广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终6553号上诉人（原审原告）：广州安家易房地产代理有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道中311号内编2-10之10540（仅限办公用途）。法定代表人：刘丽雯，职务：经理。委托诉讼代理人：李国伟，系广东格林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市官铖房地产投资有限公司，住所地佛山市南海区桂城桂澜路A10街区城市广场C座A区六层A604号。法定代表人：麦婉仪，职务：总经理。委托诉讼代理人：江润凯、陈明全，系广东信广律师事务所律师、实习律师。上诉人广州安家易房地产代理有限公司（以下简称安家易公司）因与上诉人佛山市官铖房地产投资有限公司（以下简称官铖公司）居间合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初26110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安家易公司的委托诉讼代理人李国伟，上诉人官铖公司的委托诉讼代理人江润凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安家易公司上诉请求：1.官铖公司向安家易公司增加支付51995.75元居间费；2.官铖公司向安家易公司支付违约金（违约金以310400元为本金，每天按0.03%，支付自2018年3月18日起至实际支付本金之日止）；3.官铖公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、关于开发票和返点（回扣）问题。安家易公司对判决书认定和双方确认“开票不返点，返点不开票”不持异议，同意足额开具发票给官铖公司，以免日后出现纷争。安家易公司已经开具310400元的发票，同意补足814600元的发票差额，不同意向官铖公司返还6%的回扣。因开发票和扣税是安家易公司合同约定和法律规定的义务，双方约定“返点不开票”违反法律强制性规定，故应当认定为无效。且如果税务机关核查到814600元居间费未按法律规定缴税和开发票的，将勒令安家易公司补交税和补开发票。会出现“既返点，又开发票”的情形。二、关于违约金问题。支付居间费的前提条件是安家易公司居间成功，官铖公司应按《销售代理合同》第5.2条及《佣金确认书》承诺的时间支付。《销售代理合同》第5.2条及6.2条约定开发票的条件，未约定开发票系支付居间费前提条件。事实上，安家易公司多次追讨，官铖公司没有合理、合法的理由至今没有支付。《销售代理合同》第6.1条和8.1条已经明确约定了违约金支付的条件，与开发票没有关联性。综上，请求二审法院予以改判。官铖公司辩称，一、双方并未确认开票不返点，返点不开票，安家易公司在上诉状中陈述该意见不符合客观事实，在一审庭审的过程中安家易公司确认原收取的款项开具了发票，根据双方的聊天记录可以证明居间费是需要扣除6%的税费，且安家易公司同意并且无异议，因此开发票和扣6%的税费是同时存在的，即安家易公司开具的发票也应当扣除6%的税费，否则与双方约定相违背。二、合同已经明确约定了安家易公司先开具发票，官铖公司才支付款项，而在本案起诉之前甚至一审庭审后安家易公司都没有开具相关的发票，实际上是安家易公司违约，官铖公司并未存在任何违约行为，故安家易公司的上诉理由没有事实依据和法律依据。官铖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判官铖公司无须向安家易公司支付代理费；2.安家易公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院关于代理费的事实认定不清，证据不足。首先，以《服务收费确认书》作为结算代理费的凭证是错误的。本案代理费的结算，是按照官铖公司与安家易公司签订的《销售代理合同》的约定，待购房客户成交确认后，且客户缴纳全款或者银行贷款到账后才能结算代理费。换言之，通过安家易公司代理出售的房屋必须房款全部到账后才能结算代理费。而安家易公司提交的《服务收费确认书》是在客户签订房屋认购协议之前已经出具的，出具时房屋并没有成交，房款也没有到账，所以《服务收费确认书》并不能作为结算代理费的凭证。