重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)渝01刑终200号原公诉机关重庆市江北区人民检察院。上诉人（原审被告人）张来恩，男，1975年1月29日出生于江苏省宝应县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。辩护人彭林、付静，重庆德普律师事务所律师。原审被告人张华岑，男，1978年1月15日出生于江苏省宝应县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。原审被告人杜仁能，男，1963年2月16日出生于江苏省宝应县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年10月12日被取保候审。原审被告人钱帮国，男，1964年5月27日出生于江苏省宝应县，汉族，小学文化程度，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。原审被告人张仕恩，男，1992年3月3日出生于江苏省宝应县,汉族，高中文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年6月11日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。原审被告人李吉，男，1971年10月9日出生于青海省平安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地重庆市渝北区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现已刑满释放。原审被告人钱加运，男，1990年7月8日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经菅罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被取保候审，于2018年11月19日被逮捕。现羁押于重庆市江北区看守所。原审被告人杜德志，男，1990年1月6日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江苏省宝应县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年9月28日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现已刑满释放。重庆市江北区人民法院审理重庆市江北区人民检察院起诉指控被告人张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、钱加运、杜德志犯非法经营罪一案，于2018年11月30日作出（2018）渝0105刑初924号刑事判决。宣判后，原审被告人张来恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年3月至2018年6月期间，被告人张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、钱加运、杜德志在均未取得药品经营许可证的情况下，单独或伙同他人在重庆市江北区、南岸区、渝中区、涪陵区等地医院附近，多次从特病患者处收购医院开出的低价特病药品或者相互收购，然后加价销售牟利。具体事实如下：1、2013年2月开始，被告人张来恩在重庆市渝中区重庆医科大学附属第二医院等地低价大量收购特病药品后，将药品存放于渝中区九尺坎12号租赁房内，然后加价将一部分药品销售给被告人钱帮国等人，同时又将一部分药品销往湖北等地。截止2017年9月，张来恩非法经营药品金额为245万余元。2、2014年初开始，被告人张华岑在重庆市主城区、涪陵区等地医院附近，从特病患者以及上游药贩处低价大量收购特病药品，将药品存放于南岸区龙锦苑3栋，然后加价销售给被告人钱帮国、李吉等人。截止2017年9月，张华岑非法经营药品金额为140余万元。3、2015年9月开始，被告人杜仁能在重庆市江北区南桥寺重庆市中医院等地特病患者处低价大量收购特病药品后，将药品存放于沙坪坝区站东路某大厦租赁房内，然后加价销售给被告人钱帮国、张仕恩、李吉等人。因人手不足，杜仁能于2016年9月安排被告人杜德志（系杜仁能之子）前来重庆帮忙收购药品并负责将已谈好销售价格的药品交给钱帮国、李吉。截止2017年9月，杜仁能非法经营药品金额为100余万元。其中，杜德志参与非法经营药品金额为20余万元。4、2014年3月开始、被告人钱帮国在重庆市南岸区从他人处收购药品并转手销售牟利。2015年9月，钱帮国安排被告人钱加运（系钱帮国之子）前来重庆帮忙，二人在南岸区四公里、四小区等地从特病患者处以及被告人杜仁能、杜德志、张来恩、张华岑处低价大量收购特病药品，并将药品存放于南岸区五小区某租赁房内，由钱帮国谈好销售价格后再由钱加运将药品交给被告人李吉、黄中辉等人，同时将一部分药品销往新疆“季某”处。