广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2396号上诉人（原审原告）：韦英棠，男，1970年5月16日出生，汉族，住广东省中山市。委托代理人：罗圣安，广东臻品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤立志，男，1972年1月25日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：孙守昌，广东衡德律师事务所律师。上诉人韦英棠因与被上诉人尤立志合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初8862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韦英棠上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，并改判尤立志向韦英棠返还投资款30万元及利息（从2014年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际偿清之日止）。事实和理由：一、本案双方仅是民事个人合伙关系，且合伙目的是持有有限责任公司的部分股权，一审判决适用《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称合伙企业法）第二十一条错误。尤立志与韦英棠合作，将尤立志持有的“广西平南县华岳矿业有限公司”（以下简称“华岳公司”）10%的股权中的30%（即“华岳公司”3%的股权）转让给韦英棠，由韦英棠出资30万元成为“华岳公司”的隐名股东，由尤立志作显名股东，韦英棠的股东权利由尤立志代为行使。双方共同合伙的目的是持有“华岳公司”10%的股权（其中韦英棠持有3%，尤立志持有7%）。在本案中根本不涉及合伙企业。二、合伙持股的标的公司根本没有成立，投资协议中约定的“购买石灰石矿用地330亩用于开发石灰石”也纯属子虚乌有，尤立志也未举证证明有开始筹建“华岳公司”。尤立志也并未提交将涉案的30万元投资款用于筹办“华岳公司”或转交给第三方的证明，其提交的土地租金和测绘材料经质证均与本案无关联。一审判决中所称的清算前提条件不具备。尤立志诱骗韦英棠出资，然后将出资据为己有。三、投资协议是韦英棠与尤立志之间签订的，根据合同相对性原理，韦英棠与投资协议中记载的陈祖敏、王培荣、何锡标之间并无合伙或者合同关系。退一步讲，即使需要清算，韦英棠也无权参与合伙体的清算工作，而且自签订投资协议至今已超过四年，对于筹备工作的清算也早就超过了合理期限。因此，一审判决认定返还投资款以清算为前提是认定事实和适用法律错误，在司法实践中根本就行不通。尤立志辩称：一、韦英棠于2014年11月19日的转款30万元为本案投资款。尤立志于2014年11月20日并未收到30万元和40万元（合计70万元），只是在2014年11月21日收到70万元，该70万元均是借款，且已经还清。二、尤立志是韦英棠享有“华岳公司”项目3%股权的代持股人，双方是委托代理关系，本案应为委托合同纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零三条之规定，本案的“华岳公司”项目投资委托人为韦英棠，投资受托人为尤立志，韦英棠委托尤立志以尤立志的名义投资“华岳公司”项目，韦英棠是隐名股东，尤立志仅代韦英棠持股，即双方是代持股关系，因此韦英棠应对该项目承担投资风险，而与尤立志无关。三、本案虽为委托合同纠纷，但尤立志与“华岳公司”项目其他投资人（发起人）之间类似于合伙纠纷。1.根据最高人民法院《民事案件案由规定》，鉴于“华岳公司”因开矿许可证的问题暂时未能设立成功，且在韦英棠投资时，尤立志已经向韦英棠披露该项目的其他投资人（发起人）陈祖敏、王培荣、何锡标，韦英棠因“华岳公司”设立不成功而起诉的，案由应该是公司设立纠纷，且尤立志不应该是公司设立纠纷的唯一被告。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第五条之规定，设立中的公司的发起人之间的关系类似于合伙企业的合伙人关系，故一审法院参照合伙企业法第二十一条的规定审理本案并无不当，因为不论是公司设立纠纷还是合伙纠纷，设立中的公司的股东（发起人）或合伙企业的合伙人在设立中的公司或合伙企业清算前，均不得请求分割设立中的公司或合伙企业的财产。3.退一步说，即使法院认定本案案由为委托合同纠纷，鉴于韦英棠是“华岳公司”项目的隐名股东，其股份代持有人为尤立志。现“华岳公司”项目虽然暂停营运，但是作为股份代持有人的尤立志至今未收到清算分配收入，韦英棠主张尤立志返还其代持股权部分的投资款没有事实依据。应当在公司设立纠纷或合伙纠纷处理后且尤立志收到“华岳公司”项目清算分配收入后才能处理。