广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终8853号上诉人（一审原告）：禤卫东，男，汉族，住xxxxxx。被上诉人（一审被告）：广州市益地商贸发展有限公司，住所地广东省广州市白云区松洲街增槎路1109号自编3号。法定代表人：温茂欣，总经理。委托诉讼代理人：伍俊鹏，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王井云，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人禤卫东因与被上诉人广州市益地商贸发展有限公司（下称益地商贸公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。禤卫东上诉请求：益地商贸公司向其支付解除劳动关系经济补偿金3000元和管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元，本案诉讼费由益地商贸公司负担。事实和理由：一、关于经济补偿金。一审法院认定双方劳动关系解除原因是我方提出离职并与益地商贸公司协商一致是错误的，判决益地商贸公司只需支付我方解除劳动关系经济补偿金为月工资乘以0.5个月，我方保留追究益地商贸公司赔偿未签订劳动合同二倍工资差额和未依法购买社保责任的权利。二、关于业绩提成和管理补贴。我方于2018年4月1日正式入职，主要负责益地商贸公司的双龙大厦的招商招租工作，岗位为招商销售经理。在我方入职前一个月，多次与负责人温某静、温某龙商讨招商部的架构和员工待遇，在入职当天以微信形式将“双龙大厦招商部员工待遇建议”发给温某静和温某龙报备，并根据该待遇聘请了其他人员。该建议得到了公司多次的口头确认，而且公司财务人员也是按照该建议书向招商部各员工发放基本工资的。益地商贸公司以未签字、盖章为由，不承认该约定是不诚信的行为。且从常理分析，各行业为刺激员工为企业创造效益和增加员工的工作热情都会设置奖励机制，楼盘销售招商行业更是如此。益地商贸公司答辩称，同意原审判决。禤卫东起诉请求：判令益地商贸公司即时支付2018年4月29日至2018年5月1日法定节假日加班费2076.92元、解除劳动关系经济赔偿金12000元、管理补贴7882.5元，业绩提成4387.5元。本案全部诉讼费用由益地商贸公司负担。一审法院查明：禤卫东于2018年8月2日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求益地商贸公司支付：1.2018年7月1日至2018年7月31日的工资6000元；2.2018年4月29日至2018年5月1日的法定节假日加班费2076.92元；3.解除劳动关系经济补偿金12000元；4.管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元。2018年11月20日，白云区劳动仲裁委作出穗云劳人仲案字（2018）2017号仲裁裁决书，裁决益地商贸公司支付禤卫东解除劳动关系经济补偿金3000元；驳回禤卫东的其他仲裁请求。禤卫东不服该裁决，遂提起本案诉讼。诉讼中，禤卫东称其原为广州淘房房地产代理有限公司的员工，2018年2月与该公司解除劳动关系；2018年4月1日入职益地商贸公司，负责招商部的管理；每天工作时间为早上9:30至晚上6:00，每周工作6天，不需要考勤；双方没有签订劳动合同；双方约定每月工资由基本工资6000元+补贴（3%）+业绩提成（按照招租租金15%计算）；2018年7月31日，其被益地商贸公司辞退，理由是其每个月向益地商贸公司要求提成，但益地商贸公司均以各种理由推脱，最终其被违法辞退。禤卫东提交以下证据：1.双龙大厦开盘接待流程；2.双龙大厦招商部员工待遇建议；3.4月至7月销售业绩归属明细表；4.微信聊天记录；5.双龙大厦住宅公寓销控表；6.银行交易明细，显示益地商贸公司向禤卫东发放2018年4月至6月工资，每月工资数额6000元。对于上述证据，益地商贸公司认为：证据1是禤卫东单方制作，不予确认；证据2并非双方所确认，内容也仅仅显示是建议，并且是禤卫东单方制作，不予认可；证据3是禤卫东单方制作做，并非双方确认，不予认可；证据4不予认可；证据5是禤卫东单方伪造，真实性不予认可；对证据6没有异议，且其司总共向禤卫东支付过四次费用，每次6000元（对此，禤卫东确认收到四个月的工资，每月工资数额为6000元）。益地商贸公司认为仅是要求禤卫东负责双龙大厦项目的招商工作，双方是商业代理关系而非劳动关系，禤卫东的代理费用标准为6000元/月，对上班时间没有具体要求，不需要考勤，不存在补贴及提成；双方约定代理期间，由禤卫东负责将双龙大厦的房屋出租，代理期间为2018年4月1日至7月31日，代理期满，禤卫东自行离开，不存在其司辞退禤卫东的情况。益地商贸公司提交以下证据：1.项目销售代理合同，显示其司与广州淘房房地产代理有限公司签订项目销售代理合同，委托广州淘房房地产代理有限公司为位于广州市白云区增槎路1109号的双龙大厦进行策划销售的独家代理人，代理期限为2017年10月20日至2018年2月20日；2.微信聊天记录（内容与禤卫东提交的部分微信聊天记录一致）。经庭审质证，禤卫东认为证据1与本案无关，不予认可；证据2微信截图不能证明双方存在代理关系。一审法院认为，关于禤卫东与益地商贸公司之间是否建立劳动关系的问题。根据双方的陈述，可以确认禤卫东在位于广州市白云区增槎路1109号的双龙大厦进行对外招商工作，益地商贸公司按照6000元/月的标准向其发放工作费用。益地商贸公司辩称禤卫东是为其司从事商业代理行为，但并未提交商业代理合同等有效证据证实其主张，禤卫东对此亦不予确认，且益地商贸公司并未因不服本案所涉裁决结果向法院提起诉讼。基于上述分析，结合本案现有证据，该院采信禤卫东关于双方之间劳动关系基本情况的主张。关于加班费问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条和第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。