广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2019)粤1971民初2022号原告:东莞市派乐玛新材料技术开发有限公司。住所地：广东省东莞市道滘镇小河工业区（虎尾洲）。统一社会信用代码：9144190079292864XQ。法定代表人：刘兆辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴杨，广东顺言顺律师事务所律师。被告：黄战光，男，1979年2月12日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：温志锋，广东瀛尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。原告东莞市派乐玛新材料技术开发有限公司（以下简称“派乐玛公司”）与被告黄战光劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月28日作出（2018）粤1971民初3522号民事判决，原、被告双方均不服该判决，依法向东莞市中级人民法院提出上诉。东莞市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）粤19民终6662号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）粤1971民初3522号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2019年1月14日立案后，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人戴杨、被告黄战光及其委托诉讼代理人温志锋、陈平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告竞业限制违约金20460135.9元；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告原名为东莞市派乐玛胶粘化学品有限公司，系一家高新技术企业，在业界享有高度盛誉。被告于2008年12月24日入职原告处工作，担任技术部总监一职，属于公司高级管理干部及重点培养人才。原告有给被告参加社会保险，有与被告签订劳动合同。基于被告工作岗位特殊性，并考虑培育留住人才给予被告极高的待遇，原告与被告双方签订了《派乐玛公司商业/技术保密协议》，约定被告在职期间不得在其他经营同类产品的企业担任任何职务。被告在原告处领取报酬的年收入人民币70万元左右。2016年3月8日，被告假借岗位职能调整及分红下降向原告提出辞职，于2016年3月31日离职。然而，原告于2017年6月份通过部分客户了解到，被告很早以前就投资成立公司生产经营与原告同类产品。后原告经过调查发现，被告在原告处任职期间2016年3月10日就投资成立了深圳市艾斯伦新材料有限公司（申请名称预核准更早），并亲自担任法定代表人且为该公司唯一股东，而该公司与原告生产经营的是同类产品。事后，被告为掩盖其违反竞业禁止约定行为以及公司法关于公司高级管理人员忠实义务的规定，于2016年4月18日又成立深圳市联灏新材料技术开发有限公司，以替代深圳市艾斯伦新材料有限公司。同时被告离职前后，还煽动原告的部分管理干部、技术骨干离职而加入其新公司。被告还对外声称系博士生，恶意中伤原告非正宗技术，大肆抢夺原告的业务客户。被告上述的行为不诚实、不正当，违反了其与原告之间的《派乐玛公司商业/技术保密协议》约定以及公司法的规定，违背诚实信用的基本原则，给原告造成了巨大损失。原告为保护合法权益曾向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，仲裁庭依法认定了被告明显违反双方所签订《派乐玛公司商业/技术保密协议》的约定，但其认为超过一年仲裁时效而驳回原告的仲裁请求显然错误。故向法院提出诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告辩称，第一，被告于2018年12月24日至原告处担任技术研究员岗位，入职后被告与原告签订了《派乐玛公司商业保密协议》、《派乐玛公司商业/技术保密协议》两份保密协议，2015年12月18日，原告擅自更改被告的薪资待遇，将约定的研发提成从10%降低到3%，将被告工作岗位由产品研发变为技术支持，并对2015年公司销售目标未达成一事进行追责。2016年1月17日被告向原告提出离职的想法，2016年3月1日被告与原告负责人面谈明确提出离职，2016年3月7日，被告委托工商登记注册的代理公司提交“深圳市艾斯伦新材料有限公司”注册资料，于2016年3月10日经深圳市市场监督管理局正式核准。2016年3月8日，被告正式办理离职手续和进行工作交接，2016年8月26日，被告成立的“深圳市艾斯伦新材料有限公司”申请解散。