云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终911号上诉人（原审原告）刘忠，男，汉族，1968年9月16日生，麒麟区人，驾驶员，住沾益县。被上诉人（原审被告）曲靖市公共汽车总公司，住所地曲靖市玄坛路。法定代表人王云平，总经理。委托诉讼代理人蒋俊刚、孙鸿波，精茂律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘忠与被上诉人曲靖市公共汽车总公司（以下简称曲靖公汽公司）劳动争议纠纷一案，麒麟区人民法院于2015年11月16日作出（2015）麒民初字第490号民事判决。刘忠不服，向我院提出上诉，我院于2016年6月24日作出（2016）云03民终667号民事判决。刘忠仍然不服，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院以（2017）云民申403号民事裁定指令我院再审本案。2017年12月22日我院作出（2017）云03民再21号民事裁定书，裁定本案发回麒麟区人民法院重审。2018年11月27日，麒麟区人民法院作出（2018）云0302民初1989号民事判决，刘忠不服，向我院提出上诉。我院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘忠、被上诉人曲靖市公共汽车总公司的委托诉讼代理人蒋俊刚、孙鸿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘忠上诉请求：1.撤销麒麟区人民法院(2018)云0302民初1989号民事判决书,依法改判,支持上诉人的各项请求;2.判决上诉人与被上诉人所签的《非在编临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》违法、无效;3.退赔上诉人自2009年6月1日起至2014年12月31日止与被上诉人正式员工之间的工资差(720元/月X67个月=48240元)季度奖、年终奖2008年至2014年共计78600元;4.退赔上诉人自入职起（2006年10月至2013年2月）自己购买的养老保险25308元,（2006年1月至2014年3月）医疗保险16038.6元,交费清单在证据(18)已提交;5.请求补发上诉人带薪年休薪(2008年1月至2014年12月)7年共计10500元,法定节假日加班工资(2006年10月至2014年2月)合计29700元;6.退还上诉人被扣的每月200元的企建费(2001年月至2009年5月)合计6800元；7.判决被上诉人支付风险抵押金利息6107.18元；8、请求被上诉人返还扣取的服装费639元。事实与理由:一、上诉人自2006年10月应聘到被上诉人处工作，至2014年12月31日解除劳动关系。由于被上诉人一直使用的管理制度非法把上诉人置于临时工的地位长达9年2个月。致使上诉人与被上诉人的正式员工在相同的岗位、相同的任务条件下，工资差额极大，在这样情况下所签的《非在编临时用工协议》和《非在编临时用工合同》理应判决违法。二、一审认定上诉人与被上诉人的正式员工，同工不同酬合法，是认定事实不清，适用法律不当。根据《劳动法》第三条、第四十六条第一款以及劳动部关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明(劳动【1998】289号)第46条，“同工同酬”是指用人单位对于相同的工作，付出等量劳动且取得相同劳动的劳动者，应支付同等的劳动报酬。国家统计局《关于工资总额的规定》第四条，工资由六个部分组成。同工不同酬，原审法院认为是“普遍现象”而不予追究，上诉人认为是错误的，完全违背了立法精神。三、社会统筹保险，被上诉人所谓的550元的保险费，全部都是从应发给上诉人的工资中拿出来，只是巧立了一个名称，规避相关的法律法规。根据省高院省人社厅《关于审理劳动争议案件若干问题的座谈纪要》第（六）、（十二）项，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费后，以用人单位未承担法定缴纳社会保险费，导致自己损失为由要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付费用的应予支持，这充分说明上诉人要求退还自行缴纳的养老保险费、医疗保险费合规合法。四、由于被上诉人单位工作的特殊性，是实行轮休制，但所休息的只是应该休息的时间，只是每月把应休息的时候并作一次性休息，即使这样，每月只能休息5天或6天，还包括保养车辆的时候，这样的休息，代替不了国家法定的节假日，更不能代替法定的带薪年休假。被上诉人曲靖公汽公司答辩称：答辩意见与一审一致。即1、关于确认自2008年1月1日后的事实无固定期限合同劳动关系及《临时用工协议》无效。原被告建立劳动关系后，每年都签订合法有效的书面劳动合同，依据原告的申请，劳动合同的期限多为一年期，不存在无固定期限劳动合同这一事实。《临时用工协议》其内容并不违反劳动法及劳动合同法的相关规定，系合法有效的协议；2、关于2282元的工资差距及每年12000元年终奖。该诉求没有事实和法律依据，依法不应得到支持；3、关于五险一金。