广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3142号上诉人（原审被告）：段小红，女，1975年11月27日出生，汉族，住广东省四会市*******************，公民身份号码510************523。委托诉讼代理人：倪淳湘，广东定海针（佛山）律师事务所律师。上诉人(原审第三人):佛山市南海区沣怡饮用水设备商行，住所地广东省佛山市南海区****************玖号铺，统一社会信用代码92440605MA4WNP0826。经营者：胡俊滔。委托诉讼代理人:宋乾修，广东富友鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄和辉，男，1968年3月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************511。委托诉讼代理人：关结弟（被上诉人黄和辉的妻子），住广东省佛山市南海区***************。委托诉讼代理人：罗品贤，广东创顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈益明，男，1987年6月20日出生，汉族，住广东省佛山市南海区****************，公民身份号码440************516。被上诉人（原审被告）：段强，男，1988年9月21日出生，汉族，住四川省中江县*******，公民身份号码510************51X。上诉人段小红、上诉人佛山市南海区沣怡饮用水设备商行（以下简称沣怡商行）因与被上诉人黄和辉、陈益明、段强财产损害赔偿纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。段小红上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄和辉的诉讼请求;2本案一、二审诉讼费由黄和辉承担。事实和理由：一、一审法院在未审核黄和辉所称的1079万元是否真实支付给段小红的情况下,断定段小红须偿还黄和辉832.5万元,认定事实错误。（一）黄和辉所持的39张支票，票面金额为1079万元，开票时间段为2016年9月28日至2017年2月12日期间。一审庭审时，段小红的代理人曾询问黄和辉的代理人，是否开票的时间就是段小红实际收到款项的时间。黄和辉的代理人关结弟回答说：“是的，相差不了几天。”从双方转账的记录显示，2016年9月28日至2017年2月12日，段小红（尾数为0611账户）收到关结第的转款115.8万元，段小红（尾数为0611账户）收到佛山市南海沙头镇和辉废纸店（以下简称和辉废纸店）的转款15万元，合计共收到的款项为1308000元。其余的948.2万元，如果黄和辉以现金给付，那么黄和辉应该提供相应的证据。但是，黄和辉没有提交任何证据证明其向段小红支付了现金948.2万元。一审法院认定段小红2016年4月至2017年2月期间通过银行账户收到黄和辉（关结第与和辉废纸店代付）的款项共计5483150元，这一金额与黄和辉承兑沣怡商行支票收到的款项3081276.94元两者比较相差240万元，据此认定黄和辉《借款证明》中850万元差额的事实正确，这一认定完全以偏概全。从逻辑和现实情况来看，黄和辉没有如此多的现金可以出借给段小红，段小红也没有收到过黄和辉支付的850万元款项。二、实际上，黄和辉无法举证证实支付给段小红的金额是多少。根据“谁主张，谁举证”的原则，黄和辉无法举证证明其主张，请求二审法院驳回黄和辉的全部诉讼请求。无论是在公安机关或是一审庭审中，黄和辉都承认每一张支票是在扣除利息后才把款项支付给段小红。但具体每次扣除的利息是多少，支付款项的方式是现金支付或是银行转账支付，黄和辉在一审庭审中都无法回答。段小红的代理人在一审庭审中请求黄和辉就其中一张票面金额为30万元的支票举例说明支付的情况，黄和辉计算后陈述实际给到段小红的款项只有2万元。票面金额为1079万元的39张支票，实际能兑现给段小红有多少款项，请求二审法院核查清楚。三、2016年9月28日至2017年2月12日期间，段小红（尾数为0611账户）向关结第转账116000元，关结第与和辉废纸店共向沣怡商行兑现了642476.94元，加上一审认定的黄和辉已经收到的175000元，段小红该时间段合计已向黄和辉支付933476.94元。1308000元和933476.94元之间差额为374523.06元，这数额与沣怡商行多收取段小红的款项391223.06元互相印证。因此，段小红已经全部履行了还款义务。四、黄和辉作为一个自然人，不是专业的支票承兑机构，其大量承兑段小红给付的支票，扰乱市场秩序，破坏银行等专业票据承兑机构的利益，一审法院支持黄和辉的诉讼请求，与建设和谐社会主义市场经济相违背。