福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽06民初7号 (2019)闽06民初7号 原告：周其进,男,1974年8月16日出生,汉族,住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：郑毅锋，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛泽惠，福建力衡律师事务所律师。 被告：福建漳龙建投集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌路8号华联商厦办公楼第九层。统一社会信用代码：91350600735692976G。 法定代表人：江春埔，董事长。 被告：漳州圆山开发有限公司，住所地福建省南靖县靖城镇政府大院内。统一社会信用代码91350627050334527R。 法定代表人：张建义，董事长。 以上二被告共同委托诉讼代理人：蔡丽??，福建泾渭明律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：麦远宏，福建泾渭明律师事务所律师。 原告周其进与被告福建漳龙建设集团有限公司（以下简称漳龙公司）、漳州圆山开发有限公司（以下简称圆山公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告周其进的委托诉讼代理人郑毅锋、毛泽惠，漳龙公司和圆山公司的共同委托诉讼代理人蔡丽??、麦远宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周其进向本院提出诉讼请求：一、判令漳龙公司向周其进支付工程款本金29154269元（该数字是暂定的，之后会明确具体金额）；二、判令漳龙公司向周其进支付工程款利息至实际付款之日止）自2016年10月26日起，以未付工程款本金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，暂计至2018年12月25日止，为人民币2102160元);以上两项暂总计为人民币31256429元。三、判令圆山公司在欠付漳龙公司工程款范围内就上述款项对周其进承担补充付款责任;四、判令两被告承担本案的诉讼费用(案件受理费、诉讼保全费等)。事实与理由如下： 2013年5月10日，漳龙公司(原名为漳州市一建工程有限公司)与圆山公司签订《南靖县靖城组团配套设施市政道路工程施工承包合同》，由圆山公司将南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等第三条市政道路工程(廍前大道)”发包给漳龙公司施工。合同约定工程分A、B两个标段，合同价款采用固定单价加风险包干方式确定，其中本案讼争的B标段工程合同价为人民币94139978元。 2013年5月13日，漳龙公司与周其进签订《项目管理目标责任书》，约定漳龙公司将“南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等第三条市政道路工程(廍前大道B标)”即案涉工程交由周其进施工。合同签订后，周其进依约履行完合同项下的施工义务，工程于2013年6月18日开工，2015年8月13日道路工程主体全部完工。2016年10月26日，经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位等多方共同验收通过，为合格工程。 2018年9月22日，漳龙公司出具《工程结算书》，确认案涉工程结算款项为人民币80181600元。在施工过程中，漳龙公司仅支付了部分工程款，再加上其他扣款和抵款等，现漳龙公司尚欠周其进工程款本金人民币29154269元。 综上所述，漳龙公司应向周其进支付尚欠的工程款本金人民币29154269元及相应的利息，圆山公司应在欠付漳龙公司工程款的范围内，就上述欠款对周其进承担补充付款责任。 被告漳龙公司辩称：应驳回周其进全部诉讼请求。本案诉讼费用由周其进承担。事实与理由如下: 一、本案付款条件尚未成就，周其进的诉讼请求不能成立，应予驳回。漳龙公司与周其进签订的《项目管理目标责任书》33.2条约定：工程结算总造价以甲方（漳龙公司）选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据，也就是本案应以财政投资评审中心的审核结论作为结算依据，目前该评审中心的最终结论尚未出来。漳龙公司已按约定支付工程进度款51558910.01元，剩余的工程款应待审核结论出来后根据双方约定的结算方式再进行结算。 二、周其进主张工程结算款为80181600元，这只是周其进单方送审价，不能作为定案依据。本案工程结算审核价经财审评审已出第五稿，审前金额80181600元（优惠前），审后金额74461105元（优惠前），目前尚未最终定稿。