广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9875号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东振兴建设股份有限公司（原名称为广东振兴建设工程有限公司）。住所地：广州市越秀区八旗二马路48号内自编1号主楼15楼（部位：自编1502A、1506、1508房）。法定代表人：富三伟，董事长。委托诉讼代理人：肖健，广东沁森律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市麓湖轩房地产开发有限公司。住所地：广州市越秀区麓湖路9号702房。法定代表人：蔡丽花。委托诉讼代理人：杨秀瑾，广东百高律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蔚良，系该公司员工。上诉人广东振兴建设股份有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人广州市麓湖轩房地产开发有限公司（以下简称麓湖轩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初28024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人振兴公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、四项；2.判令麓湖轩公司向振兴公司支付工程款491380.5元并支付利息21137.5元（从2017年4月13日计至实际支付之日，暂计至2018年10月19日，按年利率4.75%计算）；3.判令麓湖轩公司支付逾期付款违约金491830.5元（从2017年5月13日计至实际支付之日，暂计至2018年10月19日，按每日千分之五计算，以本金为限）。事实和理由：1.一审法院机械适用合同条款认为振兴公司未按约定程序申请工期延误签证，无视工期延误的实际原因，判令振兴公司承担工期延误的违约责任，没有法律依据且显失公平。一审法院未查明麓湖轩公司取得建筑工程竣工报告的时间是2017年1月22日，涉案工程永久供水时间是2017年1月13日。根据《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第二款之规定建设单位申请消防验收应当提供下列材料：工程竣工验收报告和有关消防设施的工程竣工图纸；另消防验收还需满足永久通水通电。这两个条件成就时间远远滞后于合同约定工期，且均系麓湖轩公司的义务，不能将逾期取得消防验收的责任归责于振兴公司。振兴公司未能按法定程序申请工期延误签证，并不表示已经放弃请求权。涉案工程整体出现工期延误，振兴公司承接的仅仅是其中一个分项工程，不可能在主体工程未完工的情况下单独取得消防验收。2.一审法院确定的违约金标准过高。麓湖轩公司并未举证其因振兴公司的行为遭受的损失，从现有证据显示，涉案工程竣工验收时间是2017年1月22日，消防验收时间是2017年4月13日，仅仅滞后80多天，扣除必要的消防设备调试和消防验收申报流程的时间，消防工程验收并没有对麓湖轩公司整体项目影响多长时间。一审法院在涉案工程逾期竣工并不能归责于振兴公司的前提下，仅仅是因为没有工期延误签证就按年利率24％要求振兴公司承担长达939天的工期延误违约金，没有事实和法律依据，也违反公平原则。3.关于反诉部分，双方已经通过诉讼程序来解决工程结算问题，就应该全面结算，且麓湖轩公司拖欠工程款已构成违约，一审法院仅按实际工程结算金额的90％来计算麓湖轩公司应支付的工程款，有违公平原则，也势必造成讼累。被上诉人麓湖轩公司答辩称：1.振兴公司称土建工程和永久水电延迟验收，一审法院以其没有提出工期顺延为由判令其承担工期逾期的违约责任没有法律依据且显失公平。麓湖轩公司认为振兴公司所述不属实，理由也不成立。依合同第10条的约定，若因麓湖轩公司原因或双方不可抗力因素造成工期拖延的，振兴公司可以提出工期顺延请求。施工过程中若出现非振兴公司原因导致的工期拖延，可以据此提出工期顺延并免责，这点振兴公司是明知的，而且也是非常容易做到的。然而，在如此长的工期拖延的期间里，且在麓湖轩公司不断向其告知工期拖延的事实和催促其加快工期的情况下，振兴公司一次都没有向麓湖轩公司提出工期顺延请求。这些事实足以证明振兴公司拖延工期的原因既不出于麓湖轩公司，也不源于不可抗力的因素，而在于振兴公司。在2017年8月至2018年4月进入涉案工程结算环节时，麓湖轩公司曾于2017年12月1日致函振兴公司，明确告知工期逾期严重，请振兴公司提交非其原因的证明材料以免责。面对麓湖轩公司的善意提示，振兴公司仍旧不提供相应材料，只是固执己见地认为不存在工期逾期的事实。