安徽省旌德县人民法院 民 事 判 决 书 (2015)旌民二初字第00140号 原告（反诉被告）:徐英光，男，1975年3月8日出生，汉族，居民，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：潘卫东，安徽华皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余诚，安徽蓝雁律师事务所律师。 被告：安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇西门北路。 法定代表人：张光辉，该公司总经理。 被告（反诉原告）：旌德县旌缘置业有限公司，住所地安徽省旌德县旌阳镇江村大道文涛苑二期11－3号。 法定代表人：徐凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶振全，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琳，安徽华人律师事务所律师。 原告徐英光与被告安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司（以下称三建公司）、旌德县旌缘置业有限公司（以下称旌缘置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月6日立案受理，同年10月8日被告旌缘置业向本院提出管辖权异议，申请将本案移送至宣城市中级人民法院审理。2015年10月19日本院作出（2015）旌民二初字第00140号民事裁定：驳回被告旌缘置业对本案管辖权提出的异议。被告旌缘置业不服该裁定向宣城市中级人民法院提出上诉。2015年12月10日宣城市中级人民法院作出（2015）宣中民二立终字第00067号裁定：驳回上诉，维持原裁定。2016年3月17日，本院依法适用普通程序第一次公开开庭进行了审理，原告徐英光及其委托诉讼代理人潘卫东、被告旌缘置业委托代理人陶振全、杨琳到庭参加诉讼。被告三建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。2016年5月26日，原告向本院申请对涉案工程已完成工程量、其所确定的工程量金额及工程结构质量是否合格进行鉴定。2016年10月11日，本院依法委托安徽省建工司法鉴定中心对涉案已建工程裂缝、施工质量进行鉴定，同时委托安徽众望工程技术咨询有限责任公司对涉案工程量进行评定，2017年10月25日安徽省建工司法鉴定中心作出[2017]建筑工程鉴字第19号司法鉴定意见书，2018年5月23日安徽众望工程技术咨询有限责任公司作出皖众望基审字[2018]第089号鉴定意见书，2018年1月18日该咨询公司对原告及旌缘置业提出的意见作出回复。因已建工程存在裂缝及其他施工缺陷，本院根据原告的申请委托安徽省建筑科学研究设计院对质量缺陷的修补提供修补方案。2018年6月该设计院作出《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理方案》。同年本院又依法委托安徽海星工程咨询有限公司对缺陷处理方案的工程造价进行评估，2018年12月17日，该公司作出《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理工程造价鉴定意见书》，2019年4月3日该公司针对当事人的意见对本院进行回函。2019年4月11日，本案进行第二次公开开庭，原告徐英光及其委托诉讼代理人潘卫东、被告旌缘置业的委托诉讼代理人陶振全、杨琳、三建公司的法定代表人张光辉到庭参加诉讼。2019年5月21日，被告旌缘置业针对原告的诉请提起反诉，本院经审查，决定合并审理。2019年6月17日，本案第三次开庭进行审理。原告徐英光及其委托诉讼代理人余诚、被告三建公司的法定代表张光辉、被告旌缘置业的委托诉讼代理人陶振全、杨琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐英光向本院提出诉讼请求：1.要求被告三建公司支付原告2097802.5元，被告旌缘置业在未支付限额内承担连带责任；并由两被告承担逾期付款利息239150元（自2014年2月暂计至2015年9月），暂合计2336953.5元；并继续按日万分之二计算逾期付款利息至款清为止；2、判令原告对“灵芝之乡.