? 浙江省临海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙1082刑初337号 公诉机关浙江省临海市人民检察院。 被告人田鸿飞，男，1983年12月23日出生于山东省鱼台县，汉族，大专文化，农民，住山东省鱼台县。2018年9月9日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年11月27日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人黄孝军，浙江东创律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 被告人武海军，男，1990年4月1日出生于江苏省泗洪县，汉族，初中文化，农民，住江苏省泗洪县。2014年3月19日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；2016年1月19日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑十个月，2016年5月1日刑满释放；2017年8月18日因非法携带管制器具被临海市公安局决定行政拘留四日。2018年11月15日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年12月17日经临海市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。 辩护人张威波，浙江昶日律师事务所律师（临海市法律援助中心指派）。 临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2019〕336号起诉书指控被告人田鸿飞、武海军犯寻衅滋事罪、开设赌场罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员宋琪出庭支持公诉，被告人田鸿飞及其辩护人黄孝军，被告人武海军及其辩护人张威波到庭参加诉讼。现已审理终结。 临海市人民检察院指控： 2018年1月3日晚，被告人田鸿飞与陈某1因债务发生争吵。后被告人田鸿飞纠集被告人武海军、吴磊等人持械冲到临海市大田朝阳村于某的棋牌室，由被告人田鸿飞使用刀具将大门玻璃砍碎，并伙同武海军等人冲进棋牌室对陈某1进行殴打。后杨某1过来询问情况时遭到田鸿飞等人持械殴打。其中吴某2持刀刺伤杨某1，杨某1遂逃离现场，被告人田鸿飞、武海军、吴某2等人仍持械追逐。经鉴定，杨某1的损伤程度达轻微伤。 2017年5、6月份至2018年2月份期间，田鸿飞伙同武海军、吴磊在临海市等地开设流动赌场，对参赌坐庄人员进行抽头，期间赌场获利38000余元。 案发后被告人田鸿飞已赔偿于某的经济损失。 被告人田鸿飞、武海军均被抓获归案。 公诉机关提供证人证言，被告人的供述，归案经过，辨认笔录，户籍证明等证据予以证明。 公诉机关认为被告人田鸿飞、武海军以营利为目的，开设赌场抽头获利；随意殴打、追逐他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。被告人武海军系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人田鸿飞对公诉机关指控的寻衅滋事事实没有异议，提出开设赌场事实只有自己一个人，没有其他股东，也没有其他人员参与抽头。 被告人田鸿飞的辩护人提出其自愿认罪，主动赔偿部分被害人损失，开设赌场已经退出违法所得，要求从轻处罚。 被告人武海军对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，提出寻衅滋事事实其没有持械追逐他人，开设赌场其只是帮助庄家递抽头的钱给吴某2，没有获利。 被告人武海军的辩护人提出对被告人武海军的行为构成寻衅滋事罪没有异议，其行为不构成开设赌场罪；如果认定其行为构成开设赌场罪，则其只是帮助抽头，没有获利，系从犯，要求从轻处罚。 经审理查明： （一）寻衅滋事事实 2018年1月3日晚，被告人田鸿飞与陈某1因债务发生争吵。后被告人田鸿飞纠集被告人武海军、吴磊等人持械冲到临海市大田朝阳村于某的棋牌室，由被告人田鸿飞使用刀具将大门玻璃砍碎，并伙同武海军等人冲进棋牌室对陈某1进行殴打。后杨某1过来询问情况时遭到田鸿飞等人持械殴打。其中吴某2持刀刺伤杨某1，杨某1遂逃离现场，被告人田鸿飞、武海军、吴某2等人仍持械追逐。经鉴定，杨某1的损伤程度达轻微伤。案发后被告人田鸿飞已赔偿于某的经济损失。 被告人田鸿飞于2018年9月9日被抓获归案，武海军于2018年11月15日被抓获归案。