山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终822号上诉人（一审被告）：骆某1，男，1969年8月7日出生，汉族，住山东省海阳旅游度假区。委托诉讼代理人：包云来，山东海平律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：骆某2，女，1982年7月17日出生，汉族，住山东省海阳旅游度假区。委托诉讼代理人：张君英，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：骆某3，男，1958年5月19出生，汉族，住山东省海阳旅游度假区。被上诉人（一审被告）：骆某4，男，1961年10月9日出生，汉族，住山东省海阳旅游度假区。被上诉人（一审被告）：黄某，男，1973年11月7日出生，汉族，住山东省海阳旅游度假区。上诉人骆某1因与被上诉人骆某2、骆某3、骆某4、黄某继承纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687民初4299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人骆某1的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人骆某2要求依法依据遗嘱继承骆本华和黎素兰去世后留下的位于黄家村406号四间房屋中的两间半，一审庭审中被上诉人骆某2向法庭提供了遗嘱及相关的音像资料，依据被上诉人提供的材料及当事人在法庭的陈述能够体现遗嘱是代书遗嘱，而不是遗赠，一审法院认定为遗赠属于认定事实错误。对于被上诉人骆某2提供的音像资料来看，其合法性上诉人在一审中已提到。位于黄家村406号房屋的权属问题，一审中上诉人已向一审法院提供了406号房屋的土地使用证书（证书号为0114443406）及579号房屋的土地使用证书（证书号为0114541579），两份证书改动内容一致，是当时工作人员的笔误，该证书能够体现房屋的所有人是上诉人，这是上诉人的个人财产。一审法院以乡镇土地管理部门没有档案为由认定该财产不是骆某1的个人财产没有法律依据。依据物权法的规定，不动产的所有权以登记为成立和生效要件，相关部门对登记资料必须要有备案，否则该不动产无法进行相应变动，根据一审法院的调查，该不动产没有档案，那么也没有证据证实该财产为骆本华和黎素兰的合法财产。该案骆某2提起的是确认继承效力的诉请，而不是财产分割，一审法院超出诉请范围判决，违背了民诉法和民法总则的规定。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。一审原告骆某2向一审法院的起诉请求：1.要求继承骆本华和黎素兰去世后留下的位于黄家村406号四间房屋的2.5间；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实如下：骆本华与黎素兰系夫妻关系，其二人婚后共育有四个子女，长子骆某3，次子骆某4，三子骆某1，女儿骆文云，三个儿子均健在，女儿骆文云于1976年去世，骆文云生前育有一个儿子黄某，骆某2系骆某3的女儿。骆本华的父母先于骆本华去世，黎素兰的父母先于黎素兰去世。骆本华于1996年去世，黎素兰于2017年10月3日去世。2017年9月28日黎素兰留下一份代书遗嘱，将其对黄家村406号房屋享有的份额遗赠给了骆某2。一审法院认为，本案争议焦点有三个：一、位于海阳旅游度假区房屋权属问题；二、黎素兰去世前留有的遗嘱是否有效；三、遗产如何分割。对以上三个焦点，一审法院认定如下：焦点一、位于海阳旅游度假区房屋权属问题。骆某2主张406号房屋系骆本华和黎素兰的夫妻共同财产，应当根据黎素兰去世前留有的遗嘱进行继承。其提供了海阳县人民政府1984年5月1日颁发给骆本华的海阳县村镇宅基地使用证一份加以证明。经质证，骆某3、骆某4对宅基地使用证无异议，骆某1对宅基地使用证真实性无异议，但认为该宅基地使用证形成时间是1984年5月1日，而1990年对该房屋重新确权时土地管理部门确权给了骆某1，因此骆某2提交的该份证据不能作为其所有权的证据使用。