广东省汕头市金平区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0511民初353号原告：卢佩培，女，1992年6月15日出生，汉族，住广东省汕头市金平区，委托诉讼代理人：许喜鹏，系广东喜鹏律师事务所律师。被告：金笛，男，1994年3月17日出生，汉族，住湖北省来凤县，被告：汕头市创诚运输有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区龙盛工业区盛业三街西侧，统一社会信用代码91440500MA4W185F5R。负责人：陈敏浩委托诉讼代理人：易伟，系广东合桓律师事务所律师。被告：中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司，住所地广东省汕头市龙湖区碧霞庄中区1座901号房，统一社会信用代码91440500760644917R。负责人：瓦庆彪委托诉讼代理人：朱少波、金晓达，均系广东思迪律师事务所律师。原告卢佩培诉被告金笛、中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司（下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年2月5日立案受理后，由审判员郑启生适用简易程序审理，7月10日，原告以被告金笛发生事故时是在履行汕头市创诚运输有限公司职务为由，申请追加对汕头市创诚运输有限公司(下简称创诚运输公司)为本案共同被告，本院予以准许。于2019年5月29日、公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人许喜鹏、被告金笛、被告创诚运输公司的委托诉讼代理人易伟、被告保险公司的委托诉讼代理人朱少波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告金笛、创诚运输公司赔偿原告医疗费等各项费用1911128.93元；2、被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险(下简称交强险)和机动车商业第三者责任险(下简称商业三者险)限额内对上述赔偿额承担连带赔偿责任；3、三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2017年09月06日10时30分，被告金笛驾驶粤Ｄ×××××号重型自卸货车沿汕头市鮀中路自北往南方向行驶，至鮀中路1号前路段时，大货车前保险杆前方偏右部及其下表面等处与沿鮀中路自北往南方向行驶由原告骑行的自行车的后货架后方及其上表面、车座椅后尾后方左部等处发生碰撞，造成原告不同程度受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。汕头市公安局交通警察支队金平大队于2017年10月11日作出《道路交通事故认定书》，认定被告金笛承担本次事故的全部责任，原告不承担本事故责任。原告受伤后被送往汕头市中心医院医治。本次交通事故共造成原告如下损失：医疗费70484.40元、住院伙食补助费12000元、护理费76078.29元(120天×78888元/年÷365天×2人+112天×78888元/年÷365天×1人)、康复费3000元、营养费4640元、误工费52736.55元(270天×71292元/365天)、交通费2000元、残疾赔偿金486950元(48695.00元/年×20年×50%)、被抚养人生活费265923.35元［母亲赖苗珊的赡养费69071元（20721.30元/年×20年×50%÷3人、女儿陈梓菡的抚养费93245.85元（20721.30元/年×18年×50%÷2人）、儿子陈梓华的抚养费103606.50元（20721.30元/年×20年×50%÷2人）］、残疾辅助器具906767.34元、轮椅549元、精神损害抚慰金30000元。粤Ｄ×××××号重型自卸货车已向被告保险公司投保了交强险、商业三者险(保险金额为1000000元、含不计免赔率）。被告保险公司作为粤Ｄ×××××号重型自卸货车的保险人,对车辆在保险期间内给原告造成的损害后果,应依有关规定在交强险和商业三者险的赔偿限额内对原告的损失承担赔偿责任。为此，原告于2018年2月5日向本院提起诉讼，请求上述诉讼请求。被告金笛辩称：承认原告在本案所主张发生交通事故的经过、交警部门作出的事故责任认定、原告受伤住院以及肇事车辆投保的事实；但认为，发生事故时，本被告是被告创诚运输公司员工，在履行公司职务，其答辩意见和被告创诚运输公司意见一致。