上海市浦东新区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）沪0115刑初3611号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人上海市浦东新区人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告人郝瑞华，男，1980年6月22日出生，汉族，户籍地河南省周口市，住河南省郑州市。辩护人暨委托诉讼代理人张树学，上海泽济律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人程敬伟(曾用名：程敬超)，男，1981年3月3日出生，汉族，户籍地河南省。辩护人金剑，上海雷曼律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人刘斌，男，1982年1月26日出生，汉族，户籍地河南省郑州市。辩护人暨委托诉讼代理人吴大帅，上海炜衡律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人牛守珍，男，1948年3月10日出生，汉族，户籍地河南省郑州市。辩护人曹峰，河南世纪通律师事务所律师。被告人暨附带民事公益诉讼被告人王云庆(曾用名：王晓庆)，男，1984年6月15日出生，汉族，户籍地河南省郑州市，住河南省郑州市。辩护人暨委托诉讼代理人张希上，河南举直律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕3706号起诉书指控被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人牛守珍、王云庆犯销售有毒、有害食品罪，于2018年9月17日向本院提起公诉，同时，以沪浦检民行刑附民公诉〔2018〕1号起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院根据上海市第三中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员赵某、吴某2出庭支持公诉；指派检察员朱某2、刘某某出庭支持附带民事公益诉讼。被告人郝瑞华及其辩护人暨委托诉讼代理人张树学、被告人程敬伟及其辩护人金剑、被告人刘斌及其辩护人暨委托诉讼代理人吴大帅、被告人牛守珍及其辩护人曹峰、被告人王云庆及其辩护人暨委托诉讼代理人张希上到庭参加诉讼。本案经上海市浦东新区人民检察院建议延期审理一次，经上海市第三中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2017年3月至案发，被告人郝瑞华伙同他人租借河南省周口市郸城县富强路南段工业区驾校内一私房非法生产保健食品。2017年10月，被告人郝瑞华从被告人程敬伟、刘斌处购买二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，掺入所生产的保健食品后予以销售。2017年12月22日，公安机关从上述地点查获乐三消29,016粒、三消糖乐41,184粒、乐三消(胶囊)115,200粒、山药内金丸274,560粒、三消糖乐(胶囊)936粒等保健食品。经鉴定，上述涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、西地那非、吡格列酮等有毒、有害的非食品原料成分。2017年6月至案发，被告人程敬伟在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人刘斌从事医药化工原料销售活动，并租借河南省新郑市龙湖镇柏树刘村天天假日酒店西侧一民房用于储存医药化工原料。2017年10月，被告人程敬伟、刘斌明知被告人郝瑞华为生产保健食品而购买二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍将含有二甲双胍成分的医药化工原料12桶(25公斤/桶，共计300公斤)出售给被告人郝瑞华。2017年12月22日，公安机关从上述地点查获7种标注有名称的化合物共计237千克、13种不明化合物共计274千克。经鉴定，上述涉案化合物中分别检出氯霉素、青霉素钾、乳酸环丙沙星、布洛芬、对乙酰氨基酚、西咪替丁、乙二胺四醋酸二钠、苯海拉明、诺氟沙星、双氯芬酸钠等非食品原料成分。2017年10月初至案发，被告人牛守珍、王云庆明知从被告人郝瑞华处购得的保健食品掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍然予以销售，其中部分涉案保健食品流向江西、上海等地。2017年12月21日，公安机关从被告人牛守珍位于河南省郑州市金水区丰庆路瀚宇天悦二期14号楼2单元1703室的保健食品仓库查获乐三消(胶囊)38,400粒、乐三消(片剂)34,560片、降糖宝7,140粒、三消糖乐864粒、胰舒安5,040粒以及白色瓶装药丸31,200粒。经鉴定，上述涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、西地那非、吡格列酮等有毒、有害的非食品原料成分。