云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民初372号原告:重庆建工工业有限公司。住所：重庆市江津区珞璜工业园B区。统一社会信用代码：915001166965564608。法定代表人：李海涛，系公司董事长。委托诉讼代理人：邱文庆、高昊，建维（昆明）律师事务所律师。一般授权代理。被告：富源轩成房地产开发有限公司。住所：云南省曲靖市富源县营上镇圆通路8号。统一社会信用代码：91530325697964298A。法定代表人：吴嘉毅，职务系总经理。被告：吴嘉毅，男，汉族，1971年12月15日生，住昆明市五华区。被告：杨稳昆，男，汉族，1970年7月10生，住云南省曲靖市富源县。三被告共同委托诉讼代理人：段贵清，云南国平律师事务所律师。特别授权代理。原告重庆建工工业有限公司（以下简称重庆建工工业公司）诉被告富源轩成房地产开发有限公司（以下简称富源轩成房地产公司）、杨稳昆、吴嘉毅建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中因双方均要求给予和解时间，被告方亦向本院申请委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，本院于2019年4月8日开庭对本案进行审理。原告方委托诉讼代理人邱文庆、高昊，被告富源轩成房地产开发有限公司法定代表人吴嘉毅，三被告共同委托诉讼代理人段贵清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉请求：1、请求判令富源轩成房地产开发有限公司支付富源县营上镇轩成嘉苑项目四标段（别墅）工程款以及因富源轩成房地产开发有限公司违约给原告造成的停工、机械设备、周转材料等损失和费用及违约金等共计10057204.2元。2、判令被告以支付拖欠工程款金额为基数，自2017年8月29日至全部款项清偿之日止，按照年利率24%计算的利息。3、原告对富源县营上镇轩成嘉苑工程折价或拍卖的价款优先受偿。4、判令被告承担实现债权的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、律师费、鉴定费等。5、判令被告吴嘉毅、杨稳昆对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2014年1月26日，原告与被告富源轩成房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定富源轩成房地产公司将轩成嘉苑11至15栋（即别墅标段）建安工程发包给申请人施工。合同专用条款对支付进度款方式作了约定。合同通用条款第26.4条及专用条款第9条约定，发包人不按照合同约定支付工程款，应支付银行同期贷款利率四倍的利息给承包人。合同履行过程中，因被告富源轩成房地产开发有限公司严重拖欠进度款，原告被迫于2014年8月1日停工。2014年9月14日，原告与三被告共同签订《补充协议》，约定被告一应于2014年12月25日前向原告付清拖欠的进度款，并应按照新产生的工程量按时支付相应进度款。否则原告有权停工，并且每天应赔偿原告停工损失人民币1万元。补充协议同时约定被告富源轩成房地产开发有限公司应承担原告实现债权的诉讼费、保全费、担保费、律师费、鉴定费等。吴嘉毅、杨稳昆对上述款项承担连带清偿责任。协议第六项还约定，原告与被告互不追究对方此前的违约责任。现因被告长期拖欠工程款给原告造成了巨大损失。原告多次催要工程欠款未果，特向法院起诉。被告辩称：原告起诉的诉讼请求没有事实依据，应判决驳回原告全部诉讼请求。本案工程量只做了少部分，没有达到付款条件。且何燕洪等招投标文件中约定的工程管理人员、造价人员等并未到场负责管理施工，系原告方借用资质给付宗良，双方签订的合同应为无效。且本案工程尚未竣工原告即撤离，原告方依据单方制作的竣工结算报告向被告主张不应得到支持。本案应待第三方机构进行造价审核后方能确定实际工程造价。围绕本案诉争事实，原告方向本院提交如下证据证实其主张。第一组：《建设施工合同》，《补充协议》。