贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0521民初4749号 原告（反诉被告）：天柱县启创电子商务有限公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县白市镇新舟村舒家组126号。 法定代表人：袁娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：舒彩玖，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴永龙，贵州万木春律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州水西阳光生态农业发展有限公司，住所地：贵州省大方县顺德街道办事处佳鑫国际商业广场海音路A9-223号。 法定代表人：田磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：廖景豪，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪诗鹏，大方县律师事务所律师。 原告天柱县启创电子商务有限公司（以下简称启创公司）与被告贵州水西阳光生态农业发展有限公司（以下简称水西公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，原告启创公司向本院申请冻结了被告水西公司的银行存款1040909元。被告水西阳光公司于2018年12月4日提起反诉，本院受理后决定合并审理，并依法适用简易程序，于2018年12月7日、2019年4月29日公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 启创公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款1252295元；2、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月17日原告承包被告项目建设分工工程：支架拉网水泥桩制作。双方签订了承包合同，合同约定：原告包工包料制作，承包单价18.5元/根。付款方式：被告支付原告80%比例的进度款，剩余20%在下一批水泥桩验收后支付。原告第一批制作75321根（被告已全部使用），金额为1391773.5元，被告按合同规定本应支付原告该工程款1113418.8元，但只支付了320000元，欠1071773.5元未支付。第二批制作杆子21566根（被告已全部使用），金额为355839元；锚块7513块，金额18782.5元；代垫运费4700元；代垫上车费1200元，合计380521.5元。以上二批工程款1772295元，被告已支付320000元，实际还欠原告工程款1452295元。原告多次找到被告催要工程款，被告以种种理由拒付。被迫无奈，原告只好以黔东南州人大代表的身份找到大方县政府领导帮助协调解决，被告又才支付200000元给原告，现还欠原告工程款1252295元。另双方合同还约定违约责任：被告另支付原告款项总额5%的滞纳金，即88614.75元。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。 水西公司辩称，1、启创公司的经营范围是电子商务服务、电子信息咨询、苗木种植及销售，水泥桩的制作范围不属于其经营范围，启创公司超过其经营范围，与水西公司签订合同。由于启创公司缺乏水泥桩的经验和技术，在履行合同中不认真负责，因而其制作的水泥桩整体质量不合格；2、涉案水泥桩用于水西公司经营的项目点，该项目点位于大方县理化乡和凤山乡，是县主要领导联系的示范工程点，为对付上级部门的检查，在政府部门的督促之下水西公司无奈被迫使用瑕疵的水泥桩；3、合同签订之后，水西公司共计支付62万元的工程款给启创公司，其中10万元是启创公司起诉后支付的；4、启创公司不切实履行合同的行为，构成违约，应当向水西公司支付违约金，对此水西公司提起反诉；5、由于启创公司制作的水泥桩质量不合格，存在瑕疵，根据合同法第一百一十一条和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释的规定，启创公司应当减少工程价款，对此水西公司提起反诉。综上，请求法庭作出公正的判决。 水西公司向本院提出反诉请求：1、判决反诉被告支付违约金349522.5元；二、判决反诉被告减少价款377309.07；2、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告与反诉被告达成由反诉被告以包工包料的方式为反诉原告制作拉网水泥桩的协议之后，以反诉原告作为甲方，反诉被告作为乙方，于2017年10月17日签订《水泥桩制作承包合同》。关于质量标准，双方约定：“四、水泥桩质量标准要求：1、水泥桩标准为2.4米×0.08米×0.08米。2、水泥桩要求表面光滑，顶端主线穿孔直径为12mm，成品穿孔不能堵塞。3、钢材均匀放置在水泥桩内，外表保护层厚度为12mm。