河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终9434号上诉人(原审被告)：惠州大亚湾祝邦科技有限公司，住所地惠州大亚湾西区科技创新园科技路3号研发孵化楼B栋305-306。法定代表人：郭丽丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴华龙（HualongWu），系郭丽丽丈夫。被上诉人(原审原告)：巩义市烨鑫刚玉制品厂，住所地巩义市芝田镇芝田村。法定代表人：马喜德，该厂厂长。委托诉讼代理人：马翔，该厂经理。委托诉讼代理人：巴均瑞，河南永锋律师事务所律师。上诉人惠州大亚湾祝邦科技有限公司（以下简称祝邦公司）因与被上诉人巩义市烨鑫刚玉制品厂（以下简称烨鑫刚玉制品厂）承揽合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祝邦公司上诉请求：1.请求撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初7017号判决，改判驳回烨鑫刚玉制品厂一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、司法鉴定费以及祝邦公司往返路费住宿费全部由烨鑫刚玉制品厂承担。事实和理由：一、立案不合法，因立案案由是捏造的事实、超过两年诉讼时效，一审法院对本案立案定性存在重大失误，因烨鑫刚玉制品厂所谓立案证据材料不足以证明烨鑫刚玉制品厂和祝邦公司之间存在承揽合同法律关系，本案烨鑫刚玉制品厂应当承担变更案由的举证责任；二、一审法院非法以公告送达试图造成缺席审判，实为司法不公帮助烨鑫刚玉制品厂，证据是通知书违法以公告时间作为送达时间，剥夺祝邦公司提出管辖权异议的权利，枉法就是有利害关系，烨鑫刚玉制品厂用已经履行完毕的过了诉讼时效的合同；案由是捏造的事实涉嫌虚假诉讼，一审法院在祝邦公司申请裁定驳回起诉以及复议查封、管辖权异议、申请回避等前提下，依然无管辖权的开庭审理判决是司法不公和烨鑫刚玉制品厂有利害关系的最直接证据，本次开庭审理枉法；三、开庭程序枉法，一审法院没有级别管辖权与地域管辖权，这样的开庭审判因枉法故无效。一审法院以《通知书》代替法定裁定书来驳回祝邦公司的管辖权异议，是非法剥夺祝邦公司的上诉权利。祝邦公司被迫应诉不代表祝邦公司接受一审法院的管辖，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条，既提起管辖异议又应诉答辩的情形不能视为祝邦公司接受受诉法院管辖，开庭审判及判决书因枉法自始无效；四、一审庭审过程违法，庭审过程无专用录音录像设备，旁听席无关人员在庭审期间严重违法，不停的给烨鑫刚玉制品厂代理人提供所谓证据资料；五、一审判决枉法，一审法庭用未经质证的所谓证据判案，烨鑫刚玉制品厂涉嫌虚假诉讼，涉嫌伪造证据，对于烨鑫刚玉制品厂在一审庭审时提交的未经质证的所谓证据的真实性，祝邦公司不认可，申请对烨鑫刚玉制品厂提交的所谓证据进行公章真伪司法鉴定；六、一审法院判决枉法没有公平正义性，祝邦公司在一审庭审期间提出需由烨鑫刚玉制品厂出示发票作为本案的相关证据，烨鑫刚玉制品厂庭审中承认从未开过发票给祝邦公司，一审法院无视烨鑫刚玉制品厂偷税漏税违法事实，对国家税收和祝邦公司没增值税转票抵扣造成直接伤害的违法事实，不但不惩戒反而枉法判决支持烨鑫刚玉制品厂违法犯罪主张，非法剥夺了祝邦公司要求公平、正义的诉讼的权利。烨鑫刚玉制品厂辩称，一、巩义市人民法院有本案管辖权，加工承揽合同以加工行为地为合同履行地。二、祝邦公司一审庭审中不要求对公章进行鉴定，现提出鉴定申请为时已晚。三、由于人民法院实际工作条件的限制，巩义市人民法院没有监控录像。四、答辩人开具了发票，经营报税合法。五、诉讼费用法院判决无瑕疵。六、本案起诉未过诉讼时效。七、祝邦公司人走楼空，电话不接，人民法院在无法直接送法的情况下采用公告送达无过错。八、本案巩义市人民法院已经为祝邦公司提供了多方面的行使权利的机会，没有剥夺、影响祝邦公司的权利，本案不是涉外案件，祝邦公司是在中华人民共和国境内登记的企业；祝邦公司未提出正式的管辖权异议，人民法院用通知的方式告知其意见并无不妥。烨鑫刚玉制品厂向一审法院起诉请求：判令祝邦公司向烨鑫刚玉制品厂支付加工费53.32万元，并从2016年6月28日起至付款之日止按日万分之五向烨鑫刚玉制品厂赔付违约金。