江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣0103民初4703号原告：陶志仁，男，回族，1957年9月1日生，住南昌市。委托代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601200510996413。委托代理人：黎群英，江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601201111802961。被告：肖红，男，汉族，1970年9月27日生，住广东省深圳市宝安区。委托代理人：刘春，广东君言律师事务所律师，执业证号：14403201310017008。委托代理人：林蔚蓉，广东君言律师事务所实习律师，证号：19021805215185。被告：深圳市广安消防装饰工程有限公司，住所地：深圳市福田区车公庙工业区泰然211栋工业厂房第2层东，统一社会信用代码：914403001921776786。法定代表人：曾晓亮，该公司董事长。委托代理人：李永波，该公司员工。原告陶志仁诉被告肖红、深圳市广安消防装饰工程有限公司（下简称深圳广安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陶志仁委托代理人熊刚、黎群英，被告肖红委托代理人刘春，被告深圳广安公司委托代理人李永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陶志仁向本院提出如下诉讼请求：1.依法判令被告肖红立即向原告付清拖欠工程款人民币1831205元及逾期付款利息430132.5元（逾期利息按中国人民银行同期贷款利率自2014年1月15日起开始计算，暂计算至2018年7月15日止），共计2261337.5元；2、依法判令被告深圳市广安消防公司对上述欠款及逾期付款利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费和鉴定费由两被告承担。事实与理由：被告肖红于2012年2月与原告联系，称其承包了一个“观水花园铝合金门窗制作与安装工程”（以下简称“观水花园铝合金一期工程”），该工程施工地点位于南昌市朝阳新城观水花园，业主为江西元迪房地产开发有限公司（以下简称江西元迪公司），施工单位为被告深圳市广安消防工程有限公司（以下简称深圳广安公司）。因肖红不在南昌市工作和生活，无法常驻工地进行施工管理，故被告肖红邀请原告陶志仁作为该工程的现场负责人，具体负责该工程各项施工内容，并口头约定待深圳广安公司将工程款支付给肖红后，再由肖红将工程款转付给原告。双方达成合作意向后，被告肖红随即将该项目工程相关施工资料及其管理的“深圳市广安消防装饰有限公司江西观水项目部”的印章交给原告，原告随即展开联系施工工人、施工材料采购、编制施工方案等工作，之后，原告进场负责上述工程施管理，且整个施工过程中，施工工人的工资及施工材料款的支付等均由原告负责发放和支付，原告为此垫付了大量的款项，2012年6月，观水花园铝合金一期工程竣工验收合格并交付给江西元迪公司。2013年6月，被告肖红又将从被告深圳广安公司处承包的观水花园外立面铝合金制安工程（以下简称“观水花园铝合金二期工程，业主仍系江西元迪公司）交由原告组织实施，该二期工程仍由原告实施施工，该二期工程的施工人员安排及工资发放、施工材料的采购及采购款支付、现场施工管理等也是由原告组织实施并完成，原告为此又垫付了大量工程材料款、民工工资及施工管理费用。2014年1月，观水花园铝合金二期工程竣工验收合格并交付给了江西元迪公司。以上事实业经南昌市西湖区人民法院作出（2106）赣0103民初963号生效《民事判决书》、（2017）赣0103民初2706号生效《民事裁定书》予以确认，即上述两工程的实际施工人为原告陶志仁，被告肖红系转包人，且确认了案涉两期工程的工程结算总价款为9561532.09元。