山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终769号上诉人（原审被告）：毛承继，男，1966年4月24日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：孙艳霞，女，1966年6月6日出生，汉族，住山东省龙口市，系毛承继之妻。委托诉讼代理人：赵强国，山东平直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建一局集团安装工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇康庄路。法定代表人：沙海，董事长。委托诉讼代理人：邵晓文，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。原审被告：龙口市华霖房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇驻地。法定代表人：吴国华，董事长。委托诉讼代理人：曲敬武，山东翔宇绍宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙大江，山东翔宇绍宽律师事务所律师。上诉人毛承继因与被上诉人中建一局集团安装工程有限公司（简称中建一局安装公司）、原审被告龙口市华霖房地产开发有限公司（简称华霖公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。毛承继的委托诉讼代理人孙艳霞、赵强国，中建一局安装公司的委托诉讼代理人邵晓文，华霖公司的委托诉讼代理人孙大江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛承继上诉请求：撤销山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初510号民事判决，依法改判。理实和理由：一审法院认定基本事实不清。一、一审法院对上诉人毛承继与原审被告华霖公司存在以房抵顶工程款的事实予以否认，该认定背离基本事实。上诉人在一审中已提供委托书、工程结算汇总表、以房抵工程款审批表等诸多证据。一审法院先以工程结算汇总表金额与我方主张金额稍有出入及委托书漏签时间等细小瑕疵，否认了福建省惠建发建设工程有限公司（简称福建惠建发）委托给华霖公司的22万元人工费，后以上诉人未提供施工合同、工程验收及工程款决算等原始证据，否认了上诉人与华霖公司真实存在的施工关系及对应的工程款项，进而否认了上诉人与华霖公司以房抵债的事实。一方面，根据一般法理而言，建设工程施工合同虽为要式合同，但法律并未规定不采用书面合同的法律后果。上诉人作为自然人承包方，在承包及结算程序上存在细微瑕疵无可厚非。况且就合同法及建设工程施工合同的司法解释体现的立法精神而言，即使施工合同无效，只要工程质量合格，实际施工人亦可以主张工程款；另一方面，根据民事诉讼法及民事诉讼法司法解释关于证明标准的规定，民事案件的证明标准为高度可能性。上诉人对自己主张的事实已提供充分的证据，故一审法院否认我方业已存在工程款项进而否认以房抵债的做法既不合理又不合法。二、一审法院认定上诉人毛承继与原审被告华霖公司签署的认购协议书不具备商品房买卖合同的形式要件，该认定错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。此外《商品房销售管理办法》第十六条第二款列举的合同的主要内容应属于指导性条款，法律并未规定缺少其中一项或几项条款合同便无效。反观本案，毛承继与华霖公司已就涉案房屋的面积、价款、付款方式作出明确约定，而且华霖公司已通过抵顶工程款的方式收受购房款，已具备法律关系成立的基本要素。故双方签署的认购协议应属于商品房买卖合同。三、一审法院认定我方在法院查封前并未实际占有涉案房产，该认定错误。一方面，上诉人在庭审过程中已提交《住宅房屋使用说明书住宅房屋质量保证书》《临时管理规约》《业主手册》及各类物业收费票据一宗（以上文件的签署时间及最初始的物业费收据的出具时间均在法院查封前），用以证明我方在法院查封前己实际占有涉案房产；另一方面，占有是一种法律状态，是占有人对不动产或动产的实际控制。在华霖公司向上诉人交付房屋后，上诉人对涉案房屋便享有事实上的管领力，至于是否入住并不影响上诉人实际占有房产的状态。一审法院否认我方的占有十分错误。另外，上诉人除了购买涉案房屋外，再无其他住处。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。