山东省海阳市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁0687民初258号 原告(执行案外人)：吴庆朝，男，1963年10月9日出生，汉族，住山东省聊城市开发区。 原告(执行案外人)：吴照燕，女，1987年3月3日出生，汉族，住山东省聊城市开发区。 二原告委托诉讼代理人：程书元，山东智祥律师事务所律师。 被告(申请执行人)：青岛锦程顺商贸有限公司，住所地青岛市市北区(原四方区)四流南路126号。 法定代表人：程顺云，总经理。 委托诉讼代理人：兰芳，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程绍起，上海锦天城(青岛)律师事务所律师。 原告吴庆朝、吴照燕与被告青岛锦程顺商贸有限公司执行异议之诉，本院于2017年9月25日作出（2017）鲁0687民初2326号民事裁定，吴庆朝、吴照燕不服该裁定，向山东省烟台市中级人民法院提起上诉，山东省烟台市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）鲁06民终3774号民事裁定，指令山东省海阳市人民法院审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴庆朝及二原告的委托诉讼代理人程书元到庭参加诉讼，被告的委托诉讼代理人兰芳、程绍起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴庆朝、吴照燕向本院提出诉讼请求：二原告不应被追加为被执行人。事实和理由：(2017)鲁0687执171号裁定书裁定追加二原告为被执行人认定事实错误，适用法律不当，该裁定书不应追加二原告为被执行人。执行法院查明，吴庆朝于2002年10月15日向聊城市新鹏都建安有限公司借款500万元增资款打入帐户后，又于同年10月16日将上述款项打入其关联公司聊城市东方建材公司帐户，并于同年10月18日将上述款项归还了贷款，法院这一查明不是事实。事实是聊城新鹏都建安有限公司原计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设项目，后因其它原因没有联合，聊城新鹏建安有限公司撤回出资。执行法院查明吴照燕于2009年12月16日出资40万元作为增资款，之后于同月17日通过吴照燕名义从公司帐户转出210万元。该210万元并非抽逃注册资金，实际是吴照燕承包工程的施工款。原聊城市东方建筑安装有限公司于2009年5月份与吴照燕签订一份《工程施工承包合同》，该公司所建办公室平房、餐厅、配电室、锅炉房、道路硬化、院墙等由吴照燕施工。该工程工期为180天，包工包料，合同价款280万元。2009年12月17日所付210万元实际是建筑工程款，在此之前于2009年10月23日该公司向吴照燕也支付过工程款58万元。支付工程款与抽逃注册资金不是同一法律关系。综上所述，裁定追加二原告为被执行人没有事实和法律依据，法院应当驳回被告的追加申请，撤销(2017)鲁0687执171号裁定书。 青岛锦程顺商贸有限公司辩称，一、二原告未在法定期间内提起执行异议之诉，已经丧失了该诉权，应当驳回其起诉。依据是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条，执行异议之诉应在执行裁定书送达之日起十五日内提起，而二原告提起执行异议之诉的时间超出法定期限，经向法院查实，二原告在2017年5月18日收到执行裁定书，在2017年6月14日提起执行异议之诉。其起诉应当依法予以驳回；二、二原告在起诉状中所述事实虚假，自相矛盾。1、原告吴庆朝对于从聊城新鹏都建安有限公司借款及还款的事实，作过三种不同的陈述：其一、吴庆朝在2017年5月24日的执行异议申请书中称“申请人从未向聊城新鹏都建安有限公司借款500万元打入公司帐户，也未将该款打入所谓关联公司聊城市东方建材有限公司帐户，当然也就不存在归还借款了”；其二、吴庆朝在2017年5月30日的执行异议申请书中称新鹏都公司法定代表人韩天进计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设混凝土搅拌站，韩天进一方撤资，并非增资借款还款，此时吴庆朝承认涉案款项的存在，但称是新鹏都公司法定代表人韩天进投资及撤资，否认是借款及还款；其三、吴庆朝在执行异议起诉状中称：聊城新鹏都建安有限公司原计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设项目，后因其它原因没有联合，聊城新鹏都建安有限公司撤回出资，此时吴庆朝承认涉案款项的存在，但称是投资及撤资款，而投资及撤资人变成了新鹏都公司；2、原告吴照燕在执行异议起诉状中称原聊城市东方建筑安装有限公司于2009年5月份，与吴照燕签订一份工程施工承包合同，该公司所建办公室平房、餐厅、配电室、锅炉房、道路硬化、院墙等由吴照燕施工。