河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1137号上诉人（原审原告）：新乡市吉鹏建设有限责任公司，住所地新乡市和平路西台头村。法定代表人：芦振现，该公司总经理。委托诉讼代理人：岳应征，河南诚友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南硕达机械有限公司，住所地新乡市开发区11号街坊。法定代表人：李良国。委托诉讼代理人：孟凡友，河南咸佑律师事务所律师。原审第三人:冯永奇,男,1970年10月21日出生,汉族,住河南省原阳县。上诉人新乡市吉鹏建设有限责任公司（以下简称吉鹏公司）因与被上诉人河南硕达机械有限公司（以下简称硕达公司）及原审第三人冯永奇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉鹏公司上诉请求：1.撤销原判，改判硕达公司支付吉鹏公司工程款770万元，并支付违约金；2.本案一、二审案件受理费、保全费等由硕达公司承担。事实和理由：第一，一审中，上诉人提交了《施工合同》及竣工验收资料等证据。《施工合同》第六条显示“工程造价以每平方790元计算，工程总造价约为790万元，最后以实际测量结算”。而通过上诉人提交的有上诉人与被上诉人共同签章的并经被上诉人当庭认可的竣工验收资料可知，无论是《河南省建设工程竣工验收意见书》、还是《单位工程质量评定文件》，乃至被上诉人报送备案用的《工程竣工验收备案表》都显示案涉工程总建筑面积为5000.95㎡/栋×2栋=10001.9㎡。即案涉工程业经包括上诉人与被上诉人在内的五家单位共同测量，其工程总造价为10001.9㎡×790元/㎡=7901501元。上诉人提交的证据己足以证明案涉工程款总额为7901501元，上诉人自愿按790万元主张工程款并无不当，无需进行鉴定。一审法院径以“上诉人以790万元作为工程造价，无事实依据”为由要求上诉人限期申请工程量及工程造价鉴定，并最终以上诉人未在指定期限内申请鉴定为由判决驳回上诉人的诉讼请求，系举证责任分配错误，且事实认定不清。第二，《房屋使用权冲抵工程款协议书》及《收据》不能作为认定被上诉人己支付187.5万元工程款的证据。该两份证据系冯永奇与被上诉人私下达成，上诉人并不知情，其真实与否有待进一步查证。一审法院却因“实际施工人出具收到工程款的收据符合我国建筑市场的交易习惯”而对该两份证据的证明效力予以确认，进而认定被上诉人己支付工程款187.5万元，于法无据。即便该两份证据确为冯永奇本人所签，《房屋使用权冲抵工程款协议书》所约定的冲抵置换条件也并未实现。协议约定用于冲抵工程款的是房屋使用权，然而协议所涉房屋自2015年5月10日签协议之日起至今仍然在建且一度停工，并不具备使用功能。因此，协议所约房屋使用权并未与工程款完成冲抵置换，被上诉人并未实际支付该187.5万元工程款。一审法院无视房屋现状仅凭与协议同日签订的一纸收据就认定该187.5万元为己支付的工程款，缺乏事实依据。硕达公司辩称，第一，吉鹏公司上诉称，根据《河南省建设工程竣工验收意见书》、《单位工程质量评定文件》、《工程竣工验收备案表》足以证明案涉工程款总额为7901501元，无需进行鉴定。但事实是《工程竣工验收备案表》显示，1号厂房工程规模5000.95㎡，工程造价138万元。2号厂房工程规模5000.95㎡，工程造价138万元，证明工程总造价为276万元。而《河南省建设工程竣工验收意见书》和《单位工程质量评定文件》中均不显示工程造价的内容。并且这些验收评定仅是对工程质量的验收评定，没有任何一家单位对工程面积进行测量，所填写的面积也仅仅是规划设计面积，并不是实际建筑面积，所以双方合同中特别约定了“最后以实际测量结算”的结算条款。吉鹏公司上诉称无需进行鉴定，显然不符合双方合同的约定，而仅是吉鹏公司的单方主张。答辩人多次督促吉鹏公司对账结算，吉鹏公司拒不对账结算，而直接起诉要求按他们自己定的面积和数额要求工程款，显然缺乏依据。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条规定的“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范困、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标介同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”答辩人请求按照中标合同确定的276万元结算工程款，有事实和法律依据。