河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终2814号上诉人（原审被告）：洛阳天城房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市西工区建福路8号。法定代表人：林绍议，董事长。上诉人（原审被告）：林绍议，男，1967年12月11日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人（原审被告）：林绍银，男，1969年11月18日出生，汉族，住福建省福清市。三上诉人共同委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鑫融基投资担保有限公司，住所地河南省洛阳市涧西区中州西路92号院1幢。法定代表人：李志坚，总经理。委托诉讼代理人：孙自垒，河南申慎律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玮玮，河南申慎律师事务所实习律师。原审被告：洛阳闽商控股有限公司，住所地河南省洛阳市西工区建福路8号。法定代表人：林绍议，董事长。委托诉讼代理人：许文，河南王城律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。上诉人洛阳天城房地产开发有限公司、林绍议、林绍银因与被上诉人鑫融基投资担保有限公司及原审被告洛阳闽商控股有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2018）豫0305民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。洛阳天城房地产开发有限公司、林绍议、林绍银共同上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判上诉人在最高限额1400万元之内对所发生的代偿本金、违约金、代偿人实现债权的费用等承担反担保责任。2、撤销一审判决第二项，将2018年10月31日前的违约金由5354333.33元改判为5271900元，即多计算82433.33元。3、一、二审诉讼费等全部费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”。原审判决在经审理查明称“同日，原告鑫融基投资担保有限公司与被告洛阳天城房地产开发公司、林绍议、林绍银签订《（最高额保证）反担保合同》，约定被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍议、林绍银为被告洛阳闽商控股有限公司自2015年12月1日到2017年6月1日止和贷款人签订的一系列主合同，由原告提供担保所产生的担保债权余额最高额不超过人民币壹仟肆佰万元，向原告提供连带责任保证反担保；反担保范围为代偿本金、利息、罚息、违约金等”，因此，反担保人应在最高限额1400万元之内对所发生的代偿本金、利息、代偿人实现债权的费用承担反担保责任，而不应对超出该限额的部分承担责任。原审在第三项判决中判令林绍银与洛阳天城房地产开发有限公司、林绍议共同对鑫融基投资担保有限公司的代偿款900万元，2018年10月31日前违约金为5354333.33元，以及2018年11月1日之后的违约金，承担连带清偿责任。前述合计金额已经超过1400万元，《（最高额保证）反担保合同》约定的债权余额最高额不超过人民币壹仟肆佰万元，原审判决违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条规定，是错误的。二、原审对2018年10月31日前的违约金计算错误。原审判决在本院认为称“合同约定的违约金过高，本院依法予以调整。违约金应自代偿次日起按月利率2%，计算至代偿款偿还完毕之日止。截止到2018年10月31日，洛阳闽商控股有限公司应承担的违约金为5354333.33元”。按照中国人民银行的规定，在计息时，每年以360天计算，每月以30天计算，逢大月有31日那天，30日和31日视同一日计算利息，2月同样按照30天计算。据此，2018年10月31日的31天，应当按照30天计算违约金，本案2018年10月31日前违约金计算数额应为5271900元，原审法院多计算82433.33元，应予以扣减。鑫融基投资担保有限公司辩称，1、本案中各反担保人与答辩人签订的《（最高额保证）反担保合同》，最高担保债权余额1400万元,该最高额系对甲方代偿余额的限定，对于各反担保人基于违反该合同产生的违约金，不受该最高额的限定。根据答辩人与林绍议、洛阳天城房地产开发有限公司及其他反担保人林绍银签订的《（最高额保证）反担保合同》第七条第六款及第九条第二款的约定，林绍议、洛阳天城房地产开发有限公司及其他反担保人林绍银已经构成违约，应当按照该合同的约定承担违约责任，该违约金系因被答辩人违约而产生的，并非因其承担担保责任产生的，所以其承担的违约金不受最高额的限制。2、答辩人对2018年10月31日前的违约金计算正确。按照人民银行规定，在计息时每年以360天计算，每月以30天计算。按照答辩人与借款人签订最高额委托合同及与被答辩人签订的反担保合同约定，答辩人代偿即视为被答辩人违约，自违约之日起计算违约金，本案违约金从代偿之日即被答辩人违约之日起按照月利率2%，以实际天数*2%/30计算出来的，截止2018年10月31日前的违约金计算正确。综上所述，答辩人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉求应予驳回。