广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8265号上诉人（原审被告）：广东省建筑工程总公司房地产开发公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：许韶兴，职务：总经理。委托诉讼代理人：张民智，广东金轮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵以敏，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东省航运规划设计院有限公司（原名称：广东省航运规划设计院），住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：周春儿，职务董事长。委托诉讼代理人：汤莹霞，广东诺为律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昱娇，广东诺为律师事务所律师。上诉人广东省建筑工程总公司房地产开发公司（以下简称建筑工程公司）因与被上诉人广东省航运规划设计院有限公司（以下简称航运公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建筑工程公司代理人张民智、被上诉人航运公司代理人汤莹霞、李昱娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回航运公司其他诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未查清部分关键事实。1.建筑工程公司在一审答辩和庭审中主张：2000年2月25日越秀区建设局将征用本案所涉项目地段用于道路、绿化建设，建筑工程公司与航运公司共同与广州市道路扩建工程办公室等部门反复交涉，要求由建筑工程公司与航运公司继续使用该地块；但广州市道路扩建工程办公室仍于2000年4月12日发出书面通知要求拆迁航运公司位于小北路228号的职工宿舍1栋。之后广州市国土局又于2000年5月30日向广州市市政管理局、市园林局发出穗国土建用通字[2000]第65号《建设用地通知书》征用了项目部分地块，直接导致项目建设无法继续进行。此节事实一审开庭前建筑工程公司提交了答辩证据5-9，上述证据均已在一审庭审中质证查实。此节事实有建筑工程公司与航运公司双方共同发出的函件，广州市政府多部门、多个文件和函件证实，足以认定广州市规划局、国土局已对项目所涉地块改变了规划，建筑工程公司与航运公司致函各相关部门要求继续使用项目地块的请求未获采纳。对于如此清楚而且证据确实、对本案处理有重大关系的重要事实，一审判决视而不见，属明显漏判；二、2014年2月28日越秀区人民政府出具《告知函》。《告知函》明确，位于广州市越秀区小北路218-228（双号）民居建筑已被列入广州市第一批历史建筑名单；其中即包括小北苑项目所在地块上建筑物。而根据广州市政府2013年11月25日第14届92次常务会讨论通过、自2014年2月1日起施行的《广州市历史建筑和历史风貌区保护方法》第十八条规定，合作项目已不可能再进行建设，《合作建房合同》的合同目的已无法实现；三、基于上述客观事实，建筑工程公司与航运公司已明知合同无法继续履行，故而双方已在实际履行中对合同作了变更，即建筑工程公司不再继续履行合同，航运公司也不再要求建筑工程公司继续履行合同和承担违约责任。正是这一原因，航运公司在1999年1月3日建筑工程公司履行期届满直至起诉2018年7月16日前，从未向建筑工程公司主张权益要求建筑工程公司履约或主张违约金，并最终起诉要求解除合同就是明证。如果不是双方合意放弃继续履行本合同，航运公司不可能长达九年不要求建筑工程公司履行合同和主张违约金；四、基于前述原因，建筑工程公司与航运公司已形成不再履行合同的合意，且双方以实际行为不再继续履行合同；其从2014年2月28日起本项目因历史建筑保护法规的规定已被禁止施工，根本不可能继续实施，一审判决建筑工程公司承担从2015年10月2日起至2018年7月16日止的迟延履行违约金依法无据，应驳回航运公司要求建筑工程公司支付违约金的诉请。航运公司二审答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回建筑工程公司的全部上诉请求，维持原判。根据建筑工程公司与航运公司签订的《合作建房合同》，建筑工程公司应当在报建及扩初设计方案获得批准后的28个月建成商住楼并交付使用。