山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁06民初525号 原告：南京棠邑建筑安装有限公司，住所地南京市六合区北大街83号。 法定代表人：周启明，总经理。 委托诉讼代理人：刘鸣，男，系原告涉案项目负责人。 委托诉讼代理人：单汝基，山东南山东海律师事务所律师。 被告：江阴市海联纺织有限公司，住所地江苏省江阴市长江路218号1501室。 法定代表人：勇小瑜，董事长。 委托诉讼代理人：李燕，北京京佐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵超超，江苏江豪律师事务所律师。 原告南京棠邑建筑安装有限公司（以下简称棠邑公司）与被告江阴市海联纺织有限公司（以下简称海联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告棠邑公司的委托诉讼代理人刘鸣、单汝基，被告海联公司的委托诉讼代理人李燕、赵超超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告棠邑公司向本院提出诉讼请求：1.被告海联公司给付尚欠工程款人民币48024850.00元及利息；2、案件受理费由海联公司承担。诉讼过程中，棠邑公司明确利息计算方法为：以诉讼请求工程款数额48024850元为基数，自2016年6月16日棠邑公司项目负责人刘鸣以其个人的名义作为原告起诉海联公司索要该工程款及利息的立案时间起，至海联公司实际清偿尚欠款之日止，按照同期银行贷款利率计算。事实和理由：2010年8月21日，海联公司作为工程的发包人，将龙口市南山工业园区“佛光山水花园C6—2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺”的建设工程发包给了棠邑公司。合同规定：工程承包内容：土建工程及建筑水电工程包工包料；合同工期365天；合同价款暂按900元/㎡，待规划设计完成后，补签栋号建筑面积及合同价款，合同价款按专用条款约定进行调整，承包人完成合同约定所有内容，上报工程结算，经发包人预算室审核，双方确认的金额为初审结算价款，竣工结算经发包人审计审结定案后的金额为定案结算价款；工程质量标准：达到国家建筑工程质量验收规范的合格标准；工程款（进度款）支付：按阶段支付工程进度款，每次支付工程进度款额度为形象进度结算价款的75%，合同内容完成，达到验收标准，验收合格支付至预算合同价款的90%，工程竣工结算定案后30日内工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款5%作为质保金，竣工验收合格二年后一个月内付清（同日，双方针对工期具体时间和支付金额以“补充协议”明细化）；承包人向发包人提交竣工结算报告的时间：竣工验收合格后三个月内，发包人收到承包人竣工结算书后，发、承包人双方全力配合三个月内初审完毕，否则各自承担相应责任。合同还规定了其他双方的权利和义务。合同生效后，棠邑公司即予以施工，并于2012年12月完工并将工程交付海联公司，共同验收合格（期间，工程存在的问题均按要求予以了整改、修缮完毕）。2012年4月15日，棠邑公司、海联公司签订了“补充协议”，将合同中的合同价款900元/㎡变更为1200元/㎡（不包含门窗项目）。2013年12月16日，棠邑公司将《建筑工程结算书》交给海联公司及海联公司所属的“南山审计预算室”，该工程总价款为114701682.00元。然海联公司却不闻不问，长期搁置，至今已长达近4年。棠邑公司施工期间，海联公司累计支付工程款66676832.00元，按照结算书确定的工程总价款计算，海联公司尚欠工程款48024850.00元（海联公司增加施工项目工程款2千余万元尚未审核，未计）。棠邑公司多次商索欠款，海联公司均以市场欠佳无款为由予以拖欠。期间，海联公司已陆续销售了涉案楼房。综上所述，棠邑公司承包施工的房屋建设工程早已交付给海联公司，海联公司也出售了部分房屋，业主且已居住、使用至今，不存在任何的质量问题。海联公司在收到原告提交的《建筑工程结算书》后，长达近4年的时间不审核，不结算，按照合同约定及法律规定，应视为海联公司已对该《建筑工程结算书》工程总价款额的认可。据此，海联公司长期拖欠棠邑公司巨额工程款的行为，实属无理，给棠邑公司造成了极大的经济损失。 