广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0503民初1918号 原告：北海市逢时实业开发有限公司。住所：北海市北海大道187号逢胜大厦3001号。统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人：冯绵忠，总经理。 委托诉讼代理人：沈华，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建辉，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被告：许向军，男，1968年8月30日出生，汉族，住河北省迁安市。 第三人：中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行。住所：北海市北部湾西路27号。统一社会信用代码：91450500763062146L。 负责人：钟军辉，行长。 委托诉讼代理人：黄伟，男，1987年4月4日出生，汉族，住合浦县，该公司员工。 原告北海市逢时实业开发有限公司（以下简称“逢时公司”）诉被告许向军、第三人中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行（以下简称“工行云南路支行”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理后，依法适用普通程序于2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告逢时公司的委托诉讼代理人沈华和黄建辉、被告许向军、第三人工行云南路支行的委托诉讼代理人黄伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告逢时公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.被告支付原告违约金124603.2元；3.被告归还原告垫付给第三人的款项19463.58元及违约金500元（暂定额，以相应的欠款时段金额为基数，按日万分之五自2018年3月28日起暂计至2018年10月10日，以后另计），共计19963.58元；4.解除原、被告于2017年1月12日签订的向房地产交易中心提交的《商品房买卖合同（预售）》，被告协助原告办理撤销预售备案登记编号为201701120410的预售合同登记备案手续；5.被告支付原告律师服务费4300元。事实和理由：2016年11月27日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》，约定被告向原告购买位于广东商品房。该房建筑面积86.53平方米，单价7200元每平方米，总价623016元。以贷款方式付款：首期房价款10000元，余款196016元在银行放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内买受人付清93008元，十个月内买受人付清103008元。其余银行按揭款417000元由被告向银行申请贷款支付；双方在合同中还约定了逾期付款责任等内容。合同第八条逾期付款责任约定：付款逾期超过10日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。同日，双方还签订了附件十一《商品房买卖合同补充协议》，具体对付款方式及期限进行约定，规定逾期偿还银行按揭贷款，导致银行从出卖人账户中划扣款项，每逾期一日，买受人应按出卖人代偿款项总额的万分之五向出卖人支付违约金，并承担在此过程中发生的包括律师费等其他费用支出。如因买受人拖欠银行贷款本息导致银行向出卖人提出承担连带保证责任要求的，出卖人有权解除合同，收回房屋另行处理，买受人应按合同总价款的20%向出卖人支付违约金。合同签订后，原告于2017年1月13日为上述房屋办理了商品房预售合同备案登记手续。2017年2月16日，第三人向被告发放按揭贷款417000元，原告为被告提供偿还贷款本息的连带保证。由于被告的原因，其没有按合同约定的期限向原告支付房款，并从2018年3月份起没有按期缴纳按揭贷款。到目前为止，被告仅支付原告10000元房款，2018年3月至2018年9月，原告为被告垫付银行按揭款19463.58元。因被告不按时付款，原告通过发催款函的方式要求被告支付购房款，但被告没有支付。原告认为，被告没有按合同约定履行义务构成违约，侵害原告合法权益，故诉至法院。 被告许向军辩称：不同意解除第一份商品房买卖合同，因为合同无效；不同意支付违约金，因为被告不欠原告任何款项；不认可垫付款，首付款是被告自己支付的；被告认可备案合同的效力，但不同意解除；对第五项诉讼请求不认可，不同意支付律师费。 原告提供的证据有： 一、《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602），拟证实原、被告之间存在房屋买卖合同关系； 二、《购房情况说明》，拟证实原告就首付款支付方式向被告作释明； 三、《收据》，拟证实被告向原告交纳10000元房款； 四、《中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行个人借款凭证》，拟证实工商银行已于2017年2月16日向原告发放购房贷款； 五、《中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行的业务回单》，拟证实原告为被告垫付银行按揭款的事实； 六、《北海市商品房预售合同登记备案证明》、《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），拟证实原告已为合同编号为YS00048021的《商品房买卖合同》办理预售合同登记备案； 七、《按揭贷款业务合作协议》及《补充协议》，拟证实原告为被告的按揭贷款承担连带保证责任； 八、《催款通知》、《全球邮政特快专递》，拟证实原告向被告发函要求履行付款义务； 九、《委托代理合同》、《广西增值税普通发票》，拟证实原告因对被告提起诉讼支付律师费4300元； 十、《借款合同书》，拟证实原、被告之间不存在真实借款关系，被告使用原告的款项用于首付走账，没有实际支付首付款。 被告提供的证据有： 1.《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），拟证实用于备案登记的商品房买卖合同合法有效； 2.