广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终939号上诉人（原审原告）：赵光才，男，1965年1月30日出生。上诉人（原审原告）：胡有洪，男，1975年11月6日出生。上述两个上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东定海针（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市锦江明珠房地产有限公司。法定代表人：余某然，该公司经理。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩平市第一建筑工程有限公司。法定代表人：卢某1。原审第三人：吴锦桥，男，1967年12月12日出生。原审第三人：黎进浓，男，1964年6月20日出生。原审第三人：邹国辉，男，1978年9月20日出生。原审第三人：蒋安兵，男，1972年5月4日出生。原审第三人:吴太根，男，1970年12月26日出生。原审第三人：吴宏坚，男，1974年6月11日出生。上诉人赵光才、胡有洪因与被上诉人恩平市锦江明珠房地产有限公司（以下简称锦江明珠公司）、恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、原审第三人吴锦桥、黎进浓、邹国辉、蒋安兵、吴太根、吴宏坚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2017）粤0785民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵光才、胡有洪上诉请求：1.撤销一审判决，改判锦江明珠公司、一建公司支付工程款2193832.82元及利息(利息以21933832.82元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至全部款项付清之日止)；2.一审、二审诉讼费用由锦江明珠公司、一建公司负担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，我国允许劳务分包，涉案《土建装修劳务分包合同》属于劳务分包合同，一审判决认定该合同无效，适用法律错误。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，无论本案讼争合同是否有效，建设工程经竣工验收合格，锦江明珠公司、一建公司都应按照合同约定的结算方式支付工程款给赵光才、胡有洪。三、《土建装修劳务分包合同》约定的结算单价是对赵光才、胡有洪承包的劳务作业总体范围的结算依据，该结算单价已考虑同一建筑物不同施工部位之间工作量的差异，不能割裂后分别结算。四、《土建装修劳务分包合同》施工范围包括地下室，锦江明珠公司提交的《装修班工程量清单与计价表》显示结算时间为2015年2月，但锦江明珠公司于2015年11月通知赵光才、胡有洪停工，因此，2015年2月至同年11月，赵光才、胡有洪仍在施工，《装修班工程量清单与计价表》不能反映赵光才、胡有洪的实际施工工程量。本案第三人与锦江明珠公司存在利害关系，不能证明第三人施工的情况。即使第三人确在涉案合同范围内进行施工，亦属于零星或修补性质的施工，不能否定赵光才、胡有洪对整个工程的施工。五、根据《中华人民共和国合同法》第二百五十八条的规定，涉案工程中用砖类型变更导致工程量变化，锦江明珠公司应赔偿赵光才、胡有洪劳务成本增加的损失。锦江明珠公司辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，应当予以维持。一、涉案合同属于建设工程合同，而并不限于劳务分包，赵光才、胡有洪承接涉案整个工程进行施工，赵光才、胡有洪因未取得施工资质而导致施工合同无效，并且赵光才、胡有洪所施工工程并未能竣工验收合格，不应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定支付合同价款。二、地下室属于单独的工程，不包含在涉案《土建装修劳务分包合同》约定工程范围内。鉴定机构现场鉴定时，赵光才、胡有洪也多次亲口承认其并未对地下室进行施工，但是又认为既然合同签订了，锦江明珠公司就得支付款项。三、赵光才、胡有洪认为其在2015年2月至同年11月期间仍然施工，应对施工的内容和项目履行举证责任。