四川省内江市市中区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1002民初1466号 原告（反诉被告）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳经济开发区。 法定代表人：吕永武，董事长。 委托诉讼代理人：赵绍波，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王威，四川英特信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：内江市玉玲珑置业有限公司，住所地内江市市中区。 法定代表人：黄刚，董事长。 委托诉讼代理人：姚永红，四川英中律师事务所律师。 原告江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳公司）诉被告内江市玉玲珑置业有限公司（以下简称玉玲珑公司）建筑工程施工合同纠纷及被告内江市玉玲珑置业有限公司反诉原告江苏溧阳建设集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日立案后，依法适用普通程序进行了审理。审理中，鉴定期间依法不计入审限。本案现已审理终结。 原告溧阳公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即支付合同外增量部分工程进度款11,590,085.80元；2.请求判令被告以3,000,000元为基数自2015年7月1日起按照每日1‰的标准承担违约金，直至上述工程进度款全部支付完毕为止；3.鉴定费用依法处理；4.本案诉讼等费用由被告承担。事实与理由：被告玉玲珑公司因投资建设“内江国际家居商贸城”项目，作为工程项目的发包方与原告于2013年1月3日和2013年4月25日分别签订了“红星美凯龙项目承包协议书”和“2#家居馆土建工程承包协议书”，合同约定了承包范围、合同价款、合同工期、付款方式、竣工和结算等事项。合同签订后，原告依约组织建设施工，在上述两个项目的施工过程中，被告玉玲珑公司根据工程实际施工情况在上述两份承包协议承包范围以外增加了部分工程量，对此，原、被告双方2015年2月5日签订了补充协议一份，该协议第2条约定：“合同外增加工程款已送审甲方（本案被告）19,119,943元，甲方承诺在2015年3月底初审完成，并在2015年6月底支付审核后工程款的80%”。同时，该协议第5条还约定：“甲方承诺：未按约定支付工程款，承担剩余民工工资3,000,000元每日千分之一违约金并承担相应后果”。该补充协议签订后，原告积极配合被告对上述增加工程量价款进行审核，而被告久拖不向原告通知审核结果也不按照补充协议约定的时间向原告支付上述工程款。为此，原告还在2015年6月25日发函向被告催款，至今已逾期近两年之久。被告既没有向原告出具审核报告，也没有向原告支付上述工程款，由此给原告的建设资金周转带来严重的困难，直接影响到原告对农民工工资和工程材料供应商材料款的支付。为维护原告的合法权益，起诉至本院，请求依法支持原告诉讼请求。审理中，原告申请对“内江国际家居商贸城”项目合同外增加工程金额进行鉴定。经内江市市中区人民法院委托，成都衡泰工程造价咨询有限公司作出鉴定意见：“内江国际家居商贸城”项目合同工外增加工程款金额为：1.实体部分造价9,401，006.55元；2.钢连廊设计费129,679元；3.总承包服务费为8,692,320.00元，该部分费用属于合同范围内工作内容，若主合同结算时，已记该部分费用，则该费用不在此重复计算。同时，原告垫付鉴定费344,000元。原告认为，上述合同外增加工程款总价为18,237,607.2元，被告按双方合同约定应当支付80%及14,590,085.80元，再减已付3,000,000元，应当向原告支付11,590,085.80元。 被告玉玲珑公司辩称，1.被告按约支付工程款且已经超额支付工程款，应当驳回原告的诉讼请求。