山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终672号上诉人（原审被告）：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市经七路168号。负责人：刘学堂，总经理。委托诉讼代理人：周丽华，山东融冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵利丹，山东融冠律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张翠青，女，1973年11月10日出生，汉族，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：王春山，山东正义之光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小平，山东博翰源律师事务所律师。原审第三人：东营里奥置业有限公司，住所地山东省东营市东营区胜利工业园里奥商务大厦14层。法定代表人：袁信国，经理。上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城公司）因与被上诉人张翠青、原审第三人东营里奥置业有限公司（以下简称里奥公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长城公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回张翠青的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由张翠青承担。事实和理由：1.一审违反法定程序。（1）张翠青在一审举证期限内未提交证人出庭作证申请书，且在开庭审理中未申请证人出庭，但一审法院在庭审结束后通知证人到庭，而本案不符合人民法院依职权调取证据的条件。（2）一审法院通知证人于2018年11月27日到庭接受调查，仅通知张翠青及里奥公司到庭，未通知长城公司到庭参与质证，只在调查结束后通知长城公司对调查笔录进行质证。2.一审认定事实不清。（1）一审认定张翠青已付房款685万元、张翠青占有使用案涉房产证据不足。（2）一审认定张翠青享有抵销权不符合法律规定，且严重影响长城公司合法权利。张翠青辩称，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，长城公司的上诉理由不成立。1.一审法院向张翠青、蔡安玲进行调查核实，这属于法院职权范围，且长城公司对调查笔录也进行了质证，程序合法。2.一审法院认定事实清楚。张翠青已经支付房款685万元，在查封前已经实际占有使用房产，事实清楚、证据充分。一审法院认定张翠青有权对仲裁裁决书确认的逾期办证违约金及案件受理费等费用主张与里奥公司的购房尾款相抵销，符合法律规定。里奥公司提交书面意见述称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.里奥公司与张翠青签订的房屋买卖合同发生在长城公司查封之前，合同客观真实。2.张翠青已经按照房屋买卖合同约定的付款条件，通过蔡安玲银行账户向里奥公司支付了685万元购房款。3.里奥公司已经于2011年12月1日将房产交付张翠青。4.里奥公司认可并同意张翠青按仲裁裁决书裁决的逾期办证违约金、案件受理费金额与剩余购房款按同等金额抵销。5.案涉房产是张翠青的财产，长城公司无权要求执行。张翠青向一审法院起诉请求：判决不得执行位于东营市××路××号里奥商务中心1幢第1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1108、1109、1110、1111、1112、1113、1114号共计14套房产；诉讼费由长城公司承担。一审法院认定事实：当事人提供如下证据。张翠青提交：1.东营市商品房买卖合同1份，证明张翠青与里奥公司于2011年7月21日签订商品房买卖合同，张翠青购买了里奥公司位于东营区××路××号胜利工业园商务中心（里奥商务中心）第1幢（1101-1114）14套房产（即案涉房产）。长城公司涉及的金钱执行案件对案涉房产的查封日期是2015年9月，发生在该房屋买卖合同签订之后。2.购房款收据2张、中国银行转账汇款记录1张、中国工商银行网上银行电子回单2张（复印件）、中国农业银行网上银行电子回单1张、东营银行网银历史回单1张以及蔡安玲在银行单据上作出的说明，证明张翠青通过蔡安玲的账户以银行汇款方式缴纳60%首付款5140000元以及交房时缴纳总房款的20%（1710000元），累计缴纳购房款6850000元，里奥公司向张翠青出具了收据。