山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终395号上诉人（原审原告）：曹绪全，男，1968年8月14日出生，汉族，住山东省济宁市微山县。委托诉讼代理人：张军，山东谛听律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭赞，山东谛听律师事务所律师。上诉人（原审被告）：微山县两城镇鲁南村村民委员会，住所地山东省济宁市微山县两城镇鲁南村。法定代表人：曹化玉，村主任。委托诉讼代理人：李强，山东姜敦馨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵玉乾，男，1960年4月15日出生，汉族，住山东省微山县。委托诉讼代理人：林传亮，山东公明政和律师事务所律师。上诉人曹绪全、微山县两城镇鲁南村村民委员会（以下简称鲁南村委）因与被上诉人赵玉乾第三人撤销之诉一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。曹绪全的委托诉讼代理人张军、鲁南村委村主任曹化玉及委托诉讼代理人李强、赵玉乾及其委托诉讼代理人林传亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹绪全上诉请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民撤3号民事判决，改判撤销微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决书和济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3431号民事判决书，驳回赵玉乾的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费均由赵玉乾承担。事实与理由：一审判决违背涉案合同（1985年《荒山承包合同》）已实际不能履行的事实，判决驳回曹绪全的诉讼请求无事实与法律依据，依法应予撤销。1.涉案荒山的周边土地鲁南村委于2003年承包给曹绪全等12人种植果木及其他林木。曹绪全的承包合同已被生效判决认定为有效合同。12人的承包合同已实际履行14余年，法院判决继续履行赵玉乾的合同违背合同的实际履行原则。2.涉案荒山的中间部分已由微山县国土资源局于2010年2月1日公开挂牌出让交由采矿企业开采，目前己无法种植树木，鲁南村委与赵玉乾签订合同的目的是绿化荒山，现荒山己被开采殆尽，无法恢复植被，即赵玉乾与鲁南村委签订合同的目的不能实现，该合同已丧失履行的意义。3.上述合同自1992年至今，赵玉乾一直未履行（即该合同已终止履行25年），该事实在（2015）微民初字第731号、（2016）鲁08民终2131号和（2017）鲁民申3060号案件中已经查明。1985年合同标的的周边土地已承包给曹绪全等12人逾14年，赵玉乾在此期间未提出过异议，其于2017年请求继续履行合同，已超过法律规定的2年诉讼时效。4.《农村土地承包法》第49条规定，以其他方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权的，该权利具有物权性质。上述1985年合同并未依法登记，其承包经营不发生物权效力。赵玉乾并未取得涉案荒山的承包经营权，他取得的只是合同权利，应适用合同法的相关规定。综上，赵玉乾与鲁南村委签订的《荒山承包合同》未实际履行，鲁南村委与曹绪全等12人签订的合同从2003年履行至今，一审法院认定事实与适用法律错误，故提起上诉。赵玉乾辩称，一审判决认定的事实及法律适用不存在问题，应当驳回曹绪全的上诉请求。一、该合同应当继续由赵玉乾履行。针对继续履行的问题，一审法院在作出判决后，鲁南村委申请再审，省高院经依法审查于2018年5月28日作出（2018）鲁民申5164号民事裁定书，驳回鲁南村委的请求，即本案争议的合同继续履行问题已经再审程序处理完毕，曹绪全及鲁南村委在本案中重复提起继续履行问题，涉及撤销之诉及再审程序问题，与已生效的文书违背。