而吉鹏公司请求790万元工程款，缺乏双方结算认定的基本证据。第三，吉鹏公司未将全部合规手续移交答辩人，也不符合双方合同约定的付款条件。吉鹏公司未将散水等必须完成的剩余工程完工，答辩人也有权拒绝支付工程款。第四，《房屋使用权冲低工程款协议书》及《收据》是答辩人已经支付部分工程款的有效证据。本案实质是吉鹏公司非法转包给没有资质的实际施工人冯永奇借用有资质的吉鹏公司名义承包工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条规定，吉鹏公司与答辩人签订的合同属于无效合同。实际承包人冯永奇才有权主张工程款。因此冯永奇收取的20万元承兑和《房屋使用权冲低工程款协议书》应当属于答辩人已经支付的工程款。冯永奇述称，同意上诉人的上诉请求。276万元的来由是硕达公司为了避税逃税。案涉工程市场预算价格是1077308.28元，通过吉鹏公司和硕达公司协商约定为790万元。冯永奇作为公司工程负责人，行为是公司内部运转方式，不存在非法转包，公司也经常到现场检查、验收。房屋到现在都没有使用，案涉工程是办公楼不能对外转卖，工程验收面积5000.95平方米是经过测量得出的。吉鹏公司向一审法院起诉请求：1.判令硕达公司支付工程款770万元，并支付违约金438.9万元（暂按照每日万分之五自2015年6月18日计算至2018年8月1日，并继续承担至付清全部欠款之日）；2.判令硕达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月26日，硕达公司（甲方）与吉鹏公司（乙方）签订《施工合同》一份，主要约定甲方将该公司1﹟、2﹟车间建设工程以包工包料形式承包给乙方施工，承包范围为土建及钢结构工程，严格按照图纸要求施工；工程造价以每平方790元计算（其中钢结构610元，土建180元），工程总造价约为790万元，最后以实际测量结算；付款方式为每栋车间验收合格并由乙方将全部合规手续移交甲方后五十个工作日内，甲方须付乙方全部工程款的95%，5%留作工程质量保修金，至保修期满后，余款由甲方退还乙方；工程期限为自合同签订之日起150个工作日内完成全部建设工程；如乙方未按合同约定完成建设工程，每延后一日需交付甲方违约金3000元；甲方须按约定支付乙方工程款，逾期未支付的工程款项，按每日万分之五支付逾期利息。之后，吉鹏公司（甲方）与冯永奇（乙方）签订《新乡市吉鹏建设有限责任公司项目承包协议书》，将硕达公司1﹟、2﹟车间工程转包给冯永奇施工，约定按施工图纸施工，工程造价790万元；工程款由公司出具收据项目承包人负责直接向甲方结算，工程承包人必须按国家规定交纳税金；公司按工程总造价提取1%的工程管理费（不含）税金；如项目经理与外界或建设单位在本工程中发生的一切经济纠纷，公司只做协调，不负经济责任。签订合同后，冯永奇对案涉工程实际施工。2015年2月8日，案涉工程完工。2015年4月13日，硕达公司验收合格，验收内容确认：1、内墙表面平整，阴阳角顺直，无空鼓、裂纹等缺陷。2、钢架结构、净空标高、偏差均控制在允许误差内。3、塑钢窗安装牢固、可靠、开启方向灵活。4、屋面排水方向一致，无积水、漏水现象。5、各项技术资料齐全、真实。验收后，监理单位新乡市建工监理有限公司将1﹟、2﹟厂房移交硕达公司接收。2015年4月20日，硕达公司将案涉工程报送有关部门竣工验收备案。现，1﹟厂房硕达公司已将部分房屋出租使用，2﹟厂房尚未使用。2015年5月10日，硕达公司（甲方）与冯永奇（乙方）签订《房屋使用权冲抵工程款协议书》，约定将位于新乡市开发区新一街11﹟临街北楼四层北单元625平方米的房屋使用权给乙方；乙方知悉协议所指房屋的情况，自愿以甲方应付工程款187.5万元冲抵置换前款房屋的使用权；乙方享有该房屋的使用权期间，如政策条件允许，甲方应根据乙方请求协助办理房屋产权手续，办理手续过程中发生的一切税费由乙方承担。当日，冯永奇出具收到案涉工程款187.5万元的收据。2016年2月3日，硕达公司以承兑汇票方式支付吉鹏公司工程款20万元。另查明之一，因冯永奇在案涉工程施工中，向新乡市正阳化工有限公司（以下简称正阳公司）借款270万元，由硕达公司对借款本息、违约金等提供连带保证责任担保，正阳公司将冯永奇、硕达公司诉至一审法院，要求偿还借款本息。2016年5月4日，一审法院作出（2015）红民一初字第2672号民事判决，判决冯永奇偿还正阳公司借款270万元及自2015年1月1日至判决确定的履行期限届满之日止按月息2%计算的利息，硕达公司在上述数额范围内按连带责任保证承担保证责任。2016年9月6日，新乡市中级人民法院作出（2016）豫07民终2883号民事判决，驳回硕达公司上诉，维持原判。