湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初4053号原告：湖南海通建设有限公司，住所地湖南省宁乡县经济开发区创业大道。法定代表人：覃敏，总经理。委托诉讼代理人：谢三，长沙市平安法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人:仝宝森，湖南三腾律师事务所律师。被告：湖南新中制药机械股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湖南环保工业园新兴路109号。法定代表人：胡桂生，董事长。委托诉讼代理人：苏向阳，湖南海天律师事务所律师。被告：湖南木本丰实业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花经济开发区新安路109号三楼。法定代表人：李国华，总经理。委托诉讼代理人：李先喜，男，1968年2月28日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。第三人：李先喜，男，1968年2月28日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。原告湖南海通建设有限公司(以下简称原告)与被告湖南新中制药机械股份有限公司（以下简称新中制药公司）、湖南木本丰实业有限公司（以下简称木本丰公司）、第三人李先喜（以下简称第三人）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月20日立案受理后，于2018年8月15日做出（2018）湘0111民初2994号民事判决。被告新中制药公司不服，提起上诉。长沙市中级人民法院于2019年1月16日做出（2018）湘01民终10277号民事裁定书，裁定撤销本院做出的（2018）湘0111民初2994号民事判决，发回本院重新审理。本院依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人仝宝森、被告新中制药公司的委托诉讼代理人苏向阳和被告木本丰公司的委托诉讼代理人即第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向法院提出诉讼请求：1、解除《建设工程施工合同》、《合作协议》及《借款及担保合同》；2、被告新中制药公司退还原告借款本金550万元及逾期利息2181300元（暂计算至2018年4月20日，后段计算至实际付清之日止）；3、被告新中制药公司和第三人支付原告违约金240万元；4、被告木本丰公司和第三人承担连带清偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年5月18日，被告新中制药公司出具授权委托书，授权第三人全权处理与被告新中制药公司工业地产项目有关的全部事宜，包括但不限于签订与本项目有关的所有合同、备忘录、补充协议等。2016年6月28日，第三人（甲方）持被告新中制药公司的授权委托书代表被告新中制药公司与原告（乙方）签订了由原告承建新中制药公司工业地产项目的《合作协议》，协议第八条约定：甲方向乙方借款500万元，由被告木本丰公司连带保证担保。第九条约定：本工程项目保证金500万元，借款汇入甲方指定账户十个工作日内，甲方正式以被告新中制药公司名义与乙方签订施工合同。同日，第三人、被告木本丰公司与原告签订了《借款及担保合同》，约定：借款金额500万元，借款期限为一年，借款年利率为5.4%，如到期超过三个月未还，则甲方承担从借款之日起借款利率4倍标准的利息。合同签订后，原告依约按照第三人的要求将550万元支付到指定的被告新中制药公司账户内。原告已全面履行合同义务，但被告没有履行合同义务，已构成根本违约。2016年7月19日，被告新中制药公司（甲方）与原告（乙方）共同签订了《建设工程施工承包合同》，合同约定了工程概况、承包内容等。合同第八条特别约定：甲方承诺乙方在9月30日前进场施工，否则每逾期一日，甲方按日万分之五付给乙方保证金利息，如逾期三个月仍然不能进场施工，则甲方无条件退还全部合同履约保证金并赔偿全部借款。合同签订后，被告拒不履行义务，工程项目一直未启动，原告无法进场施工，原告支付被告借款后，被告拒不偿还借款本息，均已构成根本违约。