广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7563号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山骐鸣健身有限公司，住所地中山市东区博爱六路28号远洋广场3幢购物中心远洋大信新都汇北座第5F01号商铺，统一社会信用代码91442000304096566Q。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：姚慧，男，该公司员工。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山市星空健身有限公司，住所地中山市石岐区莲员东路2号（七层第7FB8号、八层8F01号），统一社会信用代码91442000MA4X76XL09。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：林少杰，广东翔宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:中山市居匠装饰有限公司，住所地中山市西区翠景道（南）17号剑桥郡花园3区11幢79卡之一，统一社会信用代码91442000MA4URTL60E。法定代表人：黄传生，该公司总经理。委托诉讼代理人：石锦鸿，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：黄建良，广东南鹏展法律师事务所律师。上诉人中山骐鸣健身有限公司(以下简称骐鸣公司)、中山市星空健身有限公司（以下简称星空公司）与被上诉人中山市居匠装饰有限公司（以下简称居匠公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人骐鸣公司、星空公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项判决；2.驳回居匠公司的全部诉讼请求；3.判决支持骐鸣公司扣除工程款486818.28元的一审反诉请求。事实和理由：一、关于完工和竣工、完工已验收和竣工验收合格的问题。1.一审居匠公司以工程经竣工验收合格且资料全部移交为由提出诉讼请求，但一审法院认为即使案涉装修工程未竣工验收合格，且已投入使用，可认定居匠公司已按照合同约定完成施工内容，且装修质量合格。2.骐鸣公司与居匠公司签订的装饰合同约定适用合同法及建筑法的相关规定，而依照建筑法的相关规定，工程完工验收是施工单位内部对完成的工作成果的展示，如果工作成果的展示效果可行，往下一阶段流程就分别是初步验收和竣工验收、综合验收三个阶段，初步验收合格、竣工验收合格、综合验收合格是三个阶段的结果。3.竣工验收是在工程完工后，施工单位制作竣工验收报告书、工程结算单等一大套完整资料交付给建设单位审核，再由各方约定时间到施工现场逐一审查核对全部通过后，才由各方出具确认竣工验收合格表格上签字或盖章，取得竣工验收合格。4.本案中，居匠公司的诉讼请求所依据的仅仅是居匠公司提交的2018年1月30日的工程形象进度表，杨明生签名和备注的是已验收，该记载不能代表完工验收合格，更不能代表竣工验收合格，居匠公司全部支付工程款的诉讼请求没有事实依据。二、当事人在装饰工程合同上关于验收规范的约定，对双方具有拘束力。双方在合同中约定，未经验收合格，不论骐鸣公司是否已使用，均不视为该工程已竣工，该工程竣工时间以验收合格时间为准，并以此作为确定居匠公司工期是否违约的依据。从一审居匠公司的主张及一审法院的认定看，均没有发包方擅自使用的内容，一审法院适用有关司法解释的规定作出判决没有依据双方合同关于验收规范的约定不当。三、关于居匠公司的付款请求是否成立的问题。2018年3月9日，居匠公司与星空公司签订补充协议，记载了减少工程量及工程款78920元（附装饰工程减少项目单），对于减少项目单以外的工程量工程款增减，补充协议并未表述，也没有确认补充协议就是最终解决方案。相反补充协议约定工程款是在工程竣工验收合格后10日内支付，这一特别约定表明至补充协议签订之日，居匠公司承揽的装饰装修工程并没有竣工验收合格，包括工程量、工程款增减，至该日为止，并无协商一致的最终结算方案和结果。居匠公司未按照双方合同的约定提交工程竣工图纸、工程签证、材料检验报告等资料，交付给骐鸣公司审核等先履行义务，居匠公司的全部诉讼请求应予驳回。