重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初520号原告：鲍崇久，男，汉族，1963年2月26日出生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：杨文学，重庆合智律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟，重庆合智律师事务所实习律师。被告：重庆磊航建材有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：赵斌。委托诉讼代理人：陶秋佚，重庆九言律师事务所律师。原告鲍崇久与被告重庆磊航建材有限公司（以下称“磊航公司”）经济补偿金纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告鲍崇久及委托诉讼代理人杨文学，被告磊航公司的委托诉讼代理人陶秋佚，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鲍崇久向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金28000元。事实与理由：原告于2015年3月到被告公司从事石材加工工作，每月工资7000元。2017年3月22日，原告在被告公司车间工作时，被告石材绊倒，致右脚受伤。后原告受伤被认定为工伤，伤残十级。原告认为，双方劳动关系于诉状副本送达被告时解除，原告因工伤以及被告未缴纳社会保险提出解除劳动关系，被告应当支付经济补偿。被告磊航公司辩称，1.原被告之间不存在劳动关系，只是临时雇佣关系。原告不受被告公司规章制度的限制，不接受工作绩效考核，不受上下班时间限制，也不适用被告公司的奖惩制度。劳动报酬也并非按月支付，而是由被告发放给包工头，由工头支付给原告。原告与被告之间不存在管理与被管理关系。2.因原被告双方不存在劳动关系，故被告不能为其缴纳工伤保险。3.原告在提出工伤保险待遇时，本就是建立在解除劳动关系的基础上，故其关于经济补偿的请求与工伤保险待遇的请求存在重合，应当予以驳回。本院经审理认定事实如下：2017年3月22日，原告在被告公司车间内操作行车吊运石材时，被身后堆放的石材绊倒，致右脚受伤。同日，经重庆市江津区第一人民医院治疗，诊断为：右外踝骨折。2018年6月1日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字（2018）2851号认定工伤决定书，认定原告2017年3月22日受伤为工伤。2018年9月6日，原告申请劳动能力鉴定，产生初次鉴定费400元。2018年10月22日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字（2018）904号初次鉴定结论书，认定原告本次工伤为伤残十级，无生活自理障碍。2018年10月25日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认解除与被告公司的劳动关系，并要求被告支付工伤保险待遇及经济补偿金。2018年11月2日，该委出具超时未决定受理案件证明书，原告遂诉至本院。2019年1月17日，被告收到本院送达的起诉状副本。庭审中，原告称，其于2015年3月3日入职，工作地点位于走马石材市场，原告等6名工人为一组，工资由公司股东张丽直接支付给刘星星，然后原告等6名工人再平均分配，原告的平均工资为7000元/月，其受伤后于2017年6月回被告公司继续工作，一直工作至2018年2月，之后再未回被告处工作。原告还举示了户名为刘星星的重庆农村商业银行对私客户对账单，该账单显示有户名为张丽的银行账户转入的款项，但未有向原告账户转入款项的记录。被告对该证据的真实性无异议，但认为从该账单不能确认原告的工资金额。被告还称，原告在被告处的工作时间为2016年5月至2018年2月，被告委托案外人为原告购买了商业保险，参保的期间为2016年5月12日至2018年5月10日。原告受伤后，休息了一个月便回公司继续工作。被告公司于2018年4月停止经营，当时原告也并未提出离职。被告则举示了《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件。《代理工伤责任保险服务协议》第一条：“共同声明：在甲方（本案被告）为实际用人兼用工单位，与员工形成事实上的劳动合同关系，乙方（重庆天竹人力资源管理有限公司）仅代理甲方，以乙方的名义为甲方申办商业保险……”第四条：“甲方委托乙方为本单位员工办理工伤责任保险，乙方执行“见费出单”制度……”参保详情记录复印件显示的参保期间分别为2016年5月12日至2017年5月11日、2017年5月11日至2018年5月10日。原告对被告举示的证据的真实性无异议，但认为证据显示的商业保险与本案无关。另查明，被告未为原告缴纳工伤保险。上述事实，有《仲裁申请书》、《认定工伤决定书》、《初次鉴定结论书》、鉴定费票据、当事人陈述等在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，关于双方劳动关系。被告举示的《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件，原告予以认定，本院对证据予以采信。根据《代理工伤责任保险服务协议》复印件及参保详情记录复印件第一条及第四条的内容，被告是为与其建立事实劳动关系的员工委托案外人购买商业保险。被告为原告购买商业保险的行为，说明被告确认原告确系与其建立劳动关系的员工。并且，《认定工伤决定书》也载明，经重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局核实，原告为被告公司操作工。因此，原告与被告存在劳动关系的事实，证据充分，本院予以确认。原告主张入职时间为2015年3月3日，但未提供任何证据证明，本院不予确认。参保详情记录复印件显示被告为原告购买商业保险的2016年5月12日，本院以此确认双方建立劳动关系的时间。被告认可原告工作至2018年2月，但并没有证据证明双方作出了解除劳动关系的意思表示。后原告向本院起诉要求解除劳动关系，被告2019年1月17日收到起诉状副本时原告提出解除劳动关系的意思表示到达，故认定双方劳动关系于2019年1月17日解除较为恰当。关于经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，七至十级伤残的劳动者提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据该条法律规定，工伤职工可以提出解除劳动关系。原告依照前述规定提出解除劳动关系的，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。并且，被告未为原告缴纳工伤保险，存在未依法缴纳社会保险的事实。原告以被告未缴纳社会保险提出解除劳动关系的，也符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定的用人单位“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形。而《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。因此，原告因工伤待遇以及被告未依法缴纳社会保险费提出解除劳动关系，并主张经济补偿金的，符合法律规定，本院予以支持。关于解除劳动关系前十二个月的平均工资。原、被告双方确认原告工作至2018年2月，但双方均未提供证据证明原告2018年1月及2月的工资情况，本院参照当年度本市职工月平均工资6814元作为计算基数。2018年2月后，至双方解除劳动关系期间，原告未回被告单位工作，双方也未提供证据证明原告未上班的原因。因此，该期间本院按1800元/月的标准作为核算解除劳动关系前平均工资的基数。综合计算后，解除劳动关系前十二个月的平均数为2437.77元/月（（6814元/月÷21.75天×11天+6814+1800元/月×10月+1800元/月÷21.75天×12天）÷12月），本院以此作为计算经济补偿的基数。从入职到与被告解除劳动关系,原告在被告单位的年限已满2年6个月不满3年，经济补偿应按3个月计算，为7313.32元（2437.77元/月×3月）。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告重庆磊航建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告鲍崇久支付经济补偿7313.32元；二、驳回原告鲍崇久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 员 秦小东二〇一九年六月二十六日法官助理 刘艳娟书 记 员 田小霞