河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0105民初3557号原告闫x，男，汉族，1971年9月22日出生，住郑州市金水区。委托代理人张彦涛，河南永博律师事务所律师。被告李xx，男，汉族，1970年10月20日出生，住郑州市金水区。被告刘xx，女，汉族，1973年7月2日出生，住郑州市金水区。二被告共同委托代理人邓汉德，河南恒明律师事务所律师。二被告共同委托代理人杨雨攀，河南中砥律师事务所律师。被告邢xx，男，汉族，1968年3月2日出生，住河南省商丘市睢阳区。原告闫x（以下简称原告）诉被告邢xx、李xx、刘xx民间借贷纠纷一案，本院作出（2017）豫0105民初4729号民事判决书，后被告李xx不服，提起上诉，郑州市中级人民法院作出（2018）豫01民终7245号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张彦韬，被告李xx、刘xx共同委托代理人邓汉德、杨雨攀到庭参加诉讼，被告邢xx经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告邢xx偿还原告借款本金289.1万元及利息（利息自2014年12月13日起按月息2%计算至实际清偿之日；利息暂计至2017年1月13日计144.55万元，本息共暂计：433.65万元）；二、被告邢xx承担原告为实现债权支付的律师代理费15万元及其他合理费用5000元；三、被告李xx、刘xx对被告邢xx的上述债务承担连带清偿责任；四、本案全部诉讼费由三被告承担。事实与理由：2012年5月19日，原告与被告邢xx、李xx签订书面《借款合同》原告向被告邢xx出借人民币100万元，被告李xx提供保证担保，开始第一次的借贷关系，后原告与被告邢xx采用订立书面合同或仅口头约定形式发生多次的资金借贷关系，经过一段时间的相互交往熟识，并产生一定的信任基础之后，原告同两被告结为生意上的伙伴关系，三人于2013年伙同他人投资成立了实体公司，但因公司经营管理存在问题及各位股东之间意见存在分歧，最终经商议由原告闫x接手公司，其他股东退出，并进行账务结算。在此等背景下，原告闫x同被告邢xx之间的债权债务、被告邢xx股份转让款及被告李xx实际出资的股份转让款账务，经三方多次的核算商议，最终归整、确认签订了2014年12月13日的《借款合同》，并作废之前的其他借贷手续。刘xx与李xx系夫妻关系，对上述原被告之间的生意合作即资金借贷往来知悉了解并有参与。《借款合同》签订生效后，被告邢xx并未按照约定向原告偿还借款，被告李xx、刘xx也未履行连带清偿义务，后经原告多次催要未果，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。原告为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提交如下证据：证据一、2014年12月13日签订的借款合同、借款收据、担保函各一份；证据二、2012年5月19日签订的借款合同、收据各一份；证据三、2013年7月5日签订的借款合同一份；证据四、招商银行户口历史交易明细表一份；证据五、录音及文字整理材料一份；证据六、被告李xx、刘xx婚姻登记档案、河南久源丰农业科技发展有限公司工商公示信息各一份；证据七、委托代理合同、人民法院报公告、银行电子回单、河南法制报公告、公告费收据各一份；证据八、股权转让价款收据及股权转让补充协议各一份。被告李xx辩称：一、关于2014年12月13日289.1万元借款的问题，原告不能证明该借款289.1万元已经实际交付给被告邢xx，也不能证明所借款项金额有真凭实据（原始转账凭证等真实有效的原始债权凭证），依法应认定原告主张的2014年12月13日被告邢xx向其借款289.1万元完全不成立，该借款合同根本没生效。1、我国《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。借款合同和借据只是借款合同成立的要件，自然人之间民间借款合同的生效应以借款的实际交付为依据。原告作为出借人应就本案借款的实际交付（银行流水、银行转账凭证等真实有效的款项实际交付凭证）及所借款项金额有真凭实据的事实承担举证责任，如其不能提供本案借款已经实际交付及所借款项金额是有真凭实据，其就要承担举证不能的不利后果和责任。而本案原告不能证明本案借款289.1万元已经实际交付给被告邢xx、也不能证明所借款项金额有真凭实据（原始转账凭证等真实有效的原始债权凭证）的事实，依法应认定原告主张的2014年12月13日被告邢xx向其借款289.1万元完全不能成立，该借款合同根本没生效。2、我国《民间借贷司法解释》（第16条规定）、《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法【2008】215号）和《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》（豫高法【2019】59号）均一再强调，加大民间借贷案件的借款合同、借据、欠条等债券凭证及银行流水等款项交付凭证的真实性、合法性、关联性的证据审查力度，在确认借款人还款责任时，必须以出借人实际向借款人交付了借款为事实依据，在没有证据证明借款人实际交付的情况下，不宜作出双方之间存在真实借贷关系的认定。