江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0311民初120号 原告：刘利国，男，1970年8月4日生，汉族，个体，住山东省桓台县。 委托诉讼代理人：宗学利，山东齐桓律师事务所律师。 被告：徐州路泰工程机械有限公司，住所地徐州市泉山区徐宿路东侧嘉惠产业园A-B330室。 法定代表人：王成义，该公司经理。 委托诉讼代理人：邱李建，江苏谐尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱如雪，江苏谐尔律师事务所实习律师。 原告刘利国与被告徐州路泰工程机械有限公司（以下简称路泰公司）建设工程施工合同（立案案由：居间合同）纠纷一案，本院于2019年1月4日受理后，依法适用简易程序，后因案件审理需要依法转为普通程序，于2019年6月6日公开开庭进行了审理，原告刘利国的委托诉讼代理人宗学利，被告路泰公司的法定代表人王成义及其委托诉讼代理人邱李建、邱如雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘利国向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告欠款40万元;2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告于2018年5月24日达成协议，约定被告因原告介绍京沪高速公路莱芜至临沂段改扩建工程jH-06合同段第二项目部二队所涉及路基工程内容给被告，被告向原告支付费用40万元，并约定其中227000元由山东泰和公路工程有限公司欠被告的款支付。后被告向山东泰和公路工程有限公司开具收据要求支付该款，但是山东泰和公路工程有限公司拒绝支付，至今未付给原告。故起诉。 被告路泰公司辩称，涉案工程由刘利国介绍给被告约定由被告支付35万元提成款，该提成款的支付是以被告能签订施工合同并施工完毕为前提，但刘利国暗中促使案外人贾海明进场施工致使被告无法签订合同工程亦未完工。剩余5万元系王成义欠张兆远欠款，被告同意支付给张兆远，请求法院驳回原告诉请。 原告刘利国为支持其主张，提供如下证据： 1、协商证明，该证明形成于2018年5年24日，由本案原被告双方协商一致达成，协议的内容是由被告支付原告工程费用35万元以及张兆远还款5万元。 2、欠据，证明该欠据由被告书写，内容为今欠原告工程款173000元，欠据有被告公司盖章并由法人签字。 3、收据，证明该收据日期为2018年5月25日，由本案被告向山东省公路建设集团有限公司开具，金额为227000元，收款事由为设备租赁费，该收据盖有被告章印，并由法人签名。 上述三份证据证明被告欠原告40万元。 被告路泰公司经质证认为，1、对以上证据的真实性无异议，协商证明的第一句话经原告介绍清楚的表明本案的法律关系为居间合同关系。其中有5万元是被告替张兆远偿还欠款，另外35万元虽然书写为工程费用，但是应该为居间提成款。该协商证明的达成实际上是以第二项目部二队所有路基工程约900万元工程量能够由被告自始至终施工完毕为前提。协商证明第四行明确约定由路泰公司与山东省公路建设集团签订分包合同，结合上下文意思理解，由于原告与山东省公路集团关系非常熟悉，原告负有促成被告与山东公路建设集团完成合同签订的义务，而事实上原告没有履行这个义务，基于以上该35万元提成款不应当支付。2、对收据，因为山东泰和公路工程公司欠被告22.7万元工程租赁费，被告出具面额为22.7万元的收据一份，另出具一份转款申请书，内容是由山东泰和公路工程公司直接将欠付被告的22.7万元机械租赁费直接支付给原告。3、对欠据，40万元-22.7万元，尚欠17.3万元，于是被告又向原告出具了欠付17.3万元的欠条，以上三份证据结合在一起进一步印证被告的答辩意见，双方之间的法律关系系居间合同关系。 被告路泰公司为支持其主张，提供如下证据： 1、转款申请书复印件，该转款申请书和2018年5月26日面额为22.7万元的收据作为一组交付给原告用于向山东泰和公司提供用于索取，被告对山东泰和公司所享有的机械租赁费债权，该转款申请书和收据实际上就是对22.7万元债权进行转让。 2、被告公司法人王成义与贾海明所签字确认的路泰公司两个多月的时间所施工的工程量表，证明路泰公司所施工的三个月时间内，所施工的工程量价款为392350.75元，该证据有王成义和贾海明签字并加盖指纹，并签有无其他分歧结算已清的字样。 3、王成义向贾海明出具的委托书，证明贾海明的队伍顶替王成义的路泰公司继续施工，相关的费用由贾海明统一结算并代为支付。 4、贾海明出具的证明，证明贾海明顶替王成义继续施工的事实。 5、王成义与贾海明在2019年1月16日17:11分25秒通话录音打印件一份及录音光盘一张，证明原告曾经向贾海明索要35万元。