江苏省南通市通州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0612民初8199号 原告：张小建，男，1973年3月3日出生，住南通市通州区。 委托诉讼代理人：季晓强，南通市通州区中城法律服务所法律工作者。 被告：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海韵大道1号。 法定代表人：季雪松。 委托诉讼代理人：瞿建，女，该公司财务部副部长。 被告：南通新家园建设有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发示范区海盐路6号。 法定代表人：邝小峰。 委托诉讼代理人：丁连冲，江苏洲际英杰律师事务所律师。 原告张小建与被告南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）、南通新家园建设有限公司（以下简称新家园公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人季晓强、被告卓强公司委托诉讼代理人瞿建、被告新家园公司委托诉讼代理人丁连冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告卓强公司支付原告工程款16207262.9元（审理中，原告已将此项请求变更为判令被告卓强公司支付原告工程款15707262.9元）。2.请求判令被告新家园公司在欠付被告卓强公司工程款13712172.72元范围内，对上述第一项支付义务承担连带责任；3.确认原告在被告新家园公司欠付被告卓强公司工程款13712172.72元范围内享有优先受偿权；4.判令被告卓强公司退还案涉工程款保证金417580元；5.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年12月，被告卓强公司与被告新家园公司建立建设工程施工合同关系，约定被告新家园公司将江苏通州湾江海联动示范区新建标准厂房二期1标段工程发包给被告卓强公司承建，暂定合同价为32997440.91元，工程主体结构验收合格，支付合同价的30%，工程项目验收合格办理移交手续后付至合同价的50%，工程项目验收合格满1年支付至工程审定价的80%，余款在责任期满后付清。2015年12月14日，被告卓强公司将工程发包给原告承包，双方签订了项目承包经营协议。 2017年1月18日，案涉工程竣工验收合格。2018年8月14日，案涉工程经审计审定价为34830492.90元。被告新家园公司已付被告卓强公司工程款21118320.18元，工程款尚余13712172.72元。原告已实际从两被告处领取工程款18623230元，被告卓强公司尚欠原告工程款16207262.9元。 被告卓强公司辩称，1.新家园公司欠付卓强公司的工程款为13731772.72元。因为2018年2月份中的一笔尾款19600元未付，原来收款数额为21118320.18元，现在甲方付款的数额是21098720.18元。卓强公司已经支付给原告19123230元。2.原告请求的保证金余款，我方认可。3.卓强公司向南通市滨海园区控股发展有限公司公司（以下简称控股公司）借款1000万元并非用于案涉工程。控股公司另为卓强公司担保1300万元，一共合计2300万元，已经在2018年2月完成股权质押担保。 被告新家园公司辩称，1.案涉工程并非原告一人为实际施工人。据被告新家园公司在诉讼过程中了解还有另外一人张某也是实际施工人。所以，被告新家园公司申请法院追加张某为本案当事人，一并解决纠纷。2.原告作为案涉工程的实际施工人对建设工程价款不享有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第十七条规定，只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才是优先受偿权的主体，本案中与被告新家园公司签订建设工程施工合同的承包人是被告卓强公司。原告即实际施工人对建设工程价款依法没有优先受偿权。3.被告新家园公司不欠被告卓强公司的工程款，被告卓强公司承包的案涉项目工程经审计价格为3483.04929万元。被告新家园公司实际已付3562.125291万元（其中2016年8月11日付款989.9232万元，2017年1月25日付款659.948818万元，2018年2月10日付款460万元，2018年4月16日支付代扣钢材款282.527273万元，2018年4月17日支付1169.726万元，该1169.726万元是抵扣控股公司的借款），故被告新家园公司不欠被告卓强公司的案涉工程款。