福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终1310号 上诉人（原审被告）：明发集团（漳州）房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市水仙大道与龙江路交叉路口边，统一社会信用代码91350600798370691B。 法定代表人：黄焕明，董事长。 委托诉讼代理人：张佩荣，女，1994年11月9日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘德天，男，1977年6月26日出生，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：黄明昌，男，1981年4月7日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：郑全美，福建中仑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖政斌，福建中仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杜子彬，男，1971年11月1日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 被上诉人（原审被告）：中国四海控股有限公司，住所地北京市海淀区建材城西二里23号楼1层商业09-11，统一社会信用代码91110108100008958D。 法定代表人：高建军，董事长兼经理。 上诉人明发集团（漳州）房地产开发有限公司（以下简称“明发公司”）因与被上诉人黄明昌、被上诉人杜子彬、被上诉人中国四海控股有限公司（以下简称“四海公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2018）闽0603民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 明发公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回黄明昌对明发公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由黄明昌、杜子彬、四海公司负担。事实和理由：1、讼争合同不应适用《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《施工合同司法解释》”）第二十六条规定要求建设单位明发公司在欠付工程款范围内承担付款义务，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。由于讼争合同并非“劳务分包合同”，则根据《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的精神：“对于《施工合同司法解释》第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”，本案不应适用《施工合同司法解释》第二十六条规定，建设单位明发公司无需对四海公司对黄明昌的债务承担任何还款义务。2、一审法院未对黄明昌实际完成的工作量依法进行鉴定评估，却径行将四海公司与黄明昌私下达成的《结算书》内容强加于建设单位明发公司上，该认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。本案中四海公司虽与黄明昌签订《结算书》，但该《结算书》并不是该等签约主体对涉案违法分包工程工程款的真实、客观体现。《结算书》中并未具体体现实际施工人黄明昌为该工程进行施工的实际工程量、更未体现双方结算时的单价，并不能证明与案涉项目工程直接相关，显然存在恶意串通的可能。一审法院未进一步要求具有举证责任的黄明昌对其所完成的实际工程量进行举证，或依职权对案涉工程的实际工程量进行评估鉴定，却径行以四海公司与黄明昌之间私下达成的结算直接拘束明发公司，导致错判。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回黄明昌全部诉讼请求。 四海公司提交书面答辩状称：一审判决中有两处事实认定错误。首先，黄明昌举证的《结算书》从形式上看，仅有“中国四海控股有限公司漳州明发商业广场项目经理部”的印章，而无论在任何建筑公司，项目经理部印章均不可能代表公司来进行签订合同及确认结算事宜；在内容上，四海公司代表处签署的是“郑传新”的名字，该人仅为项目上一个普通员工，且该签字的真实性也无法确认。一审根据该《结算书》就确认四海公司与黄明昌之间工程已结算，属认定事实错误。 黄明昌辩称：一、黄明昌劳务施工事实清楚，明发公司是涉案工程的发包人，应依法承担相应的连带责任。四海公司承包了漳州明发商业广场1#—5#楼（不含桩基）工程后将空调护栏、止水钢板、铁门、GRC骨架的安装项目分包给不具备劳务作业法定资质的黄明昌。通过一审庭审查明，四海公司对于黄明昌已完成劳务分包工作并无异议。四海公司与黄明昌对于双方之间已据实完成工程量结算，而明发公司尚欠四海公司工程款16038988.11元未付。因此，本案适用《施工合同司法解释》作出的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，并非是将结算款项直接约束明发公司。二、本案无需对涉案工程进行司法鉴定，明发公司也无权提起司法鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”如上所述，四海公司与黄明昌在涉案工程竣工验收合格后，已就黄明昌负责的劳务工作进行结算并由漳州明发商业广场项目经理部对结算款项盖章确认。涉案工程是黄明昌与四海公司就劳务工作完成情况据实结算，是双方当事人达成一致的真实意思表示。明发公司之所以承担本案款项的连带责任，是因其作为发包方欠付四海公司工程款，根据法律规定突破合同相对性原则对讼争款项承担连带责任。因此，本案无需对涉案工程进行司法鉴定，明发公司也无权提起司法鉴定。综上所述，明发公司的上诉理由无事实和法律依据，依法应当予以驳回。 杜子彬经本院合法传唤未参加二审诉讼活动，也未提交书面答辩。 黄明昌向一审法院起诉请求：1、判令杜子彬、四海公司、明发公司共同向黄明昌支付工程款人民币145000元及自起诉之日起至付清全部款项之日止的逾期付款利息损失（利息损失以人民币145000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2、案件受理费由杜子彬、四海公司、明发公司共同负担。 一审法院认定事实：四海公司于2011年1月中标明发公司漳州明发商业广场1＃―5＃楼（不含桩基）的施工，项目经理为郑朝来。