甲方负责提供制作水泥桩技术标准，并要求乙方严格按照技术标准执行，若乙方制作标准和甲方不一致，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方根据实际损失赔偿甲方相应损失”。关于违约责任，合同约定：“甲、乙双方任何一方不履行本合同义务或单方面变更、解除或终止的，各自向对方按合同期内应支付劳务费总额的20%支付赔偿金。”合同签订之后，反诉原告切实履行合同约定的义务，已经支付620000元给反诉被告。但是，由于反诉被告工人操作、制作方法误差造成水泥桩整体质量不达标，其制作未通过验收。反诉原告要求反诉被告重新制作，反诉被告不予理睬。反诉被告不但不考虑自身过错，反而恶人先告状，向人民法院提起诉讼，要求反诉原告支付工程款。反诉被告超越经营范围与反诉原告订立合同，虽然不因此认定合同无效，但由于水泥桩制作不属于反诉被告的经营范围，因而反诉被告缺乏制作水泥桩的经验和技术。最主要的是，合同履行过程中，反诉被告不认真负责。因反诉被告的过错，其制作的水泥桩的整体质量达不到合同约定的标准，反诉被告的行为已构成违约，依法应承担违约责任。鉴于96797根水泥桩已实际投入使用，根据合同法第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据质量标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，反诉被告应当减少的工程价款为349522.5元。故请求人民法院支持反诉原告的反诉请求。 启创公司辩称，1、启创公司没有违约，水西公司提出的支付违约金没有依据；2、因为签订合同时对方公司没有要求质量，所以不存在减少价款；3、水西公司没有按合同支付工程进度款，但一直叫我们制作水泥桩，我们已经开了发票给水西公司，第一批工程款是1391733.75元，第二批工程款是380521.5元。反诉原告称其主张违约金的原因是质量瑕疵问题，但其无证据证明。反诉被告从来没有说过价款明确就一定是质量合格，在逻辑上是说不通的。单凭龙久建的一纸承诺不能说明反诉被告交付的成品存在质量问题，交付的成品存在质量问题与否，要结合反诉原告对我方交付的成品进行了接收并使用的客观事实进行判断。既然反诉原告对我方交付的成品进行了接收并使用，只能说明其认可了我方交付的成品质量符合双方合同约定的质量标准。反诉原告称反诉被告所提供的成品整体存在质量问题，那么该说法与反诉原告已经向反诉被告支付了620000元的付款行为是不相符的，尤其是在本案起诉后，反诉原告还向反诉被告支付了100000元。如存在质量问题，反诉原告为何要进行相关款项的支付，显然是矛盾的。 启创公司为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 1、营业执照、身份证复印件，证明原告的主体资格适格；水西公司无异议。 2、《水泥桩制作承包合同》，证明启创公司涉案工程负责人是舒彩玖、水西公司的负责人是方占勇；水西公司对合同无异议，但启创公司的涉案工程的负责人是龙久建。 3、第一批与第二批工程进度表即出库入库单据表，证明水泥桩的售价及总金额，其中18.5元含2元的运费，16.5元没有包含运费。水西公司对该组证据上的数量无异议，龙久建系启创公司的职工。 水西公司为支持其反诉主张，向本院提交如下证据： 1、启创公司网上打印的营业执照信息，证明水泥桩制作不属于启创公司的经营范围；启创公司称水泥桩制作与经营范围无关系，因为水泥桩制作是很普通的，签订合同的时候水西公司没有提出要求，双方达成共识。 2、《水泥桩制作承包合同》，证明合同第四条对水泥桩的质量标准作了约定，启创公司关于未约定质量标准的说法不能成立。合同第十一条第四项对违约应当支付的违约金额作了约定；启创公司称水西公司使用了就无质量问题，水西公司第一批进度款就没有按约定支付，所以水西公司要支付启创公司滞纳金。 3、龙久建的身份证复印件、启创公司出具的授权委托书、龙久建出具的承诺书，证明龙久建系启创公司员工，启创公司委托龙久建作为涉案工程的负责人。启创公司在施工的过程中，因工人操作、制作工程误差，造成水泥桩的整体质量不合格，启创公司的行为不符合合同履行的约定，构成违约应当承担违约责任，向水西公司支付违约金，并减少工程价款。启创公司对龙久建出具的承诺书真实性无异议，水西公司要求我们写承诺书才支付工程款170000元。 本院依水西公司申请对涉案水泥桩在实际交付时的市场价值委托中联资产评估集团贵州通和有限公司出具的《报告书》及复函。水西公司无异议，启创公司对报告的合法性持异议，1、报告中所附的《备案公告》无原件备查，无从考量出具该份报告的机构在作出本次涉案资产评估时是否具有评估资质；2、报告中的造价师吕丹桂、评估专业人员杨友勇并非该机构的专业评估人员，违反了资产评估法中关于评估专业人员只能在一家评估机构从业的规定；3、根据《资产评估准则－评估报告》第九条的规定，评估报告必须由评估机构的法定代表人签字，报告才能有效，该份报告中没有签字，不具有合法性，不能作为认定案件事实的依据；4、报告采用的评估方法为成本法，没有按照市场价值法对资产进行评估，即使该报告合法，也不能客观反映本次评估所针对的资产的真实价值；5、资产评估的必要性不具备，如何结算，应当尊重双方的合同约定，也无必要重新评估。 