4.被告新家园公司将被告卓强公司所欠的借款本金和利息与被告新家园公司应付被告卓强公司的工程款相互抵销符合法律规定，合法有效。2016年2月3日，被告卓强公司为解决春节前农民工工资向控股公司借款1000万元，约定期限半年，利息10%，并以案涉项目的工程款作为质押。后被告卓强公司未能及时归还借款本金利息，控股公司经与被告新家园公司协商，于2018年4月16日将被告卓强公司所欠的借款本金和利息合计1222.22万元债权转让给被告新家园公司，并通知了被告卓强公司。被告新家园公司于次日通知被告卓强公司，被告卓强公司欠付被告新家园公司1222.22万元和被告新家园公司支付给被告卓强公司的工程款等额相互抵销。被告卓强公司在收到抵销通知之后，在抵销通知上签字确认，并且未提出任何异议。综上，原告作为实际施工人对案涉工程不享有优先权，被告新家园公司也不欠承包人工程款，原告对被告新家园公司的诉讼请求没有事实和法律依据。 本院经审理认定事实如下：2015年12月11日，被告新家园公司（发包人）与被告卓强公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定被告新家园公司将江苏通州湾江海联动示范区新建标准厂房二期1标段工程发包给被告卓强公司施工，签约合同价为32997440.91元，工程主体结构验收合格，支付合同价的30%，工程项目验收合格办理移交手续后付至合同价的50%，工程项目验收合格满1年支付至工程审定价的80%，余款在工程缺陷责任期结束后一次性支付。 2015年12月14日，被告卓强公司（甲方）与原告张小建（乙方）签订项目承包经营协议，约定由乙方承包经营江苏通州湾江海联动示范区新建标准厂房二期1标段工程项目，承包形式自主经营、自负盈亏，乙方缴纳甲方管理费为总造价的7%。 2017年1月18日，案涉工程竣工验收合格。2018年8月14日，案涉工程经审计审定价为34830492.90元。 2018年2月13日，在通州湾政务中心五楼508办公室签订“关于二期标准厂房农民工讨薪维稳事宜会商纪要”，参加人员有通州湾示范区的陈某、仇某、杨某、邝小峰，卓强公司张小建（授权委托人、实际施工人）、吉某，会商结果:1.在卓强公司积极配合办理南通XX现代农业有限公司、南通XX温泉度假村有限公司等三家公司股权质押手续，保证不因自身原因造成2018年2月14日不能完成股权质押的基础上，通州湾示范区同意新家园公司于2018年2月14日支付卓强公司460万元工程款用于农民工工资发放，卓强公司张小建同意承担因此次提前支付产生的财务费用，利率按年息8.5%计取。2.卓强公司张小建承诺今后不再发生包括农民工、材料商在内的任何人到各级政府的非法上访行为。如有发生，张小建承担一切后果。3.卓强公司所欠通州湾物资供应有限公司（以下简称物资公司）的钢材款228.5129万元及利息（具体以双方核对金额为准），张小建同意新家园公司在支付下笔工程款时一并优先扣除。 被告新家园公司分别于2016年8月11日、2017年1月25日、2018年2月14日支付给被告卓强公司案涉工程款9899232元、6599488.18元、4600000元，合计21098720.18元。原告已实际从被告卓强公司领取工程款19123230元。 另查明，2016年2月3日，被告卓强公司（乙方）与控股公司（甲方）签订借款协议，约定卓强公司向控股公司借款1000万元，期限半年，利率10%，以乙方在通州湾示范区海韵商贸广场地面资产作为抵押，以标准厂房二期一标段工程款作为质押。 2018年4月16日，控股公司（甲方）与被告新家园公司（乙方）签订债权转让协议，载明：甲方于2016年2月与卓强公司签订借款协议，出让给卓强公司1000万元，期限半年，利率10%，并以标准厂房二期一标段工程款作为质押。至2018年4月15日，卓强公司欠甲方本金1000万元，利息222.22万元，合计1222.22万元。甲乙方经协商就前述债权的转让事宜达成下列一致协议：一、甲乙方一致同意：甲方将其对卓强公司的上述债权1222.22万元及协议中的相关权利转让给乙方，乙方受让上述转让。本协议中的转让发生后，甲方对卓强公司因借款发生的债权1222.22万元及相关权利由乙方向卓强公司主张，甲乙方之间的权利义务另行结算。二、本协议自双方签字盖章之日起生效，本协议一式两份，双方各执一份。 