广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0111民初1648号 原告：深圳市中通建设工程有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道上合社区下路西侧工业厂房74区A8栋第五层503室。 法定代表人：古新英。 委托代理人：李贞，北京佰彦律师事务所律师。 被告：施宜城，男，汉族，1994年4月14日出生，身份证住址广东省饶平县， 被告：杜洽胜，男，汉族，1975年11月2日出生，身份证住址广东省汕头市澄海区， 被告：张志勤，女，汉族，1989年6月25日出生，身份证住址广东省连州市， 被告：张荣强，男，汉族，1986年7月15日出生，身份证住址广东省连州市， 上述四被告的共同委托代理人：李啸天，广东红棉律师事务所律师。 原告深圳市中通建设工程有限公司与被告施宜城、杜洽胜、张志勤、张荣强委托合同纠纷一案，本院于2019年1月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告深圳市中通建设工程有限公司的法定代表人古新英及委托代理人李贞，被告施宜城、杜洽胜、张志勤、张荣强的共同委托代理人李啸天到庭参加了诉讼。本院现已审理终结。 原告深圳市中通建设工程有限公司诉称：2017年2月21日，原告和广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司（以下简称“雄程公司”）签订《委托代理合同》，约定雄程公司为原告申报“建筑工程、市政公用总承包三级资质、建筑装修装饰专业承包二级、建筑机电安装、地基与基础专业承包三级资质、特种工程（结构补强）、劳务分包不分等级资质（含安全生产许可证）”资质手续，雄程公司向原告提供全过程技术咨询和协助组织资料及配合报送资料工作，协助原告通过资质核准，以建设行政主管部门公布许可核准或以领取其资质证书为准，服务费用为人民币96万元，另约定双方权利义务及违约责任等条款。2017年1月25日、3月10日、7月28日，原告向雄程公司的法定代表人账户分别转款30万元、10万元、20万元，共计支付人民币60万元。2017年12月，深圳市宝安区住房与建设局约谈原告法定代表人，告知原告在其申请资质过程中核查出有造假行为，经过核实，雄程公司出具《承诺书》承认其在原告不知情的情况下，私自刻制第三人“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”的公章使用，并向深圳市宝安区住房和建设局提交了“资质技术负责人方永丰业绩”的虚假材料，被告雄程公司愿意承担给原告造成的一切损失和法律后果。但是，雄程公司迟迟未履行承诺，至今未退还服务费用及承担赔偿责任。原告由于雄程公司的造假行为，首先向第三人“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”多次致歉，并出具《承诺书》承诺承担私刻公章引发的全部法律责任和费用，其次，原告被列入深圳市宝安区住房和建设局资质申办黑名单，被要求出具《承诺书》一年内不再申请建筑企业资质，原告为了解决雄程公司的造假事件花费了大量的人力物力财力，一年不能申办建筑企业资质又给原告带来了巨大的无形损失，根据《委托代理合同》第五条违约责任第三款的规定“若由于雄程公司的原因导致原告未能通过该资质核准或取得资质证书，由雄程公司承担一切后果”。因此，雄程公司应当向原告退还服务费用，并承担造假行为的全部责任，向原告支付违约金赔偿。但是，被告施宜城、杜洽胜、张志勤作为雄程公司的股东，在明知应当对原告承担赔偿责任且原告已经就合同纠纷提起诉讼的情况下，以撤销简易注销公告，另行成立清算组申请注销雄程公司，造成原告债权无法清偿。另外雄程公司签订合同时要求原告将款项汇入法定代表人的私人账户，即被告施宜城的私人账户，公司财产和被告施宜城的财产混同，均严重损害了原告的合法权益，因此被告施宜城、杜洽胜、张志勤应当承担连带赔偿责任。被告张荣强是原被告双方签约和履约的主要负责人，也是造假行为的主要实施者，因此，被告张荣强也应当承担连带赔偿责任。综上，为维护原告的合法权益，特此诉至贵院，请求判令：一、被告施宜城、杜洽胜、张志勤向原告退还服务费人民币60万元；二、被告施宜城、杜洽胜、张志勤赔偿原告人民币20万元；三、被告张荣强对被告施宜城杜洽胜、张志勤的上述债务承担连带赔偿责任；四、被告施宜城、杜洽胜、张志勤、张荣强共同承担诉讼费用。 被告施宜城辩称：原告提出的诉讼请求既没有事实根据，也没有法律依据，故请求法院依法驳回其诉讼请求。具体意见如下：一、原告和雄程公司之间的合同为委托合同，而非服务合同。原告与雄程公司之间的合同属于委托合同，根据合同的约定，雄程公司的义务是协助、指导原告办理其所需资质，对资质申报过程中所需的工程技术人员，由原告审核其是否符合申报的要求，并最终决定是否签约，且签约的主体是原告，雄程公司只是按照原告的指示支付相应的合同款项。二、原告要求退还60万元没有事实与法律依据。