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，驳回黄和辉的诉讼请求。沣怡商行针对段小红的上诉辩称，段小红上诉的部分陈述与事实不符。段小红上诉的事实和理由第三点中所指两个金额的差额是因为沣怡商行多收导致的，这不是事实。段小红提出上诉后，向沣怡商行出具了一份证明，说明了该部分的差额的由来，因此沣怡商行对段小红上诉陈述的该部分事实不予认可。黄和辉针对段小红的上诉辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，段小红的上诉与事实不符。段小红认为其收到黄和辉支付的款项合计130多万元。实际上，关结第与和辉废纸店通过转账方式转给段小红合计5483150元。另外，在一审庭审中，黄和辉提供了大量证据证实黄和辉向段小红现金支付过很多款项，金额都是一一对应，该部分款项段小红也予以确认。段小红上诉的事实和理由第二点与事实不符。段小红、黄和辉经过协商、对账，段小红签订了《借款证明》，一审法院以《借款证明》判定本案的欠款金额为800多万元正确。请求二审法院维持原判，驳回段小红的诉讼请求。陈益明、段强对段小红的上诉表示没有异议。沣怡商行上诉请求：1.撤销一审判决第三项，驳回黄和辉对沣怡商行的全部诉讼请求；2.二审诉讼费由黄和辉、陈益明、段小红、段强承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。一审法院认定：“段小红以其尾数为0611账户转账汇入沣怡商行支票账户款项共2664800元、以其尾数为4971账户转账汇入沣怡商行支票账户款项共305000元，合共2969800元；段小红以上述两账户转账给谭结芳账户款项共459900元。谭结芳以其尾数为6364账户转账给沣怡商行款项共253800元、以其尾数为5116账户转账给沣怡商行款项共248900元，合共502700元”，并以沣怡商行未能举证“区分其明细”为由，径行推定：“沣怡商行收到段小红的款项共计3472500元”，并认定沣怡商行收到段小红交付且未用于承兑支票的款项为391223.06元，即3472500元减去黄和辉实际承兑沣怡商行支票取得的款项3081276.94元的差额。上述认定存在以下问题：1.一审法院没有释明该案情的重要性，亦没有明确举证责任的归属，更没有就该案情展开进一步调查就径直推断认定。2.即使一审法院认为款项性质的举证责任在于沣怡商行，在沣怡商行表示对款项性质不清楚的情况下，一审法院应结合全部银行流水对款项性质进行认定，不能依据部分银行流水认定对沣怡商行不利的事实。一审法院仅计算段小红、谭结芳在沣怡商行账户中的入账数额，未计算出账数额，导致认定沣怡商行实际收到的金额有重大出入。根据沣怡商行统计，段小红、谭结芳除向沣怡商行的账户转入共计3472500元之外，段小红通过支票套现取走沣怡商行账户金额157000元，案外人佛山市诺印纸业有限公司、东莞市双丰废纸回收有限公司、广州市凯星商标织造有限公司等使用段小红所提供的沣怡商行的支票兑现186000元，谭结芳非因沣怡商行的业务原因从沣怡商行账户向其本人转账60000元，上述金额共计403000元。段小红及相关通过支票兑现款项与段小红转入款项均可在银行流水中呈现强对应关系，足以认定段小红及相关人员通过承兑支票从沣怡商行账户取款的事实。对于上述金额，一审法院不作认定亦不作扣减，导致事实认定不全面。二、一审法院对诉讼各方的法律关系认定错误。（一）黄和辉与段小红不属于合同关系，一审法院认为“黄和辉以支票未能兑现且双方亦达成协议（《借款证明》）而主张款项损失，是因其与段小红之间的上述交易行为中形成的债权未能实现而致合同项下的损害赔偿提起的诉讼。因此，本案应为合同纠纷”的论断与事实不符。根据一审查明的事实，本案中段小红与黄和辉之间不在任何合同关系，本案产生的纠纷也并非合同纠纷。黄和辉在没有任何交易基础的情况下，为追求高额违法收益（据其自称月息达七分、八分，据段小红称则达每月七分至十二分、十几分甚至更高），为段小红提供的支票进行贴现，最终导致大量支票无法兑现，是导致本案的全部原因。黄和辉与段小红之间是进行违法金融活动的关系，而不是合同关系。虽然《借款证明》能够反映段小红向黄和辉要求贴现的金额情况，但显然该证明仅是段小红事后单方对情况的确认，该情况确认既不能被认定为合同，同时段小红反映情况的真实性值得怀疑。（二）沣怡商行与谭结芳系代理关系，但谭结芳的个人行为造成的结果不能直接认定由沣怡商行承担责任。沣怡商行将支票及相关印章交由谭结芳管理，系出于沣怡商行负责人对其亲属谭结芳的信任，委托谭结芳代为管理财务。但是，沣怡商行仅授权谭结芳在经营范围内使用上述支票，并未授权谭结芳为他人代开支票甚至是开具空头支票以及交付空白支票。