二、曹绪全等12人主张1992年之后鲁南村委与赵玉乾之间的合同就已经解除，这与已经生效的文书和事实相矛盾。赵玉乾与鲁南村委之间签订的荒山承包合同合法有效，合同中没有约定解除条款且不存在其他解除情形，虽然涉案荒山由于鲁南村委的原因导致部分山体进行了开采，但是赵玉乾明确表示愿意在开采之后的剩余部分范围内继续履行合同，这是赵玉乾对自身权利的处分，未损害他人利益，所以合同应继续履行。三、1985年赵玉乾承包荒山时山体整体没有任何损坏，由于在鲁南村委与赵玉乾的合同没有解除的情况下将涉案山体进行转包开采，导致现在山体破坏，不应由赵玉乾承担责任。针对山体破坏问题，微山县国土资源局已经对对山体开采的打石机的石料厂下达复垦通知，同时涉案片区也在中央环境督察组对济宁地区的督查范围内，这些责任应由鲁南村委及开采人员承担，不应由赵玉乾承担。鲁南村委辩称，同意曹绪全的上诉请求。原审判决罔顾鲁南村委与赵玉乾之间的涉案荒山承包合同已经不具备实际履行的可能，所作判决缺乏事实依据，依法应当撤销。首先，1985年2月6日与赵玉乾签订承包合同的目的是为了搞活经济，更好利用荒山荒坡，为民造福，绿化祖国。合同明确约定承包期内乙方即赵玉乾需以植树为主，饲养为辅，需投资10000元来绿化荒山。但涉案合同签订至今，赵玉乾没有实施任何投资绿化、改善荒山环境的行为，属于根本违约。2003年鲁南村委与曹绪全等12人签订合同的行为，应当视为以实际行动解除与赵玉乾签订的涉案荒山承包合同。并且赵玉乾作为同村村民，对于鲁南村委面向全村发包涉案荒山的行为应当知情，其明知却未提出任何异议，应当视为对解除涉案荒山承包合同的默认。因此，2003年鲁南村委与赵玉乾间的涉案荒山承包合同就已经解除，原审判决对已经解除的合同再行认定其效力，显然错误。其次，鲁南村委与赵玉乾的荒山承包合同载明，承包面积内有柏树2035棵，1992年鲁南村委又组织村民对涉案荒山植树绿化，2003年曹绪全等人承包后，种植了果树等植被。赵玉乾在合同签订后并未真正履行合同义务，才导致2003年不得已以重新发包涉案荒山的形式解除与赵玉乾间的承包合同。原审判决对赵玉乾没有履行合同基本义务、存在根本违约未予审查，显然错误。第三，原审判决认定应当继续履行鲁南村委与赵玉乾的合同，会导致鲁南村委村民间、村民与村委间矛盾升级不可调和，不利于稳定。鲁南村委上诉请求：1.撤销济宁市中级人民法院（2018）鲁08民撤3号民事判决，改判撤销微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决书和济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3431号民事判决书，同驳回赵玉乾的诉讼请求或将本案发回重审。2.一、二审诉讼费均由赵玉乾承担。事实与理由：一、赵玉乾与鲁南村委签订的《荒山承包合同》一直没有实际履行。该合同是赵玉乾为了贷款需要而签订，且伪造村书记曹化峰签名。正因该合同没有履行，所以鲁南村委在2003年将涉案荒山部分承包给了曹绪全等12人种植了果树杨树等林木，该12人也交了承包费，实际合法占有涉案荒山近15年，这是村民共知的。（2015）微民初字第731号民事判决、（2016）鲁08民终2131号民事判决、（2017）鲁民申3060号民事裁定书均已认定鲁南村委与曹绪全等12人签订的合同已实际履行十余年。事隔30余年再判决继续履行赵玉乾与鲁南村委签订的《荒山承包合同》违背了实际履行原则，也缺乏客观基础，属于事实认定错误。二、微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决和济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3431号民事判决，审判程序严重违法。2003年承包户在一审和二审中作为独立请求权第三人提交申请要求参加诉讼，但承办人拒收申请，二审法院亦未准许其参加诉讼。一、二审均违反了《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条的规定，审判程序违法。