山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0681民初648号原告：马道元，男，1964年8月1日出生，汉族，居民，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠君，龙口通海法律服务所法律工作者。被告：山东泰丰工程集团有限公司，住所：山东省济宁市金宇西路52号，统一社会信用代码：913708117266813272。法定代表人：汤占峰，董事长。委托诉讼代理人：李华锐，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘京红，北京市安理律师事务所实习律师。被告：龙口市人民医院，住所：龙口市环城北路1366号，统一社会信用代码：12370681493651513R。法定代表人：姜毅，院长。委托诉讼代理人：邹宗夏，职工。原告马道元诉被告山东泰丰工程集团有限公司（简称山东泰丰）、龙口市人民医院（简称人民医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马道元的委托诉讼代理人孙长青、王惠君，被告山东泰丰的委托诉讼代理人李华锐，被告人民医院的委托诉讼代理人邹宗夏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告马道元向本院提出诉讼请求：1、被告山东泰丰支付工程款5535986.41元；2、被告山东泰丰返还原告履约保证金600000元；3、被告人民医院在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。4、诉讼费及其他费用由被告承担。事实与理由：2013年7月，原告获知龙口市人民医院新院病房楼门诊医技楼幕墙工程的招标信息。原告通过利用自己的关系，使用被告山东泰丰资质进行投标并中标，承揽被告人民医院新院病房楼门诊医技楼幕墙工程。2013年9月13日，两被告签订《龙口市人民医院新院病房楼门诊医技楼幕墙工程(二标段)施工合同》。合同签订后，被告山东泰丰将其中的玻璃幕墙分包给了赵有功，石材幕墙由原告施工。现该工程已于2014年10月全部竣工验收，2018年2月5日工程进行决算。原告获知被告人民医院已将大部分工程款拨付给被告山东泰丰后，多次找被告山东泰丰要工程款。然被告山东泰丰均以被告人民医院未结清工程款为由，搪塞拖延。现原告无奈依法诉至法院，望贵院查明事实判如所请，维护原告合法权益。被告山东泰丰辩称，不同意原告的诉讼请求。1、原告要求被告山东泰丰支付工程款的诉讼请求无事实及法律依据，一方面原告并未与被告山东泰丰签订任何协议，原告是用合同法相关规定要求被告山东泰丰承担法律责任与事实不符，于法无据。另一方面原告事实上未实施起诉书所述工程，并非26条所述实际施工人，因此以解释26条为由要求被告山东泰丰承担法律责任与事实不符，于法无据。2、原告要求被告山东泰丰返还违约保证金不应支持，因为被告山东泰丰并未收取原告任何保证金，不存在返还义务。综上，请求法院依法驳回原告所有诉讼请求。被告人民医院辩称，被告人民医院的工程是通过招投标合法承包给被告山东泰丰，按照合同规定被告人民医院已经履行了给付工程款义务。现仅存质保金51万余元未支付。所以被告人民医院应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月3日，被告山东泰丰（曾用名山东泰丰工程建设有限公司）与案外人胡忠武签订山东泰丰工程建设有限公司分公司承包经营合同，约定被告山东泰丰成立山东泰丰工程建设有限公司石材幕墙公司，由胡忠武承包经营，胡忠武按约定向被告山东泰丰支付承包费。2012年12月18日，山东泰丰工程集团有限公司莱州分公司（简称莱州分公司，曾用名山东泰丰工程建设有限公司莱州分公司）注册成立，法定代表人为胡忠武。2013年9月4日，被告山东泰丰中标龙口市人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程（二标段）。2013年9月13日，二被告签订施工合同，约定被告人民医院将该工程发包给被告山东泰丰施工，承包内容：石材幕墙、玻璃幕墙、铝板幕墙、采光顶、玻璃雨棚、铝合金隔热窗等深化设计、施工、保修及相关服务，工期：2013年9月16日至2014年5月30日，合同价款：23918030.49元。该合同由二被告加盖印章，并由双方法定代表人签字。庭审中，原告曾提交一份同样的施工合同，该合同与被告山东泰丰、人民医院所持合同相同，但在落款委托代理人处多了原告的签名。