广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终9547号上诉人（原审被告）：广州海盛威餐饮有限公司，住所地广东省广州市天河区天河南二路六运七街1号一楼101。法定代表人：汤显威。上诉人（原审被告）：李拉克，男，1982年10月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人（原审被告）：汤显威，男，1974年7月1日出生，汉族，住所地广东省广州市荔湾区。三上诉人共同委托诉讼代理人：吴立源，广东广大律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：张嘉欣，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州川妹私房菜餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市天河区大观中路17号5B08房。法定代表人：龚晓红。委托诉讼代理人：吴杰明，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘振海，广东红棉律师事务所律师。上诉人李拉克、汤显威、广州海盛威餐饮有限公司（下称海盛威公司）因与被上诉人广州川妹私房菜餐饮管理有限公司（下称川妹公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2018)粤0106民初17110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。川妹公司原审诉讼请求为：1.判令李拉克、汤显威、海盛威公司给付2018年2月1日到3月22日的劳务费13万元，给付2017年12月24日-2018年3月22日营业额提成15万元。2.判令李拉克、汤显威、海盛威公司赔偿川妹公司住宿费押金5000元，安置工人工资43800元，住宿费19500元，伙食费11700元共8万元。3.本案诉讼费用由李拉克、汤显威、海盛威公司承担。原审法院查明：2017年12月，李拉克、汤显威在甲方处签名、川妹公司在乙方处签章共同签订了《合同》一份，约定，甲方将位于广州市天河区天河南二路六运七街一号餐厅出品部给予乙方承包，期限自2017年12月24日至2020年12月23日止，承包费用甲方以每月作为75000元加营业额提成(附表)费用给予乙方。甲方向乙方支付8万元保证金分别在2018年1月3日支付4万元，2月3日支付2万元，3月3日支付2万元，合同解除或期满后7个工作日内退还。根据乙方根据甲方实际需要列出的设备和用具，甲方进行采购符合国家标准的设备并安排好后期的合理维护，以免影响正常运作。乙方向甲方列出生产需要的食材。甲方需要安排乙方工作人员宿舍，应含有最基本的居住设备，每天需要向乙方劳动人员提供两个正餐。甲方需每月13日前向乙方支付上月承包费。甲方有权向乙方提出每月毛利率不低于58%。如因甲方进货价格明显高于市场价格，产品免单，打折造成毛利率达不到要求的，乙方可免责。违约责任包括乙方无故退场的，需向乙方赔偿两个月的承包费用，并追究其余合法权益。甲方不按时向乙方支付劳务报酬的，乙方有权终止合同并按国家相关法律追究合法权益等条款。但合同并未附营业额提成（附表）。2017年11月25日李拉克向川妹公司法定代表人龚晓红转付厨房开业前费用5万元和厨房前期费用7万元，明确7万元当中1万为支付的保证金合计共6万元。2018年1月4日转付厨房团队一期款3万元，1月10日转付芳姐工资15000元，2月3日转付厨房二期定金2万元；川妹公司于2018年1月3日出具收据确认收取厨部押金4万元，于2月3日收押金2万元。2018年3月6日海盛威公司签章出具《授权书》，明确经股东会决定自即日起由股东陈勇彬负责公司一切对外事务，股东刘师师负责楼面事务，股东邹伟负责财务、采购人事等事务。川妹公司提供双方的微信往来，其中2018年1月12日川妹公司要求李拉克转付款项75000/31＊8＝19354.8元。李拉克要求列明何时款项，川妹公司回复厨部12月24-31日共8天。李拉克回复已付款。