养生旅游度假村酒店项目”工程拍卖、变卖价款在第一项诉请范围内优先受偿；3、本案诉讼费及鉴定费由被告负担。 事实与理由：2012年5月23日，被告旌缘置业经招投标程序，与被告三建公司订立《建设工程施工合同》，双方约定工程名称为“灵芝之乡.养生旅游度假村酒店项目”，其中酒店项目工程建筑面积10720平方米，承建范围：单体建筑物的土建、安装工程，相应的设计变更和预埋管子项目、道路、室外排水工程及小区附属用房等其他工程。承包方式为包工包料，合同造价暂定2000万元，以最终审计价格为准结算。2012年12月20日，原告与三建公司签订《项目工程内部承包责任协议》，确定原告为该项目实际施工人，并书面约定合同履行的权利义务细节。上述合同签订后，原告遂组织人员进场严格按照《建设工程施工合同》施工。在原告施工期间，被告旌缘置业多次违反合同约定，故意拖沓工程进度款支付期限及金额。虽经原告多次催要，仅于2014年初经三建公司向原告支付2670000元。因被告旌缘置业拖沓行为致使原告资金链吃紧，工程建设无力为继，迫不得已停止施工。原告挂靠马鞍山天立建设有限责任公司第二建安分公司（以下称天立公司）施工期间，已完成“灵芝之乡.养生旅游度假村工程”的度假酒店基础及二区、三区一层主体结构及安装工程，实现产值4767802.5元。原告认为其作为实际施工人，按照合同约定履行了承包义务，依法应当比照承包人享有相应的权利。被告旌缘置业拒不支付款项行为给原告造成了严重的经济负担，损害了原告的合法权益。 三建公司辩称：原告要求答辩人支付工程款无事实依据。原告诉称其已完成工程量400多万元没有依据，答辩人已实际向原告支付700多万元，而不是267万元，已经超过原告的诉请。因原告无故停工，使得答辩人违约，旌缘置业已通过诉讼判决我方应承担违约责任，该部分的违约责任亦应由原告承担。 旌缘置业辩称：答辩人作为本院的被告主体不适格。答辩人与原告之间不存在建设施工合同关系，根据三建公司的陈述及其在宣城市中院的当庭陈述，答辩人已不拖欠工程款，原告亦未提供相应证据证明答辩人拖欠原告的工程款。综上，原告要求答辩人承担相应的法律责任缺乏法律和事实依据。 旌缘置业提出反诉请求：1.要求徐英光承担旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷修复部分预计造价人民币1984675.81元；2.要求徐英光承担已经完成主体结构施工质量检测鉴定、《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理方案》、《工程造价鉴定意见书》相关鉴定费用；3.要求徐英光承担本案诉讼费包括但不限于案件受理费、保全费、差旅费等。反诉事实与理由：2013年5月26日，三建公司中标旌德县养生旅游度假酒店项目并与旌缘置业订立《建设工程施工合同》。三建公司与徐英光签订《项目工程施工管理内部承包协议》，因徐英光擅自停工并主张其为实际施工人导致已建工程存在质量问题。2016年10月11日旌德县人民法院委托安建工司法鉴定中心对已完成主体结构施工质量进行检测鉴定，确认该项目已建工程存在结构裂缝、结构施工存在质量缺陷，建议对工程中存在的质量缺陷进行处理。后法院又委托安徽省建筑科学研究设计院对质量缺陷部分出具处理方案，安徽海星工程咨询有限公司接受法院委托对缺陷处理方案出具工程造价鉴定意见书，认为因施工中结构裂缝、施工质量缺陷等问题，修复加固费用预计造价为人民币1984675.81元。 徐英光针对反诉请求的辩称：1.反诉原告提起反诉的时间不符合法律规定，本案已经举证、质证，且法庭辩论已终结，反诉提起内容在本诉审理中，双方已完成了举证、质证工作，其反诉缺乏必要性；2.三建公司不是适格的反诉原告，旌缘置业、三建公司与徐英光之间属于不同的法律关系，即使所建工程出现质量问题，反诉的主体也是旌缘置业，与三建公司无任何关联；3.反诉原告据以提起反诉的两份鉴定结论徐英光皆不予认可，鉴定结论存在过度加固，因此鉴定结论不能作为定案的依据；4.本案已经审理4年，反诉原告利用司法规则无限期拖延支付款项，应当驳回其反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告针对本诉及反诉向本院提交的证据及两被告的质证意见如下：1.