山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民初91号原告：烟台市莱山区健成房地产开发有限公司,住所地：烟台市莱山区广场南路6号。法定代表人：孙茂建，董事长。委托诉讼代理人：郑清文，山东鲁通律师事务所律师。被告：烟台市澳得利混凝土构件有限公司,住所地：烟台市福山区清洋工业园奇泉路12号。法定代表人：刘永进，董事长。委托代理人：陈涛，山东滨海正大律师事务所律师。原告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司与被告烟台市澳得利混凝土构件有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2018年7月25日作出（2015）烟商初字第37号民事判决，原、被告不服，向山东省高级人民法院提起上诉，2018年12月29日，山东省高级人民法院以（2018）鲁民终1998号民事裁定将本案发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年4月1日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑清文，被告委托代理人陈涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告赔偿原告损失5964737元；二、诉讼费、保全费及其他费用由被告负担。诉讼中，原告变更诉讼请求为请求判令被告赔偿原告加固损失7261383.62元，楼板的返工重做费用2360569.57元，以上合计9621953.19元。事实与理由：2013年6月17日，原、被告双方签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，由被告向原告开发建设的成德佳苑5#楼及地下车库提供预拌混凝土。合同签订后，被告向原告提供的预拌混凝土存在严重的质量问题，致使原告需对5#楼进行加固。为此诉至法院，要求被告支付原告的加固费用。另，对于被告提供的混凝土存在严重质量问题造成的其他损失，原告保留继续向被告索赔的权利，待损失确定后，另行向被告主张。被告辩称，原告对被告的起诉没有事实与法律依据。一、涉案合同签订后，被告已严格按照合同约定履行其供货义务，原告却未按照合同约定履行其付款义务。期间，虽经被告多次催促，原告却以种种理由为借口拒不履行付款义务。被告已于2014年11月23日向原告发出解除合同通知函，依法解除双方之间的合同并于2014年12月初依法向烟台市福山区人民法院提起民事诉讼。二、根据合同约定，被告向原告所供应的是预拌混凝土，而非混凝土构件。根据合同约定，由原告负责现场试块留置，并由原告将所留置的试块检验交当地法定检验机构即福山区质监站试验，检验结果以其试验结果为准。经查，上述试块均完全符合合同约定的国家强制标准。故，被告向原告所供应的预拌混凝土完全合格。上述试块的全部检验报告均保留在原告处，应由原告予以提供。请求依法驳回原告的诉讼请求。三、烟台市福山区人民法院（2014）福商初字第309号民事判决、烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终4581号民事判决、山东省高级人民法院（2018）鲁民申3158号民事裁定均认定被告所供应的混凝土合格，故原告对被告的起诉没有事实和法律依据，人民法院应驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：一、合同签订情况。2013年6月17日，原、被告签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，合同约定由被告向原告开发建设的成德佳苑5#楼及地下车库工程供应预拌混凝土。双方对各种强度等级的泵送和非泵送的预拌混凝土价格分别作出了约定。