2月14日川妹公司“要求支付2018年1月75000元、厨房2017年12月24-31日共7天租金4500/30＊7=1050元，2018年1月租金4500元，芳姐2018年1月9-15共7天工资3500元合计84050元”，李拉克“明天一起转你”次日明确已转5万元，一会转齐。3月15日川妹公司明确按合同约定的付款，现截至2018年3月15日海盛威公司尚欠款项51923元已构成违约，现特函请于该日前履行付款义务，如未支付产生双方的一切经济损失由海盛威公司承担。3月22日川妹公司明确声明由于本店没有规范环境、设备是不能制作（自带海鲜），发生任何问题都与出品部全体人员无关。川妹公司明确自2018年3月22日起解除双方承包合同。李拉克、汤显威、海盛威公司提供合作沟通群，其中2018年1月4日川妹公司明确收款账户，去除之前预支的1万元货款，先转3万元到该账户即可，李拉克截付款图发送。1月13日李拉克要求提供厨房人员打卡报表，当时约定厨房13人75000元，特殊情况其会灵活处理但手续和规矩约定了就不能乱，股东对厨房的出品效率太大意见。2月26日海盛威公司明确今天晚上的黄金棒、生蚝不是很新鲜。3月12日川妹公司要求转51923元，海盛威公司要求提供二月打卡的数据。3月21日李拉克称半小时就给客人上了份皮皮虾，厨房今天8月上班，一份手撕包菜都炒不出来。一个时上不了烤生蚝。川妹公司回复据了解，今晚本店在没有预定的情况下自带海鲜要求出品部制作，这样已影响出品部其他的产品制作时间。另川妹公司向原审法院提供：1.律师函（3月21日川妹公司向李拉克发送信息），于2018年3月20日委托律师发送函件认为李拉克、汤显威、海盛威公司未支付2018年2月承包费75000元和营业额提成款，经催收无果。现合同解除条件已成就，现决定解除合同，不再履行。2.2017年11月30日的租赁合同，明确由杨志清与陈富华签订承租广州市天河区广利路62号104房作宿舍（8-10人）使用，期限自2017年12月7日至2019年12月6日，每月租金3500元，已收押金5000元。租赁期间双方均有权提前解除租赁合同，但应提前30天通知对方。陈富华要求解除的，出租方有权没收押金作为赔偿。3.收据2份，明确2018年3月23日收取租期2018年3月23日至4月30日按10人计算的伙食租金11700元和租金19500元。李拉克、汤显威、海盛威公司提出质证意见为对证据1认为未收到，对于证据2、3不予确认并认为与本案无关。海盛威公司向原审法院提供：1.合作协议，明确由海盛威公司与案外人于2018年4月20日签订，约定合作佣金每月57000元。对此川妹公司不予确认。2.签单，自2018年1月12日至2月11日间共11份签单以说明川妹公司员工在餐厅中消费共22542元。对此川妹公司认为非员工消费款项，是李拉克的亲属或朋友的消费，私自提供海鲜加工，叫川妹公司管理人员签名而已。海盛威公司成立于2017年12月6日，注册资本145万元，股东包括吕炎鹏、李拉克（持股75.86%）、汤显威。庭审时海盛威公司确认合同履行及承担权利义务的主体是海盛威公司，与李拉克、汤显威无关。在本案审理时，海盛威公司曾对川妹公司提出反诉请求，但在原审法院限期内未按时缴纳反诉费用。原审法院认为：川妹公司与李拉克、汤显威所签订的《合同》为双方当事人的真实意思表示，属有效合同，双方均应依约履行。上述合同的签约方为李拉克、汤显威，且在该合同中并未涉及海盛威公司或明确该合同的履行由准备成立的海盛威公司予以实际履行或责任承担，虽海盛威公司庭审时确认上述合同的履行和责任承担为其公司，但该自认仅属于对债务承担的确认，并不致免除李拉克、汤显威合同签约的责任承担。虽本案诉讼中海盛威公司曾提出反诉，但其并未在原审法院限期内缴交反诉费用，应视为其撤回反诉处理，其可另循法律途径解决，对其反诉请求，本案不作处理。本案争议在于双方在履行上述合同中的过错行为所引致的相关责任承担。在本案履行过程中由于李拉克、汤显威等亲属或朋友，在事先未经川妹公司同意，私自带海鲜前往餐厅要求加工，以致其他客户的出品不能跟进。另一方面是涉及相关款项的支付，李拉克、汤显威要求川妹公司提供2018年2月的打卡记录，以便核定人数确定付款，故由此造成双方矛盾升级，川妹公司以李拉克、汤显威未支付当月承包费用为由解除合同并于2018年3月22日全面退出经营。