广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤53民终1543号上诉人（原审被告）：黄培章，男，1974年4月28日出生，汉族，住云浮市新兴县。委托诉讼代理人：肖昌稳，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐倩，湖南湘达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云浮市洋洋典当有限公司。住所地：云浮市区河滨西路与富华路交汇处（即河滨西路10号一楼）。法定代表人：张红梅。委托诉讼代理人：黄伟雄，广东刚毅律师事务所律师。原审被告：甘荣馨，女，1981年6月7日出生，汉族，住云浮市新兴县。上诉人黄培章与被上诉人云浮市洋洋典当有限公司（以下简称“洋洋典当公司”）、原审被告甘荣馨民间借贷纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄培章的委托诉讼代理人肖昌稳、原委托诉讼代理人丘智健、被上诉人洋洋典当公司的委托诉讼代理人黄伟雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄培章上诉请求：1．请求以“认定事实不清和适用法律错误”为由将本案发回一审法院重审或依法裁定中止本案审理；2．请求撤销一审判决第一项，改判上诉人向被上诉人返还借款本金51.08万元，并无需承担该借款所产生的全部利息；3．判令被上诉人承担二审案件的上诉费及一审案件受理费。事实与理由：一、一审判决在事实认定方面存在错误，涉案200万元款项不能简单认定为借款。2012年4月25日，案外人九江市第一建筑工程公司（以下简称“九江一建公司”，后更名为江西省弘毅建设集团有限公司）与案外人新兴县松枫房地产有限公司（以下简称“松枫公司”）签订《广东省建设工程施工合同》，约定江西省弘毅建设集团有限公司（以下简称“弘毅公司”）承建新兴县东门星汇广场北区A栋、B栋、南区C栋、D栋、E栋及商铺、地下室工程，并约定上诉人作为承包人代表。2012年5月，上诉人与九江市第一建筑工程公司云浮分公司（以下简称“九江一建云浮分公司”，该公司于2016年3月9日注销）签订《工程项目管理目标责任书》，约定上诉人负责上述工程的具体施工及垫资。2015年11月25日，上诉人与九江一建云浮分公司、陈晓敏签订《协议书》。2015年12月11日，新兴县人民法院作出《民事裁定书》，准许陈晓敏撤回（2015）云新法民二初字第392号案的起诉。（一）被上诉人不具备从事金融放贷业务的资质却以放贷为常业，案涉《借款合同》依法应当认定为无效合同，被上诉人不得按照民间借贷主张利息。洋洋典当公司的营业范围为“动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务”，并不具有从事银行业金融机构业务的资格，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，洋洋典当公司以借款、放贷业务盈利（网上有许多洋洋典当公司与其他自然人的民间借贷纠纷案件判例），并以此作为其收入的主要来源，其与上诉人签订的《借款合同》应当认定无效。因为上述《借款合同》应属无效，被上诉人不得按照民间借贷主张相应的利息，尤其是上诉人已支付的利息应当被认定为资金占用费，利率标准参照同期贷款基准利率。（二）涉案200万元款项已由被上诉人出借给上诉人的“借款”转为九江一建云浮分公司支付给上诉人的“工程款”，具体理由如下：1．《协议书》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定有效。《协议书》第一条明确约定甲方（即九江一建云浮分公司、陈晓敏）同意将乙方（即上诉人）向甲方的借款视为甲方支付给乙方的工程款，并约定甲方放弃款项可计算的借款利息。该条款意思表示真实准确，没有歧义且没有任何前提条件，按照约定，在协议生效后，该笔200万元的“借款”已转为“工程款”，乙方无需偿还给甲方，亦无需支付相关利息。2．《协议书》第一条约定与第二条约定相互独立。《协议书》的第二条约定所表达的意思是：除去甲方已支付给乙方的3760万元工程款，乙方剩余的应收工程款，要通过弘毅公司诉松枫公司一案取得的款项中收取。该条款所针对的是“剩余应收工程款”，即指的是除了第一条约定的3760万元以外的工程款。换言之，无论弘毅公司诉松枫公司的案件结果如何，均不影响第一条约定的成立及履行，即涉案200万元款项已由借款转为工程款的事实，不受弘毅公司诉松枫公司的案件结果所影响。3．