山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2559号上诉人（原审原告）：黄吉云，男，1971年5月17日出生，汉族，住山东省茌平县。委托诉讼代理人：曲潇、孙鲁闽，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海德建筑有限公司，住所地：烟台市牟平区文化街道办事处西关村。法定代表人：李忠圭，经理。委托诉讼代理人：陈宗泽，男，1966年1月6日出生，住烟台市牟平区，系该公司部门经理。委托诉讼代理人：肖宏鹏，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东省牟平第一中学，住所地：烟台市牟平区崔山大街551号。法定代表人：李丽云，校长。委托诉讼代理人：矫志勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。原审被告：乔严东，男，1980年11月26日出生，汉族，住山东省莱阳市。原审被告：常宗良，男，1984年9月24日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人黄吉云因与被上诉人烟台海德建筑有限公司、山东省牟平第一中学及原审被告乔严东、常宗良劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄吉云上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人烟台海德建筑有限公司对一审判决第一项承担连带给付义务，被上诉人山东省牟平第一中学在欠付工程价款范围内对一审判决第一项承担给付义务；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律不当。一、被上诉人烟台海德建筑有限公司承揽山东省牟平第一中学新校区卫生间改造工程，该工程整体属于建设工程，需要相应资质，海德公司作为总××，将该工程转包给没有资质的自然人属于违法转包，应承担责任。二、即便被上诉人施工范围仅是卫生间拆除，不需要资质，最终认定涉案工程属于劳务作业，上诉人的施工工程也属于建筑领域内的劳务作业，应适用建设工程施工合同的相关法律法规。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，被上诉人海德公司也应承担连带给付责任。三、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，被上诉人牟平一中作为××，应在欠付工程款的范围内向上诉人支付工程款。被上诉人烟台海德建筑有限公司、山东省牟平第一中学辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告乔严东、常宗良未出庭，亦未提交书面答辩意见。黄吉云向一审法院起诉请求：1.判决被告乔严东、常宗良、烟台海德建筑有限公司支付原告工程款93300元，自起诉之日起至款项付清之日按照每日500元的标准支付利息；2.判决被告山东省牟平第一中学在欠付工程价款范围内支付原告工程款；3.案件受理费由四被告共同承担。一审法院认定事实：2018年6月28日，被告山东省牟平第一中学和被告烟台海德建筑有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告烟台海德建筑有限公司（××）承建被告山东省牟平第一中学（××）的新校区卫生间改造工程，“施工总承包：新校区卫生间改造四期工程为西区1、4号楼卫生间，生化实验楼卫生间，物理史地实验楼卫生间，语言微机实验楼卫生间，音乐舞蹈楼卫生间改造”；“工程内容为：地面拆除重新铺装，墙面铲除重装瓷砖，新作集成吊顶，小便槽、大便台、拖把池拆除重新砌筑铺装，洗手台改造，蹲便器更换，洗面盆更换，更换地漏，卫生间供水管、大便池给水管更换，暖气片重新刷漆，灯具更换等内容”；“签约合同价为1542233.33元”；“××承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任”；“××支付进度款的期限：工程竣工验收合格后付中标价的50%，工程竣工验收合格（指××领取竣工验收备案表，以下同）满一年后付至中标价的80%，余款待工程竣工验收合格二年保修期满并经审计定案后一次性无息付清”。2018年7月6日，被告烟台海德建筑有限公司与被告乔严东签订《合同协议书》，约定被告乔严东承建上述被告山东省牟平第一中学的新校区改造工程，施工内容、中标价格、付款方式与2018年6月28日被告山东省牟平第一中学和被告烟台海德建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》一致，并约定由被告乔严东包工包料，被告烟台海德建筑有限公司收取中标价8%的管理费。2018年7月17日，被告乔严东和被告常宗良作为××与原告黄吉云作为××签订了《分包协议书》，约定“甲方（即乔严东和常宗良）承揽的牟平一中校内卫生间装修工程，将卫生间"旧装饰拆除"发包给乙方（即黄吉云）施工”、“旧装修拆除人工费双方约定共计104800元，甲方于乙方完工并经学校验收合格之日一次性付清”、“如违约，违约方向对方支付日赔偿金500元”。该《分包协议书》后附两页拆除明细、价款，墙皮每平方米30元；坐便台每个600元；隔断、洗手盆、理石每个400元；垃圾搬运费一个卫生间1000元，共26个卫生间的拆除费用大约是104800元，以实际发生量为准。