内蒙古自治区牙克石市人民法院民 事 判 决 书（2019）内0782民初295号原告：黄兴民，男，1962年5月15日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：黄俊德（与黄兴民系父子关系），男，1986年9月1日出生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：周世伟，内蒙古百帮律师事务所律师。被告：呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区额尔古纳市。法定代表人：赵志俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩玉宝，男，该公司法律顾问。被告：赵志俊，男，1955年7月7日出生，汉族，呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司董事长，住内蒙古自治区额尔古纳市。原告黄兴民与被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）、赵志俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄兴民及其委托诉讼代理人黄俊德、周世伟，被告正大公司的委托诉讼代理人韩玉宝到庭参加诉讼；被告赵志俊经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄兴民向本院提出诉讼请求：1.判令被告正大公司返还原告保证金60万元，给付原告自2014年1月至2018年12月共计59个月、本金100万元、按月利率2%计算的利息118万元，给付原告自2019年1月份起按本金60万元、月利率2%计算的利息至60万元本金全部给付完毕之日止，被告赵志俊对以上债务承担连带给付责任；2.被告正大公司给付原告工程款2052586元，自2014年5月12日起按中国人民银行同期贷款利率给付原告逾期付款利息至工程款全部给付完毕之日止，其中至2019年1月31日为50万元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告赵志俊在2014年1月找到原告，向原告出示其与呼伦贝尔铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）签订的《牙克石市兴安新城林业棚户区改造工程承包协议》，表示可以将该工程分包给原告，但需交100万元保证金。原告于2014年1月3日通过黄桂英向赵志俊工行账户转款100万元，赵志俊将上述工程中B-04地块（总建筑面积约10万平方米）中8号楼和19号楼建设工程分包给原告。2014年4月1日原告安排人员进行施工。2014年5月13日，牙克石市建设局通知停工，赵志俊解释说因为手续不全，马上就能办理复工。2014年5月25日，被告正大公司与原告补签工程分包合同，对双方权利义务进行约定，特别约定了"如果项目不能进行，质保金按月息2分计算"。2015年5月21日，经原告、被告正大公司和监理单位浙江同舟建设管理有限公司核对工程量及价款，原告已完成的建设工程总价款为2052586元，应退回原告保证金100万元，按月息2分计算的1年利息24万元，以上合计3292586元，监理单位和被告正大公司均盖章确认。因建设工程未立项不能复工，原告多次要求被告返还保证金本息并支付工程款未果。2015年5月、10月原告向公安机关报案，控告赵志俊涉嫌合同诈骗，公安机关认为赵志俊的行为不属于犯罪，不符合立案条件，作出不予立案通知书。后因铭泽公司涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，原告和被告正大公司、赵志俊于2016年5月20日签订"退工程保证金协议"，约定公安机关追回的赃款优先退还原告工程保证金。2018年8月20日，铭泽公司的王佩服退回农民工工资保证金50万元，原告与正大公司于2018年8月21日签订"补充协议"，约定被告先退还原告40万元保证金，若犯罪嫌疑人再退回60万元则一次性退给原告，如不能退回，由正大公司和赵志俊以个人财产于2018年12月30日支付给原告，所欠工程款由法院执行开发商后支付给原告。被告于2018年8月21日退还原告保证金40万元后，其他约定二被告至今拒绝履行。被告正大公司辩称，被告确实收取过原告100万元保证金，转交给铭泽公司。现已返还原告40万元保证金，关于剩余60万元保证金，双方分别于2016年5月20日和2018年8月21日签订退工程款保证金协议和补充协议，将返还保证金60万元的义务转移为王洪冰给付，并经原告签字同意；被告与原告签订过工程分包合同，但因原告无相应资质，双方签订的分包合同为无效合同，其后果是返还双方支付的价款，而原被告已经签订保证金由王洪冰返还的协议，因此原告要求二被告连带给付保证金没有事实根据和法律依据。