本院对证据的审核认定：启创公司提供的证据，水西公司无异议，其证明效力予以认定；水西公司提供的证据，启创公司对其真实性无异议，其证明效力予以认定；中联资产评估集团贵州通和有限公司出具的《报告书》及回函，启创公司虽然对《报告书》有异议，但不申请重新评估，结合中联资产评估集团贵州通和有限公司出具的回函，对其证明效力予以认定。 本院经审理认定事实如下：2017年10月17日，水西公司作为甲方，启创公司作为乙方，签订《水泥桩制作承包合同》，内容为：兹有乙方承包甲方项目建设分项工程，根据《中华人民共和国合同法》和有关规定，按照平等、自愿、协商一致的原则，双方签订劳务项目承包合同如下：一、劳务承包项目：立架拉网水泥桩制作。二、承包期限：2017年3月至2018年12月。三、承包工程量：300000根水泥桩。四、水泥桩质量标准要求1、水泥桩标准尺寸为2.4米×0.08米×0.08米。2、水泥桩要求表面光滑，顶端主线穿孔直径为12mm，成品穿孔不能堵塞。3、钢材均匀旋转在水泥桩内，外表保护层厚度为12mm。五、承包方式及单价：1、承包方式为包工包料形式，水泥桩制作一切事宜全由乙方自行负责（包含工人劳务工资、水泥桩制作设备、水泥砂石、钢材、场地、水电费用等一切费用）。2、甲方将水泥桩以包工包料形式承包给乙方制作，承包单价为壹拾捌元伍角/根（￥18.5元/根）（此承包单价中两元为水泥桩转运费及上下车费，且为不含税单价）。以上大家在原材料不发生较大变动的情况下维持不变，如材料涨价过高导致费用上升，上升部分费用由公司据实补贴（钢材价格高于5000元/吨，砂石单价高于40元/吨，水泥价格高于400元/吨部分由公司补贴）。3、水泥桩转运部分运费及上下车费为公司凤山乡范围内园区转运单价，如公司需要长距离转运，超出部分运费由公司据实补贴。六、验收方式：甲方对乙方送达立架拉网园区指定堆放场地的水泥桩进行验收，验收时甲方只验收质量合格的水泥桩，次品及不合格品一律不接收，由乙方自行处理。甲方现场验收人员签字确认质量合格水泥桩数量后作为公司结账依据。七、承包费支付方式：1、乙方按实际施工进度（每次验收为100000根水泥桩）向甲方提交验收申请，经由甲方验收合格后，甲方凭现场收方报告确定劳务费用总和，以现金或支票方式向乙方支付进度费用。2、甲方按乙方实际验收进度，支付乙方80%比例进度款，剩余20%尾款在下一批水泥桩验收合格后支付。3、经甲乙双方协商，如需提供发票，30万根水泥桩税款由甲方支付20万元，剩余部分由乙方承担。八、甲方权利及义务：1、甲方负责提供制作水泥桩技术标准，并要求乙方严格按照技术标准执行，若乙方制作标准和甲方不一致，甲方有权单方面解除合同，并要求乙方根据实际损失赔偿甲方相应损失。2、甲方有权要求乙方按公司质量标准制作水泥桩，若达不到公司质量标准要求，有权单方面解除劳动合同。3、在乙方施工过程当中，如遇当地村名阻拦或其它影响生产情况的发生，甲方有义务为乙方协调处理。九、乙方的职责、任务和要求：1、乙方及其所聘人员必须自觉遵守和服从国家、地方政府的法律法规和甲方现场管理规定和各项规章制度。2、在承包期内，对所需人员的聘用、管理制度和对聘用人员的报酬待遇，由乙方自主负责决定。在承包期内乙方及所聘人员所发生的劳务纠纷、工伤、病残和安全事故及处理全部由乙方自行负责。3、乙方负责组织工人制作水泥桩，并对质量负责。十、合同的变更、解除或终止：本合同已经双方认真研究，慎重考虑达成一致，均必须共同遵守，需要变更、解除或终止，必须经双方协商并一致同意，未经双方协商并一致同意不得变更、解除或终止。十一、违约责任：1、甲方无故不按时向乙方支付劳务费用，按应支付劳务费用总额的5%向乙方支付滞纳金。2、如乙方未按职责、任务和要求履行职责，完成任务，甲方有权要求乙方从（重）新整改，如整改无效，甲方有权按不低于应支付工程款总额的5%扣减当批次工程费用。3、乙方及所聘人员对甲方公共财物、设施、设备和环境造成损失的，由乙方照价赔偿。4、甲、乙双方任何一方不履行本合同义务或单方面变更、解除或终止的，各自向对方按合同期内应支付劳务费总额的20%支付赔偿金。十二、未尽事宜：其他未尽事宜由双方共同协商，签订补充条款作为本合同附件，具有同等效力。与国家法律、法规相悖的，以国家法律、法规为准。十三、本合同一式两份，甲乙双方各执一份。合同签订后，启创公司于2018年8月16日前陆续向水西公司交付了水泥桩96797根，其中75231根的单价为18.5元/根（包含运费），21566根的单价为16.5元/根（未含运费）。锚块7513块，单价2.5元/根。启创公司代垫运费4700元、上车费1200元。2018年4月4日，启创公司的员工龙久建向水西公司出具承诺书，内容为：“兹有凤山项目架材制作队伍签订合同责任人龙久建，住址贵州省××市镇××舟村××组，于2017年10月份与公司签订架材制作合同，现完成10万余根，前期于2018年2月13日支付壹拾万元整，余款未支付，架材也未验收。由于前期制作天气、工人操作、制作方法误差造成整体质量不达标。经请求公司总经办商议决定，对前期架材作清场处理，后期重新签订合同，按新标准执行。