广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5002号上诉人（原审原告）：田某武，男，土家族，1970年10月3日出生，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东耀银山铝业有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：李连红。委托诉讼代理人：李常仁，广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周福洪，广东智友律师事务所律师。上诉人田某武因与被上诉人广东耀银山铝业有限公司（以下简称耀银山公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初4159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额35253.12元给原告田某武；二、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资及住院医疗期工资差额21606.84元给原告田某武；三、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资差额2451元给原告田某武；四、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额5685元给原告田某武；五、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付岗位津贴1440元给原告田某武；六、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费79269.75元给原告田某武；七、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费2000元给原告田某武；八、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金50000元给原告田某武；九、驳回原告田某武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”田某武不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判（在本案二审庭审时明确表示对于原审判决第一至第八项服判，只针对于原审法院没有判决支持其残疾赔偿金、后续治疗费和鉴定费三项请求，不服上诉）；2.由耀银山公司承担本案诉讼费用。事实及理由如下：一、原审判决以田某武未与耀银山公司解除劳动关系，从而无法确定是否享受伤残津贴及伤残津贴的数额导致无法确定残疾赔偿金与伤残津贴是否存在差额及具体数额为由，认定待田某武与耀银山公司解除或终止劳动关系后再行处理残疾赔偿金，此认定无事实与法律依据。1.此认定违反相关法律规定与本案事实。（1）《广东省工伤保险条例》第三十二条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”第三十三条规定：“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系”根据上述规定，如果五级、六级伤残职工解除与用人单位劳动关系的，可领取一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，不须支付伤残津贴，不存在抵扣伤残津贴的问题；如果五级、六级伤残职工不解除与用人单位劳动关系的，可由用人单位安排工作或者支付伤残津贴。（2）本案中田某武因考虑到尘肺病治疗的不可逆转性及因此会产生的巨额医疗费用，因而明确表示不与耀银山公司解除劳动关系，不终止工伤保险关系。因此原审判决认定待田某武与耀银山公司解除或终止劳动关系后再行处理残疾赔偿金与本案事实不符，事实上剥夺了田某武请求残疾赔偿金的权利。（3）田某武未与耀银山公司解除劳动关系，但是可以确定是否享受伤残津贴及伤残津贴的数额。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，耀银山公司可以安排田某武上班或按田某武本人工资的百之六十标准发放伤残津贴即可，因此是否享受伤残津贴及伤残津贴的数额是由耀银山公司决定的，也是明确的，无需由解除劳动关系来确定。（4）根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，在田某武保留与耀银山公司的劳动关系情况下，耀银山公司应依法安排田某武工作或者按月发给田某武伤残津贴，这是其法律义务，但田某武2017年10月31日已被认定为工伤，耀银山公司既不安排田某武工作，也不发给田某武伤残津贴。田某武要求工作，但是耀银山公司不予理会，每月只发给田某武最低工资。因此如果按原审判决所认定的田某武未与耀银山公司解除劳动关系从而无法确定是否享受伤残津贴及伤残津贴的数额，那么耀银山公司不安排田某武工作及不发放伤残津贴这种违法行为反而成为其不予支付残疾赔偿金的理由，显然违背“不得从违法行为中获得利益”此法律基本原则和精神。2.残疾赔偿金与伤残津贴不属于性质相同的项目，不应扣减。（1）从相关规定来看，根据最高人民法院2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第九条、第十条规定，2012年7月13日实施的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪》第六条规定，对于同一事故致劳动者人身损害，劳动者有权获得工伤保险待遇赔偿的，除医疗费、辅助器具费、丧葬费外，可同时获得人身损害赔偿与工伤保险待遇赔偿。