周其进以审前金额80181600元作为工程结算款，没有事实和法律依据。 漳龙公司与周其进签订的《项目管理目标责任书》约定：在工程结算审核后，甲方（漳龙公司）按本工程结算审核总价（优惠前）为基数计算乙方应得工程结算款项，具体计算方式为：乙方（以下乙方均指周其进）应得工程结算款＝本工程结算审核总价（优惠前）-本工程结算审核总价（优惠前）×乙方中选优惠率22%（含管理费）-乙方其他应扣款项（若有时）；乙方应缴的税金（即：本工程结算审核总价（优惠前）×乙方中选优惠率22％（含管理费）×应缴的税率）全部由乙方承担，不含在乙方的中选优惠率中。2013年10月23日《项目管理目标责任书补充协议》，约定：乙方自愿在原优惠基础上继续给予甲方优惠，优惠金额为人民币27万元整；2013年11月19日《项目管理目标责任书补充协议》，约定：根据本工程的必选文件，除乙方给予甲方的优惠之外，乙方应向甲方缴纳管理费，管理费金额为中标价的百分之一。因此，本案根据漳龙公司与周其进的约定，周其进应得工程款的结算公式为：假设本案工程结算审核价为Y，那么周其进应得工程结算款=Y-Y*22%-781291.35-Y*78%*6.5%-270000。（其中，应缴纳的管理费为中标价78129134.78元*1%，即781291.35元；应扣税金为Y*78%*6.5%）。周其进直接以工程审核价作为周其进与漳龙公司之间的结算价，该计算方式是错误的，不能成立。 三、周其进主张利息从2016年10月26日开始计算，没有依据。 漳龙公司已按约定支付工程进度款51558910.01元，不存在逾期支付工程进度款的情况。双方约定以审核价作为结算依据，目前尚未出具最终的审核结果，付款条件尚未成就，剩余的工程款应待审核结论出来后再进行支付。周其进从2016年10月26日开始计息，没有依据。况且，财审未最终定稿的原因，是周其进不及时提交反馈材料，不配合财审工作导致，不是漳龙公司故意拖延。 四、涉案工程给水管道存在漏水问题，圆山公司已向漳龙公司反应相关问题，目前圆山公司已垫付18769元，并告知相关的维修费用在结算时给予扣除。因此，该相关维修费用也应当从周其进的工程款中给予扣除。 五、2019年3月25日，周其进的资料员上官登荣（ＱＱ邮箱号60×××80）将针对财审审核稿（第四稿）反馈意见书发给圆山公司的曾凯敏（ＱＱ邮箱号行云流水85×××49，公证书Ｐ37），当天圆山公司曾凯敏收件后马上转发给南靖财审中心主任陈长清（公证书Ｐ54）。 2019年4月4日，南靖财审中心主任陈长清将财审审核稿（第五稿）发给圆山公司的曾凯敏（公证书P38），圆山公司曾凯敏收件后于2019年4月5日转发给周其进的资料员上官登荣和漳龙公司的张文宏（公证书54）。因此，财审还在结算审核中，且周其进认可该事实，本案付款条件未成就，周其进提供的证据四即第四稿前的送审稿不能作为定案的依据。 被告圆山公司辩称，应驳回周其进全部诉讼请求。本案诉讼费用由周其进承担。事实与理由如下: 一、涉案工程圆山公司未与周其进签订任何施工合同，与周其进发生合同关系的是漳龙公司，根据合同相对性原则，周其进应向漳龙公司主张权利，本案与圆山公司无关。圆山公司已支付漳龙公司涉案工程款61204554.17元。剩余的工程款应待审核结论出来后再进行支付。本案经财审评审已出第五稿，审前金额80181600元（优惠前），审后金额74461105元（优惠前），优惠11%后为66270383元，目前尚未最终定稿，原因在于周其进尚未提供全部资料（无法提供反驳被审核单位核减的工程量的有效证明材料）。周其进以审前金额80181600元作为工程结算款，没有事实和法律依据。 二、涉案工程给水管道在功能性保修期2年内，试压费用应由施工方承担，圆山公司已向漳龙公司反映相关问题，目前圆山公司已垫付相关试压费用18769元，且给水管道存在较多漏水问题，该相关的维修费用应在结算时给予扣除。 周其进针对其起诉请求提供如下证据： 一、《南靖县靖城组团配套设施市政道路工程施工承包合同》，证明2013年5月10日，圆山公司将“南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等三条市政道路工程（廍前大道）”发包给漳龙公司施工。 二、《项目管理目标责任书》，证明2013年5月13日，漳龙公司与周其进签订《项目管理目标责任书》，约定漳龙公司将“南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等三条市政道路工程（廍前大道B标）”即案涉工程交由周其进施工。 三、《工程竣工验收报告》，证明2016年10月26日，经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位等多方共同验收，确认案涉工程为合格项目工程。 