山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2356号上诉人（原审被告）：烟台利民钢结构有限公司，住所地山东省莱阳市盛隆建材市场F区6号。法定代表人：潘振有，总经理。委托诉讼代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李哲伟，男，1981年2月15日出生，汉族，住黑龙江省富裕县。委托诉讼代理人：李娜，山东明颖律师事务所律师。上诉人烟台利民钢结构有限公司（以下简称利民公司）因与被上诉人李哲伟劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。利民公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李哲伟的诉讼请求；一、二审诉讼费均由李哲伟承担。事实与理由：一、一审判决双方存在劳动关系错误。1.李哲伟提交的录音资料不能有效证据使用，因其手机已损坏，不能鉴定是否复制、剪辑，录音资料存在明显疑点不能作为证据，且录音内容亦不能证实双方存在劳动关系。2.潘利忠向郑云云的银行卡号转账，只能证明双方曾经有过银行款项交易，李哲伟主张系转付工资，没有证据证明且与其所主张的工资数额不符。利民公司系代李哲伟的雇主支付部分劳动报酬，且有雇主本人出庭作证，一审法院偏信李哲伟的主张，将银行卡交易明细作为认定劳动关系的证据错误。3.王文术的证人证言可以证明李哲伟是由其雇佣，李哲伟的工资一直由其发放，偶尔由利民公司转付过几笔，仅因王文术记忆模糊陈述不清，不能否定其证言的效力。4.职工花名册一般都由用人单位自己制作，足以证实李哲伟不是利民公司职工。二、一审判决利民公司支付二倍工资错误，双方不存在劳动关系，利民公司不应支付。李哲伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。李哲伟向一审法院起诉请求：1、确认李哲伟与利民公司之间存在劳动关系；2、利民公司支付李哲伟自2015年9月至2016年4月期间的双倍工资36000元；3、诉讼费用由利民公司负担。一审法院认定事实：利民公司成立于2015年12月16日，系一家从事钢结构加工与安装、彩钢瓦、钢材销售的有限公司。李哲伟于利民公司成立伊始即在该公司从事钢结构安装等工作，工作期间，双方未签订书面劳动合同，利民公司亦未给李哲伟缴纳各项社会保险费。2016年5月，李哲伟受伤，后再未回利民公司工作。同时查明，李哲伟在利民公司工作期间，接受利民公司的劳动管理，利民公司每月向李哲伟支付3000元的工资，其中部分工资系利民公司通过其法定代表人潘利忠的银行账户向李哲伟妻子郑云云的银行账户转账支付。李哲伟为证实与利民公司之间存在劳动关系，除银行卡交易明细外，还提交了其与利民公司法定代表人潘利忠的手机通话录音。对该通话录音，利民公司持有异议，故申请对该录音的原始性进行司法鉴定，以确定该录音是否经过复制、剪辑，是否是原有载体，包括是否是原来的手机、手机卡及内存卡。申请过程中，利民公司明确表示不申请对录音是否是潘利忠本人的录音进行司法鉴定。后一审法院委托山东计算机司法鉴定所对利民公司申请鉴定的项目进行司法鉴定。2018年8月1日，山东省计算机司法鉴定所向一审法院出具《退案说明》一份，以李哲伟涉案录音手机已损坏，无该录音手机，无法完成鉴定事项为由，将该鉴定项目做退案处理。利民公司为证实其与李哲伟之间不存在劳动关系，提交了其单方制作的职工花名册、与案外人王文术签订的《承揽围挡安装协议书》，同时申请王文术出庭作证，欲证实利民公司系将钢构安装活承包给王文术，李哲伟是王文术所雇佣的人员，潘利忠之所以直接通过银行转款给郑云云，是应王文术的要求代为转款，而后由利民公司与王文术进行结算。但王文术在出庭作证过程中就是否与利民公司签订过书面承揽协议、协议签订时间、李哲伟工资支付方式、李哲伟受伤情况、医疗费垫付情况等证言反复、前后矛盾，不能自圆其说。2017年4月25日，李哲伟申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，请求：1、申请人（李哲伟）与被申请人（利民公司）之间存在劳动关系；2、被申请人支付申请人自2015年9月至2016年4月期间的双倍工资。2017年4月27日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字（2017）第167号不予受理通知书，以申请人无具体的仲裁请求和事实理由为由不予受理。李哲伟不服该裁决，诉至一审法院。一审法院认为，从本案李哲伟与利民公司的具体诉辩意见看，本案争议焦点主要有二：一是李哲伟与利民公司之间是否存在劳动关系；二是李哲伟与利民公司应否向李哲伟支付2015年9月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资。对双方争议的焦点问题一，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。根据劳社部的有关规定，在用人单位与劳动者未签订劳动合同的情形下，认定劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。第一，李哲伟提交的系郑云云名下的银行卡交易明细，李哲伟与郑云云系夫妻关系，利民公司曾通过其法定代表人潘利忠的个人银行账户向郑云云名下的银行账户多次转款。而利民公司作为用人单位，既未提供充分证据证实为何给郑云云名下的银行卡转款，亦未对该问题作出合理解释，又在日常生活中劳动者向用人单位提供自己配偶的银行卡作为工资卡亦属常见，故对李哲伟关于其向利民公司提供了自己妻子郑云云的银行卡作为工资卡、利民公司曾通过向该银行卡转款的方式支付部分工资的主张，一审法院依法予以支持。第二，从李哲伟提交的其与利民公司法定代表人潘利忠的手机通话录音的内容中明显可以看出，李哲伟曾在利民公司工作，工作期间按照利民公司的安排从事钢结构安装等具体业务，后因受伤治疗等事宜李哲伟曾找利民公司协商解决等。案件处理过程中利民公司曾申请对该录音的原始性进行司法鉴定，以确定该录音是否经过复制、剪辑，是否是原有载体，包括是否是原来的手机、手机卡及内存卡。