贵州省惠水县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2731民初2532号 原告（反诉被告）：喻再柏，男，1970年8月27日出生，住贵州省沿河土家族自治县，建筑工人。 委托诉讼代理人：王博，系贵州钝初律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：王热，系系贵州钝初律师事务所律师，特别授权。 被告（反诉原告）：贵州瑞和建设集团有限公司。 住所地:贵州省贵阳市云岩区三桥南路131号b栋1单元2层1号； 法定代表人：吴滨，公司执行董事兼总经理。 统一社会信用代码：91520000214412406Q。 委托诉讼代理人：龙锡华，系贵州黔正律师事务所律师，一般授权； 委托诉讼代理人：刘祥，男，1976年5月5日生，住贵州省贵阳市云岩区，系该公司法务部工作人员，特别授权。 被告：惠水城投集团城市建设投资发展有限公司； 住所地：贵州省黔南州惠水县涟江街道南苑花城三期A区二十五栋； 法定代表人：李建海，系该公司董事。 委托诉讼代理人：张天焱，男，1992年10月4日生，布依族，住惠水县，（63），系公司员工，特别授权。 原告喻再柏（反诉被告，以下统称原告）与被告贵州瑞和建设集团有限公司（反诉原告，以下简称被告瑞和公司）、惠水城投集团城市建设投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月17日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告喻再柏及其委托诉讼代理人王博，被告瑞和公司委托诉讼代理人龙锡华、刘祥，被告城投公司委托诉讼代理人张天焱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告贵州瑞和建设集团有限公司立即向原告喻再柏支付工程款11222973.7元，并以中国人民银行同期同类贷款利率向原告喻再柏计付利息，从2018年5月2日起计算至本息付清之日止；2、判令被告惠水城投集团城市建设有限公司就被告贵州瑞和建设集团有限公司欠付原告工程款承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被告承担。 原告主张的事实及理由：被告城投公司将惠水县2017生态移民（城西）安置点项目发包给被告瑞和公司。被告瑞和公司派驻项目负责人陈文俊，2017年8月24日，原告与被告瑞和公司就惠水县2017年生态移民（城西）安置点（1#~10#）工程达成劳务分包意向，原告于当日将工程保证金100万元支付至陈文俊账户上，陈文俊向原告出具了收条，载明保证金自交纳之日起两个月内退还并说明已将该款转交给被告瑞和公司。2017年9月25日，被告瑞和公司项目负责人与原告就上述劳务分包工程签订初稿一份，约定：1、单价按建筑面积计算，430元每平方米（坡层面、连接板按水平投影另外计算）；2、基础230每平方米；3、钢筋笼920元每吨；4、塔吊14000元每个；5、临边围护、加工棚、地面硬化、提升机平台、维护15元；6、变更增加部分，实做实收。付款方式：按进度80%支付，完工验收合格28日内支付到90%，验收合格15日内结算，1%做保修金，验收合格后一年内一次性付清。初稿签订后，原告组织工人进场施工，被告瑞和公司陆续向原告支付工程款1130万元，后又支付160万元工程款，被告瑞和公司共计向原告支付1290万元。2018年4月工程完工后，原告与被告瑞和公司进行工程结算，计算金额为24122973.7元，陈文俊在审核人处签字予以认可，因此，被告瑞和公司尚欠原告工程款为11222973.7元，因被告瑞和公司拒绝支付上述工程款，被告城投公司作为发包方亦应在欠付工程款范围内向原告支付工程款。故原告诉至人民法院，诉请如前。 被告瑞和公司辩称：涉案工程只有一部分劳务是原告做的，原告与瑞和公司之间没有签订书面合同，没有对工程价款进行约定，也未对工程量进行确认，双方未完成结算，陈文俊不是项目负责人也不是项目组成人员，被告瑞和公司没有授权陈文俊对外签订合同，也没有授权其对外进行结算，即使陈文俊是职务行为，能对外签订合同，但从初稿约定来看，原告与被告瑞和公司没有对工程价款进行约定，也没有完成结算，双方在起诉之前，还在进行协商。原告提供的收条和初稿，在签订时被告瑞和公司不知情，工程刚完工之后才知道初稿的存在，收条是起诉到法院之后才知道，被告瑞和公司已经支付1320万元给原告，其中30万元是原告起诉后支付的，被告瑞和公司没有收到100万保证金。被告城投公司向被告瑞和公司支付过200万元人工工资。综上，请驳回原告诉请。 被告城投公司辩称：被告城投公司是与被告瑞和公司签订的合同，与原告没有合同关系，该工程已完工，按照合同约定，已支付且只能支付80%，剩余的要在审计过后才支付，现在还未审计，故不拖欠被告瑞和公司工程款，请求驳回原告对被告城投公司的诉请。 被告瑞和公司向本院提出反诉诉讼请求：1判令被反诉人返还1671860元款项；2、本案诉讼费由原告承担。 被告瑞和公司反诉的事实及理由：被告瑞和公司承接惠水县2017生态移民（城西）安置点项目后，原告从被告瑞和公司处承接部分劳务，被告瑞和公司已向原告支付1320万元工程款，在实际施工过程中，原告严重浪费建筑材料和损坏设备，同时部分工程返工，给被告瑞和公司造成损失671860元。另在施工过程中，原告雇佣的工人在工作中意外死亡，被告瑞和公司代原告赔偿了100万元，上述费用理应由原告承担，故被告瑞和公司提起反诉，诉请如前。 原告辩称：针对被告瑞和公司的反诉请求，原告仅仅是提供劳务，是按照被告瑞和公司的指示提供劳务，不存在浪费材料，被告瑞和公司提出工人意外死亡的赔偿问题与本诉没有因果关系，反诉人应另行起诉，故依法驳回被告的反诉诉请。 被告城投公司辩称：与被告城投公司无关。 本院经审理查明： 被告城投公司将惠水县2017生态移民（城西）安置点工程发包给被告瑞和公司。被告瑞和公司员工陈文俊（参与该工程的现场施工管理）与原告协商后，将惠水县2017年生态移民（城西）安置点（1#~10#）工程的劳务部分以劳务大清包的形式承包给原告施工。原告将工程保证金100万元支付至陈文俊账户上（已退还原告），陈文俊向原告出具了收条，载明保证金自交纳之日起两个月内退还并说明已将该款转交给被告瑞和公司。2017年9月25日，被告瑞和公司员工陈文俊与原告就惠水县2017年生态移民（城西）安置点（1#~10#）工程签订初稿一份，约定：1、单价按建筑面积计算，430元每平方米，坡层面、连接板按水平投影另外面积计算；2、基础230每平方米；3、钢筋笼920元每吨；4、塔吊14000元每个；5、临边围护、加工棚、地面硬化、提升机平台、维护15元每平方米；6、变更增加部分，实做实收。付款方式：按进度80%支付，完工验收合格28日内支付到90%，验收合格15日内结算，1%做保修金，验收合格后一年内一次性付清。初稿签订后，原告组织工人进场施工，被告瑞和公司陆续向原告支付工程款共计1320万元（其中有30万元因原告雇请的工人上访，在本案立案后支付）。因被告城投公司要求加快工程进度，被告瑞和公司在原告已施工部分基础之上自行安排他人进行施工直到该工程施工完毕，该部分加急进度工程款为5825766.6元，原告认为该部分工程款合理的为3590004.05元。