云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云刑终533号原公诉机关云南省保山市人民检察院。上诉人（原审被告人）董菊丽，女，汉族，1968年1月4日出生，云南省大理白族自治州宾川县人，小学文化，农民，住宾川县。2017年8月7日因本案被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于云南省保山市龙陵县看守所。辩护人袁永东，云南天外天律师事务所律师。云南省保山市中级人民法院审理保山市人民检察院指控原审被告人董菊丽犯运输毒品罪、非法运输毒品原植物种子罪一案，于2018年7月2日作出（2018）云05刑初87号刑事判决，原审被告人董菊丽不服，提出上诉。本院于2018年12月27日作出（2018）云刑终902号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由发回保山市中级人民法院重新审理。保山市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，于2019年3月18日作出（2019）云05刑初16号刑事判决；原审被告人董菊丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董菊丽，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月6日12时许，被告人董菊丽雇佣李某某驾驶自己的白色解放牌货车（车牌号码云Ｌ×××××）途经杭瑞高速龙陵服务区时被芒颜边境检查站执勤人员抓获，执勤人员先后从该车车厢及车厢夹层内查获董菊丽藏匿运输的罂粟壳及罂粟种子。经称量，查获罂粟壳共计重386.12千克、罂粟种子共计重3396.206千克。原审法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十二条、第六十一条、第六十七条三款、第六十九条、第五十二条、第五十九条第一款、第六十四条之规定，认定被告人董菊丽犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法运输毒品原植物种子罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币一万元。扣押在案的罂粟壳386.12千克、毒品原植物罂粟种子3396.206千克、货车1辆（云Ｌ×××××）、手机1部（黑色ｈｏｎｏｒ8牌）依法予以没收。宣判后，原审被告人董菊丽提出上诉称：1.对原判认定的罪名无异议，但原判认定其运输的毒品罂粟壳386.12千克系罂粟壳和罂粟籽的混合重量，原判将侦查实验笔录作为证据使用不当，现有证据无法证明其运输毒品罂粟壳的具体重量，不能推定其所运输的罂粟壳已经超过200千克，原判认定事实不清；2.请求本院对其所犯运输毒品罪的量刑幅度在“有期徒刑七年以上”量刑。辩护人除提出以上相同理由的辩护意见外，还提出以下辩护意见：1.现有证据不足以认定上诉人董菊丽运输的毒品数量达到了刑法及相关司法解释规定的“其他毒品数量大”的标准，一审判决量刑过重，建议本院对上诉人董菊丽犯运输毒品罪依法予以从轻改判。经审理查明，2017年8月6日12时许，上诉人董菊丽雇佣李某某驾驶一辆车牌为云Ｌ×××××号白色解放牌货车从瑞丽市欲前往大理市；途经杭瑞高速龙陵服务区时，被保山市芒颜边境检查站执勤人员当场从该车车厢内查获董菊丽藏匿运输的罂粟壳（含籽）7袋，罂粟种子80袋；同月24日，侦查人员又从该车车厢夹层内查获罂粟壳（含籽）19袋，罂粟种子49袋。经称量，查获的毒品罂粟壳（含籽）共计26袋，重386.120千克；129袋罂粟种子共计净重3396.206千克。经鉴定，本案查获的种子为罂粟的干燥种子（有发芽率），查获的果壳确定为罂粟的干燥果壳（壳内种子有发芽率），罂粟壳含有吗啡成份。上述事实，有下列证据证实：1.户口证明，证实上诉人董菊丽的身份情况。2.抓获经过材料，证实芒颜边境检查站执勤人员于2017年8月6日12时20分，在龙陵服务区现场查获一辆从芒市方向驶来的车牌为云Ｌ×××××的白色解放牌货车，车厢内藏匿有多袋外用绿色编织袋包装的罂粟壳可疑物、外用蓝色编织袋和透明塑料袋包装的罂粟种子可疑物。