山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2337号上诉人（原审原告）：蓬莱金馨铜业有限公司，住所地山东省蓬莱市外向型经济加工区。法定代表人：谢海平，总经理。委托诉讼代理人：郝明清，女，公司职工。委托诉讼代理人：赵少杰，山东蓬祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于文波，男，1970年10月16日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：由忠田，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐学春，山东星河泰律师事务所律师。上诉人蓬莱金馨铜业有限公司(以下简称金馨铜业公司)因与被上诉人于文波劳动争议纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1067号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年5月06日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金馨铜业公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第（一）项，改判金馨铜业公司不承担赔偿金;2.本案一、二审的诉讼费用由于文波承担。事实与理由：一、于文波“旷工”事实清楚，证据确实充分。1.一审庭审中，金馨铜业公司提交了于文波于2017年11月30日到青岛签订《厂房租赁合同》，该时间正为于文波的病休时间。于文波在向金馨铜业公司提交因××等病症需要休养的医院休治单后，仍前往其出资并任职的青岛雅仁制冷设备有限公司(以下简称青岛雅仁公司)处理相关事务，显然有违病假制度初衷。2.一审法院对金馨铜业公司提交的青岛雅仁公司出具的证明材料不予认定，认为该证据缺少经办人或负责人的签字，具有证据瑕疵，但该证据与于文波庭审中陈述其2017年11月数次到青岛雅仁公司办理公司事宜的事实，以及金馨铜业公司提交的于文波于2017年11月30日到青岛签订《厂房租赁合同》互相印证，形成证据链条，足以认定于文波病休期间到青岛雅仁公司处理相关事务的事实。综上所述，于文波休假期间的行为与其请假理由相悖，其行为违背诚实信用原则，显系滥用法律规定的病假制度和解雇保护制度，金馨铜业公司以其严重违反企业规章制度为由解除劳动合同合法有效。二、金馨铜业公司关于通过司法鉴定于文波的伤情及休治时间的申请，应予准许。本案双方争执的焦点问题之一：于文波的伤情是否达到需要停工休治的程度。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款之规定：当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。故金馨铜业公司于2018年7月16日向一审法院提出对于文波的伤情休治进行司法鉴定的申请，一审法院以与本案无关，不符合法律、法规的规定为由对金馨铜业公司的申请不予准许，显然与《中华人民共和国民事诉讼法》的上述规定相悖。于文波辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。我方一审中提交了充分证据能够证实我方履行了正常的请假手续，金馨铜业公司没有任何证据证实我方有旷工行为，其违法将我方进行辞退应承担双倍赔偿金。关于金馨铜业公司的第二项上诉请求我方认为,其所称的司法鉴定与本案没有关联性，一审中没有允准是正确的。金馨铜业公司向一审法院起诉请求：1.判决金馨铜业公司不予承担解除劳动合同赔偿金102144元；2.诉讼费由于文波承担。一审法院认定事实如下：于文波于2018年1月向蓬莱市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求“1.支付经济赔偿金133476元；2.支付2015年5月至2015年10月停工留薪期少发工资15044元；3.支付医疗费2686元、护理费6720元；4.支付2017年11月份少发工资2547元；5.支付一次性伤残就业补助金85158.72元和一次性工伤医疗补助金53224.2元；6.