山东省青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0214民初1801号原告：王伟，男，1983年1月7日出生，汉族，住所地山东省胶州市。委托诉讼代理人：王佰禄，山东禄嘉律师事务所律师。被告：吕启进，男，1989年10月6日出生，住所地山东省胶州市。被告：杨廉杰，男，1989年11月24日出生，汉族，住所地山东省胶州市。两被告共同委托诉讼代理人：郝东金，山东康元律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：高志杰，山东康元律师事务所实习律师。原告王伟与被告吕启进、被告杨廉杰建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王伟及其委托诉讼代理人王佰禄，被告吕启进、杨廉杰共同委托诉讼代理人郝东金、高志杰，到庭参加诉讼,本案现已审理终结。原告王伟向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付工程款28.5万元；2、本案诉讼费用及保全费由二被告承担。事实与理由：2017年6月28日原告与二被告签订了一份工程合同，合同履行地点为斯蒂尔工厂，工期没有特别约定，合同第8条明确约定承包模式和价款，承包模式为包工包料，合同总价款为52万元，约定乙方向甲方申请进度款需根据清单报价的内容提供明细，明细经甲方确认无误后，甲方在7天内支付实际完成工程量70%、工程经斯蒂尔验收后一月内甲方付款至合同总造价90%、保修费10%、保修期为一年，保修期中甲方分两次付清，依次为2017年年底付2万元，剩余保修金于保修期过后付清。合同签订后原告于2017年7月3日进场施工，原告按合同约定完成了钢结构安装，地面处理及吊顶，房间隔断以及油路线路，内部装修等工程，总价款应为人民币52万元，因塑胶地板是甲方施工应扣除6万元，工程总价款剩余46万元，原告于2017年10月1日完成全部工程，被告仅在2017年7月至10月给付工程款17.5万元，剩余28.5万元除应扣除10%质保金拒不给付，该工程已于2017年11月投入使用，二被告已从该工程总承包的青岛昶德建设集团有限公司拿到全部工程款，原告与被告多次协商未果，现主张权利，请法院支持。两被告辩称，一、原告所诉与事实不符，原、被告于2017年6月28日签订了工程合同，合同约定了工程价款、工期与违约责任等条款，原告于2017年7月11日进场开始施工，原告施工过程中向被告申请进度款，被告对原告施工的项目检查时发现部分施工项目质量存在问题，不符合质量要求，因此，被告当面向原告表示存在质量问题的部分项目需要在规定时间内整改，整改合格后才能付款，原告当即答应了马上整改，但是，原告回去后没有进行整改并且拒绝继续施工，此后几天，被告多次电话联系原告继续施工，原告以不付清已经施工的项目工程款为由不再复工，为了不影响工期，被告无奈向原告付清了原告已经施工的项目工程款，付清工程款以后，原告还是迟迟不予整改，也不予复工。由于被告与上家发包方约定的工期已经到期，被告无奈另行委托了其他人继续完成了原告剩余未完成的工程项目。二、原告在起诉状中诉称双方没有约定具体工期，这一点也与事实不符，原、被告合同中明确约定了工期，工期为2017年7月11日至2017年9月12日。三、原告诉称干完了全部工程并诉讼要求全部工程款，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，所以，被告认为对方应该提交相应证据予以证明。四、根据合同第8条第二项约定，原告申请工程款应提交清单明细，并经被告确认无误，方可付款，但原告至今未提供清单明细，另外塑胶地板和吊顶原告未施工，应扣除十万元，而不是扣除六万元，关于质保金问题，根据合同约定应为合同总造价的百分之十，也就是52000元，不是原告所述28500元。被告吕启进、杨廉杰向本院提出反诉请求：1、依法判令原告王伟承担违约金50000元，造成损失150000元，总计200000元；2、反诉费用由原告承担。