广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初22464、23692号温某（22464号案原告、23692号案被告），男，1986年5月4日出生，汉族，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：冯树斌，广东格士律师事务所律师。网件（北京）网络技术有限公司广州分公司（22464号案被告、23692号案原告），住所地广州市天河区。负责人：PATRICKCHIUSHUNLO。委托诉讼代理人：张婷，北京市奋迅律师事务所律师。温某与网件（北京）网络技术有限公司广州分公司（以下简称：网件公司）劳动争议两案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。温某的委托诉讼代理人冯树斌，网件公司的委托诉讼代理人张婷到庭参加诉讼。两案现已审理终结。温某向本院提出诉讼请求：1.请求确认网件公司于2018年4月20日违法解除与温某的劳动关系；2.请求判决网件公司向温某支付违法解除劳动合同赔偿170744.83元；3.请求判决双方在2012年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系；4.请求判决网件公司向温某支付经济补偿金86688元；5.请求判决网件公司向温某支付解除劳动合同的代通知金14448元；6.请求判决网件公司向温某支付2018年未休年假的补偿28224元；7.请求判决网件公司向温某支付2018年3-4月的电话报销费700元；8.请求判决网件公司向温某支付精神损害抚慰金20000元；9.请求判决网件公司向温某支付2012年6月1日至2012年12月31日未签订劳动合同的双倍工资36000元；10.请求判决网件公司向温某支付2012年6月、7月未购买社保的费用，计费标准为6000元/月；11.请求判决网件公司向温某支付2012年8月至2012年12月社保差额款6217.85元；12.请求判决网件公司向温某支付维权律师费10000元。网件公司向本院提出诉讼请求：1.判令网件公司解除与温某的劳动合同合法；2.网件公司无须向温某支付违法解除劳动合同赔偿金170744.83元。案件事实（一）申请仲裁时间：2018年5月18日。（二）仲裁请求：1.确认网件公司于2018年4月20日违法解除与温某的劳动关系；2.确认温某与网件公司在2012年6月1日至2012年12月31日期间存在劳动关系；3.网件公司支付解除劳动关系经济补偿金86688元；4.网件公司支付违法解除劳动合同赔偿金173376元；5.网件公司支付代通知金14448元；6.网件公司支付2018年度未休年假工资28224元；7.网件公司支付2018年3月1日至2018年4月20日期间电话报销费用700元；8.网件公司支付精神损害抚慰金20000元；9.网件公司支付2012年6月1日至2012年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元；10.网件公司支付2012年6月、7月未购买社保的费用12000元；11.网件公司支付2012年8月至2012年12月社保差额款6217.85元；12.网件公司支付维权律师费10000元。（三）仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出穗天劳人仲案[2018]2323号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认网件公司于2018年4月20日违法解除与温某之间的劳动关系；2.网件公司向温某支付违法解除劳动合同赔偿金170744.83元；3.驳回温某的其他仲裁请求。（四）入职情况：温某主张其于2012年6月1日入职网件公司，系网件公司的经理张驰发送邮件让其加入，2012年6月1至2012年12月31日期间的工资均由张驰发放，上述期间的社保也是张驰委托第三方公司代为缴纳。对此，提交了：证据一、招商银行账户历史交易明细表，其中显示2012年6月30日至2013年1月1日期间张驰每月有向温某转账。证据二、社保缴费历史明细表，其中2012年8月至2012年12月广州达通电子科技有限公司为温某缴纳社保、2013年1月至2016年10月广东省友谊国际企业服务有限公司为温某缴纳社保。证据三、广东省友谊国际企业服务有限公司出具的《社保证明》，称：网件公司委托该司代为温某缴纳社保。