辽宁省丹东市元宝区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0602民初1069号 原告：张希兵，男，1957年3月29日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：吕彦，辽宁省合同法研究会法律工作者。 被告：李堂广，男，1982年11月17日出生，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 第三人：丹东东升房地产开发集团有限公司，住所地丹东市元宝区。 法定代表人：王伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：蒋光福，辽宁凡响律师事务所律师。 第三人：红旗渠建设集团有限公司，住所地林州市振林区。 法定代表人：李强，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。 原告张希兵诉被告李堂广、第三人丹东东升房地产开发集团有限公司（以下简称升公司）、第三人红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，为查清案件事实，本院依职权追加丹东东升房地产开发集团有限公司、红旗渠建设集团有限公司为本案第三人参加诉讼。原告张希兵及其委托诉讼代理人吕彦、被告李堂广的委托诉讼代理人矫春阳、第三人红旗渠建设集团有限公司的委托诉讼代理人陈恩伟到庭参加诉讼。第三人丹东东升房地产开发集团有限公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：要求被告给付欠付工程款101万元及利息。事实与理由：2012年至2014年期间，原告承揽被告***二期5、8、12、13及综合楼电气分项工程，工程总造价为人民币2992000元。工程已竣工多年，被告总计给付原告工程款24万现金及两套房子造价为1305875元，余额至今未付。在原告多次索要未果的情况下，原告于2016年诉至元宝区人民法院主张权益，期间经法院主持调解原被告双方签订了工程款给付“协议书”，按协议书约定：被告应从总工程款中扣出已给付的抵顶工程款的两套房屋的造价，再扣出被告已给付原告的现金24万元之后，一是按工程总造价扣出10%管理费给被告，二是扣出工程总造价去除被告已抵顶两套房屋1305875元的工程款及给付的现金24万，余下部分按7.59%交纳税金后被告应给付原告的工程款为101万元，按协议书中的约定，被告应给付原告工程款，或以房屋抵顶给原告。现在工程决算已经成就，但被告却迟迟不履行。原告认为：工程总价款已经决算完结，被告给付原告抵顶工程款的房屋价款为1345875元，2012年税收标准为3.43%，这部分税率并非现在的7.59%标准。故应从7.59%之中减除3.43%之后为原告应缴税收的标准，原被告之间工程款结算的数额清楚明细，被告久拖不予给付，现在***已经给付被告工程款的90%。被告已侵害了原告的合法权益，故原告再次诉至法院，主张被告立即结清尚欠原告工程款的请求，与事实有据，与法有理，请求法院如诉所判。 被告李堂广辩称：1、原告诉讼主体错误，原告挂靠被告，均给***干了综合楼施工合同，其中原告干的是电气分项工程，由***根据原被告的施工进度提供的工程发票，以房顶工程款的形式支付工程款。因为原告没有支付税款或者提供税款发票，所以***至今没有拨付工程尾款。而且在之前所给付的两套房子及24万，到目前为止也没有提供发票。现在拖欠两套房屋及24万现金的发票及税款，所以***剩余的工程款无法支付。2、关于税金原告主张3.43%是错误的，如果原告不能按照***支付的两套房子还有24万现金补交税款7.59%，或者不提供欠缴的发票，剩余的尾款***是不拨付工程款的。3、如果判令被告给付原告工程款，被告要求原告在支付工程款范围内，扣除10%的挂靠费，还有24万元现金的发票和前期支付两套房屋的发票及剩余工程款发票或税金，税金按照7.79%计付。另外，除了拖欠24万元及两套房屋的发票之外，剩余的工程款原告必须提供增值税发票，然后被告根据***拨付的工程款转交给原告，而不是被告支付给原告工程款，因此此项工程原告不是给被告施工，而是给***施工，李堂广也是给***施工，只不过不是电气活，电气是由原告施工，而且发票不是给被告出具，是给***出具的，只不过李堂广是代收人，这个事实可以向***了解，是由原告走被告的账户，工程量也是***核定，关于税的问题，没有3.43%,7.59%是地税国税包括在一起，不存在3.43%的问题，工程价款的税款就是7.59%。 第三人红旗渠建设集团有限公司述称：是被告与东升公司之间谈的项目，被告没有施工资质，所以东升公司出面要求被告挂靠红旗渠公司名下，实际上我们就是借用个名义，至于他们之间如何结算，与我们无关。 第三人丹东东升房地产开发集团有限公司未到庭，亦未递交书面答辩意见。 经审理查明：2017年9月14日，李堂广作为甲方与作为乙方的张希兵经友好协商，就***二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程项目分项总包作出以下约定并签订协议书：“1、乙方于2012年-2014年期间承揽甲方***二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程。