贵州省榕江县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2632民初31号原告：上海中新建设劳务有限公司，统一社会信用代码：91310113569583108P，住所地：上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。法定代表人：许宏斌，男，系该公司董事长。委托诉讼代理人：石金荣，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：谢知兵，男，上海筑业律师事务所律师。被告：张向东，男，1973年3月13日生，汉族，浙江省杭州市人，户籍地址杭州市下城区。原告上海中新建设劳务有限公司诉被告张向东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告上海中新建设劳务有限公司的委托诉讼代理人谢知兵、石金荣，被告张向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海中新建设劳务有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告于2016年6月4日签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》的协议；2、要求被告向原告支付2016年6月4日起至判决生效之日止所违法超出计算决算的工程款合计：833917.9元。3、要求被告向原告支付2016年6月4日至2018年3月1日止未支付的材料、机械以及农民工工资合计：4321825.83元。4、判令被告支付原告违约金500000元；5、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：原、被告于2016年6月4日签订《道路施工内部劳务、机械承包协议》，按照协议规定，被告为原告建设的位于“黔东南州”“十三五”农村公路“建养一体化服务”项目工程进行施工，详细施工路段为：“平江至当鸠”“三江至长岭”、“冷衣至故衣”、“宰练至岑向”、“朗洞至平地”“308省道至高鸟”工期2年，原告基于信任查出协议约定的金额向被告支付工程款后，被告却未能按照协议约定组织工人履行所有的协议义务，于2018年3月1日停止施工，携款离开。被告于施工期间利用与原告签订协议的名义，获得当地民工、机械、材料商信任，拖欠巨额债款合计：4321825.83元，民工以及机械、材料商多次找原告代被告支付欠款。原告多次与被告协商，要求被告继续履行合同无果。原告认为，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院。庭审中，原告提出变更诉讼请求：1、将第二项诉请中超付的工程款金额从833917.9元增加到10975566.34元；2、自愿放弃要求被告支付2016年6月4日至2018年3月1日止未支付的材料、机械以及农民工工资合计：4321825.83元的诉讼请求。经法庭释明及催问，在法律规定的期限内原告并未缴纳增加部分标的的诉讼费，视为其自愿放弃对第二项诉请标的的变更。而原告当庭提出放弃的第三项诉请，符合法律规定，本院予以准许。被告张向东辩称，1、对合同的有效性有异议。原、被告签订的合同只是一个劳务合同，有关材料等建设主体都是原告公司予以提供，对于合同的有效性请法院予以核实。2、原告提出的工程款金额不予认可，因为具体计量是公司掌握的，被告没有参与到计量中，对原告讲的工程计量不清楚。3、双方没有经过结算，原告提出工程款金额的是否合理有待查证。4、合同最终没有履行完毕，是由于原告拿到款项后没有及时向被告支付，导致被告未能及时支付民工工资，被告没有义务也没有能力在原告没有支付工程款的情况下继续履行这份合同，原告应当承担责任。5、工程具体开工时间是2016年1月25日，但2016年6月4日双方才签订合同。当初施工前原告明确答应这些道路没有施工图纸，被告已完成主体工程，只剩下环护工程未完成，完成的工程量应该能够满足材料费和民工工资，所以被告认为原告提出的工程量和金额存在一定的欺骗性。本院经审理认定事实如下：2015年12月底，原、被告达成协议，原告将其承建的榕江县通村水泥公路新建工程分包给被告（包含9条通村水泥路：“利民至利民路口”、“大瑞至柳吉”、“建卫至乃勇”、“平江至当鸠”、“S308省道至高鸟”、“三江至长岭”、“朗洞至平地”、“冷衣至故衣”、“宰练至岑向”）。协议达成后，被告即组织工人开始施工。施工过程中，原告将“利民至利民路口”、“大瑞至柳吉”、“建卫至乃勇”3条通村水泥路转包给他人。2016年6月4日，原、被告正式签订《道路施工内部劳务、机械承包协议》约定：“①原告将榕江县通村水泥公路新建工程的人工、部分材料、机械、燃油等工作采用总价下浮的方式分包给被告。②协议以原告与总承包方上海宝冶集团有限公司签订的总合同作为协议双方内部承包签订的依据。③承包协议价为总承包方与原告方下浮后价款（含税）的97%，其余（不含税）3%为原告管理费、规费及其他接待、差旅等费用；协议总价暂定为11000万元，协议最终总价以竣工验收后经总承包方审定的结算下浮后的结算总值为准。④税率约为4%左右（以贵州当地税务部门实收为准）。