经江西元迪公司与被告深圳广安公司核对确认：江西元迪公司受深圳广安公司委托直接从工程总价款中向案涉工程的材料商支付了三笔材料款共计9256532.09元，而且江西元迪公司已将剩余工程款8635000元全部支付给了深圳广安公司。经深圳广安公司与被告肖红核对，深圳广安公司称其在扣除101795元管理费后也已将剩余的工程款8533205元支付给了被告肖红，肖红仅向原告支付了工程款6702000元，仍有1831205元工程款未支付，故诉至法院。原告陶志仁向本院提交了如下证据：第一组证据：1、原告身份证复印件；2、被告肖红身份证复印件；3、被告深圳市广安消防装饰工程有限公司企业信用公示信息。证明目的：原、被告诉讼主体身份。第二组证据：4、《观水花园铝合金制安工程分包合同》（合同编号：GSHT-LHJ-2012-2）5、《施工文件》（第一册）6、《施工文件》（第六册）7、《报告书》赣中恒审字（2015）169号证明目的：1、江西元迪公司将观水花园铝合金门窗制作与安装工程（以下简称“观水花园铝合金一期工程”）交由被告深圳广安公司施工承包。2、根据江西元迪公司与深圳广安公司之间的合同约定：江西元迪公司将观水花园的铝合金门窗制作与安装工程（含原材料采购到成品交付使用的制作、安装、验收、备案等）分包给被告深圳广安公司，工程暂定合同总价为人民币590万元，工程量按实际完工后核定的工程量结算，门窗面积按设计图纸中门窗洞口尺寸计算。工程竣工结算经审计核准后15个工作日内，支付至核准工程价款总额的95%，余下的5%作为质保金，在1年保修期满后1个月内付清。3、观水花园铝合金一期工程于2012年3月2日正式开工，于2012年6月16日竣工且经监理单位和江西元迪公司竣工验收合格。4、原告陶志仁具体组织实施了观水花园铝合金一期工程的各项施工行为、工人工资发放、施工材料采购及材料款支付、编制施工文件等全部施工管理工作，且垫付了大量的工程材料款、民工工资及施工管理费用。5、观水花园铝合金一期工程经江西元迪公司委托的造价咨询单位审核，确定工程造价为5762073.91元。第三组证据：8、《观水花园铝合金制安工程分包合同》的补充协议。9、观水花园外立面改造铝合金窗工程施工文件（第二期）。10、观水花园外立面改造工程结算说明（第二稿）。证明目的：1、江西元迪公司通过补充协议将观水花园外立面铝合金制安工程（以下简称“观水花园铝合金二期工程”）交由被告深圳广安公司承包，承包方式及综合单价等均按原一期工程合同约定执行，合同价款约为327万元，具体工程量及结算价款按实际施工面积计量。结算完成后，支付至结算价款的95%，余下5%作为质保金，质保期及质保金支付等均按原一期工程合同约定执行。2、原告陶志仁具体组织实施了观水花园铝合金二期工程的各项施工行为、工人工资发放、施工材料采购及材料款支付等全部施工管理工作，且垫付了大量的工程材料款、民工工资及施工管理费用。3、观水花园铝合金二期工程于2013年6月1日开工，于2014年1月1日竣工，于2014年1月5日经监理单位、江西元迪公司验收合格。被告深圳广安公司已于2015年3月4日提交《工程结算报审表》，观水花园外立面送审结算的工程总价款为398893.8元。第四组证据：11、（2016）赣0103民初963号《民事判决书》12、（2017）赣0103民初2706号《民事裁定书》13、肖红《承诺书》14、肖红手写工程款支付清单证明目的：1、被告深圳广安公司为案涉两期工程的施工承包人，被告肖红系案涉两期工程的转包人，原告陶志仁系案涉两期工程的实际施工人。2、案涉两期工程项目的工程结算总价款为9561532.09元，被告肖红称其收到深圳广安公司支付的工程款共计8533205元。3、经原告核对肖红手写的工程款支付清单，确认原告仅收到被告肖红支付的工程款6702000元，被告肖红尚欠原告工程款1831205元未支付。第五组证据：15、原告建设银行个人活期明细信息。证明目的：肖红手写工程支付清单中通过李小玉转给原告陶志仁的30万元，陶志仁已于2013年10月27日按李小玉的指示转回给黄珍，不应将该30万元计入已支付工程款。