2018年4月17日，新家园公司向控股公司汇款11697260元，汇款摘要为代还卓强公司本金及利息。 2018年4月20日，控股公司、被告新家园公司向被告卓强公司法定代表人季雪松送达债权转让通知（通知落款时间为2018年4月16日），内容为“卓强公司：根据你公司与控股公司于2016年2月3日签订的借款协议，截止2018年4月15日，你公司欠付控股公司借款本息1222.22万元。根据《中华人民共和国合同法》的规定，现在控股公司已依法将享有的对你公司的上述债权1222.22万元及协议中的相关权利全部转让给新家园公司，你公司现为应付新家园公司1222.22万。特此通知”。 2018年4月20日，被告新家园公司还向被告卓强公司法定代表人季雪松送达债务抵销通知（通知落款时间为2018年4月17日），内容为“卓强公司：鉴于：1、控股公司将你公司应付其公司的债权1222.22万元及相关权利转让给了我公司；2、你公司承揽我公司江苏通州湾江海联动示范区新建标准厂房二期1标段，现有工程款1222.22万元可以支付，并且根据你公司与控股公司的借款协议，你公司以该工程工程款作为向控股公司借款的质押。我公司根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，行使债务抵销权，特通知贵方如下：贵方所欠我公司的1222.22万元债务，与我公司可以支付给贵方的1222.22万元债务相互抵销。上述债务抵销之后，贵方在我公司的工程款余额待审计结束后再行结算”。 另查明，2016年3月1日，被告新家园公司（甲方）、被告卓强公司（乙方）与物资公司（丙方）签订合作协议，约定甲方为案涉工程发包方，乙方为承建方、丙方为钢材供应商，丙方为项目中所用钢材进行垫资，乙丙双方根据合同约定按时供货，按实际供货量结算，甲乙丙三方根据合作协议结算货款，垫资总额为300万元，超过部分，丙方有权停止垫资。垫资期间利息为每月息1%，垫付利息计算按实际垫资发生月至该工程项目竣工验收合格办理移交手续后，甲方支付该工程合同金额50%时，利息按月计算，不按天计算。在垫资期间，乙方不需要支付丙方钢材货款，垫资到期后，所有钢材货款及垫资产生的利息由甲方从乙方承包的案涉工程款总额中扣除，由甲方直接支付给丙方。同日，被告卓强公司（需方、甲方）与物资公司（供方、乙方）签订钢材购销合同，约定乙方根据甲方的采购计划提供相应品种、规格、数量的钢材，付款方式为：乙方垫资到该项目竣工验收合格办理移交手续后，投资方支付该工程合同金额50%时，月息1%，计算垫付货款利息时，不再区分具体供货日期，均以当月全部货款额起算，次月开始计息。 本院认为，被告卓强公司与被告新家园公司签订的建设工程施工合同，不违反法律规定，应为有效。被告卓强公司承接案涉工程后，通过与原告签订项目承包经营协议，将案涉工程整体交由原告承包施工，该行为违反了法律的禁止性、效力性规定，故原告与被告卓强公司签订的项目承包经营协议无效。因原告实际进行了施工，工程已经竣工验收合格，故被告卓强公司仍应按双方约定向原告支付工程价款。原告系案涉工程实际施工人，其向被告卓强公司主张工程欠款并要求发包方被告新家园公司在欠付被告卓强公司工程款范围内承担责任，符合法律规定，依法应予支持。原告作为实际施工人主张工程价款优先受偿权，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，本院不予支持。 关于是否追加当事人的问题。被告新家园公司认为案涉工程并非原告一人为实际施工人，张某也是实际施工人，要求追加张某为本案当事人。对此，本院认为，被告卓强公司将案涉工程整体交由原告承包施工，被告新家园公司也于2018年2月13日明确承认原告为案涉工程的实际施工人，至于原告与张某在案涉工程上的关系，是其内部关系，可由其自行协商解决，协商不成，亦可另诉，不宜在本案中一并处理。故无需追加张某为本案当事人。 关于被告新家园公司主张的债务抵销问题。被告新家园公司以其与控股公司签订的债权转让协议为依据，向被告卓强公司送达债权转让通知和债务抵销通知，主张抵销工程款11697260元。根据《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。具体到本案，首先被告新家园公司主张抵销的两种债务性质不同。被告新家园公司对被告卓强公司所负债务为建设工程价款偿付债务，虽基于与卓强公司订立的建设工程施工合同，但被告新家园公司至少已于2018年2月13日明知原告为案涉工程的实际施工人，该建设工程价款债务来源于原告即实际施工人与新家园公司之间已经全面实际履行了发包人新家园公司与承包人卓强公司之间的合同，直接关涉原告即实际施工人的劳务薪资等切身利益。