《协议书》第二条约定未能得到履行不是上诉人的过错，是弘毅公司违背三方签订《协议书》时的初衷，并与陈晓敏串通且未经上诉人同意擅自撤回了（2016）云中法民二初字第3号案的诉讼，导致上诉人通过该案诉讼实现回收工程款的目的彻底落空。不仅如此，弘毅公司在2016年3月9日注销了九江一建云浮分公司的企业法人资格，上诉人被迫另行提起诉讼主张工程款，案号为（2016）粤53民初44、45号，该两案经广东省高级人民法院审理后发回重审，目前仍在云浮市中级人民法院审理中，案号为（2018）粤53民初112、113号。4．弘毅公司在（2018）粤53民初112、113号案的答辩状中，均已自认陈晓敏、洋洋典当公司、梁丽英所出借的本金合共3760万元和利息视为支付给上诉人的工程款。故《协议书》并未因弘毅公司的违约行为而导致自始无效，《协议书》第一条约定对上诉人与陈晓敏仍然有效且具有法律约束力，第二条约定虽然未得到履行但仍可以通过正在审理的（2018）粤53民初112、113号案予以解决，这是上诉人要求将本案发回重审或者中止审理的核心事由之一。5．松枫公司在2013年3月28日已经支付4500万元给弘毅公司，并备注“预付工程款”。但上诉人在2012年5月负责具体施工事宜至今，未收到任何工程款。且上诉人为筹集资金继续施工，不得已以“借款”的方式，向九江一建云浮分公司负责人以及洋洋典当公司的实际控制人陈晓敏、梁丽英合共“借款”3760万元。结合本案背景及相关立法精神，上诉人作为民事主体从事民事活动，其获得应收工程款的合法权益应受法律保护。（三）本案受另案的审理结果影响，一审法院没有依法中止审理本案，而是在没有调查清楚事实的情况下作出错误判决。1．本案的核心争议问题为：涉案200万元款项的性质。该问题受上诉人另案提起的诉讼结果影响，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”的规定，本案应依法中止审理。一审法院在没有查清涉案200万元款项性质的前提下，径直作出判决的行为，违反了法律规定。2．弘毅公司在（2018）粤53民初112、113号答辩状中自认应当扣除包括本案争议的200万元在内的3760万元款项以及利息，故该两案对《协议书》的效力及其履行情况的认定与处理结果对本案构成直接影响，为避免两案出现针对同一事实认定不一以及重复处理的极端不利情况，一审法院本应追加弘毅公司作为本案第三人以便查明事实，但其却遗漏必须参加的诉讼当事人，直接导致与《协议书》相关的事实认定出现严重错误，依法应当发回重审。二、即使涉案200万元款项认定为借款，也不应当判决上诉人偿还200万元本金及利息，具体理由如下：（一）《协议书》第一条明确约定“甲方放弃前述款项可计算的借款利息”，虽然该份协议书是九江一建云浮分公司、陈晓敏与上诉人签署，但被上诉人曾出具《授权委托书》，明确表示认可陈晓敏与上诉人所签署的协议。因此依据《协议书》的约定，被上诉人已放弃追偿涉案200万元款项利息的权利。（二）上诉人与被上诉人签订200万元的《借款合同》，但被上诉人实际转账192万元，8万元是被上诉人先行扣除的利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”以及《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，应当将上诉人在本案中实际收到的款项即192万元当作借款本金。（三）2014年10月27日，上诉人还款8万元，其中9600元是支付资金占用费（年利息6%，月利息0.5%），7.04万元是偿还本金，因此仍欠本金184.96万元；2015年1月24日，上诉人还款16万元，其中9248元是支付资金占用费，15.08万元是偿还本金，因此仍欠本金169.88万元；2015年1月26日上诉人还款16万元，因当月利息已支付，所以该笔16万元均为偿还本金，因此仍欠本金153.88万元；2015年2月25日，上诉人还款16万元，其中7694元是支付资金占用费，15.23万元是偿还本金，因此仍欠本金138.65万元；2015年3月19日，上诉人还款16万元，其中6932.5元是支付资金占用费，15.31万元是偿还本金，因此仍欠本金123.34万元；2015年3月25日，上诉人还款16万元，因当月利息已支付，所以该笔16万元均为偿还本金，因此仍欠本金107.34万元；2015年4月3日，上诉人还款10.5万元，其中5367元是支付资金占用费，9.96万元是偿还本金，因此仍欠本金97.38万元；2015年4月24日，上诉人还款15.68万元，因四月份利息已支付，所以该笔15.68万元均为偿还本金，因此仍欠本金81.7万元；2015年5月25日，上诉人还款15.68万元，其中4085元是支付资金占用费，15.27万元是偿还本金，因此仍欠本金66.43万元；2015年6月24日，上诉人还款15.68万元，其中3321元是支付资金占用费，15.35万元是偿还本金，因此仍欠本金51.08万元。