山东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁刑终171号原公诉机关山东省滨州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈清和（绰号“大和子”），男，汉族，1969年4月17日出生于黑龙江省双鸭山市，初中文化，无业，户籍地双鸭山市宝山区，捕前暂住山东省淄博市周村区。2001年12月因犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，2005年7月19日被假释，2006年11月17日假释期满；2011年1月31日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年5月7日刑满释放；2015年2月9日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元，犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，罚金人民币一万五千元，2017年1月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2018年2月1日被刑事拘留,同年3月9日被逮捕。现羁押于山东省邹平市看守所。辩护人贾澜涛，山东策达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟鹏飞（绰号“胖飞子”），男，汉族，1987年10月4日出生于山东省邹平市，中专文化，无业，户籍地邹平市，住所地邹平市。因涉嫌犯运输毒品罪于2018年2月1日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审，同年6月19日被逮捕。现羁押于山东省邹平市看守所。辩护人孙兆杰，山东梁邹律师事务所律师。山东省滨州市中级人民法院审理滨州市人民检察院指控原审被告人陈清和、孟鹏飞犯贩卖、运输毒品罪一案，于2019年3月8日作出（2018）鲁16刑初16号刑事判决。原审被告人陈清和、孟鹏飞均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭并为上诉人陈清和指定辩护人。经过阅卷，讯问各上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人陈清和贩卖毒品的事实2017年11月30日至2018年1月29日期间，被告人陈清和先后在山东省淄博市周村区、邹平市等地多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给孟鹏飞、张某1（另案处理），陈清和从中获利共计人民币39690元。具体事实如下：（一）被告人陈清和于2017年11月30日、12月16日、12月19日、12月22日、12月24日、12月25日、12月26日、12月27日、12月31日、2018年1月1日、1月2日、1月3日、1月4日、1月5日、1月6日、1月7日、1月8日、1月9日、1月10日、1月14日、1月15日、1月19日、1月20日、1月21日、1月24日、1月25日、1月26日、1月28日、1月29日多次贩卖甲基苯丙胺给张某1，张某1通过微信给陈清和先后转账300元、300元、400元、600元、800元、1190元、500元、400元、1400元、500元、2100元、3800元、1080元、2800元、700元、1700元、800元、1200元、1800元、3200元、1770元、800元、1200元、1000元、4500元、1000元、2150元、700元，共计38690元。（二）被告人陈清和于2017年12月27日、2018年1月1日、1月3日贩卖甲基苯丙胺给孟鹏飞，孟鹏飞通过微信给陈清和先后转账300元、400元、300元，共计1000元。上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的下列证据证实：1.证人张某1证实其使用的微信号是×××，他听说“大和子”贩卖毒品数量挺大。2017年11月底至2018年1月期间，他经常通过“大和子”的微信号×××、昵称为“哎呀”联系，使用微信转账方式给陈清和钱款，先后购买多次冰毒的情况。2.证人孟鹏飞证实其于2017年12月至2018年1月期间，通过其微信昵称“大地飞哥”与“大和子”使用的“×××”、昵称为“哎呀”的微信号，先后三次使用微信转账方式给陈清和钱款购买冰毒的情况。3.公安机关提取孟鹏飞、陈清和二人使用的手机微信号基本信息、微信转账记录及照片证实，孟鹏飞与陈清和之间的毒品交易情况。4.