山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1875号上诉人(原审原告）：杨青，女，1974年9月14日出生，汉族，城镇居民，住北京市东城区。委托诉讼代理人：张清宇，山东通昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨之江，男，汉族，1955年2月28日出生，住山东省招远市，与上诉人系叔侄关系。上诉人(原审原告）：杨松，男，1977年5月30日出生，汉族，城镇居民，住烟台市经济开发区。委托诉讼代理人：张清宇，山东通昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨之江，男，汉族，1955年2月28日生，住山东省招远市蚕庄镇西曲城村181号，与上诉人系叔侄关系。被上诉人（原审被告）：莱州浩凯机械有限公司，住所地莱州市永安路街道果达埠村。法定代表人：提福召，执行董事。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋士振，山东文景律师事务所实习律上诉人杨青、杨松因与被上诉人莱州浩凯机械有限公司（以下简称浩凯机械公司）劳动争议纠纷一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初5685号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨青、杨松上诉请求：1.改判杨青、杨松之父杨之兴与浩凯机械公司之间存在劳动关系；2.上诉费由浩凯机械公司承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律错误。一审法院认定杨青、杨松近亲属杨之兴于2013年10月到浩凯机械公司工作，2017年11月7日杨之兴在浩凯机械公司宿舍内去世，属于无证据认定事实。杨之兴在浩凯机械公司从事门卫工作，值班室与宿舍实为一体，杨之兴的宿舍就是值班室，其去世的地点是值班室，一审法院在认定事实中根据浩凯机械公司的片面陈述认定杨之兴在宿舍去世，属于认定事实错误。一审法院认为“被告公司成立于2013年10月24日，根据被告自认的杨之兴到被告处务工的时间，杨之兴到被告处务工时己超过法定退休年龄，双方之间形成的是劳务关系。”属于对劳动合同法及其实施条例等法律、法规的曲解。劳动合同法及劳动合同法实施条例等规定只是说达到法定退休年龄的职工应当办理退休手续，而不是达到法定退休年龄的职工不能与用人单位建立劳动关系。根据最高人民法院【2012】行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间因工伤亡的，能否认定工伤的批复》的批复“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。认定工伤工亡的前提是伤亡职工与用人单位之间建立劳动关系，即不是劳动关系的情形不能认定为工伤或者工亡，最高人民法院的该批复间接确定了超过法定退休年龄的进城务工农民如果在工作时间、因工作原因发生了伤亡的情况，伤亡职工与用人单位之间的关系是劳动关系。本案中，杨之兴在浩凯机械公司的工作岗位是门卫值班室，其在工作时间、在门卫值班室值班时死亡，××危到去世未超过四十八小时，属于工伤保险条例规定的应当认定为工亡的情形。庭审中，补充诉讼请求：请求认定杨之兴在岗死亡的事实。浩凯机械公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。杨青、杨松当庭增加的诉请,违反了先仲裁后诉讼的原则，也违反二审中不得增加诉讼请求的原则。杨青、杨松向一审法院起诉请求：1.依法判决杨青、杨松近亲属杨之兴与浩凯机械公司之间自2007年至2017年11月7日之间存在劳动关系；2.依法判决浩凯机械公司支付杨青、杨松近亲属杨之兴工亡赔偿金、丧葬费共人民币762573元（727920+34653）。庭审中，杨青、杨松变更诉讼请求，将丧葬费金额变更为34200元。一审法院认定事实如下：杨之兴出生于1946年1月29日。杨青、杨松分别是杨之兴的女儿、儿子。浩凯机械公司成立于2013年10月24日，杨之兴于2013年10月到浩凯机械公司务工。2017年11月7日，杨之兴在浩凯机械公司宿舍内去世。