但用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。本案中，根据禤卫东的陈述，其工作期间实行固定工时制度，在整个工作期间，其每周工作时间固定为6天，工资也固定为6000元，且未有证据显示其在职期间对工资发放提出过异议，视为其对工作时间和工资发放情况已充分了解和实际认可，应视为双方以实际行为约定禤卫东的工资待遇与其工作时间相对应。即即使禤卫东主张的加班事实存在，其实际领取的月工资中应包括正常工作时间和其主张的加班时间的加班费。且即使按照禤卫东主张的工作时间计算，益地商贸公司实际发放的禤卫东工资不低于以最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，禤卫东并无提交证据证实2018年5月1日（法定节假日）当日其存在加班的情况，其对此应承担举证不能的不利后果。故对于禤卫东主张2018年4月29日至2018年5月1日加班费2076.92元的诉讼请求，不予支持。关于解除劳动关系经济赔偿金问题。禤卫东主张是益地商贸公司违法将其辞退并因此主张解除劳动关系经济赔偿金，但其并未提交证据证实益地商贸公司存在违法将其辞退的事实，且由于禤卫东与益地商贸公司均无证据证实禤卫东的离职原因，而益地商贸公司对于本案劳动仲裁裁决所确认的要求其司向禤卫东支付解除劳动关系经济补偿金的仲裁结果未提起诉讼，予以认可，故益地商贸公司需要向禤卫东支付违法解除劳动关系经济补偿金3000元。关于管理补贴及业绩提成的问题。禤卫东所提交的证据，并不能证实其与益地商贸公司就招商工作的进度、成果达成约定，享受相关的管理补贴及业绩提成，亦不能证实其与益地商贸公司已就其可以享受的管理补贴和业绩提成的计算方式和具体金额约定一致，益地商贸公司对此亦不予确认，故对禤卫东主张管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元的诉讼请求，故不予支持。据此，一审法院于2019年3月1日作出如下判决：一、自该判决生效之日起三日内，益地商贸公司支付禤卫东解除劳动关系经济补偿金3000元；二、驳回禤卫东的其他诉讼请求。案件受理费10元，由禤卫东负担。二审时，禤卫东提交：1.白云区劳动仲裁委穗云劳人仲案【2019】15号仲裁裁决书及送达证明，拟证明仲裁委已于2019年5月8日裁决确认其与益地商贸公司是劳动关系、益地商贸公司应向其支付未签订劳动合同二倍工资差额，该裁决书于5月16日送达给益地商贸公司，益地商贸公司未起诉，该裁决书已生效。益地商贸公司确认该证据的真实性、合法性和关联性。2.成交明细表打印件，拟证明双龙大厦项目的业绩情况。益地商贸公司对该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认，称是禤卫东单方制作的，并无公司的盖章与前面签名。另查明，一审时，禤卫东提交：1.“双龙大厦招商部员工待遇建议”，显示招商经理的待遇是6000+开单奖励15%+管理津贴3%，招商员的待遇为3500元或4000元+业绩提成15%等。2.其与温某静、温某龙的微信聊天记录，显示4月1日其向该两人发送了“双龙大厦招商部员工待遇建议”，两人均未肯定或否定回复。二审时，禤卫东称根据其所提交的益地商贸公司的国家企业信用信息公示系统，温某静是公司股东，温某龙是公司监事，两人均是公司法定代表人的儿子。益地商贸公司诉讼代理人确认温某静、温某龙在公司的职务，但表示不清楚两人与法定代表人的亲属关系，并称不确认微信聊天记录，因为是禤卫东单方提供的，未经过第三方的公证；其司与禤卫东之间是商业代理关系，但双方的报酬约定没有证据可以证明，其作为代理人也不清楚双方是如何约定报酬的。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对法定节假日加班费、解除劳动关系经济补偿金、赔偿金等的认定均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是益地商贸公司是否应向禤卫东支付其所主张的管理补贴和业绩提成。首先，关于双方的法律关系性质问题。益地商贸公司主张双方是商业代理关系，但其并未提供商业代理合同等有效证据予以证明，而且其并未就白云区劳动仲裁委穗云劳人仲案【2019】15号仲裁裁决起诉，故一审法院确认双方是劳动关系认定正确，本院予以确认。其次，关于益地商贸公司应否向禤卫东支付涉案的管理补贴和业绩提成。双方就是否存在管理补贴和业绩提成的约定存在争议。就其主张，禤卫东提交了“双龙大厦招商部员工待遇建议”、微信聊天记录、银行交易明细以证明其所主张的工资标准，上述证据与益地商贸公司提交的微信聊天记录印证，并结合双方确认的聊天对象的身份，因此可以认定益地商贸公司同意了禤卫东提出的待遇建议，益地商贸公司应按照该约定向其支付劳动报酬；禤卫东还提交了销售业绩归属表、住宅公寓销控表、成交明细表等证明其的工作内容、业绩情况，以证明其有权享受管理补贴和业绩提成，对此益地商贸公司亦未提交相反证据予以反驳，因此本院采纳禤卫东所主张的业绩量符合证据规则。综上，禤卫东主张益地商贸公司应向其支付管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元有事实依据，本院予以支持。一审法院认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，禤卫东的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初16086号民事判决。二、自本判决生效之日起三日内，广州市益地商贸发展有限公司支付禤卫东管理补贴7882.5元、业绩提成4387.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由广州市益地商贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年六月十二日书记员  朱鹏程李书琪