天津市武清区人民法院行 政 判 决 书（2018）津0114行初88号原告天津卓达艺都投资有限公司，住所地天津市武清区河西务镇京津公路西侧企业服务中心二楼。法定代表人付现国，经理。委托代理人周建军，河北厚天律师事务所律师。委托代理人李晓勇，天津卓达艺都投资有限公司员工。被告天津市武清区住房和建设委员会，住所地天津市武清区雍阳东道5号。法定代理人邢某，主任。参加诉讼行政机关负责人王新红，副主任。委托代理人王燕，天津泉旺律师事务所律师。委托代理人李树林，天津津孚律师事务所律师。被告天津市武清区人民政府，住所地天津市武清区杨村街雍阳西道118号。法定代表人戴东强，区长。委托代理人徐彬，天津云樯律师事务所律师。委托代理人杜会颖，天津市武清区司法局科长。原告天津卓达艺都投资有限公司不服被告天津市武清区住房和建设委员会（以下简称住建委）作出的《行政处罚决定书》和被告天津市武清区人民政府（以下简称区政府）作出的《行政复议决定书》一案，于2018年9月26日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，依法向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月26日公开开庭审理了本案，原告委托代理人周建军、李晓勇、被告住建委参加诉讼行政机关负责人王新红、委托代理人王燕、李树林、被告区政府委托代理人徐彬、杜会颖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告住建委（因机构改革，作出津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》的机关天津市武清区房地产管理局于2019年1月变更为天津市武清区住房和建设委员会）以原告天津卓达艺都投资有限公司未取得《天津市商品房销售许可证》销售商品房违反了《天津市房地产交易管理条例》第十八条的规定为由，依据《天津市房地产交易管理条例》第三十五条之规定，于2018年4月17日对原告作出津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》，决定给予原告罚款5259万元人民币。原告不服向被告区政府申请行政复议，被告区政府于2018年9月10日作出津武政复（决字）28-1号《行政复议决定书》，维持了被告住建委作出津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》。原告诉称，2018年4月18日，天津市武清区房地产管理局以原告是变相销售商品房为由，对原告作出了津武房罚字[2018]12号行政处罚决定。其所进行的行政处罚，并无事实依据。原告不属于商品房销售的合法的商业行为，更不属于变相销售商品房的行为。天津市武清区房地产管理局进行的行政处罚时，未经法定程序、法定方式调查取证、属程序违法，且适用法律错误。被告区政府在行政复议时，不但对天津市武清区房地产管理局的违法之举视而不见，进行罔纵。对原告提供的一系列证据和原告发表的质证意见，竟也视而不见、充耳不闻。其进行的行政复议严重违反了行政复议法及相关行政法规定，作出的是不合法的行政复议决定。综上，天津市武清区房地产管理局所作出的行政处罚决定、区政府作出的行政复议决定均无事实依据，且程序严重违法、适用法律错误，故应当依法撤销。故原告提起行政诉讼请求：1.依法撤销天津市武清区房地产管理局所作出的津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》和区政府所作出的[2018]津武政复（决字）28-1号《行政复议决定书》。2.本案诉讼费由被告承担。原告在庭审中提供的证据：证据1．证人王某1出庭作证的证言。证明行政处罚中所依据的《房产认购协议书》、《收据》是原告安排王某1等人制作的，并不是购房人与原告形成的；证据2．证人张某出庭作证的证言。证明行政处罚中所依据的《房产认购协议书》、《收据》是原告安排张某等人制作的并不是购房人与原告形成的；证据3．证人王某2出庭作证的证言。证明行政处罚中所依据的《房产认购协议书》、《收据》是原告安排王某2等人制作的并不是购房人与原告形成的；证据4．证人高某出庭作证的证言。证明行政处罚中所依据的《房产认购协议书》、《收据》并不是购房人与原告形成的，也证明了被告房管局的约谈笔录不具有合法性。证据5．天津市第一中级人民法院（2017）津01民终7278号《民事判决书》１份；证据6．新疆昌吉州阜康市人民法院（2016）新2302民初1921号《民事判决书》１份；证据7．枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第1850号《民事判决书》１份；证据8．天津市武清区人民法院（2018）津0114民初2570号《民事判决书》１份；证据9．天津市武清区人民法院（2018）津0114民初8722号《民事判决书》１份；证据５-９证明《认购书》、《委托承建意向书》属于预约合同，所付款项不是购房款，预约合同的标的为签订本约合同行为，即签订商品房买卖合同行为，是一种合法有效的行为，不属于变相销售商品房。证据10．调解卷宗5份，证明原告仅存在着一定的签订《委托承建意向书》的行为，该行为不违反法律规定的强制性规定，是合法有效的行为，不应给予行政处罚。且因通过判决、调解已返还了一定的委托建房款，故委托建设房屋的数量不能确定。证据11.《行政处罚告知书》及送达回证一份；证据12.《行政处罚申辩书》；证据13.《行政处罚决定书》及送达回执；证据14.《驳回行政处罚申辩通知书》及送达回证；证据11-14证明被告住建委在2018年4月10日发出《行政处罚告知书》后，原告即提出了行政处罚申辩意见，被告住建委在未听取原告的陈述和申辩，也未对原告提出的事实、理由和证据进行复核，于2018年4月17日作出《行政处罚决定书》，并送达原告，于2018年5月23日向原告作出《驳回行政处罚申辩通知书》，驳回了原告的申辩意见。