河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫96刑终47号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜文峰，男，1966年12月22日出生于河南省滑县，汉族，大学文化，户籍所在地河南省鹤壁市淇滨区，捕前住鹤壁市淇滨区。河南省鹤壁市山城区人民法院金融审判庭原庭长，2013年3月至2014年8月在鹤壁市山城区方舟公司非法集资案专案组工作。因涉嫌玩忽职守、单位受贿犯罪，于2018年4月27日被鹤壁市监察委员会采取留置措施；因涉嫌挪用公款犯罪，经鹤壁市淇滨区人民检察院决定，于2018年10月12日被鹤壁市公安局淇滨区分局执行逮捕。经济源市人民法院决定，于2019年4月26日转为取保候审。辩护人马磊，河南谦荣律师事务所律师。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人杜文峰犯挪用公款罪一案，于2019年4月26日作出（2019）豫9001刑初165号刑事判决，宣判后，杜文峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，会见上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年3月20日，河南省鹤壁市山城区人民政府成立打击和处置非法集资工作领导小组，决定成立方舟公司非法集资案专案组，清查方舟公司债权债务，追讨资金，由原区委政法委副书记李宝玉牵头，工信局、法院等部门配合。2013年11月，被告人杜文峰在方舟专案组工作期间，向时任专案组负责人的李宝玉（另案处理）提出借用公款30万元。李宝玉同意并安排工作人员卢文庆（方舟专案组工作人员，负责保管收回的方舟公司外欠款，另案处理已被判刑）办理。2013年12月9日，卢文庆将保管的方舟公司外欠款转账30万元给杜文峰，杜文峰用来支付其经营的福源招待所转让费。2014年3月24日至6月19日，杜文峰分四次将挪用款项归还。2015年1月13日，被告人杜文峰利用保管方舟专案组款项的职务便利，挪用由其暂时保管的存放在其个人账户上的方舟公司款项12万元，出借给段红峰，由段红峰偿还用于工程建设的信用卡欠款。2015年2月13日，段红峰将该款归还。上述事实，被告人杜文峰在开庭审理过程中无异议，且有同案犯李宝玉、卢文庆的供述，证人赵鸿雁、李某、张某1、张某2、王某、张某3、范某、吴某、张某4、董某等人的证言，鹤壁市山城区人民法院统一社会信用代码证书、山城区人民法院出具的证明，被告人杜文峰历次职务任免的通知，山城区人民政府文件，山城区关于成立打击和处置方舟公司非法集资问题工作组的情况说明，杜文峰中国银行个人业务交易单，杜文峰中国银行历史交易明细清单，房屋租赁协议及房屋租赁费收据，债权转让合同及借据、收条，刑事判决书，卢文庆记账明细复印件，到案经过，户籍证明等证据证实。济源市人民法院认为，被告人杜文峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，累计金额42万元，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。关于被告人杜文峰的辩护人辩称起诉书指控杜文峰犯挪用公款罪证据不足的辩护意见，经查，针对第一起犯罪事实，杜文峰作为方舟专案组工作人员，明知卢文庆保管有方舟公司款项，仍向专案组负责人李宝玉提出借用卢文庆保管的款项30万元用于支付其经营的福源招待所转让费，后经李宝玉安排，杜文峰找到卢文庆核实情况并提供账户让卢文庆转款。杜文峰主观上存在与李宝玉、卢文庆共同挪用公款的故意，客观上使用了挪用的公款进行营利活动，应当以挪用公款罪的共犯论处。针对第二起犯罪事实，杜文峰挪用的12万元系他人为购买方舟公司到期债权而支付的转让费，由杜文峰代表方舟专案组保管，系公款。杜文峰对此明知仍挪用公款给他人进行营利活动，构成挪用公款罪。故该辩护意见与事实不符，不能成立，不予采纳。关于被告人杜文峰的辩护人辩称被告人存在自首情节的辩护意见，经查，杜文峰被鹤壁市监察委员会留置后，掌握本案犯罪事实前，并未如实供述挪用公款30万元的事实及款项来源，不能认定存在自首情节。该辩护意见不能成立，不予采纳。本案系共同犯罪。被告人杜文峰到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。