广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4200号上诉人（原审被告）：张国辉，男，汉族，住江西省丰城市。委托诉讼代理人：朱刚，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢三英，上海市建纬（南昌）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：丰城市电力住宅建筑工程有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区。负责人：许世武。委托诉讼代理人：胡瑞华，系丰城市电力住宅建筑工程有限公司员工。上诉人（原审被告）：丰城市电力住宅建筑工程有限公司，住所地江西省丰城市。法定代表人：张向阳。委托诉讼代理人：胡瑞华，该公司员工。被上诉人（原审原告）：何永健，男，汉族，1975年1月29日出生，住广东省清新县。委托诉讼代理人：蔡敏英，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何颖霞，广东盈隆（佛山）律师事务所实习律师。上诉人张国辉、丰城市电力住宅建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称电力住宅佛山分公司）、丰城市电力住宅建筑工程有限公司（以下简称电力住宅公司）因与被上诉人何永健建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2018）粤0607民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回何永健要求支付超时使用费的诉讼请求；2.上诉费用由何永健承担。事实和理由:1.张国辉超时使用排架是何永健导致的，因超时使用产生的经济损失应由何永健承担。案涉排架与施工规范严重不符，何永健的架子工（大部分无证上岗）在绑扎排架时，不按规范要求施工，不听从工地管理人员指挥，不在每层走架面上铺设钢筋网片走脚板，造成张国辉员工在生产车间1-9轴成品区柱梁排架二层上不慎掉下，右手手腕骨折及身体多处软组织损伤，造成医疗费、误工费、施救费等损失。何永健在2017年10月绑扎生产车间10-19轴排架期间，无人做事，造成木工班12人、钢筋工6人停工7天，钢筋电扎压焊接无法焊接，误工130个工作日，损失工人工资41600元。原本计划在2017年11月完成生产车间构造柱、压顶梁工作，因排架跟不上施工进度而误了工期，又因排架跟不上进度无法如期浇灌构造柱、压顶梁混凝土，遇“山竹”台风吹倒了部分墙体，因排架没有“三步二跨”设置硬性拉杆锚固，且钢筋厚度不符合要求，被吹歪了部分排架，影响工地施工。2.张国辉多次通知何永健拆除排架，但何永健却未及时拆除。张国辉早在2017年11月前就多次当面口头、电话通知何永健拆除综合楼、机修车间、生产车间外排架，2017年11月底工地管理人员再次当面通知何永健拆除，但何永健均以资金不到位为由拒绝。2018年1月29日再次当面交（2018）4号文件给何永健，2018年5月7日，张国辉再次要求何永健拆除排架（出具证明一份）。关于何永健是否于2017年11月至2017年年底期间收到拆除排架通知的问题。2017年12月建设单位因资金原因停建工程，且建设单位已卖掉了二宗地，在建工程连带土地都计划卖掉，张国辉与建设单位已经要终止履行合同，即使何永健搭建的排架完全符合合同要求，但张国辉与建设单位终止履行合同，必然会通知何永健拆除排架以减少损失，否则何永健晚一天拆除排架，张国辉便多支付一天的使用费，就要承担更大的损失。因此，何永健最迟在2017年年底就已经收到了拆除排架的通知，而不是一审法院认定的2018年11月23日。3.2018年12月3日张国辉与何永健结算，结算单确定的结算结果已经包括案涉工地排架工程的全部款项，该结算单是双方的真实意思表示，张国辉支付的款项应当以该结算单为依据。结算单确定了排架工程款308137.6元，双方对生产车间内墙排架工料款另行核算确定，在一审庭审时已经确定生产车间A栋内墙单层排架的面积工料款是14584元，与前述结算单确定的款项合计322721.6元。张国辉按2017年3月3日签订的《劳务承包协议》约定合计付款182850元，减除木工装排架由何永健拆、装等费用17850元为165000元。结算总金额322721.6元减去165000元等于尚欠何永健157721.6元，在一审庭审过程中经双方确认未支付的工程款为157777.6元。如前所述，由于何永健违约在先，导致超时使用排架，故2018年12月3日双方进行结算时，以何永健违约抵扣何永健未及时拆除排架的所谓延时费，所以并未对超时使用费进行结算。双方在结算单上都对相关款项进行了约定，该结算单是双方的真实意思表示，322721.6元是佛山市**生物制品有限公司（以下简称**公司）工地排架工程全部款项总额，结算单上除写明了“甲乙双方对生产车间A栋内墙单层排架的面积、工料款另行核算”外，并没有写其他需另行再核算的事项，所有与排架工程有关的款项均已包括在内。