原被告双方在协议中约定王洪冰不能退还60万元保证金的情况下才由被告正大公司和个人财产于2018年12月30日支付给原告，目前因王洪冰涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，尚未归案，因此附条件的保证条款尚未条件成就，原告无权要求保证人承担责任。且原告认为应由赵志俊个人财产支付给原告的保证条款约定不明，原告要求被告赵志俊承担保证责任没有依据。原告要求被告按月息2分给付利息没有法律依据，因双方签订的分包合同系无效合同，原告明知自已没有建筑资质仍签订建设工程分包合同，主观上存在过错，应承担相应责任，现主张利息损失没有依据。所以被告认为应驳回原告第一项请求，或者中止审理。关于原告第二项诉讼请求，被告认为因双方签订的分包合同无效，原告作为实际施工人只有在工程竣工验收合格情况下才有权按约定主张价款，现工程尚未完工，原告主张工程款没有法律依据。且原被告达成的两次协议，明确原告放弃就涉案工程向被告主张民事责任，约定由被告诉讼开发公司，由法院执行开发公司后支付给原告，因此被告与原告之间没有给付工程款的权利义务关系，请求法院驳回原告诉讼请求。被告赵志俊未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交2014年1月3日工行个人业务凭证、被告正大公司2014年5月25日出具的收据存根、黄桂英（原告妹妹）出具的说明，证明原告通过黄桂英账户向赵志俊转款100万元作为工程保证金。被告正大公司对银行业务凭证及收据存根无异议，认为是正大公司收取原告的保证金，黄桂英系原告妹妹，存在利害关系，对其出具的说明不予认可。本院认为，被告正大公司认可收到原告交付的100万元保证金，本院对该事实予以确认；黄桂英出具的说明内容是证实其向赵志俊转款100万元，与上述其他证据相互印证，证明事实一致，对上述证据依法予以采信。2.原告提交2014年5月25日原告与被告正大公司签订的分包工程合同，证明被告正大公司将涉案工程B-04地块中的8号楼和19号楼建设工程分包给原告，并约定如果项目不能进行，保证金按月息2分计算。被告正大公司对证据真实性无异议，认为合同约定价款为1490元/平方米，与正大公司和铭泽公司签订的承包合同价款相同，正大公司没有向原告收取分包利润；原告无相应资质，该分包合同无效，合同中关于保证金利息的约定也属于无效条款。本院认为，被告正大公司对证据的真实性以及双方签订该分包合同的事实没有异议，对该证据予以采信。3.原告提交工程签证单、对账单共计11页、录像光盘1张，证明截止2014年5月12日，被告欠付原告工程款2052586元，应给付原告保证金100万元及1年利息24万元，合计3292586元，由被告正大公司和监理单位盖章确认；录像光盘是2014年6月份录制，内容是工地现场情况，包括实际完工工程现状、设备、材料及临时建筑等。被告正大公司对工地现场情况的真实性无异议，对上述证据的真实性均无异议，认为工程签证单应由监理单位签字并由建设单位确认才具有效力，现只有3页签证单有开发公司签字确认，且施工主体是被告正大公司，在被告诉铭泽公司案件中被告提出该部分请求，该案正在审理中，需待该案审结确认施工量及价款后才能作为原告施工证据。本院认为，被告正大公司对施工现场的情况无异议，对上述证据真实性均无异议，虽提出上述工程签证单记载施工单位是被告正大公司，但是，签证单中施工地点均记载为8号楼和19号楼，正是原告承包施工的建设工程，且签证单均有被告正大公司及监理单位盖章对工程量或价款进行确认。5月12日的对账单虽未写明具体年份，但其第一项内容写明抵押金100万元、利息12个月24万元，而原告向被告赵志俊转款100万元保证金的时间是2014年1月3日，从利息12个月的内容可以确认对账单出具日期应为2015年5月12日。对账单与签证单能够相互印证，是以签证单作为依据再次进行的工程价款确认，且被告正大公司及监理单位均在对账单上加盖公章予以确认。上述证据合法有效，依法予以采信，足以证实被告应付原告工程款2052586元，至2015年5月12日被告应返还原告保证金100万元及被告承诺按照月利率2%计算逾期返还保证金利息损失的事实成立。但从双方对账单上约定保证金计算期间看，至5月12日发生12个月的利息，应认定双方约定计算逾期返还保证金利息的开始时间为2014年5月12日。4.原告提交2015年11月17日原告向内蒙古自治区公安厅的报案材料、牙克石市公安局于2015年10月12日作出的牙公（经）不立字（2015）5号不予立案通知书、牙克石市人民检察院控告检察科于2016年4月6日作出的牙检控复字（2016）3号答复函，证明原告向公安机关报案主张权利。被告正大公司认为与本案无关。