三、涉案荒山所有权归国家，大部分山体分别于1991年、2005年及2010年前后通过县政府公开挂牌方式出让了采矿权，鲁南村委对出让范围内的荒山不再享有管理权，故1985年的合同标的物已经发生了变化，没有继续履行合同的客观基础。四、微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决和济宁中院（2017）鲁08民终3431号民事判决违反了一事不再理原则，且适用了《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第二款，属于法律适用错误。（2015）微民初字第731号案件赵玉乾第一项诉讼请求为依法确认双方于1985年2月6日签订的《荒山承包合同》合法有效并判令继续履行。一审确认了1985年的合同为有效合同，但第二项判决驳回赵玉乾的其他诉讼请求，即继续履行的请求。再审裁定虽告知可另行主张，但应在法律规定的基础上。故微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决和济宁中院（2017）鲁08民终3431号民事判决违反一事不再理原则，属于法律适用错误。鲁南村委与赵玉乾签订合同的时间是1985年，与曹绪全等12人签订合同的时间是2003年、2004年，隔了18年之久。而《最高人民法院关于审理涉及土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》2005年9月1日才施行，因此并不适用于本案承包合同。综上，赵玉乾与鲁南村委签订的《荒山承包合同》未实际履行，鲁南村委与曹绪全等12人签订的合同从2003年履行至今，一审法院认定事实与适用法律错误。赵玉乾辩称，同对曹绪全上诉的答辩意见。另补充：1.鲁南村委在本案一审中是被告，在一审中没有提出明确的诉讼请求，在上诉期间作为原审被告提出独立的诉讼请求，缺乏法律依据。2.鲁南村委提出的上诉请求已经在省高院再审时处理完毕。3.生效的法律文书已经确认赵玉乾对于继续履行问题保留了诉权，所以不存在重复诉讼。曹绪全辩称，同意鲁南村委的上诉意见，赵玉乾与鲁南村委就合同履行的诉讼影响了曹绪全等12人的权益，同一标的物不可能存在两个履行主体，如判决继续履行赵玉乾的合同必然终止曹绪全等12人的合同，这一后果必然与山体的现状、政策法律相违背。曹绪全向一审法院起诉请求：一、撤销微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决和济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3431号民事判决；二、驳回赵玉乾的诉讼请求；三、诉讼费用由赵玉乾承担。一审法院认定事实：赵玉乾与鲁南村委于1985年2月6日签订了荒山承包合同，合同约定承包荒山的范围，期限为五十年即从1985年2月7日至2035年2月6日。同日赵玉乾与鲁南村委双方在微山县公证处对荒山承包合同进行了公证。2003年３月2日鲁南村委与曹绪全签订承包合同，鲁南村委将原承包给赵玉乾荒山范围内的部分荒山2.5亩承包给曹绪全，约定承包期限为20年，承包金额为500元。曹绪全按约缴纳了承包费，涉案合同已经履行至今。2015年4月29日，赵玉乾向微山县人民法院提起诉讼，请求：1.依法确认赵玉乾与鲁南村委于1985年2月6日所签订的《荒山承包合同》合法有效同时判令鲁南村委继续向赵玉乾履行该合同；2.确认鲁南村委与第三人曹发启等人签订的合同无效。鲁南村委提起反诉，请求：解除鲁南村委与赵玉乾之间的荒山承包合同，判决赵玉乾赔偿树木折价款及收益款10000元。第三人曹发启、曹化松请求：赵玉乾不享有涉案荒山的承包经营权，第三人享有涉案荒山的承包经营权。微山县人民法院于2015年12月23日作出（2015）微民初字第731号民事判决，判决：一、1985年赵玉乾与鲁南村委签订的荒山承包合同为有效合同，2003年第三人曹发启、曹化松与鲁南村委签订的荒山承包合同为无效合同；二、驳回赵玉乾的其他诉讼请求；三、驳回鲁南村委的诉讼请求；四、驳回第三人曹发启、曹化松的诉讼请求。