山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民初12号 原告：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市。 法定代表人：黄裕辉，董事长。 委托诉讼代理人：王玲燕，山东睿德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。 被告：青岛双月园投资有限公司，住所地青岛市黄岛区隐珠街道办事处驻地。 法定代表人：吕明，总经理。 委托诉讼代理人：王小龙，男，该公司员工。 原告江苏南通三建集团股份有限公司(以下简称南通三建公司)诉被告青岛双月园投资有限公司(以下简称双月园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南通三建公司的委托诉讼代理人王玲燕、张文钧，被告双月园公司的委托诉讼代理人王小龙，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南通三建公司向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付工程款42465544.95元，并以实际欠款为基数，自起诉之日至实际支付之日按银行同期贷款利率支付利息；3、判令被告向原告支付进度款利息4451426.4元；4、确认原告对其承建的工程享有工程价款优先受偿权；5、判令被告向原告支付窝工损失14035600元（暂估）；6、判令被告向原告支付抵房损失237万元；7、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2012年9月17日签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的山海苑项目一期11#、13#、会所、车库及部分人防工程。现被告无力继续履行合同，截止起诉，工程未组织竣工验收。经原告结算，涉案工程结算款为98298344.95元，原告已收工程款55832800元，尚欠42465544.95元。为维护原告合法权益，望判如所请。审理过程中，原告增加诉讼请求：判令被告支付本案财产保全担保保险费51000元，并申请撤回第5项要求被告支付窝工损失14035600元和第6项要求被告支付抵房损失237万元两项诉讼请求。 被告双月园公司答辩称，1、对原告的第一项诉讼请求不认可，因涉案工程未完工。另2012年11月30日，双方签订了一份备案合同，而2012年9月17日签订的《青岛市建设工程施工合同》为实际履行合同，应认定为无效。2、对原告的第二项诉讼请求也不认可，双方未进行交接也未进行审计。应根据鉴定报告，并对鉴定结论进行调整后确认，实际欠款数为32679358.63元。3、双方工程一直未达到付款条件，应当驳回原告要求支付利息的诉讼请求。4、合同约定的竣工时间为2014年4月28日，原告要求优先权超过法定期限。5、原告的第五项请求无事实和法律依据；6、原告第六项以房抵款违反法律强制性规定，应属无效。7、本案过错不是被告单方造成，原告追加的保险费应当按比例分担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据和陈述的意见，本院对本案事实认定如下： 一、合同签订情况 2012年9月17日，原告与被告签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由原告承包被告发包的位于胶南市隐珠办事处泰山路以北、广州路以东的山海苑项目一期11#、13#楼、会所、车库及部分人防工程。承包范围：地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、装饰装修工程。暂定价156689700元。计划开工日期为2012年9月28日（以监理开工令为准），计划竣工日期为2014年4月28日。发包人供应钢材及设备，发包人供应材料按实结算。工程款支付约定：自承包方接到开工令之日起，每月25日前，监理审核确认承包人提交的实际完成工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批，地下室主体结束，网点主体结束、楼座主体施工到地上8层，技术资料齐全；质量合格，割算结束7日内付至完成量的75%，[应付款=（完成工程量-甲方供料）×75%]；8层以上住宅主体分三次拨付：第一次为主体工程完成15层，第二次为主体完成22层，第三次为主体封顶，资料完整，主体验收合格，割算结束15日内，付至总完成量的75%[应付款=（完成工程量-甲方供料）×75%]。另约定2013年春节前，无论施工到什么节点，建设单位拨付一次工程款支付人工费[完成工程量实际总造价（扣除甲方供料）的10%]。砌筑、装修、安装期间，总承包单位每月25日前上报发包方当月的工程量产值，发包单位于次月15日前审核完毕，并支付给承包方上月产值核定值（扣除发包人供料货款）的拨款比例75%（应付款=（完成工程量-甲方供料）×75%）。