被告创诚运输公司辩称：承认原告在本案所主张发生交通事故的经过、交警部门作出的事故责任认定、原告受伤以及肇事车辆投保的事实；但认为，本被告已经为原告垫付医疗费120346.31元，陪护费31200元；被告保险公司应在保险限额内承担交强险及商业三者险的赔偿责任，理由如下：1、被告保险公司主张保险合同约定“驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门合法的许可证书或其他必备证书”而拒赔，但合同中没有明确约定具体系何种资格证书，该兜底条款无效。2、事故时本被告的车辆是空车，并非处于营运状态。3、2017年2月21日，人力资源社会保障部下发《关于职业资格目录清单公示内容调整情况的说明》五、将技能人员职业资格第5项“关于航空运输服务人员”、第6项“关于道路运输服务人员”、第8项“关于消防和应急救援人员”等3项职业资格的资格类别由“准入类”调整为“水平评价类”。国家已经不再将道路运输作为准入资格，保险公司的免责条款与现有法律违背，不应采纳。4、驾驶员有无道路运输从业资格与交通事故风险没有任何关系。5、被告保险公司没有将免责条款在投保时进行提示和明确说明，投保免责下的手写文字并不是本被告工作人员书写，而是保险公司业务员代写。被告金笛是本被告公司员工，事故时系履行职务。对原告各项损失部分偏高，应依法驳回，具体如下：1、原告未提供社保、劳动合同、租房合同等事故前的证据，不足以证实在深圳城镇居住,单位居住证明和居委居住证明矛盾。原告户口为农村，统计规划区域代码为2，残疾赔偿金、被扶养人生活费赔偿标准应按汕头农村计算。2、护理费住院期间按150元计算，出院后按120元计算，住院期间实际只有10天是2人护理，其他时间应按1人计算。3、原告未提供劳动合同，误工应按农业标准计算。4、被扶养人多个，年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额。5、精神抚慰金过高。6、轮椅没有鉴定机构意见。7、营养费应按照伤残等级计算为2500元。8、假肢费用应按汕头假肢厂标准计算，不应计算硅胶套和维修费用。被告保险公司辩称：承认原告在本案所主张发生交通事故的经过、交警部门作出的事故责任认定、原告受伤住院以及肇事车辆投保的事实；但认为，一、本被告就保险合同中的免责条款已履行了提示和明确说明义务，相关保险条款合法有效，具有约束力，根据本被告提交的《机动车交通事故责任强制保险/机动车综合商业保险示范条款投保单》显示，在该投保单“投保人声明内容”一栏上，明确记载：“保险人已向本人详细介绍并交付了所投保险合同的条款，并对保险合同和特别约定中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果向本人做了明确说明，本人对保险人的说明完全理解、同意，特此确认”。根据本被告提交的《投保人声明》显示，投保人被告创诚运输公司已知悉免除保险人责任的条款(包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款)，并同意以此作为订立保险合同的依据。上述文书均有投保人被告创诚运输公司加盖公章对本被告履行提示和明确说明义务予以确认。现原告提起诉讼向本被告主张保险赔偿责任，系基于保险合同的约定，本被告有权依据同为合同一部份的责任免除条款予以抗辩。更何况，粤Ｄ×××××号车驾驶人被告金笛为达到符合商业三者险的理赔条件，在本事故发生后提交了伪造的经营性道路货物运输从业资格证。对被告金笛提交的虚假从业资格证的事实，有益阳市道路运输管理处向本被告出具的《复函》足以证实。因此，被告金笛在本事故发生时不具有交通运输管理部门核发的经营性道路货物运输从业资格证，本被告依约有权免除商业三者险的保险赔偿责任。请法院查明事实并采纳本被告的抗辩意见。二、在坚持商业三者责任险责任免除的基础上，本被告对原告请求的项赔偿项目的意见如下：1、依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，医疗费清单属于原告主张赔偿受害人医疗费应当提交的必要证据，原告依法应承担举证责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第七条和《机动车综合商业保险示范条款》第三十六条的约定，本被告仅承担基本医疗保险标准用药费用。原告的医疗费中属于非基本医疗保险标准项目费用应由被告创诚运输公司、金笛承担。