山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1181号上诉人（原审原告）：莱阳中房联合置业有限公司，住所地：莱阳市城厢街道办事处城南村。法定代表人：姜海翔，该公司经理。委托诉讼代理人：乌向阳，男，1965年4月12日出生，汉族，住河北省秦皇岛市海港区，系公司员工。委托诉讼代理人：邓斌，男，1968年8月28日出生，汉族，住济南市历城区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：莱阳市城厢街道办事处城南村村民委员会，住所地：莱阳市城厢街道办事处城南村。主要负责人：孙国林，村委会主任。委托诉讼代理人：迟景丽，山东今政通律师事务所律师。上诉人莱阳中房联合置业有限公司（以下简称中房公司）因与被上诉人莱阳市城厢街道办事处城南村村民委员会（以下简称城南村委）合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人中房公司上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定上诉人违约没有事实依据。根据旧城改造合作协议，上诉人应向被上诉人缴纳“除回迁安置房以外18个月临时安置费及其他货币赔偿款共计人民币9072万元”。而截止起诉之日，上诉人累计向被上诉人支付协议款98158246.31元，超出协议约定7438246.31元。另，协议约定“一期内现有住户448户”需要拆除内容。但是至今一期土地上还有17户没有拆除完毕，被上诉人没有完全履行拆除义务，却主张支付全部9072万元协议款，故解除通知没有事实依据。解除通知中所称上诉人延期支付合同外1946万元既没有合同依据，也没有法律依据。二、即使一审认定上诉人尚欠款项270余万元成立，则相对于协议约定的9072万元，所占比例仅为2.976%，也不构成严重违约。扣除项目中认定180万元错误，因为该笔款项为支付临街有营业执照的营业房屋的补偿款，属于9072万元补偿之内，如果再减除这180万元，也就是90余万元，这样就是占合同总价的1%。另虽然上诉人存在迟延支付部分合同款项，但是被上诉人已经实际接受，不属于严重违约行为，一审法院认定错误。三、一审没有认定上诉人的先履行抗辩权错误。城南村旧村拆房协议约定被上诉人应当在签署协议一个月内（2013年9月24日至2013年10月24日）拆除合作协议涉及地块全部房屋。而时至今日，尚有1、3、4、5号地块（3号涉及回迁房屋地块），还存在没有拆除房屋，该地块没有交给上诉人，在本案一审程序中，被上诉人也认可该事实，但一审法院却没有作出认定有失公正。四、该改造合作协议解除涉及第三人重大利益，不宜解除。协议所涉及的6号地块房屋已经交付使用，2号地块涉及近14万平米的房屋建设已经完成到二次结构进度，涉案协议一旦解除，上诉人只能走破产程序，已经购买房屋的业主将无法正常办理产权手续，还必将引起施工单位行使优先受偿权起诉，项目形成烂尾。不但会造成大量业主上访，还会给法院增加巨量诉讼案件，严重影响社会稳定。五、解除通知书违法。涉案改造合作协议书涉及村民重大利益，而在上诉人接到通知后，上诉人工作人员联系村委会主任和部分村民代表，村主任和村民代表表示对此事均不知情，也未召开过村民大会以及村民代表大会作出协议，故该通知违反村民组织法，应属于无效通知。被上诉人城南村委辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。中房公司向一审法院起诉请求：1、依法确认被告2017年9月12日和2017年9月16日向原告作出的解除通知无效；2、诉讼费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下：2013年8月20日，中房联合集团烟台置业有限公司（合同乙方）与被告城南村委（合同甲方）签订《莱阳市城南村旧村改造合作协议》1份，包括有以下内容：双方就城南村改造项目进行合作，共同改造；乙方于本协议签订生效之日起10个工作日内在莱阳市注册由乙方持股的项目公司，由乙方或乙方项目公司摘牌取得本项目国有建设土地使用权；乙方或乙方项目公司取得土地使用权后，按照莱阳市旧村改造政策规定，乙方或乙方项目公司支付土地出让金上缴市财政；在本协议签署后，乙方或乙方项目公司向甲方支付除回迁安置房以外18个月临时安置费及其他货币补偿款9072万元；甲方负责做好村民的各项工作，负责与本项目有关事宜的处理，保证本项目拆迁、开发、建设等工作顺利进行，不受任何干扰；在甲方发布动迁公告5日内，乙方或乙方项目公司向甲方支付9072万元；甲乙双方应紧密合作，完善本项目前期手续办理及项目区的拆迁工作；乙方或乙方项目公司保证自本项目开工建设之日起36个月内完成甲方回迁安置房的交付。2013年9月23日，原告中房公司（合同甲方）与被告城南村委（合同乙方）签订《城南村旧村拆房协议》，协议包括有以下内容：甲方委托乙方拆除龙门路南、大寺街东、清水路西、芦山街两侧城南村旧村范围内的所有建筑物、构筑物；施工期限自2013年9月24日至2013年10月24日竣工，如遇恶劣天气及其他准许推迟工期的原因，竣工时间顺延。2014年4月1日，烟台康平工程项目管理有限公司进入施工现场，开始监理工作。2014年4月14日土方开挖。