振兴公司关于土建主体工程和永久供水拖了其工期的陈述并不属。双方确定工期时，麓湖轩公司已向振兴公司充分披露现场多个施工单位须重复作业的情况，振兴公司对施工现场情况进行了充分了解，并对可能会出现施工不连续的情况做好了预案。各施工单位交叉作业是建筑施工过程的正常现象，振兴公司可以通过合理排期，交叉施工，正常推进施工。可见，倘若真有振兴公司所说非其因素拖累施工进度，振兴公司完全可以依合同约定向麓湖轩公司提出工期补偿或顺延的签证申请。然而，振兴公司既没提交工期顺延申请，也没有提交免责的证明材料。所以，一审判决据此判令振兴公司承担工期拖延的责任是完全正确的。2.振兴公司称麓湖轩公司未举证工期拖延造成的损失，认为一审判决按年利率24％计算其工期拖延违约金，违约金标准过高。麓湖轩公司认为此项理由不成立。振兴公司在签订合同、提出反诉以及对麓湖轩公司的本诉进行答辩时，均未向法院表示过基于合同约定的每天千分之五的违约金标准过高而要求调整的主张，因而可视为振兴公司对此约定并无异议。况且，一审法院已经依将约定的每天按合同总价款千分之五的违约金标准降低到按合同总价款年利率24％计算违约金。虽然麓湖轩公司对一审法院的此行为持保留态度，但不意味着这是正确的。振兴公司没有提出过调低违约金的主张，也没有提出过该违约金过高的事实根据和相关证据，更没有提出该约定无效的法律依据。由于振兴公司的工期严重拖延，导致麓湖轩整个项目迟延交楼，进而引发10多户业主索赔逾期交楼违约金的诉讼，并已给麓湖轩公司造成了350余万元的经济损失。振兴公司承担的违约金虽未能完全弥补麓湖轩公司所遭受的经济损失，但一审法院基于振兴公司的严重违约事实，判定其按年利率24％的标准计算违约金，也是对违约行为与责任相一致的合同原则的应有体现。3.振兴公司称一审判决按实际工程结算金额的90％计算应付工程款有违公平，其所述理由不成立。振兴公司在一审庭审时确认其第一项反诉请求的依据是合同第17.1.3条的约定，即麓湖轩公司应支付工程总造价90％的工程款，这是对工程款诉请的最终确认。根据合同第69条的约定，麓湖轩公司对于振兴公司须支付的违约金、赔偿金等费用，有权从其工程款中直接扣除。如一审法院所认定的，振兴公司工期逾期所产生的违约金己远远高于麓湖轩公司尚未支付的工程款，因而麓湖轩公司拒付工程尾款既有事实根据，也有合同依据，是完全合理合法的。1.振兴公司诉称支付工程款491380.5元并支付利息和逾期付款违约金没有事实和法律依据。涉案工程通过消防验收后，振兴公司并未依合同约定将验收意见书原件交给麓湖轩公司，也没有提交请款手续，因而麓湖轩公司未能支付进度款至90％的责任在于振兴公司，应由其自行承担相应责任。麓湖轩公司向一审法院起诉请求：1.判令振兴公司支付工期逾期违约金2236792.57元（从2014年9月17日起计算，计算至2017年4月13日取得建设工程消防验收意见书之日止共939天，每天按合同工程总价款2236792.57元（含工程增加金额86792.57元）的5‰计算，以不超过合同总价2236792.57元为限）；2.判令振兴公司支付工程扣罚款19516.84元；3.本案诉讼费用由振兴公司承担。振兴公司向一审法院反诉请求：1.判令麓湖轩公司向振兴公司支付工程款828624.73元（计算方式为2217275.73-1388651），并支付利息[利息以606897.16元（计算方式为2217275.73*90%-1388651）为本金，按中国人民银行同期贷款利率从2017年4月13日计至实际支付之日，暂计至2018年10月19日的利息为44362元]；2.判令麓湖轩公司向振兴公司支付逾期付款违约金（以606897.16元为本金，从2017年5月13日计至实际支付之日，暂计至2018年10月19日的违约金为698469.2元，按每日千分之五计算，以本金为限）；3.本案诉讼费由麓湖轩公司承担。一审法院认定事实：2013年11月29日，麓湖轩公司（甲方、发包单位）与振兴公司（乙方、承包单位）签订《麓湖轩项目消防工程施工合同》，约定：工程项目为位于广州市麓湖路7﹟～9﹟的麓湖轩商住楼消防安装工程，工程内容包括消防水、电、防排烟、防火卷帘、电房、发电机房气体灭火系统等整个消防工程以及有资质的承包人根据实际情况可推断出的为完成此项完整工程所需要的全部工程；承包范围为乙方按甲方提供的相关文件、图纸、答疑、工程量清单等有关资料及说明，承包本工程范围内的消防安装工程施工，其内容包括但不限于消火栓系统等；以上给出的工程承包范围和说明描述只是概括的，不应认为是全面的、无缺的，乙方应当在研究所有相关文件、工程量，特别是图纸和工程现场实际情况的基础上去完全了解本工程的实际范围，对于乙方施工责任引起设计变更而增加的费用由乙方自行负责；乙