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》），本案中，原告作为该民间借贷合同的出借人其完全没有实际交付案涉借款的交付凭证（银行流水、银行转账凭证等款项实际交付凭证），依法就应当认定该借款债权就没实际发生，其主张的借款债务不成立，民间借贷没有实际交付借款的银行流水和银行转账凭证等款项实际交付凭证和事实，依法就应当认定该借款没有实际交付，该借款债权就没实际发生，而无论在借款书上再怎么签字（不管原告怎么忽悠、怎么胁迫让对方当事人在借款书上怎么签字），无论怎么签字也不能使出借人未实际交付的所谓借款变为实际交付的借款，不存在的债务变为存在的，不真实的变为真实的，更不能使不合法的（借款）变为合法的。二、关于原告主张“该289.1万元是由以下7部分计算得到的：1、2012年5月19日《借款合同》约定的100万元；2、2013年7月5日《借款合同》约定的50万元；3、乔玉峰划扣原告21.6万元；4、被告邢xx挪用公司款项204.37万元；5、减去被告邢xx退股款206.8万元；6、被告李xx的退股款19万元；7、公司代付医药费、被告邢xx用公司围墙瓦片1.83万元。”问题。（一）关于原告主张的2012年5月19日所谓100万元借款。1、关于2012年5月19日《借款合同》约定的100万元，《合同法》第二百一十条，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效。原告在二审庭审中主张陈述“签合同当天转账支付被告邢xx”，原告应当对其主张“当天转款交付款项”的事实承担举证责任，本案中原告不能举证证明签合同当天转账支付该笔100万元借款的事实，依法应认定该笔借款根本没有发生，借款合同根本没生效，原告所谓的187.29万元借款本息的主张根本不能成立。2、即使原告能够拿出该借款转账实际交付的银行流水和银行转账等款项实际交付凭证、能够证明该借贷款项真实的情况下，但依据原告和被告邢xx之间存在先从借款本金中按4分扣除首月利息的约定和原告主张、自认的所谓交易惯例，按照国家法律规定年最高利率24%（最高限额利率为月利率2%）自原告主张陈述“按每月4万元还息至2013年7月21日（最后一次还息）”的欠息日2013年8月19日计算至2014年12月13日（289.1万元的借款合同签订之日）共15个月零24天，法定利息的最高上限为：303360元=96万元×2%（每月）×15个月零24天，即最高利息为303360元，加上本金96万元共计是126.336万元（=利息303360元+本金96万元），根本不是原告违法计算所谓的“187.29”万元，原告多算了60.954万元（=187.29万元-126.336万元），且该126.336万元中的利息303360元是按照法定最高利息的上限年利率24%计算而来的，该部分利息根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息303360元款项再转结至2014年12月13日的借款合同中计入本金后不得再计付利息。3、况且，根据原告提交的其《招商银行股份有限公司账户的交易明细》（邢还闫款项明细）和原告在2017年8月10日金水区人民法院《询问笔录》诉讼中自认“被告邢xx分别于2012年9月29日向其偿还了80万元，2012年10月23日又向其偿还了20万。自2012年8月被告邢xx依照双方口头约定向原告支付该借款利息，每月支付4万元，支付到2013年7月。”还款事实和最高院民间借贷司法解释第26条规定“已支付的按法定最高上限月3%计算，超过3%的多还部分折抵本金”的严守法定利率红线的精神，对2012年5月19日所谓100万元《借款合同》的还款情况进行计算，得出结论是原告主张的所谓100万元借款本息与被告邢xx多次偿还给原告的款项相抵扣之后，截止2014年12月13日，被告邢xx欠原告的该笔所谓100万元借款而产生的合法债务不但早已清偿完毕，而且原告实际上欠被告邢xx384165.82元。也就是，从原告主张和陈述自认的事实以及其所提供的录音证据载明的事实来看，事实上被告邢xx通过转账支付的方式多次向原告支付款项。自2012年8月20日至2013年7月21日，被告邢xx向原告转账共计780000元，其中偿还利息58万，本金20万。同时，在一审诉讼过程中，依据原告的陈述和主张及其自认的事实（详见2017年8月10日《询问笔录》），被告邢xx于2012年9月29日向其偿还了80万元，2012年10月23日又向其偿还了20万。那么按司法解释规定：“已支付的按法定最高上限月3%计算，超过3%的折抵本金”将多支付利息与本金折扣（抵销）之后，加上原告自认的被告邢xx于2012年9月29日向其偿还了80万元，2012年10月23日又向其偿还了20万，截止2013年8月10日，被告邢xx向原告支付的、超出合法本息部分的款项共计54.3936万元，即原告欠被告邢xx38.416582万元。（二）关于原告主张的2013年7月5日《借款合同》约定的50万元。1、关于2013年7月5日《借款合同》约定的50万元，《合同法》第二百一十条，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效。原告在二审庭审中主张签合同当天转账支付，原告应当对其主张“当天转款交付款项”的事实承担举证责任，本案中原告不能证明上述借款已经于签合同当天转账支付的事实应承担举证不能的后果和责任。