四、本案第三人的施工工程包含赵光才、胡有洪主张的施工范围，故本案第三人参加诉讼符合法律规定。五、涉案《土建装修劳务分包合同》并没有约定明确的砖材，且涉案工程施工的砖材从未发生变更，没有变更签证，不产生工程款变更的后果，赵光才、胡有洪在施工过程中亦从未提出砖材变更影响工程款的要求，并且涉案《土建装修劳务分包合同》约定为全包工程款。二审中，一建公司、吴锦桥、黎进浓、邹国辉、蒋安兵、吴太根、吴宏坚未作答辩。赵光才、胡有洪向一审法院提出诉讼请求：1.锦江明珠公司、一建公司支付工程款2193832.82元及利息（利息以2193832.82元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日起计算至全部款项付清之日止）给赵光才、胡有洪；2.本案诉讼费用锦江明珠公司、一建公司承担。一审法院查明：2013年4月9日赵光才、胡有洪（乙方）与锦江明珠公司（甲方）签订了一份《土建装修劳务分包合同》，约定：锦江明珠公司将恩平市*******土建装修工程以包工不包料包工具形式分包给赵光才、胡有洪。一、承包范围1—8幢酒店1幢，乙方按施工图纸、土建水工部分包砌体、墙体、抹灰、外墙、天面、隔热、大小型构件及工程的一切土建工程装修及建筑垃圾清理，和现场清洁。注（捣砼及电梯口大堂精装修除外）。二、承包价格以上的承包范围项目，单价为每平方米按投影为壹佰贰拾玖元正（129/㎡）。工期要求按工序计1、砌体整体每层6天内完成。2、抹灰：整体每层抹灰10天内完成。3、外墙：从开工日计150天（工作日）内完成。……十三、违约终止合同:1、乙方在施工过程中，恶意滋事的。2、质量达不到要求的，不能按时完工的。3、质保金不按时交纳完整的。以上条款视为做任意一条发生违约的，甲方有权立即终止合同，造成的一切经济损失由乙方负责，当因甲方原因或违约造成终止合同的，造成的一切经济损失由甲方负责。十四、付款方式1、乙方在完成主体六层后同施工上级报工程量，交工程主管及审计主管审核交财务会计部，六层已上按每月进度上报，乙方在领进度款前造好工人工资单，交项目部，工人凭工资单及身份证复印件领取工资，……。（1）乙方完成砌砖至第5层后按实做面积甲方按每月支付进度款70%。（2）抹灰完成至第六后按实做面积甲方按月支付进度款70%。（3）排栅拆除后支付工程款总款85%。（4）经验收合格在二个月后三个月内支付工程总款15%。……余劲松代表锦江明珠房地产有限公司签名并加盖了“恩平市第一建筑工程有限公司明珠花园工程项目部资料专用章”的印章，赵光才、胡有洪在承包班组（乙方）处签名。2015年2月，赵光才与锦江明珠公司对赵光才、胡有洪于2014年3月至2015年2月期间的涉案施工工程进行了结算：确认赵光才、胡有洪在该时间段内组织人员对1-8号楼的二层至屋顶层进行了土建装修施工，并对1-8号楼首层、圆弧进行砌筑、对1-4号楼的首层外墙进行了抹灰，工程款为10609434.9元。庭审中，锦江明珠公司确认除上述结算的工程外，赵光才、胡有洪还对地下室电梯前室部分装修工程进行施工，工程量为面积482.57平方米，按照129元/平方米的价格计算，该工程的工程款为62251.53元；赵光才、胡有洪与锦江明珠公司均确认赵光才、胡有洪应承担的涉案工程罚款为3500元。根据锦江明珠公司提供的证据显示，锦江明珠公司共向赵光才、胡有洪支付了工程款10810468.7元【其中2014年4月8日400000元，2014年5月16日830000元，2014年7月2日670000元，2014年8月6日40000元（两笔各为20000元），2014年8月8日39528元，2014年8月12日20000元，2014年8月14日50000元，2014年8月18日61088元，2014年8月22日60000元，2014年8月28日1100000元，2014年8月29日40000元，2014年9月18日20000元，2014年9月19日10000元，2014年10月8日60000元，2014年10月26日100000元，2014年11月5日60000元，2014年11月12日550000元（三笔：30000元、260000元、260000元），2014年11月13日1220000元，2014年12月16日12000元，2014年12月21日10000元，2014年12月29日1000000