贵州省三穗县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）黔2624行初21号 原告：宋梅（系凯里市宋梅牛肉粉店业主），女，1963年12月31日出生，汉族，个体工商户，现住凯里市。 委托代理人：李国帆，贵州苗都律师事务所律师。特别授权。 被告：凯里市市场监督管理局（下文简称凯里市场监督局）。住所地：贵州省凯里市北京西路93号。 法定代表人：文成，该局局长。 委托代理人：周霞，该局政策法规科负责人。 委托代理人：潘米，该局政策法规科工作人员。 被告：凯里市人民政府（下文简称凯里市政府）。住所地：凯里市市府路30号。 法定代表人：杨波，该市市长。 委托代理人：顾业平，凯里市司法局工作人员。 委托代理人：张小飞，凯里市司法局工作人员。 原告宋梅不服被告凯里市场监督局、凯里市政府工商行政管理一案，于2019年1月22日向本院提起行政诉讼。根据贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2015）黔东行辖字第1号指定管辖决定书的决定，本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等应诉材料。本院依法组成合议庭，于2019年3月21日公开开庭进行了审理。原告宋梅及其委托代理人李国帆，被告凯里市场监督局的出庭负责人陈玉华、委托代理人周霞、潘米，被告凯里市政府的委托代理人顾业平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告凯里市场监督局于2017年9月12日以原告宋梅经营的凯里市宋梅牛肉粉店为当事人作出凯市监处字（2017）50号《凯里市场监督局行政处罚决定书》（下文简称《行政处罚决定书》），认定当事人于2013年12月份至2016年4月份在文化北路××一中门面经营牛肉粉店期间，未索取或者查看对方生产许可及相关手续的情况下，以打电话联系的方式每月10元/公斤从雷贵强私人加工点购进12.5公斤牛油添加到熬制的粉汤中供消费者食用，除去学校两次假期共6个月，实际非法购进牛油时间为21月，以每月12.5公斤计算，总计采购金额（货值金额）为2625元（21/月×12.5公斤/月×10元/公斤）。上述认定的事实的证据有黔东南食药监函[2016]5号《关于对雷贵强用于加工牛油的原料进行认定的复函》（下文简称《复函》）及《认定意见书》、雷贵强讯问笔录、宋梅询问笔录、潘小林询问笔录等证据予以证实。认为原告的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》（2015年修订版）（下文简称《食品安全法》）第三十四条第一款第（一）项的规定，构成经营非食品原料食品行为，根据《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，决定责令当事人改正违法行为，罚款人民币10万元。原告宋梅不服，向凯里市政府申请行政复议，凯里市政府于2019年1月9日作出凯府行复决字[2017]15号《贵州省凯里市人民政府行政复议决定书》（下文简称《行政复议决定书》），决定维持凯里市场监督局的《行政处罚决定书》。 原告宋梅诉称，被告凯里市场监督局对原告作出《行政处罚决定书》认定原告使用和经营“非食品原料”证据不足，原告使用雷贵强炼制的牛油经过有资质的机构认定为“炼制牛油”，各项检测指标合格，没有检测出有毒有害物质或非食品原料。被告没有合法证据证明雷贵强出售给原告的牛油为“非食品原料”或“非食品”。被告依据的黔东南州食品安全专家委员会专家出具的《认定意见书》得出的结论，但根据《食品安全法》第八十四条“食品检验机构按照国家有关认证认可的规定取得资质认定后，方可从事食品检验活动”的规定，该专家委员会没有取得资质，不能从事食品检验活动，出具的《认定意见书》不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据。同时该专家委员会检测的是2016年5月6日雷贵强存放在凯里市冷冻厂内的原料，不能得出原告2016年4月前所购买的牛油是同类原料生产所得的结论；原告违法情节轻微，依法可不予处罚。原告是在凯里市二商场政府部门专门划定经营场所并有相关职能部门监管的摊位购买的牛油，后为了节约时间才与雷贵强商定由其送货上门，对雷贵强生产牛油的细节并不知情。原告购买牛油均是以市场价格购买，且在生产过程中也自己食用，未发生危害后果。