河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再374号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安阳新华富置业有限公司。住所地：安阳市文峰区德隆街秀水苑小区15号楼3单元11号。法定代表人：张瑞智，该公司经理。委托诉讼代理人：王晖，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨秀清，河南路德律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：慕建民，男，1965年5月30日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。再审申请人安阳新华富置业有限公司（以下简称新华富公司）因与被申请人慕建民房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民终3846号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月28日作出（2019）豫民申154号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人新华富公司的委托诉讼代理人王晖、杨秀清，被申请人慕建民及其委托诉讼代理人陈燕民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新华富公司申请再审称，1、双方签订的房屋认购协议并非正式的商品房买卖合同，该协议明确约定，慕建民交纳约定的认购金后，仅享有对房屋的优先购买权，及在规定时间内签订正式的商品房买卖合同，因此并不能以此协议作为主张商品房买卖合同实体权利的依据。该协议的性质为预约合同，一方当事人不履行预约合同义务时，相对方可请求对方订立本约，而不能请求履行本约的实体内容。2、即使该认购协议书被认定为商品房买卖合同，案涉房屋在起诉前未取得商品房预售许可证，根据法律及相关司法解释规定，该买卖合同违反法律强制性规定，应认定为无效。合同无效自始没有约束力，不存在违约问题，一、二审认定认购协议有效并判令继续履行违反法律规定。3、退一步讲，即使认购协议有效，由于慕建民未足额交纳购房款，存在先违约的情况，其无权要求新华富公司履行后续交房和办证义务，更无权要求承担违约责任。新华富公司一、二审提交的慕建民交款证明及慕建民于2016年7月5日签字确认的欠款证明看，截止2017年6月30日，慕建民仍欠购房款2304200元，慕建民7月5日又补交了200万元，至今仍欠304200元未付，新华富公司享有先履行抗辩权，新华富公司不存在违约，不应承担违约责任。4、一、二审对违约金的裁判明显过高，背离了法律规定及公平原则。请求撤销一、二审判决，予以改判。慕建民辩称，1、双方之间是商品房买卖合同关系，合同合法有效。案涉认购协议载明了当事人姓名和住所、商品房基本状况、销售方式、价款的确定方式及总价款、付款方式及时间、商品房的交付条件及日期、违约责任等内容，补充协议又载明了办证事项，因此案涉两份认购协议完全符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容，该两份协议应认定为商品房买卖合同。其于2018年提起诉讼，而其与新华富公司在2016年6月份就协商交付房屋和办理产权登记事宜，2017年7月份缴纳了维修基金，证实了在当时新华富公司能够处置该房产，现新华富公司以签订协议时未办理预售许可证来主张合同无效，系在混淆视听。2、慕建民已经完全履行了合同约定的付款义务。双方2016年6月24日协议第3条约定，双方在7日内核算，核算后10日内一次性付款。故双方在2016年6月30日核算清楚后，达成慕建民再付200万元视为完全履行付款义务的约定，由新华富公司在6月30日出具了款项付清的证明，其按约定在10日内支付了该200万元，并在支付当天应其要求，新华富公司出具了7月5日的情况说明。该情况说明并非对账单，与6月30日证明也不矛盾。在办理缴纳维修基金手续时，新华富公司出具的缴费通知上也显示应交款为零，新华富公司对慕建民的付款情况未提出任何异议。且根据房产测绘部门出具的测绘报告，案涉商铺实测面积小于双方约定面积，折合房款162495元，慕建民并不欠新华富公司房款，其已经完全履行了付款义务。