山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终4858号上诉人（原审原告）：路效奎，男，1965年9月9日出生，汉族，住淄博市临淄区。委托诉讼代理人：孙国良、王元晨，山东稷下律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台华源机械销售有限公司。住所地：烟台经济技术开发区秦淮路369号。法定代表人：王宏一，总经理。委托诉讼代理人：尹洪军，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟文华，山东书言律师事务所实习律师。原审第三人：吴建庆，男，1971年8月29日出生，汉族，户籍地淄博市临淄区，现在山东淄博监狱服刑。上诉人路效奎因与被上诉人烟台华源机械销售有限公司（以下简称华源公司）、原审第三人吴建庆债权人代位权纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还购机款34万元。理由：一、上诉人提起代位权诉讼符合法律规定，债务人与次债务人之间的债权数额明确并非是上诉人提起代位权诉讼的条件。同时，债务人与次债务人的债权金额可以在本案审理中一并查明确认。二、第三人吴建庆不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人即被上诉人主张债权，正是上诉人提起代位权诉讼的原因和法律依据。一审法院以债权未经诉讼即推定债权不明确驳回上诉人的诉讼请求属于颠倒因果关系。三、第三人吴建庆在对外巨额债务未偿还的情况下，自愿同意承担被上诉人主张的无事实及法律依据的所谓经济损失，属于放弃对被上诉人享有的到期债权，明显侵害作为上诉人作为债权人的合法权益，该放弃到期债权的意思表示无效。一审法院以此认定吴建庆对被上诉人不享有债权属于认定事实错误。被上诉人辩称：一、债权人提起代位权诉讼，需满足债务人与次债务人债权数额必须明确的条件，而非上诉人在上诉状中主张的需要在代位权诉讼中根据各方提交证据一并查明确认的债权。依据合同法解释（一）第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。以上是最高人民法院公报案例中确定的观点。上诉人在被上诉人与第三人的债权数额不确定的情况下起诉，并不符合代位权行使的条件。由于上诉人享有的仅仅是债权请求权，只能对吴建庆享有的确定债权行使请求权，而上诉人并不享有取代吴建庆而行使与被上诉人买卖合同纠纷的诉权，无权请求法院对被上诉人与吴建庆之间的买卖合同纠纷进行审理，更无权请求法院对被上诉人与吴建庆之间的违约金数额进行调整，法院亦不可能无视本案的案由，同时审理不同主体、不同法律关系的两起纠纷。一审法院并非仅仅以债权不明确驳回了上诉人的诉讼请求，吴建庆并非放弃对被上诉人的债权，而是其对被上诉人已不享有任何债权。吴建庆以欺诈的方式与被上诉人签订《销售合同》，其诈骗行为给我方造成了巨大的经济损失，其所付的款项尚无法弥补应支付给我方的租赁费、违约金、运输费、维修费等费用和挖掘机贬值损失，无权要求返还34万元购机款。一审庭审中，被上诉人提供了进货发票，证实我方购进该挖掘机的价格为131.4万元，被上诉人出售给吴建庆的价格为168万元，可得利益为36.6万元，加上租赁费、支出的律师费和运输费等费用，总的损失超出吴建庆支付的34万元购机款。因此，吴建庆不但对我方不享有债权，还应赔偿损失。吴建庆对此表示同意，只是同意对我方损失的赔偿，并非恶意放弃债权，更谈不上给上诉人造成了损失。二、上诉人的诉讼请求已超过民法通则规定的两年的诉讼时效，其诉讼请求也应被驳回。被上诉人在2013年5月12日已将挖掘机收回，与吴建庆解除了合同。如果吴建庆要求返还购机款，应自2013年5月13日起计算诉讼时效，至2015年5月12日诉讼时效期限届满，吴建庆从未向我方主张权利。上诉人提起本案诉讼，早已超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。上诉人原审诉讼请求：1、判令华源公司向上诉人返还购机款35万元。