单体工程竣工验收合格后30日内，付至工程总造价的85%；工程综合验收结束、技术资料存档后，工程结算审计完成后30日内付至结算审定值的95%，余额5%为工程保修金。竣工验收满一年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的40%，满两年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的40%，满五年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的20%；维修金和资料保证金不付利息。双方在合同中还确认本合同在备案合同基础上进行了一些修改，发包人和承包人协商约定本合同与备案合同有不一致的地方，以本合同为准。 原告于2012年11月28日中标山海苑一期三标段项目工程。原被告双方还另行签订一份备案合同。 二、合同履行情况 2010年1月16日，被告取得南国用（2010）第G071606号国有土地使用权证，使用权类型为出让。2012年1月17日，被告取得山海苑项目一期的建设用地规划许可证。2012年10月12日，被告取得山海苑一期工程的建设工程规划许可证。2012年12月31日，被告取得山海苑工程一期山海苑项目一期11#、13#、会所及地下车库的建筑工程施工许可证。开工报告确认于2012年12月31日开工。主体结构于2014年4月26日验收合格。 原告称因被告欠付工程款，原告于2017年12月底离场，因被告的实际控制人被公安调查，双方未办理交接。被告称没有报停也没有交接，没有交接的原因并非其实际控制人被公安调查。被告的董事长系于2018年3月底被黄岛区政府协助调查。 原告称，其于2017年年底离场后，2018年10月20日，在黄岛区政府的召集下，由黄岛区政府组成工作组组织原告再次进场继续施工，对于之前的施工由双方自行进行确认。2018年10月20日进场后未重新签订合同，仍然按照与被告的合同履行，2018年10月20日进场时的工程款由政府协调城发集团（青岛）开发投资股份有限公司支付，支付了200万元，收据是出具给被告的。被告称再次进场是政府协调付款，工程款是以被告名义支付，收据是由被告出具。 被告向原告付款情况：双方最终确认一致被告已向原告支付55832800元（不含2018年10月20日进场时由政府协调支付的200万元）。具体付款情况如下：2013年9月4日100万元，2013年9月17日两笔245万元、141万元，2013年10月14日两笔85万元、215万元，2013年10月15日50万元，2013年10月18日100万元，2013年10月23日100万元，2013年10月24日100万元，2013年10月25日50万元，2013年10月28日165万元，2013年11月1日150万元，2013年11月6日50万元，2013年11月19日两笔30万元、50万元，2013年11月27日100万元，2013年12月4日160万元，2013年12月12日50万元，2013年12月31日100万元，2014年1月21日50万元，2014年1月23日100万元，2014年1月24日192万元，2014年1月26日300万元，2014年1月27日三笔150万元、1612800元、144万元，2014年3月26日160万元，2014年4月11日50万元，2014年4月29日50万元，2014年5月9日10万元，2014年5月16日70万元，2014年6月5日200万元，2014年6月6日100万元，2014年8月15日100万元，2014年9月5日100万元，2014年9月24日100万元，2014年11月14日100万元，2015年1月19日50万元，2015年2月2日20万元，2015年2月10日100万元，2015年2月11日100万元，2015年2月12日两笔100万元、100万元，2015年2月16日60万元，2015年4月22日80万元，2015年5月12日5万元，2015年5月15日10万元，2015年5月21日20万元，2015年5月29日35万元，2015年6月8日15万元，2015年6月30日30万元，2015年7月15日100万元，2015年8月25日50万元，2015那年8月31日30万元，2015年9月25日100万元，2016年5月31日150万元，2016年6月2日200万元，2016年6月28日50万元。 原告申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，本院依法委托誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对原告完成施工的涉案工程造价进行鉴定，该事务所于2019年1月28日出具鉴定意见书，鉴定结论为：工程鉴定造价为115497984.18元，扣除甲供材后净值为93561026.82元。原告交纳鉴定费781542元。 原告对上述鉴定意见书提出异议：1、鉴定报告中扣除的电费金额为700740元，系按建设单位供电方式计算的，涉案工程是由施工单位供电，两者有差额，应上调281463.7元。2、山东省出台了新文件，规定社会保障费不再向政府缴纳，由建设单位直接支付给施工企业。