本院认为上述证据加盖公安机关、检察院控告检察科公章，合法有效，被告未对其真实性提出异议，对上述证据依法予以采信，可以证实原告曾向公安机关控告赵志俊涉嫌合同诈骗犯罪，但公安机关认为不符合立案条件，经检察院有关部门审查同意公安机关不予立案决定的事实成立。5.原告提交2016年5月20日原告和被告正大公司签订的退工程保证金协议一份、原告未签字的退保证金协议一份、2018年8月21日原告和被告正大公司签订的补充协议一份，证明上述三份协议中其中两份经原告签字的协议是被告赵志俊强迫原告于2018年8月21日同时签订，否则公安机关追回的赃款40万元就不给付原告，应认定为无效协议；其次，被告没有实际履行该两份协议。没有签字的协议是在2016年5月20日，被告让原告放弃工程款及材料款205万元，只给100万元保证金，当时原告没有同意所以没有签字。被告正大公司认为，对上述两份经双方签字的协议书的真实性没有异议，另外一份因原告未签字且有勾画痕迹，属于当事人没有达成一致意见的协议。退工程保证金的协议内容真实，可以充分证明被告的答辩意见，协议明确约定原告放弃追究被告正大公司涉案工程的民事责任，而是由正大公司向开发公司主张权利。原告主张上述协议是受赵志俊胁迫签订属于无效协议，被告不予认可。补充协议明确约定退还原告40万元，剩余60万元保证金由王洪冰退还原告，如王洪冰不能退还，才由正大公司和个人财产支付给原告，附条件是王洪冰不能退还的情况下被告正大公司才承担保证责任，双方约定合同债务已经转移给王洪冰。本院认为，被告正大公司对签订上述退工程保证金协议和补充协议的事实没有异议，原告虽认为是受赵志俊胁迫才签订协议，但未提交确实充分证据予以证实，本院对其主张不予采信，对上述有双方签字的协议书的真实性予以采信；没有原告签字的协议书不能视为双方真实意思表示，且双方当事人均表示未予履行或实际并未达成一致意见，对该份协议不予采信。6.原告提交2018年8月17日被告赵志俊发给原告的微信记录，证明赵志俊承认100万元保证金的事实；赵志俊胁迫原告签订退工程保证金协议和补充协议。被告正大公司对证据真实性无异议，但认为不能证实赵志俊强迫原告签订协议，微信内容和补充协议内容一致，证实补充协议是双方真实意思表示。本院认为，被告对证据真实性无异议，认可是赵志俊发给原告的微信，对该证据予以采信，但从微信内容看，没有赵志俊胁迫原告签订协议方面的内容，对原告该主张不予采信。7.被告正大公司提交2013年11月17日其与铭泽公司签订的"牙克石市兴安新城棚户区改造工程承包协议"，证明涉案工程的开发公司是铭泽公司，双方约定工程价款1490元/平方米，与被告正大公司分包给原告的价款一致，被告未获取利益；被告正大公司将100万元保证金支付给开发公司，与正大公司和原告签订的两份协议书相互印证。原告对证据真实性认可，认为没有看见过该协议。本院认为，原告对该证据的真实性未提出异议，且正大公司承包该工程是客观事实，对该证据予以采信。8.被告正大公司提交其与原告签订的分包工程合同，证明约定工程价款为1490元/平方米，被告正大公司在分包合同中未获利，同时证实原告不具有承包建设工程的资质。原告对证据真实性无异议，认为双方的债权债务关系已经双方签字盖章的对账单和签证单予以证明。本院认为，双方签订该分包工程协议是客观事实，双方当事人均无异议，对该证据真实性予以采信。9.被告正大公司提交双方签订的退工程保证金协议及补充协议，证明双方达成一致意见，60万元保证金由王洪冰退还原告，符合法律规定，且由原告签字认可，原告明确表示不再追究被告正大公司在涉案工程中的民事责任，同时因分包合同系无效合同，所以两份协议约定只退还保证金本金。原告对证据的真实性无异议，认为两份协议均是被告赵志俊胁迫原告在2018年8月21日签订，否则被告不支付公安机关追回的赃款，协议应为无效，同时被告正大公司及赵志俊实际也未履行两份协议，关于保证金利息在双方对账单和分包合同中均有明确约定，是被告应当给付的义务。本院认为，原告对证据真实性无异议，双方签订上述两份协议是客观事实，对上述证据真实性予以采信。10.被告正大公司提交原告于2018年7月21日书写的收条，证明被告正大公司交付给原告5套购房合同原件，作为返还保证金的担保，该购房合同中开发公司是黑龙江宏灏房地产开发有限公司（以下简称宏灏公司），证明应由宏灏公司承担返还保证金的义务。原告对证据真实性无异议，认为没有进行网签，实际并未用房屋抵账，5套购房合同购买人不是赵志俊，赵志俊无权用房屋做担保，原被告之间的债权债务关系不因此发生改变。本院认为，原告对被告交付原告5套购房合同作为返还保证金的担保的事实无异议，本院对该事实及上述证据真实性予以采信，但不论该担保行为是否有效，都不能认定原被告之间的债权债务关系发生改变，不能认定可以免除被告返还保证金的义务，被告据此主张应由宏灏公司承担返还保证金的义务没有法律依据，对其主张不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年11月17日，被告正大公司与铭泽公司签订"牙克石市兴安新城棚户区改造工程承包协议"，承包铭泽公司开发建设的牙克石市兴安新城B-04地块的棚户区改造工程，约定每平方米造价1490元，商服及车库部分1600元，总建筑面积按实际测绘面积计算。