安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0111民初1522号 原告：杨甜甜，女，1983年8月31日出生，汉族，住合肥市包河区。 委托代理人：冯峰，安徽世邦律师事务所律师。 委托代理人：戴耀军，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽博枝展节能环保科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区经济开发区庐江商会A座5楼，统一社会信用代码91340100MA2NWDUNOC（1-1）。 法定代表人：陶晓明，总经理。 委托代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。 委托代理人：汪珏，安徽万世律师事务所律师。 原告杨甜甜诉被告安徽博枝展节能环保科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理。依法由审判员史芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨甜甜的委托代理人冯峰、戴耀军，被告安徽博枝展节能环保科技有限公司的委托代理人王昭文、汪珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨甜甜向本院提出诉讼请求：一、解除原告与被告之间的劳动关系；二、被告补发原告工资630704.11元【包括桐城金色阳光城项目11944.62元（341274.35×3.5%）、霍邱汇峰国际城项目12220.43元（349155×3.5%）、涡阳绿城青牛广场项目40950元（1170000×3.5%）、长丰衡安中学项目32200元（920000×3.5%）、绿城.兰园项目157500元（4500000×3.5%）、招商地产.合肥新站区TD213地块薄石材一体板工程342889.07元（11429635.55元×3%）】三、被告支付经济补偿金59808.68元（717704.11元÷12）；四、被告支付未休年休假工资13749.13元（59808.68元÷21.75×5）。 事实与理由：自2017年7月被告公司成立之日起，原告入职该公司从事经理职务，负责公司工程项目投标、运营，双方签订了劳动合同，原告劳动报酬为10000元/月，同时被告承诺给予所签订工程项目金额3.5%的绩效报酬。原告入职以来为公司创收作出了巨大贡献，然而被告扣发原告2018年3月工资3000元，5、6、7三个月工资至今未发放，并且原告入职以来所签订工程项目的绩效报酬也一直未发放。 包河区劳动争议仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误，裁决存在不当。（一）原告主张被告未支付2018年3月工资3000元以及2018年5、6、7三个月的工资30000元，共计33000元。仲裁裁决遗漏了5月份工资10000元。（二）涉案《绩效考核合同》合法、有效，原告依据合同约定有权主张3.5%的团队提成及0.5%的个人提成。 虽《绩效考核合同》签订时间为2018年1月10日，但从原告在任职经历、主管业务范围来看，绩效提成显然自公司成立之日起执行。况且，合同并未约定公司成立后所签订的业务合同并不适用，从业务合同履行的客观性来看，所涉业务合同均是建筑施工合同，工期长、回款慢，所涉工程均至2018年度。故《绩效考核合同》的绩效奖励均适用于2017年度所签订的工程项目合同。同时，原告提供的证据证明，对2017年所签订的工程业务项目中，被告公司负责人是签字确认过“先给予1%”的业务奖励，据此，可以证明该绩效考核合同的适用范围包含2017年所签业务单。再次，原告系被告公司经理，负责公司所有业务范围，有自己的业务团队，系团队负责人。依据《绩效考核合同》第二条规定，原告有权主张3.5%的团队提成，且团队提成的分配权属于原告本人，公司无权干涉。（三）原告诉请的绩效工资，依据工程款回款情况予以确定给付，被告作为用工单位，对《绩效考核合同》中所涉工程款回款状态应承担举证责任。原告虽作为公司业务部经理，负责公司对外工程项目，但对工程款回款客观上不能提供具体、明确的记录，该记录系被告持有，但被告在仲裁时未能提供，应当承担不利后果。（四）涉案的“招商地产.合肥新站区TD213地块薄石材一体板工程”的业务奖励提成付款条件已成就。2018年6月15日双方签章的《申请》载明“该提成支付时间节点，按客户付款时间节点同比例支付至杨甜甜个人账户。所有尾款最迟2018年12月31日前支付完成，如有延期，按提成总额每日千分之五补偿。”故被告最迟应于2018年12月31日前将该项目提成款支付完毕。（五）原告解除劳动合同的原因是被告未及时、足额支付劳动报酬及被告负责人威胁、恐吓原告，给原告造成心理上的伤害。因此，依据《劳动合同法》第38条之规定，被告理应支付原告经济补偿金。经济补偿金为一个月的工资59808.68元（计算方法：基本工资120000元+绩效工资597704.11元÷12）。（六）原告在被告公司成立之前即已在被告公司工作，至解除劳动关系时止，原告工作期间已满一年，但未休年休假，按照《职工带薪年休假条例》第三条规定，被告应支付年休假工资13749.13元（59808.68÷21.75×5）。 