湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0302民初1376号原告：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人：黄铁山,该公司董事长。委托诉讼代理人：李炎，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树林，男，汉族，1968年10月13日出生，住湘潭市雨湖区。被告：湘潭美江房地产开发有限公司，住所地湘潭市九华经济区富洲路98号604室。法定代表人：梁艳红，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟，男，1982年9月16日出生，住福建省厦门市思明区。原告长沙市建设工程集团有限公司（以下简称“长沙建工”）诉被告湘潭美江房地产开发有限公司（以下简称“美江房产”）建设工程施工合同纠纷一案，原告长沙建工于2017年11月1日向湘潭市中级人民法院提起诉讼，湘潭市中级人民法院经报请湖南省高级人民法院批准，裁定本案由本院审理。本院依法组成合议庭适用普通程序2019年6月17日公开开庭审理，原告长沙建工的委托诉讼代理人李炎、张树林，被告美江房产的委托诉讼代理人罗桃荣、谢伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告长沙建工向本院提诉讼请求：1、判决被告向原告支付剩余工程款3000万元（注：在向湘潭市中级人民法院提起诉讼时，该项诉讼请求为：判决被告向原告支付剩余工程款4550万元，在本院审理过程中减少至3000万元）；2、判决被告返还原告剩余保证金100万元并支付逾期返还保证金而产生的违约金和损失56万元（暂计算至起诉之日）；3、判决被告向原告支付因逾期支付工程款而产生的损失和逾期付款违约金500万元（暂计算至起诉之日）；4、判决被告赔偿原告因2-1#栋未施工造成的临建设施投入、管理人员成本增加、前期投入过大等带来的损失230万元；5、判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月16日，为建设美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程及地下室等其他相关工程，原、被告双方签订《湖南省建设工程施工合同》，合同详细约定了双方的权利义务、施工内容、工程价格按实计价以及工程款的支付方式等相关内容。原告进场施工一年后，被告为了办理工程备案以及降低缴纳规费，组织了一次虚假招标，原告如约中标后，2013年6月29日，双方另行签订了一份只为备案和降低缴纳规费用的《湖南省建设工程施工合同》。根据《中华人民共和国招标投标法》等相关法律法规，商品住宅是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法应当进行招标。2012年7月16日所签订的合同是原、被告双方在没有进行招投标的前提下签订，依法应属无效合同。在被告早已确认原告为施工单位，并依照2012年7月16日合同约定进场一年多后，被告才对该工程项目进行招标，并于2013年6月29日签订另一份只为备案和降级缴纳规费用的《湖南省建设工程施工合同》。招标前，被告作为招标人早已与作为投标人的原告就招投标项目的实质性内容达成一致，并签订了标前合同，确定了原告为施工单位，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、五十五条的规定，该中标无效，所签订的合同亦无效。原、被告建设工程施工合同纠纷经湘潭仲裁委裁决后，因违法被湘潭市中级人民法院与2017年7月裁定撤销。现美江国际社区1-1#、1-2#、2-2#栋及地下室等其他相关工程业已交付业主使用，因两份建设工程施工合同均无效，原告请求贵院判令按实际施工量结算工程款项，被告扣除已支付工程款后立即向原告支付剩余工程款并向原告支付迟延付款所产生的与其付款违约金，同时返还剩余保证金100万元及保证金资金占用费，及原告因2-1#栋未施工，造成临建设施投入、管理人员成本增加、前期投入过大产生的损失。被告美江房产辩称：1、关于合同效力，备案合同是双方一致认可并遵照执行的合同，在此前的仲裁过程中双方一致认可，在提出仲裁申请和司法鉴定过程中多次予以确认，应当作为双方结算的唯一依据。2、关于其要求支付剩余工程款的诉请，美江已经超额支付了工程款且目前长沙建工所建工程是在没有完工的情况下撤离，至今不符合办理竣工验收的条件也没有申请办理竣工验收，无权要求美江支付工程款。3、对于保证金100万元及56万元的利息，根据双方会议纪要的约定，必须在长沙建工在2015年2月7日前完成施工后才有权要求退还保证金及56万元的利息，因长沙建工没有履行该义务，因此无权要求美江房产返还保证金及利息。4、关于逾期付款的违约金500万元，美江房产不存在逾期付工程款的事实，该主张无任何事实和法律依据。5、关于解除2-1号栋要求赔偿损失230万元，双方已经在会议纪要之后就2-1号栋签订了解除协议，双方就解除2-1号栋的权利义务进行了约定，美江房产无需向长沙建工支付任何费用，该诉请没有事实和法律依据。原告长沙建工为了支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：证据一：2012年的施工合同，拟证明：1、双方就本案工程签订了施工合同并实际按合同履行权利和义务；2、合同17.4约定：工程完工后支付到工程价款的85%，工程竣工验收后支付至95%，质保期后30日支付剩余的5%。双方约定的质保期是一年（专用条款19.1），本案所涉建设工程已经交付近4年，还有三分之一以上的工程款没有支付，如此拖欠工程款，没有哪个建设公司能够承受；3、美江房产未按合同约定付款，构成违约。双方在招投标之前已经签订了施工合同并实际履行，2013年的招投标是虚假的招投标，所签订的招投标合同为无效合同。证据二：工作联系单（2013.6.19），拟证明：2013年4月10日已经完成1-1栋人工成孔桩开挖，双方的合同已经开始履行，证实双方真实的合同履行是按2012年签订的合同，本案应按2012年签订的合同结算。双方在招投标之前已经签订了施工合同并实际履行，2013年为了招投标而签订的备案合同是虚假的，并非双方的真实意思表示。本案讼争工程属于必须进行招标的工程，在讼争工程正式招标之前，原告和被告就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，中标应认定无效，依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。证据三：2013年的施工合同，拟证明：双方为了应付国家规定做了虚假招投标，该招投标及所签订的施工合同应为无效合同。证据四：收房公告（2015年7月30日和2015年9月14日），拟证明：1、美江房产已经向业主交房，房屋已经入住了，根据《最高院审理建设施工合同纠纷的解释》第14条第（3）项，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。应认定本案所涉建设工程已经在2015年7月31日之前竣工验收合格，房屋使用至今已经近四年，早已经过了质保期，被告应将包括质保金在内的所有工程款支付给原告。