2、原告主张的营养费4640元缺乏事实根据和法律依据，营养费应当参照医疗机构的意见确定，而原告未能举证证明相关医疗机构出具加强营养的建议，现鉴定机构评定原告存在营养费必然损失4640元缺乏医嘱，是不成立的。何况，即使原告存在营养费损失，依据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》的规定，原告的营养费依法应不超过500元。故此，请法院对原告关于赔偿营养费4640元不予支持。3、客观上不存在继续产生康复费损失的事实，故原告主张康复费没有事实根据。4、关于护理费原告主张适用78888元/年作为护理费的计算标准明显过高，且以该标准一直计算至护理期结束，是不合理的。因为随着原告出院后身体逐渐康复及护理需求逐步减少，客观上所需的护理级别也是逐步降低的，以78888元/年的标准一直计算至原告所需护理期结束，客观上高于原告护理需求所对应的护理费支出。何况，《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准(试行)》已对护理费标准作出明确规定。故此，请法院对原告主张的护理费标准予以降低并公正认定。5、原告在本案并未提交其与用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的凭证、个人所得税完税证明等，无法证明其真实收入情况。何况，原告在本案连从事职业并因本事故导致实际减少收入的证据尚未能举证。而根据原告提交的《出院记录》反映，原告入院时向医生陈述其职业为“无”，该陈述为初始证据，具有较高的证明力。因此，在原告未尽充分举证的情况下，其主张赔偿误工费缺乏事实根据，依法应不予支持。其次，即使原告确因本事故而导致减少收入，其主张赔偿误工费52736.55元也是不成立的。鉴定机构评定原告的误工期为270天违背相关法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工期最长仅能计算至定残前一日，即最长仅为239天。而本案司法鉴定机构评定原告的误工期为270天，系机械的依据相关鉴定规范所作出，并未考虑原告自事故发生时至定残前一日的实际天数，造成评定结论与相关司法解释的规定相悖。原告在本案已主张了残疾赔偿金，而残疾赔偿金的性质即是对原告因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。现原告既主张赔偿的残疾赔偿金，又主张赔偿超过定残前一天的误工费，实质上出现了重复主张赔偿的情形。基于原告未能举证证明其从事职业和真实情况，现其提出适用71292元/年的标准计算误工费明显过高。据此，请法院对原告请求赔偿误工费52736.55元不予支持。6、关于残疾赔偿金及被扶养人生活费，请法院核实原告的户籍性质，并据查明的事实依法适用对应标准认定原告的残疾赔偿金及被扶养人生活费。原告在本案也未提交其与赖苗珊、陈梓菡、陈梓华存在扶养关系的证据，其主张赔偿被扶养人生活费缺乏依据。并且，即使原告与其主张的所谓被扶养人确有扶养关系，其主张赔偿被扶养人生活费也应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定计算。即陈梓菡为2015的5月7日出生，其至自原告定残日计算，扶养费计算期限应为15年；被扶养人赖苗珊和陈梓华的出生日期不明，应根据出生日期、是否具有劳动能力和生活来源自原告定残日起计算被扶养人生活费。7、原告主张赔偿残疾辅助器具费906767.34元是不成立的。在被告创诚运输公司对该鉴定意见提出异议的基础上，本被告补充如下意见，首先，广东韩江司法鉴定所适用《人身损害医疗费的审核与评定准则》(粤鉴协［2018］31号附件3)作为评定原告残疾辅助器具费的依据，是错误的。本事故的发生时间为2017年9月6日，广东华民司法鉴定所对原告进行伤残鉴定和残疾辅助器具费的评定时间为2018年5月3日。虽然广东韩江司法鉴定所系2019年1月30日接受法院委托对原告配置残疾辅助器具的具体费用及使用年限进行评定，但其评定系基于广东华民司法鉴定所未明确具体金额。因此，对原告残疾辅助器具的具体费用及使用年限的评定，应当适用定残时现行有效的鉴定规范，即《人身损害医疗费的审核与评定准则》(粤鉴协（2014）12号附件3)；其次，广东韩江司法鉴定所出具的《法医临床司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。