河北省唐山市路南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀0202行初6号 原告邵新梅，女，满族，1972年10月29日生，住唐山市路北区。 委托代理人宋得勋，男，汉族，1976年12月14日生，住唐山市路北区，系原告丈夫。 被告唐山市路南区市场监督管理局，住所地唐山市路南区国防道1号。 法定代表人孙永强，职务局长。 委托代理人晋旻彧。 委托代理人陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 原告邵新梅诉被告唐山市路南区市场监督管理局行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，被告于法定期限内提出答辩并向本院提交了相关的证据、依据。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告邵新梅及委托代理人宋得勋，被告唐山市路南区市场监督管理局的行政机关负责人王征及委托代理人晋旻彧、陈玉柱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邵新梅诉称，2018年1月23日，被告以接到举报，反映原告发布带有“第一品牌”绝对化用语的广告为由，到唐山市路南区，原告尚未开业的场所进行了现场检查，原告马上撤除了悬挂于场所对面的喷涂围挡,主动消除影响。积极配合调查，主动如实陈述情况，并提交了文字性陈述意见。因春节回家，原告于2018年2月26日向被告申请个体工商户营业登记，2018年3月8日，核准登记后才开始经营活动。被告不顾原告仅仅花费120元制作费用，在人流量稀少的位置，仅悬挂44天的十几平米围挡装饰的事实；不顾突出的“中国门业第一品牌，品牌价值266.18亿”内容，意在宣传品牌价值，没有直接指向商品，更没有宣传“第一品牌”的主观故意，不存在同业贬损的事实或可能性，没有产生危害后果的事实；不顾第一时间撤除围挡，主动消除影响，办理注册登记后开展经营活动的事实。被告不考量其认定“不足24小时的无照经营”的事实；不考量广告以围挡或场内装饰为载体、受众群体范围小且人数少、时间短、传播程度有限，费用很少，没有危害后果，主动消除影响的情节，符合《行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，不应予处罚的事实。被告不听取陈述意见，不采纳听证申辩意见；不考虑积极配合调查，主动如实陈述情况，按照被告要求办照的态度。被告一味以举报“第一品牌”为借口，将广告内容断章取义，从最低罚款20万元谈起，对一个体经营者本不应予处罚的轻微违法行为，费尽周折历时近10个月的调查，终于至2018年11月26日被告作出路南区市监广处字（2018）11号《行政处罚决定书》，给予原告处31000元罚款的错误行政处罚。一、程序违法。被告未按照程序履行行政处罚事先告知义务，依据《行政处罚法》第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”的规定，被告违反程序作出的行政处罚决定不成立。二、事实不清、证据不足。被告经调查认为“通过一个不合法的网站发布的不知是否是客观真实的数据，然后再通过当事人个人主观推断引证出的“中国第一品牌”是虚假的不真实的，当事人的行为违反了《广告法》的相关规定，构成了使用不真实的数据作为引证内容发布广告的违法行为，事实不清，证据不足。1.ｗｗｗ.ｃｂｖｒｉ.ｏｒｇ网站系合法网站，而非被告认为的“不合法网站”。2.认定“发布的不知是否是客观真实的数据”是不清楚的事实。3.认为再通过当事人个人主观推断引证出的“中国第一品牌”乃是对广告内容的断章取义。4.没有认定“中国第一品牌是虚假的不真实的”证据。另外，《处罚决定》中载明“其行为涉嫌违反了《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定，属于发布违法广告的行为”，足以证实在事实不清，证据不足的情况下，被告只能认定原告行为涉嫌违法，且笼统的定性为“发布违法广告的行为”。三、适用法律法规错误。1.被告依据《无证无照经营查处办法》第六条：“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门予以查处”的规定，认定“无照经营安全门”的行为，属于未依法取得营业执照擅自从事经营活动的无照经营行为,适用法条错误。2.