徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初3868号原告：刘开顺，男，1982年9月14日出生，汉族，住江苏省句容市。委托诉讼代理人：李斌，江苏崇简律师事务所律师。被告：徐州志祥房产开发有限公司，住所地徐州市铜山区珠江东路19号。法定代表人：金晶，该公司经理。委托诉讼代理人：鹿丙刚，江苏青创律师事务所律师。被告：江苏苏南建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇燕山路33号。法定代表人：花新华，该公司董事长。被告：江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司，住所地镇江市中山东路18号京凌大厦608、609、610室。负责人：陈裕良，该公司总经理。以上二被告共同委托诉讼代理人：徐福奎，丹阳市经民法律服务所法律工作者。被告：蔡建新，男，1958年6月29日出生，汉族，住无锡市崇安区。被告：郑传军，男，1973年5月15日出生，汉族，住重庆市开州区。原告刘开顺诉被告徐州志祥房产开发有限公司（以下简称志祥房产公司）、江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南建设公司）、江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司（以下简称苏南建设公司镇江分公司）、蔡建新、郑传军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘开顺及其委托诉讼代理人李斌，被告苏南建设公司、苏南建设公司镇江分公司的委托诉讼代理人徐福奎，被告蔡建新、被告郑传军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘开顺向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令被告二、被告三、被告四、被告五支付原告欠款17万元，并从起诉之日起按年利率6%的标准支付逾期付款违约金；2、判令被告一在未支付工程款的范围内承担付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告一将上海自贸区全球商品直销中心（徐州）项目工程发包给被告二、被告三施工，被告四挂靠被告二、被告三的名义承接了上述工程。2017年4月，被告四将上海自贸区全球商品直销中心（徐州）项目中的临时围墙工程以劳务分包的方式分包给原告。施工结束后，经被告一、被告三、被告四验收合格，并出具了验收报告。2019年1月15日，原、被告四共同确认截止签字日工程款未支付余额为20万元，双方协商分为两种方案解决，方案一：如被告四能在2019年2月5日前一次性支付15万元，则此事了结；方案二，被告四在2019年1月25日支付原告10万元整，如逾期未付自愿按此金额百分之三利息每日赔付，余下75000元在2019年6月30日前全部支付。在原、被告签订该付款协议后，被告仅仅支付了3万元。被告既未按照方案一支付15万元，也未按照方案二先行支付10万元。故原告认为被告四应当按照实际欠款金额17万元履行付款义务。被告四挂靠在被告二、被告三名下承揽工程，应当与被告四共同承担连带清偿责任。被告一作为发包方，根据有关规定，应当在未付工程款的范围内承担付款义务。被告四主张郑传军是该工程实际施工的承包人。现因五被告拒绝履行付款义务，原告无奈诉至法院，请求法院依法从速判决。被告志祥房产公司辩称，1、志祥房产公司不应当是本案的第一被告，志祥房产公司与原告之间不存在合同关系，不应当承担向原告支付款项的义务。2、依据志祥房产公司与苏南建设签订的合同是所有的工程验收合格后进行委托审计然后支付款项，目前并没有完全验收合格，也没有实际审计具体数额，所以目前不具备支付款项的条件，基于此，志祥房产公司更不应当承担责任。3、由于本案是与苏南建设签订的合同，是否是原告实际施工志祥房产公司并不知晓。被告苏南建设公司、苏南建设公司镇江分公司辩称，1、原告与被告二、三没有劳动合同关系，更没有劳务雇佣关系。原告方的工程是由郑传军挂靠苏南建设公司镇江分公司承包施工，原告与郑传军存在劳务分包关系。蔡建新也不是该项目的承包人，是郑传军的挂靠担保人，蔡建新与我公司也没有关系，他负责工程技术和质量，是郑传军聘用的质检员。2、原告主张要求支付工程款不能成立，刚才第一被告已经答辩该工程第一被告还没有组织竣工验收，还未审计，工程款还没有进行结算，本工程款也无法实行到位。