山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁06民初242号 原告：中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行。住所地：烟台市芝罘区南大街68号。 负责人：董强，行长。 委托诉讼代理人：李军成、刘爱娜，山东西政律师事务所律师。 被告：烟台市福山区御花园置业有限公司。住所地：烟台市福山区河滨南路19号。 诉讼代表人：烟台市福山区御花园置业有限公司管理人(烟台瑞成资产清算有限公司)。 委托诉讼代理人：吴璇璇，女，1990年1月6日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区，系烟台瑞成资产清算有限公司工作人员。 被告：烟台德昱房地产开发有限公司。住所地：烟台市福山区河滨南路19号。 诉讼代表人：烟台德昱房地产开发有限公司管理人（烟台瑞成资产清算有限公司）。 委托诉讼代理人：吴璇璇，女，1990年1月6日出生，汉族，住山东省潍坊市坊子区，系烟台瑞成资产清算有限公司工作人员。 被告：山东世纪万利投资有限公司。住所地：烟台市芝罘区明珠西路26号。 法定代表人：徐祥玉，董事长。 被告：徐祥玉，男，1962年2月7日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。 被告：高德，男，1935年8月16日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。 委托诉讼代理人：吴幸福、李毅，北京华允律师事务所律师。 被告：高明波，男，1963年2月4日出生，汉族，住天津市河东区。 委托诉讼代理人：吴幸福、李毅，北京华允律师事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行与被告烟台市福山区御花园置业有限公司(以下简称御花园公司)、烟台德昱房地产开发有限公司（以下简称德昱房地产公司）、山东世纪万利投资有限公司（以下简称世纪万利公司）、高德、徐祥玉、高明波金融借款合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李军成，被告御花园公司及被告德昱房地产公司共同委托诉讼代理人吴璇璇，被告高德、高明波共同委托诉讼代理人吴幸福、李毅到庭参加诉讼。被告世纪万利公司、徐祥玉无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行向本院提出诉讼请求：1、判令被告御花园公司偿还借款4360万元，利息及逾期利息395276.35元。被告德昱房地产公司、世纪万利公司、徐祥玉、高德、高明波对上述借款本息承担连带清偿责任。2、判令原告对被告御花园公司抵押的在建工程【证号：鲁（2017）烟台市福不动产证明第0000145号】及被告德昱房地产公司抵押的房屋【烟房权证福字第××号】及土地【烟国用（2015）第32283号】拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。3、判令被告御花园公司承担律师费20万元，被告德昱房地产公司、世纪万利公司、高德、徐祥玉、高明波承担连带给付责任。4、诉讼费由被告御花园公司负担，被告德昱房地产公司、世纪万利公司、高德、徐祥玉、高明波承担连带缴纳责任。事实和理由：原告与被告御花园公司于2017年1月9日、2017年12月7日签订了《固定资产贷款合同》、《中长期贷款还款方式补充协议》。合同签订后，原告于2017年1月11日发放贷款。原告与被告御花园公司、德昱房地产公司于2017年1月5日签订《最高额抵押合同》，抵押物分别为在建工程及房屋、土地，并办理了抵押登记。原告与被告世纪万利公司、高德、徐祥玉、高明波于2017年1月9日签订了最高额保证合同。被告御花园公司未在规定期限内按时偿还本金及利息，其行为构成违约。原告有权依据合同约定要求御花园公司偿还借款本息。庭审中，原告撤回要求德昱房地产公司承担连带清偿责任的诉讼请求。 被告御花园公司、德昱房地产公司共同辩称,一、2018年7月9日，御花园公司被福山区人民法院裁定受理破产清算，原告向御花园公司申报了债权。管理人根据原告提交的材料，经查账确认原告债权金额为本金43578995.58元，利息759121.31，诉讼费等267776元。并于第一次债权人会议提交全体债权人核查，异议期内，原告未对其债权确认情况提出异议。二、原告债权应在破产程序中依法受偿。原告主张对御花园公司55套房屋享有担保优先权，御花园公司认可。其他93抵押房产因原告已经提起行政诉讼，应以法院判决结果为准。原告的担保债权应在破产程序中依法定顺序进行受偿。 被告高德辩称，一、对合同签署情况不清楚，合同原件未交高德保存，对履行情况也完全不知悉。二、原告仅提供贷款转存凭证，未提供实际发放贷款证据，不能证明已履行放款义务。三、从保证顺序来看，应为物保优先。原告应以御花园公司提供的抵押物在拍卖、变卖价款优先受偿后，不足部分再以德昱房地产抵押物继续实现债权。四、原告未提供充足证据证明其支出律师费用20万元。请求法院在查明事实的基础上依法判决。 被告高明波辩称，高明波未在涉案最高额保证合同上签字、摁手印，合同并未成立，高明波不应受该合同的约束。