广东省珠海市香洲区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)珠香法民三初字第1017号 原告：黄光添，男，1954年9月11日出生，汉族，住广东省。 委托诉讼代理人：朱思德，广东益诺众承律师事务所律师。 委托诉讼代理人：慈安宁，广东益诺众承律师事务所律师。 被告：珠海市和平物流综合市场有限公司，住所地珠海市。 法定代表人：牟蛟平，董事长。 委托诉讼代理人：伍洪琴，广东江林律师事务所律师。 第三人：阳西县建筑工程公司，住所地阳江市。 法定代表人：刘再万，总经理。 委托诉讼代理人：胡小姝，广东源满律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚史部，广东源满律师事务所律师。 第三人：阳西县建筑工程有限公司珠海市分公司，住所地珠海市。 负责人：黄光添，经理。 委托诉讼代理人：胡小姝，广东源满律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚史部，广东源满律师事务所律师。 原告黄光添与被告珠海市和平物流综合市场有限公司（以下简称和平物流公司）、阳西县建筑工程公司（以下简称阳西建筑公司）、阳西县建筑工程有限公司珠海市分公司（以下简称阳西建筑珠海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月27日立案后。原告黄光添于2018年12月21日撤回对被告阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司的起诉，本院依法将其变更为第三人。本案适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄光添及其委托诉讼代理人朱思德、被告和平物流公司的委托诉讼代理人伍洪琴、第三人阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司的委托诉讼代理人胡小姝、姚史部到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄光添向本院提出诉讼请求，变更之后确定为：1.判令被告珠海市和平物流综合市场有限公司立即支付尚欠的工程款￥59876718.4元及利息给原告（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算从2009年1月1日起计至被告付清之日止；其中从2009年1月1日起计至起诉之日利息约为￥2000万元）；2.确认原告在第1项诉讼请求范围内，本案的工程款￥59876718.4元及利息（具体以工程造价鉴定机构确定的工程款为准）范围内对珠海市和平物流综合市场工程享有建设工程价款优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。 事实和理由:2006年6月28日，原告与阳西建筑公司签订《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》，合同书约定，珠海市所属范围的建设工程由原告以阳西建筑公司的名义进行经营管理，由原告自行组织施工，承担以阳西建筑公司名义与建设方签订的工程合同条款中的一切责任，原告承建的项目产生一切债权债务均属于原告，与阳西建筑公司无关。2007年6月3日，原告以阳西建筑公司的名义与被告签订《广东省建筑工程施工合同》（下称“《建设合同》”）。2006年6月4日，又签订了《协议书》，协议书第五条约定：“《建设合同》中，除了第一部分第五条的“合同价款”只作办理施工许可证用，不作为本工程的真实造价和付款及结算的依据外。其余条款均与本协议一同生效俱具法律效力。”《建设合同》载明了承建工程位于珠海市xx，工程名称为珠海市和平物流综合市场“专业交易市场中心X区”；承建工程内容：土建、水电、机电设备、防雷、消防及铝合金、幕墙等。该工程实际是由原告进行管理、组织施工，因该工程产生的一切权利义务均与阳西建筑公司无关，原告是该工程的实际施工人。 《协议书》第三条约定：“工程款的支付办法：在乙方取得施工许可证，银行放款至甲方账户后3个工作日内，甲方按工程总造价的15%支付预付款给乙方，以后每月按工程进度的90%扣除已付预付款的月分摊支付工程进度款。”《建设合同》第三部分58.2约定：“以原设计为标准，如果发包方要变更或设计变更，则以文件变更为准，且要在原图未施工前变更，工程量根据实际进行调整。”