河北省成安县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0424民初1919号 原告（反诉被告）：刘运秋，男，1968年4月29日出生，汉族，住成安县。 委托诉讼代理人：郭丽翠，河北方信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：河北天济航房地产开发有限公司，住所地成安县政府街西延路南（有所为小区57-58号）。 法定代表人：张巧玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：褚志江，河北大法光律师事务所律师。 被告：张建军，男，1968年10月25日出生，汉族，住成安县。 被告：张志军，男，1971年2月22日出生，汉族，住成安县。 被告：康志军，男，1964年6月18日出生，汉族，住成安县。 被告：安世杰，男，1960年8月6日出生，汉族，住成安县。 原告刘运秋与被告河北天济航房地产开发有限公司（以下简称天济航公司）、张建军、张志军、康志军、安世杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月25日公开开庭进行了审理。原告刘运秋及其委托诉讼代理人郭丽翠、被告天济航公司的委托诉讼代理人褚志江到庭参加诉讼，被告张建军、张志军、康志军、安世杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 刘运秋向本院提出诉讼请求：1.判令五被告连带给付原告工程款2191881元，并自2012年4月4日起（工程交付之日）至实际付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款利率向原告支付利息；2.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实和理由：原告从事建筑行业，被告张建军、张志军、康志军、安世杰四人合伙出资以河北天济航房地产开发有限公司名义开发“成安县盛世佳苑”商住楼项目，康志军任该项目部经理，后康志军与原告签订承包施工合同，将该项目廉租房1号、2号、3号、10号楼等工程发包给原告刘运秋承建，合同约定了承包范围、工程规模、承包方式、工程价格、工期及违约责任等；合同签订后，原告依约进场施工，并按照合同约定工期竣工，竣工后原告将承包工程交付给被告使用，现该商住楼已售完，业主已经入住多年。工程竣工后，被告张建军、张志军、康志军、安世杰向原告支付了部分工程款，尚欠2191881元工程款至今未付，经原告多次催要，四被告以各种理由拖延给付至今。 天济航公司辩称：1.针对原告的起诉，被告已经提出反诉，并且已提出对室外工程即室外管网路面工程申请司法鉴定，该鉴定意见目前尚未作出，整个工程的总造价尚未确定，该鉴定意见直接影响本诉的审理与裁判，建议待鉴定结果做出后与反诉一并审理裁判；2.原告所主张的欠款数额并不是原告诉状中所称的整个承包工程范围，原告所施工的除诉状中所提出的1号、2号、3号、10号楼工程外，还包括室外工程即外管网路面工程，原告隐瞒该事实；3.该室外管网路面工程是整个盛世佳苑工程不可分割的一部分，原告提交的证据也显示该外管网路面工程，该外管网路面工程由原告实际施工但截止目前双方未签订过合同，也未进行工程决算；4.截至目前，被告已实际支付原告工程款14124788元；5.被告要求待管网路面工程鉴定意见做出后对整个工程项目进行决算，并由原告开具增值税专用发票后再据实进行工程款结算。综上所述，被告认为本案应当中止审理，待被告反诉过程中申请的外管网路面工程司法鉴定意见做出结论后并对整个案涉工程决算后再进行裁判。 张建军、张志军辩称意见同天济航公司答辩意见。 康志军辩称：2010年4月9日，我与张建军、张志军、安世杰共同出资合伙开发成安县盛世佳苑小区项目，当时我任该项目部经理，后将该项目廉租房1号、2号、3号、10号楼等工程发包给刘运秋承建，并与刘运秋签订了施工合同，又将该项目室外管网工程发包给刘运秋承建，未签订书面合同，针对室外管网工程价款，经我与张建军、张志军、安世杰协商，以盛世佳苑项目部的名义委托李明山做预算，并编制“盛世佳苑-签证”、“盛世佳苑-室外工程”预算书，以此作为结算室外管网工程价款的依据，当时双方对该结算依据都无任何异议。