广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8162号上诉人（原审原告，反诉被告）：黄建伟，男,1978年6月21日出生，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：林伟列，广东穗之东律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢妹，广东穗之东律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：张启垣，男,1975年8月8日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告，反诉第三人）：张志球，男,1948年2月26日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告，反诉第三人）：张沛云，女,1974年4月29日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭锦冰，广东九剑律师事务所律师。上诉人黄建伟与被上诉人张启垣、张志球、张沛云建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄建伟向本院上诉请求：1.依法改判张启垣、张志球、张沛云向黄建伟支付未付工程款119398.96元；2.张启垣、张志球、张沛云承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决存在将张启垣支付的款项进行重复计算的错误，依法应当予以纠正。一审错误的将张启垣通过转账方式向黄建伟支付的88000元工程款进行了重复计算。张启垣提供的工程款付款记录中记录的2016年11月5日由黄建伟签名确认的收款4万元，实际上是黄建伟对张启垣分别于2016年10月31日转账支付的3万元和2016年11月5日通过转账支付的1万元的签收确认。张启垣截止至2016年11月5日仅支付4万元的事实也与双方签订的《承建民房施工协议》第七条的约定相符，虽然双方仅签订了一栋房屋的施工协议，但张启垣同时委托黄建伟承建的有两栋房屋的重建，根据协议第七条的约定，在黄建伟拆完房后一栋房屋支付首期款2万元。在2016年10月31日，是两栋旧房屋均己拆完并开始打桩的第一天，故张启垣通过转账的方式向黄建伟支付施工协议约定的第一笔应付款4万元中的3万，于2016年11月5日再行转账支付1万元后让黄建伟签名确认收款，并不存在既通过转账支付4万元后又再同时现金支付4万元的事实。张启垣工程款付款记录中记录的2016年11月21日由黄建伟签名确认的收款2万元，实际上是包含了当天张启垣通过转账支付的18000元及2000元现金，并不存在当天既收到2万元现金的同时又收到了转账的18000元的事实。张启垣工程款支付记录中记录的2016年12月9日由黄建伟签名确认的“收到建房款肆万元正”是对张启垣2016年12月5日转账2万元以及张启垣此前支付黄仕钊泵车捣楼层款7000元、杨应文捣楼层款3000元及陈霖混凝土款1万元的收款确认。张启垣工程款支付记录中记录的2016年12月9日1万元即是黄建伟对2016年12月9日张沛云转账的1万元的签收确认。一审错误的将支付刘某1（含邹青峰）的70500元中的5500元进行重复计算。刘某1在2017年2月21日向张启垣出具的收据中，确认收到“屋主交来建房款主体人工钱70500元，建房主体人工费已结清”，从这可以看出，刘某1（包括邹青峰及邹青峰的父亲）三人全部的人工钱为70500元，其最后收到的一笔款是张启垣付款记录中2017年2月21日记录的“2017年2月21日5000+500元，刘某1”，刘某1在收到最后的这笔款后出具了总的收据，确认总的人工钱为70500元，这也与张启垣的付款记录相互对应的：“2016年12月9日支付刘某11万元，12月12日支付邹青峰1万元，12月19日支付邹青峰1万元，12月27日支付邹青峰1万元，2019年1月4日支付邹青峰1万元，1月10日支付邹青峰1万元，1月14日支付刘某15000元，2月21日支付刘某15000+500元”（合计70500元），但一审法院却在70500元之外又凭空多出了5500元，明显错误，依法应当予以纠正。一审错误将2016年12月18日支付陈霖的1万元混凝土款进行重复计算，张启垣在一审时提交了由混凝土供应商陈霖于2016年12月18日出具的《收据》，该笔付款记录与黄建伟2016年12月18日在张启垣的付款记录中确认的“收到混凝土款壹万元（￥10000）”系同一款项，系黄建伟对张启垣支付陈霖的该笔1万元的混凝土款的确认。首先，根据常识，建筑工地的混凝土都是由一个供应商供应，不可能同时存在两个供应商供应混凝土。其次，张启垣在同一天在直接支付给混凝土供应商混凝土款的同时又向黄建伟支付混凝土款，这不符合常理。第三，收据的金额与张启垣的付款记录的金额均为1万元，将黄建伟在张启垣的付款记录上的签名确认理解为是对张启垣支付陈霖的1万元进行确认更符合事实和常理。另外，本案应当明确一个客观事实，即在张启垣委托黄建伟建房的过程中，张启垣的每一笔付款（包括直接支付给黄建伟本人或支付给工人的工钱或材料款）后，张启垣均会要求黄建伟进行签名确认收款。