山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终486号上诉人（原审原告）：山东冠鲁置业有限公司，住所地：山东省平邑县。法定代表人：杜忠远，董事长。委托诉讼代理人：闵庆华，山东坤都律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫惠勇，山东隆湶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁圣源房地产开发有限公司，住所地：山东省济宁市。法定代表人：杨佰平，董事长。委托诉讼代理人：陈兆利，该公司职工。委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。原审被告：济宁恒基商品混凝土有限公司，住所地：济宁市高新区。法定代表人：杨佰平，董事长。委托诉讼代理人：卓先兵，山东华运律师事务所律师。上诉人山东冠鲁置业有限公司（以下简称冠鲁公司）、上诉人济宁圣源房地产开发有限公司（以下简称圣源公司）因与原审被告济宁恒基商品混凝土有限公司（以下简称恒基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市中级人民法院(2017)鲁08民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。冠鲁公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，改判增加活动板房工程价款103.519398万元，利息根据实际付款数额及时间分期计算；二、依法撤销判决书第二项利息部分的判决，改判增加2015年1月5日之前的利息227.22万元；三、依法撤销判决书第三项，改判为上诉人在工程款15649310.15元【14614116.17+1035193.98】及利息的范围内对案涉工程及其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、依法改判公平分担案件受理费及审计费；五、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决第一项没有支持活动板房造价103.519398万元，是错误的，且显失公平，应予以改判增加。虽然，《施工合同》中明确约定“承包人自行修建临时设施及其费用，承包人无偿给发包人及监理人提供必要的办公场所”。显然，这是建立在上诉人如约完成全部工程的前提下的。但本案有其特殊性，特殊在涉案工程未完工，且上诉人是被强行清场，因此，上诉人所建活动板房全部留在了工地【一次性投资，已经完成】，成为被上诉人济宁圣源房地产开发有限公司的财产。上述活动板房，被上诉人济宁圣源房地产开发有限公司一直在使用着，发挥着效益。一审法院判决不支持活动板房造价，是错误的，且显失公平。二、一审判决主文第一项关于利息部分的判决错误的，计算基数及分期均出现错误，应当按实际付款数额及时间计算。首先，计算基数数额计算有误，在2017年3月18日之前，被告支付的数额为9679900.50元，为垫支民工工资340万元及甲供材款项6279900.50元。就按一审判决不支持活动板房103.519398万元的情况下，第一期利息起算数额应为43221339.17元，而不是40586279.20元，依次类推，其后几个数额均出现了计算错误。其次，计算分期出现了错误，遗漏2018年2月12日，9月12日两次付款。假设活动板房造价1035193.98万元能够得到法院支持的情况下，每次分期数额均应增加1035193.98元，第一期利息起算数额应为43221339.17元+1035193.98元，依次类推。三、一审判决主文第二项利息部分判决错误，应当从履约保证金实际缴纳之日计算利息，少计算了利息227.22万元。《施工合同》21.4.4明确约定“2014年9月30日前，发包人确保办理完毕本工程所需的土地证、建设工程施工许可证等相关的合法手续，并具备施工进场开工条件，达不到的，发包人应返还承包人缴纳的2000万元履约保证金，并按月利率2%向承包人支付资金占用期间的利息”。这里的资金占用期间，应当理解为资金进入被上诉人账户起到全部归还时止。一审法院判决，从2014年10月1日起计算，显然是不对的。利息错误体现在2015年1月5日之前利息计算上。根据实际缴纳履约保证金的数额及时间计算到2015年1月5日，利息为284.82万元。一审法院判决以900万元为基数，从2014年10月1日起按照月利率2%计算与按实际缴纳履约保证金计算到2015年1月5日，中间存在重复，重复2014年10月1日至2015年1月5日之间的利息57.60万元。因此，少计算了利息227.22万元(284.82万元一57.60万元)。2015年1月5日之后，应以900万元为基数，从2015年1月6日起按照月利率2%计算至付清之日止，这没有问题。四、判决书第三项，优先受偿权数额有笔下误，应同判决主文第一项判决工程款数额。上诉人认为：活动板房造价1035193.98万元应予支持，故应依法改判为上诉人在工程款15649310.15元【14614116.17+1035193.98】及利息的范围内对案涉工程及其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、本案对案件受理费及审计费分配不合理，应依法予以改判；六、本案《施工合同》并非无效合同，应为有效合同。根据鲁发【2014】15号文件《中共山东省委、山东省政府关于加快全省民营经济发展的意见》第三条之规定，2014年年底后，整个山东省地区包括济宁地区，对于民营经济投资不再强制招投标。上诉人到济宁相关部门咨询过均答复，自2014年年底后，民营经济投资不再强制要求招投标。因此，对于本案来说，以未招投标违反法律强制性规定，认定合同无效，不妥。因为，政府指导文件，客观上造成涉案工程不可能招投标，法院却因此判决合同无效，是一个矛盾。综上，上诉人认为一审判决错误，请二审人民法院依法改判或发回重审。补充意见：在一审中，双方已就部分工程造价达成一致，仅是对有争议部分申请鉴定，但鉴定机构认为出于计算方法的问题，需要对涉案工程进行全部鉴定，收取了审计费86万元。冠鲁公司主张的工程数额为6558.584671万元，最后鉴定的数额为5353.381446万元，这在建设工程案件中是很正常的。冠鲁公司作为施工方，其主张的工程造价与最后鉴定的数额肯定有一定的出入。本案中，数额出入并不大，大部分数额被支持【支持比例81.6%】。一审法院将86万元审计费，分配给冠鲁公司53万元，分配给济宁圣源公司33万元，明显不公。冠鲁公司要求按主张的工程数额，最后鉴定支持的数额的比例调整审计费。圣源公司辩称，一、一审判决第一项没有支持活动板房造价103.519398万元，是正确的。