广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3642号上诉人（原审被告）：杨金香，女，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：董菲，系杨金香的女儿。上诉人（原审被告）：董谦，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：董菲，系董谦的妹妹。被上诉人（原审原告）：邓旭材，男，汉族，住广东省佛山市三水区。委托诉讼代理人：钟蒋杰，广东泽康（顺德)律师事务所律师。上诉人杨金香、董谦因与被上诉人邓旭材房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初9110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨金香、董谦上诉请求：1.撤销一审判决第三、第四项，改判杨金香、董谦无须向邓旭材支付违约金和中介服务费；2.邓旭材承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定董谦存在违约行为，属于事实认定不清、适用法律错误。（一）一审法院认定董谦授权杨金香处分案涉房屋属于事实认定错误。首先，邓旭材没有证据证明董谦作出授权给杨金香处分案涉房屋的意思表示。其次，根据房屋中介谭国军的询问笔录及董谦、杨金香的口述，案涉房屋买卖合同签字当日即2018年5月5日是杨金香与邓旭材第一次面谈交易，且交易洽谈时间时长不足一小时，董谦仅了解到杨金香与邓旭材商谈房屋买卖事宜，并不得知合同条款，对双方当场签约的事实也不知情，没做授权杨金香处分案涉房屋的意思表示。再次，一审法院对杨金香、董谦提交的证据和事实主张在判决书中没有认定，仅对邓旭材提交的证据和事实主张予以认定，程序上存在瑕疵。根据董谦在一审中提交的证据二和证据三以及房屋中介谭国军的询问笔录可以证明，董谦在案涉房屋买卖合同签订的第二日即2018年5月6日已经向邓旭材及房屋中介谭国军明确表示其未授权杨金香处分案涉房屋且不同意签订案涉房屋买卖合同。（二）由于案涉房屋买卖合同签订前未经董谦的授权，事后又未经董谦的追认，因此，案涉房屋买卖合同不应当对董谦发生法律效力，董谦不应当承担任何违约金及中介服务费。二、一审法院认定的违约金金额过高，恳请二审法院酌情减少。首先，根据杨金香、董谦在一审中提交的证据二和证据三以及谭国军的询问笔录可以证明，杨金香、董谦于交易洽谈的第二日，2018年5月6日口头告知房屋中介谭国军交易取消的消息，并于2018年5月8日即书面发函告知谭国军、邓旭材交易取消的意愿及原因。由此，杨金香、董谦已经充分尽了及时告知的义务，并未给邓旭材造成损失，没有占用邓旭材的资金，也未阻碍邓旭材购买其他房屋的机会。其次杨金香、董谦取消交易是由于交易仓促并未确认房屋共有人的卖房意愿，并非恶意违约或者追求利润，至今案涉房屋的房产证仍保留在本案房屋中介处，没有与他人交易。再次，邓旭材和房屋中介完全越过房屋共有人进行交易存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，恳请法院酌情减少董谦应支付的违约金金额。三、一审法院判决赔偿中介服务费属于事实认定不清、适用法律错误。首先，一审法院并未追加房屋中介谭国军为第三人，对中介服务费的判决存在程序瑕疵。中介服务费用不属于房屋买卖合同纠纷审理范围，也不属于房屋买卖法律关系，属于居间合同关系，房屋中介方对中介服务这项诉讼标的有法律上的利害关系，若一审法院要扩大审理居间合同关系应当追加房屋中介方为本案第三人。其次，房屋中介在案涉房屋买卖交易过程中存在过错，恶意促成交易，且交易解除导致服务项目的减少，因此不应当收取如此高昂的中介费用。中介方作为主导交易的一方，为了恶意促成交易，未确认共有产权人的卖房意愿，越过房屋共有人交易存在重大过错，是导致案涉房屋买卖交易发生诉讼争议的主要原因。