广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终539号上诉人（原审被告）：汪兆辉，男。委托诉讼代理人：邱永海，广东海日律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茂名市电白区观珠医药商店，住所地广东省茂名市电白区***。法定代表人：邱国梅，经理。委托诉讼代理人：张昌，广东格正律师事务所律师。上诉人汪兆辉因与被上诉人茂名市电白区观珠医药商店房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初3086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汪兆辉上诉请求：1.依法撤销茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初3086号民事判决，并依法驳回茂名市电白区观珠医药商店对汪兆辉的诉讼请求或将该案发回重审；2.本案上诉费用由茂名市电白区观珠医药商店承担。事实和理由：一审法院严重脱离客观事实，错误适用法律，程序违法，导致作出错误的判决。一、一审法院没有查清客观事实，导致错误适用法律。本案几个基本事实的时间节点是：1.涉案房屋建造于上个世纪七十年代，而茂名市电白区观珠医药商店于1989年11月才登记成立，涉案房屋的建造时间在茂名市电白区观珠医药商店成立之前。2.一审法院适用的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的施行时间是2009年9月1日，《中华人民共和国城乡规划法》施行时间是2008年1月1日。3.涉案租赁合同的签订时间是2015年9月28日，合同期限从2015年9月30日起至2025年9月31日止；而在租赁合同履行期间的2016年7月9日，租赁合同所涉房屋已通过茂名市中圣嘉华拍卖有限公司拍卖给谢某琴[见（2016）粤0904民初2422号民事判决]。根据以上几个事实和时间节点可知，一审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国城乡规划法》中关于必须取得《建设工程规划许可证》才有效是错误的。根据上述时间节点可知，涉案房屋在前，而法律法规在后，最高人民法院在公布《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》时答记者问：“三、明确租赁合同无效的范围”时已明确“《解释》在准确判断相关法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定基础上，确定了认定合同效力的原则：一是限定无效合同的范围。《解释》仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。二是对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，就认定合同无效。”由此可见，一审法院适用的上述法律和司法解释中对租赁房屋出租时必须具有建设工程规划许可证或出租后补办建设工程规划许可证的规定，针对的是建造在2008年1月1日《城乡规划法》生效执行之后的房屋。而本案租赁合同的涉案房屋建造时间是在1987年期间，由于上述法律和司法解释没有对其施行前已建造的房屋具有法律溯及力，因此，一审法院适用上述法律和司法解释处理本案属适用法律错误，导致作出错误的法律效力认定。二、一审判决程序违法，体现在两个方面：一是没有追加与涉案房屋有法律上利害关系的谢某琴作为案件当事人参加诉讼；二是判决主文在不对涉案租赁合同作无效认定或解除的前提下径行要求汪兆辉交还房屋。（一）遗漏案件当事人。根据已发生法律效力的电白区人民法院（2016）粤0904民初2422号民事判决所查明的事实，涉案房屋已于2016年7月9日由谢某琴在茂名市中圣嘉华拍卖有限公司举行的拍卖会上以2590000元拍得，并已由谢某琴和茂名市中圣嘉华拍卖有限公司签订了《拍卖成交确认书》。谢某琴通过拍卖方式已获得涉案房屋的权利，那么，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十条“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”的规定，本案的租赁关系在2016年7月9日涉案房屋发生权利变动后仍然受法律保护，即“买卖不破租赁原则”。在这种情况下，无论是从查清租赁合同的出租权利人是否已发生变动，或者从涉案房屋即使在汪兆辉没有继续租赁的依据后是交给谢某琴或本案茂名市电白区观珠医药商店的问题上，本案均与谢某琴有法律上的利害关系，即谢某琴是必须参加本案诉讼的当事人，而一审法院没有把谢某琴列为案件当事人属于遗漏诉讼主体，程序不合法。（二）判决主文在不对涉案房屋的合同作无效认定或解除的前提下径行要求汪兆辉交还房屋缺乏依据。