元，2015年2月12日2495400元，2015年4月13日30000元，2015年5月12日20000元，2015年5月12日20000元，2015年6月1日30000元，2015年6月19日30000元，2015年7月8日30000元，2015年8月5日70000元，2015年8月11日10000元，2015年9月2日500000元，2015年9月26日20000元，2015年10月20日30000元，2015年10月22日20000元，2015年11月17日30000元，2015年11月24日30000元，2015年12月15日10000元，2015年12月24日40000元，2015年12月30日50000元，2016年2月3日792452.7元，2016年8月5日34248元，2016年8月17日185752元。2015年7月26日，锦江明珠公司的员工郑赞以恩平市二建集团公司（以下简称二建公司）的名义与第三人吴锦桥签订《明珠酒店外墙装修劳务分包合同》，约定：二建公司将明珠酒店一栋按施工图纸、装修部分包抹灰、天面水泥砂浆、隔热砖、墙体贴砖大小型构件的装修及装修建筑垃圾清理、现场清理，承包价格为：1、外墙批底、贴饰面砖（包挂网、拉毛）单价为60元/平方，2、内墙抹灰、天花抹灰（包挂网拉毛）单位为15元/平方，3、天面水泥砂浆、压光为13元/平方，4、铺隔热砖为20元/平方，5、砌砖墙、柱为0.4元/块，6、消防水箱内批水泥砂、压光为25元/平方，7、消防水箱批天花为25元/平方，工期要求：外墙两个半月完成，其他三个月完成。2015年8月7日，锦江明珠公司与黎进浓签订了一份《明珠花园地下室酒店零工承包合同》，约定由黎进浓承包明珠花园零工（手尾工）:1、酒店砌砖按0.5元/块结算，沉池批灰按13元/㎡结算，批灰打底及批荡按17元/㎡结算，构造梁柱近60元/㎡结算，捣混凝土按30元/㎡结算等。2、地下室防火区砌砖按0.7元/块结算，打底批灰按17元/㎡结算，砌井按200元/个结算，住户楼梯级按30元/个结算。3、其他，要服从现场施工员工作安排，大工按180元/天，小工按130元/天计价。4、付款方式，按工程量清单与计价表中金额支付70%，完工验收合格后支付30%余款。2014年10月21日，锦江明珠公司（甲方）、赵光才（乙方）与李某峰（丙方）签订《明珠花园刮灰工程承包合同》，由李某峰以包工包料的形式承包刮灰工程，天花为10元/㎡，屋外为30元/㎡。并补充：原做好的括灰5-8号楼壹万伍仟元正，1-4号楼叁万元正，共肆万伍仟元正，在包干方扣除给赵光财承包方。2015年7月20日，锦江明珠公司（甲方）与邹国辉（乙方）签订了一份《明珠花园刮灰承包合同》，约定:结合我公司“明珠花园”商住楼的实际情况，就原刮灰班组遗留下来未完成的工程，经甲乙双方协商签订本合同，供双方共同执行。1、工程由乙方包工包料；2、标准层电梯大堂、走廊刮灰按8元/㎡结算；3、地下室大堂及首层楼梯刮灰按13元/㎡结算；4、其他手尾工结算，以《工程量清单与计价表》双方签明核定为依据。5、付款方式……。赵光才、胡有洪没有劳务分包资质。根据涉案工程的建筑工程施工行可证记载的内容显示：涉案工程的施工单位为恩平市二建集团有限公司。赵光才、胡有洪于2017年11月8日申请对涉案工程总量（含地下室、除1-8号楼的2层至19层以外部分）墙体用砖类型以及使用该类型砖与使用多孔砖的劳务成本差异进行鉴定。一审法院经审查并予以准许，经摇珠委托广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司对涉案工程量及劳务成本差异进行鉴定，该公司于2018年7月2日发出广东诺诚司鉴2018第【0001】号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、工程量鉴定结论：恩平市******涉案工程（含地下室，除1-8号层至19层以外部分）的工程量投影面积为20643.25㎡，具体内容详见工程造价鉴定报告。2、墙体用砖类型以及合适该类型砖与合适多孔砖的劳务成本鉴定结论：（1）根据委托方提供的由恩平市建筑工程质量检测站出具的关于锦江明珠花园烧结普通砖检验报告，锦江明珠花园1#至8#住宅楼墙体用砖均为烧结普通砖，规格为240*115*53㎜。