广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终297号 上诉人（一审原告）：北海市中国旅行社，住所地广西壮族自治区北海市北京路东侧西南大道北侧交汇处海尚芭黎四楼401-419号，统一社会信用代码：9145050019930369X5。 法定代表人：刘霞，该旅行社总经理。 委托诉讼代理人：谢自强，广西万合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓明武，广西珠浦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈凤谋，女，1969年10月18日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 委托诉讼代理人：周志俭，男，1959年11月1日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市海城区。 上诉人北海市中国旅行社因与被上诉人陈凤谋劳动争议一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人北海市中国旅行社上诉请求：一、撤销一审判决的第一、二、三、四项；二、改判支持上诉人的诉讼请求，即驳回陈凤谋的各项诉讼请求。事实与理由：一、关于事实认定问题。一审法院认定上诉人没有向陈凤谋出具解除或终止劳动关系证明，不符合事实。被上诉人于2017年10月25日单方提出离职后，上诉人的工作人员催促被上诉人办理工作交接和离职手续，但被上诉人直以各种理由拒不到公司配合办理，直到其提请劳动仲裁至今，被上诉人仍没有与上诉人办理工作交接及离职手续。现在被上诉人原用的办公室和柜子锁匙仍没有交回，还有客户资料和联系方式都没有交回公司，上诉人的管理制度规定，办公室监督员工离职时业务手机的客户资料要交回公司，然后自行删掉。但是，被上诉人至今还是和原来一样，用原工作业务电话（189××××8538)不停从事旅游业务。既然被上诉人拒不办理工作交接，上诉人无法为其出具解除或终止劳动关系的证明。上诉人不存在克扣被上诉人工资的事实，被上诉人自动离职的原因并非因上诉人克扣其工资，一审法院未作认定。据《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》的规定，被上诉人的工资执行绩效工资，多劳多得，不劳不得，按当月完成的指标额度计提。事实上自2015年5月1日起，被上诉人的工资按绩效发放，不存在被克扣的事实。被上诉人任职销售岗位，业绩不好，为增加其收入，上诉人曾积极帮其调整工作，但被上诉人拒不接受，因而提出离职。关于社保费的承担，一审认定错误。据《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》的规定，被上诉人的基本工资中已包含上诉人依法应承担的部分社保费。缴交社保费是上诉人统一支付的，公司承担部分及其个人承担部分，按薪酬制度从被上诉人的基本工资中扣减，没有分开核计。但一审法院忽略了该事实，认定上诉人无故扣减被上诉人的工资作为社保费，认为上诉人事实上没有承担法定部分社保费的缴交义务。有关公休假，上诉人已作出安排。上诉人作为旅游企业，在不违反国家法律的前提下，可以制定符合经营特点的管理制度。对员工包括被上诉人的公休假，据2012年9月12日所发有关文件，上诉人已作出了安排。被上诉人对此是明知的，不存在不安排被上诉人带薪休假的事实。 二、关于法律适用问题。陈凤谋为自动辞职，上诉人不需支付经济补偿金，一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者单方解除劳动合同的规定及第四十六条用人单位应给予解除劳动合同经济补偿的规定，被上诉人辞职的原因不符合劳动法第三十八条列举的情形，上诉人不符合劳动法第四十六条列举的应支付经济补偿金的情形。上诉人不需支付失业赔偿金，一审判决适用法律错误。理由有：第一，被上诉人属自动离职，非被动失业。根据《中华人民共和国失业保险条例》第十四条第二款的规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金;另据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二款的规定，非因本人意愿中断就业的失业人员从失业保险基金中领取失业保险金。被上诉人是主动申请解除劳动合同辞职的，是其自愿请辞，并不符合‘非本人意愿中断就业’的法定领取失业保险金的情形。第二，上诉人没有出具解除或终止劳动合同的证明的原因在于被上诉人，不应归责。据《劳动法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该条第二款规定，劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。