因此，对于张启垣的已付款的多少应以其付款记录中由黄建伟签名确认的金额为准。综上，一审法院在认定张启垣的已付款的金额上存在重复计算的情况，依法应当予以纠正，即应在一审判决认定的张启垣的已付款397135元扣减103500元，实际己付款为293635元，张启垣应支付黄建伟的剩余工程款为119395.96元（鉴定造价413030.96元一己付款293635元）。2.一审法院未依法判决张志球和张沛云承担连带清偿责任有误，依法应当予以纠正。一审法院未依法查明在房屋均不是张启垣的情况下，张启垣为何就案涉房屋的重建委托黄建伟重建的原因。如果是张志球和张沛云委托张启垣代为与黄建伟签订建房协议的，则张志球和张沛云依法应当承担委托人的责任承担付款的义务。如果房屋的重建是张志球和张沛云发包给张启垣，张启垣再转包给黄建伟施工的，则张志球和张沛云应在未付工程的范围内承担补充清偿责任。张启垣、张志球、张沛云答辩称：1.一审判决不存在将已支付的款项重复计算的错误。2016年11月5日黄建伟名确认的收款4万元并不是2016年10月31日转账支付的3万元和2016年11月5日转账支付的1万元。从张启垣提交的《收款凭证》第一页最左上方有记载一行字为“黄仔2016、10、31日3万”。这笔钱款才是张启垣于2016年10月31日转账的3万元。2016年11日5日的4万元是张启垣现金支付给黄建伟的，绝对不是两次转账的总数。否则会注明是“转账”，这一点可以从2016年12月9日的1万元的签收方式印证。黄建伟签名后特别注明了“转账”二字，且这个签收的时间跟转账的时间是一致的。从常理来看，既然被黄建伟知道在签收这笔1万元转账款时注明“转账”，那么对于比1万元多3万元的转账款更会重视了，应该也会注明是“转账”，而且签收的时间是对不上转账时间的。显然黄建伟的说辞存在很大的漏洞。另外，合同签订后，黄建伟并没有按照合同的约定履行，不仅没按协议建设的标准、建设的进度施工，还违反包工包料的约定，以各种借口跟张启垣要钱，结合全案的证据材料就可以证实黄建伟没按合同要求履行，当初以各种理由要钱的时候，黄建伟视双方签订的协议为无物，现在其主张付款应该按照协议约定履行，这种托词可恶可笑。2016年11月21日黄建伟签名确认的收款2万元不包含2016年11月21日转账支付的18000元。原本双方约定是包工包料，但是黄伟建出尔反尔，张启垣无奈，虽然心里不满，但是为了顺利把房子建好，只能妥协。黄建伟先跟张启垣以购买材料款的理由拿了两万元现金，之后又以20000元不够为由让张启垣转账18000元，所以当天才存在两笔付款记录的事实。如果正如黄建伟所称，黄建伟不可能不在签名的时候注明是转账的18000元及现金2000元，理由一样是黄建伟知道在2016年12月9日的那笔1万元的签收中注明“转账”。2016年12月9日黄建伟签名确认的收款4万元不包含2016年12月5日转账支付的2万元。首先这两笔钱款签收的时间及金额大小是无法对应的，其次，黄建伟签收转账款时是会注明转账的，不可能在转账之后的4天再签收一笔超过转账数额的钱款，还不注明是转账。再次，黄建伟称另2万元是张启垣支付的捣楼层楼及混凝土款也是毫无依据的。既然是张启垣支付给别人的钱款，黄建伟是成年人，不会以自己的名义签收。即使就算这两万块是张启垣用于支付捣楼层楼及混凝土款，也应该算入工程款里面，因为一审中鉴定的价格是包含了这部分内容的花费的。2016年12月9日黄建伟签名确认的收款1万元是张沛云转账的1万元，张启垣没将该笔钱款计入现金交付的款项中。这笔钱款签收的时间及签收的方式恰恰可以证实黄建伟对上述几笔钱款的主张错误。该笔钱款黄建伟在签收时注明是转账，而且签收的时间就是转账当天，所以证实了黄建伟签收现金及签收转账款的方式存在差异，其上述几笔签收款是现金。2016午12月18日黄健伟签名确认的收款的1万元，张启垣确实已经实际现金支付给了黄建伟。当天黄建伟以支付混凝土为由让张启垣支付了1万元，但是供销商送货后，黄建伟没在，张启垣只能自己再向供销商付款，如果是黄建伟支付的1万元，这个送货的收据黄建伟肯定会拿回去的，收据原件在张启垣处，就是因为黄建伟签收的一万元并没有支付给供销商陈霖。实际上，一审法院在判决时并没有把陈霖收取的这笔1万元算入工程款，属于法院漏算了的支出，应该在判决金额里再减少一万元，不是再加一万元，如果像黄建伟所称其签收的是陈霖的那笔材料款，那么一审法院把这一万元算入工程款才是正确的，否则少算张启垣已付2万元主体框架工程款。现黄建伟主张一审法院重复计算该笔钱款显然没有任何事实及法律依据。2.一审法院漏算张启垣已支付的主体框架工程款，张启垣实际支付的主体框架的工程款已经超出鉴定总价。在刘某1出具2017年2月21日的收据之前，张启垣在一审提交的证据《收据》中有5份收款时间是早于该时间的，分别是2016年12月15日钢材款收据、2017年1月1日钢材款收据，金额分别为10000元，13000元，陈霖于2016午12月18日出具1万元的收据，2016年12月26日的出仓单76元，2017年1月1日的出仓单76元，总共是33152元，这些钱款是发生在一审认定的黄建伟建成主体框架结构之前，理应算入张启垣支付的主体框架的钱款，应该在黄建伟可得的工程款中予以扣减。