自2015年9月起至2017年9月，钱帮国、钱加运非法经营药品金额为100余万元。5、2016年4月开始，被告人张仕恩在重庆市沙坪坝区西南医院等地从特病患者以及被告人杜仁能处低价大量收购特病药品，然后加价销往湖北等地。截止2018年6月，张仕恩非法经营药品金额为90余万元。6、2015年12月开始，被告人李吉在重庆市区从被告人杜仁能、杜德志、钱帮国以及其他上游药贩处大量收购特病药品后，将药品存放于南岸区花园某租赁房内，然后加价销售。截止2017年9月，李吉非法经营药品金额为30万余元。公安机关接到举报后，经调查于2017年9月27日先后在重庆市渝中区、南岸区、沙坪坝区、江北区将被告人张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、李吉、钱加运、杜德志捉获，并查获大量待售药品、银行卡、账本等物品。2018年6月11日，公安机关在沪渝高速公路重庆江北G50收费站将被告人张仕恩捉获，随后从其车辆后备箱中查获大量待售药品、联系经营药品所用手机等。另查明，被告人杜仁能所检举的相关人员，已被另行掌握线索的其他地区的公安机关捉获归案。上述事实，有经江北区法院庭审举证、质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、辨认笔录及照片、提取笔录、涉案药品照片、电子证据检查工作记录、银行账户交易明细、微信聊天记录、电子证据微信收付款记录、重庆市食品药品监督管理局江北区分局文件、账本、快递运单、扣押清单、情况说明、证人邵某、张某、杜某、李某、王某、陈某、周某、乔某、黄某等人的证言、被告人张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、钱加运、杜德志的供述、到案经过等证据证实。原判认为，被告人张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节特别严重；被告人李吉违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，情节严重；被告人钱加运在明知他人未取得药品经营许可证的情况下，仍然帮助他人非法经营药品，情节特别严重；被告人杜德志在明知他人未取得药品经营许可证的情况下，仍然帮助他人非法经营药品，情节严重；各被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予以处罚。鉴于在共同犯罪过程中，被告人钱加运、杜德志起次要、辅助作用，系从犯；张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、钱加运、杜德志到案后如实供述其罪行，综合上述情节，依法对钱加运予以减轻处罚，对张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、杜德志予以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、被告人张来恩犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人张华岑犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十五万元；三、被告人杜仁能犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人钱帮国犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人张仕恩犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元；六、被告人李吉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；七、被告人钱加运犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；八、被告人杜德志犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；九、扣押在案的药品等予以没收。上诉人张来恩上诉提出其受到刑讯逼供，公诉机关未举示证据证明取证程序合法性；张来恩与钱帮国之间有40万元借款，应从其犯罪数额中扣除；关于CRS存款部分，张来恩提出其还与他人做了保健品生意，同时亲戚朋友转入的合法款项在银行卡交易明细均体现为CRS存款，快递员李某的证言提出私下开箱显示所邮寄物品为药品，但并未指出药品的具体名称，快递单据上显示所邮寄物品为保健品，现将该部分数额认定为犯罪数额证据不足。综上，请求二审依法改判，并适用缓刑。其辩护人提出上诉人张来恩家属的银行卡中的CRS存款有300余万元，张来恩与钱帮国之间的银行卡交易明细计58万余元，原判仅部分数额认定为非法经营犯罪数额，但未将指控数额与合法来源进行区分，钱帮国供述中关于与张来恩之间的交易数额前后矛盾，张来恩供述多处内容重复，系复制笔录，证人李某的证言系孤证，且与快递单据相互矛盾，均不应采信，故原判认定犯罪数额为245万余元证据不足。