山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1792号上诉人（原审被告）：莱阳恒明食品有限公司。地址：莱阳市同心路56号。法定代表人：徐敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李贵宝，该公司经理。委托诉讼代理人：孙一海，山东孙一海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建芳，女，1961年11月9日出生，汉族，现住莱阳市。委托诉讼代理人：张新强，男，1958年4月17日出生，汉族，住莱阳市。上诉人莱阳恒明食品有限公司（以下简称恒明公司）因与被上诉人孙建芳提供劳务者受害纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。恒明公司上诉请求:撤销（2017）鲁0682民初2221号民事判决；诉讼费用由孙建芳承担。事实和理由：一、一审程序违法。双方都认可孙建芳是恒明公司职工且在工作时受伤，故本案应当适用劳动仲裁前置程序。二、一审适用法律错误。恒明公司未为孙建芳缴纳工伤保险，但认可孙建芳属于工伤并同意按照工伤规定进行赔偿，故恒明公司没有必要申请工伤，本案也不适用省高院2008年民事审判工作纪要中的相关规定。三、一审结果错误。1、即使本案按照人身损害赔偿的规定处理，孙建芳未提供证据证明恒明公司在其受伤过程中存在过错；2、本案属于劳动争议案件，故一审依据的《司法鉴定意见书》的鉴定机构、鉴定人员、鉴定依据均是错误的，其作出的伤残等级、护理时间、误工时间的认定也是错误的。3、误工费、护理费不当按照城镇居民标准认定。一审未认定恒明公司已为孙建芳发放的误工费、护理费是错误的。4、二次手术是否需要、费用是否产生不确定，不应当支持该项费用。孙建芳辩称，一审认定事实清楚，出院以后未再发放工资。孙建芳向一审法院起诉请求：1、判令恒明公司、莱阳恒润食品有限公司赔偿各项损失10000元；2、诉讼费用由恒明公司、莱阳恒润食品有限公司负担。在审理过程中，孙建芳申请撤回了对莱阳恒润食品有限公司的起诉，并将第一项诉讼请求变更为222352.6元。一审法院认定事实如下：2016年5月1日，孙建芳在恒明公司从事蔬菜加工时，手臂不慎被机器挤压，导致孙建芳手臂严重受伤，住院治疗。双方就赔偿事宜协商未果，故孙建芳诉至本院，请求依法处理，此为本案事实。一审法院认为，本案争议的焦点本案是孙建芳的损失能否按照一般人身损害赔偿案件获得赔偿。孙建芳与恒明公司存在劳动关系，孙建芳在工作期间受到伤害，通常应当按照工伤程序要求赔偿，但孙建芳向烟台市人力资源和社会保障局申请工作认定未予受理。根据《工伤保险条例》第十七条规定，法律对用人单位提出工伤认定申请是“应当”属于法定义务，而职工仅仅是“可以”属于权利。法定义务是必须履行的，不履行法定义务应当承担不利的法律后果。故恒明公司应当对其未能在法律规定的期限内提出工伤认定申请承担法律责任，而不能把责任转稼于孙建芳。孙建芳向劳动和社会保障局提出工伤认定申请未被受理，不能因此让孙建芳承担法律不利后果。而且人力资源和社会保障局作出的不予受理决定书系对该损害事实及争议所作出的程序性处理，这种程序性处理不应剥夺当事人对于自身所受损害得到相应赔偿的实体性权利。故对于孙建芳提出的民事赔偿请求，法院应当予以受理。根据《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》【鲁高法（2008）243号】关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的如何适用法律的问题规定：工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理。故本案可以按照一般人身伤害赔偿案件予以处理。鉴定费是孙建芳为了查明伤情所支出的合理费用，应当由恒明公司承担。医疗费是孙建芳为了治疗伤情支出的合理费用，恒明公司未能举证否定医疗费的必要性，故医疗费应当由恒明公司承担。孙建芳主张交通费过高，结合孙建芳的伤情及住院治疗情况，一审法院酌定300元为宜。孙建芳住院时间为85天，但其按80天计算住院伙食补助费，视为对其权利的合理处分，一审法院予以确认。后续治疗费已由机构作出鉴定，孙建芳在一审法院一并主张，符合法律规定，一审法院予以支持。孙建芳撤回对莱阳恒润食品有限公司的起诉，是对其诉讼权利的合理处分，于法不悖，一审法院予以确认。