辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终360号上诉人（原审被告）：朝阳龙腾重阳地产开发有限公司，住所地朝阳市开发区长江路六段159C号。法定代表人：孙林，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵蕾，辽宁卓政律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵春雷，男，1961年5月30日，汉族，朝阳金达集团有限责任公司董事长，住朝阳市双塔区。委托诉讼代理人：孙冰洁，辽宁东宝律师事务所律师。原审被告：朝阳鹏博实业有限公司，住所地朝阳市开发区七道泉子宝阳宾馆2C号整座。法定代表人：孙朋，该公司经理。原审被告：朝阳龙腾长江汽车销售有限公司，住所地朝阳开发区长江路六段。法定代表人：孙朋，该公司经理。原审被告：孙朋，男，1972年10月21日出生，蒙古族，户籍地朝阳市双塔区，现羁押于凌源市。原审被告：孙国喜，男，1957年4月23日出生，汉族，无业，住朝阳市双塔区。上诉人朝阳龙腾重阳地产开发有限公司（原朝阳腾龙房地产开发有限公司）因与被上诉人赵春雷、原审被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙朋、孙国喜借款合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后,依法组成合议庭进行了公开询问审理。上诉人朝阳龙腾重阳地产开发有限公司的委托诉讼代理人赵蕾、刘伟，被上诉人赵春雷的委托诉讼代理人孙冰洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朝阳龙腾重阳地产开发有限公司的上诉请求和理由是：1.撤销辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00033号民事判决书，改判驳回赵春雷对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人赵春雷及其他原审被告承担一、二审诉讼费用。具体事实与理由：一、原判举证责任分配错误，导致认定事实错误。鉴定结论已经证明《借款补充协议》上朝阳腾龙房地产开发有限公司的公章并非公司备案公章，原审法院在确认公章并非备案公章后却认为“但没有证据证明该公章不是朝阳腾龙房地产开发有限公司所使用的公章”。此举证责任分配违反了民事诉讼法第64条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条关于谁主张谁举证的规定，要求上诉人对消极事实承担举证责任，这根本是不可能完成的任务!原判举证责任分配错误，审判程序严重违法。二、原判认定孙朋加盖非上诉人公章的行为构成表见代理，适用法律错误。《借款合同》签订于2013年10月15日，《借款补充协议》签订于2014年12月24日。上诉人曾于2014年7月15日任命孙朋为总经理，但在两个半月后即2014年9月27日即将孙朋免职。也就是说，孙朋在签订《借款合同》及《借款补充协议》时，均无权代表上诉人签订协议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应该证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”原审法院并未按照最高法院的意见认真根据证据来审查赵春雷是否在主观上善意且无过失地相信孙朋有代理权，而是通过主观臆测，认定孙朋构成表见代理，认定事实错误。首先，根据孙朋陈述，赵春雷明知孙朋没有代理权，亦明知印章不是公司的印章。原审被告孙朋于2018年1月2日书写《说明》一份，陈述赵春雷要求孙朋父亲孙林及朝阳腾龙房地产开发有限公司作为担保人，在孙朋告诉赵春雷孙林不同意及印章不是公司印章的情况下，赵春雷表示不管真假，有章就行。如果孙朋陈述属实，则可以证明赵春雷对孙朋无权代理为明知。其次，补充协议中列明的担保人孙林并未签字，赵春雷应当明知孙林不同意；即使不明知，也因未能尽基本的审查义务，存在过失。本案诉争的主要证据是《借款补充协议》。此协议并非原始合同，而是在原审被告孙朋违约后，为了新增加三个担保人而另行签订的合同。