该工程经被告城投公司验收竣工（2018年7月竣工验收）后并投入使用，原告就该工程作出工程结算资料交给被告瑞和公司要求进行结算，最终双方就结算达成初稿，该结算初稿载明如下（详见下表）：                            原告报送结算详情                       被告瑞和公司核算详情                               序号                       工程名称                       单位                       工程量                       单价(元)                       金额（元）                       工程量                       核定单价（元）                       核定金额（元）                       备注                               1                       基础面积                       ㎡                       9716.81                       230                       2234866.3                       9685.92                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               2                       主体结构（建筑面积）                       ㎡                       49432.03                       430                       21255772.9                       48463.01                       430                       20839094.3                                                     3                       孔庄钢筋笼制作安装                       T                       410.6                       920                       377752                       401.91                       650                       266890                       单价偏高，按650元每吨                               4                       维护及其他措施                       ㎡                       49432.03                       15                       741480.45                       48463.01                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               5                       人工破桩头                       M3                       282.05                       800                       225640                       282.05                       120                       33846                       单价偏高，按120元计算                               6                       坡屋面、连接板投影面积                       ㎡                       4737.28                       430                       2037030.4                       4737.28                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               8                       塔吊基础砌砖、浇筑砼、钢筋绑扎                       台                       5                       14000                       70000                       5                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               9                       Φ12、Φ14剪力墙筋焊接                       个                       31379                       4                       125516                       31379                       0                       0                       已包含在430元/㎡单价*建筑面积中                               10                       7#楼孔庄超深砌砖护臂                       M3                       26.22                       240                       6292.8                       26.22                       240                       6292.8                                                     11                       7#楼孔庄超深孔桩填芯                       M3                       35                       25                       875                       35                       25                       875                                                     12                       合同外签证                       元                       1                       1                       637148.47                       1                       1                       0                                                     13                       补9#楼裙房女儿墙构造柱植筋Φ12                                             100                       6                       600                       100                       