湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0105民初2444号原告（反诉被告）：谭振朝，男，1976年2月24日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：邱家宝，国浩律师（长沙）事务所律师。被告（反诉原告）：章必联，男，1975年5月5日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：马家文，湖南联合创业律师事务所律师律师。委托诉讼代理人：伍洋，湖南联合创业律师事务所律师。原告（反诉被告）谭振朝诉被告（反诉原告）章必联建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）谭振朝及其委托诉讼代理人邱家宝、被告（反诉原告）章必联及其委托诉讼代理人马家文、伍洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭振朝提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款234800元及逾期付款246540元违约金（计算截至2018年4月10日，最终计算至工程款实际支付之日）；2、被告承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2017年4月11日签订了双河乐园场地平整的施工合同。合同约定由原告平整开福区浏阳河街道双河社区的双河乐园场地，合同同时对单价、履行期限、结算方式等进行了明确约定，合同签订后，原告按照合同约定完成了工程，但被告至今仍欠原告工程款234800元，给原告造成重大经济损失。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告章必联辩称：原告诉请与客观事实不符，被告不欠付原告那么多工程款。理由如下：一、该工程原告未按期完成，且工程质量存在严重问题，具体表现在水泥地面开裂、脱皮、起灰，没有按照合同约定种植草皮，草皮存活率非常低，基本上是杂草。二、被告系在原告的威胁下出具的欠条，该欠条不是对工程结算的真实意思表示，请求法院驳回原告的诉求。反诉原告章必联向本院提出诉讼请求：1、依法撤销反诉人章必联2017年8月4日给被反诉人谭振朝出具的欠条；2、确认反诉人章必联与被反诉人谭振朝2017年4月11日签订的《双河乐园场地平整的施工合同》于2018年5月14日解除；3、被反诉人谭振朝返还已收取的工程款140000元；4、被反诉人谭振朝向反诉人章必联支付违约金6963.1元（工期延误及质量不合格）；5、被反诉人向反诉人赔偿营业损失103638元。事实和理由：反诉人与被反诉人与2017年4月11日签订了《双河乐园场地平整的施工合同》。合同约定由被反诉人平整开福区浏阳河街道双河社区的双河乐园场地，合同约定工期18天，被反诉人拖延了30天才向反诉人提出交工申请，且工程质量严重不合格，混凝土每立方单方面加价60元，混凝土地面被大雨淋坏又打一层也算在反诉人头上，因反诉人要求被反诉人整改，未对工程验收。2017年7月20日被反诉人便组织社会人员在游乐场对反诉人进行殴打，致使反诉人头部软组织挫伤，在被反诉人反复骚扰与威胁下，2017年8月4日反诉人向被反诉人出具欠条一份。被反诉人2017年9月24日对游乐场进行砸场子，断电，将反诉人的顾客吓跑，导致被反诉人与胡鑫经营的《长沙市开福区双福游乐园》无法经营而倒闭。综上，反诉人为维护自身合法权益，特向法院提出反诉申请，望判如所请。反诉被告谭振朝辩称：一、原被告签订的施工合同系真实意思表示，合法有效。原告已经按照合同约定适当履行了合同义务，对工期施工合同约定为18个有效工作日而非自然日，由于工程施工不可避免会受到天气等因素影响，因此原告的延迟完工并不违反合同约定。被告也从未对此提出异议。二、关于工程质量问题，原被告在施工合同约定，质量等级为合格，被告对于原告交付的工程一直在正常使用，在原告起诉前，从未向原告主张过工程质量问题，反诉被告认为原告施工符合合同约定。三、被告所称原告殴打威胁被告的事实与客观事实不符，事情是因为工人无法及时获得相应报酬，系正当地向被告主张债权，其行为并无不当，双方当时的冲突其过错在于被告，与原告无关。综上，被告反诉请求和事实理由不成立，请求法庭驳回。