山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初2949号 原告：**森，男，1980年8月29日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：刘海虎，山东德康律师事务所律师。 被告：张东仓，男，1962年11月7日出生，汉族，山东省人民政府宗教事务局工作人员，住济南市。 委托诉讼代理人：朱闪闪，山东鲁商律师事务所律师。 被告：杨芹，女，1966年1月2日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：王雪峰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 **森与张东仓、杨芹民间借贷纠纷一案,本院于2019年3月29日立案。**森于2019年4月1日向本院申请诉讼财产保全，本院于2019年4月1日裁定保全了张东仓、杨芹100万元范围内的财产。2019年4月24日本院公开开庭进行了审理。**森及委托诉讼代理人刘海虎，张东仓及其委托诉讼代理人朱闪闪，杨芹及其委托诉讼代理人王雪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 **森向本院提出诉讼请求：1.判令张东仓、杨芹共同偿还借款本金78.042万元及借款利息、违约金（以78.042万元为基数，按月息2%，自2018年9月1日至清偿之日止）；2.判令**森对张东仓、杨芹位于济南长清区某（不动产权证号：XX）房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿**森的本金及利息、违约金；3.本案的诉讼费、保全费由张东仓、杨芹负担。事实与理由：2018年2月1日，**森与张东仓、杨芹签订了《房屋抵押借款协议》，张东仓、杨芹向**森借款80万元，借款利息为月息2%，并办理了抵押登记。自2018年2月2日至2018年6月9日期间**森累计向张东仓、杨芹支付了78.042万元，上述借款到期后张东仓、杨芹未按约偿还**森借款本息，为维护**森的合法权益，起诉至法院。 张东仓答辩称，1.涉案《房屋抵押借款协议》签订之后，张东仓并没有收到**森的80万元转账，根据法律规定，借款合同成立应自贷款人提供借款后生效，**森之后陆续向张东仓转账是另外形成的债权债务关系，与本案的房屋抵押借款不是一回事；2.**森对张东仓、杨芹名下的济南长清区某房屋不应享有优先受偿权；3.**森主张张东仓、杨芹支付以78.042万元为基数的利息、违约金的请求，无事实和法律依据，根据法律规定，民间借贷没有约定利息的，视为不支付利息；4、**森主张的78.042万元，应提交对应的转账记录。 杨芹答辩称，1.《房屋抵押借款协议》并没有依法成立，也没有得到履行；自然人之间的借款合同，根据合同法第二百一十条规定，属于实践性合同，即以借款的交付作为生效条件；本案中**森并没有按合同约定一次性支付借款给张东仓、杨芹；两人目前已分居多年，且准备离婚；杨芹与张东仓和**森之间就借款协议的打款账户没有达成一致意见，在借款协议中没有作出具体的约定，事后也没有达到补充协议，因此该借款协议不具备履行的条件，最终没有得到履行；2.**森主张的自2018年2月2日至同年8月31日期间18份银行凭证，合计金额为71.042万元，与《房屋抵押借款协议》中约定的一次性付款的方式，即借款金额为80万元，借款期限为2018年2月1日至2018年7月31日，在借款方式、期限、数额上均不一致；在双方没有就《房屋抵押借款协议》进行变更或签订补充协议的情况下，上述71.042万元不是该抵押借款协议项下的借款，与本案不具有关联性；3.**森提供的71.042万元的银行转账凭证只能证实**森与张东仓之间有经济往来，银行凭证载明的款项的流向全部打到了张东仓的账户，杨芹对上述经济往来不知情，而且上述款项也未用到张东仓、杨芹的家庭生活中；4.本案《房屋抵押借款协议》中没有月息2%的约定，也无违约金的约定。请求法庭查明事实，依法驳回**森对杨芹的诉讼请求。 经审理本院认定的事实如下： **森与张东仓、杨芹夫妻于2018年2月1日签订《房屋抵押借款协议》，约定张东仓、杨芹一次性借款80万元，借期6个月，自2018年2月1日至2018年7月31日；期满，张东仓、杨芹一次性将借款归还**森；同时约定张东仓、杨芹名下位于济南市长清区某（房产证号：XX）的房屋作为该笔借款的担保。2018年2月6日由济南市国土资源局出具的不动产登记证明（2018）济南市不动产证明第XX号载明抵押权利人为**森，抵押义务人为杨芹和张东仓。 **森为证明其主张，提交张东仓出具的收条6份，转帐凭证即中国民生银行电子银行业务回单（付款）打印件18份（2018年2月2日交易流水尾号为6765的有2份，按1份计入）、平安银行电子转帐记录打印件1份，张东仓出具的《还款承诺书》1份。 2018年2月2日电子银行业务回单（付款）8份，每笔金额5万元，共计付款40万元。2018年2月2日收条1份，载明收款47万；在收条的右下角标有“40万今天7万之前汇总”。张东仓庭审质证意见为，对该收条的真实性无异议，但在右下方有7万元是之前的汇总，**森没有按照抵押协议约定向张东仓支付款项。庭审中张东仓又陈述，该7万元是“提前给我的钱，后来办理了质押。”杨芹认为**森和张东仓之间还存在其他的借贷关系，该收条反证了**森所主张的借款并不是履行上述《房屋抵押借款协议》。 2018年3月8日电子银行业务回单（付款）2份，金额分别为5万元和4.5万元，共计付款9.5万元。2018年3月8日收条1份，载明收款10万元。 2018年2月22日和2018年3月14日电子银行业务回单（付款）各1份，金额分别为0.9万元和4.7万元。2018年3月14日收条1份，载明收款6万元。 