事实与理由：原、被告于2017年6月28日签订了工程合同，合同约定了工程价款、工期与违约责任等条款，原告于2017年7月11日进场开始施工，原告施工过程中向被告申请进度款，被告对原告施工的项目检查时发现部分施工项目质量存在问题，不符合质量要求，因此，被告当面向原告表示存在质量问题的部分项目需要在规定时间内整改，整改合格后才能付款，原告当即答应了马上整改，但是，原告回去后没有进行整改并且拒绝继续施工，此后几天，被告多次电话联系原告继续施工，原告以未付清已经施工的项目工程款为由不再复工，为了不影响工期，被告无奈向原告付清了原告已经施工的项目工程款，付清工程款以后，原告还是迟迟不予整改，也不予复工。由于被告与上家发包方约定的工期已经到期，被告无奈另行委托了其他人继续完成了原告剩余未完成的工程项目。并且因为原告方施工所造成的质量问题，给被告方造成了巨大损失，因原告不予整改，导致被告遭受斯蒂尔工厂的巨额罚款。被告认为，原告王伟在规定的工期内没有按照合同约定履行施工义务，导致工程延误；原告的工程质量问题导致工程至今还未验收，因此原告按照合同约定应当承担合同金额每日百分之一的违约责任以及对反诉人所造成的损失。审理过程中，被告吕启进、杨廉杰撤回对原告王伟的反诉请求。原告王伟辩称，两被告在与原告签订合同时，就已做好了不给付工程款的准备，虽然双方签订的合同对施工项目的各项工程均作了明确具体的约定，但是由于该合同标的的第一手合同签订方为青岛昶德建设集团有限公司，两被告是该工程的二包承包人，在工程进行中斯蒂尔公司不直接与两被告对话，因此在工程进行中有停工现象，尽管两被告没有按照工程进度给付工程款项，原告也按照合同约定完成了合同约定的各项义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交原、被告于2017年6月28日签订的《工程合同》，证明1、该合同没有约定具体工期，工期起始日没有填写；2、承包模式为包工包料，合同总造价为52万元，具体分项为钢结构安装为20万元、地面处理及吊顶10万元、房间隔断及油路线路12万元、内部装修10万元。工程款给付方式为：按照合同约定应先由原告给被告提供工程进度相关明细，再由被告审核确认后付款，但实际付款不是这样，施工中被告给了一部分工程款之后，原告催促被告按合同付款，被告不付款，在2017年10月1日将工程全部完工交付给被告，被告没有按照合同约定付款。两被告质证称对该证据真实性有异议，通过该合同内容来看，与被告手中的合同不一致，原告提交的合同工期是空白的，被告手中的合同工期是2017年7月11日至2017年9月12日，因此原告手中的合同是不完善的，对证明事项有异议，根据原告所述，原告申请工程款应该提交清单明细，经被告确认后七日内支付该清单明细的百分之七十工程款，但原告至今也没提交该明细，且根据原告所述，原告是在被告不支付工程款的情况下继续施工，而且交付整个工程项目，这完全不符合常理，事实上原告仅仅干了工程的钢结构和油路部分就拒绝施工，剩下的工程是被告迫于无奈请其他施工方完成的。被告提交《工程合同》，证明原、被告于2017年6月28日签订《工程合同》，该合同载明：“合同标的为斯蒂尔新建办公室工程，工期2017年7月11日至2017年9月12日，第八条约定了承包模式和价款，第九条约定了违约责任，该合同系双方的真实意思表示，应合法有效。合同第五条第三款约定了乙方的延期完工责任：每延期一天，按照合同金额的百分之一赔偿甲方，赔偿金会在合同金额中予以扣除。”原告对合同的真实性无异议，证明事项也没有异议。本院认为，原告提交的《工程合同》中合同工期处空白，被告提交的《工程合同》中约定合同工期为2017年7月11日至9月12日，其他内容一致。原告认可被告提交《工程合同》的真实性，因此，本院对被告提交的《工程合同》予以采信。二、证人高某出庭作证，证明证人在原告承揽被告斯蒂尔新建办公室项目中负责石膏板隔墙、卫生间建设包括卫生间贴瓷砖，安装卫浴、吊顶等。