河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫03行终140号上诉人（原审原告）周霞，女，汉族，1964年10月23日出生，住新安县。委托诉讼代理人：陈纪法，男，汉族，1964年10月18日出生，住址同上。特别授权。委托诉讼代理人：郭有才，男，汉族，1952年11月5日出生，住河南省孟州市。特别授权。被上诉人（原审被告）新安县公安局，住所地新安县新城涧河大道697号。法定代表人：周培斌，任局长。委托诉讼代理人：孙伟伟，新安县公安局磁涧派出所民警。特别授权。委托诉讼代理人：闫栋梁，河南思宏律师事务所执业律师。一般代理。被上诉人（原审被告）洛阳市公安局，住所地洛阳市西工区体育场路1号。法定代表人：李保兴，任局长。委托诉讼代理人：王继玮，该局民警。特别授权。委托诉讼代理人：陈智强，该局民警。一般代理。原审第三人张学平，男，汉族，1963年4月4日出生，住新安县。上诉人周霞因与被上诉人新安县公安局、洛阳市公安局、原审第三人张学平不服行政处罚一案，不服孟津县人民法院（2018）豫0322行初33号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周霞及其委托代理人陈纪法、郭有才，被上诉人新安县公安局的委托代理人孙伟伟、闫栋梁，被上诉人洛阳市公安局的委托代理人王继玮、陈智强，原审第三人张学平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年1月14日下午四点多，张学平在新安县磁涧镇新市场对面周霞家房子后殴打周霞，违法行为较重，新安县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》规定，决定对张学平以殴打他人行政拘留七日并处罚款贰佰元。原告周霞不服此行政处罚决定，申请行政复议，洛阳市公安局于2018年7月26日作出洛公复决字[2018]111号行政复议决定书，认为张学平殴打他人事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持新安县公安局2018年5月3日作出的新公（磁）行罚决字[2018]10268号行政处罚决定。原审法院认为：被告新安县公安局具有作出治安行政处罚决定的职权，洛阳市公安局具有承担行政复议的职责。新安县公安局认定张学平殴打他人，违法行为较重，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》对张学平的行政处罚适用法律正确，程序合法，处罚并无明显不当。洛阳市公安局根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出洛公复决字[2018]111号行政复议决定书，适用法律正确，程序合法。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经合议庭评议，判决驳回原告周霞的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告周霞承担。周霞不服原审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销孟津县人民法院（2018）豫0322行初33号行政判决书和新公（磁）行罚决（2018）10268号行政处罚决定书和洛公复决字（2018）111号行政复议决定书，返回原审法院重新审理。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由为：原判认定基本事实不清、证据不足，被上诉人弄虚作假。张学平的侄子张鹏民警与新安县公安局的法定代表人李保兴、办案的民警同属新安县公安局，即法定的其他关系，按照《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第十四条第（三）项规定，被上诉人应自行提出回避申请，但却拒不回避，故意为张鹏民警叔父张学平违法包庇行为历历在目。一、现有两份新证据证明“询问周霞、陈纪法、张学平笔录故意违法”1、被打现场照片上的签字“孙世泽”。2、《受案登记表》上的签字“蔚化涛”与“询问周霞、陈纪法、张学平笔录上的签字‘孙世泽、蔚化涛’不是一人书写。要求法院委托笔迹鉴定一人自审自写的违法行为。暴露弄虚作假的询问周霞、陈纪法、张学平笔录”程序实体违法，证明：原判隐瞒被上诉人违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定，执法人员不得少于两人，询问或者检查应当制作笔录。违反《河南省公安机关办理伤害案件工作细则》第二十一条，对伤害案件现场进行勘验、检查不得少于二名正式民警。构成故意为张鹏民警叔父张学平违法包庇行为之一。二、现有新证据、依据证明“被上诉人从立案审批结案程序”故意“暗示或者强迫鉴定人违法鉴定”，违反《河南省公安机关办理伤害案件工作细则》第三十四条的规定。禁止暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定意见。构成故意为张鹏民警叔父张学平违法包庇行为之二。所以，该《细则》要求实行县、省辖市公安机关两级鉴定，伤害案件受理后，对需要进行伤情鉴定的，办案民警应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被伤害人到案发地县级公安机关刑事技术部门进行鉴定。三、张学平趁无人之机，损人利己的行为被上诉人发现，上诉人劝阻时被张学平用铁锨将周霞打昏二个小时，构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（三）项规定违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任；构成张鹏民警叔父张学平违法包庇行为之三。原判隐瞒以上事实。同时，被上诉人违反公安部《公安机关办理伤害案件规定》第十八条，公安机关受理伤害案件后，应当在24小时内开具伤情鉴定委托书，告知被害人到指定的鉴定机构进行伤情鉴定。原判隐瞒被上诉人《中华人民共和国治安处罚法》第九十九条规定公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日。被上诉人在法定举证期限内举不出法定24小时委托鉴定的证据，法定被上诉人承担败诉责任。被上诉人新安县公安局答辩称，2018年1月16日，新安县公安局磁涧派出所接到上诉人的报警称：2018年1月14日下午四点多，上诉人在新安县磁涧镇新市场对面自己家房子后被张学平殴打。接报后，新安县公安局磁涧派出所派员依法进行调查取证，最后落实了第三人张学平打人的违法事实。并及时受理了上诉人的伤情鉴定，充分履行了告知义务，由于上诉人伤情鉴定提出各种无理要求，导致其伤情鉴定无法及时作出。一审法院查明的事实与答辩人查明的案件事实一致，一审法院事实认定清楚，答辩人根据调查结果，认定张学平殴打他人的违法事实，张学平行为的性质已达到“较重”的标准，对张学平作出的行政处罚程序正当合法、证据确实充分、适用法律法规正确、处罚裁量适当。二、答辩人从受理案件、审批到结案都经过严格法定程序。根据张学平的《行政处罚告知书》、《送达回执》，答辩人对张学平作出的行政处罚，对上诉人进行了告知和送达，程序合法，不存在违规情形。答辩人对上诉人也明确了其权利义务，并履行了告知义务，充分维护了当事人的陈述和申辩权。且多次委托了相应的鉴定机构对上诉人进行伤情鉴定。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。被上诉人洛阳市公安局的答辩意见同一审答辩意见。本院审理查明的事实与一审判决查明的事实基本一致。本院认为，新安县公安局认定张学平殴打他人，违法行为较重，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款、《河南省公安机关治安管理处罚裁量标准》对张学平的行政处罚适用法律正确，程序合法，处罚并无明显不当。洛阳市公安局认为张学平殴打他人事实清楚，证据充分，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，作出的洛公复决字〔2018〕111号行政复议决定书，适用法律正确，程序合法。上诉人称张学平的侄子张鹏系新安县公安局民警，与新安县公安局的法定代表人、办案的民警同属新安县公安局，即属《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第十四条第（三）项“与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的公安负责人、办案人民警察，应当自行提出回避申请，案件当事人及其法定代理人有权要求他们回避”中的法定的其他关系，被上诉人应自行提出回避申请，但却拒不回避。对此，本院认为，回避是对案件承办人来讲，张鹏并非该案件的承办人，不符合上述规定中的回避条件。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周霞承担。本判决为终审判决。审判长  丁公梅审判员  张 强审判员  叶乃君二〇一九年六月十七日书记员  孙春瑞