吉林省东辽县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0422民初748号 原告：**友，男，1965年3月7日出生，汉族，住吉林省柳河县。 委托诉讼代理人：鞠文华，吉林瀛盈律师事务所律师。 被告：辽源市兴业建筑工程有限责任公司，住所地东辽县白泉镇开发区。 法定代表人：纪长君，总经理。 委托诉讼代理人：朱柏军，吉林辽东律师事务所律师。 第三人：东辽县东源房地产开发有限责任公司，住所地东辽县白泉镇。 法定代表人：孟德萍，总经理。 原告**友与被告辽源市兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）、第三人东辽县东源房地产开发有限责任公司（以下简称东源公司）执行异议之诉一案，本院于2019年4月18日立案后，依法适用普通程序，于2019年5月21日公开开庭进行了审理。原告**友及其委托诉讼代理人鞠文华、被告兴业公司委托诉讼代理人朱柏军到庭参加诉讼；第三人东源公司经法庭合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**友向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判决停止对原告缴纳的1697033元的执行，并同时判决立即将上述款项返还给原告；2、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与第三人合同纠纷一案，经过法院判决后己进入执行阶段。进入执行程序后，原告依法申请对第三人所有的的位于东辽县白泉镇东交大街富源雅居小区土地使用权进行了拍卖，并由原告竞买取得该土地使用权。即便该土地使用权拍卖后所得款项用于偿还原告，但并未足额偿还，判决仍未履行完毕。在原告竞买土地使用权期间，执行法院（通化市中级人民法院）告知原告就该土地地上现有建筑也需要评估，且原告需要交纳该部分款项（1697033元）到法院，因原告当时不了解兴业公司与东源公司的具体情况，便向法院交纳该笔费用。后来原告得知，东源公司已经支付给了兴业公司工程款，也就是说，原告交纳的1697033元无需支付给兴业公司，为此，提出执行异议。后经东辽县人民法院作出（2019）吉0422执异10号执行裁定书，认为案件涉及到实体问题，执行程序无法解决为由，驳回了原告的异议申请，原告按照该裁定书告知的救济途径提起案外人执行异议之诉，具体理由为首先，虽然兴业公司与东源公司的工程款纠纷经过二审审理后，兴业公司胜诉，但判决中存在重大问题：其一，该判决中体现，2014年8月20日双方签订的承包合同，但是在2015年就已经产生纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解释》之规定，将请求确认建设工程有限权的时间为六个月。而且期限是除斥期间，不会发生中止、中断和延长的情形，兴业公司在2018年起诉，已经超过了期限，在此情况下，法院确认优先权是违法的，并且没有就该问题进行认真审查，属于判决错误；其二，兴业公司与东源公司在诉讼期间没有就工程价款进行鉴定，判决依据的鉴定报告是原告在执行过程中经申请作出的，而原告又不是兴业公司与东源公司工程款纠纷的当事人，以该鉴定报告作为判决的依据，存在严重的程序问题和实质问题；其三，兴业公司所建设的工程因为没有竣工验收，是否存在质量问题，将来是否能够完成验收，这都是未知数，工程款不应判决给付，该判决结果将会给各方造成巨大麻烦。其次，即便兴业公司与东源公司的判决生效，那么原告交纳的1697033元并不是东源公司的财产，兴业公司应当申请法院对东源公司采取执行措施，因东源公司没有履行完毕欠申请人的债务，所以，原告之前交纳的1697033元应当退还给原告，建筑物即便有价值，那么也应当与东源公司所欠债务进行抵销。第三，在执行程序中，兴业公司要求执行原告缴纳的1697033元，但因该款项对应的是其现有建筑物，兴业公司没有提供可以证明该建筑系合法建筑，以及原告购买后可以继续在原有建筑基础上施工的必备项目资料，属于违法建筑，对原告而言没有任何价值，反而原告在接手土地后需要将该建筑物拆除，又要产生巨大的费用。