贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0111民初629号原告：贵阳小河区鑫磊建材有限公司（以下简称鑫磊公司），住所地贵州省贵阳市经济技术开发区丰报云村。法定代表人：何忠胤，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙向东，贵州东舸律师事务所律师，特别代理。执业证号：15201201010302381。被告：贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司），住所地贵州省贵阳市南明区望城路4号。法定代表人：何永安，该公司董事长。委托诉讼代理人：张月进，贵州贵达律师事务所律师，特别代理。执业证号：15201200510411359。委托诉讼代理人：何卓耐，贵州贵达律师事务所实习律师，一般代理。实习证号：2301180321060。被告：张森黔，男，1963年12月3日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市云岩区。原告鑫磊公司与被告四建公司、张森黔买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告鑫磊公司委托诉讼代理人孙向东，被告四建公司委托诉讼代理人张月进、何卓耐，被告张森黔均到庭参加诉讼。各方申请庭外和解两个月，本院依法扣除相应审限、本案现已审理终结。原告鑫磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带支付原告混凝土材料款人民币3416439.80元。2.判令二被告连带支付原告违约金人民币300000元。3.判令二被告承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：2015年12月16日，原告与被告四建公司签订合同（由该公司代表被告张森黔签字），约定被告四建公司向原告购买商品混凝土，用于中渝万熙城_Ｃ地块项目（项目位于观山湖区地中海对面）。合同签订后，原告依照合同约定持续向被告四建公司供应混凝土直至2017年5月，期间被告四建公司向原告支付了大部分货款。2017年12月6日，被告四建公司与原告进行结算，结算货款为人民币24848084.33元，但直至起诉时，被告四建公司尚欠人民币3416439.80元未支付给原告。2018年8月23日，被告四建公司代表被告张森黔出具承诺书一份，承诺2018年10月30日前付清尾款，如未付清同意支付人民币300000元违约金。现被告一直拖延支付上述欠款。为维护原告合法权益，现原告诉至法院，诉请如前。审理中，原告明确其诉请为请求判令被告四建公司承担支付责任，被告张森黔承担连带支付责任。被告四建公司辩称，第一，被告四建公司不为适格被告，不应承担赔偿责任，根据原告提供的合同，合同双方系原告和被告张森黔，相关责任应由合同当事人承担。第二，被告张森黔不是被告四建公司员工，两被告系挂靠合作关系，由被告张森黔承接项目后用被告四建公司的资质施工，被告张森黔不能代表被告四建公司对外签订合同，其签订的合同对被告四建公司无效。第三，本案对混凝土量进行了确认，但对总价款未进行最终结算，存在争议。第四，被告张森黔以及被告四建公司代付款项经统计为人民币22615370元，且违约金计算人民币300000元过高，应从2018年9月31日起按照银行同期贷款利率计算违约金较为合理。被告张森黔辩称，被告张森黔挂靠被告四建公司承建中渝万熙城-C地块项目，被告张森黔与原告并未最终结算价款，被告张森黔还有如下与合同相关费用未和原告进行结算：1、100吨水泥人民币265000元；2、代为支付冲洗车辆的费用423天*3人*300元/人为人民币380000元；3、代为支付清理现场的费用人民币60000元；4、代付试压块检测费用1.3万元。本院经审查认定事实如下，原告鑫磊公司成立于2009年1月14日，经营范围包括生产销售混凝土砂浆等。被告四建公司成立于1990年8月1日，经营范围包括建筑工程施工总承包、开发项目工程施工等。被告四建公司承建中渝万熙城-C地块项目工程，被告张森黔挂靠被告四建公司，以被告四建公司名义承接中渝万熙城-C地块项目实际进行施工。2015年12月16日，原告鑫磊公司与被告张森黔签订《商品混凝土购买合同》，该合同载明买方（甲方）为被告四建公司，卖方为原告鑫磊公司（乙方），主要内容约定：甲方向乙方购买预拌混凝土用于工程建设，该工程地点位于观山湖区地中海对面，工程名称为中渝万熙城-Ｃ地块项目。双方对混凝土的标号、单价、数量、金额进行了约定，甲方应向乙方提供当月混凝土用量计划单，本周的混凝土用量计划单和三天混凝土用量计划单。甲方须提前一天书面传真或其他有效方式通知乙方所需混凝土的供应时间、标号、准确用量和浇筑部位，如有特殊情况要临时变更，应至少提前12小时通知乙方，乙方应按甲方通知的时间、数量地点完成混凝土的浇筑任务。乙方为甲方垫资2万方混凝土货款，乙方为甲方垫2万方混凝土浇筑完时甲方应一次性支付乙方该货款的80%，如甲方到2016年1月20日还不能支付该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直到甲方将该笔货款付清为止。