河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民初2293号原告：郑州九龙网络科技有限公司。法定代表人：唐景隆，经理。委托诉讼代理人：刘长华，河南言理律师事务所律师。被告：郑州黑珍珠计算机科技有限公司。法定代表人曹原，总经理。委托诉讼代理人：孙琪，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：录华，河南国银律师事务所律师。原告郑州九龙网络科技有限公司（以下简称九龙公司）与被告郑州黑珍珠计算机科技有限公司（以下简称黑珍珠公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2018年6月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九龙公司法定代表人唐景隆及其委托诉讼代理人刘长华，被告黑珍珠公司的委托诉讼代理人孙琪、录华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告九龙公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告支付的开发费用78000元；2.判令被告向原告支付违约金15600元；3.判令被告赔偿原告损失106500元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年11月6日，原、被告签订《网络开发及营销合同》一份，主要约定：原告委托被告进行APP开发，其中IOS客户端开发（46000元/套）、Android客户端开发（32000元/套），公司LOGO设计及VI设计、阿里云服务区为赠送项目，后期维护费用第一年免费、第二年续费5000元/年；服务完成时间为自合同签订并生效，原告提供系统开发所需资料开始之日起30-60天内全部完成；被告保证整体艺术具有独创性、最终测试合格的功能都能达到合同中关于功能的描述、完成APP建设后及时向原告提供工作成果供原告使用；被告必须在合同定义的制作周期内完成APP的制作，每逾期一天，需向原告支付合同总金额5‰作为违约金，但违约金不超过合同总金额的20%，由于被告原因导致迟延达30天的，原告有权解除合同应要求被告返还已付款项，并要求被告赔偿原告损失；双方当事人对本合同的订立、解释、履行、效力等发生争议的，应友好协商解决，协商不成的，双方同意向原告所在地有管辖权的人民法院诉讼解决；本合同经双方法定代表人或授权代表签字并加盖公司公章之日其生效；并对双方权利义务及其他条款等内容，有关事宜通过附件进行了约定。合同签订后，原告依约履行了支付全部开发费用等义务，而被告在时间上远远超过30天的约定未能提供正常工作成果供原告使用。被告的严重违约行为致使原告自身无法正常经营，而且为此支付了员工工资等，造成了原告较大的损失。原告就被告严重违约行为已书面通知被告解除合同并要求其返还已支付费用、支付违约金、赔偿损失，被告收到后至今未予积极对待及解决，特诉至法院。被告黑珍珠公司答辩称：1.被告已完成包含《网络开发及营销合同》及《最终修改确认函》项下所有需求的九龙传单Android客户端和IOS客户端的开发并完整交付原告；2.原告在起诉状中主张的迟延交付没有事实依据，并非被告原因产生，被告不存在违约；3.双方合同约定的委托业务范围为软件开发，开发完成经原告验收通过，被告的合同义务已履行完毕，IOS客户端未通过AppStore审核的原因是因为第三方的政策变动，属第三方不可抗力，与被告无关，但被告仍积极帮助原告寻求解决办法，提供可尝试的解决方案，包括将支付机制进行相应隐藏后再次上传审核等，原告无视第三方苹果公司的软件审核要求，才造成了其软件在苹果AppStore无法上传通过。综上，原告的起诉存在事实及法律错误，请求法院依法驳回原告起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认，并记录在卷佐证，结合双方当事人提交的证据，本院认定事实如下：2017年11月6日，九龙公司与黑珍珠公司签订《网络开发及营销合同》，合同主要约定，九龙公司委托黑珍珠公司进行APP开发事宜。