第二组：富源县营上镇轩成嘉苑商品房住宅小区三标段、四标段（含别墅）工程结算工作会议纪要、签到表、发文登记簿、工程结算书、结算书收条、结算资料收条、公证书（2016）渝证字第23342号。第三组：原被告往来函件、工程款支付申请表及工程进度产值预算书（别墅标段）。第四组：地基与基础分部、主体结构分部工程质量验收记录（11至15栋）、富源县营上镇轩成嘉苑商品房住宅小区1、2、6、11-15栋地基基础分部和主体结构分部验收会议纪要、签到表。第五组：富源营上镇轩成嘉苑小区（四标段二合同）工程项目结算书、富源营上镇轩成嘉苑小区（三、四标段签证）工程项目结算书、富源营上镇轩成嘉苑小区四标段（二合同）、四标段（共用部分）、三四标段共用、三四标段签证工程项目结算资料。富源营上镇轩成嘉苑小区（机械设备、周转材料租金、临时设施水电摊销、后期配合、索赔）工程项目结算书、结算资料。发放劳务费银行转账凭证。第六组：律师费发票、诉讼费收据。第七组、5000元保全费发票。上述证据证明事项已详细在卷记录。经质证：被告方对原告提交的第一组证据关联性、合法性不予认可。认为没有何燕洪到场负责管理施工，系原告方借用资质给付宗良，双方签订的合同应为无效。对《补充协议》的关联性、合法性不予认可。对第二组证据富源县营上镇轩成嘉苑商品房住宅小区三标段、四标段（含别墅）工程结算工作会议纪要真实性予以认可，但关联性、合法性均不予认可。对该组其他证据真实性、合法性、关联性均不予认可。对第三组证据真实性、合法性、关联性不予认可。但对2014年8月1日停工的事实和收到被告款项的事实予以认可。对第四组证据真实性、合法性、关联性不予认可。对第五组证据真实性、合法性、关联性不予认可。对第六组证据认为应由原告方自行承担律师费及诉讼费用。对第七组认为保全费应由原告方承担。本院认为，原告方提交的第一组、第二组、第三组中工程款支付申请表、第四组、第六组证据内容真实性、来源合法性，与本案据有关联性，本院依法予以采信。但证据能力需要结合全案其他证据综合评判。第五组证据中相关结算资料因原告方已经送达被告方，对涉及四标段（二合同）的内容在本院认为部分予以评述。对第三组原被告往来函件、及工程进度产值预算书（别墅标段）系原告单方制作，无其他证据佐证，本院依法不予采信。第五组发放劳务费与本案不具有关联性，本院不予采信。保全费已另行进行处理。被告方向本院提交如下证据：第一组法定代表人身份证明、被告营业执照、开户许可证、机构代码证、土地使用权证、用地规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证。《建设工程施工合同》、《补充协议》、开工通知、项目管理实施办法、现场管理实施办法的回复函、《建设工程别墅段施工招投标文件》。第二组：1、2014年8月25日收条一张。2、2014年8月26日收条一张。3、收条（未写日期）一张。4、资金审批单、银行收付款入账单、农行电子回单、证明。5、轩城地产公司代重庆建工工业公司支付抵房款明细、资金审批单、2014年10月10日收条、接房单、交款单、收据、富源县老厂宏发水泥煤灰表支付表、资金审批单、工程抵购房款协议、门窗工程合同书。6、资金审批表、银行收款收据2张、银行客户收付款回单、银行电子回单、塔机租赁补充协议。7、资金审批表、银行客户收付款回单、塔机电梯租赁结算单。8、资金审批表、银行客户收付款回单。9、资金审批表、农业银行电子回单、电子银行交易回单。10、资金审批单、发票、收据、11、资金审批单、农业银行电子回单、银行交易明细回单。12、资金审批单、销售单银行回单、报销清单、收条2张、甲供材料移交单。13、资金审批单、承诺书。14、资金审批单、收条、身份证各6张。15、资金审批单2张、收条、身份证各7张。16、收款证明、抵款协议、身份证明。17、关于富源县营上镇轩成住宅小区工程项目农民工工资及材料供应商等拖欠款项处理事宜的报告及附件1、附件2。第三组：富源轩成商品房住宅小区三标段四标段（含别墅）工程结算会议及双方参会人员签到表。《建设工程造价咨询合同》、富源轩成商品房住宅小区（别墅）工程结算审核书。第四组：1、对重庆建工停工报告回复、致重庆建工工业公司函、致重庆建工工业公司函。2、工作联系函、补充协议函件回复、停工报告回复、停工报告监理回复意见。3、工作联系函、联系函、报告、通知。