江苏省宜兴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0282民初11899号原告：江苏丰义建筑安装工程有限公司,住所地宜兴市官林镇丰义西街，统一社会信用代码91320282250235507N。法定代表人：吴南松，该公司董事长。委托代理人：强志勤，江苏施源律师事务所律师。委托代理人：张祖仁，该公司员工。被告：无锡市华亨置业发展有限公司，住所地宜兴市宜城街道东山西路25号，统一社会信用代码91320282718684878X。法定代表人：蒋金坤，该公司董事长。委托代理人：王祥君，宜兴市东山法律服务所法律工作者。委托代理人：郭琼琦，该公司副总经理。原告江苏丰义建筑安装工程有限公司（以下简称丰义公司）与被告无锡市华亨置业发展有限公司（以下简称华亨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丰义公司委托代理人强志勤、张祖仁、被告华亨公司的委托代理人王祥君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丰义公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.华亨公司支付工程款11311051.8元及利息（该款自2016年12月14日起至2017年2月10日按银行同期贷款利率计算；该款自2017年2月11日至实际支付之日止按照人民银行同期贷款利率的两倍计算）；2.其对景湖天成三期10#-12#楼及地下室的房产享有优先权。事实和理由：2015年，其与华亨公司签订《景湖天成三期住宅工程建设工程施工合同》及补充协议，约定由其公司承建华亨公司开发的景湖天成三期10-12住宅楼建筑及水电安装等。合同并对付款等做了约定。2015年6月1日涉案工程开工，同年12月通过分户验收，2017年6月26日通过竣工验收。根据双方约定，通过分户验收时应付至工程量的50%即9000万元。经其多次催要，仅支付4991万元，故诉至法院。被告华亨公司辩称：1.根据双方合同约定，该工程已具备竣工验收条件开始支付已完成工程量50%，竣工验收满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%，竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%。现其公司并未收到丰义公司的竣工结算申请及竣工结算资料，故其支付工程款的条件尚不满足。2.丰义公司存在工期逾期等违约情形；3.丰义公司想通过借助司法鉴定的形式，达到逃避合同约定的违约责任，绕过开发公司结算审计的目的，于法无据。经审理查明：2015年，华亨公司（甲方）与丰义公司（乙方）签订建设工程施工合同、补充合同等，约定由丰义公司承建景湖天成三期工程，工程范围为：10#-12#住宅楼建筑、结构施工图纸之建筑，水电安装。门窗、基坑土方回填、金属结构件、单元进户门、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包商，乙方配合管理。设备等不在乙方承包范围内。付款周期约定：已具备竣工验收条件开始支付后（甲方原因除外）付至已完工程量的50%；竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%；余款待质保期满扣除维修费用后无息付清。上述付款均不计利息。2015年11月3日，双方签订《景湖天成三期10#、11#、12#楼施工合同补充协议》，对付款周期约定中“竣工验收”改为“分户验收结束”。丰义公司在承接景湖天成三期项目后，将地下室水电安装、通风工程发包给苏建中，将水电安装发包给吴南平、徐卫平，将栏杆工程发包给吴春平，将铝合金窗工程发包给储建平，将防水等工程发包给王国华，将其中的10#土建工程发包给史顺琪，自己承建了11#、12#的土建工程。涉案工程于2015年6月1日开工，于2016年12月通过了质量分户验收，于2017年6月27日通过竣工验收。截止目前，丰义公司承建的工程部分房屋已经由华亨公司售出并实际交付。经丰义公司申请，本院委托江苏建协工程咨询有限公司对丰义公司承建的土建工程及丰义公司总包项下的10#楼土建、栏杆工程、铝合金门窗工程的造价进行了鉴定。对丰义公司总包项下的其他分包内容，如水电安装、地下室水电安装等，因未提供鉴定申请或未提供鉴定材料，未作鉴定。