山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1830号上诉人(原审原告)：莱州市金宏益石材厂，住所地莱州市柞村镇坡子村。经营者：张付生，男，1975年5月13日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：刘运霞、杨新祥，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州绿馨园林有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区北干街道天汇园3幢602室。法定代表人：方建平，总经理。委托诉讼代理人：邱磊，山东广耀律师事务所律师。上诉人莱州市金宏益石材厂因与被上诉人杭州绿馨园林有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2017）鲁0683民初3485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、请求依法撤销莱州市人民法院做出的（2017)鲁0683民初3485号民事判决书，依法予以改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决事实不清，认定事实错误，程序违法，依法应予以纠正。上诉人认为：本案买卖合同关系主体应认定为上诉人与被上诉人，沈伟校作为项目经理与上诉人办理采购石材合同的签订手续，将石材用于被上诉人承建的工地，沈伟校的行为属于典型的职务行为，其后果应由被上诉人承担。一审法院对于“项目部印章”在未经鉴定真伪的情况下,没有任何依据地认定为系沈伟校私刻并以此为由否认沈伟校的职务行为，显然是错的。涉案石材已经实际用于被上诉人承建的烟台金海岸希尔顿酒店园林景观工程，该关键事实一审法院却置之不理，属于刻意回避客观事实。庭审中，上诉人书面申请追加涉案工程的发包人烟台东银金海岸大酒店有限公司为被告，以便查明事实，一审法院既未追加也未驳回，而是调查了一名与本案毫无关系的所谓沈伟校的“代理人”尹晓明，本案一审法院既然未追加沈伟校为第三人，不可能出现所谓沈伟校的代理人，所以一审法院严重违反程序，任性行使调查权，依法应予以纠正。具体理由如下：一、本案买卖合同关系主体应认定为上诉人与被上诉人,沈伟校作为项目经理与上诉人办理采购石材合同的签订手续,将石材用于被上诉人承建的工地，沈伟校的行为属于典型的职务行为，其后果应由被上诉人承担。（1）、沈伟校系被上诉人“烟台金海岸希尔顿酒店逸林景观”工程的项目经理，其有关该工程的全部行为应由被上诉人承担。上诉人提交的被上诉人与烟台东银金海岸大酒店有限公司（以下简称“东银公司”）签订的建设工程施工合同（以下简称“施工合同”）中明确载明沈伟校为被上诉人承建的“金海岸希尔顿酒店逸林景观工程”项目经理，合同内容包含石材等材料采购。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条的规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人；建设部、国家工商行政管理总局制定的《建设工程施工合同（示范文本)》(GF—1999—02011)第1.5款的规定，项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。根据上述规定，在法律层面上，项目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代表人。沈伟校作为项目经理，其负责工地的施工、采购、工程管理及全部合同的履行，是该工程法定的全权代表人。根据2011年山东高院会议纪要——山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知[2011年11月30日鲁高法（2011）297号]确定的统一审判意见：在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。2、本案买卖合同关系主体应认定为上诉人与被上诉人，沈伟校作为项目经理与上诉人办理采购石材合同的签订手续，将石材用于被上诉人承建的工地，沈伟校的行为属于典型的职务行为。如上所述，沈伟校作为项目经理负责该工程的全部事宜，采购工程所用的石材更是其法定职责，是其典型的履职行为。上诉人作为出售石材者，与其洽谈业务，并且将石材送至工程现场，整个买卖关系的建立完全合理合法。一审法院避重就轻，采纳被上诉人单方陈述的“项目部印章是沈伟校私刻的”并且毫无根据地认为“被上诉人为了便于其与东银公司之间承包合同的履行而约定沈伟校为项目经理，不能起到沈伟校身份证明作用。”并以此为由，认定沈伟校的行为不应由被上诉人承担，一审法院的观点和逻辑显然是错误的，违反了上述法律法规和山东省高院会议精神，导致裁判不统一，有损司法权威。二、一审法院对于“项目部印章”在未经鉴定真伪的情况下，没有任何依据地认定为系沈伟校“私刻”并以此为由否认沈伟校的职务行为，显然是错的。建设工程领域的项目部印章的刻制，往往是“私刻”，不像企业公章需要公安机关指定备案。故本案项目部印章即使是“私刻”不等于对被上诉人没有约束力。上诉人提交的《石材购销合同》每页均加盖有“杭州绿馨园林有限公司希尔顿逸林酒店景观工程项目部”印章，项目经理签字。从形式上，完全符合正常的买卖合同形式要件。虽然被上诉人一审庭审中，认为该印章是沈伟校私刻并申请司法鉴定，但没有证据证明，一审法院在未经鉴定的情况下，径行采纳被上诉人的意见，认定该印章系沈伟校私刻的，没有任何依据。