福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽02民初124号 原告：厦门三维丝环保股份有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区春光路1178-1188号。 法定代表人：王光辉，董事长。 委托诉讼代理人：曾振球、庄宗伟，北京大成（厦门）律师事务所律师。 被告：马力，男，汉族，1968年10月7日出生，住辽宁省沈阳市皇姑区。 委托诉讼代理人：陈芸、洪亮，上海至合律师事务所律师。 原告厦门三维丝环保股份有限公司（以下简称三维丝公司）与被告马力合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三维丝公司的委托诉讼代理人曾振球、庄宗伟、被告马力的委托诉讼代理人陈芸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告三维丝公司向本院起诉，请求判令：1、马力将其持有的三维丝公司股份1,222,958股立即无偿划转给除马力及朱利民、曲景宏、**阳、陈茂云、孙玉萍、刘明辉、武瑞召、毕浩生、杨雪、王晓红、彭娜共12人以外的其他股东；2、如马力无法向三维丝公司足额交付上述股份，则应将其交付不足部分的股份数折算为现金支付给三维丝公司，应补偿现金数=（截至当期期末累积承诺净利润数-截至当期期末累积实际利润数）÷业绩承诺期内合计承诺利润数×标的股权交易作价-已补偿股份总数×本次购买资产之股份发行价格-已补偿现金数；3、马力向三维丝公司支付现金补偿人民币73,377.48元，并支付前述现金补偿的逾期利息（以73,377.48元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年5月17日起分别计算至实际支付之日止）。事实和理由：2014年11月17日，三维丝公司与马力及朱利民、陈茂云、曲景宏、**阳、孙玉萍、刘明辉、武瑞召、毕浩生、杨雪、王晓红（上述11人合称“出让方”）签订《现金及发行股份购买资产协议》（下称“《协议》”），约定三维丝公司以现金及发行股份为对价，购买出让方持有的北京洛卡环保技术有限公司（下称“北京洛卡公司”）100%股权，其中马力的持股比例为6%。标的股权作价25200万元，三维丝公司以现金方式支付其中35%对价，以定向发行股份方式支付剩余65%对价，股份发行价格为15.32元/股；《协议》还对本次交易方案、业绩承诺及补偿等内容作了约定。《协议》已经三维丝公司董事会和股东大会批准，中国证券监督管理委员会亦已核准本次交易，《协议》已经生效。随后，双方完成标的股权交割事宜。2015年7月9日，三维丝公司向出让方以15.22元/股（经2015年5月权益分派，由15.32元/股调整为15.22元/股）的价格发行新股，合计发行10,762,155股。2015年9月，三维丝公司通过了2015年半年度权益分派方案，即以现有总股本164,661,445股为基数，以资本公积金向全体股东每10股转增10股，总股本增至329,322,890股。2016年5月，三维丝公司通过了2015年度权益分派方案，即以公司现有总股本374,197,389股为基数，向全体股东每10股派0.6元现金（含税）。2016年3月23日，三维丝公司聘请的会计师事务所出具《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2015年度盈利承诺实现情况的专项审核报告》，确认北京洛卡2014年度和2015年度均已完成业绩承诺。2018年4月3日，三维丝公司在巨潮资讯网等媒体披露了由其聘请的会计师事务所出具的希会审字（2018）1528号《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的专项审核报告》及希会审字(2018)1527号《关于北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试专项审核报告》，根据前述两份报告的内容，北京洛卡2016年度扣除非经常性损益后归属于母公司所有者股东的净利润金额为-4,181,659.56元，未完成业绩承诺金额；2016年12月31日经测试北京洛卡100%股权需要计提长期股权投资减值准备155,111,800元。