原告认为合同约定的违约金偏高，自愿放弃360万元违约金，只要求被告支付违约金240万元。原告认为，被告新中制药公司委托第三人签订新中制药工业地产项目相关的所有合同、备忘录、补充协议等。第三人于2016年6月28日、7月19日以被告新中制药公司名义与原告签订的《合作协议》、《借款及担保协议》、《建设工程施工承包合同》的法律后果均应由被告新中制药公司承担，被告木本丰公司和第三人应当承担连带支付责任。被告新中制药公司辩称，1、原告的诉讼请求涉及建设工程施工合同和民间借贷两个案由，根据相关法律规定，依法应当分别审理；2、原、被告签订的建设工程施工承包合同及第三人与原告签订的合作协议违反法律的强制性规定，均为无效合同；3、原告要求被告偿还借款和利息无事实和法律依据。被告虽然委托第三人处理涉案项目的全部工作，但委托书并未包含委托借款的内容，并且原告和第三人之间形成的借款法律关系与委托事项无关，与被告无关；4、原告要求被告承担240万元的违约金没有事实和法律依据。被告与原告签订的建设工程施工承包合同及第三人与原告签订的《合作协议》违反法律法规的强制性规定，均为无效合同。双方之间的权利义务应以被告与原告签订的建设工程施工承包合同予以规范。被告不存在违约行为，原告向被告主张违约责任没有事实依据。综上，原告请求被告承担240万元的违约金没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。被告木本丰公司、第三人辩称，1、本案借款550万元与被告新中制药公司诉争项目投资无直接因果关系，借款合同中也没有注明。550万元的借款系第三人的个人借款，与被告新中制药公司无关联性，第三人承诺偿还相关借款；2、第三人与原告签订的借款协议属第三人的个人行为，借款过程中被告新中制药公司不知情，被告新中制药公司是在2018年4月才知道借款的存在；3、合作协议在协商过程中，原告对于第三人的权限很清楚，项目建设动工需与被告新中制药公司签订正式合同才能动工；4、第三人认为被告新中制药公司未违约，相关手续未办理完成是不允许开工的，本项目审批流程在走，还没有完成，施工合同在正式招投标之后才有效力，签订合同时无法确定开工时间；5、原告主张的保证金，被告新中制药公司已应原告的要求予以退还，不存在其他款项。关于原告主张的借款500万元实际是分为两笔，一笔是借款500万元系第三人的个人借款，与建设项目无关，第二笔是保证金500万元，根据合同约定，先支付100万元保证金，另400万元于进场施工后再支付，对于已支付的100万元保证金被告新中制药公司已退还给原告；6、第三人积极去解决借款偿还的问题，也愿意承担借款偿还义务（包括口头借款）及违约责任，同意解除施工合同，但第三人不同意原告的其他诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议以及经与原件核对无异的《合作协议》、《建设工程施工承包合同》、《授权委托书》予以采信。根据以上采信证据和当事人的陈述，本院查明以下事实：2016年5月18日，第三人（甲方）与被告新中制药公司（乙方）签订《合作协议》，约定：1、鉴于乙方拥有长国用（2008）第03034号，位于雨花区环保工业园，地号为0110021017号的工业用地26510平方米，以及乙方已经于2015年11月17日获得了《长沙市工业地产建设项目确认书》。长沙市人民政府同意乙方将上述土地进行第二次开发建设，项目名称为“湖南新中制药机械股份有限公司工业地产项目”。合作方经协商一致，就共同开发地产项目，达成如下一致意见，以期共同执行；2、乙方提供上述证号的土地及土地上的建筑物、基础设施等作为出资；甲方提供本项目开发、建设、经营、管理、销售等全部环节所需的资金；甲方以投入资金中的1000万元向被告新中制药公司注资，进行增资扩股，由甲方及乙方股东等另行签订增值扩股的相关协议，并由乙方向甲方提供其有权签订本协议及增资扩股协议的相关文件。甲方注入1000万元资本金后，被告新中制药公司注册资本增加为1500万元，甲方占20%的股权。