广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0118刑初642号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人刘厦鹏，男，1999年6月2日出生，汉族，广东省博罗县人，文化程度初中,户籍地址广东省博罗县。因本案于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。辩护人朱启珍、许宏伟，广东商盾律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2019]643号起诉书指控被告人刘厦鹏犯贩卖毒品罪，于2019年5月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员张芸出庭支持公诉，被告人刘厦鹏及其辩护人朱启珍、许宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：1.2018年11月10日19时许，被告人刘厦鹏经联系后，去到约定的广州市增城区永宁街公安村公安桥，以人民币600元的价格向购毒人肖某1贩卖毒品K粉、开心水各一包，通过微信转账的形式收取了毒资。2.2018年11月15日凌晨2时许，被告人刘厦鹏经联系后再次去到上述地点，以人民币600元的价格向购毒人肖某1贩卖了毒品K粉、开心水各一包。3.2018年11月15日14时许，购毒人肖某1通过电话联系被告人刘厦鹏，约定以人民币900元的价格向其购买毒品K粉二包，开心水一包，当日15时许，被告人刘厦鹏驾驶摩托车去到约定的广州市增城区永宁街采浪KTV门口，进行交易时被公安民警当场抓获，现场缴获毒品粉末一包（净重0.59g，经检验，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分）、白色晶体二包（共净重1.27克，经检验均检出氯胺酮成分）。公诉机关当庭出示了现场勘验材料、鉴定意见、证人证言及其他相关证据材料以证实指控的事实。据此，公诉机关认为被告人刘厦鹏的行为构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定判处刑罚。并建议判处被告人刘厦鹏有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。被告人刘厦鹏承认前两宗控罪，对于第三宗控罪认为应当构成非法持有毒品而不构成贩卖毒品。其辩护人提出如下辩护意见：对指控被告人刘厦鹏贩卖毒品罪没有异议，但被告人刘厦鹏归案后能够坦白交待、认罪认罚，具有减轻、从轻处罚情节，具体如下：1.但被告人刘厦鹏只是帮助他人贩卖毒品，应当认定为从犯，从轻处罚。2.公诉机关指控的第三宗贩卖毒品，被告人尚未交付毒品，买家未支付毒资，属于犯罪未遂，应当减轻处罚。3.公诉机关指控的第三宗贩卖毒品，是公安机关利用吸毒人员引诱被告人贩毒。根据法律规定，存在数量引诱的情形的，可以减少基准刑的30%以下。4.本案缴获毒品没有进行纯度鉴定，根据法律规定，毒品纯度明显偏低的，可以减少基准刑的30%以下。因本案没有进行纯度鉴定，应作有利于被告人推定，应推定毒品含量明显偏低，在量刑时予以考虑。5.被告人刘厦鹏当庭表示认罪认罚，依法可以从轻处罚。6.被告人是初犯、年纪尚轻，希望在量刑时从轻处罚。综上，贩卖毒品数量极少，又有从轻、减轻情节，建议判处被告人6个月的拘役。经审理查明：1.2018年11月10日19时许，被告人刘厦鹏经联系后，去到约定的广州市增城区永宁街公安村公安桥，以人民币600元的价格向购毒人肖某1贩卖毒品K粉、开心水各一包，通过微信转账的形式收取了毒资。2.2018年11月15日14时许，购毒人肖某1通过电话联系被告人刘厦鹏，约定以人民币900元的价格向其购买毒品K粉二包，开心水一包，当日15时许，被告人刘厦鹏驾驶摩托车去到约定的广州市增城区永宁街采浪KTV门口，进行交易时被公安民警当场抓获，现场缴获毒品粉末一包[净重0.59g，经检验，检出二亚甲基双氧安非他明（MDMA）成分]、白色晶体二包（共净重1.27克，经检验均检出氯胺酮成分）。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.抓获经过；3.现场勘验笔录、现场图、现场照片；4.被告人刘厦鹏的户籍材料、犯罪记录查询回执；5.广州市公安局增城区分局搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、称量取样笔录；6.中国移动通信客户详单（手机号码159××××1512、手机号码159××××1941）；7.穗增公（司）鉴（理化）字[2018]436检验报告；8.穗增公（司）鉴（痕检）字[2018]871检验报告鉴定；9.证人刘某证言、辨认笔录；10.证人肖某1证言、辨认笔录、指认交易毒品现场照片、毒品照片、通话记录照片；微信转账记录照片；11.被告人刘厦鹏的供述、指认毒品交易现场照片、被缴获手机照片、毒品称重照片、通话记录照片等材料。关于本案存在的争议，本案结合证据，综合控辩双方的意见，本院综合评析如下：关于公诉机关指控的第二宗贩卖毒品犯罪的问题关于公诉机关指控的2018年11月15日凌晨2时许的贩卖毒品犯罪是否成立的问题。经查，证人肖某1的供述发生交易的时间与证人吴某1、林某相关证言矛盾，被告人刘厦鹏的供述前后不一，毒品交易双方有关交易的时间无双方通话记录等证据予以证据，认定该次毒品犯罪的证据不足。关于公诉机关指控的第三宗犯罪事实的定性等问题经查，购毒人肖某1通过电话联系被告人刘厦鹏，约定以人民币900元的价格向其购买毒品K粉二包、开心水一包。被告人刘厦鹏驾驶摩托车去到约定的广州市增城区永宁街采浪KTV门口，毒品交易双方已经进入交易现场，准备进行交易时被公安民警当场抓获，贩卖毒品犯罪已经既遂，被告人刘厦鹏的犯罪行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当认定为贩卖毒品罪。被告人刘厦鹏在毒品交易的过程中，从联络到交付毒品一手操办，其作用和地位不能认定为从犯。被告人刘厦鹏关于公诉机关指控的第三宗犯罪应当认定为非法持有毒品犯罪的辩解意见，辩护人关于该宗犯罪未遂及被告人刘厦鹏乃从犯的的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。三、关于本案中是否存在犯意引诱等问题关于是否存在犯意引诱的问题。经查，证人肖某1仅提出购买毒品意向，被告人刘厦鹏立即同意出售毒品，证人肖某1未刻意引诱被告人贩卖毒品，因此辩护人认为存在犯意引诱理据不足，本院不予采纳。关于本案是否需要进行毒品纯度鉴定的问题。经查，本案缴获的毒品，不属于最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条规定的情形，故无需对本案查获的毒品作含量鉴定。辩护人提出的相关辩护意见，理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人刘厦鹏无视国家法律，违反毒品管制法规，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人刘厦鹏犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。惟指控指控被告人第二宗毒品犯罪，证据不足，本院不予支持。被告人刘厦鹏当庭认罪，酌情从轻处罚。公诉机关对被告人刘厦鹏的量刑建议与该被告人的罪责不相适应，本院依法予以调整。辩护人提出与上述一致的辩护意见有理，本院予以采纳。公诉机关请求处理的摩托车一部，权属不明，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第五十二条、五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人刘厦鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2020年5月14日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、缴获的毒品二亚甲基双氧安非他明（MDMA）0.59g、氯胺酮1.27g予以没收、销毁；缴获的手机一部、sim卡一张予以没收，上缴国库。（由广州市公安局增城区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 友人民陪审员  毛绮丽人民陪审员  姚秀虹二〇一九年六月二十五日书 记 员  申 彬附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。