广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终2455号上诉人（原审被告）：广州市电力工程有限公司，住所地广东省广州市珠海区江泰路52号。法定代表人：苏建辉，该公司总裁。委托诉讼代理人：施广俊，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘康，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐嘉星，男，1963年3月11日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：陈冠荣，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：范新华，广东香山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁土胜，男，1962年7月21日出生，汉族，住广东省湛江市坡头区。被上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团工程有限公司中山分公司，住所地广东省中山市石岐区第一城怡美8幢2层9、11卡。主要负责人：夏神林。被上诉人（原审被告）：荆州市城市建设集团工程有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区长港路65号。法定代表人：熊衍平，该公司总经理。上诉人广州市电力工程有限公司（以下简称广州电力公司）因与被上诉人梁土胜、徐嘉星、荆州市城市建设集团工程有限公司中山分公司（以下简称荆州城建中山分公司）、荆州市城市建设集团工程有限公司（以下简称荆州城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州电力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判广州电力公司无需承担补充清偿责任。事实和理由:一、本案实为承揽合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷为认定错误。本案中，根据梁土胜与徐嘉星签署的《横东110变电站五金门窗工程协议》的内容，徐嘉星作为自然人承揽土建工程中的门窗制作及后期安装，应认定为承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同。二、广州电力公司并非承揽合同的当事人，不应向徐嘉星承担案涉合同之付款责任，一审法院认定广州电力公司承担补充清偿责任缺乏依据。案涉合同所盖印章为广州电力公司项目部，广州电力公司并非合同相对方，不应承担任何责任。三、徐嘉星未完成案涉工程门窗安装，案涉工程的部分门窗是由广州电力公司另行委托了第三方继续完成的，一审法院仅凭梁土胜的个人签署的文件草率认定应付款项，严重损害广州电力公司的利益。实际上，广州电力公司将案涉工程的土建部分分包给荆州城建公司之后，荆州城建公司未完成全部工程，并拒绝向广州电力公司移交工程价，后在政府的协调下，将未完工工程移交给广州电力公司，为了案涉变电站顺利投产，广州电力公司另行委托第三人对未完工工程进行施工，其中包括门窗安装工程。一审中广州电力公司已经提交了相关施工合同、发票、付款凭证等证据，但一审法院未予认定。四、梁土胜与荆州城建公司自认其双方为挂靠关系，故梁土胜购买案涉门窗的法律责任应由梁土胜与荆州城建公司承担连带责任。五、生效判决已经确认广州电力公司已向荆州城建超额支付工程款，如广州电力公司再向徐嘉星支付其根本未完成的门窗及安装款项，对广州电力公司不公平。六、退一步讲，即使按照一审法院的认定，徐嘉星与梁土胜签署合同属于建设工程施工合同，那么在该合同无效的情形下，该合同约定的违约条款亦应无效，一审法院依据该无效的合同约定的违约条款按照年利率6%支付利息，缺乏依据。七、案涉工程未经验收合格，无权要求工程款。梁土胜个人签字验收合格不能代表广州电力公司验收，梁土胜并非广州电力公司的授权代表，梁土胜的签名代表的是荆州城建公司。被上诉人徐嘉星答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.本案涉案工程属于建设工程范畴，一审以建设工程合同纠纷为案由正确；2.上诉人没有充分证据证明工程由上诉人另外委托第三方完成，上诉人委托第三方完成的时间与徐嘉星就涉案工程完成及交付时间不一致，徐嘉星有理由怀疑上诉人与第三方所委托完成的工程非本案工程，即使上诉人委托第三方继续完成所约定的工程，也不直接否认该工程施工时的实际施工方是徐嘉星的事实；3.上诉人对城建公司是否超额支付工程款项，属于其二者内部法律关系，不能对抗徐嘉星作为实际施工人向其主张款项的权利，其应在承担责任后向荆州公司进行追偿，一审判决应予以维持。被上诉人梁土胜、荆州城建公司、荆州城建中山分公司经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面的答辩意见。