甲方将通过新设公司持有被告新中制药公司的股份，具体手续办理由乙方予以配合；3、因乙方提供开发的土地使用权证，目前抵押在华夏银行长沙分行，抵押贷款额700万元，甲方应该在项目动工前代乙方归还该项700万元贷款以取回土地使用权证；甲方代乙方垫付的用于归还华夏银行贷款的700万元，乙方在项目完工后向银行申请贷款用以归还甲方；4、甲方对本项目开发、建设、经营、管理、销售的全部环节享有独立管理权，甲方筹集的资金及向乙方增资扩股的注册资本金均仅用于本项目使用，由双方建立与乙方原有经营业务相独立的财务系统进行管理、使用与核算；5、本协议签订后，乙方负责出具《任命书》，任命第三人为被告新中制药公司总经理，负责本项目的开发、建设、运营、管理的全部工作，该任命在本协议履行完毕及本项目开发建设销售完毕至各方对建设成果分割完毕前不得撤销。并由乙方出具授权委托书，授权第三人代表被告新中制药公司对外签订项目开发相关合同及其他法律文书。但第三人以乙方名义对外签订的所有文件必须由乙方备案登记。同日，被告新中制药公司出具《授权委托书》，内容为：被告新中制药公司授权第三人全权处理与被告新中制药公司工业地产项目有关的全部事宜，包括但不限于签署与本项目有关的所有合同、备忘录、补充协议等法律文书；签署、签收或向主管部门递交相关资料等。委托时间为2016年5月18日至2026年5月18日。2016年6月28日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订《合作协议》，约定：1、鉴于甲方已与被告新中制药公司于2016年5月18日签订了新中制药公司工业地产项目《合作协议》，并取得了被告新中制药公司的授权委托书。依照相关法律法规，达成以下协议；2、工程名称为：湖南新中制药机械股份有限公司工业地产项目，本工程为被告新中制药公司工业地产项目整体，建筑面积约6万平方米；开工日期暂定2016年9月30日（以本项目具备开工条件后施工许可证注明的开工日期为准），竣工日期为2018年3月30日，合同工期总日历天数为540天；3、甲方向乙方借款500万元，由被告木本丰公司作为连带责任保证担保，在本协议签署及担保书完成后5个工作日内，乙方将500万元付至甲方账户。借款分两次偿还，在本协议签署后9个月内偿还200万元至乙方，剩余300万元一年内全部偿还至乙方。如甲方到期按约定偿还借款，则借款利率按5.4%的年利息标准计息，如甲方到期超过两个月未按约定偿还借款，则甲方承担从借款之日起借款利率4倍的标准计息；4、本工程项目保证金500万元，自借款汇入甲方指定账户十个工作日内，甲方正式以被告新中制药公司名义与乙方签订建筑施工合同（合同内容按照本协议约定执行）时，乙方交纳保证金100万元至被告新中制药公司账户，剩余保证金400万元在乙方进场施工时交纳。甲方承诺乙方在9月30日前进场施工，否则，每逾期进场一天，甲方按日万分之五付给乙方保证金利息。如超过三个月仍不能进行施工，则甲方无条件退还全部合同履约保证金并偿还全部借款，且不影响双方正式的工程承包施工合同的履行；5、乙方与被告新中制药公司签订正式的建设施工合同时，以本合同为框架协议，正式合同签订后，以正式合同为准。在签订本合同后，如因甲方原因致使本合同无法履行或未能及时签订正式合同，则由甲方承担本合同上述条款的相关内容外，且还须另行承担违约赔偿责任，甲方赔偿乙方违约金600万元。同日，原告（出借人）与第三人（借款人）、被告木本丰公司（保证人）签订《借款及担保合同》，约定：1、借款金额为500万元，出借日期为2016年6月28日，期限一年，借款分两次偿还，在本合同签署后9个月内偿还200万元，剩余300万元一年内全部偿还；如第三人到期按约定偿还借款，则借款利率按5.4%的年利息标准计息，如第三人到期超过两个月未按约定偿还借款，则第三人承担从借款之日起借款利率4倍的标准计息；2、保证人所担保的主债权借款为500万元，期限自2016年6月28日至2017年6月28日止，保证担保的范围为借款本金及利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金、出借人为实现债权而发生的费用以及其他所有出借人的应付费用；保证人的保证方式为连带责任保证，保证人保证期间为借款债务履行期届满之日起两年。2016年6月29日，原告向第三人转账50万元。2016年7月4日，原告向第三人转账支付450万元。