福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初271号 原告:雷春莲，女，1964年4月4日出生，汉族，户籍地福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：吴占或，福建融成律师事务所律师。 被告：陈东曦，男，1979年12月12日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：宁德市公交出租汽车有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区万安西路2号，统一社会信用代码：9135090231551767X5。 法定代表人：王华，总经理。 委托诉讼代理人：龚潮冠，该公司员工。 被告:中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司，住所地福建省宁德市蕉城区南路9号，统一社会信用代码：91350900857423387R。 负责人：陈文生，总经理。 委托诉讼代理人：缪彦，该公司员工。 原告雷春莲与被告陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司（以下简称“人保宁德公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷春莲的委托诉讼代理人吴占或、被告陈东曦、被告宁德市公交出租汽车有限公司的委托诉讼代理人龚潮冠、被告人保宁德公司的委托诉讼代理人缪彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷春莲向本院提出诉讼请求：请求判令三被告共同赔偿原告各项损失共计596612.25元，其中由人保宁德公司在保险限额内对原告的损失承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付，陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司对保险赔偿不足部分承担赔偿责任。 事实与理由：2018年9月2日20分，陈东曦驾驶宁德市公交出租汽车有限公司所有的闽Ｊ×××××号小型客车沿宁德市区宁川路行驶至宁川路闽东大广场时，与雷春莲驾驶的蕉城Ａ8719电动自行车发生碰撞，导致雷春莲受伤、两车损坏的交通事故。本起事故经交警部门认定，陈东曦负事故全部责任。事故发生后，原告雷春莲被送往宁德市医院治疗，于2018年12月27日出院，共住院116天。原告雷春莲的损伤经福建正扬司法鉴定所鉴定，并于2019年1月7日出具司法鉴定意见，评定雷春莲因本起事故造成的损伤构成一处九级伤残、一处十级伤残，误工期180日、护理期150日、营养期180日、后续置换人工股骨头费用需要120000元。 事故发生时，肇事车辆的交强险、商业三者险投保于人保宁德公司处，人保宁德公司应在保险责任范围内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金应在交强险范围内优先支付。陈东曦系直接侵权人，宁德市公交出租汽车有限公司为肇事车辆所有人，因此被告陈东曦、宁德市公交出租汽车有限公司应当依法承担保险赔偿不足部分的赔偿责任。各被告应赔偿原告596612.25元。现原告特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 陈东曦辩称：事故后已垫付8000元，其余损失由保险公司在保险责任限额内赔付。 宁德市公交出租汽车有限公司辩称：肇事车辆已在被告保险公司投保了交强险及商业险，不计免赔险，原告的相关合理损失由保险公司在保险责任限额内赔付。 人保宁德公司对事故责任认定、事故车辆的投保情况、原告的伤残等级无异议，但认为： 一、原告雷春莲申请先予执行后，其已先予赔付原告200000元，加上前期支付的10000元，共计210000元。请贵院在核定原告损失后扣减其已赔付的金额。 二、原告主张的损失项目缺乏基本证据，且存在缺乏事实与法律之处：1、医疗费：其已向法庭递交福建闽正司法鉴定所出具的关于对原告医疗费用中不合理用药及非医保费用评定的鉴定意见书，根据鉴定意见书的结论原告在医院进行治疗期间总费用为167326.01元，其中不合理费用9635.56元，非医保及自费费用为20233.98元。根据保险合同特别约定，医疗费的赔偿应扣除非医保及无关联用药部分金额，因此，医疗费用核定137456.47元。2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”前期其在医院探视时了解到原告雷春莲在老兵火锅店酒楼当服务员（传菜员），按照宁德一般酒楼工资标准为3000元左右，因此原告的实际误工损失应按住宿和餐饮业的在岗职工平均工资计算，且误工期应计算到定残日前一天即127日（包含周末及节假日）。3、护理费：原告并未举证证明护理人员的收入水平，原告应证明护理的实际支出损失或实际护理人员因护理导致收入的减少数额。且结合原告伤情达不到完全护理依赖程度，护理天数应当以实际的住院天数为准。4、住院伙食补助费：原告主张的伙食补助费过高，且应当以实际的住院天数为准。5、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。因此营养费的认定应由医疗机构或相关的鉴定机构出具需要加强营养的证明，如果支持了具有营养支持性质的较高的住院伙食补助费的话，本案不应再支持营养费，并且原告主张的营养费过高。