后因施工场地狭窄、建筑面积小等原因，我根据股东授权与刘运秋约定：建筑面积较小的工程按照原预算结算工程款，对管网及小区内道路、院内硬化等较大面积的工程款，按照合同价或预算价下浮13%结算工程价款，由于已扣除刘运秋13%工程款，故刘运秋无需再承担相关税金。刘运秋承包的商住楼工程大概是在2012年完成施工，我于2014年11月退伙，并与张建军签订了退伙协议，退伙协议约定：退伙后与该项目有关的经营管理、债权债务等一切事务与我没有任何关系，故原告主张的工程款不应由我承担。我退伙后由于未和张建军、张志军、安世杰三人针对盛世佳苑项目对过账，导致拖欠刘运秋部分工程款的问题一直未解决，自刘运秋承包的工程完工后截止到起诉前，刘运秋曾不间断向我催要工程款。 安世杰未作答辩。 反诉原告天济航公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告出具工程款增值税发票并返还多收原告的室外管网工程款2900000元；2.案件受理费及其他诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2011年3月9日，原告与被告签订《盛世佳苑A1、A2、A3、A10商住楼垫资施工合同》，被告还实际承接了盛世佳苑室外管网工程。2013年3月29日，被告编制“盛世佳苑-室外工程”和“盛世佳苑-签证”两个项目的工程预算，在未与原告签订书面合同情况下施工，并且在工程未决算的情况下，按照工程预算文件从原告处陆续领取工程款总计4902033元。原告认为，室外管网工程项目未经发包方指示，且没有决算文件，该两部分工程款系被告单方出价，原告不予认可，被告按照工程预算文件取得工程款没有法律根据，也没有合同约定。经测算，该工程实际价格与预算严重不符，原告请求人民法院对这两个工程的工程造价进行鉴定，以确定全部工程款的数量，判决被告返还多收原告的工程款。关于原告索要合同项下的工程款问题，由于被告未能根据施工合同出具用于结算的增值税发票，故原告有权履行抗辩权。因此在被告要求原告支付工程款的情况下，原告反诉被告提供工程款增值税发票。 反诉被告刘运秋辩称：应当驳回反诉原告的诉讼请求。1.关于增值税发票问题，康志军与反诉被告已经达成一致意见，13%的税金已经予以扣除，所以不应当由反诉被告承担；2.关于室外工程款问题与本案不存在关联性，反诉被告承建的工程包括廉租房与室外工程，被告已经自认室外工程款结算完毕，反诉原告拖欠的是廉租房工程款，故反诉原告所诉与本案没有关联性。3.反诉原告已经委托第三方对室外工程进行预算，且根据预算支付工程价款，故反诉原告申请司法鉴定毫无意义。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：张建军、张志军、康志军、安世杰于2010年以天济航公司的名义合伙共同经营开发“盛世佳苑”旧城改造建设项目，四人签订协议约定，由康志军任盛世佳苑项目部经理，重大决策事项、大笔开支须经合伙人一致同意后，方可进行，财务手续由康志军负责审批。 后康志军代表天济航公司与刘运秋共签订4份《商住楼垫资施工合同》分别约定由刘运秋承建4栋商住楼：2011年3月9日两份合同，承建盛世佳苑A2#、A3#商住楼,A2#商住楼建筑面积3012平方米，每平方869元，计款2617428元；A3#商住楼建筑面积3012平方米，每平方673元，计款2027076元；2011年3月10日签订一份合同，承建A1#商住楼,建筑面积2722平方米，每平方908元，计款2471576元；2011年10月3日签订一份合同，承建10#商住楼,建筑面积4237平方米，每平方774元，计款3279438元。之后刘运秋完成了上述合同约定的工程。天济航公司对刘运秋所述该4栋商住楼应当支付的总价款为10721749元予以认可。 