福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0783民初2661号 原告：徐雨荣，男，1966年3月10日出生，汉族，住建瓯市。 原告：徐天荣，男，1957年8月5日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：黄建勇，福建辉华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱绍红，建瓯市瓯宁法律服务所法律服务工作者。 被告：高伟泽，男，1962年2月19日出生，汉族，住建瓯市。 委托诉讼代理人：邓宝生，福建启新律师事务所律师。 第三人：谢荣乐，男，1959年12月5日出生，汉族，住建瓯市。 原告徐雨荣、徐天荣（以下均称原告）与被告高伟泽（下称被告），第三人谢荣乐（下称第三人）合伙协议纠纷一案。本院于2018年11月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐雨荣、徐天荣及其委托代理人黄建勇，被告高伟泽及其委托诉讼代理人邓宝生，第三人谢荣乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、诉请法院解除原、被告与第三人之间合伙关系。2、判决对合伙期间取得的财产进行分配：第三人谢荣乐应返还被告100万元建房投资款中的三分之二即666666.67元及该款自2013年4月1日起至款还清之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息归两原告按份所有，判令被告高伟泽返还原告徐天荣、徐雨荣建房投资款73574元、60274元。3、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年3、4月间原、被告合伙并达成口头合伙协议，与第三人谢荣乐共同出资进行房产开发。两原告与被告高伟泽约定，由高伟泽出面，并以其名义与第三人谢荣乐签订共同投资建房协议，约定共同出资将谢荣乐及其家人取得的座落建瓯市顺阳乡溪东村，建筑面积3700平方米，占地面积538平方米的集体用地用于房产开发建设，所出资建造的房屋共七层20套。工程所需用款，由原告与高伟泽三人共同投资130万元，此款统一由高伟泽按工程进度拨付给谢荣乐，其余工程款由谢荣乐负责出资。同时约定，房屋建成后，三至七层可对外出售，出售款由原、被告三人按份分配。未能及时出售，谢荣乐可将该房产过户给高伟泽（含两原告）。协议签订后，两原告先后于2012年5月至2014年2月从原告徐天荣及女儿徐娟和徐雨荣的账户转入高伟泽账户建房投资款853815元，与实际应投资款866667元尚差12852元及利息（该款可在高伟泽收回谢荣乐30万元建房投资款属原告的份额中扣回）。上述房屋建成后，谢荣乐将三至七层的房产出售部分后，已支付给高伟泽30万元作为返还原告与被告高伟泽的建房投资款。该款本应由两原告及高伟泽各分得10万元。但高伟泽收到此款后，于2014年9月29日仅支付给原告徐天荣20000元，支付给徐雨荣33300元，扣除当时原告投资不足的12852元，高伟泽还尚差原告徐天荣73574元[（20万元-12852元）÷2-20000元]、尚差徐雨荣60274元[（20万元-12852元）÷2-33300元]未支付。同时，因第三人尚有100万元建房投资款未返还给原、被告而产生纠纷，为此四人曾于2016年6月16日在溪西吴财旺家中商议确定：今后谢荣乐每销售一套房产所得价款，均应由原、被告三股东平分，谢荣乐不能单独支付给三人中的任何一人，当时还有包富财、黄前进、黄金怒三人在场见证。也因此高伟泽无法一个人从谢荣乐处拿到建房投资款，且因合作建房的协议是由高伟泽出面与谢荣乐签订，故就以高伟泽的名义于2016年7月25日向建瓯市人民法院提起诉讼，要求第三人谢荣乐返还原、被告合伙期间与谢荣乐合作开发的建房投资款100万元。建瓯市人民法院作出（2016）闽0783民初1838号民事判决后，高伟泽不服提出上诉，南平市中级人民法院于2017年5月27日作出（2017）闽07民终560号二审民事判决书，判决第三人谢荣乐应返还高伟泽100万元建房投资款及支付自2013年4月1日起至款项实际还清之日止按银行同期贷款利率标准计算的利息。现该判决已生效并已立案执行。为此，请求判如所请。 