2017年12月21日、22日，被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆先后被公安机关抓获。2018年1月2日，被告人牛守珍向公安机关主动投案，上述被告人到案后均如实供述了各自基本犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关产品购销合同及手机内的合同截屏、相应付款、快递记录、微信信息截图、相关网店交易记录、转账凭证，证人陈某、程某1、黎某、施某、吴1、程某2、杨某某、程某3、李某1、李某2、李某3、李某4、朱某1等人的证言笔录，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、现场查获照片，上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单，五名被告人的供述笔录，公安机关出具的案发及抓获经过和五名被告人的常住人口基本信息等证据。公诉机关认为，从消费者观念、《中华人民共和国食品安全法》对于保健食品的规定等角度，涉案产品属于食品范畴。根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《食品安全解释》)、国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》等规定，被告人郝瑞华在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人程敬伟、刘斌明知被告人郝瑞华在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，仍向其提供有毒、有害的非食品原料，其行为均已触犯《刑法》第一百四十四条，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人牛守珍、王云庆销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为均已触犯《刑法》第一百四十四条，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款的规定。被告人牛守珍系自首，根据《刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆均如实供述自己的主要罪行，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请法院依法判处。上海市浦东新区人民检察院同时向本院提起刑事附带民事公益诉讼，认为被告人郝瑞华在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料；被告人程敬伟、刘斌明知被告人郝瑞华在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，仍向其提供有毒、有害的非食品原料；被告人牛守珍、王云庆销售明知掺入有毒、有害非食品原料的保健食品。五名被告人的行为造成大量有毒有害保健食品流通于市场，侵害众多消费者的合法权益，损害社会公共利益。遂请求法院判令被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、牛守珍、王云庆消除危险，收回已销售的掺入有毒、有害的非食品原料的保健食品并依法处置，消除食品安全隐患，并在国家级媒体上赔礼道歉。附带民事公益诉讼起诉人针对附带民事公益诉讼部分，除了公诉机关就刑事部分提交的证据外，还出示了附带民事公益诉讼起诉人对上海市浦东新区公利医院内分泌科主任顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明等证据。被告人郝瑞华在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人郝瑞华的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人郝瑞华认罪态度较好，到案后能够如实供述自己的犯罪行为，依法可以酌定从轻处罚；2、被告人郝瑞华没有犯罪前科，属于初犯、偶犯，依法可以酌定从轻处罚；3、被告人郝瑞华家属愿意提前缴纳罚金，若提前缴纳，亦可酌定从轻处罚；4、本案涉及有毒有害食品添加的主要是西药成分，这些西药对糖尿病确有疗效，且无证据证明对任何人造成实质性身体伤害。综上，辩护人认为被告人郝瑞华行为的社会危害性较小，请求对被告人郝瑞华从轻处罚并适用缓刑。被告人程敬伟在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人程敬伟的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，并提出如下辩护意见：1、被告人程敬伟涉案金额较小，其行为对社会危害程度较小；2、被告人程敬伟与郝瑞华并不相识，只是通过程敬伟在网上卖“二甲双胍”留下的电话取得联系，只买卖了一次“二甲双胍”，事后不联系，被告人郝瑞华、程敬伟不应构成共同犯罪；3、被告人程敬伟有坦白情节，可以从轻处罚；4、被告人程敬伟无前科劣迹，其长年肝硬化、胃出血，无固定工作，因法律知识淡薄触犯了法律，其已认识到自己的犯罪行为并有良好的认罪、悔罪态度。