（2）锦江明珠花园1#至8#住宅楼墙体用砖均为烧结普通砖，规格为240*115*53㎜，根据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》，砌筑烧结普通砖的人工含量可直接查到，但是定额没有砌筑多孔砖的子目，其消耗的人工含量没法直接查到，两者消耗的人工含量没法直接对比，建议采用规格与多孔砖较为接近的轻质混凝土小型空心砌块（规格为240*175*115㎜，与多孔砖规格240*180*90㎜较为接近）消耗的人工含量进行对比。根据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》，计量单位为10m³，使用标准砖240㎜*115*53㎜砌筑180㎜厚内墙体的人工含量是14.72工日，使用轻质混凝土小型空心砌块240*175*115㎜砌筑175㎜厚墙体的人工含量是10.827工日，差异系数为1.36；由此可见，使用烧结普通砖的劳务成本会比使用多孔砖的劳务成本高；其成本差异建议参照上述差异系数进行调整。由于上述鉴定意见书第二项鉴定结论未能达到一审法院委托鉴定的要求，一审法院依法向广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司发出《函》，要求该公司作出更加具体明确的鉴定结论。该公司函复一审法院称：关于恩平市******合同纠纷一案，我司要求补充锦江明珠花园《土建装修劳务分包合同》中约定每平方米按投影为壹佰贰拾玖元整（129元/㎡）的报价明细表，现贵院发来的《情况说明》已收悉，就有关问题答复如下：1、无报价明细表，我司无法作出具体明确的鉴定结论。2、根据经验，我司作出如下测算：按照中高层住宅经济指标，每平方建筑面积的砌体含量约为0.15m³，根据广东省现行法律法规、清单、定额及相应信息价计算出砌筑180㎜厚多孔砖墙体每立方米劳务费为109.51元（含人工、管理费、利润），即得出每平方建筑面积砌筑多孔砖砌体的劳务费为16.43元。参与我司出具的《工程造价鉴定意见书》第5页“用标准砖240㎜*115*53㎜砌筑180㎜厚墙体的人工含量小学儿童轻质混凝土小型空心砌块240*175*115㎜砌筑175㎜厚墙体的人工含量高1.36系数”得出每平方建筑面积砌筑标准砖砌体的劳务费为16.43元*1.36=22.35元，劳务费差价=22.35-16.43=5.92/平方米建筑面积。经过测算，我司认为：使用烧结普通砖每平方投影面积劳务成本比使用多孔砖高5.92元。此结论仅供贵院参与，不作为《工程造价鉴定意见书》的组成部分。双方当事人有争议的事实：1、赵光才、胡有洪称合同签订后，赵光才、胡有洪于2014年3月进场施工，于2016年年初完工，涉案合同的全部工程均由赵光才、胡有洪施工；而锦江明珠公司抗辩赵光才、胡有洪于2014年3月组织人员进场施工，至2015年2月离场，此后没有再进行施工，余下的工程由锦江明珠公司另行发包给第三人施工，并且已施工完毕。2、赵光才、胡有洪主张已收到锦江明珠公司支付的工程款为10792007.7元（包含锦江明珠公司代赵光才、胡有洪支付的员工工资），尚欠工程款2193832.82元未付。锦江明珠公司辩称已支付了工程款10813968.7元（包括3500元的罚款），已超出赵光才、胡有洪所承建工程应得的工程款。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷，根据双方当事人的诉辩及举证，本案的争议焦点为：一、涉案《土建装修劳务分包合同》的效力问题；二、赵光才、胡有洪是否按《土建装修劳务分包合同》的约定全部履行施工义务；三、锦江明珠公司是否存在拖欠赵光才、胡有洪的工程款。一、关于涉案《土建装修劳务分包合同》的效力问题。赵光才、胡有洪认为赵光才取得了施工员资格证，因此，其签订的《土建装修劳务分包合同》合法有效。锦江明珠公司认为赵光才、胡有洪没有取得建筑施工企业资质，与锦江明珠公司签订的上述合同为无效合同。一审法院认为，1、本案中，锦江明珠公司将明珠花园1-8幢、酒楼1幢的土建水工部分和土建工程装修以包工不包料的形式发包给赵光才、胡有洪，该工程属于建设工程施工中的劳务作业承包。锦江明珠公司是涉案明珠花园的开发商，涉案建设工程的发包人，其与赵光才、胡有洪之间是发包与承包关系，不存在分包关系。劳务作业承包是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，应当作为建设工程施工合同的一部分，仍然属于建设工程施工合同，故赵光才、胡有洪与锦江明珠公司之间的关系是属于建设工程施工合同关系。