广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终567号上诉人（原审被告）：刘凤英，女，1967年10月22日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区***************。委托诉讼代理人：陈小聪，男，1981年10月1日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************,系茂名市法学会推荐。上诉人（原审被告）：茂名合力地产有限公司，住所地广东省茂名市茂南区光华北路28号，统一社会信用代码:914409001949320405。法定代表人：钟勇，总经理。委托诉讼代理人：黄川，男，1972年11月14日出生，住广州市海珠区*****************,系茂名合力地产有限公司的经理。委托诉讼代理人：彭帅，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茂名市合力西苑业主委员会，住所地：广东省茂名市茂南区*********。法定代表人：林家好，主任。委托诉讼代理人：陈金玉，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯瀚晶，广东大贤东宇律师事务所实习律师助理。上诉人刘凤英、茂名合力地产有限公司因与被上诉人茂名市合力西苑业主委员会排除妨害纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘凤英及其委托诉讼代理人陈小聪，上诉人茂名市合力地产有限公司的委托诉讼代理人彭帅、黄川，被上诉人茂名市合力西苑业主委员会的法定代表人林家好及其委托诉讼代理人陈金玉、柯瀚晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人茂名市合力地产有限公司上诉请求：1.撤销(2018)粤0902民初2724号民事判决；2.判决驳回茂名市合力西苑业主委员会的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由茂名市合力西苑业主委员会、刘凤英承担。事实和理由：一、原审法院通过茂名市城乡规划局的复函即直接认可涉案的合力西苑7梯首层44号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，明显是错误的。首先，茂名市城乡规划局的复函陈述的内容为：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定[茂建审字(2016)014号]，C1栋7梯首层44号属于楼梯功能，依据涉及有关规定该楼梯部分属于公共使用性质”。该函件中从文件编号茂建审字(2016)014号可以看出，茂名市城乡规划局出具审查报告的时间应该是在2016年，即2016年茂名市城乡规划局才审定该涉案商铺属于楼梯功能，属于公共使用性质。但对于2016年之前的使用性质该函中并没有任何说明，且依据该函的意思，2016年该涉案商铺的性质并未确定属于公共使用性质，故法院以此函的内容即认定涉案商铺从2007年至今均属于楼梯功能，属于公共使用性质，为自身臆断行为，存在以偏概全，明显与事实不相符。其次，在茂名市城乡规划局城建档案馆留存有首层平面图，“合力西苑C1栋商品房”竣工验收施工档案卷宗中的首层平面图即为竣工图。《西苑C1栋商品房首层平面图》与茂名合力地产有限公司持有的《商铺租赁合同》的附件“合力西苑(C1)栋商品房一层平面”是一致的，可充分证实茂名合力地产有限公司使用的7梯44号商铺在竣工之初就规划设计是专用部分的，不是小区公共部分。故，该涉案商铺在2007年建设之初便是专用部分，只是后续被审定为小区公共部分。最后，依据上述情况可以看出，2007年规划之初该涉案商铺的建设便为专用部分，2016年茂名市规划局才审定为专用部分，但原审法院却直接通过茂名市城乡规划局的复函即认可涉案的合力西苑7梯首层44号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，明显是错误的。二、原审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定直接支持茂名市合力西苑业主委员会的诉讼请求，判决茂名合力地产有限公司赔偿合力西苑7梯的公共面积自2007年1月10日至2018年7月15日期间的使用费，明显事实及法律依据错误。第一，通过上述阐述情况可以看出，2016年前该房屋的性质并非被审定为小区公共部分，且相关文件证明茂名合力地产有限公司当初竣工和规划报建中显示，该涉案商铺一直是专有部分。