江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0311民初3145号 原告：韩啸，男，1986年1月30日生，住本市泉山区。 委托诉讼代理人：韩大权（系原告父亲），男，1949年9月8日生，住沛县。 被告：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地本市泉山区奎山淮塔北1号楼。 法定代表人：王广备，该公司总经理。 第三人：南京融道房地产信息咨询有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路220号1113室。 法定代表人：孟召东，该公司总经理。 原告韩啸与被告徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力创展公司）、第三人南京融道房地产信息咨询有限公司（以下简称南京融道公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案后，于2017年6月30日作出（2017）苏0311民初537号民事判决。原告韩啸对该判决不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院作出(2017)苏03民终5112号民事裁定，以韩啸在二审中提供了新的证据，致一审判决认定事实不清为由，将该案发回本院重审。本院于2018年5月31日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭进行了审理。原告韩啸及其委托诉讼代理人韩大权到庭参加诉讼。被告同力创展公司、南京融道公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩啸向本院提出诉讼请求：1、被告返还购房立约定金40万元，给付利息17.47万元，隐瞒抵押赔偿损失7.53万元，合计60万元；2、被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉请：1、判令被告同力创展公司履行合同，在具备上房条件时把橙黄时代·山水丽庭XX号楼X单元XXX室房屋交付原告，解决居住问题；2、判令被告赔偿逾期交付房屋的经济损失：已付房款自2014年7月1日至被告通知上房之日按2%计算的利息、自2014年7月1日起至具备上房条件且被告通知上房之日止按每月1500元计算的租房费用、因追索已交费用产生的经济损失2080元整；3、诉讼费、保全费、执行费、律师费由被告承担。 事实和理由：2013年3月28日至8月13日，原告交给被告购房立约定金400000元，预订房屋（橙黄时代·山水丽庭XX号楼X单元XXX室）111平方米，2014年6月上房。被告一直以网络坏了为由拖延与原告签订正式协议。2014年9月26日，时任被告公司总经理的王彬书面承诺：2015年3月1日上房、延迟上房期间（自2014年7月起）按照已交房款的日万分之一给租赁住房过渡费，但被告未能兑现。2015年3月底，原告看到不具备上房条件，提出按照担保法第89条的规定要求被告给付本金、违约金、利息合计650000元。2015年4月初，被告不同意按担保法第89条的规定支付违约金，要求原告交回被告出具的交款买房原始凭证。后被告提出按照33000元利息签字退房并退还本息，因原告系借高息买房，遂拒绝签字退房。被告为逃避逾期上房违约金，又于2015年4月9日单方书写了还款承诺书，承诺于2015年8月底还本付息结束，但被告又未兑现承诺。后被告又于9月18日再次承诺还款意见，却不提还款日期。被告三次承诺均未兑现。原告在无数次讨要购房款后，在2016年4月才查到被告一再说公司签订协议网络坏了的真正原因：被告于2013年3月20日以把涉案房屋出售给第三人南京融道公司的形式办理了抵押借款。原告已与被告同力创展公司形成了关于橙黄时代·山水丽庭XX号楼X单元XXX室的商品房销售合同的本约，故诉至法院。 被告同力创展公司、第三人南京融道公司未到庭应诉，亦未作答辩。 开庭前，原告向本院提出到泉山区政府、经办大队、政法委、奎山办事处等地方调取相关证据（调取2013年3月28日上午交款时收据中三联的底联），并要求证人周莹出庭。本院多次到上述地点调取原告所称证据，仅查阅到收据（共三联）中的会计记账联，经核对，与原告向本院提交的一致，但并未查阅到原告所称的底联。本院联系周莹出庭作证，周莹表示不愿意出庭作证。 经审理查明，2013年3月28日被告同力创展公司的下属分公司徐州市同力创展房地产有限公司第三分公司（以下简称同力创展第三分公司）给原告韩啸出具金额为100000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭XX-X-XXX房款”，并备注“韩啸约定2013年4月7日前再付叁拾万元整，如逾期，开发公司有权将该房另售他人”。