2、赵光才、胡有洪作为涉案建设工程施工的承包方，应当具有相应的资质，而赵光才、胡有洪为自然人，并不具备建设工程施工合同主体资质。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”之规定，因赵光才、胡有洪没有建设施工工程的相应资质，锦江明珠公司作为发包方将涉案工程发包给不具有资质的个人，系违法发包，因此，赵光才、胡有洪与锦江明珠公司签订的《土建装修劳务分包合同》违反了法律的禁止性规定，应认定为无效合同。锦江明珠公司认为《土建装修劳务分包合同》为无效合同的辩称，一审法院予以支持。二、关于赵光才、胡有洪是否按《土建装修劳务分包合同》的约定全部履行施工义务的问题。1、合同约定涉案工程的范围。赵光才、胡有洪主张涉案工程的范围包括：1-8幢楼及酒店1幢，其中包含了地下室，并提供了一份《土建装修劳务分包合同》和两份《木工班组劳务分包合同》，认为虽然《土建装修劳务分包合同》中没有明确注明有地下室，但根据赵光才、胡有洪此前与锦江明珠公司签订的《木工班组劳务分包合同》可知，系包括了地下室的，且涉案房屋的建造系从地下室开始建的，不可能未建成地下室就可能建上层楼房的。锦江明珠公司则辩称，涉案的工程为土建装修施工，并非房屋的主体建设施工，合同中并没有约定对地下室进行装修。对比赵光才、胡有洪提供的《土建装修劳务分包合同》和《木工班组劳务分包合同》两份合同，两份合同对承包范围都有明确的约定，其中，《木工班组劳务分包合同》不但约定具体楼房的幢数，同时也写明了地下室属于承包范围；但《土建装修劳务分包合同》仅约定了1-8幢及酒店1幢，并没有对地下室进行具体的约定注明。对此，一审法院认为，根据双方一直以来的交易习惯，如锦江明珠公司系在涉案《土建装修劳务分包合同》中将地下室发包给赵光才、胡有洪进行土建装修的，应在合同中注明，但该合同并没有进行具体标注，且在庭审也不确认将地下室的土建装修发包给赵光才、胡有洪。赵光才、胡有洪也没有提供充足的证据证明锦江明珠公司将地下室的土建装修工程发包给赵光才、胡有洪施工，因此，一审法院确认涉案合同发包的范围为：1-8幢楼及酒店1幢。赵光才、胡有洪主张承包范围包含了地下室在内的理据不足，一审法院不予确认。2、赵光才、胡有洪实际施工的范围。(1)根据赵光才、胡有洪在诉状及庭审自认，赵光才、胡有洪最终没有对酒店1幢进行土建装修施工。（2）根据赵光才、胡有洪与锦江明珠公司于2015年2月的对账显示，赵光才、胡有洪已完成的工程范围为：①1-8号楼2层—屋顶层（81172.2㎡）；1-4号楼首层外墙抹灰（1481.22㎡）；1-8号楼首层砌筑（2410.85㎡）；圆弧砌筑（400㎡），合共工程款为10609434.9元。②锦江明珠公司在庭审中确认，地下室电梯前室部分是赵光才、胡有洪施工，经广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司鉴定，该部分的投影面积为482.57㎡，经计算，工程款为62251.53元（482.57㎡×129元/㎡）。（3）赵光才、胡有洪主张2015年2月结算后其仍然组织人员继续对涉案工程施工直至2016年年初，对此提供杨正举、王文冰、**生、**胜的证言予以证明其对合同约定的全部工程进行了施工。锦江明珠公司辩称，自2015年2月双方结算后，赵光才、胡有洪并没有继续施工，而锦江明珠公司将余下的工程分别发包给第三人吴锦桥、黎进浓、邹国辉、蒋安兵、吴太根、吴宏坚及案外人许强光等人施工，赵光才、胡有洪不是余下工程的实际施工人。对此，提供了相关的施工合同及支付工程款的票据等证据予以证明。第三人均对锦江明珠公司的上述抗辩及其提供的证据予以认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据证明或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，赵光才、胡有洪对其主张仅提供了证人证言，而无其它相关的施工材料等证据予以佐证，反观锦江明珠公司提供了施工合同及支付工程款等证据，第三人亦认可锦江明珠公司的陈述及举证，从“高度盖然性占优势”的民事诉讼证明标准的角度出发，一审法院对锦江明珠公司提供的证据予以确认，锦江明珠公司提供的证据推翻了赵光才、胡有洪所主张的工程款2193832.82对应的工程由其施工的事实。