第二，根据《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于进一步完善差别化住房信贷政策有关问题的通知》和《中国人民银行中国银行业监督管理委员会关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知》以及佛山市住房信贷政策的有关规定，首付款不得少于房屋总金额的25%或者30%，而房屋经纪方为了恶意促成交易利用其熟知交易的优势地位提出首付款仅为合同总金额的13.6%，违反了国家信贷政策，同时合同条款未明确的最后付款期限，给交易埋下了巨大的风险。根据广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖纠纷案件的指引》第五十三条，“房屋买卖合同签订后，委托人以买卖合同被确认无效、被撤销或者解除，居间人因此减少服务项目的，应当减少报酬，居间人对买卖合同无效、被撤销或者解除有过错的，应当减少报酬，赔偿损失。居间人违反居间义务，故意隐瞒重要信息，恶意促成合同订立，如果房屋买卖合同不能履行，居间人要求委托人支付报酬的，不予支持”的规定，应当减少或不发生经纪费用。四、在订立合同之时，邓旭材和中介公司并非诚实信用的买方和中介方，具有一定的过错，因此杨金香、董谦不应当承担全部的违约责任。根据杨金香、董谦提交的新证据一第八页第三行，邓旭材确认2018年4月25日签订他案房屋买卖合同时没有按揭贷款资格，第九页广东省佛山市南海区人民法院认定该合同中约定的房屋贷款无实现的可能，且买方邓旭材从订立合同时即将己方付款义务置于可能无法履行的巨大风险之中。结合本案仅十日后邓旭材与杨金香、董谦签订房屋买卖合同，合同价款比前述合同高出90000元，且贷款比例更高达合同总价款的86%，即1260000元，同时本案合同条款与前述4月25日签订的合同条款基本一致，在未经杨金香、董谦同意的情况下暗自备注约定了“买家可指定任何人名办理房产证”，以上情况可认定邓旭材并非诚实信用的买方，案涉房屋中介佛山市鸿光房地产中介有限公司（以下简称：鸿光公司）联合邓旭材利用行业优势地位绕开董谦，对杨金香设立了不公平的合同，其真实意图是进行转手倒卖。案涉房屋买卖合同订立时，邓旭材一方面没有贷款能力，另一方面约定贷款比例极高且未约定确切的最后还款期限，从合同缔约阶段就将卖方权利置于巨大的风险境地，具有过错。五、邓旭材没有遭受实际损失。首先，董谦在得知杨金香与邓旭材签订合同之后第二日已明确表示不同意此交易，并积极与案涉房屋中介鸿光公司、邓旭材沟通，要求返还其已付的20000元定金，邓旭材的购房机会没有因此而受到耽误。其次，邓旭材于2018年5月10日发出律师函、5月29日已经立案成功要求解除合同索要违约金，邓旭材积极解除合同的行为也说明邓旭材没有因此而耽误其他购房机会。再次，从杨金香、董谦一方向二审法院提交的新证据一和新证据二及结合本案可以看出，邓旭材2018年4月至7月三次购房均为名义上的购房者，并非真正的买家，没有因此购买其他房屋而遭受损失。最后，根据杨金香、董谦提交的证据五可以显示案涉房屋所在小区并非核心限购地段，价格平稳，邓旭材没有遭受实际损失。六、杨金香、董谦不认可中介费的真实性。首先，中介费的转账凭证等没有原件，且缺少发票，在杨金香、董谦一方二审提交的新证据一证明，广东省佛山市南海区人民法院没有认可其真实性。其次，中介费的支付时间与常理不符。根据邓旭光与中介签订的《中介代理费支付承诺书》约定支付时间签订合同当日即为2018年5月5日，而实际支付日期为杨金香、董谦已明确向买方表明不卖房屋、邓旭材准备采取法律手段之后，即2018年5月9日。同时，邓旭材与案涉房屋中介曾有多次欺骗卖方的虚假购房行为，且支付中介费的是与邓旭材没有法律关系的失信被执行人何灼彬，因此，杨金香、董谦不认可中介费实际发生。综上，一审法院不顾个案实际情况，有违公平合理原则。被上诉人邓旭材辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，杨金香、董谦的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。一、一审法院对杨金香代理出售案涉房屋、收取款项的行为取得董谦授权的事实认定清楚，证据充足、真实，且均经过合法质证程序，可作为定案证据。在一审庭审过程中，邓旭材就杨金香得到董谦出售涉案房屋授权的事实提供了《房地产权证》两份、签约现场录像视频及文字摘要、《保证函》等证据，上述证据经过合法质证程序，杨金香、董谦确认上述证据的真实性，虽杨金香、董谦均自称董谦未授权杨金香出售房屋，但该陈述与事实不符，具体如下：首先，杨金香、董谦共同共有案涉房屋，杨金香持有董谦的房地产权证原件，该事实在签约现场录像视频有显示，杨金香、董谦在一审庭审中也对此确认。