广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5899号上诉人（原审原告）：佛山市南海光明电镀设备厂,经营场所广东省佛山市南海区黄岐沙溪工业区,统一社会信用代码914***********885F。投资人：禤业鹏，总经理。委托诉讼代理人：罗永坤，广东盈宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁嘉欣，广东盈宇律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：揭阳市和扬表面处理厂有限公司，住所地广东省揭阳市揭东区********顶地段中德金属集团电镀酸洗基地壹期1栋2层，统一社会信用代码914***********879K。法定代表人：徐子庆，经理。委托诉讼代理人：黄南，广东名信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕丹，广东名信律师事务所律师。上诉人佛山市南海光明电镀设备厂（以下简称光明电镀厂）与上诉人揭阳市和扬表面处理厂有限公司（以下简称和扬公司）买卖合同纠纷一案，因不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初26465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。光明电镀厂向一审法院起诉请求：1.和扬公司向光明电镀厂支付货款145100元；2.和扬公司向光明电镀厂支付逾期付款违约金145100元；3.案件诉讼费由和扬公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、和扬公司应于判决发生法律效力之日起十日内向光明电镀厂支付货款145100元以及违约金20000元；二、驳回光明电镀厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，受理费减半收取2826.2元、财产保全费1970元，合共4796.2元（光明电镀厂已预交），由光明电镀设厂负担2067.2元，由和扬公司负担2729元并于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期不交，一审法院依法强制执行。光明电镀厂可于判决生效后向一审法院申请退回2729元。光明电镀厂不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中关于“和扬公司应于判决发生法律效力之日起十日内向光明电镀厂支付违约金20000元”的部分，改判和扬公司应向光明电镀厂支付违约金145100元；2.本案全部诉讼费用由和扬公司承担。事实和理由如下：一审法院无视双方《购销合同》中对违约金计算的约定，径行酌定违约金为20000元，属严重的事实认定不清及法律适用错误，应依法予以纠正。一方面，《购销合同》系光明电镀厂与和扬公司的真实意思表示，和扬公司当然知悉并对违约责任有所预见。《购销合同》并无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，合法有效，理应依法受法律保护。另一方面，和扬公司已经将案涉设备投入生产使用近两年，光明电镀厂多次联系和扬公司要求支付货款，但和扬公司仍无故拒绝付款，和扬公司的行为已严重违约。按照合同总额的10%承担逾期付款违约金，是双方结合市场行情及对逾期支付货款的损失协商而得的结果。综上，请二审法院查明本案事实，尊重当事人的意思自治，依法予以改判，以维护光明电镀厂的合法权益。针对光明电镀厂的上诉，和扬公司未作答辩。和扬公司向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回光明电镀厂的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由光明电镀厂承担。事实和理由如下：一、一审程序严重违法，剥夺了和扬公司依法享有的诉讼权利。和扬公司的法定代表人早已在2018年8月7日由“徐泽怀”依法变更为徐子庆，光明电镀厂于2018年12月12日向一审法院起诉，将和扬公司的法定代表人错列为“徐泽怀”，属错列被告，其起诉依法应予驳回。一审诉讼期间，和扬公司在2019年2月1日、2019年3月7日先后两次向一审法院邮寄《关于原告佛山市南海光明电镀设备厂诉我司买卖合同纠纷一案的意见》，就光明电镀厂错列被告应予驳回一事向一审法院提出异议，但一审判决对此不予审查不予答复不予更正，而是在判决中将和扬公司的法定代表人直接变更为徐子庆，徐子庆在邮局通知其本人领取判决的时候才知道存在这个案件，可见，一审程序严重违法，剥夺了和扬公司依法享有的诉讼权利。二、一审判决和扬公司向光明电镀厂支付货款145100元，认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。根据和扬公司与光明电镀厂双方签订的《购销合同》第五条：“货款的交付办法：……余款10%在安装调试完毕和园区验收通过日起计360天内付清。”