贵州省贵阳市南明区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0102民初11123号原告：贵州永丰光大房地产开发有限公司（以下简称永丰光大公司），住所地贵州省毕节市大方县金龙新区金鱼村五组。法定代表人：王沁雯，该公司执行董事。原告：胡永志，男，1971年7月25日生，汉族，住贵阳市云岩区。二原告的共同委托代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师（特别代理）。二原告的共同委托代理人：兰梅，贵州本芳（黔西）律师事务所律师（特别代理）。被告：唐忆，男，1962年3月9日生，汉族，住贵阳市南明区。委托代理人：毛蓉，贵州青蓝紫律师事务所律师（特别代理）。原告永丰光大公司、胡永志诉被告唐忆合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永丰光大公司的法定代表人王沁雯、原告胡永志及其共同委托代理人陈胜华、兰梅，被告唐忆及其委托代理人毛蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告永丰光大公司、胡永志共同向本院提出诉讼请求：一、判令被告唐忆支付原告永丰光大公司、胡永志违约金500万元。事实和理由：原告胡永志与被告唐忆在贵州省大方县共同出资设立原告永丰光大公司，原告胡永志占比65%，系公司控股人。被告唐忆占比35%，由其堂弟周德洪代持股份。由于被告自己投资的企业贵州黔西三阳植物油工贸有限公司（以下简称三阳公司）和贵州开磷集团国际贸易有限公司（以下简称开磷公司）有业务往来而形成债权债务关系，即三阳公司对开磷公司负有还款义务。为此，经被告提出，由原告永丰光大公司为三阳公司欠开磷公司的债务提供抵押担保，被告唐忆个人对原告永丰光大公司和原告胡永志个人提供反担保，三方于2015年8月12日签订《反担保协议》。协议约定：被告唐忆申请原告永丰光大公司及原告胡永志用大方永丰财富中心负一层共计12317.82平方米向开磷公司所负债务提供抵押担保。永丰光大公司和胡永志同意在满足下列条件时提供担保：被告唐忆应借款人民币贰仟万元给原告永丰光大公司使用。放款时间如下：抵押担保办理后7天内，被告唐忆应向原告永丰光大公司提供借款伍佰万元，之后每10天内，被告唐忆再次借款伍佰万元给原告永丰光大公司使用，直至借款总额达到贰仟万元，至少应该到账壹仟伍佰万元。为确保原告永丰光大公司担保资产安全，被告唐忆自愿向原告永丰光大公司和原告胡永志个人提供如下担保：被告唐忆在原告永丰光大公司的全部投资和股权，不足时用被告唐忆个人全部资产担保。如果被告唐忆未按以上时限提供借款超过1个月以上，应处以违约金伍佰万元，并赔偿原告永丰光大公司及原告胡永志损失。如果2016年12月31日前，被告唐忆不能清偿所负开磷公司债务导致永丰公光大公司抵押资产受到损害，原告永丰光大公司和原告胡永志可以无条件将被告唐忆在原告永丰光大大公司的所有投资和股权中应赔偿部分转让给原告胡永志，不足部分原告永丰光大公司和原告胡永志可以追索被告唐忆个人其余全部财产。协议签订后，原告永丰光大公司和原告胡永志依约于2015年8月24日，为被告所负开磷公司的债务提供抵押金额为4927.13万的抵押担保，办理了抵押登记手续。然而，被告唐忆并未在2015年9月1日前提供借款500万元。2015年9月6日，原告永丰广光大公司通过向被告唐忆接洽的方式，事实上将被告唐忆500万元的款项出借期限宽展至2015年9月11日。但是，被告唐忆在两个月左右的时间，陆陆续续仅提供了400余万元，一方面，首期500万元借款没有完全适当履行，另一方面，后期分期的1500万元（至少为1000万元）始终未出借。同时，因被告未如约在2016年12月31日前清偿所欠开磷公司债务，致开磷公司向原告永丰光大公司发出《律师函》，要求原告永丰光大公司履行1400余万元本息抵押担保责任。同时，由于被告唐忆未履行向原告永丰光大公司的借款义务，致使永丰光大公司在大方开发的项目从2015年9月到2017年9月一直处于停工状态，产生难以估量的资金回笼和人工等管理费用的巨大损失。原告胡永志、永丰光大公司与被告唐忆于2015年8月12日签订《反担保协议》，约定原告永丰光大公司为被告唐忆的债权人公司——贵州开磷国际贸易有限公司提供偿债抵押担保，由被告唐忆为原告永丰光大公司分期提供2000万元借款，以推动永丰光大公司大方县“永丰财富中心”的项目建设，实际为一有偿抵押担保合同，原告永丰光大公司承担被告唐忆4927.13万元债务担保偿还风险，旨在换取被告唐忆向原告胡永志主要投资的永丰光大公司“永丰财富中心”分期借款，缓解项目资产周转紧张的状况，降低项目资金使用成本，双方之间形成有偿担保和反担保的合同关系。