合同中高明波处签字非本人所签，手印亦非高明波所摁。原告提供的高明波的身份证复印件非高明波本人真实有效的身份证复印件。高明波不应承担任何责任。请求驳回原告对高明波的诉讼请求。 被告世纪万利公司、徐祥玉未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下： 2017年1月5日，原告与被告御花园公司签订最高额抵押合同，合同约定:鉴于原告为御花园公司连续办理发放贷款及承兑商业汇票授信业务而将要与御花园公司在2017年1月5日至2022年1月4日期间签订资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同等，御花园公司愿意为其在主合同项下的一系列债务以位于福山区南山路南侧的在建工程提供最高额抵押担保。担保的范围包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。抵押担保最高限额为人民币5030万元整。第九条抵押权实现（一）债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。 2017年1月6日，被告御花园公司抵押的上述在建工程办理了抵押登记【鲁（2017）烟台市福不动产证明第0000145号】。 2017年1月5日，原告与被告德昱房地产公司签订最高额抵押合同，合同约定:鉴于原告为御花园公司连续办理发放贷款及承兑商业汇票授信业务而将要与御花园公司在2017年1月5日至2022年1月4日期间签订资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同等，德昱房地产公司愿意为御花园公司在主合同项下的一系列债务以位于福山区河滨南路19号福山美食街7号楼的土地使用权和房产提供最高额抵押担保。担保的范围包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）。抵押担保最高限额为人民币44593100元整。第九条抵押权实现（一）债务人不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务，或违反主合同的其他约定，原告有权处分抵押财产。 2017年1月6日，被告德昱房地产公司抵押的上述房产和土地使用权办理了抵押登记【鲁（2017）烟台市福不动产证明第0000302号】。 2017年1月9日，原告与被告世纪万利公司签订了最高额保证合同，约定：鉴于原告为御花园公司连续办理发放贷款及承兑商业汇票授信业务而将要与御花园公司在2017年1月9日至2022年1月8日期间签订资金借款合同、银行承兑协议、信用证开证合同等，被告世纪万利公司愿意为御花园公司在主合同项下的一系列债务提供最高额保证。最高额保证担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应支付的其他款项、原告实现债权与担保权利而发生的费用。最高额保证项下保证责任的最高限额为人民币9000万元整。保证责任：一、如果主合同项下债务到期或者原告根据主合同的约定或者法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。二、无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、原告是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，原告均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证责任范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。 2017年1月9日，原告分别与被告高德、徐祥玉签订了最高额保证合同，内容同与被告世纪万利公司签订的最高额保证合同。 2017年1月9日，原告与被告御花园公司签订固定资产贷款合同，约定：鉴于御花园公司进行“御花园三期”项目建设，御花园公司向原告借款5000万元，用于固定资产投资。借款期限从2017年1月11日起至2020年1月10日。利率为浮动利率。按月结息。贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。还本计划为：1.2017年12月8日，金额1250万元；2.2018年6月8日，金额950万元；3.2018年12月7日金额950万元；4.2019年6月7日，金额500万元；5.2019年12月9日，金额500万元；6.2020年1月8日，金额850万元。可能危及原告债权的情形有：御花园公司被申请破产、生产经营出现严重困难或者财务状况恶化。出现上述情形，原告有权行使下列权利：（二）宣布贷款立即到期，要求御花园公司立即偿还合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用。（五）借款逾期的，对未按时还清的借款本金和利息，自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。 2017年1月11日，原告依合同约定向被告御花园公司发放贷款5000万元。 