依据《协议》约定、《专项审核报告》确认的业绩承诺实现情况以及《减值测试报告》确认的股权减值情况等，马力应及时向三维丝公司履行补偿义务，即马力应补偿股份数为1,222,958股，应返还现金为73,377.48元。《专项审核报告》及《减值测试报告》披露至今已有数月之久，而深圳证券交易所创业板公司管理部亦于2018年7月3日向马力等人发出《关注函》，提醒马力等人及时履行补偿义务。2018年8月21日，中国证券监督管理委员会厦门监管局更是对马力等人作出采取责令改正措施的决定，责令马力等人尽快履行完业绩补偿承诺，但马力至今未按照约定履行补偿义务。 被告马力答辩称:一、三维丝公司主体不适格，应当驳回起诉。根据《民事诉讼法》第119条以及讼争协议约定，三维丝公司并非《协议》约定的补偿股份的受偿权利人，无权通过诉讼形式要求马力向其余股东补偿；股份无偿划转关系属于赠与，法院无权在本案中代替其余股东行使接受赠与的意思表示，且受偿的其余股东存在人数不确定性，其是否接受赠与的意思表示不明，法院无法处理。二、三维丝公司以2016年业绩利润未实现为由主张的股份补偿数额和现金补偿金额的请求，缺乏事实和法律的依据。1、三维丝公司已在2017年4月27日认可北京洛卡公司实际实现利润数高于盈利承诺利润数，100%股东权益未出现减值情形，三维丝公司编制了书面说明于网上公开公告。2、三维丝公司目前诉请的股份和现金补偿款金额，系依据希会审字（2018）1527号《关于北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试专项审核报告》和1528号《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的专项审核报告》以及三维丝公司于2018年5月8日形成的2018年第三次临时股东大会中的补偿方案提案，不具有合法性，不应采信。理由为：根据《备忘录》第4条约定，1527号、1528号审计报告并非由连续六年为三维丝公司出具年度报告的立信会计师事务所出具，而系三维丝公司单方聘请的希格玛会计师事务所完成，聘请程序违反双方约定；且报告中对2016年业绩审计为亏损，直接影响到马力是否补偿的重大问题，但三维丝公司未与马力充分协商及认可，就出具报告，该行为严重违反了《备忘录》约定；根据《协议》第5.4条第（2）项约定上述约定，两份审计报告，未经马力同意，擅自消除了2016年齐星集团事件的影响，改变了北京洛卡公司一贯会计政策，将对齐星集团的销售收入冲回，并强行将2017年度对北京洛卡公司的坏账计提和商誉计提减值准备将移花接木调整到2016年度，导致2016年度亏损，且三维丝公司出具的2017年度业绩预告和业绩快报对2016年是否盈利的表述前后截然相反，并对北京洛卡公司的业绩造成不利影响，审计结论未采取孰高法确定业绩，该行为违反了《会计法》第18条规定和《协议》第5.4条约定；上述审计报告中称“该结果业经北京洛卡原股东和三维丝公司现管理层确认“，但实际并非如此，系虚假陈述。北京洛卡公司对齐星电力集团的债权已经判决确认，虽在上诉阶段，但上诉请求系在原审判决确认的债权基础上提出确认享有优先受偿的权利；且重整中确定了重整投资人，提供了61.6亿元偿债资金。故希格玛事务所的审计报告所依据的事实已发生变化。鉴于上述因素，如三维丝公司不认可马力已实现业绩承诺，则马力申请对北京洛卡公司2016年度业绩承诺实现情况和2016年底北京洛卡公司100%股权减值测试重新审计。（2）马力认为，三维丝公司于2018年5月8日形成的2018年第三次临时股东大会决议无效，故决议所涉的补偿方案提案无效。鉴于本案需等待决议无效案的审理结果，故马力申请本案中止审理。