第一，如上所述，广东韩江司法鉴定所适用鉴定规范错误。第二，司法鉴定意见系对受害人将来必然产生费用进行估算，但广东韩江司法鉴定所在汕头市假肢修造厂明确出具残疾辅助器具市场价格的情况下，竟然作出高于该假肢修造厂的评定结论，其鉴定结论明显未能客观、公允反映原告的损失。再次，原告的残疾辅助器具费应当依《人身损害医疗费的审核与评定准则》(粤鉴协（2014）12号附件3)的规定计算。根据上述规定附表：必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准的规定，大腿假肢的费用为22000元～26000元/具，且根据该表“说明”第4点所示，残疾辅助器具费按普通适用型价格，含安装和维修费；第5点所示，假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，1-12岁每三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18－49岁每七年更换一次，50－69岁每九年更换一次，70岁(含70岁)以上安装一次。据此可见，广东韩江司法鉴定所评定原告残辅助器具每具的购置金额、更换期限和配置次数、配置哇胶套且每2年更换一次、每年需支付假肢的维修保养费用(假肢购置费用的5%)、训练时间及护理均是错误的。最后，原告主张赔偿残疾辅助器具相关费用的计算并未根据广东韩江司法鉴定所出具的鉴定意见进行变更，其所主张的各项赔偿更没有依据明显夸大了自身的损失，请法院不予支持。8、原告主张赔偿轮椅费用缺乏医嘱和鉴定依据，请法院予以驳回。9、原告主张赔偿精神损害抚慰金30000元超过了汕头地区人民法院一贯的司法实践，明显不合理，请法院依法并根据原告的实际情况依法裁决。10、原告提出赔偿交通费2000元的请求，但未能提供合法有效票据予以证明，其主张缺乏事实根据和法律依据，依法应予以驳回。五、关于案件受理费、鉴定费本被告依约不承担交通事故产生的诉讼费用以及其他相关费用。综上所述，本被告就保险合同中的免责条款已履行了提示和明确说明义务，相关保险条款合法有效，具有约束力；被告金笛在本事故发生时不具有交通运输管理部门核发的经营性道路货物运输从业资格证，本被告依约有权免除商业第三者责任险的保险赔偿责任；原告在本案所主张赔偿的项目及对应金额部分缺乏依据。据此，请法院查明事实并公正判决。另外，本被告已经为原告垫付医疗费10000元。三被告承认原告在本案中所主张的事实，故对原告主张发生交通事故的经过、交警部门作出的事故责任认定、原告受伤住院以及肇事车辆投保的事实，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院另查明的事实如下：原告于2017年9月6日被送往汕头市中心医院住院治疗，至2018年1月4日(共住院120天)，共支付住院医疗费200346.31元，其中原告支付70000元、被告创诚运输公司垫付120346.31元、被告保险公司垫付10000元；原告住院期间，被告创诚运输公司于2017年9月16日至2018年1月4日为原告雇佣了一个护理人员，手术后的2017年10月30日至11月9日期间再雇佣一个护理人员。2018年4月9日原告到汕头市中心医院门诊，支付医疗费217.70元。原告自2016年3月3日至2017年9月在深圳市伟亿投资发展有限公司任销售员，月工资7000元。原告自2017年9月6日离开该公司并停发工资。同时，自2016年3月3日起至居住于深圳市宝安区。上述事实有原告提供的深圳市伟亿投资发展有限公司和深圳市宝安区松岗街道江边社区居民委员会出具的《证明》相互印证，足于认定。原告与丈夫育陈胜德有女儿陈梓菡(2015年5月7日出生)、儿子陈梓华(2017年4月17日出生)，该事实有《结婚证》、《出生证》、《户口本》为据，足于认定。原告主张其母亲赖苗珊（1964年7月1日出生）因系文盲、且长期体弱多病无法下地干农活或外出打工，没有经济来源，一直由其儿子卢书煌、卢书烜和原告共同赡养，并提供的汕头市金平区鮀莲街道大场社区居民委员会出具的《证明》予以证实。另外，依本院调查取证，被告金笛在湖南省道路运输管理信息系统中无相关经营性道路货物运输驾驶员发证记录。根据原告的申请，本院委托广东华民司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，该所于2018年5月3日作出鉴定意见：原告构成六级；躯体残疾情况无需护理依赖。无需后续治疗费；康复费3000元。残疾辅助器具安装及更换年限、费用建议参照广州博尔特假肢矫形器有限公司假肢配备机构的证明内容计算。