山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁06民初464号 原告（反诉被告）：中地长泰建设有限公司，住所地北京市海淀区紫竹院120号五层。 法定代表人：孟繁非，副总经理。 委托诉讼代理人：赵克孝，山东中亚顺正律师事务所律师。 被告（反诉原告）：烟台海滨实业公司，住所地山东省烟台市莱山区观海路18号。 法定代表人：吕志栓，董事长。 委托诉讼代理人：王俊凯，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乃一，山东鑫士铭律师事务所律师。 原告中地长泰建设有限公司（以下简称中地公司）与被告烟台海滨实业公司（以下简称海滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中地公司的委托诉讼代理人赵克孝、被告海滨公司的委托诉讼代理人王俊凯、王乃一到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 中地公司向本院提起诉讼请求：⒈海滨公司支付土建工程款66843520元；⒉海滨公司赔偿自2016年6月21日起至2017年8月20日的延期付款利息损失3704245元，以上共计70547765元，并继续支付自2017年8月21日至实际付款之日止的利息；⒊本案诉讼费用由海滨公司承担。事实和理由：中地公司于2014年1月12日参加海滨公司海滨新城A1、A2、A5、B1B2商住楼、商业及地下车库工程的施工投标，于2014年1月17日中标。2014年2月1日中地公司与海滨公司就上述工程签订施工合同，建筑面积约109858.99㎡，工程质量标准为合格，合同价款为156730444.56元，采用可调价方式。开工日期2014年2月1日，竣工日期2016年5月10日，合同对工程质量、工程款支付及工程验收等作了约定。合同签订后，中地公司按照约定履行了义务，工程于2016年6月20日竣工验收。土建工程结算总价款为189570160.45元，海滨公司已付工程款113248132元，扣除5%的保修金9478508.20元，海滨公司应再付工程款66843520元，虽经中地公司多次催告付款，但海滨公司一起拖延至今。诉讼过程中，中地公司变更第1、2项诉讼请求为：⒈海滨公司支付工程结算款54450565元；⒉海滨公司按同期银行贷款利率1.5倍支付自2016年6月20日起至付清之日止的欠付工程款利息。事实和理由：中地公司与海滨公司于2013年9月30日签订建设工程施工合同后，又于2014年2月1日以招投标形式签订一份建设工程施工合同在住建局备案，上述两份施工合同均无效，应参照2013年9月30日的施工合同结算工程款，并应按该合同约定的标准支付所欠工程款的利息。土建工程结算总价款为167698697元，海滨公司已付113248132元，还应再付54450565元。 海滨公司辩称，中地公司的诉讼请求无事实和法律依据。一、2013年9月30日中地公司与海滨公司签订《海滨新城施工合同》，约定中地公司承揽海滨公司发包的海滨新城A1、A2、A5、B1B2楼及所属裙房工程。该合同系双方实际履行的合同，合法有效。合同订立后，中地公司于2013年11月30日开始施工。施工过程中，因需要履行备案手续，双方于2014年2月1日另行签订一份施工合同用以备案，该合同因未经合法的招投标程序应为无效，且施工中双方的权利义务均实际履行并遵守2013年9月30日的施工合同，故2013年9月30日的施工合同应作为结算工程价款的依据。二、海滨公司不认可中地公司主张的工程款数额。经海滨公司委托审计，涉案工程造价为146896924.40元，海滨公司已付中地公司工程款115529240元，且中地公司多项违约，应依法承担违约责任。三、海滨公司无拖欠中地公司工程款的行为，中地公司经海滨公司屡次敦促仍迟延移交工程资料、拒不提报工程结算，造成付款条件未成就，应自负结算及付款迟延的后果，无权主张利息。