河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫17民初11号原告：石凯军，男，1956年10月23日出生，汉族，住广州市花都区。被告：朱秀兰，女，1954年4月26日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：张凯，河南民青律师事务所律师。原告石凯军诉被告朱秀兰执行异议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告石凯军、被告朱秀兰的委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石凯军起诉请求：1、依法撤销河南省驻马店市中级人民法院（2017）豫17执31号之五执行裁定第二项、第三项，不得追加其为被执行人；2、案件受理费由被告朱秀兰负担。事实与理由：1、其不存在抽逃出资行为。其在股权转让中时已将驻马店市润升置业有限公司的财务状况如实告知了股权受让人，股权受让人与驻马店市润升置业有限公司共同给其出具了《有关事项的交接确认》，承诺：“石凯军先生离任时已将本人在河南润升房地产开发有限公司及驻马店市润升置业有限公司任职期间的所有财务往来及所有财务已知情况告知了未来股东和现有股东。未来股东和现有股东均已清楚、明白了两公司财务情况的各项细节并接受和同意现有的财务状况”。“石凯军离职后，以上所述内容的一切法律和经济责任由未来两公司股东及公司和法人代表承担。离职后的石凯军先生不承担一切责任”。该确认书第三点“石凯军、吴运久两先生放弃和不承担两公司2011年8月25日以前挂在其两人名下的任何借、贷账务，挂在其两人名下的任何借贷均转入两公司的续任法人和续任股东借贷，或由两公司承担和接收。公司及未来股东知晓也同意：将石凯军吴运久两先生与两公司在2011年8月25日以前的借、贷往来结转纳入两公司的盈亏，并计入公司未来续任股东与他人借贷”。由此可见，受让股东和驻马店市润升置业有限公司对财务事实情况是认可的。据此，被告朱秀兰即使认为公司股东有抽逃出资嫌疑，也应当将现任股东追加为被执行人；2、被告朱秀兰与驻马店市润升置业有限公司有关联。朱秀兰是驻马店市汇博商贸有限公司的监事和名义股东，驻马店市润升置业有限公司的总经理张建新也是名义股东，该两公司的实际控制人和投资人为张河清。驻马店市润升置业有限公司目前有十栋商铺共计4万多平方米商品房网签于驻马店市汇博商贸有限公司名下。朱秀兰给驻马店市润升置业有限公司的借款与驻马店市汇博商贸有限公司的购房款应为同一笔款项。朱秀兰用2600万元获得驻马店市润升置业有限公司11.59亩商业用地，控制了4万多平方米的商业房，是作为实际控制的股东真正的抽逃资金行为；3、驻马店市润升置业有限公司实际有明显的转移财产可以追查：驻马店市润升置业有限公司用公司财产为现有股东时浩然担保7000多万元，是公司债权，朱秀兰完全可以追要。驻马店市润升置业有限公司远未达到《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定的“被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的条件”；4、朱秀兰与驻马店市润升置业有限公司的借贷往来是其离开该公司两年后的业务往来，驻马店市润升置业有限公司如果认为有股东抽逃资金，就应该由现股东补交资金才能确认股东资格。同时在2015年前该公司向朱秀兰进行大额借款时，该公司应当对新股东资格确认并补交抽逃资金。即使确有未尽出资义务的股东转让股权时，知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任；5、驻马店市中级人民法院裁定追加被执行人应当进行公开听证而未进行听证，程序违法。被告朱秀兰答辩称，朱秀兰诉驻马店市润升置业有限公司借款合同纠纷一案，已经驻马店市中级人民法院作出（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书，因驻马店市润升置业有限公司不履行调解书约定的义务，其依法申请强制执行。因驻马店市润升置业有限公司现无可执行的财产，朱秀兰的债权未得到全部清偿。