根据本案已查明的事实，汪兆辉与茂名市电白区观珠医药商店于2015年9月28日签订《房屋租赁合同书》，合同期限至2025年9月31日止，亦即汪兆辉使用该涉案房屋是有合同依据的，除非该合同已被法院确认无效或判令解除。而茂名市电白区观珠医药商店在提起本案诉讼是请求“判令解除茂名市电白区观珠医药商店与汪兆辉于2015年9月28日签订的《房屋租赁合同书》；请求判令汪兆辉将涉案房屋腾空并返还给茂名市电白区观珠医药商店”，而请求解除合同的理由是“自2016年始至今，汪兆辉未依约支付租金给茂名市电白区观珠医药商店，汪兆辉之行为已构成根本违约”。根据本案查明的事实，在本案立案前，汪兆辉没有拖欠过茂名市电白区观珠医药商店的任何租金，亦即汪兆辉没有违反合同的事实，茂名市电白区观珠医药商店请求解除本案合同的依据是不充分的，依法应不予支持。至于一审法院认为“双方之间的租赁合同应为无效合同”，并不属于茂名市电白区观珠医药商店在一审时的诉讼请求，一审法院在判决主文中亦没有对本案租赁合同是否属无效合同作出判决认定。在一审法院没有在判决主文对合同是否应解除或无效作出认定的情况下，不应要求汪兆辉腾空房屋交付给茂名市电白区观珠医药商店。退一步而言，即使一审法院在判决主文中认定涉案合同无效而应腾空交付，亦属在茂名市电白区观珠医药商店没有提出诉讼请求确认合同无效情况下的判非所诉，亦属程序违法。综上，一审法院没有查清涉案房屋建造于1987年的事实，导致错误适用2008年1月1日起才施行的《中华人民共和国城乡规划法》和2009年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，且一审判决程序违法，汪兆辉特此提起上诉，请求二审法院依法支持汪兆辉的上诉请求，维护汪兆辉的合法权益。茂名市电白区观珠医药商店辩称：一、一审判决适用法律正确。一审判决适用的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的施行的时间是2009年9月1日。汪兆辉上诉认为涉案房屋是在上述司法解释施行前建造的，不能够适用该司法解释的规定，该说法是错误的。虽然涉案房屋在上述司法解释施行前建造，但涉案租赁合同是在上述司法解释施行后即2015年9月28日才签订的，而上述司法解释针对的是租赁行为，而非对房屋建造行为的界定，即规定的是出租人的房屋在签订合同时是否手续完备，而不是规定房屋如何建造的问题。二、一审判决的程序合法。第一，当事人的主体问题，谢某琴在竞买得涉案房屋后曾经将汪兆辉作为第三人起诉到法院，一审法院认为涉案房屋的竞买人未经登记，即涉案房屋的物权还没有转移到谢某琴名下，该事实清楚，本案没有必要将谢某琴列为诉讼主体。第二，合同法明确的规定合同被确认无效后应返还因合同取得的财产，一审判决认定涉案的租赁合同无效，意味着就应将涉案房屋返还给茂名市电白区观珠医药商店。因此，一审判决程序合法。三、汪兆辉认为（2018）粤09民终1958号民事判决足以证明茂名市电白区观珠医药商店对涉案房屋享有合法的出租权，该说法是完全错误的。第一，（2018）粤09民终1958号民事判决没有认定茂名市电白区观珠医药商店对涉案房屋有合法的出租权。第二，（2018）粤09民终1958号民事判决仅仅是认为茂名市电白区观珠医药商店当然获得涉案房屋的所有权，这种权利也叫做实际权利人。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定的是出租的房屋必须有完善的合法手续，茂名市电白区观珠医药商店是否是实际权利人与茂名市电白区观珠医药商店是否具备完善的法律手续是两个不同的概念，不能够认为（2018）粤09民终1958号民事判决认定茂名市电白区观珠医药商店对涉案房屋享有权利就必然享有合法的出租权，这种说法是错误的。四、关于汪兆辉一直缴交租金的问题，茂名市电白区观珠医药商店认为汪兆辉的行为是在规避法律，从2016年开始汪兆辉就没有缴交过租金。而且，汪兆辉明知道涉案房屋在2016年下半年已经经过拍卖程序及公告，在此情形下，汪兆辉才借提存为由缴交租金，明显是规避法律。汪兆辉明知道茂名市电白区观珠医药商店变更了法定代表人，但仍然将所谓的缴交租金事宜通知原来的法定代表人，明显是故意规避法律。茂名市电白区观珠医药商店向一审法院起诉请求：1.判令解除茂名市电白区观珠医药商店与汪兆辉于2015年9月28日签订的《房屋租赁合同书》；2.判令汪兆辉将涉案房屋腾空并返回给茂名市电白区观珠医药商店；3.本案诉讼费由汪兆辉承担。一审法院认定事实：茂名市电白区观珠医药商店于1989年11月22日登记成立，属全民所有制内资企业法人，营业执照91440904195170658W。该药店位于茂名市电白区***。2015年11月5日，“电白县观珠医药商店”变更为“茂名市电白区观珠医药商店”，公章尚未变更。2016年8月26日，茂名市电白区医药管理服务中心下发通知，免去陈某广观珠医药商店经理职务。2017年2月8日，茂名市电白区医药管理服务中心下发通知，聘任邱某梅为观珠医药商店经理，主管全面工作。