既然被上诉人没有依法并按上诉人的管理制度办理有关工作交接及离职手续，上诉人不能依法为其出具证明，不应归责。第三，上诉人已经履行协助为被上诉人购买社保的义务，不符合赔偿失业金的法定情形。据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定，单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。上诉人不符合该条规定的“不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费”而应承担赔偿责任的情形。另该办法第十三条规定，单位应当在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下责任：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除#动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职簦记、失业登记、申办失业保险待遇。上诉人至今没有为被上诉人出具有关证明的原因在于被上诉人，故上诉人不符合第三十条规定的“不按本办法第十三条规定履行有关责任”而承担赔偿责任的情形。第四、若被上诉人符合申领失业保险金的法定情形现在仍可申请失业金，不应由上诉人賠偿。根据《中国人民共和国失业保险条例》第十六条第二款的规定，城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记，失业保险金自办理失业登记之日起计算。被上诉人已经单方面辞职，应向上诉人办理工作交接及相应的离职手续，要求出具的终止或者解除劳动关系的证明，但是被上诉人陈凤谋辞职以后一直未能在上诉人处办理相应的手续，应该认定被上诉人陈凤谋自己行使权利不当或者认定被上诉人自己放弃其权利，而不能认定上诉人没有为被上诉人陈凤谋出具证明受到惩罚。上诉人不需支付带薪年休假工资。据《职工带薪年休假条例》第五条有关带薪年休假的规定，单位根据生产工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。据此，上诉人对职工带薪年假已依法在2012年12月起作出了安排并延用至今，被上诉人至离职时对此并无异议。 综上，故上诉人依法上诉，请求人民法院依法查明事实，依法改判。 被上诉人陈凤谋二审辩称，一、上诉人无故克扣工资，陈凤谋根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向上诉人提出解除劳动合同符合法律规定，陈凤谋在上诉人处工作年限是26年，故上诉人应向陈凤谋支付54600元。二、上诉人剥夺了陈凤谋应享有的年休假，且未支付过年休假工资，则上诉人应当支付陈凤谋2012年至2017年的年休假工资17379.31元。三、因上诉人未足额支付劳动报酬，致使陈凤谋提出解除劳动合同，但上诉人一直未给陈凤谋办理解除劳动合同的手续，亦没有出具解除劳动合同的证明给陈凤谋，导致陈凤谋无法享受失业保险待遇，造成陈凤谋的失业损失，所以上诉人应赔偿金47040元。四、陈凤谋每月的基本工资和补贴应是2100元，但是上诉人每月实际只发1000元，其每月克扣陈凤谋1100元共计35200元，同时上诉人在向社会保险机构缴纳社会保险亦克扣陈凤谋的工资共计21824.36元。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 北海市中国旅行社一审诉讼请求：撤销北海市劳动人事争议仲裁委员会作出的北劳仲字（2018）第20号仲裁裁决书，并依法改判驳回陈凤谋的请求，具体为：北海市中国旅行社不应支付陈凤谋解除劳动关系经济补偿金20721.7元；北海市中国旅行社不应支付陈凤谋2012年至2017年度带薪年休假工资16767.9元；北海市中国旅行社不应支付陈凤谋失业赔偿金47040元；北海市中国旅行社不应返还陈凤谋2015年5月1日至2017年11月期间的工资20779.66元。 一审法院审理查明：陈凤谋主张其于1992年2月进入北海市中国旅行社单位从事票务员工作，北海市中国旅行社法定代表人主张其于1994年进入该单位工作时陈凤谋已在北海市中国旅行社工作，故不清楚陈凤谋工作的具体时间。北海市中国旅行社与陈凤谋于2001年9月20日、2004年9月20日分别签订了期限为三年、五年的劳动合同，于2009年9月18日签订了一份期限自2009年9月18日起无固定期限的劳动合同。合同约定陈凤谋的工作为计调，工资标准为1000元／月。2015年5月1日起，根据《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》的实施，陈凤谋的基本工资为1500元／月，兼任办公室工作补贴600元／月，绩效工资按当月所完成指标额度计提。