广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0305刑初633号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告单位深圳市大众支付有限公司，组织机构代码326658830，公司类型：有限责任公司，经营地址：深圳市南山区枫叶大厦22G，法定代表人吴绍伟。诉讼代表人吴伟展，男，1993年6月26日出生。被告人吴绍伟，男，1988年7月12日出生，汉族，大学本科，深圳市大众支付有限公司法定代表人、股东、总经理、实际控制人，户籍所在地深圳市罗湖区，住深圳市南山区。因本案于2018年7月10日被刑事拘留，2018年8月16日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人黄志海、王丽萍，广东深德瑞律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2019〕602号起诉书指控被告单位深圳市大众支付有限公司、被告人吴绍伟犯非法经营罪，于2019年4月17日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员张盼妮出庭支持公诉，被告单位深圳市大众支付有限公司诉讼代表人吴伟展、被告人吴绍伟及辩护人黄志海、王丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳市南山区人民检察院指控：深圳市大众支付有限公司成立于2015年3月，经营地址深圳市南山区枫叶大厦22G，法定代表人：吴绍伟，公司登记股东分别为：大众建筑装饰（深圳）有限公司（持股30%）、深圳大众地产有限公司（持股25%）、众商圈科技（深圳）有限公司（15%）、大众教育培训机构（深圳）有限公司（15%）、大众广告传媒（深圳）有限公司（15%）。被告人吴绍伟为公司法定代表人、股东、总经理、实际控制人。公司经营范围：经营电子商务，POS机上门维护，金融软件的技术开发，银行专用设备的研发和销售，电子产品领域技术开发、技术服务，通信设备及相关产品研发、租赁、销售，投资兴办实业（具体项目另行申报），国内贸易，货物及技术进出口。（以上均根据法律、行政法规、国务院决定等规定需要审批，依法取得相关审批文件后方可经营）经查，2015年11月以来张凉凉、周某（另案处理）在未取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》情况下，以百事易公司为运营主体，伙同赵某、尹某（另案处理）通过厦门市云创聚众信息技术有限公司（以下简称云创公司）自主研发百事易资金支付结算平台管理系统（即“云付”平台），同时设计推出“云付”、“盛树宝”和“水管计划”等多个移动支付APP，通过接入银行机构、支付机构和无证机构提供的支付通道为收付款人提供资金转移服务，并在民生银行、浦发银行等银行机构开立银行账户为用户开展资金结算，从而收取相应费用非法获利。为迅速提升其经营规模，采用类似传销的模式鼓励和发展用户通过上述APP注册登录（实名认证）使用，同时还以“云付”平台为总平台，对外提供OEM服务。百事易公司、云创公司与合作商签订《OEM合作协议》，为合作商设计、定制移动支付APP软件并将其接入“云付”平台系统，而后“云付”平台提供支付通道和资金清算服务，为合作商自主经营移动支付APP提供技术支撑。合作商在获取属于自己的移动支付APP之后，自行聘请客服人员并独立发展用户。在此过程中，合作商通过其APP在“云付”平台上相应的登录账户和密码进入系统后台，根据“云付”平台提供的不同支付通道自行设定该APP收取用户的结算费率（即手续费），扣除“云付”平台收取的支付通道费用和系统运维费用后从中非法获利。百事易公司伙同合作商在非法从事资金支付结算业务的过程中还依托各自的移动支付APP以及“云付”平台，采取虚构商户信息及虚假交易信息的方式，大量从事信用卡套现的行为。具体流程是“云付”平台为用户虚构商户身份，用户选择该平台对接的支付通道后，按照自己需要信用卡套现的金额进行交易，该虚假交易信息会从“云付”平台经由上游支付通道报送至银联，银联与所刷银行卡的开卡行确认交易信息后，反馈该信息至“云付”平台，“云付”平台支付用户刷卡套现款（刷卡金额扣除刷卡的手续费），从而完成为他人非法提供信用卡套现服务。吴绍伟伙同梁某1、张某2（另案处理）在明知“云付”平台系非法从事资金支付结算及信用卡套现业务的情况下，于2016年5月份开始以深圳市大众支付有限公司的名义同厦门市云创聚众信息技术有限公司（原名为厦门市瞻世电子商务有限公司）签订《OEM合作合同》，由厦门市云创聚众信息技术有限公司为深圳市大众支付有限公司设计、定制移动支付APP“17付”，并将其接入“云付”平台系统为其提供支付通道和资金清算、技术支撑服务，深圳市大众支付有限公司自行聘请客服人员并发展“17付”用户，为用户提供非法的资金支付结算和信用卡套现服务，并根据该平台的资金交易，通过收取用户的结算费率（即手续费），再扣除“云付”平台收取的支付通道费用和系统运维费用后从中非法获利。