三、三维丝公司违约在先，马力有权行使先履行抗辩权，拒绝三维丝公司要求业绩补偿的请求.三维丝公司在《协议》和《备忘录》的履行中，存在诸多违约行为，包但不限于如下：1、三维丝公司单方聘请希格玛会计师事务所审计北京洛卡公司2016年度业绩以及股权减值测试，且报告中涉及到三维丝公司的重大问题，未经双方认可，违反《备忘录》第4条约定；2、希格玛会计师事务所出具的两份审计报告，改变了三维丝公司通常的会计处理方法，前后不一致，强行将2017年度对北京洛卡公司的坏账计提和商誉计提减值准备金移花接木调整到2016年度，其出具的2017年度业绩预告和业绩快报对2016年是否盈利的表述前后截然相反，并对北京洛卡公司的业绩造成不利影响，该行为已违反了《会计法》第18条规定和《协议》第5.4条约定；3、三维丝公司恶意更换公司和北京洛卡公司管理层人员，免除刘明辉在三维丝公司公司董事身份，免除刘明辉在北京洛卡公司的董事长和法定代表人职务，免除了北京洛卡公司原股东朱利民在三维丝公司的总经理职务，故意干扰北京洛卡公司的经营，使马力及刘明辉的管理团队丧失对三维丝公司和北京洛卡公司的控制权，以达到三维丝公司全盘控制北京洛卡公司从而可恶意触发业绩补偿条款的目的，违反《协议》第12.2条约定；4、三维丝公司未按《备忘录》约定的期限支付现金4000万元，严重影响了北京洛卡公司的正常经营对资金的需求，第一笔2000万元，应在2015年10月15日前履行，但三维丝公司在2016年1月26日才到账；第二笔2000万元，是在北京洛卡公司一再要求下，三维丝公司才同意以短期拆借形式支付，并以6%计息，于2016年11月4日到账，这个时间离业绩对赌期结束只剩下一个月，对完成北京洛卡公司对赌业绩没有任何帮助，明显是故意拖欠不给北京洛卡公司资金支持，违反了《备忘录》签订的本意和第3条；5、三维丝公司未按《协议》约定，解除向马力所定向发行的股票的锁定期，导致马力无法交易，即三维丝公司通过向马力发行三维丝股份作为购买北京洛卡公司股权的部分对价的合同义务，并未全部履行完成，马力实际并未获得该部分股权对价，且因为无法交易，又遭受股价交易损失。根据《协议》第3.3条和10.1条约定，锁定期为自购买资产股份发行结束之日起3年，即至2018年7月15日止。但三维丝公司至今未解除锁定期，违反了《协议》约定；鉴于三维丝公司存在上述违约行为且至今未予以改正，故马力有权行使抗辩权，拒绝三维丝公司的要求马力履行《协议》的任何主张（包括本案诉请）。四、《协议》约定业绩补偿条款的前提条件并未成就，马力无需履行补偿义务.三维丝公司为了自己的利益取得补偿，有不正当的促成补偿条件成就的行为，表现如下：1、三维丝公司实施了答辩第三点中5点违约行为，形成了2016年度业绩未能实现的审计结论；2、三维丝公司控股的厦门环保技术有限公司拖延支付北京洛卡公司的应付工程款，截止2015年底，累计欠款4000万元，且直至2018年初，仍未支付；三维丝公司作为厦门洛卡的控股母公司，在明知北京洛卡公司财务状况非常紧张的情况下，不向厦门洛卡拨款，恶意拖欠北京洛卡公司的经营性资金，导致北京洛卡公司发生经营困难。三维丝公司有恶意促成北京洛卡公司2016年度业绩无法实现的行为，故如果经法院委托审计出北京洛卡公司在2016年度业绩确实未实现，根据《合同法》第45条第二款规定，也应视为《购买资产协议》中的业绩补偿的前提条件不成就，故因条件不成就，马力也无需进行股份和现金补偿。综上所述，马力认为三维丝公司的全部诉请缺乏事实和法律依据，应当全部驳回。 经审理查明，2014年11月17日，三维丝公司与刘明辉、朱利民、马力、曲景宏、**阳、武瑞召、孙玉萍、毕浩生、杨雪、王晓红、陈茂云签订《现金及发行股份购买资产协议》，约定三维丝公司向马力等支付现金及发行股份方式购买马力等合计持有的北京洛卡公司的100%股权，股权作价25200万元，全部对价的35%以现金方式支付，其余65%以三维丝公司向马力等定向发行股份的方式支付。