徐嘉星向一审法院起诉请求判令：1.梁土胜向徐嘉星支付工程款330563元及利息（按年利率6%，自2013年1月1日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.若梁土胜不足清偿上述债务，依次由荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司承担补充清偿责任。一审法院认定事实：广州电力公司具备电力工程施工总承包一级、消防设施工程专业承包二级、机电设备安装工程专业承包等经营资格。荆州城建中山分公司是荆州城建公司于2009年10月13日在中山市开办的分支机构。广州电力公司承建110KV横东输变电工程、110KV上南输变电工程、110KV顺成输变电工程后，于2010年7月7日、12日、17日经发包方广东电网公司中山供电局、监理单位广东诚誉工程咨询监理有限公司审查同意，将包括三通一平、桩基础、主体结构、装修、屋面、水电消防、配套设施等项目的土建工程分包给荆州城建公司承建。荆州城建公司于2010年6月8日出具《授权委托证明书》1份，授权梁土胜在广州电力公司自2010年起全权负责荆州城建公司资质范围内承接的施工项目，并承担安全、质量责任。2010年7月26日，广州电力公司与荆州城建公司签订《110千伏横东输变电工程横东变电站土建施工承发包合同》（以下简称横东变电站土建工程合同）、《110千伏上南输变电工程上南变电站土建施工承发包合同》（以下简称上南变电站土建工程合同）、《110千伏顺成输变电工程顺成变电站土建施工承发包合同》（以下简称顺成变电站土建工程合同），广州电力公司将横东变电站土建工程以490万元，将上南变电站土建工程以718万元、将顺成变电站土建工程以520万元，均以包工包料方式分包给荆州城建公司承建。横东变电站、上南变电站、顺成变电站的土建工程由梁土胜以荆州城建中山分公司名义承建。广州电力公司就横东变电站土建工程、上南变电站土建工程、顺成变电站土建工程已支付大部分工程款，工程款由广州电力公司通过银行支票或汇款方式支付，收款人均为荆州城建中山分公司。2011年9月7日，梁土胜与广州电力公司就横东变电站土建工程进行工程造价结算，确认工程造价5946000元。2013年1月4日，梁土胜与广州电力公司就上南变电站土建工程进行工程造价结算，确认工程造价8529984.13元（含投标报价8124200元、增加工程造价405784.13元），扣减管理费、代垫空调费、水电费后，双方最终审定结算价7133120.72元。2012年5月30日，梁土胜与广州电力公司就顺成变电站土建工程进行工程造价结算，双方最终审定结算价5752200元。上述结算双方均签署工程结算书或工程结算表，并加盖“荆州市城市建设集团工程有限公司中山分公司”印章。广州电力公司与梁土胜至今未就工程款支付数额进行最终核对。梁土胜以荆州城建中山分公司名义承建上述横东变电站、上南变电站、顺成变电站的土建工程期间，将上述三个变电站的五金门窗工程分包给徐嘉星。2010年9月2日，梁土胜以广州电力公司110KV横东输变电工程项目部名义与徐嘉星签订《横东110变电站五金门窗工程协议》，约定将该工程的门、窗、五金工程包工包料分包给徐嘉星施工。2010年12月8日，梁土胜在该协议下方书写“顺成、上南站按此协议单价执行”并签名。徐嘉星对上述三个变电站的五金门窗工程进行施工，工程已经全部完成并经验收合格投入使用。2012年6月2日，梁土胜在横东变电站的工程量清单签名确认工程款为163411元及确认验收合格，在顺成变电站的工程量清单签名确认工程款为239572元及确认验收合格。2012年8月8日，梁土胜在上述《横东110变电站五金门窗工程协议》的右下角空白处书面确认徐嘉星施工的上述三个变电站的门窗五金工程已验收，已付工程款27万元，尚欠33万元。2014年6月7日及2016年3月14日，梁土胜在上述《横东110变电站五金门窗工程协议》的左下角空白处书写“确认”并签名。2016年10月18日，梁土胜与徐嘉星签订《协议书》确认尚欠徐嘉星工程款330563元，同意以该工程款为基数从2013年1月1日起按年利率6%计算利息给徐嘉星。后梁土胜未支付尚欠的工程款及利息给徐嘉星。荆州城建中山分公司于2010年9月13日致函广州电力公司申请支付工程进度款，广州电力公司职员曾汉成于当日批示核准支付进度款。荆州城建中山分公司、梁土胜于2011年10月28日、2012年6月26日出具委托书各1份，委托广州电力公司代垫税款，款项由应付工程款扣减。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”广州电力公司明知梁土胜不具有相应的施工资质，而是借用有资质的建筑施工企业荆州城建公司名义，仍将涉案工程分包给梁土胜承建，属于违法分包。因此，涉案的横东变电站土建工程合同、上南变电站土建工程合同、顺成变电站土建合同及梁土胜与徐嘉星的五金门窗工程协议均属无效。