被告安徽博枝展节能环保科技有限公司辩称：原告的四项诉请均无依据，应予驳回。导致原、被告双方纠纷的原因是原告在单位上班期间存在严重的不当行为，主要是向有关的业务单位非法收取巨额回扣。原告从单位离职的时间应是2018年6月。 经审理查明：被告于2017年8月7日登记成立，自此原告到被告处工作，担任总经理。2018年1月10日，原、被告签订了《绩效考核合同》，双方约定：一、总经理领导下的两个业务科室2018年必须完成8000万元的销售产值目标。二、所谈成每个项目，被告按总额的3%给予团队提成，由原告负责分配，被告无权干涉奖金分成。提成每月按回款金额，当月同比例提取发放。三、被告另外按目标签单总额的0.5%比例提成给总经理个人，半年结一次。四、超额完成任务，按超出部分的比例给予团队提成，最高不超过5%(年终)。五、所有员工工资发放按公司2018年制定的新的标准执行。合同自签订之日起实施。 2017年11月27日，被告与张家港市后塍建筑安装工程有限公司就涡阳绿城青牛广场项目签订了《外墙保温工程施工合同》，约定施工总工期30个工作日。2017年9月12日，霍邱县文峰置业有限公司与蚌埠百特装饰工程有限公司就霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程签订了施工合同，约定工程总工期40天。2017年8月，安徽桐城市盛晟建设开发有限公司与蚌埠百特装饰工程有限公司就桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程签订了施工合同，约定工程总工期40天。 2018年4月15日，被告与长丰北城衡安学校就该校二期外墙面保温工程签订施工承包合同，原告为该合同的联系人。签约双方约定工程为固定结算综合单价合同，工程量按实结算，结算金额为实际工程量乘以综合单价。 2018年6月15日，原告就招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程项目向被告提交申请，称合同中标价为11429635.55元，该项目需支付原告劳务奖励提成总额为合同中标价的3%（不需扣税）。提成支付时间节点，按客户付款时间节点同比例支付至原告个人账户，所有尾款最迟于2018年12月31日前支付完成。如有延期，按提成总额每日千分之五补偿。被告法定代表人在申请上载明“工程款结清公司结清”。 2018年7月1日，原告与上海克漏建设工程有限公司就招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程签订了居间协议书，约定上海克漏建设工程有限公司按项目中标价4%支付原告居间费。2018年7月30日，被告与上海克漏建设工程有限公司签订挂靠协议，约定被告挂靠上海克漏建设工程有限公司，借用其资质从事招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板项目施工。 2018年4月17日，汪强向被告提交“业务提成申请单”，载明桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程、霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程、绿城青牛广场项目至2018年4月17日回款金额总计953000元，暂定提成比例为1%，提成款为9530元。被告法定代表人陶晓明在该申请单上签署“同意支付”。后原、被告双方因工程项目提成问题产生争议，2018年6月4日，被告下发通知，免去原告总经理职务，调整为业务一科科长。 另查明，原告在职期间月工资标准为1万元，被告对员工工资实行下月发上月工资。被告扣发原告2018年3月绩效工资3000元，未发放原告2018年5月工资。2018年8月15日，原告委托律师向被告发出律师函，要求解除与被告劳动合同，被告支付绩效工资630704.11元及未休年休假工资、2018年3月扣发的工资及5、6、7月工资等。8月16日被告收到该函。原告所带的团队至少包括汪强、杨红冬等人在内。 原告向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除原告与被告劳动关系；2、被告补发原告工资630704.11元；3、被告支付经济补偿金59808.68元；4、被告支付年休假工资13749.13元。包河区仲裁委于2018年12月26日作出仲裁裁决书，裁决：一、双方解除劳动关系；二、被告支付原告工资23000元；三、驳回原告的其他仲裁请求。 以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、参保证明、绩效考核合同、绿城青牛广场项目外墙保温工程施工合同、长丰北城衡安学校二期外墙面保温工程施工合同、霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程施工合同、桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程施工合同、招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程申请、业务提成申请单、律师函、邮寄单及查询单，被告提供的免职通知、工资表、居间协议书、挂靠协议及双方陈述等证实。 