除上述合同约定的工程外，刘运秋还承揽了该小区的其他工程，但均未签订合同，双方对工程项目、价款均有争议，在提起本次诉讼前，刘运秋曾以拖欠农民工工资为由向本县劳动监察大队主张权利，当时刘运秋提交的工程明细显示，除前述四份合同约定的廉租房（即合同所述的商住房）之外的工程及价款为：原廉租房1#-2#门市（118㎡、单价969元、合计114342元），原廉租房3#门市（133㎡、单价1016元、合计135128元），原廉租房3#院内小房（220㎡、单价632元、合计139040元）、卫生院门市（328㎡、单价840元、合计275520元）、增加10#楼廉租房3#保温地暖（6218㎡、单价49元、合计304682元），增加门市水、电、暖合计42810元，总计11733271元，减廉租房1-2-3#10#楼保温外墙210635元，减防盗门108000元，合计11414636元，已支款9222755元，欠2191881元。外管网路面4902033元，门市安装花岗岩、胶、挂件、人工费237566元，已支款3632007元，欠1507592元。天济航公司对工程项目认可，对工程价款及已付款、欠款数额不认可。其中外管网路面的价款4902033元，刘运秋称系经项目部经理康志军同意将预算价格扣除13%税款后得出，天济航公司不认可，要求对工程价款进行鉴定。天济航公司提交的工程款明细显示，除前述四份合同约定的廉租房之外的工程及价款为：廉租房-10#门市（118㎡、单价843元、合计99474元），廉租房门市（133㎡、单价884元、合计117572元），廉租房院内小房（220㎡、单价418元、合计91960元）、卫生院（328㎡、单价731元、合计239768元）、追加水电暖卫生院12#26600元，廉租房-10#楼门市77886元、10#8424元，12#、11#保温打砼304682元，管网1409440元，管网1388153元，石板1446641元，门市挂石板面积（2159.9㎡、单价65元、合计140394元），附件（2159.9㎡、单价20、合计43198元），物业楼（518㎡、单价952元，预算总价493136元），12#西侧门市（684㎡、单价853元，预算总价583452元），西二层（1106㎡、单价698元，预算总价771988元），西二层增36746元，物业楼增72350元，总计18334184元。刘运秋认可该清单上物业楼以上（不含物业楼）的工程是自己做的，但不认可天济航公司所报价款。 关于刘运秋已经支取的工程款数额，天济航公司在核实账目后不再主张答辩状中所述的数字14124788元，称刘运秋已经支取工程款16791838元，提交支款条72份。刘运秋对其中唐华、张琦、张现良、高雪峰、张文、张文喜签字的取款条不认可，称与自己无关，对其他取款条真实性认可，但认为部分支款条被截取部分字迹，无法明确领取的是什么工程款。经查刘运秋支款条上所列支款项目包括：廉租房工程款、工程款、2#楼工程款、A3工程款、10#工程款、管网工程款等多种项目，总计支款条57张，合计金额14413368.2元。刘运秋称外管网路面及其他工程价款已经付清，仅剩廉租房的工程款未付清。 本院认为，刘运秋无相关建设工程施工资质而承揽建设工程，刘运秋与天济航公司签订的四份《商住楼垫资施工合同》均为无效合同，其与天济航公司因承接其他形成的建设工程施工合同关系，也是无效的合同关系，导致上述合同无效均系刘运秋过错。但刘运秋已经完成了约定的工程，发包方天济航公司应当参照协议的约定支付工程价款。 刘运秋要求支付4栋商住楼所欠的工程款，称包括外管网路面的其他工程款已经付清，天济航公司反诉要求刘运秋返还多支付的外管网路面工程款，均系依据自己的计算方法提出，均未提供充分依据。经审查刘运秋所打支款手续，在支款条上有列明的支款事由有：工程款、2#楼工程款、A3工程款、管网工程款等多种，无法区分所支款项应当计入支取哪一项工程款，并且前述工程均为刘运秋完成，区分所支款项应当计入支取哪一项工程款，也没有法律意义，则将工程总价款减去刘运秋所支取的款项后，即是天济航公司所欠刘运秋工程款的数额。对刘运秋诉称的理由和天济航公司辩称及反诉的理由均不予支持。 关于天济航公司应当支付给刘运秋的总工程价款数额，其中天济航公司对刘运秋所述4栋商住楼垫资施工合同总价款为10721749元予以认可，该4栋商住楼垫资施工合同所涉工程总价款应认定为10721749元。除该4栋商住楼之外包括外管网路面的其他工程，刘运秋和天济航公司各自所报的清单虽工程项目名称部分不一致，但部分工程面积一致，且天济航公司对刘运秋所报清单上工程项目认可，刘运秋也对天济航公司所报清单上物业楼以上（不含物业楼）的工程认可是自己完成，则可以认定刘运秋所报清单中除4栋廉租房（商住楼）之外剩余工程与天济航公司所报清单中物业楼以上（不含物业楼）、除4栋廉租房(商住楼)之外的工程一致。