洛阳闽商控股有限公司述称，同意三上诉人的上诉意见。鑫融基投资担保有限公司向一审法院起诉请求：1、判令四名被告连带偿还原告代洛阳闽商控股有限公司代偿款项900万元及利息、违约金；2、本案全部诉讼费用由四名被告承担。一审法院认定事实：2015年11月30日，原告鑫融基投资担保有限公司与被告洛阳闽商控股有限公司签订《（最高额）委托担保合同》，双方约定被告洛阳闽商控股有限公司向贷款人金龙年等人申请借款，特委托原告鑫融基投资担保有限公司对其与贷款人在2015年12月1日到2017年6月1日期间签订的一系列借款合同所约定的债务，向贷款人提供最高额（余额）不超过人民币（大写）壹仟肆佰万元的信用担保，担保方式为连带责任保证；担保费为按月支付，每月按借款担保金额的1%向原告支付；原告代偿即为被告洛阳闽商控股有限公司违约，洛阳闽商控股有限公司应自原告代偿之日起除按借款合同约定利息支付原告外，每日还需按代偿总金额（包括滞纳金）的万分之十五向原告支付滞纳金。同日，原告鑫融基投资担保有限公司与被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议签订《（最高额保证）反担保合同》，约定被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议为被告洛阳闽商控股有限公司自2015年12月1日到2017年6月1日止和贷款人签订的一系列主合同，由原告提供担保所产生的担保债权余额最高额不超过人民币壹仟肆佰万元，向原告提供连带责任保证反担保；反担保范围为代偿本金、利息、罚息违约金等；反担保期间为本合同第一条约定期间内由甲方担保的最后一期主合同还款期限届满之日起2年；任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金。2016年2月24日被告洛阳闽商控股有限公司向李甜甜借款100万元，借款期限为2016年2月24日起至2016年3月24日止，利率月息千分之十三，原告为其该笔债权向李甜甜提供连带责任保证，借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年3月24日代其向出借人李甜甜代偿本金100万元。2016年2月26日被告洛阳闽商控股有限公司向杨五学借款50万元，借款期限为2016年2月26日起至2016年3月26日止，利率月息千分之十三，原告为其该笔债权向杨五学提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年3月25日代其向出借人杨五学代偿本金50万元。2016年3月18日被告洛阳闽商控股有限公司向陈晓阳借款400万元，借款期限为2016年3月18日起至2016年6月18日止，利率月息千分之十五，原告为其该笔债权向陈晓阳提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年6月17日代其向出借人陈晓阳代偿本金400万元。2016年2月17日被告洛阳闽商控股有限公司向毛新萍借款100万元，借款期限为2016年2月17日起至2016年3月17日止，利率月息千分之十一，原告为其该笔债权向毛新萍提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年3月17日代其向出借人毛新萍代偿本金100万元。2015年12月23日被告洛阳闽商控股有限公司向金龙年借款50万元，借款期限为2015年12月23日起至2016年3月23日止，利率月息千分之十一，原告为其该笔债权向金龙年提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年3月23日代其向出借人金龙年代偿本金50万元。2016年3月25日被告洛阳闽商控股有限公司向刘素平借款70万元，借款期限为2016年3月25日起至2016年6月25日止，利率月息千分之十三，原告为其该笔债权向刘素平提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年6月24日代其向出借人刘素平代偿本金70万元。2016年3月25日被告洛阳闽商控股有限公司向徐玲借款80万元，借款期限为2016年3月25日起至2016年6月25日止，利率月息千分之十二，原告为其该笔债权向徐玲提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年6月24日代其向出借人徐玲代偿本金80万元。2016年4月15日被告洛阳闽商控股有限公司向王全有借款50万元，借款期限为2016年4月15日起至2016年7月15日止，利率月息千分之十，原告为其该笔债权向王全有提供连带责任保证；借款到期后，被告洛阳闽商控股有限公司未还款，原告于2016年7月15日代其向出借人王全有代偿本金50万元。原告代被告洛阳闽商控股有限公司向出借人共代偿本金900万元。截至到2018年10月31日，被告洛阳闽商控股有限公司应承担的违约金，按月息2%计算应为5354333.33元。一审法院认为，原告与被告洛阳闽商控股有限公司签订的《（最高额）委托担保合同》以及原告与被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议签订的《（最高额保证）反担保合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律禁止性规定，合法有效。