新疆维吾尔自治区新和县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2925民初397号原告：杨小平，男，1968年7月22日出生，汉族，四川省西充县人，无固定职业，现住四川省西充县。委托诉讼代理人：严清松，男，1972年12月30日出生，汉族，四川省西充县人，项目经理，系原告杨小平之妻弟，特别授权代理。被告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地：安徽省萧县文化路25号。法定代表人：李正民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张士磊，新疆建盈律师事务所律师,特别授权代理。被告：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地：奎屯市沙湾街99栋8号。负责人:刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：张士磊，新疆建盈律师事务所律师,特别授权代理。被告：新疆民唯化工有限公司，住所地：新和县工业园区。法定代表人：田嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工,一般授权代理。原告杨小平与被告安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称索凯特公司）、安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）、新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月30日立案后，拟定于7月30日适用简易程序开庭审理。诉讼过程中，被告索凯特公司向本院提交《工程造价审计申请书》，申请本院委托鉴定机构对原告杨小平完成的工程款总额进行造价审计。本院依程序对外委托鉴定。2019年5月18日，鉴定机构出具鉴定意见，本院于2019年6月5日公开开庭时，原告杨小平当庭变更诉讼请求，被告需要答辩期，本院于2019年6月20日公开开庭进行了审理。原告杨小平的委托代理人严清松、被告索凯特公司、索凯特奎屯分公司的委托代理人张士磊、民唯化工的委托代理人欧忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨小平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款332.4万元；2、由被告支付逾期付款利息损失432120元；3、依法判令被告退还保证金90万元；4、依法判令被告赔偿原告施工中修建临时用房及看管工地费损失584300元；5、依法判令被告支付原告为被告工程施工垫付的材料款27万元；以上5项合计5510420元。6、由被告承担本案的诉讼费用及其他费用。开庭时当庭变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款1242332元；2、判令被告退还保证金80万元；3、由被告支付违约金30万元；4、判令被告支付差旅费178000元；5、判令被告赔偿原告施工中修建临时用房损失30万元；（以上五项合计2820332元）6、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年6月，原告与第一被告签订《建设工程联合施工协议》，原告承建由第一被告承建的由第三被告开发建设的新疆民唯化工有限公司30万吨沥青项目工程，原告向被告交纳工程保证金90万元，工程结束后经决算原告完成的工程总价款为3493176元，后由新和县人民政府支付民工工资118万元、退还保证金10万元、扣除被告提供材料款970844元，现被告仍欠原告工程款1242332元及保证金80万元未能支付。为维护原告合法权益，特依法诉至法院请依法判决。被告索凯特公司辩称，1、根据造价报告，工程应按三类标准取费金额为3439649.72元，扣除原告已取得的1180000元和主材1743024.11元，再扣除15%管理费523976.45元，被告已超付原告7350.84元；2、被告收取的保证金已实际交付第三被告民唯化工，应由第三被告返还；3、因原告工程款已全部取得，被告不存在违约，故不应支付违约金和差旅费；4、施工中的临时建房是包含在工程款中的，不应再由被告支付。被告索凯特奎屯分公司的答辩意见与索凯特公司意见一致。被告民唯化工辩称,第三被告和原告没有任何合同关系，只是和第一、二被告有合同。保证金是签合同时的约定，他们签合同前第一、二被告交给我们的。原告为证明自己的主张向本院提交四组证据：1、内部承包协议书；2、收据2份、收条3份。被告索凯特公司代理人质证意见是：对证据1内部承包协议的三性均予以认可，该协议的第二条责任经营方式和范围的第4条、第四条管理目标的第2条、第五条工程造价计算要求第1条恰好说明主材应予扣除，管理费应按15%交纳，取费应按三类标准取费；对证据2收据2份、收条3份的三性均予以认可，认为有刘峰签字并有公司印章，证明收到保证金是80万元。对其中一份收条不予认可，认为是刘峰本人签字无公司印章，不能证明该款已入公司账目。被告民唯化工对原告提交证据均不发表质证意见，认为未参与原告杨小平与被告索凯特公司合同的签订及施工。被告索凯特公司向本院提交证据四组证据：1、合作协议，证实索凯特公司是承揽方，民唯化工是发包方，至今未给付工程款；2、商砼、钢材买卖合同、砂石料供应合同，证实涉案工程主材是由索凯特公司提供应扣除；3、判决书、执行通知书等，证明红砖、加气砖、沥青等均为索凯特公司提供并给付货款。原告杨小平对被告索凯特公司提交的证据无异议，认为恰好证明材料价格有问题。被告民唯化工索凯特提交证据不发表质证意见。被告民唯化工未提交证据。依被告索凯特公司申请，本院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对“新疆民唯化工有限公司30万t/a沥青项目建设工程施工合同纠纷一案”工程造价进行鉴定，对原告杨小平施工部分的鉴定报告进行质证，原告杨小平认为该鉴定报告中对主材单价认定过高，申请重新鉴定；被告索凯特公司认为报告中对原告使用红砖、加气砖、沥青等主材未予计算，申请补充鉴定；被告民唯化工认为该鉴定与己无关，不发表质证意见。经过庭审质证，各方当事人对原告杨小平提供的内部承包协议书、保证金收据及被告索凯特公司提交的合作协议的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对证据的客观真实性予以采信。