方负责向有关部门办理消防报批手续，具体按照甲方确认的施工图纸、说明书及相关的规定，按时、保证质量完成本消防工程的施工，并负责及时办妥消防工程的验收手续，并包括如下之有关工作：……根据甲方的需要负责裙楼餐饮、商业、办公报建及验收；承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包垃圾清运、包材料检测、包施工措施、包调试、包承包范围内报建和包通过政府消防验收、包物业接管验收、包保修、包技术服务、包人员培训及其他一切风险等涉及施工过程相关的一切事项；按施工图纸、招标文件和有关资料，执行承包范围与内容内总价包干，设计变更执行全费用综合单价包干；金辉建设集团作为本项目的施工总承包商，全面协调、统筹管理麓湖轩工程项目包括的所有工程的施工，乙方必须与总承包商签订总分包管理协议（甲方协调）；乙方对本消防工程质量、进度、投资、安全生产文明施工等承担分包单位责任，保证本工程质量一次验收合格。本工程通过验收后七日内，乙方按总承包商规定的格式及要求整理好消防工程验收资料后交给总承包商（同时报送一份给甲方），配合总承包商负责最终整理及办理整体验收、备案及通过城建档案馆验收等工作；甲方提供施工用水用电接驳点，乙方自行负责施工用水用电所需的管道及电路管线设备等；乙方施工的水电费用乙方承担；乙方必须对现场情况做充分了解和预测，满足现场施工的其他一切条件均由乙方自己解决并承担相关费用；乙方负责协调处理好项目涉及到各种相关管理部门关系并负责保证自己的施工不受外界影响，由此增加的费用由乙方承担；进入现场的施工单位较多，乙方必须互相配合，必须服从甲方、监理、总承包商的统一安排，及时负责接收工作面和移交工作面，由于施工配合交接而增加的费用（如：交叉的窝工、停工、误工费，降效费用等等）由乙方自己负责；甲方不保证给乙方提供可以连续施工的作业面，且乙方必须根据甲方的安排分阶段进场施工；乙方的施工方案必须经甲方和监理审批通过后方可实施；计划开工日期和竣工日期以甲方书面发出开工令起计算（暂定为：280个日历天，暂定开工日期2013年11月20日，竣工日期2014年8月28日）；本工程工期除出现本合同约定的不可抗力情形以及因甲方原因造成的情形外，其他任何情况均不导致工期的顺延；出现有本合同约定工期顺延情形的，须由甲方总经理审批并加盖公章后方可顺延；不管工期是否延误，消防验收意见书必须在建筑工程竣工验收前取得。若非乙方原因造成工程无法消防验收，自乙方工程完工交付使用之日起，视为工程已竣工；如因甲方原因推迟开工日期的，则以甲方发出的书面开工令中的开工日期为准，乙方同意无条件接受并按时进场开工；在施工过程中，如因甲方原因或其他甲、乙双方不可抗拒的因素造成工程延误的，乙方应在三日内向甲方书面提出工期顺延申请，经甲方总经理审批签字确认并加盖公章后，工期可作相应顺延，如乙方未按时提出顺延工期申请，则视为工期无需顺延；在施工过程中，由于乙方劳动力不够、机械设备数量不足、材料供应不足、管理不善等原因造成工期延误时，甲方有权采取劳动力支援、机械设备支援、管理人员支援等补救措施来保证本工程工期控制点的完成，由此所发生的一切费用均由乙方承担，并在甲方应付给乙方的工程款中直接扣除；本合同为含税金及其他一切费用的全费用总价包干，合同包干总价为215万元整（含税）。合同第17.1条约定，合同签订后，不设预付款。第17.1.1条约定，甲方按月支付工程进度款。第17.1.2条约定，乙方于每月20日前，根据当月已完成的合格工程量编制月度工程形象进度表，经甲方工程部确认后，乙方按照甲方已审核通过的形象进度报表及相关资料编制中期付款报告（进度预算书）送甲方审核。经监理和甲方在十个工作日审核完毕并经双方复核后，甲方应当在次月15日前支付乙方上月已完成实际工程量的工程进度价款的80%；对于乙方原因对复核有异议，造成不能按时支付工程进度款的，则乙方自行负责。第17.1.3条约定，当累计支付的工程进度款达到实际完成工程量所需工程款的80%时，甲方暂停支付本工程项目的一切工程款；当工程全部完工并向甲方提供政府主管部门核发的消防验收意见书（证明书）原件后，并把原件交给甲方后（除因非乙方原因不能验收的情况外），工程进度款累计支付至完成工程合同包干价（如有签证或增加工程，则加上该部分款项）的90%。第17.1.4条约定，为保证乙方不因与有关施工人员发生劳资纠纷而影响本工程的顺利进行，甲方在每次支付进度款时，暂扣应付进度款的15%作为支付民工工资的保证金，待乙方提供申请进度款进度时段经乙方民工签字确认的工资发放表后，甲方3日内无息退回扣款给乙方。第17.1.5条约定，对于乙方应向甲方支付的各种违约金、罚款及合同约定的扣款，甲方有权在当期工程进度款中直接扣除。