安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）皖0302刑初341号公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。被告人占叙，男，1990年7月13日出生，汉族，初中文化程度，安徽省中特保安服务有限公司保安，住安徽省宿州市泗县。2014年1月20日因犯盗窃罪被常熟市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，2014年2月15日刑满释放。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2018年5月25日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。辩护人蒋鹏飞，安徽乐业律师事务所律师。被告人李强，曾用名李上明，男，1974年6月24日出生，汉族，小学文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2018年5月30日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。辩护人陶青松，安徽乐业律师事务所律师。被告人陈维根，男，1968年5月25日出生，汉族，小学文化程度，无职业，住安徽省蚌埠市淮上区。因涉嫌犯拐卖儿童罪，于2018年5月25日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审。辩护人段永梅，安徽乐业律师事务所律师。蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检未检刑诉[2018]54号起诉书指控被告人占叙、李强、陈维根涉嫌犯拐卖儿童罪，于2018年10月15日向本院提起公诉，本院于同年10月18日立案。本案审理期间，报请蚌埠市中级人民法院、最高人民法院延长审理期限。本院依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员苏某、检某出庭支持公诉，根据本院的通知，蚌埠市龙子湖区法律援助中心指派律师蒋鹏飞、陶青松、段永梅、被告人占叙、李强、陈维根到庭参加诉讼。现已审理终结。蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：被告人占叙和王某于2015相识恋爱后同居生活，并于2017年8月17日生育一子，取名占子程。2018年5月初，因两人发生矛盾，王某回到安徽省长丰县家中，占叙独自带儿子在广东汕头生活。后占叙以一人带儿子无法打工为由，决定将占子程送养他人。之后占叙在被告人李强、陈维根(绰号“黑蛋”)的介绍、帮助下，与钱兴华、贾长永（龙子湖区人民检察院已对二人撤回起诉，本院已准许,裁定书另行制作）夫妇商谈收养小孩给付钱款事宜。2018年5月17日，由陈维根带占叙父子乘车从广东省汕头市来到蚌埠市龙子湖区长途汽车站，在该汽车站东门对面附近双方见面，占叙通过陈维根将占子程交付给钱兴华、贾长永夫妇，钱兴华将45000元现金交给陈维根，由陈维根转交给占叙。所获45000元赃款除陈维根拿走1000元作为路费外，余款均被占叙用于偿还债务和挥霍。2018年5月24日，王某得知占子程被送养后报警。2018年6月14日，经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：王某和占叙是占子程生物学父母的亲权指数为5.70×106。被告人占叙、陈维根于2018年5月24日被蚌埠市公安局淮上分局巡逻防控大队民警抓获;被告人李强于同年5月30日主动到蚌埠市公安局龙子湖分局责任区刑警二队投案。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、户籍证明、到案经过、微信聊天截图、出生医学证明、建设银行信用卡交易明细、微信还信用卡记录、刑事判决书、刑满释放证明书等书证、证人王某的证言、鉴定意见、勘验、辨认笔录等证据，公诉机关认为被告人占叙出卖亲生子女，被告人李强、陈维根居间介绍他人拐卖儿童，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。被告人占叙、李强、陈维根在实施拐卖儿童犯罪中构成共同犯罪，其中占叙起主要作用，系主犯，李强、陈维根起次要作用，系从犯，应分别依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定处罚。被告人占叙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，提请本院依法予以惩处被告人占叙对起诉书指控的事实予以认可，认为自己没有向收养方索取钱财，也不是出卖其亲生子女。只是因为其当时一人在外地带儿子生活，无法外出打工，没有办法抚养孩子，才将孩子送给他人抚养。被告人李强、陈维根对起诉书指控的犯罪事实和适用法律无异议，自愿认罪。被告人占叙、被告人李强、被告人陈维根的辩护人提出的辩护意见是:1.