广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终22039号上诉人（原审原告）：顺隆建设有限公司，住所地：香港特别行政区新界荃湾青山道459-469号华力工业中心14楼J-K室。授权代表：郭燕霞，该公司董事。委托代理人：曾艳湄，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司，住所地：广东省广州市天河区体育东路122号羊城国际商贸中心东塔37楼。负责人：卢智明，职务：经理。被上诉人（原审被告）：广东省第一建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区流花路73号406、506、606房。法定代表人：谭国辉，职务：董事长。两被上诉人共同委托代理人：夏伟，广东联合发展律师事务所律师。两被上诉人共同委托代理人：吴海贵，广东联合发展律师事务所律师。上诉人顺隆建设有限公司（下简称顺隆公司）因与被上诉人广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司（下简称一建城建分公司）、广东省第一建筑工程有限公司（下简称一建公司）物权保护纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。顺隆公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一建分公司、一建公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院维持一审判决。顺隆公司向一审法院起诉请求：1、一建城建分公司立即拆除广州市天河区体育东路羊城国际商贸中心首层128号商铺面向商场正门的实体墙体，恢复以透明玻璃作为间隔，并将商铺的门口开向商场正门；2、一建公司对一建城建分公司的上述债务承担连带责任；3、本案诉讼费由一建和一建城建分公司承担。一审法院认定事实：一审法院已生效的（2012）穗天法民四初字第272号民事判决书查明以下事实：一建公司原名称为广东省第一建筑工程公司，一建城建分公司原名称为广东省第一建筑工程公司城市建设综合开发分公司。1994年5月24日，顺隆公司（认购方）与一建城建分公司（出售方）签订《广州市羊城国际商贸中心认购书》，约定：顺隆公司认购广州市天河区体育东路羊城国际商贸中心首层128铺（以下简称“涉案商铺”），认购价为港币4330000元；卖方有权修改大厦建筑图则而无须买方同意或通知买方，但须经政府有关部门或单位批准；买卖双方同意仍未签订正式有效之合约之前，此认购书将作为正式有效之合约，在买卖双方签订正式合约生效时，此认购书则同时失效等。1994年8月18日，一建城建分公司（出售方、甲方）与顺隆公司（购买方、乙方）签订《房地产预售契约》，约定：甲方将涉案商铺出售给乙方，成交价格为港币4330000元；甲方应于1996年6月30日将上述房地产建成并正式交付给乙方等。《房地产预售契约》另附有《房屋预售合同补充协议》，约定：甲方出售该楼房须按照广州市有关主管部门最后批准的建筑施工图纸完成该房产的全部建筑工程，并经广州市有关建筑工程质量监督检验部门检验合格后方可交付乙方使用，并符合附表二所载之装修标准和设计标准；甲方有权按需要更改图纸，以达更完美的设计要求，但须书面通知乙方，如更改后之面积不少于原出售面积95%，或不多于原出售面积105%，乙方不得异议，如更改后的面积少于原出售面积95%或多于原出售面积的105%，乙方可选择接受新面积或收到通知书后七天内以书面提出取消合同，乙方如选择接受新面积，该房产的售价将以面积更改的百分比按比例增减，乙方如选择取消合同，则甲方须将全部已付楼价款项无息退还等。1999年，顺隆公司向一审法院起诉要求终止其与一建城建分公司于1994年8月18日签订的《房地产预售契约》，一建城建分公司退回其已付房款港币1732000元并赔偿利息。