其中对供货数量、质量约定：1、被告按合同约定的数量和质量要求按时供货。原告代表人及时按被告预拌混凝土发货单（一车一单）数量签字确认。原告可随时通知被告代表到场抽测预拌混凝土单车方量。2、被告所供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）和《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）的要求，被告负责预拌混凝土的出厂检验；原告负责现场试块留置（原告提供泵车时，取样在运输车罐体1/4-3/4处；被告提供泵车时，取样在泵车后输出预拌混凝土的1/4-3/4处），试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构试验结果为准。3、预拌混凝土浇注后，原告发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知被告到现场核实、解决。原告浇注不及时、养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成的损失，由原告承担。因产品本身质量原因，由被告承担给原告造成的直接损失。合同还约定：原告作为需方的义务：按技术规范要求，振捣、抹面和养护混凝土，不得随意添加水等任何材料。因原告施工原因、跑模、涨模、计划超量以及养护不当等造成质量问题和损失，责任自负。原告须及时组织安排浇注被告运送到现场的预拌混凝土，并按GB50204规定制作交货检验试块。被告作为供方的义务：严格按照国家标准和原告书面通知按时保质保量提供合格的预拌混凝土，保证所提供的预拌混凝土按GB/T50107-2010的规定评定合格，并对所提供的预拌混凝土质量负责。保持预拌混凝土施工的连续性，承担因自身原因导致影响预拌混凝土施工连续性引发的质量和经济方面的责任。如停水、停电、设备故障和恶劣气象条件等特殊原因不能正常供应，应及时通知原告。按预拌混凝土技术规范和有关规定组织生产，按批量随机取样，制作出厂检验试块。违约责任：1、被告提供的预拌混凝土未达到合同规定的强度标准，及未履行合同规定的质量责任，造成的预拌混凝土质量问题，应承担给原告造成的直接经济损失。2、原告接受被告供货后，未经被告签字同意，在预拌混凝土中掺入水、外加剂或掺合料而发生预拌混凝土质量问题的，由原告自行承担责任。二、合同履行情况。（一）合同签订后，被告开始为原告供应预拌混凝土。审理过程中，原、被告双方对混凝土试块的现场取样和留置存在争议。原告主张，在合同实际履行过程中，为了方便，涉案混凝土试块均由原告委托被告制作，被告制作完毕后由原告工作人员到被告处领取试块送至福山区建设工程质量检测站(以下简称福山检测站)检测。被告主张，混凝土试块的留置和送检均系原告依照合同约定进行，被告只负责出厂检验。原告为证实上述主张，申请证人王某（1984年10月28日出生，汉族，系烟台同济建设监理有限公司工作人员，即涉案工程监理公司的工作人员）出庭作证，证明王某在涉案工程工地上负责资料和试块送检，涉案工程的混凝土试块不是现场留置的。但证人王某对混凝土试块由谁制作表示并不清楚。原告还申请证人李某1（1991年1月27日出生，汉族，曾系原告公司工作人员）出庭作证，证明李某1曾负责涉案混凝土试块的送检工作，涉案工程所有混凝土试块均为被告留置，所有混凝土试块是李某1从被告公司领取送至福山检测站。但李某1表示没有看到混凝土试块的现场留置和制作过程。证人王某作证时表示与证人李某1共同负责试块的送检，但证人李某1作证时表示是其一个人负责将试块送检。经质证，被告认为上述两证人均与原告存有利害关系，两证人均无法陈述试块由谁制作和留置，且两证人证言前后矛盾，故被告对上述两证人证言均不予认可。