事实上，根据双方的合作方式和行业习惯，代理费的多少是根据客户认购房屋的价格和房屋的面积来决定的，所以本案不能仅凭《服务收费确认书》作为认定代理费数额的依据。官铖公司之所以出具《服务收费确认书》，目的是为了激励安家易公司更加卖力销售房屋，完成销售任务。而—审法院忽略了出具《服务收费确认书》的时间节点以及目的这一重要事实，在没有任何佐证的情况下单凭一纸《服务收费确认书》就确认代理费数额，显然是错误的。其次，一审法院没有将6%税费进行扣除是错误的。暂且不论一审法院认定的代理费数额是否是准确，退一步说，即使一审法院认定的代理费数额无误，但在计算剩余代理费时没有将6%的税费进行扣除显然是错误的。在本案中，双方没有争议的814600元代理费是扣除了6%税费后才支付给安家易公司的，这一点无论是安家易公司还是一审法院也都认可的。既然一审法院已经认代理费是包含6%的税费在内的，那么在计算剩余代理费时就应将6%税费进行扣除，只有扣除税费后的数额才是安家易公司实际应得的代理费。然而，一审法院在计算剩余代理费时并没有将6%的税费进行扣除，认定代理费的计算标准前后自相矛盾。二、官铖公司已经足额向安家易公司支付了代理费，安家易公司无任何依据再要求支付代理费。实际上，官铖公司已经支付了全部的代理费，官铖公司支付给安家易公司的代理费提成比同行都高得多，按照国家纪委建设部收费的通知要求，房地产经纪收费最高不超过成交价的3%。在本案中，官铖公司支付给安家易公司的提成达到6%，是同行业的2倍之多，安家易公司应得代理费已包含在内，官铖公司是足额支付安家易公司代理费的，不存在拖欠代理费的可能。安家易公司理应清楚，按照房地产中介行业的交易习惯和规则，代理费是根据中介机构出售房屋的面积及最终成交价格进行提成计算代理费的，《服务收费确认书》并不是结算代理费的凭证。况且，本案争议的《服务收费确认书》是在签订房屋认购协议前就已经出具，而出售房屋的价格尚未能确认，不能确定所出售房屋的代理费。所以在认定代理费时，不但要核实本案实际的交易情况，还要结合行业习惯来综合认定，而不能单凭一纸《服务收费确认书》就作出认定。综上，请求二审法院予以改判。安家易公司辩称，一、服务收费确认书是官铖公司出具给安家易公司的，没有其他相反证据否定该证据不真实，官铖公司应按确认书记载的金额支付居间费。二、安家易公司在沟通过程中同意返还6%的税费，但前提是不开发票，官铖公司的黄总是同意的，但不开发票违反法律强制性规定，310400元的发票安家易公司已开了两次。三、官铖公司由始至终未出具证据给了居间费，故应支持安家易公司主张。安家易公司今天将已收款的814600元以及未收款的310400元的发票带来法庭，可以直接交予官铖公司。2018年10月16日，安家易公司向一审法院起诉请求：1、官铖公司向安家易公司支付310400元居间费和相应违约金（违约金以310400元为本金，每天按0.03%的标准，自2018年3月18日起计算至实际支付本金之日止，违约金以本金为限）；2、官铖公司承担本案的诉讼费。一审法院经审理查明：安家易公司（乙方、联系人谢庆想及其联系电话）与官铖公司（甲方、联系地址佛山市南海区桂城桂澜路A10街区城市广场C座A区六层A604号）签订《销售代理合同》，约定：甲方为劲嘉金棕榈湾楼盘项目之总代理，现委托乙方为该项目之内场销售代理人。甲方委托乙方代理的项目范围为住宅商铺及车位共计49套；乙方代理楼盘数量以实际成交为准；代理期限为自2017年9月7日到2017年11月30日止，合同期满，双方无异议的，本合同自动延续；（2.2）委托代理期限届满前，双方视具体情况再行协商后续合作事宜，并以书面形式确认；（4.3.5）成交确认：甲方对接人应在乙方客户签订《认购书》时，在《客户成交确认单》（附件三）上签名确认乙方工作。本表一式两份，甲乙双方各持一份。