大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0203民初5893号原告肖永沛，男，1956年2月8日生，汉族，退休，住辽宁省大连市甘井子区。委托代理人王建明、马平原，辽宁海之韵律师事务所律师。被告沈琳，女，1967年5月6日生，汉族，大连东霖食品股份有限公司法定代表人，住辽宁省大连市中山区。委托代理人于水、宋洋，辽宁法大律师事务所律师。被告大连中鼎信融资担保有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区白云新村山庄北二街2号409室。法定代表人赵财，该公司董事长。委托代理人孙敏孝，男，1984年8月21日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。被告大连东霖食品股份有限公司，住所地辽宁省大连普湾新区石河街道泰海路18号。法定代表人沈琳，该公司董事长。委托代理人于水、宋洋，辽宁法大律师事务所律师。原告肖永沛与被告沈琳、大连中鼎信融资担保有限公司（以下简称“中鼎信公司”）、大连东霖食品股份有限公司（以下简称“东霖公司”）借款合同纠纷一案，本院于2018年12月6日受理后，依法适用普通程序，于2019年3月7日、2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告肖永沛的委托代理人王建明、马平原，被告沈琳、东霖公司的共同委托代理人于水、宋洋到庭参加了诉讼，被告中鼎信公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2017年10月10日，原告与第一被告沈琳签订借款担保合同，合同约定第一被告向原告借款400万元，借款期限为2017年10月10日至2018年10月9日，年息为16%，每三个月结息一次，出借人将上述借款资金划入借款人指定账户（户名：孙刚，开户银行：浦发银行大连五一广场支行，账号62×××54）,划入后借款人应向出借人出具书面借据（收款证明）。借款到期后，借款人应一次性向出借人偿还本金和未支付的利息。借款人未按本合同约定期限还款的，借款人应按本合同2.1条约定的利率即年息16%支付逾期付款利息，直至本息全部清偿之日止。借款人未按时足额偿还本金及利息的，应当承担出借人为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。借款担保合同第八条约定，保证人为本合同项下借款的本金以及利息提供不可撤销的连带保证。如借款期限届满之日借款人不能偿还出借人本金和利息，保证人将于债权届满三个工作日内按照本合同约定向出借人偿付借款的本金和利息，如保证人未代借款人履行连带责任义务，则视为保证人违约，保证人需向出借人按日万分之五支付违约赔偿金，保证期间自债权到期之日起两年。上述合同签订当日（2017年10月10日）原告按约定向第一被告指定的银行账户转款400万元，同日借款人出具了收款证明。合同到期日2018年10月9日，第一被告没有按期归还借款本金，保证人也未按照约定向原告偿还。原告找到借款人索要，借款人出具了还款计划，但没有按照还款计划履行，至今400万元本金一分未还，再要第一被告否认该借款，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院判令第一被告偿还原告全部欠款本金、利息及律师费，第二被告、第三被告对上述债务承担连带偿还责任并承担违约赔偿金。被告沈琳辩称，不同意原告的诉讼请求。要求法院驳回原告诉讼请求。被告东霖公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，理由如下：因为本案借款行为是不真实的，所以《借款担保合同》应当被认定为无效、同时东霖公司提供担保的行为也未经法定程序，所以《借款担保合同》中的担保相关条款应当被认定为无效。并且因为原告在缔约过程中存在过错，东霖公司也不应当再承担其他民事责任。具体来说：依据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定，对公司为沈琳的对外借款提供担保均应由股东大会决议，但东霖公司股东大会、董事会及对外的披露信息，均未有担保痕迹。同时，原告在与被告签订案涉合同的过程中，并未要求东霖公司提供股东会或者股东大会的决议，作为借款的出借方，没有尽到审慎注意的义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条的规定，应当认为担保合同无效。同时，债权人在缔约过程中存在过错，担保人不应当承担其他的民事责任。进一步来说，上市公司未经股东大会同意即为实际控制人提供担保，将会给上市公司及股东乃至整个证券市场带来潜在风险，一旦承担担保责任，势必造成公司净资产的减少，降低上市公司的企业价值，侵害了众多投资者的利益。故，为保护广大中小股东的合法权益，2018年8月9日最高人民法院也相应出台了《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（稿）》的规定，明确了上市公司未经股东大会同意为实际控制人提供担保无效。同时，根据该解释的精神，相对人应当对公司的担保行为所要求的基本材料，即公司章程、公司决议等进行形式审查，并对该审查行为承担举证责任。具体到本案而言，针对被告东霖公司为上市公司的情况，其进行形式审查的方式，应当以上市公司公开披露的信息为准。但是原告在与东霖公司签订合同的过程中，并没有尽到审慎注意义务，在东霖公司的相关章程和决议皆为对外公开的前提下，并没有发现公司没有经过法定程序向其提供担保，也未向东霖公司索要任何提供担所需要的材料，在缔约过程中存在明显过错。被告中鼎信公司未到庭，亦未向本院提供书面答辩意见及证据材料。经审理查明，2017年10月10日，原告作为出借人，被告沈琳作为借款人、中鼎信公司及东霖公司作为保证人共同签订了编号为2017年1010001号《借款担保合同》，合同约定借款金额为400万元，期限为12个月，自2017年10月10日至2018年10月9日，贷款用途仅限用于企业流动资金；约定利率计算方式为年息16%，利息按三个月支付一次，即从借款到账日期，每到三个月于当月的27号支付一次季度利息，支付利息金额为160000元。出借人将借款资金划入借款人指定的“孙刚”账户，出借人向借款人账户汇入约定资金后，取得转款凭证即视为出借人履行了全部义务。