江苏省南京市江宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0115民初12787号原告：南京五和建材有限公司（统一社会信用代码913201157482430026），住所地南京市江宁区汤山街道龙尚村。法定代表人：滕荣国，执行董事。委托诉讼代理人：李根华、李笑颖，江苏彦圣律师事务所律师。被告：南京嘉拓新型建材有限公司（统一社会信用代码91320100075896438T），住所地南京市江宁区汤山街道龙尚村。法定代表人：韩九林，执行董事。被告：韩九林，男，1972年1月12日生，汉族。上列两被告共同委托诉讼代理人：韩九明，男，1969年3月24日生，系韩九林的哥哥。被告：涂晶，男，1984年5月28日生，汉族。委托诉讼代理人：周川川，江苏天淦律师事务所律师。原告南京五和建材有限公司（以下简称五和公司）与被告南京嘉拓新型建材有限公司（以下简称嘉拓公司）、韩九林、涂晶挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年7月27日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告五和公司的法定代表人滕荣国及其委托诉讼代理人李根华，被告嘉拓公司、韩九林共同的委托诉讼代理人韩九明，被告涂晶及其委托诉讼代理人周川川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五和公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告嘉拓公司向其支付南京市高淳区人民法院（2017）苏0118民初3860号民事判决书判定的货款539213元及逾期付款利息（自2017年9月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算止给付之日）、案件受理费9246元、财产保全费3320元，并加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、被告韩九林、涂晶对被告嘉拓公司的上述债务承担连带清偿责任；3、被告嘉拓公司、韩九林、涂晶承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年9月18日，南京市高淳区和创淳天建材经营部（以下简称和创经营部）起诉其支付2014年至2016年8月期间欠付货款及利息，南京市高淳区人民法院（以下简称高淳法院）作出（2017）苏0118民初3860号民事判决，判令其支付货款539213元及逾期付款利息（自2017年9月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算止给付之日），该案诉讼费9246元、财产保全费3320元由其承担。根据其与嘉拓公司在2013年10月18日签订的设备买卖及资质挂靠合同书以及嘉拓公司于2013年11月5日出具的承诺书及交接单，嘉拓公司在2014年至2016年期间一直挂靠在其公司的预拌商品混凝土资质下从事商品混凝土经营项目，承诺自2013年11月5日起使用其资质证书及合同专用章进行生产销售的过程中所产生的一切经济、质量纠纷均由嘉拓公司承担，与其无关。2013年11月5日，嘉拓公司股东兼法定代表人韩九林和嘉拓公司股东涂晶共同向其出具担保函一份，自愿与嘉拓公司一并向其承担连带担保责任。因与三被告多次协商无果，为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。被告嘉拓公司、韩九林共同辩称：关于嘉拓公司与原告五和公司的挂靠合同问题，根据有关规定，该合同应属无效。五和公司与其他单位签订了买卖合同，产生的经济纠纷应该由五和公司来承担，与嘉拓公司无关。被告涂晶辩称：原告五和公司与被告嘉拓公司签订的设备买卖及资质挂靠合同书违反了行政法规的强制性规定，根据法律规定，应当认定无效。其出具的担保函系基于上述挂靠合同、承诺书而出具，性质为从合同，也应属于无效。即使五和公司可以基于挂靠合同等向三被告追偿对外支付的货款，但前提应该是涉案货款是因嘉拓公司挂靠经营而产生的债务，且五和公司已支付该款项，但五和公司未能提交证据予以证明。即便五和公司有权向其主张担保责任，但由于在保证期间内五和公司未向其主张过权利，故其有权主张免除保证责任。即便其的保证责任期间未过，五和公司已于2017年12月21日与其签订了免除担保责任协议书，该协议书明确约定了五和公司同意免除其对嘉拓公司的担保，即免除担保函中其应承担的所有责任。综上，请求法院驳回五和公司对其的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2013年10月18日，原告五和公司与被告嘉拓公司签订一份设备买卖及资质挂靠合同书，约定：“甲方：南京五和建材有限公司，乙方：南京嘉拓新型建材有限公司。