2、本案所涉工程在2015年7月30日已经实际竣工。证据五：庭审笔录（关于收房公告的部分），拟证明：双方对交房时间没有异议，即2015年7月31日之前已经交房。证据六：房屋买卖合同，拟证明：美江房产与第三人业主签订的房屋买卖合同，合同约定的交房时间也是2015年6月30日之前，与收房公告的时间基本吻合。证据七：施工记录，拟证明：1-1#主体工程在2013年10月30日和1-2#2在2014年1月13日之前完成至10层，被告未按约定支付价款，已经构成严重违约。本案1-1#所涉工程在2014年4月25日已经封顶，1-2#所涉工程在2014年7月3日已经封顶。证据八：工作联系函（2014年4月29日），拟证明：美江房产经长沙建工的多次催告后，仍未付款。证据九：工作联系函（2014年6月16日），拟证明：长沙建工于2014年4月16日已经将1-1#封顶，但美江房产仍欠付长沙建工工程款，并且经长沙建工催收后仍未支付。证据十：鉴定报告，你证明：该鉴定报告恰好能证明原告完成了工程量是65007243+2925341=67932584元。双方不论从施工之初，签订的施工合同，还是在2015年1月的会议纪要都明确双方的权利义务按2012年签订的施工合同，该会议纪要的内容也是双方的真实意思表示。所以应当以2012年签订的施工合同的鉴定结果为准。对不可确定的部分，我方原告长沙建工也提供了相应证据，应予以核准。证据十一：鉴定机构函，拟证明：本案所涉鉴定费用为36万元，已经由原告以现金和欠条的方式支付，本案系被告长期以工程结算金额争议为由不支付工程款引起，鉴定费应由美江房产承担。证据十二：湘潭市中院（2018）湘03民终685号判决以及湖南省高院湘民申106号裁定书，拟证明：1、湘潭中院和湖南省高院均认为长沙建工只支付给了劳务班子负责人颜朝辉1960.4万，除去长沙建工直接支付给颜朝晖的881.49万元，美江房产只垫付了1078.91万元。在劳务费案件中，被告一直以与自己无关为由，对颜朝晖提出的收款情况不持异议。证据十三：2015年1月13日的会议纪要，拟证明：1、双方一直坚持按2012年签订的合同履行权利和义务，2012年签订的合同是双方的真实意思表示，是真实履行的合同，在虚假的招投标合同无效后，应当按该协议进行工程造价结算。最高人民法院（2013）民申字第572号裁定书明确了该意见。2、退还的保证金利息56万，也明确从工程款中扣除。证据十四：最高人民法院裁定书（2013）民申字第572号，拟证明：本案应按2012年的合同结算工程款。证据十五:2-1桩基施工数据表和工作联系单，拟证明：由长沙建工对2-1#桩基工程进行施工。证据十六:2019年4月22日现场查勘会议记录，拟证明：长沙建工与美江房产对勘中，美江房产未对该地面原浆找平及地下室细石混凝土找平提出过任何异议，默认是长沙建工的施工部分。鉴定机构将该部分工艺纳入了不可确定部分，我方认为系由我方施工，应当计入可确定部分。证据十七:电梯前室面砖承包合同，拟证明：长沙建工与第三方签订了贴砖协议，由第三方代长沙建工实际施工。因为美江房产支付给该项目承包人5万元的款项计入长沙建工的工程款，所以该项目是长沙建工的工程量应当计入可确定部分。证据十八:湘潭市雨湖区法院2016年0302民初4377号和4378号判决书，拟证明：美江已经将颜朝辉150万起诉至雨湖法院，并且已经雨湖法院确认为借款，判决颜朝辉返还美江房产借款及利息。故该笔150万系美江房产借给颜朝辉的150万，不能计入工程款范围。证据十九:工作联系函、水电费交费情况确认单，拟证明：长沙建工于2012年8月就进场施工了，双方实际是按2012年签订的合同履行的。被告美江房产对原告长沙建工提供的证据，发表如下质证意见：对证据一：关联性、合法性有异议，双方并没有按这个合同履行过，也共同确认在备案之后，该合同已经作废，在仲裁过程中，双方也再次确认备案合同是双方结算的唯一依据，因此，该证据与本案无关。对证据二：对真实性无异议，但对证明目的有异议，实际施工时间并不代表合同履行的时间，也不能以此来否定在施工之后签订的合同。对证据三：对真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，合同本身并无法证明备案合同是为了应付规定做的虚假招投标，本身无法证明这个虚假的事实，恰恰可以证明备案合同真实存在。在没有相关证据否定前，该合同是合法有效的。对证据四：真实性无异议，对关联性有异议，无法达到证明目的，美江房产是在工程没有竣工验收的情况下，甚至还没有完工的情况下做的交房公告，里面的内容与事实不符，美江房产也因此受到了相应的行政部门关于要求停止交房、进行整改的行政处罚。交房的目的是为了避免损失的进一步扩大，并不代表实际使用，作为开发公司使用房屋是指合法的向购房业主交付合法的房屋，但是目前绝大部分业主没有收房，部分收房的业主也是违法收房，我们还继续承担着逾期交房的违约责任，因此不能具体确定房屋的竣工时间。对证据五：真实性无异议，但美江房产认为无法达到长沙建工的证明目的，不代表竣工验收。对证据六：真实性无异议，证明目的有异议，合同约定的交房时间确实是2015年6月30日，但当时还并不符合交房的条件，只是交房时间到了，不能以交房时间到了而认定交房条件成熟了。对证据七：对混凝土进场验收记录，真实性无异议，关联性有异议，进场验收记录证明的只是混凝土的进场时间，并不代表施工完毕的时间，另外第一个付款节点1-1、1-2均要达到10层施工完成，长沙建工也是按照这个标准申请付款的。同样也无法通过混凝土进场记录来确定封顶的时间。对证据八：真实性有异议，美江房产从未收到该工作联系单，从该联系单中也无法证实监理公司和美江房产有收到过该联系单，工作单中有已收两字，但是没有签收人签名。对证据九：真实性有异议，无法证实美江房产有收到该工作联系函，这仅仅是长沙建工单方制作，不能作为证据使用。对证据十：详见美江房产诉长沙建工一案对鉴定意见书的质证意见。对证据十一：真实性无异议，该证据可以证实长沙建工没有缴纳鉴定费，鉴定报告因此尚未生效，如果长沙建工没有缴纳鉴定费将视为放弃申请鉴定，该鉴定报告自然作废。对证据十二：真实性无异议，对证明目的有异议，长沙建工与其劳务班组之间的结算与美江房产无关，不能以法院认定的长沙建工支付给其劳务班组的工程款来倒追美江房产已付的工程款，另外从该判决书中可以确定，美江房产以借款形式支付给颜朝辉的150万元确认为支付给长沙建工的工程款，因此在本案中应将该150万元认定为工程款。对证据十三：真实性无异议，对证明目的有异议，在会议纪要之后，发生的劳动仲裁，双方已经重新选择了结算的依据为备案合同，因此会议纪要中的该项内容已被双方共同放弃，不再作为结算依据；会议纪要中明确了退还保证金及利息的条件，退还保证金及利息是附条件的，长沙建工没有完成条件无权要求退还保证金及利息。对证据十四：与本案无关，关联性有异议。对证据十五：对工作联系函，真实性无异议，但无法确定其施工的工程量，工作联系函只是对2-1号栋桩基础的施工要求向长沙建工提出的建议；对其中的爆破前测量数据，真实性、合法性有异议，甲方没有签字确认，同时数据本身也无法证明该工程量系长沙建工完成，事实上2-1号栋的桩基础是由美江房产另行委托第三方完成，整个2-1号栋的施工也与长沙建工解除了合同。