补充：一、上诉人有新的证据证明与华霖公司之间存在以房抵款的事实。1、一审判决后经上诉人多方联系，与福建惠建发厦门分公司黄某取得联系。黄某向上诉人提供了《室外景观工程施工合同》《九里城路面施工合同》及两份书面证明材料。再结合一审中上诉人提交的《福建惠建发厦门分公司九里城商品区公共部位工程结算汇总表》《福建惠建发厦门分公司九里城商品区外墙干挂工程结算汇总表》《福建惠建发厦门分公司关于毛承继九里城回迁区零星工程结算汇总表》，足以证实福建惠建发厦门分公司与华霖公司、福建惠建发厦门分公司与上诉人之间分别存有真实的工程施工合同关系。福建惠建发厦门分公司实欠上诉人人工费201300.60元，福建惠建发厦门分公司项目经理黄某同意按220000元计付。针对上述事实，黄某愿意出庭作证。2、一审判决后上诉人又到龙口市众力市政混凝土有限公司调取预拌混凝土运输单（存根联）79份，结合上诉人一审中提交的《工程形象进度报告》《毛承继拨款说明》《毛承继九里城回迁区零活结算汇总表》《工程签证单》《毛承继九里城回迁区工程结算汇总表》，足以证实上诉人与华霖公司之间存有真实的工程施工合同关系。工程款总计为940105元（含税56406元），扣税后的工程总金额为883699。该款项数额与上诉人提交的九里城以房抵工程款审批表中所记载的工程总金额完全一致。上述证明材料与华霖公司财务凭证中的原始资料相吻合，已形成一个完整的证据链条，具备相应的证明效力。二、本案所涉《华霖·九里现代城认购协议书》应认定为房屋买卖合同。上诉人与华霖公司2015年12月所签协议虽名为认购协议，但该协议对房屋坐落、面积及价款等均作出明确约定。华霖公司采用以房抵债的方式将涉案房屋出卖给上诉人，且将涉案房屋交付于上诉人占有。上诉人亦与龙口景致物业公司签订物业服务协议、缴纳物业费。双方在该协议履行过程中实际上是按正式商品房买卖合同予以履行且已履行了大部分义务。因此该认购协议应认定为房屋买卖合同。中建一局安装公司辩称，一、答辩人申请法院执行涉案房屋，符合法律规定。因华霖公司未按（2016）鲁06民初80号民事调解书履行付款义务，我公司向烟台市中级人民法院申请执行诉讼中查封的龙口市九里城23号楼1-1603号房屋，烟台中院裁定对涉案房屋的执行符合民事诉讼法的规定。二、被答辩人毛承继未提供充分的证据，证明其主张符合《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的排除法院对涉案房屋执行的条件，涉案房屋应当予以执行。首先，毛承继与华霖公司之间未签订合法有效的书面的商品房买卖合同。毛承继提交的《认购协议书》中甲方签字处没有加盖华霖公司公章，该认购协议不成立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，毛承继提交的《认购协议书》仅是对认购行为达成意向约定，协议对房屋位置及房屋价款进行了约定，而对房价款的付款方式、付款时间、房屋交付使用条件及日期、配套设施、公共设施的交付及权益、办理产权登记的有关事宜均没有做出约定，并不具有商品房销售管理办法对《商品房买卖合同》规定的主要内容。该《认购协议书》从性质上来看是买卖双方为了达到订立房屋买卖合同目的而订立的预约合同，不属于商品房买卖合同。《认购协议书》第二条明确约定，乙方（毛承继）应当自《认购协议书》签订之日起七日内与甲方（华霖公司）签订《商品房预售合同》；第三条约定，若毛承继在《认购协议书》签订之日七日内未能与华霖公司签订《商品房预售合同》及其补充协议的，毛承继所交纳的购房定金不予退还，且华霖公司有权另行处置本协议所约定的商品房。通过上述约定可以看出，在《认购协议书》中双方存在将来订立本约的意思表示，进一步证明双方签订的《认购协议书》不能代替《商品房买卖合同》效力。其次，毛承继未向华霖公司支付全部购房款。一审中，毛承继主张涉案房屋用于抵顶工程欠款，欠款包括福建惠建发（黄某）欠付毛承继的人工费22万元，以及毛承继为华霖公司建设的九里城回迁楼地库地面及零星工程施工款。但在庭审中答辩人多次要求毛承继提供其与福建惠建发签订的劳务分包合同以及与华霖公司签订的施工合同，毛承继及华霖公司均表示无法提供。在基础法律关系均无证据证明的情况下，与本案有利害关系的华霖公司的证明，无法客观证实其主张的以房抵款的事实属实。即使以房抵债事实属实，以房抵债的目的首先为消灭金钱债权，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式。