3、新华富公司存在逾期交付房屋和购房手续的违约行为，至今案涉商铺水电等均不通，不符合交付条件，事实上也未向慕建民进行交付，给慕建民造成很大损失，新华富公司应当按合同约定支付违约金。慕建民于2018年6月1日向安阳市文峰区人民法院起诉请求：1、判令新华富公司继续履行《华富世家商业内街认购协议》《补充协议》及《协商协议》，限期按照合同约定交付商铺，限期提供案涉商铺的契税票据等手续，限期协助慕建民办理商铺产权登记手续；2、判令新华富公司向慕建民支付违约金约6000000元[违约金从2016年5月1日起至按照约定交付案涉商铺及相关手续之日止，其中39号（现编号36号）商铺以3452360元为基数，按日万分之1.5计算；35号（现编号32号）商铺以16495359元为基数，按日万分之5计算]；3、本案的保全费、诉讼费等相关费用由新华富公司承担。安阳市文峰区人民法院一审认定事实：1、慕建民与新华富公司于2012年元月10日就华富世家商业内街39号（现编号36号）商铺签订了《华富世家商业内街认购协议》，协议中约定了价款6000元/平方米；面积458.02平方米；付款方式为一次性付款；商铺性质为商业用铺，产权为40年，相关水、电等配套为商业性质；交铺时间为2012年12月31日，逾期交铺，双方协商继续履行协议的，卖方按已交铺款每日万分之1.5向买方支付违约金，直至交铺为止。2、双方于2013年6月29日就华富世家商业内街35号（现编号32号）商铺签订了《华富世家商业内街认购协议》，协议中约定了价款7200元/平方米，优惠后按照7100元/平方米；面积2275平方米；付款方式为分期付款、商铺性质为商业用铺，产权为40年，相关水、电等配套为商业性质；交铺时间为2014年4月30日，逾期交铺如继续履行协议卖方应按日向买方支付已付房款万分之5的违约金。3、2016年4月22日，双方就上述两套商铺的履行签订了《补充协议》，约定：①慕建民同意在不具备竣工备案条件的情况下先行接收房屋，并承诺自接收房屋之日以后的违约金不再追究。②新华富公司承诺在2016年9月30日前将慕建民所购房屋的购房手续（具备办理房产证的所有手续）交付给慕建民。若甲方不能在9月30日前将房屋的购房手续交付慕建民，慕建民有权追究从接收房屋到交付房屋购房手续期间的违约金。③39号楼天然气、暖气等由慕建民自行解决安装，费用8万元由新华富公司承担。④认可上述两商铺应当计算2016年4月30日之前的违约金，违约金需要新华富公司财务核实确认，最终数额及赔偿事宜可以继续商议。⑤慕建民为了达到39号（现编号36号）商铺使用效果，有意购买该商铺北侧约200平方米使用权，可以另行协定协议。4、2016年6月24日，双方就39号（现编号36号）商铺、35号（现编号32号）商铺及39号商铺北侧土地使用权达成了《协商协议》，该协议中约定：①关于新华富公司逾期交房违约金由该公司财务核算后确认，确认的违约金可用于冲抵慕建民未缴纳的购房款，未缴纳房款大于违约金的数额，超出部分慕建民据实交付新华富公司。②39号楼北侧约210平方米使用权费用50万元。③自本协议签订之日起7日内双方核算财务，财务核算清之日起10日内，慕建民应将未缴纳的购房款一次性付清。5、根据测绘报告显示：39号（现编号36号）商铺，实测建筑面积492.06平方米；35号（现编号32号）商铺实测建筑面积2323.29平方米。6、39号（现编号36号）商铺及北侧土地使用权共计应当付款3452360元，35号（现编号32号）商铺应当付款16495359元。慕建民提供了2016年6月30日上述两商铺房款已经全部付清的证明，新华富公司提供了慕建民付款票据11份，证明慕建民付款13548120元。安阳市文峰区人民法院一审认为，双方就39号（现编号36号）商铺和35号（现编号32号）商铺分别签订了《华富世家商业内街认购协议》，两份认购协议书载明了商品房买卖合同的主要内容，补充协议中又载明了逾期交房违约金及办证事项等，该两份认购协议内容符合《商品房销售管理办法》第十六条规定，且新华富公司也认可收到了慕建民的购房款，39号（现编号36号）商铺为一次性付款，35号（现编号32号）商铺为分期付款，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该两份认购协议均应当认定为商品房买卖合同。新华富公司辩称系预约协议，没有签订正式买卖合同，慕建民没有按照约定交付全部房款，该协议未生效的理由不能成立，该院不予支持。