浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0602刑初346号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告单位绍兴东发建材有限公司，法定代表人尉红江，住所地绍兴市陶堰镇张家岙村。 诉讼代表人董圆法，男，1969年6月25日出生，汉族，初中文化，住绍兴市柯桥区，系绍兴东发建材有限公司股东。 被告人尉红江，男，1971年9月13日出生，汉族，大学文化，系绍兴东发建材有限公司法定代表人，住绍兴市越城区。因本案于2018年9月21日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人刘宪权、夏琛，上海日盈律师事务所律师。 被告人章东海，男，1969年11月17日出生，汉族，初中文化，系绍兴东发建材有限公司义峰山建筑石料矿矿长，住绍兴市柯桥区。因本案于2018年9月22日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人张银华，浙江龙山律师事务所律师。 绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉[2019]346号起诉书指控被告单位绍兴东发建材有限公司、被告人尉红江、章东海犯非法采矿罪，于2019年4月24日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年6月3日公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员郝永出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人、被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 绍兴市越城区人民检察院指控： 2018年1月16日，原绍兴市安全生产监督管理局和越城区安全生产监督管理局（以下简称“区安监局”）对被告单位绍兴东发建材有限公司（以下简称“东某公司”）所属绍兴市越城区陶堰镇义峰山石料矿进行安全检查，发现2017年10月新划入矿区的J7-J8段边坡依据新颁布的规定存在重大安全隐患，需修整治理。同时，义峰山石料矿因存在超边坡开采问题，亦需要进行方案调整。被告单位东某公司法定代表人被告人尉红江与浙江安盛爆破工程有限公司工作人员后赴中国新型建材设计研究院有限公司（以下简称“新材院”），要求就上述事项对新材院之前为义峰山石料矿设计的方案进行调整。 2018年3月初，新材院完成方案调整初稿。同月13日，原绍兴市国土资源局越城区（高新区、袍江开发区）分局（以下简称“区国土局”）工作人员召集区安监局工作人员、新材院设计人员、专家库抽取的专家成某及矿山方代表被告人尉红江、义峰山石料矿矿长被告人章东海，针对方案调整初稿主持会议进行评审。评审前，参评人员前往义峰山石料矿进行现场踏勘，但并未登上J7-J8段顶部。踏勘完成后，评审专家针对J7-J8段边坡地貌和方案初稿提出如下专家意见：方案涉及界外开采，报告中未见国土部门许可意见；界外部分“许可”是进行设计的前提，若未准许开采，无法进行下一步工作；若单界内开采，会形成新的高陡边坡等。后新材院依据讨论意见形成《绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿矿产资源开发利用与安全设施设计方案调整》[工程号：K20161262（调整）]（以下简称“《调整方案》”），其中矿产资源开发利用方案调整内容明确“J7-J8边坡修整涉及界外开采，故根据相关文件规定，涉及到矿界外高新区行政范围内的资源量应以有资质的单位经测量计算为准，治理工作须在资源量得到依法处置，办理相关手续后方可实施。”安全设施设计方案调整明确“专家组认为可以有条件通过该安全设施设计审查，并建议绍兴市越城区安全生产监督管理局予以批准。”《调整方案》中，新材院预估因J7-J8段高陡边坡修整，可能造成界外开采量约为0.28万m？。 2018年4月20日，区安监局向东某公司出具《非煤矿山建设项目安全设施设计审查意见书》，告知区安监局同意《调整方案》，并将东某公司治理期限延长至6个月，限期2018年10月11日前将J7-J8段边坡治理完毕。同月26日，东某公司向区国土局出具《情况说明》，表示未来J7-J8段边坡治理可能涉及越界资源量0.28万m？，愿补缴资源费并治理，未得到区国土局批准的回复。 2018年5月21日至8月18日期间，被告单位东某公司、被告人尉红江、章东海在《调整方案》涉及界外开采未取得区国土局书面许可、未取得采矿许可证的情况下，擅自对义峰山石料矿进行界外开采。依据《浙江省绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿J6-J8连线东侧区域开挖量估算报告》，经浙江省有色金属地质勘查局测量，至案发，被告单位东某公司、被告人尉红江、章东海在义峰山建筑石料矿开采过程中，J6-J8（即J7-J8）连线东侧区域建筑用花岗岩界外开挖量为9409立方米（23488吨），风化层开挖量为9162立方米，其中花岗岩资源合计价值人民币404698.24元，风化层资源价值无法确定。 