第17.3条约定，在本合同约定的消防工程通过竣工验收合格后的30日内，乙方提交承包范围内的竣工验收资料（含盖章的纸质版和电子文档光盘各三份）及相关的文件和结算资料给甲方审核；乙方逾期报送的竣工资料的，甲方有权延期支付工程款；甲方应在接到完整齐全的结算资料之日起三个月内审核完毕，将审核意见反馈给乙方，两个月内经双方核对确认的结果即为本工程的结算总价；甲、乙双方结算书上签字盖章、且双方办理完毕工程移交手续后的15个工作日内，且工程办理移交手续后，甲方向乙方支付至工程结算总价款的95%（经双方签字并加盖公章的结算书作为最终结算支付的依据性文件）。第17.4条约定，余款（工程结算总价款的5%）作为保修金，保修期为2年，自工程竣工验收合格且双方办理完工程移交手续之日起计算。第17.8条约定，乙方向甲方收取工程款时应当具备的条件，必须附带：乙方应按支付的进度节点申报；向甲方提供《支付申请》、工程量清单、形象进度说明、监理公司和甲方工程部的审核意见，对于付款申请书经甲方有关经办人员签字确认；竣工结算时，乙方必须向甲方提供签字盖章的《竣工结算表》、竣工报告、竣工图纸等验收资料；甲方付款的前提条件是乙方的付款申请书已经甲方授权的人员签字和盖章确认。第17.11条约定，如果乙方未按上述约定办理款项支付申报手续或未按要求提供发票的，甲方有权拒绝付款，由此导致工程款无法按本合同支付的责任由乙方承担，且乙方仍须按本合同的约定履行义务。第31条约定，甲方委派项目工程部经理为代表，负责监督乙方工程进度、工程质量、办理工程量的核验、工程验收等事宜、但该代表签字的所有文件须加盖甲方的公章后才有效。第35条约定，乙方选派王仕伟为乙方施工现场代表（必须在施工期间驻场），并于开工前书面通知甲方；该代表负责乙方施工现场的全面工作，根据本合同规定处理现场有关承包工程施工进度、技术质量、安全施工、检查验收、洽商签证等事宜。第36条约定，乙方必须按图施工，竣工的消防竣工施工图须通过广州市消防部门的审核和满足相关部门的综合验收要求及物业移交使用要求。第50条约定，工程验收以本合同要求、施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关工程变更增减的书面文件以及国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准以及双方确认的材料样板为依据，甲方、监理公司及参与验收的单位或部门在竣工验收报告上签字盖章之日为本工程的竣工之日；本工程验收合格后，乙方应在七日内向甲方办理工程移交手续，双方在移交证书上签字盖章之日为本工程的正式移交之日；由于乙方原因造成工程不能按期交付的，乙方应按逾期完工计取工期逾期违约金的标准处理，并承担工程成品的保管责任。第55条约定，由于乙方原因造成本工程不能按时消防验收合格，而影响整个工程的竣工验收，造成工期逾期，每拖延一日工期乙方应按合同暂定总价款的5‰向甲方支付违约金外，还应当赔偿甲方的损失；乙方拖延工期超过30日或无故停工超过3日，视为乙方严重违约，甲方有权解除合同，因此造成的一切损失及责任由乙方赔偿和承担。第64条约定，甲方逾期付款的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；甲方逾期付款期间未超过30日的，乙方不得停工；超过30日乙方有权停工，每逾期一日，甲方应按逾期付款金额的5‰向乙方支付违约金。第69条约定，按照本合同约定，对于应当由乙方向甲方支付的违约金、赔偿金和其他应当支付的费用，甲方有权从工程款、保证金中直接扣除。第83条约定，本合同中的“不可抗力”是指：因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非甲方乙方责任造成的爆炸、火灾以及风雨、雪、洪、震等自然灾害；十级或十级以上台风、百年一遇的洪水、六级或六级以上的地震等自然灾害；经政府主管部门确认为社会动乱的最大事件；政府普遍性的临时强制停工直接影响本工程无法正常施工的因素；除本合同明确规定的不可抗力情形外，其他任何情形均不能视为不可抗力事件，任何一方均不得作为工期延误的理由。第93条约定，合同附件包括但不限于八大承诺书（现场条件充分了解承诺书、工期承诺书……违约解除合同承诺书）等。