云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云01民初1213号原告(反诉被告)：云南荣华建筑经营有限公司，住所：云南省昆明市官渡区金马镇太平村。法定代表人：邬熠，职务董事长。委托诉讼代理人：熊正前、马鹏飞，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司，住所：昆明市盘龙区金沙小区金夏苑3号铺面3号202室。法定代表人：李飞，职务董事长。委托诉讼代理人：张斌、沈竞舟，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告云南荣华建筑经营有限公司（以下简称荣华公司）诉被告昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司（以下简称雪力公司）以及雪力公司反诉荣华公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2019年3月12日公开开庭审理。原告（反诉被告）荣华公司的委托诉讼代理人熊正前、马鹏飞，被告（反诉原告）雪力公司法定代表人李飞、委托诉讼代理人张斌、沈竞舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣华公司起诉请求：1.判令被告支付原告工程款6427.57万元；2.被告向原告支付暂计算至2017年6月10日的违约金540.82万元，并支付以6427.57万元为基数按照年利率9%计算的自2017年6月11日至全部款项付清支付止的后续违约金；3.被告向原告支付强制清场给原告造成的经济损失83.6万元；4.确认原告对被告所属的工程拍卖款享有优先受偿权；5.被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费。事实和理由：2014年11月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承建坐落于昆明市人民东路延长线与寺瓦路交汇处的“雪力商务广场”建设工程项目，合同造价采用固定总价包干形式，总价1.25亿元。根据合同12.4.1约定，从基础至主体结构封顶资料合格后15天内支付乙方工程款6500万元。工程主体封顶时间为2015年11月20日，被告应于2015年12月5日之前付清6500万元，然而被告截止到起诉之日仅向原告支付工程款4197.43万元。被告的行为严重违约，在原告多次要求被告付款的情况下，被告要求和原告解除合同，因被告严重违约，且多次发函解除合同，双方合同无法继续履行，故原告同意解除合同并要求工程结算。双方合同于2016年11月15日解除，但被告拒绝和原告进行工程结算。依据合同16.1.4条约定。因发包人违约解除合同后，发包人应该在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保：（1）合同解除前所完成工作的价款。因此，被告应该支付原告已完成工程量的工程款并承担违约责任以及给原告造成的损失。经原告统计，已完成工程量占总工程量的85%,该工程固定包干价为1.25亿元，故被告应该在2016年12月13日之前支付原告工程款合计1.0625亿元，被告已经支付4197.43万元，剩余款项6427.57万元未付。但是，被告不仅不履行付款义务，还于2017年4月7日采取暴力措施逼退原告清场，是原告造成经济损失83.6万元。被告应按合同第16.1.4条约定承担违约金540.82万元。雪力公司答辩：1.原告主张的工程款没有事实依据，其提交的证据不能证实施工进度已经达到85%，且我方核算后进度也没有达到6000余万元的标准；2.关于原告主张的违约金，第一笔工程支付的条件是主体竣工验收，现在没有达到支付的条件，因此不存在违约金；3.关于原告主张的损失，没有证据证实，并且合同解除双方签订过相应协议，没有强制的行为；4.根据法律规定，建设工程价款优先受偿权必须是基础工程竣工验收，现在工程没有竣工，因此不应当得到支持；原告要求支付的款项高于合同总价，工程未完工就要全支付全部工程款与事实相违背；5.工程款支付条件未成就，我方就支付了相应的工程扣款，我方已经超付了原告的施工工程款，没有拖欠的情况。综上，请求驳回原告的诉讼请求。雪力公司提出反诉请求：1.荣华公司支付工期延误违约金1250万元；2.荣华公司支付农民工工资管理费80万元；3.荣华公司赔偿施工质量损失（修复费用、可销售面积减少的损失）70万元，后雪力公司要求变更此项诉讼请求为：赔偿未按图施工造成的损失5349446.88元以及施工过程中发生质量问题修复费用6756863.82元；4.荣华公司交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸，并配合雪力公司办理工程竣工验收备案工作；5.荣华公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方合同约定的工期为365天，合同造价采取固定总价包干（含税）行使，造价1.25亿元，双方约定对于该总价不再进行调整。工程款支付方式为，第一阶段荣华公司施工从基础至主体结构封顶资料合格后15日内支付6500万元；第二阶段荣华公司完成合同范围内所有工作内容并验收合同后支付1250万元；第三阶段剩余工程款除代扣、代付、抵款、质保金等费用外，在项目工程竣工验收合格且整体竣工资料归档后30日内付清。合同签订后，荣华公司2014年11月21日开工，2016年1月27日项目主体结构封顶。封顶后荣华公司并未提交资料对主体结构进行验收，而是采取各种方式向雪力公司索取工程款。