广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初1492号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人陈少民，男，1979年5月27日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度小学，户籍地址广东省普宁市。2015年10月21日因犯非法经营罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年，2016年4月22日刑满释放。因本案于2018年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人黄伟金、林嘉丽，均系国信信扬律师事务所律师。被告人罗育城，男，1998年11月21日出生，汉族，出生地广东省普宁市，文化程度高中，户籍地址广东省普宁市。因本案于2018年4月16日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现押于广州市天河区看守所。辩护人钟剑锋，国信信扬律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉[2018]1569号起诉书指控被告人陈少民、罗育城犯非法经营罪，于2018年8月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市天河区人民检察院指派检察员罗洁出庭支持公诉，被告人陈少民、罗育城及辩护人黄伟金、钟剑锋到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：2018年3月始，被告人陈少民、罗育城受他人（另案处理）雇用，在没有烟草经营资质的情况下运输、经营烟草。2018年4月16日21时，被告人陈少民、罗育城在本市天河区黄村龙步北商业街3-22号对出路面搬卸香烟时被人赃俱获。公安机关当场缴获香烟一批：其中车牌号为粤Ｔ×××××的黑色东风牌轿车装有MILANO（硬PARIS）香烟548条、MILANO（硬NEWYORK）498条、MILANO（硬LONDON）647条、白某（硬NISE）391条；车牌号为粤Ｅ×××××的白色东风牌轿车装有ESSE（硬GOLD）1237条、ESSE（硬LIGHTS）998条、ESSE（硬MENTHOL）498条、红双喜（软南洋）98条；车牌号为粤Ａ×××××的银色长安牌小货车装有MILANO（硬PARIS）香烟948条、MILANO（硬LONDON）848条、MILANO（硬NEWYORK）498条、红双喜（软南洋）98条、白某（硬NISE）548条；无牌银色五菱小货车装有红双喜（软南洋）648条、红双喜（吉祥龙凤罐装）1992罐、红双喜（香港纪念版罐装）1892罐。经鉴定，上述共计8503条、3884罐卷烟价值人民币1302287.04元。其中，两辆小货车上装有的共3588条、3884罐卷烟为被告人陈少民从他人处购买所得，价值人民币632519.8元。公诉机关认为被告人陈少民、罗育城的行为均已经构成非法经营罪，情节特别严重，其中被告人陈少民是累犯，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人陈少民对指控的主要事实不持异议并表示认罪，辩称其是受“江老板”雇请而参与本案香烟搬运，涉案两辆小货车上的香烟也是帮“江老板”运送销售的，而非自己购买的。被告人陈少民的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人陈少民家庭困难，没有经济能力支付其涉案两辆小货车上的香烟对价，且其前科也是运输香烟，不能仅依据被告人陈少民之前的供述，就认定属于其购买所得。二、部分香烟的鉴定价格缺乏依据，且应由省级烟草主管部门出具意见。三、被告人陈少民受雇参与本案，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，应减轻或从轻处罚。四、本案香烟在搬卸时被查获，并且交易成功，应认定为犯罪未遂。五、被告人陈少民能如实供述，认罪悔罪，涉案香烟均为真烟，社会危害性相对较低，请求对其从轻处罚。被告人罗育城对指控的事实不持异议并表示认罪。被告人罗育城的辩护人对被告人罗育城构成非法经营罪不持异议，并提出如下辩护意见：一、鉴定价格应当由广东省烟草局，而非广州市烟草局，应在认定价格时做有利于被告人的处理。二、本案尚未交易成功，应属于犯罪未遂。三、被告人罗育城受他人雇佣参与本案，且盈利或亏损和罗育城没有关系，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，从轻或减轻处罚。四、被告人罗育城是退伍军人，主观恶性小，认罪态度好，建议对其从轻处罚。经审理查明：2018年3月始，被告人陈少民、罗育城受他人（另案处理）雇请，在没有烟草经营资质的情况下非法运输、经营烟草。2018年4月16日21时，被告人陈少民、罗育城和临时过来帮忙的陈某1、赖某1（均另案处理）在本市天河区黄村龙步北商业街3-22号对出路面搬运香烟时，被人赃俱获。公安机关当场缴获香烟一批：其中，车牌号为粤Ｔ×××××的黑色东风牌轿车装有MILANO（硬PARIS）香烟548条、MILANO（硬NEWYORK）498条、MILANO（硬LONDON）647条、白某（硬NISE）391条；车牌号为粤Ｅ×××××的白色东风牌轿车装有ESSE（硬GOLD）1237条、ESSE（硬LIGHTS）998条、ESSE（硬MENTHOL）498条、红双喜（软南洋）98条；车牌号为粤Ａ×××××的银色长安牌小货车装有MILANO（硬PARIS）香烟948条、MILANO（硬LONDON）848条、MILANO（硬NEWYORK）498条、红双喜（软南洋）98条、白某（硬NISE）548条；无牌银色五菱小货车装有红双喜（软南洋）648条、红双喜（吉祥龙凤罐装）1992罐、红双喜（香港纪念版罐装）1892罐。经鉴定，上述共计8503条、3884罐卷烟价值人民币1302287.04元。