根据原告的申请，被告每月将550元发放在原告的工资之内，由其自行购买。应由公司代缴的，公司已按国家规定为原告代为扣缴，不存在补缴及退还的问题，且已超过了仲裁时效。住房公积金非劳动法律规定的强制性义务，不属于劳动争议范畴，与本案无关；4、关于200元的企业建设费及利息。被告于2009年5月份后已经停止收取企业建设费，原告在2009年劳动合同终止后5年才提出该主张，早已超过了一年的仲裁时效，该项诉请不应得到支持；5、关于公休假、节假日加班费。根据双方订立的有关劳动合同、工资集体协议及依据公司的劳动纪律规章制度的规定，实行考核工资的员工公休假工资及节假日工资均已核发在考核工资当中，不再另发。同时，原告申请仲裁的时间同样超过了仲裁时效，故依法不应得到支持；6、关于12000元的安全救助金的四倍利息。该费用是经双方协商一致后收取的安全救助金，在双方签订的《劳动协议》第三条及与劳动合同相关的规定当中已经明确约定该费用“不计算利息”。因此，原告的该请求既没有合同依据，也没有法律依据，依法不应当支持；7、关于2008年1月1日至今的双倍工资。原被告每年都签订书面的劳动合同，不存在支付双倍工资的事由，且双倍工资的最长支付时限为11个月，该诉请不应得到支持；8、9、关于被告《社会用工驾驶员工资考核方案》、《非在编驾驶员工资考核方案》违法。首先，该诉请，不属于劳动争议范畴，且劳动仲裁时未提出该诉请，在诉讼阶段提出，属新增加的诉讼请求，且与原仲裁请求不具有共同性，法院不应当予以评判。其次，该两文件分别是经过2010年及2011年两届职工代表大会讨论、经公司行政方提交决议后，由工会公示并审议通过，形式及内容都未违反法律规定。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。特别要说明的是，关于一审判决第4项补缴医疗保险费的问题，被上诉人医疗保险费是否可以补缴，该判项是否具有执行力尚未确定，请求二审法院在咨询相关社保部门之后对上诉人的该项诉请作出具有可执行力的判项，或者交由其他部门处理。刘忠向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告之间自2008年1月1日起存在事实无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）；2、被告自用工之日起至签订正式劳动合同之日止补足原告与正式员工之间工资待遇差距（同工同酬）：2282元7年零10个月＝214508元，年终奖：12000元7年零10个月＝94000元；3、被告为原告补缴自用工之日起至签订正式劳动合同之日五项社会保险（已经办理的，退还原告应该由单位缴纳部分费用）及住房公积金单位缴纳部分；4、被告向原告返还扣除的200元/月企业建设费18800元及利息；5、被告补发原告带薪年休假和节假日加班工资（公休假1500元9年零4个月＝11750元，法定节假日300%元78天＝23400元）；6、被告支付收取12000元的风险抵押金利息（按银监会规定的最高利息的四倍计算）；7、被告支付原告未依法签订劳动合同期间的双倍工资（自2008年1月1日至2014年12月底）；8、被告《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司发（2010）28号文件违法；9、被告《非在编驾驶员工资考核方案》公汽司发（2011）31号文件违法。一审法院认定事实：原告刘忠于2006年10月应聘到被告曲靖市公共汽车总公司二分公司从事客车驾驶工作，并交纳风险抵押金12000元，实行轮休制。2011年7月19日经原告提出申请，自愿放弃与公司签订长期劳动合同，只签订一年的临时合同。2012年、2013年、2014年双方签订了《非在编全日制用工劳动合同》、《非在编全日制用工劳动协议》。2012年5月24日，原告申请本人购买五项社会保险，被告根据原告申请及合同约定，按照每月550元的标准将保险费核发给原告，原告已实际领取。被告自2012年9月1日至2014年12月31日止为原告缴纳工伤、生育、养老保险，自2012年9月至2015年1月缴纳医疗保险。根据双方签订的《非在编全日制用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》约定，公司支付的劳动报酬包含节假日加班工资。经双方协商一致，被告向原告收取12000元作为安全救助金，《非在编临时用工劳动协议》约定安全救济金不计利息，被告于2014年11月12日将12000元风险抵押金退还原告。被告于2009年5月前每月收取原告200元企业建设费。原告因与被告发生劳动争议，向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会于2014年12月31作出曲市劳人仲案（2014）99号裁决书，裁决：一、刘忠与曲靖市公共汽车总公司在2006年10月至2014年11月之间存在劳动关系、劳动合同关系；二、由被申请人与申请人双方在本轮合同期满后签订无固定期限劳动合同；三、驳回申请人的其他仲裁请求。裁决后，曲靖公汽公司解除与刘忠的劳动合同关系，刘忠再次向仲裁委员会提出仲裁，经仲裁委员会调解，双方达成调解协议：一、解除双方的劳动关系；二、曲靖市公共汽车总公司支付刘忠经济补偿、赔偿金、失业救济金等各项费用23512元。