广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1802民初2024号原告：梁红涛，男，汉族，1970年3月21日出生，住河南省温县，委托代理人：何桂芳，广东锦诺律师事务所律师。被告：清远市花城五金铸造有限公司，住所清远市清城区石角镇界牌新村（北江工业园区内）。法定代表人：陈奕峰，经理。委托代理人：许志成，广东汇俊律师事务所律师。委托代理人：江敏健，该公司员工。原告梁红涛诉被告清远市花城五金铸造有限公司劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何桂芳，被告的委托代理人许志成、江敏健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、撤销裁决第7项，被告支付原告住院治疗工伤、康复的伙食补助费12950元（185天×100元/天×70%）”；二、撤销裁决第8项，被告支付原告停工留薪期间护理费31500元”;三、撤销裁决第9项，被告支付原告2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元（11000元/月×8月＋11000元/日÷30天/月×9天）”;四、撤销裁决第10项，被告支付原告解除劳动关系经济补偿金11000元（11000元/月×1个月）”。事实和理由：一、根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第四十三条以及广东省财政厅粤财行〔2014〕67号文之第十四条规定“伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实行定额包干，省内省外同一标准，每人每天100元”。原告梁红涛住院185天，应按不低于每人每天100元标准的70%计算，即由被告支付原告住院治疗工伤、康复的伙食补助费12950元（185天×100元/天×70%）。二、原告劳动仲裁时请求主张的停工留薪期间护理费金额为31500元，很明显裁决笔误成31200元，应当改判纠正回31500元。三、原告于2018年8月21日申请仲裁的请求中已明确提出“由被告支付原告2017年10月30日至2018年7月9日因未签订劳动合同双倍工资差额91300元”，2018年12月4日提交的《劳动争议仲裁请求变更申请书》对该项请求完全没有变更，其他变更的项目只是因后来省级劳动能力再次鉴定结果的级数变化而作出的相应计算变更。应当按2018年8月21日为原告主张权利之日，故此，被告应向原告支付应当签订劳动合同的责任期内即2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元（11000元/月×8月＋11000元/日÷30天/月×9天）。四、被告拖欠原告2017年9月30日至2017年12月10日的工资至2017年12月12日才付清，也没有支付原告工伤医疗期间的工资，明显存在拖欠工资的违法行为；且被告也未依法为原告缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条之规定，原告有权据此主张与被告解除劳动关系，并要求被告支付原告解除劳动关系经济补偿金11000元（11000元/月×1月）。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条没有对伤残三级工伤退休人员不得主张经济补偿金的有关规定，仲裁委以此法条驳回原告该项仲裁请求属于适用法律错误，应予纠正。庭审中，原告对仲裁裁决的1至6项均无异议。被告辩称，被告不服清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]433号裁决书中部分裁决，作出如下答辩内容：1、请求判决被告向原告支付一次性伤残补助金5926.14元，按4558.80元/月为标准计算；2、请求判决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金27352.80元，按4558.80元/月为标准计算；4、请求判决被告向原告支付停薪期工资31911.60元，按4558.80元/月为标准计算；5、请求判决被告无须向原告支付伤残津贴1056000元；6、请求判决被告无须向原告支付生活护理费301444元；7、请求判决被告无须向原告支付住院伙食费3843元；8、请求判决被告无须向原告支付住院护理费31200元；9、诉讼费由原告承担。事实和理由：原告于2017年9月30日入职被告单位，任职电炉炉长一职。2017年12月10日20时25分左右，原告在下班回宿舍途中，步行经过269省道19KM石角镇界牌昌盛钢铁厂路段时，被邱德风同向驾驶的渝Ｃ×××××号牌小型普通客车碰撞，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故，经清远市公安局清城区分局交通警察大队作出清城公交认字[2017]第01642号《道路交通事故认定书》认定：邱德风承担此事故的全部责任，原告不承担此事故责任：2018年7月19日，清远清城区人力资源和社会保障局作出了城人社工认字[2018]402号《梁红涛工伤认定决定书》，认定原告发生交通事故导致其遭受到：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、顶后补软组织挫裂伤等伤害属工伤。2018年11月16日，广东省劳动能力鉴定委员会再次对原告的伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。