山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2188号上诉人（原审原告）：谢某，男，1982年11月27日出生，汉族，无业，户籍所在地：山东省烟台市福山区，现住山东省烟台经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：邵某，女，1969年6月29日出生，汉族，无业，户籍所在地：山东省烟台市福山区，现住山东省烟台经济技术开发区。上诉人谢某因与被上诉人邵某继承纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢某上诉请求：1、撤销山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1330号民事判决中第二、第三项;依法改判支持上诉人的诉请或者将本案发回重审；2、确认2008年10月1日代书遗嘱无效；3、一审、二审诉讼费，鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定有效的2008年10月1日代书遗嘱的签名并非被继承人、见证人本人所签，签名系“遗嘱复印件开庭前补签”，被上诉人当庭亦认可（第一次开庭笔录，第9页14行）。该遗嘱违反了继承法第17条，应认定为无效遗嘱；二、2008年10月1日代书遗嘱的见证人仅王某一人出庭，证实该遗嘱的签字非被继承人和见证人本人所签(第一次开庭笔录，第12页17行）,其他见证人未出庭质证，证言不应被采信。另，证人谢恒忠视频证言：大家画押盖章（2008年10月1日遗嘱没有任何章）。谢志厚视频证言：签字画押（2008年10月1日遗嘱其本人没有签字）。胡秀君视频证言：我们画押了。谢永厚书面证言：签字盖手印（2008年10月1日遗嘱没有签字）。证人证实的遗嘱内容基本一致，但对遗嘱签字的证言各不相同,见证人的证言不稳定且相互矛盾，不能客观反应立遗嘱时的情势，该遗嘱系早期伪造；三、遗嘱订立、生效期间，上诉人系被继承人的被抚养人，两份遗嘱应按继承法十九条规定订立，否则应认定无效。上诉人提交了2010年烟台开发区法院关于执行被继承人给付上诉人的抚育费及医药费的执行档案、失业后的就业创业证（失业日期2009年1月17日至今），而一审法院却以上诉人未提交充分证据证明没有独立生活能力，且2007年5月开始到烟台银都置业有限公司工作，因此对于上诉人主张不予支持的理由，回避上诉人2009年1月17日至今因身体健康原因不能承担工作的事实，侵害上诉人作为继承人及被抚养人的合法权益；四、被上诉人转移、侵吞遗产，应少分遗产，却未被一审法院认定。被上诉人将被继承人工资卡内货币提取一空，向上诉人声称没有任何存款、债务及其它财产(上诉人一审提交录音证据）。被上诉人一审期间伪造借款证明以达到侵吞遗产的目的，应按最高法关于《继承法》若干问题意见59条：对故意隐匿、侵吞或争抢遗产的继承人，可以酌情减少其应继承的遗产；五、一审法院枉法判决。1、法院在被上诉人没有反诉（原、被告双方增加新诉求）的情况下，判决将房产拆迁所得收益由被上诉人继承错误；2、一审法院不顾2008年10月1日遗嘱形式要件非法，以上诉人不能提交充分证据证明无独立生活能力为由确认遗嘱有效错误；3、一审立案至判决历时十五个月之久严重违反民事诉讼法；4、上诉人于2017年9月12日提交《人民法院证据调查申请书》申请调查被上诉人各商业银行存款情况，一审法院却只调查其一家银行两年的存取款流水。被上诉人155元的存款，而被继承人工资卡进项却足有65万余元，全被被上诉人提空。被上诉人邵某答辩称：上诉人所述不是事实。2008年10月1日遗嘱真实，未伪造，证人王某是遗嘱见证人之一。拆迁房产本来就属于我。我的银行账户都很清楚，没有转移遗产。谢义厚的住院费报销后我把钱还给别人，这个钱不属于谢义厚的遗产。