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： 1.户籍证明，证实被告人田鸿飞、武海军的身份情况。 2.前科材料，证实被告人武海军前科情况。 3.辨认笔录及照片，证实经于某辨认指出“小田”就是田鸿飞；经郑某辨认指出“小敏”即翁某、“小田”就是田鸿飞；经陈某1辨认指出田鸿飞、“阿某”就是武海军；经田鸿飞辨认指出武海军、吴某2、杨某1、陈某1、郑某；经武海军辨认指出田鸿飞、吴某2、杨某1、郑某、陈某1；经杨某1辨认指出吴某2、武海军、翁某、田鸿飞。 4.现场笔录及伤势照片，证实2018年1月3日晚，民警毛某、钟某到达现场后，发现受害人陈某1等人已离开现场去医院治疗，棋牌室系于某所有，棋牌室一扇玻璃门被损毁，玻璃门高2米，宽1米，厚度1厘米，材质属于钢化玻璃。 5.法医学人体损伤程度鉴定书，证实杨某1的损伤程度达轻微伤；陈某1损伤程度未达轻微伤。 6.归案经过，证实被告人田鸿飞于2018年9月9日被抓获归案，武海军于2018年11月15日被抓获归案。 7.证人于某的证言，证实陈某1在其棋牌室里和田鸿飞在电话里因为债务的事情发生了争吵。后田鸿飞就打电话给其问棋牌室地址。后又打电话给其，其就走到门口发现田鸿飞手里拿着工具和6、7个人都拿着红缨枪、镐刀之类的凶器一起冲过来，陈某1就跑进棋牌室并关门，田鸿飞用工具砍碎大门玻璃，然后有四五个人冲进去用拳脚围着陈某1打。后杨某1从里面跑了出来，他们所有人都追向杨某1。后得知田鸿飞手下的小兄弟用刀把杨某1捅伤了。 8.证人郑某的证言，证实在于某棋牌室，陈某1在电话里与人争吵。打完后说与田鸿飞因为债务争吵。后其看到田鸿飞持砍刀带8、9个年轻人都拿着工具冲过来，陈某1跑进棋牌室并关门。田鸿飞砍碎一扇门玻璃与四五个人冲进棋牌室，其与别人把剩下的人拦在棋牌室外面，回头发现陈某1已倒在地上。后杨某1走进来劝架，其听到痛叫声并看到杨某1往外跑，有五六个人追出去了。后听陈某1说刚才杨某1被刺伤。 9.被害人陈某1的陈述，证实田鸿飞持长砍刀，武海军持匕首，杨某1受伤后看见吴某2手持匕首，长度约十几厘米，剩下的一两个人拿着的是红樱枪。其在棋牌室里面被“阿某”打一耳光倒在地上，其他人用脚乱踢，其左脸被打肿，耳环被打掉，耳朵有点出血。其爬起来后，他们就针对杨某1打，看到“小吴”用匕首之类的短刀捅了杨某1一下，然后杨某1就往外跑，田鸿飞、武海军、吴某2等人就追出去了。听杨某1说，他们没有追上杨某1。其伤势不是很严重，已经自然恢复。 10.被害人杨某1的陈述，证实看到田鸿飞持开山刀带七八个人持工具冲过来，陈某1跑进棋牌室并关门。田鸿飞持开山刀砍碎门玻璃带七八个人持工具追进去。其跟进去问田鸿飞干吗，田鸿飞用刀挥了一下，和田鸿飞一起的人就用红缨枪捅，躲开就被“小吴”持短刀捅到左背部，其就往外面逃，田鸿飞他们都开始追，跑了三四百米远才不追。 11.被告人田鸿飞的供述，证实因债务纠纷与陈某1在电话里发生争吵，后分别打电话给武海军、吴某2（打给吴某2时吴某2说武海军已叫过他）让二人帮忙叫人打架，后其一人坐出租车到于某棋牌室附近，没多久武海军和吴某2两辆白色越野车、还有“小凯”的一辆黑色轿车一起过来了。加上武海军、吴某2总共有六七个人。工具放在海军的白色越野车的后备箱，其持西瓜刀带着武海军、吴某2他们六七个人（都拿着棒球棒和木棍等工具）走向棋牌室，陈某1把玻璃门关上，其把玻璃门推碎，进入棋牌室其和武海军就各打了陈某1一巴掌，杨某1冲进来问谁打人还拿出小折叠刀，其捡起地上的水果刀划伤杨某1。 12.被告人武海军的供述，证实其接到田鸿飞的电话让其叫几个人一起过去帮他。其打电话给吴某2后独自一人驾车到林桥，田鸿飞和吴某2等人坐吴某2的白色现代越野车刚赶到。田鸿飞说已带了红缨枪和砍刀，其开车带吴某2的车找到棋牌室，其空手，田鸿飞持一米长刀，吴某2也拿了一把工具。陈某1、杨某1跑进棋牌室里，田鸿飞、吴某2等人用刀、红缨枪等砸碎棋牌室玻璃。其和田鸿飞就用手打陈某1，田鸿飞他们还用脚踹陈某1，杨某1问话后吴某2拿着工具冲上去打杨某1。听到杨某1的痛叫并看到杨某1往外跑，田鸿飞、吴某2等人就追出去。 13同案人员吴某2的供述，证实案发当晚，武海军、田鸿飞先后打电话给吴某2，吴某2独自驾车到台州学院的绿化路口与武海军、田鸿飞集合，集合后驾车跟随来到案发现场，下车已发现棋牌室的玻璃门碎了，其看见杨某1从衣服里面拿出一个工具，田鸿飞用工具捅了杨某1一下，后杨某1就往门外跑，田鸿飞、武海军等人就拿工具追出去。 被告人武海军提出其空手没有追逐被害人的辩解。经查，被告人武海军有电话叫人的行为，在现场有打人的行为；被害人陈某1证实武海军持有匕首并追逐杨某1；被告人田鸿飞证实凶器系武海军准备；证人于某、郑某证实武海军等人都持凶器并追逐杨某1。