综上，请求对被告人程敬伟从轻处罚并适用缓刑。被告人刘斌在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人刘斌的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人刘斌与被告人郝瑞华、程敬伟不构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯，其罪名应当定性为非法经营罪：首先，被告人刘斌与郝瑞华之间并不存在共同的犯罪故意。根据公诉机关于2018年7月3日的讯问笔录可以得知，刘斌仅知道程敬伟将二甲双胍销售给他人用于生产保健食品或者药品，但刘斌并不认识郝瑞华，其与郝瑞华之间无共同的犯罪联络，并不知晓程敬伟将二甲双胍销售给郝瑞华，刘斌与郝瑞华之间并无共同的犯罪故意，不构成共犯，应当单独定罪。刘斌明知程敬伟在不具备《药品经营许可证》的情况下受其雇佣协助程敬伟从事仓库管理和收、发货工作，属于参与了非法经营活动，应认定为非法经营罪。其次，即使刘斌明知程敬伟向郝瑞华销售二甲双胍用于生产保健食品而参与其中，也应当以非法经营罪论处。公诉机关认定被告人刘斌构成生产、销售有毒有害食品罪的共犯与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条之规定明显不符。被告人程敬伟、刘斌向郝瑞华提供的是非食品原料，并非第十四条第三项规定的食品原料、食品添加剂等食品相关的产品。第十一条第三款也不适用，适用该款的前提是被告人的行为必须构成非法经营罪同时又构成生产销售有毒有害食品罪，才能依照较重的罪定罪处罚，但本案中公诉机关并没有指控被告人刘斌同时构成上述两罪。刘斌提供的是有毒有害非食品原料，故本案只能适用第十一条第一款的规定，认定刘斌构成非法经营罪。2、如果法院认定被告人刘斌系生产、销售有毒、有害食品罪的共犯：首先，根据本案的证据材料，刘斌应当认定为从犯，可以从轻处罚；其次，被告人刘斌具有坦白情节，且符合2018年10月26日修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理；第三，被告人刘斌没有向郝瑞华销售除了二甲双胍之外的原料，在程敬伟处查获的化合物中没有《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；最后，被告人刘斌及家人愿意积极缴纳罚金，且参与本案情节轻微的多人已经释放，与刘斌犯罪情节大致相同的被告人中有的也已经取保候审。综上，请求对被告人刘斌从轻处罚并适用缓刑。被告人牛守珍在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人牛守珍的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人牛守珍有自首情节，依法可以从轻、减轻、免除处罚；2、被告人牛守珍从销售涉案保健食品到案发仅两个月，其并未将销售保健食品作为一个职业，也不是为了获取暴利。客观上因其年龄、阅历、受教育程度等因素，牛守珍对于涉案保健食品的非法性、危害性不是非常了解，在见到郝瑞华提供的检测报告、食品安全风险评估(咨询)结果、营业执照等材料后，对郝瑞华生产、销售的保健食品的合法性、安全性过于相信，没有进行甄别，其主观上没有明显意识到自己的行为涉及食品犯罪；3、被告人牛守珍销售涉案保健食品的行为没有造成相关人员的身体损害、死亡等严重后果，没有造成相关人员的经济损失，没有造成社会恐慌等，故社会危害性较小；4、被告人牛守珍年事已高，无前科，认罪、悔罪态度好，系初犯。综上，请求对被告人牛守珍免予刑事处罚或判处缓刑。被告人王云庆在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人王云庆的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、公诉机关未明确指控被告人王云庆涉案的具体金额，王云庆在日常经营活动中除销售本案所涉有毒有害食品外，还经营有其他合法生活用品和保健品，且公安机关从河南省郑州市金水区丰庆路瀚宇天悦二期14号楼2单元1703室仓库查获的大量有毒有害食品也非被告人王云庆所有；2、被告人王云庆的主观恶性小，所销售有毒有害食品中的药物成分在医学上也直接应用于相关疾病的控制，王云庆也将涉案保健品用于对亲人疾病的控制，因未发觉有不良反应，故认为案涉保健品具有良好功效而予以销售；3、被告人王云庆归案后认罪态度较好，如实供述所犯罪行；4、被告人王云庆的犯罪情节轻微，所售有毒有害食品中的药品成分较少且严格控制数量，不至于对人体健康造成严重危害，涉案有毒有害食品毒害性不强、含量不高，从所销售数量来看金额不算太大；5、被告人王云庆系初犯、偶犯，愿意预缴罚金。综上，请求对被告人王云庆从轻处罚并适用缓刑。