谢某向一审法院起诉请求：1、确认被上诉人邵某所主张遗嘱（福山区清洋法律服务所为谢义厚所作2008年见字16号见证遗嘱）无效；2、继承被继承人谢义厚所有位于福山区城里村水产巷5号，砖木结构，24．8平米，产权证号：烟房权证福私字××号及土地证号：福国用（90）字第1830号的两间平房拆迁所得收益及该房屋最终处置权；3、诉讼费、鉴定费、评估费由被上诉人承担；4、判令被继承人谢义厚死后工资卡中118316.86元的50%由上诉人继承；5、判令被继承人谢义厚与被上诉人邵某婚姻关系存续期间共同存款34413.49元的25%由上诉人继承。一审法院认定事实如下：满守花与本案的被继承人谢义厚于××××年结婚，婚后于××××年11月27日生一子原告谢某。1988年满守花与谢义厚离婚，此后双方同居，于2001年经一审法院判决解除同居关系。××××年××月××日，谢义厚与被告邵某登记结婚，婚后无子女。谢义厚于2016年4月26日死亡。谢义厚的父母均早已死亡。被继承人谢义厚名下有房产一处，位于烟台市福山区，登记产权人谢义厚，权利证号为S23049号。关于该房屋，原告和被告均提交了烟台福山清洋第一法律服务所见证书一份，载明：立遗嘱人:谢义厚，男，1955年1月24日生，汉族，住开发区珠江路98号，身份证号:。我与前妻满守花于××××年结婚，婚后生有一个儿子，名叫谢某。我与满守花1988年离婚，后来又结合在一起，没办复婚手续，2001年经法院判决解除非法同居关系。××××年××月××日我与邵某登记结婚。婚后无子女。我现年54岁，身体不太好。为妥善处理家中房产，现趁我神志清楚，还不糊涂时，委托福山清洋第一法律服务所法律工作者刘爱丽为我代书遗嘱，留给家属子女恪守。我在福山区城里街水产巷5号有处住宅民房，北屋瓦房两间，建筑面积24.8平方米。(此房是我父母在世时分给我们弟兄三人各两间)房产证号:烟房权证福私字××号，土地使用证号:福国用（90）字第1830号(此土地证户主是我母亲王炳惠，我们弟兄三人合用此证)。因我现在身患重病，手脚不便利，我的日常生活都是由邵某侍候照料，所以，我决定待我去世后，该房产由邵某继承，其他人不得争执。立遗嘱人:谢义厚，代书人:刘爱丽，2008年10月9日。庭审中，被告提交了一份落款日期为2008年10月1日的遗嘱，内容为：遗嘱人：谢义厚，男，一九五四年腊月初八日出生。现有座落在城里水产巷5号正房二间，东西与东西邻合山共6间，由父母在世时分给弟兄三人各二间，中间二间24.8平方米由谢义厚继承。我现已身患重病在身，但头脑清醒，手脚不利便，期间一切料理，均是邵某伺候,（邵某与谢义厚已是合法夫妻），恐以后他人为房产发生争执，特立此遗嘱如下：一、该房产属于我的产权，该房产待我百年后，全部由邵某继承，他人不得争执。二、此遗嘱由王某作遗嘱执行人。三、立遗嘱时有谢永厚、于复秋、谢志厚、胡秀君在场。四、遗嘱一式三份，遗嘱人、遗嘱执行人各一份，公证处存查一份。在场人：谢永厚、于复秋、谢志厚、胡秀君，书写人：谢恒忠，立遗嘱人：谢义厚，二〇〇八年十月一日立。王某、谢永厚、于复秋、谢志厚、胡秀君、谢恒忠、谢义厚各自在自己名字上按了手印。关于该遗嘱，原告质证称，对该证据有异议，1、该遗嘱在内容上与第一份见证遗嘱都未顾及到原告作为未能独立生活的人所应承担的义务；2、本份遗嘱在程序上是非法的，谢义厚作为脑梗病后遗症的患者，遗嘱中所提的在场人不具有专业的鉴定及辨识能力，所以他们的见证应视为无效；3、原告需要提出的是，本份遗嘱及上一份见证遗嘱自遗嘱生效之日起一年内未有任何人及执行人向原告主张过该遗嘱的效力；4、该遗嘱从内容上分析，系谢永厚、谢志厚、胡秀君、于复秋推卸作为直系亲属将要照顾的责任，因为他们不认为邵某能和谢义厚生活到老，为防止邵某半路与谢义厚结束婚姻关系，而出此下策，见证遗嘱。所以，遗嘱的见证人是有私心的，故本遗嘱无效；5、在场人里的谢永厚、谢志厚、胡秀君、谢恒忠，他们的签字所要确认的并非是该份遗嘱，故不具有任何的证明效力。