辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0791民初482号原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司，住所地葫芦岛市连山区兴盛街1号。统一社会信用代码912100007284162016法定代表人：张凤文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王连胜，系该公司法务专员。委托诉讼代理人：刘玉华，系该公司科员。被告（反诉原告）锦州恒泰房地产开发有限公司，住所地锦州经济技术开发区滨海路依海芳洲1号楼172号。统一社会信用代码91210700699443488E法定代表人:金连章，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王洋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨菡婷，系该公司法律顾问。原告（反诉被告）辽宁金帝第一建筑工程有限公司诉被告（反诉原告）锦州恒泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）开民初字第00560号判决后，双方当事人均提出上诉，锦州市中级人民法院以（2017）辽07民终583号民事裁定发回重审。我院于2017年5月31日立案受理，依法另行组成合议庭，于2017年8月15日、2018年2月6日两次开庭审理。之后，原告申请本案承办人回避，我院另行指定承办人重新组成合议庭继续审理本案。原告再次申请我院另行指定的承办人回避，我院驳回原告的回避申请后于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人王连胜、刘玉华，被告（反诉原告）委托诉讼代理人王洋、杨菡婷到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，1、请求法院判令被告给付原告拖欠的工程款11908400元并支付利息，按中国银行贷款5年以上同期利率分段计算为3465255元（从2013年1月1日算至开庭本日的2018年2月6日，直至给付之日止依法另计算增加部分）2、被告给付依海芳洲7号、9号楼工程造价鉴定费438000元。由被告承担原一审、二审及重审诉讼费和相关费用。事实及理由：2010年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的位于锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼工程项目。同时应被告要求承建9号楼工程，但未签订书面合同。工程总建筑面积为39624.17平方米。合同约定进度款按月支付，竣工结算采用合同通用条款32、33条。原告于2012年11月3日工程竣工后，经被告与监理公司、设计院共同验收达到合格标准并为原告出具工程竣工验收报告。工程交付后，被告以各种理由对原告上报的工程总造价为45236662.39元的工程结算书不予结算，并拒绝支付竣工前所欠的工程进度款和竣工后拖欠的工程款。被告的行为给原告造成了很大的经济损失，故提出上述诉求。被告（反诉原告）辩称，双方实际履行的合同是2010年8月20日签订的。原告所依据的建筑工程施工合同7号楼工程仅为备案合同，双方在签订该合同的当天签署了依海芳洲小区一期施工补充合同（7、9号楼）；原告主张结算采用通用条款32条规定，该条款的规定在双方签订的合同专用条款中予以具体明确且在补充合同中也有具体的约定。另外，在该工程施工过程中，没有设计变更和现场签证资料，被告应当按照中标价格给付原告工程款。按照中标价格，被告已经多付其工程款，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求法院不应支持。原告主张的建筑面积与实际建筑面积不符，实际建筑面积为38825.68平米。原告主张该工程于2012年11月3日竣工一点与事实不符，该工程是在2014年10月份完工。双方签订的工程竣工档案移交协议约定：乙方如未能及时移交档案，甲方最后一次工程款停止拨付，并追究乙方责任。原告存在未移交相关档案的事实，我方按照此项约定不再向其支付工程款有事实依据。原告至今未提交相关档案办理竣工手续，则不应存在欠付工程款利息问题。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）反诉称，2010年8月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定将反诉原告开发的位于锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼和9号楼工程项目，总建筑面积为38825.68平方米发包给反诉被告施工，竣工日期为2011年12月30日。