证据四、广州达通电子科技有限公司出具的《社保证明》，称：该司于2012年8月受网件公司张驰委托为网件公司员工温某购买社保。证据五、2012年5月8日、2015年5月11日张驰发出的电子邮件。经质证，网件公司对上述证据均有异议，认为温某在2012年6月至2012年12月31日期间是广州达通电子科技有限公司的员工。网件公司主张温某于2013年1月4日入职该司，在2012年6月至2012年12月31日期间，温某系由广州达通电子科技有限公司派遣至其公司的派遣员工。对此，提交了：证据一、广州达通电子科技有限公司出具的《解除劳动合同证明书》，称：温某于2012年6月1日入职该司，担任区域销售，于2012年12月30日解除与该司劳动合同关系。证据二、温某于2013年1月14日填写的《员工信息表》，其中“本人履历”部分填写2012年6月至2012年12月在广州达通电子科技有限公司任渠道销售；“进入公司”部分的入职时间填写2013年1月4日。证据三、网件公司与广州达通电子科技有限公司签订的《渠道服务外包协议》、支付外包费用的《付款申请书》、广州达通电子科技有限公司出具给网件公司的服务费发票。经质证，温某对证据一、证据二的真实性均有异议，认为由于时间过久，没有印象证据二是否温某本人填写，即使有也是应网件公司要求填写；对证据三的真实性有异议，认为不能证实网件公司的主张。本院认为：网件公司提交的有温某本人签名的《员工信息表》明确载明2012年6月至2012年12月温某在广州达通电子科技有限公司处任职，温某入职网件公司的时间为2013年1月4日。现温某对该证据的真实性虽有异议，但未能提供证据予以反驳，亦未申请笔迹鉴定，故应由温某承担举证不能的法律后果，本院对该证据予以采信。再结合温某与网件公司签订劳动合同、网件公司与广州达通电子科技有限公司签订的服务外包协议等证据，可以认定在2012年6月1日至2012年12月31日期间温某与网件公司并不存在劳动关系。网件公司主张温某于2013年1月4日入职，双方建立劳动关系有理，本院予以支持。2012年6月1日至2012年12月31日期间温某虽系由广州达通电子科技有限公司派遣至网件公司工作，但温某非因本人原因从广州达通电子科技有限公司到网件公司工作，现并无证据显示广州达通电子科技有限公司已向温某支付经济补偿金，故温某在广州达通电子科技有限公司的工作年限应合并计算为其在网件公司的工作年限。（五）签订书面劳动合同情况：双方签订有3份劳动合同，劳动合同期限分别为2013年1月4日至2014年1月4日、2014年1月5日至2017年1月4日、2017年1月5日开始为无固定期限。（六）劳动者工作岗位：销售。（七）最后工作日：2018年4月20日。（八）劳动者离职前十二个月的平均工资：14228.74元/月。（九）离职情况：网件公司于2018年4月20日向温某发出《劳动关系解除通知》，内容为：“由于您严重违反了公司的规章制度（即：最近12个月内收到两次书面警告），根据《劳动合同法》第三十九条的规定，你与公司之间的劳动关系和劳动合同将自2018年4月20日（解除日）起解除。”温某于当日离职。温某主张其工作岗位是项目销售而非电话销售，网件公司擅自违规变更温某的工作，违规发出绩效改进计划，网件公司系违法解除双方的劳动关系。对此提交了：证据一、温某的名片、门卡、工作照片。证据二、网件公司于2017年9月发出的协商解除劳动合同函件及附件、停职留薪通知，拟证实网件公司曾提出与温某解除合同。证据三、网件公司于2018年3月23日发出的绩效改进计划，其中载明“2018年1月1日至今日您的销售业绩为零且渠道开拓停滞不前，你的能力及绩效未达到预期约定标准。因此，现与你制定从即日起至2018年6月30日的《绩效改进计划》。”拟证实公司违规发出该函件，且相应的改进期限至6月30日止。证据四、2018年3月26日至2018年3月30日的工作邮件记录和附件表格，拟证明温某已按公司要求进行工作。证据五、2018年4月8日的工作邮件，拟证实温某就被要求使用ZOOM软件一事，向公司人事部李敏等提出合理申诉。证据六、2018年4月9日和2018年4月10日的工作邮件记录和附件表格及ZOOM当天录像的下载路径，拟证实温某已按公司的要求工作。证据七、2018年4月10日工作邮件，拟证实公司在发出所谓警告函的同时加装了室内摄像头并对准温某进行拍摄。证据八、网件公司于2018年4月10日发给温某的书面警告函（网件公司以温某4月8日、9月、10日都未按照公司要求操作为由发出书面警告），拟证实在温某提出申诉后，网件公司并未按申诉流程处理而是发出警告函，不符合《员工手册》规定。