经公安机关委托福建中证司法鉴定中心对提取的“17”付平台数据进行鉴定：17付钱包注册商户数14068（已开通5550商户），实名人数9193，实际消费人数4009；平台订单总额535431015.2元人民币（以下币种均为人民币），平台收入总额2291582.05元，平台净收入总额381987.82元，平台提现总额372272.00元，商户收款总额9274162863.88元（已付款385824654.98元），商户结算总额383274761.93元（已结算383274022.1元）。吴绍伟于2018年7月10日被抓获归案。为证明上述指控，公诉机关提供了涉案联想笔记本电脑一台、笔记本等物证，受案登记表，立案决定书，被告人身份信息及指纹卡，抓获经过，搜查证及搜查笔录，扣押决定书及清单，营业执照复印件，17付平台收入金额分润金额列表，临时授权书，17付优势介绍及营销激励政策等书证，证人许某、吴某1、张某1的证言，被告人吴绍伟的供述与辩解，闽中证[2018]数鉴字第1213号福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，辨认笔录，涉案平台数据等证据。公诉机关认为被告单位深圳市大众支付有限公司、被告人吴绍伟违反国家规定，非法从事资金支付结算业务、使用终端机具等方法以虚构交易方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关还提交深南检量建〔2019〕563号量刑建议书，建议对被告人吴绍伟判处五年有期徒刑，并处罚金。被告单位深圳市大众支付有限公司诉讼代表人对指控的单位犯罪事实无异议，当庭认罪。被告人吴绍伟当庭表示认罪，辩称“云付”业务的核心是梁某1，其公司没有实际接触涉案资金，收入也是用于公司正常开支，没有进入其本人名下。辩护人提出辩护意见称：1、吴绍伟不构成自然人非法经营罪，单位是整个犯罪行为的运作主题，即被告单位犯非法经营罪，吴绍伟作为主管人员受相应的处罚。2、犯罪金额应当以381987.82元认定。首先，侦查机关未能查明哪些是真实交易，哪些是虚拟交易，有利于被告人的原则，不宜以订单总额去认定；其次，被告人不知道云付的支付结算业务是违法犯罪，梁某1以有利可图教唆吴绍伟、张某2开展相关业务。3、被告人主动向侦查机关交代案情，并系初犯。4、建议对涉案公司予以罚款，对吴绍伟处以一年至三年的有期徒刑，并适用缓刑。经审理，本院查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：1、受案登记表、立案决定书、被告人身份信息、营业执照复印件、抓获经过，证实公安机关于2018年7月4日刑事立案后，于2018年7月10日在大众支付公司实际经营地南山区枫叶大厦22G现场控制公司法人代表暨实际经营者吴绍伟。2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、联想笔记本电脑一台、笔记本一本，证实侦查机关在被告单位经营场所依法扣押涉案作案工具等。3、平台收入金额分润金额列表、云端移动无卡支付——17付（一起富）、17付临时授权书、17付合作协议书、OEM合作合同等，证实被告单位的经营情况。4、中国人民银行深圳市中心支行关于确认深圳市大众支付有限公司有无支付资质的复函，证实被告单位未取得中国人民银行颁发的《支付业务许可证》。5、许某（被告单位会计）的证言：我是公司的会计，主要负责公司的做账、报税、员工工资统计等。吴绍伟是法人代表和总经理及实际控制人，张某2是公司的经理，主要负责公司的行政，梁某1负责公司的业务，吴伟展负责在外面收刷卡机和上门为客户提供技术服务，**玲是公司的前台和客服，吴某2我不清楚，我和吴某1负责财务和出纳。我们公司主要销售POS机、提供POS机的相关服务、代理第三方支付平台业务。代理第三方支付服务发展客户，同时发展下一级代理商，代理商也发展客户，客户在使用POS机后，我们公司根据之前和第三方支付平台业务签订的协议进行提取佣金和分润。我们公司代理了嘉联、海科、17支付等公司业务。6、吴某1的证言，与许某的证言基本一致。7、张某1的证言：我通过朋友介绍我使用17付移动支付APP。他们说该APP可以信用卡套现，我当场注册，朋友现场协助我注册，还说我在17付APP上套现他们有提成，还推荐我介绍他人注册拿提成，但是我没有介绍给别人。我下载17付移动支付APP，按照要求填写手机号码、姓名、身份证号码、要套现的信用卡账号和要绑定的储蓄卡账号，并将身份证、银行卡、手持身份证拍照上传。注册登陆后，界面上有当面付、扫码付选项，但是扫码付用不了，选择当面付后就可以输入要消费的金额，选择信用卡卡号，点击支付，随后输入手机收到的验证码，大约十多分钟后，绑定的储蓄卡就可以收到消费金额扣除手续费之后的金额，套现过程就完成了。我没有实际交易，就是为了把信用卡上的额度进行套现。在17付上利用信用卡套现是按照一定比例收取信用卡支付的总额，收取的比例不固定，是根据会员级别不同按照不同的比例收取，我只知道我套现的手续费大约是0.7%，此外还要扣除每笔2元的手续费。我从2016年6月22日注册之后就开始套现，在17付平台套现了五百多次，套现金额300多万，我使用信用卡在17付移动支付APP套现后，都有按时还款。