经审理查明：2017年4月11日，原告谭振朝（乙方）与被告章必联（甲方）签订了《施工合同》，约定由乙方承接双河乐园场地平整项目，合同对工程内容为土地平整、硬化、绿化等，承包方式为包工、包料、包工期，质量等级为合格。合同对主要单价约定为（均不含税价）：1、土地平整：土方7元/方，压平每遍1.8元/平方；2、硬化：水泥360元/方，人工75元/方；3、绿化：草皮16元/平方，人工7元/平方。双方约定开工日期为2017年4月12日，竣工日期为2017年4月30日，有效工作日天数为18天。甲方责任为乙方提供施工用水、电及工作场地，办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，乙方责任为按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务；严格执行国家有关施工规范、安全操作规程以及有关防火安全和环境保护等规定，做好各项质量检查工作等，合同第六条对于付款方式约定为：1、本项目竣工验收后，根据单价的约定计算确定本项目合同总价；2、乙方承诺垫付15万元工程款，本项目竣工验收后2日内甲方支付除乙方垫付部分的全部工程款；3、甲方于2017年7月20日支付乙方垫付的15万元，如到期甲方不能支付全部垫付款项，则剩余款项转为甲方对乙方的借款，按月息百分之三计息，计息按月计（计息周期为上月21日至当月20日）。合同第八条对于违约责任约定为：1、如果甲方逾期付款，超过10日后，每日应向乙方偿付应付款项的0.5%作为违约金；2、如果乙方没有按照合同规定交工或者提供服务，每延迟一天扣除合同总金额的0.5%的违约金，直至该合同交工或者提供服务为止，违约金最高限额为合同总金额的5%。一旦达到该最高限额，甲方有权终止合同；3、乙方不能提供符合国家有关标准的工程或发生其他违约行为时，应当承担违约责任，赔偿因此给甲方造成的损失。2017年5月28日，该工程交付给被告，被告开设的游乐园正式营业。2017年6月28日，被告章必联向原告谭振朝出具了《欠条》载明：“除水泥外的工程费用21万元整，2017年7月20日前结清余款20万元整。如未能结清，按月息百分之三计息。”被告总共支付原告工程款140200元。2017年8月4日，被告章必联向原告谭振朝出具了欠条，载明“本人欠谭振朝工程款234800元，之前的所有欠条全部作废，2017年捌月底结清”。欠条出具后，原告谭振朝多次在微信中向章必联催款，章必联回复生意不好，让谭振朝再少点及回老家等理由，未支付谭振朝工程款。在庭审中，被告章必联称该欠条系在原告谭振朝的胁迫下出具的，并向本院提供了2017年7月20日、2017年9月20日、2017年9月24日、2017年9月29日报警记录，处理情况均为做民事纠纷调解。另章必联向本院提交录音资料、病历本、医疗费发票及法医检验意见书等证据，法院检验意见为章必联伤情显著轻微，尚不构成轻微伤。2018年5月12日，被告向原告邮寄了《解除合同通知书》，载明，被告延迟30天交工，且工程质量不合格，被告方不予验收，并且依据《施工合同》第八条第二款，被告方有权终止合同，现通知原告，自收到通知时起《施工合同》解除。该邮件于2018年5月14日被快乐惠签收。被告章必联申请对双河乐园施工地面的水泥与草皮的工程质量进行鉴定并同时申请对双河乐园土地平整项目总价及草皮、水泥不合格应当核减的工程款进行鉴定，针对该项目水泥与草皮的工程质量鉴定湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具了如下鉴定意见书：1、雷达扫查结果表明（精度范围内），地坪厚约200mm，较为均匀（局部有凹凸不平）、该地坪内部及浅层下部未见有明显疏松、不密实或空洞缺陷现象。2、该地坪混凝土强度推定值在10.2Mpa-15.8Mpa之间，强度低于C20，不满足《混凝土结构设计规范》GB20010-2010对一般混凝土构件最低强度及耐久性要求。3、该地坪现状光洁度较差，表层粗糙，存在水泥翻砂；人员走动或车辆等现状载荷后，表面有松散的水泥灰和细碎的骨料脱落；各区域存在不同程度麻面、起灰、剥落、起砂等缺陷，局部汽车通道部位地面产生明显车辙、露石，且有部分松动、易敲碎等现象；各区域存在明显温差-材料收（干）缩状不规则裂缝。现状质量缺陷不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的要求。4、综上，施工质量缺陷（诸如养护、温差-材料收（干）缩通病）和自然力以及外界作用等综合因素导致现状地坪质量缺陷破损，影响该地坪原有使用功能；而其附属草坪由于处于非维护状态多时，其施工质量已经无法判别。