对于附带民事公益诉讼部分，被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、牛守珍、王云庆当庭对附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实及提交的证据均无异议，并表示愿意配合消除危险并赔礼道歉。被告人郝瑞华的委托诉讼代理人提出，附带民事公益诉讼起诉人提出的诉讼请求法律依据不足。理由如下：1、根据我国法律规定，只有侵害名誉权和荣誉权的案件才存在赔礼道歉的请求，而本案并非侵害名誉权和荣誉权的案件；2、民事案件应当具有可执行性，本案涉案的食品均被公安机关扣押，郝瑞华不可能再收回后销毁，司法机关也不会同意被告人将其收回后销毁，因此该诉请不具有可执行性；3、对于已经销售的保健食品，附带民事公益诉讼起诉人并未举证有哪些，数量及标的均不明确，也不具备可执行性。被告人刘斌的委托诉讼代理人提出：1、附带民事公益诉讼起诉人所提的第一项诉讼请求无法执行，刘斌愿意对国家和社会做赔偿，由权力机关追回有毒有害食品；2、刘斌愿意在媒体上赔礼道歉；3、刘斌仅销售了二甲双胍，对其他原料不承担责任。被告人王云庆的委托诉讼代理人提出，王云庆对附带民事公益诉讼起诉人的两项诉请全力配合。经审理查明：2017年3月至案发，被告人郝瑞华伙同他人租借河南省周口市郸城县富强路南段工业区驾校内一私房非法生产保健食品。2017年10月，被告人郝瑞华从被告人程敬伟、刘斌处购买二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，掺入所生产的保健食品后予以销售。2017年12月22日，公安机关从上述地点查获乐三消29,016粒、三消糖乐41,184粒、乐三消(胶囊)115,200粒、山药内金丸274,560粒、三消糖乐(胶囊)936粒等保健食品。经鉴定，上述涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、西地那非、吡格列酮等有毒、有害的非食品原料成分。2017年6月至案发，被告人程敬伟在未取得药品经营许可证的情况下，伙同被告人刘斌从事医药化工原料销售活动，并租借河南省新郑市龙湖镇柏树刘村天天假日酒店西侧一民房用于储存医药化工原料。2017年10月，被告人程敬伟、刘斌明知被告人郝瑞华为生产保健食品而购买二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍将含有二甲双胍成分的医药化工原料12桶(25公斤/桶，共计300公斤)出售给被告人郝瑞华。2017年12月22日，公安机关从上述地点查获7种标注有名称的化合物共计237千克、13种不明化合物共计274千克。经鉴定，上述涉案化合物中分别检出氯霉素、青霉素钾、乳酸环丙沙星、布洛芬、对乙酰氨基酚、西咪替丁、乙二胺四醋酸二钠、苯海拉明、诺氟沙星、双氯芬酸钠等非食品原料成分。2017年10月初至案发，被告人牛守珍、王云庆明知从被告人郝瑞华处购得的保健食品掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍然予以销售，其中部分涉案保健食品流向江西、上海等地。2017年12月21日，公安机关从被告人牛守珍位于河南省郑州市金水区丰庆路瀚宇天悦二期14号楼2单元1703室的保健食品仓库查获乐三消(胶囊)38,400粒、乐三消(片剂)34,560片、降糖宝7,140粒、三消糖乐864粒、胰舒安5,040粒以及白色瓶装药丸31,200粒。经鉴定，上述涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、西地那非、吡格列酮等有毒、有害的非食品原料成分。2017年12月21日、22日，被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆先后被公安机关抓获。2018年1月2日，被告人牛守珍向公安机关主动投案，上述被告人到案后均如实供述了各自基本犯罪事实。本案审理过程中，上海市浦东新区市场监督管理局于2019年1月29日出具浦市监药鉴[2019]第1号《关于郝瑞华、牛守珍等人生产销售有毒有害食品案中产品的认定意见》，主要内容为：涉案乐三消、三消糖乐、乐三消(胶囊)、降糖宝等产品中检出的药品成分不是可以添加的按照传统既是食品又是中药材的物质。上述事实，由下列经庭审质证属实的证据予以证实：1、被告人程敬伟手机内10份产品购销合同截屏、武汉远成共创科技有限公司提供的产品购销合同8份，相应付款、快递记录，证人陈某、程某1、黎某、施某、吴1、程某2等人的证言，相关微信信息截图，转账凭证等，证实被告人程敬伟非法购入二甲双胍等非食用原料并伙同被告人刘斌销售牟利。2、被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌的供述以及证人杨某某、程某3等人的证言，证实被告人郝瑞华以人民币1.3万余元的价格从被告人程敬伟、刘斌处购买二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，掺入所生产的保健食品后予以销售。被告人郝瑞华供述了其向被告人牛守珍销售保健品40箱，每箱人民币650元。3、被告人刘斌在审查起诉阶段的供述笔录，证实其2016年开始做化工生意，通过和化工厂的特殊关系可以搞到一些农药的中间体进行买卖，后来管得严生意不好做，2017年6月开始跟着被告人程敬伟做原料药。