被告认为证人高某与原告王伟存在利害关系，高某本人陈述前后矛盾，高某一会儿称其与王伟签订的是装饰装修承包合同，一会儿又称其是王伟的工人，证人与王伟的合同价款问题，一会儿陈述20多万，一会儿又陈述20万整，证人一会儿称工程款由王伟支付，一会儿又称由杨廉杰（杨坤）支付。证人称与王伟签订合同具体时间忘了。完工时间也忘了，只记得他跟王伟是朋友，从以上几个疑点看，证人证言前后矛盾，证人连某的身份都没有搞清楚，证言与事实不符，应不予采信。对证人证言的真实性及证明效力待本院待综合全部证据及查明的事实再予认定。三、被告提交王伟和吕启进的通话录音，证明虽然原告王伟是大包（即承揽整个工程）但是其在施工过程中，无故终止施工，为赶工期，之后的工程是由杨廉杰又找他人施工完毕的。而且录音中王伟也承认其只干了工程的钢结构和油路部分，也十分清楚自己的施工出现了质量问题要面临罚款问题并认可该罚款问题。原告对该证据真实性无异议，对证明事项有异议。原告并未承认质量问题也没有认可罚款问题。本院认为，原告对该证据真实性无异议，故本院对该证据予以采信。四、被告提交《斯蒂尔新建二楼办公室消防安装合同》，证明因原告王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，被告杨廉杰无奈之下又与张伟健签订消防安装合同，并由张伟健实际施工完成斯蒂尔办公室的消防安装项目，工程费用为101060元。原告质证称《斯蒂尔新建二楼办公室消防安装合同》不包含在原告与被告签订的合同之中，也就是说该合同的价款不包含在原、被告签订的52万价款当中，所以被告提交的该证据与事实不符，不是因为原告无故终止施工导致工程无法进行而签订的合同。五、被告提交杨廉杰与青岛鼎盛嘉业装饰有限公司签订的《合同书》，证明因原告王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，被告杨廉杰无奈之下又与青岛鼎盛嘉业装饰有限公司签订合同书，并由青岛鼎盛嘉业装饰有限公司实际施工完成斯蒂尔办公室的玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子等项目，工程费用为20280元。原告质证称王伟与吕启进、杨廉杰签订的合同中无上述《合同书》玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子工程，因此该《合同书》与本案无关联性。另外，也不存在被告所称的原告无故终止施工，导致工期无法进行，为赶工期在无奈的情况下签订的，据原告了解，该玻璃隔断、玻璃门、半圆柱子的工程，还是该合同处理地面吊顶、房间隔断及内部装修的高某介绍的青岛鼎盛嘉业装饰有限公司进场施工，另原告了解该合同签订于2018年5月2日，并不是签订于2017年10月5日。六、被告提交杨廉杰与李阳签订的《斯蒂尔新建二楼办公室矿棉板吊顶安装协议书》，证明因原告王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，被告杨廉杰无奈之下又与李阳签订矿棉板吊顶安装协议书，并由李阳实际施工完成斯蒂尔办公室的矿棉板吊顶安装等项目，工程费用为41000元。原告质证称该合同是否真假无法进行质证。但是吊顶包含在涉案合同当中，这个吊顶高某确实做了骨架，没有安装矿棉板，即使李阳做了该工程，矿棉板的价值也达不到41000元。七、被告提交杨廉杰与青岛子航金属制品有限公司签订的《斯蒂尔新建二楼办公室施工合同》，证明因原告王伟无故终止施工，导致工程无法进行，为赶工期，被告杨廉杰无奈之下又与青岛子航金属制品有限公司签订施工合同，并由青岛子航金属制品有限公司实际施工完成的斯蒂尔办公室的防火门、室外楼梯平台整改、二楼仓库护栏等项目，工程费用为20830元。原告质证称对该证据的真实性和证明事项均有异议。该办公室施工合同的工程不包含在原被告签订的施工合同当中。本院认为，上述四组证据为被告杨廉杰同第三方签订的合同或者协议书，虽由双方签字或加盖公章，但未提交其他有效证据证明合同已实际履行，故本院对四组证据证明事项，须综合全案证据及查明事实再予认定。八、被告提交斯蒂尔零活明细，证明斯蒂尔新建办公室施工的零活部分是由王明广实际施工完成的，工程费用为29175元。