鲁南村委提起上诉，要求驳回赵玉乾的诉讼请求。济宁市中级人民法院于2016年9月13日作出（2016）鲁08民终2131号民事判决：一、维持微山县人民法院（2015）微民初字第731号民事判决第二、三、四项和关于诉讼费用的负担；二、变更微山县人民法院（2015）微民初字第731号民事判决第一项为：1985年赵玉乾与鲁南村委签订的荒山承包合同为有效合同；2003年曹发启、曹化松与鲁南村委签订的荒山承包合同为有效合同。赵玉乾不服（2016）鲁08民终2131号民事判决申请再审，要求改判鲁南村委与第三人签订的承包合同无效。本院于2017年4月14日作出（2017）鲁民申3060号民事裁定书，认为对于合同效力的认定是法院依职权应主动审查的范畴，鲁南村委与曹发启等签订的承包合同已经实际履行十余年，没有证据证明赵玉乾在此期间提出过异议，赵玉乾也未举证证明存在合同无效的法定情形，认定合同有效并无不当，对于赵玉乾主张的继续履行问题，因赵玉乾未提起上诉，二审法院未予处理，亦无不当，赵玉乾可另行主张。驳回了赵玉乾的再审申请。2017年4月25日，赵玉乾向微山县人民法院起诉，请求依法判令鲁南村委继续履行1985年签订的《荒山承包合同》。微山县人民法院于2017年5月25日作出（2017）鲁0826民初1174号民事判决，判令鲁南村委继续履行1985年与赵玉乾签订的《荒山承包合同》。鲁南村委不服提起上诉，请求驳回赵玉乾的诉讼请求。济宁市中级人民法院于2017年8月9日作出（2017）鲁08民终3431号民事判决，维持了一审判决。鲁南村委不服该生效判决向本院申请再审，本院于2018年5月28日作出（2018）鲁民申5164号民事裁定书，驳回了鲁南村委的再审申请。赵玉乾收到（2017）鲁08民终3431号民事判决后，于2017年9月1日向曹绪全下发告知书，要求曹绪全退出承包土地。曹绪全认为该生效判决侵害了其合法权益，遂形成本案第三人撤销之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为：本案是否存在应当撤销（2017）鲁08民终3431号民事判决的情形，赵玉乾与村委的合同是否应当继续履行。首先，赵玉乾与鲁南村委于1985年签订的《荒山承包合同》的合同效力已被生效的（2016）鲁08民终2131号民事判决认定为有效，且该生效判决认定赵玉乾可就合同的履行问题另行主张，该认定亦被（2017）鲁民申3060号民事裁定予以确认，因而赵玉乾有权向鲁南村委就合同继续履行问题主张权利。依据赵玉乾与鲁南村委于1985年签订的《荒山承包合同》的约定，双方对于合同解除并未有明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，鲁南村委主张解除与赵玉乾的合同应当符合法定解除的情形才能解除，而鲁南村委并未举证证明涉案合同存在法定解除的情形。因而鲁南村委与赵玉乾签订的《荒山承包合同》为有效且不符合解除条件的合同，鲁南村委应当继续履行合同。曹绪全主张撤销（2017）鲁08民终3431号民事判决于法无据。其次，曹绪全与鲁南村委签订承包合同的时间为2003年，合同履行期限为20年，合同签订时间晚于赵玉乾与鲁南村委签订承包合同的时间，且承包范围亦在赵玉乾的承包范围之内。在两份合同均未依法登记的情况下，赵玉乾主张继续履行签订在前的合法有效的且未解除的合同于法有据，（2017）鲁08民终3431号民事判决据此认定赵玉乾的合同应当继续履行符合法律规定。虽然鲁南村委及曹绪全均主张赵玉乾的合同标的发生重大变更，赵玉乾在曹绪全履行合同的十余年期间未提出异议，视为赵玉乾放弃权利，但是鲁南村委将涉案荒山承包给曹绪全的事实并未改变赵玉乾的合同履行并存在的事实，且赵玉乾同意继续履行涉案合同，符合法律规定。因而（2017）鲁08民终3431号民事判决并不存在符合撤销的情形。至于曹绪全与鲁南村委签订的承包合同，虽未经过法院审理，但是，与曹绪全承包合同情况类似的曹发启的承包合同被（2016）鲁08民终2131号民事判决及（2017）鲁民申3060号民事裁定认定为有效合同。