根据这一约定，建筑工程公司理应在1999年的1月3日将商住楼建成并交付给航运公司使用。但实际上建筑工程公司并没有按照合同履行相关的义务。建筑工程公司在上诉状中所提及的涉案地块被列入为广州市的历史建筑名单，均发生在《合作建房合同》约定的履行期之后，因此不能作为建筑工程公司不履行合同的理由。航运公司向一审法院起诉请求：1.解除建筑工程公司与航运公司双方签订《合作建房合同》；2.建筑工程公司支付逾期交付使用的违约金14258000元（违约金按照每日2000元为标准，从1999年1月5日起计至本案起诉之日2018年7月16日止）。一审法院认定事实：航运公司为广州市小北路××号房产的所有权人。1992年9月28日，航运公司（甲方）与建筑工程公司（乙方）签订了《合作建房合同》，其中约定：本项目位于广州市小北路222号至228号，用地面积1598平方米，计划兴建一栋高层商住楼宇，预计总投资1500万元；甲方将其小北路222号至228号住宅用地约1598平方米作为投资交给乙方兴建高层商住楼宇；乙方负责建设高层商住楼的全部投资（包括安置搬迁户、旧三楼及临建房拆除等全部投资），并负责该新建大楼的全部基建工作；本商住楼建成后，当建筑面积小于13000平方米时，分配给甲方的建筑面积不得小于6500平方米；当建筑面积大于13000平方米时，甲、乙双方建筑面积按1:1比例分配，原则上垂直划分；若垂直划分后，甲、乙双方的建筑面积不相等时，从建筑面积超出方划出部分楼层面积补足欠方，使之维持1:1分配比例；本商住楼在报建及扩初设计方案批准后28个月内建成交付使用；若逾期交付使用，每逾期一天罚款2000元；如乙方在本合同正式签字盖章并经公证处公证后六至八个月内未能办妥本商住楼的批建文件，所签合同条款应经双方重新协商同意后方可继续生效；等。上述《合作建房合同》于1992年10月21日在公证处公证。1992年12月29日，原广州市国土局（出让方）与航运公司、建筑工程公司（受让方）签订了《国有土地使用权出让合同》，约定甲方出让给乙方的地块位于小北路××号，面积为2380平方米。1993年2月16日，原广州市国土局发出《建设用地批准书》批准航运公司与建筑工程公司使用小北路××号，面积为2380平方米的土地建设高层商住楼。1994年9月22日，原广州市城市规划局发出《建设用地规划许可证》，同意航运公司与建筑工程公司使用小北路××号，用地面积为1572平方米。1996年9月4日，原广州市城市规划局向航运公司与建筑工程公司发出《建设工程报建审核书》。2014年1月，广州市小北路××号民居被列为广州市第一批历史建筑名单。一审另查明，1995年2月21日，建筑工程公司与香港金城置业有限公司成立了广东金粤房地产有限公司来开发涉案的地块。1995年4月21日，广东金粤房地产有限公司与清远市智丰房地产开发公司签订了《合作建设广州小北苑合同书》，约定将涉案地块的项目发包给清远市智丰房地产开发公司，清远市智丰房地产开发公司向广东金粤房地产有限公司上缴额定利润2200万元；等。1999年5月11日，清远市中级人民法院出具（1999）清中法执字第2号民事裁定书，裁定将被执行人清远市智丰房地产开发公司投入22778100元取得的开发“广州小北苑”项目的权益转让给申请执行人中国工商银行清远市扶贫开发区支行，自本裁定生效之日起，应视作被执行人已偿还22778100元给申请执行人。1997年6月5日，清远市中级人民法院以（97）清中法经初字第20号协助执行通知书及民事裁定书冻结了涉案地段的土地，之后无续封信息记录。一审法院认为：根据航运公司与建筑工程公司签订的《合作建房合同》，建筑工程公司应在报建及扩初设计方案批准后28个月内建成商住楼并交付使用。1996年9月4日，原广州市城市规划局已发出《建设工程报建审核书》，故建筑工程公司理应在1999年1月3日前将商住楼建成并交付使用。但建筑工程公司至今未完成建设，已构成违约；且涉案地块的民居已被列为广州市第一批历史建筑名单，根据《广州市历史建筑和历史风貌保护办法》第二十三条，任何单位或个人不得损坏或者擅自拆除、迁移历史建筑，建筑工程公司也认可该项目已无法开发建设，故航运公司要求解除《合作建房合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。关于航运公司主张的迟延履行的违约金问题。因合同约定的负责拆迁及建设的义务主要在于建筑工程公司，建筑工程公司并无证据证明从1996年9月4日起至1999年1月3日止期间建筑工程公司没有履行合同的责任在于航运公司，故建筑工程公司应承担迟延履行的违约责任，建筑工程公司所述的地块规划变更及被列入历史建筑名单的事件均是发生在合同约定的履行期届满之后，故并不能成为其不承担违约责任的抗辩理由，故建筑工程公司应承担从1999年1月4日起的迟延履行违约金。