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”的规定，本案中，段小红利用沣怡商行管理漏洞从沣怡商行的无权代理人谭结芳处骗取沣怡商行大量的支票，沣怡商行不应对上述支票造成的损失承担责任。三、黄和辉与段小红进行违法金融活动的法律关系依法不应予以保护，沣怡商行依法不须对黄和辉承担任何法律责任。（一）沣怡商行并未直接开具或授权他人开具涉案支票，涉案支票系段小红利用沣怡商行管理漏洞，达到自己套现的非法目的而向沣怡商行的委托人骗取使用的，段小红依法不能取得票据权利。（二）黄和辉为获取非法高利，从事违法贴现活动而取得涉案支票。黄和辉的行为属于严重违法行为，不属于善意取得，依法亦不能取得票据权利。四、沣怡商行已经以合法方式收回涉案的支票，黄和辉交出票据原件的行为应视为其放弃向沣怡商行主张权利的意思表示，黄和辉不能再据此主张票据权利以外的其他权利。五、黄和辉基于非法金融活动取得涉案支票，依法不能取得票据权，更不能取得基于债权损害的赔偿请求权。如果法院支持黄和辉的诉讼请求，等同于认可黄和辉票据贴现的违法行为可以取得票据权及超出票据权之外的债权损害请求权，无异于支持和助长黄和辉从事票据贴现的违法行为。六、黄和辉的债权并没有实际受损，结合黄和辉套取高息的行为，沣怡商行合理推断黄和辉因涉案支票获得大量的收益。即使法院认为黄和辉的债权受损，也应当考虑以下三点情况：1.沣怡商行没有直接侵害他人权利的故意，只有管理上的漏洞；2.段小红基于违法套现的目的，欺骗沣怡商行的财务人员，具有明显的恶意；3.黄和辉明知涉案支票不能承兑的情况下，为了追求高利仍要求段小红以金额更大的支票换回不能承兑的支票，黄和辉对于其损失的扩大存在故意。而且，沣怡商行由于段小红、黄和辉违法交易支票的行为导致账户出现大量的非法资金进出，可能存在税务或者其他法律关系的风险，沣怡商行是真正的受害人。综上所述，请二审法院支持沣怡商行的上诉请求，以保护沣怡商行的合法权益。段小红针对沣怡商行的上诉辩称：一、沣怡商行把支票交给谭结芳管理，段小红并没有恶意欺骗谭结芳取得涉案支票，谭结芳是自愿将支票交付给段小红使用。至于谭结芳为什么将这么多支票交付给段小红，完全是因为沣怡商行的管理漏洞所导致。二、段小红从沣怡商行账户支取的403000元，段小红予以确认，请二审法院予以扣减。黄和辉针对沣怡商行的上诉辩称，沣怡商行上诉主张403000元款项的性质是段小红转给客户的款项，这是没有任何依据的。一审期间对相关账户的银行流水已进行审查，沣怡商行早就能够通过银行流水发现该403000元款项的转账情况，但是段小红、沣怡商行在一审期间没有对403000元款项的性质提出异议。至于黄和辉是否取得票据权的问题，沣怡商行对该问题有错误的理解。黄和辉在本案中没有向沣怡商行主张票据权利，沣怡商行是基于管理问题而承担责任。沣怡商行把支票交给谭结芳管理，谭结芳直接将支票交给段小红使用，沣怡商行作为管理人对此疏忽管理，应当承担责任，一审判决对此问题处理正确。段小红缺乏交易基础取得票据，沣怡商行涉嫌从中获利，段小红和沣怡商行的行为涉嫌犯罪。至于获利的金额，一审法院已予查明，二审法院应驳回沣怡商行的上诉请求，维持原判。陈益明针对沣怡商行的上诉辩称：一、对于沣怡商行上诉的事实和理由的第一点予以确认，段小红有可能通过沣怡商行向客户支付款项。二、对于沣怡商行上诉的事实和理由的第二点，即谭结芳与沣怡商行之间的情况陈益明并不了解。三、对于沣怡商行上诉的事实和理由的第三点认可。沣怡商行与本案有关联，其应当承担责任。段强针对沣怡商行的上诉辩称，沣怡商行应当承担责任，因为涉案的支票是沣怡商行出具的。对于支票是否合法的问题，段强认为黄和辉不是金融机构，其存在违法金融交易的情况，黄和辉也就是放高利贷。请求二审法院驳回沣怡商行的上诉请求。黄和辉向一审法院起诉请求：1.判令陈益明、段小红、段强向黄和辉偿还支票兑现款850万元及利息（以850万元为本金从起诉之日起至实际清偿之日至按中国人民银行同期贷款利率计算），沣怡商行对上述债务承担连带清偿责任；2.判令黄和辉对陈益明、段小红名下沙龙名轩3栋801房及奥迪牌小型轿车（号牌号码BA931号）享有抵押权，陈益明、段小红不履行上述付款义务时，可以优先受偿上述财产拍卖、变卖价款；3.本案的诉讼费用由陈益明、段小红、段强承担。一审法院认定事实：黄和辉与关结弟是夫妻关系。和辉废纸店的经营者是黄和辉。陈益明、段小红于2009年登记结婚。沣怡商行授权谭结芳管理使用其支票。沣怡商行的经营者胡俊滔与谭结芳、谭玉华是亲戚关系。2012年至2017年期间，陈益明租用黄和辉的厂房用于经营佛山市益嘉纸类有限公司（以下简称益嘉公司）。段小红参与益嘉公司的部分事项。2016年4月7日，段小红拿支票（出票日期预填为2016年6月18日）给黄和辉用作支付厂房租金。