公安机关调取陈清和的微信号×××（昵称“哎呀”）自2017年11月至2018年2月的交易记录证实，陈清和与孟鹏飞、张某1之间的毒品交易时间、交易金额的情况。二、被告人陈清和贩卖、运输毒品，被告人孟鹏飞运输毒品的事实2018年1月30日17时许，被告人孟鹏飞驾驶车牌号码为鲁Ｍ×××××白色“哈弗”越野车载被告人陈清和，自G20高速山东省邹平市路口前往湖北省武汉市购买毒品，次日凌晨6时许到达武汉市161医院停车场。陈清和独自从“小敏”处购得甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、氯胺酮（俗称“k粉”）等毒品一宗。当日13时许，孟鹏飞即驾车载陈清和自武汉市返回邹平市途中，二人一起吸食甲基苯丙胺。同年2月1日凌晨3时许，孟鹏飞驾车行至G20高速邹平市东外环高架桥西侧路段时，陈清和换乘张某1驾驶的车牌号码为鲁Ｃ×××××蓝色“奇瑞”越野车。公安人员对陈清和实施抓捕时，张某1发现后倒车逃跑过程中，陈清和趁机将两包毒品扔出车外，张某1驾驶的车辆发生侧翻后，陈清和被抓获，当场从陈清和的身上查获甲基苯丙胺红色片剂2袋（净重9.41克）、疑似氯胺酮1瓶（净重3.71克），在抓捕现场提取陈清和扔出车外路边草丛中的甲基苯丙胺一包（净重92.18克）。在盛放92.18克甲基苯丙胺的袋子上检出的DNA与陈清和血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.27956×1019。同时，孟鹏飞在G20高速山东省淄博市周村站下路口被公安人员抓获，当场从孟鹏飞的身上查获甲基苯丙胺2袋（净重分别4.16克、0.56克）。同年2月27日，公安人员从邹平市东外环高架桥西侧原抓捕陈清和现场附近发现一黑色塑料袋包裹，经拆解该包裹，内有无色透明塑料袋包装的甲基苯丙胺5袋及无色透明空塑料袋1个，净重458.03克（甲基苯丙胺含量分别为72.9%、73.2%、69.8%、63.5%、69.5%、71.9%）。经鉴定，在一无色透明塑料袋上检出的STR分型与陈清和血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.65548×1014，在送检无色透明塑料袋封口部检出一女性STR分型。上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的下列证据证实：1.证人张某1证实，“大和子”于2018年1月29日要去外地买冰毒，同年2月1日凌晨3时许，他驾驶车牌号码为鲁Ｃ×××××蓝色“奇瑞”越野车在邹平市高架桥处接到“大和子”后准备往前走，看见对面来了一辆车就赶紧往后倒车，他见“大和子”打开一侧的车门后关上，后又打开再关上，他把车倒进一坑里翻了车，“大和子”被抓获。2.证人张某2证实，他于2018年2月1日凌晨3时许发现嫌疑人驾驶的越野车后欲实施抓捕，嫌疑人倒车逃跑时，他看见从副驾驶位置车窗扔下一袋东西，又倒了十几米，副驾驶车门又打开了，对方车辆后来翻到路旁，因副驾驶位置的车门挡住了视线，没有见到对方扔的什么。3.证人王某证实，他曾通过微信向“大和子”和孟鹏飞买过冰毒，“大和子”的微信昵称是“哎呀”，大和子”是卖冰毒量很大的毒贩，听说经常去外地买冰毒。2018年1月31日11时许，孟鹏飞通过微信联系他借钱，并说和“大和子”在武汉市拿“东西”（冰毒），还给他发位置信息显示在武汉市一座大桥附近，孟鹏飞当时说在武汉市1000元可购买20克冰毒，回去后卖了挣钱。4.证人韩某、张某3、聂某分别证实，孟鹏飞驾驶车牌号鲁Ｍ×××××“哈弗”越野车以及张某1驾驶车牌号码为鲁Ｃ×××××蓝色“奇瑞”越野车的情况。5.公安人员于2018年2月1日检查陈清和的上衣袖管内发现疑似甲基苯丙胺红色片剂2袋、疑似氯胺酮一瓶；在孟鹏飞身上发现疑似冰毒晶体2袋、灰色小米手机一部，并在“哈弗”越野车内发现吸毒工具一宗、通行费票据4张及金色Hisense手机一部。6.邹平市公安局出具的邹公（刑）勘【2018】030号现场勘验检查笔录、现场方位示意图及照片证实，现场位于G20高速邹平段高新大桥以西200米处的东西向土路上，高速路下方有一桥洞，桥洞南侧连接有一土坑，内有侧翻的车牌号鲁Ｃ×××××蓝色“奇瑞”越野车一辆，距该越野车东南方向11米处，土路南侧115厘米的地面上发现一袋用无色透明塑料封口袋(规格为长20厘米,宽9.5厘米)包装的疑似冰毒晶体。7.邹平市公安局出具的称量笔录证实，2018年2月1日，公安人员对陈清和身上查获的疑似甲基苯丙胺红色片剂、疑似氯胺酮及在陈清和被抓获地发现的疑似冰毒晶体进行称量，疑似氯胺酮物质净重3.71克、疑似甲基苯丙胺红色片剂净重9.41克、疑似冰毒晶体净重92.18克；2018年2月28日，公安人员对抓捕陈清和现场发现的黑色塑料袋包裹内的疑似冰毒晶体现场拆解并称重，发现包裹内共有5袋疑似冰毒晶体，拆解过程中有两袋冰毒晶体发生外漏，侦查员将5袋疑似冰毒晶体分别编号1-5号，将外漏出的冰毒编为6号。