案发前，杜文峰已全部归还挪用款项，可以酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，判决：被告人杜文峰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年。杜文峰上诉请求撤销原审判决或依法改判。认为原审判决量刑畸重，一是应该认定的减轻处罚或免于刑事处罚的情节没有认定。2018年4月27日其被监察委以涉嫌玩忽职守和单位受贿留置，4月28日即主动交代了使用公款开办宾馆的事实，先于卢某某交代，但卢某某已被生效判决确定为自首，其也应当认定为自首，但一审未予认定。其作为钱款使用人，不具有对钱款的支配权，应当认定为从犯，一审也未认定。二是一审没有严格按照量刑规范化的标准量刑。按照《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，挪用公款200万元属于情节严重，其挪用42万元，情节显著轻微，量刑不应超过六个月，加之有案发前归还、坦白、从犯、当庭认罪等减轻或从轻情节，应当予以免除刑事处罚。辩护人意见与杜文峰的上诉意见相同。本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。关于杜文峰“应认定自首”的上诉意见，经查，杜文峰、卢某某在河南省鹤壁市监察委的讯问、谈话笔录等证据显示，杜文峰是在2018年4月27日被监察委以涉嫌玩忽职守和单位受贿留置的，同年4月28日接受讯问的笔录以及书写的供词中供述“违规（私自）使用购买人个人的30万元用于自己做生意”，而卢某某在2018年4月29日接受监察委谈话的笔录中完整供述了2013年12月3日按照李某某的安排和杜文峰的要求，将保管的方舟公司资产处置专户的30万元公款转账给杜文峰用于开办宾馆的事实，并交出了记录有关事实的笔记本，2018年5月3日，杜文峰接受讯问时，也作出了与卢某某供述内容一致的挪用30万元的供述。鹤壁市监察委出具的关于杜文峰到案经过显示“杜文峰没有自首情节”，鹤壁市鹤山区人民法院于2019年1月31日作出的（2018）豫0602刑初71号刑事判决认定“卢某某主动到办案机关投案如实供述犯罪事实构成自首”。因此，一审判决认定“杜文峰被鹤壁市监察委员会留置后，掌握本案犯罪事实前，并未如实供述挪用公款30万元的事实及款项来源，不能认定存在自首情节”符合本案的案发经过等情况，同时认定杜文峰到案后如实供述主要犯罪事实具有坦白情节，符合法律有关规定。杜文峰为此提出的上诉意见与庭审查明的案发事实不符，本院不予采纳。关于杜文峰提出的“其作为钱款使用人，不具有对钱款的支配权，应当认定为从犯”的上诉意见，本院认为，本案属于方舟公司非法集资专案组内部人员之间相互勾结的挪用公款犯罪，应当根据挪用公款犯意的提出者、决定者和公款的使用收益者等方面区分共同犯罪人的作用，进而决定是否区分主从犯。本案中，杜文峰作为挪用公款犯罪的犯意提出者和公款的使用收益者，作用相对较大，一审判决未认定其为从犯并无不当。其上诉意见及理由不成立，本院不予采纳。依照《刑法》第三百八十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款进行营利活动，数额在五万元以上的，应当构成挪用公款罪并追究刑事责任，数额在二百万元以上的，属于情节严重，应当判处五年以上有期徒刑。本案中，杜文峰利用职务便利两次挪用公款42万元进行营利活动，一审根据其挪用公款犯罪的数额、次数、在共同犯罪中的作用，结合案发前已经归还、到案后具有的坦白情节，作出有期徒刑一年的判罚适当。杜文峰上诉认为其犯罪情节轻微没有事实和法律依据，因其不具有从犯和自首情节，其上诉要求依照从犯、自首情节予以减轻处罚没有事实依据。其认为是有认罪、坦白情节和案发前归还挪用款项等从轻情节，一审判决已经给予考虑。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人杜文峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，两次挪用公款42万元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王汉洲审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇一九年六月二十五日书记员  李 方