其次，签约现场录像视频中显示签约过程中杨金香曾两次致电董谦沟通，对此事实杨金香、董谦予以确认，并自认电话协商内容是关于户口迁出事宜。在第二次电话沟通中，杨金香多次向董谦转达签约现场人员关于户口迁出的意见，董谦也作出积极的回应，并未提出异议要求中止签约洽谈，结合户口迁出属于房屋买卖合同的重要内容以及属于房屋买卖合同后期履行步骤，董谦对案涉房屋买卖合同的签订是知情且是积极推动的。再者，杨金香、董谦为母子关系，且杨金香于签约当天出具《保证函》保证其代理出售案涉房屋、收取定金是取得董谦的授权，杨金香在一审庭审过程中陈述其由始至终并未取得授权，董谦提交《告知函》声称“在买卖合同签订前并不知情”，其陈述与客观事实自相矛盾，违背诚信原则。二、一审法院对杨金香、董谦构成根本违约的事实认定清楚，认定的违约金金额准确，符合公平原则。在案涉《房地产买卖合同》履行过程中，邓旭材已按合同约定支付足额定金，但杨金香、董谦二人以董谦不知情以及未授权杨金香代理出售案涉房屋为由，明确拒绝履行案涉房屋买卖合同，该行为已构成根本违约。案涉《房地产买卖合同》项下所有权利义务约定是双方真实意思表示，合同条款合法有效。案涉房屋买卖合同第六条明确约定违约金计算标准为总购房款的10%，且违约方需承担守约方支付的中介服务费。结合杨金香、董谦为完全过错方，邓旭材依约支付定金、中介费的完全履行情况，并结合邓旭材因杨金香、董谦的根本违约行为而无法取得案涉房屋的预期收益，给邓旭材造成极大的经济损失。另外，杨金香、董谦拒绝履行合同的行为不遵守诚实信用原则，无视契约精神。故一审法院判决违约金金额符合公平原则和诚实信用原则，并不存在过高的情形。三、案涉房屋买卖合同是混合合同，包括居间合同关系，但中介方是否存在过错并非本案应审查处理的问题。另外，一审法院判令杨金香、董谦赔付中介费给邓旭材是基于房屋买卖合同的违约条款，而非居间合同范畴，故一审法院适用法律正确。四、关于杨金香、董谦提及案涉《房地产买卖合同》的首付款及贷款无实现可能的问题。《房地产买卖合同》第三条中银行按揭付款的第5点约定少于实际贷款金额的部分，邓旭材以现金补足给杨金香、董谦。因为合同实际履行情况为贷款金额没有达到合同约定，因此邓旭材向杨金香、董谦补足了现金，合同贷款金额的拟定不影响合同的履行，因此合同是真实有效的。五、邓旭材是真实的买方，法律并没有禁止自然人购买多套房产。杨金香、董谦没有证据证明邓旭材存在倒卖行为。六、杨金香、董谦以其没有获利为由主张违约金过高没有法律依据。邓旭材向一审法院起诉请求：1.解除邓旭材与杨金香、董谦于2018年5月5日签订的《房屋买卖合同》；2.杨金香、董谦向邓旭材返还购房定金20000元；3.杨金香、董谦向邓旭材支付违约金146000元；4.杨金香、董谦向邓旭材支付邓旭材已支付的房地产咨询及买卖代理费43800元；5.杨金香、董谦承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：涉讼房屋位于佛山市南海区*********************，登记所有权人为杨金香和董谦，共有情况为共同共有。2018年5月5日，邓旭材、杨金香、案外人谭国军签订《房地产买卖合同》（No.0003036），该合同抬头列明卖方为杨金香、董谦，买方为邓旭材，经纪方为案外人鸿光公司。合同约定：卖方将涉讼房屋以总价1460000元售予买方；产权情况为卖方持有房产证，证号为佛字第0200073334号、第0200073335号；涉讼房屋建筑面积为146.66平方米，其中住宅面积为132.09平方米；定金20000元签约当天支付，首期房款200000元在房管部门受理交易递件当天支付，尾期房款1260000元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户；卖方收齐楼款当天交付涉讼房屋予买方；买方可指定任何人名办理房产证；签约后任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，违约方逾期超十天后，守约方可要求解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费，守约方应向违约方发出解除合同通知书，除守约方有证据证实实际损失大于上述赔偿标准外，守约方不得再向违约方进一步追究责任或要求赔偿损失；经纪方已经促成买卖双方签订合同，买卖双方应向经纪方支付的房地产咨询及买卖代理费按《买卖代理费支付承诺书》执行；买卖双方解除或终止合同、自行办理或委托其他任何第三方办理涉讼房屋交易过户手续的，不影响咨询及买卖代理费的支付；任何一方违约导致涉讼房屋无法成交的，守约方已经支付的咨询及买卖代理费由守约方向违约方追讨，经纪方不另收退；等等。