山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁09民初141号原告（反诉被告）：泰安明智置业有限公司，住所地：泰安市望岳东路中段财源街道办事处院内办公楼西楼四层。法定代表人：李强，执行董事。委托诉讼代理人：徐熙萍，男，1953年10月13日出生，汉族，该公司员工，住浙江省常山县。委托诉讼代理人：吴向华，山东宇慧律师事务所律师。被告（反诉原告）：泰安市泰山面粉有限责任公司，住所地：泰安市东岳大街中段86号。法定代表人：孙春诚，执行董事。委托诉讼代理人：盛国，男，1963年4月12日出生，汉族，该公司员工，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：林国雄，山东圣卓恒律师事务所律师。原告（反诉被告）泰安明智置业有限公司（以下简称明智公司）与被告（反诉原告）泰安市泰山面粉有限责任公司（以下简称泰山面粉公司）合资、合作开发房地产纠纷一案，本院于2018年6月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告明智公司委托诉讼代理人徐熙萍、吴向华，被告泰山面粉公司委托诉讼代理人盛国、林国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明智公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的《合作开发协议》及相关补充协议；2.被告返还原告保证金1000万元；3.被告赔偿原告违约金4350万元（违约金自2014年7月2日起至起诉之日，以1000万元为基数，按每日3‰计算）；4.被告承担本案诉讼费用及担保费用。在庭审过程中，原告明智公司变更诉讼请求为：1.请求判令被告继续履行与原告签订的《合作开发协议》及相关补充协议；2.被告赔偿原告违约金4350万元（违约金自2014年7月2日起至起诉之日，以1000万元为基数，按每日3‰计算）；3.被告承担本案诉讼费用及担保费用。事实与理由：2013年12月2日，被告与原告签订《合作开发协议》，约定就被告位于泰安市的厂区，由原、被告双方进行合作开发。协议约定，原告在协议签订后3个工作日内支付给被告1000万元合作保证金，被告必须在签订本协议之日起210天内完成该宗土地、地上附属物的人、物腾空，达到土地储备中心的收储标准；如果被告不能按时清平合作项目所用土地，导致项目无法推进，被告须支付原告所付保证金×3‰×逾期天数的违约赔偿金，如被告逾期超过150天仍无法按时清平、腾空合作项目所用土地，被告需将该项目范围内的所有土地及地上附属物按评估价作价抵顶给原告作为违约赔偿金。合同签订后，原告如约支付给被告1000万元合作保证金，但时至今日，被告仍未将该宗土地上的房屋腾空，导致项目无法推动，给原告造成了巨大的经济损失。被告泰山面粉公司辩称，1、原、被告于2013年12月2日签订《合作开发协议》，约定原、被告共同合作，对位于泰安市的泰山面粉公司厂区的土地及地上附属物，通过依法改变土地性质，取得商住建设用地使用权后进行房地产开发。原告负责获得政府定向摘牌优惠政策，摘牌取得土地商业开发权，并承担除被告方投资以外的全部开发的风险和债务，被告负责搬迁、腾空工作。2014年3月8日，原告和被告作为甲方，田海章等38户泰山面粉公司的职工作为乙方，签订了《房屋拆迁补偿安置协议》。合同签订后，被告按照开发协议约定期限完成了职工宿舍楼38户住户的搬迁、沿街营业房解除租赁合同和房屋腾空工作，尚有14户因对原告开发实力有怀疑，称只要见到原告定向摘牌的政府文件后立即搬迁腾空，因原告未能争取到政府定向摘牌优惠政策，导致上述14户至今未搬迁；2、《合作开发协议》签订后，我方积极推进旧房的搬迁、腾空工作，尽管仍有部分房屋未能在协议签订后210天内完成人、物腾空，但不影响原告争取摘牌优惠、按时支付首期合作保证、依法取得涉案开发土地的国有出让用地使用权、按约定对开发项目报建和建设、按期交房等合同义务，原告的上述违约行为导致开发不成，已构成根本违约，被告无法实现项目开发和2017年3月31日前交房的合同目的，不得不于2016年8月8日通知原告解除《合作开发协议》。