因原告也不能举证证明签合同当天转账支付该笔50万元借款的事实，依法应认定该笔借款根本没有发生，借款合同根本没生效，原告所谓的93.64万元借款本息的主张根本不能成立。2、即使原告能够举出该借款转账实际交付的银行流水和银行转账等款项实际交付凭证、能够证明该借贷款项真实的情况下，但依据原告和被告邢xx之间存在先从借款本金中按4分扣除首月利息的约定和原告主张、责任的所谓交易惯例，按照国家法律规定年最高利率24%（最高限额利率为月利率2%）自欠息日2013年8月5日计算至2014年12月13日（289.1万元的借款合同签订之日）共17个月零8天，法定利息的最高上限为：165760元=48万元×2%（每月）×17个月零8天，即最高利息为165760元，加上本金48万元共计是64.576万元（=利息165760元+本金48万元），根本不是原告违法计算所谓的“93.64万元”，原告多算了29.064万元（=93.64万元-64.576万元），且该64.576万元中的利息165760元是根据法定最高利息的上限年利率24%计算而来的，该部分利息是根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息165760元款项再转结至2014年12月13日的借款合同中不得在计入本今后再计付利息。将该64.5760万元所谓借款与上述表格邢xx向原告支付的、超出合法本息部分的款项共计38.416582万元部分抵扣后，截止2014年12月13日，表格邢xx欠原告的合法债务实际上仅剩26.159418万元=64.5760万元-38.416582万元。其中，该26.159418万元中的利息数165760是按照法定最高利息的上限月利率2%计算而来的，该部分利息根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息款项再转结至2014年12月13日的借款合同中不得在计入本金再计付利息。（三）关于原告主张的乔玉峰扣划原告21.6万元，原告主张被告邢xx欠其27.56万元的问题。被告邢xx根本没有欠乔玉峰21.6万元借款；原告也没有证据证明被告邢xx借乔玉峰该笔21.6万元款项，原告既没有有关债务原始借款合同、借据、欠条等原始债权凭证，也没有任何银行流水、银行流水或银行转账等款项交付凭证和划款凭证，即使被告邢xx欠乔玉峰该笔款项，也是被告邢xx和乔玉峰个人之间的债权债务纠纷，根本与原告没有任何法律关系；同时原告不能举证证明乔玉峰划扣其21.6万元的事实，也不能举证证明被告邢xx作出过让原告代偿该21.6万元款项的指示和委托，该笔款项根本不能划入被告邢xx欠原告的账目当中，而且与2014年12月23日289.1万元的借款合同没有任何关系。因此，原告所谓的27.65万元借款本息的主张没有任何依据，既没有有关债务原始借款合同、借据、欠条等原始债权凭证，也没有任何银行流水或银行转账等款项交付凭证和划款凭证，应认定原告举证不能，应认定该事实根本不存在。（四）关于原告主张被告邢xx挪用公司款项合计204.37万元的问题。1、被告邢xx根本不欠乔玉峰借款160.92万元，被告邢xx更没有挪用公司160.92万元款项用以偿还该笔所谓借款。原告也没有提供证据证明被告邢xx欠公司160.92万元借款，原告更没有提交任何证据证明“被告邢xx挪用公司160.92万元款项用以偿还所谓160.92万元借款”这一事实的成立，原告既没有有关债务原始借款合同、借据、欠条等原始债权凭证，也没有任何银行流水或银行转账等款项交付凭证和划款凭证，原告仅凭其自己单方捏造、编造而根本没有被告邢xx、李xx等各方当事人签字的根本不具有客观真实性的所谓《久源丰公司账务清单》，就主张“被告邢xx挪用公司款项共计204.37万元”，原告根本没有完成其举证责任，原告关于被告邢xx挪用公司款项204.37万元的主张根本不能成立。2、退一步讲，即使原告声称的“被告邢xx挪用公司款项合计204.37万元”这一主张成立，这也是被告邢xx与久源丰公司这一独立法人之间的债权债务纠纷，与作为久源丰公司股东的原告没有任何债权债务关系，原告作为一个股东根本没有任何资格以自己的名义向被告邢xx主张所欠河南久源丰农业科技发展有限公司的204.37万元欠款，原告更没有资格、也不能将他自己应支付给被告邢xx的222.63万元退股款（因原告购买了被告邢xx在该公司的股权）与久源丰公司对被告邢xx的债权相抵扣（抵销）。原告欠邢xx的222.63万元退股款是原告与被告邢xx两者之间的债权债务关系，被告邢xx欠久源丰公司的204.37万元债务是被告邢xx与久源丰公司两者之间的债权债务，两笔债务根本不是相互独立的，法律关系主体也完全不同，是根本无法抵销的。《中华人民共和国公司法》第3条明确规定“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司股东依法仅享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，原告作为久源丰公司的股东，根本无权以自己个人名义对公司债务人邢xx主张债权，被告邢xx欠公司的204.37万元是属于久源丰公司这一企业法人的独立法人财产，原告根本没有资格也不能将该204.37万元划入自己名下，并将自己应支付给被告邢xx的222.63万元退股款与久源丰公司对被告邢xx的债权相抵销，也根本产生不了抵销的效果，原告仍然欠被告邢xx222.63万元退股款，即使原告声称的“被告邢xx挪用公司款项204.37万元”这一主张成立，被告邢xx也只是欠久源丰公司204.37万元，而不是欠原告204.37万元。