湖南省怀化市鹤城区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1202民初1992号原告：谢祺，女，侗族，1991年5月28日出生。委托诉讼代理人：谢开福（特别授权），男，侗族，1966年11月23日出生，系原告父亲。被告:怀化市鹤城区城市建设投资有限公司。法定代表人：贺康。委托诉讼代理人：刘芳林，湖南五湖律师事务所律师。原告谢祺与被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司（以下简称鹤城区城建投）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢祺及委托诉讼代理人谢开福、被告鹤城区城建投的委托诉讼代理人刘芳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢祺向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告之间存在无固定期限劳动合同关系；2.请求判决被告应签订而未签订无固定期限劳动合同向原告支付2017年12月1日至2018年11月30日二倍工资差额89097.74元；3.请求判决被告支付原告4.5年经济补偿5484×4.5=24678元；4.请求判决被告支付原告4.5年赔偿金5484×4.5×2=49356元；5.请求判决被告支付原告2018年9月至12月份被扣发的工资10358.28元及2018年度奖金20000元，合计应得工资30358.28元；6.请求判决解除原告与被告之间的劳动合同。庭审中，原告请求增加诉讼请求，本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原告于2014年9月11日与被告签订劳动合同书，到被告鹤城区城建投办公室工作，合同期限自2014年9月11日至2015年9月10日止。第一份合同到期后，原告继续工作。2016年12月1日，双方签订了第二份劳动合同书，合同期限自2015年12月1日至2016年11月30日止。第二份合同到期后，2017年12月1日，双方签订第三份合同书，合同期限自2017年12月1日至2018年11月30日止（第三份合同书只签订一份，保存在被告档案中，原告未持有）。二、被告法定代表人贺康于2018年9月1日给原告父亲谢开福发短信，以原告不适合在被告鹤城区城建投办公室工作为由，要求原告停止工作，并于2018年9月2日电话通知原告父亲，要求原告自2018年9月3日起停止工作。原告及其父亲多次与被告法定代表人贺康通过电话或去被告办公场所协商，要求恢复原告的工作，但被告一直没有明确答复，既不通知原告恢复上班，又不给原告任何书面意见。在原告不知情的情况下，被告更换了原告办公室门锁钥匙，扣减了原告2018年8月21日至9月20日的月度工资1632元，停发了2018年9月21日之后的工资，未向约定的原告工资账户支付工资。三、根据合同约定和被告薪酬制度，被告为原告缴纳基本养老、基本、失业、工伤费用，并交纳住房公积金；社会保险费和住房公积金个人缴纳部分，被告从原告工资中代扣代缴。原告扣除个人应缴的社会保险费和住房公积金后的工资，由被告支付到原告在工商银行的个人账户（账号62**4248）。被告对员工工作实行年度考核，根据考核结果发放年度奖金。原告2017年度工作考核结果为合格，年度奖金为20000元（工作考核资料保存在被告方档案资料中，原告未持有）。四、2018原告养老保险个人缴纳部分为每月219.4元，医疗保险个人缴纳部分为每月54.84元，大病互助个人部分缴纳120元，住房公积金个人缴纳部分为每月77元，单位缴纳77元。扣除社会保险费和住房公积金个人缴纳后，2018年8月30日前12个月，即2017年9月1日至2018年8月30日期间，原告共收到被告支付的工资收入34笔，共计金额60549.12元（见附表一）。12个月个人缴纳部分的住房公积金924元，单位缴纳住房公积金924元，12个月个人缴纳部分的养老保险2632.8元，医疗保险个人缴纳部分658.08元，大病互助个人部分缴纳120元。12个月全部工资收入为65808元，月平均工资为5484元。五、被告更换原告办公室门锁钥匙而导致原告无法正常工作，被告扣减了原告2018年8月21日至9月20日的月度工资1632元，停发了原告2018年9月21日之后的工资。扣除社会保险费和住房公积金个人应缴纳部分，被告每月应支付原告2908.76元。被告分3笔实际支付2018年8月21日至9月20日期间工资1284.76元，扣减原告工资1632元。