《收据》，拟证实被告向广西富腾房地产代理有限公司支付意向金3000元；被告向广西同德房地产评估有限公司支付评估费1000元； 3.《收款收据》、《中国工商银行刷卡凭证》，拟证实被告向原告支付房款206016元； 4.《借款协议》、《广西增值税普通发票》、《税收缴款书（税务收现专用）》，拟证实原告缴纳保险费和契税； 5.《北海市商品房预售合同登记备案证明》，拟证实合同编号为YS00048021的《商品房买卖合同》已经办理登记备案； 6.《商品房代理销售协议》、《委托书》、《逢时黄金海岸销售代理佣金结算表》、《温馨提示》，拟证实第三人工行云南路支行与原告签订代理销售协议，由第三人作为代理人销售原告所开发的位于北海市交汇处以南50米逢时黄金海岸部分住宅； 7.《中国工商银行股份有限公司北海市云南路支行个人借款凭证》，拟证实工商银行已于2017年2月16日向原告发放购房贷款； 8.《收据》，拟证实被告向富腾公司支付房款206006元。 第三人工行云南路支行陈述称：商品房买卖合同作为主合同，解除主合同后，借款合同作为从合同也相应解除。被告尚欠贷款本息，要偿还我行，原告及被告要协助第三人解除预抵押登记手续。另外本案不提起诉讼。 第三人工行云南路支行对其陈述未提交证据。 经质证，被告对原告提交的证据一不予认可，其当时只与广西富腾公司签订合同，未与逢时公司签订，合同上的签名是本人的；证据二不认可，签字时对方存在刻意欺骗，没有说明情况就让本人签名；证据三不予认可，未交过10000元给逢时公司，只缴纳过3000元意向金和1000元评估费给富腾公司；证据四的真实性、合法性、关联性无异议；证据五、八至十不予认可；证据六真实性无异议，但里面有些条款不认可；证据七不清楚其真实性。第三人对原告提供的证据四至七均无异议，对其余证据不知情。 原告对被告提交的证据5真实性、合法性、关联性无异议；证据1至4、6至8真实性、关联性有异议，没有原件核对。第三人对被告提交的证据3、5、7没有异议，其余证据不知情。 本院认为，原告提交的证据四以及被告提交的证据5，双方当事人对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采信作为本案定案依据。原告提交的证据一至三、五至十以及被告提供的证据1、3、7，具有证据的真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以采信；证据2、4、6、8没有原件核对，无法核实其真实性，本院不予采纳。 综合全案证据，本院确认以下事实： 2016年11月27日，原、被告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602），双方约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共86.53平方米，单价为每平方米7200元，总价款为623016元；被告采取按揭贷款方式付款，被告在签订《商品房买卖合同》的当日，一次性付清该商品房的首付款10000元，余款196016元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清93008元，银行放款当日起算，十个月内被告付清103008元，余款417000元被告通过银行贷款方式一次性支付给原告；被告未按照约定时间付款的，逾期超过10日，原告有权解除合同；原告解除合同的，应当书面通知被告；被告应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计应付款的20%向原告支付违约金，同时，原告退还被告已付全部房款（含已付贷款部分）；原告应当在2016年12月30日前向被告交付该商品房等。双方还在附件十一《商品房买卖合同补充协议中》中约定：被告因未依约向银行偿还贷款本息而导致原告承担阶段性还款担保责任代被告还贷（如直接扣划原告保证金代偿被告应支付银行按揭贷款本息等），被告应在原告的保证代偿行为发生之日起3日内向原告偿还代偿款项（包括本、息），否则，自原告代偿行为发生之日起，每逾期一日，被告应按原告代偿款项总额的万分之五向原告支付逾期还款的违约金，并承担原告为追索前述代偿款项而支付的诉讼费用、律师费及差旅费等相关费用，如因被告拖欠银行贷款本息导致银行向原告提出承担连带担保责任要求的，原告亦有权解除合同，收回该房屋另行处理，被告应按合同总价款的20%向原告支付违约金，合同因上述原因解除的，被告应自合同解除之日起10日内完成撤销“商品房抵押预告登记”、“商品房买卖合同登记备案”、“商品房预售登记”的全部手续；被告应在交接房屋前缴纳合同第六条约定的商品房总价款、违约金、政府部门规定税费，签署委托原告代办房屋所有证的各项手续；若被告未全面履行上述义务，或有银行按揭欠款等，原告有权顺延交房并不承担任何违约责任直至被告履行上述义务或付清欠款为止；当合同或补充协议约定的最后付款期限晚于合同第十一条约定的交付期限的，视为合同第十一条约定的交付期限变更为被告全部完成上述义务之日起第十五日止等。当天，原、被告同时签订《借款合同书》，约定：“原告于2016年11月30日借款196016元给被告，经双方协商，还款时间按以下约定时间：被告须于签订本合同之日支付房款10000元，余款196016元于放款后10个月内付清，具体为：银行放款当日起算，六个月内被告付清93008元，银行放款当日起算，十个月内被告付清103008元，余款417000元申请贷款支付”。同日，被告向原告出具《购房情况说明》，写明：“被告购买的逢时海景广场2栋2单元2602号房为毛坯房，总房款623016元，该房为银行按揭贷款，首付款206016元，银行按揭417000元整，现已付款10000元整，余首付款分10个月内付清，具体为银行放款当日起算，6个月内被告付清房款93008元，银行放款当日起算，10个月内被告付清房款103008元，被告付清全部房款办理产权证等”。被告在上述情况说明中签字确认。2016年11月27日，原告向被告出具《收据》，写明收到被告交来涉案商品房定金10000元。 2016年12月8日、12月9日，原告向被告出具两份《收据》，确认收到被告支付逢时海景广场2-2-2602号房款合计206016元。2017年1月12日，原告的工作人员代被告与原告签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），约定：被告购买原告开发的位于广东，建筑面积共86.53平方米，商品房单价为每平方米7200元，总价款为623016元；被告采取按揭贷款方式付款，被告应当支付首期房价款206016元，余款417000元申请贷款支付；该合同其他约定内容与原、被告于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）约定内容基本相同。