证据九、2018年4月11日、4月12日、4月13日、4月16日工作邮件及附件表格，拟证实温某已按公司的要求工作。证据十、网件公司于2018年4月16日发给温某的书面警告函（网件公司以温某拒绝执行打开摄像头记录工作状态的指示为由发出书面警告），拟证实网件公司再次无理发出书面警告。证据十一、2018年4月17日、4月18日工作邮件及附件表格，拟证实温某已按公司的要求工作。证据十二、2018年4月19日的邮件，拟证明温某再一次就摄像头问题向公司人事、高层反映。证据十三、2018年4月20日工作邮件及附件表格，拟证实温某已按公司要求工作。证据十四、公司高级管理人员资料，拟证实根据公司申诉流程，公司高级管理人员均未作出意见公司已经要求解除劳动关系明显存在违法。证据十五、网件公司的美国总公司在2018年4月对温某的表彰并颁发纪念品，拟证实温某的过往业绩并无问题，网件公司系采取各种方法及借口违法解除劳动合同。经质证，网件公司对证据一真实性无异议，但认为根据劳动合同的约定温某的岗位为销售；对证据二有异议，认为因员工存在绩效问题，公司可能做过停薪留职，但不存在裁员；对证据三的真实性无异议，但认为因温某出现绩效问题，公司才作出绩效改进计划；对证据四的真实性无异议，但认为温某并未按要求完成计划；对证据五的真实性无异议，但认为公司为了帮助温某改进绩效，温某从一开始就是拒绝执行公司指令；对证据六、证据九、证据十一、证据十三的真实性无异议，但认为只能温某开始执行绩效改进计划，但其并未完成绩效改进目标；对证据七的真实性无异议，但认为公司办公室属于公共场所，公司有权安装摄像头，且录像针对整个办公室而非只针对温某；对证据八的真实性无异议，认为温某不服从公司管理，公司发出警告函是合理的；对证据十的真实性无异议，但认为温某持续存在拒绝公司指令的行为，公司发出第二封警告函是合理的；对证据十二的真实性无异议；对证据十四有异议，认为公司的解除决定已加盖公司公章，代表公司的意思；对证据十五有异议，认为该证据与员工业绩无关，系公司对工作达到一定年限员工的礼节性奖励。网件公司主张温某拒绝执行公司的要求，公司按照员工手册的规定向其发出两次书面警告函，根据员工手册的规定（最近12个月内收到两次书面警告的）可立即解除劳动关系，故该司系合法解除双方的劳动关系。对此提交了：证据一、员工手册（其中“纪律处分”部分规定员工存在“不服从或拒绝上司或其他管理层成员的合理命令或指示”情节的可给予口头或书面警告、存在“不服从包括但不仅限于未完成或拒绝上司或管理层成员的命令或指示，或对上级主管或管理层成员使用侮辱性或攻击性字眼”“最近12个月内受到两次书面警告的”可立即解除劳动关系；“员工申诉流程”部分规定“针对员工的问题和意见，为保证沟通畅通和寻求满意解决方法，我们规定了具体的流程，分成四个具体阶段，以方便员工提交意见和解决问题”）、员工确认函、员工手册民主程序。证据二、2017年以及2018年第一季度温某的销售业绩、绩效改进计划以及相关附件，拟证实由于温某销售业绩不断恶化且最终绩效达成率为0，公司制定绩效改进计划合理。证据三、用ZOOM记录每日工作的通知。证据四、3月26日至4月19日的工作日志、3月26日至4月20日的通话记录，拟证实温某的工作结果与计划目标相差很多，温某在工作中确实问题。证据五、公司持续要求温某打开ZOOM及电脑摄像头的要求，拟证实温某拒绝公司的要求。证据六、温某收到两次书面警告后仍然拒绝打开ZOOM摄像头的电子邮件。证据七、测试人员的通话记录，拟证实公司找了测试人员从事与温某同样的工作，测试人员完成能够达成绩效计划的目标。经质证，温某对证据一的真实性有异议，但认为温某并未严重违反公司规章制度，在温某按“员工申诉流程”提出异议后，公司并未按相关程序予以解决，而是发出所谓的警告，公司的行为已违反员工手册的相关规定；对证据二有异议，认为绩效改进计划的前提是经过绩效评估，但公司在未依据公司制度的对温某进行绩效评估的情况下就单方违规发出绩效改进计划已属违规；对证据三有异议，认为温某已按公司要求开启ZOOM软件并每天都将IP号发给人事及经理，公司再要求温某打开电脑摄像头是对温某的一种侮辱，对此温某已多次提出了合理的异议；对证据四有异议，认为温某是符合规定从事工作的；对证据五、证据六有异议，认为温某针对摄像头的问题已向公司更高一级的领导发关异议申诉邮件，正处于申诉期；对证据七有异议，认为系网件公司自行制作的表格，不能证实公司的主张。