67.1约定：“结算办法和时限：按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，以经审核的施工图、图纸会审、设计变更及发包人和监理现场代表签证的工程资料为结算依据。竣工后，承包方的计算书送达发包方日起保证在30日内确认。”2007年6月13日，原告对承建工程组织施工，但被告并没有按约定支付工程预付款及按月支付工程进度款给原告，迫于无奈，原告只好以自行垫付资金及向他人借贷和赊欠材料等方式坚持施工。2008年4月12日，原告所承建的工程已经全部完工，并对承建工程进行了单项验收。2008年6月18日，被告正式对承建工程投入使用及对外经营。 承建工程完工后，原告委托珠海市颐亨隆造价师事务所有限公司对竣工工程造价进行结算，2008年12月23日，该公司出具《和平市场结算书》，核定总价为137496718.38元。而被告至今仅支付了77620000元，尚欠59876718.4元未付。原告是本案承建工程的实际施工人，且承建工程被告已投入使用并对外经营，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条的规定，被告应支付59746718.4元工程款及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2008年6月19日起计至被告付清时止）给原告。原告为维护其的合法权益，根据《民事诉讼法》一百一十九条的规定，向贵院提出起诉，希予支持。 原告黄光添提交如下证据：1、原告身份证复印件；2、珠海市和平物流综合市场有限公司的企业机读资料；3、阳西县建筑工程公司、阳西县建筑工程公司珠海市分公司的企业机读资料；4、《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》（2006年6月28日）、证明（2006年6月28日）；5、《广东省建设工程施工合同》、《协议书》（2007年6月4日）；6、《建筑工程档案预验收合格证书》、《单位工程施工组织设计、施工方案》、《建筑工程施工许可证》；7、工程联系单（2份）、图纸修改通知单（30份）；8、工程中间验收交接记录（7份）、子分部工程质量验收记录（12份）、珠海市建筑工程结构验收申请表（3份）；9、防雷报验申请表（3份）、排水管道取验申请表（8份）、电力报验申请表（2份）；10、和平物流综合市场开业典礼情况；11、（2010）顺法民一初字第00441号民事判决书；12、和平市场结算书、收据；13、关于“和平市场结算书”的函；14、银行预留印鉴卡；15、委托书、进账单、收据、收条、付阳西工程款明细. 被告和平物流公司辩称，第一，原告不具备诉讼主体资格，因为本案的施工主体不是原告，原告只是阳西建筑珠海公司的一个项目经理，从签订合同到工程验收都和原告无关。第二，本案已过诉讼时效，从原告请求的2008年6月，至今已经过了七年，即使从有资金往来的最后时间2010年起算，至今也已经有5年，在此时间内无论是原告本人，还是合同主体以及实际施工人，均未向被告主张过任何权利。第三，被告已经多支付阳西建筑公司工程款，从被告提供的证据可以看出，被告不仅不欠被告阳西建筑公司工程款，还多支付了，同时时效问题也证明了不欠工程款的客观事实，因为按照常理说，如果真的被拖欠巨额工程款，不管原告还是阳西建筑公司不会这么久未主张权利，因此可以推断原告及阳西建筑公司的工程款均已全额收到。 原告是没有优先受偿权的，这是一个期限的问题，法律规定是竣工6个月行使，没有进行竣工验收的系交付使用，在期限都不存在的情况下，其他的任何理由都不存在。优先受偿权的范围，也仅仅是应当支付工作人员报酬、材料等实际支出的费用，原告第一项诉讼请求除包括这两项外，还有其他的各项，包括利息，这些都是明确不属于优先受偿权的范围。所以总而言之，原告不应该享有优先受偿权。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告和平物流公司提交如下证据：1、被告与阳江建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》及协议书；2、阳西县建筑工程公司企业法人营业执照；3、阳西县建筑工程公司组织机构代码证；4、阳西县建筑工程公司税务登记证；5、阳西县建筑工程公司建筑企业资质证书；6、阳西县建筑工程公司给被告出具的法定代表人身份证明书、委托函一份及使用公章委托函；7、阳西县建筑工程公司珠海分公司的相关资料；8、阳西县建筑工程公司出具的法人授权委托证明书一份；9、阳西县建筑工程公司在工程验收期间出具的授权委托书；10、阳西县建筑工程公司对工程图纸核算的预算书；11、委托第三方中介咨询机构德联工