2017年12月7日，原告与被告御花园公司签订中长期贷款还款方式补充协议，约定：截止协议签订之日，原合同项下未结清贷款本金4362万元整，还本计划如下：1.2018年4月30日，金额612万元；2.2018年6月8日，金额950万元；3.2018年12月7日金额950万元；4.2019年6月7日，金额500万元；5.2019年12月9日，金额500万元；6.2020年1月8日，金额850万元。 审理过程中，原告将诉讼请求变更为请求判令被告御花园公司偿还借款本金43578995.58元、利息759121.31元（计算至破产申请受理之日）。 审理过程中，原告提交了2017年1月9日其与被告高明波签订的最高额保证合同，证明高明波应对涉案借款本息承担连带清偿责任的事实。被告高明波对该最高额保证合同上的签名及其摁印的真实性有异议，认为高明波的签名及摁印非高明波本人所签、所捺。为此，被告高明波申请对其签名及摁印进行司法鉴定。本院依法委托烟台衡信司法鉴定中心进行司法鉴定。烟台衡信司法鉴定中心于2018年12月29日分别出具衡信司鉴中心【2018】文鉴字第163号、【2018】痕鉴字第37号司法鉴定意见书，载明上述最高额保证合同“高明波”的签名及指印非高明波本人所书写、所捺。经质证，各方当事人对上述司法鉴定意见书无异议。被告高明波垫付鉴定费73500元。 审理过程中，原告提交了未签署日期的委托代理协议、2016年7月26日的银行进账单两张、2018年7月2日的增值税普通发票两张，证明原告支付律师费20万元的事实。经质证，被告御花园公司、德昱房地产公司、高德对上述证据均有异议，认为上述委托代理协议及银行进账单、发票不能证明原告为本案支出律师费20万元。 另查明，烟台市福山区人民法院于2018年7月9日作出民事裁定书，裁定受理王永林、宋圣连对被告御花园公司的破产清算申请，并于同日指定了管理人为烟台瑞成资产清算有限公司。烟台市福山区人民法院于2018年10月16日作出民事裁定书，裁定受理姜毅对德昱房地产公司的破产清算申请，并于同日指定了管理人为烟台瑞成资产清算有限公司。 还查明，本案立案后，原告于2018年10月16日以福山区住房保障管理中心和福山区人民政府为被告，向烟台市福山区人民法院提起行政诉讼，请求判令：恢复福山区住房保障管理中心擅自变更为已备案、待销售及拆迁安置的相应房产的销售状态。原告的事实与理由是：因御花园公司借款，原告取得了御花园项目在建工程的不动产登记证明。在贷后管理过程中发现，在原告未申请办理解押情况下，上述抵押对应的部分房产在烟台房地产交易网上状态变更为“已备案”、“待销售”、“拆迁安置”。原告到不动产登记中心福山分中心核实，工作人员向原告出示了全部解押清单，该清单与原告留存清单一致，但与福山区住房保障管理中心提供的解押清单不一致。原告有理由相信福山区住房保障管理中心在未经原告合法申请情况下擅自对抵押物变更了状态对原告造成侵害。原告向福山区住房保障管理中心递交了异议书，该中心作出书面回复。原告向福山区人民政府提起行政复议，请求撤销书面回复，福山区人民政府维持了福山区住房保障管理中心的书面回复。故原告诉至法院。 烟台市福山区人民法院受理该行政案件后，于2019年2月27日作出行政裁定书，以“原告申请对福山区住房保障管理中心提交的证据进行司法鉴定，鉴定结果涉嫌伪造证据，经该院审判委员会研究决定移送公安机关侦查”为由，裁定中止诉讼。该裁定已送达各方当事人。 本院还查明，被告御花园公司抵押的在建工程除了本案诉讼前原告自愿解除抵押登记的部分房产外，目前共有148套房产在不动产登记中心福山分中心登记为抵押状态。但经查询，其中93套房产已被处理：有63套房产登记为拆迁安置房（拆迁户已经选房并在住房保障中心登记），有30套房产已经出售。另外55套房产绝大部分也已被购房户认购并支付了首付款。被告御花园公司管理人针对上述已经出售或者被认购的房产如何处理尚未出具具体处置方案。 以上事实，有原告提交的贷款合同、最高额保证合同、最高额抵押合同、贷款凭证、司法鉴定意见书、民事裁定书、行政裁定书等予以证明。 本院认为，涉案固定资产贷款合同、最高额保证合同（除高明波合同）、最高额抵押合同，系各方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，各方均应依约履行。 贷款合同签订后，原告依约向被告御花园公司发放了贷款5000万元，履行了合同义务。原告庭审时自认被告御花园公司偿还了部分借款，尚欠借款本金43578995.58元、利息759121.31元（计算至破产申请受理之日）的事实清楚。2018年7月9日，烟台市福山区人民法院裁定受理了王永林、宋圣连对被告御花园公司的破产清算申请，故依据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，被告御花园公司未按合同约定履行还款义务，属违约行为。故应依法确认原告享有对被告御花园公司债权为借款本金43578995.58元、利息759121.31元（计算至破产申请受理之日）。 根据原告与被告世纪万利公司、高德、徐祥玉分别签订的《最高额保证合同》的约定，被告世纪万利公司、高德、徐祥玉作为保证人应当在最高额9000万元内，对上述御花园公司的债务承担连带清偿责任。被告高德辩称，原告应当先就涉案抵押权的担保实现债权。