该合同关系并未违反法律强制性规定，合法有效，对各方当事人具有法律上的拘束力，被告应当遵守。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，被告唐忆应在原告永丰光大公司为其提供近500万元的债务偿还抵押担保的抵押登记手续办理完毕之后7日内，向原告永丰光大公司提供500万元借款。之后，每隔10日向原告永丰光大公司提供500万元借款，共计2000万元，使得原告永丰光大公司实际承担了5000万元以上的债务担保风险，却未得到2000万元（至少1500万元）的资金使用的对价。由于被告唐忆未能向原告永丰光大公司如期履行借款义务，导致原告开发的“永丰财富中心”项目开发迟滞、停工，数亿元的投资不能缩短变现周期，企业管理工资等费用空转损耗，产生重大损失，其已经构成违约，依法应当按照约定标准向原告永丰光大公司和原告胡永志承担违约民事责任（备注：如因被告唐忆未最终偿还主债权人开磷公司的债务，导致原告实际承担了抵押担保责任，原告将另案向被告追偿）。被告唐忆辩称：一、程序方面，本案属重复诉讼，依法应驳回原告起诉；二、实体方面，被告与原告胡永志曾是原告永丰光大公司的隐名股东。2017年11月，因原告永丰光大公司举债，以“明股实债”方式股东被变更为自己方安排的人员卓燕飞和许炀，在股份变更后，永丰光大公司的印章等全部移交资金方，现加盖在本案《民事起诉状》上的印章不是永丰光大公司的印章，起诉也不是永丰光大公司的真实意思表示，原告要求支付违约金500万元的证据不足，应予驳回；《反担保协议》上的违约金500万元约定过高，按约定，被告在抵押担保后7天内出借500万元给原告使用，之后的10天内，被告应再次出借500万元给原告，在2015年9月1日，按约定被告没有出借到500万元已经构成违约，但原告没有追究被告的违约责任，也不通知被告解除《反担保协议》的履行，反而是享受了被告后续出借资金的成果，原告接收被告引资的行为是对《反担保协议》约定时限的变更，既然双方以实际履行的方式延长被告履行义务的期限，那就不存在被告引资违约应付违约的事实，从程序到实体均应驳回原告的起诉或诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告胡永志与被告唐忆共同出资设立原告永丰光大公司。其中：原告胡永志占比65%，系公司控股人，被告唐忆占比35%。其间，被告因其投资的贵州黔西三阳植物油工贸有限公司（简称三阳公司）对贵州开磷集团国际贸易有限公司（简称开磷公司）负有还款义务，被告经与二原告协商一致，三方于2015年8月12日签订《反担保协议》，约定被告申请原告永丰光大公司及原告胡永志用大方永丰财富中心负一层共计12317.82平方米向开磷公司所负债务提供抵押担保。永丰光大公司和胡永志同意在满足下列条件时提供担保：被告应借款人民币贰仟万元给原告永丰光大公司使用。放款时间如下：抵押担保办理后7天内，被告应向原告永丰光大公司提供借款伍佰万元，之后每10天内，被告再次借款伍佰万元给原告永丰光大公司使用，直至借款总额达到贰仟万元，至少应该到账壹仟伍佰万元。为确保原告永丰光大公司担保资产安全，被告自愿向原告永丰光大公司和原告胡永志个人提供如下反担保：被告在原告永丰光大公司的全部投资和股权，不足时用被告个人全部资产担保。如果被告未按以上时限提供借款超过1个月以上，应处以违约金伍佰万元，并赔偿原告永丰光大公司及原告胡永志损失。如果2016年12月31日前，被告不能清偿所负开磷公司债务导致永丰公光大公司抵押资产受到损害，原告永丰光大公司和原告胡永志可以无条件将被告在原告永丰光大大公司的所有投资和股权中应赔偿部分转让给原告胡永志，不足部分原告永丰光大公司和原告胡永志可以追索被告个人其余全部财产。此外，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，二原告于2015年8月24日为被告所负开磷公司的债务提供抵押金额为4927.13万的抵押担保，并办理了抵押登记手续。此间，被告未在2015年9月1日前提供借款500万元，原告永丰广光大公司于2015年9月6日同被告接洽，拟将被告500万元的款项出借期限宽展至2015年9月11日。