首先，原告在合同没有解除的情况下就要求退款没有法律依据。本案中，被告施宜城从来就没有收到原告任何形式的解除合同通知，其要求退款缺乏事实基础。其次，原告如果在没有合法理由的情况下单方解除委托合同，应自行承担全部责任。原告所称其被深圳市宝安区住房和建设局列入申办资质黑名单，并被要求在一年内不准申办建筑企业资质。却没有提供任何有力的证据证明，相反，官方网站系统显示，是因为企业主动申请退文导致资质申请终止。被告施宜城认为，雄程公司已经按照约定及时、全面履行了合同的义务，因原告自己的过错导致无法达到其目的，应自行承担全部责任！最后，雄程公司已经按照原告的指示向他人支付了共50多万的款项，再要求被告施宜城退还60万没有依据。委托合同签订后，雄程公司通过各种渠道帮原告推荐人才，至2017年6月份，申报资质所需人员已全部就位，原告也与所有人员签订了挂靠合同，雄程公司也按照原告的指示把挂靠费用支付给了他人，具不完全统计，该金额达到了50多万元。至2017年7月份，雄程公司已经按照合同约定及政府部门的规定提交了全部申报资质所需的资料，目前为止，已经通过并取得资质证书两份，安全生产许可证一份，但原告因个人原因主动退文导致无法取得剩余的资质证书应由其承担全部责任。三、原告要求赔偿损失没有依据。第一、本案中，导致原告不能达到其目的的原因是其本人的原因所导致，不是雄程公司的原因导致的，依法应由原告承担全部责任。第二、原告没有提供任何证据证明其有实际损失，其所述的损失都是其主观臆断，没有任何证据。相反，雄程公司已经按照合同的约定履行了全部义务，原告应按照合同的约定支付全部合同的价款，对此，被告施宜城将另行向法院起诉主张自己的权利。综上，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告杜洽胜辩称：答辩意见与被告施宜城一致。 被告张志勤辩称：答辩意见与被告施宜城一致。 被告张荣强辩称：我方认为，原告要求我方承担责任没有法律依据。我方只是雄程公司的人员，涉案是公司事务，是公司的责任，应由公司来承担，而不应由个人承担，我履行的是职务行为。 经审理查明：2017年2月21日，原告与雄程公司签订《委托代理合同》，约定：一、原告委托雄程公司申报“建筑工程、市政公用总承包三级资质和建筑装修装饰专业承包二级、建筑机电安装和地基础专业承包三级资质以及特种工程（结构补强）、劳务分包不分等级资质（含安全生产许可证）”。由雄程公司向原告提供全程技术咨询和协助组织资料及配合报送资料工作，协助原告通过其资质核准，即以建设行政主管部门公布许可核准或以领取其资质证书为准。二、原告有义务向雄程公司提供其资质申报所需具备的基本材料和数据，且材料必须真实、合法、有效和完整，以保证申报工作顺利进行；原告须指派专人来跟进、配合雄程公司收集和整理材料，以便顺利完成资质申报工作；原告有义务在其申报的材料上加盖企业公章或签字；原告有义务配合雄程公司到现场收集相关资料,并提供应有的方便；原告不得授意雄程公司工作人员实施违反法律法规的行为，否则，雄程公司有权终止委托合同；雄程公司在收到首付款后三个工作日内开始组织安排工作，协助原告准备办理其资质申报所需材料，以便通过资质核准；雄程公司应全程组织专人指导编制原告所有上报的资料和配合申报工作；雄程公司负责申报工作以及全过程的跟进服务，直到原告领取到其资质证书止；雄程公司为原告在约定的时间内办理出来的资质证书和安全生产许可证确保符合政府投标的要求使用的相关证书和资料，不再需要任何部门补其他关于投标资料手续，雄程公司不保证原告招投标的其他条件和确保原告中标的相关问题。三、原告应支付雄程公司咨询代理费人民币共计960000.00元整（不含税）。此费用包含建筑工程二级建造师4人、机电工程二级建造师3人，市政工程二级建造师5人，6个建筑相应专业职称和8个市政相应专业职称和6个机电相应专业职称和17个五大员费（其中包含1个劳务员和1个造价员挂靠），以及50个八大工种相应专业办理费用；含办理安全生产许可证和机械设备发票处理费用，不含任何人员的粤建通卡和三类人员考试费用和建造师的继续教育费用和任何出场费用。四、付款方式：在原告、雄程公司双方签订合同后三天内，原告先把总咨询代理费用的首付支付给雄程公司，即人民币400000元。2、雄程公司待建造师齐全注册成功后，将雄程公司尽快编辑材料上报到行政许可部门后，原告5月份左右将总咨询代理费用的进度款支付给雄程公司，即人民币200000元。3、原告在领取到由建设行政主管部门核准颁发其资质证书的同时一次性付清余款，即人民币360000元，雄程公司为原告申报上述七项资质尽快2017年7月份通过后取证。五、违约责任。因原告未能及时支付各项费用并由此引起的资质申报或领取资质证书时间延长，由原告承担一切后果；因原告提供虚假、无效材料导致的一切后果由原告自行承担，雄程公司有权解除本合同，雄程公司己收取的费用不予退还；若由于雄程公司的原因导致原告未能通过该资质核准或取得该资质证书，由雄程公司承担一切后果；雄程公司在受原告委托的过程当中，若是由于建设行政主管部门政策性等原因造成原告所申报的资质不能核准或不能领取其资质证书，不属违约范围。