原告对曲市劳人仲案（2014）99号裁决书不服提起诉讼并提出前述诉请。另确认，被告自2006年10月至2009年5月，每月扣原告企业建设金200元（共32个月）。被告于2015年4月9日印发了《曲靖市公共汽车总公司关于清退企业建设金的通知（公汽司发[2015]9号，该通知明确了企业建设金的清退，被告收取的原告2006年10月至2009年5月期间企业建设金未退还。一审法院认为，原告刘忠于2006年10月到被告曲靖市公共汽车总公司二分公司从事客车驾驶工作，双方签订了《非在编临时用工劳动合同》《非在编临时用工劳动协议》，明确了双方的权利义务关系，合法有效，属于劳动合同关系。本案争议焦点在于原告要求享有与在职职工同工同酬等待遇，认为被告的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，并据此提出多项诉求。关于同工同酬，在机关、国有企业事业单位，存在不同的用工形式是一个普遍现象。原告不是被告单位的在编职工，因此，双方签订了《非在编临时用工劳动协议》。该协议是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议。协议对双方劳动报酬、福利待遇及其他双方劳动关系中的权利义务作了明确约定，双方均应按协议履行各自的义务。原告诉请第1项：要求确认被告与原告之间自2008年1月1日起存在事实无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）的主张，原被告在2006年10月至2014年11月之间存在劳动关系、劳动合同关系；诉请第2项：要求判令被告自用工之日起至签订正式劳动合同之日止补足原告与正式员工之间工资待遇差距（同工同酬）：2282元7年零10个月＝214508元，年终奖：12000元7年零10个月＝94000元的主张，被告已履行了劳动合同约定的义务，原告的工资没有低于当地最低工资标准，该诉请没有事实和法律依据，不予支持；诉请第3项：要求判令被告为原告补缴自用工之日起至签订正式劳动合同之日五项社会保险（已经办理的，退还原告应该由单位缴纳部份费用）及住房公积金单位缴纳部分的主张，被告自2012年9月1日至2014年12月31日止为原告缴纳工伤、生育、养老保险，自2012年9月至2015年1月缴纳医疗保险。此前的保险原告申请自行购买社会保险，被告根据原告的申请及合同约定，被告每月以550元的标准将社会保险费发放原告，原告已实际领取。予以支持的为由曲靖市公共汽车总公司为刘忠补缴2006年10月至2012年9月医疗保险费，具体金额以企业缴纳的社保标准进行核算，单位应缴纳部分由单位缴纳，个人应缴纳部分由个人承担（已经领取的，退还应该由曲靖市公共汽车总公司缴纳的部分），对原告的其他主张，不予支持。住房公积金不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，不予处理；存在事实无固定期限劳动合同关系被告赔还自原告在被告处工作之日（2003年6月）起至2013年6月止的五项社会保险中应由单位缴纳部分的费用主张，根据原告的申请，由其自行购买社会保险，被告每月以550元的标准将社会保险费发放原告，原告已实际领取，诉请第4项：要求判令被告向原告返还扣除的200元/月企业建设费18800元及利息的主张，根据被告2015年4月9日印发的《曲靖市公共汽车总公司关于清退企业建设金的通知》（公汽司发[2015]9号)，该通知明确了企业建设金的清退，原告要求被告返还企业建设费的主张，具有事实依据，予以支持的为自2006年10月至2009年5月（32个月）所扣除的每月200元的企业建设费为6400元，关于利息的主张，因无依据，不予支持；诉请第5项：被告补发原告带薪年休假和节假日加班工资（公休假1500元9年零4个月＝11750元，法定节假日300%元78天＝23400元）的主张，根据合同约定，被告已将节假日加班工资核发在原告的工资中，该项诉求，不予支持；诉请第6项：要求判令被告向原告支付收取的12000元风险抵押金的利息7477元的主张，根据被告2006年1月19日印发的《安全设备保证金管理规定》（公汽司发[2006]8号第五条“本办法适用于公司及所属二级部门的在职职工、临时聘用的社会用工，不包括停薪留职人员、退休人员、内退人员”、第十四条“......。聘用的临时驾驶员每人应交安全设备保证金12000元......”、第十七条“.....根据职工交纳风险保证金额度，按银行同期利率（单利）计算退付职工”、第十八条“公司占用职工保证金每两年结息一次兑付....”、第二十七条“本规定自发文之日起执行，公司原有规定与本标定不符的，一律按本规定执行。”之规定,原告于2006年10月应聘到被告处从事驾驶员工作，并于应聘时就交纳了风险抵押金12000元，被告于2014年11月12日将12000元的风险抵押金退还给原告，根据公汽司发[2006]8号规定，原告要求支付利息的主张，具有事实依据。