山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1441号上诉人(原审原告)：烟台美联纺织品有限公司，住所地烟台市高新区航天路101号。法定代表人：张卫升，经理。委托诉讼代理人：刘颖，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市程利经贸有限公司，住所地烟台市牟平区西郊路366号。法定代表人：谭维勤，经理。上诉人烟台美联纺织品有限公司因与被上诉人烟台市程利经贸有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初1746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、依法撤销原审（2018)鲁0612民初1746号判决发回重审或依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求，判令被上诉人支付上诉人赔偿款161643元。2、本案一审、二审的诉讼费等费用均由被上诉人承担。事实和理由：—、原审认定事实不清。原审法院片面的认定上诉人的证据不足,驳回了上诉人的诉讼请求是错误的。原审中，上诉人针对自身的诉讼请求，提交了充足的证据证明事实。上诉人提交的证据足以证明上诉人和被上诉人之间的加工承揽关系，更有交易清单等证据证明被上诉人加工的布匹存在质量问题，并不达标。针对上诉人的损失方面，上诉人也提交了与维正服饰的《购销合同》和《索赔书》等证据证明上诉人所遭受的损失。《索赔书》中更是明确写明了上诉人所受损失，是因为被上诉人所加工的布料不达标所导致。存在质量的布料是由被上诉人直接送到维正服饰处,足以证明布料的质量问题是上诉人原因导致。在上诉人提交了充分证据证明案件事实的情况下，原审法院却在判决中多次讲上诉人未提交相应证据，这明显是违背事实的。在本案之前，原审法院已经审理了被上诉人诉上诉人加工费的案件【案号(2016）鲁0612民初591号】，相关案情在(2016）鲁0612民初591号案件中也有查明,且被上诉人法定代表人的儿子也到庭进行过陈述，认可被上诉人加工的布匹确实不符合双方约定的质量标准。因此，原审法院认定的事实与实际情况不符，且原审判决书中所载内容与事实也不符。二、原审的程序不符合法律规定。原审适用的是简易程序，从判决书中能够看出独任审判员是余春桃法官，但余法官在整个庭审程序中并未出现过。原审庭审的相关情况，中院可以调取相关的庭审录像进行落实。原审法院审理的被上诉人诉上诉人加工费纠纷一案中，上诉人对于自身所遭受损失已经提出过反诉申请，但原审法院却未受理，坚持让上诉人另案起诉。上诉人在591号案件中提出的反诉请求符合《民事诉讼法》关于反诉的法律规定，原审法院没有受理是不正确的，属于浪费司法资源，增加上诉人的诉累。三、原审法院适用法律错误。本案属于承揽加工合同，依法应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定进行审理，但从原审判决中能够看出，原审法院只片面的适用了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，只字未提《中华人民共和国合同法》的相关规定。原审判决所适用法律错误，过于轻率和片面。上诉人认为原审并未做到以事实为依据、以法律为准绳，没有切实的査清事实，做出符合实际情况的公正判决。补充理由如下：一、本案被上诉人烟台市程利经贸有限公司印染的布匹存在质量问题，事实清楚证据确凿且被上诉人予以确认，一审法院不予认定是错误的。1、根据国家针织产品质量监督检验中心出具《检验报告》显示外观质量表面疵点，检验结论为不合格，可以证实被上诉人印染的布匹存在质量问题。即使上诉人诉前未申请鉴定，在所有不合格产品均已退回上诉人仓库的情况下，法院需要抽样检验完全具备条件，一审法院应向上诉人释明，上诉人主张质量问题应申请鉴定部门进行鉴定，否则应承担举证不能的不利后果，而不是草草以证据不足予以结案。2、被上诉人现场确认问题布匹中的黄斑是其印染的过程中产生，确实存在质量问题。上诉人与被上诉人口头协议，由被上诉人按照上诉人提供的上诉人与客户烟台维正服饰有限公司（下称维正公司）确定的布匹色样加工染色布匹，完成后被上诉人直接送货至维正公司海阳加工厂加工成衣。