山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终444号上诉人（原审被告）：青州春天大药店连锁有限公司。住所地：山东省潍坊市青州市明祖山路588号6号办公室。法定代表人：高增福,董事长。委托诉讼代理人：孙春燕，该公司经理。被上诉人（原审原告）：河北纳利鑫洗化有限公司。住所地:河北省石家庄市深泽县堤北村。法定代表人：康瑛鑫，董事长。委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。原审被告：青州春天大药店连锁有限公司旗城店。住所地：山东省潍坊市青州市北城大街旗城家园一号门头房。代表人：李淑泉。上诉人青州春天大药店连锁有限公司（以下简称春天大药店）因与被上诉人河北纳利鑫洗化有限公司（以下简称纳利鑫公司）、原审被告青州春天大药店连锁有限公司旗城店（以下简称旗城店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。春天大药店上诉请求：撤销一审判决，驳回纳利鑫公司的诉讼请求，诉讼费用由纳利鑫公司承担。事实和理由：春天大药店旗下分公司销售的商品均由春天大药店统一采购配送，春天大药店从未采购过被诉侵权商品。春天大药店及旗下分店均为消费者提供销售清单，涉案旗城店提供的销售清单中列明纳利鑫公司购买的是药品，而非被诉侵权商品。纳利鑫公司未提交答辩意见。旗城店未陈述意见。纳利鑫公司向一审法院起诉请求判令春天大药店、旗城店：1.立即停止侵犯注册商标专用权的行为；2.连带赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出2万元；3.在《潍坊日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；4.承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，纳利鑫公司明确第一项诉讼请求为请求判令春天大药店、旗城店停止销售侵犯纳利鑫公司注册商标专用权商品的行为，并撤回“在《潍坊日报》上公开消除影响”的诉讼请求。一审法院认定事实：纳利鑫公司于2007年7月10日经工商行政管理部门批准设立，为有限责任公司，经营范围为洗衣粉、液体洗涤剂、餐具洗涤剂、肥皂的生产、销售；清洁用品、洗漱用品、卫生用品、化工原料（危险化学品及需专项审批的除外）的销售；货物进出口；普通货运。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）2001年8月28日，石家庄市艾洁日用化工厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第1624372号“好太太”文字商标专用权，核定使用商品为第3类，包括肥皂、消毒肥皂、香皂、香波。2010年1月27日，该商标经核准转让给纳利鑫公司，有效期限经核准续展至2021年8月27日。2010年12月7日，纳利鑫公司经国家商标局核准，取得第7307702号“好太太”文字商标专用权，核定使用商品为第3类，包括肥皂、化妆品、洗手膏、香波、香皂、消毒皂，注册有效期限自2010年12月7日至2020年12月6日止。纳利鑫公司及其“好太太”商标具有一定知名度，获得了多项荣誉。2009年3月5日，纳利鑫公司入选《河北省品牌与防伪》资格，并在防伪保优示范单位中做重点推广。2009年12月，纳利鑫公司生产的“好太太”洗衣粉被河北省质量奖审定委员会、河北省质量技术监督局评定为2009年河北省优质产品。2013年12月，纳利鑫公司使用在肥皂商品上的好太太商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标。2015年7月，工商、公安等部门就侵犯纳利鑫公司“好太太”商标的行为进行联合打假，并通过《河北法制报》进行宣传报道。2016年12月6日，山东省莱西市公证处出具（2016）莱西证经字第555号公证书，该公证书载明，2016年11月13日，在山东省莱西市公证处公证人员的监督下，纳利鑫公司的委托代理人杨旭东来到位于即墨市××路小商品城一处标注永明化妆品字样的临街门面房，公证人员对该场所的门头进行了拍摄，杨旭东进入该店铺，以普通消费者的身份付款18元购买了洗衣皂三块，付款8元购买了洗洁精两瓶，付款16元购买了皂液两袋，现场取得该店铺出具的加盖“即墨市小商品城永明化妆品店”发票专用章的工商服务业统一收款收据一张。购买行为结束后，公证人员对前述所购物品及相关票据予以保管。回到公证处后，公证人员对所购物品进行了拍照、封存，并制作工作记录一份。工作记录、票据复印件、照片附于公证书后。公证书内容及后附照片均表明前述通过公证保全购买的洗衣皂、洗洁精、皂液的外包装上均印制有“好太太”字样及“河北纳利鑫洗化有限公司”的名称。2016年7月1日，纳利鑫公司出具非诉讼程序授权委托书，就在中华人民共和国行政辖区内侵犯“好太太”商标等知识产权权益的侵权事宜，指定聊城君隆知识产权代理有限公司（以下简称君隆公司）作为受托人，行使如下权利：1.自主进行调查、搜集证据、进行证据保全；2.申请公证部门进行证据保全，既可以纳利鑫公司的名义作为申某，也可以君隆公司的名义作为申某；3.受托人有权派遣人员，向公证机构申请证据保全，填写申请文件，在申请文件、现场记录等与证据保全有关的文件上签章；保管经公证机构封存的证物以及证据保全程序获得的票据或相关书证，缴纳公证费，指定第三人缴纳公证费，接受退返的公证费，被派遣人员的权限、取证的地域范围及取证的期限，由受托人在被授权范围内进行指定；4.