山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1475号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司，住所地济宁市高新区金宇路北科苑路西。统一社会信用代码：91370800267108993Ｅ。负责人：赵辉，职务：该公司总经理。委托诉讼代理人：张宗鹏，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪继合，女，1945年2月2日出生，住微山县。委托诉讼代理人：王强，山东祥鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张允响，男，1987年11月18日出生，住微山县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司因与被上诉人汪继合、张允响机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求：一、依法撤销山东省微山县人民法院(2018)鲁0826民初3134号民事判决第一、二项，改判上诉人在保险限额内赔偿被上诉人汪继合各项损失76646.9元（比原判决减少21660元）；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决护理费明显过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。被上诉人汪继合提供的司法鉴定意见书，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》结合临床治疗、恢复情况，已明确护理期为60-90日，原判决再支持198天护理期无事实及法律依据，护理费判决明显过高。二、原审判决营养费明显过高。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第72条第2项：营养费的赔偿，应经治疗医院或法医鉴定，并经人民法院审查核实受害人确需补充营养食品，作为辅助治疗的，可以营养费单据为凭予以适当赔偿。被上诉人汪继合提供的司法鉴定意见书，结合临床治疗、恢复情况，已明确营养期为60-90日，而且其在一审时未提供任何营养费单据，应当承担举证不能的责任。原审判决支持200天营养期明显与相关司法解释及省高院的指导意见相悖，实属不当。汪继合辩称，1、鉴定就是针对伤后的护理期间和营养期间作出的意见。在住院期间已经有医院的意见，住院时的护理和营养不需要再行重复鉴定，只是针对出院后的伤残等级，护理期间及营养期间进行鉴定，是委托时明确的，在鉴定结论中也能看出，是针对出院后的事项进行的鉴定，上诉人认为包括住院医疗时的鉴定，没有任何依据，医疗中不需要进行伤残等级鉴定，住院期间法律规定就必然有一人或者二人护理，鉴定显然多此一举。鉴定报告明确指出“结合临床治疗、恢复情况，被鉴定人的护理期建议为60-90日，营养期建议为60-90日。”此文字内容结论明确无疑是伤后的护理期和营养期，而且上诉人在一审时没有异议。2、营养费合理。现在物价较高，补助一些营养用的物品，每天30元是不够的；这些物品的采购，生活中极少会有开具发票的，上诉人的说法不符合事实及情理。张允响未作答辩。汪继合向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾用具费、精神损害抚慰金、鉴定费共计127120元［医疗费:48262元、营养费:每天30元，139+90＝229天，计：6870元；住院生活补助费:住院139天，按40元／天，计：5560元；护理费：住院139天，两人护理，其中王利（月平均工资3793元）每天126元，计:17514元；周生莉（2800月平均工资）每天93元，计:12927元；出院后王利的护理期90天，护理费为11340元，合计：41781元。9级伤残赔偿金:36789×7年×20%，计：51504元；鉴定费2300元、精神损害抚慰金4000元、残疾用具费580元／次，按四次计算，合计2320元；交通费2000元；财产损失费400元；病例复印费100元；共计165097元（其中，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计60692元，应由被告保险公司在交强险医疗费限额范围内赔偿10000元；因原告汪继合承担事故次要责任，被告张允响承担事故的主要责任，剩余50692元应由保险公司在商业险范围内赔偿90%，即45622元。护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾器具使用费，共计101605元，应由保险公司在交强险伤残赔偿费限额内赔偿。财产损失400元，由保险公司在交强险范围内承担。鉴定费、病历复印费共计2400元，由被告张允响承担90%，为2160元。综上所述，被告保险公司应在交强险限额内赔偿10000元+101605元+400元＝112005元，在商业险的范围内赔偿45622元，被告张允响承担2160元。