广东省清远市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤18民初16号原告：徐文强，男，，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：熊剑桥，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜玉明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：佛冈煌盛房地产开发有限公司，住所地：佛冈县石角镇。法定代表人：汤贵华。第三人：广东华厦建筑工程有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：莫志强。原告徐文强与被告佛冈煌盛房地产开发有限公司（以下简称煌盛公司）、广东华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法进行审理。原告徐文强向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付工程欠款51880000元及利息205358.32元（利息从2018年4月1日起计算至付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;2、请求判令被告向原告支付增加工程量的工程款2211404元（具体金额以鉴定评估结果或法院认定结果为准）及利息8753.47元（利息从2018年4月1日起计算至付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;3、请求判令被告向原告支付预应力工程款1191372.59元、利息56590.20元及消防工程款510153.34元、利息24232.28元（利息从2018年4月1日起暂计算至2019年4月1日止，实际利息应付至全部付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）;4、请求判令被告支付因其延误工期给原告造成的窝工、材料设备闲置损失暂计人民币4000000元（最终以实际鉴定评估结果或法院认定结果为准）;5、请求判令被告向原告赔偿预期利益损失40598833.4元;6、请求判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:2015年12月3日，被告和第三人的委托代理人徐文强签订《佛冈篁胜新城商住区二期建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》第一部分“合同协议书”第一条第5款约定:“工程内容:地下室及11、12、13栋内图纸全部内容，承包范围详见附件1”，第一条第6款约定:“工程承包范围:土建、装修及安装工程，包括但不限于以下内容:包工、包料、包机械（含大型机械进出场费、塔吊安拆及基础费用）、二次运输费、综合管理费、措施项目费、不可预见费、风险及利润、规费、税金、包总承包管理协调配合服务费、包竣工资料、包验收及备案（配合各分包工程资料盖章和收集并送相关部门备案）等”，第二条约定“计划开工日期:2015年12月08日。计划竣工日期:2017年3月20日”。第四条约定“合同价与合同价格形式本合同工程含税固定综合单价按建筑面积1550元/㎡固定单价包干，暂按建筑面积69598㎡计算。合同总价暂定为人民币10788万元”，第八条约定“设立保证金1、承包人向发包人缴纳壹仟万元（￥1000万元）的保证金。2、签订合同的当天承包人向发包人（煌盛公司支付500万人民币（支票），由广州xx置业有限公司代承包人支付。3、2015年12月30日前由广州xx置业有限公司代承包人支付煌盛公司保证金500万元，共计1000万元”。《施工合同》第二部分“专用合同条款”12.4.1付款周期及付款方式约定“1、当完成全部结构封顶后，封顶界点以11、12、13栋最后一个屋面结构板完成为界点。（不包括梯屋及女儿墙），以两个月为付款周期，发包人在20天内完成审核并按核定已完成合格工程总价80%支付，结构造价按总价的65%×80%计算支付第一次进度款;2、当完成全部砌体及内外墙抹灰及外墙贴砖及水电、防水工程项目后，并且外墙脚手架全部拆除后（商铺部位土以下及上落架口位置外墙脚手架除外），发包人在20天内完成审核后付至已完成所有合格工程总价80%第二次进度款;3、承包人承包范围内工程通过竣工备案并办理完结算手续后，向承包人支付至工程结算总价款的95%，余款5%作为工程质量保修金”。