受托人可以转委托第三人行使上述证据保全程序中的权利。第三人可以自己名义作为证据保全的申某；5.向侵权方发函，要求停止侵权、索赔、和解、签署文件，受托人可以指定、委托律师事务所等具备法律服务资格的社会中介机构进行诉讼代理活动并签署代理协议。上述授权期限自2016年7月1日至2017年12月31日止。2016年8月1日，君隆公司与山东全悦律师事务所（以下简称全悦律所）签订的知识产权维权合同附件中载明，君隆公司将其通过公证处进行证据保全的部分案件，指定全悦律所办理，案件涉及的地域范围为山东省内行政辖区（不包括济宁、德州、滨州地区），具体案件限定为君隆公司在2016年7月1日至2017年12月31日期间主导取证的案件。全悦律所就接受代理的案件，在启动保全证据程序后，应当履行向公证处缴纳公证费的义务。2017年9月22日，山东省聊城市鲁信公证处出具（2017）聊鲁信证民字第605号公证书（以下简称第605号公证书），该公证书载明，2017年9月19日，公证员任某、公证人员韩某1、申某君隆公司的委托代理人邹晓伟，一同来到山东省青州市北城大街旗城家园一号门头房的春天大药店，该药店内展示的营业执照有如下信息：名称为青州春天大药店连锁有限公司旗城店。邹晓伟在该药店内，以普通消费者名义付款19.8元购买含有“好太太”字样的洗衣液两袋，现场取得商户名称为春天大药店的银联POS签购单一张。邹晓伟对店面外景进行了拍摄，取得照片一张。购买行为结束后，前述所购物品及相关票据交由公证员和公证人员保管。回到公证处后，在公证人员任某、韩某2监督下，邹晓伟对所购商品进行了清空、拍照，由公证人员任某、韩某3上述所购商品加贴封条进行封存。封存后的物品交由邹晓伟保管。公证员任某使用公证处设备对购物过程中取得的票据进行了复印，并制作了《工作记录》一份。前述工作记录、票据的复印件、照片打印件附于公证书后。一审庭审中当庭开启封存袋，内有已清空的洗衣液包装袋两个，该包装袋正面正中以较大的字体印有“好太太”文字，在正面左上角以相对较小的字体印有“飘香”文字及TM标识，包装袋背面上部印有较大字体的“好太太”字样和较小字体的“飘香”文字及TM标识，包装袋背面下部印有“葵花药业集团医药有限公司”文字及该公司的地址、电话等信息。旗城店于2016年5月24日经工商行政管理部门批准设立，为有限责任公司分公司，经营范围为零售（连锁）中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗）处方药、非处方药，销售预包装食品、保健食品、日用百货、化妆品、洗涤用品、一类医疗器械、二类医疗器械（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。春天大药店于2016年4月13日经工商行政管理部门批准设立，性质为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为零售（连锁）中成药、抗生素制剂、生物制品（除疫苗）处方药、非处方药，销售预包装食品、保健食品、日用百货、化妆品、洗涤用品、消杀用品、健身器材、计生用品、一类医疗器械、二类医疗器械（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为,经国家商标局核准，纳利鑫公司依法取得第1624372号、第7307702号“好太太”文字商标专用权，且上述商标均处在有效期内，纳利鑫公司就上述商标所享有的权利，应当受到法律保护。关于旗城店、春天大药店是否侵害了涉案商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，纳利鑫公司提交了第605号公证书及封存实物，证明旗城店在其经营场所内销售了被控侵权商品，旗城店未出庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见，应视为其对答辩和质证权利的放弃，上述证据足以认定旗城店销售了被控侵权商品。经一审庭审比对，被控侵权商品系洗衣液，与第1624372号、第7307702号“好太太”文字商标的核定使用商品肥皂均属洗化产品，应属类似商品，纳利鑫公司使用在肥皂、洗衣粉上的“好太太”商标具有一定的市场知名度，被控侵权商品虽然标注了“飘香”标识及生产企业，但是在显著位置上以更为显著的方式标明“好太太”字样，以相关公众的一般注意力为标准，足以使一般公众在购买旗城店销售的被控侵权商品时，误认为被控侵权商品与纳利鑫公司存在关联，旗城店是药品及日用百货、洗涤用品等商品的专业销售者，理应对其销售的商品具有审慎审查的法律义务，但是旗城店未出庭应诉答辩，也未提交有效证据证明其行为获得了权利人的许可或是其产品具有合法来源，故旗城店的销售行为侵害了涉案商标权，依法应当承担相应的法律责任。根据第605号公证书公证的事实，旗城店在销售被控侵权商品时，出具的银联POS签购单显示商户名称为春天大药店，且旗城店系春天大药店设立的分公司，其民事责任依法应当由总公司春天大药店承担。综上，春天大药店直接收取了被控侵权商品的销售款项，与旗城店共同实施了涉案侵权行为，旗城店、春天大药店之间系总分公司的法律关系，依法应当共同就涉案侵权行为承担法律责任。关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。