杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初9752号 原告：舒宜民。 委托诉讼代理人：字添国、李思睿，浙江多力律师事务所律师。 被告：杭州传世门窗有限公司。 法定代表人：贺春艳，总经理。 委托诉讼代理人：梅雪峰、何辉，杭州市富阳区公望法律服务所法律工作者。 被告：王建滨。 原告舒宜民诉被告杭州传世门窗有限公司（以下简称传世公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年11月11日立案受理后，依法适用简易程序审理。审理中，被告传世公司申请追加王建滨为本案被告，本院予以准许。因案情复杂，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭，于2020年4月17日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人字添国，被告传世公司的法定代表人贺春艳及其委托诉讼代理人梅雪峰、何辉，被告王建滨到庭参加诉讼。本案经当事人和解未果。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告医疗费44218.7元；2.被告支付原告因伤支出的必要交通费2022元；3.被告按伤残等级赔偿原告残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、精神损害费等各项损失；4.本案诉讼费由被告承担。鉴定后，原告变更诉讼请求为：1.被告支付原告各项损失265976.48元（包括医疗费55439.48元、交通费2202元、残疾赔偿金133378元、精神损害赔偿金6000元、住院伙食补助9000元、误工费33216元、护理费21841元、营养费2700元、鉴定费2200元）；2.本案诉讼费由被告承担。追加被告王建滨后，原告又变更第1项诉讼请求为：被告支付原告各项损失267742.05元（包括医疗费56017.05元、交通费3390元、残疾赔偿金133378元、精神损害赔偿金6000元、住院伙食补助9000元、误工费33216元、护理费21841元、营养费2700元、鉴定费2200元）。后原告再次变更第1项诉讼请求为：被告支付原告各项损失278800.85元（包括残疾赔偿金144436.8元，其他没有变化）。经释明，原告明确仅要求被告传世公司承担责任，被告王建滨不承担责任。事实和理由：2018年10月11日，原告及王建滨、杨海军作为传世公司的雇员在杭州市西湖区做楼顶阳光房，在给阳光房盖玻璃过程中，原告从阳光房架子上摔落至阳台地面。事故发生后传世公司的现场负责人荆晓明拨打120急救电话将原告送至浙江省立同德医院，经检查摔落造成原告左侧额颞部急性硬膜下血肿、左侧颞叶血肿等多处头部损伤。原告先后进行了两次手术恢复治疗，第一次手术及住院费用大部分由传世公司承担，但第二次手术传世公司就不再垫付任何费用，并在原告出院时将住院的所有发票拿走。后原告回重庆老家恢复调养，传世公司也未支付任何误工、营养等费用。原告作为传世公司的雇员，履行工作职责造成严重的头部损伤，传世公司应承担相应的赔偿责任。 被告传世公司辩称，原告诉请要求传世公司承担全部赔偿责任，并认为王建滨不承担责任。原告不要求王建滨承担责任，如果法院认为王建滨应承担责任的部分，应由原告自行承担。首先，原告诉请的事实理由与事实不符。王建滨和杨海军并不是传世公司的雇员。荆晓明也不是现场负责人，其是传世公司的老板，不需要对现场负责。因为传世公司与王建滨存在发包承包关系。另外，原告不是传世公司的雇员，其陈述的事实是与王建滨伙同坑害传世公司的，原告与传世公司没有任何雇佣关系。原告没有如实陈述受雇于谁，隐瞒了真正的雇主，以此虚假的陈述达到诉讼目的，完全失去了做人的道德底线，是不尊重事实的，希望法院能严格审查，做到司法公正。传世公司没有雇请原告，原告没有任何要求传世公司赔偿各项费用的事实和法律依据。既不能证明原告与传世公司存在劳务或劳动关系，也没有证据证明其受伤是传世公司侵害行为所造成的后果，原告所受伤害系自己爬上玻璃顶掉下来所致。