原告身份证1份，证明原告的身份情况及诉讼主体资格适格。被告无异议。2.《建设工程施工合同》1份，证明被告三建公司与旌缘置业就“灵芝之乡.养生旅游度假村酒店工程”签订协议，将该工程发包给三建公司施工，暂定工程价款为1900万元，经最终审计价格为准；被告工程进度款按月支付实际完成量的70%。被告三建公司无异议，旌缘公司对该合同的真实性无异议，认为该合同系两被告签订的与原告无关联。3.《项目工程施工管理内部承包责任协议》、《内部承包工程协议书》各1份，证明原告为涉案工程的实际施工人。三建公司对该组证据无异议，认为上述协议均系内部承包协议。旌缘置业对该组的真实性不持异议，协议系原告与三建公司签订与旌缘置业无关联，且该组协议违反了法律强制性规定，应属无效合同。4.工程决算书、决算资料汇总及相关工程资料，证明原告挂靠三建公司进行施工，已完成涉案工程的基础及二区、三区一层主体结构及安装工程量，完成工程量为4767802.5元，三建公司仅向原告支付工程产值2670000元的事实。被告三建公司认为该决算书系原告单方制作，并且是诉讼后提交的，作为决算的材料应交由审计部门进行审计，不能作为定案的依据。旌缘置业对该组证据的三性均持异议，认为工程结算表系原告单方制作，没有任何单位的签章；原告提供的签证单存在盖章不齐全的问题，因此对盖章不齐全的材料，对真实性有异议。5.安徽泓建工程项目管理有限公司出具的情况说明1份、监理联系单2份、宣城市城乡建设委员会会议文件1份，工程签证单1份、联系函1份，证明涉案工程停工时间为2013年12月。两被告认为该证据已逾举证期限。6.王崇光、王凯出具的鉴定意见书各1份，证明安徽省科学研究设计院和海星工程咨询公司出具的鉴定意见书不符合事实和法律规定，不应作为定案的依据。两被告认为该鉴定意见书系原告自行委托自然人所出的意见，与事实不符，不予认可。 被告三建公司针对本诉和反诉向本院提交的证据及原告、旌缘置业的质证意见如下：7.收据5份，证明三建公司已付工程款为8480131元。原告无异议。旌缘置业认为与其无关联。8、欠条1份，证明三建公司欠原告工程款的事实。原告对欠条的真实性无异议，提出税款不是其交纳具体数额不知道，但欠条中含有水电费用等，最后一并结算。旌缘置业对该证据不清楚。9.《项目工程施工管理内部承包责任协议》1份，证明协议约定在施工过程中若因原告的原因中途终止本合同，造成三建公司与业主签订的合同不能正常履行，由原告承担违约损失外还需承担三建公司与业主之间的全部损失。原告对真实性无异议，对其与三建签订的内部承包协议的合法性存在质疑，且内部承包协议不是原告主张权利的基础，造成停工的原因系旌缘置业违约。旌缘置业对该证据的真实性无异议，合法性由法院审查，原告未征得三建公司的同意下停工，因原告的停工造成的损失，原告应当承担相应的违约责任。 被告旌缘置业针对本诉和反诉向本院递交的证据及原告、三建公司的质证意见如下：10.宣城市中级人法院（2014）宣中民四初字第00069号开庭笔录复印件1份，证明原告与被告三建公司之间不存在欠付工程款情况，依照法律规定旌缘置业不应承担相应的责任。原告对该证据的真实性无异议，认为笔录陈述系三建公司的陈述，旌缘置业是否拖欠工程款需要进行审理，若旌缘置业未欠付工程款则无需承担违约责任。三建公司无异议。11.宣城市中级人民法院民事判决书、安徽省高级人民法院民事裁定书各1份，证明三建公司已实际向原告支付工程款862.1万元，不存在旌缘置业拖欠三建公司工程款，也不存在三建公司拖欠原告工程款的事实。原告对该组证据的真实性无异议，认为旌缘置业已支付了工程款并不能证明其已足额支付了工程款，判决书认定三建公司承担违约责任，并不能推断原告应承担违约责任，并且从判决书内容也不能得出三建公司已向旌缘置业承担了违约责任。12.《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理方案》、《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理工程造价鉴定意见书》各1份，证明徐英光所建工程存在质量缺陷及修补缺陷工程的造价。徐英光认为该组证据中有重复计算的部分，并于第二次庭审后向本院申请重新鉴定。三建公司对该组证据无异议。 