贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终1708号上诉人（原审被告）：金塔凯元建设集团有限公司，住所四川省古蔺县迎宾路55号兰尊世家一号楼,统一社会信用代码91510525205050095F。法定代表人：邓先立，该公司董事长。上诉人（原审被告）：四川省金塔劳务输出有限公司，住所四川省古蔺县古蔺镇金兰大道雅兰居一号楼18号，统一社会信用代码91510525779801628Q。法定代表人：邓先立，该公司董事长。金塔凯元建设集团有限公司和四川省金塔劳务输出有限公司共同委托诉讼代理人（特别授权）：何瑞江，贵州博文律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：余华，男，1969年2月20日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人（特别授权）：石志立，贵州省桐梓县人。被上诉人（原审第三人）：王浩亮，男，1973年6月16日出生，汉族，住四川省泸县，联系上诉人金塔凯元建设集团有限公司（以下简称金塔集团）、四川省金塔劳务输出有限公司（以下简称金塔劳务公司）因与被上诉人余华、王浩亮劳务合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2018）黔0525民初3083号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金塔集团与金塔劳务公司向本院上诉请求：1.撤销“（2018）黔0525民初3083号”民事判决，改判驳回余华针对金塔集团和金塔劳务公司的诉讼请求或发回重审；2.一二审诉讼费用由余华承担。事实及理由：一、一审判决遗漏认定重要事实。根据“建工合同司法解释”第26条第二款之规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案作为发包方的两上诉人“是否欠付工程款”系案件重要事实，且两上诉人以反证的方式（因欠付工程款的举证责任系余华）证实了两上诉人已超付承包人王浩亮款项达1547011.41元（已付款19858263.09元减去应付款18311252.09元），为证实这一重要事实，两上诉人在一审质证环节几乎达90%的证据均围绕该事实展开。但是，在一审判决中，该事实的描述仅在“被告辩称部分”照搬两上诉人的陈述，在判决书的“事实认定部分”及“说理部分”均选择性绕开该事实认定，对如此重要的案件事实未作出审查，且该事实足以影响判决结果，因此，为进一步查清案件事实，本案应当发回重审或者查清事实后依法判决。二、一审判决事实认定错误。本案另一个重要的事实认定，同样能决定一审判决结果走向，即对王浩亮出具的“委托书”定性。上诉人认为，该委托书依法应当定性为“代为支付行为”或“向第三人履行的合同”，金塔集团公司财务人员签字认可收到该委托书也不能改变其系“代为支付”的属性，即便是上诉人未履行代支付义务，根据合同法第64条的规定，上诉人仅须向委托人王浩亮承担违约责任，而无须向余华承担支付责任。但通过仔细阅读判决书第5页最后一段，很显然一审判决将该委托书的属性定性为“债务承担”，认为收到委托书即视为债务转移，对该行为的定性显然错误，由此导致一审判决错误。另外，本案余华主张所谓“零星工程”所涉及的款项40010元不应当获得支持，因载明该类“零星工程”的“收方单”或“点工单”上面，均注明有“从王浩亮主体木工班扣除”或“扣王浩亮班组”等签字，这表明该类零星工程本来就属于两上诉人与余华签订的合同履行范围，该部分款项应当由两上诉人与承包人王浩亮统一结算，不应当由两上诉人另行支付。但一审判决却对收方单或点工单的备注作出错误的理解，将该部分工程定性为上诉人与实际施工人余华之间的合同外点工，由此判决两上诉人支付40010元的工程款项，该定性很显然与客观事实不符，同时系对合同约定及收方单、点工单备注的曲解，依法应当予以纠正。