《施工合同》第三部分“专用合同条款”16.l.2约定“如发包方未能准时支付承包人的工程款时，在超出合同的期限内即从61天起，发包人必须无条件将发包人在建项目或其他等值物业任一栋号及楼层以3500元每平方米的价格抵给承包人作为支付相等价值的工程款，承包人所选的楼房发包人必须在政府部门规定的房产登记手续期限内办理完毕”。2016年1月1日，第三人与原告（注:原告系广州蓝晖置业有限公司的股东和实际控制人）签订《建设工程项目内部经营协议书》，第三人将上述工程全部承包给原告，该协议书第二条约定:“承包方式乙方（指原告）承包内部的工程项目，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，自行解决经营期间所需的一切费用及机械设备和周围资金”，第三条约定“1、乙方在经营项目如需开具工程发票的，按工程开具发票实际总额的6.3%缴纳税管费给甲方，其中乙方其他收取费不需开具发票的，按工程实际收取费用的0.5%缴纳管理费给甲方”，故原告为《施工合同》的实际施工人。原告如约向被告支付了1000万元的设立保证金，2015年12月10日，原告在得到进场的通知后安排施工队伍、机械、设备等进入了现场，但实际施工现场并不具备开工条件。被告直接将桩基工程分包给案外人东莞市广强建筑基础工程有限公司，而该公司桩基工程均未按期完成，导致原告的后续施工受到了严重影响，被告后来重新下达了开工令，正式开工日期为2016年6月14日，故原告白进场到正式开工、窝工、停工长达六个月，完全违背原告制定的施工组织计划，造成原告巨大的窝工损失及材料设备闲置损失。根据《施工合同》约定，预应力分项工程及消防工程不属于原告的承建范围，但由于被告不同意另行将预应力分项工程及消防工程直接分包给专业公司，为不影响工程进度，原告只好代为找专业的预应力公司和消防公司，为此被告应向原告支付1191372.59元和510153.34元。施工期间，经原、被告及监理三方同意多次对11号、12、13号楼的部分工程进行了工程变更，经初步计算增加工程款达数百万元。施工期间，被告并未按《施工合同》约定的付款周期付款，被告甚至以要求先开具全款发票为由拖延支付。经原告多次催告，被告才在2017年3月14日支付2500万元、3月31日支付500万元、4月1日支付1600万元、12月5日支付1000万元，即被告已支付工程款为5600万元，尚拖欠原告工程款5188万，加上增加工程量的工程款2211404元（暂定）。因为被告长期多次未按期付进度款，原告不能正常发放工人工资，中间工人停工又达一个月之久，给原告造成了较大的经济损失。被告未按《施工合同》约定支付工程款，并且至今仍拖欠大部分工程款。按合同约定，被告本应在去年将原告已经建好的任一栋号及楼层抵给原告作未付工程款，但原告所建的三栋楼房均被被告销售完，涉案楼盘的房价已从开盘的三四千元涨到七千多元，该涨价的利益达40598833.4元，故该金额应为原告预期利益的损失。因被告直接分包的工程，包括桩基工程、铝合金门窗工程、电梯工程等，导致竣工日期推后，按合同约定该工期延误责任应由被告承担，但被告以此为由拒绝支付余下工程款、利息及原告的损失。本院经审查认为，煌盛公司与华厦公司签订的《佛冈篁胜新城商住区二期建设工程施工合同》约定煌盛公司向华厦公司发包建设佛冈篁胜新城商住区二期9-14号楼、地下室及1、2号商铺工程，并约定因合同及合同有关事项发生的争议，向清远市仲裁委员会申请仲裁。因此，煌盛公司与华厦公司关于涉案工程的纠纷应向仲裁委员会申请仲裁。本案中，徐文强与华厦公司签订《建设工程项目内部经营协议书》约定华厦公司将《佛冈篁胜新城商住区二期建设工程施工合同》中佛冈篁胜新城商住区二期的11、12、13号楼及地下室工程向徐文强转包。徐文强主张其作为涉案工程的实际施工人，煌盛公司应向其支付相应的工程款项，鉴于徐文强向煌盛公司主张权利的行为具有代位请求的性质，徐文强与煌盛公司之间的法律关系与华厦公司与煌盛公司之间的法律关系具有承继关系，无论徐文强是否为实际施工人，其起诉煌盛公司主张权利，须受煌盛公司与华厦公司签订的《佛冈篁胜新城商住区二期建设工程施工合同》中仲裁条款的约束，故徐文强应向清远市仲裁委员会申请仲裁。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项的规定，裁定如下：驳回徐文强的起诉。本案财产保全费5000元，由徐文强承担；预收的受理费545233元，待本裁定生效后予以退回处理。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年六月十四日法官助理李衍君书记员朱健