广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终10450号上诉人（原审被告）：广州亚浦保险代理有限公司，住所地：广东省广州市越秀区大南路108号万晟商都9层901房。法定代表人：王木兰。委托诉讼代理人：郭锦贵，广东瑞迪安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张伟芳，广东瑞迪安律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：吴志强，男，1961年12月21日出生，香港特别行政区居民，联系地址：北京市朝阳区，委托诉讼代理人：饶进锋，北京峰戈博律师事务所律师。上诉人广州亚浦保险代理有限公司（下简称亚浦公司）因与被上诉人吴志强肖像权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。亚浦公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人。一审法院对本案被上诉人主体资格是否适格并未查清的情况下，就简单的认定被上诉人吴志强就是吴镇宇。首先，被上诉人提供的民事起诉状并没有明确记载其身份信息，其提交的公证书也对公证书中的申请人身份信息进行遮盖，故上诉人在一审庭审时对被上诉人主体资格提出质疑，当场法庭向上诉人出示被上诉人身份证复印件，该复印件也模糊不清，所以上诉人坚持法庭查实被上诉人的主体资格。其次，被上诉人向法院提供的证据《吴志强个人档案》和新闻报道《吴镇宇（Francis）介绍档案》等两份网页打印件，以证明其知名度和吴志强以吴镇宇为艺名参加演艺活动，但这两份证据存在严重冲突。个人档案记载中文名吴镇宇，别名吴志强，也就是说吴镇宇是真正名字，并非艺名或别称。而新闻报道记载的原名是吴志强，艺名是吴镇宇。上诉人不知道，原审法庭是根据哪个证据查明吴志强艺名为吴镇宇。二、原审判决上诉人承担的赔偿金额明显过高，且对精神损失费判决不当。1、上诉人在微信公众号发布的文章是从保险生活杂志转载的，上诉人在转发时也注明文章来源于保险生活杂志，所以上诉人的主观过错程度较为轻微。2、上诉人的公信公众号是订阅号，是微信使用人选择性订阅的，向朋友圈推送也受微信朋友范围的限定，不具备向不特定公众散布的条件，而且根据后台数据也可以知道，本案查阅上诉人转载的文章人数较少，所以其侵权程度不大，而且上诉人的微信公众号是订阅号，不是服务号，不具有销售或者服务的功能，不能从微信公众号中直接获利。3、原审庭审时间是2008年3月5日，在庭审结束完毕以后，上诉于2018年11月12日又收到被上诉人提供的三个肖像权纠纷的判决案例，从案例中可以知道，被上诉人提供的案例侵权程度比本案严重得多，但赔偿金额却比本案少得多，其中一个涉及吴志强的案例，侵权程度比本案高，被告也是比较知名的公司，法院判决结果是赔偿金额1万元，比本案少得多。4、上诉人转载的文章并未对被上诉人进行侮辱、诽谤等客观上造成被上诉人社会评价降低的情形，而且被上诉方对上诉人转发的文章进行公证两年后才提起诉讼，由此可知，上诉人转发的文章对被上诉人影响不大，也不至于给被上诉人造成精神损害，未造成严重后果。所以根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条和第八条的规定，原审判决上诉人向被上诉人支付精神损失费不当。吴志强代理人向本院提出不出庭参加庭审的申请，并发表代理意见称：一、一审判决查明事实清楚，对上诉人的侵权行为予以客观、详实的调查，依法确定其应承担的侵权责任，不存在上诉人所谓的偏袒，二审应该维持。1、被上诉人作为本案的侵权主体身份，完全符合《民事诉讼法》的有关规定，法院对被申请人身份核查也符合最高人民法院的相关规定。2、被上诉人吴志强，艺名吴镇宇，一审法院的认定既符合客观事实，也符合法律和司法解释的规定，被上诉人作为艺人，一直活跃在荧屏上。关于两个名字的关系问题，也是经常被新闻媒体报道的事情。为了配合法院的调查，被上诉人在一审庭审结束后即提交了关于被上诉人相关已生效的民事判决书予以佐证，证明吴镇宇系吴志强的艺名，二者为同一人。二、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果于法有据。赔偿金数额不仅不高，明显低于广州地区同时期同一案由类似侵权状况的其他案件的判决金额。我国并非判例法国家，对被上诉人提及的其他判决书的判决结果，一审法院事实上也不予采纳，仅据以认定被上诉人的身份。一审法院根据本案侵权情况并结合受诉法院当地的相关标准作出的判决，符合最高人民法院相关司法解释的规定。2014年10月11日，最高人民法院颁布实施《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十八条第二款，对赔偿进行了明确的规定，同时有关典型案例也明确了，类似案件侵权责任使用名人的影响力提升产品或服务的知名度，是比较常用的营销手段，基于互联网技术未经同意使用他人肖像或姓名，比过去更容易查证。