山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2100号上诉人（原审原告）：谭业献，男，1976年6月11日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王强，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔芳瑜，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：**东，男，1972年7月16日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：牟德和，山东盛信律师事务所律师。上诉人谭业献因与被上诉人**东买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人谭业献上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人偿还上诉人160万元；本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案上诉人所主张的法律关系是其与被上诉人之间的买卖合同法律关系。一审中被上诉人虽然提交了《合作经营协议》等证据来证明上诉人与被上诉人的关系系合作经营关系，但该协议中并未约定由上诉人将货款支付给被上诉人，并由被上诉人代为支付给烟台佑佰经贸有限公司，而上诉人提供的向被上诉人的转账记录，累积金额为7428650元，被上诉人又没有向上诉人还款，也没有交付任何水泥。故合作经营关系与本案没有任何关联性，属于独立的法律关系。一审法院未能在查明本案到底是何种法律关系的情况下，草率地驳回了上诉人的全部诉讼请求。2、一审法院认定上诉人仅仅能提供汇款记录，而由上诉人承担举证不能的举证责任分配是错误的，明显违背了《最高人民法院关于审理民间借贷司法解释》谁主张谁举证的原则，也错误的适用了该法律规定的举证责任。上诉人已就付款的事实和理由的证据提交法庭，被上诉人称该款系合作经营过程中受上诉人的委托代为支付的款项，举证责任应该在被上诉人。而被上诉人提供的烟台佑佰公司的收据原件、转账记录、书面证言等证据，都无法证明上诉人有委托被上诉人收款交货的行为，同时，被上诉人明确表示能够联系到烟台佑佰公司，可是在上诉人多次要求的情况下，烟台佑佰公司并没有出庭作证。从证据规定来看，被上诉人提交的明显附加给上诉人额外义务的证据及证人证言，一审法院不应该予以采信，被上诉人应该承担举证不能的责任，而不是上诉人承担。3、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定及杜万华法官编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》书中内容，当事人以民间借贷关系提起诉讼，但人民法院认定当事人之间并非民间借贷关系的，人民法院应当向原告释明变更诉讼请求。如果当事人拒不变更的，法院不能替代当事人依职权变更当事人的诉讼请求，仍应按照当事人提出的诉讼请求进行审理。在法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，属于诉讼程序问题，在原告坚持其诉讼请求，而不依据法院的告知变更诉讼请求的情况下，法院应当作出程序性处理，即裁定驳回原告起诉，而不是判决驳回其诉讼请求。本案中，一审法院认为上诉人应该按照其他法律关系另行主张，应该裁定驳回起诉，而不是判决驳回诉讼请求。被上诉人**东辩称：一、被上诉人一审时提交的《合作经营协议》证实双方之间并不存在买卖关系，且结合烟台佑佰经贸有限公司出具给被上诉人的收据、佑佰公司的银行账户、对账单、佑佰公司出具的上诉人提货明细及说明，足以说明被上诉人将所收到的上诉人的款项已经全部交付给了佑佰公司，而且上诉人已经从佑佰公司超额提货。二、上诉人第一次在芝罘区人民法院起诉时的诉状，自认与被上诉人是合作经营关系，从佑佰公司购买水泥。这一点，恰恰符合被上诉人在一审提交证据所证实的内容，即上诉人与被上诉人之间不存在买卖关系，而是双方都从佑佰公司购买水泥。三、上诉人仅提供汇款凭证作为证据，且无其他证据佐证，亦不能对与被上诉人形成买卖合同的过程、履行情况、货物单价、数量及交付过程作出合理解释，故一审法院以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，符合法律规定，并无不当。