被答辩人在上诉状中明确认可《施工合同》中明确约定“承包人自行修建临时设施及其费用，承包人无偿给发包人及监理人提供必要的办公场所”。该约定是被答辩人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，被答辩人应当履行该约定。在一审中，被答辩人多次提到按合同约定计算工程款，一审判决不支持活动板房造价计入工程款合理合法。涉案工程未完工，是被答辩人擅自停工，导致双方签订离场协议，并不是答辩人“强行清场”。上述活动板房，系“无偿给发包人及监理人提供必要的办公场所”，现又主张该费用没有法律依据。二、关于应付工程款利息。1、由于被答辩人实际施工未达到付款节点，被答辩人主张的工程款不符合支付条件，不存在应付工程款的问题，更谈不上利息。在《施工合同》第三部分专用合同条款第12.4工程款进度支付1）约定：本建设项目完成地上7层7日内发包人向承包人支付合同暂估价的20%；4）约定：拨款标段节点划分为：3#、4#、5#、6#为一个标段1#、2#、公寓酒店为一个标段。2014年12月28日贵我双方签订的《补充协议书1》第3条的约定，会所“主体工程封顶完成后7日内，支付到会所暂估价的60%”，至被答辩人撤出工地时，其完成的工程量为：3#、4#楼主体部分已完成至正负0点（地下部分约10000平方米工程未完成），5#、6#楼主体部分完成到地上8层（地下部分约10000平方米工程未完成），根据上述约定，被答辩人完成的工程量也未达到付款节点，不存在应付工程及利息的情形。2、由于被答辩人擅自停工，被答辩人为完成涉案工程的建设，无法交付使用。由于被答辩人超高虚报涉案工程款（被答辩人最初起诉工程款等107188849.21元，经鉴定被答辩人施工的工程总造价为53533814.46元，且不含让利3212028.87元），致使双方无法就涉案工程款达成一致意见，在2016年8月6日双方签订的退场协议中约定被答辩人“于15日内向甲方提供现有工程结算资料及结算书，甲方指定陈兆利接受”，被答辩人迟迟不提供结算材料。工程所在地任城区南张镇政府也曾组织双方就涉案工程款进行结算，被答辩人一直拖延，不予结算。涉案工程款未能达成一致意见，未支付被答辩人，被答辩人存在明显过错（恶意）。之后，被答辩人又擅自起诉主张利息，显失公平，依法不应支持被答辩人利息的请求。三、被答辩人主张“应当从履约保证金实际缴纳之日计算利息”，是错误的。1、《施工合同》21.4.4虽然约定“2014年9月30日前，发包人确保办理完毕本工程所需的土地证、建设工程施工许可证等相关的合法手续，并具备施工进场开工条件，达不到的，发包人应返还承包人缴纳的2000万元履约保证金，并按月利率2%向承包人支付资金占用期间的利息”。该施工合同为无效合同，该约定没有法律效力，同时该约定也能证明在双方签订合同及被答辩人进场施工时，涉案工程还没有将准建手续办理完毕，仍进场施工，其自身存在过错。2、2015年1月5日被答辩人与答辩人就履约保证金经协商达成一致意见，“剩余保证金900万元按照两方的合同约定执行”，系双方对保证金的新的意思表示，支付“利息”应从该新的协议达成之日（即2015年1月5日）计算，不是被答辩人主张的“资金进入被上诉人帐户起”计算，也不应是一审判决认定的“从2014年10月1日起计算”。3、被答辩人主张的“根据实际缴纳履约保证金的数额及时间计算到2015年1月5日。”，是错误的。首先，2015年1月5日被答辩人与答辩人在协议中约定“剩余保证金900万元按照两方的合同约定执行”，就是约定对已经退回的保证金不再按照两方的合同约定执行，被答辩人主张“根据实际缴纳履约保证金的数额计算”没有法律依据。其次，被答辩人在一审的诉讼请求及多次变更的诉讼请求中也仅要求“返还履约保证金900万元及利息”，其主张900万元以外的保证金计算利息，显失公平，也不是双方2015年1月5日签订协议的本意。4、被答辩人主张的“按照月利率2%计算”是错误的。首先，《施工合同》无效，双方约定的违约条款也是无效的，“按照月利率2%计算”，没有依据。其次、涉案履约保证金的性质不是借款，此处的“利息”就是违约金，合同法第11条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，本案中双方约定“按月利率2%支付利息”属于约定的违约金过高，答辩人在一审中请求对2%作减少调整，按照银行同期贷款利率计算一审法院未予以调整，请二审法院予以纠正。四、关于被答辩人对涉案工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的问题。1、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）规定“3．建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。4．建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”。涉案工程被答辩人仅进行了部分工程施工，依照建设工程的性质不宜折价、拍卖，且该工程至今没有竣工，并且被答辩人主张“欠款数额内有优先受偿权”与上述规定优先权的范围明显不一致，超出了法定的范围。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第21条第二款规定“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”，根据该规定，被答辩人主张的工程款利息主张优先权，没有法律依据，不应得到支持。五、本案对案件受理费及审计费是由于被答辩人的行为造成的，应由被答辩人承担。六、本案《施工合同》并非有效合同，应为无效合同。1、本案涉案工程系商品住宅，施工合同暂估价为417613881元，项目总投资也远远高于3000万元，系法定的必须招标的建设项目，被答辩人与答辩人未经过招投标而签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一）第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”被答辩人依据鲁发【2014】15号文件《中共山东省委、山东省政府关于加快全省民营经济发展的意见》第三条之规定，认为合同无效，违反了该司法解释的规定，是错误的。综上，上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求!恒基公司的意见同圣源公司。