但一审法院认为张启垣没有提交证据证实2016年12月15日钢材款收据、2017年1月1日钢材款收据不属于63065元之外的钢材款明显错误，因为根据黄建伟在一审提交的证据6《送货单》，总数刚好达成63065元，而这些送货单并不包含2016年12月15日钢材款收据、2017年1月1日钢材款收据，所以这两笔钢材款确实是63065元之外的，应该予以扣减，张启垣请求贵院对一审判决予以纠正。一审法院把刘某1签收的70500元认定为刘某1、邹青锋等人另外签收的钱款的作法错误。实际上这并不是同一笔钱款，金额上相近纯属巧合，不应该将此等同。请法院予以纠正。黄建伟向一审法院起诉请求：1.张启垣立即清偿工程欠款140865元以及自起诉之日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计的利息（暂计至2017年9月30日为659.79元）；2.张志球、张沛云向黄建伟承担连带赔偿责任；3.张启垣、张志球、张沛云承担本案的诉讼费用。张启垣向一审法院反诉请求：1.黄建伟赔偿张启垣损失235524元；2.黄建伟向张启垣支付延误超期计罚85411.9元；3.本案的诉讼费用由黄建伟承担。一审法院认定事实：2016年8月26日，张启垣（甲方）与黄建伟（乙方）签订《承建民房施工协议书》，约定甲方委托乙方以包工包料的形式，承建黄埔区新溪村七巷（）号私宅楼房建七层加个梯间（约400平方米），施工单价按投影面积每平方米1100元计算，安装水电加55元/平方米。该工程为框架结构·出租屋建设，按每层的楼面积计算，甲方负责提供施工简图，乙方负责施工中所有的材料（安装水电除外），工具、机械、模板、排栅、扎篾、挡板和铁线、铁钉、扇灰（二遍），拆旧房。施工及装修内容为：楼房外墙面墙贴瓷砖（一面贴，包括阳台内墙）；楼梯贴瓷片到1.2米加压顶，厨厕，阳台瓷片贴到顶；每层所有地面贴地板砖，房贴脚线砖（12）厘米、阳台拦河90厘米高连水泥压条内贴瓷片，每层所有厅贴瓷片1.2米高，楼顶砌90厘米高栏河，光天面其余所有内墙批荡灰砂水泥批天华光灰面，以及做好二级化粪池，一切雨水管，排污水管，排气管，厨房灶台（二层）；洗手盆（灶台洗手盆用不锈钢），厕盆的安装及屋内排水渠；一层3.3米，二楼以上楼层高度3.0米。第四条技术要求约定，在施工过程中，甲乙双方要互相配合搞好质量，乙方必须按甲方提出意见个性的地方或图纸规范施工，如发现乙方施工质量不符合甲方要求的，甲方有权停止施工并取消协议，由乙方赔偿由此造成的一切损失或由双方协商解决。第五条乙方责任约定，工程期内延误超期每1天0.1%工程总价计罚，工程期限从破桩柱头日起计算。第七条工程期限约定，乙方须200天完成施工，除下雨天或国家特殊情况，除春节放假一个月。完成拆房付20000元，完成钻桩付30000元，每层楼面混凝土倒完付25000元。切砖完成付总工程款60%，装修按进度付80%，乙方完成全部工程后，经甲方验收合格后，十天全部付清工程余款，留下3000元质量保证金，十二个月后无质量问题付清。该合同签订后，黄建伟进行了广州市黄埔区新溪村七巷2号、4号之一两栋私宅楼房的旧房拆除和新房承建，但双方的施工关系于2017年1月17日终止。施工关系终止后，双方未对黄建伟已完成的工程量和工程价款签署书面的结算确认单，且双方对黄建伟已完成涉案工程的工程量及工程价款存在争议。黄建伟主张其已完成涉案两栋楼房至七层主体结构，工程款总额为450000元，并提交了以下证据予以证明：1.黄仕钊、杨远桂、杨应文、刘某1、刘某2于2017年5月15日、5月20日、7月22日作出的《证明》五份，主要内容为上述人员系涉案两栋楼房拆旧建新施工项目的工人，黄建伟于2016年8月份起开始施工，并完成两栋楼房至七层主体结构。2.广州市农村财务专用收据两张，显示张志球、张沛云分别于2016年12月21日缴纳建筑堆放余泥款58100元、54600元。3.提货人为黄建伟的《磅码单》及《黄埔区建好建材店送货单》，《磅码单》显示猪笼及猪笼加工费为4256元，提货人为黄建伟；《黄埔区建好建材店送货单》显示黄建伟于2016年11月18日至12月7日期间收到钢材、地梁等材料，上述材料合计29439元。4.提货人为张启垣的《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》，显示张启垣于2016年12月12日至2017年1月11日期间收到钢材、楼面等材料合计63065元。5.广州兴业混凝土搅拌有限公司出具的《收款收据》及《黄建伟2016年砼对数表》，拟证明黄建伟经手的混凝土款项为65345元，其中收款收据载明该公司于2016年11月15日收到黄建伟混凝土款14530元，对数表显示的“合计”未付款与黄建伟主张的数额不一致。6.《收款收据》《收据》，拟证明张启垣经手的混凝土款项为30570元，显示于2017年1月3日、1月5日、1月10日、1月15日收到张老板混凝土款4080元、4590元、4080元、4080元、3740元，于2016年12月27日收到黄建伟新溪工地房东砼款10000元。7.人工费用结算书及明细表，证明因涉案工程支出的各项人工费用为250354元。