截止到原告起诉之日，原告仍未取得定向摘牌政策，未通过法律程序依法取得涉案开发土地的国有出让土地使用权，未按约定的交房时间交房，严重影响了被告的开发计划，给被告造成了重大损失。3、原告所诉损失无事实根据，我方未给原告造成任何经济损失；4、原告诉讼请求第一项不成立，本案《合作开发协议》已于2016年8月8日依法解除；5、原告的第二项诉讼请求赔偿原告违约金4350万元不能成立，原告根本违约在先，本案不存在因我方违约导致项目无法推进，须支付原告违约赔偿的情形，原告无权要求我方赔偿违约金，假设原告诉求成立，原告主张的违约金也过高，请求法院以实际损失为基础予以酌减，最高不能超过银行同期贷款利率，违约金的计算期限也不对，原告只能主张到2016年8月8日协议解除之日；6、原告严重违约，给我方造成了重大损失，应全额赔偿我方损失。泰山面粉公司向本院提出反诉请求：一、解除原、被告于2013年12月2日签订的《合作开发协议》；二、由反诉被告承担全部诉讼费用。事实与理由：反诉原、被告于2013年12月2日签订《合作开发协议》，约定双方共同合作开发位于泰安市的泰安市粮库老库区，通过依法改变土地性质，取得商住建设用地使用权后进行房地产开发。我方负责搬迁、腾空工作，反诉被告负责获得政府定向摘牌优惠政策，摘牌取得土地商业开发权，并承担除我方投资以外的全部开发的风险和债务。2014年2月，反诉被告和我方作为甲方，田海章等50户市粮库职工作为乙方，签订了《房屋拆迁补偿安置协议》。合同签订后，我方按照开发协议约定期限完成了职工宿舍楼住户的搬迁、解除租赁合同及房屋腾空工作，但反诉被告未能按照协议约定争取到政府定向摘牌优惠政策，已远远超过协议约定的交房期限，严重影响了合作项目的进行和职工的回迁安置，已构成违约。由于反诉被告违约，导致开发不成，我方无法实现项目开发和2017年3月31日前交房的合同目的。我方不得不于2016年8月8日通知反诉被告解除《合作开发协议》。综上，由于反诉被告的违约，严重侵犯了我方的合法权益，特向人民法院提起反诉，请求判如所请。明智公司辩称，反诉请求不应得到支持。1、根据《中华人民共和国合同法》的规定，解除合同有协议解除和法定解除两种方式，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了法定解除的几种情形，但本案反诉原告要求确认本案双方的合同已经解除没有法律依据，反诉原告曾于2016年9月份向反诉被告发出过解除合同通知书，反诉被告及时给反诉原告回函表示不同意解除合同，虽然未在三个月内起诉，但不能据此直接认定合同已经解除。最高人民法院对浙江省高级人民法院答复（2013年6月4日法研〔2013〕79号），当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定通知对方解除合同的，必须具备《中华人民共和国合同法》第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。根据该答复，人民法院还需要审查发出解约通知的一方是否存在本质上的解约权，即是否存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除权的几种情形的存在，只有反诉被告确实存在实质违约情形并且合同上写明一方违约另一方有单独解约权的，一方才能单独解除合同。而本案反诉被告不存在违约情形，反诉原告违反了双方的合作开发协议，构成违约，无权依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定行使解约权。2、关于反诉状中陈述的反诉被告存在违约情形、没有争取定向摘牌的优惠政策，这一陈述没有事实依据。根据泰安市泰山区人民政府关于涉案项目进行片区改造、引进社会资本参与储备、先期利用投资商的资金进行征地拆迁的请示及2014年9月15日的泰安市政府的会议纪要，确定涉案工程按照“一事一议”的原则，同意涉案的项目连片开发改造，按照泰安市人民政府的片区改造政策来实施。泰安市人民政府同意按照片区改造的政策来实施就已经是确定了涉案工程已取得了优惠政策，已从本质上认可了定向摘牌的这一优惠条件，且“一事一议”原则本身包含的内涵就很广泛，在项目的具体执行过程中能解决很多实际原则。