2018年9月6日，杨青、杨松作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、依法确认二申请人近亲属杨之兴与被申请人自2007年至2017年11月7日之间存在劳动关系；2、依法裁令被申请人支付二申请人近亲属工亡赔偿金、丧葬费762573元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2018）第332号仲裁决定书，以“杨之兴生前工作时已超过法定退休年龄”，“该争议不属于劳动人事争议仲裁委员会受理范围”为由，决定：对申请人的仲裁请求，不予受理。杨青、杨松不服该仲裁决定，诉至一审法院。庭审中，杨青、杨松主张杨之兴自2007年即在浩凯机械公司处担任门卫工作，双方形成事实劳动关系，但未提交证据证实浩凯机械公司在2007年即以现名称对外经营，且杨之兴在达到法定退休年龄前即与浩凯机械公司建立劳动关系，亦未就其主张的浩凯机械公司应当支付杨之兴的因工死亡待遇提交证据。一审法院认为，杨青、杨松主张其父杨之兴2007年即与浩凯机械公司建立劳动关系，未就其上述主张提交证据。浩凯机械公司提交的营业执照显示，浩凯机械公司成立于2013年10月24日，根据浩凯机械公司自认的杨之兴到浩凯机械公司处务工的时间，杨之兴到浩凯机械公司处务工时已超过法定退休年龄，双方之间形成的是劳务关系。杨青、杨松主张杨之兴与浩凯机械公司形成劳动关系，证据不足，不予采信。杨青、杨松要求确认杨之兴与浩凯机械公司自2007年至2017年11月7日之间存在劳动关系，不予支持。杨青、杨松主张浩凯机械公司应当支付杨之兴的因工死亡待遇，未提交社会保险行政部门对杨之兴作出的工伤认定决定，其要求浩凯机械公司按照工伤标准支付杨之兴死亡的待遇没有法律依据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、驳回杨青、杨松要求确认其近亲属杨之兴与浩凯机械公司自2007年至2017年11月7日之间存在劳动关系的诉讼请求。二、驳回杨青、杨松要求浩凯机械公司支付杨之兴工亡赔偿金、丧葬费的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由杨青、杨松负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。杨青、杨松提交浩凯机械公司变更登记的电子数据，拟证明：浩凯机械公司于2013年10月24日企业场所是在莱州市金城镇城子村东北。浩凯机械公司质证认为，浩凯机械公司成立时注册地就是莱州市金城镇城子村东北，2018年1月5日变更至现住所地。杨青、杨松提交范卫海出具的证明一份，拟证明：杨之兴2007年就到浩凯机械公司上班。浩凯机械公司质证认为，对该证据不认可，属于证人证言，证人未到庭。杨青、杨松申请证人刘某出庭，证人称：杨之兴是我的邻居，杨之兴在莱州市金城镇城子村东北的翻砂厂看大门，杨之兴死在传达室，其它不清楚。杨青、杨松认为证人的陈述内容真实，浩凯机械公司对证人陈述的内容不认可。杨青、杨松提交(2015)烟民一终字第974号民事判决及(2017)鲁06民终1271号民事判决各一份，该两份判决确认超过法定退休年龄未享受养老保险、未领取退休金的人员与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系。浩凯机械公司质证认为，对该两份判决的真实性无异议，但按照现在法律观点，超过退休年龄是不认定劳动关系。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为,劳动者超过法定退休年龄到用人单位入职工作，双方之间形成的关系不能认定为劳动关系，如证据充分可视情况认定为劳务关系。本案中，杨青、杨松主张其父杨之兴2007年即入职浩凯机械公司，但浩凯机械公司于2013年才成立，且其提交的证据不足以证明其主张，另外，即使杨之兴2007年入职浩凯机械公司，入职时杨之兴已经超过法定退休年龄，故双方之间不能认定为劳动关系。二审中，杨青、杨松请求认定杨之兴在岗死亡的事实，属于新增加的诉讼请求，并未经过仲裁程序，本院不予审理。杨青、杨松的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人杨青、杨松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨青、杨松负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年六月二十七日法官助理吕伟亮书记员张筱