浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1082刑初526号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人张兴，男，1981年12月19日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住浙江省临海市。2017年9月6日因本案被临海市公安局刑事拘留，2017年10月12日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人吴卫星，浙江回浦律师事务所律师。 辩护人娄依龙，浙江回浦律师事务所律师。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2018〕536号起诉书指控被告人张兴犯非法采矿罪，于2018年6月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员张秀华出庭支持公诉。被告人张兴及其辩护人吴卫星、娄依龙到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次。经台州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。 临海市人民检察院指控： 2015年，占某（另案）向临海市永丰镇桥下村承包了占家岙道路工程，该工程未经林业部门审批，也未办理采矿许可证。2017年初，被告人张兴、郑某（另案）等人与占某商定，由张兴等人的炮头机、挖机进行开采，石某出售给他人，获利双方按比例分成。至2017年7月，张兴等人将开采的石某出售给杨某1、张某1、胡某等人，共计150万余元，重量约159000吨，经估价价值人民币370余万元。2017年9月6日，被告人张兴被公安机关传唤到案。 为证明上述事实，公诉机关提供了相关的证据，认为被告人张兴违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。提请本院依法予以判处。 被告人张兴辩解：1、自己在向某承包开采的时候，占某说有办理了审批手续的，所以自己认为是合法开采的。2、指控的159000吨包括了“小李”开采的部分，约有30多万元。3、自己具有自首情节。 被告人张兴的辩护人提出的辩护意见是：1对价格鉴定有异议。按照规定应委托省级以上机关进行鉴定；在鉴定时没有区分矿产的具体类型而是笼统地进行鉴定。2、犯罪数额应按照150余万来认定，同时剔除“小李”开采的部分。3、被告人系自首。 经审理查明： 2015年，占某（另案）向临海市永丰镇桥下村承包了占家岙道路工程，该工程未经林业部门审批，也未办理采矿许可证。2017年初，被告人张兴、郑某（另案）等人与占某商定，由张兴等人的炮头机、挖机进行开采，石某出售给他人，获利双方按比例分成。至2017年7月，张兴等人将开采的石某出售给杨某1、张某1、胡某等人，共计150万余元，重量约159000吨，经估价价值人民币370余万元。2017年9月6日，被告人张兴被公安机关传唤到案。 上述事实，有经开庭举证、质证的被告人张兴的供述，同案犯郑某的供述，证人章某1、占某、陈某1、赵某、章某2、董某、章某3、杨某1、张某1、杨某2、高某1、刘某、李某1、张某2、陈某2、高某2、王某1、李某2、蔡某1、杨某3、蔡某2、卢某1、陈某3、朱某、王某2、卢某2、胡某等人的证言，辨认笔录，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、收款收据，银行交易明细，随案移送的账本、银行卡，岩仓付款汇总表，施工承包协议书、补充协议书，情况说明，岩石试验报告、价格认定结论书，抓获经过，户籍证明等证据予以证实，本院予以确认。 本院认为，被告人张兴违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张兴的违法所得依法应予以追缴。 关于被告人及其辩护人提出的几点辩解和辩护意见，本院分析评判如下： 1、李某1开采的部分是否计入被告人的犯罪数额？从在卷证据来看，在被告人张兴等人非法开采过程中，确实有一个叫“小李”的人（即李某1）也参与了开采，并且其开采出来的渣料通过张兴等人出卖，钱款由杨子公司打入张兴的账户，再由张兴打入李某1的账户。经查，在卷证据中被告人张兴供述“我们问一个叫小李的人的炮头机进场一起施工，租金每月85000元也是我们支付给小李的，他从2月做到5月，他的机械开采出来的岩石某料都算在我们开采的石某料里面的”；同案犯郑某供述“当时占某、章某1说这台新叫来的炮头机机械费用不好结算，就跟我们说这台炮头机当做我们叫来帮忙的，费用跟我们结算，开采出来的石某也算在我们开采出来的石某吨位里面。之后这台炮头机就在现场做了二三个月左右，驾驶员叫小李，他的费用也是通过张兴账户支付的”；证人李某1证实“我随后和张兴认识了并和他协商我的炮头机给张兴他们干活，他们给我7.8万元的月工资，另外机械的油费算他们的，但机械的修理费算我们的，我们一共做了三个月的时间”，从这三份证据来看，可以认定李某1是自带机械帮张兴干活的，属于一种雇佣关系，因此，李某1开采出来的部分也应计入张兴的犯罪数额。 2、价格认定结论是否合理？辩护人认为，在价格认定时，按照宕渣进行笼统地鉴定，而没有区分出石子和渣土进行鉴定，由此得出的价格认定是不合理的。本院认为，本案涉及的标的物是石某，即土石混合物，而非石子或渣土，价格认证机关以宕渣为标的物，依照法定程序和科学方法进行价格认定，得出的结论具有法定性、科学性，应予以采纳。 3、价格认定结论是否合法？辩护人认为，价格认定按照有关规定应委托省级以上有关机关进行鉴定。本院认为，根据2016年12月1日颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款“矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格认证机构出具的报告”的规定来看，公诉机关依照价格认证机构出具的报告来计算被开采的矿产品的价值是有法律依据的，无需委托省级以上有关机关进行鉴定。故对辩护人的该点意见，本院不予采纳。 4、是按照出卖的150万计算还是按照估价的370万计算？辩护人提出，应按照出卖的150万（扣除李某1开采的部分约30万）来计算被告人的犯罪数额。本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“非法开采的矿产品的价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定”，本案中150万是销赃数额，但这个销赃数额明显是不合理的，不应当被采用，而是依照规定以估价价值来计算。故对辩护人的该点意见，本院不予采纳。 5、关于本案犯罪数额的确定。价格认证结论中认定宕渣每吨价值23.75元。本案中，被告人的供述和记载的账单等证据证实共开采了3181车，每车约50吨，共159050吨，则总价值为3777437.5元。故公诉机关指控价值370余万应予以支持。 6、被告人是否有自首情节？被告人及其辩护人在开庭时均提出系自首的意见，经查，被告人的供述和公安机关出具的归案经过、情况说明均能证实被告人在9月6日被传唤之前，曾某向公安经办民警了解投案的有关情况，表明了其有自首的意思。但之后被告人没有去投案，而是被公安机关传唤到案的，并且其被传唤后也没有如实供述自己的犯罪事实。本院认为，被告人虽有投案的意思表示，但没有投案的实际行动，不符合自首的构成要件，因此不属于自首。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人张兴犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月6日起至2020年9月5日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、向被告人张兴追缴违法所得人民币三十万元（款限判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  梁 统 人民陪审员  朱立满 人民陪审员  刘志红 二〇一九年六月二十七日 代书 记员  程 娅