江苏省苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0508民初8248号 原告：苏州光华岩土工程股份有限公司，住所地苏州市南环东路10号2幢16楼。 法定代表人：呙临海，董事长。 委托诉讼代理人:王玥，系公司员工。 委托诉讼代理人：王仕善，上海未树律师事务所律师。 被告：中亿丰建设集团股份有限公司，住所地苏州市桐泾北路380号。 法定代表人：邹建刚，总裁。 委托诉讼代理人：潘建平，江苏和合合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘梁，江苏和合合律师事务所律师。 被告：苏州饭店有限责任公司，住所地苏州市十全街345号。 法定代表人：侯延良，总经理。 委托诉讼代理人：曹文亮，该公司土建工程师。 原告苏州光华岩土工程股份有限公司(以下简称光华岩土公司)与被告中亿丰建设集团股份有限公司(以下简称中亿丰公司)、苏州饭店有限责任公司（以下简称苏州饭店）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年12月6日立案后，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本案转为普通程序并组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理。原告光华岩土公司的委托诉讼代理人王仕善、被告中亿丰公司的委托诉讼代理人潘建平、被告苏州饭店的委托诉讼代理人曹文亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告光华岩土公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告中亿丰公司支付工程欠款2993053.38元，并支付自2017年6月24日按同期贷款基准利率计算至付款之日止的利息；2、判令被告苏州饭店在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告苏州饭店需要进行改建施工。2015年12月1日,被告中亿丰公司作为总包人将其中的“基坑围护”项目分包给原告，合同价款为196万元，原告作为实际施工人完成施工并经验收。2015年底和2016年9月，被告中亿丰公司又将“基坑加固”项目和“汽车坡道”项目分包给原告，因“基坑加固”项目约定的付款条件苛刻，被告要求按照此前的合同付款条件签署书面合同，原告不同意按照此付款条件，故未能签订合同。上述工程竣工后，分别于2017年6月23日、2017年11月6日进行结算，结算价格分别为3714101.31元、245885.81元。被告中亿丰公司仅支付2634931元，尚有部分款项未支付，原告故起诉。 被告中亿丰公司辩称，1、根据原告与我公司之间的合同，原告施工的项目必须由被告苏州饭店最终审计后确定结算价格，由于案涉工程项目未竣工，被告苏州饭店也没有最终进行审核，因此我公司与原告之间的最终结算的金额无法确定。2、原告诉请的金额中还应当根据分包合同对应扣除如水电费、临时设施费用、规费、审计费用、扣款，前述款项不能确定，原告提出本案的诉讼请求不符合法律规定。3、根据双方的合同约定，我公司收到被告苏州饭店的付款后等比例支付给原告。目前被告苏州饭店未付款，故我公司亦无须向原告付款。4、由于工程未经过最终审计，原告提出利息的诉讼请求无依据。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告苏州饭店公司辩称，1、原告主张的费用属于基坑围护的签证费，因案涉工程尚未完成结算，在结算之前产生的现场变更及签证费用不予支付。2、原告应就其主张给付的损失赔偿承担举证责任并承担举证不能的后果。3、我公司与原告之间没有直接的合同关系，原告无权要求我公司付款。 本院经审理认定事实如下：光华岩土公司具有地基与基础工程施工一级资质。2015年8月，苏州饭店（发包人）与中亿丰公司+苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司联合体（承包人）签订《苏州饭店改建项目施工总承包合同》，双方约定由承包人对发包人发包的苏州饭店改建项目进行总包，计划开工日期为2015年10月8日，计划竣工日期为2017年12月26日，签约价款为259568892.87元，工程结算时综合单价不变，工程量根据竣工图纸和合同约定的计算规则按实计算。现场发生的变更及签证费用在项目实施过程中不予支付，统一在工程结算时一并支付。工程主体结构封顶并验收合格后进度款付至经审核的已完成合同清单内总产值的70%，施工全部完成并项目总体验收合格后进度款付至经审核的已完成合同清单内总产值的70%，经发包人核发包人委托的审计机构进行初审确认工程结算总价后60日内支付至工程结算总价的80%,复审确认工程总价后60日内支付至工程复审计算总价的95%，复审结算总价的5%作为质量保证金，保修期间届满后30日内支付。