温某主张公司ZOOM系统是可以进行实时录音、录制电脑屏幕操作，其已按公司的要求把ZOOM系统ID发给公司的相关人员，公司的相关人员随时要进行该系统看到温某的工作状态，而且打电话也可以进行收音，在此情况下其才对公司提出的要求打开电脑摄像头的要求提出异议。网件公司确认ZOOM系统启用后有收音和录制电脑屏幕的功能，也确认在3月26日收到了温某发来的系统ID，但认为有的天数没有录制成功；并主张要求温某开启电脑摄像头是为了看一下他的工作状态。本院认为：网件公司2018年4月10日第一次警告是以温某未按照公司要求发送ZOOMID以及打开电脑摄像头为由发出，2018年4月16日第二次警告是以温某拒绝执行打开摄像头记录工作状态的指示为由发出。首先，对于发送ZOOMID的问题，网件公司在本案确认在2018年3月26日已收到了温某发送的ZOOMID，2018年4月11日的电子邮件中也显示温某在收到第一次警告后已按时发送ZOOMID。其次，对于开启电脑摄像头的问题，由于温某一直对其上司要求其开启电脑摄像头一事存在异议并按公司的相关申诉程序提出异议，且网件公司于2018年3月23日发出的绩效改进计划中也并无需要打开电脑摄像头的要求，网件公司也于2018年4月10日在温某所在的办公区域内安装了摄像头，ZOOM系统本身也具有录音、录屏的功能，因此网件公司对于温某的工作状态可以随时进行监督，网件公司并未提供证据证实该司要求温某执行打开摄像头记录工作状态指示具有合理性。综上，温某并不存在不服从或拒绝上司合理命令或指示的情形，网件公司向温某发出书面警告并不符合员工手册的规定，网件公司以温某严重违反公司规章制度为由解除与温某的劳动关系依据不足，温某主张网件公司系违法解除双方的劳动关系有理，本院予以采信。如前所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，网件公司应向温某支付违法解除劳动关系的赔偿金170744.88元（14228.74元/月×6个月×2）。但温某要求网件公司支付违法解除劳动关系的赔偿金170744.83元。符合处分原则，本院予以支持。本院已认定网件公司系违法解除双方的劳动关系，故温某要求网件公司支付解除劳动合同的经济补偿金以及代通知金的请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（十）电话费问题：温某主张其在2018年3月、4月期间，需要使用自己的移动电话与代理商打电话而产生费用，要求网件公司报销相应的电话费700元。对此，提交了：证据一、中国移动的定额发票14张，开票日期均为2018年5月16日，金额共700元。证据二、支付电话费的邮件。经质证，网件公司有异议，认为双方没有任何关于电话费的约定，2018年3月以后温某也没有使用移动电话工作的必要，且相关票据的日期均为劳动合同解除后，也不能证明与工作有关。本院认为：温某提供的电话费发票日期均为其离职之后，温某并未提供证据证实该部分电话费确与其在职期间的工作有关，且温某也未提供充分的证据证实其与网件公司存在关于电话费报销的约定，故应由温某承担举证不能的法律后果，温某要求网件公司报销2018年3月、4月期间的电话费依据不足，本院不予支持。（十一）年休假问题：温某以及网件公司均确认根据网件公司员工手册的规定，温某2018年可享受带薪年休假天数为14天、2017年还有4天年休假未休顺延到2018年。经查，网件公司提交的《员工手册》中“带薪年休假”部分规定：带薪年休假包括法定带薪年休假和公司福利带薪年休假；休假将首先视为法定带薪年休假；对于员工在离职前未能休完且没有放弃的法定带薪年休假天数，将参照劳动合同法规定按照该员工日工资收入的200%支付年休假工资；对于额外年休假天数将按照该员工日工资收入100%支付年休假工资报酬。“病假”的“请假程序”中规定：1天以上病假，由员工本人填写请假申请单并同时提供符合社保规定的二级以上医院的诊断证明书，通过电子邮件发送给主管并抄送给人力资源部。在得到主管经理批准后方可休假。诊断证明书原件需交给人力资源部留存。公司有权要求员工提供任何其他合理的相关医疗证明文件或在公司指定的其他医院进行二次医疗检查，以决定是否批准员工提出的病假申请。员工未提供适当的证明文件而休病假的，将视为旷工，所休病假天数将首先从剩余的带薪年休假天数中扣除。网件公司主张温某在2018年已休5天年休假（2018年1月22日至1月25日和2018年3月15日），温某在2018年4月有2.5天病假，由于其手续不完整，该2.5天应从带薪年休假天数中扣除。