广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终8913号上诉人（一审原告）：尹迪玉，女，汉族，住xxxxx。委托诉讼代理人：尹玉宝，男，汉族，系尹迪玉配偶，住址zzz。委托诉讼代理人：尹林峰，男，1976年4月2日出生，汉族，系尹迪玉之子，住址同上。上诉人（一审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地茂名市电白区水东镇新湖街93号。法定代表人：崔雅基，总经理。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洁莲，广东大润律师事务所律师。上诉人尹迪玉、广东电白二建集团有限公司（下称电白二建公司）因劳动争议一案，均不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。尹迪玉上诉请求：撤销原判，改判电白二建公司向其支付一次性伤残补助金58725元、一次性伤残就业补助金52200元、一次性工伤医疗补助金13050元、停工留薪期工资39150元、经济补偿金6525元、未签订劳动合同二倍工资差额39150元，本案诉讼费由电白二建公司负担。事实和理由：一、工资标准依法应由公司举证，否则应按照我方提供的工资数额认定。如双方均不能举证的，也应按本单位同岗位平均工资或当地在岗职工平均工资，按有利于劳动者的原则计算。但一审法院关于我方工资标准举证责任分配错误，工资标准认定错误，导致以此为基数计算的全部工伤保险待遇错误。我方主张的月收入金额符合行业工资水平，一审法院以最低工资作为工伤保险待遇计算基数是错误的，应以我方主张的数额或者同岗位平均工资或者上年度平均工资或建筑行业同类岗位工资标准计算。二、一审法院关于我方未签订劳动合同二倍工资差额的计算错误。我方入职已超一个月，且未签署劳动合同的过错在于公司，因此公司应向我方支付2017年1月1日至7月11日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。电白二建公司上诉请求：改判其无需承担责任并驳回尹迪玉的全部诉讼请求，由尹迪玉负担本案诉讼费。事实和理由：一、尹迪玉是陈某生聘请，与我司无关，一审法院不追加陈某生错误。1.我方并不认识尹迪玉，也未聘请尹迪玉，双方不存在劳动（雇佣）关系，我司无需向其承担任何赔偿责任。2.广州市增城区人力资源和社会保险局出具的调查笔录不能证明双方存在用工关系，反而证明尹迪玉是陈某生雇请的小工，可见苏某华、谭某明的笔录。二、本案不属劳动争议。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条及广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，尹迪玉已不符合劳动法上的用工主体，本案不应按劳动争议处理。三、即使认定双方存在用工关系，也仅仅是劳务关系，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条的规定，工伤决定认定书错误。四、双方既然不存在劳动关系，我司无需向尹迪玉支付以劳动关系为前提的未签订劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等。尹迪玉起诉请求电白二建公司赔偿如下：一次性伤残补助金58725元、医疗补助金13050元、伤残就业补助金52200元、停工留薪期工资39150元、2017年1月12日至2017年3月8日住院伙食费5500元、2017年1月12日至2017年3月8日住院期间陪人床费用550元、2017年1月12日至2017年3月8日陪护人误工费16500元、2017年3月29日至2017年11月的医疗费7841.63元、2017年3月29日至2017年11月治疗期间的交通费379.5元、劳动能力鉴定费390元、2016年12月1日至2017年1月12日的所欠工资余款共6530元、经济补偿金6525元、支付未签订劳动合同的6个月双倍工资差额19575元；2.诉讼费由电白二建公司承担。诉讼中，尹迪玉撤回要求电白二建公司支付2017年1月12日至2017年3月8日住院伙食费5500元、2017年1月12日至2017年3月8日住院期间陪人床费用550元、2017年1月12日至2017年3月8日陪护人误工费16500元、2017年3月29日至2017年11月的医疗费7841.63元、2017年3月29日至2017年11月治疗期间的交通费379.5元、2016年12月1日至2017年1月12日的所欠工资余款共6530元的诉讼请求。一审法院查明：尹迪玉，1954年6月21日出生，发生交通事故时超过法定退休年龄。尹迪玉于2016年12月初入职电白二建公司，工作岗位砌墙工，双方没有签订劳动合同。电白二建公司未为尹迪玉缴纳社保。2017年1月12日11时40分，董某驾驶无号牌三轮摩托车沿广州市增城区仙村大道由西往东逆向行驶，行驶至广州市增城区仙村大道源海仙村一号路段时，碰撞正在下班途中回居住地的行人尹迪玉，事故造成尹迪玉受伤及车辆损害的交通事故。广州市公安局交通警察支队增城大队于2017年2月23日作出穗公交认字【2017】第C2279号《道路交通事故认定书》，认定董某承担事故全部责任，尹迪玉不承担事故责任。事发后，尹迪玉先后到广东省水电医院、茶陵县中医院等进行治疗。2017年2月27日，广州市增城区人力资源和社会保障局作出穗增人社工伤（2017）002480号《工伤认定决定书》，查明尹迪玉受伤情况符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定为工伤。