原告只须支付雄程公司资料工本费，即为总咨询代理费的25%；原告、雄程公司双方遇上不可抗力的事件，均不属违约；原告、雄程公司双方相互商定、相互认定的行为，不属违约。六、本合同履行过程中，若原告、雄程公司双方有一方单方解除合同须赔偿对方经济损失；若原告单方解除合同，则雄程公司依据本合同约定己收取的费用不予退还：若雄程公司单方解除合同，则雄程公司须赔偿原告的经济损失。上述合同受托方一栏加盖了雄程公司印章，张荣强在企业代表人处签字。 合同签订后，原告法定代表人古新英于2017年1月25日、3月10日、7月28日分别向雄程公司转入300000元、100000元、200000元，合计600000元。雄程公司分别于2017年1月24日、3月10日、7月28日向原告出具了收到300000元、100000元、200000元的收据，张荣强在收据经手人处签字。 2018年1月24日，原告向深圳市嘉盛建筑工程有限公司出具一份《承诺书》，内容为：我司深圳市中通建设工程有限公司全权委托广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司代办“建筑工程资质”，在代办过程中广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司在委托人完全不知情的情况下私自刻制“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”公章使用，现我司郑重承诺：由广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司私刻的“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”公章，我司已向广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司追回并已经于2018年1月24日交回给贵司，若2018年1月24日后深圳市嘉盛建筑工程有限公司发现由于深圳市中通建设工程有限公司在深圳市宝安区住房和建设局申请企业资质资料过程中，因该公章所造成的违规违法行为由我司承担责任，包括但不限于律师费诉讼费、差旅费、公证费等。深圳市嘉盛建筑工程有限公司在上述承诺书上加盖公章并注明“此章已收回。 2018年1月24日，雄程公司向原告出具一份《承诺书》，内容：贵公司全权委托我司广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司代办“建筑工程、市政公用总承包三级资质和建筑装修装饰专业承包二级、建筑机电安装和地基与基础专业承包三级资质以及特种工程（结构补强）、劳务分包不分级资质（含安全生产许可证）”资质，期间在贵公司不知情的情况下，我司广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司私自刻制“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”的公章使用，并向深圳市宝安区住房和建设局提交了“资质技术负责人方水丰（身份证号码：)业绩”虚假材料的事实。现我司郑重承诺：申办上述资质过程中提交给深圳市宝安区住房与建设局的所有申办材料如有违规违法行为，我司广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司愿意承担因此给贵公司造成的一切损失和法律后果，并郑重声明上述所有违规××行为与深圳市中通建设工程有公司无关。上述承诺书盖有雄程公司印章及张荣强的签字。 2018年1月28日，原告又向深圳市宝安区住房和建设局出具《承诺书》，内容：我公司（深圳市中通建设工程有限公司）于2017年12月申请办理的建筑业企业资质申请，流水号为：20171215121258321510，我公司申请资质资料由中介公司制作，申请资料存在违反了资质申请规定，并承诺一年内不在贵局申请建筑业企业资质。 2018年5月16日，原告与被告张荣强签订一份《协议书》，内容为：鉴于深圳市中通建设工程有限公司委托广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司办理资质，因广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司在代办深圳市中通建设工程有限公司，市政公用总承包建筑机电安装和地基与基础专业承包三级资质过程中，在深圳市中通建设工程有限公司不知情的情况下，私自刻制“深圳市嘉盛建筑工程有限公司”公章使用……。现深圳市中通建设工程有限公司和广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司于2017年2月21日签订的建筑工程、市政公用总承包三级资质和建筑装修装饰专业承包二级、建筑机电安装和地基与基础专业承包三级资质以及特种工程（结构补强）、劳务分包不分等级资质（含安全生产许可证）委托代理合同到此终止。