陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕05民终633号上诉人（一审被告）：渭南市建筑工程总公司。法定代表人：杨建平，任总经理。委托诉讼代理人：刘红灯，陕西毕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭欣，陕西毕达律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：葛智炳，男，1982年7月15日生，汉族。委托诉讼代理人：邓勇，安徽孟德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：段纪玮，男，1969年1月15日生，汉族。渭南市建筑工程总公司与葛智炳、段纪玮建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省蒲城县人民法院（2018）陕0526民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人委托松松代理人刘红灯与被上诉人葛智炳及其委托诉讼代理人邓勇、被上诉人段纪玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。市建总公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或者发回重审，并由被上诉人葛智炳承担一、二审诉讼费。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。2013年9月28日，上诉人与葛智炳签订《1号、2号楼室内外砌砖施工协议》约定南城郡1号、2号楼、裙楼门面房及地下车库室内外所有砌砖工程承包给被上诉人葛智炳施工。因被上诉人葛智炳组织工人不得力，致使工程延误，最终未按约定完成工程。2014年4月16日，上诉人申请蒲城县公证处对被上诉人葛智炳的实际履约情况进行了公证。因工程时间紧迫，公证之后，上诉人命被上诉人段纪玮自行组织工人复工，对被上诉人葛智炳未完成部分进行施工直至工程交付验收。也就是说，总工程是由两部分力量完成，一部分由葛智炳组织工人完成，另一部分由上诉人自行组织工人完成，而原审判决错误地认为被上诉人葛智炳完成了全部的工程。二、原审判决认定金额错误。2014年6月8日，段纪玮与葛智炳约定为了计算方便，假设全部工程完工的情况下，工程价款860440元，并制作了南城郡工程款挂账单3张，同时约定，段纪玮二次雇工的公费及其他必要开支从该笔款项中予以扣除，并且由于前期葛智炳已实际从段纪玮处领款、借支及经双方确认的上诉人代付工人工资共计680388.5元，因此待工程完工后实行多退少补。也就是说总工程价款860440元包含两部分，一部分是葛智炳实际发生的费用，另一部分是段纪玮二次雇工的费用，而原审判决错误认为860440元为葛智炳实际施工的总费用。此外，双方签订的《砌砖协议》中约定，若葛智炳违约，则按照其已完成工作量的60%支付工程款，但实际上，葛智炳已得的价款远超过其应得的款额，而原审法院就此部分金额调查不清、认定不明。被上诉人葛智炳庭审辩称，1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。一审法院通过开庭审理，根据原被告双方所提供的证据，结合本案事实判决上诉人渭南建筑公司支付给答辩人174831.5元符合事实和法律依据。一审法院认定的事实证据是原告与段纪玮签字确认的挂账单，该挂账单明确承包人为答辩人，对答辩人所完成的工程量进行计算后由段纪玮签字同意挂账，该证据充分证明了原告施工完成的工作量和工程款，双方对工程款给予挂账。2、上诉人的事实和理由不能成立，答辩人签订施工合同后都是按照合同要求施工，由于过程中段纪玮想挤走答辩人，故意为难答辩人，才被迫退出。被答辩人提出挂账单是对段纪玮所做工程的总挂账单，该观点不能成立，双方约定的协议应由被答辩人提供证据证明，从事实考虑，上诉人的观点也不能成立，不符合客观事实。答辩人施工到6月份才退出，因此该挂账单是对工程款的挂账，不存在另外的工程款。按60%支付工程款无事实和法律依据，被答辩人在一审未提出答辩人有违约行为，答辩人退出也不是因为自身原因。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人段纪玮庭审答辩意见同上诉人上诉意见。段纪玮向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带支付拖欠工程款190052元；2.诉讼费由二被告承担。一审法院认定，2013年9月28日，被告市建总公司南城郡项目部（甲方）与原告葛智炳（乙方）签订1号、2号楼室内外砌砖施工协议，约定被告市建总公司将南城郡1号、2号楼、裙楼门面房及地下车库室内外所有砌砖工程承包给原告葛智炳施工。工程承包方式：包工不包料、包部分辅料的方式。