总计赔偿：112005元+45622元+2160元＝159787元。减去被告垫付32600元。合计：127187元］，保险公司在保险范围内承担赔偿责任。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年5月10日19时，被告张允响驾驶鲁Ｈ×××××号小型轿车省道348由北向南行驶，当行驶至微山县欢城镇卜寨社区处，与原告发生交通事故，造成原告受伤住院治疗。2018年6月13日，微山县公安局交通警察大队作出第370826120180000162号《交通事故责任认定书》，认定被告张允响负主要责任，原告负次要责任。原告受伤后被送到微山县人民医院住院治疗。从2018年5月10日21时至2018年9月25日9时47分，实际住院138天，经诊断为1、骨盆骨折：右侧髋臼骨骨折、右侧坐骨骨折、右侧耻骨骨折；2、头部外伤、：左侧顶叶脑挫伤、皮肤裂伤（左侧眼角）；3、右下肢皮肤裂伤；4、多发软组织伤；还诊断出原告患有脑动脉硬化、低钾血症、支气管炎、肺炎、双肺肺大疱等病症。住院期间完善检查，给予药物治疗及各项对症支持治疗，预防并发症。出院情况为：患者陈述髋部略有疼痛、无肿胀，无其他不适症状。出院医嘱为：1、注意休息，加强营养。加强护理，预防深静脉血栓等并发症。2、适宜功能锻炼，一月后来院复查。3、不适随诊。原告共支出医疗费48262.42元，在原告住院期间，被告张允响垫付2600元，被告保险公司分3次垫付35000元，被告的垫付款全部包含在原告支出的医疗费票据中。另查明，经山东祥鼎律师事务所委托枣庄正平司法鉴定所对原告的伤残等级、护理期、营养期等进行了司法鉴定。2018年11月26日，该鉴定中心出具枣正平司鉴所［2018］临鉴字第551号司法鉴定意见书，认为：1、被鉴定人汪继合因交通事故受伤，经诊断为右侧髋臼骨骨折、右侧坐骨骨折、右侧耻骨骨折；头部外伤、左侧顶叶脑挫伤、皮肤裂伤（左侧眼角）；右下肢皮肤裂伤等，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.3）条及有关规定，其伤残等级评定为九级伤残。2、参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.2、9.5.2及有关规定，结合临床治疗、恢复情况，被鉴定人的护理期建议为60-90日，营养期建议为60-90日。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。原告汪继合因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。该事故经微山县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书认定，被告张允响负事故的主要责任，原、被告对该事故认定书认定的事实及责任划分均无异议，予以确认。故被告张允响应对原告汪继合因此次交通事故产生的损失承担相应的赔偿责任。因被告张允响的肇事车辆在被告平安保险济宁公司投保了交强险及商业三者险，故被告张允响承担的责任应由被告平安保险济宁公司首先在交强险限额内予以赔偿，不足部分在商业三者险责任限额内按比例承担相应的赔偿责任，仍然不足部分和依法不应由保险公司赔偿的部分应由被告张允响按比例承担赔偿责任。原告要求赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾用具费、交通费、财产损失的诉求，理由正当，证据充分，应予支持，但对过高部分，不予支持。原告的医疗费为48262.42元；其住院伙食补助费为4140元［30元／天×138天］；因原告的出院医嘱注明需要加强营养，经查阅原告的住院病案记录，其住院时间虽为138天，但均在进行治疗。根据原告的伤情并考虑原告的年龄因素，因司法鉴定确定60-90日的营养期，本院酌情确定营养期为200天，故其营养费为30元／天×200天，为6000元；根据原告的伤情并考虑其年龄因素，其住院期间的100天内应由2人护理为宜，住院期间的其余38天为一人护理，出院后60天内由一人护理。其护理人为原告的女儿周生莉和家人王利，其二人分别在微山县夏镇玉鑫居饭庄和微山县爱菲堡婚礼酒店有限公司工作，其中周生莉的日平均工资为93元，王利的日平均工资为126元，在原告出院后由王利护理，其与其他工人调班上班，每月工资收入减少1593元。因此，原告的护理费应为28620元［（93元／天+126元／天）×100天+93元／天×38天+1593元／月×2个月］；交通费是原告住院期间的合理必须支出，根据原告的住院时间及与医院的距离，酌情确定为1000元。因原告系城镇居民，故其伤残赔偿金应按照城镇居民的标准计算，为51505元，即（36789元／年×7年×0.2）；因原告受伤严重，被评定为九级伤残，其要求4000元的精神损害抚慰金，数额过高，酌情确定为2000元。鉴定费为2300元；根据原告被评定九级伤残的情况，其提交的残疾用具费单据客观真实性强，予以采信，但原告主张更换4次，考虑原告的年龄因素，酌情支持2次，其残疾用具费为580元×2，为1160元；关于财产损失，原告主张400元，根据现场照片，酌情确定为300元。