原告向本院申请对由其施工的工程质量、工程量、缺陷维修处理方案及处理方案的工程造价进行鉴定，本院依法委托相关具备鉴定资质的机构进行评定并提供鉴定意见书：1.[2017]建筑工程鉴字第19号司法鉴定意见书。2.皖众望基审字[2018]第089号鉴定意见书。3.《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理方案》。4.《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理工程造价鉴定意见书》。原告对上述鉴定意见1、2均无异议，认为证据3、4含有重复计算的部分并于第二次庭审后向本院申请重新鉴定。被告旌缘置业公司对上述鉴定意见均无异议，但提出皖众望基审字[2018]第089号鉴定意见书中有关争议造价及综合取费不应由旌缘置业公司承担。 本院对双方无争议的证据予以认定。对其余证据认定如下：证据2，系三建公司与旌缘置业就工程建设达成的协议，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，该合同合法有效，本院予以认定。证据3，因原告不具备从事建筑工程施工的资质而与被告三建公司签订的内部承包协议约定将涉案工程交由原告施工，该协议违反了法律强制性规定，属无效合同，但能证明原告系涉案工程的实际施工人，故对该证据予以认定。证据4，能证明三建公司支付原告工程款数额，本院予以认定。证据5，该组证据原告逾期举证，本院不予认定。证据6系徐英光私自委托人员进行评定，不符合法律规定，其个人出具的鉴定意见书不能作为推翻鉴定机构意见依据，故不予采纳。证据8，仅能证明原告与三建公司之间的债权债务关系，但不能证明三建公司不拖欠原告工程款的事实，达不到三建公司的证明目的。证据9，系原告与被告三建公司就涉案工程建设所达成无效协议，三建公司拟证明的事实与本案诉争的事实无关联，本院不予认定。证据10、11，系两被告之间就履行《建设工程施工合同》违约产生的纠纷，该案中未对旌缘置业是否欠付工程款进行说明，故达不到旌缘置业的证明目的。证据12，能证明因所建工程缺陷修补的造价，本院予以认定。 本院依法委托相关评估机构对工程质量及工程量所作的鉴定结论符合法律规定，该组证据符合证据的真实性、合法性及关联性，本院予以认定。原告申请重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院不予准许。 根据上述认定的证据，结合双方当事人的陈述，本院对本案的法律事实认定如下： 被告三建公司系从事房屋建设工程、市政公用工程、地基与基础工程、建筑装修装饰等的有限公司。2013年5月14日，徐英光与三建公司签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》1份，约定施工工程名称“灵芝之乡.养生旅游度假村工程”，该项目的土建工程、水、电、风安装工程、相应的设计变更和其他专业工程预埋管子项目工程等，合同总造价暂定15180936元。三建公司授权徐英光为工程项目负责人，对外代表三建公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期。经济独立核算，徐英光自负盈亏。徐英光按工程投标总造价的1%上交管理费，营业税、企业所得税、招投标发生的费用自负。保险、开工办理相关手续费等各种规定费用全部由徐英光承担。工程施工期间，需垫付工程款全部由徐英光负责，三建公司同意徐英光就该项目与旌缘置业独立核算、工程款由旌缘置业公司直接付至三建公司工程专用账户，出现工程纠纷及违约情况下三建公司有权终止此条款等。2013年5月三建公司经招投标程序中标“灵芝之乡.养生旅游度假村工程”，2013年5月23日，三建公司与旌缘置业签订《建设工程施工合同》1份，约定旌缘置业将涉案工程发包给三建公司承建，承建范围为酒店及独栋式公寓项目，总建筑面积约23000平方米，工程立项批准文号：发改投资[2010]293,包括单体建筑物的土建工程、水、电、风安装工程、相应的设计变更和其它专业工程预埋管子项工程,附属工程：度假村内的道路工程、室外排水工程、围墙以及小区的附属用房等。