2018年8月21日，原告向清远清城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。2019年2月25日，清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字[2018]433号仲裁裁决。原告于2018年8月3日，被清远劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级四级，生活自理障碍等级b级。其后被告向广东省人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定复评，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为三级，生活自理障碍程度为3级。然而，原告就交通事故人身损害纠纷一案，已在贵院提起人身损害赔偿民事诉讼。而原告就人身损害结果委托鉴定机构作出伤残鉴定，鉴定伤残等级为四级。在贵院审理该案件过程中，经过法院批准，交通事故肇事方委托广东华生司法鉴定中心对原告伤残等级进行重新鉴定，于2018年12月3日，广东华生司法鉴定中心作出原告伤残等级为七级的穗司鉴18010510201554号鉴定意见书。在人身损害伤残鉴定与劳动能力鉴定同为四级的情况下，原告在重新鉴定后，伤残等级重新鉴定为七级，但劳动能力鉴定却上升至三级，在同等身体条件等情况下，两个鉴定结果相差甚远。因此希望法院依法对原告劳动能力进行重新鉴定，同时根据伤残七级作为原告工伤赔偿标准。就原告的薪酬问题，原被告于入职时就原告的工作时间及工资薪酬进行约定，原告在全月无休息，一天工作12小时的情况下，每月工资为11000元。如不能根据约定的时间全勤上岗，即根据实际考勤扣减休假时间计算当月应发工资。根据原告的排班考勤记录，原告自上班到发生交通事故之日为止，均全勤上岗。因此月工资均为11000元。但原告的实际工资构成应为基本工资加上加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动者每日工作不超过8小时，平日超过8小时按1.5倍支付加班费，周末加班按2倍支付加班费。原告实付工资是根据原告一天工作12小时，全月无休息的情况下支付，而非原告的实际工资。如根据正常工作时间，原告月工资应为4558.80元。但清城区劳动人事仲裁委员会的裁决书认定原告的月工资为11000元，从而以此为标准计算原告基于工伤所产生的赔偿金额，属于事实认定不清楚。根据《广东省工伤保险条例》规定，应当按照工人本人工资计算相关工伤补偿费用。而在原告无法参与加班的情况下，应当依照4558.80元作为原告的工资计算相关费用。原告的工资组成公式应为：（日均基本工资+日加班工资）×21.75天+(日均资本工资十日均加班工资）×2×8.25天=11000元。因此原告月工资应为日均工资209.60元×21.75天=4558.80元。被告认为，原告本次工伤是基于下班时候发生交通事故收到人身损害造成的，在原告的损害事实中，除了工伤部分，人身损害侵害人同时承担赔偿责任。原告在劳动仲裁中所请求的护理费及伙食费，根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，应当由人身损害侵权责任人承担赔偿责任，在劳动争议部分应当予以免除。因此，被告认为劳动争议裁决书中相关护理费的裁决并无法律依据，请求法院依法审理。本院经审理认定事实如下：原告2017年9月30日入职到被告处，职务是电炉炉长，双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险。2017年12月10日20时25分左右（当天上班时间：8：00时-20：00时）步行下班回宿舍途中，行至269省道19KM石角镇界牌昌盛钢材路段时，被一辆沿石角镇昌盛钢材往269省道方向行驶的小型普通客车碰撞，造成其当场受伤的交通事故。随后送往清远市人民医院治疗，诊断为：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、双××症、肺气肿、多发肺大泡；3、顶后部软组织挫裂伤；4、重度脂肪肝；5、颈椎退行××变。交警责任认定书（清城公交认字[2017]第01642号）认定，原告不承担本次事故任何责任。2018年7月19日，清远清城区人力资源和社会保障局认定：原告遭受到：1、右侧额叶脑挫裂伤；2、顶后部软组织挫裂伤等伤害属于工伤。1、双××症、肺气肿、多发肺大泡；2、重度脂肪肝；3、颈椎退行××变属自然疾病不属工伤，也不视同工伤。2018年8月3日，清远劳动能力鉴定委员会鉴定原告的劳动功能障碍等级为四级，生活自理障碍等级为b级，确认停工留薪期为7个月，从2017年12月10日至2018年7月9日止。2018年11月16日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告的伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。被告没有支付原告工伤待遇及停工留薪期工资属实。原告提供清远市人民医院《出院记录》及《诊断证明书》各5份，证明其受伤后共住院五次，合计185天，期间均需陪护人员。详细如下：2017年2月11日至2018年1月6日，住院26天，陪人2人；2018年1月6日至2018年2月12日，住院37天，陪人1－2人；2018年2月23日至2018年3月23日，住院28天，陪人1人；2018年3月23日至2018年4月22日，住院30天，陪人1人；2018年4月22日至2018年6月25日，住院64天，陪人1人。