2、本案诉讼费用由华源公司负担。事实与理由：2013年5月2日，华源公司与吴建庆签订销售合同及补充协议，约定吴建庆以总价168万元购买华源公司的神钢牌挖掘机1台，首付款416580元。2013年5月3日，吴建庆以向华源公司购买挖掘机急需用钱为由向上诉人借款39万元，上诉人于当日将借款39万元转账至华源公司销售人员徐跃峰账户。吴建庆开回挖掘机后以非法占有为目的伪造发票及合格证，预谋将挖掘机卖掉后将所得款据为己有，华源公司得知后于2013年5月12日将挖掘机收回。2016年4月7日，淄博市临淄区人民法院作出（2015）临刑初字第497号刑事判决书，判决吴建庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年三个月，现该判决已生效。2016年11月30日，淄博市临淄区人民法院作出（2016）鲁0305民初4201号民事判决，判决吴建庆归还上诉人借款39万元，现该判决已生效。上诉人认为，吴建庆以签订合同购买挖掘机的合法形式掩盖进行合同诈骗的非法目的，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应为无效，依据合同法第五十八条之规定，该销售合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。现华源公司已将挖掘机收回，购机款应当返还吴建庆，但一直未返还，因吴建庆怠于对华源公司行使其到期债权，对作为债权人的我方造成损害，请求法院判如所请。原审法院认定事实：2013年5月2日，华源公司（甲方）与吴建庆（乙方）签订签订销售合同和补充协议。销售合同约定，乙方向甲方购买型号为SK350-8的神钢牌液压挖掘机1台，价款168万元，付款方式为首付款416580元，交机当日付34万元，其余首付款另行协议约定。其余购机款采用按揭贷款方式支付，借款本金及利息按36个月向银行还清。第五条规定，1、甲方虽然将挖掘机交付给乙方使用，但是在乙方未按照补充协议的约定付清欠款以及贷款本息之前，挖掘机的所有权属于甲方，乙方对挖掘机负有保管的义务，甲方可以随时对挖掘机状况实施监督检查，在乙方使用过程中，发生的挖掘机损坏和灭失，由乙方承担赔偿责任。未经甲方书面同意，发生乙方改装、擅自拆除GPS系统、买卖、抵押、抵账、转租、转让等害及挖掘机行为时，甲方有权解除合同，收回挖掘机。2、乙方应按承诺按时还款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方有权要求乙方立即偿还包括未到期部分在内的所有欠款，并按照拖欠总额的每日千分之一计算逾期付款利息，或者解除合同，对此，甲方享有选择权。5、乙方应在本合同签订后十日内向甲方提供银行按揭贷款所需的全部材料，逾期或者乙方贷款申请未获银行批准且乙方未能付清购机款的，甲方有权解除本合同。第六条规定，1、当乙方出现违约情形，甲方依据本合同的约定解除合同时，双方同意按照下列方式处理：甲方有权在不事先通知乙方的情况下，收回挖掘机。乙方已使用挖掘机的时间视为乙方租赁使用，乙方应自挖掘机交付之日起至返还给甲方之日按照整机价款的每日千分之二向甲方支付租赁费。2、乙方必须保证挖掘机性能良好，能够正常使用，甲方收回挖掘机后，如发现控制机存在故障，则该修理费由乙方承担。乙方擅自改装挖掘机，应承担恢复原状的费用。3、甲方有权根据乙方的违约情形，同时要求乙方支付整机价款20%的违约金或者不予退还其已交纳的定金。4、甲方无论是向乙方追索欠款，还是与乙方解除合同，产生的全部费用包括但不限于律师代理费、差旅费、运输费等一切费用均由乙方承担。5、甲方与乙方解除合同的，乙方所交纳的购机款直接用于冲抵乙方所应负担的费用，不足部分乙方仍应支付。补充协议约定，乙方购机首付款总额为416580元，其中包括购机款20%的首付款及按揭所需的保险费、担保费、公证费、保证金等费用，以上费用由甲方代收代付。由于乙方资金紧张，交机当日先向甲方交款34万元，余款76580元乙方于2013年6月19日前付26000元、7月19日前付26000元、8月19日前付24580元。2013年5月3日，吴建庆向华源公司付款34万元，当日，华源公司将挖掘机交付吴建庆。