具体为：IOS客户端开发（46000元/套），Android客户端开发（32000元/套）及公司LOGO设计及VI设计（赠送项目，5000元/年）、阿里云服务器（赠送项目，7000元/年）、后期维护（第一年免费、第二年续费5000元/年）等；本系统主要包含APP和后台管理系统，APP包含Android端和IOS端，要求此APP可上架到豌豆荚、百度手机助手、360手机助手，IOS端可上架AppStore；完成时间为合同签订、生效并自九龙公司提供系统开发所需资料开始之日起30-60天内。黑珍珠公司必须在合同定义的制作周期内完成APP的制作，每逾期一天，需向九龙公司支付合同总金额的15%作为违约金，但违约金不超过合同总金额的20%，由于黑珍珠公司原因导致迟延达30天的，九龙公司有权解除合同并要求黑珍珠公司返还已付款项，并赔偿九龙公司损失；由于九龙公司款项支付不及时、提供建站必要资料和修改意见设计稿件造成的项目迟延，黑珍珠公司不承担相应责任；本合同涉及项目在黑珍珠公司向九龙公司提交验收要求后，如黑珍珠公司未满足验收条件以致九龙公司未能审核通过验收，黑珍珠公司在九龙公司提出修改意见（合同范围内）后1个月内仍未达到验收标准，九龙公司有权因此解除合同并不承担违约责任。合同签订后，九龙公司依约在2017年11月6日、2018年2月6日支付黑珍珠公司开发费用78000元。但黑珍珠公司未在约定的时间内完成APP的制作，2018年1月31日，双方经协商又签订《九龙传单APP客户端及后台最终修改确认函》，主要对APP客户端和九龙传单后台修改内容作出最终确认，约定黑珍珠公司应在2月5日之前完成并交付与九龙公司，如有少于或多于功能，黑珍珠公司有权不予修改。如九龙公司有针对此系统修改额外需求，需根据修改程度大小另计开发周期及费用。九龙公司需在如上修改功能开发完毕之后三天之内结算项目尾款，结算尾款后黑珍珠公司需在三天内负责为九龙公司搭建服务器并上架APP到平台，以及后期维护工作。审理中查明，IOS版本解决方案中心元数据显示，九龙传单APP审核分别于2018年2月9日、2018年2月11日、2018年2月17日、2018年3月30日、2018年4月12日、2018年4月24日、2018年5月9日被拒绝。至此，IOS客户端版本未通过审核，故未上架Applestore平台。2018年5月22日，九龙公司向黑珍珠公司发送《解除合同告知函》的电子邮件，提出解除合同、退还其软件开发费用78000元，支付违约金15600元，赔偿损失费121000元（诉讼请求为106500元）。黑珍珠公司回复，称其公司现对IOS端上线方案已进行新的调整，并已通过网页支付测试程序，下一步将直接提起上线流程。九龙公司回复，已告知解除合同，调整与九龙公司无关。黑珍珠公司收到九龙公司解除合同通知后，未通过人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。另查，九龙公司主张赔偿损失106500元，为此，提供聘请蓝山林、孟珊等9人担任其公司项目经理、行政助理以及九龙传单深圳、新疆、南阳、上海、郑州等区域的负责人或业务员的《郑州九龙网络科技有限公司劳动合同》九份及河南省农村信用社交易明细。黑珍珠公司提出异议，认为劳动合同无生效日期，存在诸多瑕疵；交易明细显示九龙公司与孟珊有资金互转的情况存在。经核实，该九份合同均无聘用者９人的身份信息，合同期限无具体的起止月、日，其中还有二份无生效日期；交易明细存在九龙公司与孟珊资金互转情况。审理中，本院组织双方进行了调解，但因存在差距较大，没有达成调解协议。上述事实，有双方签订的《网络开发及营销合同》《九龙传单APP客户端及后台最终修改确认函》，相关支付、转账凭证，IOS版本解决方案中心拒绝审核的元数据、AppStore审核指南、双方邮件往来截屏及其他相关证据，以及庭审笔录等在卷为证。本院认为：原、被告签订的《网络开发及营销合同》《九龙传单APP客户端及后台最终修改确认函》，真实、合法、有效，应受法律保护。黑珍珠公司未依约将九龙传单APP的IOS客户端搭建服务器并上架到AppStore平台，致使双方合同约定的委托开发及营销的目的无法实现，已构成根本性违约。九龙公司根据《合同法》第九十六条的相关规定，向黑珍珠公司发出解除合同的通知，黑珍珠公司收悉后，虽提出一些异议，但没有按照法律规定请求人民法院或者仲裁机构对解除合同的效力进行确认。本院对双方合同在起诉之前已经合同解除的事实，予以确认。关于黑珍珠公司辩称的意见。