江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0691民初320号原告：日驰（南通）机械配件有限公司，住所地南通市经济技术开发区通盛大道188号创业外包A座401-C座。法定代表人：徐予霖，董事长。委托诉讼代理人：薛亚俊，江苏启秀律师事务所律师。被告：苏通建设集团有限公司，住所地海门市海门镇光华大厦A号楼13层。法定代表人：蔡国新，董事长。委托诉讼代理人：朱敏剑，江苏信阳光律师事务所律师。原告日驰（南通）机械配件有限公司（以下简称日驰公司）与被告苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月20日公开开庭进行了第一次庭审，后因案情复杂转为普通程序，于2019年6月12日公开开庭进行了听证和庭审。原告日驰公司的委托诉讼代理人薛亚俊、被告苏通公司的委托诉讼代理人朱敏剑到庭参加了全部听证和庭审。本案现已审理终结。原告日驰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还工程预付款642500元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年6月14日，原告和被告签订了合同协议书，将原告位于南通经济技术开发区和兴路北、竹林路西的建设工程发包给被告施工。因被告违反了合同协议书第一条2款约定，截止至2017年7月2日，被告未能就合同协议书涉及的工程办理到施工许可证，为此原告根据法律规定和合同约定于2017年7月4日书面通知被告，解除原被告签署的合同协议书，被告在收到原告委托律师寄发的通知书未提起异议之诉，解除合同通知书已生效。2017年9月5日，原被告就施工现场的设备退场达成和解协议，被告撤出全部施工设备，将施工现场交还原告。在原被告签署合同协议书后，原告预付工程款702500元，扣除原告预留给被告60000元撤场补偿费用，余款642500元另行结算。但被告未能提供结算方案，为此原告诉至法院，要求被告返还工程款642500元。被告苏通公司辩称：原告陈述签订合同的过程属实，我司收到给付的应付款以后就安排人员机械进场进行前期准备工作，进行了包括回填土方、备料作业、清除场地上面的农作物、主动与开发区相关部门联系、进行红线定位、标高测定、临时用电临时用水等相关工作。6月23日前完成了场地平整，回填土的工作，6月22日打桩机进场，并进行了调试，这些情况原告清楚。6月25日业主方还进行了开工仪式，后原告对双方签订的合同协议书的相关内容提出了一些苛刻的条件与被告不能达成一致。后原告以所谓的答辩人没有能够按期办理完施工许可证为由，要求解除合同，在开发区管委会相关部门的协调下，答辩人认为原告方单方面解除合同，现在答辩人同意解除合同，但是答辩人要求支付前期的工程费用，并追究因原告单方面违约的违约责任。原告日驰公司围绕诉讼请求依法提交了合同协议书、律师函、解除合同通知书、和解协议书、民事裁定书、测绘报告、土方施工合同；被告苏通公司提交了日驰南通机械施工及代付费用汇总表以及附件、合同协议书及附件、土方工程合同、桩机工程承包合同及退场时桩机工程结算单、商品混凝土购销合同、光盘、工人工资汇总表。本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2017年6月14日，原告（业主方）与被告（土建方）签订合同协议书一份，约定原告将南通厂房营造工程发包给被告施工。合同第1.1条：土建方所提供建设项目投标报价汇总表，双方经斟酌后，土建方同意以下列条件承造该营造工程：（2）增加填土平整工程（填土平整成果必须依设计院之该营造工程设计图的设计要求，且符合填土报价工程的土方回填测绘资料）。第1.2条：土建方同意且能于2017年6月30日前取得施工许可证，并进行开工。若2017年6月30日前不能取得施工许可证并进行开工，土建方视为违约。业主方有权撤销《建设工程施工合同》，将该营造工程另委托其他厂商承造，且对土建方不负任何损害赔偿责任。第1.9条：业主方同意于签立本合同协议书后五个工作日内支付土建方承造该营造工程价款的5%作为第一笔预付款，并马上进行填土整平工程及备料作业……。第1.10条：土建方同意以上共九项条件下，以总价款13990000元承造该营造工程。三、该营造工程相关组成合同文件的各项文件，包括但不仅限于（1）合同协议书……，该各项文件约定内容不一致时，以本合同协议书及后续双方合意所签订之增补合同协议书为准。原告、被告及被告代表人李洪祥在合同协议书上签字并盖章。在协议书附件：建设项目投标报价汇总表中显示，室外回土方项目金额为446216.93元。日驰公司在该附件中亦加盖了骑缝章。苏通公司在签订协议后，陆续组织人员、机械设备进场并完成土方回填项目、开始部分桩基施工。2017年6月14日苏通公司与南通星易市政工程有限公司签订土方承包合同，合同金额450000元，于2017年9月13日结账404775.11元。2017年6月21日苏通公司与江苏地质基桩工程公司签订桩基工程承包合同，后结账119809.1元。2017年6月22日苏通公司与海门市轻工混凝土有限公司签订商品混凝土购销合同。2017年7月4日，日驰公司向苏通公司、朱永发、李洪祥发出解除2017年6月14日《合同协议书》通知书，认为因苏通公司、朱永发、李洪祥未能办理到施工许可证，故根据《合同协议书》约定及合同法九十三条第二款、第九十六条之规定，解除《合同协议书》，同时不再签署正式《建设工程施工合同》文本。2017年9月5日，日驰公司（甲方）与苏通公司（乙方）签订和解协议，载明：“2017年6月14日，双方签订《合同协议书》，为保证日驰项目顺利建设，经南通开发区管委会组织甲乙双方协调，双方一致同意签署本协议：一、乙方同意在2017年9月8日十六时之前将施工现场安放的打桩机一台、搅拌机两台、活动板房两间、剩余黄沙石子全部自行撤离施工现场。