本案的特点是，法院在认定被上诉人经济损失时，综合考虑了被侵权人的知名度，对相关产品进行宣传可提升产品的影响力和可信度、对该产品的生产商和销售商可带来的实际利益、使用被侵权人姓名和肖像的时间长短、对被侵权人造成的影响范围、其行为的过错程度等因素，据此判决较高的经济损失，贯彻了通过损害赔偿制裁违法行为、提高违法行为成本的制度功能。上诉人在其微信公众号上未经被上诉人允许，擅自使用被上诉人肖像照片，为相关业务商业宣传，侵权行为恶劣，给被上诉人造成了严重的负面影响和相应的经济损失。原审判决确定的金额相交被上诉人的知名度、上诉人侵权行为使用照片的数量、侵权行为次数、侵权行为持续时间、侵权行为使用照片所宣传的内容，不仅不高，反而显著低于同类型案件的判决。此外，新的广告法也明确了对广告发布的责任划分、责任承担以及加大广告违法行为的打击力度，原审判决金额较低，但基于被上诉并未对一审判决提起上诉，也就是说被上诉人认可一审判决，恳请二审法院予以维持。吴志强向一审法院起诉请求：1.亚浦公司在全国公开发行的报纸上向吴志强公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于：6.0cm*9.0cm（名片大小）；2.亚浦公司向吴志强赔偿经济损失120000元，精神损害抚慰金29298元，维权成本合理开支3702元。一审法院经审理查明：吴志强艺名为“吴镇宇”，以该艺名参加各项演艺活动，系中国香港男演员。2015年11月10日，吴志强向北京市方正公证处申请证据保全，该处于2015年11月18日作出（2015）京方正内民证字第110432号《公证书》，内容显示2015年11月10日,在微信公众号“亚浦保险代理”中搜索“吴镇宇向湖南台《爸爸》发飙，都是保险惹的祸”一文，该文中使用了吴志强相片三张，文中有“某资深业内人士则表示，或许是因为保险环节出现了问题：‘虽然现在无迹可循，但如果真像新闻表述的那样，湖南卫视迟迟未能参与协商，有可能是节目组在艺人保险环节出现了问题，吴镇宇儿子出现意外至今没有得到赔偿。’”该文末尾有“感谢关注亚浦保险代理……本公司专业代理在华跨国保险机构及部分大型中资保险公司的产品，并提供风险解决方案、防损工程查勘及理赔等符合国际标准的保险服务。让您和您的家人得到专业而全面保障生活！”的宣传信息，并附有业务咨询电话。前述微信公众号“亚浦保险代理”由亚浦公司开设。庭审中，吴志强、亚浦公司均确认亚浦公司已删除案涉文章。亚浦公司为证实其案涉行为不构成侵犯吴志强肖像权、名誉权，提供了如下证据及陈述：1.网页截图，拟证实其转发的文章来自于保险生活杂志；2.微信公众平台截图，拟证实其转发的文章，总共阅读人数为9人，其中大部分是亚浦公司的工作人员进行阅览。吴志强对上述证据1的真实性确认，合法性、关联性不予确认，认为亚浦公司的行为不属于转载，亚浦公司微信公众号上发布的内容和其所称的转载来源有明显不同，亚浦公司提供的证据1上显示的案涉照片仅为1张，而在亚浦公司微信公众号上相关文章显示的照片为3张，明显案涉文章由本案亚浦公司首发，案涉文章标题下明确标明文章发布者为亚浦保险代理；对上述证据2的真实性、关联性、合法性均不予确认，亚浦公司对于打开的经过无法证实，亚浦公司在案涉微信公众号后台应当有专门的管理平台，相关数据应当也在亚浦公司的控制范围之内，无法保证该证据所显示点击数量的客观公正。且亚浦公司提供的证据显示阅读人数仅为9人，但仅从相关网友发现案涉文章并将信息推送至吴志强，再到吴志强依法进行证据保全，相应点击次数早已超过亚浦公司所称的9人。吴志强为证实其知名度，提供了百度百科及南方网新闻报道网页截图。吴志强为证实其因维权支出的公证费、交通费等成本，提供了如下证据：1.北京市方正公证处于2017年9月11日开具的发票，显示吴志强支出公证费1500元；2.2018年3月4日的火车票及2018年3月5日的机票，乘客均为吴志强代理人，金额分别为999元及1185元；3.广州地铁集团有限公司发票6张，金额共18元。以上费用合计3702元。亚浦公司对证据1的真实性确认，对合法性、关联性不确认，认为公证书出具的时间为2015年，吴志强提供的公证费发票是2017年9月11日开具的，无法证明该公证费是支付案涉公证书的费用；对其余票据的真实性、合法性确认，关联性不予确认，认为非必要支出。一审法院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第一百零九条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。吴志强作为一名演员，其形象为公众知晓，亚浦公司作为一家营利性机构，在其开设的微信公众号上发布文章时未经吴志强同意而擅自使用吴志强的肖像照片，且该文章对亚浦公司经营业务具有诱导性，即亚浦公司使用吴志强肖像的行为具有一定的商业宣传用意及营利的目的，不属于法律许可的合理使用肖像的范围，其行为已构成对吴志强肖像权的侵犯，吴志强有权要求亚浦公司赔礼道歉并赔偿损失。