同日，杨金香出具《保证函》，陈述其是涉讼房屋另一产权人董谦的母亲，保证其出售涉讼房屋予邓旭材、收取邓旭材支付的定金20000元已得到董谦的授权，如存在无权代理、超越代理权、滥用代理权行为的，或并未如实将上述款项转交业主的，应即时退还所有已收款项并按合同数额赔偿邓旭材。同日，邓旭材委托案外人何灼彬向案外人董超转账支付20000元，后杨金香于同日出具《收款证明》予邓旭材，确认收取邓旭材支付的购买涉讼房屋的定金20000元。同日，邓旭材还与鸿光公司签订《中介代理费支付承诺书》，承诺就购买涉讼房屋向鸿光公司支付买卖代理费43800元。2018年5月8日，董谦向案外人鸿光公司、谭国军发出《告知函》，主张其在签订《房地产买卖合同》前不知情，且未授权杨金香代理签约处分该房产，明确不同意出售涉讼房屋予邓旭材。同年5月9日，邓旭材委托案外人何灼彬向案外人赵秋凉转账支付43800元，转账附言为“邓旭材买祈福201房中介费”，案外人鸿光公司于同日出具《收款收据》，确认收到邓旭材支付的购买涉讼房屋的服务费43800元。2018年5月10日，董谦的代理人董菲通过短信联系邓旭材，向邓旭材出示了董谦于同月9日出具的授权董菲处理涉讼房屋交易事宜的授权委托书，以及董谦于同月9日出具予邓旭材的《告知函》。在该《告知函》中，董谦陈述其在签订《房地产买卖合同》前不知情，且未授权杨金香代理签约处分该房产，明确不同意出售涉讼房屋予邓旭材。同日，董谦还表达了杨金香想尽快退回20000元的意思。后双方就此进行了协商，杨金香亦联系邓旭材表达了退款的意思，但双方均未达成一致。同年5月10日，邓旭材委托广东泽康（顺德）律师事务所向杨金香、董谦发出《律师函》，主张杨金香、董谦拒绝履约构成根本违约，要求杨金香、董谦于收函后三日内联系邓旭材协商履约事宜，否则将追究杨金香、董谦的违约责任。该函件于同月11日妥投，签收人为杨金香。2018年5月29日，邓旭材提起案件诉讼。一审法院于同日立案受理后，于同年6月14日将案件的应诉材料送达予杨金香、董谦。庭审中，杨金香、董谦确认：案外人董超系杨金香的配偶，董谦是案外人董超和杨金香的儿子。另查明，邓旭材与杨金香签署《房地产买卖合同》时，董超亦在场；在签约磋商过程中，案外人董超、杨金香出示了杨金香、董谦各自持有涉讼房屋的房地产权证原件，且杨金香还在协商过程中两次与董谦电话联系沟通。另在诉讼中，邓旭材提交证据证明其在2018年7月9日与案外人朱思勇、王河英签订《房屋买卖合同》，约定邓旭材向该两案外人购买其名下位于佛山市南海区******************，该房屋建筑面积为132.61平方米，约定售价为1580000元。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。《房地产买卖合同》既包含邓旭材、杨金香、董谦关于房屋买卖事项的约定，也包含鸿光公司和邓旭材、杨金香、董谦之间关于居间合同关系的约定，为混合合同，案件仅就该合同项下关于邓旭材、杨金香、董谦买卖涉讼房屋的权利义务约定进行审查处理。经审查，杨金香、董谦均是涉讼房屋的所有权人，虽在本案中董谦并未出具书面授权委托书委托杨金香代为出售涉讼房屋，但从双方签约及协商的过程来看，董谦将其持有的房地产权证交由杨金香持有，且在协商过程中两次与杨金香通电话。根据杨金香、董谦当庭自认，杨金香、董谦在电话中协商的内容是关于户口迁出事宜，即便其陈述属实，因户口迁出亦属于履行房屋买卖合同的重要内容之一，可以推定董谦对杨金香代理其出售涉讼房屋应是知情，但董谦在当天并未提出异议，而是在三天后才主张其不知情且不同意，再结合杨金香、董谦为母子关系的事实，邓旭材主张杨金香代理签约、收款的行为得到董谦的授权更为可信，一审法院予以采纳。