赵春雷在起诉状自称：“合同到期后，被告无力还款，被告同意新增担保人及担保条款来保障原告的权益，双方遂于2014年12月24日签署了《借款补充协议》，在借款金额和利息不变的情况下，新增朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳腾龙房地产开发有限公司为担保人……”可见，签订《借款补充协议》的目的就是增加担保人，因此赵春雷对担保人的情况应尽更大注意义务。事实上，《借款补充协议》上新增的担保人为三方，除朝阳龙腾长江汽车销售有限公司和朝阳腾龙房地产开发有限公司外，还列有孙雷的父亲孙林。但是，孙林根本没有在协议上签字。对于协议担保人处列有孙林名字，而孙林并未在协议签字的情况，赵春雷应当予以注意。如果赵春雷没有注意到，说明其存在过失；如果注意到了，自然要问孙朋原因，其就会知道孙朋是无权代理，则不构成善意不知情。因为孙林是朝阳腾龙房地产开发有限公司的法定代表人，孙林既然不同意其本人为孙朋借款提供担保，自然也不会同意公司为孙朋借款提供担保。第三，赵春雷有能力凭肉眼和常识就会发现孙朋加盖公司印章存在问题2005年2月5日，朝阳市人民政府曾下发《关于进一步做好全市更换防伪信息印章工作的通知》(朝政办发［2005］8号)，要求职能部门在2005年各类年检、年审、换证时，协助公安机关督促企事业单位、个体工商房更换防伪信息印章。2014年2月27日，国务院发布《注册资本登记制度改革方案》(国发〔2014〕7号)将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。国家工商总局决定，全国工商系统自2014年3月1日起停止企业年度检验工作。也就是说，朝阳地区企业在2014年以前是每年进行年审的，在年审的过程中旧公章要换成带防伪码的公章。赵春雷自1996年以来从事公司经营，现仍担任朝阳金达钼业有限责任公司(成立于2002年)、朝阳金达集团实业有限公司(成立于2003年)、朝阳金集团物资供销有限公司(成立于2004年)、朝阳金钛钛业股份有限公司(成立于2006年)、朝阳金达集团国际贸易有限公司(成立于2011年)等11家企业的法定代表人，号称朝阳地区首富，其对公司运营具有丰富的经验，其自己经营的公司有多家经历了换章的过程，因此，其应当知道2014年上诉人的公章必然是带防伪信息码的印章。但是，孙朋加盖的所谓“朝阳腾龙房地产开发有限公司”印章并无防伪信息码，印章也比通常的印章明显小一圏。对于一个有着近20年企业经营经验的人来说，赵春雷对孙朋加盖印章存在的疑点未能发现，说明有过失；发现了未追查，则存在过错；查明了仍用，则显系恶意。第四，原判论理纯属主观臆测。原判认为“孙朋作为腾龙公司的总经理，又是朝阳腾龙房地产开发有限公司董事长孙林的儿子，原告有理由相信孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为是朝阳腾龙房地产开发有限公司的意思表示”。根据法律及司法解释的规定，孙朋此两种身份均不符合表见代理的构成要件。孙朋签订补充协议并非上诉人的总经理，原判只采信任命孙朋为总经理的证据，却不采信免除孙朋总经理的证据，证据采信有失偏颇。孙朋并非上诉人的法定代表人，其行为并不必然代表上诉人。孙朋与上诉人法定人代表人孙林虽为父子，但是均系独立的自然人，法定代表人的儿子并不必然能够代表公司。孙朋自己有若干企业，其在经营过程中并不必然代表朝阳腾龙房地产开发有限公司。再结合前面所述三点理由，原判认定孙朋构成表见代理依据不足。三、原判对《借款补充协议》效力认定错误。《借款补充协议》第十条约定：“本合同自双方签字、盖章之日起生效。”而在《借款补充协议》中，原告既没有签字，也没有摁手印，不符合双方约定，合同还未成立，更谈不上生效。综上，孙朋无权代表上诉人对外提供担保，赵春雷在签订补充协议过程中主观存在过失，亦不构成善意，请求二审法院撤销原判，驳回赵春雷要求上诉人承担连带保证责任的诉讼请求。被上诉人赵春雷二审答辩称：一、本案举证责任不存在分配错误的问题本案《借款补充协议》上朝阳龙腾重阳地产开发有限公司的公章是否备案答辩人不清楚，但有一点可以肯定，这枚公章由公司任命的总经理孙朋在使用，并加盖在了答辩人与孙朋、朝阳龙腾重阳地产开发有限公司等人的《借款补充协议》上，而孙朋一直强调这枚公章是为了使用方便放在他这里的，上诉人主张这是假公章却没有向公安机关报案，又鉴于孙朋与朝阳龙腾重阳地产开发有限公司法人孙林的父子关系，是否是公司使用的公章，举证责任当然是上诉人的，不可能强加给无辜的出借人（答辩人）。