在相关部门介入调查后，原告已停止从市场上购买牛油，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，可不予行政处罚。综上，请求人民法院依法撤销被告作出的行政行为。 原告宋梅向本院提交了以下证据：1.⑴《营业执照》、⑵身份证，拟证明原告诉讼主体资格；2.⑴《行政处罚决定书》、⑵《行政复议决定书》)，拟证明被告凯里市场监督局对原告作出行政处罚决定，被告凯里市人民政府经复议决定维持该行政处罚决定的事实；3.《检验报告》，拟证明雷贵强生产的炼制牛油经有资质的检验机构检验，各项检验指示均为合格，未检验出非食品原料的事实。 被告凯里市场监督局辩称，一、被告作出的《行政处罚决定书》认定原告使用和经营“非食品原料食品”事实清楚、证据充分。雷贵强生产牛油使用的原料除牛板油外，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉。从原材料进行分析，其使用原料是在各类肉及肉制品加工物之间；从物品售卖者的处理方式分析，雷贵强装载的容器，运输工具，加工处理的方式和环境，可得出系典型的食品生产加工的废弃物。根据《两高关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条“下列物质应当认定为有毒、有害的非食品原料：……（四）其他危害人体健康的物质”和国家质量标准《食品安全国家标准-食用动物油脂》《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》的相关规定，可以认定雷贵强生产的牛油系加工牛制品废弃物，构成危害人体健康物质，系有毒、有害的非食品原料。《认定意见书》是否有证明力不影响本案事实的认定和定性，且《认定意见书》认定雷贵强炼制牛油使用的原料是否为废弃物已经得到其他证据证实。被告接到原告从雷贵强处购买牛油使用在其粉店线索后，对该案进行调查。经查实原告为增加牛肉汤的浓度，已将雷贵强处购买的牛油全部用于生产经营。二、原告不仅是消费者，也是市场食品经营者，应当严格按照法律规定从事经营活动。根据《食品安全法》第四条和第五十条的规定，原告在向雷贵强购买牛油时没有向其索要《营业执照》、《生产许可证》等证件，产生的责任也应该由原告承担。三、被告作出的《处罚决定书》适用法律正确。被告对原告罚款10万元是在《食品安全法》第一百二十三条规定的数额幅度内。原告将属于“非食品原料”的牛油投入生产，其行为具有社会危害性，是否产生危害后果与《食品安全法》第一百二十三条的适用无关，故原告提出其情节轻微没有法律依据。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告凯里市场监督局在举证期限内向本院提交了以下证据：1.《立案审批表》；2.《案件来源登记表》；3.《调取证据函》；4.讯问笔录（雷贵强）；5.雷贵强销售牛油供货账本（电子档）；6.⑴询问笔录（宋梅）、⑵询问笔录（潘小林）；7.营业执照；8.⑴宋梅身份证、⑵潘小林身份证；9.《案件调查终结报告》；1～9号证据证明经被告调查发现原告在生产经营过程中，存在使用不能食用的非食品原料生产食品的违法事实。10.《案件审核表》；11.《会议纪要》；12.《行政案件评审记录》；13.⑴《行政处罚听证告知书》、⑵送达回证；14.⑴《行政处罚听证通知书》⑵送达回证；15.《凯里市宋梅牛肉粉店（宋梅）等三人涉嫌经营非食品原料生产的食品案听证报告书》；16.《行政处罚有关事项审批表》；17.《局长办公室会议纪要》；18.贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601刑初379号《刑事判决书》；19.贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26刑终141号《刑事判决书》（下文简称黔26刑终141号《刑事判决书》）；20.《行政处罚决定审批表》，10～20号证据拟证明被告在做出该处罚决定前已经过审委会讨论，组织进行了听证，经研究依法作出行政处罚决定，程序符合法律规定。21.《行政处罚决定书》；22.《送达回证》；23.⑴《行政决定履行催告书》、⑵《送达回证》，21～23号拟证明被告作出的行政处罚决定事实清楚、程序合法；24.委托函；25.《复函》；26.