广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3801号上诉人（原审被告）：广州众磊建筑工程有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：宁健红，总经理。委托诉讼代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东保联建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：李奕春，总经理。委托诉讼代理人：姚志兵，广东昊亮律师事务所律师。原审第三人：佛山市顺德区北滘镇土地发展中心，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：岑坤杰。委托诉讼代理人：刘剑辉，广东君惟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李子晴，广东君惟律师事务所实习律师。上诉人广州众磊建筑工程有限公司（以下简称众磊公司）因与被上诉人广东保联建设工程有限公司（以下简称保联公司）、原审第三人佛山市顺德区北滘镇土地发展中心（以下简称北滘土地中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初19272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。众磊公司上诉请求：1.撤销一审判决，保联公司包工头李某某拖欠众磊公司的款项675462元应与案涉工程款互相抵销，还有30000元项目经理费用应当在案涉工程款中予以抵扣，故众磊公司并不欠付保联公司工程款，请求驳回保联公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由保联公司承担。事实与理由：一审判决对案涉工程款及利息的认定均存在错误。李某某作为保联公司另一工程的承包人，其拖欠众磊公司款项，众磊公司有权向保联公司主张债务抵销。为查明本案事实，应当追加李某某为本案第三人。根据保联公司与众磊公司签订的《工程承包合同》的约定，保联公司应向众磊公司支付项目经理费，该笔费用应当在案涉工程中予以扣减。保联公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，众磊公司的上诉请求，无事实和法律依据，请求二审法院予以维持。北滘土地中心述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。保联公司向一审法院起诉请求：1.判令众磊公司立即向保联公司支付工程款人民币1221106.05元，并按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起向保联公司支付利息；2.判令众磊公司向保联公司支付2016年6月3日至2018年9月30日利息共计人民币170954.85元；3.本案诉讼费由众磊公司承担。一审法院认定事实：（1）2013年7月25日至2014年3月10日，众磊公司与佛山市顺德区某土地储备发展中心（以下简称某土储中心）分别就某林港路改造工程、某拓林路改造工程、广碧路淤泥清运工程签订《标准施工合同》《建设工程施工合同》《建筑工程合同书》，约定某土储中心作为发包方将上述三个工程发包给众磊公司承建，并约定了工程总价及工期；（2）2013年11月12日广东某建设工程有限公司（以下简称某公司）与众磊公司签订《工程承包合同》，约定众磊公司从某土储中心处承接的“某林港路改造工程”全部发包给某公司，工程总价为25684645.39元，关于工程款双方约定“甲方在支付上述工程款给乙方前，有权扣除管理费、税费、修复缺陷费等乙方应付的相关费用”“根据税务机关每年对企业所得税核准定率征收与否以及每年度核定的定率征收费率的不同，甲方每年度按以下情况（一）、（二）之一进行工程款支付与结算。……公司管理费1.3%”；（3）某公司与众磊公司签订《工程承包合同》，约定众磊公司从某土储中心处承接的“某拓林路改造工程”全部发包给某公司，工程总价为2213539.12元，关于工程款双方约定“甲方在支付上述工程款给乙方前，有权扣除管理费、税费、修复缺陷费等乙方应付的相关费用”、“根据税务机关每年对企业所得税核准定率征收与否以及每年度核定的定率征收费率的不同，甲方每年度按以下情况（一）、（二）之一进行工程款支付与结算。……公司管理费2%”；（4）一审中某公司、众磊公司确认，众磊公司从某土储中心处承接的广碧路淤泥清运工程，亦全部转包给某公司方进行具体施工，从2015年3月20日《工程款支付单》显示，众磊公司对该部分工程管理费计收标准为2%；（5）一审中双方确认，某林港路改造工程总造价为25960815.2元，某拓林路改造工程总造价为2174445.89元，某路工程总造价为253958.97元，上述资金某土储中心已向众磊公司支付完毕，最后支付时间为2017年1月15日；（6）一审中某公司、众磊公司确认，众磊公司向某公司支付工程款情况为：某林港路改造工程已支付24997578.41元，确认的最后支付时间为2017年3月8日；某拓林路改造工程已支付1780295.32元，确认的最后支付时间为2017年3月8日；某路工程已支付5079.18元，确认的最后支付时间为2017年3月8日；（7）一审中某公司、众磊公司双方确认，案涉三个工程中，无争议应扣除的税费为：某林港路改造工程354842.93元、某拓林路改造工程35097.25元、某路工程8329.87元；（8）案涉三个工程验收为：某林港路改造工程2014年12月2日、某拓林路改造工程2014年3月31日、某路工程2014年3月30日。