河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1130号 上诉人（原审原告、反诉被告）：沙河市今朝商砼有限公司，住所地沙河市钢铁路与纬三路交叉口。 法定代表人：王晓楠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈美美，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高欣，河北周行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西同创公路建设有限公司，住所地山西省忻州市忻府区元遗山南路玫瑰苑7幢01单元5层东户。 法定代表人：任国文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李新强，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：程海春，河北兴天律师事务所律师。 上诉人沙河市今朝商砼有限公司（以下简称今朝公司）因与被上诉人山西同创公路建设有限公司（以下简称同创公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2018）冀0582民初519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人今朝公司的委托诉讼代理人陈美美，被上诉人同创公司委托诉讼代理人李新强、程海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 今朝公司上诉请求：1、请求依法撤销沙河市人民法院作出的（2018）冀0582民初519号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案原审反诉诉讼费用、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人提供的商砼存在质量问题的事实错误，证据不足。1、被上诉人提交的关键性证据未经质证程序存在瑕疵。原审法院作为认定案件事实的证据即2017年9月24日、11月5日，邢台宏信工程检测有限公司作出的试块压力强度检测报告，是被上诉人于庭审结束后提交的证据，原审法院在未经质证的情况下，径自认定该事实，违背《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，且11月5日的检测报告检测的试块制件为2017年9月份的试块，但上诉人最后一次供应商砼的口期为2017年8月9日，因此该检测怡怡证明在上诉人停止供应商砼后，被上诉人改用其他公司的商砼导致商份试块检测不合格，因此，被上诉人诉称的损失是否到底存在、如果存在到底是由谁造成，无法确认。因此，该损失不应由上诉人承担。2018年4月14日，邢台路桥建设总公司中心试验室根据回弹法检测混凝土抗压强度作出的检测报告，被上诉人未提交该日期的检测报告，上诉亦未对该份证据质证，原审法院以未经质证的证据认定案件事实，程序存在重人服疵。2、宏信检测公司的检测程序不合法，证据有瑕疵。《邢台市商品砼供应合同》第10条第5款明确约定以标养28天的商砼试块作为检测依据，但宏信检测公司所检测试块的龄期有3天、7天、57天等不等。试验送样检测是证明土建工程质量优劣的一个主要途径，砼试块的送样是土建工程试验的一个重要组成部分，同时砼试块送样又存在时效性强，试块未标养28天是不能检测的，如若试块超期，只能采取回弹或取芯检测混凝土强度，而不能采用抗压强度检测，因此宏信检测公司的检测报告因违反《混凝土结构工程施工质量验收规范》而不应采纳。3、宏信检测公司的检测报告自相矛盾。被上诉人提交的报告编号为T185019号（试样尺寸100x100mm）的检测报告显示原告于2017年7月31日、8月2日、8月5日供应的商砼符合合同约定的质量要求。但报告编号为T1710663号（试样尺寸150x150mm）的检测报告又显示8月2日、8月5日供应的商砼强度未达标，原审法院却径自以报告编号为T1710663号的检测报告作为认定案件事实的依据，完全是偏袒被上诉人。4、原审法律适用错误。关于商砼试祥取样试件尺寸应当以建设部批准发布的《普通混凝土力学性能试验方法标准》作为确定依据。