后段小红以支票（出票人为他人、出票日期预填）给黄和辉用于偿还几笔之前的借款、租金及部分取现金。2016年4月，段小红向谭结芳要求支票使用。谭结芳遂按段小红要求的金额开出沣怡商行的支票给段小红。后来，谭结芳直接将沣怡商行的空白支票交给段小红，由段小红自行填写票面金额并使用。段小红不断拿沣怡商行的支票找黄和辉兑现。黄和辉遂按票面金额扣减利息后向段小红支付款项（现付或通过关结弟账户、和辉废纸店账户转账支付），黄和辉待支票预填的日期到期后持支票到银行承兑（以关结弟或和辉废纸店账户收款）。期间，段小红曾以承兑账户余额不足为由，用新票（票面金额更大）换取黄和辉持有的将要到期（预填的出票日期将到）的旧票。2017年2月12日，黄和辉拟承兑上述到期的其中一张支票，但被银行告知沣怡商行账户余额不足不能承兑。谭玉华获悉沣怡商行支票被黄和辉夫妇持有且不能承兑事宜后，遂约各方到佛山市南海区沙头华强彩印有限公司协商解决。2017年2月21日，经核对，黄和辉还持有尚未承兑的沣怡商行支票39张，票面金额共1079万元。段小红、段强在《借款证明》[载明“佛山市九江益嘉纸类有限公司法人陈益明、段小红因资金周转不灵，从2016年5月10日至2017年4月30日共借黄和辉现金850万元（其中2016年5月10日借90万元……）。还款计划：2017年5月25日还50万元（大写）伍拾万元正。到2017年年底11月25日还款30万元（大写）叁拾万元正。以后每一年7月25日还款50万元（大写）伍拾万元正。到每一年11月25日还款40万元（大写）肆拾万元正……担保物业有沙龙名轩3栋801房……担保人：段强……”]签名后，黄和辉持该《借款证明》并将39张支票交给谭玉华。至2018年12月6日，段小红向黄和辉偿还了《借款证明》项下债务款项共165000元。黄和辉确认已收到了《借款证明》项下的款项共175000元（段小红偿付165000元+2017年2月21日收到的10000元）。段小红以其尾数为0611账户收到关结弟转账汇入款项共4725525元、收到和辉废纸店账户转账378000元；段小红以其尾数为4971账户收到关结弟转账汇入款项共379625元。据此，段小红通过银行账户收到黄和辉（关结弟、和辉废纸店代付）款项共5483150元。段小红以其尾数为0611账户转账汇入沣怡商行支票账户款项共2664800元、以其尾数为4971账户转账汇入沣怡商行支票账户款项共305000元，合共2969800元；段小红以上述两账户转账给谭结芳账户款项共459900元。谭结芳以其尾数为6364账户转账给沣怡商行款项共253800元、以其尾数为5116账户转账给沣怡商行款项共248900元，合共502700元。黄和辉承兑沣怡商行支票收到款项共3081276.94元（包括以关结弟账户收到沣怡商行支票账户款项960276.94元、以和辉废纸店账户收到沣怡商行支票账户款项2121000元）。一审法院认为，关于本案讼争法律关系的性质问题。黄和辉以财产损害赔偿纠纷为由提起本案诉讼。财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失的纠纷。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；民间借贷是指公民之间，公民与非金融机构企业之间的借款行为。该案中，段小红拿未到期的支票给黄和辉兑现（或作支付手段），黄和辉以票面金额扣减从支票交付日至支票载明到期日（即已预填的出票日）止该期间的利息后的差额向段小红支付，黄和辉待支票到期（票面载明的出票日到来时）向银行提示承兑取得票面金额款项。黄和辉与段小红之间的上述交易行为中，黄和辉交付的款项不是借款本金，段小红承担的义务也不是还本付息。因此，段小红认为其与黄和辉之间是以支票质押的民间借贷关系的辩解，一审法院不予采纳。事实上，黄和辉以支票未能兑现且双方亦达成协议（《借款证明》）而主张款项损失，是因其与段小红之间的上述交易行为中形成的债权未能实现而致合同项下的损害赔偿提起的诉讼。因此，本案应为合同纠纷。段小红是否应向黄和辉偿付兑票欠款850万元问题。（一）根据公安机关调查，段小红的询问笔录（段小红陈述“当时在华强彩印厂统计未兑换的支票我才知道欠黄和辉1079万元”）、谭玉华的询问笔录（谭玉华陈述其前往找黄和辉夫妇核算未承兑的支票“经核算，有1079万元”），黄和辉的询问笔录（黄和辉陈述未承兑支票金额共1079万元及支票号码明细、金额）及与黄和辉提交的支票记录印证，黄和辉持有的39张支票对应的票面金额共1079万元真实且段小红在签订《借款证明》前已明确知道该39张支票票面金额共1079万元。《借款证明》是为解决未承兑（或未能承兑）39张支票问题而签订的。