2018年9月18日10时20分许，被告人尉红江经电话通知到案；同日13时58分，被告人章东海经电话通知到案。 为证明上述指控，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告单位东某公司违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，被告人尉红江系直接负责的主管人员，被告人章东海系其他直接责任人员，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以非法采矿罪追究刑事责任。被告人尉红江、章东海在犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，故被告单位东某公司、被告人尉红江、章东海均属自首。提请本院对被告单位东某公司、被告人尉红江、章东海应依照法律规定判处。 被告单位对部分事实有异议，认为：1、安监局于2018年1月16日来检查发现安全隐患提出整改要求，国土部门于2018年3月13日召集专家、安监局工作人员等针对整改方案进行评审；安监局、公安于2018年4月20日批准购买炸药并排除安全隐患。所以被告单位对排除安全隐患和越界开采有异议，仅为排除安全隐患。2、方案通过专家评审后国土局进行了备案，被告单位在2018年5月21日才开始爆破开采的，安盛爆破公司出具爆破方案也通过了公安评审。根据起诉书指控的从专家评审到专家出具意见，直至经过有资质的单位经过测量为止，实地工作应办理相关手续后才能实施。排除安全隐患依法不需要批审，排险后已将实际数量报给了国土，故公司行为不是界外开采，而是排除隐患。安监局来检查后，公司界外开采区已完成，需要重新复绿，投资在900万以上，界外开采的量最多只有四十万元，公司亏损了800多万。3、公司法定代表人尉红江没有绝对控股，矿长也是公司聘请的，尉红江是转业军人，在政法部门工作多年，懂法律；矿长也是从业多年，就越界开采涉及到法律问题考虑得比较多的，所以他们不需要对公司承担风险，也没有犯罪的主观意识。 被告人尉红江对部分事实有异议，认为：1、本次排险治理区国土局知情并起主导作用，排险治理方案设计是被告单位向国土局汇报的，汇报后国土局负责人赵某指示并同意；2、方案调整的评审，是国土局组织并参与，起诉书第二页倒数第七行写到“界外部分……无法进行下一步工作”，这里不仅仅是涉及，实际是评审通过的，可以证明区国土局是许可批准的，与起诉书表述被告单位并没有经过国土局批准自相矛盾；3、区国土局工作人员罔顾事实，有作伪证的嫌疑，请法庭注意并重视；4、起诉书回避了客观事实第二阶段的表述，起诉书写到了国土、安监部门对矿山开发利用和安全设施设计方案的评审，但是未讲到经过国土、安检批准的方案是不能直接开采的，爆破、施工组织的设计是第二部分的工作，这部分工作是由爆破公司来设计并由公安机关组织、评审的，公安机关评审通过后，爆破公司才能办理炸药的审批和采购手续。办完炸药的审批手续后，在每次爆破前是要经过“一爆一批”的审核，确认炸药的使用地点、数量等，确保合法合规。最后由公安机关用特殊车辆将炸药、雷管等运送上山由爆破公司实施爆破。以上是一个完整的过程，所以起诉书中写到尉红江、章东海对界外实施了开采行为，公司赋予章东海的职权是协调，尉红江到目前为止都不清楚炸药、雷管是什么样子的，而且二被告人都没有指挥、命令爆破公司的职权，法律上也没有这样的规定。故起诉书的表述值得商榷。5、关于排险资源量的问题。起诉书指控未取得国土局书面许可、未取得采矿许可证，但未看到适用的法律依据，事实上也没有法律法规明确规定排险要取得书面许可、要重新取得书面许可证。在实践中，被告公司有两次处置案例分别是7100吨和9万多吨，均是事后处置由国土局委托的测量机构进行测量计算后补交资源费，不作行政处罚也无需书面许可，更不需要重新办理采矿许可证。 被告人章东海对起诉书指控的事实和罪名均无异议。 被告人尉红江辩护人对起诉书指控的事实和罪名均提出异议，认为指控事实部分不清、证据不足且适用法律错误，具体如下：起诉书指控东某公司及尉红江构成犯罪实际上没有注意到本案所存在的“七大关系”。第一是法律法规的规定与区国土局相关人员说法的关系。根据浙江省国土资源厅、浙江省安全生产监督管理局《关于做好露天开采矿山矿产资源开发利用与安全设施设计方案编制审查工作的通知》（以下简称《通知》）第4条规定，《方案》的调整和变更只要经国土局和安监局同意后备案即可，而国土局的相关人员却认为《方案》经同意后还要履行一系列的审批程序方可施工。第二是国土局相关人员的事后说法与按程序即可推论出的结果的关系。国土局相关人员事后说他们当时并没有同意东某公司进行越界排险施工，而获得安监局和国土局的许可是公安机关批准炸药使用的前置程序，既然公安机关都已经批准了炸药的使用，就说明程序上已经获得了安监局和国土局的许可。第三是利害关系人说法与被告人供述的关系。国土局的赵某和金某均系本案利害关系人，他们均供述当时未同意东某公司进行排险施工，而尉红江供述曾找过赵某和金某并获得了他们的施工许可且还受到赵某的催促，章东海也多次供述受到赵某的催促。在存在两个相反证据的情况下，根据有利于被告人原则，理应采信被告人的供述。第四是排险需要与越界施工的关系。本案中涉嫌非法采矿的区域实际上存在重大安全隐患，如果需要进行排险就必须进行越界施工，而如果不越界施工也就无法进行排险，两者孰轻孰重，不言而喻。