经一审法院委托后，山东省计算机司法鉴定所出具《退案说明》一份，以李哲伟涉案录音手机已损坏，无该录音手机，无法完成鉴定事项为由，将该鉴定项目做退案处理。关于该录音的法律效力问题，其一，委托鉴定过程中，李哲伟系将录音存储于手机内存卡之上，录音时放置内存卡的手机虽已损坏，但内存卡仍然存在，可以作为录音的原始载体；其二，因利民公司在一审庭审过程中明确表示不申请对录音是否是潘利忠本人的录音进行司法鉴定，故一审法院推定利民公司系认可了录音为潘利忠本人的录音；其三，从录音的听取情况看，录音的上下内容衔接紧密，关于李哲伟的受伤治疗情况、医疗费负担、之前的工作情况等事项陈述的较为详细，并无明显经过人为剪辑的迹象。综上，对李哲伟提交的该份录音，可以作为本案的有效证据使用。第三，对利民公司提交的职工花名册，因系利民公司单方制作，故不能作为本案的定案依据，对利民公司依此主张的李哲伟并非其公司工作人员，一审法院依法不予支持。第四，对李哲伟提交的与案外人王文术签订的《承揽围挡安装协议书》及王文术出庭作证的证人证言，一审法院认为，其一，王文术在出庭作证过程中，就是否曾签订该书面协议其一开始明确称因为经常包活干，都熟悉，故从未与利民公司签订过书面协议，待一审法院出具该书面协议后，其却又称忘记了曾签订过这么个协议，该协议是2015年下半年签订的，但从书面协议落款时间看，该协议是2016年4月份签订的；其二，王文术在一审法院询问李哲伟工资如何发放时称利民公司一般情况下系将工人工资都给自己，由自己给包括李哲伟在内的工人发工资，有时候没钱的情况下自己会向公司申请由公司直接给工人支付工资，但在李哲伟询问该问题时却又称李哲伟的工资都是通过公司银行转账的方式结算的，且工资都结清了，在一审法院对王文术关于该问题的回答提出异议时，王文术又解释称李哲伟的工资其有时候给现金，有时候通过银行转账，有时候由公司通过银行转账；其三，关于李哲伟受伤及医疗费的垫付问题，王文术在开始时称李哲伟的医疗费都是潘利忠垫付的，但是最后得从自己的承包费中扣除，后又称李哲伟受伤那天请假了，没有上班，不是在工地受的伤，在哪受伤自己不清楚，在一审法院询问王文术既然不是在工地受伤，为何潘利忠还要为李哲伟垫付医疗费，最终还要从王文术的承包费中扣除时，王文术又称李哲伟受伤了就找其要钱，因为欠李哲伟工资，所以李哲伟找其要钱其就给，继而又问王文术在之前的证人证言中不是说李哲伟的工资都已经结清了，并不拖欠么，王文术又回答称工资是不欠，都付清了。综上，因王文术出庭作证的证人证言多次出现反复，前后陈述不一致甚至相互矛盾，且无法自圆其说，故一审法院依法不予采信，对利民公司依据承揽协议书及王文术的证人证言所主张的李哲伟系王文术雇佣的工人，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院认为，李哲伟提交的各项证据的证明力明显大于利民公司提交的各项证据的证明力，且李哲伟提交的各项证据可以相互佐证，能够形成一个较为完整的证据链条，可以证实李哲伟自利民公司成立伊始即在利民公司工作，工作期间，李哲伟接受利民公司的劳动管理，利民公司按月向李哲伟支付工资，李哲伟提供的钢结构安装等劳动系利民公司业务的重要组成部分等事实，由此可以看出李哲伟与利民公司之间的用工关系具备劳动关系的持续性、固定性、隶属性等特征，因此应确认李哲伟与利民公司之间自2015年12月16日起存在劳动关系。对双方争议的焦点问题二，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李哲伟自利民公司成立伊始即在该公司工作，至2016年5月初李哲伟受伤离开利民公司时双方并未签订书面劳动合同，由此利民公司应当向李哲伟支付2016年2月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的另一倍工资。数额应为9000元（3000元×3个月）。对李哲伟主张的超出部分，因无法律依据，一审法院依法不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十二条、中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、六十四条及其他相关民事法律法规之规定，于2018年9月29日判决：一、确认李哲伟与烟台利民钢结构有限公司之间自2015年12月16日起存在劳动关系；二、烟台利民钢结构有限公司于本判决生效后十日内向李哲伟支付2016年2月至2016年4月期间未签订书面劳动合同的另一倍工资合计人民币9000元；三、驳回李哲伟的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由烟台利民钢结构有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，利民公司主张李哲伟系王文术雇佣人员，但王文术的证人证言内容前后矛盾，利民公司仅提交其与王文术签订的协议书及单方出具的职工花名册，无其他证据相佐证，本院不予采信，利民公司关于李哲伟系王文术雇佣人员主张，证据不足，本院不予支持。李哲伟提交的银行卡交易明细可以证实利民公司时任法定代表人潘利忠多次向李哲伟妻子的银行账号支付工资，结合李哲伟与潘利忠的录音内容，利民公司对李哲伟的工作进行安排管理，双方之间符合劳动关系的法律特征。上述证据可以互相佐证，利民公司虽不认可，但不能提交相反证据反驳，一审判决李哲伟与利民公司自2015年12月16日起存在劳动关系并无不当。利民公司未与李哲伟签订书面劳动合同，一审法院判决利民公司支付2016年2月至2016年4月的二倍工资符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定。综上，利民公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台利民钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年六月十七日法官助理殷洁茹书记员徐颖欣