后因河南省高级人民法院审理的上诉人驻马店市润升置业有限公司与被上诉人吴运久、石凯军、杨帆帆股东出资纠纷一案，该院作出（2017）豫17民终462号民事判决书认定“吴运久、石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，驻马店市润升置业有限公司关于吴运久、石凯军存在抽逃出资行为的理由成立，本院予以采纳”。由此，根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，石凯军应在抽逃出资范围内对驻马店市润升置业有限公司不能清偿朱秀兰未得以实现的债权承担清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据起诉及答辩的情况，当事人围绕以下争议焦点进行了陈述、举证。本案的争议焦点为：石凯军是否存在抽逃出资行为，能否追加其为被执行人。原告石凯军提交以下证据：第一组证据：1、河南省高级人民法院作出的（2017）豫民终462号民事判决书、河南省洛阳市中级人民法院作出的（2015）洛民环初字第00042号民事判决书，拟证明：以上民事判决书主文并未确认石凯军有抽逃出资1520万元的行为，法院认为部分不能作为强制执行的依据，抽逃出资的证据中也没有涉及石凯军；2、《河南省润升抽逃出资证据银行明细列表》，该表是河南省洛阳市中级人民法院判决书中认定的基础数据。第二组证据：驻马店市润升置业有限公司于2010年7月2日所作第23号财务凭证。拟证明：驻马店市润升置业有限公司举证抽逃资金的财务凭证上无经手人签字，系伪造；该凭证后附转账支票存根与提供的银行汇款单也不符，日期不能对应，该公司指控其抽逃出资系捏造事实；第三组证据：《润升抽逃出资证据银行明细列表》，拟证明：驻马店市润升置业有限公司提供的抽逃出资证据中没有涉及石凯军；银行汇款单有具体经办人、收款人等详细信息，石凯军没有抽逃出资行为；第四组证据：驻马店市润升置业有限公司续任股东作出的《有关事项的交接确认》，拟证明：石凯军于2011年8月30日离任时，驻马店市润升置业有限公司及续任股东在财务上有明确的责任分配和财务处置方案的承诺；第五组证据：审计报告中的《2011年8月31日其他应付款明细表》，拟证明：石凯军在2011年8月31日与驻马店市润升置业有限公司的账目余额为4800多万元，此余额在石凯军离开该公司后依据《有关事项的交接确认》调整为公司资产；第六组证据：河南三鼎会计师事务所于2011年10月18日作出的豫鼎会验字（2011）第M10014号《驻马店市润升置业有限公司验资报告》，拟证明：至2011年10月18日止，驻马店市润升置业有限公司的3800万注册资金依然存在，其不存在于2010年7月抽逃出资的事实；第七组证据：《银行流水记录》，拟证明：朱秀兰出资购买驻马店市润升置业有限公司股权，系实际持有人，与驻马店市润升置业有限公司有关联，不是该公司的债权人；第八组证据：驻马店市润升置业有限公司2013年3月18日及3月21日出具的收据两份，拟证明：陈如影、赵丽是该公司会计，驻马店市润升置业有限公司汇入她俩账户资金后返流给驻马店市润升置业有限公司，系驻马店市润升置业有限公司的内部帐务，朱秀兰出借的款项是虚构的。第九组证据：《朱秀兰、润升公司借款银行证据汇总》,拟证明：朱秀兰称出借有2600万元借款，实际只有100万元的借款银行汇单，朱秀兰的借款不真实；第十组证据：房屋签约查询结果及驻马店市江博商贸有限公司网签购买驻马店市润升置业有限公司的房屋明细表，拟证明：朱秀兰实际占有驻马店市润升置业有限公司4万平米房产，总计达两亿多资产，是该公司的债务人。被告朱秀兰质证称：1、对于原告石凯军提供的第一组证据的真实性没有异议，河南省高级人民法院的判决书已明确认定石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，与吴运久一起将3800万元注册资金全部抽逃；2、对于证据第二组至第六组的真实性没有异议，这五份证据在河南省高级人民法院审理股东出资纠纷一案时，石凯军已作为证据提交过，河南省高级人民法院也依法进行了审查，审理的结果是石凯军抽逃出资成立；3、对于第七组证据真实性有异议，该证据为复印件，应是无效的。朱秀兰是驻马店市润升置业有限公司的合法债权人，有驻马店市中级人民法院作出的生效民事调解书为证；4、对于第八组证据没有异议，该证据证明驻马店市润升置业有限公司欠朱秀兰借款的事实存在；5、对于第九、第十组证据有异议，该证据内容与本案不存在关联性。