鉴定报告仍按之前的规定计算社会保障费，差额221453.08元应当增加计取。3、安装工程量，应当在鉴定报告基础上增加186560元，（1）户内给水管施工做法同明敷，人工费不应乘0.8，差额48000元；（2）管井内的给水管采暖管道阀门套管保温层即铝箔保护层，人工费应再加1.3系数，差额64000元；（3）排污泵安装的定额号应当调整，差额4400元；（4）排污泵出水口与管道连接处的法兰片应计入1200元；（5）消防报警配管的穿引线应当计入27700元；（6）11#和13#楼各少计入AP1、AP2配电箱两台计9760元；（7）报告中应子目系数在前，综合系数在后，差额31500元。 被告对上述鉴定意见书提出异议：1、双方合同约定所有措施费应按照85%进取，鉴定报告按照100%计取，应扣除3278749.22元。2、双方实际确认的水电费金额为963663.7元，鉴定报告扣除的水电费是759032元。3、被告已按照规定向主管部门缴纳社会保障费共计5322608.20元，鉴定报告不应再计取社会保障费1271958.42元。4、工程排污费293531.85元是环保部门收取的费用，应由原告支付，不应出现在鉴定报告中。 鉴定机构对于双方的异议答复：1、被告提出的应扣除措施费3278749.22元问题，按定额计取的措施费金额总计为21858328.1元，其中15%为3278749.22元。2、原告提出的电费问题，因水电费是建设单位缴纳，鉴定时系按照双方确认的实际用电量乘以定额价0.9元/kw.h从工程款中扣除，若电费为施工单位缴纳，则在鉴定结论的基础上上调295478.00元。3、原告提出的社会保障费问题，应当根据[2018]17号文件规定调整。4、原告提出的安装工程量上调问题，鉴定工程量无误，不调整。 原告针对鉴定机构的答复意见质证称，1、双方合同约定按费率计取的措施费按85%计算，其他应当按100%计算。鉴定报告对按费率计取的措施费已经按85%计取。被告提出异议的措施费应当按100%计算。2、对电费的答复无异议。3、对社会保障费的答复无异议，当认为应明确数额。4、对安装工程量上调问题不再提出异议，认可鉴定报告。 被告针对鉴定机构的答复意见质证称，1、根据合同第36页第20.3条约定，所有措施费都应按85%计算。2、双方对电费已进行实际确认，应该按实结算。3、鉴定报告确认的社会保障费总额为2543916.83元，被告已向政府支付1496200元（原告收取的748100元×2），根据新规定，被告还应支付原告1047716.83元（2543916.83元-1496200元）。4、对安装工程量上调问题的答复无异议。 双方确认实际缴纳电费数额为865441元、实际缴纳水电费共计数额963663.7元。 被告提交2012年12月15日的《胶南市建设工程劳保费用缓缴合同书》载明：对于山海苑项目一期7#-14#楼、幼儿园、会所、物业、商业、车库工程项目，被告应预缴养老保障金10645200元，首次缴纳5322608元。原被告双方确认被告自政府领取的社会保障费数额为748100元。 本院另查明，本案审理过程中，原告向本院提出财产保全申请，请求查封被告所有的价值6400万元的财产。原告对于其保全申请，提供了中国大地财产保险股份有限公司山东分公司出具的金额为6400万元的诉讼财产保全责任保险保单保函做为担保。原告向中国大地财产保险股份有限公司山东分公司交纳保险费51000元. 上述事实，有双方当事人提交的证据材料以及鉴定意见书等在卷为凭，已经当事人质证，可以采信。 本院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、原被告之间签订的建设工程施工合同是否应予以解除；2、被告应付原告工程款数额及利息的认定；3、原告是否享有工程价款优先受偿权。4、财产保全保险费及鉴定费的分担认定。 一、关于合同解除问题。 原告于2012年11月28日中标涉案工程项目。而原被告于2012年9月17日即签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由原告承包被告发包诉争工程，双方在本案审理中确认本合同为实际履行的合同。原告及被告在招投标之前即签订施工合同并按照该合同履行，上述行为违反法律强制性规定，应认定双方当事人于2012年9月17日签订的建设工程施工合同无效。原告起诉要求解除该施工合同，本院不予支持。 二、关于原告完成的工程价款、被告应付款及利息的认定。 （一）工程价款的认定。 本案审理中，经原告申请，本院依法委托对原告完成的工程造价进行鉴定。誉光评估工程咨询（青岛）有限公司对原告完成施工的涉案工程造价进行鉴定，该鉴定单位所于2019年1月28日出具鉴定意见书，鉴定结论为：工程鉴定造价为115497984.18元，扣除甲供材后净值为93561026.82元。 对于双方对鉴定报告提出的异议。根据鉴定单位的答复，结合双方当事人的陈述意见，本院认为，1、原告与被告均提出异议的水电费部分，双方对被告代缴的水电费数额进行了确认，确认被告实际代缴的水电费金额为963663.7元，该数额系双方确认一致的实际发生的数额，应当作为双方结算的依据。