对此，提交了：电脑系统统计单。温某对此有异议，认为其在2018年只休了4天年假，在2018年3月15日其并未休假。网件公司并未提供相应的打卡考勤记录或请假审批记录予以证实。温某主张其所休的2.5天病假已得到主管经理的批准。对此，提交了：2018年4月2日的工作邮件记录、医院病历、诊断证明书、批假单（该批假单上有温某的直属上司张驰的签名），拟证实温某在2018年4月2日突发肠胃炎向公司请假，公司经理已批准。经质证，网件公司有异议，认为温某一直拒绝提交医院病历和诊断证明原件，不符合病假程序，相应的天数应从年休假中扣除。温某主张根据网件公司的规章制度其在2018年可休年假14天，由于网件公司违法解除劳动合同，导致无法享受相应的年假，故要求网件公司支付2018年未休年假的补偿28224元。网件公司主张该司在向温某支付2018年4月工资时已支付了未休年假工资701.21元。对此，提交了：2018年3月、4月的工资表。经质证，温某无异议。本院认为：对于温某所休的2.5天病假的问题，由于温某已将相应的就诊证明交给了直属上司，病假并已得到直属上司的书面同意，该请假流程符合网件公司员工手册的相关规定，网件公司并未提供证据证实人力资源部门对温某的休假提出过异议，故网件公司主张该2.5天应抵扣年休假依据不足，本院不予采信。对于温某2018年已休年休假天数的问题，网件公司主张温某在2018年3月15日休假，对此并未提供相应的打卡考勤记录或请假审批记录予以佐证，故应由网件公司承担举证不能的法律后果，本院对温某的主张予以采信，即2018年已休4天年假。根据网件公司的员工手册以及温某2018年在网件公司的工作天数核算，取整后温某2018年可享受的法定年休假天数为1天、公司福利年休假天数为2天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条的规定，由于网件公司的员工手册中规定的年休假天数高于法定标准，故庆按该规定执行。对于法定年休假工资根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定计算，即1308.39元[14228.74元/月÷21.75天×1天×（300%-100%）]、公司福利年休假工资根据员工手册“带薪年休假”部分的规定计算，即1308.39元（14228.74元/月÷21.75天×2天×100%），扣减网件公司已支付的年休假工资701.21元，网件公司还应支付2018年未休年休假工资差额1915.57元。（十二）律师费的问题：温某主张其由于维权聘请律师产生律师费10000元，要求网件公司予以支付。对此，提交了：委托合同以及律师费发票。经质证，网件公司对此有异议。本院认为：温某要求网件公司支付律师费并无法律或合同依据，对此本院不予支持。裁判理由与结果本院认为：如前所述，2012年6月1日至2012年12月31日温某与网件公司不存在劳动关系，故温某要求网件公司支付未签订劳动合同的双倍工资36000元于法无据，本院不予支持。本案为劳动争议案件，温某要求网件公司支付精神损害抚慰金20000元于法无据，本院不予支持。温某要求补缴社保以及支付社保差额的请求不属于本案的调处范围，本院不予调处。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认网件（北京）网络技术有限公司广州分公司于2018年4月20日违法解除与温某的劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，网件（北京）网络技术有限公司广州分公司支付给温某违法解除劳动关系的赔偿金170744.83元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，网件（北京）网络技术有限公司广州分公司支付给温某2018年未休年休假工资差额1915.57元；四、驳回网件（北京）网络技术有限公司广州分公司的全部诉讼请求；五、驳回温某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。22464号案和23692号案受理费各10元，均由网件（北京）网络技术有限公司广州分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  郭 越人民陪审员  杨巧云人民陪审员  刘小兰二〇一九年六月二十七日书 记 员  黄 娟萧韵琪