正阳公司依据生效判决向一审法院申请执行，一审法院于2017年2月28日作出（2016）豫0702执1435-1号执行裁定，查封硕达公司所有的位于新乡市××××、纺织路以北的出让土地；于2017年5月31日作出（2016）豫0702执1435-3号执行裁定，查封硕达公司所有的位于新乡市开发区11号街坊河南硕达机械有限公司综合楼一栋（所有权证号：201317852）。截至本案庭审时，硕达公司被查封财产尚未被实际处置，债务尚未代偿。另查明之二，2015年10月10日，硕达公司向吉鹏公司发出《工程进度与结算督促函》，载明吉鹏公司承建案涉工程已逾期九个多月，限吉鹏公司2015年10月20日前将剩余工程及善后清理场地等尽快完工、将该工程自招标以来的全部资料移交硕达公司、将该工程外另增加的但未协商一致的道路硬化和雨水排放管道工程拿出具体施工意见、凭该工程的建筑发票来硕达公司对账结算。另查明之三，庭审中，吉鹏公司称本案诉求的工程款系按合同约定的“约为790万元”主张，在一审法院依法释明是否对工程量和工程造价申请司法鉴定时，称庭后向公司确认，但未在一审法院指定期限内向一审法院递交书面鉴定申请。一审法院认为，吉鹏公司在承包工程后，将工程非法转包给冯永奇实际施工，仅收取管理费，不参与工程的具体施工，吉鹏公司与硕达公司签订的施工合同实系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，吉鹏公司可参照合同约定主张案涉工程价款。硕达公司虽向吉鹏公司送达工程进度与结算督促函，限定吉鹏公司2015年10月20日前将剩余工程及善后清理场地等尽快完工、将该工程自招标以来的全部资料移交硕达公司，但系单方作出的意思表示，且与硕达公司盖章的竣工验收意见书、单位工程质量评定文件、竣工验收备案表记载内容相互矛盾，故应以竣工验收文件记载内容为准，案涉工程已符合支付95%工程款的条件，硕达公司未按约支付，应承担违约责任。对于5%的保修金应否支付，因庭审中双方未明确保修期届满时间，本案不予确定。冯永奇作为实际施工人，与硕达公司自愿达成以房屋使用权冲抵工程款的协议，并出具收到工程款187.5万元的收据，应视为硕达公司已支付的案涉工程款项。硕达公司另案为冯永奇提供连带保证责任的债务，尚未实际处置查封财产，故不能以此认定硕达公司已替冯永奇代偿债务，进而不能以此主张抵销工程款。因此，硕达公司已支付的工程款为207.5万元。对于剩余应支付的金额，因案涉合同约定“工程总造价约为790万元，最后以实际测量结算”，吉鹏公司以790万元作为工程造价，无事实依据，而吉鹏公司又未在一审法院指定期限内递交对工程量及工程造价的鉴定申请，对于案涉工程总价款、违约金数额均无法确定，吉鹏公司应承担举证不能责任。综上所述，一审法院对吉鹏公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审判决：驳回新乡市吉鹏建设有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费94334元，保全费5000元，由新乡市吉鹏建设有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了案涉1#厂房、2#厂房的河南省建设工程重要（地基与基础）分部验收记录各一份、新乡市建设工程质量保修书各一份，证明案涉工程已经竣工验收，1#厂房、2#厂房的建筑面积均为5000.95平方米，共10001.9平方米。硕达公司对该证据的真实性无异议，但认为所有资料均没有向其移交。冯永奇对该证据无异议。硕达公司提交了投标函一份，证明案涉工程承包总价款为2767349.83元。吉鹏公司质证认为，对证据的真实性无异议，认为投标手续是为了逃避税收。冯永奇质证认为，对证据的真实性没有异议，招投标是后来补的手续。本院经审理另查明，就案涉工程，硕达公司在与吉鹏公司签订施工合同后又进行了招投标，吉鹏公司于2017年7月30日以2767349.83元的总价进行了投标。2015年4月13日，就案涉1#、2#厂房，吉鹏公司作为施工单位与监理单位、设计单位、勘察单位共同向建设单位硕达公司出具了工程质量保修书，其中在保修期限部分约定“1、基础设施工程、房屋建筑的地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的，工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年;3、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期;4、电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程2年;5、发包方方与承包方约定其他内容的保修年限:（1#厂房该部分内容空白，2#厂房该部分载明水电由建设方另行发包不在保修内容、消防由建设单位委托他人施工）”。