三、一审判决对举证责任的分配明显违背法律规定。审理本案涉及到的最关键事实“两上诉人是否欠付承包人王浩亮的工程款”的举证责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，该事实的证明应当由实际施工人余华承担举证责任，该事实的证明不属于举证责任倒置的情形。具体到本案，余华应当代位举证证明承包方王浩亮与发包方之间已经具备支付工程款条件，同时要代位举证证明发包方欠付工程款。但是，在整个一审庭审中，余华自始至终均未完成举证责任，相反是两被上诉人以反证的方式证实了“未欠付工程款”的事实。因此，既然实际施工人举证不能，就应当承担举证不能的不利后果，一审直接判决两被上诉人承担实际施工人工程款违反法律规定。四、一审判决理由与判决结果不相符。一审判决认定金塔劳务公司将工程发包给无施工资质王浩亮而认定合同无效。根据“建工合同司法解释”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，判决两上诉人支付工程款的前提条件为“建设工程经竣工验收合格”，本案中，截止上诉当日，实际施工人余华未代位举证证明案涉工程竣工验收合格，因此，一审判决不应当未经查明即作出判决。五、一审应当查明承包人王浩亮是否欠付实际施工人余华工程款，未经查明该事实即迳行判决两上诉人承担支付义务也属于遗漏重要事实，如果欠付款项属实，应当判决王浩亮直接承担支付责任。一审中，因余华未出庭参加诉讼，对案件的许多关键事实则无法查明，案件事实处于真伪不明时，不能将所有不利结果都判由两上诉人承担，如果确实认定王浩亮欠付工程款，应当判决王浩亮直接支付，至于两上诉人与王浩亮之间的权利义务关系，属于另案处理的范畴，如此将最大限度地避免错误判决的产生，同时也规避了“两上诉人为王浩亮不出庭的不利结果埋单”的困境，恳请二审法院对此予以重视。余华答辩意见：一、上诉人的上诉请求不能得到支持。本案的法律责任是两上诉人应当承担支付答辩人余欠工程款400690元的责任。首先，答辩人班组是为金塔凯元建设集团有限公司雍和世纪城建设施工提供的劳务，金塔集团有支付答辩人劳务班组工资的义务；即使是金塔劳务公司向金塔集团承包的劳务，但因两上诉人之间存在人格混同的事实，两上诉人也应承担向答辩人支付工资的义务。其次，关于临时点工工资40010元，系答辩人班组为金塔集团施工，根据其现场管理人员安排做工，有公司管理人员李奎、王光柱、郭友清等签字确认，金塔集团有向答辩人班组支付工资的义务。关于金塔集团将雍和世纪城建设施工中木匠劳务承包给金塔劳务公司，该公司违法承包给没有劳务施工资质的第三人王浩亮，王浩亮转包给答辩人余华班组，余华班组施工的劳务工资400690元，由于四川省金塔劳务输出有限公司违法转包给王浩亮的行为，金塔劳务公司和王浩亮均有向答辩人支付工资的义务。王浩亮将支付劳务工资400690元义务于2016年11月25日转让给金塔集团，金塔集团已经承诺向余华支付，三方已经达成债务转让的协议，且金塔集团已于2016年l2月7日支付答辩人5万元，于2017年1月26日支付答辩人3万元，余下320690元未及时支付，多次承诺支付又未能履行。金塔集团在接受承诺支付后未向答辩人及时支付320690元工资，反而在这之后向王浩亮支付了巨额工程款，明显违反三方之间债务转移协议的约定，属于严重的违约行为，根据合同法规定，金塔集团应当承担继续支付320690元工资的合同责任。由于两上诉人之间存在公司人格混同事实，两上诉人对答辩人班组的劳务工资360700元(320690元+40010元)及利息应当承担连带清偿责任。上诉人的请求不能得到支持。二、上诉人的上诉理由不能成立。1.上诉人称“一审判决遗漏认定重要事实”的理由不成立。首先，零星点工系为金塔集团提供劳动，金塔集团有支付40010元工资的义务。