原告利息主张予以支持的为自2006年10月起至2014年11月12日（退还之日），按中国人民银行同期贷款利率（5.76％）计算为5687.04元[（12000元×5.76％÷360天）×2962天）]；诉请第7项：要求判令被告支付原告未依法签订劳动合同自2008年1月1日至2014年12月底的双倍工资的主张，原被告签订的《非在编临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》属于劳动合同，原告要求双倍工资的请求，不予支持；诉请第8、9项：要求判令被告《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司发（2010）28号文件、《非在编驾驶员工资考核方案》公汽司发（2011）31号文件违法的主张，该诉请不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，也不属于劳动争议纠纷受理范围，不予支持。据此判决：一、原告刘忠与被告曲靖市公共汽车总公司在2006年10月至2014年11月之间存在劳动关系、劳动合同关系。二、被告曲靖市公共汽车总公司退还原告刘忠企业建设费人民币6400.00元。三、被告曲靖市公共汽车总公司支付原告刘忠风险抵押金利息人民币5687.04元。四、被告曲靖市公共汽车总公司为原告刘忠补缴2006年10月至2012年9月医疗保险费，具体金额以企业缴纳的社保标准进行核算，单位应缴纳部分由单位缴纳，个人应缴纳部分由个人承担（已经领取的，退还应该由曲靖市公共汽车总公司缴纳的部分）。五、驳回原告刘忠的其他诉讼请求。以上二、三、四项于判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费10元免收。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。二审经审理认定的事实与一审认定一致，二审予以确认。本院认为,上诉人刘忠于2006年10月到被上诉人曲靖公汽公司二分公司从事驾驶工资，双方存在劳动合同关系。双方自愿签订的《非在编全日制临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》属双方真实意思表示，合法有效。上诉人未提供证据证实双方签订的劳动合同存在无效情形。故上诉人主张确认其与被上诉人之间自2008年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条规定，实行同工同酬的前提条件是用人单位未与劳动者签订劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确，没有集体合同或者集体合同未规定的情况。上诉人刘忠系被上诉人的非在编员工，对上诉人的劳动报酬、劳保福利及保险办理和费用负担双方经过协商已在《非在编全日制临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》作了明确约定，且上诉人在实际履行协议过程中也未对劳动报酬提出异议。故刘忠要求与被上诉人曲靖公汽公司在编员工同工同酬，补足工资、奖金差额的上诉请求依法不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证责任。刘忠未举证证实其法定假期、公休假实际加班的事实，并且双方在《非在编临时用工劳动协议》中已就此作了约定，即公汽公司支付的劳动报酬包含国家规定节日加班费，其主张的带薪年休假工资、法定节假日加班工资的上诉请求，亦不应支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者定立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据被上诉人提交的《非在编全日制临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》，双方已经签订书面劳动合同，上诉人主张2008年1月1日起至2014年12月底未签订书面合同的双倍工资无事实及法律依据，刘忠也没有在有效的仲裁时效期间内主张权利，该项上诉请求本院不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。第一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足的规定。征缴基本养老保险、基本医疗保险是社会保险部门的法定职责。上诉人要求被上诉人到有关机关支付其应当承担部分的医疗保险和失业保险费，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理”规定的人民法院受理劳动争议案件受案范围。因被上诉人对一审判决未提出上诉，二审不再另作处理。上诉人请求确认被上诉人《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司发（2010）28号文件、《非在编驾驶员工资考核方案》公汽司发（2010）31号文件违法，因该项上诉请求不属于人民法院审理劳动争议民事诉讼案件受案范围，二审不作审理。综上，上诉人刘忠的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元免收。本判决为终审判决。审判长  毕丽萍审判员  张云江审判员  刘招银二〇一九年六月二十六日书记员  吴兴媛