云南省临沧市临翔区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0902民初476号原告：云南临沧临翔农村商业银行股份有限公司。住所地：临沧市临翔区凤翔路176号。法定代表人：李荣春，该公司董事长。委托诉讼代理人：周正兴，该公司工作人员。代理权限：特别授权代理。被告：临沧鑫鑫建材销售有限责任公司。住所地：临沧市临翔区头塘街347号。法定代表人：赵国庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘如良，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201410623548。被告：赵国庆，女，1969年9月28日出生，汉族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。被告：丁松林，男，1964年9月15日出生，汉族，临沧市临翔区人，居民，住临沧市临翔区。系被告赵国庆丈夫。原告云南临沧临翔农村商业银行股份有限公司（以下简称临翔农村商业银行）与被告临沧鑫鑫建材销售有限责任公司（以下简称鑫鑫建材公司）、赵国庆、丁松林金融借款合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告临翔农村商业银行的委托诉讼代理人周正兴，被告鑫鑫建材公司的委托诉讼代理人刘如良，被告赵国庆、丁松林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告临翔农村商业银行向本院提出诉讼请求：1.判令被告鑫鑫建材公司立即归还原告借款本金949万元及从2018年9月21日起至实际还清款项之日止按合同约定利率计算的利息（含罚息、复利）；2.判令拍卖、变卖被告抵押物云（2018）临翔区不动产证明第0000014号登记房产商铺，以其价款优先偿还上述借款本金及利息；3.判令被告赵国庆、丁松林对上述债务承担连带保证偿还责任；4.案件受理费由被告承担。事实及理由：2017年12月26日，被告鑫鑫建材公司与原告签订抵押合同，用本公司购买的坐落于临都上城的DS-1.2.3.6.10.13号共6间商铺抵押与原告借款，抵押担保的债权为合同编号：1203011518171226510000001号流动资金借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利和为实现债权而发生的相关费用，并办理了抵押预告登记，登记证号为：云（2018）临翔区不动产证明第0000014号，约定了违约责任。同日，被告赵国庆、丁松林与原告签订保证合同，约定为被告鑫鑫建材公司向原告的借款承担连带责任保证担保，保证范围为流动资金借款合同项下借款本金、利息、罚息、复利和为实现债权而发生的相关费用，保证期间自借款期限届满之日起两年，并约定了其他违约责任。抵押合同和保证合同签订后，被告鑫鑫建材公司与原告签订《流动资金借款合同》，约定本合同项下借款本金为949万元，用于归还之前合同借款，借款期限为12个月，自2017年12月26日起至2018年12月26日止（实际借款期限以借款凭证为准），借款利率为相对应档次的人民银行基准贷款利率上浮70%，实际执行利率以借款凭据记载为准。结息方式为按月结息，结息日为每月20日。合同还约定借款到期后，借款人未按月偿还的，自借款逾期之日起按合同利率加收50%的利率计收罚息，对未按时支付的利息，按合同利率加收50%的利率计收复利，同时约定了违约责任。上述合同签订后，被告鑫鑫建材公司于2018年1月17日提取借款949万元，借款到期日为2018年12月26日，借款年利率为7.395%（月利率为6.1625‰）。借款后，被告鑫鑫建材公司结付利息至2018年9月20日。逾期后原告多次催收未果，为维护自身合法权益遂诉至法院。被告鑫鑫建材公司辩称：对于原告所述的借款、担保事实、诉讼请求均没有异议。被告赵国庆、丁松林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，答辩意见欠缺。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告临翔农村商业银行向本院提交了如下证据：1.被告营业执照、身份证、结婚证各一份，用以证明被告主体资格；2.抵押合同一份，用以证明被告与原告之间借款抵押法律关系设立的事实；3.商品房购销合同一份，用以证明被告借款抵押物来源、坐落、面积、房号等事实；4.不动产登记证明一份，用以证明借款抵押物经登记的事实；5.保证合同一份，用以证明被告赵国庆、丁松林与原告之间贷款保证担保法律关系设立的事实；6.借款合同、借据各一份，用以证明被告与原告之间借款法律关系设立及借款事实；7.贷款帐一份，用以证明被告贷款后结息及还款的事实；8.贷款催收通知书三份，用以证明原告催收贷款的事实。经质证，被告鑫鑫建材公司对8组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。被告鑫鑫建材公司没有证据向本院提交。被告赵国庆、丁松林经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，质证意见欠缺，也没有向本院提交证据。本院认为，原告临翔农村商业银行提交的8组证据真实、合法，能够证明案件有关事实，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2017年12月26日，原告临翔农村商业银行与被告鑫鑫建材公司签订《流动资金借款合同》，约定被告鑫鑫建材公司向原告临翔农村商业银行借款949万元，借款期限为12个月，自2017年12月26日起至2018年12月26日止，实际借款期限、利率、用途等以借款凭证为准，按月结息、不定期还款。借款人应根据实际用款需求提取借款，其中首笔借款必须于2018年1月30日之前提取，最后一笔借款必须于2018年2月28日之前提取，否则原告有权取消全部或部分借款。同时约定了担保、违约责任和双方的权利义务等内容。同日，原告与被告鑫鑫建材公司签订《抵押合同》，约定被告鑫鑫建材公司自愿用自己购买的位于临翔区临都上城第1、2、3幢第一层DS-1.2.3.6.10.13面积为750.79㎡商铺（合同编号：02090561）为其上述借款承担抵押担保责任，并于2018年1月2日办理了云（2018）临翔区不动产证明第0000014号不动产预告登记证明，抵押担保范围为主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权和相关从权利而发生的费用。双方对抵押权的实现、违约责任等进行了约定。