程咨询造价中心的造价核算；12、被告与德联工程咨询造价中心签订的《建设工程造价咨询合同》；13、工程预算单三份；14、《申请书》；15、《房地产登记测绘成果报告》；16、《会议纪要》；17、《委托书》；18、《未完成工程量》统计表；19、《未完成工程量》统计表；20、《声明》；21、统计的明细表；22、和解协议2份；23、佛山市顺德区人民法院执行裁定书三份；24、香洲区人民法院（2013）珠香法民二初字第93号民事判决书；25、珠海市中级人民法院（2014）珠中法民三终字第88号民事判决书；26、香洲区人民法院（2015）珠香法民二初字第241号民事判决书；27、香洲区人民法院（2014）珠香法民二初字第1989号民事判决书；28、珠海市和平物流综合市场周边道路施工合同；29、卷帘门制作安装合同、民事诉状、传票、民事判决书复印件；30、案件索引。 第三人阳西建筑公司述称，一、黄光添与阳西建筑公司是承包合同关系，并非阳西建筑公司的员工。2006年6月28日，原告黄光添与阳西建筑公司签订《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》（下称承包合同），由黄光添承包经营阳西县建筑工程公司珠海分公司，珠海市范围内的建设工程由原告承包经营管理，自行组织施工，承担以阳西建筑公司名义与建设方签订的工程合同条款中的一切权利义务，原告因承建工程项目所产生的一切债权债务以及支出均由原告享有和承担。阳西建筑公司仅按约定收取承包费用。二、阳西建筑公司并未收取该建设工程的工程款。原告与阳西建筑公司签订承包合同后，于2007年6月3日，原告以阳西建筑公司的名义与被告签订《广东省建设工程施工合同》；2006年6月4日签订补充《协议书》。原告对该工程自行筹集资金、组织人员进行施工、购买材料，自行聘请了项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等进行建设至工程竣工，被告也于2008年6月18日对该工程投入使用。原告签订合同时，在银行预留了户名为“阳西县建筑工程公司珠海市分公司”，联系人为“黄光添”的印鉴卡，因该工程所产生的工程款等款项均汇入该珠海分公司账户。也即是本案珠海和平公司支付的全部工程款均为原告收取，阳西建筑公司未收取任何工程款项。综上所述，阳西建筑公司与原告是承包合同关系，阳西建筑公司未收取本案工程款项。 第三人阳西建筑公司提交如下证据：《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》（2006年6月28日）。 第三人阳西建筑珠海公司述称，原告是做为珠海市分公司的负责人与被告签订合同，阳西建筑珠海公司收取的所有工程款均是由原告所支配，分公司没有截留任何的工程款项。 第三人阳西建筑珠海公司没有提交证据。 经审理查明：2007年6月3日，阳西县建筑工程公司（承包人）与被告（发包人）签订《广东省建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为珠海市和平物流综合市场“专业交易市场中心X区”，承包范围为土建、水电、机电设备、防雷、消防及铝合金、幕墙等(不包括桩基础)，施行包工包料、包质量、包安全和包工期等形式进行承包；工程工期240晴天，拟从2007年7月1日开始施工，至2008年3月28日竣工；合同总价约50096816元；竣工结算与结算款:按2006年广东省定额及施工期间的珠海市工程造价信息进行结算，以经审核的施工图、图纸会审，设计变更以发包人和监理现场代表签证的工程资料为计算依据。竣工后，承包方的结算书送达发包方日起保证在30日内确认；发包人应在造价工程师签发竣工结算支付证书后的28天向承包人支付竣工结算款，并通知造价工程师；等等。该施工合同于2007年6月21日进行备案。 2007年6月4日，阳西县建筑工程公司（乙方）与被告（甲方）签订《协议书》一份，约定，一、甲方确定该工程由乙方承包。工程的总造价的计算办法以2006年广东省建筑工程综合定额和广东省安装工程定额以及工程措施项目分项工程费，其他措施费等相关收费标准为依据，以珠海市工程造价站颁发的现行工程收费标准收取费用，以造价站每月颁发的材料差价调整价差。按“二类”地区计取费用（实体利润按30%计取）。二、工程的标准图纸经审查后，并经有资质的造价咨询中介机构算出预算经双方核对后下降4%确定为总造价。但首期支付预付款在新的预算未出之前，则以乙方的预算总造价作为首期预付款的基数。