第二，原告请求支付巨额竞业限制违约金没有事实、法律依据。案涉保密协议中的“违约金条款”是无效条款，对被告没有任何约束力。（一）双方没有约定有效、合法的竞业限制条款或协议。保密协议不是竞业限制协议，保密协议虽然对任职期限内的行为有限定，但对竞业限制的期间、范围、补偿金等必要事项没有约定，特别是对违约金没有做出有效、合法的约定。保密协议的期限随着劳动合同的届满而终止其效力。（二）原告出示的《派乐玛公司商业/技术保密协议》第十四条和被告出示的《派乐玛公司商业保密协议》第十三条的约定违反了法律强制性规定，属于无效条款。根据劳动合同法的相关规定及法学理论，对任职期限内的竞业限制不能约定违约金。第三，被告在向原告明确提出离职后设立了“深圳市艾斯伦新材料有限公司”的行为并没有违反保密协议约定的竞业限制义务。事实上，被告早在2016年1月17日通过微信向原告提出过离职，又于2016年3月1日在原告法定代表人的办公室多次明确表示离职。被告提供的离职申请表提出的离职时间2016年3月8日是指提交离职表的时间而不是真正提出离职的时间。被告开设艾斯伦公司的时间为2016年3月10日。因此，即使被告与原告的权利义务通过《保密协议》的约定来确定，被告开设公司的行为也是在协议约定的离职之后的行为，而不是在职期间。原告以被告违反《保密协议》第十四条的约定来要求违约金根本是不成立的。第四，被告成立的艾斯伦公司与派乐玛公司不存在实质竞争关系，并未给派乐玛公司带来任何损失。1、经营重合部分依法属特许经营项目，须经相关行政部门批准后方可经营，艾斯伦公司并没有办理相关行政特许经营手续，若仅以工商登记的范围认定为被告违反竞业限制是不公允、不客观的。2、艾斯伦公司住所地在深圳，成立不久即注销，存续期间未开展任何业务，在地域上难以与东莞的派乐玛公司形成实质竞争关系。最重要的是，艾斯伦公司存续时间段，存续期间并没任何研发和销售行为，甚至连银行账户都未开设，没有实质经营，未开展任何业务，根本不可能与派乐玛公司存在竞争关系。第五，被告在离职后设立艾斯伦公司，在没有实质经营的情况下并没有给原告造成任何损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，……,原告主张的高额违约金，即使法庭认定了被告存在违反保密协议约定的行为，在没有给原告造成损失的情况下，支持原告的请求，也明显违反了竞业限制违约金用于弥补用人单位损失的立法原意，明显不合法、不公平。第六、被告在职期间忠实勤勉，从未违反竞业限制的约定。相反，原告在逼走被告后，反而通过诉讼要求被告赔偿巨额违约金是不道德的。被告自2008年起便任职公司，对工作呕心沥血，领导并参与诸多高新技术产品研发，申请了多项重要专利，给公司创造巨大商业价值。但遗憾的是，原告却故意克扣包括被告在内的员工工资及奖金，毫无诚信，导致人心涣散，员工纷纷离职。2015年底，因公司销售额比上一年度有了更大的提升，原告认为被告的研发提成比例过高，便通过多种卑劣的手段逼迫被告主动离职，以规避辞退赔偿金。综上所述，被告未违反竞业限制约定和诚实信用原则，也未给原告造成任何损失，请法院依法审理，查明事实，驳回原告的请求。经审理查明，2008年12月24日,被告入职原告派乐玛公司工作，入职时担任研究员、离职前担任技术部技术总监职务。入职当日，原告与被告签订《劳动合同》、《派乐玛公司商业保密协议》、《派乐玛公司商业/技术保密协议》，原告与被告最后签订一份《劳动合同》的劳动期限自2012年5月8日至2015年5月8日止。其中《派乐玛公司商业保密协议》第七条约定：“甲方（被告）承诺，其在乙方（原告）任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、个人、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于乙方的股东、合伙人、董事、监事”；第十三条约定：“甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付其件收入30倍的违约金；……”；《派乐玛公司商业/技术保密协议》第八条约定：“甲方（被告）承诺，其在乙方（原告）任职期间，非经乙方事先同意，不在与乙方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括但不限于股东、合伙人、董事、监事、经理、代理人、顾问等”；第十四条约定：“甲方如违反本合同任何一条款，应当一次性向乙方支付其年收入30倍的违约金；……”。两份保密协议均约定：“本合同中所称的任职期间，以甲方从乙方领取工资为标志，并以该项工资所代表的工作期间为任职期间。本合同中所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系的时间为准。甲方拒绝领取工资且停止履行职务的行为，视为提出辞职”。