办理社会保险和档案关系转移手续。”2018年3月20日该仲裁委作出蓬劳人仲案字[2018]第140-1号、140-2号仲裁裁决，蓬劳人仲案字[2018]第140-1号系终局仲裁裁决：一、金馨铜业公司支付于文波停工留薪期工资差额、一次性伤残就业补助金、护理费共计96549.72元；二、驳回于文波的其他申诉请求；蓬劳人仲案字[2018]第140-2号仲裁裁决：一、金馨铜业公司支付于文波解除劳动合同赔偿金102144元；二、金馨铜业公司在本裁决生效后十五日内为于文波办理档案和社会保险关系转移手续。对蓬劳人仲案字[2018]第140-1号终局仲裁裁决，金馨铜业公司不服，向烟台市中级人民法院申请撤销该裁决，烟台市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）鲁06民特49号民事裁定，裁定驳回金馨铜业公司申请。对蓬劳人仲案字（2018）第140-2号裁决，金馨铜业公司认为不应当向于文波支付解除劳动合同赔偿金，诉至一审法院。于文波对前述两份仲裁裁决均未提起诉讼。于文波原系金馨铜业公司职工，1997年3月到金馨铜业公司处工作，2008年双方签订了无固定期限劳动合同。2015年4月23日于文波在工作中摔伤，诊断为双足跟骨骨折、左侧距骨撕脱性骨折。2015年6月14日经烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤，2015年12月21日经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。2016年7月于文波被借调到蓬莱金创集团公司保卫科工作，2017年11月26日于文波到蓬莱市中医院就诊，诊断为：1、双跟骨骨折术后2、××，并出具诊断证明书：建议休息壹周，于文波的请假条经科室负责人穆成茂及分管领导邹广松签字同意。2017年12月4日于文波回到金馨铜业公司处上班。2017年12月4日于文波到蓬莱市中医院门诊检查，××，诊疗意见为：消疼贴外用休一周，于文波购买了消痛贴膏。2017年12月11日，该医院出具诊断证明书，××，建议休一周，于文波购买了药品。2017年12月18日至22日，于文波到蓬莱市人民医院住院4天，入院后给予改善微循环、消肿等对症治疗，出院诊断为1、××2、双足跟骨陈旧性骨折3、右锁骨陈旧性骨折4、右侧多发肋骨陈旧性骨折5、双侧跟骨骨刺6、2型糖尿病，该院于2017年12月22日、2017年12月29日、2018年1月5日分别出具证明各建议休息7天。于文波于2017年12月4日找金馨铜业公司综合管理部部长郝明清、总经理谢海平请假，未获准许;于文波于2017年12月11日向金馨铜业公司邮寄病假条，金馨铜业公司拒收退回；于文波分别于2017年12月22日、29日、2018年1月5日通过EMS邮政快递向金馨铜业公司邮寄蓬莱市人民医院出具的建议休息的证明，金馨铜业公司拒收。金馨铜业公司分别于2017年12月8日、12日通过EMS邮政快递向于文波发出限期上班通知及解除劳动合同通知书，均被退回，快递回执单载明“不接电话、原址查无此人”，金馨铜业公司在快递上填写的于文波的地址为蓬莱市环城南路228号13号楼6单元601，于文波身份证住址为蓬莱市环城南路228号13号楼6单元602。金馨铜业公司认为于文波的病历和诊断书无法证实是工伤复发，医院建议不是法定的，需要单位同意，单位接受建议才行。2017年12月4日后，于文波再未上班。2018年1月9日，于文波到金馨铜业公司处取走解除/终止劳动合同证明书，载明因个人原因于2017年12月12日解除劳动合同。于文波解除劳动合同前月平均工资为2432元。关于解除劳动合同的原因，金馨铜业公司称自于文波向金馨铜业公司请假获准休假一周后，因于文波在青岛设立公司，需经常到青岛处理该公司业务，且金馨铜业公司单位到于文波住所上下班期间均有班车接送，不存在于文波因伤情不能工作的实际情况，故要求于文波请事假而不是休病假，但于文波不接受金馨铜业公司意见，长期不上班，依据劳动法及单位的制度，与于文波解除了劳动合同。金馨铜业公司提交了青岛雅仁制冷配件有限公司的企业变更登记信息查询结果及该公司出具的书面证明、厂房租赁合同书，查询结果显示2018年1月16日于文波不再任公司股东，监事由于文波变更为他人，证明载明于文波原系该公司股东，于2017年11月至2018年1月期间经常到该公司处理企业的相关事宜，合同书记载签约日期为2017年11月30日。