1999年7月26日，一审法院就上述案件作出（1999）天法民初字第727号民事判决，查明一建城建分公司是一建公司属下的独立核算的非法人企业机构，顺隆公司原名称为顺隆制衣有限公司等事实，并判决：一建城建分公司在广州市体育东路羊城国际商贸中心整栋验收合格之日起10日内将首层128号商铺交付给顺隆公司使用，并按总房款港币4330000元的每日千分之一计算，将1998年1月1日至交付上述房地产之日止的逾期交楼违约金（以不超过已付房款港币1732000元为限）付给顺隆公司，一建公司对一建城建分公司承担上述债务的不足部分负补充清偿责任。顺隆公司不服上述判决，上诉至广州市中级人民法院。1999年11月16日，广州市中级人民法院作出（1999）穗中法房终字第××号民事判决（以下简称“1807号判决”），判决：一、变更广州市天河区人民法院（1999）天法民初字第727号民事判决为：自本判决送达之日后，一建城建分公司向顺隆公司支付自1998年1月1日起至实际交付本市体育东路羊城国际商贸中心首层128号商铺给顺隆公司之日止的逾期交楼违约金（该违约金按顺隆公司已付房款港币1732000元的每日千分之一计，以不超过港币1732000元为限），一建公司对一建城建分公司承担上述债务的不足部分负补充清偿责任；二、一建城建分公司在本市体育东路羊城国际商贸中心整体验收合格之日起10日内将首层128号商铺交付给顺隆公司使用。2012年4月17日，顺隆公司接收涉案商铺，并于同日填写《室内检查情况记录表》，其中“存在问题”一栏手写如下内容“……3、正面墙体与出售时图址不相符，实应为对开门（对正正门圆柱等）”。在本案中，一建城建分公司及一建公司表示顺隆公司于上述记录表填写的异议是其向物业管理公司提出的单方意思表示，不代表一建城建分公司及一建公司同意顺隆公司的意见。顺隆公司表示其于2012年6月即向一建城建分公司及一建公司发函，要求其将涉案商铺按合同约定拆除整改，并向一审法院提交显示由顺隆公司委托律师事务所于2012年6月6日向一建公司发出的《律师函》，函称：一建公司所交付的商铺与顺隆公司当年所购买的，一建公司提供的销售资料及承诺不相符，要求其立即拆除实体墙面，恢复涉案商铺的玻璃墙体及玻璃正门面等。该函件首页右上方空白处显示“已收原件”字样及案外人徐鸿志签名及日期（2012年6月8日），一建城建分公司及一建公司表示未收到上述函件，但确认徐鸿志为一建城建分公司的员工。2017年8月4日，顺隆公司提起本案诉讼。在本案中，顺隆公司为证明根据一建城建分公司及一建公司销售涉案商铺时所出具的资料显示，涉案商铺处于所在楼宇一层的中心部位，且系用玻璃间隔，从商场正门即可看到等，向一审法院提交如下证据：1、销售资料（载明羊城国际商贸中心发展商为一建公司、城市建设综合开发公司、华泰工贸总公司）；2、交楼前状态（显示涉案商铺系用木板间隔）；3、交楼时状态（显示涉案商铺位于弧形扶手梯下方，扶手梯正下方为一堵实体墙）；4、整体售楼书（资料中附有商场首层宣传图片，显示首层有两部弧形电梯，中间商铺有相关陈列展示等）；5、首层商场平面图（该图右下角为弧形扶梯的标识，弧形围拢处为编号128的商铺，即本案涉案商铺，该平面图下方印刷有如下字样“所载之有关内容及图片只供参巧，所有细节以最后政府批准图则及法律文件为准”）；6、商场内部正面彩图复印件（显示首层有两部弧形电梯，中间商铺有相关陈列展示等）。经质证，一建城建分公司与一建公司对上述证据1、4、5、6的真实性无法确认，表示上述销售资料并非其自己印制，其也未委托其他方印制该销售资料；对证据2、3的真实性予以确认。关于上述销售资料的来源，顺隆公司作出如下陈述：1994年5月羊城国际商贸中心在香港尖沙咀进行推销物业时提供的，其当时认为是一建城建分公司与一建公司经过经纬物业行进行销售，但当时没有看到相关的委托资料，销售材料上印有开发商的名字及项目策划和代办律师楼。一建城建分公司及一建公司不确认顺隆公司上述陈述，亦无法确认是否委托经纬物业行进行销售，并表示无法找到委托材料。一建城建分公司与一建公司为证明涉案商铺面向商场大门的墙体设计为砖砌墙，外侧设计为落地广告灯箱等，向一审法院提交如下证据：1、显示由广州市冶金设计院有限公司2008年12月出具的《首层平面布置图》（显示商场大堂两侧为扶梯，涉案商铺位于扶梯下方，涉案商铺面向商场大堂正门一侧的墙体为砖砌180墙，墙体外侧为落地广告灯箱）；2、显示由广州市公安消防局于2011年1月28日出具的《广州市公安消防局建设工程消防验收意见书—关于对商场内部装修工程消防验收合格的意见》（内容为该局对天河区体育东路122号的羊城国际商贸中心首层装修工程进行了消防验收，经资料审查、现场抽样检查和功能测试，原有消防栓系统、自动喷水灭火、火灾自动报警、防排烟系统动作正常，综合评定该内部装修工程消防验收合格……工程如需扩建、改建等，应依法向公安机关消防机构申请建设工程消防设计审核、验收等）。