一审法院认定的是上诉人提交的证据不足以证实其与被上诉人之间存在买卖关系的主张，并未对上诉人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力作出认定，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。且杜万华法官的编著并不具备法律效力，也不能作为法律依据适用，该编著所讲的内容是民间借贷案件中的法律适用问题，与本案买卖合同纠纷毫无关联，故上诉人所称的理由没有事实依据和法律依据。请求二审驳回上诉，维持原判。谭业献向一审法院提出诉讼请求：1．依法判决被告返还原告购买水泥款160万元；2．判令两被告承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：原告及其妻子王美玲及原告之父谭臣哲自2016年2月27日起至2016年10月22日止分38笔累计向被告名下的银行账户转款7,428,650元。原告主张其与被告存在水泥买卖的买卖合同关系，但其与被告之间并未签订书面买卖合同，水泥单价以冀东水泥的出厂价格为准，但购买水泥的数量及交付过程原告在庭审中表示其无法明确，其自行估计被告应向其返还160万元水泥款。具体过程在庭审中陈述如下：“原告与被告原本是商议联营合作，该联营体以佑佰经贸公司的名义存续，联营方各自从佑佰经贸公司采购水泥，其中第三方为李广杰（已去世）。三方独立核算，产生的利润三方平分，但实际运营中佑佰经贸公司被被告个人实际控制，原告无法查明佑佰经贸公司的账目明细，也无法获得相应的利润分配，同时被告经营过程中一家独大，导致原告无货可买，故在不得已的情况下原告只能通过向被告支付款项采购水泥，累计向被告本人支付了7,428,650元。但原告讲双方在佑佰经贸公司也有一些业务上的往来，可是账目其没有掌握，只能凭印象凭自己非专业的记录，统计出被告尚余160万元的货物没有交付给原告，故原告只能向贵院提起诉讼，要求被告或者交付160万元的水泥或者还款160万元，但因为诉讼请求必须明确同时双方的关系沟通不畅，所以原告直接明确向贵院主张被告返还160万元。”被告主张原告、被告及案外人李广杰（已去世）系合作经营关系，其与被告之间不存在买卖合同关系。在签订合作经营协议之后，三方都是通过烟台佑佰经贸有限公司从水泥厂购买水泥。因为烟台佑佰经贸有限公司有个人转账不便于开发票，原告要求发票开给原告实际控制的烟台鸿通经贸有限公司（法人代表人是王美玲）。为了解决发票问题，经过原、被告及已经去世的李广杰协商一致，原告将款项转到被告的银行卡中，由被告代其向烟台佑佰经贸有限公司缴纳，这期间有的款项是被告提前替原告垫付的，有的款项原告汇款给被告后，被告会支付给烟台佑佰经贸有限公司，原告陈述的因为被告的控制原因无法购买到水泥完全不符合事实。为证实其主张被告提交证据如下：1.2015年12月3日原、被告之间签订的《合作经营协议》复印件1份，证实原、被告系合作经营关系，水泥全部从烟台佑佰经贸有限公司购买，双方不存在买卖水泥的合同关系；2．原告谭业献在烟台市芝罘区人民法院起诉**东案件的起诉状复印件1份，证实原告曾以联营合同为由在烟台市芝罘区人民法院起诉**东，主张双方系合作经营，并要求**东支付其利润160万且起诉状中原告称其按合作经营协议履行，从烟台佑佰经贸有限公司购买水泥，以上2点共同证实原、被告之间不存在水泥买卖合同关系；3．加盖烟台佑佰经贸有限公司公章的被告**东交纳水泥款明细2页，证实被告**东共计代原告向烟台佑佰经贸有限公司付款8,618,650元，以此金额减去原告提交法庭的汇款回单记载金额7,428,650元，原告尚欠被告**东119万元；4．加盖中国工商银行烟台开发区支行自助回单机专用章的烟台佑佰经贸公司名下的企业账户（尾号9006）2015、2016年对账单21页，证实被告**东向烟台佑佰经贸有限公司交付货款的情况，其中包括代原告谭业献交款8,618,650元；5．烟台佑佰经贸有限公司出具给被告**东的收据原件及复印件各22张，证实被告**东代原告谭业献向烟台佑佰经贸有限公司交款8,618,650元；6．加盖烟台佑佰经贸有限公司公章的原告谭业献从前述公司提货明细9页，证实原告从烟台佑佰经贸有限公司已提水泥价值30,168,193.4元，尚欠烟台佑佰经贸有限公司1,030,521.82元；7．烟台佑佰经贸有限公司出具的证明一份，证实包含被告为原告代付的水泥款8,618,650元在内，原告共付水泥款29,137,671.58元，原告已经提货30,168,193.4元，并尚欠烟台佑佰经贸有限公司1,030,521.82元。