广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9021号上诉人（原审被告）：孙伟，男，1978年8月1日出生，汉族，住陕西省旬阳县。委托诉讼代理人：湛少桥，广东群竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢红，女，系孙伟的妻子。上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区冼村路11号之二保利威座大厦北塔第12层03-06单元。负责人：徐强，该分公司总经理。委托诉讼代理人：林峪，广东启源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡直烦，男，1947年8月11日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被上诉人（原审原告）：蔡木彬，男，1982年12月29日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被上诉人（原审原告）：蔡桂莲，女，1980年12月12日出生，汉族，住广东省广州市从化区。被上诉人（原审原告）：梁源垣，男，1934年12月21日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。被上诉人（原审被告）：颜逸发，男，1966年7月10日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦北区。上诉人孙伟、利宝保险有限公司广东分公司（以下简称利宝保险广东分公司）与被上诉人蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣、颜逸发因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初2773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、利宝保险广东分公司自本判决发生法律效力之日起十日内在交强险限额范围内赔偿112115.77元给蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣；二、利宝保险广东分公司自本判决发生法律效力之日起十日内在第三者商业责任险限额内赔偿500000元给蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣；三、孙伟自本判决发生法律效力之日起十日内在第三者商业责任险限额内赔偿348055.5元给蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣；四、驳回蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣其他诉讼请求。判后，上诉人孙伟和利宝保险广东分公司均不服，向本院提起上诉。孙伟上诉称：一、对原判100000元精神损害抚慰金有异议。案涉车辆驾驶员颜逸发因交通肇事已被判处有期徒刑3年6个月，其所遭受的刑罚已经在一定程度上使受害人家属在精神上得到慰藉，精神损害抚慰金应予以减少。二、孙伟和颜逸发是承揽关系而非劳务关系，孙伟也无选任或指示过错，不应承担责任。2018年5月左右，孙伟将佛冈猪场运送潲水的活承包给颜逸发，双方约定如果颜逸发用自己的车辆运送潲水，一趟给付车费600元，如果用孙伟的车运送潲水一趟给付车费400或450元，具体按油价波动给付，出车趟数和出车时间均由颜逸发自主安排。孙伟和颜逸发都是在镇龙做养猪生意的，两人是同行，颜逸发很清楚养猪场具体要如何运输潲水。除隔几天运送一次潲水外，其他时间由颜逸发自主安排。颜逸发也有承接其他人的运输工作，孙伟无需也无权管理颜逸发。孙伟认为，其与颜逸发之间是承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，颜逸发具有驾驶证，车辆在交付颜逸发使用前是有按规定悬挂号码牌的，而且有定期年检，年检合格，出借前车辆机件没有任何的问题，孙伟有为车辆购买交强险及第三者责任险，本案中作为定作人的孙伟没有任何过错，不应承担责任。三、即便法院认定孙伟和颜逸发存在劳务关系，本案超出保险赔偿限额的损失也不应由孙伟独自承担。根据《人损司法解释》第九条的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”颜逸发在一审庭审中明确表示自己对事故的发生存在重大过错，事故是因自己操作不当造成的，其愿意承担赔偿责任。四、笔迹鉴定费11490元应由利宝保险广东分公司承担。孙伟认为鉴定费本质上属于诉讼费的一种，原审法院在判决时应当对鉴定费一并处理。但原审法院却没有对此进行处理，二审法院依法应当予以纠正。据此请求：一、撤销原判第三项，并依法改判孙伟不承担赔偿责任，即使要承担责任也应承担不超过50%的责任；二、本案的鉴定费11490元由利宝保险广东分公司承担；三、本案二审诉讼费由对方当事人负担。上诉人利宝保险广东分公司对孙伟的上诉意见答辩称：一、关于笔迹鉴定费承担问题，原审判决处理正确；二、对其他上诉意见，由于是涉及孙伟与颜逸发之间的关系，因此对此不发表意见。上诉人利宝保险广东分公司上诉称：一、原审判决利宝保险广东分公司在机动车商业第三者责任险中承担赔偿责任是对法律及司法解释的错误适用。1.