上诉人委托被上诉人加工面料染色的目的是供应给维正公司加工成衣服，所以上诉人与被上诉人虽未签订书面协议，但根据《合同法》第62条第一款的规定就质量要求应参照上诉人与维正公司签订的《购销合同》第一条第2款约定：产品的技术标准（包括质量要求），按购货单位提供品质样及甲乙双方商定的技术要求进行大货生产。就验收方面根据《购销合同》第七条约定：甲方在验收中，如果发现产品的质量不合规定，应一面妥为保管，一面在30天内向乙方提出书面异议。被上诉人送至维正公司海阳加工厂的布匹中存在不规则黄斑等质量问题，维正公司发现后马上通知了上诉人，上诉人与被上诉人的法定代表人亲自到海阳加工厂验货，被上诉人的法定代表人谭维勤当场承认是染色过程中产生的柔软黄斑，确实存在质量不合格的问题，并承诺返修。该事实由维正公司出具的证明和该公司的面料部经理卢某的证言可以证实。3、根据《合同法》第261条的规定，承揽人完成工作的，应向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。本案被上诉人完工后并未向上诉人提交必要的技术资料和有关质量证明，不能证明其印染的布匹是合格产品。另对返检返修的布匹重新交货时载明了返检返修字样已证明经返检返修仍属于不合格产品，之后再无交接单据，何以被上诉人在（2018）鲁0612民初591号案件中可以据此单据主张了加工费，而一审法院却要求上诉人继续提交返检返修后仍不达标的证据予以证明。二、因被上诉人印染产生的质量问题给上诉人造成的损失应由被上诉人承担，一审法院不予认定与事实不符且违反法律规定。1、被上诉人法定代表人谭维勤在维正公司海阳加工厂验货时因存在质量问题当场承诺由被上诉人承担造成的所有损失，具体数额由上诉人与维正公司确定后，维正公司先从应付给上诉人的货款中扣除，其再向上诉人赔偿，由维正公司证明及证人卢某的证言可以证实。2、因被上诉人的印染存在质量问题造成不能实现布匹的使用目的，履行合同义务不符合约定，由此给上诉人造成了重大损失，根据《合同法》第113条第一款、第262条的规定该损失应由被上诉人承担。三、上诉人对损失数额的确定方式并无不当，均是实际损失且已实际履行赔偿义务。一审法院不予认定是错误的。1、根据惯例和合同约定，维正公司对问题布匹加工成成衣再计算损失并无不当。本案中问题布匹经过被上诉人返修不能去除黄斑，因为有些布匹不是整匹布都有黄斑，而是某些部位有黄斑，如果整匹布都弃之不用，会造成更大的损失和资源的浪费。根据纺织业的交易习惯，甲方可尽可能的使用问题面料，再检出不合格产品，不合格产品造成的损失由违约方承担。根据《购销合同》第八条第2款约定乙方所交产品品种、型号、规格、花色、质量不符合规定的，如果甲方同意利用，应当按质论价。所以对本案中质量不符合规定的布料维正公司同意加工成成衣，以尽可能的减少上诉人的损失也符合合同约定。根据上诉人提交的与维正公司鉴定的《索赔书》也可以看出，如果不加工成成品，选择退货，上诉人的损失为3097.2KG（问题布料数量）×56.5元/KG（合同约定单价）=174991.8元；如果继续加工成成品再检出不合格产品，上诉人的损失为1567套×69元/套=108123元；显然继续加工成品损失更小，所以维正公司将问题布匹加工成成衣再计算损失的方法符合《合同法》第119条规定的减损规则，并无不当。这也是应被上诉人的要求而为，毕竟上诉人的损失是应由被上诉人承担的，维正公司的证明和卢某的证言也证实了被上诉人要求继续加工成衣后再计算损失。2、因被上诉人未找到产生黄斑的原因，不能继续加工漂白布，已加工的漂白布经多次返修仍不符合维正公司的要求，所以未按期向维正公司供应漂白布，当时再重新备料时间也不允许致使维正公司不得不取消相应订单，给维正公司造成违约金和可得利润的损失，该损失也是上诉人的实际损失。3、上诉人的上述两项损失共计161643元由上诉人和维正公司核算后签订的《索赔书》，现已履行完毕，相应款项已由维正公司在应付给上诉人的货款中扣除，不合格的产品也退给上诉人，由维正公司的证明和卢某的证言可以证实双方已清账。综上所述，上诉人向被上诉人主张因被上诉人加工品存在质量问题给上诉人造成的损失进行赔偿，事实清楚证据确凿，有事实和法律依据。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人未到庭，亦未提交书面答辩。