被告朱秀兰提交以下证据：1、本院作出的（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书一份及强制执行申请书一份。拟证明：朱秀兰对驻马店市润升置业有限公司享有合法债权且已经依法申请强制执行；2、追加被执行人申请一份、本院作出的（2017）豫17执31号之五、（2017）豫17执31号之六执行裁定书及河南省高级人民法院作出的（2017）豫民终462号民事判决书各一份。拟证明：河南省高级人民法院已认定驻马店市润升置业有限公司原股东吴运久、石凯军抽逃公司注册资金3800万元的事实成立。驻马店市中级人民法院依据朱秀兰的申请依法追加吴运久、石凯军为朱秀兰申请执行驻马店市润升置业有限公司借款合同纠纷一案的被执行人，由吴运久、石凯军在抽逃出资的范围内承担清偿责任合理合法。原告石凯军质证称：被告朱秀兰提交的证据都是真实的，但是对其证明目的有异议。河南省省高级人民法院民事判决中的本院认为部分不能作为认定其抽逃出资的依据，且该案在一审、二审都驳回了驻马店市润升置业有限公司的诉讼请求。根据当事人的陈述、举证及质证情况，本院确认以下事实：朱秀兰因与驻马店市润升置业有限公司借款合同纠纷一案，本院经审理后作出（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书，调解协议约定：驻马店市润升置业有限公司共欠朱秀兰本金2600万元，利息按月息2分计算至2015年5月31日为1295.11万元，共计3895.11万元，2015年5月31日之后的利息仍按月息2分计算，上述款项驻马店市润升置业有限公司应于2015年12月31日之前全部支付完毕。如驻马店市润升置业有限公司不能一次性清偿全部欠款，还款的顺序为先清偿利息，后清偿本金。案件受理费236555元，减半收取118277.5元，财产保全费5000元，共计123277.5元，由驻马店市润升置业有限公司负担。履行期届满后，驻马店市润升置业有限公司未履行该调解书约定的义务，朱秀兰向本院申请强制执行。在执行过程中，本院对驻马店市润升置业有限公司名下的国有土地使用权证编号为：驻市国用（2010）第8545号，面积为7718.17平方米的国有土地使用权进行了查封，后经司法评估进行拍卖。经两次司法拍卖流拍后，朱秀兰申请以物抵债，本院于2018年3月2日作出（2017）豫17执31号之二执行裁定书，裁定：驻马店市润升置业有限公司名下的国有土地使用权证编号为驻市国用（2010）第8545号，面积为7718.17平方米的国有土地使用权归朱秀兰所有。但朱秀兰的债权未得到全部清偿。本案另查明，驻马店市润升置业有限公司作为原告，起诉该公司原股东吴运久、石凯军及杨帆帆股东出资纠纷一案，经洛阳市中级人民法院审理后，该院于2016年10月21日作出（2015）洛民环初字第00042号民事判决，该判决查明以下事实：2009年12月24日驻马店市润升置业有限公司成立，注册资金为800万元，其中石凯军出资人民币320万元，持股比例为40%；吴运久出资人民币480万元，持股比例为60%。2014年12月24日吴运久向驻马店市润升置业有限公司账户现金存入投资款480万元，石凯军现金存入320万元，验资后于2009年12月25日以退集资款的名义由驻马店市润升置业有限公司账户向吴运久账户转账800万元。2010年3月9日，驻马店市润升置业有限公司的注册资金由原来的800万元变更为2300万元，其中吴运久出资人民币1980万元，持股比例为86.1%，石凯军出资人民币320万元，持股比例为13.9%。2010年3月9日，从吴运久账户向驻马店市润升置业有限公司账户转账1200万元（标注系石凯军投资款），当日转入驻马店市润升置业有限公司过渡户160万元，之后又从吴运久账户向驻马店市润升置业有限公司账户转账1500万元（注明系吴运久投资款），并于次日转入驻马店市润升置业有限公司过渡户900万元（注明系退投资款）和440万元（注明系退投资款）。2010年3月15日，驻马店市润升置业有限公司的注册资金由2300万元变更为3800万元，其中吴运久出资人民币2280万元，持股比例60%，石凯军出资人民币1520万元，持股比例40%。2010年3月15日从吴运久账户向驻马店市润升置业有限公司账户转账300万元注明系投资款，之后从驻马店市润升置业有限公司账户转入过渡户110万元，吴运久认可该笔款项转入其个人账户后，由驻马店市润升置业有限公司工作人员支取后用于支付劳务费。