四、《工程结算书》，证明2018年9月22日，漳龙公司出具《工程结算书》，确认案涉工程结算款项为人民币80181600元。 漳龙公司与圆山公司共同质证意见如下： 一、对证据一《施工承包合同》和证据二《项目管理目标责任书》真实性没有异议，但周其进证明目的不能成立。相反可以证明本案应以财政投资评审中心的审核结论作为结算依据，目前该评审中心的最终结论尚未出来，故付款条件尚未成就。 二、证据三《工程竣工验收报告》，漳龙公司与圆山公司对竣工验收资料真实性、合法性、关联性没有异议，证明内容也没有异议。 三、对证据四2018年9月22日《工程结算书》形式上真实性没有异议，但内容真实性、合法性、关联性有异议。因为所有的结算过程都是由周其进直接与财政评审中心联系对接，这份文书的金额只是周其进的单方意见。只是由于在报送财政评审中心过程中需要以漳龙公司的名义出具，才加盖漳龙公司的公章，这从该文书原件在周其进手中及该文书封面“承包人”栏手写提示“盖漳龙章”这一细节可以得到印证。因此，该份文书金额不能作为定案依据。从《工程结算书（修改版）》标题为“关于南靖县靖城组团廍前大道B标工程结算书重新修改送审的说明”及抬头为“南靖县财政投资评审中心”也证实，周其进承认《项目管理目标责任书》项下第33.2条“工程结算总造价以甲方选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据。”中的造价咨询机构即为南靖县财政投资评审中心，既然是送给评审中心，那就应该等待评审中心的审核意见书并以其审核意见书为依据。 本院认证如下，因漳龙公司与圆山公司对周其进提供的上述第一、二、三份证据的真实性均无异议，本院予以确认，该三份证据可以作为定案依据。对证据四的表面真实性，漳龙公司与圆山公司虽无异议，但对内容真实性及合法性、关联性均有异议，本院将结合争议焦点对周其进证据的证明内容能否成立进行分析。 漳龙公司针对其答辩理由向本院提供如下证据： 证据一、项目管理目标责任书及补充协议，证明漳州市一建工程有限公司（甲方）与周其进（乙方）签订《项目管理目标责任书》及补充协议，约定了双方的权利义务。 证据二、授权委托书、周其进身份证复印件、张诗宏身份证复印件，证明本案遗漏当事人。 证据三、名称变更登记通知书，证明漳州市一建工程有限公司的名称变更为福建漳龙建投集团有限公司。 证据四、廍前B标段漳龙公司支付周其进工程款一览表、相关的付款凭证。证明漳龙公司已支付周其进工程款51601508.01元。 证据五、漳圆综【2018】62号、漳圆综【2018】65号和漳圆综【2019】8号三份文件，证明给水管道存在漏水问题，相关的维修费用在结算时应扣除，目前圆山垫付18769元。 证据六、南靖县财政投资评审中心审核意见（第四稿），证明本案工程审前金额80181600元，审后金额74175296元，均为优惠前。该意见书在周其进手中。 证据七、《审核稿反馈意见书》，周其进（对外只能以漳龙公司名义，但是实际由周其进编制）针对漳龙公司的证据六财审审核稿（第四稿）所作出的反馈意见书。该反馈意见书于2019年3月25日由周其进的资料员上官登荣（ＱＱ邮箱号60×××80）发给圆山公司的曾凯敏（ＱＱ邮箱号行云流水85×××49）。证明财审还在结算审核中，且周其进认可该事实，本案付款条件未成就，周其进自认其提供的证据四即第四稿前的送审稿不能作为定案依据。 证据八、《工程审核书》（第五稿），证明财审第五稿审核意见为本案工程审前金额80181600元，审后金额74461105元，均为优惠前的造价金额。2019年4月4日，南靖财审中心主任陈长清将财审审核稿（第五稿）发给圆山公司的曾凯敏。 证据九、（2019）漳证民内字第6820号公证书，证明2019年3月25日，周其进的资料员上官登荣（ＱＱ邮箱号60×××80）将财审审核稿（第四稿）反馈意见书发给圆山公司的曾凯敏（ＱＱ邮箱号行云流水85×××49），当天圆山公司曾凯敏收件后马上转发给南靖财审中心主任陈长清。2019年4月4日，南靖财审中心主任陈长清将财审审核稿（第五稿）发给圆山公司的曾凯敏，圆山公司曾凯敏收件后于2019年4月5日转发给周其进的资料员上官登荣和漳龙公司的张文宏。因此，财审还在结算审核中，且周其进认可该事实，本案付款条件未成就，周其进提供的证据四即第四稿前的送审稿不能作为定案依据。 证据十、（2019）漳证民内字第6821号公证书，证明：2019年4月4日，漳龙公司的张文宏与周其进资料员上官登荣的微信聊天记录，证实周其进资料员上官登荣再次确认收到圆山公司曾凯敏关于第五稿财审意见书。也证实讼争工程内、外业资料都还存在问题，给水管道维修费用应由周其进支付而尚未支付。目前结算在南靖财审中心进行审核。 证据十一、HDPE塑钢缠绕管交货金额确认单，证明与证据四中漳龙公司付给福建漳龙管业科技有限公司的转账凭证金额相符，该确认单有周其进的签名确认。 