山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终48号上诉人（原审被告）：济源市能力源生物饮品有限公司。住所地：河南省济源市轵城镇西留养村北。法定代表人：郝志明，总经理。委托诉讼代理人：张鼎，河南昱玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓瑾，河南昱玮律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。法定代表人：钟睒睒，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭雨涛，山东知圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南动力健食品有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区纬八路129号。法定代表人：王明穆，经理。原审被告：济南市历城区明芳百货商店。经营地址：山东省济南市历城区北外环东首北门头房1号。经营者：徐克祥。上诉人济源市能力源生物饮品有限公司（以下简称能力源公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）、济南动力健食品有限公司（以下简称动力健公司）、原审被告济南市历城区明芳百货商店（以下简称明芳百货商店）不正当竞争纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人能力源公司的委托诉讼代理人张鼎、被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人陶雨生到庭参加诉讼，被上诉人动力健公司经公告开庭传票、原审被告明芳百货商店经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。能力源公司上诉请求：撤销一审判决第二、四项，改判能力源公司不承担任何责任，一、二审诉讼费用由农夫山泉公司承担。事实和理由：一、能力源公司不是《反不正当竞争法》所指的商品经营者，也没有实施过任何不正当竞争行为。1.本案中，能力源公司受动力健公司指示代为加工被诉商品，仅对被诉商品实施灌装和物理上的贴标，不决定被诉商品的包装、装潢样式和容器外观设计工作，不应当认定为被诉商品的经营者，且能力源公司与动力健公司系委托法律关系，动力健公司系被诉商品的生产经营者，与能力源公司无关。2.能力源公司未实施不正当竞争行为。能力源公司仅是代为加工生产，不参与市场交易环节，不是受《反不正当竞争法》规制的主体，不构成不正当竞争。二、能力源公司遵守诚实信用原则，已尽合理审查义务。能力源公司在代为加工时已对被诉商品的商标和装潢尽到了合理审查注意义务。被诉商品商标系注册商标，商品名称系“果茶”，且在瓶贴中合理载明了能力源公司自身信息，与农夫山泉公司“茶π”并不相同，也不会导致混淆。农夫山泉公司“茶π”上市时间较短，现有证据不足以证明“茶π”包装装潢为知名商品的特有包装、装潢。三、能力源公司与动力健公司主观上没有共同侵权的意思联络，一审法院适用共同侵权法律规定系适用法律错误。四、一审法院判决赔偿数额过高。农夫山泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，能力源公司与动力健公司构成不正当竞争，且系共同侵权，一审法院确定的赔偿数额适当，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。动力健公司、明芳百货商店未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。农夫山泉公司向一审法院起诉请求判令：1.动力健公司、能力源公司立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与“茶π”饮料包装装潢相似的包装装潢的产品（以下简称被控侵权产品）；2.明芳百货商店立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止销售被控侵权产品；3.动力健公司、能力源公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；4.动力健公司、能力源公司、明芳百货商店赔偿农夫山泉公司经济损失及合理开支共计200万元；5.动力健公司、能力源公司、明芳百货商店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.