暂定开工期为2013年5月23日，暂定竣工期为2015年5月22日，合同总工期730天，合同价款暂定1900万元（最终造价按审计审定价格结算），旌缘置业派驻工程师汪光启，监理单位工程师吴俊，工程项目经理张光辉代表承包人全面负责该项目的实施工作，履行合同义务，合同对发包人工作、承包人工作、施工组织和工期、质量与验收等进行了明确。其中工程款（进度款）支付：施工段中的酒店结构施工至二层楼面时，发包方在10个工作日内支付承包方所完成工程量的70%。以上结构工程按每月所完成工程量的70%支付，结构封顶后在10个工作日内付至所完成工程量的70%,装饰施工按每月所完成工程量的70%支付，独栋式公寓每完成五栋付完成工程量的80%，工程竣工验收合格后10个工作日付至总价款的85%，待竣工资料上缴齐全且结算审计结束后一个月内付至总价款的95%，余款5%留为工程质量保证金等其他相关条款。该工程前期一直由徐英光在现场进行施工，与三建公司签订协议后，徐英光就涉案工程继续施工。2013年9月涉案工程停止施工。2013年10月10日，徐英光与三建公司签订《内部承包工程协议》1份，约定徐英光将灵芝之乡度假村项目中别墅单体工程上交给三建公司施工，徐英光不收取该项目的中介费，三建公司亦不收取原告关于该别墅项目管理费，由三建公司对该项目别墅单体的施工，独立核算、自负盈亏，并负责别墅项目的工程资料编制。灵芝之乡大酒店项目由徐英光独立负责施工，并与旌缘置业公司独立核算。如因徐英光的原因给三建公司带来损失，则原告应承担相应的赔偿责任等。在工程施工期间，旌缘置业向三建公司共支付工程款862.1万元，三建公司向原告支付工程款848.0131万元。2014年11月3日，徐英光就涉案工程的工程款向宣城市中级人民法院诉讼，2015年8月18日徐英光撤回起诉。在该案中，徐英光在庭审中陈述，其在天立公司与旌缘置业签订《建设工程施工合同》后就实际对涉案工程进行了施工，但在施工期间旌缘置业未向天立公司支付工程款，徐英光亦未从天立公司收到工程款，该部分工程款旌缘置业公司向三建公司支付，而后由三建公司向徐英光进行支付。2015年4月29日，旌缘置业以三建公司擅自停工为由向宣城市中级人民法院诉讼，要求三建公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》，同时要求三建公司承担违约责任。2015年8月27日宣城市中院作出（2015）宣中民四初字第00041号民事判决书，判决三建公司履行案涉酒店项目工程于2013年5月23日签订的《建设工程施工合同》；并以工程款8621000元为基数自2014年5月23日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率二倍标准计算的违约金。三建公司不服该判决，向安徽省高级人民法院提起上诉，后因未在规定的期限内交纳上诉费按自动撤回上诉处理。 因涉案工程未建设完工，本院依法委托安徽省建工司法鉴定中心对涉案已建工程裂缝、施工质量进行鉴定，鉴定结论为：涉案工程根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（ＧＢ50292－2015），已建结构安全性等级可评定为Ｂｓｕ级，基本满足整体承载要求。同时建议对工程中存在的裂缝及施工质量缺陷进行处理，请原设计单位根据本报告提出处理意见。依法委托安徽众望工程技术咨询有限公司对涉案工程量进行评定，鉴定结论为：涉案工程已完成部分工程鉴定无争议造价为1069.7790万元，其中包含水电费48.7077万元（其中综合取费1039311元），争议造价46.8797万元。因已建工程存在裂缝及其他施工缺陷，本院依法委托安徽省建筑科学研究设计院对质量缺陷的修补提供修补方案进行鉴定并提出处理方案及对需要进行修补的范围提出意见。本院又依法委托安徽海星工程咨询有限公司对缺陷处理方案的工程造价进行评估，鉴定结论为：针对《旌德县养生旅游度假酒店结构裂缝、施工质量缺陷处理方案》预计造价进行造价1984675.81元。 另查明，综合取费是含有措施费、管理费、利润、安全文明施工费、临时设施费等所有费用，也即除开直接费之后的其他费用总和。 本院认为：本案争议焦点：1.案涉工程《建设工程施工合同》、《项目工程施工管理内部承包责任协议》是否合法有效？