广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终420号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗光晓，男，1982年10月4日出生，大学文化，个体经营者，户籍地安徽省合肥市蜀山区*******。因本案于2017年7月4日被羁押，次日被刑事拘留，2017年8月10日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人刘澍，广东众淼律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人罗光晓犯组织他人偷越国（边）境罪一案，于2019年3月7日作出（2018）粤0606刑初162号刑事判决。原审被告人罗光晓不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行审理。广东省佛山市人民检察院指派检察员郑丽娜出庭履行职务，上诉人罗光晓及其辩护人刘澍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年8月至2017年7月期间，被告人罗光晓借用佛山市某某玻璃机械有限公司（下简称某某公司）的名义，冒签某某公司的法定代表人的签章，通过虚构商务贸易为由，编造虚假日程安排等资料，以商务邀请为名，骗取广东省外事部门的商务邀请确认函的手段，先后组织共计18批次30名外籍人员骗取中国签证，进入中华人民共和国境内。其中获批准的13批次，具体事实如下：1.2016年11月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等3名外籍人员，凭相关证件分别多次入出中华人民共和国国境。2.2017年3月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（巴基斯坦籍）等1名外籍人员，凭相关证件入出中华人民共和国国境。3.2016年12月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（伊拉克籍）等1名外籍人员，获得上述入境签证。该外籍人员未实际进入中华人民共和国国境。4.2016年12月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。5.2016年12月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。6.2016年11月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。7.2016年12月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。8.2017年1月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。9.2016年10月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等2名外籍人员，凭相关证件分别多次入出中华人民共和国国境。10.2016年8月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等2名外籍人员，凭相关证件分别入出中华人民共和国国境。11.2017年1月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。12.2017年2月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（巴基斯坦籍）等1名外籍人员，凭相关证件入出中华人民共和国国境。13.2017年2月，被告人罗光晓以上述手段，组织某某（斯里兰卡籍）等1名外籍人员，凭相关证件多次入出中华人民共和国国境。另查明，某某（第2宗事实的外籍人员）、某某（第12宗事实的外籍人员）直接与被告人罗光晓联系，由被告人罗光晓虚构商务贸易事由，骗取商务邀请确认函以获得中国签证。此外，境外人员某某与被告人罗光晓以牟利为目的，由某某负责拉拢及介绍某某（第4宗事实外籍人员）、某某（第5宗事实外籍人员）等外籍人员，再将有关人员资料告知被告人罗光晓，由被告人罗光晓虚构商务贸易事由，骗取商务邀请确认函以获得中国签证，所收取的手续费二人分占。原判认定上述事实的证据有：抓获经过；被告人罗光晓的供述及指认笔录；证人徐某兰的证言及辨认、指认笔录；证人陈某会的证言及指认笔录；代理出口货物证明、货物报关单；关于提供有关企业申请《邀请确认函》统计情况的函、办理外国人来粤《邀请确认函》须知；出入境记录查询结果；邀请确认函、被邀请人员名单、申请表、邀请函、保证书、日程安排表、护照、营业执照等出入境文件；户籍证明；扣押、发还清单及聊天记录截图。根据以上事实和证据，原判认为，被告人罗光晓无视国家法律，违反我国出入境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境，人数众多，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。被告人罗光晓与境外同案人合谋组织外籍人员骗取中国签证进入中华人民共和国境内，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当在综合量刑时减轻处罚。被告人罗光晓实施的第3宗作案，在他人偷越国境之前被查获，应当以组织他人偷越国（边）境罪（未遂）论处，在综合量刑时对该宗作案比照既遂犯从轻处罚。被告人罗光晓归案后认罪态度尚可，依法从轻处罚。根据被告人罗光晓的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：被告人罗光晓犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。