对证据十六：因为长沙建工没有做，在当天的记录中也没有涉及，而且在上次美江房产诉长沙建工案件中，鉴定单位已经进行了说明和确认，该部分工程长沙建工并没有实际施工。对证据十七:三性有异议，首先该合同针对的是1-1号栋16层以上的电梯前饰，而鉴定当中是所有的电梯前饰，同时该合同只能证明存在合同关系，无法证明有实际履行，基于2019年2月22日双方已经对该部分工程量进行了确认，应以该记录为准。对证据十八：两份判决书的真实性无异议，关联性有异议，该判决不是终审判决，事实上这两份判决已经被改判，在另外的颜朝辉诉美江房产的案件中，该笔150万元已经经法院认定为工程款。对证据十九：关联性有异议，实际施工并不能判断合同的签订以及履行情况。被告美江房产为支持其答辩意见，向本院提交如下证据：证据一：2013年6月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》（美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程），拟证明：美江房产与长沙建工就美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋建设施工工程于2013年6月29日签订施工合同并备案，约定合同价款为94761242元（合同价款包括的内容和综合单价详见承包人的投标报价书），约定工程总工期为720天，如未能如期完成工程，每延误1日，长沙建工应向美江房产支付违约金2万元，误期违约金限额为合同价款的2%，竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的80%支付工程款，全部工程完工后支付至总价款的85%，验收合格并进行竣工结算之后支付至总价款的95%，合同价款的5%为质量保证金，在保证期限内未出现质量问题的，在保证期满后30日内支付。长沙建工无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，美江房产有权通知长沙建工立即解除合同。证据二：《美江国际社区施工招标投标文件》、2013.6.27《中标通知书》，拟证明：合同总造价为94761242元，其中1-1#造价为19764291.09元，1-2#造价为36634391.32元，2-1#造价为35731902.55元，2-2#造价为2630657.32元。具体分项报价详见长沙建工提供的《美江国际社区施工招标投标文件》。证据三：《长沙市建设工程集团有限公司关于领用印章的协议》复印件（领用日期2013年7月15日），拟证明：张树林系长沙建工委派的本案建设工程项目负责人。证据四：2013年6月19日《工作联系单》，由张树林签收，拟证明：1-1#开工日期为2013年4月10日；1-2#开工日期为2013年5月12日；2-1#开工日期为2013年6月18日，目前均未竣工验收，已经超出合同约定的720天工期。证据五：2014年10月21日《工作联系函》及2014年10月30日长沙建工代表张树林回复意见，拟证明：工程量部分变更：1-1#、1-2#的石材干挂项目由美江房产另行外包，相应工程款应从总工程款中扣除。证据六：2015年1月13日《会议纪要》，拟证明：工程量继续变更：2015年1月13日美江房产与长沙建工在湘潭市建设局领导的调解及见证下，就建设施工合同进行部分修改，其中以下内容不再由长沙建工施工，相关造价应从总造价中扣减：1、1-2#铝合金门窗；2、2-1#整栋工程，双方确定，双方权利义务以2012年7月16日出具的《承诺书》为准。证据七：1《防水分项工程协议》（1-1#、1-2#卫生间、厨房、商铺屋面）、2《卫生间、厨房地面分项工程协议》（1-1#、1-2#卫生间、厨房地面及门窗边堵塞缝）、3、《铺贴瓷砖工程协议》（1-2#地下室2层，地上2-33层电梯前室）、4《铺贴瓷砖工程补充协议书》（1-1#地下室2层，地上2-33层电梯前室地面）、5《美江国际社区石材干挂合同》（1-1#、1-2#）、6《地下室刮白色腻子工程协议书》（1-1#、1-2#地下室负一层、负二层天棚、柱、剪力墙、墙体）、7《施工承包合同》（1-1#、1-2#供水工程）、8《铝合金门窗制作安装合同》（1-2#）、9《精装修工程协议书》（2-2#）、10《石材与干挂安装合同》（2-2#），拟证明：以下工程由美江房产另行委托第三方完工，相应工程量及工程款应从总工程款中扣除：（1）1-1#、1-2#卫生间、厨房、商铺屋面防水工程；（2）1-1#、1-2#卫生间、厨房地面及门窗边堵塞缝工程；（3）1-2#地下室2层，地上2-33层电梯前室铺贴瓷砖分项工程；（4）1-1#地下室2层，地上2-33层电梯前室铺贴瓷砖分项工程；（5）1-1#、1-2#外墙、柱、剪力墙石材干挂工程；（6）1-1#、1-2#地下室负一层、负二层天棚、柱、剪力墙、墙体刮白色腻子二道；（7）1-1#、1-2#供水工程；（8）1-2#外墙铝合金窗、通往阳台铝合金门等；（9）2-2#精装修工程；（10）2-2#石材与干挂安装工程。证据八：1《美江国际社区锌钢栏杆制作安装施工合同》、2《建筑工程劳务承包补充协议书》、3《入户门、防火门产品制作与安装合同书》、4《水电安装工程补充协议书》、5《涂料油漆工程补充协议书》、6三方协议未付工程款清单，拟证明：以下工程为美江房产与长沙建工共同确认需由美江房产将工程款直接支付给第三方，相应款项应从总工程款中扣除，该类工程款合计1644906元：（1）1-1#、1-2#锌钢栏杆；（2）1-1#铝合金；（3）蓝盾防火防盗门；（4）1-1#、1-2#水电安装工程；（5）1-1#、1-2#涂料油漆施工。证据九：《关于美江国际社区1-1#、1-2#栋工程未施工项目的通知》及邮寄回单，工程扣减项目汇总，拟证明：长沙建工驻美江国际社区项目部管理人员自2015年3月1日后没人上班，仍遗留大量工程未完工，参照长沙建工投标价格计算房产出具《承诺书》一份，拟证明：劳保基金已全额由美江房产缴纳，长沙建工同意，未完工部分工程造价合计为6965969.08元。证据十：2012年7月16日长沙建工代表张树林退回50%给美江房产，该笔费用应当从应付工程款中扣除。证据十一：2015年9月17日湘潭九华示范区住房和城乡建设局对美江房产下发的《停止使用通知书》、2015年9月15日《网络舆情信息登记表》复印件、2015年9月9日《湘潭市人民政府市长公开电话承办反馈单》复印件，拟证明：美江国际社区因长沙建工未按约定时间竣工，导致无法验收和交房，且至今仍未完工验收，无法交付使用。截至2015年12月3日，1-1#已超工期245天（2015年4月1日应竣工），1-2#超工期214天（2015年5月2日应竣工）。证据十二：2015年10月12日美江房产向长沙建工发送的《便函》及邮寄回单，拟证明：美江房产于2015年10月12日向长沙建工发函要求竣工验收手续，但长沙建工未予答复，工程未验收过错在长沙建工。