经质证，顺隆公司认为证据1中的设计图是2008年由一建城建分公司和一建公司单方委托广州市冶金设计院有限公司制作，而其系于1994年购买涉案商铺，与该平面图的时间相差了14年，该图纸与本案没有关联性；对证据2的真实性予以确认，但认为缺乏关联性，该意见书无法反映涉案商铺的装修是否按照当时买卖合同所约定的装修设置的，只能反映消防验收合格，若需要改建、扩建是可以重新申请设计和审核，并非通过消防验收后所有设施不能改动，可以按照1994年销售时所承诺的条件进行交付，并不存在任何障碍。在本案中，双方关于本案事实亦作出如下陈述。一、关于顺隆公司签订合同时，一建城建分公司及一建公司有无对涉案商铺的外墙墙体及门口进行约定及承诺。顺隆公司表示《房地产预售契约》中附件二只是对整栋大楼的设备和建筑材料进行约定，其是通过现场模型及销售资料可反映涉案商铺外墙墙壁是玻璃幕墙，且商铺是中心商铺，可以直接从商场门口看到，一建城建分公司及一建公司则表示双方没有约定。二、关于一建城建分公司是否有对涉案商铺的门口以及墙体进行报建，一建城建分公司及一建公司表示其按照其提交的《首层平面布置图》进行报建。三、关于顺隆公司何时知悉涉案商铺与其主张的不一致。顺隆公司表示2012年4月其接收涉案商铺知道，当时立即提出意见，并分别于2012年6月、8月向一建城建分公司、一建公司发函，2012年10月一建城建分公司、一建公司有进行拆墙和装修的通知，之后一直与一建城建分公司、一建公司进行口头沟通，顺隆公司在2015年就开始提起诉讼，但没有相关的具体证明。一建城建分公司、一建公司对顺隆公司上述所述不予确认。另查明，一审法院在顺隆公司提起本案起诉前并未受理顺隆公司要求更改涉案商铺墙体以及门口朝向的案件。另，顺隆公司称羊城国际商贸中心销售资料上并未标注说明“所载之有关内容及图片仅供参考，所有细节以最后政府批准图册及法律文件为准”，上述字样只是在平面图上标注，一建城建分公司及一建公司则表示“所载之有关内容及图片仅供参考，所有细节以最后政府批准图册及法律文件为准”的注释是对整本销售资料的图的注释，在宣传资料的图都是“所载之有关内容及图片仅供参考，所有细节以最后政府批准图册及法律文件为准”，并没有明确哪个墙体是玻璃间隔，顺隆公司提交的证据中并未表明，也无法看出是玻璃间隔。一审法院认为：顺隆公司与一建城建分公司签订的《房地产预售契约》及其附件是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应依约履行。关于顺隆公司要求一建城建分公司将涉案商铺面向商场正门的实体墙体，恢复以透明玻璃作为间隔，并将商铺的门口开向商场正门的诉请。首先，《房屋预售合同补充协议》约定：一建城建分公司出售涉案商铺须按照广州市有关主管部门最后批准的建筑施工图纸完成该房产的全部建筑工程，并经广州市有关建筑工程质量监督检验部门检验合格后方可交付乙方使用，并符合附表二所载之装修标准和设计标准。顺隆公司确认《房地产预售契约》中附件二只是对整栋大楼的设备和建筑材料进行约定，但主张其是通过现场模型及销售资料可反映涉案商铺外墙墙壁是玻璃幕墙。一建城建分公司及一建公司则表示双方对涉案商铺的外墙墙体及门口并未进行约定及承诺。顺隆公司关于其上述主张提交销售资料予以证明，但并未证明上述销售资料由一建城建分公司或其委托方予以出具，一建城建分公司亦否认销售资料为其出具，销售资料亦未明确表示涉案商铺面向商场正门的墙体为玻璃间隔且门口开向商场正门，且销售资料中部分页面亦载明“所载之有关内容及图片仅供参考，所有细节以最后政府批准图册及法律文件为准”，据此不能认定销售资料构成一建城建分公司关于涉案商铺交付状态的要约。其次，《房屋预售合同补充协议》约定：一建城建分公司出售涉案商铺须按照广州市有关主管部门最后批准的建筑施工图纸完成该房产的全部建筑工程。根据一建城建分公司及一建公司提供的《首层平面布置图》，涉案商铺面向商场正门的墙体为按实体墙体进行报建设且并未开有门口，顺隆公司诉请一建城建分公司将涉案商铺面向商场正门的墙体改为玻璃间隔且开向商场正门缺乏合同依据。