刘运秋和天济航公司对该部分工程价款互不认可，特别是其中外管网路面工程，刘运秋称按照康志军认可预算价格扣除13%的税款，天济航公司要求进行鉴定，本院认为，对于外管网路面工程的价款，属于重大事项，康志军无权自行确定，因天济航公司列出的清单对该部分工程也报出价格，可以按照公平原则，按照双方所报价格的平均数确定，无需进行鉴定。除4栋商住楼之外包含外管网路面工程的其他工程价款，刘运秋所报价格为：原廉租房1#-2#门市（118㎡、单价969元、合计114342元），原廉租房3#门市（133㎡、单价1016元、合计135128元），原廉租房3#院内小房（220㎡、单价632元、合计139040元）、卫生院门市（328㎡、单价840元、合计275520元）、增加10#楼廉租房3#保温地暖（6218㎡、单价49元、合计304682元），增加门市水、电、暖合计42810元，减廉租房1-2-3#10#楼保温外墙210635元，减防盗门108000元，外管网路面4902033元，门市安装花岗岩、胶、挂件、人工费237566元，以上总计5832486元。天济航公司所报价格为：廉租房-10#门市（118㎡、单价843元、合计99474元），廉租房门市（133㎡、单价884元、合计117572元），廉租房院内小房（220㎡、单价418元、合计91960元）、卫生院（328㎡、单价731元、合计239768元）、追加水电暖卫生院12#26600元，廉租房-10#楼门市77886元、10#8424元，12#、11#保温打砼304682元，管网1409440元，管网1388153元，石板1446641元，门市挂石板面积（2159.9㎡、单价65元、合计140394元），附件（2159.9㎡、单价20、合计43198元），总计5394192元。则平均数为：（5832486+5394192）÷2＝5613339元。综上所述，刘运秋承建的全部工程价款为：10721749+5613339=16335088元。 关于刘运秋已经支取的工程价款，天济航公司称刘运秋已经支取工程款16791838元，但其中包含的唐华、张琦、张现良、高雪峰、张文、张文喜签字的取款条，刘运秋不认可，天济航公司又不能证明该支款与刘运秋有关，刘运秋所支款项应当仅包含刘运秋本人亲自支取的款项，即57张支款条，合计金额14413368.2元。 则将工程总价款减去刘运秋所支取的款项后，即是天济航公司所欠刘运秋工程款的数额：16335088-14413368.2=1921719.8元。天济航公司应当给付刘运秋工程价款1921719.8元。 张建军、张志军、康志军、安世杰合伙开发工程并且约定共担债务，刘运秋所起诉的工程欠款也是在康志军退伙前发生，对给付刘运秋上述工程款，张建军、张志军、康志军、安世杰应当承担连带责任，对康志军的辩称意见不予支持。 关于刘运秋主张的利息损失，因导致合同无效系因刘运秋无相关建设工程施工资质而承揽建设工程，合同无效过错在刘运秋，对其该项诉讼请求不予支持。 天济航公司反诉要求刘运秋返还多支付的外管网路面价款，没有依据，不予支持。要求刘运秋出具工程款增值税发票，依法纳税是公民和企业进行商业活动时应当履行的法律义务，无需在判决书中表述。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、河北天济航房地产开发有限公司自本判决书生效之日起十日内给付刘运秋工程款1921719.8元； 二、张建军、张志军、康志军、安世杰对本判决书第一项确定的付款义务承担连带责任； 三、驳回刘运秋其他诉讼请求； 四、驳回河北天济航房地产开发有限公司反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24336元,反诉案件受理费15000元，合计39336元，由刘运秋承担9336元，河北天济航房地产开发有限公司承担30000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。 审 判 长  申丽华 审 判 员  刘金凤 人民陪审员  郑丽丽 二〇一九年六月十日 书 记 员  刘佳奇 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 ——