被告在处罚决定书违法事实中认定：“通过一个不合法的网站发布的不知是否是客观真实的数据，然后再通过当事人个人主观推断引证出的‘中国第一品牌’是虚假的不真实的”，即：“中国第一品牌”是原告利用“不知是否客观真实的数据”，个人主观推断引证出的结果，这一结果是虚假的不真实的，因此，“中国第一品牌”不是引证内容。被告却认定“当事人的行为违反了《广告法》的相关规定，构成了使用不真实的数据作为引证内容发布广告的违法行为。”即又以“中国第一品牌这一引证结果是虚假的不真实的”事实，认定构成“使用不真实的数据作为引证内容”的违法行为。被告认定原告发布违法广告行为定性的依据是：《中华人民共和国广告法》第十一条第二款：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”该条款属于《广告法》第二章广告准则内容，是对“广告中使用的引证内容应当真实、准确”的规制。“中国第一品牌”不是广告中的内容，也不是被告认定的所谓的“引证”内容，而是被告认定的“引证”结果。因此，被告适用《广告法》第十一条第二款错误。四、裁量过重。1.被告认定原告“于2018年1月23日开始无照经营，截止到2018年1月23日查获时止没有获利。”即无照经营行为不足24小时，违法行为十分轻微，且于2018年3月8日取得营业执照，本不应予处罚。2.前文已述原告“发布违法广告”行为，符合《行政处罚法》第二十七条第二款不应予以行政处罚的规定。原告积极配合执法机关的调查，如实陈述实际情况，出示并提供相关材料。被告在《处罚决定》中虽然声称“充分听取了当事人的陈述和申辩意见”“鉴于案发后，当事人能够主动改正违法行为，积极配合公司登记机关进行调查，认识态度较好，且违法行为未造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条和《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权指导意见》的规定，决定从轻处罚。”但是，被告并没有真正听取原告的陈述和申辩意见，对于被告“不应予行政处罚的陈述、申辩意见在处罚决定中只字未提”；更没有根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定，作出正确的行政处理。被告违背《行政处罚法》第四条：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”即过罚相当的原则；第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合原则，为依法处理此案。”另外，国家工商行政管理总局《关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》中明确指出，正确行使处罚裁量权应当遵循“公平公正原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、程序正当原则、综合裁量原则”五项基本原则，被告没有听取、更没有依法采纳原告的陈述、申辩意见，没有综合考虑案件的主体、客体、主观、客观及社会危害性等具体情况进行裁量，对原告符合《行政处罚法》第二十七条第二款规定不应予以行政处罚的轻微违法行为，偏执一端，片面认定，考虑举报“第一品牌”这一情节，处以三万元的高额罚款，裁量畸重。综上，被告作出的路南市监广处字（2018）11号行政处罚决定，程序违法，事实不清，证据不足，使用法律法规错误，裁量过重。依据《行政诉讼法》第七十条、《行政处罚法》第四十一条的规定，请求人民法院判决：一、撤销被告2018年11月26日对原告所作的路南市监广处字（2018）11号《行政处罚决定书》，依法不予行政处罚。二、本案诉讼费由被告承担。 被告唐山市路南区市场监督管理局辩称，一、案件程序合法。2018年1月23日，我局接到实名举报人书面举报，称唐山市路南君瑞家居建材城四层“王力安全门销售点”在店堂内利用广告牌发布虚假广告。经核查，原告邵新梅在唐山市路南区经营安全门，没有取得工商《营业执照》，在其门店对面墙上设立一个广告牌，上标有“王力防盗门中国门业第一品牌”、“中国智能门锁第一品牌”字样，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条规定，经我局机关负责人批准于2018年1月23日立案。