三、工程款的支付方法：在乙方取得施工许可证后，银行放款到甲方账户后3个工作日内，甲方按工程款总造价的15%支付预付款给乙方，以后每月按工程进度的90%扣除已付预付款的月分摊支付工程进度款；四、本工程水、电及设备安装、防雷、消防及玻璃幕墙所用材料必须是国家免检的合格产品；五、甲乙双方签订的《广东省建设工程施工合同》中，除第一部分第五条的“合同价款”只作办理施工许可证用，不作为本工程的真实造价和付款及结算的依据外。其余条款均与本协议一同生效俱具法律效力。 原告黄光添主张，其是案涉工程的实际施工人，案涉工程由其个人组织施工，并提交了黄光添（乙方）与阳西县建筑工程公司（甲方）签订的《阳西县建筑工程公司珠海分公司承包经营合同书》，内容如下：阳西县建筑工程公司珠海分公司交由乙方承包经营，管理实行独立核算，自负盈亏承包方式；乙方承包分公司的期限为三年，从2006年7月1日至2009年6月30日止；甲方负责提供总公司企业资质，营业执照，安全声场许可证即公司的有关资料给乙方。乙方在经营许可的范围内开展承接工程业务和组织施工管理；乙方承包期间，甲方无条件协助乙方办理有关公司的进市、年审及投标手续。如果经过双方共同努力仍办不了进市手续或某种原因导致甲方不能在珠海正常经营时，本合同则自行解除，甲方收取了乙方的合同履约金和承包费则如数退回乙方；乙方在办进市时的前期费用和相关的费用不得向甲方追收；乙方负责分公司的办理进市费用和在经营期间的一切费用及甲方派驻分公司人员的工资、电话费和探亲来回的每年三次旅差费，甲方派驻分公司人员派出办事的费用由乙方负责；乙方在承包经营期间，珠海市所述范围联系的投标工程，议标工程，因政策许可不用投标的工程，全部由乙方以甲方的名义进行经营管理，并由乙方自行组织是送，管理费用由乙方收取。但属甲方联系的投标或不用投标工程，由甲方安排人员管理，管理费收入归甲方所得；乙方承包三年共向甲方上缴承包费150000元；承包期满后，由甲方收回分公司自行处理，若乙方继续承包，在同等条件下，甲方应优先给乙方继续承包;等等。阳西建筑公司、阳西建筑珠海分公司均对该合同予以认可，阳西建筑公司明确案涉工程实际是黄光添进行经营管理，由黄光添自行组织施工，自负盈亏，因该公司产生的所有权利义务（包括但不限于收取工程款等一切事宜）均由黄光添享有和承担，因该工程产生的工程款纠纷由黄光添向和平物流公司主张，与阳西建筑公司无关。签订后，阳西建筑珠海分公司的法定代表人变更为黄光添。 原告主张就案涉工程与阳西建筑公司为挂靠关系，阳西建筑公司主张为承包关系,被告认为原告仅是合同履行过程中的管理人员。庭审中，被告阳西建筑公司、阳西建筑公司珠海分公司陈述目前阳西建筑公司珠海分公司为停业状态，其对原告以个人名义主张案涉工程款没有意见。原告黄光添在庭审中明确表示因案涉工程阳西建筑公司及阳西建筑珠海分公司应该承担的义务由其个人承担。 原告主张案涉工程于2007年7月24日开工，2008年6月18日完工，各个分部进行了验收，但没有进行整体验收。被告和平物流对开工时间认可，同时主张还有一些工程未完工，但主体已经在2008年6月18日投入使用。 原告主张工程总造价为131996849.64元，并提交了珠海市颐亨隆造价师事务所有限公司制作的《和平市场结算书》，被告不认可该结算书，认为工程总造价应为63644759元。阳西建筑公司于2008年12月25日向被告送达《和平市场结算书》，被告于2009年1月6日，被告向阳西建筑公司发出《关于“和平市场结算书”的函》，内容如下：贵公司于2008年12月13日所编“和平市场结算书”我公司已收悉，对此结算之价格不予承认。原因如下：一、本工程尚未竣工；二、本工程结算之依据不具有合法、合理性。即没有竣工图又没有甲、乙双方认可的结算标准。因此本公司不予承认，为了双方的利益，请贵公司务必认真完成余下项目，以便进行竣工验收，在竣工验收合格及竣工资料合格的前提下，双方方能做好结算。 经原告申请，本院依法委托广东巨正建设项目管理有限公司对案涉工程进行造价鉴定，广东巨正建设项目管理有限公司于2019年2月25日制作《工程造价鉴定报告（终稿）》，鉴定结果为：1.按各工序分段施工期平均价调整价差：珠海市和平物流市场“专业交易市场中心X区”工程按造价为102064001.5元，其中原告补充提交签证部分造价为5209890.29元，排水渠部分造价为903623.26元；2.按整个施工期平均价调整价差：珠海市和平物流市场“专业交易市场中心X区”工程按造价为103430633.83元，其中原告补充提交的签证部分造价为5209890.29元，排水渠部分造价为903623.26元。该鉴定报告鉴定中需说明的问题如下:2.