沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0106民初3957号原告：王雪，女，汉族，1988年1月14日出生，住址沈阳市于洪区。公民身份号码：21011419。被告：谢小军，男，汉族，1978年4月1日出生，住址内蒙古兴安盟乌兰浩特市。系原个体工商户沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者。公民身份号码：152201197。委托代理人：张美尊，系辽宁凯临律师事务所律师。原告王雪诉被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处劳动争议一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者谢小军本人于2019年4月8日来院签收前述法律文书。本案依法由审判员王延东担任审判长，与审判员王晓明、人民陪审员陶世英组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。原告王雪及被告委托代理人张美尊到庭参加诉讼。在庭审过程中，被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者谢小军的委托代理人张美尊向本院提出，沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处已于2019年4月12日注销，本院依法变更谢小军为本案被告，谢小军委托代理人张美尊同意继续开庭。本案现已审理终结。原告王雪诉称，请求法院判令被告支付拖欠的提成2024元；判令被告支付原告法定节假日加班费37536元；判令被告支付经济补偿金10137.50元；判令被告支付解除合同代通知金4055元；判令被告支付失业损失7392元。被告谢小军辩称，一、沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处因为经营不善导致拖欠数百万债务，现在企业已经处于停止营业，执照也依法注销，原告王雪在劳动仲裁时申请仲裁的被申请人为经销处，到法院起诉时的被告也是经销处，经销处与谢小军虽然在法律上存在着连带给付或赔偿责任的问题，但是从诉讼主体上经销处与谢小军并非同一诉讼主体，我们认为承担连带责任不能与诉讼主体不同，进行混同，所以我方仍然认为原告应就其申请劳动仲裁前置程序中被申请人重新以谢小军为被申请人进行仲裁，以谢小军为被告到法院进行起诉；二、沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处也不拖欠原告任何工资提成，原告没有加班，要加班费无事实及法律依据，因沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营不善确实需要裁员，但是并没有强制裁员，就提成款原告与沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处协商未果，之后就原告就不来上班了。原告社保由代缴公司办理，原告擅自离岗后不联系单位办理失业险，原告不出面无法办理，因此责任应由原告自己承担，不应由被告给付。经审理查明，原告王雪于2017年1月15日与沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处签订劳动合同，约定月薪为基本工资3000元，加上每月全公司签订合同总额的千分之一，并约定每月20日支付上月工资，2019年1月31日，沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处以裁员为由解除原、被告间的劳动合同，原告王雪在沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处工作期间每周工作6天，加班1天，但沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处未支付加班费。原告王雪曾以沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处为被申请人向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付提成、代通知金、经济补偿金、失业金、诉讼费、加班费。2019年2月27日，该仲裁委员会以该请求不属于劳动人事争议处理范围及申请人证据材料不齐备为由，不予受理，并出具不予受理通知书。现原告不服，于2019年2月28日诉至本院。以上事实，有原、被告当庭陈述以及原告提供的沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、劳动合同、原告王雪借记卡账户历史明细清单、员工离职审批表、谈话录音、微信聊天记录截图、考勤记录表等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。关于原告主张被告支付拖欠提成2024元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告提供的与被告财务的微信聊天记录能够显示被告尚欠原告2018年12月至2019年1月的提成2024元，故原告的该项诉请本院予以支持。关于原告主张被告支付经济补偿金10137.50的诉请，被告因经营不善提出解除劳动合同，后于2019年1月31日双方协商一致，故原告该请求于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案原告月平均工资为4055元，故被告应向原告支付经济补偿金10137.50元（4055元/月×2.5个月）。关于原告主张被告支付加班费37536元的诉请，本院认为用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。庭审中，原告提供了三个月的考勤记录，被告辩称沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处无考勤制度，本院认为，考勤记录应在用人单位保管，被告拒不向法院提供考勤记录以证明原告没有加班的事实，应承担举证不利的后果。原告的主张本院予以认可。从考勤记录显示，原告每周休息一天，在被告处工作两年，每年按52周计算，共加班104天，原告2018年月平均工资4055元，日平均工资184元，故本院确认加班费数额为38272元（184元/天×104天×2倍），原告主张37536元，本院予以支持。关于原告主张被告支付解除合同代通知金4055元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，原、被告已于2019年1月31日达成一致意见终止劳动关系，并非被告单方面解除，故原告该请求本院不予支持。关于原告要求被告支付失业金7392元的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定，用人单位应当及时为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处未在与原告解除合同15日内将失业人员名单告知社会保险经办机构，应当赔偿原告失业金损失。按沈阳市最低工资标准每月1620元计算，本院确认失业金损失金额为6804元（1620元/月×6个月×70%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条之规定，判决如下：一、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告王雪拖欠的销售提成2024元；二、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告王雪经济补偿金10137.50元；三、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告王雪加班费37536元；四、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告王雪失业金6804元；如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告谢小军承担。（原告已预交，被告直接给付原告）如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。当事人上诉的，应在上诉期满七日内预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长  王延东审 判 员  王晓明人民陪审员  陶世英二〇一九年六月十九日法官助理陈陆一书记员秦岭本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国社会保险法》第五十条用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。