（二）根据谭结芳的询问笔录（谭结芳陈述“段小红就写了一张欠黄和辉850万元欠条，段小红还叫了她弟弟作为担保人，而该张欠条是我根据段小红和黄和辉夫妇的意思在电脑上打印出来的”）、谭结芳出庭作证证言（谭结芳根据黄和辉的口述打印《借款证明》，段小红在旁；《借款证明》经多次修改形成但修改前后的内容差不多，每一份修改稿都经黄和辉、段小红看过且两人交流后再修改。）、谭玉华的询问笔录（谭玉华陈述“黄和辉夫妻与段小红协商了一份借款证明，段小红和她弟弟段强均有签名确认）、段小红的询问笔录（问“《借款证明》是谁写的，是什么时候写的，你有没有看过证明的内容？”段小红答“那张《借款证明》是黄和辉夫妇起草，再由谭结芳打印出来，当时在华强彩印厂里签名确认的……《借款证明》里面的内容我看过。”）印证黄和辉夫妇与段小红就《借款证明》进行了充分协商。（三）段小红在公安机关接受调查（2017年11月、12月）多次就涉及《借款证明》被询问时，段小红未主动表示其受胁迫签订《借款证明》。即使段小红向公安机关表示其对《借款证明》内容中欠黄和辉款项有异议（问“你对《借款证明》内容里你欠黄和辉的钱有没有异议？”段小红答“我有异议”），但段小红在公安机关随后询问时明确表示没有受到胁迫（问“当时有没有人恐吓或威胁你签名？”段小红答“没有”）。段小红、段强庭审陈述认为其受胁迫签订《借款证明》，理据不足。（四）根据黄和辉的询问笔录（黄和辉陈述“段小红给我的其中有39张不能兑现的支票，支票金额共1079万元……我和段小红协商后，我说扣除我之前收过的利息，她欠我850万元”）、段小红的询问笔录（段小红陈述“当时计算到支票的金额有1079万元，后黄和辉夫妇说减少200万元利息，以850万的数额出一份借款证明确认”），《借款证明》确定的欠款金额850万元是以支票票面金额1079万元扣减利息约200多万元计算的结果。（五）根据涉案账户的往来记录，段小红通过银行账户收到黄和辉（关结弟、和辉废纸店代付）款项共5483150元，黄和辉承兑沣怡商行支票收到款项共3081276.94元，两者之间差额约240万元。而且，黄和辉出示的关于段小红兑现支票的记录（支票记录、支票表），段小红对部分签名及其备注（例如“减关结弟1万，现付1万我”等）无异议且段小红在庭审亦确认黄和辉（或关结弟）曾以现金支付支票兑现款项。即段小红实际收到黄和辉支票兑现款项远大于根据上述银行账户统计的款项金额。再者，根据黄和辉的询问笔录，黄和辉主张其为段小红兑现支票过程中，以票面金额为本金按月利率5%-8%不等从段小红要求兑现之日起至票据载明的出票日止期间计扣利息。段小红在庭审认为其不知道兑现时如何计扣利息，在公安机关询问时认为利息按月息10分至12分计算。经对比，以涉讼39张支票票面金额1079万元，按月利率约5%-8%计两、三个月（兑票之日距支票预填期日的时间段）的利息数据（约107.9万元至258.96万元）及双方曾以票换票的情况；黄和辉认为该39张支票以票面金额1079万元扣减利息229万元确定段小红实欠850万元，数据合理。综合上述分析，《借款证明》确认段小红欠黄和辉款项850万元，是段小红的真实意思表示且《借款证明》载明的内容与事实相符。段小红应向黄和辉偿付兑票欠款850万元。黄和辉使用类似贴现方式以兑现票据扣获高额利息回报且涉讼金额大。而且，根据黄和辉在事后（《借款证明》签订后）向公安机关陈述（2017年10月12日询问笔录中，黄和辉陈述“在这39张未兑现的支票中，每月的利息是7分至8分，经我计算确认，利息合共是2074318元，本金是8715682元，曾经有5至6张支票是因快到期，我就用这几张支票去续段小红再给我的支票，金额估计加起来是几十万左右，具体数字不记得。”2017年10月31日询问笔录中，问“你从开始到不能兑现支票期间，你知不知道段小红欠你多少钱？”黄和辉答“经我统计，减去利息2783145元和票对票的100万元，段小红欠我的本金共7006855元钱。”），《借款证明》中确定的结算金额850万元包含黄和辉部分利润（利息）可能性大。鉴此，一审法院对黄和辉要求段小红从起诉之日起计付涉讼款项850万元的利息，一审法院不予支持。黄和辉已收取《借款证明》项下的款项17.5万元，应予扣减。段小红实际尚应向黄和辉偿付余款832.5万元（按850万元-17.5万元计）。黄和辉要求段小红偿付850万元，超出一审法院核定的范围的部分，一审法院不予支持。因为《借款证明》是黄和辉与段小红协商的结果，《借款证明》载明了分期付款（还款计划），故一审法院按《借款证明》载明的“还款计划”确定850万元的履行期间。截至2018年12月6日（第二次开庭审理之日），段小红应付到期但未付的款项共152.5万元（按2017年5月25日应还50万元+2017年11月25日应还30万元+2018年7月25日应还50万元+2018年11月25日应还40万元-已实际还款17.5万元计），未到期款项680万元按《借款证明》分期（即从2019年起于每年7月25日前还50万元、11月25日前还40万元至款项还清止）偿还。