本院认为：双方争议的焦点是：一、原告离职时间；二、被告是否拖欠原告工资；三、双方解除劳动合同时间；四、被告应否支付解除劳动合同经济补偿金；五、被告应否支付原告相应的绩效提成；六、被告是否应支付原告年休假工资。 关于争议焦点之一，被告主张原告于2018年6月5日起即未上班，同时提供了2017年9月至2018年6月考勤表；原告主张被告无考勤制度，考勤表不真实。本院认为原告否认被告存在考勤，其应就自己何时未到被告处工作提供相应证据。现原告不能提供相应证据，且亦不能明确具体未上班时间，故其应承担举证不能的后果，本院采信被告的主张，认定原告于2018年6月5日起未再到被告处工作。 关于争议焦点之二，因原告于2018年6月5日起未再到被告处工作，故其无权主张自己未向被告提供劳动期间的工资，因此被告应支付原告2018年5月工资1万元、2018年6月1日至6月4日的工资919.5元（1万元÷21.75×2），并应支付扣发的2018年3月工资3000元，合计13919.5元。 关于争议焦点之三，原告自2018年6月5日离开被告处后，并未要求与被告解除劳动合同，被告亦未通知原告解除劳动合同，直到2018年8月16日被告收到原告的解除劳动合同律师函，因此双方劳动合同于2018年8月16日解除。 关于争议焦点之四，原告要求解除劳动合同时明确了解除原因之一是被告扣发工资、拖欠工资，而被告确实存在扣发并拖欠原告工资的事实，故原告以被告扣发、拖欠工资之理由要求给付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，经济补偿金应为15000元（1万元×1.5个月）。 关于争议焦点之五，原、被告双方签订的《绩效考核合同》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，是被告自主决定对员工实行激励举措的一种自主经营方式，该合同合法有效，对双方具有约束力。依据该合同约定，原告领导下的团队及原告本人均可分别享有相应的提成款，对于团队提成款虽然合同约定由原告负责分配，但权利的主体应是团队全体成员，并非原告以自己的个人名义主张该权利，故对原告主张的3%的团队提成款本院均不予支持。 因该合同双方约定于2018年1月10日签订之日起实施，而涡阳绿城青牛广场项目是被告于2017年11月与案外人签订，早于双方的合同约定时间。霍邱汇峰国际城11-13#楼石材保温一体工程、桐城金色阳光城15#石材保温一体板装饰工程签约双方均与被告无关。虽然2018年4月汪强向被告提交业务提成申请单时，被告法定代表人签署同意支付该三个项目提成款9530元，但此不能证明该款与原告当然有关，因此原告主张该三个项目的提成款无事实依据，对此请求不予支持。 原告主张绿城.蘭园工程提成款，其所提供的被告与案外人签订的分包合同无签约日期，且合同是复印件，被告对真实性亦不予认可，故本院认为原告主张该工程提成款与自己存在关联性，证据不足，对此请求本院不予支持。 原告主张招商地产合肥新站TD213地块薄石材一体板工程提成款，仅提供了一份申请，被告对该工程与原告的关联性提出异议，同时提供原告与上海克漏建设工程有限公司签订的居间协议书、被告与上海克漏建设工程有限公司签订的挂靠协议。本院认为，被告提供的证据证实该工程是被告挂靠上海克漏建设工程有限公司施工，并非其直接承包，原告所提供的证据不能充分证明其与该工程的关联性，故对此请求本院不予支持。 长丰北城衡安学校二期外墙面保温工程确系原告联系的业务，原告有权依据《绩效考核合同》约定获得0.5%的提成款，但该工程签约双方约定结算金额为实际工程量乘以综合单价，现原告未提供证据证明该工程已予结算并确定了结算金额，故对原告主张该工程提成款的请求，本院不予支持。 关于争议焦点之六，被告应承担举证证明解除劳动合同前已安排原告休年休假或支付其未休年休假工资的责任。本案中被告未能提供相应证据证明，应承担举证不能的后果，故原告主张未休年休假的事实成立。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定，原告累计工作期限已满1年不满10年的，每年应享有年休假5天。因原告自2018年8月8日起才能享有年休假，到其解除合同时止可以享有的年休假不到1天（9÷365×5），故原告实际上不能享有年休假工资。对于原告此请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、原告杨甜甜与被告安徽博枝展节能环保科技有限公司于2018年8月16日解除劳动合同； 二、被告安徽博枝展节能环保科技有限公司给付原告杨甜甜工资13919.5元、解除劳动合同经济补偿金15000元，合计28919.5元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回原告杨甜甜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告安徽博枝展节能环保科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员 史 芸 二〇一九年六月十七日 书记员 严啸东 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。