护理期、营养期均为232天，误工期270天（建议：住院期间120天配护理人员2名/天；出院后112天配护理人员1名/人。在必须伙食补助下还需增加营养费余约20元/天、共4640元）。原告支付鉴定费4190元。案在审理期间，被告创诚运输公司认为：广东华民司法鉴定所的《鉴定意见书》内容为“残疾辅助器具安装及更换年限、费用建议参照实际发生的假肢配备机构的证明内容计算”，该鉴定意见违反鉴定标准和规范，申请重新鉴定。2019年1月2日原告同意就残疾辅助器具费用和使用年限部分项目进行重新鉴定。本院委托广东韩江司法鉴定所重新进行鉴定，该所于2019年3月28日作出《鉴定意见书》，认为：原告于2017年9月6日因交通事故致右下肢毁损伤；右股骨远端严重粉碎开放性骨折；右胫骨平台严重粉碎开放性骨折；右下肢血管神经损伤；右大腿、右膝、右小腿广泛皮肤软组织捻挫撕脱伤。其损伤特点符合交通事故钝性暴力直接对人体造成的损伤后果，上述损伤事实客观存在，损伤诊断成立。原告经临床行“右大腿中下段截肢术”等手术治疗与恢复后，目前其右大腿中下段以远处缺失，符合安装假肢条件。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条及《人身损害医疗费的审核与评定准则（粤鉴协[2018]31号附件3）》之规定，以及参考假肢配制机构的专业意见及价格后认为：原告右大腿中下段以远处缺失符合装配国产普通适用型大腿假肢，假肢的参考价为每肢35000元；普及型假肢的使用年限及假肢制作材料的特性、使用者的生活环境、工作及劳动特点、年龄及体重有关，综合上述因素认为其假肢的使用年限（更换周期）为50岁以前每五年更换一次、50岁以后每七年更换一次、70岁以后更换一次、结合原告年龄，其装配假肢次数计算如下：26岁→31岁→36岁→41岁→46岁→51岁→58岁→65岁→72岁，由此可见共需9次安装假肢。假肢总费用=35000元×9=315000元；根据假肢穿戴需要，需配硅胶套，硅胶套一个价格为6800元，每2年更换一次；假肢每年的维修保养费用为假肢购置费用的5%，即35000元×5%=1750元。原告首次装配假肢的住院训练时间为30天，以后每次更换时住院训练时间为10天，均需一人专职护理。故原告的假肢费用315000元（假肢参考价35000元，50岁以前每五年更换一次、50岁以后每七年更换一次、70岁以后更换一次），硅胶套价格6800元（每2年更换一次），假肢每年的维修保养费用为1750元；首次装配假肢的住院训练时间为30天，以后每次更换时住院训练时间为10天，均需一人专职护理。被告创诚运输公司支付鉴定费1530元。被告创诚运输公司对广东韩江司法鉴定所的上述鉴定意见提出异议，认为：1、鉴定机构引用的标准是粤鉴协[2018]31号，适用的是2019年1月1日后发生的交通事故，而本次事故发生时间是2017年9月6日，应采用粤鉴协[2014]12号标准。根据该标准，大腿假肢22000元-26000元，鉴定结果采用新标准35000元，明显不合理。2、粤鉴协[2014]12号和粤鉴协[2018]31号都备注说明.残疾辅助器具费按普通适用型价格，含安装和维修费。因此鉴定机构另行评定每年维修保养费用不合理。3、硅胶套并不在残疾辅助器具的目录中，属于假肢的附属配件，已包含在假肢费用中，不应另行评定。原告对广东韩江司法鉴定所的《鉴定意见书》和被告创诚运输公司提出的异议认为：该所的《鉴定意见书》在没有作出任何说明的情况下,就直接参考汕头市假肢修造厂的意见。安全无视2018年3月20日原告在广州博尔特假肢矫形器有限公司汕头分公司安装了假肢的实际情况。关于安装和维修费、硅胶套的问题，在广东华民司法鉴定所和广东韩江司法鉴定所的《鉴定意见书》，以及广州博尔特假肢矫形器有限公司汕头分公司出具的《关于卢佩培配置残疾辅助器具(假肢)的证明》和汕头市假肢修造厂出具的《证明》均明确原告残疾辅助器具费用需要安装和维修费、硅胶套等费用，被告汕头诚运输公司提出的异议,却没有提出法律依据和专业机构的意见,明显是自己单方的想法。广东韩江司法鉴定所针对原告和被告创诚运输公司提出异议意见向本院复函如下：一、关于原告卢佩培异议的答复1.汕头市假肢修造厂证明摘要“该患者为右大腿中下段截肢,普通适用型带锁安全膝关节大腿假肢，价格为人民币贰万叁仟伍佰元正，伍拾岁以内柒年更换壹次，伍拾岁以后玖年更换壹次”，我鉴定中心出具的鉴定意见为“被鉴定人卢佩培的假肢费用315000元(假肢参考价35000元，50岁以前每五年更换一次、50岁以后每七年更换一次、70岁以后更换一次)”。