根据泰政发（2012）31号泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见、泰政发（2013）40号泰安市人民政府关于进一步做好土地储备经营工作的意见、国土资源部关于进一步做好新型城镇化建设土地服务保障工作的通知，这些行政规章及地方政策性文件对于涉案片区改造的优惠政策已经做了明确的规定。国家及地方政府已经认可需要聚集社会资源，鼓励支持有条件的企业或者财团参与片区开发建设，并且最大限度的落实优惠政策，城市片区的经营性开发用地要按规定以招、拍、挂的方式出让，可以采取自行融资、合作、招商引资等灵活进行，企业财团先期介入投资基础设施建设，可由企业自主决策。社会资本先期投入的资金作为预交定金缴入土地储备机构账户，购买土地时作为土地竞买保证金，投入的资金可按照银行同期贷款利率计算利息，如果竞买失败，可由土地储备中心归还本息。国土资源部的部门规章也规定了在符合规划的前提下，城中城、棚户区、老工业区改造，原国有土地使用权人可通过自主、联合、转让等多种方式对其使用的国有建设用地进行改造，原划拨土地使用权改造开发需办理有偿用地手续，可依法采取协议方式。根据上述规定，涉案工程列入片区改造后可享受上述政策法规的规定，即国家及地方政府鼓励社会资本介入储备，若开发商提前介入，支付了拆迁的前期费用的，企业享受自主决策的优惠政策。由此，反诉被告已经支付了涉案项目的保证金用于前期的拆迁工作，且在政府召开的该项目的座谈会上对项目的测算、反诉被告已经作为投资主体进行了参与并且发表了意见，完全符合上述优惠政策规定，该政策即为定向摘牌的优惠政策，反诉被告已经为该项目争取了最大的优惠措施，得到了政府部门的支持，且符合相关的地方性政策，反诉被告按合同约定积极履行了义务，且就该项目反诉被告也是财源街道办事处的招商引资企业，符合享受片区改造优惠政策的主体。根据同时期（2014年）同类型地块的出让公告，符合片区改造或者城中村改造的项目，土地部门在发出招、拍、挂的公告时，会在公告中注明参加竞买的报名条件即是已经与改造地块使用权人签署了合作协议，参与了前期拆迁工作。故这就是上述片区改造政策性法规及会议纪要的优惠政策的最终体现，而因为反诉原告迟迟无法完成拆迁，涉案地块无法完成收储及挂牌出让，让反诉被告已经取得的优惠政策最终无法落到实处。根据双方签署的《合作开发协议》约定，反诉被告取得该宗土地的定向摘牌的优惠条件后，双方对批文、会议纪要、合作协议进行确认后，认为已经达到双方约定的条件时，反诉原告向土地收储部门提出申请。本案反诉被告拿到政府通过涉案工程片区改造的会议纪要后，反诉原告也于2014年10月份向土地收储部门提出了收储申请，由此可见，反诉原告已经认可了反诉被告拿到了优惠政策，否则也不会提出收储申请。收储申请提出后，鉴于反诉原告迟迟完不成拆迁清平，土地无法挂牌出让，导致涉案项目在反诉原告提出收储申请后搁浅。综上，请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2013年12月2日，被告泰山面粉厂（甲方）与原告明智公司（乙方）签订《合作开发协议》，就甲方位于泰安市的厂区进行合作开发。协议约定：一、甲方的权利和义务。1.甲方以上述位置的厂区土地及地上附属物作为合作基础，以该厂区土地申请政府相关部门收储作为首要合作条件，为乙方通过招、拍、挂等合法程序取得该宗土地房地产开发使用权提供唯一的商业机会和前提条件。2.甲方以该宗土地及地上附属物的政府储备补偿款、房屋拆迁补偿款及政府规定的该宗土地公开出让价格的市场溢价返还部分，全部作为甲方投资，上述款项到达甲方账户后也作为保证金的一部分。3.双方签订本协议后，乙方向政府及相关部门争取定向摘牌优惠政策，乙方取得该宗土地的定向摘牌优惠政策条件后，由甲方对乙方取得的政府同意其定向摘牌的批文、政府会议纪要、合作协议等文件进行确认，认为已达到甲乙双方约定的条件的，甲方向土地收储部门提出收储申请，由乙方按照法律规定通过土地招拍挂程序，取得国有出让建设用地使用权。4.甲方必须在签订本协议之日算起210天内完成该宗土地、地上附属物范围内的人、物腾空，使之达到土地储备中心收储土地的标准。在此期间甲方须与该宗土地范围内的所有原住户签订拆迁安置补偿协议、终止与租赁户的租赁协议。