三建公司经招投标程序中标涉案工程，并与旌缘置业签订《建设工程施工合同》，该合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，该合同合法有效，2015年8月27日旌缘置业未在约定的竣工期完工而诉至法院要求继续履行双方签订的上述合同，宣城市中级人民法院确认该合同的效力，并判决三建公司继续履行《建设工程施工合同》。原告与三建公司签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》，该内部承包协议的施工范围与《建设工程施工合同》施工内容一致，因原告系自然人不具备对上述工程施工的资质，根据法律规定承包人将其工程转包给不具备承建资质的行为无效，故原告与三建公司签订的《项目工程施工管理内部承包责任协议》系无效合同。 2.案涉工程的总造价是多少？根据众望鉴定机构的评定结果评定案涉工程总工程无争议造价为10697790元，其中包含水电费487077元（其中综合取费1039311元），争议造价468797元。本院对鉴定意见中的争议造价认定如下：（1）地下室筏板下独基回填造价为39302元。鉴定机构因无法判断此部分是否为卵石回填，而列入争议，原告提供的证据证明其回填部分系砾石回填，砾石应为碎石子，符合回填的基本要求，故该部分争议造价予以认定。（2）签证042－附图标高以上部分的土方回填造价54906元。鉴定机构因无法判断该部分工作是否是由原告完成在而列入争议造价，因开挖工作由原告施工，在三建公司未提供相应证据证明回填工作由其施工完成，推断该部分工作应由原告完成，故对该部分争议造价予以认定。（3）地下室水泥参透结晶型防水涂料造价84978元，因原告未提供证据证明签证价格而列入争议造价，鉴定机构采用定价27元/平方米符合鉴定标准，本院予以认定。（4）外脚手架部分费用51418元。因鉴定机构介入鉴定时，外墙面灰粉饼施工已完工而列入争议造价，鉴定机构推断该现场已搭设外脚手架，涉案工程未完工，按定额套价50%计，本院予以认定。（5）垂直运输费208227元。鉴定机构以该项目未完工为由按定额套价50%计，本院予以认定。（6）穿墙螺栓止水片费用3526元。虽该部分费用仅有工程签证单，未提供相应止水片的具体做法而列入争议造价，根据工程常规做法计，本院认为鉴定机构的理由充分，本院予以认定。（7）生活区搬迁费16612元，（8）挖水井费用4510元，（9）超高模板费4906元（10）电梯间预埋吊钩费用412元，上述费用列入争议造价的理由均系旌缘置业未签字，因该部分签证单均有监理单位的签字，应能认定原告对签证单上的工程进行了施工，故对上述项的争议造价亦予以认定。（11）综合取费是否不应支付？综合取费含有措施费、管理费、利润、安全文明施工费、临时设施费等费用，根据施工单位的资质等级参照综合取费率收取，因该部分费用含部分施工人实际支付的费用，无法区分利润部分，在施工人完成建筑施工并确保施工质量的同时，应予以考虑其利润部分，故该部分综合取费，应当向实际施工人支付。综上徐英光完成工程总造价为11166587元。因原告承建工程存在工程缺陷，维修费用经评估为1984675.81元，三建公司、旌缘置业经本院释明，向本院提出反诉，要求徐英光承担缺陷修补费用符合法律规定，本院予以支持。 3.旌缘置业向三建公司向原告支付8621000元是否包含其与天立公司签订的合同时原告施工的工程款项？ 因旌缘置业与天立公司、三建公司分别签订的《建设工程施工合同》针对的建设项目是同一建筑无法区分，旌缘置业也未就涉案工程向其他单位支付过工程款，且经鉴定机构评定涉案工程总造价为11166587元也是统一评定，未对时间进行分别估算，因此推断旌缘置业支付的工程款是整个涉案工程在建设过程中支付的工程进度款，其中包含与天立公司签订合同时由原告施工的部分，因此三建公司在向原告支付的8480131元亦含有该部分工程款。 4.旌缘置业是否应承担责任？ 根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》的第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。原告完成涉案工程造价为9181911.19元，而旌缘置业仅支付工程款8621000元,其应在560911.19元内承担责任。 5.三建公司收取的140869元是否是非法所得？ 