广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初14520号原告：段筱竹，男，1968年12月15日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：叶翔宙、叶东文，均系广东经纶律师事务所律师。被告：袁小红，女，1956年5月25日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：周巍，系江苏博事达律师事务所律师。被告：吴琮盼，男，1977年8月6日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。被告：甘肃宏伟建设集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：陈冠余。委托诉讼代理人：张凯，系广东卓信律师事务所律师。被告：刘朝晖，男，1969年2月22日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原告段筱竹诉被告袁小红、吴琮盼、甘肃宏伟建设集团有限公司（下简称宏伟公司）合同纠纷一案，本案立案后，依法组成合议庭，依法追加刘朝晖作为本案被告参与诉讼，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段筱竹及其委托诉讼代理人叶翔宙，被告袁小红的委托诉讼代理人周巍，宏伟公司的委托诉讼代理人张凯，吴琮盼以及被告刘朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告段筱竹向本院提出诉讼请求：1.判令袁小红、吴琮盼、刘朝晖立即向段筱竹退回投资资金200万元并按占股比例向段筱竹支付（分配）净利润人民币3104835元（172490814.3.75*9%*20%）。2.判令宏伟公司对诉请第一项的债务在其应付工程款范围内承担连带责任。3.本案诉讼费用由袁小红、吴琮盼、宏伟公司、刘朝晖承担。事实和理由：2011年11月18日，段筱竹与袁小红、吴琮盼和刘朝晖签订《保利地产南京罗兰香谷项目施工任务合作协议书》，约定：甲方（袁小红）、乙方（段筱竹）、丙方（吴琮盼）、丁方（刘朝晖）为承接江苏XXXXX有限公司（下简称保利宁祥公司）“罗兰香谷”项目成立“项目组”，为完成工程施工任务，所投资金约需要1000万元，2011年11月18日投入现金300万元，按各合作方所占股份比例进行注资。所出资金存入合作方指定的账户。出资标准及所占股份、净利润分配比例：甲方投入690万元，占股份69%，利润分配标准净利润55%。乙方投入200万元，占股份20%，利润分配标准净利润20%。丙方投入50万元，占股份5%，利润分配标准净利润5%。丁方投入50万元，占股份6%，利润分配标准净利润20%。合作各方协商合作分工如下：1.甲方负责工程施工过程中的资金运作和财务管理的工作，按时提供准确项目的财务报表向股东汇报项目的财务状况，监督项目施工质量及项目进度，协助丙方进行施工管理，与丙方协调材料采购等问题。……丁方作为项目关系联络人独立自主开展工作，协调项目组与承建商的关系及开发商的关系。协助处理工作签证、工程款追收相关的事宜，以最低的成本获得最大的工程利润。还约定各方的投资回报：设置基本利润率目标为10%，结算后工程利润率在9-11%之间时，利润分配就按照股东的利润分配比例进行分配。当工程的利润率达不到9%时，丙方、丁方负有管理不善的责任，最终结算利润与基本利润之间差值的40%由丙方、丁方承担，从丙方、丁方所分配的利润中提取相应的数额对甲方、乙方的利润率进行弥补。项目运作期间有关的报销以及相关业务费用的处理：股东的投资资金的退回，总工程款的进度款达到80%时，在没有其他应付款项压力的情况下，必须开始退回各股东的投资款。合同签订后，段筱竹依约分别于2011年11月16日和2012年2月23日向袁小红划付了投资资金200万元。2011年年底，袁小红、吴琮盼借宏伟公司名义与广州富利XXXX有限公司（现更名为：富利XXX有限公司，下简称为富利公司）签订了《建设工程施工劳务及专业分包合同》承接所合作工程项目并开始施工，期间，合作工程项目全部财务、施工开展等工作由袁小红、吴琮盼负责。