襄阳高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0691民初2227号原告：陈长领，男，1963年6月15日出生，汉族，住襄阳市襄城区。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：郭礼明，湖北春园律师事务所律师。被告：湖北水总水利水电建设股份有限公司，住所地武汉市硚口区建一路51号。法定代表人：李建林，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永波，该公司员工。委托诉讼代理人：江军，湖北成和诚律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：汉江国有资本投资集团有限公司，住所地襄阳市襄城区胜利街176号。法定代表人：伍军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李正勤、何贵林，湖北思扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告陈长领与被告湖北水总水利水电建设股份有限公司（以下简称湖北水总公司）、汉江国有资本投资集团有限公司（以下简称汉江国投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月20日作出（2016）鄂0691民初1686号民事判决，原告陈长领、被告汉江国投公司不服，向襄阳市中级人民法院（以下简称襄阳中院）提出上诉。2017年7月28日，襄阳中院作出（2017）鄂06民终1604号民事裁定，撤销本院（2016）鄂0691民初1686号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈长领的委托诉讼代理人郭礼明、被告湖北水总公司的委托诉讼代理人江军、被告汉江国投公司的委托诉讼代理人李正勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈长领向本院提出诉讼请求：1.湖北水总公司支付陈长领工程款754000元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.汉江国投公司支付陈长领工程款831449元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；3.案件受理费由湖北水总公司、汉江国投公司负担。事实和理由：2008年7月10日，陈长领以湖北水总公司名义参加襄阳市政府投资工程建设管理中心湖北深圳工业园排水渠工程（第二标段）的投标，2008年7月16日收到《中标通知书》。之后，湖北水总公司与襄阳市建设投资经营有限公司（2003年9月19日，襄樊市建设投资经营有限公司注册成立，后更名为襄阳市建设投资经营有限公司。2017年9月28日，该公司企业名称变更为汉江国投公司）签订《建设工程施工合同》约定，湖北水总公司承建汉江国投公司在湖北深圳工业园排水渠工程第二标段的工程，合同工期150天，质量标准为合格，合同价款5026100元。建设工程施工合同签订后，湖北水总公司设立“湖北深圳工业园排水渠工程第二标段项目部”，并安排陈长领作为实际施工人进场施工。2008年8月20日，陈长领与湖北水总公司湖北深圳工业园排水渠工程第二标段项目部签订书面施工协议书。该协议约定：甲方（湖北水总公司）按工程总造价向乙方（陈长领）按进度收取2%的管理费，甲方必须向乙方提供税务登记证及外出经营许可证。乙方（陈长领）承担甲方（湖北水总公司）与建设单位所签工程施工合同的全部责任，并独享相应的权利。所有资金进出项由项目部财务统一管理，杜绝私人行为。协议连同甲方与建设单位所签订施工合同对乙方具有同等法律效力，自甲方与建设单位签订施工合同之日生效。协议书加盖项目部印章，并由项目部负责人欧阳绍斌签名。此后，陈长领按照《建设工程施工合同》完成了施工任务，并按照汉江国投公司的指示，增加相应工程量的施工，该工程已验收合格。经汉江国投公司委托的招标代理机构兼工程监理机构湖北大信正则工程项目部管理有限公司（以下简称大信正则公司）决算，合同外工程报价为555349元，合同内及增加工程价款总计5581449元。截止2015年2月26日，汉江国投公司已支付湖北水总公司工程款4750000元。