司上诉请求：一、撤销一审判决的第一项，依法改判：1、社保费（1206696.75元）不应包括在涉案工程造价中，应驳回被上诉人该诉讼请求；2、上诉人与被上诉人约定的“承包人以工程结算总造价的6%让利给发包人”，应按该约定在工程造价中扣减让利3212028.87元；二、撤销一审判决的第二项关于利息的判决，依法改判“利息以900万为基数，从2015年1月6日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止”；三、由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、社保费（1206696.75元）不应包括在涉案工程造价中，应驳回被上诉人该诉讼请求；1、鲁政办发［1995］77号文发《关于改革山东省建筑企业劳动保险费用提取办法的报告》中三（一）条“。工程投资有增减的，应于工程竣工前20日内按工程实际造价到建筑主管部门结算。办理工程竣工手续时，必须交验结算清单，否则有关部门不予办理竣工手续。”，根据此规定，社会保障费的缴纳与结算均应由建设单位负责办理，施工单位不得直接向建设单位收取，被上诉人要求上诉人向其支付该费用没有法律依据。2、一审判决已经查明，上诉人已就涉案工程缴纳了企业养老保障金，根据《山东省建设工程费用项目组成及结算规则》，上诉人向劳保统筹管理机构缴纳劳保费后，就不应再重复付给建筑施工企业该项费用。3、至一审判决，被上诉人也没有提供证据证明该项费用以实际发生，其该主张不能成立。二、上诉人与被上诉人约定的“承包人以工程结算总造价的6%让利给发包人”，应按该约定在工程造价中扣减让利3212028.87元。在本案诉讼中，根据被上诉人的申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程已经施工部分工程造价进行鉴定，山东明信工程管理有限公司作出的鲁明管字（2018）190号工程造价鉴定报告中确定了已施工部分的工程造价，并对工程款按照合同约定确定了让利，该让利是双方当事人真实意思表示，故工程造价咨询报告中确定的工程造价双方约定让利扣除应予以扣除。被上诉人未完成涉案工程，其自身存在过错，在双方签订施工合同时，被上诉人明知涉案工程建设手续不完备，且在建设手续不完备的情况下进场施工，在未达到双方约定的付款节点擅自停工，造成上诉人极大损失，所以，应当按照约定的工程结算总造价的6%计算让利，一审法院仅按2%（12454882.2元）计算让利，不符合双方当事人的真实意思表示，也不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。三、保证金利息应以900万为基数，从2015年1月6日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止”。1、保证金条款是在涉案《建设工程施工合同》中约定的，该合同已被一审判决认定为无效合同，该保证金条款的约定也是无效的，一审判决依据该条款判决按2%支付利息是错误的，请二审法院予以纠正。2、退一步讲，即使按三方协议约定计算利息，但涉案履约保证金的性质不是借款，此处的“利息”就是违约金，合同法第11条规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”，本案中双方约定“按月利率2%支付利息”属于约定的违约金过高，上诉人在一审中请求对2%作减少调整，按照银行同期贷款利率计算一审法院未予以调整，请二审法院予以纠正。2、2015年1月5日涉案被上诉人与上诉人就履约保证金经协商达成一致意见，系双方对保证金的新的意思表示，支付“利息”应从该新的协议达成之日计算，而不应从2014年10月1日起计算。综上所述，一审判决认定部分事实不清，部分适用法律不当，敬请二审法院依法予以纠正。冠鲁冠鲁公司辩称，一、一审法院认定社保费用包含在工程造价适用法律正确。《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定“若建设单位已按规定缴纳社保费，该费用仅作为计税基础，结算时不应包括该费用；若建设单位未缴纳，结算时应该包括该费用”。本案答辩人施工期间，被答辩人并未缴纳该项费用，因此根据该规定，社保费不应在工程造价中予以扣除。此外，山东省高级人民法院（2016）鲁民终字2140号民事判决书，与本案案情基本一致，对此有明确论述。二、原审按照2%计算让利符合公平原则。原合同6%让利是建立在履行完整个合同的基础上，而本案总合同标的4亿余元，仅履行了1/8左右，并且造成合同无法履行的根本原因是被答辩人未办理相关手续，因此结合合同的履行情况以及过错情况2%让利符合公平原则。安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00569号民事判决书，与本案案情类似，对此有论述。三、涉案合同不宜认定为无效合同，此外，无论合同是否有效，一审法院按月息2%也是正确的。（一）根据目前现行法律政策导向及合同内容，不宜认定本案合同无效。首先，原审判决引用的《工程建设项目招标范围和规模标准制定》在2018年3月8日已被废止，根据《中华人民共和国招标法》以及《必须招标的工程项目规定》涉案工程已不属于必须招标范围；其次根据鲁发【2014】15号文件《中共山东省政府关于加快全省民营积极发展的意见》第三条之规定，2014年年底后，整个山东省地区包括济宁地区，对于民营经济投资不再强制性招投标。因此结合目前现行法律规定以及山东的地区政策，涉案合同不宜认定为无效合同。此外，本案涉案工程为住宅酒店及公寓，不属于关系到社会公共利益、公共安全的项目，合同内容也未违反强制性法律规定系合同双方的真实意思表示，而招标法的实施是为了保护国家利益及社会公共利益，因此作为平等民事主体的两个公司签订上述合同与招标法立法目的并不抵触，故不宜以未招标违反强制性法律规定认定合同无效。（二）无论合同是否有效，适用月息2%都是正确的。1、保证金条款系独立条款，当施工现场达不到条件时保证金转化为借款独立于建设施工合同。根据合同约定“施工现场达不到开工条件，发包人应当返还承包人交纳的2000万元履约保证金利息，并按月利率2%向承包人支付资金占用期间的利息”，双方就保证金约定了返还的条件及利息，因被答辩人原因致使施工现场无法达成合同约定的条件，根据双方的约定保证金已经转化为借款关系，系独立条款，无论合同是否有效均不影响该条款的适用。2、月息2%不属于约定过高，不应调减。首先，合同双方作为经营性企业，在签订合同时能够预测违约一方违约时应当承担的赔偿数额，月息2%也是参照民间借贷利率约定，未超过最高利率规定。其次，本案因被答辩人原因造成涉案工程无法继续施工，答辩人被迫退场，答辩人的预期收益以及其他费用已造成巨大损失，相比4亿余元的合同总标的，即便月息2%也无法弥补冠鲁公司的损失。3、退一步讲，即使如济宁圣源公司所称此处的“利息”是违约金。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素做出裁判。”对于本案来说，合同无效的原因在于未履行招投标手续，招投标是发包人的义务，过错显然在于被答辩人；在答辩人停工退场之前，案涉工程规划手续一直没有办理，自然也就无法办理施工许可手续，办理工程规划手续也是发包人义务，过错显然也在被答辩人。