同日，振兴公司向麓湖轩公司出具《工期承诺书》，内容为：振兴公司已阅读了招标文件和施工合同并充分了解本项目严格的工期要求；振兴公司将确保承诺的竣工日期，并充分了解在以后施工过程中，本项目可能会存在比正常项目更多的阻碍工期的情况，但振兴公司承诺严格按施工合同中第2节内容执行，即：如因甲方原因推迟开工日期的，则以甲方发出的开工令中的开工日期为准，乙方同意无条件接受并按时进场开工；乙方未按本合同开工日期或甲方发出开工令中开工日期开工超三日的，甲方有权解除合同，另行将工程发包委托给第三方，乙方承担工期逾期责任和因乙方原因解除合同的违约责任；施工过程中，如因甲方原因或其他甲、乙双方不可抗拒的因素造成工期延误的，乙方应在三天内向甲方提出书面工期顺延，经甲方书面授权的代表签字确认并加盖公章后，工期可作相应顺延，如乙方未按时提出顺延工期申请，则视为工期无需顺延；施工过程中，由于乙方劳动力不够、机械设备数量不足、材料供应不足、管理不善等原因造成工期延误时，甲方有权采取劳动力支援、机械设备支援、管理人员支援等补救措施来保证本工程工期控制点的完成，由此所发生的一切费用均由乙方负责，并在甲方应付给乙方的工程款中直接扣除；振兴公司也充分了解到合同条款工期延误方面的违约责任中的所有违约责任；振兴公司承诺如下：（1）由于振兴公司原因造成的工期延误，将无条件地按合同中的违约条款执行；（2）振兴公司不因有关政府批准手续未完成审批而向麓湖轩公司索赔工期或费用，并保证不因这些因素而影响竣工日期。2013年12月25日，振兴公司向麓湖轩公司发出《企业名称变更通知函》，称：振兴公司经广州市工商行政管理局核准，振兴公司名称于2013年11月20日从“广东振兴消防工程有限公司”变更为“广东振兴建设工程有限公司”。麓湖轩公司为证明振兴公司施工进度缓慢，麓湖轩公司催促进度以及振兴公司施工存在严重质量问题被要求整改的事实，提交了多份《工程备忘》。振兴公司认为《工程备忘》是麓湖轩公司单方制作，麓湖轩公司也没有提供相应的送达签收证明，故不确认关联性、真实性无法判断。为证明振兴公司已签收《工程备忘》，麓湖轩公司庭后补充提交了《发文登记表》，振兴公司对《发文登记表》的真实性无异议。2016年5月31日，麓湖轩公司向振兴公司发出《解除合同通知书》，称：振兴公司已经逾期600个日历天仍未能完成消防安装工程，并且振兴公司在施工过程中多次无故中途停工超过3日，振兴公司的行为已构成严重违约，已严重影响麓湖轩项目验收和交楼的工作进度等；双方签订的《消防施工合同》及补充协议自本通知书送达之日起解除，并要求振兴公司按照合同约定进行现场清理，核对已完成工程量，移交相关工程资料；麓湖轩公司保留向振兴公司追讨因工期违约及其他违约行为的违约金，并要求振兴公司赔偿给麓湖轩公司造成的全部损失（包括但不限于2016年6月30日前不能如期交楼对客户的赔偿等）的权利。2016年6月8日，振兴公司向麓湖轩公司回函，称：振兴公司一直在进行施工，且已近工程竣工，麓湖轩公司突然以停工工期延期理由要求解除双方合同，振兴公司认为不符合双方合同解除的条件，不同意解除合同。按照双方签订《麓湖轩项目消防工程施工合同》等文件及客观事实，振兴公司施工工期参照土建工程，振兴公司施工内容客观上需要在土建装修工程后才能进行施工。导致工期延期有如下几点原因：1、土建装饰工程一直拖延、变更，不能提供工作面，造成振兴公司无法施工；2、施工原图设计有缺陷，现场无法按施工图进行施工，需进行图纸深化设计；3、工程款的支付等。且该工程的工期停工是年前事宜，双方当时都应有共识认可不解除合同。2016年6月18日，振兴公司向麓湖轩公司出具《关于撤销〈解除合同通知书〉的申请》，载明：振兴公司针对麓湖轩项目后期完善整改消防系统的工作计划与施工部署，详见《关于麓湖轩后期消防工作计划与保证书》，恳请麓湖轩公司撤销《解除合同通知书》，双方相互配合尽快完成消防竣工验收等后续工作。2017年4月13日，广州市公安消防局向麓湖轩公司出具《建设工程消防验收意见书》，综合评定涉案工程消防验收合格。2017年12月1日，麓湖轩公司向振兴公司发出《关于〈关于麓湖轩消防工程结算事宜的函〉的回复函》，载明：2017年11月27日，麓湖轩公司收到振兴公司《关于麓湖轩消防工程结算事宜的函》，关于该工程的结算事宜，麓湖轩公司作出以下澄清及回复：一、麓湖轩公司收到振兴公司递交的该工程结算文件即时安排了初审，经初审发现该工程结算文件存在以下问题：1、工程竣工验收报告（消防）的竣工日期出现手动修改迹象且盖章不齐全；2、工程联系单（编号：LHX-20140807）的变更事项需补充现场签证单；3、需补充提供水电费用的缴费凭证；4、工期延误941个日历天，需提供非因振兴公司原因工期延误的相关证明资料，若不能提供按工期违约处理。这些问题麓湖轩公司即时电话及当面通知了振兴公司。麓湖轩公司于2017年10月12日收到振兴公司补充盖章完整的《工程竣工验收报告（消防）》，其他材料均未补充。经过麓湖轩公司与振兴公司预结算人员多次沟通，直至今日，振兴公司也未能补充相关材料，因此造成无法办理结算。请振兴公司尽快补充上述相关资料，以便推进工程结算工作。二、关于《天面稳压设备及相关管道拆除及恢复安装改造工程》，振兴公司是在了解该工程情况下，与麓湖轩公司遵循平等、自愿、公平和诚信原则签订的独立合同，对《麓湖轩商住楼消防安装工程》（该合同为总价包干合同）的工程量核定无影响。