2、乙方承揽了***二期5号、8号、12号、13号综合楼工程电气分项工程总造价应以丹东东升房地产开发集团有限公司最终决算的数据为甲乙双方结算依据。3、乙方在承揽期间甲方先后支付给乙方24万元现金以及两套房屋价值1305875元（***住宅二期**号楼***室抵顶房款价值为634075元及一期**号楼***室抵顶房款价值671800元）。4、甲方在丹东东升房地产开发集团有限公司最终决算之后，甲方应以乙方总工程款为准扣除相关税费7.59%、管理费10%（此两项以现金方式支付给甲方或从乙方卖房款中一次性扣除）及已付现金24万和两套房屋，剩余工程款以房屋抵顶（该房屋的价格与丹东东升房地产开发集团有限公司抵顶给甲方的房票中确定的房屋价格一致）。抵顶工程款的房屋价值超过剩余工程款价值部分，乙方应以现金方式一次性返还给甲方。5、甲方抵顶给乙方剩余工程款的这套房屋的房票应由甲方保管，乙方将抵顶剩余工程款的房屋对外出售时，乙方应和买房人共同到甲方处，由买房人将甲方抵顶给乙方的房屋价值超出剩余工程款价值部分以现金方式直接给付甲方，然后甲方与乙方和买房人一起到丹东东升房地产开发集团有限公司办理房屋过户手续。” 诉讼中，原告提供东升***二期的工程概（预）算书、建设工程（结）算书用予证明原告施工的电气分项工程总造价为3008429.77元，其主张完成工程量为2992000元，同意从2992000元中扣除管理费按10%计算，计299200元，税费按7.59%计算，计227092.80元，已给付的两套房价款1305875元，已给付的现金240000元，诉讼请求变更为，要求被告给付工程剩余价款919832.2元（2992000元-299200元-227092.80元-1305875元-240000元）。被告李堂广与东升公司（涉案工程开发单位）均认可工程已结算完毕，但均未提供工程量决算数额。被告认为原告主张的2992000元，应为工程量的产值，其与工程量总造价的区别在于，工程量的产值指的是物，例如房屋、车位，不是现金。并主张原告需先行以现金的方式交纳管理费及税费后，剩余的工程量产值1446125元（2992000元-1305875元-240000元）被告可以提供车位予以抵顶。在原告未履行双方协议约定支付税费526292.80元的前提下，被告不能提供车位予以抵顶。 本院所确认的上述事实，有协议书以及当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效,本案根据协议书约定内容可以认定，原告从被告处承揽***二期5号、8号、12号、13号及综合楼工程电气分项工程，原告系未取得建筑施工企业资质的自然人与被告签订有关施工协议书,应认定无效。但涉案工程已竣工验收合格,原告请求参照合同约定支付工程价款,本院应予支持。被告已以现金或抵顶房屋的形式支付了部分工程款，原被告对被告已支付24万元现金，及两套房屋价值1305875元，管理费按10%计算，税费按7.59%计算均无异议。本案争议的焦点为工程量总价如何确定，原告要求以2992000元为工程量总价扣除己给付工程款及税费，要求被告给付剩余工程款919832.2元是否应予支持。原告主张工程量总造价为2992000元，因被告及第三人未提供涉案工程款最终决算数据，但被告认可以2992000元为工程量产值，同意以其为基数扣除已给付24万元现金及两套房屋1305875元，剩余1446125元提供车位予以抵顶。本院认为，被告作为给付方义务人同意以该数为基数，在该数基础上扣除已给付数额，以剩余数额进行余下结算，涉案工程可以以原告主张的2992000元作为工程量总价款。关于被告主张合同约定税金及管理费原告应以现金方式先行交纳问题，因双方约定税费和管理费此两项有两种支付方式，一种可以以现金方式支付，另一种可以在卖房款中一次扣除。根据双方约定，原告可以选择在卖房款中一次扣除，但应以被告抵顶原告房屋为前提，现被告未将房屋抵顶原告，原告主张该两项费用在总款中扣除，未损害被告利益，未违反双方约定，本院予以支持。被告主张在原告未履行支付税费的前提下，不予结算，本院不予支持。双方约定剩余工程款以房屋抵顶方式支付，因抵债协议的目的在于消灭债务人对债权人的债权，是债务人履行债务的变通方式，现被告明确表示无法提供房屋抵顶原告，使原告债权无法实现，现原告要求被告给付工程余款919832.2元，本院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下： 被告李堂广于判决生效起十日内给付原告张希兵工程款919832.2元。 如被告李堂广未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13138元，由被告李堂广承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  佟 玲 审 判 员  于巍巍 人民陪审员  卢鑫磊 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  夏慧恬