基于排险需要的越界施工行为不能认定为非法采矿犯罪，就如同因紧急避险而阻却侵害合法权益行为的违法犯罪属性一样。第五是案件的背景、起因与案件事实的关系。对于案件的背景和起因不管如何，都应当按照案件事实来进行认定。第六是国土局懈怠行政与东某公司迫于无奈进行排险施工的关系。对于国土局而言，是因其懈怠行政而导致东某公司进行排险施工，如果说本案因排险施工而导致产生危险后果的话，那么责任应当由国土局来承担。第七是违法与犯罪的关系。在认定非法采矿犯罪时我们应当严格区分违法与犯罪。起诉书所认定的东某公司非法采矿的事实充其量仅是违法或违规的事实，而非构成犯罪的事实。被告单位东某公司和被告人尉红江的行为不构成犯罪，具体理由如下： 一、东某公司不存在“拒不退回本矿区范围内开采”的行为，不具备追究刑事责任的前提。 非法采矿罪属于行政犯，构成该罪必须以违反前置法即《中华人民共和国矿产资源法》（以下简称《矿产资源法》）中规定的“拒不退回本矿区范围内开采”的情形，才能追究刑事责任。根据《矿产资源法》第40条规定，只有当越界采矿行为人在有关部门要求退回本矿区范围内开采而拒不退回本矿区范围内开采的情况下，方可追究其刑事责任。公诉人在庭上提出因为《刑法修正案（八）》已经删除了《刑法》原第343条第一款中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，所以构成非法采矿罪不再要求必须存在《矿产资源法》规定的“拒不退回本矿区范围内开采”的情形。辩护人认为，“拒不退回本矿区犯罪内开采”相对于“经责令停止开采后拒不停止开采”而言社会危害性较小、情节较为轻微。修正案为严厉惩治非法采矿犯罪而将经责令停止开采后拒不停止开采”的规定删除，并不意味着要取消非法采矿罪的入罪门槛。而《矿产资源法》所规定的“拒不退回本矿区范围内开采”即是非法采矿罪的入罪门槛。况且，《刑法》原第343条第1款中“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定仅仅是针对该条所规定的“擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种”这一特定的非法采矿行为而非针对所有非法采矿行为。在本案中，东某公司在排险时并未接到任何行政主管部门要求退回本矿区范围内开采的通知，也就根本不存在拒不退回本矿区范围内开采的情形。相反，在案证据表明，国土局的工作人员还不停催促东某公司加快排险施工进度。可见，有关部门不仅没有要求东某公司施工时退回本矿区范围内，更是鼓励、催促其施工。因此，辩护人认为，追究本案相关行为人刑事责任的前提本身不存在，故不应追究相关责任人员的刑事责任。 二、东某公司的排险施工显然不属于非法采矿行为。 非法采矿罪规制的非法采矿行为主要是行为人为谋求经济利益而主动、擅自开采。辩护认为，本案中东某公司在J7-J8区域的施工属于排除重大安全隐患的排险施工，而不属于非法采矿行为。（1）J7-J8区域施工是基于安监部门要求的排除重大安全隐患作业。尉红江在本案中所涉的“越界采矿”行为正是为了排除划入东某公司矿区犯罪的治理区域所存在的重大安全隐患，并非为了采矿。辩护人认为，虽然排险和采矿均涉及对矿山的施工、对矿石的开采，但两者的性质完全不同。排险是基于安全需要的公益行为，而采矿是基于盈利需求的经营行为。此外，本案中J7-J8区域的施工是安监部门主动要求的，非东某公司擅自进行。非法采矿的核心特征在于非法性和擅自性，安监部门根据安全标准要求东某公司进行的排险施工不可能具有非法性和擅自性。否则安监部门就成为了非法采矿的主谋者和教唆者。（2）排险施工耗资巨大且无利可图，显然不可能是为了谋求经济利益的非法采矿。非法采矿的目的是为了不缴纳许可费、资源费（未获许可）的前提下开采矿石获得更多的经济利益。本案中，东某公司在J7-J8区域排险施工的目的是为了排除安全隐患，为了维护社会的安全和稳定。（3）东某公司严格按照安监局和国土局通过评审的《调整方案》进行施工。区安监局《非煤矿山建设项目安全设施设计审查意见书》（绍越安监矿山项目安设审字[2018]第0001号）显示，安监局会同国土局组织有关专家于2018年4月20日同意通过东某公司《调整方案》的变更审查。在国土局组织的评审通过《调整方案》后，东某公司也是严格按照《通知方案》进行施工，国土局不仅没有要求其办理任何许可变更，反而是不停催促其施工。此外，浙江省国土资源厅、浙江省安全生产监督管理局《通知》也明确规定：“采矿权申请人取得采矿许可证后，应根据安全生产监督管理部门有关矿山建设项目安全设施设计审查审批的有关规定，将《方案》及评审会会议纪要、评审专家组意见、修改确认意见等其他需要提供的材料，向具有审批权限的安全监督管理部门提出安全设施设计的审查申请。负责审批的安全生产监督管理部门根据联合审查情况和上报的材料，对《方案》中涉及安全生产的内容及其他申报材料进行行政台规性审查，符合法律法规、规章标准要求的，出具通过安全设施设计审查的批复，不符合要求的，出具不通过审查的批复，并说明理由。”据此规定，既然安监局已经通过了东某公司的安全设施设计方案，也就意味着国土局已经明确通过了《调整方案》的评审。因为安监局不可能在明知国土局否定《调整方案》的情况下，对安全设施设计进行审查甚至通过审查。至于排险实际开采量之所以超过了《调整方案》的开采量是因为测算数据偏差和基于实际安全需要的考虑。测算数据偏差是采矿领域不可避免的现象。