山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初264号原告：王乐江，男，汉族，1970年2月12日出生，住山东省招远市。委托诉讼代理人：范林静，山东海鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏源，山东海鲲律师事务所律师。被告：中国工商银行股份有限公司招远支行，住所地:山东省招远市魁星路95号。负责人：唐安平，行长。委托诉讼代理人：赵煜，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：李晓文，国浩律师（济南）事务所律师。第三人：济南深海软件有限公司，住所地：山东省济南市历下区环山路37号3A07室。法定代表人：朱海威，总经理。委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，山东柏瑞律师事务所律师。第三人：威海仙姑顶旅游开发有限公司，住所地：山东省威海市环翠区望岛村。法定代表人：吴瑛，总经理。委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，山东柏瑞律师事务所律师。第三人：朱海威，男，1973年7月28日出生，汉族，住山东省济南市槐荫区。委托诉讼代理人：陈宇，山东柏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰，山东柏瑞律师事务所律师。原告王乐江与被告中国工商银行股份有限公司招远支行（以下简称“工行招远支行”）、第三人济南深海软件有限公司（以下简称“深海公司”）、威海仙姑顶旅游开发有限公司（以下简称“仙姑顶公司）、朱海威金融委托理财合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王乐江委托诉讼代理人范林静、被告中国工商银行股份有限公司招远支行委托诉讼代理人赵煜、李晓文、第三人济南深海软件有限公司、威海仙姑顶旅游开发有限公司、朱海威的共同委托诉讼代理人陈宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王乐江向本院提出诉讼请求：一、判令被告工行招远支行偿还原告理财本金3000万元、理财收益30873333.33元、违约金人民币150万元（暂计算至2018年6月26日，本金、收益、违约金合计人民币62373333.33元）及至付清之日止的理财收益；二、判令被告承担本案受理费等全部诉讼费用。事实与理由：2013年5月9日，路程寒与被告签订《理财协议》，约定路程寒付给被告3000万元用于理财，年收益率为11%，理财期限为一年，自理财期限届满15日内，被告应按资金实际占用天数向路程寒支付所有理财本金及收益；延期超过15天以上，每延期一天按约定收益率两倍向路程寒支付收益；延期超过30日，路程寒有权解除合同，被告除向路程寒支付所有理财本金收益和相应的延期收益后，并按合同金额5%支付违约金。2016年4月26日，路程寒与王乐江签订了《债权转让协议》，将路程寒对被告的债权全部转让给王乐江，并向被告发出了《债权转让通知书》。时至今日，经王乐江多次催要，被告仍未偿还上述理财本金、收益及违约金。被告工行招远支行辩称，一、原告应当向本案第三人主张权利。二、即使认为理财协议约定了被告连带责任，该约定也是无效的，被告不承担保证责任。三、即使理财协议中约定被告承担连带保证责任有效，案涉债权也已超过保证期间。四、本案应判决第三人共同承担第一位的还款责任。五、按照民事诉讼法的规定，原告有义务如实全面陈述案情，如持有与本案相关的证据拒不提交，按照证据规则应承担不利后果。六、根据上次证据交换的情况，本案涉嫌经济犯罪，我们申请法院将有关犯罪线索移交公安机关进行调查，本案涉嫌的罪名是按照民事诉讼法第111条和112条的约定，可能涉嫌伪证罪和虚假诉讼罪。因本案相关证据被告已经提交相关影印件、复印件、工作日志、证人证言，作为被告来讲，担保文件我们主张有，原告主张没有，被告认为原告涉嫌伪造证据。第三人深海公司、仙姑顶公司、朱海威辩称，本案涉诉争议与第三人无关，系原告与被告基于双方签订理财协议所产生的争议，第三人配合法庭还原事实，查明案情，但双方纠纷及法律关系不涉及第三人。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2013年5月9日，路程寒（甲方）、工行招远支行（乙方）签订《理财协议》，该协议约定，甲方交由乙方进行理财咨询的资产为资金人民币叁仟万元整，年收益率为11%。甲方应在本协议签订之日起一个工作日内将上述理财款项划至如下账户：户名济南深海软件有限公司；开户银行工行济南开发区支行；银行账号16×××61。该协议项下的理财期限为365天，自理财资金到达约定账户之日起算。