被告章必联为此次鉴定支付了鉴定费24000元。原告对于该鉴定意见提出异议，2019年3月25日，鉴定机构向本院回函，针对原告异议回复如下：1、据现场查勘时相关人员反映，该场地约修建于2017年4月-5月间，原用途为儿童游乐场，现状视为一临时停车场；至于何时经营和停止维护，非本鉴定范围要求，以双方质证为准；由于混凝土材料作为一种人工拌合物，在一定时期内性状相对稳定，其强度降低和质量缺陷（如不同程度麻面、起灰、剥落、起砂等缺陷，明显温差-材料收（干）缩状不规则裂缝破损等））产生非完全人为或自然环境影响能够单一因素引起发生，与前期施工质量亦有关。2、关于混凝土构件的强度，利用回弹法检测分析浇筑成型后混凝土强度推定值是一种成熟的非破损检测方法，检测过程是符合《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》JGJ/T23-2011中要求的。3、关于鉴定意见的第四条中已说明系“施工质量缺陷（诸如养护、温差-材料收（干）缩通病）和自然力以及外界作用等综合因素导致现状地坪质量缺陷”，养护是属于施工质量过程内容。针对该项目总价以及草皮、水泥不合格应当核减的工程款，国众联建设工程管理顾问有限公司因当事人双方未提供部分场地平整相关资料，将场地平整项目总价的鉴定范围调整为不包括土地平整和移树等内容，仅为简易房，并出具了如下工程造价鉴定报告：1、场地平整总价可确认部分39760元（简易房），单列争议部分6800元（泵车6800元）；2、不合格草皮、硬化可确认部分165079.19元（不满足规范要求的硬化165079.19元），单列争议部分99241.91元（无法判别质量的草皮59335.22元，无法判别质量且存在工程量争议的草皮10068.06元，无法判决质量的草籽12130.86元，未进行质量鉴别的硬化17707.76元）。被告章必联为此次鉴定支付鉴定费6200元。第二次庭审中，被告向本院提交了原告发送给其的由证人徐某所写的除水泥地面外的总造价单，该造价单载明：房子39260，下水管2500，压平21600，草皮77349，泵车6800，石头1200，土方45500+6290，草子4608等，原告对此予以认可，并认为通过该证据可知原被告之间在2017年6月28日出具欠条时进行了相应的结算。另查明，被告经营的长沙市开福区双福游乐园于2017年10月18日被长沙市工商行政管理局开福分局准予注销登记。另被告向本院提交了被告自己对营业额的记账记录，该记账记录记载了被告在2017年5月28日至7月31日的营业情况，拟证明因原告的干扰行为，造成被告营业损失103638元。原告在庭审中承认其在2017年9月20日左右，有剪断过一次游乐场的电线。另原告谭振朝申请证人徐某出庭做证，证人向本院陈述：证人与原告系朋友关系，与被告系朋友加亲戚关系，原告与被告的合作系其作为介绍人撮合的。被告想做游乐场项目，但是资金紧张，遂由证人找了原告垫资15万施工。因为项目是临时建筑，被告和双河社区签订合同时，这块地只是临时借用的资质，当时被告与原告约定：1、项目在1、2年时间内够用就行，在这个标准上尽量节约开支；2、时间尽快，在5月1号前完成施工。但施工过程中出现很多问题，地下面有很多建筑垃圾，地基是不稳定的，因此耽误了工期，原告说被告催的急，故连下雨天都在打混凝土，混凝土干后，被告强行入场，开张后，原被告因为水泥质量问题出现争议，证人遂协调说先付给原告水泥以外的钱，然后两人就除水泥之外的钱进行结算，后来又出现争议，证人进行协调让被告把没有争议的部分在7月20日支付给原告，但之后被告还是没有支付，后来游乐园在河边有风，导致经营状况不是很正常，因此双方起了较大的纠纷，之后证人也没有办法处理，据证人了解，因原告的父亲和被告的岳父是老同事，遂经两家大人协商，核减部分费用形成一张23万元的欠条。在8月底，被告又说只能给20万元，之后，游乐园就关门了。被告章必联对证人证言存在异议，认为原被告发生争执，系因原告未提供解决水泥问题的方案，原告父亲和被告岳父虽为老同事，但十几年未联系过，被告岳父出面系因被告被打，被人逼着还钱。证人和原告是一伙的，协调只是走形式，证人讲被告要求原告少还三万元还钱不属实，因为水泥地面搞砸了，被告不可能付钱。证人讲没有约定工程标准不属实，水泥地面肯定不能开裂和起灰，这是起码的标准。