云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终791号上诉人（原审被告）：曲靖市兴柯建筑有限公司。注册号：5303022992405。住所：云南省曲靖市麒麟区南宁街道办事处花柯社区。法定代表人：曹祥安。委托诉讼代理人：何萧，云南联亚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郑云，男，汉族，1974年1月16日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：田兴磊，云南兴磊律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：朱建伦，男，汉族，1976年7月19日生，四川省洪雅县人，住四川省洪雅县。上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司、被上诉人朱建伦因与被上诉人郑云建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后依法组成合议庭，经询问当事人并书面审理了本案。本案现已审理终结。上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销麒麟区人民法院作出的(2018)云0302民初387号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人郑云对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人郑云、被上诉人朱建伦承担。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。一审法院对被上诉人郑云提交的证据5、6、7、8没有任何证明内容(在一审判决书第3页),居然作出能够证明案件事实,采信证据,属于程序错误。一审法院还遗漏了诉讼第三人,曲靖市麒麟区西城街道白牛社区居民委员会,该第三人对案件的是否是上诉人工程施工的内容有至关重要的作用。一审法院应依职权追加进行核实。二、一审法院认定事实存在错误。1、一审判决书第3页:2011年8月5日朱建伦、许中生以上诉人的项目部签订的《建筑安装工程承包合同》,明显没有上诉人的授权、印章、追认,不是上诉人的行为；2、一审判决书第3页,付款协议是被上诉人朱建伦与被上诉人郑云签订,没有我单位的印章,法人签字。明显是二被上诉人已经达成的个人付款行为协议。不是上诉人的行为；3、《建设工程施工合同》是上诉人和第三人签订,被上诉人已经提交并认可公证的真实性。而一审法院却不采信上诉人的该份合同,是事实认定错误。合同中和结算书没有任何关于卷帘门的支付安装情况说明。三、一审法院适用法律错误,进行依法改判,有事实依据和法律依据。本案已经过了诉讼时效,已经因为被上诉人郑云和被上诉人朱建伦的协议变成了欠款纠纷。上诉人并没有获得卷帘门安装工程,没有的工程自然无法发包分包给被上诉人郑云。本案对上诉人来说,应该采用合同的相对性原则,结合《合同法》第八条依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同,受法律保护。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。被上诉人郑云答辩称，一审法院所做(2018)云0302民初387号民事判决书程序合法、适用法律正确，依法应予支持，请求二审法院依法驳回上诉人上诉。郑云向一审法院起诉请求：1、由两被告支付下欠工程款项338482.08元，并承担利息；2、被告名下的车辆川Ｚ×××××的现代汽车归原告所有；并由被告朱建伦配合完成车辆过户手续；3、诉讼费由两被告承担。一审法院认定如下事实：2010年8月19日，曲靖市兴柯建筑有限公司与曲靖市麒麟区西城街道白牛社区居民委员会签订《建设施工合同》，由兴柯建筑有限公司承建麒麟区西城街道白牛社区居民委员会鲍花新村工程建设。建设工程施工合同2010年8月30日经曲靖市中皓公证处公证。许中生、朱宗明、何乔先等人负责现场管理，路洪纲是办公室人员，潘世兵是分组长。2011年8月5日朱建伦、许中生以曲靖兴柯建筑有限公司鲍花新村项目部名义同原告签订了《建筑安装工程承包合同》，将鲍花新村工程建设中的铝合金门窗工程部门承包给原告郑云包工包料建设，双方约定：工程名称为麒麟区西城街道白牛社区居民委员会鲍花新村铝合金门窗工程，工程范围鲍花新村第一层商铺的铝合金门窗全部工程，包工包料，单价:卷帘门电机每套1050元，卷帘门每平方米165元，铝合金窗每平方米160元，经验收合格后支付总价95％，保修期为一年，保修金5％。合同签订后，原告已经完成了承包工程，所建工程于2011年12月15日至2012年1月10日全部通过验收，曲靖市兴柯建筑有限公司的现场工作人员何乔先、潘世兵、路洪纲及监理签字确认。2013年9月13日，朱建伦也与郑云就承包工程进行了结算，朱建伦应付郑云95％的工程款共计538482.08元，扣除已支付的200000元，下欠338482.08元。后朱建伦未再支付下欠款项，虽然原告多次讨要，朱建伦以白牛社区居民委员尚未付款为由拖欠支付。