广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4965号上诉人（原审原告）：莫平香，男，1978年6月6日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县************，公民身份号码452************854。指定代理人：莫超香（上诉人莫平香的哥哥），男，住广西壮族自治区藤县************。委托诉讼代理人：廖瑞鸿，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟晶旭，男，1975年11月25日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县******实竹坝，公民身份号码362************954。被上诉人（原审被告）：钟国慧，男，1986年9月27日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县***********，公民身份号码360************995。被上诉人（原审被告）：黎忠勇，男，1976年4月13日出生，汉族，住江西省赣州市信丰县*******坳丘，公民身份号码362************131。被上诉人（原审被告）：佛山市联丰祥生物能源有限公司，住所地广东省佛山市高明区***********之车间五，统一社会信用代码91440608MA4WXKY8XU。法定代表人：钟晶旭，执行董事。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁满开，广东共明律师事务所律师。上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁伟开，广东共明律师事务所律师助理。上诉人莫平香因与被上诉人钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、佛山市联丰祥生物能源有限公司(以下简称联丰祥公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。莫平香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司承担。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实有误。（一）一审判决错误认定莫平香与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间存在承揽合同关系。莫平香主张其与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间存在雇佣关系的事实清楚、证据确凿且符合法律规定。莫平香与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司口头约定，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司雇请莫平香搭建厂房顶棚，由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司提供材料、设备、工作场地，莫平香提供简单的劳务；完成工作后，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司按12元/平方米计算工钱给莫平香。因此，莫平香是在钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司的指挥和支配下，通过提供简单劳务完成涉案的棚顶搭建，双方的雇佣关系明确。首先，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司没有提供证据证明“经双方对承揽的标的、数量、质量、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方式均进行充分的协商后，由莫平香承揽厂房的改造”这一事实。其次，依据《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程直接发包的，应当发包给具有相应资质的主体”的规定，承揽合同关系通常要求承揽人有相应的专业资质。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司述称经人介绍认识了“长期”从事搭棚的莫平香，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司误以为莫平香必然具有相应的专业资质，双方之间成立承揽合同关系，不符合生活常理，也不符合法律强制性规定。最后，应正确区分承揽合同与雇佣关系的区别。1.承揽合同关系，即为了完成工作成果需要付出劳动（劳务），但劳动本身不是加工承揽的目的，而是完成工作的手段。但雇佣劳务关系则是直接以提供劳务为目的，其标的在于劳务本身。结合涉案工作由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司提供材料、设备、工作场地，莫平香仅依据完成工作获得劳动报酬。因而，双方的雇佣关系特征显著。2.承揽合同关系，以完成工作成果计算报酬，而雇佣关系却以提供劳务计算工钱。本案双方的雇佣关系特征显著，一审判决草率认定双方存在承揽合同关系显然是错误的。（二）一审判决在确定各方责任承担时遗漏认定重要事实。一审开庭前，莫平香依法向佛山市高明区安全生产监督管理局（以下简称高明安监局）调取涉案事故所有证据材料，高明安监局制作的《现场检查记录》[明安监检记（2017）5026号]明确记录如下引发事故的事实：“现场未设置生产安全警示标志、没有安全防护设施、没有安全帽、安全带等；未能提供营业执照，没有施工合同，没有签订安全生产管理协议，没有施工方案”。一审判决未对上述事故发生的关键事实即钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司作为雇主，明知莫平香无特种作业资质及专业作业工具；在工作环境存在重大安全隐患的情况下，仍然招用莫平香进行高危作业，既未对莫平香提供保护措施，也无实施必要的指导与监督，致使莫平香踏空竹梯导致身体受到严重伤害作出认定。由此可见，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司不仅在选任人员方面存在过错，而且其未向莫平香提供安全劳作的环境，存在重大过错。（三）一审判决认定莫平香伤情未稳定且存在恶化可能的事实是错误的。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司对莫平香提交的鉴定意见书提出异议，认为莫平香伤情未稳定且存在恶化的可能，但钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司无法证据反驳莫平香提交的鉴定意见书。此外，一审庭审过程中，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司发表了“经钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司的探视，发现莫平香身体的状况已经达到饮食可以自理、腿脚活动自如的程度”等罔顾事实的观点。二、一审判决错误适用相关法律规定。（一）一审判决错误认定本案双方的法律关系，进而错误适用侵权责任认定及划分的法律规定。本案大量的证据足以证明莫平香与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间存在雇佣关系，而非一审判决认定的承揽合同关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司应当承担本次侵权的全部赔偿责任。（二）一审判决认定事故责任分配时遗漏重要事实，进而错误适用法律规定。（三）一审判决错误认定莫平香的伤情，进而错误裁判。莫平香依法委托合法的司法鉴定机构进行了人体伤残鉴定，司法鉴定机构依法出具相应的鉴定意见。一审判决仅依据钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司的口头异议，错误认定莫平香伤残情况未达到鉴定时机。（四）一审判决错误适用侵权归责主体的法律规定。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇为联丰祥公司的发起人。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇在一审庭审时一致承认，为了筹建公司搭建厂房顶棚雇请莫平香提供相应的劳务活动。