以上事实有施工合同、欠条、微信聊天记录、报警登记表、鉴定意见、证人证言等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为：根据双方当事人的诉辩意见及本案证据，本案的争议焦点可以归纳为：一、被告章必联2017年8月4日出具的欠条是否应当撤销的问题；二、原被告双方签订的双河乐园场地平整《施工合同》的效力问题；三、涉案工程总价及原告施工的水泥、草皮是否存在质量问题及如若存在质量问题应当核减的工程款；四、原告是否应当支付被告违约金的问题；五、原告是否应当赔偿原告营业损失的问题。焦点一：被告章必联2017年8月4日出具的欠条是否应当撤销的问题。被告称该欠条系在原告的胁迫下出具的，原告对此不予认可。被告为证明其主张共向本院提交了2017年7月20日、2017年9月20日、2017年9月24日、2017年9月29日报警记录及相关病历资料等，本院认为，根据被告2017年6月18日出具的欠条，2017年7月20日系欠条约定的支付除水泥外其余工程款的截止日期，该次纠纷缘由应与原告所称系因被告未按约支付工程款所引起的相符。其次，被告并未向本院提交其他证据证明原告在被告2017年8月4日出具欠条时有暴力威胁其签订欠条的行为，且此欠条系在原告父亲及被告岳父出面斡旋的情况下签订的，应属于双方协商一致的处理结果，被告出具的其他报警记录亦是发生在欠条出具之后，不足以证明该欠条系被胁迫出具的。另被告主张该欠条有原告的修改，对其合法性有异议，本院认为被告并未提供证据证据该欠条上的修改系原告所为，且在欠条上的修改系对原告姓氏书写错误的补正另增加内容也并未影响欠条原意，因此，本院对于被告该主张不予认可。综上，本院认为被告章必联要求撤销其于2017年8月4日出具的欠条证据不足，对被告的该项诉求，本院不予支持。焦点二：原被告双方签订的双河乐园场地平整《施工合同》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。在本案系建设工程施工合同纠纷，谭振朝并不具有相应的施工资质，因此其与被告章必联签订的《施工合同》应为无效合同。无效合同自始无效，因此，本院对于被告主张的《施工合同》于2018年5月14日解除的诉讼请求不予支持。焦点三：涉案工程总价及原告施工的水泥、草皮是否存在质量问题及如若存在质量问题应当核减的工程款。在本案中，被告共向原告支付了工程款140200元，后被告又就该工程出具了234800元的总欠条，因此，本院认为双方对于该工程的结算价格为375000元。被告申请对于工程总造价进行鉴定，但因双方未提供完整的土地平整的相关资料，因此鉴定机构无法核算出整个土地平整项目的工程总价。故本院对于涉案工程项目的总价认定为双方的结算价格375000元。针对原告施工的水泥地面是否合格的问题，根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书，现状质量缺陷不满足《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010的要求。原告虽对该鉴定报告有异议，但对原告的异议，鉴定机构已经进行详细的答复，本院不再重复叙述。因此，本院认定原告在对水泥施工过程中存在质量缺陷。针对水泥地面存在施工质量问题应当核减的工程款，根据国众联建设工程管理顾问有限公司出具的鉴定意见书，不满足规范要求的硬化工程款为165079.19元。原告作为施工方在施工过程中存在缺陷，导致工程不满足建筑地面施工质量验收规范的要求，应当承担工程款损失的主要责任，但本案中，被告将涉案工程发包给并不具有施工资质的谭振朝个人，亦具有过错，且该工程系由谭振朝垫资施工，根据证人徐某的证词，因双河乐园游乐场项目系短期项目，被告章必联对于项目的质量要求是在1、2年时间内够用就行，在这个标准上尽量节约开支且被告着急入场对于施工工期要求紧。证人系原告与被告合作的中间撮合人，原被告双方在签订《施工合同》时，亦并未对工程质量进行明确约定，可见证人徐某的证言具有较高可信度，因此，本院对于证人徐某的该证言予以认可，被告章必联将工程发包给不具有相应施工资质的个人，其对于硬化工程的质量要求较低且对工期要求紧的行为亦是造成硬化工程质量存在问题的一个影响因素。另虽该硬化工程存在质量问题，但被告章必联已经实际使用该工程，且后因被告注销游乐场，导致该水泥硬化工程原告无修复之必要。因此，针对本案的实际情况，该水泥硬化项目虽存在质量缺陷，但被告应当亦应承担部分工程款。另因原告与被告于2017年8月4日签订欠条系发生在原被告双方因水泥质量问题产生较大矛盾之后，因此，原告所称在该次结算中考虑到水泥质量因素已减少部分工程款符合常理，本院予以认可。