湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘02民初36号 原告：浙江松冈机电工业有限公司，住所地萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。 法定代表人傅丽萍，该公司董事长。 特别授权委托代理人熊晖，湖南轩辕律师事务所律师。代理权限为特别授权。 特别授权委托代理人潘洪斌，男，1990年11月13日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。系原告法务。 被告：醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店，住所地醴陵市沩山镇新东堡村黄土坳组。 经营者：陈勇。 被告：王一明，男，汉族，1966年2月17日出生，户籍住址安徽省宿州市灵璧县。 特别授权委托代理人赵红玲，湖南人和律师事务所律师。 原告浙江松冈机电工业有限公司与被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，原告浙江松冈机电工业有限公司于2019年3月21日申请追加王一明为共同被告。本院依法适用普通程序，于2019年5月29日在本院第十三审判庭公开开庭进行了审理。原告浙江松冈机电工业有限公司的委托诉讼代理人熊晖、潘洪斌，被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店经营者陈勇，被告王一明及委托代理人赵红玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告浙江松冈机电工业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告经济损失及制止被告侵权支出的合理费用共计25000元；2、判令被告立即停止侵权即销售侵犯“雀友”商标权的麻将机；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。2019年3月21日原告变更诉讼请求的一项为100000元，撤回第二项诉讼请求。 事实和理由：1、松冈机电（中国）有限公司是“雀友”商标的合法所有人，其“雀友”（商标注册号：1110578）商标在2010年10月8日被认定为“中国驰名商标”，上述商标的核定使用类别为第28类商品，包括全自动麻将机、骰子、麻将牌等；2、被告销售了侵犯涉案注册商标专用权的产品，极易导致消费者混淆误认，给原告造成经济损失。 被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店答辩：我是2017年6月13日在长沙国际会展中心的麻将机展会上，在王一明展柜上订购了11台麻将机，当时拖回了一台样品机，样机上是写着“雀翼”麻将机,并没有写着“雀友”麻将机。后来收到货之后，我装了一台麻将机在店里，发现麻将机的操作盘上写着“雀友”麻将机，我就打了电话找王一明，要他给我换回来，他当时答复我说“雀翼”麻将机没有货，说这个也差不多，一样的卖就可以了，然后工商局的人就来查了，当时就把所有的货都查封了，只有一台是装好的，其它的都是还没有开封的包装。后来我就打电话给王一明说，这个机器被工商查了，因为当时只付了2000元订金，约定价格是760一台，还有5600元的货款也没有付给王一明，我就告诉他，他送来的这个机器不行，侵权了被没收了，所欠的5600元也不会给他了。他不同意，说机器是在我家被没收的，所以依然要我付款。我认为这批货我是有正当的合法进货来源的，并不知道他侵权了，所以我自己是没有侵权的。 被告王一明答辩：一、原告没有提交直接的侵权证据；本案现有的证据只能证明王一明与陈勇之间有交易麻将机，但并不能证明所交易的产品是雀友麻将机；朋友圈中是出现过雀友麻将机的图片，但并没有销售。二、从目前的证据来看，不能证明王一明有销售雀友麻将机给陈勇。我们的销售单上亦没有雀友麻将机。三、陈勇是想免除其赔偿责任，真正的雀友麻将机销售金额高达3000以上，而陈勇销售的雀友却只要600元一台，与陈勇所述760元的价格一不相符，这足以说明陈勇在主观上是在故意侵权。四、本案原告主张10万元的损失，却没有提供相应的证据证明这10万元赔偿金额的来由。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告浙江松冈机电工业有限公司提交了如下证据材料： 第一组：原告注册商标权属证据。 1、（2017）浙杭钱证内字第13729号公证书、商标续展注册证明，证明原告是第1110578号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围。2、（2018）浙杭钱证内字第54号公证书，证明原告是第4100197号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围。3、（2016）浙杭钱证内字第10608号公证书，证明原告是第4519890号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围。4、（2017）浙杭钱证内字第13728号公证书、商标续展注册证明，证明原告是第6792178号注册商标所有权人及商标有效期限和核定使用范围。5、商标驰字【2010】第377号档案件，证明国家工商行政管理总局商标局批复“雀友QUEYOU”商标为驰名商标。