2018年4月2日电子银行业务回单（付款）2份，金额均为5万元，共计付款10万元。2018年4月2日收条1份，载明收款10万元。 2018年3月26日和2018年4月16日电子银行业务回单（付款）各1份，金额分别为2.85万元和1.8万元，共计付款4.65万元。2018年4月15日收条1份，载明收款5万元。 2018年6月9日电子银行业务回单（付款）各1份，金额为1万元。 2018月8月31日电子银行业务回单（付款）1份，金额为2.7万元。2018年8月31日收条1份，载明收款3万元。 张东仓认为，《房屋抵押借款协议》约定的借款期限为2018年2月1日至2018年7月31日，**森于2018年6月之后还向张东仓转帐，明显不符合民间借贷成立的要件，**森多次转帐均应为新的债权债务关系。杨芹认为，除2018年8月31日转帐外，其余付款人均为孙晶，**森无权主张上述款项。 经本院查明，电子银行业务回单（付款）载明的付款人孙晶系**森的前妻，**森所持用于转帐的民生银行卡一直由**森使用，孙晶承认该银行卡内存款权利人为**森。 另查明，2019年4月8日，张东仓出具《还款承诺书》，主要内容为：张东仓、杨芹自2018年2月至2018年6月累计向**森借款78.042万元，截止2018年8月31日利息按月息3%已经还清，自2018年9月1日起的利息未付，截止2019年3月31日尚欠**森借款本息88.96788万元（其中本金78.042万元，利息按月2%计算）。该承诺书载明的借款期间及本金数额与**森请求的范围一致；但与**森提交的电子银行业务回单（付款）和收条均不一致。 本院认为，**森与张东仓、杨芹签订《房屋抵押借款协议》属当事人意思自治，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人均应受该协议的约束。杨芹虽辩称该协议是张东仓逼其签字，但杨芹作为成年人应当对签字的后果明知，且在有关部门到其家办理案涉房屋抵押登记时仍履行了相关手续。因此，不能免除杨芹在《房屋抵押借款协议》中的相关义务。《房屋抵押借款协议》未明确约定收款人和收款帐户，**森向张东仓支付借款的行为，应认定为对该协议的履行。《房屋抵押借款协议》中约定**森一次借款80万元给张东仓、杨芹；借期6个月，自2018年2月1日至2018年7月31日；期满，张东仓、杨芹一次性将借款归还**森。经本院核实，合同签订次日，**森实际付款40万元，张东仓出具收条为47万元，**森、张东仓均认可有7万元是协议签订前的付款；依**森提交的电子银行业务回单（付款），自2018年3月8日至2018年8月31日，**森又分多笔向张东仓付款共计33.45万元。显然，**森未按照协议约定一次性付款；2018年8月31日的付款更是超出约定的借款期限，且计入该笔借款金额2.7万元后，借款本金计80.45万元，超出**森主张的78.042万元。从《房屋抵押借款协议》约定的一次性借款，一次性归还的内容可知，该协议并非最高额抵押借款合同；张东仓虽认可**森所主张的多笔借款，但没有证据证明杨芹知晓或同意约定的一次性借款变更为多次给付，并同意对借期之前和之后的借款均纳入《房屋抵押借款协议》抵押担保范围。又因，**森主张的借款期限和本金78.042万元与其提交的付款证据电子银行业务回单（付款）载明的付款日期和金额无法一一对应或整体印证，疑点较多；只有2018年2月2日支付的40万元，从付款日期及方式上比较符合《房屋抵押借款协议》的约定。因此，本院认定**森履行《房屋抵押借款协议》所支付的借款额为40万元。张东仓、杨芹对该40万元应按照《房屋抵押借款协议》的约定共同履行借款和担保义务。因2018月8月31日借款非**森主张的2018年2月2日至2018年6月9日期间的债权，本院不予审理。因**森未能证明杨芹对于其余30.75万元和上述“47万元”中之前汇总的7万元借款知晓或同意，也未证明用于张东仓、杨芹夫妻共同生活，本院对**森向杨芹主张该30.75万元和7万元的请求不予支持；该款应由实际借款人张东仓承担还款义务。案涉付款银行卡虽在孙晶名下，但卡内资金均为**森所有，依法**森有权向债务人张东仓、杨芹主张相关权利。 因《房屋抵押借款协议》中没有约定借款利息，也未约定逾期利率和违约金，上述《还款承诺书》又系张东仓个人行为，对杨芹不具有约束力，**森主张按照年利率24%支付逾期利息，由张东仓单独还款部分本院予以支持，对上述40万元共同债务部分本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，自**森主张的起算日期2018年9月1日起，张东仓、杨芹依法应对该40万元共同债务承担年利率6%资金占用期间的利息。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、限张东仓、杨芹于本判决生效之日起十日内向**森支付欠款本金40万元及利息（以40万元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）； 二、**森有权以（2018）济南市不动产证明第XX号所列张东仓、杨芹位于某，不动产权证号为XX的房屋拍卖、变卖所得价款在本判决第一项确定的债权范围内优先受偿； 三、限张东仓于本判决生效之日起十日内向**森支付欠款本金37.75万元及利息（以37.75万元为基数，自2018年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）； 四、驳回**森的其他诉讼请求； 案件受理费减半收取5802元，由张东仓、杨芹共同负担2974元，由张东仓单独负担2806元，**森负担22元；财产保全申请费5000元，由张东仓负担。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 员 刘修义 二〇一九年六月二十六日 法官助理 常秀娟 书 记 员 姚东利