需要说明的是，在主体结构封顶前雪力公司已提前预支工程款5680万元，封顶后在未进行主体结构验收的情况下雪力公司还是按照合同约定支付到了6500万元的工程款。荣华公司收到款项后仍然拖延工期，截止2016年11月15日双方合同解除时，工程仍然未完工，延误工期达360多天，已构成严重违约。根据合同专用条款7.5条的约定，荣华公司应当对工期延误支付逾期竣工违约金，即合同总价款的10%，1250万元。其次，2016年4月14日，因荣华公司拖欠农民工工资，导致雪力公司在劳动执法部门的协调下直接支付800万元农民工工资，根据双方《建设工程施工合同补充协议》第十条第10款的约定，荣华公司应当向雪力公司支付该800万元农民工工资10%的管理费，即80万元。再次，荣华公司在施工过程中存在施工质量和未按图纸施工问题，经过雪力公司和监理单位多次通知后拒不进行整改，造成的相应损失应由荣华公司承担。由于荣华公司种种违约行为已导致项目工程无法完工，雪力公司向荣华公司发出解除合同通知，荣光公司于2016年11月15日回函同意解除双方之间《建设工程施工合同》。合同解除后，根据双方约定和法律规定，荣华公司应当交付已施工部分全部施工资料和全部工程图纸，并配合办理竣工验收备案工作。虽然双方合同已经解除，但荣华公司在合同履行过程中具有违约行为，应当按照约定承担违约责任。荣华公司答辩：1.是否存在质量问题应当以鉴定结论为准，可销售面积的减少与我方的施工没有关联性。我方按图施工，没有达到被告预期的销售面积，损失不应当由我方承担；2.拖欠农民工工资是由于被告没有按照合同约定支付工程款导致我方无力支付，管理费用约定的比例超出了法律规定；3.关于工期延误，我方系严格按照合同施工，是由于被告没有按照合同约定提供作业面导致工期延误，在被告逾期提供工作面的情况下我方已经向被告提交了工作联系函，被告也已收到，相应证据我方已提交。原告为证明其主张，向法庭提交了以下证据：一、“雪力商务广场”建设工程项目施工组织设计方案报审表、“雪力商务广场”建设工程项目施工组织设计方案；二、模板施工专项方案及报审表、钢筋施工专项方案及报审表、混凝土浇筑施工专项方案及报审表、脚手架施工专项方案及报审表、旋挖桩施工专项方案及报审表、防水施工专项方案及报审表；三、大体积混凝土专项方案及报审表、防尘、降尘施工方案及报审表、临时用电专项方案及报审表、安全文明施工方案及报审表、应急预案报审表、安全施工专项方案及报审表；四、“雪力商务广场”建设工程项目基础及主体钢筋母材进场材料报审报验表和材质证明；五、进场工程材料报审表及相应材料质量检验报告、楼层平面放线及标高实测及楼层平面标高抄测报验申请表及监理方审查验收意见；六、1-9轴基础混凝土报审表及相应部位混凝土开盘鉴定资料、裙楼混凝土报审表及相应部位混凝土开盘鉴定资料；七、塔楼混凝土报审表、塔楼和地下室混凝土开盘鉴定资料；八、批后定线测量成果报告、批后验线测量成果报告、批后基础+0.00测量成果报告、图纸会审纪要、地基验槽检查记录、地基与基础工程验收记录、主体结构工程验收记录、实体检测、低应变检测、单桩竖向抗压静载试验、沉降观测报告、公司资质、项目管理机构人员配置、特种人员证书、送检备案；九、地下室、塔楼、裙楼钢筋焊接见证记录及实验报告；十、塔楼、裙楼、钢筋焊接见证记录及实验报告；十一、地下室、塔楼、裙楼混凝土强度见证记录及实验报告；十二、“雪力商务广场”建设工程项目地下室、塔楼、裙楼土方开挖、模板安装拆除报审表及质量验收记录；十三、“雪力商务广场”建设工程项目地下室、塔楼、裙楼钢筋加工及安装报审表及质量验收记录；十四、“雪力商务广场”建设工程项目地下室、塔楼、裙楼钢筋加工及安装报审表及质量验收记录；十五、混凝土施工、浇灌证明报审、报验表及检验批质量验收记录；十六、混凝土隐蔽报审、报验表及隐蔽工程验收记录、现浇混凝土结构外观尺寸偏差报审、报验表及检验批质量验收记录；十七、9-14轴施工及质量验收记录；十八、桩基础施工及质量验收记录；十九、建设工程施工合同、补充协议、项目部任命书；二十、图纸；二十一、工作联系单、借款明细、取款凭条二份、个人业务凭证、借款明细、网上交易详情单、交易凭证五份；二十二、工作联系单；二十三、收据、中国农业银行云南省分行历史数据查询报告。被告为证明其本、反诉主张提交了以下证据：一、建设工程施工合同；二、补充协议；三、同意解除《建设工程施工合同》及解除《建设工程施工合同补充协议》、解除《抵款协议》的通知书；四、项目部负责人任命书、授权委托书；五、抵款协议书；六、雪力公司向荣华公司支付工程款明细表、转账凭证、收条、工程款提前预支合同；七、施工进度计划网路图；八、砼浇灌台账；九、建设工程施工合同会议纪要、承诺书；十、监理例会纪要；十一、遗漏施工清单、项目施工整改通知书、照片；十二、公证书；十三、工作联系函、工程款支付明细；十四、招标文件（上册）；十五、关于工期延误问题的说明、工作联系函、工作联系单、关于要求立即复工并全面履行合同义务的函、嵩明得旗土石方工程处发工作联系函、场面移交记录、旋挖桩施工记录、施工图设计说明；十六、关于我公司被荣华公司欺诈并导致我公司遭受巨额损失的情况汇报、关于全方位大面积违约的具体事实、关于装修工程认定的具体依据、华东设计院法质量相关回函、关于要求荣华公司整改违约行为即全面履行合同义务的通知、函、民事反诉状、盘龙区人民法院民事判决；十七、隔墙相关施工合同、与锦亿嘉工程节选协议、建筑劳务承包施工合同、锦亿嘉施工合同合同价款申请拨付单、锦亿嘉劳务合同合同价款申请拨付单、锦亿嘉发荣华工作联系单、锦亿嘉关于石膏砌块的隔墙的计算；十八、过程相关的监理会议纪要、监理日记、甲方现场施工日记；十九、支付费用相关的：财务汇总付款明细、银行付款回单、支付至6500万元证据、情况说明、荣华承诺书、现金3万元收条、收据、支付农民工工资相关抵款协议、承诺书；二十、2.3号客梯井道墙体及横梁爆模导致配重无法暗中整改索赔；二十一、建筑劳务分包施工合同、零星工程劳务结算书、拨款单、收据、发票、水泥购销合同；二十二、卷材防水层隐蔽报审、报验表、卷材防水层工程验收记录；二十三、证人证言。