2013年4月7日，同力创展第三分公司给原告韩啸出具金额为250000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭XX-X-XXX室房款”。2013年8月14日，同力创展第三分公司给原告韩啸出具金额为50000元的收据一张，其上注明收款事由为“山水丽庭XX-X-XXX室”。 2013年8月15日，被告同力创展公司的法定代表人王广备给原告韩啸出具书面材料一份，主要内容为：“请给XX#X-XXX室在原来的价格基础上优惠捌仟元整。” 关于涉案房屋的总价款问题，原告在2017年3月9日本院给其所作询问笔录中陈述：“当时最初约定总价是930000元，后来被告两次允诺降价，分别降了55500元和10000元，所以涉案房屋的总价应为864500元。”但在本案2017年5月9日开庭时，原告又主张：“双方约定总房价为104万元，2013年3月28日的收据由被告保存的底联上注明了总价为104万元，当时口头也约定了是104万元。后来有两次让价，两次让价后降到93万元，93万元后没有再让过价，也就是说涉案房屋最终的房款为93万元。” 由于原告的两次陈述不一致，本院在庭审中就此问题向原告进行询问，原告代理人韩大权称“2016年11月3日下午原告在泉山法院第19法庭见到了同力创展公司的财务主管赵欣，是赵欣让原告故意少说房价少交诉讼费，是赵欣给原告的主意当时原告就听了。是别人让原告故意少说房价的。” 关于原告向被告索要已支付购房款等情况。2015年4月9日，被告出具还款承诺书，内容：公司已收到韩啸40万元用于购买山水丽庭XX-X-XXX室，公司同意支付韩啸已支付购房款40万元及利息。2015年4月9日至2015年10月21日，原告及其代理人韩大权多次到被告处索要购房款等，被告均未付钱，被告向原告及其代理人出具多份证明，证明原告方多次向被告方索要购房款等款项。 另查明，原告韩啸还向本院提交了据称是被告同力创展公司时任总经理王彬（系王广备长子）书写的2014年9月26日书面说明一份，其主要内容为“韩啸，预订XX号楼X单元XXX号房，预交款40万元，原订2014年6月30日上房，该房定于2015年3月1日上房，延迟上房每日按万分之一处理。计算从2014年7月1日算起，按上述万分之一支付。王彬，特此说明。” 原告韩啸还向本院提交了据称是被告同力创展公司时任副总经理易子川书写的2015年3月27日书面材料一份，其内容为：“如果仍然同意要房，每平方米降500元，在四月份签订购房合同。”该书面材料背面为“退房返还款协议书”，落款处无双方签字；原告称该退房返还款协议书是被告同力创展公司起草的，原告不认可，双方也没有签字。对上述书面材料中“在四月份签订购房合同”的含义，原告称“购房合同是指去房产交易中心去备案，去备案的时候需要签订正式合同”。易子川出具说明，亦在中院接受询问，内容：韩啸提供的“退房返还款”协议书系其起草，交给原告保存，但并未执行。2014年9月26日署名为王彬的说明系王彬所写，被告同力创展公司与韩啸达成过买卖协议，但是没有买卖合同，同时承诺只要原告交过款就认可要给他房子。关于购房款，好像是一百多万元，对同力创展公司在2013年3月28日向其出具的收据底联上注有“总房款104万”的事情记不清楚了，首次交款底联上写的是要约承诺方式，“韩啸约定2013年4月7日前再付三十六万元，如逾期，开发商有权将该房另售他人”，韩大权签名认可。韩啸交钱是事实，总房款没具体看。认可2013年3月28日韩大权本人签字认可的出文原件。 再查明，2012年12月8日，王广备出具收条一张，主要内容为：今陆续收到南京融道公司现金捌拾万元用于购房。2013年3月20日，被告同力创展公司与第三人南京融道公司签订了已网上备案的商品房买卖合同，用于购买涉案的橙黄时代·山水丽庭XX号楼X单元XXX室房屋，约定总价款为555000元。同年3月21日，被告同力创展公司与第三人南京融道公司签订回购协议，约定：双方同意在同力创展公司还清李祖昌的本息后三天内将2013年3月20日签订的035XXXX、035XXXX、035XXXX、035XXXX、035XXXX、022XXXX、022XXXX等七套商品房（其中包含涉案房屋）以原价办理退房手续。 又查明，2016年2月26日，徐州市公安局泉山分局出具不予立案通知书，告知韩大权，不存在合同诈骗，不予立案。2016年3月31日，徐州市公安局泉山分局作出泉公刑复字〔2016〕003号刑事复议决定书，对韩大权的立案申请不予受理。 庭审中，经本院释明，原告仍坚持原本诉请。 本案争议焦点：1、原被告之间是否构成商品房销售合同关系的本约；2、原告要求被告支付逾期交房的经济损失有无事实依据和法律依据。 