苏州市姑苏区人民法院民 事 判 决 书（2018)苏0508民初5347号原告：李柏健，男，1958年8月20日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：孙建明，江苏剑桥人律师事务所律师。委托诉讼代理人：文举，江苏剑桥人律师事务所律师。被告：江苏国奥世纪体育文化传播有限公司，住所地张家港市杨舍镇长安路85号。法定代表人：高强，执行董事。委托诉讼代理人：王才兴，该公司总经理。被告：辽宁国奥世纪体育发展有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区长白五街201号（4门）。法定代表人：杨军。委托诉讼代理人：李绅，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：祝雪峰，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。原告李柏健与被告江苏国奥世纪体育文化传播有限公司（以下简称江苏国奥公司）、辽宁国奥世纪体育发展有限公司（以下简称辽宁国奥公司）合作协议纠纷一案，本院于2018年8月15日立案后，依法适用简易程序,后转为普通程序公开开庭进行审理。原告李柏健及其委托诉讼代理人孙建明、文举，被告江苏国奥公司委托诉讼代理人王才兴、被告辽宁国奥公司委托诉讼代理人李绅、祝雪峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李柏健向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告间的合伙人经营合同以及相关会员服务协议；2、判令两被告退还174份会员资金本金522万元；3、判令两被告支付流量费830319.3元、利润272880.44元；4、判令两被告承担违约金100万元；5、判令两被告支付律师代理费52万元；6、本案诉讼费用由两被告负担。后原告李柏健将诉讼请求变更为：解除原告与被告间的会员服务协议，请求判令两被告退还174份会员服务协议资金本金计人民币522万并承担原告的利息损失（自2017年9月28日起算，以银行同期贷款利率1.3倍计算至实际给付之日止），并承担本案的律师费用25万元。事实和理由：原告李柏健与笪庆于2017年7月与被告江苏国奥公司签订合伙人经营合同，就原告、笪庆为推广被告的“国奥世纪”彩票理财相关品牌产品及经营模式进行了约定。经推广，原告、笪庆及其他31名会员与被告签订的会员服务协议，约定由被告为原告等会员提供购买彩票理财服务，会员委托原告汇入被告指定账户相关资金，由被告代为购买彩票以获取收益。后因被告江苏国奥公司没有取得江苏省经营彩票业务的批文，原告将所有会员款项共计522万元汇入被告江苏国奥公司的关联公司辽宁国奥公司，由其履行会员服务协议。但被告在接受汇款后，仅仅履行了一个月的服务，其自2018年2月开始不履行会员服务协议，既不支付利润、佣金，也不退还会员本金。原告于2018年3月13日提出退款申请，后被告大股东代表朱宝龙向原告出具同意书，同意按原告汇入被告辽宁国奥公司账户的实际金额全部退回。后两被告向原告出具情况说明，保证将在2018年7月30日前将所有522万元本金归还给原告，但至今未履行。2018年8月，其余32名会员将会员服务协议项下的权利全部转让给原告，并通知了两被告。原告发函再次明确要求解除与两被告之间的会员服务协议，要求两被告归还522万元投资本金并支付相关利润。被告江苏国奥公司辩称，当时是我们与原告签订会员，这是事实。江苏体育彩票中心一直没有将我们的经营权批下来了，根据辽宁国奥公司和江苏国奥公司实际控制人朱宝龙的意见，经原告同意我们将会员转到辽宁国奥公司，所以应当由辽宁国奥公司承担原告要求支付款项的义务。