鉴定报告确认扣除的水电费数额为759032元，二者差额254631.7元（963663.7元-709032元），应当扣除。2、原告提出的社会保障费，鉴定单位经鉴定涉案工程的社会保障费为2543916.83元，鉴定报告将该社会保障费的50%即1271958.42计入工程造价。经双方确认被告已向政府相关部门支付了社会保障费1496200元，原告已经领取了该1496200元的50%即748100元。根据相关规定，被告未向政府交纳的社会保障费应当直接全额支付给原告，数额应为1047716.83元（2543916.83元-1496200元）。3、关于双方争议的措施费，双方自合同的二十.3条约定：“所有措施费（按费率计取部分）按定额计取后的85%计入结算；”根据该约定，应按按85%计算的措施费系按费率计取部分的措施费，双方争议的3278748.22元措施费，系按定额计取部分的措施费，不在双方约定的按85%计算的范围内，该部分鉴定费应当按鉴定报告计算的数额计取。4、关于被告提出的293531.85元排污费，双方并未约定排污费由施工方负担，被告主张该293531.85元排污费应当由原告承担，于法无据，本院不予采纳。综上，南通三建公司完成的工程价款应为93082153.53元（93561026.82元-水电费差额254631.7元-鉴定报告计取的社会保障费1271958.42元+被告实际未付的社会保障费1047716.83元）(已扣除原告已领取的社会保障费748100元）。 （二）关于工程应付款数额及利息的认定。 根据双方合同约定，涉案工程应当预留5%的保修金，原告2017年年底离场，双方实际终止履行涉案合同，涉案工程的质保期尚未届满，且涉案工程已由黄岛区政府另行组织原告继续施工，工程并未最终完工和验收，因此本院对双方约定的5%的保修金暂不处理。双方在庭审中一致认可被告已向原告支付工程款数额为55832800元，本院予以确认。故被告应当支付原告工程款32595245.85元[93082153.153元×（1-5%）-55832800元]。原告主张子起诉之日按同期银行贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。关于进度款的利息，双方在合同中对进度款的确认和支付有明确约定，被告未按时支付进度款，原告确认被告应支付逾期支付进度款的利息2147934元，符合法律规定，应当予以支持。 三、关于原告主张的优先受偿权的问题。 原被告双方签订的施工合同并未全部完工，在本案诉讼中确认无效并进行结算，原告主张其对施工的工程享有工程价款优先受偿权，符合法律规定，本院予以确认。 四、关于原告主张的财产保全保险费51000元，本案系因被告违反约定欠付工程款引发诉讼，原告为此支付财产保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于原告损失部分，原告主张由被告负担并无不当，本院对原告该请求予以支持。 六、关于鉴定费781542元的分担，原告起诉主张依据的工程价款系根据其单方结算98298344.95元计算确认，被告对此不予认可，后经本院委托司法鉴定即本院确认，实际工程造价应为93082153.53元，鉴定费的分担参照该实际鉴定数额与原告主张数额比例分担为宜，由原告负担41542元，被告负担740000元。 综上，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，判决如下： 一、被告青岛双月园投资有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏南通三建集团股份有限公司支付工程欠款32595245.85元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付自2018年1月2日至判决生效之日的利息； 二、被告青岛双月园投资有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏南通三建集团股份有限公司支付工程进度款逾期付款利息2147934元； 三、被告青岛双月园投资有限公司于本判决生效后十日内向原告江苏南通三建集团股份有限公司支付财产保全担保保险费51000元； 四、原告江苏南通三建集团股份有限公司对其施工的涉案工程在上述第一、二项的工程款及利息范围内享有建设工程优先受偿权； 五、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按指定期限履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费276640元，由原告负担72004元，被告负担204636元（原告预缴案件受理费358413元，应退回81773元）。财产保全费5000元，由被告负担。鉴定费781542元，由原告负担41542元，被告负担740000元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  陈明明 审判员  王化宿 审判员  齐 新 二〇一九年六月二十六日 书记员  王 繁