文书内容广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)粤13民终2979号上诉人(原审被告)：廖贤锋，男，汉族，1985年9月18日出生，户籍住址：广东省惠东县，现住地址：惠城区惠南大道8号鸿润天和雅筑花园G栋2单元8层02号房，委托诉讼代理人：陈汝洪，广东江畔律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：惠州市港中旅国际旅行社有限公司，住所地：惠州市花边路8号之一底层西面。法定代表人：妙建博。委托诉讼代理人：行伟、林秋婷，广东金智律师事务所律师。原审被告：文丹鸣（曾用名文晓琳），女，汉族，1985年12月11日出生，户籍住址：惠州市惠城区，现住地址：惠城区惠南大道8号鸿润天和雅筑花园G栋2单元8层02号房，上诉人廖贤锋与被上诉人惠州市港中旅国际旅行社有限公司（下称港中旅公司）、原审被告文丹鸣因民间借贷纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初13526号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人廖贤锋上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付欠款833O1元(未收回团款)或发回重审。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:一、关于未收回团款部分被上诉人起诉称上诉人多次收到客户款项没有上缴公司是与事实不符的。上诉人收到客户款项后，都有上交给被上诉人。因上诉人在2016年12月(含)前是没有基本工资的，提成也是年终才结算发放，因此，为了生活，上诉人偶尔收到客户款项后，与被上诉人协商确定后，以签署借条的方式上缴款项，也就是说，己收回的款项都己经以现金、转账或借条的方式上缴。被上诉人所列举的未收回团款中有83301元是实际上未从客户那里收回，虽然未收回团款的业务由上诉人经手，但未收回团款应属于被上诉人的经营损失，不应由上诉人承担被上诉人的该等损失。经营的风险，应当由经营人承担，正如经营的利润收入，也由经营人所享有一样。但是被上诉人作为经营主体，却让作为劳动者的上诉人承担其经营亏损，明显与民法、公司法、劳动法的相关规定相冲突。因此，二审法院应当予以查明后依法改判上诉人无需向被上诉人支付83301元，即上诉人实际只需支付192433元。并且，2014年未收回团款中，龙之旅141206F3中的3017元是已经用于港中旅并抵公帐，但实际中被上诉人并未在总额中予以抵减，二审应于纠正。二、被上诉人从未与上诉人办理债权转让手续或授权收款手续上诉人从被上诉人处离职后，被上诉人专门叫上诉人回去签署各种文件，其中就包括《2014年-2017年账单明细》，被上诉人违法将其经营损失转嫁给上诉人的同时，也没有将向未付款的客户资料和授权收款的委托书等交给上诉人，也没有与上诉人办理债权转让手续的意思，导致上诉人一直未能继续向客户收款，上诉人的损失无法得到回收。三、上诉人缺席一审庭审是因为当时恰是上诉人的母亲住院期间上诉人母亲沈姤妹因患病化疗于2019年1月15日上午入惠州市中心人民医院治疗，因需照顾母亲，故错过了2019年1月16日的庭审，并非上诉人故意缺席。终上所述，一审法院作出的2019年2月20日作出的(2018)粤1302民初13526号民事判决，认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，应依法予以纠正。为了维护上诉人的合法权益，请贵院依法支持上诉人的诉讼请求。在本案二审中，廖贤锋提交《变更上诉请求申请书》如下：一、一审判决，依法改判或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由:现对《民事上诉状》已陈述的事实和理由进行变更和补充，上诉的事实和理由以下列陈述为准:一、原审的审判程序违法。1.原审判决第2页最后一段:“在庭审中，原告港中旅公司把第一项诉讼请求变更为要求被告廖贤锋向原告港中旅公司返还欠款，……。原告港中旅公司与被告的法律关系变更为欠款关系”。被上诉人在原庭审中变更诉讼请求，原审法院没有给予被告相应的举证期以及答辩期，直接缺席审判，违反民事诉讼程序。原审的庭审笔录没有审判员、人民陪审员以及书记员的签字，违反《民事诉讼法》第一百四十七条规定。2.上诉人母亲沈姤妹因患病化疗于2019年1月15日上午入惠州市中心人民医院治疗，因需照顾母亲，故错过了2019年1月16日的庭审，上诉人并非故意缺席。二、原审认定的基本事实不清。1.被上诉人的成立日期为2015年1月22日。原审判决认定上诉人对被上诉人的欠款从2014年至2017年是错误的。