（五）关于原告主张的公司代付医药费、被告邢xx用公司围墙瓦片共计1.83万元的问题。原告根本没有提交任何证据证明“代付医药费1.23万元”这一事实的成立，也根本没有提交证据证明“被告邢xx用公司围墙网片0.6万元”这一事实的成立。原告根本没有提交任何证据来证明被告邢xx与公司之间存上述债权债务关系事实，原告仅凭其自己捏造编制的根本没有被告邢xx、李xx签字的根本不具有真实性的所谓《久源丰公司账务清单》，就主张“公司代付医药费、被告邢xx用公司围墙瓦片共计1.83万元”，原告根本就没有完成其举证责任，原告应当对该主张承担举证不能的不利后果。（六）关于原告主张的被告邢xx退股款206.8万元的问题。依据原告在2017年8月10日金水法院《询问笔录》中陈述和主张及其自认的事实，以及被上诉人原告提交的证据显示，原告应当支付给被告邢xx退股款是222.63万元，而不是原告所谓的206.8万元。（七）关于原告主张的被告李xx的退股款19万元的问题。依据原告在2017年8月10日《询问笔录》中陈述和主张及其自认的事实，以及原告提交的证据显示，原告应当支付给被告李xx的退股款是20.08万元，而不是原告所谓的19万元。（八）依据原审查明的事实，李xx向原告支付35万元，李xx向原告代理人纪振亮支付4万元，李xx共向原告支付39万元。综上，1、即使2012年5月19日、2013年7月5日借款实际发生，按照国家规定的最高年利率24%计算借款利息，在与原告提交的其招商银行被告邢xx还款交易明细和原告在诉讼中自认的还款事实邢xx的多次还款相冲抵之后，截止2014年12月13日，被告邢xx欠原告的债务实际上仅剩26.159418万元=（64.5760万元（自2013年7月5日所谓50万元按年利率24%计付至2014年12月13日本息）-38.416582万元（多还的））。2、原告在《2017年8月10日金水法院询问笔录》一审诉讼中自认原告欠被告邢xx222.63万元退股款、原告欠被告李xx退股款20.08万元合计242.71万元应抵扣被告邢xx欠原告的本案借款。3、根据上述1和2的计算，在与前述被告债务相抵扣之后邢xx216.550582万元（242.71万元-26.159418万元）。4、最后，再退一万步说，即使原告能够拿出切实有效证据证明其单方主张的被告邢xx挪用公司款项160万元（原告在《2017年8月10日金水法院询问笔录》主张的被告邢xx欠公司160万元债务）真实存在，并假设法律允许原告在本案中主张该公司所为权利的话，原告仍欠被告邢xx本案债务56.550582万元（=216.550582-160万元），这里还不包括原告从被告李xx处强行索要走的所谓39万元还款，所以无论怎么计算，原告主张的本案债权都不能成立、是虚假的债务、违法计算出来的所谓债务，是高利贷非法债务，本案中不再欠原告任何款项、原告反而欠被告的款项。原告诉被告李xx承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据，本案依法应当判决驳回原告的全部诉讼请求。被告李xx为支持其答辩意见所依据的事实，向本院提交证据如下：证据一、审理笔录一份；证据二、询问笔录一份；证据三、招商银行交易明细一份；证据四、中国工商银行个人业务凭证二份；证据五、委托书及还款收据各一份；证据六、工商档案资料一份。被告刘xx辩称：一、关于2014年12月13日289.1万元借款的问题，原告不能证明该借款289.1万元已经实际交付给被告邢xx，也不能证明所借款项金额有真凭实据（原始转账凭证等真实有效的原始债权凭证），依法应认定原告主张的2014年12月13日被告邢xx向其借款289.1万元完全不成立，该借款合同根本没生效。1、我国《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。借款合同和借据只是借款合同成立的要件，自然人之间民间借款合同的生效应以借款的实际交付为依据。原告作为出借人应就本案借款的实际交付及所借款项金额有真凭实据的事实承担举证责任，如其不能提供本案借款已经实际交付及所借款项金额是有真凭实据，其就要承担举证不能的不利后果和责任。而本案原告不能证明本案借款289.1万元已经实际交付给被告邢xx、也不能证明所借款项金额有真凭实据（原始转账凭证等真实有效的原始债权凭证）的事实，依法应认定原告主张的2014年12月13日被告邢xx向其借款289.1万元完全不能成立，该借款合同根本没生效，该借款债务是超高额高利贷的非法债务是虚假债务、虚增债务，依法不受法律保护。二、关于原告主张“该289.1万元是由以下7部分计算得到的：1、2012年5月19日《借款合同》约定的100万元；2、2013年7月5日《借款合同》约定的50万元；3、乔玉峰划扣原告21.6万元；4、被告邢xx挪用公司款项204.37万元；5、减去被告邢xx退股款206.8万元；6、被告李xx的退股款19万元；7、公司代付医药费、被告邢xx用公司围墙瓦片1.83万元。”问题。（一）关于2012年5月19日《借款合同》约定的100万元，原告在二审庭审中主张签合同当天转账支付，但事实上原告根本没有交付该笔借款，原告也不能举证证明签合同当天转账支付该笔100万元借款的事实，该笔借款根本没有发生，借款合同根本没生效，原告所谓的187.29万元借款本息的主张根本不能成立。