山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终761号上诉人（原审原告）：滕州市万宝童车有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区广源东路789号。法定代表人：万福利，总经理。委托诉讼代理人：夏青，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新源建设工程集团有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区兴业北路666号。法定代表人：黄孝梅，总经理。委托诉讼代理人：孙涛，山东荆河律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，山东荆河律师事务所实习律师。上诉人滕州市万宝童车有限公司（以下简称万宝童车公司）与被上诉人山东新源建设工程有限公司（以下简称新源公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院(2018)鲁04民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万宝童车公司上诉请求：l.请求二审法院查明事实后,依法改判支持万宝童车公司的一审诉讼请求,或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由新源公司承担。事实与理由：一、新源公司主观上具有超额保全万宝童车公司财产的恶意和重大过失,一审判决仅以原《建设工程施工合同》价款约定的理解发生争议为由,认定新源公司的财产保全申请不具有主观恶意和重大过失,明显与事实不符，一审认为:“被告新源公司(被上诉人)申请财产保全的数额,是基于对结算方式“平方包干土建290/平方米”不包含水、电及消防安装工程,水、电及消防安装工程另外单独计算的理解作出的,因此认定主观上并无超额保全的恶意或重大过失”。但本案的实际情况并非如此,新源公司起诉万宝童车公司的建设工程施工合同纠纷一案(案号(2014)枣民初字第20号),案件的诉讼标的数额的确定以及申请财产保全的数额,根据该案中存在的多个方面的证据,足以认定新源公司的起诉、保全均存在故意夸大数额的主观恶意,即对万宝童车公司被冻结银行存款所造成的损失存在重大过失或者故意。以下分别予以辨析说明:1、原《建设工程施工合同》对工程价款的约定清晰明确,并无理解歧义:原《建设工程施工合同》中存在三部分有关合同价款的明确约定,分别是“合同协议书部分”约定:合同价款为xx元(290元/平方乘以xx平方);其次是“专用条款”部分约定:本合同价款采用“平方包干土建290元/平方米不含税金”;再次是采固定价合同,合同价款中包含的风险范围：“一次性确定的价格在合同履行期间不因市场变化、政策因素而变动,乙方自行考虑风险因素”。根据上述约定内容以及合同解释顺序的约定即:合同协议书、专用条款、通用条款,再结合新源公司系专业的建设工程施工公司,采用的又是建设部建设工程施工合同示范文本(1991版),足以说明新源公司在签订合同时,对合同约定的价款是充分了解和知晓的。对于万宝童车公司而言,作为并非建设工程施工专业的公司,本身在订立合同时就处于一种劣势地位,不管是从专业知识、专业人员还是交易经验等各个方面,均不如新源公司具有优势。可见,诉讼中新源公司认为原合同中约定的工程价款存在理解上的歧义这一说法,不具有合理的前提。2、原建设工程施工合同纠纷案件中,通过新源公司的举证以及提出的主张,也可以印证原合同约定价款理解歧义,是新源公司故意为之;原诉讼中,新源公司曾向法院主张在工程完工后,为进行结算采取邮寄的方式向万宝童车公司邮寄送达一份“工程结算书”,该结算书因万宝童车公司未在一定期限内答复,所以依据通用条款的约定应视为认可了该结算书的结算价款。并且这份结算书新源公司在案件审理中作为证据提交法庭,但是结算书中并没有对其所称的“水电消防”部分,在结算造价时进行单独的造价结算。也直接印证了其在诉讼进入工程造价审计之后,提出的合同约定价款存在争议的说法,仅仅是进入诉讼后为实现不当目的而提出的理由。