故2007年茂名合力地产有限公司将该涉案商铺进行对外出租的行为并无任何违法或不合理之处，茂名合力地产有限公司无需对此承担任何赔偿责任。第二，茂名市合力西苑业主委员会于2018年7月20日才向茂名合力地产有限公司主张该涉案商铺为公共部分，依据《民事诉讼法》关于诉讼时效的相关规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，但茂名市合力西苑业主委员会向法院主张的赔偿时间为2007年2月15日开始，且该期间并不存在任何主张损失赔偿的行为，原审法院可支持的赔偿时间并不能从2007年2月15日开始计算，即使要承担相关赔偿责任的前提下，也只需要承担从立案之日起，往前3年时间的损失赔偿，故原审法院直接判决茂名合力地产有限公司承担自2007年2月15日至2018年7月15日期间的使用费，明显事实及法律依据错误，对茂名合力地产有限公司不公平。三、一审判决书第九页第五行“现场勘查，首层44号商铺处于电梯井及楼梯底下”陈述有误，我方认为应该是首层44号商铺是处于楼梯底下，与电梯井是独立分开的，而电梯井是完全封闭的一个小房间。茂名合力地产有限公司出租给刘凤英的涉案44号商铺不包括电梯井部分，一审判决要求茂名合力地产有限公司返还按照平面图恢复电梯井的面积没有法律依据。从该评估报告的附件中的合力西苑C1栋商品房平面图中可以看出上述事实。综上所述，原审法院认定的基本事实严重不清，导致案件的基本事实认定严重错误。恳请二审法院在进一步查明事实的基础上，依法纠正一审的错误判决，按照上诉请求予以改判。以维护茂名合力地产有限公司的合法权益。上诉人刘凤英上诉请求：1.撤销广东省茂南区人民法院（2018）粤0902民初2724号民事判决，驳回茂名市合力西苑业主委员会对刘凤英的诉讼请求；2.茂名市合力西苑业主委员会、茂名合力地产有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审确定的案由错误。茂名市合力西苑业主委员会认为茂名合力地产有限公司将公共通道出租给刘凤英，根据茂名合力地产有限公司与业主签订的《商品房买卖合同》第十八条第二款“出卖人不得擅自改变与该商品有关联的公共部位和设施使用的使用性质”可知，茂名市合力西苑业主委员会应主张的是违约责任，本案案由应为商品房销售合同纠纷，而不是排除妨害纠纷。二、刘凤英不是本案适格的被告。2007年2月13日，刘凤英与作为开发商的茂名合力地产有限公司签订《商铺租赁合同》，约定茂名合力地产有限公司出租位于茂名市双山五路58号大院7、8、9、10号首层44号商铺给刘凤英使用，租期自2007年2月15日至2073年4月15日，租金共5万元，签订合同后刘凤英已支付茂名合力地产有限公司全部租金。茂名合力地产有限公司是44号商铺的开发商，刘凤英基于信任与茂名合力地产有限公司签订租赁合同，取得44号商铺的经营使用权。刘凤英没有过错，是茂名合力地产有限公司将44号商铺出租给刘凤英的，即使44号商铺为合力西苑的公共面积，也是茂名合力地产有限公司的行为构成违约或侵权，刘凤英在本案中也是受害人，茂名合力地产有限公司的行为对刘凤英也构成违约，刘凤英保留对茂名合力地产有限公司追究违约责任的权利。因此，刘凤英不是本案适格的被告。三、本案可能遗漏诉讼主体，违反法定程序。刘凤英取得44号商铺使用权后也转租给其他租户经营使用，现在正经营“多可爱”婴童用品连锁店。如前所述，刘凤英只是承租人，在本案中没有过错，不应承担侵权责任。如果法院认定刘凤英构成侵权，即曾经和现在租赁使用过44号商铺的租户也构成侵权，一审岂不是遗漏共同被告。四、原审法院以《关于茂名市合力西苑项目有关事项的复函》认定刘凤英和茂名合力地产有限公司侵占公共面积，这是错误的。首先，茂名合力地产有限公司最初按专有部分对44号商铺进行规划报建的，根据茂名合力地产有限公司2006年3月12日的《合力西苑（C1栋）商品房一层平面》图显示，44号商铺列为专有部分。同时根据茂名合力地产有限公司与业主签订的《商品房买卖合同》附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》，没有将44号商铺列入公共面积。其次，茂名市城乡规划局作出审定44号商铺为楼梯功能的文件[茂建审字（2016）014号]是2016年作出的，这是对原有规划的调整，即侵权的时间应从作出审定复函的2016年起算，此前相关使用人的占有使用均为合法使用。最后，刘凤英主观上无过错，也支付合同对价，其已善意取得44号商铺的承租权，对44号商铺依法有继续经营使用的权利。五、损失认定存在重大错误。1.价格评估存在错误。