广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤01刑终296号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人（原审被告人）严某明，男，1981年3月29日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度初中，住广东省茂名市电白县（身份情况系自报）。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现被押于广州市海珠区看守所。辩护人钟宇明、梁金龙，广东启源律师事务所律师。原审被告人田某祥，男，1985年6月14日出生，汉族，出生地广东省电白县，文化程度初中，户籍地址广东省茂名市电白县。因本案于2017年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。2019年2月23日被取保候审。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控被告人严某明、田某祥犯诈骗罪一案，于2018年11月22日作出（2018）粤0105刑初8号刑事判决。原审被告人严某明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员刘旭宏出庭履行职务，上诉人严某明及辩护人钟宇明、梁金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：2017年7月13日，电信诈骗同案人通过电信诈骗骗得被害人叶某冰汇款人民币360000元至电信诈骗集团所控制的工商银行账户（账号：62×××98），同日，被告人严某明受同案人“阿某”（另案处理）指使，在广东省茂名市农业银行水东支行及广东省茂名市电白县东阳支行取走上述诈骗所得款中的人民币60000元，被告人田某祥受同案人“吴某恒”指使，在广东省化州市农业银行广伦山支行取走上述诈骗所得款中的人民币34000元。2017年8月8日，被告人严某明受同案人“阿庆”指使在广东省茂名市电白县农村信用合作联社西湖分社、城区分社、海滨分社、新湖分社将同案人以电信诈骗方式骗取被害人严某辉的人民币200000元全部取走。2017年8月24日，被告人严某明、田某祥被抓获。原审法院以原公诉机关提供并经质证的受案登记表、受案回执、立案决定书，到案经过、侦查报告、接受证据材料清单，银行汇款单、账户开户材料、交易流水明细，ATM机取款视频截图，身份材料，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证人严国某、杨某利、严某文、严某祥、陈某雄、吴某燕、严某燕的证言，被害人叶某冰冰、严某辉的陈述，被告人严某明、田某祥的供述作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人严某明、田某祥以非法占有为目的，伙同同案人采用虚构事实的方式诈骗公民财物，严某明犯罪数额特别巨大，田某祥犯罪数额巨大，其行为均构成诈骗罪。严某明、田某祥在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。田某祥如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。田某祥自愿认罪认罚，其认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内。公诉机关对严某明的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第四项、第九条的规定，判决：一、被告人严某明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人田某祥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。三、扣押的作案工具手机4部、银行U盾5个、银行卡22张，均予以没收。四、责令被告人严某明、田某祥在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人叶某冰的经济损失人民币360000元（与同案人互负连带责任）；责令被告人严某明退赔被害人严某辉的经济损失人民币200000元（与同案人互负连带责任）。五、扣押被告人严某明的人民币20000元，作为本判决第四项按比例退赔给被害人。上诉人严某明没有提交新证据，对原审法院认定的证据没有提出新意见。提出原审判决认定事实不清、证据不足，且定性错误，应予改判，理由是：1、在仅有ATM监控视频截图和证人严某祥指认的情况下，不能认定其参与第二单诈骗，现有证据不能证实其参与诈骗被害人严某辉。2、其没有参与实施电话诈骗，仅帮助他人取款，应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护人钟宇明、梁金龙没有提交新证据，提出如下辩护意见：1、原审判决认定的“汕头市享兴凯食品商户”应为“汕头市亨兴凯食品商户”。2、第二单事实涉案款项应是通过10张银行卡取款。3、侦查机关调取的银行账户流水仅能证实：被害人严某辉通过其弟弟转账20万元到于鹏账户；于鹏账户通过汕头市裕大日用品商户、汕头市亨兴凯食品商户分别交易119994元、79991元；广西农村信用社联合社的借记卡取款40笔共20万元。取款总额高于汕头两间商户的交易总额，现有证据不足以证实该20万元是严某辉被骗款项。4、原审认定的第二单事实仅有取款视频截图及一名证人指认，是孤证，不应作为定案证据。5、严某明并非电信诈骗集团成员，未参与任何诈骗行为，严某明仅是临时受他人指使帮助取款，现有证据不足以证实严某明“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，严某明的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪，原审法院定性错误，量刑过重，应予改判。