四海公司漳州明发商业广场项目经理部将漳州明发商业广场1＃―5＃楼的空调护栏、止水钢板、铁门、GRC骨架的安装项目分包给黄明昌，分包方式为包工包料。黄明昌组织工人进场施工，依约完成施工任务。漳州明发商业广场1＃―5＃楼工程于2013年12月25日通过竣工验收。 2016年4月8日，杜子彬以四海公司代表名义在《承诺书》上写明：“双方经协商，同意于2016年4月12日上午在项目现场对帐，如没按时派员到现场对帐，同意按￥369682.00元办理结算。中国四海代表杜子彬2016.4.8”。 2016年4月10日，黄明昌与四海公司漳州明发商业广场项目经理部签署《漳州明发商业广场1＃～5＃楼黄明昌班组结算书》（以下简称“《结算书》”），郑传新以四海公司代表名义在《结算书》上签名确认。《结算书》载明：“经双方协商，同意按总工程量结算施工款项为人民币大写……（￥：335000.00）办理结算。黄明昌班组已支取工程进度款人民币大写……（￥：190000.00），尚欠黄明昌班组全部尾款人民币大写……（￥：145000.00）。注：原双方办理结算的一切手续均为无效，此结算书为最终结算手续。”之后，四海公司漳州明发商业广场项目经理部在该《结算书》的复印件上加盖了项目经理部印章，并在“此结算书为最终结算手续”后补充“尾款应扣除劳务管理费1.5%”，黄明昌亦在该《结算书》复印件上再次签名捺指印。结算后，四海公司未支付黄明昌款项。庭审中，四海公司承认杜子彬、郑传新系其员工。 另查明，2017年1月25日，四海公司与明发公司共同出具《建设工程结算认可书》，确认漳州明发商业广场1―5号楼造价总值165783150.55元，明发集团公司已付款金额135744162.44元。 2018年5月9日，四海公司出具《工程催款通知函》，向明发公司催讨工程尾款，该《工程催款通知函》中确认明发公司已支付工程款149744162.44元，尚欠工程尾款16038988.11元。 一审法院认为：根据黄明昌与四海控股公司漳州明发商业广场项目经理部签订的《结算书》，结合杜子彬的《承诺书》，对黄明昌的施工事实予以认定。因黄明昌个人不具有建筑施工资质，则黄明昌与四海公司之间的建设工程合同违反了法律强制性规定，应认定无效。虽然合同无效，但因涉案工程已竣工验收合格，黄明昌依法取得请求参照合同约定支付工程价款的权利。现黄明昌依据四海公司漳州明发商业广场项目经理部出具的《结算书》主张四海控股公司支付尚欠工程款，符合客观事实和法律规定，予以支持。关于应付工程款金额，黄明昌主张四海公司应支付145000元，第二份《结算书》（即加盖项目经理部印章的复印件《结算书》）上“尾款应扣除劳务管理费1.5%”系杜子彬单方添加，其不予认可。因第二份《结算书》上既有四海公司漳州明发商业广场项目经理部印章，又有黄明昌的再次签名及捺指印，应视为双方协商一致对合同（即《结算书》）进行了变更，故认定四海控股公司应付工程款为142825元［145000元－（145000×1.5%）］。黄明昌主张四海公司支付尚欠工程款自起诉之日起至付清全部款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，符合法律规定，予以支持，但应以142825元为基数。黄明昌主张明发公司依法应当在欠付工程价款范围内对四海公司欠付黄明昌的工程款承担责任。因四海公司已举证证明明发公司尚结欠四海公司工程尾款16038988.11元。因此，黄明昌的主张符合法律规定，依法应予支持。黄明昌主张杜子彬系挂靠四海公司的实际工程施工人，但未能举证证明杜子彬挂靠的事实，因此其主张杜子彬承担付款义务缺乏事实依据，不予支持。四海公司关于其不承担付款义务的相关辩解，与客观事实和法律规定不符，不予采纳。明发公司辩称其与黄明昌不存在合同关系便不存在任何的责任和义务，于法不符，不予采纳。杜子彬经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，明发集团公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加第一次开庭，视为其自动放弃相关诉讼权利，依法予以缺席审理和判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、中国四海控股有限公司应于判决生效之日起十日内支付黄明昌工程款142825元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以142825元为基数，自2018年11月22日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、明发集团（漳州）房地产开发有限公司对中国四海控股有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回黄明昌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，减半收取计1600元，由黄明昌负担22元，中国四海控股有限公司、明发集团（漳州）房地产开发有限公司共同负担1578元。 二审经审理查明，对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审期间各方当事人均无提交新证据。 本案争议的焦点：明发公司是否应对四海公司所欠黄明昌工程款承担连带责任？ 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，四海公司向明发公司承包“漳州明发商业广场1#-5#楼（不含桩基）工程”，系该工程的总承包人，承包后又通过其项目经理部将涉案工程的空调护栏、止水钢板、铁门、GRC骨架的安装项目分包给没有劳务作业法定资质的黄明昌，四海公司系案涉工程违法分包人，该事实各方当事人均无异议。涉案工程验收合格后明发公司确认至2018年5月9日尚欠四海公司工程尾款16038988.11元未支付；而四海公司违法分包给黄明昌的工程，经四海公司的项目部与黄明昌结算后，尚欠黄明昌工程款145000元，有“结算书”为证。四海公司二审虽然对“结算书”的内容及形式提出异议，但对一审依据“结算书”判决其承担付款责任却未提出上诉，视为认可。因此，一审判决明发公司应在其欠付四海公司工程款的范围内对四海公司所结欠实际施工人黄明昌的工程款承担连带清偿责任，依法有据，判决得当。 综上所述，明发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚若贤 审判员  张海泉 审判员  卢津津 二〇一九年六月二十五日 法官助理王玲珊 书记员郭少进 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；