该证据证实原告认为谁施工了涉案工程谁就应当向其支付35万元，原告向被告主张该笔35万元没有依据，被告不应该支付。 原告刘利国经质证认为，1、转款申请书复印件是原告在立案时的确向法庭提交的复印件，因为没有原件所以在本次庭审不作为证据提供。2、对贾海明的身份代理人需要庭后核实，按照被告的陈述在2018年5月25日协议签署的前后，被告是进行了施工的。3、王成义向贾海明出具的委托书是被告法人和贾海明之间的授权行为，和本案无关。4、贾海明出具的证明显示是由贾海明受山东公路工程公司的委托付款214500元，该证据能够证明的是被告确实参与了山东公路工程公司的施工。5、录音因没有贾海明的出庭予以作证，根据证据规则，即使贾海明作为证人也应当出庭接受双方的质证才能作为定案依据。 本院经审查后认为，对于双方所提交证据，本院对其形式的真实性予以确认，但能否实现举证目的，本院将在裁判理由部分予以阐述。 2018年5月24日，原被告签订《协商证明》一份，内容为：经刘利国介绍京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程JHSG-06合同段六标段第二项目经理部路基二队所涉及路基工程内容给于徐州路泰工程机械有限公司。由徐州路泰工程机械有限公司独立与山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同。徐州路泰工程机械有限公司自愿付给刘利国工程费用350000万元（叁拾伍万元整），另代替张兆远还款50000元（伍万元整），共计400000元（肆拾万元整)，其中已向刘利国开具山东泰和公路工程有限公司路远分公司转款协议227000元（贰拾贰万柒仟元整)，剩余173000元（壹拾柒万叁仟元整）在乙方第三期工程计量款下拨后一次性付与刘利国。如泰和公路工程有限公司于2018年12月30日前未支付刘利国，由徐州路泰工程机械有限公司支付。双方到山东泰和公路工程有限公司路远分公司撤回已出具转款协议。 庭审中，原告刘利国陈述原被告之间存在建设工程合同关系，并明确表示，原告诉请的40万元系被告欠付原告的工程款。被告对该事实不予认可，认为双方仅存在居间合同关系，40万元系双方约定的居间费用。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，原告在庭审时已经明确表示，其主张的欠款由5万元代偿款与35万元“工程费用”组成。对于5万元代偿款双方无异议，被告应按约定支付给原告。对剩余35万元“工程费用”，原告主张被告欠付35万元工程款的基础是双方存在建设工程合同关系，原告应对这一基本事实承担证明责任。原告提供的《协商证明》中约定路泰公司向刘利国支付“工程费用”，但该约定措辞不能单独作为认定双方法律关系性质之依据。本案双方当事人之间法律关系的性质，应当综合《协商证明》全部约定及双方实际履行情况等因素予以认定。从约定内容的文义看，“经刘利国介绍京沪高速公路莱芜至临沂（鲁苏界）段改扩建工程JHSG-06合同段六标段第二项目经理部路基二队所涉及路基工程内容给于徐州路泰工程机械有限公司。”、“由徐州路泰工程机械有限公司独立与山东省公路建设（集团）有限公司签订施工分包合同。”、“徐州路泰工程机械有限公司自愿付给刘利国工程费用350000万元（叁拾伍万元整）”。以上内容反映出刘利国系以居间人的身份向路泰公司提供订立建设工程施工合同的媒介，由路泰公司支付刘利国报酬35万元，《协商证明》符合居间合同的特征。此外，原告并未提供工程施工合同等其他证据证明双方存在建设工程合同关系，故，对于原告所主张的双方存在工程施工合同关系这一事实不能成立，原告该部分诉请的请求权基础丧失，对其诉请依法应予驳回。此外，即便原被告之间可能存在居间合同关系，但原告予以明确否认且本案中，原告并未以此事实为基础来主张其实体权利，根据民事诉讼法辩论原则和处分原则，对原告未提出并经过辩论的事实不能作为法院裁判的依据，故，对此事实本院不予理涉。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告徐州路泰工程机械有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘利国欠款5万元； 二、驳回原告刘利国其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7300元，保全费2520元，合计9820元，由原告刘利国负担8770元，被告徐州路泰工程机械有限公司负担1050元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  吴风华 人民陪审员  张 锦 人民陪审员  陈瑞玲 二〇一九年六月十一日 法官 助理  王开阳 书 记 员  柳娇宏 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。