被告高伟泽辩称，原、被告之间不存在合伙关系。双方共同在建瓯市融源果蔬专业合作社有合伙共事过。故原告与被告之间的来往款是双方在建瓯市融源果蔬专业合作社的往来。原告在诉状中大量引用自己陈述。从未得到被告的认可。原告提交的两份判决书均与原告没有关系，也不是该案的当事人，也看不出原告与该案有关系。按原告自述在2014年2月26日还在汇款项给被告。其实该工程2013年3月28日已经全部竣工，投资款全部支付完毕，如果原告是合伙人工程竣工还汇什么款？合伙建房是原告的谎言。按原告诉状所诉结合原告的相关材料可以证明原告不仅支付被告支付的款项53300元，而且还收到谢荣乐11万元以及谢荣乐委托司机，原告所诉根本没有事实依据。综上所诉，恳请法院驳回原告对被告的诉讼请求。 第三人谢荣乐述称，与原、被告有口头合伙。两原告和被告占30%，第三人占70%。原、被告的130万元给第三人了。很早以前就认识原告两个人，2013年前一段时间因为不够钱就向两原告借钱3万多元。双方商量建房子从3楼以上合伙。被告总共打了130万元，起诉前已经打了40万元给被告。后来第三人又在2013年下半年付给徐天荣3万元，后来又付给徐雨荣1万元，这些钱都算盖房子的钱。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、银行流水及附注说明，证明原告已将合伙投资建房款先后汇入高伟泽账户803815元，直接汇入谢荣乐账户5万元。总的建房投资款为853815元。即于2012年5月至2014年2月26日经徐天荣账户转入高伟泽6228482022529904718账户共四笔款合39万元；通过徐天荣女儿徐娟账户转入高伟泽6228452020003339415账户共11笔合413815元；于2012年11月7日由徐娟直接汇入谢荣乐账户5万元。与原、被告合伙时约定的应投资款866667元尚差12852元及利息，此款已从高伟泽收取谢荣乐于2014年9月29日退回的建房投资款30万元中抵扣。原告的建房投资款中，徐天荣应投资433333元，实际投资593815元（帮徐雨荣垫付160482元）；徐雨荣应投资433333元，实际投资26万元，另160482元由徐天荣代垫，12852元由高伟泽垫付（即上述所列的抵扣款）。2、包富财等证言和情况说明，证明原、被告是合伙关系，原、被告三人总投资130万元，与第三人谢荣乐合作房产开发，在谢荣乐宅基地第三层上建商品房20套。约定房屋建成后，谢荣乐每销售一套所得房款，由原、被告三人在场平分，谢荣乐不得单独直接支付给其中的任何一人。3、情况说明及协议书和建瓯人民法院的执行笔录，证明原告因缺乏资金，而于2012年向案外人黄金怒借款12万元，直至2015年仍未能偿还，为此签订以房抵债协议，约定将原被告与第三人谢荣乐合作开发的三楼303室商品房抵债给黄金怒。就此，被告还与包富财等其他在场人签字确认。执行笔录中谢荣乐已说得很清楚，原、被告间系合伙关系，与第三人一同进行房产开发，所得的销房款应由原、被告三人平分。4、（2016）闽0783民初1838号、（2017）闽07民终560号民事判决书，证明原、被告三人与第三人一同进行房产开发，以被告的名义向法院提起诉讼，要求第三人将原、被告三人尚未退还100万元建房投资款返还。现该判决已生效，并已进入执行程序，此执行款应属原、被告三人按份共有。5、与高伟泽短信沟通记录，证明原、被告因合伙建房款的分配问题引发纠纷的通信记录。6、说明及银行流水，证明被告在收到谢荣乐退回的建房投资款后，分别于2014年9月29日汇给原告徐雨荣1万元，于2015年9月22日汇给原告徐雨荣33300元。另外，2015年2月16日经高伟泽同意，由谢荣乐的驾驶员小谢带了1万元给徐雨荣。事后，徐雨荣付给徐天荣2万元。也进一步说明原、被告间系合伙关系，与第三人一同合作开发房产。证据7、包富财、黄前进、黄金怒证人证言，证明原、被告与第三人之间存在合作建房的事实，原、被告也有到第三人建房工地管理监督、对于所得收益按照三股均分。 被告对上述证据质证认为，对证据1银行流水的真实性没有异议。关联性有异议，只能证明两原告有汇到高伟泽账户，徐天荣女儿有打到谢荣乐账户，高伟泽也打到徐天荣和徐雨荣账户。只是有资金往来，不能证明就是该案的建房投资款。附件的真实性合法性和关联性都有异议，是自制的证据，与实际的银行流水也有出入。其中内容2012.5.22汇入被告农行账户6万元，没有这个事实。