原告系王建滨雇请的为其承揽的西湖花园61幢阳光房安装工作的雇员，受王建滨指挥和管理，双方才是雇佣关系。在医院交谈中所体现的真实意愿，可以佐证原告与王建滨、曾彬的关系。王建滨及其他人从未向传世公司主张报酬。事实上，案涉阳光房是传世公司以承包的形式发包给王建滨完成，双方口头约定按工包给王建滨，即纯人工的承包。王建滨作为承揽人有义务按照发包人的要求完成阳光房安装工作，因没有完成安装，才没有向传世公司主张安装价款。原告按照王建滨的安排和指挥爬到玻璃顶摔落受伤，是在为王建滨提供劳务活动中受伤，该损失应由雇主王建滨按照过错承担赔偿责任。综上，传世公司对原告不应承担侵权责任赔偿，原告与传世公司之间也不存在推定过错而承担责任的法律依据，故要求驳回原告的诉请。 被告王建滨辩称，老板叫去干活，找到我，我给他找下面的员工，工作是断断续续的，不是常年可以做。打电话叫我去就能去，去之前说活不多，300元一个工。我是介绍人，自己在那干活，和别人拿的工资一样。其与原告不是雇佣关系。 原告为证明其主张，举证如下： 1、王建滨的陈述。证明原告与王建滨一起为传世公司工作及事故发生的经过；传世公司是责任主体，应当承担赔偿责任。 2、浙江省立同德医院住院病历、出院记录、医疗证明书各1张。证明原告因伤及时就医及受损的具体情况。 3、浙江省立同德医院医疗费用汇总清单1页、POS签购单5张、医疗费用联系单1张、重庆市住院及门诊医药费专用票据9张、诊断证明书复印件1张。证明原告因伤共花费140817.05元，自行垫付了56017.05元。 4、交通费发票（14张火车票、2张出租车票、2张客车票）。证明原告因伤支付必要交通费。 5、现场照片3张。证明原告受伤现场情况。 6、居住证明。证明原告经常居住地在城镇，从事非农工作，应当按照城镇标准进行赔偿。 7、司法鉴定报告。证明原告因伤造成伤残级别及误工、营养、护理期限。 经质证，对原告提供的证据，被告传世公司发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性有异议。王建滨是在场人，不能以此证明传世公司应作为责任承担主体的事实，证明目的不认可，内容的真实性有异议。证据2，住院病历、出院记录真实性没有异议。住院病历第1页记载，病史陈述者是患者工友，就是王建滨，其陈述“10余年前来杭州打工至今”及原告婚育史、家族史等，说明王建滨知道原告的情况。原告原先有肾结石，用药中有治疗肾结石的药，由法院审核予以剔除。医疗证明书同前。证据3，总额由法院审核，杭州医院治疗肾结石的费用应予以剔除。重庆医院的费用进行了社保抵扣，报销5578.48元，现金支付5573.3元，票据的真实性认可，扣减报销的，实际支付没有这么多。诊断证明书是复印件，真实性、合法性、关联性有异议，需要核实入院原因是否是术后康复，是否与本案有关联性，继发性癫痫与本案没有关联性，在重庆的医疗费用不应认定在本次事故范围内。证据4，部分发票包含其他人的费用不予认可，仅针对原告本人的费用，综合住院情况酌情予以认定，1000元较合理。证据5，真实性无异议，来源有异议，不是原告委托被告拍照并由被告提供，不确定是否是从打圈部位掉下来的，当时送原告上车时是从阳光房下面扶上车的。证据6，真实性无异议，根据王建滨的说法原告是有活干就干，没活就不干，不属于有固定收入的人，虽然居住在杭州，但是郊区，不能适用城镇标准。证据7，两个十级偏高，法院酌情认定。司法鉴定报告认定不够严谨，将第二次住院记录作为报告表述不够严谨，违反了鉴定程序，该诊断证明书是否应在鉴定报告中体现，住院期间的护理及休息是否应在三期中认定，没有审查继发性癫痫与本案损伤的关联性，故重庆的就医不应认定在伤残鉴定中，不利于对三期的审查。被告王建滨对原告的证据无异议。 被告传世公司为证明其抗辩，举证如下： 贺春艳、荆晓明与原告及其配偶2018年10月29日对话记录1段、荆晓明与王建滨通话录音4段。证明原告及其配偶均认可认识王建滨并帮王建滨干活五、六年，王建滨与原告的工资结算方式是每个月支付3000元的生活费，年底全部结清，按天计算；原告来西湖花园工作也是按天计算，来多少天由王建滨记录，该记录用于年底与原告结算工资使用。