贵州省仁怀市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0382民初2212号原告：赵文芹，女，1977年3月23日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：林富豪，贵州止争律师事务所律师。被告：中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司，住所地贵州省遵义市汇川区汇川大道。负责人：王良勇，该公司总经理。被告：中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司，住所地贵州省仁怀市城南社区国酒大道西侧。负责人：黎伟，该公司总经理。二被告委托诉讼代理人：李力、杨林，贵州富迪律师事务所律师。原告赵文芹诉被告中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司（以下简称“移动遵义分公司”）、中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司（以下简称“移动仁怀分公司”）合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵文芹及其委托诉讼代理人林富豪，被告移动遵义分公司、移动仁怀分公司的委托诉讼代理人杨林、李力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵文芹向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告的押金及保证金共计48000元。庭审中，原告增加诉讼请求：要求被告支付酬金32107.50元。事实和理由：2006年，原、被告约定由原告在仁怀市××岗镇街上为被告代办中国移动电话业务，并以代办业务需要交纳押金、保证金为由，陆续收取原告押金、保证金共计48000元。从2006年起原告一直在长岗代办点为被告代办移动电话业务。2017年1月，被告口头告知原告经营的长岗代办点涉及养卡套利和终端违规，并以此为由关闭了原告的长岗代办点办理工号，导致原告无法经营，且被告拒不退还原告交纳的押金及保证金。为此，原告诉至法院主张权利。被告移动遵义分公司、移动仁怀分公司辩称，原、被告签订的业务代理协议及其附件五条禁令和八大违规告知书，明确约定原告不得有养卡套利和终端套利的行为，并约定了相应的惩处措施。2017年3月，被告稽核过程中发现原告在2016年10月至2017年2月都存在养卡套利和终端套利的行为，其中养卡套利为328户，终端违规为151个。根据中国移动贵州公司社会渠道稽核管理条例，对原告按照200元一户进行处罚，共计95800元，收回酬金。故原告诉请没有依据，请求驳回。本院经审理认定事实如下：原告赵文芹于2006年在仁怀市××岗镇为被告移动仁怀分公司代办中国移动电话业务，并于同年7月25日向被告移动仁怀分公司交纳代办厅押金10000元，于2009年9月7日、9月13日分别交纳SIM卡押金10000元、8000元，2010年4月1日交纳代办保证金20000元，共计交纳押金及保证金48000元。2013年1月1日，原告作为中国移动通信仁怀市××岗镇中街特许店联系人与被告移动遵义分公司签订《业务代理协议》，约定合作开发、经营位于仁怀市××岗镇街上的中国移动通信指定专营店，由原告为被告移动仁怀分公司代理收费、品牌转换、开通新业务、开通国际漫游等移动营业业务。具体操作方式为：被告遵义分公司在其业务网络中为原告开通网点工号，原告严格执行被告制定的业务操作规范、管理办法和资费政策，接受被告的统一业务管理、业务考核和服务考核，在被告的BOSS系统中为客户办理业务以获取业务代理酬金。此外，《业务代理协议》还约定“……第七条、社会渠道违规处罚条款。1.代理商在终端销售过程中不得有以下行为：在销售过程中虚假宣传、欺瞒客户、在用户不知情的情况下开通业务；将终端与话费包拆分销售；利用虚假终端产品（串号）套利；利用虚假用户套取终端产品、套取话费包等违规行为。否则视为违约，并按违约条款进行处罚。……8.代理商在经营过程中不得有以下行为：虚假承诺和宣传；擅自订购业务和修改业务规则；损害客户利益；骗取客户话费或奖励；倒卖客户号码；擅自泄露客户信息；批卡、囤卡、养卡；不按规定价格标准办理业务或销售移动终端，破坏市场经营秩序；擅自收取用户服务费；违反中国移动五条禁令之规定；其他侵害客户权益、移动公司利益的违法违规经营行为。……14.代理商在终端销售过程中有以下行为：在销售过程中虚假宣传、欺瞒客户、在用户不知情的情况下开通业务；将终端与话费包拆分销售；利用虚假终端产品（串号）套利；利用虚假用户套取终端产品、套取话费包等违规行为，视为代理商违约，由此造成的用户损失由代理商负责赔偿，从违约行为发生之月起，所获得的终端酬金全额退还移动公司，每发生一笔（单）违规行为代理商承担违约金1000元，情节特别严重的，除承担以上违约责任外，移动公司将追究代理商相关法律责任。……中国移动客户服务“五条禁令”和“八大违规”告知书……一、八项违规内容：1.虚假承诺和宣传；2.擅自订购业务和修改业务规则；3.内外勾结损害客户利益；4.骗取客户话费或奖励；5.倒卖客户号码；6.擅自泄露客户信息；7.囤卡养卡；8.不按规定价格标准办理业务或销售移动终端，破坏市场经营秩序。……处罚办法：对于违反上述禁令和违规行为的中国移动业务代理商，一旦查证属实，公司将根据责任划分进行严厉处罚。违反上述禁令和违规行为的代理商予以解除代理关系；违反禁令造成严重后果的代理商予以扣除业务保证金，扣发所有业务代理酬金；违反禁令涉嫌犯罪的代理商依法移送司法机关。”另查明，2017年，中国移动通信集团贵州有限公司作出黔移有限营销通[2017]127号关于印发《中国移动贵州公司社会渠道稽核管理办法（V1.0）》的通知，该通知载明“……第七条、由于恶意套利行为涉及蓄意利用业务漏洞套取公司利益，对该行为必须严惩，特制订以下罚则：（一）对于经过核实的养卡违规行为，第一次违规，当面约谈要求渠道商，按200元/户扣发酬金；第二次违规，按200元/户扣罚酬金后停止整顿三个月；第三次违规，按200元/户扣罚酬金后取消业务合作。（二）对于经过核实的终端套利行为，按200元/户扣罚酬金，不享受结算话费包等激励优惠政策；累计出现违规行为的渠道参照养卡套利处罚罚则”。