此时，举证责任发生了转移，赵光才、胡有洪应进一步提供证据证明其主张的2193832.82对应的工程并非第三人施工由其施工的事实，但赵光才、胡有洪至今未能提供证据足以推翻锦江明珠公司抗辩以及第三人述称的证据，应承担举证不能的法律后果。综上，赵光才、胡有洪的实际已施工的工程量为：1-8号楼2层—屋顶层（81172.2㎡）；1-4号楼首层外墙抹灰（1481.22㎡）；1-8号楼首层砌筑（2410.85㎡）；圆弧砌筑（400㎡），地下室电梯前室部分（482.57㎡）。三、关于锦江明珠公司是否存在拖欠赵光才、胡有洪工程款的问题。赵光才、胡有洪主张锦江明珠公司仍拖欠其工程款2193832.82元未付。并称合同中约定按图纸施工，但在实际施工过程中，锦江明珠公司对砖材的使用由多孔砖变更为红砖，增加了劳务成本费用，因此，应按红砖施工的实际成本计算赵光才、胡有洪的工程款，而不是按原约定的方式计算，请求锦江明珠公司支付增加的劳务成本。锦江明珠公司辩称，施工实际使用的砖材是管理部门所要求使用的，而赵光才、胡有洪在施工过程中对砖材的变更及砖材需要增加劳务费一直没有提出过任何异议或变更要求，按照施工惯例，没有变更签证的所增加的额外费用也应当由施工方自行承担。一审法院认为，双方当事人在合同中约定承包价格为每平方米按投影为129元（即129元/平方米）计算，对具体的每一项分工如砌筑红砖的单价没有进行约定。而在涉案施工过程中双方也没有再签订补充协议对其他事项进行约定。因此，即使在施工过程中，对涉案工程的砖材使用进行了变更，但由于双方对变更没有再进行约定，则应视为按原合同约定继续履行。现赵光才、胡有洪主张因砖材变更增加了劳务成本，请求锦江明珠公司支付增加劳务成本费用的依据不足，一审法院不予确认。另经查，赵光才、胡有洪实际施工应得的工程款为10671686.43元（10609434.9+62251.53），而锦江明珠公司已支付了工程款10810468.7元，已超出了锦江明珠公司应付的工程款数，因此，现赵光才、胡有洪请求锦江明珠公司支付2193832.82元的理据不足，一审法院不予支持。赵光才、胡有洪基于涉案合同上盖有“恩平市第一建筑工程有限公司明珠花园工程项目部资料专用章”的印章为由向一建公司请求支付工程款，理据不足，一审法院不予支持。一建公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回赵光才、胡有洪的诉讼请求。本案受理费24351元、鉴定费109700元，由赵光才、胡有洪负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，锦江明珠公司和赵光才、胡有洪分包于2012年10月31日签订《木工班组劳务分包合同》，约定工程概况：地下室、1、2、5、6栋；于2012年11月31日签订《木工班组劳务分包合同》，约定工程概况：地下室、3、4、7、8栋和酒店、副楼。再查明，2015年2月，锦江明珠公司和赵光才对2014年3月至2015年2月期间的已完工涉案工程进行结算，确认本次结算合计10609434.9元，按合同支付85%为9018019.665元，留成15%为1591415.235元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，锦江明珠公司和赵光才、胡有洪所签订的涉案《土建装修劳务分包合同》属于建设工程中有关劳务分包所涉的纠纷，赵光才、胡有洪作为自然人，并不具备相应的建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，涉案《土建装修劳务分包合同》应认定无效。赵光才、胡有洪上诉主张锦江明珠公司、一建公司支付工程款2193832.82元及利息的相关数据系基于赵光才、胡有洪一审所提交的《恩平明珠花园土建装修结算清单》，该结算清单由赵光才、胡有洪单方制作，锦江明珠公司、一建公司未签名盖章，锦江明珠公司亦予以否认。从赵光才、胡有洪制作的该结算清单可知，赵光才、胡有洪认为其已完工工程范围包括明珠花园1-8栋、酒店、地下室以及砖材改变增加工程等。