湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0302民初499号原告：十堰德煜运输有限责任公司。住所地：湖北省十堰市。法定代表人：金涛，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓龙，十堰市张湾区红卫法律服务所法律工作者。代理权限：代为起诉，承认、放弃、变更诉讼请求，提出上诉，参加调解，代领法律文书等。被告：武汉常博建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市。法定代表人：周胜清，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兴权，湖北平长律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解、上诉等。第三人：福建省九建建筑工程有限公司。住所地：福建省宁德市。法定代表人：林喜贤，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈标，男，该公司员工。代理权限：特别授权，即代为起诉、撤诉、答辩、调解、和解、提起反诉、上诉，代为承认、放弃、变更、反驳诉讼请求，代为签收法律文书。委托诉讼代理人：杨奕田，男，该公司员工。代理权限：特别授权，即代为起诉、撤诉、答辩、调解、和解、提起反诉、上诉，代为承认、放弃、变更、反驳诉讼请求，代为签收法律文书。原告十堰德煜运输有限责任公司（以下简称德煜公司）与被告武汉常博建设集团有限公司（以下简称常博公司）、北京百强新兴建设工程有限公司湖北分公司（以下简称百强建设湖北分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月10日作出（2017）鄂0302民初5号民事判决书。原告德煜公司不服上述判决，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2017年12月5日作出（2017）鄂03民终2072号民事裁定书，裁定撤销（2017）鄂0302民初5号民事判决，发回本院重审。本院于2018年3月6日重新立案进行审理，在审理过程中，本院裁定准予原告德煜公司撤回对百强建设湖北分公司的起诉，并于2018年7月5日作出（2018）鄂0302民初868号民事判决书。被告常博公司不服（2018）鄂0302民初868号民事判决书，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）鄂03民终1931号民事裁定书，裁定撤销（2018）鄂0302民初868号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月21日再次重新立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。在此次审理过程中，为查明案件事实，本院依法追加福建省九建建筑工程有限公司（以下简称福建九建公司）作为本案第三人参加诉讼。原告德煜公司的委托代理人刘晓龙、被告常博公司的委托代理人石兴权到庭参加了诉讼。第三人福建九建公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德煜公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿付原告工程款130万元，支付违约金20万元，合计150万元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月1日，原告德煜公司与被告常博公司签订《xx路写字楼土石方工程合作施工协议》。协议约定：常博公司将从百强建设湖北分公司处承包的位于十××市××路百强写字楼土石方工程转包给德煜公司施工，单价为地下的按每立方28元，地上的按每立方26元；工程完工二十日内进行计量、验收、确认工程量；工程量确认后三日内由常博公司出具委托书及工程款欠条，向百强建设湖北分公司结算工程款。合同签订后，德煜公司即按约定进行施工。工程完工后，德煜公司、常博公司、百强建设湖北分公司于2014年12月30日对德煜公司施工的工程进行了验收并对工程量进行了确认。原告扣除施工期间借支的费用外，剩余130万元的工程款多次要求常博公司偿付，常博公司均以种种理由推诿，拒不偿付给原告。原告按约定履行了合同义务，被告拒不履行义务拒付工程款，侵犯了原告的合法权益。请求支持原告的诉讼请求。被告常博公司辩称：因原告不具有相应资质，转包合同应属无效合同。原告施工内的工程款，被告已经全部付清。合同无效，不存在违约，事实是原告于工程竣工前停工要挟补签的合同，是原告违约，被告保留追究原告违约责任的权利。本案的诉讼费用由原告承担，请求驳回原告的诉讼请求。第三人福建九建公司述称：本案诉争的工程系xx路百强世纪城二期土石方工程施工，福建九建公司未参与二期工程的实际施工，二期工程的工程纠纷与福建九建公司无关。