答辩人主张按合同约定计算履约保证金利息，符合法律规定。4、三方在2015年1月5日关于保证金的调整仅是对部分保证金做了新的约定，该约定并未涉及利息的起算时间，被答辩人所述的从新的协议达成之日计算无事实依据。答辩人认为不应以合同无效全盘否认双方当事人的真实意思表示，涉案合同一审法院以未招标认定合同无效，但涉案工程未招标并没有侵害社会公共利益以及第三方利益，因此一审法院同样适用了合同中的让利以及临时设施费用条款约定，仅是对具体的让利比率根据合同履行情况作了调整。被答辩人以合同无效要求不能适用月息2%的约定同时主张适用合同约定的6%让利是相互矛盾的。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人上诉上诉请求。恒基公司同意圣源公司的上诉意见。冠鲁公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告圣源公司支付工程款3745.444971万元及利息(自2017年3月18日起，以6558.584671万元为基数，至2017年11月15日；自2017年11月16日起，以4577.609871万元为基数，基数至2018年2月7日；以3745.444971万元为基数，从2018年2月8日计算至清偿之日止，均按银行同期贷款利率计算)；2.请求确认原告对涉案工程折价或拍卖的价款在3745.444971万元内享有建设工程价款优先受偿权；3.请求法院依法判令被告圣源公司支付未按合同约定拨付工程进度款产生的利息及违约金559.917231万元(计算至起诉之日即2017年3月17日)；4.请求法院判令被告济宁圣源公司支付未按合同约定拨付工程进度款产生的违约金(自2017年3月18日起以25117633.6元为基数计算至2017年11月15日；自2017年11月16日起以5307885.6元为基数，计算至2018年2月7日，均按0.05%/天计算)；5.请求法院依法判令被告圣源公司返还履约保证金900万元及利息(暂计算至起诉之日为765.42万元，之后自2017年3月18日起按照月息2%计算至清偿之日止)；6.请求法院判令被告恒基公司对未返还的履约保证金900万元及利息承担连带偿付责任；7.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年5月15日，圣源公司与冠鲁公司签订《建设工程施工合同》一份，由冠鲁公司承建圣源公司开发的位于济宁市红星西路46号的“圣源君临天下工程”。合同专用条款12.4.条明确约定：“工程进度款支付：本工程住宅楼暂估价为1600元/㎡，公寓、酒店2000元/㎡，车库暂估价为2500元/㎡，以此作为工程款暂时支付依据。本建设项目完成地上7层7日内，发包人向承包人支付合同暂估价的20%，以后每完成主体10层7日内，发包人向承包人支付暂估价的20%，主体工程封底完成后7日内，发包人向承包人支付到合同暂估价的60%；二次机构完成7日内付合同暂估价的5%，内墙抹灰完成7日内支付合同暂估价的5%，外墙保温完成7日内付合同暂估价的5%，工程具备竣工验收条件后，发包人向承包人支付到合同暂估价的80%。”12.4.3（2）明确约定：“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：发包人逾期支付进度款的，应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。合同签订当日，圣源公司（甲方）、冠鲁公司（乙方）及恒基公司（丙方）三方共同签订《担保协议》一份，约定“……合同约定乙方向甲方交纳2000万元的履约保证金（大写贰仟万元），对于履约保证金的返还及相关一切事宜丙方自愿为甲方进行担保，保证方式为不可撤销的连带责任保证。……”三方均在该协议中加盖单位公章予以确认。冠鲁公司分7次向圣源公司缴纳保证金2000万元。2015年1月5日，圣源公司（甲方）、冠鲁公司（乙方）、恒基公司（丙方）三方再次签订《协议书》一份，该协议书载明“乙方于2014年5月15日与济宁圣源房地产开发有限公司签订了君临天下项目施工合同，合同约定向甲方交纳2000万履约保证金。经三方协商一致同意，其中的1100万元保证金以丙方应收乙方下属各项目部欠款抵顶（应收款项委托书见附件）。剩余保证金900万元按照甲乙两方的合同约定执行。”合同签订后，冠鲁公司依约对涉案工程进行部分施工，在施工过程中，冠鲁公司、圣源公司于2014年12月28日达成《补充协议书1》一份，对工程内容及价款数额、拨款条件等进行约定。2015年12月11日，济宁市任城区住房和城乡建设局发出责令停止违法行为通知书一份，该通知书载明“山东冠鲁置业有限公司：经查明，你（单位）所承建圣源君临天下项目工程在开工建设前未依法办理施工许可证、工程质量监督、安全等有关建设手续，擅自开工建设至今的行为，违反了《建筑法》、《招投标法》、《建设工程质量管理条例》第五十六条、五十七条之规定，现责令停止违法行为，并于2015年12月14日到本机关任城区住房和城乡建设局接受处理。……”2015年12月12日，冠鲁公司向圣源公司及监理公司发出工作联系单一份，说明已接到建设局通知书，并要求圣源公司办理相关手续，否则，因基建手续的问题，所造成的一切损失，不属于冠鲁公司应承担的风险范畴。2016年1月13日，济宁市任城区住房和城乡建设局向圣源公司发出整改通知书，要求其对涉案工程立即停工整改。2016年8月6日，圣源公司（甲方）、冠鲁公司（乙方）签订《协议书》一份，该协议书载明“……一、乙方于15日内向甲方提供现有工程结算资料及结算书，甲方指定陈兆利接收。二、甲方自收到乙方提供的结算资料于10日内审核完毕，对乙方提交的结算资料及结算书有异议部分双方于3日内协商解决。若达不成一致意见，甲方应于3日内委托专业审计机构进行第三方审计，并于10日内出具审计结果。三、结算结果确定后，甲方应于7日内给乙方签发付款证书，并就付款方式、期限双方签订付款协议。四、第四条规定条件成就及付款协议履行完毕，乙方于20日内完成退出，并将已完工工程交付甲方。……”另查明，涉案工程于2016年3月22日取得土地证，2016年4月15日取得建设工程规划许可证，2016年3月17日取得建设用地规划许可证，2017年4月26日取得建筑工程施工许可证，2016年12月16日取得建筑工程施工许可证。在案件审理过程中，冠鲁公司、圣源公司就案涉工程的工程量及工程造价进行核对，并对其中部分工程的工程造价达成一致意见。双方共同确认无争议部分工程造价为45665122.51元。2017年11月15日，双方签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，抵偿工程款19809748元，2018年2月7日，双方再次签订《房屋抵偿工程款协议书》一份，抵偿工程款8321649元，两次共计抵偿工程款28131397元。