2017年9月4日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴（2017）017273号《广州市劳动能力鉴定结论》，鉴定尹迪玉劳动功能障碍九级;停工留薪期从2017年1月12日至2017年7月11日。尹迪玉于2017年11月21日向广州市增城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，广州市增城区劳动争议仲裁委员会于同日作出《不予受理通知书》（穗增劳人仲案不[2017]154号）：经审查，尹迪玉不符合受理条件，决定不予受理。不予受理理由：超法定退休年龄。各方当事人均未对《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论》、《不予受理通知书》提出行政复议、行政诉讼或者申请再次鉴定。尹迪玉主张其每月工资为6525元，但是没有提交相关的工资条、银行流水等证据佐证。庭审中，尹迪玉坚持按工伤主张赔偿；电白二建公司则认为尹迪玉除了工伤认定决定书，无任何证据证明双方存在劳动关系；尹迪玉主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金是以存在劳动关系为前提的，而双方之间不存在劳动关系，因此不需要支付以上费用；尹迪玉已达到退休年龄，双方间不存在劳动关系，即使被认定存在劳务关系，电白二建公司也无需支付经济补偿金、未签订劳动合同双倍工资差额。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条之规定，职工在发生事故伤害之后，应依法向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。同时，根据《工伤保险条例》第五十五条之规定，申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。尹迪玉于2017年1月12日11时40分发生交通事故的事实、责任已经广州市公安局交通警察支队增城大队认定，且该事故亦经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤。广州市增城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定书》后，电白二建公司并没有在法定期限内申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。因此，本案为劳动争议纠纷，该院予以确认。另外，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条之规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。据此，鉴于尹迪玉在事故发生时已超过法定退休年龄，且同意在本案以劳动争议纠纷计算各项损失，故尹迪玉诉请按照劳动纠纷的相关规定计算工伤待遇的诉讼请求于法有据，予以支持。参照《广东省工伤保险条例》第五十八条及第六十六条第一款的规定可知，“本人工资”应指劳动者受伤前十二个月的月平均工资而非劳动合同中约定的基本工资。由于尹迪玉未能提供受伤前12月平均工资，其中包括在电白二建公司公司任职期间的工资收入水平和在其他公司任职的工作证明、收入水平，考虑到尹迪玉仅在电白二建公司公司实际工作40余天，基于公平原则，故参照2017年度广州最低工资标准为1895元/月计算尹迪玉工资。参照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第三十四条、第五十八条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第一款并结合尹迪玉的诉讼请求，故认定尹迪玉的赔偿项目及损失如下：1.一次性伤残补助金17055元：1895元／月×9个月=17055元；2.一次性工伤医疗补助金3790元：1895元／月×2个月=3790元；3.一次性伤残就业补助金15160元：1895元／月×8个月=15160元。4.停工留薪期工资11370元：停工留薪期从2017年1月12日至2017年7月11日止，共6个月。计得停工留薪期工资为1895元/月×6个月=11370元。5.未签订劳动合同的二倍工资差额11370元：根据本院认定，双方存在用工关系，在用工关系期间，电白二建公司一直未与尹迪玉签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，电白二建公司应向尹迪玉支付2017年1月1日至2017年7月11日期间的未签订劳动合同的二倍工资差额。经计算，应为1895元/月×6个月×2-11370元（停工留薪期工资）=11370元。6.经济补偿金1895元。尹迪玉于2016年12月2日起在电白二建公司处工作，于2017年1月12日发生交通事故，停工留薪期从2017年1月12日至2017年7月11日。因此，经济补偿金按一个月工资即1895元计算。7.劳动能力鉴定费390元（鉴定费发票为凭）。以上费用共计得61030元。据此，一审法院于2018年11月13日作出如下判决：一、电白二建公司于该判决发生法律效力之日起七日内支付尹迪玉各项损失61030元。二、驳回尹迪玉的其他诉讼请求。案件受理费4703.8元，由尹迪玉负担3183元，由电白二建公司负担1520.8元。