河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终2797号上诉人(原审被告)：王石斌，男，1969年1月28日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：王高峰，河南西亳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：焦福生，男，1971年7月19日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审原告）：刘书见，男，1966年9月18日出生，汉族，住河南省栾川县。被上诉人（原审原告）：韩广川，男，1965年10月23日出生，汉族，住河南省栾川县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：关社轻，河南厚思律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李小峰，又名***，男，1983年5月20日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：昝高明，河南天豫律师事务所律师。原审原告：乔小辉，男，1975年3月17日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：关社轻，河南厚思律师事务所律师。上诉人王石斌因与被上诉人焦福生、刘书见、韩广川、李小峰及原审原告乔小辉合伙纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初1804号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王石斌上诉请求：1、撤销该案一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定上诉人与被上诉人焦福生、刘书见、韩广川、李小峰“形成事实上的合伙关系”，事实不清，证据不足。一、被上诉人主张的合伙事实不能成立。被上诉人称存在合伙，但是却没有一致认可的合伙人，更没有明确的合伙出资比例等。根据被上诉人提交的证据不能确定各方的合伙关系。1、被上诉人在一审庭审中，申请证人出庭作证，上诉人对证人进行发问时，证人也不能明确说出每个合伙人的具体情况、出资比例等。证人朱某1称：没有亲自见证合伙人之间关于合伙事项的协商，只是听说他们有出资。而且朱某1不能说清楚具体的合伙人都有谁。证人朱某2称：不知道合伙人之间的合伙情况，只证明自己在工地干过，是河南省万通路桥建设有限公司发的工资。根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条的规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案以上证人均无法证明合伙人的准确姓名、合伙人在何时何地达成口头协议、口头协议的主要条款，所以不能认定口头合伙协议的存在。2、被上诉人对合伙主要特征的陈述自相矛盾，焦福生在偃师巿人民法院审理（2017）豫0381民初165号案件中出庭作证时，称是自己承包了该工程，然而又在本案中称与被上诉人、上诉人进行了合伙。刘书见在偃师市人民法院审理（2017）豫0381民初165号案件时，也作为证人出庭作证，称自己是该工程的合伙人，合伙人还有***、王石斌、韩广川，焦福生占50%的股份。李小峰称合伙人有刘书见、李小峰、王石斌，焦福生不是合伙人。几个被上诉人所陈述的合伙人不同，各自又不能明确表述具体的合伙事项。合伙人的身份是确认合伙的首要内容，各被上诉人就合伙人都不能明确，要求确认合伙关系没有依据。二、被上诉人应当对合伙关系的成立及合伙的条款承担举证责任，在不能充分证明合伙人的身份构成、出资比例等主要合伙事项的情况下应当判决驳回其诉讼请求。综上，一审判决认定事实错误，请求二审依法改判。焦福生、刘书见、韩广川共同辩称，一审判决认定事实清楚，判决公平、公正。1、乔小辉在该工程中共投入267092元（包括20万元投标保证金和67092元工程代理费），与焦福生共同完成该工程的投标和中标。之后乔小辉未再参与工程的管理和具体施工，对法院不认定其合伙人身份的判决予以认可。2、工程投标和中标工作由焦福生和乔小辉完成，王石斌、李小峰、韩广川、刘书见并未参与。王石斌称焦福生交纳的100万工程质保金是他向焦福生的借款，施工过程中他给乔小辉转款30万是偿还乔小辉的借款是错误的。3、工程第一阶段（2012年10月-2013年5月）由焦福生、王石斌、李小峰、韩广川、刘书见分工合作、共同完成。在第一阶段施工过程中，第一、李小峰共投资73.8万元，韩广川和刘书见投资60万元。王石斌投资主要靠工程陆续回款，实际投入不到20万元。焦福生在投标时已投资100万元。第二、焦福生委托朱某1、李小峰委托王学治、王石斌委托刘贤修作为管理者，韩广川和刘书见则由刘书见作为管理者，共同对工地进行管理。第三、焦福生负责协调与偃师市公路局的关系并负责回款。一审庭审时王石斌称李小峰、韩广川、刘书见投入的钱都是借款毫无根据，韩广川、刘书见在工程开工前不认识王石斌，若是借款，双方也没有体现借款的任何凭据。李小峰、韩广川、刘书见的款都是转到了该工地的财务账上，用于工程开支使用。一审开庭时原告提供的诸多证据也充分证明工程第一阶段各合伙人均实际投资并参与经营的事实。4、工程第二阶段（2013年10月-2014年1月）由焦福生委派朱某1进行施工并将工程完工。该事实有焦福生给朱某1陆续转款130多万元及多名投资合伙人予以证实。李小峰辨称，一审认定焦福生等人形成合伙关系事实清楚，根据一审其提供的证据可以证实通过自己的投资形成合伙关系，合伙终结时候并没有进行合伙清算。乔小辉述称，同意焦福生、刘书见、韩广川的答辩意见。焦福生、刘书见、韩广川、乔小辉向一审法院起诉请求：1.确认偃师市公路管理局拨付给河南省万通路桥建设有限公司（以下简称万通路桥公司）的2509412元归焦福生、刘书见、韩广川、乔小辉和王石斌共有；2.