云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终806号上诉人（原审被告）：陆良县第三建筑工程公司法定代表人：刘坤生，公司总经理。统一社会信用代码：9153032221737226XQ。住所地：云南省曲靖市陆良县中枢镇开发区同乐小区。委托诉讼代理人：罗志明，云南文策律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周元春，男，汉族，1978年6月7日生，住云南省宣威市，系公司员工。特别授权代理。被上诉人：张仕稳，男，汉族，1965年3月19日生，云南省罗平县人，住罗平县。上诉人陆良县第三建筑工程公司（以下简称“陆良三建”）因与被上诉人张仕稳劳务合同纠纷一案，不服富源县人民法院（2018）云0326民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陆良三建的委托诉讼代理人罗志明、周元春，被上诉人张仕稳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陆良三建上诉请求：1、撤销（2018）云0326民初2079号民事判决；2、驳回被上诉人张仕稳的诉讼请求。事实和理由：工程尚未全部完工，工程初验不合格，存在的问题未整改，被上诉人持有的结算清单仅是施工中途对剩余合同款的确认。一审法院酌情认定散水人工工资为3000元，充当了审计、结算人，存在错误。被上诉人张仕稳辩称，因建设方与周边邻居相处不睦，致材料不能进场，工人无法做工，散水工程未做、整改措施未能实施。房屋已由建设方实际使用，迟迟不付清款项，损害了农民工利益。原审原告张仕稳向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工程款396526元；2、判决被告支付原告逾期利息（计算至庭审前一天）；3、判决被告承担本案的诉讼费。一审法院认定：2013年10月10日，原告与被告签订《建筑工程劳务分包合同》一份，约定被告把其承包的“富源县2012年公共租赁住房十八连山卫生院项目点”的施工发包给原告，单价为373元/㎡，整个工程完工后付足合同总价80%工程款，余款除5%质保金以外，其余工程款被告在竣工验收后60日内支付原告，双方还对其他权利义务进行了约定。王北光作为被告的委托人在合同上签字，王北光同时是被告的职工。之后，原告即组织人员进行施工，至2015年9月左右完工。2016年1月19日，原告与被告的委托人王北光对工程款进行了结算，并制作了《张仕稳雨汪卫生院结算清单》一份，确认根据图纸，该项目建筑面积为3960㎡，按单价373元/㎡计算为1477080元，原告总借支1006000元，质量维修金73854元，工程安全事故罚款700元，下欠原告工程工资款396526元；由于工程没验收，十八连山卫生院存在地块归宿问题影响工程进度，无法施工，造成停工，以致工程整个外围墙散水没做，原告必须在2016年2月25日前动工进行修补完善，达到验收标准，完工后进行初验，自初验之日起一个月内组织正式验收，验收完毕由医院代付该工程欠款，如医院不代付，可通过富源县劳动局追讨此款。同时注明，初验合格后，一个月内不组织验收，视为合格。并附加条件，最后结算需扣除散水人工工资，根据图纸计算。被告至今尚欠原告工程款396526元。因该卫生院门口的路与周围村民有争议，导致砂石料拉不进去，庭院地板和门口路面的地板没有打，对房子内部存在的问题也没有进行整改。富源县质检局对该工程于2016年4月进行了验收，结果为验收不合格。该卫生院的职工已入住原告施工的该公共租赁住房。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定。涉案工程为建筑工程施工项目，其劳务施工亦为建筑施工项目的组成部分，劳务承包方应当具备建筑工程劳务承包相应资质，本案原告为自然人，其不具备建筑工程劳务承包资质，原告与被告签订的《建筑工程劳务分包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》对于施工方资质的强制性要求，故该合同无效，被告明知原告无建筑工程劳务承包资质而将涉案工程劳务发包给原告，原告在未取得建筑工程劳务承包资质的情况下承包涉案工程劳务，双方对合同无效存在同等过错。虽合同无效，但涉案工程已经投入使用，被告应当参照合同约定支付原告剩余工程款，根据双方的结算，被告应支付原告的工程款为下欠工程款396526元扣除散水人工工资后的金额，因双方对散水人工工资未作确认，本院酌情认定散水人工工资为3000元，故被告应支付原告的工程款为393526元，对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以部分支持。对原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，因双方签订的合同为无效合同，该损失应由其自行承担，对该诉讼请求本院不予支持。据此，判决：1、被告陆良县第三建筑工程公司于本判决生效后十五日内支付原告张仕稳剩余工程款393526元；2、驳回原告张仕稳的其余诉讼请求。二审中，上诉人陆良三建提交了张仕稳出具的“承诺书”及“领条”各一份，证明，2017年1月13日，张仕稳从建设单位领取了9万元；张仕稳承诺对初验中发现的问题全部整改，但至2019年4月仍未整改。经质证，被上诉人张仕稳对两份证据的合法性、真实性、关联性均无异议，但提出，已实际组织工人去整改，由于建设单位未能将材料运进工地，致整改未能实施；提起诉讼时，已扣减该9万元。经二审查明的事实与一审认定的事实相一致，本院依法予以确认。另查明，2017年1月13日，富源县十八连山卫生院向张仕稳支付了泥工工资9万元。本院认为，上诉人与被上诉人以劳务分包的形式，规避建设工程转包的实质，双方签订的劳务分包合同无效。案涉工程现已由建设单位实际占有，应参照合同约定支付工程价款。按照双方当事人的结算，扣除质保金73854元及安全事故罚款700元后，下欠张仕稳工程款共计396526元，减去富源县十八连山卫生院代付的90000元后，仍欠306526元未给付，上诉人应予清偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款，“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”因本案双方当事人未就质保金返还期限作出约定，工程亦未竣工验收，并且，现确有部分工程未施工，部分工程确需修理、返工，工程质量保证金本案中不予返还。张仕稳提起本案诉讼时，要求给付396526元，该金额与双方结算时（已扣除质保金）的数额相一致，基于当事人的诉请，质量保证金的返还问题，也不在本案中进行审查。一审判决酌情认定未实际施的散水工程人工工资3000元，无相应依据，确有不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，其上诉主张，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销富源县人民法院（2018）云0326民初2079号民事判决；二、由陆良县第三建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付张仕稳工程款306526元；三、驳回陆良县第三建筑工程公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7248元减半收取3624元，由陆良县第三建筑工程公司负担3596元，由张仕稳负担28元；二审案件受理费7248元，由陆良县第三建筑工程公司负担5580元，由张仕稳负担1668元；本判决为终审判决。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  朱福华二〇一九年六月二十四日书记员  吕梦亭