工程竣工后,承包人应于竣工后的28天内提交相关竣工结算资料。结算首先由监理人审核，再由发包人委托的造价咨询单位审核，最终由发包人终审认定。发包人在竣工结算定案后的45日内完成付款。施工过程中，如暂停施工持续84天以上不复工并且影响到整个工程及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求或解除合同。 合同履行过程中，承包人变更为中亿丰公司。中亿丰公司并与苏州饭店公司签订《补充协议书》，并在原进度款付款节点的基础上新增付款节点：主体验收合格后，进度款支付至经审核的已完成合同清单内总产值的65%。 2015年12月1日，中亿丰公司（承包人）与光华岩土公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》（已在住建局备案）。双方约定，由光华岩土公司分包苏州饭店改建项目中的基坑围护工程，合同价款为固定总价196万元，承包人按总包合同及承包人实际工程款的到账情况支付。合同约定的开工日期为2015年12月25日，竣工日期为2016年4月30日。质量保修期为两年，保修金为结算价格的5%，承包人两年后审议分包人在保修期内保修情况及相关费用后付清余款。施工过程中的规费由承包人代扣代缴并且提供相关凭证，分包人在结算中按实际金额退回。分包人使用的现场临时设施费用及水电费用，承包人按分包人最终审定结算造价占工程最终审定总价比例进行分摊。审计费用由承包人代缴，在分包人分包结账时扣除。 上述合同签订后，光华岩土公司进场施工。施工过程中，光华岩土公司并根据中亿丰公司的要求另行对基坑进行了加固（2015年年底2016年初完工），并对新增的汽车坡道进行了基坑围护（2016年下半年完工）。该两项新增的施工工程主要由光华岩土公司完成。经中亿丰公司报价、监理公司审核、造价公司建议，基坑加固施工的造价确定为3714101.31元、新增汽车坡道基坑围护的造价确定为245885.81元。 上述工程完工后，中亿丰公司继续对其他主体工程进行施工。2018年4月12日，中亿丰公司致函苏州饭店称，案涉工程于2017年6月28日完成了工程主体验收合格工作。根据双方约定，进度款支付至经审核的已完成合同清单内总产值的65%。经造价咨询公司审核，中亿丰公司施工的形象产值为16013万元，依据合同付款比例，苏州饭店应支付至10408万元，但苏州饭店仅支付了8802万元，尚有1606万元未支付。中亿丰公司要求苏州饭店公司支付欠款。 因未收到苏州饭店的剩余进度款，中亿丰公司于2018年5月14日再次致函苏州饭店并称将于2018年5月15日停工。2018年11月15日，苏州饭店致函中亿丰公司称，因公司需对项目进行优化，故决定自2018年11月15日起全面停工。2018年11月19日，中亿丰公司致函苏州饭店称，中亿丰公司已于2018年9月14日上报了工程结算18444.363万元及合同外的索赔8050.56万元。根据合同约定，发包人应自收到承包人提交的最终结清申请后28天内完成审批并向承包人颁发结清证书，现已延期多日，要求苏州饭店尽快结算。2019年1月14日，苏州饭店向中亿丰公司付款1000万，至此苏州饭店共计向中亿丰公司付款9802万元，但案件审理过程中未见中亿丰公司与苏州饭店的结算有实质性进展。 另查明：案件审理过程中，光华岩土公司认为中亿丰公司需就上述三项工程向其支付5627984.38元：1、基坑维护工程固定总价196万元；2、基坑加固工程审定价3714101.31元。扣除拆斜坡撑、道路破碎、修复浇筑砼等八小项并非由其完成的施工内容及临时设施（租房、小电箱）、水电费、管理费（2%）后，中亿丰公司应向其支付3495885.38元；3、新增汽车坡道基坑围护工程审定价245885.81元。扣除并非其施工的原灌注桩桩头凿除及原圈梁钢筋混凝土拆除项后，中亿丰公司还应向其支付172098.98元。扣除中亿丰公司已付的2634931元后，中亿丰公司仍结欠的工程款2993053.38元。 中亿丰公司认为，1、扣除水电费、临时设施费、规费后，基坑维护工程的结算价约为1682910.89元。2、扣除中亿丰公司施工的项目及水电费、临时设施费、规费后，基坑加固工程的结算价约为3342252.76元。3、扣除中亿丰公司施工的项目后，新增汽车坡道基坑围护工程结算价约为112779.77元。另，中亿丰公司需扣除光华岩土公司借用的材料76472.24元、按照8%扣除基坑加固工程及新增汽车坡道基坑围护工程的管理费、审计费用目前无法计算。再扣除中亿丰公司已付的2634931元后，光华岩土公司的结算价款约为2061800.16元。光华岩土公司对中亿丰公司的计算方式及结算价款不予认可，认为具体应按实际结算为准。 