广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4319号上诉人（原审被告）：广东方华建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*********，统一社会信用代码914***********839R。法定代表人：袁x华，总经理。委托诉讼代理人：任博佳，广东星英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭斌尧，男，汉族，住广东省佛山市南海区****************，公民身份号码440************07X。上诉人广东方华建设工程有限公司（以下简称方华公司）因与被上诉人郭斌尧合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初14912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方华公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回郭斌尧的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由郭斌尧承担。事实和理由：1.方华公司与郭斌尧之间的居间合同关系成立并生效，双方不存在挂靠关系，一审法院认定事实错误。方华公司仅是将佛山一中的工程项目告知郭斌尧，方华公司告知郭斌尧该项目负责人“谭校长”需要垫付货款的行为并非要约，更不是双方挂靠施工合同的履行，这仅是郭斌尧为了取得涉案项目而接受的前提条件。郭斌尧为“谭校长”垫付货款的行为、方华公司与郭斌尧之间的行为分别属于不同法律关系。方华公司与郭斌尧之间未曾对涉案项目的挂靠、内容、工程量、工作地点、施工期限等达成一致。2.一审法院认定方华公司与郭斌尧之间为挂靠合同关系，缺乏事实依据。本案中，郭斌尧未提供任何证据证明其与方华公司之间存在挂靠合同关系，应承担举证不能的不利后果。而且，郭斌尧在不清楚项目的具体内容、价款、工程量、工作地点等的情况下向方华公司支付投标保证金，不符合双方的交易习惯，郭斌尧应举证证明该30万元款项的性质。结合双方的交易习惯，投标保证金是由方华公司先支付后再由郭斌尧通过微信支付投标保证金利息给方华公司，其从未直接支付过投标保证金予方华公司。3.一审判决显失公平。即使一审法院认为方华公司与郭斌尧之间为挂靠合同关系，方华公司即使有过错，也只是没有及时发现“谭校长”的诈骗行为而已。郭斌尧应同样承担没有及时发现“谭校长”诈骗行为的过错责任，一审判决方华公司承担全部责任明显不公。二审期间，方华公司补充上诉意见称：1.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十五条，一审法院在第一、二次庭审中郭斌尧未提出变更案由的情况下，强行要求郭斌尧变更案由，严重违反法定程序。2.根据《招投标法实施条例》第二十六条，郭斌尧支付30万元投标保证金不符合行业惯例以及双方交易习惯。3.郭斌尧应就30万元款项的性质承担举证责任。而郭斌尧进行30万元的大额转账，却没有备注款项性质，也未提供任何证据证明该款项的性质，应承担举证不能的不利后果。郭斌尧答辩称：1.郭斌尧与方华公司已合作几年，由方华公司直接对接业主。郭斌尧支付投标费用、利息，如不中标，费用就原路返还。涉案项目只是总合约中的单项，无需经过招投标。袁x华表示可以拿到项目，如果承接就需要30万元保证金。方华公司实为发出要约，郭斌尧支付款项予方华公司的行为即为承诺。如果郭斌尧认识“谭校长”，就无需经过方华公司介绍，郭斌尧也无需支付管理费。多年来，均是方华公司承接工程，业主支付工程款予方华公司后，方华公司再支付给郭斌尧。故，郭斌尧才将30万元直接转入方华公司账户。2.涉案项目无需经过招投标，故投标保证金可以充分反映承接项目的施工队的实力，并不受政府招投标项目2%-10%的比例限制。3.郭斌尧对袁x华在聊天记录中所称“我们这边是提供信息的，你们俩个是决策的”的内容不予确认。郭斌尧对报警询问笔录中的内容一无所知，相反，该笔录反映了是袁x华与“谭校长”等人员联络。袁x华转账予案外人林x衡以及其所称的“谭校长”涉嫌诈骗的行为均不影响本案的审理。郭斌尧向一审法院起诉请求：1.方华公司向郭斌尧返还300000元及支付利息（以300000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.本案诉讼费由方华公司承担。