经盘问驾驶员李某、车主董菊丽，交代罂粟壳和罂粟子是董菊丽在瑞丽岛江边购买，让李某拉往大理市贩卖；后侦查人员遂将二人控制并抓获。3.现场提取、扣押笔录，证实（1）2017年8月6日21:35至22:05分，在见证人见证下，侦查人员在车厢的货架中间及货架上提取外用蓝色编织袋包装的罂粟种子63袋、外用蓝色编织袋内用透明塑料袋包装的罂粟种子17袋、外用蓝色编织袋包装的罂粟壳7袋。（2）2017年8月24日11:00至11:50分，侦查人员在龙陵服务区执勤点，当着董菊丽的面再次检查，从货车厢夹层中提取、扣押用透明塑料袋包裹的罂粟种子11袋（其中蓝色编织袋4袋、绿色编织袋7袋）、散装罂粟种子可疑物38袋（外用绿色编织袋内用塑料薄膜包装）、散装罂粟壳可疑物19袋（绿色大编织袋包装3袋、绿色小编织袋包装16袋）。4.称量笔录及相关物证照片，随案移送清单、扣押笔录及清单，证实（1）2017年8月6日22：40分，侦查人员分别对查获的罂粟种子可疑物及罂粟壳（含籽）可疑物以A、B、C三组进行分组编号再进行称量：A组罂粟种子可疑物63袋，编号01-63号，净重1607.409千克；B组罂粟种子可疑物17袋，编号64-80号，净重462.834千克；C组罂粟壳（含籽）可疑物7袋，编号81-87号，净重107.116千克。（2）2017年8月24日12：20分至14:50分，侦查人员分别对查获的罂粟种子可疑物及罂粟壳（含籽）可疑物进行称量，散装罂粟种子可疑物11袋，净重286.648千克；散装罂粟种子可疑物38袋，净重1039.315千克；罂粟壳（含籽）可疑物19袋，净重279.004千克。综上，查获并扣押的罂粟种子可疑物共计129袋，共计净重3396.206千克；罂粟壳（含籽）可疑物共计26袋，共计净重386.120千克。5.取样笔录三份及相关物证照片，证实（1）2017年8月7日1:20至1:31分，侦查人员从A组63袋罂粟种子可疑物中随机抽取10袋，每袋取样1份，每份40克，共重400克，编号01-10号；从B组17袋罂粟种子可疑物中随机抽取10袋，每袋取样1份，每份40克，共重400克，编号11-20号；从C组7袋罂粟壳可疑物中每袋取样1份（每份120克，共重840克，编号21-27号）用于送检。（2）2017年8月24日17:15至17:40分，侦查人员对11袋罂粟种子可疑物中每袋随机抽取透明塑料袋包装的1小袋并取样1份（每份40克，共重440克，编号28-38号）；从38袋罂粟种子可疑物中随机抽取10袋，每袋取样1份（每份40克，共重400克，编号39-48号）；从19袋散装罂粟壳可疑物中随机抽取10袋，每袋取样1份（每份70克，共重700克，编号49-58号，用于送检。（3）2018年3月5日10:50分-11:10分，侦查人员对董菊丽涉嫌运输的罂粟壳中取样10份，每份50克，共重500克，编号59-68号，用于毒品定性检验。综上，送检罂粟种子可疑物编号01-10号、11-20号、28-38号、39-48号；罂粟壳可疑物（含籽）编号21-27号、49-58号、59-68号。6.鉴定聘请书、鉴定报告及鉴定结论告知书，证实（1）云南省农业科学院经济作物研究所于2017年9月22日出具的二份（2017Y0063-89，2017Y0090-119）鉴定报告书，①送检的1-20号种子符合罂粟干燥种子形态，发芽率27.3%-46.3%；②送检的21-27号果壳及壳内种子符合罂粟种的果实及种子形态，发芽率18.7%-36.3%；③送检的28-48号种子符合罂粟干燥种子形态，发芽率27%-66.7%；④送检的49-58号果壳及壳内种子符合罂粟种的果实及种子形态，发芽率6.7%-27%。（2）（保）公（司）鉴（毒）字（2018）45号《毒品定性检验报告》，证实2018年3月12日，保山市公安司法鉴定中心出具的送检的的59-68编号的检材均检出吗啡成分。7.证人证言（1）证人李某的证言，证实董菊丽让其帮忙开车到瑞丽，说每月给4000元，到瑞丽岛路边装了货，在返回大理途中从车厢和车厢隔层查获罂粟籽、罂粟壳和卷烟，辩称自己在装货时在车上睡觉和玩手机，没有帮装过货，不清楚拉的是什么。