山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1012号上诉人（原审被告）：孙清珠，男，1965年12月30日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：刘昊，北京市法拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤传强，男，1969年5月28日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：邵长锦，山东善国律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜晓雯，山东善国律师事务所律师。原审第三人：滕州市嘉鸿房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市学院中路2188号。法定代表人：张连群，总经理。上诉人孙清珠因与被上诉人汤传强、原审第三人滕州市嘉鸿房地产开发有限公司（以下简称嘉鸿公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙清珠及其委托诉讼代理人刘昊、赵永跃，被上诉人汤传强及其委托诉讼代理人邵长锦，原审第三人嘉鸿公司法定代表人张连群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙清珠上诉请求：1.撤销一审判决；2.由汤传强承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对事实认定错误。1．从现有证据上无法认定汤传强与嘉鸿公司之间的房屋买卖合同的真实性。没有证据证明其实际支付房款超过百分之五十。本案中，汤传强提供的所谓汇款凭证中收款人均是所谓本案嘉鸿公司指定的自然人，且未能有其他有效证据证明所谓购房金额已实际进入嘉鸿公司账户，而本案嘉鸿公司作为被执行人，其陈述真实性显然存疑。汤传强提交的银行凭证记载的金额小于房屋买卖合同所记载的房屋价款的百分之五十，与该合同中记载“买受人于2013年7月3日前一次性交清所购房屋总价款”的表述存在严重出入。因此汤传强与嘉鸿公司之间的款项往来的性质应属于借款，双方实质是以借款关系形成以房抵债的事实，但该行为显然违反商品房预售制度，其本质是嘉鸿公司为逃避涉案房屋被依法执行，将借款关系变更为所谓《房屋买卖合同》。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，汤传强与嘉鸿公司之间应当适用民间借贷法律关系，而非房屋买卖合同关系。2．现有证据无法有效证实汤传强在涉案房屋内实际居住且其名下无其他用于居住的房屋。汤传强为了证明其对于房屋的实际占有，提交了燃气初装费、契税等收据，但该证据不足以证明房屋实际由汤传强居住占有。庭审过程中，孙清珠委托诉讼代理人询问汤传强本人在涉案房屋以外是否有其他用于居住的房屋，汤传强予以肯定的答复，由此可以看出，汤传强的情形并不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一规定，不符合不予执行的情形。二、一审法院适用法律错误。一审判决所依据的《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议”，依据该条款规定“符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”首先，如前所述，本案中汤传强与嘉鸿公司之间的房屋买卖合同真实性存疑，且涉案房产并未在房产管理部门进行备案登记。其次，一审法院在判决中仅通过部分缴费凭证认定汤传强已合法占有该房屋，却忽视第二十九条明确要求的“且买受人名下无其他用于居住的房屋”这一必要条件，未能对汤传强名下其他用于居住的房屋予以审核。第三，汤传强主张以现金支付绝大多数购房款，但并无其他佐证能够证明确实交给嘉鸿公司。提供的银行汇款凭证也没有证据证明该款项实际进入嘉鸿公司账户。因此不能认定汤传强已支付合同总价款的百分之五十。基于上述事实和理由，本案被执行标的并不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的不予执行的情形。一审判决错误认定案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决对涉案房屋不予执行，严重损害了孙清珠通过合法执行程序实现合法债权的目的。孙清珠认为一审法院（2017）鲁04执异153号执行裁定对本案事实认定清楚，执行程序及执行标的符合法律规定，汤传强提出本次诉讼，显然是滥用诉权的行为，属于与嘉鸿公司恶意沟通，逃避法律责任。汤传强辩称，一、一审判决认定事实清楚。涉案房产已经签订了书面买卖合同并且交齐全部购房款，汤传强已经实际占有，没有进行网签备案不是汤传强的原因。二、一审判决引用《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定，适用法律错误，本案应适用该规定第二十八条。根据原审判决认定的事实和汤传强在诉讼中适用法律的请求，应为第二十八条。三、一审判决虽然引用《最高人民法院关于办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十九条规定，但是判决结果是不得执行涉案房产，达到了汤传强的诉讼目的，结果正确，所以汤传强没有对适用法律错误进行上诉。嘉鸿公司述称，同意汤传强的意见，汤传强买房是事实并且交的全款，当时没有备案所以后期造成业主的房产被查封。汤传强向一审法院起诉请求：1．请求停止执行滕州市嘉鸿一品小区1号楼3单元1812号房屋，并解除查封；2．诉讼费用由孙清珠负担。一审法院认定事实：2013年7月3日，出卖人嘉鸿公司与买受人汤传强签订《商品房买卖合同》一份，约定：出卖人建设商品房暂定名嘉鸿一品，商品房预售许可证号为（滕）房预售证第2013－13号；买受人购买第1幢2单元28层2809号房，用途为普通住宅；预测建筑面积为129.1平方米；付款方式及期限详见附件五等内容。该协议附件五载明：补充协议，该商品房按建筑面积计算，单价为每平方米4050元，总价为522855元；买受人于2013年7月3日前一次性交清所购房屋总价款等内容。2013年7月3日，汤传强向嘉鸿公司交纳购房款15万元，嘉鸿公司向其出具收据一份，注明暂收2-2809房款15万元，收据中注明收款方式为刷卡及现金。2013年12月25日，汤传强向嘉鸿公司支付12万元购房款，嘉鸿公司向其出具收据一张，载明，交款单位：汤传强，金额12万元；收款事由：2-2809房款。后汤传强多次通过银行转账付清全部购房款，2014年1月20日，嘉鸿公司向其出具总房款为522855元的收据一份，该收据加盖嘉鸿公司财务专用章及“作废”章。2014年1月20日，嘉鸿公司向汤传强出具欠条一张，并收回之前的收据，在收据上加盖“作废”章。