对于手印是否谢义厚所按，谢义厚在此遗嘱期间已不具行为能力，他的指纹采集可以随便做到，指纹可能是谢义厚的指纹，但并不是谢义厚的真实意愿，或者谢义厚根本就不知道这份遗嘱是什么就按了手印。庭审中，被告申请证人王某出庭作证。王某出庭作证称，关于谢义厚写遗嘱的问题，具体日期记不清了，时间太长，可能是2008年，由谢义厚的哥哥召集我们到一块写的这个遗嘱，当时有谢义厚的哥哥、嫂子、弟媳都在场，谢恒忠代书的，我作为见证人也在场。当时谢义厚已经不能很系统的讲话，当时是原告的伯伯问原告的爸爸，原告的爸爸说的，整个过程连问带写大概一个钟头。遗嘱写完以后给谢义厚看过了，当时谢义厚虽然话说不清，但脑子是清楚的，他指着遗嘱说好。字是谢恒忠代书的，所有人签字都是谢恒忠写的，我们按的手印。上面每一个人的手印都是自己按的。谢义厚的手印是其自己按的。关于该证言，原告质证称，刚才证人的证言可以证明原告在2007年大学毕业以后谢义厚表达不出来，由此可见，谢义厚当时的健康状况是不利于立遗嘱的，而且证人作为一个自由职业者，在没有任何医学相关的工作经历的前提下，对于谢义厚这样患有脑梗的病人的健康状况是无法评判的，而且本份遗嘱证人也证明是通过提问的方式形成，据我与我父亲在2008年9月27日的交往中，我父亲在此生病期间，他的头脑反映慢、语言只能单个名词蹦出，形不成句子的连贯，并且句子无逻辑性，另外，我父亲只有小学文化水平，这一点和他的档案是不一致的，他的文化水平不能读文章，也就是说本份遗嘱在形成后没有经过我父亲的确认，故不能表达我父亲的意愿。另外，该遗嘱在被继承人特殊的身体状况下，应该考虑采取录音或者录像的方式予以保证遗嘱的真实性。在2008年科学技术、生活水平都已具备的前提下，没有录音和录像的遗嘱是被告怂恿家人有意而为之。被告质证称，证人的作证客观真实，应予采信。庭审过程中，被告提交了谢永厚书面证言一份、谢恒忠、谢志厚、胡秀君的视频证言各一份，以证明遗嘱是真实的，是谢义厚的真实意思表示。原告对此质证称，对谢永厚证言的真实性及内容均有异议，谢永厚现患脑梗，病情还没有谢义厚发病时严重，对于诉请前原告向谢永厚了解相关的遗嘱问题，谢永厚根本就不记得。谢永厚只是在去年与原告聊天的过程中提到，邵某到过家里，我的堂姐谢丽丽逼着她在一张纸上签的字，事后经过了解，系被告举证的2008年10月1日遗嘱的补签的签字。我的大伯父即谢永厚对于补签的内容不了解。同样，在没有日期的证明里，证明的内容及签字并非是一人，换句话说，即使签字是谢永厚签的，他现在的精神状态根本不能作此证明。其次，根据举证质证规则，没有出庭进行质证的证人及相关的证言不应被人民法院采信。尤其是本案立遗嘱时间长达将近十年之久，对于过去很多立遗嘱过程中的细节及对于整个事物的判断，都会有相应的偏差。如果不进行出庭质证，将难以查清本案事实。结合两份遗嘱，在质证期间原告已阐述，在形式、内容、要件都违法，签字都非见证人本人所签，立遗嘱人的签字也不是被继承人所签。综上，谢永厚的证言可参照谢义厚当时的实际健康状况，该份证言属无效，应当出庭质证。对谢恒忠视频所证明的内容，原告不认可。谢恒忠所证明的2008年10月1日的那份遗嘱是事后补签，唯一的说辞是当时大家按手印，按手印并非继承法对于立遗嘱相关规定的要件，现在是社会主义社会，立遗嘱还得按手印遗嘱就算生效了？原告不认可。对谢志厚视频所证明的内容的真实性有异议，谢志厚自2007年出车祸后，当时经过了多次大手术及头脑主体意识都不健全，从视频中我们也可以看出。从视频所证明的内容，谢志厚证明2008年10月1日的遗嘱当时大家签字并画押，而被告亦承认当时所有人并没有签字。从而证明，该份遗嘱谢志厚的思想和意识、头脑、智商都有问题，在视频中可看出，谢志厚是参照某些外来信息所说的语言。所以该份证明应属无效，且被告主张2008年10月1日的遗嘱应当要求所有见证人出庭质证，未经过当庭质证原告不认可。