新华富公司虽然仅提供了慕建民部分付款票据，但结合《补充协议》和《协商协议》内容，可以知道截止2016年4月30日新华富公司逾期交房违约金抵顶了购房款，且新华富公司出具了慕建民已经对39号（现编号36号）商铺和35号（现编号32号）商铺付清房款的证明，新华富公司虽然对该证明提出异议，但没有相反证据否认，故该院认为慕建民对于39号（现编号36号）商铺及北侧土地使用费、35号（现编号32号）商铺已经完全履行了付款义务，付清了全部房款。新华富公司应当向慕建民履行符合法定条件的交付商铺义务、提供全额购房契税发票义务和协助办理不动产登记的义务。关于慕建民主张的违约金问题，慕建民实际接收的房产不符合法律规定的交付条件，新华富公司没有按照约定交付房屋购房手续（具备办理房产证的所有手续），故新华富公司应当承担违约责任。2016年4月30日前违约金已经折抵房款，新华富公司出具证明房款全部付清，故39号（现编号36号）商铺以3452360元为基数，35号（现编号32号）商铺以16495359元为基数，从2016年5月1日起开始计算违约金。《补充协议》约定，交付房屋及相关购房手续则放弃违约金，不交付不影响追究违约金。补充协议是认购协议的补充，该协议中违约金标准应当等同于原认购协议中约定的标准，其中39号（现编号36号）商铺以3452360元为基数，按照日万分之1.5计算；35号（现编号32号）商铺以16495359元为基数，按照日万分之5计算；且对于违约金计算标准新华富公司在庭审中也没有予以抗辩，故慕建民的该项主张应当得到支持。安阳市文峰区人民法院于2018年6月25日作出（2018）豫0502民初2154号民事判决：一、新华富公司于该判决生效之日起十日内向慕建民交付华富世家内街39号（现编号36号）商铺和35号（现编号32号）商铺；二、新华富公司于该判决生效之日起十日内向慕建民交付华富世家内街39号（现编号36号）商铺以3452360元为基数和35号（现编号32号）商铺以16495359元为基数开具契税发票；三、新华富公司于该判决生效之日起三十日内协助慕建民办理华富世家内街39号（现编号36号）商铺和35号（现编号32号）商铺的不动产权证书；四、新华富公司于该判决生效之日起十日内向慕建民支付违约金[违约金从2016年5月1日起至交付案涉商铺及相关手续之日止，其中39号（现编号36号）商铺以3452360元为基数，按照日万分之1.5计算；35号（现编号32号）商铺以16495359元为基数，按照日万分之5计算]；五、驳回慕建民的其他诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取26900元，保全费5000元，由新华富公司负担。新华富公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回慕建民的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由慕建民负担。河南省安阳市中级人民法院二审认定的事实与一审一致。河南省安阳市中级人民法院二审认为，关于新华富公司提出的双方签订的认购协议仅为预约性质，慕建民未付清全部房款，不能视为是商品房买卖合同的问题。双方就案涉两商铺分别签订了《华富世家商业内街认购协议》，明确约定了商铺单价及总价款、面积、付款时间、方式、商铺性质、交付条件和时间及违约责任等商品房买卖合同的主要内容，《补充协议》中又载明了逾期交房违约金及办证事项。关于新华富公司提交的2016年7月5日的情况说明，结合慕建民实际缴款情况，证实双方进行了财务核对，慕建民认可对2016年4月30日前未能按期交付商铺的违约金予以结算，并折抵房款，新华富公司出具了慕建民已经对39号（现编号36号）商铺和35号（现编号32号）商铺付清房款的证明，慕建民按照7月5日的情况说明履行了付款义务。慕建民持有的新华富公司出具的维修基金缴款通知书缴纳维修基金，也可以印证新华富公司认可商品房买卖合同效力和慕建民已缴纳全部房款。因此慕建民不存在未能全额交付房款的违约情形，两份认购协议应当认定为商品房买卖合同。至于新华富公司提到的慕建民违法改建，应承担相应法律责任，赔偿因此对新华富公司造成损失的问题，新华富公司可提供证据另行主张。河南省安阳市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）豫05民终3846号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53800元，由新华富公司负担。