江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0303民初5369号 原告：王永，男，1974年8月20日生，汉族，住徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：张尊，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。 被告：云龙区复兴南路舌尖映像酒店，住所地徐州市云龙区复兴南路276号。 经营者：刘化丹，男，1985年10月4日生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：尹剑，江苏非圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：厉小丽，江苏非圆律师事务所律师。 原告王永与被告云龙区复兴南路舌尖映像酒店（以下简称舌尖映像酒店）合伙纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人张尊，被告及其委托代理人尹剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告合伙营业收入4916元；2、被告赔偿原告损失47340元；3、被告支付原告在2018年8月营业收入3258元；4、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：原、被告于2017年9月30日，签订《合作协议》一份，约定被告向原告提供手工豆皮、武大郎炊饼、瓦罐汤及鲜榨果汁等食品，并约定了收入分成。合作期限为2017年10月1日至2018年10月1日，为期一年。合同签订履行后，被告不但提前解除了合伙协议，合作期间的收入也未按合同约定支付原告。综上所述，因被告未能履行合同约定给原告造成了不应有的经济损失，为维护自身合法权益，请求法院判令支持原告诉讼请求。 被告辩称:1、原告诉称给付合伙营业收入及赔偿损失无任何事实根据。根据原、被告的协议，原告提供手工豆皮及武大郎烧饼，原告在合同履行中违背协议规定，并未提供上述项目，原告有违约行为。2、原、被告双方合作期间，由于原告提供的瓦罐汤多次遭到客户投诉，甚至出现苍蝇，在此情况下，双方解除合同责任是原告造成的。请法庭查明事实依法裁判。被告认可原告的第3项诉讼请求，请求法院驳回原告的其他诉请。 本院经审理认定事实如下：2017年9月30日，甲方云龙区复兴南路舌尖映像酒店和乙方王永签订《合作协议》，协议主要内容为：一、乙方必须遵守甲方各项规章制度，保证出品质量，出现质量问题由乙方负全部责任。二、乙方出品手工豆皮、武大郎炊饼、瓦罐汤、现榨果汁，甲方套餐、宴席须合理安排乙方出品。三、分成方式：零点甲方45%，乙方55%，套餐宴席甲方50%，乙方50%。结账方式为：每月15号，甲方不得拖欠乙方营业款。四、乙方工资福利，服务员提成、机器、主要原材料由乙方负责，甲方提供水、电、气、小料、餐具。员工工作餐，传菜洗刷，工商税务，服务由甲方免费提供。五、合同期为2017年10月至2018年10月1日。合同期满后，乙方享有优先续约权。原、被告实际履行上述合作协议至2018年8月22日止。 另查明，合伙经营期间，从2017年10月1日到2018年7月31日，云龙区复兴南路舌尖映像酒店销售瓦罐汤、现榨果汁、手工豆皮等销售金额合计为99030元。王永主张酒店少支付了期间的营业收入分成4916元，原告称是2017年10月至2018年7月期间，被告未按照55%分成而是50%分成形成的差额款。被告不认可原告该项主张，但是对原告主张应给付的2018年8月营业收入3258元并无异议。 又查明，王永提供的与云龙区复兴南路舌尖映像酒店经营者刘化丹的对话录音中，王永询问其为何合同未到期就不让继续干了，是因为质量问题还是其他问题，还是因为工人不遵守纪律？刘化丹称“没有没有”。王永：“你合约上是五点五分成，你现在只给我五五分成”，刘化丹：“是的，我问你，你拿我钱你签字了吗？”，王永：“我不签字你给我结吗？”，刘化丹：“那你别结”，王永：“那我不结我怎么发工资”，刘化丹称“如果你感觉不合理，你该起诉你起诉”。 