在第六小项、第八小项里面汇入高农行账户33815元，有零头款，应该是其他的业务往来款。对证据2中的证明三性有异议。证据3，说明和协议书三性都有异议。对法院的执行笔录真实性没有异议。不能证明高伟泽与谢荣乐的合伙关系有原告参与。对证据4两份法院判决书三性没有异议。证据5原告提交的与高伟泽的短信沟通记录，也看不出有提到高伟泽认可与两原告有合伙建房关系，对该份证据三性均有异议。证据6中的案情说明三性均有异议。银行流水真实性没有异议，但是不能证明双方之间存在合伙建房关系。对录音的证据按照录音的形式应当提供同步录音的形式，而只是录音带，对录音里面的没有认可是高伟泽、徐天荣和徐雨荣有投资合伙建房。对该份证据三性均有异议。对徐娟出具的说明三性均有异议，该说明是否是徐娟写的，徐娟是否是徐天荣的女儿，原告都没有证据予以证明，故该份证据不管是形式上和合法上与本案没有关联性。证据7、是不真实的。因为证人黄金怒与高伟泽有利害关系，对高伟泽有成见。黄前进与包富财所说的和黄金怒的证言有出入，黄金怒说是在包富财处签协议，而不是签证明。而且时间不一致。后面两个证人说是在当时当天就签而不是嗣后月底签的，是不符合事实的。 第三人未发表质证意见。 本院认为，证据1，用于证实两原告通过银行汇款给被告共计803815元，可予采信，用于证实其他对象，关联性不足，不予采信。证据2、结合出庭的证人证言，在以下部分认证。证据3，法院执行笔录，予以采信，情况说明，不具备证据形式要件，不予采信。证据4，来源合法，具有关联性，予以采信。证据5，与证明对象没有关联性，不予采信。证据6用于证明原告收到被告支付的53300元，予以采信，用于证明其他，关联性不足，不予采信。证据7，结合第三人陈述，与证据1、3、4形成证据链，用于佐证原、被告之间存在合伙关系，可予采信，用于证明其他事项，关联性不足，不予采信。 被告提交证据：内资企业登记情况、中国农业银行流水；股本金协议，证明原告与高伟泽之间在建瓯市融源果蔬合作社有合伙关系，双方之间的资金往来款与本案没有关系。 原告质证认为，对于工商登记的内资企业，股本金补充协议真实性没有异议，但是与本案没有关联性。是属于原被告与其他四个人之间的投资设立建瓯市融源果蔬专业合作社之间的材料。对于资金的往来，原告有其他证据相佐证合作建房事务。而被告只提供流水来证明，依据不足。被告在建瓯市融源果蔬专业合作社不是专门的收款人员，合作社有专门的指定的账户，而且指定使用账户是用徐天荣的账户，高伟泽在专业合作社是对外放贷的人。 第三人未发表质证意见。 本院认为，被告提交的证据，客观真实性可予采信，但用于反驳原告的合伙主张，关联性不足，故不予采信。 经庭审举证，结合当事人陈述，对以下事实予以确认：原告与被告于2012年间口头达成投资建房协议，约定对外以被告的名义与第三人签订合伙在顺阳乡溪东村建房协议，后两原告对此转账汇款给被告803815元。经南平市中级人民法院（2017）闽07民终560号民事判决书，查明高伟泽转款给谢荣乐130万元合作建房，后谢荣乐已返还高伟泽30万元，南平市中级人民法院判决高伟泽与谢荣乐之间的合伙协议无效，谢荣乐还应向高伟泽返还100万元及该款从2013年4月1日起至付清之日按同期银行贷款利率计算的利息。原告自认收到上述判决书载明的100万元中的11万元，收到被告返还的上述判决书载明的30万中的53300元。 本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，故原、被告的口头合伙投资建房因违反强制性规定而应认定无效。原告诉称直接支付第三人谢荣乐50000元，证据不足，且未能证实该款系经高伟泽同意的前提下支付给谢荣乐的投资款，故不予认定。原告提出已转账给被告803815元合伙投资款，提交了相应的证据证实，予以认定。被告辩称系其他合伙事项款项往来，被告承担举证责任，但其提交的证据不足，故对被告抗意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。针对谢荣乐已返还高伟泽30万元部分，属于原、被告合伙的财产，应按份返还两原告185495.77元[（803815元÷1300000元）×300000元]，抵扣被告已支付的53300元，还应返还132195.77元，原告诉请在该范围的部分予以支持，超出的部分不予支持。