原告及三建公司均对依照《项目工程施工管理内部承包责任协议》规定按照1%收取管理费的事实予以认可，但该款系旌缘置业向三建公司支付的工程款，该合同中虽约定了上交管理费，但三建公司截留的该款无其他证据系原告上交的管理费，故该款应认定为旌缘置业支付的工程款，三建公司应将该向原告支付。旌缘置业向三建公司支付8621000元，三建公司向原告支付8480131元，剩余140869元三建公司未向原告继续支付。 6.是否应当支付逾期付款利息？原告诉请自2014年2月起计算逾期付款利息按日万分之二支付至实际给付之日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付。案涉工程存在质量瑕疵，因此工程款应于工程质量合格后予以支付，案涉工程对工程造价及缺陷维修造价进行了评估，但未实际进行修复，工程价款应在本判决生效后予以支付，故对徐英光要求支付逾期付款利息的请求不予支持。 7.原告是否对涉案工程的拍卖、变价款享有优先受偿权？ 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人享有对工程折价或拍卖款的优先受偿权。案涉工程系烂尾工程，经鉴定工程存在质量瑕疵，只有在工程完成缺陷修补后，才视为工程质量合格，因此本案中徐英光享有对所建工程的优先受偿权。 8.反诉是否成立、反诉是否符合法律规定及三建公司作为反诉原告是否适格？ 根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第七条规定，发包人有权就承包人赔偿修理、返工、改善的合理费用提起反诉的，人民法院可以合并审理。案涉工程存在质量瑕疵并就修补方案的工程造价进行了评估，现作为发包人的旌缘置业就修补方案的工程造价提出反诉符合法律规定，反诉成立，本院予以合并审理。根据该规定，三建系承包方，不符合该条规定，故三建公司不是适格的反诉原告。 9.反诉请求是否符合法律规定？ 案涉工程存在质量瑕疵，经鉴定机构评定修复费用为1984675.81元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求支付承担修复费用的予以支持。原告只有在支付修复费用后才能向两被告主张工程款，故对反诉原告的诉请，本院予以支持。 10.鉴定费如何负担？ 涉案工程共历经4次鉴定，共计支出鉴定费364000元，结合本案的实际情况，本院酌定原告与两被告分别负担182000元。 综上，原告的诉请及反诉原告的诉请，符合法律规定的部分，本院予以支持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第三项，第二十六条第二款，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第七条、第二十条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告徐英光工程款140869元。 二、被告（反诉原告）旌德县旌缘置业有限公司于本判决生效之日之日三十日内支付原告（反诉被告）徐英光工程款2545587元。 三、原告（反诉被告）徐英光于本判决生效之日起三十日内支付被告（反诉原告）旌德县旌缘置业有限公司维修费用1984675.81元。 四、原告（反诉被告）徐英光对其所承建的“灵芝之乡养生旅游度假村工程（酒店）”的折价款或拍卖的价款享有优先受偿权。 五、驳回原告徐英光的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25500元，鉴定费364000元，合计389500元，原告徐英光负担192500元，被告安徽省旌德第三建筑安装工程有限公司负担5000元，被告旌德县旌缘置业有限公司负担192000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  汪 艳 审 判 员  戴自强 人民陪审员  柏 嵘 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  毕惠超 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 三、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价