宁波市奉化区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0213刑初133号 公诉机关宁波市奉化区人民检察院。 被告人马小芳，男，1954年11月25日出生于浙江省宁波市，汉族，文化程度小学，农民，住浙江省宁波市奉化区。因涉嫌诈骗罪于2016年8月16日被抓获，于同月17日被原奉化市公安局刑事拘留，于同年9月21日被逮捕，于2017年1月22日被宁波市公安局奉化分局取保候审，于2018年4月28日经本院决定被取保候审。 辩护人马召杰，天津益农律师事务所律师。 辩护人张佩，天津益农律师事务所律师。 被告人马文忠，男，1948年12月31日出生于浙江省宁波市，汉族，文盲，农民，住浙江省宁波市奉化区。因涉嫌诈骗罪于2016年8月16日被抓获，于同月17日被原奉化市公安局刑事拘留，于同年9月21日被逮捕，于2016年10月13日被原奉化市公安局取保候审，于2017年10月13日被取保候审。 辩护人谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。 辩护人马益儿，男，1972年9月6日出生，汉族，住浙江省宁波市奉化区，系被告人马文忠儿子。 宁波市奉化区人民检察院以甬奉检刑诉（2018）45号起诉书指控被告人马小芳、马文忠犯诈骗罪，于2018年3月14日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。宁波市奉化区人民检察院指派检察员盛文超出庭支持公诉，被告人马小芳及辩护人马召杰、张佩、被告人马文忠及其辩护人谢银忠、马益儿到庭参加诉讼。经公诉机关宁波市奉化区人民检察院建议，本案延期审理二次。经宁波市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年6月，宁某贸易物流区征迁工作指挥部联系被告人马小芳，督促其尽快迁移位于龙潭墩的家族坟墓。被告马小芳、马文忠两人得知政府赔偿标准为6000-12000元（币种人民币，下同）/座，而龙蛇山公墓地的坟墓价格为大坟每座19000元、小坟每座11000元。被告人马小芳、马文忠遂召集家人商量具体迁坟事宜，其家族待拆迁坟墓实际只有7座11穴，按照赔偿标准7座11穴坟只能获赔66000元，新坟安置费与拆坟补偿款之间存在资金缺口，在家族又不愿掏付多出部分资金的情况下，被告人马小芳、马文忠萌生虚构多报坟穴的想法，并召集家族成员多次商量后最终决定虚报7穴，共上报待拆迁坟墓8座18穴。后被告人马小芳、马文忠到村里打了家族坟墓情况证明后，向宁某贸易物流区征迁工作指挥部申请拆迁坟墓补偿，其得到坟墓拆迁补偿款114696元（税费6696元），骗得宁某贸易物流区征迁工作指挥部补偿款42000元。 公诉机关并向法庭提供了相应的证据证明指控的事实。公诉机关认为被告人马小芳、马文忠的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。 被告人马小芳辩称其没有诈骗的意思，也没有虚报墓穴，马文忠家的墓穴与其无关。其辩护人也提出被告人马小芳不构成诈骗罪的辩护意见，理由如下：1.被告人马小芳和马文忠只是根据自己的认知进行了坟墓墓穴数的申报，村委会未经审核即在证明上盖章，征迁部门未调查核实即按村委会证明补偿，公诉机关指控的多支付补偿款与被告人马小芳的申报行为没有因果关系。2.马小芳太公的坟是存在的，没有迁移过，只是坟头平了，每年还有祭拜，不能因为迁坟后没有给太公造坟认定马小芳申报太公坟的行为构成虚报。3.马小芳、马文忠是家族迁坟事宜的代理人，没有得利。4.马小芳没有非法占有目的，赔偿款全部用于迁坟，马小芳的行为是为了配合政府做好家族坟墓的拆迁工作。 被告人马文忠辩称其没有诈骗的故意，至于多报墓穴是为了完成墓穴迁移，经宁某贸易物流区征迁工作指挥部提出并默认同意的。被告人马文忠的辩护人提出如下辩护意见：一、被告人马文忠不应以诈骗罪追究刑事责任。被告人马文忠没有非法占有目的，涉案坟墓证明是二被告人在宁南贸易物流区征迁工作指挥部工作人员庄某唆使下打印后去村委会盖章的，对二被告人而言只是本着迁坟不用自己掏钱的本意去的，本无诈骗钱财的主观故意。二、若认定被告人马文忠构成诈骗罪，马文忠到案后有坦白情节，也没有骗取钱财供自己挥霍或自用，结合整个案件情节，要求对被告人马文忠免于刑事处罚。 经审理查明： 2016年6月，宁某贸易物流区征迁工作指挥部联系被告人马小芳，督促其尽快迁移位于龙潭墩的家族坟墓。被告马小芳、马文忠两人得知政府坟墓赔偿标准为6000-12000元/座，而龙蛇山公墓地的坟墓价格为大坟每座19000元、小坟每座11000元。