本鉴定依据原、被告签订的施工合同第三部分“专用条款”67.1条约定：按定额计价，套用《2006年广东省建筑工程综合定额》2006年广东省装饰工程综合定额》、《2006广东省市政建筑工程综合定额》、《2006广东省安装工程综合定额》，按二类地区计费，利润按30%计入，按双方签订的协议书工程总价下浮4%。4.商品砼运距按10公里内，泵送商品砼塌落度按120mm。7.室外市政部分：由于总平面图的道路范围与一层平面图不符，暂按一层平面图计算。我公司鉴定人员现场考察发现实际场地范围、做法与原设计图差别很大，但又无相应的变更资料，本鉴定只能按原设计图纸计算造价；10.被告方（建设单位）于2007年12月26日发出《通知》中“1、二楼除公共部分外取消没柱隔墙，门联窗改为卷闸门……”，“4.中庭内楼梯旁洗手台取消”，本鉴定均按此《通知》计算。18.本鉴定暂按原告补充提交的签证及排水渠图纸计算造价，但签证中有些工作内容与图纸重复的未予计算、无其他单位签字或盖章的未予计算。原告补充提交的签证及排水渠等资料只有监理单位签字确认而无建设单位确认签字盖章，手续欠完善，特别是排水渠工程，其施工图无设计单位盖章，现场也未见排水渠，签证及排水渠部分造价是否计入总价，由法院裁定。19.庭审时，被告提出原告提交用于鉴定的施工图中，“冷库”工程的施工图与实际情况不符，经法院批准由被告重新提交，我公司重新对“冷库”工程造价进行鉴定，但因被告补充提交的冷库施工图只有结构施工图，因此本鉴定报告中只能对冷库工程的主体结构工程造价进行调整，无法对其他分部工程进行调整。 原、被告对鉴定结论分别提出了异议，鉴定人员出庭接受了质询，并对提出的异议给予了书面的回复。原告对鉴定报告提出以下意见：一、鉴定结果应选定按整个施工期平均价调整差价的工程造价。按照合同法的规定，由于双方签订的施工合同是由建设单位提供的格式合同，按照不利于格式合同提供一方的方式来进行处理，工程造价也应按照整个施工期平均价调整差价进行确认。二、鉴定报告对工程结算下浮4%不符合合同本意，少算工程结算款430万元。双方合同中没有下浮4%的约定，补充协议第二条的约定是作为支付预付款的付款基数，是有关工程预算的约定。三、鉴定报告存在少算、漏算的情况：1.工程混凝土塌落度为165，设计院已做了确认，但报告仍按120mm计算。2.由于原场地为淤泥，而鉴定为一二类土，偏离事实。3.内外墙油漆和外墙挂网，根据2007《珠海市建筑工程质量通病防治措施（2003年版）（珠府建[2003]312号）确定，外墙面全部挂金属网，而鉴定中未按本规定执行，内外墙尤其价格明显偏低，费用误差为100万元。4.鉴定中2007年6月、7月、8月人工信息价未按信息价进行编制，人工误差为56万元；5.钢筋未按第三方监理确认的时间计算，误差为180万元。 鉴定人对原告的上述异议回复如下：一.关于鉴定结果选定的调差方式。因原、被告签订的施工合同中约定，人工、材料价格按施工期《珠海工程造价信息》公布的价格调差，但并未明确说明此“施工期”是指整个施工开始至完工时间，还是指各分部工程开始至完成时间。我公司认为按照各分部工程（主体结果、装饰、安装、签证及排水渠等）开始至完成时间进行调差更为准确、更能真实反映项目实际施工时的价格情况，而且目前珠海大多数项目也按此方法调整人工、材料价差。二.关于下调4%的问题。原、被告于2007年6月4日签订的补充协议书中明确约定“双方同意签订如下协议条款，作为以后工程款的支付及工程结算依据。”协议书中第二条说明“中介机构算出的预算经双方核对后下降4%确定为总造价”，说明合同总价是已按约定下浮了4%计算的。协议书第六条明确“本协议与报建合同有矛盾或冲突之处，则以本协议为准”。原告提交的鉴定资料中，原告委托造价咨询机构编制的结算金额是按总价下浮4%计算的，而原告也予以盖章确认。三.关于漏算、少算的问题。1.混凝土塌落度及运距。设计院单位确认的《关于限制膨胀混凝土基数参数选定的确认函》是对膨胀混凝土的配合比进行确认，而不是对混凝土塌落度进行确认。鉴定报告正是按设计单位确认的膨胀混凝土配合比进行计算的，关于混凝土塌落度问题，我公司鉴定人员曾多次咨询设计院，设计单位的工作人员很明确的回复是，设计单位从来都不会对混凝土塌落度作要求，更不会对混凝土塌落度进行确认，因为混凝土塌落度属施工单位的施工技术范畴。另，根据中国人民共和国住房和城乡建设部颁布的《混凝土泵送施工技术规程》规定：泵送高度30m以内，塌落度要求为100-140mm，本鉴定项目泵送高度约20m，塌落度采用120mm，符合规定。原告提供的鉴定资料未有甲方、监理等相关单位确认运距为15公里的相关资料。2.关于场地为淤泥的问题。原告提供的鉴定资料未有场地地质报告，也未有其他先关资料证明鉴定项目场地为淤泥.3.关于挂网问题。本鉴定报告已按原告提供的施工图及《珠海市建筑工程质量通病防治措施》的规定计算。