一审法院认定事实：方华公司成立于1998年2月25日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为袁x华，经营范围为土木工程建筑，市政工程施工及设计业务，室内外装修工程，城市园林绿化工程，拆除与动迁服务工程，钢结构工程，设备安装，地基与基础工程，室内装饰，商品铺位租赁。2018年4月12日12时51分，郭斌尧通过其名下xx银行尾号4001的账户向方华公司名下xx银行尾号为4218账户转款300000元。同日14时13分，方华公司通过其名下xx银行尾号4218账户向案外人林x衡名下xx银行尾号4397账户转款300000元，转账前方华公司上述账户的余额为634161.55元。同日晚上，方华公司法定代表人袁x华到佛山市公安局禅城分局普君派出所报案。2018年4月13日，佛山市公安局禅城分局出具《立案告知书》，告知袁x华对其被诈骗一案，立诈骗案进行侦查。另查明一，郭斌尧与方华公司法定代表人袁x华曾通过微信聊天方式进行沟通，其中郭斌尧于2018年4月12日12时51分将涉案300000元的转款截图发送给袁x华，袁x华回复确认收到。2018年4月25日下午，郭斌尧与袁x华通过微信语音沟通，郭斌尧询问涉案300000元的处理进展情况，袁x华回复称公安机关已将相关银行账户查封并追捕犯罪嫌疑人等。2018年5月22日，郭斌尧约袁x华见面商谈，袁新华回复称“小郭，我这几天比较忙。我觉得首先几个观点我们要明确了。第一。之前发生的事情是谁都不愿意看到的结果。我们这边是提供信息的，你们俩个是决策的，我为我们提供的信息抱歉，因为我也是受害人，我们也是为了帮你赚钱，都是好意。第二，事情已经出了，我们不应该在这个上面闹矛盾，搞纠纷，而是应该通过合作来弥补损失，让损失减到最小，你有什么具体的合作方案？可以先提出来”，此后袁x华将报警回执照片、账户转账信息截图发送给郭斌尧。另查明二，佛山市公安局禅城分局普君派出所于2018年4月12日22时30分至2018年4月12日23时30分对报案人袁x华进行了询问并制作了《询问笔录》；在询问中，袁x华陈述其系经由好朋友刘x记妻子的告知和提供的电话号码而联系“佛山一中谭校长”，并在“佛山一中谭校长”的请求下代为垫付货款而转账300000元至案外人“林x衡”的银行账户等被诈骗的具体经过和情况。一审法院认为，本案系因郭斌尧向方华公司转账款项后要求返还引发的纠纷。根据双方的诉辩意见，结合本案现有证据和当事人陈述，一审法院分述如下：一、关于双方之间形成的法律关系问题。本案中，根据双方的陈述，可确认系因承接佛山一中的相关工程项目而进行沟通，进而发生款项的往来。由于郭斌尧作为个人并不具备施工资质，而按双方以往的交易习惯，双方系以方华公司的名义承接工程后，再转由郭斌尧进行施工，郭斌尧再向方华公司支付工程管理费；上述行为的实质系郭斌尧挂靠方华公司进行工程施工，可确认双方之间存在挂靠施工的交易习惯。为此，结合上述交易习惯和双方在本案中的陈述，可认定双方在本案纠纷中亦形成挂靠施工的合同关系；方华公司所述其与郭斌尧存在居间合同关系的相关主张，理据不足，一审法院不予采纳。二、关于涉案款项的性质及方华公司是否需向郭斌尧返还的问题。对于郭斌尧向方华公司转账款项的性质，双方亦对此产生争议。经审查，郭斌尧系将涉案款项转账至方华公司的银行账户，方华公司作为涉案款项的收取方，应对涉案款项的性质及郭斌尧转账该款项的原因作出合理的解释并提供证据予以佐证，现方华公司并未就此作出合理的解释，且其相关陈述及主张并无证据予以佐证，则方华公司应承担举证不能的不利后果。再者，郭斌尧与方华公司曾存在工程挂靠关系，而本案中系方华公司向郭斌尧介绍涉案的所谓“佛山一中工程项目”并征求郭斌尧是否承接的意见，则郭斌尧转账涉案款项系支付投标保证金并不违反常理。据此，郭斌尧关于其向方华公司转账支付涉案款项系向方华公司交付工程保证金的主张，在无其他证据予以反驳的情况下，一审法院予以采纳。在上述分析的前提下，就涉案款项是否应返还给郭斌尧的问题。方华公司系在收到郭斌尧转账的涉案款项后，时隔不久即向案外人林x衡的账户转账同等数额的款项，方华公司上述转账行为系受案外人即犯罪嫌疑人的诈骗行为而导致，相关公安机关对此进行立案侦查。根据方华公司向公安机关报案时的陈述及提供的材料，方华公司的法定代表人系直接与犯罪嫌疑人进行沟通和联系，并按犯罪嫌疑人的要求而进行转账，则可认定方华公司作为涉案款项的转款人并未尽审慎注意义务，导致产生被诈骗的损害后果。