2017年12月13日，振兴公司向麓湖轩公司发出《〈关于麓湖轩消防工程结算事宜的函〉复函的回复》，载明：工程竣工验收报告（消防）的竣工日期从未有手动修改迹象，且盖章齐全（见附件）；工程联系单（编号：LHX-20140807）的变更事项（见附件），由于施工阶段并未采用签证单的形式进行签证，而是采用以工作联系单的形式进行签证，工作联系单有增加工程量和价格的确认，手续是完善和真实的；关于工期延期回复，根据合同振兴公司只负责专项消防工程施工，且应待总包单位（广州金辉建设集团有限公司）主体结构完成后才能进行施工，以及待装修单位配合完工后才能进行消防验收；若麓湖轩公司认为工期延期941日历天纯属振兴公司责任，这是不能成立的理由。据麓湖轩公司提交的《工程竣工验收报告（消防）》记载，涉案消防工程的竣工验收日期为2017年4月13日。该报告加盖有麓湖轩公司、振兴公司、设计单位、施工单位、监理单位等的公章。振兴公司确认该报告的真实性。据振兴公司提交的《建筑工程竣工验收报告》显示，涉案建筑工程的开工日期为2013年7月1日，验收日期为2017年1月22日；建设单位为麓湖轩公司，总包单位、承建单位（土建、设备安装）均为广州金辉建设集团有限公司，并列明监督单位、勘察单位、设计单位、承建单位（装修）、监理单位、施工图审查单位；验收的工程名称为地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、建筑屋面、建筑给水、排水及采暖、建筑电气、智能建筑、通风与空调、电梯、建筑节能、自动喷水灭火系统、气体灭火系统、火灾自动报警系统、燃气系统；工程验收结论及备注为：经审查，单位工程各分部工程均符合施工质量验收规范要求，质量控制资料及安全和功能检验（检测）报告齐全、有效，工程观感质量综合评价为好，验收合格。该报告加盖有麓湖轩公司、监理单位、施工单位、设计单位的公章。因振兴公司未能出示该报告的原件，麓湖轩公司对该报告的真实性不予认可，但未提交反驳证据或提交报告的另一版本。振兴公司为证明因麓湖轩公司原因导致施工进度滞后，提交了多份《工程联系单》、两份《工程备忘》及一份《工作联系单》，除《工作联系单》外，其他均加盖有麓湖轩公司的麓湖轩项目专用章。对于上述证据材料，振兴公司仅能出示两份《工程备忘》[编号为LHX（2014）-185、LHX（2015）-060]的原件，麓湖轩公司仅对该两份《工程备忘》的真实性予以认可。编号为LHX（2014）-185的《工程备忘》记载：麓湖轩公司于2014年10月29日向振兴公司等单位发出《关于7层暂停施工的通知》，称因要对七楼平面功能进行调整（本次调整可能影响到智能化门禁系统、消防二次报建及电器开关布置），从即日起暂停七楼所有的项目施工（幕墙、电梯除外），各施工单位在接到麓湖轩公司开工通知后才重新施工。编号为LHX（2015）-060的《工程备忘》记载：麓湖轩公司于2015年5月16日向振兴公司等单位发出《关于消防风系统施工的事宜》，称麓湖轩建筑施工接近尾声，根据建筑、通风系统设计及现场检查，留存问题现场有需要调整，修正施工部分如附图内容，请责任单位及时跟进施工，以确保消防验收及使用管理。在一审审理过程中，麓湖轩公司、振兴公司共同确认以下事实：1、关于涉案工程的工程造价，合同暂定总价（总价包干）为215万元，工程变更增加金额为86792.57元，工程扣罚款是19516.84元，故合同暂定总价（总价包干）加上工程增加金额再扣除工程扣罚款金额后即为工程总造价2217275.73元；2、涉案消防工程于2013年12月10日开工，2017年4月13日通过建设工程消防验收，振兴公司在消防验收时已将竣工验收的消防工程移交给麓湖轩公司，但双方办理移交手续的时间是2017年6月8日。振兴公司称其口头提出过工期顺延的申请，虽没有向麓湖轩公司提出书面申请，但从麓湖轩公司提交的工程联系单也可知整个工程延误；麓湖轩公司则称振兴公司没有提交过工期顺延的申请。关于工程款的支付情况，麓湖轩公司称其已向振兴公司支付1706378.39元工程款，并提交了其单方制作的《振兴消防工程进度款支付情况表》。振兴公司对该情况表第六项有异议，其他无异议，认为第六项392727.39元中有一笔317727.39元，麓湖轩公司并无提供证据证明是向振兴公司支付，其他支付情况均认可，认为麓湖轩公司至今已经向振兴公司支付工程款1388651元。为证明麓湖轩公司已通过商品房预售款监管账户向振兴公司支付上述317727.39元工程款，麓湖轩公司补充提交了《东莞银行特种转帐借方传票》及《存款账户回单》。《存款账户回单》显示麓湖轩公司于2015年10月26日向待划转款项-广州分行预售房款监管户转账317727.39元。