广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6677号上诉人（原审原告）：中山市正和房地产开发有限公司，住所地广东省中山市石岐区天鸿路14号天明花园C区天宝阁7、8、9、10、11卡商铺，统一社会信用代码91442000551719695N。法定代表人：**，该公司总经理。委托诉讼代理人：江俊涛，广东泓业正杰律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈建华，男，1978年12月27日出生，汉族，住福建省长乐市。上诉人中山市正和房地产开发有限公司（以下简称正和公司）因与被上诉人陈建华商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人正和公司上诉请求：撤销一审判决，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、正和公司已全面履行完商品房预售合同义务。陈建华在2016年1月12日已经出现逾期偿还贷款，正和公司承担担保责任代其向银行偿还。二、一审法院以正和公司未能在期限内提交证据证明抵押登记及查封措施障碍已消除为由，驳回正和公司注销备案登记的诉讼请求错误。1.叶峻宏系（2016）粤2071民初15548号案件诉陈建华的原告，叶峻宏在该案中申请查封了涉案房屋。叶峻宏是涉案房屋的唯一查封申请人。叶峻宏对于正和公司诉陈建华退还移交房屋没有异议，并且叶峻宏在2018年4月11日向一审法院提交了解封申请，但由于一审法院自身原因，截止至2018年7月17日，一审法院对于叶峻宏的解封申请仍然未予处理，从而导致涉案房产一直未予解封，也未对解封申请人出具解封裁定，显然违反了《最高人民法院关于适用的解释》第166条关于人民法院应当作出解除保全裁定的法律规定，责任在于一审法院，非上诉人。上诉人对此提供了情况说明、叶峻宏案的判决书、解除查封申请予以证实。3.商品房备案登记行为是一种合同债权，并非物权。一审法院未认清该基础法律事实和关系。陈建华对于涉案房产也未有使用、出租等处分行为。涉案房房只是做了备案登记，未在国土部门出具相应的产权证书，涉案房屋的所有权实际仍在正和公司，不存在过户障碍未消除情形。被上诉人陈建华未出庭应诉，也未向本院提交书面意见。正和公司于2018年2月26日向一审法院起诉请求：1.解除正和公司、陈建华签订的中山市商品房买卖合同及补充协议；2.陈建华向正和公司退还移交位于中山市石岐区悦来南路37号正和上林苑16幢1403房，并办理注销中山市商品房买卖合同的登记备案手续；3.陈建华向正和公司支付违约金122925元（总购房款614625元的20%）。一审法院认定事实：2014年11月4日，正和公司（出卖人）与陈建华（买受人）签订中山市商品房买卖合同及合同补充协议，合同约定：陈建华向正和公司购买正和公司开发的位于中山市石岐区悦来南路37号正和上林苑16幢1403房房地产，建筑面积111.75平方米，套内建筑面积93.95平方米；总价款为614625元，付款方式为2014年11月4日以现金方式支付184625元，2014年12月3日以商业贷款方式支付430000元；买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期超过60日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金，买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；本约定中的逾期应付款指依照本合同约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定；补充协议约定：买受人选择按揭时，为保证买受人顺利获得银行按揭贷款，在商品房权属证书办妥并交付银行之前，根据银行要求由出卖人为买受人向按揭银行提供担保，作为买受人贷款之保证人，如买受人未按约定还款导致出卖人被追究保证责任的，买受人应按总购房款的20%向出卖人支付违约金，自出卖人承担保证责任代为偿还所欠贷款本息之日起，贷款银行对买受人所享有的债权及抵押权归出卖人享有，出卖人取得该商品房的优先受偿权，买受人应在接到出卖人付款通知后三日内一次性付清出卖人代为偿还之全部款项，并支付违约金，否则买受人应无条件配合出卖人签署商品房买卖合同终止协议及办理注销抵押手续和本合同的登记备案手续，该商品房由出卖人收回另行处理，在上述手续办理完毕之后六十日内，出卖人将已收房款扣减代还的贷款本息、违约金及其他费用，余款退回买受人，买受人不履约的，出卖人有权通过法律途径以拍卖抵押物优先受偿权的方式实现债权，并且出卖人为实现债权所产生的诉讼费、律师费、拍卖费、评估费等全部费用均由买受人承担；若买受人的上述违约行为发生在其收楼入住后，在出卖人代为还款后，买受人未按上述约定偿还出卖人代为偿还之全部款项的，买受人应在出卖人代为还款后十天内或出卖人书面通知指定的日期将该商品房移交给出卖人，买受人室内已有装修及不可拆除设施无偿归出卖人所有，若买受人故意损坏该商品房结构或装修设施，出卖人有权要求其恢复原状或承担费用，买受人逾期拒不交还该商品房的，出卖人有权通过法律途径将该商品房收回，逾期期间，买受人须按日向出卖人支付总购房款万分之五的损害赔偿金直至出卖人得以收回该商品房之日；本补充协议是双方的真实意思表示，是买卖合同的有效组成部分；双方在签署本补充协议时对双方各自的权利义务已清楚明白，并愿意按照本补充协议的约定严格执行；本补充协议属合同的组成部分，经双方签字、盖章后生效，若本补充协议与买卖合同正文如有抵触的，以本补充协议约定不准，对此双方均无异议。