双方于当天签订补充协议，约定如乙方（反诉被告）未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作（我公司将视情节向乙方进行索赔）。每拖延一天须向甲方支付违约金每天0.5元/平方米。2012年12月15日，原、被告签订《工程竣工档案移交协议》。协议约定，整个工程档案由反诉被告负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方备案；乙方如未能及时移交档案，反诉原告最后一次工程款停止拨付，并追究反诉被告责任。2010年8月25日，反诉被告入驻施工现场施工，直至合同约定的竣工期限，反诉被告仍未完工。且未按双方约定移交档案手续，造成反诉原告巨大的经济损失，故诉至法院要求反诉被告支付反诉原告违约金710万元。庭审中增加诉讼请求，要求反诉被告将竣工档案向反诉原告提交，并配合反诉原告办理竣工验收手续。原告（反诉被告）辩称，反诉原告提出的诉讼请求没有法律依据，应依法驳回。反诉被告不存在违约行为，依据双方签订的建设施工合同约定的竣工日期为2012年12月31日，而竣工验收报告里记载的时间是2012年11月3日，所以不存在违约行为；反诉原告所称的档案移交问题，并不能构成反诉被告的违约行为，因为反诉原告先期的手续不全，造成反诉被告无法进行档案移交，且该问题也不影响反诉被告将已经竣工验收合格的房屋交给了反诉原告，也并没有影响其任何销售行为；反诉原告所称的没收到结算报告的问题，反诉原告的说法自相矛盾。关于反诉事实及理由中提到的补充协议，我方认为双方签订的补充协议无效，因为补充协议无效，其中约定的违约条款也不应产生任何效力。关于移交竣工档案问题，被告举证档案移交协议是被告利用甲方的优势地位致使乙方违背真实意识的情况下签订的，强迫让我方直接向有关部门移交档案。由于被告一直拒绝接收我方移交档案资料，造成我方至今没有向被告移交施工档案。而向有关部门移交竣工档案，是被告责无旁贷的责任。如果被告需要我方移交施工档案，我方可以移交。原告为了证明自己的主张及反诉抗辩事由，提供了如下证据材料：1、建设工程施工合同7号楼，此合同经过备案。7号、9号楼补充合同。2、单位工程质量竣工验收记录、房屋建筑工程竣工验收报告书。3、工程造价鉴定报告及鉴定费收据。4、锦州市城乡建设规划局和锦州市财政局发布的关于印发《2012年度锦州市建设工程结算工作若干问题处理意见》的通知。5、7号、9号楼的隐蔽工程验收记录、检测报告、分部工程验收记录、水暖分部工程质量竣工验收记录。6、7号、9号楼的拨款明细、对账明细、欠款计算表、利息计算表、钢材总账。7、自购钢筋发票、入库单、数量统计表。被告为了证明自己的抗辩事由及反诉主张，提供了如下证据材料：1、招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、补充合同、协议书、会议纪要、施工日记、监理日记和质量监督申请受理书。2、工程档案移交协议、关于工程结算要求的通知、设计单位及监理公司出具的说明、出库单、竣工验收备案书样本、辽宁城市建设档案合格证样本、姜立平工作日记、两个外聘工程师何绍元、李冬的证实材料。3：建筑工程预（决）算书、2010年度年终建设工程结算工作会议资料、建筑钢制大模板加工销售合同、监理公司证明、设计更改补充通知单、混凝土配合比检测报告、取费证、7号楼和9号楼甲供材总帐。4、完工证及工程施工合同（土方工程、防水工程、外墙苯板工程、消防工程）。5、工程款支付总账及相应付款凭证、代付管理费收据、代开工程发票收据及发票。6、由锦州经济技术开发区规划建设局与被告签订的报送建设工程竣工档案责任书。7、北京四方监理公司证明、北京四方监理公司与恒泰公司现场勘查记录、照片及关于商品砼使用部位的说明。本院经锦州市中级人民法院技术处委托锦州诚信程造价咨询事务所有限责任公司、大连光华工程造价咨询事务所有限公司作出的工程造价鉴定报告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院委托鉴定机构作出司法鉴定意见书，组织当事人对上述证据进行了质证，结合当事人质证意见及庭审陈述，认定以下事实：2010年7月29日，锦州华隆工程造价咨询事务所有限公司接受委托备案为招标代理机构。当日恒泰公司及招标代理机构发出招标公告，招标范围及概况：一标段：锦州经济技术开发区依海芳洲小区3号楼、6号楼；二标段：锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼；30层住宅；3号楼建筑面积14338.64平方米、6号楼建筑面积17703平方米、7号楼建筑面积17703平方米；包工包料；工期计划2010年8月25日至2011年12月31日；工程范围施工图纸涵盖的全部内容。