根据相关法律法规的规定，甲乙双方经友好协商，就乙方挂靠甲方混凝土生产资质和购买车辆设备，达成如下合同，以资双方共同遵守。第一条：合同目的1、经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方公司的预拌商品混凝土资质之下，从事甲方资质许可范围内的商品混凝土经营项目，挂靠期间为3年，从本合同签订之日开始计算。2、乙方购买甲方名下的车辆设备（见附件）。第二条：合同价款1、3年挂靠费用和车辆设备购买总价款为人民币（下同）伍佰陆拾万元整。2、车辆过户税费由甲乙双方各自承担。第三条：款项支付期限1、本合同签订3日内，乙方向甲方支付20万元。2、其中价款340万元，从2013年11月开始等额支付，即每月28日前乙方向甲方支付18、88万元。3、余款200万元入股乙方，占乙方10%的股份，甲方不参加乙方的管理经营，每年（12个月）收取固定分红50万元，由乙方每满1年后10日内支付给甲方。如乙方经营不善，乙方的资产优先保证甲方的200万元。第四条：乙方挂靠甲方经营的所有业务，收益均归乙方所有，甲方收到乙方经营业务款后三日内支付给乙方。第五条：甲方的基本权利和义务1、甲方的权利和义务（1）甲方提供混凝土生产资质给乙方从事商品混凝土生产销售。（2）与乙方共同办理本合同项下的车辆过户手续。（3）保证甲方持续合法经营，办理各类证照（包括营业执照、混凝土生产资质）的正常检验。（4）甲方在本合同生效之后，向乙方提供相关经营业务所需的手续证件和资质许可，涉及到大的工程需招投标的负责提供相关投标资料；单个项目需提供发票，乙方负责税金。（5）对乙方提出的合理要求尽可能提供良好的服务。2、乙方的权利和义务（1）在经营活动过程中严格遵守国家法律法规。（2）负责解决经营，相关经营条件及生产设备自主负责解决。（3）负责产品生产的质量和安全，对发生的质量问题和事故负完全责任。（4）乙方经营项目不得超过甲方经营许可证规定的范围。第六条：违约责任甲乙双方均应遵守本合同的约定，否则视为违约，违约方应赔偿守约方的一切损失……”2013年10月21日，五和公司将上述合同附件中载明的车辆设备等交付给嘉拓公司。2013年11月1日，五和公司法定代表人滕荣国签署任命书，任命被告韩九林为五和公司总经理，全权负责五和公司的管理事务，任命涂晶为五和公司的常务经理，全权负责五和公司的对外销售及技术质量。2013年11月5日，嘉拓公司向五和公司出具一份交接单，该交接单载明：“兹有南京五和建材有限公司将合同专用章交给南京嘉拓新型建材有限公司（股东：韩九林、涂晶）使用，本合同专用章在使用过程中如有经济、质量等一切纠纷均由南京嘉拓新型建材有限公司、韩九林、涂晶承担，与南京五和建材有限公司无关！”同日，嘉拓公司向五和公司出具一份承诺书，该承诺书载明：“兹有我南京嘉拓新型建材有限公司因混凝土业务需要，现准备使用南京五和建材有限公司资质证书、营业执照、机构代码等材料进行混凝土生产。我公司郑重承诺：我公司自2013年11月5日起使用南京五和建材有限公司资质证书生产销售过程中产生的一切经济、质量纠纷均由我南京嘉拓新型建材有限公司承担，与南京五和建材有限公司无关，并保证南京五和建材有限公司的资质证书验审通过并承担一切费用。另，自南京五和建材有限公司合同章交付我公司使用之后，南京五和建材有限公司与我公司之间的协议以滕荣国先生签字为准！”同日，韩九林、涂晶向五和公司出具一份担保函，该担保函载明：“兹南京嘉拓新型建材有限公司使用南京五和建材有限公司资质证书、营业执照、机构代码、合同印章等材料进行混凝土生产，南京嘉拓新型建材有限公司承诺在此过程中产生的一切经济、质量纠纷均由该公司承担，与南京五和建材有限公司无关。对此，我方自愿与南京嘉拓新型建材有限公司一并向南京五和建材有限公司承担连带担保责任。（附担保人身份证复印件、营业执照复印件、组织机构代码复印件、法定代表人身份证明）”2017年1月18日，五和公司与嘉拓公司签订一份协议书，该协议书载明：“甲方：南京五和建材有限公司，乙方：南京嘉拓新型建材有限公司。甲乙双方因业务需要，现签订如下协议，以资甲乙双方共同遵守：1、甲乙双方于2013年10月18日签订的《合作协议》已到期，尚未支付的款项共计289万元整；2、乙方承诺于2017年春节前支付甲方100万元整，剩余款项乙方从4月份开始分8期付款，每期付236250元整，2017年9月底付结束；3、协议签订后，乙方需将甲方的所有印鉴、资质证书、证照等交付给甲方（如乙方因业务需要需使用以上资料，甲方需积极配合乙方），账务账册和经营资料甲乙双方另行协商交接时间；4、在该协议到期前，乙方负责将其经手招聘的人员予以解聘……7、甲方必须无条件配合乙方完成尚未完成的工程项目（中南世纪雅苑、碧桂园等），工程结束日期约为2017年9月30日……”协议签订后，嘉拓公司将印鉴、资质证书、证照等材料交还给五和公司。