被告海联公司辩称，其不欠付棠邑公司工程款，即使存在欠付款项，棠邑公司主张利息起算时间点也没有依据，刘鸣个人起诉与棠邑公司起诉没有关联性，且刘鸣起诉海联公司一案，烟台市中级人民法院以主体不适格驳回刘鸣的起诉，因此棠邑公司主张以刘鸣起诉立案时间主张利息的起算点没有依据。1、涉案项目实际的发包方是烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司），而非海联公司，海联公司仅仅是依据双方之间的协议支付相应款项，涉案项目所有手续包括土地证规划许可证、预售许可证等均是由海基公司办理，棠邑公司收取工程款写明交款单位也是海基公司，因此海联公司认为本案适格被告应是海基公司，而非海联公司。2、本案中金色江南项目棠邑公司并未在双方约定的工期内完成全部工程，且已经施工部分存在严重的质量问题，2014年4月份棠邑公司、海联公司双方及监理单位签字确认，棠邑公司实际停工时间在2013年1月24日，且涉案工程存在大量未完工程和工程甩项部分，因此棠邑公司称涉案项目已经全部完工且与海联公司已经共同验收合格与事实不符。3、涉案项目即使按照图纸全部施工完毕，建筑面积约65281平方米，按照双方补充协议确定工程造价单价1200元每平方米计算，涉案项目工程总量约78337200元，而棠邑公司已经开具收据确认收到工程款总额为66769965元，该付款比例已经超过建设工程施工合同约定的付款比例。4、事实上，在棠邑公司从涉案项目退场前，海联公司多次发函要求棠邑公司就剩余工程进行施工，并对已经施工存在质量问题的部分进行整改，涉案项目就未完工程和质量整改部分至今尚未竣工，因此也就不存在双方就涉案工程全部进行结算的事实依据，也与施工合同约定的竣工验收条件不符，棠邑公司主张海联公司已经认可其竣工验收资料与事实不符。至今为止棠邑公司没有向法庭出示其所完成工程量相关的签证单等原始证据，并且在其申请鉴定后海联公司同意为节约其鉴定费，在其拿到证据原件的情况下，海联公司工程人员配合其计算实际完成工程量的情况下，但是棠邑公司仍然没有将其整套的证据原件提供给双方及法庭，目前由于棠邑公司自身原因导致鉴定被退卷，其应当承担举证不利的后果，因此，请求依法驳回棠邑公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告棠邑公司为证实自己的主张，提交下列证据：证据一、被告海联公司的《企业法人营业执照》复印件，拟证明海联公司是经工商登记的具有独立法人资格的企业，该公司的法定代表人为“勇小瑜”。证据二、原告棠邑公司的《营业执照》复印件，拟证明棠邑公司是经工商登记的具有独立法人资格的企业单位，该公司的法人代表为“周启明”。证据三、“佛光山水花园C6—2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺”《建设工程施工合同》复印件（编号：FGSSHY—C5—001）。拟证明：双方2010年8月21日签订建设工程施工合同。虽然在合同抬头及落款处发包人名称为“烟台海基置业有限公司”，但实际上合同上的发包方加盖的是被告海联公司的合同专用章，签字的也是海联公司的法人代表勇小瑜，故该工程的发包人应为海联公司，本案被告的诉讼主体正确。被告将该工程“土建工程及水电工程包工包料”地发包给原告棠邑公司，工期365天。合同详细规定双方相关的权利和义务。证据四、2010年8月21日，被告与棠邑公司签订的《补充协议》复印件，拟证明双方进一步明确了2010年8月20日至2011年1月10日期间，施工项目内容及付款比例。证据五、2012年4月15日《补充协议》复印件。拟证明双方协议经棠邑公司与被告海联公司《建设工程施工合同》中的“合同价款暂按900/㎡，待规划涉及完成后，补签栋号建筑面积及合同价款的有关约定”，“经友好协商，根据实际人工、材料指数的攀升，现变更为1200元/㎡(不包含门窗项目)，工程最终造价以审计结果为准。”证据六、2010年9月6日原告的“授权委托书”2份复印件，拟证明原告承包工程后委托苏建清和刘鸣为该工程施工项目的负责人。证据七、2012年2月8日，原告发给被告“关于终止苏建清在山东烟台佛光山水花园C6-2地块H区现场施工负责人的函告”复印件，拟证明原告已正式书面通知被告“终止了苏建清在该项目中的一切委托权限，授权刘鸣为该项目的总负责人。”