4.关于人工价差，本鉴定报告已按施工期人工价调整。5.关于钢筋价格，本鉴定项目钢筋价格按合同约定按施工期间价格调整，原告提交的鉴定资料中未见监理确认的相关资料。 被告对鉴定报告提出以下意见：1.工程造价鉴定报告终稿与初稿相比，工程造价增加了6600542元，差异的原因是什么，增加的项目是哪些？2.现场是没有排水渠这个工程，也没有实物，鉴定报告作出的工程量911993元依据是什么？工程中原告有一个低洼地（排水沟），需要在施工中进行抽水和石灰消毒，该项工程已经反映在原告提交的签证单中了，该签证单记载的工程量是3614元，鉴定单位是否将该排水沟理解为排水渠?3.冷库原图为五层，施工时已改为四层，且实物为四层，鉴定公司是否实地到现场勘查并按实际情况作出工程造价。4.室外市政部分（第七项）、卷闸门部分（第十项）非原告施工。5.没有排水渠（第十九项）的施工实际，只有排水沟的抽水和石灰消毒，且已经在签单中体现。6.室外消防部分非原告施工，由永安消防施工。7.签证部分没有建设方即被告的确认，不应计入工程造价。 鉴定人出庭对被告的意见答复如下：1.增加的部分主要是签证和排水渠合计有610万元，后面提供的资料有图纸会审，水平混凝土增加了几十万，原告增加提交的资料是否符合法律规定，由法院认定的，但是我们认定原告增加提交的资料是符合鉴定要求，所以我们也把增加的资料计算在内，还有一种是土方，因为我们再做初稿时按照正负零的标准计算土方量，后来原告提交签证资料，有关标高的签证内容，我们就根据签证内容调整土方，比原告要少。装饰及室外道路部分，由于工期有调整，所以相应的人工材料调差的费用增加了。2.关于冷库很早之前我们是按照施工图纸计算的，当时双方没有异议的。3.我们无法确定造价汇总表中具体造价金额对应的第7、第10、第19项由谁施工，也无法区分具体的内容，除非精确到具体哪一块的范围才有可能考虑。 被告主张鉴定报告第七项、第十项及室外消防部分并非由原告施工，并提交了和平物流公司与珠海市斗门区市政工程公司（以下简称斗门市政公司）2008年3月25日签订的《珠海市和平物流综合市场周边道路施工合同》及和平物流公司与珠海市香洲志业卷闸钢窗厂2008年3月19日签订的《卷帘门制作安装合同》及（2013）珠香法湾民二初字第214号民事判决书证明。后被告明确原告未施工的部分应为：一、珠海市和平物流市场“专业交易市场中心X区”工程中商铺一楼、二楼商铺的铝合金双向平开门原告并未施工，而是由被告变更为卷帘门后分包给其他施工单位相应造价应扣除。二、园区混凝土路面原告之施工部分。对此问题，广东巨正建设项目管理有限公司于2019年6月5日作出如下说明：一、关于商铺一楼、二楼的铝合金玻璃双向平开门改卷帘门。原、被告提交的鉴定资料中并未见“商铺一楼、二楼的铝合金双向平开门该卷帘门”的相关资料，我公司出具的鉴定报告是根据被告发出的“珠海和平物流市场工程变更调整项目清单”第3条：“首层商铺2的、2K轴交2-4～2-33轴商铺铝合金玻璃双向平开门调整为铁艺门”计算造价的，因此上述造价为503608.38元（按各专业施工段计算价差），或502464.83元（按整个施工期计算价差）。根据被告发出的“珠海和平物流市场未完成项目清单”第8条，本鉴定报告中并未计算商铺第二层铝合金玻璃双向平开门的造价。二、关于混凝土路面。根据2019年5月30日原、被告当庭确认原告未完成混凝土路面的范围，计算出原告未完成混凝土路面造价为90819.17元（按各专业施工段计算价差），或89534.05元（按整个施工期计算价差）。 经本院组织对账，原、被告双方均一致认可的被告已付工程款为80540242.83元，包含被告代付永安消防工程款125万元。被告另主张2009年4月代原告付林良康款项7万元为工程款，原告不予认可。被告提交了林良康2019年4月15日出具的借据一份，载明，借珠海市和平物流市场有限公司人民币7万元，该借款经工程计算后在承建的和平物流市场X区工程中扣还，如工程款结算后不足，则由本人偿还。被告公司原法定代表人陈志雄在借据下方手写“同意，但工程未结算，如该款超出结算款，则在结算完成后退回。” 另查明，被告所付工程款中除代向第三人支付外，所有款项均是汇入第三人阳西建筑珠海分公司账户。 再查明，2019年3月11日，广东巨正建设项目管理有限公司向本院发出《工作联系函》，载明，本鉴定项目原鉴定费用为159.75万元，但因原告黄光添提供的鉴定资料中“冷库”项目的图纸有误，后由被告重新提交，我公司重新按此图计算造价的并出具鉴定报告，因此增加鉴定费用4.4万元。为了配合法院的工作，鉴于原告黄光添的支付能力有限，我公司与黄光添就鉴定费支付事宜签订了协议书，按照支付协议，到目前为止，我公司已收到原告黄光添支付鉴定费100万元。 