广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3416号上诉人（原审原告、反诉被告）：李伟荫，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王菁柏，广东泓磊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区桂城投资发展公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈耀均。委托诉讼代理人：刘志佳，广东循理律师事务所律师。原审第三人（反诉被告）：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。法定代表人：周遵富。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：何梓棋，广东大润律师事务所律师。上诉人李伟荫因与被上诉人佛山市南海区桂城投资发展公司（以下简称桂城投资公司）、原审第三人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。李伟荫上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判桂城投资公司向李伟荫支付拖欠工程款10242590.04元及利息（按银行同期贷款利率，自起诉之日起计至清偿之日止），李伟荫对桂城投资公司拖欠的上述工程款享有优先受偿权；2.桂城投资公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：（一）李伟荫与贵州三建公司之间是挂靠关系，有权直接向桂城投资公司主张拖欠的工程款，一审判决认定事实不清。（二）案涉项目工程系由桂城投资公司与佛山市南海区某经济联合社（以下简称某经济社）合作开发建设，一审证据均能反映出桂城投资公司系案涉项目工程的发包人，一审判决亦承认桂城投资公司的发包人身份。（三）桂城投资公司在一审中确认拖欠其尚未支付工程款数额为18165258.44元，扣除一审判决后到二审开庭前桂城投资公司垫付的7922669.08元后，目前桂城投资公司尚欠10242590.04元。（四）李伟荫对案涉工程依法享有优先受偿权，且李伟荫行使优先受偿权并未超过法定期限。桂城投资公司辩称，(一)李伟荫在本案及其他案件中均陈述贵州三建公司将案涉工程转包给李伟荫，现主张两者之间为挂靠关系，没有依据。（二）李伟荫上诉变更了一审的诉讼请求，上诉的事实和理由也完全变更，即使二审法院认可李伟荫在二审中提出的挂靠关系，也不能直接改判，只能发回重审。（三）李伟荫在多个案件中均陈述将案涉工程转包给刘祥勇，因此按照其陈述，李伟荫并不是最终的实际施工人，无权向桂城投资公司主张工程款。（四）即使李伟荫是实际施工人，无论是其与贵州三建公司之间是转包关系还是挂靠关系，李伟荫也无权直接向桂城投资公司主张工程款。（五）桂城投资公司并未自认拖欠10242590.04元工程款。（六）案涉工程至今未进行工程竣工结算，原因是贵州三建公司及李伟荫未按《建设工程施工合同》专用部分第10.4.1.1的约定向桂城投资公司提交完整的结算材料，桂城投资公司对于案涉工程至今未能结算没有任何责任。综上，请求驳回李伟荫的上诉请求。贵州三建公司述称，（一）贵州三建公司与李伟荫之间确实存在挂靠关系，但李伟荫以此为由直接向桂城投资公司主张工程款，于法无据。李伟荫只能向贵州三建公司主张工程款。（二）桂城投资公司是案涉工程的发包人，但一审法院还遗漏了另外一个发包人某经济社。（三）桂城投资公司在一审中自认拖欠贵州三建公司的工程款数额与事实不符，双方至今仍未结算。（四）李伟荫与贵州三建公司之间也没有结算。据贵州三建公司统计，贵州三建公司已经向李伟荫超额支付了工程款，并不存在拖欠的情况。（五）根据相关司法解释的规定，李伟荫无论是作为实际施工人还是挂靠人，都无权主张工程款的优先受偿权。（六）为减少讼累，二审法院应组织三方进行工程结算。李伟荫向一审法院起诉请求：1.判令桂城投资公司立即向李伟荫支付所欠工程款45887981.73元及向李伟荫支付利息（以45887981.73元为本金，同期银行贷款利率为利息，从起诉之日起至付清之日止）；2.本案诉讼费用由桂城投资公司承担。一审中，李伟荫变更诉讼请求为：1.判令桂城投资公司支付30793382.37元及利息（按30793382.37元为本金以中国人民银行同期贷款利率计付自起诉之日起至实际清偿之日止）；2.判令李伟荫对桂城投资公司拖欠的工程款30793382.37元依法享有优先受偿权；3.鉴定费、诉讼费由桂城投资公司负担。桂城投资公司向一审法院提出反诉请求：1.判令李伟荫、贵州三建公司向桂城投资公司交付案涉工程的全套工程结算资料[包括竣工图（含电子版）、工程竣工验收报告、建筑工程竣工资料（详见建筑工程竣工资料编制目录）、结算书、设计变更图纸（含电子版）、签证记录、打桩记录、图纸会审记录、施工日志、隐蔽工程记录、工程量计算书（含电子版）、钢筋抽料表、施工组织设计、工程量确认表]；2.判令贵州三建公司及李伟荫向桂城投资公司开具第7期工程款8733779.57元的工程发票；3.判令贵州三建公司、李伟荫按照桂城投资公司应付工程款的数额向桂城投资公司开具工程发票；4.判令贵州三建公司、李伟荫在工程结算前核对并确认清楚拖欠的全部工人工资和材料款数额；5.确认贵州三建公司、李伟荫对上述工程所拖欠的工人工资以及材料款承担连带清偿责任，并在结算款中扣减；6.本案诉讼费用由贵州三建公司、李伟荫承担。一审法院认定事实：2016年12月，桂城投资公司（出资人）、某经济社（发包人）与贵州三建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为佛山市某小学部。2017年1月，李伟荫（乙方）与贵州三建公司（甲方）签订《项目合作经营•经济责任书》，约定甲方将佛山市某小学部的施工任务下达给乙方经营，乙方负责该工程的全面施工和管理工作，为本项目工程的经济责任人。该项目所需的人、财、物等工作全权由乙方负责，全面负责本工程的进度、质量、安全工作。承包方式：包工包料，独立核算，自负盈亏、自担风险。