原告2017年12月11日-2018年1月6日的《出院记录》显示，诊疗经过：入院后急诊送入手术室在全麻下行右额顶开颅脑挫裂伤清除颅内压探头植入术，术后送入ICU予营养神经、止血、镇静、镇痛、护胃等对症支持治疗。12-12复查头颅示CT右侧额顶叶脑挫裂术后改变，血肿较前清除。12-13转入脑科一区。原告在住院期间，被告没有派员对原告进行陪护，没有支付原告住院伙食费。2018年2月10日，被告为原告开具《证明》，证明原告是被告处的在职员工，月薪工资11000元。原告于2018年8月21日申请仲裁，提出与被告的劳动关系于2018年7月9日解除、工伤待遇（一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费）、经济补偿等其他请求。由于双方需要等待省级劳动能力再次鉴定结果，此案于2018年10月15日中止审理。原告2018年12月4日变更仲裁请求并提出恢复审理，此案于当天恢复审理。原告主张，原告已就交通事故的赔偿提起民诉讼，现该案在审理期间。原、被告因劳动关系引发纠纷，原告向清远清城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、原告与被告的劳动关系于2018年7月9日解除。2、被告支付原告2017年12月10日至2018年7月9日的7个月停工留薪期间工资77000元（11000元/月×7个月）。3、被告支付原告2017年10月30日至2018年7月9日因未签订劳动合同双倍工资差额91300元（11000元/月×8个月＋11000元/日÷30天/月×9天）。4、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金11000元（11000元/月×1个月）。5、被告支付原告7个月停工留薪期间护理费31500元（150元/天×30天/月×7个月）。6、被告支付原告一次性伤残补助金253000元（11000元/月×23个月）。7、被告支付原告一次性十年伤残津贴1056000元（11000元/月×80%×12月/年×10年）。8、被告支付原告一次性工伤医疗补助金143000元（11000元/月×13个月）。9、被告支付原告一次性十年生活护理费301444元（75361元/年×40%×10年）。10、被告支付原告住院治疗工伤、康复的伙食补助费12950元（185天×100元/天×70%）。该仲裁委于2019年2月25日作出城劳人仲案字[2018]433号仲裁裁决书，裁决：1、确认原告与被告的劳动关系自2018年7月9日起解除；2、被告支付原告一次性伤残补助金253000元；3、被告支付原告伤残津贴1056000元；4、被告支付原告一次性工伤医疗补助金143000元；5、被告支付原告生活护理费301444元；6、被告支付原告停工留薪期工资77000元；7、被告支付原告住院伙食费3843元；8、被告支付原告护理费31200元；9、被告支付原告2017年12月5日至2017年12月10日未签订劳动合同的双倍工资差额2483.87元；10、驳回原告其他仲裁请求。现原告对裁决第7、8、9、10项不服，遂向本院提起诉讼。本院认为，原告不服清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]433号仲裁裁决的事项，向本院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，本院依据本案的事实重新作出处理。对于被告提出要求对原告的劳动能力重新鉴定问题。由于原告的劳动能力已经清远劳动能力鉴定委员会初次鉴定，以及广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，结论为原告的伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。故对被告此请求，本院不予采纳。对于原告月平均工资的认定问题。被告没有与原告签订劳动合同，也没有为原告购买社保，只是提出原告的月平均工资应为4558.80元，并没有得到原告的确认。而从被告为原告所出具的《证明》，原告的月薪工资11000元。故本院确认原告的月工资为11000元。对于原告提出与被告的劳动关系于2018年7月9日解除的请求。由于原被告双方均无异议，本院予以确认。关于原告提出一次性伤残补助金253000元、伤残津贴1056000元、一次性工伤医疗补助金143000元、生活护理费301444元的请求。原告经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级。根据《广东省工伤保险条例》第三十一条、第四十三条规定，户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。因此，被告应向原告支付一次性伤残补助金253000元（11000元×23个月），伤残津贴1056000元（11000元×80%×12个月×10年），一次性工伤医疗补助金143000元（11000元×13个月），生活护理费417600元（4350元×40%×12个月×10年）。原告主张生活护理费301444元，视为对其权利的合法处分，因此，被告应向原告支付生活护理费301444元。关于原告提出被告支付停工留薪期工资77000元的请求。2018年8月3日，清远劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为7个月，从2017年12月10日至2018年7月9日止。