（二）双方当事人庭审中均认可的事实如下：1、混凝土的浇注、振捣、养护工作系由工程施工方烟台市莱山区健成建筑工程有限公司（法定代表人与原告相同）完成；2、涉案工程主体业已完工；3、被告供应的预拌混凝土用于成德佳苑5#楼主体及地下车库，均已供应完毕且被告供应的所有批次的预拌混凝土均要进行试块留置；4、涉案预拌混凝土大部分为泵送，少数非泵送。5、被告供应混凝土的时间范围是2013年6月-2014年7月。（三）审理过程中，原告提交了福山检测站对混凝土试块分别出具的抗压强度检测报告、抗渗性检测报告，以上报告显示混凝土试块质量均达到合同要求。原告主张，原告于2014年7月组织内部验收时发现混凝土质量问题，遂委托鉴定机构对工程施工质量进行了鉴定，并提交了山东省建筑工程质量监督检验测试中心、山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心于2014年8月15日对成德佳苑5#主体结构工程施工质量出具的鉴定报告。该报告载明：“鉴定结论如下：1、经现场检查，该工程部分混凝土构件存在裂缝、露筋、麻面、蜂窝现象，不符合规范要求。2、经检测，该工程10层梁，12层梁，14层梁，16层梁，17层墙，18层墙，梁、板、19层墙、梁、板混凝土抗压强度推定值满足原设计强度等级要求；其它各层混凝土构件抗压强度推定值均不满足原设计强度等级要求。3、经检测，该工程大部分楼层混凝土墙、混凝土梁以及混凝土楼板钢筋间距合格点率不符合规范要求。4、经检测，该工程大部分楼层混凝土墙、混凝土梁以及混凝土楼板保护层厚度合格点率不符合规范要求。5、经检测，该工程大部分楼层混凝土楼板厚度不符合设计和规范要求。6、经检测，在目前荷载状况下，该工程大部分楼层混凝土楼板跨中挠度不符合规范要求。7、应对该工程不符合设计和规范要求的混凝土构件采取相应措施进行处理。”经质证，被告认为上述鉴定报告系原告单方面委托作出，缺乏客观性且鉴定依据没有采纳合同约定的鉴定标准，缺乏合法性，对该鉴定报告不予认可。被告还主张，福山检测站出具的试块检测报告检验标准为国家标准，试块的检验结论符合合同约定均合格，其证明力应大于原告提交的上述鉴定报告。（四）审理过程中，原告主张，混凝土构件是由预拌混凝土浇注后产生的，预拌混凝土质量不达标导致混凝土构件质量不达标。被告对此不予认可，被告主张，虽然混凝土构件是由预拌混凝土浇注形成，但鉴定报告所载明的涉案工程部分混凝土构件存在裂缝，露筋，麻面、蜂窝现象均属于施工领域的范畴，是由于施工过程中由于养护不当、混凝土振捣不实或过实造成的，与预拌混凝土本身的质量并不存在必然因果关系。原告对被告主张不予认可，认为施工方及时进行了浇筑和正常养护，并提交了监理公司烟台同济建设监理有限公司出具的证明、《监理日志》、《施工日志》予以证明。被告对上述证据以出具单位和制作单位与原告有利害关系为由均不予认可。（五）关于原告主张的损失，原告提交2014年10月山东建科建筑设计有限责任公司出具的加固方案及济南固特邦工程加固有限公司出具的《成德佳苑5#楼加固工程报价表》、《竣工结算总价》及工程施工方烟台市莱山区健成建筑工程有限公司出具的《5#住宅楼返工楼板平面图》、《修缮工程预（结）算》，证明因被告提供的混凝土存在质量问题，需要对成德佳苑5#楼重新进行加固、返工重作所需的费用合计9621953.19元。原告主张涉案工程的加固及返工重作工作已经结束，并已经通过验收。被告对上述证据亦不予认可。三、本案鉴定情况。（一）原告于2016年8月23日向本院提交申请，申请对被告供应的成德佳苑5#楼1-17层（加固部分之外）的混凝土的抗压强度是否达到设计值，如达不到设计值，造成混凝土抗压强度达不到设计要求的原因是什么进行司法鉴定。2017年1月10日，山东国泰建筑工程司法鉴定所作出（2016）鉴字第023号司法鉴定意见书，该意见书载明：“1、成德佳苑5#主体八层以下（不含八层）混凝土构件的混凝土强度普遍不满足设计要求，八层至十一层部分混凝土构件的混凝土强度不满足设计要求，十一层以上（不含十一层）混凝土构件的混凝土强度基本满足设计要求。