杨金香、董谦的相关抗辩理据不足，一审法院不予采纳。杨金香、董谦主张杨金香签订《房地产买卖合同》的行为并未代表董谦，该主张与杨金香出具的《保证函》不符，也与案件的事实不符，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定《房地产买卖合同》项下关于买卖涉讼房屋的权利义务约定是邓旭材与杨金香、董谦的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依约履行义务，不得擅自解除或变更合同。现在合同的履行过程中，杨金香、董谦否认董谦有授权杨金香代理出售涉讼房屋，并明确拒绝出售涉讼房屋予邓旭材，该行为已经构成根本违约，故邓旭材诉请解约符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款的规定，一审法院予以支持，并根据该法第九十六条第一款的规定，确认《房地产买卖合同》项下关于买卖涉讼房屋的权利义务约定于杨金香、董谦收取一审法院送达的案件应诉材料之日（2018年6月14日）解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，因《房地产买卖合同》项下关于买卖涉讼房屋的权利义务约定已经解除，邓旭材诉请杨金香、董谦返还购房定金20000元理据充分，一审法院予以支持；因杨金香、董谦根本违约，邓旭材诉请杨金香、董谦按总购房款的10%计付违约金146000元符合双方约定，且不存在过高的情形，一审法院予以支持；因邓旭材就案涉房屋买卖交易已支付中介服务费43800元，根据《房地产买卖合同》的约定，该款应由违约方即杨金香、董谦承担，故邓旭材诉请杨金香、董谦赔偿其支付的中介服务费43800元也符合双方约定，一审法院亦予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第二款、第九十六条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认邓旭材与杨金香、董谦于2018年5月5日签订的《房地产买卖合同》（No.0003036）项下关于买卖位于佛山市南海区*********************的权利义务约定于2018年6月14日解除；二、杨金香、董谦应于一审判决发生法律效力之日起十日内返还购房定金20000元予邓旭材；三、杨金香、董谦应于一审判决发生法律效力之日起十日内支付违约金146000元予邓旭材；四、杨金香、董谦应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中介服务费43800元予邓旭材。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，案件受理费17940元，减半收取计8970元，由杨金香、董谦负担并应于一审判决发生法律效力之日起十日内径付予邓旭材，一审法院不另收退。二审期间，上诉人杨金香、董谦向本院提交新的证据：证据1.（2018）粤0605民初17098号民事判决书，拟证明经广东省佛山市南海区人民法院认定，邓旭材于2018年4月25日签订的房屋买卖合同的按揭贷款1120000元无实现可能。由此推知，邓旭材于同年5月5日签订的案涉房屋买卖合同贷款金额1260000元也无实现可能，邓旭材不是诚实信用的买方。并且，邓旭材、案涉房屋中介即鸿光公司、广东泽康（顺德）律师事务所律师李智就、钟蒋杰在案涉房屋交易前存在多个房屋买卖交易的合作，鸿光公司联合邓旭材利用行业优势地位，通过签订不公平房屋买卖合同赚取利润，并由此可见，本案中介费的支付不是真实的；证据2.对朱思勇、王河英的佛山市不动产登记信息查询结果，拟证明邓旭材在一审主张其遭受的损失不是真实的，邓旭材向朱思勇、王河英购买的房屋仍处于原按揭银行抵押中，邓旭材与朱思勇、王河英的房屋买卖合同签订一年仍没有实际履行，与常理不符，由此证明邓旭材没有遭受实际损失；证据3.案涉房屋的佛山市不动产登记信息查询结果，拟证明杨金香、董谦已涂销案涉房屋的抵押登记，在无任何权利限制的情况下仍未将案涉房屋进行转卖，由此证明杨金香、董谦没有因买卖案涉房屋而获利；证据4.