其中杨应文签名的单据载明2016年11月、12月倒基础、地梁、地梁地面及一至三楼合计8800元；《钻桩结算》载明：杨远桂于2016年11月1日、11月8日在涉案两栋房屋处给黄建伟各钻八条600cm桩，费用合计26000元，该结算有杨远桂及黄建伟签名字样，落款时间为2016年11月28日；《拆房结算》载明拆房结算费用为56100元，下方有刘某2签名字样；何正明签名的单据载明2016年11月七巷破桩头、挖地梁沟包运泥、挖化粪池加打风炮、运多余的余泥合计5000元；时间为2017年2月8日《结算单》载明：黄仔工地新溪村2016年欠泵车款20700元，负责人处有黄仕钊签名字样；另有两张书面单据无落款时间及签名，载明七巷建房模板费31500元、围布2500元、框架主体建好十四层77000元、排山款两间合计11484元。张启垣、张志球、张沛云对黄建伟提交的广州市农村财务专用收据、提货人为张启垣的《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》与证据6《收款收据》《收据》的真实性予以认可，对其它证据的真实性不予确认。黄建伟还向一审法院提交《通知证人出庭申请书》申请证人刘某1、刘某2、刘某3出庭作证，证明黄建伟已完成了涉案两栋房屋的主体结构，而且首层没有建到3.3米是经过张启垣同意的。庭审中，证人刘某1出庭作证称：“我是木工，黄建伟是工头，我2016年认识黄建伟，给黄建伟干过很多活，主要是做房子的主体框架，我给张启垣建过两栋房屋，主要是做主体框架，两栋房子均是建到七层，涉案两栋房屋的主体框架是黄建伟安排我做的，是我和一个老乡邹青峰和邹青峰的父亲三个人一起建的，房屋首层建了3米多，具体数额没有印象了，当时有问过房东，房东说建多高我们就建了多高，主体框架结构的最后一层倒水泥应该是2016年腊月20以前，倒完水泥我们就回家过年了。我们本来是给黄建伟做事的，给房东做完三层以后，房东还没有给我们报酬，我们就说不给这个房东做了，然后房东说不能耽误他的工程，要我们继续给他做，直接找他拿钱。首层的高度我们量过，我们量过之后发现比旁边的房屋要高，我们就问房东，房东就说跟旁边的房子一样高就行了。我现在没有跟黄建伟做事，我们建涉案房屋过程中，黄建伟有时候会来看一下”。证人刘某2出庭作证称：“黄建伟是我老板，我2017年给张启垣拆了两栋旧房子，是黄建伟叫我拆的，房子拆完后黄建伟建了新楼，后来两栋房子建了多少层不清楚，我只负责拆房子，拆完后就走了。”证人刘某3出庭作证称：“我给黄建伟打过工，是给涉案两栋房屋搭架子的，一次性搭了七层，搭完架子后就退出了，搭架子的钱是张启垣给的，黄建伟没有支付过工程款，后来房子建了两栋七层，是黄建伟建的，但不清楚黄建伟建了几层。”张启垣陈述黄建伟并无完成涉案房屋两栋七层主体结构，其答辩意见中所称的黄建伟大概完成四层主体是指两栋房屋共四层，刘某1的证言可以证明黄建伟只做了三层，经其回忆后确认广州市黄埔区新溪村七巷2号房及广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房黄建伟分别只做了两层和一层。为证明黄建伟并无完成主体结构建筑，之后由张启垣支付建房主体人工钱，及张启垣自行购买建设材料及委托人员进行施工产生的费用，张启垣提交以下证据：1.刘某1于2017年2月21日出具的《收据》，证明张启垣支付建房主体人工费，内容为：今收到广州市黄埔区新溪村七巷4号之一、七巷2号屋主交建房主体人工钱70500元，建房主体人工费已结清。2.《订货单》《收款收据》《收据》《送货单》《调拨单》《出仓单》《销货清单》等，证明由张启垣自行购买建设材料及委托人员进行施工产生费用467489元。上述证据显示：张启垣于2016年12月15日、2017年1月1日付钢材款分别为10000元、13000元，陈霖于2016年12月2日送货混凝土，于12月18日收到新溪工地砼款10000元；其余单据均显示为2017年1月17日之后出具。3.《证明》及龙中良的身份证复印件，《证明》主要内容为：龙中良在2017年春节过后接受了张启垣的委托为涉案两栋房屋进行了装修，开工前两栋房屋只有主体框架，没有完成任何装修，龙中良负责贴地砖、贴瓷片、批灰等与装修有关的全部工作，装修材料费由张启垣自行支付，不计入人工费，两栋房屋人工装修工程款共计159000元，龙中良已全部收到。该《证明》证明人处有龙中良签名字样，时间为2017年11月17日。对上述证据，黄建伟发表质证意见如下：证据1收据真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，邹青峰和刘某1是同一个施工组，被黄建伟安排负责主体框架结构，上述两人截至2017年2月21日收取的主体框架费70500元只是刘某1代表做主体框架的施工组对张启垣的现金给付记录中主体框架费总支出的确认，包括刘某1收取的20500元及另一主体框架施工人员邹青峰收取的50000元的签名确认，不能再另外进行加收。证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，黄建伟于2017年1月17日跟张启垣进行了相关结算后黄建伟的工人是停工回家过春节，春节回来之后张启垣无视黄建伟的请款要求并在未经黄建伟同意的情况下安排其他人员进场装修，黄建伟被迫与张启垣终止了施工合作，该证据所体现的基本上是黄建伟被迫撤场之后发生的费用，与本案没有关联性，也无法核实其真实性和合法性。