证据八、“工作联系单”原件，拟证明：涉案工程于2012年年底完工，2013年1月27日原告已向被告通报：“本工程已基本完工，水电安装已全部到位，单元门已安装到位，室内修补完成，垃圾清理全部完成，干净整洁。”被告签字回复：“1﹟-16﹟楼室内维修、返工，清出垃圾。”该联系单上沙惠祥，系被告方的项目负责人，合同上有约定。于立泳也签字，系南山房地产施工管理公司的施工员，是被告方的人。证据九、2013年12月16日《建筑工程结算书》原件，拟证明：原告施工的工程竣工验收后，委托“北京中天华业建设投资管理有限公司烟台分公司”，经审核，施工建筑面积为86000㎡，单价为1340元的工程总造价为114701682.00元。证据十、2014年1月15日《会议纪要》原件。拟证明2014年1月15日上午，在“龙口市南山房地产营销中心”三楼预算部会议室开会，此次会议的主题：“金色江南工程的结算问题”。参加会议的人员有：被告方法人代表勇小瑜、南山分管房地厂开发销售的领导隋信品、闫海峰、原告的项目负责人刘鸣等12人。会议上，首先由南山领导隋信品发言：“对工程进行决算，先对工程量、对材料单价、后套定额，对合同违约、索赔问题按合同约定进行。”然后，原告强调：“工程结算书已寄往海联公司（即被告），用特快专递邮寄。”，“工程决算书已做好，汇总表今天带来了，具体决算书在龙口打印后送来。”该会议纪要内容，被告法定代表人勇小瑜、原告方代表等人均签了字。证明被告已认可收到了原告邮寄的《工程决算书》。证据十一、2014年4月24日“金色江南建设工程进度节点情况简述表”原件。拟证明该表中的内容是一个工程情况的汇总，双方明确认可了“清单所列的剩余工程”，原告的《工程结算书》并不包括“清单所列的剩余工程”。而且原告的《工程结算书》早已报给了“南山预算部”备案审核。证据十二、被告“拨付工程款明细表（2010.11-2013.1）”复印件，拟证明被告每次拨付工程款的时间、金额，合计付款66676832.00元。 被告海联公司对以上证据的质证意见如下：一、对证据一和证据二，我方没有异议，请法庭依法核实。二、对证据三施工合同的真实性、合法性、关联性无异议，但是在该合同第8页明确涉案项目工程进度款为形象进度结算价款的75%，工程量确认需要由发包人书面确认，合同第9、10页关于工程竣工验收的手续及程序有明确的约定。三、对证据四的真实性无异议，但是在补充协议中已经明确工期应在2011年1月10日之前结束。四、对证据五的真实性无异议，但是在该补充协议中明确了涉案项目的工程单价暂时按照1200元每平方米，工程款拨付比例是形象进度的75%。五、对证据六和证据七的真实性无异议，但是我方认为该份证据与本案没有直接关系，涉案工程是以原告公司的名义进行施工，收款也是由原告出具收据，其个人在本案中仅能查明相应事实，与本案没有直接关系。六、对证据八的真实性认可，但是该工作联系单中陈述工程基本完工，水电全部到位，室内修补完成等均是原告单方陈述，且没有原告盖章或者工作人员签字，沙惠祥、于立泳签字仅仅明确原告实施了室内维修及清理垃圾的工作，没有任何书面陈述表示认可工程完工、水电到位等内容，且该工作联系单原告陈述的证明目的与施工合同中竣工验收的约定不一致，原告实际停工时间在2013年1月24日，其自身也认可当时工程还有剩余工程，因此原告的证据前后矛盾，因此我方对证明目的不认可。我方认为沙惠祥系我方的工作人员，对其签字无异议。于立泳是被告与烟台海基公司签订合作协议后由南山集团指派的项目管理人员，并不是被告的公司员工。七、对证据九的真实性、关联性、合法性均不认可，该证据是原告单方委托第三方制作，出具时间是在原告明确表示工程尚未完工尚未竣工验收之后，该结算书中单价与双方约定不一致，建筑面积与图纸计算出的面积不一致，且该结算书只有最终的汇总表，没有工程结算明细，被告不认可，也无法核实其计算内容的真实性。同时涉案项目至今尚未竣工，被告、海基公司不可能与原告进行工程结算，被告、海基公司也从未收到原告单方制作的该结算书。八、对证据十的真实性有异议，该证据写明参加人员共有12人，但实际签字人员只有5个人，且会议纪要签订时，原告早已经退场，双方不可能就工程结算召开该会议，当时被告正在组织相关人员对原告已经施工部分进行整改维修，同时进行未完工程的建设。