当事人围绕诉讼请求提交了以上证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对属于当事人自行制作的说明、函件等，没有向对方送达记录的，不具有证明力本院不予采信，对其他有争议的证据，本院结合全案证据下文进行综合评判。庭审中，荣华公司申请对《建设工程施工合同》中“雪力商务广场”项目实际已经完工工程量以及已经完工工程量占总工程量的比率进行鉴定。雪力公司申请对“雪力商务广场”项目中荣华公司是否按图施工、未按图施工所造成的损失、质量问题及修复质量问题所需费用进行鉴定。经委托鉴定，云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具YNTST-SF[2018]建鉴字第018号《司法鉴定意见书》，经双方质证后，该鉴定所出具《司法鉴定意见书的补充说明》；后因雪力公司再次补交证据，本院将该部分补交证据质证后移交鉴定所，该鉴定所重新进行补充鉴定并出具了《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》。云南特斯泰工程检测鉴定有限公司出具YNTST质检字[2018]第0002947-01号《房屋建筑结构质量检测及修复造价鉴定报告》。经质证，荣华公司认为:1.YNTST-SF[2018]建鉴字第018号《司法鉴定意见书》对完工工程量占合同约定工程量的比率计算所处，认为鉴定人将本案双方存在争议的装修装饰工程直接纳入到原告方的施工范围以内，导致原告已完工程占合同约定工程量比率变小；2.已完工程造价鉴定方法错误及结论错误，《建设工程造价鉴定规范》对承包人违约还是发包人违约导致合同解除做出了不同的计算方法的规定，在本案中双方对已经解除的合同内容存在争议，且无法判定因哪一方违约导致合同解除，该情况下鉴定机构适用承包人违约时的计算方法得出的鉴定结论不客观。雪力公司对该份《司法鉴定意见书》的真实性、合法性和关联性予以认可。因云南特斯泰建设工程司法鉴定所出具《司法鉴定意见书的补充说明》已被雪力公司补充提交证据后云南特斯泰建设工程司法鉴定所重新出具的《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》替代，故对《司法鉴定意见书的补充说明》不再单独质证、认证。对于《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》，荣华公司对其真实性、合法性和关联性予以认可；雪力公司对《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》的真实性、合法性和关联性认可，但认为在第二种情形中应该扣除回填土和砌墙的相关费用。本院对YNTST-SF[2018]建鉴字第018号《司法鉴定意见书》和《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》的真实性、合法性予以确认，因《司法鉴定意见书》中仅是以承包人违约导致建设施工合同解除作为前提，该鉴定结论不具备完整性，在《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》中鉴定机构对其他情形下工程造价的计算进行了补充鉴定，本院予以确认。对于被告对该鉴定报告提出的上述异议，鉴定人员已出庭接受质询并作出合理解释，表明其在鉴定过程中对被告所提出的问题已经充分考虑，本院对该鉴定报告予以采信。对YNTST质检字[2018]第0002947-01号《房屋建筑结构质量检测及修复造价鉴定报告》，经质证，荣华公司认为不应当将6-25层未预留通风口所造成的损失纳入到原告方未按图纸施工造成的损失范围以内，根据鉴定报告中陈述的事实，预留通风口并非是因为原告未按图施工，反而是因为原告严格按图施工导致，故因为图纸缺陷而导致的损失不应由原告承担；对整改通风口导致的损失费用的估算方法不合理；原告在本案中承包的范围是施工，设计及暖通等分包项目都不属于原告的施工范围，作为施工单位没有能力预测到设计单位的设计方案存在缺陷，不应将他人过错导致的损失纳入原告方承担的范围。雪力公司对该鉴定报告的真实性、合法性和关联性无异议。本院对该报告的真实性和合法性予以确认，对于如何采用下文综合评述。根据庭审和质证，本院查明如下法律事实：原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》（均未载明签订时间，《建设工程施工合同补充协议》记载《建设工程施工合同》签订于2014年），约定发包人（甲方）雪力公司将“雪力商务广场”建设工程项目发包给承包人(乙方)荣华公司施工；工程内容及范围包括：5.1本工程除幕墙、电梯、通风消防、人防、弱点智能化、门窗、绿化外的的图纸所示的全部内容（包括人防、消防、强弱电的土建部分）及总图部分、防水、土方回填、室内外水电工程、给排水）；5.2因场地限制导致的二次搬运、基坑基地混凝土还填、土方反复挖填倒运夯实等工作；5.3电梯、空调新风、弱点智能化、人防、幕墙、通风消防等所有工作内容的配合费用；5.4智能化、有线电视、电话、宽带、可视对讲、监控、自来水、供电、煤气、避雷等在主体结构内的埋管、穿铁线、强弱电桥驾安装工程等均包含在承包方施工范围内。