二、孙朋的行为构成表见代理上诉人在2014年7月15日任命孙朋为上诉人公司总经理，孙朋对外公开了这次任命并出示了任命书，朝阳的大多数人都知道这一事实，本案中答辩人也作为证据向一审法院提供了任命书，所以孙朋以朝阳龙腾重阳地产开发有限公司实施的行为均构成表见代理。至于上诉人所说在2014年9月27日就免去了孙朋的职务，首先答辩人对这份免职文件真实性有异议，因为这是上诉人单方形成，形成的时间没有人来见证是否真实，尤其是这份文件上诉人及孙朋均未对外公示，而孙朋在上诉人起诉前也就是2015年初还一直以上诉人公司总经理的身份在实施民事行为，答辩人完全有理由相信孙朋的行为代表上诉人。对于上诉人在上诉状上所说的孙朋书写的《说明》，首先我们对这份《说明》的来源产生质疑，因为在监狱服刑的犯人是不允许向外传递任何物品的，答辩人保留举报、追究相关人员责任的权利。其次，孙朋在说明上所陈述的事实是虚假的，《借款补充协议》是在答辩人单位拟好孙朋带走去签字盖章的，但却是孙朋指派他汽贸的裴经理送回来的，送给了答辩人单位的财务总监林敏，孙朋根本没有见到答辩人赵春雷，答辩人怎么可能就公章的真假跟他对话呢。当时答辩人单位财务总监也发现了协议上加盖的公章没有代码、孙林未签字，问孙朋怎么回事，孙朋说公司在建平搞开发，签合同、贷款都需要公章，使用频繁，有代码的公章在建平，公司为了便于工作就又刻了一枚公章。而他父亲孙林病重在北京治疗，暂时不能回来签字，等他父亲出院再给我们补签。这些解释合情合理，答辩人没有理由不相信。答辩人经营诸多公司对公章当然能辨别，但相同的是，孙朋也经营多家公司，在朝阳也是闻名的汽车经销商、房地产开发商，有上亿的资产，谁会去怀疑孙朋一个大老板私刻公章呢？私刻的又是他父亲是法人他任总经理的公司公章，这足以让人相信盖在《借款补充协议》上的公章是真的，孙朋的行为构成表见代理。三、《借款补充协议》合法有效《借款补充协议》上虽然答辩人没有签字，但是答辩人已经按照协议履行了借款义务，合同已实际履行，相对人也已接受，此合同生效。而担保行为是单务行为，只要担保人签字或盖章，就是认可担保责任，就要承担担保责任，不存在无效的情形。原审被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙朋二审述称孙林不知道上诉人担保一事。原审被告孙国喜书面述称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确,判决结果正确,服从一审法院的判决。赵春雷向一审法院诉称：2013年10月15日，被告孙朋因缺少经营资金向原告借款1,400万元，双方签订借款合同，约定借款期限为2个月，自2013年10月15日至12月14日，利息为按月复利率4%计算，被告朝阳鹏博实业有限公司自愿以其位于龙城区.17平方米向原告提供借款担保（土地号：朝阳国用（2013）第118号，土地出让合同号2113002013A0036），被告孙国喜以其个人全部资产为孙朋提供担保。合同签订当日，原告将1,400万元支付给被告。合同到期后，被告无力还款，被告同意新增担保人及担保条款来保障原告的权益，双方遂于2014年12月24日签署了《借款补充协议》，在借款金额和利息不变的情况下，新增朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳腾龙房地产开发有限公司为担保人，借款期限为不定期，原告可随时主张权利。合同签订后，孙朋又以被告朝阳鹏博实业有限公司开发长江花园一期、二期部分房产作抵押，手续签完后，原告要求被告出具详细、可行的还款计划，但被告至今未做出令原告满意的计划，为保障自身的权益不被损害，故诉至法院，请求判令被告孙朋偿还借款本金1,400万元及利息约300万元，被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳龙腾重阳地产开发有限公司、孙国喜承担连带偿还责任；诉讼费用由被告承担。被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙朋一审答辩意见：欠款事实清楚，但腾龙房地产公司的事孙林不知道。