漳龙公司在第二次庭审中还补充提供如下证据： 补充证据一、福建增值税普通发票，证明漳龙公司支付商贸公司水泥款248121.73元，该笔款项应算入本案工程款中。漳龙公司该付款行为已得到周其进在发票背面签名确认。 补充证据二、《关于南靖县靖城组团金城路和廍前大道B标两个项目结算审核的工作函》、《关于尽快对廍前大道B标2019年4月2日工程审核书（即财审审核第五稿）提出反馈意见的函》、EMS特快专递，证明2019年4月11日，周其进邮寄函件给漳龙公司，漳龙公司于2019年4月16日向周其进邮寄回复函。证明本案工程尚在财审审核中，周其进是清楚的，也需要其配合财审工作，本案应以财审审核价作为工程结算价款。本案的付款条件没有成就，应等到财审结论定稿。 补充证据三、《福建省市政基础设施工程竣工验收报告》，证明：本案工程竣工日期为2016年12月21日。 补充证据四、2013年10月21日借款单、2013年10月23日汇款单、2014年12月16日借款单、2014年12月17日汇款单、2015年1月26日借款单、2015年1月28日汇款单、周其进利息计算表（预借工程款950万元），证明：1、2013年10月21日周其进向漳龙公司出具借款单，预借工程款300万元，约定利息月利率1.5%；漳龙公司于2013年10月23日向周其进汇款300万元。2、2014年12月16日，周其进向漳龙公司出具借款单，预借工程款500万元，约定利息月利率1.5%；漳龙公司于2014年12月17日分两笔向周其进汇款共500万元。3、2015年1月26日，周其进向漳龙公司出具借款单，预借工程款200万元，约定利息月利率1.5%；漳龙公司于2015年1月28日向周其进汇款150万元。4、上述3笔预借工程款共计950万元，利息合计1246191.14元，漳龙公司于2014年6月23日从工程款中扣息36万元；于2015年11月16日从工程款中扣息159576.19元；于2017年1月23日从工程款中扣息50万元；尚有利息226614.95元也应在本案工程款中进行扣除，也就是说，漳龙公司已付工程款为51785524.96元。 补充证据五、《关于2014年9月24日预借工程款100万元的说明》、2014年9月24日汇款单、周其进利息计算表（预借工程款100万元），证明：周其进向漳龙公司预借工程款100万元，漳龙公司于2014年9月24日向周其进汇款100万元，该笔款项于2014年11月6日从工程款中收回，利息2万元也已从工程款中给以扣除。 周其进发表如下质证意见： 对证据一的真实性没有异议，对于关联性和合法性有异议，一、证据一体现违法转包，实际施工人不具有施工资质，合同无效。基于无效合同，合同中约定的条款包括违约责任、管理费、优惠条件、税收条款是无效的条款，应按实结算。本案周其进提供了经过漳龙公司盖章确认的工程结算书，结算总价80181600元，双方之间的结算已经完成。 对证据二的真实性没有异议，但是张诗宏代表周其进只是代理关系，是为了方便张诗宏参与本案工程的施工管理，这是应漳龙公司的要求，本案不存在遗漏当事人。 对证据三的真实性没有异议，证明内容没有异议。 对于证据四合同信息卡付款进度中，周其进经多次核对后，认为，①合同信息卡第13笔（2014年6月23日）记载的扣人民币360000元，未提供扣款依据，也未实际支付，不应计入被告一已支付原告的工程款中。 ②合同信息卡第19笔（2014年10月9日）记载的扣商贸人民币248121.73元，有提供相关发票，但未提供相关付款凭证，不应计入被告一已支付原告的工程款中。 ③合同信息卡第20笔（2014年11月6日）记载的扣人民币20000元【附件二，《工程款支付申请（审批）表》2014年11月5日】，未提供扣款依据，也未实际支付，不应计入被告一已支付原告的工程款中。 ④合同信息卡第37笔（2015年11月16日）记载的扣管理费人民币159576.19元，未提供扣款依据，也未实际支付，不应计入漳龙公司已支付原告的工程款中。 ⑤合同信息卡第40笔（2017年1月23日）记载的扣管理费人民币500000元，未提供扣款依据，也未实际支付，不应计入漳龙公司已支付原告的工程款中。而原告实际收到的款项为人民币1554803.99元，与漳龙公司主张的已付款项人民币1948305元差额为393546.01元，也非漳龙公司主张的扣管理费人民币500000元。以上五笔异议款项共计人民币1181243.93元。 对证据五的真实性没有异议，这是圆山公司开给漳龙公司的函件，与周其进无关。缺乏维修费18769元的费用凭证，是否实际发生无法判定。二、周其进与漳龙公司的合同质量保修期是一年，根据函件的时间，已经过了保修期。 证据六、南靖县财政投资评审中心审核意见（第四稿）没有原件，真实性、合法性、关联性均不予认可。这是南靖县财政投资评审中心发给漳龙公司和圆山公司的，用于两被告之间的结算，并不是发给周其进的，与周其进无关。