证明王建滨在原告受伤后一直在筹钱，以哄骗方式要求传世公司垫付原告的医药费；原告受雇于王建滨，原告与王建滨的关系系雇员与雇主的劳务关系，王建滨才是真正要承担赔偿的责任人；该阳光房的安装由王建滨按工承包；王建滨雇请原告及其他工人来干活，同时也认可了王建滨没有给原告和其他工人购买意外工伤保险。 经质证，对被告传世公司提供的证据，原告发表质证意见如下：真实性无异议，不认同其证明目的。录音当时是原告刚做完手术醒过来，对有些事实迷迷糊糊，整个录音中大部分内容是贺春艳及其丈夫有引导性的陈述，原告没有明确回答。原告与王建滨之前存在雇佣关系，本案工程中王建滨与原告都是作为临时工给传世公司工作，录音中将之前跟王建滨工作过的情况与这项工作是给王建滨干活的事实混淆。文字材料第9页倒数第6行原告配偶说“他（原告）最后才出来，问他有活干没有，他都是零工”，倒数第10行其还称“今年他（原告）没在他（王建滨）那里做”。荆晓明与王建滨的录音以王建滨的质证意见为准。被告王建滨发表质证意见如下：与原告的录音记不起来了，与王建滨的通话录音是有的。 被告王建滨为证明其抗辩，举证如下： 1、曾彬、盛文、杨海军的证明书。证明原告2018年在哪里干活，不是跟着王建滨干活的。 2、微信聊天记录、销货清单、转账记录。证明2018年8月份跟着荆晓明做工地，支付了一笔钱，事发之前就有为传世公司干过活；胡祖根是荆晓明的管理人员。 3、借条、收条、转账凭证。证明因传世公司不肯支付，第二次手术王建滨借给原告20000元。 经质证，对被告王建滨提供的证据，原告发表质证意见如下：证据1，认同王建滨的证明目的。曾彬的证明书提到2018年8月至10月份工地不忙，原告到外面给私人老板干活，这与传世公司提供的录音相印证，说明事发当年是给曾彬干活的，只不过中间没有活，出去帮传世公司做活，这年没有给王建滨干活，其中提到“平常支点生活费，现金支付，年底结账”，与传世公司提供的录音相对应。原告出院时脑子不是很清晰，可能将事实混淆了，录音中原告讲的是和曾彬结账，不是和王建滨结账。证据2，与本案无关，以王建滨陈述为准。证据3，事发后传世公司不支付费用了，王建滨借给原告的，说明原告是给传世公司干活。被告传世公司发表质证意见如下：证据1，真实性、合法性、关联性不予认可，不能作为认定事实的依据，不符合证人出庭作证的要求。曾彬的证明书内容认可，证明书不是曾彬于2019年12月出具的，但其中提到王建滨介绍原告到工地干活，原告的工资是要和曾彬谈的，原告从未与传世公司谈过工资，年底结账的方式与原告和王建滨、曾彬之间的结账方式一样，即受雇于老板，平时支付点生活费，其他年底结清。证据2，不清楚该事实，胡祖根不能代表传世公司，如果是代付也没有向传世公司要，不能达到证明目的，真实性、合法性、关联性均有异议，从未要求胡祖根支付7070元给王建滨。荆晓明的微信是有的，断章取义，实际是问王建滨材料在哪里买的，荆晓明也想买，不能证明是雇佣王建滨，世外桃园是王建滨和业主之间的关系。7070元是王建滨和胡祖根做湘湖世外桃园69幢的钱。证据3，真实性不认可，不清楚该情况，2018年12月8日住在医院向王建滨借款与事实不符，王建滨在转账中备注是借款，当天向王建滨出具的是收条，当天出具的应是借条，借条是补正，是垫付原告的医药费，不是借款。 本院经审理认定本案事实如下： 2018年10月11日，原告受雇在杭州市西湖区做楼顶阳光房安装作业时，不慎从高处坠地致伤。当即，原告被送往浙江省立同德医院。当日原告住院，于12月28日出院，共住院78天。期间，原告被诊断为左侧额颞部急性硬膜下血肿、左侧颞叶血肿、颅底骨折、脑脊液耳漏、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、腰1椎体爆裂性骨折、腰1-3右侧横突骨折、右肾结石，并进行了手术治疗，出院医嘱建议休息三个月。在该医院门诊及住院期间花费医疗费合计131996.46元。2019年6月21日至7月2日原告又至秀山县人民医院住院12天，被诊断为继发性癫痫。原告在重庆市支出门诊及住院费用合计11740.04元。事发后，传世公司垫付浙江省立同德医院医疗费共计87777.76元。