此后吴建庆伙同他人伪造发票和合格证，预谋以90万元价格将该挖掘机卖掉，华源公司得知后于2013年5月12日将挖掘机取回。2015年3月8日，吴建庆被淄博市公安局临淄分局刑事拘留，同年4月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被执行逮捕。同年9月23日，淄博市临淄区人民检察院向淄博市临淄区人民法院提起公诉，指控吴建庆、路春军、边忠祥构成合同诈骗罪，提请予以判处。称：吴建庆、路春军、边忠祥预谋以首付款、签订合同的方式购买挖掘机1台，将挖掘机卖掉后，所得钱款除归还借的首付款外剩余的据为己有，银行贷款不再支付，妄图造成经济纠纷的结果。吴建庆负责联系挖掘机4S店、去厂家提车，路春军、边忠祥负责挖掘机的销售以及伪造假的发票和合格证，最终以90万元的价格卖给了王永军，华源公司知道后及时将挖掘机收回。淄博市临淄区人民法院经审理于2016年4月7日作出（2015）临刑初字第497号刑事判决书，认为吴建庆、路春军、边忠祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，判处吴建庆有期徒刑十一年三个月，路春军有期徒刑十一年三个月，边忠祥有期徒刑十一年，现该判决已生效。路效奎向淄博市临淄区人民法院提起诉讼，称2013年5月2日，吴建庆与华源公司签订销售合同及补充协议，购买华源公司挖掘机，首付款416580元，5月3日，吴建庆以购挖掘机急需用钱为由向路效奎借款39万元，路效奎于当日将借款39万元转账至吴建庆指定的账户，请求判决吴建庆偿还借款39万元。淄博市临淄区人民法院经审理于2016年11月30日作出（2016）鲁0305民初4201号民事判决，判决吴建庆归还路效奎借款39万元。案件受理费由吴建庆负担。该判决现已发生法律效力并进入执行程序。在淄博市公安局临淄分局对吴建庆诈骗案的侦查期间，华源公司于2015年7月29日向该局提交《关于吴建庆购买挖掘机情况说明》，内容为：“2013年5月2日，淄博临淄客户吴建庆以银行按揭的方式向我公司购买神钢挖掘机一台，机型：SK350LC-8，机号：YC11-H6159。我公司交机后多次联系吴建庆要求其提供银行贷款手续办理银行按揭贷款，但该客户以种种理由推脱，最后联系不上，我公司查询挖掘机GPS卫星探望系统位置等全部消失，疑被拆除，而且我公司发现吴建庆在网上公开出售该挖掘机，我公司认为吴建庆有重大合同诈骗嫌疑，经多方寻找，查到该挖掘机的下落，于是决定与吴建庆解除合同，并于2013年5月12日将挖掘机收回。”华源公司主张，根据销售合同的规定，吴建庆付清挖掘机价款前，挖掘机所有权属于华源公司，发生未经华源公司允许擅自改装、拆除GPS系统、买卖、抵押、转让等害及挖掘机所有权的行为时，华源公司有权解除合同，收回挖掘机。吴建庆购买挖掘机后，华源公司发现其有拆除GPS系统、抵押、买卖的行为，华源公司根据合同约定与其解除了销售合同并收回挖掘机。吴建庆对此也予以确认。根据合同明确规定，华源公司有权根据吴建庆的违约情形，同时要求其支付整机价款20%的违约金，经华源公司核算，华源公司的损失包括：（1）吴建庆使用挖掘机10天的租赁费损失，按合同约定，按整机价款每日2‰计算为33600元；（2）违约金按整机价款20%计算为336000元；（3）可得利益损失366000元，为销售合同约定的价款1680000元减去挖掘机进价1314000元，因吴建庆的行为致使华源公司少卖一台挖掘机，故应为可得利益损失。华源公司提供其与成都神钢工程机械（集团）有限公司签订的《产品代销合作协议》1份和日期为2014年6月18日的增值税专用发票1份进行证明，协议载明华源公司为成都神钢工程机械（集团）有限公司神钢牌挖掘机的代销商，合作期限为2013年1月1日至2013年12月31日，发票载明金额1314000元；（4）运费17300元。华源公司将涉案挖掘机从厂家所在地成都运输至潍坊的费用。华源公司提供运费发票1份进行证明，载明日期为2013年5月22日，金额103800元，华源公司称，华源公司从成都神钢工程机械（集团）有限公司运输6台SK350LC-8挖掘机至潍坊，运费103800元，涉案挖掘机是其中1台。