周其进没有直接与财审对接，都是圆山公司与财审对接的。且其后附的汇总表及分项清单等，并没有财审单位的盖章确认。同时，周其进认为本案所涉合同无效，其所约定的以财审作为定价依据的条款也应归于无效。上述意见书也不在周其进手中。 对证据七《审核稿反馈意见书》的真实性和证明内容均不予认可，无法表明该证据是由周其进编制，也无证据表明是由上官登荣发给圆山公司的曾凯敏。不能因此证明周其进认可财政审核的事实。否则，周其进也不会提起诉讼，且周其进在庭审中对以财审作为定价依据是明确表示不予认可的。财审结算的效力仅及于两被告之间。 对证据八《工程审核书》（第五稿）的真实性、合法性、关联性均不予认可。这是南靖县财政投资评审中心发给漳龙公司和圆山公司的，用于两公司之间的结算，与周其进无关。且其后附的汇总表及分项清单等，并没有财审单位的盖章确认，同时，漳龙公司认为本案所涉合同无效，其所约定的以财审作为定价依据的条款也应归于无效。 对证据九和证据十：（2019）漳证民内字第6820号公证书、（2019）漳证民内字第6821号公证书，认为，该两份证据只能证明两被告之间的财审结算工作需要上官登荣配合，并不能因此证明周其进认可财政审核的事实。否则，周其进也不会提起诉讼，且周其进在庭审中对以财审作为定价依据是明确不予认可的。对于证明对象不予认可。财审结算的效力仅及于两被告之间，这一点从财审部门的材料均是直接发给两被告，而非发给周其进就可以看出。 对证据十一、HDPE塑钢缠绕管交货金额确认单，周其进对漳龙公司付给漳龙管业科技有限公司的款项并未有异议，但是对漳龙公司提供的合同信息卡第19笔（2014.10.9）记载的扣商贸人民币248121.73元的款项有异议。 对补充证据一的真实性没有异议，但是没有转账凭证。补充证据二的真实性无原件，不予质证。补充证据三的真实性及证明内容没有异议。补充证据四、五已经超过了举证期限仅附条件质证，对补充证据四、五的真实性予以认可，上述借款单和汇款单是真实的，但上述借款法律关系与本案的建设工程合同法律关系属不同法律关系，漳龙公司应另案主张。且漳龙公司作为国有企业，将资金出借给个人，其出借行为是否合法有效，法律上有待商榷。因此，对漳龙公司主张的利息计算暂不予认可，也不应计算在漳龙公司已付周其进的工程款内，两者属不同性质的款项。周其进在2013年5月3日向漳龙公司支付了人民币2000万元的履约保证金，而漳龙公司直至2013年9月27日之后才陆续返还，截止2015年10月29日返还履约保证金共计人民币13980489.43元，尚有人民币6019510.37元，被漳龙公司分两期用于抵扣漳龙公司在此期间的借款。漳龙公司占用履约保证金时间过长，给周其进造成了巨大的资金压力，为使项目顺利实施，周其进不得己才向漳龙公司提出借款要求。因此，周其进对此保留要求漳龙公司支付上述履约保证金占用期间利息的权利。 圆山公司对漳龙公司提供的证据第一至十一及补充证据第一至五的真实性、合法性和关联性均无异议。 本院认证如下：因圆山公司对漳龙公司证据的真实性、合法性和关联性均无异议，且周其进对漳龙公司提供的证据第一至三、证据第五、第十一、补充证据第一、三、四、五的真实性均无异议，对上述证据的真实性，本院予以确认。因漳龙公司证据第九、十为公证文书，周其进未能提供相反证据予以反驳，对其真实性，本院予以确认。对上述证据的证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析。 圆山公司向本院提供以下证据： 证据一、《施工承包合同》，证明：2013年5月10日，圆山公司与漳州市一建工程有限公司签订《施工承包合同》，合同对双方的权利义务作了约定。付款条件尚未成就。 证据二、《廍前B标段圆山公司支付漳龙公司工程款一览表》，证明漳州市圆山开发有限公司已支付漳州市一建工程有限公司工程款61204554.17元。 证据三、漳圆综【2018】62号、漳圆综【2018】65号、漳圆综【2019】8号，证明给水管道存在漏水问题，相关的维修费用应在结算时扣除，目前圆山公司暂付18769元。 周其进质证如下：对证据一的真实性没有异议，圆山公司认为付款条件尚未成就，说明圆山公司尚有未支付的款项，圆山公司对欠付工程款的部分应承担连带支付责任。 对证据二的真实性无法确认，周其进不清楚。 对证据三的表面真实性没有异议，这是圆山公司开给漳龙公司的函件，与周其进无关。缺乏维修费18769元的凭证，是否实际发生无法判定。周其进与漳龙公司的合同质量保修期是一年，根据函件的时间，已经超过保修期。 漳龙公司对圆山公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 本院认证如下，因漳龙公司及周其进对圆山公司的证据一、三的真实性均无异议，本院对上述两份证据的真实性予以确认。对证据二因该证据发生于漳龙公司与圆山公司之间，漳龙公司对其真实性无异议，本院也予以确认。