云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民撤2号原告：昆明强云投资有限公司。住所地：云南省昆明市官渡区工业园区大板桥镇西冲村委会320国道11公里处匀仟竹庄园。法定代表人：安霖，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜丽娟、陶汝远，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南奇阳建筑工程有限公司。住所地：昆明市官渡区六甲乡六甲村四组。法定代表人：李国坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐锐明，云南护义律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明电机有限公司。住所地：昆明市官渡区关上关通路12号。法定代表人：曾维智，该公司董事长。委托诉讼代理人：刀溧、连高鹏，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明强云投资有限公司（以下简称“强云公司”）因云南奇阳建筑工程有限公司（以下简称“奇阳公司”）与昆明电机有限公司（以下简称“电机公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院作出的（2018）云01民初196号生效调解书，向本院提起第三人撤销之诉。本院于2019年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告强云公司委托诉讼代理人杜丽娟、被告奇阳公司委托诉讼代理人唐锐明，被告电机公司委托诉讼代理人刀溧、连高鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告强云公司向本院提出诉讼请求：一、依法撤销昆明市中级人民法院作出的（2018）云01民初196号民事调解书第二项内容；二、依法判令奇阳公司立即向强云公司交付地上建筑物；三、依法判令奇阳公司、电机公司立即向强云公司支付地上建筑物的占用费（占用费按每月20000元自2018年8月1日算至两被告向原告交付场地及地上建筑物之日止，占用费截止起诉日为100000元）；四、原告因本案主张权利的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费及保全担保费、律师费等）均由两被告承担。事实和理由：案外人云南玮泉房地产开发有限公司申请执行一案，云南玮泉房地产开发有限公司向法院申请对电机公司名下官国用（2013）第00103号土地使用权及地上建筑物进行司法拍卖，原告参与了拍卖并成功竞买。之后其按法院要求支付了拍卖款及办理土地使用权的权属变更登记手续，并取得了云（2018）官渡区不动产权第××号《不动产权登记证》。原告于2018年8月获悉两被告就原告取得的地上建筑物通过（2018）云01民初196号《民事调解书》确定了留置权，即该调解书第二项内容，被告奇阳公司还依据该民事调解书向法院申请了强制执行。原告认为，该民事调解书将地上建筑物设置了留置权明确违反法律规定，物权法第二百三十条和担保法第八十二条所规定的留置权均是建立在动产物权之上，而未规定不动产可以设置留置权。原告取得的涉案土地的使用权及地上建筑物的所有权系基于人民法院拍卖所得的，民事调解书明显违反了物权法定原则和留置权的法律规定，严重侵害了原告的合法权益，遂诉至法院，请求支持原告的诉请。被告奇阳公司辩称：第一，本案的争议标的物是在建工程，196号案中我们起诉的是一个建设工程施工合同纠纷，并不适用物权法的规定，而是适用建筑法及合同法的相关法律规定。第二、根据合同法、建筑法的规定，所涉及标的物的承建方是可以行使留置权的，因为它参照的是承揽加工合同，调解是符合法律规定的，奇阳公司占有该建设工程并无不当。且根据法律规定，建设工程未经竣工验收合格不得交付，涉案工程是在建工程，没有完工则不能交付。强云公司起诉本案系第三人撤销之诉，又要求赔偿占用费系侵权之诉，撤销之诉是个确权之诉，而侵权之诉是在确权之后才能提出，因此，在本案中，两个诉讼请求相矛盾。第三，强云公司认为他们通过竞拍取得了标的物的权属，拍卖委托人违反了拍卖法第十八条、第二十七条，同时，强云公司应当对标的物的情况做充分了解，在强云公司明知标的物尚未完工，并且没有结清工程款的情况下，强云公司参与拍卖，应由其自行承担责任，故请求予以驳回。被告电机公司辩称：我方同意奇阳公司的答辩意见，补充如下内容：一、根据民诉法的规定，应当在知道或者应当知道起六个月内提起诉讼。但本案中原告提起的时间已超过了民事诉讼法规定的六个月期限；二、强云公司第三项诉请，要求电机公司支付地上建筑物占用费，电机公司认为其主张的占用费每月2万元的标准没有依据，而且强云公司从未向电机公司主张过交付地上建筑物，并且该地上建筑物也并非由电机公司所占有，因此其诉请不应当得到支持。三、对于第四项诉请，至今原告并未明确其所主张的保全费、保全担保费、律师费的具体金额。本院于2018年4月25日作出（2018）云01民初196号民事调解书，确认了双方当事人达成的如下协议：一、被告昆明电机有限公司欠原告云南奇阳建筑工程有限公司工程款12272908.27元，及该款项至2017年12月31日止的资金占用利息8130801.73元，共计人民币20403710元。其中被告昆明电机有限公司于2018年5月10日前支付原告云南奇阳建筑工程有限公司人民币1200000元；被告昆明电机有限公司于2018年10月1日前支付原告云南奇阳建筑工程有限公司人民币8403710元。二、原告云南奇阳建筑工程有限公司在付清工程款和利息前有权留置位于昆明市官渡区外道路工程，被告昆明电机有限公司付清款项后原告云南奇阳建筑工程有限公司将工程移交给被告昆明电机有限公司，在此期间项目工程建筑物、设施因不可抗力或自然损耗造成的损失由被告昆明电机有限公司承担。三、如被告昆明电机有限公司未按照本协议第一条确定的时间履行付款义务，按应付款总金额（包括工程款和利息）月利率2%计算的违约金向原告云南奇阳建筑工程有限公司承担违约责任，直至所有款项付清时止。