云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终914号上诉人（原审原告）**，男，汉族，1962年3月16日生，驾驶员，麒麟区人，住麒麟区。被上诉人（原审被告）曲靖市公共汽车总公司。住所地曲靖市玄坛路。法定代表人王云平，总经理。委托诉讼代理人蒋俊刚、孙鸿波，精茂律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人**与被上诉人曲靖市公共汽车总公司（以下简称曲靖公汽公司）劳动争议纠纷一案，麒麟区人民法院于2015年11月20日作出（2015）麒民初字第492号民事判决，宣判后,**不服，向本院提出上诉。2016年6月24日本院作出（2016）云03民终710号民事判决，**仍然不服，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院以（2017）云民申411号民事裁定指令本院再审本案。本院再审后，于2017年12月22日作出（2017）云03民再20号民事裁定书，裁定撤销原判，本案发回麒麟区人民法院重审。麒麟区人民法院重审后，于2018年11月27日作出（2018）云0302民初1988号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、被上诉人曲靖公汽公司的委托诉讼代理人蒋俊刚、孙鸿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。**上诉请求:撤销麒麟区人民法院(2018)云0302民初1988号民事判决书。1、判决确认上诉人与被上诉人之间自2006年9月起存在无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）；2、判决自用工之日起到终止劳动合同之日止,补足上诉人与被上诉人正式员工之间工资待遇差距72000元(8年零4个月X720元/月),季度奖,年终奖差额85750元；3、判决被上诉人退还上诉人缴纳的本应由被上诉人缴纳的社会保险费35272.2元;4、判决被上诉人补发上诉人带薪年休假加班费4000元（100天X5天/年X8年）、节假日加班费工资24000元(100天X300%X10天/年X8年);5、判决被上诉人支付未依法签订书面劳动合同双倍工资(2008年2月至2008年12月)17744.5元；6、判决被上诉人返还上诉人从工资中扣取的服装费639元；7、判决被上诉人与上诉人自2006年9月至2014年12月存在无固定期限的劳动合同关系，建立有效的劳动人事档案关系。8、请求贵院迫使被上诉人出具劳动争议案所有相关原始资料。事实与理由：原判决认定事实错误，运用法律错误。关于上诉人的诉请2，即同工同酬的问题，上诉人不服。被上诉人及一审法院认为劳动报酬双方有约定，所以不支持。被上诉人正是利用其在劳动关系中的强势地位，用格式合同约定的同工不同酬的违法条款。依据《劳动法》第四十六条第一款的规定，同工同酬是指劳动者只要在相同的岗位，从事相同的劳动，并且取得了相同的业绩，不分性别、年龄、区域等差别，应当获得相同的劳动报酬。依据国家统计局《关于工资总额的规定》第四条，工资由六个部分组成，因而公司关于工资同工不同酬的约定是违法的。根据《劳动合同法》第二十六条第（二）、（三）项，双方关于工资的约定是无效的。关于上诉人的诉讼请求3，依照《劳动法》第七十二条的规定，用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费是法律规定强制性的义务，不因任何约定可免除其责任，而被上诉人把本应足额发给上诉人的工资扣了720元，换成社保费，叫上诉人写个申请发给上诉人550元缴保险，以逃避本应为员工缴纳社会保险的责任。依照《劳动法》七十二条、云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅云高法【2015】27号的通知第六条第（十二）项，上诉人的该项诉请依法应当得到支持。关于上诉人的诉请5，即补发年休假加班费的请求，属于同工不同酬的问题，前面已阐述。关于补发节假日加班费的请求，根据公交公司的工作性质及多次庭审，对上诉人节假日加班的事实无争议，法院不支持的理由是被上诉人说加班费已发在正常的工资里,法院不应采信。关于上诉人的诉请7，被上诉人不能出示2006年9月至2011年8月期间签订的劳动合同和用工协议，无法推翻上诉人诉被上诉人没有签定合法有效的劳动合同的主张，应承担未签订劳动合同双倍工资的赔偿责任。关于上诉人的诉请8，依据《劳动法》第五十四条及双方签订的《非在编全日制用工劳动合同》第九条，用人单位应当向劳动者提供劳动防护品。依据《劳动法》第四十六条的规定，没有收取职工服装费，就不应该向上诉人扣取服装费，工作服属于劳动防护用品，属于劳动法规范和调整的范围。关于上诉人的诉请9，被上诉人制作虚假证据提交仲裁庭，经过司法鉴定，支持了上诉人的主张，被上诉人递交的3份证据均为虚假证据，仲裁委不予采信，因此产生的鉴定费应当由被上诉人承担。