湖北省荆州市荆州区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂1003民初432号 原告：毛平文，男，1964年8月23日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。 委托诉讼代理人：龙杰，湖北三鼎律师事务所律师。 被告：李文伟，男，1970年8月2日出生，汉族，住武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：谢飞，湖北楚韵律师事务所律师。 被告：雷保国，男，1974年12月15日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。 委托诉讼代理人：赵颜艳，湖北楚韵律师事务所律师。 被告：荆州市金长城建设工程有限公司（以下简称金长城公司），住所地：沙市区江津中路235号1栋1-8楼。现住所地：沙市区塔桥路荆州义乌小商品城二期2-3栋1单元16层2号。 法定代表人：吴文贵。 委托诉讼代理人：庞炜、刘琴，湖北楚韵律师事务所律师。 被告：江西省建工集团有限责任公司（以下简称江西建工），住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路956号。 法定代表人：周才柬，总经理。 委托诉讼代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。 原告毛平文与被告李文伟、雷保国、金长城公司、江西建工建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告毛平文及委托诉讼代理人龙杰，被告李文伟委托诉讼代理人谢飞、被告雷保国委托诉讼代理人赵颜艳、被告金长城委托诉讼代理人刘琴、被告江西建工委托诉讼代理人李余武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告毛平文向本院提出诉讼请求：1、判令第一、第二、第三被告立即向原告支付拖欠的1401728元工程款，第四被告在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。2、由被告承担本案诉前保全费5000元及诉讼费用。在案件审理过程中，原告增加诉讼请求：判令第一、二、三被告返还原告垫付的工程税款111249.11元。事实及理由：2013年，被告江西建工将荆州绿地之窗一期二标段土方工程向外发包，被告李文伟、雷保国与被告金长城公司联系，借用金长城公司资质与被告江西建工签订合同承接土方工程。合同签订后，被告李文伟、雷保国与原告口头约定将该分包土方工程全部转包给原告毛平文施工，工程价款按土方量计算:挖方每立方米18元、填方每立方米16元结算，并约定毛平文在该工程中支出的道路硬化、砖渣费用另外支付。此后，原告组织人员、机械进场施工，全程参与工程施工、协调、管理，并完成了土方工程的全部施工。其中挖方量158961.42立方米，工程价款2861305.53元（18元每立方）；填方量33406.42立方米，工程价款534502.72元（16元每立方）；道路硬化支出砖渣费用455920元；工程价款共计3851728元。但工程完工后，被告江西建工仅支付工程款10万元，金长城公司、李文伟、雷保国仅支付工程款235万元，尚欠1401728元工程款至今未付。另外，因原告与李文伟约定的工程款中不含税金，原告垫付工程税金111249.11元应当由第一、二、三被告返还。前述欠款原告经多次催讨未果，故诉至法院，要求判如所请。 被告李文伟辩称：1、被告不存在拖欠原告工程款的事实。2、李文伟不是本案适格的被告。3、李文伟并非工程款支付主体，因此也不应当承担返还税款的义务。原告所举证税票仅证明是金长城公司完成了纳税义务，不能证明该税款是原告垫付的。请求人民法院驳回原告诉请。 被告雷保国辩称：雷保国并非本案的付款主体，也无法律、合同义务付款。1、雷保国仅系李文伟在荆州的联系人及劳务人员，不是本案工程款支付的适格主体；2、即使人民法院认为其应承担责任，工程款的计算也应当根据口头约定的12元每立方包干价格计算工程总价款。工程价款已全额付清，不存在欠款事实。3、雷保国并非工程款支付主体，因此不应当承担返还税款的义务。 被告金长城公司辩称：1、本公司与原告之间不存在任何合同关系，原告无权要求本公司支付工程款。2、本案所涉建设项目工程款，本公司已全额支付给李文伟，原告毛平文与被告李文伟之间账款是否结清，是他们内部事情，与本公司无关。