2013年1月3日，被告与原告签订《内江国际家居商贸城红星美凯龙项目承包协议书》，将内江国际家居商贸城(1#楼)红星美凯龙项目发包给原告承建，双方约定合同价款暂定为45,000,000元，1#楼完工后，原告向被告报送的工程结算价为66,747,326元（包括增加工程量），被告委托四川中凯建设工程咨询有限公司（以下简称中凯公司）对1#楼工程总造价进行审计，审计工程价为51,121,972元，截止2014年7月9日，被告已经向原告支付工程款为57,250,000元，超出工程总价款6,128,028元；2013年4月25日，被告与原告签订《内江国际家居商贸城2#家居馆土建工程承包协议书》，将内江国际家居商贸城（2#楼）家居馆土建工程发包给溧阳公司承建，双方约定合同价款暂定为75,000,000元，2#楼完工后，原告至今未提供工程竣工验收、结算资料，导致工程项目至今未审计结算，但被告仍然按照合同约定向原告支付了工程款76,960,154元，已经超出合同约定总价款1,960,154元。原告报送2#楼增加工程量为11,000,000元，按2#楼主体工程和增加工程量暂定价86,000,000元计算，在工程未竣工验收前，答辩人已经支付2#楼进度款近90%，且尚未扣除原告工程质量保证金、所拖欠的税收4,000,000余元以及被告垫付的民工工资、保修期内的材料款等。2.被告不存在违约行为，但原告在履行合同义务中存在严重违约行为，应当向答辩人承担违约责任。双方在承包合同中约定原告在任何情况下，任何时间不得以任何理由拖欠民工工资，但原告在1#、2#楼的建设中严重拖欠民工工资，严重影响被告的营业秩序，造成恶劣的社会影响。在内江市经开区多部门的主持协调下，双方于2015年2月5日达成《补充协议书》，补充协议签订后，被告依约退还了4,000,000元保证金并支付了3,000,000元工程款，在当年春节前全部兑付了民工工资。原告公司应积极配合被告整体工程验收、审计，提供竣工验收及审计资料而不配合，应根据约定承担每日按3,000,000元的1‰违约金的违约责任，原告诉称由于被告没有支付工程款影响其对民工工资和材料款的支付，是严重背离事实的。原告行为严重违反了主合同的约定，也违反了补充协议的约定，应当承担违约责任；原告2#楼的增加工程量部分，随2#楼主体工程同时施工，同进度、同比例支付工程款，系2#楼主体工程不可分离的一部分，应纳入整体工程核算，被告支付的2#楼的工程款中既有主体工程的，也有主体工程增量部分的，是按工程主体和增量部分的进度支付，并非按照合同内和合同外支付。因此，2#楼的工程款是否支付完毕，只有对2#楼整个工程进行审计结算后才可以得出结论。被告多次书面通知原告提交竣工验收和结算资料，以便双方最终审计结算，但原告均拒绝提供或不予回应。诉讼中，原告仅针对其申请的对“内江国际家居商贸城”项目1#、2#楼合同外增加工程量价款的鉴定提供给了1#楼和2#楼增加工程的结算资料，而拒不提供2#楼合同内工程的结算资料，导致被告申请的对2#楼整体工程造价鉴定无法进行而终止。因此，原告应当承担全部法律责任。综上所述，被告信守合约，按约超额支付工程款，无任何违约行为。相反，原告的严重违约行为，对被告的整体工程建设造成严重影响和重大经济损失，应承担相应的违约责任。 被告玉玲珑公司向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告返还反诉原告1#楼工程款6,128,028元；2.案件诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：一、2013年1月3日，反诉原告与反诉被告签订《内江国际家居商贸城红星美凯龙项目承包协议书》，将内江国际家居商贸城(1#楼)红星美凯龙项目发包给反诉被告承建，双方约定：合同价款暂定为45,000,000元，反诉被告向反诉原告缴纳4,000,000元履约保证金，反诉被告在任何情况下，任何时间不得以任何理由拖欠民工工资，工程质量问题在质保期内由反诉被告负责保修，工程完工后反诉被告向反诉原告提交完整的竣工资料三套并进行结算。