被上诉人曲靖公汽公司答辩称:答辩意见与一审一致。即1、关于确认自2008年1月1日后的事实无固定期限合同劳动关系及《临时用工协议》无效。原被告建立劳动关系后，每年都签订合法有效的书面劳动合同，依据原告的申请，劳动合同的期限多为一年期，不存在无固定期限劳动合同这一事实。《临时用工协议》其内容并不违反劳动法及劳动合同法的相关规定，系合法有效的协议；2、关于2282元的工资差距及每年12000元年终奖。该诉求没有事实和法律依据，依法不应得到支持；3、关于五险一金。根据原告的申请，被告每月将550元发放在原告的工资之内，由其自行购买。应由公司代缴的，公司已按国家规定为原告代为扣缴，不存在补缴及退还的问题，且已超过了仲裁时效。住房公积金非劳动法律规定的强制性义务，不属于劳动争议范畴，与本案无关；4、关于200元的企业建设费及利息。被告于2009年5月份后已经停止收取企业建设费，原告在2009年劳动合同终止后5年才提出该主张，早已超过了一年的仲裁时效，该项诉请不应得到支持；5、关于签订无固定期劳动合同。原告系在提起劳动仲裁之前就与被告解除了劳动合同关系，不存在签订无固定期限劳动合同这一说法；6、关于公休假、节假日加班费。根据双方订立的有关劳动合同、工资集体协议及依据公司的劳动纪律规章制度的规定，实行考核工资的员工公休假工资及节假日工资均已核发在考核工资当中，不再另发。同时，原告申请仲裁的时间同样超过了仲裁时效，故依法不应得到支持；7、关于12000元的安全救助金的四倍利息。该费用是经双方协商一致后收取的安全救助金，在双方签订的《劳动协议》第三条及与劳动合同相关的规定当中已经明确约定该费用“不计算利息”。因此，原告的该请求既没有合同依据，也没有法律依据，依法不应当支持；8、关于2008年1月1日至今的双倍工资。原被告每年都签订书面的劳动合同，不存在支付双倍工资的事由，且双倍工资的最长支付时限为11个月，该诉请不应得到支持；9、关于经济补偿金及失业补偿金。被告违反公司管理规定，在与公司工会讨论并征得工会同意后，被公司依法解除劳动关系，且已送达原告。因此，被告无需支付任何费用；10、关于《社会用工驾驶员工资考核方案》、《非在编驾驶员工资考核方案》违法。首先，该诉请，不属于劳动争议范畴，且劳动仲裁时未提出该诉请，在诉讼阶段提出，属新增加的诉讼请求，且与原仲裁请求不具有共同性，法院不应当予以评判。其次，该两文件分别是经过2010年及2011年两届职工代表大会讨论、经公司行政方提交决议后，由工会公示并审议通过，形式及内容都未违反法律规定。请依法驳回原告的诉讼请求。需要特别说明的是，关于一审判决第四项补缴医疗保险费的问题，被上诉人医疗保险费是否可以补缴，该判项是否具有执行力尚未确定，请求二审法院在咨询相关社保部门后，对上诉人的该项诉请作出具有可执行力的判项，或交由其他部门处理。**向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告之间自2008年1月1日起存在事实无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）;2、由被告自用工之日起至签订正式劳动合同之日止补足原告与正式员工之间工资待遇差距（同工同酬）：2282元×8年＝2197072元，年终奖12000元×8年＝96000元;3、由被告为原告补缴自用工之日起至签订正式劳动合同之日五项社会保险（已经办理的，退还原告应该由单位缴纳部分费用）及住房公积金单位缴纳部分；4、被告向原告返还扣除的200元/月企业建设费6200元及利息；5、由被告补发原告带薪年休假和节假日加班工资（公休假1500元×8年＝12000元，法定节假日300%元×80天＝24000元）；6、被告支付收取12000元的风险抵押金利息（按银监会规定的最高利息的四倍计算）；7、被告支付原告未依法签订劳动合同的自2008年1月1日至2014年12月底的双倍工资；8、由被告承担案件受理费；9、被告《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司法（2010）28号文件违法；10、被告《非在编驾驶员工资考核方案》公汽司法（2011）31号文件违法。一审法院认定事实:原告**于2006年9月应聘到被告曲靖市公共汽车总公司二分公司从事客车驾驶工作，并交纳风险抵押金12000元，实行轮休制。2011年7月26日经原告提出申请，自愿放弃与公司签订长期劳动合同，只签订一年的临时合同。2012年、2013年双方签订了《非在编临时用工劳动协议》，2014年双方签订了《非在编全日制用工劳动合同》。2009年7月2日，原告申请本人购买五项社会保险，被告根据原告申请及合同约定，按照每月550元的标准将保险费核发给原告，原告已实际领取。被告自2014年1月1日至2014年12月31日为原告缴纳养老保险。根据双方签订的《非在编全日制用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》约定，公司支付的劳动报酬包含节假日加班工资。