停发原告2019年10月、11月、12月份工资，3个月工资额应为8726.28元，共计扣发工资10358.28元。六、原告因原办公室钥匙被更换，无法正常上班。被告没有通知原告参加年度工作考核，亦未向原告支付年度奖金。因年度工作考核资料由用人单位直接管理，被告负有举证责任。原告2017年度奖金为20000元。如果被告不履行举证责任，至少应按原告2017年度20000元的奖金额度向支付原告2018年度奖金。七、2017年12月1日被告与原告应签订无固定期劳动合同，但实际签订了固定期劳动合同，被告应支付原告双倍工资。2017年12月1日至2018年8月30日期间，原告共收到被告支付的工资28笔，共计金额53480.38元（见附表二），12个月个人缴纳部分的住房公积金924元，单位缴纳住房公积金924元，12个月个人缴纳部分的养老保险2632.8元，医疗保险个人缴纳部分658.08元，大病互助个人部分缴纳120元，被告扣减原告的工资10358.28元，共计69097.74元，加上年度奖金20000元，2017年12月1日至2018年11月30日12个月期间工资收入总额为89097.74元。被告应向原告支付二倍工资差额89097.74元。八、2018年11月20日，原告就此劳动人事争议向怀化市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该仲裁委员会将仲裁申请移交鹤城区劳动人事争议仲裁委员会。鹤城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月12日受理申请，2019年1月7日开庭审理，2019年3月12日向原告送达仲裁裁决书。被告鹤城区城建投辩称：被告鹤城区城建投无需向原告谢祺支付未签订无固定期限劳动合同期间二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对合同法第十八条的规定执行”的规定。谢祺共与被告签订了三份固定期限劳动合同(即2014年9月11日-2015年9月10日；2016年12月1日-2017年11月30日；2017年12月1日-2018年11月30日)，显然2017年12月1日前双方并未连续签订两次固定期限劳动合同，即该日并未达到签订无固定期限劳动合同的时间条件，被告无需向原告支付二倍工资差额。其次，即使被告与原告谢祺在2017年12月1日前连续签订了两次固定期限劳动合同，但此时谢祺未向被告提出签订无固定期限劳动合同，并与被告协商一致后签订了固定期限劳动合同，视为对签订无固定期限劳动合同权利的放弃，依法无需签订无固定期限劳动合同，被告无需向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。本案劳动合同解除系原告行为严重损害公司权益、擅自离岗旷工造成，被告并未违法解除与谢祺的劳动合同，无需向原告支付补偿金、赔偿金。谢祺在被告公司任职期间，多次调整岗位，均不能胜任工作，经常擅自离岗，造成工作严重滞后，并在公司内外大范围借贷，泄露公司员工及公司信息，导致公司员工及客户都谈其色变，严重影响了公司形象及损害了公司权益。一而再，再而三，让周围的人都避之不及。经被告初步调查了解，谢祺向被告公司超过20名员工借钱(部分不愿意透露姓名的未做登记)，金额超过10万元(除其它借款)，公司同事不堪其扰、无人愿意与其共事。尤其是2018年8月左右，原告逾期还款危机爆发，影响恶劣，被原告借款时提供给出借人（主要为网络贷款平台）联系方式的公司领导、同事、朋友等均受到网贷平台的多次无端的骚扰、侮辱、谩骂、恐吓，并出现蔓延，公安机关也到被告公司调查了解情况，给被告公司、员工及客户造成了极其恶劣的影响。原告因受逼债等影响压力巨大，精神萎靡、担惊受怕，无法安心工作。被告礼貌问询，向原告亲属了解情况，建议家属悉心教导。但原告在未办理离职相关手续的情况下，便于2018年9月起擅自离岗，至今未到被告公司上班。至此，本案劳动合同解除系原告擅自离岗离职、损害了被告公司权益造成，被告并未违法解除劳动合同，无需支付补偿金、赔偿金。三、被告已为原告交纳了保险费及住房公积金，不存在欠缴及补缴情形，且保险及住房公积金交纳事项争议不属于劳动争议受理的范围，应驳回原告的相关请求。至于原告擅自离职后的工资，因原告并未上班，没有提供劳动，则无需支付工资。四、根据被告2018年度绩效考核办法，原告谢祺2018年度效绩考核不合格，无效绩奖金。五、原告在原劳动仲裁申请中未提出“请求确认原、被告存在无固定期限劳动合同”的请求，也没有提出要求被告承担诉讼费用的请求，在本次诉讼中提出新的诉讼请求，应予以驳回。原告要求将现金及购物卡形式支付的收入纳入年度收入，计算平均工资，这属于增加诉讼请求，需要证据支持，被告不认可。