与原住户签订的拆迁安置补偿协议，作为本协议的附件。5.甲方独立承担该土地范围内所有动员拆迁、清空土地时产生的风险和债务，与原住户及租赁户之间产生的任何问题，均与乙方无任何法律责任。……二、乙方权利及义务：1、乙方提供合作开发项目所需要的除本协议第一款第2项规定的甲方资金投入的其余全部开发资金，并独立承担该项目开发的对外债务和风险。2、乙方负责向相关部门报建该项目。根据该宗土地及甲方的实际状况，积极争取扶持政策，确保能够达到该宗土地的定向摘牌要求。3、签订该协议后，乙方在3个工作日内支付给甲方壹仟万元人民币作为合作保证金……4.乙方负责该项目的勘探、设计、规划、审批、报建、施工建设等工作，并承担该项目的审批、施工建设及各项规费等全部费用。……三、项目成果分配方案。1.本协议和乙方与泰安市粮库联合开发项目的总建筑面积，按泰安市规划局的泰规条字【2011】16号规划条件不得低于71500平方米，低于此面积部分由乙方自行承担并确保甲方按71500平方米约定面积和分配比例分得建筑面积不减少，增加部分甲乙双方按约定比例共享。如因规划条件发生变化，以实际建筑面积为准，甲乙双方按约定比例分配。2.项目按国家或省市标准竣工验收后，甲方分得的建筑面积以本方原有土地面积在整个项目土地面积所占比例分配，其中甲方分得自己所占整个项目比例中所建商业建筑面积的40%和所建住宅建筑面积的40%……。3.整个项目的住宅建筑面积的60%收益、商业建筑面积的60%收益、停车位的所有收益(本款第2项约定归甲方所有的除外)和其他收益归乙方所有，乙方因该项目争取政府优惠政策所支付的费用以及办理施工手续所支出的一切费用均由乙方自行承担，在保证约定的甲方收益的条件下所得收益归乙方所有。……四、违约责任。1.因乙方违约，甲方有权解除合同，乙方支付给甲方的合作保金甲方不予返还，双方共管账户自动解除。乙方并同意按照协议约定的甲方应分得房产面积的价值(住宅、写字楼按8000元/平方米，营业门面房按25000元平方米)另赔偿甲方损失。2.乙方摘牌取得甲方清空的土地后，乙方不能履行本协议时，乙方应按照协议约定的甲方应分得房产面积的价值(住宅、写字楼按8000元/平方米,营业门面房按25000元/平方米)赔偿甲方损失。3.因乙方不能按期支付合作保证金，本合同自行终止。……6.甲方如无法按时清平合作项目所用土地，导致项目无法推进时，甲方须支付乙方所付保证金×3‰×逾期天数作为违约赔偿金。如甲方逾期超过150天仍无法按时清平、腾空合作项目所用土地，甲方必须将该项目范围内所有土地及地上附属物按评估值作价抵顶给乙方，作为甲方赔偿给乙方的违约赔偿金。……。2013年12月6日原被告分别签订《合作开发补充协议》（一）、（二），对泰山面粉公司按合同分得住宅房屋处置事宜和甲方所使用的两口自备井的使用进行了约定。2013年12月9日，原告支付被告保证金1000万元。2014年2-3月份，原告和被告作为甲方与田海章等38户居住在涉案土地范围内的住户签订房屋拆迁补偿安置协议，尚有14户未签订房屋拆迁补偿安置协议，至今未搬迁。2014年10月22日，泰山面粉公司向泰安市土地收购储备中心提交申请，申请将涉案土地纳入政府储备，至今涉案土地未纳入政府储备。2015年4月8日、9月23日，为推进项目开发工作，进一步落实《合作开发协议》，原告与被告泰山面粉公司以及泰安市粮库就合作开发地块签订《合作开发补充协议》（一）、《合作开发补充协议》。2016年8月8日，被告泰山面粉公司以及泰安市粮库、泰安市粮食制品厂向原告发出《解除合同通知书》，原告收到后，向泰山面粉公司、泰安市粮库、泰安市粮食制品厂发出《律师函》，告知泰山面粉公司、泰安市粮库、泰安市粮食制品厂无权行使解除权。2018年6月27日，因原告在本案诉讼中申请对被告进行财保全并提供担保，向安邦财产保险股份有限公司支付保险费67500元。原被告至今均未取得房地产开发经营资质。