协议第六条双方的权利和义务：6.1甲方的权利和义务：6.1.1按本协议的约定将理财资产按照乙方的方案进行理财；6.1.2按照本协议约定的条件对本协议项下的理财资产管理账户进行查询；6.1.3按照本协议的约定取得对理财资产的收益；6.1.4在本协议终止时收回全部理财资产；6.1.5承担理财资产管理过程中发生的税费；6.1.6甲方认可乙方因理财之需与他方所签协议等文件。6.2乙方的权利和义务：6.2.1接受甲方的咨询，按照本协议的约定提供理财咨询服务，并负有与管理自有财产同等审慎的义务；6.2.2按照本协议的约定将理财资产的收益交付给甲方；6.2.3在本协议终止后负责理财资金本金、收益的收回，若上述资金不能按时收回，乙方承担连带保证责任。第八条协议的终止和理财资产的收回：8.1本协议在下列情况下终止：8.1.1本协议约定的理财期限届满；8.1.2在协议同约定的理财期限届满之前，甲、乙双方协商同意终止本协议；8.3本协议约定的理财期限届满前10天内乙方应通知甲方办理理财资产及收益的收取手续。甲方收回的理财资产及收益的形态为人民币。第九条违约责任：自理财期限届满起15日内，乙方按实际资金占用天数向甲方支付所有理财本金及收益；延期超过15天以上，每延期一天按约定收益率两倍向甲方支付收益；延期超过30日甲方有权解除此合同，乙方除向甲方支付所有理财本金及收益和相应的延期收益后，并按合同金额5%支付违约金。合同另对委托理财的管理、争议的解决、协议的生效等作出约定。协议有路程寒、工行招远支行分别签字、盖章确认。同日，路程寒通过中国工商银行向《理财协议》指定的深海公司账户分三次各转账1000万元，合计转账金额3000万元。2016年4月26日，路程寒（甲方）与王乐江（乙方）签订《债权转让合同》，约定甲方转让给乙方的债权为工行招远支行根据《理财协议》应支付给甲方的3000万元理财本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债券的费用及其他全部从权利。债权及全部从权利的整体转让价格为人民币47466575元，乙方已于2016年4月16日向甲方支付人民币400万元，余款43466575元于2016年6月30日之前付清。自合同生效之日起，本合同项下转让的主债权及全部从权利由乙方享有。甲乙双方应及时向债务人和担保人发出债权转让通知。该合同由路程寒、王乐江签字确认。2017年4月20日，路程寒、王乐江共同向工行招远支行邮寄送达《债权转让通知书》，载明路程寒将涉案《理财协议》对工行招远支行所拥有的全部主债权及其从权利依法转让给王乐江，工行招远支行自接到本债权转让通知书后立即向王乐江履行全部义务。（2016）鲁06民初526号原告路程寒诉被告工行招远支行委托理财合同纠纷一案，本院于2016年12月28日出具民事裁定书，裁定驳回原告路程寒的起诉。该案查明“本案债权已经依法转让给案外人王乐江，原告已不是涉案债权的债权人，原、被告双方对该事实均予以认可”。（2017）鲁06民初294号原告王乐江诉被告工行招远支行委托理财合同纠纷一案，本院于2017年8月7日出具民事裁定书，裁定准许原告王乐江撤诉。2018年8月8日，工行招远支行向本院提交《追加第三人参加诉讼申请书》，主张深海公司、仙姑顶公司、朱海威系本案利害关系人，申请追加深海公司、仙姑顶公司、朱海威作为第三人参加诉讼。本院经审查认为，工行招远支行的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，并依法通知深海公司、仙姑顶公司、朱海威作为第三人参加诉讼。对本案各方当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于出资人路程寒与第三人之间的关系。工行招远支行主张出资人路程寒与深海公司系借贷关系，与仙姑顶公司、朱海威系担保关系。其提交如下证据：1、《借款协议》复印件一份（编号：深海软件201305-3000万），该借款协议甲方为深海公司，乙方为路程寒。协议有深海公司及其法定代表人朱海威签章，乙方处未加盖印章及签字。2、《保证合同》复印件一份（编号：深海软件201305-3000万-保证），该合同甲方（保证人）为朱海威，乙方（债权人）为路程寒，合同落款处有朱海威签字，乙方处空白无签字。3、《保证合同》复印件一份（编号：深海软件201305-3000万-保证-仙姑顶），该合同甲方/保证人为仙姑顶公司，乙方/贷款人为路程寒，合同落款处有现股东公司及其法定代表人签章，乙方处空白无签字。上述三份合同落款日期均为空白。4、深海公司于2015年4月8日向路程寒出具的《债务确认函》复印件一份，内容为，路程寒：根据我方与路程寒签署的编号为深海软件201305-3000万的借款协议。我方向路程寒借款叁仟万元。鉴于该笔借款已于2013年11月5日起到期，为保证各方权利义务，我方在此承认并同意继续承担上述债务，该《债务确认函》落款处加盖深海公司印章。5、朱海威、仙姑顶公司分别向路程寒出具《担保确认函》复印件各一份，内容为，路程寒：根据深海公司与路程寒签署的编号为深海软件201305-3000万的借款协议。