首先，评估机构不具备相应评估资质，根据广东省财政厅粤财评备[2017]24号《关于茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司备案公告》第三条，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司原取得资产评估资格证书已按规定回收，即茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司作出评估报告时没有取得资产评估资质，评估的结论无效。其次，评估报告选定的评估基准日期错误。评估对象为44号商铺2007年2月15日至2018年7月15日的市场租金价值，但选取的评估基准日是2018年12月3日，评估机构以现时的市场价值，去评估过去近10年的商铺租金价值，明显与客观不符。同时，采取市场法以现时的市场价格评定过往租金损失是不适当的，应采取收益法评估，通过价格倒推出该商铺相应时段租赁价格。最后，评估价格与刘凤英不具有关联性。虽然刘凤英与茂名合力地产有限公司签订《商铺租赁合同》的租赁期限从2007年2月15日起算，但根据《商品房交接单》，刘凤英实际取得商铺的使用权是2007年4月26日，因此2007年4月26日以前的商铺租金损失与刘凤英无关。2.部分损失赔偿超过诉讼时效。根据民诉法相关规定，诉讼时效为3年。茂名市合力西苑业主委员会主张从2007年2月15日起计付44号商铺租金损失，距起诉日最长期限已有9年，部分损失赔偿已超过诉讼时效。自起诉日溯前3年的商铺租金损失尚在诉讼时效内，超过3年部分已过诉讼时效，法院应对该部分诉讼主张予以驳回。综上，原审法院认定事实存在明显错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，驳回茂名市合力西苑业主委员会对刘凤英的诉讼请求。被上诉人茂名市合力西苑业主委员会辩称：一、关于案由问题。案由应由区法院根据起诉状确定的。本案是茂名合力地产有限公司、刘凤英共同无权处分使用涉案公共部分，妨碍茂名市合力西苑业主委员会对公共部分物权的使用和支配，引起了诉讼。因此，本案案由为排除妨害是正确的。二、关于本案被告问题。刘凤英与茂名合力地产有限公司是直接侵权人，且刘凤英在一审中提交的租赁合同显示，其与茂名合力地产有限公司签订的租赁期限是66年，是与该土地使用年限一致的租赁合同。显然，刘凤英是知道该涉案商铺并不具备产权的。再者，作为理性谨慎的人，在签订合同前，均会要求出租方出示产权证明，但刘凤英却并没有提交任何证据证明，由此可见，刘凤英属于恶意使用占用，应排除妨害，返还原物，恢复原状、赔偿损失的责任。至于刘凤英声称其他的转租人，首先并未有证据证明其他转租、承租人的存在，即使存在，其他人也是承接刘凤英的权利，且依据租赁合同，涉案商铺仍然属于刘凤英实际控制之下，依据权利义务对等原则，本案对刘凤英、茂名合力地产有限公司列为被告并没有不当之处。三、关于复函的问题。一审时，相关职能主管部门已明确答复涉案商铺属于公共面积，一审证据竣工验收图也证明竣工之时该商铺属于公共面积。因此，侵权时间自2007年起算并无不当之处。四、关于诉讼时效问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第一款规定，排除妨害请求权并不适用诉讼时效。再者，刘凤英与茂名合力地产有限公司的侵权行为处于持续状态，直至今天庭审仍属于侵权状态。且茂名合力地产有限公司、刘凤英一审并未提及诉讼时效问题便应诉，由此可见，超过诉讼时效的这一说法不成立。五、关于茂名合力地产有限公司指出现场勘查的问题，茂名市合力西苑业主委员会一审提交的现场图片以及一审法院现场勘验可看出，归属茂名市合力西苑业主委员会的电梯井已被茂名合力地产有限公司、刘凤英打通破坏，并持续侵占使用。电梯井是位于楼梯底下的，与楼梯是一体不可分割的。原告茂名市合力西苑业主委员会向一审法院提出诉讼请求：一、判令两被告立即排除对小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还7梯首层电梯井及公共通道等原告公共面积(东至43号商铺，西至45号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的的围墙恢复原状；二、判令两被告赔偿侵占合力西苑7梯的公共面积期间的使用费，暂计至起诉日为壹拾叁万柒仟元整(￥137000.00)[按每月1000元的标准，自2007年2月15日暂计算至2018年7月15日(1000元×12个月×11年+1000元×5个月)]，之后占用使用费按前述标准计算至被告排除妨害、恢复原状，将公共面积返还给原告止；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：茂名市合力西苑项目由被告茂名合力地产有限公司开发。