北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初1039号原告浙江吉利控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路1760号。法定代表人李书福，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人王明静，北京瀚方律师事务所律师。（未到庭）委托诉讼代理人周红力，北京瀚方律师事务所律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人王志焕，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人洪飞扬，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第0000203985号关于第25493902号“CO：TALK”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2018年11月1日。本院受理时间：2019年1月25日。开庭审理时间：2019年2月28日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会以原告申请注册的第25493902号“CO：TALK”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条、第三十一条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：诉争商标与引证商标二至七不构成类似商品上的近似商标，被告漏审事实。漏审事实如下：一、诉争商标与引证商标二至七相比，在构成部分、呼叫和含义上均具有显著差异，不构成近似商标。二、引证商标三已被商标局作出驳回决定，目前在行政诉讼阶段，其状态不定。请求贵院暂缓审理本诉讼申请等待引证商标三行政诉讼结果。三、引证商标五主体于2014年1月16日已被吊销，因此在近三年未使用该商标。引证商标二、四、七在近三年未使用该商标。原告已针对引证商标二、四、五、七提交撤销三年不使用商标申请，请求贵院暂缓审理本诉讼申请等待以上所提引证商标的撤三结果。四、根据引证商标二至七之间能共存及在9类上存在多件类似情况商标并列注册，根据审查标准的一致性、连续性原则，诉争商标理应可以和全部引证商标获得并列注册。五、原告对被告在被诉决定中决定“商标局在运载工具用导航仪器（随载计算机）、运载工具用无线电设备、车载电视”现已生效无异议。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1．申请人：浙江吉利控股集团有限公司。2．申请号：25493902。3．申请日期：2017年7月25日。4．标识：诉争商标5．指定使用商品（第9类，类似群：0901；0907-0908；0910）：计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐；运载工具用恒温器；运载工具用无线电设备；车载电视；运载工具用导航仪器（随载计算机）。二、引证商标二1．注册人：金叶科技（苏州）有限公司。2．注册号：5842845。3．申请日期：2007年1月12日。4．专用权期限至2019年10月20日。5．标识：引证商标二6．核定使用商品（第9类，类似群：0901；0907）：已录制的计算机程序（程序）；计算机；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；光盘；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；内部通讯装置；可视电话；手提无线电话机。三、引证商标三1．注册人：沪江教育科技（上海）股份有限公司。2．注册号：22665562。3．申请日期：2017年1月18日。4．标识：引证商标三5．核定使用商品（第9类，类似群：0901；0908；0923）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；光盘（音像）；学习机；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）。四、引证商标四1．注册人：中山市力高电器有限公司。2．注册号：8662841。3．申请日期：2010年9月13日。4．专用权期限至2021年9月27日。5．标识：引证商标四6．核定使用商品（第9类，类似群：0901；0907-0908；0913；0920；0922）：插座、插头和其他连接物（电器连接）；电池充电器；电话收话器；电门铃；电子防盗装置；计算机周边设备；可视电话；天线；无线电天线杆；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具。五、引证商标五1．注册人：西安国泰金贸商务有限公司。2．注册号：8636567。3．申请日期：2010年9月3日。4．专用权期限至2021年12月6日。5．标识：引证商标五6．核定使用商品（第9类，类似群：0901；0908-0910；0913；0919-0922）：报警器；笔记本电脑；电池；电开关；电视机；潜水服；探测器；眼镜；扬声器音箱；照相机（摄影）。六、引证商标六1．注册人：佛山市联牌贸易有限公司。2．注册号：22424543。3．申请日期：2016年12月28日。4．专用权期限至2028年3月27日。5．标识：引证商标六6．核定使用商品（第9类，类似群：0901-0903；0907-0909；0913）：平板电脑；计时器（时间记录装置）；复印机（照相、静电、热）；无线电设备；电子监控装置；头戴式耳机；电子教学学习机；电开关；照相机（摄影）。七、引证商标七1．注册人：COSALTPLC。2．注册号：G987471。3．申请日期：2009年1月22日。4．专用权期限至2018年7月9日。5．标识：引证商标七6．核定使用商品（第9类，类似群：0901-0911；0913-0914；0916；0919-0923）：救护以及教学的用具及仪器；用于人员和动物的飘浮用具（包括救生衣,增加浮力的用具,浮力袋,救生圈以及浮力内胎）；救生筏,救生筏释放机械结构；可充气的标记救生圈,所有均用作水上的救生装置；浮力袋；标志浮标；用于船只的专用浮力附加用品；救生衣的附加用品,包括气体重注用具；海上救生设备；防护服；救生衣；防止渗水的服装,潜水服；浸水服,供气服装,不漏气的服装,配有反光材料的服装；救生衣用灯；化学耐腐蚀衣服,耐火服装；镀铝的防火服；救火用手套；防护鞋；护耳器；防止意外事故或者受伤的安全手套；配有质地牢固重量轻的合成纤维的安全服装；防护面罩,头盔,可供氧气的头盔；救生设备；安全带,保护带；安全信号灯,救生衣上用的灯；用于救生筏的由烟火装置控制的释放器；救生用具；紧急警报地面安全灯；安全头盔；安全标志牌；临时和永久性的防止坠落的装置,配有可收回的救生绳的防止坠落装置；防止坠落的安全保护系索；防止坠落用的配有减震器系索的滑动扣件；罗盘；气压计；救火设备和灭火装置；灭火装置的附加用品,包括重注装置和支架；用于灭火设备的干粉包；灭火软管喷嘴及其配件；消防毯；防火梯和斜道；科学,航海,勘测,摄影,电影,光学,衡具,量具,信号以及检验（监督）的用具及仪器；用于传导,转换,变压,积累,调节或者控制电的仪器；用于录制、传输或者复制声音或者图像的器具；磁性数据载体；录音盘；配有全球定位系统的发射器和接收器；数据处理设备和计算机；气体探测器,包括氧气探测器和可燃烧气体的探测器；呼吸用设备；潜水用吸气装置；氧气供应设备,即呼吸设备；呼吸机的背梯；配有呼吸装置的安全头盔；三角架；信号嗽叭；罗盘；安全救援钩子；防止电击的配电盘的衬垫；安全抓链；装载量显示器；安全装载量显示器；太阳镜；上述产品的不属别类的零部件及配件。