6                       600                       从李国均班组扣除                               14                       共计                       元                                                                   27712974.32                                                                   21146998.1                                                     15                       扣减项目部安排部分金额                       元                                                                   -3590004.05                                                                   -5825766.6                                                     16                       结算金额                       元                                                                   24122970.27                                                                   15321231.5                                      庭审中，原告与被告瑞和公司对部分工程量及单价有争议，后原告认可被告瑞和公司就工程量所作出的核定，单价要求按初稿的约定确定。因被告瑞和公司认为该结算初稿不是最终结算，只是一个初始结算，部分工程量及单价均有争议，不能作为定案的依据，且对真实性提出异议，故向本院申请对上述工程（劳务）造价进行鉴定，原告不同意鉴定。庭审中，经合议庭合议后认为，本案双方当事人争议的工程量及单价可以通过双方的约定进行确认，无鉴定的必要性，故当庭驳回了被告瑞和公司的鉴定申请。 另查明：原告在组织工人施工过程中，原告雇佣的工人马驰在8＃楼五层结构施工作业时不慎摔出楼层跌至一楼死亡，因家属找到工程项目部要求索赔，为保证工期的顺利进行，被告瑞和公司委派其工作人员汤某（也是本案的证人）与死者达成死亡补偿协议，约定向死者家属赔偿100万元（该费用已向死者家属支付完毕）。 还查明：为查明本案的案件事实，本院依法对陈文俊进行询问调查，并将陈文俊的询问笔录当庭向双方当事人出示，各方当事人对陈文俊常年在被告瑞和公司从事建筑工程工作均无异议。 再查明：因原告施工过程中存在部分工程施工不符合劳务大清包的约定，需要整改（被告城投公司庭审陈述可证实），因工期紧，被告瑞和公司在要求原告返工未果后找到案外人张某（本案的证人）就原告施工不符合约定部分进行整改，共计产生整改费用278700元。 上述事实，有原、被告的陈述、证人汤某、张某的当庭证言、整改图片及清单、死亡赔偿协议、付款凭证、收据、建设工程施工合同、中标通知书、初稿、结算初稿、工程结算资料、陈文俊的询问笔录等证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点主要如下： 一、初稿能否作为本案争议工程的结算依据。 首先，从本案查明的事实来看，陈文俊作为被告瑞和公司的工作人员，参与本案争议工程的现场施工管理；其次，从原告与被告陈文俊签订初稿后，原告进场施工，被告瑞和公司并未提出反对意见，并向原告支付工程进度款；最后，从工程完工后签订的结算初稿内容来看，被告瑞和公司是认可初稿约定的主要内容的。因此，从上述三点分析，陈文俊虽无被告瑞和公司的正式授权委托书，但被告瑞和公司用其行为追认了陈文俊与原告签订初稿的行为，故初稿的相对方为原告与被告瑞和公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条的规定，本案原告作为自然人，因无建筑施工企业资质，其与被告瑞和公司签订的初稿应当属于无效的合同，但本案争议工程经竣工验收合格并投入使用，被告瑞和公司应当按照初稿的约定向原告支付工程款，初稿能作为本案争议工程的结算依据。 二、结算初稿能否作为本案定案的依据。 庭审中，被告瑞和公司一直否认该结算初稿的真实性及认为结算初稿只是一个初稿，不能作为结算依据。本院认为，首先，原告提交的结算初稿虽然是复印件，但从庭审中被告城投公司的陈述及出示的手机中的照片显示来看，该结算初稿真实性应予以确认；其次，从该结算初稿载明的内容来看，被告瑞和公司针对原告报送的结算数据，做了相应的核定，对工程量亦有了相应的扣减，对此，双方有一定的争议，但最终原告作出让步，同意被告核减后的工程量。综上两点，本院认为，结算初稿应当作为本案定案的依据。 综上所述，既然初稿及结算初稿均系原告与被告瑞和公司的真实意思表示，双方应该按照约定来计算本案的工程款。 三、本案原告依法应当获得的工程款数额的确定。 从本案查明的事实及上述一、二争议焦点的认定，本案原告应当获得的工程款计算为：以初稿约定的单价为基础，以结算初稿核定的工程量为数量进行相应的计算工程款，具体数额计算如下表：                            序号                       工程名称                       单位                       单价(元)                       工程量                       金额（元）                               1                       基础面积                       ㎡                       230                       9685.92                       2227761.6                               2                       主体结构（建筑面积）                       ㎡                       430                       48463.01                       20839094.3                               3                       孔庄钢筋笼制作安装                       T                       920                       401.91                       369757.2                               4                       维护及其他措施                       ㎡                       15                       48463.01                       726945.15                               5                       人工破桩头                       M3                       120                       