山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初546号原告（案外人）：高志康，男，1953年2月1日出生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：陈波，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓建利，山东智峰律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：陈铮，北京国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莅宾，北京国联律师事务所律师。第三人（被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。法定代表人：于明杰，执行董事。原告高志康与被告中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）案外人执行异议一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高志康的委托诉讼代理人陈波、邓建利，被告中信信托公司的委托诉讼代理人陈铮、李莅宾到庭参加诉讼。第三人富达置业公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高志康向本院提出诉讼请求：1.请求排除对海阳度假村盛龙国际小区2期A1-202室房屋的执行，并解除对该房屋的查封；2.本案的诉讼费用由被告中信信托公司承担。诉讼过程中，原告高志康对其诉讼请求第二项中“解除对该房屋的查封”的请求予以放弃。事实和理由：一、涉案房归高志康所有，应当排除执行。烟台市中级人民法院在执行中信信托公司诉海阳富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）、海阳富达置业有限公司、于明杰借款合同纠纷一案中，高志康对执行海阳度假村盛龙国际小区2期A1-202室房屋提出书面异议。烟台市中级人民法院于2018年9月27日作出裁定，驳回了高志康的异议请求。高志康认为，被执行房屋理应归高志康所有，应当对该房屋排除执行。高志康于2013年10月3日与富达置业公司签订了合法有效的房屋买卖合同，约定高志康购买富达置业公司开发的盛龙国际小区2期A1幢202室房屋，并且一次性付清房款。2014年12月，富达置业公司向高志康交付了房屋钥匙，高志康对房屋取得合法占有。之后，高志康对该房屋进行了装修，购买了家具家电并入住在内。2014年6月9日富达置业公司在高志康并不知晓的情况下，将在建工程抵押给中信信托公司（在建工程含涉案房屋），属于对高志康的侵权，也是无权处分。二、烟台市中级人民法院裁定适用法律错误。烟台市中级人民法院在作出（2018）鲁06执异109号执行裁定书中，适用了《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议的规定》）第二十七条之规定，认可了中信信托公司对该房屋的优先权。但却忽略了该条中规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”。而本规定中的第二十八条就是第二十七条的例外，应当优先于第二十七条适用。高志康在人民法院查封前就已经与富达置业公司签订了有效的房屋买卖合同，并且在2014年就合法地占有了被执行房屋，是因富达置业公司的违约未能办理过户登记，高志康的情况完全符合第二十八条之规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，明确了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，优于工程价款，而工程价款优于抵押权和其他债权。被告中信信托公司辩称：中信信托公司为合法抵押权人，就案涉在建工程具有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿；第一百八十条规定，正在建造的建筑物可以抵押；第一百八十七条规定，正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，包括案涉房产在内的在建工程抵押给中信信托公司并办理完毕抵押登记，符合法律规定，中信信托公司作为合法的抵押权人有权就该财产优先受偿。《物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。本案中，中信信托公司取得案涉在建工程抵押权是完全善意的，且亲自及委托评估机构前往现场进行查看，并查询了案涉房产的销售备案情况，富达置业公司也书面承诺所涉抵押财产未予销售，中信信托公司已尽合理的注意义务。此外，该等抵押系基于中信信托公司向富达幕墙公司提供的7000万人民币贷款而作出的担保，具有合理的对价，且已办理抵押登记，因此，即使认为富达置业公司为无权处分人，基于《物权法》第一百零六条的规定，中信信托公司也已合法取得该等在建工程的抵押权，有权就该等在建工程处分所得优先受偿。原告高志康无排除执行的权利。高志康并不完全符合《执行异议和复议的规定》第二十八条、第二十九条所规定的条件，因此，其不能依据《执行异议和复议的规定》第二十八条、第二十九的规定来排除本案执行。高志康亦不能依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）来排除本案的执行。《执行异议和复议的规定》作为新司法解释，是审理本案应予适用的司法解释。并且，《执行异议和复议的规定》第二十九的规定，是对《批复》所称消费者的细化和完善，高志康并不符合该等要求，其主张不应受到支持。最后，需要指出，高志康购买的房产与富达置业公司经批准的规划设计的房屋并不一致，是富达置业公司在取得预售许可证后擅自自行的改建，属违法标的，原告高志康与富达置业公司签署的房屋买卖合同并不是合法有效的合同。综上，中信信托公司认为，法院应驳回原告高志康的诉讼请求。第三人富达置业公司提交书面答辩状，辩称：一、本案涉及房屋，富达置业公司已于2014年交房给高志康，高志康装修后，于2015年便进入居住并取得对该房屋的合法占用和使用权，该房屋依法应归高志康所有。富达置业公司与高志康于2013年10月3日在平等自愿的基础上签订了海阳度假村盛龙国际小区A1幢202室房屋，该房屋已取得房屋预售许可证，因此预售房屋买卖合同合法有效。同月，高志康付清全额房款，对该房屋买卖合同享有合法债权，同时对该房屋产权具有可期待性。富达置业公司在2014年12月份将房屋钥匙交付给高志康，高志康装修后便进入居住。因富达置业公司的拖延，该房屋没有办理房屋预售许可，但不影响高志康对该房屋的合法占有。二、富达置业公司与中信信托公司抵押合同有效，但抵押房屋具有权利瑕疵，中信信托公司未尽到注意义务。2014年6月，富达置业公司为了解决资金周转困难，与中信信托公司商谈借款融资事宜。