为确定案涉工程冠鲁公司已施工部分工程造价，冠鲁公司向一审法院提出鉴定申请，请求对冠鲁公司施工工程中存有争议的工程量进行工程造价鉴定。我院依法委托山东明信工程管理有限公司（以下简称明信公司）对案涉工程造价进行鉴定。明信公司于2018年9月6日出具鲁明管字【2018】190号工程造价鉴定报告，鉴定结论为案涉工程冠鲁公司施工部分工程总造价（不含让利）为53671506.77元，其中让利3220290.41元。其中鉴定汇总表中的土建1-17项和安装1-7项所涉工程为原、被告双方无争议部分，该部分工程造价明信公司出具的鉴定报告中载明的数额为44182886.19元，比双方共同确认的工程造价低了1482236.32元。冠鲁公司、圣源公司均对鉴定报告提出书面异议，明信公司针对当事人提出的异议作出鲁明管字【2018】190号补001工程造价鉴定报告，将工程总造价调整为53533814.46元，其中让利3212028.87元。针对该补充报告，双方再次提出异议，鉴定人员出庭接受双方当事人的质询，并当庭进行回复，对圣源公司、恒基公司提出的安全网、膜壳费用、马凳筋等异议认为经明信公司核对，鉴定报告及补充报告计算方式无误，均不予调整。对社保费、让利问题回复意见为由法院裁决。经双方核对，就案涉工程圣源公司已支付工程款（包括以房抵款）无异议的数额为38287123.5元。对有争议的证据，一审法院认定如下：冠鲁公司提交：1.2015年12月12日工作联系单一份，欲证明案涉工程因圣源公司未办理相关手续，被责令停工。圣源公司、恒基公司对该证据的真实性有异议。认为该联系单没有圣源公司的盖章确认。一审法院认为，该联系单有相关简历公司负责人的签字确认，结合冠鲁公司提交的《责令停止违法行为通知书》及济宁市任城区住房和城乡建设局下发的《建设工程质量治理两年行动综合执法检查整改通知书》，可以认定该证据的真实性。2.履约保证金占有期间利息计算明细表一份，证明按照合同约定，圣源公司占用冠鲁公司保证金到起诉之日的利息为765.42万元。圣源公司、恒基公司认为该证据为冠鲁公司单方计算，对其真实性有异议。一审法院认为，根据已查明事实，确实存在圣源公司未退还保证金的事实，但是否应支持占用期间的利息应根据双方约定进行认定。对该证据的关联性不予认可。3.关于对济宁圣源房地产开发有限公司通知书的回复一份，欲证明开、竣工时间及工程进度款、保证金支付等情况。圣源公司、恒基公司对该证据的真实性有异议。一审法院认为，该证据为冠鲁公司单方制作，且无圣源公司的签字确认，对其真实性不予认定。4.未及时拨付工程款利息及违约金计算表一份，欲证明圣源公司欠付工程款数额及利息、违约金的计算方式。圣源公司、恒基公司对该证据有异议，认为该表格为冠鲁公司单方制作。一审法院认为，该计算表为冠鲁公司单方制作，不能作为定案依据。对其关联性不予认可。5.圣源君临天下3#、4#、5#、6#楼、会所及附属车库结算报送签收单一份，欲证明冠鲁公司已将案涉工程的相关资料报送圣源公司。圣源公司、恒基公司认为该证据显示的签收人为张波，虽然张波为圣源公司案涉工程的现场工作人员，但冠鲁公司未按照双方约定将相关资料交付指定的接收人陈兆利。一审法院认为，圣源公司对张波的签字并未提出异议，且认可张波为其公司工作人员，故对该证据的真实性本院予以认定。6.工程技术经济指标一宗，欲证明双方对3#、4#、5#、6#楼、会所及附属车库的工程量进行核对，对3#、4#楼及所附车库、5#、6#楼所附车库、会所的工程量均予以确认。对5#、6#楼的工程量未能达成一致意见。圣源公司、恒基公司对上述证据中由其工作人员签字确认的资料的真实性没有异议，对没有其工作人员签字确认的资料的真实性有异议。一审法院对上述资料中有圣源公司工作人员签字确认的资料的真实性予以认定。圣源公司、恒基公司提交：1.付款明细及发票、收款收据一宗。欲证明圣源公司就案涉工程向冠鲁公司支付工程款数额。冠鲁公司对部分凭证的真实性予以认可，对公司退场后发生的款项无冠鲁公司签字认可的全部不予认可。一审法院认为，上述款项中除冠鲁公司认可的款项外，其他收据中均无冠鲁公司公章或相关工作人员的签字，且发生时间为冠鲁公司退场后，故对上述证据的关联性不予认可。2.山东省建筑企业养老保障金专用票据一份，欲证明就案涉工程圣源公司已缴纳社保3062042.25元，故审计报告中就案涉工程的造价应扣减相关款项。冠鲁公司对该证据的真实性予以认定，但认为该证据中显示的施工单位为江西建工第二建筑有限责任公司，并非冠鲁公司，与本案无关。一审法院认为，上述证据显示的施工单位并非冠鲁公司，对其关联性不予认定。一审法院认为，涉案工程未经招、投标程序，而是由冠鲁公司与恒基公司直接签订施工合同，从合同内容看，案涉工程的合同价款为4亿余元，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，本案所涉工程为法定的必须进行招投标的建设项目，现原、被告双方未进行招投标径行签订施工合同，显然违反招投标法的有关规定，案涉工程双方所签订的建设工程施工合同应为无效合同。虽然合同无效，但冠鲁公司已按约对案涉工程进行部分建设，现双方因故不能继续履行合同，且案涉工程在冠鲁公司退场后已由圣源公司另行发包给他人进行施工，在双方均未对工程质量提出异议的情况下，冠鲁公司有权要求圣源公司支付下欠的工程价款。现鉴定机构已对涉案工程原告施工部分的工程造价出具鉴定意见书，且根据双方提出的异议出具了异议答复，鉴定机构当庭接受双方质询，并再次就有关项目进行调整，故该鉴定结论应作为双方结算的依据。因双方在审理过程中已就部分工程造价达成一致意见，且冠鲁公司申请时亦是要求对双方有争议的部分进行鉴定，只是因为鉴定机构计算方法的问题，需对所涉工程全部进行鉴定后再计算出与原、被告双方达成一致意见的相关工程的工程造价，故对于双方达成一致意见的部分工程的工程造价应以当事人意思表示为准。现鉴定报告确定涉案工程总造价为53533814.46元，双方达成一致意见的部分工程的工程造价高于鉴定报告的数额为1482236.32元，故案涉工程原告施工部分的工程总造价应为53533814.46元+1482236.32元=55016050.78元。对于圣源公司提出的应在工程造价中扣减社保费的问题，一审法院认为，虽然圣源公司提交了专用票据，显示其就案涉工程已缴纳企业养老保障金，但从该证据显示的内容来看，交款时间在冠鲁公司退场后，且施工单位并非冠鲁公司，而是在冠鲁公司因故退场后，由圣源公司另行发包的其他单位，冠鲁公司并不能以施工单位的身份向相关管理部门申请返还。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》的相关规定，编制竣工结算时，若建设单位已按规定缴纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用；若建设单位未缴纳社会保障费的，结算时应包括该费用。