上述事实，有受案登记表、立案决定书，案件移送函、案件调查情况、行政执法证，移送财物清单，证人陈某1、赖某1、高某的证言及其辨认笔录，证人赖某2的证言，抓获经过，现场勘验检查工作记录，检查笔录，现场照片、香烟照片、车辆照片，手机通话记录，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、价目参考表、核价表，鉴定书，电子数据检查工作记录及光盘，公安交通管理行政强制措施凭证，广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知，鉴定聘请书，广州市公安局天河区分局食品药品与环境犯罪侦查大队出具的情况回复，执法记录视频，审讯视频，情况说明，前科材料，户籍材料，被告人陈少民、罗育城的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于涉案两辆小货车上的卷烟是否是被告人陈少民购买而来。经查，1.被告人罗育城称其和被告人陈少民就是按老板的指示搬运香烟，由陈少民接到老板电话通知后，叫上自己一起，将老板叫人开小汽车运来的走私香烟搬到小货车上，完工后，再由陈少民开车将烟送到其他地方；案发当天来了三辆小汽车，其中一辆车的香烟被搬卸完后，就开走了，还剩下两辆小汽车被当场查获。2.证人陈某1称其当天闲逛时，看到其儿子陈少民和外孙罗育城在搬东西，便临时过去帮忙搬，罗育城告诉其说是外省运来的香烟，重新包装好后再运给别人，每箱可以赚10元钱。3.证人赖某1称老乡罗育城见其闲来无事，便叫其临时过去帮忙，从小汽车上搬到小货车内；且当时还有人开来粤Ｅ×××××的小汽车，司机将钥匙给他们后就不知去向。4.被告人陈少民辩称自己只是受“江老板”雇请帮忙搬运香烟、代为销售，并无能力购买，其在侦查阶段的笔录内容并非是其真实、完整意思表达。被告人陈少民在侦查阶段的审讯同步录音录像，因不能听清具体审讯内容，所以无法将纸质笔录记载的内容与之进行逐一核对。除被告人陈少民在侦查机关的有罪供述外，公诉机关并未提供关于陈少民是如何购买、向何人购买、如何支付价款等方面的客观证据予以印证。侦查机关也已出具书面材料，表示本案供货方“江老板”尚未归案，其无法核实两辆小货车上的香烟是否是陈少民购买所得。综上，涉案香烟是由上游开车运至现场，两名被告人主要负责易车搬运，在没有其他证据佐证被告人陈少民有罪供述的情况下，现有证据不能排除合理怀疑，不足以证实涉案两辆小货车上的香烟是被告人陈少民购买所得。故公诉机关关于该部分事实的指控证据不足，本院不予支持。被告人陈少民及其辩护人关于该节事实的辩解意见，本院予以采纳。二、关于涉案香烟的价格鉴定问题。经查，本案查获的是有品牌的卷烟，且无法查清销售或者购买价格，故应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营数额。根据广东省烟草专卖局关于发布2018年度全省涉案烟草专卖品价值估算的价格计算标准及有关事项的通知，各地级以上市局（公司）单位负责出具本辖区涉案烟草专卖品价格证明，参照该文价格计算标准执行，其公布的涉案烟草专卖品价格计算标准，视同省局出具的涉案烟草专卖品价格证明。据此，本案中，广州市烟草专卖局接受委托出具的价格鉴定，视同由广东省烟草专卖局授权作出并予以认可，可以作为本案的定案依据。辩护人对该鉴定提出质疑，但未能提出反证予以证实，其关于香烟价格鉴定的意见，本院不予采纳。三、关于本案是否属于犯罪未遂。经查，非法经营行为具体包括生产、运输、储存、销售等多种行为，只要实施其中一种具体行为，就侵害了法律、行政法规规定的专营、专卖物品的市场管理秩序，达到定罪标准即为既遂，故本案属于犯罪既遂。两名被告人的辩护人关于本案应认定为未遂的辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。四、关于两名被告人的地位、作用。经查，1.本案中，确有充分证据证实涉案香烟是他人开车运至现场，由两名被告人搬运。两名被告人均稳定供认其是受老板雇请而参与其中，该说法也有证人陈某1的证言予以佐证。公诉机关亦指控两名被告人是受人雇用而运输、经营烟草。综上，应当认定两名被告人均是受雇请参与本案，根据他人指示非法经营香烟活动，在本案中均起次要作用，应当认定其二人为从犯。故两名被告人的辩护人关于应当认定其二人为从犯的意见，本院予以采纳。2.根据陈少民和罗育城的供述可以证实，罗育城是其舅舅陈少民叫过来参与本案，平时由陈少民与老板联系，并提供接货的小货车，且罗育城的工资也是由陈少民一并收取后再转交罗育城，故罗育城的地位作用相对轻于陈少民，在量刑时酌情予以区分。本院认为：被告人陈少民、罗育城违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，结伙非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人陈少民曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈少民、罗育城均是从犯，应当减轻处罚。被告人陈少民、罗育城均能如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。两名被告人的辩护人其他建议从轻、减轻处罚的有关意见，本院酌予采纳。缴获的香烟依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，判决如下：一、被告人陈少民犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月16日起至2021年7月15日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、被告人罗育城犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年4月16日起至2019年10月15日止；罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。三、缴获的香烟一批，均予以没收（现扣押于广州市烟草专卖局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  鲁 肖人民陪审员  罗肖娴人民陪审员  李路玢二〇一九年六月二十五日书 记 员  陈 敏