广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4116号上诉人（原审原告）：佛山市嘉豪物业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******，统一社会信用代码914***********498T。法定代表人：苏雄生，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁淑媚，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐壁芸，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡天盛，男，1979年4月7日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码440************557。上诉人佛山市嘉豪物业管理有限公司（以下简称嘉豪公司）因与上诉人胡天盛物业服务合同纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉豪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持嘉豪公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由胡天盛承担。事实和理由：根据嘉豪公司与佛山市南海区****某苑社区*民委员会（以下简称某苑居委会）签订的《某花时代广场临时物业服务协议》（以下简称《临时协议》），约定嘉豪公司按建筑面积35元/平方米/月收取涉案物业服务费用，并有权依约收取违约金。1.一审判决既然认为《临时协议》合法有效，具有法律约束力，则该协议应作为嘉豪公司收取物业管理费及违约金的依据。2.一审法院行使自由裁量权，将物业服务费用标准下调至20元/平方米/月，并判决胡天盛无须支付违约金，对嘉豪公司不公，损害了嘉豪公司的利益。二审中，嘉豪公司补充如下上诉意见：（一）一审法院滥用自由裁量权，降低物业管理费标准，损害嘉豪公司的利益。《临时协议》已由生效的（2018）粤06民终8039号民事判决确认合同合法有效。但自本案一审判决作出后，有30件物业服务合同纠纷案要求按15元/平方米/月的标准交纳物业管理费，产生诉累、制造新矛盾，严重影响社会交易安全，不利于经济秩序的维护。（二）即使嘉豪公司的物业服务存在瑕疵，胡天盛应另行起诉要求嘉豪公司承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，胡天盛若认为嘉豪公司的物业服务不到位，应以另行起诉的方式维护权益，其拒绝支付物业管理费对整个小区的整体服务产生不利影响，对其他准时缴纳费用的业主不公平。（三）某花时代广场实际整体出租率达64%，一审判决以租户个数除以商铺总数得出仅有15%的出租率，计算方法不客观、不科学。1.嘉豪公司已提交证据证明某花时代广场的整体出租率达到64%，远超出一审法院认定的“商铺出租率不足15%”。一审法院以此作为认定物业管理费的标准，依据不足。2.嘉豪公司提供物业服务期间，积极主动推进业主洽谈商铺出租事宜。相反，某花时代广场二楼出租率较低的原因是部分业主以各种理由不同意出租，其中包括胡天盛。3.胡天盛的商铺未能出租的责任不在于嘉豪公司，一审法院不应以此为由调整物业服务费。（四）涉案商铺的经营环境不如以往是长期经营后的正常现象，嘉豪公司已严格按约履行了合同义务。1.某花时代广场开业经营已有十余年，其公共设备老化、设施逐渐陈旧等现象均不可避免。嘉豪公司作为物业管理公司，定期对物业共用部位、物业共用设施设备进行养护管理，对辖区内的灯具、广告字、天面玻璃、空调设备等出现损坏的情况及时维修更换，对老化的设施设备进行维护保养，已尽可能使商铺经营环境处于最佳状态。除此之外，嘉豪公司也严格依照《临时协议》的约定履行了其他义务，不存在胡天盛所称的服务差等现象。2.一审法院既认定“涉案商铺所在商场商铺出租率不足15%”，又认为“涉案商场确实存在整体经营环境欠佳，部分设备老化、陈旧失修”，一审法院完全没有考虑出租率低、整体经营环境欠佳对嘉豪公司经营成本和经营压力造成的影响，随意下调物业管理费，于情不合，于法无据，应予纠正。（五）嘉豪公司收取的物业服务费用与提供的服务相对等，物业服务费不存在偏高的情形。1.嘉豪公司为履行协议约定的义务，定期对商铺内共用设施设备、消防设施进行维修维护和保养，对共用场地进行清洁、开展除四害工作，对车辆停放进行管理，组织消防演练等活动，提供装饰装修、接待咨询服务等，均需要付出大量人力财力。