深海公司向路程寒借款叁仟万元。我方与路程寒签署了保证合同，为上述借款提供连带保证责任。鉴于该笔借款已于2013年11月5日起到期。为保证各方权利义务，我方在此承认并同意继续按照上述保证合同承担连带责任保证。上述确认函落款处分别由朱海威、仙姑顶公司签章确认。原告主张上述证据均为复印件，真实性无法确认。上述《借款协议》和两份《保证合同》上均无路程寒签字，合同未成立。《债务确认函》和两份《担保确认函》的落款时间均为2015年4月8日，发生王乐江受让债权之前，系工行招远支行单方制作，在《借款协议》及《保证合同》未成立的情况下，《债务确认函》和《担保确认函》不能证明路程寒与第三人之间建立了民间借贷法律关系及保证法律关系，对路程寒不具有约束力。第三人认可其收到了3000万元转账，且由深海公司经营使用，因经营困难，无法偿还本金及利息。第三人称不认识路程寒，且从来没有过接触，相互亦未产生直接的借款关系，本案路程寒的打款行为与深海公司的收款行为均基于工商银行的融资。对于被告工行招远支行提交的上述借款协议、保证合同中均没有路程寒的签字，上述合同并未成立。二、关于涉案债权转让是否通知第三人以及相关证据原件问题。被告工行招远支行主张2016年4月26日，路程寒向实际用款人深海公司、保证人仙姑顶公司、朱海威发出债权转让通知，将涉案债权转让给王乐江。债务人在确认函上签字，确认继续按照《借款协议》承担还款责任；保证人在确认函上签字，确认继续承担保证责任。对此，工行招远支行提交落款日期为2016年4月26日《债权转让通知书》复印件一份，以及确认函打印件一份、担保函打印件两份。其中上述确认函及担保函中无第三人签章。原告对上述证据的真实性均不予认可，其主张原告与第三人深海公司并未成立借款关系，其未向第三人发出债权转让通知，亦未要求第三人出具确认函。第三人主张，其并未收到该《债权转让通知书》。关于工行招远支行提交的确认函及担保函，未由第三人签章确认，对其真实性不予认可。被告主张借款合同、保证合同、债务确认函、担保确认函的原件都在原告手中，且债权转让通知书由路程寒和原告签字以后送达给第三人，后又移交给原告。对此，工行招远支行提交银行工作人员2016年4月26日的《工作日志》两份并申请证人出庭作证。被告方工作人员田炳卫出庭作证，称从省行拿到上述材料原件，并于2016年4月26日，将涉案借款协议、保证合同、债务确认函、担保确认函原件送给原告。于2016年5月3日，将路程寒、王乐江签字的《债权转让通知书》原件以及仙姑顶公司、朱海威签章的《担保函》送给原告，此后，又将深海公司签章的《确认函》交给原告，上述证据原件在原告处。证人滕某出庭作证主张，涉案借款协议、保证合同、债务确认函、担保确认函原件由其保管一个多月，后于2016年4月26日移交给田炳卫，由田炳卫交给原告。其称其保管的上述材料中没有路程寒的签字。原告主张，上述证人系工行招远支行的员工，与工行招远支行有利害关系，其对原告不利的证言无论从证据形式上还是内容上都不具有证明效力。《工作日志》系工行招远支行单方制作，不应当采信，对本案事实不具有证明效力。另，原告主张涉案债权转让通知书原件已经销毁，工行招远支行要求原告和路程寒签订债权转让通知书，系想通过变更法律关系以摆脱理财协议约定的付款义务，因原被告之间谈判失败，工行招远支行未按照原告的要求出具有关承诺书，因此上述《债权转让通知书》原件已经销毁，路程寒、原告与第三人的借款关系及保证关系未成立。三、关于合同效力问题。被告主张，涉案《理财协议》约定被告承担连带保证责任，按照担保法司法解释的规定，被告没有得到上级行的授权对外担保是无效的。对此，被告提交营业执照复印件，经营范围载明：前置许可经营项目：无；一般经营项目：经营中国银行业监督管理委员会依照有关法律、行政法规和其他规定批准的业务，经营范围以批准文件所列的为准。另提交中国工商银行股份有限公司烟台分行行长授权书，载明工行招远支行及其行长的经营管理权限，其中，第十一条载明：办理个人理财及法人理财业务。原告主张从营业执照复印件中无法看出被告不具备对外提供担保的主体资格，另，行长授权书系被告内部文件，且载明被告可以办理个人理财业务，具有理财权限。以上事实，有理财协议、银行业务回单、债权转让合同、债权转让通知书、借款协议、保证合同、债务确认函、营业执照、证人证言、开某、当事人陈述等，予以证明。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、出资人路程寒与第三人关系的认定；二、本案《理财协议》的性质和效力；三、工行招远支行应否承担还款责任。关于出资人路程寒与第三人的关系。工行招远支行主张出资人路程寒与第三人签订《借款协议》、《保证合同》，路程寒与第三人直接建立了借贷关系和担保关系。对此，原告、第三人均陈述双方相互不认识，亦未打过交道，并主张上述合同均未成立。本院认为，工行招远支行提交的上述《借款协议》、《保证合同》均为复印件，且合同中均无路程寒的签字，即使《借款协议》、《保证合同》是第三人的真实意思表示，但上述内容并未经过出资人路程寒认可，并非路程寒的真实意思表示，因此，本院认定上述合同并未成立，不予采信。