被告主张，2015年底，因原告擅自改变被告的薪资待遇，将约定的研发提成从10%降低至3%，岗位由技术总监调整为品质技术总监，不再主管产品研发，转为客户技术支持及品质管理工作。因原告擅自改变被告的待遇及岗位，被告曾于2016年1月17日以微信方式、2016年3月1日以面谈方式都有向原告法定代表人刘兆辉提出离职，对此被告提供一份由原告法定代表人手写字样的《劳动合同》空白样板、微信聊天记录及录音资料予以证明。2016年3月7日，被告委托深圳众创财务代理有限公司提交“深圳市艾斯伦新材料有限公司”注册资料，于2016年3月10日经深圳市市场监督管理局核准成立，该公司法定代表人及唯一股东均为被告，公司的经营范围为：有关电子封装材料技术咨询服务；国内贸易、货物及技术进出口。（不含专营、专卖、专控商品，不含限制项目）新型高分子材料、电子部件组装新材料、环保胶黏剂的研发及产销。其中新型高分子材料，电子部件组装新材料、环保胶黏剂的研发及产销仍需取得深圳市人居环境委员会审批文件后方可经营。2016年3月8日，被告向原告申请辞职，填写辞职申请单“辞职原因：岗位职能调整不能适应，分红比例下降不能接受”，申请离职日期2016年4月1日。经原告法定代表人批准，被告于2016年3月31日正式离职。被告离职前的年工资收入（2015年4月至2016年3月期间）共计232138.42元，2015年全年分红共计436632.81元。被告确认2016年3月8日到2016年3月31日期间，都正常上下班。原告向被告支付工资至2016年3月31日。原告主张，于2017年6月份通过部分客户了解及网上查询得知被告在2016年3月10日在深圳市成立“深圳市艾斯伦新材料有限公司”，该公司的经营范围与原告公司的经营范围[研发、产销：新型高分子材料、电子部件组装新材料、半导体封装材料（不含危险化学品）；有关半导体封装材料技术的咨询服务；货物进出口]存在部分重合，存在竞业禁止行为，故于2017年10月20日向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求被告支付竞业限制违约金20460135.9元，该仲裁庭于2017年12月26日作出东劳人仲院道滘庭案字[2017]259号仲裁裁决书，以超过一年仲裁时效为由裁决驳回原告提出的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，依法向本院提起诉讼。另查明，被告确认其成立的“深圳市艾斯伦新材料有限公司”与原告公司的经营范围存在部分重合，被告主张“深圳市艾斯伦新材料有限公司”注册完成后，未研发销售、未开设银行账户，也未实质经营，2016年3月20日，被告委托深圳众创财务代理有限公司办理“深圳市艾斯伦新材料有限公司”注销手续，2016年11月17日正式完成注销，因此没有给原告造成任何损失。原告坚持认为，被告在职期间成立了“深圳市艾斯伦新材料有限公司”违反《派乐玛公司商业/技术保密协议》的约定，被告利用在原告处担任技术总监的便利谋取利益，导致原告公司的客户流失，是客观存在的，被告属《劳动合同法》第二十四条的高级管理人员和高级技术人员，也是负有保密义务的人员，掌握了原告单位的全部核心技术秘密、商业秘密及相关信息，其职务及岗位至关重要，关乎原告单位的生存发展、重大经营利益，故双方约定的竞业限制违约金为被告年收入的30倍具有正当性和适当性。而且最高人民法院已经明确竞业限制违约金是惩罚性质而非补偿性质。根据《派乐玛公司商业/技术保密协议》第八条约定，被告在任职期间申请开办“深圳市艾斯伦新材料有限公司”明显违反在职竞业限制条款的约定，依法应承担违约责任。被告坚持认为，《劳动合同法》没有规定在职期间的竞业限制义务，被告也不是《公司法》规定的具有“忠实勤勉义务”的公司高管人员，在职期间不能约定竞业限制违约金，然而，《派乐玛公司商业/技术保密协议》第十四条却约定违约金，明显违反《劳动合同法》第二十五条的强制性规定，该违约金的约定对被告无约束力；根据双方的保密协议约定，任何一方提出解除劳动合同后视为离职，被告是在提出离职后设立深圳市艾斯伦新材料有限公司，被告的行为没有违反保密协议约定的竞业限制义务，且目前为止没有证据证明被告的行为给原告造成损失，故被告无需向原告支付违约金或赔偿损失。以上事实，有原告提交的仲裁裁决书、员工档案表、员工履历表、发明专利证书、高新技术企业证书、广东省高新技术产品证书、公司名称核准变更登记通知书、劳动合同、辞职申请单、员工离职结算书、工作交接清单、《派乐玛商业/技术保密协议》、工资明细、薪资明细、分红款明细、深圳市艾斯伦新材料有限公司工商登记信息、深圳市联灏新材料技术开发有限公司工商登记信息、东莞市联灏新材料技术开发有限公司工商登记信息、财产保全结案告知书及搜集的案例，被告提交的与原告法定代表人刘兆辉的微信聊天记录和聊天录音、辞职申请单、《派乐玛公司商业保密协议》、《派乐玛公司商业/技术保密协议》、商事主体审批报告、注销税务登记通知书、深圳市艾斯伦新材料有限公司变更通知书、企业注销通知书、清税证明、收缴旧章收据、《广东省劳动合同》空白样本，以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，被告于2016年3月10日在深圳市××深圳市艾伦斯新材料有限公司，于2016年3月31日从原告处离职。