蔡安玲在银行汇款单上说明了汇款是张翠青的购房款。3.海鑫公司证明1份、物业合同1份、交物业费水电费单据24张；海河公司证明1份、交物业费、水电费单据14张。证明自2011年年底案涉房产由张翠青交付海鑫公司使用至2015年年底，期间的物业费、水电暖费由海鑫公司负责缴纳。自2016年1月案涉房产由张翠青交海河公司使用，期间的物业费、水电暖费用由海河公司缴纳。海鑫公司、海河公司对案涉房产的使用权来源于张翠青，应视作张翠青对案涉房产的占有使用。4.（2016）东仲字第248号东营仲裁委员会裁决书1份，证明东营仲裁委员会对张翠青与里奥公司间的房屋买卖合同纠纷作出了（2016）东仲字第248号仲裁裁决书，依据该裁决书裁定的违约金数额，在冲减购房款尾款后，张翠青实际并不欠里奥公司房款。长城公司认为，对于证据1的真实性不予认可，在张翠青所提交的裁决书中，里奥公司曾明确表示对该证据真实性不予认可，裁决书仅根据里奥公司证据举证不足而作出裁决，并非根据合同真实性而作出裁决；张翠青与里奥公司签订本合同时里奥公司已经办理预售许可证，符合办理房屋网签备案的条件，但本合同并未经网签备案，所以真实性存疑；本次起诉状“张翠青”的署名与商品房预售合同“张翠青”的签名明显非同一人字体。证据2的收据不能证明张翠青真实支付房款情况，如其已实际支付房款，应当提交正式发票。同时2011年12月1日收据收款事由有“（到账生效）”的字样，所以是先开收据，后付款。对于电汇证明5份均非张翠青向里奥公司支付房款，而系蔡安玲支付，蔡安玲在5份电汇凭证上签字注明用于张翠青的购房款，但蔡安玲未作为本案证人出庭，不具有证人证言的效力，且张翠青未说明蔡安玲因何代其支付房款。金额为100万元的中国银行电子回单没有具体的付款时间且为复印件，没有银行的电子公章，不是张翠青所称的原件，备注标明为“货款”，不能证明与房款有关联。对于2份工商银行电子回单复印件的真实性不予认可，证明效力不予认可。对于证据3有异议，海鑫公司的证明系在诉讼过程中由海鑫公司出具，而非在本案所涉房产使用之初由张翠青与海鑫公司签订协议。同时，张翠青也未提交其与里奥公司交付该房产的证据，所以该证据不能证明海鑫公司使用该房产的权利来源于张翠青。海鑫公司与张翠青未签订租赁合同，未支付租金，明显不合常理。对于其中的物业服务合同，其中甲方系海鑫公司，在服务合同首页第4行和第5行均写明甲方所购房产销售编号，及甲方所购房产的基本情况。所以该物业合同不能证明张翠青系该房产的所有权人。海鑫公司的物业费发票只能证明海鑫公司支付物业费的情况，不能证明张翠青占有使用该房产。其中5份物业收据没有正式发票，真实性不予认可。对于海河公司所提交的证明质证意见同海鑫公司的质证意见。海河公司收据不是正式发票，对其真实性不予认可。对于证据4，因该裁决书是在法院查封案涉房产之后由张翠青提起仲裁申请，由仲裁委进行裁决出具，该裁决书不得作为排除执行异议的证据。同时，该裁决书第8页显示仲裁委认定房屋买卖合同有效的前提是里奥公司在仲裁程序中放弃有关权利以及所提供的证据不足而认定，所以该裁决书不能免除张翠青举证商品房预售合同真实有效的义务。里奥公司对张翠青所提供证据的真实性及证明目的均没有异议。长城公司提交以下证据：1.海鑫公司企业信用信息公示报告（打印件），证明蔡安玲系该公司股东。2.海河公司企业信用信息公示报告（打印件），证明蔡安玲系该公司股东。3.《商品房预（销）售许可证》；4.东营市市区房屋网签备案信息（预售楼盘信息公示，打印件），证据3、4证明里奥公司于2010年5月24日取得预售许可证，张翠青在2015年仍未办理网签备案及过户存在明显过错。5.业主王忠办理房屋预售网签备案情况（原件），证明案涉1幢楼其他业主已办理网签备案，张翠青未办理网签备案存在明显过错。张翠青对于证据1、2、3、5的真实性没有异议，对于证据4的真实性有异议，但均不认可长城公司主张的证明目的。证据1、2可以证实，正因为蔡安玲为张翠青购房时垫付了部分购房款，张翠青才将案涉房产交付给了蔡安玲的公司使用。证据3商品房预售许可证可以证实案涉商品房买卖合同的有效性，不能证实张翠青对案涉房产没有办理网签手续存有过错。证据5不能证实张翠青对案涉房产没有办理网签手续有过错。据了解，王忠是里奥公司的实际出资人之一，系其管理者，不能以王忠的个例认定其他购房者对没有办理网签有过错。里奥公司对于长城公司所提供的证据1、2的质证意见同张翠青，对证据3的真实性没有异议，对证据4系打印件不认可，对证据5的真实性没有异议。对于以上证据，一审法院认为，长城公司对张翠青提交的商品房预售合同有异议，一审法院要求张翠青本人到庭说明情况，张翠青对该合同上的签字予以认可，里奥公司对合同的真实性亦予以认可，因此，对该商品房预售合同一审法院予以采信。