关于段强的责任问题。段强以担保人身份在《借款证明》上签名且《借款证明》中没有约定保证方式，段强应按连带责任保证承担保证责任。黄和辉要求段强对段小红涉讼债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。关于陈益明的责任问题。根据公安机关调查形成的询问笔录及各方庭审陈述，黄和辉与段小红就沣怡商行涉讼支票兑现交易过程（段小红找谭结芳要求开具支票、段小红将沣怡商行的支票交给黄和辉兑现、黄和辉向段小红现金或转账付款及段小红签领款项、段小红向沣怡商行付款以使支票到期能承兑）中，都是由段小红实际经办；陈益明未曾向黄和辉交付过支票、收取黄和辉款项或向沣怡商行付款；黄和辉夫妇亦未就沣怡商行兑现事项联系过陈益明。涉讼39张支票记录，均没有陈益明签名确认。黄和辉与段小红协商订立《借款证明》过程中，陈益明没有参与及签订。黄和辉提交的证明（一审证据14），其上部虽有“陈益明”字样但陈益明质证表示异议且没有其他证据印证其真实性。黄和辉提交的佛山市顺德区展新包装制托厂（以下简称展新厂）证明（一审证据1），虽然加盖了陈益明的私章及益嘉公司印章，但经公安机关调查，该证明上所盖的展新厂印章是伪造的且证明的内容也不真实，黄和辉庭审也确认陈益明的私章及益嘉公司印章是段小红所盖即陈益明没有参与该证明的形成过程。因此，该证明就陈益明而言不具证明力。黄和辉没有提供证据证明陈益明参与支票兑现，也没有证据证明段小红就涉讼39张支票的兑现款项系用于陈益明、段小红的家庭生活或用于陈益明经营的益嘉公司以及陈益明分享了该案债务所带来的利益。因此，黄和辉要求陈益明对段小红涉讼债务承担连带清偿责任，理据不足，一审法院不予支持。关于沣怡商行的责任问题。沣怡商行授权谭结芳管理使用其支票，应对谭结芳使用支票的后果承担责任。根据谭结芳的询问笔录（谭结芳陈述“我开具支票交给段小红后，在支票到期前一日段小红就会根据支票上金额用现金交给我，我再将相应金额的现金存入商行公账账户上，有时支票到期前一日段小红也会直接根据开具支票金额通过银行转账转入商行公账账户上”）、出庭作证证言（谭结芳就其交给段小红的沣怡商行支票到银行承兑时的款项来源时，陈述“段小红会存钱到账户。有部分由我存入”，存入的款项是“段小红给我的”；谭结芳被问“你存入商行的支票款项是不是全部都由段小红给的？”时回答“有些是我自己的票，不是全部都是给段小红的票”、被问“属于你自己的票有多少？”时回答“不清楚”），段小红通过转账至沣怡商行账户、通过转账及现金支付给谭结芳并由谭结芳转账汇入沣怡商行账户，作为段小红使用了的沣怡商行支票的承兑款项。虽然段小红转账给谭结芳款项只有459900元，但是段小红曾部分现金支付给谭结芳，所以段小红通过谭结芳付给沣怡商行的款项大于该转账金额。根据沣怡商行的支票账户交易流水，谭结芳从2016年5月至2017年6月期间转入沣怡商行款项共502700元且谭结芳、沣怡商行未能举证区分其明细（沣怡商行庭审陈述“该502700元不是全部与本案有关，与本案有关的数据是多少，第三人不清楚。”），故一审法院认定谭结芳转账汇入沣怡商行款项502700元为段小红通过谭结芳向沣怡商行交付的款项。因此，沣怡商行收到段小红的款项共3472500元（按2969800元+502700元计）。黄和辉实际承兑沣怡商行支票取得款项共3081276.94元。经对比，沣怡商行收到段小红交付且未用于承兑支票的款项为391223.06元（按3472500元-3081276.94元计）且间接致黄和辉对段小红享有的债权受侵害。因此，沣怡商行应在该范围（391223.06元）内对段小红就本案债务承担连带清偿责任。黄和辉要求沣怡商行承担的责任范围，超出一审法院核定的部分，一审法院不予采纳。关于抵押优先权问题。黄和辉主张抵押物沙龙名轩3栋801房但不能举证证明其权属且未经抵押登记。黄和辉主张抵押物奥迪牌小型轿车（号牌号码BA931号）但不能举证证明其权属且与车辆登记号牌号码（黄和辉经询问不能确定号牌所属地简称）不符。因此，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十四条、第一百八十七条规定，黄和辉主张其对上述房产、车辆享有优先受偿权，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、段小红应于判决发生法律效力之日起分期偿付832.5万元（至2018年12月6日止应付152.5万元、从2019年起至款项实际还清之日止于每年7月25日前应付50万元、11月25日前应付40万元）予黄和辉，从2018年12月6日至判决发生法律效力之日已实际到期应付未付款项于判决发生法律效力之日起十日内结清；二、段强对段小红上列第一项债务承担连带清偿责任；三、沣怡商行在391223.06元为限对段小红上列第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回黄和辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71300元（黄和辉已预交），由黄和辉负担1225元，段小红、段强负担70075元。