山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1271号上诉人（原审原告）：山东天地源建设工程有限公司，住所地济宁市任城区供销路北首东侧（光明小区商务楼五楼），统一社会信用代码：913708116755342701。法定代表人：陈红卫，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫甜甜，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵泽立，男，1963年10月12日出生，该公司员工，住山东省兖州市。被上诉人（原审被告）：山东省九星房地产开发有限公司，住所地金乡县文峰东路路北。统一社会信用代码：91370828789292433L。法定代表人：李志，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦朝冠，山东中昊律师事务所律师。原审被告：金乡县城市管理行政执法局，住所地金乡县朱楼村委会办公大楼，统一社会信用代码：113708286731597881。负责人：杨卫国，该局局长。委托诉讼代理人：王伟，山东郭鲁涛律师事务所律师。上诉人山东天地源建设工程有限公司（以下简称“天地源公司”）因与被上诉人山东省九星房地产开发有限公司（以下简称“九星公司”）、原审被告金乡县城市管理行政执法局（以下简称“金乡县城管局”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天地源公司上诉请求：一、依法撤销山东省金乡县人民法院(2018)鲁0828民初2374号民事判决，并在查明事实的基础上改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判决以被上诉人九星公司与原审被告金乡县城管局之间就涉案工程存在委托代建关系，即认定本案的工程款应当由原审被告金乡县城管局承担，而不应由被上诉人九星公司承担，系认定事实错误，适用法律错误。1、本案建设工程施工合同的双方主体为上诉人天地源公司与被上诉人九星公司，被上诉人九星公司作为本案建设工程的发包方，应当按照合同约定向上诉人天地源公司支付剩余的工程款。根据上诉人天地源公司提交的《建设工程施工合同》及《补充协议》，合同主体双方明确为上诉人天地源公司（承包人）与被上诉人九星公司（发包人），该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，被上诉人九星公司作为施工合同的发包方，应当按照合同约定向上诉人天地源公司支付工程款。另外在合同履行过程中，所有工程款的支付均是由被上诉人九星公司支付给上诉人天地源公司，实际履行合同内容的仍为上诉人天地源公司与被上诉人九星公司。因此，无论从本案建设工程施工合同的签订来看，还是从本案建设工程施工的履行来看，施工合同双方主体均为上诉人天地源公司与被上诉人九星公司，并且，本案工程早已竣工验收交付使用，被上诉人九星公司应当按照合同约定向上诉人天地源公司支付剩余工程款及逾期利息。2、被上诉人九星公司与原审被告金乡县城管局之间是否存在委托代建关系，上诉人天地源公司不知情；退一步讲，即便被上诉人九星公司与原审被告金乡县城管局之间存在委托代建关系，其效力也不及于上诉人天地源公司。本案中，涉案工程的建设方（发包方）为被上诉人九星公司，将工程发包给上诉人天地源公司的也是被上诉人九星公司，被上诉人九星公司具有房地产开发的相应资质。即便九星公司与金乡县城管局之间存在委托代建关系，这也是被上诉人与原审被告之间的约定，只对其双方有约束力，与本案建设工程施工合同不是同一法律关系，其效力当然不及于上诉人天地源公司；况且原审被告金乡县城管局也不具有房地产开发的资质。3、原审被告金乡县城管局与被上诉人九星公司之间就本案建设工程的委托代建关系，并非传统意义上的委托代理关系，而是房地产合作开发经营关系，在这种情况下，无论作为合作开发方的原审被告金乡县城管局是否应对本案欠付的工程款承担责任，但被上诉人九星公司作为名义上的发包人，均应当按照合同约定对本案工程款承担付款责任。即便原审被告金乡县城管局与被上诉人九星公司之间存在合同法中的委托合同关系，但本案中，作为受托人的被上诉人九星公司是以自己的名义与上诉人天地源公司签订的建设工程施工合同，而非是以作为委托人的被上诉人九星公司的名义签订的合同，上诉人天地源公司在签订合同时也不知道其双方之间的委托代理关系。因此，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条、四百零三条的规定，被上诉人九星公司均应对本案工程款承担付款责任。综上所述，无论从本案建设工程施工合同的签订，还是从本案建设工程施工的履行来看，施工合同双方主体均为上诉人天地源公司与被上诉人九星公司，被上诉人九星公司应当按照合同约定向上诉人天地源公司支付剩余工程款及逾期利息；被上诉人九星公司与原审被告金乡县城管局之间的委托代建关系是一种房地产综合开发经营关系，与本案并非同一法律关系，双方之间的委托代建关系并不影响作为合同发包人的被上诉人九星公司按照施工合同约定向上诉人天地源公司承担支付剩余工程款的责任。九星公司辩称，一、被上诉人九星公司与金乡县城管局之间是委托代理合同关系，并非合作经营开发关系。2009年10月24日九星公司与金乡县城管局签订协议一份，约定由九星公司为金乡县城管局代建涉案工程，并对价格、施工等内容进行了约定，后双方又签订了代建住宅楼补充协议。在该二份协议中明确约定涉案工程为代建工程，双方通过协议明确了各自的权利、义务。涉案工程建成后，金乡县城管局为该项目的最终受益者。