对于张翠青提交的购房款收据、银行转账汇款记录、网上银行电子回单等付款证据，张翠青在庭审后补充提交了里奥公司持有的汇兑凭证原件，虽然凭证上附言栏显示“货款”，但里奥公司认可该685万元系购房款；一审法院对汇款人蔡安玲进行了调查，蔡安玲认可是代张翠青支付房款，因此，上述付款证据一审法院予以采信。张翠青提交的海鑫公司的证明、物业合同、物业水电费单据及海河公司证明、物业水电费单据，经一审法院对海鑫公司、海河公司进行调查核实，均认可上述证据，对上述证据一审法院予以采信。（2016）东仲字第248号东营仲裁委员会裁决书，长城公司对其真实性无异议，一审法院予以采信。长城公司提交的证据，张翠青及里奥公司仅对东营市市区房屋网签备案信息有异议，但无相反证据提供，因此，对于长城公司提交的证据，一审法院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年7月21日，里奥公司与张翠青签订商品房预售合同，约定张翠青购买案涉14套房产，约定：房屋总价款8558322元，于合同签订当日支付5140000元，交房时支付1710000元，剩余房款1708322元在办理房产登记后三日内支付。张翠青通过案外人蔡安玲的账户向里奥公司支付款项共计6850000元，里奥公司分别于2011年7月22日、12月1日向张翠青出具收款收据。余款张翠青未支付里奥公司，里奥公司也未办理房产登记。2012年5月25日，海鑫公司与东营市里奥物业服务有限公司签订物业服务合同，海鑫公司使用案涉房产至2015年底。2016年1月始由海河公司使用至今。2016年6月17日，张翠青向东营仲裁委员会申请仲裁。2017年2月7日，东营仲裁委员会作出[2016]东仲字第248号裁决书，裁决如下：一、里奥公司于案涉房产解除查封十日内协助张翠青办理案涉房产的不动产权属证书；二、里奥公司向张翠青支付逾期办证违约金1548784.75元（以房款6850000元为基数，自2012年12月31日起按日万分之1.75计算至2016年6月17日）；三、驳回张翠青的其他仲裁请求。案件受理费33633元、处理费6727元，共计40360元，由张翠青承担31078元，里奥公司承担9282元。2018年11月19日，张翠青向东营市中级人民法院申请执行。2015年9月1日，一审法院作出（2015）济中法执字第607号民事裁定和协助执行通知书，查封了案涉房产。2018年4月19日，一审法院作出（2016）鲁01执恢222号之一执行裁定书，裁定拍卖里奥公司名下包括案涉房产在内的共计40套房产。张翠青提出案外人执行异议，后一审法院作出（2018）鲁01执异171号执行裁定书，驳回了张翠青的异议。张翠青不服该裁定，向一审法院提起本案诉讼。另查明，2018年11月22日，东营市东营区住房和城乡建设局出具东区住建（2018）第3号-公告，内容为里奥公司位于东营市东营区××路××号胜利工业园商务中心（里奥商务中心）商品房项目尚未竣工验收备案。按一审法院要求，张翠青已于2018年12月10日将剩余房款中的150255.25元交付一审法院。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，2011年7月21日，里奥公司与张翠青签订商品房预售合同时，案涉房产已经取得商品房预售许可，该合同合法有效。虽然张翠青未直接使用案涉房产，但其基于与蔡安玲之间的借款关系，其将房产交付蔡安玲出资的公司管理使用，且从海鑫公司及海河公司提交的物业费、电费等证据来看，房产交付时间早于法院查封时间，应视为其在一审法院查封案涉房产前已合法占有案涉房产。签订合同后，张翠青按照合同约定支付了里奥公司房款685万元，剩余房款1708322元未支付系因双方约定里奥公司为张翠青办理产权登记后支付。虽然张翠青在一审法院查封案涉房产后才按合同约定申请仲裁，但所产生的逾期办证违约金系发生在房产被查封之前，因此，张翠青有权对裁决书确认的逾期办证违约金及案件受理费等费用主张与里奥公司的购房款抵销。抵销后，张翠青已将剩余购房款150255.25元交至一审法院，应视为张翠青已经将剩余价款交付执行。案涉房产因至今未通过竣工验收备案，因此不具备为张翠青办理产权过户登记的条件，因此未办理过户登记非张翠青的自身原因。综上，张翠青对案涉房产排除强制执行的请求符合上述法律规定，一审法院予以支持。一审法院依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决不得执行位于东营市××路××号里奥商务中心1幢第1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1108、1109、1110、1111、1112、1113、1114号共计14套房产。