广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4136号上诉人（原审被告）：刘汉初，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：高小聪，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：顺德区龙江镇长力兴物业代理服务部，住所地广东省佛山市顺德区。经营者：郭培耀，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：蔡家强，该服务部员工。委托诉讼代理人：梁碧芳，该服务部员工。上诉人刘汉初因与被上诉人顺德区龙江镇长力兴物业代理服务部（以下简称长力兴服务部）居间合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初14071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。刘汉初上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回长力兴服务部的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由长力兴服务部承担。事实与理由：（一）首先，长力兴服务部提交的《房屋买方承诺书》仅有周某某的签字和捺印，未提供相应的身份证及1万元付款流水等资料以供查明事实；其次，在房屋买卖中通常会有一个了解房屋的过程，虽刘汉初多次要求与潜在的买家面谈，但长力兴服务部均无理拒绝，与常理不符；最后，周某某应作为本案第三人或证人参加诉讼。在其没有到庭的情况下，相应的不利法律后果应由长力兴服务部承担。一审判决仅凭《房屋买方承诺书》的约定判决刘汉初支付相关费用有误。（二）按照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，即使《房屋买方承诺书》真实有效，长力兴服务部也因未能促成房屋买卖合同的签订，无权要求支付中介费，只能要求支付从事居间活动支出的必要费用。（三）退一万步讲，即使刘汉初需支付中介费，也不应该是全额支付。长力兴服务部在委托期间内未尽职尽责履行中介服务，一审判决的中介费金额有误。（四）《独家代理委托协议》中的手写部分是长力兴服务部的工作人员事后自行填写，并非刘汉初的真实意思表示，一审法院认定《独家代理委托协议》全部条款有效，属于认定事实不清。该合同第四条中“在乙方代为收取定金时，即视为甲方同意房屋买卖合同成立生效”的约定，属于无效的格式条款，而且有关双方的违约责任也完全不对等。长力兴服务部辩称，请求维持一审判决。长力兴服务部向一审法院起诉请求：1.刘汉初支付长力兴服务部违约金102000元、退回独家保证金300元；2.本案诉讼费由刘汉初承担。一审法院认定事实：2018年3月26日，长力兴服务部与刘汉初签订《独家代理委托协议》，刘汉初委托长力兴服务部居间出售位于佛山市顺德区某号的房产，售价1700000元，独家代理期限从2018年3月26日至2018年6月28日，长力兴服务部向刘汉初交付了300元保证金。双方协议约定，刘汉初指定长力兴服务部为代理该物业出售的独家委托公司，委托期间刘汉初不得以任何理由与长力兴服务部终止本协议或自行出售该物业，否则应向长力兴服务部支付售价的6%作为违约金；如成交价最终高于170万元，则超出部分由长力兴服务部所有。2018年6月7日，意向买家周某某与长力兴服务部签订《房屋买方承诺书》，约定由周某某以173万元购买刘汉初的房产，周某某还需向长力兴服务部支付成交价的1.5%作为佣金。后长力兴服务部多次通过电话、短信、微信、催告函的方式督促刘汉初履行合同，但刘汉初不予理会，长力兴服务部遂以刘汉初违约为由诉至法院。一审法院认为，长力兴服务部、刘汉初签订的《独家代理委托协议》属于居间合同，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力；居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间合同是一种特殊的委托合同，从本案合同内容看，刘汉初的委托是一种独家委托，协议的条款约定限制了刘汉初在代理期限内自行出售或委托长力兴服务部之外的第三人出售涉讼房屋的权利，且已经就出售涉讼房屋的价格达成了一致，其后长力兴服务部已经找到意向买家购买该房产，但刘汉初却以售价太低拒绝出售该房产，显然已构成违约。因此长力兴服务部要求刘汉初支付相关违约金及退还保证金的请求，一审法院依法予以支持。关于长力兴服务部主张的违约金数额，《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，涉讼房屋售价不低于1700000元，如委托合同履行完毕，长力兴服务部依照委托合同可获得的利益为55950元[（173万元-170万元）+（173万元×1.5%）=55950元]；如果因为刘汉初违约，长力兴服务部反而可以获得102000元的违约金赔偿，显然高于因违约造成的损失，也超出了刘汉初订立合同时可以或应当预见的损失范围，一审法院予以纠正。一审法院参照合同履行完毕的标准支持刘汉初应承担的违约金赔偿数额为55950元。对于刘汉初提出《独家代理委托协议》是格式合同显失公平应认定无效的抗辩。鉴于合同自由为合同法的基本原则，合同当事人有权选择是否缔约以及自由确定合同内容；当当事人通过合同约定的方式对自己的缔约自由进行合理限制时，本身也是合同自由的一种体现。