二审时，尹迪玉补充提交谭某明、舒某、陈某、吴某、苏某华等提供的书面证言，称尹迪玉是2016年12月1日入职电白二建公司，其班组有30多个人，各自的日工资（包括尹迪玉）约在215元-374元之间，公司未为其班组缴纳工伤保险，班组三起安全事故都是在公司私了解决的。电白二建公司质证称对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，因为上述证人并未提供身份证明，且其提及的工资（发放形式）不符合劳动关系的特征。同时，尹迪玉确认称其并未办理退休手续，也未依法享受城镇职工基本养老保险待遇。电白二建公司确认其是根据调查笔录推断尹迪玉是陈某生聘请的，对陈某生的身份及与其司的关系均不清楚。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是电白二建公司是否应向尹迪玉承担工伤保险责任和用人单位的责任，以及一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额等相关项目的计算基数。首先，关于电白二建公司是否应向尹迪玉承担工伤保险责任和用人单位的责任问题。电白二建公司主张尹迪玉是陈某生雇佣，并无提供证据予以证明，本院不予采信。尹迪玉于2016年12月入职电白二建公司时已经达到法定退休年龄。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。尹迪玉在达到退休年龄后与公司之间成立劳务关系，而非劳动关系。尹迪玉于2017年2月27日所受伤害经广州市增城区人力资源和社会保障局认定为工伤，符合《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（(2010)行他字第10号）精神，本院予以确认。关于尹迪玉是否应当依照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》享受工伤保险待遇的问题。参照前引答复精神及人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款的规定，达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。尹迪玉遭受伤害时双方虽为劳务关系，但其所受伤害被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因电白二建公司没有为尹迪玉参加工伤保险，故电白二建公司应当依照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》的规定向尹迪玉支付工伤保险待遇。电白二建公司主张双方并非劳动关系，且本案不属劳动争议，不符合前引最高人民法院的答复精神及人力资源和社会保障部的上述意见，电白二建公司关于不应承担工伤保险待遇的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于电白二建公司是否应向尹迪玉承担基于劳动关系的用人单位责任，例如经济补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额等。电白二建公司承担工伤赔付责任是根据上述规定，因其聘用了超过法定退休年龄的人员，该行为并不产生电白二建公司和尹迪玉之间建立劳动关系的法律效果。因此，电白二建公司无需向尹迪玉支付基于劳动关系而产生的未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。一审法院认定电白二建公司应向尹迪玉支付未签订劳动合同二倍工资、解除劳动关系经济补偿金有误，本院予以纠正。关于尹迪玉应当享受的工伤保险待遇具体项目及其计算问题。关于鉴定费的数额认定，双方均无异议，本院予以确认。关于一次性就业补助金，因双方不存在劳动关系，故电白二建公司无需支付该项目。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资等，尹迪玉上诉其的月平均工资应为6525元，应以此作为上述项目的计算标准。由于尹迪玉就其主张的工资标准并无证据足以证实，双方亦无证据证明其的工资数额，故本院参照其2016年度建筑业国有同行业在岗职工年平均工资61331元予以计算。因此，电白二建公司应支付尹迪玉一次性伤残补助金45998元（61331÷12×9）、一次性工伤医疗补助金10222元（61331÷12×2）、停工留薪期工资30665.5元（61331÷12×6）、鉴定费390元，合计87275.5元（45998+10222+30665.5+390）。综上所述，尹迪玉、电白二建公司的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7373号民事判决第二项。二、变更广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初7373号民事判决第一项为：广东电白二建集团有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内支付尹迪玉各项损失87275.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由广东电白二建集团有限公司负担。二审案件受理费20元，由尹迪玉、广东电白二建集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年六月十八日书记员  朱鹏程李书琪