农夫山泉公司的“茶π”饮料产品，是包括四种口味的系列产品，即“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”、“西柚茉莉花茶”。该系列产品使用的瓶体获得名称为“瓶子”的外观设计专利权（申请日2015年11月23日、授权公告日2016年4月27日、专利号ＺＬ20153047××××.2）。农夫山泉公司于2016年3月10日，为“茶π”饮料四种产品的瓶贴，均申请了外观设计专利并获得授权，分别为：名称为“瓶贴（柠檬红茶）”的外观设计专利权（授权公告日2016年7月6日、专利号ＺＬ20163006××××.8）；名称为“瓶贴（西柚茉莉花茶）”的外观设计专利权（授权公告日2016年7月6日、专利号ＺＬ20163006××××.7）；名称为“瓶贴（柚子绿茶）”的外观设计专利权（授权公告日2016年7月6日、专利号ＺＬ20163006××××.2）；名称为“瓶贴（蜜桃乌龙茶）”的外观设计专利权（授权公告日2016年7月27日、专利号ＺＬ20163006××××.5）。农夫山泉公司于2016年6月27日，为“茶π”饮料四种瓶贴的图案办理了著作权作品登记。登记证书与作品名称分别为：国作登字-2016-F-00290049作品登记证书，“茶π果味茶饮料柠檬红茶”的美术作品；国作登字-2016-F-00290050作品登记证书，“茶π果味茶饮料西柚茉莉花茶”的美术作品；国作登字-2016-F-00290051作品登记证书，“茶π果味茶饮料柚子绿茶”的美术作品；国作登字-2016-F-00290052作品登记证书，“茶π果味茶饮料蜜桃乌龙茶”的美术作品。农夫山泉公司注册了第19380826号“茶π”、第20015124号“农夫山泉茶π（文字纵排）”商标，核定使用的商品均为第30类，包括咖啡饮料、茶、茶饮料等；注册有效期分别自2017年4月28日至2027年4月27日、自2017年7月7日至2027年7月6日。2.农夫山泉公司及其“农夫山泉”系列产品获得了诸多荣誉。农夫山泉公司于1999年12月7日，注册了第1341841号“农夫山泉”商标，核定使用的商品为第32类，包括果汁饮料、植物饮料、水(饮料)、茶饮料（水）等，有效期续展至2019年12月6日。国家工商行政管理总局商标评审委员会于2006年11月1日作出的商评字（2006）第3440号商标争议裁定书中，认定第1341841号商标为驰名商标。农夫山泉公司于2010年12月21日，在第32类商品上还注册了第7858057号“农夫山泉”商标。2015年1月，第7858057号商标被浙江省工商局认定为浙江省著名商标。2016年9月，农夫山泉公司及其产品被指定为G20杭州峰会特级赞助商和指定产品。2016年8月，农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评为“中国民营企业500强”。2014年12月，农夫山泉公司生产的农夫山泉饮用天然水被浙江省质量技术监督局评为“浙江名牌产品”。瓶装水品牌排行榜显示，自2011年至2017年，农夫山泉公司的瓶装水品牌力指数始终排名第一位或者第二位。3.天健会计师事务所出具的天健审（2017）6409号审计报告，反映了“茶π”饮料的销售收入、广告宣传费用、市场终端费用情况。自2016年3月至2017年4月，销售数量总计69792780.1箱，销售金额共计人民币2654491516.96元；农夫山泉公司投入资金为“茶π”饮料进行广告宣传，自2016年4月至2017年4月，先后在湖南卫视、浙江卫视、北京卫视、爱奇艺、腾讯、优酷等媒体进行广告宣传，并邀请国际知名艺人组合BIGBANG进行代言制作广告宣传片，投入广告费用共计118786597.48元；农夫山泉公司对“茶π”饮料的终端市场大力推广，自2016年4月至2017年4月，“茶π”饮料进行各项促销活动共计花费23351341.99元。央视市场研究股份有限公司出具“茶π”电视广告跟踪监测报告，农夫山泉公司分别在北京卫视、东方卫视、湖南卫视、深圳卫视、浙江卫视等电视台进行广告宣传，上述电视台广告宣传时前后所覆盖的节目有跨界歌王、超能金星秀、欢乐喜剧人、笑傲江湖、快乐大本营、奔跑吧兄弟、中国新歌声、爱情公寓等高收视率节目。上海菲索广告有限公司、上海爱奇艺文化传媒有限公司、北京腾讯文化传媒有限公司分别出具“农夫山泉-茶π视频投放-截图”，农夫山泉公司在全国知名视频网站“爱奇艺”、“优酷”、“腾讯”等视频网站对“茶π”饮料进行广告宣传。农夫山泉公司还在地铁、候车亭、校园等户外媒体进行广告宣传。