2、一般来说，造成混凝土强度过低的原因主要有以下三个方面：第一，混凝土所用骨料、砂石、水泥、拌合用水及外加剂等原材料质量差或不合格造成的混凝土强度过低；第二，混凝土用水量不当、随意套用配合比、外加剂掺量和使用不当、砂石用量计量不准和水泥用量不足等混凝土配合比不当造成的混凝土强度过低；第三，混凝土构件在浇筑施工过程中由于振捣不密实、漏浆、养护不当等施工原因造成的混凝土强度过低。现场随机对成德佳苑5#楼主体1-17层57个混凝土构件（部位）进行了取芯抽样，通过对混凝土芯样进行拍照和检查，未发现混凝土芯样存在明显蜂窝、孔洞等不密实缺陷。成德佳苑5#楼八层以下（不含八层）混凝土构件的混凝土强度普遍不满足设计要求，且八层以下（不含八层）混凝土构件的混凝土标号均比八层以上提高一个标号。故，可得该工程造成混凝土构件的混凝土强度低于设计要求的原因，混凝土自身的因素较大。”被告对该鉴定意见书提出书面异议，认为通过现场照片可以看出芯样存在大量孔洞，系由于振捣不到位导致的；7-11层混凝土在取芯检测所取的芯样中发现有明显表层受冻现象，系施工方没有按规定对浇筑的混凝土构件进行保温、养护导致的。山东国泰建筑工程司法鉴定所针对被告的上述异议作出了书面回复，回复载明：“1、我单位出具的司法鉴定意见书第六-2已分析，造成混凝土强度过低的因素是多样的。但首先从该工程混凝土构件芯样的外观形态可得，虽然个别芯样表面局部存在气孔，但整体较密实。且个别存在受冻缺陷的芯样，在试验时已剔除。2、其次，涉案工程主体八层以下（不含八层）混凝土构件的混凝土强度普遍不满足设计要求，八层至十一层部分混凝土构件的混凝土强度不满足设计要求，十一层以上（不含十一层）混凝土构件的混凝土强度基本满足设计要求。由此可得，该工程顶部低标号混凝土基本满足设计要求，底部高标号混凝土普遍不满足设计要求。综上可得，涉案工程混凝土构件可能局部存在受冻缺陷，但在试验时已剔除缺陷芯样，且个别芯样局部存在气孔等均不是造成涉案工程混凝土强度普遍过低的主要因素”。经被告申请，鉴定人李某2、宋某于2017年8月10日出庭作证，陈述系根据现场的混凝土回弹及取芯结果，根据结果分布及取芯的样品的状态，综合判断得出的鉴定意见。本院组织了原、被告双方对两鉴定人进行了询问。对上述鉴定意见书，原告无异议。被告认为，该鉴定意见没有合理排除其他因素对混凝土质量的影响，盲目得出混凝土自身因素较大的结论，鉴定依据不足，应不予采信。（二）原告于2017年9月24日向本院提交申请，申请对涉案成德佳苑5#楼出具返修、加固设计方案。2018年1月31日，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具了“工程一层顶-七层顶部分剪力墙采用增加截面法进行加固处理，工程一层顶-七层顶部分混凝土梁采用粘贴碳纤维法进行加固处理”的维修加固方案。经质证，原告认为，上述加固方案仅对一至七层出具了加固方案，未对八层以上存在问题的楼层出具加固方案，且未对有质量问题的楼板出具返修加固方案。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对原告的质证意见作出了书面回复，载明“1、涉案楼房一至七层混凝土构件的实测强度不满足设计要求，但该工程一至七层所涉及需加固的楼板基本为小开间（大开间楼板鉴定前已基本进行置换处理），楼板混凝土强度取实测值进行整体建模分析后，一至七层楼板基本能够满足安全使用的要求。故从加固方案上不再对一至七层楼板进行加固处理。2、涉案楼房八至十一层部分混凝土构件的混凝土实测强度不满足设计要求。但八至十一层随着楼层的提高，混凝土构件承受的荷载相对减小，混凝土构件强度取实测值进行整体建模分析后，八至十一层混凝土构件基本能够满足安全使用的要求。故从加固方案上不再对八至十一层混凝土构件进行加固处理。3、涉案楼房十一层以上（不包括十一层）混凝土构件的混凝土强度满足设计要求。