《东莞银行特种转帐借方传票》显示：日期为2015年10月26日，付款单位为待划转款项-广州分行预售房款监管户，收款单位为振兴公司，金额为317727.39元，转账原因为支付工程款。振兴公司对上述补充证据的真实性无异议。关于合同第17.1.4条应如何理解，麓湖轩公司、振兴公司确认：合同约定麓湖轩公司暂扣应付进度款15%作为支付民工工资的保证金额，结合17.1.2条的麓湖轩公司每月支付上月已经完成工程量的进度价款的80%，故麓湖轩公司每月应支付振兴公司进度价款的68%，待振兴公司提供民工签字确认的工资发放表后，麓湖轩公司三日内无息退回该15%的保证金；但双方没有按照17.1.4条款履行。一审庭审中，振兴公司明确第一项反诉请求的依据是合同第17.1.3条，麓湖轩公司应支付工程总造价的90%的工程款。以上事实，有麓湖轩公司提交的《麓湖轩项目消防工程施工合同》《企业名称变更通知函》《工程开工/复工令》《工程备忘》《工作联系单》《消防工程无人施工情况说明及影响汇报》《解除合同通知书》《回函》《关于撤销〈解除合同通知书〉的申请》《关于麓湖轩后期消防工作计划与保证书》、建设工程消防验收意见书、微信聊天记录、《关于麓湖轩消防工程结算事宜的函》《关于〈关于麓湖轩消防工程结算事宜的函〉的回复函》《工程竣工验收报告（消防）》《〈关于麓湖轩消防工程结算事宜的函〉复函的回复》、工程结算书及四份附件、《〈关于确认麓湖轩商住楼消防工程结算的催告函〉回复》及所附《结算价汇总表》《〈关于确认麓湖轩商住楼消防工程结算的催告函〉复函的回复》及附件、《振兴消防工程进度款支付情况表》、发票、收据、《现金收款授权书》《工作联系函》《工程备忘》、承诺书、会议纪要、收据、法人授权委托证明书、消防设施竣工交接表、《住宅工程质量分户验收方案》《东莞银行特种转帐借方传票》《存款账户回单》《发文登记表》《收发文记录》等证据材料，振兴公司提交的结算书签收单、汇总表、《工程联系单》《工程备忘》《工作联系单》《建筑工程竣工验收报告》、民事判决书、会议纪要等证据材料，以及庭审笔录等予以证实。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。《麓湖轩项目消防工程施工合同》是双方当事人协商一致形成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。根据麓湖轩公司、振兴公司的诉辩及陈述，本案的争议焦点为：一、振兴公司是否应支付工期逾期违约金；二、麓湖轩公司是否存在迟延支付工程款的行为。关于第一个争议焦点。合同约定，在施工过程中，如因麓湖轩公司原因或其他双方不可抗拒的因素造成工程延误的，振兴公司应在三日内向麓湖轩公司书面提出工期顺延申请，经麓湖轩公司总经理审批签字确认并加盖公章后，工期可作相应顺延，如振兴公司未按时提出顺延工期申请，则视为工期无需顺延。据此，工期顺延的两个必要条件为振兴公司向麓湖轩公司提出书面申请并经麓湖轩公司同意。麓湖轩公司、振兴公司确认振兴公司未曾就涉案消防工程向麓湖轩公司提出过书面的工期顺延的申请，因此，振兴公司关于工期延误是麓湖轩公司的原因所致的抗辩意见，一审法院不予采纳。合同约定涉案消防工程工期为280天，现有证据未能反映麓湖轩公司、振兴公司双方对工期的变更达成过一致意见，双方确认开工日期为2013年12月10日，故振兴公司应依约在2014年9月16日前竣工，但涉案消防工程实际于2017年4月13日竣工，振兴公司应承担工期逾期的违约责任。至于工期逾期违约金，麓湖轩公司主张以合同总价款2236792.57元（即合同约定的包干总价215万元与增加的工程量造价86792.57元之和）作为计算基数，但合同约定以合同暂定总价款作为违约金的计算基数，故应以合同暂定总价款215万元为基数计算违约金。关于违约金的计算标准，麓湖轩公司主张按每日千分之五的标准计算违约金，在麓湖轩公司未能举证证明振兴公司违约给麓湖轩公司造成损失的情况下，该违约金的计算标准过高，故一审法院调整为按年利率24%的标准计算违约金。至于违约金的起算时间，振兴公司本应在2014年9月16日前竣工，但迟延至2017年4月13日竣工，故振兴公司应向麓湖轩公司支付从2014年9月16日起至2017年4月13日期间的违约金1345900元（计算公式：2150000×0.24/360×939≈1345900.00）。关于第二个争议焦点。双方确认涉案工程的工程总造价为合同包干总价215万元与增加的工程量造价86792.57元之和即2236792.57元，并且存在工程扣罚款19516.84元。麓湖轩公司主张振兴公司支付工程扣罚款合法合理，一审法院予以支持。