第六组证据：16、本案所涉第一期工程项目材料采购、运输及人工费用等明细单：（1）坚美铝合金型材销售清单26张；（2）白云胶销售清单7张；（3）皮条、护膜、螺丝等送货单36张；（4）防雷接地线销售清单4张；（5）沙、水泥收据8张；（6）购固定窗户木方及运费收据4张；（7）防水剂、木料、铅合金等运费收据；（8）窗框运费收据39张；（9）坚朗五金及配件销售单10张；（10）钢钉、弹头、不锈钢螺丝销售单及收据14张；（11）坚美铝材下车费收据7张；（12）购买防水剂、防腐剂等费用单据9张；（13）购买弹头、排钉及维修枪等费用单据9张；（14）购买护膜、螺丝等销售清单11张；（15）安全帽、房租费等销货单及收据11张；（16）复印、打印及扎丝等费用收据10张；（17）临时请小工、打窗洞等费用收据6张；（18）律师费及门窗、防水分包费等收据、合同5张；（19）补装破损玻璃费等收据4张；（20）管理人员工资明细表13张；（21）铝合金门窗制作、安装费收据5张；（22）玻璃费明细单18张。17、本案所涉第二期工程项目材料采购、运输及人工费用等明细单：（1）坚美铝合金型材销售清单6张；（2）发泡剂、分切包装纸等销售清单13张；（3）坚朗五金配件发票2张；（4）密封胶等销售及送货单8张；（5）皮条、水泥、沙等送货单及收据8张；（6）接地线、电源线等发货单5张；（7）防水剂等收据6张；（8）不锈钢螺丝、膨胀栓、瓦斯钉等销售清单22张；（9）杂费单据8张；（10）报名费、打扫窗外玻璃外墙漆等收据3张；（11）铝合金制作、安装、拆除及管理人员工资收据2张；（12）竣工资料打印、复印等费用收据1张；（13）汽油；（14）门窗调色胶销售合同及明细2张；（15）玻璃提货表2张。证明目的：1、本案所涉两期工程项目施工所需施工材料采购、运输、工人安排等几乎都由原告负责，且材料采购、运输费用及工人工资等均由原告支付和发放。2、原告系本案所涉两期工程项目的实际施工人。第七组证据：18、观水花园1-4#楼阳台窗及改造工程主材用量分析表、统计表等（附情况说明）19、坚美铝业-门窗及其它型材系列节选证明目的：1、根据江西省中恒建设造价咨询有限公司于2015年9月1日对本案建设工程项目（第一期）作出的《关于观水花园铝合金门窗制安工程竣工结算审核报告》【赣中恒审字（2015）169号】中的审计数据，本案建设工程项目（第一期）门、窗等主材用量及制作安装费等与原告实际购买的主材等供货单据基本一致。2、本案建设工程项目实际选用的门、窗型号均选至《观水花园铝合金制安工程分包合同》指定的厂商广东坚美铝型材厂（集团）有限公司（原名称为广东坚美铝型材厂有限公司）。第八组证据：20、原告陶志仁与肖红、李小玉谈话录音。证明目的：1、录音中肖红多次表示就案涉项目工程，肖红和李小玉两人要净得100万元，但原告不同意，双方就此存在争议，这恰恰证明了肖红是将案涉工程转包给了原告陶志仁，而非其聘请原告。2、肖红私刻了广安消防公司的公章等印章并交给原告陶志仁在项目施工管理过程中使用的，这也证明原告是实际施工人，且原告未在案涉项目之外的任何地方使用。原告陶志仁申请屈某、赵某作为本案的证人出庭，本院于2019年4月11日传唤证人屈某、赵某到庭接受询问。证人：屈某，男，汉族，1983年9月14日，住江西省南昌市西湖区桃花镇观洲水洲观洲公寓12栋1单元302室，身份证号码：，从事铝合金门窗制作。证人屈某陈述大致如下：在2012年清明节前后，我通过朋友辛向阳知道了观水花园工程，5月底开工后，我和原告陶志仁见面谈了价格，负责安装建筑里面所有空洞的铝合金的门和窗，第一期工程我做了80%，二期全部由我做。总工程款大概100多万，都是原告现金向我支付的，大概还有4、5万元没有付清。我和原告没有签过合同，结算都是由我打一个收据给原告，由原告付给我工资，我那个时候还不知道肖红，也不知道肖红给原告支付工资。我只听说过肖红的名字，没有见过，只是听原告说这个工程大概是找深圳公司挂靠的。证人：赵某，男，汉族，1961年8月25日生，住江西省南昌市东湖区叠山路204号1单元702室，身份证号码：，自由职业。