山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民再138号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:山东新博建设有限公司，住所地山东省东营市东营区华泰国际豪园18幢1-2层20号。法定代表人：王心波，该公司经理。委托诉讼代理人：谷艳超，山东国曜（东营）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东凌云建筑工程有限公司，住所地山东省济南市济阳县新市镇新华路1号新市镇人民政府办公楼2楼207室。法定代表人：孙裕勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李玉峰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省齐龙地产有限责任公司，住所地济南市马鞍山路56号。法定代表人：史仍田，该公司董事长。委托诉讼代理人：马友红，女，系该公司职工。委托诉讼代理人：马卫东，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：济南安路房地产开发有限公司，住所地济南市历下区棋盘东街1号二层。法定代表人：孙德才，该公司总经理。再审申请人山东新博建设有限公司（以下简称新博公司）因与被申请人山东凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）、山东省齐龙地产有限责任公司（以下简称齐龙公司）、济南安路房地产开发有限公司（以下简称安路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终7098号民事判决书，向本院申请再审。本院于2018年9月12日作出（2018）鲁民申3066号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新博公司的法定代表人王心波及其委托诉讼代理人谷艳超、被申请人凌云公司的法定代表人孙裕勇及其委托诉讼代理人李玉峰、被申请人齐龙公司的委托诉讼代理人马卫东和马友红到庭参加诉讼，被申请人安路公司未到庭。本案现已审理终结。新博公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（三）、（六）、（九）项申请再审。事实和理由：1.证据显示凌云公司早在新博公司参与工程招标前就已经介入，涉案工程是依靠凌云公司的关系取得的承包权，凌云公司是建设工程合同的实际履行方，工程款也是直接由发包人支付给凌云公司，建设工程涉及施工和工程款支付两个基本问题，一方面新博公司未进行任何施工，另一方面新博公司未收到任何发包方给付的款项，新博公司仅是向凌云公司收取管理费，发包方对凌云公司系实际施工人且借用新博公司资质的事实知情，以上说明新博公司与凌云公司系挂靠关系，原审法院认定双方为非法转包合同关系缺乏证据证明。2.涉案五份工程结算书首页编制日期与结算内容编制日期不同，且加盖的是新博公司已经变更了名称三年前的印章，说明凌云公司伪造了该结算书，该结算书是为了请求发包方确认的单方文件，因发包方未认可不具有结算效力。3.合同无效情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，只有建设工程竣工验收合格，承包人才能参照合同约定支付工程价款，本案所涉合同一直未竣工验收，凌云公司无权请求支付工程款，本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，在涉案建设工程价值达不成一致时，通过审计鉴定的方式来确定工程款数额。凌云公司借用资质订立合同，应当以此适用法律认定合同无效。凌云公司起诉请求自2009年9月19日起至判决生效之日止的利息。义务人的付款义务应从该日开始起算，凌云公司没有证据证明2009年9月19日至2011年9月18日期间向义务人主张过权利，诉讼时效已过。工程款支付是施工方的债权，工程保修期是施工方的债务，原审法院用债务履行期判断债权是否超过诉讼时效，也属适用法律错误。4.原审法院违反法律规定，剥夺了当事人的辩论权利。新博公司在上诉中提出一审法院存在程序违法对新博公司申请印章鉴定置之不理和一个工程采用两个结算标准以及本案未过诉讼时效与认定按两个结算书分别认定工程款的观点矛盾等新理由，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，二审法院应当开庭审理本案，又按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十一条第（二）项规定，二审法院剥夺了当事人的辩论权利。5.新博公司与凌云公司的合同对结算方法做了约定，工程结算款为业主审计认可的工程款，新博公司只是留取0.8%的管理费，双方之间并不直接结算。五份工程结算书实质是为了请求发包方确认的单方文件，因发包方未确认，因此不具有结算效力。凌云公司辩称，1.本案二审法院审理程序合法，符合相关法律规定，并未剥夺答辩人的诉权，新博公司该再审理由不能成立。2.根据工商局登记备案材料新博公司改制的开始时间为2010年9月，我方提供结算书的时间为2009年9月，结算书加盖有新博公司公章，并有当时负责该工程的新博公司项目经理李某出庭作证，证实该结算书真实有效，并且被答辩人也根据转包合同收取了部分管理费，虽然结算书封皮与内容的时间不一致，但工程款在结算书封皮上已注明，其内容只不过是依据定额及工程量分项计算得出，只要封皮的工程款总额新博公司盖章认可，结算书内容打印时间不影响其真实性，故原审法院据此认定工程款数额，事实清楚。