基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产登记前，该以房抵债关系不足以形成优先于答辩人对华霖公司所享有的一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，不能排除法院对涉案房屋的执行。最后，毛承继未提供证据证明涉案房屋在查封之前交付其使用。在诉讼中，毛承继提交了涉案房屋的《住宅房屋使用说明书住宅质量保证书》《龙口市九里现代城临时管理规约》《业主书册》以及8份物业费收据用于证明涉案房屋在查封前已经交付使用。但上述材料有的没有毛承继本人签字，有的没有落款时间，并且提供的8份物业费收据存在编号在前出具时间在后的情况。经过法院调查房屋现状为毛坯房，毛承继主张涉案房屋在查封前即交付使用的事实没有充分的证据支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。华霖公司述称，同意上诉人的意见。中建一局安装公司向一审法院起诉请求：1、判决准许对龙口市九里城23号楼1-1603号房屋的执行；2、案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2016年4月22日，中建一局安装公司具状该院，要求华霖公司支付工程款51400146元及逾期付款利息。该案在审理过程中，一审法院根据中建一局安装公司的申请，于2016年6月14日作出（2016）鲁06民初80-1号民事裁定，冻结华霖公司银行存款3000万元或查封相应价值的其他财产（详见协助执行通知书或查封清单）。2016年6月17日，一审法院依据该裁定，向山东省龙口市房管部门发出（2016）鲁06民初字第80-1号《协助执行通知书》，请该部门协助查封华霖公司名下的包括位于龙口市九里现代城23号楼1-1603号房产在内的系列房产。该案在审理过程中，经一审法院主持调解，中建一局安装公司与华霖公司于2017年7月11日自愿达成调解协议：一、本案所涉及总工程款项暂定为320773585.35元，其中土建工程的总造价为292811873元，安装弱电总造价暂定为27961712.35元（最终金额以中建一局安装公司与武汉利兴达建筑劳务有限公司之间的诉讼生效判决确认的工程总造价金额为准进行调整），已付工程款为265104212.3元，（其中有315万元待双方财务对账确定后再从上述已付款中进行调整），总计欠付工程款暂定为55669373.05元，扣除另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元，华霖公司在本案中实际欠付的工程款暂定为35578151.05元。二、华霖公司于本调解书生效后两个月即60日内清偿欠付中建一局安装公司欠款35578151.06元及另案即（2016）鲁06民初413号案已确认处理的20091222元（两案合计欠款为55669373.05元）。若逾期华霖公司未履行给付欠款和利息的义务，则中建一局安装公司可向法院申请强制执行。三、中建一局安装公司于本调解书生效后一个月内向华霖公司提交相关的技术资料及工程竣工备案的相关资料。四、其他双方互不追究。五、案件受理费316182元，减半收取为158091元，由中建一局安装公司负担78091元，华霖公司负担80000元，保全费5000元由华霖公司负担。该调解书生效后，华霖公司未履行生效法律文书确定的义务，中建一局安装公司申请执行，一审法院立案执行。该案执行过程中，毛承继向一审法院提出执行异议。2018年9月21日，一审法院作出（2018）鲁06执异94号裁定：中止对龙口市九里城23号楼1-1603号房屋的执行。原告提起本案诉讼。另查，涉案的1603号房屋经过装修，但没有入住。原告中建一局安装公司对被告毛承继提供的以下证据持有异议：证据1、毛承继与华霖公司、福建惠建发签订的委托书1份，载明：由我公司（福建惠建发、黄某）施工的九里城商品楼铺砖及外墙干挂等工程，共计1797228元人民币。经三方协商同意，现我公司（黄某）所欠毛承继22万元人工费委托华霖公司直接支付给毛承继。现我公司（黄某）与毛承继工程款结清。支付方式由毛承继与华霖公司协商。所支付的22万元人民币从我公司（黄某）工程款扣除。证据2、福建惠建发（厦门分公司）九里城商品区外墙干挂工程结算汇总表复印件、九里城商品区公关部位工程结算汇总表复印件、毛承继九里城回迁区工程结算汇总表复印件、九里城以房抵工程款审批表复印件、福建惠建发（厦门分公司）关于毛承继九里城回迁区零星工程结算汇总表复印件各1份。