合同第26条约定，竣工结算付款的条件为：工程竣工并交付后，中地公司向海滨公司提交完整齐备的结算报告及相关结算资料（含竣工图纸），海滨公司收到前述资料后2个月内提交审计单位进行审计。涉案工程于2016年6月20日竣工并验收，但直至2017年3月18日中地公司才移交竣工图纸等资料，至今未向海滨公司提交结算报告及相关结算资料。中地公司在2017年8月14日发给海滨公司的工作联系函中称，因工程款存在争议，无法形成完整结算资料，印证了上述事实。建设方与施工方就工程结算存在争议属正常现象，但因存在争议单方都无法形成结算资料不符合常理。中地公司应依约向海滨公司提交结算报告及相关资料，海滨公司方能送交审计，最终确定竣工结算价款。中地公司因自身行为致使价款不能结算，付款条件未能成就，应自行承担后果，无权主张利息。四、涉案工程未完成结算系中地公司延迟履行合同义务所致，海滨公司一直按照约定履行合同义务，及时支付工程款，不存在任何过错，即使在诉讼中支付工程款的条件成就或通过司法鉴定等程序确定了工程价款，相关诉讼费、鉴定费也应由中地公司承担。五、对中地公司变更后的诉讼请求，海滨公司认为欠付的工程款不应当计算利息，且其计算方法没有依据。 海滨公司向本院提出反诉请求：⒈中地公司支付工期延误违约金7814916元；⒉中地公司支付资料延迟交付违约金582000元；⒊中地公司支付工人上访闹事违约金4200000元，以上共计12596916元；⒋本案本诉与反诉的诉讼费用由中地公司承担。事实和理由：一、双方于2013年9月30日签订并实际履行的施工合同约定施工工期为800天，2013年11月30日涉案工程正式开工，应于2016年2月8日完工，但实际至2016年6月20日才竣工验收，延误133天。合同约定每延期一天，支付违约单体工程造价万分之二的违约金。中地公司于2016年2月5日出具《承诺书》，承诺如未按合同约定工期完成涉案工程，同意按合同约定加倍处罚。因此，中地公司应支付海滨公司工期延误违约金7814916元。二、合同第32.6条约定，承包人延迟交付资料，每迟延一天，支付违约金1000元。在2016年2月5日的承诺书中，中地公司承诺2016年6月1日前交付工程资料，否则接受按合同约定加倍处罚。资料实际交付时间为2017年3月18日，中地公司迟延交付资料291天。因此，中地公司应支付资料延迟交付违约金582000元。三、合同履行过程中，因中地公司管理不善，挪用工程建设资金，致使农民工多次上访，对海滨公司的声誉造成恶劣影响。中地公司承诺，如每发生一次工人上访，就自愿承担罚金200000元。自中地公司出具《承诺书》至今，工人共上访21次，严重影响工程施工和海滨公司的经营。因此，中地公司应承担罚金4200000元。 中地公司对海滨公司的反诉辩称，⒈中地公司与海滨公司实际履行的2013年9月30日合同无效，自始没有法律约束力，海滨公司主张违约金没有法律依据。⒉海滨公司主张的违约金没有事实依据。工期逾期是海滨公司未将工程及时达到开工条件及其分包的工程项目未及时开工、完工等原因造成，工程资料迟延交付也是由于海滨公司分包的工程项目未及时提交相关资料造成，导致工人上访闹事的根本原因是海滨公司拖延支付工程款，均不是中地公司的原因。且上访是公民的合法权利，承诺书的内容违反法律规定，侵犯了公民的人身自由，该承诺书并依附于施工合同，而施工合同无效，故承诺书是无效的。 当事人围绕诉讼请求和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 中地公司发证日期为2017年3月3日的建筑业企业资质证书载明中地公司具备建筑工程施工总承包一级资质。在2012年6月至2014年8月期间，海滨公司陆续取得了位于烟台市莱山区工程的开发建设行政许可手续。 