朝阳龙腾重阳地产开发有限公司一审答辩意见：腾龙房地产开发公司已更名，公司没有提供过担保，所谓公司的印章不是我公司的合法印章，我公司不知情，不应承担责任。一、《借款补充协议》中既没有原告签字，也没有原告手印，根据相关司法解释规定，双方的保证合同不符合法律规定成立要件，双方未建立保证合同关系。二、《借款补充协议》上所加盖的印章不是龙腾房地产开发公司的真实印章，也没有证据证明龙腾开发公司同时使用、认可过包括该枚印章在内的其他印章。该假印章没有防伪编码，与合同上另两枚印章形成鲜明对比，新增担保人孙林也是龙腾开发公司的法定代表人没有在合同上签字，可以证明原告对龙腾开发公司不知情该担保的事实是明知或应当明知的。双方在形式上看似形成了保证关系，但实质上龙腾开发公司根本没有作出过保证的真实意思表示，该保证合同对龙腾开发公司应属无效。三、本案属于既有物保又有保证的混合担保方式，朝阳鹏博实业有限公司以其土地使用权及房产作抵押，但在本次诉讼中原告对物的担保没有主张权利，即放弃了物的担保，龙腾开发公司就在原告放弃权利范围内免除保证责任。抵押保证是否有效，应经法律程序认定，如果无效那么过错责任应查清。在物的担保未经法律程序确认及无效过错分担的情况下，要求保证人承担责任，法律程序错误。综上，龙腾开发公司不应承担保证责任，请求驳回原告对龙腾开发公司的诉讼请求。孙国喜一审未作答辩。一审法院认定事实：2013年10月15日，原告赵春雷（出借人、甲方）与被告孙朋（借款人、乙方）及被告朝阳鹏博实业有限公司、孙国喜（担保人、丙方）签订《借款合同》，约定乙方向甲方借款1,400万元，借款期限二个月，自2013年10月15日起至2013年12月14日止，利息按月复利率4%计算，朝阳鹏博实业有限公司自愿以其位于龙城区.17平方米向甲方提供借款担保（土地号：朝阳国用（2013）第118号，土地出让合同号2113002013A0036），孙国喜承诺以个人全部资产为乙方向甲方提供借款担保。乙方应于合同期满之日一次性向甲方清偿借款本息，若乙方未按合同约定按时履行还款义务，甲方有权处置担保人朝阳鹏博实业有限公司所持有的朝阳国用（2013）第118号土地，同时有权要求孙国喜承担连带担保责任，同时乙方须按日向甲方支付违约还款额度3‰的违约金。在合同有效期内，丙方不得以任何方式变动用于提供本次借款担保的土地，如遇特殊情况时，须经甲方书面同意。本合同生效后，甲、乙、丙任何一方不得擅自变更或解除合同，除经双方协商一致并达成书面协议。若乙方因本次借款向甲方提供的材料有虚假成分，甲方有权单方终止本合同，并要求乙方承担本合同标的5%的违约责任。合同签订后，赵春雷于当日通过银行存入朝阳鹏博实业有限公司会计郭秀兰个人账户400万元、存入孙朋个人账户1,000万元。借款到期后，孙朋未能按合同约定偿还借款，仅于2014年8月14日偿还利息100万元。2014年12月24日，赵春雷（出借人、甲方）与孙朋（借款人、乙方）、朝阳鹏博实业有限公司、孙国喜（担保人、丙方）、朝阳腾龙房地产开发有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙林（新增担保人、丁方）签订《借款补充协议》，约定：借款金额与利率按原合同执行，新增朝阳腾龙房地产开发有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙林为借款合同的保证担保人，朝阳鹏博实业有限公司以朝阳国用（2013）第118号土地使用权向甲方提供担保，但不仅限于该土地，孙国喜、孙林承诺以个人全部资产提供借款担保，朝阳腾龙房地产开发有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司承诺以其全部法人资产及股权提供担保，担保范围为本合同借款项下的本金、利息，担保期间自借款之日起至乙方全部清偿甲方本金、利息之日止。因乙方已逾期，甲方可随时要求乙方清偿借款本息，合同生效后，任何一方不得擅自变更或解除合同，除经双方协商一致并达成书面协议。协议上由孙朋、安亚忠、马桂兰、孙国喜签名，加盖朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳腾龙房地产开发有限公司印章。同日，朝阳鹏博实业有限公司出具《抵押担保书》两份，自愿以其自行开发的长江花园二期（暂无预售许可）商网18套、车库85套、仓房74套及长江花园商网网签59套、住宅网签240套为孙朋向赵春雷借款3,000万元提供抵押担保，并保证房屋情况属实，无第三人主张权利，并附长江花园网签商网、住宅明细。