广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终4733号上诉人（原审被告）：广州吉祥房产发展有限公司，住所地广州市越秀区中山路与吉祥路十字路口。法定代表人：吴秀莲，职务董事长。委托诉讼代理人：张玲燕，广东安华理达律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭晨晨，广东安华理达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小芳，女，1981年6月9日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。被上诉人（原审原告）：章秀文，男，1980年9月8日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：侯双龙，北京市东元（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：潘艳宜，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。上诉人广州吉祥房产发展有限公司（以下简称吉祥公司）因与被上诉人张小芳、章秀文商品房预约合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吉祥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判，驳回张小芳、章秀文全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用均由张小芳、章秀文承担。事实和理由：（一）张小芳、章秀文逾期办理签约手续，吉祥公司已尽到催告、通知义务，吉祥公司不存在任何违约行为。从双方签订的《认购书》约定来看，张小芳、章秀文违约在先，其未按照约定与吉祥公司签订正式的买卖合同，从其逾期之日起，《认购书》解除，认购方所交定金不予退还，出售方可出售物业给第三方。吉祥公司无需再履行任何通知的义务，但吉祥公司仍多次催促张小芳、章秀文履行认购书，张小芳、章秀文对吉祥公司的致电不予理会，将吉祥公司根据《认购书》确定的地址寄送的《催签函》退回。张小芳、章秀文未按时支付购房款，在催告后仍未支付。因此，张小芳、章秀文违约在先，应当由其承担违约责任。（二）张小芳、章秀文一审提交的证据录音及照片存有多处疑点，不应单独作为认定吉祥公司违约的依据。首先，录音是张小芳、章秀文自行制作的其与案外人的录音，与本案无关。且其谈论内容也不清晰，形成时间和地点均不符合证据要求，不应作为认定案件事实的证据。其次，关于照片。照片显示的是售楼部图景，但售楼部全天开放，任何人均可以拍摄，故照片不能证明张小芳、章秀文在某个时间到过售楼部。且其照片中并无出现其本人与吉祥公司工作人员一起的画面。张小芳、章秀文从签订《认购书》后从未发出签约正式合同的要求，其从未主动履行《认购书》约定的付款及签约义务，反而一直保存所谓的证据，不符合常理。张小芳、章秀文二审辩称，不同意吉祥公司的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决。张小芳、章秀文支付定金后多次前往售楼部，但吉祥公司没有与张小芳、章秀文签订房屋买卖合同，已经构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定，双方没有在认购书约定的2015年7月15日前签订房屋买卖合同，双方确认已用事实行为变更签订本约的截止时间，吉祥公司主张的截止时间不能成立。根据吉祥公司发给张小芳、章秀文的函件看，其在2015年12月至2016年8月期间通知张小芳、章秀文办理签约手续，即表示同意延长签订买卖合同的期限。且从吉祥公司一审提交的消防验收合格的证明文件来看，吉祥公司于2016年9月30日才取得消防验收合格，则吉祥公司也不能在双方签订的《认购书》约定的时间签订买卖合同及交付房屋。张小芳、章秀文提供照片证明在此期间多次前往售楼现场，但吉祥公司未与张小芳、章秀文签订买卖合同，已经构成违约，应当承担违约责任。张小芳、章秀文向一审法院起诉请求：1.吉祥公司向张小芳、章秀文退回已付购房款150000元并支付该款项利息（从2015年6月2日起计至退款之日止，按每日万分之五的标准计算）；2.吉祥公司向张小芳、章秀文双倍返还定金50000元；3.