黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1004民初604号 原告：牡丹江市华光输变电设备制造安装有限公司，住所地牡丹江市西安区西九条路牡丹街沿江乡政府。 法定代表人：梁戈，该公司董事长。 委托诉讼代理人：关兴凯，黑龙江信达律师事务所律师。 被告：肖占利，男,1949年6月29日出生，住牡丹江市西安区。 原告牡丹江市华光输变电设备制造安装有限公司（以下简称输变电安装公司）与被告肖占利建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月22日、6月10日公开开庭进行了审理。原告输变电安装公司的委托诉讼代理人关兴凯、被告肖占利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 输变电安装公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即给付原告工程款50000元及利息（自2009年8月4日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）暂计至2019年4月4日为28699.81元，暂合计78699.81元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告于2004年7月达成口头协议，约定被告将位于牡丹江市爱民区XX小区X号楼A段电气安装工程承包给原告，竣工后给付工程款。工程竣工后，被告未支付全部工程款。2009年8月4日，原、被告达成协议，约定在法院评估拍卖后一个月内还清所欠工程款100000元。2009年8月中旬，被告给付原告工程款50000元，剩余工程款50000元至今未付。审理中，原告将事实部分中的2009年更正为2010年，被告给付原告工程款50000元。 肖战利辩称，原告所诉双方于2004年7月达成的口头协议是编造的，其目的是把已经超过诉讼时效债务变为无定期债务。2004年5月18日，原、被告签订的施工合同和补充协议明确约定工程按预结算取费，用商品房抵顶工程款，发包方为牡丹江市大东建设安装总公司第二分公司，承建方为牡丹江市输变电设备安装处，并不是本案原告，施工期限为1年。2014年12月8日有被告签字的协议是原告强迫所签的，但该协议也是对原合同约定用房抵顶工程款和结算内容的认可，且双方在结算时原告认可工程款为103154元，给付现金下浮15%，扣除开发商罚款10000元，共欠工程款77681元。2009年6月，原告向牡丹江市东安区人民法院提起诉讼，后原告撤诉。时隔五年，原告再次提起诉讼，原告三番两次起诉，让人难以接受。原告诉称2009年8月中旬付50000元，剩余的至今没给付，实际不是2009年8月中旬而是2009年9月14日给付50000元，2010年12月21日给付50000元，共计100000元。被告按照结算多给付原告工程款22318元，如不是诉讼时效的限制，被告还要追回多给付原告的部分。不要说不欠原告的钱，就是欠钱也超过了诉讼时效。 本案争议焦点：1.原、被告之间是否签订了建设工程施工合同，该合同是否合法、有效；2.被告是否欠付原告工程款、以及欠付多少工程款；3.原告的起诉是否超过了诉讼时效。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对原告举示的改制申请、改制方案、职工安置方案、承诺书交复印件各1份（均加盖有牡丹江市行政审批局公章）、电力设施许可证复印件2份，以及被告举示的施工合同复印件1份（与原件核对无异）、情况说明复印件1份、（2009）东民初字第259号民事裁定书复印件1份（与原件核对无异）、收条复印件1份（与原件核对无异）无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告输变电安装公司举证：证据1.电器安装工程的结算协议复印件1份（与原告持有的协议书复印件进行核对无异，该协议在2014年12月8日由肖占利签字确认，签字确认的内容为原件）。证明截止到2009年8月4日被告欠原告工程款100000元。 被告对形式要件没有异议，该协议不是针对工程款100000元所签订的，是2014年梁戈强迫被告在协议书上签字的。当时梁戈想让被告重新书写一份协议，被告没有同意，就在协议书上签字确认了一下。 本院认为，被告对形式要件没有异议，但称其于2014年12月8日在协议书上的签字系原告的法定代表人梁戈强迫所签，因被告未举示证据证明，故本院对该份证据予确认。 证据2.光盘1张（梁戈电话号码1380481XXXX，肖占利电话号码1309185XXXX，通话时间2016年11月25日、2017年9月4日，录音载体三星手机、附文字摘抄2份）。