证据十三：美江国际社区1-1#、1-2#和2-2#商品房买卖合同各一套及美江国际社区截至2015年8月30日销售房屋总量表，拟证明：（1）1-1#商品房已售114套，每套433426元；1-2#已售169套，每套397972元，1号楼合计房款116667832元，约定交房日期为2015年6月30日，逾期交房的，自交房日第二天起至实际交房之日止需按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，暂计算至2015年11月30日，应承担的违约金损失为1750017.48元；（2）2-2#已售完，房款为30155580元，约定交房日期为2015年8月30日，逾期交房的，自交房日第二天起至实际交房之日止需按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，暂计算至2015年11月30日，应承担的违约金损失为271400.22元。证据十四：2014年11月6日长沙建工发给美江房产的《声明函》两份及付款凭证，拟证明：2014年11月6日长沙建工向美江房产申请预付工程款650万元，并承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利率持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付之日止。证据十五：已付97笔工程款财务凭证，截至2015年11月6日，美江房产已支付长沙建工工程款合计56432556.5元。证据十六：长沙建工未做工程明细（含土建、安装）及虽由长沙建工施工但由美江房产提供材料的工程明细。结合证据7、9，拟证明：长沙建工未完成合同约定的部分工程量，其相应造价应从约定造价中扣减。证据十七：张树林与劳务队负责人颜朝辉于2015年12月3日签订的《湘潭美江国际社区一期工程劳务最终计算单》，拟证明：被告长沙建工认可2015年2月17日美江房产支付颜朝辉的借款150万元为工程款，但事实为借款，与被告长沙建工无关。证据十八：部分农民工向湘潭九华房管局、湘潭九华公安局响水派出所递交的报告，拟证明：长沙建工于2014年11月向美江房产借款600万元的事实，但该款未用于工程建设。证据十九：张树林于2014年12月2日向美江房产出具的承诺书，结合美江房产已提交的证据14，拟证明：长沙建工承诺2015年2月7日前应完成工程的情况，未兑现的，应按所预支工程款的4.5%支付资金占用费。证据二十：2015年1月15日长沙建工与美江房产在证据6《会议纪要》的基础上签订的《解约协议》，拟证明：2-1#项目已解约。证据二十一：被告长沙建工于2012年7月16日向原告美江房产出具的《承诺书》。拟证明：被告长沙建工同意：（1）工程所有检测费与试验费由被告承担；（2）施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的70%支付工程款；（3）所有付款在被告提供正规发票后支付，未提供原告认可的正规发票前，原告有权拒绝付款；（4）结算总造价下浮率为8.66%。证据二十二：2015年12月-2016年1月新增付款项目表及凭证和2016年7月至10月新增部分清单及付款凭证，拟证明：自2015年12月至2016年1月原告新增支付给被告工程款1999760元。2016年7月至10月新增支付工程款73637元。证据二十三：2014年10月24日预付50万工程款凭证及2014年11月7、11日预付600万工程款凭证，拟证明：结合证据14，证明长沙建工于2014年11月6日确认向美江房产申请预付工程款650万元，并承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利率持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付之日止。其中50万于2014年10月24日支付，600万分两笔支付，分别为2014年11月7日支付130万，2014年11月11日支付470万。证据二十四：2015年12月-2016年1月新增付款项目，第26、27项实际付款凭证，拟证明：第26项付长沙建工水电班组农民工工资150万元，实付80.45万元的凭证。第27项付长沙建工锌钢护栏农民工工资30万元，实付30万元的凭证。证据二十五：2016年2-6月新增付款的付款凭证，拟证明：美江房产在2016年2-6月新增支付长沙建工工程款178380元。证据二十六：美江国际社区1-1#、1-2#、2-2#工程造价表，拟证明：长沙建工实际承建的三栋楼盘加上已解除合同的2-1#劳保基金总金额为2465312元，根据建筑面积比例换算可得2-1#的劳保基金应为948749元，该笔劳保基金应退还给美江房产。另外，剩余的劳保基金1516563元，根据张树林承诺应退还美江房产50%即758281元，因此合计应退还美江房产劳保基金1707031元。证据二十七：因逾期交房而支付业主的违约金明细（另附相应收据），拟证明：美江房产因长沙建工逾期未竣工，导致逾期向业主交房，目前已实际承担违约金322697元。证据二十八：业主孟宁、蒋刊诉讼文书及行政处罚预先告知书，拟证明：因长沙建工至今未完成工程，导致美江无法交房，需对业主承担违约责任；如违规交房，则面临监管部门巨额罚款。证据二十九：已付业主赔偿款名单及凭证，拟证明：美江房产因长沙建工逾期未竣工，导致逾期向业主交房，目前已实际支付部分业主违约金2335123元。证据三十：湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书，拟证明：被告长沙建工实际完工的工程造价经鉴定为54166455.42元，该结论未计取劳保基金，也未按《承诺书》约定下浮8.66%，另有961690.71元造价因签证存在瑕疵未计入工程款。证据三十一：2016年1月23日湘潭仲裁委员会谈话笔录，拟证明：原、被告双方就已付工程款进行对账和质证，被告长沙建工对原告提交的证据15即已付97笔工程款财务凭证中的第2、3、5、6、7、8、11、63、78、81、94、95笔有异议，原告认可第78、81、94（笔误写成84）、95笔不计入已付款，但被告长沙建工提出的其他异议均不成立。原、被告双方一致同意对原告提交的证据24即2015年12月-2016年1月新增付款项目剔除第15、17、19、20、21、23、24笔，第26、27笔以实际付款为准（结合证据24可确认该两笔实际付款金额为1104500元），因此2015年12月-2016年1月实际新增付款金额可确定为1304260元。证据三十二：2016年7月9日湘潭仲裁委员会开庭笔录，拟证明：原告自认原告提交的证据15即已付97笔工程款财务凭证中的第7、78、81、94、95和颜朝辉借款150万即第97笔不计入已付工程款，合计4431253元，因此证据15中的97笔工程款扣除上述款项后实际工程款为52001303.5元，被告长沙建工对其中的第2、3、5、6、8、11、63笔有异议，其余款项无异议，但其异议均不成立。当庭确认被告只交付了原告金额为42428000元的发票。证据三十三：2016年11月4日湘潭仲裁委员会开庭笔录，拟证明：鉴定人员出庭参与了质证，确认证据30湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书的真实性、合法性。证据三十四：（2015）潭仲裁字第258号裁决书，拟证明：本案所涉争议已经通过仲裁裁决，进一步确认证据30湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书的真实性、合法性。