2007年2月13日，被告茂名合力地产有限公司作为出租方(甲方)与被告刘凤英作为承租方(乙方)签订了《商铺租赁合同》，约定：“一、甲方出租商铺座落地址位于茂名市双山五路58号大院7、8、9、10号首层44号商铺(具体位置面积见附图)。二、租赁期限自2007年02月15日至2073年04月15日。三、租金总额为人民币：伍万元正，于签订本合同之日起三天内付清......”。2007年4月26日，被告茂名合力地产有限公司、茂名市佳源物业管理有限公司、被告刘凤英共同办理了交接手续，被告刘凤英开始使用涉案的茂名市合力西苑小区C1栋7梯首层44号商铺至今。案件审理过程中，原审法院曾致函茂名市城乡规划局，2018年10月15日，茂名市城乡规划局以《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》回复原审法院：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定[茂建审字(2016)014号]，C2栋6梯首层36号以及7梯首层44号属于楼梯功能，依据有关规划该楼梯部分属于公共使用性质”。原审法院依原告的申请，委托茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案的合力西苑C1栋7梯首层44号商铺自2007年2月15日至2018年7月15日期间的市场租金价值进行评估，2018年12月15日，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司作出茂立信资评字[2018]第179号《资产评估报告》，评估结论为：“茂名市双山五路58号大院‘合力西苑’C1栋7梯首层‘44号商铺’(建筑面积24.93㎡)2007年02月15日-2018年07月15日期间的市场租金价值，在评估基准日公开市场条件下的评估价值为人民币壹拾叁万叁仟贰佰壹拾柒元整(￥133217元)”。另备注：“现场勘查，首层44号商铺处于电梯井及楼梯底下，部分为斜顶，约五分之二的面积较低，最底部分的层高约为2.3m²；当前与43商铺共同出租作‘多可爱’童婴用品连锁店。根据委托人提供的资料显示及相关当事人介绍，该物业属于不能出售使用的公共物业，故没有办理相关产权登记；其面积以委托人提供的《平面图》标明的尺寸计算为依据”。原审判决认为：本案的争议焦点为，一、被告使用电梯井及公共通道作为商铺，是否对原告的使用构成妨害；二、被告使用了电梯井及公共通道，是否应赔偿使用费。关于被告使用电梯井及公共通道作为商铺，是否对原告的使用构成妨害的问题。根据茂名市城乡规划局的复函可认定，涉案的合力西苑C1栋7梯首层44号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，不能出售使用，被告茂名合力地产有限公司未经原告同意，擅自将茂名市合力西苑小区的公共面积出租，被告刘凤英占用茂名市合力西苑小区的公共面积，损害了茂名市合力西苑小区全体业主的权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”规定，原告请求被告立即排除妨害，清退妨害物，返还公共面积，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状，合理合法，原审法院予以支持，但应给予必要期限，为一个月。关于被告使用了电梯井及公共通道，是否应赔偿使用费的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，原告请求两被告共同赔偿合力西苑7梯的公共面积被侵占期间的使用费，原审法院予以支持，根据茂立信资评字[2018]第179号《资产评估报告》的计算方法，自2007年2月15日暂计算至2018年7月15日为133217元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、被告刘凤英和被告茂名合力地产有限公司排除对茂名市合力西苑小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还7梯首层电梯井及公共通道等原告公共面积(东至43号商铺，西至45号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状；二、被告刘凤英和被告茂名合力地产有限公司共同赔偿侵占合力西苑7梯的公共面积期间(2007年2月15日至2018年7月15日)的使用费133217元给原告茂名市合力西苑业主委员会。以上两项，限被告刘凤英和被告茂名合力地产有限公司在本判决生效之日起一个月内履行完毕。