2013年10月16日，原告与胡忠武签订名为龙口市人民医院门诊技改楼幕墙工程合作协议，该协议主要内容为（摘取）：1、甲方（胡忠武）负责山东泰丰的协调工作，施工工地较大会议的参与。乙方（马道元）负责施工工地的主要协调工作。2、按照谁投入谁收益的原则，每人投入总额50%，每人净利润各得净利润总额的50%，一旦一方投入不到位，应按投入比例分成。原则各投入50%。（其余略）涉案工程投标前，原告曾于2013年8月23日以电汇方式向被告山东泰丰转付投标保证金1200000元。该款胡忠武通过银行转账方式分别于2013年9月4日、10月12日分三次每次400000元退还马道元。2013年9月11日，原告通过银行转账方式向胡忠武支付共计600000元。2013年9月11日，胡忠武通过银行转账方式向被告山东泰丰支付共计500000元，用途为履约保证金。2013年9月17日，被告山东泰丰曾向龙口市住房和规划建设管理局缴纳建筑劳务工资保证金1000000元。原告主张该款系其缴纳，但被告山东泰丰予以否认。胡忠武在接受本院调查时陈述，该款系马道元向栾玲所借，然后转借给胡忠武，事后胡忠武直接向栾玲归还了本息共计1030000元。涉案工程施工中，大部分项目以莱州分公司名义对外分包或进行交易。如：2013年11月19日，胡忠武以莱州分公司名义与赵友功签订两份工程项目承包协议，将部分大采光顶、小采光顶隔热窗、防火窗、明框幕墙等工程予以分包。2014年10月30日，胡忠武、马道元以莱州分公司名义与赵友功签订补充协议。2013年10月22日，胡忠武、马道元以莱州分公司名义与何忠贵签订施工合同，将理石、保温工程予以分包。2014年9月28日，莱州分公司与山东金晶科技股份有限公司博山分公司签订玻璃产品加工承揽合同。2013年10月12日，莱州分公司与龙口市深建华辉装饰工程有限公司签订15台高空作业吊篮租赁协议。其他所签订协议及交易情况不再逐一赘述。原告与被告山东泰丰就对外支付工程款持有较大争议。原告主张其对外支付部分工程款，并提供其持有的收条、收据、借条等。被告山东泰丰主张，胡忠武以自有资金及从被告山东泰丰借款对外支付工程款，提供胡忠武向被告山东泰丰出具的借条及被告山东泰丰银行对外转账记录等。2015年2月16日，被告山东泰丰向原告支付两笔款项，分别为100000元（处理关系）、14000元（幕墙钉）。胡忠武向莱州分公司出具收款条两份。原告主张该款系被告山东泰丰支付的工程款。被告山东泰丰主张系受胡忠武指示向原告所付款项，胡忠武于2015年2月17日向被告山东泰丰出具收条（含该款及其他款项共计414000元）。涉案工程竣工验收后已经投入使用。2018年2月5日，工程审定价格23632542.41元。被告人民医院已付被告山东泰丰工程款23121637元，尚欠质保金510905.41元。审理中，本院依法对胡忠武进行了调查，胡忠武陈述其与马道元系个人合伙，被告山东泰丰对此并不知情。胡忠武从事石材幕墙生意，挂靠被告山东泰丰并成立莱州分公司。上述事实有当事人陈述，龙口市人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程（二标段）施工合同，投标保证金汇款凭证，建筑劳务工资保证金收据，原告提供收据、借条收条、银行转账记录，工程结算复审报告，山东泰丰工程建设有限公司分公司承包经营合同，龙口市人民医院门诊技改楼幕墙工程合作协议，被告提供的工程承包协议、收据、借款条、银行转账记录，录音，本院对胡忠武调查笔录等证据在卷佐证。本院认为，本案的焦点问题是应当确认马道元、胡忠武及山东泰丰三者之间的关系。本院认为，马道元与胡忠武系个人合伙关系，胡忠武与山东泰丰系借用资质关系，马道元与山东泰丰无法律上直接关系，理由做如下阐述。一、涉案工程开始之前，胡忠武与被告山东泰丰签订承包经营合同，约定成立被告山东泰丰的分公司，由胡忠武经营并按期缴纳费用，该合同应定性为挂靠协议。之后实际成立的公司为莱州分公司，虽然名称与原承包经营合同所载名称不一致，但并不影响胡忠武与被告山东泰丰之间挂靠关系的认定。胡忠武虽担任莱州分公司负责人，但并不能认定其为被告山东泰丰的员工，双方不存在劳动及人事隶属关系。二、原告与胡忠武签订的合作协议系双方自愿达成的契约。该合同签订于二被告签订涉案工程主合同后不久，合同名称与涉案工程名称相吻合，内容均为就涉案工程所约定的双方权利义务。通过该协议可以认定，二人就涉案工程达成了个人合伙。原告主张该合伙协议并未实际履行，本院认为理由不充分。涉案工程实际施工中，包括对外分包项目、收支工程款均由原告与胡忠武共同或分别完成，可见二人就涉案工程而言已经共同参与，应认定合伙协议已经履行，而至于履行行为是否符合合伙协议的约定，并不影响合伙关系成立。