山西省长治市中级人民法院{文书名称}（2019）晋04民终986号上诉人(原审被告)：李世红。委托诉讼代理人：段潇容，长治市法律援助中心指派律师。被上诉人(原审原告)：史建强。委托诉讼代理人：孟新宇，长治市法律援助中心指派律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司，住所地，长治市城西路95号。委托诉讼代理人：鹿晓俊，男，汉族，系公司职工。原审被告：李铁兵。上诉人李世红因与被上诉人史建强及原审被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司、李铁兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李世红及其委托诉讼代理人段潇容、被上诉人史建强的委托诉讼代理人孟新宇及原审被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司的委托诉讼代理人鹿晓俊到庭参加诉讼。原审被告李铁兵经本院合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李世红上诉请求：一、请求二审法院判决撤销山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初182号民事判决书；二、请求二审法院对被上诉人史建强的伤残等级进行重新鉴定后给予改判。事实和理由：上诉人李世红与被上诉人史建强于2017年12月21日发生交通事故属实。事故发生后，上诉人由于家庭条件困难出于人道主义也对被上诉人积极救治赔付医药费15500元，保险公司垫付10000元，但判决仍要求上诉人给付被上诉人各种费用60多万元，判决有误，有失公平。本案判决的伤残等级及护理依赖程度的鉴定意见书，均系被告单方所为，不应以此作为定案依据。上诉人对一审认定的赔偿数额也不服。首先，认定被上诉人三级伤残及护理依赖的鉴定意见书并非法院委托作出的，且认定被上诉人伤残等级过高，护理依赖不准，误工不准。因为被上诉人在发生事故前就有疾病，之前发生过一氧化碳中毒就遗留后遗症，且无工资收入。判决认定其每月误工费2400元事实不属实。其次，判决对被上诉人的交通费1000元，精神损失赔偿费15000元，无法律依据。护理费计算过高，应依据本案实际情况认定。综上，请二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判。史建强辩称，交通事故发生在2017年12月10日，伤残鉴定是交警队要求做的，并且通知了上诉人，是上诉人没有到场。被上诉人一氧化碳后遗症未丧失劳动能力且有工作收入，误工费没有错误，三级伤残精神损失赔偿一万五不过分。中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司辩称，一审判决我公司已经履行完毕，诉讼费我们不承担。李铁兵经本院合法传唤，无正当理由拒到庭参加诉讼，亦无答辩意见提供。史建强向一审法院起诉请求：1、依法确认其因本次事故造成的经济损失为医药费36441．66元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费8300元、营养费8300元、伤残赔偿金466112元、残疾辅助器具费228.5元、误工费25040元、护理费541241元、鉴定费3050元、鉴定照相280元、交通食宿费7068元、财产损失2000元、精神损害抚慰金20000元，合计1128061.16元，减去被告李世红垫付的15500元及被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司垫付的10000元外，还应赔偿1102561.16元；2、判令中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在承保范围内对原告的损失承担赔偿责任；3、判令李铁兵与李世红对中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司不予赔偿及赔偿不足部分承担连带赔偿责任；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月10月18时许，被告李世红驾驶×××号小型普通客车，沿庄桥线由北向南行驶至庄桥线20km＋100m路段时，在会车过程中因前方道路状况不明的情况下，与前方同向行驶的由原告史建强驾驶的电动自行车发生尾随相撞，致原告受伤、双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。沁源县公安局交通警察大队于2017年12月21日以沁公交认字［2017］第00147号道路交通事故认定书认定被告李世红承担本次事故的全部责任，原告史建强不承担本次事故责任。事故发生后，原告被送往沁源县第二人民医院住院治疗，治疗2天后因病情无好转，经医生建议转院至沁源县人民医院，治疗81天后办理出院手续回家疗养。后经沁源县公安局交通警察大队委托山西省沁源司法鉴定中心对原告的伤残进行鉴定，于2018年10月19日以沁司鉴［2018］鉴字第045号伤残鉴定意见书认定原告为三级伤残。经沁源县法律援助中心委托山西中信司法鉴定中心对原告的护理依赖程度及后续治疗费用进行鉴定，该中心出具［2018］法鉴101号司法鉴定意见书，原告疾病后遗症符合大部分护理依赖，后续医疗费用参照当地三甲医院治疗标准，以治疗后的票据为准。被告李世红驾驶的×××号小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司投有交强险（保单号×××）及商业险（保单号XXXXX），商业第三者险限额为100000元，事故发生在保险期间。2017年3月5日，被告李铁兵将×××号小型普通客车转让给被告李世红，被告李世红为×××号小型普通客车的实际所有人。事故发生后，被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司向原告垫付10000元医药费，被告李世红向原告垫付15500元。一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条的规定：“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错一方承担赔偿责任…”。依据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害可以依照法律规定或合同约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求保险金。”被告李世红驾驶机动车在会车过程中，因在前方道路状况不明的情况下，盲目行进与前方同向行驶的车辆尾随相撞，其行为在事故中有违法过错行为，应承担本次事故全部责任；无证据证明原告史建强有违法过错行为，不应承担本次事故责任。公安交警部门对本案所涉交通事故作的责任认定，事实清楚，适用法律准确，可以作为本案确立民事责任赔偿的依据。×××号小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司投有交强险及商业险，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在交强险责任限额、商业第三者险限额内赔偿，不足部分按被告李世红在事故责任中承担的全部责任进行赔偿，被告李铁兵不承担赔偿责任。关于原告诉求的各项费用是否有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故本案中被告应赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金等费用。根据《解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”对原告主张的医疗费，原告提供有沁源县第二人民医院的收费票据3874.49元，沁源县人民医院收费票据29066．