为此，在兴业公司不能提供合法依规的项目资料，能确保后续施工的情况下，执行法院不应当执行原告缴纳的款项。综上，原告的理由充分，贵院应当判决停止对原告交纳的1697033元款项采取执行措施。 兴业公司辩称，1、原告称与第三人之间是合同纠纷，显然其债权为普通债权，此债权不能排除答辩人申请的此次执行；2、答辩人的优先受偿权已得到市中级法院生效判决的确认，原告此次诉讼不能否定该生效判决；3、答辩人优先权的起算不属于本案审查范围，按照最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）第22条的规定，该优先权的起算自发包人应给付建设工程价款之日起，原告所做的起算于法无据；4、根据合同相对性原则，答辩人起诉东源公司完全正确，如列本案原告为第三人显然违背了合同相对性的法律常识，东源公司该工程被拍卖所得的价款显然应为该公司的财产，被执行无可厚非，如果将该价款认定为其他单位或个人的财产显然会导致逻辑的错误；5、工程资料以及建筑是否违章与本案无关，不能作为原告诉求而提出，违章建筑的认定也应由住建部门去确认，原告进行认定于法无据。综上，原告诉求和理由于法无据，不享有排除执行的实体的民事权利，请依法驳回。 东源公司未提交书面意见。 原告向法庭提供证据如下： 1、通化市中级人民法院于2017年4月25日作出的（2017）吉05执14号执行裁定书复印件、2017年9月6日作出的（2017）吉05执14号执行裁定书复印件各一份及通化市中级人民法院于（2018）吉05执异25号执行裁定书复印件一份，证明被告的在建工程以及土地证号为东国用（2014）第042200079号、面积为5310平方米的土地使用权及在建工程被法院于2017年4月25日及2017年9月6日查封，查封期限为3年，被告向通化中院提出了执行异议请求，对在建工程享有优先受偿权，被通化中院驳回，而被告在另案起诉第三人时，明知有债权人**友申请拍卖在建工程以实现自己的债权，被告在另案中故意回避了**友，而东辽法院（2018）吉0422民初954号判决书第四页，被告向一审法院举证（2018）吉05执异25号执行裁定书，证明（2018）吉0422民初954号案件承办法官及原、被告均明知有**友主张权利而没有通知**友参加本案诉讼，故原告另案的判决不能约束**友，也是规避法律的行为，法院查封的标的物是不得处分、不得变更、不得再次抵押，其主张优先权也是对查封标的物的处分，没有通知原告参加诉讼、也没有通知通化中院解除查封，其不能在本案中主张优先权。 被告质证意见：对该组证据的真实性无异议，但上述裁定说明查封拍卖的均是东源公司的财产，上述裁定与被告无关，不能否定被告享有的优先受偿权，该优先权为法定权。 2、通化中院2018年9月11日作出的执行裁定书一份，案号是（2017）吉05执14号，证明该土地及地上建筑物的拍卖在（2018）吉0422民初954号判决之前就已经拍卖成功，标的物转移给**友，故原审法院的判决标的物已不存在，不能主张优先权。 被告质证意见：对证据的真实性无异议，被告认为该裁定仅确认了土地使用权及已完工在建工程归本案原告所有，并未确定拍卖变卖的工程价款仍为原告所有，我方主张的优先权针对的是工程拍卖的价款而并非针对工程本身，原告犯了张冠李戴的错误，如果原告在享有土地使用权和在建工程的情况下，同时主张工程价款将导致重复计算，该证据不能支持原告的诉讼请求。 3、通化中院2017年3月16日执行裁定书一份，证明**友债权被省高院（2016）吉民终338号民事判决书确认是本金800万元、利息按年利率24%计算、时间从2014年6月13日计算至还清之日止，故拍卖款项不足以偿还原告借款。 被告质证意见：在该裁定中并未体现土地及在建工程拍卖价款的额度是多少，无法证明原告主张的内容。假使拍卖价款不足以清偿原告的债权也不能以此否定被告方享有的优先权。 被告向法庭提供证据如下： 东辽县人民法院作出的（2018）吉0422民初954号民事判决书复印件及辽源市中级人民法院作出的（2018）吉04民终898号民事判决书各一份，证明我公司诉第三人东源公司施工合同纠纷一案，经辽源市中级人民法院判决确认了东源公司应支付我公司工程款的数额为1197033元及相应利息，并确认我公司在1197033元范围内对承建工程折价拍卖价款享有优先受偿权，该权利已经得到生效判决确认，与本案原告无关。 