一审法院认为,本案争议焦点在于，一、案涉合同效力如何；二、众磊公司应如何向某公司支付工程价款；三、众磊公司主张债务抵销是否成立。围绕上述争议焦点分析如下：一、案涉合同效力如何《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。根据一审中的举证及陈述，众磊公司从某土储中心处承接的三项工程：某林港路改造工程、某拓林路改造工程、广碧路淤泥清运工程，众磊公司均将其全部发包给某公司，由某公司履行上述工程的合同内容。某公司、众磊公司上述转包行为并未得到发包人的许可，因此某公司、众磊公司之间就上述三处工程形成的建设工程承包合同违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合同无效。二、众磊公司应如何向某公司支付工程价款《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（1）案涉合同是否达到支付工程款的条件。根据一审举证及陈述显示，案涉三处建设工程均已验收合格，根据发包人陈述，上述三处工程均已全部支付了工程款项其中包含了质保金。因此，某公司作为实际施工方，因建设工程已竣工验收，某公司有权请求参照合同约定支付工程价款。（2）如何确定应给付的合同价款。从某公司、众磊公司之间签订的两份《工程承包合同》，结合众磊公司举证的《工程款支付单》计算方法，某公司、众磊公司双方就应给付的合同价款约定为：发包人支付工程款数额-税费-管理费=应支付工程款。对于某林港路改造工程及某拓林路改造工程某公司、众磊公司双方均在合同中明确约定了管理费计算比例。对于广碧路淤泥清运工程某公司、众磊公司双方并无签订书面合同，从众磊公司举证的《工程款支付单》中显示管理费按2%计收，某公司对该计收的比例并无提出异议，而是认为众磊公司无尽到管理职责不应支付管理费，因此广碧路淤泥清运工程管理费的约定可参照《工程款支付单》中确定的2%进行计算。实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整，但在本案中，某公司并无就此提出证据予以证明。从一审证据可显示众磊公司在相关验收及支付核算文件上均有留存痕迹，某土储中心亦确认其是与众磊公司的人员进行施工问题的接洽的，某公司认为众磊公司并无履行管理职责，不应按合同约定支付管理费用的主张，一审法院不予支持。结合一审举证，对某公司主张的案涉三个工程价款作出以下认定：某林港路改造工程=发包方付款25960815.2元-管理费25960815.2元*1.3%-税费354842.93元=25268481.67元。其中众磊公司认为应扣减的2014年2月17日3万元项目经理个人中标责任费，因从双方合同中无法体现应由某公司承担，一审法院对此不予支持。结合众磊公司付款情况，某林港路改造工程众磊公司尚欠某公司工程款25268481.67元-24997578元=270903.67元。某拓林路改造工程=发包方付款2174445.89元-管理费2174445.89*2%-税费35097.25元=2095859.72元，某拓林路改造工程众磊公司尚欠某公司工程款2095859.72元-1780295.32元=315564.4元。广碧路淤泥清运工程=发包方付款253958.97元-管理费253958.97元*2%-税费8329.87元=240549.92元，广碧路淤泥清运工程众磊公司尚欠某公司工程款240549.92元-5079.18=235470.74元。三、众磊公司主张债务抵销是否成立《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中众磊公司主张其对案外人李某某享有债权，主张在对某公司的应付工程中予以抵销扣减。首先，从众磊公司提交的证据显示，（2014）佛顺法良民初字第1××0号生效民事判决书中认定“李某某受被告委托与原告签订买卖合同，原被告之间存在案涉的买卖合同关系”，即案外人李某某作为众磊公司的代理人与他人签订买卖合同，众磊公司作为买卖合同的相对方承担付款义务，从该份生效民事判决书中无法体现众磊公司所负债务与某公司的关联性。其次，众磊公司提交的《申明书》中显示案外人李某某申明“申明人作为承包人，申明人自行承担所有相关的债权债务及法律责任，与广东某建设工程有限公司、广州众磊建筑工程有限公司无关”，即案外人李某某亦申明其债权债务与某公司无关。最后，众磊公司无提交证据证明案外人李某某与某公司为同一债务主体的证据。因此，众磊公司主张其与案外人李某某之间的债权债务关系，与某公司的应付工程款为同种类到期债务，无事实与法律依据，一审法院不予支持。对于众磊公司申请追加案外人李某某作为本案某土储中心的申请，因上述原因，一审法院亦不予接纳。