2013年9月30日海滨公司与中地公司签订《海滨新城施工合同》，约定：海滨公司将位于烟台市莱山区黄海街道办事处后七夼居委会建筑面积约115000㎡、资金来源为自筹的海滨新城A1、A2、A5、B1B2及所属裙房的建筑安装工程发包给中地公司施工，承包范围为发包人提供的设计图纸内容中的建筑、安装工程及消防预埋、通风洞口预留、配套管网套管预留、弱电配管（盒）预留，其中铝合金门窗、防盗门（入户门）、防火门、单元入户门、电梯、消防、通风、智能化系统、精装修工程等由发包人单独发包，总承包单位收取总包管理配合费（乙方未提供服务的不计取总包服务费）；承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包管理、包配合、包检验、包调试、包维护、包风险、包验收合格等总包范围内的全部工作。合同工期总日历天数800天，具体开工日期以监理工程师签署确定的日期为准。工程质量标准按国家建筑工程施工质量验收规范的合格标准。合同价款暂定约200000000元，合同价款按专用条款的约定进行调整，双方最终以定案合同价款为准进行结算。合同中还约定了合同价款的调整方法、竣工结算、工程款支付、违约责任及保修责任等。 合同订立后，中地公司于2013年11月30日开始对承包范围内的工程内容进行施工，2016年6月20日工程竣工并验收合格，2017年3月18日中地公司交付了工程的施工资料。双方至今未完成竣工结算，中地公司施工的工程造价未予定案。庭审中，双方当事人均认可双方签订的施工合同因未进行招投标而无效，并确认海滨公司已付中地公司工程款122901875.43元，中地公司施工的工程造价中应扣减中地公司的水电费1176234.20元。 2016年2月5日中地长泰建设有限公司烟台分公司向海滨公司出具《承诺书》，载明：“我公司现向贵公司做如下承诺：⒈按合同约定工期完成本项目所有总包工程；⒉2016年5月20日前完成所有土建及安装工程质检验收；⒊2016年6月1日前向甲方及城建档案馆移交本项目档案资料和技术资料；⒋我公司承诺今后不再发生针对贵公司的农民工现场闹事，每出现一次自愿接受罚款20万元；⒌如在上述时间截止日未能完成工程及资料交付，我方接受按合同约定加倍处罚。” 庭审中，海滨公司主张虽然涉案施工合同无效但合同约定的违约责任有效，且《承诺书》独立于涉案施工合同，合法有效，并依据该《承诺书》提起反诉，请求中地公司支付因工期延误、资料延迟交付及工人上访闹事产生的各项违约金共计12596916元。在本院向当事人释明该《承诺书》无效后，海滨公司仍坚持其反诉请求，表示不予变更。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于工程交付时间。 中地公司主张工程完工后，其于2016年7月向海滨公司交付了工程。海滨公司则主张中地公司于2016年年底交付了工程。 本院认为，中地公司作为承包人应对工程交付时间承担举证责任，其对所主张的工程交付时间不能举证证明，故本院采纳海滨公司的主张，认定工程的交付时间为2016年12月31日。 二、关于中地公司施工的工程造价。 双方对中地公司施工的A1、A2、A5、B1B2楼及所属裙房土建工程的造价有争议，对对方主张的数额及提交的相应结算资料均不认可。本院应中地公司的申请，委托山东中盛项目管理有限公司（以下简称鉴定机构）对工程造价进行司法鉴定。2019年5月8日鉴定机构作出中盛鉴定－烟台中院（2019）第1号《工程鉴定报告书》，双方当事人对该鉴定报告均提出书面异议，鉴定机构对当事人的异议作出书面答复并对鉴定结论进行了调整，于2019年6月12日作出中盛鉴定－烟台中院（2019）第1号《工程鉴定报告书补充说明》。经质证，双方当事人对调整后的鉴定结论仍有异议，鉴定机构出庭作证时采纳了当事人的部分主张，对鉴定结论再次进行了调整，于2019年6月21日作出中盛鉴定－烟台中院（2019）第1号《工程鉴定报告书补充说明㈡》，再次调整后的鉴定结论为：⒈确定项工程造价为80884873.58元。