安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0521刑初44号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人杭伟，男，1989年1月1日出生于安徽省当涂县，汉族，初中文化，经商，户籍所在地当涂县，住当涂县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月24日被当涂县公安局刑事拘留，同年6月13日被当涂县公安局取保候审。2019年2月12日被本院取保候审。2019年6月18日被本院决定逮捕，当日被当涂县公安局执行逮捕。现羁押于当涂县看守所。 辩护人顾嫄，江苏博事达律师事务所律师。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2019〕26号起诉书指控被告人杭伟犯开设赌场罪，于2019年2月11日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于2019年3月18日第一次公开开庭进行了审理。2019年3月20日，本案依法转为普通程序审理。2019年6月5日，本院第二次公开开庭审理了本案。两次庭审，当涂县人民检察院均指派检察员秦超出庭支持公诉，被告人杭伟及辩护人顾嫄均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 当涂县人民检察院指控：2017年8月至2018年5月，被告人杭伟在当涂县塘南××路经营大玩家游艺城，设置具有退彩票功能的“虎鹤双行”、“南海风云”、“出水芙蓉”（该机查获时不能正常使用）赌博机各一台，共计22个操作基本单元，供他人进行赌博，经营期间共计获利人民币40000元。2018年5月23日，当涂县公安局查获该游艺城，并对涉案物品进行扣押。 案发后，被告人杭伟亲属代为退出人民币40000元。 上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人杭伟以营利为目的，开设供他人进行赌博的场所，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任。其犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款的规定，对被告人杭伟予以惩处。 被告人杭伟对公诉机关指控其开设赌场的罪名没有异议，自愿认罪，辩称：本案中40000余元的获利是其经营大玩家游艺城的总体获利，包括部分合法收入。 辩护人对公诉机关指控被告人杭伟犯开设赌场罪的定性没有异议，提出主要辩护意见：1.公诉机关指控被告人杭伟开设赌场违法所得人民币40000元、系情节严重的证据不足；即使40000元均为违法所得，也应扣除被告人杭伟支付的房租15000元、电费5966元、购买赌博机及赌博机外壳支出7600元、个人债务11000元等成本。2.被告人杭伟系口头传唤到案，应认定为自动投案，其自动投案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；其当庭自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。3.被告人杭伟主观恶性不大、社会危害性较小，可酌情从轻处罚。4.被告人杭伟离异，父母无固定收入、儿子5岁，对其适用缓刑能够保证家庭稳定。建议对被告人杭伟判处缓刑。 经审理查明：2017年8月至2018年5月，被告人杭伟在当涂县塘南××路经营“当涂县大玩家游艺城”（以下简称“大玩家游艺城”）。该游艺城内除摆放了6台不具有赌博功能的游艺机外，还摆放了“虎鹤双行”（八个操作基本单元）、“南海风云”（六个操作基本单元）、“出水芙蓉”（八个操作基本单元，该机查获时不能正常使用）赌博机各一台，供他人进行赌博。参赌人员在该游艺城内购买“游艺币”后投币使用赌博机进行赌博，赌博活动结束后，参赌人员持赌博机退出的“彩票”向被告人杭伟按照固定比例换取现金。 2018年5月23日19时许，当涂县公安局塘南派出所民警在工作中发现被告人杭伟在其经营的大玩家游艺城内摆放了涉案三台赌博机供他人进行赌博。20时许，民警传唤杭伟至当涂县公安局接受调查。当日，民警在该游艺城内提取人民币1138元、“虎鹤双行”、“南海风云”、“出水芙蓉”赌博机各一台，售币机一台、“彩票”一箱等物证，次日，当涂县塘南派出所对上述物品均予以扣押。 2018年6月1日，被告人杭伟亲属代为退出人民币40000元。 上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 租赁门面房协议书，证明：2017年3月20日，杭某与魏某签订位于塘南××路的两间门面房租赁协议，租赁时间为2017年3月20日至2020年3月20日，租赁价格为第一年15000元，以后3年随行就市。 