河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）豫民终735号上诉人（原审原告）：刘红霞，女，1988年9月12日生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：耿立广，河南浩盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市金财源置业有限公司。住所地：河南省周口市川汇区育新街。法定代表人：张善友，该公司经理。委托诉讼代理人：马葆智，河南豫安律师事务所律师。上诉人刘红霞与被上诉人周口金财源置业有限公司(以下简称金财源公司)借款合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2018）豫16民初358号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。刘红霞上诉请求：1、撤销（2018）豫16民初358号民事裁定；2、由河南省高院提审或指令周口市中级人民法院继续审理。事实与理由：一、本案属于人民法院受案范围。金财源公司向刘金霞借款，刘金霞向金财源公司支付出借款后，金财源公司不不履行偿还本息的义务，刘金霞向人民法院提起诉讼。本案的基础法律关系为民间借贷，属于《民事案件案由规定》中“借款合同纠纷”项下的“民间借贷纠纷”，属于人民法院的民事受案范围。一审法院引用民事诉讼法第119条第一款第四项规定，以不属于人民法院受案范围为由，驳回刘金霞的起诉显然错误。二、刘红霞未参与非法集资。一审法院曾作出（2017）豫16民初188号民事裁定，以刘红霞涉嫌参与非法集资，不属于人民法院受案范围为由，驳回了刘红霞的起诉，刘红霞提出上诉后，省高级人民法院审理查明刘红霞所主张的765万元借款不在刑事判决所认定的非法吸收公众存款的总额内，遂以（2018）豫民终267号民事裁定书撤销了一审法院的（2017）豫16民初188号民事裁定，指令一审法院审理本案。一审法院仍以相同的事实和理由驳回刘红霞的起诉，应予纠正。三、申少辉的行为系职务行为，无论印章与备案印章是否一致，金财源公司均应承担还款责任，且出借资金由案外的账户转入申少辉账户并无不当，且不违反法律的任何规定。综上，一审法院裁定驳回刘红霞的起诉属于认定事实和适用法律错误，请求法院依法提审或指令再审。金财源公司辩称：1、刘红霞不具有本案的诉讼主体资格。因为刘红霞持有的借条不是金财源公司出具的，借条上加盖的印章经鉴定不是金财源公司备案使用的印章；金财源公司也未收到刘红霞的出借资金，汇款凭证上记载焦淑琴汇款670.14万元，而刘红霞起诉的765万元，名字和金额均不相符，没有关联性。2、刘红霞上诉称未参与非法集资，理由不成立。案涉的670.14万元已被《河南银企投资担保有限公司非法吸收公众存款客户申报资金审查意见》认定为非法集资存款，刘红霞的客户身份登记在册。刘红霞在刑事案件中已向专案组进行了申报，并提交了借款担保合同、借据、汇款凭证，后来没有登记该笔资金的原因是借款合同和汇款单据不相符，借款合同上出借人是刘红霞，汇款单据名字是焦淑琴，但该款已经计入非法吸收公众存款的总额，依法不应再作为民事案件审理。综上，原裁定认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。刘红霞向一审法院起诉请求：金财源公司偿还刘红霞借款本金765万元及约定利息并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年5月27日，案外人李致捐注册成立郑州致远生态农业有限公司(简称致远公司)，宋国任该公司法定代表人，李致捐系该公司股东，申少辉系该公司员工。同年6月，李致捐与河南银企投资担保有限公司(简称银企公司)法定代表人韩广利达成股权转让协议，但未办理工商变更登记，李致捐、宋国等人实际控制了该公司。后致远公司有意收购金财源公司，但由于致远公司没有建筑资质，便找到有建筑资质的河南大厦置业有限公司(简称河南大厦公司)，约定由河南大厦公司出面收购金财源公司，由致远公司实际出资，公司收购后宋国安排其女婿申少辉任金财源公司的法定代表人。2011年7月6日，金财源公司与河南大厦公司签订联合开发及法人股权变更协议书。协议约定:将金财源公司法定代表人由李文明变更为申少辉。金财源公司将股权变更给河南大厦公司，其中包括金财源公司所有的114.48亩居住用地土地使用权，该土地使用权及土地上附属物共计价款8197万元，河南大厦公司应在三日内支付金财源公司1000万元履约金。履约金交付十日内，金财源公司负责变更(企业法人营业执照、法人组织机构代码证、税务登记证等)手续，河南大厦公司一次性在十个工作日内付清剩余价款7197万元。该协议签订后十日内，河南大厦公司仅支付履约金817万元，由于剩余7197万元未能支付，金财源公司将法定代表人变更为申少辉后，没有变更公司其他手续，公章也没有交给申少辉等人。