合同第八条“保证人的权利义务”中约定保证人为本合同项下借款的本金及利息提供不可撤销的连带保证。如在借款期限内借款人不能按照约定向出借人支付利息，则保证人当日按照约定向出借人支付利息。如借款人期限届满之日借款人不能偿还出借人本金及利息，保证人将于债权届满三个工作日内按照本合同约定向出借人偿付借款的本金和利息。如保证人未代借款人履行连带责任义务，则视为保证人违约，保证人需向出借人按日万分之五支付违约赔偿金。保证人的保证期间自债权到期之日起两年。在第十一条“违约责任”中约定借款人未按本合同约定期限还款的，借款人应按照合同2.1条约定的利率即年16%（此处，合同中书写10%，根据具体案件事实，显系笔误）支付逾期付款利息，直至本、息全部清偿为止。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应当承担出借人为实现债权而支付的催收费、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。合同签字页，原告和被告沈琳分别在出借人和借款人处签字，被告中鼎信和被告东霖食品分别在保证人1和保证人2处盖章。同日，原告通过上海浦东发展银行向合同指定的“孙刚”账户汇款400万元人民币，沈琳出具《收款证明》一份，写明上述合同的本金400万元已经汇入到指定账户。合同订立后，被告沈琳分别在2018年1月9日、2018年4月9日、2018年7月9日向原告账户偿还利息16万。2018年11月2日原告与被告沈琳草拟还款计划，议定在2018年11月6日偿还利息20万元，以及在2019年1月底前分四次偿还本金。2018年11月6日，被告沈琳向原告支付20万元利息，未向原告支付本金和其余利息。另查，2018年12月4日原告与辽宁海之韵律师事务所签订《委托律师合同》，委托该所两名律师代理诉讼案件，约定一审律师费30.72万元。但截至法庭辩论终结之日，原告未实际支付该笔费用。诉讼中，被告沈琳对《借款担保合同》上“沈琳”签名真实性不予认可，并申请司法鉴定，经大连市中级人民法院司法技术处委托辽宁明鉴司法鉴定中心出具辽明鉴[2019]文鉴字第14号司法鉴定意见：案涉《借款担保合同》上借款人处“沈琳”签名字迹与本案中被告沈琳认可的案涉文件中签字笔迹是同一人所写。上述事实，有原告提供的《借款担保合同》、上海浦东发展银行回单、收款证明、还款计划、原告银行账户流水、委托律师合同、笔迹鉴定报告，以及庭审笔录在案为凭，这些材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。原告与被告沈琳之间就借款的权利和义务订立了《借款担保合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力。原告如约向合同指定的账户汇入出借款，而被告沈琳仅按期偿还三次利息，此后，未按合同约定履行还本付息的义务，其已构成违约，应承担违约责任。因此，原告主张被告沈琳偿还本金400万元，以及自2018年10月10日起按合同约定的16%给付利息，本院予以支持，但应扣除被告在2018年11月6日预先支付的利息4万元（计算方式：20万元减去2018年7月至10月的利息16万元）。关于原告主张的律师费30.72万元一项，原告虽然与律师签订了委托合同，但截至法庭辩论终结时尚未支付律师费，即该笔费用未实际发生，因此，对该项诉请，本院在本案中不予支持，待原告实际支付后可另行主张。关于原告主张被告中鼎信公司、东霖公司承担连带偿还责任及违约赔偿金一项，被告中鼎信公司与东霖公司作为保证人共同与出借人、借款人签订了《借款担保合同》，该合同的借款人沈琳作为保证人东霖公司的法定代表人，亦在合同中约定借款用途限定于“企业流动资金”，而非借款人沈琳的个人债务，在此基础上，合同明确约定中鼎信公司及东霖公司承担连带保证责任等具体权利和义务，二公司在保证人处盖章，因此，合同对保证人产生法律约束力。被告中鼎信公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，应视为对其抗辩权利的放弃。被告东霖公司以案涉担保违反公司法及其公司内部管理等理由主张担保合同无效，但该理由不能对抗并无过错的债权人，同时，本案亦不存在《中华人民共和国担保法》及司法解释规定的无效担保情形，因此，被告中鼎信公司与东霖公司应对被告沈琳的债务承担连带偿还责任。除此之外，《借款担保合同》还约定了借款人不能偿还出借人本金利息时，保证人应在债权届满三个工作日内偿付本金和利息，否则视为违约，应按日万分之五向债权人支付违约赔偿金，现被告中鼎信公司及东霖公司在借款期限届满日2018年10月9日之后三个工作日内未按约定向原告偿付本金和利息，因此，该二被告亦构成违约，应承担约定的赔偿责任。鉴于合同约定的日万分之五赔偿金，折合年利率约为18.25%，与借款利息合并后，超过法律规定的年利率上限24%，因此，本院酌情降低该赔偿金至日万分之二，对原告主张的超过部分，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈琳自本判决生效之日起十日内偿还原告肖永沛借款本金400万元及利息（利息自2018年10月10日起至实际清偿之日，按年利率16%计算，但应扣除2018年11月6日预先偿还的4万元）。二、被告大连中鼎信融资担保有限公司、被告大连东霖食品股份有限公司对上述第一项判决内容承担连带偿还责任。三、被告大连中鼎信融资担保有限公司、被告大连东霖食品股份有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告肖永沛违约赔偿金（违约赔偿金自2018年10月14日起至实际清偿之日，以400万元为本金，按日万分之二计算）。四、驳回原告肖永沛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41358元、财产保全费5000元，共计46358元（原告已预交），由原告肖永沛负担2800元，由被告沈琳、大连中鼎信融资担保有限公司、大连东霖食品股份有限公司共同负担43558元；鉴定费23200元（被告沈琳已预交），由被告沈琳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行期限两年。审 判 员  唐威岩人民陪审员  黄良义人民陪审员  广 莉二〇一九年六月五日书 记 员  张 颖