综上，经庭审确认本次诉讼原告汪继合因本次交通事故造成的损失为：医疗费48262.42元、住院伙食补助费4140元、护理费28620元、营养费6000元、交通费1000元、鉴定费2300元、残疾赔偿金51505元、精神损害抚慰金2000元，残疾用具费为1160元、财产损失费300元、共计145287.42元。因本次交通事故交警部门认定被告张允响承担主要责任，根据《山东省实施＜中华人民共和国道路交通安全法＞办法》第六十六条的规定，应以被告张允响承担80%为适当。被告保险公司的垫付款35000元及被告张允响垫付的医疗费2600元，因均包含在原告的医疗费票据内，故原告应从赔偿款中予以返还或扣减。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项、第十六条、《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条、第十七条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在交强险医疗费分项限额内赔偿原告汪继合医疗费10000元，在其他分项限额内赔偿原告残疾赔偿金51505元、护理费28620元、交通费1000元、残疾辅助器具费1160元、精神损害抚慰金2000元、财产损失费300元，合计94585元，扣减该保险公司先行支付的医疗费35000元，余款59585元，于判决生效之日起七日内付清；二、原告汪继合剩余医疗费38262.42元、住院伙食补助费4140元、营养费6000元，合计48402.42元，由被告中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司在商业三者险范围内赔偿其中的80%，即38721.9元。于判决生效之日起七日内付清；三、原告汪继合在得到赔偿款后七日内返还给被告张允响垫付的医疗费2600元；四、被告张允响另支付给原告汪继合鉴定费1840元（2300元×80%），于判决生效之日起七日内付清；五、驳回原告汪继合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2842元，减半收取1421元，由原告汪继合承担284元、由被告张允响承担1137元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：原审判决对于汪继合护理期和营养期的认定是否正确。山东祥鼎律师事务所委托枣庄正平司法鉴定所对汪继合的伤残等级、护理期、营养期等进行了司法鉴定。2018年11月26日，该鉴定中心出具枣正平司鉴所【2018】临鉴字第551号司法鉴定意见书，认为：1、被鉴定人汪继合因交通事故受伤，经诊断为右侧髋臼骨骨折、右侧坐骨骨折、右侧耻骨骨折；头部外伤、左侧顶叶脑挫伤、皮肤裂伤（左侧眼角）；右下肢皮肤裂伤等，依据《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.3）条及有关规定，其伤残等级评定为九级伤残。2、参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.7.2、9.5.2及有关规定，结合临床治疗、恢复情况，被鉴定人的护理期建议为60-90日，营养期建议为60-90日。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司主张汪继合的护理期、营养期应参照鉴定机构出具的意见认定。汪继合主张该鉴定机构鉴定的护理期、营养期系其申请鉴定的出院后护理期、营养期。本院认为，汪继合因本案交通事故受伤后，于2018年5月10日21时至2018年9月25日9时47分在微山县人民医院住院治疗，实际住院138天，微山县人民医院已经为汪继合出具了“住院期间需贰人陪护，加强营养的”诊断证明书，汪继合的出院医嘱中亦有“注意休息，加强营养。加强护理，预防深静脉血栓等并发症”的医疗机构意见。如鉴定机构出具的鉴定意见为汪继合全部的护理期、营养期，那么汪继合没有申请鉴定的必要，且该鉴定意见鉴定的护理期、营养期远少于汪继合住院天数，与汪继合的实际情况也不符。故结合汪继合的伤情、年龄、医疗机构出具的意见，枣庄正平司法鉴定所出具的关于汪继合护理期、营养期的鉴定意见应为针对汪继合出院后的护理期、营养期作出的。中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司关于一审法院认定的汪继合护理期、营养期过长的主张本院不予采信，一审法院根据汪继合住院期间的诊断证明和枣庄正平司法鉴定所出具的鉴定意见综合认定汪继合的护理期、营养期并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费342元，由中国平安财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年六月二十日书记员  孟 雪