被告住建委辩称，1.根据《天津市房地产交易管理条例》第四条、第五条的规定，被告作为天津市武清区房地产交易主管部门具有对本辖区内房地产交易违法行为进行监督检查、处理的主体资格和职权。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》等相关规定，依法对原告无证售房的行为实施了执法监察。在对原告作出行政处罚的过程中，告知了原告陈述、申辩以及申请听证的权利，并依法送达了相关法律文书，行政处罚程序合法。3.原告没有取得商品房销售许可证违法销售的行为有房产认购合同、收据、询问笔录及约谈记录等证据可以证明。原告的行为违反《天津市房地产交易管理条例》第十八条的规定，被告依《天津市房地产交易管理条例》第三十五条的规定对原告所作行政处罚，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。综上，被告作出的津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。被告住建委在法定期限内向本院提供了如下依据、证据：依据：依据1.《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条；依据2.《天津市房地产管理交易条例》第四、五条。依据1-2证明被告住建委具有作出行政处罚决定的主体资格和职权。依据3.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条至第四十三条。证明被告住建委作出行政处罚决定适用的程序法律规定正确。依据4.《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条；依据5.《天津市房地产管理交易条例》第十八条、第三十五条。依据4-5证明被告住建委作出的行政处罚决定适用法律正确。证据：证据1.收据（购房款）、《房屋认购协议书》各1753份，与之相对应配套售房1753套的统计表；证据2.原告提供给被告住建委的加盖原告公章的1753套售房统计表；证据1-2证明原告无证销售房屋的违法事实；证据3.对高某的约谈记录，证明原告的销售人员认可原告无证销售房屋1753套的事实。证据4.约谈记录（与证据3相同）；证据5.案件转办单；证据6.违法线索登记表；证据7.立案呈批表；证据8.《授权委托书》；证据9.调查报告；证据10.行政处罚案件法制审核表；证据11.行政处罚案件受理决定呈批表；证据12.津武房告字[2018]12号《行政处罚告知书》及送达回证；证据13.《行政处罚申辩书》；证据14.《驳回行政处罚申辩通知书》及送达回证；证据15.津武房罚字[2018]12号行政处罚决定及送达回证；证据16.更正决定及送达回证。证据4-16证明被告对原告作出的行政处罚决定程序合法。被告区政府辩称，1.根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的规定，本被告作为天津市武清区房地产管理局的本级人民政府拥有对其行为作出行政复议的职权和职责。2.经审理查实原告具有和业主签订《房产认购协议书》、收取并出具“房款”收据且在约谈笔录中承认无证销售房屋的事实，天津市武清区房地产管理局依法履行了立案登记、调查取证、告知原告陈述申辩及申请听证的权利、送达法律文书等程序，依据上述事实本被告于2018年9月10日依法做出天津市武清区人民政府“[2018]津武政复（决字）28-1号”《行政复议决定书》，事实证据充分。3.本被告于2018年6月14日接到原告提出的行政复议申请，于2018年6月19日作出《天津市武清区人民政府行政复议案件受理通知书》，基于案情复杂，需要延期审理，本被告于2018年7月25日作出《行政复议延期审理通知书》，于2018年9月10号依法作出天津市武清区人民政府“[2018]津武政复（决字）28-1号”《行政复议决定书》，并依法送达原告。故作出的行政复议决定的程序合法。4.经查实，原天津市武清区房地产管理局依据《天津市房地产交易管理条例》第十八条规定向申请人作出《行政处罚决定书》（津武房罚字[2018]12号）其行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确。鉴于上述情况，本被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，决定维持原天津市武清区房地产管理局对原告作出的津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》,适用法律正确。5.原告坚持认为其不属于销售或者变相销售行为，可事实上，其和业主之间签有《房产认购协议书》，收取了相应的购房款，行为已经发生，其主张的《委托承建意向书》内容是以签订《商品房买卖合同》作为目的，而不是交付委托承建成果，显然属于变相销售行为，因此原告的诉讼请求没有事实和法律依据。综上，本被告具有作出行政复议的主体资格和职权，复议决定事实依据充分，程序合法，请求人民法院依法查明事实，驳回原告的起诉。被告区政府在法定期限内向本院提供了如下依据、证据：依据：依据1.《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款。证明被告区政府具有作出复议决定主体资格、职权。依据2.《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条第一项、第三十一条；依据3.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十五条。依据2-3证明被告区政府作出的行政复议决定适用程序法律规定正确。依据4.《中华人民共和国行政复议法》第六条第一项、第二十八条第一项；依据5.