《认定意见书》，24～26号拟证明经被告调查发现原告在生产经营过程中，存在使用不能食用的非食品原料生产食品的违法事实。 被告凯里市人民政府辩称，一、雷贵强生产牛油的原料经黔26刑终141号《刑事判决书》认定系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，其行为构成生产销售有毒、有害食品罪。且原告也认可有将向雷贵强购买的牛油加入熬制的粉汤供顾客食用的行为，因此原告提出被告行政行为证据不足的说法不能成立。根据《食品安全法》第一百二十三条“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；……（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品”的规定，被告凯里市场监督局作出的罚款10万元的处罚决定，程序合法，处罚适当。二、本府受理原告复议申请后，在复议过程中已依法向凯里市场监督局送达了复议申请书副本及复议应诉材料，经对案件材料审查后才作出《行政复议决定书》。作出的行政行为程序合法、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 被告凯里市政府向本院提交了以下证据：1.《受理通知书》；2.《答复通知书》；3.送达回证；4.《行政复议答辩书》；5.证据清单；6.《中止审理通知书》；7.《恢复审理通知书》；8.送达回证；9.《行政复议决定书》；10.送达回证。1～10号证据拟证明案件受理情况及复议案件审理程序合法。11.黔26刑终141号《刑事判决书》，拟证明雷贵强经法院生效判决认定其生产的牛油原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质，原告从雷贵强处购买牛油添加到其熬制的粉汤中供消费者食用的行为违反了《食品安全法》的规定。 经庭审举证、质证，本院对原告提供的证据作如下确认：1号证据证明原告主体适格，本院予以确认。2号证据系本案被诉行政行为，本院予以确认。3号证据证明2016年5月4日从雷贵强、胡应学牛油作坊扣押的成品牛油经公安机关送贵州省流通环节食品安全检验中心抽样检验，所检验9个项目均合格的事实，本院予以确认。但原告以此证明其向雷贵强购买的牛油符合食品安全的全部标准，本院不予确认。 本院对被告凯里市场监督局提交的证据作如下确认：1号、2号、9～17号、20号证据与被告凯里市场监督局行政行为有关联、证据形式合法，可作为证明被告凯里市场监督局作出的行政行为是否程序合法的证据予以采信。3号、4号、6～8号证据与被告凯里市场监督局作出的行政处罚认定事实有关联、来源形式合法，本院予以采信。5号证据被告在作出的行政处罚决定时并未作为证据使用，本院不作为证明被告行政行为合法性的证据予以采信。18号证据系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油，其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的刑事判决书，该法律效力为19号证据替代，对该证据本院予以确认。19号证据系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油（食品），其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的生效判决书，该判决关于《认定意见书》的认证和雷贵强、胡应学生产成品牛油的原料的性质的认定，与本案认定案件事实具有关联性，可作为本院认定本案事实的依据采信；但19号证据在被告作出的行政行为中并未作为证据使用，故该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据予以采信。21号证据系本案被诉行政行为，本院予以确认。22号证据证明《行政处罚决定书》已送达原告的事实，本院予以采信。23号证据证明被告凯里市场监督局对原告宋梅进行履行催告的事实，本院予以确认。24号证据证明州公安局委托黔东南州食品药品监督管理局对雷贵强加工点封存的加工原料进行认定的事实，本院予以确认。26号证据证明过程先入为主，不符合证据内容的实质性要求，故不具备证明效力，本院不予采信。25号证据系基于26号证据得出的结论，证据的内容不具有客观真实性，本院不予采信。被告以此证明原告存在使用不能食用的非食品原料生产食品的行为的证明目的，本院不予确认。 