欠条载明，暂欠汤传强嘉鸿一品小区2单元2809室发票一张；金额：522855元。同日，汤传强向嘉鸿公司交纳契税、登记费、燃气初装费、装修押金等上房所需费用，嘉鸿公司将涉案房屋交付给汤传强，并由汤传强居住至今。该房屋在房产管理部门未有预售登记备案记录。另查明，孙清珠与嘉鸿公司民间借贷纠纷一案中，一审法院于2015年1月13日以（2015）枣民一初字第10号民事裁定预查封了嘉鸿公司名下包括涉案房屋在内的15套房屋。后经审理，一审法院作出（2015）枣民一初字第10号民事判决，判决嘉鸿公司偿还孙清珠420万元及利息。该判决生效后，一审法院根据孙清珠的申请，于2015年8月26日以（2015）枣执字第219号立案执行。2015年11月18日，一审法院作出（2015）枣执字第219号执行裁定。执行中，一审法院依法对涉案房屋进行了续查封。汤传强向一审法院提出案外人执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。一审法院于2017年11月2日作出（2017）鲁04执异153号执行裁定，驳回了汤传强的异议请求。汤传强提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人提起执行异议之诉的目的是通过诉讼阻却、排除人民法院对执行标的的强制执行。故本案审查的关键是汤传强对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。汤传强认为其系涉案房屋的买受人，提出异议并主张对标的物停止执行，应满足在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、所购商品房用于居住、已交房款超过合同总价款的百分之五十这三个要件。汤传强在法院查封之前，即在2013年7月3日，与嘉鸿公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方的房屋买卖关系应受法律保护。根据汤传强提供的上房、物业费用收据等证据，可以证明其为居住涉案房屋支付相关费用等事实，可见汤传强已合法占有该房屋。汤传强提供的银行转账凭证及嘉鸿公司向其出具的收据等证据证明其已支付全部购房款的事实。孙清珠主张，汤传强与嘉鸿公司之间系借贷关系。一审法院认为，汤传强与嘉鸿公司之间签订《商品房买卖合同》，分多次支付购房款，嘉鸿公司向其出具的收据均注明系房款性质，无证据证明汤传强与嘉鸿公司之间存在借贷关系，孙清珠的该项主张不能成立，一审法院不予支持。综上，汤传强对涉案房屋享有排除另案执行效力的物权期待权，其要求停止对涉案房屋的执行符合法律规定，一审法院予以支持。汤传强要求解除对涉案房屋的查封属于对执行行为提出的主张，不属于执行异议之诉的审理范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、不得执行山东省滕州市嘉鸿一品小区1号楼2单元2809号房屋；二、驳回汤传强的其他诉讼请求。案件受理费9029元，由孙清珠、滕州市嘉鸿房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙清珠提交两组证据。1.证据一、滕州市公安局治安大队出具的证明一份，载明：在该市公章管理系统中未查询到“滕州市嘉鸿一品物业管理处”字样公章在滕州市公安局登记备案信息，证明：汤传强提交的加盖有滕州市嘉鸿一品物业管理处公章的交付房屋等物业相关收据不具有证据效力，且所谓滕州市嘉鸿一品物业管理处也不是商品房买卖合同中约定的物业管理单位。汤传强并未在法院采取保全查封前占有涉案房产。2.证据二、滕州市住房和建设局出具的证明一份，载明：嘉鸿公司开发的嘉鸿一品小区预售许可证号为2013-13号，发证时间为2013年5月20日，预售许可证颁发后即可进行商品房预售合同备案登记手续，证明：嘉鸿公司在2013年5月20日即取得预售许可，可以进行备案，且没有其陈述的每平方64元收费的附加条件。汤传强质证称，对孙清珠主张的证明目的不予认可。嘉鸿公司质证称，1.所有的开发项目前期都是开发商代管，物业管理处临时起名，没有进行工商登记；2.滕州市住房和城乡建设局出具的证明只能证明涉案项目已取得预售许可，地方政府要求卖出一套房子交64元保证金，为了省这笔费用没有备案。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.汤传强一审中提交的水费缴费证、集中供热证等证据能够证实其在法院查封前已实际占有涉案房屋；2.滕州市住房和城乡建设局出具的证明仅能证明涉案项目取得了预售许可，不足以证明涉案房屋未办理备案是汤传强的过错造成。因此，孙清珠提供的证据不足以证明其主张的证明目的，亦不足以推翻一审认定的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为一审判决认定汤传强对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益是否正确。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”具体到本案：1．汤传强与嘉鸿公司于2013年7月3日就涉案房屋签订合法有效的《商品房买卖合同》，一审法院于2015年1月13日对涉案房屋进行了查封。2．根据汤传强提供的银行转账凭证、收据、欠条、水费缴费证、集中供热证等证据，结合当事人陈述，可以认定汤传强已经按照购房合同约定通过转账和现金的方式支付涉案房屋的房款及相关费用并已在涉案房屋查封前合法占有该房屋。3．根据一审法院查明事实，结合汤传强、嘉鸿公司在二审中的当庭陈述，可以认定涉案房屋未办理过户登记并非系汤传强原因造成。故本案符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除执行的条件。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。因此，本院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，认定汤传强对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。其次，虽然孙清珠对一审判决关于汤传强对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益的认定有异议，并提交了一定的反驳证据，但如前述分析，孙清珠提供的反驳证据不足以证明其上诉主张，亦不足以推翻一审认定的事实，故对于孙清珠的相关上诉理由，本院无法支持。综上所述，孙清珠的上诉理由不能成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9029元，由孙清珠负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年六月二十八日法官助理任楷书记员李亚宁