本院再审认定，新华富公司称案涉商铺于2015年5月份竣工。本院再审认定的其他事实与一、二审一致。本院再审认为，关于案涉两份认购协议的性质，是预约合同还是商品房买卖合同问题。预约合同以缔结义务行为作为标的，合同内容一般并不涉及本约应有的内容。从案涉认购协议约定内容看，虽然也有认购人取得优先购买权及签订商品房买卖合同的内容，但还约定了购买商铺的基本状况、价款、付款方式及时间、商铺交付时间、违约责任等事项，基本包含《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容。且慕建民支付了相应房款，新华富公司亦收取了购房款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，该协议应当认定为商品房买卖合同。新华富公司再审称该两份认购协议性质是预约合同，双方之间未成立商品房买卖合同的理由不能成立，本院不予支持。关于案涉两份认购协议的效力问题。在签订该协议时虽然新华富公司未取得商品房预售许可证，但案涉房屋已于2015年竣工，双方履行认购协议过程中，又分别于2016年签订了《补充协议》和《协商协议》，重新确认了交房时间、交付购房手续的时间、之前逾期交房违约金的数额、缴纳下欠房款等内容。慕建民主张对于案涉商铺双方已从预售转为现房销售，有事实依据。且在双方建立商品房买卖关系后，慕建民已经交纳1900多万购房款、新华富公司在已经收取购房款的情况下，再以签订认购协议当时未取得预售许可证主张合同无效，违背诚实信用原则。故，新华富公司主张案涉两份认购协议无效不能成立，本院不予支持。关于慕建民是否已足额交纳购房款、存在违约，新华富公司是否因而享有先履行抗辩权问题。慕建民认可新华富公司于2016年7月5日出具的情况说明，该情况说明显示，慕建民于该日交纳200万元房款后，尚有304200元未付，其余房款全部付清。该情况说明与2016年6月30日新华富公司出具的房款全部交清的证明存在时间上的逻辑矛盾，虽然慕建民作出解释称，《协商协议》中双方有限期内核算账务并一次性交清下欠房款的约定，新华富公司正是基于该约定才出具房款已结清的证明以便于办理各种手续。但事实是在2016年6月30日慕建民并未付清房款，原审直接以该证明认定慕建民已于该日付清房款不妥，应予纠正。对该304200元款项，慕建民称已被新华富公司免除交付，虽未提交直接证据证明，但从慕建民提供的房产测绘部门出具的房屋测量报告看，存在房屋实际面积比约定面积少20多平方米的情形，新华富公司也未举出自2016年7月5日之后向慕建民催要该30多万元款项的证据。且即使未被免除交付该房款，该未付款项的数额，也不足以让新华富公司享有先履行抗辩权。抗辩与被提出的义务应该具有对价性，交付房屋等系新华富公司的主要合同义务，在慕建民已经交纳1900多万元几乎全部房款后，新华富公司以慕建民尚有30多万元款项未交作为其不履行交房等主要义务的抗辩不具有对价性。故，新华富公司称其享有先履行抗辩权的主张不能成立，本院不予支持。关于新华富公司应否向慕建民支付违约金及违约金标准问题。慕建民一审诉讼请求支付两项违约金，即逾期交付案涉商铺违约金及逾期交付相关购房手续违约金。对于逾期交付案涉商铺双方约定违约金支付标准分别为已交房款的日万分之5和日万分之1.5，对于逾期交付购房手续违约金标准双方未约定。因新华富公司未按约交付符合交付条件的商铺及相关购房手续，原审判令新华富公司支付违约金有合同依据。新华富公司再审仅主张违约金过高，违反法律规定及公平原则，但从双方约定看，日万分之5及日万分之1.5的利率标准，换算成年利率为18%及5.4%，并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定的过高应予调整的情形。新华富公司的违约行为持续存在，慕建民无法占有使用该商铺的损失也持续发生，虽然新华富公司因此承担违约金的总额随时间的经过一直增加，但新华富公司主张该违约金标准过高无事实和法律依据，本院不予支持。综上，新华富公司再审理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省安阳市中级人民法院（2018）豫05民终3846号民事判决。再审保全费用5000元，由安阳新华富置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  毛彦功审判员  张 伟二〇一九年六月二十一日书记员  韩 宇