段小红、段强负担的一审案件受理费70075元，应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对黄和辉已预交且应退还的一审案件受理费70075元，在判决发生法律效力后经黄和辉书面申请,一审法院予以退还。二审期间，沣怡商行向本院提交《证明》一份；黄和辉向本院提交《不予立案通知书》一份；段小红、陈益明、段强未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，各当事人对于沣怡商行提交的《证明》中段小红、谭结芳签名的真实性没有异议，故本院对该《证明》的真实性予以确认；《证明》第1-4点关于段小红与案外人交易而承兑支票的情况，沣怡商行未提交其他证据予以佐证，对该部分的证明内容本院不予采信；《证明》第5点所记载段小红通过承兑支票而从沣怡商行支取合计157000元款项，经核实与沣怡商行的银行账户明细能一一对应，本院对该部分证明内容予以采信；《证明》第6点中谭结芳与段小红之间的现金交付，没有其他证据佐证，亦与《证明》第5点段小红通过沣怡商行账户支取款项的交易习惯不一致，本院对该部分证明内容不予采信。黄和辉提交的《不予立案通知书》，各当事人均没有异议，本院予以采信。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明一，2016年8月9日、2016年8月21日、2016年9月10日、2016年9月26日，段小红名下尾数为4971账户分别收到沣怡商行账户支付的款项30000元、30000元、63000元、34000元，上述共计157000元。另查明二，2017年10月12日，黄和辉向佛山市公安局南海分局控告段小红诈骗财物，佛山市公安局南海分局经审查后，于2017年12月7日作出佛公南不立字﹝2017﹞00162号《不予立案通知书》，认为黄和辉和段小红之间是民事借贷纠纷，决定不予立案。另查明三，沣怡商行对谭玉华取回涉案39张支票的行为予以追认。本院认为，根据黄和辉在本案中提出的诉讼请求所依据的事实分析，黄和辉因支票未能兑现主张其款项受到损失，涉案的《借款证明》仅是黄和辉主张款项损失的依据之一。因此，本案的案由应为财产损害赔偿纠纷而非合同纠纷。针对段小红、沣怡商行的上诉请求，本院对本案二审争议的问题分析如下：关于段小红是否应向黄和辉偿还欠款的问题。第一，根据段小红在2017年2月21日向黄和辉出具的《借款证明》记载，段小红确认欠黄和辉850万元，段小红对该《借款证明》的真实性予以确认。第二，段小红在2017年11月21日公安机关所作的询问笔录中述称“那张《借款证明》是黄和辉夫妇起草,再由谭结芳打印出来，当时在华强彩印厂里签名确认的，那天是谭玉华约我和黄和辉夫妇等人到他厂里一起协议的，《借款证明》里面的内容我看过。”公安人员进一步询问段小红“当时有没有人恐吓或威胁你签名？”段小红称“没有”。谭玉华在2017年10月12日公安机关所作的询问笔录中述称“黄和辉夫妻与段小红协商了一份借款证明，段小红和她弟弟段强均有签名确认，签名那张借款证明，黄和辉才把那些支票全部给我，之后双方都各自离开了。”本案一审证人谭结芳出庭作证时明确表示《借款证明》“是黄和辉在我旁边口述，然后我打印”“当时段小红也在旁边”。由上可见，涉案的《借款证明》是段小红、黄和辉就支票未能兑现导致的款项损失经对账协商的一致结果，是段小红的真实意思表示。第三，根据黄和辉提交的证据显示，黄和辉除通过银行转账方式向段小红支付款项合共5483150元外，黄和辉还多次向段小红现金支付款项，金额从几千元至几十万元不等，段小红均签名确认。第四，关于《借款证明》中850万元的计算方法。根据黄和辉在公安机关所作的询问笔录，黄和辉主张其为段小红兑现支票过程中，以票面金额为本金按月利率5%至8%不等扣除段小红要求兑现之日起至支票载明的出票日止期间的利息。段小红则认为黄和辉按月利率10%至12%扣除利息。以涉案39张支票票面金额1079万元，按月利率5%至8%计算2、3个月（兑票之日距支票预填日期的时间段）的利息并结合段小红、黄和辉双方曾以票换票的情况分析，黄和辉述称该39张支票以票面金额1079万元扣减利息200多万元，最终确定段小红实欠850万元的数额较为合理。第五，在《借款证明》出具后，段小红分多次向黄和辉还款合计175000元。