基本工资具体考核发放如下：（1）基本工资包括五项社会保险；（2）当月仅完成目标80%以内的，只发放基本薪酬1000元／月，当月完成目标80%以上100%以下的，按实际完成比例发放基本工资，当月完成目标100%以上（含100%），发放足月基本工资。2017年10月25日，陈凤谋向北海市中国旅行社提交了《解除劳动合同申请书》，并于2017年11月29日正式离职，期间北海市中国旅行社并未向陈凤谋出具解除或终止劳动关系证明。现陈凤谋主张北海市中国旅行社存在克扣其工资、未按规定向其出具解除或终止劳动关系证明，亦没有支付经济补偿金等相应款项为由向北海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委于2018年5月10日作出北劳人仲字[2018]第20号仲裁裁决书，裁决：1、北海市中国旅行社支付陈凤谋解除劳动关系经济补偿金20721.7元；2、北海市中国旅行社支付陈凤谋2012年至2017年度带薪年休假工资16767.9元；3、北海市中国旅行社支付陈凤谋失业赔偿金47040元；4、北海市中国旅行社返还陈凤谋2015年5月1日至2017年11月期间的工资共20779.66元；5、驳回陈凤谋的其他仲裁请求。北海市中国旅行社对上述裁决不服，诉至一审法院。 一审法院认为：陈凤谋主张其于1992年2月进入北海市中国旅行社工作，鉴于北海市中国旅行社法定代表人主张其于1994年进入单位工作时陈凤谋已在单位工作，故不清楚陈凤谋到北海市中国旅行社工作的具体时间，故认定北海市中国旅行社与陈凤谋于1992年2月起建立了劳动合同关系。根据《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》的实施，陈凤谋自2015年5月1日起的工资标准为：基本工资1500元／月，兼任办公室工作补贴600元／月，绩效工资按当月所完成指标额度计提。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋返还无故克扣陈凤谋2015年5月至2017年11月期间工资共20779.66元的诉讼请求，双方均应对该期间陈凤谋社保单位部分由谁实际支付问题承担相应的举证责任。陈凤谋提交了《2016年11月北海市旅行社总部计调部工资表》予以证实北海市中国旅行社确实在陈凤谋每月工资中扣除了1070元社会保险费的事实，但北海市中国旅行社对此并未提交任何证据予以证实社会保险费的单位部分由其全额承担，故予以采信陈凤谋的主张。陈凤谋虽主张北海市中国旅行社共克扣了其工资中的24255元用于支付陈凤谋社会保险费的单位部分，但结合陈凤谋所提交的2015年5月至2017年11月《养老保险年度缴费清单》及《基本医疗个人缴费明细》，予以确认自2015年5月起至2017年11月止，北海市中国旅行社应承担的陈凤谋养老保险单位部分金额为15871.69元，基本医疗单位部分金额为6145.11元，合计22016.8元。故北海市中国旅行社应将其克扣陈凤谋工资用于支付单位负担的养老保险费、基本医疗费用合计22016.8元返还给陈凤谋。但陈凤谋对于北海市劳动人事仲裁委员会作出的要求北海市中国旅行社返还陈凤谋无故克扣其2015年5月1日至2017年11月期间工资20779.66元的仲裁条款并未在法定期限内向法院提起诉讼，故对北海市劳动人事仲裁委员会作出的要求北海市中国旅行社返还无故克扣陈凤谋2015年5月1日至2017年11月期间工资20779.66元的仲裁条款予以确认。北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋返还无故克扣陈凤谋2015年5月至2017年11月期间工资共20779.66元的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付解除劳动关系经济补偿金20721.7元的诉讼请求，根据《工资支付暂行规定》第十五条“用人单位不得克扣劳动者工资。有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资：（一）用人单位代扣代缴的个人所得税；（二）用人单位代扣代缴的应由劳动者个人付三的各项社会保险费用；（三）法院判决、裁定要求代扣的抚养费、赡养费；（四）法律、法规规定可以从劳动者工资中扣除的其他费用的”规定，北海市中国旅行社从陈凤谋工资中扣除社会保险单位部分的行为，属于无故克扣陈凤谋工资的行为。基于该违法行为，陈凤谋于2017年10月25日向北海市中国旅行社提交《解除劳动合同申请书》请求解除劳动合同，北海市中国旅行社应当向陈凤谋支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，故陈凤谋主张经济补偿金的年限应当自2008年1月1日起计算。