但徐嘉星施工的五金门窗工程已经完成并交付使用，梁土胜也与徐嘉星结算并确认尚欠的工程款，因此，梁土胜应当向徐嘉星支付尚欠的工程款及双方约定的利息。若梁土胜不足清偿，即依次由荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司承担补充清偿责任。徐嘉星请求梁土胜支付尚欠的工程款330563元及利息，请求若梁土胜不足清偿上述债务依次由荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司承担补充清偿责任，均理据充分，一审法院予以支持。广州电力公司主张已向荆州城建超额支付工程款，但未举证证明，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张的事实不予认定。综上所述，徐嘉星的诉讼请求理据充分，一审法院予以支持。梁土胜、荆州城建公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，荆州城建中山分公司经一审法院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，也不应诉、答辩，视为其放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、梁土胜于判决发生法律效力之日起七日内支付工程款330563元及利息（按年利率6%，自2013年1月1日起计算至清偿之日止）给徐嘉星；二、若梁土胜不足清偿上述债务，依次由荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7448元，由梁土胜、荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司负担（受理费徐嘉星已预交，不予退还，由梁土胜、荆州城建中山分公司、荆州城建公司、广州电力公司在履行上述付款义务时迳付徐嘉星）。本院二审期间，各方均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明：本院已生效的（2014）中中法民一终字第1336号民事判决认定：广州电力公司明知梁土胜不具有相应的施工资质，而是借用有资质的建筑施工企业名义，其仍将涉案土建工程分包给梁土胜承建，广州电力公司的该行为属于违法分包，涉案工程已经完工并已交付使用。本院认为，根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，广州电力公司的上诉请求仅针对一审判决其承担补偿清偿责任提出上诉，故本院围绕该上诉请求进行审理，对于其未上诉部分，本院依法不予审理。关于广州电力公司是否应承担补偿清偿责任的问题，首先，广州电力公司主张本案为承揽合同纠纷，对此本院认为，从广义上讲，建设工程合同是承揽合同的一种，是特殊的承揽合同，但在相关法律法规对建设工程合同有特别规定的情况下，应优先适用。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，本案属典型的建设工程施工合同纠纷，广州电力公司主张其属于承揽合同且其并非承揽合同当事人故其无需担责无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院对本案案由认定并无不当，本院予以维持。其次，至于广州电力公司上诉主张其已依照合同约定足额支付工程款，故无需对涉案工程款承担清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，上述条款中所指的发包人应是指建设单位，于本案中应是指广东电网公司中山供电局，而广州电力公司于本案中应属于违法分包人，故广州电力公司主张其是上述条款中所指的发包人，以其已依合同约定足额支付工程款为由主张不应对涉案工程款承担清偿责任，理据不足，本院对其该主张不予采纳。再次，广州电力公司明知梁土胜不具有相应的施工资质，而是借用有资质的建筑施工企业名义，其仍将涉案土建工程分包给梁土胜承建，广州电力公司的该行为属于违法分包，涉案工程已经完工并已交付使用，广州电力公司主张徐嘉星实际施工工程未完工但该主张即使成立与梁土胜所确认的工程款并不必然矛盾，在广州电力公司没有举证证明梁土胜与徐嘉星恶意串通的情况下，徐嘉星主张广州电力公司对梁土胜尚欠的涉案工程款承担补充清偿责任，理据充分，一审法院对其该请求予以支持并无不妥。关于一审判决的利息计算标准问题，因不属于广州电力公司上诉请求的范畴，故本院依法不予审查。综上所述，广州电力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7448元（上诉人广州市电力工程有限公司已预交），由上诉人广州市电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  陈爱玲审判员  赖晓筠二〇一九年六月十七日书记员  杨俊彦