该工程工期为180天，包工包料，合同价款280万元。2009年12月17日所付210万元实际是建筑工程款，在此之前于2009年10月23日该公司向吴照燕也支付过工程款58万元。首先，根据吴照燕的年龄，其出生于1987年3月3日，按照吴照燕所称，其在聊城市东方建筑安装有限公司承包施工是2009年5月份，其当时年龄为22岁，该年龄应为学生时期，即使非学生，也不可能拥有承包如此大项目的能力、经验以及包工包料的财力；其次，根据吴照燕的身份，其为国家公务人员，国家明令禁止公务人员从事商业活动。因此，即使当时其已参加工作，也不可能承包工程；第三、根据法院调取的建设银行聊城市中支行单位活期帐户明细证据显示，2009年12月17日聊城市东方建筑安装有限公司支付给吴照燕210万元的用途是电子汇出，而并非吴照燕所称的工程款。上述事实均可以印证吴照燕所称的与聊城市东方建筑安装有限公司存在承包合同关系、聊城市东方建筑安装有限公司支付其210万元是工程款的事实是虚假的，该款项为抽逃出资的款项；三、二原告抽逃资金的事实清楚，证据充分，应当被追加为被执行人。基于以上事实，请求法院依法驳回二原告的起诉。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、案件的由来 青岛锦程顺商贸有限公司与聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司、上海溧鹏建设工程有限公司、海阳市中泰置业有限公司买卖合同纠纷一案，本院经过重审于2016年4月12日作出（2015）海商重审字第8号民事判决，判令聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司支付青岛锦程顺商贸有限公司的钢材欠款及自2011年1月15日至2016年3月2日止的利息总计3484870.95元，自2016年3月3日至确定给付之日产生利息以1511678.95元为基数仍按银行同期贷款利率4倍计算；青岛锦程顺商贸有限公司律师代理费250407元，由聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司负担；驳回青岛锦程顺商贸有限公司对上海溧鹏建设工程有限公司、海阳市中泰置业有限公司的起诉；案件受理费、保全费、鉴定费等合计72082.5元，由聊城市东方建筑安装有限公司海阳分公司、聊城市东方置业有限公司承担。聊城市东方置业有限公司不服一审判决，提出上诉，烟台市中级人民法院于2016年11月16日作出（2016）鲁06民终4040号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案在执行过程中，青岛锦程顺商贸有限公司以聊城市东方置业有限公司的股东吴庆朝、吴照燕违反《公司法》第二十条的规定，将增加的注册资本转入公司帐户后又转出、抽逃出资为由向本院要求追加吴庆朝、吴照燕为被执行人。经本院查明：被执行人聊城市东方置业有限公司股东吴庆朝于2002年10月15日向聊城市新鹏都建安有限公司借款500万元增资款打入公司帐户后，又于同年10月16日将上述款项打入其关联公司聊城市东方建材有限公司帐户，并于同年10月18日将上述款项归还了借款。吴照燕于2009年12月16日出资40万元作为增资款，于同月17日通过吴照燕名义从公司帐户中转出210万元。本院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定于2017年4月18日作出(2017)鲁0687执171号执行裁定书，裁定追加吴庆朝、吴照燕为本院的被执行人；被执行人吴庆朝、吴照燕在本裁定生效七日内履行(2005)海商重初字第8号民事判决书确定的义务。本院于2017年5月18日向聊城市东方置业有限公司及吴庆朝、吴照燕送达了执行裁定书。 吴庆朝、吴照燕于2017年5月24日分别向本院提出执行异议申请书，申请撤销(2017)鲁0687执171号执行裁定书。吴庆朝认为：《公司法》第十二条是公司经营范围依法登记和公司章程方面的规定；法院认定其抽逃出资500万元是错误的，其从未向聊城新鹏都建安有限公司借款500万元打入公司帐户，也未将500万元打入关联公司聊城市东方建材有限公司帐户归还聊城市新鹏都建安有限公司借款，通过银行查询系统没有500万元资金的记载信息；裁定其履行(2005)海商重初字第8号民事判决书确定的义务，无事实和法律依据。