四、关于逾期支付工程款的利息计算《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。欠付工程款的利息在法律性质上属于法定孳息，某公司与众磊公司并无约定迟延给付的利息计算标准，某公司主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，于法有据，一审法院予以支持。关于利息计付时间，某林港路改造工程款因发包方给付最后一笔工程款时间为2017年1月15日，根据某公司、众磊公司双方约定，如因发包方未向众磊公司拨款的情况下，众磊公司延期付款某公司不得追究众磊公司拖欠工程款的责任。因此，就某林港路改造工程欠付的款项270903.67元，逾期付款利息应从2017年1月15日开始计付。其余欠付工程款共551035.14元，发包方均于2016年6月3日前支付完毕，某公司主张从2016年6月3日开始计算逾期付款利息，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、众磊公司在判决发生法律效力之日起十日内，向某公司支付工程款551035.14元及利息（利息计算方法：以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2016年6月3日起计算）；二、众磊公司在判决发生法律效力之日起十日内，向某公司支付工程款270903.67元及利息（利息计算方法：以实际欠付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年1月15日起计算）；三、驳回某公司的其他诉讼请求。如果众磊公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13664.27元，由某公司负担5664.27元，由众磊公司负担8000元。本院二审期间，众磊公司、保联公司均未提交新证据。北滘土地中心提交《北滘镇人民政府关于北滘镇土地储备发展中心更名及宗旨、业务范围调整的通知》一份，拟证明主体名称已变更。另查明一，2018年9月14日，“广东某建设工程有限公司”变更企业名称为“广东保联建设工程有限公司”。另查明二，2018年9月19日，佛山市顺德区北滘镇人民政府发出北府发[2018]8号《北滘镇人民政府关于北滘镇土地储备发展中心更名及宗旨、业务范围调整的通知》，将“佛山市顺德区北滘镇土地储备发展中心”更名为“佛山市顺德区北滘镇土地发展中心”。经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审中的争议焦点是：本案是否应当追加李某某作为第三人参加诉讼；众磊公司主张的债务抵销是否成立；众磊公司上诉主张应从案涉工程款中扣减3万元项目经理费是否应当得到支持。关于争议焦点一。众磊公司上诉主张，一审法院未追加李某某作为第三人参加诉讼，导致本案事实无法查明，请求在二审中追加李某某作为第三人参加诉讼。本院认为，李某某并非本案的必要共同被告，本院根据现有证据已可定案。众磊公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。众磊公司上诉主张，保联公司包工头李某某拖欠众磊公司675462元，该款项应当与案涉工程款相互抵销。本院认为，第一，根据（2014）佛顺法良民初字第1××0号生效民事判决认定的事实，李某某作为众磊公司的代理人与他人签订买卖合同，众磊公司作为买卖合同的相对方应承担付款义务，该笔债务与案涉工程款并无关联性，李某某对众磊公司也不负有债务。第二，李某某签署《申明书》，明确其作为承包人，自行承担所有相关的债权债务及法律责任，与保联公司、众磊公司无关。第三，众磊公司并未提交证据证明李某某与保联公司为同一债务主体。综上，众磊公司有关债务抵销的主张无事实与法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三。众磊公司上诉称，根据众磊公司与保联公司签订的《工程承包合同》第四章第5条第二款的规定，应从案涉工程款中扣减3万元项目经理费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，众磊公司将从某土储中心处承接的三项工程（某林港路改造工程、某拓林路改造工程、某路淤泥清运工程）全部发包给保联公司，由保联公司履行上述工程的合同内容。保联公司、众磊公司上述转包行为并未得到发包人的许可，根据前述法律规定，一审法院认定保联公司、众磊公司之间就上述三处工程形成的建设工程分包合同因违反法律、行政法规强制性的规定而无效，于法有据，本院予以维持。因《工程承包合同》无效，且众磊公司与保联公司均确认众磊公司并未派出项目经理和专职安全员到场，故众磊公司以无效合同的约定为由，上诉主张保联公司拖欠项目经理费30000元应从案涉工程款中予以扣减，理由不成立，本院不予支持。综上所述，众磊公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12019.38元，由上诉人广东众磊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月十四日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