2014年1月，被告赵志俊与原告协商将该地块的8号楼和19号楼建设工程分包给原告施工，并要求原告交纳工程保证金100万元，原告于2014年1月3日通过其妹妹黄桂英在工商银行开设的账户向被告赵志俊转款100万元，之后原告组织人员进场施工。原告与被告正大公司于2014年5月25日补签分包工程合同，被告正大公司将其承包的B-04地块的8号楼和19号楼建设工程分包给原告施工，约定工程价款1490元/平方米，并约定如果项目不能进行，保证金按月息2分计算。被告正大公司于同日出具收到原告100万元保证金的收据，加盖正大公司公章，并由被告赵志俊签字确认。2015年5月12日，原告、被告正大公司、工程监理单位浙江同舟建设管理有限公司三方根据工程签证单等材料进行对账，确认原告交抵押金100万元、12个月利息（按月利率2%计算）24万元，合计124万元；原告已完工程价款2052586元，总计3292586元。因原告在施工过程中被有关部门通知停工，在等待复工无果情况下，原告向公安机关报案，控告被告赵志俊涉嫌犯罪。牙克石市公安局于2015年10月12日出具牙公（经）不立字（2015）5号不予立案通知书，认定赵志俊的行为不属于犯罪，没有犯罪事实，不符合立案条件，决定不予立案。2016年4月6日，牙克石市人民检察院作出牙检控复字（2016）3号答复函，同意公安机关不立案决定。后因涉案人员王佩服向公安机关退回保证金50万元，原告与被告正大公司于2016年5月20日签订"退工程保证金协议"，约定"因甲方（被告正大公司）将100万元保证金交与开发公司当做农民工工资保证金，现因开发公司合同诈骗已由牙克石市公安局立案。经甲乙（原告）双方协商同意公安机关追回赃款优先支付乙方。甲乙双方施工合同中约定的民事责任，由甲方起诉开发公司，由开发公司支付乙方，乙方放弃追究甲方民事责任"。协议加盖被告正大公司公章，原告和被告赵志俊签字确认。原告认为在2016年被告赵志俊要求原告签订该协议时，因原告不同意其内容没有签字，该协议实际是2018年8月21日与补充协议同时签订，否则被告不同意先返还原告40万元保证金。2018年8月21日，原告与被告正大公司签订补充协议，写明：经公安机关调查，甲方（正大公司）与乙方（原告）签订了退工程保证金协议，现于2018年8月20日开发商王佩服退回农民工工资保证金50万元，甲乙双方协商根据原协议优先支付乙方原则，这次王佩服50万元退乙方40万元，王洪冰退回60万元，一次性退给乙方，如王洪冰不能退回，由甲方和个人财产2018年12月30日支付给乙方，乙方放弃追究对甲方牙克石兴安新城B-04地块工程合同中的民事责任，由甲方诉讼开发商，由法院执行开发商后支付给乙方。之后被告返还原告保证金40万元，剩余保证金60万元及经核对确认的工程款2052586元至今未支付给原告。本院认为，本案争议焦点是：1.原告与被告正大公司签订的工程分包合同是否有效；2.被告正大公司主张双方已经协商一致，将剩余60万元保证金的返还义务转移给王洪冰是否成立，原告要求被告正大公司给付保证金的诉讼请求是否成立；3.被告正大公司主张分包合同无效，关于保证金利息的约定也应无效，被告不应支付利息的主张是否成立，原告要求被告正大公司承担逾期返还保证金违约责任的诉讼请求是否成立；4.被告赵志俊个人是否应承担返还保证金的担保责任，原告要求被告赵志俊承担连带保证责任的诉讼请求是否成立；5.被告正大公司欠付原告工程款的数额能否确定；6.被告正大公司主张双方约定原告放弃追究被告正大公司涉案工程的民事责任的约定能否成立；7.因涉案工程未完工，也未向被告正大公司交付，原告要求被告正大公司给付工程款的请求是否成立；8.原告要求被告正大公司自2014年5月12日起给付工程款逾期利息是否成立；9.被告正大公司要求中止审理的理由是否成立。本院认为，1.被告正大公司承包建设工程后，将其中8号楼和19号楼的建设工程发包给原告施工，属于非法转包行为，而原告亦未取得建筑施工企业资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定："禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。"及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定："承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。"原告与被告正大公司签订"分包工程合同"的行为无效。被告正大公司主张合同无效理由成立，本院予以支持，依法确认双方签订的"分包工程合同"无效。