关于工行招远支行提交的《债务确认函》、《担保确认函》中第三人承诺的内容是建立在上述《借款协议》、《保证合同》合法成立的基础上的，在《借款协议》、《保证合同》未成立的情况下，上述《债务确认函》、《担保确认函》中载明内容无法证明工行招远支行主张。关于工行招远支行提交的《债权转让通知书》系复印件，原告对该通知书不予认可，且第三人主张其未收到该通知书。对此本院不予采信。另，工行招远支行提交的《确认函》、《担保函》系打印件，无第三人签章确认，且第三人亦不予认可，本院亦不予采信。关于工行招远支行员工出庭作证证实上述证据原件在原告处，且工行招远支行员工认可涉案《借款协议》、《保证合同》原件中并无路程寒签字。因此，本案原件在何处并不影响本案原告和第三人关系的认定。对于工行招远支行主张的合同双方在涉案合同签订前已经履行主要义务的主张，路程寒及第三人均认可转账3000万元，履行的是《理财协议》；工行招远支行没有提交其它有效充分的证据证实《借款协议》的存在，本院对工行招远支行提交的《借款协议》不予认定。综上，工行招远支行主张路程寒与第三人建立借贷关系和担保关系缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、本案《理财协议》的性质和效力路程寒与工行招远支行签订的《理财协议》，本案双方均予以认可协议的真实性，本院确认其作为认定事实的证据。根据该协议内容，投资人路程寒按照约定将理财资金3000万元划至指定账户，其与工行招远支行成立理财合同关系，本院予以确认。关于《理财协议》的效力。本院认为，该协议第二条约定路程寒交由工行招远支行进行理财咨询的资产为资金人民币叁仟万元整，年收益率为11%。该条款系双方对于理财资金的风险控制及收益分配的约定条款，即工行招远支行保证投资人路程寒享有固定回报,这说明投资人不承担任何投资风险,该约定属于理财协议中的保底条款。该条款虽是当事人双方以意思自治的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制,但该条款违背了民法公平原则及委托关系中责任承担的规则,也违背了基本的经济规律和资本市场规则,应属无效约定。因该保底条款系涉案《理财协议》的目的性条款和核心条款,故保底条款无效导致本案《理财协议》整体无效。三、工行招远支行应否承担还款责任。路程寒与本案原告签订《债权转让合同》，且根据本院（2016）鲁06民初526号民事裁定书认定事实，该《债权转让合同》系双方真实意思表示，本院认定合法有效。涉案债权转让后，路程寒与原告向工行招远支行邮寄送达《债权转让通知书》，工行招远支行对此事实亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》第八十条之规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”涉案债权转让合法有效，原告依法取得路程寒对工行招远支行享有的涉案债权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，涉案《理财协议》被认定无效后，工行招远支行应当将委托理财的本金3000万元返还原告。因本案合同双方对《理财协议》无效均有过错,对于原告利息损失,本院酌定2013年5月9日至2014年5月8日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息，2014年5月9日至被告工行招远支行实际还款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计息。综上，原告王乐江的诉讼请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八十条、第五十八条之规定，判决如下：一、被告中国工商银行股份有限公司招远支行于本判决生效之日起十日内偿付原告王乐江理财本金3000万元及利息（以3000万元为计算基数，自2013年5月9日至2014年5月8日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年5月9日至被告中国工商银行股份有限公司招远支行实际还款之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算）。二、驳回原告王乐江的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费353667元，由原告王乐江负担161867元，由被告中国工商银行股份有限公司招远支行负担191800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  张建庆人民陪审员  史丽娜人民陪审员  于 一二〇一九年六月二十九日书 记 员  张丽丽