孟州市、济源市、长沙市、榆林市、怀化市、新疆额敏县等工商管理机关先后作出行政决定，对擅自使用“茶π”饮料知名商品特有包装装潢的侵权行为予以了行政处理。4.农夫山泉公司为证明被控侵权行为，向山东省济南市泉城公证处、山东省济南市长清公证处申请保全证据。公证处先后作出（2017）济泉城证经字第26883号公证书、（2017）济长清证民字第1717、1718、1719、1271、2152号公证书，上述6份公证书记载了上述公证过程。第26883号公证书公证的取证过程是，2017年7月4日，在明芳百货商店，购买动力健公司生产的果茶饮料“柠檬红茶”、“水蜜桃乌龙茶”、“西柚绿茶”、“柚子茉莉花茶”等品名的产品一箱，取得100元定额发票。第1717号公证书公证的取证过程是，2017年8月14日，在河北省××区民泽利超市，花费10元购买动力健公司生产的果茶饮料“柠檬红茶”、“水蜜桃乌龙茶”共2瓶。第1718号公证书公证的取证过程是，2017年8月14日，在河北省××安次区新苑超市，花费10元购买动力健公司生产的果茶饮料“柚子茉莉花茶”、“水蜜桃乌龙茶”共2瓶。第1719号公证书公证的取证过程是，2017年8月15日，在山东省济宁邹城市边霞超市，花费8元购买动力健公司生产的果茶饮料“柠檬红茶”共2瓶。上述公证取得了相应的票据，公证人员对所购物品进行拍照并封存。第1271号公证书，于2017年7月10日公证了动力健公司在其网站××，对上述被控侵权产品进行宣传和推介的网页内容。第2152号公证书，于2017年11月29日公证了动力健公司在火爆食品饮料招商网（www.5888.tv）和中国食品代理网（××），对被控侵权产品进行招商宣传的网页内容。农夫山泉公司为本案支出律师费5万元、公证费8000元、为诉讼财产保全提供保险担保的保险费2000元。5.农夫山泉公司的“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”、“西柚茉莉花茶”四种口味“茶π”饮料，其包装瓶使用的是ＺＬ20153047××××.2“瓶子”的外观设计专利，采用了透明塑料材质的四棱方瓶，四棱均有一定弧度，瓶口至瓶颈部分较细，瓶颈为圆柱形，瓶颈下部较瓶颈上部粗，瓶口采用白色瓶盖。环瓶身一周贴有展开为长方形瓶贴，该标贴覆盖瓶身三分之二面积，且略靠瓶身下部，瓶贴使用的上述登记的四幅美术作品的图案，即“蜜桃乌龙茶”底色为浅红色，内容是在落茶如雨的空间里，人们都变成了圆圆的桃子人，桃子人的头部及躯干由桃子构成，桃子人呈现奔跑状、跳跃状、站立状、走路状等多种形态，裤子、袖子、鞋子有粉色、紫色、绿色、蓝色、黄色等多种颜色，桃子有深黄色、浅黄色、浅粉色等颜色；“柠檬红茶”底色为蓝色，内容是在热带雨林中，有几只豹子和猴子在嬉戏，还包括小鸟、蛇、蝴蝶、各种植物等；“柚子绿茶”底色为绿色，内容是不同肤色的人们，在茶园里欢快地搬运着柚子；“西柚茉莉花茶”底色为浅粉色，内容是茉莉花人和西柚人一起跳起舞蹈嬉戏。瓶贴正面中间部位有一自上而下延伸的白色长方形，该长方形下底为锯齿状，白色长方形中部纵向标有“茶π”字样，左下方纵向标有“净含量：500ml”，右上方分别纵向标有“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”、“西柚茉莉花茶”字样。以上元素色泽明快，鲜艳，以插画方式配以卡通漫画，画面俏皮清新，构思创意独特，其瓶体形状、标贴字体、颜色、图案及其组合等成为区别于同类产品包装装潢的最显著的设计元素，具有较强的显著性。经一审当庭拆封比对，被控侵权果茶饮料也具体有四种口味，分别为“柠檬红茶”、“水蜜桃乌龙茶”、“西柚绿茶”、“柚子茉莉花茶”，其包装瓶的设计、瓶贴的位置布局与农夫山泉公司的产品相同，瓶贴正面中间部位也有一自上而下延伸的白色长方形，该长方形下底为锯齿状，白色长方形中部纵向标有“果茶”字样，左下方纵向标有“净含量：500ml”，右上方纵向分别标有“柠檬红茶”、“西柚绿茶”、“水蜜桃乌龙茶”、“柚子茉莉花茶”字样。被控侵权的四种口味产品瓶贴图案均与农夫山泉公司的“蜜桃乌龙茶”口味产品图案相似，尤其是被控的“柠檬红茶”和“西柚绿茶”的图案、色彩极其近似，底色分别为浅红色、暗红色，有不同颜色和造型的植物，有上部为圆形水果形状的人体造型，圆形果形状构成了人体的头部及躯干，人体造型呈现奔跑状、跳跃状、站立状、走路状等多种形态，裤子、袖子、鞋子有紫色、蓝色、黄色等多种颜色，圆形果形状头部位有深黄色、红色、粉色等颜色。“水蜜桃乌龙茶”、“柚子茉莉花茶”瓶贴的底色分别为也为蓝色、粉红色，瓶贴图案与上述两款产品相同。被控侵权产品的瓶贴和瓶盖上均标注有“动力健”商标标识。