证据三十五：（2017）湘03民特10号民事裁定书，拟证明：（2015）潭仲裁字第258号裁决书被撤销，但该裁决书进一步明确证据30湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书不存在违法性，是合法有效的。证据三十六：颜朝辉诉长沙建工建设工程施工合同纠纷一案判决书，拟证明：证据32中美江房产主张的150万元借款已认定为已付工程款，该150万应计入已付工程款范围。证据三十七：潭建质安监字[2017]21号文件及潭银监信复[2018]9号信访事项回复意见，拟证明：安全文明措施费1084300元已被长沙建工领取，应计入已付工程款范围。证据三十八：日升工程造价鉴定报告，拟证明：工程造价中含有社保费用（即劳保基金），因此美江房产支付的劳保基金应计入已付工程款范围。证据三十九：一期新增费用及维修费用清单和凭证，拟证明：美江房产新增已付工程款为7541505.42元。证据四十：截至2019年6月14日已付购房业主的违约金清单及凭证，拟证明：因长沙建工逾期未完工，无法竣工验收，导致美江房产承担的违约责任损失已发生372678元。证据四十一：截至2019年6月14日房屋销售总量表及违约金计算清单，拟证明：美江房产销售房屋总量，自约定的交房之日起至竣工验收合格之日止将按销售总额的万分之一每日向购房业主支付逾期交房违约金，截至2019年6月14日违约金高达11029263.97元。原告长沙建工对被告美江房产提供的证据发表如下质证意见：对证据一：对真实性无异议，对合法性、关联性有异议。美江在讼争工程正式招标之前和我公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十五条之规定，2012年签订的协议无效，而且2013年的中标协议亦是违反了招标法第五十五条的规定，在标前已经签订了实质性施工协议，也应无效。另依据《建设工程司法解释》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同认定无效。两合同都归于无效。那么只能参照双方实际施工的2012年签订的协议进行结算。而且大量的证据证实2012年的合同才是双方的真实意思和实际履行的合同，2013年的合同纯粹是作为备案用的。现有证据充分证实，本案所涉项目已经交付使用近4年，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释，交付使用后视为合格，根据被告的证明目的也可以明确：在交付使用时支付至总价款的95%，而质保期一年也早已经过了，所以，被告应将全部工程款支付给原告。至于工程结算，因双方分歧较大，已经由法院委托鉴定机构鉴定。对证据二：对该证据的真实性、合法性、关联性的均有异议。该投标材料和中标通知是双方违反法律强制性的规定操作的。该材料不是双方的真实性意思表示。不具有合法性，这造价只是预算数据，实际造价以工程量为准。如果被告坚持以该合同约定的总造价9460万结算，我们也表示同意。对证据三：对证据真实性、合法性、关联性无异议。对证据四：对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。恰好证明双方在招投标之前已经签订合同并履行，2012年的合同才是双方真实的意思。本案所涉工程先开工的是2-2栋，是2012年8月开工的。对证据五：对该证据真实性无异议。对合法性、关联性有异议。联系函中长沙建工没有同意石材干挂的工程款要从总工程款中扣除。且美江房产另行外包的项目，应当向长沙建工支付3%的配套费用。现在美江房产主张的本来就是美江自己完工的工程。对证据六：对真实性无异议、合法性无异议，对关联性有异议。长沙建工已经配合美江完成了相关施工进度，并且美江已经于2015年7月30日交房给业主，且已过质保期一年的期限，美江应当退还原告100万的履约保证金，支付全部工程款。恰好证明被告还需退还原告100万以及利息56万。正如美江的举证目的，双方再一次认可，本案工程应该根据2012年的施工合同进行结算，而不是根据2013年的合同。证明美江违约在先，2月7日的100万和利息56万元都未退还。对证据七：对证据的三性均有异议。以上项目都是被告违法分包一些没有资质的人个人做的，没有征得原告的同意。且该项目没有支付原告任何配套费用。上述工程的费用已经在鉴定中扣减。对证据八：1、对证据的三性均有异议。2、以上项目都是被告违法分包给一些没有资质的个人做的，没有征得原告的同意。3、且该项目没有支付原告任何配套费用。4、上述工程的费用已经在鉴定中扣减。有的作为不确定项目款项，如果被告不认可是原告做的，那么所支付的款项就不应该算原告的。对证据九：对该组证据的三性均有异议。该通知只是美江房产单方面的说法。时至今日，长沙建工的项目部还有人在值守。对证据十：对该组证据的三性均有异议。劳保基金是专门专管账户，是属于国家法律强制性规定由建设单位缴纳的，用于员工福利，是属于社会公共事业范围。依法不能计提返利，所以该承诺书是违反法律强制性规定无效的承诺。是否返还是国家机关的事情。对证据十一：对该证据的真实性、合法性无异议、关联性有异议。停止使用的前提是使用，恰好证明在2015年9月17日之前该工程已经交付使用，根据最高院的司法解释，被告已经使用了项目，应视为验收合格。国家机关出于行政管理，要求对未履行验收手续的房子停止使用是正常履职行为，不影响民事案件中认定房屋已经交付使用并视为合格。根据建筑法和建筑工程质量管理条例，组织验收的责任人是被告，被告应组织验收合格后才交付使用，而被告为了逃避支付工程款，在不予支付工程款的情况下即强行接管房产交付使用，承担行政责任是应该的。国家机关向被告发送通知，恰好证明验收的主体责任人是被告。对证据十二：对该组证据的真实性、合法性、关联性有异议。被告未按期支付工程款，才导致工程无法验收，原告已经履行了竣工的义务，但被告未支付原告工程款项，原告有先履行抗辩权利，被告应当先履行其付款义务。该通知单的时间明显在房屋交付使用之后，房屋都交付使用了，已经视为验收合格了，工程款又不支付，还要原告来帮忙办理验收手续，这是什么道理？现有证据充分证实，被告迄今还拖欠三分之一以上的工程款，原告因该案已经涉及多起诉讼，工程又被强行交付。对证据十三：对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。被告没有举证证明实际发生了损失，实际赔偿了购房人，恰好证明被告基本按期交付了房屋，如果真的时至今日未交房，早就有业主起诉延期交房的损失了。现有证据充分证实，被告实际基本按期交付了房屋，被告自己提供的证据11也证实9月7日之前已经在使用。被告不支付工程款，又强行将房屋交付使用，还反过来主张原告赔偿损失，这是什么道理？对证据十四：对真实性无异议、对合法性和关联性有异议。本案所涉工程已经竣工，并且被告已经于2015年7月30日向业主交房，业主已经入住了，不存在未达到竣工验收条件。这个证据恰好证明，被告长期以付款为要挟，长期不支付工程款，双方合同履行中的违约责任完全在被告。对证据十五：（详见财务付款凭证的异议表）对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该财务记录是美江自己的记账记录，不用该财务记录达到美江房产的证明目的。