在调查过程中由于案情复杂，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定申请了延期办结案件，2018年10月10日经过集体讨论，于2018年10月12日向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告当即口头提出听证要求，根据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》规定，我局于2018年11月13日组织了听证会。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定，2018年11月22日经机关负责人批准，2018年11月27日向原告送达了路南市监广处字（2018）11号行政处罚决定书。二、案件事实清楚,证据充分,适用法律法规正确。1.原告存在无照经营行为。2018年1月23日现场笔录、现场照片、执法记录仪的视频资料显示：原告在唐山市路南区“王力安全门销售店”的经营场所内整齐摆放了王力安全门及王力智能门锁、王力保险柜，并有王力安全门“红包墙”、王力安全门“签单墙”等促销设施，原告经营场所内有2名工作人员在介绍相关产品的性能、价格、售后服务等情况，在不知执法人员身份的情况下，对执法人员进行了产品的宣传和介绍，询问了执法人员的房屋坐落位置、小区名称等。原告提供的《租赁合同》复印件显示原告租赁了唐山市君瑞家居展馆内四层商铺号为4Ａ45场地，使用期限为2017年12月1日至2018年11月30日止，场地租金经双方协商，原告合同签订后一次性缴纳。原告出具的《情况说明》中，证实原告聘用了王海英为员工，并授权其配合检查所有事宜。根据《无证无照取缔办法》第二条、第五条的规定，经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，应由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处。本案中，原告租赁了场地，在场地摆放了销售的样品，聘用了员工，对进店的消费者进行推介商品，应视为开展了经营活动，而原告是否获利，并不影响无照经营行为的认定。2.原告发布违法广告行为事实清楚、证据充分。原告于2017年12月9日在其经营场所对面设置广告牌，发布了含有“王力防盗门中国门业第一品牌”、“中国智能门锁第一品牌”字样的广告。原告陈述称“第一品牌”是依据“中国品牌价值研究院”网站上发布的《2017中国品牌500强榜单》的数据而来，在榜单排名116位之前没有门业及智能门锁的相关品牌生产企业，就认为“王力”品牌是门业及智能门锁“中国第一品牌”。我局执法人员经调查发现：中国品牌价值研究院网站页面“王力”品牌位列其研究院发布的《2017中国品牌500强榜单》第116位，中国品牌价值研究院并未在其网站地址“北京市海淀区紫竹院南路17号”办公，该地址为中国企业联合会的办公场所，该联合会出具了《证明函》证实中国品牌价值研究院未在北京市海淀区紫竹院南路办公，根据网站的备案号：京ＩＣＰ13003382，经北京市通信管理局证实：中国品牌价值研究院网站上的备案号“京ＩＣＰ1303312”不存在，而网站的网址ｗｗｗ.ｃｂｖｒｉ.ｏｒｇ的主办单位是北京铭锋焦点整合营销顾问有限公司，其备案号为：京ＩＣＰ备13003382且该网站于2018年4月已注销。根据北京铭锋焦点营销顾问有限公司《复函》证实其与中国品牌价值研究院没有任何联系。2018年5月30日我局根据中国品牌价值研究院的网站介绍是在香港地区合法登记注册的信息，以挂号信的方式给香港特别行政区政府公司注册处寄送了《唐山市路南区市场监督管理局协助调查函》，回函告知应以网上查册中心的查册结果为准，经执法人员查询未查询到中国品牌价值研究院的相关登记注册信息。综上所述，原告根据“中国品牌价值研究院”网站上发布的《2017中国品牌500强榜单》的排序，推定“王力”品牌是门业和智能门锁“中国第一品牌”的做法，缺乏科学性、合理性、有效性。且《2017中国品牌500强榜单》排序的真实性、准确性也无法得到证实。根据《中华人民共和国广告法》第十一条第二款的规定，原告的行为属于在广告中使用不真实、不准确的调查结果，且未标明出处的发布违法广告的行为。三、案件自由裁量适当，符合法律规定。实名投诉人向我局提交了《举报信》在举报中对原告涉嫌违反《广告法》等内容进行了阐释，要求我局依法调查处理。邵新梅向我局提交了《陈述书》就涉嫌违法行为进行了陈述。