包括金帝公司在内的三家建筑公司投标。2010年8月18日召开招标开标会，锦州经济技术开发区依海芳洲小区3号楼、6号楼中标单位金帝公司；锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼中标单位金帝公司，中标价8548752.51元。经过相关公示程序期满后对中标人金帝公司下达中标通知书。2010年8月20日，原告（反诉被告）金帝公司与被告（反诉原告）恒泰公司签订《建设工程施工合同》，约定被告（反诉原告）为发包方，原告（反诉被告）为承包方，由原告（反诉被告）承建被告（反诉原告）开发的位于锦州经济技术开发区工程项目，承包范围为土建、水暖、电照等施工图包含的全部内容；开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2012年12月31日；合同价款为8548752.51元。专用条款约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法：按双方协议及省市文件；工程量确认：每月25日前向发包人提供本月实际完成工程量报表2份；工程款（进度款）支付：按月结算；竣工验收与结算：按本合通用条款第32、33款执行；竣工验收：竣工验收30天内提供竣工图2套；补充条款：本工程执行2008年辽宁省建设工程计价定额取费标准为二类；合同还约定了其他建设工程合同权利义务。合同尾部由双方加盖公章和法定代表人签名或印章，该合同已备案。上述建设工程施工合同签订后，原告（反诉被告、乙方）与被告（反诉原告、甲方）签订了依海芳洲小区一期7号楼、9号楼施工补充合同，双方约定了工程项目，工程造价组成、采项的统一规定，材料设备供应等条款，该补充合同工程内容：按照甲方提供的施工图的全部内容（不包括外委工程），主要包括土建、内外装修、卫生间及屋面防水、室内给排水、供暖供电照明等工程。工程造价的组成：（1）土建装饰执行《2008年辽宁省建筑工程消耗定额》和《2008年辽宁省装饰装修工程消耗量定额》；（2）水暖、电气安装工程执行《2008年辽宁省安装工程清耗定额》二类取费；（3）补充间接费执行2009锦建发25号文33件执行，不再执行年底决算的各种文件。工程期限及进度安排：如乙方未能按合同约定工期交付使用，影响我公司营销工作（我公司将视情节向乙方进行索赔）。每拖延一天须向甲方支付约定金额：每天0.5元每平方米。工程款拨付：每栋楼乙方垫资300万元（扣除甲供材），施工到15层、主体完、交工时分三次返还垫资额的80%，余者按进度工作量拨款80%。工程决算审查：工程竣工后三个月内决算完毕，工程款一年内结清（扣除保修金），资金不足时用房屋抵工程款。乙方在决算时表示友好，每栋楼让利25万。竣工验收：由政府质监部门对单位工程质量进行鉴定，未经鉴定或鉴定不合格，限期整改，乙方未整改或无故拖延，甲方有权使用质量保证金，请第三方解决。按照本合同的计价标准，费用从质量保证金中扣除等一系列条款。原告（反诉被告）在合同中加盖公章并由法定代表人盖章、代理人赵龙签名，被告（反诉原告）未在合同中加盖公章，仅由该公司法定代表人签名，上述补充合同未进行备案。合同签订后，原告（反诉被告）开始施工，并于2012年10月30日完工，原告（反诉被告）施工过程中被告（反诉原告）共支付给原告（反诉被告）工程款35912614.68元，包括：工程款17187532.2元、材料款15758474.66元、代付款2702487.66元、电费264120.16元。2011年6月2日，在施工过程中，原告(反诉被告)与被告（反诉原告）签订协议书，约定1号、3号、4号、6号、7号楼原合同工期为2010年8月5日至2011年12月30日，因甲方办理施工许可证遇到问题，将合同工期改为2011年6月5日至2012年12月30日，经甲、乙双方协商，仍执行原合同工期。施工过程中，锦州市城市建筑设计研究院出具设计变更通知单，变更部分设计内容。2012年10月30日，依海芳洲7号、9号楼完工后，原告（反诉被告）、监理单位北京四方工程建设监理有限责任公司在工程质量竣工验收记录中作出评定并盖章，2011年11月3日，被告（反诉原告）、设计单位锦州市城市建筑设计研究院在竣工验收记录中盖章,并由被告（反诉原告）出具房屋建筑工程竣工验收报告书。2012年年底，原告（反诉被告）将上述工程交付给被告（反诉原告）。