（1）《合同法》第二百一十条，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，借款实际交付时生效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。借款合同和借据只是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。（2）原告在二审庭审中主张于签合同当天转账支付该笔借款，闫x作为出借人应就该笔借款于签合同当天转账支付的事实承担举证责任，其应当就不能证明上述借款已经于签合同当天转账支付的事实承担举证不能的不利后果和责任。而本案中原告提交的证据根本不能证明其已经于签合同当天转账支付100万元借款给被告邢xx，不能证明该笔借贷事实真实存在，依法应认定原告主张的该笔100万元借贷事实并不存在，该笔借款合同并未生效。（二）退一万说，即使原告能够举证证明转账交付了该笔借款。（1）依据原告和被告邢xx之间存在先从借款本金中按4分扣除首月利息的约定和原告主张、自认的所谓交易惯例，按照国家法律规定年最高利率24%（最高限额利率为月利率2%）自原告主张陈述“按每月4万元还息至2013年7月21日（最后一次还息）”的欠息日2013年8月19日计算至2014年12月13日（289.1万元的借款合同签订之日）共15个月零24天，法定利息的最高上限为：303360元=96万元×2%（每月）×15个月零24天，即最高利息为303360元，加上本金96万元共计是126.336万元（=利息303360元+本金96万元），根本不是原告违法计算所谓的“187.29”万元，原告多算了60.954万元（=187.29万元-126.336万元），且该126.336万元中的利息303360元是按照法定最高利息的上限年利率24%计算而来的，该部分利息根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息303360元款项再转结至2014年12月13日的借款合同中计入本金后不得再计付利息。（2）况且，根据原告提交的其《招商银行股份有限公司账户的交易明细》（邢还闫款项明细）和原告在2017年8月10日金水区人民法院《询问笔录》诉讼中自认“被告邢xx分别于2012年9月29日向其偿还了80万元，2012年10月23日又向其偿还了20万。自2012年8月被告邢xx依照双方口头约定向原告支付该借款利息，每月支付4万元，支付到2013年7月。”还款事实和最高院民间借贷司法解释第26条规定“已支付的按法定最高上限月3%计算，超过3%的多还部分折抵本金”的严守法定利率红线的精神，对2012年5月19日所谓100万元《借款合同》的还款情况进行计算，得出结论是原告主张的所谓100万元借款本息与被告邢xx多次偿还给原告的款项相抵扣之后，截止2014年12月13日，被告邢xx欠原告的该笔所谓100万元借款而产生的合法债务不但早已清偿完毕，而且原告实际上欠被告邢xx384165.82元。（三）关于原告主张的2013年7月5日《借款合同》约定的50万元，即使原告交付了该笔借款，但依据原告和被告邢xx之间存在先从借款本金中按4分扣除首月利息的约定和原告主张、自认的所谓交易惯例，按照国家法律规定年最高利率24%（最高限额利率为月利率2%）自欠息日2013年8月5日计算至2014年12月13日（289.1万元的借款合同签订之日）共17个月零8天，法定利息的最高上限为：165760元=48万元×2%（每月）×17个月零8天，即最高利息为165760元，加上本金48万元共计是64.576万元（=利息165760元+本金48万元），根本不是原告违法计算所谓的“93.64万元”，原告多算了29.064万元（=93.64万元-64.576万元），且该64.576万元中的利息165760元是根据法定最高利息的上限年利率24%计算而来的，该部分利息是根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息165760元款项再转结至2014年12月13日的借款合同中不得在计入本金后再计付利息。将该64.5760万元所谓借款与上述邢xx向原告支付的、超出合法本息部分的款项共计38.416582万元部分抵扣后，截止2014年12月13日，邢xx欠原告的合法债务实际上仅剩26.159418万元=64.5760万元-38.416582万元。其中，该26.159418万元中的利息数165760是按照法定最高利息的上限月利率2%计算而来的，该部分利息根据民间借贷司法解释第28条规定，该利息款项再转结至2014年12月13日的借款合同中不得在计入本金再计付利息。（四）关于乔玉峰扣划原告21.6万元的问题。被告邢xx根本没有借乔玉峰21.6万元借款的事实；原告也没有证据证明被告邢xx借乔玉峰该笔21.6万元款项的证据（包括借款的原始债权凭证和交付借款的有关凭证）；即使被告邢xx欠乔玉峰该笔款项，也是被告邢xx和乔玉峰个人之间的债权债务纠纷，根本与原告没有任何法律关系；原告不能举证证明乔玉峰划扣其21.6万元的事实，也不能举证证明被告邢xx作出过让原告代偿该21.6万元款项的指示，该笔款项根本不能划入被告邢xx欠原告的账目当中，原告所谓的27.65万元借款本息的主张根本不能成立。（五）关于被告邢xx挪用公司款项204.37万元的问题。