2019年4月15日，江苏建协工程咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，认定：（1）10#楼、非人防地下室、人防地下室、A配电房造价为40912039.16元（即史顺琪施工内容）；（2）11#、12#楼、地下车库、B配电房造价为68661672.57元（即丰义公司施工内容）；（3）9#、10#、12#栏杆工程造价为1761265元（即吴春平施工内容）；（4）11#、12#铝合金门窗工程造价为2975989元（即储建平施工部分）。另查明，在本案起诉的同时，王国华、苏建中、史顺琪、吴南平、徐卫平分别因涉案工程各自分包部分起诉丰义公司与华亨公司，要求支付工程款。目前上述案件仍在审理中。以上事实，由丰义公司提供的合同、补充合同、鉴定报告等及双方的庭审笔录在卷佐证。本案的争议焦点为：一、鉴定报告是否应予采纳？二、华亨公司主张的扣款是否应予支持？三、丰义公司主张的付款期限是否已经届满？四、本案付款情况如何确定？一、关于鉴定报告双方的意见。（一）华亨公司提出下列异议：1.丰义公司的工程造价中，应扣除15万元的螺栓孔洞费用。并提供工程签证单一份，载明：“11#、12#地下室墙板螺杆洞修补3000个×50元/个=150000元”。该签证单由王国华签字，并由甲方工程师签署“工程量属实，由丰义公司承担”。用以证明因鉴定报告以定额方式将螺栓孔洞修补费计入丰义公司的工程款内，但实际螺杆洞修补系由王国华实施，故不应计入丰义公司的工程款。丰义公司对签证单认为无其公司签字，不予认可。鉴定报告中的造价不含螺杆洞修补费用。经向鉴定人员询问，鉴定人员称丰义公司的造价中包含螺杆洞修补费用，但无法明确具体金额。2.水电费全部由其公司支付，故应在工程造价中扣除水电费。丰义公司称水电费按约定由其公司支付，但系华亨公司先行垫付，实际垫付金额仅为六十多万。在双方签订合同中，华亨公司考虑到其公司系全垫资项目，故超出实际垫付金额之外的水电费是给其公司的补贴。丰义公司认为华亨公司实际垫付的电费为561128元，并提供了用电用水明细汇总，汇总表明，由9#、10#楼、11#、地下室安装、市政工程、桩基土方等13个施工班组需要施工用电及生活用电。华亨公司提供其公司支付的电费、水费汇总及票据共计100余万元。经查：建设工程施工合同“专用条款部分”12.3.1“计量原则”中的第9点：施工及生活用水电费由乙方每月自行缴纳。实际履行中，水电费全部由华亨公司支付，丰义公司未缴纳水电费。经向鉴定人员询问，在本案（包括丰义公司施工部分、史顺琪施工部分）“水电费”项目，可以在丰义公司施工部分及史顺琪施工部分进行区分，分别为：史顺琪施工部分水电费570740元；丰义公司施工部分水电费1020977元。3.临时设施分摊费应扣除。华亨公司主张涉案工程的临时道路、临时设施等系其公司委托宜兴华顺市政工程有限公司建设，故应分摊。并提供了由史顺琪签字的临时道路工程量联系单及工程造价结算书。丰义公司对此不予认可，认为临时道路系其公司施工。并提供了零星工程量统计表。且即使华亨公司委托第三方施工，但其并未使用临时道路。华亨公司对其真实性无异议，但认为该统计表仅是丰义公司内部分摊用的，不能证明临时工程系其公司建设的。经查，合同专用条款第8.8.1条约定，临时设施费：土建1.6%。鉴定机构根据签证单，对涉案工程临时设施分摊费认定为：道路412794.34元，其他临时设施为501779.62元。该款尚未在工程造价中扣除。涉案工程三期共有9#、10#、11#、12#四幢楼，其中江苏恒力建设工程有限公司（以下简称恒力公司）负责施工第9#房、史顺琪负责施工10#房、其余由丰义公司负责施工。对于各建设单位各自施工的建筑面积，恒力公司施工面积（9#及人防设施）合计26695.38㎡，史顺琪施工面积（10#及地下室等）合计31153.53㎡，丰义公司施工面积（11#、12#及地下室等）合计51807.52㎡，三个施工单位施工面积比为：1：1.167：1.941（二）丰义公司提出下列异议：4.粉刷砂浆全部为成品砂浆，鉴定中未全部计算成品砂浆的价格。丰义公司提供了下列证据：（1）成品砂浆发货签证单，其上载明收货单位为景湖天成，合同量8000余吨，时间自2015年至2016年。从“合同量”与“结余量”对比可以看出，实际送货数量4534吨。（2）预拌砂浆用量统计表，其上载明景湖天成三期预拌砂浆史顺琪工程用量为2875吨，丰义公司工程用量5736.85吨，该统计表有双方的签字、盖章。(3)成品砂浆供货商江苏大鹏科技有限公司（以下简称大鹏公司）出具的情况说明，载明供货用于景湖天成三期，实际用量以供货数量为准。华亨公司认为，涉案工程部分使用了成品砂浆、部分使用了抹灰砂浆，对于丰义公司提供的发货单及用量统计，认为金额相互矛盾，故不予认可。