提取痕迹、物证登记表，扣押清单，证明：2018年5月23日，当涂县公安局塘南派出所民警在大玩家游艺城提取了人民币1138元、“虎鹤双行”、“南海风云”、“出水芙蓉”赌博机各一台，售币机一台、“彩票”一箱等物证，上述物品持有人为杭伟。次日，当涂县塘南派出所对上述物品均予以扣押。 扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：2018年6月1日，杭伟亲属杭某代为退出人民币40000元，被当涂县公安局依法扣押。 调取证据清单，用电缴费明细，证明：当涂县公安局塘南派出所民警从国网安徽省电力有限公司当涂县供电公司塘南供电所调取塘南镇富民小区魏某户2017年11月至2018年5月用电费用明细。2017年11月1日至2018年4月21日，该户共预交电费7000元，实收电费5975.45元。 行政处罚决定书，证明：2011年杭伟因寻衅滋事被当涂县公安局行政拘留七日并处罚款五百元。 户籍信息，证明：杭伟身份信息，其已达完全刑事责任年龄。 到案经过，证明：2018年5月23日19时许，当涂县公安局塘南派出所民警在工作中发现，杭伟在当涂县塘南××路旁经营大玩家游艺城，在该游艺城一楼营业厅内摆放了出水芙蓉赌博机（八机位）、虎鹤双行赌博机（八机位）、南海风云赌博机（六机位）供他人进行赌博。5月23日20时许，塘南派出所民警传唤杭伟到当涂县公安局接受调查。 证人袁某的证言，证明：2018年5月23日，袁某在塘南镇大玩家游艺城玩小鱼机赌博时，被民警传唤至当涂县公安局。袁某第一次到大玩家游艺城玩赌博机是在2017年8月份，一共去过十几次。该游艺城内有两台可以使用的赌博机（小鱼机），一台八机位，一台六机位，其他的是纯玩的游戏机，还有一台坏掉的赌博机。两台赌博机都是投币赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少，想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票找老板退钱。该游艺城的老板大概30岁左右，塘南口音。袁某不知道老板叫什么名字，没有在该游艺城内看到过其他工作人员。 证人杨某的证言，证明：2018年5月23日晚上7点半左右，杨某在塘南镇大玩家游艺城玩小鱼机赌博时，被民警传唤至当涂县公安局。该游艺城内共有三台赌博机，都是小鱼机，当天有两台赌博机是开着的，大厅的那一台没开。其当天玩的那台赌博机是六个机位。该游艺城内的赌博机都是投币赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少，想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票找老板退钱。游艺城老板叫“黑鱼”，是塘南街上的人，大概30岁左右。 证人陶某的证言，证明：2018年5月23日晚上7点多，陶某在塘南镇大玩家游艺城玩小鱼机赌博时，被民警传唤至当涂县公安局。该游艺城一共三台赌博机，大厅外面放着的一台没有通电，其当天玩的那台赌博机有六个机位，可以同时供六个人玩。该赌博机都是投币赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少。想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票找老板退钱。 证人周某1的证言，证明：2018年5月23日晚上7点多，周某1在塘南镇大玩家游艺城玩小鱼机赌博时，被民警传唤至当涂县公安局，同时被传唤的还有另外四个玩赌博机的人以及老板，还有在场的另一个男子。2018年春节期间，周某1至该游艺城玩，发现大厅里面放了两台小鱼机，每台至少六个机位，还有一些游戏机。2018年5月份，周某1至该游艺城玩赌博机三次，该游艺城摆了三台赌博机，一台坏掉了，可以用的两台中，一台六个机位、一台八个机位。赌博机都是投币赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少。想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票找老板退钱。 证人高某的证言，证明：2018年5月23日晚上7点多，高某在塘南镇大玩家游艺城玩小鱼机赌博时，被民警传唤至当涂县公安局，当时参与赌博的还有另外四个人。该游艺城大厅中间摆了一台8个机位的小鱼机，大厅西北侧、东北侧各摆了一台小鱼机，分别是8个机位、6个机位。还摆了一些游戏机和抓玩具的机器以及一台换游戏币的机器。赌博机都是投币赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少。想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票到吧台退钱。 证人王某的证言，证明：2018年5月23日晚上7点多，王某在塘南镇大玩家游艺城玩时，被民警传唤至当涂县公安局。