证据3无法核实真实性，该证据显示龙中良确认了其是在2017年春节后为涉案两栋房屋装修，且进场装修之前两栋房屋已经完成了主体结构。为证明涉案两栋房屋的首层高度没有3.3米，黄建伟没有履行包工包料的约定，张启垣申请了证人黄某出庭作证。庭审中，经一审法院询问，黄某称：“张启垣家拆了旧房子建了新楼，刚开始不清楚建了几层，后来通过我姐姐，我才知道建了两栋楼，建了7层。首层装修好后，我量了是2.78米，因为他跟我借尺子。让我帮忙测量。房子是黄建伟建的，建了假的7层，因为不允许建7层，所以实际上建到6.8层。建的过程中，黄建伟有包工包料，因为我也请过黄建伟建房，都是包工包料的。”张启垣询问黄某是否了解张启垣的房子有无包工包料，黄某回复到第二层之后就没有做到包工包料了，当时因为没有支付人工费，工人就停工了，张启垣让其帮忙报警，其拒绝了，让张启垣自己去报警。黄建伟在案件审理过程中向一审法院提出鉴定申请，申请对涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构的工程造价进行鉴定，张启垣、张志球、张沛云同意鉴定。一审法院经摇珠确定鉴定机构为广州市宏正工程造价咨询有限公司（以下简称宏正公司），委托该司对黄建伟申请的上述鉴定内容进行鉴定，黄建伟为此预交鉴定费用6880元。黄建伟与张启垣除就黄建伟完成的主体结构的层数有争议外，还对完成的主体结构的施工内容有争议，就《承建民房施工协议书》约定的施工内容黄建伟未完成部分，黄建伟与张启垣各自进行了确认。2018年12月6日，宏正公司作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，单价依据工程合同约定投影面积按照每平方米1100元计算，工程量依据草图尺寸计算投影面积，扣除当事人双方确认的黄建伟未完成分项分部工程量后，鉴定结论为：广州市黄埔区新溪村七巷2号私宅楼房地基及一至七层主体结构、地基及一至四层主体结构、地基及一至二层主体结构、地基及一层主体结构鉴定工程造价分别为212544.78元、122337.41元、56907.99元、24193.28元，广州市黄埔区新溪村七巷4号之一私宅楼房地基及一至七层主体结构、地基及一至四层主体结构、地基及一至二层主体结构、地基及一层主体结构鉴定工程造价分别为200486.18元，115545.51元、53778.16元、22894.48元。黄建伟与张启垣、张志球、张沛云均对该鉴定意见书予以认可。黄建伟与张启垣、张志球、张沛云就已支付工程款的数额亦有争议。庭审中，黄建伟主张张启垣、张志球、张沛云向其支付工程款309145元。对此，张启垣不予认可，庭审后，张启垣提交说明称其为涉案工程支付款项共计925124元，其中已支付黄建伟工程款381635元，直接支付给工人刘某176000元，重新委托他人建设再支出费用共计467489元。首先，关于已支付黄建伟的工程款381635元，张启垣主张其中88000元系转账支付，黄建伟提供的支付宝交易明细可以证明，剩余293635元系现金给付。黄建伟提交的支付宝交易明细显示张启垣于2016年10月31日、11月5日、11月21日、12月5日分别向黄建伟转账支付30000元、10000元、18000元、20000元、张沛云于2016年12月9日向黄建伟转账支付10000元。就现金给付的293635元，张启垣提交现金给付记录和支付说明予以证明，该记录和说明载明：1.黄建伟于2016年11月5日、11月21日、12月9日、12月9日收到建房材料款40000元、20000元、40000元、10000元（转账），于2016年12月18日收到混凝土款10000元，于2016年12月24日与刘友明收到排山款5000元，于2017年1月17日分别收到钢材款及混凝土款63065元、30570元，及黄建伟未注明收到时间的建房款20000元；2.2016年12月9日支付刘某1、黄建伟10000元，12月12日支付10000元给邹青峰，12月19日支付10000元给黄建伟、邹青峰，12月27日支付10000元给邹青峰，1月4日支付10000元给邹青峰，1月10日支付10000元给邹青峰，1月14日支付5000元给刘某1。上述款项均有签收人签名确认。张启垣称黄建伟于2016年12月9日签名并注明“转账”的10000元已包括在转账支付的88000元中，其未将该10000元计入现金给付的293635元中。黄建伟对现金给付记录发表意见如下：1.黄建伟2016年11月5日签名确认的建房材料款40000元是对张启垣2016年10月31日、11月5日向其转账的30000元和10000元的确认；2.黄建伟2016年11月21日签名确认的建房材料款20000元是对张启垣转账的18000元和支付现金2000元的确认；2016年12月9日签名确认的三笔款项分别为：第一笔10000元是张启垣直接支付给工人刘某1，黄建伟只是确认，没有直接收取；第二笔40000元，黄建伟确认张启垣将其中的10000元直接给了混凝土的供应方陈霖，7000元直接给了负责泵车和捣楼层的黄仕钊，3000元直接给了负责捣楼层的杨应文，剩余20000元是黄建伟对张启垣2016年12月5日给其转账的确认；第三笔10000元是黄建伟对张沛云2016年12月9日给其转账的确认；3.