广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初12380号原告：王爱清，男，1962年8月27日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，被告：沈志汉，男，1959年10月1日出生，汉族，住武汉市江岸区，被告：武汉建工第一建筑有限公司，住所地武汉市江汉区发展大道176号兴城大厦4层，统一社会信用代码91420103717947242J。法定代表人：易海涛。以上两被告的委托诉讼代理人：李建辉，广东金科律师事务所律师。以上两被告的委托诉讼代理人：徐静怡，广东金科律师事务所律师。第三人：广州精进汽车钢材部件有限公司，住所地广州市花都区赤坭镇精进路6号，统一社会信用代码91440114050646782P。法定代表人：马永光。第三人：夏先军，男，汉族，1965年6月21日出生，住武汉市江岸区，委托诉讼代理人：许晃庆，广东伟通律师事务所律师。委托诉讼代理人：练秋婷，广东伟通律师事务所律师。原告王爱清与被告沈志汉、武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉建工）、第三人广州精进汽车钢材部件有限公司（以下简称广州精进公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用简易程序于2019年1月29日公开开庭进行审理。因案情需要，本院依法更改案由为合伙纠纷，并依法追加夏先军为本案第三人，依法组成合议庭适用普通程序于2019年3月20日再次公开开庭审理。原告王爱清、被告沈志汉的委托诉讼代理人李建辉到庭参加三次诉讼，被告武汉建工的委托诉讼代理人李建辉、被告沈志汉、武汉建工的共同委托代理人李建辉、徐静怡到庭参加第二次、第三次诉讼，第三人夏先军的委托诉讼代理人许晃庆、练秋婷到庭参加第二次、第三次诉讼，第三人广州精进公司经本院合法传唤，三次均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王爱清向本院提出诉讼请求：1、被告沈志汉、被告武汉建工向原告支付投资本息180000元，合作利润500000元；2、第三人广州精进公司在支付欠武汉建工工程款时，以第一项请求金额为限，直接将680000元支付给原告；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年7月，原告与夏先军得知第三人即将在广州市花都区建设厂房，双方决定合作。经夏先军介绍，原告与沈志汉相识，三人商量合作事宜后决定由沈志汉联系武汉建工第一建筑有限公司（以下简称武汉建工）与发包方签订施工合同。三方决定合作后口头约定：一、沈志汉占60%的权益，原告和夏先军各占20%的权益；二、沈志汉为总负责人，负责对外订立合同及协议，并负责日常管理和财务管理；三、原告代表沈、夏二人住现场，负责与第三人的协商、沟通和具体施工管理。此时处于相互信任，三方未签订书面协议。2014年10月28日，武汉建工与第三人签订建设工程施工承包合同，工程造价为2561万元，工期为195个日历天。被告2设立专用工程款结算银行帐户（开户行：汉口银行友谊支行，帐号：10×××22）由被告1实际控制使用。该工程于2016年4月22日完成竣工验收，工程最总结算价约24600000元。由于三方此前仅有口头协议，为了避免出现争议，三方于2017年4月9日签署了合伙备忘录（代协议书），将原口头约定形成书面约定，共同遵守。此时，第三人已支付工程款18000000元。因结算回工程款后，沈志汉未按实现商定支付原告的投入、垫付资金、利息及工资，原告要求了解相关财务信息，沈志汉不同意。原告由于种种原因，如一、沈志汉在项目完工，收到工程款的情况下，未能按事先口头约定的时间节点支付原告2015年、2016年两年工资、垫付的生活费用、工作车辆使用费用、及工作中发生的相关费用。（2017年元月在精进公司协调下才方得予支付）。二、被告未能按约定时间节点支付，受被告委托由原告及项目经理韩三九等人经办的为工程所需向有关人员的借款及利息。到此时鉴于事情均为沈志汉一人决定的实际情况，原告没有表达诉求机会与权利。原告认为再参加项目后期工作已经十分困难且毫无意义，自己的合法利益，毫无保障。原告遂根据三人签订的备忘录第五条第4款即“决定合伙重大事项，共同占三分之二以上股份比例的合伙人同意才能决议”。决定退出该项目，故与沈志汉、夏先军协商并达成了具体方案，有录音为证，经夏先军口头同意原告与沈志汉于2017年8月25日签署补充协议（利润分配方案）：双方确认项目毛利润总额为480万元，（项目初期沈志汉所做的概算及预估利润，并有书面承诺按此数据作利润分配的依据）。沈志汉同意无论实际盈亏如何，均分配50万元利润给原告，原告放弃对项目进行核算、审计的要求，同时沈志汉承认原告投入的本金15万元，应付利息3万元，共计68万元。