四、骐鸣公司反诉请求扣减减少工程量486848.28元，并提供了相应的表格，由于居匠公司拒不配合导致无法完成竣工验收手续，无法达到竣工验收合格，居匠公司应自行承担相应的法律后果。是否使用工程项目不影响未完成工程的事实判断，七楼瑜伽排练室、教练台墙身装饰、对面墙身装饰造型及泳池玻璃材料变化均应对工程款作相应的扣减。五、关于装饰工程合同第五条的说明是基于本工程位于石岐大信新都汇二期，商城业主招商时要求各商户统一开业，否则给予处罚，故骐鸣公司基于该实际情况才与居匠公司特别约定不论是否使用，均不视为该工程已经竣工验收合格，该特别约定应予尊重。六、骐鸣公司反诉请求扣减居匠公司工程款486818.28元，主要内容是材料变更及未施工应予扣减的项目，一审时居匠公司对装修装饰工程材料变更，将高价材料变更为低价材料，没有做的项目不予承认，骐鸣公司申请鉴定但一审法院未处理亦未支持骐鸣公司的反诉请求，一审法院程序失当，应予纠正。七、关于本案的法律适用，一审法院采信工程形象进度表的内容认定本案工程已验收与事实不符，且不符合营造良好商业环境和社会风气的价值导向，应予纠正。居匠公司主动阻却竣工验收的完成，按照建设工程合同规范，要主张工程款必须符合竣工验收合格及提交竣工结算报告2个条件，但本案2项均不具备，所以居匠公司主张的诉讼请求不成立。被上诉人居匠公司答辩称，1.上诉人的上诉理由不符合客观事实，没有事实和法律依据。因为全部工程在2017年11月30日完工验收合格，2017年12月1日上诉人对装修场所进行试营业，居匠公司在2017年12月15日已经提供发票给上诉人，上诉人也已经签收。2018年1月1日上诉人对装修场所进行正式营业。2018年1月30日上诉人的驻工代表已经签名验收合格，同时在2018年3月8日双方对涉案工程的追加工程部分进行核对、核算，并签订补充协议，确认追加工程款40多万元。如果上诉人对工程有任何问题，其肯定会有异议。后2018年3月20日居匠公司的法定代表人与上诉人的财务经理协商涉案工程款的付款问题，财务经理也书面写明分4期支付，但在2018月4月2日后上诉人明确因资金周转有问题无法支付。上诉人针对涉案工程装修第一次提出异议在2018年6月份，上诉人提出异议时间与常理不符的。如果工程未经验收，作为使用方，在使用半年后都未提出问题。在居匠公司起诉时才提出装修未验收，这与常理不符。客观上居匠公司的装修也没有任何问题，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。居匠公司向一审法院起诉请求：1.骐鸣公司、星空公司共同支付居匠公司装修工程款1359016.4元及利息（利息计算方法：从2017年12月15日起至工程款付清之日止，每日按万分之二计算)；2.骐鸣公司、星空公司共同支付居匠公司因提起本案诉讼而支付的律师代理费40000元、诉讼保全保函费4000元、公证费1200元。骐鸣公司向一审法院提出反诉请求：1.因本案工程未按约定完工且质量不合格，应当扣除工程款486818.28元；2.工程质保金付款条件尚不具备，应当扣除134425元；3.居匠公司赔偿因其未按时完工、造成骐鸣公司推迟开业的经营损失497719元，并向骐鸣公司支付违约金255000元（暂计至2018年7月1日）；4.由居匠公司承担施工期间水电费17627.36元以及律师费30000元。庭审中，骐鸣公司明确诉求3违约金从合同约定的工程竣工之日（2017年10月18日）的次日（2017年10月19日）按每日1000元计算至2018年9月1日，故将违约金255000元变更为317000元。一审法院认定事实：居匠公司是承接室内装饰工程以及五金产品、灯饰产口等销售的有限责任公司。星空公司成立于2017年10月11日，其股东是**和骐鸣公司，星空公司、骐鸣公司的法定代表人均是**。2017年8月，骐鸣公司从中山市大信新都汇商业投资有限公司处承租中山市石岐区莲员东路2号七层第7FB8号（大信新都汇二期）之商铺，用作“王者健身”之用。