湖北水总公司实际转交支付给陈长领工程款3901000元。按合同约定，汉江国投公司还应支付工程款831449元，湖北水总公司扣减管理费95000元（按已收款的2%计算）后，应当支付陈长领754000元。经陈长领催要，汉江国投公司、湖北水总公司均予以推诿拖延至今。为维护自身合法权益，陈长领诉至法院。诉讼过程中，陈长领变更诉讼请求为：1.判令湖北水总公司支付工程款1585449元，并自起诉之日起至款付清之日止按银行同期贷款利率赔偿利息损失；2.判令汉江国投公司在欠付工程价款831449元范围内承担责任。湖北水总公司辩称，1.陈长领与湖北水总公司的合同为无效合同，应当按照无效合同处理；2.陈长领、尹海波、胡金辉、曹合均是工程实际合伙人；3.陈长领未全部履行协议合同义务；4.陈长领没有提供能够证明发包人汉江国投公司同意其施工的证明材料，应当按照原合同价格给付工程款；5.陈长领主张增加的工程款无依据；6.陈长领变更诉讼请求没有依据；7.利息损失不应得到支持。汉江国投公司辩称，1.陈长领与汉江国投公司不存在施工合同法律关系，陈长领索要工程款，只能向湖北水总公司索要；2.陈长领所述汉江国投公司欠款缺乏事实依据。关于汉江国投公司与湖北水总公司到底欠多少工程款，需要经过审计，目前由于资料不全，审计部门未下达正式的审计报告，由于无审计结论，故本工程应结算工程数额尚不能确定。3.陈长领诉请汉江国投公司还应支付831449元工程款无依据，其单方面做出的审计，不具备法律效力。4.陈长领不应当将汉江国投公司列为被告，其应当是第三人，陈长领应当与湖北水总公司进行结算。综上，请求依法驳回陈长领的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年7月16日，原襄樊市政府投资工程建设管理中心向湖北水总公司发出《中标通知书》，通知湖北水总公司为湖北深圳工业园排水渠第二标段施工工程的中标人，中标价为5026100元，中标工期150天。汉江国投公司作为发包人与承包人湖北水总公司订立《建设工程施工合同》，该合同主要约定，工程名称湖北深圳工业园排水渠改建工程第二标段，工程地区襄樊市襄阳区，工程内容见招标文件和施工图纸及补充设计文件，工程立项批准文号襄樊政发[2008]36号，资金来源政府投资，承包范围见招标文件和施工图纸及补充说明，合同工期总日历天150天，开工日期2008年7月20日，竣工日期2008年12月16日。工程质量标准为合格工程，合同价款为5026100元，本报价包含完成全部工程及完成所必须的附属工程、临时工程、材料、劳务等全部费用，也包含各类建材的市场风险和国家政策性调整风险等。除业主提出的变更外，一律不作调整。该工程已备案。2008年8月20日，湖北水总公司（甲方）与陈长领（乙方）签订《协议书》，该协议主要约定，为明确甲乙双方在施工过程中的权利和义务，促使双方互相创造条件，搞好配合协作，按时保质保量完成工程任务，双方充分协商签订协议共同遵守。甲方的权利义务：1.协商与建设单位、质量主管部门及现场监理的关系。委派现场负责人、施工员及财会员各一人，三人工资每月合计8500元由乙方按月承担，三人电话费每月合计共400元由乙方承担。2.督促乙方按时保质保量完成工程任务。3.督促乙方搞好现场安全管理。4.配合乙方建立财务管理制度，并按要求建账。5.按工程总造价向乙方按进度收2%的管理费。6.甲方必须向乙方提供税务登记证及外出经营许可证。乙方的权利和义务：1.乙方应承担甲方与建设单位所签工程施工合同的全部责任，并独享相应的权利。2.加强安全管理。3.承担甲方领导应处理乙方工程事实的相关费用及工资（不含项目部人员）。资金管理实行双控，甲方派会计，乙方派出纳，所有资金进出由项目部财务统一管理，杜绝私人行为。对没工程量保证的工程款结算，资金由项目财务存放，待审计完后支付。本协议连同甲方与建设单位所签施工合同对乙方具有同等法律效力，自甲方与建设单位签订施工合同之日起生效，工程结束自行终止。该合同尾部甲方处加盖湖北水总湖北深圳工业园排水渠工程第二标段项目部印章，欧阳绍斌签名，乙方处陈长领签名。上述协议签订后，陈长领即派人进场施工，2009年2月竣工，该工程已经建设单位经验收合格。合同履行过程至陈长领起诉前，汉江国投公司陆续向湖北水总公司支付4750000元，陈长领从湖北水总公司处领取工程款3901000元。