原告质证意见：对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议。首先（2018）吉0422民初954号判决第三页证人白某作证，2014年8月进入施工、2015年4月末王总说没钱了不能继续施工，5月份左右结算完账与纪长国去和王总结算，之后公司一直停工，证明工程款在2015年5月份已经结算完毕，其在2018年7月2日起诉已经超过了6个月的优先权；同时判决书第四页法院审理查明的合同约定竣工时间是2015年9月15日，到2016年的3月15日6个月期满，原告主张优先权不应得到法院的支持，法律依据是民事诉讼法第56条及最高法院法释（2002）16号给上海高院的批复，优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者是合同约定的竣工之日计算，其2018年7月份起诉，远远超过了该除斥期间的规定。 经审理查明，原告**友因与第三人东源公司民间借贷纠纷，向通化市中级人民法院提起诉讼，经通化中院审理作出（2015）通中民二初字第21号民事判决，判决东源公司偿还原告**友借款本金800万元及利息；通化中院于2015年5月19日作出民事裁定书，查封了东源公司开发的坐落于东辽县白泉镇东交大街（富源雅居小区）土地5310平方米。执行过程中，通化中院对该宗土地使用权及地上在建工程予以评估，在建工程由被告兴业公司施工承建。在通化中院执行中，被告兴业公司以其对在建工程享有优先受偿权提出异议，通化中院以法律规定的承包人建设工程价款优先受偿权，是就承建工程折价款或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，该权利不能阻止其他债权人申请法院拍卖标的物，驳回了被告兴业公司的异议；通化中院对土地及地上在建工程予以拍卖，原告**友以7419033元的价格竞得。原告**友又按通化中院要求交了优先受偿权价款1697033元款至法院指定账户。 另查明，被告兴业公司因与第三人东源公司建设工程施工合同纠纷，向本院提起诉讼，本院于2018年11月28日作出（2018）吉0422民初954号民事判决，但因被告兴业公司不服该判决提起上诉，经辽源市中级人民法院二审审理，二审法院于2019年1月18日作出（2018）吉04民终898号民事判决，判决被告兴业公司在1197033元的范围内对其承建的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本院于2019年1月31日查封冻结了原告交纳到通化中院指定账户内的部分价款。 本院认为，原告交纳到通化中院指定账户的价款，是通化中院告知原告应交纳的地上在建工程的优先受偿价款，而依据辽源中院（2018）吉04民终898号民事判决书确定，被告兴业公司是地上在建工程拍卖价款的优先受偿权人，本院依据生效的（2018）吉04民终898号民事判决查封该价款并无不当，故原告的诉讼请求本院不予支持。原告以“其已经向辽源市中级人民法院提起撤销之诉，请求撤销辽源中院（2018）吉04民终898号民事判决第四项及撤销本院（2018）吉0422民初954号民事判决第三项，并要求确认被告兴业公司对通化中院拍卖的在建工程价款不享有优先受偿权”为由，请求本院中止审理本案；对此要求本院认为，原告申请撤销的判决是本院执行案件的执行依据，原告的撤销申请如被辽源中院受理，那么在法院再审期间，原告可以申请原判决即（2018）吉04民终898号民事判决依法中止执行，本案是否中止审理不影响原告的利益；因此原告要求本案中止审理的理由不充分，本案不予中止审理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项规定，判决如下： 驳回原告**友的诉讼请求。 案件受理费20075元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。 审 判 长  孟凡君 人民陪审员  解德兴 人民陪审员  王艳玲 二〇一九年六月十八日 书 记 员  谷纯华