广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3634号上诉人（原审被告）：戴创新，男，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：马艳桃，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨河，广东格林律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：佛山市顺德区均安镇七滘码头砂石场，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：何锦荣。委托诉讼代理人：郑岚，广东宝言律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂，住所地广东省佛山市南海区。经营者：何炳焕。委托诉讼代理人：徐隆忠，广东龙浩律师事务所律师。原审被告：广州市创博机电设备安装有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：白邦兵。委托诉讼代理人：李文凭，男，系该公司员工。原审被告：佛山市顺德区环境运输和城市管理局均安分局，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：陈孔文。委托诉讼代理人：张金龙，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘慧珊，广东力创律师事务所律师。上诉人戴创新因与上诉人佛山市顺德区均安镇七滘码头砂石场（以下简称七滘砂石场）、被上诉人佛山市南海区罗村芦塘永焕发沥青厂（以下简称永焕发沥青厂）、原审被告广州市创博机电设备安装有限公司（以下简称创博公司）、佛山市顺德区环境运输和城市管理局均安分局（以下简称环运局均安分局）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初17764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴创新上诉请求：1.撤销一审判决，改判由七滘砂石场向永焕发沥青厂给付工程款684368元及利息；2.本案一审、二审诉讼费由永焕发沥青厂、七滘砂石场承担。事实和理由:一、一审判决认定戴创新与七滘砂石场是合伙关系是错误的。戴创新系七滘砂石场的员工，代表七滘砂石场与创博公司签订《采购合同》、与永焕发沥青厂签订《施工承包合同》及进行结算的行为均为职务行为，七滘砂石场为案涉工程的实际发包人，案涉工程款应由七滘砂石场支付。1.戴创新是七滘砂石场的施工现场技术人员，并负责洽谈部分工程项目，是七滘砂石场所经营业务的组成部分，七滘砂石场根据项目利润情况向戴创新提供相应报酬，应认定戴创新与七滘砂石场存在事实劳动关系。2.案涉《采购合同》的合同主体为七滘砂石场，在履行过程中也均由创博公司向七滘砂石场进行支付，并由七滘砂石场出具工程款收据。永焕发沥青厂与七滘砂石场存在多项工程承包，相关合同由七滘砂石场的员工签署已为惯例，永焕发沥青厂是知晓合同的实际主体为七滘砂石场的。在签订《施工承包合同》后，由七滘砂石场指派的员工对工程进行监督，七滘砂石场也一直实际履行着合同，向永焕发沥青厂支付相应的部分工程款。二、一审判决以另案中戴创新参与收取常安路项目工程款认定戴创新为《施工承包合同》的发包人，与事实不符。关于常安路项目工程中汇入戴创新银行卡的款项，实际均由七滘砂石场控制和使用。在戴创新代表七滘砂石场签订相关协议后，因约定的收款账户是戴创新的账户，故七滘砂石场即要求戴创新上交收取工程款的银行卡，并控制卡中的款项。即使戴创新收取了常安路项目的工程款并使用，也是代表七滘砂石场的行为，实际控制并使用该款项的是七滘砂石场，相应的法律后果应由七滘砂石场承担。三、七滘砂石场招募施工现场技术人员，但拒绝签订劳动合同，并要求服从其安排承揽工程，以自身名义作为项目负责人签订相关协议等，由其收取工程款，在项目结算后再支付报酬,七滘砂石场以此来逃避债务及用工风险。七滘砂石场上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判戴创新向永焕发沥青厂给付工程款684368元及利息，七滘砂石场无需承担连带责任；2.永焕发沥青厂、戴创新承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、七滘砂石场是个体工商户，戴创新为个人，若成立合伙关系，应归属为个人合伙法律关系范畴，应适用《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条的规定，但一审判决并未引用相关的法律规定，也违反了《人民法院民事裁判文书制作规范》第3条第6项第4目的规定。二、永焕发沥青厂并未举证证明七滘砂石场和戴创新成立个人合伙关系。1.七滘砂石场和戴创新均否认双方有合伙关系，七滘砂石场主张其与戴创新存在的是材料供应和部分款代收代付的关系，戴创新主张其与七滘砂石场成立的是雇佣关系。永焕发沥青厂应举证证明七滘砂石场与戴创新之间成立合伙关系，且本案并没有证据证明七滘砂石场与戴创新之间成立合伙关系。2.一审法院仅是通过间接证据的钱款来往进行推定，且不论七滘砂石场陈述的代收代付关系在工程建设领域的普遍性，单从证据采信和事实认定规则分析，一审法院的认定依据不足。