并且在诉讼中新源公司还提出了施工中原材料不断上涨,己经大大超出了合同签订时的价格,造成施工成本增加,在进行结算时应按照上涨后的价格进行结算,而且提供了相应的证据。但是这一主张因原合同中对风险因素具有专门的约定,而成为其主张的障碍,未能实现。3、原诉讼中系在进入工程造价审计之后,新源公司才提出合同约定价款存在歧义这一主张。明显是根据证据交换之后,根据所了解的证据情况之后,发现原提出的“邮寄结算书未及时答复应直接予以采信”、“材料价格上涨应在结算时予以调整”两个理由均不能成立,才又提出的新理由。但是,原工程纠纷审理中万宝童车公司当庭向新源公司就其主张的“土建不包含水电消防”的说法进行发问时,新源公司对“水电消防”单独结算的合同依据、结算价格依据、工程量依据、工程范围依据等,均无任何证据证明。以及对原合同中有对水电消防施工材料品牌类型的专门约定,新源公司在提交证据时先是提交了该约定附页,之后又将该材料附页隐匿不予提交的事实专门进行了分析认定,也足以看出其所提出的“约定价款”存在争议,是在进入工程造价审计后才提出的新理由,而绝非是在缔结合同之初就存在的。所以,工程案件最后的判决数额与其立案时提出的请求数额之间,发生了巨大的差距,而且尚未将新源公司违反约定工期应承担的工期违约金计算进去,否则该案的判决数额会更低。新源公司根据案件诉讼中的证据以及变化,不断变更主张的理由,这足以看出:新源公司所称的“合同理解”争议原本并不存在,只不过是新源公司根据案件进展提出的其中一个理由罢了。当事人行使诉讼权利应当建立在尊重客观事实的基础上,而不能一昧地脱离事实,不断地改变说法,不断地根据案件发展情况寻找理由。而新源公司的种种行为,足以认定新源公司在起诉时存在故意夸大欠付工程款数额的主观心理状态,存在恶意对万宝童车公司的财产进行查封冻结的行为,应当认定新源公司在申请财产保全时,存在故意或者重大过失。二、原审法院认定新源公司在(2014)枣民初字第20号民事判决书作出后,申请解除保全的行为印证了新源公司无主观恶意,系认定错误。新源公司在法院作出判决后,申请解除保全财产的行为,是新源公司基于审判认定的事实及判决结果而作出的,与新源公司的先前行为是否具有主观恶意之间,不具有事实与法律上的关联性。一审的该认定毫无事实与法律依据。综上所述,原判决认定事实错误,特向贵院提起上诉,请求依法判决。新源公司辩称,一、因合同计价标准约定不明,工程造价产生争议,导致保全数额与法院认定数额存在差距。案涉两份合同23.2款约定,平方包干、土建290元每平方米,原建设工程施工合同纠纷诉讼中双方对排水、电气、消防工程部分是否包括在290元内有争议。一审法院对工程造价进行评定时,鉴定机构出具两个鉴定意见供法院选择,一是537万元,二是697万元,两个造价的区别在于290元是否仅为土建造价,该部分争议近170万元。另一部分争议:新源公司起诉时单方计算收到的工程款为400万元,后经双方对账,新源公司实际收到工程款470万元。上述争议额近240万元。原诉讼中,法院对诉争工程造价认定为537万元,最终判决数额为67万元。二、财产保全损害适用过错责任原则。根据《民事诉讼法》105条、《侵权责任法》第6条的规定,财产保全损害责任适用过错责任原则,在申请人存在故意或重大过失的情况下才承担赔偿责任,不能简单地以保全数额与判决数额存在差距为由认定保全错误。三、新源公司收到原一审判决后,立即申请解除查封,遵循诚实信用原则。因原建设工程施工合同纠纷从起诉到一审、二审近4年的时间,新源公司疲于应付,虽然对一审判决不服,但考虑到主要精力应用到生产经营上,所以没再提起上诉,并立即申请解除查封,足以证实新源公司诚信诉讼。四、建设工程施工合同纠纷不同于其他买卖借贷合同纠纷,大量的建设工程施工合同纠纷案件存在起诉数额与最后法院支持数额巨大差距的情形,原因在于计价标准争议、材料价格调整争议、设计变更工程量增减争议、违约及索赔争议。所以更不能简单以保全和判决支持数额之间存在差距认定申请人存在过错。综上,万宝童车公司的上诉请求没有事实及法律依据,请求二审驳回上诉,维持原判。万宝童车公司向一审法院起诉请求：1.请求判令新源公司赔偿因财产保全造成的经济损失252460.56元；2.诉讼费用由新源公司承担。一审法院认定事实：新源公司以万宝童车公司欠付建设工程施工合同约定的工程款为由，向一审法院提起诉讼，案号为（2014）枣民五初字第20号。