⒉争议项工程造价：⑴因钢筋材料价格争议影响的所有钢筋项目的工程造价：①中地公司造价32928551.96元；②海滨公司造价32725354.59元。⑵因商品砼材料价格争议影响的所有砼构件项目的工程造价：①中地公司造价32959706.90元；②海滨公司造价32688311.41元。⒊不确定项工程造价：⑴因双方未确定施工范围而按常规处理部位考虑的止水螺栓和对拉螺栓端头处理的工程造价为176440.36元，不做调整。⑵应以分包合同价计取2%总包配合费，目前尚不能确定分包合同价是否齐全，暂按海滨公司提供的分包合同价计算总包配合费为432537.82元，不做调整。⒋工程总造价合计：①中地公司（含争议、不确定项）为147382110.62元；②海滨公司（含争议、不确定项）为146907517.76元。⒌按合同约定，工程价款中应扣除中地公司挂表的水电费：①中地公司主张水电费－1251155元，不做调整（未提供单据）；②海滨公司主张水电费－1176234.20元，不做调整（提供收款单据）。经质证，双方对再次调整后的鉴定结论仍有异议。鉴定机构对当事人的异议进行了书面答复并再次出庭作证，认为双方当事人的异议均不成立。双方当事人仍坚持各自的异议。 本院认为，双方当事人虽仍坚持自己的异议主张，但均不能提供充分证据加以证明，且山东中盛项目管理有限公司及其鉴定人员具有涉案工程造价鉴定的资质资格，所作鉴定结论程序合法、依据充分，依法应予采纳，作为认定中地公司施工的涉案工程造价的依据。 关于鉴定结论中的争议项工程造价，是由于双方当事人对钢筋和商品砼的价格产生争议造成的，双方争议的钢筋和商品砼均系合同约定的甲控材料，即应由海滨公司进行限价的材料。双方为证明自己主张的材料价格，分别提交了定价单及工作联系单等证据，其中载明了海滨公司确定的材料价格标准，中地公司提交的证据中虽有关于不同意海滨公司定价标准的意见记载，但不能提交证据证明其已将该意见反馈给海滨公司并征得海滨公司同意，又重新确定了价格。因此，本院采纳海滨公司主张的争议材料的价格标准。 关于鉴定结论中的不确定项工程造价，因中地公司不能举证证明其施工处理的止水螺栓和对拉螺栓端头的工程范围以及海滨公司分包工程项目的范围，故本院采纳鉴定结论确定的相关工程造价。 关于鉴定结论中应当扣减的水电费，双方当事人已经确认，本院按双方确认的费用进行扣减。 综上，中地公司施工的工程总造价为146907517.76元，扣减双方确认的水电费1176234.20元后为145731283.56元。 三、关于应否从中地公司的工程款中扣减300000元违约金。 2019年2月2日中地公司向海滨公司出具《承诺书》，载明：“现承诺如下：⒈中地公司及其烟台分公司于2019年3月20日前向海滨公司出具同意将工程款4800000元支付给冉光权的书面《付款通知函》，并加盖中地公司及其烟台分公司的公章。⒉由中地公司或其烟台分公司于2019年3月20日前向海滨公司出具金额为4800000元合法有效的工程款发票……贵公司以书面或电子方式通知中地公司所需开具发票的资料，中地公司承诺在收到通知后七个工作日内配合海滨公司到莱山国税局进行办理开具发票的相关事宜……⒊如中地公司或其烟台分公司未履行其承诺的前述两项义务中的任一义务，则中地公司及其烟台分公司需向海滨公司支付违约金300000元，此违约金从应付工程款中扣除。”2019年3月11日，中地公司向海滨公司出具《工程款支付通知函》。海滨公司支付工程款4800000元后，中地公司未就该款项出具发票。海滨公司据此主张应从中地公司的工程款中扣除违约金300000元。 本院认为，中地公司出具的《承诺书》是对海滨公司支付涉案施工合同项下部分工程价款作出的承诺，这一付款行为及相关承诺改变了施工合同中约定的工程款支付时间、条件及法律责任，其实质是对原合同的变更和补充，因施工合同无效，该《承诺书》亦属无效，故对海滨公司依据该《承诺书》扣减300000元违约金的主张，本院不予采纳。 