本院对被告凯里市政府提交的证据作如下确认：1～8号、10号证据可作为证明被告凯里市政府复议程序是否合法的证据予以采信。9号证据系本案被诉行政行为，本院予以确认。11号证据系人民法院关于雷贵强、胡应学使用非食品原料生产牛油（食品），其行为构成生产销售有毒、有害食品罪的生效判决书，该判决关于《认定意见书》的认证和雷贵强、胡应学生产成品牛油的原料的性质的认定，与本案认定案件事实具有关联性，可作为本院认定本案事实的依据采信；11号证据在被告作出的行政行为中并未作为证据使用，故该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据予以采信 经审理查明，2008年1月，原告宋梅在凯里市文化北路××一中门口开办花溪牛肉粉店，经营牛肉粉、素粉。2011年10月9日，以“凯里市宋梅牛肉粉店”办理《营业执照》。经营期间，原告宋梅在凯里二商场向雷贵强购买牛油时与其相识，为节约时间，遂从2013年12月至2016年4月，通过电话联系、雷贵强送货上门的方式，不定期的从雷贵强处以价格每公斤人民币10元，每次12.5～15公斤购买成品牛油。原告所购牛油除自己食用部分外，其余部分融化后，作为调味食材（食品），根据顾客需要，添加到其出售的牛肉粉、素粉中。其中每年寒暑假共休业三个月左右，休业期间未购买牛油。2016年5月，雷贵强牛油加工点因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪被公安机关查处。同月公安机关向黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局去函，委托其对雷贵强加工牛油点封存的加工原料是否属于肉类废弃物非食品原料进行认定，黔东南苗族侗族自治州食品药品监督管理局作出《认定意见书》并予以《复函》，认定意见“1.该牛油加工原材料为商贩废弃的零碎脂肪、碎肉，其中有牛气管以及牛气管附着脂肪、牛头骨、零碎脂肪和肠系膜脂肪，肠膜脂肪中附有少许淋巴结。2.该原料系牛的废弃油脂及分割废弃碎肉、骨及不可食用的淋巴结等，不能作为生产食品的原料使用”。2016年7月10日，被告凯里市场监督局对原告宋梅在经营期间购买并使用雷贵强生产的牛油的行为进行立案调查。被告经调查取证、组织听证，集体讨论后，采用《认定意见书》、雷贵强讯问笔录、原告的询问笔录等作为主要证据，于2017年9月12日以凯里市宋梅牛肉粉店为当事人作出《行政处罚决定书》，原告不服，于同年同月29日向凯里市人民政府申请行政复议。2019年1月9日，凯里市人民政府作出《行政复议决定书》，维持被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》。原告不服，向本院提起行政诉讼。 庭审还查明，2018年9月10日，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2018）黔26刑终141号《刑事判决书》，以被告人雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期处刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。该判决同时认定：1.《认定意见书》证明过程先入为主，不符合证据内容的实质性要求，故“认定意见”不具备证明效力；2.雷贵强生产牛油所使用的原料：除牛板油，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉。通过对被告人所收受的物品流程分析，从物品售卖者的处置方式，装载的窗容器、运输的工具、加工处置方式和环境，应可得出系加工牛制品废弃物，雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质；2016年6月12日，贵州省流通环节食品安全检验中心对从雷贵强生产的炼制牛油中抽样的2.74kg样品进行检验，所检验的9个项目（酸价、过氧化值、丙二醛、铅、总汞、丁基羟基茴香醚、特丁基对苯二酚、没食子酸丙酯、二丁基羟基甲苯）均合格，符合《食用动物油脂卫生标准》《食品安全国家标准食品中污染物限量》《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》。 另查明，原告在经营出售牛肉粉、素粉时，消费者需要增加牛肉、粉或者汤量，或者其他佐料，除牛肉、粉另行收费外，汤或其他佐料不收费。 