生产商信息均标注在瓶贴边缘瓶体背面，标注内容为，委托方：济南动力健食品有限公司，受委托方：济源市能力源生物饮品有限公司等三家公司，还标注了各方的地址、电话、生产许可证号等信息。6.农夫山泉公司成立于1996年9月26日，注册资本36000万元，经营范围包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售等。能力源公司成立于2011年3月17日，注册资本200万元，经营范围包括饮料等生产、销售。动力健公司成立于2015年7月23日，注册资本500万元，经营范围包括食品的加工与销售。明芳百货商店系个体工商户，经营者徐克祥，成立于2007年8月27日，经营范围包括预包装食品、散装食品、日用百货等零售。7.能力源公司提供了2017年3月20日与动力健公司签订的委托生产代加工合同，合同约定委托代工生产动力健果茶，标签由动力健食品提供，先期试生产400件，每件加工费2元。还提供了入库单、生物饮品生产日报表、发货清单、生产单、饮料出厂检验报告。上述证据以证明被控侵权产品系其受动力健公司的委托，代加工生产了360箱。一审法院认为，本案的争议焦点问题有三个：一是农夫山泉公司的“茶π”饮料产品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢；二是被控侵权果茶饮料产品的包装装潢是否与农夫山泉公司的包装装潢近似而构成不正当竞争；三是民事责任如何承担。一、关于农夫山泉公司的“茶π”饮料产品的包装装潢是否为知名商品特有的包装装潢。根据我国反不正当竞争法及其司法解释的有关规定，“知名商品”是指在中国境内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。“特有的包装装潢”是指具有区别商品来源的显著特征的包装装潢。农夫山泉公司的“茶π”饮料产品自2016年以来，依托其“农夫山泉”品牌的巨大优势，产品广告费用投入高，宣传力度大，产品销量大，其包装装潢在全国诸多区域均有受行政执法保护的记录，该产品已在国内具有了较高的商品声誉，成为了国内茶饮料的知名品牌，因此农夫山泉公司的“茶π”饮料产品应为知名商品。该产品的包装装潢，系农夫山泉公司享有专利权和著作权的设计，其在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上创意独特，色彩鲜明、构图精美，给人以深刻的视觉印象，具有区别商品来源的显著特征，符合特有的包装装潢的构成要件。综上，农夫山泉公司的“茶π”饮料产品的包装装潢应为知名商品特有的包装装潢。二、关于被控侵权果茶饮料产品的包装装潢是否与农夫山泉公司的包装装潢近似而构成不正当竞争。将农夫山泉公司“茶π”饮料中的“蜜桃乌龙茶”与被控侵权产品的包装装潢相比较，无论从整体的构造、颜色搭配、瓶子的形状、瓶盖的颜色、瓶子细节部分的处理、瓶贴的颜色（被控的“柠檬红茶”和“西柚绿茶”）、瓶贴内容的表现手法，特别是瓶贴上的人体造型等元素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似。被控侵权产品使用与农夫山泉公司产品近似包装装潢，其目的在于借助农夫山泉公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于农夫山泉公司，或其与农夫山泉公司存在某种特定联系，对农夫山泉公司构成了不正当竞争。三、关于民事责任如何承担。动力健公司作为侵权产品的委托生产商，生产、销售与农夫山泉公司“茶π”饮料包装装潢相似的侵权产品，其以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。能力源公司作为侵权产品的受委托方，为动力健公司代工生产侵权产品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权。两者内部之间的委托合同关系，并不能免除其对外的民事责任，两者应对侵权行为共同承担责任。明芳百货商店销售侵权产品，且未证明其销售的产品具有合法来源，应承担停止侵权、在其销售范围内赔偿损失的民事责任。考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对农夫山泉公司的消除影响的诉讼请求，一审法院不再另行判决。