其次，答辩人班组施工的木匠劳务工资400690元已经第三人王浩亮于2016年11月25日转移给金塔集团承担，其时，金塔集团存在应对王浩亮支付巨量工程款的债务，根据两上诉人的一审举证，承诺支付余华劳务工资440700元(400690+40010)之后，金塔集团仅向余华支付8万元、便未及时支付，反而向王浩亮支付18000000余元，严重违反三方的约定。本案不适用《最高人民法院建设工程施工合同适用法律的解释》第26条规定，对此应适用合同法的规定，故上诉人的该上诉理由不成立。2.上诉人称“一审判决事实认定错误。”的理由不能成立。针对答辩人班组的劳务工资400690元，金塔集团与答辩人及第三人王浩亮之间已经形成债务转移的协议，该协议对三方均有约束力，虽然没有书面协议，但各方特别是金塔集团已经实际覆行部分，以行为表明对协议的认可，该债务转让协议成立并有效。关于零星点工40010元，犹如上诉人上诉称，收方单或点工单均注明有“从王浩亮主体木工班组扣除”或“扣王浩亮班组”的标注，既表明该款应由上诉人金塔集团承担支付义务，又表明债务的转移，由于金塔集团已接受该零星点工的支付依据（支付依据金塔集团已收执于公司财务，一审已查明），与上同理，三方转让40010元零星点工工资支付债务的协议成立，且该零星点工系金塔集团工地管理人员指示施工，有公司管理人员的签字，公司理应承担支付工人施工工资40010元的责任。3.上诉人称“一审判决对举证责任的分配明显违背法律规定。”错误。答辩人一审已经提交“7、8号楼外架工程量结算清单”和零星点工单、收方单及自认已收8万元等证据，已表明欠款主体和欠款金额。反之上诉人应提交已支付劳务费的证据而未能提交，原因是其没有履行支付劳务工资360700元的义务。故该理由不能成立。4.上诉人称“一审判决理由与判决结果不相符”不能成立。答辩人班组已为工程施工提供劳动，劳动成果已经实现，工程所涉施工已经完成即是工程劳务施工完成，双方已对劳务施工费进行结算，即是已验收合格。而不是上诉人所称的建筑主体施工的验收，上诉人明显是偷换概念。其理由不成立。5.上诉人称“一审应当查明承包人王浩亮是否欠付实际施工人余华工程款，未经查明该事实迳行判决两上诉人承担支付义务也属于遗漏重要事实，如果欠付款项属实，应当判决王浩亮直接承担支付责任”的理由不成立。答辩人一审已经提交“7、8号楼外架工程量结算清单”和零星点工单、收方单及自认已收8万元等证据，即已证明欠款存在的事实，答辩人提交的“7、8号楼外架工程量结算清单”和零星点工单、收方单等存在于金塔集团财务及公司已支付答辩人8万元的事实即已证明支付的主体。上诉人的该上诉理由也不能成立。王浩亮未提交书面答辩意见。余华向原审法院起诉请求：1.判决被告立即支付余华工人工资36.07万元及从2016年11月25日起至付清工资款之日按月利率2%计算的利息;2.本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，余华变更诉讼请求为要求金塔劳务公司与金塔集团连带承担连带支付责任。原审法院认定事实：金塔劳务公司作为发包方与王浩亮作为承包方签订了《纳雍?雍和世纪城七八号楼木工班合同》，约定工程范围为该项目模工工作内容（施工图中从地梁下口以上所有木工工作含积水坑、电梯坑模板支拆到顶及室内外脚手架工程）。王浩亮将其承包工程中的木匠劳务转包给余华及张荣波等人，双方未签订劳务合同，口头约定余华作为外架工作班组组长，代表该班组工人与王浩亮按班组工作量及单价结算，分配工资。余华班组依约施工，2016年11月25日，余华与第三人王浩亮进行了结算，工程量结算清单载明“应进400690元，委托公司支付同意”另载明“注，所有外墙拆完才能支付全部款项；公司有属于外架之内的点工应扣除；公司的借款2016年借超出陆万元应扣除。”王浩亮签字并按捺手印，同日王浩亮出具了委托书，载明王浩亮班组委托金塔凯元雍和世纪城第一项目部支付余华的工程款400690元。