二、合同工期，计划开工日期未填写，载明以建设单位书面通知为准；计划竣工日期未填写；工期总日历天数约定为365天。四、签约合同价1.25亿元；合同价格形式为固定总价包干（含税）；十二、本合同自双方签字盖章之日起7日内由承包方将500万元的履约保证金存入甲方账户后生效；通用条款2.4.1条约定,除专用合同条款另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场；2.4.4因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；7.3.2条约定发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期七天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。12.3.4条约定，除专用条款另有约定外，按月计量支付的总价合同，按照本项约定执行；承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料；12.4.1约定除专用条款另有约定外，付款周期应按照第12.3.2项[计量周期]的约定与计量周期保持一致；专用条款1.6.1条约定，发包人向承包人提供图纸的期限为开工15日前；第3.2.1条约定承包人的授权的项目负责人为高伯平；第3.7条约定承包人自合同签订之日起7日内提供500万元的履约保证金，承包方施工至项目主体±0.00后全额返还履约保证金，不计息；第7.5.2条约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：每天按总工程款千分之一执行；因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同总价款的10%。12.3.2和12.3.4条约定本合同承包范围内所有工作内容完工并验收合格后计量；12.4.1条约定付款周期，1.乙方应从基础至主体结构封顶资料合格后15日内支付乙方工程款6500万元；2.乙方完成本合同承包阀内内所有工作内容并验收合格后付款，甲方30日内支付乙方工程款1250万元；3.余款除甲乙双方另有约定（包括但不限于代扣、代付、抵款等）外，甲方于项目竣工验收合格且整体项目竣工资料归档后30日内付清；4、质保金为合同总价款的3%，即375万元，质量保修金在满一年后30日内退还350万元，剩余部分两年后30日内全部退还，无缺项修复，无息退还；《建设工程施工合同补充协议》第四条第10款约定：乙方有拖欠、克扣工人劳动报酬行为的，甲方有权在支付乙方工程款前扣除相应款项，并直接支付给乙方所属工人，所发生的款项（另加10%的管理费）由乙方承担。2016年11月15日，荣华公司向雪力公司发出《同意解除及解除、解除通知书》，载明“我司于2016年11月5日接到了贵司邮寄至我司的《解除合同通知书》（落款日期为2016年11月1日）该通知书以我单位频繁发生违反合同约定的行为，出现多次停工等为由单方面告知我司自发出本通知之日起解除双方之间《建设工程施工合同》，并要求我司在收到本解除通知后五个工作日内与贵司联系。我司不同意解除《建设工程施工合同》，于2016年11月9日作出了《解除合同异议通知书》并寄至贵司，贵司于2016年11月11作出了《回函》，坚持要求解除《建设工程施工合同》。经我司慎重研究决定，同意从即日起解除双方于2014年11月8日同时签署的《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充协议》、《抵款协议》。”荣华公司在上述通知书中亦提出要求雪力公司支付工程款和违约金等。2017年4月18日，雪力公司起诉荣华公司要求：1.确认双方之间《建设工程施工合同》于2016年11月15日解除；2.荣华公司交付雪力商务广场建设工程项目全程资料并配合工程验收。昆明市盘龙区人民法院2017年9月15日作出的（2017）云0103民初2450号民事判决依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，判令确认双方2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》于2016年11月15日解除。雪力公司出具《收据》一份，载明收到高伯平（云南荣华建筑经营有限公司）雪力商务广场工程建设保证金100万元（未载明日期）；雪力公司于2014年11月28日出具《收据》一份，载明收到高伯平（云南荣华建筑经营有限公司）雪力商务广场工程建设保证金400万元（并注明此款项已转入李飞私人账户95×××97）。2014年10月10日，荣华公司出具《项目部负责人任命书》，任命高伯平为荣华公司昆明雪力商务工程建设工程项目部负责人，负责该项目承建的全部管理工作，期限至工程竣工验收保修期满为止。2015年5月6日，荣华公司出具《授权委托书》，载明其委托高伯平全权代理本公司签订、签署“雪力商务广场工程”项目《施工合同》有关施工、工程款收取和支付的补充协议及文件。委托期限自本委托签署之日起至《施工合同》履行完毕之日止。2015年，高伯平代表荣华公司与雪力公司签订《工程款提前预支合同》，约定预支600万元工程款打入高伯平账户，利息自2015年7月27日起算；高伯平代表荣华公司与雪力公司签订《工程款提前预支合同》，约定预支600万元工程款打入高伯平账户，利息自2015年8月17日起算；高伯平代表荣华公司与雪力公司签订《工程款提前预支合同》，约定预支600万元工程款打入高伯平账户，利息自2015年7月27日起算；高伯平代表荣华公司与雪力公司签订《工程款提前预支合同》，约定预支400万元工程款打入高伯平账户，利息自2015年9月23日起算，荣华公司雪力商务广场项目部加盖了公章；高伯平代表荣华公司与雪力公司签订《工程款提前预支合同》，约定预支350万元工程款打入高伯平账户，利息自2015年11月12日起算，荣华公司雪力商务广场项目部加盖了公章。