经甲方对接人签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证，视为乙方的代理销售工作已完成；（4.3.6）结算代理费成交确认后，甲方按照本合同约定的代理服务费结算标准、方式支付乙方的代理服务费；甲方以房产销售价目表附表的价格委托乙方销售，每套佣金人民币140000元车位佣金人民币20000元，乙方申请结算时，需提供相应发票，客户一次性支付款后或者银行贷款发放后，甲方一个月内支付代理费及策划费；乙方的销售代理服务费每月结算—次，按照开发商向甲方的结算时间结算，甲方收到开发商费用次日支付给乙方；（6.2）乙方将代理服务费结算明细表提供给甲方审核，甲方须在5个工作日内将签章确认的结算明细表交回乙方，乙方在收到结算明细表后2个工作日内向甲方提交符合政府部门规定的正式发票，发票的开具内容为项中介服务费，客户一次性支付款后或者银行贷款发放后，甲方一个月内支付代理费及策划费；甲方若逾期支付乙方代理服务费，每逾期一日应按拖欠金额万分之三的标准向乙方支付违约金，合同履行过程中，所有相关文件及通知邮寄送达至本合同上所填写的通讯地址即视为送达；若无通知，送达合同约定地址即为有效送达。若对方拒收或因上述联络地址错误无法送达的，均按照付邮日（以邮局邮戳为准）视为通知已送达等。安家易公司、官铖公司均确认官铖公司已向安家易公司支付814600元。安家易公司称官铖公司应向安家易公司支付剩余佣金310400元，对此提交如下证据：1、服务收费确认书（7份），分别为2017年9月16日同意支付240000元；2017年9月18日同意支付35000元，该书由安家易公司手写“2017年12月10日实收税后佣金32200”；2017年10月26日同意最迟签署确认书4个月内支付150000元；2017年11月2日同意放款当日起一个月内支付60000元；2017年11月2日同意最迟签署确认书3个月内支付150000元；2017年11月8日同意最迟签署确认书4个月内支付170000元；2017年10月16日同意最迟签署确认书4个月内支付150000元，该书由安家易公司手写“2017年12月5日实收入70000元税后实际收入65800元”；2017年11月18日同意最迟签署确认书4个月内支付170000元。官铖公司称为了让安家易公司在涉案房屋销售方面更上心卖力去销售，上述确认书是提前应安家易公司的要求向其出具，但是确认书记载的消费不是最终的，代理费是根据客户认购房屋的价格和房屋的面积来定，安家易公司也没有严格按照房产销售的价目表的价格来销售涉案的房屋；另外，安家易公司应得的代理费或者佣金是在扣除6%的税费之后的金额才是其应得的代理费，且安家易公司要求的佣金超过3%有违法律和公平原则。对此官铖公司提交：1、服务收费确认书和认购协议，确认书记载签订时间在认购协议之前；2、微信聊天记录（安家易公司为谢庆想，官铖公司黄总，包括其中文件促销产品价格表、劲嘉金棕榈湾第七次促销单位、劲嘉金棕榈湾第九次促销单位）其中微信有2017年11月23日谢庆想“收到8楼佣金14万，扣税后实得131600元”安家易公司称上述证据已无原件；安家易公司对证据2真实性予以确认但证据微信聊天记录原件与提交的微信记录截图不完整，不连贯，无法证实安家易公司同意6%的税点给官铖公司，关联性不确认等。安家易公司、官铖公司确认除签订了《销售代理合同》外没有签订其他合同。关于合同履行过程，安家易公司称促成交易之后，官铖公司直接向安家易公司出具的确认书，因为开发商有认购协议和销售合同，双方是不需要其他手续；官铖公司称官铖公司会在微信上与安家易公司实际老板谢庆想发送相关的未销售房屋的信息，信息包括了销售的底价以及相应的定金执行方案，就安家易公司在未销售房屋信息过程中与客户进行接触促成交易。确认书一般是安家易公司与相关的客户达成一个初雇的意向之后，就要求官铖公司向安家易公司出具，出具确认书之后，双方沟通的过程中根据房屋最终的价格确定中介服务费的最终价格。关于发票问题，官铖公司称根据合同第5.2条安家易公司申请结算的时候应当向官铖公司提供相应的发票，实际操作是根据合同第5.2条，但安家易公司未提交发票，且安家易公司统计的总数是没有扣税的，应扣除的税费是67500元。安家易公司在第一次开庭中称已经收款的发票已经给了官铖公司，没有收款的就没有给，根据合同第6.2的约定，官铖公司需要给安家易公司一个结算明细表，并没有收到对方的明细表，所以双方并没有按照合同第6.2条的规定来支付款项。经二次质证后，安家易公司称原来双方协商的意见是开具发票但不返6%的点，后来实际中不开票但返了6%的点，安家易公司也没有开具发票给官铖公司。另安家易公司向官铖公司合同约定地址邮寄发票遗失声明（要求其联系领取原件）和发票复印件（四份共计金额310400元）。一审法院认为：安家易公司与官铖公司签订《销售代理合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，均应依约恪守履行。