广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终6659号上诉人（原审原告）：陈正阳，身份证住址：广东省广州市增城区。委托诉讼代理人：陈羡玲，广东悦信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦灏阳，身份证住址：广东省广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：广州博锐动力科技有限公司，住所地：广东省广州市增城。法定代表人：徐斯润。上诉人陈正阳因与被上诉人秦灏阳、广州博锐动力科技有限公司（以下简称博锐公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。陈正阳代理人陈羡玲、秦灏阳到庭参加诉讼。博锐公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈正阳上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决秦灏阳在（2016）粤0183执811号申请执行的债权，不享有抵押权及优先受偿的权利；3.撤销增城区人民法院2017年8月25日作出的《广东省广州市增城区人民法院关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》，将秦灏阳的执行债权列为一般债权参与分配；4.诉讼费由秦灏阳承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.秦灏阳主张抵押权并优先受偿无执行依据。秦灏阳在（2016）粤0183执811号案的执行依据为（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书，该判决并未作出秦灏阳对债权享有抵押权及优先受偿权的判项，秦灏阳在分配阶段提出对执行标的物享有抵押权并优先受偿的请求，与（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书的内容不符。2.根据秦灏阳在（2014）穗增法民二初字第1085号案中的陈述，涉案债权未办理抵押登记，直至该案审理完毕，秦灏阳亦未向法院提出该债权办理了抵押权或出示抵押权证书，秦灏阳虽然持有抵押权证书，但其至今未提供《抵押合同》，且《借款合同》并未约定抵押及担保事项，在主合同与抵押合同无法就被担保债权种类、抵押财产一一对应时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条的规定，秦灏阳持有的抵押权证书是否对应涉案债权的抵押，无法推定，又不能提供抵押合同补正，抵押不成立。二、一审法院适用法律错误。即使秦灏阳的抵押权对应本案的债权，根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款、第四十九条的规定，抵押权具有诉讼时效的规定，抵押权应经过诉讼审理查明，才能确定其真实性、合法性以及关联性，现行法律并未赋予抵押权独立的强制执行申请权，秦灏阳在执行分配阶段提出抵押权及优先受偿权，不符合法律规定。三、一审判决仅凭秦灏阳持有抵押权证书，就认定秦灏阳享有抵押权及优先受偿权，属于证据不足，事实认定不清，举证责任分配不公，适用法律错误。秦灏阳二审答辩称：1.秦灏阳坚持要求维持分配方案，维持一审判决。2.在执行分配听证以及执行异议之诉的庭审过程中，秦灏阳都有提出过主张，并且是有主张优先受偿权的。3.关于提供抵押合同的问题，办理他项权证必然需要借款合同和抵押合同，这是政府部门规定的必要程序，故必然有抵押合同。但是作为秦灏阳的立场，秦灏阳没有必要公开自己的东西，其实他项权证本身已经代表了存在借款和抵押合同，所以陈正阳的观点不成立。在执行分配听证及执行异议之诉庭询中，法院都分别支持了秦灏阳的观点，驳回了陈正阳的请求，因此法院应该有对他项权证所具备的相关资料进行了查阅和确认，包括查册等。陈正阳向一审法院起诉请求：1.秦灏阳在（2016）粤0183执811号申请执行的债权不享有抵押权及优先受偿权；2.修改广州市增城区人民法院于2017年8月25日制定的《关于对涉及博锐公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》，将秦灏阳的执行债权列为一般债权参与分配；3.本案诉讼费由秦灏阳、博锐公司承担。一审法院认定事实：陈正阳与博锐公司民间借贷纠纷案【（2015穗增法民二初字第2098号）】民事判决书发生法律效力后，因博锐公司未按判决书确定的义务履行，陈正阳申请强制执行。秦灏阳与博锐公司于2014年4月9日的民间借贷纠纷案【（2014）穗增法民二初字第1085号】民事判决书发生法律效力后，因博锐公司未按判决书确定的义务履行，秦灏阳申请强制执行。博锐公司向秦灏阳借款后将其房地产于2014年6月26日在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给陈正阳（证号：粤房地他项权证押字第××号），并注明证号为登记（2009）第B0401661号的国有土地及地上一宗房产共同担保博锐公司申请抵押借款人民币3000万元。增城区人民法院执行局《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》中，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第九十四条、第九十六条的规定，分配方案如下：第一顺序债权：执行费用、受理费、执行费、诉讼保全费、评估费、仲裁费、律师费、公告费共2377295.1元。第二顺序债权：享有抵押权的债权及利息，其享有优先受偿的范围限于抵押物的变现价值以内，且抵押债权分配顺序为先清偿本金再行清偿利息、违约金、迟延履行金的顺序，在同一顺序下按债权比例进行分配。第三顺序债权：一般债权。由于扣除第一顺序共款2377295.1元后，可供第二顺序债权分配余款为39633404.9元。