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：十堰世纪百强置业有限公司将位于十堰市××箭区××世纪百强花园土石方工程发包给福建九建公司，双方于2010年3月26日签订《世纪百强花园土石方工程施工合同》。该合同约定：承包范围为土石方开挖、石方爆破、土石方外排及场地平整等，工程总方量约110万立方米，地上单价每立方米23.65元、地下单价每立方米27.18元，工程开工日期为2010年4月1日，竣工交付日期为2010年9月30日等。福建九建公司又将上述工程中的土石方挖装、土石方打眼、爆破及场地平整等分包给十堰市金凯利实业有限公司（简称金凯利公司）。2010年3月30日，福建九建公司以福建省九建建筑工程有限公司世纪百强花园土石方工程项目部名义与金凯利公司签订《世纪百强花园土石方工程爆破、挖装合同书》，约定承包范围为土石方挖装、土石方打眼、爆破及场地平整等，按业主方工程实际测量约100万立方米，本工程属综合单价合同，每立方米单价5.5元等。2012年，百强建设湖北分公司将位于十堰市××区××百强世纪城土石方工程发包给常博公司施工，双方签订《xx路百强世纪城土石方工程施工合同》。该合同约定：承包范围为土石方开挖、土石方爆破、土石方外排、场地平整、沉淀池等临时设施、安全文明施工等；合同总价约376万元，地上单价28元每立方米，工程总方量约2万立方米，地下采用爆破施工法单价32元每立方米，工程总方量约10万立方米；工程开工日期为2012年9月1日，工程竣工交付日期为2012年10月15日；常博公司指派梁言运、曹阳为本工程项目经理，常博公司不得将本工程再次转包等。后常博公司又将从百强建设湖北分公司处承包的工程转包给德煜公司（营业执照记载的经营范围为：普通货运），双方于2013年8月1日签订《xx路百强写字楼土石方工程合作施工协议》。该协议约定：常博公司将北京路百强写字楼土石方工程地上剩余部分及地下土石方工程与德煜公司合作共同按要求完成土石方的爆破、挖装和运输任务，竣工后达到建设单位验收合格为止；2012年双方曾口头约定，地面上爆、挖、装、运综合单价每立方米24.5元，地下每立方米26元，此价含一切税费，2013年2月份后因渣土管理方式的变化，故双方达成此协议；工程量按业主方工程实际测量总方量大约50万立方米；全部工程综合单价为地上每平方米单价26元，地下每平方米单价28元，此价格含地上土石方开挖（含机械用油、维修费等一切费用）、岩石爆破（含打眼、放炮、爆破物资和爆破等措施费）；上述单价一次性包死，不会因人工、物价（包括柴油、三炸物资等）升降等任何因素而调整；本工程施工工期自2012年8月1日起至2013年9月1日止完成，2012年已施工完毕的约40万方，2013年确保剩余的30余万方按此时间完成；本工程结算按实际测量方量计算；工程完工后十日内，常博公司组织相关人员对工程进行计量、验收，确认工程量，逾期不验收的，工程视为合格，工程量以德煜公司计量为准；在业主方工程验收工程量确认后三日内，常博公司扣减已支付的工程款，再扣减30万元后向德煜公司出具全额工程款欠条，常博公司向德煜公司出具结算工程款委托书，由德煜公司直接到百强建设湖北分公司结算；双方应严格遵照执行协议的各项约定，若一方违约，赔偿守约方20万元违约金并全额赔偿给守约方造成的损失；本工程双方必须以常博公司名义施工等。2013年8月13日，北京百强新兴建设工程有限公司（简称百强新兴建设公司）与金凯利公司签订《xx路百强世纪城二期土石方工程施工合同》。该合同约定：百强新兴建设公司将百强世纪城二期土石方工程发包给金凯利公司施工，承包范围为土石方开挖、土石方爆破、土石方外排、场地平整、沉淀池等临时设施、安全文明施工等；地上单价每立方米28元，地下采用爆破施工法单价每立方米30元等。2014年6月10日，百强新兴建设公司和金凯利公司签订《补充协议》，约定百强新兴建设公司同意金凯利公司从更改车厢之日起，土石方价格由原合同基础上每立方米增加4元等。2014年12月30日，百强建设湖北分公司、常博公司和德煜公司共同签订《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》，对工程量及工程总价款进行确认。该汇总表工程包括29.6亩边坡新开挖区块、29.6亩后山开挖区块、最右边区块（包括2012年开工至285.3米地上，285.3米至2013年出场地下）、29.6亩（包括1、2、3#及后面地上区块，1、2、3#地下区块）、城建服务中心2010年遗留方量（包括主楼区块2010年停工时282以上遗留方量，原始停车场区块2010年停工时282以上遗留方量，停车场增加面积2010年停工时282以上遗留方量）、城建服务中心基坑、三角区域、京东路后段、桥下公共区块下降并挖水池坑，上述工程量总计626107.87立方米（其中地上工程量297512.18立方米、地下工程量328595.69立方米），总价款18845403.03元（地上按每立方米28元，地下按每立方米32元结算）。