6、精神损害抚慰金：原告诉求金额过高。7、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。原告并未提供相关的票据凭证，且原告主张的交通费过高。8、后续治疗费：原告雷春莲在第一次行人工置换术时为54周岁，福建正扬司法鉴定所在鉴定报告中也明确股骨头人工置换的使用年限为15年，按中国人均寿命女76岁计算，原告雷春莲再行第二次人工髋关节置换术时为69周岁，可使用到84周岁，因此原告雷春莲股骨头人工置换术后仅需再更换一次。其也向贵院递交了对原告雷春莲的后续置换人工股骨头费用进行重新鉴定申请书。9、鉴定费：属于原告为诉讼产生的必要支出，不属于事故的直接损失，不属于保险赔偿范围。10、电动车损失：原告方并未提供任何材料证明电动车存在的损失，且损失金额也未经过其定损确定，因此电动车损失不予认可。 经审理查明： 1.2018年9月2日20分，陈东曦驾驶宁德市公交出租汽车有限公司所有的闽Ｊ×××××号小型客车沿宁德市区宁川路行驶至宁川路闽东大广场时，与原告驾驶的蕉城Ａ8719电动自行车发生碰撞，导致雷春莲受伤，两车损坏的交通事故。本起事故经交警部门认定，陈东曦负事故全部责任。 2.事故发生后，原告被送往宁德市医院治疗，于2018年12月27日出院，共住院116天。原告的损伤经福建正扬司法鉴定所鉴定，并于2019年1月7日出具司法鉴定意见，评定原告因本起事故造成的损伤构成一处九级伤残，一处十级伤残，误工期180日，护理期150日，营养期180日，后续置换人工股骨头费用需要120000元。 3.被告陈东曦驾驶的闽Ｊ×××××号小型客车的已向人保宁德公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车和第三者责任保险（100万元、不计免赔），且事故发生在保险合同期限内。 4.事故后，陈东曦已支付8000元，人保宁德公司已垫付10000元。 5.原告于2019年4月1日申请先予执行，人保宁德公司已先予支付原告保险赔偿金200000元。 上述事实有原告提供的交通事故认定书、入院记录、出院记录、保险单、福建正扬司法鉴定意见书等证据为证，本院予以确认。 本案争议焦点为：一、雷春莲的实际经济损失；二、人保宁德分公司对不合理用药、非医保及自费费用是否可以免除赔偿责任。现本院予以分析、查明、认定如下： 关于争议焦点一 1.原告主张医疗费：167326.01元，原告提交了医疗费发票、病历及诊断证明等证据，本院予以确认。 2.原告主张误工费47606.2元（69029元/年÷12个月÷21.75天/月×180天）。首先，误工时间的确定，由于原告因伤构成一处九级、一处十级伤残，且客观上虽治疗出院，但其伤情仍未痊愈，存在持续误工，确定误工时间计算至顶残日的前一天，为126天，扣除期间双休日后为90天；其次，收入状况的确定。在雷春莲并未举证证明最近三年的平均收入状况的情况下，本院依照人损赔偿解释第二十条第三款规定，参照我省居民服务行业上一年度的平均工资49694元/年计算。据此，本案误工费确定为49694元/年÷12个月÷21.75天/月×90天=17136元。 3.原告主张住院伙食补助费5800元（50元×116天），本院予以确认。 4.原告主张残疾赔偿金163805.88元（39001.4元/年×20年×21%）。本院认为，原告经鉴定为一处九级伤残、一处十级伤残，人保宁德公司、陈东曦对此亦无异议，本院予以确认。原告户籍系城镇，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，原告的残疾赔偿金认定正确，本院予以确认。 5.原告主张交通费3000元，本院认为，交通费根据有关交通费票据并结合住院时间、地点等因素确定，原告未能提供有关票据，本院酌定1000元。 6.原告主张营养费16700元。本院认为，原告因案涉事故受伤致左股骨颈骨折等伤情，并做了人工全髋关节置换术，出院医嘱需加强营养，且雷春莲构成一处九级伤残、一处十级伤残，本院酌定该项损失按住院期间每天60元标准计算，即116天×60元/天=6960元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，住院伙食补助费与营养费系两个不同的赔偿项目，人保财险公司关于已赔偿了住院伙食补助费故不应再赔偿营养费的主张，没有法律依据，本院不予支持。 7.原告主张鉴定费2600元。本院认为，由于误工期、护理期、营养期三期时限评定并非必要的评定项目，且本院也未予采纳，故此项鉴定费800元应从中扣除，扣除后为1800元，本院予以确认。 8.原告主张精神损害抚慰金15000元，本院认为，雷春莲在事故中受伤致一处九级、一处十级伤残，住院期间进行了全髋关节置换等多项手术，精神上确实遭受一定痛苦，本院根据当事人双方在事故中的过错程度，并结合造成的损害后果等因素，酌定为13000元。 9.原告主张护理费39671.84元（69029元/年÷12个月÷21.75日×150天鉴定意见），本院认为，依照人损赔偿解释第二十一条第三款规定，护理费期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止，考虑到出院医嘱原告术后两个月内在助行器辅助下下地行走，其在出院后仍不能独立行走，生活自理能力仍受限，故酌定本案护理期限为住院期间116天加上出院后1个月，合计为146天。护理费标准，原告未能举证证明护理人员的实际支出情况，其主张按单位从业人员平均工资标准计算依据不足，本院予以参照居民服务业标准计算，据此，原告该项损失为27798.25元（49694元/年÷12个月÷21.75日×146天）。 