协议还约定:马力等对北京洛卡公司业绩承诺如下：北京洛卡公司2014年、2015年、2016年经审计的实际利润数分别不低于2650万元、3313万元、4141万元，北京洛卡公司应在2014年、2015年、2016年各会计年度结束后，由三维丝公司聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所就北京洛卡公司承诺期内各年底盈利承诺实现情况出具《专项审核报告》，并在指定媒体披露。如北京洛卡公司在业绩承诺期内未能实现承诺，则马力等应在业绩承诺期内各年度《专项审核报告》在媒体披露后的三十个工作日内，以马力等在本次交易中认购的股份进行补偿，当年应补偿的股份数量计算公式如下：当期应补偿股份数=（截至当期期末累积净利润数-截至当期期末累积实际利润数）/业绩承诺期内合计承诺利润数*标的股权的交易作价/本次购买资产之股份发行价格-已补偿股份数。在承诺期限届满时，三维丝公司将对标的股权进行资产减值测试，并聘请具有证券、期货业务资格的会计师事务所对标的股权进行减值测试并在《专项审核报告》出具后30个工作日内出具《减值测试报告》，并在指定媒体披露。补偿期限届满时，如标的股权期末减值额>已补偿现金+已补偿股份总数*本次购买资产之股份发行价格，马力等将另行补偿。应补偿的股份数=（标的股权期末减值额-已补偿股份总数*本次购买资产之股份发行价格-已补偿现金数）/购买资产之股份发行价格。股份不足补偿的部分，由马力等现金补偿。马力等应在《减值测试报告》在指定媒体披露后的三十个工作日内，向三维丝公司支付本项所述之补偿。自协议签署之日起至补偿实施日，若三维丝公司有现金分红的，则当期应补偿股份在上述期间累计获得的分红收益，应随补偿股份赠送给三维丝公司；如补偿义务人持有的三维丝公司股份数量因发生转增股本，增发新股或者配股等除权行为导致调整变化，则补偿义务人累计补偿的股份数量将根据实际情况随之进行调整，股份补偿义务人应补偿的股份数量亦将根据实际情况随之进行调整。合同签订后，三维丝公司依约向马力等履行了案涉合同项下的股权转让对价支付义务，双方办理了案涉北京洛卡公司股权交割手续。 2016年5月10日，三维丝公司发布《厦门三维丝环保股份有限公司2015年度权益分派实施公告》，公告将向全体股东每10股派0.6元现金。权益分派对象为2016年5月16日下午深圳证券交易所收市后，在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司登记在册的三维丝公司的全体股东。 2017年4月27日，北京洛卡公司编制了2016年度财务报表，在该份财务报表附注第十一条第五项“其他事项”当中记载“公司客户山东齐星长山热电有限公司、邹平县电力集团有限公司、邹平齐星开发区热电有限公司是齐星集团有限公司控股子公司（以下简称齐星电力）。截止2016年12月31日，齐星电力已涉及大量执行案件，法院公告显示，这三家公司暂无执行能力。……2016年12月31日应收齐星电力长期应收款104,349,333.34元，计提长期应收款减值准备2,086,986.67元。截至财务报表批准日，齐星集团尚处于西王集团托管中，清产核资已经启动，资产重组方案尚存在较大不确定性，如果发生大规模债务危机，公司将面临较大资产减值风险”。同日，立信会计师事务所出信会师厦报字（2017）第10021号《审计报告》，审计了北京洛卡环保技术有限公司前述财务报表，内容如下：三、导致无法表示意见的事项。（一）如附注“十一、（五）其他事项”所述，2016年度贵公司对齐星电力确认收入89,187,464.38元，截止2016年12月31日应收齐星电力长期应收款104,349,333.34元，计提长期应收款减值准备2,086,986.67元。……但由于齐星电力回款逾期较为严重，目前资金紧张，涉及一定被执行案件，现已被西王集团托管，资产重组方案未定，履约能力存在重大不确定性。因此对于北京洛卡环保技术公司针对齐星电力2016年度确认的收入是否满足‘与合同相关的经济利益很可能流入’以及应收款项减值是否充分的事项，我们无法获取充分适当的审计证据，亦无法确定该事项对贵公司2016年财务报表的影响。