证据3、认购或签约后换房申请单一份、毛承继与华霖公司于2015年12月21日签订的《华霖·九里现代城认购协议书》，证明毛承继将先前的23号楼1-1504号房屋更换为1-1603号，并补交房款23810元；认购协议书约定毛承继购买华霖公司龙口市九里城23号楼1-1603号房屋，面积67.72.52平方米，总价308628元。证据4、2015年12月24日，华霖公司向毛承继出具收款收据五张，载明收到毛承继23号楼1单元1603号308628元。证据5、龙口市九里城《住宅房屋使用说明书住宅房屋质量保证书》原件，载明涉案房屋竣工验收时间为2015年9月26日，约定交付使用时间为2015年9月30日。证据6、2016年5月7日，华霖公司出具的《龙口市九里现代城临时管理规约》和物业服务协议、临时管理规约、装修管理协议书、装修管理规定、装修许可证各五份。证据7、龙口市景致物业管理有限公司出具的收据8张和垃圾清运费收据一份，分别收取2015年10月1日至2016年3月31日、2016年2-3季度、2016年10月至12月、2017年1-2季度、2017年3季度、2017年4季度、2018年1季度、2018年2季度的物业费。原告对被告毛承继提交的上述证据质证称，对所有的复印件证据的真实性均不认可。对证据1的真实性无法查证。福建惠建发的负责人为吴锡恩，委托书中载明的黄某无法证实与该公司存在关系，该委托书不能证明毛承继承包施工了工程项目的事实。且汇总表的施工单位处仅有黄某个人签字，无施工单位盖章，不能证明毛承继参与了工程施工，也不能证明华霖公司欠毛承继和福建惠建发的工程款；证据2中福建惠建发欠付毛承继工程结算汇总表载明的金额为201300.60元，而毛承继主张的金额为22万元，不能证实毛承继主张的债权存在。且不能证明毛承继与福建惠建发存在工程施工关系。对证据3的真实性有异议，申请单上无华霖公司的盖章，毛承继的签字无法确认是本人所签。认购协议书中没有被告华霖公司加盖公章，且“毛承继”的签名与工程款审批表及工程结算汇总表中“毛承继”的签名明显不一致。根据该认购协议书的约定，被告毛承继与华霖公司应在签订认购协议书之日起7日内签订《商品房预销售合同》，但两被告至今也未签订正式房屋买卖合同，该认购协议书的性质为预约合同，主要条款不符合商品房买卖合同的基本要件。对证据4的真实性不予认可，收据的主要内容均为手写，且根据发票管理办法的规定，购买商品房所产生房款应提供正规的商品房付款发票，收款收据不能证明毛承继实际交付了房款。对证据5和6的真实性不认可，说明书上华霖公司的盖章不清晰，且毛承继签字处显示的是孙艳霞代毛承继，不清楚双方关系及其是否有权限代毛承继签字，因此无法确认真实性。临时管理规约的真实性不认可，毛承继签字处显示的是孙艳霞代毛承继，不清楚双方关系及其是否有权限代毛承继签字，无法确认真实性。对证明内容有异议，临时管理规约上均未签署时间，不能证明毛承继在诉争房屋查封前已实际接收房屋。物业服务协议中虽有时间记载，是孙艳霞代毛承继签字，不清楚双方关系及其是否有权限代毛承继签字，无法确认真实性。对装修管理协议、装修管理规定、装修许可证的真实性不认可，装修管理协议上仅仅有物业公司签章，业主姓名及装修房屋基本情况和签字盖章处均为空白，因此上述证据不能证明该装修管理协议是出具给毛承继的，装修管理规定及装修许可证上并无物业公司盖章，无法证实证据真实性，上述三份材料也不能证明毛承继在诉争房屋查封前已经实际接收房屋。此外，因毛承继无法提供其受让债权的工程施工材料，因此其对诉争房屋并非合法占有。对证据7的真实性均有异议。该证据均为手写，物业费收据开具时间与收据编号明显不合理。编号为3377667的收据开具时间为2018年5月19日，而编号为3377682的收据开具时间为2017年2月13日；编号为3377702的收据开具时间为2016年10月3日。收据编号在后的开具时间反而早于收据编号在前的，该8份收据系毛承继伪造的，不能证明毛承继对诉争房屋是合法占有，也不能证明毛承继在诉争房屋查封前已经实际接收房屋。对垃圾清运费收据的真实性也有异议。被告华霖公司对毛承继提交的证据均无异议，并提供了委托书原件、毛承继九里城回迁区工程结算汇总表原件和九里城以房抵工程款审批表原件，以证实毛承继主张的事实存在。经质证，原告对华霖公司提供证据的真实性不认可，主张是单方出具的，对证明内容不认可。针对原告所提异议，被告毛继承另提供如下证据：证据8、华霖公司证明原件一份（2018.12.10）。证明认购协议书未加盖公章系工作人员失职导致，但被告毛承继与被告华霖公司均认可此认购协议书的效力。证据9、被告毛承继与孙艳霞结婚证原件一份。