可见，即使本案的法律关系被界定为民间借贷纠纷，上诉人应当偿还给被上诉人的借款本金仅为51.08万元，且因被上诉人在《协议书》中已自愿放弃该笔借款的利息而无权提出利息主张。综上所述，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，程序违法，进而导致本案的重大核心事实出现认定错误，且在没有查清事实的前提下作出错误判决，该判决不符合法理及常理。上诉人请求二审法院依法将本案发回重审或者裁定中止本案审理，或者在查清事实以及准确适用法理的基础上，按照上诉状的第二项诉讼请求予以改判，维护上诉人的合法权益。洋洋典当公司辩称：一、关于涉案200万元借款的性质。本案不仅有被上诉人与上诉人双方签订的《借款合同》、收据、支付凭证、证明等证据证实，而且，在2015年11月25日签订的《协议书》中，上诉人再次确认向被上诉人借款200万元的事实，所以上诉人向被上诉人借到200万元的事实清楚，不存在被上诉人先扣除8万元利息的问题。二、被上诉人与上诉人的借款合同合法有效。借款合同由双方自愿签订，是双方的真实意思表示，而且借款合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，因此该借款合同合法有效。三、本案借款在现阶段不应受另案影响。2015年11月25日，虽然由甲方九江一建云浮分公司、陈晓敏与乙方上诉人签订的《协议书》第二条约定“对于乙方承建新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程的剩余应收工程款，必须通过江西省弘毅建设集团有限公司（原九江第一建筑工程公司）诉新兴县松枫房地产有限公司施工合同纠纷案（[2015]云中法民二初字第3号）取得的款项中收取（具体支付方式：先支付给甲方、云浮市洋洋典当有限公司和梁丽英的3760万元借款后再支付给乙方按法律和合同规定应收的工程款）”但由于弘毅公司撤回了（2015）云中法民二初字第3号案的起诉，使得被上诉人已无法按照该协议书的约定收回借款，因此被上诉人起诉上诉人归还借款没有任何过错，更不应收到其他案件处理结果的影响。四、关于上诉人所称还款与本案无关。上诉人诉称从2014年10月27日至2015年6月24日分10笔共还款145.54万元，均是转账给吴贞瑞、陈晓敏、陈群川等人，并没有支付给被上诉人。而且被上诉人也没有委托上述人员收款，所以上诉人的上述转账与本案无关。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，判决正确，上诉人提出的上诉没有任何依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。甘荣馨经本院依法传唤，既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。洋洋典当公司向一审法院起诉请求：1．黄培章、甘荣馨归还云浮市洋洋典当有限公司的借款本金200万元，并从2015年3月28日起按年利率24%计算利息给云浮市洋洋典当有限公司至判决还清款日止（暂计至2018年3月27日止为144万元）。2．本案受理费、诉讼保全费由黄培章、甘荣馨负担。一审法院认定事实：2014年9月28日，云浮市洋洋典当有限公司（甲方、出借人）与黄培章（乙方、借款人）签订了一份《借款合同》，约定乙方向甲方借款200万元，由甲方按乙方要求将借款划入乙方指定账户或支付现金；借款综合服务费按借款本金按月4%计算，由乙方按月足额预先支付给甲方；借款期限为从2014年9月28日起至2015年3月27日，期限为六个月（特别说明：借款期限计算30天为一个月，借款超过5天按一个月计算利息，不足5天的，按5天计算利息）；如乙方逾期一个月未支付综合服务费，即当乙方借款已到期，甲方有权向法院起诉，要求乙方连带清偿全部借款本息、综合服务费及其他相关费用，甲方因向乙方追讨借款所产生的诉讼费、律师费、拍卖费、评估费由乙方承担。云浮市洋洋典当有限公司与黄培章分别在合同下方的甲乙方处盖章或签名、盖指模确认。同日，由云浮市洋洋典当有限公司的账户转账192万元到黄培章的账户，对于其余借款本金8万元，云浮市洋洋典当有限公司称是现金交付。同日，黄培章出具了一份《收据》，载明：现收到云浮市洋洋典当有限公司借款200万元，其中192万元划入以下黄培章的账户，另收现金8万元。