金塔集团于同日收到委托书及结算单，分别于2016年12月7日、2017年1月26日向余华支付了5万元、3万元，总计8万元。2018年7月6日，金塔公司的工作人员邵丽在结算书及委托书上签字确认原件已交财务。余华班组接受公司要求和直接安排，2014年4月1日至8月30日，为7号、8号楼做安全防护劳务，产生劳务费21920元，由公司出具收方单确认;2016年8月26日，为8号楼20-32层外架拆除实施劳务，产生劳务费6210元，该临时点工签证上注明“从王浩亮主体木工班扣除”;2016年9月，为8号楼搭设业主通道外硬防护、两边钢管架子，产生劳务费1560元;2016年9月26日，为2-20层外架拆除实施劳务，产生劳务费8370元，该临时点工签证上注明“扣王浩亮班组”;2017年1月18日，为7号楼拆除安全通道，产生劳务费1950元，该临时点工签证上注明“扣王浩亮班组”。以上劳务费共计40010元。收方单及三份临时签证单中均有被告公司人员签字确认。因被告至今未支付尚欠的劳务费，余华诉至原审法院。另查明，金塔劳务公司与金塔集团系关联公司，涉案工程合同是第三人王浩亮与金塔劳务公司签订，实际是由金塔集团对工程进行管理。原审法院认为，金塔劳务公司将涉案工程发包给无资质的第三人王浩亮，双方所签订的合同应为无效合同，但被告仍应向王浩亮支付已做工程的工程款。第三人王浩亮又将工程中的劳务工作分包给余华班组，双方未签订劳务合同，余华班组为本案的实际施工人，余华班组已经按照约定履行完施工义务，且第三人王浩亮与余华进行了结算，故第三人王浩亮应当支付其劳务工资，经余华与王浩亮结算尚欠余华班组的工资为400690元，王浩亮委托金塔集团支付，金塔集团承认其收到了委托书且有公司财务人员签字确认，公司收到委托书后也向余华班组共支付了8万元。第三人王浩亮将欠付给余华班组的工程款转由金塔集团，金塔集团在收到委托书后向余华两次支付了款项，该行为表示其愿意在第三人王浩亮欠付余华班组400690的工程款范围内直接承担支付责任。故金塔集团应在400690元的工程款范围内向余华履行付款义务。金塔集团辩称其已将工程款支付给王浩亮，不欠王浩亮工程款，不应再向余华支付款项，但金塔集团在收到委托书并支付部分款项后，不再向余华支付剩余款项，而是向王浩亮直接支付的行为，并未通知余华，其称接到王浩亮的电话要求不再向余华支付劳务费的抗辩，未提供证据证明，即余华在将委托书交公司后，一直等待公司向其支付相应款项，公司却在余华不知情的情况下继续向王浩亮支付，该行为损害了余华的利益。被告虽提供证据证明向王浩亮支付的工程款数额，但双方实际并未就工程进行最终结算，且其提供的证据中部份款项是越过王浩亮直接支付给劳务人员，是否有王浩亮的授权委托，是否确实支付，该部份支付款项是否是王浩亮工程范围，被告均未提供证据证明，在王浩亮未确认的情况下，被告提供的证据无法证明其已向王浩亮支付完毕工程款，应承担举证不能的责任。故金塔集团应当对剩余工程款320690元承担支付责任。关于余华请求支付临时点工劳务费的问题，公司也认可了临时点工签证上的李奎等人系其工作人员，收方单及临时点工记录均由被告公司员工签字确认，只是认为该工程包含在第三人王浩亮与余华结算的工程数额内，说明劳务人余奎也是余华班组成员，根据结算单上注明的内容“400690元的工程款中已扣除公司有属于外架之内的点工”，足以说明在第三人王浩亮与余华结算时未将公司直接安排余华班组做的临时点工计算在内，故对余华主张40010元的临时点工劳务费予以认可，该临时点工系被告公司安排余华所做，余华班组为临时提供劳务者，被告公司为接收劳务者，故被告公司应承担支付责任。关于余华请求从2016年11月25日起按月利率2%支付利息的问题。余华提供的结算清单及委托书均未约定付款期限，余华没有证据证明向被告催要该款的具体时间，只能以起诉时间2018年10月18日为起算日。