2017年8月4日，居匠公司（承包方，乙方）与骐鸣公司（发包方，甲方）签订装饰工程施工合同，合同约定：甲方位于中山市石岐区莲塘路大信新都会二期7、8楼的王者健身大信二期店装饰装修工程交由乙方承包；承包内容包括设计施工图（包括设计会审纪要、消防技术变更和设计变更）所包括的整个装修工程的墙体隔断、墙面装饰、地面铺设、天花吊顶、防水防潮、木制作（含门窗）、水电预埋安装（含消防指示牌、视频监控、音响及应急照明所用电源预留到位和从热水水源接驳处出来的水管）、临边收口和修补等；工期自2017年8月3日至2017年10月18日（完工标准：以甲方与监理签字认可为准）；承包方式为包工包料，合同价款为2250000元，该价款包括材料费、设备费、配件费、辅材费、人工费、管理费、机械费、运输费、配合费、垃圾清运、安全责任及安全措施费、合理利润等完成承包内容和范围所需的一切费用及11%增值税专票税金；甲方指派张翔为甲方驻工地代表，对工程质量、进度、安全、文明施工进行监督检查、解决由甲方负责的各项事宜；乙方指派石锦鸿为乙方驻工地代表，负责按要求组织施工，保质、保量、按时完施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工程竣工未移交甲方前，乙方负责对现场的一切设施和工程成品进行保护；施工及维修保修过程中的安全事故由乙方负责，如因此发生安全事故由乙方负责并承担费用，甲方对此不承担任何责任和费用；施工中所需水、电由甲方提供，费用由乙方承担；因乙方责任，导致不能按期开工或中途停工，工期不顺延；非乙方原因的停电、停水及设计变更、不可抗力因素影响导致停工，乙方应出具书面报告，在取得相关证据并经甲方确认后工期可顺延，否则工期不作顺延；乙方要求甲方支付工程价款时，必须同时具备经甲方相关负责人签字认可且未经涂改的结算凭证，即：工程验收单、结账单、变更签证单、工程款结算明细表和有效发票等；由双方相关人员及时签字的、合法的、无涂改的原件方为有效；双方在履行过程中，乙方提出的各种书面要求、报告等（包括工期延长、工程价款变更、已完工程量报告、竣工结算报告、索赔等）均以甲方书面回复为准，未书面回复的视为甲方不同意乙方的要求；工程价款按以下方式进行结算：合同签订后7日内支付30%，隐蔽工程全部验收合格后7日内支付35%，工程竣工验收合格且资料全部按合同要求移交后15日内支付30%，质保期满后无质量问题一次性付清5%；结算完毕后，留总价款的5%作为质保金，质保期满后如无质量问题七日内支付给乙方，在质保期内因工程质量问题由乙方承担维修、更换、返工等责任；本工程保修期为1年（从竣工备案之日开始计算），违约责任：甲方不按合同约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金；由于乙方原因逾期竣工或者逾期交付工程的，由乙方按每逾期一天1000元累计计算支付给甲方违约金；逾期超过20天的，甲方有权解除合同；若乙方违约，必须承担由此产生的律师费以及追溯债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用；本合同约定的损失、违约金、赔偿金等，甲方有权从应付的工程款、保修金中直接扣除；合同还约定了其他内容。合同签订后，居匠公司于2017年8月5日进场施工。工地所在7楼，骐鸣公司按时将场地交付给居匠公司施工，工地所在8楼则由于其他原因未能按时将场地交付居匠公司施工。为此，居匠公司分别于2017年8月10日、8月22日、8月30日、9月18日发函骐鸣公司，告知因大信新都汇物业方未能将8楼场地交由其施工，将直接影响施工进度，由此造成的延期非其责任，原定场地交付时间为8月10日，但多次延期直至9月21日，因开幕日期要在10月21日完工，需加夜班工程，导致增加工资部分需作追加，以实际人工数为准。骐鸣公司驻工地代表张翔签收了上述函件。骐鸣公司于2017年8月4日、10月16日分别向居匠公司支付了工程款675000元、787500元，合计1462500元。涉案装修工程于2017年11月30日完工验收并交付，在2017年12月1日试营业使用，2018年1月1日正式营业使用。星空公司于2017年12月15日签收了居匠公司开具的金额为675000元的增值税专用发票。2017年12月20日，驻工地代表张翔在工程项目追加单上签名确认：1.追加工程量及工程款共计438500元；2.8楼交付延迟赶工加班费用（水电、泥工、木工、油漆）共加班费38500元，7楼全层泡水及因台风灌水产生的误工费23485元，合计61985元（另有两天误工费14630元及3850元张翔没有确认）；3.硅酸钙板隔墙泡水拆除更新工程款52500元。骐鸣公司驻工地代表张翔于2018年1月16日辞职，之后由杨明生接替其工作。