广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0507民初879号原告：黄建忠，男，1968年4月19日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区，委托诉讼代理人：严家中，广东众大律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐琳，广东众大律师事务所律师。被告：陈功，男，香港特别行政区居民，1946年1月1日出生，被告：南澳亿湖厂房开发有限公司，住所地广东省南澳县后宅镇海滨路原三管内。法定代表人：李光勇。委托诉讼代理人：陈健生，国信信扬律师事务所律师。被告：汕头市浩程国信建筑有限公司（原名称为汕头市浩程国信建筑机械有限公司），住所地广东省汕头市龙湖区金砂东路金龙大厦A幢3楼A号房之二。法定代表人：陈鹏。原告黄建忠与被告陈功、南澳亿湖厂房开发有限公司（以下简称亿湖公司）、汕头市浩程国信建筑有限公司（以下简称浩程公司）民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人严家中、徐琳及被告陈功、被告亿湖公司的法定代表人李光勇、委托诉讼代理人陈健生到庭参加诉讼,被告浩程公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告陈功立即向原告偿还借款本金1,000,000元及赔偿利息损失（利息损失按月息2%计算，自2015年2月28日起暂计至2018年5月15日止为790,000元），此后至还清债务之日止利息按上述标准另计，被告亿湖公司、浩程公司对被告陈功上述债务承担连带清偿责任；2.判令被告陈功立即向原告偿还借款本金820,000元及赔偿利息损失（利息损失按月息2%计算，自2015年3月14日起暂计至2018年5月15日止为639,600元），此后至还清债务之日止利息按上述标准另计，被告亿湖公司对被告陈功上述债务承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费用由被告承担。诉讼期间，原告增加诉讼请求：判令被告亿湖公司对被告陈功两笔借款1,000,000元、820,000元及该两笔借款产生的利息损失承担共同还款责任。事实和理由：2014年12月28日，被告陈功因经营需要向原告借款1,000,000元，双方签订《借款合同》并约定，借款期限为24个月，即自2014年12月28日起至2016年12月28日止，借款月利率为0.9%、每月服务费用率为1.6%，被告应在每月28日偿还当月利息及服务费用，逾期按月利率1.2%、每月服务费用率2%计算。2015年12月9日，被告亿湖公司出具《担保书》，同意为借款人陈功向原告借款1,000,000元及利息和服务费提供连带保证责任，连带保证担保期限两年。2016年12月23日，汕头市浩程国信建筑机械有限公司变更名称为汕头市浩程国信建筑有限公司。2014年12月28日，汕头市浩程国信建筑机械有限公司在《借款合同》中同意作为连带保证人，为借款人陈功向原告借款1,000,000元及利息和服务费提供连带保证责任。上述合同签订后，原告依约向被告陈功提供了1,000,000元借款，但被告陈功至今从未按合同的约定向原告偿还本金，并拖欠借款1,000,000元自2015年2月28日起至今之利息及服务费，保证人被告亿湖公司、浩程公司也未履行各自的保证责任。2015年1月14日，被告陈功因经营需要又向原告借款820,000元，双方签订《借款合同》并约定，借款期限为24个月，即自2015年1月14日起至2017年1月14日止，借款月利率为1%、每月服务费用率为1.5%，被告应在每月14日偿还当月利息及服务费用，逾期按月利率1.2%、每月服务费用率2%计算。2015年12月9日，被告亿湖公司出具《担保书》，同意为借款人陈功向原告借款820,000元及利息和服务费提供连带保证责任，连带保证担保期限两年。上述合同签订后，原告依约向被告陈功提供了820,000元借款，但被告陈功至今从未按合同的约定向原告偿还本金，并拖欠借款820,000元自2015年3月14日起至今之利息及服务费，保证人被告亿湖公司也未履行保证责任。原告认为，原告与被告陈功签订的《借款合同》合法有效，被告陈功未按合同约定履行义务已经构成违约，应当依照合同及法律的规定承担违约责任；被告亿湖公司、浩程公司作为被告陈功向原告借款的连带责任保证人应对债务承担相应的连带清偿责任。诉讼期间，原告增加事实和理由：被告陈功自2011年以来，接受被告亿湖公司股东之一香港亿中制衣厂有限公司的委派，担任该司董事，负责该司的日常经营管理，系该司实际管理控制人。本案中，被告陈功虽是以个人名义向原告借款两笔，但该两笔借款实际系由被告亿湖公司使用，该事实有原告提交的《担保书》上由被告陈功书写的“该款投入亿湖公司使用，公司应全力支持首先偿还，经办人陈功尽全力首先偿还”为证，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款之规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”被告亿湖公司应当对被告陈功两笔借款承担共同还款责任，故增加诉讼请求。被告陈功、浩程公司没有提出答辩意见。被告亿湖公司辩称：一、《担保书》的形成不是被告亿湖公司的真实意思表示，被告亿湖公司不需承担担保责任。