该款项将与工程尾款的支付进度保持一致，并按当次收款金额占工程尾款的比例支付给原告；如果沈志汉不能按照约定履行给付义务，则原告可以请求第三人将68万元直接支付给原告，第三人将从应付武汉建工的工程尾款中扣除。事前与精进公司进行沟通并征得其同意，事后亦向其做了详细说明，精进公司认可这一方案，具体办理时，被告不给第三人出具付款委托书，直接由第三人支付给原告。第三人认为支付支付给原告存在困难与障碍。上述补充协议签订后，第三人于2018年2月9日支付工程款3000000元，2018年7月11日支付工程款800000元。但是武汉建工并没有按补充协议约定向原告支付相应款项，构成违约。原告曾多次要求第三人直接支付款项给原告，第三人未办理。截至目前，第三人尚欠工程尾款约3000000元没有支付。原告认为，其与沈志汉是第三人发包工程的共同实际施工人。由于武汉建工是沈志汉利用自己的渠道联系的，且沈志汉负责财务，工程款项均是支付到沈志汉实际控制的被告2帐户内，原告为了维护自身权益与沈志汉签署了补充协议，但是沈志汉却违反补充协议约定，未按约定履行义务，彻底失去原告的信赖。所以原告特提起诉讼，请求人民法院依法裁决。被告沈志汉辩称，我方认为本案不应该以建设工程施工合同立案，是定性错误，本案应该是合伙纠纷，按照原告的起诉状的诉讼请求第一项是要求被告1和被告2向原告支付投资本息和合作利润，并不是向两被告要求支付工程款。2、根据原告提供的证据清单所列明的证据，证据清单都是证明原告与沈志汉、案外人夏先军就涉案工程进行合伙，涉案工程作为业主方，精进公司作为第三人并没有与原告签订任何的工程承发包或者分包合同，涉案工程的施工方武汉建工也没有与原告签订任何的分包转包或者内部授权其实际施工的合同，因此我方认为本案不属于建设工程施工合同纠纷，属于合伙纠纷，请求法庭依法予以纠正。就原告提出向沈志汉的诉讼请求答辩如下，请求依法驳回原告的诉讼请求，本案受理费由原告承担。沈志汉先后通过自己开设的公司向原告支付了397.5万元，沈志汉由其个人的帐户也向原告支付了59万元，合计456.5万元。这些钱原告并没有归还给沈志汉也没有用于其他的用途。根据原告与沈志汉签订的补充协议，要求沈志汉支付合伙利润不属于本案以建设工程施工合同纠纷审理的范围，而且补充协议损害了另一个合伙人夏先军的利益，我方认为是无效的。综上，请求法庭依法驳回原告对沈志汉提出的所有诉讼请求。被告武汉建工辩称，案件由原来的工程变为合伙纠纷，我方认为与我方没有关系。第三人夏先军陈述，一、本人不认可王爱清与沈志汉私下签订的补充协议（利润分配方案）本人并未同意王爱清与沈志汗私下签订的补充协议（利润分配方案），以下称补充协议。原告起诉状中提到的证明本人口头同意该协议的录音证据本人从未听到过，就算真的有原告所说的录音也是是本人为了协调各方解决纠纷，在商谈情况下所说，当时还处在大家讨价还价的商讨阶段，后来由于各方分歧较大，本次商讨只能作罢并未形成正式的商讨结果。因此该录音不是本人的真实意思表示，不能代表本人同意王爱清与沈志汉后来在私下签订的补充协议。原告故意用该段录音混淆视听，妨碍司法公正。2、就算原告真的掌握所谓录音，那么该录音材料是未经提醒也未经本人同意擅自私下所录，该行为侵害了本人的隐私权，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，该录音不能作为证据采纳，请法院依法排除该非法且与事实不符的证据材料。3、本人与原告、被告系实际合伙关系，有三方于2017年4月9日签订的合伙备忘录（代协议书）可以证明。合伙经营利润为全体合伙人共同享有，按照合伙协议约定分配。原告和被告私下签订补充协议，擅自对合伙利润等事项进行分配，侵害了本人的合法权益，请法院确定该补充协议无效。二、原告的诉讼请求1即“请求判令被告1、被告2向原告支付投资本息人民币18万元，合作利润人民币50万元”缺乏依据。本人与原告、被告系合伙关系，各合伙人之间应当依照合伙备忘录（代合伙协议）的约定承担风险，分配利润，本人不承认原告与被告私下签订的任何侵害本人权益的协议。再者投资本就有风险，这是市场规律，当事人之间并未达成退伙协议，并且在该合伙事项盈亏情况并不确定的情况下，原告追索投资本息和无理要求分配合伙利润的行为明显违背市场规律和合伙人之间的诚实信用原则，也于法无据。请求法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所诉，本人请求法院依法确认王爱清与沈志汉私下签订的补充协议（利润分配方案）无效；对原告提出的诉讼请求1不予支持。补充：第三人夏先军起诉的理由与事实不符，比如：在第一页最后一行，这一段的陈述与事实不符，夏先军从未承诺和签署过补充协议，本案为合伙协议纠纷，但是原告与沈志汉私下签订补充协议，私下签订利润分配方案，没有得到夏先军的同意，侵害夏先军的利益，所以是无效的。第三人广州精进公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。经审理查明：2014年10月28日，广州精进公司作为发包人与武汉建工作为承包人签订一份《广州市建设工程施工合同》，约定广州精进公司将广州精进汽车钢材部件有限公司厂房一的钢结构（局部框架）工程发包给武汉建工进行施工，工期195个日历天，合同总价为25610000元。