2017年9月12日，被告向原告发出《通知》，内容为：原告应于被告发布动迁公告5日内向原告支付9072万元，被告于2013年9月8日发布动迁公告，但原告至今尚欠295万元未付，同时拖欠临时安置费1651万元，损害了被告的合法权益，故通知原告在通知之日起3日内付清所欠款项共1946万元，否则解除双方签订的《莱阳市城南村旧村改造合作协议》。2017年9月16日，被告再次向原告发出《通知》，内容为：被告于2017年9月12日通知原告3日内付清所欠款项共1946万元，原告逾期未付；根据合作协议第五条第三款之约定，原告保证自本项目开工之日起36个月内完成回迁安置房的交付，但至今超出36个月仍未交付，长时间停工，通知原告即日起解除双方签订的《莱阳市城南村旧村改造合作协议》。对当事人有争议的证据和事实，法院认定如下：庭审中，原告主张已向被告支付合同款项98658246.31元，超过合同约定的9072万元。被告则主张2014年6月26日原告向地税局所缴的契税和印花税2376246.35元是应当由原告承担的费用，与被告无关；2014年7月23日原告付给国土局土地出让金15909715元，2015年3月16日城厢街道办事处财税所收到国土地局退回的土地出让金差额9425738元不是给被告的拆迁补偿款；2015年12月22日到29日的四笔共100万与本案无关，是2015年4月以后的临时安置费，是超出18个月以后的；2015年12月31日的180万元也与本案无关，是临时建筑营业补助。一审法院认为，原告主张已向被告支付合同款项98658246.31元，但其中2014年6月26日原告向地税局所缴的契税和印花税2376246.35元不属于拆迁补偿款；2014年7月23日原告付给国土局土地出让金15909715元，2014年8月18日城厢街道办事处财税所收到国土地局退回的土地出让金9425738元，该款在2014年8月18日城厢街道办事处财税所出具的结算票据中载明为原告付给被告的土地补偿款，其差额6483977元，系国土地局的土地出让金，不能计算为合同款项；被告主张原告支付的2015年12月22日到29日四笔共100万元与本案无关，是2015年4月以后的临时安置费，无证据证实，应认定为系被告支付的合同款项；被告主张2015年12月31日的临时建筑营业补助180万元与本案无关，法院认为此补助并非拆迁补偿款或安置费，原告未提交证据证实其属于拆迁费用应当包含的项目，故不应认定为合同款项。综上，原告支付的98658246.31元，扣除契税和印花税2376246.35元、土地出让金6483977元、临时建筑营业补助180万元，数额为87998022.96元，该款应为原告支付的《莱阳市城南村旧村改造合作协议》合同款项，这与双方合同约定的9072万元相差2721977.04元。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告中房公司与被告城南村委签订的《莱阳市城南村旧村改造合作协议》明确约定原告应于被告发布动迁公告5日内向原告支付9072万元，但根据原告提交的明细，原告至2014年4月14日土方开挖之时，总计才付款67182000元，后虽陆续付款，已严重超过约定的付款时间，且至今尚欠270余万元，已构成严重违约；而且原告长期停工也是莱阳市民众所周知的事实，原告至今未交付拆迁安置房也是事实，也构成严重违约。故被告在催告后通知原告解除合同，符合法律规定，原告要求确认解除通知无效，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条及相关民事法律法规之规定，判决：驳回原告莱阳中房联合置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。原告负担特快专递费50元。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人主张涉案工程现由与其公司无关的其他建筑公司在施工，上诉人没法按合同约定期限交付房屋。本院查明的其他案件事实同一审一致。本院认为，根据中房联合集团烟台置业有限公司与被上诉人城南村委签订的《莱阳市城南村旧村改造合作协议》约定，上诉人应于被上诉人发布动迁公告5日内向被上诉人支付除回迁安置房以外18个月临时安置费及其他货币补偿款9072万元，且上诉人应自涉案项目开工建设之日起36个月内完成回迁安置房的交付。结合一审双方提交证据分析，至涉案项目于2014年4月14日土方开挖之时，上诉人未按协议约定时间、金额履行给付义务，后虽陆续付款，但已超过协议约定的付款时间，至今仍未付清协议约定款项，且上诉人长期停工至今未交付拆迁安置房是事实。二审中上诉人自认涉案工程现由其他建筑公司施工，上诉人无法按合同约定期限交付房屋，故双方签订合同客观上不能继续履行，上诉人已构成严重违约。被上诉人经催告后通知上诉人解除涉案合同，符合法律规定。一审结合本案实际情况，所作判决并无不当。上诉人主张被上诉人解除合同未经村民大会及村民代表作出决议，程序违法，被上诉人对此不认可，上诉人亦未提交相关证据，本院对其主张不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人莱阳中房联合置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年六月二十一日书记员  王长媛