山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终720号上诉人（原审被告）：晋城市建筑工程有限公司（公司名称变更前为晋城市建筑工程总公司）。法定代表人：成有根，职务总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：原红霞，山西亚圣律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：晋城市建筑工程总公司长治县分公司。法定代表人：田虎山（现羁押于山西省曲沃监狱），职务经理。委托诉讼代理人：郭正娥，女，汉族，1963年1月1日出生，山西省长治县人，系晋城市建筑工程总公司长治县分公司副经理，住山西省长治县郝家庄乡胡家庄村016号，系晋城市建筑工程总公司长治县分公司法定代表人田虎山的妻子。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长治市惠兴学校，住所地长治市延安南路兴华街5号。法定代表人：路长林，职务校长。委托诉讼代理人：尚旭珍，系该学校副校长。上诉人晋城市建筑工程有限公司、上诉人晋城市建筑工程总公司长治县分公司因与被上诉人长治市惠兴学校合同纠纷一案，不服山西省长治市城区人民法院（2017）晋0402民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晋城市建筑工程有限公司（以下简称晋建总公司）的委托诉讼代理人原红霞，上诉人晋城市建筑工程总公司长治县分公司（以下简称晋建长治县分公司）的委托诉讼代理人郭正娥，被上诉人长治市惠兴学校的法定代表人路长林及其委托诉讼代理人尚旭珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。晋建总公司及晋建长治县分公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判令诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）、本案一审原告主体资格消灭，不能作为原告参加诉讼；（二）、本案属合作开发房地产分配利益案件，由于没有合法的规划、施工手续，依法应对被上诉人的诉讼请求不予支持；（三）、原审将未完工程等同于工程修复属认定事实错误，导致适用法律错误。长治市惠兴学校辩称，同意原审判决，应当驳回上诉，维持原判。长治市惠兴学校向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其工程款1787600元，并赔偿由被告多卖出去的两套半住房价值762400元，两项合计人民币2550000元；诉讼费由被告承担。庭审中，长治市惠兴学校将两套半房子价值762400元变更为1011225元，未缴纳诉讼费用。晋建长治县分公司向一审法院反诉请求：1、判令被反诉人立即支付其公寓楼工程款及配套工程款200万元；2、判令被反诉人立即支付其化粪池工程款30万元；3、判令被反诉人立即交付其6号楼的7层8套房屋；4、判令被反诉人立即偿还其垫资的30万元工程款手续费；5、反诉费用由被反诉人承担。一审法院认定事实：2004年11月18日，长治市惠兴学校与晋建总公司长治县分公司签订《合同书》，约定:晋建总公司长治县分公司为长治市惠兴学校先期暂借30万元的启动资金，长治市惠兴学校负责办理住宅小区所需的一切相关手续；晋建总公司长治县分公司全部垫资先建一幢约12000平方米的6层住宅楼；建成后双方各卖50%住宅楼约6000平方米，晋建总公司长治县分公司先期予借30万元，归还给晋建总公司长治县分公司或按建筑面积折价偿还，不再负担其他任何费用；建筑内容除住宅楼外，也包括围墙、门卫、锅炉房等，费用另计；双方在合作过程中，由于长治市惠兴学校原因造成不能施工，长治市惠兴学校应将晋建总公司长治县分公司30万元予借款，连同银行正常利息一并归还；如果是因晋建总公司长治县分公司原因，不能够按时正常施工，长治市惠兴学校不予退还晋建总公司长治县分公司30万元予借款，并有权终止合同，安排他人另行施工；在发展过程中，遇到一些细节性问题，双方可另行协商，再立补充协议，作为该协议的附件，一并产生法律效力。在实际施工过程中，先建一幢约12000平方米的6层住宅楼的约定变更为实际建成为5、6号楼7层。原告称被告有意先建造6#楼并予以出售，5#楼却一拖再拖不能完工。被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司称5号楼主体建设完毕，水电暖没建好，被告称大概有500000元左右的工程未做完。原告称2008年4月被告擅自将施工队伍和设备及材料搬出工地，使得工程停工。2008年9月29日惠兴学校发布公告解除双方之间的合同。2008年10月9日长治市公证处出具（2008）长证民字第5066号公证书，对长治市惠兴学校与晋建总公司长治县分公司合作所建学校教职工5号住宅楼的现状进行拍摄保全证据。2010年8月25日，原告与河南中州建筑有限公司长治分公司签订《施工协议》，约定2010年9月1日起至2011年6月30日止，对惠兴小区五号住宅楼残余工程交河南中州建筑有限公司施工，承包方式包工包料，施工项目有：塑钢门窗部分、内门部分、土建补施工洞部分、龙门架口挑檐、涂料部分等十六项。双方约定的工程价格为1787603元。2011年7月3日山西奥杰资产评估有限公司对长治市惠兴学校5#住宅楼的待建工程出具晋奥杰评报字（2011）JN0019号长治市惠兴学校住宅楼待建工程造价估算项目评估报告，委估资产价值为人民币1787603元。本院于2016年10月21日对本案作出（2013）城民二初字第271号民事判决书，判令被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司于判决生效后十日内向原告长治市惠兴学校支付工程款1787603元，被告晋城市建筑工程总公司对此款项承担连带清偿责任。判后二被告不服，向长治市中级人民法院提起上诉，长治市中级人民法院于2016年12月16日作出（2016）晋04民终2161号民事裁定书，长治市中级人民法院认为本案待建工程款的数额尚需进一步查证，将本案发回重审。在本院重审过程中，原告申请对长治市惠兴学校5号住宅楼待建工程造价进行鉴定。长治市中级人民法院证据技术中心委托长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司对原告的申请进行鉴定。