山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1091号上诉人（原审被告）：张义友，男，1951年12月15日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：张淑芹（系上诉人妻姐），女，1948年1月18日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：迟本波，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：龙口市北马润宏涂料厂，住所地：龙口市北马镇东北村。法定代表人：王鹏洲，任厂长。委托诉讼代理人：吕忠彰，山东平直律师事务所律师。原审第三人：龙口市东方食品有限责任公司，住所地：龙口市北马镇东北村。法定代表人：冯献利，任董事长。上诉人张义友因与被上诉人龙口市北马润宏涂料厂（下称润宏涂料厂）及原审第三人龙口市东方食品有限责任公司（下称东方食品）案外人执行异议之诉一案，不服山东省龙口市法院作出的（2018）鲁0681民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人张义友的诉讼代理人张淑芹、迟本波，被上诉人龙口市北马润宏涂料厂法定代表人王鹏洲、诉讼代理人吕忠彰到庭参加诉讼，原审第三人龙口市东方食品有限责任公司经本院传票传唤后无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2287号判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，应依法驳回被上诉人诉讼请求。依据《民事诉讼法司法解释》第三百一十一条，案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24、25条，被上诉人并非龙国用（1998）字0038号土地的权利人，其不享有足以排除强制执行的民事权益。依据山东省高院《关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定（试行）》第一条规定，被上诉人与第三人于2010年12月30日在蓬莱市人民法院达成的执行和解协议对查封财产进行处分是违法的，被上诉人不能因此取得对查封财产的权利。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。对一审认定的2010年12月30日被上诉人与第三人东方食品公司达成有效执行和解协议不予认可。事实上是双方并未达成有效执行和解协议，因为执行和解协议上并没有东方食品公司当时的法定代表人王明芝的签字。二、一审法院用判决解除查封错误，应适用裁定。综上，请求二审法院支持上诉请求。被上诉人辩称：一、一审法院适用法律正确，被上诉人的诉讼请求应得到支持。一审时提交的证据足以证明涉案房屋的所有权已经登记在被上诉人名下，现有证据足以证明被上诉人对作为执行标的的涉案土地使用权享有排除强制执行的民事权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24、25条，被上诉人就是龙国用（1998）字0038号土地的权利人。龙口市人民法院于2012年7月31日作出的（2007）龙执异字第233-3号生效民事裁定书，已经裁定中止了对龙国用（1998）字第0038号土地的执行。依据山东省高院《关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定（试行）》第二条第四项规定，被上诉人与第三人于2010年12月30日在蓬莱市人民法院达成的执行和解协议对查封财产进行处分是合法的。依照《物权法》第一百九十五条规定，如果上诉人认为被上诉人与第三人的协议损害其利益，应请求蓬莱市人民法院撤销该协议。二、如果一审法院用判决解除查封错误，请二审法院将其纠正为“裁定解除查封”。三、被上诉人与第三人的执行和解协议得到了蓬莱法院的认可，合法有效。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。原告向一审法院起诉请求：1、依法判决不得执行龙国用（1998）字0038号土地证项下的土地使用权；2、依法判决解除对龙国用（1998）字0038号土地证项下的土地使用权的查封；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年9月19日，第三人东方食品公司与山东龙口农村合作银行签订了二份最高额抵押合同，并以其名下龙国用（1998）字第0038号土地使用权以及在该土地上龙北集（98）字第001号房产所有权进行抵押。