现圣源公司亦认可，在冠鲁公司施工期间，因圣源公司未办理案涉工程相关准建手续，致使社保费未能缴纳，其过错在圣源公司，故工程造价中不应对该费用予以扣减。对于圣源公司提出的室外板房不应计入临时设施费的问题，一审法院认为，双方在施工合同中明确约定“承办人自行承担修建临时设施及其费用，承办人无偿给发包人及监理人提供必要办公场所。”虽然在现场勘验时圣源公司在《现场收放单》中对活动板房的工程量及做法等签字认可，但该签字行为并不是改变原合同中对临建设施费用承担的约定，应视为双方对该项工程的工程量及做法的确定。故活动板房费用1035193.98元应在工程造价中予以扣减。对于圣源公司提出的让利问题，一审法院认为，虽然双方签订的施工合同约定“承包人以工程结算总造价的6%让利给发包人”但该工程款下浮优惠是基于完成整个合同约定的施工项目的基础上进行的。本案中，案涉工程合同价款为400000000余元，而至原告退场，其施工的工程价款仅为5000余万元，现因圣源公司原因造成案涉工程无法继续施工，冠鲁公司被迫退场，实际施工范围和合同约定的施工范围相距甚远，冠鲁公司的预期收益及其他摊销费用必然遭受较大损失。且从合同履行情况看，在诉讼前，圣源公司仅支付340余万元工程款，其余款项均是在诉讼后双方协商以房抵款，圣源公司并未按照合同约定支付工程进度款，而冠鲁公司以按合同约定建设完全部临建设施并该部分均未计入工程造价。鉴于此，原合同约定的优惠基础已经灭失，如仍要求冠鲁公司按照原合同对施工的工程结算优惠总造价的6%，显然有失公允。但冠鲁公司在合同未经招、投标程序，且无任何准建手续的情况下，仍与圣源公司签订合同并对案涉工程进行施工，其亦存在一定的过错。故冠鲁公司关于结算时不能再按照原合同条件进行优惠的主张，部分应予以支持，综合考虑本案工程施工、付款等情况，以2%扣减利润为宜。即让利部分应为（55016050.78元-1035193.98元）×2%=1079617.13元。对于圣源公司提出的质保金问题，一审法院认为，冠鲁公司于2016年8月退场，案涉工程亦由圣源公司交付他人进行施工，现已超过合同约定的2年的质保期，故质保金不应再予以扣减。根据圣源公司提交的已付款证据，现双方无争议的已付款数额为38287123.5元，对于圣源公司主张的其他已付款，因其提交的付款凭证中均无冠鲁公司公章或工作人员的签字确认，且发生时间均为冠鲁公司退场以后，无法证明相关款项的发生与本案存在关联性，故圣源公司应承担举证不能责任。对于圣源公司主张的因其他案件所支出的费用问题，一审法院认为，上述费用并非因冠鲁公司不履行合同义务而产生，且非纠纷必须支出的费用，故该费用不应由冠鲁公司承担。综上，根据双方当事人现提交的证据，应认定圣源公司已付工程款数额为38287123.5元。综上，一审法院认为，圣源公司尚欠工程款数额为55016050.78元-1035193.98元-1079617.13元-38287123.5元=14614116.17元。对于利息的计算问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息应从涉案工程实际交付之日起计算，现原告主张以起诉之日计算利息属于对自己权利的处分，一审法院予以准许。即本案应从2017年3月18日起以圣源公司实际欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止。对于冠鲁公司提出的优先受偿权问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。现案涉工程并未由原告施工完毕，原、被告双方于诉讼过程中经鉴定才确定涉案工程造价，故冠鲁公司在工程造价确定之日起才就涉案工程圣源公司欠付工程款数额明确，并进而有权就欠款部分在其施工的工程范围内主张优先受偿权。故其有权就涉案工程提出优先受偿权。对于冠鲁公司提出的保证金问题，一审法院认为，根据冠鲁公司、圣源公司、恒基公司三方签订的协议书的约定，剩余保证金900万元应按照冠鲁公司、圣源公司两方签订的施工合同的约定执行。根据双方签订的施工合同21.4.4条约定，“2014年9月30日前，发包人确保办理完毕本工程所需的土地证、建设工程施工许可证等相关的合法手续，并具备施工进场开工条件，达不到的，发包人应返还承包人缴纳的2000万元履约保证金，并按月利率2%向承包人支付资金占有期间的利息。”根据已查明的事实可知，圣源公司未能按照合同约定的时间办理相关准建手续，根据三方协议及建设工程施工合同的约定，其理应返还900万元保证金并支付资金占用期间的利息。利息以900万元为基数，从2014年10月1日起按照月利率2%计算。对于冠鲁公司提出的要求圣源公司支付未按合同约定拨付工程进度款而产生的利息及违约金的问题，一审法院认为，案涉工程双方所签订的施工合同因违反法律强制性规定而无效，故即使存在圣源公司未按合同约定支付进度款的事实，冠鲁公司亦无权要求圣源公司承担违约责任。对于进度款利息的问题，一审法院认为，双方在施工合同中并未对此进行约定，故其该项主张无事实依据，不予支持。对于冠鲁公司提出的恒基公司在本案中承担连带责任的问题，一审法院认为，冠鲁公司、圣源公司、恒基公司三方于2014年5月15日签订的担保协议约定由恒基公司对履约保证金的返还及相关一切事宜进行担保，担保方式为不可撤销的连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，根据三方签订的担保协议、协议书及冠鲁公司、圣源公司签订的施工合同的约定，圣源公司最迟于2014年9月30日前办理相关准建手续，否则返还履约保证金，而恒基公司对900万元履约保证金承担连带保证责任。现冠鲁公司未能提交证据证明其在2014年9月30日后的6个月内曾向恒基公司主张权利，要求其承担保证责任，故恒基公司在本案中免除保证责任。综上，一审法院认为，冠鲁公司与圣源公司之间签订的《建筑工程施工合同》为无效合同，冠鲁公司作为涉案工程的实际施工人有权向合同的相对方圣源公司主张权利。恒基公司在本案中不承担保证责任。