根据《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”，第二十七条“原告有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，我局认为案件的来源性质虽然为实名举报原告涉嫌违法广告行为已经造成了一定的影响，但是原告在案件调查过程中能够积极配合调查，并对涉嫌违法的行为进行了及时整改，在行使自由裁量权时也应当予以考虑，应当按照法定罚款低限额对原告依法从轻处罚。综上，我局作出的路南市监广处字（2018）11号行政处罚决定书程序合法，事实清楚，适用法律、法规正确，裁量适当，建议路南区人民法院依法维持。 被告唐山市路南区市场监督管理局向本院提交了以下证据：证据一、组织机构代码证及身份证明；证据二、举报信及案件来源登记表；证据三、立案审批表；证据四、延期审批相关手续；证据五、行政处罚听证告知书；证据六、听证通知书；证据七、听证报告；证据八、行政处罚决定书及送达回证；证据九、现场笔录、现场照片、执法记录仪的视频资料；证据十、原告的《租赁合同》；证据十一、原告出具《情况说明》；证据十二、现场拍摄的原告在经营场所对面设置广告牌照片；证据十三、现场拍摄的原告在经营场所内的照片；证据十四、原告2018年3月6日询问笔录；证据十五、中国企业家联合会出具的《证明函》及相关材料；证据十六、北京市通信管理局相关证明材料；证据十七、北京铭锋焦点营销顾问有限公司《复函》及相关材料；证据十八、香港特别行政区政府公司注册处的回函及执法人员网站查册中心的查册结果。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对被告提交的证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 经审理查明，2018年1月23日,被告唐山市路南区市场监督管理局接到具名举报人翟君瑞书面举报，称唐山市路南君瑞家居建材城四层“王力安全门销售点”在店堂内利用广告牌发布虚假广告。被告于当日立案后，由广场工商分局工作人员进行了调查。经被告调查，原告邵新梅在唐山市路南区经营安全门，没有取得工商营业执照，在其门店对面墙上设立一个广告牌，上标有“王力防盗门中国门业第一品牌”、“中国智能门锁第一品牌”字样。2018年4月20日，被告唐山市路南区市场监督管理局申请了延期办结案件，延期三十日办案期限，2018年5月20日经集体讨论同意延期办案期限。2018年10月12日，被告向原告送达了《行政处罚听证告知书》，原告当即提出听证要求。2018年10月20日，被告唐山市路南区市场监督管理局向原告邵新梅送达了听证通知书。2018年11月13日，被告唐山市路南区市场监督管理局组织了听证会。2018年11月26日，被告作出了路南市监广处字（2018）11号行政处罚决定书，决定责令当事人改正违法行为，停止发布违法广告，并处罚款31000元的行政处罚，并于2018年11月27日送达原告。 本院认为，原告在没有取得工商《营业执照》的情况下开展了经营活动，属于无照经营行为。原告依据“中国品牌价值研究院”及其网站发布的不知是否真实的数据，在其经营场所发布含有“王力防盗门中国门业第一品牌”、“中国智能门锁第一品牌”字样广告，构成使用不真实数据作为印证内容发布广告的违法行为。被告唐山市路南区市场监督管理局在接到具名举报人书面举报当日立案，经过现场调查取证作出处罚决定。告知了原告听证的权利，向原告送达了《行政处罚听证告知书》并举行了听证，听取了原告意见，综合考虑原告能够主动改正违法行为的表现,根据《无证无照经营查处办法》第六条、第十一条，《中华人民共和国广告法》第十一条、第五十九条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条以及《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使自由裁量权指导意见》的规定作出路南市监广处字（2018）11号行政处罚决定书，其所依据的事实清楚，程序合法，处罚适当。原告请求撤销该处罚决定的诉请理据不足，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告邵新梅的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告邵新梅负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长 温 杰 人民陪审员 王 岚 人民陪审员 宋亚男 二〇一九年六月十日 书 记 员 李 悦