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金”的规定，本案中，陈凤谋于2017年11月29日与北海市中国旅行社正式解除劳动合同关系，故陈凤谋应获得的经济补偿金期间为2008年1月1日至2017年11月29日止。鉴于北海市中国旅行社没有提供陈凤谋工资表的事实及未提供相应证据予以证实陈凤谋存在当月仅完成目标80%以内情形，且陈凤谋亦无相应证据予以证实其每月实发工资的数额，故北海市中国旅行社应按照《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》的规定向陈凤谋足额支付每月基本工资1500元及600元补贴，即月工资数额为2100元。根据前述规定，北海市中国旅行社应支付给陈凤谋的解除劳动合同经济补偿金为21000元（2100元×10个月=21000元）。但陈凤谋对于仲裁委作出的要求北海市中国旅行社支付解除劳动关系经济补偿金20721.7元的仲裁条款没有在法定期限内向法院提起诉讼，故对北海市劳动人事仲裁委员会作出的要求北海市中国旅行社支付陈凤谋支付解除劳动关系经济补偿金20721.7元的仲裁条款予以确认。北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付经济补偿金20721.7元的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付带薪年休假工资16767.9元的诉讼请求，由于北海市中国旅行社未能提供证据证实其已安排陈凤谋休假和已经支付未休部分的带薪年休假工资，根据举证责任规定北海市中国旅行社应承担不利的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《企业职工带薪年休假体实施办法》第十二条的规定，确认陈凤谋2012年至2017年期间依法享有法定的带薪年休假或相应工资。但是，年休假是劳动者休息休假权利的体现，应休而未休年休假折算工资即双倍工资报酬这一部分因劳动者休息权不能享有而转化成经济补偿，并非劳动者固有劳动报酬的一部分，因此应适用普通诉讼时效的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七的规定，陈凤谋主张北海市中国旅行社支付2012年至2015年期间的带薪年休假工资的诉讼请求超过诉讼时效，不予支持。陈凤谋要求北海市中国旅行社支付2016年、2017年带薪年休假工资的主张，因北海市中国旅行社已按正常工资标准支付陈凤谋未休年假工资，故北海市中国旅行社还应按2倍工资标准支付剩余部分5406.90元（2100元÷21.75天×28天×2）给陈凤谋。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付失业赔偿金47040元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，因双方之间的劳动关系已于2017年11月29日解除，故北海市中国旅行社应及时为陈凤谋出具解除或者终止劳动合同的证明，现北海市中国旅行社主张系陈凤谋怠于并拒绝到北海市中国旅行社处办理相应手续，过错在于陈凤谋，但北海市中国旅行社对其上述主张未提交充分证据予以证实，故对北海市中国旅行社的上述主张不予采纳。根据《失业保险条例》第十四条、第十七条及《广西壮族自治区人民政府失业保险办法》第十八条、第三十六条的规定及陈凤谋的申请，北海市中国旅行社应支付失业赔偿金47040元给陈凤谋，故对于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付失业赔偿金的诉讼请求，无事实与法律依据，不予支持。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋补发2015年5月至2017年12月的工资差额46000元的诉讼请求，因陈凤谋所主张的该工资差额是基于其兼职工会主席而产生的，根据中共广西壮族自治区委员会组织部、广西壮族自治区总工会《关于加强工会领导班子配备、管理问题的通知》的规定，北海市中国旅行社与陈凤谋属于劳动合同制关系，陈凤谋不属于依干部管理权限任免的干部，因此北海市中国旅行社不应向陈凤谋补发2015年5月至2017年12月的工资差额46000元，且陈凤谋对于北海市劳动人事仲裁委员会作出的驳回其要求北海市中国旅行社补发工资差额46000元的请求并没有在法定期限内向法院提起诉讼，故对仲裁委作出的驳回其要求北海市中国旅行社补发工资差额46000元的仲裁条款予以确认。北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋补发2015年5月至2017年12月的工资差额46000元的诉讼请求，有法律依据，予以支持。