1、原告在一审金水法院2017年8月10日金水法院《询问笔录》中主张和陈述2014年12月13日签订289.1万元借款合同包括“被告邢xx挪用公司资金160.92万元”。而在二审中却陈述和主张：“289.1万元是由以下几部分组成……被告邢xx挪用公司204.37万元”其在本案二审的陈述和主张与其一审笔录主张和陈述本身就完全自相矛盾，其主张完全不能成立。2、被告邢xx根本不欠乔玉峰借款160.92万元，被告邢xx更没有挪用公司160.92万元款项用以偿还该笔所谓借款。原告也没有提供证据证明被告邢xx借乔玉峰160.92万元借款，更没有提交任何证据证明“被告邢xx挪用公司160.92万元款项用以偿还所谓160.92万元借款”这一事实的成立，原告既没有有关债务原始借款合同、借据、欠条等原始债权凭证，也没有任何银行流水、银行流水或银行转账等款项交付凭证和划款凭证，原告仅凭其自己单方捏造、编造而根本没有被告邢xx、李xx等各方当事人签字的根本不具有客观真实性的所谓《久源丰公司账务清单》，就主张“被告邢xx挪用公司款项共计204.37万元”，原告根本没有完成其举证责任，原告关于被告邢xx挪用公司款项204.37万元的主张根本不能成立。（六）原告根本没有提交任何证据证明“代付医药费1.23万元”这一事实的成立，也没有提交证据证明“被告邢xx用公司围墙网片0.6万元”这一事实。原告根本没有提交任何证据来证明被告邢xx与公司之间存上述债权债务关系事实，仅凭其自己捏造编制的根本不具有真实性的久源丰公司账务清单，就主张“公司代付医药费、被告邢xx用公司围墙瓦片共计1.83万元”，原告根本就没有完成其举证责任，原告应当对该主张承担举证不能的不利后果。（七）关于被告邢xx退股款206.8万元的问题。依据原告在2017年8月10日金水法院《询问笔录》中自认的事实，以及被上诉人原告提交的证据显示，原告应当支付给被告邢xx退股款是222.63万元，而不是其所谓的206.8万元。（八）关于被告李xx的退股款19万元的问题。依据原告在2017年8月10日《询问笔录》中陈述和主张及其自认的事实，以及原告提交的证据显示，原告应当支付给被告李xx的退股款是20.08万元，而不是原告所谓的19万元退款，原告欠被告邢xx、李xx退股款242.71万元=222.63万元+20.08万元，抵扣原告款项是242.21万元。（九）依据原审查明的事实，李xx向原告支付35万元，李xx向原告代理人纪振亮支付4万元，李xx共向原告支付39万元。综上，本案2014年12月13日《借款合同》所谓借款合同债务根据原告自认应当折抵原告欠被告邢xx、李xx退股款242.71万元还有被告李xx被原告强制性索还的39万元合计281.71万元，本案主债务人被告邢xx根本不欠原告任何款项，本案原告主张的本案债务是原告将前期两笔均未实际交付、并未实际履行的2012年5月19日《借款合同》所谓的100万元借款债务及2013年7月6日《借款合同》所谓的50万元的借款债务通过按月利率4分（年利率48%的超高利率计息）计算利息，并按月利率4分每月计算复利，同时还要按日3‰（月利率9%即年利率108%）计算逾期付款违约金的计算出来的超高额利息之和（扣抵原告自认应退还被告邢xx股金和应退还被告李xx股金）转结至2014年12月13日的《借款合同》在虚假债务基础上计算出的超高利息非法债务，不受法律保护，根本不能成立，依法应当驳回原告诉讼请求。三、本案被告李xx为被告邢xx提供担保系个人行为，担保所产生的债务即使成立的话，也只是担保人被告李xx的个人债务，被告刘xx对此不知情。如果知情，其绝不会同意被告李xx提供担保。被告刘xx不是本案的担保人，虽然被告李xx是其丈夫，但提供担保系个人行为，担保所产生的债务属于担保人的个人债务，担保之债不属于婚姻法规定的夫妻共同生活债务，与被告刘xx无关，被告刘xx不应对该担保债务承担连带清偿责任。1、我国《婚姻法》第四十一条规定以是否用于夫妻共同生活或共同生产、经营作为认定夫妻共同债务的标准，“为共同生活所负债”是夫妻共同债务的本质特征，因此，法律和司法解释并不能背离《婚姻法》第四十一条所规定的精神，在客观上不能用于夫妻共同生活的，不能认定为夫妻共同债务。且判断是否明确约定为个人债务时，不应拘泥于当事人的口头表述或书面记载等形式，而更应注重实质，对于一方个人债务的延续、专属于一方的个人债务及无偿行为所生之债务，即使其未在合同中明确约定，也应认定为个人债务。2、本案属于被告李xx以个人名义擅自设立的担保之债，被告刘xx并不知情、也完全不同意。被告李xx个人无偿保证所生之债应认定为其个人债务，因为保证人李xx既没有从债权人也没有从债务人处获得对待给付，更无法给保证人李xx带来任何利益，对于夫妻共同生活目的的实现没有任何帮助，因此该保证债务的设定并没有给予夫妻共同生活的可能，不属于夫妻共同债务的范畴，应认定为担保人李xx一方的个人债务。3、最高人民法院《关于夫妻一方对外担保之债能否认定为夫妻共同债务的复函》（【2015】民一他字第9号）明确意见：即夫妻一方对外担保之债不应当认定为夫妻共同债务。按照最高院的相关法律适用意见，本案债务属于担保人个人债务，被告刘xx依法、依规对该担保债务不应承担偿还责任。4、根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2018〕2号）第3条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持。”