广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3800号上诉人（原审原告）：曾柒生，男，汉族，住湖南省邵阳市。被上诉人（原审被告）：佛山市宏京工程建设监理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：熊英。上诉人曾柒生因与被上诉人佛山市宏京工程建设监理有限公司（以下简称宏京公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾柒生上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宏京公司向曾柒生返还顺德区×坛镇×村卫生服务站工程监理费9790.56元及利息（以9790.56元为本金，按同期中国人民银行贷款利率，从诉讼之日起计至实际返还之日止）；3.宏京公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。一审中曾柒生向法院提交的证据，包括银行转账信息、设计费信息、造价咨询及招标代理费信息、（2017）粤0606民初10630号民事调解书、安×水建设集团股份有限公司（以下简称安×水公司）与佛山市顺德区×坛社区（以下简称×坛卫生服务中心）于2013年11月19日签订的《广东省建设工程施工合同》和相关的招标文件，证明曾柒生代表安×水公司参与招投标，并成为×村卫生服务站装修工程项目负责人和实际施工人。在安×水公司中标后，曾柒生为响应招标文件第12页关于“中标通知书发出前，中标单位须分别向招标代理机构、设计单位、监理单位支付‘造价咨询及招标代理费’‘设计费’及‘监理费’，否则，招标人有权废除中标单位的中标资格，并没收其保证金”的要求，以实际施工人身份代表安×水公司支付造价咨询及招标代理费、设计费、监理费。（二）曾柒生于2013年11月12日和宏京公司在×坛卫生服务中心伍主任的办公室就×村卫生服务站装修工程监理事宜商谈由宏京公司承担工程监理。按招标文件规定，监理费为9790.56元，同时宏京公司向曾柒生提交了账户信息。曾柒生、肖×香于2013年11月15日在顺德农商银行×坛金登分理处向宏京公司的账户支付监理费9790.56元。（三）2013年11月23日，曾柒生组织施工时，因建设方土地和房地产纠纷没有解决，无法完成土地及地面建筑物的征用工作，导致×村卫生服务站装修工程不能进行。2017年9月18日一审法院组织民事调解，因宏京公司没有参与×村卫生服务站装修工程的监理工作，也没有与×坛卫生服务中心签订工程监理合同，故×坛卫生服务中心不认可工程监理费9790.56元，要求曾柒生、肖程香向宏京公司索要此款。上述事实证明，涉案工程监理费是×坛卫生服务中心与安×水公司签订的《广东省建设工程施工合同》所涉工程的监理费，2013年11月12日宏京公司、×坛卫生服务中心及曾柒生达成了口头协议。被上诉人宏京公司未进行答辩。上诉人曾柒生向一审法院提出诉讼请求：1.宏京公司返还顺德区×坛镇×村卫生服务站工程监理费9790.56元及银行同期贷款利息（自起诉之日起计算）。2.本案诉讼费由宏京公司承担。一审法院认定事实：（2017）粤0606民初10630号民事调解书内容显示，×坛卫生服务中心与安×水建设集团股份有限公司（以下简称安×水公司）于2013年11月19日签订的《广东省建设工程施工合同》从2017年9月18日起解除，×坛卫生服务中心向曾柒生及曾×贵支付30037.19元（包括设计费、造价咨询费、地税费、印花税）；2013年11月15日曾柒生委托肖×香向宏京公司账户汇入9790.56元。一审法院认为,本案争议焦点在于，宏京公司是否应向曾柒生退还涉案款项及支付利息。围绕上述争议焦点分析：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案为合同之诉，曾柒生主张与宏京公司存在监理合同关系，因建筑工程施工合同被解除，因而并无实际进行施工，并请求宏京公司退还已给付的监理费用。曾柒生应就其与宏京公司之间存在监理合同关系及合同的相关约定承担举证责任。从曾柒生的举证中无法确认其与宏京公司之间款项往来的依据是给付监理费用，且在（2017）粤0606民初10630号民事调解书作为发包方×坛卫生服务中心亦对该费用不予确认。即使该费用是用于给付监理费用，亦无证据显示该费用是用于×坛卫生服务中心与安×水公司于2013年11月19日签订的《广东省建设工程施工合同》中所涉工程的监理费。