经审理查明：原告谢琪于2014年9月11日到被告鹤城区城建投工作，任办公室文员一职。2014年9月11日双方签订了劳动合同，到期日为2015年9月10日。2016年12月1日，双方签订了第二份劳动合同，到期日为2017年11月30日。2017年12月1日，双方签订了第三份劳动合同，到期日为2018年11月30日。被告的法定代表人贺康以原告谢琪将单位领导和同事的联系方式泄露，导致单位大部分同事被高利贷恶意骚扰为由，于2018年9月1日给被告的父亲谢开福发短信，写明：“在此老兄请你慎重考虑，谢琪不适合在公司工作，建议老兄把谢祺留在家中精心引导教育，防止小孩出更多事情。谢谢老兄。”2018年9月3日起原告未为被告提供劳动，被告也未要求原告上班。被告未以口头或书面的方式向原告发出解除劳动合同的意思表示。原告陈述直至2019年双方还存在劳动关系。被告在劳动仲裁时辩称2018年9月至2018年12月期间原告在家休养。原告2017年9月至2018年8月每月工资分别为（每月发上月21日至本月20日期间的工资）:2017年9月2920元，2017年10月3020元，2017年11月3220元，2017年12月3220元，2018年1月3260元，2018年2月3260元（加上2017年度年终奖实发20475元），2018年3月3260元，2018年4月2990元，2018年5月3260元（实发2908.76元），2018年6月3260元（实发2908.76元），2018年7月3260元（实发2908.72元），2018年8月3260元（实发2908.76元），2018年9月实发1284.76元（406.76元+220元+658元）。2018年度原告向被告发放防暑降温费300元。2017年9月至2018年8月全年工资收入合计55705元（2920元+3020元+3220元+3220元+3260元+20475元+3260元+2990元+3260元+3260元+3260元+3260元+300元），原告的月平均工资为4642元。2018年度被告每月从原告的应发工资中代扣养老保险219.4元，代扣医保54.84元，代扣养老保险77元，合计351.24元。原告向怀化市鹤城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求：1.支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额；2.支付经济补偿金；3.支付赔偿金；4.支付2018年9月至12月应得工资及2018年度奖金；5.解除双方的劳动关系；6.补缴2018年10月至2018年12月的社会保险；7.补缴2018年10月至2018年12月的住房公积金。该委员会于2019年3月6日作出仲裁裁决：1.确认解除申请人与被申请人的劳动关系；2.被申请人支付申请人支付违法解除劳动合同赔偿金37383.84元。限本仲裁裁决书生效后十日内付清；3.驳回申请人的其他仲裁请求。原告认可被告已经为其缴纳2018年度的社会保险及住房公积金。被告单位工会每年在国家规定的一些法定节日和工会会员生日时向工会会员发放购物卡。上述事实，经公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证、辩论，本院确认，有原告身份证复印件、被告营业执照、仲裁送达回证、仲裁裁决书、劳动合同书、工资账户明细清单、社会保险费查询单、住房公积金查询单、短信记录、贺康法定代表人身份证明及身份信息、工资明细表、银行转账记录、防暑降温费发放名单、2017、2018年度绩效考核实施细则、2018年个人年终奖金评分表、庭审笔录予以证实。本院认为：一、关于是否应当支付未签订无固定期限劳动合同（2017年12月1日至2018年11月30日）的二倍工资差额89097.74元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应当订立无固定期限劳动合同的条件：一是劳动者在用人单位连续工作满十年或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，二是劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，且不提出订立固定期限劳动合同的。原、被告共签订了三份固定期限劳动合同。第一份合同的期限为2014年9月11日至2015年9月10日，第二份合同的期限为2016年12月1日至2017年11月30日，第三份合同的期限为2017年12月1日至2018年11月30日，从合同签订时间可看出，2017年12月1日前双方未连续签订两次固定期限劳动合同，故2017年12月1日原告不符合签订无固定期限劳动合同的条件。