对1-6号冰毒晶体进行了称重，净重分别为86.91克、102.45克、94.35克、59.44克、34.09克、80.79克。8.鉴定意见分别证实：滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（DNA）字【2018】2018BZ00131号《DNA检验鉴定书》证实，送检的冰毒袋擦拭拭子检出的DNA与陈清和血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.27956×1019；山东省公安厅物证鉴定研究中心出具的鲁公物鉴（遗）字【2018】018号鉴定书证实，送检无色透明塑料袋（标有“W1-4”字样）检出的STR分型与陈清和血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，其似然率为3.65548×1014，送检的无色透明自封袋封口部检出一女性STR分型；滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字【2018】0116号检验报告证实，在送检的疑似冰毒晶体86.91克、疑似冰毒晶体102.45克、抓获陈清和地发现的黑色塑料包裹物94.35克、疑似冰毒晶体59.44克、疑似冰毒晶体34.09克、疑似冰毒晶体中80.79克均检出甲基苯丙胺成分，其含量分别为72.9%、73.2%、69.8%、63.5%、69.5%、71.9%；滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的（滨）公（刑）鉴（理化）字（2018）0062号检验报告证实，在送检的疑似冰毒晶体3号、4号、5号中均检出甲基苯丙胺成分，其中疑似冰毒晶体3号中甲基苯丙胺成分含量为76.3%；在疑似氯胺酮物质1号中检出氯胺酮成分；在疑似麻古物质2号①、2号②中均检出甲基苯丙胺成分和咖啡因成分；疑似冰毒晶体6号中未检出甲基苯丙胺成分；邹平市公安局出具的现场检测报告书证实，陈清和、孟鹏飞经胶体金法检测，二人检查结果均呈阳性。9.电子数据证实陈清和、孟鹏飞所使用的手机内短信、微信记录等情况。10.书证分别证实：公安机关抓获陈清和、孟鹏飞的情况；陈清和曾因犯抢劫罪、贩卖毒品罪先后被判刑情况，且构成累犯、毒品再犯；公安机关依法分别从陈清和、孟鹏飞身上查获及扣押毒品以及车辆、手机、通行票据、吸毒工具等情况；公安人员在抓捕陈清和现场提取黑色包裹情况及孟鹏飞驾驶“哈弗”越野车于2018年1月30日至2月1日车辆行驶路线情况；孟鹏飞与王某微信聊天记录显示，孟鹏飞称“能不能志个（借）一千用”、“回去后拿10个20个去济南捣鼓两个钱多好”等内容，孟鹏飞给王某发送位置显示位于湖北省武汉市江岸区解放大道黄浦路68号上东汇广场；公安机关出具的常住人口基本信息证实陈清和、孟鹏飞的身份情况。11.被告人陈清和、孟鹏飞在侦查阶段分别供述于2018年1月30日驾车从邹平市赶赴武汉市以及返回后被公安人员抓获、查获毒品的过程，并在途中用自制溜冰壶吸食了冰毒。综上，被告人陈清和多次贩卖甲基苯丙胺，又贩卖、运输甲基苯丙胺550.21克、甲基苯丙胺片剂9.41克、氯胺酮3.71克；被告人孟鹏飞运输甲基苯丙胺550.21克、甲基苯丙胺片剂9.41克、氯胺酮3.71克。原审法院认为，被告人陈清和违反国家有关毒品管制的法律、法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，被告人陈清和贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人孟鹏飞明知陈清和贩卖毒品，为其贩卖毒品提供运输，其行为构成运输毒品罪。被告人陈清和、孟鹏飞在运输毒品共同犯罪中，陈清和联系毒品上家贩卖毒品，起主要作用，系主犯；被告人孟鹏飞在运输毒品犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈清和曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第五十九条，第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十五条第一款之规定，以贩卖、运输毒品罪判处被告人陈清和无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二十万元；以运输毒品罪判处被告人孟鹏飞有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币十万元；查扣的毒品甲基苯丙胺554.93克、甲基苯丙胺片剂9.41克、氯胺酮3.71克，由查扣机关予以没收、销毁；作案工具手机二部，依法予以没收。