2018年1月30日，杨明生在居匠公司出具的工程形象进度表中建设单位工程部负责人栏签名确认涉案装修工程于2017年11月30日已完工验收。2018年3月8日，星空公司、杨明生在居匠公司出具的涉案装饰工程追加单（一）（追加工程款数额420160.4元，其中硅酸钙板隔墙泡水拆除更新工程栏只有数量、单位、单价等，没有合计金额，并注明“大信承担”，故追加工程款数额420160.4元不包含该项工程对应的工程款）、装饰工程追加单（二）（追加工程款数额80215元）、装饰工程追加单（三）（追加工程款数额17096元）以及装饰工程减少项目单（减少工程款数额78920元）上确认增加工程量及工程款438500元。同年3月9日，居匠公司（乙方）与星空公司（甲方）签订中山市星空健身有限公司装饰工程合同之补充协议，协议约定：就2017年8月4日签订的中山骐鸣健身有限公司装饰工程合同（以下简称“原合同”），根据实际施工情况，双方对原合同相关约定进行调整和补充；增加工程量及工程款：第一次追加工程款420160.4元（附件装饰工程追加款一），第二次追加工程款80215元（附件装饰工程追加款二），第三次追加工程款17096元（附件装饰工程追加款三），合计517471.4元；减少工程量及工程款78920元（附件装饰工程减少项目单）；根据工程量的变更情况，相应的工程款为438500元，甲方应在工程竣工验收合格后10日内将前述款项通过银行转账方式支付给乙方。2018年4月2日，居匠公司委托律师发函给骐鸣公司、星空公司称，涉案装修工程合同总价款2250000元、增加工程量的工程款438500元、加班费误工费80465元，骐鸣公司、星空公司已支付工程款1462500元、尚欠工程款1306516.4元，要求骐鸣公司、星空公司自收到该律师函之日起三日内支付工程欠款。但骐鸣公司、星空公司没有支付剩余工程款，居匠公司遂以骐鸣公司、星空公司拖欠工程款为由，于2018年4月11日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，2017年12月21日，星空公司向大信新都汇商业管理有限公司发出联系函称，其承租该司二期金座7-8楼健身场地，由于该司工程交付时间延迟及现场施工问题，给其造成经济及商誉损失，要求该司对其损失给予相应补偿，具体为八楼泳池施工进度延迟，延迟至10月25日才做好泳池结构，导致其工程延误施工工人加班赶工等，其中工人加班费用155170元等。2017年11月27日、12月28日，骐鸣公司分别支付了涉案装修工程于2017年10月、11月的水电费3940.85元、13686.51元，共17627.36元。居匠公司认为施工期间，还有空调等其他工程一起施工，故无法区分其使用的水电费数额。骐鸣公司、星空公司认为此期间没有其他施工队进行施工，所有水电费应由居匠公司承担。又查，居匠公司为本案诉讼支付律师代理费40000元，为本案诉讼保全支付保函费4000元，公证本案证据的公证费1200元。星空公司为本案诉讼支出律师代理费30000元。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。居匠公司与骐鸣公司签订的装饰工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。星空公司是骐鸣公司、**作为股东开办的公司，星空公司与骐鸣公司的法定代表人均为**，且涉案装修工程最终由星空公司经营使用；从一审法院查明的事实来看，在涉案装修工程过程中及之后的工程结算中，星空公司均参与了涉案装修工程相关事宜。因此，涉案装修合同签订的相对方虽然是骐鸣公司与居匠公司，但履行合同的是骐鸣公司、星空公司与居匠公司，星空公司实际亦是合同一方当事人，星空公司应与骐鸣公司一起承担涉案装修合同的义务。骐鸣公司、星空公司认为本案纠纷与星空公司无关的辩解意见，理据不足，一审法院不予采纳。结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：1.居匠公司是否按照合同约定完成施工内容、工程质量是否合格问题；2.居匠公司逾期完工的原因认定问题；3.居匠公司应收取工程款的认定问题。关于焦点1。涉案装修工程由居匠公司以包工包料形式承接施工，骐鸣公司、星空公司在2017年12月1日已将涉案装修工程所在的商铺对外试营业，在2018年1月1日正式对外营业，之后其工作人员杨明生亦签名确认涉案装修工程于2017年11月30日完工验收，星空公司之后亦与居匠公司对涉案装修工程增减部分的工程款进行了结算确认。