从会议纪要内容来看，即使该会议纪要是真实的，会议中各方协商的是如何就原告已经施工的工程量进行核算的问题，而非认可原告提供的工程结算书。被告法定代表人勇小瑜并未在该会议纪要上签字，沙惠祥在原告退场之后也已经从该项目退出，该会议纪要有补签的嫌疑。九、对证据十一的真实性无异议，但是我方强调，各方一致认可原告停工退场时间是2013年1月24日，且原告并未在合同约定时间内完成全部工程，原告退场时涉案项目应该存在大量的项目甩项和未完工程，已经施工部分进行返工维修的费用原告承诺由其承担，也足以证明原告当时工程存在质量问题，该节点简述与原告在诉状中称涉案项目已经全部竣工并与被告结算完毕相矛盾，也与原告提供的工程结算书相矛盾。发包方签字沙惠祥，承包方签字人是刘鸣，监理是李延福，项目管理公司签字是于立泳，对四方签字我方认可。十、对证据十二的真实性不认可，因为该收据中写明的工程款总额与原告向海基公司出具的收据总额不一致。 被告海联公司为证明自己的主张，提交下列证据：证据一、《南山养生谷西区C9地块商品房合作开发合同书》原件、《土地证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》均是复印件。拟证明2010年2月21日，海联公司与海基公司签订了合作开发合同书，约定双方共同开发南山养生谷西区C9地块，其中海基公司作为案涉项目的开发主体，提供开发土地和土地开发的相关手续，乙方海联公司负责依据该合同书的约定支付相应款项。案涉项目包括土地证、规划许可证、预售许可证等相关手续均由海基公司办理，结合棠邑公司开具的工程款收据确认收到的是海基公司的工程款。因此，本案的适格被告是海基公司，而非江阴海联公司。证据二、《佛光山水花园C6-2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺建设工程施工合同》原件（合同编号：FGSSHY-C5-001）、2010年8月21日签订的《补充协议》原件、2012年4月15日签订的《补充协议》原件、《催告函》复印件、快递回单复印件、《金色江南建设工程进度节点情况简述》原件。拟证明案涉工程项目的建设施工合同于2010年8月21日签订，合同约定了工程承包范围、工期、质量标准、违约责任等，之后被告未能按约施工，海联公司多次向棠邑公司进行催告，并于2013年3月5日发函。2014年4月24日各方签字确认，棠邑公司实际停工日期为2013年1月24日，并明确了案涉工程并未竣工，且已施工部分存在质量问题。快递单是一式三份，签字的第一联由快递公司收走，不清楚的快递回单原件是被告邮寄之后快递的影印件，所以不太清楚，在2013年3月13日该快递寄出去之后，被告又找快递公司，快递公司给了被告一份复印件，证明快递公司已经于2013年3月7日接收该快递并已经邮寄，收件人于2013年3月8日10:04已经收到，签名人不清楚，但收件人和收件地址均是原告，收件人是许乃庭，是原告公司的董事，施工合同签字的委托代理人也是他，地址是当时原告公司地址。证据三、《南京棠邑收据统计》及收据复印件，拟证明：截至2013年3月21日，棠邑公司已经开具收据确认收到的工程款总金额为66769965元。经海联公司根据图纸计算案涉工程全部完工的情况下建筑面积约65281㎡，根据2012年4月15日的《补充协议》确定工程造价暂按1200元/平方米计算，则案涉项目建筑工程款约78337200元。根据建设施工合同约定，海联公司按阶段支付工程款，工程进度款额度为形象进度结算价款的75%，即使棠邑公司全部完成案涉工程，在工程未竣工验收的前提下，海联公司需付款58752900元左右。由于棠邑公司未施工完毕案涉工程，且已施工部分存在不按图施工、施工质量严重不合格等多种质量问题，案涉工程至今未能竣工验收，因此，海联公司实际已经超付了工程款。 原告棠邑公司对被告提交的上述证据质证意见如下：一、对证据一的真实性无异议，但是对开发合同书上面的养生谷西区C9地块，双方的合同佛光山水花园C6-2地块H区，所以该合作开发合同书与本案没有关联。二、对合同、补充协议、进度节点情况概述真实性无异议，对催告函、快递回单不认可，因为原告从未收到该催告函，被告应提供快递的原件。该快递回单的原件无法识别手写的内容，也没有注明快递邮寄的是催告函，上面的寄件人和收件人肉眼无法识别。