诉讼过程中，原告提交《泰安市泰山区人民政府关于泰安市粮库和泰山面粉有限责任公司地块片区改造有关土地手续问题的请示》[泰山政发（2014）55号]、2014年9月15日泰安市政府会议纪要、《关于泰山区明智时代广场项目的测算分析和运作建议》、《泰安市粮食局关于粮库老库区开发问题会议纪要》、《招商引资合同书》等证据，证实对于涉案项目，原告符合享受片区改造优惠政策的主体，被告认为以上证据不能证实原告的诉讼主张，因2014年9月15日泰安市政府会议纪要并无与会人员签字，《关于泰山区明智时代广场项目的测算分析和运作建议》未加盖相关单位的公章，对以上两份证据本院不予认定，其他3份证据，从内容看，亦不能证实原告的诉讼主张，本院不予采信。原告提交《泰安市人民政府关于实施城市片区开发建设的意见》[泰政发（2012）31号]、《泰安市人民政府关于进一步做好土地储备经营工作的意见》[泰政发（2013）40号]、《国土资源部关于进一步做好新型城镇化建设土地服务保障工作的通知》、泰安城中村（居）改造开发国有建设用地使用权公开出让公告等证据，因与本案没有直接关联性，本院不予认定。原告提交的泰安市泰山区人民政府2014年9月25日向泰安市规划局发出的函、泰安市粮食局《关于泰山火车站“岱宗广场”商务区开发建设的有关情况汇报》、泰安市粮食局《关于成立重点工作指挥部的通知》等证据，因系复印件，被告不予认可，本院不予认定。原告还提交《工程设计协议》及打款证明、《合作意向书》、《建筑工程施工合同》等证据，证实约定的违约金不足以弥补被告给其造成的损失。被告对以上证据均不予认可。本院认为，对于涉案项目，原告尚未取得建设用地使用权，未取得房地产开发经营资质，也未取得建设工程规划许可等审批手续，双方合作开发涉案项目在客观上尚存在很大的不确定性，即便原告提交的以上证据属实，亦与被告无关，对原告提交的上述证据，本院不予认定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，原被告于2013年12月2日签订的《合作开发协议》及之后签订的相关补充协议，约定被告的投入为该宗土地及地上附属物的政府储备补偿款、房屋拆迁补偿款及政府规定的该宗土地公开出让价格的市场溢价返还部分，其余开发资金全部由原告承担，并对双方的风险负担和收益分配进行了约定，因此，双方签订的《合作开发协议》，符合合作开发房地产合同的法律要件，本案属于合资、合作开发房地产纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效”的规定，本案中，原、被告至今未取得房地产开发经营资质，根据上述法律规定，原被告双方于2013年12月2日签订的《合作开发协议》及之后签订的相关补充协议均属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对此，本院于2019年5月31日向原被告释明涉案《合作开发协议》无效，原告可变更诉讼请求，被告可变更反诉请求。本院释明后，原告和被告均明确表示不予变更，因此，原告要求履行《合作开发协议》及相关补充协议的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持，泰山面粉公司反诉请求解除双方于2013年12月2日签订的《合作开发协议》的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。因原、被告签订的《合作开发协议》无效，原告请求被告泰山面粉公司赔偿违约金4350万元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的因诉讼保全而支出的担保费67500元，因涉案《合作开发协议》无效，原告的诉讼请求均不能成立，相应的担保费应由原告自行承担，对其该项诉讼请求，本院应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条的规定，判决如下：一、驳回泰安明智置业有限公司的诉讼请求；二、驳回泰安市泰山面粉有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费259637.50元，保全费5000元，共计264637.50元,由泰安明智置业有限公司负担。反诉案件受理费50元，由泰安市泰山面粉有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  王安广审 判 员  刘增凯人民审判员  张洪苏二〇一九年六月十一日书 记 员  许安冉