上述商品房买卖合同及合同补充协议还约定了其他事项。合同及补充协议签订后，陈建华支付首期款184625元。2014年11月28日，陈建华与中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建设银行中山市分行）签订个人住房（商业用房）借款合同，陈建华以涉案的中山市石岐区悦来南路37号正和上林苑16幢1403房作为抵押，建设银行中山市分行贷款430000元。建设银行中山市分行依约向被告发放个人住房贷款430000元，该笔贷款划付至正和公司预售款专款账户。因陈建华拖欠款项，正和公司于2016年1月12日代陈建华向建设银行中山市分行偿还贷款本息8644.06元。因陈建华长期拖欠建设银行中山市分行贷款，一审法院2017年1月13日作出2016粤2071民初19051号民事判决，判决：一、解除建设银行中山市分行与陈建华签订的个人住房（商业用房）借款合同；二、陈建华于该判决发生法律效力之日起七日内向建设银行中山市分行清偿本金413809.43元及利息[利息包括正常利息、逾期罚息，暂计至2016年12月21日合计为0元，之后至该判决发生法律效力之日，未到期本金的贷款利率按中国人民银行同期同档次贷款基准利率水平上上浮5％确定，每年的1月1日调整一次，逾期本金按罚息利率即前述贷款利率的1.5倍计算，贷款利率调整的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整；该判决发生法律效力之日起至清偿之日止，以实欠本金为基数，按照前述罚息利率计算罚息];三、陈建华于该判决发生法律效力之日起七日内向建设银行中山市分行支付律师费23947元；四、陈建华逾期履行上述债务，建设银行中山市分行有权对陈建华提供的抵押物即位于广东省中山市石岐区悦来南路37号正和上林苑16幢1403房的房地产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿本案债权；五、对处分上述抵押物仍不能清偿的债务部分，由正和公司承担连带保证责任，正和公司承担保证责任后，有权向陈建华追偿。判决还决定陈建华、正和公司于该判决生效之日起7日内向建设银行中山市分行直接返回案件受理费7881元。该判决生效后，陈建华未实际履行。正和公司于2017年发函至建设银行中山市分行，表示同意代为偿还陈建华拖欠建设银行中山市分行借款本息426400.75元(计算至2017年8月11日，实际已结清当日为准)以及由此产生的相关诉讼费7881元，律师费23947元（另案建设银行中山市分行起诉陈建华产生的由陈建华负担的诉讼费及律师费）。2017年8月16日，建设银行中山市分行从正和公司银行账户扣收426711.13元用于清偿。同年9月1日，正和公司代付诉讼费7863元。同年9月4日，正和公司代付律师费23947元。同年9月8日，正和公司发函通知陈建华向正和公司付清前述代为偿还的款项并支付总购房款20%的违约金，因无法联系而退回邮件。正和公司认为陈建华的行为构成违约，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，涉案商品房已取得预售许可证，证号为中建房（预）字第××号，并于2014年11月7日办理登记备案。涉案商品房于2014年12月5日办理抵押登记，抵押权人为建设银行中山市分行。案涉商品房于2016年8月25日被一审法院另案[案号：（2016）粤2071民初15548号∕（2016）粤2071执保2623号；申请人：叶峻宏]查封。截至2018年3月30日，抵押登记没有被注销，查封没有被解除。正和公司称因陈建华在双方约定的交付时间2015年12月31日前已出现逾期偿还银行贷款的情形，故涉案商品房未实际进行交付。诉讼中，正和公司未按其承诺于庭审结束后10日向法庭提交前述查封被解除的相关证据。一审法院认为,本案是商品房预售合同纠纷。正和公司、陈建华签订中山市商品房买卖合同以及合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。合同履行过程中，陈建华未按约清偿借款本息，致使正和公司履行连带责任保证担保，向建设银行中山市分行清偿了涉案商品房的借款本息。根据双方的合同约定，陈建华的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。正和公司要求陈建华按照20%的标准支付违约金，理据充分，应予支持。但是基数按照总购房计算明显偏高，根据公平的原则，一审法院适当调整为正和公司代为付款的总额459302.19元（8644.06元+426711.13元+7863元+23947元）。经核算，违约金的总额为91860.44元（459302.19元×20%）。