石凯军于当日从其个人账户分别向驻马店市润升置业有限公司账户转账600万元，次日转账600万元，均注明系投资款。2010年3月16日从驻马店市润升置业有限公司账户分四次转入驻马店市润升置业有限公司过渡户1390万元，当日从驻马店市润升置业有限公司过渡户向吴运久账户转款400万元，注明系劳务费，向杨帆帆账户转款300万元和390万元，均注明系劳务费，次日，又向杨帆帆账户转款300万元，注明系劳务费。河南永昊联合会计师事务所接受河南领航置业有限公司（该公司法定代表人为张会领）的委托，对驻马店市润升置业有限公司2011年8月31日前的财务状况进行财务尽职调查，并于2011年9月5日出具了财务尽职调查报告（豫永昊财审字【2011】L065号）。2011年9月6日，石凯军与张会领基于上述财务尽职调查报告，签订《股权转让协议》一份，约定石凯军将河南润升房地产开发有限公司和驻马店市润升置业有限公司各40%的股权作价2500万元转让给张会领，该转让协议内容显示，张会领对上述两公司的财务状况和实际情况，已审核并确认无误。该调查报告还显示，截至2011年8月31日，属于全体股东的权益资产账面为25340270.29元，调整后为33569193元，并注明如驻马店市润升置业有限公司收到政府拟返还的土地出让金剩余部分后，应当调整增加股东权益资产16066960元。驻马店市润升置业有限公司股东张会领委托河南正天联合会计师事务所对2010年4月至2011年8月的驻马店市润升置业有限公司账务报表进行审计，该事务所于2012年6月6日出具豫正天内审字【2012】第06001号审计报告，该报告依据驻马店市润升置业有限公司2010年7月2日的第23号凭证，认为吴运久、石凯军抽逃出资，驻马店市润升置业有限公司2011年8月资产合计为205272406.79元，其中开发成本160348277.54元，负债合计179932136.50元，所有者权益25340270.29元。驻马店市润升置业有限公司委托驻马店永恒会计师事务所对该公司2012年12月31日的资产负债表及2010年至2012年利润表进行审计，该事务所于2013年2月22日出具驻永会事审字（2013）25号审计报告，依据2010年7月2日第23号凭证，指出吴运久、石凯军抽逃出资，但驻马店市润升置业有限公司提交的该记账凭证所附的会计凭证与驻马店市润升置业有限公司提交的银行对账单存在出入，其中2010年3月10日的900万元及2010年3月16日的200万元无银行转账记录。该报告还显示，驻马店市润升置业有限公司其他应付款科目中对河南润升房地产开发有限公司的应付款账面数为-29593000元，调增20748596.99元，其中将驻马店市润升置业有限公司公司账目中显示驻马店市润升置业有限公司借吴运久2100万元调整为应付河南润升房地产开发有限公司2100万元，将偿还吴运久的100万元调整为偿还河南润升房地产开发有限公司100万元，将驻马店市润升置业有限公司账目中显示驻马店市润升置业有限公司欠石凯军89530.99元，调整为驻马店市润升置业有限公司欠河南润升房地产开发有限公司89530.99元，将驻马店市润升置业有限公司账目中显示的该公司欠石凯军260670元、391696元、6700元均调整为驻马店市润升置业有限公司欠河南润升房地产开发有限公司260670元、391696元、6700元。驻马店市润升置业有限公司应付吴运久、石凯军科目下的款项亦相应发生变化。驻马店市润升置业有限公司其他应收款项为59564871.96元，其中包括驻马店市经济技术开发区财政转给驻马店市润升置业有限公司的返还土地款23758040元，并将该款作为应收吴运久与石凯军的款项。上述调整后，流动资产合计367891512.49元，负债合计347386423.43元，所有者权益为20505089.06元，驻马店市润升置业有限公司未提供相关账务凭证。河南省洛阳市中级人民法院经过以上审理，判决：驳回驻马店市润升置业有限公司的诉讼请求。驻马店市润升置业有限公司不服，上诉于河南省高级人民法院。河南省高级人民法院于2017年10月19日作出（2017）豫民终462号民事判决书，除确认一审法院认定的事实之外，还查明：2011年9月15日，驻马店市润升置业有限公司在《有关事项的交接确认》上盖章确认：石凯军离任时已将其本人在驻马店市润升置业有限公司及河南润升房地产开发有限公司任职期间的所有财务往来及所有财务已知情况告知了未来股东和现有股东。