上诉人与被上诉人在《商砼供应合同》中明确约定试件寸为100x100mm，《普通混凝土力学性能试验方法标准》规定，在商砼强度值大于等于60MPa时才宜适用150x150mm型号，本案中商份强度等级为50Mpa，但原审法院以《公路桥涵施工技术规范》作为行业标准来确定试件尺寸，显然违背了《中华人民共和国立法法》关于法律适用的规定，亦违背了合同法意思自治的原则。上述的标准与规范在法律适用上应当适用特殊法优于一般法的规定，《公路桥涵施工技术规范》仅仅是施工规范，而《普通混凝土力学性能试验方法标准》作为商砼检测的特殊法，应当优先使用。因此，试块取样尺寸应当根据《普通混凝土力学性能试验方法标准》来确定，本案应当以报告编号为T185019号的检测报告作为认定商砼质量问题的依据。5、商砼作为特殊商品，邢台路桥建设总公司中心试验室以及邢台市公路工程质量监督站关于箱梁、空心板梁等商砼制成品的检测结果不能作为认定商砼半成品存在质量问题的依据。商品混凝土是一个过程产品，其质量的影响因素是多方面的，现被上诉人的证据，并不能证明商品砼半成品存在质量问题，而且即使商砼制成品存在问题，也无法证实是由上诉人的原因引起。且根据《商砼供应合同》第8条约定，出现工程质量问题，甲方（被上诉人）应当组织包括建筑、监理单位和于承乙方（上诉人）在内的调查组，以查清事实，但是截至诉讼前，上诉人未接到被上诉人关于商砼存在质量问题的声明，所有的商砼检测均是被上诉人单方检测，亦未将检测结果告知上诉人，如果上诉人未起起诉，那么被上诉人就自行承担六十万元的损失，这完全不符合常理。二、原审法院上诉人赔偿被上诉人564778.31元无证据证实。被上诉人仅拖欠上诉人5万余元的货款，原审法院却认定要求上诉人承担近60万元的损失，根据《合同法》有关损害赔偿的基本原则，如果存在违约，给另一方造成损失的，赔偿损失额不得超过一方订立合同时应当预见违约后可能造成的损失。如果存在遭受损失方自己有责任或者肆意扩大损失的，法律都不予支持。原审法院的判决违反了《合同法》损失赔偿的原则，适用法律错误。1、被上诉人的补强咨询费38000元、窝工损失租赁机械153000元、人工费167485元未提交发票，非正式票据存在形式瑕疵，不具有证明力。上述第一、二项损失仅仅是普通的收款收据，无法证实上述费用已实际支出，且这两项损失与上诉人无关联性。2、补强加固费用201199.96元没有任何加固支出的票据，交通住宿费与本案无关联性。 同创公司答辩称，沙河市今朝商砼有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 今朝公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告偿还原告欠款共计59163.5元；2、本案诉讼费用被告承担。 同创公司向一审法院提起反诉请求：1、依法判令被反诉人赔偿反诉人损失673778.31元及其他损失；2、本案反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2017年3月24日，被告（反诉原告）同创公司与沙河市交通运输局地方道路管理站签订《公路工程施工合同》，由被告承建沙河市县道固坡线朱庄桥灾后恢复重建工程，工期自2017年4月10日至2017年10月30日。2017年7月3日，被告同创公司与原告（反诉被告）今朝公司签订《商品混凝土供应合同》，主要约定：结算与付款方式，商品砼供应数量，对账与结算，付款，甲方责任，乙方责任，其他等事项。《供应合同》签订后，原告分别于2017年7月31日、8月2日、8月3日、8月8日、8月9日向被告的施工项目提供商品砼。被告主张经其自检，原告供应的上述商品砼存在质量问题并委托检测部门予以检测。2017年12月5日，经原被告双方对账，被告同创公司欠原告今朝公司商砼款59163.5元。原告以被告拖欠砼款为由，提起本诉。被告同创公司以原告提供的商品砼存在质量问题为由，提起反诉，诉请反诉被告今朝公司赔偿各项损失673778.31元。另查明，2017年9月24日、11月5日，经同创公司委托，邢台宏信工程检测有限公司对水泥混凝土试件抗压强度作出检测报告。2018年4月14日，经委托，邢台路桥建设总公司中心实验室对沙河市县道固坡线朱庄桥工程，采用回弹法检测混凝土抗压强度。2018年5月，经同创公司委托，西安长大公路工程检测中心对沙河市县道固坡线（X254）朱庄桥灾后恢复重建工程作出咨询意见，有多处未满足设计要求，采取相应补强措施。