黄培章在《收据》下方的借款人处签名并盖指模确认。借款后，黄培章只支付了借款期限内的利息给云浮市洋洋典当有限公司，并没有归还借款本金及逾期利息给云浮市洋洋典当有限公司。另查明：2015年11月25日，云浮市洋洋典当有限公司出具了一份《授权委托书》，委托人为云浮市洋洋典当有限公司，受委托人为陈晓敏，委托事项如下：因黄培章欠我公司借款本金200万元及利息未能归还，现委托陈晓敏代表我司与黄培章协商有关上述借款的归还事宜，陈晓敏与黄培章签订的有关协议我司予以认可。2015年11月25日，九江市第一建筑工程公司云浮分公司、陈晓敏（甲方）与黄培章（乙方）签订了一份《协议书》，载明：甲、乙双方就双方之间的借款纠纷及承建施工新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程的工程款支付等相关事宜，达成如下协议：一、甲方同意将乙方向甲方的借款[详见甲方诉乙方借款纠纷案（2015）云新法民二初字第392号案中涉及到的所有借款3360万元，以及云浮市洋洋典当有限公司和梁丽英未起诉黄培章的借款各200万元合计借款本金3760万元和利息]视为甲方按双方约定就乙方具体承建新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程支付给乙方的工程款。甲方放弃前述款项可计算的借款利息并在本协议生效后三个工作日内向法院申请撤销对乙方的起诉。二、对于乙方承建新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程所剩余应收工程款，必须通过江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司）诉新兴县松枫房地产有限公司施工合同纠纷案[（2015）云中法民二初字第3号]取得的款项中收取（具体支付方式：先支付给甲方、云浮市洋洋典当行有限公司和梁丽英的3760万元借款后再支付给乙方按法律和合同规定应收的工程款）……。《协议书》下方的甲方处由九江市第一建筑工程公司云浮分公司盖章确认、陈晓敏签名及盖指模确认，乙方处由黄培章签名及盖指模确认，见证单位处由江西省弘毅建设集团有限公司盖章确认。新兴县人民法院受理的（2015）云新法民二初字第392号民间借贷纠纷案的原告为陈晓敏，被告为黄培章、甘荣馨，该案中，陈晓敏于2015年12月1日向法院提出撤诉申请，新兴县人民法院于2015年12月11日作出（2015）云新法民二初字第392号《民事裁定书》，裁定准许陈晓敏撤回起诉。云浮市中级人民法院受理的（2015）云中法民二初字第3号建设工程施工合同纠纷案的原告为江西省弘毅建设集团有限公司，被告为新兴县松枫房地产有限公司，第三人为黄培章，该案中，江西省弘毅建设集团有限公司于2016年7月20日向法院提出撤诉申请，云浮市中级人民法院于2016年8月5日作出（2015）云中法民二初字第3号《民事裁定书》，裁定准许江西省弘毅建设集团有限公司撤回起诉。庭审中，云浮市洋洋典当有限公司称新兴县松枫房地产有限公司建设新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程，该工程是由九江市第一建筑工程公司（后改为江西省弘毅建设集团有限公司）承接建设，黄培章在工程中实际只是承建部分工程，由于新兴县松枫房地产有限公司未能支付工程款给江西省弘毅建设集团有限公司，黄培章以江西省弘毅建设集团有限公司的名义起诉新兴县松枫房地产有限公司[案号：（2015）云中法民二初字第3号]要求支付工程款，云浮市洋洋典当有限公司委托陈晓敏与黄培章于2015年12月25日签订《协议书》的本意是通过收取新兴县松枫房地产有限公司的工程款，先偿还本案200万元借款及另外的3560万元借款，并非抵销陈晓敏应支付给黄培章的工程款，但由于（2015）云中法民二初字第3号案已经撤诉，无法按照协议书履行约定，所以云浮市洋洋典当有限公司提起本案诉讼，要求黄培章偿还本案借款。又查明：黄培章、甘荣馨于2004年12月30日在新兴县民政局登记结婚。云浮市洋洋典当有限公司主张本案借款是黄培章、甘荣馨夫妻共同债务，但没有提供证据。一审法院认为，本案是民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。被告黄培章尚欠云浮市洋洋典当有限公司借款本金200万元属实，有双方签订的《借款合同》、转款凭证等为凭，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《借款合同》约定借款综合服务费为每月4%，该约定已超过年利率24%，黄培章只支付了借款期限内的利息给云浮市洋洋典当有限公司，故云浮市洋洋典当有限公司主张从借款逾期之日（2015年3月28）起按年利率24%计算利息，并未超过上述司法解释的规定，一审法院予以支持。