该款项中大量的支付给国家机关的保证金，已经被美江房产退还。支付给第三人的款项，没有原告授权，却算在原告账上，没有道理。以上付款的牵强，导致湘潭中院和省高院的裁判都不予认可。经原告核对，比照湘潭中院和省高院的裁判，被告实际支付原告工程款只有35481083元。针对编号22的付款凭证，我们认为没有实际支付的，因为没有银行流水可以佐证美江房产对长沙建工或者农民工资的支付情况。最后一笔97笔，美江房产向长沙建工主张农民工工资，但实际又以借款150万元向颜朝辉进行了起诉，并且已经判决。对证据十六：双方已经对部分工程重新进行了确认，应以最新的确认的工程记录为准，鉴定机关也根据双方核对的工程明细出具了鉴定意见。对证据十七：真实性无异议，内容有异议，合法性无异议，关联性有异议，恰好证明被告没有支付这么多工程款。同时，既然被告认可150万元为借款，就应该由被告向颜朝晖主张，与本案无关。对证据十八：对真实性、合法性无异议，关联性有异议。借款是事实，但是借款已经用于工程建设。该600万元是借款，所以应该从被告已经支付的款项中扣除，不应算工程款。对证据十九：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该承诺书是劳务公司向长沙建工提的，与美江房产无关。而且不是张树林的承诺，张树林只是代表长沙建工收到上述承诺书。该证据不能达到被告的证明目的，原告已经按施工进度完工。对证据二十：对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议。对证据二十一：真实性无异议，合法性有异议，该承诺书其实为2012年建设施工合同的补充协议，建设施工合同无效，自然补充协议无效。同时，该证据中关于工程付款方式的约定完全不具有合法性，违反了《建筑法》第五十八条“建筑施工企业只对工程的施工质量负责”和《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条、第五十八条、第五十九条的规定，被告作为建设单位，将本应由被告组织的验收和报备档案，利用其强势地位，强行转移给施工单位，明显违反了法律规定，这种转移一方面，减轻作为建设单位的被告的责任，导致建设工程质量未能保障，可能损害作为购房户的第三人和社会公共利益，显然是无效条款。作为建设单位的被告都有法定义务负责验收、备案。现在被告将该责任推给原告，损害了第三人的利益和社会公共利益，属于无效。同时，该协议条款没有可执行性。《建设工程质量管理条例》第十六条明确规定了，建设工程的验收和报备，涉及到很多单位，勘察、设计、施工、监理等等，这根本不是施工单位能解决的问题，被告这种随意转移义务和风险的霸王行为，既无法实施，也是无效的。作为施工单位的原告只有配合被告这个建设单位进行竣工验收和报备的义务，没有能力和义务成为验收和报备的主体。被告作为建设单位将自己法定义务和责任转移的行为和合同约定因为违反行政法规强制性规定，且可能导致第三人和公共利益受到损害，显然为无效的约定。根据该承诺，也只是检测费由原告承担，恰好证明被告提交的那些支付给国家机关的保证金，不应作为工程款扣减。对证据二十二：对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。这是美江另行分包的工程项目的付款，与长沙建工无关。且该期间双方已经提起了仲裁，诉请就是给付工程款，不存在诉中还另行支付工程款的问题。恰好证明被告大量虚列工程款。将支付给国家机关和第三人的钱都算支付给被告的工程款。对证据二十三：对该证据的真实性合法性、无异议，关联性均有异议。对借款无异议，该借款应该由美江房产另行向长沙建工主张归还借款。恰好证明美江房产不按期支付工程款，长期以工程款相要挟，还迫使原告向被告借款用于项目建设。对证据二十四、二十五：对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本案在此期间已竣工并交付使用，并且双方在仲裁期间，不存在由美江房产向长沙建工的人支付工资。该工程都是由美江房产另行分包的项目，与长沙建工无关。恰好证明被告虚列支出，一方面不认可这些项目为原告所做，另一方面又将支付给第三人的款项都计算至原告名下。对证据二十六：对该造价表的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议。劳保基金是社会福利保险，是对劳工的保障基金，依法不能退还的。这是被告应支付国家的法定义务，不存在由原告退还。对证据二十七至二十九：1、对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。2、本案所涉工程早已经竣工，被告也基本按期交付给业主，不存在支付违约金。该所谓违约金收据，完全是手工臆造的，被告应提供银行转账凭证来证实。3、在工程已经竣工的情况下，是美江不组织验收导致未能竣工验收，与长沙建工无关。4、美江房产一直逾期支付长沙建工工程款才是真的违约，并非长沙建工违约。对证据三十：该报告已经被法院依法撤销，且被国家司法部门认可为没有资质的鉴定人员作出。三性均有异议。对证据三十一至三十二：对该笔录的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。该仲裁已经因违法被湘潭中院撤销。该仲裁本身就是非法合议庭做的，这种合议庭的审理笔录根本不具有合法性。对证据三十三至三十五：该鉴定已经被撤销不存在效力，且司法厅已经查明该鉴定为不具有鉴定资质的人员作出的非法鉴定，不具有法律效力。对证据三十六：真实性、合法性无异议，关联性有异议，美江已经以借款为由向颜朝辉主张了150万元，并且已经经法院判决。对证据三十七：真实性、合法性无异议，关联性有异议，因为该笔费用是属于国家强制性要求由建设单位缴纳的，并不是双方合同中工程款范围。对证据三十八：真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，劳保基金是公共福利的部分，是国家强制要求缴纳的，不属于工程范围。对证据三十九至四十一：三性有异议，违约与长沙建工无关，是美江长期拖欠工程款导致的；该销售明细是美江自己制作的表格，等同于当事人陈述，不能作为证据，不能达到证明目的；其他证据质证意见同27-29的质证意见一致。