东某公司虽然严格按照《调整方案》进行排险施工，但并不意昧着开采量必然等同于《调整方案》中的测算量和预估量，也并不意味着多开采量属于非法采矿。（4）国土局工作人员巡查均未认定为越界开采。虽巡查人员在笔录中称因其未携带相关仪器，凭肉眼无法知晓越界开采，但实际上，矿区有非常明显的界桩（二十余个），无需任何仪器即可判定是否属于越界开采。况且，巡查人员未携带仪器进行巡视也是其自身的责任，因其自身工作方式不当或疏忽而没有发现越界施工的责任不能转嫁于东某公司。可见，巡查人员多次巡查均没有指出或制止东某公司越界施工，说明其对于东某公司的越界排施工行是认可和支持的。也佐证了尉红江和章东海笔录中所供述的赵某曾明确告知东某公司可先施工后续补缴资源费即可的事实。（5）排险施工并不需要重新申领采矿许可证。本案中，东某公司在J7-J8区域的越界施工目的是为了紧急排除安全隐患。在安全和越界两者发生冲突时，我们理当将安全或排险置于首位。法律不能强人所难，司法更不能强人所难，在排险和越界只能选其一的情况下，我们如何能够要求东某公司做到既要排险又不能越界施工呢？况且，申领采矿许可证需要繁琐复杂且耗时的程序，在紧急排险的情况下不可能要求施工单位还要去申领采矿许可证。对此，浙江省国土资源厅、浙江省安全生产监督管理局《通知》也进行了规定。因此，即便东某公司是在没有取得国土局许可或没有重新申领采矿许可证的情况下在J7-J8区域施工，也不能认定为非法采矿犯罪。 三、尉红江不具有非法采矿的主观故意且不具有违法性认识可能性。 （1）尉红江积极主动汇报情况并获得国土局的许可的行为证明其不具有非法采矿的主观故意。（2）国土局同意并多次催促东某公司施工且公安也批准了爆破方案足以说明东某公司及尉红江不具有违法性认识可能性。（3）排险施工的花费远远大于可得经济利益，认定尉红江具有非法采矿的主观故意显然违反常理。辩护人认为，认定尉红江具有非法采矿的主观故意不仅于法不合，更是于理不容。排险施工的花费远远大于可得经济利益，认定尉红江具有非法采矿的主观故意显然违反常理。如前所述，尉红江在矿山尚有三百多万吨可安全开采的资源量的情况下，没有理由在已经复绿的五千余平方之区域，重新办理手续并花费大量资金去开采两万多吨经济价值极低的风化石料。事实上，因排险所开采出来的石料大部分仍旧堆放在矿区，并没有被东某公司卖掉。因此，认定尉红江具有非法采矿的主观故意显然违反常理。 四、国土局应对所谓非法采矿负主要责任。 （1）国土局懈怠行政，未履行基本行政义务。①国土局多次组织参加评审会，既未要求尉红江申请许可，也未明令禁止尉红江实施排除重大安全隐患作业，反而在评审会后多次催促东某公司进行施工。②根据在案证据显示，在2018年5月至8月的施工过程中，国土工作人员多次到矿山检查，从未认定东某公司越界开采，国土局也从未告知东某公司需要办理任何手续。③在安监局批准排险的函抄送国土局后，国土局仍未出具书面许可，未履行基本行政义务。④浙江省国土资源厅、浙江省安全生产监督管理局《通知》明确要求，国土局在收到《方案》后应当出具审定意见。但在本案中，国土局的工作人员确认为只需要对《方案》进行备案，企业即可自行施工。（见补充侦查卷第4卷第18-19页赵某的笔录）。由此可见，国土局工作人员认为根本不需要提醒东某公司办理采矿许可，也不需要国土局出具审定意见。而这实际上就是懈怠行政。对于上述国土局懈怠行政，未履行基本行政义务的事实，补充侦查卷中越城区陶堰镇国土资源所原所长因对东发公司越界开采监管不到位而被免职、绍兴市国土资源局越城区分局副局长因对东发公司越界开采监管不到位而受到行政记过处分的文件也能得到印证。（2）根据信赖保护原则，尉红江因信赖国土局所指的所谓非法采矿应当由国土局承担责任。从赵某到金某，整个国土局上下均事实上同意东某公司进行排险施工，但由于懈怠行政而未要求、通知东某公司许可变更，而只是告知其补缴资源费即可。在不断催促东某公司进行排险施工后，国土局又以东某公司排险施工未经行政许可为由将尉红江等人移送司法机关。本案中，东某公司自始至终积极沟通、主动汇报、愿意配合，却因信赖国土局的同意、许可施工致使其排险公益行为陷入了所谓非法采矿犯罪的司法漩涡当中。 五、本案指控尉红江涉嫌犯罪的证据存在诸多问题。 （1）国土局未同意东某公司排险申请且已电话告知尉红江的证据不足，事实严重存疑。金某局长和赵某称未同意东某公司的排险申请，并在接受申请报告之后召开专题会议集体会审排险事项，得出需要向上级部门请示，集体会审暂未通过的结论。赵某甚至还称通过电话将集体会审未通过的结论口头告知了尉红江。但是，被告人至今未看到国土局当时的集体会审的会议纪要。其后出具的情况说明也是2018年9月16日补的，根本无法证明确实开过会并形成共识需要向上级部门请示。且时至今日，国土局从未向上级部门请示，甚至没有提交任何文件给上级部门（补充侦查卷第4卷第18页赵某的笔录可以证实）。此外，赵某还声称通过电话口头告知尉红江集体会审未通过的结论，案卷中没有任何证据证明该事实，在存在尉红江称未收到通知的相反证据下，金某和赵某作为本案利害关系人的证言不足以采信。（2）金某称尉红江从未去找过他的证据严重不足，事实严重存疑。尉红江在笔录中详细描述了他去找金某商讨排险事宜的全过程和细节。他于2018年5月前去国土局找到赵某，然后由王华良打电话金某后才予以会面。如果尉红江没有去找过金某，不可能叙述得如此细致，也不会牵涉到其他人，说明被告人尉红江确实找过金某。