江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0103民初2653号原告：江西省第五建设集团有限公司，住所地：南昌市西湖区高专路15号。统一社会信用代码：91360100261821210N。法定代表人：万勇民，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李昕，该公司法务。委托诉讼代理人：徐忆，北京中银（南昌）律师事务所律师，执业证号：13601201610187606。被告：孙在银，男，1971年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市郊区。被告：汤军慧，男，1975年1月1日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。上述二被告共同委托诉讼代理人：孙世宏，国浩律师（合肥）事务所律师，执业证号：13401200710543827。被告：王国庆，男，1980年12月13日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。被告：安徽佰泰置业有限公司，住所地：安徽省滁州市定远县炉桥镇政府新办公大楼西侧。统一社会信用代码：913411255757087047。法定代表人：史传利，该公司董事长。委托诉讼代理人：翟广山，安徽八公律师事务所律师，执业证号：13404198610768441。委托诉讼代理人：朱明，安徽八公律师事务所律师，执业证号：13404201410248279。原告江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）与被告孙在银、汤军慧、王国庆、安徽佰泰置业有限公司（以下简称佰泰公司）合同纠纷一案，本院于2018年4月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告五建公司委托诉讼代理人李昕、徐忆，被告孙在银、汤军慧委托诉讼代理人孙世宏，被告佰泰公司委托诉讼代理人朱明到庭参加诉讼，被告王国庆经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告五建公司向本院提出诉讼请求：1、请求被告孙在银、汤军慧、王国庆共同支付原告经济损失5029554元和利息2567453.34元；支付违约金1500000元；支付原告因此产生的诉讼费、律师费、差旅费等共计800000元；总计为9897007.34元；被告佰泰公司在拖欠的工程款范围内对该9897007.34元承担连带责任。2、本案的诉讼费由上述四被告共同承担。事实和理由：2009年12月9日，原告五建公司与被告孙在银签订了一份《公司内部经营责任承包协议书》及《公司内部经营责任承包协议书补充条款》，约定由被告孙在银作为原告安徽分公司承包责任人，由其负责洽谈、承包安徽区域的所有原告承接项目，并承担项目出现的所有责任。根据协议书第十三条第6款规定：被告在承包期间若造成原告经济损失，被告孙在银和被告汤军慧作为承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿。在被告经营期间，安徽省佰泰.中央新城项目的一期工程由被告王国庆具体组织施工。在该项目施工过程中，因为业主佰泰公司拖欠工程款的原因，迟迟未与原告进行结算，经核算拖欠原告工程款达一千五百余万元，导致该项目的资金出现问题。因未能按时支付各类款项，故各材料供应商纷纷起诉原告，要求原告支付相应材料款，并多次查封冻结原告的银行账户，扣划银行账户中的款项。原告多次组织四被告解决该项目的纠纷，但是被告孙在银、汤军慧和王国庆及佰泰公司均不能达成相应的解决方案，将该工程出现的纠纷予以解决。至今为止，仅该项目工程材料款纠纷就造成原告经济损失5029554元。在该项目产生经济纠纷的过程中，原告多次要求被告佰泰公司对该项目进行结算，把拖欠原告的工程款支付给原告，但是佰泰公司一直就该项目不与原告进行结算，并且已经将该项目投入使用中。综上，由于被告孙在银、汤军慧的管理不善，根据承包协议等规定造成的各类纠纷及经济损失应由被告孙在银、汤军慧、王国庆承担责任，而不应由原告承担，并且因为被告佰泰公司一直不与原告结算，拖欠原告巨额工程款，导致原告产生经济损失。佰泰公司应在未结算欠付的工程款范围内承担相应的连带责任。故原告依法诉至法院，望判如所请。被告孙在银辩称：原告主张的债务仅为垫付款项，是否属于最终损失，既没有经过孙在银的确认，也没有证据支持；涉案工程没有完成最终决算，原告基于建设工程施工合同，将工程余款全额追回，则追回的工程余款，足以覆盖垫付款项；业主方没有及时足额支付工程款，是原告款项被扣划形成损失的直接原因。总决算款之中的1.5%属于安徽分公司承包人个人所有,该笔款项可以依法冲抵债务。原告主张利息和违约金过高，请求法院依法调减，且主张律师费、差旅费没有依据。综上，请求法院驳回原告对被告孙在银的诉请。