未来股东和现有股东均已清楚、明白两公司财务情况的各项细节并接受和同意现有的财务状况。河南省高级人民法院认为：“在驻马店市润升置业有限公司成立及两次增资过程中，吴运久和石凯军虽然均履行了注资和增资义务，但其后又将款项转移到吴运久或杨帆帆的个人账户上，吴运久抗辩上述账户是驻马店市润升置业有限公司在使用，所有转款均是公司的行为，但其未提供相应证据予以证明，其抗辩理由不予采信。另外在驻马店市润升置业有限公司注册成立和第一次增资时，在由驻马店市润升置业有限公司账户转入吴运久和杨帆帆的账户的转款凭证上虽然注明转款系劳务费用，但假使是劳务费用，上述款项应当是由驻马店市润升置业有限公司支付给其他第三人，而非应支付给吴运久或杨帆帆，吴运久和石凯军亦未有其他证据证明上述款项系用以支付劳务费用，其该项抗辩理由亦不予采信。综上，吴运久和石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，驻马店市润升置业有限公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立，本院予以采纳”。后被告朱秀兰依据该生效判决，以吴运久和石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，抽逃出资为由，于2018年5月12日向本院提出追加吴运久和石凯军为被执行人，请求二人在抽逃出资3800万元本息范围内对其未实现的债权承担清偿责任。本院于2018年9月20日作出（2017）豫17执31号之五执行裁定书，裁定：一、追加吴运久为本案被执行人，对朱秀兰承担2280万元清偿责任；二、追加石凯军为本案被执行人，对朱秀兰承担1520万元清偿责任；三、吴运久和石凯军应在本裁定生效起10日内向朱秀兰履行清偿义务，逾期不履行强制执行。石凯军不服，向本院提起本次诉讼。以上事实，有本院作出的（2015）驻民一初字第00074-2号民事调解书、河南省洛阳市中级人民法院（2015）洛民环初字第00042号民事判决书、河南省高级人民法院（2017）豫民终462号民事判决书、本院（2017）豫17执31号之五执行裁定书及双方当事人陈述在卷为凭，足以认定。本院认为，本案双方当事人争议的焦点为石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在出资过程中是否存在抽逃出资行为，是否可将石凯军追加为朱秀兰申请执行驻马店市润升置业有限公司借款合同纠纷一案中的被执行人。因河南省高级人民法院审理上诉人驻马店市润升置业有限公司与被上诉人吴运久、石凯军、杨帆帆股东出资纠纷一案时，对于石凯军在出资过程中是否存在抽逃出资行为已经作为案件审理的焦点进行了审查，作出了“吴运久和石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在公司注册成立及增资过程中，未履行法定的程序，将出资抽回，驻马店市润升置业有限公司关于吴运久和石凯军存在抽逃出资行为的上诉理由成立，本院予以采纳”的认定，因该判决为生效判决，本院本次审理过程中，石凯军提交的证据也不足以推翻河南省高级人民法院作出的（2017）豫民终462号民事判决中查明的事实，故本案当事人之间的执行异议纠纷，应以河南省高级人民法院（2017）豫民终462号民事判决中查明的事实及判决中的认定作为定案依据，石凯军作为驻马店市润升置业有限公司的原股东，在出资过程中存在抽逃出资1520万元的行为。本院依据《最高人民法院关于变更和追加执行当事人的若干规定》第十八条的规定，作出追加石凯军为被执行人，在抽逃出资1520万元范围内对朱秀兰承担清偿责任的执行裁定，符合法律规定，并无不当。关于原告石凯军提出的本院在追加其为被执行人时未经过听证即作出执行裁定，程序违法的问题，因该执行裁定理由系依据河南省高级人民法院的生效判决中的认定作出，且执行中的听证程序并非为必经程序，故石凯军的该项理由不能成立，不予采纳。综上，石凯军的起诉请求无充分事实及法律依据，对其起诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条之规定，判决如下：驳回原告石凯军的诉讼请求。案件受理费113000元，由原告石凯军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  赵 飞二〇一九年六月十八日书记员  袁慧明