虽然云浮市洋洋典当有限公司出具了《授权委托书》给陈晓敏，委托陈晓敏代表云浮市洋洋典当有限公司与黄培章协商有关本案借款的归还事宜，陈晓敏与黄培章签订的有关协议被上诉人予以认可。陈晓敏与黄培章签订的《协议书》亦约定：本案200万元借款及另外的3560万元借款视为陈晓敏按双方约定就黄培章承建新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程支付给黄培章的工程款，对于黄培章承建上述工程所剩余应收工程款，必须通过江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司）诉新兴县松枫房地产有限公司施工合同纠纷案[（2015）云中法民二初字第3号]取得的款项中收取（具体支付方式：先支付给陈晓敏、云浮市洋洋典当行有限公司和梁丽英的3760万元借款后再支付给黄培章按法律和合同规定应收的工程款）。但是，（2015）云中法民二初字第3号案中的原告已经撤诉，即黄培章不能根据（2015）云中法民二初字第3号案的判决或调解结果确定的付款义务取得工程款，用于履行《协议书》约定的归还借款3760万元的义务，即《协议书》约定付款条件的前提已不存在，况且，（2015）云中法民二初字第3号案已于2016年7月20日撤诉，黄培章至今亦未提供证据证实用该案约定的工程款归还《协议书》约定借款的证据，为此，在《协议书》约定归还借款的条件不存在的前提下，云浮市洋洋典当有限公司提起本案诉讼，要求黄培章归还本案借款本息，合理合法，一审法院予以支持。对于本案债务是否是黄培章与甘荣馨的夫妻共同债务的问题。根据2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释[2017]4号）第二条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。”本案中，虽然债务发生在黄培章、甘荣馨夫妻存续期间，但云浮市洋洋典当有限公司并未提供证据证实涉案债务属于黄培章为家庭日常生活需要所负的债务，亦未提供证据证实涉案债务用于黄培章、甘荣馨夫妻共同生活、共同生产经营，为此，云浮市洋洋典当有限公司应承担举证不能的后果，云浮市洋洋典当有限公司主张涉案债务是黄培章、甘荣馨的夫妻共同债务，要求甘荣馨承担共同还款责任的理据不足，一审法院不予支持。黄培章、甘荣馨经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩的权利，依法可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：黄培章于判决发生法律效力之日起二十日内归还借款本金200万元及利息（利息从2015年3月28日起计至还清款日止以尚欠借款为本金按年利率24%的标准计算）给云浮市洋洋典当有限公司。驳回云浮市洋洋典当有限公司的其他诉讼请求。如果黄培章未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费34320元（该款云浮市洋洋典当有限公司已预交），由黄培章负担。本院二审期间，黄培章围绕上诉请求向本院提交以下证据：1、《广东省建设工程施工合同》；2、《工程项目管理目标责任书》；3、《协议书》。证据1-3拟共同证明：2012年4月25日，发包人松枫公司与承包人九江一建公司就涉案工程签订施工合同，约定黄培章作为承包人代表；2012年5月，九江一建云浮分公司（陈晓敏作为代表人）与黄培章签订责任书，约定黄培章负责涉案工程的具体施工事宜；2015年11月25日，九江一建云浮分公司、陈晓敏与黄培章签订协议书，约定将涉案借款转为工程款。4、云浮市中级人民法院（2015）云中法民二初字第3号案《询问笔录》，拟证明：2016年7月19日弘毅公司提出撤诉申请，并在未经黄培章同意的前提下于2016年7月27日在法院再次确认撤诉。协议书义务不能履行的责任不在上诉人，而在弘毅公司。5、《检举信》，拟证明：2016年1月16日松枫公司的法定代表人顾玉琼出具检举信，检举陈晓敏利用职务挪用工程款放贷牟利的事实。该检举信与上诉人在另案[（2019）粤53民终34号上诉人诉陈晓敏民间借贷纠纷案]提交的上诉状中有具体查明。6、（2018）粤53民初112号受理案件通知书；7、（2018）粤53民初113号受理案件通知书；8、弘毅公司提交的（2018）粤53民初112号《民事答辩状》。