中信信托公司要求富达置业公司用在建工程抵押，富达置业公司为了解决当时的资金压力，用盛龙锦地25栋楼进行整体抵押（其中包含已经预售并收取全款的争议房屋）。富达置业公司本想将借款偿还中信信托公司后，解除房屋抵押登记。无奈房地产市场低迷，借款不能如期偿还。在建项目已领有商品房预售许可证，并已预售了部分楼盘，评估抵押价值时，必须清楚地把握两个问题，一是预售许可证所允许预售的楼层及其建筑面积，即可售部分;二是开发商已实际出售了多少建筑面积。评估时必须将已售部分的在建实物工程量价值和相应的土地使用权价值从整个在建房地产项目的评估值中扣除。因为已售部分楼盘的权利已不属于富达置业公司所有，富达置业公司无权将其抵押。中信信托公司在明知该房屋已取得预售许可，理应尽到注意义务。但由于中信信托公司的疏忽，将争议房屋列入评估并进行抵押登记，中信信托公司不应享有争议房屋的优先权。对中信信托公司不能实现的债权，富达置业公司愿承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人陈述和经质证、认证确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月3日，原告高志康与第三人富达置业公司签订海房预（销）字201211第018号《商品房预（销）售合同》，约定：高志康向富达置业公司购买海阳市盛龙国际项目A1幢一单元202号房屋，建筑面积49.14平方米，价款为358000元，买受人于2013年10月3日付房款308000元，剩余房款7日内付清。合同第二十三条约定：本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。同日，原告高志康通过其本人在中国农业银行上海高行支行的账户一次性向富达置业公司支付房款358000元，富达置业公司向高志康开具了收款收据。2013年10月16日，高志康与富达置业公司签订《房屋装修协议》，约定由富达置业公司为高志康装修海阳市盛龙国际小区A1号楼1单元202室，建筑面积49.14㎡。2014年12月富达置业公司向高志康交付了房屋钥匙，开通了水电。后高志康为涉案房屋自行购买海信双门电冰箱、海尔全自动洗衣机、阳台洗衣柜、三角浴缸、奥氏卫生间浴室套装、厨卫用品、阳台收纳柜、创意客厅置物架、净水器、海尔电视机、床、床垫、梳妆台、鞋柜、电脑椅、沙发等物品。高志康先后向涉案小区物业公司山东中远物业服务有限公司支付部分电费，其中2017年8月7日支付2015年、2016年用电1174度电费646元，2017年8月15日支付用电79度电费43元，2018年9月2日支付用电640度电费353元。高志康先后向海阳市自来水公司支付部分水费，其中2017年7月17日支付300元，2018年7月3日支付200元。2014年6月9日，第三人富达置业公司与被告中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，第三人富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托公司。被申请执行人：富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公正程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、富达幕墙公司；2、富达置业公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、富达幕墙公司的全部财产；2、富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向本院申请强制执行。2016年8月1日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封富达置业公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。2018年9月18日，执行过程中，原告高志康以案外人的身份向本院执行部门提出异议。本院执行部门经审查认为，高志康虽然在本院查封之前已与被执行人富达置业公司签订合法有效的书面买卖合同，并支付全部价款，但是，高志康并未主张所购该商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人高志康的抵押权，高志康的权利不能排除执行，故对高志康的异议请求，不予支持。本院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异109号执行裁定书：驳回案外人高志康的异议请求。案外人高志康不服上述裁定，以诉请的理由诉至本院。原告高志康名下在山东省海阳市除涉案房产外再无其他房产。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的焦点为原告高志康对涉案房产是否享有排除或阻却执行的权益。原告高志康在涉案房屋被查封前已经与第三人富达置业公司签订了书面买卖合同，虽然合同中约定双方到房产管理部门备案时生效，但根据高志康提交的证据能够证实其已全额交付了房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”之规定，高志康与富达置业公司签订的商品房买卖合同为有效合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告高志康提交的证据能够形成完整的证据链证实其已经全额支付了涉案房屋价款，被告中信信托公司虽有异议但未提交相反证据予以推翻，故对中信信托公司的异议本院不予采信。被告中信信托公司亦没有证据证实高志康在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，因此在涉案房屋买卖合同中高志康的身份系普通消费者。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”工程价款优先受偿权属于法定抵押权，按照上述规定，消费者享有的权益优于法定抵押权。因此本案原告高志康作为消费者对其购买的涉案房屋享有的物权期待权优于被告中信信托公司享有的抵押权。综上所述，原告高志康的诉请部分成立，高志康就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行海阳度假村盛龙国际小区2期A1-202室房屋；二、驳回原告高志康的其他诉讼请求。案件受理费6670元，由被告中信信托有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院（2018）鲁06执异109号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  陈晓彦人民陪审员  周祖荣人民陪审员  高风秋二〇一九年六月十三日异书记员于杨