2.原告与被告正大公司在2018年8月21日签订的补充协议中约定60万元保证金由王洪冰退回，一次性退给原告，如王洪冰不能退回，由被告正大公司和个人财产在2018年12月30日支付给原告。被告正大公司认为根据上述内容，被告已与原告协商将被告应返还给原告60万元保证金的义务转移给王洪冰，并附条件是王洪冰不能退还的情况下被告正大公司才承担保证责任，并经原告签字同意。本院认为，债务转移是指债权人与第三人达成协议或者债务人与第三人达成协议并经债权人同意，将债务人的债务转移给第三人承担，第三人取代原债务人的地位，原债务人被免除债务。而本案原被告签订的补充协议中，双方协商接收债务转移的一方即王洪冰并未与原被告任何一方签订债务转移协议，不符合债务转移的构成要件，被告正大公司上述主张不能成立。原被告协议约定由债权人和债务人之外的第三人王洪冰退回原告60万元保证金的行为，应属于当事人约定由第三人代为向债权人履行债务的情形。且原被告在协议中明确约定如王洪冰不能退回，由被告正大公司和个人财产2018年12月30日支付给原告，可以看出双方明确约定了被告继续承担返还保证金责任的条件和具体时间，即在2018年12月30日前王洪冰不能退回保证金，则被告正大公司应履行给付义务，如果将王洪冰退回保证金的时间解释为可以在2018年12月30日之后，那么约定上述时间就不存在实际意义。而王洪冰在上述时间前没有向原告退回保证金，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定："当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。"债务人即被告正大公司应当向债权人即原告承担违约责任，继续履行返还保证金的义务。综上，现原告要求被告正大公司返还保证金60万元符合法律规定，本院予以支持。3.原告与被告正大公司在"分包工程合同"中约定如项目不能进行，保证金按月利率2%计息，但因该合同依法属于无效合同，该条款也是无效条款，不能作为主张利息的依据。对账单虽然也确定了保证金利息按月利率2%计算，但实际上是根据无效的分包工程合同约定的利率计算的，也应为无效约定，所以对原告要求被告按月利率2%计算保证金利息的请求不予支持。从补充协议上载明的保证金给付利息的数额可以认定双方确认应返还保证金的时间为2014年5月12日，被告正大公司逾期未返还保证金已构成违约，其继续占有原告保证金的行为必然给原告造成相应损失，应承担相应赔偿责任。虽然双方在签订补充协议时约定由王洪冰返还保证金60万元，但未对被告应承担的逾期未返还保证金的违约责任作出重新约定，原告也未明确表示放弃要求被告正大公司承担逾期返还保证金的违约责任，所以双方约定由王洪冰返还保证金并不必然免除被告应承担的逾期返还保证金的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。"所以被告正大公司依法仍应对其未按约定履行向原告返还保证金的义务给原告造成的损失承担相应赔偿责任。对原告的损失可以参照逾期给付工程款的相关规定进行计算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定："当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。"可自2014年5月12日起，按中国人民银行同期贷款年利率6.4%计算原告的损失。其中至2018年8月21日为100万元×6.4%/360天×1562天=277688.89元，自2018年8月22日起至2018年12月31日止为60万元×6.4%/360天×131天=13973.33元，合计291662.22元；原告主张此期间损失为118万元，超过部分依据不足，本院不予支持。被告正大公司还应自2019年1月1日起按年利率6.4%向原告支付违约金至60万元保证金全部给付完毕之日止。被告正大公司主张不应给付保证金利息的抗辩主张依据不足，本院不予支持。4.原告与被告正大公司签订补充协议中，明确约定如王洪冰不能退回保证金，由被告正大公司和个人财产2018年12月30日支付给原告，正大公司盖章、原告和被告赵志俊个人签字确认。本院认为，从约定内容和文字表述分析，约定承担责任的主体有两个，即正大公司和个人，对"个人"应理解为被告赵志俊个人，因涉案工程是赵志俊与原告联系商谈并签订分包合同，原告亦将100万元保证金汇入赵志俊账户，此处所说的"个人"不存在其他人的可能，被告也未举证证实所指"个人"系赵志俊之外的第三人，且赵志俊亦在补充协议上签字确认，应视为此处的"个人"即指被告赵志俊。因协议未对2018年12月30日前逾期返还保证金的违约责任进行重新约定，故被告赵志俊对2018年12月30日之前被告正大公司逾期返还保证金的违约责任不应承担保证责任。