金帝公司向恒泰公司提交9号楼预算书：建筑面积20284.47平方米，造价19307837.26元（未注明日期），7号楼预算书两份：一份建筑面积19311.2平方米，造价19926647.48元（日期为2014年4月3日）；另一份建筑面积19339.7平方米，造价18709655.24元（未标注日期）。恒泰公司作出7号楼预（决）算书：建筑面积18953.76平方米。造价12821238.16元。双方未就上述工程的工程款进行最终决算。2010年12月15日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订工程竣工档案移交协议，就工程竣工后档案移交工作约定：整个工程档案由乙方（金帝公司）负责移交有关部门；工程竣工后按上级档案部门要求及时归档并报甲方（恒泰公司）备案；乙方如未能及时移交档案，甲方最后一次工程款停止拨付并追究乙方责任。原告（反诉被告）诉至法院后，向本院申请对其承建的依海芳洲7号、9号楼进工程造价鉴定。经锦州中院技术处组织双方共同选择锦州诚信程造价咨询事务所有限责任公司进行工程造价鉴定，2016年8月3日，锦州诚信程造价咨询事务所有限责任公司出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区单一执行施工合同7号、9号楼工程造价为47496239.29元，依海芳洲7号楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元，合计47803855.2元。如既执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号工程造价20650678.47元、9号楼工程造价21503612.87元、依海芳洲7号楼临路防护棚施工方案工程造价为307615.91元、造价合计为42161907.25元。该鉴定报告出具后，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均对该司法鉴定报告提出异议。基于双方对鉴定报告的异议，本院要求该鉴定机构对异议内容作出答复，2016年11月11日，锦州诚信程造价咨询事务所有限责任公司再次出具锦诚信造价鉴定[2016]02号工程造价鉴定报告，结论为依海芳洲小区7号、9号楼含7号楼临路防护棚施工方案工程造价，如单一执行施工合同时，合计47821087.5元。如即执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号楼工程造价19730349.03元、9号楼工程造价20540419.82元，7号楼临路防护棚工程造价307615.91元，合计为41738536.63元。2016年12月27日，锦州诚信程造价咨询事务所有限责任公司出具《依海芳洲7号、9号楼工程造价鉴定报告》第二次回复，对被告（反诉原告）对鉴定报告提出的疑问进行了回复。原告（反诉被告）支付鉴定费438000元。被告提出鉴定机构没有司法部颁发的许可证，没有工程造价鉴定资质，并在原一审庭审结束后提交重新鉴定申请。本案诉讼过程中，本院委托中级法院技术处组织选取大连光华工程造价咨询事务所有限公司对涉案7号楼、9号楼的工程造价重新鉴定，该鉴定机构按照《建设工程施工合同》及《施工补充合同》等相关材料作出光华所发鉴字[2018]042号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为7号楼工程造价16604018.60元、9号楼工程造价17334949.87元，合计工程造价33938968.47元。庭审后针对当事人提出的异议以及本院庭审中关于超高降效等问题的质询，大连光华工程造价咨询事务所有限公司又作出调整鉴定结论，7号楼工程造价16579368.71元、9号楼工程造价17458701.13元，合计工程造价为34038069.84元。本院认为，原、被告之间形成建设工程施工合同关系。关于锦州经济技术开发区依海芳洲小区7号楼建设工程施工合同部分。双方经过招标程序，依据中标结果于2010年8月20日签订关于依海芳洲7号楼工程项目《建设工程施工合同》，合同价款与中标价相同，并依法备案，该合同合法有效。但该合同专用条款中约定：合同价款及调整采用可调价格，合同价格调整方法按双方协议及省市文件及工程量确认，嗣后双方又签订补充合同对工程价格进行约定，而其调整价格的方法计算结果明显高于依据中标结果订立的备案合同价款，该约定背离中标价款，属于对中标合同的实质性改变，该约定无效。而鉴定机构依据该无效合同约定及补充合同作出的7号楼工程造价结论，本院不予采纳。关于锦州经济技术开发区依海芳洲小区9号楼建设工程施工合同部分，双方在7号楼备案合同的基础上基于双方真实意思表示签订9号楼建设工程施工补充合同，合法有效。关于两次鉴定结论的采用问题。