证人赵某陈述大致如下：我是南昌昕海贸易有限公司的代表，我负责公司的业务管理，在2013年通过朋友龚云标介绍，和原告洽谈观水花园的工程，之后双方签订了2013年9月20日的《供销合同》，合同上有原告加盖的项目部的印章。原告总共到我公司拿了5次货，前面2次拿货没有付款，第3次付了1万多元，第4、5次都没有付。总货款是11多万，付了1万多，还剩下9万多没有付。剩余的9万元我多次向原告催款，但原告因没有钱一直未付，期间也没有找过其他人，当时我以为工地就是原告的，而且也是原告来拿的货，所以就只找了原告，我不认识肖红也没有见过，后面原告出具了一张9万元的欠条给我，上面有他个人的签名。被告肖红辩称：1.原告是被告雇佣的现场管理人员，原告从事人员招聘、材料采购、与发包方协商沟通等行为都是原告履行的职务行为，肖红才是案涉工程的实际施工人，原告无权要求肖红向其支付工程款。2.原告的起诉违反了一事不再理的原则，原告以相同事实理由向贵院起诉后驳回后，又起诉。3.原告属于虚假诉讼，原告为博取不正当利益，以其是被告深圳广安公司为由提起诉讼，要求被告深圳广安公司支付工资，被贵院驳回诉请。2017年又以其是案涉施工人员为由，肖红是被告深圳广安公司的员工，代表被告深圳广安公司将案涉工程转给原告，称被告深圳广安公司只向原告支付了4095095元工程款，再次向贵院提起诉讼，向被告深圳广安公司主张支付工程款5466668.91元，贵院受理后驳回原告起诉。本案原告再次以其是案涉工程的施工人，案涉工程是肖红转包给原告，肖红一共向原告转了工程款670200元再次提起诉讼，原告三次诉讼事实及理由均不一致，原告隐瞒了其是肖红的管理人员，肖红向其支付了七百多万元的事实，贵院五次开庭审理，严重干扰诉讼秩序，属于虚假诉讼罪。被告肖红向本院提交了如下证据：证据一、民事诉状。证明目的：证明原告于2016年4月11日向西湖区人民法院提起诉讼，诉称其接受深圳市广安消防装饰工程有限公司（以下简称广安消防）的委派，在南昌市朝阳新城观水花园项目工程担任铝合金门窗制安工程项目的技术负责人，月工资为10000元。证据二、庭审笔录、证人出庭作证申请书。证明目的：原告在（2016）赣0103民初963号民事案件庭审时陈述其是在肖红的指派下做的观水花园项目部，由其执行合同上的指令，其是履行职务的行为。原告提供了工资发放明细表、证人证言等证据，证明原告和证人龚某、刘某等共同在观水花园项目部工作，原告月工资是1万元。原告申请出庭作证的证人龚某证实原告是作为项目经理负责项目的经营管理工作，而并非是由其承包了该工程，原告是由肖红聘请的；项目部管理人员的工资表是由龚某制作，工资是由原告先行收取，然后由原告将工资发放给龚某。原告申请出庭作证的证人刘某证实原告是项目经理，并非由其承包的涉案工程。原告每月有一万块钱工资，原告的领导是一个姓肖的和一个姓李的，原告的工资是姓肖的和姓李的发的。广安消防的代理人吴明晖在该案庭审时陈述涉案工程是肖红挂靠广安消防施工，挂靠项目广安消防一般不会介入，主观推断是肖红将涉案工程转包给了原告。西湖区人民法院仅仅依据广安消防代理人吴明晖的主观推断，就认定原告是涉案工程的实际施工人。因广安消防并不知道涉案工程施工过程中肖红与原告之间的关系，广安消防也没有参与涉案工程的施工管理，并非是涉案工程“转包”关系的合同相对方。广安消防代理人吴明晖在该案庭审时陈述原告是涉案工程实际施工人完全是主观推断，且该主观推断并没有任何事实依据，所以西湖区人民法院仅仅依据广安消防代理人的主观推断就认定原告是涉案工程的实际施工人明显证据不足。证据三、证据目录、工资明细表。证明目的：原告就该案件提供了工资明细表作为证据，证明原告在涉案工程项目部工作，每月工资为1万元。证据四、证明。证明目的：案涉工程的发包人出具证明，证实肖红是现场施工负责人，负责合同签署、施工过程管理、与发包方沟通、工程结算等事宜，所以肖红是案涉工程的实际施工人。证据五、录音光盘及文字稿（肖红与陶志仁）。