雪力公司提交证据证实其下列付款：1.2015年5月8日通过吴昌林账户向高伯平账户转账300万元；2.2015年6月29日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；3.2015年7月27日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；4.2015年8月18日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；5.2015年9月23日通过吴昌林账户向高伯平账户转账400万元；6.2015年11月12日通过吴昌林账户向高伯平账户转账350万元；7.2015年11月11日雪力公司向高伯平账户转账300万元和200万元；8.2015年12月4日，雪力公司向荣华公司转账1200万元；9.2015年12月25日，雪力公司向荣华公司转账600万元；10.2016年4月14日，经青云街道办事处金沙社区社会保障服务站协调，雪力公司向荣华公司支付800万元用于现场发放农民工工资；11.2016年5月13日，雪力公司向荣华公司转账1974275.75元；12.高伯平签署收条，载明收到雪力公司付给荣华公司的工程款3万元。除上述转账支付，雪力公司在本案中主张应扣除代扣代缴税款3503500元、水电费22224.25元；高伯平购买酒水欠款冲抵工程款30万元。2016年4月14日，高伯平代表荣华公司签署《承诺书》，载明“我公司承接雪力国际项目（雪力商务广场），根据合同约定现阶段应支付工程款至6500万元，现已经收到5150万元，其中包含借给高伯平的1950万元。剩余1350万元扣除税款350.35万元后，剩余999.65万元，双方约定当场现金支付800万元，剩余199.65万元，待工程复工后10日内支付。该800万元款项支付后我公司及本人承诺当即现场解决支付工人工资，并保证三日内复工并配合分项工程顺利施工。如再有施工人员以拖欠工资为借口影响项目及贵公司正常施工、工作，由我公司及本人全权负责。”2016年5月13日，高伯平在《昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限责任公司合同价款申请拨付单》承包单位申请拨付理由一栏签字、荣华公司雪力商务广场项目部签章，承包单位申请拨付理由一栏载明“共计付款6500万，其中之前5950万元，本次实际支付1974275.75元，代扣代缴6500万的税款350.35万元，扣除15年至2016年3月份水电费22224.25元”。另查明，雪力公司于2015年12月1日分四笔向荣华公司转账1100万元，于2015年12月2日向荣华公司转账300万元。以上共计1400万元。荣华公司于2015年12月1日向云南雪力实业有限公司转账200万元、300万元，于2016年1月6日向云南雪力实业有限公司转账300万元、300万元、300万元，以上共计1400万元，荣华公司主张系按雪力公司要求支付，用于偿还高伯平借款，而雪力公司主张系“走账”。对于上述1400万元，经庭审对账，双方认可已相互冲抵，均不再在本案中主张。YNTST-SF[2018]建鉴字第018号《司法鉴定意见书》鉴定“项目未完工程价款为45528811.66元，按《建设工程造价鉴定规范》规定，本鉴定项目已完工程造价用合同约定的总价款（1.25亿元）减去未完工程价款45528811.66元，即本项目已完工程的造价为79471188.34元。庭审质询中，鉴定人员认可该鉴定结论是适用《建设工程造价鉴定规范》中承包人违约导致合同解除的情形进行的计算。该鉴定机构出具的《司法鉴定意见书的补充说明（最终稿）》说明其根据我院移送表中鉴定目的和要求以及函，经核实双方提供的各项书证及质证意见，由以下供选择新意见，供委托人判断使用：情形一，适用《建设工程造价鉴定规范》5.10.7之第2条：委托人认定承包人违约导致合同解除的，本项目已完工程造价为79471188.34元；情形二，适用《建设工程造价鉴定规范》5.10.7之第3：委托人认定发包人违约导致合同解除的，本项目已完工程造价为81992919.35元。原、被告双方签订的施工合同中未明确约定本项目总价合同解除后工程价款的结算方法，若本案合同的解除均不能认定是原告违约或被告违约，因《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）中未对此类情形下总价合同解除后争议的鉴定方法做明确规定，故建议委托人根据归责原则，结合以上两种情形下的不同鉴定意见综合判断、使用。YNTST质检字[2018]第0002947-01号《房屋建筑结构质量检测及修复造价鉴定报告》检测鉴定结论如下：一、施工单位未按图施工的内容：1、地下室-4F至-2F框架梁的中线和框架柱中线偏心超过1/4的框架梁下均未做水平加腋；2、塔楼2层、3层(1-1/1)/(2-1/C)与(1-1/E)/(2-1/C)交接处梁错位，与结构施工图不符；3、塔楼5F剪力墙的DK2及DK6尺寸不满足设计要求；4、地下室-4F人防土建部分主要存在以下问题：（1）2#口部防爆波活门未预留门楣尺寸，致使防爆波活门无法正常安装；（2）4#、5#口部防护密闭门闭锁侧尺寸太小，不满足设计及相关图集要求，致使防护密闭门无法正常安装；（3）H/6-7用于门式封堵的防护密闭门铰页侧尺寸不满足设计及相关图集要求，致使防护密闭门无法正常安装；（4）4#口部密闭通道、5#口部扩散室内设计要求预埋地漏管道，现场未见；（5）1#-5#口部防护密闭门及密闭门上门楣上均未按设计要求预埋6根SC50备用电缆穿线管；（6）2#口部滤毒室与战时进风机房之间3/B-C轴剪力墙上设计要求预埋一根441和一根666的密闭风管，现场检测时发现441及666密闭风管实际预埋于C/3-4轴剪力墙，与设计不符。