证明被告毛承继与孙艳霞系夫妻关系，孙艳霞有权代被告毛承继签字。证据10、华霖公司证明原件一份（2018.12.10），证明委托书未签时间系疏忽导致漏签，具体时间为2015年12月1日，此外即使未签时间也并不影响三方在委托书上盖章或签字的真实性。证据11、2018年12月10日龙口市国土资源局出具的房屋权属登记信息利用证明原件一份，证明被告毛承继名下无其他用于居住的房屋。证据12、工程形象进度报告原件一份、毛承继拨款说明原件一份、毛承继九里城回迁区零活结算汇总表原件一份、工程签证单原件一份。用以证明抵房款的工程系真实存在的。经质证，原告称：对证据8的真实性无异议，对证明内容有异议，认为认购协议书的真实性无法核实，无法证明认购协议书的真实性，更不能证明双方就争议房屋签订了正式的商品房买卖合同。对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议，该结婚证不能证明孙艳霞有权代替毛承继签字，孙艳霞并无毛承继的相关授权。对证据10的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据系华霖公司单独出具，如果需要证明该委托书的真实性及签订时间，应由案外人福建惠建发出具，仅仅凭华霖公司单方无法证明该债权转让的真实性。对证据11的真实性无异议，对证明内容有异议，该证明为龙口市国土局出具，并不能证明毛承继在龙口市以外地区没有房屋。毛承继与孙艳霞为夫妻关系，还应证明孙艳霞名下无房屋登记。对证据12真实性无异议，对证明内容不认可，该证明与本案无关，若该证明所记载的情况属实，毛承继应补充提交其租住房屋及交付租金的情况凭证。对证据12，其一、对工程形象进度报告的真实性不认可。该进度报告中只有毛承继和华霖公司的签字和盖章，在监理单位处并无相关人员签字盖章，不符合建设工程施工的常理，因此不认可真实性。其二、对毛承继拨款说明真实性不认可，对证明内容不认可。根据上面记载的内容，总价款按照合同拨付60%，说明毛承继和华霖公司之间存在建设工程施工合同，而毛承继和华霖公司均未提交，因此对双方是否存在真实的施工关系存疑。此外，上面签字人员注明价格由王杏春定价，而在工程形象进度报告建设单位签字处并无该人员签字，因此该拨款说明中记载的内容的真实性原告不认可。其三、工程签证单的真实性不认可。该签证单上无任何盖章，也无建设单位负责人张桂峰签字，对证明内容有异议，在该签证单上记录对6、7、8认可，其余不认可，6、7、8三项计算金额为51071元，该金额与后面的证据记载工程签证金额为57871元数额不符。其四、对零活结算汇总表的真实性不认可。综合毛承继提交的材料，原告对毛承继的证明内容不认可。首先，在毛承继第一次庭审中提交的工程结算汇总表中华霖公司的盖章为九里现代城项目部专用章，而在第二次毛承继补充提交的有关工程的材料中全部加盖的是华霖公司的公章，因此原告对该证据的真实性存疑。此外，上述材料中记录的工程内容不一致，金额不一致，存在前后矛盾的问题，因此原告认为上述证据不能证明该施工工程真实存在。被告华霖公司对毛承继提供的上述证据均无异议。华霖公司并提供了收款存根原件，证实毛承继提交的收据与存根是一致的。原告对华霖公司提交的收据的真实性无异议，但对证明内容有异议，因为该收据也仅为记账凭证，并不能证明实际支付了该房款。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1、关于被告毛承继与华霖公司是否存在以房抵顶工程款之事实。一审法院认为，被告毛承继提供的证据并不能证明在涉案房产被查封前，存在其与华霖公司以涉案房屋抵顶工程欠款的事实。理由：被告毛承继虽然提供了委托书和工程结算汇总表、以房抵工程款审批表等证据，以证实华霖公司欠付福建惠建发的22万元人工费由华霖公司支付给毛承继和华霖公司欠付毛承继的回迁楼地库地面及零星工程欠款，两项共计803699元，上述欠款经协商由华霖公司以九里城23号楼1-1603号房屋以总价款308628元抵顶。但原告对被告毛承继主张的事实并不认可，毛承继提供的上述证据不足以证明其事实主张。表现在：一、对于华霖公司欠付福建惠建发的22万元工程款转由华霖公司支付给毛承继的事实，工程结算汇总表中记载的金额为201300.60元，与被告毛承继主张的22万元不相符。二、委托书没有落款时间，不能证明三方的合意形成于涉案房产被查封之前。虽然毛承继后来提供了华霖公司的证明，证实形成时间为2015年12月1日，系因工作失误漏签时间，但鉴于华霖公司仅是委托书中三方当事人的一方，又与本案存在利害关系，其所出具的证明并不足以证实委托书的形成时间。