被告人马小芳、马文忠遂召集家人商量具体迁坟事宜，家人同意迁坟，但表示不能贴钱，家族待拆迁坟墓经统计为7座11穴，新坟安置费与拆坟补偿款之间存在资金缺口。后被告人马小芳、马文忠召集家族成员商量后决定将马小芳太公（马文忠太太公）一墓两穴（实际已不存在）报上，将马文忠舅舅两墓两穴报成两墓四穴，将其姨丈一墓两穴报成三穴，将马文忠爷爷一墓两穴报成三穴，将马文忠大爷爷一墓一穴报成一墓两穴，共申报待拆迁坟墓8座18穴。后被告人马小芳打印了8墓18穴的家族坟墓情况说明，由马文忠到村里签字盖章后，与宁某贸易物流区征迁工作指挥部、江口街道龙舌山公墓园承包人张某1达成坟墓迁移三方协议，约定坟墓8支18穴迁移费108000元（6000元/穴），另计税费6696元，共计费用114696元一次性支付给张某1。后马小芳、马文忠家族将迁移的7座墓实际迁建新坟6座。被告人马小芳、马文忠通过虚报马小芳太公（马文忠太太公）的一座墓诈骗宁某贸易物流区征迁工作指挥部迁坟补偿款12000元。 上述事实，由公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.原奉化市人民政府文件，证明：原奉化市人民政府奉政发[2014]174号文件制定的调整完善征地补偿标准，其中坟墓是一座6000-12000元。 2.龙潭村村民委员会证明，证明：由马某5签字并由江口街道龙潭墩村民委员会盖章出具，内容为马小芳、马文忠家族共有18穴坟墓迁移的证明。 3.坟墓迁移协议，证明：甲方宁某贸易物流区征迁工作指挥部、乙方奉化市江口街道龙舌山公墓园承包人张某1、丙方马小芳、马文忠等人签订三方协议，将丙方家族坟墓8支（18穴）迁移，坟墓迁移费6000元/穴，另计税费6696元，总计费用114696元，甲方直接将费用支付给乙方。 4.宁波增值税普通发票、转账支票，证明：宁某贸易物流区征迁工作指挥部于2016年6月28日将114696元支付给了张某1。 5.证人庄某的证言，证明：2016年5月下旬，其和马小芳、马文忠谈坟墓拆迁事宜，其把2014年174号市政府文件给他们看，马小芳讲会去和家里人商量。后来马小芳和马文忠到其办公室来，拿来了村里坟墓证明，上面写着马小芳、马文忠家属尚有坟墓8支18穴，后签订了三方协议，指挥部按照坟墓数、穴数赔偿加上税总共11万多元。确认迁移后，迁坟补偿款全额支付给了公墓地。 6.证人马某1的证言，证明：其系马小芳的哥哥，其父亲马某7，迁坟的事情是马小芳和马文忠在做的。马文忠的两个舅舅很早就死亡了，死前应该是没有结婚的，刘某的坟墓就葬着刘某和朱某两个人，坟墓上有刘某和朱某的照片和名字的。 7.证人马某2的证言，证明：其大哥马文忠，父亲马某8，爷爷马松水。马小芳的太公即其太太公，具体坟墓是没有的，移来移去到什么地方也不知道的。其两个舅舅在二十多岁的时候都去世了，没有结婚。老大马文忠和其兄弟们说了宁某物流建设坟墓要拆迁的事，具体事情是老大马文忠和叔叔马小芳跟宁某指挥部谈的。 8.证人马某3的证言，证明：其兄弟四人，老大马文忠。一开始马小芳和马文忠跟其说家族坟墓拆迁的事情，兄弟们都是不同意的。后来兄弟之间讨论过几次，原则上同意坟墓拆迁，自己不贴钱进去。兄弟们商量好报了8支18穴的坟墓，马小芳和马文忠和征迁指挥部联系，把坟墓迁到了新桥下村公墓地。其太太公的坟找不到了，穴位也有多报。 9.证人马某4的证言，证明：其是江口街道龙潭村人，原先是村里的书记，是宁某贸易物流区的临聘人员，马小芳家族坟墓的迁移事情庄某科长让其帮忙联系的。马小芳和其侄子马文忠到庄某办公室谈迁坟的事情，提到迁坟6000元一穴费用不够，马小芳提出能不能增加穴位，其在边上说了一句要么增加一穴把费用充过去，庄科长说增加不行的，让他们回村里打证明。 10.证人马某5的证言，证明：2016年6月，其到宁某拆迁指挥部去，碰到工作人员庄某，他说村里剩下的坟墓现在基本谈好了，到时要到村里打证明，其讲知道了。6月20日，村民马文忠拿出一张事先电脑打好的证明，大意是龙潭墩委会向宁某贸易物流区开发建设指挥部出具证明，证明马小芳、马文忠家属祖坟尚有8支坟墓共计18穴，考虑到庄某事先和其提起过，到时宁某现场也会去数坟墓数量，应该不会错，就直接在证明上签了自己的名字，然后马文忠再拿证明到村长马某6地方盖村委会公章。 11.证人马某6的证言，证明：2016年，村书记打电话给其让其给马小芳、马文忠亲属坟墓证明盖章。 12.证人张某1的证言，证明：其是江口街道龙舌山公墓地的股东之一，龙潭墩马小芳、马文忠亲属坟墓拆迁的时候签了一份协议，当时是新桥下村村长张亚龙签的。