对情况说明，认为大鹏公司仅为供货方，对工程实际使用量并不清楚，不予认可。其认为商品砂浆的实际数量应以出厂合格证载明的数量为准，即为2800吨（7张质量证明书载明的吨数之和）。鉴定机构因双方对成品砂浆使用吨数争议较大，故该报告暂以砌筑砂浆按成品砂浆计算，其余砂浆按自拌砂浆考虑。若抹灰砂浆全部为成品砂浆，该项费用约增加100万左右。后又补充说明，根据鉴定意见计算的砌筑砂浆为商品砂浆，总量为1420吨。如根据华亨公司提供的砂浆吨数2800吨，则应增加220000元（其中史顺琪约增加88000元、丰义公司增加132000元）。5.鉴定中未计算基坑排水费用。华亨公司认为根据地勘报告，无地下水，无需计算基坑排水费用。鉴定机构根据本院提供的江苏省岩石工程勘察设计院出具的景湖天成岩土工程勘察报告中勘察期间未测得潜水稳定的地下水的情况，认为根据定额计价规定，基坑排水是指地下常水位以下的排水费用，故涉案工程未计算基坑排水费用。如计算，该项费用约为84万元。6.基础梁土方未计算另一半机械挖土的价格。鉴定机构答复，根据法院提供的资料，基础梁土方一半是人工开挖，一半是机械开挖。其根据经验考虑，该一般机械土方应为基坑土方施工单位施工，故未计算该费用。7.华亨公司另行分包项目（包括外墙涂料、内墙涂料、外遮阳、进户门、防火门）未计算配合费。华亨公司认为，合同约定的配合费项目实际是丰义公司施工的，故不存在配合费问题。经查：建设工程施工合同“专用条款部分”第3.5.2条“分包的确定”中约定：建筑结构施工图纸范围内的：门窗、金属结构件、公共部位装饰、外立面装饰施工由甲方指定分包乙方收取3%的配合费，其他项目不计取配合费。鉴定机构答复因配合费无具体资料，未计算。关于争议焦点二，华亨公司认为，还应在工程款中扣除以下款项：1.根据《景湖天成三期建筑工程施工承包合同之补充协议》的约定，应扣除造价的5%计算的违约金；2.因违法分包而应承担2%的处罚。丰义公司认为，该份合同上载明的工程面积与实际不符，故并非三期工程合同，而是二期合同。关于争议焦点三，丰义公司主张50%的到期工程款，华亨公司认为，其公司未收到丰义公司竣工结算申请及竣工结算资料，不具备结算条件。关于争议焦点四，华亨公司主张以现金方式支付丰义公司29250000元、吴春平1561680元、储建平752000元，以上共计31563680元。此外，华亨公司主张以G5-2805、G6-3103两套房屋折抵工程款，折抵金额为4517334元，并提供了以房抵款申请及审批单。其上载明双方一致认可以景湖一期6幢2102、2302、1804、2704室抵工程款4243094.8元。丰义公司认为其收到华亨公司支付的29240000元，对吴春平、储建平收到的款项无异议。对以房抵款，双方同意折抵工程款的四套房屋已被华亨公司卖出，不同意以两套折抵的方案。对已付款中有争议的10000元，华亨公司提供了“三期竣工验收费用分摊表”，其上显示验收费用由各施工班组分摊，其中丰义公司分摊10000元，而该款已由华亨公司代付。该分摊表上余洪强代吴南松签字。丰义公司不认可验收费用应分摊。本院认为，华亨公司与丰义公司签订的建设工程施工合同合法有效。涉案工程已经经竣工验收，华亨公司应按照合同的约定支付工程款。现丰义公司单独完成其中部分工程，而将另部分工程分包给多个实际施工人，该行为系违法分包，丰义公司与其他实际施工人之间的分包合同系无效。但该合同无效不影响丰义公司一并主张自己及实际施工人的工程款。现丰义公司主张其总包项下其承建部分及吴春平、储建平施工部分的工程款，本院予以支持。对于上述三部分工程造价，鉴定机构确定为73398927元（68661672.57+1761265+2975989）。对争议焦点一，双方对鉴定报告均提出若干异议，本院作如下认定：1.关于150000元的螺栓孔洞费用，根据签证单，螺栓孔洞修补的工程并非由丰义公司施工，但鉴定意见中将该部分费用结算在工程造价中，故应予以扣除；2.关于水电费，合同约定由丰义公司每月自行缴纳，但实际履行中，却由华亨公司支付，丰义公司未缴纳过水电费。故水电费应从工程价款中扣除。至于扣除的金额，应按照鉴定报告根据定额分析得出的丰义公司施工部分水电费1020977元确定。丰义公司主张华亨公司实际垫付金额小于定额，多余部分系给予其公司的补贴，并未举证证明，故本院不予采纳；3.对于临时设施费，根据合同约定，丰义公司应承担工程造价的1.6%。现华亨公司仅主张按照鉴定机构确认的临时设施费进行扣除，本院予以支持。根据鉴定意见，景湖天成三期工程的临时设施造价共计914574元（412794.34+501779.62），其中丰义公司应分摊部分本院参照三个施工班组所施工的面积之比确定，为432130元（914574×1.941÷4.108），应予扣除；4.