(1)被上诉人提交给原审法院的借款单(实际应为欠款单)具体的日期以及数额统计如下:            序号              日期              笔数              金额(元)                  1              2014.3.6至2014.11.6              6              87572                  2              2015.1，1至2015.1.21              1              54575                  以上1、2小计              7              142147                  3              2015.1.22至2017.2.15              15              65051                  以上1、2、3合计              22              207198      由此可见，其中有7笔所谓欠款数额为142147元，日期是2015年1月21日前，是在被上诉人成立之前。这7笔款项债务郎便真实，但债权人显然不可能是被上诉人。(2)被上诉人提交给原审法院的欠条三张，金额分别为10490元、54604元(合计57679元，其中3075元一项已划除，余额为54604元)、58115元，合计123209元。这三张欠条对应的均为2014年间的团体旅游款项，该款项债务即便真实，但由于2014年被上诉人尚未成立，因此上述款项显然与被上诉人无关。这三张欠条上写明是未收回团款，因此，属于客户的欠款，并非上诉人的欠款，上诉人无还款义务。(3)上述款项中，日期在被上诉人成立前的款项合计265356元，只有65051元是被上诉人成立日期之后的。因此，被上诉人对于265356元并无主张之权利。2.原审判决没有查清被上诉人主张的“应收回团款”的性质，认定“应收回团款”作为上诉人的个人债务是错误的。上诉人与被上诉人之间是劳动关系，上诉人在接待团体旅游均系职务行为。被上诉人客户所欠的旅游团款应属于被上诉人对外的债权，应由被上诉人自行向客户进行追讨。上诉人无论在离职前或者是离职后，均没有对被上诉人的客户债务承担偿还的责任或者义务。3.原审判决对于《廖贤锋2014年-2017年账单明细》的内容与性质没有查清。(1)上诉人是被上诉人成立后才到被上诉人处工作。被上诉人向原审法院提交的《廖贤锋2014年一2017年账单明细》上虽然有上诉人的签名，但该明细只是2014年至2017年期间上诉人个人工作情况的简单统计表，并不是上诉人向被上诉人出具的欠条，该表还有2014年数据(被上诉人成立之前)。原审判决据此认定上诉人欠被上诉人351543元与客观事实不符。(2)明细表中的应收回团款(2015、2016、2017)合计363506元，属于被上诉人对客户的应收款项，并非上诉人的个人债务，该应收款项应由被上诉人自行对客户进行追偿，与作为劳动者的上诉人无关。因此，上诉人已不再欠被上诉人的款项。被上诉人反而欠上诉人2015年、2016年、2017年的提成以及“应报团款〃等款项。上诉人保留对追究被上诉人责任的权利。三、综上所述，原审审判程序违法、认定事实不清，严重损害了上诉人的合法权益，应依法予以擞销，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。请贵院依法支持申请人的上述申请。被上诉人港中旅公司辩称:一、被答辩人2017年11月16日向答辩人出具的《廖贤锋2O14-2017年账单明细》已经确认仍有总欠款351543元需返还给答辩人，被答辩人签字确认的廖贤锋2014年地接操作提成、2015年廖贤锋地接提成、2015年未收款明细、廖贤锋2016年地接团队、廖贤锋2017年、借款单、欠条等文件也可以对上述明细表确认的欠款数额予以印证，被答辩人主张其无须向答辩人支付欠款83301元没有任何依据。被答辩人在2014年至2017年8月供职于原告公司，担任业务，承接旅游业务，并负责收回经手业务团款，后答辩人发现被答辩人在工作期间多次收到客户款项没有上缴公司，经核算，被答辩人已收回团款但未交回给答辩人的团款加上被答辩人向答辩人所借的借款，扣除被答辩人业务提成后仍有351543元需返还给答辩人，被答辩人于2017年11月16日向答辩人出具了《廖贤锋2014-2017年账单明细》对上述欠款予以确认，被答辩人是认可上述明细表中的款项均是其对答辩人欠款，而且当时被答辩人也是称上述款项之前因为结婚、购房需要支出以及偿还他人借款使用了，并非是未收回上述款项，被答辩人已经对应交回给答辩人的团款数额进行了确认，也未提供任何证据证实83301元实际未收回，甚至无法列明哪部分款项是未收回的，被答辩人应当承担举证不能的不利后果，其主张无需偿还欠款83301元是没有任何依据的。二、《廖贤锋zO14-2017年账单明细》中的廖贤锋借条合计已经将龙之旅141206F3中的3075元予以扣减，被答辩人主张未在总额中扣减与事实不符。被答辩人向答辩人借款而出具的《借款单》的借款总额为207198元，《欠条(收不回的团)》10490元，《欠条(未收回团款)》57679元、《欠条团款58115元》，合计333482元，减去龙之旅1412O6F3中的3075元，得到《廖贤锋20142017年账单明细》中的廖贤锋借条合计330407元，龙之旅141206F3中的3075元已经从总额中扣减，被答辩人的主张是没有任何依据的。