对起诉书指控的三被告人的犯罪事实没有异议，但均认为三被告人的行为构成遗弃罪；2.被告人占叙的辩护人提出占叙索取的抚养费也不算是巨额财产，占叙如实供述犯罪事实，认罪、悔罪，请求法院对占叙从轻处罚；3.被告人李强的辩护人提出李强系初犯、偶犯，有自首情节，且未造成严重后果，请求法院对李强免予刑事处罚；4.被告人陈维根的辩护人提出陈维根犯罪情节较轻，请求法院对陈维根免予刑事处罚。经审理查明，被告人占叙和王某于2015相识恋爱后同居生活，并于2017年8月17日生育一子，取名占子程。2018年5月初，因两人发生矛盾，王某回到安徽省长丰县家中，占叙独自带儿子在广东汕头生活。占叙通过微信聊天要求王某回到广东和其共同生活抚养占子程，王某不同意。之后占叙以一人带儿子无法打工，决定将占子程送养他人,并通过微信聊天告诉王某，征得王某同意后，占叙决定将儿子送养他人。之后占叙在被告人李强、陈维根的介绍下，了解到钱兴华、贾长永夫妇家境不错，因不能生育，想收养孩子，双方便通过被告人李强从中撮合达成收养其子占子程事宜。占叙提出自己将儿子占子程抚养到了九个月，让其工友被告人李强转告钱兴华、贾长永夫妇给其2到3万元的抚养费，被告人李强认为被告人占叙一人在外打工，生活困难，并已将占子程抚养近九个月，且钱兴华、贾长永夫妇做生意，家庭经济条件好，遂为占叙向对方要4万元的抚养费。2018年5月16日早上，李强带占叙父子从广州赶往蚌埠与陈维根见面。占叙在回蚌途中跟李强提出再向钱兴华多要5000元作为路费。李强把占叙的想法告诉陈维根，陈维根又告知了钱兴华夫妇，钱兴华夫妇表示同意。2018年5月17日，由被告人陈维根带占叙父子来到蚌埠市龙子湖区长途汽车站东门对面附近双方见面，占叙通过陈维根将占子程交付给钱兴华、贾长永夫妇，钱兴华将45000元现金交给陈维根，由陈维根转交给占叙。所获45000元除陈维根拿走1000元作为路费外，余款均被占叙用于日常生活开支、购买手表和偿还银行信用卡欠款。同时查明，2018年6月14日，经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：王某和占叙是占子程生物学父母的亲权指数为5.70×106。另查明，2018年5月24日，王某得知占子程被送养后报警。被告人占叙、陈维根于2018年5月24日被蚌埠市公安局淮上分局巡逻防控大队民警抓获；被告人李强于2018年5月30日至公发机关投案。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实，足以认定。1.户籍证明证实:三被告人均系完全刑事责任能力人。2.到案经过证实：被告人占叙、陈维根于2018年5月24日被蚌埠市公安局淮上分局巡逻防控大队民警抓获；被告人李强于2018年5月30日主动到公安机关投案。3.证人王某的证言证实：占子程是其与被告人占叙的儿子。其因为和占叙生气回到长丰老家，占叙曾向其提出将孩子送人，其因为当时讲气话说同意占叙将孩子送人。后其得知占叙以45000元将孩子送人后，让占叙将孩子要回来，因为占叙没有筹到钱要不回孩子，其便报警了。4.鉴定意见证实：经蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：王某和占叙是占子程生物学父母的亲权指数为5.70×106。5.辨认笔录证实：经陈维根辨认占叙是和其一起到蚌埠，由其将占叙儿子交给贾长永和钱兴华；经贾长永辨认陈维根是带占叙送养孩子给其夫妇的人；经李强辨认占叙是找其帮忙把其儿子送养他人并收取4.5万元的人；经钱兴华辨认占叙是送养孩子并收取4.5万元的人。6.聊天记录证实：占叙通过微信聊天要求王某回到广东和其共同生活抚养占子程，王某不同意。占叙以一人带儿子无法打工，决定将占子程送养他人通过微信聊天告诉王某，征求王某意见，王某表示同意占叙将儿子送养他人。7.建设银行信用卡交易记录及微信还款记录证实：占叙将收到钱兴华夫妇的4.4万元用于归还信用卡欠款、日常生活开支和购买手表的事实。8.刑事判决书、释放证明书证实：被告人占叙因盗窃于2014年被常熟市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元；2014年2月15日刑满释放。9.三被告人对上述事实供认在案。对于公诉机关指控三被告人行为构成拐卖儿童罪的意见，经查：首先，被“送养”的小孩系被告人占叙与女友王某非婚生子女，案发前王某因与占叙发生矛盾，一人返回老家，占叙独自一人在外地带儿子共同生活。期间，占叙多次联系王某，要求王某回来与其共同抚养儿子占子程均被拒绝。占叙又向自己父母求助，父母以已经抚养占叙与其前妻的婚生子，没有能力再抚养占子程为由拒绝。占叙在寻求帮助无果，独自抚养几个月大的儿子又无法外出打工挣钱谋生时，遂萌生了将孩子送与他人抚养的想法，并通过微信征求王某同意后，将儿子“送”与他人抚养。其次，从被告人占叙收取钱财性质与主观心态分析，被告人占叙虽将亲生子女“送养”他人收取现金45000元，但其不具有出卖子女非法获利的目的。理由是，被告人占叙供述“我把孩子送给他，只要对方家庭对孩子好，不叫孩子吃苦就可以，然后我提出对方会不会给点抚养费之类的，邵明（指李强）说他来问问。