最后，顺隆公司确认其2012年4月接收涉案商铺时知道涉案商铺的墙体与门口与其诉请的不一致，顺隆公司另举证其于2012年6月6日向一建公司发函要求更改涉案商铺的墙体与门口，顺隆公司未能举证其在2012年6月后至其于2017年8月4日提起本案诉讼前曾向一建城建分公司或一建公司主张权利，一建城建分公司及一建公司辩称顺隆公司的诉请已过诉讼时效具有事实依据，一审法院予以采纳。综上所述，顺隆公司诉请要求一建城建分公司将涉案商铺面向商场正门的墙体改为玻璃间隔并将门口开向商场正门依据不足，顺隆公司诉请一建公司对一建城建分公司上述债务承担连带责任亦缺乏依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回顺隆建设有限公司的诉讼请求。本案受理费2300元，由顺隆建设有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。另查明，顺隆公司在一审过程中提供的羊城国际商贸中心的整本售楼资料显示，该销售资料的第十页整页图片显示商场大堂，案涉128商铺所在的位置均为玻璃墙体；顺隆公司另行提供的销售资料印刷有“请柬”页面，亦载有上述商场大堂的图片。该资料应印有首层商场平面图，该平面图标明各商铺的编号，其中128商铺正对准商场大门，并在图下标注“所载之有关内容及图片仅供参考，所有细节以政府批准图及法律文件为准”。顺隆公司提供的羊城国际商贸中心首层商铺价格表中，案涉128号商铺属于单价最贵的商铺之一。被上诉人不确认上述证据真实性，不确认其委托经纬物业顾问行进行销售代理，并称所有的销售合同都是在广州签订的，但上诉人提供的预售契约显示由香港律师见证在香港签署。由于被上诉人不能提供其在香港销售楼盘的其他资料，在没有其他证据推翻上诉人提供的上述证据的情况下，本院采纳上述证据作为认定本案事实的依据。二审过程中，应顺隆公司要求，本院向顺隆公司的诉讼代理人开具了律师调查令。根据顺隆公司代理人持该调查令调取的证据材料，羊城国际商贸中心首层的施工设计图和竣工验收图，均未显示在案涉商铺对准商场大门处有实体墙体，而广州市消防支队的消防平面图则显示该位置为实体墙面。本院遂根据上述图纸向广州市消防支队和广州市国土资源和规划委员会发出征询函，询问案涉墙体能否拆除以及该墙体是否是消防规范必须要求建造的，是否可以更换为防火玻璃等。广州市国土资源和规划委员会复函称，1993年12月24日，原广州市城市规划局以《建设工程许可证》（穗城规东片建字［1993］492号）同意天河区天河东路122号南方国际新闻大厦的规划报建，附图首层平面图（A-E）/（8-11）轴未显示涉案墙体；2008年9月28日原广州市规划局以《建设工程规划验收合格证》（穗规验证［2008］2023号）同意上述工程规划验收，附图首层平面图（A-E）/（8-11）轴部分显示商场为通铺设计；根据《广州市城乡规划程序规定》第三十六条的有关规定，不增加建筑面积、建筑总高度、建筑层数，不涉及修改外立面、建筑结构和变更使用性质的建筑工程可以免于申领建设工程规划许可证，但是应当根据市容环卫标准和相关主管部门的要求进行建设。广州市消防制度则复函称，来函所附图纸羊城国际商贸中心首层128商铺设置情况与消防验收报建图纸一致，商铺前墙体的设置不影响消防安全疏散和防火分区设置要求；已经消防审批的建设工程，如改建（含总平面布局、平面布置、室内装修、建筑保温、用途变更），需依法向有关部门重新申报消防审批手续。二审过程中，顺隆公司明确其提起的是物权纠纷，一建分公司实际可以按照合同约定交付，但交付时故意建成实体墙，侵害顺隆公司的物权，其要求对方停止侵害。本院认为，因顺隆公司为在香港注册成立的公司，故本案为涉港民商事纠纷，依照有关规定，应参照涉外案件进行审理。顺隆公司起诉主张一建城建分公司拆除案涉房屋的实体墙体，并恢复以透明玻璃作为间隔，同时将商铺门口开向商场正门，该主张虽然系顺隆公司根据其与一建城建分公司之间的房屋买卖合同所提出，但该主张针对的是一建城建分公司所交付的标的物房屋，顺隆公司要求一建城建分公司拆除并重建案涉房屋部分构造，因此，该主张系直接针对房屋提出的物权保护纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条的规定，针对不动产物权纠纷，应适用不动产所在地法即我国内地法律作为解决本案争议的准据法。