本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原、被告签订的《合作协议》能够证明原、被告间存在合伙关系，合伙经营约定范围仅限于手工豆皮、武大郎炊饼、瓦罐汤、现榨果汁。 关于分配2018年8月份合伙收入的问题，被告认可欠付原告2018年8月份的合伙收入3258元，故对原告此项诉请，本院予以支持。 关于原告要求被告补充支付从2017年10月1日到2018年7月31日期间，被告实际按50%分配合伙收入和应按合同约定的55%分成标准分配合伙收入之间差额款4916元的问题。 首先，合作协议并非约定所有合伙营业收入均按50%分配，而是零点按55%分配给原告，套餐宴席则是按50%分配给原告。原告能够提供2017年10月1日到2018年7月31日期间的销售明细单（即品项销售排行单），但仅记载了销售产品名称、数量、销售金额等，不能全面、明确区分出哪些是适用55%分成比例的零点销售，原告按照上述期间全部合伙营业收入均按照55%计算后主张差额4916元，没有剥离应按50%计算分成的套餐、宴席的金额，且原告提供的证据不足以证实上述期间的全部收入均为零点而无套餐、宴席，故原告的计算方式失当，计算金额失准。其次，从合作协议实际履行情况看，原告一直参与合伙经营至2018年8月22日，期间缺乏充分证据证实原告曾经对被告对其按50%结算零点营业收入明确表示异议，无论是口头异议或者以停工等行动表示异议，故视为原、被告在实际履行协议中，经双方口头协商或以双方实际行为变更了零点结算标准，如不发生后续合作协议被提前终止的事宜，原告或不会要求被告仍按照合同标准结算零点收入并要求补差额。对此情况的原告想法的前后变化，从原告提供的谈话录音也可作出一定程度的印证，在王永要求刘化丹给其补上5%差额时，刘化丹称“那你不讲究了王永？”，王永则称“那是我不讲究了吗，刘总，你都不让我干了你想想对吧”，可见两人此前关于零点也按50%结算，或有此相互妥协变更。综上，对原告的此项请求，因证据并不充分，也不符合当事人履行合作协议实际变化状况，故本院不予支持。 合同法第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，从原告提供的与被告的经营者刘化丹的谈话录音中可见上述合作协议提前终止，并非是双方协商一致的结果，而是被告单方提出提前解除合同，即不让原告继续在酒店干了。并且，被告单方提出解除合同，缺乏合理合法的依据，该酒店经营者刘化丹在录音中也承认原告在参与经营中不存在质量问题或员工违反工作纪律等问题。故被告违法行使合同解除权，应当承担有关法律责任。 合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 关于原告主张损失的问题，原告主张的损失包括豆皮及武大郎炊饼经营收入损失、瓦罐汤和现榨果汁经营收入损失、存放经营器具的房屋租赁费损失、购置经营器具损失。 1、豆皮及武大郎炊饼经营收入损失问题。从原告提供的涉案销售明细单（即品项销售排行单）、销售小票看，从2017年11月开始，原告就不再向被告供应手工豆皮、武大郎炊饼。为证明停止供应手工豆皮的原因，原告主要提供了证人证言，其中证人杜某、证人谢某均是原告王永的雇员，双方之间存在利害关系，杜某称“我就听店里的人随口说觉得浪费电要撤掉”，谢某称“饭店觉得浪费电”。其中证人石某是被告处的前厅经理，其称“是因为被告觉得浪费电”。三个证人共同特点是在被告处工作时间较短，都是一个月左右即离开了。鉴于三位证人其中两位与原告存在利害关系，且该两位证人的信息来源均不是直接来自被告经营者处，属于“传来”信息，而另一位证人（前厅经理）之所以离开是因为被告“要降工资”，对被告给予的待遇存在一定的不满，因此三位证人的证言虽有重合、一致之处，但不能单独作为定案的依据，需要结合其他证据进一步印证证实。对于武大郎炊饼的停供原因，不是“浪费电”所能解释的，因为炊饼制作主要使用木炭，三位证人均未证实武大郎炊饼停止供应的原因，原告称“被告不让原告的手工豆皮生产，导致原告的武大郎炊饼也不能生产”，但缺乏证据证实手工豆皮的制作销售和炊饼的制作销售之间有何必然的关联性，原告未证实不生产手工豆皮如何导致不生产武大郎炊饼的。 