对现金给付记录中载明的其余款项，黄建伟确认张启垣已实际支付；4.黄建伟后期没有包料完全是因为张启垣严重拖欠工程款导致的，而且张启垣没有支付材料款和人工费用。其次，就直接支付给工人刘某176000元，张启垣主张系2017年2月21日支付，分别为刘某1于2017年2月21日出具的《收据》载明的70500元，及现金给付的5500元。张启垣提交的现金给付记录载明刘某12017年2月21日收款5500元。一审庭审中，张启垣明确其第一项诉讼请求的反诉损失235524元的计算方式为：涉案两栋房屋的面积分别为328平方米、308平方米，根据双方签订的《承建民房施工协议书》的约定，完成涉案工程需要699600元。张启垣支付给黄建伟及刘某1的一共是467635元，加上其后续完成工程的材料款、装修款等单据467489元，一共是935124元；因为黄建伟违约导致协议约定的事项不能继续履行，故由此产生的超出协议约定的工程款应由黄建伟承担。张启垣明确其第二项诉讼请求延误超期计罚的计算方式为：根据《承建民房施工协议书》第五条第5款，涉案工程实际工期是合同签订当天计算到实际完工之日2017年7月31日，共计340天，超出了该协议第7条约定的200天，超出天数按总工程款935124元每日1‰计算的金额超出了85411.9元，以反诉请求的85411.9元为限。一审另查明，黄建伟没有施工资质，庭审中，黄建伟与张启垣均认为双方之间的《承建民房施工协议书》无效，经一审法院释明，双方均表示清楚《承建民房施工协议书》认定无效的法律后果并坚持本诉和反诉的诉讼请求。张志球与张沛云提交穗集地证字第0095442号集体土地房产证及穗集地证字第××号集体土地房产证，载明张志球是广州市黄埔区新溪村七巷2号房的所有权人，权属来源为1995年新建；张沛云是广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房的所有权人，权属来源为1991年新建。黄建伟、张启垣、张志球、张沛云共同确认：涉案两栋新建房屋权属人分别是张志球、张沛云，张志球是广州市黄埔区新溪村七巷2号房的所有权人，张沛云是广州市黄埔区新溪村七巷4号之一房的所有权人。张启垣、张志球、张沛云共同确认：涉案两栋新建房屋尚未办理新的产权证，但已经过村委备案，张志球、张沛云口头委托张启垣负责建房事宜，建房资金系由张志球、张沛云出资，因为是亲人，所以没有签订书面的委托书，涉案两栋新建房屋建成后由张志球、张沛云分别出租，与张启垣无关，张启垣没有收取租金。黄建伟对张启垣、张志球、张沛云陈述的委托代理关系不予确认，称其在2016年12月21日才知晓涉案两栋房屋的权属关系，根据张启垣所称，涉案房屋是由张志球、张沛云一起筹建的，故应据此确认张志球、张沛云的发包资格；张沛云曾向黄建伟直接支付过工程款，故张沛云有直接参与涉案合同的履行，因此其认为张启垣与张志球、张沛云是涉案工程的共同发包方，只是由张启垣代为签订合同。对此，张启垣与张沛云回应张沛云转账的10000元是经张启垣通知转的建房款。以上事实，有《承建民房施工协议书》《证明》、广州市农村财务专用收据、《磅码单》《黄埔区建好建材店送货单》《出仓单》《收款收据》《黄建伟2016年砼对数表》《收据》、人工费用结算书及明细表、《通知证人出庭申请书》《订货单》《调拨单》《销货清单》《工程造价鉴定意见书（终稿）》、现金给付记录、证人证言、集体土地房产证及当事人的陈述等证据予以佐证。一审法院认为，张启垣将涉案工程的主体结构建造交由没有相应施工资质的黄建伟，违反了我国建筑法的相关规定，应认定《承建民房施工协议书》无效。虽然合同无效，但黄建伟实际履行施工行为，且涉案工程也已交付使用，因此，合同相对方应支付相应的工程款给黄建伟。涉案工程由张启垣联系黄建伟施工，且前期工程款也由张启垣支付。因此，涉案工程系黄建伟与张启垣之间发生的合同关系，根据合同相对性，黄建伟应向张启垣主张权利。张启垣、张志球、张沛云主张三人是委托代理关系，但未提交证据予以证明，黄建伟对此亦不予认可，因此一审法院对张启垣、张志球、张沛云主张的委托代理关系不予确认。本案的争议焦点为：一、黄建伟施工完成的工程量及工程价款问题；二、张启垣已支付的工程款数额及是否应向黄建伟支付工程款余额；三、黄建伟是否应赔偿张启垣损失；四、黄建伟是否应承担施工工期延误超期计罚责任；五、张志球、张沛云是否应承担连带责任。关于第一个焦点，黄建伟施工完成的工程量及工程价款问题。张启垣辩称黄建伟仅完成涉案工程共三层主体架构，此后未进行涉案工程的施工，系其请了工人刘某1继续施工，对此，一审法院认为：首先，刘某1已出庭证实其系受黄建伟安排承建涉案工程的主体框架，需要向黄建伟汇报工程进度，故刘某1的施工行为是从事雇佣活动，其施工完成的涉案工程主体框架结构应视为系由黄建伟完成。其次，刘某1陈述涉案两栋房屋主体框架结构的最后一层倒水泥应该是2016年腊月20以前，与张启垣提供的龙中良出具的《证明》可以相互印证，证明涉案两栋房屋主体结构已于2017年春节前完成。