程敬伟租了一间仓库专门用于存放原料药，主要有布洛芬、西地那非、二甲双胍等。其以前是做化工原料的，对这方面比较熟，就帮程敬伟的忙，在仓库整理货物、分装货物、通知程补货等，程不在仓库的时候其就安排发货。其在仓库呆了三个月左右，每周去三、四天，程敬伟每一笔生意其都有参与，每次原料药过来其都指挥并帮忙卸货、安排整理储存、分装发货。程敬伟的进货渠道其不清楚，但程敬伟进过二甲双胍、西地那非等原料药。除了被公安人员查扣的，其余原料药都销售掉了，客户都是程敬伟从微信、QQ联系的，具体卖给谁其不知道。客户虽然没有明说，但其知道他们买来主要是用来制作药品或保健品的，否则不会买那么多，如二甲双胍一次就进了10桶(每桶25公斤，其帮忙卸货了)。案发后其才知道郝瑞华就是向程敬伟买二甲双胍用来制作保健品的人，其知道这个东西是不能加入保健品里的。其等人没有销售原料药的资质，其从程敬伟处一共拿了9,000元。4、被告人牛守珍、王云庆的供述，证人李某1、李某2、李某3、李某4、朱某1的证言，公安机关调取的被告人王云庆微信信息截图及其网店“打舆筛网”交易记录、转账记录等，证实被告人牛守珍、王云庆明知从被告人郝瑞华处购得的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍然予以销售。5、上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单以及现场查获照片等，证实从被告人郝瑞华保健食品生产地以及被告人牛守珍、程敬伟仓库内查获涉案保健食品、非食品原料的情况。6、上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单等，证实在被告人郝瑞华的保健食品生产地、被告人牛守珍的保健食品仓库内查获的涉案保健食品中检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、西地那非、吡格列酮等有毒、有害的非食品原料成分，在被告人程敬伟、刘斌的医药化工原料仓库内查获的化合物中检出氯霉素、青霉素钾、乳酸环丙沙星等非食品原料成分。7、上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆系被抓获到案，被告人牛守珍系主动投案。8、上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，证实本案五名被告人的身份情况。9、附带民事公益诉讼起诉人对顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明，证实被调查人顾明君系上海市浦东新区公利医院内分泌科主任，从事内分泌科医疗、教学和科研35年，对糖尿病及其并发症、甲状腺疾病等内分泌及代谢病的临床诊治具有丰富经验。对于涉案非法添加的物质，顾明君称，二甲双胍、格列苯脲、苯乙双胍、罗格列酮、呲格列酮均为降糖类处方药，最厉害的是格列苯脲，用药不当容易导致低血糖；苯乙双胍在临床上很少使用，容易导致乳酸中毒；罗格列酮、呲格列酮容易加重心力衰竭。如已经在服用降糖药品的情况下再服用添加上述成分的保健品，容易诱发低血糖。西地那非用于增强男性功能，不能长期、每天服用，否则将增加心血管风险。西咪替丁抑制胃酸分泌，是治疗消化病的药物。氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平是降压药，联合用药则嘱方不科学。同类的药联合应用，降压效果太厉害，容易造成伤害。联合用药药物之间的相互作用则可能引起一些不良后果，尚不能预测。另外，药物引起的低血糖导致的急诊在药物引起的急诊病例中名列前茅。根据控辩双方在庭审中就本案法律适用方面提出的意见，本案的争议焦点为：一是被告人郝瑞华与被告人程敬伟、刘斌是否构成共同犯罪；二是被告人刘斌行为的定性及其是否可以认定为从犯。现结合全案证据，本院分析评判如下：一、关于被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌是否构成共同犯罪本院认为，上述三名被告人构成共同犯罪，理由如下：第一，从三名被告人的客观行为来看。根据相关被告人的供述笔录、转账凭证、证人程某1、黎某等人的证言及相关书证，被告人程敬伟自2017年6月底开始从事化工原料、医药原料买卖，通过在免费网站上发布广告的方式招揽生意，租赁仓库存放货物，雇佣程某1帮其联系客户、黎某帮其卸货、装货、送货。后被告人刘斌加入，刘斌对原料药比较懂，负责帮程敬伟管理仓库，安排程某1、黎某搬运、整理货物、发货等。2017年10月，被告人郝瑞华在网上看到广告后联系被告人程敬伟，称想购买二甲双胍，目的是添加到保健品里起到降糖作用，程敬伟从网上购入二甲双胍后转卖给郝瑞华，收取了相应钱款。被告人郝瑞华从程敬伟处购入二甲双胍后，即掺入中药材粉内拌匀，再通知他人制成胶囊后予以销售。第二，从三名被告人的主观方面来看。