正和公司主张解除中山市商品房买卖合同以及合同补充协议，注销案涉商品房的备案登记，虽然有相应的合同依据，但是案涉商品房上存在抵押登记及查封措施，正和公司亦未能在承诺的期限内提交证据证实相关障碍已消除，故注销备案登记在事实上无法履行，而注销备案登记源自于中山市商品房买卖合同以及合同补充协议的解除，因此该部分请求，一审法院予以驳回。正和公司代付的款项，可以另寻其他途径解决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、陈建华于一审判决发生法律效力之日起七日内向正和公司支付违约金91860.44元；二、驳回正和公司的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2759元，减半收取1379元（正和公司已预交），由正和公司负担348元，陈建华负担1031元（该款陈建华于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付正和公司）。二审中，上诉人正和公司向本院提交了如下证据：1.一审法院案件材料收取单、叶峻宏的解封申请书；2.2018年11月5日的中山市不动产登记资料查询结果；3.（2016）粤2071民初15548号民事判决；4.2019年6月5日的不动产登记资料查询结果。一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：正和公司在二审中提交的2019年6月5日关于涉案商品房的不动产登记资料查询结果记载，中山市第一人民法院在2019年4月11日解除了对涉案商品房的查封，涉案商品房的抵押登记在2019年5月31日已注销。本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。正和公司、陈建华签订中山市商品房买卖合同以及合同补充协议是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行义务。在合同履行过程中，因陈建华未按约清偿借款本息，致使正和公司履行连带责任保证担保，向建设银行中山市分行清偿了涉案房屋的借款本息，根据双方的合同约定，陈建华的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。依照双方约定，正和公司有权解除与陈建华签订的商品房买卖合同及补充协议，陈建华有义务配合正和公司办理合同的登记备案手续。在本案一审中，因涉案商品房存在抵押登记及查封措施，正和公司亦未能在承诺的期限内提交证据证实相关障碍已消除，故一审法院以解除合同、注销备案登记存在事实上无法履行的障碍而驳回正和公司的该两项诉求并无不当。因正和公司在二审中已提交证据证明涉案商品房的抵押登记及查封措施障碍均已消除，故本院对正和公司主张解除其与陈建华签订的中山市商品房买卖合同及补充协议，陈建华协助办理注销涉案房屋登记备案手续的诉讼请求予以支持。因正和公司陈述涉案商品房并未实际交付陈建华，正和公司诉求陈建华退还移交涉案商品房没有事实依据，本院对其该诉求不予支持。另外，对于正和公司关于陈建华支付总购房款614625元的20%违约金的诉求。正和公司没有举证证明在解除涉案合同，收回涉案房屋后，依然有较大实际损失，而且近年来中山楼价涨幅明显，因此，一审法院认为按照总购房款计算20%的违约金过高，适当调整为按照正和公司代为付款总额459302.19元的20%计算违约金为91860.44元并无明显不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人正和公司的部分上诉请求成立，部分不成立，本院对其合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，但因正和公司在二审中提交了新的证据，本院基于新的事实对一审予以改判，二审诉讼费用由正和公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3861号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初3861号民事判决第二项；三、解除上诉人中山市正和房地产开发有限公司与被上诉人陈建华于2014年11月4日签订的中山市商品房买卖合同及合同补充协议；四、被上诉人陈建华于本判决发生法律效力之日起七日内协助上诉人中山市正和房地产开发有限公司办理中山市石岐区悦来南路37号正和上林苑16幢1403房的商品房买卖合同登记备案注销手续；五、驳回上诉人中山市正和房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2759元，减半收取1379元（中山市正和房地产开发有限公司已预交），由被上诉人陈建华负担（陈建华于本判决发生法律效力之日起七日内迳付予中山市正和房地产开发有限公司）。二审案件受理费2759元（中山市正和房地产开发有限公司已预交），由上诉人中山市正和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年六月二十日书记员  胡银芳