骆某1主张406号房屋所有权人为骆某1，骆某2等人无权继承该房屋，其提交海集建(90)字第0114443号集体土地建设用地使用证一份加以证明，该份使用证的土地使用者为骆某1，颁发时间为1990年12月20日，在住宅宗地图一页，“骆本华”涂改成了“骆某1”。经质证，骆某4对证据无异议，骆某3不发表意见，骆某2对骆某1提供的集体土地建设用地使用证真实性有异议，认为该证在“住宅宗地图”五个字的左面“骆某1”处存在涂改的痕迹，“文友”明显是后加的，原来书写的是“本华”。从该使用证无法看出骆某1是如何获得该房屋的使用权，请求法院审查。经一审法院对海阳市国土资源局城区分局进行调查，该处房产没有档案，工作人员对该证的真实性无法确认。关于诉争房屋为什么由骆本华的宅基地使用证变更成了骆某1的集体土地建设用地使用证，骆某1称其自己盖自己的房子时欠了外债，父母讲该外债骆某1自己承担，诉争的房屋归骆某1所有，但要以老为期。骆某1称当时有分家分书，具体时间记不清了，分书也找不到了，没有其他证据证明。骆某2向法庭提供了一份协议，该协议内容为：一九九四年文录、文义、文友同意父母住房四间修房其他费用有他叁人负担，父母不在文录、文义、文友叁人平分。父母年纪太老不能自立生活，须要儿媳照顾，每人出房两间，如果对父母不孝情况下，房两间父母有权处理。父母有病情况下，贰拾元以下自己负担，贰拾元以上由叁人负责，父母养老金九四年开始，每人拿壹佰叁拾元整，麦季须付陆拾伍元，阳历年全部付清，不准拖欠。代笔人：骆某5，证明人：骆本河。协议上有骆某3、骆某4、骆某1的签名和盖章。经质证，骆某3对协议无异议，其承认协议上“骆某3”系本人签名，当时参加人有骆本华、黎素兰、两个大爷(骆某5、骆本河)、骆某3、骆某4、骆某1，代笔人是骆某5，证明人是骆本河，协议上均是本人签的名。骆某4的代理人承认其家中也有一份协议，但内容与该份不一样，该份协议是否是骆某4本人签名代理人看不出来。骆某1的代理人称对协议的真实性庭后落实，从协议内容看住房四间是哪四间房屋不清楚，住到什么时间不清楚。经一审法院对协议的代笔人骆某5调查，其称该份协议是××××年骆本华、黎素兰叫其写的，在场人有骆本华、黎素兰、骆某5、骆本河、骆某3、骆某4、骆某1，骆某3、骆某4、骆某1是本人签的名；一审法院对协议的证明人骆本河调查，其叙述的内容与骆某5叙述的内容一致。一审法院认为，通过对骆本河、骆某5的调查可以认定，无论骆某4、骆某1是否在协议上签名，骆本华和黎素兰××××年委托骆本河、骆某5办理该协议的事实是存在的。经法院对骆文善、骆某5、骆本河调查406号房屋的由来，骆文善称：四间房屋当初是骆文善和骆本芝的，骆文善一间半，骆本芝两间半，大约六八、九年期间卖给了骆本华，骆文善的一间半卖了50元钱，骆本芝的两间半卖了多少钱不清楚，也可能是顶了账，卖房子时骆本华和黎素兰已经结婚了，大儿子、女儿好像都出生了。骆某5称：我就住在黎素兰的后屋，骆本华和黎素兰夫妻一直住在四间房子里，这四间房子原来是我五哥(骆本芝)的，后来五嫂改嫁，大妈(骆本华的母亲)把房子卖给了三哥骆本华，三哥、三嫂已经结婚了，具体卖了多少钱不清楚。骆本河称：四间房子卖给骆本华是其父亲从中协调的，所以其了解一些情况，房子当初是骆文善和骆本芝的，骆本华的妈妈将房子卖给了骆本华，卖房子时骆本华和黎素兰已经结婚了，应该有了大儿子骆某3、女儿、二儿子骆某4，小儿子骆某1出没出生记不清了。一审法院认为，从法院对骆文善、骆某5、骆本河调查中可以认定，406号房屋是骆本华婚后购买的，并于1984年5月1日取得了宅基地使用证，所以406号房屋系骆本华和黎素兰的夫妻共同财产。骆某1主张406号房屋归其所有，需要证明两点：一、父母有将406号房屋处分给骆某1的真实意思表示。骆某1没有提供证据证明父母是如何将房屋处分给骆某1的，从骆某1提供的建设用地使用证来看，该证是1990年办理的，而骆某2提供的协议是××××年达成的，协议内容充分反映出××××年之前骆本华和黎素兰夫妻对406号房屋是没有处分的意思的，加之黎素兰2017年留遗嘱的行为，可以看出黎素兰没有将406号房屋处分给骆某1的意思。二、骆某1需要合法取得土地管理部门颁发的406号房屋的集体土地建设用地使用证。