吴照燕认为：其与聊城市东方建筑安装有限公司签订工程施工承包合同，由其承建聊城市东方建筑安装有限公司合同载明的工程项目，合同价款280万元，其于2017年12月17日收到的210万元系该合同的应收价款，并非抽逃资金，且在此之前已收工程款58万元，其虽是聊城市东方置业有限公司的股东，但不是聊城市东方建筑安装有限公司的股东，二公司是两个独立的企业法人，其依法承包聊城市东方建筑安装有限公司的建设项目并进行施工，并非法律所禁止范畴，有权获得工程价款。 2017年5月30日，吴庆朝再次向本院提出执行异议申请书。该申请书仍然是申请撤销(2017)鲁0687执171号执行裁定书。吴庆朝在该申请书认为：《公司法》第十二条不是抽逃资金的内容，申请执行人依据法律错误，法院认定借款500万元及归还500万元的过程，不是事实，事实是新鹏都法定代表人韩天进计划与聊城市东方建筑安装有限公司联合建设混凝土搅拌站，韩天进得知土地不是公司所有，又租赁村民委员会的集体土地，新鹏都公司法定代表人韩天进不再联合开搅拌站，是韩天进撤资，并非增资借款还帐，要求法院驳回申请执行人的追加申请，撤销执行裁定书。 本院对于吴庆朝、吴照燕的执行异议，口头告知可以向本院提起执行异议诉讼。二原告遂向本院提交民事起诉状，起诉状落款时间为2017年5月23日，请求二原告不应追加为被执行人。本院于2017年6月13日审查后，于2017年6月14日立案受理。青岛锦程顺商贸有限公司主张原告提出执行异议申请书是2017年5月24日、5月30日，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条规定，二原告应在2017年5月18日收到执行裁定书之日起15日内向执行法院提起诉讼。本院向烟台市中级人民法院出具的书面情况说明载明“在原告收到执行裁定书15日之内收取的材料和诉讼费，期间立案庭对材料进行核实审查符合立案材料，于2017年6月14日正式立案”。 二、本案的基本情况 聊城市东方建筑安装有限公司成立于1999年7月12日，注册资本158万元，2002年10月17日核准增资，注册资本658万元。吴庆朝本次增资500万元。时任股东为吴庆朝、胡玉荣、马金凤、张瑞芳、刘凤菊。该500万元于2002年10月15日进入聊城市东方建筑安装有限公司账号：20×××56。 吴庆朝于2002年10月15日借聊城市新鹏都建安有限公司人民币500万元，借款用途：周转，月利率5.46‰，约定还款期限为2002年11月15日。2002年10月16日，聊城市东方建筑安装有限公司通过城市信用合作社转帐支票汇入聊城市东方建材有限公司帐户500万元，2002年10月18日，聊城市东方建材有限公司将500万元汇入聊城市新鹏都建安有限公司银行帐户。聊城市东方建材有限公司于2002年10月17日成立，注册资本500万元，注册地址聊城市聊牛路68号，是租赁聊城市东方建筑安装有限公司房屋40间。聊城市东方建材有限公司的法定代表人为吴庆朝的妻子刘凤菊。 青岛锦程顺商贸有限公司主张吴庆朝的增资款与吴庆朝借聊城市新鹏都建安有限公司的借款是同一笔款项，构成股东抽逃出资。吴庆朝主张该笔借款与增资款不是同一笔款，但吴庆朝提供不出增资款的来源。 2009年12月17日，聊城市东方建筑安装有限公司再次核准增资，注册资本1200万元，股东变更为：吴庆朝（增资222万）、刘凤菊（增资230万）、吴照燕（增资40万）、刘庆华（增资35万）、周振荣（增资15万）。吴照燕是吴庆朝的女儿，为新进股东，于2009年12月16日出资50万元。2012年5月17日，聊城市东方建筑安装有限公司吸收聊城市东方建材有限公司变更为聊城市东方置业有限公司。 2019年12月17日，吴照燕出具三张收款收据收取聊城市东方建筑安装有限公司建筑工程款210万元。该款从聊城市东方建筑安装有限公司增资款银行帐户电子汇出。吴照燕主张：原聊城市东方建筑安装有限公司于2009年5月15日与吴照燕签订一份《工程施工承包合同》，该公司所建办公室平房、餐厅、配电室、锅炉房、道路硬化、厕所、院墙、上水下水管道和电缆等工程由吴照燕施工，工程工期为180天，包工包料，合同价款280万元，2009年10月23日，付款58万元，2009年12月17日，付款210万元。青岛锦程顺商贸有限公司提交的《单位活期账户明细》显示2009年10月23日给吴照燕的汇款摘要为劳务费，2009年12月17日汇款摘要为电子汇出。