综上，请驳回韦英棠的全部上诉请求。韦英棠于2018年7月18日向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2014年11月20日签订的《投资协议》；2.判令尤立志立即返还投资款30万元并支付利息损失（自2014年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付至清偿之日止）。一审法院认定事实：2014年11月20日韦英棠、尤立志签订《投资协议》，约定：“今有尤立志、韦英棠因在广西省平南县武林镇大成乡与陈祖敏等购买石灰石矿用地约330亩，成立平南县华岳矿业有限公司，开发石灰石。各方所占股份实际出资为1000万元，其中陈祖敏60%、王培荣20%、尤立志10%、何锡标10%。尤立志投资100万元中韦英棠投资30万元占尤立志投资的30%，按占比分成。尤立志代行行使股东职责，直至该矿开发完毕。”一审庭审中双方均确认韦英棠已向尤立志支付上述协议约定的投资款30万元。2018年6月16日陈祖敏出具情况说明，称2013年接受尤立志入股开发石灰石项目，并于2014年收取尤立志投资的100万元。2018年7月24日平南县工商行政管理局出具证明称“华岳公司”未在该局注册登记。一审庭审中双方均确认约定投资的项目没有成立，但尤立志称有向村民支付租用土地的租金及测绘费用，故要求在清算后向韦英棠返还投资款。一审法院认为，合伙是基于合伙人之间的信任组合经营的经济体，合伙体存在的基础是合伙人之间的信任关系。现合伙体尚未成立，尤立志同意清算后向韦英棠返还投资款可见其亦同意解除合伙关系，可见合伙人之间已经丧失基本的信任，因此，韦英棠要求解除双方于2014年11月20日签订《投资协议》，一审法院予以支持。关于韦英棠要求返还投资款及逾期利息损失的诉讼请求。根据合伙企业法第二十一条的规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。而该法第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”可见，合伙企业解散，应当由合伙人担任或由合伙人指定、委托清算人进行清算，无法确定清算人亦可向法院申请指定清算人进行清算，并由清算人对合伙期间的合伙体的财产、债权债务、未了结事务进行清理，再根据清算情况就合伙企业财产在合伙人之间进行利润分配和亏损分担。本案中，各合伙人并未成立清算组织对合伙体进行清算，因此韦英棠要求返还投资款及逾期利息损失，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条、第八十五条第一款第三项、第八十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除韦英棠与尤立志于2014年11月20日签订的《投资协议》；二、驳回韦英棠的其他诉讼请求。一审案件受理费6622元，诉讼保全费2294元，合计8916元，由韦英棠负担3916元，尤立志负担5000元（该款韦英棠已缴纳，尤立志应于一审判决生效之日起七日内直接向韦英棠支付，一审法院不另收退)。当事人在二审期间未提交新证据。一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。本院另查明：1.二审调查期间，尤立志称“华岳公司”项目的发起人不追认涉案投资协议，发起人只认可尤立志作为发起人；尤立志和陈祖敏签订了设立“华岳公司”的书面协议，但是并未就此提供证据证明。2.针对“华岳公司”未成立的原因，尤立志在一审第一次开庭时称是因国家产业政策调整，该项目（成立“华岳公司”）至今未被批准；本案项目实际上没有清算，都是在等政府回应。二审调查期间尤立志称“华岳公司”未成立的原因是没有办到采矿许可证。尤立志未对以上陈述举证证明。韦英棠在一审和二审期间皆不认可尤立志所称“华岳公司”未成立的原因，并称该投资项目是虚构的。3.一审第一次开庭时，韦英棠称“华岳公司”没有成立……，也没有购买石灰石矿330亩；二审调查期间，韦英棠再次提出尤立志没有履行购买石灰石矿330亩的义务。对此尤立志均没有反驳。4.尤立志一审期间提供土地测绘费发票和现金支出单等单据拟主张其运作“华岳公司”项目支出，上述发票及单据显示相关支出均系2014年5月期间发生。本院认为，双方对案涉投资协议的性质存在争议，韦英棠称双方是个人合伙关系，尤立志则认为双方是代持股关系。在民事诉讼中，法院应当围绕当事人诉争情况、合同约定的权利义务内容、当事人之间实际存在的法律关系等方面依职权审查并确定诉争合同的性质。经查，涉案投资协议约定的主要内容为：尤立志称与他人成立“华岳公司”，尤立志占“华岳公司”10%股份，其将投资的100万元中转由韦英棠投资30万元，占尤立志投资的30%，按占比分成，由尤立志代行行使股东职责，直至该矿开发完毕。