余华未提供证据证明双方之间约定了利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，余华请求按月利率2%计算的主张，本院不予支持，应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算。关于余华请求金塔劳务公司承担连带支付责任的问题。金塔劳务公司与金塔集团为关联企业，第三人王浩亮承包的合同是金塔劳务公司与之签订，但在余华班组施工过程中又是由金塔集团派人进行管理，金塔集团也要求余华班组做了临时点工，因此金塔集团与金塔劳务公司之间存在业务混同，系人格混同，故金塔劳务公司应与金塔集团对余华诉请的劳务工资及利息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条之规定，判决：一、由金塔集团于本判决生效之日起十五日支付余华劳务费360700元及利息（利息以360700元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月18日计算至本金清偿完毕之日止）；金塔劳务公司承担连带清偿责任;二、驳回余华的其他诉讼请求。案件受理费6712元，适用简易程序审理减半收取3356元，由金塔集团、金塔劳务公司负担3196元，余华负担160元。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本案二审除认定金塔集团和金塔劳务公司不是发包人外，其余认定事实与原审认定一致。本院认为：本案的上诉人金塔集团和金塔劳务公司不是案涉建设工程的发包人，金塔集团将承包来的工程分包给与本公司有关联关系的金塔劳务公司，因此，两上诉人的身份不是发包人，而是承包人（转包人，分包人），依照法律的规定，金塔集团应当独立完成其所承包的建设工程，但金塔集团并未独立完成该工程，而是将工程转包，因此，其主张主张依《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定，只在欠付工程款范围内承担责任的理由不成立，金塔集团和金塔劳务公司、违法转包的承包人王浩亮均未向法院提交结算的证据，金塔集团与金塔劳务公司主张超付的抗辩，不能对抗本案中违法转包的次承包人余华，金塔集团和金塔劳务公司应当提交已结清余华工程欠款的证据方能免责。本案王浩亮出具的“委托书”清楚载明本案余华班组所完成的工程内容，已付的款项，尚欠的款项，因王浩亮系完成本案金塔集团和金塔劳务公司承包的建设工程，其身份既是违法转包的承包人，又是履行金塔集团和金塔劳务公司工程任务的人员，其出具的《委托书》对金塔集团和金塔劳务公司具有法律效力，《委托书》上有上诉人公司的财务人员签字，金塔集团和金塔劳务公司有义务履行欠下的工程款的支付职责。上诉人作为本案案涉工程的承包人，有义务支付案涉工程的欠款，仅须向委托人王浩亮承担违约责任无须向余华承担支付责任的上诉理由不予采信，金塔集团有权依合同约定向发包人主张工程款，金塔集团和金塔劳务公司有义务承担对案涉工程材料和劳务的付款义务，金塔集团和金塔劳务公司具有案涉工程款给付主体资格。对本案余华主张所谓“零星工程”所涉及的款项40010元问题，原审法院和本院二审均已经查明该付款义务的事实，不予扣除，应当由两上诉人支付。经二审审查，原审判决并未违背举证责任分配规则，余华已经举证证明金塔集团和金塔劳务公司欠工程款的证据，金塔集团和金塔劳务公司应当举证证明其已向余华班组履行了欠款已支付的证据，但金塔集团和金塔劳务公司并未举示这些证据，因此，不能免除工程款的支付义务。综上所述，金塔集团和金塔劳务公司的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6712元，由金塔凯元建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 川审 判 员  张 雄审 判 员  刘光全二〇一九年六月四日法官助理  成 梅书 记 员  张汝阳