原告依照《（最高额）委托担保合同》约定为金龙年等出借人在2015年12月1日至2017年6月1日一系列与被告洛阳闽商控股有限公司的借款合同所约定的债务提供连带责任保证，并在被告洛阳闽商控股有限公司未按借款合同约定还本付息时，向出借人代偿了本金共计900万元，故依照委托担保合同约定，被告洛阳闽商控股有限公司应当偿还原告代偿款900万元及违约金。合同约定的违约金过高，该院依法予以调整。违约金应自代偿次日起按月利率2%计算至代偿款偿还完毕之日止。截至到2018年10月31日，被告洛阳闽商控股有限公司应承担的违约金为5354333.33元。《（最高额保证）反担保合同》约定被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议对原告的担保债权提供连带责任反担保，因此，被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议应当对被告洛阳闽商控股有限公司的上述债务承担连带清偿责任。被告林绍银经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告洛阳闽商控股有限公司于本判决生效后十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付代偿款900万元；二、被告洛阳闽商控股有限公司于本判决生效后十五日内向原告鑫融基投资担保有限公司支付违约金（2018年10月31日前的违约金金额为5354333.33元，2018年11月1日之后的违约金以代偿款900万元为基数，按月利率2%计算至代偿款偿还完毕之日止）；三、被告洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议对被告洛阳闽商控股有限公司的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任。本案受理费74800元，保全费5000元，由被告洛阳闽商控股有限公司、洛阳天城房地产开发有限公司、林绍议、林绍银共同负担。二审审理中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：2015年11月30日，鑫融基投资担保有限公司与洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议签订《（最高额保证）反担保合同》，该合同约定，上诉人反担保的主债权为：借款人自2015年12月1日至2017年6月1日止和贷款人签订的一系列主合同，由鑫融基投资担保有限公司提供保证所产生的担保债权，该担保债权余额最高额不超过1400万元。保证方式为连带责任保证。反担保范围有代偿款，即鑫融基投资担保有限公司代借款人偿还贷款人的本金、利息、违约金等以及根据反担保合同、委托担保合同约定应由借款人、本案上诉人所承担的违约责任，包括但不限于利息、违约金等。借款人未按时足额偿还主合同项下借款本金、利息造成被上诉人发生代偿，自代偿之日起本案上诉人应无条件向被上诉人立即支付借款人的全部到期应付款项。任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的万分之十二向守约方支付违约金。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，鑫融基投资担保有限公司与洛阳闽商控股有限公司签订的《（最高额）委托担保合同》以及与洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议签订的《（最高额保证）反担保合同》均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为合法有效。鑫融基投资担保有限公司依约为金龙年等出借人在2015年12月1日至2017年6月1日一系列与洛阳闽商控股有限公司的借款合同所约定的债务提供连带责任保证，且在洛阳闽商控股有限公司未按借款合同约定还本付息时，向出借人代偿了本金共计900万元。委托担保合同约定代偿即为洛阳闽商控股有限公司违约，洛阳闽商控股有限公司应当偿还鑫融基投资担保有限公司代偿款900万元及相应违约金。因合同约定的违约金过高，依法调整违约金应自代偿次日起按月利率2%计算至代偿款偿还完毕日止。一审认定截至到2018年10月31日，洛阳闽商控股有限公司应承担的违约金为5354333.33元，经核算是正确的。本案反担保合同约定洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议对鑫融基投资担保有限公司的上述担保债权提供连带责任反担保，一审据此认定上诉人洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议应当对洛阳闽商控股有限公司的上述债务承担连带清偿责任，并无不当。综上，洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上所述，洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议的上诉请求，不能成立，应予驳回。一审判决适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4079元，由上诉人洛阳天城房地产开发有限公司、林绍银、林绍议负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年六月六日书记员  刘冰冰