一审法院认定事实：2014年8月5日，烨鑫刚玉制品厂与祝邦公司签订固定客户购合同1份，主要约定，由烨鑫刚玉制品厂供给祝邦公司预熔型合成渣350吨，含税单价每吨1250元，价款共计43.75万元；合同对该产品的化学成分含量、颗粒范围、筛下物等技术要求指标及规格进行了约定，要求烨鑫刚玉制品厂按照祝邦公司提供的技术指标及规格即韶钢转炉生产部提供的技术要求生产，要求烨鑫刚玉制品厂保证质量不得任意变更材料数据指标，否则祝邦公司有权终止合同；在祝邦公司指定的韶关钢铁厂彩虹门过磅验收，随货附带该批产品的合格证明资料，化验单内容必须与产品相符合，交货地点为韶关钢铁厂转炉生产部；合同签订后祝邦公司支付烨鑫刚玉制品厂3万元作为预付款，烨鑫刚玉制品厂收到该款后安排生产，生产完成后祝邦公司验货并按每吨1000元付款后，烨鑫刚玉制品厂开始发货，烨鑫刚玉制品厂发货后20日内祝邦公司结清余款，烨鑫刚玉制品厂同时出具发票；祝邦公司按照实际交货数量结算，烨鑫刚玉制品厂开具增值税专用发票；烨鑫刚玉制品厂负责生产合格产品，其理化指标必须符合祝邦公司所提供的指标，如因烨鑫刚玉制品厂的交货产品指标不合格，导致经济损失的要承担相应的经济责任，每一项不合格指标发生的扣款由烨鑫刚玉制品厂承担，发生争议如协商不成，任何一方均有权提起诉讼。合同还对其他事项进行了约定。2014年8月5日，烨鑫刚玉制品厂、祝邦公司双方针对固定客户购合同又签订合同附件2份，主要约定，经烨鑫刚玉制品厂、祝邦公司双方共同协商，该合同为预熔型合成渣产品，即含30%的非电熔精炼渣，数量650吨，每吨1250元，总价款为81.25万元，2014年10月1日起开始发货；烨鑫刚玉制品厂按照祝邦公司提供的技术指标及规格即韶钢转炉生产部提供的技术要求生产，祝邦公司对每批货随机取三个样混合均匀后，两种料分别称量非电熔精炼渣不得超过30%为标准，非电熔精炼渣超标准5%扣货款10%，超10%扣货款20%；在祝邦公司指定的韶关钢铁厂彩虹门过磅验收，随货附带该批产品的合格证明资料，化验单内容必须与产品相符合。合同签订后，烨鑫刚玉制品厂为祝邦公司生产并供货，2015年5月31日，祝邦公司给烨鑫刚玉制品厂出具预熔型合成渣考核对账清单1份，载明从2014年8月17日至2015年5月25日，烨鑫刚玉制品厂向祝邦公司发货1500吨，对不符合祝邦公司提供的技术指标及规格的产品扣款7.623631万元；后烨鑫刚玉制品厂又于2015年6月23日向祝邦公司发货120吨。烨鑫刚玉制品厂在向祝邦公司催要货款时，2018年2月13日，祝邦公司给烨鑫刚玉制品厂发送预熔型合成渣不合格指标扣款考核对账清单传真件1份，载明从2014年8月17日至2015年6月23日，烨鑫刚玉制品厂发货数量为1620吨，截止2016年6月28日，祝邦公司已付款149.18万元，对不符合祝邦公司提供的技术指标及规格的产品扣款10.358342万元。本案审理中烨鑫刚玉制品厂向一审法院表示，同意祝邦公司扣款10.358342万元。烨鑫刚玉制品厂共计发给祝邦公司预熔型合成渣1620吨，按合同约定的单价每吨1250元计算，价款共计202.5万元，截止2016年6月28日，祝邦公司已付给烨鑫刚玉制品厂149.18万元，扣除不符合祝邦公司提供的技术指标及规格的产品价款10.358342万元，差额为42.9617万元。2018年9月7日，烨鑫刚玉制品厂给祝邦公司邮寄送达催款涵1份，要求祝邦公司尽快安排付款。祝邦公司收函后仍未付款，烨鑫刚玉制品厂遂诉至一审法院。一审法院认为，烨鑫刚玉制品厂与祝邦公司签订的固定客户购合同及2份合同附件，约定由烨鑫刚玉制品厂按祝邦公司提供的技术指标及规格（用户韶钢转炉生产部提供的技术要求）为祝邦公司加工生产预熔型合成渣，上述合同符合加工承揽合同的特征，为承揽合同。上述合同，系烨鑫刚玉制品厂、祝邦公司双方真实意思表示，其内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行。合同签订后，烨鑫刚玉制品厂为祝邦公司生产预熔型合成渣并发货1620吨，价款共计202.5万元。2018年2月13日，祝邦公司给烨鑫刚玉制品厂发送预熔型合成渣不合格指标扣款考核对账清单传真件1份，记明不符合祝邦公司提供的技术指标及规格的产品价款为10.358342万元，审理中烨鑫刚玉制品厂向一审法院表示同意祝邦公司扣款10.358342万元，故该款应从烨鑫刚玉制品厂发送给祝邦公司的总货款中扣除。祝邦公司收货后不按合同约定的时间支付货款，至今尚欠烨鑫刚玉制品厂货42.9617万元，已构成违约，依法应承担违约责任。双方签订的合同约定，烨鑫刚玉制品厂发货后20日内祝邦公司结清货款。