10.原告主张后续治疗费120000元，其依据为福建正扬司法鉴定所出具的鉴定意见，“股骨头人工置换的使用年限为15年，按照中国人均寿命76岁，被鉴定人需要更换两次，人工股骨头置换合计需要120000元”。人保宁德公司提供福建中正信息咨询有限公司的书面意见，认为股骨头人工置换使用年限为15年，按中国人均寿命男73岁、女76岁计算，雷春莲第一次行人工置换术为54周岁，使用期满为69岁，故雷春莲股骨头人工置换术后需更换一次。本院认为，雷春莲在住院期间股骨头已进行人工置换，故按中国人均寿命女76岁算，原告仅需再更换一次即可，故原告主张120000元依据不足，其后续治疗费本院认定为60000元。 11.原告主张电动车财产损失费2000元，但未能提供证据证明其电动车的具体损失金额，该主张依据不足，本院不予支持，若确有存在财产损失，原告可另案主张。 综上原告的具体损失为：医疗费167326.01元、住院伙食补助费5800元、交通费1000元、营养费6960元、误工费17136元、护理费27798.25元、残疾赔偿金163805.88元、精神损害抚慰金13000元、鉴定费1800元、后续治疗费60000元。合计464626.14元。 关于争议焦点二 人保宁德分公司主张非医保及自费费用20233.98元、不合理费用9635.56元属保险公司免赔范围。本院认为，首先，原告因伤入院，其医疗费的支出均遵循医嘱，原告没有选择权，不管是医保用药还是非医保用药，对受害人的伤情治疗若属必需的、合理的，均属正当的医药费，均应予以赔偿；其次，人保宁德分公司未能提供证据证明其已对关于非医保费用保险人免责的内容曾向投保人尽到了明确的解释说明义务。因此，人保宁德分公司认为非医保费用不予赔偿的抗辩意见，缺乏证据，本院不予支持。人保宁德分公司亦未提供证据证明其已对不合理用药保险人免责的内容曾向投保人尽到了明确的解释说明义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”之规定，人保宁德分公司举证不足，应承担不利后果，故人保宁德分公司对不合理用药亦不能免责。 本院认为：公民健康权受法律保护。雷春莲在本起交通事故中身体受到伤害，依法有权获得赔偿。机动车发生道路交通事故致人伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿，超过交强险部分由保险公司在商业三者险限额内按责赔偿。由于陈东曦负事故全部责任，且肇事车辆的交强险及商业三者险均投保于人保宁德公司，故由人保宁德公司在交强险及商业三者险赔偿限额内支付原告保险赔偿金464626.14元，由于事故后陈东曦已垫付原告8000元、人保宁德公司已垫付原告10000元，应予以相应扣除，扣除后仍需赔偿原告446626.14元，陈东曦垫付的8000元由人保宁德公司自行返还即可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第十八条、第六十五条第一、二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷春莲交通事故责任强制保险赔偿金人民币120000元（已支付）。 二、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷春莲商业第三者责任保险赔偿金人民币80000元（已支付）。 三、中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告雷春莲商业第三者责任保险赔偿金人民币246626.14元，该款直接汇入雷春莲的银行账户（户名雷春莲，中国邮政储蓄银行股份有限公司宁德蕉城支行，6217993900067348221）。 四、驳回雷春莲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3484元，减半收取1742元，由雷春莲负担287元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担1455元。重新鉴定申请费1000元，由中国人民财产保险股份有限公司宁德市分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 （上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审判员  孙长斌 二〇一九年六月十一日 书记员  尹佳文 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产人身的，应当承担民事责任。 《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人未向该第三人赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三人依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任： （一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿； （二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿； （三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。 被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -5-