山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0812民初814号原告（反诉被告）：济宁市兖州区新家园建筑施工队，住所地济宁市兖州区新兖镇吴家村，统一社会信用代码92370882MA3EWHCD4M。经营者：王艳红职务：总经理。委托诉讼代理人：张心伟，兖州大禹法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭庆平，兖州光大法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：日照金地基础工程有限责任公司，住所地山东省日照市东港区高科园昭阳北路路东，统一社会信用代码91371102613805151J。法定代表人：张敬文职务：总经理。委托诉讼代理人：李文章、崔四化，山东众睦律师事务所律师。被告：山东太阳控股集团有限公司，住所地济宁市兖州区兴隆庄镇驻地，统一社会信用代码91370882720799981H。法定代表人：李鲁职务董事长。委托诉讼代理人：徐祥凯，男，1986年4月8日出生，汉族，该单位法务部专员，住济宁市兖州区。原告（反诉被告）济宁市兖州区新家园建筑施工队与被告（反诉原告）日照金地基础工程有限责任公司、山东太阳控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济宁市兖州区新家园建筑施工队的经营者王艳红及其委托诉讼代理人张心伟、郭庆平，被告日照金地基础工程有限责任公司的委托诉讼代理人李文章、崔四化，被告山东太阳控股集团有限公司的委托诉讼代理人徐祥凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。济宁市兖州区新家园建筑施工队向本院提出诉讼请求：依法判决日照金地基础工程有限责任公司给付65万元工程款。事实和理由：第一被告在第二被告开发的兖州太阳财富美景花园住宅打桩工程，与原告分别于2018年4月26日签订了“后注浆钻孔灌注桩机械施工合同书”，2018年6月1日签订了“渣土外运施工协议”两份，现原告已履行义务完毕。第一被告仅给付了58万元工程款，原告多次催要，下欠工程款，但第一被告以种种理由推诿。2019年1月30日原告曾起诉法院，贵院对双方进行了调解并制作了调解书，第一被告给付原告桩分工程款645665.15元，原告对其它款项已保留诉权。原告为维护自己的合法权益不受侵害，故诉至法院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。日照金地基础工程有限责任公司答辩并反诉称，反诉要求：一、工程逾期违约金12万。二、桩头质量不合格罚款22305.33元。三、返还钢板1.5×6×0.12规格的钢板5块，如不能返还，则赔偿5550元。1、根据2019年1月30日兖州区人民法院作出（2018）鲁0812民初3736号民事调解书，被告共支付给原告桩基工程款645665.15元，工程施工期间被告支付给原告590000元，不是原告诉状称的580000元，共计1235665.15元，并且已履行完毕。2、施工期间原告仅部分履行了《渣土外运施工协议》即运输了1714.58立方米，依据协议每立方米28元，共计48008.24元，被告已经支付给原告40000元。3、被告日照金地公司反诉的120000元工期违约罚款，应有原告承担。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该条文规定承包人请求的工程价款应参照合同约定支付。具体到本案，原、被告签订了《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》，第六条约定了合同价款，第十五条约定了违约工程罚款，该两条均是对未来支付工程价款的具体约定。违约条款中的违约工程罚款应包含在《建工合同解释》（一）所说的工程价款中。现原告已完成了工程量，但工期存在合同约定的违约工程罚款情形，理应按约定在总工程款中予以扣减，因此，原告请求的工程价款=合同价款-违约工程罚款。