从这些规定可确定，人身损害赔偿与工伤保险待遇赔偿中只有医疗费、辅助器具费、丧葬费三者性质相同，其他项目是不同的。即是说残疾赔偿金与一次性伤残补助金属于性质不相同的项目，不能扣减。（2）从两者概念的内涵和外延来看，工伤保险待遇是因为参加了工伤保险，工伤保险的目的用来分散用人单位的工伤风险、保障劳动者因工伤获得医疗救助和经济补助，是用人单位支付了对价才享有的保险待遇权益，因而工伤保险关系本质上属于合同关系，类似于车辆保险，区别仅是保险人不同而已。残疾赔偿金是因为人身受损致残而应获得的赔偿项目。将类似合同关系中的一次性伤残补助金项目与人身损害中的残疾赔偿金项目认定为性质相同，无论从两者概念的内涵和外延来分析，都说不通。（3）从立法目的和社会效果来看，依法理，职业病危害行为侵害的是劳动者的健康权或生命权，其实质还是一种民事侵权。该危害行为具备了民事侵权的四个构成要件。根据《中华人民共和国职业病防治法》相关规定，用人单位应依法落实职业病预防措施，包括采用有效的防护设施，劳动者个人使用的防护用品，相关的职业病操作规程等等，正是由于用人单位未采取有效的预防措施，才导致劳动者职业病的发生，违反了禁止性法律规定，其主观上有明显的过错，也造成了劳动者损害事实的发生，损害事实与违法行为具有因果关系。就职业病的特殊情况而言，它是一种终生疾病，一旦患有，患者会丧失劳动能力，需终生治疗，且病情会不断恶化，病变甚至可能继续发展到死亡，需要的费用会不断增加，严重影响患者和家人的经济收入，也让患者了陷入无尽的痛苦之中。正因为如此，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，劳动者除享有工伤保险待遇外，还可向用人单位主张民事损害赔偿。其立法旨意主要在于保护劳动者，同时也是制裁用人单位，促其采取有效预防措施，减少职业病的发生。而用人单位支付工伤保险属其法定义务，不能因其购买了工伤保险而免除其侵权责任，否则不利于预防和控制职业病的发生。（4）根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条规定，对于残疾赔偿金应抵扣一次性伤残补助金与伤残津贴，但该文件属于法院内部意见，不属于法律范畴，仅代表广东省高院此期间对该问题倾向性意见，但该意见不能与《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条相比，与相关法律法规相抵触。因此，在田某武明确不与耀银山公司解除劳动关系的情况下，原审判决判定待田某武与耀银山公司解除或终止劳动关系后再行处理残疾赔偿金与本案事实不符，属于有法不依。二、原审判决认定后续治疗费用须经劳动能力鉴定委员会确认同意且未实际发生因而不予支持，此认定错误。首先，每年检查费用、疗养费和家庭疗养费、肺灌治疗费属于人身损害赔偿的项目而非工伤待遇的项目。本案中，田某武提供的《司法鉴定意见书》列明的后续治疗费用主要包括以下几项：1.每年检查费用为167.7元，为必须费用；2.住院费用约需人民币230.9元/天，住院一个月需6900元左右，实际住院时间应视病情发展而定；3.疗养费用每年每次约需人民币3000-3500元；4.家庭疗养费用约需40-60元/天；5.肺灌治疗每年一次，约需1-2次，每次约需人民币25000元。上述项目中，只有第2项为住院费用，且应具体视病情发展而定，其他都是检查、缓解、控制病情所必须的治疗费用，且是非住院的费用。田某武诉请的后续治疗费用只有第1、3、4、5项，并不包含第2项。而《广东省工伤保险条例》第二十二条第一款规定：“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。”根据该条规定，后续治疗费中须住院治疗且符合工伤保险规定的项目方可从社保基金中支付，对于住院治疗但在工伤保险规定外的项目，以及未住院的项目是不能从社保支付的。即是说《司法鉴定意见书》仅第2项住院费用属于工伤待遇的项目，其他不属于工伤待遇的项目。其次，每年检查费用、疗养费用和家庭疗养费、肺灌治疗费尽管尚未实际发生但为必然发生的费用，依法应予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的后续治疗费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。依此规定，后续治疗费用也属于侵权损害赔偿的项目，其中属于工伤待遇的部分田某武根本没有请求，仅请求工伤待遇之外的部分，该部分后续治疗费用耀银山公司依法应予以赔偿。再次，该部分后续治疗费用须通过鉴定才能确定其金额。因职业病是对人体伤害非常严重的病，终生不能治愈，其疗养费和家庭疗养费主要养护措施为药物控制同时加强营养，药物有中药和西药，营养包括购买食物和营养品等，现实中这些通常无法找寻相关证据来证实，同时也无法证明相关药物和食品用于疗养，并且还有诉讼时效的限制，因此相关费用只有通过鉴定才能确定其金额，如待实际发生后另行主张，就事实上剥夺了田某武疗养费和家庭疗养费等费用的权利。因此，田某武请求的后续治疗费用不属于工伤保险待遇范畴而属于人身损害赔偿范畴，无须经劳动能力鉴定委员会确认同意，并且田某武提交的《司法鉴定意见书》合法有效，可以确定田某武的后续治疗费用，耀银山公司依法应予以赔偿。综上，请二审法院查明事实，正确适用法律，依法改判。二审期间，田某武又补充上诉意见如下：1.原审判决以双方没有解除劳动关系导致无法确定伤残津贴，从而无法抵扣残疾赔偿金，原审法院对此不予处理，不符合本案的事实，也违反相关法律规定。