证据6-8拟共同证明：黄培章起诉弘毅公司、松枫公司要求支付工程款两案已由广东省高级人民法院裁定发回云浮市中级人民法院重审，两案已在2018年9月28日进行第一次开庭，目前案件尚未审结；2018年9月28日，弘毅公司提交民事答辩状第二点已自认涉案200万元款项视为工程款。9、网银交易凭证10份，拟证明黄培章于2014年10月27日至2015年6月24日分十次共还款145.54万元至洋洋典当公司指定的银行账户。10、洋洋典当公司营业执照信息截图；11、洋洋典当公司营业执照信息截图涉诉情况查询，证据10-11拟共同证明：洋洋典当公司的经营范围不包含从事银行业金融机构相关业务；洋洋典当公司以借款、放贷盈利作为业务，在网上能查询到多起其与自然人民间借贷纠纷案件的判例。12、民事起诉状等起诉材料。拟证明陈晓敏已于2015年9月22日起诉黄培章，要求黄培章偿还借款本金3360万元及利息。洋洋典当公司对上述证据质证后认为：证据1、2与本案无关联，证据3虽与本案有关联，但证据1-3不能证明涉案借款已转为工程款。而且由于协议书所约定的（2015）云中法民二初字第3号案已作撤诉处理，致使被上诉人原本能通过该案收取借款的途径已经无法实现。证据4不能确认撤诉是否经过黄培章的同意，但该案确已撤诉，而且上诉人没有证据证明该案的撤诉存在弘毅公司与陈晓敏串通的行为，因此上诉人在上诉状所陈述的是由于弘毅公司与陈晓敏串通而擅自撤诉，是不符合事实的。证据5的三性均有异议，该组证据不能证明上诉人所要证明的内容。证据6、7与本案没有关联性，所以该两案是否审结，并不影响本案的审理。证据8不能证明弘毅公司的答辩意见可以代替上诉人对涉案借款视为工程款的事实。证据9没有提交原件核对，因此其真实性无法确认，对关联性也有异议，不能证明该证据所涉转账款项与本案存在关联性。证据10的真实性无异议，但不认可上诉人所要证明的内容。证据11的真实性不能确定，也不认可上诉人所要证明的内容。证据12的三性均无异议，证明陈晓敏在上诉人及甘荣馨没有归还借款3360万元时，已在2015年9月22日起诉上诉人及甘荣馨。洋洋典当公司向本院提交以下证据：1、顾玉琼出具的《对2016年1月16日“检举信”的情况说明》，拟证明检举信的内容不真实，不能证明陈晓敏利用职务挪用工程款放贷牟利的事实。2、洋洋典当公司的企业机读档案登记资料；3、深圳市金源泰实业有限公司云浮宝马加油站的企业机读档案登记资料；4、陈晓敏的中国农业银行云浮市分行银行交易明细表；5、梁丽英在中国农业银行的银行卡交易明细清单。证据2-5拟共同证明洋洋典当公司有足够经济能力以现金方式出借款项给黄培章。黄培章对上述证据质证后认为：对证据1的真实性予以确认，是顾玉琼本人的签名，但对其合法性不予认可，依法由法院核实。通过该证据可以知道检举信的内容均是顾玉琼本人签名。即检举信的内容不是空穴来风也不是他人伪造处理的。上诉人已在另案中提交检举信原件，并进行质证，其真实性已被认可，目的是证明顾玉琼对款项的流向及顾玉琼陈述的款项是否合法。顾玉琼作为松枫公司的法定代表人作出的检举信，松枫公司并没有提出异议。九江一建公司在与洋洋典当公司没有任何法律关系的情况下直接将巨额款项转给洋洋典当公司，洋洋典当公司其后又将1000万元款项转给顾玉琼，该款项与（2014）云中法民二初字第4号案的涉案款项金额一致。因此涉案款项的流向是真实的。请求法院查明检举信中款项的流向是否真实。且应查明陈晓敏控制九江一建公司在收取4500万元转至其实际控制的洋洋典当公司，因此上诉人主张工程款案件与民间借贷案件有关，如果查清陈晓敏出借给黄培章的款项均来源于该4500万元，应认定陈晓敏挪用工程款，且陈晓敏有义务支付黄培章工程款。但其收到工程款后又将款项转至其实际控制的账户，将工程款变成借款出借给黄培章。因此涉案款项来源是否合法，是否应予以保护，由法院查明。证据2-5证据清单提交人处仅有陈晓敏签名，没有梁丽英签名和洋洋典当的公章，应视为梁丽英和洋洋典当公司没有提交补充证据。上述补充证据已超过法院指定的举证期限，不属二审案件期间产生的新证据。陈晓敏作为案涉诉讼的发起方，本应在案件一审期间提交充分证据证实其已足额交付借款给上诉人。在二审庭审中，经上诉人抗辩所谓“现金交付”款项实为提前扣除的“砍头息”后，陈晓敏再补充提交所谓“新”证据试图予以补救。根据民事诉讼证据规则的规定，针对现金交付的事实，也应当由陈晓敏承担举证责任，一审期间陈晓敏根本没有举证证明上述现金交付的事实，一审法院对该违反常理的事实没有进行任何审查而直接予以确认，因此陈晓敏在二审期间就此补充提交的证据已经超过法定举证期限，不应视为二审期间的新证据。因二审法院并未指定新的举证期间，也未责令陈晓敏搜集相关证据，该部分证据系陈晓敏自行补充。