河南省社旗县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫1327民初806号 原告：杜波，男，生于1962年2月27日，汉族，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：王俊晓，河南子午律师事务所律师。 被告：河南省中娃实业有限公司，统一社会信用代码91411327MA40YU7P09，住河南省社旗县产业集聚区纬三路南侧。 法定代表人：汤显军，任该公司总经理职务。 委托诉讼代理人：李雪冰，河南鼎聚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯凌志，任该公司监事。 被告：汤显军，男，生于1981年1月18日，住大连市甘井子区。 原告杜波与被告河南省中娃实业有限公司(以下简称中娃实业公司)、被告汤显军请求变更公司登记纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杜波及委托诉讼代理人王俊晓、被告中娃实业公司法定代表人的委托诉讼代理人李雪冰、冯凌志到庭参加了诉讼，被告汤显军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认2018年11月2日中娃实业公司股东会决议合法有效；2、要求被告履行2018年11月2日中娃实业公司股东会决议，办理公司法定代表人变更手续；3、要求公司从原执行董事汤显军处收回公司印章及公司财务账册。事实和理由：中娃实业公司由于经营管理原因陷入停顿状态。原告持有公司股份57%，根据《公司法》第7条、39条及公司章程第33条规定，原告于2018年9月6日向被告提议召开临时股东会议，被告于2018年9月17日回复原告拒绝召开。原告于2018年9月17日向公司监事冯凌志申请提议召开临时股东会，监事长时间无理由、无回复。为打破僵局，原告根据公司法第40条、第41条的规定，于10月17日通知股东2018年11月2日召开临时股东会，讨论更换公司执行董事及法定代表人。2018年11月2日上午9点，公司临时股东会在公司会议室准时召开，以57%的股权比例通过决议，更换执行董事法定代表人，由原告担任公司执行董事及法定代表人。由于被告拒不按照临时股东会决议办理公司法定代表人及执行董事变更手续，为维护原告合法权益，原告特提起诉讼，请求判如所请。 被告中娃实业公司辩称，一、原告所称的股东会决议无效：1、确认股东会决议合法有效不是现在法律规定法院审理的案由，请求法院驳回；2、该股东会决议不生效，中娃实业公司2018年8月28日召开过全体股东会，原告按时到会，会上就是否更换法人提议已经做过明确的表决。原告又于会后不久要求重新召开股东会，因原告在上次股东会上的推诿扯皮造成正常决议无法进行，被其他股东正常拒绝。3、原告根本不是实际持股57%的大股东，根据2018年8月28日的全体股东会议记录证实原告实际出资金额为2126985元，核算其实际占股比例为19.02%，甚至在该持股比例下还有替康某女士代持的10%的股份，康某女士明确表示不同意不认可杜波作为公司法人，在原告实际出资仅达9.2%的情况下是否具有公司表决权可以根据公司法16条规定进行，其作出的决议是完全无效的。关于原告诉请要求更换法人一事，被告认为，有限责任公司公司法人的推举是限于公司股东之间对业务能力等素质感受就行推举，是公司意思自治的范畴，不属于法院审理的范围，有限责任公司作为人资两合的公司，法人的个人能力、道德品质不能用法律来评价，应当由股东的个人感受来评价。二、即便原告依据公司章程记载的57%的表决权，该57%的表决权去除掉康某女士10%的表决权后也只有47%的表决权，在这一情形下，原告独自作出的股东会决议也当然无效。三、公司僵局造成是由于原告的单方原因，其约定的是2017年5月11日前实缴注册资本600余万元，到现在将近两年，原告依然未完成出资，召开股东会的目的也不是为了打破公司僵局，而是为了个人利益。 被告汤显军未答辩、未举证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告对被告中娃实业公司提供证据的真实性无异议，被告中娃实业公司对原告提供证据的真实性无异议，对原、被告证据的真实性本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中娃实业公司成立于2017年5月11日，注册资本1118万元，杜波认缴出资额637.26万元，占出资比例57%，汤显军认缴出资额89.44万元，占出资比例8%，冯凌志认缴出资额279.5万元，占出资比例25%，胡玲玲认缴出资额111.8万元，占出资比例10%。