出庭履行职务的检察员提交了如下材料：《调取证据通知书》、《授权书》、银行账户交易明细，据此证实：1、2017年8月3日，汕头市裕大日用品公司、汕头市亨兴凯食品公司授权的与POS相关的结算账户代理人为周某。2、2019年5月20日，中国工商银行提供了该行户名为周某的借记卡账户在2017年8月的历史明细清单，其中2017年8月8日共转账20万元到田某志、李某伟、唐某能等10个银行账户，该10个银行账户于当天11时至14时取款40次共20万元。检察员认为，现有证据足以证实上诉人严某明明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍积极帮助取款，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于原审法院认定及上诉人严某明、辩护人、检察员所提意见，本院综合评判如下：（一）关于被害人严某辉被骗资金的流向经查，1.汕头市裕大日用品公司、汕头市亨兴凯食品公司的《授权书》系2017年8月3日出具，其中列明与POS相关的结算账户代理人为周某，银行账户尾号2320。2019年5月20日，中国工商银行提供了该行户名为周某的借记卡账户信息显示该账户曾两次变更账号，目前账户尾号为9089，银行出具的清单对账号作出订正并加盖印章，且出具的该账户2017年8月的历史明细清单与相应的交易情况对应。2.根据该《授权书》，原审法院认定“汕头市享兴凯食品商户”应更正为“汕头市亨兴凯食品商户”。3.侦查机关调取的银行账户交易流水显示，被害人严某辉的20万元转到户名为于鹏的银行账户，该于鹏账户即通过汕头市裕大日用品商户、汕头市亨兴凯食品商户发生的交易与前述周某账户到账的款项基本吻合。4.2017年8月8日，前述“周某”银行账户共转账20万元到户名为田某志、李某伟、唐某能、陆某彰、黄某民、龙某兴、石某旭、周某勇、周某、李某的银行账户，该10个银行账户于当天11时至14时取款40笔共20万元。综上，现有证据足以证实被害人严某辉被骗20万元的资金流向。（二）关于本案的定性根据法律规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。其中“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合行为人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等进行认定。本案中，1.被害人叶某冰（1940年10月出生）在被诈骗次日到公安机关报案，公安机关根据涉案款项的银行交易流水终端号确定取款地，进而调取相应银行ATM机录像，经侦查确定嫌疑人活动范围和轨迹后抓获严某明、田某祥，案件侦查自然、合理。2.侦查机关调取的银行取款交易录像显示，2017年7月13日，原审被告人田某祥、上诉人严某明分别持不同银行卡在不同ATM机多次取款，其中部分款项来源于被害人叶某冰。3.银行账户交易流水显示，2017年8月8日，被害人严某辉的20万元转到户名为于鹏的银行账户，该于鹏账户即通过汕头市裕大日用品商户、汕头市亨兴凯食品商户POS机发生交易，扣除相关交易费用后，该两间商户的结算账户到账的款项基本吻合。当天，该结算账户共转账20万元到田某志、李某伟、唐某能、陆某彰、黄某民、龙某兴、石某旭、周某勇、周某、李某共10个银行账户，该10个银行账户于当天即取款40笔共20万元。4.侦查机关调取的显示为电白农村信用合作联社西湖信用社ATM机“2017年8月8日14:45:58”的视频截图有严某明的正面清晰照，期间，前述周某、李某的银行卡在电白农村信用合作联社西湖信用社发生取款交易。5.侦查人员抓获上诉人严某明时，从其身上、住处缴获出大量他人银行卡、他人身份证复印件等，严某明辩解缴获的银行卡用于代他人领取工资，但其辩解与证人杨某利、严某祥的证言不符，且被害人将款项转入诈骗电话指定账户的当天，严某明与原审被告人田某祥立即分多次持相应银行卡取现。6.综上，原审法院根据严某明、田某祥的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，认定严某明、田某祥是电信诈骗犯罪的从犯，适用法律定罪正确。（三）关于本案量刑本案中，被害人叶某冰、严某辉分别被诈骗36万元、20万元，其中被害人叶某冰于1940年10月出生，上诉人严某明参与提取两名被害人款项，诈骗数额特别巨大；原审被告人田某祥参与提取被害人叶某冰的款项，诈骗数额巨大。尽管原审法院在法定的量刑幅度内分别对严某明、田某祥判处刑罚，但根据严某明的犯罪事实、性质、情节、认罪态度及对社会的危害程度，原审判决对其量刑偏重，根据罪责刑相适应原则，应予纠正。本院认为，上诉人严某明、原审被告人田某祥以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。原判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，审判程序合法，惟对严某明量刑不当，本院予以纠正。上诉人严某明及辩护人所提意见的合理部分，本院予以充分考虑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第四项、第九条的规定，判决如下：一、维持广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初8号刑事判决第一项对上诉人严某明的定罪部分及第二、三、四、五项。二、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105刑初8号刑事判决第一项对上诉人严某明的量刑部分。三、上诉人严某明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2021年8月23日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向广州市海珠区人民法院缴纳）本判决为终审判决。(此页无正文)审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年六月二十七日书记员  刘婷婷叶俊荣周婷婷