广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5797号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区大良街南江社区居民委员会，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：梁少玲，任居委会主任。委托诉讼代理人：何英翘，男，汉族，1979年8月11日出生，住广东省佛山市顺德区，该单位职员。被上诉人（原审原告）：陈醒洪，男，汉族，1964年8月5日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：朱孝义，广东拓信律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区大良街南江社区居民委员会（以下简称南江居委会）因与被上诉人陈醒洪劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2889号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年4月8日判决：“一、被告佛山市顺德区大良街南江社区居民委员会于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈醒洪支付2016年11月至2018年9月加班工资差额57650.58元；二、被告佛山市顺德区大良街南江社区居民委员会于本判决发生法律效力之日起三日内向原告陈醒洪支付解除劳动关系经济补偿金35815.5元；三、驳回原告陈醒洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”南江居委会不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容：原审查明事实有误，遗漏主要事实，认定事实错误致判决结果错误。原审采信仲裁庭审笔录认定“被告在仲裁庭审时确认2016年5月后原告每天工作12小时，周六日及法定节假日也照常上班”，这不属实，因为这只是南江居委会代理人的口误。事实上2016年5月南江居委会的代理人还没入职，不了解当时签合同的情况及陈醒洪的实际工作情况。原审判决据此认定陈醒洪的加班时间及加班工资存在重大错误。在南江居委会与陈醒洪签订劳动合同时，口头约定“单位的工作人员上班期间，保安下班”。南江居委会工作人员上班时间是上午8时至11时30分，下午14时至15时30分。所以，保安人员每天工作8小时，南江居委会有两个保安共计工作16个小时。双方签订的书面劳动合同准确的表达了双方约定内容，且双方也一直严格执行。故南江居委会上诉请求：1.撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2889号民事判决；2.改判南江居委会向陈醒洪支付解除劳动关系经济补偿17907.76元；3.驳回陈醒洪的其他诉讼请求。针对南江居委会的上诉，陈醒洪答辩称：陈醒洪的加班时间原审认定是准确的。南江居委会的代理人何英翘是陈醒洪的主管，何英翘在仲裁阶段的陈述是真实的，不可能出现口误。不存在南江居委会所陈述的口头约定的工作时间的情况，而且这样的工作时间实际上也是不存在的。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人南江居委会在二审阶段向本院提交如下新的证据材料：第一组证据是梁某某的证言、卢敏进的证言、徐赐雄的证言；拟证明陈醒洪实际工作时间；第二组证据是《当选证书》，拟证明何英翘入职时间。陈醒洪质证认为：对第一组证据南江居委会提交的梁某某的证言形式的真实性予以确认，对于证言的实质内容不予确认。梁某某是清洁工，周六、日不上班，无法证明陈醒洪的工作时间。梁某某是南江居委会的工作人员也是南江居委会代理人梁少玲的妹妹。所以对梁某某的证言的真实性不予确认。对于卢敏进、徐赐雄的证言真实性不予确认，因为卢敏进和徐赐雄是南江居委会的工作人员，他们两工作时间都是5天工作制。另外上述三人没有出庭接受法庭的质询，应对这三人证言不予采信，对于卢敏进、徐赐雄的证言对第二组证据南江居委会提交的《当选证书》真实性无异议，但是该证据不能证明何英翘入职居委会的时间，只能何英翘当选为居民委员会委员的时间。二审期间，被上诉人陈醒洪未向本院提交新的证据材料。本院对南江居委会二审期间提交的证据材料认证如下：对第一组证据梁某某、卢敏进、徐赐雄的证言，因三位证人没有出庭接受质询，故本院对三份证言不予采信。对第二组证据何英翘的《当选证书》的真实性予以确认，但《当选证书》上记载的是何英翘当选居委会委员的时间，故对该证据的证明内容不予采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩及一、二审已查明的事实，二审期间双方的争议焦点为，一是南江居委会应否向陈醒洪支付2016年11月至2018年9月的加班工资57650元；二是南江居委会应向陈醒洪支付解除劳动合同的经济补偿及数额。一、关于南江居委会应否向陈醒洪支付2016年11月至2018年9月的加班工资57650元的问题。南江居委会上诉称原审判决认定“被告在仲裁庭审时确认2016年5月后原告每天工作12小时，周六日及法定节假日也照常上班”不属实，因为这是南江居委会代理人的口误，事实上2016年5月南江居委会的代理人还没入职，不了解当时签合同的情况及陈醒洪的实际工作情况，因此，南江居委会的代理人在仲裁庭审中陈述的陈醒洪的工作时间不属实。原审判决据此认定陈醒洪的加班时间及加班工资存在重大错误。双方一直严格执行劳动合同的约定，保安人员每天工作8小时，每周工作6天。故南江居委会不应向陈醒洪支付加班工资。