案件受理费71708元，由中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定张翠青对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。本案为张翠青提起的案外人执行异议之诉，张翠青主张其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，应当承担相应的举证责任。首先，关于张翠青的举证及主张。1.关于张翠青提供的商品房买卖合同。长城公司提出该买卖合同中“张翠青”的签字与张翠青提交的民事起诉状中“张翠青”的签字明显不一致，张翠青对该两处签字不一致的事实予以认可，称买卖合同系其丈夫代签，但没有提供证据证明。2.关于张翠青提供的支付购房款的5份付款凭证。（1）长城公司提出如下异议：张翠青第一次提交时，只有1份金额为100万元的付款凭证记载款项用途为货款，其余4份均未记载款项用途；张翠青第二次提交时，金额为100万元、14万元、171万元的3份付款凭证记载款项用途为货款，其余2份未记载款项用途；里奥公司后又提交了相关收款单据，只有1份金额为350万元的收款单据未记载款项用途，其余4份均记载款项用途为货款。长城公司据此主张张翠青所提供的付款凭证前后不一、提供证据的过程不合常理。对此，张翠青称因打印时间不同、打印银行不同、银行系统升级等问题导致付款凭证内容不同，但未提供证据证明。（2）张翠青提供的付款凭证显示相关款项系蔡安玲支付，记载的款项用途多为货款，虽然付款凭证上有蔡安玲手写的“此款用于支付张翠青的购房款”，但该说明仅应视为蔡安玲出具的证人证言，不足以推翻付款凭证对付款人及款项用途的记载，张翠青未申请蔡安玲出庭作证，亦未提供证据证明其关于付款凭证记载款项用途为货款系网上银行默认造成的主张。3.关于张翠青提供的海鑫公司、海河公司证明。虽然海鑫公司、海河公司出具的证明载明案涉房产系张翠青交付两公司使用，但该2份证明均无法定代表人签字，不符合证据的形式要求，张翠青亦未提供其与两公司签订的房屋租赁或者租赁费抵顶欠款方面的合同。故张翠青提供的证据不足以证明其与里奥公司签订了房屋买卖合同、交付了购房款并占有使用案涉房产。其次，关于一审法院于2018年11月27日所作调查笔录。张翠青是否实际支付购房款、是否实际占有使用案涉房产均系一审应当查明的关键事实，张翠青对此负有举证责任。蔡安玲、海鑫公司、海河公司均非本案当事人，张翠青亦未申请相关证人出庭作证，一审法院于2018年11月27日组织张翠青、里奥公司及蔡安玲、海鑫公司、海河公司就上述关键事实问题进行调查，但不通知长城公司到庭，仅在调查结束后通知长城公司对调查笔录进行质证，剥夺了长城公司对蔡安玲、海鑫公司、海河公司进行当庭质询的权利，亦超出了人民法院调取证据的职权范围。故一审法院于2018年11月27日所作调查笔录不能作为认定张翠青就案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益的依据。再次，关于张翠青提供的东营仲裁委员会[2016]东仲字第248号裁决书。案涉房产被查封时间为2015年9月1日，该裁决书作出时间为2017年2月7日，也就是说，该裁决书作出时间晚于案涉房产被查封时间。故该裁决书不足以排除一审法院对案涉房产的强制执行。最后，关于里奥公司的意见。里奥公司在本案中对张翠青所提供的证据及主张均无异议，但张翠青提供的东营仲裁委员会[2016]东仲字第248号裁决书显示，里奥公司对张翠青在仲裁案件中提供的2011年7月21日商品房预售合同、5份付款凭证的真实性均有异议，并提出其没有签订过购房合同、付款人不是张翠青、款项用途为货款、付款凭证与该案无关等抗辩理由，而从裁决书载明的合同内容和编号、付款凭证内容和时间看，张翠青在仲裁案件中提供的商品房预售合同、付款凭证与张翠青在本案中提供的商品房买卖合同、付款凭证一致。故对于张翠青提供的相同证据及持有的相同主张，里奥公司在仲裁案件及本案中的意见前后不一。因此，现有证据不足以证明张翠青对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，长城公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1905号民事判决；二、驳回张翠青的诉讼请求。一审案件受理费71708元，由张翠青负担；二审案件受理费71708元，由张翠青负担。本判决为终审判决。审判长  毕中兴审判员  李永生审判员  丁国红二〇一九年六月三日书记员  李亚宁