公司章程第二十三条规定“股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议依照规定的时间按时召开。代表十分之一以上表决权的股东、执行董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。”第二十四条规定“股东会会议由执行董事召集和主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第二十六条规定“公司不设董事会，设执行董事一名，为汤显军执行董事由股东会选举产生。执行董事任期3年(每届任期不得超过三年)，任期届满，可连选连任。”第三十三条规定“公司的法定代表人由汤显军（执行董事或者经理）担任，并依法登记。公司法定代表人代表公司签署有关文件，任期3年，由股东会（或执行董事）产生，任期届满，可连选连任。但选举必须有代表二分之一（不含二分之一）以上表决权的股东通过。”第四十二条规定“公司及其股东必须向公司登记机关提交合法、真实、有效的签章及申请登记材料。如因公司签章及股东签名、股权转让、股权继承、股权确认引起的纠纷争议，由公司内部及其股东自行协商解决；协商不成的，可申请人民法院依法裁决。在人民法院依法裁决之前，公司及争议的任何一方，不得向公司登记机关提请变更公司登记事项；待人民法院裁决后，可持人民法院生效的法律文书，再向公司登记机关提请变更公司登记事项。”中娃实业公司成立后，经营并不乐观，为解决公司经营困局，2018年8月28日15时，公司召开股东会会议，四个股东参加股东会会议并形成以下决议：“1.各股东认可公司目前经营困局。2.通过根据股东最终投资金额确认其实际持股比例的提议。股东杜波实际出资为2126985元，核算占股比例为19.02%。股东冯凌志实际出资279.5万元，核算占股比例为25%。股东胡玲玲实际出资111.8万元，核算占股比例为10%。股东汤显军实际出资89.44万元，核算占股比例为8%。3.同意通过租赁设备厂房方式继续经营公司。4.由于股东资金不到位，前期经营造成的损失应当由欠交出资人承担。5.同意通过目前公司还有37.98%股份没有股东持股，冯凌志股东增资持股，合计股金4246100元由我向公司缴纳的提议。上述决议，即日生效，与《公司章程》及以前决议不符部分，以本次决议为准。”原告不同意该决议，拒绝在决议上签字。2018年9月6日，原告在股东微信群里发出“关于召开河南中娃实业有限公司临时股东会的通知”并向各股东邮寄该通知。2018年9月17日，原告向公司监事冯凌志提议召开临时股东会。2018年10月17日，原告向各股东发出召开临时股东会的通知。2018年11月2日，原告召集的临时股东会议召开，原告一人主持、参加会议，形成原告为公司执行董事兼法定代表人、汤显军不再担任公司执行董事兼法定代表人的决议。原告在股东微信群里发出该决议并向各股东邮寄该决议。 另，原告所实缴的出资中有代持证人康某的105万元，占股10%，证人明确表示不同意变更公司执行董事兼法定代表人为原告。 本院认为，被告中娃实业公司于2018年8月28日形成确认原告杜波实际出资为2126985元、核算占股比例为19.02%的决议，该决议显示除原告未按认缴份额足额出资外，其他股东均已足额出资，原告因此持股比例被酌减，根据《公司法》第二十二条规定“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会、或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”之规定，该决议未被确认无效或者被撤销，原告于2018年11月2日形成的决议发生在前决议持股比例发生变化之后，未达到公司章程第三十三条“选举必须有代表二分之一（不含二分之一）以上表决权的股东通过”之规定，且原告的代持股人也明确表示不同意变更公司执行董事兼法定代表人为原告，原告未履行足额出资义务，其以认缴的股份行使表决权不符合权利义务的对等性。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告杜波的诉讼请求。 本案受理费100元，由原告杜波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。 审 判 长  郭向前 审 判 员  韩 雪 人民陪审员  王玉坡 二〇一九年六月六日 书 记 员  侯克钊