2017年1月13日，原告到北海市房地产交易中心为上述《商品房买卖合同》（合同编号：YS00048021）办理登记备案，登记编号为201701120410。同年2月16日，工行云南路支行向被告发放贷款417000元。同年11月30日，原告向被告邮寄《催款通知》，要求被告于收到通知后7日内付清剩余房款196016元，否则原告将依法解除《商品房买卖合同》，要求被告按合同总价款20%支付违约金。2018年3月28日至9月20日，原告代被告偿还银行按揭款19463.58元。至今，原告未将涉案商品房交付被告。 另查明，2018年10月22日，原告（甲方）与广西桂三力（北海）律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派沈华、黄建辉律师为甲方与许向军商品房销售合同纠纷案的第一审代理人；甲方同意支付4300元给乙方为律师代理费，差旅费则由乙方律师向甲方实报实销。同日，广西桂三力（北海）律师事务所向原告出具上述律师代理费的《广西增值税普通发票》。 本院认为，原、被告经自愿协商于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。根据合同约定，被告支付部分首期房款10000元，并办理银行按揭。被告抗辩称上述合同属于无效合同，且被告已经支付首付款206016元。本院认为，根据被告于签订上述合同当日签字确认的《购房情况说明》、《借款合同书》可以证实上述合同是双方实际履行的合同，故被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。由于被告从2018年3月28日开始至今未按期偿还按揭款，导致原告承担保证责任并向工行云南路支行偿还被告应支付的按揭款，被告的行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定以及双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定，原告主张解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，有事实根据和法律依据，本院予以支持。原告主张因被告违约，被告应按照合同约定以合同总价款623016元的20%即124603.2元承担违约责任,对此被告抗辩称不同意支付违约金。本院认为，根据双方履行合同情况及被告过错程度，逢时公司主张违约金过高应予调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，被告应从2018年3月28日起以合同总价款即623016元为基数，依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%向逢时公司支付违约金，逢时公司请求超出部分，本院不予支持。原告依据合同约定，要求被告承担律师服务费4300元，有事实根据和法律依据，本院予以支持。原告要求被告归还其垫付给工行云南路支行的按揭款19463.58元，并按日万分之五要求被告支付违约金。本院认为，根据双方签订合同约定，原告主张被告归还原告向工行云南路支行垫付的按揭款19463.58元，有事实根据和法律依据，本院予以支持；但原告以被告未按期支付按揭款又重复主张垫付款违约金，不符合法律规定，本院不予支持。原告主张解除其工作人员代许向军与原告于2017年1月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021），并要求被告协助办理注销该合同的登记备案。被告抗辩称认可该备案合同的效力，但不同意解除合同。本院认为，因原、被告实际履行的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）已经解除，故双方为办理银行按揭贷款而签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021）亦应解除，同时被告应协助原告办理注销该合同的登记备案，故原告的上述主张本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告北海市逢时实业开发有限公司与被告许向军于2016年11月27日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：2-2-2602）； 二、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司支付违约金（具体计算方式如下：按照合同总价款623016元从2018年3月28日起依照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%，计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，提前履行的计至实际支付之日止）； 三、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司归还垫付款19463.58元； 四、被告许向军向原告北海市逢时实业开发有限公司支付律师服务费4300元； 五、解除原告北海市逢时实业开发有限公司代被告许向军与原告北海市逢时实业开发有限公司于2017年1月12日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：YS00048021）； 六、被告许向军于本判决书生效之日起十日内协助原告北海市逢时实业开发有限公司办理注销北海市广东南路以西、金海岸大道以南100米逢时海景广场2幢2单元2602号商品房预售合同登记备案（备案合同编号：YS00048021、登记编号：201701120410）； 七、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案受理费3277元、公告费520元，合计3797元，由原告北海市逢时实业开发有限公司承担897元，被告许向军承担2900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 长  彭 丫 人民陪审员  吴宗富 人民陪审员  冯芝斌 二〇一九年六月三日 法官 助理  冯 志 书 记 员  蒋兴娜 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。