此外，上诉人张来恩系初犯，犯罪社会危害性小，家庭困难，请求二审依法予以改判缓刑，并减轻罚金刑或发回重审。经二审审理查明的事实、证据与一审一致。本院予以确认。本院认为，上诉人张来恩、原审被告人张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下，非法经营药品，原审被告人钱加运、杜德志在明知他人未取得药品经营许可证的情况下，仍帮助他人非法经营药品，八人行为均已构成非法经营罪，其中张来恩、张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、钱加运情节特别严重，李吉、杜德志情节严重，依法均应予以处罚。钱加运、杜德志分别帮助他人从事非法经营药品行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、钱加运、杜德志到案后如实供述其犯罪行为，综合上述情节，依法对钱加运减轻处罚，对张华岑、杜仁能、钱帮国、张仕恩、李吉、杜德志从轻处罚。关于上诉人张来恩提出其受到刑讯逼供，公诉机关未提供证据证明取证程序的合法性以及其辩护人提出张来恩供述多处内容重复，系复制笔录，不应采信的意见。经查，首先，上诉人张来恩在侦查阶段共计作出5次供述，除第1次供述系在禁毒支队询问室作出之外，其余4次供述均在江北区看守所并进行了同步录音录像，已无刑讯逼供可能性，同步录音录像也显示公安机关依法办案，张来恩供述正常，无相应刑讯行为。第二，第一次讯问的侦查人员系禁毒支队民警，其余讯问人员均系刑侦支队民警，且在讯问期间均告知张来恩相应诉讼权利，之后张来恩才自愿进行供述，故其之后4次供述并非受到可能性刑讯逼供影响而作出的重复性笔录。第三，从其供述内容来看，第1次供述主要提到让快递员小李邮寄药品以及其销售药品的种类及来源等，之后4次笔录除前述内容外，另供述与上下游交易等定罪量刑方面的关键内容，且笔录之间多有反复，并非完全重复以前供述内容，侦查人员也如实记录，各份笔录均由其阅读后签字捺印。也无证据证实关于部分问题的回答相同是基于诱供等违法手段所得。故上诉人张来恩及其辩护人针对笔录提出的意见不成立，不予采纳。关于上诉人张来恩的辩护人提出张来恩与钱帮国之间的银行卡交易明细计58万余元，原判仅将部分数额认定为非法经营犯罪数额，但未将指控数额与合法来源进行区分，钱帮国供述中关于与张来恩之间的交易数额前后矛盾，不应采信，以及张来恩提出其与钱帮国之间借款为40余万元，应从其犯罪数额中扣除等的意见。经查，现有在案证据证实原审被告人钱帮国的供述系侦查机关依照法定程序取得的，在其供述中，钱帮国提到其与张来恩之间交易主要通过银行卡转账、现金支付等方式进行，至于交易数额存在反复的问题与其交易方式混杂、次数众多不好统计具体数额的实际情况相符，且符合记忆规律，故钱帮国的供述应予采信。至于借款数额，张来恩在侦查阶段稳定供述其与钱帮国之间的借款不超过10万元，张来恩在二审及原审庭审期间辩称其与钱帮国之间有40万余元的借款没有其他证据支撑，也无其他合理性解释否定前述说法，且借款细节前后也陈述不清；钱帮国在侦查阶段稳定供述称二人之间并无借款，其后在原审庭审中先称虽存在一定借款，但数额及归还方式均表示记不清楚，后又表示张来恩未归还借款，不能印证张来恩的相关辩解。因此张来恩关于借款的辩解不成立。关于犯罪数额，原判仅将张来恩持有的银行卡与王某之间的银行卡交易明细中的55万余元扣除借款数额认定犯罪数额的方式，不仅体现最大程度的有利于张来恩，也与本案认定犯罪数额的基本准则一致。该认定方式本院也予以认可。综上，张来恩及其辩护人的意见不成立，不予采纳。关于上诉人张来恩及其辩护人提出张来恩家属CRS存款有300余万元，张来恩还与他人做了保健品生意，同时亲戚朋友转入的其他款项在银行卡交易明细均体现为CRS存款，证人李某的证言提出私下开箱显示所邮寄物品为药品，但并未指出药品的具体名称，且快递单据上显示所邮寄物品为保健品，现将该部分数额认定为犯罪数额证据不足的意见。经查，上诉人张来恩妻子的证言证实，张来恩收购的药品主要是特病药品，用于治疗“高心病”等，其与丈夫张来恩的银行卡明细主要是与他人从事的药品交易资金往来；快递员李某的证言证实虽然张来恩交寄时称物品为保健品，但其开箱检查发现系药品，该证言与在案快递单显示为保健品的说法印证，也与张来恩妻子的证言相互印证，故李某的证言可予采信。加之，上诉人张来恩在侦查阶段相对稳定的供述称CRS存款有200万余元系药品交易资金往来，因此原判综合银行卡交易明细及前述证据，根据有利于被告人原则认定其中200万余元系非法经营数额符合法律规定。相关意见不成立，不予采纳。综上，原判审判程序合法，认定事实和适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审 判 长 贺志伟审 判 员 欧明艳审 判 员 汪礼滔二〇一九年六月二十五日法官助理 夏玉杰书 记 员 汪雅馨