关于抚养费我只是顺便提一下，对方给不给钱我不做强制要求，当然给我钱更好，不给也行。”收养人钱兴华认为占叙已将儿子抚养至近九个月，要给点抚养费也是合理的。被告人李强供述“我认为小孩养了这么长时间，不能白养，要点抚养费也正常。”通过以上两被告人供述及收养人证言，可以看出从一般民众的角度来看，本案4.5万元并不能算作巨额财物，应视为“抚养费”或“辛苦费”，而不应视为是出卖孩子的“对价”款。再者，结合占叙在收取4.5万元后，当天即将钱款大部分用于归还此前与女友王某共同生活期间开销的欠款。虽也有刷卡购买手表行为，但不能根据事后占叙对财物的处置，来推定其事前具有出卖子女非法获利的故意。因此，被告人占叙将孩子“送”给他人，主要是为了逃避履行对子女法定抚养义务，主观上并没有将孩子作为“商品”交易的筹码卖与他人非法获利的目的。另外，从庭审中查明，贾长永、钱兴华因身体原因结婚十余年一直未有子女，两人一直想收养个小孩，曾到蚌埠、济南两地的民政部门咨询过，因不符合收养条件一直未能如愿。结合两人得知占叙准备将孩子送养的消息后，积极询问孩子出生手续情况、短时间内作出收养决定、连夜开车从济南到蚌埠接收小孩、并积极到律师事务所起草送养收养协议，欲完善收养手续的一系列行为来看，贾长永、钱兴华确实是以抚养为目的“收养”占叙之子，且其二人经营小生意，也具备一定抚养能力。综上，被告人占叙虽客观上独自抚养小孩有一定的困难，但并非没有抚养能力，其为了减轻生活负担，拒绝承担抚养义务，将亲生子女“送”与他人，并收取一定的抚养费，属情节恶劣，其行为构成遗弃罪。关于被告人李强、陈维根行为定性。被告人李强、陈维根两人积极居间介绍、牵线搭桥，两被告人的行为帮助促成占叙对自己亲生子女放弃抚养权，侵犯了占叙之子家庭成员伦理关系和在家庭中被抚养的权利，属遗弃罪的共犯，也应以遗弃罪定罪量刑。本院认为：被告人占叙对没有独立生活能力的子女拒绝抚养，以一人在外打工生活困难为由，将其亲生的男婴“送养”他人，并收取一定的“抚养费”，情节恶劣，其行为构成遗弃罪；被告人李强、陈维根从中居间介绍，促成被告人占叙将亲生男婴“送养”他人，情节恶劣，属遗弃罪的共犯，被告人李强、陈维根的行为亦构成遗弃罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，本院予以纠正。拐卖儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转儿童的行为之一的，才构成拐卖儿童罪。本案中被告人占叙不是出于非法获利目的，而是迫于一人在外打工，生活无着落，多次请求孩子母亲回来与其共同抚养子女遭到拒绝后，不得已将亲生子女“送养”他人，其不具有出卖目的，没有实施拐卖儿童罪客观方面的行为之一，尽管客观上收取了一定的“抚养费”，用于偿清还债务和购买手表，但不能以此推定其事前有出卖亲生子女非法获利的主观故意，公诉机关也不能提供证据证明被告人占叙是将生育作为非法获利的手段，故根据主客观相一致的法律规定，被告人占叙、李强、陈维根的行为构成遗弃罪。三被告人系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人占叙系主犯、被告人李强、陈维根帮助占叙放弃对亲生子女的抚养义务，系从犯。被告人占叙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人李强于案发后，主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人李强、陈维根同时符合缓刑适用条件。对于被告人占叙、被告人李强、被告人李维根的辩护人提出三被告人的行为构成遗弃罪的辩护意见，本院予以采纳。对于占叙的辩护人提出占叙自愿认罪，请求法院对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，对于被告人李强、陈维根辩护人分别提出对两被告人免予刑事处罚的辩护意见，因两被告人帮助被告人占叙放弃对婴儿的抚养，致婴儿脱离与亲生父母亲情数日，两被告人的犯罪情节不属于犯罪轻微，故不符合免予刑事处罚的法律规定。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十一条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人占叙犯遗弃罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月17日起至2021年6月16日止）；二、被告人李强犯遗弃罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。三、被告人陈维根犯遗弃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  闻晓红人民陪审员  雍其军人民陪审员  王庆凤二〇一九年六月十一日书 记 员  宋 春附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。