对于（2017）闽07民终560号民事判决书所载1000000元及其利息部分，尚未取得，不属于合伙财产，为减少当事人诉累及节约司法资源，本院认为，被告应于实际取得（2017）闽07民终560号民事判决书执行款之日返还两原告618319.23元[（803815元÷1300000元）×1000000元]，原告在庭审中自愿抵扣110000元，故被告还应返还508319.23元。因该部分财产被告尚未取得，原告诉请利息没有事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下： 一、原告徐雨荣、徐天荣与被告高伟泽之间的合伙建房协议无效。 二、被告高伟泽应于本判决生效后十日内返还原告徐雨荣、徐天荣投资款132195.77元。 三、被告高伟泽应于取得（2017）闽07民终560号民事判决书执行款之日，将执行款按（803815元÷1300000元）的比例返还原告徐雨荣、徐天荣，金额以508319.23元为限。 四、驳回原告徐雨荣、徐天荣的其他诉讼请求。 如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币11905元，由原告徐雨荣、徐天荣负担2380元，由被告高伟泽负担9525元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。 审 判 长  陈瑞完 人民陪审员  吴伟荣 人民陪审员  刘 涛 二〇一九年六月二十日 书 记 员  潘丽娟 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 1、《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 2、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3、《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第（一）项：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。 4、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。 5、《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条：城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。 6、《城市房地产开发经营管理条例》第十二条：房地产开发用地应当以出让方式取得；但是，法律和国务院规定可以采用划拨方式的除外。土地使用权出让或者划拨前，县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门和房地产开发主管部门应当对下列事项提出书面意见，作为土地使用权出让或者划拨的依据之一：（一）房地产开发项目的性质、规模和开发期限；（二）城市规划设计条件；（三）基础设施和公共设施的建设要求；（四）基础设施建成后的产权界定；（五）项目拆迁补偿、安置要求。 7、《城市房地产开发经营管理条例》第四十二条：城市规划区内集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，方可用于房地开发经营。 8、国务院办公厅《关于加强土地转让管理严格炒卖土地的通知》第二条：加强对农民集体土地的转让管理，严禁非法占用农民集体土地进行房地产开发。农民的住宅不得向城市居民出售也不得批准。城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 9、国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第二条：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或小产权房，单位和个人不得非法租用、占用农村集体所有土地搞房地产开发。 10、国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条：严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买的违法建造的住宅发放土地使用证。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。