协议约定的35元/平方米/月的物业管理费也是基于嘉豪公司提供了上述服务的全部成本，且上述物业管理费包含了能源费及一切分摊费用。2.应综合考虑周边商场物业管理费的情况及某花时代广场的物业管理费用包含能源费、分摊费用，是影响物业管理费高低的重要因素。一审判决亦已认定在嘉豪公司进场前，胡天盛与桂城某信物业管理有限公司（以下简称某信公司）签订的《某花时代广场前期物业服务协议》（以下简称《前期协议》）约定的物业服务费用标准为35元/平方米/月。另某花时代广场现时周边商场的单元物业管理费也高于35元/平方米/月的标准，因此，《临时协议》不存在物业服务费偏高的情形。针对嘉豪公司的上诉，胡天盛辩称，一审判决认定事实错误。1.胡天盛并非合同签约方，胡天盛与嘉豪公司之间的合同关系不成立。2.《临时协议》违反国家法律规定，应为无效。其他意见与胡天盛的上诉状一致。胡天盛上诉请求：1.某苑居委会与嘉豪公司签订的《临时协议》无效，判决胡天盛与嘉豪公司合同关系不成立，嘉豪公司向胡天盛追缴物业服务费无法律依据；2.判决某苑居委会指定物业服务公司制定物业服务协议违法。事实和理由：一审判决对事实认定存在根本性错误。（一）某苑广场业主委员会无权代表某花时代广场的业主与嘉豪公司签订《临时协议》。1.某苑居委会（代某苑广场业主委员会）与嘉豪公司签订的《临时协议》的合同相对方是某苑广场业主委员会、嘉豪公司，并非胡天盛，胡天盛对签订《临时协议》毫不知情。2.自某花时代广场开业后，某苑广场形成了住宅区与商业区两个性质不同、各自独立、各自为政的物业小区，对区内的服务要求有所不同，故一直由不同的物业管理公司分别管理。正因如此，某苑居委会才给某花时代广场的商业区指定物业服务企业和服务协议。3.某苑广场住宅区召开业主大会，从未通知某花时代广场商业区的业主参加，商业区的业主也从未参加住宅区召开的业主大会，即某苑广场业主委员会是某苑广场住宅区居民的业委会，其剥夺了某花时代广场商业区800多户业主的权利。上述事实有[南建信（2018）0224号]文件予以证明。因此，某苑广场业主委员会无权代表某花时代广场的业主与嘉豪公司签订《临时协议》。（二）一审判决认定“（2018）粤06民终8039号民事判决认定某苑居委会代为行使业主委员会的权利与嘉豪公司签订《临时协议》，程序合法，”是认定错误。根据《业主大会和业主委员会指导规则》及《物业管理条例》第十五条规定，居委会代行业主委员会职责时，首先是召开业主大会会议，经过业主大会讨论，再根据“双过半”业主的意见，确定选聘物业服务企业，最后根据业主大会选聘的物业服务企业，代表业主与物业服务企业签订物业服务合同。即选聘或解聘物业服务企业是由业主共同决定。但本案中，某苑居委会未有召开业主大会及经过业主大会讨论，便指定物业服务公司制定物业服务协议，违反了《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国合同法》相关规定。针对胡天盛的上诉，嘉豪公司辩称，胡天盛上诉请求判决某苑居委会与嘉豪公司签订的《临时协议》无效及判决某苑居委会指定物业服务公司制定物业服务协议违法，与本案没有关系，不应得到支持。1.嘉豪公司一审的诉讼请求为胡天盛支付应付的物业服务费及相应违约金。某苑居委会并非本案当事人，胡天盛与某苑居委会之间的合同效力不在本案一审诉求中，不属本案的审理范围。且某苑居委会与胡天盛之间的合同效力问题，已由案外人提起撤销权之诉，法院亦已依法作出生效判决。2.根据上述生效判决、嘉豪公司与胡天盛之间的物业服务关系及嘉豪公司已为胡天盛在内的全体业主提供了符合协议约定的物业服务，嘉豪公司有权依照《临时协议》《前期协议》向胡天盛收取物业服务费。胡天盛已享受嘉豪公司的物业服务，又以《临时协议》无效、合同关系不成立及某苑居委会指定物业服务公司制定物业服务协议违法等理由拒绝支付物业服务费，有违诚信、公平原则。嘉豪公司向一审法院起诉请求：1.胡天盛向嘉豪公司支付2017年9月1日至2018年10月31日期间的物业服务费及违约金合共11163元（物业服务费6692元及违约金4471元）；2.胡天盛从2018年11月1日起至胡天盛实际付清上述款项之日止以6692元为本金按每日3‰支付违约金给嘉豪公司；3.胡天盛承担本案诉讼费。一审法院认定事实：位于佛山市南海区***********桂南名都某花时代广场二层097铺（粤房地权证佛字第020030XXX1号）于2012年2月3日登记在胡天盛名下。该商铺建筑面积13.65平方米。胡天盛（甲方）与某信公司（乙方）签订《前期协议》，约定：物业服务费用按商场35元/平方米/月的标准由业主按其拥有物业的建筑面积按月交纳。