原告并没有收到所谓的催告函，从被告提交的快递回单来看，被告说是影印件，不是原件，另快递公司在收到邮寄的材料后，要当着邮寄人的面装到信封里，然后打印快递单，包括寄件人、收件人的名称地址电话，邮寄的内容上面特别注明有一个空框，注明邮寄的文件名称，打印好了以后交给邮寄人一联，且加盖快递公司的印章，既然被告都说看不清楚，看不清楚怎么能证明收件人是原告地址也是原告，也是原告的人员签字呢？被告邮寄的所谓的许乃庭不是项目上的人，也不是公司的人，2013年已经不是公司的工作人员或董事。签合同时是许乃庭签的，许乃庭是否是其本人的签字，假如是其本人签字，那么被告又怎么证明他签字所收的就是这份催告函呢，因为原告公司承保合同后，后期才内部转给了刘鸣。三、关于证据三的收据海联公司应该提供原件，双方可再进一步对账。 针对棠邑公司的质证意见，被告海联公司解释称：养生谷西区C9地块是一整个大地块，涉案项目是该地块中占用的一部分，海基公司并没有将涉案项目的占用的土地单独办理产权证，转让给被告。佛光山水花园C6-2地块H区是涉案项目的名称而已。被告在该地块只有一个项目即涉案项目在开发建设。海基公司将工程发包给原告，我方根据与海基公司的协议以海基公司的名义向原告支付工程款，海基公司提供土地开发的全部手续，并作为涉案工程的发包方，被告提供涉案项目需要的资金和商品房销售，后来原告工程严重滞期，施工质量严重不合格，且还存在不按照图纸施工的情况，所以各方于2014年4月24日签字确认，原告于2013年1月24日退场。我方与原告没有经过招投标，是否备案不清楚。原告方是经过被告方朋友介绍，双方确定了工程发包给原告，建设施工合同上明确写明发包人是海基公司，但是海基公司没有加盖公章，是我方加盖的公章，因为是我方根据与海基公司的合作开发协议付款，所以盖的是我方的合同章。 原告棠邑公司陈述称，关于2013年1月24日退场的问题，是其干完活之后，撤退施工设备，最后的离场时间，并不是完工的时间。签合同时不知道被告与海基公司之间的合作开发协议。合同打印的发包人确实是海基公司，当时原告要求海基公司盖章，海基公司不盖，发包人是本案的被告，海基公司不认可其是发包人，另被告在该合同上盖印后，不仅仅是单纯的付款问题，而是整个过程一直在履行发包人的义务，在行使发包人的权利，海基公司既没有盖章也没有实际履行合同，因此作为合同的相对人，本案的被告诉讼主体是正确的。 关于涉案工程棠邑公司是否全部完成合同约定的工程内容，双方是否进行了工程验收。棠邑公司主张，有部分扫尾工程经过双方协商，不用棠邑公司施工，棠邑公司已完工的工程已经经过双方和监理方验收，并且已经交付了海联公司，海联公司也销售了一部分，那么双方至2014年就进入了工程结算阶段，海基公司预算部存有涉案工程的全部资料。海联公司则主张，棠邑公司未完成涉案工程的施工，未完工工程也正在施工中还没有全部完成，因此，也未进入验收，在这个工程施工期间，海联公司和海基公司拿到了预售许可证，所以有权进行房屋销售，有部分房屋已经实际交付，但是之所以能交付是因为2013年至今由海联公司进行了大量的返修、维修以及对未完成工程的施工，工程因为存在严重质量问题且施工频繁，因此，房屋入住率非常低，也没有办法办理相应的产权证书。 根据双方当事人陈述和经质证、认证确认的证据，本院认定事实如下：原告棠邑公司建筑业企业资质类别、等级及经营范围为：（二级）房屋建筑；城市道路、给排水工程施工、维护；木制家具制造；低压电力线路、自来水管道安装；市政建设工程施工；防水防腐保温、水利工程施工；普通房屋建筑及构筑物拆除；土石方工程施工；室内外装饰服务；桩基础工程施工；建筑装饰材料销售。 2010年2月21日，海基公司作为甲方，海联公司作为乙方，签订《南山养生谷西区C9地块商品房合作开发合同书》，明确合作项目概况、合作方式、双方各自责任和义务、土地开发费的支付与税金的承担方式、双方约定等等。其中约定：本合作项目双方共同组建项目部。乙方负责指派项目经理和财务、工程设计、建设施工和营销等管理人员。甲方派出1至2名管理人员，负责协调本项目开发建设相关事宜。各自派出人员的工资报酬及相关责任归各自负责。为了维护居住区的整体形象，乙方须按甲方认可的规划设计进行施工。乙方可以根据具体情况对设计方案和施工方案进行合理调整，但必须符合规范要求。本项目中乙方承建商品房的工程质量监督，由乙方指派经甲方认可的监理公司承担。监理费由乙方承担。