4.2018年1月29日的电力住宅公司文件、2018年5月7日由孙某兵和何永健签订的证明、2018年5月7日由电力住宅佛山分公司与何永健签订的证明足以证明双方达成从2017年12月起要求拆除排架，在2018年12月3日，双方结算时何永健就没有再提出延期使用排架的诉求，后续行为已经认可了不计算排架延期使用的事实，若何永健不认可上述三份证据，张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司可以申请鉴定。被上诉人何永健答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。何永健向一审法院提出诉讼请求：1.判令张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司立即支付何永健工料费184512.9元；2.判令张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司支付何永健超时使用综合楼外排架、机修车间外排架的使用费合计45153.6元；3.判令张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司支付何永健自2017年11月4日起至实际拆除之日止超时使用生产车间外排架的使用费（暂计至2018年10月31日止为481890.06元）；4.判令张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司支付何永健进出口安全棚架300元；5.本案诉讼费用由张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司承担。一审法院查明：何永健与张国辉于2017年3月3日签订《劳务承包协议》，约定由何永健为**公司的生产车间、综合楼、机修车间及配电房、门卫室搭建排架，双方明确了工料费的计算方式、工期为180天、付款方式、如超延工期15天以外按排架面积计算租费0.1元/平方米/天，进出口搭安全棚每个300元等内容。合同签订之后，何永健依约于2017年4月23日进场搭建排架（生产车间的排架2017年6月23日进场搭建）。后因建设单位**公司资金周转问题，工程被迫停工，何永健及张国辉因排架的拆除及相关费用发生争议，故诉至法院。在庭审中，何永健、张国辉双方确认张国辉尚欠何永健工料费的金额为157777.6元。查明，何永健与电力住宅佛山分公司于2018年5月7日签订《证明》，约定“佛山**生物制品有限公司综合楼机修车间配电房外排钢管架按建筑面积结算，现2018年5月7日何永健开始拆除外棚架”，并确认了综合楼建筑面积1226.8平方米、机修车间配电房建筑面积275.8平方米、进出口安全栅架一个、综合楼外棚架平方1807.2平方米、机修车间配电房外棚架平方646.8平方米等内容。2018年5月9日，电力住宅佛山分公司曾向建设单位**公司发出《工程联系单》，内容为因建设单位不按协议付款等原因造成工程停工，要求建设单位支付工程款及承担投资款利息1.2万元/月，计取时间从2018年3月1日起至**公司支付92.5万元开工为止。2018年11月23日，张国辉向何永健发短信，其中内容有“甲方已拍照留存，自通知之日起甲方不再承付延期租金”等。2018年12月3日，何永健与张国辉签订《佛山**生物制品有限公司排架工程结算单》，双方对排架的面积等事项进行了约定。查明，张国辉是电力住宅佛山分公司的职工，张国辉挂靠电力住宅佛山分公司进行案涉工程的经营，电力住宅佛山分公司是电力住宅公司的分公司。一审法院认为，何永健与张国辉签订的《劳务承包协议》，双方约定何永健为**公司的工程搭建排架，因何永健及张国辉均无建设工程施工资质，故上述协议违反了法律的强制性规定，属无效合同。虽然合同无效，但对于双方已确认的何永健已经完成的工程，依法张国辉应向何永健支付相应的工程款，且在何永健、张国辉交涉协商的过程中，张国辉表示愿意计付排架的超时使用费，故一审法院参照双方协议约定的标准结合超期天数进行计算。何永健、张国辉双方在庭审中均确认张国辉尚欠何永健工料费157777.6元，一审法院予以认可，张国辉理应偿还。至于超时使用费，因建设单位**公司资金不到位的问题，张国辉曾多次与**公司交涉，但张国辉最终确定停工并正式告知何永健停工并拆除全部排架的时间应为2018年11月23日（手机短信通知），故张国辉应按双方合同约定向何永健支付超期使用费。因张国辉已经明确通知拆除，故2018年11月23日之后，不应再计算超期使用费。经核对计算，超期使用费金额具体如下：综合楼外排架为33252.48元【1807.2㎡×0.1元/㎡/天×（379天－180天－15天）】、机修车间外排架为11901.12元【646.8㎡×0.1元/㎡/天×（379天－180天－15天）】、生产车间A栋、B栋外墙排架为173293.02元【5348.55㎡×0.1元/㎡/天×（519天－180天－15天）】、生产车间A栋、B栋内墙排架为207584.54元【6406.93㎡×0.1元/㎡/天×（519天－180天－15天）】、生产车间B栋门卫室排架为979.78元【30.24㎡×0.1元/㎡/天×（519天－180天－15天）】、生产车间单排内架为43040.16元【1328.4㎡×0.1元/㎡/天×（519天－180天－15天）】。