2014年12月30日，德煜公司将租用“啄木鸟”时间的单据交给常博公司，常博公司出具了收条，该机械租赁费为57280元。后德煜公司和常博公司对《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》反映的工程量是否全部由德煜公司施工等产生争议。德煜公司认为常博公司尚欠部分工程款未付，要求常博公司支付欠款未果，引起诉讼。本院认为：常博公司与德煜公司于2013年8月1日签订的《xx路百强写字楼土石方工程合作施工协议》，由于德煜公司不具备相应的资质条件，故该合同应当认定无效。德煜公司已将工程施工完毕，并经验收合格，其有权参照合同约定主张工程款。本案的主要争议焦点是：《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》反映的工程量是否全部由德煜公司施工？德煜公司主张上述工程量均由其施工，常博公司主张上述工程量除德煜公司施工部分外，还包括福建九建公司等施工的部分。对上述争议焦点，本院认为:福建九建公司于2010年3月承包相关的土石方工程，与其相关的施工合同约定工程完工时间为2010年9月，而《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》反映的是2012年-2013年施工的土石方工程。上述结算明细汇总表载明的单价地上部分为每立方米28元，地下部分每立方米32元，该金额同百强建设湖北分公司和常博公司合同约定的金额一致，而福建九建公司所签合同约定地上单价每立方米23.65元、地下单价每立方米27.18元，与上述结算明细汇总表载明的单价不一致。德煜公司持有的《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》由百强建设湖北分公司、常博公司和德煜公司于2014年12月30日签字确认，常博公司提交的结算明细汇总表中福建九建公司的签字行为发生于两年之后，常博公司提交的结算明细汇总表的证明力低于德煜公司提交的结算明细汇总表。福建九建公司向本院提交了书面情况说明，称本案诉争的工程系北京路百强世纪城二期土石方工程施工，福建九建公司未参与二期工程的实际施工，二期工程的工程纠纷与福建九建公司无关。故上述结算明细汇总表并不包含福建九建公司的工程量。常博公司主张上述结算明细汇总表还包括金凯利公司、李随华施工的相关工程量，但常博公司提交的证据并不足以证明其上述主张。常博公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予采信。通过上述案件事实及分析，能够认定《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》反映的工程量全部由德煜公司施工。使用“啄木鸟”是工程建设在不能通过爆破方式的情况下采用的替代方法，其费用明显高于爆破方式产生的费用。常博公司和德煜公司签订的《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》未明确约定包干单价中包含该项机械租赁费用。常博公司在签订上述工程结算明细汇总表的当天又向德煜公司出具使用“啄木鸟”时间的收据，并载明费用57280元，应认定常博公司已认可承担该项费用。综上，根据《2012年-2013年土石方施工单位工程结算明细汇总表》，德煜公司施工的地上部分工程量为297512.18立方米，地下部分工程量为328595.69立方米。德煜公司施工的工程量对应的工程价款为（包含租用“啄木鸟”费用）16993276元（297512.18×26＋328595.69×28＋57280）。常博公司不能证明已向德煜公司支付的工程价款超出15393276元（16993276元减去德煜公司主张的130万元和合同约定的扣款30万元），德煜公司主张常博公司支付工程欠款130万元应予支持。由于双方签订的《北京路百强写字楼土石方工程合作施工协议》无效，德煜公司主张违约金，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告武汉常博建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告十堰德煜运输有限责任公司工程款1300000元；二、驳回原告十堰德煜运输有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由原告十堰德煜运输有限责任公司负担2440元,被告武汉常博建设集团有限公司负担15860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费。账户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市张湾区浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  陈 双人民陪审员  陈新权人民陪审员  赵丰岐二〇一九年六月十三日书 记 员  陈方芳