最后，根据张启垣提供的《收据》，张启垣于2017年2月21日向刘某1付清涉案工程全部建房主体人工费，故涉案两栋房屋的主体结构可推定已在该日前完成，如按张启垣抗辩意见，黄建伟在施工关系终止即2017年1月17日前仅完成涉案工程共三层主体框架结构，张启垣在包含春节的34天的时间内完成涉案工程剩余十一层的主体框架结构不符合常理。综上，对张启垣的抗辩意见，一审法院不予采纳，一审法院认定黄建伟已完成涉案两栋房屋的主体结构的施工。根据宏正公司作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，扣除黄建伟未完成的合同约定的分项分部工程量后，涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构鉴定工程造价为413030.96元（212544.78元+200486.18元）。因此，一审法院认定黄建伟完成涉案两栋房屋地基及一至七层主体结构工程造价为413030.96元。关于第二个焦点，张启垣已支付的工程款数额及是否应向黄建伟支付工程款余额。关于张启垣已支付黄建伟的工程款数额，一审法院认为，首先，就张启垣主张其向黄建伟转账支付的88000元，有黄建伟提交的支付宝交易明细予以证明，一审法院予以采信。其次，就张启垣主张其现金给付给黄建伟的293635元，张启垣提交了黄建伟及其工人签名的现金给付记录予以证实。黄建伟主张称包括未计入该293635元中的由其于2016年12月9日签名并注明“转账”的10000元，该303635元中有88000元费用是对88000元转账的确认。对此，一审法院认为，除黄建伟2016年12月9日签名确认的10000元注明“转账”外，其余款项未注明是对转账的确认，且转账数额、时间与现金给付记录中记载的确认数额、时间并不能一一对应，故对黄建伟的该主张一审法院不予采信。综合上述证据，一审法院认定张启垣已支付黄建伟工程款项合计381635元。关于张启垣主张其另行直接支付给刘某1的76000元。一审法院认为，张启垣提交的现金给付记录记载其于2016年12月9日支付刘某1、黄建伟10000元，于12月12日支付10000元给邹青峰，于12月19日支付10000元给黄建伟、邹青峰，于12月27日支付10000元给邹青峰，于1月4日支付10000元给邹青峰，于1月10日支付10000元给邹青峰，于1月14日支付5000元给刘某1，于2017年2月21日向刘某1支付5500元，合计70500元，其中2017年2月21日向刘某1支付的5500元系张启垣代黄建伟支付，未计入张启垣已支付黄建伟工程款项381635元中，应予以扣减。至于张启垣主张的另行向刘某1支付的剩余70500元，张启垣虽提交了刘某1出具的《收据》予以证明，但该《收据》载明的款项与张启垣提交的现金给付记录中载明的刘某1、邹青峰收到的总款项数额一致，结合刘某1陈述涉案两栋房屋的主体系其与邹青峰及邹青峰的父亲三人所建，一审法院采信黄建伟的主张，该70500元是对整个建房过程中发生的建房主体人工费的确认，不应重复计入已支付款项。综上，一审法院认定张启垣另向刘某1支付工程款5500元。另张启垣主张的其完成后续工程的材料款、装修款等467489元，首先，就其中张启垣于2016年12月15日、2017年1月1日付钢材款23000元，黄建伟已提交证据证明张启垣于2016年12月12日至2017年1月11日期间经手钢材、楼面等材料合计63065元，亦对该63065元钢材款在施工关系终止时在张启垣的现金给付记录上予以确认，张启垣未提交证据证明该23000元系上述63065元钢材款之外的钢材款费用，故不应重复计算及扣减。其次，就其中陈霖于12月18日收到的新溪工地砼款10000元，虽黄建伟提交《收款收据》《收据》证明张启垣经手的混凝土款项为30570元，但该30570元款项系分别于2016年12月27日、2017年1月3日、1月5日、1月10日、1月15日支付，与陈霖于12月18日收到的10000元混凝土款项并未重复，故对该10000元垫付混凝土款项一审法院予以采信，应在应支付给黄建伟的工程款中予以扣减。最后，其余单据均显示为2017年1月17日之后出具，该时间前黄建伟已完成涉案两栋房屋主体结构工程，就此之后发生的费用不应在黄建伟已完成的工程款项中予以扣减。综上，一审法院确认张启垣已向黄建伟支付工程款及为黄建伟完成涉案两栋房屋主体结构工程垫付款项合计397135元（381635元+5500元+10000元）。扣除该款项，张启垣还需向黄建伟支付剩余工程款15895.96元（413030.96元-397135元）。关于黄建伟主张的欠付工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，黄建伟主张按中国人民银行同期同类贷款利率，自本案起诉之日即2017年9月28日起计至实际付清之日止合理，一审法院予以支持。关于第三个争议焦点，黄建伟是否应赔偿张启垣损失。张启垣主张因黄建伟没有资金购买材料并停工，张启垣只能另行委托第三人进行建设剩余工程，由此产生的超出协议约定工程款应由黄建伟承担。一审法院认为，就涉案工程的施工及装修内容双方已进行明确约定，除部分分部分项工程未完工外，黄建伟已施工完成涉案两栋房屋的主体结构。