贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终811号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司凯里分行，住所：贵州省贵阳市南明区护国路68号。负责人：高超，副行长。委托诉讼代理人（特别授权）：李立，贵州贵信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：中跃市政工程有限公司贵州分公司，住所：三穗县八弓镇西北环线景怡院小区内。法定代表人：唐亚萍，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：向篱，贵州黔鹰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人（一般授权）：杨佐盛，贵州黔鹰律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：雷元琼，女，1984年3月14日出生，汉族，住贵州省镇远县。被上诉人（一审被告）：凯里市榕筑房地产开发有限责任公司，住所地凯里市宁波路5号。法定代表人：郑江浩，该公司经理。委托诉讼代理人（一般授权）：罗国荣，该公司员工。委托诉讼代理人（一般授权）：杨与伙，该公司员工。上诉人中国银行股份有限公司凯里分行因与被上诉人中跃市政工程有限公司贵州分公司、雷元琼、凯里市是榕筑房地产开发有限责任公司债权人撤销权纠纷一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国银行股份有限公司凯里分行的上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民撤1号民事判决；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人中跃市政工程有限公司贵州分公司承担。事实及理由：一审判决认定事实和适用法律错误。上诉人没有取得他项权利证书是因为等级机关无法打印他项权利证书，并不是没有进行权利登记。在凯里市，权利登记机构为凯里市房地产发展管理事业局，上诉人已经在该局办理了抵押登记。他项权利证号为：2012002730。根据《物权法》“第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十七条不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”根据上述法律规定，上诉人认为一审法院认定事实错误，自然适用法律也就错误。恳请贵院改判，依法支持上诉人的诉讼请求。中跃市政工程有限公司贵州分公司答辩称：1、本案因为债权人撤销权之诉，一审债权人主要是针对（2017）黔2601民初2224号民事判决，根据该判决查清的事实，因上诉人与被上诉人雷元琼之间并未办理抵押权证及他项权利证明，上诉人的上诉理由和请求是不成立的。2、正如第一点的答辩意见，本案一审判决针对的是上述判决的适用法律错误的问题。3、上诉人在二审期间，提出的他项权证，因不具有合法性，所以不能达到上诉人的目的，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。雷元琼答辩称：我的确与中国银行签订了抵押购房合同，因为购房款是从中国银行贷的。凯里市榕筑房地产开发有限公司答辩称：我公司与雷元琼之间只提供阶段性的担保，所以我方认为我方与本案无关。中跃市政工程有限公司贵州分公司向一审法院起诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初2224号民事判决书中第三项判决；2、依法改判被告中国银行凯里分行对被告雷元琼位于凯里市宁波路南侧、腾龙酒店西侧坐标广场B座31-3号房屋不享有优先受偿权；3、本案的受理费由三被告承担。一审法院认定事实：2016年8月17日，中跃市政贵州分公司以民间借贷关系将石德海（案外人）、雷元琼诉至三穗县法院，并于同年9月1日对雷元琼位于凯里市宁波路南侧、腾龙酒店西侧坐标广场B座31-3号房屋申请了财产保全。2016年10月13日，三穗县法院以（2016）黔2624民初539号《民事裁定书》裁定对雷元琼上述涉案房屋予以查封，查封期限为三年。2017年5月30日，三穗县法院以（2016）黔2624民初539号《民事判决书》判决：雷元琼对石德海（案外人）的债务承担连带责任。2010年10月29日，雷元琼因购买凯里市宁波路南侧、腾龙酒店西侧坐标广场B座31-3号房屋的需要，与中国银行凯里分行及榕筑公司签订了《个人一手住房贷款合同（编号2010年凯中银个字060260号》，约定：贷款金额为31万元，借款人以本合同项下的贷款房屋向贷款人提供抵押担保，保证人（开发商）榕筑房开公司提供阶段性连带责任保证等。2010年11月1日，中国银行凯里分行与雷元琼就案涉房屋办理抵押权预告登记（预告登记证号：凯房预凯里市字第201005257号）。2012年11月1日，雷元琼就案涉房屋办理并取得了《凯房权证凯里市字第××号房屋所有权证》，但案涉房屋至今未办理房屋抵押登记。2017年6月7日，中国银行凯里分行因雷元琼未如期偿还贷款本息向凯里市法院提起了诉讼。同年12月8日，凯里市法院以（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》第三项判决：中国银行凯里分行对雷元琼用于抵押贷款的位于凯里市宁波路南侧坐标广场B座31-3号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权。2018年7月9日，中国银行凯里分行在三穗县法院办理（2016）黔2624执338号执行案中以其享有优先受偿权为由，提出了参与中跃市政贵州分公司执行分配的申请。同年9月16日，三穗县法院依据凯里市法院生效的（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》作出（2017）黔2624执338号《财产分配方案》，确认中国银行凯里分行享有执行案的优先受偿权，并对雷元琼案涉房屋的拍卖款作如下分配：“一、案外人中国银行凯里分行对本案的受偿数额为244728.22元。