从合作协议实际履行期间情况看，缺乏证据证实原告在因“被告原因”停止供应手工豆皮和武大郎炊饼后曾向被告口头抗议或者以暂停协议履行等行动表示异议，同时也缺乏证据证实被告曾向原告提出任何停供产品异议，反而是从2017年11月直至2018年8月22日，原、被告一直在就瓦罐汤、现榨果汁两项产品继续相安无事的履行合同，可视为原、被告在实际履行协议中，经双方口头协商或以双方实际行为变更了合伙经营项目，从四项变更为了两项。若非如此，原告作为合作协议当事人，在合作经营范围从四项变更为二项时，事关其切身利益，如其权衡利弊无法继续履行合作协议并达到预期合同目的，则应及时行使合同解除权，终止履行该合作协议。但是，原告未作出该种选择，而是选择继续履行协议，故有理由认为，这是原告作为完全民事行为能力人作出的有利于自己的选择，而非作出了更加不利于自己的选择，最终和被告就此达成妥协意见。故对原告的此项损失请求，本院不予支持。 2、瓦罐汤和现榨果汁经营收入损失问题。被告单方提前解除合作协议，造成原告在合作协议履行期满时可得利益损失，应当予以赔偿。从2018年8月23日到2018年10月1日，尚有39天，被告应当赔偿原告39天的瓦罐汤、现榨果汁的经营收入损失。参照2017年11月1日至2018年8月22日的销售收入总计87244元，销售天数为294天，平均日收入297元，换算月收入为8910元，原告主张按月收入8654.4元计算。因无法区分在之后39天内零点和非零点销售情况，故一律按50%计算原告的月收入4327.2元，原告自愿再扣除营业成本费1950元/月，故月利润收入为2377.2元。被告应赔偿原告该项损失为3090.36元。 3、存放经营器具的房屋租赁费损失问题。原告提供的租赁协议载明存放物品为豆皮机器、豆浆机等，原告未提供出租人的房屋产权资料，且房屋内存放的其他物品不明，也不足以证实租赁该房屋具有唯一的特定用途，并且从原告在合作协议上四项产品变更为两项产品后，原告未选择解除合作协议而是继续履行合作协议的情况分析，原告可能并非仅和被告一家酒店开展合伙项目经营，否则原告无法达成整体经营利益平衡，更不会与被告达成继续履行合作协议的妥协结果。因此，不能认定原告租赁房屋仅仅为和被告开展合伙经营项目之专用。并且，该损失本身不属于合同解除后造成的合同当事人可预期的合同期待利益损失。故本院对此项请求，不予支持。 4、购置经营器具损失问题。原告提供购买物品的普通收据三张，包括豆皮机一套、烧饼炉一个、吧台一个。原告提供的销售单一张，抬头为“盛佳酒店用品销售单”，品名大瓦罐1个，小瓦罐60个。上述物品票面金额合计15760元。原告主张赔偿损失，但上述物品并非为被告占有或毁损，被告提前解除合同，主要造成的是原告至合同履行至届满之日的营业性损失，该营收损失实际包括营业成本、营业利润等。其实，无论是为经营需要租赁房屋、购买物品等均是经营中投入的必要成本，应在经营收入损失内一并考虑同时主张，原告将其与营业损失割裂开来单独主张，该主张过于刻意，不够周全、不够妥当，增加了处理该问题的复杂性和处理难度，最明显的就是导致原告举证难度增加，使得原告难以达到全面、充分的举证程度。并且，原告主张上述瓦罐汤、现榨果汁的经营收入时，考虑了当事人合伙分成比例问题，而在从营业损失中单独抽离出营业成本主张房屋损失、购买物品损失时，又丝毫不考虑当事人之间的分成比例问题，此举也欠妥。故本院对此项损失，亦不予支持。 案件受理费，本院考虑到被告单方提前解除合作协议，实际上给原告造成的不利影响，为倡导诚信履行合同的基本原则，故本案案件受理费均由被告负担。 综上，对原告的诉讼请求，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告云龙区复兴南路舌尖映像酒店于本判决生效后五日内，向原告王永支付2018年8月的营业收入3258元。 二、被告云龙区复兴南路舌尖映像酒店于本判决生效后五日内，向原告王永赔偿损失3090.36元。 三、驳回原告王永的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1188元，由被告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  马 宁 人民陪审员  纵瑞收 人民陪审员  梁 波 二〇一九年六月十日 书 记 员  马雪羽