2018年9月26日，孙伟出具证明一份，内容为“证明今证明黄吉云于2018年7月10号到牟平一中学校，拆除卫生间（生化楼、1#、4#）楼，于2018年9.14号监理和校方共同验收完毕。特此证明。孙伟2018.9.26”。2018年9月28日，被告乔严东出具情况说明，列明了原告的施工量，注明“2018年7月10日开始施工-2018年8月1日施工结束”。原告针对其诉讼请求，提交了如下证据：一、提交分包协议书及附表1、2各一份，证明原告与被告乔严东和被告常宗良于2018年7月17日签订分包协议书，原告自被告乔严东和被告常宗良处承揽牟平一中校内卫生间旧装饰拆除工程；证明双方约定的工程单价为墙砖、地砖、墙皮每平方米30元、坐便台每个600元，隔断、洗手台、理石每个400元，垃圾搬运费每个卫生间1000元。二、提交合同协议书一份，证明被告烟台海德建筑有限公司自被告山东省牟平第一中学处承接工程后，与被告乔严东于2018年7月6日签订合同，将涉案工程转包给被告乔严东。三、提交情况说明一份，证明被告乔严东认可涉案工程实际工程量为卫生间26个，坐便台26个，隔断、洗手盆、理石18个；涉案工程已于2018年8月1日竣工。四、提交被告烟台海德建筑有限公司工头孙伟向原告出具的证明一份，证明涉案工程已于2018年8月1日竣工，2018年9月14日竣工验收合格。经质证，被告乔严东和被告常宗良对原告提交证据的真实性没有异议。被告烟台海德建筑有限公司对原告提交的证据一的真实性无法确定，该证据系原告与被告乔严东和被告常宗良签订的，被告烟台海德建筑有限公司并未参与，对该协议中约定的施工范围以及单价均系其三人之间的合意，并不能约束被告烟台海德建筑有限公司；对证据二的真实性以及所证明的内容没有异议，但是合同签订后被告乔严东无法组织人员施工，为避免影响竣工日期，被告烟台海德建筑有限公司自行组织人员进行了施工，因此该份合同并未履行完毕；对证据三，该证据系被告乔严东根据其与原告之间约定的工程量及其价款进行的结算，该过程被告烟台海德建筑有限公司并不知晓，并且通过其陈述的每平方米30元的单价来看，也不符合现实情况，涉案的工程以中标的方式取得，中标的单价为15元/平方米，因此被告乔严东与原告之间的结算不能及于被告烟台海德建筑有限公司；对证据四的真实性有异议，作为证人证言，孙伟未出庭接受质证，并且证明的内容有异议，工程的竣工验收并不能以个人的证明为准。被告山东省牟平第一中学对原告提交的证据一的质证意见同被告烟台海德建筑有限公司对该证据的质证意见，至于原告与被告乔严东和被告常宗良之间如何约定的，被告山东省牟平第一中学不知情，其约定内容也不能对被告山东省牟平第一中学有约束力；对证据二，认为被告烟台海德建筑有限公司属于违法分包，其是不知情的；对于证据三是否真实无法确定，假使真实，也是违法承包的，约束不了被告山东省牟平第一中学；对证据四的真实性无法核实。2018年6月28日，被告山东省牟平第一中学和被告烟台海德建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》履行情况，被告山东省牟平第一中学称其将合同所涉工程发包给了被告烟台海德建筑有限公司施工后，被告烟台海德建筑有限公司组织人员开始施工，被告烟台海德建筑有限公司自2018年7月15日开始施工，合同期内并未完工，后因存在质量问题，于2018年9月18日向被告烟台海德建筑有限公司发出监理通知单，因工程尚未验收合格，故至今未依约支付工程款。被告烟台海德建筑有限公司对被告山东省牟平第一中学所称的合同履行情况没有异议。原告对被告山东省牟平第一中学和被告烟台海德建筑有限公司签订的《建设工程施工合同》的真实性没有异议，对监理通知单的真实性没有异议，从监理通知单可以看出涉案工程存在缺陷需要整改的部分为卫生间装饰装修部分，并非拆除部分，从该证据可以看出原告施工的卫生间拆除部分工程质量是合格的，且被告山东省牟平第一中学对原告所做工程的质量合格也是认可的。对于被告乔严东与被告常宗良共同作为××与原告黄吉云签订分包协议书，被告乔严东称“和被告烟台海德建筑有限公司签订的合同是准备做学校的这个活，从2018年7月7日我给原告打电话做学校的拆除，但是一直没达成协议，在这期间被告烟台海德建筑有限公司的孙总出差，我就找被告常宗良定原告的价格问题，被告常宗良和我说等孙总回来再定，孙总回来后我和被告常宗良就在车上和孙总聊这个事，我们不想干这个活了，但是原告说他已经干了一部分了，还能不干了吗，我们一想还是让原告继续把拆除工作做完，所以我方与被告烟台海德建筑有限公司的合同协议书仅仅完成的是拆除工程。一开始这个活是通过被告常宗良介绍的被告烟台海德建筑有限公司的孙总，定了工程后就由我签的合同，但是实际上被告常宗良也参与了工程，所以在与原告的分包协议上签字了”。被告常宗良称“因为需要垫资，后来被告乔严东和我说不干了，我也没有钱垫资，就没法干了，所以工程我一直没有参与。分包协议是在干活之前签的，签完合同之后因垫资问题就不想再接这个工程了，因为原告已经接手干了拆除工程了，所以也就履行了拆除部分的工程”。原告称其施工完毕后，给被告乔严东和被告常宗良打过电话，被告常宗良到了学校，但未进屋查看，只是让离场，被告烟台海德建筑有限公司派人去现场看过，如果没有经过验收合格，是不可能进行下一步施工和装修的。被告乔严东和被告常宗良认可其未对原告施工完毕的工程进行过验收。对于具体的施工量，被告烟台海德建筑有限公司提交了工程量表格，原告对工程量表格没有异议。