乙方为甲方垫完2万方混凝土后，所有单价下调20元每立方米进行结算、付款，该笔货款以每月月底甲、乙双方核对数量，次月30日之前付清该笔货款80%，如甲方到支付节点不能支付该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直到甲方将该笔货款付清为止。剩余货款的20%在甲方主体封顶后30天内甲方必须付清乙方的全部货款，如甲方到支付节点不能该笔货款，甲方每天以该货款的千分之一作为乙方的资金占用费支付给乙方，直至甲方将该笔货款付清为止。混凝土货款由乙方委派专人康恒、黄礼书持乙方出具的有效单据作为甲方付款的依据，其他票据无效。结算单上甲方、乙方指定签字人经双方代表签字认可的混凝土用量结算单是甲方付款的最终结算依据。甲方按合同约定时间和乙方办理结算，乙方原因除外，甲方不能以其他任何原因推迟和乙方办理混凝土结算，但若乙方在前期未能按照甲方要求及时保质保量的供料，甲方有权对前期砼款进行延期支付，或拒绝支付，乙方在下月能按时保质保量完成甲方计划当月甲方在月底进行支付前期款项（不作违约）否则，由此而造成的一切损失由甲方承担。按合同相关要求在甲方未结清乙方货款之前，甲方不得与其他商砼公司再签订买卖合同，合同终结、结清货款、乙方退场。甲乙双方违反合同相关条款的，违约方每天按混凝土总金额的千分之一赔偿违约金，累计计算。若甲方未按合同支付货款，经乙方书面催告30天后，仍无法按合同履行，乙方有权停止向甲方供货，直至货款结清，并每天按欠款的千分之一作为资金占用费支付乙方。该合同还对其他相关权利义务进行了约定。原告鑫磊公司在卖方处加盖了合同专用章。被告张森黔在买方委托代理人处进行了签字捺印，该合同买方处未加盖被告四建公司的公章。2018年8月23日，被告张森黔向原告出具《承诺书》，主要内容载明：由于中渝万熙城甲方支付工程进度款不及时，致拖欠贵阳小河区鑫磊建材有限公司商砼款贰佰余万元，最终以结算为准。现承诺支付办法，2018年9月30日支付伍拾万元，2018年10月30日支付尾款至结，分两次付清。如未付清按叁拾万最终支付违约金。被告张森黔在承诺人处签字捺印。原告在签订《商品混凝土购买合同》之前，已向被告张森黔提供混凝土。原告提交了《商品混凝土结算方量（2015年6月-2017年5月）》，载明从2015年6月起至2017年5月每月的模方结算方量、金额、车方计算方量、金额及备注，备注部分有：以上只是方量核对，价格和金额要参照合同核实，还有以上车方、模方都很混乱。被告张森黔的员工吴立德手写以下内容：经审核，数量及单价，其计算金额为24848084元吴立德2017.12.6。原告员工王洪友手写以下内容：我方同意该结算金额王洪友2017年12月6日。被告张森黔手写以下内容：方量按双方核定方量，金额暂按上述，待我同银行打出对账单同黄总核算完后的为最终结算金额张森黔2018年元月9日。证据交换中，原告提交《商品混凝土购买合同》，用于证明原、被告签订合同，约定被告四建公司向原告购买混凝土，用于中渝万熙城-Ｃ地块项目。被告四建公司对该证据的真实性无异议，但认为并无被告四建公司的盖章，合同相对方并非被告四建公司；被告张森黔无异议。原告提交每月结算单、商品混凝土结算方量单，欲证明原告和被告四建公司每月均进行结算，并在2018年1月9日由被告四建公司的项目负责人作出总结算，核定货款为人民币24848084.33元。被告四建公司表示无法确认真实性，无被告四建公司签章，备注部分载明内容表明双方对方量及金额均未确定，且按照《商品混凝土购买合同》，应当由黄礼书进行核算才符合约定；被告张森黔对真实性予以认可，其余意见与被告四建公司一致。原告提交承诺书，欲证明被告四建公司的代理人被告张森黔承诺于2018年10月30日前付清所欠货款，若未付清则承担违约金人民币300000元。被告四建公司对真实性无异议，但认为系被告张森黔作出承诺，与被告四建公司无关，且承诺书载明内容表明双方并未进行结算，另承诺书将《商品混凝土购买合同》中约定的付款时间进行了变更；被告张森黔质证意见与被告四建公司一致。原告提交银行对账单，欲证明被告四建公司通过其单位账户向原告支付了大部分混凝土货款。被告四建公司对付款事实无异议，但提出系代被告张森黔支付，且原告统计的付款金额与被告四建公司统计的金额相差人民币720000元；被告张森黔对真实性无异议，其余意见与被告四建公司一致。原告提交进度款结算单，欲证明原告在2014年就与被告四建公司有合作关系，2014年10月14日的结算单中有被告四建公司售楼部印章，且中渝万熙城-Ｃ地块项目系通过被告张森黔与被告四建公司签订合同，导致原告有充分理由相信被告张森黔系被告四建公司的项目负责人，可以代表被告四建公司签订合同。被告四建公司对此组证据不予认可，认为无法核实真实性，且涉及的售楼部的款项已经全部结清，与本案无关；被告张森黔质证意见与被告四建公司一致。原告提交被告四建公司的回复一份，欲证明被告四建公司未否认被告张森黔代理人的身份，并有意隐瞒与原告的合同关系及计算数据。被告四建公司对此组证据的真实性无异议，但认为不能证明被告张森黔系被告四建公司的员工，且原告亦认可本案的结算存在争议；被告张森黔认为未进行最终结算，其确未向被告四建公司说明相关情况。原告提交付款统计清单，用于证明二被告已经就案涉合同向原告支付货款人民币21895370元，现仍有人民币2952714元未付，加之临时用混凝土的供货货款人民币463725.80元，现二被告共欠付货款人民币3416439.80元，二被告提出货款的实际支付金额与原告提供数据存在差额，本院责令二被告限期提供付款凭证及流水进行对账核查，但被告四建公司及被告张森黔未提交。