对上述证据的证明内容能否成立，本院将结合争议焦点进行分析。 经过庭审举证、质证、认证，本案事实认定如下： 一、2013年5月10日，圆山公司（发包人）和漳龙公司前身漳州市一建工程有限公司（承包人）订立《南靖县靖城组团配套设施市政道路工程施工承包合同》，工程名称为“南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等三条市政道路工程（廍前大道）”，工程内容为南靖县靖城组团廍前大道市政道路工程施工（不包含园林绿化专项工程）。合同价款采用固定单价加风险包干方式确定。按预算审核总价的89%作为自建合同价。金额共计170543423元。其中涉案工程廍前大道B标段合同价为94139978元。《项目管理目标责任书》第26条工程款（进度款）支付的第（4）款约定，工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准支付至合同总价的90%，结算审核后的30天内，发包人支付至审核后工程造价总额的100%，同时，扣留审核后工程总价的5%作为工程保修金；第（5）款约定，工程保修期满后一个月内结清全部工程款。（本工程的保修期为12个月）。第33.2条约定工程结算总造价以发包人选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据。该条第15项约定“承包人应充分重视结算资料报送，对所提供的竣工结算资料的真实性、完整性及有效性负责，并以《结算资料报送承诺书》的形式对此作出书面承诺。由于承包人资料报送不全而造成的结算延期、造价错漏计算等后果均由承包人自行承担。 二、2013年5月13日，漳龙公司（甲方）与周其进（乙方）签订《项目管理目标责任书》，约定工程名称为“南靖县靖城组团江滨东路、金圆路、廍前大道等三条市政道路工程（廍前大道B标）”，工程内容为承担南靖县靖城组团廍前大道市政道路工程施工工作（不包含园林绿化专项工程）；第一条“经济承包”1、“本工程结算方式”约定，依据乙方承包的施工范围，在工程结算审核后甲方（漳龙公司）按本工程结算审核总价（优惠前）为基数计算乙方（周其进）应得工程结算款项，具体计算方式为：乙方应得工程结算款＝本工程结算审核总价（优惠前）-本工程结算审核总价（优惠前）×乙方中选优惠率22%（含管理费）-乙方其他应扣款项（若有时）；乙方应缴的税金（即：本工程结算审核总价（优惠前）×乙方中选优惠率22％（含管理费）×应缴的税率）全部由乙方承担，不含在乙方的中选优惠率中，自负盈亏。 2013年10月23日，漳龙公司的前身漳州市一建工程有限公司（甲方）与周其进（乙方）订立《项目管理目标责任书补充协议》，约定：乙方自愿在原优惠基础上继续给予甲方优惠，优惠金额为人民币27万元整。 2013年11月19日，漳龙公司的前身漳州市一建工程有限公司（甲方）与周其进（乙方）订立《项目管理目标责任书补充协议》，约定：根据本工程的必选文件，除乙方给予甲方的优惠之外，乙方应向甲方缴纳管理费，管理费金额为中标价的百分之一。 三、2016年10月26日，案涉工程经建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位、监理单位等多方共同验收，《工程竣工验收报告》确认案涉工程质量等级为合格，竣工时间为2016年12月21日。 四、圆山公司、漳龙公司共同确认,涉案工程圆山公司已支付漳龙公司的工程款61204554.17元。 五、南靖县财政投资评审中心已出具了工程结算审核书第五稿，截止庭审辩论终结之时尚未最终定稿。 六、周其进于2019年1月3日向本院提出诉讼，其中第一项诉求为判令漳龙公司向周其进支付工程款本金29154269元（该数字是暂定的，之后会明确具体金额）庭审过程中，周其进在第三次庭审中表示不变更诉讼请求金额，以起诉状为准。 本案的争议焦点：一、案涉工程《项目管理目标责任书》条款的效力应如何认定的问题。二、案涉工程总价款应如何认定的问题？案涉工程付款条件是否成就？三、已付工程款是多少？包含周其进有异议的五笔款项的金额及性质，两被告主张应扣维修费用能否成立？四、工程欠款的利息应从何时起算，计算标准是多少？ 一、关于案涉工程《项目管理目标责任书》条款的效力应如何认定的问题 周其进认为，其与漳龙公司签署的合同第33.2条款中约定“工程结算总造价以甲方选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据”，上述约定因合同无效，上述条款也无效。如果法院认定有效，则该条款以单方选定的造价咨询机构出具的审核意见作为结算依据，显然在订立合同时就存在显失公平的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，在法律上亦属可撤销的条款。 