282.05                       33846                               6                       坡屋面、连接板投影面积                       ㎡                       430                       4737.28                       2037030.4                               8                       塔吊基础砌砖、浇筑砼、钢筋绑扎                       台                       14000                       5                       70000                               9                       Φ12、Φ14剪力墙筋焊接                       个                       4                       31379                       125516                               10                       7#楼孔庄超深砌砖护臂                       M3                       240                       26.22                       6292.8                               11                       7#楼孔庄超深孔桩填芯                       M3                       25                       35                       875                               12                       合同外签证                       元                                                                   原告主张318574元属于劳务大清包合同之外产生的工程款，因原告无相应的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果，故该费用本院不予支持                               13                       补9#楼裙房女儿墙构造柱植筋Φ12                                             6                       100                       600                               14                       上述13项共计                       元                                                                   26437718.45                               15                       项目部安排部分金额                       元                                                                   5825766.6，原告认为正常的合理的工程款为3590004.05元，但因当时工期紧，加强进度的情形下，必然比正常进度所产生的工程款数额高，故对原告的此陈述不予采信。                               16                       被告瑞和公司已支付工程款                       元                                                                   13200000                               17                       被告瑞和公司替原告支付工人死亡赔偿金                       元                                                                   1000000，死者为原告劳务大清包雇请的工人，该费用理应由原告承担                               18                       整改及浪费、毁损材料                       元                                                                   278700（整改费用），因被告瑞和公司对施工现场有管理的义务，对施工材料亦有管理的义务，而被告瑞和公司提供的图片不能直接证实原告有浪费、毁损材料的行为，应当承担举证不能的法律后果，故被告主张浪费、毁损材料费393160元不予支持。                               19                       最终原告应当获得的金额                       元                                                                   6133251.85                至于初稿约定的付款方式：按进度80%支付，完工验收合格28日内支付到90%，验收合格15日内结算，1%做保修金，验收合格后一年内一次性付清。因本案争议工程已于2018年7月份竣工验收合格并投入使用，至本判决书送达双方已近一年，为节约当事人的诉累，1%的保修金不再扣除。综上，被告瑞和公司依法应当向原告支付的工程款为6133251.85元。虽本案审理过程中未有相关证据证实被告城投公司尚欠被告瑞和公司具体工程款的数额，但被告城投公司作为发包方，依法应当在欠付被告瑞和公司工程款范围内承担向原告支付工程款的责任（如不欠被告瑞和公司工程款，此项义务灭失）。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第七条、第二十六条第二款及《最高人民法院 一、被告贵州瑞和建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告喻再柏工程款六百一十三万三千二百五十一元八角五分（被告贵州瑞和建设集团有限公司的反诉诉请依法应当支持的部分已折抵原告的部分诉讼请求，故不再支持）； 二、被告惠水城投集团城市建设投资发展有限公司在欠付被告贵州瑞和建设集团有限公司工程款范围内就本判决第一条的义务向原告喻再柏承担支付工程款的责任； 三、驳回原告喻再柏的其余诉讼请求及被告贵州瑞和建设集团有限公司反诉的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费89138元，反诉案件受理费9924元，保全费5000元，由原告喻再柏承担45059元，被告贵州瑞和建设集团有限公司承担59003元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  董胜军 审 判 员  唐蜀惠 人民陪审员  龙 瑛 二〇一九年六月二十六日 法官助理杨俊 书记员王灿