三、被告毛承继对其主张的工程仅能提供工程结算汇总表，不能提供施工合同、工程验收及工程款决算等原始证据，不能证实存在其所主张的施工合同基础事实关系和华霖公司欠付毛承继工程款之事实。四、被告毛承继提供的拨款说明中载明了“按合同拨付60%”的内容，与被告不能提供施工合同的事实存在矛盾。五、毛承继虽然提供了2015年12月24日华霖公司向毛承继出具的收款收据，载明收到毛承继23号楼1单元1603号308628元，但鉴于毛承继未举证证明其所主张的欠付工程款事实的存在，基于该事实所出具的收据亦不能证明存在双方以房抵款的事实。因此，被告毛承继主张其与华霖公司存在以房抵顶工程款之事实证据不足，一审法院依法不予支持。2、关于毛承继与华霖公司于2015年12月21日签订的《华霖·九里现代城认购协议书》是否属于正式的商品房买卖合同。首先，该认购协议书仅约定了房屋面积、编号及价格，对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同的主要内容没有约定。其次，该认购协议书中约定了自签订之日起7日内携带本协议及相关资料到现场售楼部签署《商品房预售合同》等法律文件，但毛承继并未提供《商品房预售合同》。第三，毛承继提供的认购协议书并未加盖华霖公司的印章，出售方落款处亦无签名，不具备商品房买卖合同的形式要件。虽然毛承继提供了华霖公司出具的证明，证实认购协议书未加盖公章系工作人员失职导致，但华霖公司与本案存在利害关系，其所出具的证明亦不足以否定《华霖·九里现代城认购协议书》不具备商品房买卖合同的事实。故，毛承继主张与华霖公司在法院查封涉案房产前签订了合法有效的书面买卖合同的事实证据不足。3、关于毛承继在法院查封前是否已实际占有涉案房产。一审法院认为，毛承继为证实其在法院查封前已实际占有涉案房产，提供了《龙口市九里现代城临时管理规约》、物业服务协议、临时管理规约、装修管理协议书、装修管理规定、装修许可证、龙口市景致物业管理有限公司出具的收据和垃圾清运费收据，但上述材料有的无毛承继本人签名，有的无落款时间，而毛承继提交的物业费收据开具时间与收据编号明显不符，存在收据编号在后的开具时间反而早于收据编号在前的，结合涉案房产虽然已经装修但无人入住的事实，毛承继主张其在法院查封涉案房产前已实际占有的事实证据不足，一审法院依法不予认定。一审法院认为，本案争议焦点是案外人毛承继是否享有足以排除执行的民事权益，其要求解除对涉案房产的查封并中止执行应否支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，案外人毛承继提交的证据不足以证明其在一审法院查封涉案房屋前已经签订有合法有效的买卖合同和已合法占有该不动产，亦不能证实在法院查封前用工程款实际抵顶全部或部分价款。毛承继提供的证据不足以证实其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，依法应由毛承继承担不利后果。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条规定，判决：准许执行龙口市九里城23号楼1-1603号房屋。案件受理费5929元，由被告毛承继和华霖公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。上诉人提交以下证据：证据一、室外景观工程施工合同、九里城路面施工合同、福建惠建发厦门分公司2019年5月16日出具的证明各一份。证明：2013年10月5日，福建惠建发厦门分公司与华霖公司就九里现代城一期工程室外景观配套工程签订施工合同后，2014年5月1日福建惠建发厦门分公司又与上诉人毛承继就九里城景观路面硬化工程采用包工包机械的形式签订了路面施工合同。结合一审中上诉人提交的《福建惠建发厦门分公司九里城商品区公共部位工程结算汇总表》、《福建惠建发厦门分公司九里城商品区外墙干挂工程结算汇总表》、《福建惠建发厦门分公司关于毛承继九里城回迁区零星工程结算汇总表》，足以证实福建惠建发厦门分公司与华霖公司、福建惠建发厦门分公司与上诉人之间分别存有真实的工程施工合同关系。福建惠建发厦门分公司实欠上诉人人工费201300.60元，福建惠建发厦门分公司项目经理黄某同意按220000元计付。证据二、龙口市东江街道九南村民委员会证明、建设工程施工协议书、龙口市众力市政混凝土有限公司预拌混凝土运输单（存根联）79张。证明：经龙口九南村委引荐，上诉人采用包工包料的形式为华霖公司进行回迁区地库地面硬化及其他零星工程施工。