骐鸣公司、星空公司认为居匠公司未完成施工内容及工程有质量问题，没有证据显示其于接收涉案装修工程时就此提出异议，其亦未能提供其它充分有效的证据证实其主张的未完成工程内容及工程质量问题，在其对增减工程部分进行结算时亦没有提出上述问题，反而最终确认增加工程款438500元，显然与常理不符。此外，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。此在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有明文规定，故即使涉案装修工程未竣工验收，但骐鸣公司、星空公司已投入使用，亦应认定涉案装修工程质量合格。因此，骐鸣公司、星空公司接收涉案装修工程并投入使用，之后确认增减工程的行为，可认定居匠公司已按合同约定完成施工内容，且装修工程质量合格。骐鸣公司、星空公司认为居匠公司未按合同约定完成施工内容以及工程质量不合格的意见，理据不足，一审法院不予采纳。相应地，骐鸣公司反诉请求扣减未完工且质量不合格部分工程款，一审法院予以驳回。关于焦点2。涉案装修合同约定工程完工日期是2017年10月18日，居匠公司于2017年11月30日完成涉案装修工程，确实存在逾期完工的事实，但逾期完工责任不可归责于居匠公司。首先，居匠公司于2017年8月5日进场施工时，8楼场地因出租方原因一直未能交付装修，直至2017年9月21日才将场地交付，导致工期延误的责任不在居匠公司。对迟延交付场地的情况，居匠公司亦多次发函告知骐鸣公司。其次，涉案工程经结算，存在增加工程的事实，增加工程工期应相应顺延，此符合公平合理原则。因此，涉案装修工程逾期完工的责任不在居匠公司，骐鸣公司主张居匠公司承担逾期完工责任，与事实不符，其请求居匠公司赔偿推迟营业损失、支付违约金以及承担律师代理费的诉求，理据不足，一审法院均予以驳回。关于焦点3。涉案装修工程以包工包料的大包干形式承包，居匠公司应收的工程款应由合同价款加上增减工程款加上加班费、误工费组成。如前所述，一审法院已认定居匠公司按合同约定完成了施工内容，且工程质量合格，故居匠公司有权收取合同价款2250000元。对增加工程款438500元，星空公司已书面确认，双方并无争议，一审法院予以认定。对居匠公司主张的增加工程款52500元（硅酸钙板隔墙泡水拆除更新工程），在双方结算确认增加工程款过程中，居匠公司在其出具的装饰工程追加单（一）中已明确知道该项工程款的存在，且注明由大信承担，故在该工程追加单中没有计算该项工程款，此亦得到星空公司的确认，故在双方之后达成的补充协议中亦只是明确增加工程款共为438500元。驻工地代表张翔在工程项目追加单上确认该项工程款52500元属实，并非确认该项工程款由其公司承担。居匠公司之后主张工程款发律师函亦明确增加工程款为438500元。居匠公司明知双方结算时已清楚知悉该项工程款的存在，且知道非骐鸣公司、星空公司承担，在本案诉讼中仍以漏计该项工程款为由主张该项工程款，有违诚信原则，该项工程款52500元不应计入其应收工程款中。对居匠公司主张的加班费38500元、误工费23485元，有骐鸣公司驻工地代表张翔在工程项目追加单上签名确认，一审法院予以认定，另有误工费14630元及3850元，张翔没有签名确认，居匠公司亦没有提供其它充分有效证据证实，一审法院不予认定。综上所述，居匠公司应收取的工程款为2750485元（合同价款2250000元+增加工程款438500元+加班费38500元+误工费23485元），居匠公司已收取工程款1462500元，尚应收取工程款1287985元。因涉案装修工程未满1年质保期，工程总价款5%的质保金即137524.25元尚不具备支付条件。因此，居匠公司于本案应收取的工程款为1150460.75元。骐鸣公司、星空公司应支付该工程款及利息。居匠公司主张从2017年12月15日起按日万分之二计算利息，符合合同约定，一审法院予以支持。关于水电费问题，涉案合同明确约定施工中所需的水电费用由居匠公司承担，居匠公司认为其施工期间还有其他施工队一起施工，水电费不应由其全部承担，但未能提供证据证实有其他施工队一起施工，骐鸣公司、星空公司亦不予确认。故星空公司为涉案装修工程垫付的水电费17627.36元应由居匠公司承担。