通过骆某1提交的使用证来看，该使用证有瑕疵(住宅宗地图上“骆本华”涂改成了“骆某1”)，使用证在国土部门没有档案，骆某1亦未提供其他证据证明其是合法取得了该使用证，因此法院对骆某1主张406号房屋归骆某1所有不予采信。焦点二、黎素兰去世前留有的遗嘱是否有效。骆某2主张2017年9月28日，黎素兰留有一份代书遗嘱，内容为：遗嘱立遗嘱人：黎素兰，女，汉族，1927年1月27日出生，身份证号码：。因我现已年老多病，为防止我去世后，子女对我所留下的遗产中房屋的继承发生纠纷，现趁我头脑清醒，能明确表达我想法的时候留下遗嘱一份，内容如下：我自愿将我和我老伴骆本华共有的，位于海阳市度假区间瓦房中属于我所有的房屋份额，在我去世后，由我孙女骆某2单独继承，归她个人所有，他人无权干涉。立遗嘱人：黎素兰，代书人：马翰林，见证人：姜军涛，马翰林，在场人：闫峰，2017年9月28日。庭审中骆某2提供了遗嘱一份、调查笔录一份、录像资料一份、房屋照片一张、宅基地使用证照片一张、黎素兰身份证照片一张加以证明。经质证，骆某1对照片及录像资料真实性无异议，对录像资料有如下观点：一、通过该段录像的记载内容证实了黎素兰留给骆某2的是一份代书遗嘱，依据继承法相关规定，代书遗嘱是由立遗嘱人口述，代笔人记录从而形成，根据该录像显示该份遗嘱是已经形成后由代笔人宣读，而不是当场形成，因此，该份遗嘱的效力由于不符合继承法代书遗嘱的构成要件而归于无效；二、该遗嘱中遗嘱人处分的黄家村406号房屋，其称处分自己拥有的部分，然而对自己拥有的份额并未明确，是一个模糊概念，根据物权法规定，该处分也是无效处分，更何况在录像中显示的宅基地使用证已经有新的土地使用证代替，新的土地使用证才是合法有效的，根据行政诉讼法的规定，被继承人在该录像中出示的宅基地使用证已经作废；三、被继承人对子女为几人都记忆不清，说明被继承人神志不清，在该情况下所作陈述能否成为有效证据使用，法律已明确规定。综上，该份录像资料为无效证据。骆某4对照片及录像资料真实性无异议，对录像资料的内容有异议，认为录像中讲骆某4及子女没有去照顾黎素兰与事实不符，骆某4及子女照顾过黎素兰。骆某3对照片及录像资料的真实性无异议。一审法院认为，骆某2提交的是一份代书遗嘱，根据《继承法》规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。从骆某2提交的遗嘱和录像资料来看，立遗嘱人意识清楚，意思表达明确，该份代书遗嘱从形式和内容来看，是一份合法有效的遗嘱。尽管立遗嘱人黎素兰表述其共有三个子女是错误的，但是在其女儿早已去世的情况下，黎素兰称其有三个子女，其表达也并无不当，不能说明其意识不清。该份代书遗嘱实质内容为遗赠，即黎素兰将其个人的财产遗赠给了骆某2。根据法律规定，遗赠是公民以遗嘱方式将个人财产赠给法定继承人以外的人，于其死亡时发生法律效力的民事法律行为。立遗嘱的公民为遗赠人，接受遗赠的人为受遗赠人，因此骆某2符合受遗赠人的条件。焦点三、遗产如何分割。诉争的遗产不能按照××××年的协议(父母不在，文录、文义、文友叁人平分)执行，因为黎素兰2017年9月28日留的遗嘱已经推翻了××××年协议内容，因此要按照最新的遗嘱内容执行。对于被继承人骆本华和黎素兰的遗产，存在法定继承和遗赠两部分。因406号房屋是骆本华和黎素兰的夫妻共同财产，所以该房屋有50%的份额是黎素兰的个人财产，剩余部分系骆本华的遗产，由黎素兰、骆某3、骆某4、骆某1、黄某五人各继承10%，综上，406号房屋60%的份额系黎素兰的个人财产，其遗赠给骆某2后即归骆某2所有；406号房屋骆某3、骆某4、骆某1、黄某各继承10%的份额。综上，一审法院认为，本案的被继承人系骆本华和黎素兰，本案的继承人有骆某3、骆某4、骆某1、黄某(享有代位继承权)，受遗赠人为骆某2。诉争的位于海阳旅游度假区间系被继承人的夫妻共同财产，在被继承人去世后成为其二人的遗产。本案中对于被继承人的遗产存在法定继承和遗赠两部分，继承人骆某3、骆某4、骆某1、黄某各继承406号房屋10%的份额，受遗赠人骆某2接受黎素兰的遗赠取得了406号房屋60%的份额。