三、被答辩人的工作职责之一就是负责收回经手业务的团款并上交给答辩人，其本身应当对未收回团款承担责任，而且被答辩人对答辩人的陈述也是称上述团款被其挪作他用了，是被答辩人挪用公款，并非是尚未收回团款，被答辩人在《廖贤锋2O14-2017年账单明细》也是对应交回的团款都是属于拖欠答辩人的欠款这一事实予以确认，被答辩人主张答辩人将经营损失转嫁给答辩人与事实不符。综上所述，原审判决认定事实、适用法律正确，被答辩人的上诉请求是没有依据的，恳请法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。以上答辩意见，恳请法院予以采纳。原审原告港中旅公司向一审法院起诉请求：1、判令被告廖贤锋返还向公司借款人民币275743元，并自2018年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本息付清为止；2、判令被告文丹鸣对上述债务承担连带责任；3、本案案件受理费由被告承担。主要事实与理由：被告廖贤锋原系原告公司员工且与法定代表人妙建博为同学关系，被告廖贤锋在2014年至2017年8月供职于原告公司，担任业务，在被告廖贤锋工作期问多次收到客户款项没有上缴公司，后经核算扣除被告廖贤锋业务提成后仍有351543元需返还给公司，被告廖贤锋称上述款项之前因为结婚、购房需要支出使用了，能否作为借款返还。念及同学关系原告法定代表人答应被告廖贤锋作出还款计划并逐笔清偿，被告廖贤锋做出清偿计划但实际并不能按照还款计划还款。截止诉讼前累计还款人民币75800元，剩余人民币275743元至今仍未偿还。被告廖贤锋、文丹鸣系夫妻关系，上述债务用于双方婚姻生活支出，因此应视为夫妻共同债务，被告文丹鸣应对上述债务承担连带责任。为了保护原告的合法权益，特依据民事诉讼法的相关规定诉至贵院，望判如所请。请在庭审中，原告港中旅公司把第一项诉讼请求变更为要求被告廖贤锋向原告港中旅公司返还欠款，利息从2018年10月31日起计算，按照中国人民银行同期贷款利率计付至本息清偿之日止。原告港中旅公司与被告的法律关系变更为欠款关系。被告廖贤锋、文丹鸣未到庭参加诉讼，也没有提出答辩意见。一审法院认定的事实:被告廖贤锋是原告港中旅公司员工，是属于业务员。2017年11月16日，被告廖贤锋向原告港中旅公司签具了一份《廖贤锋2014年-2017年账单明细》，列明对账的项目包括“提成”、“应报团款”、“应收回团款”、“廖贤锋借条合计”等项目，其中“提成”包括2014年到2017年的，合计276916元；“应报团款”合计65454元；“应收回团款”包括2015年到2017年的，合计363506元，“廖贤锋借条合计”330407元，最后一项列明“2014年-2017年对冲后总欠款”项目，合计351543元。被告廖贤锋在明细表中签名并按指模。原告港中旅公司陈述该总欠款351543元是应收回团款363506元-提成合计276916元-应报团款65454元+廖贤锋借条合计330407元。原告港中旅公司提交了被告廖贤锋2014年至2015年提成表和相关结算表，以及被告廖贤锋出具的多份借条。这些提成表、结算表以及借条均有被告廖贤锋的签名。原告港中旅公司陈述被告廖贤锋于2017年11月16日出具上述账单明细后累计向其支付了75800元，剩余欠款275743元尚未支付。另查明，被告廖贤锋与被告文丹鸣2015年11月9日登记结婚。原告港中旅公司认为被告廖贤锋的欠款是属于夫妻共同债务。以上事实有当事人主体资格信息、账单明细、提成单、结算单、借条、结婚登记审查处理表、结婚登记声明书等证据材料以及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：被告廖贤锋于2017年11月16日向原告港中旅公司签具的对账单明细，有其本人的签名并按指模，应视为其真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应合法有效。根据该账单明细，被告廖贤锋确认拖欠原告港中旅公司的款项共351543元，其事实清楚。原告港中旅公司提供了相应的提成表、结算表以及借款单等证据材料予以印证。该款项是双方就2014年至2017年期间存在的借款、提成、应收回团款、应报团款等项目结算出来的款项。因此，综合当事人提交的证据材料，可以认定被告廖贤锋拖欠原告港中旅公司的款项共351543元。原告港中旅公司陈述被告廖贤锋签具该账单明细后只是累计支付了款项75800元，仍有275743元款项尚未支付。因此，原告港中旅公司要求被告廖贤锋偿还欠款共275743元，有事实和法律依据，本院予以支持。双方没有就对账的欠款约定利息和支付的期限，但被告廖贤锋未能偿还欠款，已客观造成原告港中旅公司的损失，其损失主要体现在资金占用期间的利息。因此，被告廖贤锋应从起诉之日即2018年11月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付资金占用期间的利息。