就剩余工程价款的支付问题，双方因合同外实际发生的工程量发生争议，陈长领以大信正则公司向其提供的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》载明的工程价款555349元（该工程招标清单量与设计不符部分增加工程量报价为279916元、现场签证部分报价为275433元）为依据向汉江国投公司、湖北水总公司主张工程款时遭拒，为此引起本案诉讼。诉讼过程中，汉江国投公司、湖北水总公司对该增加的工程量均不认可。陈长领即向本院申请调取襄阳市政府投资审计局、大信正则公司对湖北深圳工业园第二标段增加工程量现场签证部分的证据、工程竣工验收资料、工程结算合同外汇总表的真实性被获准。本院依职权向湖北深圳工业园（襄樊）工程建设指挥部调取该工程进行决算审计的资料如下：1.2015年5月21日，深圳工业园善后工作小组向襄阳市政府投资审计局报送的《关于申请对深圳工业排水明渠工程二标进行决算审计的报告》载明，根据深圳工业园指挥部领导批示报告，要求我部对深圳工业园排水明渠工程二标段进行决算审计，施工单位报送金额为5794000元。该工程于2009年3月开工建设，2010年12月通过竣工验收，施工单位为湖北水利水电建设股份公司，现委托贵局对该工程及时进行决算审计，并出具审计意见。2.大信正则公司以跟踪审计项目部名义，根据襄樊市深圳工业园工程建设指挥部通用函、合同外实际发生工程量确认表对该工程招标清单量与设计不符部分增加工程量报价为242667.26元、现场签证部分报价为525265.89元。经质证，陈长领对上述证据无异议。湖北水总公司认为陈长领对合同外的工程价款未对其提出诉讼请求，若陈长领与汉江国投公司认可该工程量，其并无异议。汉江国投公司则认为合同外的工程价款未经政府审计局审计，其不予认可。陈长领还陈述，增加的工程量系工程指挥部要求变更，不在合同价款内。襄阳市政府投资审计局接收善后小组提交的报告后，对合同内的工程造价予以确认，对合同外的工程造价以协议书中约定5026100元的合同价款包含完成全部工程为由不予确认。湖北水总公司还举出案外人尹海波领款300000元的证据，认为该款应从陈长领主张的工程款中扣除。湖北深圳工业园排水渠（第二标）工程项目经理欧阳绍斌到庭证实，该工程由陈长领、尹海波等七人合伙从湖北水总公司处承接，以陈长领的名义与湖北水总公司签订合同，尹海波从该工程款中领取的300000元应全部视为湖北水总公司按合同支付给他们的工程款。2016年10月20日，本院作出（2016）鄂0691民初1686号民事判决，判决湖北水总公司支付陈长领工程款748478元及相关利息；襄阳建投公司支付陈长领工程款276100元及相关利息；驳回陈长领的其他诉讼请求。陈长领、汉江国投公司不服，向襄阳中院提出上诉。襄阳中院审理后认为，一审判决认定事实不清。陈长领一审诉讼中提供了湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表及合同外实际发生工程量确认表等证据，一审法院亦根据陈长领的申请，到相关部门调取了上述证据。但一审法院仅以陈长领未提供证据原件及襄阳市建设投资经营有限公司未在案涉工程结算合同外汇总表及合同外实际发生工程量确认表上签字或盖章确认为由，驳回陈长领要求支付合同外工程价款的请求，属认定事实不清。重审时，应对案涉合同外工程量予以审查。2017年7月28日，襄阳中院作出（2017）鄂06民终1604号民事裁定，撤销本院（2016）鄂0691民初1686号民事判决，发回重审。本案审理过程中，陈长领于2018年3月6日向本院提出申请，要求对涉案合同外工程价款进行司法鉴定。本院对外委托鉴定部门委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对案涉争议工程进行鉴定。2018年8月20日，东方宏宇公司以“其于2018年6月6日向法院提交本合同纠纷案需提供的资料目录，于2018年8月13日再次向法院提交质证资料告知书，截止2018年8月20日相关当事人仍不能提供鉴定所需的如下资料：1.招标文件2.投标文件商务标3.施工合同4.单位工程竣工验收报告，致使鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》相关规定，决定终止此次鉴定工作，并退还所有鉴定材料”为由向本院告知终止本次鉴定。2018年8月24日，本院将以上内容告知陈长领后，其要求再次申请重新选定鉴定机构进行鉴定被获准。