经整体建模分析后，十一层以上（不包括十一层）混凝土构件能够满足安全使用的要求，无需进行加固处理”。原告对上述书面回复意见无异议。被告对上述加固方案不予认可，认为应不予采信该加固方案。（三）原告于2018年4月11日向本院提交申请，申请根据上述两份鉴定意见书对成德佳苑5#楼维修加固的工程造价进行核算以确定损失。2018年7月4日，北京天圆全工程造价咨询有限公司出具了工程造价鉴定报告，鉴定结果为“成德佳苑5#楼维修加固的工程造价为1931240.40元”。经质证，被告对该工程造价鉴定报告不予认可。原告认为，鉴定报告中房修工程预算表中第4项“直形墙竹胶板模板对拉螺栓钢支撑”单价过低，其他无异议。北京天圆全工程造价咨询有限公司于2018年7月16日向本院出具书面回复意见，载明“模板单价过低原因在于模板制作摊销不是按全部消耗考虑的，而是按乘0.275系数考虑的。烟台市工程建设标准造价管理办公室在建筑工程消耗量定额补充规定（一）有明确的规定。本鉴定原被告双方对模板没有签证，故按设计图纸和相应计算规则计算模板接触面积，乘以摊销系数确定制作数量”。原告于2018年7月19日向本院提交书面申请，认为鉴定报告中工程造价数额过低，申请重新鉴定。（四）本院于2017年9月22日上午9时许组织原、被告双方至涉案成德佳苑5#楼进行了现场勘验。本院随机抽取了成德佳苑5#楼2单元103室、2单元1003室，对两个房间已经加固的墙、梁进行了现场确认，并可以看出原告提交的加固图纸与现场加固情况能够一一对应。四、为本案诉讼,原告申请本院委托鉴定机构鉴定，预交鉴定费用合计393860元。五、关于混凝土构件的制造及与混凝土的关系关于混凝土的构件，原告提交“混凝土构件施工说明”，称用混凝土支撑的量、板、柱、基础等构件为混凝土构件，其施工程序如下：施工准备-模板、钢筋制安-砼拌合、运输-浇筑振实-养护-拆模-养护。原告称，施工过程中振捣、布石、养护、结构物形状、配筋情况、气温对混凝土的质量有一定影响，但严格按规范操作，对混凝土的质量就没有影响。混凝土构件需要质监站做检测，在质监站检测之前原告就发现混凝土构件不合格。被告称对此不了解，此与被告没有关系。被告认为，混凝土的构件质量与施工环节有着密切关系，与被告提交的预拌混凝土的质量没有关系。被告仅负责混凝土的运输环节，即将预拌混凝土采用泵车的形式运输至原告施工现场，即完成合同义务。剩余的环节，由原告独立完成，如原告在混凝土浇筑过程中存在加水、振捣不实，浇筑后养护不到位等因素均可能造成混凝土构件的强度不足、强度离散性大等问题，这些问题均与施工有关，将直接影响到混凝土构件的质量合格与否，但与被告所供混凝土质量无关。上述事实，有原、被告提交的证据、鉴定报告及开庭笔录、调查笔录、勘验笔录等予以证实。本院认为，2013年6月17日，原、被告签订《烟台市预拌混凝土供需合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，对双方均有拘束力。本案焦点问题为：一、被告向原告所供的预拌混凝土是否符合合同的约定标准？二、原告主张的加固损失和楼板的返工重做费用是否应由被告承担？关于问题一、本院认为，涉案预拌混凝土供需合同对供货数量、质量均作了约定，其中质量标准为：供预拌混凝土的质量及检验符合国标《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）和《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）的要求，被告负责预拌混凝土的出厂检验；原告负责现场试块留置（原告提供泵车时，取样在运输车罐体1/4-3/4处；被告提供泵车时，取样在泵车后输出预拌混凝土的1/4-3/4处），试块检验交当地法定检测机构试验，检验结果以当地法定检测机构试验结果为准。由此看，试块的质量标准，应作为判断被告所供混凝土是否符合合同约定标准的重要依据。