该游艺城大概是2017年8、9月份开业，老板杭伟住在塘南街上，小名“黑鱼”。该游艺城内摆放了一些游戏机，吧台边上有一台数币机，西边第二个大厅内有两台赌博机。游戏机是纯娱乐的，不具有赌博功能，基本上没有人玩。赌博机都是投币赌博，参赌人员购买游戏币后，将游戏币投入赌博机可以获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少。两台赌博机没有退币功能，但是可以退“彩票”，参赌人员持彩票找杭伟换钱。 证人杭某的证言，证明：杭伟是杭某的堂弟。2017年3、4月份，杭伟称想开一家游戏室，但其不符合条件，想以杭某的名义办理游戏室执照，杭某称自己也不符合条件，杭伟提出以杭某妻子周某2的名义办理，后周某2同意。2017年9月份，杭伟办理了营业执照，游戏室名为大玩家游艺城，于当月开业。开业时，该游艺城外间摆放了娃娃机、比武的街机、赛车的机子，里面摆放了一台八个机位的小鱼机。后来，该游艺城内摆放了三台小鱼机，一台六个机位、一台八个机位，还有一台据说坏了的摆在外间。赌博机是投币赌博，参赌人员购买游戏币后，将游戏币投入赌博机可以获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少。如果赢了分数，按相应的按钮小鱼机可以退出彩票，持彩票兑钱。该游艺城是杭伟一个人开的，杭某和周某2都没有参股经营，里面也没有服务员。该游艺城的场地是以杭某的名义承租，出租人为魏某，房租费每年15000元，半年一付。游艺城被查处之前，一共付了三次房租共计22500元，其中第一次是杭某直接将钱交给魏某，第二、三次，杭伟称钱周转不开，是由杭桂芝垫付后杭伟还给杭桂芝的。水电费也是杭伟支付。 证人周某2的证言，证明：大玩家游艺城的法定代表人是周某2，但实际经营人是杭伟。2018年5月份，因杭伟临时有事，周某2曾帮杭伟看过一次店。杭伟告知其来人赌钱买游戏币是一元钱一个游戏币，如果赌钱的人要退钱，按照彩票的张数退，一张彩票退十块钱。当天，该游艺城内共有三台小鱼机，其中两台可以正常使用，一台没有通电据说是坏了。 证人魏某的证言，证明：2017年春节后，杭某向魏某提出承租魏某位于塘南街庄桥路的门面房给杭伟开游艺厅，2018年3月份，魏某与杭某签订租房合同，约定租期三年，房租15000元一年，一年一付，实际上房租是半年一付。签订合同的当天，杭某支付了7500元的房租，至2018年7月份，魏某共收到22500元租金。后来的15000元租金是杭某的姐姐杭桂芝付给魏某的。房屋租赁期间的水电费由杭某承担。 证人仇某的证言：证明：三四年前杭伟曾向仇某借款2万元，2018年2月15日晚上，杭伟归还4000元。 证人吴某的证言：证明：“黑鱼”几年前曾欠了吴某2000元钱，2018年2月份的一天“黑鱼”将这2000元归还给自己。“黑鱼”姓杭，30岁左右，住塘××道，电话159××××7070。 证人邢某的证言，证明：邢某与杭伟之前有债权债务关系，2018年2月份的一天，杭伟归还邢某一、二千元，2018年4、5月份，经催要杭伟归还邢某5000元。 现场勘验笔录、现场图及照片，证明：2018年5月23日19时35分，当涂县公安局塘南派出所对当涂县塘南××路大玩家游艺城进行了现场勘查。该游艺城位于当涂县塘南××路西侧。大门进入是一个大厅，大厅中间部分由墙和门隔成了外厅和里厅。外厅靠南边墙摆放了一台赛车游艺机、一台8机位出水芙蓉赌博机，该赌博机未接通电源，经检查不能正常使用；外厅靠北边墙摆放了一台自动售卖机游艺机、三台街机游艺机；外厅西南角是吧台，吧台抽屉内有1138元营业款，吧台下方纸箱内有兑换人民币的彩票，吧台旁边有一台数币机。里厅南侧摆放了一台8机位虎鹤双行赌博机，经检查8个机位均能正常使用，厨房门口摆放了一台游艺机，里厅北侧摆放了一台6机位南海风云赌博机，经检查，该赌博机6个机位均能正常使用。当场查获涉嫌赌博人员王某、周某1、高某、袁某、陶某、杨某六人。大厅内无监控设备。 被告人杭伟的供述和辩解，证明：1.杭伟外号“黑鱼”。2.位于塘南××路上的大玩家游艺城的法定代表人是周某2，但实际经营人为杭伟。因为杭伟不符合办理游戏室营业执照的条件，所以其以周某2的名义办理了营业执照。该游艺城没有其他股东，没有服务员。3.2017年8月份，大玩家游艺城对外营业。游艺城的营业场所在一楼，二楼放了一张台球桌。一楼用玻璃门隔成了里外两间，外间摆放了6、7台街机、娃娃机，里间摆放了一台出水芙蓉小鱼机（8个机位）。三、四个月后，其又购买了一台虎鹤双行小鱼机（8个机位）。一段时间后，出水芙蓉小鱼机的主板出现问题。杭伟便买了一台赌博机外壳，用自己原有的赌博机主板，组装出一台六个机位的赌博机，这个主板程序叫南海风云。之后出水芙蓉赌博机就没有使用了。被查获时，该游艺城内摆放着这三台赌博机。三台赌博机都是投币参与赌博，参赌人员现金购买游戏币后，将游戏币投入赌博机获得相应分值，按照规则操作赌博机分值会增加或者减少，想要结束赌博则按退分键，此时赌博机屏幕会显示“是否退出彩票”，选择“是”，赌博机会根据剩余分值打印相应彩票，参赌人员持彩票找其退钱。