对胡秀君视频，胡秀君自谢志厚车祸后精神受刺激，不能正常的与人交际及交往，胡秀君有严重的角色转变的人格，原告并非专业的医生，但对于胡秀君日常的行为、言语，原告认为，胡秀君不具有作证的能力，尤其对十年前立遗嘱时。同样，胡秀君未出庭当庭进行质证，其证人证言应不被采信。综上，谢恒忠、谢永厚、谢志厚、王某及胡秀君，上述被告所列举的真实性存在异议的证人证言都不约而同的证实了2008年10月1日的遗嘱并非被继承人亲口所述，证明了签字并非被继承人亲手所签，还证实了遗嘱在生病后没有向被继承人宣读及确认。所以，该份遗嘱不具有法定要件，应属无效遗嘱。在审理过程中，根据原告的申请，一审法院到中国光大银行烟台经济技术开发区支行调取了被告邵某自2009年5月13日至2016年4月26日的账户对账单，载明截止2016年4月26日，被告邵某在中国光大银行烟台经济技术开发区支行的账户余额为152.78元。在审理过程中，原告提交了谢义厚在中国光大银行烟台经济技术开发区支行的62×××64账号的2016年4月6日至2017年6月21日的对账单。其中2016年4月22日存入17260.71元住院费，账户余额为20055.05元，当日约定定期活转定，转出17000元，余额为3055.05元，2016年4月24日定存宝转活期17000元，余额为20055.05元，当日被告取出20000元，余额为55.05元。因此，原告要求继承的2016年4月22日的17260.71元和2016年4月24日的17000元，实为同一笔款项。因被继承人谢义厚死亡前谢义厚和邵某夫妻的银行存款为152.78元和20055.05元，共计20207.83元，其中一半属于谢义厚，为10103.92元，属于遗产，应当由原告和被告共同继承，各继承5051.96元。关于谢义厚2016年4月26日死亡后的银行对账单部分，2016年5月10日的1357.95元、2016年6月21日的200元、2016年7月19日的110元、2016年7月22日的780元、2016年10月31日的20110元、2016年12月16日的285.60元、2017年1月22日的5720元、2017年2月23日的6703元、2017年3月16日的816元、2017年4月25日的4080元，共计40162.55元为谢义厚的工资及收入，属于谢义厚与邵某的夫妻共同财产，其中一半20081.28元属于谢义厚的遗产，应当由原告和被告各自继承50%，即各继承10040.64元。因上述款项均由被告邵某控制，因此，被告应当将原告继承的部分找付给原告。关于2016年8月9日发放的丧葬费28140元，与本案不属于同一法律关系，相关权利人可另行主张，在本案中不予处理。关于被告在庭审中主张的债务问题，因其在庭审中未提交充分证据加以证明，一审法院在本案中不予处理，相关权利人可另行主张。一审法院认为，关于2018年10月9日的见证书，原告谢某主张该份遗嘱内容不合法、形式非法，被继承人谢义厚的签字不实，非本人签字，而且该份见证遗嘱的程序也是违法的。被告质证称，对该证据真实性无异议，谢义厚的签字是刘爱丽签的，谢义厚的右胳膊不会写字，其2007年开始脑血栓，手印是其按的，但我方不予质证，由法院认定。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。上述遗嘱只有代书人一人签名，不符合代书遗嘱的要件，因此对该代书遗嘱，一审法院不予采纳。关于2018年10月1日的遗嘱，一审法院认为，该遗嘱有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，符合代书遗嘱的要件，合法有效。原告主张其不能独立生活，因而遗嘱无效，但原告未提交充分证据加以证明，且2007年5月开始原告到烟台银都置业有限公司工作，因此对于原告该主张，一审法院不予支持。根据法律规定，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承。因此，关于烟台市福山区的涉案房屋，应按照遗嘱由被告邵某继承。