其从江口街道办事处拿了一张支票114600多元，最后给迁坟人员退回了1万元现金。 13.被告人马文忠的供述，证明：迁坟事宜是马小芳电话告知其的，后其和马小芳一起到宁南贸易物流区征迁工作指挥部庄某办公室商谈，了解到赔偿标准是6000元一穴，一支坟2穴12000元，庄某介绍了新桥下公墓地，普通坟墓11000元一支，好一点的要19000元一支。回去统计出家族坟墓总计七支坟十一穴，赔偿款不够拆迁费用，家中商量结果是迁坟不能自己贴钱，要自己贴钱的话就不迁。后其和马小芳及村里老书记马某4到指挥部庄某办公室，其提出赔偿费用不够，庄某讲赔偿标准不能提高，马某4就随口提出多报两穴好了，庄某听了没接话，只讲村里证明去打来好了。其和马小芳回去和家人商量后，决定多报其太太公坟（马小芳太公）2穴、两个舅舅多报2穴、姨娘坟墓多报1穴、爷爷多报1穴、大爷爷多报1穴，总共报18穴。马小芳打印出证明，其拿着证明到村里签字盖章，之后和马小芳到征迁指挥部办理了迁坟手续。 14.被告人马小芳的供述，证明：2016年6月，关于龙潭村祖坟拆迁的事情，宁某物流指挥部的工作人员让其做马文忠的工作，其陪着马文忠到庄某办公室商谈过赔偿问题，其和马文忠对赔偿款不满意，马某4讲要么多报几个穴多赔点好了，庄某讲村里证明要打来的。家族坟墓报8支18穴是其和马文忠跟家族的人一起商量核算出来的，村委会证明的具体内容是其和马文忠核对的，其打印出来，马文忠拿到村委会盖章的，其和马文忠一起去宁某物流区办理拆迁坟赔偿的手续。宁某物流区直接把赔偿款汇给了公墓地，新坟安置好之后，公墓地给了其和马文忠1万元，这1万元花在了新坟安置的开销上。 15.人口信息，证明：被告人马小芳、马文忠的身份情况。 本院认为，被告人马小芳、马文忠以非法占有为目的，合伙采用虚构事实的方法骗取公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人马小芳太公（马文忠太太公）的墓已不存在，二被告人虚构该墓需迁移从而骗取补偿款12000元，有虚构事实、隐瞒真相的行为，被告人马小芳及其辩护人辩称马小芳没有虚报墓穴的行为，与事实不符，不能成立。被告人马小芳、马文忠虚报需迁建的墓穴，是为了多取得补偿款用于弥补建新坟时造大墓的款项不足，二被告人均具有非法占有的故意，将骗取的款项用于建新坟不影响对二被告人非法获利的认定，也不影响对二被告人非法占有故意的认定，二被告人及其辩护人认为二被告人没有获利、没有非法占有的诈骗故意的观点不能成立。被告人马小芳、马文忠有虚构事实、隐瞒真相的行为，有非法占有的诈骗故意，其行为均符合诈骗罪的构成要件，其诈骗的对象系宁某贸易物流区征迁工作指挥部，龙潭墩村委会没有核查出二被告人虚报坟墓的事实及宁某贸易物流区征迁工作指挥部工作人员对二被告人的虚报行为是否知情均不影响对二被告人虚报行为的认定，被告人及其辩护人的此项辩护意见也不能成立。关于对诈骗数额的认定问题，公诉机关以被告人马小芳、马文忠共虚报7穴，按每穴6000元计，认定二被告人骗取补偿款42000元，然政府相关政策规定的坟墓补偿标准是每座坟墓6000-12000元，二被告人家族实际已迁移的坟墓有7座（多报了穴数），实际迁移的7座墓应补偿多少款项系双方协商确定，而非按政策规定的以墓为单位确定，该7座墓的应补偿数额按政策规定难以认定，且其中两座墓的补偿款18000元本身也超出了政策标准，故不宜依据多报的穴数认定诈骗数额。二被告人虚报了马小芳太公（马文忠太太公）这一座墓，该座墓实际已不存在，故该座墓的补偿款12000元应认定为诈骗数额。二被告人虽对其行为的性质构成诈骗罪有异议，但到案后如实供述了虚报坟墓数的事实，可认定为坦白，依法可以从轻处罚。综合考察本案的整个过程，二被告人系出于顺利完成迁坟事宜而使用了错误的方法，主观恶性相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人马小芳犯诈骗罪，判处管制一年，并处罚金人民币一千元； 二、被告人马文忠犯诈骗罪，判处管制一年，并处罚金人民币一千元； （上述管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。） 三、违法所得12000元予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  鲍丙春 人民陪审员  贝慧蓉 人民陪审员  杨祖义 二〇一九年六月二十日 书 记 员  方婷婷 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。