对于上述损害后果，由于本案并无证据证实上述转账行为系受郭斌尧的指示，亦无其他证据证实郭斌尧对此存在过错，则在郭斌尧向方华公司转账款项的合同目的不能实现的情况下，郭斌尧诉请主张方华公司应向其返还涉案款项300000元，合法有据，一审法院予以支持。至于郭斌尧主张的相关款项的利息，缺乏依据，一审法院不予支持。另，如前所述，方华公司进行转账涉案款项的行为系由犯罪嫌疑人的犯罪行为导致，与本案纠纷虽然在事实上存在关联，但两者是不同的法律关系，相关人员涉嫌犯罪并由公安机关立案的事实，并不影响本案的审理，故方华公司关于移送公安机关处理的相关主张不能成立，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、方华公司应于判决发生法律效力之日起十日内向郭斌尧返还款项300000元；二、驳回郭斌尧的其他诉讼请求。案件适用简易程序，受理费减半收取为2900元，财产保全费2020元，合计4920元，由方华公司负担。二审中，方华公司向本院提交《xx工业园部分道路路面更新工程施工招标文件》及相应的xx银行网上银行电子回单、佛山市********人民币保证金缴交凭证；《xx新城核心区基础设施建设项目-庙岗路工程施工招标文件》及相应的xx银行网上银行电子回单、佛山市********人民币保证金缴交凭证。郭斌尧没有提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，方华公司提供的证据与本案无关，本院不予采信。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审的争议焦点为：1.一审法院向郭斌尧释明变更其所主张的法律关系是否属于程序违法；2.方华公司是否应向郭斌尧返还30万元。关于争议焦点一。方华公司上诉主张一审法院要求郭斌尧变更其主张的法律关系的性质属于程序违法。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。由于郭斌尧主张的法律关系与一审法院认定的法律关系不一致，故一审法院向郭斌尧释明可以变更其所主张的法律关系并无不当。方华公司该项上诉主张缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。方华公司认为其与郭斌尧之间为居间合同关系,其仅是向郭斌尧提供了订立合同的机会并将项目提供人“谭校长”的相关事项告知予郭斌尧，后受郭斌尧委托代为向“谭校长”指定的账户转账30万元，用来垫付“谭校长”欠付的货款，其无需向郭斌尧返还30万元。而郭斌尧则认为其与方华公司之间成立挂靠施工合同关系，涉案30万元为其就佛山一中相关工程项目支付予方华公司的保证金，方华公司应向其返还30万元。本院认为，首先，方华公司与郭斌尧均确认系方华公司将涉案佛山一中相关工程项目告知予郭斌尧，郭斌尧也向方华公司表示愿意承接该工程。由于其一，郭斌尧并不具备建设工程施工资质，双方存在郭斌尧挂靠施工、方华公司收取管理费的合作惯例；其二，方华公司对涉案工程并未直接告知郭斌尧“谭校长”的联系方式并由郭斌尧直接与“谭校长”联系承包工程；其三，涉案30万元的款项也是由方华公司收取后再进行转交，而并非由郭斌尧直接支付给“谭校长”，故综合上述因素，在方华公司未提供证据证明其与郭斌尧之间为居间合同关系或者存在其他债权债务关系以及郭斌尧与“谭校长”之间存在相关联系的情况下，可以认定为其与郭斌尧已就郭斌尧挂靠方华公司承包涉案工程达成意思表示一致。其次，由于双方均未提交直接证据证明涉案30万元的性质，故基于双方就郭斌尧挂靠方华公司承包涉案工程达成意思表示一致，郭斌尧主张该款项为保证金更具有可能性。方华公司主张涉案30万元款项是代郭斌尧转账至“谭校长”指定账户，用来垫付“谭校长”欠付的货款，但方华公司对此未提供任何证据予以证明。方华公司主张涉案工程仅100多万元，涉案30万元已超过投标保证金比例，但涉案工程总造价是多少仅为方华公司的单方陈述，是否已超过投标保证金的合理比例并不确定，而且即使该款项已超过工程保证金的合理比例也不能推出涉案30万元即为其代郭斌尧向“谭校长”支付的款项的结论，故方华公司该主张缺乏理据，本院不予支持。因此，一审法院认定涉案30万元款项为郭斌尧支付予方华公司的保证金，并以涉案合同目的已无法实现为由判令方华公司返还30万元保证金予郭斌尧并无不当，本院予以维持。综上所述，方华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人广东方华建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月十日法官助理 张晓航书 记 员 郭淑怡