四、关于欠付工程款的支付方式。 海滨公司提交《观海路8号工程款抵顶房汇总（中地公司）》表格两张，主张该表格为合同附件，其中所列房屋是施工合同约定的用于抵顶工程款的房屋，海滨公司欠付的部分工程款应以表中的相应房屋抵顶。中地公司质证称，对证据的真实性有异议，不属于合同附件，也从未收到过该证据，且因涉案施工合同无效，合同中约定的以房抵顶工程款条款也无效，欠付的工程款不应以房屋抵顶。 本院认为，因涉案施工合同无效，合同约定的付款方式亦无效，故对海滨公司以房抵顶部分工程款的主张不予采纳。 综上所述，本院认为，涉案工程在双方当事人签订施工合同时属于法定必须进行招投标的建设工程项目，因双方未办理招投标手续，违反法律效力性强制性规定，故双方签订的施工合同无效。 施工合同虽然无效，但中地公司施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，海滨公司应当参照合同约定标准向中地公司支付工程款。经鉴定，中地公司施工的工程造价扣减水电费后为145731283.56元，海滨公司已付工程款122901875.43元，海滨公司还应再付22829408.13元。中地公司请求海滨公司支付的工程款超出部分，本院不予支持。 涉案工程已于2016年12月31日交付给海滨公司，海滨公司应自工程交付之日起至实际付款之日止按中国人民银行发布的银行同期贷款利率标准向中地公司支付所欠工程款的利息。因施工合同无效，中地公司主张按合同约定的逾期付款利息标准计付所欠工程款的利息没有依据，其主张从工程竣工验收之日起算工程款利息不符合法律规定，本院均不予支持。海滨公司主张不应支付所欠工程款利息的抗辩理由不成立，本院不予支持。截止2017年8月20日，海滨公司应付中地公司所欠工程款的利息639984.41元，并按相同标准继续支付至工程款付清之日止。中地公司超出前述标准部分的诉讼请求，本院不予支持。 中地公司关于向海滨公司支付工期延误违约金、资料延迟交付违约金及工人上访闹事违约金的承诺，是就涉案工程施工相关事宜作出的补充约定，因涉案施工合同无效，所作承诺亦属无效。海滨公司关于涉案施工合同无效但合同约定的违约责任有效，以及《承诺书》独立于涉案施工合同合法有效的主张，均不成立。海滨公司在该承诺有效的基础上反诉请求中地公司支付违约金，且在本院释明效力后仍不变更请求，故对海滨公司的反诉请求，本院不予支持。 经鉴定确定的工程造价与海滨公司主张的工程造价数额相当，中地公司支付的鉴定费应由其自行承担。 综上所述，对中地公司请求海滨公司支付工程款22829408.13元的诉讼请求及逾期付款利息的合理部分，本院予以支持；对中地公司的其他诉讼请求，本院不予支持。对海滨公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、烟台海滨实业公司于本判决生效后15日内支付中地长泰建设有限公司工程款22829408.13元及利息639984.41元，共计23469392.54元，并继续支付以所欠工程款为基数按中国人民银行发布的银行同期贷款基准利率标准计算的2017年8月21日至实际给付之日止的利息。 二、驳回中地长泰建设有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回烟台海滨实业公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼保全申请费5000元，由烟台海滨实业公司负担。本诉案件受理费394539元，由中地长泰建设有限公司负担235392元，由烟台海滨实业公司负担159147元。反诉案件受理费49733元，由烟台海滨实业公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  王守远 人民陪审员  徐建春 人民陪审员  周祖荣 二〇一九年六月三十日 法官助理殷洁茹 书记员孙玉婷