首先对前后两次司法鉴定工程造价进行对比，诚信鉴定所鉴定结论既执行备案合同时执行补充合同时，依海芳洲7号、9号楼不含临路防护棚工程造价为41430920.72元；光华鉴定所鉴定工程造价为34038069.84元。两份鉴定结论相差7392850.88元。对影响工程造价数额差异过大的项目核对，两次鉴定钢材数量与实际用量对比：第一次鉴定结论（诚信鉴定所）计算钢材数量7号楼用量为1106.69吨、9号楼用量为1156.67吨，合计2263.29吨（净额）。按照工程造价定价增加2%的损耗比例，应为2308.56吨。第二次鉴定结论（光华鉴定所）计算钢材数量7号楼用量为922.33吨、9号楼用量为982.06吨，合计1904.39吨（净额）。按照工程造价定价增加2%的损耗比例，应为1942.48吨。恒泰公司提供的钢材数量为1972.758吨（双方签字的确认7号楼、9号楼材料总账体现为钢材数量为1987.42吨）。第一次鉴定结论（诚信鉴定所）计算钢材数量超过实际用量320余吨，第二次鉴定结论（光华鉴定所）计算钢材数量相比实际用量少约30吨。关于水泥用量：第二次鉴定结论（光华鉴定所）计算水泥用量5537.84吨，比甲方实际供量6035.8吨要少497.96吨。另外，第一次鉴定结论（诚信鉴定所）存在计算施工组织设计费用，而补充合同5.2.5条约定此施工组织设计不作为结算依据。综合考量上述对比，本院认为，第一次鉴定结论（诚信鉴定所），在计算时将补充合同约定不应计入的项目计算到工程造价中，同时该鉴定结论计算的钢材用量明显超出实际用量约320吨，而钢材的价格远远超过水泥的价格。另外，金帝公司向恒泰公司提交9号楼预算书造价19307837.26元，少于诚信鉴定所9号楼工程造价20540419.82元的鉴定结论。因此，第二次的鉴定结论（光华鉴定所）相对与实际符合。本院采纳9号楼的工程造价为17458701.13元的鉴定意见。恒泰公司已经支付金帝公司工程款35912614.68元，扣除9号楼工程造价17458701.13元，差额为18453913.55元。该差额远远超过7号楼的中标合同价款（8548752.51元），即便在实际建设过程中在原有招标条件的基础上存在一定变更，差额部分也足以支付变更部分的工程款。因此，本院对原告要求被告支付工程款的诉讼请求不予支持。在本案最后一次庭审期间，原告金帝公司提交自购钢筋的发票及入库单，主张以此证明甲供材数量与第一次鉴定报告钢筋数量存在差异问题。本院认为，补充合同约定由甲方（恒泰公司）提供钢材、水泥及各施工单位须统一标准的特殊材料，乙方自行采购的材料进场后及时通知甲方，并经甲方代表和监理检验合格、签字后方可使用。被告恒泰公司作为甲方已经提供了相应的建筑钢材，金帝公司另行购买钢筋不合情理，同时使用金帝公司购买的钢筋需要第三方监理公司对钢筋质量进行检测合格之后出具检验报告，经监理方及建设单位签字确认方能使用，而金帝公司未能提交此方面证据，因此本院不采信金帝公司自行购买钢筋用于涉案工程建设的意见。关于反诉原告的反诉请求部分。反诉原告主张变更工期的问题，因双方签订的变更工期的协议书中约定执行原合同工期，而双方未就9号楼签订备案合同，双方签订的补充合同中约定工期的日期处于空白状态，且反诉原告未向本院提交证据证明原合同工期，系双方约定不明，因此，不能证明反诉被告违反合同约定延期交付房屋。同时，在涉案工程施工过程中，也存在设计变更等问题。因此，没有确实充分的证据证明原反诉被告违反合同约定延期交工行为。综上，反诉原告主张反诉被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告主张反诉被告将工程竣工档案向反诉原告提交，并配合反诉原告办理竣工验收手续的诉讼请求，符合合同约定及建筑行业规范，本院应予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、驳回原告辽宁金帝第一建筑工程有限公司的诉讼请求；二、反诉被告辽宁金帝第一建筑工程有限公司应在本判决生效后30日内向反诉原告锦州恒泰房地产开发有限公司履行工程竣工档案移交义务，并配合反诉原告办理竣工验收手续。三、驳回反诉原告锦州恒泰房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费124823元，保全费5000元，合计129823元，由原告负担；反诉案件受理费30750元，由反诉原告负担30650元，由反诉被告负担100元；原告交付的第一次鉴定费用438000元由原告负担，被告交付的第二次鉴定费用371512元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  秦 晋审 判 员  王利民人民陪审员  葛 颖二〇一九年六月二十九日书 记 员  陈彦冰