第一，关于涉案《土建装修劳务分包合同》的工程范围是否包括地下室，锦江明珠公司和赵光才、胡有洪双方各执一词，双方于2013年4月9日签订涉案《土建装修劳务分包合同》约定承包范围为明珠花园1-8幢和酒店1幢，未明确约定是否包括地下室部分，而双方先于涉案《土建装修劳务分包合同》所签订的两份《木工班组劳务分包合同》均明确约定工程范围包括地下室，从双方签约习惯分析，双方会在合同中列明施工范围。因此，双方对工程范围未在合同明确约定的部分则不属于承包范围，地下室不属于涉案《土建装修劳务分包合同》约定承包范围。经赵光才、胡有洪申请，一审法院摇珠选定广东诺诚房地产土地评估工程咨询经济鉴证有限公司对涉案工程的工程量、用砖类型及劳务成本差异进行鉴定，评估公司出具的鉴定意见书仅反映工程量、用砖类型及劳务成本差异，并未能证明涉案工程的地下室部分由赵光才、胡有洪负责施工且全部完工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”的规定，赵光才、胡有洪主张涉案《土建装修劳务分包合同》的工程范围包括地下室且由其完工，赵光才、胡有洪对此负有举证责任，其未能举证证明则应承担举证不能的不利后果。第二，关于涉案《土建装修劳务分包合同》中所约定的酒店部分，赵光才、胡有洪在前述《恩平明珠花园土建装修结算清单》中备注说明：酒店甲方（锦江明珠公司）收回说装修要修改。该备注说明与锦江明珠公司主张涉案《土建装修劳务分包合同》中酒店部分由本案第三人完工并提供相关施工合同、支付工程款的票据，以及本案第三人在庭审中的陈述均能相互印证。赵光才、胡有洪对锦江明珠公司的主张、本案第三人的陈述未能提供反驳证据，未能进一步证明涉案《土建装修劳务分包合同》中酒店部分由赵光才、胡有洪完工。根据前述《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，赵光才、胡有洪应承担举证不能的不利后果。第三，关于涉案工程中砖材变更增加工程的问题。涉案《土建装修劳务分包合同》约定明珠花园土建装修工程以包工不包料包工具形式分包给赵光才、胡有洪，结算单价为按投影129元/㎡。该结算单价属于综合单价，未对使用砖材所对应的砌筑单价进行单独约定。合同未对涉案土建装修工程中所用砖材类型进行明确约定，亦未约定因施工材料变更双方可对结算单价进行调整。况且，赵光才、胡有洪在实际施工过程中，未对砖材变更导致其劳务成本增加而需增加劳务费向锦江明珠公司提出异议或要求，并且未能举证证明因砖材变更所增加的实际工程量。因此，赵光才、胡有洪主张砖材改变增加工程的劳务费用差价，理据不足，本院不予支持。综上，在赵光才、胡有洪未能举证证明明珠花园地下室以及酒店部分由其负责完工的情况下，而前述《恩平明珠花园土建装修结算清单》所统计总工程款却包括地下室、酒店部分，没有事实依据。进而，赵光才、胡有洪主张将该结清清单的总工程款扣减锦江明珠公司已付款，所得出锦江明珠公司仍欠款2193832.82元的结论，亦没有事实依据。反观，2015年2月，锦江明珠公司和赵光才对2014年3月至2015年2月期间的已完工涉案工程进行结算，该结算表中列明结算总额、按合同支付85%以及留成15%的结算方式，赵光才在该结算表上签名确认。该结算表中的结算方式，与双方在涉案《土建装修劳务分包合同》中付款方式所约定的“排栅拆除后支付工程款总额85%；经验收合同支付工程款15%”相符。赵光才、胡有洪主张该结算表仅属于对2015年2月之前已完工部分进行结算，不包括2015年2月之后由赵光才、胡有洪完工的部分。但赵光才、胡有洪未能举证证明双方于2015年2月结算后，赵光才、胡有洪具体继续对哪些工程进行施工以及完工情况。因此，从该结算表可知，赵光才、胡有洪已完工的工程款为10609434.9元，结合赵光才、胡有洪庭审确认锦江明珠公司已付款10792007.7元，故锦江明珠公司已付款数额超出赵光才、胡有洪已完工的工程款，赵光才、胡有洪上诉主张锦江明珠公司支付工程款2193832.82元及利息，没有事实和法律依据，本院不予支持。至于一建公司，因其没有实际直接参与本案建设工程施工，对赵光才、胡有洪不负任何经济责任。综上所述，赵光才、胡有洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24350.66元（已由赵光才、胡有洪预交），由赵光才、胡有洪负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈雪娟审 判 员 梁智坚二〇一九年五月三十日法官助理 张迪楠书 记 员 李艳斌