被告辽宁国奥公司辩称，1、原告不具有除了自己以外等人的合同解除权和债权请求权；2、原告主体不适格，无权代表其他人解除合同索要款项；3、我方与原告并未签订涉案合同，根据合同相对性原则，原告无权要求我方承担责任；4、被告处于亏损状态，不应全额返还投资款项。原告围绕其诉讼请求依法提交了《国奥世纪合伙人经营合同》、《会员服务协议》、银行转账记录、短信记录、流量费及利润清单、情况说明、权利转让说明及债权转让通知书、解除合同通知书及邮寄凭证、查询单、聘用律师委托书、房屋租赁合同、微信聊天记录等证据，被告江苏国奥公司对上述证据的真实性均无异议，被告辽宁国奥公司对银行转账记录、解除合同通知书及邮寄凭证、查询单，真实性、聘用律师委托书、微信聊天记录的真实性无异议；对《国奥世纪合伙人经营合同》真实性无法确认，对加盖江苏国奥公司合同章的《会员服务协议》真实性不清楚，对加盖辽宁国奥公司合同章的《会员服务协议》因公章挂失真实性不清楚；短信记录无法证明是我方发送的；流量费及利润清单与我方无关；情况说明不予认可；权利转让说明及债权转让通知书真实性无法确认；房屋租赁合同与我方无关。被告江苏国奥公司未提供证据。被告辽宁国奥公司为证明其抗辩意见，向本院提交了建设银行活期存款明细、会计报告书、辽宁晚报的挂失公告等证据，原告对银行活期存款明细、会计报告书的真实性不予认可，辽宁晚报的挂失公告真实性无异议，但与本案无关；被告江苏国奥公司对建设银行活期存款明细、辽宁晚报的挂失公告真实性无异议，但对会计报告书不予认可。为查明本案事实，本院调取了江苏国奥公司及李柏健银行账户流水，原、被告对上述银行交易流水真实性无异议。对于当事人对真实性无异议的证据，本院依法审查确认并佐证在卷。对于当事人存在争议的证据，本院分析如下：1、《国奥世纪合伙人经营合同》，因原告撤回相应的诉讼请求，故与本案无关，本院不予理涉；2、《会员服务协议》，原告提供了相应的证据原件核对，且江苏国奥公司对加盖其公章合同的真实性无异议；辽宁国奥公司对加盖其合同章的协议不予认可，并提供了辽宁晚报的挂失公告。但因合同章挂失时间与协议签订时间先后顺序无法确认，且原告提供的合同章与挂失公章编号一致，庭审中被告辽宁国奥公司也确认公司仅有一枚合同章，因此对辽宁国奥公司的抗辩意见本院不予采纳，上述《会员服务协议》真实性本院依法予以确认；3、短信记录，原告提供了证据原件核对，且根据《会员服务协议》约定可以通过短信等方式进行通知，故对该证据，本院予以认定。4、流量费、利润清单，因原告撤回相应的诉讼请求，故上述证据与本案无关，本院不予理涉；5、情况说明、权利转让说明、债权转让通知书，因原告提供证据原件予以核对，在无相反证据否认其真实性的情况下，本院对上述证据的真实性予以确认；6、房屋租赁合同，因原告撤回部分诉讼请求，故该证据与本案无关，本院不予理涉；7、银行活期存款明细，虽辽宁国奥提供的系复印件，但与本院调取的银行交易流水能够相互印证，故对其真实性予以认定；8、会计报告书，因辽宁国奥未能提供证据原件予以核对，对其真实性不予确认；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：通过原告李柏健、笪庆介绍，蔡虎等人购买了“国奥世纪”会员，并作为甲方与江苏国奥公司、辽宁国奥公司作为乙方分别签订了《会员服务协议》。其中，会员与江苏国奥公司签订的《会员服务协议》中约定：彩票全委托代购服务只对甲方的SVIP黑卡会员开放。SVIP黑卡会员参与的方式为：乙方向甲方指定的银行账号15×××17；开户行：中国平安银行张家港支行，户名：江苏国奥世纪体育文化传播有限公司存入3万元，即成为SVIP黑卡会员，并委托甲方进行全委托代购（会员期限为一年），起止日期为2017年8月1日至2018年7月31日。甲方代表乙方购买中国体育彩票玩法。