虽然原、被告对混凝土试块的现场取样和留置存在争议，但原告并不能否定涉案混凝土试块系从被告所供混凝土取样的事实，因此，留置试块的合格具有证明混凝土合格的证明力。原告提交的山东省建筑工程质量监督检验测试中心的主体结构工程施工质量鉴定报告系单方委托，鉴定对象不是针对混凝土，鉴定结论也是应对该工程不符合设计和规范要求的混凝土构件采取相应措施进行处理。被告也不认可该鉴定结论，故该鉴定报告不能证明被告所供混凝土存在质量问题。诉讼中，依原告申请，本院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对成德佳苑5#楼1-17层（加固部分之外）的混凝土的抗压强度是否达到设计值及如达不到设计值的原因进行司法鉴定。山东国泰建筑工程司法鉴定所作出的（2016）鉴字第023号司法鉴定意见书，得出“该工程造成混凝土构件的混凝土强度低于设计要求的原因，混凝土自身的因素较大”的鉴定结论。该鉴定报告鉴定的对象仍非被告所供混凝土原物，而是混凝土构件，而混凝土的构件系对混凝土的使用所形成，二者不能等同，且鉴定结论并没有明确认定是预拌混凝土质量问题导致混凝土构件的混凝土强度低于设计要求，该鉴定结论是一个不确定性结论，被告对该鉴定意见书亦不予认可。因此，该鉴定结论证明力不足，不能依该鉴定结论得出混凝土构件中混凝土强度不达标系被告所供预拌混凝土质量所导致。另，关于涉案合同混凝土的质量问题，在生效的法律文书也作出确认，山东省烟台市福山区人民法院（2014）福商初字第309号民事判决、山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终4581号民事判决、山东省高级人民法院（2018）鲁民申3158号民事裁定中，均认定被告所供应的混凝土不存在质量问题。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告称被告所供混凝土存在质量问题的主张证据不足，本院不予支持，应依法认定被告所供混凝土质量符合合同约定标准。关于问题二，本院认为，原告主张的损失系混凝土构件的质量引起，原告认为该损失系被告所供的混凝土的质量导致。对此，涉案《预拌混凝土供需合同》约定：预拌混凝土浇注后，原告发现预拌混凝土质量异常，应立即书面通知被告到现场核实、解决。原告浇注不及时、养护不当或不按规程制作试块，造成试块不合格等原因造成的损失，由原告承担。因产品本身质量原因，由被告承担给原告造成的直接损失。合同还约定：原告作为需方的义务：按技术规范要求，振捣、抹面和养护混凝土，不得随意添加水等任何材料。因原告施工原因、跑模、涨模、计划超量以及养护不当等造成质量问题和损失，责任自负。原告须及时组织安排浇注被告运送到现场的预拌混凝土，并按GB50204规定制作交货检验试块。本案合同履行中，原告已实际接收使用被告所供混凝土，原告未有证据证明被告所供混凝土存有何质量问题，因此，本案原告主张因混凝土构件加固造成的损失由被告承担的理由证据不足，本院不予支持。同理，关于原告主张的楼板的返工重做费用，原告主张由被告承担的理由亦证据不足，且在审理过程和勘验现场过程中，原告自认已将大开间有问题的楼板基本进行了置换处理，已无法鉴定，且根据鉴定机构的维修加固方案和书面回复意见，涉案工程一至七层所涉及需加固的楼板基本为小开间，一至七层楼板基本能够满足安全使用的要求，故原告主张被告赔付楼板返工重做费用的请求不能成立。综上，原告的请求证据不足，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费79154元、财产保全费5000元、鉴定费用393860元，均由原告烟台市莱山区健成房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  赵秀红审 判 员  李学泉人民陪审员  史丽娜二〇一九年六月二十六日书 记 员  孙小倩