（2）证人董某的证言，证实丈夫李某帮董菊丽开车到瑞丽市送汽车配件，在返回途中从车内查获罂粟壳，其不知情，也没有听丈夫说过运的是罂粟。8.上诉人供述和辩解。上诉人董菊丽供称，2017年8月5日22时许，其和李某开车到瑞丽岛上来的一段路边上货，三个缅甸人将其要购买的罂粟壳、罂粟籽、香烟等物品用拖拉机拉来，李某一直在驾驶室里，其和缅甸人将东西装到了货车车厢及夹层内，装了大概3、4个小时，其和李某返回瑞丽。8月6日上午11时许，其与李某、董某三人从瑞丽市出发走高速到龙陵服务区就被查获；从车厢及该车夹层内查获的罂粟籽和罂粟壳均是自己花钱购买的；小货车是其于2017年春节在二手车市场购买，并落户在其名下。上列证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人董菊丽无视国家对毒品的管制规定，明知是毒品罂粟壳、罂粟种子仍进行运输的行为已经触犯刑律，构成运输毒品罪和非法运输毒品原植物种子罪，应当数罪并罚，依法予以惩处。关于上诉人董菊丽所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，经查，侦查机关在对本案查获的毒品罂粟壳（含籽）进行称量时，未将壳、籽分离分别称量计重；后因当地气候潮湿等客观原因，扣押、保管的罂粟壳（含籽）的重量已发生变化，不具备单独分别称量的条件和重新提取检材的属性；侦查机关于2019年2月21日，将原送云南省农业科学院经济作物研究所用于植物属性鉴定提取的17份罂粟壳（含籽）检材取回后，重新作去籽后的侦查实验，得出罂粟壳所占比重平均值为60.36%；本院经审查该份侦查实验笔录及情况说明，发现对应的49-58编号检材，其中有4份检材超过原提取检材的重量70克以上，检材已经受到污染，剩余的6份检材和21-27编号的7份检材取样重量不统一，用作同等值去籽率侦查实验结论不客观，侦查机关在取证程序上存在重大瑕疵，本院对该份侦查实验笔录不作为证据使用；对原判将侦查实验结论作为证据使用并作为量刑参考，属证据使用不当，本院予以纠正。现有证据不能推定上诉人董菊丽所运输的毒品罂粟壳数量已经超过200千克，以有利于被告人原则，认定上诉人董菊丽运输毒品罂粟壳的数量达到《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项的规定，“罂粟壳四十千克以上不满二百千克属于‘其他毒品数量较大’，处七年以上有期徒刑，并处罚金”；另，上诉人董菊丽归案后能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，有认罪、悔罪表现，综合上述各项情节，决定对董菊丽所犯运输毒品罪予以从轻处罚，对上诉人董菊丽及辩护人针对量刑问题的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。综上，原判定罪准确。审判程序合法。但对上诉人董菊丽量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条三款、第三百五十二条、第六十一条、第六十七条三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条（十四）项之规定，判决如下：一、维持云南省保山市中级人民法院（2019）云05刑初16号刑事判决第一项，即对被告人董菊丽的定罪以及该判决第二项，即对查获、扣押的毒品及对查获的财物予以没收的判决部分；二、撤销云南省保山市中级人民法院（2019）云05刑初16号刑事判决第一项，即被告人董菊丽的量刑；三、上诉人（原审被告人）董菊丽犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；犯非法运输毒品原植物种子罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月7日起至2029年8月6日止。）本判决为终审判决。审判长 杨 兴审判员 陈 欣审判员 余姗珊二〇一九年六月十一日书记员 储雪儿