甲方应于2015年9月1日起交纳物业服务费用。业主或物业使用人应在每月5日前履行交纳义务。未能按时足额交纳物业服务费用的，应按欠款额每日3‰的标准向乙方支付违约金。2017年8月31日，某苑居委会（代某苑广场业主委员会，甲方）与嘉豪公司（乙方）签订《临时协议》，约定：由某苑居委会临时指定嘉豪公司，按照《前期协议》对某花时代广场提供临时性物业管理服务，并签订本临时物业服务协议。嘉豪公司按照《前期协议》的标准收取物业服务费用，并按《前期协议》约定的服务内容和质量标准提供服务，履行相关的权利、义务。本临时物业服务协议自双方签订之日起生效，于某苑广场业主大会选聘或续聘物业服务企业后合同生效之日自动终止。2017年9月1日，嘉豪公司进驻某花时代广场并为其提供物业管理服务。2018年12月19日，佛山市南海区住建局召开佛山市南海区****某苑广场物业小区商业部分某花时代广场物业服务收费价格问题协调会议，区住建局物业管理科、桂城街道房管所、佛山市桂南房地产开发有限公司、嘉豪公司、某花时代广场商铺业主代表参加了会议。关于某花时代广场物业管理服务费协调情况纪要如下：物业服务企业提出物业服务降价方案，认为桂城街道某苑广场商业部分（某花时代广场）管理需要配备物业服务人员36人，主张将商场内铺物业服务收费标准35元/平方米/月，调整为20元/平方米/月，将商场外铺（即临街铺位）25元/平方米/月，调整为15元/平方米/月。某花时代广场商铺业主代表认为在商场经营困难的情况下，物业服务企业可以通过减员6人的方式节省成本，要求某花时代广场商场内铺物业服务费降为15元/平方米/月，但每月可以从业主公共收益中提取2万元给物业服务企业，弥补物业服务费用不足。但经协调，业主代表与物业服务企业最终未能就物业服务收费价格调整问题达成共识。某花时代广场商场一、二楼共有商铺800多间，目前出租经营的约有120间，出租经营的大多是一楼商铺。涉案商铺是二楼的内铺，目前没有出租经营。胡天盛未按期支付2017年9月1日至2018年10月31日期间涉案商铺的物业服务费。另查明，2018年1月30日广东省佛山市南海区人民法院受理了涉案商场商铺业主宋某枝、江某明、杨某成、冯某红、雷某作为原告，与被告某苑居委会、第三人嘉豪公司业主撤销权纠纷一案，宋某枝、江某明、杨某成、冯某红、雷某起诉请求撤销某苑居委会与嘉豪公司签订的《临时协议》。经审理，该院于2018年5月25日作出（2018）粤0605民初1869号民事判决，判决驳回宋某枝、江某明、杨某成、冯某红、雷某的全部诉讼请求。宋某枝、江某明、杨某成、冯某红、雷某对该判决不服提起上诉，广东省佛山市中级人民法院经审理后，认为原为涉案商场提供物业管理服务的某信公司突然提出终止对商场的物业管理服务，与此同时，某苑广场第二届业委会又因在换届选举中存在违规行为而被撤销备案，某苑居委会作为涉案广场所属居委会，在新一届业主委员产生之前，为避免广场出现物业管理真空，在街道办事处的指导和监督下，代为行使业主委员会的权利，与嘉豪公司签订《临时协议》，程序合法，涉案协议约定的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害业主的合法权益，合法有效。宋某枝、江某明、杨某成、冯某红、雷某上诉请求撤销涉案协议，缺乏事实和法律依据，法院不予支持，并于2018年11月14日作出（2018）粤06民终8039号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，嘉豪公司与某苑居委会签订《临时协议》，约定由某苑居委会临时指定嘉豪公司于2017年9月1日进驻某花时代广场并为其提供物业管理服务，并约定按《前期协议》行使权利和义务，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合同合法有效，具有法律约束力，各方应依约全面履行自己的义务。因此，胡天盛有义务向嘉豪公司交纳物业服务费。广东省佛山市中级人民法院已在（2018）粤06民终8039号民事判决中认定，某苑居委会代为行使业主委员会的权利，与嘉豪公司签订《临时协议》，程序合法，涉案协议约定的内容未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害业主的合法权益，合法有效，故一审法院对胡天盛关于上述《临时协议》不具备法律效力的抗辩意见不予采纳。