八、其他事实本案一审判决前，被告向法庭说明第G987471号商标（本案引证商标七）于2019年2月9日已过宽展期，并且权利人于2019年2月14日提交了注销商标申请，目前商标局已经核准了该注销申请。根据北京知识产权法院（2018）京73行初7796号已生效行政判决书，该判决上载明“被告认定诉争商标在“计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）”等商品上的申请注册违反了《商标法》第三十条之规定并无不当，本院予以支持。被告认定诉争商标在“光盘（音像）；学习机”等商品上的申请注册违反了《商标法》第三十条之规定有误，本院依法予以纠正”。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标一至七档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形。《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。根据已查明的事实，引证商标三在“计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）”等商品上已无效，引证商标七已无效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故对于诉争商标与引证商标三在“计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）”等商品上、引证商标七与是否构成《商标法》第三十条规定之情形已无论述必要，本院在此不再赘述。商标的基本功能是通过使用发挥其识别和区分商品和服务来源的功能。商标法意义上的商标使用应具有识别性，只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。如果商标注册人已不存在，则该商标无法进入流通领域，该商标区分商品和服务来源的功能亦随之丧失。因此，对于因商标权利人已不存在而丧失商标应有功能的商标而言，其因无法在市场上流通，则相关公众不会将该商标与其他商标相混淆。本案中，虽然引证商标五目前仍为有效的注册商标，但因其权利人已经于2014年1月16日被吊销，且无证据显示引证商标五已由其他权利人继受，对于无权利人使用的引证商标五而言，其将不会在市场上流通使用，故相关公众不会将本案诉争商标与引证商标五相混淆。因此，被告认定诉争商标与引证商标五构成近似商标结论有误，本院予以纠正。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的全部商品与引证商标三指定使用的“光盘（音像）；学习机”商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象也尚有一定差异，不构成类似商品。故诉争商标与引证商标三不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”等商品与引证商标二核定使用的“已录制的计算机程序（程序）；计算机”等商品、与引证商标四核定使用的“计算机周边设备”等商品、与引证商标六核定使用的“平板电脑”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”等商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，构成类似商品。故诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”商品与引证商标二、四、六核定使用商品构成使用类似商品。另外，诉争商标指定使用的“运载工具用恒温器”商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。该商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面亦尚有差异，尚不构成类似商品。故诉争商标指定使用的“运载工具用恒温器”商品与引证商标二、四、六核定使用商品未构成使用类似商品。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为纯字母商标“CO：TALK”。引证商标二为商标“C2Talk”，引证商标一为“Com-Talk及图”商标，其字母识别部分为“Com-Talk”。引证商标六为纯字母商标“COTALY”。诉争商标字母与引证商标二、四、六在字母构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标二、四、六构成近似商标。若将诉争商标与引证商标二、四、六同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标指定使用在“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”等商品上与引证商标二、四、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，诉争商标指定使用在“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”商品上与引证商标二、四、六构成使用在相同或类似服务上的近似商标；诉争商标指定使用“运载工具用恒温器”商品上与引证商标二、四、六未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，原告主张因其他情形相近的商标已被核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。故对于原告该项主张，本院不予支持。此外，原告与引证商标一权利人所属商业领域不同，不能作为本案诉争商标应当予以核准注册的当然依据。截至本案一审判决前，原告亦并未提交引证商标一已被撤销的相关证据，引证商标一仍是诉争商标获准注册的权利障碍，原告的相关主张无充分事实和法律依据，本院不予支持。需要指出的是，引证商标二、三主体被注销的证据系原告在诉讼阶段新提供的证据，在被诉决定作出前并未提供，本院亦因采信原告诉讼阶段新提交的上述证据判决撤销被诉决定，故本案案件受理费由原告承担。综上，原告的起诉理由部分成立，对其诉讼请求本院予以支持。被诉决定认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，本院判决如下：一、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第0000203985号关于第25493902号“CO：TALK”商标驳回复审决定；二、被告国家知识产权局就原告浙江吉利控股集团有限公司针对第25493902号“CO：TALK”商标所提驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告浙江吉利控股集团有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  程占胜人民陪审员  贠桂玲人民陪审员  曹军庆二〇一九年六月二十五日法官 助理  方 倩书 记 员  林子斌