1.《担保书》的公章是被告陈功利用职务之便违法加盖的，是其个人行为；2.被告亿湖公司对被告陈功加盖公章毫不知情，董事会或股东会从来没有同意公司为被告陈功向原告的借款提供担保，也没有以公司名义授权，该盖章不是被告亿湖公司的真实意思表示，担保行为无效；3.原告应承担全部过错，其没有要求被告陈功出具董事会决议或股东会决议，在清楚被告陈功不是法定代表人或股东的情况下，更没有要求其出具授权委托书，放任违法无效行为的发生；且该担保并非与借款合同同时形成，而是一年后出现，难以排除被告陈功与原告串通损害被告亿湖公司利益的嫌疑；何况借款时已经有被告浩程公司作为担保，当时被告陈功是被告浩程公司的法定代表人，原告接受被告浩程公司担保而不审查该司的董事会决议情有可原，但对被告亿湖公司的担保应谨慎审查，原告没尽到注意义务，原告以其不清楚法律或公司章程，不能成为其免责理由；4.按被告亿湖公司章程第十七条的规定，公司重大事宜应经董事会决议，为近2,000,000元借款提供担保显然是重大事宜，没有证据证明原告接受担保书时有取得被告亿湖公司董事会文件，可见原告接受的担保书不符合章程或法律规定，对被告亿湖公司没有法律约束力。二、被告陈功不是被告亿湖公司实际控制人。作为实际控制人，必须有资金投入，被告陈功不是股东、没有投入资金、没有协议关系，更不是注册登记上任何职务的人，不可能左右被告亿湖公司中应当由董事会或股东会决定的重大事务，其仅在特定时期掌握了公章，充其量是公司其中一个股东派来的协助事务的临时人员，原告不去掌握任何情况和资料，有过错，不能构成法律上的表见代理，该过错只能由原告自己承担。三、被告陈功所借的款项没有用于被告亿湖公司，被告亿湖公司不应承担共同还款责任。原告增加的诉讼请求缺乏事实根据，且与现有证据完全矛盾。1.借款合同中第一条明确用途是被告陈功资金周转；2.原告借款直接转给被告陈功；3.被告陈功在庭审中承认款项并非用于被告亿湖公司使用。因此，原告的主张没有事实依据，应予驳回综上所述，原告对被告亿湖公司的主张毫无事实和法律根据，被告亿湖公司不应承担任何法律责任，请求驳回原告对被告亿湖公司的诉讼请求。原告围绕其诉讼请求提交了《借款合同》、收款收据、银行对账单、担保书等证据，本院当庭组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院依法予以审查。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月28日，原告作为甲方（出借人），被告陈功作为乙方（借款人），双方签订一份《借款合同》，约定：被告陈功向原告借款1,000,000元，定于2016年12月28日前还清；借款期限自2014年12月28日起至2016年12月28日止；自收到借款之日起（以收款收据为准），按借款数计算利息及服务费用，在合同规定的借款期内每月利率为0.9%、每月服务费用率为1.6%，被告陈功应在每月28日当天偿还原告当月利息及服务费用；被告陈功如果不按期还款，逾期部分按每月利率为1.2%、每月服务费用率为2%计算；如果被告陈功到期不还款，原告有权依据本合同向出借人住所地人民法院起诉。被告浩程公司在该合同连带保证人担保条款中连带保证人之二声明“本公司自愿作为本合同乙方偿债能力担保人，愿为乙方负连带返还借款本息及服务费用的责任”，并在连带保证人之二处加盖公章。同日，被告陈功出具收款收据，确认收到原告借款1,000,000元。2015年1月14日，原告作为甲方（出借人），被告陈功作为乙方（借款人），双方签订一份《借款合同》，约定：被告陈功向原告借款820,000元，定于2017年1月14日前还清；借款期限自2015年1月14日起至2017年1月14日止；自收到借款之日起（以收款收据为准），按借款数计算利息及服务费用，在合同规定的借款期内每月利率为1%、每月服务费用率为1.5%，被告陈功应在每月14日当天偿还原告当月利息及服务费用；被告陈功如果不按期还款，逾期部分按每月利率为1.2%、每月服务费用率为2%计算；如果被告陈功到期不还款，原告有权依据本合同向出借人住所地人民法院起诉。同日，被告陈功出具收款收据，确认收到原告借款8,200,000元。另查，2014年11月27日、同年12月2日、同年12月10日、同年12月11日，原告分别向被告陈功的银行账户转账400,000元、185,000元、200,000元、195,000元，合共转账980,000元；2015年1月14日，原告向被告陈功的银行账户转账800,000元；此外，原告及被告陈功当庭确认，原告于2014年12月28日、2015年1月14日分别交付现金20,000元(合共40,000元)给被告陈功。原告确认被告陈功借款后，付还上述两笔借款两个月利息，至今结欠原告借款本金1,000,000元及该款自2015年2月28日起计的利息损失，以及借款本金8,200,000元及该款自2015年3月14日起计的利息损失未还。又查，被告浩程公司原名称为汕头市浩程国信建筑机械有限公司，2016年12月23日变更为现名称，原法定代表人为陈俊强，2014年12月9日变更为被告陈功，2016年12月23日变更为陈鹏；被告亿湖公司的股东为惠州市乐生实业发展总公司南澳公司、香港亿中制衣厂有限公司、汕头市澄海区第二建筑工程公司，原法定代表人为陈增波，2017年9月6日变更为李光勇；被告亿湖公司的章程规定，董事会决定合资公司的一切重大事宜。