当日，第三人东方食品公司与山东龙口农村合作银行共同到龙口市国土资源管理局办理了龙国用（1998）字第0038号土地使用权的抵押登记手续。2002年9月24日，第三人东方食品公司与山东龙口农村合作银行共同到龙口市办理了龙北集（98）字第001号房产所有权的抵押登记手续。因第三人东方食品公司逾期还款，山东龙口农村合作银行以贷款担保合同纠纷为由诉至山东省烟台市中级人民法院。2008年5月12日，山东省烟台市中级人民法院作出（2007）烟民二初字第187号民事判决书，判决：一、龙口市东方食品有限责任公司于判决生效后十日内偿还山东龙口农村合作银行借款本金100万元，利息406840元（利息计算至2007年6月20日）。二、山东龙口农村合作银行对龙口市东方食品有限责任公司抵押的位于，龙北集（98）字第001号，面积为1138.3平方米的房产及位于，龙国用（1998）字第0038号，面积为5200.84平方米的国有土地享有优先受偿权。案件受理费17462元，由龙口市东方食品有限责任公司承担。该判决生效后，第三人东方食品公司未能履行判决书确定的义务，山东龙口农村合作银行向烟台市中级人民法院申请执行。烟台市中级人民法院执行立案后，指定莱州市人民法院执行该案。2008年7月29日，莱州市人民法院以（2008）莱州执他字第9-1号民事裁定书查封了涉案的龙国用（1998）字第0038号土地使用权。2009年3月25日，烟台市中级人民法院又将该案指定蓬莱市人民法院执行。蓬莱市人民法院在执行该案过程中，山东龙口农村合作银行于2010年12月22日通过拍卖方式将该笔债权转让给了周志江，周志江又于2010年12月28日将该笔债权转让给了本案原告润宏涂料厂。2010年12月30日，本案原告润宏涂料厂与第三人东方食品公司在蓬莱市人民法院达成执行和解协议，双方一致同意：东方食品公司以抵押物龙北集（98）字第001号房产所有权和龙国用（1998）字第0038号土地使用权抵顶原告润宏涂料厂所取得的债权。东方食品公司将房产证和土地使用证交付给润宏涂料厂，抵押物也交由润宏涂料厂占有使用。双方达成的执行和解协议由蓬莱市人民法院（2009）蓬执字第899号卷宗存档。2011年1月14日，蓬莱市人民法院以（2009）蓬执字第899-1号民事裁定书解除了对涉案房产和土地的查封。2011年4月26日，原告润宏涂料厂与第三人东方食品公司在房产登记部门办理了房产所有权变更登记手续，房屋所有权人变更为龙口市马润宏涂料厂，房产证号变更为龙房权证北马字第××号，并颁发了新的房产证。在原告润宏涂料厂与第三人东方食品公司共同办理土地使用权变更登记过程中，因本院执行被告张义友与第三人东方食品公司买卖粉丝欠款纠纷一案的过程中已将涉案的土地使用权予以查封，即使原告润宏涂料厂于2010年12月29日在税务部门交纳了土地使用权变更的相关税费，国土管理部门亦无法为原告办理国有土地使用权变更登记。另本案被告张义友与第三人东方食品公司买卖粉丝欠款纠纷一案，本院作出（2006）龙民二初字第938号民事调解书，载明：龙口市东方食品有限责任公司于2006年12月31日前给付张义友粉丝款259615元，案件受理费6404元及其他诉讼费3200元由龙口市东方食品有限公司承担。由于第三人东方食品公司未履行调解书确定的付款义务，张义友于2007年1月向本院申请执行，案号为（2007）龙执字第233号。2007年3月26日，本院以（2007）龙执字第233号民事裁定书将涉案龙国用（1998）字第0038号土地使用权予以查封。原告润宏涂料厂因无法办理土地使用权变更手续，于2012年1月3日第一次向本院提出执行异议。2012年3月20日，本院作出（2007）龙执字第233-1号民事裁定书，裁定：解除对龙国用（1998）字第0038号土地的查封。被告张义友不服，向本院提出复议申请，要求恢复对涉案土地使用权的执行。本院审查后认为该裁定书适用法律错误，于2012年7月30日作出（2007）龙执异字第233-2号民事裁定书，裁定撤销（2007）龙执字第233-1号民事裁定书，并于2012年7月31日作出（2007）龙执异字第233-3号民事裁定书，裁定中止对龙国用（1998）字第0038号土地的执行。2012年12月27日，张义友以东方食品公司和润宏涂料厂为被告提起合同撤销权之诉，请求撤销东方食品公司与润宏涂料厂达成的执行和解协议。本院于2013年3月11日作出（2013）龙商初字第85号民事判决书，驳回张义友的诉讼请求。张义友不服该判决，提出上诉。烟台中级人民法院经审理认为，根据法律规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，通过执行程序予以纠正，遂于2014年2月29日作出（2013）烟商二终字第475号民事裁定书，撤销山东省龙口市人民法院（2013）龙商初字第85号民事判决书,驳回张义友的起诉。