山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终2782号上诉人（原审原告）：**飞，男，1982年11月13日出生，汉族，住烟台开发区。委托诉讼代理人：苏艳丽，山东德扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤日剑，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海誉民劳务服务有限公司，住所地上海市崇明县横沙乡永发中心路118号105室。法定代表人：陆永华，总经理。委托诉讼代理人：李婧，女，公司职工。委托诉讼代理人：何藕，女，公司职工。上诉人**飞因与被上诉人上海誉民劳务服务有限公司（以下简称誉民公司）劳动合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。**飞上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判，确认**飞与誉民公司2015年11月至2018年1月3日期间存在劳动关系；2.撤销原审判决第三项，依法改判誉民公司支付**飞2015年11月至2017年12月期间解除劳动合同经济补偿金15178元；3.本案一审、二审费用由誉民公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案双方解除劳动合同关系的原因是誉民公司未为**飞办理和缴纳社会保险，一审法院对此未调查清楚，认定事实错误。双方是劳务派遣关系，2015年11月，**飞应聘五冶集团上海有限公司检修分公司的烟台万华项目部的工作岗位，应聘通过之后按照该检修分公司烟台万华项目部的指示签订劳动合同，但不清楚与其建立劳动合同关系的实际是誉民公司，誉民公司从未就双方之间的劳务派遣关系明确告知或者向**飞做过解释和说明，故**飞一直以为与其建立劳动关系的是五冶集团上海有限公司检修分公司。2018年1月2日，**飞因工作单位未办理和缴纳社会保险费，决定解除劳动合同关系，口头将解除决定和理由告知了其工作地五冶集团上海有限公司检修分公司烟台万华项目部的负责人，并于2018年1月3日向五冶集团上海有限公司检修分公司通过EMS特快专递寄送了解除劳动合同通知书，该公司于2018年1月4日收到。五冶集团上海有限公司检修分公司收到解除通知与**飞联系后，**飞才得知并非与该分公司建立劳动关系，而是与誉民公司签订的劳动合同，誉民公司以劳务派遣的形式将**飞安排到五冶集团上海有限公司检修分公司工作。**飞随即于2018年1月10日向誉民公司通过EMS特快专递寄送了解除劳动合同通知书，誉民公司于2018年1月19日签收。二、誉民公司称其在内部检查时发现工作人员因工作疏忽忘记给**飞办理和缴纳社保，检查发现后立即为**飞办理了补缴，这明显是编造事实，补缴行为是为了逃避法律责任的事后补救行为。**飞在誉民公司工作时间长达两年之久，不可能正巧**飞提出解除劳动合同时誉民公司就发现问题并办理社保补缴，显而易见，誉民公司己得知**飞因单位未给缴纳社保而解除劳动合同关系。**飞2018年1月10日即向誉民公司发出解除通知，正常烟台到上海的快递3-4天即可送达，但誉民公司1月19日才签收快递，明显是在故意拖延时间为逃避法律责任作准备。综上所述，因誉民公司未为**飞办理和缴纳社会保险，**飞根据《劳动合同法》第三十八条第（三）项解除与誉民公司的劳动合同关系，誉民公司应向**飞支付解除劳动合同经济补偿金。誉民公司辩称，**飞于2017年12月26日起旷工至2018年1月16日，严重违反公司劳动纪律规定，公司于2018年1月16日按照**飞入职时提供的联系电话短信通知**飞与其解除劳动合同，并于2018年1月17日按照**飞入职时提供的联系地址邮寄劳动合同解除通知书，被**飞拒签。**飞上诉请求确认劳动关系的时间应是2015年11月至2018年1月16日。公司已为**飞缴纳社会保险，**飞不应享受解除劳动合同经济补偿。一审判决正确，应予维持。**飞向一审法院起诉请求：1.确认**飞与誉民公司在2015年11月至2018年1月3日期间存在劳动关系；2.誉民公司支付解除劳动合同经济补偿金15178元，并为**飞出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续；3.诉讼费由誉民公司承担。一审法院认定事实：**飞2015年11月7日受誉民公司劳务派遣到五冶检修分公司的烟台万华项目部从事叉车司机工作。双方签订了两次书面合同，合同期限分别为2015年11月7日至2017年11月6日、2017年11月7日至2019年11月6日。2018年1月10日，誉民公司为**飞补缴了2015年11月至2017年12月期间的社会保险费，并为**飞正常缴纳了2018年1月和2月的社会保险费。2017年12月26日起**飞未再上班。2018年1月3日，**飞以公司未办理和未缴纳社会保险为由向五冶检修分公司邮寄书面解除劳动合同通知，五冶检修分公司于2018年1月4日签收。2018年1月10日，**飞以公司未办理和缴纳社会保险费为由向誉民公司邮寄书面解除劳动合同通知，誉民公司于2018年1月19日签收。誉民公司人事部人事专员何藕于2018年1月16日下午21:39通过手机短信方式向**飞发送劳动合同解除通知单，通知**飞因其于2017年12月26日无故缺勤至今，严重违反公司劳动纪律规定，公司决定与其解除劳动合同。**飞确认收到短信。2018年1月17日，誉民公司向**飞邮寄书面劳动合同解除通知单，**飞拒收。**飞解除劳动合同前12个月平均应发工资为6071元。2018年1月30日，**飞到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.确认双方在2015年11月至2018年1月3日期间存在劳动关系；2.誉民公司支付**飞2015年11月至2017年12月期间解除劳动合同经济补偿金15178元；3.誉民公司为**飞办理解除劳动合同的相关手续。