2014年11月20日，案涉保利罗兰香谷项目竣工验收备案。截至2018年2月4日，根据苏01民初1015号民事判决书查明，保利罗兰香谷项目业主与富利公司结算工程款金额为177553726.75元，扣除应扣工程款后富利公司还应支付172490814.3元，富利公司已付宏伟公司158803711.12元（即袁小红、吴琮盼和宏伟公司收到工程进度款），已付工程款项占总工程款约89%(大于80%的标准)。但至今，袁小红、吴琼盼未向段筱红进行过任何利润分配和投资资金退回。段筱竹认为，合作协议书约定的项目投资资金退回条件已成就，依约应予退回投资资金，袁小红、吴琮盼作为“项目组”财务资金运作负责人、财务管理负责人、资金实际掌控人和项目施工负责人，应退回段筱竹投资资金；按照合同约定的利润分配标准，段筱竹作为合作股东享有分配净利润20%的权利，依约袁小红应向段筱竹分配利润；宏伟公司作为名义施工人，其所收取工程款应属段筱竹、袁小红、吴琮盼等股东所有，其所享有的指向富利公司的应收工程款，应付给段筱竹等人，应在此限内对此承担连带责任。另补充：（2016）民苏民初1015号案于2018年2月4日作出判决，判决作出后，该案的宏伟公司提起上诉，江苏保利公司以及富力公司未提起上诉。本案依据计算利润分配的172490814.3元是1015号案认定的富力公司应付工程款，对于该工程款在1015号案作出判决之后，富力公司并未提出异议，因此本案证据5是否已经发生法律效力并不影响今天开庭庭审中采纳该证据。被告袁小红辩称：针对段筱竹向法庭补充的事实，其称补充的保利和富力公司没有针对该案提出上诉与事实不符，保利和富力公司提出了上诉，如果法庭认为有必要，袁小红于庭后向法庭提出。段筱竹与吴琮盼、袁小红之间是合伙关系，根据民法通则以及相关的法律规定，所有的合伙人对合伙事项的投入、债权债务承担连带责任。在本案中段筱竹所投入的200万元以及其他合伙人所投入的相关款项都已经用于合作项目的建设，并且该项目还涉及到向其他的债权人大量的借款以及应付款项都还没有支付，所以在此情况下，段筱竹作为合伙人之一无权要求退还投资款，更没有任何理由要求分配利润。因为根本无利润分配，等待所有合伙人的是亏损责任的承担，具体亏损的数额需要等宏伟公司诉保利公司、富力公司的工程纠纷合同一案的最终二审结果再予以确定；双方在合作协议中虽然约定了当总工程进度款汇款达到80%时，在没有其他付款压力的情况下退回股东的投资款。虽然有该约定，但该约定是附条件的，所附的条件为所合作的项目应当是要有盈利，或者至少在没有亏损的情况下才有可能涉及到款项的退还和利润的分配问题，而在本案中的事实情况相信段筱竹和其他的合伙人应该都很清楚，合作的项目是巨亏的，所以不符合退还投资款及分配利润约定的条件，综上，请求法庭依法驳回段筱竹诉请求。现补充意见如下：段筱竹和袁小红等四人之间的权利义务依据的主要是合伙协议书，根据该份协议书约定，四方对合作项目利润分配的前提附有条件，合作协议书第3、4页明确规定股东投资资金的退回，而段筱竹在之前的庭审中陈述其请求权的基础也是基于该条，其认为工程进度款支付到80%在没有应付款压力情况下要求袁小红退回各股东的投资款。依据该条，至少附加了：涉案工程款已全部结算完毕可以判断截至到段筱竹起诉时已达到的总工程款已达到80%，依据袁小红提供的证据，工程款结算的案件江苏省高院已将案件发回重新处理，已付款的总额将全面进行重新审定。故袁小红认为未达到第一个条件。第二个条件，在没有其他付款压力情况下。而本案中，袁小红会举证证明涉案工程截至目前存在严重亏损，至少欠外债2000万未偿还且这些外债都是通过诉讼程序有证据证明的。在该情况下袁小红认为段筱竹的诉讼请求不成立，本案不具备处理的条件。另，合同第二页关于工程项目所谓的利润经过袁小红庭后了解，所谓的利润实际上是段筱竹作为保利和合伙四人之间的介绍人，段筱竹提出根据南京建筑行业利润预期利润可达到多少（第3页），这是段筱竹的预测，并非是袁小红单独的承诺。第二页中四方签订协议时对四方各自的权利义务有明确约定，第4.2条段筱竹的义务，而所谓的高层紧密沟通实际是对合同价款的结算方式当时给了合伙几方一个预期，合同可达到的利润率、与保利高层沟通合作款的进度。