综上所述，依照相关规定和证据，一审法院对孙建芳的损失确认如下：医疗费887元，住院伙食补助费30元×80天=2400元，残疾赔偿金36789元（按照2017年城镇居民可支配收入）×20年×22%=161871.6元，误工费36789元（按照2017年城镇居民可支配收入）÷365×300天=30210元，护理费36789元（按照2017年城镇居民可支配收入）÷365×120天=12084元，交通费300元，鉴定费2400元，后续治疗费12000元，合计222152.6元。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二第、第二十三条、第二十五条及相关法律规定，判决如下：一、莱阳恒明食品有限公司于本判决生效后十日内给付孙建芳222152.6元；二、驳回孙建芳的其他诉讼请求。案件受理费2318元减半收取，由莱阳恒明食品有限公司负担。本院二审期间，恒明公司提供了其制作的2016年5月份、6月份、7月份职工工资发放明细表各一份，载明2016年5月份孙建芳实付工资2598元、赵培河实付工资2112元；2016年6月份孙建芳实付工资2728元、赵培河实付工资2728元；2016年7月份孙建芳实付工资2596元、赵培河实付工资2596元，共计15358元，证明恒明公司在上述期间向孙建芳发放工资并向孙建芳丈夫支付了护理费。孙建芳认可收到上述款项。本院二审经审理查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，××防治法被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长”之规定，孙建芳作为恒明公司的职工发生事故伤害后，恒明公司有法定义务申请工伤认定。恒明公司未依法向相关部门提出工伤认定申请，应当承担不利法律后果。根据《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》【鲁高法（2008）243号】关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的如何适用法律的问题规定：工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。故一审对本案按照一般人身损害赔偿案件予以处理并无不当。恒明公司主张本案属于劳动争议案件，应当适用劳动仲裁前置程序，按照《工伤保险条例》对孙建芳损失予以认定，于法无据，本院不予支持。按照提供劳务者受害责任纠纷案件处理本案，一审认定恒明公司应当对孙建芳在工作过程中所遭受的人身损害承担赔偿责任并无不当。恒明公司认为孙建芳应当提供证据证明其存在过错，于法无据，本院不予支持。一审审理期间，孙建芳为证明其伤情相关情况申请对其伤残等级、误工时间、护理时间、后续医疗费进行鉴定，山东省莱阳卫生学校司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，恒明公司对此不予认可，但其以本案为劳动争议案件为由主张上述意见书不应当采信，没有法律依据。该鉴定意见书对孙建芳的后续医疗费作出鉴定意见，恒明公司以二次手术是否发生不确定为由对后续医疗费不予认可，但并未申请重新鉴定，亦未提供足以反驳上述鉴定意见书的证据，故恒明公司该主张，本院不予支持。孙建芳为证明其误工费、护理费，提供了赵培河所在单位莱阳市家和兴装饰部出具的证明、莱阳市家和兴装饰部的营业执照、租房合同、莱阳市河洛镇唐家洼村村民委员会出具的证明，可以证明其误工费、护理费应当按照城镇居民标准进行认定，恒明公司对误工费、护理费的计算标准不予认可，但未提供足以反驳的证据，本院对该主张不予支持。由于孙建芳在二审庭审后书面认可其收到恒明公司在其受伤后向其及丈夫赵培河发放的工资、护理费共计15358元，故孙建芳已收到的款项应当在一审认定恒明公司应支付的赔偿数额中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初2221号民事判决。二、莱阳恒明食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿孙建芳206794.6元。三、驳回孙建芳的其他诉讼请求。如果莱阳恒明食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1159元，二审案件受理费4635元，合计5794元，由莱阳恒明食品有限公司负担5394元，孙建芳负担400元。本判决为终审判决。审判长  辛建国审判员  史殿美审判员  任美群二〇一九年六月四日书记员  祁 盼