山东省惠民县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1621民初2068号原告：齐召贵，男，1970年2月2日生，汉族，山东惠民纳福装饰工程有限公司经理，住山东省惠民县。委托诉讼代理人：赵伟，山东兵圣律师事务所律师。被告：李乐乐，男，1986年10月26日生，汉族，山东省博兴县董公建筑工程有限公司项目部经理，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张永华，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘金霞，滨州滨城渤海法律服务所法律工作者。被告：山东省博兴县董公建筑工程有限公司，统一社会信用代码91371625167157296D，住所地山东省博兴县博城五路167号。法定代表人：霍学泉，总经理。委托诉讼代理人：张国强，男，该公司员工。被告：惠民县惠滨置业有限公司，统一社会信用代码91371621590312425Y，住所地山东省惠民县魏集镇魏集村。法定代表人：程文华，经理。原告齐召贵与被告李乐乐、山东省博兴县董公建筑工程有限公司（以下均简称：董公公司）、惠民县惠滨置业有限公司（以下均简称：惠滨公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告齐召贵及委托诉讼代理人赵伟，被告李乐乐的委托诉讼代理人张永华，被告董公公司的委托诉讼代理人张国强到庭参加诉讼，被告惠滨公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭；第二次开庭原告齐召贵的委托诉讼代理人赵伟，被告李乐乐的委托诉讼代理人张永华到庭参加诉讼，被告董公公司、惠滨公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。齐召贵向本院提出诉讼请求：1．依法判令李乐乐、董公公司、惠滨公司支付工程款164947.40元及损失（损失按约定每天1%从应结算之日起至判决生效付清之日）；2．本案诉讼费用均由李乐乐、董公公司、惠滨公司负担。事实和理由：惠滨公司将位于惠民县魏集镇阳光新城示范小区的l0#楼的建设工程项目承包给董公公司，董公公司派李乐乐为项目部经理组织施工，李乐乐将建设中的保温和漆项目承包给齐召贵。2014年3月27日签订施工协议书一份，约定：包工包料，保温每平方60元，漆每平方20元，工程总价280000元。施工完毕后，实际完成工程价款294947.40元，已付130000元，余款164947.40元至今未付。李乐乐辩称，齐召贵所述与事实不符，魏集镇阳光新城示范小区10号楼施工时间为2012年10月，当时是惠滨公司与河南林豫建安集团有限公司（以下均简称：林豫公司）签订施工合同，林豫公司代理人（项目经理）为王连朋。2013年11月15日，齐召贵与王连朋签订外墙保温施工合同，工程施工至2013年年底停工，林豫公司退出施工场地。2014年3月27日，董公公司承接了后期工程。2013年年底前，齐召贵大约干了1000多平方米工程，该工程款应由林豫公司、王连朋支付，与董公公司及李乐乐无关。2014年3月27日，齐召贵与李乐乐签订协议，约定总价应按实际完成工程量计算，后齐召贵大约共完成工程量2300平方米，工程款184000元。齐召贵承诺2014年4月13日完成，拖延一天罚款20000元。齐召贵完工日期为2014年4月23日，共延期10天，根据齐召贵承诺应缴纳罚款200000元，至工程完工李乐乐共支付齐召贵工程款150000元，余款34000元冲抵违约金及罚款并无不当。综上，齐召贵要求李乐乐支付工程款没有事实依据及法律依据，请求依法驳回齐召贵的诉求。董公公司辩称，2014年3月27日，董公公司承接了惠滨公司位于惠民县的后期工程，委派李乐乐为项目负责人，在此之前齐召贵与王连朋签订了外墙保温及刷漆工程，董公公司不知情，与董公公司无关，董公公司只承担自2014年3月27日以后齐召贵完成的工程量。惠滨公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．董公公司及李乐乐是否应对齐召贵2014年3月27日之前完成的工程量承担付款责任庭审中齐召贵提交了齐召贵与王连朋于2013年11月15日签订的《施工协议书》一份，欲证明该协议书上的“李乐”的签名为李乐乐签署，系董公公司对齐召贵与王连朋所签协议的追认。经质证，李乐乐和董公公司对该证据均不予认可。经李乐乐申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对该协议书中“李乐”的笔迹进行鉴定，该所于2018年10月31日出具潍鑫司鉴所［2018］文痕检字第A157号关于李乐乐的笔迹司法鉴定意见书，认定该协议上中“李乐”的签名字迹与样本字迹是同一人所写。李乐乐作为董公公司委派的项目部经理，其在该协议书中签字的行为系其职务行为，故董公公司应对齐召贵2014年3月27日前完成的工程量承担付款责任。2．涉案工程的工程造价经齐召贵申请，本院委托山东齐信招标有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，该公司于2019年5月27日出具齐信工造咨字（2019）055号鉴定报告，审定工程造价231929.96元。3．涉案工程是否应由惠滨公司承担责任《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，根据庭审中双方的举证，均未提交有关惠滨公司欠付工程价款的证据，因而无法认定惠滨公司欠付工程价款的事实，惠滨公司不应承担责任。4．李乐乐支付给齐召贵的工程款总额庭审中双方对其中已经支付的55000元以及送检费4634元均无异议，本院予以确认。剩余款项中，李乐乐主张2014年5月28日向齐召贵支付60000元，并提交了李乐乐向齐召贵指定的石绍团账户转款50000元的转账回单一份以及李乐乐银行卡账户中李乐乐于当日支取现金10000元流水以证明另支付给齐召贵现金10000元，李乐乐还提交了齐召贵于收款当日向其出具的5588666号收款收据一份；对该笔款项，齐召贵认可李乐乐向石绍团账户转账的50000元，但主张另外10000元李乐乐并未支付。