证明目的：肖红雇佣原告全面负责案涉工程的施工管理工作，约定案涉工程利润率要达到10%、利润要达到100万元，原告承诺能达到，但因施工过程中发生诸多意外的支出，只是当初约定的工作目标未达到；原告称案涉工程塞缝支出8万元、雇佣五大员、卫生人员等事项都电话请示了肖红，且征得了肖红同意；原告承认共收到肖红款项695万元。证据六、录音光盘及文字稿。证明目的：原告与丁仕军面谈、电话沟通时承认其是肖红雇佣的，工作受肖红指派。原告承认涉案工程的材料采购及付款工作。工程项目增加现场管理人员、处理工地工人伤亡等重要事情，原告都会向肖红请示汇报。根据原告就（2016）赣0103民初963号案件向西湖区人民法院提供的民事诉状、原告的庭审陈述、证人证言、工资明细表以及证据5、证据6的录音，足以认定原告是肖红雇佣具体负责案涉工程的施工管理工作的雇员，完全能推翻（2016）赣0103民初963号民事判决书中认定的原告是涉案工程的实际施工人的事实认定。因转账金额较大，原告要肖红将支付给原告的款项支付至江西省跃田汽车销售有限公司和江西广跃汽车维修服务有限公司的银行账户，然后再由该两家公司将收取到的款项支付给原告。原告已经收到了肖红支付给江西省跃田汽车销售有限公司的全部款项。该两家公司是关联公司，实际控制人是原告妹夫钟建民。证据七、情况说明、深圳市金宏煜装饰设计工程有限公司及南昌市广源铝材装饰总汇的银行流水、工商信息打印件证明目的：深圳市金宏煜装饰设计工程有限公司原名称为深圳市金宏煜科技有限公司，法定代表人是肖红。该公司证实其分别于2012年5月11日、2012年5月18日、2012年5月25日向南昌市广源铝材装饰总汇、江西省博亚玻璃有限公司、南昌市广源铝材装饰总汇支付了50万元、10万元、15万元，前述款项是代肖红支付的款项。银行流水证实该公司已经将前述款项支付给了南昌市广源铝材装饰总汇、江西省博亚玻璃有限公司，还证实广安消防于2012年6月20日向南昌市广源铝材装饰总汇支付了100万元。证据八、江西省跃田汽车销售有限公司的银行流水。证明目的：广安消防分别于2013年8月19日、2013年10月21日、2014年1月29日向江西省跃田汽车销售有限公司支付了100万元、72万元、20万元。江西省跃田汽车销售有限公司与江西广跃汽车销售维修服务有限公司之间有频繁的资金往来。2013年8月21日，江西省跃田汽车销售有限公司向江西省博亚玻璃有限公司支付了124000元。证据九、工商信息打印件、陶志仁另案提交的已收工程款明细、原告另案提交的其自己的银行流水。证明目的：证明南昌市广源铝材装饰总汇的经营者是梅荣国，江西省跃田汽车销售有限公司的股东及法定代表人是陶志英，江西广跃汽车销售维修服务有限公司的股东是钟建民、陶志英，法定代表人是钟建民。结合证据6、证据7、证据8、证据9以及原告提供的银行流水、陶志仁已收工程款明细可以得知，因肖红向原告支付款项金额较大，肖红要原告提供对公账户。因江西省广跃汽车销售维修服务有限公司是原告妹夫钟建民实际控制的公司，所以原告将江西省广跃汽车销售维修服务有限公司银行账户告知肖红，要肖红将款项支付至江西省跃田汽车销售有限公司银行账户。肖红共向江西省跃田汽车销售有限公司支付了192万元，该款项是肖红向原告支付的款项。证据十、证明及转账单、肖红支付款项记录表。证明目的：证明2012年6月20日，广安消防向南昌市广源铝材装饰总汇支付的100万元系广安消防在南昌市广源铝材装饰总汇购买广东坚美铝材的铝材款。肖红合计向陶志仁支付了7296500元，肖红记录的其向陶志仁支付款项表与证据7、证据8、证据9、证据10中载明的肖红向陶志仁支付的款项完全吻合。证据十一、（2017）赣0103民初2706号民事裁定书、民事起诉状、陶志仁在（2017）赣0103民初2706号号案件提交的证据目录。证明目的：证明原告于2017年6月30日向西湖区人民法院提起诉讼，陈述肖红系深圳市广安消防装饰工程有限公司工作人员，代表深圳市广安消防装饰工程有限公司将案涉工程转包给原告，原告是案涉工程的实际施工人；原告仅收到了深圳市广安消防装饰工程有限公司工程款4095405元，深圳市广安消防工程有限公司还欠原告工程款54666668.91元。