至于金某称尉红江没有找过他，作为利害关系人，其陈述不可信，且无法达到事实清楚、证据确实充分的程度，更是不能排除合理怀疑。（3）屠元呈的供述前后矛盾。补充侦查卷中绍兴市越城区应急管理局业务科屠元呈的笔录前后矛盾。在被问到“东某公司所属矿山于2018年对矿区内J7-J8区域段进行了排险整治，该情况是否了解”时，他回答“我了解的，当初市区两级安监部门对矿区进行检查的时候，就发现了这个问题，当时就建议矿山进行排险。”而在公安人员再问他“如果矿山对J7-J8区域不进行排险，矿山会承担何种后果？是否可以正常开采经营”时，他确回答不进行排险矿山仍可正常开采经营，只要不去动J7-J8区域即可。对于前后矛盾的两段供述，前面的供述可信度更高。因为前面建议进行排险是两级安监部门的，而后面可不排险属于个人判断。（4）价格认定结论书系鉴定意见，但该鉴定意见存在重大瑕疵，鉴定主体不符合法律规定、鉴定意见无鉴定人员签名或盖章。最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第11条规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以确定的，依据价格认证机构，省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门，或者国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告，结合其他证据做出认定。本案中，价格认定结论书系鉴定意见，鉴定主体不符合法律规定、鉴定意见无鉴定人员签名或盖章，矿产价格极不合理。2011年矿产的价值是4.5元/吨，2014年是8.2元/吨，2015年是8.4元/吨，2016年是8.8元/吨，2017年是9.23元/吨，现在价格认定结论书评估出来的矿产价格高达每吨17元，明显有悖常理。综上，辩护人认为，本案事实不清、证据不足、法律适用错误，东某公司的越界排险施工行为不构成非法采矿罪，恳请合议庭判处尉红江无罪。 被告人章东海辩护人的主要辩护意见为：章东海系自愿认罪认罚案件，故辩护人仅就量刑部分发表辩护意见，望合议庭采纳。一、章东海自愿认罪认罚，请求法庭从轻处理。1、章东海在案件进入审查起诉阶段，检察院第一次笔录之中，就明确表态其系自愿认罪，希望能够得到从轻处理。2、2019年4-5月份，看守所在播放自愿认罪认罚能够得到从轻处理的法制宣传片之后，被告人章东海在辩护人会见之时即提出其希望适用认罪认罚制度。认罪认罚贯穿公、检、法三个阶段。故希望章东海能够得到从轻处理。二、章东海系初犯、自首、一贯以来表现较好，相关基层组织也出具了情况说明。三、章东海自身身体不好，妻子身体不好，刚才在法庭调查阶段也出示了相关的医疗证明，希望法院从人道主义角度出发，能够对章东海从轻处理并依法宣告缓刑。宣告缓刑之后，章东海必定会遵守缓刑期间的各项规定。综上所述，希望法院充分考虑到被告人章东海认罪态度较好，又系投案自首，能够对章东海从轻处理并依法宣告缓刑。 经审理查明： 2017年5月23日，新材院受东某公司委托编制的《绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿矿产资源开发利用与安全设计方案》（以下简称“设计方案”）通过区国土局和区安监局组织的专家会审。东某公司于2017年10月分别取得了绍兴市国土资源局和区安监局核发的“采矿许可证”和“审查意见书”。因东某公司未能完全按照“设计方案”进行基建，矿山J11-J13拐点连线区域存在超出“设计方案”边坡线的剥离行为，造成该处不能完全按照原“设计方案”形成+95米、+80米平台，已经按照原“设计方案”开采至+70米左右，存在安全隐患，东某公司根据区国土局和区安监局的要求，委托新材院对原“设计方案”中22线以西的台阶与边坡设计进行调整修改。 根据东某公司的来函要求，新材院经现场踏勘后对原“设计方案”进行调整并编制《绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿矿产资源开发利用与安全设计方案调整》送审稿。2018年3月13日，区国土局、区安监局组织专家对新材院编制的《调整方案》进行会审，经专家组现场踏勘并对方案调整送审稿提出修改意见后，新材院于2018年3月编制工程号为K20161262(调整)的《调整方案》。《调整方案》根据矿山实际情况结合专家意见，对运输道路进行了调整，并确定调整后的建设期为4个月基本合理。《调整方案》问题及建议部分明确，经现场踏勘，由于该矿区和上虞区治理矿山交界，历史上形成了不规范的J7-J8段……，存在安全隐患，不利于边坡稳定和后期边坡治理恢复工作。专家组一致建议矿山应对J7-J8段边坡进行修整，消除该边坡安全隐患。根据现场观察，对J7-J8段边坡进行削坡修整会造成少量界外开采现象，根据相关文件规定，涉及到矿界外高新区行政范围内的资源量应以有资质的单位测量计算为准，治理工作须在资源量得到依法处置，办理相关手续后方可实施。专家组一致建议编制单位应增加对J7-J8段边坡进行削坡修整的设计内容，修改稿经专家组长确认后通过评审。最终结论意见为，在安全设施设计编制单位按照要求修改完善，经专家组确认后，专家组认为可以有条件通过该安全设施设计审查，并建议区安监局予以批准。