烨鑫刚玉制品厂于2015年6月23日最后一次向祝邦公司发货，祝邦公司应于2015年7月13日前将货款付清，祝邦公司逾期支付，依法应从逾期付款之日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.5倍向烨鑫刚玉制品厂赔偿利息损失。烨鑫刚玉制品厂请求祝邦公司按日万分之五向烨鑫刚玉制品厂赔付违约金，于法无据，一审法院不予全部支持。2018年2月13日，烨鑫刚玉制品厂向祝邦公司催要货款时，祝邦公司给烨鑫刚玉制品厂发送预熔型合成渣不合格指标扣款考核对账清单传真件1份，该行为引起诉讼时效的中断，诉讼时效应从2018年2月14日起重新计算，从此时起至烨鑫刚玉制品厂起诉并未超过《中华人民共和国民法总则》规定的3年诉讼时效期间，故祝邦公司辩称烨鑫刚玉制品厂起诉已经超过诉讼时效的理由不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》及其他法律法规并没有规定法院决定立案受理民事诉讼案件时烨鑫刚玉制品厂必须将案件的所有证据提交法院。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。烨鑫刚玉制品厂在起诉时提供了部分证据，在一审法院指定的举证期限内又提供了合同附件、发货明细表、对账清单及通过特快专递邮寄的催款函，符合法律规定，祝邦公司对烨鑫刚玉制品厂在举证期限内提供的证据不予质证，不符合法律规定，祝邦公司以此为由辩称本案立案程序不合法的理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款规定，判决一、惠州大亚湾祝邦科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付巩义市烨鑫刚玉制品厂42.9617万元，并从2016年6月28日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的1.5倍向巩义市烨鑫刚玉制品厂赔偿利息损失；二、驳回巩义市烨鑫刚玉制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9132元，保全费4160元，诉讼保全保险费2200元，共计15492元，由巩义市烨鑫刚玉制品厂负担3010元，惠州大亚湾祝邦科技有限公司负担12482元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致本院认为，当事人签订的合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。本案烨鑫刚玉制品厂与祝邦公司约定由烨鑫刚玉制品厂按祝邦公司提供的技术指标及规格（用户韶钢转炉生产部提供的技术要求）为祝邦公司加工生产预熔型合成渣，符合加工承揽合同的特征，一审法院认定双方签订的合同实质为承揽合同并无不当。关于2014年8月5日签订的两份合同附件、2015年5月31日对账清单及2018年2月13日对账清单传真件上的印章是否为祝邦公司印章的问题，祝邦公司一审中辩称该四份文件上的祝邦公司的印章系伪造，但并未在法定期限内向一审法院提出书面鉴定申请，故对其二审中提出的鉴定申请本院不予准许。烨鑫刚玉制品厂提交的《固定客户购合同》及合同附件、发货明细与考核对账清单显示的合同单价、供货数量、已付款项等数额一致，且上述内容与烨鑫刚玉制品厂和祝邦公司法定代表人郭丽丽的短信记录、微信聊天记录相互印证，能够证明烨鑫刚玉制品厂于合同签订后为祝邦公司生产预熔型合成渣并发货1620吨，价款共计202.5万元，祝邦公司已付款1491800元，扣除烨鑫刚玉制品厂同意扣款10.358342万元，祝邦公司尚欠烨鑫刚玉制品厂货42.9617万元。一审法院认定祝邦公司在烨鑫刚玉制品厂依约加工和供货后未按照合同约定支付货款，应当向烨鑫刚玉制品厂支付货款并承担违约金责任并无不当。关于本案诉讼是否已过诉讼时效的问题。2018年2月13日，祝邦公司给烨鑫刚玉制品厂发送预熔型合成渣不合格指标扣款考核对账清单传真件1份，引起诉讼时效的中断，诉讼时效应从2018年2月14日起重新计算，截至烨鑫刚玉制品厂提起本案诉讼，本案诉讼时效并未经过，故一审法院对祝邦公司辩称本案起诉已经超过诉讼时效的理由不予采纳并无不当。综上所述，惠州大亚湾祝邦科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9132.0元，由惠州大亚湾祝邦科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  陈启辉审判员  曾小潭二〇一九年六月二十八日书记员  杜佰玲