判决：一、被告济宁圣源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告山东冠鲁置业有限公司工程款14614116.17元及利息（利息以40586279.2元为基数，从2017年3月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2017年11月15日；以20776531.2元为基数，从2017年11月16日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2018年2月7日；以14614116.17元为基数，从2018年2月8日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、被告济宁圣源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东冠鲁置业有限公司履约保证金900万元及利息（利息以900万元为基数，从2014年10月1日起按照月利率2%计算至付清之日止）；三、山东冠鲁置业有限公司在上述第一条工程款12454882.2元及利息的范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回山东冠鲁置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费366800元，由山东冠鲁置业有限公司承担225000元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担141800元，保全费5000元由济宁圣源房地产开发有限公司承担，审计费860000元，由山东冠鲁置业有限公司承担530000元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担330000元。本院二审期间，冠丰公司提交如下证据：证据一、2019.5.18活动板房照片六张。证明内容：冠鲁公司被强制清场后，冠鲁公司所投资建成的活动板房全部由圣源公司承继，直到现在一直在使用，为圣源公司发挥效益。原合同中关于临时设施由承包人建设这一约定，系基于总合同标的4亿余元的基础上对发包人作的优惠性约定，建立临时设施的目的是为了履行整个合同作的必要配套设施建设，而从合同履行的客观情况由于圣源公司导致工程被迫停止，上述优惠性约定基础已经丧失，此外，根据合同法约定，本案合同是否有效，因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，活动板房因圣源公司继续使用，客观上已无法返还，基于此，活动板房的费用不应在工程造价中予以扣除。证据二、济南市公安局110接处警单，证明内容是2016.8.26、27日冠鲁公司看管涉案工地的员工被济宁圣源公司的人员打伤住院，财物被损坏，冠鲁公司被济宁圣源公司强制清场，冠鲁公司停工损失巨大，并且过错在于圣源公司，因此，我们认为履约保证金2%不能弥补冠鲁公司损失，不应调减。具体意见同答辩状意见。圣源公司、恒基公司对上述证据发表质证意见：对证据一的真实性、关联性有异议，该组照片不能证明照片中的板房系冠鲁公司建造，也不能证明与本案有关联性。其以此所要证明的内容不能成立。对证据二的真实性无异议，对其关联性、证明内容有异议。该证据仅记载报警人称被打或财物损坏，公安机关并没有作出认定，该证据不能证明该次纠纷与圣源公司有关，也不能证明冠鲁公司是被圣源公司强制清场，冠鲁公司退场是在与圣源公司达成一致协议后而退场，并不存在冠鲁公司所谓的强制清场的问题。圣源公司没有提交新证据。本院认为，冠鲁公司提交的证据一不能证实照片中的板房系冠鲁公司建造；证据二与本案与没有关联性。本院对该两组证据的证明效力不予认可。本院二审查明，圣源公司共分五次向冠鲁公司支付工程款，分别是：2017年3月18日前支付9679900.50元，2017年11月15日支付19809748元，2018年2月7日支付8321649元，2018年2月12日支付67470元，2018年9月12日支付408356元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、合同效力问题；2、活动板房的造价应如何分配承担；3、一审关于欠付工程款利息的计算是否错误；4、应该支付利息的履约保证金金额及起息日如何确定；5、社保费应否包含在工程款中；6、一审确定的让利幅度是否正确；7、履约保证金约定的“月利率2%”应否调减；8、审计费的承担是否公平。关于第一个焦点问题。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》及2000年原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案项目属于应当招标的工程项目。但与之相对应的，国务院《促进建筑业持续健康发展的意见》指出，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目招标“一刀切”。山东省委、山东省政府鲁发(2014)15号《中共山东省委、山东省政府关于加快全省民营经济发展的意见》中规定：“民营企业固定资产投资项目，由建设单位依法自行决定设计、施工、监理单位。”2018年3月，国务院又废止了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；2018年6月，国家发展计划委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中将房地产项目排除在必须招标的工程项目之外。由上述规定可以看出，缩小必须招标的建设项目范围是大势所趋，山东省委、山东省政府只是根据本省的实际情况，先行了一步；且涉案合同的签订，系当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，在实际施工过程中也没有损害社会公共利益或案外第三人的利益，在这种情况下，原审仅以涉案合同没有进行招投标为由否定合同的效力，不予支持，涉案合同应为有效合同。关于第二个焦点问题。第一、双方对于活动板房的造价为1035193.98元没有异议。第二、涉案活动板房的建造是为整个工程配套使用的，整个工程的合同价为4亿余元，冠鲁公司只进行了其中5500万元工程量的施工，所占比例仅约为13%，虽然合同约定临时设施的费用由冠鲁公司承担，但因冠鲁公司无法继续施工的原因在于圣源公司没有及时办理各种施工手续，且圣源公司没有提交冠鲁公司撤场时将临时设施拆除的证据，故根据公平原则，对于活动板房的造价，冠鲁公司应承担13%，圣源公司应承担87%。原审将活动板房的造价全部判归冠鲁公司承担不当，应予纠正。关于第三个焦点问题。根据本院二审查明的事实，涉案工程的总价款为鉴定价53533814.46元+自认价1482236.32元－活动板房造价冠鲁公司承担部分134575.22元（1035193.98元×13%）＝54881475.56元。扣除让利2%外，圣源公司应向冠鲁公司支付工程款为53783845.72元（54881475.56元×98%）。本案中，圣源公司共分五次向冠鲁公司支付工程款，则相应的利息应分五个时间段计算。原审按三次付款分段计算利息，系认定事实错误，应予纠正。关于第四个焦点问题。本院认为，一审根据已查明的事实，作出“圣源公司未能按照合同约定的时间办理相关准建手续，根据三方协议及建设工程施工合同的约定，其理应返还900万元保证金并支付资金占用期间的利息”的认定并无不当。