关于涉案商场物业服务费标准问题，一审法院具体分析如下：物业服务费用实质为商场公共设备、整体营运、维护的支出分摊，一审法院综合考虑涉案商铺所在商场商铺出租率不足15%，涉案商场确实存在整体经营环境欠佳，部分设备老化、陈旧失修等情况，且嘉豪公司也未能举证证明其运营所支出费用成本达到了上述协议书约定的标准，结合涉案商铺从未曾出租经营的实际情况，一审法院根据公平原则，酌情调整胡天盛应按每平方米20元计付涉案商铺未支付的物业服务费。综上，胡天盛应支付2017年9月1日起至2018年10月31日期间的物业服务费3822元（20元/月/平方米×13.65平方米=273元/月，273元/月×14个月=3822元）予嘉豪公司。由于双方一直对涉案商铺物业服务费问题存在争议，故嘉豪公司请求胡天盛支付违约金，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《物业管理条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、胡天盛于判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月1日起至2018年10月31日期间的物业服务费3822元予嘉豪公司；二、驳回嘉豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取39.54元，由嘉豪公司负担26元，胡天盛负担13.54元，胡天盛负担部分，于判决发生法律效力之日起七日内迳付嘉豪公司，一审法院不另收退。二审中，嘉豪公司提交如下证据：证据1.某花时代广场户外广告字、招牌及广告铝板维修照片和记录；证据2.某花时代广场照明灯、设备设施、天面玻璃、电信光纤、空调、电梯、中央空调水循环处理的维护维修记录；证据3.某花时代广场公共部位保洁、除四害、垃圾清运工作照片及记录；证据4.某花时代广场车场管理记录及停车场智能化改造合作合同；证据5.某花时代广场视频监控设备维修和消防门翻新记录、消防技能比武记录、消防演习报告、灭火器购买票据、消火栓检查卡、灭火器检查卡、安保服务工作及巡逻电子打更记录；证据6.某花时代广场租户进场资料及商铺装修资料；证据7.某花时代广场客户服务工作记录和消费者投诉登记簿；证据8.某花时代广场商场推广活动、新年醒狮活动、商场节日装饰记录及微信公众号运营情况；证据9.某花时代广场出租情况统计；证据10.某花时代广场出租商铺现场照片及视频；证据11.个人社会保险缴费记录及雇主责任保险雇员明细；证据12.某花时代广场二楼招商情况及附件；证据13.某花时代广场周边商业体管理费标准。胡天盛提交如下证据：证据1.关于2019年某苑广场住宅小区物业管理费收费的通知；证据2.2014年度-2017年度某苑广场小区物业服务合同书；证据3.桂南自有产权；证据4.关于举报嘉豪物业强征高额物管费情况；证据5.住建与业主通话录音；证据6.佛山市南海区住房城乡建设和水利局出具的佛山市南海区住房城乡建设和水利局关于桂城某花时代广场商铺业主信访问题的答复（南建信[2019]0121号）的补正；证据7.商场近况相片；证据8.业主维权录像及图片。本院组织当事人进行证据交换及质证。经审查，本院对嘉豪公司、胡天盛提交的证据真实性予以采信，但是否予以采信本院将在下文再作论述。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：某信公司于2017年9月1日向嘉豪公司移交的某花时代广场设备、设施交接资料中载明6号、7号扶梯已经向质监部门报停。嘉豪公司于2018年2月5日向某苑居委会、佛山市南海区桂城房管所分别发出《关于使用物业专项维修资金维修某花时代广场消防及电梯设备设施的申请》，申请使用某花时代广场物业维修基金对消防设施及6号、7号电梯设备存在问题进行维修，其中消防设备维修报价约30万元，电梯维修报价约11万元。再查明：二审中，双方陈述：某信公司为涉案商场提供物业管理服务时，开发商为商铺业主补贴物业服务费，业主实际只支付物业服务费15元/平方米/月。但在嘉豪公司进场后，开发商停止为商铺业主补贴物业服务费。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。嘉豪公司上诉主张涉案《临时协议》合法有效，且嘉豪公司已依约为胡天盛提供物业服务，因此胡天盛应按上述协议约定的计算标准即35元/平方米/月支付物业服务费及承担违约责任。胡天盛则上诉主张涉案《临时协议》无效，双方之间的合同关系不成立，其无需向嘉豪公司支付2017年9月1日至2018年10月31日期间的物业服务费。因此，本案二审争议焦点为：（一）涉案《临时协议》的效力；（二）胡天盛应否向嘉豪公司支付2017年9月1日至2018年10月31日期间的物业服务费，如果应该支付，该物业服务费的计付标准问题；（三）胡天盛应否向嘉豪公司支付违约金。