吉祥公司向张小芳、章秀文赔偿房屋起诉时与购买时市场价格差额损失1272753元。一审法院认定事实：2015年6月2日，张小芳、章秀文（认购方）与吉祥公司（出售方）签订《[捷登都会]认购书》，写明认购方自愿认购广州市越秀区中山五路[捷登都会]24层31号单元，建筑面积54.05平方米，用途为办公；该物业认购价1472753元，认购方应在2015年6月2日支付定金50000元，同时签署本《商品房认购书》，在2015年6月15日前支付首期楼款150000元（含定金），在2015年6月30日前支付第二期楼款592753元，余款730000元由认购方在2015年6月30日前申办银行按揭手续；认购方须于2015年7月15日前，持本《认购书》、定金收据、身份证原件并带齐首期价款及相关税费到出售方处签署《商品房买卖合同》；如认购方未按本《认购书》规定期限与出售方签订《商品房买卖合同》或未按时支付购房款，双方确认，从逾期履行合同义务之日起，本《认购书》解除，认购方所交定金不予退还，出售方可将物业出售给第三方，认购方同意并确认，出售方出售物业给第三方之前，无需通知认购方等。同日，张小芳、章秀文向吉祥公司支付定金50000元。2015年6月23日，张小芳、章秀文向吉祥公司支付首期款100000元。2015年12月21日，吉祥公司向张小芳、章秀文认购书联系地址寄送《催签函》，要求张小芳、章秀文收到催签函后三日内携带资料到吉祥公司处办理缴款手续并签署《商品房买卖合同》及相关协议，逾期未签署，将没收定金终止认购书等。该邮件投递情况为退回妥投。2017年9月5日，吉祥公司向张小芳、章秀文认购书联系地址寄送《知会函》，写明鉴于多次电话通知以及投递催促函（2015年12月-2016年8月），知会张小芳、章秀文缴纳房款和办理签约手续，仍不配合办理和理会，故张小芳、章秀文未按照《认购书》约定时间前来签署《商品房买卖合同》，已经违反约定，对所交定金不予退还等。该邮件因张小芳、章秀文拒收被退回。庭审中，张小芳、章秀文提交了其在2015年6月23日、12月3日、2016年7月14日、9月6日前往吉祥公司处对售楼部、案涉房屋拍摄的照片以及张小芳、章秀文在2017年8月与捷登都会销售人员唐碧波、冯业务员等通话录音，录音中对方工作人员称房屋消防不通过，签不了买卖合同。吉祥公司对上述证据均不予确认，案涉房屋所在大楼毛坯房在2015年6月23日尚在施工，处于封闭状态，录音对话发生在认购书签订两年之后，此时与张小芳、章秀文通话的两人已不是吉祥公司职员，不能代表吉祥公司，且房屋没有通过消防不能签订合同的说法不符合事实，消防问题是在交楼时才考虑，不影响预售。本案审理期间，张小芳、章秀文向一审法院申请对案涉房屋市场价格进行评估，一审法院依法委托广东嘉永房地产土地与资产评估咨询有限公司负责评估。一审法院在2018年7月18日向张小芳、章秀文送达评估费缴费通知单后，张小芳、章秀文没有在指定期限内预交评估费用。一审法院认为，张小芳、章秀文与吉祥公司签订的《[捷登都会]认购书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。认购书签订后，张小芳、章秀文向吉祥公司支付了定金50000元及首期款100000元，双方没有在认购书指定的2015年7月15日前签订买卖合同。从吉祥公司向张小芳、章秀文发出的函件看来，吉祥公司在2015年12月至2016年8月期间通知张小芳、章秀文办理签约手续，即同意延长签订买卖合同的期限；而根据张小芳、章秀文提交的照片，其在上述宽限期间内多次前往吉祥公司售楼部现场，在此情况下，吉祥公司未与张小芳、章秀文签订买卖合同，已构成违约，应承担违约责任。故张小芳、章秀文要求吉祥公司退还已付房款150000元及利息，并双倍返还定金50000元合法，一审法院予以支持，已付房款的利息应从付款之日即2015年6月23日起按照银行同期贷款利率计至实际付款之日止。张小芳、章秀文逾期未支付评估费用视为放弃评估，其要求吉祥公司赔偿房屋市场差价缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，于2018年10月25日判决如下：一、吉祥公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向张小芳、章秀文退还已付房款含定金共150000元，并支付该款项从2015年6月23日起至实际付款之日止的利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、吉祥公司在本判决发生法律效力之日起10日内，向张小芳、章秀文双倍返还定金50000元；三、驳回张小芳、章秀文的其他诉讼请求。