1#楼完工后，反诉被告向反诉原告报送的工程结算价为66,747,326元（包括增加工程量）。反诉原告委托中凯公司对1#楼工程总造价进行审计，审计工程价为51,121,972元。截止2014年7月9日，反诉原告已经支付的工程款为57,250,000元，超出工程总价款6,128,028元。二、2013年4月25日，反诉原告与反诉被告签订《内江国际家居商贸城2#家居馆土建工程承包协议书》，将内江国际家居商贸城（2#楼）家居馆土建工程发包给被反诉人承建，双方约定：合同价款暂定为75,000,000元，反诉被告向反诉原告缴纳4,000,000元履约保证金，反诉被告在任何情况下，任何时间不得以任何理由拖欠民工工资，工程质量问题在质保期内由反诉被告负责保修，工程完工后反诉被告向反诉原告提交完整的竣工资料三套并进行结算。2#楼完工后，反诉被告至今未提供工程结算资料，导致工程至今未结算审计。但反诉原告仍然按照合同约定向反诉被告支付了工程款76,960,154元，已经超出合同约定总价款1,960,154元。三、双方在承包合同中约定反诉被告在任何情况下，任何时间不得以任何理由拖欠民工工资。但反诉被告在1#、2#楼的建设中严重拖欠民工工资，严重影响反诉原告的营业秩序，造成恶劣的社会影响。在内江市经开区多部门的主持协调下，双方于2015年2月5日达成《补充协议书》，补充协议签订后，反诉原告依约退还了4,000,000元保证金并支付了3,000,000元工程款，在当年春节前全部兑付了民工工资。反诉原告于2015年11月4日、2016年3月16日、2016年11月14日、2017年1月16日多次向反诉被告发出《律师函》《通知函》，要求反诉被告提供竣工资料、办理工程结算，但至今提供，也对1#楼的初审结果不予核对。反诉被告的行为严重违反了主合同的约定，也违反了补充协议的约定，应当承担违约责任。四、1#、2#楼交付使用后，屋面存在严重漏水现象。反诉原告多次打电话、书面通知被反诉人进行处理，但反诉被告均不予理睬。反诉原告垫付费用415,464元屋面漏水问题进行了处理。另，反诉被告拖欠其工程资料员工资137,600元，导致其资料员拒绝交出2#楼竣工资料，为了完成2#楼的竣工验收工作，反诉原告代替反诉被告垫付了资料员工资后，资料员才将竣工资料交付反诉原告。反诉原告还替反诉被告垫付了质量监督检查费25,728元。五、反诉原告向反诉被告支付1#、2#楼工程款共计134,210,154.07元，反诉被告向反诉原告出具发票金额为69,000,000元，尚欠65,210,154.07元的发票。综上所述，反诉原告认为，反诉原告已经严格按照合同约定履行了付款义务，而反诉被告在中凯公司出具1#楼的造价审计结果后，就一直不与反诉人作最终工程价款的结算，同时拒绝提供2#楼的工程结算资料，对其工程质量问题也不履行保修义务。反诉被告屡次违约，给反诉原告的正常生产经营造成重大影响。故提出以上反诉请求，请求依法支持反诉原告的诉讼请求。 原告溧阳公司对被告玉玲珑公司的反诉辩称，2013年1月3日和2013年4月25日，原、被告分别签订了《内江国际家居商贸城红星美凯龙项目承包协议书》和《内江国际家居商贸城2#家居馆土建工程承包协议书》，两份协议书约定了承包范围、合同价款、合同工期、付款方式、竣工和结算等事项。在本案诉讼中，原告是基于2015年2月5日签订的《补充协议》提起的诉讼，该补充协议是对双方原协议合同外的工程量及价款的结算，并约定了支付时间，双方对合同外的增项并无异议。反诉是被告向原告提出的一种反请求，目的是抵消、动摇或吞并原告的请求。2015年2月5日签订的《补充协议》，双方从原来的建设施工合同因双方签订《补充协议》已变更为支付明确的债权债务关系。反诉原告玉玲珑置业有限公司的反诉请求不属于与本诉基于同一法律关系，其请求事实和理由与本案不具有牵连性及存在法律上的联系。综上所述，反诉原告的反诉请求应当另行起诉，而不应当与本案合并审理，请求依法驳回反诉原告反诉请求。 