对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。涉案《最高额保证合同》约定，“无论原告对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、原告是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，原告均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证责任范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议”，因此，最高额保证合同对出现人的担保与物的担保并存时如何实现债权有明确的约定，原告可以依约定直接要求保证人承担保证责任。被告高德的上述抗辩于法无据，本院不予支持。原告要求被告世纪万利公司、高德、徐祥玉承担连带清偿责任的诉讼请求，于约相符，本院予以支持。 原告与被告高明波签订的最高额保证合同，经司法鉴定，保证合同上“高明波”的签名及指印非高明波本人所书写、所捺，故该份最高额保证合同不是高明波的真实意思表示，原告主张高明波应承担连带清偿责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。 原告与被告德昱房地产公司的《最高额抵押合同》签订后，双方对抵押的房产和土地使用权办理了抵押登记，故该抵押权自登记时设立，本院依法予以确认。原告请求对德昱房地产抵押的房产及土地使用权拍卖、变卖的价款享有优先受偿权理由正当，依法应予支持。 关于原告主张的律师费20万元，被告御花园公司、德昱房地产公司、高德均有异议，本院认为，原告提交的未签署日期的委托代理协议未载明具体律师费数额，且该委托代理协议指定的代理律师为吕文强、曹蕾，与本案原告代理律师不同，原告提交的日期为2016年7月26日的银行进账单两张，也早于本案立案时间两年。故原告提交的证据不能形成证据链条证明原告为本案支出律师费20万元。原告主张律师费20万元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。 关于原告对被告御花园公司抵押的在建工程是否享有优先受偿权的问题，本院认为，因御花园公司已对部分被处置的房产向福山区人民法院提起了行政诉讼，行政诉讼案件尚未审结，且针对已被出售或者被认购的房产如何处置，御花园公司管理人尚未出具具体处置方案，为了避免案件的久拖不决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”之规定，关于原告主张对被告御花园公司抵押的在建工程享有优先受偿权的问题，本案中先不予裁判，原告可视行政诉讼的审理结果及破产程序进程另行主张权利。 被告世纪万利公司、徐祥玉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证权利，不影响本院依据查明的事实和证据进行裁判。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条之规定，判决如下： 一、确认原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对被告烟台市福山区御花园置业有限公司享有债权总额为44338116.89元（本金43578995.58元、利息759121.31元）。 二、被告山东世纪万利投资有限公司、高德、徐祥玉对被告烟台市福山区御花园置业有限公司上述第一项的给付义务分别在最高额9000万元范围内承担连带清偿责任。 三、确认原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对被告烟台德昱房地产开发有限公司抵押的位于福山区河滨南路19号福山美食街7号楼的房产及土地使用权【鲁（2017）烟台市福不动产证明第0000302号】折价或者拍卖、变卖的价款在最高额44593100元范围内享有优先受偿权。 四、驳回原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行要求被告烟台市福山区御花园置业有限公司支付律师费20万元的诉讼请求。 五、驳回原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行对被告高明波的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费262776元，由被告烟台市福山区御花园置业有限公司、烟台德昱房地产开发有限公司、山东世纪万利投资有限公司、高德、徐祥玉共同负担261776元，由原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行负担1000元。诉讼保全费5000元，由被告烟台市福山区御花园置业有限公司、烟台德昱房地产开发有限公司、山东世纪万利投资有限公司、高德、徐祥玉共同负担。鉴定费73500元，由原告中国建设银行股份有限公司烟台西南河支行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  李学泉 审 判 员  张 敏 人民陪审员  史丽娜 二〇一九年六月十七日 书 记 员  孙小倩