广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终356号上诉人（原审被告）：薛家茂，男。委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘水玉，男。委托诉讼代理人：吴燕平，茂名市公职律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘壮才，茂名市公职律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：莫荣军，男。上诉人薛家茂因与被上诉人刘水玉、莫荣军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1097号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。薛家茂上诉请求：1.撤销(2018)粤0904民初1097号民事判决，将案件发回重审或改判驳回刘水玉对薛家茂主张赔偿的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘水玉、莫荣军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.房屋建造所需的模板是薛家茂出租给莫荣军的，双方约定每平方米26元，3500元一层。属于独立雇佣关系之外的另一个租赁关系，这从莫荣军与工人工资结算中没有包含模板租金就可以证实。一审判决笼统认定房屋建造所需模板由薛家茂提供，没有查明辨别模板是出租还是包干关系。2.莫荣军与钟某清是亲戚关系，钟某清早已介绍刘水玉与莫荣军相识，莫荣军早已有意雇请刘水玉为其建屋，所以刘水玉根本不属于薛家茂雇请的工人。3.还有合作参与承建者有刘某辉、王某美、刘某佳、麦某文等。薛家茂与刘水玉、刘某辉、王某美、刘某佳、麦某文等纯属合作关系，同工同酬，刘水玉每天工资收入140元，薛家茂与刘某辉等人工资均是每天150元。由莫荣军向每人结算工资和发放工资，其中莫荣军向上述工人提供每日三餐。莫荣军除另支付薛家茂模板租金外，薛家茂再毫无利润及挣取差价可言。二、一审判决适用法律错误。如上所述，薛家茂与刘水玉、刘某辉、刘某佳、麦某文等属于同工同酬的合作关系。莫荣军除模板与薛家茂存在租赁模板关系外，在提供劳务方面莫荣军与薛家茂、刘水玉等纯属雇主和雇员关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，刘水玉受伤的责任只能在莫荣军与刘水玉之间进行分配。另外，即使本案存在承包事实，那么莫荣军与施工人员之间属于承揽关系，因本案施工人员没有相应建筑资质，莫荣军作为定作人对承揽人的选任存在过失，所以，莫荣军责任是在所难免的。一审判决莫荣军承担30%责任无可非议。但薛家茂与刘水玉及刘某辉、王某美、刘某佳、麦某文之间同工同酬，均按各自的技术工种及出工情况领取报酬，他们之间没有形成固定的合伙体，因此，他们之间属于合作关系。对于刘水玉的受伤，薛家茂及其他施工人员均没有过错，故不应对刘水玉损失承担赔偿责任。但如果考虑刘水玉为全体施工人员共同利益进行工作的过程中受伤的，全体施工人员均是收益人，薛家茂及其他施工人员充其量只能承担对刘水玉给予一定经济补偿责任，而非赔偿责任。三、一审判决没有追加其他共同施工人员作为被告或第三人参与诉讼，程序不当。为莫荣军建屋的不仅只有薛家茂和刘水玉两人，还有刘某辉、王某美、刘某佳、麦某文等人。因其他施工人员与薛家茂是合作关系，那么其他施工人员的出庭更加有助于查清薛家茂与莫荣军的关系，更加有利于查清责任应承担的主体。刘水玉辩称：一、一审判决认定刘水玉伤残发生的事实是正确的。刘水玉2017年2月15日在莫荣军位于茂名市电白区****************拆除三楼模板时，因现场无设置安全防护设备及薛家茂未提供安全防护设备，刘水玉不慎从二楼跌落致残，造成经济损失合计167513.42元。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。莫荣军将房屋交由薛家茂承建，由薛家茂召集包括刘水玉在内的工人施工，按日计算工资。刘水玉作为施工工人为完成薛家茂承建房屋的施工工作，为莫荣军正在建造的房屋二楼拆除三楼模板，因现场无设置安全防护设备，薛家茂未提供安全防护设备，导致刘水玉不慎从二楼跌落致残的事实，一审判决根据相关法律法规规定，结合本案实际，对刘水玉受伤造成的损失予以分担责任正确。三、一审判决程序正当。薛家茂作为承揽人承建莫荣军房屋，是该项工程的“包工头”，薛家茂为完成所承建的房屋建造工作，召集了包含刘水玉在内的施工工人到现场施工，刘水玉的伤残与其他施工工人无因果关系或法律关系。