经查，本案仲裁阶段庭审时，南江居委会对于陈醒洪的上班情况的陈述为：“没有考勤，2016年5月后，申请人（陈醒洪）每天工作12小时，周六日及法定节假日也照常上班。”一审庭审中南江居委会对此陈述予以否认，但对自己的反言又未能提交证据予以证实。现南江居委会再次否认其关于陈醒洪存在加班的陈述，但南江居委会提交的证据并不足以推翻其在仲裁阶段的关于陈醒洪上班情况的确认，故本院对南江居委会的否认不予采纳，本院确认2016年11月起陈醒洪的工作时间为每天均上班12小时。至于陈醒洪的正常工作时间工资，双方签订的劳动合同约定每月工资1700元，每天工作8小时、每周工作6天，即双方约定的1700元实际包含了超出法定正常工作时间的相应加班工资而未明确约定每周正常工作5天的正常工作时间工资。在此情形下，原审判决以对应时期佛山市在岗职工最低工资标准作为陈醒洪的正常工作时间工资（其中2016年10月27日至2018年6月30日为1510元/月、2018年7月1日至原告2018年9月30日离职时为1720元/月）的认定正确，本院予以确认。根据南江居委会确认的陈醒洪的工作时间统计，陈醒洪2016年11月至2018年6月正常工作日共加班1672小时、法定休息日共加班2052小时、法定节假日共加班216小时，2018年7月至2018年9月正常工作日共加班256小时、法定休息日共加班324小时、法定节假日共加班12小时，经计算，陈醒洪应收取的工资总额（含加班工资）为108920.69元（1510元/月×20个月+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×1672小时×150%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×2052小时×200%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×216小时×300%+1720元/月×3个月+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×256小时×150%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×324小时×200%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×300%），扣除同时期陈醒洪应予自行承担的个人社会保险费用7320.11元后，实际应收工资总额（含加班工资）应为101600.58元，而根据一审期间双方举证及庭审中的陈述，陈醒洪在2016年11月至2018年9月实际收取的工资（含加班工资）仅为43950元，故南江居委会还应向陈醒洪支付2016年11月至2018年9月加班工资57650.58元（101600.58元-43950元）。综上，原审判决计算及处理陈醒洪的加班工资正确，本院予以维持。南江居委会上诉主张其无需向陈醒洪支付加班工资缺乏理据，本院不予支持。二、关于南江居委会应向陈醒洪支付解除劳动合同的经济补偿及数额的问题。经查，本案中，双方均确认南江居委会2018年8月30日向陈醒洪发出书面通知“根据南江社区的实际情况，经两委会会议决定，从2018年9月30日起与陈醒洪终止并解除劳动关系”，陈醒洪工作至2018年9月30日，双方解除劳动关系。根据已查明的事实本案劳动关系解除是因为南江居委会因无法负担经费而撤除了保安岗位，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行且无法变更的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项的规定，南江居委会应向陈醒洪支付解除劳动关系经济补偿。根据社会保险参保缴费证明记载，陈醒洪2011年4月起才在南江居委会参加社会保险，陈醒洪亦无提供其他证据证明其入职时间，故本院确认陈醒洪的入职时间为2011年4月1日。如前所述，陈醒洪解除劳动关系前十二个月即2017年10月至2018年9月期间应得工资总额为58413.79元（1510元/月×9个月+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×740小时×150%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×924小时×200%+1510元/月÷21.75天/月÷8小时/天×132小时×300%+1720元/月×3个月+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×256小时×150%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×324小时×200%+1720元/月÷21.75天/月÷8小时/天×12小时×300%），故陈醒洪解除劳动关系前十二个月的月平均工资为4867.82元/月（58413.79元/年÷12个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，南江居委会应向陈醒洪支付解除劳动关系经济补偿为38942.56元（4867.82元/月×8个月），因一审期间陈醒洪仅诉请35815.5元，是其对自身民事权益的合法处分，故原审法院照准，本院亦予以确认。综上所述，上诉人南江居委会的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市顺德区大良街道南江社区居民委员会负担。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年六月二十六日法官助理 林敏莉书 记 员 杨馨卉