案件受理费1520元(原告已预交)和资产评估费2000元，由被告刘凤英、茂名合力地产有限公司负担。二审诉讼中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审查明事实属实，二审予以确认。本院认为，茂名合力地产有限公司未经茂名市合力西苑业主委员会同意，擅自将茂名市合力西苑小区的公共面积出租给刘凤英使用，占用茂名市合力西苑小区的公共面积，侵害了茂名市合力西苑小区全体业主的权益。该小区业主委员会作为权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，依法有据，予以支持。原审判决第一项正确，本院予以维持。本案没有证据证明茂名合力地产有限公司与刘凤英签订租赁合同时如实告知其44号商铺属于茂名市合力西苑小区公共面积的事实。刘凤英对其租赁的44号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积毫不知情，基于信任与茂名合力地产有限公司签订租赁合同，取得44号商铺的经营权，并如约履行承租人的义务，占用茂名市合力西苑小区公共面积的实际获得利益者是茂名合力地产有限公司。刘凤英主观上没有与茂名合力地产有限公司侵害茂名市合力西苑小区的公共面积的共同故意，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，其与茂名合力地产有限公司不属于共同侵权行为人，不应承担侵权赔偿责任。原审判决第二项适用法律不当，应予改判纠正。对上诉人茂名合力地产有限公司的上诉所称，经查，从茂名市城乡规划局的复函陈述的内容为：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定[茂建审字(2016)014号]，C1栋7梯首层44号属于楼梯功能，依据涉及有关规定该楼梯部分属于公共使用性质”已非常明确，茂名市合力西苑C1栋7梯首层44号属于楼梯功能，该楼梯部分属于公共使用性质是自该建筑建设设计就已确定。茂名合力地产有限公司未经茂名市合力西苑业主委员会同意，擅自将茂名市合力西苑小区的公共面积出租给刘凤英使用，属侵权行为，应排除妨害、恢复原状并赔偿占用期间使用费给茂名市合力西苑业主委员会。赔偿数额应从占用茂名市合力西苑小区的公共面积自侵权之日起计至具状之日止。对上诉人刘凤英上诉所称损失认定存在重大错误，经查，茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司具备相应评估资质，其公司及评估师均经广东省财政厅粤财评备（2017）24号《关于茂名市立信资产评估土地房地产估价有限公司备案公告》备案，该评估结论合法有效。另根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第一款规定，本案不适用诉讼时效。两上诉人上诉均称茂名市合力西苑业主委员会主张权利时已超过诉讼时效没有法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分适用法律不正确，应予以纠正。上诉人茂名合力地产有限公司的上诉理由不成立，予以驳回；刘凤英部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2724号民事判决第一项。即：被告刘凤英和被告茂名合力地产有限公司排除对茂名市合力西苑小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还7梯首层电梯井及公共通道等原告公共面积(东至43号商铺，西至45号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状；二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2724号民事判决第二项；三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2724号民事判决第二项为：上诉人茂名合力地产有限公司赔偿侵占合力西苑7梯的公共面积期间(2007年2月15日至2018年7月15日)的使用费133217元给被上诉人茂名市合力西苑业主委员会。以上两项，限上诉人刘凤英、茂名合力地产有限公司在本判决生效之日起一个月内履行完毕。一审案件受理费1520元和资产评估费2000元共3520元，二审案件受理费1520元，均由上诉人茂名合力地产有限公司负担，多收的案件受理费予以退回。本判决为终审判决。审判长 罗 文审判员 潘泽茂审判员 阮树本二〇一九年六月十日书记员 董世宁速录员 李松龄