从上述双方约定由尤立志转让部分股权份额的事由和权利义务分析，该投资协议并不符合由自然人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动、共担风险和共享收益的个人合伙之法律特征，一审法院认定本案属于合伙协议纠纷不当。另一方面，经查协议中约定的“华岳公司”由始至终并未有经依法登记设立，尤立志亦不能证实韦英棠为发起人之一，尤立志与韦英棠争议的股权权益因“华岳公司”未真实设立，故协议中约定尤立志享有及转让的该公司股份实质也并未成立，即尤立志称本案系代持股关系的主张不成立。另因协议中约定涉及的“华岳公司”并未有依法设立，故本案亦不宜认定双方之间的纷争属于股东资格、出资、股权转让等与公司有关的纠纷和事由。综上，本院认定本案案由为合同纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为韦英棠请求解除投资协议，尤立志返还投资款的理据是否成立。根据投资协议的约定，韦英棠负有向尤立志支付30万元投资款的义务，尤立志则负有将其享有的“华岳公司”10%股份中，转让自己份额中的30%给韦英棠，尤立志一并代位行使股东权责，其与韦英棠内部之间按照投资比例分成的义务。而根据涉案协议的内容，在没有其他特别约定或者声明下，应当认定尤立志向韦英棠作出转让股份的承诺时，一并负有确保“华岳公司”合法成立以及尤立志按照我国公司法等法律规定的形式和实质享有“华岳公司”的相应股权之义务。现查，韦英棠已经依照协议向尤立志支付了30万元，但投资协议签订至今已逾四年，“华岳公司”仍未有依法成立。即尤立志称系该公司的股东以及享有相应股权的情形，既不符合法定的形式和实质要件，且成立该事实的前提条件亦一直不能依法成就。另外，即使按照尤立志称“华岳公司”未成立是因政策原因导致无法办理采矿许可证所致的陈述，但从投资协议约定“华岳公司”的各方股东为陈祖敏、王培荣、尤立志和何锡标，陈祖敏出具的说明、尤立志的二审陈述、尤立志一审期间提供的主张是运作“华岳公司”项目于2014年5月期间支出的土地测绘费和支付土地租金单据，结合本案韦英棠是于2014年11月才与尤立志签订投资协议并支付30万元的事实，尤立志主张韦英棠是“华岳公司”的共同发起人的理据不充分。本案属于尤立志与韦英棠之间的内部债权债务关系，尤立志主张韦英棠应共同承担“华岳公司”设立失败时的清算责任，并以此作为对抗其本案双方之间的债权债务关系理由不成立，本院不予采纳。综上，尤立志称享有“华岳公司”股权并转让部分股份给韦英棠，因“华岳公司”一直未设立，故尤立志主张享有的该公司股权尚未依法成立，上述协议的事项并不能得到真实成就及履行，即致使双方约定由尤立志代韦英棠行使在“华岳公司”的股东职责，内部按照比例分享利益的合同目的亦均无法实现。根据合同法第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，韦英棠行使法定解除权请求解除投资协议合理有据，应当支持。故本院采纳韦英棠请求解除投资协议的主张，认定尤立志应向韦英棠返还所收取的30万元投资款，并应当从韦英棠向法院起诉提出解除合同主张之日即2018年7月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率，向韦英棠计付该款利息。综上所述，上诉人韦英棠的上诉请求，理由成立部分，本院予以支持。不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实有误，处理不当，本院予以纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国公司法》第六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初8862号民事判决；二、尤立志于本判决生效之日起七日内返还韦英棠投资款30万元及利息（从2018年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际偿清之日止）。三、驳回韦英棠的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6622元，诉讼保全费2294元，合计8916元（韦英棠已预交），由韦英棠负担1382元，尤立志负担7534元（尤立志于本判决生效之日起七日内径付韦英棠，一审法院不再另行收退）；二审案件受理费6622元（韦英棠已预交5800元），由韦英棠负担1023元，尤立志负担5599元（尤立志负担部分由其于本判决生效之日起七日内径付韦英棠，本院不再另行收退）。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年六月二十四日书记员  廖博睿