因双方对赵志俊承担保证责任的具体范围未作明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定："保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。"赵志俊对正大公司应返还原告保证金60万元及王洪冰未按时返还保证金应由正大公司承担的逾期违约金承担连带保证责任。所以正大公司承担双方约定被告正大公司应自2014年5月12日返还保证金但逾期未还以及因代为履行的第三人王洪冰到期未能履行债务而应向原告承担的全部违约责任，包括保证金60万元及违约金；赵志俊承担因承诺王洪冰到期不履行债务而向原告承担的保证责任，包括保证金60万元及2018年12月31日之后的逾期返还保证金的违约责任。因双方对保证责任的方式未作约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定："当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。"被告赵志俊依法按照连带责任保证方式承担保证责任。原告要求被告赵志俊对被告正大公司的全部债务承担连带给付责任没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告正大公司主张保证责任约定不明、被告赵志俊不应承担保证责任依据不足，本院不予支持。5.工程签证单虽然写明施工单位是被告正大公司，但记载的施工地点是原告承包的8号楼和19号楼，且均有被告正大公司和监理单位盖章确认，足以认定是原告承包的建设工程。同时根据原告、被告正大公司、监理单位三方于2015年5月12日签订的对账单，是根据上述工程签证单进行对账，是对原告施工的工程量和价款再次进行核对确认并进行结算，并明确写明工程价款总计为3292586元（包括保证金本息124万元，工程款2052586元），正大公司和监理单位亦均在对账单上盖章确认，该对账行为合法有效，应视为对原告已完工程进行了结算，对账结果应作为认定原告工程款数额的依据。6.原告和被告正大公司在2016年5月20日的退工程保证金协议中约定："经甲乙双方协商同意公安机关追回赃款优先支付乙方。甲乙双方施工合同中约定的民事责任，由甲方起诉开发公司，由开发公司支付乙方，乙方放弃追究甲方民事责任。"2018年8月21日的补充协议中约定："如王洪冰不能退回，由甲方和个人财产2018年12月30日支付给乙方，乙方放弃追究对甲方牙克石兴安新城B-04地块工程合同中的民事责任，由甲方诉讼开发商，由法院执行开发商后支付给乙方。"本院认为，上述两份协议均表述为原告放弃追究被告正大公司在施工合同中应承担的民事责任，同时表述由正大公司起诉开发公司，法院执行开发公司后支付给原告。如果原告实际表示放弃追究被告正大公司支付工程款的民事责任，就不应再约定法院执行开发公司后再给付原告，显然原告并未真正放弃追究正大公司给付工程款的民事责任；且上述约定消灭了原告起诉被告正大公司要求给付工程款的权利，而当事人的诉讼权利是法定的固有权利，不能由当事人以协议的方式予以消灭。所以上述约定无效，对原告不发生法律效力，被告正大公司认为其与原告之间不再存在权利义务关系的主张依据不足，本院不予支持。7.对于未完工程仍应结算工程价款，如果由于承包人的原因造成工程烂尾，发包人可追究承包人的违约责任，由承包人赔偿发包人的损失，但发包人应对承包人已经完成的工程价款进行结算；若由于发包人的原因造成工程烂尾，则发包人应赔偿承包人的损失，工程价款亦应据实结算。原告对本案涉案工程被停止施工没有责任，且原告和被告正大公司对原告已完工程价款已经进行核对确认，对保证金如何返还也做出相应约定，被告应按双方结算结果向原告支付相应价款。因双方对付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定："利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。"原告与被告正大公司已于2015年5月12日进行结算，依法应自结算之日向原告支付工程价款，现逾期未付已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定："当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。"现原告要求被告正大公司给付工程款2052586元符合法律规定，本院予以支持。被告正大公司认为工程未完工不能支付工程款的理由没有法律依据，本院不予支持。8.工程款利息在性质上属于法定孳息。发包人欠付的工程款的利息与本金之间具有附随性，当双方当事人工程价款结算完毕，发包人未能支付工程款，该欠付的工程价款具有类似借款的性质，发包人应当支付的相应利息在性质上属于承包人的工程价款在法律上应得的收益，而与建设工程合同效力无关。