本案受理费18054.8元，由张小芳、章秀文负担13454.8元，吉祥公司负担4600元。双方当事人对一审法院查明事实没有异议，本院予以确认。二审中，吉祥公司向本院提交如下证据：证据1.唐碧波的辞职文件和社保单，该证据拟证明唐碧波不是吉祥公司的员工，其无权代表吉祥公司；证据2.建设工程消防验收意见书一份，该证据拟证明案涉房产已于2015年12月30日被评定消防验收合格。张小芳、章秀文质证称，（一）对于证据1的真实性由法院认定，因合法性存在逾期举证的情况，请求法院予以考虑，关于该证据的关联性有两点意见：一、一审中张小芳、章秀文向法庭提交了唐碧波的名片及与唐碧波的谈话录音，证明了由于案涉房屋消防验收合格问题导致吉祥公司暂缓和张小芳、章秀文签订合同。在一审中吉祥公司否认张小芳、章秀文提交的证据，也否认唐碧波是该公司员工，二审中吉祥公司提交唐碧波的社保证明及辞职证明印证张小芳、章秀文一审提交唐碧波的名片和录音录像的真实性，也证明了吉祥公司存在因房屋消防验收不合格而拒绝与张小芳、章秀文签订合同的情况。二、关于吉祥公司主张的离职时间与本案无关联性，从吉祥公司提交的两份证据可以看出，社保清单显示唐碧波在吉祥公司的截止时间是2015年1月，而吉祥公司所提交的辞职文件显示唐碧波的离职时间是2015年5月15日，吉祥公司所提交的两份证据关于唐碧波的离职时间是相互矛盾的，因此张小芳、章秀文认为该证据能证明唐碧波曾是吉祥公司的员工，即印证了张小芳、章秀文提交的与唐碧波的录音录像和名片是真实的。（二）证据2的真实性、合法性予以确认，关于该证据的关联性张小芳、章秀文认为：如果双方按照认购书的约定签订商品房买卖合同，双方约定的交付时间是2015年12月31日，建设工程消防验收意见书的出具时间是2016年9月30日。双方若按照认购书签订买卖合同，吉祥公司是不可能在合同约定的时间交付房屋，因吉祥公司知道此情况故暂缓与张小芳、章秀文签订买卖合同，案涉楼盘存在逾期交楼行为，且有另案仲裁诉讼。二审中，双方当事人对于本约的签订时间存在争议，吉祥公司表示：双方当事人以事实行为变更了认购书约定的本约签订时间，签订本约的时间变更为《催签函》中2015年12月24日；张小芳、章秀文则表示：双方是以事实行为变更了本约的签订时间，但是并没有明确具体的签订时间，《催签函》并非双方最后达成一致的签订时间。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：双方未能签订本约的责任认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由此可知，预约合同的目的在于签订本约，预约标的具备明确的期限性，即预约标的应当在一定期限内签订本约。本案中，双方当事人签订的《商品房认购书》约定，认购方须于2015年7月15日前签订《商品房买卖合同》，但是，从案件查明事实以及双方当事人的共同确认可知，双方以事实行为合意变更不再以该时间作为本约的签订时间，而双方对于签订本约的时间并没有达成一致意见，因此，对于预约标的变更后，双方对于本约的签订期限不能达成一致意见属于不可归责双方的事由，据此，依据上述司法解释的规定，张小芳、章秀文主张双倍定金，缺乏事实及法律依据，不应予以支持。一审法院判决第二项应予撤销。吉祥公司对此提出的上诉理由具有理据，本院予以采信。基于认购书解除的法律后果，一审法院判令退还房款、定金及法定孳息，上述处理并无不当，本院予以维持。综上所述，吉祥公司上诉请求成立，本院予以支持。一审判决吉祥公司双倍返还定金不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22816号民事判决第一、三项；二、撤销广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22816号民事判决第二项。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费18892.4元，由张小芳、章秀文负担17082.6元、广州吉祥房产发展有限公司负担1809.8元；二审案件受理费4804.9元，由广州吉祥房产发展有限公司负担3776.9元、张小芳、章秀文负担1028元。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇一九年六月四日书记员  杨希郑志锐