3、工程款是总发包方志祥房产公司，只支付了2万元，而导致了原告的诉讼。现志祥房产公司已进入破产还债程序，而且已经确定了最终的分配方案，从82万降到43万，所以原告的主张债权应该由志祥公司按照结算分配方案请求支付。综上，原告的诉请不能成立，请法庭查明事实驳回原告对第二、第三被告的诉讼请求。被告蔡建新辩称，郑传军系挂靠被告二、被告三承包工程的实际施工人，我是配合郑传军管理工程技术，也是郑传军接收挂靠的担保人，我与原告不存在劳务分包关系，原告和郑传军是劳务分包关系，我是介绍人，不应当支付原告的工程款。2、原告依据欠条要求我个人承担偿付原告的工程款是不能成立的，写欠条并非我的本意，而是在无奈的情况下由原告写好了强行逼我签字，且我与原告不存在任何工程业务关系，更不存在有欠原告任何款项的事实。导致郑传军不能按时支付原告工程款的主要原因是本案中第一被告一直没有支付完工的工程款。关于原告主张要求支付的工程款因第一被告已进入破产还债的法律程序，根据破产协议内容最终的结算分配给郑传军的总工程款已相应减少为60万元。原结算是81万多，其中原告所施工的所有工程面积为1343.41平方米，原告写的每平米170元调整为130元，另有13.5的点工原告写的是每工300元，现调整为下浮20%为3240元，合计工程款为177883.3元，我方已支付7万元，现应该支付原告107883.3元。综上原告的诉请不能予以成立，请法院查明事实驳回原告的诉请。被告郑传军辩称，原告不应该起诉我，应该一起起诉志祥房产公司，我根本不认识原告，是蔡建新介绍进来承包围墙，是包工包料，我当时说不要搞得太好，最后出现了问题。我和原告是合作，一起挂靠苏南建设公司，我不懂就签了合同，我只想做大的，原告先把小的做完后面我做大的。我和蔡建新是口头协议，蔡建新怎么和原告协议的我不清楚，我和原告之间没有劳务和雇佣关系。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月，被告志祥房产公司（甲方）与被告苏南建设公司（乙方）签订《零星工程施工合同》，约定由苏南建设公司承包志祥房产公司徐州市珠江路19号项目零星工程，工程施工范围包括：售楼处顶棚整修，售楼处玻璃更换，室外临时围墙，其他甲方指定整改部分等。苏南建设公司在乙方处盖章，并由郑传军签字。2017年4月10日，苏南建设公司镇江分公司与被告郑传军签订《建筑项目挂靠协议》，约定由郑传军挂靠苏南建设公司镇江分公司下属建筑项目经理部承建徐州市珠江路19号地块项目工程施工，被告蔡建新作为担保人。庭审中，苏南建设公司、苏南建设镇江分公司与郑传军亦认可郑传军挂靠苏南建设公司镇江分公司并以该公司名义承建涉案工程，并认可蔡建新系聘用的现场管理人员。施工过程中，被告郑传军通过蔡建新又将临时围墙工程劳务分包给原告刘开顺，原告刘开顺组织人员进行了施工。被告蔡建新系涉案工程的工地技术人员，负责工地上的现场、技术安全。2017年5月20日，被告蔡建新出具“徐州自贸区围墙工程”单，载明：立面围墙295m,立面围墙高度为4m,门柱共6个，共计14.4m,门柱高度4.9m,大门三个共计18.95m,大门高度4.9mm,围墙1180m2,门柱70.56m2，大门92.85m2，合计1343.41m2；临时人工共计13.5工，甲方吉工灯箱安装人工费500元，1343.41*170=228379.7元,13.5*300=4050元，合计232929.7元；以上工程量已核实，工程项目部蔡建新。庭审中，蔡建新称该结算单出具时告知过郑传军，郑传军认可。2017年9月9日，原告刘开顺施工的临时围墙经验收合格。2019年1月15日，被告蔡建新向原告刘开顺出具还款协议，载明：由刘开顺承接的徐州护栏项目工程款余额贰拾万元，按双方协商分为两种方案解决：方案一，如付款人能在2019年2月5号前一次性支付刘开顺拾伍万元整，则此事了结。方案二：付款人在2019年1月25号支付刘开顺拾万元整，如逾期未付自愿按此金额百分之五利息每日赔付，余下柒万伍仟元在2019年6月30日前全部支付，在1月25号左右按时支付拾万元的前提下，余额柒万伍仟元若逾期未付，则按中国银行最高利息的四倍赔付，本人自愿特立此据。另查明，志祥房产公司对于涉案工程已经支付工程款20000元，被告郑传军认可经与被告志祥房产公司和解工程款430000元。被告郑传军已经支付原告刘开顺40000元，被告蔡建新在签订还款协议后又支付原告刘开顺30000元。本案争议焦点为：一、原告刘开顺施工的工程价款如何计算。三、各被告是否应该承担给付工程款的义务，如承担，应承担何种义务。