由此可见，我鉴定中心鉴定卢佩培假肢的价格及更换期限与汕头市假肢修造厂的意见是完全不一致的。2.不同假肢公司的假肢价格并不完全一样，我中心鉴定卢佩培假肢价格不是仅依据一家假肢机构，而是参照《人身损害医疗费的审核与评定准则(粤鉴协〔2018〕31号附件3)》“大腿假肢30000～40000元”之规定，以及参考多家假肢配制机构的专业意见及价格后确定的。3.我鉴定中心关于卢佩培假肢赔偿的鉴定意见与广东华民司法鉴定所的鉴定意见不一致，其最终采纳意见取决于法院审判，当然，我们认为我鉴定中心出具的鉴定意见依据更为充分，更加客观、公正。二、关于被告汕头创诚运输公司异议的答复1.粤鉴协〔2018〕31号规定“本通知自2019年1月1日起实施。2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时适用附件2”，该文件有附1、附件2(伤残程度)及附件3(后续治疗费、康复费、残疾辅助器具费)。上述规定的正确理解为2019年1月1日以后发生的道路交通事故损伤需进行伤残程度评定时可以适用附件2(伤残程度);但涉及后续治疗费、康复费或残疾辅助器具费的鉴定自2019年1月1日起实施，并不是指2019年1月1日以后发生的道路交通事故。被鉴定人卢佩培的鉴定日期是2019年3月7日(2019年1月1日以后)，因此，我鉴定中心参照“粤鉴协［2018］31号附件3”鉴定是符合规定的。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条明确规定“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的,可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准”，且假肢机构均有载明假肢毎年的维修费用和硅胶套配带情况。假肢的装配和更换、假肢的维修及硅胶套更换，正如购买一部小车，小车在行驶过程中，需要定期维修、定期更换机油等（硅胶套相当于小车的机油）。因此，我鉴定中心分别鉴定卢佩培的假肢价格、维修费用及硅胶套价格与更换期限是符合法律规定与现实需要的。广东韩江司法鉴定所所作出的《鉴定意见书》是本院根据原告、被告创诚运输公司协商同意重新委托该中心进行鉴定而形成的，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序也合法。针对原告和被告创诚运输公司对《鉴定意见书》提出的异议，也作出有理有据的分析，本院认同广东韩江司法鉴定所作出《鉴定意见书》的鉴定结论，予以采纳。本院认为，本案作为道路交通事故责任纠纷，交警部门作出的交通事故责任认定事实清楚，程序合法，本院予以确认。被告金笛应对在事故中造成的损失承担100%的赔偿责任，鉴于发生事故时被告金笛是履行被告创诚运输公司职务，其应赔偿的责任由被告创诚运输公司承担。原告的伤残等情况已由二司法鉴定机构作出鉴定，本院对鉴定结论予以确认。由于发生交通事故的粤Ｄ×××××号重型自卸货车已投保了交强险，故原告因事故造成的损失依法应先由被告保险公司在交强险的责任限额内予以赔偿。不足部分被告保险公司是否应在商业三者险的责任限额内予以赔偿是本案争议焦点之一，被告保险公司关于驾驶员被告金笛没有从业资格证，其不承担商业三者险赔偿责任的抗辩，因驾驶员被告金笛没有从业资格证与本事故的发生不存在必然因果关系，也不能显著增加承保车辆的营运风险即增大保险公司的赔偿责任，且被告保险公司未能提供证据予以证实发生事故时粤Ｄ×××××号重型自卸货车处于营运状态，故不能成为被告保险公司免除其承担商业三者险赔偿的事由。同时，被告保险公司提供的该免责条款系免除保险人依法应承担的义务并加重投保人、被保险人责任的格式条款，该条款不产生法律效力，对被告保险公司的抗辩主张不予采纳。故依《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款的规定，被告保险公司在商业三者险的保险赔偿限额内赔偿应由被告金笛承担的数额，仍有不足的再由被告创诚运输公司予以赔偿。关于本案各项赔偿应适用深圳市或汕头市标准，以及是否应参照粤高法[2018]39号《广东省高院》是本案争议另一焦点。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第三十条的规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。