河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1402民初4149号原告（反诉被告，下称原告）：陈玉东，男，1968年2月10日出生，汉族，住商丘市。委托诉讼代理人：程玉生、郭俊然（实习），河南向东律师事务所律师。被告（反诉原告，下称被告）：河南博翔置业有限公司，住所地：商丘市八一西路平原路东交叉口东北角写字楼6层。统一社会信用代码：91411400672885454H。法定代表人：戚新伟，职务：总经理。委托诉讼代理人：王兆光，河南宇言律师事务所律师。第三人：魏治安，男，1972年8月4日出生，汉族，住商丘市。委托诉讼代理人：张永海，河南京港律师事务所律师。原告陈玉东诉被告河南博翔置业有限公司（以下简称博翔公司）、第三人魏治安建设工程合同纠纷一案，原告于2016年5月17日向本院提起诉讼，本院于2017年10月30日作出（2016）豫1402民初3127号民事判决书，原、被告均对判决结果不服提起上诉，商丘市中级人民法院于2018年4月1日作出（2017）豫14民终4868号民事裁定书，以本案基本事实不清，程序违法撤销原判，发回本院重审，本院另行组成合议庭，由审判员高君华、彭玉江、尹德勇组成合议庭，在诉讼中，魏治安申请作为第三人参加诉讼。于2018年7月10日公开开庭进行了审理，原告陈玉东及其委托诉讼代理人程玉升、郭俊然，被告博翔公司的委托诉讼代理人王兆光，第三人魏治安的委托诉讼代理人张永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈玉东向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付剩余工程款120万元，返还工程履约保证金100万元；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告博翔公司系商丘市梁园区府锦花园小区开发商。2013年，被告将其开发的府锦花园小区1#楼、2#楼施工工程发包给原告，原告一再要求签订书面《施工合同》，被告一直推脱未签，只是让原告抓紧组织施工，双方也未就工程款作出明确约定。现原告已完成府锦花园小区1#楼、2#楼施工任务，且被告已经向业主交房，被告仅向原告支付了部分工程款。按照计价规范和造价信息估算，被告仍下欠原告工程款120万元。在2013年8月26日，被告收取原告保证金100万元。被告博翔公司辩称并反诉称：原告诉称“被告将其开发的府锦花园小区1#、2#楼施工工程发包给原告，但未签订书面《施工合同》，双方就工程款也未作出明确约定”，明显与客观事实不符。首先2013年12月6日，被告将其开发的府锦花园小区1#、2#、3#、4#楼及车库建设工程发包给河南安信建设集团有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，合同对承包范围、工期、质量标准、保修责任等内容作出明确约定，其中工程价款为成本价加每平方米利润100元（成本价计算标准为材料价、劳务工资等）。而且与安信公司授权的该项目现场负责人魏治安就涉案1#、2#楼签订了书面《建设工程施工合同》。该项目由陈玉东和魏治安二人合伙，这也是被告未与原告签订合同的根本原因。根据双方约定的工程款计价方式是按成本价加每平方米利润100元，按此方法计算原告承建的1#、2#楼工程总价款为13039774.5元。原告陈玉东按照计价规范和造价信息即定额套用2008标准，申请对涉案工程造价进行鉴定，依法不能成立。经核算1#、2#楼工程价款应为13039774.5元，原告实际收到被告支付工程款为14608144元，被告多向其支付工程款1568369.5元。其次、涉案工程至今没有办理竣工验收备案手续，虽经被告及监理公司多次下发书面通知，原告方仍有价值138789.92元的未完工工程量，被告不得不另行出资委托他人完成。此外，原告施工的外墙部分及部分室内存在严重的质量缺陷问题。原告拒不履行维修、返工等整改义务，从而给被告造成巨大经济损失。涉案工程实际施工人既然是魏治安、陈玉东个人，借用有建筑施工企业资质，不但1#、2#楼的利润743720.87元应当从工程总造价中扣除，而且1#、2#楼的企业管理费1244255.34元、税金524804.04元也应当从中扣除。请求法院依法判令：1、原告向被告返还多支付的工程款1568369元；2、依法判令原告支付被告未完工的工程量价款及工程维修费用等共计20万元；3、依法判令原告履行协助被告办理工程竣工验收备案义务（提供施工日志、施工资料、隐蔽工程验收资料、每批建筑材料化验单、每批建筑材料的产品质量合格证，提供建筑工程完税税票凭证）；4、本案诉讼费用由原告承担。