2018年12月8日，原告还曾为住院向王建滨借款20000元。 2018年10月，荆晓明与王建滨通话时，王建滨表示会去筹款为原告交纳医疗费；荆晓明还称“以后的话我要跟你签承包合同的，你这样的话，我跟其他安装队也是要这样做的，否则的话，真是吃不消”，王建滨回答“以后，那谁知道会出这样的事”；荆晓明要求“你要安排好，你把他们的保险什么的都要买好的，这万一出事了，对你也是一个保障”，王建滨回答“嗯”，并称“也是我们认识的另外的那个老板的活，（原告）一直在那里帮他在做，就是最近刚好活才做完的”，“做完了，刚好你那里忙吗，我想反正，干一天是一天”；王建滨还询问案涉阳光房何时复工。 2018年10月29日，传世公司贺春艳及荆晓明到医院看望原告时，原告及其配偶陈述称“其实小王那里干了五年，原来老板那里干了七、八年”，并承认“跟小王就干铝合金”，“小王这边就没有（保险）”；荆晓明询问“小王那边怎么跟你们结算”，原告回答“平时一般都是一个月给3000块钱的生活费，最后在年底（按天）结账”；贺春艳也提到“以前说实在的也不认识（原告），也没聊过”，“我们跟小王不熟的，第一次合作”，原告则称“小王也是今年刚开始，做你们这种”，“其他的地方也有一点，其他他都在做”；原告配偶承认“（小王）结完钱，把钱打给我”，聊天中其与原告均认为小王这个工头还可以，在贺春艳问到原告与王建滨的关系时称“他接活，你们干，然后他跟老板结算，是吧”，原告回答“嗯”，并称“（小王手上）原来有10多个（工人）”，“今年还有几个人跟他干”，“曾彬那里我给他干了”，原告配偶也称“（今年）没怎么跟小王做，在曾彬那里做”，“他都是零工”，“别人也在做”；此外，贺春艳希望原告方代为转达愿与王建滨分担责任的想法。各方就赔偿事实未达成一致。 2019年7月31日，本院根据原告申请委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年9月17日，该所出具司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人于2018年10月11日因工致伤，造成颅脑多发损伤（经开颅手术），腰1椎体压缩性粉碎性骨折（压缩程度大于1/3），损伤分别鉴定为人损致残程度分级十级、十级伤残；建议评定其伤后误工期180日、护理期120日及营养期90日。原告为此支出鉴定费2200元。 另查明，原告系重庆市秀山县人，自2016年7月至2019年11月暂住在浙江省杭州市。 以上事实有原告提供的浙江省立同德医院住院病历、出院记录、医疗证明书、浙江省立同德医院医疗费用汇总清单、POS签购单、医疗费用联系单、重庆市住院及门诊医药费专用票据、诊断证明书、交通费发票、现场照片、居住证明、司法鉴定报告，被告传世公司提供的贺春艳、荆晓明与原告及其配偶2018年10月29日对话记录、荆晓明与王建滨通话录音，以及被告王建滨提供的借条、收条、转账凭证结合当事人陈述在卷佐证。 本院认为，根据侵权责任法第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告受王建滨雇佣从事此次阳光房安装工作，双方之间形成劳务关系的事实，有当事人对话记录及通话录音结合庭审陈述等证实，本院予以认定。理由如下：第一，雇佣关系的形成可以是临时性的，即便如原告与王建滨所称，事发前原告在案外人曾彬处干活，也不影响其与王建滨另行建立劳务关系；第二，原告认为其受传世公司雇请从事劳务活动，既缺乏证据支持，也与其在谈话中自认的事实相矛盾，从谈话人员、环境、内容来看系原告方真实意思表示，不存在误解；第三，案涉阳光房系王建滨谈好报酬并找来工人施工，且王建滨掌握施工进度，这与此前王建滨与原告之间的合作关系（由王建滨接活并找人干活，与老板结算，平时发生活费给工人，年底结账）相吻合，王建滨辩称其仅是介绍人不予采信。故作出上述认定。案涉事故发生在原告所从事的阳光房安装过程中，属于一般的安装工程包工，并不属于建设工程施工任务，因此无需办理施工资质审批手续。传世公司将工程交由王建滨完成，双方形成事实上的承揽关系，王建滨又雇佣原告等人，与之形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。