⑤工程进度款付款比例及付款时间按照总合同约定执行，总承包方付给原告工程款项，原告扣除3%后次日全额付给被告。⑥工程结算款的支付为待全部工程竣工验收合格，交清竣工资料与总承包方办理完工程结算，且原告收到总包方全部工程款后，原告扣除税金将余款支付给被告。⑦被告工程款中应扣除的金额包括原告代扣代缴的税金和政府规费暂定4%左右（以总合同为准），应由被告分摊的费用，原告不含税的3%管理费”。2016年12月5日，“平江至当鸠”、“S308省道至高鸟”2条通村水泥路竣工；2018年1月15日及1月29日，经业主、施工及监理三方验收，“平江至当鸠”决算金额为5848545.34元、“S308省道至高鸟”决算金额为5757997.88元。2017年，因资金不足、工人阻工等原因，被告逐渐退出榕江县通村水泥路改造工程，截止2017年底，被告承包的4条通村水泥路均只余环境保护工程未完成。因被告退出，施工单位中冶交通建设集团有限公司对被告已完成的4条通村水泥路工程量进行了计量：“宰练至岑向”截止第四期支付月度报表已完成工程量金额为6434787.23元；“三江至长岭”截止第五期支付月度报表已完成工程量金额为14183640.78元；“朗洞至平地”截止第五期支付月度报表已完成工程量金额为4817653.33元；“冷衣至故衣”截止第四期支付月度报表已完成工程量金额为9179010.39元。以上6条通村水泥路的工程决算款及进度款均未经审计。同时查明，陆静忠系原告的项目负责人。2016年，榕江县交通运输局将黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江项目发包给中冶交通建设集体有限公司，工程涉及榕江县全县的县乡道改造、通村水泥路、撤并建制村通硬化路。中冶交通建设集体有限公司将部分路段的工程分包给上海宝冶集团有限公司。2016年4月8日，上海宝冶集团有限公司将涉案工程转包给原告，双方签订《建筑安装工程施工劳务分包合同》，原告与上海宝冶集团有限公司至今未对涉案工程进行结算。本案争议的焦点为：1、原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》效力如何？2、原告诉求超付工程款及违约金是否应当支持？一、关于原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》效力问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，原、被告约定的施工内容包含人工、部分材料及机械燃油等。上述施工内容，法律要求具备相应资质方可施工，同时，该工程存在多方转包行为，被告亦未能举证证明其具有承接涉案建设工程的资质，因此，原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效，合同自始无法律效力。原告诉求解除《道路施工内部劳务、机械承包协议》，因解除合同的前提是合同合法有效，故原告的该项诉请不予支持。二、关于原告诉求超付工程款及违约金是否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告已履行了无效合同的部分工程，其中2个工程已竣工验收合格、4个工程进行了工程进度核算，原、被告均认可三方验收结算及进度计量，可以参照合同约定核算工程价款。就本案而言，涉案工程经过多次转包，原告虽主张被告完成的工程价款为14658200.86元，其已向被告支付了27303110.2元，但原告采用的工程款计算方式，被告不认可，其提供的证据又未能证明上述金额。经本院释明，原告亦未申请对已完成工程造价鉴定。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当举证证明，未能证明的应承担举证不利的后果。本院认为，原告未能提供双方均认可被告应得工程款数额的证据或双方都能接受的计算方法，无法核算被告完成工程的价款，故原告要求被告返还超付的工程款的诉请，证据不足，不予支持。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告按协议约定要求被告承担违约责任，支付违约金，但原、被告协议已确认无效，原告未能举证证明被告存在过错并造成其具体损失，应承担举证不利的相应后果，即原告主张违约金的诉请，不予支持。综上所述，原告上海中新建设劳务有限公司要求解除原、被告于2016年6月4日签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》的诉讼请求，因合同自始无效，本院不予支持；原告上海中新建设劳务有限公司要求被告张向东返还超出计量决算的工程款833917.9元及支付违约金50000元的诉讼请求，事实不清、证明不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告上海中新建设劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费51390元，由原告上海中新建设劳务有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。审 判 长  彭丝丝审 判 员  肖佳杭人民陪审员  赵满云二〇一九年六月五日书 记 员  王万钦