本案四分之三的款项记载的是工程材料款，非一审法院认定的工程款，一审法院认定合伙关系的依据并没有形成完整的证据链条。三、永焕发沥青厂选择与戴创新签订《施工承包合同》，是双方真实意思表示，双方应受合同相对性约束。至于永焕发沥青厂后来在本案中追加七滘砂石场，只是诉讼中考量，永焕发沥青厂在合同的签订和履行过程中，只产生了对戴创新利益上的信赖。本案不应违反合同相对性，七滘砂石场与戴创新之间存在何种法律关系应另案解决。永焕发沥青厂针对戴创新的上诉答辩称，1.戴创新没有证据证明其是七滘砂石场的员工，现有证据证明戴创新签订采购合同与施工承包合同，既是代表七滘砂石场，也是代表自己签订合同，戴创新与七滘砂石场之间是合伙做案涉工程，且均享受了案涉工程的利润。2.戴创新收取常安路项目款项是真实的，没有证据证明戴创新的银行卡由七滘砂石场控制使用，也没有证据证明戴创新的行为代表七滘砂石场，其收取行为代表了戴创新其本人和合伙人七滘砂石场。3.本案没有证据证明七滘砂石场是否拒绝与戴创新签订合同，只是戴创新的个人陈述，本案的证据足以证明戴创新与七滘砂石场是合伙关系。永焕发沥青厂针对七滘砂石场的上诉答辩称，戴创新与七滘砂石场合伙做案涉工程，把案涉工程挂靠到创博公司，由创博公司投标，创博公司中标后，创博公司与发包方环运局均安分局签订承包合同，戴创新以七滘砂石场的名义与创博公司签订所谓的采购合同，其目的在于收取工程款，创博公司并没有真正向七滘砂石场采购沙石。戴创新以自己名义与永焕发沥青厂签订案涉合同，由永焕发沥青厂提供案涉工程的所有沙石和铺设，创博公司收取工程款扣除挂靠费用后，将剩余款项全部转入七滘砂石场员工或戴创新的账户。所有的收款收据均由七滘砂石场出具，虽然收据写的是工程款和材料款，但实际上全部是工程款。创博公司扣除了管理费及挂靠费十万元左右，剩下款项全部支付给七滘砂石场，七滘砂石场按比例进行了分配。根据本案证据显示七滘砂石场主张是代收代付款项的说法是不成立的。戴创新为合伙事务与他人签订合同的行为，既是代表自己的行为，也是代表其他合伙人的行为，所产生的权利义务及于其他合伙人。创博公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。环运局均安分局述称，环运局均安分局与创博公司之间的工程款已结算完毕，创博公司对此亦予以确认，环运局均安分局就本案纠纷无需承担任何法律责任。永焕发沥青厂向一审法院提出诉讼请求：一、戴创新立即向永焕发沥青厂支付工程款684368元及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年4月13日起计算至清偿之日，暂计算至2018年9月5日利息为78017.95元；二、创博公司、环运局均安分局对戴创新的上述债务承担连带支付责任；三、本案诉讼费用由戴创新、创博公司、环运局均安分局承担。庭审中，永焕发沥青厂请求增加一项诉讼请求：要求七滘砂石场对案涉工程款及利息承担连带支付责任。一审法院查明：2014年8月6日环运局均安分局与创博公司签订《标准施工合同》，约定发包人为环运局均安分局，承包人为创博公司，工程名称为环山路道路工程。合同价款为2243194.26元。2014年8月19日，戴创新代表七滘砂石场与创博公司签订《采购合同》一份，约定创博公司向七滘砂石场采购道路石油沥青，暂定金额2100000元。交货地点为均安镇环山路项目。2014年，戴创新与永焕发沥青厂签订《施工承包合同》一份，合同中的发包单位为戴创新，承包单位为永焕发沥青厂。工程名称为环山路。2015年7月20日，环运局均安分局、创博公司在结算书上盖章，确认竣工结算总价为2431640.89元。2016年4月12日，戴创新在《往来结算单》上签名，确认地点为环山路，总计工程款为1184368元。庭审中，创博公司、戴创新对环运局均安分局已依据结算书全额支付案涉工程款2431640.89元没有异议。创博公司确认环运局均安分局已支付案涉工程款完毕。七滘砂石场开具收据，确认收到创博公司均安镇环山路维修工程款。戴创新对七滘砂石场收到创博公司款项2335395.7元，没有异议。戴创新确认创博公司已足额给付工程款。戴创新称给付永焕发沥青厂的500000元是由七滘砂石场给付的。一审法院认为，本案争议焦点在于，一、债务的主体；二、戴创新、七滘砂石场、创博公司、环运局均安分局有否拖欠永焕发沥青厂工程款。分析如下：一、债务的主体。1.戴创新的责任。2014年的《施工承包合同》是戴创新个人作为发包单位与永焕发沥青厂签订的。2014年8月19日的《采购合同》上虽称戴创新代表七滘砂石场签订，但七滘砂石场在合同上并没有盖章。庭审中，七滘砂石场不确认其委托戴创新签订上述合同。在关联案件中，戴创新出具《承诺书》《同意书》《保证书》均反映戴创新对外承包工程，工程款项戴创新参与收取。结合关联案件的审理查明，在案涉工程的发包过程中，戴创新是以自己的名义进行。戴创新自认并没有收取七滘砂石场的工资，而是根据每次工程款的不同情况确定利润分配比例。戴创新提供的证据不足以证明其受七滘砂石场委托或雇佣处理案涉工程相关事宜。据此，戴创新为《施工承包合同》的发包人，应承担清还工程款的义务。2.七滘砂石场的责任。创博公司确认案涉工程款2335395.7元均由七滘砂石场收取，并由七滘砂石场开具收据确认收到付款支票。七滘砂石场开具的收据中反映为收到工程款。