经双方协商一致，被告向原告收取12000元作为安全救助金，《非在编临时用工劳动协议》约定安全救济金不计息，被告于2014年11月12日将12000元风险抵押金退还原告。被告于2009年5月前每月收取原告200元企业建设费。原告因与被告发生劳动争议，向曲靖市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁，该仲裁委员会作出曲市劳人仲案（2014）106号裁决书，裁决：一、**与曲靖市公共汽车总公司在2006年9月至2014年11月之间存在事实劳动关系、劳动合同关系；二、由曲靖市公共汽车总公司为**补缴2006年9月至2014年11月医疗保险费，具体金额以企业缴纳的社保标准进行核算，单位应缴纳部分由单位缴纳，个人应缴纳部分由个人承担（已经领取的，退还应该由曲靖市公共汽车总公司缴纳的部分）；三、驳回**的其他仲裁请求。裁决后，被告解除与**的劳动合同关系，**再次向仲裁委员会提出仲裁，经仲裁委员会调解，双方达成调解协议：一、解除双方的劳动关系；二、曲靖市公共汽车总公司支付**经济补偿金、赔偿金、失业救济金等各项费用20000元。原告对曲市劳人仲案（2014）106号裁决书不服提起诉讼并提出前述诉请。另确认，被告自2006年9月至2009年5月，每月扣原告企业建设金200元。被告于2015年4月9日印发了《曲靖市公共汽车总公司关于清退企业建设金的通知（公汽司发[2015]9号，该通知明确了企业建设金的清退，被告收取的原告2006年9月至2009年5月期间企业建设金未退还。一审法院认为，原告**于2006年9月到被告曲靖市公共汽车总公司二分公司从事客车驾驶工作，双方签订了《非在编临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》，明确了双方的权利义务关系，合法有效，属于劳动合同关系。本案争议焦点在于原告要求享有与在职职工同工同酬等待遇，认为被告的行为违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，并据此提出多项诉求。关于同工同酬，在机关、国有企业事业单位，存在不同的用工形式是一个普遍现象。原告不是被告单位的在编职工，因此，双方签订了《非在编临时用工劳动协议》。该协议是双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的协议。协议对双方劳动报酬、福利待遇及其他双方劳动关系中的权利义务作了明确约定，双方均应按协议履行各自的义务。原告诉请第1项：要求确认被告与原告之间自2008年1月1日起存在事实无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）的主张，原被告在2006年9月至2014年11月之间存在劳动关系、劳动合同关系；诉请第2项：要求判令被告自用工之日起至签订正式劳动合同之日止补足原告与正式员工之间工资待遇差距（同工同酬）：2282元8＝2197072元，年终奖：12000元8年＝96000元的主张，被告已履行了劳动合同约定的义务，原告的工资没有低于当地最低工资标准，该诉请没有事实和法律依据，不予支持。诉请第3项：要求判令被告补缴自用工之日起至签订正式劳动合同之日五项社会保险（已经办理的，退还原告应该由单位缴纳部份费用）及住房公积金单位缴纳部份的主张，根据原告的申请及合同约定，被告每月以550元的标准将社会保险费发放原告，原告已实际领取。依据曲市劳人仲案（2014）106号裁决书，予以支持的为由曲靖市公共汽车总公司为**补缴2006年9月至2014年11月医疗保险费，具体金额以企业缴纳的社保标准进行核算，单位应缴纳部分由单位缴纳，个人应缴纳部分由个人承担（已经领取的，退还应该由曲靖市公共汽车总公司缴纳的部分），对原告的其他主张，不予支持。住房公积金不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，不予处理；诉请第4项：要求判令被告向原告返还扣除的200元/月企业建设费6200元及利息的主张，根据被告2015年4月9日印发的《曲靖市公共汽车总公司《关于清退企业建设金的通知》（公汽司发[2015]9号），该通知明确了企业建设金的清退，原告要求被告返还企业建设费的主张（注：2006年9月至2009年5月，每月扣企业建设费200元。原告主张31个月），具有事实依据，予以支持，关于利息的主张，因无依据，不予支持；诉请第5项：要求判令被告补发原告带薪年休假和节假日加班工资（公休假1500元×8年﹦12000元，法定节假日300%元×80天﹦24000元）的主张，根据合同约定，被告已将节假日加班工资核发在原告的工资中，该项讼求，不予支持；诉请第6项：要求判令被告支付收取12000元的风险抵押金利息（按银监会规定的最高利息的四倍计算）的主张，根据被告2006年1月19日印发的《安全设备保证金管理规定》（公汽司发[2006]8号第五条“本办法适用于公司及所属二级部门的在职职工、临时聘用的社会用工，不包括停薪留职人员、退休人员、内退人员”、第十四条“......。