上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告经济损失161643元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2017年3月原告法定代表人张卫升与被告法定代表人谭维勤达成口头加工合同，由被告按照原告提供的布匹色样（色卡）为原告进行布匹染色加工，双方对加工数量、质量、价款的结算等均未作出明确的约定，双方业务进行至2018年1月。2018年2月本案被告诉至一审法院，要求本案原告支付加工费118218.65元，一审法院作出了（2018）鲁0612民初591号民事判决书，判令本案原告付给本案被告加工价款118018.65元，判决后双方均未上诉，现该判决已生效。二、原告针对提交的五张《产品出库明细表》中有“返检、返修”的记载，原告的解释是，被告染色后的布匹因不达标，由被告进行返检、返修，该五张出库明细表是被告返检、返修后重新交货的明细，针对被告返检、返修后的布匹仍然不达标的主张，原告未进一步提交证据证明。三、庭审中，原告主张被告染色的布匹经返检、返修后，仍然不达标，原告法定代表人张卫升与被告法定代表人谭维勤到烟台维正服饰有限公司在海阳的加工厂进行了实地确认，被告法定代表人谭维勤认可染色的布匹不达标，为减少损失，双方达成口头协议，约定由原告同服装厂商量将布匹继续加工制成成衣，看看能否使用，无法流入市场的衣服，全部退还被告，相应损失由被告承担，但原告针对该主张未提交证据证实。四、原告主张经济损失161643元，是因被告染色的布匹不合格，导致烟台维正服饰有限公司扣除原告货款161643元，原告对于该主张，只提供了《索赔书》，未提交其他证据加以证实。一审法院认为，原告与被告之间的口头布匹染色加工业务，系双方当事人的真实意思表示，双方实施的民事行为不违反我国相关的法律、行政法规强制性规定，应予保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案从原告提交的证据和庭审查明的事实看，原告提交的证据不足以证实被告加工染色的布匹达不到双方约定的质量要求，目前的证据只能证实被告染色的布匹存在返检、返修的事实，不能证实返检、返修后的布匹仍然不达标和因布匹不达标的损失应由被告承担，因此，原告要求被告赔偿其经济损失161643元，证据不足，其诉讼请求，不予支持。被告程利公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，是对自己诉讼权利的放弃，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告烟台美联纺织品有限公司的诉讼请求。案件受理费3532元减半收取1766元由原告负担。本院二审期间，上诉人提交维正公司的证明及证人卢某的证言，证明被上诉人加工的布匹存在质量问题。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人提交的五张《产品出库明细表》上注明“返检、返修”字样，上诉人主张是被上诉人将染色布匹返检、返修后重新交货的明细，上诉人主张返检、返修后的布匹仍然不达标，二审中提交了维正公司的证明及证人卢某的证言。因双方未签订书面合同，对质量约定不明，不能直接以上诉人的客户的质量标准来衡量被上诉人供货的质量是否合格，因此，上述证据不足以证明布匹存在质量问题。其次，上诉人主张因印染布匹存在质量问题，双方协商将布匹加工成成衣，之后再计算损失，且被上诉人同意承担损失，对此提交的证据并不充分。因双方对染色布匹中不合格部分未进行封存，也未对数量进行确认。按上诉人的主张，上诉人在加工成衣之前已经发现布匹有黄斑，即使上诉人进行加工，也应剔除有黄斑的部分，从而避免损失的扩大。上诉人将全部布料加工成成衣，并向客户交付，导致损失的扩大。因此，即使被上诉人交付的染色布匹存在质量问题，上诉人也不能证明存在质量问题的布匹部分的价值。上诉人以维正公司退货的成品服装数量作为计算损失的依据，缺乏依据。综上所述，上诉人上诉理由证据不足，其上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3532元，由上诉人烟台美联纺织品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  王汝娟二〇一九年六月二十一日书记员  战 琛