山东省潍坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁07刑终238号原公诉机关山东省寿光市人民检察院。上诉人（原审被告人）张伟华，绰号“华子”，男，1987年3月27日出生于山东省寿光市，汉族，小学文化，农民，户籍地山东省寿光市，捕前住山东省寿光市。2009年8月14日因犯组织卖淫罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元；2016年9月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。2018年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于寿光市看守所。原审被告人吕园园，男，1989年9月5日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省寿光市，捕前住山东省青岛市李沧区。2018年11月16日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年3月19日被取保候审。原审被告人李志良，绰号“海海”，男，1991年1月28日出生于山东省寿光市，汉族，初中文化，农民，住山东省寿光市。2009年8月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。2018年11月22日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2019年3月19日被取保候审。山东省寿光市人民法院审理山东省寿光市人民检察院指控原审被告人吕园园、李志良、张伟华犯故意伤害罪一案，于2019年4月16日作出（2019）鲁0783刑初96号刑事判决，原审被告人张伟华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，不属于必须依法开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2010年11月8日凌晨1时30分许，被告人吕园园在寿光市圣城街道南关立新小区出租房内，因酒后打电话声音过高影响他人休息，与租房邻居王某、崔某1、田某等人发生争吵。矛盾升级后，吕园园与崔某1发生厮打，田某也持棍棒对吕园园进行了殴打，后被崔某1和王某劝开。同日2时许，吕园园电话联系被告人李志良“过来帮忙”，随后李志良联系被告人张伟华及“小峰”（另案处理）、“小桑”（另案处理）。该四人在寿光市相约网吧结伙后，打车到寿光市圣城街道南关立新小区与吕园园会合，在崔某1的出租房内对崔某1进行殴打，致使崔某1右侧胫骨、腓骨骨折。经鉴定，被害人崔某1的伤情构成轻伤一级。经调解，被告人张伟华、吕园园、李志良分别赔偿被害人崔某1经济损失人民币3万元、3.5万元和3万元，并获得谅解。原审判决认定上述事实的证据有：（一）被害人陈述崔某1证实，吕园园在房间里大声吵闹影响了他休息，他不满后与吕园园发生争执，随后二个人发生厮打。田某也过来打了吕园园。他的对象王某把他们拉开后，吕园园一直赔不是。但不一会儿，楼道里有脚步声，他觉得应该是吕园园的帮手来了，他还没来得及进屋，就被吕园园他们四五个人围殴，他们用伸缩鞭、铁棍等殴打他。还听到有人说，拿刀子戳他。他不顾疼拼命往外跑，并藏了起来。（二）证人证言1．田某证实，2010年11月8日2时许，其在睡觉时被打电话的吕园园吵醒，他和崔某1、王某去了吕园园的房间理论，他随手拿了一根棍子，朝着吕园园的屁股上打了一棍子，又从地上捡了一根半截棍子打了吕园园的腿部，还打了他后脑勺两巴掌。之后，他就回房间睡觉了。过了一会儿，看到从楼下来了几个小青年，他赶紧关门，并报警。他们在崔某1的房间里打崔某1，后来崔某1跑了，公安民警也到了现场。2．王某证实，吕园园打电话声音很大，她很生气。随后，崔某1和吕园园在房间内发生厮打。田某也拿着一根黑色的棒球棍进去了往吕园园的身上打了几下。后来，吕园园和几个青年把崔某1摁在阳台上进行殴打，随后崔某1跑下了楼。3．崔某2证实，吕园园、李志良、张伟华等人殴打崔某1、崔某2的事实。（三）辨认笔录及照片辨认笔录及照片证实，证实被告人吕园园对案发现场进行辨认的事实。（四）书证1．电子档案证实，案发时三名被告人均达到负刑事责任能力年龄。2．办案说明证实，吕园园、张伟华系被抓获归案；2019年3月19日寿光市公安局出具办案说明，证实被告人李志良系2011年8月3日主动到公安机关投案自首。3．刑事谅解书证实，被告人吕园园、李志良、张伟华分别赔偿被害人经济损失3.5万、3万和3万，并获得被害人谅解。4．办案说明证实，被告人吕园园无违法犯罪记录。5．刑事判决书证实被告人李志良、张伟华的前科情况。其中（2016）鲁0783刑初480号刑事判决书证实，被告人张伟华因犯故意伤害罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年9月30日被山东省寿光市人民法院判决有期徒刑三年，缓刑三年（同日被释放），羁押时间为5个月零9天。