甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终614号上诉人(原审被告):庆阳市中医医院，住所地：甘肃省庆阳市。法定代表人：程同心，任该院院长。委托诉讼代理人：陈佟，男，庆阳市中医医院纠纷办主任。委托诉讼代理人：邵天峰，甘肃泰丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵会霞，女，住甘肃省庆阳市。被上诉人（原审原告）：莫耀雄，男，住甘肃省庆阳市。被上诉人（原审原告）：郭粉娥，女，住甘肃省庆阳市。被上诉人（原审原告）：莫娅男（系赵会霞长女），女，住甘肃省庆阳市。被上诉人（原审原告）：赵小玉（系赵会霞次女），女，住甘肃省庆阳市。法定代理人：赵会霞（系赵小玉母亲），住甘肃省庆阳市。以上五位被上诉人委托诉讼代理人：赵谞（系赵会霞胞兄），住甘肃省庆阳市。上诉人庆阳市中医医院因与被上诉人赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉医疗损害赔偿纠纷一案，不服甘肃省庆阳市西峰区人民法院（2017）甘1002民初833号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人庆阳市中医医院委托诉讼代理人陈佟、邵天峰与被上诉人赵会霞、郭粉娥、莫娅男及五位被上诉人的委托诉讼代理人赵谞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。庆阳市中医医院上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人对莫已的死亡后果不承担民事赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决将司法鉴定意见书作为合法有效证据给予认定属认定事实错误。本案鉴定意见书除了上诉人在一审庭前向法庭提交的《医疗过错重新鉴定申请书》中陈述的三个方面的问题外，还存在听证会未通知上诉人到场，鉴定人在其工作场所单方会见被上诉人，鉴定人逾期完成鉴定工作，该鉴定结论缺乏事实根据，本案鉴定过程中客观上存在着“外行”给“内行”做鉴定的五方面的问题。2、一审判决认定上诉人对患者莫已的死亡后果存在医疗过错，判决上诉人承担主要过错责任缺乏事实根据，属认定事实错误。3、一审判决存在程序违法。上诉人对本案鉴定意见书提出异议后，一审法院虽再次委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，但该鉴定中心以资料不全无法鉴定为由不予受理，在此情况下，一审审法院应当继续委托其他比较权威的司法鉴定机构鉴定，如果另行委托的鉴定单位还以同样理由不予受理，则法庭就应当认定本案确因资料不全无法鉴定，由被上诉人承担举证不能的不利后果。赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉辩称，1、一审法院拒不提取本案关键证据，致使本案在关键证据缺失的情况下，只依据住院病历做出了片面的鉴定。2、一审法院拒不传唤重要当事人到庭，也未能说明不能到庭的原因。3、一审法院对案件关键证据不予采信，逻辑混乱。4、一审法院拒绝了答辩人提交的再次司法鉴定的申请，未能出示相关鉴定机构出具的不予鉴定的往来文书。本案鉴定机构通知双方参加听证会，因被答辩人未到场，故听证会没有举行。虽然答辩人对一审判决持有异议，但对判决结果勉强接受。赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉向一审法院起诉请求：1、判决由庆阳市中医医院赔偿其五人各种经济损失共计866983.70元，其中死者莫已的抢救费及医疗费15000元、死亡赔偿金555268元（27763.4元*20年）、丧葬费32863元、交通食宿费1000元、被抚养人生活费共计232852.7元（包括莫耀雄27763.4*5÷3=46272.3元，郭粉娥27763.4*9÷3=83290.2元，莫娅男20000元，赵小玉27763.4*6÷2=83290.2元）、精神损害抚慰金30000元；2、判令庆阳市中医医院在《陇东报》登报道歉;3、建议庆阳市西峰区法院对市卫计委发出司法建议书，责令庆阳市中医医院进行进行作风加强管理提高医疗水平；4、本案的诉讼费及其他费用由庆阳市中医医院承担。一审法院认定事实：2017年1月16日下午14:10，赵会霞的丈夫莫已因腹部剧烈疼痛拨打120急救电话。当日14：57被120救护车送至庆阳市中医院急诊科救治。于15时33分转入住庆阳市中医医院外二科，庆阳市中医医院对患者莫已进行入院相关检查腹部CT等。