2015年9月28日，茂名市电白区观珠医药商店作为甲方，汪兆辉作为乙方，签订了一份《房屋租赁合同书》，主要内容如下：一、甲方将属其所有的位于电白县***的三间商铺出租给乙方经营使用。二、租赁期限：从2015年9月30日起至2025年9月31日止。三、租金及支付方式：前两年租金为每月壹仟元正，此后每隔两年在原租金基础上上浮10%（即2017、2019、2021、2023年上浮租金）；乙方应在每月的30日前将租金交至甲方财务处。四、乙方承租后，可暂借用甲方的营业执照及其他相关证件经营药店。但有关的一切费用由乙方负责，若因营业执照及其他相关证件导致乙方不能再在本商铺经营药店，乙方可在本商铺自主经营其他行业，甲方不得以任何理由干涉。乙方在经营过程中产生的一切费用由乙方负责，与甲方无关。五、在承租期间，如甲方出卖（包括以拍卖、协议转让方式）房屋，在同等条件下乙方有优先购买权。合同期满，如甲方继续出租，在同等条件下，乙方有优先承租权。”合同签订后，汪兆辉缴交租金，并一直在使用该铺面。汪兆辉提供了茂名市电白区观珠医药商店出具给汪兆辉的2016年8月至2017年2月份的《收据》，证明茂名市电白区观珠医药商店按时缴交租金。这些《收据》上均有汪兆辉的签章。2017年3月27日，广东省茂名市油城公证处出具一份《提存证明书》给汪兆辉，该《提存证明书》记载“申请人汪兆辉于二〇一七年三月二十二日到我处称，他于2015年9月28日与茂名市电白区观珠医药商店签订了《房屋租赁合同书》，向茂名市电白区观珠医药商店租用位于电白县***的三间商铺……但从2017年3月起，茂名市电白区观珠医药商店的财务负责人已经退休，该商店却没有提供新的财务负责人收取租金或提供银行账户让汪兆辉划租金入银行账户。现申请人汪兆辉向我处申请提存。”自此，即从2017年3月份至2018年10月份，汪兆辉每个月均将当月应支付给茂名市电白区观珠医药商店的租金提存到广东省茂名市油城公证处。一审庭审中，汪兆辉称涉案房屋既没有房产证，也没有办理建设工程规划许可证。茂名市电白区观珠医药商店也无法提供涉案房屋的房产证或建设工程规划许可证。一审法院认为：茂名市电白区观珠医药商店与汪兆辉签订的《房屋租赁合同书》是双方的真实意思表示，但是，茂名市电白区观珠医药商店一直无法提供建设工程规划许可证或房屋产权等相关权利证书，汪兆辉也辩称没有建设工程规划许可证或房屋产权证等相关权利证书，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，双方之间的租赁合同应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，茂名市电白区观珠医药商店将未取得建设工程规划许可证的房屋出租，汪兆辉在签订合同时，知道茂名市电白区观珠医药商店的房屋没有取得建设工程规划许可证而承租，因此，对于本案合同的无效，双方都有过错，各自应当承担相应的责任。综上所述，关于茂名市电白区观珠医药商店请求解除合同，因本案合同系无效合同，自始无效，无解除之必要。关于茂名市电白区观珠医药商店请求汪兆辉将涉案房屋腾空并返还给茂名市电白区观珠医药商店，有事实和法律依据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定判决：一、限汪兆辉于本判决生效之日起二十日内将位于茂名市电白区***茂名市电白区观珠医药商店的三间商铺腾空并交付给茂名市电白区观珠医药商店；二、驳回茂名市电白区观珠医药商店的其他诉讼请求。案件受理费50元，由汪兆辉负担。二审中，汪兆辉提交了三组证据：1.2018年11月至2019年3月期间汪兆辉继续缴交租金的《公证书》，拟证明承租人汪兆辉按照合同约定按时足额缴交房屋租金的事实。2.本院（2018）粤09民终1958号民事判决书，拟证明与汪兆辉同一排房屋、同样由电白县观珠医药商店出租的房屋已被本院生效判决认定为“电白县观珠医药商店作为国有单位，基于当时国家和政府的政策安排而占有使用涉案房屋所属土地，且建造时尚未有报建的相关规划要求，因此电白县观珠医药商店自建筑涉案房屋的行为成就之时，可以当然取得涉案房屋的所有权，而不以登记为要件，并不影响其对涉案房屋行使本案物权保护的权利”，即茂名市电白区观珠医药商店对涉案房屋具有合法的出租权，一审判决认定涉案租赁合同无效是错误的。3.茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2422号民事判决书，拟证明涉案房屋已经经过拍卖程序拍卖给谢某琴，且该判决认定该拍卖行为是合法的，虽然谢某琴没有办理产权登记，但谢某琴取得了涉案房屋的债权和实际权益，因此涉案房屋与谢某琴具有法律上的利害关系，本案应追加谢某琴作为当事人参加诉讼，一审判决遗漏当事人，程序违法。对于汪兆辉提交的证据，茂名市电白区观珠医药商店发表质证意见如下：1.对《公证书》的真实性没有异议，对合法性及关联性有意见。