因此，代建行为产生的权利、义务关系，应由金乡县城管局行使和承担。九星公司与金乡县城管局的行为应为委托代理合同关系，且（2017）鲁08民终5554号判决书，已确认双方的代建行为，是委托代理合同关系。依据合同法398条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理委托事务的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。因此，上诉人承建涉案工程，由此而拖欠的工程款，应由涉案工程委托人金乡县城管局承担清偿责任，被上诉人作为受托人，不承担任何责任。二、金乡县城管局是涉案工程的发包方，应承担支付工程款的义务。1、上诉人天地源公司于2013年1月出具的《关于县行政执法局拖欠工程款暨农民工工资问题的报告》明确记载，在工程施工中建设费用，由金乡县城管局据实结算，所有工程合同、工程付款，均由金乡县城管局签字后方可执行，金乡县城管局对施工过程有实质意义的管理决定权。并且上诉人是按照金乡县城管局的指示，与被上诉人九星公司于2010年8月9日签订了《建设工程施工合同》及补充协议。虽然《建设工程施工合同》是以九星公司的名义签订的，根据一审审查明的事实及《关于县行政执法局拖欠工程款暨农民工工资问题的报告》足以证明，天地源公司在签订该合同时，对于九星公司是涉案工程的受托人，金乡县城管局作为该涉案工程的发包方是明知的。天地源公司在上诉状中的陈述，对上述事实不知情，显然是非法的辩解。2、被上诉人九星公司是接受金乡县城管局的委托代为建设涉案工程，九星公司作为受托人，不应成为涉案工程的结算主体。而金乡县城管局作为涉案工程的实际受益者，是该工程的实际建设主体，是涉案工程的发包方，支付工程款是其应承担的法定义务。3、另外，在涉案工程完工后，金乡县城管局委托济宁市群力建设工程造价咨询公司金乡分公司对涉案工程进行审计，金乡县城管局、审计单位、上诉人天地源公司在《审核定案表》盖章确认，工程造价6882280.18元。《审核定案表》的工程造价是金乡县城管局、天地源公司确认的，足以认定天地源公司对于金乡县城管局是涉案工程的发包方是明知的。4、九星公司提交的九星花园三期高层工程章程明细表及工程量清单等证据，所有工程款的支付、工程量的确认均是由金乡县城管局负责人签字后确认，均能说明金乡县城管局对涉案工程有管理决定权，是涉案工程的建设主体。因此，依据合同法402条规定：受托人以自己的名义在授权范围内与第三人签订合同，第三人订立合同时，知道受托人与委托人之间代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。因此，该合同关于涉案工程的部分对九星公司无约束力，该合同直接约束金乡县城管局和天地源公司。三、一审法院已向上诉人天地源公司释明不要求金乡县城管局承担责任的法律后果，但是上诉人坚持不要求金乡县城管局承担付款的责任，上诉人应承担对其不利的法律后果。金乡县城管局述称，一、一审法院认定我单位与被上诉人之间存在委托代建合同关系，显属认定事实不清，适用法律错误。我单位与被上诉人之间并不存在委托代建合同关系，本案所涉工程为被上诉人独立开发建设。被上诉人作为涉案房屋的商品房买卖合同的出卖方与买受人个人均签订了商品房买卖合同并收取房款、交付房屋。被上诉人依据合同约定享有了出卖房屋并获取利益的权利，理应承担支付剩余工程款的相关义务。二、我单位作为原审被告参加诉讼，诉讼主体不适格，我单位不应当承担支付工程款的义务。本案诉争所涉及的九星花园二期、三期工程是上诉人天地源公司同被上诉人山九星公司在充分协商后，遵循平等、自愿、公平和信用的原则，针对工程地点、结构类型、合同价款、质量标准、发包方式等内容签订了建筑工程施工合同。本案被上诉人九星公司作为涉案工程的发包人将涉案工程发包给本案上诉人天地源公司，由上诉人具体施工建设。根据“合同的相对性”原则，既然被上诉人九星公司为建筑施工合同的相对方，其应承担支付工程款的义务。上诉人在一审中并未要求我单位承担支付义务，故根据民法“不告不理”的原则，我单位不应承担偿还剩余工程款的义务。天地源公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告九星公司支付原告工程款1380087.53元及逾期违约金（1024308.43元工程款的违约金从2012年11月3日起计算至实际付清之日止，按银行同期贷款利率；355779.1元工程款的违约金从2016年12月31日起计算至实际清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2010年7月28日、2011年1月4日，原告天地源公司与被告九星公司分别签订《建设工程施工合同》及《补充协议》。被告将包含金乡县九星花园三期17#楼小高层在内的1、2、3期住宅楼工程发包给原告施工，双方就工程概况、工期、工程价款结算等作了明确的约定。2012年8月2日，受金乡县城市管理行政执法局的委托，就涉案九星花园三期17#楼工程，济宁市群力建设工程造价咨询有限公司金乡分公司出具济群力咨字（2012）009号基本建设工程结算审核报告，核定值为6882280.18元。2017年9月15日，因原告的催要，被告九星公司通过金乡县住房和城乡建设局给付原告工程款6268元。至法庭辩论终结前，被告九星公司已付工程款共计5513857.74元。2017年8月16日，本院做出（2016）鲁0828民初1355号判决，认定被告九星公司和被告金乡县城市管理行政执法局之间的涉案工程行为应为委托代理合同法律关系。