证明2016年11月25日、2017年9月4日原告向被告主张过权利，被告同意履行，说明原告的诉讼请求未超过法定诉讼时效。 被告对通话录音及内容均没有异议，但是录音里没有提到钱的问题，只是互相打个电话，梁戈想向被告要点零花钱，录音中没有说明100000元和50000元工程款的问题。被告于2009年9月14日给付梁戈50000元钱，于2010年12月21日给付梁戈50000元，被告不欠原告工程款。 本院认为，鉴于被告对录音内容没有异议，故本院予以确认。 证据3.通话录音光盘1份（录音载体为华为手机、通话时间为2019年3月26日、系肖占利1309185XXXX与梁戈1380481XXXX的通话录音、附摘抄1份），证明截止到2019年3月26日被告欠原告工程款50000元。 被告对录音内容和时间均有异议，摘抄内容与录音不符，不认可，也没有听出来声音是不是被告的。 本院认为，虽被告对此份录音内容及录制时间均有异议，但其既未申请司法鉴定确认真伪，也未举示相反的证据予以反驳，故本院对该份证据予以确认。 被告肖战利举证：证据1.施工合同补充条款复印件1份、梁戈制作结算书复印件1份、结算复写件1份（无签字盖章）。证明原告称口头协议是编造的，合同及协议明确约定了按预算取费和用商品房抵顶工程款，原告于2005年完工，原告想多结算点工程款，不想按预算结算，直到2014年还纠缠要剩余的几千元钱，并强迫被告重新打条，无奈被告在原条上签了字。原告称2009年8月中旬付款50000元，实际是2009年9月14日给付工程款50000元，2010年12月21日又给付50000元，除与原告有争议的几千元钱，其余工程款全部付清。 原告对形式要件有异议，原、被告于2004年5月18日签订了建筑安装工程分包合同，约定XX小区X号综合楼工程的电器照明安装工程由原告施工。2005年4月，原告完成了工程并制作了安装工程预算书，因原、被告对工程结算有异议，且被告只是拨付一户房屋抵顶工程款，尚欠原告103000元工程款没有给付，在原告多次催要下被告以各种理由不予给付。原告于2009年向牡丹江市东安人民法院提起诉讼，在诉讼过程中原、被告达成和解协议，明确被告欠原告工程款100000元，在2010年12月21日被告的儿子将50000元钱现金给付原告，原告收到现金后给被告打了收条，剩余款项至今未给付原告。2014年12月8日，被告对双方于2009年8月4日所签的协议进行了确认。2016年11月25日，原告给被告打电话时被告也提到该协议是否已经超过诉讼期限，原告说已经到诉讼期限了，希望被告到原告处再重新签一下协议，但是被告始终没有重新签订协议，被告所说欠原告3000元与事实不符，在所有的证据中只能体现被告在2010年12月21日给付原告工程款50000元，至今被告仍欠原告50000元工程款。 本院认为，该组证据均为复印件，不符合证据规则的规定，且原告对此也不予认可，故本院不予确认。 证据2.（2017）黑1005民初第146号民事判决书复印件1份，证明被告于2009年9月14日给付原告50000元钱的收据在共民村夜间强拆办公室时被砸毁（该判决书第7页）。 原告对形式要件没有异议，对证明问题有异议。该份证据是被告在（2017）黑1005民初第146号诉讼案件陈述称其财务室、实验室、仓库三处保存的东西被毁坏，但未得到法院的认定，故其主张2009年9月14日付50000元的工程款不能得到证实。2010年12月21日原告所出具的收条中只体现了50000元工程款，并未注明工程款已全部结清的字样，在原、被告通话中也没有提到工程款已全部结清的说法，所以被告主张其在2009年9月14日给付原告工程款50000元事实不成立，也不符合交易惯例。 本院认为，该份证据系人民法院作出的裁判文书，但并不能证明被告主张的事实存在，故本院对此份证据的形式要件予以确认，对证明的问题不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2005年12月21日，牡丹江市输变电设备电气安装处改制为输变电安装公司，改制后公司承担原企业的一切债权、债务。2004年5月18日，原告与肖战利签订XX小区X号综合楼电气照明安装工程施工合同，电气照明安装工程中的全部材料供应由原告负责，原告只施工了诉争工程的A段工程，并于2005年末竣工，于2006年交付使用。诉争工程经结算工程款为219483元（原、被告自认），原、被告用一户房屋抵顶了部分工程款。2009年8月4日，被告与梁戈（原告的法定代表人）签订了“关于电气安装工程的决算协议”：经双方协商乙方（梁戈）在XX小区X号楼A段施工的电气安工程，因甲方（肖战利）与开发公司在法院诉讼，现已终审胜诉，因工程决算甲方无能力偿还，需在法院评估拍卖后一个月内还清所欠工程款100000元。按原合同用房屋顶工程款需按销售价下浮15%执行。