若二审法院认为陈晓敏提交的补充证据没有超过举证期限且应当予以质证，则上诉人质证意见如下：1、证据2-5的真实性、合法性予以认可。2、对证据2-5四组证据的关联性及证明内容不予认可，理由是：（1）证据2的企业机读登记资料与本案争议事实无关，该资料不能证明陈晓敏在案涉借款交付时是否具备相应的现金支付能力。（2）证据3的企业机读档案登记资料的内容完全与本案主体或者事实无关，不能证明其主张的内容。（3）证据5的梁丽英的银行交易明细单，该银行交易明细单记录的最后交易时间是2014年5月10日，账户余额为3155.25元。而梁丽英与上诉人就案涉借款发生于2014年5月30日，该证据不能证明梁丽英在案涉借款发生时有相应的现金交付能力，且在该银行交易明细单中没有载明任何取现记录，所以该份证据与诉争事实无关。梁丽英于2014年5月30日与上诉人签订了《借款合同》，而转账给上诉人的系云浮市岭南建筑工程有限公司，既然已经有192万元是通过云浮市岭南建筑工程有限公司转账，为何又再多此一举由不同的人进行现金交付？梁丽英在二审庭审期间答复是在洋洋典当公司的办公场所内交付现金捌万元，但又提交与此无关的银行交易明细记录，实属逻辑混乱，无法自圆其说。3、证据4的银行交易明细单是上诉人要求二审法院调取的银行账户部分交易明细记录。然而该证据非但不能证明陈晓敏具有相应现金支付能力条件，反而可以印证上诉人所主张的事实。（1）该银行交易明细单中多次出现吴贞瑞的名字。吴贞瑞是陈晓敏指定的收款人，银行交易明细单中存在陈晓敏与吴贞瑞之间多次的转账记录，且转入均为大额交易（最大一笔金额为70万元），大部分的转出是低于1万元的小额交易，陈晓敏在二审中当庭否认认识吴贞瑞，但该证据显示其与吴贞瑞有多次资金交易。倘若不认识吴贞瑞，何来如此频繁的资金交易？陈晓敏在庭审中的说辞被该证据直接推翻。（2）该证据中详实且清晰地表明，陈晓敏十分清楚上诉人的收款账户，陈晓敏选择不安全且无法事后证明的现金方式交付部分出借款项，明显有悖于常理。但该部分“现金方式交付的借款”却极其符合民间借贷中收取“砍头息”的做法。（3）2013年7月10日至7月13日期间，陈晓敏该账户分十一笔合计1100万元转出给黄培章，最后一笔款项转出时陈晓敏的银行账户余额为18万余元。纵观整个账户的银行交易明细记录，没有发现任何取现记录，该证据并不能证明陈晓敏有足够现金支付能力。2013年7月4日，陈晓敏与上诉人签订借款合同，约定陈晓敏出借1300万元给上诉人，但在该份银行交易明细单中，载明2013年7月10日至7月13日陈晓敏分11次共转账1100万给上诉人，在最后一笔100万元款项转完后，陈晓敏的账户余额为18万元，根本不具备现金再交付200万元的能力，该200万元系陈晓敏收取的砍头息；2013年9月17日陈晓敏与上诉人签订借款合同，约定陈晓敏出借560万元给上诉人，但在该份银行交易明细单中载明2013年9月18日至9月23日陈晓敏分5次共转账430万元给上诉人，在最后一笔30万元款项转完后，陈晓敏的银行账户余额仍有720万元，既然有足够的银行存款支付余下出借款项，为何不将余下的130万元直接转账给黄培章，而是多此一举地交付现金130万元给黄培章？何况该银行交易明细单没有任何取现记录。陈晓敏所谓现金交付的借款从何而来？同样的问题与疑惑出现在2013年11月6日和12月4日交易中，其中12月4日转账217万元（先后为100万元、100万元和17万元），最后一笔17万元款项转账完成后余额为772267.08元，而对应的所谓现金交付金额仅为63万元，即银行余额足以支付余下的出借款项，却如此不合常理地以现金交付，且银行交易名单单没有任何取现记录。另需要注意的是，陈晓敏在每一次转账给黄培章之前，都会进行存现。既然陈晓敏要进行存现，为何不直接将所谓的现金交付部分款项一并存入银行后通过安全的方式转账给上诉人？对于该问题陈晓敏始终无法作出合理解释，结合各种不合逻辑不合常理的信息后可以判断，该银行交易明细单印证了所谓现金交付部分就是陈晓敏预先收取的砍头息。（4）该银行交易明细单同时记录着九江一建公司多次向陈晓敏支付大额款项（在2013年5月至2014年1月短短半年时间已转账接近80万元）。弘毅公司在另案[（2018）粤53民初112、113号案，目前正在审理中]多次强调没有收取过任何工程款，也没有向任何人支付过工程款，同时按照陈晓敏的证词与案件证据，九江一建公司不可能与陈晓敏之间发生款项交易行为，但银行交易明细单恰恰证明了九江一建公司的该账户已被陈晓敏实际控制，那么也能得出九江一建公司于2013年3月28日收取4500万元的银行贷款已被陈晓敏实际控制，并最终被违法转贷的结论。既然二审法院允许陈晓敏提交补充证据，恳请二审法院准许上诉人调取其他银行交易明细记录的申请。