另外，该印章是否是沈伟校“私刻”并未查明，即使是“私刻”也不影响买卖合同的成立，因为“私刻”的印章不等于对被上诉人没有约束力，上诉人明知是“私刻”，仍然默认其存在，至今既未声明撤销、也未追究私刻者的刑事责任，足以说明被上诉人已经认可其效力。三、涉案石材已经实际用于被上诉人承建的烟台金海岸希尔顿酒店逸林景观工程，该关键事实一审法院却置之不理，属于刻意回避客观事实。一审法院没有审查被上诉人与烟台东银金海岸大酒店有限公司之间的合同履行情况，该施工合同履行中被上诉人除了收款行为，是否还存在组织人员施工、提供技术资料、参与竣工验收等行为，而不是仅仅依据其单方陈述转包给了沈伟校，就裁判被上诉人不承担责任。本案中，涉案石材已经实际用于被上诉人承建的烟台金海岸希尔顿酒店逸林景观工程是该案的基本事实，也是判断被上诉人是否承担责任的直接依据，但一审法院对该事实却置之不理，刻意回避关键事实，导致做出错误的判决。四、庭审中，上诉人书面申请追加涉案工程的发包人烟台东银金海岸大酒店有限公司为被告，以便查明事实，一审法院既未追加也未驳回，而是调查了一名与本案毫无关系的所谓沈伟校的“代理人”尹晓明，本案一审法院既然未追加沈伟校为第三人，不可能出现所谓沈伟校的代理人，所以一审法院严重违反程序，任性行使调查权，依法应予以纠正。补充一点，一审庭审程序违法。一审在2017年7月17日法庭庭审、调查、辩论、最后陈述均进行完毕，根据民诉法第142条，本应判决，但是一审法院又分别于2018年1月11日、8月13日重复进行了调查和陈述，违反了该规定。被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决是正确的，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人向一审法院起诉请求：判令被告给付石材款41万元，诉讼费由被告负担一审法院认定事实：2015年6月27日，被告与东银公司就烟台金海岸希尔顿逸林酒店景观绿化工程签订建设工程施工合同。2015年10月9日，沈伟校以被告的名义与原告签订石材购销合同，后原告向沈伟校提供石材。2016年6月18日，沈伟校向原告出具41万元石材款的欠据。审理中，被告杭州绿馨园林有限公司要求追加沈伟校为第三人参加诉讼，原告不同意被告的该申请。原审法院认为，本案的争议焦点是沈伟校向原告购买石材是其个人行为还是代理被告的职务行为，以及是否构成表见代理。沈伟校以被告的名义与原告签订石材购销合同，以及原告提交的石材报价单上和石材供货结算单，虽然均盖有杭州绿馨园林有限公司希尔顿逸林酒店景观工程项目部的印章，但该印章系沈伟校私刻的，不能以此认定沈伟校是被告方的工作人员，以及其与原告签订、履行合同系履行职务行为。原告提交的被告与东银公司签订的建设工程施工合同复印件中，虽载有“被告委派沈伟校为项目经理”的内容，但此系被告为便于其与东银公司之间承包合同的履行而与东银公司作出的约定，而相对该承包合同之外的第三人而言，不能起到证明沈伟校身份的作用。沈伟校与东银公司之外的民事主体从事的民事法律行为，不应因该合同内容而当然理解为被告的行为。在该案中原告主张沈伟校签订合同时将东银公司与被告签订的建设工程施工合同复印件交付原告，并主张签订合同时，沈伟校已告知原告被告承包该工程、沈伟校是被告该工地负责人，就此原告未提供证据，对此不予采信。涉案的石材购销合同，从业务的洽谈、收货及货款的结算均系沈伟校与原告进行。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案无法认定订立石材购销合同过程中，原告存在相信沈伟校有权代理被告对外发生业务关系的理由，故沈伟校与原告发生的石材购销业务不构成对被告的表见代理，原告要求被告给付石材款41万元，证据不足，于法无据，不予支持。被告杭州绿馨园林有限公司申请追加沈伟校为第三人，原告不同意追加，因被告的该申请不符合必要共同诉讼的条件，对此均不予准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条规定，判决：驳回原告莱州市金宏益石材厂的诉讼请求。案件受理费7450元，诉讼保全费2620元，合计10070元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实同一审。本院认为，上诉人主张被上诉人承担责任的理由是沈伟校是其被上诉人的项目经理，其行为是代表被上诉人的职务行为。上诉人一审提交的石材报价单上和石材供货结算单，虽然均盖有杭州绿馨园林有限公司希尔顿逸林酒店景观工程项目部的印章，但该印章系沈伟校私刻并加盖的，沈伟校给上诉人出具的欠据是以其个人名义出具的，上述证据不能证明沈伟校是被上诉人的工作人员，也不能以此认定其与上诉人签订、履行合同系履行被上诉人的职务行为；上诉人提交的建设工程施工合同复印件中有“被上诉人委派沈伟校为项目经理”的内容，但该承包合同系被上诉人与案外人东银公司之间签订的，并非提交给上诉人的授权委托书，且上诉人不能证明沈伟校与其签订合同时向其出具了该建设工程施工合同。综上，上诉人主张沈伟校的行为是代表被上诉人的职务行为证据不足。上诉人提交的证据也不能证明存在《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理的情形，故上诉人请求被上诉人承担付款责任证据不足，原审法院驳回其诉请并无不当。另经审查，未发现原审法院存在违反法定程序的情形。综上所述，上诉人莱州市金宏益石材厂上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人莱州市金宏益石材厂负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  李学泉审判员  王汝娟二〇一九年六月二十五日书记员  战 琛