本案不属于夫妻共同债务，被告刘xx不应承担偿还责任。综上所述，原告起诉被告刘xx要求其对被告李xx的担保之债承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，依法应当驳回原告对被告刘xx的诉讼请求。被告刘xx未提交证据。被告邢xx未答辩亦未提交证据。经审理查明：2012年5月19日，原告与被告邢xx、李xx签订一份借款合同，主要载明：被告邢xx向原告借款人民币100万元整，借款用途为商丘市睢阳区毛堌堆乡吉祥如意新型社区开发建设，借款期限为壹个月，从2012年5月20日起到2012年6月19日止，被告邢xx保证借款期满之日还清全部本息。被告邢xx如不能按时还款，由被告李xx负责返还。如被告邢xx不能按时还款，每逾期一日，按总额的千分之三支付给原告违约金。合同下方处有“借款再延期壹个月整，时间自2012年6月20日至2012年7月19日止，2012年6月19日，闫x，邢xx；借款继续延期壹个月整，时间自2012年7月20日至8月19日止，2012年7月19日，闫x、邢xx”的字样。另原告与被告邢xx、李xx约定此合同约定的借款已转至三方于2014年12月13日签订的借款合同统一结算，此合同款项已结清。2012年6月19日，被告邢xx出具一张收据载明：兹收到原告现金壹佰万元整。2013年7月5日，原告与被告邢xx签订一份借款合同，主要载明：被告邢xx因经营需要，向原告借款人民币50万元整，借款用途为用于商丘市睢阳区毛堌堆乡司集新农村建设项目流动资金，被告自愿将拥有产权的位于商丘市神火大道的住宅一套的房产证交给原告保管，作为对本笔借款的留置质押物，本笔借款结清前，被告邢xx不得处置变卖此套住宅；本笔借款本息结清后，原告将此房产证交还被告邢xx。本合同借款利率为月息2%，按月结算，被告邢xx在收到借款之日起三日内向原告支付第一个月的利息；自第二个月起，被告邢xx需在每个月5日前向原告指定的本合同项下账户支付当月利息。借款期限自2013年7月6日起至2013年8月5日止。借款到期，被告邢xx必须按时归还全部借款，否则，自逾期之日起，被告邢xx除应按双方约定利率支付利息外，还应按未归还款项的日千分之叁向原告支付违约金，造成损失的，应另负赔偿责任等。另原告与被告邢xx、李xx约定此合同约定的借款已转至原告与被告邢xx双方于2014年12月13日签订的由被告李xx担保的借款合同统一结算，此合同款项已结清。原告提交的中国民生银行个人账户对账单载明：交易时间均为2013年7月6日，客户姓名为原告，对方户名为被告邢xx，交易金额分别为50000元、50000元、50000元、50000元、50000元、50000元、50000元、50000元、50000元、30000元，摘要均为网银转账。2014年9月27日，被告邢xx出具一份股权转让价款收据载明：本人邢xx，今收到河南久源丰农业科技发展有限公司股东周梅花现金1680000元整。此款为周梅花用于购买本人邢xx拥有的河南久源丰农业科技发展有限公司28%的全部股权的协议价款。2014年12月13日，原告与被告邢xx、李xx签订一份借款合同，主要载明：出借人为原告，借款人为被告邢xx，担保人为被告李xx；原告借款给被告邢xx由被告李xx负责担保。借款金额289.1万元整，上述款项原告已在2014年12月13日以现金形式给付被告邢xx，被告李xx是见证人。借款期限为壹个月，自2014年12月13日至2015年1月13日止。如果到期被告邢xx、李xx没有归还则自动续期，直至原告发出还款通知时借款期限终止。借款利率为正常借款期限内月利率为4%，付息方式为每月一次，在每月的20日支付。如被告邢xx不能按时还款原告循法律途径追索的，原告为此支付的包括但不限于诉讼费、保全费、律师费和差旅费等费用全部由被告邢xx、李xx承担。被告李xx作为被告邢xx的还款保证人，对被告邢xx所欠原告的所有本金、利息及相关费用承担连带清偿责任。同日，被告邢xx出具一份借款收据，主要载明：本人邢xx今收到原告现金人民币289.1万元整，此款为原告和被告邢xx于2014年12月13日在郑州市××区签订的以被告李xx为担保人的借款合同的约定款项。担保人处有被告李xx的签字捺印。同日，被告李xx出具一份担保函，主要载明：鉴于被告邢xx于2014年12月13日向原告借现金人民币289.1万元整，被告邢xx承诺于2015年1月13日前偿还上述借款本息。若被告邢xx不能按承诺还款日期清偿该借款本息，被告李xx愿意就上述借款本息以及因追索本笔借款产生的各项费用的偿还，向原告提供连带责任担保，直至借款本息及因追索本笔借款产生的各项费用全部清偿为止。原告及被告李xx、邢xx分别在出借人、保证人及借款人处签字捺印。2014年12月18日，被告刘xx与闫俐签订一份河南久源丰农业科技发展有限公司股权转让补充协议，主要载明：转让方为被告刘xx，受让方为闫俐；被告刘xx在入股久源丰公司时没有按16%股权应缴出资额3200000元足额出资到位，实际出资金额为190000元。被告刘xx将其持有的久源丰公司16%的股权转让给闫俐，闫俐实际支付被告刘xx该股权转让价款190000元。