关于居匠公司主张的律师代理费、诉讼保全保函费、公证费，因涉案合同并没有约定居匠公司提起诉讼所产生的律师费等费用由对方承担，故居匠公司主张律师代理费、诉讼保全保函费、公证费由骐鸣公司、星空公司承担，没有依据，一审法院不予支持。综上，居匠公司诉求合理部分，一审法院予以支持；骐鸣公司、星空公司辩解及反诉请求合理之处，一审法院亦予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、骐鸣公司、星空公司于判决发生法律效力之日起七日内向居匠公司支付工程款1150460.75元及利息（以工程款1150460.75元为基数，从2017年12月15日起按日万分之二计算至工程款付清之日止）；二、居匠公司于判决发生法律效力之日起七日内向骐鸣公司返还垫付的水电费17627.36元；三、驳回居匠公司的其他诉讼请求；四、驳回骐鸣公司的其他反诉请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17719元，诉讼保全费5000元，合共22719元（居匠公司已预交），由居匠公司负担2719元，骐鸣公司、星空公司负担20000元（骐鸣公司、星空公司于判决生效之日起七日内迳付居匠公司）；反诉案件受理费8797元（骐鸣公司已预交），由骐鸣公司负担8687元，居匠公司负担110元（居匠公司于判决生效之日起七日内迳付骐鸣公司）。本院二审期间，骐鸣公司、星空公司提交：1.现场照片7张，拟证明骐鸣公司经营的王者健身为高档豪华会所，其工程竣工不可能仅凭工程进度表认定。2.现场照片3张，3.《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表的计价汇总表》，4.《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表》，上述证据2-4拟证明案涉工程存在材料变更，未做项目的部分工程款未作扣减亦未竣工验收。骐鸣公司、星空公司称证据3-4系一审提交过，但二审提交的更加详细。居匠公司对上述证据发表质证意见：对证据1真实性确认，这恰恰证明居匠公司提供的高质量的装修；对证据2真实性确认，但关联性不确认，对该部分进行材料变更是经过图纸和现场管理人的同意的，在居匠公司一审提供的补充证据目录证据4施工图纸014号变更单中有涉及，且有负责人签名。对证据3，真实性不确认，在一审时上诉人有详细罗列，游泳池的雾化磨砂钢化玻璃是按照骐鸣公司和星空公司的要求去做的，居匠公司收取的款项也是按照约定价款去收取，不存在减少款项的情形。对证据4，意见跟证据3一致，且一审时已详细说明。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：居匠公司提交的并经骐鸣公司确认的大信金座王者健身装饰工程减少项目单中前台区减少工程海报灯箱基础与星空公司编制的《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表的计价汇总表》中海报灯箱基础数量及工程款完全一致，另外两者对比敞开运动区海报灯箱基础与广告字体及海报均完全一致。《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表的计价汇总表》中楼梯间工程部分的楼梯扶手及泳池区域钢化玻璃隔断其要求扣减的工程量及价款与双方确认的预算书表中完全一致，但在《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表》图片中可见到楼梯扶手项目及泳池区域钢化玻璃隔断已经施工。本院再查明：在一审居匠公司提交补充证据第二项大信金座王者健身房装饰工程追加单（一）、（二）、（三），装饰工程减少项目单累计表，骐鸣公司、星空公司确认上述补充证据的真实性、合法性、关联性。其中，工程追加单（三）有杨明生的签名和落款，且其确认追加的项目金额与补充协议一致。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.骐鸣公司主张因案涉工程存在材料变更及未做工程项目故应扣除相应工程款486818.28元是否应予支持；2.骐鸣公司及星空公司是否应向居匠公司支付工程款及利息。