“调整方案”存在的问题及建议部分关于“调整方案”的批准与备案明确，依据浙土资厅函[2014]648号通知，第四条《方案》的调整和变更的相关规定，调整或变更后的《方案》需同时报负责组织审查的国土资源部门和安全生产监督部门备案。“调整方案”未涉及的内容仍按原“设计方案”实施。 上述评审通过后，区安监局于2018年4月20日向东某公司发出[2018]0001号《非煤矿山建设项目安全设施设计审查意见书》，同意通过对东某公司《调整方案》的变更审查，并延长矿区基本建设期至2018年10月11日，要求东某公司严格按照变更后的安全设施设计方案，认真进行矿山建设，竣工后自行组织“三同时”验收。 2018年4月26日，东某公司向区国土局出具《关于绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料矿2017年度未按开发利用方案开采的情况说明》，情况说明里提到东某公司超出设计消耗资源量6.99万方（17.89万吨），经国土局提出后已立即停止开采并说明产生的原因系矿区范围调整，同时说明东某公司根据2017年度储量年度评审专家的意见，已委托原设计单位对该区段的开采方案进行了调整，2018年3月国土局、安监局组织相关专家对调整后的设计方案进行了评审……方案通过评审并已获得区安监局审查同意执行。此外，本次方案调整后增加约7万方资源量无法采出，与东某公司超边坡开采（按矿区范围调整前的设计方案属可采范围）采出的6.99万方资源量基本一致，方案调整前后的资源量基本一致，遂提出以下请求：1、对于超边坡开采的资源量不予补缴资源费和其他处罚；2、方案调整时发现矿山J7-J8处边坡高度过大，修整过程中会超越矿区范围开采，涉及资源量0.28万方。东某公司愿补缴资源费并承担恢复治理工作。区国土局收到上述情况说明后未予书面回复。 2018年9月16日，区国土局出具情况说明一份，明确“开发利用方案评审过程中，专家组和安监部门提出由于安全原因要到界外开采，方案要求该事项需在资源量得到依法处置、办理相关手续后方可实施。5月份企业报告我局，要求按照方案到界外施工，愿意补交出让金和负责治理恢复。由于该事项非国土部门常规的行政许可事项，收到报告后我分局召开集体会审进行商议，认为此类事项没有可参考的成功案例，分局直接审批缺乏有效依据，拟向上级部门请示。对该事项的审批，初步设想如下：企业申请-专家论证-区政府会议确定。因目前尚无先例，以上做法需与上级部门对接，并经区政府会议同意后再予以受理。”直至案发，区国土局未有书面回复。 2018年5月21日至2018年9月15日，东某公司在陶堰镇义峰山建筑石料矿的开采以及排除安全隐患过程中存在越界开采和超边坡开采行为。越界开采的花岗岩开挖总量为9409立方米（23488吨）；越界开采的风化层开挖总量为9162立方米。超边坡开采的花岗岩开挖量为3800立方米（9700吨）。绍兴市价格认证中心根据区国土局委托于2018年9月15日出具绍市价认定[2018]283号价格认定结论书，确定东某公司涉嫌越界开采、超边坡开采的原矿（毛料）在基准日2018年5月21日-2018年8月30日的成本（采矿权成本+开采成本）价格为人民币17.23元/吨。经浙江省有色金属地质勘测局勘测，东某公司于2018年5月21日-2018年9月15日间在义峰山建筑石料矿的开采过程中存在越界开采的花岗岩开挖量为9409立方米（23488吨），风化层开挖量为9162立方米。 2018年9月19日，绍兴市国土资源局作出绍市土资越告[2018]第37号行政处罚（听证）告知书，责令东某公司改正界内超边坡开采的违法行为；并处罚款81894元。 同时查明：2017年9月，绍兴城投集团华丰置业有限公司与东某公司签订《建筑石料回购协议》，回购矿石资源量55.50万吨（21.68立方米），石块回购价格为24.73元/吨，资源出让费9.23元/吨，总价512万元；矿石开采成本15.5元/吨；碎石等成品回购价格每吨34.53元，具体为石块回购价格基础上增加碎石加工成本9.3元/吨和因成本增加的税收0.5元/吨。 另查明：本案庭审过程中，被告单位东某公司主动向本院缴纳界外开采的矿石数额人民币404698.24元。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1、《浙江省绍兴市陶堰镇义峰山建筑用石料矿矿产资源开发利用方案实施情况督察检查报告》、区国土局2018年10月25日《情况说明》、被告人尉红江、章东海的供述、证人任某证言，证实2018年5月21日至2018年8月30日期间，东某公司在矿山东侧J7-J8区域存在超出矿区范围开采的事实。 2、《调整方案》（K20161262号）、《评审会专家组名单》签到表、评审会参加人员名单签到、《专家个人意见表》、证人证言一组，证实2018年3月区国土局、区安监局组织专家对调整方案进行会审，东某公司尉红江、章东海到会，评审会中专家提出方案调整应当增加J7-J8段边坡修整设计，涉及到矿区外的资源量以有资质的单位测量计算为准，需征得当地相关部门同意，尉红江对此知情。 （2-1）郑荣祥证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂“调整方案”评审会，企业代表尉红江也参加，其在专家个人意见中明确方案中有界外开采，但是没有国土部门的许可，如果没有国土部门的许可，整修工作就无法进行。若界内开采又会形成一个高边坡。 （2-2）欧阳金保证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂“调整方案”评审会，其被推选为评审会组长，在当时实地查看过程中，发现J7-J8段也存在安全隐患，安监局对此也清楚要求将这一安全隐患的排险也写到方案里，当时其明确提出J7-J8段安全隐患的排除涉及界外，需将涉及的资源量得到处置的前提下才可以进行排险，企业需要到国土、安监两个部门办理相关手续，得到两个部门同意后才能对资源量进行处置。 （2-3）黄斌证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂《调整方案》评审会，经现场踏勘后提出设计中的一部分涉及界外，这块地方在没有得到国土部门的许可之前最好不要设计进去。欧阳金保组长除提到界外需要取得国土部门许可外，还提出资源量的测量。 （2-4）秦品光证言，其陈述于2018年3月参加了绍兴市陶堰镇义峰山建筑石料厂《调整方案》评审会，经现场踏勘后提出设计单位的图纸跟实际报告中的可采范围不同，当时几个专家都提出要设计单位修改。 3、安全设施设计审查意见书、东某公司发给区国土局的情况说明、证人赵某、金某证言、被告人尉红江、章东海供述、2018年9月16日区国土局的情况说明，证实东某公司对边坡修整中J7-J8处会超越矿区范围明知，分别向区安监局和区国土局请示说明，区安监局同意新材院出具的调整方案并要求东某公司严格按照变更后的方案进行矿山建设，区国土局至今未同意东某公司提出以补缴资源费并承担恢复治理工作方案。 4、J6-J8连线东侧区域开挖量估算报告、测算告知书、送达回证，证实东某公司在2018年5月21日至9月15日期间的越界开采和超边坡开采量。 5、绍兴市义峰山建筑石料回购协议、承诺书、矿业权成交结果告知书、交易委托书、进账单、票据、矿区范围调整批复、局长办公会议纪要、主任专题会议纪要、矿区范围调整事项、价格认定结论书，证实J7-J8段矿区界外开采的矿产品价格。 6、集体会审情况纪要、缴纳采矿权价款通知、缴款单据，越某纪[2017]2号会议纪要、打击三非情况报告、收款票据，证实被告单位东某公司于2011年前两次越界开采的事实。 7、绍市土资监高新罚[2017]4号行政处罚决定书、集体会审会议纪要表、罚款专用票据，证实东某公司于2010年12月10日至2016年10月18日期间存在未按开发利用方案开采矿石的行为，被绍兴市国土资源局处以责令改正界内超边坡开采的违法行为以及罚款1635477元的行政处罚。 关于尉红江及其辩护人的辩护意见，评判如下： 一、《矿产资源法》规定的“拒不退回本矿区范围内开采”是否为非法采矿罪构成的前置要件。 本院认为，行为人的行为是否构成犯罪应以刑法为依据。我国刑法第三百四十三条规定，“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿……，情节严重的，处三年以下有期徒刑……”。该刑法条文中的“未取得采矿许可证擅自采矿”实际是对该条文中“违反矿产资源法的规定”的具体化，即行为人行为违反刑法“未取得采矿许可证擅自采矿”规定的同时也违反矿产资源法的规定，而无需再进一步证明行政机关对行为人做出过行政处罚。本案中，被告单位东某公司“超越批准的矿区范围采矿”的事实清楚，该行为违反矿产资源法第四十条规定，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三项“未取得采矿许可证”之情形，符合刑法条文规定。故尉红江辩护人提出非法采矿罪属于行政犯，构成该罪必须以违反《矿产资源法》中规定的“拒不退回本矿区范围内开采”的情形，才能追究刑事责任之辩护意见，与我国法律规定不符，本院不予采信。 二、东某公司为排除安全隐患而涉及的界外开采是否属于非法采矿。 本院认为，行为人特定的行为目的不是非法采矿罪的构成要件要素，主观目的亦不等同于犯罪故意。非法采矿罪设置于刑法第六章第六节破坏环境资源保护罪部分，本罪保护的法益是环境资源。本案中，东某公司存在超越矿区范围开采矿石的行为，行为客观上破坏了国家所有的矿产资源。另外，东某公司法定代表人尉红江对《调整方案》实施前应取得国土部门许可这一事实明知，事实上其也积极向国土部门提出要求，但在国土部门未明确回复许可前，而上述排险（安全隐患）又不属于现实正在发生的危险情况下，即安排工作人员在矿区内进行排险施工，即使主观目的是为了排除安全隐患，但因东某公司实施排险过程中涉及破坏矿区外矿产资源量的行为且未经国土部门许可，仍属于非法，即主观目的并不能影响行为客观上是否违法的评价。故对辩护人辩称东某公司在J7-J8区域施工属于排险施工、未谋求经济利益、严格按照调整方案实施不属于非法采矿的意见不予采信。对被告单位基于排除安全隐患涉及界外开采、未谋取不法利益的实际情况，本院作为酌情从轻的量刑因素予以考量。 3、尉红江是否具有违法认识可能性。 尉红江系完全民事行为能力人且长期从事矿产资源开采，对于涉及矿区界外部分的矿石开采需要经过国土部门许可以及实际未取得国土部门许可这一事实明知。首先其参加了调整方案的专家评审会，众多专家在评审会中提到“整修工作涉及界外开采，没有国土部门的许可就无法进行”；其次其收到了正式的调整方案，调整方案中关于J7-J8附近高陡边坡修整及界外资源量问题部分明确“涉及到矿界外越城区行政范围内资源量最终应以有资质的单位经测量计算为准，需征得当地相关部门同意，办理相关手续后方可实施”；第三东某公司向区国土局提交了关于界外开采补救措施的情况说明；第四区国土局未向东某公司或其个人出具过许可回复。