（2009）寿刑初字第206号刑事判决书证实，被告人张伟华因犯组织卖淫罪被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。（2009）寿刑初字第214号刑事判决书证实，被告人李志良因犯盗窃罪被山东省寿光市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（五）鉴定意见鉴定意见及补充说明证实，被害人崔某1的头部及右下肢有外伤史，损伤致头皮挫伤及右侧胫骨、腓骨骨折，其损伤的性状及特征符合钝性外力作用所致。右侧胫骨、腓骨骨折的伤情于2011年12月22日鉴定为轻伤。2018年11月16日，根据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》，被害人崔某1的伤情构成轻伤一级。（六）被告人供述与辩解三名被告人对犯罪事实供认不讳，并与上述证据相一致。原审法院认为，被告人吕园园、李志良、张伟华故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。吕园园、李志良、张伟华系共同犯罪。李志良系自首，可以从轻处罚。吕园园、张伟华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。三名被告人积极赔偿被害人经济损失，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。张伟华因犯组织卖淫罪于2009年被判处有期徒刑三年，缓刑五年，本案发生在缓刑考验期内，但本案提起公诉时被告人的缓刑考验期限已满，对该缓刑不应再撤销。但被告人张伟华2016年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，该符合刑法七十七条的规定，系“被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决”，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，进行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一、三款、第二十五条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，被告人张伟华犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；撤销（2016）鲁0793刑初480号刑事判决书确定的刑罚有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分；决定执行有期徒刑三年六个月。以故意伤害罪，判处被告人吕园园有期徒刑一年，缓刑一年。以故意伤害罪，判处被告人李志良有期徒刑十个月，缓刑一年。宣判后，原审被告人张伟华不服，以“其在本罪中作用轻微；其所犯本罪被公安机关立案侦查后，并未逃避侦查，不属于新犯罪，撤销其2016年所犯故意伤害罪的缓刑，再予以并罚属于适用法律错误；其所犯组织卖淫罪的羁押刑期应予扣除；量刑重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人张伟华所提“其在本罪中作用轻微”的上诉理由，经查，张伟华事先与同案犯有共谋，案发时积极参与伤害他人身体，在共同犯罪中系主犯，不属于犯罪情节轻微的情形。故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张伟华所提“其所犯本罪被公安机关立案侦查后，并未逃避侦查，不属于新犯罪，撤销其2016年所犯故意伤害罪的缓刑，再予以并罚属于适用法律错误”的上诉理由，经查，张伟华所犯本罪发生在2016年所判决的故意伤害罪之前，属于我国刑法规定的“判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形，应当撤销缓刑，数罪并罚。故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张伟华所提“其所犯组织卖淫罪的羁押刑期应予扣除”的上诉理由，经查，原审判决在数罪并罚时，并未与组织卖淫罪予以并罚，再行折抵此罪的刑期于法无据。故对上述上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人张伟华所提“量刑重”的上诉理由，经查，原审判决在对张伟华所犯故意伤害罪及其并罚的刑期均在法定幅度范围之内，不属于量刑过重的情形。故对上述上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人张伟华伙同原审被告人吕园园、李志良等人故意伤害他人身体健康，致一人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王耀顺审判员  李桂霞审判员  何大勇二〇一九年六月二十四日书记员  韩肖肖