4.2018年5月23日，被告人杭伟在回答侦查人员“你开大玩家游艺室期间，每天营利多少”的提问时，回答“游艺室才开门的一、二个月，没什么生意，然后生意慢慢变好了。来打小鱼机的人越来越多了，到了2017年12月份，我又买了一台六个机位的南海风云赌博机摆放在店里。在开游戏室的九个月期间，最多的是一天挣6000、7000元，有时候，一整天没人到游艺室来打小鱼机子，平均计算，虎鹤双行和南海风云两台赌博机每天能挣400、500元，平均每个月12000、13000元钱，九个月一共挣了有十一、二万元钱。”2018年5月24日，被告人杭伟出具一份“亲笔供词”，写明“在2017年8月底到2018年5月23日前后9个月时间靠鱼机共获得十二、三万元”。2018年5月24日，杭伟在回答侦查人员“大玩家游艺城每天营利多少”的问题时，称“开游艺城以来我总共挣了十二、十三万元钱，平均每个月12000、13000元钱，平均每天挣400、500元。”回答侦查人员“你营业的钱到什么地方去了”的问题时，杭伟称“主要是用来还了债务，还了五、六万元债务，其他的付了房租一万五千元、付电费、小费、买赌博机等”。2018年6月1日，杭伟在回答侦查人员“大玩家游艺城经营期间，共营利多少钱”的问题时，称“不超过四万元钱，是四万元左右。”在回答侦查人员“你上次供述自己营利十二、三万元，为何这次又供述自己营利四万元左右”的问题时，杭伟称“我上次讲每天挣400、500元，是脑子昏昏下意识讲的，讲的不对。”2018年12月28日，杭伟在回答侦查人员“你经营大玩家游艺城以来，到底非法获利多少”的问题时，称“四万元左右”。庭审中，杭伟称40000元左右的获利包括游艺机的合法收入，其中合法收入占少数，大概四分之三是赌博机收入。 对被告人所称40000元的获利包括部分合法收入的辩解意见，以及辩护人所提公诉机关指控被告人杭伟“开设赌场违法所得人民币40000元，系情节严重”证据不足的辩护意见，经查，大玩家游艺城被查获时，除赌博机外，还摆放着数台不具有赌博功能的游艺机。被告人杭伟在侦查阶段曾供述其经营游艺城非法收入40000元左右，但庭审中提出该40000元左右的收入包括部分游艺机合法收入。现公诉机关指控被告人杭伟非法获利40000元除被告人杭伟的供述外，无其他证据佐证，故对该事实本院不予认定。庭审中，虽被告人杭伟称40000元左右的收入中有大概四分之三是其经营赌博机的非法收入，但此事实除被告人的供述外，亦无其他证据证明。对该事实，本院不予认定。 对辩护人所提被告人杭伟应认定为自首的辩护意见，经查，2018年5月23日晚，杭伟经营的大玩家游艺城因摆放赌博机供人赌博被公安机关查获，杭伟及在场参赌人员均被传唤至公安机关接受调查。在之后接受讯问的过程中，被告人杭伟供述了自己利用赌博机开设赌场的犯罪事实。被告人杭伟的到案不具有主动性、自愿性，不能视为自动投案，不能认定为自首。故对该辩护意见，本院不予采纳。 对辩护人所提被告人杭伟主观恶性不大、社会危害性较小，可酌情从轻处罚的辩护意见。经查，开设赌场行为扰乱了公共秩序。被告人杭伟自2017年8月至2018年5月，在长达9个月的时间里，在其经营的大玩家游艺城摆放多台赌博机供人赌博，其主观恶性、其行为的社会危害性均较大，不足以对其从轻处罚。故对该辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人杭伟以营利为目的，设置10台以上赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。被告人杭伟当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人杭伟的犯罪事实、情节及悔罪表现，其不宜宣告缓刑。对辩护人所提宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杭伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币60000元。 （刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2021年5月27日止;罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、对公安机关提取的人民币1138元、“虎鹤双行”赌博机、“南海风云”赌博机、“出水芙蓉”赌博机、售币机、“彩票”一箱均予以没收，由公安机关依法处理；对被告人杭伟亲属退出的人民币40000元，由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 霞 人民陪审员  夏建新 人民陪审员  周忠保 二〇一九年六月十七日 书 记 员  王方竹 附：《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。