由于本案属于法定继承和遗赠，本案中的原、被告均有权分得被继承人的遗产，所以骆某4要求骆某2赔偿误工费、精神损失费共计1000元于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2018年8月9日缺席判决：一、位于海阳旅游度假区间原告骆某2享有60%的份额；二、位于海阳旅游度假区间被告骆某3享有10%的份额；三、位于海阳旅游度假区间被告骆某4享有10%的份额；四、位于海阳旅游度假区间被告骆某1享有10%的份额；五、位于海阳旅游度假区间被告黄某享有10%的份额；六、驳回原告骆某2的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告骆某2负担60元，被告骆某3、骆某4、骆某1、黄某各负担10元。二审中，上诉人提供了骆某5的证人证言，骆某5出庭称××××年曾给骆某4等三兄弟书写过类似分家单的材料，一共写了4份，给了三兄弟和其父亲骆本华各一份，4份的内容大概意思是一样的，当时骆某5执笔写这份材料的本意是，老房子分给了骆某1，骆某1结婚时自己出去盖了四间房子，老房让其父母在里面居住，但维修房子的费用需要兄弟三人来分担，在老人老了不能自立、儿媳不孝顺时，老人有权处置给他们的所有房屋中的两间，材料最终对父母不在时三兄弟之间平分或协商处理的是指老人所花的费用。这四间房子骆本华夫妇说给了骆某1，后来骆某1结婚嫌这房子不好，自己出去盖了，老房就让骆本华夫妇住的。经质证，被上诉人骆某2对证人证言不认可，称证人骆某5所讲不是事实，被上诉人骆某4与被上诉人黄某对证人证言表示认可。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：涉案四间房屋的权利归属及黎素兰所留遗嘱是否有效。双方对于××××年由骆某5执笔书写的协议的真实性均无异议，但对于协议中第一项的释义主张不一，上诉人骆某1主张骆本华夫妇为其结婚盖了四间毛坯房，但已无能力装修，故将涉案四间房屋给了上诉人，以此充当装修四间毛坯房的费用，××××年协议中第一项所书：“文录、文义、文友同意父母住房四间，修房其他费用由他叁人负担，父母不在，文录、文友、文义三人平分。”的意思是父母在世的时候房屋的维修及管理由兄弟三人共同承担，父母不在之后去世的费用由兄弟三人平分或协商处理，跟房屋没有关系。被上诉人骆某2主张涉案房屋一直是骆本华与黎素兰的，××××年协议中的第一项的意思是在骆本华夫妇去世后，涉案四间房屋由骆某4等三兄弟平分或协商处理。本院认为，上诉人骆某1应就其主张承担举证责任，一审中上诉人提交的海集建（90）字第0114443号集体土地建设用地使用证，因在住宅宗地图一页“骆本华”涂改为“骆某1”，该证据不能证明涉案四间房屋的所有权为上诉人，二审中，上诉人为证明自己的主张，提交了骆某5的证人证言，对此被上诉人不认可，骆某5亦不能清楚明白的阐释其所代笔的××××年的协议“父母不在，文录、文友、文义三人平分”究竟约定的是涉案房屋还是涉案房屋的修缮费用及骆本华夫妇去世后的费用，只是称涉案四间房屋分给上诉人，在没有其他证据加以佐证的情况下，骆某5的证人证言不能直接证明骆本华夫妇将房屋赠予给上诉人，故对骆某5的证人证言，本院不予采信，且××××年的协议是就骆本华夫妇的赡养问题签订的，并不是一份分家协议，骆本华夫妇与骆某4等三兄弟之间亦不存在分家的事实。综上，涉案房屋应属骆本华与黎素兰的夫妻共同财产。××××年协议中的第一项前后所述都与涉案四间房屋有关，不能得出是对骆本华夫妇去世后的费用有兄弟三人平分、处理的结论，且通过对协议中该项字面意思的合理分析和一般理解，协议中第一款字意应为，在骆本华夫妇去世后，涉案四间房屋由骆某4等兄弟三人平分、处理，上诉人主张涉案房屋是其个人财产证据不足，本院不予支持。黎素兰于2017年9月28日所留代书遗嘱，结合被上诉人骆某2一审中提交的遗嘱与录像资料来看，该代书遗嘱是黎素兰的真实意思表示，形式和内容均合法有效，故涉案房屋属于黎素兰的份额应按照黎素兰所留遗嘱由被上诉人骆某2享有。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人骆某1负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年六月六日书记员  李茜茜