的约定，因光明电镀厂销售给和扬公司的案涉设备，至今未能获得园区--“揭阳市*********有限公司”的验收通过，故，光明电镀厂无权要求和扬公司支付尾款10%即145100元，和扬公司也无义务向光明电镀厂付还尾款，其诉请依法应予驳回。一审判决直接、简单地以“现距设备安装调试完毕已有两年，和扬公司未能举证证明案涉设备至今未获得园区验收，而且和扬公司在合理期限内也没有提出异议，应视为和扬公司支付余款的条件已成就。”明显适用法律错误，也与事实严重不符。根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼证据原则，本案，光明电镀厂并未就其主张进行有效举证，其应承担举证不能的法律后果，而一审法院却对此进行回避，将举证责任错推给和扬公司，明显适用法律错误。同时，一审诉讼期间，和扬公司已先后两次通过向一审法院邮寄书面意见方式，就光明电镀厂的起诉请求提出异议，并就案涉设备至今未获得园区验收作出说明。光明电镀厂销售给和扬公司的案涉设备存在各种各样的质量问题，至今部分案涉设备经调试仍不符合设计要求，才导致案涉设备至今未能获得和扬公司所在园区--揭阳市*********有限公司的验收通过。一审法院对此不予审查，导致错判。故，光明电镀厂的主张缺乏事实和法律依据。三、和扬公司不存在付款义务及逾期付款的情形，即不存在违约情形，一审法院根据光明电镀厂的诉请，判决和扬公司向光明电镀厂支付违约金20000元，毫无合同依据，也没有法律依据，应予以纠正。综上，一审程序严重违法，剥夺了和扬公司依法享有的诉讼权利，判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法公正审理，撤销一审判决，驳回光明电镀厂的全部诉讼请求。针对和扬公司的上诉，光明电镀厂未作答辩。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：1.一审程序是否存在违法情形；2.和扬公司应否向光明电镀厂支付案涉设备余款145100元；3.和扬公司应否向光明电镀厂支付逾期付款违约金，若是，逾期付款违约金应为多少。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十一条的规定，有限责任公司属于企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，可以作为民事诉讼的当事人，公司法定代表人仅是代公司进行诉讼，法定代表人的变更并不影响公司的诉讼主体地位。就本案而言，案涉买卖合同纠纷的合同双方为光明电镀厂、和扬公司，且和扬公司为有限责任公司，光明电镀厂以和扬公司为被告提起诉讼，被告具体明确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。因此，和扬公司以光明电镀厂起诉状所列和扬公司法定代表人系变更前法定代表人为由，主张光明电镀厂错列被告，一审法院未依法驳回光明电镀厂的起诉属程序违法，缺乏理据，本院不予支持。关于第二个争议焦点。案涉《购销合同》第五条、第六条、第九条中约定有如下内容：1.余款10%在安装调试完毕和园区验收通过日起计360天内付清；2.和扬公司在验收中，如发现产品的品种、型号、规格、质量不合规定，应当妥为保管，并在五天内向光明电镀厂提出书面异议。如未按规定期限提出异议的，视为所交产品符合合同规定；3.验收方式：根据合同附表清单内的产品规格及数量和安装调试运行验收。本案中，光明电镀厂举示的（2017）粤0605民初17888号生效民事判决书，已证明案涉设备于2017年3月安装调试并移交和扬公司使用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”和扬公司主张案涉设备因质量问题未通过园区验收，余款的支付条件未成就，但却未能提供园区出具的验收不合格证明等予以佐证，亦未能举证证明设备安装调试后其曾就设备质量问题提出异议，应承担举证不能的不利后果。根据常理，验收的主要目的即保证质量，《购销合同》亦明确约定按产品规格及数量和安装调试运行验收，质量异议在验收发现的五天内提出，而和扬公司使用案涉设备近两年而未对案涉设备质量提出异议，足以表明案涉设备早已验收通过。据此，一审判决认定案涉余款的支付条件已成就，和扬公司应依约向光明电镀厂支付余款145100元，处理正确，本院予以确认。关于第三个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，和扬公司拖欠余款未付，已构成违约，应承担相应的违约责任。而光明电镀厂诉请按合同总额1451000元的10%计收逾期付款的违约金，明显过高，故一审法院结合案件实际情况，酌定违约金为20000元，符合公平原则，本院予以确认。综上所述，光明电镀厂、和扬公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6404元，由佛山市南海光明电镀设备厂负担2802元，揭阳市和扬表面处理厂有限公司负担3602元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十一日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