杭州市富阳区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0111行初14号 原告吕会水，男，1950年2月14日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托代理人徐利平，浙江五联律师事务所律师。 委托代理人华鹏炜，浙江五联律师事务所律师。 被告杭州市富阳区渌渚镇人民政府，统一社会信用代码113301830025068223，住所地杭州市富阳区渌渚镇岘口村。 法定代表人夏钟明，该镇镇长。 委托代理人裘蓉芳，浙江五勤律师事务所律师。 委托代理人刘聚枫，浙江五勤律师事务所实习律师。 原告吕会水不服被告杭州市富阳区渌渚镇人民政府（以下简称渌渚镇政府）于2018年12月30日作出的《限期拆除违法建筑通知书》的行为，本院于2019年3月19日立案受理后，于2019年3月25日向被告渌渚镇政府送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告吕会水及委托代理人徐利平，被告渌渚镇政府副职负责人张永千及委托代理人裘蓉芳、刘聚枫到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 2018年12月30日，被告渌渚镇政府向原告吕会水作出富渌〔2018〕限拆第33号《限期拆除违法建筑通知书》，查证原告吕会水户在某某村未经批准建造附属设施两处（占地面积38.9081平方米，建筑面积38.9081平方米）的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第四款之规定，属违法建筑，依据第六十五条之规定，责令其于2019年1月2日18时前自行拆除，并清理现场遗留物。若逾期未拆，将实施强制拆除,由此产生的拆除违法建设费用及造成的经济损失，由原告户承担。 原告吕会水起诉称：2018年8月以来，杭州市富阳区人民政府（以下简称富阳区政府）和渌渚镇政府力推“区循环经济产业园区项目”，依照“区循环经济产业园区项目”，某某村所有村民都要迁移到新某村，但安置点地处山上，远离某某村，交通、劳作不便，且靠近南方水泥厂，生态环境明显劣于现在的某某村。整村搬迁后，原有的承包地、大量的集体山林等集体资产如何处理、经营或分配村民不知情，对村民生产生活造成极大的冲击，大部分村民内心不同意搬迁。2018年8月10日富阳区政府设立的“杭州市富阳区循环经济产业园项目推进工作领导小组办公室”作出冻结决定。该决定规定了包括种植苗木、房屋买卖析产等6个方面活动不得实施。2018年10月22日渌渚镇政府发布房屋搬迁公告，决定对“富阳区循环经济产业园区项目”区块一的村民房屋实施搬迁。渌渚镇政府以原告的部分老房屋属于违法建筑，于2018年12月30日作出限期拆除违法建筑决定，原告认为案涉建筑并非违法建筑，属于集镇规划范围，渌渚镇政府亦无行政职权，行政行为明显、严重违法，也不符合国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《浙江省行政程序办法》的规定，根据浙江省人民政府《关于深入推进依法行政加快建设法治政府的实施意见》，依法行政是政府机关必须履行的义务，有关部门应当遵守依法行政。综上所述，特提起诉讼，请求撤销被告渌渚镇政府于2018年12月30日作出的《限期拆除违法建筑通知书》。 原告吕会水为证明其主张，向本院提交了以下证据： 1.身份证（复印件）1份，证明原告的基本身份情况。 2.《限期拆除违法建筑通知书》（复印件）1份，证明其提起诉讼的行政行为客观存在。 被告渌渚镇政府答辩称：一、原告约于1971年建造位于渌渚镇某某村房屋一幢，1991年取得房产证。2018年12月30日，被告工作人员经核查认为，原告未经审批在主房西南侧、北侧各建造一处附房，属违法建筑，于同日向原告作出富渌〔2018〕限拆第33号《限期拆除违法建筑通知书》，并送达原告。二、两处附房确属违法建筑，被告作出涉案通知书的行为符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条之规定，被告具有对渌渚镇辖区乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行的建设行为实施行政处罚的职权依据。原告未经审批建造的两处附房，确属违法建筑，被告经核查后向原告作出涉案通知书并送达予原告，符合法律规定。请求依法裁判。 被告渌渚镇政府在法定期限内向本院提交了以下证据： 1.照片1张（复印件），证明原告在主房西南侧、北侧各建有一处附房，无审批手续，为违法建筑。 2.《限期拆除违法建筑通知书》、送达回证（复印件）各1份，证明2018年12月30日，被告作出涉案通知书并送达原告。 法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条、第六十五条、《浙江省城乡规划条例》第三十八条、第六十条、《富阳市域规划》（2012年）。 对原告提交的证据，被告渌渚镇政府经质证无异议，本院予以确认。 对被告渌渚镇政府提交的证据，原告经质证对证据1的形式真实性无异议，对证明目的有异议，案涉房屋的建造年份是上世纪八九十年代，被告认定房屋面积并无依据；证据2，形式真实性无异议。本院认为，被告提交的证据1-2，原告均对其形式真实性无异议，本院对上述证据的形式真实性予以认定，但上述证据不能证明原告的房屋面积。 经审理查明：原告吕会水系富阳区渌渚镇某某村村民，其在某某村有老宅一处，该房屋建于1970年代左右,于1991年取得集体土地建设用地使用证。2001年、2006年左右，原告未经批准分别在房屋的主房旁建造了两处附房。2018年12月30日，被告渌渚镇政府向原告作出《限期拆除违法建筑通知书》，认定原告的两处附属设施系违法建筑，并将通知书张贴于原告房屋墙上。 本院认为：根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。《浙江省违法建筑处置规定》第十四条规定，城乡规划主管部门和乡（镇）人民政府作出违法建筑处置决定前，应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳；不成立而不予采纳的，应当说明理由。违法建筑处置决定应当载明相关的事实、理由、依据以及不服决定的救济途径和期限等，并依法送达当事人。本案中，被告渌渚镇政府未能举证证明其作出的通知书中认定的案涉违法建筑物面积，系主要证据不足，其在作出《限期拆除违法建筑通知书》时未保障原告享有的陈述权、申辩权，系程序违法。根据修正后的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。案涉的《限期拆除违法建筑通知书》告知原告可在收到决定书之日起三个月内向法院提起诉讼，系告知救济权利错误。综上，被告渌渚镇政府作出的《限期拆除违法建筑通知书》的行为主要证据不足，程序违法，应予以撤销。故原告的诉讼请求理由正当，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，判决如下： 撤销被告杭州市富阳区渌渚镇人民政府于2018年12月30日作出的富渌〔2018〕限拆第33号《限期拆除违法建筑通知书》。 本案受理费人民币50元，由被告杭州市富阳区渌渚镇人民政府负担。 原告吕会水于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费;被告杭州市富阳区渌渚镇人民政府于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  张国其 审 判 员  刘珍玲 人民陪审员  姜仲民 二〇一九年六月十一日 书 记 员  干也特