该公司于2018年5月，作出长诚工鉴字[2018]第502号长治市惠兴学校5号住宅楼待建工程造价司法技术鉴定意见书，鉴定意见为河南中州建筑有限公司为长治市惠兴学校施工的5号住宅楼待建工程进行鉴定后的工程造价为1670251元。原告支付鉴定费35000元。一审法院认为，原告长治市惠兴学校未办理建造审批手续，被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司也不具备建设工程施工资质，故双方签订的施工合同认定为无效。根据《合同法》相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担各自相应的责任。本案中，原告长治市惠兴学校未办理建造审批手续，且被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司也不具备建设工程施工资质，虽合同无效，但双方都参照合同履行了部分义务，进行了实际的投入，双方约定是由被告建设且销售一半房屋，实际履行中，被告建设也按约定销售了6号楼绝大部分的房屋并获得了建设房屋的经济补偿，但对5#楼确没有建设完毕并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。……”本案原告提供了公证书，对待建工程量进行了证据保全，故被告并未将合格的工程交付给原告，后该剩余工程由河南中州建筑有限公司施工，且已经竣工交付给原告并使用，被告应当承担修复费用。原告主张其给河南中州建筑有限公司支付工程款1787600元，但并未提供正式税票。经鉴定，长治市惠兴学校5号住宅楼待建工程工程造价为1670251元，本院予以认定，因鉴定产生的费用，被告亦应当支付。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故赔偿损失1670251元及鉴定费35000元由被告晋城市建筑工程总公司承担连带清偿责任。根据《公证法》相关规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具公证书的公证机构提出复查，现被告并未举证证明该公证书有错误，对其辩解，本院不予采信。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，房地产建设项目未取得建设工程规划许可证，人民法院就合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理。本案中，由于原告在一审辩论结束前仍未提举建设工程规划许可证等，故原告要求被告赔偿多卖出去的两套半住房价值762400元的诉请，本院不予受理。同理，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）立即交付6号楼7层8套房屋，本院亦不予受理。关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付公寓楼工程款及配套工程款200万元，化粪池工程款30万元，垫付的30万元工程款手续费，原告（反诉被告）不认可，被告（反诉原告）亦未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国公证法》第三十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：（一）、被告（反诉原告）晋城市建筑工程总公司长治县分公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）长治市惠兴学校支付工程款1670251元，鉴定费35000元，共计1705251元，被告晋城市建筑工程总公司对此款项承担连带清偿责任。（二）、驳回原告（反诉被告）长治市惠兴学校的其他诉讼请求。（三）、驳回被告（反诉原告）晋城市建筑工程总公司长治县分公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费27200元，由原告长治市惠兴学校承担8160元，被告晋城市建筑工程总公司长治县分公司承担19040元。（未缴纳）。反诉费13800元，由被告（反诉原告）晋城市建筑工程总公司长治县分公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明的事实，与一审查明的事实一致。本院认为，二审时上诉人晋城市建筑工程有限公司提交准予变更登记通知书、营业执照各一份，证明晋城市建筑工程总公司已变更名称为晋城市建筑工程有限公司。关于被上诉人长治市惠兴学校是否具备原告主体资格的问题，二审时被上诉人提供我院作出的（2018）晋04行终114号行政判决书，证明学校仅是被撤销，并未注销，学校仍然具备原告主体资格，经质证，二上诉人认可被上诉人的原告身份，本院认为，经审查，被上诉人长治市惠兴学校具备原告主体资格。关于二上诉人应否支付被上诉人工程款1670251元及鉴定费35000元的问题，本案中，长治市惠兴学校未办理建造审批手续，且晋建长治县分公司也不具备建设工程施工资质，虽合同无效，但双方都参照合同履行了部分义务，进行了实际的投入，双方约定是由晋建长治县分公司建设且销售一半房屋，实际履行中，晋建长治县分公司建设也按约定销售了6号楼绝大部分的房屋并获得了建设房屋的经济补偿，但对5号楼确没有建设完毕并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。……”本案长治市惠兴学校提供了公证书，对待建工程量进行了证据保全，故晋建长治县分公司并未将合格的工程交付给长治市惠兴学校，后该剩余工程由河南中州建筑有限公司施工，且已经竣工交付给长治市惠兴学校并使用，晋建长治县分公司应当承担修复费用。经本院委托鉴定，长治市惠兴学校5号住宅楼待建工程工程造价为1670251元，原审判决予以认定正确，因鉴定产生的费用，晋建长治县分公司亦应当支付。因晋建长治县分公司系晋建总公司的分公司，故赔偿损失1670251元及鉴定费35000元由晋建总公司承担连带清偿责任。综上所述，上诉人晋城市建筑工程有限公司、上诉人晋城市建筑工程总公司长治县分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人晋城市建筑工程有限公司、上诉人晋城市建筑工程总公司长治县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 程国栋审判员 刘潞攀审判员 郭庆菊 二0一九年六月十日书记员 李 茜