被告文丹鸣与被告廖贤锋虽然是夫妻关系，但被告文丹鸣没有在对账明细单中签名，原告港中旅公司也没有提供充分证据证明该笔欠款是用于夫妻共同生活或者共同经营活动。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”应认定被告廖贤锋的欠款属于其个人债务。因此，原告港中旅公司要求被告文丹鸣对被告廖贤锋的欠款承担共同偿还责任，缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。被告廖贤锋、文丹鸣经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告廖贤锋应在本判决生效之日起七日内向原告惠州市港中旅国际旅行社有限公司支付欠款275734元及资金占用期间的利息（资金占用期间的利息以欠款本金275734元为基数，从2018年11月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至上述欠款275734元全部清偿之日止）。二、驳回原告惠州市港中旅国际旅行社有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5436.14元（原告惠州市港中旅国际旅行社有限公司已预交2718.07元），由被告廖贤锋负担。被告廖贤锋应本判决生效之日起七日内向向本院缴纳上述案件受理费，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。诉讼人廖贤锋提交医嘱单、入院记录、港中旅公司的《旅游业务经营许可证》、廖贤锋本人的社保缴费历史记录，拟证明自己因目前住院而未参加一审开庭、2015年2月10日之前的部分款项权利人不是港中旅公司、自己的部分欠款属于经营中未收回的款项等。被上诉人港中旅公司认为一审中廖贤锋并未申请延期开庭，其他证据需要核实且不能证明廖贤锋不拖欠其款项。被上诉人港中旅公司未提交新证据。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明的是基本属实，本院予以确认。本院另查明：廖贤锋陈述自己在2014年与港中旅公司的法定代表人妙建博均在另一个旅行社工作，且妙建博也担任该旅行社的法定代表人；后来妙建博组建港中旅公司，自己和妙建博就一起过来了。在结算时是不是将两个旅行社的账混在一起了，廖贤锋自己无法阻止。在离职时签署的只是一个对账明细，而不是确认欠款对于公司未收回的团费，不应当由业务员承担责任。本案在二审中，经本院提议调解未果。本院认为，本案属于民间借贷纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见和答辩意见，本案二审争议的焦点是：廖贤锋拖欠的款项金额认定问题。关于廖贤锋上诉的本案程序问题，廖贤锋提交了其母亲住院的证据，但上述证据显示其母亲是住院化疗，该治疗并非是紧急情况下的抢救且需要廖贤锋24小时陪伴。此外，在一审开庭后至作出判决的时间段内，廖贤锋也未向一审法院说明情况并请求重新开庭。因此，廖贤锋并非有正当理由缺席开庭。一审法院在开庭中同意港中旅公司将“借款”变更为“欠款”，一方面并不对本案的实体处理产生实质性的影响，一方面是由于廖贤锋放弃自己的诉讼权利所导致。故而本院对廖贤锋上诉中所称的一审法院存在程序错误的理由，不予支持。廖贤锋在上诉中，对《2014年-2017年账单明细》的真实性予以认可。该《账单明细》已经列明了对账的项目包括“提成”、“应报团款”、“应收回团款”、“廖贤锋借条合计”等，且每一项目之下的金额也是明确具体的。因此，廖贤锋以此前出具的借据中有一笔3075元被划除而否认欠款真实性的理由，本院不予支持。此外，该《账单明细》“应收回团款”一项，已经纳入廖贤锋应当承担责任的范围。《账单明细》最后一项列明“2014年-2017年对冲后总欠款”，已经非常明确《账单明细》中经各项目结算后形成的款项余额为“欠款”。廖贤锋在明细表中签名并按指模，其作为一个心智健全的成年人，应当非常明白“欠款”就是应当由自己偿还的含义。此外，国家的法律也不禁止企业根据内部管理的规定或者约定的计酬方式而将员工应当收回的款项结算为欠款。因此，廖贤锋在本案诉讼中抗辩不应当对港中旅公司经由自己而未收回的团费承担责任的理由，一审不予支持的作法正确。关于廖贤锋上诉所称的在港中旅公司成立之前的欠款问题，根据本案诉讼中查明的事实，港中旅公司的法定代表人妙建博此前与廖贤锋在另一家由妙建博担任旅行社工作。因此，不能排除将在另一家旅行社工作期间的债务一并结算。廖贤锋的签署《对账明细》中，已经明确了欠款的时间跨度及金额。在本案诉讼中仅仅以港中旅成立时间作为欠款不真实抗辩理由的，尚需要继续补强证据。在其未能补强证据之前，本院对一审裁判予以支持。综上所述，上诉人廖贤锋的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币5436.14元，由上诉人廖贤锋负担。本判决为终审判决。审判长  郑杰审判员  寇倩审判员  胡江二〇一九年六月二十四日法官助理赵铎书记员彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。