4、隐患限期整改通知书、记分告知书、整改通知书、执法检查告知书。5、法人授权委托书、证明，项目经理身份证，执业人员资格证明，简历表。6、通知、监理公司致重庆建工意见报告、联系单、监理通知单、暂停令、违约金索赔通知单、违约金索赔通知单。7、会议纪要及签到表、发文登记表。上述证据证明事项已详细在卷记录。经质证，原告对被告提交的第一组证据中商品房预售许可证的真实性、合法性不予认可。对其他证据三性予以认可。对证明目的不予认可对第二组证据中1、2、3、4及第5项证据中资金审批单、2014年10月10日收条予以认可，对第16项中抵款协议、身份证明及第17项证据真实性予以认可。但应作为四标段另一合同的付款。对第5项中富源县老厂宏发水泥煤灰表支付表不认可证明目的。对其他证据不予认可。对第三组证据富源轩成商品房住宅小区三标段四标段（含别墅）工程结算会议及双方参会人员签到表证据三性予以认可，但不认可证明目的。对第四组证据第2项中停工报告回复真实性予以认可，但不认可证明内容。对该组第4项证据三性予以认可，但不认可证明内容。对第5项法定代表人身份证明予以认可。对第7项证据予以认可，对其他证据不予认可。本院认为，被告提交的第一组证据、第三组证据中富源轩成商品房住宅小区三标段四标段（含别墅）工程结算会议及双方参会人员签到表、第四组证据中停工报告回复、限期整改通知书、计分告知书、整改通知书、执法检查告知书以及第四组证据第2项中停工报告回复、停工报告监理回复意见、第4项、第5项中法定代表人身份证明第6项、第7项证据内容真实、来源合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信，但证据能力需要结合全案其他证据一并述评。对被告提交的第二组证据中1、2、3、4及5项证据中资金审批单、2014年10月10日收条因原告方认可收款的事实，本院依法予以采信。但原告主张该部分作为其他标段的付款，本院依法予以支持。对第二组中其他证据因在本案中没有其他证据佐证被告方所主张的抵款或代付款等事实，本院在本案中依法不予采信。第三组证据中《建设工程造价咨询合同》、富源轩成商品房住宅小区（别墅）工程结算审核书证据不能证实被告主张，本院不予采信。同时，被告方申请三名证人出庭作证。证人何某1陈述，其在本案所涉工地上做公共部分的双灰粉。总共做了17至18万元。在被告处领到3万元。是原告方付忠良同意的。证人何某2陈述，其原来是跟原告方做工程，后来被告方富源轩成房地产开发有限公司付了我2万元。证人杨某陈述，其在三标段做工程，原告没有付，被告代付过50多万元。经质证，原告方对三名证人证言均不予认可，但认可被告代付何某1的3万元。被告方认为三名证人证言均客观真实，能够证明代付款的事实。本院认为，对被告方代付给何某1的30000元，因原告方认可，本院在本案中予以确认。何某2的证言没有其他证据证实，本院不予采信。杨某陈述的是另案当中的事实，在另案中进行评述。为配合鉴定需要，原告方提交富源轩成嘉苑四标段11至15幢（别墅）争议工程原告证据材料清单共15组、《施工组织设计》四标段、《中标通知书》、《招标文件》、《投标文件》。被告方提交《委托监理合同》一份四标段《地质勘查报告》一份，技术核定单及现场签证表63页，以及各类施工图纸16组。上述证据本院均组织双方当事人进行了证据质证，并作为鉴定材料移交鉴定机构。本院经审理查明：通过招投标，2014年1月26日，原告重庆建工工业公司与被告轩成房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定富源轩成房地产公司将轩成嘉苑11至15栋（即二合同别墅标段）建安工程发包给原告重庆建工工业公司施工。约定工期180天，合同暂定造价为650万元，最终以结算金额为准。合同专用条款5.1.1约定合同价款采用按实结算方式确定。合同专用条款5.4对支付进度款方式作了约定。富源轩成房地产公司作为甲方、原告重庆建工工业公司作为乙方、杨稳昆作为丙方、吴嘉毅作为丁方于2014年9月14日共同签订《补充协议》，《补充协议》记载因施工中双方对工程进度及工程进度款未达成共识，原告方于2014年8月1日停工。该协议第一条第六项约定：“原告与被告互不追究对方此前的违约责任”。