重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初4130号原告：刘莉，女，汉族，1977年10月4日生，住四川省蓬溪县。委托代理人：左雨佳，重庆盛全律师事务所律师。被告：重庆欧腾机电有限公司，住所地重庆市九龙坡区含谷镇新营房村9社，统一社会信用代码91500107696559151X。法定代表人：蒋艳，职务总经理。委托代理人：吴洪，重庆盟昇律师事务所律师。委托代理人：印春绵，重庆盟昇律师事务所实习律师。原告刘莉诉被告重庆欧腾机电有限公司经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员谭炼适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人左雨佳与被告委托代理人吴洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘莉诉称，原告于2015年10月到被告处工作，原告一直对工作认真负责。被告未依法为原告办理社会保险，也未支付未休年休假工资报酬，且还多次欠付扣罚工资。经原告多次讨要，被告一再推脱。原告现向本院起诉请求判决：被告向原告支付经济补偿金13114.24元。被告重庆欧腾机电有限公司辩称，原被告之间不存在劳动关系，原告是经过劳务派遣方式到被告处上班，用人单位应是劳务派遣单位。被告按时足额支付了劳动报酬，依法安排了作息，原告在2018年未实际工作。不同意原告的诉讼请求。经审理查明，原告刘莉在重庆农村商业银行股份有限公司《对私客户账户明细》显示：2015年10月22日至2018年7月31日，被告员工李云霞、徐凯纯通过银行账户向原告发放工资，明细如下：2015年12月11日3310元（还款）、2016年1月14日6057元（还款）、2016年2月5日5981元（还款）、2016年3月11日2700元（工资）、2305元（工资）、2016年4月11日600元（还款）、2371元（工资）、2016年5月11日2397元（工资）、2016年6月8日500元（还款）、2396元（还款）、2016年7月11日900元（还款）、2394元（工资）、2016年8月10日2361元（工资）、700元（还款）、2016年9月10日1500元（还款）、2393元（工资）、2016年10月10日1900元（还款）、2380元（工资）、2016年11月11日3500元（还款）、2347元（工资）、2016年12月12日2346元（工资）、4900元（还款）、2017年1月23日7411元（工资）、2017年2月16日7103元（工资）、2017年3月10日4043元（工资）、2017年4月13日5238元（工资）、2017年5月11日4162元（工资）、2017年6月12日2357元（还款）、2017年7月11日747元（工资）、2017年8月10日1120元（工资）、2017年9月14日2141元（工资）、2017年10月18日3601元（工资）、2017年11月10日1466元（工资）、3500元（工资）、2017年12月14日584元（工资）、2018年1月12日2500元（工资）、2018年2月8日6859元（工资）、2018年3月12日5271元（还款）、2018年4月18日898元（工资）、2018年5月11日2466元（工资）、2018年6月15日1111元（工资）、2018年7月20日449元（工资）。2018年8月20日，原告通过邮政特快专递方式向被告工商登记地址邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：本人于2015年10月进入你单位工作，但你公司却未按国家法律法规为本人办理和购买社保，也从未支付未休年休假工资，还多次无故扣罚本人正常工资。你公司的上述行为严重损害本人合法权益，经多次协商无果，本人现依据《劳动合同法》三十八条及相关法律法规正式通知你公司解除双方劳动关系。邮件查询记录显示于2018年8月21日投递并签收，签收人为他人收。2019年1月16日，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付经济补偿金13114.24元、未休年休假工资5281.50元、应于2017年7月、8月、12月、2018年4月、6月、7月、8月支付的工资23724元。2019年1月24日，该仲裁委员会作出《超时未决定受理案件证明书》，载明：本案为逾期未做出受理决定，当事人可就该事项于本证明书出具之日起十五日内向人民法院提起诉讼。另查明，重庆市人力资源和社会保障局网络个人基础信息查询页显示原告的参保情况如下：从2014年4月起，参保单位为重庆鸿悦企业管理服务有限公司，参保类型为工伤，其余类型未参保；从2014年10月起，参保单位为重庆光音企业管理有限公司大足分公司，参保类型为工伤，其余类型未参保，现参保状态为暂停参保。庭审中，原被告一致认可《对私客户账户明细》中备注为“还款”的款项是被告向原告发放的工资。原告称，原告于2015年10月入职，从事液压工，双方未签订书面劳动合同，也未约定工资，原告一直上班到向被告提出解除劳动关系当日。