誉民公司提出反仲裁请求：**飞返还社会保险费个人承担部分差额6044.90元。**飞2017年12月的工资为4428.10元，未发放，双方同意将该工资抵扣**飞的社保个人承担部分，对其他差额部分，**飞不同意返还。仲裁委员会于2018年5月30日作出烟开劳人仲案字（2018）第220号裁决书，裁决：一、**飞、誉民公司自2015年11月到2018年1月16日期间存在劳动关系；二、誉民公司自裁决生效之日起十日内向**飞出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回**飞的其他申请请求；四、驳回誉民公司的反申请。**飞不服裁决，起诉至一审法院。誉民公司服从仲裁裁决。誉民公司为证明系合法解除劳动合同，提供了2017年12月至2018年1月五治检修分公司烟台万华项目部考勤表、指纹打卡记录、誉民公司职工奖惩条例、职工代表大会纪要、职工奖惩条例征求意见表、**飞签字的会议纪要，以证明**飞从2017年12月26日未再上班，无故旷工，公司依据规章制度与**飞解除劳动合同，规章制度经过民主程序制定且**飞知晓。**飞不认可誉民公司的证明内容，称2017年12月26日之后是请假，对此未提供证据。一审法院认为，**飞、誉民公司对双方从2015年11月开始存在劳动关系没有争议，法院予以确认。双方对劳动合同解除日期有争议。**飞系与誉民公司存在劳动关系，其提出解除劳动合同应通知誉民公司，据查明事实，誉民公司系2018年1月19日收到**飞的通知，而此前誉民公司已经于2018年1月16日通知**飞解除劳动合同，故应认定解除时间为2018年1月16日，双方的劳动关系期间为2015年11月至2018年1月16日。誉民公司对**飞请求为其办理解除劳动合同的相关手续没有异议，双方的劳动合同系2018年1月16日解除，誉民公司应以此为时间节点为**飞出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。关于誉民公司应否支付**飞经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款之规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”本案中，誉民公司先于**飞通知解除劳动合同，且誉民公司在收到**飞以未缴纳社会保险为由要求解除劳动合同通知之前已于2018年1月10日为**飞补缴了社会保险，**飞主张经济补偿金所依据的事实已消灭，故**飞以誉民公司未办理和缴纳社会保险费为由主张解除劳动合同经济补偿金，不予支持。誉民公司对驳回其反申请表示服从，法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十条规定,一审法院判决：一、**飞与誉民公司于2015年11月至2018年1月16日期间存在劳动关系；二、誉民公司于判决生效之日起十日内向**飞出具解除劳动合同证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回**飞的其他诉讼请求；四、驳回誉民公司的反申请。一审案件受理费10元减半收取5元，由**飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**飞提交范国喜、周常望与誉民公司之间的劳动争议裁决书两份，证明誉民公司截至2018年还有大量未为劳动者缴纳社保的情形存在，誉民公司称其为**飞补缴社保是公司内部自查发现的不属实，否则就不会再存在范国喜、周常望因誉民公司未缴纳社保而解除劳动关系的情形。誉民公司就是在五冶检修分公司烟台万华项目部收到**飞寄出的解除劳动关系通知后，为了逃避法律追究才为**飞缴纳社保，其行为可以证明五冶检修分公司烟台万华项目部已将**飞因社保原因解除劳动关系的意思表示传达给誉民公司，双方的劳动关系已于2018年1月4日解除，不存在**飞旷工情况。经质证，誉民公司对证据的真实性无异议，对证明目的不认可，周常望、范国喜是自行申请不缴纳社保，与本案无关，缴纳社保需准备材料，若2018年1月4日准备，2018年1月10日无法补缴。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，**飞与誉民公司签订书面劳动合同，自2015年11月7日起被派遣至五冶检修分公司烟台万华项目部工作，自2017年12月26日起未再上班，事实清楚。一审法院认定**飞、誉民公司自2015年11月起建立劳动关系正确。**飞已与誉民公司签订了两次书面劳动合同，其主张不清楚系与誉民公司建立劳动合同关系、一直以为与五冶集团上海有限公司检修分公司建立劳动关系不符合常理。**飞应向与其存在劳动关系的用人单位提出解除劳动合同，其向五冶集团上海有限公司检修分公司邮寄解除劳动合同通知书，并不能产生解除劳动合同的法律后果。**飞自2017年12月26日起未再上班，其主张未上班原因是请假，对此并无充分证据证实。誉民公司以**飞无故缺勤、严重违反公司劳动纪律规定为由，决定与其解除劳动合同，**飞确认于2018年1月16日收到誉民公司的解除劳动合同短信通知，一审法院依此认定双方的劳动关系存续至2018年1月16日，并无不当。**飞上诉主张劳动关系应存续至2018年1月3日即其向五冶集团上海有限公司检修分公司邮寄书面解除劳动合同通知之日，缺乏依据，不应采信。2018年1月10日誉民公司为**飞补缴了社会保险费，且双方劳动关系由誉民公司提出解除，**飞主张系以誉民公司未为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿，理由不成立，与其主张的劳动关系解除时间也不一致，一审法院对其请求不予支持正确。综上所述，**飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人**飞负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年六月二十日书记员  张 筱