对于成品砂浆问题，丰义公司提供的送货单上显示实际用量4534吨，但其提供的预拌砂浆用量统计表显示吨数为8000余吨，差距巨大，不应采纳；从实际考虑，一般来说建筑工地使用的砂浆既有成品砂浆，也有抹灰砂浆。丰义公司主张所有砂浆均采用成品砂浆，与行业操作习惯不符。故本院采信华亨公司的主张，以2800吨确定成品砂浆的数量。以此确定应增加砂浆金额132000元。5.对于基坑排水费用和基础梁挖土，鉴定机构对该两项目的鉴定理由进行了合理的说明，本院予以采纳。6.对配合费问题，按照双方合同约定可以计取配合费的项目不包括丰义公司主张的各个项目，且丰义公司也未就此提供证据，就该项目本院不予支持。综上，华亨公司应支付的工程款为71927820元（73398927-150000-1020977-432130+132000）对争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”因此，在承包人主张工程款案件中，发包人主张违约金，应以反诉的方式提出。本案中，华亨公司主张丰义公司承担的违约金以及罚款，均属违约金性质，均应以反诉的方式提出。现华亨公司仅作为抗辩提出，本院对此不予支持。对争议焦点三，根据丰义公司与华亨公司的主合同约定付款节点为“已具备竣工验收条件开始支付后（甲方原因除外）付至已完工程量的50%；竣工验收期满二年且结算经双方确认后累计支付至工程结算造价的80%；竣工验收期满三年工程款累计支付至财务决算的95%”，后双方又对该条款中的“竣工验收期”改为“分户验收结束”。根据该约定，涉案工程于2016年12月进行分户验收，丰义公司主张50%的到期工程款本院予以支持。华亨公司辩称丰义公司未提交竣工验收文件，故无权结算工程款，本院认为，即便丰义公司存在未提交竣工文件的事实，该事实无法对抗丰义公司要求结算工程款的主张。故华亨公司应付至工程款的50%，即35963910元（71927820×50%）。对争议焦点四，对10000元分摊费，虽未有丰义公司签字，但属于应予分摊的项目，且其他施工班组均已分摊，故本院认定丰义公司应予承担。对华亨公司主张的以房抵款，华亨公司提供的双方约定的折抵方案与其主张的方案不一致，且丰义公司认为约定的房屋已经卖出，以房抵款实际无法履行，不同意华亨公司以两套房屋折抵的方案，故对华亨公司的该主张不予支持。综上，本院认定华亨公司已支付的工程款为31563680元（包括储建平、吴春平部分），仍应支付剩余工程款4400230元（35963910-31563680）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人欠付工程价款利息给付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，根据丰义公司与华亨公司签订的主合同中对进度款约定为不支付利息，且双方一直未进行结算。鉴于自2016年12月起50%的工程款支付期限届满，本院支持自2017年1月1日起至实际支付之日止按照银行同期贷款利率计算的逾期付款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，丰义公司主张的50%的工程款支付期限于2016年12月届满，丰义公司至迟应于2017年6月前主张，而丰义公司于2017年11月16日才提起诉讼主张优先权，已超过法律规定的期限。故对该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、无锡市华亨置业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏丰义建筑安装工程有限公司工程款4400230元及该款自2017年1月1日起至实际付清之日止按照人民银行同期同档贷款利率计算的利息；二、驳回江苏丰义建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费266475元、保全费5000元、鉴定费87000元，共计358475元，由华亨公司负担139454元，由丰义公司负担219021元。丰义公司预交的诉讼费用中的139454元可在判决书生效之日起十日内向本院申请退回，华亨公司应负担的部分在本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（以下无正文）审 判 长  盛 熹人民陪审员  施建凤人民陪审员  蒋其明二〇一九年六月十七日书 记 员  宗 瑛