张国辉与电力住宅佛山分公司是挂靠关系，电力住宅佛山分公司是电力住宅公司分公司，故何永健诉请张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司承担连带清偿责任，合法有理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决：一、张国辉须于判决生效之日起十日内向何永健支付工料费157777.6元以及排架超时使用费470051.1元；二、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司对上述判项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回何永健其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即5460元，由张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司共同负担。二审期间，张国辉向本院提交了施工日志、生产车间延期架子费、照片三张、结构平面图两张、计算表两张，拟证明综合楼、机修车间脚手架不存在延期拆除，即使存在延期也是何永健造成的，生产车间延期费用事实上只发生197460元，何永健还有8950.7平方米的脚手架未拆，且因在工地上的钢管加扣件全新也不值47万元，故一审法院判决支付47万多元的延期费用不合理。本院经审查认为，上述证据不属于二审新证据，且不足以证明张国辉主张的证明内容，故本院不予采信。二审期间，电力住宅佛山分公司、电力住宅公司、何永健均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为,根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司应否向何永健支付排架超时使用费。本案中，张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司上诉主张，其不应向何永健支付排架超时使用费，具体理由主要有以下三点:其一，张国辉超时使用排架是由于何永健自身的原因所导致;其二，张国辉曾多次通知何永健拆除排架，而何永健未及时进行拆除;其三，张国辉与何永健的结算结果中已经包含了案涉工地排架工程的全部款项。对此，本院认为，第一，张国辉上诉主张其超时使用排架是由于何永健的排架未达到合同约定和施工规范要求，且无法跟上施工进度，从而导致张国辉超时使用排架，因此所造成的损失应由何永健自行承担，根据民事诉讼活动中“谁主张，谁举证”的举证原则，张国辉理应对其主张的待证事实承担相应的举证责任，但其在诉讼中并未提交充分、有效的证据证实张国辉超期使用排架是由于何永健不规范施工所导致，且从现有的证据显示，张国辉在使用排架至提起本案诉讼之前，亦从未对排架的质量或施工不规范提出过异议。故此，张国辉应对其举证不能承担相应的不利后果，本院对其该项上诉主张不予采纳。第二，张国辉主张曾经多次通知何永健拆除排架，而何永健未及时拆除，但纵观本案现有的有效证据，张国辉于2018年11月23日才通过短信正式告知何永健停工并拆除全部排架。即是说，张国辉于诉讼中提交的证据并不足以证明其于2018年11月23日之前有正式通知过何永健停工并拆除全部排架，且何永健亦不予确认张国辉此前有通知其拆除全部排架的事实，故一审判决结合本案具体证据认定张国辉超期使用排架的截止日期为2018年11月23日妥当，本院予以维持。第三，张国辉与何永健于2018年12月3日签订结算单，该结算单系双方对没有争议的工程面积、工料款进行的确认和最终结算，而对于张国辉超期使用排架所产生的费用，结算单内容并未涉及。根据我国现行法律规定，权利的放弃需要当事人的明示。结算单未涉及排架超期使用问题，此并不能直接推出何永健对排架超期使用费的权利进行了放弃的结论。现张国辉上诉主张结算单内容已经对超期使用排架费用进行了抵扣和结算没有事实依据，且何永健对此亦不予确认，故本院不予支持。综上，一审法院参照案涉合同约定的使用费标准，经过核算最终确定张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司应向何永健支付排架超时使用费470051.1元正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。张国辉、电力住宅佛山分公司、电力住宅公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10078元，由上诉人张国辉、丰城市电力住宅建筑工程有限公司佛山分公司、丰城市电力住宅建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月二十七日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