甲方在乙方撤场次日撤回1722号案件的起诉。二、甲方同意在预付的702500元工程款中确认人民币6万元作为给付乙方的撤场补偿费用，该款和其他工程款项无涉。三、其余642500元预付款因双方就工程量等未能达成一致，暂不结算。甲乙双方另行友好协商或诉讼解决。……”为退场善后事宜，苏通公司于2017年9月18日向南通星易市政工程有限公司支付70%土方款283300元，于2017年9月15日向海门市轻工混凝土有限公司支付混凝土违约金50000元，于2018年2月14日向江苏地质基桩工程公司支付桩基款50000元。2017年9月26日，苏通公司制作工资发放表，合计确认管理人员工资为72300元，现场工人工资16250元，并确认管理人员退场补贴24000元，现场工人退场补贴30000元，对于现场工人的工资和补贴当场发放，对于管理人员工资和补贴进行结算，以平时领生活费和年终给付剩余工资的形式进行了发放。另查明，苏通公司具有案涉工程的施工资质。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案合同的效力及解除方式；二、被告损失的确定。一、对于合同效力及解除方式。原、被告签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，同时被告具有案涉工程施工资质，该合同协议书应属成立并生效。对于合同解除的方式，原告主张因被告未能在2017年6月30日前取得施工许可证，按合同约定原告可以行使解除权，其在2017年7月4日向被告发出解除函后，被告未提出异议也未起诉，故案涉合同协议书系约定解除，原告应按约不负任何损害赔偿责任。对此本院认为，原告在发出解除函以后，又在2017年9月5日与被告签订了和解协议，不仅向被告支付了6万元退场费用，同时又认可双方就工程量未达成一致，应另行友好协商或诉讼解决，其与被告的在后意思表明案涉合同协议书属于协商解除。二、被告损失的确定。对于被告主张的各项费用：1、编报价书费用47480.25元，因在合同中并未约定，故该费用本院不予支持；2、管理人员工资80253元，被告提供了72300元的工资发放表并对工资发放的方式做了合理说明，但因被告陈述李洪祥系实际施工人，故对李洪祥的工资本院不予支持，对该项费用本院支持60780元；3、员工工资18037.5元，被告提供工人工资16250元的工资发放表并做合理说明，本院对该项费用支持16250元；4、桩基费用77488元，从被告提供的现场图片中可以看出桩机已实际进场并开始施工，但其与原告的和解协议已对打桩机、水泥罐、黄沙、石子的退场已经补偿，故被告与江苏地质基桩工程公司的桩基工程结账单中黄沙、石子、桩机进退场、水泥桶进退场等项目不再重复支持，同时被告提供了50000元银行流水，故对被告主张的该项费用本院予以酌情支持35983.3元（50000-2909.5-907.2-9000-1200）；5、桩基违约金50000元，该项费用属于间接损失且未由被告实际支付，本院不予支持；6、施工费用48761.97元，被告未提供证据，本院不予支持；7、砼备料违约金55500元，被告虽提交50000元支付凭证，但该项费用属于间接损失，故对此本院不予支持；8、安置费用59949元，被告提交54000元的工资表及流水，但该项费用亦属于间接损失，对此本院不予支持；9、回土费用365004.69元，被告陈述其已完成回土工作，并提供照片和收款收据予以佐证，但原、被告合同协议书中约定回填土方工作必须符合设计图的设计要求及土方回填测绘资料，对此被告无证据证明其回填土方符合上述要求，原告则陈述在被告退场后找他家公司进行施工，并提供了测绘资料，但未提供支付款项的证据，故本院酌情支持被告的实际支出的费用283300元；10、代付费用10989元，被告陈述支出9900元，原告予以认可，本院对此支持9900元。综上，被告损失合计406213.3元（60780+16250+35983.3+283300+9900），上述实际发生费用已物化至原告发包的工程中，故该费用应由原告承担。原告给付702500元，其中60000元作为撤场费用双方意思表示一致，对于剩余642500元，应承担406213.3元，其余236286.7元应由被告返还给原告，同时原告主张自起诉之日按照中国人民银行同期同档贷款利率计算利息，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告苏通建设集团有限公司于本判决生效之日十日内返还原告日驰（南通）机械配件有限公司工程预付款236286.7元及以236286.7元为基数按中国人民银行同期同档银行贷款利率自2018年2月5日起计算至被告苏通建设集团有限公司实际付款之日止的利息；二、驳回原告日驰（南通）机械配件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10226元，由原告日驰（南通）机械配件有限公司负担6465元，被告苏通建设集团有限公司负担3761元[原告起诉时已缴纳10226元，本院在本判决书生效之日退还3761元；被告承担的费用,由被告在本判决书生效之日起十日内汇入本院诉讼费账户（户名：南通市经济技术开发区财政局，开户行：中国银行南通开发区支行，账号：51×××82）]。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10226元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  曹维维人民陪审员  姜 国人民陪审员  王迅迅二〇一九年六月二十八日法官 助理  李佼童书 记 员  丁浩楠