结合上诉人一审中提交的《工程形象进度报告》（截止日期为2014.6.3日）、《毛承继拨款说明》（2014.6.4日）、《毛承继九里城回迁区零活结算汇总表》（2014.11.21日）、《工程签证单》（2014.12.2日）、《毛承继九里城回迁区工程结算汇总表》（2014.12.6日），足以证实上诉人与华霖公司之间存有真实的工程施工合同关系，工程款总计为940105元（含税56406元），扣税后的工程总金额为883699元，该款项数额与上诉人提交的九里城以房抵工程款审批表中所记载的工程总金额完全一致。证据三、福建惠建发厦门分公司2019年5月5日出具的证明一份。证明：上诉人一审提交的委托书的形成时间是在法院查封涉案房屋之前。证据四、交房通知单、钥匙领取表。证明：涉案房屋在被法院查封之前已由上诉人合法占有。证据五、编号为33777682、3377702物业费收据存根件两份（从龙口市景致物业管理有限公司借取）。证明：每本收据共计20页，之所以存在所谓的“编号与开具时间相矛盾”的现象，是因为上述物业费收据来自两本不同的收据。物业公司工作人员开收据时有多本收据，未注意编号问题随手拿起一本收据就开，所以存在编号与时间前后相矛盾的现象。中建一局安装公司质证称，证据一、真实性及证明内容均不认可。上诉人本次提交的该证据并非在一审后形成，也非在一审中其无法取得的证据，在一审诉讼中被上诉人及案件承办人多次要求上诉人提供其庭审中主张的用于证明施工合同关系的书面材料，上诉人在一审庭审中表示无法提供，本次提供的该证据被上诉人并无法确认其真实性，上诉人也未对一审中未能提供该证据说明理由。上诉人提供的室外景观工程施工合同载明的承包人为福建惠建发，而在合同落款加盖公章显示单位名称为福建惠建发厦门分公司，与合同约定不一致。福建惠建发厦门分公司法定代表人为吴锡恩，而非黄某。被上诉人需要说明福建惠建发厦门分公司负责人吴锡恩与华霖公司厦门分公司负责人为同一人。该合同中第六条（略）派驻现场项目经理为空白，没有明确为黄某。因此被上诉人认为该合同代表人或法定代表人处签字的黄某并无签约的权力。九里城路面施工合同，约定甲方为福建厦门惠建发，而合同甲方盖章为福建惠建发厦门分公司，与施工合同约定内容不一致。该合同中甲方代表同样为黄某的签字，但根据合同约定的内容并不能看出黄某有权签署该合同。福建惠建发厦门分公司2019年5月16日出具的证明，出具时间为一审后，不能证明黄某为证明中所述工程项目经理，结合上述合同约定内容看出该证明并无事实依据。证据二、真实性及证明内容均不认可。该组证据并非在一审后形成，也非在一审中其无法取得的证据，上诉人未对一审中未提供该证据进行客观解释，因此该组证据不应被采纳。龙口市东江街道九南村民委员会证明，系在一审后出具，且证明的出具人九南村民委员已在另案中以执行异议人的身份对被上诉人申请查封的相同小区内的房产提出执行异议。案件已进入执行异议诉讼阶段，且烟台中院已开庭审理，被上诉人认为证明的出具人与本案存在利害关系，其出具的证明不足以证明其所述事实属实。建设工程施工协议书，承包方为龙口市水利建筑安装工程有限公司，与上诉人没有任何关系，该协议没有双方签字盖章，因此该协议没有任何法律效力。无法证明上诉人主张的事实属实。龙口市众力市政混凝土有限公司预拌混凝土运输单（存根联）79张，其中委托单位为毛成继，与上诉人名称不一致，其中没有现场验收人的签字，无法证明存在真实的供货行为，上诉人也未提供其与供货单位龙市众力市政混凝土有限公司之间的混凝土供销合同。无法证明其与众力市政公司存在合同关系。上诉人提供的编号为0020809的运输单中载明的供应单位为众力市政搅拌站分公司，与其他运输单中载明的供应单位不一致，上诉人提供的该78份单据中并未明确施工部位，仅载明有九里或九里现代城并无法证明相关供应混凝土用于上诉人所述的施工项目。证据三、真实性及证明内容均不认可，该组证据并非在一审后形成，也非在一审中其无法取得的证据，上诉人未对一审中未提供该证据进行客观解释，因此该组证据不应被采纳。福建惠建发厦门分公司负责人吴锡恩与华霖公司厦门分公司负责人为同一人。福建惠建发厦门分公司出具的证明不足以客观证实其所述事实。证据四、真实性及证明内容均不认可，交房通知单中没有经办人签字，钥匙发放表中签字时间，被上诉人也无法确定是否属实。上诉人提供的证据中有23号楼1单元402室交房通知单及钥匙发放表，交房通知单中载明时间与本案涉案房屋的交房通知时间一样，其提供的23号楼1单元402室钥匙发放表载明的时间为2015年12月10日，涉案房屋钥匙发放表载明的时间为2015年12月24日，说明同一栋楼上诉人主张的一同抵顶的两套房屋接受钥匙时间不一致，足以说明上诉人主张的钥匙发放时间不属实，其主张涉案房屋在查封前已交付的主张没有提供充分合理证据证明。