综上认证以及双方当事人当庭陈述的意见，本院认定本案事实如下：2014年5月28日，被告索凯特公司与被告民唯化工签订了一份《合作协议》，约定被告民唯化工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给被告索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，被告安徽索凯特建设工程有限公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案原告杨小平与被告索凯特奎屯分公司于2014年7月11日签订了内部承包协议书，协议约定被告索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的部分包括修道路、打地坪、装置区、罐区、保证三千万工程量等发包给原告杨小平；工程金额暂定叁仟万元；工期未确定；工程计量与计价按新疆阿克苏地区现行的估价表与计算规则进行结算工程款，相关费用计取采用新疆2010年费用定额按三类；材料价差与仍调整按施工当期阿克苏地区造价部门公布的文件调整；同时约定了工程价款的支付、双方的权责以及违约责任及其他。协议书由索凯特奎屯分公司负责人刘峰及杨小平签名，并有索凯特奎屯分公司印章。协议签订后，原告杨小平于7月19日向索凯特奎屯分公司交纳履约保证金90万元，随后原告按协议约定进行施工。原告施工后多次要求被告按协议约定给付工程款未果，后因民工多次上访后，经新和县信访局、新和县人社局协调，给付原告杨小平工程款115万元、退还保证金10万元，余款至今未付。原告诉至本院后，双方因工程决算价款意见不一致，被告索凯特公司申请对工程造价进行审计，本院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：原告杨小平完成项目按二类取费金额为3493176.31元，按三类取费金额为3439649.72元，索凯特公司提供主材价款合计1743024.11元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。被告索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，鉴定人称主材的价格参照当年市场定价认定。本院认为，本案的争议焦点为1、原、被告之间的内部承包协议书是否有效，被告索凯特公司、索凯特奎屯公司应否支付工程款？2、被告民唯化工应否承担连带给付工程款的责任。本院认为，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。本案被告索凯特公司将其承包的建设工程交由索凯特奎屯分公司，被告索凯特奎屯分公司又将涉案工程转包给原告杨小平等人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，本案中原告杨小平不具有建筑施工企业资质，原、被告双方签订的内部承包协议无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设施工合同性质决定，合同无效后不能适用返还原则，而应适用补偿返还原则。虽然原、被告之间签订的协议无效，但按照权利义务相一致的原则，原告作为实际施工人，为此付出了劳务和部分施工材料，其有权请求参照合同约定支付工程价款。依据相关法律规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程款的在欠付工程款范围内应予支持。被告民唯化工将工程发包给被告索凯特公司后，至今未支付工程款，故原告请求民唯化工共同支付的诉讼请求本院予以支持。关于原告诉请被告赔偿利息损失及违约金、差旅费等损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求本院不予支持。关于原告诉请被告退还保证金90万元，庭审中双方均认可已退还10万元，故被告应退还80万元保证金。关于原告诉请被告应当施工中原告修建的临时用房等损失，原告没有提供双方的约定且未提交相应的有效证据予以证明，故原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于原告杨小平施工的工程使用主材及主材单价是否与鉴定意见相符的问题，因双方签订的协议书中明确载明主材由索凯特公司提供，鉴定机构鉴定人员出庭时明确表示因双方均未提供相关资料，故主材是按被告提供证据的数量依照市场定价进行的核算。虽原、被告对鉴定意见均有异议，但未提交有效证据反驳鉴定结论，故本院采信该鉴定意见。因本案原、被告之间签订的协议足以认定原告杨小平属于借用有建筑工程施工资质的索凯特公司名义进行施工的实际施工人。由于本案工程因民唯化工原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，原告杨小平作为实际施工人，向发包人民唯化工主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定。故关于被告索凯特公司提出因民唯化工公司未给付工程款，要求民唯化工承担连带责任的请求本院予以采纳。关于原告杨小平提出重新核算鉴定的申请，本院认为该案自立案后双方即提出鉴定申请，鉴定历时近一年，鉴定机构鉴定期间多次与原、被告双方沟通要求提交相关资料，但双方均未认真对待，现鉴定机构的鉴定意见已进行过初稿审阅征求意见后方才出具，对原告杨小平认为材料费计算单价过高的意见，本院认为鉴定机构对主材等材料款单价的认定系当事人未提交票据的情况下参照当年市场定价认定，而非仅凭被告提供票据认定，故对原告要求重新鉴定的申请本院不予准许。关于原、被告双方提出鉴定报告中有未计算部分，请求重新鉴定的意见，本院认为，自鉴定开始至开庭结束时止，双方均未就其认为的未计算部分向法庭提交任何证据予以证实，故对双方提出的重新鉴定申请本院不予准许。关于被告提出应扣除双方约定的15%管理费的问题，本院认为原、被告签订的内部施工合同无效，现仅对原告完工部分进行补偿，故对被告要求扣除管理费的请求本院不予支持。综上所述，根据鉴定机构出具的鉴定报告，按双方协议约定的三类标准取费金额确定工程量，扣除原告使用的主材金额、扣除原告认可的已付工程款金额，剩余部分为未付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、由被告安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司于判决书生效后十日内给付原告杨小平工程款516625.61元；二、由被告安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司于判决书生效后十日内退还原告杨小平保证金80万元；三、被告安徽索凯特建设工程有限公司对以上款项承担连带给付责任；四、被告新疆民唯化工有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回原告杨小平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14681.33元（已减半收取，原告申请缓交），由被告安徽索凯特建设工程有限公司负担6853.74元，原告杨小平负担7827.59元。（注：本判决生效后，若一方当事人在判决书确定的履行期限内未履行判决义务，另一方当事人在判决书确定的履行期限届满之日起两年内享有申请法院强制执行的权利；逾期申请，没有法定情形，法院将不予执行。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。审判员  贾新晖二〇一九年六月二十七日书记员  程国旗