该工程已于2016年11月10日取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。诉讼中，沈志汉陈述：该公司是王爱清、沈志汉、夏先军三人出资共同合伙以武汉建工的名义进行承包施工。2017年4月9日，沈志汉、王爱清和夏先军签订一份《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录》（代协议书），约定合伙人沈志汉占60%、王爱清占20%，夏先军占20%的股份，盈余分配先报销合伙人垫付费用，再根据借款总金额，依借款比例分配合伙人为该项目的借款，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人所占股权比例承担。2017年8月25日，王爱清与沈志汉签订一份《补充协议》（利润分配方案），约定广州精进汽车钢材部件有限公司厂房建设工程项目，沈志汉为该项目法人代表，王爱清为合伙人之一，现工程已经竣工，关于利润分配事宜，经过双方协商达成以下协议：1、该项目毛利润总额为480万元，沈志汉同意无论实际盈亏如何，均以50万元作为利润分配给王爱清，王爱清同意放弃对项目进行核算，审计的要求。2、沈志汉承认王爱清在该项目上的本金15万元，项目期间产生利息3万元。3、上述1、2条协议经双方确认，总计68万元应由沈志汉支付给王爱清：目前精进公司还应支付给武汉建工占项目总额30%的工程尾款，并分多次支付。王爱清应得部分68万元的支付进度需要与工程尾款的支付进度保持一致，即在武汉建工收到精进公司工程尾款的三日内，沈志汉将68万元的金额支付给王爱清。4、若沈志汉没有按照以上1、2、3条协议付款，王爱清可凭该协议请求精进公司按照协议内确认的金额将68万元直接支付给王爱清，精进公司后将该金额从应付给武汉建工的工程尾款中扣除。5、王爱清则继续进行项目联络，协调工作，到工程结算，收款工作结束为止。6、若王爱清未按照此协议内容操作，沈志汉亦可以不按照该协议内容处理后续事务。关于该份《补充协议》的签订，夏先军陈述：该补充协议没有经过他同意。王爱清陈述：原告不认识沈志汉，是经过夏先军介绍认识的，起草该补充协议，夏先军没有书面认可，沈志汉说由他搞定签字。沈志汉陈述：原告不停对其进行纠缠，沈志汉为了脱身签订该份补充协议，事实上精进公司工程没有利润还有亏损。关于审计问题，王爱清陈述：其没有正规用于申请审计的账册。沈志汉陈述：其不提出申请，王爱清、沈志汉、夏先军三人就合伙承建涉案工程，没有建立完整的财务账册。夏先军确认沈志汉陈述。王爱清于2018年11月21日向本院申请财产保全，请求冻结武汉建工、精进公司名下的银行存款。本院依法作出（2018）粤0114民初12380号之一民事裁定，冻结武汉建工、精进公司银行存款680000元，并于2018年12月27日冻结精进公司银行存款680000元。精进公司于2019年1月29日向本院申请由沈志汉提供现金680000元进行担保后解封对其银行账户的冻结。武汉晨宇劳务分包有限公司于2019年1月30日向本院代管款账户支付680000元，该公司于2019年2月2日向本院作出《担保书》，同意为沈志汉提供现金680000元置换担保，同时沈志汉于2019年2月2日作出《同意书》，同意由武汉晨宇劳务分包有限公司提供现金担保，本院于2019年2月2日作出（2018）粤0114民初12380号之二民事裁定，解除冻结精进公司银行存款680000元。王爱清为此次诉讼保全支付保全费3920元。本院认为：王爱清、沈志汉、夏先军之间订立《广州精进汽车钢材部件有限公司厂房项目施工合伙备忘录》，成立合伙关系。合伙关系中，关于盈余分配及经营活动应由全体合伙人共同决定，本案王爱清、沈志汉在夏先军不知情的情况下订立《补充协议》，损害了夏先军在合伙中的权益，该份《补充协议》无效。因王爱清无法提供用于审计的正规账册也未提交审计，王爱清、沈志汉、夏先军的合伙出资及盈余、亏损情况，本院无法查实，因此对王爱清主张沈志汉向其支付投资本息、合伙利润的诉讼请求，没有理由和依据，本院不予支持。因武汉建工并非合伙的一方，也未与王爱清有任何合同关系，因此王爱清主张武汉建工向其支付投资本息及合作利润的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。至于精进公司，因其与原告并无合同关系，并不存在付款义务，原告主张被告以第一项诉讼请求为限向其支付680000元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告王爱清的全部诉讼请求。案件受理费10600元、保全费3920元，由原告王爱清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  袁 贞人民陪审员  骆国贤人民陪审员  曾桂妹二〇一九年六月六日书 记 员  彭小容张丽彬