基于上述原因，由于餐厅的出品出现迟延以及存在货物不新鲜的问题，为此使李拉克、汤显威有理由相信由于川妹公司派出人员的不足或不积极导致，故其核查每日到场人数并无不当。而作为承包厨房的川妹公司，在实际承包过程中对于李拉克、汤显威私自所带海鲜，其不具相应的设备或条件，应积极与李拉克、汤显威协商处理并予以拒绝，而非引致其餐厅的正常出品迟延或不能正常出品。在双方沟通过程中，李拉克、汤显威未按约支付承包费用，而川妹公司也未给予合理宽限期或催告合同解除的情形下直接撤场，故造成上述合同的实际解除川妹公司与李拉克、汤显威均具过错责任，所造成的各自损失应各自承担。审查川妹公司所主张的请求，川妹公司已实际承包至2018年3月22日，对此李拉克、汤显威应按上述合同约定予以支付承包费用，自2018年2月1日（微信明确1月16日已付12月24-31日费用）起计至3月22日为13万元（75000元＋75000÷30×22）。但川妹公司法定代表人龚晓红于2018年3月12日（3月15日再次发送的请求）的所发送的账款支付请求中明确其计算方式为75000/13*9=51923元且川妹公司员工也在次日明确“请问是否按人头打卡计算？2月份已商量好按9人支付。开会时并没有提到核对考勤卡后才支付…个人建议按合同走，找人接手出品部吧”，据此判定上述合同所确定的75000元为厨部13人现场承包，但在实际过程中川妹公司仅派出9人，故双方已协商确定按9人计算承包劳务费用，故上述期间李拉克、汤显威应付承包费用为9万元（13万元/13×9），川妹公司所述作相应调整。涉及川妹公司所主张的自2017年12月24日至2018年3月22日间营业提成，按10%计共15万元，虽合同中已明确有该费用的计收，但双方并未提供提成附表明确计算方式，川妹公司认为按营业额的10%计收并未提供相关证据予以证实。且在双方的之前的往来信息中也未提及该款项的计收及计算标准，川妹公司该项请求不当，原审法院不予支持。况且该营业额的提成，按上述合同的原意是应基于涉案餐厅存在盈利（合同约定毛利率不低于58%）的情况下提取，由于餐厅刚开业经营，故双方在签订合同后一直未予确定相应的计算方式，不适用推定计收。对于川妹公司主张的住宿押金、安置工人工资43800元、住宿费19500元、伙食费11700元的请求。对此川妹公司仅向原审法院提供其员工承租房屋的租赁合同和2018年3月23日的收款收据，并没有提供租赁合同登记备案证明、每月转付租金的转账凭证或收据，而且所提供的二份收据明确租期自2018年3月23日起至2018年4月30日止的租金和伙食费用高达19500元和11700元，并不足以实际反映川妹公司的实际支出且上述时段川妹公司撤出承包，故川妹公司该项请求不当，原审法院不予支持，川妹公司未主张之前欠租款项，本案不作调处。而对于押金5000元，虽租赁合同中明确提前解除租赁合同的予以没收，但川妹公司并未提供证据表明已与出租方达成合意确定双方解除租赁合同的处理方案，不能确定为其实际损失，据此川妹公司请求予以赔偿不当，原审法院不予支持。另一方面，虽川妹公司与李拉克、汤显威所签订的合同明确由李拉克、汤显威安排川妹公司工作人员宿舍及提供两个正餐，并没有明确川妹公司可自行承租房屋，况且川妹公司承租房屋后未提交李拉克、汤显威予以确定或双方另行约定该部分费用的支出承担，川妹公司对于该承租费用及损失赔偿，证据不足，原审法院不予支持。涉及安置工人工资43800元，川妹公司并未提供员工名录、工资额度或已实际赔偿等各方证据证实工人工资状况及实际补偿的依据，对此应承担举证不能的民事责任，且属于因川妹公司过错自行承担的责任范围。涉及有关签单费用和保证金的返还均属于权利主张，李拉克、汤显威可另循法律途径解决。原审法院判决：一、李拉克、汤显威、海盛威公司于本判决发生法律效力之日起10日内，偿付川妹公司款9万元；二、驳回川妹公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4540元，由川妹公司负担2270元，李拉克、汤显威、海盛威公司负担2270元。判后，李拉克、汤显威、海盛威公司均不服，共同向本院提起上诉称：一、川妹公司根本违约。川妹公司出品质量下降是导致双方出现矛盾的根本原因。双方在前期合作较为顺利，但从2018年2月开始，川妹公司在厨房卫生、出品质量、出品速度方面出现较多问题，这也是双方产生矛盾、海盛威公司推迟支付服务费用的主要原因。