三、审计意见。由于“导致无法表示意见的事项”段所述事项的重要性，我们无法获取充分、适当的审计证据以及发表审计意见提供基础，因此，我们不对贵公司财务报表发表审计意见。” 2017年9月18日，三维丝公司做出《关于更换会计师事务所的议案》，议案记载：经慎重筛选、调查和考虑，结合公司的实际情况，经第三届董事会第二十八次会议决议通过，公司董事会同意聘请希格玛会计师事务所（特殊普通合伙）为公司2017年度审计机构，并同意将该事项提交公司2017年第三次临时股东大会审议。同日，三维丝公司发出《关于召开2017年第三次临时股东大会通知的公告》，公告通知本次股东大会议案内容包括审议《关于更换会计师事务所的议案》。2017年10月9日，三维丝公司发出《2017年第三次临时股东大会决议公告》，公告通知《关于更换会计师事务所的议案》获得出席本次股东大会股东所持有有效表决权股权总数的1/2以上通过。 2018年3月31日，北京洛卡公司编制2017年财务报表，在财务报表附注中第十三条“其他重要事项”第一款“前期差错更正”中记载：公司根据山东齐星电力情况重新评估山东齐星的债权可回收情况，认为山东齐星电力合同履行存在不确定性，应冲回2016年度本公司对山东齐星确认的收入，同时对相关合同成本计提减值准备。上述事项对2016年12月31日主要财务数据的影响：净利润总额由41，817，601.6元调整为-4，177，409.56元。同日，希格玛会计师事务所出具希会审字（2018）1526号审计报告，审查了北京洛卡公司的财务报表（包括前述财产报表附注），认为该财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了北京洛卡公司2017年12月31日的合并及母公司财务状况以及2017年度的合并及母公司经营成果和现金流量。 2018年4月2日，三维丝公司编制了《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的说明》，认为2016年度北京洛卡公司属于母公司所有者的净利润金额为-4,177,409.56元，非经常性损失金额为4,250元，扣除非经常性损益后属于母公司所有者股东的净利润金额为-4,181,659.56元，2016年度北京洛卡公司未完成业绩承诺金额。同日，希格玛会计师事务所作出希会审字（2018）1528号《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的专项审核报告》，认为前述材料已按照《上市公司重大资产重组管理办法》的规定编制，在所有重大方面公允反映了北京洛卡公司实际业绩数与业绩承诺数的差异情况。 2018年4月2日，三维丝公司编制了《关于资产重组收购的北京洛卡环保技术有限公司2016年12月31日100%股权减值测试报告》，测试结论为：2016年12月31日，北京洛卡公司100%股权的评估值为116,888,200元，100%股权的账面价值为272,000,000元（其中：收购作价252,000,000元，增资20,000,000元），经测试北京洛卡公司100%股权需要计提长期股权投资减值准备155,111,800元。同日，希格玛会计师事务所作出希会审字（2018）1527号《关于北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试专项审核报告》，认为三维丝公司已按照《上市公司重大资产重组管理办法》（中国证券监督管理委员会令第127号）的规定和《现金及发行股权购买资产协议》编制了减值测试报告，在所有重大方面公允的反映了三维丝重大资产重组收购的北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试结论。 2018年4月19日，三维丝公司公告了《关于北京洛卡环保技术有限公司未实现业绩承诺及计提减值准备的补偿方案》，公示如下：1、2016年度北京洛卡公司未完成业绩承诺金额。