本院经审理认定事实如下：2013年1月3日、2013年4月25日,原告溧阳公司与被告玉玲珑公司签订《内江国际家居商贸城红星美凯龙项目承包协议书》、《内江国际家居商贸城2#家居馆土建工程承包协议书》，被告将内江国际家居商贸城1#楼红星美凯龙工程、2#家居馆土建工程发包给原告建设施工。合同约定合同价款暂定为人民币45,000,000元、75,000,000元，并约定了工程承包范围及内容、材料设备供应及结算、合同价款的变更与确定、质量约定与保修、履行保证金、竣工验收及结算以及发包人和承包人权利义务等。工程协议签订后，原告按照约定进行开工建设。被告在2013年4月27日至2014年7月9日期间支付原告1#楼工程款57,250,000元，在2013年7月25日至2015年4月30日支付原告2#楼工程款76,960,154.07元。施工过程中，因民工工资和合同外增加工程量等问题，原、被告于2015年2月5日在内江经济技术开发区就业和社会保障局的见证下签订《补充协议》，协议约定：1.被告于2015年2月6日退还原告工程履约保证金4,000,000元用于支付部分民工工资，于2015年4月10前支付原告3,000,000元用于支付剩余民工工资，原告保证内江国际家居商贸城1#、2#楼及增加工程项下无任何拖欠民工工资情况；2.合同外增加工程款已送审被告19,119,943元，被告承诺在2015年3月底初审完成，并在2015年6月底支付审核后工程款的80%（扣除2015年4月10日前支付的乙方民工工资3,000,000元），余款20%与原工程结算审计后同步支付；3.1#工程竣工结算最迟在2015年6月完成，被告在2015年8月前支付审核后工程款95%，如有超额部分，应予扣除；4.如被告审计未按约定完成且拖欠过久或双方争议偏大，原告有权更换审计单位，双方可由工程所在地（内江市）有资质的相关单位进行随机抽选，以确保审计按时完成；5.被告承诺如未按约定支付工程款，将承担剩余民工工资3,000,000元每日千分之一的违约金并承担后果；原告应积极配合被告整体工程验收、审计、并按约提供工程项目竣工验收及审计资料；如因原告未提供相关资料导致被告整体工程项目无法验收审计，原告应承担违约责任，违约责任按被告送达相关通知及提供资料期限起开始计算，每日按3,000,000元的千分之一承担违约金；6.在被告支付工程履约保证金4,000,000元后，双方对内江国际家居商贸城1#、2#工程履约保证金支付期限造成的违约责任互不承担；7.原告承诺如被告按以上约定履行，本工程今后再发生民工工资纠纷、材料商讨款等事项均与被告无关，原告全权负责，并承担相应责任；8.本协议如与《土建工程承包协议书》相冲突以本补充协议为准。《补充协议》签订后，被告于2015年2月5日退还原告1#红星美凯龙投标保证金4,000,000元；于2015年4月22日支付原告内江国际家居商贸城1#、2#楼土建及合同外增加工程的工程款3,000,000元。后双方因工程价款数额发生争议，导致项目工程未能验收结算。2015年4月27日，被告委托四川中凯建设工程咨询有限公司对内江国际家居商贸城1#楼红星美凯龙馆工程作出审计报告，报告结论为：内江国际家居商贸城1#楼红星美凯龙馆工程总造价为51,121,972元。被告委托四川瀚毅律师事务所分别于2015年11月4日、2016年11月4日、2017年1月16日向原告发出《律师函》，要求原告提交1#、2#楼土建工程相关工程竣工验收资料，并配合被告办理工程审计结算工作。2015年11月25日，原告向被告发出《律师函》，载明：1.原告均是按照合同约定进行施工，并严格按照要求向被告提供了相关工程资料；2.1#楼竣工验收相关资料原告已向被告提供；3.2#楼竣工资料已向被告提供，但被告因自身原因拒不接收；4.被告在本项目的其他分项中，书面承诺按期支付原告工程款，但被告均未能履行合同约定与书面约定的工程款的支付义务；5.希望被告尊重事实，按照合同约定及付款承诺及时支付原告工程款；6.被告的违约行为已给原告造成了经济及名誉损失；7.如被告继续违约，原告不排除对其采取法律手段维护其合法权益；8.原告于2015年9月22日向被告发出的《要求支付工程款及加快工程结算的函》已说明，当前局面是由被告造成，产生后果均由被告承担。