关于案外人何灼彬的执行信息公开记录，拟证明何灼彬帮助邓旭材支付本案中介费时仍拖欠金融借款，被列为失信被执行人，由此证明何灼彬支付中介费并非真实交易；证据5.安居客网站截图打印件一份，拟证明案涉房屋所在小区二手房价格平稳，杨金香、董谦并非恶意不出卖案涉房屋，邓旭材没有因为案涉房屋买卖交易的不成功而遭受损失。二审期间，被上诉人邓旭材没有新证据向本院提交。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经核查，杨金香、董谦提交的证据1为邓旭材与案外人曹慧房屋买卖合同纠纷一案的判决书，该案案涉房屋也并非本案案涉房屋，与本案没有关联，本院不予确认。关于证据2、3，邓旭材对其真实性没有异议，但与本案没有关联，本院不予采纳。证据4为案外人何灼彬的个人征信情况，与本案没有关联，本院不予采纳。杨金香、董谦提交的证据5来源不明，且邓旭材对证据5三性均有异议，本院对证据5的证明力不予确认。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案二审的争议焦点系：1.杨金香、董谦应支付的违约金数额；2.杨金香、董谦是否应承担43800元中介服务费。一、关于杨金香、董谦应支付的违约金数额问题杨金香、董谦称，解除邓旭材与杨金香、董谦于2018年5月5日签订的《房地产买卖合同》（No.0003036）并未对邓旭材造成实际损失，因此主张减少杨金香、董谦应承担的违约金数额或支持杨金香、董谦无须向邓旭材支付违约金。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，关于违约金数额是否过高的判断，应以实际损失为基础，需兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素加以衡量。首先，杨金香、董谦在签订《房地产买卖合同》后明确拒绝将案涉房屋出卖给邓旭材的行为已构成根本违约；其次，邓旭材、杨金香、董谦签订的《房地产买卖合同》第六条明确约定“解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金”，邓旭材依照《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定选择要求杨金香、董谦按总购房款的10%计付违约金146000元并无不妥；最后，案涉《房地产买卖合同》未能履行的过错不在于邓旭材，故一审法院综合考量合同履行情况及当事人的过错程度等因素，基于公平原则和诚实信用原则，认定杨金香、董谦按总购房款的10%计付违约金146000元不存在过高的情形，判决杨金香、董谦向邓旭材支付146000元违约金并无不当，本院予以维持。杨金香、董谦该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于杨金香、董谦是否应承担43800元中介服务费的问题首先，杨金香、董谦称，邓旭材与杨金香、董谦签订的《房地产买卖合同》被解除，居间人存在恶意促成交易、减少服务项目的情形，因此主张减少或不予支付中介服务费。因本案为房屋买卖合同纠纷，仅就该合同项下关于邓旭材、杨金香、董谦买卖案涉房屋的权利义务约定进行审查处理，对《房地产买卖合同》项下关于居间法律关系未予处理。因此，针对案涉居间法律关系是否存在虚假交易、减少服务项目等情形，本院对此不作审查。其次，针对买卖涉讼房屋的权利义务，双方签订的《房地产买卖合同》第六条约定：解除合同，违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，《房地产买卖合同》解除，亦不影响双方关于合同解除后违约方承担中介服务费的约定的效力。一审法院认定杨金香、董谦应赔偿守约方邓旭材就案涉房屋买卖交易已支付的中介服务费43800元符合本案实际与法律规定，本院依法予以维持。综上所述，杨金香、董谦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4096元，由上诉人杨金香、董谦负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年六月十七日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