2、2016年12月31日，北京洛卡公司100%股权的评估值为116,888,200元，100%股权的账面价值为272,000,000元，经测试北京洛卡公司100%股权需要计提长期股权投资减值准备1551,118,000元。3、交易对方应补偿的股权数量和返还的现金金额具体情况。（详见下表）4、具体补偿方案。前述补偿方案应返还的现金合计1,222,957.8元，由马力等11人以现金形式返还给公司。前述补偿方案应补偿股份合计20,382,630股，按以下方案先后处理。股份补偿方案一；无偿划转给公司董事会就股份补偿确定并公告的股权登记日登记在册的除马力等11人以外的其他股东，其他股东按其持有的股份数量占有前述股权登记日公司扣除马力等11人持有股份数后的总股本的比例获赠股份，所产生的税费由获赠方承担。即由马力等11人将等同于上述应补偿数量的股份赠送这给股份补偿确定并公告的股权登记日登记在册的除马力等11人以外的其他股东。 序号股东名称承担补偿义务比例本次应补偿股份本次应返还现金 1刘明辉65%13,248,710794,922.6 ………………………… 3马力6%1，222，95873,377.48 ………………………… 2018年8月12日，中国证券监督管理委员会厦门监管局作出（2018）11号《行政监管措施决定书》，认为：……北京洛卡公司存在未实现承诺利润、股权发生减值的情况，刘明辉、朱利民、马力、曲景宏、**阳、孙玉萍、陈茂云就应当向三维丝公司进行业绩补偿。但截至本决定发出之日，你们仍未履行承诺补偿义务。……我局决定对你们采取责令改正行政监管措施，你们应于2018年9月30日前履行完业绩补偿承诺。 2018年11月2日，厦门证监局做出《关于对厦门三维丝环保股份有限公司采取出具警示函措施的决定》，决定认为：三维丝公司2016年度财务报告存在重大会计差错。2016年，你司子公司厦门洛卡环保技术有限公司、北京洛卡环保技术有限公司确认了与山东齐星集团有限公司下属子公司邹平齐星开发区热电有限公司、邹平县电力集团有限公司和山东齐星长山热电有限公司相关营业收入9648.69万元。自厦门洛卡、北京洛卡公司与齐星电力开展业务往来后，齐星电力长期未能按合同约定及时支付货款。截至2016年末，齐星电力按合同约定已到收款期的应收款项逾期未支付比例78.38%，且齐星电力涉及多起诉讼，相关诉讼执行裁定书显示其暂无执行能力或无可执行的财产。在你司2016年年报之前，部分媒体相继报道了齐星集团发生资金链断裂。2017年4月3日，齐星集团、西王集团有限公司以及邹平县政府签订了《委托经营三方协议》，齐星集团委托给西王集团有限公司进行经营管理。前述情况表明，你司上述与齐星电力确认时并未满足会计准则有关“相关的经济利益很可能注入企业”的收入确认条件。同时，你司对与齐星电力相关的应收款项以及收购北京洛卡公司时形成的商誉，还存在资产减值计提不充分等问题。2018年4月3日，你司更正了前述错误，调减2016年度营业收入9648.69万元，营业成本6670.81万元，确认资产减值损失3亿元。上述行为违反《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）第二条规定，根据《上市公司信息披露管理办法》第五十九条的规定，决定对你司采取出具警示函的行政监管措施，同时记入诚信档案。你司应进一步加强对《企业会计准则》、《上市公司信息披露管理办法》等制度和规定的学习，规范会计核算，进一步健全信息披露内部审核工作流程，提高信息披露内容的准确性，确保信息披露真实、准确、完整，并对相关责任人进行内部问责。 另查明，2014年9月1日，三维丝公司与马力等11人签订《备忘录》，约定：第二条、在业绩承诺期间，在三维丝公司章程有关规定的范围内，三维丝公司充分授权以刘明辉为代表的管理层股东全面负责北京洛卡公司的经营管理；三维丝公司尽最大努力为洛卡环保实现业绩承诺创造有利条件，不恶意触发业绩补偿条款。