IOS客户端未通过AppStore审核的原因是第三方的政策变动，属不可抗力，与其无关，但其仍积极帮助原告寻求解决办法，九龙公司无视第三方苹果公司的软件审核要求，才造成软件在苹果AppStore无法上传通过，请求驳回原告起诉的理由。本院认为，黑珍珠公司作为专门的软件开发企业，对APP客户端是否能够通过审核并正常上架具有较高的注意义务，且在双方合同签订、履行期间，AppStore对IOS客户端的审核并未有政策变动的情况存在，故涉案APP中的IOS客户端未通过审核并上架到AppStore平台，不能将原因归结于九龙公司，而应由黑珍珠公司承担相应的责任，对其辩解，本院不予采信。关于九龙公司主张的78000元开发费用的返还问题。本院认为，根据《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，双方合同明确约定，涉案APP包含Android客户端和IOS客户端，要求该APP可上架到豌豆荚、百度手机助手、360手机助手，IOS客户端可上架AppStore平台。黑珍珠公司未在约定的时间内将APP中IOS服务端搭建服务器并上架到AppStore平台。尽管在合同中双方对IOS客户端、Android客户端的开发分别进行了报价，但就本案而言，包含Android客户端和IOS客户端的APP开发应为一个整体概念。首先，从合同的业务范围来看，双方除了约定IOS客户端、Android客户端开发外，还对九龙公司LOGO设计及VI设计、阿里云服务器2项赠送项目及APP后期维护费用进行了约定，但并未就IOS、Android客户端涉及的维护等费用分别报价；从合同要求和目的来看，九龙公司委托黑珍珠公司进行APP开发，要求此APP可上架到豌豆荚、百度手机助手、360手机助手，IOS客户端可上架AppStore，并都能进行正常营销，而非其中一个能正常营销；从违约责任来看，双方约定委托开发事项完成时间每逾期一天，需向九龙公司支付合同总金额的15%作为违约金，违约金不超过合同总金额的20%，而未就不同的客户端分别约定违约金的比率。综合以上情况，本院认为，涉案APP包含的IOS客户端、Android客户端开发应为一个整体。黑珍珠公司对其中IOS客户端未依约完成，致使九龙公司在IOS客户端的营销业务无法正常开展，黑珍珠公司应承担返还全部开发费用78000元的责任，九龙公司的该项请求，本院予以支持。关于九龙公司主张的15600元违约金的问题。本院认为，根据双方合同约定，委托开发事项完成时间为合同签订、生效并自九龙公司提供系统开发所需资料开始之日起30-60天内，每逾期一天，需向九龙公司支付合同总金额的15%作为违约金，但违约金不超过合同总金额的20%。本案自双方于2017年11月6日《网络开发及营销合同》，至2018年1月31日签订《九龙传单APP客户端及后台最终修改确认函》约定黑珍珠公司应在2月5日之前完成并交付，并在九龙公司结算尾款后三天内负责为九龙公司搭建服务器并上架APP到平台，至2018年5月22日九龙公司向黑珍珠公司发送《解除合同告知函》，黑珍珠公司依然尚未将九龙传单APP的IOS客户端搭建服务器并上架到AppStore平台，黑珍珠公司应支付相应的违约金，按照20%比率计算为15600元，故九龙公司的该项请求予以支持。关于九龙公司主张的赔偿损失106500元的问题。本院认为，九龙公司提供的《郑州九龙网络科技有限公司劳动合同》及河南省农村信用社交易明细的真实性、关联性不能确定，不能证明九龙公司因黑珍珠公司的行为造成了实际经济损失，故对九龙公司的该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第三百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告郑州黑珍珠计算机科技有限公司返还原告郑州九龙网络科技有限公司开发费用78000元，并支付违约金15600元；二、驳回原告郑州九龙网络科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4302元，由被告郑州黑珍珠计算机科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于最高人民法院。审判长  赵健良审判员  梁晓征审判员  龚 磊二〇一九年六月二十七日法官助理张蕾书记员刘丹丹