上述证据之间能够相互印证，足以认定被告人武海军纠集吴某2及持械追逐被害人的犯罪事实。被告人武海军的该项辩解与事实不符，不予采纳。 （二）开设赌场事实 2017年5、6月份至2018年2月份期间，被告人田鸿飞在临海市等地开设流动赌场，由被告人武海军及吴某2对参赌坐庄人员进行抽头，期间赌场获利至少人民币38000余元。 在审理过程中，被告人田鸿飞向本院退出违法所得人民币38000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以佐证，事实清楚，足以认定： 1.证人陈某2、杨某2、马某的证言及辨认笔录，证实武海军是赌场抽头人员。 2.证人吴某1的证言及辨认笔录，证实当时是“小吴”（吴某2）、“阿某”（武海军）都有打电话给其，叫其去他们开设的赌场坐庄，在赌场“小吴”、“阿某”都伸手向其要过望岗费和抽头。 3.证人陈某1、杨某1的证言及辨认笔录，证实武海军每次都在赌场和田鸿飞、吴某2他们一起的。 4.证人屈某的证言及辨认笔录，证实武海军是在赌场护场（维持秩序）的纹身男子。 5.证人张某的证言及辨认笔录，证实武海军是在赌场护场（维持秩序）及抽头（抽头后递交背包男子吴某2）的纹身男子。 6.被告人田鸿飞的供述，证实2017年5、6月份的时候，田鸿飞在大田山前村老爷殿里面、新永强后面的山上、双山村电厂后面的山上、白石村公墓边上开过一个流动赌场。 7.被告人武海军的供述，证实其和田鸿飞关系很好，田鸿飞叫过其一起开赌场，因其知道开赌场违法没有同意合股。由于其都在他赌场里玩，那些庄家以为其也是抽头而经常把抽头费用交给其，其帮忙收取后直接转交给田鸿飞或者吴某2，其没有获利。 8.同案人员吴某2的供述，证实是田鸿飞开的赌场，有无其他人合股其不清楚，武海军有多少股份其不清楚。每次都是田鸿飞、武海军坐其车到赌场，或者其和田鸿飞坐武海军的车到赌场去。其在赌场帮着田鸿飞跟庄家要场头费。 被告人田鸿飞、武海军辩解赌场是田鸿飞一人所开，武海军只是帮忙递交抽头，被告人武海军的辩护人提出其不构成开设赌场罪的辩护意见。经查，证人陈某2、杨某2、马某、吴某1、张某均证实武海军是赌场抽头人员，证人屈某、张某均证实武海军是赌场护场人员，足以证实武海军帮助田鸿飞经营赌场的事实。被告人田鸿飞、武海军的辩解及被告人武海军辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，被告人田鸿飞以营利为目的，开设赌场抽头获利，被告人武海军为他人开设赌场提供帮助，其行为均已构成开设赌场罪；被告人田鸿飞、武海军与人结伙追逐他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人田鸿飞、武海军一人犯数罪，依法予以并罚。被告人武海军因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人武海军在开设赌场犯罪中起次要辅助作用，系从犯，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。被告人田鸿飞自愿认罪，积极赔偿部分被害人的经济损失，退出全部非法所得，酌情予以从轻处罚。被告人田鸿飞退出的违法所得依法予以没收。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（二）项、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人田鸿飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万六千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币七万六千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月9日起至2020年6月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人武海军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月15日起至2020年11月14日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人田鸿飞退出的违法所得人民币三万八千元依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  屈 峰 人民陪审员  王秋霞 人民陪审员  王 峰 二〇一九年六月五日 代书 记员  屈 明 ?