初步诊断为中医：腹痛、实热壅（yong）滞；西医:1.消化道穿孔；2.弥漫性腹膜炎；3.肠梗阻；4.急性呼吸窘迫。作出诊疗计划拟急诊手术治疗、术前下胃管下尿管并补液治疗、抗感染、对症支持治疗。定于17:55在全麻下行剖腹探查术、消化道穿孔修补术，并将手术可能出现的并发症及意外情况告知患者家属。赵会霞在手术治疗知情同意书上签字同意手术。后庆阳市中医医院对患者麻醉后进行手术治疗。2017年1月16日19时50分，修订诊断为：1.急性胃扩张；2.胃破裂；3.感染中毒性休克；4.急性肾功能衰竭；5.急性呼吸窘迫综合症；6.弥漫性腹膜炎；7.肠梗阻；8.酸中毒；9.继发性胰腺炎；10.水、电解质紊乱。手术结束后，患者转入重症监护室。2017年1月17日0:55，患者出现心率、血氧饱和度进行性下降，经庆阳市中医医院医护人员进行积极抢救70分钟后，因抢救无效死亡。于2017年1月17日2时5分出院，出院证明书记载死亡诊断为中医：1.脏衰病、元气衰败；2.腹痛、湿热壅滞；西医诊断：1.多脏器功能障碍综合症，Ⅱ型呼吸衰竭、急性肾损伤、脓毒性休克、呼吸性酸中毒合并代谢性酸中毒；2.急性胃破裂术后；3.急性呼吸窘迫综合症；4.弥漫性腹膜炎；5.吸入性肺炎；6.弥漫性血管内凝血。患者莫已在急诊及门诊检查花费964.90元，住院预交花费8000元，抢救花费243元。莫已亲属认为庆阳市中医医院对患者莫已的死亡应承担过错责任，要求庆阳市中医医院予以赔偿，后双方因赔偿事宜协商未果，遂诉至法院。在本案一审审理过程中，莫已亲属申请对庆阳市中医医院在莫已治疗过程中的医疗行为是否存在过错，莫已的死亡与庆阳市中医院的医疗行为有无因果关系及过错参与度进行鉴定。经庆阳市中级人民法院司法技术处委托，甘肃天平司法医学鉴定所于2017年9月3日作出甘天鉴〔2017〕临鉴字第309号司法鉴定意见书，鉴定意见为：庆阳市中医医院对莫已的医疗行为存在过错，与莫已死亡后果之间存在因果关系，是造成患者死亡的主要原因，过错参与度建议为60-80%为宜。莫已亲属为此垫付鉴定费6000元，去兰州鉴定交通、住宿花费共计680元。该鉴定意见作出后，当事人双方对该鉴定意见书均有异议，均申请法院指定高一级司法鉴定机构重新鉴定，经庆阳市中级人民法院司法技术处委托，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2018年5月18日向甘肃省庆阳市中级人民法院出具莫已医疗过错案不予受理函，内容为:“贵单位委托对莫已死亡医疗过错一案进行法医学文证鉴定，现有资料无法完成委托单位所提出的鉴定要求，根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二款之有关规定，经审查后，我中心决定不予受理。”一审法院在第二次开庭审理前，庆阳市中医医院申请鉴定人出庭作证，并支付证人出庭的交通费、住宿费共计2000元。另查明，赵会霞丈夫莫已生于1970年1月9日，生前系甘肃省庆阳市西峰区温泉镇学区何坳小学教师。莫耀雄系莫已的父亲，生于1944年8月19日；郭粉娥系莫已的母亲，生于1948年5月7日，二人户籍所在地均为甘肃省庆阳市西峰区温泉镇崾岘村，莫耀雄、郭粉娥夫妇生育二男一女三个子女。赵会霞与莫已夫妇于1996年4月9日生育长女莫娅男，于2006年2月2日生育次女赵小玉，户籍所在地为甘肃省庆阳市西峰区安定东路248号附二小家属楼1单元402室。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”第二十九条规定：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容:(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；(二)委托鉴定的材料;(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段；(四)对鉴定过程的说明；(五)明确的鉴定结论；(六)对鉴定人鉴定资格的说明;(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”经赵会霞申请，一审法院报送庆阳市中级人民法院对外委托甘肃天平司法医学鉴定所做出的鉴定意见,双方当事人质证时均提出异议。法院再次向外委托时无接受单位。针对双方当事人对该鉴定意见存在的问题，本院通知鉴定人梁大志出庭作证并接受质询。经审查，该鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，该鉴定意见经补充质证可以作为证据使用。