97元、门诊票据22支3500．2元（包括病历复印费），此门诊票据均为沁源县人民医院正式票据，与原告住院时间、伤情治疗有关，病历复印费为必要支出，以上票据共计36441.66元一审法院予以支持；对原告主张的10000元后续治疗费，因未实际发生，不予支持，待实际发生后，可以另行诉讼；对原告主张的住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，原告住院共计83天，按每天100元计算为8300元，一审法院予以支持；对原告主张的营养费，根据《解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告在事故中造成伤残，需要营养支出，按每天50元计算83天为4150元，一审法院予以支持，多出部分不予以支持；对原告主张的残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算，自定残之日起按二十年计算”，原告为非农业户口，三级伤残，故按照2017年城镇居民人均可支配收入计算为29132元×20年×80％（三级伤残）=466112元，一审法院予以支持；对原告主张的残疾辅助器具费，根据《解释》第十七条的规定，对228.5元残疾辅助器具费予以支持；对原告主张的误工费，根据《解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，…受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告2017年12月10日受伤，计算至定残前一日即2018年10月18日，共计308天，按原告月工资2400元计算为24640元，一审法院予以支持，超出部分不予支持；对原告主张的护理费，根据《解释》第二十一条的规定：“护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或雇佣护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或监督机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理护理期限，但最长不能超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告提供的证据，仅证明护理人员即原告的弟弟史建华在原告受伤前的月工资，无法证明护理人员因原告受伤护理而减少工资，故护理费按照2017年居民服务业的标准计算38547元／365天为每天105元，计算住院83天，为8715元。原告为大部分护理依赖程度，按70％比例计算符合法律，原告现年49岁，计算10年为38547元／年×10年×70％=269829元，两项共计278544元，一审法院予以支持，多出部分不予支持；对原告主张的鉴定费3050元、鉴定照相280元，系鉴定必要支出，相关鉴定机构出具，一审法院予以支持；对原告主张交通食宿费，根据《解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，考虑原告住院情况，结合交通票据及住院时间，一审法院酌情认定1000元，多出部分不予支持；对原告主张的财产损失，根据交通事故责任认定书事实认定，电动车损坏情况属实，一审法院酌情认定500元，多出部分不予支持；对原告主张的精神损失赔偿金，根据《解释》第十八条的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害赔偿金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，由于本次事故原告无责任，为三级伤残、大部分护理依赖程度，精神上受到一定打击，一审法院酌情认定15000元，超出部分不予支持；以上费用共计838246.16元。被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司应在交强险医疗费限额内赔偿原告史建强医疗费10000元；在伤残责任限额内赔偿原告史建强残疾赔偿金等110000元；在财产限额内赔偿原告史建强500元；在商业险第三者责任限额内赔偿原告史建强误工费等100000元，共计220500元除去已支付的10000元外，还应赔偿210500元。剩余617746.16元护理费等由被告李世红赔偿原告，除去已支付的15500元外还剩602246.16元。综上所述,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条,《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定,判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司在交强险伤残责任限额内赔偿原告史建强残疾赔偿金等110000元；在财产限额内赔偿原告史建强500元；在商业险第三者责任限额内赔偿原告史建强误工费等100000元；以上共计210500元。于判决生效后一个月内支付；（赔偿款汇入沁源县人民法院在中国工商银行股份有限公司沁源支行帐户：×××）二、被告李世红赔偿原告史建强护理费等602246．16元；三、驳回原告史建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7362元（缓交），由被告李世红承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人李世红提交了两份新证据：1.2017年12月12日沁源县人民医院入院记录复印件一份，证明史建强交通事故前有后遗症；2.沁源县城市最低生活保障证复印件一份，证明史建强为低保户，误工费计算过高。对以上两份证据，史建强发表质证意见认为：对沁源县人民医院入院记录没有异议，但后遗症与现在的三级伤残没有关系；对沁源县城市最低生活保障证真实性无异议，但是没有关联。对以上两份证据，中国人民财产保险股份有限公司长治市分公司发表的质证意见同被上诉人史建强。对李世红提交的新证据本院认定如下：以上两份证据真实性认可，但与本案无关。当事人二审争议的事实，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分，如双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。关于上诉人李世红主张被上诉人史建强三级伤残及护理依赖的鉴定意见书系单方委托，故申请重新鉴定的问题，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”及第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，首先，本案涉及的伤残鉴定意见书委托人系沁源县公安局交通警察大队，护理依赖程度鉴定意见书委托人系沁源县法律援助中心，均非被上诉人本人，其次，上诉人也未提供符合上述规定中可以申请重新鉴定情形的证据，因此，上诉人的该项主张不能成立。另外，关于上诉人主张原审认定的误工费、交通费、精神损失赔偿费无法律依据的问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，被上诉人史建强主张误工费提供的有工资证明，月工资2400元，远低于史建强从事建筑业上一年度平均工资，因此，上诉人认为原审按照月工资2400元标准，计算史建强误工费不属实的问题，不予支持。关于交通费、精神损失赔偿的问题，被上诉人史建强因本次事故构成三级伤残，原审认定其交通费1000元、精神损失赔偿15000元，符合当地生活水平，并无不妥。综上所述，李世红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9823元，由李世红负担。本判决为终审判决。审 判 长 王育玲审 判 员 郭庆菊审 判 员 刘潞攀 二〇一九年六月二十四日法官助理 高 鹏书 记 员 李 茜