上海市静安区人民法院行 政 判 决 书（2018）沪0106行初407号原告上海市浦东新区惠南镇三达石材雕场，住所地上海市浦东新区。经营人李远辉，男，1972年5月19日出生，汉族，住上海市浦东新区惠南镇听潮南路XXX弄XXX号XXX室。委托代理人尹威振，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人王旭东，北京市盈科律师事务所实习律师。被告上海市浦东新区惠南镇人民政府，住所地上海市浦东新区。法定代表人徐明宝。负责人李振华。委托代理人邱杰。委托代理人金达峰，上海永乐律师事务所律师。第三人李如辉，男，1982年2月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省温州市。原告上海市浦东新区惠南镇三达石材雕场(以下简称三达石材)诉被告上海市浦东新区惠南镇人民政府(以下简称惠南镇政府)强制拆除行为一案，向本院提起行政诉讼。本院于2018年10月22日立案受理后，在法定期限内向被告惠南镇政府送达起诉状副本及应诉通知书，被告惠南镇政府在法定举证期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据和依据。本院依法组成合议庭，于2019年3月7日进行了第一次公开开庭审理，原告三达石材的经营人李远辉及委托代理人娄静、王旭东，被告惠南镇政府副镇长李振华及被告委托代理人邱杰、金达峰到庭参加诉讼。因李如辉与本案有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼，于2019年3月19日进行了第二次公开开庭审理，原告三达石材的经营人李远辉及其委托代理人尹威振、王旭东，被告惠南镇政府副镇长李振华及被告委托代理人邱杰、金达峰到庭参加诉讼，第三人李如辉经依法通知，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三达石材诉称：原告系上海市浦东新区惠南镇王家滩建材市场内的商户，于1998年11月1日进入王家滩建材市场开始经营，并取得合法经营执照。2018年8月28日、30日，惠南镇政府组织城管等部门，在原告不知情的情况下将原告的房屋拆除。被告未清点室内物品，也未制作物品清单，原告的财产权受到严重侵害。原告认为，根据《中华人民共和国行政强制法》(以下简称《行政强制法》)的相关规定，行政机关作出强制执行决定前应当进行催告，并听取当事人的陈述申辩。被告实施的强制拆除行为造成原告经济损失，剥夺了原告法定的救济权利。故诉请确认被告惠南镇政府于2018年8月28日和2018年8月30日强行拆除惠东建材市场内东18号、东14号、东12号、3-13号、7-13号、7-12号(含33-1至33-9、53)部位的房屋并毁坏原告财产的行为违法。被告惠南镇政府辩称：被告于2018年6月作出(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》，责令上海汇南建设发展有限公司(以下简称汇建公司)对其搭建的20437平方米违法建筑自行拆除，该决定经上海市浦东新区人民政府复议维持。原告承租了汇建公司所搭建的违法建筑用于经营，并支付租金。另外，原告又自行搭建了违法建筑。汇建公司在收到《责令限期拆除违法建筑决定书》后，对其搭建的违法建筑进行了自行拆除，原告经营所承租的房屋也是由汇建公司所拆除。针对原告自行搭建的违法建筑，存在消防隐患，因此，被告作出了立即代履行决定，并实施了拆除行为。故请求法院驳回原告诉讼请求。第三人李如辉未陈述意见。经审理查明，惠东建材市场位于川南奉公路惠强路东侧，汇建公司搭建部分建筑，并实际经营管理该建材市场。原告经营人李远辉承租汇建公司所搭建的东18、东12、3-13、7-13部位的建筑物，并在承租基础上自行延伸搭建了33-1至33-9部位，其中东18部位的建筑物于2006年被李远辉拆除，搭建了33-5部位。另外，李远辉又从案外人顾红军处转租得7-12部位，该部位系由汇建公司搭建；东14部位也由汇建公司搭建，第三人李如辉租赁后在东14基础上自行延伸搭建了53部位，之后一并转租于原告经营人李远辉。原告使用上述房屋用于经营，上述房屋未取得规划许可。2018年4月19日，上海市浦东新区消防安全委员会向被告出具《关于对上海惠南综合市场经营管理有限公司惠南建材市场分公司加强消防安全综合治理的建议函》，认为惠东建材市场存在消防安全隐患，建议被告对该市场进行综合整治，消除隐患。2018年6月6日，被告惠南镇政府对汇建公司作出(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》，要求其对川南奉公路惠强路路口东侧搭建的20437.515平方米违法建筑予以自行拆除。2018年9月，上海市浦东新区人民政府作出复议维持决定。