本院委托湖南日升工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，湖南日升工程咨询有限公司出具了鉴定意见书：一、鉴定分析1、依据双方当事人提供的设计施工图纸、设计变更单、工程量签证单以及其他鉴定资料，根据法院委托书要求，分别按不同的施工合同约定计价方式计算其造价，出具两种鉴定意见；2、提供的鉴定资料1-1#栋桩基成孔数据中有建设单位人员签字认可，1-2#栋桩基成孔数据建设及监理单位均未签字盖章，但申请人提供了桩基检测报告，我公司按桩基检测报告中相关数据计算桩基造价；3、2-1#栋桩基成孔数据建设单位及监理单位未签字盖章，根据“美江国际社区2-1栋桩基探岩勘察报告”结论与意见中美江国际社区所开挖的桩基部分已进入中风化砾岩持力层，所开挖的部分桩基部分未进入中风化砾岩持力层，因桩基成孔数据和桩基探岩勘察报中钻孔编号不一致，我公司无法将成孔数据和钻孔数据一一对应，将此部分造价单列，请法院判决；4、签证部分手续完善的工程签证单按委托书的要求计算造价，列入可确定造价部分；5、1-1#栋、地下2层、地上2-32层的底层进户厅和电梯前室瓷砖墙面、地面铺贴工程属于申请人施工，主材属于甲供，此部分造价计入可确定部分造价；6、1-1#楼栏杆工程属于建设单位、施工单位、分包单位共同签订的三方协议，建设单位于2014年10月28日下发联系函确定按合同单价上浮22%后，再下浮8.66%给予结算，此部分造价按联系函计算，计入可确定造价；7、入户门、防火门属于建设单位、施工单位、分包单位共同签订的三方协议，建设单位于2014年10月9日下发联系函确定按合同单价上浮22%后，再下浮8.66%给予结算，此部分造价按联系函计算，因双方当事人对此部分存在争议，计入不可确定造价，请法院判决；8、地下室二期专变配电间有变更资料，申请人提出由申请人施工，要求计算造价，但被申请人提出此部分属于“项辉华施工”，我公司无法确定，将此部分造价列入不可确定造价部分，请法院判决；9、建设单位2014年5月8日下发工作联系单，确定外墙内保温材料采用微晶珍珠岩保温材料，包干价每平方米40元/m2。在2014年5月13日工作联系回复单中第2条：“外墙内保温材料包干单价每平方米40元，这是市场价调查比较高的价位”，因工作联系回复单中意见模糊，我司无法确定，我公司暂按每平方米40计算造价。因双方提供的设计施工图未明确其保温范围，我公司在计算时按常规布置考虑；10、电梯石材门套属于建设单位单独分包项目，此部分造价未计入鉴定造价中；11、根据2012年7月16日长沙市建设工程集团有限公司出具的承诺书第二条“竣工结算劳保基金不计取，按有关部门规定执行，先由贵公司交纳，缴纳的劳保基金的50%由竣工结算造价中扣回给贵公司”，我司鉴定意见中，劳保基金按有关政策文件规定费率3.5%计算，单独列出，请法院判决；12、1-1#楼、1-2#楼地面原浆找平及地下室细石砼找平层，双方当事人有争议，我公司将此部分造价单列，请法院判决；13、1-1#楼过道及电梯前室墙面、地面砖铺贴双方当事人有争议，我公司将此部分造价单列，请法院判决；14、因鉴定资料中未提供关于计算配套费相关资料，配套费未计算。15、2-2#楼螺旋楼梯因无相关资料，此部分造价未计算。二、鉴定结论：（一）可确定部分造价意见：1、根据2012年7月16日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价方式，计算可确定部分造价为：65007243元（大写：陆仟伍佰万零柒仟贰佰肆拾叁元整），其中养老保险为元：2179802（大写：贰佰壹拾柒万玖仟捌佰零贰元整）。2、根据双方当事人2013年6月29日签订的《湘潭美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程施工合同》约定的计价方式，计算可确定部分造价为：62110073元（大写：陆仟贰佰壹拾壹万零柒拾叁元整），其中养老保险为：1904933元（大写：壹佰玖拾万零肆仟玖佰叁拾叁元整）。（二）不可确定部分造价意见：1、根据2012年7月16日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价方式计算不可确定部分造价为：2925341元（大写：贰佰玖拾贰万伍仟叁佰肆拾壹元整），养老保险为：58164元(大写：伍万捌仟壹佰陆拾肆元整)；其中2-1#楼桩基为：1054831元，养老保险为33687元；防火门、入户门为：1105397元，地下室二期专变配电间为：28685元，养老保险为：964元；1-1#楼电梯前室、过道墙地砖铺贴工程（主材甲供）为236675.0元，养老保险为：7499元，地面原浆找平及地下室细石混凝土找平为499753.0元，养老保险为16014元。2、根据双方当事人2013年6月29日签订的《湘潭美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程施工合同》约定的计价方式，计算不可确定部分造价为：3213264元（大写：叁佰贰拾壹万叁仟贰佰陆拾肆元整），其中养老保险为：61659元（大写：陆万壹仟陆佰伍拾玖元整）；其中2-1#楼桩基为：1215812元，养老保险为35366元；防火门、入户门为：1105397元，地下室二期专变配电间为：31880元，养老保险为：977元；1-1#楼电梯前室、过道墙地砖铺贴工程（主材甲供）为256918元，养老保险为：7428元，地面原浆找平及地下室细石混凝土找平为603527元，养老保险为17888元。原告长沙建工对湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的质证意见为：对鉴定报告的合法性无异议，作为申请人我们是支付了费用的，并非没有支付鉴定费。鉴定报告恰好能够证明申请人长沙建工，对完成的工程造价工程量65007243元加上2925341元，合计67938584元。对于工程造价，依照双方2012年签订的施工合同，双方不论在施工之初还是在实际施工过程中，包括在2015年1月的会议纪要中，双方的权利义务是按照2012年签订的施工合同履行的，所以应当以2012年的施工合同的鉴定意见为准，所以对鉴定报告中不可确定的部分，我们需要向鉴定人员进行询问。被告美江房产对湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的质证意见为：对鉴定报告的合法性有异议，根据鉴定委托书长沙建工应当根据鉴定人的要求按时交纳鉴定费，但据了解目前鉴定费还没有交，而鉴定报告拖延如此之久，也是因为被告没有按时交纳鉴定费，根据委托书应当视为放弃申请鉴定，所以该鉴定报告不合法，不能作为定案依据。对鉴定内容的本身应当依据备案合同进行认定。对可确定的部分，我方可以提交一份对工程确定部分提出的异议（附材料）；对鉴定报告当中无法确定的部分，其中的养老保险属于劳保基金的范围，如果在工程造价当中计算养老保险，那么我们的已付工程款也要将劳保基金计算在内，2-1号栋的桩基础不是被告施工，被告虽然参与部分的人工挖孔，但我们已经进行了结算，也已经支付完毕。地面找平是没有做的，到现在也还没有做，其他的几个项目也是被告没有做的，不能记入工程款。本院对原、被告提供的证据，综合认定如下：一、本院对原告提供的证据一、四、十八、十九不予认定，理由：证据一、十九有关双方结算所适用的合同，虽然2012年7月16日双方签订了施工合同，但是在双方仲裁过程中，均同意采用2013年的备案合同作为双方的仲裁证据，因此本院亦采用2013年的备案合同作为双方结算所适用的合同；证据四收房公告并不能代表已经竣工验收，原告长沙建工仍应履行办理竣工验收手续的义务；证据十八，颜朝辉所借支的150万元已被湘潭市中级人民法院生效判决书确定为工程款。本院对原告长沙建工提供的其他证据予以认定。二、本院对被告美江房产提供的证据三十、三十三、三十四、三十五不予认定，理由：仲裁阶段所采用的湖南省华欣司法鉴定中心司法鉴定意见书及补充鉴定意见书因存在程序瑕疵，且被湘潭市中级人民法院撤销，本院已委托湖南日升工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。本院对被告美江房产提供的其他证据予以认定。