本案中，长力兴服务部、刘汉初签订的《独家代理委托协议》及相关条款确定刘汉初独家委托长力兴服务部出售涉讼房屋，刘汉初作为完全民事行为能力人，其在《独家代理委托协议》上签字的行为即代表其对相应内容的认可；可以说，刘汉初在一般委托与独家委托之间自由选择了独家委托的方式，从双方约定的代理期限看，刘汉初自行或者通过他人出售涉讼房屋的权利仅仅存在三个月的限制，也就是说，双方约定的独家委托并未从根本上排除刘汉初自由缔约的权利，因此，双方签订的《独家代理委托协议》虽然属于格式条款，但不能简单认定违反了代理制度及侵害了刘汉初自由缔约的权利或者加重刘汉初的责任；刘汉初的抗辩缺乏事实与法律依据，一审法院不予采纳。另刘汉初还称签订《独家代理委托协议》时手写部分是空白的，因刘汉初对此没有提供证据，且刘汉初作为完全民事行为能力人，不可能在没有约定售价的协议书中签名，故对刘汉初的该抗辩亦不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第四百二十四条规定，判决：一、刘汉初于判决发生法律效力之日起五日内向长力兴服务部支付违约金55950元；二、刘汉初于判决发生法律效力之日起五日内向长力兴服务部退还保证金300元；三、驳回长力兴服务部的其他诉讼请求。如果刘汉初未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1173元，由长力兴服务部负担528元，由刘汉初负担645元。本院二审期间，刘汉初未提交新证据，长力兴服务部提交了如下证据：1.EMS邮件、邮件全程跟踪查询结果、聊天记录，拟证明长力兴服务部已催告刘汉初依约履行义务；2.买方周某某身份证复印件，拟证明买方系真实存在；3.收据，拟证明买方周某某向长力兴服务部支付了诚意金10000元。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，EMS邮件系一审中提交的证据，不属于二审中的新证据；根据邮件全程跟踪查询结果显示，邮件并未送达刘汉初，故本院对邮件查询结果不予采信；周某某身份证虽为复印件，但该身份证复印件上周某某的签名与《房屋买方承诺书》上周某某的签名一致，本院结合本案其他证据，确认其真实性；聊天记录系一审中提交的证据，不属于二审中的新证据；收据系长力兴服务部单方制作，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点为：《独家委托代理协议》的效力；刘汉初是否构成违约；一审判决刘汉初支付违约金55950元并返还300元保证金予长力兴服务部是否合法有据。关于争议焦点一。刘汉初上诉主张，《独家委托代理协议》手写部分系长力兴服务部工作人员事后自行填写，该内容并非刘汉初真实意思表示。本院认为，在涉及房屋买卖此类标的额较大的交易中，刘汉初作为具有完全民事行为能力的自然人，主张在涉讼合同未约定售价等基本内容的情况下即已签名确认，明显与常理相悖，故本院对其上诉请求依法不予采纳。刘汉初还上诉主张，《独家委托代理协议》第四条中“在乙方代为收取定金时，即视为甲方同意房屋买卖合同成立生效”的约定，排除了刘汉初的权利，应属无效。本院认为，无论该条款是否有效，均不影响对刘汉初的行为构成违约的认定。刘汉初的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。刘汉初上诉称，《独家委托代理协议》中约定的双方违约责任明显不对等，显失公平。本院认为，刘汉初并未举证证明长力兴服务部以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使其在违背真实意思的情况下订立涉讼合同，刘汉初的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于争议焦点二。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。长力兴服务部已按照双方在《独家委托代理协议》中约定的出售价格找到意向买家并通知刘汉初到长力兴服务部的经营场所收取定金，但刘汉初却在与长力兴服务部工作人员的聊天记录中明确表示因售价太低拒绝出售涉讼房屋，并对长力兴服务部其后通过电话、短信、微信、催告函等方式的催告进行推搪、不予理会，导致涉讼房屋的后续交易无法顺利进行，刘汉初以其行为表明其单方拒绝按照《独家委托代理协议》中的约定履行义务，已构成违约。刘汉初上诉主张，长力兴服务部拒绝安排购买人周某某与其会面、蹉商的合理要求，故刘汉初终止合同有合法事由，不构成违约。本院认为，根据涉讼协议的约定，在房屋买卖合同订立前，长力兴服务部并无义务安排购买人与刘汉初进行会面、蹉商，刘汉初以此为由主张有权终止合同，与合同约定不符，本院不予支持。关于争议焦点三。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。根据涉讼协议的约定，涉讼房屋售价不低于1700000元，如委托合同履行完毕，长力兴服务部可获得的中介费为55950元；如刘汉初违约，长力兴服务部可以获得102000元的违约金。因涉讼协议约定的违约金已经高于因刘汉初违约造成的损失，也超出了刘汉初订立合同可以或应当预见的损失范围，一审法院酌情下调违约金计算标准，判令刘汉初应向长力兴服务部支付违约金55950元并返还保证金300元，有事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，刘汉初的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2346元，由上诉人刘汉初负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月二十四日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