具体购买方式、频次及彩种等由甲方依据彩票研究情况决定；甲方与乙方每半年统一结算一次，利润分配方式为甲方占比30%，乙方占比70%；甲方代购彩票以一年为一个代购周期；甲方可以与乙方商定使用现代社交软件，短信等通讯渠道进行信息的公布；合同一年有效期内，甲方保证乙方3万元人民币资金安全；本协议甲乙双方签字或盖章后，以乙方资金到账为生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。此外，会员与辽宁国奥公司签订的《会员服务协议》约定：彩票全委托代购服务只对甲方的SVIP黑卡会员开放。SVIP黑卡会员参与的方式为：乙方向甲方指定的银行账号存入，即成为SVIP黑卡会员，并委托甲方进行全委托代购（会员期限为一年）。甲方代表乙方购买中国体育彩票玩法。具体购买方式、频次及彩种等由甲方依据彩票研究情况决定；甲方与乙方每半年统一结算一次，利润分配方式为甲方占比30%，乙方占比70%；甲方代购彩票以一年为一个代购周期；甲方可以与乙方商定使用现代社交软件，短信等通讯渠道进行信息的公布；合同一年有效期内，甲方保证乙方人民币资金安全；本协议甲乙双方签字或盖章后，以乙方资金到账为生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。其中，合同中关于存入款项金额均系根据会员投入资金金额手写填入，且未注明起止日期以及收款的银行账户。2017年8月28日，笪庆向辽宁国奥公司账户转款48万、45万，备注笪庆店会员费；2017年8月30日，李柏健向辽宁国奥公司账户转款57万元，备注李柏健第四批会员；2017年9月4日，李柏健向辽宁国奥公司账户转款6万元，备注李柏健第四批会员；以上金额合计156万元。2017年9月4日，辽宁国奥公司向江苏国奥公司转款366万元，备注SVIP会员退款；同日，辽宁国奥公司分六笔共计向李柏健转款156万元，备注退李柏健会员款；2017年9月25日，李柏健向辽宁国奥公司打款156万，备注笪庆店会员费，打款366万，备注李柏健店会员费；同日，辽宁国奥公司向李柏健转款156万、366万元，备注退李柏健款；2017年9月28日，李柏健向辽宁国奥公司打款156万元，备注笪庆店会员费；打款366万，备注李柏健店会员费。2017年10月13日，辽宁国奥公司支付李柏健26152元，备注劳务佣金。另查明，会员每日会收到服务信息短信，告知每日的购买方案及盈利情况。为涉案会员事宜，李柏健与朱元成进行了多次沟通。2017年8月27日，朱元成通过微信告知了辽宁国奥公司的账户，由李柏健将会员款项打入该账户。2017年9月25日，李柏健“朱总，你爸让我把江苏的合同换成辽宁的，我要来拿些辽宁的合同填好了给你盖章”；朱元成“等我拿到新合同了，我还没有拿到”、“只是合同版本要换”；2017年9月26日，李柏健“我的钱什么时候打给你”；朱元成“等我拿到合同，月底之前”。对此，辽宁国奥公司认为，朱元成并未与其签订劳动合同或缴纳社保，吸纳江苏地区会员是朱宝龙、朱元成个人行为，与公司无关。江苏国奥公司陈述，朱元成是辽宁国奥公司的总经理，当时公司成立剪彩她都在的，也有照片。2018年3月23日，朱宝龙出具说明一份，载明：关于李柏健在辽宁国奥公司的会员费，本人同意按汇入辽宁国奥公司的账务实际金额全部退还（原路退回），请你和辽宁国奥公司实际控制人、法人代表杨军商量退款。2018年6月29日，江苏国奥公司、王才兴以辽宁国奥大股东名义共同出具情况说明一份，载明：李柏健店长、笪庆店长及各位会员，你们根据与我司签订的开店合作协议以及各位会员的“会员服务协议”，你们共计汇给我司522万元（174名会员，每人3万），由于我司省批文至今未取得，后于2017年9月28日要求你们将522万元汇给我司的关联公司辽宁国奥公司，由辽宁国奥公司履行会员服务义务，辽宁国奥公司接受贵方汇款，接受贵方作为会员，但辽宁国奥公司又有种种原因，从2018年2月起未能履行会员服务义务，既不支付利润、佣金，也拒绝退还贵方本金。