本院认为，根据原、被告的诉辩意见及庭审调查，对双方争议的焦点问题，分析认定如下： 一、原告黄光添是否是本案适格的主体。原告黄光添主张挂靠第三人阳西建筑公司，其为实际施工人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以以个人名义向被告主张工程款。被告认为，原告与阳西建筑公司不是挂靠关系，原告只是合同履行过程中的管理人员，不是实际施工人。本院认为，首先，原告与阳西建筑公司签订合同承包经营阳西建筑珠海分公司的时间为2006年7月，而案涉合同的签订时间是2007年6月，即在原告承包阳西建筑珠海分公司期间与被告签订的建设工程施工合同，而非系为了案涉工程而承包。并且案涉合同签订、施工以及工程分包，均是以阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海分公司的名义进行，工程款亦均是转入至阳西建筑珠海分公司的账户中，至本案起诉前，黄光添从未向被告披露其所主张的挂靠关系及其是实际施工人。故原告与阳西建筑公司之间系承包关系，而非就案涉工程的挂靠施工关系。其次，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的实际施工人系违法转包、违法分包的承包人，原告黄光添与阳西建筑公司之间系承包关系，故其不符合该条中实际施工人的情形，原告依据该条请求被告支付工程款，本院不予支持。第三，原告与阳西建筑公司系承包关系，根据双方合同中有关阳西建筑公司收取固定承包费，原告自负盈亏的约定，承包期内的工程款应归属原告收取。现双方约定的承包期已届满，原告已丧失了对阳西建筑公司珠海分公司的实际控制权，而从工程完工后至原告提起本案诉讼七年时间，阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海分公司均未向被告主张工程款，故原告黄光添以个人名义向被告主张工程款，符合法律规定的代位诉讼的规定，且有利于纠纷的解决。故原告黄光添系本案适格的主体，对被告有关违反合同相对性的抗辩，本院不予支持。 需要指出的是，本院支持原告主张的工程款，其权利来源于阳西建筑公司在案涉合同中的权利，故本案亦围绕阳西建筑公司在案涉工程中的权利进行审理，阳西建筑公司、阳西建筑珠海公司仍需承担案涉工程的相关义务和民事责任，原告黄光添亦承诺个人承担案涉工程中阳西建筑公司应承担的义务和民事责任。 二、工程造价的金额。首先，按照整个施工期平均价还是各工序分摊施工期平均价调整差价。本院认为，鉴定机构对该问题的回复中“按照各分部工程开始至完成时间进行调差更为准确、更能真实反映项目实际施工时的价格情况，而且目前珠海大多数项目也按此方法调整人工、材料价差。”，该意见理据充分，本院依法采纳，认定按照各工序分摊施工期的平均价调整价差。对原告以不利于格式合同提供方进行处理认为按整个施工期平均价调整价差的主张不予采纳。其次，工程总价是否下浮4%的问题。原、被告于2007年6月4日签订的补充协议书明确约定“中介机构算出的预算经双方核对后下降4%确定为总造价”，且原告提交的《和平市场结算书》亦是按照下浮4%计算造价，故本院采纳鉴定机构关于下浮4%计算造价的意见，对原告有关补充协议系对预算的约定的主张，不予采纳。第三，对于工程混凝土塌落度、运距、原场地为淤泥、内外墙油漆和外墙挂网、人工价差、钢筋等问题，鉴定机构已出庭并书面回复，对鉴定机构的意见，本院予以采纳。第四，关于签证部分及排水渠工程，本院认为，原告提交的资料中虽没有被告确认，但有监理单位的签字确认，已足以证明原告施工的事实，建设单位未确认仅仅是签证手续的不完备，考虑到案涉工程施工管理过程不规范，被告以此为由否认原告施工并拒绝支付该部分工程款的抗辩，本院不予采纳。对于排水渠，虽然现场无排水渠，由于被告使用工程已近7年时间，现场存在改变的可能性，且原告提供了施工图纸，并且有监理单位的签字确认，故原告对排水渠施工具有高度可能性，被告以现场没有排水渠为由认为原告没有施工排水渠的抗辩，不予采信。第五，关于室外市政、卷闸门部分工程。经原、被告确认原告未完成的混凝土路面的造价为90819.17元（按各专业施工段计算价差），该部分工程款应从共总工程款中扣除。卷闸门部门，施工图纸中显示为铝合金玻璃双向平开门，施工中被告发出的“珠海和平物流市场工程变更调整项目清单”第3条将铝合金玻璃双向平开门调整为铁艺门，鉴定公司依据铁艺门作出造价鉴定。被告主张在施工中将图纸中商铺一楼、二楼的铝合金双向平开门改为卷帘门，目前现场中有的有卷帘门、有的卷帘门后有木门或铁艺门。