5、由于设计单位出具的结构设计施工图纸未按《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质函【2016】247号）第4.4.7款5条要求注明6至25层轴线1-5/（1-D－1-E）门洞上方预留新风管洞口的位置、尺寸、标高、洞边配筋等洞口信息，但暖通图纸上已明确标明通风管道的走向及几何尺寸，结构施工图与暖通施工图存在矛盾；施工单位及监理单位作为有经验的工程施工总承包及工程监理单位，未充分履行各方职责，在图纸会审以及施工监理过程中发现并解决图纸矛盾；造成6至25层轴线1-5/（1-D－1-E）门洞上方新风管洞口未预留；二、施工单位未按图施工的内容造成的损失：1、施工单位未按图施工的内容第1～4项的修复造价费用总计为人民币：115406.88元（大写：壹拾壹万伍仟肆佰零陆元捌角捌分）。2、施工单位未按图施工的内容第5项，由于设计单位出具结构施工图与暖通施工图存在矛盾；施工单位及监理单位作为有经验的工程施工总承包及工程监理单位，未充分履行各方职责，在图纸会审以及施工监理过程中发现并解决图纸矛盾，造成6至25层轴线1-5/（1-D－1-E）门洞上方新风管洞口未预留；考虑该洞口位于塔楼剪力墙核心筒，不具备二次开洞的条件，结合华东建筑设计研究院有限公司的设计整改建议函以及现场二次结构及装修的实际施工情况，此次损失费用按照风管贴门洞上侧穿出内走道，之后上翻到梁底后导致风管占用走道面积，以此面积的预售价作为6至25层轴线1-5/（1-D－1-E）门洞上方新风管洞口未预留照成的损费用的估算值；损失费用估算值为人民币：5234040.00元。三、施工单位施工过程中发生的质量问题：1、结构构件外观质量主要存在以下问题。（1）地下室-4F底板后浇带多处开裂、渗水，地下室-4F至-1F外墙后浇带多处开裂、渗水，现均已注浆封堵；（2）地下室-1F顶板E/4-14梁周边渗水严重，现已采取一定的堵漏措施，但部分仍在渗水；（3）部分楼板有开裂渗水情况，除-1F已注浆封堵外，其余均未处理；（4）部分梁的梁底钢筋保护层不足，有露筋、印筋现象。2、所抽检楼板中17%的楼板钢筋间距不满足设计要求，钢筋间距偏差超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许偏差范围；3、所抽检框架梁中32%的框架梁梁底箍筋保护层厚度偏薄，偏差均超过《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）允许范围；四、施工单位施工过程中发生质量问题的修复造价：云南荣华建筑经营有限公司施工过程中的质量问题修复费用总计：6756863.82元。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点是:1.应如何确定本案工程款，被告是否尚欠原告工程款？2.被告是否存在逾期支付工程款的行为，是否应当支付违约金？3.原告主张的强制清场损失是否有法律依据？4.原告是否存在工期延误，是否应承担工期延误违约金？5.被告反诉主张的农民工工资管理费是否有法律依据，是否应予支持？6.被告反诉主张施工当中存在的质量问题、是否按图施工问题产生的后果是否应该由原告承担？本院认为：一、关于如何确定本案工程款，被告是否尚欠原告工程款？（一）、对已完工程造价的确认。本案双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议系当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合同成立并生效。双方《建设工程施工合同》及补充协议在履行完毕前已解除，对于原告已经施工的部分，被告方应当支付工程款。对于工程款确认，根据鉴定报告，对于不同原因导致的合同解除会产生不同的鉴定结论。鉴定结论中情形一为承包人违约的情形，情形二为发包人违约的情形。而对于本案合同解除，按照被告提供的《同意解除及解除、解除通知书》可以看出，双方系协商一致最终达成解除合同的意思表示，昆明市盘龙区人民法院2017年9月15日作出的（2017）云0103民初2450号民事判决当事人协商一致可以解除合同的法律规定，判令确认双方2014年11月8日签订的《建设工程施工合同》于2016年11月15日解除。故上述合同和补充协议属于当事人协商一致解除，而并非其中一方违约导致的解除。故在本案中即不能直接适用鉴定报告中情形一的鉴定结论，亦不能直接适用鉴定报告中情形二的鉴定结论，本院综合情形一和情形二的结论取平均值作为原告已完成工程项目的造价，即：（79471188.34元+81992919.35元）÷2=80732053.85元。（二）对被告已付工程款的确认和计算问题。