被告汤军慧辩称：认可被告孙在银的答辩意见，原告没有在保证期间内向其主张所有扣划款项等费用，故其保证责任依法免除。综上，请求法院驳回原告对其的全部诉讼请求。被告佰泰公司辩称：1、原告诉请要求其在拖欠的工程款范围内承担责任无事实和法律依据，其并不是原告与被告孙在银、汤军慧签订协议书及补充条款的合同相对方，故原告依据协议书及协议书补充条款诉请要求被告佰泰公司承担责任无事实和法律依据。2、涉案工程经其核算，支付的工程款已远远大于工程量，故其依法保留要求原告及被告孙在银、汤军慧、王国庆返还多支付工程款的权利。3、在过去的时间中，其多次与原告要求对涉案工程进行结算，但原告一直不予配合。4、原告无证据证实其损失是由被告佰泰公司未及时支付工程款所致。被告王国庆未做答辩。原告五建公司为支持其诉讼请求，依法提交了如下证据：证据一、《公司内部经营责任承包协议书》、《公司内部经营责任承包协议书补充条款》、《工程质量、安全生产文明施工承包责任书》、《内部承包责任制合同书》。证明：《公司内部经营责任承包协议书》中孙在银为乙方、承包人，汤军慧为担保人；第十二条第3款：对企业信誉与经济产生影响和损失的，视其情节严重程度处以乙方50万元以上500万元以下或经济损失二倍以上的罚款；乙方在承包期间，若造成甲方经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿；《工程质量、安全生产文明施工承包责任书》，孙在银为乙方，甲方有权终止本合同并按实际损失从工程款中扣除，不足部分从履约保证金中扣除或由乙方个人承担支付；第五条约定，若造成甲方损失，均由乙方承担。共同证明被告孙在银、汤军慧、王国庆应赔偿甲方损失。证据二、《安徽省建设工程招标投标中标通知书》、《建设工程施工合同》。证明：佰泰中央新城项目由被告佰泰公司招标，原告中标，中标价为23961451.09元，合同价为23961451.00元；被告佰泰公司实际支付工程款仅为9049697.8元，已构成违约；合同第35.1条约定：发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。证据三、1、合肥捷强劳务公司：判决书一份、执行通知书1份、裁定书2份，划扣票据2张；总划扣金额：2418251.25+352708.25=2770959.5元；2、合肥金海平钢模租赁站：判决书1份、裁定书1份、执行通知书1份、银行票据1张，总划扣金额：447886.5元；3、六安安盛公司：判决书1份，裁定书2份，执行通知书1份、银行票据2张、总划扣金额：360735元；4、孙建国：判决书2份、银行票据1张，总划扣金额：160000元；5、陈冬冬：判决书1份，银行付款凭证2张、总划扣金额：103070+4584=107654元；6、安徽佰泰置业公司；判决书1份、银行票据、总划扣金额：166150元；7、朱克云：判决书2份、执行通知书1份、银行票据1张13518元，总划扣金额：13518+611200=624718元；8、六安安盛建筑公司：判决书1份、调解书1份、银行票据1张、总划扣金额：316433.61元。证明：原告被法院扣划的依据；实际被扣划金额为5622901.52元；利息计算方法。被告孙在银为支持其答辩请求，依法提交了如下证据：证据一、被告的内部承包合同责任书（来源于原告提交的证据）。证明：决算总款的1.5%属于安徽分公司承包人个人所有，该款项可以依法冲抵其应承担的债务。证据二、银行单据及付款凭证。证明：原告安徽分公司实际收到业主方（被告佰泰公司）支付的进度款9049697.8元，安徽分公司已实际向被告王国庆付款11884862.64元（含垫付的材料款、人员工资等，不含利息），此外安徽分公司未参与被告王国庆案涉工程项目建设另行筹借资金的事实。被告汤军慧为支持其答辩请求，依法提交了如下证据：证据一、民事判决书，证明：生效判决书认定被告汤军慧对原告已被扣划的款项免除担保责任。本案中，原告就扣划项目向被告汤军慧主张责任已超过保证期间，被告汤军慧无需承担任何责任。被告王国庆未向本院提交证据。被告佰泰公司庭前向本院提交了涉案工程初步审核说明、总承包合同补充协议、资料目录等材料，但未作为证据提交。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年12月9日，五建公司与被告孙在银签订了一份《公司内部经营责任承包协议书》、《公司内部经营责任承包协议书补充条款》（以下简称《承包协议书》）及《补充条款》），约定由被告孙在银自筹资金、自负盈亏组建和自担风险承包五建安徽分公司，承包区域为安徽省。承包期为伍年，自2010年1月1日至2015年12月30日止。由孙在银向五建公司交纳承包费第一年35万元，第二年45万元，第三年、第四年、第五年均为55万元。孙在银在承包期间向工商税务等上级部门缴交的一切税费由孙在银及时交纳。孙在银在承包期间，五建公司和孙在银必须及时结清与相关方之间的债权债务。如五建公司或孙在银经手的赊欠问题导致司法部门冻结五建公司或孙在银账户或划拨账户，全部由五建公司或孙在银负责。