本院审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，吉鹏公司就案涉工程与硕达公司签订施工合同后即将案涉工程非法转包给冯永奇实际施工，吉鹏公司仅收取管理费不参与工程的具体施工，故吉鹏公司与硕达公司签订的施工合同实属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同为无效合同。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案案涉工程于2015年4月13日经竣工验收合格，故吉鹏公司要求硕达公司支付工程价款，本院参照双方所签订施工合同的约定予以支持。因硕达公司已对案涉工程盖章验收，其上诉主张工程尚未完工的抗辩理由不足，本院不予采纳。关于案涉工程的建筑面积的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，各方共同盖章确认的《河南省建筑工程竣工验收意见书》、《工程质量保修书》等书面文件均载明1#厂房、2#厂房建筑面积均为5000.95㎡，故可以确认案涉工程的建筑面积总计为10001.9㎡。双方在合同中也约定有“工程造价以每平方790元计算”，故案涉工程总价款为7901501元，现吉鹏工作自愿以790万元主张工程款，不违反法律规定，本院不予干涉。关于吉鹏公司与硕达公司在签订施工合同后另行签订的招投标合同，因吉鹏公司与硕达公司在案涉工程招投标之前即已经就案涉工程签订了施工合同，该招投标合同系投标人与招标人串通投标，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条的规定，该招投标合同也属无效合同。硕达公司上诉要求案涉该合同约定的工程价款支付的理由，本院不予采纳。因双方所签订的《施工合同》为无效合同，故吉鹏公司向硕达公司主张违约金的请求及硕达公司抗辩吉鹏公司违约等均无法律依据，本院均不予支持。本案冯永奇系案涉工程的实际施工人，其与硕达公司自愿达成以房屋使用权冲抵工程款的协议，并出具收到工程款187.5万元的收据，应视为硕达公司已支付的案涉工程款项，吉鹏公司就该部分的上诉理由不能成立，本院不予采纳。硕达公司另以承兑汇票的形式向吉鹏公司支付工程款20万元，吉鹏公司对此无异议。因此，硕达公司已支付的工程款为207.5万元。硕达公司还主张其已替冯永奇代偿债务，主张抵销工程款，证据不足，本院不予支持。吉鹏公司就案涉工程于2015年4月13日向硕达公司出具的《工程质量保修书》，系双方就案涉工程质量保修所作的约定，合法有效。其中部分项目的保修年限为5年，现保修期未满，参照双方在《施工合同》中的约定，应扣除5%的质量保修金暂不予支付，计395075.05（7901501×5%）元。故现硕达公司应付给吉鹏公司案涉工程款5429924.95元。案涉保全费5000元，系申请保全措施的申请费，依照《诉讼费用交纳办法》第三十八条规定的“本办法第十条第（二）项规定的申请费由申请人负担，申请人提起诉讼的，可以将该申请费列入诉讼请求。”对该申请费，吉鹏公司在本案一审中并未提出诉讼请求，故对吉鹏公司上诉请求该费用由硕达公司承担的请求，本院不予支持。综上所述，吉鹏公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，原审判决欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初3701号民事判决；二、河南硕达机械有限公司于本判决生效后十日内给付新乡市吉鹏建设有限责任公司工程款5429924.95元；三、驳回新乡市吉鹏建设有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94334元，由河南硕达机械有限公司负担42371元，由新乡市吉鹏建设有限责任公司负担51963元；保全费5000元，由新乡市吉鹏建设有限责任公司负担。二审案件受理费65700元，由河南硕达机械有限公司负担46331元，由新乡市吉鹏建设有限责任公司负担19369元。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  张军委二〇一九年六月二十五日书记员  吴 昊