`广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初25402号原告：黄宏威，男，1985年6月22日出生，汉族，户籍住址广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：黄小坚，女，1957年5月30日出生，汉族，户籍住址同上，系原告母亲。被告：广东本华律师事务所，住所地广东省广州市天河区金穗路68号之二领峰园A2栋1005房。负责人：杨海宁。委托诉讼代理人：梁学军，系该所律师。原告黄宏威诉被告广东本华律师事务所（以下简称本华律师事务所）委托代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告黄宏威的委托诉讼代理人黄小坚、被告本华律师事务所的委托诉讼代理人梁学军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄宏威向本院提出诉讼请求：被告支付原告黄宏威损害赔偿人民币8000元。诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年7月，黄宏威因与中山市宏悦房地产开发有限公司因延迟办理房产证，延迟交楼商品房预售合同纠纷一案，委托了本华律师事务所律师梁学军、许祥二人作为该房屋合同纠纷案的诉讼代理人，签订了委托代理合同。黄宏威依约分别支付了律师代理费（一、二审）1500元。商品房合同纠纷诉讼中的被告支付原告延迟办理房产证的赔偿金，应从双方签订购房合同之日起计，而不是以交楼之日起计。关于这一点，本华律师事务所因而认定错误，导致原告以至整个楼盘香悦名门业主群体，也就是诉讼主体的原告均以“交楼之日”起计要求开发商赔偿。直至到一审判决后代理律师并无从判决中看出问题，二审中也无提出补偿措施，致使原告损失了8000元。因此，根据《合同法》、《律师法》、《民法通则》、《民事诉讼法》有关规定，请求被告赔偿失职造成原告的损失支付赔偿违约金。被告本华律师事务所辩称：答辩人与原告委托代理合同纠纷一案，答辩人认为，答辩人指派的律师在代理原告诉中山市宏悦房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案的过程中，勤勉尽职，严格依照事实和法律维护原告的利益，办案律师在办案过程中不存在任何过失，具体如下：一、答辩人指派的办案律师是完全按照原告的诉讼目的以及原告与开发商签订的《商品房买卖合同》中的合同条款来制定中山房产案的诉讼策略并确定诉讼请求的，原告对办案律师制定的诉讼策略和诉讼请求没有任何异议并签名确认。办案律师在接受委托前，原告表示，其向开发商购买的房屋收楼已将近四年，但开发商至今未按合同的约定办理房产证，希望办案律师代理原告起诉开发商办证并支付逾期办证违约金，最重要的请求是要求开发商办证。办案律师经审核原告与开发商签订的《商品房买卖合同》发现，该合同第十四条第二款约定，开发商应在房屋交付使用后720个工作日内完成办证递件，如逾期办证，按该款第4项处理，逾期办证违约金每日按已付房价款的万分之一计算，但违约金累计总额不超过已付房价款的1%。办案律师据此得出开发商怠于履行办证义务的原因是违约金累计总额不超过已付房价款的1%这一约定，即开发商逾期办证超过100日后，开发商需承担的违约责任不会有任何形式的增加，而原告的房屋恰恰属于这种情形。办案律师认为，“违约金累计总额不超过已付房价款的1%”属于排除合同相对方主要权利的格式条款，应认定为无效，因此，在诉讼中应将诉讼重点放在认定该条款无效上，原告的诉讼请求除要求办证外并将逾期办证违约金计至开发商办妥房产证之日，这样就可以通过加大开发商的违约成本的方式促使开发商尽快履行办证义务。原告完全同意办案律师的诉讼策略和诉讼请求，在与达成共识后，办案律师拟定了《民事诉状》并将720个工作日的计算方法告知原告，原告据此自行计算得出逾期办证违约金的起算日期为2016年7月17日以及逾期办证违约金的总额后，将数字填入《民事诉状》中并签名确认。