麓湖轩公司已就涉案消防工程向振兴公司支付1706378.39元工程款，虽未达到合同约定的工程包干价及增加的工程量造价的90%即2013113.31元[计算方式：（2150000+86792.57）×90%≈2013113.31元]，但根据合同，麓湖轩公司有权按照从当期工程进度款中直接扣除振兴公司应向麓湖轩公司支付的违约金、罚款及合同约定的扣款，而振兴公司工期逾期的违约金1345900元远高于麓湖轩公司尚未支付的工程款306734.92元（计算方式：2013113.31-1706378.39=306734.92），故振兴公司主张尚有工程款未付并据此要求利息及违约金的反诉请求，一审法院均不予支持，但该306734.92元应从振兴公司应向麓湖轩公司支付的违约金中予以扣除，故振兴公司应向麓湖轩公司支付的工期逾期违约金为1039165.08元（计算公式：1345900-306734.92=1039165.08）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、自一审判决发生法律效力之日起十日内，广东振兴建设股份有限公司向广州市麓湖轩房地产开发有限公司支付工期逾期违约金1039165.08元；二、自一审判决发生法律效力之日起十日内，广东振兴建设股份有限公司向广州市麓湖轩房地产开发有限公司支付工程扣罚款19516.84元；三、驳回广州市麓湖轩房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回广东振兴建设股份有限公司的反诉请求。本诉受理费24976元，由广州市麓湖轩房地产开发有限公司负担13154.77元，广东振兴建设股份有限公司负担11821.23元；保全费5000元，由广州市麓湖轩房地产开发有限公司负担2633.48元，广东振兴建设股份有限公司负担2366.52元。反诉受理费9913.75元、保全费5000元，由广东振兴建设股份有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审中振兴公司向本院提交情况说明，拟证明与消防验收有关的其他项目在2017年1月22日才竣工。这些项目并非振兴公司施工内容。麓湖轩公司认为该证据一审未提出，形成时间是2017年1月22日，早于一审开庭之前，已经超过举证期限，不予质证。且该情况说明落款的金辉公司的真实性麓湖轩公司无法确认。该证据里涉及的土建工程与消防工程是穿插的，有可能振兴公司的工程没完成，造成土建工程未完成。振兴公司向本院提交业主起诉麓湖轩公司的两份判决书，拟证明麓湖轩公司因延迟交付造成了巨大的损失，且这只是其中的两份。振兴公司认为案涉工程在2017年4月份完成是合理的，振兴公司没有逾期。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于振兴公司是否应支付逾期违约金的问题。根据麓湖轩公司与振兴公司于2013年11月29日签订的《麓湖轩项目消防工程施工合同》的约定，案涉消防工程工期为280天。双方确认于2013年12月10日开工，而案涉消防工程应在2014年9月16日前竣工，但案涉消防工程实际上2017年4月13日才竣工验收，故振兴公司应当承担工期逾期责任。振兴公司上诉认为，其未能按照法定程序申请工期延误，并不表示其放弃请求权，案涉工程整体出现延误不能归责于其，并在二审提交了情况说明予以证实，但振兴公司该主张与双方合同约定不符，振兴公司仍应承担工期逾期的违约责任。关于逾期违约金计算标准的问题，本院认为，按照双方合同的约定，以合同暂定总价即215万元作为违约金的计算基数，按每日千分之五的标准计算违约金，因该计算标准过高，一审法院在其自由裁量权范围内将违约金计算标准调整为按年利率24%计算并无不妥，本院予以确认。关于振兴公司主张的一审法院仅按实际工程结算金额的90%来计算麓湖轩公司应支付的工程款的问题。本院认为，振兴公司在一审中确认其第一项反诉请求的依据是合同第17.1.3条，麓湖轩公司应支付工程总造价的90%的工程款，一审法院根据其诉讼请求进行处理，合法合理。至于振兴公司要求麓湖轩公司支付工程款491380.5及利息和麓湖轩公司向其支付逾期付款违约金的请求，本院认为，双方合同约定麓湖轩公司有权按照从当期进度款中扣除振兴公司应向麓湖轩公司支付的违约金、罚款及合同约定的扣款，现振兴公司应支付的违约金1345900元远高于麓湖轩公司尚未支付的工程款306734.92元，扣除麓湖轩公司未付的工程款后振兴公司仍需支付逾期违约金1039165.08元，故振兴公司的上述请求本院均不予支持。综上所述，上诉人广东振兴建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费23304.24元，由上诉人广东振兴建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年六月二十六日书记员  肖笑权