对于被告方主张的下列付款：1.2015年5月8日通过吴昌林账户向高伯平账户转账300万元；2.2015年6月29日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；3.2015年7月27日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；4.2015年8月18日通过吴昌林账户向高伯平账户转账600万元；5.2015年9月23日通过吴昌林账户向高伯平账户转账400万元；6.2015年11月12日通过吴昌林账户向高伯平账户转账350万元；7.2015年11月11日雪力公司向高伯平账户转账300万元和200万元；8.2015年12月4日，雪力公司向荣华公司转账1200万元；9.2015年12月25日，雪力公司向荣华公司转账600万元；10.2016年4月14日，经青云街道办事处金沙社区社会保障服务站协调，雪力公司向荣华公司支付800万元用于现场发放农民工工资；11.2016年5月13日，雪力公司向荣华公司转账1974275.75元；12.高伯平签署收条，载明收到雪力公司付给荣华公司的工程款3万元。原告对上述第1、2、7、12笔有异议，对其余8笔付款予以认可。原告认为1、2笔系高伯平个人向吴昌林的借款而并非是工程款支付，认为第7笔是被告返还原告的保证金。对第1、2笔共900万元，经本院询问，吴昌林认可其支付的款项是代雪力公司支付，虽然支付时确系借款，但后来已转为工程款。根据本案双方证据和庭审陈述，高伯平系荣华公司在雪力商务广场项目的负责人，其有权代表荣华公司“签订、签署雪力商务广场工程项目《施工合同》有关施工、工程款收取和支付的补充协议及文件”，而在高伯平代表荣华公司对上述其他无争议款项支付前签订的《工程款提前预支合同》也均是指定付至高伯平个人账户，可以证明高伯平有权代表荣华公司签署工程款的有关结算文件并由其个人代荣华公司收取工程款。在高伯平2016年4月14日代表荣华公司签署的《承诺书》中明确载明“我公司承接雪力国际项目（雪力商务广场），根据合同约定现阶段应支付工程款至6500万元，现已经收到5150万元，其中包含借给高伯平的1950万元”，而截至2016年4月14日签署《承诺书》前（即不包含当日支付农民工工资的800万元），被告支付的上述1至7笔款项的总额即为5150万元，高伯平已在该《承诺书》中明确表明上述5150万元包含了借给高伯平的1950万元，其以为高伯平借款部分已转为被告向原告支付的工程款，高伯平代表荣华公司对上述5150万元工程款的收取进行了确认。对于第12笔款项为3万元，数额较小，被告主张系现金支付并不违反一般交易习惯，且荣华公司项目负责人高伯平已签署《收条》予以认可，故本院对被告主张的该笔支付予以确认。综上，被告已付的工程款数额为：300+600+600+600+400+350+500+1200+600+800+197.427575+3=6150.427575万元。对于保证金，原告已提交证据证实双方合同约定了其需向被告交纳500万元保证金并提交了被告认可收款的证据，在被告方提交的第一册证据中其所制作的《雪力公司向荣华公司支付工程款明细表》中明确将2015年11月11日所付500万元款项作为“提前退还工程保证金”，虽然在此后庭审对账中，被告不再认可2015年11月11日支付的款项是退还保证金，但上述证据和当事人的庭审陈述可以证实被告收取了500万元保证金的事实。现双方合同已经解除，被告继续占用该保证金已无法律依据，原告主张在工程款中予以抵减依法成立，但本院不单独将2015年11月11日被告支付的500万元作为已返还保证金处理，而是在计算被告尚欠工程款时一并予以处理。对于被告主张扣减的税款，虽然被告没有举证证明其已实际代扣代缴税款，但高伯平签署的《昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限责任公司合同价款申请拨付单》以及《承诺书》中均明确认可了被告有权扣减代扣代缴税款350.35万元，由发包人代扣代缴亦符合我国税收政策规定，故对被告主张扣减该笔税款的主张本院予以支持，至于被告向税务机关实际代缴税款的数额是否与该笔代扣数额吻合，待被告实际代缴税款后双方另行解决。对于被告主张在工程款中扣减的水电费，因高伯平签署的《昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限责任公司合同价款申请拨付单》明确认可了应付工程款中扣除2015年至2016年3月份水电费22224.25元，故对被告主张扣减该笔水电费本院予以支持。对于被告主张高伯平购买酒水欠款冲抵工程款30万元，被告未提交证据证明其与荣华公司或高伯平代表荣华公司就30万元酒水欠款冲抵工程款的事宜达成一致，被告的该项主张本院不予支持。因双方合同约定的质保金最长退还期限为二年，因双方合同已于2016年11月15日解除，原告已退场，原告完工部分已交付被告，自双方合同解除至今已超过二年，且对于被告主张的质量修复问题本案将另行一并解决，故在计算工程款时不再扣留质保金。综上，被告尚欠原告的工程款为：已完工程造价80732053.85元+应退质保金5000000元-已付工程价款61504275.75元-代扣税款3503500元-应付水电费22224.25元=20702053.85元。二、关于逾期付款违约金关于原告主张的逾期支付工程款的违约金，双方合同无明确约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因本案工程完工前双方已经解除合同，故工程款的支付时间本院按其起诉时间确认即2017年6月22日,逾期支付工程款违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、关于原告主张的强制清场损失是否有法律依据？如上所述，本案中系原、被告协商解除合同，原告对于被告强制其退场没有证据予以证实，故对其主张的该项经济损失本院不予支持。四、原告是否存在工期延误，是否应承担工期延误违约金？