需特别说明的是，由于同一时期，要求委托办案律师代理案件的业主还有其他与原告同一楼盘的业主，案情以及诉讼目的和诉讼请求都是一样的，为了提高效率尽快立案，办案律师在接受委托前已拟定了《民事诉状》的模块发送给各业主，办案律师同时告知各业主，如委托办案律师代理案件，应认可办案律师制定的诉讼策略和诉讼请求即同意《民事诉状》中的诉讼请求以及内容，如不认可，由于时间紧迫，办案律师无法专门为其拟定专门的诉状，建议不认可者另请其他律师代理，原告在委托办案律师时并没有对办案律师制定的诉讼策略和诉讼请求提出任何异议且在《民事诉状》上签名确认。由此可见，原告在中山房产案的诉讼请求是原告的自愿选择，原告要求答辩人承担该案诉讼请求以外的利益没有任何依据。二、中山房产案的一审判决对原告所提出的逾期办证违约金的数额予以全部支持，开发商也迫于压力在庭审过程中已向房管部门递件申请办证，原告所提出的全部诉讼请求已获得人民法院的支持，根本无“诉”可“上”，原告认为办案律师不及时提出上诉属失职的主张没有依据。1、中山房产案的一审判决认定“违约金累计总额不超过已付房价款的1%”属于无效条款，逾期办证违约金应从2016年7月17日（原告自行计算的起算日）一直计至2017年6月6日（开发商实际办证递件之日）合计14297.9元，原告的诉讼请求已全部获得法院的支持，其诉讼目的也全部实现，原告在该案根本没有任何上诉的理由和空间。2、答辩人与原告签订的《委托代理合同》约定律师费分段收费，二审收费500元，在没有任何上诉的理由和空间的情况下，如果办案律师仍然误导当事人提起上诉，那才是实实在在的为了牟取二审律师费隐瞒事实，故意损害委托人利益的行为，办案律师没有误导当事人提起上诉，完全是从当事人的利益方面考虑，完全符合律师执业规范。3、原告在收到一审判决后的15天的上诉期内从未就该案一审判决向办案律师提出上诉的意愿，直至二审诉讼并达成调解也没有提出任何异议。如原告及时向办案律师提出上诉的意愿，办案律师肯定会告知其上诉的风险，如原告坚持上诉，办案律师肯定会按合同为其代理上诉。原告自己放弃了上诉权继而追究答辩人以及办案律师的责任没有任何依据。4、需要说明的是，该案进入二审程序是由开发商提起的，业主方收到法院寄出的开发商的上诉状时，业主方的上诉期已过，原告委托办案律师代理该案二审完全是为了应对开发商的上诉。原告在二审时也同意法院提出的按一审判决的数额打九折的方式了结该案的调解方案，即视为原告已自愿放弃以合同约定交房之日计算办证期限而产生的额外的违约金，原告与开发商之间的纠纷因调解而了结，原告将其放弃的利益要求答辩人赔偿没有任何依据。三、如原告认为中山房产案中办证起算时间应当是“合同约定交房之日”，原告仍可通过诉讼的方式向开发商主张逾期办证违约金的差额，而不是向答辩人追讨。如法院支持其诉求，则在本案中所主张的损失并不存在，如法院不支持其诉求，也表明其诉求没有法律依据，无论哪种诉讼结果，都不存在原告在本案中所主张的损失，原告不存在本案中所主张的损失，其对答辩人的损害赔偿请求就没有事实依据。综上所述，答辩人的办案律师在代理中山房产案中不存在任何过错，原告已领取了房产证以及逾期办证违约金，办案律师已通过专业的法律服务实现原告的全部诉讼请求，原告的诉讼目的也圆满达成，但原告在没有事实和法律依据的情况下对答辩人提起诉讼，令答辩人倍感无奈。为维护自身的合法权益，答辩人请求依法驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2017年4月12日，黄宏威与本华律师事务所签订《委托代理合同》，委托本华律师事务所指派律师在黄宏威与中山市宏悦房地产开发有限公司（以下简称宏悦公司）关于商品房预售合同纠纷一案一审、二审及执行程序中担任黄宏威的委托代理人。本华律师事务所指派梁学军、许洋律师作为上述案件中黄宏威的委托代理人。合同第三条约定，黄宏威应当真实、详尽和及时地向本华律师事务所律师叙述案情，提供与委托代理事项有关的全部证据、文件及其它事实材料，并对证据材料的真实性、合法性负责。……黄宏威指定业委会委员周小姐为联系人，代表黄宏威负责与本华律师事务所之间的沟通、文件送达等事宜……。第五条违约责任（一）本华律师事务所律师因工作延误、失职，导致黄宏威蒙受重大经济损失，本华律师事务所应当向黄宏威承担赔偿责任，但赔偿金额最高不超过黄宏威依据本合同已收取的律师代理费，并应向本华律师事务所投保的执业保险机构索赔。如本华律师事务所未收取律师费的，则不承担赔偿责任。第八条本华律师事务所同时签署风险告知书并作为本合同附件。