因此，一审判决将薛家茂、莫荣军作为被告是正确的，并不需追加其他共同施工人员作为被告或第三人。莫荣军辩称：一、一审判决已经查明莫荣军的房屋是由薛家茂召集工人承建，按日计算工资，大工每人每天150元，小工每人每天140元，而房屋建造所需模板由薛家茂包工头提供，莫荣军与薛家茂双方约定每平方米26元。事实证明，包工头薛家茂雇佣工人拆模板，不做好安全防范措施，导致工人刘水玉受伤。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，薛家茂雇佣工人拆模板时不做好安全防范措施，导致刘水玉在拆模板时受伤，毫无疑问赔偿责任应完全由薛家茂本人承担。刘水玉向一审法院起诉请求：1.判令莫荣军、薛家茂立即赔偿刘水玉的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、伤残鉴定费、精神损害赔偿抚慰金等总损失160713.42元，后续治疗费用仍由莫荣军、薛家茂承担。2.本案诉讼费用由莫荣军、薛家茂承担。一审法院审理查明：2017年2月15日，刘水玉在为莫荣军位于茂名市电白区********片正在建造的房屋拆除三楼的模板时，不慎从二楼阳台跌落受伤。刘水玉伤后当天被送往茂名市某医院治疗，经诊断为：1.重型颅脑损伤：①脑挫伤，②外伤性蛛网膜下腔出血；2.左侧多发肋骨骨折；3.T12椎体后缩性骨折；4.Ll-5左侧横突、L3-4右侧横突骨折；5.创伤性湿肺。刘水玉住院至2017年5月22日，住院96天，用去医疗费39214.82元（其中刘水玉支付13358.24元，医保报销25856.58元）及23395.09元（其中刘水玉支付5562.16元，医保报销17832.93元）。出院医嘱：1.如有不适，我科门诊随诊，1月后复查头颅CT;定期复查胸椎CT及腰椎CT，骨科门诊随诊治疗胸椎骨折及强直性脊椎炎，避免负重活动1年；2.门诊随诊复查血尿常规、肝肾功能及电解质；3.注意休息，加强营养；4.住院期间留有陪护人员2名；5.出院带药。2018年2月5日，刘水玉委托广东XX法医临床司法鉴定所评残，2018年2月20日该所作出粤国司鉴所[2018]临鉴字第XX号司法鉴定意见书，评定刘水玉构成八级和十级伤残。刘水玉支出评残费1900元。刘水玉主张莫荣军、薛家茂赔偿未果，于2018年4月8日诉至一审法院，要求办理。庭审中，刘水玉主张莫荣军只支付刘水玉8800元，但没提供证据证明；莫荣军辩称已支付刘水玉9800元，也没提供证据支持其主张。莫荣军提供建屋的材料，将房屋交由薛家茂承建，由薛家茂召集工人承建，按日计算工资，大工每人每天150元，小工每人每天140元；房屋建造所需模板由薛家茂提供，刘水玉经薛家茂召集到莫荣军家建造房屋，每日工资为140元。一审法院认为：根据建设部1996年颁布的《村镇建筑工匠从业资管理办法》第五条规定：“建筑工匠应当依照本办法进行资格审定，取得村镇工匠资格证书，未取得村镇建筑工匠资格证书，不得承揽村镇建筑工程。”，薛家茂未取得村镇建筑工匠资格而承揽房屋建造；且薛家茂作为“工头”，有义务对施工工人进行安全教育，薛家茂擅自承建房屋但未尽到对施工工人安全教育的责任，导致刘水玉跌伤事故的发生，有很大的过错。莫荣军应当知道薛家茂没有相关的施工资质，但仍将房屋建造工程交由薛家茂承建，且薛家茂作为屋主，没提供足够的安全防范设施给刘水玉等工人施工，导致刘水玉在施工过程中跌落受伤，莫荣军也有一定的过错。刘水玉在施工过程中没注意自身安全，导致其自身跌落受伤，其自身也有一定的过错。综上所分析，结合本案的实际情况，薛家茂应对刘水玉受伤造成的损失承担40%的责任，莫荣军承担30%的责任，刘水玉自负30%的责任。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，刘水玉因提供劳务受伤造成的损失认定为：一、医疗费。刘水玉用去医疗费62609.91元，提供有诊断证明书、病历、医疗收费票据、费用明细清单等为证，一审法院予以认定。刘水玉通过医疗保险报销43689.51元（25856.58元+17832.93元），则应认定刘水玉支出的医疗费为18920.4元(62609.91元-43689.51元)。二、住院伙食补助费9600元（100元／天×96天）。三、营养费。根据刘水玉的伤情，营养费酌情认定为3000元；刘水玉主张5000元，超过3000元部分，一审法院不予支持。四、误工费。刘水玉为农业户口，主张按“农业”平均工资32764元／年计算误工费，一审法院予以支持；刘水玉主张误工费8617.38元（32764元／年÷365天×96天），合理合法，一审法院予以支持。五、护理费。刘水玉住院期间2人护理，主张护理费19200元（100元／天×96天×2人），合理合法，一审法院予以支持。