原告已与被告正大公司进行工程款结算，被告正大公司即负有向原告支付工程款的法定义务，逾期即为违约，当然依法承担相应违约责任，向原告支付其占用原告工程款期间的利息损失。如前所述，被告正大公司应于2015年5月12日结算之日向原告支付工程价款，现逾期未付已经构成违约，所以应从2015年5月12日起计算工程款利息。原告要求被告自2014年5月12日开始给付逾期利息依据不足，本院不予支持。因双方对欠付工程款利息给付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以被告正大公司应给付原告自2015年5月12日起按中国人民银行同期贷款年利率6.4%计算的工程款逾期付款利息至全部工程款给付完毕之日止。其中至2019年1月31日为2052586元×6.4%/360天×1360天=496269.68元，原告要求被告支付此期间利息50万元，超过部分依据不足，本院不予支持。9.原告和被告正大公司虽约定由王洪冰代为履行向原告返还保证金的义务，但同时约定如王洪冰不能退回，由被告正大公司和个人财产2018年12月30日支付给原告，同前所述，双方约定了王洪冰退回保证金的具体时间，现因王洪冰逾期未退回，依法应由被告正大公司承担违约责任。王洪冰涉嫌犯罪被公安机关立案侦查，不影响被告正大公司承担上述违约责任，且其逾期未能退回保证金不存在合理合法事由，不能成为本案中止审理的理由，被告正大公司要求中止审理没有事实和法律依据，本院不予支持。被告赵志俊经开庭传票传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定："被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。"本案依法缺席判决。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄兴民保证金60万元；二、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告黄兴民自2014年5月12日至2018年12月31日的逾期返还保证金利息291662.22元；三、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司给付原告黄兴民逾期返还保证金利息，自2019年1月1日起，按年利率6.4%，计算至保证金60万元全部返还完毕之日止；四、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告黄兴民工程款2052586元、逾期利息496269.68元，合计2548855.68元；五、被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司给付原告黄兴民逾期给付工程款利息，自2019年2月1日起，按年利率6.4%，计算至工程款2052586元全部给付完毕之日止；六、被告赵志俊对上述第一项和第三项债务承担连带给付责任；七、驳回原告黄兴民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41461元，由原告黄兴民负担8537元，由被告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司负担32924元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审 判 长  刘树亭人民陪审员  李玉玲人民陪审员  李 娜二〇一九年六月十一日书 记 员  崔媛媛附本案判决所依据的相关法律：一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。二、《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。三、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。四、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。五、《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。六、《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。八、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。九、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。十、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。