因建筑工程公司提出了诉讼时效抗辩，航运公司没有证据证明其在本案起诉前已要求建筑工程公司承担迟延履行的违约责任，故航运公司主张的2015年10月1日前的违约金已超过诉讼时效，一审法院不予保护。航运公司主张的从2015年10月2日起至2018年7月16日止的迟延履行违约金，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）、（四）项、第一百一十四条第一款、《关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，一审法院于2019年2月15日作出判决：一、原告广东省航运规划设计院有限公司与广东省建筑工程总公司房地产开发公司于1992年9月28日签订的《合作建房合同》，于本判决生效之日起解除。二、被告广东省建筑工程总公司房地产开发公司应于本判决生效之日起十日内，向原告广东省航运规划设计院有限公司支付从2015年10月2日起至2018年7月16日止的迟延履行违约金（按照每日2000元为标准计算）。三、驳回原告广东省航运规划设计院有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费107348元，由原告广东省航运规划设计院有限公司承担92064.20元，由被告广东省建筑工程总公司房地产开发公司承担15283.80元。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。另查明：2000年3月13日，航运公司与建筑工程公司向广州市规划局、国土局发出《关于要求保留小北路××号地段用地的报告》，报告中称最近（2月25日）越秀区建设局来人说，已准备征用该地段用于绿化。对此，我们提出异议，要求广州市规划局、国土局维护中外合作三方的权益，保留小北路××号地段给我们原征用单位继续使用。2000年4月12日，广州市道路扩建工程办公室向航运公司发出《通知》要求拆迁航运公司位于小北路228号的职工宿舍1栋。2000年5月30日，广州市国土局向广州市市政管理局市园林局发出《关于办理建设用地手续的通知》，将越秀区小北路叁万叁仟伍佰零柒平方米的土地（范围见附图红线），用作建设道路，要求广州市市政管理局市园林局自发文之日起6个月内到市拆迁办及越秀区国土局办理房屋迁拆及有关补偿安置手续。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对建筑工程公司的上诉请求与航运公司的答辩意见，分析如下：根据航运公司与建筑工程公司签订的《合作建房合同》，建筑工程公司应在报建及扩初设计方案批准后28个月内建成商住楼并交付使用。1996年9月4日，原广州市城市规划局已发出《建设工程报建审核书》，故建筑工程公司理应在1999年1月3日前将商住楼建成并交付使用。从建筑工程公司一审提交证据来看，2000年时，涉案地块的用地性质和用途发生了变更，该变更事实对双方合同履行造成实质影响，且该事实不能归责于航运公司、建筑工程公司双方。在此之后，本案无证据显示涉案地块的用地性质及用途已经回归到2000年之前的状态，至2014年涉案地块被列入广州市历史建筑进行保护，故，航运公司、建筑工程公司就涉案地块达成的《合作建房合同》客观上已经不能履行，合同应予解除。本案建筑工程公司在2000年之前存在迟延履行义务的违约行为，该司应当承担违约责任，2000年之后发生影响合同履行的事实则不可归责于建筑工程公司。为此，建筑工程公司应对2000年之前迟延履行行为承担支付违约金的责任，而这期间的违约金，因航运公司未提供证据证明其向建筑工程公司提出主张，故已超过诉讼时效。本案航运公司要求建筑工程公司支付违约金的请求应予驳回，一审予以支持不当，本院予以纠正。综上所述，建筑工程公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26858号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26858号民事判决第二项。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费15283.5元，由广东省航运规划设计院有限公司负担15283.5元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年六月二十四日书记员  颜旭怀邱建材