2016年3月16日，被告向原告发出《关于办理内江国际家居商贸城1#、2#楼竣工验收结算的通知函》，载明：1.原告承建的内江国际家居商贸城1#楼经四川中凯建设工程咨询有限公司审计，已出具结算审计报告（送审工程造价：66,747,326.00元，审定工程造价：51,121,972.00元），要求原告在收到通知函后七个工作日内与被告就该审计报告进行审计核对，逾期将视为已认可并同意该结算审计报告，被告将依据该审计报告的审定工程造价与原告进行1#楼工程款的结算；2.原告承建的内江国际家居商贸城2#楼工程，经被告多次通知至今未提供2#楼工程竣工验收资料，致使2#楼工程无法进行综合验收，要求原告在收到该通知函后十个工作日内，向被告提交2#楼工程竣工综合验收的相关资料，逾期不提交，所产生责任及后果由原告承担；3.要求原告根据2015年1月6日双方达成的会议精神积极配合被告尽快办理内江国际家居城2#楼的结算送审；4.被告已支付原告工程款134,250,000元，原告尚欠发票65,250,000元未开具，要求原告在2016年3月30日前向被告开具已付工程款发票。2016年8月11日，被告致函原告，称原告承建的内江国际家居城1#楼红星美凯龙和2#楼家居馆屋面存在严重漏水现象，多次通知原告来处理而未解决，要求原告在2016年8月16日前对屋面漏水问题进行处理，否则被告将从2016年8月17日自行安排处理，由此产生的工程费及损失由原告承担，将从工程款中扣除。2016年9月6日，被告与案外人自贡市沿滩第一建筑安装工程有限责任公司签订《内江国际商贸城1、2号楼屋面漏水维修工程合同》，对内江国际商贸城1、2号楼屋面漏水问题进行处理，并支付自贡市沿滩第一建筑安装工程有限公责任公司维修工程款200,000元。2016年8月23日，被告与周瑞签订《协议》，由被告代原告向周瑞支付拖欠工资137,600元，周瑞根据协议约定向被告提交内江国际商贸城1、2号工程竣工验收所需资料。2016年8月23日，原告向被告出具授权委托支付函，要求被告支付资料员周瑞资料员费及试验费360,000元。2016年11月21日，被告通过银行汇兑支付周瑞68,800元。2016年12月6日，被告通过银行汇兑支付周瑞检测费25,728元，2016年12月23日，原告开具检测费25,728元的增值税普通发票一张。由于原、被告双方对工程竣工结算及工程款数额未达成一致意见，原告遂起诉至本院，被告提出反诉。本院在审理中，原告于2017年9月12日向本院申请对涉案内江国际家居商贸城项目合同外增加工程量及造价进行司法鉴定。2018年5月9日，被告向本院申请对涉案“内江国际家居商贸城”项目2#楼整体工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。在鉴定过程中，后因原告未提交2#楼相关的结算资料，该鉴定无法进行，本次鉴定程序终结。2019年5月27日，由成都衡泰工程造价咨询有限公司出具“内江国际家居商贸城”项目合同外增加工程款金额纠纷案工程造价鉴定意见书（衡泰鉴字【2019】第0527号）鉴定结论为：1.实体部分造价9,401，006.55元；2.钢连廊设计费144,280.64元；3.总承包服务费为8,692,320.00元，该部分费用属于合同范围内工作内容，若主合同结算时，已记该部分费用，则该费用不在此重复计算。 以上事实，有原告提交的原被告身份证明、营业执照证明、1号楼和2号楼的承包协议书、补充协议书、预算书、通知单、预算造价、工程款申请表，被告提交的1#、2#馆工程款支付情况表、《工程款申请表》、成都衡泰工程造价咨询有限公司工程造价鉴定意见书（衡泰鉴字【2019】第0527号）、鉴定费发票四张、转账凭证、建筑业统一发票、《补充协议书》、张传略《收条》、张传略《承诺书》、工行回单、《授权委托书》、张传略《收条》、《内江国际家居城2#楼人工工资表》、《内江国际家居城2#楼人工工资汇总表》、工行网上银行电子回单、2015.11.25《律师函回复》、《关于办理内江国际家居商贸城1#