四、案件受理费人民币143819.00元，减半收取71909.50元，由原告云南奇阳建筑工程有限公司承担35954.75元，被告昆明电机有限公司35954.75元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：针对原告提交的证据：（2015）昆执字第397号之二《执行裁定书》、（2015）昆执字第397号《函》、云（2018）官渡区不动产权第××号《不动产登记证》、《情况说明》、（2018）云01民初196号民事调解书。两被告对真实性无异议，对关联性有异议。本院认为，上述证据系原告为证实其对涉案土地享有使用权的系列证据，与本案的撤销之诉主张具有关联性，故对两被告主张本院不予采信，本院对上述证据的真实性、关联性予以确认。根据双方当事人的举证、质证以及其相应陈述，本院确认如下法律事实：一、2015年5月7日，本院作出（2015）昆民一初字第9号民事调解书，确认双方当事人达成的如下调解协议：一、由昆明电机有限公司于本调解书生效之日起三个月内向云南玮泉房地产开发有限公司支付土地转让款9879105元及违约金375000元，合计10254105元。双方就本案诉争土地的纠纷就此了结。二、案件受理费88339.60元，减半收取计44169.80元以及保全费5000元，合计49169.80元由昆明电机有限公司负担。二、本院于2017年5月8日委托云南中大拍卖有限公司对昆明市大板桥街道办事处西冲社区居委会证号为官国用（2013）第00103号土地使用权及地上建筑物（厂房、仓库、办公楼域、宿舍）进行拍卖。本院于2018年2月26日作出（2015）昆执字第397号之二执行裁定书，裁定：一、被执行人昆明电机有限公司名下的位于昆明市大板桥街道办事处西冲社区居委会土地使用权（土地使用权证号为：官国用（2013）第000103号）归买受人昆明强云投资有限公司（统一社会信用代码：91534001690853237Ｄ）所有。二、买受人昆明强云投资有限公司（统一社会信用代码：91534001690853237Ｄ）可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。2018年7月18日，昆明市国土资源局作出（2018）官渡区不动产权第××号《不动产登记证》，载明：坐落于大板桥街道办事处西冲社区居民委员会的20214.98平方米工业用地，权利人为昆明强云投资有限公司。结合双方的诉辩主张，本案争议焦点为：一、强云公司提起本案诉讼是否超过6个月的除斥期间？二、（2018）云01民初196号民事调解书是否存在内容错误的问题，是否损害强云公司的民事权益？三、对于强云公司要求奇阳公司交付地上建筑物及奇阳公司、电机公司支付使用费的主张是否应当得到支持？本院认为，首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条关于：“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”之规定，针对强云公司提起本案诉讼是否超过6个月除斥期间的问题。电机公司主张按照（2018）云01民初196号《民事调解书》的作出时间2018年4月25日起算，已经超过6个月的除斥期间，强云公司主张其自奇阳公司于2018年7月31日向法院提交《情况说明》及调解书后才知道权益受到损害，故时间应当从2018年8月开始起算。本院认为，奇阳公司于2018年1月22日起诉电机公司，双方于2018年4月25日达成（2018）云01民初196号民事调解书，电机公司并无证据证实其告知过强云公司针对涉案工程其与电机公司正在诉讼，或法院通知过强云公司作为第三人参加诉讼，属于不能归责于强云公司的原因导致不能参加诉讼的情形，故奇阳公司于2018年7月31日向法院提交《情况说明》及调解书，从客观上说强云公司才有可能知晓调解书的存在，且其权益受到损害，故强云公司的主张有事实依据，本院依法予以采信。其次，对于（2018）云01民初196号民事调解书是否存在内容错误的问题，以及是否损害强云公司民事权益的问题。依照《中华人民共和国物权法》第二百三十条关于：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。”之规定，留置权属于法定担保物权，根据物权法定的原则，法律仅规定债权人可对动产行使留置权，并无规定对地上附着物等不动产可行使留置权，故对于（2018）云01民初196号《民事调解书》第二项，即“二、原告云南奇阳建筑工程有限公司在付清工程款和利息前有权留置位于昆明市官渡区外道路工程，被告昆明电机有限公司付清款项后原告云南奇阳建筑工程有限公司将工程移交给被告昆明电机有限公司，在此期间项目工程建筑物、设施因不可抗力或自然损耗造成的损失由被告昆明电机有限公司承担。”该内容存在错误，且妨害土地使用权人强云公司正当行使权利，故该内容应当予以撤销。最后，对于强云公司要求奇阳公司交付地上建筑物，以及由奇阳公司、电机公司支付使用费的主张是否应当得到支持的问题。由于本案的撤销之诉系形成之诉，而强云公司的该请求系给付之诉的内容，不应在本案当中一并处理，故本院不予审理。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院作出的（2018）云01民初196号民事调解书第二项，即“二、原告云南奇阳建筑工程有限公司在付清工程款和利息前有权留置位于昆明市官渡区外道路工程，被告昆明电机有限公司付清款项后原告云南奇阳建筑工程有限公司将工程移交给被告昆明电机有限公司，在此期间项目工程建筑物、设施因不可抗力或自然损耗造成的损失由被告昆明电机有限公司承担。”二、驳回昆明强云投资有限公司的其他诉讼请求。。案件受理费87977元，由昆明强云投资有限公司负担600元，由云南奇阳建筑工程有限公司、昆明电机有限公司负担87377元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨兴灿审判员  周西昆审判员  刘 静二〇一九年六月二十七日法官助理熊梓旭书记员王艺频