若认定违约工程罚款不包含在承包人请求的工程款中，势必让违约方得到利益，合同相对方的损失却无从救济，有失公平。反诉被告济宁市兖州区新家园建筑施工队辩称，对于罚款12万元，我们不予认可。因为工期拖延有很多原因，排除雨天的原因，造成工期顺延，高考行为的，由于反诉原告工程款支付不到位，不按照合同履行，导致工期不能进行，上次案件中，也证明了反诉原告不按照合同履行，引起了诉讼。再者根据双方签订的该份合同，反诉被告不具备相关资质，按照建筑法和最高法审理建设工程的司法解释相关规定，应认定双方签订的建设工程合同为无效合同。按照合同法第56条规定，无效合同对当事人自始没有约束力，说明了当事人在合同约定的违约条款，对当事人不产生法律效力。被告按照该条款计算违约金没有法律依据。桩头接桩损失2万多，检测费用应由反诉原告承担，因为要继续建设，做检测是正常费用。对于钢板，我们同意返还5块钢板。山东太阳控股集团有限公司辩称，一、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，我公司与原告之间不存在合同关系，基于合同的相对性原则，原告无权要求我公司支付工程款。二、我公司也并非案涉工程的实际施工人，原告无权依据建设工程施工合同的司法解释第26条向我公司主张欠付的工程款。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月26日，原、被告签订《后注浆钻孔灌注工程机械施工合同书》，工程名称：太阳财富美景花园桩基础工程。合同第八条约定：“开工日期为2018年4月23日（以开工报告为准），竣工日期为2012年6月12日，日历工期50天”；第十三条约定“工程款支付：付款原则，不迟于建设单位拨款时间”。合同签订后，乙方工程完工50%时，甲方付给乙方已完工工程量的80%；乙方工程全部完成，甲方付给乙方已完工程量的90%，余款待桩检测完成后付至工程造价的95%，剩余5%质保金一年内一次付清。（工程款20%现金，80%承兑汇票）；第十五条“违约责任：因违约造成的损失由违约方负责。质量：因乙方原因造成的质量问题由乙方负责（原告）；工程工期与工程款的支付每拖延一天罚违约方结算标价的5‰”。该合同还约定了其它内容，合同签订后，原告依约进行了施工。2018年9月20日，山东富阳建筑工程有限公司，委托山东省建设工程质量检测有限公司对原告施工的后锚因连接承载力出具检测报告，结论为：所测钢筋在规定荷载下检验合格。该施工工程总工程款为1433025.60元，被告除给付原告部分工程款外，剩余部分未予给付。2018年6月1日，原、被告还签订《渣土外运施工协议》一份，合同约定：工程地点：兖州城西太阳七区院内。工程量暂估数量：10000立方，竣工后按施工图结算。工程单价：每立方米渣土28元（不含税金）。工程暂估造价：贰拾万元整，其它：乙方应严格按甲方要求按时外运渣土，如因乙方拖延而影响整个工程进度，所造成的损失由乙方负责。渣土覆盖防尘网由乙方负责，基坑内不得有残留渣泥。合同还约定了其它内容。合同签订后，原告即组织人员进行了运输，后被告给付原告渣土运输费3万元。工程竣工后，双方就原告完成的工程量产生矛盾，被告未再给付。2018年12月，原告曾起诉被告要求被告给付原告工程款1274028.12元。后双方进行了协商，原告就渣土部分的工程款及其它款项保留了诉权，就桩基部分所欠工程款达成协议：一、被告日照市金地基础工程有限责任公司给付原告济宁市兖州区新家园建筑施工队桩基工程款645665.15元，于2019年2月15日前一次性付清；二、被告日照市金地基础工程有限责任公司下欠原告济宁市兖州区新家园建筑施工队桩基工程款1433025.60元的10%计143302.56元，被告日照市金地基础工程有限责任公司暂时不予支付，双方另行结算。2019年3月19日，原告再次诉讼来院，要求被告给付工程款65万元，庭审中，变更为736571.26元，并要求第二被告山东太阳控股集团有限公司在欠付工程款的范围内承担连带责任。其中1、尚欠桩基工程总款10%（1433025.60元）；2、渣土外运总价款425154.80元；3、原告为被告垫资购买钢板92514元；4、基坑上捣运泥渣75600元。