、2#楼竣工验收结算的通知函》、2016.8.11《工作联系函》、2016.9.6《内江国际商贸城1、2号楼屋面漏水维修工程合同》、转账凭证、增值税专用发票、2016.10.10《协议》、转账凭证、增值税专用发票、转账凭证、2016.8.23《授权委托支付》、2013年4月11日《中国内江国际家居商贸城1#楼红星美凯龙馆土建工程招标文件》中《分部分项工程量清单与计价表》、《四川中凯建设工程咨询有限公司对内江国际家居商贸城1#楼工程红星美凯龙工程审计报告》等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。 本院认为，本案中，原告溧阳公司的本诉请求系单就涉案“内江国际家居商贸城”项目合同外增量部分工程进度款及其中3,000,000元的逾期付款违约金提出的，但要确定被告玉玲珑公司对上述款项及违约金承担支付责任的前提是先要确定被告是否尚欠原告涉案“内江国际家居商贸城”项目1#楼和2#楼工程款（包括合同内和合同外增加部分工程价款），如尚欠工程款，同时还需确定工程款的具体金额，如被告已足额支付或超额支付，则不应再承担付款责任。要确定上述事实，必然要确定涉案“内江国际家居商贸城”项目1#楼和2#楼工程总价（包括合同内和合同外增加部分工程价款）和被告已向原告支付的工程款总额。根据审理查明的情况：第一，本案被告玉玲珑公司在诉讼前自行委托四川中凯建设工程咨询有限公司对1#楼红星美凯龙项目工程总造价进行了审计，审计工程总造价为51,121,972元，原告江苏溧阳建设集团有限公司对此有异议，但未申请鉴定，1#楼红星美凯龙项目工程总造价可以此认定；审理中，经成都衡泰工程造价咨询有限公司鉴定，涉案“内江国际家居商贸城”项目合同外增加工程款金额为9，545，287.19元，但2#楼家居馆土建工程原、被告双方未进行结算，且在本案中也未进行司法鉴定，其工程总造价无法确定。因此，涉案家居商贸城1#红星美凯龙项目工程和2#楼家居馆土建工程合同内工程总价不能认定。第二，被告玉玲珑公司已向原告溧阳公司支付工程款总额为134，250,000元。由于涉案“内江国际家居商贸城”工程总价不能确定，就不能确定被告是否欠原告工程价款，在欠缺这一基本事实的前提下，原告提出的要求被告支付“内江国际家居商贸城”项目合同外增量部分工程进度款11,590,085.80元及其中3,000,000元的逾期付款违约金的诉讼请求，证据不足，本院不予支持；关于本案工程造价鉴定费344,000元如何承担的问题，虽然原告申请对涉案“内江国际家居商贸城”项目合同外增加工程款进行鉴定，且鉴定机构也作出了鉴定意见，但由于原告未提交“内江国际家居商贸城”2#楼合同内工程结算资料，导致被告申请的对上述2#楼整体工程造价鉴定无法进行而终结，因而也造成涉案“内江国际家居商贸城”项目工程总价不能确定的情况；在此前提下，原告申请由鉴定机构作出的鉴定意见，在本案中未作为裁判依据，故因此产生的鉴定费用应由原告承担。同理，在涉案“内江国际家居商贸城”工程总价不能确定的前提下，就不能确定被告是否已向原告超额支付工程款。被告提出的反诉请求，证据不足，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、驳回原告江苏溧阳建设集团有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告内江市玉玲珑置业有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费91,341元，工程造价鉴定费344,000元，由原告江苏溧阳建设集团有限公司负担；反诉案件受理费58,748元，保全费5,000元，由被告内江市玉玲珑置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审 判 长  邓镇兵 审 判 员  叶 伟 人民陪审员  邓昭元 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  陈 欢