李乐乐还主张2014年7月10日向齐召贵支付现金30000元并向齐召贵指定的吴勇账户转账40000元，并提交了齐召贵于当日出具的5588676号收款收据一份以及李乐乐当日向吴勇账户转账40000元的转账回单一份；齐召贵认可李乐乐向吴勇转账40000元，但认为因李乐乐上一笔60000元尚欠10000元未付，所以在收到该40000元后向李乐乐出具了30000元的收款收据，争议款项其实际是收到两笔共计90000元。对双方有争议的该三笔款项，经审查，李乐乐对齐召贵2014年5月28日出具的60000元的收款收据的解释为，转账50000元，另外现金交付10000元，但对该10000元是否交予齐召贵并无其他证据证实；而对2014年7月10日齐召贵出具的30000元的收款收据解释为先向齐召贵交付现金30000，又向齐召贵指定的吴勇账户转账40000元，但并未提供该40000元的收款收据，亦即在同一天内既有索要收款收据的情形又存在不要收款收据的情形，与前一笔60000元的解释明显存在前后矛盾和逻辑上的不一致。反观齐召贵的解释，与李乐乐提交的银行流水以及双方在《施工协议书》中约定的“……工人进场再付贰万，工人进场壹周内再付叁万……”相互印证，具有较高的可信度。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”，故对上述争议款项本院认定为李乐乐向齐召贵支付金额为90000元。综上，李乐乐已向齐召贵支付的工程款总额为149634元，与李乐乐答辩意见中认可的“共向齐召贵支付工程款150000元”亦能相互印证。5．本案的违约责任庭审中李乐乐提交了齐召贵和李乐乐署名的保证书以及惠滨公司出具的证明一份，欲证明齐召贵实际逾期十天完工，应按照每日20000元的标准执行罚款；对此齐召贵不予认可，辩称不存在逾期的情形。经查，在涉案工程完工之后，李乐乐代表董公公司多次向齐召贵付款，双方并未实际按照逾期一天罚款20000元的标准执行，且本案是否逾期以及因何逾期尚存在争议，因此李乐乐的主张不能成立，本院不予支持。齐召贵根据其与董公公司签订的《施工协议书》中“甲方不按合同约定拨付款及其他非乙方因素造成延期及其他方面损失的，甲方承担，按付款额1%/天作为赔偿支付给乙方。”之约定，要求董公公司自应结算之日赔偿逾期付款的损失，但在本院审理过程中齐召贵并未提交证据证实其已经实际造成损失以及损失的具体数额，对该主张本院不予支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：惠滨公司将位于惠民县魏集镇的山东惠民魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼项目发包给林豫公司施工，林豫公司委托王连朋与惠滨公司签订了《协议书》一份。2013年11月15日，王连朋与齐召贵签订《施工协议书》一份，约定齐召贵承包该工程10#、11#楼保温和乳胶漆。后林豫公司因故退出，董公公司接手了涉案工程，并委派李乐乐为项目部经理。2014年3月27日，李乐乐代表董公公司与齐召贵重新签订了惠民县魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼10#楼保温和漆的《施工协议书》，双方约定承包方式为包工包料的形式，送检费由齐召贵负责，双方还对其他相关事宜亦进行了约定。对于齐召贵与王连朋签署的《施工协议书》，李乐乐在该协议上签上了“李乐”予以追认。以上合同签订后，齐召贵按照合同内容进行了施工。经李乐乐申请，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对2013年11月15日《施工协议书》中“李乐”的笔迹进行鉴定，该所于2018年10月31日出具鉴定意见：检材中左下角处“李乐”的签名字迹与样本字迹是同一人所写，李乐乐支付鉴定费3600元。经齐召贵申请，本院委托山东齐信招标有限公司对惠民县魏集镇阳光新城示范小区宿舍楼10#楼外墙保温及外墙漆工程造价进行鉴定，该公司于2019年5月27日出具鉴定结论：审定工程造价231929.96元，齐召贵支付鉴定费3800元。另查明，自2014年3月27日至2018年2月15日，董公公司共支付给齐召贵工程款145000元，并垫付送检费4634元，剩余82295.96元至今未付。本院认为，董公公司与齐召贵之间的建设工程分包合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行自己的义务。齐召贵按照合同约定进行施工后，有权要求董公公司对其完成的工程量支付工程款。齐召贵所支付的鉴定费3800元系为实现其合法权利支出的必要合理费用，应由董公公司负担；李乐乐所支出的鉴定费系因其否认笔迹为其所书写所支出，现经鉴定该笔迹系其本人书写，其所支出的鉴定费应有其自行负担。齐召贵所诉油漆费8460元，与本案不属于同一法律关系，在本案中不应一并处理。董公公司、惠滨公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其答辩权、质证权的放弃，不影响本案判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、山东省博兴县董公建筑工程有限公司支付给齐召贵工程款、鉴定费共计86095.96元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回齐召贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3598元，由齐召贵负担1720元，山东省博兴县董公建筑工程有限公司负担1878元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  卢 强人民陪审员  孙洪玉人民陪审员  孟凡堂二〇一九年六月二十四日书 记 员  桑平平附：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条第二款：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。