原审被告人罗光晓上诉称：我不知我的行为是否构成犯罪，一审认定的涉案人数中有10名人员的确与我存在生意关系，本案不构成“人数众多”，我的主观恶性不大，社会危害性不大，一审量刑过重。原审被告人罗光晓的辩护人提出以下辩护意见：一审判决对于上诉人罗光晓涉案行为相关的偷越国（边）境外籍人员的人数认定有误，导致一审判决量刑畸重。二审新证据足以证实起诉书中第8宗、第10宗、第11宗、第12宗、第13宗共计6名外籍人员的入境行为与罗光晓无关。某某公司与某某（起诉书中第二宗）间存在真实的商务贸易行为，故以商务邀请为名获得广东省外事部门商务邀请确认函不具有违法事由，不宜当作犯罪处理。另外，罗光晓是从犯，认罪悔罪，具有坦白情节，主观恶性和社会危害性不大。综上，请求二审法院依法对其予以从轻处罚。检察员发表如下出庭意见：1.虽然上诉人罗光晓称有10人是与其有实际生意往来关系的客户，但某某公司、某某公司并没有与相应的外国人实际接洽过相关的商务业务。结合在案证据，上诉人罗光晓以虚假资料骗取签证，使不具备合法出入境资格的人利用骗得的证件出入境，其行为构成组织他人偷越国（边）境罪。经对邀请函作出统计，上诉人罗光晓为16人办理了虚假邀请函骗取签证进入我国境内，应当认定为“人数众多”。2.根据二审阶段的新证据，省外事办出具的复函证实，一审判决认定的事实中，第8宗、第10宗、第11宗、第13宗事实入境的5名外籍人员，不是凭借上诉人罗光晓所编造的邀请函入境。第2宗事实中，虽然是使用上诉人罗光晓编造的邀请函，但无确认函编号；第12宗事实中，邀请函的档案销毁，无法查询。上诉人罗光晓在这个过程中虽然实施了组织他人非法入境的行为，被组织者也接受了上诉人罗光晓的安排，但最后没有使用该邀请函路径，对于该部分事实应认定为犯罪未遂。关于其中两宗事实相关档案查询无果以及档案销毁的情况，也应认定为犯罪未遂。另外，本案中罗光晓是与境外人员积极勾结，积极参与犯罪，不宜区分主从犯。综上，上诉人罗光晓为牟取非法利益，与境外人员合谋，为外籍人士提供虚假的邀请函，以骗取中国签证进入中华人民共和国境内，其行为构成组织他人偷越国边境罪，对于认定的本案中存在6宗7名外籍人士应认定为犯罪未遂的情况下，建议二审法院在量刑上应比照既遂犯从轻或者减轻处罚。经审理查明，原判决认定上诉人罗光晓犯组织他人偷越国（边）境罪的事实基本清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证，本院均予以确认。另查明，原判认定的第8宗、第10宗、第11宗、第13宗事实所涉及的5名外籍人员，系持其他单位出具的《邀请确认函》办理入境，第2宗、第12宗事实所涉及的2名外籍人员无法确认是否持上诉人所提供的某某公司《邀请确认函》办理入境。上述事实，有粤委外办函［2019］329号《中共广东省委外事工作委员会办公室关于提供“502”案有关签证信息的复函》予以证实。对于上诉人罗光晓上诉及其辩护人辩护所提一审判决对涉案行为相关的偷越国（边）境外籍人员的人数认定有误，导致本案一审判决量刑畸重的意见。经二审查明，一审判决认定的第8宗、第10宗、第11宗、第13宗事实所涉及的5名外籍人员，不是凭借上诉人罗光晓所编造的邀请函入境，第2宗、第12宗事实所涉及的2名外籍人员无法确认是持上诉人提供的某某公司《邀请确认函》办理入境，但现有证据足以认定上诉人罗光晓为前述6宗事实所涉及的7名外籍人员制作虚假邀请函，组织其非法入境的事实，该部分事实属于犯罪未遂。故对上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见不予采纳。对于辩护人所提的上诉人是从犯、认罪悔罪，以及主观恶性、社会危害性等意见，原审判决均已作考虑，二审不再重复考虑。本院认为，上诉人罗光晓无视国家法律，违反我国出入境管理法规，非法组织他人偷越国（边）境，人数众多，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。上诉人罗光晓实施的第2、3、8、10、11、12、13宗事实属于犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻处罚，对检察员所提前述事实属于犯罪未遂的意见，予以采纳。原审法院认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，唯因二审阶段出现新的证据而致量刑稍重，现予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初162号刑事判决的定罪部分；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606刑初162号刑事判决的量刑部分；三、上诉人罗光晓犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月4日起至2020年1月3日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审 判 长 唐毅军审 判 员 李寿桥审 判 员 李莎莎二〇一九年六月十七日法官助理 李 芳书 记 员 刘慧萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百一十八条组织他人偷越国（边）境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人偷越国（边）境集团的首要分子；（二）多次组织他人偷越国（边）境或者组织他人偷越国（边）境人数众多的；（三）造成被组织人重伤、死亡的；（四）剥夺或者限制被组织人人身自由的；（五）以暴力、威胁方法抗拒检查的；（六）违法所得数额巨大的；（七）有其他特别严重情节的。犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。