2018年5月14日，经河北千鸿工程造价咨询有限公司作出沙河市县道固坡线（X254）朱庄桥灾后恢复重建工程的工程造价为201199.96元。再查明，邢台市公路工程质量监督站于2018年2月6日向沙河市交通运输局作出邢公质监字【2018】3号《关于沙河市县道固坡线朱庄桥灾后恢复重建工程质量有关问题的函》。2018年3月3日，经邢台市公路工程质量监督站认定沙河市县道固坡线朱庄桥灾后恢复重建工程存在空心板梁C50混凝土强度未达到图纸要求的问题，对同创公司罚款30000元。 一审法院认为，一、双方签订《供应合同》的认定。2017年7月3日，原、被告的签订《供应合同》，系双方真实意思表示，原告分别于2017年7月31日、8月2日、8月3日、8月8日、8月9日向被告施工项目提供商品砼，商品砼总价59163.5元，被告以质量问题为由未付原告砼款，对上述原、被告双方认可的事实，本院予以确认，双方签订的合同成立并生效。二、关于原告销售商品砼是否存在质量问题。本院认为，虽然原告主张其根据省建设厅的要求分别于2017年7月31日、8月2日、8月3日、8月8日、8月9日现场见证取样，并按照GB/T50107-2010混凝土强度检测评定标准取样并制作强度实验报告，但经邢台宏信工程检测有限公司和邢台路桥建设总公司中心实验室检测原告浇铸的箱梁均未达到标准强度，且邢台市公路工程质量监督站认定沙河市县道固坡线朱庄桥灾后恢复重建工程存在空心板梁C50混凝土强度未达到图纸要求，西安长大公路工程检测中心对沙河市县道固坡（X254）朱庄桥灾后恢复重建工程作出咨询意见，应采取相应补强措施，综合上述鉴定结论，结合民事诉讼证据规则及举证责任的分配，可以认定原告今朝公司向被告同创公司提供的商品砼存在质量问题。三、原告是否应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告分五批向被告提供商品砼用于沙河市县道固坡线（X254）朱庄桥灾后恢复重建中部分箱梁的施工，经多方检测梁板强度不能满足设计要求，为不合格工程，原告应在其提供的商品砼对被告造成损失的范围内承担相应赔偿责任。对原告主张被告同创公司的检测报告未按要求制作试块，本院认为，尽管双方合同对此有约定（100×100mm），但双方约定的试块尺寸同中华人民共和国交通运输部制定的《公路桥涵施工技术规范》（2011年8月1日实施）不符，双方约定同《公路桥涵施工技术规范》不符时，应以行业推荐性标准为准，且《关于沙河市县道固坡线朱庄桥灾后恢复重建工程质量有关问题的函》中也提出未按照相关规范制作规定数量的砼抗压试块等问题，故对原告该项主张，本院不予支持。四、反诉原告的赔偿请求的具体计算。1、本案中，因桥梁施工系整体工程，部分箱梁系由原告今朝公司提供的商品砼浇筑完成，经检测该箱梁梁板强度不能满足设计要求则桥梁整体应加固补强，加固补强咨询费38000元及河北千鸿工程造价咨询有限公司所作出的补强加固费用201199.96元，应由原告承担；2、被告同创公司委托西安长大公路工程检测中心对预制空心板缺陷所作咨询意见，交通住宿费为其必要支出，反诉原告主张的5093.35元交通住宿费，本院予以支持；3、沙河市县道固坡线（X254）朱庄桥灾后恢复重建工程因箱梁强度不够造成停工，基于停工产生的窝工损失租赁机械153000元及人工费167485元，本院亦予支持；4、对反诉原告主张的桥梁荷载实验费60000元，因尚未发生，可待实际产生后另行主张权利；5、反诉原告主张的工程罚款，同原告并无直接因果关系，对该项主张，本院亦不予支持；6、反诉原告主张的律师费49000元，并非必然发生的费用，对该项主张，本院不予支持。综上，反诉被告应向反诉原告同创公司支付各项赔偿合计564778.31元。五、原告的诉讼请求是否应予支持。原告今朝公司向被告同创公司分五批提供商品砼合计59163.5元，被告均未支付，尽管经检测箱梁强度不合格，但经补强加固，对被告使用原告商品砼的箱梁强度不够的问题予以弥补，对原告的诉讼请求，本院予以支持，被告应向原告支付全部砼款59163.5元。