2016年7月19日，原告（乙方、承包人）与被告新中制药公司（甲方、发包人）签订《建设工程施工承包合同》，约定：1、工程名称为湖南新中制药机械股份有限公司工业地产项目，开工日期暂定2016年9月30日（以本项目具备开工条件后施工许可证注明的开工日期为准），竣工日期为2018年3月30日；本工程项目保证金500万元，甲方与乙方签订建筑施工合同时，乙方交纳保证金100万元交至甲方公司账户，剩余保证金400万元在乙方进场施工时交纳；甲方承诺乙方在9月30日前进场施工，否则，每逾期进场一日，甲方按日万分之五付给乙方保证金利息，如超过三个月仍不能进场施工，则甲方无条件退还全部合同履约保证金并偿还全部借款，且不影响双方正式的工程承包施工合同的履行。合同甲方落款处由第三人签名并加盖了被告新中制药公司的公章。上述合同签订后，涉案项目一直未开工，原告一直未能进场施工。原告诉至法院，请求依法裁决。本院于2018年5月15日向被告新中制药公司和第三人送达了起诉状和证据副本。本案在审理过程中，本院向原告释明，因本案涉及建设工程施工合同和民间借贷两个不同的法律关系，且不符合合并审理的法律规定，原告需在上述两个法律关系中选择一个作为本案的案由，原告选择本案的案由为建设工程施工合同纠纷，但未撤回其关于民间借贷纠纷的诉讼请求。本院在庭审中向被告新中制药公司、第三人释明，要求其庭后提交本案诉争项目需要招投标的相关证据。被告新中制药公司和第三人均未提供上述证据。本院认为：1、关于《建设工程施工承包合同》的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原、被告及第三人均未提供证据证明诉争项目需要招投标，且也不符合法律规定必须招投标的情形，故本院认为原告与被告新中制药公司、第三人签订的诉争《建设工程施工合同》、《合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，因此而产生的权利义务关系受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自的权利义务。根据合同的约定，诉争项目暂定于2016年9月30日前进场施工，但至今未开工，故原告请求解除与被告新中制药公司、第三人签订的《建设工程施工承包合同》和《合作协议》，符合法律规定，本院予以支持；原告主张解除《借款及担保合同》，因本案不宜一并处理，原告可另行主张；2、关于违约金。原告（乙方）与第三人（甲方）在《合作协议》中约定：乙方与被告新中制药公司签订正式的建设施工合同时，以本合同为框架协议，正式合同签订后，以正式合同为准。在签订本合同后，如因甲方原因致使本合同无法履行或未能及时签订正式合同，则由甲方承担本合同上述条款的相关内容外，且还须另行承担违约赔偿责任，甲方赔偿乙方违约金600万元。原告与被告新中制药公司已于2016年7月19日签订《建设工程施工承包合同》，原告与被告新中制药公司应按照《建设工程施工承包合同》的约定履行各自的权利义务，而原告依据《合作协议》的约定要求被告新中制药公司、第三人支付违约金240万元，未提供证据证明系因被告新中制药公司和第三人的原因致使合同至今无法履行，故本院不予支持；3、关于借款本金和逾期利息。原告主张被告新中制药公司向其支付借款本金550万元和逾期利息，并要求被告木本丰公司和第三人对此承担连带清偿责任，因原告的上述请求属于另一法律关系，且不符合本案合并审理的法律规定，原告可另行主张，本案不宜一并处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款（三）项、第九十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告湖南海通建设有限公司与第三人李先喜签订的《合作协议》解除；二、原告湖南海通建设有限公司与被告湖南新中制药机械股份有限公司签订的《建设工程施工承包合同》解除；三、驳回原告湖南海通建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费82288元，保全费5000元，合计87288元，由原告湖南海通建设有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  邓红梅人民陪审员  邓冬四人民陪审员  王灵芝二〇一九年六月十八日书 记 员  罗 彬附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。