曾柒生并未就本案诉讼主张充分举证，应承担举证不能的不利后果。综上所述，曾柒生请求因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：驳回曾柒生全部诉讼请求。一审受理费50元，由曾柒生负担。二审期间，曾柒生向本院提交了律师函、账户交易明细查询、协议书、招标文件、肖×香常住户口，拟证明根据安×水公司和×坛卫生服务中心签订的协议书、招标文件，曾柒生委托其妻子肖×香向宏京公司支付监理费9790.56元，宏京公司和曾柒生之间存在监理合同关系。宏京公司未提交新证据。经审查，曾柒生提供的上述证据来源真实，形式合法，在无相反证据反驳的情况下，本院予以采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：编制日期为2013年10月的×村卫生服务站装修工程的招标文件第12页第（3）项载明：“本工程的监理费为9790.56元……”第（4）项载明：“本工程的造价咨询及招标代理费为2992元……”该表格后还附注：“中标通知书发出前，中标单位须分别向招标代理机构、设计单位、监理单位支付‘造价咨询及招标代理费’‘设计费’及‘监理费’，否则，招标人有权废除中标单位的中标资格，并没收其投标保证金。”2013年11月15日，肖×香向宏京公司转账9790.56元，向佛山市×信工程造价咨询有限公司转账2992元。2016年11月20日，广东鼎方律师事务所受曾柒生的委托，向×坛卫生服务中心发出律师函，称因×村卫生服务站装修工程不能进行，要求×坛卫生服务中心退还曾柒生已支付的造价咨询及招标代理费、设计费及监理费等相关费用。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是宏京公司应否向曾柒生退还9790.56元。现已查明，曾柒生确实委托其妻子肖×香于2013年11月15日向宏京公司转账9790.56元。关于该款项的性质，曾柒生主张是其作为实际施工人承建×村卫生服务站装修工程而向宏京公司支付的监理费用，并提供了×村卫生服务站装修工程的协议书、招标文件、（2017）粤0606民初10630号民事调解书、律师函、银行转账明细、造价咨询及招标代理费的公司账户信息等证据证明其主张。对此，本院认为，首先，招标文件明确工程的监理费用为9790.56元，造价咨询及招标代理费为2992元，曾柒生亦在招标文件编制后的次月15日向宏京公司转账9790.56元，并同时向佛山市×信工程造价咨询有限公司转账2992元，合同约定与支付行为相符；其次，曾柒生在向×坛卫生服务中心发出的关于×村卫生服务站装修工程的律师函中已主张返还造价咨询及招标代理费、设计费、监理费等，后双方达成和解协议并经法院确认，×坛卫生服务中心应向曾柒生和案外人曾×贵退还包括设计费、造价咨询费等费用30037.19元，不包括监理费；最后，宏京公司未出庭应诉，亦未提供证据反驳曾柒生的主张或证明其与曾柒生存在其他经济往来。综合上述情况，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”之规定，曾柒生关于其和宏京公司存在监理合同关系、其向宏京公司支付的9790.56元系监理费用之主张具有高度可能性，本院予以确认。因×村卫生服务站装修工程并未实际施工，亦无证据显示宏京公司提供了监理服务，故曾柒生主张宏京公司返还该监理费用，合法有据，应予支持。一审法院处理不当，本院予以纠正。因宏京公司占用该费用必然对曾柒生造成损失，曾柒生请求宏京公司自起诉之日起按银行同期贷款利率支付该监理费用的利息，合法有据，本院亦予以支持。综上所述，曾柒生的上诉请求成立，本院予以支持。本案因当事人在二审期间提交新证据而改判，一审不属于错误裁判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初5106号民事判决；二、佛山市宏京工程建设监理有限公司应自本判决发生效力之日起十日内向曾柒生支付9790.56元及以9790.56元为本金自2018年3月14日起至实际支付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由佛山市宏京工程建设监理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月十四日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