2017年12月21日，五和公司与涂晶签订一份免除担保责任协议书，该协议书载明：“甲方：南京五和建材有限公司，乙方：涂晶……鉴于乙方曾于2013年11月5日向甲方出具《担保函》一份，现经甲乙双方友好协商，甲乙双方就甲方同意免除《担保函》中乙方担保责任之相关事宜达成如下条款，以资共同遵守。一、甲方同意将《担保函》中关于乙方于南京嘉拓新型建材有限公司一并向甲方承担连带担保的责任予以免除。二、甲乙双方一致确认，协议签订后，南京嘉拓新型建材有限公司与甲方的所有纠纷与乙方无关，甲方不得再以诉讼或非诉方式向乙方主张任何权利。三、本协议所有内容均经过甲乙双方平等、自愿协商，是甲乙双方的真实意思表示。四、甲乙双方已对协议内容全部知晓且理解无误。五、本协议自签字或盖章之日起生效。”另查明，2017年9月，南京市高淳区和创淳天建材经营部（以下简称和创经营部）向南京市高淳区人民法院（以下简称高淳法院）提起诉讼，诉称其自2014年开始为五和公司供应预拌混凝土所需的外加材料到2016年8月基本结束，后其与五和公司就往来单据进行核对确认五和公司欠其货款536213元，遂要求五和公司给付所欠货款539213元及自2017年7月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息。2017年12月，高淳法院依法作出（2017）苏0118民初3860号民事判决，认定和创经营部向五和公司供应混凝土外加材料，2016年9月10日经双方结算，五和公司欠和创经营部货款余额539213元，五和公司在对账单上盖章确认，最终判决五和公司支付和创经营部货款539213元及自2017年9月18日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息。该判决生效后，五和公司给付和创经营部货款35000元，高淳法院扣划五和公司银行存款18290元。五和公司合计支付和创经营部53290元，余款未能给付。2018年7月，原告五和公司向本院提起诉讼，要求被告嘉拓公司、韩九林、涂晶给付高淳法院（2017）苏0118民初3860号民事判决判定的由其承担的债务。审理中，五和公司法定代表人称涂晶提交的免除担保责任协议书中五和公司的印章系印章放在涂晶处时，涂晶偷盖；后又称系2018年3月其喝酒后将包交给涂晶，涂晶将包中的印章拿出偷偷加盖。因各方意见分歧，致调解未成。上述事实，有协议书、转让资产表、交接单、承诺书、任命书、担保函、挂靠合同、免除担保责任协议书、高淳法院（2017）苏0118民初3860号民事判决书及当事人的陈述等证据证实。本院认为，违法法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质证书等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告五和公司与被告嘉拓公司签订买卖及资质挂靠合同书，由不具备预拌混凝土生产资质（属于专业承包企业资质）的嘉拓公司挂靠五和公司，以五和公司名义对外生产销售混凝土，该合同中关于资质挂靠部分的约定违反了国家法律的强制性规定，应认定为无效。故双方之间以该挂靠合同为基础所签订的其他合同或协议亦无效。嘉拓公司实际以五和公司名义对外进行了混凝土的生产及销售，在挂靠期间以五和公司名义所欠案外人和创经营部的材料款理应由双方连带承担。现五和公司已经向和创经营部支付了材料款53290元，有权向嘉拓公司予以追偿。故嘉拓公司应支付五和公司材料款53290元，对五和公司主张的其暂未履行部分的款项，本院不予支持。因双方签订的买卖及资质挂靠合同中涉及资质挂靠部分无效，故韩九林、涂晶向五和公司出具的担保函，关于两人在嘉拓公司挂靠生产过程中产生的经济责任向五和公司承担连带担保责任的承诺亦属无效。故对五和公司要求韩九林、涂晶对嘉拓公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南京嘉拓新型建材有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告南京五和建材有限公司价款货款53290元。二、驳回原告南京五和建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9368元，财产保全费3520元，合计12888元，由原告五和公司负担11225元，由被告嘉拓公司负担1663元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  谢海勇人民陪审员  吕均东人民陪审员  庞翠平二〇一九年六月三日书 记 员  黄广凤