原审判决认定“在本案履行过程中由于李拉克、汤显威等亲属或朋友，在事先未经川妹公司同意，私自带海鲜前往餐厅要求加工，以致其他客户的出品不能跟进”，与事实不符。按照双方约定，海盛威公司应于2018年3月13日支付2018年2月的承包费用，但由于当时双方在管理和经营上存在分歧，海盛威公司推迟了仅仅10天未支付工资。但是2018年3月23日，川妹公司在未与海盛威公司协商、未进行催告的前提下，突然撤走所有劳务人员，导致餐厅长时间无法实际经营，因此从违约情形上来看，川妹公司属于根本违约的一方，应当由川妹公司向海盛威公司赔付违约金并赔偿实际损失。二、海盛威公司已付的6万元保证金应当抵扣承包费用。2017年11月25日至2018年2月3日期间，海盛威公司分三次向川妹公司支付了保证金合计6万元，并由川妹公司出具收据，若法院认定海盛威公司应当向川妹公司支付承包费用，则应当以保证金6万元优先抵扣承包费用。三、合同实际履行方为海盛威公司，李拉克和汤显威不应承担任何责任。庭审过程中，双方均确认合同实际履行方为海盛威公司，李拉克和汤显威作为海盛威公司股东，仅仅是在公司注册手续未完善的情况下代海盛威公司签订了案涉合同，但是实际的履行主体是海盛威公司，与李拉克、汤显威个人没有任何关系，不应由李拉克、汤显威承担任何责任。综上所述，川妹公司应当赔付违约金并赔偿因川妹公司擅自退场而对海盛威公司造成的实际损失，加上川妹公司已收取的6万元保证金至今仍未退还，上述金额合计远超过海盛威公司欠付的服务费，因此川妹公司的诉讼请求不应得到支持。据此，李拉克、汤显威、海盛威公司的上诉请求为：撤销原判，改判驳回川妹公司的全部诉讼请求。一、二审受理费由川妹公司承担。川妹公司答辩称，不同意李拉克、汤显威、海盛威公司的上诉请求，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回李拉克、汤显威、海盛威公司的上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，川妹公司与李拉克、汤显威所签订的《合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。上述合同的签约方为李拉克、汤显威，且合同中并未明确合同的履行由海盛威公司予以实际履行或责任承担，海盛威公司庭审时确认上述合同的履行和责任承担为其公司，但李拉克、汤显威作为合同的签约方，川妹公司要求李拉克、汤显威承担责任合理，本院予以支持。根据合同约定，李拉克、汤显威应在每月13日前向川妹公司支付上月承包费，根据查明的事实，川妹公司已实际承包至2018年3月22日，因此李拉克、汤显威、海盛威公司应按上述合同约定予以支付承包费用。李拉克、汤显威、海盛威公司主张川妹公司出品质量下降是导致双方出现矛盾的根据原因。对此，本院认为，从查明的事实可知，双方在履行合同的过程中，由于李拉克、汤显威等亲属或朋友，在事先未经川妹公司同意的情况下，私自带海鲜前往餐厅要求加工，以致其他菜的出品不能跟进，故出品质量下降不能完全归咎于川妹公司的原因，且出品质量下降也不能免除李拉克、汤显威、海盛威公司支付承包费的义务。李拉克、汤显威、海盛威公司主张川妹公司在未与海盛威公司协商，未进行催告的前提下撤走劳务人员，导致餐厅长时间无法实际经营，川妹公司应向海盛威公司支付违约金并赔偿实际损失，海盛威公司的上诉理由属于独立的诉讼请求。原审中，海盛威公司曾提出反诉，但其在原审法院限期内未缴交反诉费用，应视为其撤回反诉处理，其可另循法律途径解决，故对海盛威公司的该上诉理由，本案不作审查处理。关于李拉克、汤显威、海盛威公司要求将其已支付的保证金进行抵扣，李拉克、汤显威、海盛威公司在原审中未提出，二审中，川妹公司也明确表示不同意在本案中扣除，故本案对此不予处理，李拉克、汤显威、海盛威公司可另循法律途径解决。综上所述，李拉克、汤显威、海盛威公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费2270元，由李拉克、汤显威、广州海盛威餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  康玉衡审判员  魏 巍审判员  何润楹二〇一九年六月二十二日书记员  陈泽如郭桂芳