原告为证明自己的主张，提供如下证据，并经被告进行了质证：1、济宁市兖州区人民法院（2018）鲁0812民初3736号民事调解书和法庭调解笔录，欲证明欠原告桩基款143302.56元。被告对该证据的真实性无异议，但认为该款是根据《后注浆钻孔灌注桩机械施工合同》第13条工程支付余款待检测完成合格后付至总造价的95%，剩余5%的质保金一年内一次性付清。因原告在工程中有质量不合格的桩共计22305.33元，使用砼超方26256.97元，工期逾期罚款12万元，合同约定总工期50天，开工日期为2018年4月23日，竣工日期是2018年6月12日。原告实际开工日期是4月28日，最后一栋楼完成时间是2018年7月16日，逾期30天，减去不可抗力20天，总共逾期10天。2、2018年6月1日原、被告签订了《渣土外运施工协议》和2018年4月26日签订的《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》和2018年6月1日原告负责人王艳红与陈某1签订的《太阳七区泥渣外运协议》欲证明被告将兖州城西太阳七区八栋楼（7号楼-14号楼）钻孔灌注桩渣土外运工程承包给原告。外运每立方米渣土28元，工程量以竣工后施工图结算。以上八栋楼共1194桩，深度35820米，每桩深度L30-32米，截面积0.2826平方米，桩孔体积为35820米×0.2826平方米=10122.73立方米。按照山东省建筑工程建设消耗量定额的规定，土方体积换算系数天然密实方一方等于1.5需方计算，该工程渣土土方总量为10122.73×1.5=15184.10立方米。总价款应为15184.10立方米×28元/立方米=425154.80元。被告对《渣土外运施工协议》的真实性无异议，但认为根据验收八栋楼共计1194根，其中327根是每根深度30.3米，867根每根深度31.3米，直径600MM，体积渣土量为10468.97立方米，总包单位清运了8754.39立方米（该方为虚方）剩余1714.58立方米由原告清运（因原告工程影响工期就由总包开始清运）。3、金额为92514元的发票一张，和原告单位负责人王艳红与被告项目经理姜占华的电话录音一份，欲证明原告在打桩施工时，垫地槽用钢板，原告为被告垫资购买，该发票被告已入账。被告对该两份证据的真实性及购买钢板的真实性无异议，但对原告购买钢板的价格有异议，同等规格的钢板，被告购买的仅为每块1110元，原告购买的却为3300多元，对该款不予认可。对于录音被告认为原告是在有充分准备的情况下，在问题的设置和询问上具有诱导性，被录音人在不知情的情况下回答具有一定的随意性。4、太阳七区八栋楼基坑上捣运泥渣台班记录，证明基坑上捣运泥渣台班数，每个台班1200元，共计75600元。对该组证据，被告不予认可，认为在原、被告签订渣土外运施工协议时，原告是对于石方的堆放数量知情的，在每立方米28元的工程单价中已包含了从基坑内装车外运的款项。5、宋福刚出具的一份证人证言，约谈企业的函，证明清欠办主任宋福刚约谈被告单位法定代表人张敬文时，承认原告垫资购买的钢板，并承认收到了发票。被告认为证人应当出庭作证，不出庭其证言不能作为单独定案的依据。对约谈函的真实性无异议。6、2018年6月16日济宁市兖州区住房和城乡建设局济宁市兖州区综合行政执法局出具《建筑垃圾运输处置申请表》一份，证明涉案工程外运是由济宁市东领渣土清运有限公司施工的。对该证据，被告认为该证据与原告证明之间没有关联性，不能证明济宁东领渣土清运公司所清运的土方数量，只是审批渣土清运路线所递交的材料。7、原告提供三名证人陈某1、杜某、陈某2三名证人出庭作证，欲证实桩泥外运，购买钢板、桩泥内捣的情况，证人杜某证实2018年5月份左右，王艳红购买钢板30页左右，一块3200-3300元，总共9万多块钱，被告对该证人证言有异议，认为价格过高。证人陈某2证明，王艳红找的铲车，在太阳七区干的活，干了56.5天，一共28950元，只付了5000元，其余未付。对该证人证言，被告未发表质证意见。证人陈某1证明坑泥都是我拉的，是原告介绍我去的，应该是给原告结算，这个活从头到尾却是我干的，我一个月之内干完，王艳红欠20万，一分钱没给，渣土外运一万四千多虚方，实方是一万方。