另，永焕发沥青厂收到的500000元工程款亦是由七滘砂石场给付。七滘砂石场既收取工程款，亦向实际施工人支付工程款，七滘砂石场称其开出的多张工程款收据为书写错误，其收取的仅为材料款，与事实不符，一审法院不予采信。在本案及（2018）粤0606民初17762号案件中，戴创新称：我是技术入股的，我去接业务回来，算是技术。本案项目所有利润分20%给我，我没有工资的。而（2018）粤0606民初17762号案件中戴创新称其应取得的利润为25%。在外部关系上，案涉工程的承包人为戴创新个人，但在内部关系上，即应为戴创新与七滘砂石场合伙，七滘砂石场提供资金，戴创新对外联系业务，赚取利润后再按比例分享。因此，案涉工程为戴创新与七滘砂石场共享利润，应由戴创新和七滘砂石场共担风险。故七滘砂石场应对案涉债务承担连带清偿责任。3.创博公司、环运局均安分局的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。环运局均安分局、创博公司作为发包方，其只在欠付工程款价款的范围内对实际施工人承担责任。庭审中，创博公司、戴创新对环运局均安分局已依据结算书全额支付案涉工程款没有异议。戴创新确认创博公司已支付工程款完毕。现无证据反映环运局均安分局、创博公司拖欠案涉工程价款。据此，永焕发沥青厂要求环运局均安分局、创博公司对案涉工程承担清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。二、欠付工程款的计算。（一）关于工程款。1.2016年4月12日，戴创新在《往来结算单》上签名，确认地点为环山路，总计工程款为1184368元。戴创新对案涉工程应付永焕发沥青厂的总工程款1184368元并无异议。2.戴创新确认已付永焕发沥青厂500000元，但认为该款项是七滘砂石场给付。永焕发沥青厂确认只收到案涉工程款500000元。综上，案涉工程尚有工程款684368元未给付永焕发沥青厂，永焕发沥青厂要求戴创新、七滘砂石场给付上述款项合法有理，一审法院予以支持。（二）关于利息。戴创新虽于2016年4月12日《往来结算单》确认总工程款为1184368元，但该表示为戴创新单方意思，永焕发沥青厂于本案诉讼中才明确接受该结算金额。另，双方并没有明确工程款的给付时间。永焕发沥青厂可随时主张款项给付，但利息计算应从其主张之日起计算。据此，利息从永焕发沥青厂起诉之日（即2018年9月11日）开始计算为宜。利息计算方式为：依欠款额，从2018年9月11日起至清还欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、戴创新及七滘砂石场应在判决发生法律效力之日起十五日内向永焕发沥青厂给付工程款684368元及利息（计算方式：依欠款额，从2018年9月11日起至清还欠款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回永焕发沥青厂的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5711.93元，由永焕发沥青厂负担511.93元，由戴创新及七滘砂石场负担5200元。二审期间，戴创新向本院提交了（2018）粤0606民初18966号民事裁定书，拟证明七滘砂石场通过项目负责人以个人名义签订合同，以达到恶意逃避债务的目的。二审期间，七滘砂石场、永焕发沥青厂、创博公司、环运局均安分局均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审期间，戴创新提出要求法院调取相关银行卡流水信息的书面申请，因与本案的实体处理不具直接关联性，故本院不予准许。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点戴创新与七滘砂石场是否应对涉案工程款承担连带责任。戴创新上诉主张其为七滘砂石场的员工，涉案工程是由七滘砂石场发包给永焕发沥青厂，应由七滘砂石场向永焕发沥青厂支付工程款，而七滘砂石场则上诉主张其与戴创新不存在合伙关系，涉案工程由戴创新发包给永焕发沥青厂，应由戴创新向永焕发沥青厂支付工程款。本院认为，首先，戴创新主张其为七滘砂石场的员工，但戴创新并未提交证据予以证明，七滘砂石场对此也予以否认，故戴创新该主张缺乏事实依据，本院不予支持。戴创新与永焕发沥青厂签订合同将涉案工程发包给永焕发沥青厂，戴创新应向永焕发沥青厂支付涉案工程款。其次，七滘砂石场在本案中以承包人的身份收取创博公司就涉案工程支付的工程款，在永焕发沥青厂同时承包的其他相关工程中，七滘砂石场也同样存在收取发包人支付的工程款后直接向永焕发沥青厂支付工程款的行为，戴创新也确认其与七滘砂石场就工程的发包存在按比例分配利润的约定，故戴创新与七滘砂石场合伙经营涉案工程，应对涉案工程款承担连带责任。综上所述，戴创新、七滘砂石场的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21287.36元，由上诉人戴创新负担10643.68元，由上诉人佛山市顺德区均安镇七滘码头砂石场负担10643.68元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月十日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