利宝保险广东分公司已经举证证明在保险合同订立时已经就驾车离开现场的免责约定向孙伟履行了提示义务，条款上对相应的免责约定已经以加黑加粗的字体与一般条款进行区别，该条款在利宝保险广东分公司与孙伟之间发生法律效力。2.在保险合同成立后，利宝保险广东分公司已经依约送达了保险合同及条款，并提示孙伟注意是否有遗漏，但是孙伟一直未向该公司告知条款遗漏的事宜，应视为其对保险单及保险条款均签收并且无相反意见。但其在发生索赔时，却主张利宝保险广东分公司未送达条款，与诚实信用原则相悖。3.根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法司法解释二》）第三条第一款的规定：“投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签名或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认。”本案虽然经鉴定投保单、投保人声明非孙伟亲笔签名，但应视为其对签字行为的追认，应视为其已经收到条款并知悉免责约定。二、原审法院判决利宝保险广东分公司承担诉讼费13402元是错误的。原审判决孙伟承担348055.5元的赔偿义务，该赔偿义务属于整个诉请的一部分，故应按照该赔偿义务在整个诉请中的比例由其承担相应的诉讼费用。但原审法院并未作出区别，直接判令利宝保险广东分公司承担全部诉讼费用，与《诉讼费用交纳办法》的规定及司法实践相悖。三、原审判决将会为社会带来极其恶劣的负面效应，应予纠正。保险合同虽为格式条款，但保险人是否对保险合同中约定除外责任进行提示或说明，均不能作为公民违法行为的界限。原审判决将产生变相鼓励交通事故肇事者逃逸的导向，不利于交通事故的处理和认定，不利于社会公序良俗和整体正当法益的维护。据此请求：一、撤销原判，改判利宝保险广东分公司无需承担赔偿责任，该赔偿责任由孙伟承担；二、本案一、二审案件受理费由孙伟承担。上诉人孙伟对利宝保险广东分公司的上诉意见答辩称：一、原审判决利宝保险广东分公司在商业第三者责任险限额内赔偿500000元法律适用正确。《保险法司法解释二》第十条规定：保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。可见利宝保险广东分公司将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为免责条款的免责事由时，仍需履行提示义务，只是不需要履行解释说明义务而已，没有尽到提示义务的，免责条款对投保人仍然不产生效力。本案中，利宝保险广东分公司未向孙伟交付商业保险条款，没有尽到提示义务，原审判决利宝保险广东分公司在第三者责任险限额内赔偿500000元合法合理，二审法院应当予以维持。二、原判不会对社会产生负面效应，利宝保险广东分公司诉求未获支持系因其自身未履行提示义务所致。被上诉人蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣、颜逸发未进行答辩。本院经审理查明，原审时，原审原告蔡直烦等四人请求法院判令原审被告孙伟等三人连带共同赔偿其各项损失。在原审第一次庭审时，颜逸发答辩同意原审原告蔡直烦等四人的诉讼请求，但认为不应当由其一人承担，应当由颜逸发、孙伟、利宝保险广东分公司连带共同承担。除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及本院查明的案件事实，本案争议焦点为：一、精神损害抚慰金的数额认定问题；二、孙伟是否应承担赔偿责任及承担多少责任的问题；三、颜逸发是否应当承担赔偿责任及承担多少责任的问题；四、利宝保险广东分公司是否应当承担第三者商业责任险的问题；五、鉴定费11490元应当由谁承担的问题；六、原审案件受理费应当如何负担的问题。对此，本院评析如下：一、关于精神损害抚慰金的数额认定问题孙伟上诉认为颜逸发已因本次交通事故肇事被判处有期徒刑3年6个月，其所遭受的刑罚已经在一定程度上使受害人家属在精神上得到慰藉，故原审法院认定精神损害抚慰金100000元过高，应当予以调整。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”可见，刑事责任与民事责任是不同的法律责任，应当予以区别，不能因承担相应的刑事责任而减免民事责任的承担，故孙伟的该上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审法院认为被害人梁某的死亡确实给其家属造成精神的痛苦，认定精神损害抚慰金100000元，合情合理，本院予以维持。二、关于孙伟是否应当承担赔偿责任及应承担多少责任的问题孙伟上诉认为其与颜逸发之间是承揽关系，孙伟对交通事故的发生并无过错，因此孙伟无需承担赔偿责任；即使要承担责任，孙伟也只应承担损害50%的责任。对此，本院认为，根据查明的案件事实可知，孙伟指派颜逸发运送潲水，颜逸发可自由选择使用自己的机动车或孙伟的机动车来完成运送潲水的工作，孙伟则按次与颜逸发结算工钱。可见，孙伟与颜逸发之间的关系符合劳务关系的构成要件，原审法院据此认定孙伟与颜逸发之间存在的是劳务关系，并无不妥。孙伟未提供证据证明双方之间存在的是承揽关系，应承担举证不能的不利法律后果。且车主为孙伟的肇事车辆在案涉交通事故发生时未悬挂号牌且机件不符合技术标准，孙伟并不能提供证据证明其车辆交给颜逸发之时不存在上述问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，孙伟作为接受劳务一方，应当对颜逸发在驾驶其机动车，从事劳务过程中发生交通事故而对他人造成的损害承担全部赔偿责任。