黄宏威向本院提供了本华律师事务所制作的《签署诉讼、仲裁委托合同告知书》，载明敬告委托人：广州市律师协会要求广州各律师事务所与委托人签署诉讼、仲裁委托合同前，承办案件律师应告知委托人如下事项：一、贵方委托的案件具有法律风险，贵方的请求/申请/答辩/辩护，部分或全部有被驳回的可能；二、由于客观原因（如涉及案件的新证据资料的出现等），或由于贵方主张的证据/理由不足，亦可能导致贵方败诉或诉请不被采纳；四、承办案件的律师……亦不得以保证贵方案件必须胜诉或无罪为前提承接贵方的案件。说明：此告知书由广州市律师协会统一印制。本华律师事务所据此主张其已将相关的诉讼风险告知了黄宏威。后本华律师事务所律师梁学军、许洋作为黄宏威的委托诉讼代理人参与了黄宏威起诉宏悦公司商品房预售合同纠纷一案的审理。广东省中山市第二人民法院对该案作出的（2017）粤2072民初4265号民事判决载明，黄宏威提出的第二项诉讼请求为“宏悦公司立即向黄宏威逾期办证违约金（自2016年7月17日起以购房款439936元为基数按每日万分之一计算至实际办妥房屋权属登记证书之日止，暂计至2017年3月31日为10295元）”。关于逾期办证违约金的问题，广东省中山市第二人民法院经审理认为：“根据合同第十四条第二款第4点约定‘如由于出卖人的原因导致延误的，买受人不退房，合同继续履行，出卖人按以下方式承担违约责任：出卖人自迟延之日起每日按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金，但上述违约金累计总额最高不超过买受人累计已付房价款的1%。’原告认为前述条款造成其遭受实际损失远高于违约金；被告则称前述条款为双方真实意思表示，双方应严格按合同约定履行。本院认为，商品房买卖合同由被告提供格式合同，虽然被告对前述条款以黑体加下划线方式提醒买受人，但原告签订合同后至今也未就合同或有关条款请求人民法院变更或撤销，亦未能就其损失数额高于违约金进行充分举证；同时，商品房买卖合同虽明确约定违约金累计总额最高不超过总房价的1%，但该约定实质上免除被告怠于履行逾期递件办证的长期违约责任，造成双方权利义务明显不对等，该格式条款应认定为无效。故被告须计付自逾期之日起以已付房价款为基数按照每日0.01%标准计算违约金，计付至递件之日止。合同补充协议第六条第1点约定‘产权登记期限，商品房实际交付时间早于合同约定的，以合同约定的时间为准起算办理产权登记的期限；商品房实际交付时间晚于合同约定的，以实际交付的时间为准起算办理产权登记的期限。’本院认为，被告逾期交楼时间长短与逾期递件违约金数额存在直接关系，如被告逾期交楼或一直不交楼则不需要承担支付逾期递件违约金，实质上亦免除被告怠于履行逾期递件办证的长期违约责任，造成双方权利义务明显不对等，该格式条款应认定为无效。故涉案商品房交付使用之日应当理解为合同约定交房之日，而非实际交房之日。合同约定于2013年3月31日交房，实际交楼之日为2013年8月28日，原告在庭审中明确逾期递件办证违约金从其实际收楼时间之日起算720个工作日逾期之日起计算，与法不悖，本院予以准许。因此，被告应于实际交付后720个工作日内即2016年7月15日前持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，现被告于2017年6月6日才将涉案商品房持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，显然属于被告违约，被告应向原告承担支付逾期办证违约金的责任。而逾期办证违约金应从2016年7月16日起以已付房价款为基数按每日0.01%的标准计算至被告持相关资料到权属登记机关递件之日即2017年6月6日，而非办妥权属证书之日，现原告主张从2016年7月17日起计算，系其对自身诉讼权利的处分，与法不悖，本院予以支持。综上，被告应向原告支付2016年7月17日至2017年6月6日期间的逾期递件办证违约金14297.9元（439936元×0.01%×325天）。”判决：宏悦公司向黄宏威支付逾期递件办证违约金14297.9元，驳回黄宏威的其他诉讼请求。