被告认为陈某1与本案没有关系，其内容不可信。为证明自己的主张，被告日照金地基础工程有限公司亦提供了如下证据并经原告质证如下：1、渣土外运协议第三条，工程量暂估10000立方米，竣工后按施工图结算（即按图纸桩的体积计算）。7-14号楼施工图，证明八栋楼总桩数1194根，直径600MM。7、8号楼327根，桩长30.3米/棵，9号-14号楼867根，桩长31.3米/棵，渣土量=1194根桩的体积=（327棵×30.3米/棵+867棵×31.3米/棵）×（600mm/2）×3.14=10468.97m3。原告对渣土运输协议及桩的棵数、直径无异议。对计算的渣土量10468.97方，认为是天然实方数，亦无异议。2、工程签证单四份、工程结算审核报告书、工程造价咨询报告，证明原告渣土外运工程量共计1714.58m3。总包单位清运现场遗留坑泥共计8754.39m3原告对此不予认可，认为根据合同相对性原则，被告应按照与原告签订的渣土运输合同，与原告结算渣土运输费用。3、《渣土外运施工协议》第七条，乙方应严格按甲方要求按时外运渣土，如因乙方拖延而影响整个工程进度，所造成的损失由乙方负责。关于《太阳财富美景花园后注浆钻孔灌注桩坑基工程》结算项目座谈会议纪要，工程逾期违约10日，工程结算审核报告书、工程造价咨询报告，证明8号、10号、11日、13号、14号楼承包人逾期完工违约金额扣减76296.41元，7号、9号、12号楼承包人逾期完工违约金额扣减43703.59元。原告认为，被告列举的罚款数额，均系被告自行制作，原告并未签字认可，且该费用均系《后注浆钻孔灌注桩机械施工合同》的内容，该工程款已经贵院另案处理，不应在本案中涉及。3、收条一张、微信转账凭证一张，证明原告拉走被告钢板5块，每块1110元，原告承认收到钢板5块，同意返还。还查明，原告在庭审时承认给付陈某1运输费11万元。本院认为，本案的争议焦点问题有：一、原、被告双方所签订的《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》是否合法有效？原告主张的剩余工程款143302.5元应否支持？二、原告主张的其它三项诉讼请求应否支持？三、被告日照金地基础工程有限责任公司的反诉请求应否支持？四、被告山东太阳控股集团有限公司应否承担连带责任？关于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告不具备相应的建筑工程施工资质，违反了上述规定，其与被告签订的《后注浆钻孔灌注桩工程机械施工合同书》当属无效，双方对质保金的约定条款亦应无效。2018年9月7日，山东富阳建筑工程有限公司委托山东省建设工程质量检测有限公司对原告施工工程进行了现场检测，9月20日出具检测报告，结论为后侧钢筋在规定荷载下检验合格。原告主张被告给付剩余工程款143302.56元符合上述解释第二条的规定，对原告的该项主张本院应予支持。对于第二个焦点问题：1、渣土外运总价款425154.80元，本院认为，原、被告签订的《渣土外运施工协议》第三条约定“工程量暂估数量10000立方，竣工后按施工图结算”。从该内容来看，竣工后按照施工图的柱数、施工深度计算方数，按照约定单价计算实际价款。本案中被告并不认可原告完成的工程量，并在庭审时提供了分别由被告监理单位、审计单位签字盖章的工程签证单证明现场遗留渣泥由总承包单位清理外运共计8754.39m3虚方，原告外运工程量仅为1714.58m3。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，原告提供的渣土运输协议约定价款为20万元，而其主张价款为425154.80元出入较大，且不能具体证实其实际完成的工程量，原告提供的姜占华的录音以及原告单方记录的工程量，被告均不予认可，原告提供的证人陈某1庭审时证实原告一分钱都没给，而原告庭审时承认给付陈某111万元。证人证言与原告的陈述之间相互矛盾，原告提供的证据之间不能相互印证，对原告提供的上述证据可信度较低，本院不予采信。原告按照实方与虚方1:1.5的比例，按虚方计算工程量亦与合同约定的计算方式不符。