本院认为，被告凯里市场监督局根据法律规定对违反《食品安全法》的行为作出行政处罚是法定职责，但其作出的行政行为应做到认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，处罚适当。本案中被告凯里市场监督局、凯里市政府作出的行政行为是否合法，存在着以下的争议焦点：一、被告认定原告构成经营非食品原料食品行为的事实是否成立；二、被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》适用法律是否正确；三、被告凯里市政府作出的复议决定行政行为是否合法。 一、被告认定原告构成经营非食品原料食品行为的事实是否成立。 1.本院认为，被告凯里市场监督局依照法律规定作出的《行政处罚认定书》认定原告宋梅从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实的依据是《认定意见书》及《复函》，但该证据证明效力被人民法院已生效的黔26刑终141号《刑事判决书》确认不具备证明效力及本院不予采信。故本院认为，该证据不能作为被告凯里市场监督局作出行政行为认定事实的依据，被告凯里市场监督局在对原告作出的《行政处罚决定书》中，依据该证据认定原告宋梅从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不能成立，其行政行为属于认定事实不清、证据不足。被告在诉讼中虽提交了黔26刑终141号《刑事判决书》，作为证明原告宋梅从雷贵强处购进的牛油系非食品原料生产的食品的证据，但该证据系被告作出行政行为后收集的，根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第六十条“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据：……”的规定，该证据在本案中不能作为被告证明其行政行为合法性的证据予以采信。如前所述，被告凯里市场监督局作出的行政处罚认定原告宋梅从雷贵强处购进的牛油系非食品原料食品的事实不清，证据不足。 2.原告将牛油添加到其出售的牛肉粉、素粉中的行为是经营牛肉粉、素粉，还是经营牛油的问题。本院认为，牛油从人们的日常生活标准和本身使用属性来看亦属于可食用动物油脂，属于食品范围。本案中，原告宋梅是属于经营牛油，还是经营牛肉粉、素粉的问题，这不仅要从其工商登记经营范围看，还要从其实际经营销售的东西来客观分析，原告宋梅在经营期间，从雷贵强处购买的牛油，不是为了转手加价出售获利，而是将该牛油为作为调味食材（食品），根据顾客需要，添加到其经营出售的牛肉粉、素粉中，以增加牛肉粉、素粉的味道及口感。消费者需要增加牛肉、粉或汤，除牛肉、粉收费外，增加牛油多少，并未收费。根据原告工商登记经营的范围，结合生活常理和原告实际经营的客观事实判断，本院认为，原告宋梅经营的是牛肉粉（含牛肉、粉）、素粉，而非经营牛油。根据黔26刑终141号《刑事判决书》的认定，“非食品原料生产的食品”指向的是雷贵强生产的牛油，其出售的牛肉、粉在本身属性上没有证据证明系用非食品原料生产的食品。故被告认定原告宋梅的行为违反了《食品安全法》第三十四条“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品”的规定，构成经营非食品原料食品行为，属于认定事实错误。原告宋梅的行为符合食品（牛肉粉、素粉）经营者使用其他食品相关产品（牛油）的情形。同时，被告作出的《行政处罚决定书》认定原告将牛油添加到熬制的粉汤中与本院查明“原告将该牛油融化后，……添加到其经营出售的牛肉粉、素粉中”的事实不符，属于认定事实不当。 二、被告凯里市场监督局作出的《行政处罚决定书》适用法律是否正确。 1.原告宋梅将向雷贵强购买的牛油添加到其出售的牛肉粉、素粉中的行为是适用旧《食品安全法》（2009年版），还是适用新《食品安全法》。本院认为，原告的行为发生在2013年12月至2016年4月期间，其中部分行为虽是发生在旧《食品安全法》（2009年版）实施期间，但该行为呈持续状况，一直延续至2016年4月新《食品安全法》于2015年10月1日实施之后。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款之规定，被告凯里市场监督局对原告涉嫌构成经营非食品原料食品行为适用新《食品安全法》进行处理正确。