针对焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，骐鸣公司、星空公司主张其与居匠公司之间的装饰装修合同履行中存在材料变更及未做工程项目故因扣减相应的款项，骐鸣公司、星空公司依法应对其上述主张承担举证责任。骐鸣公司、星空公司提交了《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表的计价汇总表》与《王者健身会所石岐店现场与图纸不符明细表》拟证实其主张，但居匠公司对上述汇总表及明细表的真实性、合法性、关联性均不予确认，且上述表格均为星空公司单方制作，而星空公司与居匠公司于2018年3月9日签订的装饰工程合同之补充协议亦明确在原合同履行过程中，双方根据实际情况对工程量及工程款进行了相应的变更，经双方确认工程量及工程款的变更减少工程量及工程款为78920元，结合上述汇总表骐鸣公司主张扣减的部分内容与补充协议中已经扣减项目部分存在重合、主张全部扣减的泳池隔断钢化玻璃、楼梯间扶手等实际已经施工、居匠公司起诉前骐鸣公司、星空公司从未对应扣减的不符合图纸项目提出过异议等因素，本院认为在双方签订的补充协议没有对存在尚未结算的应扣减工程做出特别约定的情况下应视为补充协议是对双方案涉工程的总的工程量的最终结算，且即使存在骐鸣公司、星空公司主张的双方签订补充协议时尚未计算的应扣减项目，因骐鸣公司、星空公司未充分举证证明其主张的对应扣减项目及数额，依法亦应承担举证不能的法律后果。一审法院对骐鸣公司主张应扣减未施工部分工程款486818.28元不予支持并无不当，本院予以维持。对于骐鸣公司二审上诉主张的一审法院未予鉴定程序违法的问题，本院认为，首先，一审期间，骐鸣公司是申请一审法院对施工图纸变更单中第014号上的“黄传生”签名和“中山市居匠装饰有限公司”的盖章形成时间进行鉴定而未对材料变更导致的应扣减工程款申请鉴定，因对于案涉工程一张施工图纸变更中的落款形成时间并不能直接证明骐鸣公司的主张，一审法院未对其申请内容进行鉴定并未违反法定程序，骐鸣公司主张一审程序违法没有事实和法律依据，本院依法不予支持。针对焦点二，骐鸣公司上诉主张案涉工程按照双方合同约定即使已使用但尚未经验收合格不能视为已竣工，依照合同约定骐鸣公司无需承担付款义务。对此，本院认为，首先，骐鸣公司、星空公司在2017年12月1日已将涉案装修工程所在的商铺对外试营业，在2018年1月1日正式对外营业，即骐鸣公司、星空公司已实际使用了案涉工程，且在工程完工双方结算后至居匠公司起诉主张工程款之前骐鸣公司、星空公司从未向居匠公司主张过质量问题，一审期间骐鸣公司亦未提及“未经验收合格，不论骐鸣公司是否使用，均不视为该工程已竣工”的主张；其次，根据前述认定的事实，双方已签订补充协议对工程进行了结算，而按双方装饰工程施工合同的约定，工程竣工验收符合质量要求后，经施工方提出后双方才进行工程结算，结合装修工程的日常惯例，结算应在竣工验收合格后进行，因此可以推定双方已进行了竣工验收，至于补充协议载明款项在竣工验收合格后十日内支付的内容并不足以推翻该工程已竣工验收的事实；再次，骐鸣公司的工作人员杨明生签名确认涉案装修工程于2017年11月30日完工验收，虽然骐鸣公司主张杨明生并非其授权的代表，但骐鸣公司确认杨明生为其员工，且对杨明生签字的追认单（三）的真实性予以确认，该追认单（三）中落款的工程款数额也与星空公司补充协议的追加第三项工程款数额完全一致，且骐鸣公司确认张翔已于2018年1月16日向骐鸣公司提交辞职报告，在此情形下，骐鸣公司应对杨明生不具备验收资格提出反证，在其未提交相反证据证实其主张的情况下，结合本案事实，本院认为居匠公司主张杨明生为继张翔之后的甲方的现场代表具有高度可能性，杨明生确认工程已完工验收应视为代表骐鸣公司作出的职务行为。另若案涉工程存在质量瑕疵涉及的是质量保修问题，骐鸣公司、星空公司无权以此为由拒不支付工程款。骐鸣公司的上述上诉主张没有事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上所述，骐鸣公司、星空公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理15155元（中山骐鸣健身有限公司已预交），由上诉人中山骐鸣健身有限公司、中山市星空健身有限公司）负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年六月二十五日书记员  严贝贝