但亚浦公司前述行为并未体现对吴志强进行侮辱、诽谤等客观上造成吴志强社会评价降低的情形，对吴志强的名誉不足以造成恶劣影响，故一审法院对吴志强名誉权受损的主张不予支持。对于赔礼道歉的范围，应当与侵权范围相符，即亚浦公司应在其微信公众号“亚浦保险代理”上对未经许可使用吴志强肖像一事向吴志强刊登致歉声明。对于赔偿损失的范围，综合考虑吴志强的知名度，亚浦公司实施侵害的图片张数、次数、大小、场合、内容、主观过错程度及可能的获利情况等因素，一审法院酌定亚浦公司赔偿吴志强经济损失20000元、精神损害抚慰金8000元。对于吴志强的维权成本，其中公证费1500元属于合理支出，有公证书、发票为证，一审法院予以认可。亚浦公司仅以公证书与发票出具的时间不一致作为抗辩理由，无法律依据，一审法院不予采纳。对于交通费，存在降低支出成本的可能，一审法院酌情调整为800元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零九条、第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条之规定，判决如下：一、广州亚浦保险代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内在其微信公众号“亚浦保险代理”上对未经许可使用吴志强肖像一事向吴志强刊登致歉声明（致歉文书的内容和版式须经一审法院审核认可。如逾期未履行上述判决义务，将由一审法院在全国范围内公开出版发行的报刊上登载判决书主要内容，费用由广州亚浦保险代理有限公司负担）；二、广州亚浦保险代理有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿吴志强经济损失20000元、精神损害抚慰金8000元、公证费1500元、交通费800元；三、驳回吴志强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1265元（吴志强已预付），由吴志强负担1014元，由亚浦公司负担251元。本院二审期间,上诉人提供了公证书和被上诉人在一审期间提供的判决书作为证据，前者拟证明案涉文章阅读人数不多，后者证明同类案件赔偿金额较低。被上诉人未到庭进行质证，本院经核对，该公证书载明，亚浦公司申请广州市公证处对登录269×××＠ｑｑ.ｃｏｍ账号的微信公众平台的过程进行了公证，《吴镇宇向湖南台发飙，都是保险惹的祸》从2015年5月26日到5月29日阅读人数共5人，次数共53次。（2016）辽0103民初6203号判决书则认定，吴志强以吴镇宇为艺名参加各项演艺活动，该案认为吴志强肖像权受到侵害，并判决赔偿吴志强经济损失1万元。本院认为，因吴志强为香港特别行政区居民，故本案为涉港肖像权纠纷，依照有关规定，应参照涉外案件进行处理。吴志强诉请的侵犯其肖像权的行为发生在内地，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，一审法院适用内地法律作为处理本案争议的准据法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院主要针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。一、针对吴志强的身份问题，一审过程中，吴志强为证明其就是吴镇宇，已经提交了其身份证复印件、另案民事判决和相关网页材料等，一审法院通过对上述证据的审查认定，确认吴志强即为香港艺人吴镇宇，并无不当，上诉人认为吴志强身份不能确定，依据不足，本院不予采纳。二、针对一审法院认定的赔偿金额是否过高以及是否应赔偿精神损害抚慰金的问题。首先，上诉人二审援引的另案判决和本案判决具体的侵权事实并不相同，上诉人以另案判决结果作为依据认为本案一审判决赔偿数额过高，依据不足，本院不予采纳。其次，上诉人在二审期间提供公证书已经超过举证期限，上诉人未经吴志强同意，在微信公众号发布相关文章并使用吴志强的肖像，一审法院根据上诉人具体侵权情节和吴志强自身肖像权的实际价值，酌定上诉人向吴志强赔偿经济损失20000元和公证费、交通费等，并无不当，本院予以维持。至于精神损害抚慰金，吴志强作为知名艺人，肖像权被侵害，一审法院酌定精神损害抚慰金8000元符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，上诉人对此提出的上诉不能成立，本院不予支持。综上所述，亚浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费558元,由上诉人广州亚浦保险代理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 明审判长 张明艳审判员 陈晓红审判员 罗 毅二〇一九年六月二十六日书记员 李思泳陈金汝