而被告新家园公司从控股公司受让取得的债权即卓强公司所负的借款债务来源于借款合同项下，系一般债务。因此，两者债务性质不同，不适用法定抵销。其次，被告新家园公司明知案涉工程价款属于实际施工人（即原告张小建），也知道被告卓强公司向控股公司的借款并非用于案涉工程，还知道该借款已获得卓强公司为借款提供的相关质押担保，仍单方通知被告卓强公司抵销，明显属于损害第三人即实际施工人的情形。再次，被告新家园公司主张抵销时，其对被告卓强公司所负工程价款债务尚未确定。施工合同约定，工程项目验收合格办理移交手续后付至合同价的50%，工程项目验收合格满1年支付至工程审定价的80%。案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格，被告新家园公司已按期支付了合同价50%的工程款。案涉工程于2018年8月14日才审计结束，在2018年4月20日，被告新家园公司尚不清楚其应当支付的案涉工程款金额，被告新家园公司将其不确定的工程款债务与被告卓强公司对控股公司所负到期借款债务1222.22万元进行抵销，这不同寻常的做法明显是为了帮助控股公司消除出借款项的风险，损害了第三人即实际施工人的利益。综上，被告新家园公司主张的债务抵销，不符合法律规定，不发生抵销的法律效果。 关于钢材款垫资问题。被告新家园公司主张钢材款垫资额度为2285129.12元，月利率1%，利息计算至2018年4月，本息合计2825272.73元。原告同意钢材款从工程款中直接扣除，但认为钢材款垫资额度为2268906.24元，根据合同约定利息只应计算至2017年1月，本息合计2465295.99元。对此，本院认为，2016年3月1日，被告新家园公司、被告卓强公司与物资公司三方合作协议中明确约定，垫付利息计算按实际垫资发生月至该工程项目竣工验收合格办理移交手续后，甲方支付该工程合同金额50%时。案涉工程于2017年1月18日竣工验收合格，被告新家园公司也于2017年1月支付了该工程合同金额50%的工程款，故钢材款垫资的利息应计算至2017年1月。原告主张的垫资金额2268906.24元，未提供相应的依据。2018年2月13日的会商纪要中载明，卓强公司欠钢材款228.5129万元，原告本人已签字确认，故本院认定钢材款垫资额为被告新家园公司主张的2285129.12元，该垫资款计算至2017年1月的利息为197374.23元。 综上，原告施工的案涉工程审定价为34830492.90元，被告新家园公司已支付给被告卓强公司21098720.18元，扣除钢材款2285129.12元、利息197374.23元，被告新家园公司尚欠被告卓强公司案涉工程款11249269.37元。被告卓强公司已支付原告工程款19123230元，扣除钢材款及利息后，被告卓强公司尚欠原告工程款13224759.55元。故被告卓强公司应支付原告工程款13224759.55元，被告新家园公司应在欠付被告卓强公司11249269.37元范围内承担责任。此外，被告卓强公司欠原告的保证金417580元，应予支付。 根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决如下： 一、被告南通卓强建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张小建工程款13224759.55元； 二、被告南通新家园建设有限公司在欠付被告南通卓强建设集团有限公司11249269.37元范围内对上述付款义务承担连带清偿责任； 三、被告南通卓强建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告张小建保证金417580元； 四、驳回原告张小建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费118549元，财产保全费5000元，合计123549由原告负担14895元，由卓强公司、新家园公司共同负担94295元，由被告卓强公司单独负担14359元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费118549元（该院开户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  王志建 人民陪审员  乔艳凤 人民陪审员  汤日斌 二〇一九年六月十八日 书 记 员  陈 程