云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终762号上诉人（原审被告）：肖国东，男，汉族，1950年1月10日出生，住广西省柳州市柳南区。上诉人（原审被告）：陆川县泰安劳务有限公司，住所地：陆川县大桥镇大塘子村茶子坪队。二上诉人共同委托诉讼代理人：何建，云南玉源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾繁荣，男，汉族，1983年11月5日出生，住广西省柳州市柳北区。委托诉讼代理人：和勃，云南枫耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西景典钢结构有限公司，住所地：广西横县六景工业园区。统一社会信用代码：91450127747979157E。法定代表人：李典。委托诉讼代理人：陈诚、王占伟，广西纵华律师事务所律师。上诉人肖国东、陆川县泰安劳务有限公司因与被上诉人曾繁荣、广西景典钢结构有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2018）云0114民初2975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经报请本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人肖国东、陆川县泰安劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人曾繁荣对上诉人的一审诉讼请求或依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，肖国东系陆川县泰安劳务有限公司员工。曾繁荣并非肖国东雇员，而是陆川县泰安劳务有限公司直接聘用人员。本案并非提供劳务者受害，而是工伤，曾繁荣应走工伤程序。一审遗漏事实，上诉人垫付过护理费、住院伙食补助费，该费用系重复主张。曾繁荣自身存在过错，应当自担主要责任。被上诉人曾繁荣答辩称，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人广西景典钢结构有限公司答辩称，我方仅将劳务工程分包给上诉人，上诉人具备劳务分包资质，分包行为符合法律规定。曾繁荣向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告因提供劳务受害责任纠纷造成原告的经济损失人民币168362元（住院伙食补助费：30天×100元=3000元、营养费：120天×50元=6000元、后期治疗费：15000元、护理费：120天×174元/天=20880元、残疾赔偿金：30996元×20年×10%=61992元、误工费：270天×207元/天=55890元、交通费：1000元、精神抚慰金：2000元、鉴定费：2600元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月8日，景典公司与泰安劳务公司签订《昆明置信广场2号钢连廊（桁架部分）劳务分包合同》，约定景典公司将昆明置信广场2号连廊钢结构部分工程分包给泰安劳务公司。泰安劳务公司分包该工程后并未实际施工，而是交由他人施工。后肖国东雇佣曾繁荣等人在该工地安装钢结构。2017年7月27日，曾繁荣在安装钢结构的过程中被倾斜倒下的钢架压伤。曾繁荣受伤后被送往昆明市中医院住院治疗30天，肖国东支付了全部医疗费用。2018年1月4日，经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，曾繁荣此次受伤构成十级伤残，尚需后期治疗费15000元。一审法院认为，关于三被告应否承担本案赔偿责任的问题。本案系雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据被告肖国东的陈述，证人潘某及原告曾繁荣均是其找来该工地安装钢架的，根据原告及证人的陈述，其报酬亦是由被告肖国东进行的结算，本院据此认定被告肖国东与原告曾繁荣之间系雇佣关系，曾繁荣在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告肖国东作为雇主应当承担赔偿责任。被告肖国东辩称工地的老板是肖某1，但其未能提交证据证明其与肖某1之间系雇佣关系或者代理关系，故本院对被告肖国东的上述辩解不予采纳。本案涉案工程系被告泰安劳务公司从景典公司处分包而来，但被告泰安劳务公司却并非该分包工程的实际施工人，而是在分包该工程后将该工程交由没有相应资质或者安全生产条件的个人施工，根据上述法律规定，被告泰安劳务公司应当对原告曾繁荣的损害承担连带赔偿责任。