而段筱竹在2018年4月23日向合伙几方出具了合作备忘录明确载明段筱竹负责本案项目的整体运作及款项收回事宜，且段筱竹以该理由收取了350万元的费用，袁小红补充证据6可证明。综上，袁小红请求法庭，既然段筱竹并非是要求提前退伙而是基于继续履行合伙协议前提下的项目利润结算，至少应当要等合作的工程项目最终价款确定及最终已付款确定进行对帐结算后再予以处理。本案和要求提前退伙是两种处理途径和模式。被告吴琮盼辩称：合同是吴琮盼签订的，但由于吴琮盼是初中毕业，吴琮盼在该合同起到的作用是介绍段筱竹与袁小红合作经营项目，由大家共同按照股权比例投资，由段筱竹负责项目的取得，袁小红负责项目的经营，具体亏损或者盈利吴琮盼并不清楚。被告宏伟公司辩称：段筱竹对宏伟公司所提出的各项诉讼请求缺乏事实及法律依据，宏伟公司为涉案项目的实际承包人及施工人，对于段筱竹与袁小红、吴琮盼之间的合作关系宏伟公司并不知晓。段筱竹诉状中所提及的工程款为案外人富力公司应当向宏伟公司支付的工程款，与段筱竹及袁小红、吴琮盼无关，且该款项宏伟公司目前仍未收到，该案件目前也还处于二审阶段，未取得最终的生效判决书。补充上次开庭代理人未能与宏伟公司该事宜人员直接了解相关情况，故对部分案件事实在上次开庭未予以确认，本次庭审宏伟公司确认与袁小红之间的挂靠关系，但本案是袁小红与段筱竹及吴琮盼、刘朝晖之间的合作纠纷，宏伟公司并非其四方合作主体合同的相对方。根据合同相对性，段筱竹要求宏伟公司承担相关款项的支付义务缺乏事实及法律依据，理应全部予以驳回。被告刘朝晖辩称：刘朝晖赞同袁小红的意见，段筱竹作为主要业务承揽人且项目进程过程中也承担了一定的费用，现项目严重亏损。1.7亿的工程款并非最后的工程款，因为原来的诉讼还在二审中，且外债应由股东共同承担。经审理查明：2011年11月18日，段筱竹、袁小红、吴琮盼、刘朝晖签订《保利地产南京罗兰香谷项目施工任务合作协议书》，约定：各方组成项目组为承接保利宁祥公司“罗兰香谷”项目，工程由保利宁祥公司开发，由富利公司承建，合同总造价造价约1.7亿元。工程所需投资金1000万元全部由现金投入，第一期于2011年11月18日投入现金300万元，按各合作方所占股份比例进行注资。所出资金存入合作方指定的账户。第二期以后应投入资金根据所需的资金比例情况分期投入、股东的出资及分配比例按以下比例执行，分配比例为袁小红投入690万元，占股份69%，利润分配标准净利润55%。段筱竹投入200万元，占股份20%，利润分配标准净利润20%。刘朝晖投入50万元，占股份5%，利润分配标准净利润5%。吴琮盼投入50万元，占股份6%，利润分配标准净利润20%。合作各方协商合作分工如下：1.袁小红负责工程施工过程中的资金运作和财务管理的工作，按时提供准确项目的财务报表向股东汇报项目的财务状况，监督项目施工质量及项目进度，协助刘朝晖进行施工管理，与刘朝晖协调材料采购等问题。2.段筱竹主工进行项目的整体策划运作，与业主高层紧密沟通，为取得项目可持续发展奠定基础。3.刘朝晖负责整个项目施工过程中的所有施工组织、技术、安全、质量、进度确定生产能按富利公司的要求进行，保质保量保安全确保有限的资金完成整个施工作业并努力完成项目的利润目标。吴琮盼作为项目关系联络人，独立自主开展工作，协调项目组与承建商的关系及开发商的关系。协助处理工作签证、工程款追收相关的事宜，以最低的成本获得最大的工程利润。各方的投资回报：根据行业特性，在当地类似工程的利润大致在7-11%，为了激励及保障股东利益，经股东协助对工程的最终利润与回报按以下方式进行分配：1.设置基本利润率目标为10%，结算后工程利润率在9-11%之间时，利润分配就按照股东的利润分配比例进行分配。2.当工程的利润率达不到9%时，刘朝晖、吴琮盼负有管理不善的责任，最终结算利润与基本利润之间差值的40%由刘朝晖、吴琮盼承担，从刘朝晖、吴琮盼所分配的利润中提取相应的数额对袁小红、段筱竹的利润率进行弥补。余下利润是按刘朝晖、吴琮盼利润分配的比例进行分配。3.当利润率超过11%以上部分进行累进制奖励。管理班子薪酬为袁小红、刘朝晖每月各2万元，吴琮盼每月15000元本项目超过1000万元以上部分的资金按股东比例进行注资，若对外筹集资金必须经股东同意，其融资费用和利息不超过2.5%计入工程成本。