2014年6月10日，润宏涂料厂再次向本院申请解除对涉案土地的查封，本院未予处理。张义友与东方食品公司买卖粉丝欠款纠纷一案继续执行，在委托中介机构对涉案土地、房产进行价值评估后，并委托拍卖机构进行拍卖。拍卖机构登报发布拍卖公告后，原告润宏涂料厂于2016年2月14日第三次向本院提出执行异议申请，要求终止对涉案土地的拍卖。本院审查后于2016年2月16日决定暂停对涉案标的的拍卖，后于2016年12月15日作出（2016）鲁0681执异56号执行裁定书，驳回异议人龙口市润宏涂料厂的异议。原告润宏涂料厂不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉（即本案）。本院认为，案外人对执行异议裁定不服，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。《中华人民共和国物权法》第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第一百四十六条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”第一百四十七条规定：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”本案中，原告润宏涂料厂通过债权转让方式获得对第三人东方食品公司的债权是抵押债权，涉案的龙国用（1998）字第0038号土地使用权及附着于该土地上的建筑物龙北集（98）字第001号房产所有权是抵押物，原告润宏涂料厂对该抵押债权上设定的抵押物具有优先受偿权。被告张义友与第三人东方食品公司通过买卖合同产生的欠款属普通债权，对已经设定抵押的抵押物不具有优先受偿权。在蓬莱市人民法院执行过程中，债权人润宏涂料厂与债务人东方食品公司在法院的主持下达成执行和解协议，一致同意以抵押物所有权和使用权来消灭债权债务关系，不违反法律规定。之后，原告润宏涂料厂与第三人东方食品公司共同到房产登记部门办理了涉案房产所有权变更登记，依法取得了附着于执行标的上的房产所有权。原告润宏涂料厂在交纳完毕相关税费并办理涉案土地使用权变更登记过程中，由于本院执行的被告张义友与第三人东方食品公司买卖合同纠纷一案中对涉案标的土地使用权采取了查封措施，导致土地使用权变更登记无法完成。原告润宏涂料厂通过债权转让和执行和解方式获得涉案的土地使用权和房产所有权，已支付相应对价和相关税费，并已实际占有涉案的土地和房产，涉案土地上的建筑物的所有权变更登记已完成，涉案土地使用权变更登记不能完成的原因并非原告本人原因，涉案土地使用权应归原告所有。案外人润宏涂料厂就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。本院对涉案标的土地使用权的执行行为无事实和法律依据，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百四十三条、第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十七条、第三百一十二条规定，判决如下：一、不得执行龙国用（1998）字0038号土地证项下的土地使用权。二、解除对龙国用（1998）字0038号土地证项下的土地使用权的查封。案件受理费100元，由被告张义友负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。本院认为，本案中被上诉人享有对被执行土地的优先受偿权，已经生效判决书确认，本院予以确认。在该案执行过程中，蓬莱法院主持达成的执行和解协议，将房地产抵顶给了被上诉人，但对房地产未经评估。因上诉人在龙口法院申请的查封导致被上诉人执行和解协议无法履行。《中华人民共和国民事诉讼法》第230条规定：“。当事人不履行执行和解协议的，人民法院可以根据当事人申请，恢复对原生效法律文书的执行。”本案中被上诉人未再申请蓬莱人民法院强制执行。故被上诉人以达成执行和解协议来申请龙口人民法院排除强制执行，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张义友的上诉理由请求成立，本院予以支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销龙口市人民法院（2018）鲁0681民初2287号判决；二、驳回被上诉人龙口市北马润宏涂料厂的诉讼请求。一、二审案件受理费共200元，由被上诉人龙口市北马润宏涂料厂负担。本判决为终审判决。审判长 ：王建梅审判员 ：韩素华审判员 ： 于 兰二〇一九年六月六日书记员 ： 于 仪