工程费用计算办法：①砌砖每立方（按实际砖量计算）综合单价182.00元、总计1276.2立方；②门窗过梁预制及现浇梁柱，不计大小规格，统一按根计算每根20.00元、总计669根；③厨卫间返水梁，不计大小规格，统一按米计算每米17.00元、总计1039米；④窗台压顶，按每个窗户计算，每个窗户15.00元、总计506个窗户；⑤构造柱不计大小规格，统一按米计算每米45元，总计130米；圈梁不计大小规格，统一按米计算每米18元，总计104米；电梯井内圈梁统一按米计算每米26元，总计＿米。总工期约定为＿天，开工日期以双方共同商定后书面确备的为准。质量要求：合格以上标准。违约责任：由于质量不合格或整体验收质量不合格而给甲方造成损失，乙方将承担由此产生的一切经济损失、法律责任和经济处罚。同时还约定了因乙方原因而被市、区、建设、监理等有关部门、单位罚款，其被罚费用均由乙方承担等。2014年1月，被告市建总公司南城郡项目部（甲方）与原告葛智炳（乙方）又签订了1号、2号楼室内装饰施工协议，约定被告市建总公司将南城郡1号、2号楼、裙楼门面房及地下车库室内装饰工程承包给原告葛智炳施工。工程承包方式：包工不包料、包部分辅料的方式。工程费用计算办法：粉刷每平方米综合单价15.00元等。总工期约定为45天，开工日期以双方共同商定后书面确定的为准。质量要求：合格以上标准。违约责任：由于质量不合格或整体验收质量不合格而给甲方造成损失，乙方将承担由此产生的一切经济损失、法律责任和经济处罚。违约责任：由于质量不合格或整体验收质量不合格而给甲方造成损失，乙方将承担由此产生的一切经济损失、法律责任和经济处罚。同时还约定了因乙方原因而被市、区、建设、监理等有关部门、单位罚款，其被罚费用均由乙方承担等。原告葛智炳按照协议约定进行施工。后被告市建总公司南城郡项目部向陕西省蒲城县公证处提出申请，要求对南城郡1#、2#楼除裙楼门面房及地下车库外的室内所有砌砖工程施工现场进行保全证据公证。该公证处对原告葛智炳施工未完成部分进行了公证，并于2014年4月30日作出(2014)蒲证民字第175号公证书。2014年5月15日，原告葛智炳离场。2014年6月8日，涉案工程经双方确认制作了南城郡工程款挂账单3张，工程价款总计860440元。被告段纪玮在挂账单上审核签字，书写了“同意挂账”。期间，原告葛智炳从被告处领款、借支及经双方确认被告代付工人工资等共计685608.5元。另查明，原告葛智炳曾以建设工程施工合同纠纷将被告市建总公司、段纪玮起诉至本院，后本院于2017年3月6日作出(2016)陕0526民初2908号民事裁定书，以被告段纪玮下落不明，须公告送达诉状副本及开庭传票等，而原告葛智炳未在指定期限内交纳公告费用，视为没有明确的被告为由，依法驳回了原告葛智炳的起诉。一审法院认为，本院(2016)陕0526民初2908号民事裁定书裁定驳回原告葛智炳的情形即“视为没有明确的被告”已消失，原告葛智炳的本次起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，依法应予受理。二被告主张该案属重复起诉，依法不予采纳。原告葛智炳作为自然人，不具备建筑施工资质，其与被告市建总公司所签施工协议，依法为无效合同。原告葛智炳提供的挂账单，系被告方对原告葛智炳所承包工程未施工部分进行公证之后所作挂账单，应为双方对涉案工程的工程量及工程价款的确认单。原告葛智炳主张被告段纪玮系挂靠被告市建总公司，二被告予以否认，原告葛智炳亦未提供相关证据证明其主张，故对原告葛智炳要求被告段纪玮支付工程款的请求不予支持。被告市建总公司应清偿原告葛智炳工程款。综上所述，被告市建总公司应支付原告葛智炳工程款为南城郡工程款挂账单所载工程总款860440元，扣除已付款685608.5元，即174831.5元。原告葛智炳的其他诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等之规定，判决：一、由被告渭南市建筑工程总公司于本判决生效后十日内支付原告葛智炳工程款174831.5元；二、驳回原告葛智炳的其他诉讼请求。如果未按本判．决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二审查明的事实与一审相同，予以确认。本院认为，被上诉人葛智炳因不具有施工资质，承揽了位于蒲城县南城郡工程部分项目，案涉的施工协议应为无效协议，原判对此认定正确。上诉人主张挂账单系假设工程全部完工的情况下，工程价款总计860440元，同时还约定，段纪玮二次雇工工费及其他费用要从总价款中扣除，因葛智炳对此不予认可，且挂账单中也无上诉人所主张的事实，双方对此也未有其他的书面协议，故对上诉人该主张不予支持。另外，经各方确认的挂账单形成于公证书及葛智炳离场之后，挂账单中明确承包人、承包项目、工程量、单价以及工程价款，应认定系各方对葛智炳完工的工程量及工程款的确认，上诉人诉称的总工程价款860440元包含了段纪玮二次雇工的费用与查明事实不符，其所提供的证据也不足以证明其主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3796元，由上诉人渭南市建筑工程总公司负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇一九年六月五日书记员  张瑞瑞