股东的投资资金的退回，总工程款的进度款达到80%时，在没有其他应付款项压力的情况下，必须开始退回各股东的投资款等条款。2011年11月16日和2012年2月23日，袁小红出具收据确认收取段筱竹投资款200万元。2011年年底，袁小红签名以宏伟公司名义与富利公司签订了《建设工程施工劳务及专业分包合同》，约定由宏伟公司承包工程建筑面积90180.3平方米，工程暂定价15432万元等条款。2011年年底，袁小红、吴琮盼取得宏伟公司《委托授权书》，明确向富利公司发送，由其公司授权袁小红、吴琮盼为涉案项目的收取工程款经办人，以宏伟公司名义处理一切与之有关的事务。2018年4月23日段筱竹签具合作备忘录，明确四方于2011年11月18日签订保利罗兰香谷项目施工任务合作协议，因在实际施工过程中各种因素影响，致使项目资金无法回笼。在合作协议中段筱竹作项目拓展及业主协调工作，实行成本包干，按工程结算金额3%计提业务成本，不另在项目报销任何费用，现段筱竹收到350万元业务成本，由于本项目目前的特殊原因，现段筱竹放弃剩余成本计提。2018年2月4日，南京市中级人民法院以（2016）苏01民初1015号民事判决书对宏伟公司与保利宁祥公司、富利公司建设工程施工合同纠纷一案作出一审判决，其中宏伟公司主张支付工程款为4500万元及垫付款760427元。查明，2011年年底富利公司与宏伟公司签订《建设工程施工劳务及专业分包合同》，明确保利罗兰香谷项目，工程造价暂定15432万元，最终以结算价款为准。…经袁小红签名并标注审定价确认有75752488.41元、83329443.28元、5230367.92元、7206260.54元。段筱竹在保利宁祥公司富利公司工程结算审定单上签字确认工程审定价为175703505.65元。吴琮盼签名签证审定1611539.62元，检测费219506.68元二项合计1831046.30元。保利宁祥公司、富利公司认可保利宁祥公司已付工程款合计163647032.67元，富利公司实际收取158380398.65元，富利公司在扣除管理费和税金后向宏伟公司支付工程款153200914.20元。施工过程中保利宁祥公司为宏伟公司垫付水电费1941373.47元。据此认为应付工程总额177553726.75元，应扣减工程款5062912.45元，支付条件已届满金额为172490814.30元扣减相关付款及费用，从而判决富利公司支付宏伟公司剩余工程款13687103.18元及垫付款712250元。对此宏伟公司、保利宁祥公司不服提出上诉，江苏省高级人民法院以（2018）苏民终872号民事裁定书认为根据保利宁祥公司提交的三份工程结算审定单，案涉工程价款于2015年12月21日已完全确定，但此后保利宁祥公司于2016年7月6日向宏伟公司发送结算催告函，要求宏伟公司于2016年7月15日前工程结算事宜进行核查。诉讼中保利宁祥公司也认可其和宏伟公司之间的结算尚未完成，双方就计价依据、工程范围等方面存在争议。因此现有证据证明双方就案涉工程造价尚未形成一致意见，原审以袁小红签字的工程结算审定单作为案涉工程应付工程价款的认定依据缺乏充分证据证明，对此裁定撤销上述判决，发回重审。袁小红认为合伙项目存在其他应付款合计2138929.53元及对外欠款合计21870706.38元向本院提供借款合同和收款收据，但均未提供付款凭证，列明其中欠袁小红4402657.80元（袁小红、吴琮盼签具借款合同）、袁小萍167万元（借款合同注明资金由袁小红代为转入87万元，应收宏伟公司钢材款转入100万元）、招柱坚130万元、香港雅凯利公司20万元、袁雅慧43万元、梁晓帆452万元（借款合同注明资金由袁小红代为转入12万元，汤莉转入400万元）、马步超160万元（借款合同注明资金由袁小红代为转入）、崔颖杭52万元、甄美生48万元、袁小红（梁晓帆私章签订）（借款合同注明资金由袁小红代为转入）5510602元、黄玮80万元。对于工程供料结算后应付款项共10项计2138929.53元，包括防水办应付65705元，外墙施工14000元，油漆70000.39元，吴琮盼水电安装组1861046.64元，排烟管27590元，宝华砖厂38545元，建材22843.50元、15050元，袁小红3630元，胡欢建材20519元。