本院认为，和平市场至今使用多年，无法查清施工当时的情况，鉴定公司依据图纸及变更项目清单作出造价，符合法律规定，本院予以确认。被告未提供证据证明施工中将铝合金双向平开门改为卷帘门，应承担相应的举证责任，对其有关该为卷帘门并非原告施工的抗辩，本院不予采信。第六，室外消防部分，消防工程系由阳西建筑公司发包给永安消防施工，且被告代原告已付的工程款双方在对账中协商确认，故在工程总造价中，该部分不予扣除。 对于已付工程款的数额，双方对已付80540242.83元无异议，本院予以采纳。对有争议的代付林良康的7万元，本院认为，根据被告提交的借条显示，该款项为林良康向被告的借款，林良康承诺在工程款中抵扣，但并未经过原告或是第三人阳西建筑公司及阳西建筑公司珠海分公司的认可，故该款项不能认定为被告向原告已付的工程款。被告主张该款为已付工程款，理据不足，本院不予采纳。 综上，本院采纳鉴定机构的造价鉴定意见，即涉案工程总造价为102064001.5元，扣减双方确认已支付的80540242.83元及非原告施工的混凝土路面造价90819.17元，被告应向原告支付工程余款21432939.5元。 三、关于利息、优先受偿权、诉讼时效问题。本院认为，根据相关的法律规定，利息、优先受偿权、诉讼时效的起算时间均应是从应付工程款之日起计算。依据双方合同约定，以经审核的施工图、图纸会审，设计变更以发包人和监理现场代表签证的工程资料为结算依据，阳西建筑公司应在竣工后向被告提交结算书及完整的结算资料，由造价工程师进行核算，在造价工程师签发竣工结算支付证书后28天内支付结算款。根据本案查明的事实，双方未严格履行竣工验收手续和结算手续，被告于2008年6月18日使用案涉工程，阳西建筑公司于2008年12月25日向被告送达《和平市场结算书》，但并未提交经审核的施工图等工程资料等结算资料，在被告于2019年1月6日对结算依据提出异议后至本案启动造价鉴定之日，没有证据显示双方对工程进行竣工验收及结算，故支付案涉工程价款尚不符合合同约定的支付条款。对被告关于原告请求超过诉讼时效的抗辩，本院不予采纳。原告请求支付自2008年9月1日起至付清之日的利息，无事实和法律依据，本院不予支持。原告请求对案涉工程就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，未超过法律规定的期限，本院予以支持。 四、关于本案鉴定费用。案涉工程未履行严格的竣工验收手续和结算手续，诉讼中原告主张的工程造价为131996849.64元，被告主张的工程总造价应为63644759元，与经造价鉴定的工程造价102064001.5均有较大的差异，双方对未结算均有过错，故对于原鉴定费用159.75万元费用由双方各负担50%。对于增加的鉴定费用，因原告提供的图纸与施工不符，被告在质证时未提出异议，并且在鉴定机构作出鉴定结论后才提出异议并提交图纸，故双方对新增加的鉴定费用亦均有过错，该部分费用亦各负担50%。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、第一百一十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释(一)》第十四条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的解释(二)》第十七条、第二十条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告珠海市和平物流综合市场有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄光添支付工程款21432939.5元； 二、原告黄光添在上述工程价款范围内，对珠海市和平物流综合市场专业交易市场中心X区工程的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权； 三、驳回原告黄光添的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费441184元，由原告黄光添负担267072元，被告珠海市和平物流综合市场有限公司负担174112元。鉴定费1641500元，由原告黄光添负担820750元，被告珠海市和平物流综合市场有限公司负担820750元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。 审 判 长  吴 杰 审 判 员  庞 博 人民陪审员  黄建华 二〇一九年六月十二日 本件与原本核对无异 书 记 员  李 幸