该房屋现已拆迁，拆迁所得收益应该归被告邵某所有。关于谢义厚2016年4月26日死亡后的银行对账单部分，2016年5月10日的1357.95元、2016年6月21日的200元、2016年7月19日的110元、2016年7月22日的780元、2016年10月31日的20110元、2016年12月16日的285.60元、2017年1月22日的5720元、2017年2月23日的6703元、2017年3月16日的816元、2017年4月25日的4080元，共计40162.55元为谢义厚的工资及收入，属于谢义厚与邵某的夫妻共同财产，其中一半20081.28元属于谢义厚的遗产，应当由原告和被告各自继承50%，即各继承10040.64元。因上述款项均由被告邵某控制，因此，被告应当将原告继承的部分找付给原告。关于2016年8月9日发放的丧葬费28140元，与本案不属于同一法律关系，相关权利人可另行主张，在本案中不予处理。关于被告在庭审中主张的债务问题，因其在庭审中未提交充分证据加以证明，一审法院在本案中不予处理，相关权利人可另行主张。根据我国相关法律规定，继承开始后，按照法定继承办理，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。本案中，关于烟台市福山区的涉案房屋的拆迁所得收益，应按照遗嘱继承，其他没有遗嘱的，按照法定继承办理。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十七条以及其它相关法律规定，一审法院于2018年9月19日判决：一、确认2008年10月9日烟台福山清洋第一法律服务所为被继承人谢义厚所做的代书遗嘱无效；二、烟台市福山区（权利证号为S23049号）房屋的拆迁所得收益由被告邵某继承；三、被告邵某在判决生效之日起十日内支付给原告谢某谢义厚的遗产差价款15092.60元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告谢某负担1800元，由被告邵某负担500元。案件保全费2020元，由原告谢某负担。二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以认定。本院认为，本案的争议焦点为：一是2008年10月1日的代书遗嘱是否合法有效；二是被上诉人是否存在转移遗产的行为，一审法院是否遗漏被继承人部分遗产未分割。关于争议焦点一，本院认为，上诉人谢某认为2008年10月1日遗嘱的见证人之间对遗嘱签字部分的证言相互矛盾，主张该遗嘱系伪造，但其不能提供任何证据予以证实，且根据被上诉人邵某一审提交的谢永厚书面证言，谢恒忠、谢志厚、胡秀君的视频证言及证人王某出庭所做证言来看，证人之间对遗嘱内容的陈述基本一致，能够证实遗嘱订立之时的客观实际情况，亦能证明遗嘱内容是谢义厚的真实意思表示。因距订立遗嘱时已相隔数年，证人对当时是否签字、有无盖章的记忆出现偏差符合常理，该部分并不影响对遗嘱内容真实性的认定。上诉人谢某以不认识证人王某为由，主张其证言不应被采信的说法，于法无据，故本院对其上述主张不予支持。一审法院依据上述证据认定该份遗嘱合法有效，并无不当，应予维持。上诉人对此上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于争议焦点二，本院认为，上诉人谢某以被上诉人邵某伪造借款证明、侵吞被继承人财产为由，主张被上诉人应少分遗产，但其不能提供证据证实被上诉人存在上述行为，且被上诉人主张的债务问题，一审法院在本案中并未作出认定，并未减少本案遗产的标的，故本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人谢某负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年六月二十七日书记员  王长媛