关于计付利息的履约保证金的金额，冠鲁公司一审起诉时主张判令圣源公司支付履约保证金及利息，并主张判令恒基公司对未支付的900万元保证金及利息承担连带清偿责任；后变更诉讼请求为判令圣源公司返还履约保证金900万元及利息（暂计算至起诉之日为765.42万元，之后自2017年3月18日起按照月息2%计算至清偿之日止），恒基公司对履约保证金900万元及利息承担连带清偿责任。根据双方签订的施工合同21.4.4条约定，“2014年9月30日前，发包人确保办理完毕本工程所需的土地证、建设工程施工许可证等相关的合法手续，并具备施工进场开工条件，达不到的，发包人应返还承包人缴纳的2000万元履约保证金，并按月利率2%向承包人支付资金占有期间的利息”。双方对此问题产生争议的是“资金占有期间”的起止时间。本院认为，该条款约束的是发包人及时办理涉案工程的相关手续，如在约定时间内无法办理，除返还履约保证金外，还应支付整个资金占有期间的利息。该“资金占有期间”应当是指履约保证金进入发包人账户的次日起至返还之日止的时间。一审法院将该时间界定为2014年10月1日，与当事人的约定相悖，应予纠正。关于第五个焦点问题。本院认为，《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定：“若建设单位已按规定缴纳社保费，该费用仅作为计税基础，结算时不应包括该费用；若建设单位未缴纳，结算时应该包括该费用。”本案中，圣源公司没有提交其缴纳社保费的证据，故原审根据上述规定将社保费金额计入工程款中并无不当。关于第六个焦点问题。本院认为，一审法院在充分考虑双方当事人在签订涉案工程建设施工合同时和施工时的履约情况，平衡双方的过错责任，将让利酌定为2%，有事实依据，应予维持。关于第七个焦点问题。本院认为，该约定是当事人在签订涉案合同时的真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效约定。关于第八个焦点问题。本院认为，冠鲁公司在一审时主张圣源公司欠付工程款3745.444971万元，经一审法院审理，圣源公司实欠工程款为1461.411617万元，据此，在一审查明事实的基础上，一审法院判令冠鲁公司承担鉴定费用的61.6%，承担比例并无不当。但根据二审查明的事实，冠鲁公司应承担的审计费比例为58.63%[（37454449.71元－15496722.22元）÷37454449.71元]，为504176.29元，本院予以纠正。另，一审判决将利息部分归于优先受偿的范围，违反了最高人民法院《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十一条“承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定；圣源公司虽未对该问题提起上诉，但因一审判决该判项违反法律规定，本院依法予以纠正。综上，冠鲁公司的上诉请求部分成立，应予支持；圣源公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初283号民事判决第四项；二、变更济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初283号民事判决第一项为：济宁圣源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付山东冠鲁置业有限公司工程款15496722.22元（53783845.72元－9679900.50元－19809748元－8321649元－67470元－408356元）及利息[按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2017年3月18日至2017年11月15日的计息基数为44103945.22元（53783845.72元－9679900.50元）；2017年11月16日至2018年2月7日的计息基数为24294197.22元（44103945.22元－19809748元）；2018年2月8日至2018年2月12日的计息基数为15972548.22元（24294197.22元－8321649元）；2018年2月13日至2018年9月12日的计息基数为15905078.22元（15972548.22元－67470元）；2018年9月13日至付清之日的计息基数为15496722.22元（15905078.22元－408356元）]。三、变更济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初283号民事判决第二项为：济宁圣源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向山东冠鲁置业有限公司返还履约保证金900万元及2000万履约保证金占有期间的利息（月利率按2%计：计息基数为400万元，计息起止时间为2014年5月21日至2015年1月5日；计息基数为400万元，计息起止时间为2014年5月22日至2015年1月5日；计息基数为100万元，计息起止时间为2014年5月28日至2015年1月5日；计息基数为100万元，计息起止时间为2014年5月31日至2015年1月5日；计息基数为800万元，计息起止时间为2014年6月17日至2015年1月5日；计息基数为100万元，计息起止时间为2014年7月3日至2015年1月5日；计息基数为100万元，计息起止时间为2014年7月6日至2015年1月5日；计息基数为900万元，计息起止时间为2015年1月6日至清偿之日止）。四、变更济宁市中级人民法院（2017）鲁08民初283号民事判决第三项为：山东冠鲁置业有限公司在上述第一条工程款15496722.22元的范围内对案涉工程其施工部分的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回山东冠鲁置业有限公司的其他上诉请求；六、驳回济宁圣源房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费366800元，由山东冠鲁置业有限公司215037.05元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担151762.95元。鉴定费860000元，由山东冠鲁置业有限公司承担504176.29元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担355823.71元。保全费5000元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担。二审案件受理费75409元，由山东冠鲁置业有限公司承担7540.90元，由济宁圣源房地产开发有限公司承担67868.10元。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年六月二十五日书记员  董 彤