即使2017年12月1日前双方连续签订了两次固定期限劳动合同，原告也不能主张被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。理由为：原告作为完全民事行为能力人，其在符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，在固定期限劳动合同上签字，该行为应视为对该合同内容的认可，并且原告未举证证明其在第二份劳动合同期满后向被告提出过订立无固定期限劳动合同的请求。综上，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于是否应当支付4.5年的经济补偿金24678元及4.5年的赔偿金49356元。原、被告均认可双方未在劳动合同约定的劳动期限内解除了劳动关系，因此被告无违法解除劳动合同的情形，不需因此向原告支付经济补偿金或者赔偿金。2018年11月30日后，双方的固定期限劳动合同终止，被告未要求续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告谢琪于2014年9月11日至2018年9月3日在被告处工作，工作年限超过3年半，经济补偿应按照4个月的工资计算。原告的月平均工资为4642元，故被告应向原告支付经济补偿金18568元（4642元×4月）。被告无违法终止劳动合同的情形，不需因此向原告支付赔偿金。三、关于是否应当支付2018年9月至12月的工资10358.28元及2018年度奖金2万元。虽然2018年9月3日至2018年11月30日，原告未为被告提供劳动，但原告未提供劳动是应被告的要求，因此被告应当支付该期间的劳动报酬。2018年9月被告实发工资1284.76元，而2018年5月至2018年8月原告每月应发工资均为3260元（实发2908元左右），因此2018年9月被告应当扣发了原告的工资1623元。2018年度原告的实发工资为2908.76元左右，2018年9月21日至2018年11月30日的实发工资，按照2908.76元计算，应为6887.4元（2908.76元×2个月+2908.76÷21.75天×8天）。上述被扣减的工资1623元加上未发工资6887.4元，合计8510.4元。原告要求被告支付工资8510.4元，本院予以支持。多出部分，本院不予支持。双方约定劳动合同期限至2018年11月30日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满，劳动合同终止。合同终止后，原告未为被告提供劳动，因此原告要求被告支付2018年12月的工资，本院不予支持。向劳动者发放年终奖并非用人单位的法定义务，双方也未在劳动合同中对此进行约定，故原告要求被告支付2018年度年终奖，本院不予支持。四、关于是否可以解除双方的劳动合同。双方约定劳动合同期限至2018年11月30日，在此之后原告未向被告提供劳动，双方也未签订劳动合同，故双方的劳动关系在劳动合同期满时已经终止，原告要求解除与被告的劳动关系，本院不予支持。原告在仲裁时提出补缴2018年10月至2018年12月的社会保险、住房公积金的请求，仲裁裁决驳回该请求，原告未就该请求向本院起诉，故对该项裁决本院予以确认。原告未在仲裁时提出确认原、被告存在无固定期限劳动合同关系的请求，按照仲裁前置程序，本院对该项诉请不予审理。原告未举证证明被告曾以现金形式发放过工资，故原告要求将现金形式发放的工资计入工资总额，无事实依据，本院不予支持。工资是货币形式支付给劳动者的报酬，原告所指的购物卡是被告单位工会向全体会员发放的节日和生日慰问品，属于职工非货币性福利费用，故原告要求将购物卡的金额计入工资总额，无法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下：一、被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢琪经济补偿金18568元；二、被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告谢琪工资8510.4元；三、驳回原告谢祺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谢琪负担2.5元，被告怀化市鹤城区城市建设投资有限公司负担2.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 员  王 黎二〇一九年六月十七日代理书记员  肖坤楠