原告隐瞒其与肖红之间是雇佣关系以及已经收到肖红支付款项700余万元的法律事实，多次虚构其是案涉工程实际施工人、肖红是广安消防的工作人员等事实真相向西湖区人民法院提起诉讼，致使案件多次开庭审理，严重干扰了正常的司法活动，损害被告以及广安消防的合法权益，已经涉嫌虚假诉讼罪。证据十二、情况说明、银行流水。证明目的：证明了李小玉代肖红向陶志仁支付了554000元、向唐研兰支付了200000元。李莎代肖红向陶志仁支付了307000元。证据十三、江西省博亚玻璃有限公司工商信息打印件。证明目的：唐研兰系江西省博亚玻璃有限公司的法定代表人。证据十四、陶志仁银行流水复印件。证明目的：陶志仁于2013年10月27日将30万元支付给了黄珍。被告深圳广安公司辩称：1.现有的证据无法证明实际施工人是原告，原告系肖红雇佣的现场管理人员，我司承接江西元迪房地产公司工程发包的涉案工程并安排被告肖红负责具体的施工，同时我司根据被告肖红的申请管理涉案工程项目的款项支出。2.我司与被告肖红结算清楚，涉案款项2017赣0304民初2706裁定书已经查明我司将工程支付完毕。被告深圳广安公司未向本庭提供证据。本院经审理认定事实如下：江西元迪公司系“观水花园铝合金一期工程”和“观水花园铝合金二期工程”项目的发包方，并将上述铝合金门窗安装与制作工程发包给被告深圳广安公司进行承包，施工地点位于南昌市朝阳新城观水花园内。2012年2月及2013年6月，以肖红的名义承包了“观水花园铝合金一期工程”和“观水花园铝合金二期工程”的施工，现场工程施工由陶志仁负责。随后，原告陶志仁组织人员进场开展工程施工工作。上述两项工程分别于2012年6月及2014年1月交付江西元迪公司验收。上述两项工程竣工验收后，经结算，江西元迪公司作为发包方共计支付给承包方深圳广安公司工程款合计8635000元。而被告深圳广安公司扣除101795元管理费后，共计支付给被告肖红工程款8533205元，肖红亦为此出具承诺书一份，载明“本人系深圳市广安消防装饰工程有限公司独立核算项目即江西远迪房地产开发有限公司位于南昌市朝阳新城的观水花园铝合金门窗制作与安装工程项目的项目经理，现本人就观水花园项目相关事宜作如下承诺：1、就观水花园项目，本人已经收到贵公司向本人或本人指定账户支付的8533205元（大写：人民币捌佰伍拾叁万叁仟贰佰零伍元整）工程款，截止本承诺书出具日，本人与深圳市广安消防装饰工程有限公司就“观水花园”的工程款已经全部结清，贵公司无须再向本人支付任何与观水花园项目有关的费用；2、就观水花园项目，本人已经按时、足额支付了所有供应商的货款、劳务工人的工资以及实际承包人的工程款，在此项目上不存在任何拖欠供应商货款、劳务工人工资、以及实际施工人工程款的情形。”针对上述工程款，被告肖红曾向原告陶志仁出具过手写付款单据一张，内容系自2012年起至2014年4月10日期间，双方通过现金、转账、向第三方转账、通过第三方转账的往来手写流水账（共计30笔），总计金额为7296500元。庭审中，原告陶志仁对30笔款项中的4笔，金额为447500元提出异议，分别为：“1、2012年购车225500元；2、2012年307000元转入李小玉，李小玉转陶志仁（仅对其中25.4万元予以认可，对剩余5.3万元不予认可）；3、2012年6月26日100000元汇入李沙建行再由李小玉转陶志仁；4、2012年9月10日利息69000元。”，对其余26笔款项，总计金额6849000元当庭予以认可，并确认收到。其后，双方因实际承包人以及工程款给付等问题发生争议，故原告诉诸法院。庭审过程中，原告陶志仁当庭出示印章三枚，分别为1、“深圳市广安消防装饰工程有限公司江西观水花园项目部资料专用章”。2、“深圳市广安消防装饰工程有限公司江西观水项目部”。3、“深圳市广安消防装饰工程有限公司”，并认为，肖红给其3枚印章，并交代是代表公司。被告肖红认为：“3枚印章来源不清楚，是由原告刻制的，不能证明原告是该项目的实际施工人；即便3枚印章是肖红给他的，也是为了平时的项目管理工作便利，是原告履行职务的行为。”被告深圳广安公司认为，上述三枚印章无论是原告陶志仁还是被告肖红刻制，均属虚假印章，严重损害其公司利益，请求法院予以收缴。