双方签订的协议，仅履行了小部分即817万元，剩余价款7197万元并未履行。2011年9月2日，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞借款765万元，双方签订借款担保合同约定，借款期限为2011年9月2日至2011年11月2日，借款时间为62天，借款利率为月息20‰，保证人为银企公司和河南吉进置业有限公司，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞出具借据一份，同时，申少辉以金财源公司的名义向刘红霞出具承诺书一份，承诺如到期未还款，自愿将周口市西环路东，文化路西金财源小区114.48亩土地，以30万元一亩共计27.1亩归刘红霞所有。同年9月2日，案外人焦淑琴往申少辉个人账户上打款670.14万元，该款于同年9月3日由申少辉账户转至致远公司出纳肖园园个人账户。经周口市公安局经侦支队委托，河南省公安刑事科学技术研究所对2011年9月2日的借条所载的“周口市金财源置业有限公司”印章是否与备案印章一致进行了鉴定，并于2015年10月27日作出(豫)公(刑)鉴(文)字[2015]62号印文鉴定书，鉴定意见:检材印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。2012年8月24日，金财源公司法定代表人更名为李文明。2015年12月29日，银企公司非法吸收公众存款案由郑州市中级人民法院作出(2015)郑刑一终字第00394号刑事判决书。该院查明，2011年6月至11月期间，银企公司实际控制人李致捐、宋国安排郭梁、王菊莉以银企公司的名义，以金财源公司开发房地产项目需要资金为由，以2.5‰-3‰的高额日息(即7.5%一9%的月息)为诱饵，与社会不特定对象签订借款担保合同，承诺一定期限还本付息，以此为手段非法吸收公众存款。依据申少辉在该案中的证言，其系银企公司实际控制人宋国的女婿，且是该公司职工。经郑州市公安局经侦支队委托，河南普华会计师事务所有限公司于2014年5月25日对银企公司非法吸收公众存款案客户申报资金的审查意见书中显示，刘红霞已将案涉765万元申报为存款资金。一审法院认为，申少辉以金财源公司名义向刘红霞出具金额7650000元借据的行为既未得到金财源公司的授权，也未得到金财源公司的追认，涉案借据上的印章也非金财源公司工商登记档案中的备案印章，借据形式上存在重大瑕疵，况且刘红霞主张的借款系案外人焦淑琴支付，焦淑琴并未将其出借资金汇往金财源公司账户而是将670.14万元汇往申少辉个人帐户中，后又转存于银企公司，故其主张的借款关系中的出资人及出借金额、收款账户与刘红霞陈述均不一致，后银企公司的实际控制人宋国、李致捐及涉案有关人员，均因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，河南普华会计师事务所有限公司《关于河南银企投资担保有限公司非法吸收公众存款司法鉴定意见书》(豫普司法鉴字[2014]第3号)中，也显示刘红霞是银企公司的客户，涉案汇款也在其中，上述情况表明，原、被告之间不存在真实的民间借贷关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款(四)项，裁定驳回刘红霞的起诉。案件受理费65350元退还刘红霞、财产保全费5000元由刘红霞承担。本院审理查明，刘红霞与金财源公司民间借贷纠纷一案，周口市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）豫16民初188号民事裁定，驳回刘红霞的起诉。刘红霞不服，提起上诉。本院于2018年10月22日作出（2018）豫民终267号民事裁定，认定刘红霞在本案中主张的765万元的借款不在刑事判决认定的非法吸收公众存款的总额内，以一审裁定认定事实及适用法律错误为由撤销一审裁定；指令周口市中级人民法院审理。本院认为：本院在（2018）豫民终267号民事裁定中查明：河南普华会计事务所有限公司豫普司会鉴字[2014]第3-1号《关于河南银企投资担保有限公司非法吸收公众存款补充司法鉴定意见书》载明，银企公司吸收44人资金，实际到账金额49708985元为非法吸收公众存款金额，不涉及刘红霞所诉的765万元。该鉴定意见已被生效的刑事判决所确认。上诉人刘红霞的起诉符合法定条件，本院曾撤销一审法院驳回刘红霞起诉的裁定，指令一审法院审理，一审法院以豫普司法鉴字[2014]第3号《关于河南银企投资担保有限公司非法吸收公众存款司法鉴定意见书》认定刘红霞案涉汇款包含在非法吸收公众存款金额中，再次驳回刘红霞的起诉没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销周口市中级人民法院（2018）豫16民初358号民事裁定；二、指令周口市中级人民法院审理。审判长  刘铁良审判员  黄爱玲审判员  赵留华二〇一九年六月二十一日法官助理翟晨飞书记员杨晴