原告陈玉东针对反诉辩称：原告与被告法定代表人系朋友关系，接到工程后2013年7月11日向被告缴纳保证金50万元，7月底开始施工，原告多次找被告要求签合同，被告均未和原告签订。在原告施工期间从未听说被告与其他公司签订合同，在8月26日原告又交了一笔保证金，被告说与其他公司签订合同，签订时间在原告开始施工以后，所以被告与其他公司签订的合同是伪造的，该合同对原告与被告之间的施工合同没有约束力。原告与安信公司之间没有任何关系，原告缴纳的保证金和被告给原告的工程款都是原告直接的来往账目，从未通过安信公司。被告反诉的150万元是被告与安信公司计算的工程量，与原告无关。原告起诉之前也对工程维修过，已经扣除原告12万多元的维修费用。现在业主已经入住，应当认定原告施工的工程质量合格。第三人魏治安陈述：原告所述与事实不符，被告将涉案工程发包给了第三人，第三人以安信公司的名义与被告签订有书面的《施工合同》，对工程价款的计算作出了明确的约定，第三人才是涉案工程的实际施工人，原告主体不适格，请求依法驳回其诉讼请求。经审理查明：被告博翔公司开发位于商丘市××区××与示范路交叉口的府锦花园小区，被告将府锦花园1#楼、2#楼发包给魏治安、陈玉东，2013年12月28日魏治安以河南安信建设集团有限公司代理人的身份与被告签订府锦花园1#楼、2#楼的《建设工程施工合同》，合同主要约定工程内容为土建、安装；开工日期2013年12月18日，竣工日期2014年12月18日；合同价款金额约1300万元，结算方式以图纸内容实际发生的工程量，成本核算后，经甲方（被告）、监理对市场材料价、工人工资认可后，另加利润100元让利于乙方（乙方为实际承包人）为实际合同价款。2013年12月之后，魏治安未再参与工程建设。该工程的实际施工时间为2013年8月份，被告法定代表人戚新伟于2013年7月11日收取原告工程履约保证金（押金）50万元，于2013年8月26日收取原告工程履约保证金（押金）50万元。工程2014年完工，未经竣工验收。工程施工后至2015年12月底，被告共支付原告工程款14608144元。经原告申请本院委托，商丘市建宇工程造价咨询有限公司对该工程造价出具了鉴定意见书，1、定额套用2008《河南省建设工程工程量清单综合单价》；2、主材料采用2013年4、5、6期、2014年1、2期商丘市建设工程《造价信息》综合平均；3、人工费执行河南省豫建标定【2013】44号文、河南省豫建标定【2013】58号文、河南省豫建标定【2014】14号文、河南省豫建标定【2014】34号文综合平均价。鉴定结果工程总造价为15618391.66元。其中1#楼建筑面积10700.82平方米，工程造价10139072.65元；2#楼建筑面积5471.08平方米，工程造价5479319.01元；工程面积合计16171.90平方米。1#楼工程利润489959.4元，税金340689.77元；2#楼工程利润253761.47元，税金184114.27元；庭审中，被告提出有12项工程原告未施工，鉴定部门予以答复：其中楼顶落水口硬化、排风口底座、机房顶板抹灰项、楼梯间及公共部分顶板抹灰项、室外无障碍通道、门厅踏步7项未计入鉴定结论，其他4项楼顶阳台落水口、楼顶排烟道盖帽、集水坑盖板覆盖、原塔吊基座拆除1#楼预算造价30530.95元，其中利润1345.75元，税金1025.89元；2#楼预算造价24535.97元元，其中利润1091.08元，税金834.45元；工程造价共计55066.92元。原告支出鉴定费13万元。本院认为，原告陈玉东系实际施工人，其与被告形成建设工程合同关系。因原告陈玉东系个人，没有建筑施工企业资质，双方的合同为无效合同。该工程虽未经竣工验收，但被告已经将部分房屋交由业主居住，被告应将工程款支付给原告。根据双方提交的证据，原告所施工工程的总造价为15563324.74元（15618391.66元-55066.92元）。其中利润为741284.04元（489959.4元+253761.47元-1345.75元-1091.08元）；营业税为522943.7元（340689.77元+184114.27元-1025.89元-834.45元）；虽然鉴定意见书中未显示企业所得税数额，但是经向建筑行业了解，2013年的工程，建筑工程行业税收分为企业所得税和营业税。本案鉴定报告中的税金为营业税。企业所得税是承包方承建工程后，国家税务机关收取企业所得利润7%-8%的所得税。因建筑行业的利润浮动较大，税务部门无法确定企业利润，统一按照工程总造价的2%收取企业所得税。