3、本案所涉工程款税金应当遵守国家税款的规定，谁收到工程款就应当承担相应的税款，本案原告收取工程款245万元，就应承担245万元相对应的税金。4、本案原本已经经历一次诉讼，在上次诉讼过程中，原告的诉前财产保全存在未查封且不足值的情况，庭后将要求原告赔偿另案损失。 被告江西建工辩称：1、江西建工将涉案土方工程分包给金长城公司并签署合同，符合法律规定，我公司和金长城公司是合同相对方，江西建工在本案发生前，不清楚金长城公司已将土方工程违法分包、转包给他人施工。2、我公司将土方工程分包给金长城公司价款是包含税金的，金长城公司向我公司开具发票，是履行合同义务，不可能我公司还向原告支付税金。3、江西建工在涉案荆州绿地之窗工程中是总承包人，不是项目的发包人，没有法律依据要求总承包人对实际施工人承担连带付款责任。请依法驳回原告要求江西建工承担责任的诉请。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年上半年，发包人绿地集团荆州置业有限公司（以下简称荆州绿地）与承包人江西建工签订一份《荆州绿地之窗C地块工程施工总承包合同补充协议》，协议约定：荆州绿地将位于湖北省××北新区高铁站前广场的“荆州绿地之窗C地块工程项目”发包给江西建工总承包施工。 2013年6月5日，江西建工（甲方）与金长城公司（乙方）签订一份《建设工程土方挖运分包合同》，合同约定：1.1工程名称为荆州绿地之窗4-1地块项目土方施工工程；1.3分包范围为土方挖运、土方回填、土方机械租赁、周边关系协调等全部相关工作内容。1.4分包方式为单价包干，同时包工、包料、包机械、包质量、包工期、包安全文明施工、包周边协调、包验收等。1.5分包合同价（暂定）560万元。5.1合同工作内容：基坑内及零星土方、淤泥的开挖、装车、转运、运土、弃土（弃场由乙方自行解决）等全部相关工作内容。5.3合同单价：暂定工程量20万立方，固定单价28元、合价560万元。其中路硬化另行计算。合同单价为固定综合单价，任何情况下不作调整。5.4结算金额=实际工程量×合同单价-应扣款项。6.3甲方付款时，乙方必须提供建安发票，否则甲方可拒绝付款。 被告江西建工与被告金长城签订上述《建设工程土方挖运分包合同》之后，被告李文伟将案涉土方工程全部转包给原告毛平文施工。双方未签订书面合同，仅口头约定包干单价。工程款的计算方式为包干单价乘以审核的工程量。毛平文遂组织人员、机械于2013年7月11日开工，2016年8月前土方工程全部交付使用。被告江西建工在庭审中表示案涉土方工程已验收合格，无质量问题。被告金长城在庭审中表示：李文伟与金长城公司无劳动、劳务关系，就案涉土方工程与金长城公司有利益分配的约定，案涉土方工程款李文伟可全权开支，金长城公司认可李文伟将案涉土方工程转包给毛平文的行为系以金长城名义作出的代理行为。 2014年1月5日，毛平文以金长城公司名义向江西建工荆州绿地之窗4-1地块工程项目经理部提交了基坑开挖砖渣使用量情况说明，内容为：根据甲方要求，我公司对“绿地之窗4-1地块”深基坑分四层进行开挖，因基坑最深处超过14米，且甲方未及时降水，导致土方含水量太大而无法施工。我公司为保证甲方整体施工进度，只能不惜成本采用砖渣修建便道等措施，共用砖渣1044车（其中小平头890车，双桥154车），特此说明。江西建工荆州绿地之窗4-1地块工程项目经理部周志雄于2014年1月6日在前述情况说明书的空白处写下回复并加盖项目部印章。回复内容为：“土方开挖过程中用砖渣修建便道情况属实，但此项费用经过与毛平文商议，用4-1深基坑第二层增补价格来冲抵。第二层（6米以下）增补价格由毛平文和我项目部共同配合争取，所争取的费用全部计给土方开挖施工方，所以用于4-1地块开挖中所消耗的砖渣成本，我项目部不再另行计算费用”。江西建工对前述项目经理部印章及书写内容无异议。 2016年8月8日，江西建工向荆州绿地报送的工程结算审核明细表中载明：荆州绿地之窗4-2地块工程C区土方工程（湖北建盛工程项目管理有限公司盖章证明该工程原定名称为荆州绿地之窗4-1标段）。土石方工程送审部分载明：1、土方开挖、外运（负一层）工程量90108.44立方米，单价32元，合价2883470元，来源合同价。2、土方开挖、外运（负二层）工程量68860.93立方米，单价45元，合价3098742元，来源会议商定价。3、土方回填、夯实工程款33522.43立方米、单价24元，合价804538元，来源合同价。4、砖渣送审单价609000元。以上合价7395750元。审核部分载明：1、土方开挖、外运（负一层）工程量90100.49立方米，单价32元，合价2883216元，来源合同价。