依本院查明事实，原告发生事故时已在深圳市工作、居住生活一年以上，应认定深圳市宝安区为原告经常居住地，鉴于深圳市的赔偿标准高于汕头市，故本案残疾赔偿金、被扶养人生活费可按深圳市的相关标准计算。对于三被告主张本案各项赔偿标准应参照粤高法[2018]39号的意见计算，本院认为，粤高法明传（2018）144号文件明确规定粤高法[2018]39号文件适用于2018年4月25日以后发生的道路交通事故，本案交通事故发生于2017年9月6日，故三被告的主张，本院不予采纳。对于原告请求赔偿的各项损失及数额，本院经审核，分别确认如下：1、医疗费：原告住院期间的医疗费200346.31元，有《广东省医疗收费票据》为据，本院予以确认。被告保险公司主张原告的住院医疗费应按国家基本医疗标准进行核定，但未能举证证明原告在治疗过程中的用药超出了必要性、合理性的范畴，其提出的抗辩理由不充分，本院不予采纳。2018年4月9日原告到汕头市中心医院门诊，支付医疗费217.70元属于后续治疗费，依广东华民司法鉴定所《司法鉴定意见书》的意见，原告无需后续治疗费，故原告的该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。2、住院伙食补助费：原告主张按住院期间120天，以每天100元计算为12000元，依法有据，本院予以采纳。3、护理费：可按2017年广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资66426元标准计付护理费，根据广东华民司法鉴定所《司法鉴定意见书》的意见，住院期间120天配护理人员2名/天；出院后112天配护理人员1名/人。鉴于被告创诚运输公司于2017年9月16日至2018年1月4日为原告雇佣一个护理人员，手术后的2017年10月30日至11月9日期间再雇佣了一个护理人员的情况，其雇佣的护理人数和天数可予以扣除，故原告的护理费为42221.46元〔66426元/年÷365天×（120天×2人-110天×1人-10天×1人）＋66426元/年÷365天×112天×1人)〕。被告创诚运输公司主张为原告垫付陪护费31200元，而提供的《陪护费收款收据、收条》来源真实性无法确定，不予采纳。4、康复费、营养费：根据广东华民司法鉴定所的鉴定意见分别确认为3000元、4640元。5、误工费：依本院查明事实，发生事故时原告月工资7000元，根据广东华民司法鉴定所的鉴定意见，其误工天数为270天，即误工费为63000元(7000元/月÷30天×270天)，但原告仅请求赔偿误工费52736.55元，视为放弃部分民事权利，本院予以支持。被告保险公司抗辩原告应提交其与用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险的凭证、个人所得税完税证明误工收入，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告保险公司主张原告发生事故时系家庭主妇，并提供一份《机动车辆人伤案件信息确认书》予以证明。本院认为，该证据系被告保险公司单方制作，没有原告签名确认，无法确认证据来源的真实性，不予采纳。6、交通费：原告请求赔偿交通费2000元，虽未能提交相关的交通费票据证明交通费的实际支出情况，但客观上需要支出一定交通费的情况，考虑原告住院长达120天，故原告请求赔偿交通费2000元，合理合法，本院予以支持。7、残疾赔偿金：原告主张按2016年深圳市城镇居民支配收入水平48695元，自定残之日起按20年计算，依法有据，本院予以采纳。原告属伤残六级，伤残的赔偿指数按50%计算，故原告的残疾赔偿金为486950元(48695元/年×50%×20年)。8、被抚养人生活费：现原告主张按2016年度汕头市城镇居民人均消费支出20721.30元计付被抚养人生活费，可予以支持。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款的规定，子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。依本院查明事实，发生事故时，原告母亲赖苗珊无经济来源，确需原告和其他二兄弟赡养，现年55周岁，产育有三个子女，故其赡养费为69071元(20721.30元/年×20年×50%÷3人)；女儿陈梓菡4周岁，其抚养费为72524.55元(20721.30元/年×14年×50%÷2人)；儿子杨金豪陈梓华2周岁，其抚养费为82885.20元(20721.30元/年×16年×50%÷2人)，被抚养人生活费合共为224480.75元。