本项目以甲方为开发主体，所有前期手续的办理、开发建设和商品房销售及有关对外合同的签订，均以甲方的名义进行。如因上述合同产生的纠纷均由乙方负责处理，并承担全部法律责任。如因该类合同纠纷给甲方造成损失，均由乙方承担赔偿责任。甲乙双方各自承担其风险。土地开发收益归甲方享有，商品房销售收益归乙方享有。双方还针对南山养生谷西区C9地块商品房合作开发约定其他条款。 2010年8月21日，海联公司与棠邑公司针对涉案佛光山水花园C6—2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺签订《建设工程施工合同》。上述施工合同首页及第二页抬头处、第四页落款处打印的发包单位和发包人是烟台海基置业有限公司，但是合同落款发包人处加盖的是海联公司的合同专用章，签字的也是海联公司的法定代表人勇小瑜。棠邑公司承包除发包人负责范围以外设计图纸中包含项目的所有土建工程及建筑水电工程（包工包料）。合同约定：本工程于2010年8月20日开工，2010年12月20日主体工程完工，2011年6月10日前土建完工，2011年8月20日前室外工程完工。合同工期总日历天数365天。具体开工日期以发包单位书面通知为准。工程质量标准：达到国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。合同价款暂按900元/㎡，待规划设计完成后，补签栋号建筑面积及合同价款。合同价款按专用条款约定进行调整，应有四个金额数值：（1）上述暂定金额，简称暂定合同条款；（2）据设计图纸双方核对预算确定的金额，简称预算合同价款；（3）承包人完成合同约定所有内容，承包人上报工程结算，经发包人预算室审核，双方确认的金额，简称初审结算价款；（4）竣工结算经发包人审计审结定案后的金额，简称定案结算价款。本合同价款采用可调价格合同方式确定。工程款（进度款）支付：本工程按阶段支付工程进度款，每次支付进度款额度为形象进度结算价款的75%，合同约定内容完成，达到验收标准，验收合格支付至预算合同价款的90%。关于竣工验收与结算支付约定：承包人在竣工验收前向发包人提交完整竣工资料及竣工验收报告，竣工图的份数为1份。承包人向发包人提交竣工结算报告的时间是：竣工验收合格后三个月内。承包人向发包人提交的竣工结算报告，应附有支持资料文件，并详细说明按照合同完成的全部工程的最终价值，承包人提交的结算必须准确，误差控制5%以内，超出5%，超出部分审计费由承包人承担。发包人收到承包人竣工结算书后，发、承包人双方全力配合三个月内初审完毕，否则各自承担相应责任，经发包人预算审核，双方确认后15日内支付至初审结算价款的90%，竣工结算定案后30日内工程款累计支付至定案结算价款的95%，余款作为工程质量保修金，竣工验收合格二年后一个月内付清。工程竣工验收合格后10天内承包人将工程移交给发包人。合同还详细规定了双方其他的权利和义务。同日，双方为了明确第一阶段2010年8月20日至2011年1月10日期间施工项目内容及付款比例又签订《补充协议》。 上述合同和协议签订后，棠邑公司即组织人员进行施工。2012年4月15日，佛光山水金色江南项目筹建处作为甲方，棠邑公司作为乙方，签订《补充协议》，约定：“根据甲方双方2010年8月21日签订的建设工程施工合同第五条，合同价款约定，合同价款暂按900元/㎡，待规划设计完成后，补签栋号建筑面积及合同价款的有关约定，经甲乙双方友好协商，根据实际人工、材料指数的攀升，现签订补充协议如下：一、原暂定900元/㎡，现变更为1200元/㎡（不包含门窗项目），其余的均按原合同约定条款执行。二、工程最终造价以审计结果为准，以上暂定价仅仅作为拨付工程款参考。三、按工程1200元/㎡拨付工程款75%；原不足部分，按实际形象进度逐步补足。” 2013年1月27日，棠邑公司向南山金色江南筹建处发送《工作联系单》，事项一栏中载明：“本工程已基本完工，水电安装已全部到位，单元门已安装到位，室内修补完成，垃圾清理全部完成，干净整洁。”回复栏中载明：“1﹟-16﹟楼室内维修、返工，清出垃圾。”金色江南筹建处沙惠祥、于立泳签名。 2014年1月15日上午，棠邑公司、海联公司及其他相关人员在龙口市南山房地产营销中心三楼预算部会议室针对“金色江南工程的结算问题”召开会议。