诉讼过程中，新源公司申请一审法院冻结了万宝童车公司的银行存款300万元。在该案诉讼中，双方当事人对合同价款的约定“平方包干土建290元/平方米”的理解产生争议。新建公司认为290元/平方米的价格仅指土建部分，不包含水、电及消防安装工程，水、电及消防安装工程另外单独计算；万宝童车公司认为290元/平方米的价格包含土建、水、电及消防安装全部工程。经一审法院委托鉴定，以上两种不同理解的结算方式价格相差1599438.11元。一审法院最终采纳万宝童车公司的意见，并于2016年7月27日就（2014）枣民五初字第20号一案作出判决，判决万宝童车公司向新源公司支付工程欠款672536.91元及利息。该判决作出后，万宝童车公司不服，向山东省高级人民法院提出上诉；该院于2017年3月20日作出二审判决，判决驳回上诉，维持原判。另查明，一审法院对（2014）枣民五初字第20号一案作出判决后，新源公司向一审法院提出申请，请求对已冻结的300万元中的200万元予以解除冻结，继续冻结100万元。一审法院于2016年10月27日作出（2014）枣民五初字第20-2号民事裁定书，裁定：一、解除对万宝童车公司银行存款300万元的冻结；二、冻结万宝童车公司银行存款100万元。一审法院认为，新源公司以万宝童车公司欠付建设工程施工合同约定的工程款为由向一审法院提起诉讼，为确保债权的实现，被告向一审法院申请财产保全，冻结了原告300万元的银行存款。被告新源公司申请保全原告300万元的财产，是基于被告对结算方式“平方包干土建290元/平方米”不包含水、电及消防安装工程，水、电及消防安装工程另外单独计算的理解作出的，主观上并无超额保全原告财产的恶意和重大过失；且被告在一审法院对（2014）枣民五初字第20号一案作出一审判决后，便申请解除对原告200万元的解冻，该申请解冻行为进一步印证了被告并无超额冻结原告银行存款的主观恶意。万宝童车公司起诉新源公司因申请诉中财产保全损害赔偿，理由不能成立，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用解释》第九十一条规定，判决驳回原告滕州市万宝童车有限公司的诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。万宝童车公司提交一份工程款纠纷案件中新源公司提交的工程款结算书。证明目的：结算书中新源公司作为过错施工的承包单位在工程竣工之后向发包人要求结算,结算书中并没有新源公司在后来提出的合同约定价格存在争议以及土建和消防应分别计价的有关内容。证明新源公司在工程案件中发现其原来的诉讼理由不能成立以后又提出了新的理由,即新源公司主观故意和重大过失。新源公司质证称，这份证据没有新源公司的盖章,对真实性有异议。内容也有安装电气部分的造价。即使这份证据客观真实,那么新源公司主张的造价也远远高于最后枣庄中院认定的造价,更说明新源公司没有主观恶意。关于造价认定的各种理由,新源公司是可以变更的。本院审查认为，对于工程款结算书，因没有新源公司盖章，且新源公司不予认可，本院依法不予采信。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一审判决驳回万宝童车公司的诉讼请求是否正确。财产保全损害责任纠纷适用过错责任原则，申请人存在故意或者重大过失的情况下才承担赔偿责任。原诉讼中双方当事人对“平方包干土建290元/平方米”是否包括水、电及消防安装工程存在争议，新源公司申请保全万宝童车公司300万元财产，主观上并无超额保全的恶意和重大过失。在一审判决以后，新源公司便申请解除对200万元的查封，进一步印证了新源公司并无主观恶意。万宝童车认为新源公司隐匿证据材料及在诉讼中不断寻找新理由，以此推断新源公司存在主观故意，依据不足。一审判决驳回万宝童车公司的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，万宝童车公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5087元，由滕州市万宝童车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年六月十日法官助理李明明书记员董俊杰