以上事实，由原告提交的苏州饭店基坑维护分包合同、苏州饭店基坑加固竣工结算书、工作联系单、上海东方投资监理有限公司作为工程造价咨询人盖章的招标控制价材料、建设单位工程联系单、2017年10月16日的工作联系单、施工组织设计施工方案报呈表、专家论证报告、施工方案审批表、银行承兑汇票、银行转账记录、结算汇总表，被告中亿丰公司提交的工程款进度催告函、关于暂停施工的告知函、建设单位工程联系单、工程联系单、结算汇总表，被告苏州饭店提交的苏州饭店改建项目施工总承包合同、付款明细及双方当事人的陈述予以证实。 本院认为，依法成立的合同自成立时生效，对双方当事人具有约束力，双方均应按约履行，一方不履行合同义务的，还应承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失的违约责任。 本案中，被告中亿丰公司将基坑施工中的三个专业施工项目分包给具有施工资质的原告，原告承接了分包项目并按约完成了施工，原告与被告中亿丰公司之间签订的书面分包合同及形成的事实上的分包合同均合法有效。原告已于2015年底2016年初、2016年下半年分别完成了三个基坑施工项目，对于原告是否有权要求被告中亿丰公司支付相应的工程款以及支付工程款具体金额的问题，本院经审查后认为，虽然原告与被告中亿丰公司约定的付款条件为根据被告中亿丰公司与被告苏州饭店的付款比例等比例支付（原告在诉状中陈述，两个项目未签订书面合同的原因为被告中亿丰公司对付款条件规定的过于苛刻），但根据被告中亿丰公司与被告苏州饭店的施工合同，苏州饭店改造项目的计划开工日期为2015年10月8日，计划竣工日期为2017年12月26日。根据被告中亿丰公司的函件，苏州饭店改造项目的主体工程已于2017年6月28日验收合格，但在此后两年的时间里，苏州饭店改造项目既不能复工又未有实质的结算，亦未见被告中亿丰公司通过诉讼方式要求解除与被告苏州饭店的合同并进行决算。基于此，本院认定被告中亿丰公司怠于行使合同权利并由此导致作为分包方的原告无法及时回笼工程款。在建设工程领域，阻碍付款条件成就的，应推定付款条件成就，对于此，北京等地关于建设工程相关问题的解答早已明确。本案中，原告要求被告中亿丰公司支付工程款的请求应予支持。 对于被告中亿丰公司应支付工程款的具体金额，本院经审查后认为，首先，因苏州饭店改建项目未经决算，原告应分摊或扣除的临时设施费、规费、水电费、审计费用、管理费用等无法计算得出。其次，原告亦未充分举证证明由其实际施工的工程量及总价。再次，监理方及造价咨询公司给出的意见为施工过程中的意见，不排除最终决算时将造价调低的可能。基于前述，本院根据原告与被告中亿丰公司的诉辩意见，酌情确定由被告中亿丰公司先行向原告支付工程款190万元。剩余部分可由原告在苏州饭店改建项目决算完毕，各项费用得以明确时再向被告中亿丰公司主张。如中亿丰公司在一定期间内仍怠于与被告苏州饭店决算的，原告亦可另案要求被告中亿丰公司按照原告主张的金额全额支付，待被告中亿丰公司与苏州饭店决算完毕后另行与原告结算。 对于原告主张的利息损失问题。因苏州饭店改建项目原定竣工时间为2017年12月26日，扣除第三方审计的时间后，原告可于2018年6月底7月初领取工程款。因被告中亿丰公司怠于行使合同权利导致原告逾期领取工程款并由此产生利息损失，被告中亿丰公司应自2018年7月1日起，以190万元为基数，以人民银行同期同档贷款基准利率向原告计付利息损失。 对于被告苏州饭店应否对原告承担责任的问题。因原告与被告中亿丰公司之间的分包并不违法，原告不属于实际施工人的范畴，原告要求被告苏州饭店对被告中亿丰公司欠付的债务承担连带责任无法律依据。 对于原告应否对被告苏州饭店提出代位权诉讼的问题。权利人实现权利有多种途径的，权利人可选择其中的一种主张权利。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告中亿丰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告苏州光华岩土工程股份有限公司支付工程款190万元、逾期付款利息（以190万元为基数，自2018年7月1日起，以人民银行同期同档贷款基准利率为标准，计算至前述款项实际支付完毕之日止）。 二、驳回原告苏州光华岩土工程股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30745元、财产保全费5000元，合计35745元，由原告苏州光华岩土工程股份有限公司承担11228元，被告中亿丰建设集团股份有限公司承担24517元，被告中亿丰建设集团股份有限公司承担的部分于本判决生效之日起十日内直接支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。 审 判 长  凌 晨 审 判 员  张花锋 人民陪审员  郁 明 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  邓 琴