一审判决仅以联丰祥公司作为本案的侵权主体承担部分的赔偿责任，显然属于适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定以及钟晶旭、钟国慧、黎忠勇自认联丰祥公司成立至今并未实际经营的事实，若仅由联丰祥公司承担部分侵权责任对莫平香来说明显有失公平。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇作为发起人应与联丰祥公司连带承担本案的赔偿责任。钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。莫平香与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间的关系完全符合承揽合同的法律特征，莫平香认为双方是雇佣关系是没有事实和法律依据。如果钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司雇佣莫平香工作，那么莫平香应向钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司提供劳务，受钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司指挥和管理。但莫平香却自行雇佣李国君及莫平香的哥哥等其他人一起完成工作，莫平香的哥哥及李国君也承认该事实。如果双方是雇佣关系，要雇佣其他人完成工作，也应当由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司雇佣他人，不应当由莫平香雇佣他人。涉案事故发生的主要原因是莫平香违反建筑施工高处作业的安全技术规范，没有佩戴安全帽，没有系安全带。综上所述，莫平香的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。莫平香向一审法院起诉请求：1.判令钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司连带赔偿莫平香2157129.44元；2.判令钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司承担全部诉讼费用。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、联丰祥公司于判决发生法律效力之日起十日内向莫平香赔偿15244元；二、驳回莫平香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11286元，减半收取5643元（缓交），由联丰祥公司负担40元，莫平香负担5603元，莫平香及联丰祥公司在判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。另查明，莫平香的委托诉讼代理人确认：本案诉讼期间莫平香一直在住院治疗过程中。本案一、二审庭审前莫平香的委托诉讼代理人均有到医院探望莫平香，一审庭审前莫平香处于昏迷状态，二审庭审前莫平香状态有所好转，莫平香可以与人进行简单交谈而且上肢也可以自主活动。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对莫平香的上诉主张，本院对二审争议的焦点分析如下：一、莫平香与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间的关系。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。承揽合同，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成工作成果后支付报酬的合同。莫平香上诉主张其与钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司之间为雇佣关系，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇、联丰祥公司予以否认。经审查，第一，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇和莫平香均确认，涉案厂房的顶棚修建工程由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇交由莫平香施工，工程价款按面积结算，每平方米单价12元，完工后一次性付清报酬。从双方上述约定可知，莫平香向钟晶旭、钟国慧、黎忠勇提供的是一次性的劳务而非继续性的劳务；钟晶旭、钟国慧、黎忠勇所关注的仅是工作成果即顶棚修建工作是否按要求完成。第二，证人李国君出庭作证时陈述，李国君由莫平香雇请到涉案厂房从事顶棚修建的“小工”工作，莫平香每天支付李国君200元报酬。莫平香的哥哥莫超香在安监部门所作的询问笔录中陈述，涉案事故发生时其出于兄弟情在现场帮莫平香干活。莫平香的女朋友张兆本在安监部门所作的询问笔录中陈述，涉案事故发生时张兆本正在现场工作。从事故发生时上述在场人员的陈述可知，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇就涉案工程对莫平香没有身份上的约束，莫平香可以根据工程的进度自行雇请他人或带家人到现场协助其完成顶棚修建工作，即钟晶旭、钟国慧、黎忠勇和莫平香之间不存在控制、支配和从属关系。第三，莫平香在本案中没有提交证据证实其受伤时使用的工具由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇负责提供。综合上述三点分析，钟晶旭、钟国慧、黎忠勇与莫平香之间不符合雇佣关系的特征，一审法院认定钟晶旭、钟国慧、黎忠勇与莫平香之间为承揽关系正确，应予维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条第一款规定：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持；公司未成立，受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”钟晶旭、钟国慧、黎忠勇为联丰祥公司的股东，上述三人为筹建联丰祥公司而雇请莫平香修建涉案厂房的顶棚，现联丰祥公司已成立且对该事实予以确认，故根据上述法律规定，因修建涉案厂房顶棚产生的相关法律责任应由联丰祥公司承担。莫平香上诉主张由钟晶旭、钟国慧、黎忠勇承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。二、本案的赔偿责任比例问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，莫平香明知涉案工程的施工涉及高空作业具有一定的危险性，且其不具备相关的施工作业资质，莫平香仍然承揽该工程，而且疏于自身安全注意义务，未在确保安全的情况下进行施工，莫平香对此次事故的发生存在过错，其本人对损害后果应承担责任。另一方面，联丰祥公司将工程发包给莫平香，涉案工程因涉及高空作业具有一定的危险性，联丰祥公司在发包前未核查莫平香是否有相关的施工作业资质，也存在过错，联丰祥公司对莫平香的损失应承担相应的赔偿责任。综合双方的过错程度，一审法院酌定由联丰祥公司承担莫平香损失的20%、莫平香自行承担损失80%的责任比例并无不当，本院予以维持。莫平香上诉主张其全部损失均由联丰祥公司承担的理由不成立，本院不予支持。三、涉案的鉴定意见书能否作为莫平香主张赔偿的依据。莫平香的指定代理人在本案起诉前曾委托广东法维司法鉴定所对莫平香的伤残程度、后续治疗费用以及护理依赖程度进行鉴定，鉴定时间为2018年10月25日。莫平香于2018年11月19日提起本案诉讼，其委托诉讼代理人述称莫平香在本案诉讼期间一直在佛山市高明区人民医院住院治疗，且莫平香的状态较之前有所好转。由此可见，莫平香的伤情仍需临床治疗，其症状尚未稳定，体征也未达到相对固定的状态，不符合鉴定时机的总体要求。因此，一审法院未予采信莫平香提交的鉴定意见书合法有据，故莫平香依据该鉴定意见书诉请残疾赔偿金、长期护理费、伤残鉴定费等损失，不予支持。由于莫平香的伤情仍处于住院治疗过程中，其后续治疗费的金额尚处于不确定状态，莫平香的后续治疗费可待实际发生后再行主张。综上所述，莫平香的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11285.65元（莫平香已申请缓交），由莫平香负担。莫平香应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费，逾期交纳本院将依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年六月五日书记员  杨翠敏