证据五、真实性及证明内容均不认可，虽然编号为33777682、3377702的物业费收据不在同一本，但该两份收据载明入账日期（2016年10月3日、2017年2月13日）均为涉案房屋被查封后。即使上诉人解释的该两份收据编号及时间存在冲突，也无法证明涉案房屋在查封前交付其使用。华霖公司质证称，证据二建设工程施工协议书，因未签字不产生法律效力。对其他的证据没有异议。上诉人申请证人黄某出庭作证。黄某庭审中陈述如下。问：原来按照你与毛承继的结算，工程款为201300.60元，为何在以房抵款时按照22万元计算。答：主要是毛承继从头到尾没有从我这里拿一分钱，后面华霖公司也没有钱，就以房抵款，抵顶比较贵，就做一些补贴，给他22万元。问：你和福建惠建发厦门分公司或者福建惠建发什么关系？答：我是做山东九里城项目景观工程的项目经理。问：是谁委托你做的？答：吴锡恩。问：有没有授权？答：有。问：相关的工程款华霖公司向谁结算？答：我。问：通过什么方式？答：华霖公司后面没有钱，结算基本都是以房抵款。问：华霖公司也有向你抵顶房屋？答：有。问：你如何处置？答：低价转让变现。抵顶了5、6套。全部变现了。问：华霖公司为何将工程款支付给你个人？答：没有给我工程款，前期拿了一点，后面就没有，中建一局安装公司也是这样，我们做的景观，结算比较早。问：你既然是吴锡恩委托，为何抵顶你而不是抵顶给吴锡恩或者福建惠建发厦门分公司？答：涉案工程是我挂靠福建惠建发厦门分公司做的。合同应该有，但时间太久不知道在哪里。问：证人说华霖公司把钱抵顶给证人，为何和毛承继和华霖公司又有单独的抵顶？答：华霖公司欠我钱，我欠毛承继人工费，我找九南村战书记，他说没有钱，从我的工程款中扣一些给毛承继。上诉人以此证明：通过黄某的证言，再结合其提供给上诉人的两份施工合同，足以证明黄某或者福建惠建发厦门分公司与华霖公司之间存在真实施工合同关系。关于为何按照22万元计付，黄某也给予明确解释。该解释与工程结算表以及以房抵款申请报中记载的22万元完全相符。黄某的证言应该具有相应的证明效力。被上诉人发表意见称，黄某主张其挂靠福建惠建发厦门分公司进行施工，但却无法提供挂靠合同，也未提供福建惠建发厦门分公司的授权材料。因此黄某陈述的以个人名义与华霖公司结算，并且要求华霖公司将欠款转让给上诉人没有法律依据。本院认为，上述证据和证人证言不能证明上诉人的上诉请求成立。本院将结合其他证据综合作出认定。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：上诉人对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此，本案中，上诉人作为“案外人”，应就其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。首先，涉案房屋物权并未变更登记到上诉人毛承继名下。其次，关于是否在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。毛承继主张其与华霖公司2015年12月21日签订的《华霖·九里现代城认购协议书》应认定为房屋买卖合同。该认购协议书约定了房屋面积、价格，但对于房屋交付、产权登记、面积差异等商品房买卖合同的主要内容没有约定。且该认购协议书中约定自签订之日起7日内携带本协议及相关资料到现场售楼部签署《商品房预售合同》等法律文件。但毛承继并未提供《商品房预售合同》。同时，该认购协议书未加盖华霖公司印章，出售方落款处亦无签名。因此，不应当认定毛承继与华霖公司在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。第三，上诉人毛承继亦没有实际入住涉案房屋。综合本案证据和事实，本院认为，上诉人对涉案房屋所提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。上诉人主张其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，证据不足，本院不予支持。综上所述，毛承继的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5929元，由上诉人毛承继负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年六月十二日书记员 赵 晶