于文波对证明的真实性不认可，认为该证明没有出具人签名，存在瑕疵，该公司与金馨铜业公司有业务上的利害关系，于文波在该公司只是挂名股东，后期退出，请假期间未到过该公司；对厂房租赁合同书，于文波称合同是2017年10月22日起草完成，实际签约日期是2017年11月22日，签订时其在场，雅仁公司法人苗仁泉怕张国华跟他要租金，让于文波替他签他的名字。金馨铜业公司还提交了关于召开2016年职工代表大会的通知、主持词、职代会决议、关于违反公司规章制度行为的处理规定（属于“严重违反公司规章制度”的行为包括违反公司规定旷工的情形，对严重违反公司规章制度的公司有权解除劳动合同且无须支付经济补偿）、职工会签到表、劳动用工制度已向于文波等人传达的书面证明、金馨铜业公司向蓬莱金创集团工会出具的《关于解除于文波劳动合同的通知》，于文波认为该组证据是金馨铜业公司单方出具，从未公示过，其不知晓，应是金馨铜业公司补做，工会也未找其谈过此事。于文波认为其2015年因工受伤，2017年11月旧伤复发并住院治疗，医院也出具了休治证明，于文波已将休治证明交付金馨铜业公司并请假，该期间应为停工留薪期，金馨铜业公司单方解除合同属于违法解除，应当支付赔偿金。一审法院认为，金馨铜业公司认为于文波违反公司的规章制度应提交充分的证据证实，其认为于文波请假系到青岛处理事务，但提交的青岛雅仁制冷配件有限公司的书面证明不符合相关规定，于文波亦不认可，金馨铜业公司提交的其他证据也不足以证明其主张，一审法院依法不予采信；于文波多次到医院就诊，医院为其出具诊断证明，建议休息，于文波亦就每次诊断向金馨铜业公司履行了请假手续，金馨铜业公司对其是否确因病情需要休息存疑，理应对其病情进行落实，而金馨铜业公司未尽到核查义务，其虽向于文波邮寄了督促其上班的通知，但邮件退回，邮件地址与于文波地址亦不一致，无证据证明金馨铜业公司了解了通知内容，金馨铜业公司即与于文波解除劳动合同，事实及法律依据均不充分，不符合劳动合同法解除劳动关系的规定，金馨铜业公司应当向于文波支付违法解除劳动合同赔偿金。于文波1997年3月到金馨铜业公司处工作，双方于2018年1月解除劳动合同，金馨铜业公司应当向于文波支付赔偿金102144元（2432元/月×21个月×2倍）。双方均未对仲裁裁决的其他内容提起诉讼，视为对该部分仲裁裁决结果的认可，一审法院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条规定，一审法院判决:一、金馨铜业公司于本判决生效后十日内给付于文波赔偿金102144元。二、金馨铜业公司在本判决生效后十五日内为于文波办理档案和社会保险关系转移手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由金馨铜业公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中，金馨铜业公司称对于文波提交的诊断证明和请假手续真实性无异议。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的庭审陈述及于文波提交的诊断证明，可以确认于文波原工伤复发去医院治疗且医院建议其休息的事实清楚。于文波履行了请假手续，金馨铜业公司对于文波的休假申请未尽到核查义务，且其督促上班的通知未送达至于文波，金馨铜业公司解除其与于文波的劳动合同关系，不符合法律规定。金馨铜业公司主张于文波借请病假之名实则去青岛雅仁公司处理私人业务，构成旷工，但其提交的青岛雅仁公司的证明材料不符合单位出具证明的形式，提交的其他证据也不足以证明其主张的事实，且即使于文波确在病假期间去处理私人业务，也不能否认于文波生病需要休养的事实，故本院对金馨铜业公司主张于文波故意旷工的事实，不予采信。一审法院判令金馨铜业公司给付于文波相应的解除劳动合同赔偿金，并无不妥。综上所述，上诉人蓬莱金馨铜业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蓬莱金馨铜业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年六月二十七日法官助理吕伟亮书记员张筱