原告对被告上述证据质证意见如下：对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，原、被告确系有联营合作关系，但联营合作协议中原、被告并没有约定由原告将货款支付给被告，并由被告代为支付给烟台佑佰经贸有限公司，该份证据与本案没有任何关联性；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据只是证明了原告在另案中主张烟台佑佰经贸有限公司向原告支付利润，同时怀疑本案被告是烟台佑佰经贸有限公司的实际控制人，继而应该承担连带责任，但烟台佑佰经贸有限公司在另案中拒不出庭，导致事实无法查清，因此联营合同关系的双方债务问题到底是怎样并没有经过法院的依法确定，而本案原告是向被告主张其收到了原告的款项，同时没有履行交货或还款的义务，证据2与本案没有任何关联性；对证据3是烟台佑佰经贸有限公司出具的收到本案被告的水泥款明细，我方无法对证据的真实性确定，要求烟台佑佰经贸有限公司出庭当庭说明，同时我方也认为这是被告与案外人的转账明细，与原告无关；对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，该证据只是证明了被告向烟台佑佰经贸有限公司付款的行为，无法证实原告要求或指令被告代其付款的情况存在，同时该对账单也是由烟台佑佰经贸有限公司提供给本案被告，原告要求佑佰经贸公司出庭陈述实际情况，解释下其收本案被告款项为什么会是其认为是受原告的指令付款；对证据5的真实性有异议，首先这是本案被告与案外人签收的收据，但上面却载明了代本案原告收受货款，相当于附加给本案原告的一个全责，这种证据本身就应该要求出具人烟台佑佰经贸有限公司来当庭质证，同时原告怀疑本组证据是事后补充，用于佐证我方提交其他证据；对证据6的真实性无法确认，这是属于案外人烟台佑佰经贸有限公司单方出具的证据，但却载明了原告的权责明细，我方要求烟台佑佰经贸有限公司作为证人予以出庭，否则该组证据我方不予认可；对证据7的真实性无法确认，这是属于案外人烟台佑佰经贸有限公司单方出具的证据，但却载明了原告的权责明细，我方要求烟台佑佰经贸有限公司作为证人予以出庭，否则该组证据我方不予认可。经法院当庭释明后，被告表示其无法让案外人烟台佑佰经贸有限公司作为证人出庭作证说明情况。一审法院认为：法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中原告为证实其与被告之间的买卖水泥关系及货款金额仅提供汇款记录作为证据且不能对从被告处购买水泥的数量及交付过程等买卖过程作出合理说明，诉请的160万元亦是原告自行估计得来，被告辩称双方之间不存在买卖合同关系，之所以接受涉案款项是因为原、被告及案外人李广杰签订了合作经营协议，三人在合伙过程中的资金往来并提供了合作经营协议、汇款记录等证据为证。原告除汇款记录外再无其他证据证明其与被告之间存在真实的交易关系，显然原告的举证尚不充分，未能充分证明原、被告之间的买卖水泥关系成立。故法院对原告基于与被告之间的买卖合同关系而主张160万元货款的诉讼请求不予支持，原告若坚持认为被告应返还其160万元款项可以其他法律关系另案主张。综上，对原告的诉讼请求一审法院不予支持，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告谭业献对被告**东的诉讼请求。案件受理费19200元，减半收取9600元，保全费5000元，合计14600元，由原告谭业献负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为：本案二审的焦点问题在于上诉人与被上诉人之间是否存在买卖合同关系，上诉人的诉讼请求法院应否支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本案中，上诉人主张与被上诉人之间系买卖水泥关系，并要求被上诉人返还购买水泥款160万元。被上诉人对此不予认可。上诉人对其主张仅提供了汇款记录予以证明，可对双方之间买卖过程及交易习惯均未能作出合理说明。被上诉人提供的证据足以反驳上诉人主张的事实。上诉人提供的证据未能达到高度盖然性的证明标准，上诉人对其主张的事实应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉主张一审法院举证责任分配错误，于法无据，本院不予支持。上诉人主张与被上诉人之间系买卖合同关系，证据不足，理由不当。上诉人要求返还购买水泥款160万元，所提交证据不足以证实其主张，一审法院判决驳回其诉讼请求于法有据。上诉人上诉主张一审适用法律错误，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人谭业献负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年六月十四日书记员  王雪燕