2019年4月29日富利公司出具情况说明，明确涉案工程分包给宏伟公司并签订分包合同，暂定价154320000元，截止2016年2月4日已支付宏伟公司工程款163647032.67元。据（2016）苏01民初1015号民事判决书的结果，其公司与宏伟公司协商一致将该判决认定14980875.75元工程支付给宏伟公司，但因（2018）粤0106民初12182、14520案中法院保全工程款7087853.32元故该部分暂缓支付，其余7893022.42元工程款已按宏伟公司要求支付至其茂名分公司，截止目前已向宏伟公司支付工程款171540055.09元。本院认为：段筱竹与袁小红、吴琮盼、刘朝晖四方签订的《施工任务合作协议书》，属各方的真实意思表示，对各方产生效力。在该合同签订后，上述合作联合体以袁小红名义与宏伟公司确定挂靠关系，再以该公司名义与富利公司签订施工合同，并由各方予以投入款项施工。在履行协议中，段筱竹已依约向该联合体投入资金200万元已履行其付款义务。按上述协议约定“股东的投资资金的退回，总工程款的进度款达到80%时，在没有其他应付款项压力的情况下，必须开始退回各股东的投资款”，故段筱竹以涉案工程施工总量为177553726.75元，富利公司已付宏伟公司158803711.12元（2019年4月29日情况说明明确已付171540055.09元，包括本案保全截留款），认为上述联合体的已收取的进度款达89%，应予退还各股东投资款项。对于涉案工程总工程的认定，虽（2016）苏01民初1015号民事判决书已被发回重审，而该案被发回重审的理据为原审以袁小红签名的工程结算审定单作为涉案工程应付价款的认定依据不足，但本案合作关系中，袁小红作为联合体的对外签约人，其对外所签具的结算单基本反映涉案工程的工程总量，以此作为初步总量确定并无不当，且该基数应多而非少。而对于已付款项，富利公司已向宏伟公司支付153200914.20元，故进度款的回收比率为86%，还未计算后期支付的7893022.42元，据此联合体退还各股东投资款的条件成就。对于富利公司情况说明当中截留款项，包括了本案的所涉标的5104835元，且联合体与宏伟公司存在挂靠关系，故宏伟公司应在支付联合体款项的范围内承担连带付款责任，其支付款项后可在应付工程款中扣减。基于袁小红所抗辩的其他应付款项压力，并向本院提供了其管理的财务资料，但该部分资料中包括应付款2138929.53元和对外借欠款21870706.38元，该部分款项合计24009635.91元，但主要欠款来源于对外借款，而据上述资料反映的借款均未提供相关转账凭证确定，均由联合体的财务管理人袁小红作为出借人、代转出借人等方式体现，并没有按合作协议约定由各股东同意或确认对外借款，故该部分借款不足以确定属于涉案工程的其他应付款压力的范畴，袁小红该抗辩理由不成立，本院不予采纳。基于宏伟公司对富利公司存在应收未收款项，且期后宏伟公司也收取了部分款项，足以支付段筱竹的投资款，而作为相关责任人，包括财务管理人的袁小红，项目施工人刘朝晖和施工项目联络人吴琮盼应予协助退还该部分投资款，不能退还的，承担相应的赔偿责任，段筱竹所诉作相应调整。而对于段筱竹请求相应净利润的分配，基于涉案工程总量不能完全确定，不能准确计算各方在涉案工程中的利益取得和责任承担，故净利润分配的条件尚未成就，段筱竹可待该条件成就后另循法律途径解决。吴琮盼第二次庭审未到庭，本案依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告袁小红、吴琮盼、刘朝晖、甘肃宏伟建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，协助从被告甘肃宏伟建设集团有限公司在涉及本案工程项目的应付款项中，直接支付给原告段筱竹投资款200万元；未予协助支付的，被告甘肃宏伟建设集团有限公司、袁小红、吴琮盼、刘朝晖承担赔偿责任；二、驳回原告段筱竹的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，由被告袁小红、吴琮盼、刘朝晖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘永纯人民陪审员  邹允洪人民陪审员  曹效清二〇一九年六月三日书 记 员  余颖蓉杨春霞