三、本院对湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见书予以认定。本院综合以上证据，查明本案事实如下：合同履行情况2012年7月16日，双方签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定由原告长沙建工以“按实结算”方式承包被告美江房产发包的美江名城第一期1、2、3栋住宅和商业及售楼部工程及附属工程。2013年4月10日，原告长沙建工进场对1-1#栋进行人工成孔桩开挖，5月12日进场对1-2#栋进行人工成孔桩开挖，6月18日进场对2-1#栋定位放线。2013年6月27日，被告美江房产向原告长沙建工发出《中标通知书》，通知原告长沙建工中标美江国际社区建设项目。根据《中标通知书》，双方于2013年6月29日签订了《湖南省建设工程施工合同》，并进行了备案。2015年初，双方发生争议。2015年1月13日在湘潭市九华经开区建设局领导主持下召开协调会并形成书面《会议纪要》，确认下述工程由被告美江房产另行发包给他人：1-2#栋铝合金门窗，1-1#与1-2#栋原预留空洞需补施工浇灌混凝土板、2-1#栋工程施工项目及小区大门的工程施工项目，确认2-1#栋人工挖孔桩的签证认定款及2-2#栋的签证部分纳入1#工程总结算，确认被告美江房产退还原告长沙建工履约保证金200万元，按月息1%计付56万元利息，其中100万元于被告美江房产收到收款收据后退还，另100万元在2月7日前原告长沙建工完成相关施工进度承诺后退还，56万元利息进入总计算时支付。2015年1月15日，双方就2-1#工程施工项目及小区大门工程施工项目签订了《解约协议》，内容包括：约定2-1#栋及小区大门工程施工项目解约，双方互不追究责任，解约施工项目由被告美江房产指定施工队伍以长沙建工名义施工，长沙建工无条件予以配合，施工过程中产生的一切债权债务与申请人无关。2015年11月5日，案涉工程项目经理湖南天鉴工程项目管理有限公司湘潭分公司向长沙建工出具了《关于美江国际社区1-1#、1-2#栋工程未施工项目的通知》，该通知明确长沙建工驻美江国际社区项目管理人员自2015年3月1日后没人上班，工程无人管理；还确认1-1#、1-2#栋工程已施工2年7个月，未施工项目包括：1-1#栋项下商业屋面分部工程（正负零地坪）的防水分项工程、保温分项工程、细石混凝土保护层等11项工程，1-2#栋项下商业屋面分部工程（正负零地坪）的水泥砂浆分项工程、防水分项工程、保温分项工程、细石混凝土保护层等13项工程。二、被告美江房产支付工程款情况2014年11月6日，原告长沙建工向被告美江房产申请预付工程款650万元，并向美江房产出具《声明函》两份，承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付条件之日止。被告申请的上述预付工程款项中，有50万元已在2014年10月24日支付，剩余600万元分别于2016年11月7日和2016年11月11日支付。被告美江房产已支付的工程款总额为52001303.5元。三、本案诉讼经过。原告长沙建工曾于2015年10月15日向湘潭仲裁委员会申请仲裁，被告美江房产于2015年11月12日提出仲裁反申请，湘潭仲裁委员会于2016年11月23日作出（2015）潭仲裁字第258号仲裁裁决，原告长沙建工不服该裁决，向湘潭市中级人民法院申请撤销，湘潭市中级人民法院于2017年7月18日作出（2017）湘03民特10号民事裁定书，裁定撤销（2015）潭仲裁字第258号仲裁裁决。被告美江房产于2017年7月26日向本院提起诉讼，本院立案案号为：（2017）湘0302民初2437号。2017年11月1日，原告长沙建工向湘潭市中级人民法院提起诉讼，湘潭市中级人民法院认为两案系因同一法律事实引起的民事诉讼，可以合并审理，经报请湖南省高院批准，裁定将长沙建工提起的民事诉讼一并交由雨湖区人民法院审理，本院立案案号为：（2018）湘0302民初1376号。本院认为：一、关于以哪份施工合同作为双方结算付款依据的问题。双方当事人分别在2012年和2013年各签订一份施工合同，2013年签订的施工合同是备案合同。长沙建工在2015年申请仲裁时，引用的合同是2013年签订的备案合同，美江房产在仲裁阶段亦认可2013年签订的备案合同系双方结算的依据。湘潭仲裁委员会的裁决书虽然被撤销，但是根据民事活动应当遵守的“诚实信用原则”、“禁反言原则”，2013年签订的备案合同作为双方先前均认可的结算付款依据不应当被否定，本院认定双方应当以2013年签订的备案合同作为双方结算付款的依据。关于被告美江房产是否欠付工程款的问题。本院委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，案涉工程可确定的工程造价为62110073元，对于鉴定意见书中认为不可确定部分的造价，因双方均未提供充分的依据，本院不予认定。目前，经过对账，能够确定美江房产已付工程款的金额为52001303.5元，因此，美江房产欠付工程款的数额为10108769.5元。关于原告长沙建工提出的其他诉讼请求是否支持的问题。1、关于退还保证金100万元及支付利息的问题。双方于2015年1月13日的会议纪要中，约定“在2月7日前长沙建工完成相关施工进度承诺后，退还100万元保证金”，但双方对于“相关施工进度承诺”并没有约定明确的内容，此后，长沙建工完成了除被告美江房产另行发包的工程之外的施工进度，被告美江房产应当退还保证金100万元。对于原告长沙建工主张的逾期返还而产生的违约金和损失，因原告长沙建工没有提供何时逾期的相应证据，本院不予支持。2、关于原告长沙建工诉请的逾期付款违约金500万元的问题。原、被告在履行施工合同的过程中，原告长沙建工存在施工延期的情形，被告美江房产存在付款延期的情形，互有违约行为，本院对原告长沙建工诉请的逾期付款违约金500万元的主张不予支持。3、关于原告长沙建工诉请的临建设施等损失200万元的问题。因原告长沙建工没有提供明确、充分的证据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告湘潭美江房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告长沙市建设工程集团有限公司支付工程款10108769.5元；二、被告湘潭美江房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告长沙市建设工程集团有限公司返还保证金1000000元；三、驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费236100元，财产保全申请费5000元，合计241100元，由原告长沙市建设工程集团有限公司负担172178元，由被告湘潭美江房地产开发有限公司负担68922元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  王喜申审 判 员  罗 贝人民陪审员  吴文波二〇一九年六月二十六日代理书记员  冯 钊附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。