因此，也可以认定曹绪全与鲁南村委之间的承包合同为有效合同。但是关于合同的履行问题，曹绪全可以通过法律允许的方式予以解决。（2017）鲁08民终3431号民事判决的内容并未侵害曹绪全的权益，因而曹绪全请求撤销该民事判决的诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十四条、第二百九十五条、第三百条之规定，一审法院判决驳回曹绪全的诉讼请求。一审案件受理费100元，由曹绪全负担。本院二审期间，为证明其主张，曹绪全提交6张照片作为证据：照片1证明涉案山地与鲁山林场地理位置相邻，是一个整体，案涉山地如果被破坏影响整个生态环境；照片2、3、4证明曹绪全等12人承包经营的状况，栽种的果树已到盛果期，曹绪全等12人长期经营，赵玉乾长期不经营；照片5、6证明案涉荒山部分已经被开采，无法实现赵玉乾绿化荒山的合同目的，即便是合同有可能履行也存在部分荒山无法履行。赵玉乾对上述照片的真实性无异议，但不同意证明目的，认为本案解决的是合同履行问题，曹绪全等12人与鲁南村委之间的承包关系以及相应树木的处理问题不是本案审查范围。鲁南村委对该组证据的真实性和证明目的均无异议，其认为照片反映的事实与鲁南村委掌握的涉案荒山的现状一致。本院对曹绪全提交的照片的真实性予以确认，照片只能证明涉案一部分荒山的现状，并不能证明赵玉乾与鲁南村委之间荒山承包合同的履行问题，故对该组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是一审法院判决驳回曹绪全的诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”第二百九十六条规定：“民事诉讼法第五十六条第三款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。”第一，关于曹绪全申请撤销的民事判决书的内容是否正确。赵玉乾与鲁南村委于1985年2月6日签订的《荒山承包合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，其效力业经生效的（2016）鲁08民终2131号民事判决所确认，合同双方当事人应按约定履行自己的义务。鲁南村委上诉称赵玉乾为了贷款需要而签订合同、且伪造村书记曹化峰签名，但未提交证据证明其主张，本院不予采信。现《荒山承包合同》在约定的履行期间内，并不存在法定解除情形，微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号、济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3431号民事判决书判决鲁南村委继续履行合同并无不当。曹绪全、鲁南村委关于《荒山承包合同》一直未履行、失去了履行基础、曹绪全等12人应作为有独立请求权第三人参加诉讼等主张，本院（2018）鲁民申5164号民事裁定书认为曹化松、曹发启的主张和异议已经另案生效判决处理，原审不追加其为第三人并无不当，曹绪全等其他10人与曹化松、曹发启的情况类似，可另案主张权利，故本院对其上诉理由不予支持。第二，关于曹绪全申请撤销的民事判决书是否损害其民事权益。微山县人民法院（2017）鲁0826民初1174号民事判决书判决主文为：“被告微山县两城镇鲁南村村民委员会继续履行1985年2月6日与原告赵玉乾签订的《荒山承包合同》”，是在认定《荒山承包合同》有效的基础上对合同应否继续履行作出的判断，判决内容并未直接侵害曹绪全的民事权益。而曹绪全与鲁南村委签订的承包合同也为有效合同，至于合同履行问题，曹绪全可另行寻求法律途径解决。综上所述，曹绪全、鲁南村委的上诉请求均不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由曹绪全、微山县两城镇鲁南村村民委员会各负担50元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年六月五日法官助理刘小玉书记员董俊杰