而属于第二顺序分配债权人秦灏阳的款项合计为50442500元，则该分配余款全部优先分配给抵押权人秦灏阳。陈正阳对此不服向执行局提出复议后，执行局未支持陈正阳的申请，陈正阳不服而向一审法院提起诉讼。博锐公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉及举证。一审庭审中，陈正阳诉称，秦灏阳所称的房产抵押的程序和时间是违背法律规定，应在诉讼期间提出，秦灏阳在执行阶段才提出，故不同意执行局的分配方案。秦灏阳抗辩称，对陈正阳的诉请不认可，其借款给博锐公司后，博锐公司是用其房地产作抵押担保，但由于该房地产当时已抵押给中国银行，故应在该银行涂销该抵押登记手续后再行办理了抵押登记手续给秦灏阳。上述事实，除陈正阳与秦灏阳在一审庭审陈述外，有陈正阳提供增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》、（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书、《执行分配方案异议申请书》、送达回证、《执行分配方案申请书》；秦灏阳提供（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书、生效证明、房地产他项权利证、执行案件立案登记表及受理通知书、受理案件通知书、增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》，并经双方互相质证相吻合，足以认定。一审法院认为，本案属于执行分配方案异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综合本案，博锐公司分别欠下陈正阳的款项、秦灏阳的借款，有（2015）穗增法民二初字第2098号民事判决书和（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书为据，各方无异议，一审法院予以确认。陈正阳对增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》提异议，认为秦灏阳不享有优先受偿权，应以一般债权参与分配。秦灏阳对陈正阳的诉求有异议，因陈正阳未有合理合法证据予以证明，且秦灏阳借款给博锐公司后，博锐公司将其的房产在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给秦灏阳名下，有粤房地他项权证押字第××号为据，则秦灏阳是享有优先受偿权，而陈正阳是属于一般债权处理，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”增城区人民法院作出的《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》是合理合法的，故一审法院对陈正阳的诉求予以驳回。综上所述，博锐公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉及举证，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第五百一十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年11月15日作出判决：驳回原告陈正阳的诉讼请求。案件受理费200元（原告陈正阳已预交），由原告陈正阳负担。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，秦灏阳当庭向本院提交房地产抵押合同及抵押合同后所附的借款合同，拟证明在他项权证的办理时其是有向国土房管部门提交抵押合同和借款合同的。陈正阳质证认为：1.秦灏阳二审陈述其主债权的借款期限有延长，这份借款合同已经替换掉4月9日的借款合同，对此陈正阳认为，这份合同是新的借款合同，他项权证的担保债务应该是二审当庭提交合同里面的债务，并不是1085号案判决确定的同一个债务。秦灏阳在1085号案提供的借款合同，还有约定了本合同项下有一个担保，但是这份合同没有任何担保条款。4月9日签订的借款合同是有附股权担保的。涉案担保合同与6月25日的担保合同，不论是借款期限和借款方式以及签订合同日期都不一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对陈正阳的上诉请求与秦灏阳的答辩意见，分析如下：根据一审法院查明的事实，博锐公司分别欠下陈正阳的款项、秦灏阳的借款，有（2015）穗增法民二初字第2098号民事判决书和（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书为据，各方无异议，一审法院予以确认无误。关于陈正阳要求确认秦灏阳在分配中没有优先受偿权问题。从一审秦灏阳提交粤房地他项权证押字第××号来看，博锐公司将其房产在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给了秦灏阳。秦灏阳主张该项抵押担保的即是其参与执行分配的借款债权，且二审期间秦灏阳当庭提交了抵押合同及借款合同。陈正阳虽认为秦灏阳二审提交的证据与（2014）穗增法民二初字第1085号判决涉及的借款并非同一笔借款，但在房地产他项权抵押手续未涂销的情况下，秦灏阳已提交抵押合同及借款合同进行补充证明，而陈正阳未举证证明博锐公司与秦灏阳之间存在其他借款，故从高度概然性来说，秦灏阳已完成证明其前述主张的举证义务，本院予以采信。本案陈正阳该项请求缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》合理合法，应予确认。综上所述，陈正阳的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由陈正阳负担200元。本判决为终审判决。审判审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年六月二十七日书记员  颜旭怀邱健材