原告称其与被告乔严东和被告常宗良签订的分包协议书约定的施工范围及原告的实际施工量相一致，被告应付原告工程款为104800元，被告烟台海德建筑有限公司通过其工长孙伟向原告支付11500元，提交了微信转账记录证实已付款情况。原告称是涉案工程施工人员的领工人，只是出面签订合同，并不多拿工资。原告认为被告烟台海德建筑有限公司作为××将工程转包给没有资质的个人，应当与被告乔严东和常宗良共同支付工程款义务，被告山东省牟平第一中学作为××，应在欠付工程款的范围内向原告支付工程款。原告要求被告乔严东、常宗良、烟台海德建筑有限公司支付原告工程款93300元，自起诉之日起至款项付清之日按照每日500元的标准支付利息，要求被告山东省牟平第一中学在欠付工程价款范围内支付原告工程款。被告乔严东对原告主张的工程价款和利息没有异议。被告常宗良对原告主张的工程价款和利息有异议，认为价格都是原告和被告乔严东商量的，称孙伟一开始是与被告乔严东和被告常宗良一起垫资的人，后来因乔严东和常宗良没有能力垫资，工程就一直由孙伟继续施工。被告烟台海德建筑有限公司对原告所施工的工程范围没有异议，对于工程价款有异议，认为原告主张的价款系原告与被告乔严东和被告常宗良之间的约定，与被告烟台海德建筑有限公司无关，且孙伟系涉案工程的另一位包工头，并非烟台海德建筑有限公司的工长，本案系劳务合同纠纷，并非建设工程合同纠纷，按照合同相对性，原告只能向被告乔严东和被告常宗良主张权利。被告山东省牟平第一中学对原告主张的价款有异议，认为涉案工程未到支付工程价款的条件。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，××只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。××指的是工程的建设方或者说业主，而不包括层层转包当中再行将工程发包他人的转包人。实际施工人，是指工程转包合同中的转××、违法分包合同的××、借用资质的××。可以是法人、其他组织、个人合伙、也可以是自然人（俗称包工头），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。本案中，原告所施工的范围仅仅是卫生间的拆除，属于劳务作业，不需要施工资质，故原告黄吉云不属于实际施工人，本案也不适用建设工程施工合同的相关法律法规。被告常宗良称其仅在分包协议书上签字，没有参与价款的制定，法院认为被告常宗良作为一个完全民事行为能力人的签字具有法律效力，在其未提交证据证明其签字无效的情况下，原告黄吉云与被告乔严东和被告常宗良之间签订的《分包协议书》所约定的工程价款及违约条款，对原告、被告乔严东和被告常宗良均具有约束力。原告所施工的卫生间拆除工程，属于前置工程，在未经验收合格的情况下，无法进行下一步的施工流程，在涉案卫生间拆除工程完工后，卫生间的其他装饰装修工程已经按步进行，可以认定四被告对原告施工的拆除工程是认可的，故达到了支付劳务费的条件。被告乔严东对原告的施工范围没有异议，且对原告施工结束日期也在其出具的情况是说明中予以明确，法院予以确认。原告已收到11500元，主张劳务费93300元，法院予以支持。被告乔严东和被告常宗良未按约定支付劳务费，需要承担日500元的违约金，原告要求支付违约金的时间自起诉之日起至款项付清之日止，法院予以支持。原告要求被告烟台海德建筑有限公司和被告山东省牟平第一中学承担付款责任，理由不当，证据不足，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告乔严东和被告常宗良于判决生效之日起十日内向原告黄吉云支付劳务费93300元，并按照每日500元向原告黄吉云支付自起诉之日即2018年10月15日至款项付清之日止的违约金。二、驳回原告黄吉云对被告烟台海德建筑有限公司、被告山东省牟平第一中学的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1066元，由被告乔严东和被告常宗良负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审焦点问题在于本案能否适用建设工程施工合同的相关法律规定；二被上诉人应否承担付款责任。本案中，上诉人与原审被告乔严东、常宗良签订《分包协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同约定的工程系卫生间旧装修拆除，不属于建设工程中劳务分包施工内容，该合同不属于建设工程劳务分包合同，不能适用建设工程施工合同的相关法律法规，应适用合同法相关规定。故上诉人不能认定为建筑工程相关法律规定的实际施工人，不能突破合同相对性，要求被上诉人山东省牟平第一中学以及被上诉人烟台海德建筑有限公司承担付款责任。上诉人上诉主张被上诉人山东省牟平第一中学作为发包方，应在欠付工程款的范围内承担付款责任；被上诉人烟台海德建筑有限公司作为总××将工程转包给没有施工资质的自然人，属于违法转包，应承担付款责任。理由不当，于法无据，二审不予支持。一审判决合同相对方原审被告乔严东、常宗良按照合同约定承担付款责任，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2132元，由上诉人黄吉云负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一年六月二十七日书记员  王长媛