关于争议焦点一。经核查，嘉豪公司是在某信公司临时撤场，且某苑广场第二届业委会又因在换届选举中存在违规行为而被撤销备案，物业管理服务存在真空状态的背景下，某苑居委会代为行使业主委员会的权利，与嘉豪公司签订《临时协议》，约定由嘉豪公司为涉案商场临时提供物业服务。经生效的（2018）粤0605民初1869号民事判决、（2018）粤06民终8039号民事判决认定，涉案《临时协议》合法有效。胡天盛虽对上述生效判决认定涉案《临时协议》合法有效有异议，但其提供的证据不足以推翻生效判决的认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，其应承担举证不能的法律后果。胡天盛关于涉案《临时协议》无效的上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”如前所述，涉案《临时协议》合法有效，因此该协议对业主胡天盛具有约束力，双方应依约履行合同义务。胡天盛关于其与嘉豪公司之间的合同关系不成立的上诉主张，于法无据，本院不予支持。正如一审判决认定的涉案商场整体经营环境欠佳、商铺出租率不高、部分设备老化、陈旧失修，但涉案《临时协议》签订时涉案商场已存在上述情况，合同当事人在签订该协议时已充分考虑涉案商场的公共设备、整体营运、维护的支出分摊等因素才最终确定物业服务费的计算标准为35元/平方米/月。嘉豪公司进场后，涉案商场整体经营环境及商铺出租率并未明显改善，且嘉豪公司在进场后积极向某苑居委会、佛山市南海区桂城房管所申请使用物业专项维修资金维修涉案商场的消防及电梯设备设施，对老化、陈旧设备也予以维修。故，在嘉豪公司依约为涉案商场提供物业服务且《临时协议》约定的物业服务费计算标准已考虑涉案商铺从未曾出租经营的事实的情况下，涉案商铺应依照涉案《临时协议》约定的收费标准计付物业服务费。一审判决将涉案商铺物业服务费酌情调整为20元/月/平方米，明显有违当事人意思自治原则，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。即便涉案物业服务公司某信公司在提供物业服务时，开发商补贴物业服务费，属于另一法律关系，并不能成为涉案商铺物业服务费调整减免的理由。至此，胡天盛拒绝支付涉案商铺物业服务费有违诚实信用原则，其关于其无需支付物业服务费的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，胡天盛应向嘉豪公司支付2017年9月1日至2018年10月31日期间的物业服务费6688.5元（35元/月/平方米×13.65平方米=477.75元/月，477.75元/月×14个月=6688.5元）。关于争议焦点三。嘉豪公司上诉主张胡天盛逾期支付物业服务费，应承担违约责任。经核查，胡天盛在某信公司为涉案商场提供物业服务时实际仅需按15元/平方米/月支付物业服务费，某信公司突然提出终止合同撤场后，开发商停止对涉案商铺物业服务费予以补贴，即胡天盛实际需支付的物业服务费大幅度增加。胡天盛对该物业服务费的收取主体及计算标准有异议，且部分业主也向行政部门寻求救济，在此情况下胡天盛欠付物业服务费属事出有因，一审判决不支持嘉豪公司关于违约金的诉请并无不当，本院予以维持。嘉豪公司的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，嘉豪公司的上诉请求部分成立，胡天盛的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25131号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初25131号民事判决第一项为：胡天盛应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年9月1日至2018年10月31日期间的物业服务费6688.5元予佛山市嘉豪物业管理有限公司；三、驳回佛山市嘉豪物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取39.54元，由佛山市嘉豪物业管理有限公司负担15.82元，胡天盛负担23.72元。二审案件受理费100元，由佛山市嘉豪物业管理有限公司负担30.5元，胡天盛负担69.5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月二十七日法官助理 邱雪碧书 记 员 许佩珊