前述证据证明内容及上诉人质证意见已充分证明本案存在诸多疑点和反常之处，而调查的结果极有可能证实陈晓敏尤其是洋洋典当公司所出借款项全部来自于九江一建公司所收到的银行贷款结论。故此，上诉人的调查取证申请与本案诉争事实直接相关，且与正在审理中的建设工程施工合同案件高度关联，本案有必要中止审理，并等待建设工程施工合同案件审理结束后再行处理。为维护司法权威，避免错误判决侵害上诉人的合法权益，请二审法院支持上诉人的上诉请求和申请事项。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，洋洋典当公司于2012年5月30日经云浮市工商行政管理局云城分局登记成立，注册资本2000万元人民币，法定代表人张红梅，经营范围包括：动产质押典当业务；财产权利质押典当业务；房地产（外省、自治区、直辖市的房地产或者未取得商品房预售许可证的在建工程除外）抵押典当业务；限额内绝当物品的变卖；鉴定评估及咨询服务；商务部依法批准的其他典当业务。再查明，顾玉琼于2019年1月17日出具《对2016年1月16日“检举信”的情况说明》，载明内容如下：2016年1月16日的“检举信”是黄培章打印好让本人签名的，该“检举信”当时本人没有认真看清楚就签了名。“检举信”的内容不真实，不能以该“检举信”证明陈晓敏利用职务挪用工程款放贷牟利的事实。还查明，黄培章在二审期间以洋洋典当公司出借款项来源可疑，因客观原因不能自行收集为由，向本院申请调取洋洋典当公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司云浮市分行账号为10×××01的历史交易明细记录。本院认为，本案系民间借贷纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、案涉《借款合同》是否合法有效。2、洋洋典当公司主张黄培章归还借款本金200万元及利息（从2015年3月28日起至还清日止，按年利率24%计算）的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一，2015年11月25日，陈晓敏、九江一建云浮分公司与黄培章签订《协议书》，该协议约定黄培章向陈晓敏以及洋洋典当公司和梁丽英未起诉黄培章的借款合计借款本金3760万元和利息，必须在黄培章承建新兴县东门星汇广场南区C、D、E栋楼工程所剩余应收工程款中收取。该协议是对借款如何归还进行约定，但无法证明借款本金3760万元，包括本案的借款本金200万元的资金来源。根据顾玉琼亦提交的《对2016年1月16日“检举信”的情况说明》，本案现有证据无法证实洋洋典当公司以放贷业务作为其收入的主要来源。因此，黄培章上诉认为案涉200万元款项已转为九江一建云浮分公司支付给黄培章工程款、借款来源不合法、借款合同无效的意见，理由不成立，本院不予支持。洋洋典当公司已提供证据证明与黄培章成立民间借贷关系并履行支付借款义务，黄培章关于调取洋洋典当公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司云浮分行账号为10×××01的历史交易明细记录的申请，本院依法不予准许。关于争议焦点二，借款本金数额方面。首先，黄培章出具的《收据》明确载明收到洋洋典当公司借款200万元，其中192万元划入黄培章的银行账户，另收现金8万元。黄培章于2015年11月25日签订的《协议书》中，也再次确认尚欠洋洋典当公司借款本金200万元的事实。其次，上诉人主张从2014年10月27日至2015年6月24日分10笔共还款145.54万元，均是转账给吴贞瑞、陈晓敏、陈群川等人，并没有支付给洋洋典当公司，洋洋典当公司也没有委托上述人员收款。故黄培章上诉认为8万元是洋洋典当公司先行扣除的利息、本案借款应扣除145.54万元的意见，理由不成立，本院不予支持。借款利息方面。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《借款合同》约定借款综合服务费为按月4%计算，已超过上述法律规定范围。洋洋典当公司主张黄培章支付从借款逾期之日（2015年3月28日）起至还清日止，按年利率24%计算的利息给诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，黄培章的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18203元，由上诉人黄培章负担。本判决为终审判决。审判长  陈启波审判员  彭国荣审判员  陈 阳二〇一九年六月二十五日书记员  何卓璇