8、被告人吴绍伟的供述：2015年9月我和梁某1一起成立了深圳市大众支付有限公司，股东和法人代表都是我，办公地址是南山区南园枫叶大厦22G，主要经营代理上门推广POS机和维护服务。2016年5月梁某1跟我说周某在厦门经营百事通（福建）电子商务有限公司，该公司开发和运营了一个叫云付的支付结算业务，在寻找代理商进行加盟推广。后我和梁某1、张某2三人商量后决定跟百事易（福建）电子商务有限公司合作，双方签订了OEM合作合同，每年支付3.6万元的技术服务费给百事易（福建）电子商务有限公司，并约定了我公司运营的APP的支付结算费率。之后该公司给大众支付公司研发了APP，该APP上线就叫17付。17付钱包移动支付APP由我的大众支付公司进行运营，用于客户支付结算和套现功能，2016年10月至2016年年底是由我和张某2一起经营。云付平台进行日常维护，数据对接，我们大众支付公司只是有个后台账户可以登录到该后台看数据和对账。云付母平台会给我们每个支付通道一个基础成本的费率，我们再向使用的客户收取使用的费率，所获得的费率乘以交易金额就是我们的利润。我们运营了17付钱包移动支付APP后，在apple商城和安卓商城上线该APP，由客户下载，下载后最开始由我和张某2、梁某1、吴某2四个人开通了合伙人权限，之后我们再生成推荐二维码给其他人，之后就一层一层发展了很多客户。云付平台设置了五个会员级别，最早是云付平台制定的员工、店长、老板、渠道商和合伙人五级，后来我们自己将17付的会员等级名称进行了修改，对应的普通会员、白银会员、黄金会员、钻石会员、合伙人。普通会员是最低级级别，注册成为会员就是普通会员，白银会员要直接支付200元或者推广满5人；黄金会员要直接支付450元或者推广满10人；钻石会员要直接支付1880元；合伙人要直接缴费5880元；这些交费都是付款到云付平台，云付平台再跟大众支付公司分成。云付平台一开始是提供微信支付、支付宝支付和银联三个支付渠道，后只剩下银联支付渠道。会员注册时，系统没有让其登记相应的商户名称，注册后都是系统自动匹配商户信息用于虚构贸易背景。我经营的17付钱包移动支付APP有14000多人注册会员，实名注册的有9000多人，交易金额在5亿多，客户通过银联渠道进行信用卡套现的大概有4-5亿，分润了36万多，这些钱被我用在公司的开支里了。我口头上承诺梁某1和张某2各占7%的股份，我们三个人是合作伙伴关系，但公司一直没有什么起色，所以也没分过红。9、鉴定意见：福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书及光盘（闽中证【2018】数鉴字第1213号），证实17付钱包注册商户数14068（已开通5550位商户），实名人数9193，实际消费人数4009；平台订单总额535431015.2元，平台收入总额2291582.05元，平台净收入总额381987.82元，平台提现总额372272元；商户收款总额9274162863.88元（已付款385824654.98元），商户结算总额383274761.93元（已结算383274022.1元）。10、现场勘验检查及辨认笔录，证实民警对案发现场进行勘查，以及被告人吴绍伟对张某2、梁某1的辨认，证人许某对张某2、梁某1、被告人吴绍伟的辨认等。上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，被告单位深圳市大众支付有限公司违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，情节特别严重，被告单位及直接负责人吴绍伟的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人提出应以381987.82元认定犯罪金额的意见。经查，涉案平台订单总额535431015.2元，商户已付款达385824654.98元，而平台净收入即非法获利为381987.82元，故本院对辩护人该辩护意见不予采纳。被告人到案后如实供述自己的罪行，当庭认罪，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位深圳市大众支付有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元。（罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人吴绍伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起执行至2024年1月9日止；罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、缴获笔记本电脑等作案工具由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘付斌人民陪审员  雷新凤人民陪审员  钟 倩二〇一九年六月二十五日书 记 员  苏淦德附相关法条：《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。