本案中，旗城店、春天大药店共同实施的侵权行为侵害了涉案商标专用权，且旗城店、春天大药店未提交有效证据证明其主观无过错和侵权产品的合法来源，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，故纳利鑫公司要求旗城店、春天大药店立即停止销售侵害涉案商标专用权的商品并赔偿经济损失的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。纳利鑫公司主张其为本案诉讼支付公证费1000元，但其并未提交相应的票据予以证明，考虑到纳利鑫公司已将公证文书作为证据提交法庭，一审法院考虑该费用对纳利鑫公司维权的合理性和必要性，酌情予以支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于纳利鑫公司未提交证据证明纳利鑫公司因被侵权所遭受的实际损失以及旗城店、春天大药店因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，一审法院根据已查明的事实、涉案商标的知名度和声誉、旗城店和春天大药店的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、纳利鑫公司支出的公证费等因素，依法酌定旗城店、春天大药店共同赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出共计8000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、旗城店、春天大药店立即停止销售侵害纳利鑫公司第1624372号、第7307702号“好太太”注册商标专用权的商品的行为；二、旗城店、春天大药店于判决生效之日起十日内共同赔偿纳利鑫公司经济损失及合理支出共计8000元；三、驳回纳利鑫公司的其他诉讼请求。如果旗城店、春天大药店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由纳利鑫公司负担60元，由旗城店、春天大药店负担240元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。春天大药店为证明其主张，提交如下证据：1.纳利鑫公司在本案中公证购买商品时的POS签购单及销售清单原件各一份，上述销售清单显示纳利鑫公司购买的系两种药物，合计金额27.3元，其中，医保支付19.8元，现金支付7.5元；2.纳利鑫公司另案侵害好太太商标权案件中提交的POS签购单及销售清单复印件各两份，销售清单显示纳利鑫公司购买的系好太太洗衣液，支付方式为医保卡支付。春天大药店拟用上述证据证明春天大药店未销售本案中的被诉侵权商品，在另案中，纳利鑫公司购买被诉侵权好太太洗衣液时，均是同时取得POS签购单和销售清单，销售清单中有明确的商品名称。纳利鑫公司质证称，对证据1中POS签购单的真实性无异议，对销售清单有异议，且销售清单与POS签购单显示的时间不符，并且当时购买时系通过银联卡支付，而不是医保卡支付；证据2与本案无关，并提交另案的民事裁定书及相关的（2016）聊鲁西证民字第4263、4264号公证书（以下简称第4263、4264号公证书）原件佐证。本院认为，证据1系原件，且POS签购单的交易时间为2017年9月19日9时51分，销售清单的销售时间为2017年9月19日9时54分，符合交易习惯，对证据1的真实性予以确认；证据2则能与纳利鑫公司提交的第4263、4264号公证书中所附POS签购单及销售清单相印证，对证据2的真实性亦予以确认。对上述证据的证明力，本院将结合其他案件事实予以综合评判。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为春天大药店是否销售了被诉侵权商品。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，纳利鑫公司为证明春天大药店销售了被诉侵权商品提交了第605号公证书，公证书显示春天大药店销售了好太太洗衣液两袋，购买人支付19.8元并取得POS签购单一张。春天大药店为证明其未销售被诉侵权商品，提交了POS签购单及销售清单等证据。本院认为，首先，春天大药店称纳利鑫公司在另案中公证购买被诉侵权商品时均是既取得POS签购单又取得销售清单，而纳利鑫公司提交的第4263号、4264号公证书亦能体现上述情况。其次，本案中，春天大药店提交的销售清单显示其销售的商品为两种药物，并非被诉侵权商品，POS签购单仅体现了医保支付的19.8元，而未能体现现金支付的7.5元，第605号公证书未能完全反映当时购买及支付情况，虽然纳利鑫公司称当时购买被诉侵权商品时购买人系通过银联卡支付，而不是医保卡支付，对销售清单记载的医保支付19.8元有异议，但纳利鑫公司提交的第4263号、4264号公证书中显示购买人通过银联卡支付取得POS签购单，但其同时取得的销售清单上显示的亦为医保卡支付，所以纳利鑫公司的该项理由不能成立。综合上述事实，本院认为，根据现有证据，纳利鑫公司的第605号公证书尚不足以证明春天大药店销售了被诉侵权商品，所以纳利鑫公司主张春天大药店销售被诉侵权商品应承担相应侵权责任的诉讼请求不能成立。综上所述，春天大药店的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初567号民事判决；二、驳回河北纳利鑫洗化有限公司的诉讼请求。一审案件受理费300元，二审案件受理费50元，均由河北纳利鑫洗化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于志涛审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年六月十八日书记员  邢晓宇