同年11月以来，被告除先后提供借款655余万元外，未向原告提供后期分期的借款1500万元（至少为1000万元）。2018年2月1日，原告胡永志向大方县人民法院提起诉讼，要求被告唐忆支付其违约金500万元。同年5月2日，该院作出（2018）黔0521民初558号民事裁定书，裁定驳回原告胡永志的起诉。同年5月16日，原告永丰光大公司、胡永志向大方县人民法院提起诉讼，要求被告唐忆支付其违约金500万元。同年5月28日，该院作出（2018）黔0521民初2157号民事裁定书，将该案移送本院处理。审理中，原告称被告的首期500万元借款没有完全适当履行，后期分期的1500万元（至少为1000万元）始终未出借。因被告未如约在2016年12月31日前清偿所欠开磷公司债务，致开磷公司向原告永丰光大公司发出《律师函》，要求原告永丰光大公司履行1400余万元本息抵押担保责任。被告唐忆未履行向原告永丰光大公司的借款义务，致使永丰光大公司在大方开发的项目从2015年9月到2017年9月一直处于停工状态，产生难以估量的资金回笼和人工等管理费用的巨大损失。同时，二原告表示公章是公司备案使用的公章。被告表示其向原告引入资金1100万余元，原告未出借条的行为阻碍了被告引资，被告对反担保协议已经尽到了义务，被告并未违约。即使被告构成违约，违约损失也没有这么大，也不能按照协议的约定计算违约金。上述事实，有双方当事人的陈述及相关证据在卷佐证，并经庭审质证，足以认定。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，双方争议的焦点在于：1、本案是否属于重复诉讼；2、被告唐忆是否构成违约；3、被告是否支付原告永丰光大公司、胡永志违约金500万元。从双方提供的证据来看，关于重复诉讼问题，原告胡永志诉被告唐忆合同纠纷一案，大方县人民法院审理后作出驳回原告胡永志起诉的裁定，该裁定系因原告的主体资格问题而驳回。原告永丰光大公司、胡永志再次就该案向大方县人民法院提起诉讼，根据合同的相对性原则，二原告主体适格。大方县人民法院经审查后，未对实体部分进行审理，将该案移送本院处理。显然，本案不属于重复诉讼。关于公司的印章问题，被告称加盖在本案《民事起诉状》上的印章不是原告永丰光大公司的印章，二原告表示该公章是公司备案使用的印章，而被告对此并未提出异议，则公司起诉应视为原告永丰光大公司的真实意思表示。关于违约责任问题，原告永丰光大公司、胡永志与被告签订的《反担保协议》意思表示真实，内容合法，系有效合同。协议签订后，二原告依约为被告所负开磷公司的债务提供抵押金额为4927.13万的抵押担保，并办理了抵押登记手续。而被告却未在2015年9月1日前提供借款500万元，原告虽将被告500万元的款项出借期限宽展至2015年9月11日，但被告直至同年11月以来，除先后提供借款655万余元外，未按约向原告提供后期分期的借款1500万元（至少为1000万元）。由此表明，被告未完全履行《反担保协议》所明确的出借义务，并给二原告为其所负开磷公司的债务提供的抵押担保及项目开发造成了相应的经济损失；被告的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。关于违约金问题，因二原告未提供证据充分证明被告违约给其所造成的经济损失具体的数额，尚不能认定其经济损失有多大。由于被告已向原告提供655万余元借款，属于部分履行合同义务；而合同约定后期分期的1500万元（至少为1000万元），扣除首期500万元借款，被告尚有至少850万元未履行出借义务。此种情况下，二原告主张违约金500万元，该约定明显过高。从化解矛盾的角度考虑，结合被告的违约程度，本院酌情考虑，由被告支付违约金70万元为宜。对二原告该主张，予以支持70万元；超过部分，缺乏证据支撑，不予支持。被告辩称的理由不充分，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告唐忆在本判决生效后十日内，支付原告贵州永丰光大房地产开发有限公司、胡永志违约金70万元。二、驳回原告贵州永丰光大房地产开发有限公司、胡永志的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告贵州永丰光大房地产开发有限公司、胡永志负担36000元，被告唐忆负担10800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 长  朱邦黔人民陪审员  曾令锡人民陪审员  彭 芳二〇一九年六月十九日书 记 员  肖 凯