有鉴于上述的五点理由，在段小红没有上诉主张《借款证明》出具之时存在受欺诈、胁迫等情形的前提下，《借款证明》应作为段小红、黄和辉经对账结算后对款项损失的确认结果，段小红应按照《借款证明》的约定履行还款义务。段小红未能举证证明其已向黄和辉全额支付《借款证明》项下的款项，因此，段小红关于其无须向黄和辉偿还欠款的主张依据不足，本院不予支持。扣减《借款证明》出具后段小红的还款金额，段小红仍应向黄和辉偿还欠款832.5万元。关于沣怡商行的责任问题。首先，段小红交由黄和辉兑现的支票，上面加盖的沣怡商行印章及法定代表人印鉴均真实有效。其次，谭结芳在公安机关的询问笔录中述称沣怡商行“法定代表是谭美芳的儿子胡俊滔，但真正的经营者，也就是老板是谭美芳，该商行平时的财务账是委托我来做的”。沣怡商行登记的经营者胡俊滔在公安机关的询问笔录中述称“我母亲谭美芳是做销售及财务工作，主要在商铺里管理”“后来由于我的姨谭结芳需要使用支票，所以我就授权她来管理”。谭结芳在一审庭审中述称沣怡商行的支票“出票时有信息收到。我姐姐那里有信息。我们会记录每一张支票的出票日期”。根据上述谭结芳及胡俊滔的陈述，谭结芳为沣怡商行的财务人员，而沣怡商行每开出一张支票，沣怡商行的负责人之一谭美芳都会收到出票的信息提示。再次，谭结芳在公安机关及一审庭审中均陈述，其自愿将涉案支票交由段小红处理。最后，涉案支票出现退票后，沣怡商行通过谭玉华组织段小红与黄和辉就欠款问题进行协商，并取回涉案39张支票。根据上述情况分析，沣怡商行授权谭结芳管理使用涉案支票，沣怡商行对支票的出票情况清楚知悉，沣怡商行明知涉案支票的票面金额远超出其账户内的资金数额，却未有效监督管理支票的使用，致使出现票面金额合计1079万元的支票无法承兑，沣怡商行对谭结芳违规使用支票存在管理过错，应承担相应的责任。本案中，段小红曾通过转账或现金支付的方式向谭结芳支付款项并由谭结芳转账至沣怡商行的账户。根据沣怡商行账户的银行流水显示，2016年5月至2017年6月期间，谭结芳向沣怡商行账户转账支付的款项合共502700元，谭结芳、沣怡商行均未能举证证明该502700元与本案无关，故一审法院认定该502700元为段小红通过谭结芳向沣怡商行交付的款项并无不当，本院予以维持。上述502700元加上段小红向沣怡商行账户转账支付的2969800元，即沣怡商行合共收到段小红支付的款项为3472500元。黄和辉通过承兑沣怡商行开具的支票实际取得款项合共3081276.94元，段小红通过沣怡商行的账户取得款项合共157000元。经比对，沣怡商行收到段小红交付且未用于承兑支票的款项为234223.06元（3472500元-3081276.94元-157000元），沣怡商行应在234223.06元范围内对段小红的本案债务承担连带清偿责任。一审法院对沣怡商行承担责任的金额认定有误，本院予以纠正。综上所述，段小红的上诉请求不能成立，应予驳回；沣怡商行的上诉请求部分成立，对该部分上请请求应予支持。本院二审结合当事人在诉讼中的陈述及举证查明事实后改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8668号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8668号民事判决第四项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初8668号民事判决第三项为：佛山市南海区沣怡饮用水设备商行在234223.06元范围内对段小红上列第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回黄和辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费71300元（黄和辉已预交），由黄和辉负担1225元，段小红、段强负担70075元；段小红、段强负担的一审案件受理费70075元，应于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行；黄和辉已预交且应退还的一审案件受理费70075元，在本判决发生法律效力后经黄和辉书面申请，一审法院予以退还。二审案件受理费77243.35元（段小红已预交70075元，佛山市南海区沣怡饮用水设备商行已预交7168.35元），由段小红负担70075元，佛山市南海区沣怡饮用水设备商行负担4291.65元，黄和辉负担2876.70元。黄和辉应负担的二审案件受理费应于本判决发生法律效力之日起七日内向佛山市南海区沣怡饮用水设备商行支付，本院不另收退。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年六月四日书记员  杨翠敏