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条；依据6.《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第四十二条；依据7.《天津市房地产交易管理条例》第十八条、第三十五条。依据4-7证明被告区政府作出的行政复议决定适用法律正确。证据：证据1.《行政复议申请书》、《营业执照》、法定代表人身份证明、《授权委托书》、律师证、律师函、行政复议申请补充意见以及证据目录，证明被告依法接收了申请人的申请复议材料；证据2.《行政复议案件受理通知书》；证据3.《提出答复通知书》；证据4.行政复议案件阅卷单；证据5.《行政复议延期审理通知书》；证据6.《行政复议延期审理通知书》；证据7.《行政复议决定书》；证据8.EMS快递单（1089690177929）；证据9.查询单（1089690177929）；证据10.2018年6月21日的送达回证；证据11.EMS快递单（1089690130629）；证据12.查询单（1089690130629）；证据13.2018年7月30日的送达回证；证据14.EMS快递单（1000473406931）；证据15.查询单（1000473406931）；证据16.2018年9月12日的送达回证。证据1-16证明被告区政府作出的行政复议决定程序合法。经庭审质证，原告对被告住建委提供的依据1-3无异议；对依据4-5有异议，原告没有变相销售房屋行为，被告适用法律错误。原告对被告住建委提供的证据1-3均有异议，认为不具有真实性、关联性、合法性。被告住建委提交的《房屋认购协议书》、收据是原告交给被告住建委的，不是其依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定所调取的；被告住建委提供的证据1-3是原告为配合其解决信访，也为实现1753名有购房意向之人在将来能有购房资格，原告按照被告住建委的要求，由原告单方制作了1753份购房款的收据、1753份《房产认购协议书》和售出1753套房的统计表。1753份《房产认购协议书》和1753份购房款的收据上客户姓名是真实的，但均是原告工作人员代为签名，故1753份《房产认购协议书》、1753份收据和1753套售房统计表，不是1753名客户的真实意思表示，不能据此认定1753名客户与原告签订了商品房认购协议并向原告交纳了购房款，不能据此认定原告自己认可预售了1753套商品房。对证据4有异议，认为不具有真实性、合法性、关联性。约谈记录本身不能证明高某认可或代表原告认可无证预售了1753套商品房，不能证明原告认可违法销售商品房。对证据5-16的真实性没有异议。但是，上述证据充分证明的是被告住建委在处罚程序上存在着重大违法。被告没有按照《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条等相关规定，收集高某的有关身份的证明、委托的证明。《约谈记录》仅仅是房管局市场科的工作人员在行政处罚立案前对其所了解的情况制作的记录，并不是具有执法资格的人员在行政处罚立案后所进行的调查，而是直接将被告住建委市场科所了解的“情况”，写入《调查报告》，《调查报告》中的“主要违法事实”，没有进行调查，不应认定。被告区政府对被告住建委提供的依据1-5、证据1-16均无异议。被告住建委对原告提供的证据1-2有异议，认为证人系原告的员工，与原告存在利害关系，证言不应采纳；对证据3-4均有异议，不具有真实性、合法性，证人与原告有利害关系。证人高某在约谈记录中已经承认了原告无证售房的事实。证人高某所述的卓越天下、卓越城与原告都是卓达集团相关连的公司；对证据5-9真实性认可、对关联性、证明目的均不认可，该判决结果不适用于本案，不能改变无证售房收取房款的违法事实；对证据10的真实性、关联性、证明目的均不予认可，该证据能够证明原告收取了购房款的违法事实；对证据11-14真实性认可，对证明目的不予认可，不能证明本被告违反了法定程序。被告区政府对原告提供的证据1有异议，证人所述《房产认购协议书》和《收据》都是原告签章认可的，是自认行为，没有相反证据，应作为定案依据；对证据2-4有异议，该证人是原告的员工，证言不能做定案依据。提供的《房产认购协议书》和《收据》等均属于变相售房行为，实质上进行了买卖付款收款等行为。原告对其所提交的证据均属于自认，在没有其他证据足以推翻的基础上应作为定案依据。对证据5-9均有异议，判例不能作为定案依据，不能达到原告的证明目的。对证据10的客观性不予认可，委托承建是具备项目部开发资质的相关人员委托具有施工资质的人进行建设，而不是进行开发。原告自己取得的项目资质，是项目的开发人，其他人不具备建设的前提条件，也不符合相关的规定。因此即便合同是有效的，对其合同的性质，不能达到原告的证明目的。对证据11-14真实性认可，对证明目的不予认可，被告住建委在法定期限内作出的行政处罚决定没有违反法定程序。原告对区政府的依据1-3无异议；对依据4-7均有异议，认为被告区政府没有按照上述法律实施，仅引用了《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一项。原告对被告区政府的证据1-16真实性没有异议。但基于本案的行政处罚已经过行政复议，被告区政府没有对被告住建委上述诸多的违法行为予以纠正，故其所提交的证据不能证明其行政复议决定是合法的、正确的。被告住建委对被告区政府的依据1-7、证据1-16均无异议。本院对上述证据认证如下：本院认为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、《天津市房地产管理交易条例》第四、五条能够证明被告住建委具有作出行政处罚决定的主体资格和职权。