目前我司与辽宁国奥公司正在积极协商，保证于2018年7月30日前将所有522万元本金归还给你们，佣金和利润再行协商解决。还查明，2018年8月10日，涉案笪庆店会员向两被告发出《债权转让通知书》一份，载明：本人系贵司体育彩票理财服务产品的会员，通过李柏健账户汇入贵司指定账户相关款项，双方之间建立委托购买彩票理财服务关系，现本人已将本人与贵司之间委托购买彩票理财服务关系所涉及的本人名下所有投资份额的权利义务全部转让给笪庆先生，请贵司从收到本通知书之日起向笪庆履行会员服务关系项下的义务。同日，笪庆向两被告发出《债权转让通知书》一份，载明：本人系贵司体育彩票理财服务产品的会员，通过李柏健账户汇入贵司指定账户相关款项，双方之间建立委托购买彩票理财服务关系；同时，本人与贵方又签订有合伙人经营协议；现本人已将本人与贵司之间委托购买彩票理财服务关系所涉及的本人名下所有投资份额的权利义务以及贵方合伙人经营协议所涉的权利义务全部转让给李柏健先生，同时本人将徐云良等人转让给我的会员服务关系项下全部权利再转让给李柏健，请贵司从收到本通知书之日起向李柏健履行会员服务关系项下的义务。同日，涉案李柏健店会员向两被告发出《债权转让通知书》一份，载明：本人系贵司体育彩票理财服务产品的会员，通过李柏健账户汇入贵司指定账户相关款项，双方之间建立委托购买彩票理财服务关系，现本人已将本人与贵司之间委托购买彩票理财服务关系所涉及的本人名下所有投资份额的权利义务全部转让给李柏健先生，请贵司从收到本通知书之日起向李柏健履行会员服务关系项下的义务。同日，原告向两被告发出《解除合同并要求退款的函》，载明：本人与笪庆与贵司之间签订有合伙人经营合同，本人和其他32名会员通过本人账户共计购买了174份SVIP黑卡，共计522万元，现笪庆将合伙人经营合同的权利、32名会员将会员权利全部转让给本人。由于辽宁国奥公司自2018年2月1日起未能按照会员服务协议履行服务条款，同时也未履行每月流量返佣金及半年为周期结算利润，已严重违反合伙人经营合同及会员服务协议的约定，且贵方也多次承诺退还我方投入资金，故本人明确通知贵方：解除本人与贵司之间的合伙人经营合同及所有174份SVIP黑卡会员所涉的会员服务协议，请立即退还本人本金522万，同时支付流量费825122元、利润273025元及违约金100万元。后原告将上述通知通过邮寄方式送至两被告，被告江苏国奥公司于2018年8月14日收到上述材料，辽宁国奥公司于2018年8月15日收到上述材料。2018年8月13日，涉案所有会员分别出具说明一份，载明：本人系江苏国奥公司、辽宁国奥公司的体育彩票理财服务产品的会员，通过李柏健先生账户汇入辽宁国奥公司指定账户相关款项，委托该单位购买彩票进行理财，本人已经将上述会员投资理财份额所涉及所有权利义务概括转让给李柏健先生，同时本人将从徐云良等人处概括受让的会员所涉权利已经再次概括转让给李柏健先生，上述转让通知书均已经通知到江苏国奥公司、辽宁国奥公司。还查明，辽宁国奥公司于2017年11月16日在辽宁晚报上刊登挂失公告，载明辽宁国奥公司合同章210102000050095丢失，声明作废。再查明，辽宁国奥公司杨军、朱宝龙均因涉嫌犯罪正在侦查过程中。庭审中，辽宁国奥公司陈述，朱宝龙控制过一段时间公司，具体时间需要核实。庭审中，原告陈述，有意愿的会员，把钱汇总打给我们店长，被告指定我们将钱打到指定账户上，收到钱后被告把合同给我，然后根据打钱的会员，分别把合同和收据给会员。对此陈述，江苏国奥公司没有异议。辽宁国奥公司陈述，其公司会员的合同文本与原告提供的内容一致，但是打款流程不一样，填写的详细程度不一样。辽宁的会员是每一个会员通过自己的账户直接打款给辽宁国奥公司，收到钱之后会把合同给他们，并给他们开收据。