朝阳腾龙房地产开发有限公司对《借款补充协议》中加盖的公司印章真实有异议，申请进行司法鉴定。本院依法委托朝阳营州司法鉴定所进行了司法鉴定，结论为：该印章印文不是2015年6月29日由邹素丽提供的“朝阳腾龙房地产开发有限公司”印章所盖印。2014年7月15日，朝阳腾龙房地产开发有限公司作出朝腾房发［2014］18号文件《关于孙朋等同志任职决定》，任命孙朋为朝阳腾龙房地产开发有限公司总经理，主持腾龙公司的全面工作，并为董事会成员。2014年7月21日，朝阳腾龙房地产开发有限公司作出朝腾房发［2014］19号文件《关于公司领导具体分工的通知》，载明经董事会研究决定，总经理孙朋负责公司的全面工作。2014年9月27日，朝阳腾龙房地产开发有限公司作出朝腾房发［2014］21号文件《关于解除孙朋总经理职务的决定》，载明董事会研究决定解除孙朋总经理职务，同时宣布从即日起孙朋在公司所负责的一切工作就此停止，如再发生业务往来产生的后果属个人行为，与公司无关。2015年1月21日，朝阳腾龙房地产开发有限公司出具《证明》一份，内容为：2014年7月14日，公司召开董事会扩大会议，董事会全体成员对于2014年7月15日作出的《关于孙朋等同志任职决定》（朝腾房发［2014］18号）表示没有异议，并且在会议上补充了对于孙朋任职总经理期间的职权范围，其职权范围确定为与经济往来无关的其他事务，董事会上发言原话为：“公司所有和钱有关的事情不归他（孙朋）负责管理。”情况属实，特此证明。下附公司董事会全体成员签名。2017年3月1日，朝阳腾龙房地产开发有限公司经核准变更名称为朝阳龙腾重阳地产开发有限公司。一审法院认为，原告赵春雷与被告孙朋签订的借款合同是双方真实意思表示，合法有效。原告赵春雷通过银行汇款方式履行了出借义务，被告孙朋未在合同约定的期限内偿还欠款，构成违约，应承担违约责任。涉案《借款合同》及《借款补充协议》中约定被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙国喜为该笔借款提供担保，且在合同中签字盖章，保证合同成立且合法有效。合同中未约定保证方式，依照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙国喜应为孙朋向赵春雷的借款本息承担连带责任保证。朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙国喜未按合同约定履行保证义务，构成违约，应承担违约责任。关于被告朝阳龙腾重阳地产开发有限公司是否应承担保证责任的问题。朝阳腾龙房地产开发有限公司于2014年7月15日任命孙朋为公司总经理，负责公司的全面工作，2014年12月24日孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖了公章。虽然朝阳腾龙房地产开发有限公司于2014年9月27日发文解除孙朋总经理的职务，且提供董事会出具的证明称董事会决议孙朋的职权范围为与经济往来无关的其他事务，但此系公司内部对孙朋职权的限制，也无证据证明原告对此知悉，不具有对抗效力。经鉴定《借款补充协议》中朝阳腾龙房地产开发有限公司的公章不是公安机关备案印章，但没有证据证明该公章不是朝阳腾龙房地产开发有限公司所使用的公章，孙朋作为腾龙公司的总经理，又是朝阳腾龙房地产开发有限公司董事长孙林的儿子，原告有理由相信孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为是朝阳腾龙房地产开发有限公司的意思表示，不是孙朋的个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故应认定孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为有效，被告朝阳龙腾重阳地产开发有限公司应为孙朋向原告赵春雷的借款承担连带保证责任。被告朝阳龙腾重阳地产开发有限公司的抗辩主张缺乏事实和法律依据，本院不予采信。借款合同中约定借款利息按月复利率4%计算，该利息约定超出了法律规定的年利率24%的限制，原告在开庭审理过程中请求按年利率24%计付利息，并扣除孙朋已偿还的100万元，该项请求依法应予支持。