由广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司无条件退还已收深圳市中通建设工程有限公司所有的费用60万元和原合同承诺2017年7月份以后的社保费188502.96元（包括在办理资质过程中建造师、工程师挂靠证书及法人卡、粤通卡等资料全部退还）合共人民币788502.96元。因前期广州市雄程建筑工程技术咨询有限公司办理了劳务资质、结构补强、安全生产许可证、五大人员及八大工种等所有费用，经双方协商同意扣除前期费用后应需退还人民币500000元。在双方签字后内一次性全款退还给深圳市中通建设工程有限公司（账户名：古新英，银行账号：62×××53平安银行深圳侨香支行）……。 2018年12月2日和12月4日，原告代理人分别向施宜城和张荣强发出短信，告知原告已向雄程公司提起诉讼，请停止对公司注销。 另查，雄程公司于2015年1月21日成立，法定代表人为施宜城，股东分别为施宜城、杜洽胜、张志勤。2019年1月23日，雄程公司被核准注销，在申请注销的登记资料中显示，2019年1月23日，施宜城、杜洽胜、张志勤召开股东会，决议：公司已经清算完毕，同意注销本公司。备案通知书记载：清算组负责人为施宜城，清算组成员为杜洽胜、施宜城、张志勤。全体投资人承诺书记载：现向登记机关申请雄程公司的简易注销登记，并郑重承诺，本企业申请注销登记前未发生债权债务／已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用，职工工资、社会保险费用，法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结……。本企业全体投资人对以上承诺真实性负责，如果违法失信，则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。清算报告记载：一、公司于2018年12月7日在广州日报第22版刊登了清算公告并书面通知了债权人，清算组刊登公告已超过45日。四、公司债权债务情况已经处理完毕。 庭审中，原告与被告施宜城、杜洽胜、张志勤、张荣强确认，雄程公司为原告办理了劳务分包不分等级资质证、特种工程结构补强证、安全生产许可证。 以上事实，有委托代理合同、汇款记录、收据、承诺书、工商登记资料、短信、当事人陈述等证据证实。 本院认为：原告与雄程公司签订的《委托代理合同》，是当事人的真实意思表示，没有违反国家强制性规定，合法有效。雄程公司在接受原告的委托后，因其在履行受托事务中，私刻公章，其行为明显损害了原告的权益，对此应承担相应的违约责任。关于张荣强2018年5月16日与原告签订的协议书的效力问题。涉案中，从张荣强代表雄程公司与原告签订的委托合同以及在收据上签名的行为可以印证，张荣强的行为是代表雄程公司与原告发生的业务，故张荣强以个人的名义于2018年5月16日与原告签订的协议书应认定为代表雄程公司。根据协议书约定，原告与雄程公司经协商终止委托合同，并由雄程公司退回原告代理费500000元，该约定是原告与雄程公司协商一致的意思表示，对原告、雄程公司具有约束力，因此雄程公司应退回原告代理费500000元。原告主张退回服务费600000元，本院不予支持。对超出500000元部分本院不予支持。原告主张赔偿损失200000元，对此原告没有证据证明其已发生了损失的依据，故本院不予支持。雄程公司现已注销，施宜城、杜洽胜、张志勤作为公司股东，在公司清算期间未通告、公告债权人的情况下，作出“公司已经清算完毕”的清算报告，违反了法律的强制性规定，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了债权人的利益，因此应对公司的债务承担赔偿责任。原告请求被告施宜城、杜洽胜、张志勤对雄程公司的债务承担赔偿责任，本院予以支持。被告张荣强非公司股东，其行为是代表公司，因此原告请求被告张荣强承担责任没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项，第一百零七条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十九条之规定，判决如下： 被告施宜城、杜洽胜、张志勤于本判决生效之日起五天内退回原告深圳市中通建设工程有限公司500000元。 驳回深圳市中通建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费11800元，由原告负担4425元，被告施宜城、杜洽胜、张志勤负担7375元；上述受理费11800元已经由原告预交，原告同意由被告施宜城、杜洽胜、张志勤在履行本判决时将其应承担部分直接支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  陈桂霞 人民陪审员  甄晓明 人民陪审员  谭小雁 二〇一九年六月二十五日 书 记 员  杜园园