为本案诉讼，原告与江苏剑桥人（苏州）律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定律师代理费25万元，该所委派律师出庭参与了诉讼。本案的争议焦点为：1、涉案所有会员是否与辽宁国奥公司之间存在会员服务协议关系；2、李柏健是否受让了涉案会员的权利，并有权代表涉案会员要求解除合同、返还款项；3、被告是否应当支付原告律师费损失；4、江苏国奥公司是否应对上述债务承担责任。针对第一个争议焦点：涉案所有会员是否与辽宁国奥公司之间存在会员服务协议关系。本院认为，涉案所有会员与辽宁国奥公司之间存在会员服务协议关系，具体理由如下：第一，从合同订立流程上看。各方均确认，签订合同的流程是由会员将款项打入指定账户，被告确认收到款项，提供相应份数的会员服务协议，盖章后交给相应的会员。因此，从被告角度看，其关注的是收到的会员投资款项金额，而非会员的具体信息或投资金额。被告在收到相应的会员投资款后，理应提供相应的会员服务协议，与相应的会员之间建立服务关系。第二，从银行流水情况看。李柏健、笪庆将部分款项直接打入辽宁国奥公司账户，备注为会员款，总金额合计156万元。之后辽宁国奥公司将该156万款项退至李柏健账户，备注退李柏健会员款。同时，辽宁国奥公司将366万退至江苏国奥公司账户，备注SVIP会员退款。后李柏健向辽宁国奥公司分别打款366万（备注李柏健会员）、156万元（备注笪庆会员），辽宁国奥公司将款项退至李柏健账户，备注为退李柏健款；之后李柏健再次将款项支付至辽宁国奥公司账户。因此，从资金流向以及备注内容来看，涉案会员投资款522万元，分为156万、366万两部分。其中156万元会员款最初系直接支付至辽宁国奥公司账户，几经周转，最终由李柏健打入辽宁国奥公司账户上。366万元会员款系经过江苏国奥公司周转后，最终由李柏健打入辽宁国奥公司账户上。第三，从辽宁国奥公司提供的会员服务协议格式文本来看。辽宁国奥公司盖章的合同中并未指定收款账户和每份合同的金额。从履行情况来看，是由李柏健、笪庆作为店长收取相应投资款后，汇总打入辽宁国奥公司账户，并由辽宁国奥公司出具相应的会员服务协议。因此，会员是否与其建立服务合同关系，是根据其收到的李柏健、笪庆转入的款项来确定。且根据原告提供的加盖了辽宁国奥公司合同章的会员服务协议来看，双方达成会员服务协议的流程也是款项经过店长转至辽宁国奥公司账户，并由辽宁国奥公司提供加盖合同章的会员服务协议，且合同中并未载明签订时间以及服务起止日期。第四，从会员服务协议的履行情况来看。李柏健将涉案522万元打入辽宁国奥公司后，会员收到了以辽宁国奥公司名义发送的服务信息，表明辽宁国奥公司已经接受会员款项，并履行相应合同义务。同时，辽宁国奥公司在2017年10月13日向李柏健支付了劳务佣金26152元，表明其已经接受李柏健向其提供的会员投资。第五，辽宁国奥公司在庭审中抗辩其系江苏国奥公司的履行辅助义务人，但双方对此并未签订合同。对此意见，江苏国奥公司并不认可。且从李柏健提供的情况说明以及李柏健将款项直接打入辽宁国奥公司账户、辽宁国奥公司向会员发送信息、直接支付给李柏健相应劳务费、以及直接与李柏健沟通等交易细节来看，辽宁国奥公司实际上是作为合同相对方与会员之间建立合同关系，而非是基于履行辅助义务人的地位。综上，本院认为，涉案所有会员系与辽宁国奥公司之间直接建立了会员服务协议关系。根据双方的交易习惯和流程，达成协议时间应当以款项进入辽宁国奥公司账户的时间为准，期限为一年。原订立的合同已经由店长负责收回，辽宁国奥公司未向涉案会员提供新的会员服务协议，系其怠于履行相应义务，不影响双方之间合同关系的建立。针对第二个争议焦点：原告李柏健是否受让了涉案会员的权利，并有权代表涉案会员要求解除合同、返还款项。