青岛锦程顺商贸有限公司主张吴照燕没有提供证据证实《工程施工承包合同》实际履行，即没有提交验收报告、没有提供为施工购买材料及支付人工费等证据；吴照燕2008年7月毕业于山东电子职业技术学院，所学专业计算机技术与应用，吴照燕自2009年6月初至今工作于聊城市城区城市经营办公室，聊城市东方建筑安装有限公司具有建筑资质，吴照燕所学专业与建筑没有关系，不可能在2009年5月15日与聊城市东方建筑安装有限公司签订施工合同，且在之后6个月中从事施工作业，吴照燕没有施工资质和经验；而聊城市东方建筑安装有限公司具有资质且有多年施工经验，将属于自己经营范围内的自身企业工作交给没有资质、经验、资金、刚毕业的学生，与常理不符；聊城市城区城市经营办公室为聊城市城市管理局下设单位，该单位工作人员工资变动审批表载明吴照燕于2009年6月参加工作，并自2009年6月至2017年8月为吴照燕交纳社保费。《工程施工承包合同》是虚构的，吴照燕构成协助抽逃资金。吴照燕主张吴照燕不是全日制的学生，而是函授的，吴照燕不是国家公职人员，中专毕业后就做建筑。 吴庆朝提交《土地承包协议书》一份，是东昌府区许营乡张屠村民委员会付庄村（甲方）、聊城市东方建筑安装公司（乙方）、许营乡人民政府（丙方）于2002年1月1日签订的，聊城市东方建筑安装有限公司共承包土地99.6亩耕地，无建筑物，证实聊城市东方建筑安装有限公司办公场地。现该土地部分被征迁。经现场勘查，配电室、硬化地面、部分院墙等建筑物依然存在。吴庆朝提交的聊城市东方建筑安装公司2009账本有关于吴照燕施工工程的在建工程记载，而吴庆朝于2012年聊城市东方建筑安装有限公司吸收聊城市东方建材有限公司作审计报告时提交给山东舜天信诚会计师事务所有限公司聊城分所的会计账目中无在建工程记载即没有固定建筑物的会计记载。青岛锦程顺商贸有限公司另提交聊城市东方建材有限公司生活区勘测定界图（2003年12月8日绘制），该用地28亩，于1997年6月建造生活区，该生活区仍在。 青岛锦程顺商贸有限公司另主张《单位活期账户明细》中载明2009年12月17日通过电汇分别付给山东聊城绿亚禽业（集团）有限公司、聊城市鲁翔汽车销售有限公司200万元和100万元也构成抽逃资金，国家企业信用信息公示系统载明聊城市鲁翔汽车销售有限公司经营范围是汽车、农业机械销售及维修等，汽车销售有效期限至2014年8月1日止，山东聊城绿亚禽业(集团)有限公司的经营范围家禽的养殖、屠宰、分割、加工冷藏、销售等，证明：不是原告第一次庭审所讲支付聊城市鲁翔汽车销售有限公司挖掘机、吊车、铲车款100万元，该款项是虚假的，是抽逃出资的行为；山东绿亚禽业(集团)有限公司与聊城市东方建筑安装有限公司业务毫无交集。吴庆朝提供记账凭证，被告不认可。 本院认为，本案原告吴庆朝、吴照燕所提起执行异议之诉符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零五条所规定的起诉条件，被告主张已过诉讼时效，本院不予支持。 原告吴庆朝第一次增资500万元，因其提供不出增资来源，本院认定聊城市新鹏都建安有限公司人民币500万元借款是原告吴庆朝的增资款，其后还款属于抽逃资金，故本院依法追加其为被执行人符合法律规定，原告请求不应追加其为被执行人，本院不予支持。 关于被告主张吴庆朝通过山东聊城绿亚禽业（集团）有限公司、聊城市鲁翔汽车销售有限公司转出300万是虚构债权债务构成抽逃出资问题，因本院在追加吴庆朝为被执行人时并没有涉及该款项，故本院在本案不予审理该转让款项。 原告吴照燕在成为聊城市东方建筑安装有限公司股东之前于2009年10月23日与聊城市东方建筑安装有限公司已发生资金往来，摘要为劳务费，被告主张其因为年龄、工作等其他原因不具备建筑工程施工的资格，本院不予支持，原告吴照燕提交了《工程施工承包合同》载明的时间早于其成为股东的时间，且部分建筑依然存在，该工程在聊城市东方建筑安装有限公司2009年账目在建工程项下有载明，故本院认定《工程施工承包合同》属实，被告主张的聊城市东方建材有限公司地块与案涉地块发生年代不一致、亩数不一致，故本院认定不属同一地块，被告以审计报告中没有载明建筑物来抗辩建筑物不属于聊城市东方建筑安装有限公司，本院不予支持，被告主张《工程施工承包合同》是虚构的，应由被告提供其他证据证实，因被告提供不出其他证据，故本院不予认定原告吴照燕通过虚构债权债务关系协助原告吴庆朝抽逃资金。原告吴照燕主张不应追加其为被执行人的异议成立，本院予以支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、驳回原告吴庆朝的诉讼请求； 二、不予追加吴照燕为（2017）鲁0687执171号案件被执行人。 案件受理费100元，由吴庆朝承担50元，由青岛锦程顺商贸有限公司承担50元。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  程平霖 人民陪审员  姜聪玲 人民陪审员  包桂凤 二〇一九年六月四日 书 记 员  纪程文