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。庆阳市中医医院在对患者莫已的医疗行为中存在过错，其过错与莫已的损害之间存在因果关系，故庆阳市中医医院应当承担与其过错相适应的民事赔偿责任。具体赔偿标准计算如下：1、医疗费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”患者莫已在庆阳市中医医院医药费总额是9207.90元(8000+243+74+483+25.70+8.70+257.50+60+56），庆阳市中医医院应按过错比例予以赔偿。2、丧葬费、死亡赔偿金：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”甘肃省2018年度职工年平均工资为65726.00元，以六个月计算的丧葬费应为32863元。甘肃省2018年度城镇居民人均可支配收入27763.40元，按二十年计算，死亡赔偿金应为555268元（27763.40×20）。3、交通费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告所主张的交通食宿费为1000元，但未提交证据证实该费用实际发生，该诉讼请求无证据证实，故不予支持。4、被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”莫耀雄的抚养费为18735.97元（8029.70×7÷3），郭粉娥的抚养费为29442.23元（8029.70×11÷3）；赵小玉的抚养费为72307.90元（20659.40×7÷2）；被抚养人的生活费共计120486.10元。5、精神损害抚慰金：《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。本案中，正是由于被告医护人员的过错，导致了莫已的损害，给五原告的精神造成了较大的伤害，故五原告要求精神损害抚慰金的请求予以支持。但在确定赔偿数额时则应考虑庆阳市中医医院的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等因素，本案将精神损害抚慰金确定为20000元。综上，原告诉讼请求中过高部分本院不予支持，庆阳市中医医院辩称医疗行为无过错、不同意赔偿的辩解理由不能成立，不予支持。原告所主张的鉴定期间的交通食宿花费等请求，无法律依据不予支持。原告要求庆阳市中医医院在《陇东报》登报道歉及建议庆阳市西峰区人民法院发出司法建议书的诉讼请求，不属于医疗损害责任纠纷处理范畴，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条的规定，判决：一、赵会霞之夫莫已的医疗费9207.90元、死亡赔偿金555268元、丧葬费32863元、被抚养人生活费120486.10元、精神损害抚慰金20000元，合计737825元，由庆阳市中医医院赔偿80%即590260元，余额由赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉自行负担；二、驳回赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决书生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3783元，鉴定费6000元，共计9783，由赵会霞、莫耀雄、郭粉娥、莫娅男、赵小玉负担756元，庆阳市中医医院负担9027元。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一审法院对本案的鉴定意见书予以采信是否正确，审理程序是否合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，经审查，甘天鉴（2017）临鉴字第309号《甘肃天平司法医学鉴定所司法鉴定意见书》具备上述法条规定的内容。上诉人认为该鉴定意见书不应被采信，但其未提交证据证实该鉴定书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的应当重新鉴定的情形。故一审法院对上述鉴定意见书予以采信，审理程序并无不当综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3783元，由上诉人庆阳市中医医院负担。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年六月十日书记员  郭馨阳