本院认为，涉案所有会员向被告发出了债权转让通知，将涉及会员服务协议项下的权利经过转让，最终由李柏健享有并行使。虽然在债权转让通知书中载明系权利义务一并转让，但从双方签订的会员服务协议内容来看，李柏健在本案中受让并主张行使的，系各会员基于法定及合同约定而享有权利，而非义务。因此，该转让无需事先征得被告同意。庭审中，被告辽宁国奥公司确认已经收到了会员发出的债权转让通知，同时涉案会员分别出具了说明，确认由李柏健行使相应的权利，故李柏健有权作为原告提起诉讼。因辽宁国奥公司未能根据约定支付利润，且辽宁国奥公司法人、相关工作人员等涉嫌犯罪，导致公司现在无法正常经营，故原告李柏健有权解除与辽宁国奥公司之间的会员服务协议，解除时间以通知到达被告辽宁国奥公司时即2018年8月15日为准。合同解除后，尚未履行的终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故涉案会员服务协议解除后，李柏健有权要求辽宁国奥公司返还会员费522万元。关于辽宁国奥公司抗辩存在公司经营亏损，不应全额返还的意见。因其未能提供证据予以证明，本院不予采信。且根据会员服务协议约定，其负有保证投资资金本金安全的义务，即便账户余额不足，也应当由其负责补足。关于原告主张的利息损失，因现在无法查明辽宁国奥公司经营彩票的盈亏情况，而辽宁国奥公司作为受托人仅对资金本金负有补充责任，因此，对于原告主张自2017年9月28日起计算利息损失的请求，本院不予支持。因合同解除后，被告辽宁国奥公司有义务向其返还会员费，故对利息损失，本院调整为以522万元为本金，自2018年8月16日起，按照同期同档银行贷款基准利率的1.3倍计算至被告实际给付之日止。针对第三个争议焦点：被告是否应当支付原告律师费损失。本院认为，对于原告李柏健主张的律师费损失，因双方对此并无明确合同约定，原告也未能提供证据其已经支付了相应的费用，因此对于该诉讼请求，本院不予支持。针对第四个争议焦点：江苏国奥公司是否应对上述债务承担责任。本院认为，因本案所涉会员服务协议相对方为辽宁国奥公司，而非江苏国奥公司。涉案会员服务协议中原由江苏国奥公司盖章的合同，因会员与辽宁国奥公司形成新的会员服务协议而解除，对此原告李柏健及江苏国奥公司均予以认可。因此，原告李柏健要求江苏国奥公司承担责任，无事实和法律依据，江苏国奥公司在庭审中亦明确表示不愿意承担相应责任，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十七条、第六十条、第七十九条、第八十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条之规定，判决如下：一、原告李柏健与被告辽宁国奥世纪体育发展有限公司之间的会员服务协议于2018年8月15日解除。二、被告辽宁国奥世纪体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告李柏健会员费522万元。三、被告辽宁国奥世纪体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告李柏健利息损失（以522万元为本金，自2018年8月16日起，按照同期同档银行贷款基准利率的1.3倍计算至被告实际给付之日止）。四、驳回原告李柏健其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50170元，财产保全费5000元，公告费300元，合计55470元，由被告辽宁国奥世纪体育发展有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××99。审 判 长  王文萍人民陪审员  杜雪兴人民陪审员  金莉萍二〇一九年六月二十五日法官 助理  茹艳爽书 记 员  张 欢