漳龙公司认为，双方合同的效力问题由法院认定，不论双方合同效力如何，其中涉及到双方工程结算的条款是有效的且必须履行，否则会造成合同无效情形下，周其进法益高于有效合同时的法益，将有悖合同法精神。 圆山公司认为，涉案工程圆山公司未与周其进签订任何施工合同，与周其进发生合同关系的是漳龙公司，根据合同相对性原则，周其进应向漳龙公司主张权利，本案与圆山公司无关。其余意见与漳龙公司的意见一致。 本院认为，漳龙公司在向圆山公司承包案涉工程后，又与周其进订立《项目管理目标责任书》，约定涉案工程B标段全部工程由周其进实际承包施工并自负盈亏，该行为属于违法分包性质。根据最高人民法院《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，《项目管理目标责任书》应认定为无效合同。但因涉案工程已于2016年12月21日验收合格，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，符合法律规定。但周其进与漳龙公司对工程价款是否参照合同约定进行支付存在争议，对此，本院分析如下： （一）关于案涉工程《项目管理目标责任书》第33.2条约定的“工程结算总造价以甲方选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据”能否参照适用的问题。 本院认为，1、《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》〔法工备函（2017）22号〕的函复内容系针对地方性立法行为，而非针对当事人之间的合同订立行为，该复函亦未对相关合同效力做出否定性评价。因此，在本案中，就合同条款能否参照适用的问题，应依据《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定进行认定。2、周其进与漳龙公司在《项目管理目标责任书》第33.2条约定“工程结算总造价以甲方选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据”，系双方对工程造价结算依据的约定，该约定并未违反法律法规的强制性规定。周其进将该《项目管理目标责任书》作为其主张工程款的证据之一，说明该《项目管理目标责任书》亦体现双方订立合同时的真实意思。3、实际施工人周其进提供的2018年9月22日《工程结算书》报送的对象为南靖县财政投资评审中心，且在双方相互反馈的基础上已进行至第五稿，该行为表明，周其进以实际行为认可了南靖县财政投资评审中心即为合同约定的造价评估机构。4、本案讼争的《项目管理目标责任书》订立于2013年，工程完工于2016年。周其进在订立合同当时并未对工程造价委托审核并作为结算依据的条款提出异议，却在造价审核阶段提出不按造价审核条款履行，有违诚信原则。5、周其进提出在订立合同时就存在显失公平行为，却未提供证据证明；其认为《项目管理目标责任书》第33.2条约定违反《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，属于可撤销的条款，却未在法定期间内请求撤销。因此，周其进关于《项目管理目标责任书》第33.2条约定的“工程结算总造价以甲方选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据”为无效条款，不应参照适用的主张不能成立，该条款作为双方对工程造价约定的结算依据应当予以参照。 二、关于案涉工程总价款应如何认定和案涉工程付款条件是否成就的问题 根据双方诉辩意见和庭审辩论意见，本院从以下两方面进行分析： (一)关于2018年9月22日《工程结算书》能否作为工程造价的定案依据的问题 周其进认为，2018年9月22日，漳龙公司出具《工程结算书》，确认案涉工程结算款项为人民币80181600元。案涉工程总价款应按80181600元计算。 漳龙公司认为，周其进主张工程结算款为80181600元，仅是周其进单方送审价，不能作为定案依据。 本院认为，2018年9月22日《工程结算书》不能作为本案工程造价的定案依据，理由如下： 1、《项目管理目标责任书》第33条第1款第15项约定，相关结算资料由周其进报送。案涉工程因存在违法分包情形，相关结算资料的报送必须以漳龙公司名义，由漳龙公司盖章。这从该文书原件在周其进手中，且《工程结算书》封面4“承包人”栏手写提示“盖漳龙章”的细节得到印证。 2、漳龙公司的盖章行为不能认定为其对2018年9月22日《工程结算书》所载工程价款的结算确认。首先，从该份《工程结算书》第1页《关于南靖县靖城组团廍前大道B标工程结算书重新修改送审的说明》可以看出，该份《工程结算书》仅是周其进以漳龙公司名义向南靖县财政投资评审中心报送的结算资料。该工程结算书所载明“结算价”为71361624元，也非80181600元，且《工程结算书》封4标题也明确上述价款的性质为“竣工结算报送总价”，说明漳龙公司与周其进并未就工程价款达成结算意见，80181600元并非上述双方对案涉工程的最终结算价。 