另外，虽然当时胡忠武为莱州分公司负责人，但并不能通过原告与胡忠武签订的合伙协议进而认定原告挂靠被告山东泰丰关系成立。因为，合同签订人为原告与胡忠武，合同内容为二人合伙事宜。胡忠武并非被告山东泰丰的法定代表人或者具有相应权限的高管，不具有对外出借被告山东泰丰资质的权利。原告亦无证据证实胡忠武取得被告山东泰丰授权可以对外出借资质。三、原告与被告山东泰丰之间无任何关于借用资质、挂靠或转包等约定，原告也未提供其与被告山东泰丰存在挂靠费用收取的相关证据。原告提交主合同（龙口市人民医院新院病房楼、门诊医技楼幕墙工程施工合同）落款处委托代理人签名马道元，但通过审查被告山东泰丰、被告人民医院的两份主合同，均无马道元签字，不排除原告自行添加的可能。原告虽然向被告山东泰丰支付过投标保证金，或通过胡忠武向被告山东泰丰支付过履约保证金，但不能认定双方就挂靠达成合意。胡忠武于接受本院调查时陈述款项的收取经其指示完成，并无不合理。被告山东泰丰曾两次支付原告款项共计114000元，其中100000元收条载明事由为“处理关系”，不能认定为工程款，14000元收条载明事由为幕墙钉款。涉案工程标的超过两千万，除前述两笔款项外，被告山东泰丰未向原告直接支付过其他款项，按原告所述其系挂靠被告山东泰丰施工所有工程，施工中在被告山东泰丰仅支付如此小额工程款情况下，原告却仍继续施工并完成所有工程，明显不符合常理。四、原告所提供的付款单据、收条等，以及原告提供的有原告签字的建设工程造价审查表、工作联系单等，能证实原告实际参与过涉案工程，但不能证实原告与被告山东泰丰存在法律上的挂靠关系。另外，原告参与实际施工与本院认定的原告和胡忠武系个人合伙并不相悖。原告所提供录音及书面材料，经本院核对，部分摘录如下：03′43″-04′34″汤庆学：“恁都是为了好才合伙”，马道元：“哎，对对”；26′00″-27′51″汤庆学：“你说你投了这些钱，他呢，他投了多少？你们怎么个投资关系？你认为这个项目是盈利还是亏损了……”，马道元：“肯定得算账，肯定，汤总，我跟你说实话，肯定算不到一块，各人各人的账”；30′05″-30′45″张经理：“这个账，老马，该给你对不？这个你应该跟胡忠武你们对账，总公司跟你对不着账”，马道元：“嗯，对呀，我找他对账，他不跟我对我怎么办……”；42′13″-42′25″汤庆学：“这都是你付的钱，那还有他付的呢？”马道元：“我不知道他付的多少。”66′30″-66′51″马道元：“还有个小王你不欠人家工资呢？”胡忠武：“有一些我付了。”马道元：“你后边的没给人家付么，跟着我干的那个，龙口的，他天天跟我要工资。”68′05″-69′09″马道元：“我跟人家合作1000来万的两次，加上跟你们合作这是2000来万，是第三次，俺们跟人家合作都板板正正的，就跟恁合作出现问题了，真是没寻思到。”张经理：“那个1000来万的，很好，怎么不坚持那个方式？那你这个有经验了啊，如果你跟胡忠武合作是头一次，乱套了。”马道元：“当时立的规矩挺好的，但是后来没照这个实行，你实知道？”张经理：“这个事你们的规矩定的，没执行，那当初你怎么不提出来。”马道元：“反正现在说这些也没有意义了，反正已经这么样了，所以赶快一块把账对对看看。”76′00″马道元：“开始讲的这块没有费用，他拿资质这块跟我合作，我找人投标，帮着弄，这个事应该和和气气的，正儿八经的，现在又加70多万那个钱，这不是坑人吗，我有这个3%跟你合作什么，那我不能干就不干了呀，你能干你就自己干。”张经理：“嗯。”78′12″-81′19″……马道元：“打电话不接，上他厂子去堵他两回堵不着，怎么对，汤总，你说怎么对，哪能这样？”汤占峰：“你们合伙经营，赔赚得有个说法啊。”……马道元：“不是，是想当初俺俩合作呀，这个是不收费的（指资质），因为我投的钱，他拿资质跟我合作，你没听明白。”从录音内容能够反映，原告与胡忠武合伙参与涉案工程，原告与胡忠武因各自所持账目及盈亏问题产生争议，但不能认定原告与被告山东泰丰存在挂靠关系。五、原告并未向被告山东泰丰支付履约保证金，故其要求被告山东泰丰予以返还，理由不足，本院不予支持。综上，原告以与被告山东泰丰形成挂靠关系为由主张涉案工程款及履约保证金，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告马道元的诉讼请求。财产保全费5000元，由原告马道元负担。案件受理费54752元，由原告马道元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  孟庆成人民陪审员  王金玲人民陪审员  崔淑萍二〇一九年六月二十五日书 记 员  朱春苗