再查，原告向本院提交一份《担保书》，载明：本公司同意作为陈功向黄建忠借款1,820,000元之《借款合同》担保人（借款合同一：2014年12月28日签订，借款金额1,000,000元；借款合同二：2015年1月14日签订，借款金额820,000元），现本公司承诺自愿履行该两份《借款合同》中第十二条规定之连带保证担保责任，连带保证担保期限两年。该担保书落款连带保证担保人栏载明被告亿湖公司并加盖该司印章，落款日期为2015年12月9日。下方空白处手写“该款投入亿湖公司，应全力支持，首先偿还，经办人陈功尽全力首先偿还”字样并签署陈功姓名。诉讼期间，被告陈功当庭确认被告亿湖公司的印章系其加盖，手写字样是其本人书写，但借款没有投入被告亿湖公司使用，而是通过被告陈功转借给他人，后因该借款无法收回，原告要求其提供担保，其才在上述担保书上加盖被告亿湖公司的印章；同时确认2016年底到2017年，原告多次向其及被告浩程公司催收借款。本院认为，本案是公民之间的借款行为，被告陈功系香港特别行政区居民，本案属涉港民间借贷纠纷。因《借款合同》约定，如果被告陈功到期不还款，原告有权依据本合同向出借人住所地人民法院起诉。而出借人即原告的住址在汕头市龙湖区，故本院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因本案当事人没有协议选择合同适用的法律，而出借人黄建忠的住所地在广东省汕头市，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。关于本案借款人的认定问题。虽然被告陈功在《担保书》上载明“该款投入亿湖公司”，但《借款合同》载明的借款人为被告陈功，被告陈功当庭确认本案借款没有投入被告亿湖公司使用，而是转借给他人，原告亦没有提交足以证明上述借款的实际使用人为被告亿湖公司的相应依据，故本案的实际借款人为被告陈功，被告亿湖公司不需对借款承担共同还款责任。关于被告亿湖公司是否应承担担保责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十六条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”。被告亿湖公司的公司章程规定，董事会决定公司的一切重大事宜。被告陈功并非被告亿湖公司的法定代表人，也非该司股东，其在担保书上加盖被告亿湖公司的印章，为其本人债务提供担保的行为并未经过公司董事会或股东会决议同意，被告亿湖公司当时的法定代表人陈增波也没有在该担保书上签名。且该《担保书》系在借款将近一年后形成的，被告亿湖公司没有在《借款合同》上作为保证人具名，原告对新增保证人的担保行为未尽谨慎审查义务，该担保不构成表见代理。被告亿湖公司对该担保行为亦未予追认，故该担保行为对被告亿湖公司不发生效力，被告亿湖公司不需承担担保责任。关于被告浩程公司是否应承担担保责任的问题。被告陈功在担任被告浩程公司的法定代表人期间，以被告浩程公司的名义为被告陈功向原告所借的借款1,000,000元提供连带责任保证，但没有约定保证期间，债权人即原告有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，因主债务履行期届满之日为2016年12月28日，故保证期间自2016年12月29日起至2017年6月28日止。虽然被告陈功自认原告在2016年底到2017年多次向其及被告浩程公司催收借款，但被告陈功担任被告浩程公司法定代表人的期间为2014年12月9日至2016年12月23日，故在被告浩程公司没有授权或者追认的情况下，被告陈功在借款期限届满后代表被告浩程公司作出的民事行为对被告浩程公司不发生效力。因此，认定原告在保证期间内向被告浩程公司催收的依据不足，被告浩程公司依法免除保证责任。综上所述，被告陈功向原告借款后，没有依约付还原告借款，显属违约，应承担相应的违约责任，付还尚欠原告的借款本息。因《借款合同》约定被告陈功每月应付还原告的利息及服务费用总计超过月利率2%，故原告要求被告陈功付还借款本金及按月息2%计算的利息损失的诉讼请求，证据及理由充分，本院予以支持；其余诉讼请求，证据及理由均不充分，本院予以驳回。被告亿湖公司提出应驳回原告对其提出的诉讼请求的辩解意见，证据及理由充分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈功应于本判决发生法律效力之日付还原告黄建忠借款本金1,000,000元及该款自2015年2月28日起至实际还款之日止按月息2%计算的利息损失；二、被告陈功应于本判决发生法律效力之日付还原告黄建忠借款本金8,200,000元及该款自2015年3月14日起至实际还款之日止按月息2%计算的利息损失；三、驳回原告黄建忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32,796元，公告费2000元，合共诉讼费34,796元（原告已预交），由被告陈功负担并应于本判决发生法律效力之日直接付还原告。如不服本判决，原告及被告浩程公司、亿湖公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈功可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长 林 鹏审判员 姚月英审判员 杨自强二〇一九年六月十日书记员 廖馥仪