原告另提交的招商银行户口历史交易明细表载明：日期分别为2012年8月20日、2012年8月24日、2012年9月29日、2012年10月23日、2012年10月24日、2012年11月20日、2012年12月20日、2013年1月21日、2013年2月20日、2013年3月21日、2013年4月22日、2013年6月7日、2013年6月20日、2013年7月21日、2013年8月10日，姓名为原告，交易对手信息为被告邢xx6222081716000188539，收入金额为40000元、40000元、80000元、200000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、40000元、20000元。2015年12月5日，原告向案外人纪振亮出具一份委托书，主要载明：因本人工作繁忙，兹全权委托纪振亮等人代本人向被告邢xx和李xx追讨全部欠款本息。本委托自委托日开始至全部欠款本息收回之日止等。2015年12月9日，纪振亮出具一份还款收据，主要载明：今收到李xx代邢xx归还闫x本金（由全权委托人纪振亮代收）人民币40000元整，委托人纪振亮保证在2016年6月底之前不再找李xx讨债，在此期间，闫x不得再委托让人追债，否则一切责任由闫x和纪振亮承担。2016年11月18日，招商银行股份有限公司郑州分行东风路支行出具一份历史交易明细表载明：日期分别为2015年2月13日、2015年2月15日，姓名为原告，交易对手信息为被告刘xx6222021702021699970，收入金额分别为150000元、200000元。2017年1月19日，原告与河南澄析律师事务所签订一份法律服务协议，主要载明：原告因为与李xx、邢xx借款合同纠纷一案，需要接受河南澄析律师事务所的法律服务，该所经原告同意，指派张彦涛律师承办原告的法律事宜，代理费为15万元等。另查明，被告李xx、刘xx于1996年9月12日登记结婚。2014年12月18日，河南久源丰农业科技发展有限公司股东由周梅花、邢xx、刘凯、刘xx变更为周梅花、闫俐。原、被告因上述借款发生纠纷，诉至本院，酿成诉讼。庭审过程中，原告陈述借款合同所述的借款金额289.1万元，是由2012年5月19日原告与被告邢xx、李xx借款合同项下100万元，2013年7月5日原告与被告邢xx签订的借款合同项下50万元，以及后来合同投资河南久源丰农业科技发展有限公司股权转让公司经营账务同意核算后确定的，被告邢xx欠原告289.1万元，以借款合同形式载明固定，被告李xx对被告邢xx所欠全部债务承担连带清偿责任。被告陈述关于减去被告邢xx退股款，李xx退股款事实认可，但是退股款邢xx是222.63万元，李xx是22.08万元。原告另陈述100万元的利息从合同签订之日还到合同签订次年的2013年7月21日最后一笔，每个月4万元，50万元的合同签订之日扣除了一次利息后来又还了一次利息。2014年12月13日借款合同签订之后被告刘xx分别于2015年2月13日还了15万元，2015年2月15日还了20万元，其他没有还款。被告认可上述还款数额，另陈述2015年12月9日原告通过委托担保公司逼迫要了还款4万元，当时是现金给了，纪振亮出的收据。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者提交的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担相应的不利后果。原告诉称2014年12月13日签订借款合同载明的289.1万元包括的乔玉峰将原告姐姐存在在担保公司的款项扣划了21.6万元、被告邢xx挪用公司款项204.37万元以及被告邢xx弟弟住院垫付医药费和将公司瓦片拉回家修院墙产生的1.83万元，但均未提交充足证据证明上述其他款项原告享有债权数额真实存在的事实，本院不予采信。原告诉称2014年12月13日签订借款合同载明的289.1万元包括的100万元和50万元借款，由在前借款合同并加注原告与被告邢xx、李xx约定此合同约定的借款已转至三方于2014年12月13日签订的借款合同统一结算，此合同款项已结清。能够相互作证，本院对上述两笔借款的真实性予以采信。故被告辩称关于上述借款没有实际发生以及偿还完毕的意见，本院不予采信。原告诉请按照上述借款按照月息4%计算利息并将每月利息计入下月本金继续按照月息4%计算利息，违反相关法律规定，本院不予采信。同时，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故上述150万元借款应分别以100万元、48万元为本金，结合每次还款的时间及金额，按照先利息后本金的手续进行分段分笔计算至签订借款合同之日即2014年12月13日，尚未清偿的借款本金为1096264.58元、利息360532.28元。原、被告均认可于2014年12月13日签订借款合同后偿还35万元，本院予以采信。另被告辩称另偿还4万元，并提交原告出具的委托书及收据，本院予以采信。上述还款合计39万元，也应按照还款时间及金额按照先利息后本金的顺序进行抵扣。同时，原、被告均认可于2014年12月13日签订的借款合同存在对被告邢xx退股款，李xx退股款进行扣减的事实。综上，原告诉请，证据不足，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告闫x的诉讼请求。案件受理费21366元，由原告闫x负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  贾 威人民陪审员  徐宝云人民陪审员  牛根法二〇一九年六月二十二日书 记 员  谢志远