第一，汪兆辉没有提供任何证据证明茂名市电白区观珠医药商店有拒收租金的情况；第二，汪兆辉明知道茂名市电白区观珠医药商店已经变更了法定代表人，但仍然向原法定代表人邮寄快件，明显是规避法律；第三，汪兆辉在2016年已经拒绝缴交租金，却从2017年开始提存租金，这种做法也不符合缴交租金的习惯。2.对（2018）粤09民终1958号民事判决书的真实性和合法性没有异议，对关联性及汪兆辉的证明内容有异议。（2018）粤09民终1958号民事判决仅认定茂名市电白区观珠医药商店是涉案房屋的实际权利人，并没有认定茂名市电白区观珠医药商店有合法的出租权。3.茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2422号民事判决恰好证明了谢某琴没有获得涉案房屋的权利，涉案房屋的产权没有转移到谢某琴名下，茂名市电白区观珠医药商店仍然享有涉案房屋的产权，没有必要将谢某琴追加为本案当事人。茂名市电白区观珠医药商店在二审中没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2016年6月23日，茂名市电白区国有资产管理办公室作出编号2016-005号《茂名市电白区国有土地及房屋拍卖委托书》，将位于电白区***观珠医药商店房地产（土地面积1156.1平方米，房屋面积306.5平方米，铺面混合结构房屋642.96平方米，包括涉案房屋在内）委托茂名市中圣嘉华拍卖有限公司拍卖。2016年7月9日，谢某琴在拍卖会上以2590000元价格竞得。同日，茂名市中圣嘉华拍卖有限公司与谢某琴签订《拍卖成交确认书》（合同编号：20160709001）。2016年8月1日，谢某琴以廖某文、陈某珍作为被告，以汪兆辉、黄某富作为第三人向一审法院提起诉讼，要求廖某文、陈某珍排除妨害、搬离涉案房屋。2016年12月5日，一审法院作出（2016）粤0904民初2422号民事判决书，认为谢某琴通过拍卖方式获得涉案房屋的权利，该权利未经依法登记前本质为债权，并不能作为直接取得涉案房屋和土地物权的依据，且涉案房屋和土地现仍未归谢某琴实际占有使用，谢某琴就此主张拥有了涉案房屋和土地的物权，证据不足，判决驳回谢某琴的诉讼请求。再查明，从2018年11月至2019年3月，汪兆辉每个月都将应支付给茂名市电白区观珠医药商店的租金继续提存到广东省茂名市油城公证处。本院认为，根据当事人在二审期间的诉辩意见，主要争议以下两个问题：一、一审判决适用法律是否错误的问题。一审法院根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，认为茂名市电白区观珠医药商店与汪兆辉签订的租赁合同无效。上述条文所指向的对象包含了《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施前建造的房屋，虽然《中华人民共和国城乡规划法》颁布实施前未实行建设工程规划许可证制度，但当时执行的是政府职能部门规划审批制度，只要出租的房屋经过规划审批，所涉及的租赁合同同样是有效的。本案中，双方当事人都无法提供涉案房屋经主管部门批准建造的文件，也承认涉案房屋没有产权证书。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定是正确的。汪兆辉主张上述规定对其施行前已建造的房屋没有法律溯及力、一审判决适用法律错误的依据不足，本院不予采信。二、一审判决程序是否违法的问题。本案是茂名市电白区观珠医药商店与汪兆辉之间的房屋租赁合同纠纷。虽然谢某琴在涉案租赁合同签订后通过拍卖方式取得对涉案房屋所有权的请求权，但因未办理产权过户登记，谢某琴未取得涉案房屋的物权。已生效的茂名市电白区人民法院（2016）粤0904民初2422号民事判决亦已驳回谢某琴以其拍卖取得房屋所有权为由要求廖亚文、陈文珍搬离的诉讼请求。由此可见，谢某琴与本案并没有法律上的利害关系，汪兆辉认为一审判决没有追加谢某琴属于遗漏诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。茂名市电白区观珠医药商店起诉请求解除其与汪兆辉签订的《房屋租赁合同书》，请求汪兆辉将涉案房屋腾空并返还给其。围绕该两个诉讼请求，必然要先审查涉案租赁合同的效力问题，一审法院经审查后认定涉案租赁合同无效，无解除之必要，对此在“本院认为”中作出阐明，并按照合同无效的处理规定直接判决汪兆辉将涉案房屋腾空并交付给茂名市电白区观珠医药商店并无不当。汪兆辉认为一审判决的表述及判决程序违法没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，汪兆辉的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由汪兆辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈海清审 判 员  曾维海代理审判员  莫 婵二〇一九年六月六日书 记 员  郑富华书 记 员  潘彦娴