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告山西同创公路建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告沙河市今朝商砼有限公司支付商砼款59163.5元；二、反诉被告沙河市今朝商砼有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告山西同创公路建设有限公司支付赔偿款564778.31元；三、驳回反诉原告山西同创公路建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费1280元，由被告山西同创公路建设有限公司负担；反诉费5269元，由反诉被告沙河市今朝商砼有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。被上诉人质证称，证据一、证据二是我方一审提交的，但其不能证明被上诉人还有其他的商砼供应商，证据二中提到的T185019号检测报告所采用的试块是不符合国家检测标准的，该检测结论是无效的，所以被上诉人又重新委托宏信检测公司将符合国家检测标准的试块进行检测鉴定，鉴定结论为不合格。证据三是在上诉人的技术人员的指导下加的减水剂，不是加的水，是为了商品砼的塌落度达到标准，照片中是在现场的照片，是不是上诉人供应的商砼加的减水剂我方不能确定，照片上的车不能确定是上诉人的车。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的证据，不足以证明其提供的商混符合质量要求，也不能充分证明桥梁所用商混质量不合格是由于被上诉人使用不当所造成。 本院认为，关于上诉人提供的商品砼是否存在质量问题。在施工过程中，被上诉人使用上诉人提供的商品砼，在邢台市公路工程质量监督站专项检查中发现沙河市县桥灾后恢复重建工程存在空心板梁Ｃ50混凝土强度严重偏低问题，2017年9月24日，同创公司委托宏信公司对水泥凝固试件进行抗压强度测试，检测结果为抗压强度达不到设计要求，2018年1月10日，同创公司重新委托宏信公司对水泥凝固试件进行抗压强度测试，鉴定结论为抗压强度符合设计要求。因测试提供的试件型号不符合《公路桥涵施工技术规范》要求的标准，导致两种不同结果。2018年1月19日、20日，邢台市公路工程质量监督站分别委托邢台路桥总公司中心实验室和邢台宏信工程检测有限公司对混凝土抗压强度进行测试，检测结论均为不符合设计要求。2018年2月6日，邢台市公路工程质量监督站依据邢台路桥总公司中心实验室和邢台宏信工程检测有限公司检测报告，向发包方沙河市交通局致函，函中称，本站委托第三方在项目业主、监理、施工、设计单位共同见证和监督下进行回弹强度复测和钻芯检测，并于2018年1月29日出具了《水泥混凝土芯样检测报告》，检测报告显示，梁板强度不能满足设计要求，判定为不合格工程。同时还注明，施工单位未按相关规范制作规定数量的砼抗压试块等问题。要求沙河市交通局尽快拿出处理方案。该工程使用上诉人提供的商砼，经邢台宏信工程检测有限公司和邢台路桥建设总公司中心实验室检测被上诉人使用上诉人商砼浇铸的箱梁均未达到标准强度。以上事实可以认定上诉人提供的商品砼，不符合质量要求。关于责任承担。因上诉人履行合同不符合约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。虽然一审被上诉人提交的编号Ｔ185019号检测报告认定商品砼符合要求，但该报告依据的试块规格不符合《公路桥涵施工技术规范》行业推荐性标准要求，一审不予采信该证据并无不当。关于箱梁未达到标准强度整改费用。上诉人上诉称，被上诉人没有票据、票据不是正式票据问题，被上诉人对整改方案进行向西安长大公路工程检测中心进行了专业咨询，支出费用38000元，河北千鸿工程造价咨询有限公司对补强加固费用评估为201199.96元，被上诉人往返邢台西安交通住宿费5093.35元，以上三项费用均为桥梁整改应当和必要的支出，一审判决予以支持正确。关于停工费和设备租赁费，因上诉人提供的商品砼不符合要求，造成停工，停工期间必然造成租赁设备费用和人工费用的增加，一审判决上诉人予以赔偿符合法律规定。 综上所述，沙河市今朝商砼有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6549元，由上诉人沙河市今朝商砼有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨恒彬 审 判 员 何秀艳 审 判 员 魏如奇 二〇一九年六月十一日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 田 雨 ——