被告朝阳龙腾重阳地产开发有限公司称本案既有物的担保又有人保，原告放弃物的担保，被告应在原告放弃权利范围内免除保证责任。经查，朝阳鹏博实业有限公司虽向原告出具了抵押担保书并提供了抵押房产明细，但均未办理抵押登记，抵押合同有效但抵押权未设立。况且本案的借款人是孙朋，而孙朋提供的抵押财产系朝阳鹏博实业有限公司开发的房产，在《借款补充协议》中对实现债权的方式及顺序未作出约定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，原告有权要求保证人承担保证责任，被告朝阳龙腾重阳地产开发有限公司此项主张不能成立，本院不予采信。综上，一审法院判决:一、被告孙朋于本判决生效后十日内偿还原告赵雷借款本金1,400万元，并自2013年12月15日起按年利率24%标准计付利息至欠款付清之日止（需扣除孙朋已偿还的利息100万元）；二、被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳龙腾重阳地产开发有限公司、孙国喜对本判决第一项确定的本金及利息承担连带偿还责任，在承担保证责任后，有权依法向孙朋追偿。案件受理费123,800元，诉前财产保全费5,000元，合计128,800元，由被告朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、朝阳龙腾重阳地发开发有限公司、孙朋、孙国喜共同负担。鉴定费14,000元，由被告朝阳龙腾重阳地发开发有限公司负担。本院二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了如下证据，本院组织当事人进行了质证。第一组证据：刻章发票、《朝阳腾龙房地产股东会议决议》、朝阳市公安局的证明材料以证明上诉人一直使用的都是带有防伪编码的印章。赵春雷质证意见：发票和《股东会决议》，不属于新证据，且与本案无关联性。公安机关的证明材料，只有两个人签字，不符合证据形式要件的要求，不能作为证据使用，该组证据只能证明公章的刻印情况，与本案无关。本院审查意见：该组证据只能证明案涉公章不是上诉人在公安机关备案的印章，二审期间，孙朋证实上诉人使用过案涉公章，因此，对该组证据不予采信。第二组证据：孙朋出具的《说明》一份，证明赵春雷明知上诉人及孙林不同意提供担保，印章也非上诉人所有，孙朋的行为不构成表见代理，赵春雷不是善意第三人。赵春雷质证意见：该《说明》来源不合法，证实的内容也不属实。本院审查意见：该《说明》属于当事人陈述，且来源不合法，不能当作证据使用。根据双方于2013年6月21日签订的《借款合同》、2014年12月24日的《借款补充协议》及《朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00032号民事调解书》，本院补充认定相关事实如下：2013年6月21日，甲方赵春雷（出借人）与乙方孙朋（借款人）及丙方朝阳腾龙房地产开发有限公司（本案上诉人）、李利人、孙国喜（均为担保人）签订一份《借款合同》，约定孙朋向赵春雷借款1600万元，借款期限二个月，自2013年6月21日起至2013年8月20日止，利息按月复利率4%计算。上诉人朝阳腾龙房地产开发有限公司以其在朝阳银行股份有限公司持有的部分股权(1035万股)向赵春雷提供借款担保。李利人、孙国喜承诺以个人全部资产向赵春雷提供借款担保。孙朋应于合同期满之日一次性向赵春雷清偿借款本息,若孙朋未按合同约定按时履行还款义务,赵春雷有权处置担保人朝阳腾龙房地产开发有限公司在朝阳银行股份有限公司持有的部分股权(1035万股),同时有权要求担保人李利人、孙国喜承担连带担保责任。孙朋须按日向赵春雷支付违约还款额度3‰的违约金。《借款合同》担保人处盖有朝阳腾龙房地产开发有限公司带有防伪编码的印章并有孙林二字手写体签名。合同签订当日,赵春雷将1,600万元支付给孙朋。合同到期后,孙朋无力偿还,要求延期,赵春雷同意延期2个月,但到期后孙朋依然不能还款。2014年12月24日,双方签署《借款补充协议》,在借款金额和利息不变的情况下,新增朝阳龙腾长江汽车销售有限公司为担保人,朝阳腾龙房地产开发有限公司以其在朝阳银行的全部股份及法人资产提供担保,借款期限为不定期,赵春雷可随时主张权利。该《借款补充协议》上朝阳腾龙房地产开发有限公司加盖的印章不带有防伪编码亦未有孙林签名。