现安家易公司称官铖公司尚欠安家易公司佣金310400元，官铖公司抗辩服务收费确认书不是最终的结算凭证，但未提交证据予以证明，一审法院不予采信其抗辩。本案争议的焦点在于剩余佣金结算的履行；一方面《销售代理合同》有约定明确的结算方式，双方已确认无其他书面合同；另一方面，安家易公司、官铖公司就结算过程特别是税费的承担（是否扣税6%）和发票的开具存在争议。关于剩余佣金的数额。本案中安家易公司提交中有安家易公司手写扣税内容和庭后安家易公司关于税费扣除的自认，故官铖公司已支付的佣金814600元应视为扣税后所支付部分佣金，即官铖公司应支付安家易公司的剩余佣金258404.25元（1125000元-814600元÷94%）。关于剩余佣金的支付问题。《销售代理合同》已约定结算过程，但双方均提出对结算过程不同的意见，且均未提交其他书面约定；现本案已起诉至法院，安家易公司亦提交相应服务收费确认书作为结算凭证，亦向官铖公司《销售代理合同》约定地址邮寄相应发票复印件及告知函，结合本案案情，根据公平原则予以衡量，官铖公司应向安家易公司支付剩余佣金258404.25元，但根据权利义务对等原则，安家易公司亦应向官铖公司出具上述佣金发票。关于违约金的问题。基于上述关于剩余佣金的支付问题的论述，安家易公司在履行过程中确未提交任何发票给官铖公司，实属履行瑕疵，故其要求官铖公司从2018年3月18日起计算违约金，缺乏理据，一审法院不予支持。需要指出，安家易公司、官铖公司作为企业，其经营应遵守国家的相关法律，双方均应依法自觉纳税。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条的规定，一审法院于2019年1月18日作出如下判决：一、官铖公司于本判决发生法律效力之日起十日内向安家易公司支付剩余佣金258404.25元；二、驳回安家易公司其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6290元，由安家易公司负担1520元，官铖公司负担4770元。本院二审期间，安家易公司向本院提交如下证据：1.谢庆想与黄总的聊天记录，拟证明安家易公司从2018年2月3日起开始追讨居间费，官铖公司对居间费数额未提出异议，但一直拖延支付。2.13张发票,其中4张是在2019年1月10日开具共计310400元，该发票本次是第二次开具的，第一次开具应是2018年12月，由于官铖公司未收到，安家易公司就再次开具。另外9张发票总计814600元，该款安家易公司已实际收取，之前官铖公司已扣6%，安家易公司没有开具发票给对方。关于返点6%不开发票的约定是违法的，故今天开具发票要求官铖公司将6%的居间费返还给安家易公司官铖公司质证认为，针对证据1不属于新证据的范畴，且该证据并不能证明官铖公司确认了安家易公司主张的涉案金额。2.对于安家易公司开具13张发票的问题，这些发票的开具人日期为2019年1月10日与2019年5月6日是在本案一审开庭后、二审开庭前开具的，根据双方签订的销售代理合同，安家易公司申请结算时就应当提供正式的发票，现安家易公司才对涉案310400元开具发票，证明了官铖公司并不存在违约行为，反而证明了安家易公司存在违约行为。安家易公司的开票行为是由其自行控制的，其开具发票的行为并不代表官铖公司必然拖欠发票上的金额，安家易公司在一审庭审中确认需要开发票，也确认涉案款项之外的其他居间费并开具发票，即确认了814600元已经开具了发票，而现安家易公司又再次开票并要求退回双方确认扣除的6%税费没有事实和法律依据，安家易公司的主张也与其在一审庭审中的陈述相矛盾。根据一审庭审中安家易公司的陈述可证开发票和扣6%税费是同时存在的，退还已经扣了且双方确认的6%的税费违背了双方的约定，且既开发票又扣6%的税费不违反法律规定。经审查，一审认定安家易公司提交了7份服务收费确认书有误，应为8份。除此之外，一审查明其他事实无误，本院予以确认。二审中，官铖公司称：对于安家易公司主张的居间费共1125000元不确认，应是814600元。服务费确认书记载的数额并非最终结算数额，还要根据房屋最终交易的房款价值来结算。我方确认对方举证的8份确认书均已交易成功，但安家易公司未根据我方提供的指导价来销售房屋，最终的居间费还需双方再次结算。至于已支付的中介服务费814600元，是根据最后的交易数额来计算的，是我方自行计算的。