五建公司或孙在银必须保证在三天内解冻及归还划拨账款，逾期则按冻结或划拨账款数的5%/月向五建公司或孙在银支付罚款。孙在银在承包期内，若造成五建公司经济损失，承包人和担保人自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿，担保人为汤军慧。2013年5月6日，江西省第五建筑工程有限公司更名为江西省第五建设集团有限公司。五建安徽分公司负责人为汤军慧。2011年12月22日，被告佰泰公司（发包方、甲方）与原告五建公司（承包方、乙方）签订《佰泰.中央新城项目一期工程施工总承包合同补充协议》，约定由五建公司总承包佰泰.中央新城项目施工。2012年2月20日，原告五建公司安徽分公司（甲方）与被告王国庆（乙方）签订《江西省第五建筑工程有限公司（佰泰.中央新城）内部承包责任制合同书》，约定五建公司承包施工的上述工程项目中，被告王国庆为项目负责人，并承包该工程，具体负责该工程的修建。约定任何第三方就该工程向甲方主张权利的，乙方承诺全额赔偿甲方的所有损失，并承担由此造成的经济及法律上的所有责任。王国庆因佰泰.中央新城项目分别与合肥捷强劳务公司、合肥金海平钢模租赁站、六安安盛公司、孙建国、陈冬冬、安徽佰泰置业公司、朱克云、六安安盛建筑公司等八家单位或个人签订材料供应合同。因拖欠工程款，五建公司被上述单位和个人起诉至法院，具体如下：1、2014年2月11日，安徽省肥东县人民法院作出（2013）肥东民一初字第03054号民事判决，判决五建公司给付原告合肥金海平钢模租赁站租金255405元、违约金60000元及返还扣件等材料。2、2014年4月3日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2013）滁民一初字第00131号民事判决书，判决五建公司给付合肥市捷强建筑劳务有限公司工程款1796242.20元并承担自2013年7月13日起按每天967.90元计算至脚手架返还之日止的超期费用；五建公司给付合肥市捷强建筑劳务有限公司违约金98958.77元并返还钢管、扣件等材料。3、2014年6月3日，安徽省六安市裕安区人民法院作出（2014）六裕民二初字第00236号民事判决，判决五建公司给付原告六安市安盛建筑工程综合服务有限公司机械租赁费348500元。4、2014年12月3日，安徽省滁州市中级人民法院作出（2014）滁民一终字第01282号民事终审判决，判决五建公司给付原告孙建国医疗费等计160705.20元。5、2014年12月9日，安徽省定远县人民法院作出（2014）定民一初字第00249号民事判决，判决五建公司给付原告陈冬冬医疗费等各项损失计101945元。6、2017年2月27日，安徽省定远县人民法院作出（2017）皖1125民初489号民事判决，判决五建公司偿还佰泰公司借款162000元，后五建公司提出上诉，二审维持原判。7、2017年3月6日，安徽省定远县人民法院作出（2017）皖1125民初426号民事判决，判决五建公司偿付朱克云611200元，二审维持原判。8、2016年7月3日，安徽省六安市裕安区人民法院作出（2016）皖1503民初1504号民事判决，判决五建公司支付六安市安盛建筑工程综合服务有限公司机械租赁费528000元等。二审过程中，双方达成了调解，五建公司给付六安市安盛建筑工程综合服务有限公司机械租赁费35万元等。该八件案件在法院的相关裁判文书发生法律效力后，执行过程中，原告五建公司被人民法院分别扣划账户资金2418251.25元（时间：2014年11月20日）、352708.25元（时间：2014年12月4日）、447886.50元（时间：2014年5月27日）、360735元（时间：2015年5月12日）、41451元（时间：2015年5月19日）、160000元（时间：2015年2月16日）、103070元（时间：2015年11月18日）、4584元（时间：2015年11月18日）、166150元（时间：2017年9月20日）、13518元（时间：2018年3月28日）、611200元（时间：2018年3月26日）、316433.61元（时间：2018年5月24日）。合计4995987.61元。五建集团公司因上述纠纷给其造成经济损失，故诉至本院，提出如上诉请。另查明，2016年11月3日，原告就本案纠纷向本院立案起诉了被告孙在银、汤军慧、王国庆，案号为（2016）赣0103民初3417号，后以原告撤诉于2017年11月2日结案。2017年11月6日，原告就本案纠纷再次在本院立案起诉了本案四被告，案号为（2017）赣0103民初4591号，后以原告撤诉于2018年3月21日结案。再查明，2018年7月30日，被告佰泰公司向本院提出管辖权异议，申请将本案移送至安徽省定远县人民法院进行审理。本院依法审查后于2018年8月17日作出裁定驳回被告佰泰公司的管辖权异议申请。被告佰泰公司对该裁定不服，上诉至南昌市中级人民法院。