第三条、三维丝承诺给予洛卡环保4000万元资金支持，其中2000万元最迟于股权交割日后四个月内以增资形式向洛卡环保注入，其余2000万元根据洛卡环保生产经营需要择时到位。第四条、就洛卡环保业绩承诺期内各年度盈利承诺实现情况的《专项审核报告》和承诺期限届满时的《减值测试报告》，原则上由三维丝公司届时聘请的年度报告会计师事务所出具，若有变更，需经双方认可；《专项审核报告》和承诺期限届满时的《减值测试报告》中涉及影响到刘明辉等人的重大问题，双方需充分沟通并一致认可。 以上事实，有三维丝公司提交的《现金及发行股份购买资产协议》、《厦门三维丝环保股份有限公司2015年度权益分派实施公告》、《北京洛卡环保技术有限公司审计报告及财务报表（2016年度）》、《关于如开2017年第三次临时股东大会通知的公告》、希会审字（2018）1526号《北京洛卡环保技术有限公司审计报告》、《关于资产重组收购的北京洛卡环保技术有限公司2016年12月31日100%股权减值测试报告》、《关于北京洛卡环保技术有限公司未实现业绩承诺及计提减值准备的补偿方案》、《关于对厦门三维丝环保股份有限公司采取出具警示函措施的决定》、中国证券监督管理委员会监管局（2018）11号《行政监管措施决定书》以及马力提交的《备忘录》为证。 本院认为，讼争《现金及发行股份购买资产协议》是各方当事人的真实意思表示，对各方当事人有约束力。根据合同约定，北京洛卡公司自行编制的财务报表本身并不是判断业绩承诺完成情况的依据，还需要满足如下条件：该财务报表的编制不仅要符合《企业会计准则》及其法律法规的规定，还必须由三维丝公司聘请会计师事务所出具《专项审核报告》。2016年会计年度结束后，三维丝公司委托立信会计师事务所对北京洛卡公司编制的2016年度财务报表进行审核。但是，立信会计师事务所经审核，决定“不对北京洛卡公司财务报表发表审计意见”，理由是“针对齐星电力2016年度确认的收入是否满足‘与合同相关的经济利益很可能流入’以及应收款项减值计提是否充分的事项无法获得充分适当的审计证据”。该理由与能否认定“北京洛卡公司完成当年度业绩承诺”事项直接相关。再结合厦门证监局做出《关于对厦门三维丝环保股份有限公司采取出具警示函措施的决定》，足以认定北京洛卡公司编制的2016年度财务报表违反《企业会计准则》等规定。因此，立信会计师事务所出具的审计报告不能证明北京洛卡公司已经完成2016年度业绩承诺。2017年，三维丝公司更换希格玛会计师事务所，在审核通过的北京洛卡公司、三维丝公司多份财务资料中对立信会计师事务所无法发表意见所涉及的事项进行消除影响说明、并进行差错更正，足以证明经过有资质的会计师事务所审核认可，北京洛卡公司未完成2016年业绩承诺，在承诺期满时也未通过资产减值测试。 现三维丝公司已经公告披露前述审计报告，相应补偿期限已经届满，马力未向三维丝公司支付补偿的行为已经构成了违约。三维丝公司有权选择马力将其应补偿的1,222,958股无偿划转给三维丝董事会就股份补偿确定并公告的股权登记日登记在册的除马力等12人(包括因刘明辉的配偶彭娜，因离婚析产成为股东)之外其他股东。三维丝公司于2018年4月19日公告了《关于北京洛卡环保技术有限公司未实现业绩承诺及计提减值准备的补偿方案》，该补偿方案确定的补偿数额符合讼争合同约定，庭审中马力表示对三维丝公司主张补偿数额计算结果也无异议，故本院予以采信。但是，该份补偿方案未明确股权登记日，本院酌定以本判决生效之日作为股权登记日。三维丝公司未能举证证明马力无法履行股份无偿划转补偿方案，其要求以现金折价补偿的诉求不予支持。此外，根据讼争协议约定，马力未能依约返还讼争补偿股份在2016年5月10日获得的相应分红收益也构成了违约，三维丝公司有权要求马力立刻支付73,377.48（1,222,958股/10*0.6元）及逾期利息，但是逾期利息起算时间应当为马力补偿期限届满之日，即2018年4月2日后第三十个工作日2018年5月17日。 马力未能举证证明2017年4月27日北京洛卡公司自行编制的会计报表符合会计准则，且通过有资格的会计师事务所审核，也未能举证证明北京洛卡公司完成业绩承诺、通过减值测试，应承担举证不能的法律后果。