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，若五级、六级伤残员工保留劳动关系，用人单位应当安排工作或者发放伤残津贴。田某武被鉴定为六级伤残，但是从耀银山公司的行为可见，其没有发放伤残津贴给田某武。田某武被诊断职业病至今，耀银山公司仍按照1400元工资发放给田某武，并且原审判决中耀银山公司将发放的工资予以抵扣。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条规定，若田某武未与耀银山公司解除劳动关系，是不会发放伤残津贴，因为没有伤残赔偿金的存在则不存在伤残赔偿金的抵扣。2.最高院的相关文件规定，伤残津贴与赔偿金性质基本一致，田某武对此不认可。根据津贴的含义，一是领取的生活费，二是工资以外的补助费，据此，伤残津贴是属于因伤残额外补助的。故田某武认为，伤残津贴与赔偿金性质不一致。综上，田某武的上诉请求为残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费，原审法院没有作出正确判决，请求二审法院应予改判。耀银山公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，结果得当，应当予以维持，田某武的上诉理由不成立。另外，关于被扶养人生活费，耀银山公司认为原审判决不应当按照城镇的标准计算。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。田某武上诉请求虽要求“撤销原审判决，依法改判”，但田某武在本案二审法庭调查时已明确表示对于原审判决第一至第八项判决已服判，只针对于原审法院没有判决支持其残疾赔偿金、后续治疗费和鉴定费三项请求不服，提起上诉；而耀银山公司没有上诉，已服判决，故对于原审判决第一至第八项判决双方当事人均已服判，本院径行维持。本案二审争议焦点为耀银山公司应否支付田某武残疾赔偿金409750元、后续疗养费378677元、鉴定费2000元。就此本院论述如下。一、关于残疾赔偿金的问题。本案中，田某武患有职业性其他尘肺壹期，2017年10月31日，佛山市高明区人力资源和社会保障局作出田某武患有职业病，已认定为工伤；并经佛山市劳动能力鉴定委员会确认田某武劳动功能障碍等级为六级。因职业病是因耀银山公司未能提供安全生产保护措施所引起，耀银山公司对于田某武已经构成侵权。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”因此，田某武除依法享有工伤社会保险之外，有权向用人单位耀银山公司提出人身损害赔偿要求。由于工伤保险待遇项目与人身损害赔偿项目存在部分项目本质上是相同的，存在相同项目需抵扣问题。因此人身损害赔偿项目中与工伤保险待遇项目相同的项目应需抵扣。而田某武请求的残疾赔偿金因与工伤保险待遇项目中一次性伤残补助金、伤残津贴本质上是相同的，因此是否应支付残疾赔偿金的请求应先行抵扣一次性伤残补助金、伤残津贴。如果一次性伤残补助金、伤残津贴总额大于残疾赔偿金，则无需另行支付残疾赔偿金；如一次性伤残补助金、伤残津贴总额不足抵扣残疾赔偿金，尚存有差额，则应另行补足差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”、“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”依照上述规定，五级、六级伤残职工可以选择适用上述规定，享受待遇。本案中，田某武明确表示不与耀银山公司解除或终止劳动关系，依法田某武应可享受：（1）一次性伤残补助金即十六个月的本人工资；（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。田某武本人工资为5562.72元，若耀银山公司未能安排适当工作予田某武，则应按月发给田某武伤残津贴3337.63元（本人工资为5562.72元×0.6）并由耀银山公司按照规定为田某武缴纳应缴纳的各项社会保险费。因本案中田某武并未就伤残津贴提出请求，本院对于伤残津贴问题不予处理。由于田某武伤残津贴享受时间本案尚未能确定，伤残津贴的总数额也不能确定，因此是否应支持田某武请求的残疾赔偿金，因没有伤残津贴的总数额可作比较而不能确定。又由于田某武选择保留与用人单位的劳动关系是其自已对权利的处理，因此在现有双方劳动存续情况下，原审判决待双方解除或终止劳动关系后再行处理残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。二、关于后续疗养费问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”因此，工伤职工是否需要后续治疗需经劳动能力鉴定委员会先行批准。本案中，田某武未提交劳动能力鉴定委员会批准同意需要后续治疗的依据，且请求的费用又尚未实际发生，故原审法院对于田某武主张的后续疗养费378677元不予支持正确。三、关于鉴定费的问题。如前所述，田某武既未能举证证明劳动能力鉴定委员会已批准同意需要后续治疗，且后续治疗费用评估又是其自行委托，故田某武主张应由耀银山公司承担该评估后续治疗费用所产生的鉴定费2000元，没有依据，原审法院不予支持正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。田某武上诉缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人田某武负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 侯 进二〇一九年六月三日法官助理 李敏娜书 记 员 梁小敏