2019年3月11日，本院对外委托鉴定部门再次以当事人未在规定时间内提交鉴定资料，导致鉴定不能为由将鉴定申请退回。对此，陈长领认为拒不提供鉴定资料的责任应由湖北水总公司、汉江国投公司承担，请求法院按照现有证据依法裁判。本院认为，陈长领系没有施工资质的实际施工人，其与湖北水总公司签订的协议书、挂靠借用湖北水总公司名义与汉江国投公司签订的《建设工程施工合同》，均因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。陈长领作为该工程项目的实际施工人，在案涉工程已竣工验收的情形下，有权向湖北水总公司主张该工程项目剩余的工程款。湖北水总公司已向陈长领支付3901000元，扣除陈长领应当按合同总标的额5026100元的2%向湖北水总公司交纳管理费100522元外，湖北水总公司还应当支付陈长领工程款1024578元，并承担相应的利息损失。利息从应付工程价款之日计付。陈长领与湖北水总公司对付款时间没有约定，陈长领请求自起诉之日计算并无不当，本院予以支持；双方当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，陈长领请求按照按银行同期贷款利率计息，目前中国人民银行不再公布贷款基准利率，本院结合案件实际情况，酌情认定案涉欠付工程价款利息以年利率6%标准计算为宜。关于湖北水总公司辩解尹海波从第二标段项目部领走300000元，应当从陈长领的工程款中扣减、陈长领未支付相关费用的意见，因其没有提交有效证据证实，故湖北水总公司的该项辩解意见，本院不予支持，湖北水总公司可持相应证据向相关权利人另行行使权利。关于陈长领主张汉江国投公司在欠付工程价款831449元范围内承担责任的诉讼请求。《最高人民法院》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，汉江国投公司与湖北水总公司约定总工程价款为5026100元，汉江国投公司已支付4750000元，尚余276100元未付，根据上述规定，汉江国投公司只在欠付工程价款276100元范围内承担责任。陈长领还诉请汉江国投公司支付其合同外工程价款555349元，其提交大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》复印件与本院依陈长领申请调取大信正则公司制作的《湖北深圳工业园排水渠工程结算合同外汇总表》结论相互矛盾，为此，陈长领向本院提出对合同外工程价款进行鉴定，因欠缺鉴定所需的部分资料导致鉴定不能，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，对陈长领诉讼请求经本院核实的部分予以支持；其主张合同外工程价款555349元，因证据不足，本院不予支持，陈长领可在提供新的证据后另行主张权利。综上所述，对陈长领主张湖北水总公司支付其1024578元工程款及相应利息、主张汉江国投公司在欠付工程价款276100元范围内承担责任的诉讼请求，本院予以支持；对其超出此范围之外的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、湖北水总水利水电建设股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈长领工程款1024578元，并支付自2016年7月22日起按年利率6%计算的利息至付清之日止；二、汉江国有资本投资集团有限公司对上述款项在276100元范围内承担支付责任；三、驳回陈长领的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19070元，由湖北水总水利水电建设股份有限公司负担14021元，汉江国有资本投资集团有限公司负担5049元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（二）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户17×××566。上诉人也可以将上诉案件受理费交至本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陶华兰人民陪审员  刘爱华人民陪审员  吕焕云二〇一九年六月二十一日法官助理亢建书记员王靖