原告质证称该证据是被告单方制造，一概不予认可。本院认为，原告不认可该证据真实性，被告亦无其他证据予以佐证，本院对该证据不予采信。九、被告提交吕启进与匡荣敏签订的《工程合同》、斯蒂尔项目施工质量问题现场照片、斯蒂尔项目施工质量问题的罚扣明细，证明因原告王伟在施工过程当中出现了大量的质量问题，还有很多项目未完成而导致甲方对被告方罚款，因此该工程给被告方造成了巨大损失。原告质证称对该证据的真实性不认可，工程合同中的匡荣敏我方不认识，照片没有原始载体也体现不出照片拍摄的日期和拍摄于何地，所以该照片不能作为证据使用。本院认为，该组证据中《工程合同》系第三人匡荣敏将涉案工程发包给被告吕启进施工的《工程合同》，由双方签字确认，本院对《工程合同》予以采信。被告未提交该组证据中现场照片的原始载体，本院对现场照片不予采信。十、被告提交与原告签订的工程合同工程量清单，证明原告需要在该工程中所施工的工程量以及明细。原告质证称斯蒂尔清单原告一直没有见过，另外该材料清单没有任何当事人的签字认可，不能作为证据使用。本院认为，该证据未加盖单位公章，无负责人签字确认，且原告不认可该证据真实性，故本院对该证据不予采信。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告王伟与被告吕启进、杨廉杰于2017年6月28日签订《工程合同》，双方约定两被告将斯蒂尔新建办公室工程发包给原告，工程工期为2017年7月11日至2017年9月12日，承包模式为包工包料，合同总价为520000元人民币。合同第7条约定：“根据《技术要求》，甲方在项目完成、乙方提交验收3日内进行预验收，通过之后3周内甲方安排最终验收……”；第8条约定：“……乙方向甲方申请进度款时需根据清单报价的内容提供明细，明细经甲方确认无误后，甲方在7天内支付实际完成工程量的70%，工程经斯蒂尔验收后一月内甲方付款至合同总造价的90%，保修费为10%，保修期为1年，保修期中甲方分两次付清，依次为2017年年底付20000元，剩余保修费于保修期过后付清……为方便预付款衔接方便工程的进度，特将工程量进行分段定价（以甲乙双方协商的清单报价）：钢结构安装20万元，地面处理以及吊顶10万元，房间隔断以及油路线路12万元，内部装修10万元……”；第9条约定：“乙方没有按照合同履行的进度安排完成工作的，按照合同金额的每日百分之一支付违约金”。2017年7月份，原告进入施工现场进行施工，原、被告双方均认可两被告共计支付原告17.5万元工程进度款。以上事实，有原、被告提交的证据、当事人陈述以及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。庭审过程中，两被告吕启进、杨廉杰（反诉原告）向本院提交撤回反诉申请书，其申请符合法律规定，系对自己权利的处分，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方合同约定，项目施工过程中乙方（原告）申请进度款应向甲方（被告）提交清单报价，项目完成后乙方应向甲方提交验收，验收合格，甲方应支付剩余工程款。原告王伟称，其已经完成《工程合同》中约定的施工事项，但未提交证明工程进度的清单报价，未提交工程验收报告，亦未提出工程量鉴定申请，无法证明实际施工工程量，涉案工程的工程价款在本案中无法确定。王伟作为原告应当对其主张承担举证义务,包括涉案工程的内容、工程款、工程施工进度、交付工程的情况等义务进行举证,否则应当承担举证不能的不利后果。在原告对涉案工程价款未能举出充分有效证据加以确定和证实的情形下,原告要求被告支付其剩余工程款的主张,缺少基本事实依据,证据理由均不充分,不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告王伟的诉讼请求。案件受理费5575元，保全费1945，由原告王伟负担。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长  宋承峰审判员  景艳丽审判员  李 珂二〇一九年六月二十一日书记员  江雷娜