在未取得国土部门许可的情况下，尉红江以东某公司曾经出现过的越界开采以补缴资源费方式解决的惯常思维方式直接安排工作人员进行排险施工从而涉及界外开采而违反法律规定。关于其本人以及辩护人辩称界外开采已获得赵某和金某口头同意并经赵某多次催促，应当视为国土部门同意的意见不成立。首先赵某和金某均否认口头同意的事实；其次区国土局于2018年9月16日出具情况说明明确就此事需与上级部门对接并经区政府会议同意后再予以受理；第三开发利用方案和安全设计方案（调整方案）联合评审通过已有在案证据证实，调整方案通过后根据要求对于涉及界外部分仍需国土部门许可后方可实施。第四公安机关批准爆破使用的炸药与东某公司排除安全隐患涉及界外开采部分并无必然联系，也不足以阻却尉红江违法性认识的可能性。故对被告人和辩护人的上述辩护意见不予采信。 4、东某公司非法开采的矿石数额。 根据法律规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额、销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据价格认证机构等机构出具的报告，结合其他证据做出认定。关于被告人尉红江及其辩护人提出的矿产品价格极不合理的问题。本院认为，根据在案证据可以认定2017年义峰山建筑石块的价格为每吨24.73元，其中资源出让费9.23元/吨，开采成本15.5元/吨。绍兴市价格认证中心出具的2018年5月21日至2018年8月30日的原矿成本价格为17.23元/吨，该成本价为采矿权成本+开采成本。结合东某公司2017年与城投公司签订的回购协议中确定的石块价格，价格认定中心出具的价格尚属合理，本院予以认定。对被告人及辩护人提出石料价格极不合理的意见，本院不予采信。上述评估价格结合东某公司的界外开采数量9409立方米（23488吨），东某公司非法开采的金额为404698.24元。 本院认为，被告单位东某公司违反矿产资源法规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案是单位犯罪，在追究单位刑事责任的同时，也应追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。被告人尉红江系直接负责的主管人员，被告人章东海系其他直接责任人员，本院根据二被告人在单位犯罪过程中的作用依法处罚。被告单位在庭审过程中主动缴纳界外开采的矿石数额人民币404698.24元以及被告单位为排除安全隐患而涉及界外开采，对被告单位及二被告人酌情从轻处罚；被告单位存在行政处罚劣迹，酌情从重处罚；被告人尉红江、章东海在犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，被告单位和二被告人均属自首，均依法从轻处罚；被告人章东海当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。关于被告单位、被告人尉红江以及尉红江辩护人提出单位和个人均不构成犯罪的辩护意见，本院已进行详细论述，无罪意见不成立，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百四十六条、第六十七条第一款之规定，判决如下： 一、被告单位绍兴东发建材有限公司犯非法采矿罪，判处罚金人民币二十万元（罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 二、被告人尉红江犯非法采矿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年九月二十一日起至二0一九年七月二十日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）； 三、被告人章东海犯非法采矿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年九月二十二日起至二0一九年六月二十一日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  *** 人民陪审员  章定安 人民陪审员  周红英 二〇一九年六月二十一日 书 记 员  张 萍 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条第一款违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第三百四十六条单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十三条非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。 矿产品价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定： （一）价格认证机构出具的报告； （二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告； （三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。