6、北京谢天晴公司出具的说明，证明第1110578号注册商标“雀友QUEYOU”的商品分类中的“麻将”包含“麻将的辅助器材麻将机”。7、商标普通许可使用及授权，证明原告取得第1110578号、第4100197号、第4519890号注册商标使用权，并可以以自己名义提起诉讼。 第二组：侵权证据。 1、醴陵市食品药品工商局现场查处笔录，及现场查处照片三张，证明被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店的侵权行为。2（补充证据1）、对王一明的微信朋友圈可信时间戳保全录像光盘、证书、截图打印件，证明王一明的侵权行为；3（补充证据2）、醴陵市食品药品工商局行政处罚决定书、陈勇与王一明之间购买涉案侵权产品的发货单，微信转账记录，证明两被告的侵权行为和侵权证据。4（补充证据3）、王一明的支付宝界面支付截图、182××××2379这个手机号码的微信查询截图，证明涉案微信账户系王一明使用。 第三组：合理开支证据。律师代理协议、发票。证明原告为制止侵权的合理支出。 第四组：原告产品及销售价格。正品雀友麻将机天猫网上销售价格及发票证明（松冈中国）证明正品雀友麻将机产品及销售价格，用以比对侵权产品及确定赔偿金额。 被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店质证：对第一组证据没有异议；对第二组证据真实性没有异议，关联性有异议，不有证明我侵权了，我只是当时没找到进货的收据；对第三组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，我认为没有构成侵权。对第四组证据没有异议。 被告王一明质证：对第一组证据除第六项之外，三性均无异议，但对其证明目的有异议，该权属证据无法证明王一明为本案的适格被告。对第六项北京谢天晴公司出具的说明有异议，首先该公司并非国家权威的知识产权机构，其所出具的证明不具法律效力。其次该说明中关于将麻的解释为包括作为运动辅助器材的麻将机没有法律依据，不具参考价值。关于第二组证据侵权证据，对其三性没有异议，对其证明目的有异议，该证据无法证明本案被告王一明为侵权人，行政处罚过程中陈勇并没有提交相关的证据，证明侵权的麻将机是从王一明处进购的；并且即使在王一明处进购了麻将机，也有可能是商家自行将麻将机的操作盘进行了更换，换成了雀友牌。对第三组证据的三性无异议，但我方认为律师费的支出不是实际损失，不应由被告来承担。关于第二项差旅费等其他费用，因为原告没有提交相应的票据，我方不予认可。对第四组证据的三性无异议，但是本案被告王一明并非雀友麻将机的销售者。对补充证据1中聊天记录的证明目的有异议，恰好证明王一明与其它人之间销售的产品只有红顶麻将机和雀翼麻将机，并未实际销售过雀友麻将机。关于该证据中朋友圈中有发过关于雀友麻将机的内容，那都是在帮朋友打广告，并且所配的文字内容也只是打广告而已。单凭打广告的行为，不赞同于实际交易，此外在朋友圈2016年8月2日以及2016年8月15日这些朋友圈内容，虽然配图中包含了上海雀友麻将机，但其所配文字却是在为红顶麻将机打广告，加上聊天的记录，以上足以证明朋友圈宣传与实际交易是不一样的，朋友圈只是打广告，可以是为朋友打广告也可以是为自己所销售的红顶牌麻将机打广告。而实际交易则以客户到店实际考查为依据。众观王一明全部的朋友图，可以看出他销售的产品都只有红顶，装货等视频都没有出现过雀友的字样。以上情况足以证明王一明在实际交易中从未销售过雀友牌麻将机，其不存在侵权行为。对光盘的真实性没有异议。对补充证据2真实性、合法性都没有异议，销售单是红顶麻将机，内容也没有出现过雀友，故不能证明王一明向陈勇销售过雀友麻将机。对补充证据3的转账记录的真实性均没有异议，只对其中2018年2月8日1000元的转账有异议，首先是王一明与陈勇之间并没有1000元的尾款事实，真实的是陈勇欠了王一明好几千货款至今都还没有给清；其次很可能是陈勇想要王一明承担赔偿责任，所以故意给转了1000元，并特意说明是雀友麻将机的尾款。对行政处罚决定书的三性没有异议，处罚决定书中明确的写到，陈勇售卖本案侵权产品的价格是600元一台，而陈勇在王一明这里进购的麻将机成本就最低的都是740一台，试问，哪个老板会亏本去卖货？所以工商查处的这些麻将机很可能就是陈勇在别的地方进购来的。 被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店向本院提交证据：1、红顶麻将机湖南分公司厂家直销销售单、报价单、微信支付作证截图、王一明的朋友图内容截图，证明店里被查处的麻将机是有正规的进货来源的，被没收的麻将机都是在王一明那里进的货，并且在我家的货被查处后，王一明还特意发朋友圈提醒其他人，说上海雀友公司在查侵权。 原告质证：对被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店提供的证据无异议。 被告王一明：对被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店提供的证据三性都没有异议，但对证明目的有异议。从证据中看出王一明销售的产品都是红顶牌麻将机。从未销售过雀友麻将机。 被告王一明向本院提交证据：1、工作名片，证明王一明系红顶牌麻将机经销商。2、红顶牌麻将机的相关照片，证明所销售的红顶牌麻将机的商标与雀友麻将机的商标是有显著区别的，不存在侵权的行为。3、照片，该证据是针对原告补充证据1聊天记录所提供的证据，证明王一明发给客户的图片为雀翼、旺友牌麻将机，仅管王一明朋友圈中出现过雀友的图片，而实际交易与雀友麻将机无关。 