宣判后，被告人陈清和以“一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重”为由，被告人孟鹏飞以“一审判决认定事实错误，其行为不构成运输毒品罪”为由，分别提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审审理期间，上诉人陈清和的辩护人提出“一审判决认定陈清和多次贩卖冰毒的事实不清，证据不足，陈清和贩卖、运输毒品的数量应排除案发后公安机关提取的黑色塑料袋中的458.03克”的辩护意见；上诉人孟鹏飞的辩护人提出“一审判决认定孟鹏飞构成运输毒品罪的证据不足”的辩护意见。关于上诉人陈清和提出“一审判决认定事实不清，证据不足，量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定陈清和多次贩卖冰毒的事实不清，证据不足，陈清和贩卖、运输毒品的数量应排除案发后公安机关提取的黑色塑料袋中的458.03克”的辩护意见，经审理认为，上诉人陈清和曾因贩卖毒品罪先后两次被判刑，根据证人张某1的证言证实其与陈清和多次买卖冰毒的时间、交易数额，且与公安机关提取的二人微信转账情况及电子数据相吻合，另有上诉人孟鹏飞供述证实其从陈清和处先后购买冰毒三次，证人王某证实陈清和贩卖毒品的数量很大，经常去外地购买毒品；另外，陈清和与张某1之间通过微信多次转账的次数及数额也不符合二人之间所谓经济往来或借贷的情形，亦无相关的证据予以证实。公安人员抓捕陈清和时，证人张某2明确证实其看见张某1驾驶的车辆副驾驶位置扔出东西，证人张某1亦证实其在倒车过程中见到陈清和在副驾驶位置先后开车门的情节，公安机关提取的黑色塑料袋包裹系在陈清和在场情况下进行拆解，拆解的包裹内所送检的无色透明塑料袋检出的STR分型与陈清和血样在D8S1179等15个基因座基因型相同，能够证实陈清和在被抓获前曾接触过该宗毒品，公安机关于案发后提取黑色塑料袋中的毒品系陈清和扔至车外的毒品，应当认定其贩卖、运输毒品的数量。故上诉人陈清和提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人孟鹏飞提出“一审判决认定事实错误，其行为不构成运输毒品罪”的上诉理由及其辩护人所提“一审判决认定孟鹏飞构成运输毒品罪的证据不足”的辩护意见。经审理认为，根据本案相关证据证实，公安人员于2018年2月1日凌晨3时许将上诉人孟鹏飞抓获，并当场从其身上查获冰毒两袋，且孟鹏飞亦供认其与上诉人陈清和驾车赶往武汉市去办事，在武汉市停留几个小时后遂赶回邹平县，还曾看到陈清和的转账记录以及所提黑色塑料袋，并在返回途中吸食陈清和提供的冰毒及作为酬劳的少量毒品；证人王某证实其知道陈清和贩卖毒品，并在2018年1月31日通过微信与孟鹏飞联系，孟鹏飞明确告知其所在位置并欲借款一千元购买冰毒，作为心智健全的孟鹏飞，应当明知陈清和去往武汉市的目的是购买毒品，孟鹏飞否认其不知道陈清和购买毒品显系狡辩。因此，一审判决认定陈清和与孟鹏飞运输冰毒550.21克的犯罪事实清楚，证据确实、充分，原审法院鉴于孟鹏飞在运输毒品共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其作出减轻处罚，且量刑在法定幅度之内，并无不当。故上诉人孟鹏飞提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈清和、孟鹏飞违反国家毒品管理制度，上诉人陈清和多次贩卖毒品甲基苯丙胺，且贩卖、运输毒品数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪；上诉人孟鹏飞明知陈清和贩卖毒品，为其贩卖毒品提供运输，其行为构成运输毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，陈清和起主要作用，系主犯，孟鹏飞在运输毒品犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其减轻处罚。上诉人陈清和曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯和毒品再犯，主观恶性大，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈清和、孟鹏飞提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 革审判员 吕仲亚审判员 李国栋二〇一九年六月五日书记员 韩兆磊