另，原告认为，被告张森黔作为被告四建公司的项目负责人，与原告签订《商品混凝土购买合同》，所供应的混凝土亦用于被告四建公司工程，构成表见代理。被告四建公司、张森黔均认可二被告系合作挂靠关系，但未提交证据证明。庭审中，二被告对于双方经计算所得混凝土总额人民币24848084元无异议，但提出应当扣减被告张森黔垫付的相应费用，并对已实际支付款项金额提出异议。对于原告鑫磊公司所述临时用混凝土产生供货货款人民币463725.80元，及被告四建公司、张森黔辩称应当扣减的项目及费用、二被告实际已支付款项金额，各方均未提交证据证明。审理中，原告向本院申请诉讼保全，本院依原告的申请对被告四建公司、张森黔银行账户共计人民币3716439.80元进行冻结，产生保全费人民币5000元。上述事实，有当事人陈述、营业执照、企业信用信息公示报告、法定代表人身份证明、身份证、《商品混凝土购买合同》、《承诺书》、《商品混凝土结算方量》、商品混凝土模方价格表、商品混泥土车方价格表、商品混凝土进度款单、中国工商银行客户存款对账单、统计清单等与本案有关联的相关证据及庭审笔录予以佐证。本院认为，公民和法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。综合双方的抗辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，归纳本案争议的焦点为：一、承担付款义务的主体？二、应付货款数额？三、违约金是否得到支持及数额？关于焦点一。原告鑫磊公司与被告张森黔签订的买卖合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告鑫磊公司主张被告张森黔系被告四建公司的项目负责人，并构成表见代理，但未提交充分证据证明，本院对此意见不予采信。案涉《商品混凝土购买合同》虽载明买方为被告四建公司，但并无被告四建公司签章，故根据合同相对性原则，本案的合同相对方应为原告与被告张森黔，合同的相关权利义务亦应由原告与被告张森黔享有及承担。根据庭审查明情况，原告提供了合同约定的商品混凝土，被告张森黔应当向原告支付相应货款。原告主张被告四建公司承担付款义务，但未提交证据证明，故本院不予采纳。关于焦点二。原告主张欠付混凝土材料款为人民币3416439.8元，系结算货款总额人民币24848084元，加上临时用混凝土供货货款人民币463725.80元，扣减经原告统计二被告已经支付的货款人民币21895370元所得，并提交《商品混凝土结算方量（2015年6月-2017年5月）》用于证实货款人民币24848084元的计算依据和来源。被告四建公司及被告张森黔提出并未最终结算，但对于经计算的总额人民币24848084元无异议，且提出扣减项目存在差异。被告四建公司提出原告统计的已支付款项与实际不符，经本院释明责令二被告限期提交付款凭证及相关证明，但被告四建公司及被告张森黔未提交，本院对二被告的上述意见不予采信。被告张森黔提出基于《商品混凝土购买合同》第八条还应扣减以下费用：1、100吨水泥人民币265000元；2、代为支付冲洗车辆的费用423天*3人*300元/人为人民币380000元；3、代为支付清理现场的费用人民币60000元；4、代付试压块检测费用人民币13000元，但未提交证明，故本院不予采信。对于原告主张的临时用混凝土供货货款人民币463725.80元未提交证据证明，本院不予支持。被告四建公司、张森黔均认可被告四建公司就本案向原告支付的款项系被告四建公司代被告张森黔支付，原告亦认可扣减款项包含被告四建公司支付部分，故被告张森黔应当向原告鑫磊公司支付欠付货款人民币2952714元（24848084元-21895370元）。关于焦点三。被告张森黔于2018年8月23日向原告出具《承诺书》，承诺于2018年9月30日向原告支付货款人民币500000元，在2018年10月30日支付尾款至结，并承诺若未付清则支付违约金人民币300000元。其后，被告张森黔未按期支付货款，故被告张森黔应当按照《承诺书》约定承担违约责任，向原告支付违约金人民币300000元。被告四建公司提出违约金过高需调整，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，原告主张的违约金未违反法律规定，故本院对被告的辩解不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告张森黔于本判决生效之日起十日内向原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司支付货款人民币2952714元及违约金人民币300000元；二、驳回原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18266元（已减半收取）及保全费人民币5000元，由原告贵阳小河区鑫磊建材有限公司负担人民币2903元，被告张森黔负担人民币20363元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员 魏 丽二〇一九年六月三日书记员 廖香怀