就黄建伟未完成的分部分项工程，张启垣虽进行了后续施工，但其提交的其后续完成工程的材料款、装修款等467489元的单据并不能证明全部用于完成黄建伟未完成的分部分项工程施工且后续施工系按同种施工标准进行，故张启垣提交的证据并不能充分证明后续工程费用支出的合理性，其要求黄建伟赔偿损失缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于第四个争议焦点，黄建伟是否应承担施工工期延误超期计罚责任。首先，黄建伟与张启垣的施工关系于2017年1月17日终止，就涉案《承建民房施工协议书》约定的施工内容，黄建伟尚存在部分分部分项工程未完工，但因施工关系提前终止，无法确定涉案工程黄建伟能否在工期内完成及是否存在延误超期，因此，张启垣该诉讼请求缺乏事实依据。其次，涉案《承建民房施工协议书》已认定无效，张启垣主张按照该协议的约定要求黄建伟承担施工工期延误超期计罚责任缺乏法律依据。综上，张启垣该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于第五个争议焦点，张志球、张沛云是否应承担连带责任。黄建伟主张张志球、张沛云是涉案工程的共同发包人，要求张志球、张沛云承担连带责任。对此，一审法院认为，张志球、张沛云未在《承建民房施工协议书》上签字，就张沛云支付的10000元款项张启垣也已作出合理解释，故黄建伟提交的证据不能充分证明张志球、张沛云是涉案工程的共同发包人，黄建伟与张启垣建立的施工合同关系对张志球、张沛云不具有约束力，黄建伟要求张志球、张沛云承担连带责任缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、张启垣于本判决发生法律效力之日起十日内向黄建伟支付工程款15895.96元及利息（利息以未付工程款15895.96元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年9月28日起计至实际付清之日止）；二、驳回黄建伟的其他诉讼请求；三、驳回张启垣的全部反诉请求。一审本诉案件受理费3130.5元，由黄建伟负担2778.9元，张启垣负担351.6元。一审反诉案件受理费3057元，由张启垣负担。负担缴费义务的当事人于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。鉴定费6880元，由黄建伟负担6107.2元，张启垣负担772.8元。黄建伟已向鉴定机构预缴该鉴定费，张启垣应负担的鉴定费由其在履行判决义务时迳付黄建伟。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点之一为张启垣已支付的工程款数额。根据张启垣提交的由黄建伟及其工人签名的现金给付记录可知，黄建伟在2016年12月9日签名确认的10000元中注明“转账”，且黄建伟确认该笔款项是对张沛云支付宝转账1万元的确认。而黄建伟主张由其签名确认的2016年11月5日的4万元、2016年11月21日的2万元、2016年12月9日的4万元，是对支付宝转账78000元、现金给付2000元、张启垣支付的捣楼层款10000元及混凝土款10000元的确认，但其在签名确认上述给付记录时均未注明“转账”，也未提供证据证实其相应主张，故黄建伟主张的一审法院对转账支付的88000元工程款进行重复计算，本院不予采信。关于2017年2月21日向刘某1支付的5500元是否重复计算的问题，本院认为，根据张启垣提交的现金支付记录，2016年12月9日至2017年2月21日由黄建伟、刘某1及邹青峰签名确认的八笔现金给付记录共计70500元，与刘某1出具的确认案涉工程人工费已结清的《收据》数额相符，该《收据》系对上述八笔款项的确认。且2017年2月21日张启垣向刘某1支付的5500元并未计入张启垣主张的已现金支付的293635元中，故该5500元并未重复计算。关于2016年12月18日陈霖收到的10000元，黄建伟主张该10000元与其在张启垣提交的现金给付记录中签名确认的2016年12月18日10000元混凝土款是同一笔款项，本院认为，上述两笔款项分别有陈霖出具的收据与黄建伟签名确认的现金给付记录予以证实，黄建伟并未提供证据证明上述两笔款项实际是同一笔混凝土款，故黄建伟的该项主张，依据不足，本院不予采纳。一审法院认定张启垣已向黄建伟支付工程款及为黄建伟完成案涉两栋房屋主体结构工程垫付款项合计397135元并无不当，本院予以确认。本案的争议焦点之二为张志球、张沛云是否应承担连带责任。本院认为，张志球、张沛云未在案涉《城建民房施工协议书》签字，张志球、张沛云与黄建伟之间不存在合同关系，故黄建伟要求张志球、张沛云承担连带责任的主张，依据不足，本院不予支持。一审处理并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人黄建伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2370元，由上诉人黄建伟负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  刘 欢二〇一九年六月二十六日书记员  肖笑权