3.《项目管理目标责任书》第33.2条明确约定，工程结算总造价以甲方（漳龙公司）选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据。如前所述，该条款作为双方对工程造价约定的结算方式应当予以参照。因此，周其进认为《工程结算书》由漳龙公司出具，工程价款应以80181600元计算的主张与事实不符，不能成立。 （二）关于工程结算总价应以选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据，还是需另行鉴定的问题。 本院认为，依约选定的审核造价机构对市政工程建设项目进行造价审核，属于专业机构对工程造价的一种评估行为。涉案工程为市政工程，依约选定的造价审核机构为南靖县财政投资评审中心。如前所述，《项目管理目标责任书》第33.2条关于工程结算总造价以甲方（漳龙公司）选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据的约定应当参照。当事人若对造价审核结论持有异议，应提供相应的证据证明该造价审核程序或审核结论确实存在问题，法院才能组织各方当事人进行质证并发表意见，并据此判断是否对异议部分另行依法鉴定。本案中，周其进以漳龙公司名义报送工程价款结算资料后，现有证据显示南靖县财政投资评审中心也在当事人反馈意见的基础上出具了第五稿的工程结算审核书，且截止目前尚未最终定稿。庭审过程中，漳龙公司也将第五稿的工程结算审核书打印成书面形式作为证据提交给周其进，但周其进收到后，以合同无效为由不认可财审的方式，也不提具体的异议意见和相应依据或材料。本院在庭审中也对周其作出如下释明：若本案应参照合同约定以财审或第三方造价审核作为结算依据，周其进是否考虑到若不提出具体的异议理由和材料，将可能承担举证不能的法律后果。周其进的代理人表示，“清楚，代理人也向当事人转达了，但当事人坚持不以财审作为结算依据，也不再配合财审。”漳龙公司对是否另行鉴定的问题，则坚持认为应以财审作为结算依据，不同意鉴定。综上所述，在无相反证据予以反驳且漳龙公司不同意鉴定的情况下，周其进认为案涉工程价款应以其报送的结算价款为准或应另行鉴定的理由不能成立，不予支持，截止目前，当事人也未再向本院提交审核意见书定稿原件以供核对，也无相关证据或书面意见表明受托的造价咨询机构已经出具最终审核意见书，因此，漳龙公司关于剩余工程款应待审核结论出来后再进行结算，案涉工程付款条件尚未成就的理由可以成立，予以支持。 至于案涉工程已付工程款的金额如何认定和工程欠款的利息应从何时起算，计算标准是多少等争议问题，因案涉工程款的付款条件尚未具备，本院不作认定。又因讼争工程价款尚未最终确定，圆山公司是否存在欠付漳龙公司工程款仍无法判断。因漳龙公司提供的“授权协议书”载明，周其进是讼争工程的中选人，而张诗宏仅在周其进授权下，参与案涉工程的相关事务，且案涉合同的相对人是周其进，张诗宏并非合同相对人，因此，在周其进未主动申请追加张诗宏参加诉讼的情况下，根据合同相对性原理，本案周其进作为周其进提起诉讼，主体是适格的。漳龙公司在质证时认为本案遗漏诉讼主体的理由，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，漳龙公司在向圆山公司承包案涉工程后，又与周其进订立《项目管理目标责任书》，该行为属于违法分包行为，讼争《项目管理目标责任书》应认定为无效合同。但因涉案工程已于2016年12月21日验收合格，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，周其进作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但周其进与漳龙公司已约定工程结算总造价以漳龙公司选定的造价咨询机构出具的审核意见书为依据，该条款作为双方对工程造价约定的结算方式应当予以参照。周其进认为《工程结算书》系由漳龙公司出具，工程价款应以80181600元计算的主张与事实不符，不能成立。案涉工程价款审核意见书未最终定稿，漳龙公司关于剩余工程款应待审核结论出来后再进行结算，案涉工程付款条件尚未成就的理由可以成立，予以支持。周其进的诉讼请求缺乏事实依据，于法不符，本院不予支持，但待工程价款审核结论最终定稿，工程款结算条件成就后，周其进仍可另行依法主张案涉工程欠款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下： 驳回原告周其进的诉讼请求。 案件受理费198082元，由周其进负担。 如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年六月二十一日 书记员  曾晓宇