聘用的临时驾驶员每人应交安全设备保证金1200元......”、第十七条“.....根据职工交纳风险保证金额度，按银行同期利率（单利）计算退付职工”、第十八条“公司占用职工保证金每两年结息一次兑付....”、第二十七条“本规定自发文之日起执行，公司原有规定与本标定不符的，一律按本规定执行。”之规定，原告于2006年9月应聘到被告处从事驾驶员工作，并于应聘时就交纳了风险抵押金12000元，被告于2014年11月12日将12000元的风险抵押金退还给原告，根据公汽司发[2006]8号规定，原告要求支付利息的主张，具有事实依据。原告利息主张予以支持的为自2006年9月起至2014年11月12日（退还之日），按中国人民银行同期贷款利率（5.76％）计算为5744.64元[（12000元×5.76％÷360天）×2992天）]；诉请第7项：要求判令被告支付因未与原告订立书面劳动合同而应向原告支付的2倍工资的主张，无事实和法律依据，不予支持；诉请第9、10项：要求判令被告《社会用工驾驶员工资考核方案》公汽司发（2010）28号文件、《非在编驾驶员工资考核方案》公汽司发（2011）31号文件违法的主张，该诉请不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的范围，也不属于劳动争议纠纷受理范围，不予支持。据此判决：一、原告**与被告曲靖市公共汽车总公司在2006年9月至2014年11月之间存在劳动关系、劳动合同关系。二、被告曲靖市公共汽车总公司退还原告**企业建设费人民币6200.00元。三、被告曲靖市公共汽车总公司支付原告**风险抵押金利息人民币5744.64元。四、被告曲靖市公共汽车总公司为原告**补缴2006年9月至2014年11月医疗保险费，具体金额以企业缴纳的社保标准进行核算，单位应缴纳部分由单位缴纳，个人应缴纳部分由个人承担（已经领取的，退还应该由曲靖市公共汽车总公司缴纳的部分）。五、驳回原告**的其他诉讼请求。以上二、三、四项于判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费10元免收。二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。二审经审理查明的事实与一审认定一致，二审予以确认。本院认为，上诉人**于2006年9月与被上诉人曲靖公汽公司建立劳动关系，双方自愿协商签订的《非在编全日制临时用工劳动合同》、《非在编临时用工劳动协议》属双方真实意思表示，合法有效，上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。上诉人未提供证据证实双方签订的劳动合同存在无效情形。上诉人主张确认其与被上诉人之间自2006年8月起存在无固定期限劳动合同关系（临时用工协议无效）的上诉理由不能成立。上诉人**系被上诉人的非在编员工，对上诉人的劳动报酬、劳保福利及保险办理和费用负担双方经过协商已在协议中作了明确约定，双方应按合同履行，且上诉人在实际履行协议过程中也未对劳动报酬数额等提出异议。故**要求与被上诉人曲靖公汽公司在编员工同工同酬，补足工资、奖金差额的上诉请求依法不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担举证责任。**未举证证实其法定假期、公休假实际加班的事实，并且双方在《非在编临时用工劳动协议》中已就此作了约定，即公汽公司支付的劳动报酬包含国家规定节日加班费。其主张的带薪年休假工资、法定节假日加班工资的上诉请求，亦不应支持。上诉人与被上诉人已经签订书面劳动合同，其主张的双倍工资亦不应支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。第一百条：用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令限期缴纳，逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或补足的规定。征缴基本养老保险、基本医疗保险是社会保险部门的法定职责。上诉人要求被上诉人到有关机关缴纳其应当承担部分的医疗保险和失业保险费，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生的争议，人民法院应予受理”规定的人民法院受理民事诉讼案件受案范围。但被上诉人曲靖公汽公司对一审判决未提出上诉，故二审不另作处理。其余上诉请求不属于人民法院受理劳动争议民事诉讼案件受案范围，二审依法不予审理。综上，上诉人**的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币10元免收。本判决为终审判决。审判长  毕丽萍审判员  张云江审判员  刘招银二〇一九年六月二十六日书记员  吴兴媛