本案中，双方对于开工时间并无明确约定，仅在《建设工程施工合同》中约定有“以建设单位书面通知为准”、“工期自开工通知中载明的开工日期起算”，但在本案中，被告方并未举证证明其按合同约定向原告下达了开工通知，故无法确定双方约定的365天工期应自何时起算，故被告反诉主张原告延误工期并应支付违约金1250万元不能成立，本院对此不予支持。五、关于被告反诉主张的农民工工资管理费，按照双方合同约定，如果发生原告欠付农民工工资导致被告预支农民工工资的，被告有权向原告收取10%的管理费。根据被告提交的证据，能够证实其支付的800万元款项为代原告支付其拖欠的农民工工资，故被告反诉主张80万元的管理费有合同依据，本院对此予以支持。六、关于被告反诉主张原告施工当中存在的质量问题、是否按图施工问题。根据YNTST质检字[2018]第0002947-01号《房屋建筑结构质量检测及修复造价鉴定报告》的鉴定结论第一条，荣华公司未按图施工的内容包括5项，其中1至4项由于荣华公司所致，按鉴定结论第二条第1项计算，该1至4项的修复损失为115406.88元；对于鉴定结论第一条第5项，鉴定机构已经明确导致新风管洞口未预留的原因在于“设计单位出具的机构设计施工图纸未按由于设计单位出具的结构设计施工图纸未按《建筑工程设计文件编制深度规定》（建质函【2016】247号）第4.4.7款5条要求注明6至25层轴线1-5/（1-D－1-E）门洞上方预留新风管洞口的位置、尺寸、标高、洞边配筋等洞口信息，但暖通图纸上已明确标明通风管道的走向及几何尺寸，结构施工图与暖通施工图存在矛盾；施工单位及监理单位作为有经验的工程施工总承包及工程监理单位，未充分履行各方职责，在图纸会审以及施工监理过程中发现并解决图纸矛盾”，本院认为，本案项目的图纸由被告雪力公司提供，而产生上述第5项问题的根本原因在于设计施工图与暖通图纸存在矛盾，故主要责任应由提供图纸的雪力公司承担；按照上述鉴定意见分析，荣华公司的责任在于其作为有经验的施工方，未与监理方在图纸会审过程中发现并解决图纸矛盾，因此，荣华公司在第5项新风管洞口未预留的损失中仅是负有次要责任，本院酌情确认其应承担的责任为20%，即：5234040×20%=1046808元。对于鉴定报告第三条施工单位施工过程中发生的质量问题，经鉴定修复费用为6756863.82元，应由荣华公司予以承担。综上，荣华公司应承担的未按图纸施工、未及时发现和解决图纸矛盾以及施工质量修复损失共计为：115406.88+1046808元+6756863.82元=7919078.7元。七、关于雪力公司要求荣华公司交付已施工部分全部施工资料和工程图纸并配合办理工程竣工验收备案工作，本院认为，因本案诉讼中，荣华公司已将涉及本案工程的全部施工资料和图纸提交法庭作为证据并进行鉴定，本院已将荣华公司提交的全部证据送达于雪力公司，雪力公司亦未能明确指出荣华公司尚未提交的资料为何，故对于该项诉讼请求本院不予支持；对于其要求荣华公司配合其办理工程竣工验收备案工作的请求，该义务系荣华公司作为施工方应提供的必要的合同附随义务，本院对该项诉讼请求予以支持。八、关于原告就工程价款本金部分主张建设工程价款优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司于判决生效之日起十日内支付云南荣华建筑经营有限公司欠付的工程款20702053.85元，并支付该款自2017年6月22日起至付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金；二、云南荣华建筑经营有限公司在上述工程款本金20702053.85元范围内对本案工程享有建设工程价款优先受偿权；三、云南荣华建筑经营有限公司于判决生效之日起十日内支付昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司农民工工资管理费80万元；四、云南荣华建筑经营有限公司于判决生效之日起十日内支付昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司未按图纸施工、未及时发现和解决图纸矛盾以及施工质量问题修复损失总计7919078.7元；五、昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司对本案工程办理竣工验收备案时云南荣华建筑经营有限公司提供必要的配合；六、驳回云南荣华建筑经营有限公司的其他诉讼请求；七、驳回昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费394400元，由云南荣华建筑经营有限公司承担306080元,昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司88320元；反诉案件受理费115931元，由云南荣华建筑经营有限公司承担39416元，由昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司承担76515元；诉讼保全费5000元由昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司承担。工程造价鉴定费80.2万元，由昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司承担；质量鉴定费729848元，由云南荣华建筑经营有限公司承担474401元，由昆明雪力丹枫家居用品商场建设投资有限公司承担255447元。如不服本判决，各方当事人可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  方云红审 判 员  陈 红人民陪审员  张罗芳二〇一九年六月二十五日书 记 员  甘丝琳