再查明，被告以原告2016年10月、11月、12月新入网的用户存在养卡套利和终端违规的特征即开卡入网时间相同、数据流量费用一致、号码连续三个月活跃在同一基站下、通话中受话方号码一致（同一对端高频通话）、当月消费金额基本一致为由，判断原告存在养卡套利和终端违规。2017年3月10日，移动遵义分公司通过稽核规则及模型对新入网用户进行稽核，作出遵移市通[2017]111号关于2016年10月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年10月出现疑似养卡套利号码355户，涉及社区渠道3家，其中，原告经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码117户，根据省公司对渠道养卡套利的管理办法，对出现违规套利的渠道按200元/户进行处罚，考核款将在3月份酬金中扣除，对渠道违规警告一次。为此，被告告知原告办理业务存在养卡套利等行为，原告于2017年4月25日对其如何办理业务作出情况说明，载明其系对公司的政策理解不够，认为只要客户带有身份证的都可以送卡给客户。2017年5月9日通报遵移市[2017]56号关于2016年11月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年11月出现疑似养卡套利号码270户，涉及社区渠道3家，其中原告经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码121户，按照200元/户养卡套利处罚，共计24200元。通过终端K-TouchK5机型套利29户，按200元/户进行考核，共计考核金额5800元。并请仁怀公司在关注发展指标的同时重点加强渠道业务发展合规性监管，加强对异常渠道常态化约谈工作开展，摸清渠道违规情况，及时控制违规行为产生。对累计出现2个月确认养卡套利的渠道，将责令停业整顿不少于3个月；累计3个月确认养卡的渠道，终止合同，扣罚其酬金及代办押金。2017年5月24日通报遵移市[2017]67号关于2016年12月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年12月出现疑似养卡套利号码125户，涉及社区渠道3家，其中原告经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码90户，按200元/户处罚，共计18000元，考核款将在2017年4、5月酬金中扣除，酬金不足从代办押金中抵扣。并请移动仁怀分公司从收文开始关停仁怀市××岗镇中街手机专卖店公号业务受理权限，渠道注销于2017年4月、5月酬金结算完毕后执行。2017年5月31日，印发2017年第24期情况通报，主要内容：根据省公司《2016年12月终端套利稽核通报》（2017年第23期）通报内容，仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及套利终端号122个，按200元/个进行考核，合计考核金额24400元，由于该厅已取缔，从4、5月份酬金中扣除，不足部分将从押金中抵扣。基于移动遵义公司对原告经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店的考核，移动仁怀分公司对原告共计罚扣95800元，其中抵扣业务酬金32107.50元、业务保证金48000元，应补交考核金额15692.50元。并于2017年5月关闭仁怀市××岗镇中街手机专卖店网点工号。本院认为，从查明的事实看，被告的扣罚行为不规范，缺乏合理性，理由如下：被告在相关文件中再三强调“请各县（区）公司加强渠道的日常管理，做好渠道业务发展合规性引导、监控，对累计出现2个月确认养卡套利的渠道，将责令停业不少于3个月；累计3个月确认养卡的渠道，终止合作，扣罚其酬金及代办押金。请各县（区）公司务必加强对渠道的日常业务发展真实性管控，充分用制度、手段和处罚三个方面建立闭环的养卡预防、监控和处理机制”。本案中，原告自2016年10月即有养卡套利行为，但被告在2017年3月才予以通报，然后又在2017年5月连续两次对原告2016年11月、12月的养卡套利行为予以通报。据此可知，虽然原告存在连续3个月养卡套利行为，但责任并不能完全归咎于原告，从深层次原因说，与被告的经营模式、酬金设计及管理制度上存在漏洞和缺陷有关。另外，根据被告的规定，当发现渠道有1个月存在违规行为时，处理方法是扣罚酬金及提醒谈话，累计2个月时是责令停业整顿不少于3个月，累计3个月是终止合作，扣罚其酬金及代办押金。被告并没有对原告采取停业整顿的处罚措施，而是直接终止合作，扣罚酬金及代办押金，虽然原告已实际违规累计3个月，但此事实的发生，其原因值得深究，如果是因为技术手段的局限性、滞后性导致不能及时发现代办点的违规行为，那么被告在制定相关制度时应予以考虑，保证制度能科学实施；如果是因为被告疏于管理怠于履职，其亦有不可推卸的责任。无论何种原因，被告不能凭借自己的优势地位，滥用处罚权。当然，原告的违约行为应当承担违约责任，因被告已从原告的酬金中扣除了32107.50元，且案涉保证金的性质并非为杜绝养卡套利而设，结合原、被告双方均存在过错的客观事实，本院对原告要求退还保证金的诉请，予以支持，对支付酬金的诉请予以驳回。综上所述，原告赵文芹所交的保证金系被告移动仁怀分公司收取，故应由该公司负担返还。同时，被告移动遵义分公司与被告移动仁怀分公司存在管理与被管理的关系，其参与了对原告赵文芹的日常管理和处理，故应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司在本判决生效后立即返还原告赵文芹所交保证金48000元；二、被告中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵文芹的诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，还应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费500元（已减半），由被告中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日，内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。审判员  肖朝阳二〇一九年六月十八日书记员  方 馨