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，被告应向原告支付停工留薪期工资77000元（11000元×7个月）。关于原告提出被告支付住院伙食费12950元的请求。原告受伤后，在清远市人民医院住院5次，合计185天。期间，被告没有支付原告住院伙食费。原告2018年12月11日、12日被送入ICU抢救，无须伙食补助。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第四十三条规定，职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。原告住院的前两天（2018年12月11日至12日）在ICU。因此，被告应向原告支付住院伙食费12810元（183天×100元/天×70%）。关于原告提出被告支付7个月停工留薪期护理费31500元的请求。原告受伤后在清远市人民医院住院5次共187天，其中，第一次住院26天需陪护2人，第二次住院37天需陪护1-2人，第三次、第四次、第五次住院均需陪护1人。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。原告住院的前两天（2018年12月11日至12日）在ICU抢救，无须人员护理。被告应向原告支付护理费36600元[150元/天×244天（24+24+37+37+28+30+64）]。原告主张护理费31500元，是对其权利的合法处分，因此，被告应向原告支付护理费31500元。关于原告提出被告支付2017年10月30日至2018年7月9日因未签订劳动合同双倍工资差额91300元的请求。原告于2017年9月30日入职被告处，双方没有签订劳动合同。原告于2017年12月10日受工伤。原告于2018年8月21日申请仲裁，由于双方需要等待省级劳动能力再次鉴定结果，此案于2018年10月15日中止审理。原告2018年12月4日变更仲裁请求并提出恢复审理，此案于当天恢复审理。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈纪要》第15条规定，劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。因此，对原告主张被告支付从2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元（11000元/月×8月＋11000元/日÷30天/月×9天）的请求，本院予以支持。关于原告提出被告支付经济补偿金11000元的请求。原告受伤后，评定伤残等级为三级，生活自理障碍程度等级为3级，已无法回到被告处上班。而原告以因被告没有为其购买社保及没有及时足额支付工资为由提出解除劳动关系，这与事实不符。原告此项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十一条、第四十三条的规定，判决如下：一、确认原告梁红涛与被告清远市花城五金铸造有限公司的劳动关系自2018年7月9日起解除；二、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛一次性伤残补助金253000元；三、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛伤残津贴1056000元；四、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛一次性工伤医疗补助金143000元；五、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛生活护理费301444元；六、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛停工留薪期工资77000元；七、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛住院伙食费12810元；八、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛停工留薪期护理费31500元；九、被告清远市花城五金铸造有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告梁红涛2017年10月30日至2018年7月9日未签订劳动合同的双倍工资差额91300元；十、驳回原告梁红涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费共5元，由被告清远市花城五金铸造有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  郭少文二〇一九年六月二十七日书记员  朱雪云附有关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;(七)法律、行政法规规定的其他情形。《广东省工伤保险条例》第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十一条户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年。第四十三条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。