参加会议的人员有：海联公司法定代表人勇小瑜、项目经理沙惠祥、南山集团分管房地产开发销售的领导隋信品、闫海峰、棠邑公司的项目负责人刘鸣以及其他相关人员共计12人。会议上首先由隋信品提议：“对工程进行决算，先对工程量、对材料单价、后套定额，对合同违约、索赔问题按合同约定进行。”并提出具体方案：“1、校对工程相关资料；2、核对工程量；3、套定额（山东省定额）；4、财务定值，双方出对帐单并签字确认；5、对甲供材料要定值，对甲供材超值要进行核算；6、双方提供参加决算人员名单通讯录；7、对双方有争议和问题先予搁置，最后通过谈判协商解决。”棠邑公司的刘鸣及陈总、金总均同意，没有提出异议。 2014年4月24日，棠邑公司、海联公司协商后签订《金色江南建设工程进度节点情况简述》，载明：“一、合同开竣工日期：1、2010年8月20日开工，2011年6月10日前土建完工，2011年8月20日室外工程完工，总工期365天。2、开工令2010年9月6日，工期签证顺延30天，土建工程变更后2011年7月20日完工，室外工程2011年9月20日完工。3、承包方停工日期2013年1月24日。二、项目甩项，甲供材料。1、土建工程：（1）铝合金门窗，入户防盗门，单元门，管道井防火门，电梯。（2）甲供材料：单元电表，电表箱，弱电箱，住宅户水表（不含商铺）。2、室外工程：（1）小区主路稳压层、沥青路面。（2）消防水池，泵房建造，泵房设施，屋顶水箱，路灯，监控。（3）一层花园塑钢栏杆。（4）箱变施工、安装。（5）甲供材料：室外电箱，电缆线，网线，视频线。三、图纸变更：1、屋顶避雷：1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、15#、16#、商1#、商2#、商3#、商5#、商6#、商7#、商9#、商10#楼已安装铝合金避雷拆除。1#-18#楼安装不锈钢避雷针，商铺防雷取消安装。2、图纸变更：（1）图纸阳台、门头工艺砖雕取消。（2）残疾人坡道取消变更为踏步。（3）地暖、太阳能取消。四、工程机械费：1、室外水电、土建造价审计扣除机械费，机械费由发包方直接拨付机械人员。2、室外水电、土建机械费直接按承包方施工机械人员清单、施工记录、小票、发包方签字确认并作为支付款附件由发包方直接支付。3、机械费统计表时间、金额必须与各施工机具相符，作为机械总额参考佐证。五、剩余工程量未完工程。1、按2013年3月14日承包方签收的金色江南剩余工程清单作为参考。2、实际未完工程最终造价以现场摄像资料、现场签证工作任务单、工资发放单、班组施工合同、现场施工记录，由工程部、工程监理、项目管理公司、施工班组签字为准。3、未完工程材料，按材料购买清单，购买收据，发票用款申请单，按实计算。4、未完工程，按实际发生的材料、人工发承包方均予以认可。六、原承包方已完成工程返工、维修费用。1、对原承包方已完工、返工维修费用和今后工程验收、交房因质量原因造成返工、维修整改费用按照工地现场，摄像资料，依据南山质检办建筑工程（质量）整改通知单和工地监理签证，同时依据未完工程返工，维修和各班组签订的施工合同协议，施工任务单，工资发放单，金色江南项目部材料申请单，购货收据，票据及验收报告，按实际发生的费用发承包方均予以认可。”落款处发包方签字处由“沙惠祥”签名，承包方签字处由“刘鸣”签名，监理签字处由“李延福”签名，项目管理公司签字处由“于立泳”签名。 关于海联公司已向棠邑公司支付的涉案工程款数额，海联公司一开始主张已付工程款为66769965元，对此棠邑公司不予认可。棠邑公司主张根据海联公司提供的收据计算后得出其已收到海联公司支付的工程款为66676832元。海联公司后认可已付棠邑公司的工程款数额为66676832元。 另查明，2010年4月，龙口市人民政府为涉案项目所在土地颁发土地使用权证。2010年11月18日，龙口市住房和规划建设管理局经审核涉案用地项目符合城乡规划要求，颁发编号为地字第370681201000076号建设用地规划许可证，用地单位系海基公司。2010年11月26日，龙口市住房和规划建设管理局经审核涉案工程项目符合城乡规划要求，颁发编号为建字第370681201000094号建设工程规划许可证，建设单位系海基公司。2010年12月13日，龙口市住房和规划建设管理局经审查本建筑工程符合施工条件准予施工，颁发编号为龙建开[2010]字第130号建筑工程施工许可证。