案涉阳光房安装工作并不需要资质，原告虽是王建滨自行找来的雇员，但事发时传世公司老板荆晓明在场，应系明知施工安全措施不到位而不加以正确的指示，在此过程中存在过失，因此也应对原告的损害承担赔偿责任。王建滨在雇佣原告工作时，缺乏安全教育，未采取安全措施，对原告负伤有一定过错，应承担相应的赔偿责任。原告在从事作业过程中，未尽到安全注意义务，对自身损害亦存在一定过错。 综上，就本案而言，原告、王建滨以及传世公司均存在过错，应当各自承担相应的责任。本院根据各方的过错程度，酌情确定由王建滨、传世公司对原告的合理损失各承担40%的赔偿责任，其余由原告自担。鉴于原告未对王建滨提出请求，故本案中仅根据其主张作出判决。 根据现有证据，原告的合理损失为：1、医疗费143736.5元。杭州市和重庆市两地医疗机构医疗费用清单、联系单、票据等汇总，包括传世公司垫付87777.76元在内医疗费共计143736.5元。没有证据证明原告事发前即存在癫痫等既往病史，故原告在重庆市因继发性癫痫所产生的医疗费与案涉摔伤有关，应计入其损失。传世公司虽主张治疗其他疾病（肾结石）的用药应予剔除，但未就该部分用药的必要性和合理性提供反驳证据，应承担举证不能的后果，该主张本院不予采信。另，根据有关规定，受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的城镇职工（居民）基本医疗保险待遇或者参加的新型农村合作医疗中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻。据此，传世公司抗辩从损害赔偿费用总额中扣除有关核销部分医疗费的，本院亦不予采纳。2、误工费33216元（66432元÷2），误工期限结合原告伤情及鉴定结论为180天，原告未提供有效证据证明其误工损失情况，故参照2018年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资66432元计算。3、护理费21841元（120天×66432元÷365天），护理期限结合原告伤情及鉴定结论为120天，并参照2018年浙江省全社会单位在岗职工平均工资计算。4、住院伙食补助费4500元（90天×50元/天），酌情按50元/天计算。5、营养费2700元（90天×30元/天），营养期限结合原告伤情及鉴定结论为90日，并按照30元/天计算。6、残疾赔偿金144436.8元。原告虽为农业户口，但其在本市从事非农工作，主要生活来源和消费地在城镇，有当事人陈述及居住证明等加以证实，故原告根据其伤残等级，按照2019年浙江省城镇居民人均可支配收入60182元计算，符合法定标准，本院予以支持。7、精神损害抚慰金6000元，本院根据原告伤残程度酌情确定，未考虑过错因素。8、交通费2000元，本院根据原告诊疗情况酌情确定。9、鉴定费2200元，以票据为准，系原告为寻求赔偿而支出的，应系其损失。 上述损失合计360630.3元，传世公司承担40%即144252.12元。鉴于传世公司已向原告支付87777.76元，故尚需赔偿原告56474.36元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、杭州传世门窗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿舒宜民各项损失56474.36元。 二、驳回舒宜民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5482元，由舒宜民负担4372元，杭州传世门窗有限公司负担1110元。 舒宜民于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；杭州传世门窗有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  吴 凯 人民陪审员  胡雄伟 人民陪审员  王景莉 二〇一九年六月九日 书 记 员  赖 芳