一、原告韩啸与被告同力公司之间不构成商品房买卖合同的本约关系。 首先，原被告之间并未签订书面的房屋买卖合同，亦未签订相应的认购书或认购协议。 其次，从韩啸提交的易子川的书面材料载明“在四月份签订购房合同”的含义，原告称“购房合同是指去房产交易中心去备案，去备案的时候需要签订正式合同”，可知，原告知晓原被告之间并不存在正式的商品房买卖合同。 再次，原告提交的三份收据和书面说明，仅能证明原告预定的涉案房屋橙黄时代·山水丽庭XX-X-XXX号房已付40万元，无法知晓总房款。原告庭审中所称的购房款总额也前后不一致，其提交的同力创展公司与第三人签订的合同显示房款为55万元，并载明是原价抵扣债务。虽然易子川称首次交款底联（原告称在泉山区政府处）上写的是要约承诺方式，但其并未记清楚总房款。一个房屋中，出现好几个房款金额，原告亦未提交证据证明房屋单价和面积，故就当前证据而言，本院无法认定哪一个是真实的房价。总房款是商品房买卖合同关系的核心条款，不具备此条款的协议仅构成双方对将来达成商品房买卖合同的预约。 综上，本院认定原被告之间不存在商品房销售合同关系的本约，而仅是一种预约关系。在本案中，原告各项诉请的前提和基础之一是原被告形成了关于涉案房屋商品房销售合同的本约，如本约不成立，则原告诉请的前提和基础不存在，故应驳回原告的诉请。 退一步讲，即使原告与被告同力公司构成商品房销售合同关系，但合同无法继续履行。首先，合同生效后，原告多次到被告处索要已支付购房款、利息等款项，原告以索款这种行为向被告表达了解除双方之间商品房买卖合同的意思，被告亦作出还款承诺，表示双方均同意解除合同，被告并未按承诺还款并不影响双方解除合同的合意。且原告在2016年3月14日向本院起诉时，诉请为要求被告返还立约定金、支付利息、赔偿损失，该部分诉请与继续履行合同的诉请相冲突，可推知原告具有解除合同的意思表示。因原被告均同意解除合同在先，至此，原告的请求权内容已经转变成要求被告返还购房款、利息等款项，原告无权再要求继续履行合同。其次，根据《最高人民法院办公室关于印发的通知》之二：“在审理一房数卖案件纠纷时，如果数份合同均为有效且各买受人均要求履行合同，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位”。在本案中，原告交购房款之前，对于涉案的橙黄时代·山水丽庭XX号楼X单元XX室房屋，被告同力创展公司与第三人南京融道公司于2013年3月20日签订了已网上备案的商品房买卖合同，约定总价款为555000元。其一，被告同力创展公司与第三人南京融道公司签订商品房买卖合同的时间早于原被告之间签订合同时间，且均未办理产权登记、占有房屋，根据合同成立时间先后顺序，第三人南京融道公司在前，原告韩啸在后；其二，该买卖合同系同力创展公司履行债务的担保，且原告并未提交证据证明同力创展公司已还清债务，亦未提交证据证明原告代为偿还相关债务，该房子仍然可能因同力创展未支付相关债务而被第三人行使以房抵债等权利，合同实际上无法继续履行。在此意义上，原告要求被告继续履行合同已无现实意义。 另外，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一的，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款1倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实”。本案中，原告可根据上述法律规定，变更诉请，因原告仍坚持原本诉请，故对其诉请，本院依法予以驳回。 二、原告要求被告支付逾期交房的经济损失有无事实依据和法律依据。 原被告之间不存在商品房销售合同关系的本约，原告无权要求被告支付逾期交房的损失。 且即使本约成立，原告该诉请的基础是合同得以继续履行，因该合同事实上履行不能，双方亦表现出解除合同的意思，原告可向被告主张返还购房款及利息、赔偿损失，而非主张逾期交房的经济损失。 依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告韩啸的诉讼请求。 案件受理费10300元，保全费5000元，合计15300元，由原告韩啸负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  孙 浩 人民陪审员  冷旭东 人民陪审员  王加银 二〇一九年六月十三日 书 记 员  石晶晶 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第一百一十条当事人一方不履行金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适用于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。