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条至第四十三条，被告住建委作出行政处罚决定适用的程序法律规定正确。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条、《天津市房地产管理交易条例》第十八条、第三十五条适用于本案。被告住建委提供的证据1-3，能够证明原告未取得商品房销售许可证销售1753套房屋的事实，本院予以采信；被告住建委提供的证据4-16，能够证明被告住建委履行了立案、调查、行政处罚前告知、制作《行政处罚决定书》及送达等程序，本院予以采信。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、第六十八条、《天津市房地产管理交易条例》第十八条、第三十五条适用本案。原告提供的证据1-4不能否认其未取得《天津市商品房销售许可证》售房的事实，本院不予采信；证据5-10与本案无关，不予采信；证据11-14不能证明原告的证明目的。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款，被告区政府具有作出行政复议决定的主体资格和职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第十八条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十五条，被告区政府作出行政复议决定的程序法律依据正确。《中华人民共和国行政复议法》第六条第一项、第二十八条第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条、第三十一条、第三十二条、第四十二条、《天津市房地产交易管理条例》第十八条、第三十五条，适用于本案。证据1-16能够证明被告区政府作出的行政复议决定程序合法。经审理查明，原告天津卓达艺都投资有限公司在未取得《天津市商品房销售许可证》情况下，于2016年4月至2017年1月对外销售房屋1753套，违反了《天津市房地产管理交易条例》第十八条“房地产开发企业不得有下列销售行为：（一）未取得新建商品房销售许可证，销售或者变相销售收取款项的。”的规定，被告住建委履行了立案、调查、行政处罚前告知、制作《行政处罚决定书》及送达等程序，于2018年4月17日依据《天津市房地产管理交易条例》第三十五条“房地产开发企业违反本条例第十八条规定的，由房地产交易行政主管部门责令改正，并按照每套房屋三万元以上五万元以下的标准处以罚款。”的规定，对原告作出了津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》，决定罚款5259万元。处罚决定中告知原告“三个月内直接向武清区人民法院提起行政诉讼”。后被告住建委于2018年7月25日对津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》作出更正决定，将“三个月内直接向武清区人民法院提起行政诉讼”更正为“六个月内直接向武清区人民法院提起行政诉讼”。原告不服被告住建委作出的津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》向被告区政府申请行政复议，被告区政府履行了受理、复议审查、延期、制作并送达《行政复议决定书》等程序，于2018年9月10日，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条之规定，作出[2018]津武政复（决字）28-1号《行政复议决定书》，维持了被告住建委作出的津武房罚字[2018]12号《行政处罚决定书》。庭审中，原告提出在被告住建委作出行政处罚决定之前向其提出了《行政处罚申辩书》，被告住建委称是在其作出行政处罚决定之后收到的《行政处罚申辩书》，但双方均未提供相应证据加以证实。本院认为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第七条、《天津市房地产管理交易条例》第四条、第五条的规定，被告住建委具有对原告作出行政处罚决定的主体资格和职权。被告住建委提供的证据能够证明原告未取得《天津市商品房销售许可证》销售房屋的事实，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十六条至第四十三条的规定履行了行政处罚程序。被告住建委依据《天津市房地产管理交易条例》第三十五条对原告作出的行政处罚决定适用法律正确。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款，被告区政府具有作出行政复议决定的主体资格和职权，被告区政府依法履行了行政复议程序，作出的[2018]津武政复（决字）28-1号《行政复议决定书》，事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。原告提出被告住建委提交的收据（购房款）、《房屋认购协议书》各1753份及与之相对应配套售房1753套的统计表是虚假的，要求对收据（购房款）、《房屋认购协议书》上客户签名进行笔迹鉴定，由于上述证据系原告在行政程序中向被告住建委提交的，本院不予鉴定，故被告认定原告未取得《天津市商品房销售许可证》销售房屋事实清楚，原告的主张本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告天津卓达艺都投资有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  赵国艳审 判 员  刘响春人民陪审员  陈 锋二〇一九年六月四日书 记 员  李 楠书 记 员  吴尚妍附本判决书引用的相关法条如下：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。