2017年12月6日，济宁中院做出（2017）鲁08民终5554号民事判决：原审法院认定上诉人金乡县城市管理行政执法局与被上诉人九星公司之间为委托代建合同关系符合法律规定并维持了（2016）鲁0828民初1355号判决。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。已生效的（2016）鲁0828民初1355号判决认定，被告金乡县城市管理行政执法局和被告九星公司之间系委托代建合同关系。被告九星公司受被告金乡县城市管理行政执法局委托，代建包括涉案房屋在内的三栋楼房。《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；第三百九十八条规定：委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。因此，因原告天地源公司承建涉案建设工程，由此而拖欠的工程款，应由作为委托方的被告金乡县城市管理行政执法局承担清偿责任，被告九星公司不应承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张,有责任提供证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。原告诉求被告九星公司承担支付下欠工程款证据不足，依法应承担对其不利的法律后果。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告山东天地源建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费20338元，由原告山东天地源建设工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：九星公司应否支付天地源公司涉案工程款及逾期利息。首先，关于九星公司与金乡县城管局就涉案楼房之间的法律关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。关于九星公司与金乡县城管局之间的关系，已生效的济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终5554号判决认定，金乡县城市管理行政执法局和九星公司之间系委托代建合同关系，九星公司受金乡县城市管理行政执法局委托，代建包括涉案房屋在内的三栋楼房。以上事实业已由发生法律效力的裁判所确认，对于上述事实本院予以采信。天地源公司关于金乡县城管局与九星公司之间系房地产合作开发经营关系的主张，与上述事实相悖，本院不予采信。其次，关于涉案楼房欠付工程款及逾期利息的清偿责任主体。金乡县城管局与九星公司签订委托代建合同之后，由九星公司以自己名义与天地源公司签订《建设工程施工合同》及补充协议，将包含涉案楼房在内的相关工程发包给天地源公司施工，双方就工程概况、工期、工程价款结算等作了约定。天地源公司主张其与九星公司系涉案《建设工程施工合同》的合同主体，即使九星公司与金乡县城管局存在委托代建关系，根据合同的相对性原则也应当由九星公司支付欠付的工程款，且其对于九星公司与金乡县城管局存在委托代建关系并不知情。本院认为，一审时九星公司提交的天地源公司出具的《关于县行政执法局拖欠工程款暨农民工工资的问题报告》载明：2009年10月24日金乡县城管局与九星公司签订了《代建住宅楼协议》及《补偿协议》，在工程建设过程中的建设费用由金乡县城管局据实结算，金乡县城管局对施工过程有实质意义上的管理决定权，所有工程合同、工程付款均由执法局签字后方可执行。协议签订之后，天地源公司按照金乡县城管局的指示，与九星公司签订了《建设工程施工合同》，合同范围17号楼。天地源公司施工过程始终是在金乡县城管局的监管下进行的，所有现场签证单据及付款申请，都有金乡县城管局杨新喜局长审批。天地源公司一审时提交的涉案金乡九星花园三期工程17#楼的相关材料中，结算审核报告系受金乡县城管局委托作出的；基本建设工程结算审核定案表建设单位一栏系由金乡县城管局加盖单位公章并由相关负责人杨新喜签字；在施工过程中产生的工程签证单、工程变更通知书、电梯变更、工程量签证单、设计变更通知单等材料均由金乡县城管局相关负责人杨新喜签字确认。上述证据相互印证，足以证实天地源公司在签订涉案楼房《建设工程施工合同》时，知晓九星公司与金乡县城管局具有委托代建合同关系。根据《中华人民共和国》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”虽然涉案楼房《建设工程施工合同》的合同主体系天地源公司和九星公司，但由于九星公司与金乡县城管局具有委托代建合同关系，九星公司系根据金乡县城管局的委托与天地源公司签订的涉案楼房《建设工程施工合同》，且天地源公司在签订涉案楼房《建设工程施工合同》时，知道九星公司与金乡县城管局具有委托代建合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，天地源公司与九星公司签订的涉案楼房《建设工程施工合同》，直接对天地源公司与金乡县城管局产生约束力，由此所欠付的建设涉案楼房所产生的工程款及逾期利息应当由金乡县城管局负责清偿。综上，天地源公司请求九星公司偿还欠付的涉案楼房工程款及逾期利息没有事实及法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，山东天地源建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17221元，由山东天地源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年六月十四日书记员  孟 雪