二、申请人中跃市政工程有限公司贵州分公司的受偿数额为517271.78元……”。同年9月26日，中跃市政工程贵州分公司以中国银行凯里分行不享有优先受偿权为由，向三穗县法院提起执行分配方案的执行异议。同年10月20日，三穗县法院以（2018）黔2624执异3号《执行裁定书》，裁定：一、撤销本院（2017）黔2624执338号财产分配方案；二、……；三、驳回申请执行人中跃市政贵州分公司提出的异议请求。2018年10月30日，中跃市政贵州分公司就（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》向本院提起了诉讼，并于同年11月5日申请财产保全，保全费为1090元。2018年11月6日，本院以(2018)黔2601执保367号《民事裁定书》裁定:扣留被申请人中国银行凯里分行在三穗县法院未领取的（2017）黔2624执338号案件优先受偿的拍卖款272745.22元,扣留期限为三年。一审法院认为，本案的争议焦点为：中国银行凯里分行是否享有案涉经预告登记商品房的优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第二十条：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”的规定可知，商品房预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。中国银行凯里分行作为案涉商品房预告登记的权利人，在未办理案涉商品房抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对案涉商品房办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗针对案涉商品房的处分，常见为体现防止“一房二卖”的保全功能。因案涉房屋在2012年11日1日就已办理并取得了《房屋所有权证》，则自该日起案涉房屋就已具备了办理抵押权登记的法定条件。然，中国银行凯里分行在抵押权登记条件成就时至今未办理抵押权登记，案涉房屋的预告登记不产生《中华人民共和国物权法》第一百八十七条所规定的抵押权效力。因此，中国银行凯里分行对案涉商品房依法不享有《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定的优先受偿权。综上所述，凯里市法院（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》中判决第三项“原告中国银行股份有限公司凯里分行对被告雷元琼用于抵押贷款的位于凯里市宁波路南侧坐标广场B座31-3号房屋在抵押担保范围内享有优先受偿权”，属法律适用错误，损害了中跃市政贵州分公司在三穗县法院（2016）黔2624执338号执行案中的合法权益，应予以撤销并改判。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（一）项，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十九条、第一百八十七条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》第三项。二、变更贵州省凯里市人民法院（2017）黔2601民初2224号《民事判决书》第三项为“原告中国银行股份有限公司凯里分行对被告雷元琼用于抵押贷款的位于凯里市宁波路南侧坐标广场B座31-3号房屋（房产证号：《凯房权证凯里市字第××号房屋所有权证》）不享有优先受偿权”。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120元，由中国银行股份有限公司凯里分行负担。二审指定期限内，上诉人中国银行股份有限公司凯里分行向本院提交下列证据：1、《他项权利证书》（证号：凯房他证凯里市字第××号），拟证明涉案房屋已抵押给上诉人，上诉人对涉案房屋享有优先受偿权。被上诉人中跃市政工程有限公司贵州分公司对此组证据的真实性予以认可，但合法性有异议，其认为抵押约定的期限为2010年10月29日至2025年10月29日，实际上涉案的房屋预登记证号为：凯房预凯里市字第201005257号，登记实际时间为2010年11月1日，即房屋他项权利证不可能比房屋预登记实际提前。二审审理查明事实与一审基本一致。另查明，上诉人中国银行股份有限公司凯里分行已于2012年11月1日对雷元琼房屋所有权号00034777号房屋办理房屋他项权利抵押登记，登记号为凯房它证凯里市字第××号。本院认为，1、雷元琼与中国银行股份有限公司凯里分行是否办理房屋抵押登记？2、中国银行股份有限公司凯里分行对涉案房屋是否享有优先受偿权？根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”的规定。二审期间上诉人提供了在2012年11月1日时已将案涉房屋他项权利房屋抵押登记，本院已组织双方当事人质证。一审法院审理认为，雷元琼就案涉房屋办理并取得了《凯房权证凯里市字第××号房屋所有权证》,但案涉房屋直接未办理房屋抵押登记属认定事实错误。上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定上诉人与雷元琼未办理抵押登记与二审法院查明的事实不符，本院予以纠正，按照第一百七十九条的规定，上诉人享有优先受偿的权利。为此，依照《中华人民共和国物权法》第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”第一百七十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民撤1号民事判决书。二、驳回一审原告中跃市政工程有限公司贵州分公司的诉讼请求。一审案件受理费案件受理费120元，二审案件受理费120，共计240元由被上诉人中跃市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  王山地二〇一九年六月二十一日书记员  周烈刚