原告质证：对被告王一明提供的证据三性均有异议，该证据不有证明王一明没有销售过上海雀友麻将机，红顶麻将机是否侵权与本案无关。 被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店质证：对证据一、二、三的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，王一明确实是红顶的经销商，但他也同时卖雀翼、旺友，并且我店里被查处的雀友机器绝对就是王一明发给我的。 本院经审查对原告、被告提交的证据真实性、合法性、关联性予以采信。 根据双方当事人提交的证据，本院确认事实：松冈机电（中国）有限公司现为“雀友QUEYOU”（商标注册证编号为第1110578号）、“雀友”（商标注册证编号为第4100197号）、“雀友TREYO”（商标注册证编号为第4519890号）、“雀友TREYO”（商标注册证编号为第6792178号）等注册商标的持有人。第1110578号“雀友QUEYOU”商标于1997年9月28日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：麻将，注册商标有效期至2007年9月27日，该商标经续展有效期至2027年9月27日。第4100197号“雀友”商标于2008年1月7日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌（截止），注册商标有效期至2018年1月6日，该商标经续展有效期至2028年1月6日。第4519890号“雀友TREYO”商标于2009年1月21日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第28类商品：全自动麻将桌（机）、游戏机、锻炼身体器械、电椅、玩具、骰子、骰子杯、麻将牌、棋（游戏）、纸牌（截止），注册商标有效期至2019年1月20日。第6792178号“雀友TREYO”商标于2013年4月7日经国家工商行政管理总局商标局注册，核定使用商品为第35类商品：广告、商业管理辅助、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、商业场所搬迁、办公机器和设备出租、会计、自动售货机出租、寻找赞助（截止），注册商标有效期至2023年4月6日。2015年7月1日，松冈机电（中国）有限公司与原告浙江松冈机电工业有限公司签订《商标普通许可使用及授权书》，约定松冈机电（中国）有限公司许可原告浙江松冈机电工业有限公司使用其公司名下的所有注册商标，并授权原告以其自己的名义代表松冈机电（中国）有限公司维护知识产权等合法权利，授权有效期为2015年7月1日至2020年6月30日止。 被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店系2015年8月7日核准登记的个体工商户，经营者陈勇从事移动业务代办、手机及麻将机销售。2017年6月27日,醴陵市食品药品工商质量监督管理局执法人员在该被告店铺查获10台上海雀友麻将机，另有3个标有“上海雀友”字样的麻将机操作盘。当事人陈述10台上海雀友麻将机从长沙购进，进货价每台450元，销售价每台600元，但无法提供进货发票或票据。上述商品经松冈机电（中国）有限公司鉴定，均不是松冈机电（中国）有限公司生产的产品。2018年8月1日醴陵市食品药品工商质量监督管理作出醴食工质行处字（2018）第183号行政处罚决定书，决定：一、责令醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店立即停止侵权行为；二、没收侵权的10台“上海雀友”麻将机及3个标有“上海雀友”字样的麻将机操作盘。三、对醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店处以罚款6000元，上缴国库。对在本案诉讼中，被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店向本院提交了红顶麻将机湖南分公司厂家直销销售单、报价单、微信支付截图及王一明的朋友圈内容截图，拟证明店里被查处的麻将机是有正规的进货来源的。请求原告追加王一明为共同被告。 另查明，被告王一明系杭州萧山红顶雀翼牌麻将机代理经销商，经营地址为长沙市黄兴镇金凤村。2017年6月13日被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店经营者陈勇在被告王一明处以740元的价格购买48机型特价麻将机一套并当天带走。同时以2000元定金订购特价麻将机10套每台价格为760元。被告王一明向被告陈勇出具了“红顶麻将机湖南分公司厂家直销销售单”，但该销售单没有注明麻将机的品牌。2017年6月28日，被告王一明在朋友圈发微信，内容为“各位家人好，近期湖南工商启动全省打假上海雀友活动，很多地区已经开始打假，部分经销商已经受损，家里还有上海雀友的家人们请务必注意，没有任何厂家或仓库可以负责，任何损失只能各自买单。”2018年2月8日被告陈勇通过微信转账支付被告王一明1000元，转账说明“结清上海雀友余款”。 本院认为：本案系侵害商标权纠纷。本案争议焦点为：1、被告是否构成侵权；2、如被告构成侵权，应当如何承担责任。