鉴于施工方目前的经济困难，还不同程度拖欠部分民工工资、材料费用，公司决定暂借支壹拾柒万元用于解决场地面临的困难。施工方在10个工作日内清理干净场地内的所有架材，为后续生产作好一切准备工作。清理架材运输费用公司据实另行解决，以上所述内容施工方在规定时限内按时完成，逾期一切后果施工方自行承担。”后水西公司向启创公司支付了工程款520000元，启创公司提起诉讼后，水西公司又向启创公司支付了100000元，共计向启创公司支付了620000元。2018年11月1日，启创公司向本院提起诉讼，要求判决水西公司支付工程款1252295元，滞纳金88614.75元，合计1340909.75元。水西公司收到诉状后向本院提起反诉，要求判决启创公司支付违约金349522.5元及减少价款290391元（具体减少的价款是多少以经过申请有资格的鉴定评估机构进行鉴定评估之后另行计算的为准），并申请对启创公司交付的具有瑕疵的水泥桩在实际交付时的市场价值进行评估。根据中联资产评估集团贵州通和有限公司出具的《报告书》，按重置成本法评估，水泥桩评估总价为143.22万元，其中水泥桩长桩单价为14.63元/根（此承包单价中2元为水泥桩转运费及上下车费），短桩锚块单价为2.14元/根（此单价中0.33元为水泥桩转运费及上下车费）。水西公司根据《报告书》中的评估结果将减少价款290391元变更为377309.07元。 本院认为，本案中，启创公司根据水西公司的要求制作水泥桩，并交付给水西公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等”的规定，本案为承揽合同纠纷。启创公司按水西公司的要求向其交付了水泥桩，水西公司应按约定向启创公司支付价款。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，本案中，虽然水西公司接收了启创公司交付的水泥桩并已实际使用，但启创公司向水西公司承诺其制作的水泥桩整体质量不达标，故水西公司可以要求减少价款。启创公司对《报告书》的评估结果有异议，虽然评估机构的评估人员在手续变更方面存在一定的瑕疵，但该瑕疵不足以影响《报告书》的评估结论，且《报告书》所涉评估人员皆具备评估资质。鉴于启创公司不申请重新评估，故参照《报告书》中的估价结果，水泥桩的单价为14.63/根（包含2元的转运费及上下车费），启创公司交付的其负责装运的水泥桩为75231根，价款为75231根×14.63元＝1100629.53元；启创公司交付的由水西公司负责装运的水泥桩为21566根，价款为21566根×（14.63元-2元）＝272378.58元；锚块7513根，价款为7513根×（2.14元-0.33元）＝13598.53元，加上启创公司代垫的运费4700元，上下车费1200元，水西公司应支付给启创公司的水泥桩的价款为1100629.53元+272378.58元+13598.53元+4700元+1200元＝1392506.64元，扣除已支付的620000元，水西公司应支付启创公司的水泥桩价款为772506.64元。对启创公司诉称的其出具的承诺书是因为水西公司要求出具才付款及水西公司已接收并已使用，视为质量合格的意见，一是其认可承诺书的真实性，二是其未提供证据证明，故对启创公司的该意见不予采纳。对启创公司要求的滞纳金及水西公司要求的违约金，合同约定的水泥桩的数量为30万根及质量标准，启创公司未按合同要求的数量和质量交付水泥桩，构成违约。水西公司在涉案水泥桩未确定质量存在问题及应减少多少价款的前提下未按合同约定支付水泥桩进度款，亦构成违约，故对启创公司要求的滞纳金和水西公司要求的违约金皆不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条规定，判决如下： 一、贵州水西阳光农业发展有限公司于本判决生效后十五日内支付天柱县启创电子商务有限公司工程款772506.64元； 二、驳回天柱县启创电子商务有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回贵州水西阳光农业发展有限公司的其他反诉请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 天柱县启创电子商务有限公司交纳的案件受理费8430元，由贵州水西阳光农业发展有限公司负担5762.50元，天柱县启创电子商务有限公司负担2667.50元，保全费5000元由贵州水西阳光农业发展有限公司负担；贵州水西阳光农业发展有限公司交纳的反诉费6080元，由天柱县启创电子商务有限公司负担2809元，贵州水西阳光农业发展有限公司负担3271元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向本院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 审判员  章英 二〇一九年六月四日 书记员  文茳 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。