经多次催要，朱建伦于2015年1月31日与原告签订《付款协议》：鲍花新村铝合金门窗工程已于2013年6月15日经过鲍花居民小组验收合格，发包方朱建伦于2013年9月13日同承包方郑云核算工程量，鲍花居民小组已将工程款的95％付款给朱建伦。甲方朱建伦向原告支付工程款200000元，剩余款项338482.08元未付。双方达成付款协议：于2015年1月31日付50000元，2015年2月10日付款100000元，2015年2月15日付款188482.08元。若2015年2月15日前未将338482.08元全部结清，自愿将车牌川Ｚ×××××9的现代汽车作为欠款利息抵押给原告郑云，同日朱建伦写了委托书载明将该车交由原告郑云暂时保管使用，待朱建伦在2015年2月15日付清所欠工程款后将车交还朱建伦。付款协议签订后，朱建伦未按协议付款。建设工程结算审定表经办人、负责人是许中生。西城街道建设工程进度款审批表（白牛社区居民委员会鲍花新村建设工程）支付工程进度款负责人是朱建伦签字曲靖市兴柯建筑有限公司盖章，西城街道建设工程款农民工工资支付承诺书施工单位项目经理签字是朱建伦，曲靖市兴柯建筑有限公司盖章。一审法院认为，曲靖市兴柯建筑有限公司与曲靖市麒麟区西城街道白牛社区居民委员会签订《建设施工合同》，由兴柯建筑有限公司承建麒麟区西城街道白牛社区居民委员会鲍花新村工程建设。朱建伦与原告签订《付款协议》，协议载明鲍花新村铝合金门窗工程已于2013年6月15日经过鲍花居民小组验收合格，发包方朱建伦于2013年9月13日同承包方郑云核算工程量，鲍花居民小组已将工程款的95％付款给朱建伦，朱建伦签字确认，被告朱建伦应当按协议向原告支付剩余款项。西城街道建设工程进度款审批表（白牛社区居民委员会鲍花新村建设工程）支付工程进度款负责人是朱建伦签字，曲靖市兴柯建筑有限公司盖章，西城街道建设工程款农民工工资支付承诺书施工单位项目经理签字是朱建伦，曲靖市兴柯建筑有限公司盖章，故被告曲靖市兴柯建筑有限公司应当承担连带责任。被告朱建伦将车牌川Ｚ×××××9的现代汽车作为欠款利息抵押给原告郑云，同日朱建伦又写了委托书载明将该车交由原告郑云暂时保管使用，故原告请求判决被告名下的车川Ｚ×××××9的现代汽车归原告所有不符合相关法律规定，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：1、由被告朱建伦于本判决生效后十五日内向原告郑云支付下欠工程款项338482.08元；2、被告曲靖市兴柯建筑有限公司承担连带责任；3、驳回原告郑云其他诉讼请求。案件受理费6378元（原告已预交），由被告曲靖市兴柯建筑有限公司、朱建伦承担。二审中，双方均未提交新的证据，经二审审理查明的事实与一审审理确认的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司与曲靖市麒麟区西城街道白牛社区居民委员会签订《建设施工合同》，由上诉人承建麒麟区西城街道白牛社区居民委员会鲍花新村工程建设。被上诉人朱建伦与被上诉人郑云签订《付款协议》，协议载明鲍花新村铝合金门窗工程已于2013年6月15日经过鲍花居民小组验收合格，发包方朱建伦于2013年9月13日同承包方郑云核算工程量，鲍花居民小组已将工程款的95％付款给朱建伦，朱建伦签字确认，被告朱建伦应当按协议向原告支付剩余款项。一审中，上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司对被上诉人郑云提交的证据7、8无异议，对验收记录有异议，认为结算门窗清单是私下个人行为，系对关联性有异议。这几组证据能够证实本案的事实，一审法院对郑云提交证据5、6、7、8的认定无程序错误；一审法院确认鲍花居民小组已将工程款的95％付款给朱建伦的案件事实，无需再追加曲靖市麒麟区西城街道白牛社区居民委员会为诉讼第三人，因此上诉人认为该第三人对案件是否是上诉人工程施工的内容有至关重要作用的上诉理由不能成立。上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司2010年8月与西城街道白牛社区居民委员会签订《建设工程施工合同》。2011年8月5日朱建伦、许中生以上诉人的项目部名义与被上诉人郑云签订《建筑安装工程承包合同》。同时，西城街道建设工程进度款审批表（白牛社区居民委员会鲍花新村建设工程）支付工程进度款负责人是朱建伦签字，曲靖市兴柯建筑有限公司盖章，西城街道建设工程款农民工工资支付承诺书施工单位项目经理签字是朱建伦，曲靖市兴柯建筑有限公司盖章。因此，被上诉人有理由相信朱建伦作为项目负责人代表上诉人曲靖市兴柯建筑有限公司行使相应职权，且上诉人一审提交《建设工程施工合同》的公证书与结算作为证据，但无其他证据相印证涉案门窗工程与上诉人无关。本案应属建设工程施工合同纠纷，被上诉人郑云和被上诉人朱建伦的协议对本案纠纷性质并无影响，本案仍属于承包人诉求建设工程施工价款的性质。上诉人认为本案一审法院适用法律错误的理由不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6378元，由曲靖市兴柯建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  孙靖然审判员  廖 锐二〇一九年六月二十四日书记员  王朋飞