被告景典公司将涉案工程分包给了被告泰安劳务公司，被告泰安劳务公司具有劳务分包资质，故原告要求被告景典公司承担连带责任缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的损失是否符合法律规定的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。本院认为：原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以认定；因原告未能提交需要加强营养的医嘱证明材料，故对原告主张的营养费，本院不予支持；原告主张的后期治疗费15000元有相应的司法鉴定意见书证明，本院依法予以认定；出院医嘱中并无出院后需要专人护理的记录，故本院仅支持原告住院期间共计30天的护理费，原告主张按照2017年国有企业在岗职工护理行业年平均工资的标准计算符合法律规定，本院予以支持；原告主张的伤残赔偿金有相应的司法鉴定意见书证明且其计算符合法律规定，本院予以认定；原告主张的误工费，本院依法认定误工期为受伤之日至定残日前一天共计161天，原告主张按照2017年国有企业在岗职工建筑行业年平均工资的标准计算符合法律规定，本院予以支持；原告主张的交通费，本院酌情认定500元；原告主张的精神抚慰金不符合法律规定，本院不予支持；根据采信的鉴定费票据，对原告主张的鉴定费，本院认定为1800元。综上，对原告的损失，本院作如下认定：住院伙食补助费3000元、后期治疗费15000元、护理费5220元（174元／天×30天）、残疾赔偿金61992元、误工费33327元（207元／天×161天）、交通费500元、鉴定费1800元，上述7项合计人民币120839元。原告的上述损失由被告肖国东与被告泰安劳务公司连带承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、由被告肖国东、陆川县泰安劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾繁荣赔偿款120839元；二、驳回原告曾繁荣的其他诉讼请求。案件受理费3667元，由被告肖国东、陆川县泰安劳务有限公司共同负担。二审中，肖国东、陆川县泰安劳务有限公司依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。肖国东、陆川县泰安劳务有限公司提供的劳动合同及情况说明与肖国东、陆川县泰安劳务有限公司在一审当庭陈述不一致，且肖国东、陆川县泰安劳务有限公司所提交的劳动合同未经劳动部门备案，故对于肖国东、陆川县泰安劳务有限公司提交的的劳动合同及情况说明，本院不予采信。至于肖国东、陆川县泰安劳务有限公司申请的证人肖某1、肖某2，与二上诉人之间存在利害关系，其证言本院不予采信。肖国东、陆川县泰安劳务有限公司提交的云南省医疗住院收费票据，被上诉人曾繁荣对垫付医疗费不持异议，但否认上诉人垫付护理费及住院伙食补助费，上诉人所提交的医疗费票据上的手写部分，系上诉人单方统计，在被上诉人不予认可的前提下，本院不予采信。本案的争议焦点是：本案责任主体应如何认定以及损失如何分担？本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据肖国东在一审时出具的《事由陈述》载明：“我叫肖国东······在昆明市呈贡区连廊钢结构工程是我本人负责。”以及在一审庭审中与陆川县泰安劳务有限公司共同陈述：二者之间没有关系，再结合肖国东在2017年7月14日向曾繁荣汇款1000元、在2017年9月16日向曾繁荣汇款5000元、在2017年10月25日向曾繁荣汇款3050元的事实，足以认定曾繁荣在为肖国东提供劳务，二上诉人主张本案系工伤与客观事实不符，本院不予支持。二上诉人主张肖国东不应当承担责任，但其二审补交的证据与二上诉人在一审当庭陈述不符，本院不予支持。上诉人陆川县泰安劳务有限公司自述不具备施工资质，但未提交证据证实其所分包工程所需何种资质，且曾繁荣在一审判令驳回其对广西景典钢结构有限公司亦未提出上诉，故二上诉人主张广西景典钢结构有限公司应承担连带责任，本院不予支持。至于二上诉人主张被上诉人曾繁荣存在过错，但其所提交的证据仅为与二上诉人之间具有利害关系的证人证言，该证据难以单独作为定案依据，故对二上诉人的此项主张，本院不予采纳。另，二上诉人主张已经垫付了曾繁荣的护理费及住院伙食补助费，但并未提交证据予以证实，本院不予支持。因二上诉人在庭审中明确表示对一审法院确认的其余费用没有异议，故本院依法予以确认。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉主张无事实和法律依据，本院依法予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费3667元，由上诉人肖国东、陆川县泰安劳务有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  方晨石审判员  姚 丹审判员  徐 斌二〇一九年六月二十五日书记员  王雨薇