工资不固定，不清楚工资组成，高时有六七千，低时有两三千，工资通过银行转账方式发放，每月10日左右发放上一自然月工资；被告称，原告在被告处以劳务派遣的形式上过班，没有相关的劳务派遣协议，没有其他证据证明被告系用工单位而非用人单位。原告上班时间不清楚，以原告举示的银行对私客户账户明细为准，从2018年4月起原告未实际上班，被告整个公司都没上班，没有书面证据证明。工资底薪两千，根据经营状况发放奖金，没有固定的奖金依据，被告受劳务派遣单位委托发放工资，原则上每月10日左右发放上一自然月的足额工资，偶尔也存在前月预支后月工资或者后月补足前月工资。原告称，双方劳动关系终止前12个月平均工资按该期间内实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定为3829.14元，公历年度的月平均工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，原告应得月工资按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定；被告称，双方用工关系终止前12个月平均工资、公历年度月平均工资、原告应得月工资均为2500元。原告称，原告不存在法规规定的不应享受年休假的情形，被告未安排年休假，原告在被告处工作前有连续工作时间及累计工作时间，但无证据证明，原告主张应休年休假天数为每年5天，从申请仲裁之年加上前两个自然年计算，在被告处上班第一年不享受年休假；被告称，原告经常有请假的情况，被告安排了年休假，没有证据证明。被告称，从未收到原告的解除劳动合同通知书，原告也不应向被告主张解除劳动合同。上述事实，有双方当事人陈述、仲裁申请书、超时未决定受理案件证明书、银行对私客户账户明细、解除劳动合同通知书、邮政特快专递寄件单、邮政特快专递查询单、网络个人基础信息查询页等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。本院认为，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。被告称原告是受用人单位派遣到被告处上班，应当能够但未举示劳务派遣协议予以证明，其举示的原告工伤保险参保单位不是被告，不足以证明存在劳务派遣关系。且被告按月向原告发放工资，履行用人单位的义务，本院认定原被告存在劳动关系，非劳务派遣用工关系。原被告双方均无书面证据证明劳动关系起始时间，结合双方有关入职时间及工资发放周期的陈述，本院依据工资发放记录时间认定原告入职时间为2015年11月。原告向被告登记地址以邮件方式主张解除劳动合同，邮件签收之日2018年8月21日应视为双方劳动关系解除之日。原告称工资不固定，其举示的工资发放记录无规律性，不能直接证明其工资标准，被告称原告的月工资为2500元，偶尔存在前月预支后月或后月补足前月工资的情形，因无证据证明，本院不予采信。原被告双方均无书面证据直接证明原告的工资标准，可参照工资发放记录反映的月工资水平综合确定。原告主张其非正常月份（低于最低工资标准）应得工资标准按当年公历年度实发的正常工资（超过最低工资标准）的月平均工资计算确定，即2017年非正常月份应得工资4012.33元〔（1月7103元+2月4043元+3月5238元+4月4162元+5月2357元+8月2141元+9月3601元+10月4966元+12月2500元）÷9〕，2018年非正常月份应得工资4865.33元〔（1月6859元+2月5271元+4月2466元）÷3〕。原告主张的2017年月工资标准确定方式具有一定合理性，本院予以确认。但对于2018年工资水平，由于正常月份工资只有三月，具有一定偶然性，不能客观反映其正常工资水平，故本院综合本案实际情况，以2018年2月前12个月平均工资作为2018年非正常月份（低于最低工资标准）的应得工资，即4094.33元〔（2017年3月5238元+4月4162元+5月2357元+6月4012.33元+7月4012.33元+8月2141元+9月3601元+10月4966元+11月4012.33元+12月2500元+2018年1月6859元+2月5271元）÷12〕。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告未为原告缴纳社会保险，且存在拖欠工资情形，原告据此解除劳动关系，被告应当向原告支付经济补偿金（劳动关系解除前12个月平均工资×3月）。原告劳动关系解除前12个月平均工资为4016.14元〔（4094.33元×4月+2466元+5271元+6859元+2500元+4012.33元+4966元+3601元+2141元）÷12〕，原告主张按3829.14元计算，本院予以尊重。故被告应向原告支付经济补偿金11487.42元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告重庆欧腾机电有限公司于本判决生效之日起五日内向原告刘莉支付经济补偿金11487.42元；二、驳回原告刘莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，本院予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审 判 员  谭 炼二〇一九年六月二十四日法官助理  岳 唯书 记 员  夏溢璘