一审法院认为，现有证据反映可查明的事实为桂城投资公司（投资人）、某经济社（发包人）将案涉工程发包予贵州三建公司，贵州三建公司将案涉工程转包给李伟荫，桂城投资公司、某经济社非李伟荫的施工合同关系的相对方，经一审法院释明后，李伟荫仍坚持仅向桂城投资公司、某经济社主张支付权利，明确不向贵州三建公司主张支付权利。在建设工程施工合同关系中，无论是否需突破合同相对性要求发包人承担的亦仅是在欠付工程款范围内承担责任的，而非承担直接支付责任。即使李伟荫就案涉工程的工程款对贵州三建公司享有请求支付的权利，该债权亦为普通债权，并不享有优先于其他债权人清偿的权利，李伟荫要求桂城投资公司、某经济社直接承担支付义务的主张缺乏理据。另，桂城投资公司系案涉工程的投资人并非发包人，李伟荫主张桂城投资公司支付工程款无事实和法律依据。无论某经济社是否为本案当事人，并不影响本案处理结果，为减少当事人诉累，一审法院对李伟荫追加某经济社为共同被告的申请不予准许。对于李伟荫的工程造价鉴定申请，一审法院亦不予准许。综上，李伟荫在不向施工合同关系相对方主张权利的情况下，直接请求桂城投资公司支付工程款的主张一审法院不予支持。李伟荫支付工程款的主张不予支持，其优先受偿权主张，一审法院亦不予支持。关于桂城投资公司的反诉请求，李伟荫与桂城投资公司就案涉工程并无直接合同关系，根据合同相对性原则，就案涉工程，桂城投资公司无权直接向李伟荫主张权利，一审法院对桂城投资公司向李伟荫的反诉主张均不予支持。贵州三建公司与桂城投资公司虽为合同相对方，但双方未有贵州三建公司需提交结算资料予桂城投资公司的具体约定，且结算资料的具体内容并不明确，一审法院对桂城投资公司主张贵州三建公司交付结算资料的主张不予支持；发票的开具需由收款人进行税务登记，经特定的程序、装置印制，涉及税务部门管理范畴，并不可经民事诉讼迳行判决强制执行，桂城投资公司请求贵州三建公司开具相应工程款发票的主张一审法院不予支持，桂城投资公司可向相关部门反映要求处理。工人工资与材料款应由各施工合同中的发包人与相应的施工人或施工人与供货商进行结算，且涉及对工程各工程细项、工程量、单价及材料数量、单价等各方面的磋商确认，为双方协商的自主行为，并不可由司法判决强制执行。李伟荫关于工人工资与材料款的诉请一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、驳回李伟荫的全部本诉请求；二、驳回桂城投资公司的全部反诉请求。一审以简易程序结案，一审本诉受理费97883.46元，由李伟荫负担；一审反诉受理费50元，由桂城投资公司负担。本院二审期间，李伟荫围绕上诉请求提交了（2018）粤06民终9039号民事判决书，拟证明李伟荫与贵州三建公司之间存在挂靠关系。桂城投资公司提交了发票两份、《关于贵司1月17日发的告知函的回复》、贵州三建公司出具的两份授权委托书、案涉工程人员工资统计表、工程未支付材料款统计表、收尾工程款汇总表，拟证明桂城投资公司于2019年1月7日按照贵州三建公司的委托，代发了工人工资和材料款合计7922669.08元，该款项应在结算时扣减。贵州三建公司提交了（2018）粤06民终6609号、（2018）粤06民终8487号、（2018）粤06民终12029号民事判决书，拟证明李伟荫与贵州三建公司为挂靠关系，李伟荫拒绝与贵州三建公司进行结算，李伟荫通过诉讼要求贵州三建公司承担支付责任，贵州三建公司已支付的款项远超李伟荫应收款项，桂城投资公司拒绝与贵州三建公司进行结算，本案应依法追加某经济社作为本案必要共同被告参加诉讼。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经审查，本院认为，各方当事人在二审中提交的证据均无法证明各自主张的证明内容，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实基本清楚，本院予以维持。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：李伟荫是否有权向桂城投资公司主张案涉工程款及优先受偿权；本案是否应当追加某经济社作为共同被告参加诉讼。关于第一个争议焦点。李伟荫上诉主张，李伟荫与贵州三建公司之间为挂靠关系，其有权直接向桂城投资公司主张案涉工程款。本院认为，挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。即使如李伟荫所述，其与贵州三建公司之间为挂靠关系，但案涉《建设工程施工合同》的合同当事人为某经济社、桂城投资公司与贵州三建公司，且李伟荫并未提交证据证明其与某经济社、桂城投资公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此无论案涉工程的发包人是某经济社还是桂城投资公司，李伟荫作为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的桂城投资公司或某经济社主张建设工程合同权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。李伟荫主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向非合同相对方主张工程款及优先受偿权，理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。二审中，贵州三建公司提出，本案遗漏必要共同被告某经济社参加诉讼。本院认为，如前所述，无论是否追加某经济社参加诉讼，均对本案实体处理结果无实质性影响，某经济社并非本案的必要共同被告，本案无需追加某经济社参加诉讼已可定案。贵州三建公司的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。二审中，贵州三建公司申请本院强制要求桂城投资公司、李伟荫与其进行工程结算。本院认为，各方当事人对工程进行结算，系当事人意思自治的范畴，不属于人民法院管辖的范畴，故本院对该申请依法不予准许。综上所述，李伟荫的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费83255.54元，由上诉人李伟荫负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月十一日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