路效奎主张，一、对华源公司所主张的违约金适用有异议，销售合同第六条所约定的违约金条款应当选择适用，不应当同时适用，华源公司已主张按照第六条第1款的规定，要求使用期间的租赁费，则不应当再按照第3款的规定另行要求整机价款20%的违约金，同时，依据合同法的相关解释，20%违约金明显高于因违约实际给华源公司造成的损失，不应当作为认定违约金的依据。华源公司从四川将涉案挖掘机运送到潍坊，属于其经营成本，不应当作为因违约造成的损失，我方认可的运费损失应当是从案发地淄博市临淄区到销售地潍坊市之间的必要运输费用，同时，运输发票也无法证明所运输的机器包括涉案机械。二、可得利益损失实际上不存在，因为华源公司所主张的可得利益是指涉案机器进价及销售价格的差额，涉案机器在被追回以后，又另行出售，其利润并未受到损失，且有可能比此前的销售价格还高，因此，华源公司的此项主张无任何的事实和法律依据。三、吴建庆在有巨额债务未清偿的情况下，放弃对华源公司所享有的到期债权，损害了包括上诉人在内的债权人的合法权益，致使债务无法得到清偿，其放弃到期债权的民事法律行为无效。华源公司认为，路效奎的起诉超过诉讼时效期间，《关于吴建庆购买挖掘机情况说明》证实，我方2013年5月12日已将涉案挖掘机收回，并与吴建庆解除了销售合同，吴建庆对此也予以确认，诉讼时效应自2013年5月12日起算二年，至2015年5月12日诉讼时效届满。路效奎认为，《关于吴建庆购买挖掘机情况说明》系华源公司单方出具，此前未送达吴建庆，不应当以情况说明的出具时间作为计算诉讼时效的起算日期，而应当自2016年1月12日（2015）临刑初字第497号案庭审时向吴建庆出示该说明时起算。原审法院认为，本案系路效奎作为吴建庆的债权人向华源公司提起的代位诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”之规定，代位权的行使，其条件不仅需主债权成立，而且需次债权成立。债权成立指债权内容不违反法律规定，且债权数额须明确。所谓明确，是指该债权是没有异议的债权，或者是经过法院或者仲裁机构裁判后确定的债权，而不是在诉讼中或仲裁过程中的债权。本案中，吴建庆采用诈骗方式与华源公司签订了销售合同导致华源公司将涉案挖掘机收回之事实清楚。根据合同约定，吴建庆应当承担相应的违约责任，庭审中，吴建庆明确表示同意承担华源公司主张的经济损失和违约金，金额超出吴建庆已向华源公司支付的首付款340000元，吴建庆对华源公司已不享有债权。退一步讲，即使吴建庆的该意思表示属于恶意放弃债权，则吴建庆应当向华源公司赔偿损失和承担违约金的金额尚未得到确认，其与华源公司之间的债权债务关系并不明确，路效奎起诉代位权纠纷，不符合代位权诉讼的条件，依法不应得到支持。综上，路效奎提起本案代位权诉讼，不符合法律规定的代位权诉讼的条件，其诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回上诉人路效奎的诉讼请求。案件受理费3275元，由上诉人路效奎负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案审理的焦点问题是华源公司与吴建庆之间的债权数额确定与否是否是路效奎提起代位权诉讼的前提。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条之规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律规定，且要求债权数额应当确定。本案中，华源公司与吴建庆之间买卖合同关系的债权债务数额并不明确，且吴建庆应承担的违约责任金额亦未得到确认，故上诉人在吴建庆对华源公司是否享有到期债权及债权数额未确定的情况下提起债权人代位权诉讼不符合法律规定的代位权诉讼的条件。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6400元，由上诉人路效奎负担。本判决为终审判决。审判长  王建梅审判员  张建庆审判员  张 敏二〇一九年六月三日书记员  张丽丽