同日，被告赵国庆、丁松林与原告签订《保证合同》，约定二被告为被告鑫鑫建材公司的上述借款承担连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权和其他相关从权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），保证期间为主合同项下的借款期限届满之次日起两年，同时对违约责任、争议解决等进行了约定。2018年1月17日，被告鑫鑫建材公司从原告处提取了949万元借款，借款用途为借新还旧，到期日为2018年12月26日，利率为年利率7.395%，按月计息、不定期还款。借款后，被告鑫鑫建材公司归还了借款的利息，结付利息至2018年9月20日，尚欠借款本金949万元未偿还。借款期限届满后，被告鑫鑫建材公司未还款，原告临翔农村商业银行多次催要未果，遂诉至法院。本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人未能按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。本案中，原告临翔农村商业银行与被告鑫鑫建材公司经协商签订的借款合同，系双方自愿签订，未违反法律规定，该合同属合法、有效合同。后原告按照约定将该借款发放至被告鑫鑫建材公司账户，被告鑫鑫建材公司在借款期限届满后至今未按照约定期限还本付息已构成违约，应承担归还借款及利息的违约责任，利息应从2018年9月21日起计算。原告与被告鑫鑫建材公司签订借款合同时即对借款利息及有关费用进行了约定，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有约束力，借款利率及有关费用按照双方合同约定计算。故原告要求被告鑫鑫建材公司按照约定支付借款本金及利息、罚息，符合法律规定，本院予以支持。被告赵国庆、丁松林自愿为被告鑫鑫建材公司的借款承担连带担保责任，在合同约定的保证期间，被告赵国庆、丁松林应当按照约定承担该款的连带担保责任，其承担保证责任后，有权向债务人被告鑫鑫建材公司追偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，原告要求被告赵国庆、丁松林对被告鑫鑫建材公司的借款本金、利息及费用承担连带偿还责任的诉讼请求，符合上述法律规定的部分，本院予以支持。被告鑫鑫建材公司用自己购买的位于临翔区临都上城第1、2、3幢第一层DS-1.2.3.6.10.13面积为750.79㎡商铺（合同编号：02090561）为其上述借款承担抵押担保责任，并于2018年1月2日办理了云（2018）临翔区不动产证明第0000014号不动产预告登记证明。预告登记是为了保障将来物权的实现，按照约定向登记机构申请办理的登记。预告登记后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是在法律上对预告登记权利人将来实现请求物权变动的权利赋予一定的保障性。其旨在对将来设立物权的请求权进行保全，属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力，并非现实的取得物权。不动产抵押权依登记而设立，在未完成本登记的情况下，不能认为已设立抵押权。故此仅办理抵押预告登记未办理正式登记的，抵押权并未依登记而设立，但否定了债权人对商品房处置款的优先受偿权，将产生不良的社会效果和法律效果。一、原告（银行）的债权将缺乏物权的保障，若原告无法行使抵押权，则将导致银行贷款债权缺乏物权保障，无法更好维护市场交易安全的良好秩序；二、从物权公示性来看，《中华人民共和国物权法》第二十条规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。由此可见，虽然抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但是第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦具备一定的公示效力，故赋予债权人对不动产的优先权，并不违反物权公示要求；三、本案中，因被告鑫鑫房地产公司的原因，未能办理商品房所有权的首次登记导致商品房抵押权预告登记不能转化为商品房抵押权登记的情况，在预购商品房抵押权预告登记权利人承受如此巨大风险的情况下，简单以预抵押登记未能推进至正式抵押登记为由，从而否定预告登记权利人对预抵押登记财产不享有优先受偿权，有悖于公平原则。综上，原告作为债权人在取得抵押权预告登记证明后，即对可抵押物的担保项下进行了约定，抵押人应对债权本息等承担担保责任。故原告要求被告鑫鑫房地产公司未能按期偿还借款本息对抵押物优先受偿的要求，本院予以支持。被告赵国庆、丁松林经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交相应证据反驳原告的诉讼主张，其应自行承担举证不能的法律后果。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条第一款第（一）项、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条、第二十一条第一款、第二十八条、第三十一条、第三十三条、第三十四条第一款第（三）项、第四十六条、第五十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告临沧鑫鑫建材销售有限责任公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告云南临沧临翔农村商业银行股份有限公司借款本金949万元及利息、罚息、复利（自2018年9月21日起至实际还清款项之日止，按照合同约定计算，具体以原告出具的结息单为准），利随本清；二、如被告临沧鑫鑫建材销售有限责任公司不能偿还上述借款本息，原告云南临沧临翔农村商业银行股份有限公司对位于临翔区临都上城第1、2、3幢第一层DS-1.2.3.6.10.13面积为750.79㎡商铺（合同编号：02090561），不动产登记证明为云（2018）临翔区不动产证明第0000014号折价或者拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；三、上述第二项所述财产折价或者拍卖、变卖所得价款不足以清偿的部分，由被告赵国庆、丁松林承担连带保证责任，其在承担连带保证责任后，享有向被告临沧鑫鑫建材销售有限责任公司追偿的权利；四、驳回原告云南临沧临翔农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80743元，由被告临沧鑫鑫建材销售有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。审 判 长  李 悦人民陪审员  茶云萍人民陪审员  蚌绍英二〇一九年六月二十七日书 记 员  牟嘉琳