关于北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付其于2015年1月组团到泰国旅游利润5000元70%的业务提成差额2250元、2017年12月份业务利润2061.10元50%的业务提成1030.50元及2015年5月至2017年11月社龄补贴8500元的诉讼请求，因陈凤谋未能提供充分证据予以证实，故对此应承担举证不能的不利后果。陈凤谋对于北海市劳动人事仲裁委员会作出的驳回其要求北海市中国旅行社支付业务提成及社龄补贴的申请请求未在法定期限内向法院提起诉讼，故对予以确认。北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付陈凤谋主张的其于2015年1月组团到泰国旅游利润5000元70%的业务提成差额2250元、2017年12月份业务利润2061.10元50%的业务提成1030.50元及2015年5月至2017年11月社龄补贴8500元的诉讼请求，有事实与法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、北海市中国旅行社应返还无故克扣陈凤谋2015年5月至2017年11月期间的工资共20779.66元给陈凤谋；二、北海市中国旅行社应支付解除劳动关系经济补偿金20721.7元给陈凤谋；三、北海市中国旅行社应支付2016年至2017年带薪年休假工资5406.90元给陈凤谋；四、北海市中国旅行社应支付失业赔偿金47040元给陈凤谋；五、北海市中国旅行社无须支付2015年5月至2017年11月期间的工资差额46000元给陈凤谋；六、北海市中国旅行社无须支付2015年1月组团泰国游业务提成差额2250元给陈凤谋；七、北海市中国旅行社无须支付2017年12月业务提成1030.50元给陈凤谋；八、北海市中国旅行社无须支付2015年5月至2017年11月的社龄补贴8500元给陈凤谋。一审案件受理费10元，减半收取5元，由北海市中国旅行社负担。 二审期间，上诉人北海市中国旅行社对一审法院认定的“陈凤谋的基本工资为1500元／月，兼任办公室工作补贴600元／月，绩效工资按当月所完成指标额度计提”有异议，认为根据岗位调整，陈凤谋不再兼任办公室的工作，因此其工资没有600元/月的补贴，具体的工资计算方式是底薪1000元加上每月提成的方式；对“2017年10月25日，陈凤谋向北海市中国旅行社提交了《解除劳动合同申请书》，并于2017年11月29日正式离职，期间北海市中国旅行社并未向陈凤谋出具解除或终止劳动关系证明”有异议，认定事实错误，因陈凤谋没有交接，北海市中国旅行社才没给办理离职手续，双方正在商讨这个问题过程中，陈凤谋直接向劳动仲裁部门提起仲裁。被上诉人陈凤谋二审期间对一审法院认定的事实没有异议。 二审期间，上诉人北海市中国旅行社提交以下新证据：1、员工辞、离职手续办理交接单。证明经上诉人多次电话和微信催促，陈凤谋于2017年12月11日到公司办理辞职手续时只在《员工辞、离职手续办理》表上填写“2017年12月11日”字样，在交接单上写了4行字就借出去打电话离开了，之后多次催其办理离职手续都借故不来，并不是上诉人拒绝出具解除劳动关系证明给被上诉人，而是被上诉人自身不愿意办理。2、北海市中国旅行社的法定代表人刘霞与陈凤谋发的手机短信、微信。证明上诉人多次催促陈凤谋到公司办理辞职手续，但陈凤谋以在医院照看母亲等为由，均未回公司办理。3、陈凤谋手机信息。证明陈凤谋于2017年12月11日后仍用原做业务使用的电话189××××8538不停从事旅游业务，但收入没有交回给上诉人，也没有办理工作交接手续，导致上诉人无法为其出具解除或终止劳动合同关系证明。4、年休假通知。证明上诉人属旅游服务行业，已开会讨论过并决定公休假问题，陈凤谋是知悉的且从未表示异议亦从未申请公休假，说明是经陈凤谋本人同意的。5、（一审已提交）。6、陈凤谋劳动合同。证明陈凤谋工资标准为1000元/月。7、2017年3月23日计调部移交旅游合同。证明自2017年3月23日起陈凤谋已交接了办公室的工作，不再兼职办公室工作，不再有600元/月补贴。8、合同领用登记。证明陈凤谋2017年12月4日领取了北海中旅境内旅游合同一本，继续做业务，没有办理离职。9、（一审已提交）。10、陈凤谋工作电话305×××0自2017年6月至11月电话业务拨打清单。证明陈凤谋办理业务工作的情况，业务跟工资挂钩。11、（一审已提交）。12、（一审已提交）。13、2017年11月29日会议记录。证明陈凤谋是业务人员，适用底薪加提成的薪酬模式，陈凤谋业绩没达到3000元/月，没有业务提成，自第四个月起底薪降为1000元/月，所以工资计算的基数和经济赔偿金的基数应按照1000元/月标准。14、刘霞手机微信截图复印件。证明上诉人领导想方设法为陈凤谋增加薪酬，与海泰营业部刘冰冰经理沟通陈凤谋的工作和薪酬问题。15、2016年12月至2017年11月陈凤谋工资表和2016年-2017年工资及工作业绩表，证明上诉人12个月发放给陈凤谋的工资合计22032元，远远大于陈凤谋这12个月的业务毛收入16914.10元，再减去总部每个人12个月的办公运营成本18000元，这12个月公司因为陈凤谋消极未完成工作任务共亏损-23117.90元。 