《补充协议》第一条第二项约定：甲乙双方于2014年9月15日前共同指定造价公司对该工程已完成工程量进行审核。第二条第一项及第二项约定被告富源轩成房地产公司应于2015年1月25日前向原告重庆建工工业公司付清下欠的工程款，并应按照新产生的工程量按时支付相应进度款。否则原告有权停工。《补充协议》第二条第三项约定：甲方未按照第（一）、（二）约定支付工程价款的，除按照同期银行贷款利率的四倍向乙方支付利息外，还应按照未付款的0.3/日向乙方支付违约金，被告富源轩成房地产公司应承担原告实现债权的诉讼费、保全费、担保费、律师费、鉴定费等。第二条第五项约定吴嘉毅、杨稳定昆对上述款项承担连带清偿责任。第七项约定：“甲方应当于收到乙方竣工结算文件之日起15日内予以答复，如甲方在15日内不予答复，视为认可乙方的结算文件。”2015年10月27日，原告向被告富源轩成房地产公司送交《四标段（二合同）工程项目结算书》及《三、四标段签证工程项目结算书》及相关结算资料，富源轩成房地产公司在项目现场代表段永宽予以签收，该收条并加盖富源轩成房地产开发有限公司印章。2016年3月30日，原被告双方召开工程结算会并形成会议纪要，《会议纪要》第二条第一项约定：“被告方收到竣工图后开始进入结算工作，并于20日内初审完成，并将初审结果通知施工方，双方开始核量对价。轩成嘉苑商品房住宅小区三标段、四标段(含别墅)结算工作从进入结算开始50天之内完成。”因双方未能共同进行核算，2016年4月20日，原告通过公证以特快专递向被告富源轩成房地产公司寄送本案工程项目结算资料和结算书。另，据被告方富源轩成房地产公司申请，2018年4月28日，双方共同选定云南上德司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，但因申请方富源轩成房地产公司未交清申请鉴定费用，云南上德司法鉴定所未出具司法鉴定意见书。本院认为，本案的核心争议焦点为1、本案工程款数额、利息及其他损失应如何认定？2、三被告之间应如何承担款项支付责任？3、对原告提出优先受偿权的诉请在本案中应否支持？关于争议焦点1。其一，本案中，原告重庆建工工业公司与被告富源轩成房地产公司双方通过招投标的方式签订的《建设工程施工合同》及原告与三被告签订的《补充协议》均系各方真实意思表示，应为合法有效。其中《补充协议》对原告及被告方权利义务进一步进行了明确。协议中约定双方互不追究此前的违约责任。虽然本案工程尚未施工完毕原告方即退出，但从本案《补充协议》及相关工作会议纪要看，对原告方停止施工并最终退场双方均有一定过错，在协商未果的情况下，原告方于2015年10月27日向被告富源轩成房地产公司送交本案项目结算书，富源轩成房地产公司在项目现场代表段永宽予以签收，该收条并加盖富源轩成房地产开发有限公司印章。但富源轩成房地产开发有限公司并未对该结算书进行答复。虽然双方于2016年3月30日召开工程结算会并形成会议纪要，双方事实上终止合同的继续履行。但从会议纪要内容看，要求被告方收到竣工图后开始进入结算工作，并于20日内初审完成，并将初审结果通知施工方，双方开始核量对价。因双方在《建设工程施工合同》专用条款及《补充协议》中已有关于送交结算文书后未在合理时间内答复视为认可原告方结算文书的约定。在此情况下，被告富源轩成房地产公司在收悉结算文书及2016年3月30日结算会议后，应认真对待，及时进行答复或积极寻求共同核算。在双方未能共同核算后，原告又于2016年4月20日通过公证以特快专递向被告富源轩成房地产公司寄送本案工程项目结算资料和结算书，但被告富源轩成房地产公司亦未给予答复。故对于双方未能依照2016年3月30日会议纪要共同进行核量对价的原因，被告方应负有举证责任，在其举证不能时，以此会议纪要否定《补充协议》第二条第（七）项的约定显然有违诚实信用的原则。且本案工程量主要产生于2014年9月14日之前，双方在《补充协议》第二条中已经约定被告方应依照该约定支付下欠的工程款。现富源轩成嘉苑小区经第三方完工后已实际投入使用，对原告方主张工程款的诉请，应依法予以支持。