2、土方开挖、外运（负二层）工程量68860.93立方米，单价37元，合价2547854元，来源会议商定价。3、土方回填、夯实工程款33406.42立方米、单价20元，合价668128元，来源合同价。4、砖渣0元。以上合价6099198元。 2017年7月25日，江西建工（甲方）与金长城公司（乙方）签订了一份关于荆州绿地之窗4-1地块项目土方施工工程的补充协议。该约定：经与业主方结算，乙方分包部分结算价格为6099198元；现经双方协商乙方分包合同总金额为550万元包干，扣除550万元人民币包干后，剩余599198元作为分包管理费等支付给甲方。乙方550万元工程款纳税义务由乙方承担，乙方及时向甲方提供纳税凭证。剩余599198元纳税义务由甲方承担。 2014年10月23日至2016年5月27日期间，江西建工陆续支付金长城公司案涉土方工程款3938829元，至今欠付工程款1561171元。金长城收到江西建工支付的3938829元土方工程款后全部转付给被告李文伟与雷保国。2013年10月至2015年6月期间，李文伟委托雷保国经手陆续支付毛平文土方工程款235万元，2015年2月17日江西建工直接支付毛平文（收款人为荆州市文虎建设工程有限公司，毛平文为该公司法定代表人）土方工程款10万元。至起诉之日，毛平文共计收到土方工程款245万元。2014年10月31日，毛平文以金长城公司名义交纳荆州绿地之窗4-1地块项目土方施工工程金额1838829元的税金111249.11元，建筑业统一网络代开发票号码为00786185。 毛平文主张其与李文伟口头约定：案涉土方工程中挖方每立方米（不含卖土的款项）18元包干，填方每立方米16元包干，砖渣修建便道费用据实另行结算，前述工程款不含税。 被告李文伟对此不认可，表示双方口头约定：土方工程挖方、填方均为每立方米12元包干、没有另行计算的费用，并且前述工程款含税。 被告雷保国在审理过程中表示：其受李文伟之托处理案涉土方工程协调工作，毛平文与李文伟口头协商土方工程款时，其本人在场。两人协商的土方工程款为一方12元包干（其中挖方中含卖土的款项、前述包干价含税），没有另行计算的费用。 另查，在审理过程中，本院向荆州市城市建设管理局及具有工程造价鉴定资质的鉴定机构进行了咨询，前述单位的相关人员均表示有关城市建设管理部门没有发布2013年有关土方工程综合单价方面的市场价格。而依据2013年的定额标准，结合本案的实际情况，估算的土方工程挖方综合单价（含税，含卖土的价款）为23.38元/立方米、填方综合单价（含税，不含购土的价款）为17.52元/立方米。在一般情况下，市场价比定额价要接近工程造价实际成本。 本院认为，双方当事人的争议焦点： 1、关于案涉合同的效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，本案存在李文伟将金长城公司承包的案涉土方工程非法转包（经分包人金长城公司认可）给无资质的毛平文实际施工的情形，故该合同系无效合同。毛平方施工的土方工程经竣工验收合格，并已交付使用，其请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 2、关于案涉土方工程价款问题。 本院认为，原告毛平文与被告李文伟、金长城公司均无充分的证据佐证己方的主张，也无充分的证据反驳对方的主张。依据毛平文、李文伟、雷保国陈述一致的事实，可以确认双方之间确实存在一个关于土方工程挖、填方的固定单价与工程款计算方法的口头约定，双方各自对土方工程挖、填方固定单价价格的陈述不一，得不出一个明确的结论，为约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，交易价款或者报酬不明确的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。经查，相关的城市建设管理部门没有发布2013年有关土方工程综合单价方面市场价格。而参考2013年的定额标准，以及市场价比定额价要接近工程造价成本的实际情况，结合金长城公司与江西建工签订的分包合同中约定28元/立方米的土方包干单价，原告毛平文主张的涉案土方工程挖方（不含卖土款项）综合单价为18元/立方米、填方综合单价为16元/立方米较为合理，本院应予支持。 关于砖渣修建便道费用，一、依据原告毛平文提交的江西建工荆州绿地之窗4-1地块工程项目经理部盖章的工程结算审核明细表载明的内容，结合江西建工荆州绿地之窗4-1地块工程项目经理部于2014年1月6日出具的砖渣费用情况说明以及江西建工与金长城公司于2017年7月25日签订的补充协议。