2019年1月22日，南昌市中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院继续审理本案。本院认为，本案争议的焦点问题主要有三。第一个焦点问题是原告就涉案工程被人民法院扣划金额的认定，被告孙在银、王国庆对该扣划金额及利息、违约金是否应承担偿还责任？经核实，因佰泰.中央新城项目纠纷，原告先后被作为被告涉诉，被人民法院依照生效裁判文书扣划4995987.61元。按照原告与被告孙在银签订的承包合同的约定，被告孙在银在承包期内造成原告损失，其须赔偿，故其应对该扣划金额承担偿还责任。本案中，原告诉请即主张了利息损失，又主张了违约金。依照相关法律规定，违约金适用原则是损失填补为主，惩罚性为辅。原告主张了利息损失，违约金不应累加，故违约金诉请本院不予支持。利息从原告每笔代付款被扣划之日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。王国庆是涉案工程的具体负责施工人，其在与原告安徽分公司的内部承包合同中明确约定任何第三方就该工程向甲方主张权利的，乙方承诺全额赔偿甲方的所有损失，并承担由此造成的经济及法律上的所有责任。故其对原告被扣划的损失4995987.61元及利息应承担赔偿责任。第二个焦点问题是关于被告汤军慧在本案中是否已过保证期间，是否应承担保证责任。汤军慧为五建安徽分公司负责人，自愿以家庭所有财产作相应担保及赔偿，因保证方式约定不明确，依法应按照连带责任保证承担保证责任，保证范围为被告孙在银承包期内原告五建集团公司的经济损失。根据《承包协议书》的约定，五建公司或孙在银必须保证在三天内解冻及归还划拨账款。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案中，原告五建集团公司于2016年11月3日就本案纠纷向本院起诉，被告汤军慧的保证期间应计算至在此起诉时间前六个月零三天。结合本案原告被人民法院扣划的时间，本案中，被告汤军慧应对166150元（时间：2017年9月20日）、13518元（时间：2018年3月28日）、611200元（时间：2018年3月26日）、316433.61元（时间：2018年5月24日）该四笔金额共计1107301.61元及利息承担保证责任。在此之前的扣划金额，已过保证期间，应依法免除被告汤军慧的保证责任。第三个焦点问题是被告佰泰公司是否应在拖欠的工程款范围内对原告诉请承担连带清偿责任？本案系原告与被告孙在银、王国庆等签订承包合同引发的合同纠纷，因原告与被告佰泰公司就涉案工程一直未进行总结算，对已支付的工程款金额各方陈述也不一致，被告佰泰公司还陈述原告就涉案工程并未完工。佰泰公司不是上述承包合同的相对方，其在本案中不应承担责任。原告可就建设工程施工合同纠纷另行与被告佰泰公司解决。被告王国庆经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告孙在银、王国庆于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告江西省第五建设集团有限公司代付款损失4995987.61元及利息（其中2418251.25元自2014年11月20日起至付清之日止、352708.25元自2014年12月4日起至付清之日止、447886.50元自2014年5月27日起至付清之日止、360735元自2015年5月12日起至付清之日止、41451元自2015年5月19日起至付清之日止、160000元自2015年2月16日起至付清之日止、103070元自2015年11月18日起至付清之日止、4584元自2015年11月18日起至付清之日止、166150元自2017年9月20日起至付清之日止、13518元自2018年3月28日起至付清之日止、611200元自2018年3月26日起至付清之日止、316433.61元自2018年5月24日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、被告汤军慧对原告江西省第五建设集团有限公司上述中的代付款损失1107301.61元及利息（其中166150元自2017年9月20日起至付清之日止、13518元自2018年3月28日起至付清之日止、611200元自2018年3月26日起至付清之日止、316433.61元自2018年5月24日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）承担连带清偿责任；三、驳回原告江西省第五建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费81079元，财产保全费5000元，合计86079元，由被告孙在银、王国庆、汤军慧负担，限随上述款项一并偿付。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  张世民人民陪审员  李玉玲人民陪审员  程 红二〇一九年六月十九日书 记 员  罗朝君