根据三名被告人的供述，被告人程敬伟明知被告人郝瑞华购买二甲双胍系为了添加到保健品中以起到降糖作用，仍将二甲双胍销售给郝瑞华，主观上与被告人郝瑞华形成了共同故意；被告人刘斌与被告人程敬伟共同实施向他人销售二甲双胍等原料的行为，且刘斌明知他人向程敬伟购买二甲双胍等原料主要是用来制作药品或保健品，至于其对购买二甲双胍的人具体为谁是否明确知晓，不影响其主观明知的认定。因此，被告人程敬伟、刘斌作为非食品原料的提供者，与被告人郝瑞华构成共同犯罪。被告人程敬伟、刘斌的辩护人所提该两名被告人与被告人郝瑞华不构成共同犯罪的辩护意见，本院不予采纳。二、关于被告人刘斌行为的定性及其是否可以认定为从犯本院认为，被告人刘斌的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，理由如下：第一，药物通常具有一定毒副作用，需要经过药理病理分析、临床试验及严格审批程序才能作为药品上市，在保健食品中非法添加上述物质，缺乏风险评估及安全控制，对人民群众的生命、健康带来极大风险。为此，《食品安全解释》第九条第三款明确规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。《食品安全解释》第二十条第(二)项规定，国务院有关部门发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质，应当认定为有毒、有害的非食品原料。被告人刘斌参与销售的二甲双胍即属于该类物质。基于前文对于被告人刘斌与被告人程敬伟、郝瑞华构成共同犯罪的分析，被告人刘斌的行为符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。第二，《食品安全解释》第十一条第一款规定，以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。本案尚无证据证实被告人刘斌销售禁止用于食品生产、销售的非食品原料的行为达到情节严重的程度，其行为不符合非法经营罪的构成要件。涉案的二甲双胍系有毒、有害的非食品原料，也属于国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，在共同犯罪的前提下，将被告人刘斌的行为认定为生产、销售有毒、有害食品罪，更能全面体现刘斌行为的危害性质。综上，被告人刘斌的辩护人所提被告人刘斌的行为应认定为非法经营罪的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人刘斌是否可以认定为从犯的问题。本院认为，本案中，虽然在向被告人郝瑞华出售二甲双胍的过程中，是由被告人程敬伟直接与郝瑞华联系、确定交易内容、数量、价格并收取货款，但从被告人刘斌的客观行为来看，其与被告人程敬伟共同向他人销售有毒、有害的非食品原料，刘斌主要负责管理仓库，安排程敬伟雇佣的其他人员搬运、整理货物、发货，作用相对积极，其与被告人程敬伟向被告人郝瑞华提供了得以实施生产有毒、有害食品的关键性原料，具有较大的社会危害性，不予认定为从犯，故被告人刘斌的辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳，但在量刑时，将综合考虑被告人刘斌在共同犯罪中的具体犯罪情节、参与程度等，酌情从轻处罚。本院认为，从涉案保健食品中检测出的二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、吡格列酮、罗格列酮、西地那非等，属于《食品安全解释》第二十条第(二)项规定的物质，系法律规定的有毒、有害的非食品原料。被告人郝瑞华在生产、销售的保健食品中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人程敬伟、刘斌明知被告人郝瑞华在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，仍向其提供有毒、有害的非食品原料，上述三名被告人的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人牛守珍、王云庆销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，该两名被告人的行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。本案中，被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌系共同犯罪。被告人牛守珍有自首情节，依法从轻处罚。被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆均有坦白情节，依法从轻处罚。被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、王云庆的行为有严重的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，辩护人所提相关意见，本院不予采纳。综合考虑被告人牛守珍的犯罪情节、认罪悔罪态度及年龄等，对其可以宣告缓刑，辩护人相关意见，本院予以采纳。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。