综合考虑上述情况，本院酌情认定原告承担硬化工程款的65%的损失共计107301.5元，剩余损失由被告自行承担。另其他部分硬化项目因未进行质量鉴定，无法确定质量状况，因此，本院对于该部分工程款17707.76元不予核减。针对原告施工的草皮质量是否符合质量要求的问题。根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的鉴定意见书因附属草坪处于非维护状态多时，其施工质量已经无法判别。本院认为，草皮属于绿化工程，需定期维护。原告将工程交付后，被告应当定期维护，因被告长期未对草皮进行维护，造成施工质量无法辨别，应当承担相应的不利后果。根据现有证据不能证明草皮工程质量不合格，因此，本院对于该部分工程款不予核减。焦点四：原告是否应当支付被告违约金。原被告签订的《施工合同》虽属无效合同，但是合同中关于工期的约定是双方当事人的真实意思表示，对于双方均具有约束力。原被告双方对于工期约定为18日有效工作日，工程的竣工日期约定为2017年4月30日，但原告于2017年5月28日才将工程交付给被告使用，确存在逾期交付工程的行为，原告主张双方对于工期的约定为18个有效工作日而非自然日，但《施工合同》明确约定了竣工日期为2017年4月30日，因此，本院对于原告的该抗辩主张不予认可。另原告主张工程受到天气等因素的影响而延迟施工，因原告并未提供相应的证据予以证明，且根据证人陈述，原告在下雨天仍在施工混凝土，因此，本院对于原告的该抗辩主张亦不予认可。原告逾期交付工程，应当支付被告违约金，根据本案延期交付工程的实际情况，被告主张原告支付违约金6963.1元，并未超过合理限度，本院予以认可。焦点五：原告是否应当赔偿原告营业损失的问题。被告主张系因原告原因，造成游乐场经营不善而倒闭，因此原告应当赔偿被告游乐场营业损失，本院认为，根据被告提供的现有证据，不足以证明系因被告行为造成游乐场经营不善而倒闭，另原告自认其于2017年9月24日剪断被告电源，该行为确属不当，但根据被告在本院所述，2017年9月份，游乐场并未营业，被告向本院提交的记账记录也并未有对9月份营业额的记载，因此，原告剪断被告电源的行为并未造成被告营业损失。故本院对于被告的该主张不予认可。综上所述，扣除因水泥硬化工程质量不合格应当核减的工程款，被告尚需向原告支付工程款127498.5元（234800-107301.5）。被告欠付工程款确会造成原告的利息损失，但原告主张按0.5%/日计算利息，该标准过高，故本院酌情认定被告按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年8月4日被告出具的欠条中约定的最终付款时间的次日即2017年9月1日计算至实际清偿完毕之日止。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条，判决如下：一、被告（反诉原告）章必联在本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）谭振朝支付工程款127498.5元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年9月1日起计算至实际支付完毕之日止）；二、驳回原告（反诉被告）谭振朝的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）谭振朝在本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）章必联支付违约金6963.1元；四、驳回被告（反诉原告）章必联的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8520元，因适用简易程序减半收取4260元，保全费1694元，共计5954元，由原告谭振朝承担2000元，被告章必联承担3954元，本案反诉费2609.51元，由反诉原告章必联承担2584.51元，反诉被告谭振朝承担25元。本案鉴定费30200元，由原告谭振朝承担18700元，由被告章必联负担11500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  解 钢二〇一九年六月二十八日代理书记员  黄俊杰附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。