2010年12月30日，龙口市住房保障和房产管理办公室颁发编号为龙南养C6-201预字1101第01号商品房预售许可证。 审理中，棠邑公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院予以允准。后因棠邑公司拒不向鉴定机构支付鉴定费用，导致鉴定机构终止鉴定，并退还所有鉴定材料。 诉讼中，海联公司提交民事反诉状，请求判令棠邑公司支付海联公司已施工项目工程返工、维修垫付费用共计6771037.24元，并承担自反诉之日至实际付款之日按同期银行贷款利率计算利息，判令棠邑公司支付海联公司违约金11750580元，全部诉讼费用由棠邑公司承。海联公司又变更请求为棠邑公司支付其违约金暂计18521617.24元。海联公司最后又表示放弃提起反诉请求，其另行与棠邑公司协商处理。 上述事实，有双方当事人分别提交的相关证据并经质证,以及双方的庭审陈述等在卷为凭，足以认定。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提交的其他证据，可以认定原告棠邑公司与被告海联公司之间就涉案佛光山水花园C6—2地块H区（金色江南）住宅楼、商铺签订建设工程施工合同及有关补充协议，棠邑公司施工涉案工程。根据合同相对性原则，结合双方在上述合同和协议的履行过程，可以确认棠邑公司和海联公司双方之间存在建设工程施工合同关系，棠邑公司起诉海联公司，于法有据。海联公司辩称其不是本案适格被告，与事实不符，本院不予采纳。棠邑公司停工并撤场后，根据实际情况双方进入结算阶段，但是因双方在有关问题上不能达成协商一致的意见而产生争议，致使棠邑公司施工的涉案工程造价不能形成双方共同认可的结算定案值。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”据此，如果建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。本案中，棠邑公司主张其已经将委托有关评估机构作出的工程结算书邮寄给海联公司，但是海联公司长达数年之久未提出任何异议，因此该结算书应当作为涉案工程造价的依据。本院认为，棠邑公司、海联公司在双方签订的建设工程施工合同及有关补充协议中，并没有明确约定海联公司应在棠邑公司提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的条款，故棠邑公司请求按照其单方委托第三方作出的竣工结算书进行工程价款结算，没有合同依据，亦于法无据，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”本案中，海联公司认可涉案工程部分房屋已经出售给他人，有部分房屋已经实际交付，棠邑公司请求海联公司支付剩余工程款及相应的利息，但棠邑公司应当举证证明其已施工部分的工程造价。棠邑公司仅提供2013年12月16日《建筑工程结算书》，对该结算书的真实性、关联性、合法性海联公司均不予认可。本院认为，该结算书系棠邑公司单方委托第三方制作，海联公司不予认可，双方未明确约定海联公司应在棠邑公司提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期不答复视为认可竣工结算文件，故该建筑工程结算书不能作为涉案工程造价的依据。本案诉讼过程中，棠邑公司提出申请对涉案工程进行造价司法鉴定，本院依法予以准许，但是在本案启动鉴定程序后，棠邑公司拒绝按照规定向鉴定机构支付相关鉴定费用，致使鉴定机构无法继续进行鉴定工作，鉴定机构最终作出终止鉴定，予以退鉴的决定。本院向棠邑公司释明相关法律规定后，棠邑公司仍不向鉴定机构支付鉴定费，导致鉴定工作不能开展，涉案工程造价无法确定，棠邑公司应承担举证不能的法律后果。 综上所述，棠邑公司要求海联公司支付剩余工程款及相应的利息，证据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告南京棠邑建筑安装有限公司的诉讼请求。 案件受理费281924元，由原告南京棠邑建筑安装有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  陈晓彦 人民陪审员  周祖荣 人民陪审员  高风秋 二〇一九年六月六日 书 记 员  张洪建