原告提出应适用《食品安全法》（2009年版）进行处理的诉讼意见，理由不充分，本院不予采纳。 2.被告凯里市场监督局适用《食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定作为依据对原告进行行政处罚是否正确。本院认为，该条规定的违法情形主要有“……（一）用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质，或者用回收食品作原料生产食品，或者经营上述食品”。但根据黔26刑终141号《刑事判决书》认定“雷贵强等二人生产牛油的原料系肉制品废弃物，构成危害人体健康物质”和作出的“雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪”的判决分析，危害人体健康物质属于有毒、有害非食品原料范围，有毒、有害非食品原料指向的是生产牛油的原料，即“肉制品废弃物，包括‘除牛板油，还掺入了牛杂、牛肠子、含有淋巴结的肠系膜油脂、含有油脂的碎肉’”，而不是肉制品废弃物生产出来的成品牛油。雷贵强犯生产、销售有毒、有害食品罪一案中，用肉制品废弃物生产牛油的行为，属于用非食品原料生产食品的行为，其生产出来的牛油属于有毒、有害食品，而非有毒、有害非食品原料或者危害人体健康物质。本案中，原告宋梅虽有从雷贵强处购买的牛油作为调味食材（食品）使用的行为，但其经营出售的是牛肉粉（含牛肉、粉）、素粉，而非牛油，原告没有用肉制品废弃物生产牛油的行为和销售牛油的行为，故原告使用牛油的行为不符合该条“用非食品原料生产食品”和“经营上述食品”的情形；其向雷贵强购买的牛油系用危害人体健康物质作为原料生产的食品，即有毒、有害非食品原料生产的食品，该牛油属于“有毒、有害食品”范畴，不属于“其他可能危害人体健康的物质”和“非食品原料”范畴，原告使用该牛油的行为也不符合该条“在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质”的情形。被告凯里市场监督局依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（一）项的规定，对原告作出行政处罚，适用法律错误。且该条款并没有责令当事人改正违法行为之处罚，被告凯里市场监督局作出该决定表述实属不当。 三、被告凯里市政府作出的复议决定行政行为是否合法。 被告凯里市人民政府根据原告的申请，依法受理了原告的申请后，已按照复议程序的规定，向双方当事人送达了相关告知文书，履行了相关权利义务的告知义务，其作出的复议行政行为程序合法。但被告凯里市政府作出的行政复议决定确认了被告凯里市场监督管理局《行政处罚决定书》认定的主要事实、采信的证据及适用法律依据，并维持该《行政处罚决定书》。而该《行政处罚决定书》之行政行为经本院审查认为“认定事实不清、证据不足，适用法律错误”，故被告凯里市政府作出的复议决定行政行为亦属于认定事实不清、证据不足，适用法律错误，依法应当予以撤销。 综上所述，被告凯里市场监督局、凯里市人民政府作出的行政行为虽程序合法，但认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故原告宋梅提出被告的行政行为证据不足的诉讼意见，本院予以采纳，请求撤销被告作出的行政行为的诉讼请求，理由充分，本院予以支持。被告凯里市场监督局、凯里市人民政府请求驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销被告凯里市市场监督管理局于2017年9月12日作出的凯市监处字（2017）50号《行政处罚决定书》。 二、撤销被告凯里市人民政府于2019年1月9日作出的凯府行复决字[2017]15号《行政复议决定书》。 案件受理费人民币50元，由被告凯里市市场监督管理局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 审 判 长  王玉强 审 判 员  龙克应 人民陪审员  余乐林 二〇一九年六月六日 书 记 员  肖乾勋 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的； (二)适用法律、法规错误的； (三)违反法定程序的； (四)超越职权的； (五)滥用职权的； (六)明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。