9、关于残疾辅助器具费用：根据广东韩江司法鉴定所《鉴定意见书》的意见，安装假肢费用确认为315000元、更换残肢硅胶套费用为163200元(每二年更换一次，从26岁至72岁，总共更换24次，6800元×24次)、假肢维修费用共计80500元(从26岁至72岁，每年维修一次，共46次，35000元×5%×46)、假肢装配训练期间食宿费8800元(首次装配训练期30天，以后每次装配训练期为10天，每天80元，共9次，即30天×第1次×80元/天＋10天/次×8次×80元/天)、假肢装配训练期间护理费为20018.79元(首次装配训练期30天，以后每次装配训练期为10天，共9次，合共110天，以按2017年广东省居民服务业国有同行业在岗职工年平均工资66426元标准计付，即66426元/年÷365天×110天×1人/天)、假肢装配训练期间住院伙食费11000元(首次装配训练期30天，以后每次装配训练期为10天，共9次，合共110天，每天100元计付，即110天×100元/天)，残疾辅助器具费用总共为598518.79元。10、对于原告因伤情需要而购买的轮椅的费用549元，本院予以支持。11、精神损害抚慰金：鉴于原告在本次交通事故中已构六级一处，今后不得不面临身体残疾所带来的痛苦，因此，原告要求赔偿精神损害抚慰金的请求，本院予以支持。在综合考虑原告的伤残程度、住所地的平均生活水平、当事人在事故中的过错程度以及赔偿能力等因素后，本院酌情给予精神损害抚慰金25000元。原告请求赔偿精神损害抚慰金超过部分，本院不予支持。上述各项损失合共1652442.86元。鉴于被告金笛应承担全部责任以及肇事车辆所投保的商业三者险为不计免赔率，故被告保险公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿原告1120000元，扣除被告保险公司已垫付医疗费10000元，应赔偿原告1110000元（1120000元-10000元）。不足部分由被告创诚运输公司赔偿原告532442.86元(1652442.86－1120000元)，扣除被告创诚运输公司已垫付医疗费120346.31元，被告创诚运输公司实应再赔偿原告412096.55元（532442.86元-120346.31元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十四条第一款之规定,判决如下：一、被告中华联合财产保险股份有限公司汕头中心支公司于本判决生效之日起十日内，在交强险和商业三者险的责任限额内赔偿原告卢佩培的损失1110000元；二、被告汕头市创诚运输有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告卢佩培的损失412096.55元；三、驳回原告卢佩培的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11000元（已减半收取）由原告负担213元、被告保险公司负担7395元、被告创诚运输公司负担3818元，受理费原告已预交，被告保险公司、创诚运输公司于本判决发生法律效力十日内分别迳付原告7395元、3818元。鉴定费4190元(原告已支付)、1530元(被告创诚运输公司已支付)，合共5720元，由被告保险公司负担4190元、被告创诚运输公司负担自行支付的1530元，被告保险公司于本判决发生法律效力十日内迳付原告4190元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  郑启生二〇一九年六月十九日法官助理陈奕璇书记员李旎附法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。……《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。……第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十条赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。第三十五条……“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第三款子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付延迟履行金。