希格玛会计师事务所具备相应资质，未有证据表明《关于北京洛卡环保技术有限公司2014-2016年度业绩承诺实现情况的专项审核报告》、《关于北京洛卡环保技术有限公司100%股权减值测试专项审核报告》的报告违反《企业会计准则》及其法律法规的规定，马力请求进行审计并无意义，故不予准许。此外，北京洛卡公司向齐星电力等案外人提起债权确认之诉及其审理结果，与讼争合同违约事实的认定缺乏关联，不予采信。 讼争合同履行过程中，立信会计师事务所、希格玛会计师事务所均是三维丝公司聘请的年度报告会计师事务所，三维丝公司委托前述会计师事务所进行审核符合《备忘录》的约定，并不存在变更委托对象的情形，无需双方协商一致。三维丝公司系上市公司，《备忘录》中“《专项审核报告》和承诺期限届满时的《减值测试报告》中涉及影响到刘明辉等人的重大问题，双方需充分沟通并一致认可”的约定，无视会计师事务所的审核意见、无视披露信息的客观性，片面追求交易主体意思一致，无疑将影响上市公司信息披露的真实性，损害社会公共利益，属于无效条款。马力据此条款抗辩三维丝公司违约的理由不成立。此外，马力自认三维丝公司在《备忘录》中承诺的4,000万元资金支持在2016年年底均已到位，并未影响承诺期业绩核算，与本案争议的齐星电力收入确认也无关联，故不予采信。北京洛卡公司管理层变动发生在业绩承诺期之后，与合同约定补偿责任认定缺乏关联。即便三维丝公司应承担相应违约责任，因马力并未提起反诉，本院不予处理。 此外，马力主张三维丝公司于2018年5月8日形成的2018年第三次临时股东大会决议无效，但是股东大会是否无效与北京洛卡公司是否完成承诺业绩、股权是否发生减值以及马力等是否应当承担讼争协议项下的违约责任缺乏关联，马力申请中止审理，等待前述股权大会决议无效诉讼处理结果的理由不能成立，不予准许。 综上所述，三维丝公司的诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百四十五条、第一百六十四条的规定，判决如下： 一、马力应于本判决生效之日起十五日内将其持有的厦门三维丝环保股份有限公司股份1,222,958股无偿划转给本判决生效之日（即股权登记日）厦门三维丝环保股份有限公司登记在册的，除彭娜及刘明辉、朱利民、马力、曲景宏、**阳、武瑞召、孙玉萍、毕浩生、杨雪、王晓红、马力共12人以外的其他股东（扣除彭娜及刘明辉、朱利民、马力、曲景宏、**阳、武瑞召、孙玉萍、毕浩生、杨雪、王晓红、马力持有的股份,按其他股东持有股份数量占本判决生效之日厦门三维丝环保股份有限公司剩余总股本的比例分配）； 二、马力应于本判决生效之日起十五日内向厦门三维丝环保股份有限公司支付现金补偿73,377.48元及其逾期利息（以73,377.48元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年5月17日起计算至本判决确定的付款之日）； 三、驳回厦门三维丝环保股份有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60,304元，由被告马力负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  陈朝阳 审判员  孙 仲 审判员  苏 鑫 二〇一九年六月二十四日 书记员  郭美娜 附：本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国公司法》 第一百四十五条上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。 第一百六十四条公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。 财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。