由此可见江西建工认可了砖渣修建便道确系毛平文实际支出，工程结算审核明细表中的土方开挖、外运（负二层）37元/立方米的审核单价系包含了砖渣成本的增补价格。江西建工也是按照土方工程审核合价6099198元为基础，提取了599198元的分包管理费，而将其他的550万元支出给金长城公司的。二、依据江西建工与金长城公司签订的建设工程土方挖运分包合同，土方工程固定单价是28元，暂定工程量为20万立方米，工程款合价暂定560万元。而经过发包方荆州绿地审核的实际工程量为192367.84立方米（土方开挖、外运负一层负二层、土方回填夯实的工程量总和）、乘以土方工程固定单价28元，得出土方工程款5386299.52元，对比江西建工与金长城公司于2017年7月25日签订的补充协议中结算价格550万元，补充协议的结算价格要多出113700.48元。四被告对该多出款项指向为何均表示没有明确约定，对前述分包合同约定的28元/立方米土方工程固定单价也未提出存在变更的主张与证据，综上，即使毛平文与李文伟事先没有对砖渣修建便道费用进行约定，事后亦未对此进行补充协商，但考虑到砖渣修建便道费用是毛平文实际支出的费用，尽管毛平文主张的砖渣修建便道费用金额，证据不足以支持，但江西建工支付给金长城的工程款550万元中并未明确排除该项费用。依据合同法诚实信用、公平交易原则，本院酌情支持113700.48元。 关于原告毛平文主张的工程款中是否含税，其已经垫付的税款是否应当返还的问题。本院认为，毛平文与李文伟对此约定不明，结合荆州绿地与江西建工签订的承包合同以及江西建工与金长城公司签订的补充协议，可见其行业习惯，除特别约定外，建安税一般由施工方负担。何况，毛平文在（2018）鄂1003民初929号毛平文与荆州市金长城建设工程有限公司、江西省建工集团有限责任公司合同纠纷案件（案件标的与本案相同）中，并未主张返还已交税金，并且还在证据交换笔录中陈述其已收245万元绿地之窗土方工程款，已交1838829元工程款的税金，还要交3287445元的工程款税金。故对原告毛平文的这一主张，不予支持。 综上，毛平文应得的含砖渣修建便道费用、含税的土方工程款为3509508.76元（18元/立方米×158961.42立方米+16元/立方米×33406.42立方米+113700.48元），已付245万元，欠付1059508.76元。 3、关于各被告是否应承担付款义务的问题。 首先、依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定，代理人知道或者应知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。李文伟将案涉土方工程非法转包给原告毛平文，被告金长城公司认可李文伟的行为为该公司授权行为。被告金长城公司与被告李文伟是从事建筑行业的公司及个人，应当知道转包工程违法，金长城公司将江西建工支付的土方工程款又转付给李文伟或李文伟认可的雷保国，综合上述情形，被告金长城公司与被告李文伟应对原告毛平文主张的欠付土方工程款承担连带责任。其次，2004年10月27日最高法院负责人就《建设工程施工合同解释》答记者问中表示：该解释26条第2款立法目的，为实际施工人主张工程价款提供的特殊救济途径，即准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。而本案中，原告表示因不确定发包方荆州绿地是否尚欠土方工程款，故只有向总承包方江西建工主张权利。据此，江西建工作为工程总承包方在欠付土方工程款范围内承担付款责任不违反前述司法解释的精神与目的。第三、被告雷保国非转包合同相对方，故不应承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告李文伟及荆州市金长城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告毛平文土方工程款（含砖渣修建便道费用、含税）1059508.76元。 二、被告江西省建工集团有限责任公司在欠付土方工程款1561171元范围内对上述款项承担付款责任。 三、驳回原告毛平文的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9231元，由原告毛平文负担2788元，被告荆州市金长城建设工程有限公司、李文伟共同负担6443元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审判员  黄行山 二〇一九年六月十八日 法官助理王硕 书记员周若雪