对上述证据，陈凤谋质证认为，对证据1有证据证实陈凤谋已经交接了工作，没填交接表也没有关系；对证据2的真实性没有异议，但上诉人没有给办理相关离职证明；对证据3有异议，189××××8538号码是陈凤谋个人私人电话，是上诉人的业务没有做成，做成的业务都交给公司了；对证据4、证据5、证据6的真实性没有异议；对证据7的真实性没有异议，对证明目的有异议，办公室的工作还是需要陈凤谋出去跑业务，移交的不是办公室的工作而是计调部的工作；对证据8认为陈凤谋没有领过合同，该交接的已经交接了，陈凤谋确实在2018年12月4日做了公司的该笔业务，带客人去办公室签完合同就交回去了；对证据10否认自己联系做业务；对证据13不清楚会议记录的事情，没有参加会议；对证据14真实性没有异议，海泰营业部是挂靠上诉人的，陈凤谋不去是有理由的；对证据15的质证意见认为时间太久记不住每月工资多少。被上诉人陈凤谋二审期间没有新的证据提交。 本院认为，上诉人北海市中国旅行社二审提交的新证据，被上诉人陈凤谋对其真实性均没有异议，该组证据能够证实上诉人的证明目的，本院予以采信。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，根据上诉人北海市中国旅行社制订的《北海市中国旅行社销售类员工薪酬管理办法（试行）》第三条中“基本工资具体考核发放如下：①基本工资包括五项社会保险”的规定以及北海市中国旅行社为陈凤谋发放工资的情况可以认定，北海市中国旅行社从陈凤谋工资中扣除了社会保险中单位应承担的部分，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，属于未依法为劳动者缴纳社会保险费和无故克扣陈凤谋工资，基于该违法行为，陈凤谋要求与北海市中国旅行社解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，北海市中国旅行社应当向陈凤谋支付解除劳动合同的经济补偿金并返还克扣的工资，一审法院判决北海市中国旅行社返还给陈凤谋2015年5月至2017年11月期间的工资共20779.66元并支付解除劳动关系经济补偿金20721.7元给陈凤谋并无不当，本院予以维持。 关于职工带薪年休假的问题，由于北海市中国旅行社内部规定每年“不能在周一至周五期间休公休假”，违反了《职工带薪年休假条例》第三条、第五条以及《企业职工带薪年休假体实施办法》第十二条的规定，且北海市中国旅行社又未能提供证据证实其已安排陈凤谋休假或已经支付未休假部分的带薪年休假工资，故一审法院确认北海市中国旅行社支付给陈凤谋2016年、2017年的带薪年休假的工资剩余部分5406.90元（2100元÷21.75天×28天×2）并无不当，本院予以支持。 上诉人北海市中国旅行社主张，其不应向陈凤谋支付失业赔偿金47040元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”的规定，因双方之间对劳动关系是否已经解除发生争议，陈凤谋向北海市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，故北海市中国旅行社尚未为陈凤谋出具解除或者终止劳动合同的证明，且本案中陈凤谋未按照规定到用人单位办理相应的工作交接手续，导致用人单位没有及时出具解除或者终止劳动合同的证明，陈凤谋在此期间又继续经营原工作单位北海市中国旅行社的旅游业务，故目前陈凤谋没有证据证明其处于失业状态，根据《失业保险条例》第十四条的规定，北海市中国旅行社不应支付失业赔偿金47040元给陈凤谋，北海市中国旅行社主张其不应向陈凤谋支付失业赔偿金的诉讼请求，有事实与法律依据，本院予以支持，一审法院对此项内容判决不当，本院予以纠正。 综上，一审判决认定事实有误。上诉人北海市中国旅行社上诉主张有事实和法律依据的部分，本院予以支持，没有事实和法律依据的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1834号民事判决第一、二、三、五、六、七、八项； 二、撤销北海市海城区人民法院（2018）桂0502民初1834号民事判决第四项； 三、上诉人北海市中国旅行社无须支付失业赔偿金47040元给陈凤谋。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由上诉人北海市中国旅行社负担。 上述义务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期不履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆振益 审 判 员 叶长程 审 判 员 王雅新 二〇一九年六月二十八日 法官助理 何 良 书 记 员 丘 俊