农夫山泉公司主张的侵权赔偿数额，因其未提供侵权受损或侵权获利的直接证据，一审法院将根据侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、农夫山泉公司产品的知名程度及农夫山泉公司制止侵权合理费用开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第二条、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、动力健公司于判决生效之日起立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与农夫山泉公司“茶π”饮料产品的包装装潢近似的包装装潢的果茶饮料产品；二、能力源公司于判决生效之日起立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止生产与农夫山泉公司“茶π”饮料产品的包装装潢近似的包装装潢的果茶饮料产品；三、明芳百货商店于判决生效之日起立即停止对农夫山泉公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与农夫山泉公司“茶π”饮料产品的包装装潢近似的包装装潢的果茶饮料产品；四、动力健公司、能力源公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计60万元；五、明芳百货商店于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计2000元；六、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元、财产保全费5000元，两项合计27800元，由农夫山泉公司负担10000元，由动力健公司、能力源公司负担17800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。能力源公司提交如下证据：证据1.A100000中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）、电子缴款凭证及税务征收银行流水一组，拟证明能力源公司年度总营业收入为140万元左右，即便不考虑企业亏损现状，按照饮料代工行业平均利润率4%，假设能力源公司全年代加工的均是被诉侵权产品，利润也仅有5.6万元，一审判赔60万元数额过高。证据2.山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1104号民事判决书一份，拟证明针对一样的基本事实，法院作出不同的侵权判赔数额。农夫山泉公司质证称，对证据1的真实性和关联性均不认可，该组证据不能达到其证明目的。对证据2的真实性予以认可，但每一起案件都有其具体的侵权方式、情节等因素，法院判赔不同的数额符合常理。本院认为，能力源公司提供的A100000中华人民共和国企业所得税年度纳税申报表（A类）系其单方制作，农夫山泉公司对其真实性有异议，本院不予采信。能力源公司提供的电子缴款凭证系来源于税务系统打印，税务征收银行流水来源于河南济源农村商业银行股份有限公司沁园支行，山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1104号民事判决书来源于裁判文书网，真实性可以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合认定。本院二审查明的其他事实与一审法院基本一致。另查明：被控侵权商品瓶贴上标注的生产商信息载明：委托方为动力健公司，受委托方为能力源公司、济源市黄龙饮品有限公司（JH）、河南省红火食品有限公司（HH）等三家公司。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点为：一、农夫山泉公司“茶π”饮料包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢；二、能力源公司“果茶”饮料使用的包装装潢是否与“茶π”饮料包装装潢相似而构成不正当竞争；三、一审法院判定的责任是否适当。一、关于农夫山泉公司“茶π”饮料包装装潢是否构成知名商品特有的包装装潢的问题。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。”根据该条规定，知名商品特有的包装装潢包含两个构成要件，一是商品具有一定的知名度，为相关公众所知悉，另一个是商品的包装装潢应是具有区别商品来源作用的显著特征的包装装潢。本案中，农夫山泉公司的“茶π”饮料依托其“农夫山泉”品牌的巨大优势，经过持续的、大力的宣传、推广和使用，在国内已具有了较高的商品声誉，成为了国内茶饮料的知名品牌，农夫山泉公司的“茶π”饮料构成反不正当竞争法意义上的知名商品。