原审法院据此认定颜逸发造成他人的损害，由孙伟承担，于法有据，本院予以维持。孙伟的该项上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于颜逸发是否应当承担赔偿责任及应承担多少责任的问题由于颜逸发在原审庭审时称其愿意就案涉交通事故造成的损害承担赔偿责任，结合颜逸发对发生案涉交通事故的过错程度，本院酌定颜逸发对此次事故造成的损失，在孙伟应当承担的责任范围内承担50%的连带赔偿责任。原审法院没有认定颜逸发应当承担相应的赔偿责任，有失妥当，本院予以纠正。四、关于利宝保险广东分公司是否应当承担第三者商业责任险的问题利宝保险广东分公司上诉认为案涉保险合同中已对驾车离开现场的免责条款进行加黑加粗，其已履行提示义务，该免责条款应当对孙伟产生法律效力。由于颜逸发在发生案涉交通事故后逃逸，符合免责条款的情形，故利宝保险广东分公司应当在第三者商业责任险范围内免责。对此，本院认为，根据广东华生司法鉴定中心于2018年12月12日作出的《司法鉴定意见书》可以看出，《投保人声明》中的投保人签章处“孙伟”签名并未其本人所签，利宝保险广东分公司未举证证明其已向孙伟送达保险条款并就免责条款履行了提示义务，原审法院据此认定利宝保险广东分公司应当在第三者商业责任险500000元限额内向蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣进行赔偿，于法有据，本院予以维持。至于利宝保险广东分公司上诉认为法院判决其承担责任将会给社会产生负面效应，本院不予认可，保险公司应为其不依法承保并履行提示义务承担相应的法律责任，这并非鼓励肇事逃逸的违法行为。原审认定案涉事故给蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣造成的损失合计为1001571.27元，该认定正确，本院予以维持。利宝保险广东分公司应在交强险医疗限额范围内赔偿2115.77元，在强制险伤残限额范围内赔偿110000元，在第三者商业责任险范围内赔偿500000元，超出保险范围的部分为389455.5元。该部分赔偿数额，因孙伟已垫付41400元，故孙伟对剩余赔偿数额348055.5元应承担赔偿责任，颜逸发在389455.5元的50%即194727.75元范围内与孙伟共同承担连带赔偿责任。五、关于鉴定费11490元的承担问题孙伟上诉认为原审法院没有对鉴定费11490元进行处理，其认为应当由利宝保险广东分公司承担。对此，本院认为，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费属于诉讼费用的一部分，法院应当予以处理。原审法院遗漏处理鉴定费，确有不当，本院依法予以纠正。由于案涉鉴定事项是法院依职权进行的，鉴定结论为《投保声明书》上“孙伟”签名并非其本人所签，故鉴定费11490元应当由利宝保险广东分公司负担。孙伟的该项上诉意见，于法有据，本院予以支持。六、关于原审受理费负担的问题利宝保险广东分公司上诉认为原审案件受理费不应当全部由其承担。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案中，由于孙伟、颜逸发对损失亦需负担部分赔偿责任，原审法院仅判令受理费由利宝保险广东分公司及蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣承担，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据各方当事人应承担的责任比例计算原审受理费，本院认定原审案件受理费13667元，由利宝保险广东分公司负担8479元，由孙伟负担4821元（其中2410.5元由颜逸发与孙伟共同负担），蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣共同负担367元。综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律部分不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第三十五条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初2773号民事判决的第一、二、四项；二、变更广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初2773号民事判决第三项为：孙伟自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿348055.5元给蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣，其中颜逸发在194727.75元范围内与孙伟承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费13667元，由利宝保险有限公司广东分公司负担8479元，由孙伟负担4821元（其中2410.5元由颜逸发与孙伟共同负担），蔡直烦、蔡木彬、蔡桂莲、梁源垣共同负担367元；鉴定费11490元，由利宝保险有限公司广东分公司负担；二审案件受理费15493.18元，由利宝保险有限公司广东分公司负担9013.89元，由孙伟负担6479.29元（其中3239.65元由颜逸发与孙伟共同负担）。本判决为终审判决。审判长 徐 琳审判员 张明艳审判员 罗 毅二〇一九年六月二十四日书记员 郑子鹤李蕴妍