被告人郝瑞华、牛守珍、王云庆将掺入可能损害人体健康的有毒、有害物质的保健品销售到各地；被告人程敬伟、刘斌向被告人郝瑞华提供有毒、有害非食品原料，为其生产有毒、有害食品提供重要条件。对于上述五名被告人侵害公民身体健康并已具有损害社会公共利益重大风险的行为，依法应当及时采取消除危险的措施，以预防将要发生的危害后果，从而满足对公共利益最大程度的保护。本案五名被告人均应对其造成社会公众消费环境精神利益的损害，通过向社会公开表达歉意及悔过的方式承担民事责任。被告人郝瑞华的委托诉讼代理人所提只有侵害名誉权和荣誉权的案件才存在赔礼道歉的请求，本案不属于上述两类案件故不能适用赔礼道歉的意见，本院不予采纳。综上，为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障公共食品安全和公民的身体健康，本院根据本案各名被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十八条、第二十条第(二)项、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第(一)项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(三)项、第(七)项、第二款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人郝瑞华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年九个月，罚金人民币三十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2021年9月20日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人程敬伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年2月11日，先行羁押的2日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人刘斌犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2020年6月21日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)四、被告人牛守珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，罚金人民币十万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)五、被告人王云庆犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月4日，先行羁押的40日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。)六、禁止被告人牛守珍在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。(禁止令期限，从判决生效之日起计算。)七、被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、牛守珍、王云庆违法所得的一切财物，依法予以追缴。八、扣押在案的涉案有毒、有害保健食品及医药化工原料，依法予以没收。九、被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、牛守珍、王云庆于本判决生效之日起六十日内消除危险，收回尚未被食用的涉案保健食品并销毁，消除安全隐患。十、被告人郝瑞华、程敬伟、刘斌、牛守珍、王云庆于本判决生效之日起三十日内在国家级媒体上向社会公众公开赔礼道歉(赔礼道歉内容须经法院审核)。被告人牛守珍回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长  金民珍审判员  倪红霞审判员  陆光怡二〇一九年六月十九日书记员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。……在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：……（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；……三、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……四、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（三）消除危险；……（七）赔礼道歉；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。五、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。……六、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。