对上述争议焦点，本院评述如下： 松冈机电（中国）有限公司与浙江松冈机电工业有限公司签订授权书，授权浙江松冈机电工业有限公司对侵犯松冈机电（中国）有限公司名下所有注册商标的行为，以自己的名义予以维权，包括调查取证、起诉等权利，故浙江松冈机电工业有限公司就案涉侵犯松冈机电（中国）有限公司名下注册商标的行为以自己的名义提起民事诉讼，符合法律规定，是本案适格的诉讼主体。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”之规定，本案中，所涉商品为全自动麻将桌，与原告注册商标核定使用商品构成相同商品。被控侵权的麻将机标注的“上海雀友”具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用。经比对，“上海雀友”中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与松冈机电（中国）有限公司所有的第1110578号“雀友QUEYOU”商标、第4100197号“雀友”、第4519890号“雀友TREYO”商标中的文字部分完全相同，构成近似商标，以相关公众的一般注意力为标准，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，属于商标近似。被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店作为麻将机销售商家，应当对“雀友”商标及其产品有较多接触和了解，其在未经注册商标权利人许可的情况下，销售带有被诉侵权标识的麻将机，侵权事实清楚。被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店在诉讼过程中，向本院提交了红顶麻将机湖南分公司厂家直销销售单、报价单、微信支付截图及王一明的朋友圈内容截图，拟证明被查处的麻将机是有正规的进货来源，但该组证据中，直销销售单、报价单上没有载明系“上海雀友”，微信转账支付被告王一明1000元的转账说明“结清上海雀友余款”系被告经营者陈勇加注，不能直接证明被告王一明与被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店有销售本案侵权商品的行为。被告王一明2017年6月28日在朋友圈发微信的内容，不能直接证明王一明有销售侵权商品的行为。故被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店认为被诉侵权商品有正规的进货来源，可免除赔偿责任的理由不能成立。对其销售“上海雀友”麻将机的侵权行为，应当承担民事责任。原告追加王一明为共同被告，请求判决被告王一明在本案中共同承担赔偿责任的证据不足，本院依法不予支持。 关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”之规定，本案中，原告未提交证据证明其因侵权所受损失以及被告因侵权所得利润，请求适用法定赔偿，因此，本院综合考虑注册商标的知名度和声誉、侵权行为的性质、主观过错程度、侵权规模、维权费用等因素酌情赔偿数额为10000元（含制止侵权的合理开支）。 据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第（二）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条之规定，判决如下： 一、被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店停止侵犯原告浙江松冈机电工业有限公司第1110578号、第4100197号、第4519890号、第6792178号注册商标专用权； 二、被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店于本判决生效后十日内赔偿原告浙江松冈机电工业有限公司经济损失人民币10000元（含制止侵权的合理开支）； 三、驳回原告浙江松冈机电工业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费425元，由原告浙江松冈机电工业有限公司承担300元，被告醴陵市东堡乡陈勇手机专卖店承担125元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  刘艳辉 审判员  赵庆华 审判员  阳桂凤 二〇一九年六月二十四日 书记员  张愉榕 附相关法条： 《中华人民共和国商标法》 第三条经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。 本法所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。 本法所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。 集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 第一条下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为： （一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的； （二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的； （三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。