对于争议焦点一，本院认为，蔡建新系被告郑传军工地的技术人员，系工地的管理人员，亦经过郑传军的许可，其向原告刘开顺出具“徐州自贸区围墙工程”单应作为计算工程价款的依据。“徐州自贸区围墙工程”单中已载明的单价及工程款的数额在蔡建新签字确认之前已经存在，蔡建新未提供证据证明其对单价的异议，因此“徐州自贸区围墙工程”单中载明的工程款数额可以作为认定尚欠工程款的依据。被告郑传军、蔡建新认为结算单仅仅系对工程量的认可，对单价及工程款的数额不认可的抗辩主张，本院不予采纳。在工程款结算之后，被告蔡建新与原告刘开顺签订的还款协议对还款数额重新进行了约定，在方案一未履行的情况下，应按照方案二约定的数额认定尚欠的工程款。原告认为，该还款协议方案一、二均没有履行，该合同对于原告已经没有约束力。但还款协议中并没有“不按照方案履行，工程款按照20万计算”相关意思表示，反之在方案中约定了逾期付款责任，该还款协议签订时系原告真实意思表示，不违反法律规定，在不存在变更、撤销、解除等情形下，对原告依然有约束力。被告郑传军虽以不知情为由否认还款协议的效力，但蔡建新作为郑传军雇佣的涉案工程的工地负责人、管理人，具有结算的权利且实际出具过结算清单，其行为法律后果及于郑传军，故本院对于郑传军该抗辩意见不予采纳。故，尚欠工程款数额应为145000元（175000元-30000元）。关于违约金。原告庭审中称其主张的违约金实际为逾期付款利息，原告按照年利率6%计算未超过约定，本院予以支持，结合双方约定及原告主张，本院支持逾期利息为分别以70000元、75000元为基数，自2019年3月26日、2019年7月1日计算至实际给付之日。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。”被告志祥房产公司在明知被告郑传军借用苏南建设公司镇江分公司名义承建涉案工程的情况下，仍与苏南建设公司镇江分公司签订涉案工程施工合同，双方之间的施工合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。被告郑传军将临时围墙工程分包给不具有施工资质的刘开顺，双方之间的合同违反了法律的强制性规定，应当认定为无效合同。原告刘开顺实际上为涉案临时围墙的实际施工人，被告郑传军作为其合同相对人，应当向刘开顺支付尚欠的工程款145000元，被告苏南建设公司镇江分公司与郑传军系挂靠关系，双方应对涉案工程的价款承担连带责任。被告苏南建设公司作为分公司主管机构的总公司应对分公司债务承担补充清偿责任。被告志祥房产公司与原告刘开顺虽不存在直接合同关系，但志祥房产公司与苏南建设公司的建设工程施工合同无效，双方均认可志祥房产公司仅支付了20000元工程款，且郑传军认可的破产和解数额430000元远超过涉案尚欠工程款，故被告志祥房产公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。此外，原告认为如果被告蔡建新系技术负责人则不应承担责任，如果蔡建新系与郑传军合伙承包涉案工程则应当与郑传军承担连带清偿责任。庭审中，被告郑传军认可蔡建新仅系涉案工程的技术负责人，原告亦无证据证明蔡建新与郑传军合伙的事实，因此原告基于蔡建新合伙承包工程要求其承担责任的理由不能成立，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑传军于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告刘开顺工程款145000元并支付逾期利息（计算方式为：分别以70000元、75000元为基数，按照年利率6%，自2019年3月26日、2019年7月1日计算至实际给付之日）。二、被告江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司对上述债务承担连带清偿责任，被告江苏苏南建设集团有限公司对被告江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司的给付责任承担补充责任。三、被告徐州志祥房产开发有限公司对上述债务承担连带责任。四、驳回原告刘开顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元减半收取1850元，由被告郑传军、江苏苏南建设集团有限公司镇江分公司、江苏苏南建设集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审判员  刘莉平二〇一九年六月二十五日书记员  吕林宇