因孙朋未还款，赵春雷诉至一审法院请求判令孙朋偿还借款本金1,600万元及利息400万元,其他被告承担连带偿还责任。经一审法院主持调解,双方于2015年3月27日达成调解协议：一、双方确认孙朋拖欠赵春雷借款本金1,600万元,利息自2013年6月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至欠款付清之日止(扣除已偿还利息544万元)。二、孙朋于2015年5月1日、6月1日、7月1日前每月偿还赵春雷借款50万元;于2015年8月1日起每月偿还赵春雷借款200万元,直至借款本金及利息偿还完毕之日止。如孙朋有一期还款逾期给付,赵春雷有权对借款本金及利息全额申请执行。三、朝阳腾龙房地产开发有限公司、朝阳鹏博实业有限公司、朝阳龙腾长江汽车销售有限公司、孙国喜对上述借款承担连带偿还责任。本院认为，围绕当事人的上诉请求、事实理由和答辩意见，本案争议焦点为：（一）孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为是否构成表见代理;（二）朝阳龙腾重阳地产开发有限公司是否应承担保证责任。（一）孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为构成表见代理《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，赵春雷有理由相信孙朋有权代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》，具体理由如下：首先，基于孙朋与孙林的特殊身份关系及孙朋的总经理职务。一审过程中，赵春雷向法院提供了上诉人所作的《关于孙朋等同志任职决定》以证明，作为公司董事长孙林之子，又是公司董事会正式任命负责全面工作的总经理，孙朋向赵春雷出示《关于孙朋等同志任职决定》时，赵春雷有理由相信孙朋是代表上诉人签订《借款补充协议》。虽然上诉人在不到二个半月后即以《关于解除孙朋总经理职务的决定》解除了孙朋的总经理职务，但赵春雷对此事并不知晓，也未见到该文件。其次，基于双方之前存在着担保借款行为。根据2013年6月21日《借款合同》、2014年12月24日《借款补充协议》及《朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00032号民事调解书》载明的内容，孙朋曾于2013年6月21日向赵春雷借款1600万元，上诉人是担保人之一。第三，案涉公章系上诉人所有。二审审理过程中，孙朋明确表示上诉人曾经使用过该公章，该公章不是伪造的，据此可以认定案涉公章系上诉人所有。一审判决关于“但没有证据证明该公章不是朝阳腾龙房地产开发有限公司所使用的公章”的论述欠当，违背了《民事诉讼法》第六十四条规定的“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应予纠正，但该论述并不影响对本案事实的认定。综上，赵春雷签订《借款补充协议》时，客观上尽到了谨慎注意的义务，孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为构成表见代理,应视为公司行为，为保障交易安全和社会关系稳定，应由公司承担法律后果。（二）朝阳龙腾重阳地产开发有限公司应当承担保证责任如前所述，孙朋代表朝阳腾龙房地产开发有限公司签订《借款补充协议》并加盖公章的行为构成表见代理,应由上诉人承担法律后果。朝阳鹏博实业有限公司提供的抵押房产因未办理抵押登记，抵押权并未设立。同时，《借款补充协议》亦未约定保证方式，按照《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，因此本案中朝阳龙腾重阳地产开发有限公司应当承担保证责任。综上所述，一审判决对孙朋代表上诉人签订《借款补充协议》并加盖公章的行为有效，上诉人应承担连带保证责任的认定正确，朝阳龙腾重阳地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123,800.00元，由上诉人朝阳龙腾重阳地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  倪立新审判员  黄海洋二〇一九年六月十二日书记员  周明静