王石斌赔偿焦福生、刘书见、韩广川、乔小辉各项损失8764元；3.本案诉讼费由王石斌负担。一审审理中，依法追加李小峰作为第三人参加诉讼。一审法院认定事实：2012年8月，王石斌经人介绍认识焦福生，双方口头约定由焦福生以万通路桥公司名义交纳履约保证金100万元，承揽万通路桥公司中标的国道G310偃师市引线至首阳山（K718+230-722+142）段综合整治工程施工第三标段工程。2012年9月6日，焦福生向偃师市公路管理局交纳工程质保金100万元。2012年10月25日，偃师市公路管理局和万通路桥公司签订了国道G310偃师市引线至首阳山（K718+230-722+142）段综合整治工程施工第三标段合同协议书，2012年10月27日，王石斌和万通路桥公司签订了建设施工内部目标责任书。该工程分为两个阶段施工，第一阶段共投资210万元，其中李小峰投资73.8万元，刘书见、韩广川投资60万元，其余由王石斌投资；第二阶段焦福生以万通路桥公司支付的工程款投资。施工完毕后，各方因剩余工程款分配问题发生争议，为此焦福生、刘书见、韩广川、乔小辉诉至法院。2012年7月16日，乔小辉交纳投标保证金20万元，另支出代理费67092元、图纸费1500元。2013年2月6日，王石斌向乔小辉账户转账30万元。2017年1月16日，王石斌向河南省偃师市人民法院起诉，要求万通路桥公司支付施工款251万元，并要求偃师市公路管理局在拖欠施工款范围内承担补充清偿责任。河南省偃师市人民法院审理后，于2017年11月26日作出（2017）豫0381民初165号民事判决书，判决万通路桥公司于判决生效后10日内支付王石斌工程款2509412元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的自然人按照协议而共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙经营积累的财产是合伙人共同经营合伙出资的结果，属于合伙人共有，在分割以前，各合伙人对该财产享有平等的权利。本案中，原告焦福生、刘书见、韩广川、被告王石斌以及第三人李小峰虽未签订书面的合伙协议，但各方均实际投资并参与经营，形成事实上的合伙关系。原告乔小辉仅垫付投标保证金等款项，并未参与合伙经营，且被告王石斌已全部支付原告乔小辉垫付的款项，故原告乔小辉不具备合伙人的资格。（2017）豫0381民初165号民事判决书确认万通路桥公司应支付被告王石斌的工程款2509412元，属于合伙经营积累的财产，应属原告焦福生、刘书见、韩广川、被告王石斌以及第三人李小峰共有。被告王石斌辩称其与原告焦福生、刘书见、韩广川以及第三人李小峰均系借款关系，但未提交足以证明借款关系成立的证据，也未提交证据证明双方对借款期限、利息等口头达成一致，故不予采信。关于原告焦福生、乔小辉、刘书见、韩广川主张的各项损失8764元，于法无据，不予支持。关于第三人李小峰要求确认上述工程款2509412元中的95万元归其所有的请求，因合伙终止时，对合伙财产的处理，各方未达成书面协议，也未对合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务进行清算，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第54条、第55条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、（2017）豫0381民初165号民事判决书确认河南省万通路桥建设有限公司应支付被告王石斌的工程款2509412元，归原告焦福生、刘书见、韩广川、被告王石斌以及第三人李小峰共有；二、驳回原告焦福生、刘书见、韩广川的其他诉讼请求；三、驳回原告乔小辉的诉讼请求；四、驳回第三人李小峰的其他请求。案件受理费26738元，由原告乔小辉负担3359.5元，第三人李小峰负担3325元，被告王石斌负担20053.5元。二审审理中，上诉人王石斌提交如下证据：1、银行交易流水记录一份，拟证明2015年3月3日，王石斌通过建设银行向刘书见、李小峰分别转账185753元、327797元。2、记账凭证一份，拟证明2013年2月6日，刘书见、朱某1分别在王石斌处领工资12900元、14100元。焦福生、刘书见、韩广川、乔小辉的质证意见是：对第1份证据真实性无异议，在一审庭审时已经查明在工程第一阶段，李小峰投资73.8万元，韩广川和刘书见共投资60万元，王石斌向刘书见转款系工程材料款；对第2份证据真实性无异议，在工程施工时刘书见是工地会计，与王石斌的爱人共同管理工地财务，刘书见领取工资合情合理，与刘书见的合伙及投资款项无关。李小峰的质证意见是：转给其的款是让其支付工程材料的款项。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案中焦福生、刘书见、韩广川、王石斌以及第三人李小峰虽未签订书面的合伙协议，但各方均实际投资并参与经营，形成事实上的合伙关系。乔小辉仅垫付投标保证金等款项，并未参与合伙经营，且王石斌已全部支付乔小辉垫付的款项，故乔小辉不具备合伙人的资格。（2017）豫0381民初165号民事判决书确认万通路桥公司应支付王石斌的工程款2509412元，属于该合伙经营积累的财产，应属焦福生、刘书见、韩广川、王石斌以及第三人李小峰共有。王石斌称其与刘书见、韩广川、李小峰以及焦福生均系借款关系，但未提交足以证明借款关系成立的证据，也未提交证据证明双方对借款期限、利息等口头达成一致，此外王石斌在收到刘书见、韩广川、李小峰款项并向其出具的收据上，也分别明确系付涉案工程的工程款或系付涉案工程投资款，在案证据足以证实本案合伙事实的存在。综上，王石斌的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，王石斌的上诉请求，不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26875元，由上诉人王石斌负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年六月六日书记员  刘冰冰