《山东省建筑工程消耗量定额》土石方工程计算规则第一条：土石方的开挖、运输均按开挖前的天然密实体积，以立方米计算。本案中双方均认为，原告实际完成的天然实方数为10468.97m3，被告认可总包单位清运8754.39m3。根据天然实方与虚方换算比例，应以1:1.3为宜，其天然实方应为6734.15立方米（8754.39m3÷1.3）。虽然原告主张证据不足，但被告认可部分，被告应当支付。即（10468.97m3-6734.15m3）×28元/立方=104574.96元，被告承认已给付原告3万元，应予扣减。综上，原告主张给付渣土运输费74574.96元，本院应予支持，过高部分，本院不予支持。2、对于原告主张的垫资购买钢板92514元的问题，本院认为，原告提供92514元的发票一张，被告对其真实性及购买钢板的真实性均无异议，仅对价格不认可。综合项目经理姜占华的录音，以及济宁市兖州区住房和城乡建设局清欠办主任宋福刚出具的与被告单位法人约谈的证人证言、杜某的证人证言，其证据之间能相互印证，对上述证据，本院予以采信。原告主张被告返还垫付款92514元，本院应予支持。被告虽然对原告垫资购买的钢板价格存有异议，但并没有相反证据提供，其抗辩意见本院不予采信。4、对原告主张的基坑上捣运泥渣75600元的问题，本院认为，原告虽然提供了姜占华的录音，但该录音也与原告负责人王艳红所录音内容相矛盾，台班数也是原告单方制作，被告并不认可，亦不能证实系合同约定的义务，对原告的该项主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题，被告反诉主张的工期逾期罚款120000元和柱头质量不合格、植筋、接桩检测费共计22305.33元。本院认为，合同无效，自始无效，其双方约定的违约条款亦属无效。因此，被告以此违约条款主张上述费用，本院不予支持。对于被告主张的原告返还5块钢板，原告同意返还。本院应予支持。关于第四个焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告山东太阳控股集团有限公司为涉案工程的发包人，原告主张其在合同无效后欠付工程款的范围内承担连带责任，并无不妥，原告的主张符合上述司法解释的规定，本院应予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条，《中华人民共和国合同法民事诉讼法》第六十四条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、日照金地基础工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付济宁市兖州区新家园建筑施工队工程款143302.56元；二、日照金地基础工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付济宁市兖州区新家园建筑施工队泥渣运输费74574.96元；三、日照金地基础工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付济宁市兖州区新家园建筑施工队垫付钢板款92514元；四、济宁市兖州区新家园建筑施工队于本判决生效后十日内返还日照金地基础工程有限责任公司规格为：6米×1.5米×1.2米（厚）钢板5块，逾期不能返还时赔偿日照金地基础工程有限责任公司5550元；五、驳回济宁市兖州区新家园建筑施工队的其它诉讼请求；六、驳回日照金地基础工程有限责任公司的其它反诉请求；七、山东太阳控股集团有限公司在上述第一项未给付的范围内承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11165元，由原告承担6165元；被告承担5000元；反诉费3257元，反诉原告承担3000元，反诉被告承担257元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  朱广利人民陪审员  孙 霞人民陪审员  马宗卫二〇一九年六月二十四日书 记 员  唐 曼