对于发票及返点问题，合同约定安家易公司是需要开具发票和扣除6%税费的，安家易公司一审庭审中也确认了收款部分814600元已开具发票给了官铖公司，未收款的没有提供发票，故可以证明既要开发票又要扣除6%税费的约定。安家易公司称：双方在沟通过程中同意返还6%的税费，但前提是不开发票，对此官铖公司是同意的。但不开发票违反法律强制性规定，故我方将已收款的814600元共9份发票以及未收款的310400元共4份发票，合计13份发票带来法庭，可以直接交予官铖公司。关于已收款814600元，对方已扣6%的税费，故我方没有开具发票给对方，但返点6%不开发票的约定是违法的，故我方开具发票并要求对方将6%的居间费返还给我方。官铖公司代理人当庭表示，由于代理人没有授权，故不愿意当庭接收发票。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”根据双方的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点为：安家易公司主张官铖公司向其支付居间费310400元和相应违约金是否合法有据，应否支持。关于双方之间居间服务费总额问题。本案安家易公司提交了8份由官铖公司加盖印章的服务费确认书予以证实居间费总计1125000元。对此官铖公司不予确认，认为居间费总额应为814600元，因服务费确认书记载的数额并非最终结算数额，还需要结算。官铖公司同时确认安家易公司所提交的上述8份确认书的房屋均已交易成功。本院认为，双方合同明确约定“甲方对接人签字确认的客户成交确认表可作为乙方结算代理服务费的凭证，视为乙方的代理销售工作已完成”，且本案官铖公司也确认安家易提交的8份确认书所涉房屋均已交易成功，故该8份服务确认书可作为结算双方代理服务费的依据。虽合同对于居间费结算的约定为“乙方将代理服务费结算明细表提供给甲方审核，甲方须在5个工作日内将签章确认的结算明细表交回乙方，乙方在收到结算明细表后2个工作日内向甲方提交符合政府部门规定的正式发票，发票的开具内容为项中介服务费”，但从官铖公司已支付的814600元居间服务费的事实看，并没有证据显示双方按照上述合同约定的方式进行结算。而且，官铖公司亦未能提交证据证实双方就上述8份服务确认书的居间费已达成总额为814600元的一致意见。综上，官铖公司否认安家易公司所主张的双方居间费总额为1125000元，缺乏充分依据，本院不予支持。关于官铖公司已付居间费问题。双方均确认官铖公司已付814600元，对于该款已由官铖公司扣除6%的税费，双方均无异议，双方争议的是安家易公司对于官铖公司支付居间费在开具发票的同时是否需要扣除6%的税费。安家易公司认为在履行过程中，双方进行了沟通，达成不开具发票但需扣除6%税费的一致意见，而官铖公司则认为按照合同约定需开具发票，也需扣除6%税费。本院认为，双方合同明确约定“乙方需向甲方提交符合政府部门规定的正式发票”，但并无对应付居间费需扣除6%税费的约定，故官铖公司该主张不能成立。鉴于收取居间费不开具发票违反相关的税务规定，安家易公司对此明知的，应当承担相应的后果。安家易公司二审提交已收取的814600元发票，要求官铖公司退回该款6%的款项，本院不予支持，因此，一审认定官铖公司实支付的款项为866595.75元（814600元÷94%），并无不当。关于官铖公司未付居间费问题。双方居间费总额为1125000元，扣除官铖公司已支付的866595.75元，尚有258404.25元（1125000元-814600元）未支付。至于官铖公司上诉认为对未支付居间费仍需扣除6%费用问题，如上所述，缺乏依据，不能成立。因此，一审法院认定官铖公司应向安家易公司支付剩余佣金258404.25元，安家易公司亦应向官铖公司出具上述佣金发票，并无不当，本院予以维持关于安家易公司主张的违约金问题。一审法院认为安家易公司在履行过程中确未提交任何发票给官铖公司，属履行瑕疵，不予支持安家易公司要求官铖公司支付违约金的请求，亦并无不当。综上，安家易公司及官铖公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6290元，由广州安家易房地产代理有限公司负担1520元，佛山市官铖房地产投资有限公司负担4770元。本判决为终审判决。审判长  黄春成审判员  李 民审判员  闫 娜二〇一九年六月二十一日书记员  张 旭周凡舒