2018年8月28日、30日，汇建公司委托上海飞天拆房有限公司对前述由其搭建的建筑物实施了拆除。2018年6月11日，被告惠南镇政府对33-1至33-9、53部位进行了现场调查。同年8月28日，被告对李远辉作出(沪浦)城管立代决字[2018]第451013号《立即代履行决定书》，认定李远辉在惠东建材市场搭建建筑物1337.92平方米(编号33-1至33-9)，违反《上海市城乡规划条例》第三十四条第一款第一项，属于在公共场所搭建建筑物、构筑物，存在消防安全隐患，依据《行政强制法》第五十二条的规定决定实施立即代履行，由上海飞天拆房有限公司代为清除。当日，被告对33-1部位实施了拆除，于同月30日对33-2至33-9实施了拆除。2018年8月30日，被告惠南镇政府对第三人李如辉作出(沪浦)城管立代决字[2018]第451035号《立即代履行决定书》，认为其在惠东建材市场搭建建筑物117.26平方米(编号53)，依据《行政强制法》第五十二条的规定决定实施立即代履行，认定理由与第451013号《立即代履行决定书》一致，同日，被告对53部位实施了拆除。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求判如所请。以上事实，由被告提供的(沪浦)责拆决字[2018]第450163号《责令限期拆除违法建筑决定书》及送达回证，《责令限期拆除违法建筑公告》，2018年11月9日《情况说明》，《拆房服务合同》，顾红军奖励整治协议，浦府复决字(2018)第601号《行政复议决定书》，询问笔录、现场照片、市场平面图，重大火灾隐患整改通知书、加强消除安全综合治理建议函，违法建筑调查表，(沪浦)城管立代决字[2018]第451013号、451035号《立即代履行决定书》，电话通知记录，涉案违章建筑情况说明；原告提交的营业执照、身份证复印件、房屋租赁协议等证据及当事人的庭审陈述予以证实。本院认为，根据《上海市城市管理行政执法条例》第四条第四款、第十一条第一款第八项的规定，被告惠南镇政府对本行政区域内擅自改建、占用物业共用部分的违法行为具有行政管理职权。本案中，惠南镇政府就汇建公司搭建的违法建筑，向其作出责令限期拆除违法建筑决定，随后汇建公司自行拆除了所搭建的违法建筑。原告承租使用汇建公司所搭建的建筑物、构筑物，东12、东14、3-13、7-13、7-12并非由被告惠南镇政府拆除，故该部分诉请不符合行政诉讼的受案条件，对该部分拆除行为不属于本案审查范围。东18部位因在2006年被李远辉拆除后，搭建为33-5部位，故该部分建筑物由被告所作立即代履行决定所涵盖，应系被告拆除。本案审查的标的物是被告针对原告等人自行搭建的建筑物，作出立即代履行决定后实施的强制拆除行为。本院认为，《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除公共场所障碍物的，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当事后立即通知当事人，并依法作出处理。根据该条规定，行政机关实施立即代履行应当针对的是存在于特定公共区域的特定对象，且实施立即代履行仍然以当事人自行履行为优先。因此，在行政相对人具备受送达条件的情况下，行政机关应当通过正确方式告知行政相对人先行整改，在相对人明确拒绝整改且存在紧迫性的情况下，才能实施立即代履行。本案中，原告经营人和第三人搭建的建筑物虽然未取得规划、建设等许可，属于违法建筑，但系争建筑物处于建材市场内且长期作为经营使用，不符合《行政强制法》第五十二条规定的立即代履行所针对的对象。同时，也不存在无法确定行政相对人的客观情形。因此，被告作出立即代履行书面决定后具备送达的条件，也应当向原告和第三人进行送达，在其拒绝自行履行后才具备执行条件。故本案中，被告作出立即代履行书面决定，径行实施强制拆除行为，属于适用法律错误，行政程序违法，故应当予以确认违法。据此，为监督行政机关依法履行职责，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：确认被告上海市浦东新区惠南镇人民政府于2018年8月28日拆除上海市浦东新区惠东建材市场内33-1部位建筑物，2018年8月30日拆除上海市浦东新区惠东建材市场内33-2至33-9、53部位建筑物的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市浦东新区惠南镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  葛 翔人民陪审员  **旦人民陪审员  庄慧萍二〇一九年六月二十六日书 记 员  顾喻灵附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的