因新博公司及建设方都认可工程款数额，依据证据规则有关规定，在双方自认的情况下，原审法院以此认定建设方未付款数额，并无不妥，不存在认定两个工程款数额问题，且建设方和新博公司对该涉案工程量的认定是一致的，也与凌云公司提交结算书上的工程量一致，故新博公司此项申请理由也不成立。3.新博公司参加了涉案工程的招投标，并且与建设单位有正规的备案施工合同，新博公司与凌云公司也签有工程转包合同，新博公司当时的工程项目经理李某对上述事实予以认可，建设单位及新博公司对凌云公司是实际施工人也均予以认可，故原审法院认可原建设单位为齐龙公司、施工单位为新博公司，实际施工人为凌云公司证据充分，事实清楚，至于新博公司所称的挂靠关系，既无事实依据也无法律依据，属于无理缠讼，不能成为再审申请理由。4.原审法院判决依据相关法律以及最高院司法解释，认定法律关系严谨，适用法律正确，且本案当事人均认可涉案工程于2014年底交付适用，所以本案也不存在时效问题，新博公司该项申请理由不能成立。综上，新博公司再审申请理由，既无事实依据，也无法律依据，属于无理缠讼。齐龙公司辩称，1.根据本案相关事实，以及齐龙公司在一、二审中提供的相关证据足以说明，齐龙公司并非涉案工程的实际发包人，涉案工程的实际发包人是安路公司，而且安路公司与新博公司也已经签订相关施工合同，凌云公司要求支付工程款及安路公司支付工程款足以说明凌云公司、新博公司均是明知涉案发包人为安路公司，齐龙公司并未参与涉案工程建设，根据最高院审理国有土地使用权合同纠纷适用案件的第二十四条规定，涉案的安路公司和齐龙公司之间签订的合同应为土地使用权转让合同，所以凌云公司认为齐龙公司是涉案的发包人没有事实和法律依据，并且其明知。另外一、二审中凌云公司以及安路公司提供的证据，足以反映涉案工程款应为850余万元，一审中安路公司申请的当时项目经理和财务人员出庭作证，足以证实安路公司已支付完相应的工程款。2.关于涉案工程时效问题，凌云公司向安路公司发函时间为2007年4月份，凌云公司以及新博公司提供的计算证据时间为2010年，所以凌云公司对此主张工程款的时间应为2012年5月份，至于安路公司与齐龙公司之间的交接，以及之后2014年出租使用，与本案的诉讼时效没有关联。因为凌云公司2007年撤出涉案工程，涉案工程长期烂尾，直到2010年1月，齐龙公司给安路公司签订补充协议，将涉案工程进行回购用于建苑花园配套设施，其他房屋进行对外出租，且期间有过两次出租。凌云公司、新博公司主张涉案工程款均已过诉讼时效。3.一、二审法院根据凌云公司提供的工程结算书确认涉案工程造价是错误的，凌云公司提供的所谓的工程结算书仅仅是凌云公司与新博公司之间进行了加盖印章，并不能反映涉案工程的造价，其中工程结算书与内部的工程结算表载明的时间不符，也没有编制人员的签名，内部的费用表数额也与工程款的工程结算书首页数额不符，通过该事实足以说明，凌云公司提供的所谓的工程结算书存在伪造。4.安路公司在一、二审中提供的审计报告是经过第三方审计记录审计的，并经过了安路公司和新博公司盖章确认，结合一、二审中查明的事实，安路公司提供的审计报告足以反映涉案工程款的客观事实，其中该审计报告中附有安路公司、新博公司以及凌云公司实际履行的相关签证单等相关证据，至于事后新博公司在所谓的工程结算书中加盖了印章，也只是其内部管理混乱造成的，与齐龙公司无关。安路公司未答辩。本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷，新博公司将其承包工程违法转包给凌云公司，双方签订的《建筑安装工程承包合同》无效，合同无效后，因建设工程已经竣工验收，凌云公司可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定要求参照合同约定支付工程价款。《建筑安装工程承包合同》第二条2项结算办法约定，本工程按工程结算价款上交新博公司0.8%的管理费，新博公司按业主拨款的相应比例留取管理费后，其余全部拨付给凌云公司，新博公司不得占用工程款。除上述约定外，该合同再无其它工程款结算内容。从该约定看，凌云公司接受新博公司的转包，双方无需就合同价款进行结算，新博公司仅是原款原转，即将发包人给付的工程款扣取管理费后转付凌云公司，合同中既未对双方对账结算进行约定，也未对工程款结算依据作出约定。虽然，在施工完毕后，凌云公司提供了双方盖章确认的五份结算书，但按照证人李某的证言“……当时原告制作完工程结算书找到我，让我公司盖章，完善结算手续，好跟甲方要钱。……”，凌云公司找李某盖章只是完善手续向发包方要钱，虽然李某加盖了新博公司印章，新博公司接收凌云公司的结算书后并未对结算书内容审核，双方盖章的结算书并非根据实际施工内容履行审核程序后进行的结算。在案件审理中，双方对于凌云公司实际施工工程存在较大争议，且五份结算书载明的施工内容与安路公司提供，经安路公司与新博公司共同委托的济南建诚造价咨询有限责任公司出具的工程审计报告中审计结果有较大出入，从两组证据及庭审中当事各方的主张来看，建苑花园地下车库装饰和建苑花园地下车库、超市安装两部分工程是否由凌云公司完成以及已完成部分的计价依据存在较大争议，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议”的规定，人民法院应当在审理中依法确认工程量并按照合同约定的计价依据确认工程款。原审法院在审理中并未依法查明上述内容，属于认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终7098号民事判决书及济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初4034号民事判决书；二、本案发回济南市市中区人民法院重审。审判长  付本超审判员  赵 童审判员  冯玉菡二〇一九年六月三日书记员  高 颖