综上所述，对于本案工程款，原告方已经完成自身举证责任，在被告富源轩成房地产公司因未如期交纳鉴定费，鉴定机构因此未出具鉴定意见书以及富源轩成房地产公司未能提交其他更加充分证据的情况下，对本案工程款依照原告方提交的《四标段（二合同）工程项目结算书》、《三、四标段签证工程项目结算书》计算更为恰当。同时，原告主张对三、四标段及其他项目结算金额1808207.83元在原告施工的三个标段中平均分配，不违反法律规定，本院依法予以支持为602735.95元。因此，本案工程款数额为4573849.7元（3971113.75+602735.95），扣除被告代付的30000元，为4543849.7元。其二，对于原告方制作的机械设备、周转材料租金、后期配合等结算费用，原告未提供其他证据予以佐证，本院依法不予支持。另外，对原告方的停工系双方原因共同造成，原告方主张停工损失本院依法不予支持。《补充协议》为促进双方继续履行合同，对被告方支付工程款事项及违约责任进行了约定。且对于被告方未按照要求支付的，应依照银行同期贷款利率的四倍向原告支付违约金并承担0.3%/日的违约金，因此对于本案欠付工程款，原告主张依照24%的年利率一并支付利息，本院依法予以支持。但本案双方一直未就工程价款结算数额达成一致，利息计付时间自原告向人民法院起诉之日即2016年9月12日起计算更为公平，至2017年8月28日为1048114.66元（4543849.7×24%×346天/360天）。并应自2017年8月29日起，按照4543849.7元为基数，年利率24%计算利息直到款项全部付清为止。由于原告方系中途停工、退场，停工时双方未进行结算，有关工程进度款支付的条件并不具备，原告方诉请支付进度款逾期利息的主张，本院依法不予支持。综上，本案被告富源轩成房地产开发有限公司应支付的工程款及逾期付款利息为5591964.36元（4543849.7元+1048114.66）。依照补充协议第二条第（三）项的约定，被告富源轩成房地产开发有限公司还应支付原告所支付的律师费100000元。其他费用本院依法不予支持。关于争议焦点2。依照本案《补充协议》第二条第（五）项的约定，杨稳昆及吴嘉毅作为富源轩成房地产开发有限公司的股东或担保人，对富源轩成房地产开发有限公司的付款承担连带保证责任，保证范围包括工程款本金、利息、违约金及原告方主张债权的诉讼费用、律师费用、鉴定费用、评估费用、公证费用等一切费用。因此，被告杨稳昆及吴嘉毅作为连带保证人应当对本案富源轩成房地产开发有限公司应付款项承担连带清偿责任。关于争议焦点3。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。因本案中，原告方系中途退场，后续工程由富源轩成房地产开发有限公司委托第三方进行施工。本案尚难以确定原告方施工产生的工程款在整个标段工程价款中所占比例，不能认定优先受偿权的范围及比例。其主张本院在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决如下：一、由被告富源轩成房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告重庆建工工业有限公司富源县营上镇轩成嘉苑四标段别墅（11栋-15栋）项目工程款4543849.7元，逾期付款利息1048114.66元。共计5591964.36元。二、由被告富源轩成房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向原告重庆建工工业有限公司支付自2017年8月29日至全部款项支付完毕之日止，按照4543849.7元为基数，以年利率24%计算的利息。三、原告重庆建工工业有限公司支付的律师费100000元由富源轩成房地产开发有限公司负担。四、被告吴嘉毅、杨稳昆对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告重庆建工工业有限公司其他诉讼请求。案件受理费82143元，由原告重庆建工工业有限公司负担36471元，由富源轩成房地产开发有限公司、吴嘉毅、杨稳昆共同负担45672元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 夏 尧审判员 王 勇审判员 刘跃昌二〇一九年六月十日书记员 张梓韵