2009年8月5日，输变电安装公司在与被告牡丹江市大东建筑总公司、肖占利建设工程施工合同纠纷一案中，以原、被告已达成和解协议为由向牡丹江市东安区人民法院提出撤诉申请，牡丹江市东安区人民法院于2009年8月10日作出（2009）东民初字第259号民事裁定，准许了输变电安装公司撤回起诉。2010年12月21日，被告支付原告工程款50000元。2014年12月8日，被告肖战利对2009年8月4日签订的“关于电气安装工程决算协议”进行了签字确认，被告称其签字确认也是因梁戈向其索要工程款3000元(对此未举证证明),所欠工程款已支付完毕。并称其挂靠于牡丹江市大东建筑总公司，成立了牡丹江市大东建设总公司第二分公司承建XX小区X号综合楼工程，其本人没有建设资质。 本院认为，1.关于原、被告于2004年5月18日签订的电气安装照明工程合同是否合法、有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义……。本案被告自认其无建设资质，并挂靠于牡丹江市大东总公司承建XX小区X号综合楼工程，后将诉争工程分包给原告，被告在未取得建设资质的情况下与原告签订建设工程合同，违反了上述规定，该合同应为无效。 2.关于原告的起诉是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。第一百九十五条：权利人向义务人提出履行请求或义务人同意履行义务等情形，诉讼时效中断。原、被告于2009年8月4日签订“电气安装工程决算协议”后，被告于2010年12月21日支付原告工程款50000元，于2014年12月8日对决算协议进行了签字确认，应视其对欠付工程款的事实及时效问题予以认可，后原告的法定代表人于2016年11月25日、2017年9月4日、2019年3月25日分别以电话的方式向被告催要工程款，故原告的起诉未超过法律规定的诉讼时效期间。被告抗辩其于2014年12月8日签字也是因原告欲向其索要工程款3000元，为此才在决算协议中签字确认，但其对此未举证证明，故其抗辩理由不成立，本院不予支持。 3.关于原告请求支付工程款50000元及利息的问题。原、被告已就诉争工程进行了结算，并用房屋抵顶了部分工程款，后于2009年8月4日签订“关于电气安装工程的决算协议”的形式对欠付工程款100000元进行了确认。虽被告称诉争的100000元工程款已支付完毕，但其只向法庭举示了原告于2010年12月21日收取工程款50000元的收据，而且原告也只认可收到该笔工程，故被告还应对其主张在2009年9月14日给付原告工程款50000元进行举证，其举示牡丹江市西安区人民法院（2017）黑1005民初146号民事判决书，用以证明2009年9月14日支付工程款50000元的收据在共民村强拆共民村构件厂时被损毁（该判决书第7页），该项事实并未被法院判决所确认，不能证明被告此笔还款成立。故原告请求被告给付工程款50000元，本院予以支持。 关于利息给付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人以欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程未交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原、被告于2009年8月4日签订工程决结算协议，2009年8月4日应视为结算之日，故按上述规定及原告请求，被告应以欠付工程款50000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利息支付自2009年8月4日起至2019年4月4日止逾期付款利息28699.81元，余下利息按中国人民银行同期同类贷款一年利率计付自2019年4月5日起至实际给付之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 被告肖战利自本判决生效后十日内给付原告牡丹江市华光输变电设备制造安装有限公司工程款50000元、利息28699.81元（50000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利息支付自2009年8月4日起至2019年4月4日止），共计78699.81元，余下利息按中国人民银行同期同类贷款一年利率计付自2019年4月5日起至实际给付之日止。 如果被告肖战利未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1768元，减半收取计844元，由被告肖战利负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  孙淑红 二〇一九年六月二十六日 书记员  王梓燃