六、残疾赔偿金。刘水玉因伤经广东XX法医临床司法鉴定所评为八级和十级伤残，依据充分，一审法院予以认定。刘水玉为农村居民，因伤定残时53岁，主张残疾赔偿金89975.64元(14512.2元／年×20年×31%)，合理合法，一审法院予以支持。七、伤残鉴定费1900元，刘水玉提供有关发票为证，一审法院予以认定。八、精神损害抚慰金。刘水玉因伤致八级和十级伤残，对刘水玉精神上的打击极大，对今后生活造成很大影响，刘水玉主张精神损害抚慰金15500元，理由充分，一审法院予以支持。九、交通费酌情认定为800元。刘水玉以上九项损失共167513.42元。对于莫荣军事故后支付给刘水玉的款项问题，刘水玉在起诉状中认可莫荣军事故后赔偿了刘水玉9000元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，构成自认，一审法院予以认定。庭审中刘水玉主张莫荣军只支付刘水玉8800元，但没提供证据支持其主张；刘水玉莫荣军辩称已支付刘水玉9800元，也没提供证据证明，一审法院均不予采纳。如前所述，莫荣军对刘水玉的损失承担30%的责任，则应负担刘水玉的损失50254.03元（167513.42元×30%）。奠荣军已赔偿刘水玉9000元，则尚应赔偿41254.03元（50254.03元-9000元）给刘水玉。薛家茂对刘水玉的损失承担40%的责任，则应赔偿刘水玉67005.37元（167513.42元×40%）。刘水玉主张莫荣军、薛家茂赔偿160713.42元，超过以上认定部分，一审法院不予支持，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：一、限莫荣军在判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘水玉因提供劳务受伤造成的经济损失41254.03元；二、限薛家茂在判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘水玉因提供劳务受伤造成的经济损失67005.37元；三、驳回刘水玉的其他诉讼请求。如果莫荣军、薛家茂未按判决指定期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3514元（刘水玉已预交1175元），由刘水玉负担1147元，莫荣军负担902元，薛家茂负担1465元。二审中，当事人没有提交书面新证据。但薛家茂申请证人王某美和刘某佳出庭作证。王某美出庭作证称其是薛家茂叫去莫荣军那里做工的，工资是按日计算，刘水玉是做小工的，工资是140元一日。刘某佳出庭作证称其是薛家茂叫去莫荣军那里做工的，但薛家茂不是包工头。薛家茂只是出租模板，其他都不包。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、一审判决对本案责任比例的划分是否正确；二、一审判决程序是否合法。一、关于一审判决对本案责任比例的划分是否正确的问题。从本案查明的事实来看，莫荣军将涉案的房屋交由薛家茂承建，薛家茂承接涉案房屋后，雇请包括刘水玉在内的其他工人进行施工，因此，可以认定薛家茂与莫荣军之间存在的是承揽的法律关系，刘水玉与薛家茂之间是雇佣关系。莫荣军作为涉案房屋的发包人，其将涉案房屋发包给没有资质的薛家茂进行承建，存在选任过失，其应当承担相应的赔偿责任，而薛家茂在明知自己没有取得相应施工资质的情况下，仍然承揽涉案工程，且雇用同样没有施工资质的刘水玉进行施工，存在明显的过错。根据本案的实际情况，一审判决认定薛家茂承担40%的赔偿责任，莫荣军承担30%的赔偿责任，刘水玉自行承担30%的赔偿责任合法合理，本院予以维持。薛家茂上诉称其并不是承揽人，其不应承担赔偿责任，但从薛家茂申请的证人王某美和刘某佳出庭作证的证词来看，王某美和刘某佳均证实是薛家茂叫他们到莫荣军的房屋工地进行施工的，且莫荣军也主张其是将房屋交由薛家茂承建的，故薛家茂的该上诉主张本院不予采信。二、关于一审判决程序是否合法的问题。因本案是属于提供劳务者受害责任纠纷，且从本案查明的事实来看，可以认定薛家茂是涉案房屋的承揽人，虽然薛家茂主张其与案外人刘水玉、刘某辉、王某美、刘某佳、麦某文等是合作关系，大家共同施工的。但从本案现有的证据来看，薛家茂并没有提供充分的证据证明其主张，故本院对其该主张不予支持。综上所述，薛家茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475.13元，由上诉人薛家茂负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年六月三日书记员  郑富华书记员  汤智磊