农夫山泉公司“茶π”饮料的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上独特创意，具有区别商品来源的显著特征，且系农夫山泉公司享有专利权和著作权的设计，故农夫山泉公司的“茶π”饮料的包装装潢为知名商品特有的包装装潢。二、关于能力源公司“果茶”饮料使用的包装装潢是否与“茶π”饮料包装装潢相似而构成不正当竞争的问题。本案中，能力源公司主张其仅代为加工被控侵权商品，不是被控侵权商品的经营者，不是受《中华人民共和国反不正当竞争法》规制的主体，不构成侵权。本院认为，首先，关于能力源公司“果茶”饮料使用的包装装潢与农夫山泉公司“茶π”饮料包装装潢是否构成相似的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。参照商标法近似的判断原则和方法，将被控侵权商品的包装装潢与农夫山泉公司“茶π”饮料中的“蜜桃乌龙茶”的包装装潢进行比较，以相关公众的一般注意力为标准，两者在包装瓶的形状大小，标贴的形状、颜色、位置、图案、其中的商标的位置、字体的排列等方面基本一致，也即两者不论在整体构造、颜色搭配、要素组合还是各组成要素的位置、细节的处理等，在视觉效果上构成近似。其次，关于能力源公司是否构成侵权的问题。能力源公司与动力健公司虽系委托加工，但内部委托加工关系并不影响对外侵权责任的承担，其作为被控侵权商品的受委托方加工生产被控侵权商品，直接参与了被控侵权行为的实施，一审法院认定其与动力健公司共同侵权并无不当。能力源公司作为专业饮料生产销售商，在农夫山泉“茶π”饮料产品具有较高知名度的情况下，能力源公司的行为易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权商品的来源与农夫山泉公司的“茶π”饮料有特定的联系，对农夫山泉公司构成不正当竞争，故能力源公司关于其不是侵权主体、不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。三、关于一审法院判定的责任是否适当的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因农夫山泉公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失或动力健公司、能力源公司因侵权所获得的收益，一审法院根据侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权产品的销售范围、农夫山泉公司产品的知名程度及农夫山泉公司制止侵权合理费用开支等因素，酌情确定60万元的赔偿数额并无不当。被控侵权商品系动力健公司委托能力源公司生产，一审法院认定两者构成共同侵权，判令两者停止侵权行为并承担连带赔偿责任亦无不当。但根据被控侵权商品瓶贴背面标注的生产商信息，能力源公司仅是受委托加工被控侵权商品的三家公司中的一个，故在农夫山泉公司未提供证据证明被控侵权商品均系能力源公司生产的情况下，能力源公司应仅对动力健公司侵权责任的三分之一、即20万元承担连带赔偿责任。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，能力源公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1645号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1645号民事判决第六项；三、变更山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1645号民事判决第四项为“济南动力健食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计60万元，济源市能力源生物饮品有限公司在20万元范围内承担连带赔偿责任”；四、驳回农夫山泉股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元、财产保全费5000元，两项合计27800元，由农夫山泉股份有限公司负担10000元，由济南动力健食品有限公司负担14834元，济源市能力源生物饮品有限公司负担2966元。二审案件受理费9800元，由农夫山泉股份有限公司负担6500元，由济南动力健食品有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  于志涛二〇一九年六月十七日法官助理陈庆亮书记员闫旭冉