鉴于本案双方争议较大，继续存放于原、被告任何一方可能存在更大争议，故对上述三枚印章，本庭当庭予以暂扣，各方均未提出异议。另查明：原告陶志仁与被告肖红、被告深圳广安公司以及被告肖红与深圳广安公司之间，针对上述两期工程，从未签订过任何书面协议。再查明：2016年4月11日，原告陶志仁以被告深圳广安公司为被告诉至我院，认为其在观水花园项目工程中，担任该小区铝合金门窗制安工程项目技术负责人职位工作，并以拖欠工资为由，向被告深圳广安公司主张支付2012年6月至2014年7月期间工资25万元。被告深圳广安公司以双方不存在劳动合同关系，原告作为该案涉案工程的实际施工方，与肖红之间属建设工程转包法律关系为由提出抗辩。2016年11月25日，南昌市西湖区人民法院作出（2016）赣0103民初963号民事判决，查明陶志仁为案涉工程的实际施工人，认为其提供的证据不足以证明月工资1万元的主张，故判决驳回诉讼请求。2017年6月30日，原告陶志仁再次以深圳广安公司以及江西元迪房地产开发有限公司为被告，肖红为第三人诉至我院，主张被告深圳广安公司支付拖欠工程款5466668.91元及逾期付款利息，并要求江西元迪房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本院经审理，于2017年12月21日作出（2017）赣0103民初2706号民事裁定，认为“本案属于建设工程施工合同纠纷。根据已查明的事实，案涉工程发包人为江西元迪房地产开发有限公司，承包人为深圳市广安消防装饰工程有限公司。深圳市广安消防装饰工程有限公司收到工程款后，扣除了101795元的管理费用，其余工程款支付给没有施工资质的肖红及其指定的收款人。因此，肖红存在借用深圳市广安消防装饰工程有限公司资质承建涉案工程，并支付管理费用的事实，双方系挂靠关系。现原告以自己为实际施工人为由，并坚持按建设工程施工合同纠纷主张自己的权益，应将肖红列为本案共同被告。而本案中，肖红仅由被告深圳市广安消防装饰工程有限公司追加为第三人，原告庭审中亦表示没有对肖红提出诉请。故原告的起诉遗漏了诉讼主体”，依法“驳回原告陶志仁的起诉”。上述（2016）赣0103民初963号民事判决书及（2017）赣0103民初2706号民事裁定书均已发生法律效力。上述事实，有原、被告陈述、庭前证据交换笔录、庭审笔录以及双方所提交的证据所证实。本院认为，本案的焦点在于：（一）陶志仁的主体身份，是否与肖红存在雇佣关系，亦或为案涉工程实际施工人；（二）肖红是否承担付款责任；（三）深圳广安公司是否承担连带清偿责任。对焦点一，首先，关于与肖红的雇佣关系问题。肖红认为，陶志仁是其雇佣的现场管理人员，其负责的施工管理行为均系履行职务行为。本院认为，肖红所述的雇佣关系，系指在一定期限内由一方接受雇主指示提供劳务完成相应工作，另一方支付报酬的劳务关系。构成劳务关系的要件应当包括：1.一方接受指示，提供劳务；2.另一方支付相应报酬。具体到本案，其一，现场施工均系由陶志仁负责，肖红虽表示其完全授权给陶志仁管理，但并无证据加以证实，陶志仁也予否认。肖红提供的录音证据虽有表明双方对于施工事项有争论，但在无其他证据加以印证的情况下，不能简单认定为陶志仁接受肖红指示进行工作。其二，肖红未提供证据证明支付过报酬。肖红支付给陶志仁的相关款项，已在庭审中表示系陶志仁向第三方购买材料、劳务分包等工程的成本费，且其出具的付款单据也未有工资事项。至于肖红证据三中工资表，系陶志仁在另案中所举证据，由陶志仁制作，不能作为其支付工资凭证。故，综合上述两点，肖红辩称双方系雇佣关系，证据不足，本院不予确认。其次，关于陶志仁是否为实际施工人问题。本院认为，认定陶志仁身份应当结合双方诉、辩意见、举证责任分配综合认定，现有证据足以认定陶志仁的实际施工人身份。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发送法律效力的裁判所确认的事实，在未有相反证据足以推翻的情况下当事人无须举证。