承包方在交纳企业所得税后，持有企业所得税票据，交纳营业税，完税后，方可办理备案等后续手续。企业所得税事实上包含在工程总造价中，企业所得税为311266.49元（15563324.74元×2%）。因原告系个人，没有建筑施工企业资质，无法作为纳税主体缴纳税金，该项税金应当扣除，由被告补交。企业所得税实际是因企业盈利所应缴纳的税金，故企业所得税可在利润中扣除。扣除后，该工程的剩余利润为430017.55元（741284.04元-311266.49元）。根据公平原则，该部分利润双方可以各分配50%，即215008.77元。被告已经支付原告工程款14608144元，扣除已经支付的工程款及营业税、企业所得税、被告应得利润后，被告多支付原告工程款94038.22元（15563324.74元-14608144元-522943.7元-311266.49元-215008.77元）。被告多支付的工程款可在原告的工程履约保证金中扣除，扣除后，被告应返还原告工程履约保证金905961.78元。原、被告之间的合同为无效合同，对此双方均有过错，原告因此支出的鉴定费13万元，双方应当各承担50%，即65000元。原告的其他诉讼请求，无法律及事实依据，本院不予支持。被告反诉要求原告返还其多支付的工程1568369元，本院不予支持；要求原告支付被告未完工的工程量价款及工程维修费用等共计20万元，因原告部分未完成的工程量已在鉴定意见书中扣除，在此不再支持。对工程维修费用及部分未完成的工程量，双方意见不统一，也没有鉴定部门的鉴定结论，且部分工程量未包含在鉴定结论中，被告的该项请求本院不予支持。被告要求原告履行协助其办理工程竣工验收备案义务，虽然被告已将部分房屋交付给业主，但是该工程并未进行竣工验收，原告系该工程的实际施工人，被告要求原告交付办理工程竣工验收备案的相关手续，协助办理工程竣工验收备案，理由正当，本院予以支持。原告称已经将相关资料交给被告，但并未向本院提交其向被告交付的手续，对原告的意见本院不予采信。庭审后，被告提出应当在工程款中扣减工程总造价的5%作为工程质量保证金。本院认为，虽然原告承建的工程被告已交付部分业主使用，但是根据《建设工程质量管理条例》规定建设工程的最低保修期限屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗为5年；电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。原告所建工程的保修期限未届满，应继续履行保修义务。根据住房城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（[2017]138号）的规定保证金总预留比例不得高于工程价款总结算额的3%。结合本案情况，工程保证金预留30万元较为适宜。预留工程保证金后，被告实际退还原告工程履约保证金605961.78元。第三人魏治安主张第三人与原告系合伙关系，是涉案工程的实际施工人，按照合同相对性原则，原告主体不适格。根据合伙关系应具备的条件为共同出资、合伙经营、有共同的经营利益，第三人提交的证据不足以证明其出资的基本情况及合伙关系的成立，加之2013年12月后未再参与工程建设；原告在第三人以安信公司名义与被告签订《建设工程施工合同》之前，原告已经开始施工，并交纳了保证金，与被告形成建设工程合同关系，本院对第三人的主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：被告河南博翔置业有限公司返还原告陈玉东工程履约保证金605961.78元；支付原告鉴定费65000元。驳回原告陈玉东的其他诉讼请求。原告陈玉东协助被告河南博翔置业有限公司办理工程竣工验收备案（提供施工日志、施工资料、隐蔽工程验收资料、每批建筑材料化验单、每批建筑材料的产品质量合格证）。上述一、三项于本判决生效后十日内履行完毕；驳回被告的其他反诉请求。如果被告未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费24400元，反诉费10358元，共计34758元，由原告陈玉东负担14350元，被告河南博翔置业有限公司负担20408元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代理人提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长  高君华审判员  彭玉江审判员  尹德勇二〇一九年六月二十八日书记员  郭红英