原告于2017年6月通过其客户了解及从网上查询才得知被告在深圳市开设公司，存在竞业限制行为。本院认为，原告申请仲裁的时效应从其实际知道权利被侵害之日起（即2017年6月）计算，原告于2017年10月份申请劳动仲裁，并未超过申请仲裁时效。本案争议的主要焦点为：一、案涉《保密协议》约定在职期间竞业限制条款的效力；二、被告在职期间是否存在违反竞业限制义务；三、被告是否应依据《派乐玛公司商业/技术保密协议》第十四条的约定承担违约金。针对第一个争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”的规定，该法条并未限制双方约定在职期间的竞业限制，亦未规定劳动者在职期间的竞业限制需以用人单位支付经济补偿金作为前提。被告作为原告公司的一名高级管理人员和高级技术人员在职期间的竞业限制，是诚实信用原则的要求，也是对公司忠实勤勉义务的体现。《保密协议》中约定的在职期间竞业限制条款，是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，也无证据显示存在显失公平、受欺诈、受胁迫和乘人之危的情形，因此该条款合法有效，对原、被告均具有约束力。针对第二个争议焦点。首先，根据保密协议的约定“任职期间，以甲方（被告）从乙方（原告）领取工资为标志，并以该项工资所代表的工作期间为任职期间。”虽然被告认为已经通过微信、电话及面谈向原告法定代表人明确表明辞职，但被告在2016年3月8日至2016年3月31日这一期间内，仍正常上下班并领取该月工资，原告在2016年3月31日批准被告离职。所以该期间可以认定是被告任职期间。又根据深圳市艾斯伦新材料有限公司工商登记信息显示，被告作为法定代表人及唯一股东于2016年3月10日成立该公司，可以认定被告是在原告处任职期间开办深圳市艾斯伦新材料有限公司。其次，被告虽称在设立公司后并未实际经营，且在很短时间内就委托深圳众创财务代理有限公司办理注销，但是深圳市艾斯伦新材料有限公司的经营范围确与原告公司的经营范围有部分重合，而且竞业限制作为一种不作为义务，无论是否给原告造成实际损失，被告在任职期间自行开办了一家与任职公司经营范围有部分重合的公司的行为就已经存在违反竞业限制义务。针对第三个争议焦点。根据保密协议的约定，竞业限制违约金的性质应属于惩罚性违约金，只要违约，就应按照约定支付违约金，而不以实际损失的存在为前提。但即使是惩罚性违约金，也应当以公平为原则根据违约情况、劳动报酬等因素合理确定违约金数额。原告与被告签订的《派乐玛公司商业/技术保密协议》第十四条约定“甲方如违反本合同任何一条款，应当一次性向乙方支付其年收入30倍的违约金；……”及《派乐玛公司商业保密协议》第十三条约定：“甲方如违反本合同任一条款，应当一次性向乙方支付其件收入30倍的违约金；……”，因《派乐玛公司商业保密协议》第十三条约定“其件收入30倍的违约金”与《派乐玛公司商业/技术保密协议》第十四条约定“其年收入30倍的违约金”内容不一致，被告对“其件收入30倍的违约金”解释为“期间收入”不合理，本院理解和采信为“其年收入30倍违约金”。被告离职前的年收入为668771.23元（被告离职前一年的工资收入232138.42元，参照2015年全年分红的标准436632.81元），如果按照约定的计算方法，被告支付其年收入30倍的违约金数额畸高，被告在答辩中亦提出约定的违约金数额过高，本院综合考虑被告的违约行为持续时间、违约程度和工资收入等因素，酌情认定被告应向原告支付违约金10万元。对原告超出该数额的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告黄战光应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市派乐玛新材料技术开发有限公司支付竞业限制违约金10万元。二、驳回原告东莞市派乐玛新材料技术开发有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原、被告各负担5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  李锦祥审 判 员  李铮铮人民陪审员  翁敏妃二〇一九年六月十七日书 记 员  叶敏东附相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。第二十五条除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。