首先，关于顺隆公司拆除案涉墙体的主张能否成立。顺隆公司主张一建分公司向其交付的128号商铺面对商场大门的应为玻璃墙体且该商铺开门正对商场大门，顺隆公司为此提供了销售资料、整本售楼书和商场首层宣传图片等。虽然首层商场平面图记载“有关内容及图片仅供参考，所有细节以政府审批文件为准”，且《房地产预售契约》和补充协议亦约定，卖方出售房屋须按照广州市有关主管部门最后批准的建筑施工图纸完成全部建筑工程，并约定卖方有权更改图纸但须书面通知买方，但根据顺隆公司代理人从广州市国土资源和规划委员会调取的资料以及该部门对本院征询函的回复意见，案涉大楼经过审批的规划许可图和竣工验收图均未显示涉案墙体，更未显示为实体墙。可见，案涉实体墙体是一建分公司在双方签订案涉购房合同之后自行在原设计图纸上增加的墙体。顺隆公司购买的128号商铺位于商场大堂中心，售楼资料第十页更是整页篇幅登载该大堂图片，而128商铺正是玻璃墙体、面对大门开门的中心位置商铺，根据顺隆公司提供的商铺售价，该商铺是单价售价最高的商铺之一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，顺隆公司基于对该图片的信任和期待以最高单价购买该商铺，一建分公司却自行修改图纸，将销售资料上的玻璃墙更改为实体墙，将面对商场大门开的商铺门改向两侧开门，影响了顺隆公司对该商铺的使用，顺隆公司在一建分公司交付该商铺时已经书面提出上述异议，但一建分公司未按照销售宣传资料所载图片交付房屋，在顺隆公司提出异议时亦未及时整改为顺隆公司排除妨碍，综上，顺隆公司认为一建分公司应拆除案涉实体墙体，改为玻璃墙，并将商铺大门开在正对商场大门的位置，该主张有理，本院予以支持。一建分公司在拆除案涉墙体并进行上述改建之时，应履行向有关部门的报批手续。其次，关于顺隆公司提出本案诉讼是否超过诉讼时效。顺隆公司在本案主张一建城建分公司拆除案涉商铺的墙体并恢复以透明玻璃做间隔、将商铺门口开向商场正门等，该请求的基础的确包含了双方之间的房屋买卖合同关系，但该请求针对的是一建城建分公司建设而顺隆公司已经享有所有权的商铺。一建城建分公司将该商铺对准商场大门的墙体建成实体墙体侵害该商铺的使用价值，必然导致该商铺的商业使用受到较大影响。排除该妨害，恢复顺隆公司对涉案商铺的正常使用，是一建城建分公司应负之义务。顺隆公司的权利属于物权请求权，不受债权诉讼时效的限制。因此，一审法院认定顺隆公司主张案涉权利超过诉讼时效，依据不足，本院予以纠正。综上所述，因二审期间本院应顺隆公司的申请开具律师调查令调取了新的证据，本院根据该新证据对一审判决予以改判。顺隆公司的诉讼请求有理，本院予以支持，一建分公司应拆除案涉实体墙体，恢复为玻璃墙体，并将该商铺大门开在对着商场大门的位置。一建分公司作为分公司，根据法律规定，其民事责任应由一建公司承担，现顺隆公司主张一建公司对一建分公司的义务承担连带责任有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初19187号民事判决；二、广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司于本判决生效之日起三十日内拆除广州市天河区体育东路羊城国际商贸中心首层128号商铺面向商场正门的实体墙体，恢复以透明玻璃作为间隔，并将商铺门口开向商场正门，广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司在履行上述拆建义务时，自行履行向有关部门的报批手续；三、广东省第一建筑工程有限公司对本判决第二项确定的广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司的上述义务负连带责任。一、二审案件受理费各2300元,均由被上诉人广东省第一建筑工程有限公司城市建设综合开发分公司、广东省第一建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长     审判长  张明艳审判员  陈晓红审判员  罗 毅二〇一九年六月二十六日书记员  李思泳李蕴妍