判后，宏悦公司不服提起上诉，广东省中山市中级人民法院于2018年3月6日作出（2018）粤20民终22号民事调解书，双方自愿达达成如下协议：一、宏悦公司于2018年3月31日前通过银行转账方式一次性向黄宏威支付逾期递件违约金12868.1元，该款直接汇入黄宏威指定的银行账户，双方间就本案纠纷即行了结；二、如果宏悦公司未依约按期足额履行上述第一项付款义务，则黄宏威有权依照一审判决向人民法院申请强制执行；三、一审案件受理费58元，减半收取为29元，二审案件受理费58元，减半收取为29元，均由宏悦公司负担。该调解协议经广东省中山市中级人民法院确认后已于2018年3月1日发生法律效力。本华律师事务所提供了黄宏威签名确认的上述案件起诉状，其中诉讼请求第二项逾期办证违约金的金额、起算时间为手书，本华律师事务所欲证实黄宏威认可本华律师事务所制定的诉讼策略，办证起算时间及逾期办证违约金数额是黄宏威自行计算并填写的，诉讼请求是黄宏威自愿选择。黄宏威认可该证据真实性，但认为本华律师事务所是在业主大会上向黄宏威提供该起诉状，黄宏威提出过异议，业主代表称以前均是按补充协议的收楼日期来计算的，之前也有人打过官司，但不是本华律师事务所代理的，违约金是否是该数额黄宏威也不清楚。黄宏威主张按主合同起计44万元房款每日万分之一计算一个月为1500元，8月30日收楼，主合同约定为3月，期间5个月按每月1500元计算，加上精神赔偿得出本案诉请金额8000元。黄宏威认为，本华律师事务所将无效的补充协议作为起诉的依据，存在失职，以及开发商的失误导致黄宏威的利益受损。本院认为：黄宏威与本华律师事务所签订《委托代理合同》，双方委托合同关系成立有效。现委托事务已履行完毕，黄宏威与宏悦公司商品房预售合同纠纷一案经广东省中山市中级人民法院二审达成调解协议，已发生法律效力。广东省中山市第二人民法院一审作出的（2017）粤2072民初4265号民事判决所认定的事实及合同条款效力，并无生效裁判文书予以确认。黄宏威与宏悦公司于二审中达成的民事调解协议约定如果宏悦公司未依约按期足额履行协议第一项付款义务，则黄宏威有权依照一审判决向人民法院申请强制执行，经广东省中山市中级人民法院确认可以作为调解协议约定的内容，视同双方当事人附条件同意按照一审判决结果履行之约定合法有效，且经人民法院确认该调解协议具有强制执行效力，但不代表一审查明的事实及认定的合同条款效力经过了终审裁判认定。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第九条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”上述法律规定中不包含民事调解书，更何况本案民事调解书中也并无涉及争议合同条款效力的内容。退一步而言，即便宏悦公司不履行民事调解书所确定的义务，黄宏威申请强制执行的依据仍然是发生法律效力的民事调解书，只不过具体执行的内容为一审判决结果，但并非直接以一审判决为依据申请执行。因此，黄宏威以一审判决认定合同条款无效为由主张本华律师事务所履行《委托代理合同》失职，理据不足，本院不予采纳。需要指出的是，即便一审判决经二审终审裁判后发生法律效力，有关合同条款效力的判断与认定也不可绝对苛责于代理律师。合同法对于格式条款效力的认定作出了明确、具体、严格的规定，有关合同条款效力的判断必然是以事实为依据、以法律为准绳的主客观相结合的过程，且在争议双方通过民事诉讼解决纠纷的情况下，依法认定合同条款的效力是人民法院行使司法裁判权的结果，代理律师凭借其自身的法律专业知识向委托人提供诉讼代理服务，倘若要求其提供的法律咨询意见或诉讼策略与司法裁判结果完全一致，实践中也是无法预见和实现的。综观本案中，本华律师事务所履行《委托代理合同》并无明显过错，如黄宏威认为其还存在5个月的逾期办证违约金损失，那么该部分损失其未在（2017）粤2072民初4265号案中提出主张，仍然可以向宏悦公司主张权利，并不因本华律师事务所的代理行为导致黄宏威的权利受损或无其他法律救济途径。综上所述，黄宏威主张本华律师事务所赔偿逾期办证违约金损失及精神损失，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：驳回原告黄宏威的全部诉讼请求。案件受理费50元，由原告黄宏威负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 张 翼人民陪审员 崔 萍人民陪审员 王玉珊二〇一九年六月十二日书 记 员 黄 颖庞慧明