陶志仁曾以与深圳广安公司存在劳动争议为由向本院提起了（2016）赣0103民初963号案件，该案生效判决所查明事实认定了陶志仁的实际施工人身份。虽然肖红认为此系该案深圳广安公司的委托诉讼代理人吴明辉的主观臆断而承认了陶志仁的身份，但其抗辩所据多为当事方的陈述或出具的证明等，并无其他证据加以印证。而其证据三中的工资表，也不必然否认陶志仁的实际施工人身份，陶志仁作为现场施工管理的负责人获得相应报酬亦完全合理。故，肖红未能提供足以推翻该认定的证据，应当承担举证不能的不利后果。其二，深圳广安公司及江西元迪公司虽然均认为肖红为实际施工人，但本院认为上述主张与陶志仁的实际施工人身份亦不矛盾。案涉工程施工均以肖红名义承包，对外与深圳广安公司、江西元迪公司的协商、结算等均由其完成，二公司认为其为实际施工人亦属当然，但对内肖红完全有可能与他人再以合伙、合作、转包、分包等形式将工程交由他人负责施工。故，不能仅以二公司的陈述即否认陶志仁的施工人身份。其三，陶志仁在庭审中提交了三枚案涉工程的相关印章，虽然二被告均予否认，但不可否认的事实是，《施工文件》中所涉的材料，如《铝合金门窗施工图》《工程材料报审表》《单位工程竣工预验收报验表》《材料、配件进场检查验收记录》等，均使用了此印章，表明在施工过程中确由陶志仁实际管理并使用过此印章，能与证人赵某的陈述及相应的《供销合同》相印证，足以证明现场施工由陶志仁负责。至于陶志仁在（2016）赣0103民初963号案件中起诉认为其为深圳广安公司的工作人员，已由该案判决驳回，属错误自认，该自认事实不能作为本案认定依据。对焦点二，深圳广安公司、江西元迪公司确认肖红为案涉工程实际施工人，且相关工程款已结清，对肖红的实际施工人身份，本院予以确认。肖红、陶志仁均作为实际施工人，应当就二人之间的案涉工程事项进行清算。二人并未签订书面合同，现有能反映双方结算依据的材料仅为双方均作为证据提交的由肖红出具的手写付款单据，虽然肖红主张支付了7296500元，而陶志仁只认可收到6849000元，但足以说明双方对款项项目是认可的，且已部分履行，故可认定为双方的结算凭证。本院认为，该单据未有二人签字确认，作为肖红单方出具的材料，在陶志仁对部分款项不予认可的情况下，对陶志仁而言款项未收取属消极事实，但对肖红而言款项支付属积极事实，故应当由肖红就争议款项的支付承担举证责任。现其未能证明已支付相关款项，应当承担举证不能的不利后果。故肖红应当向陶志仁支付工程款447500元（7296500元-6849000元）。对于陶志仁主张的逾期利息，属应付而未付款项被占用期间的利息损失，应当自单据记载付款时间起按中国人民银行年均贷款利率计付。又因部分款项未有具体日期，本院以公平考虑酌情自当年年中7月1日起计算。而陶志仁主张以肖红收到的全部工程款8533205元计算应付款，并无合理依据，本院不予支持。对焦点三，肖红与深圳广安公司未签订相关合同，之间是承包亦或挂靠，并无证据加以证实，对陶志仁认为双方系挂靠关系的主张，本院不予采信。案涉工程由肖红名义承包，对外已与深圳广安公司及江西元迪公司清结完毕，本案诉争实为肖红与陶志仁内部关系的结算。深圳广安公司并非案涉纠纷的相对方，其后果不能及于该公司。故陶志仁要求深圳广安公司承担连带责任，并无法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第九十二条、第九十三条之规定，判决如下：一、被告肖红于本判决生效后十日内支付原告陶志仁工程款447500元及利息（自2014年7月1日起至付清欠款之日止，按人民银行同期贷款利率计付）。二、驳回原告陶志仁其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告陶志仁预交的案件受理费24890元，由原告陶志仁承担19912元，被告肖红承担4980元，限随上述款一并偿付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判长 马 超审判员 肖海涛审判员 陶 然二〇一九年六月二十八日书记员 童妍颖