山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终777号上诉人（原审被告）：山东玖龙海洋产业股份有限公司（原名山东海益宝水产股份有限公司），住所地山东省烟台市海阳市。法定代表人：范立强，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐诗静，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋代玉，山东京鲁律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：莱州建设集团有限公司，住所地山东省莱州市。法定代表人：杨云新，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄冲，男，该公司法务部工作人员。上诉人山东玖龙海洋产业股份有限公司（原名山东海益宝水产股份有限公司，以下简称玖龙公司）因与被上诉人莱州建设集团有限公司（以下简称莱州建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。玖龙公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判认定玖龙公司与陈晓龙等人的1705840元的海参抵款从应付工程款中扣除，或发回一审法院重审。2.本案一、二审诉讼有关费用由莱州建设集团承担。事实和理由：一、现有证据足以认定陈晓龙等人的行为是职务行为，其与玖龙公司签订的以海参抵工程款的协议效力应及于莱州建设集团，且协议已实际履行，海参款应当从玖龙公司应付工程款中予以扣除。首先，一审判决第6页中明确认定陈晓龙等人为莱州建设集团的工作人员，且玖龙公司一审提供的证据以及一审法院查明的事实，能够证明陈晓龙、王大赟参加工程会议、在项目部盖章的承诺书中签字，可见莱州建设集团与玖龙公司的业务往来一直是由陈晓龙等人负责，陈晓龙、王大赟以莱州建设集团的名义与玖龙公司签订委托付款函，玖龙公司有充分理由认为陈晓龙、王大赟的行为是职务行为。根据《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，1705840元海参抵款应从玖龙公司应付工程款中扣除。其次，玖龙公司以海参抵工程款，已经给莱州建设集团开具了增值税普通发票，可以证明莱州建设集团认可海参抵工程款的事实。一审法院不予认定以海参抵工程款，认定事实错误。二、玖龙公司未收到莱州建设集团主张的2016年9月18日《告知函》。一审判决认定事实错误。1.莱州建设集团仅提交了一份2016年9月18日的快递单，该证据不能证明玖龙公司收到了所谓的《告知函》，玖龙公司从未认可收到过该《告知函》。2.在《告知函》显示的2016年9月18日时间之后，玖龙公司又向莱州建设集团开具了关于海参款的普通增值税发票，该事实与莱州建设集团主张的告知函内容自相矛盾，其寄送《告知函》的主张不成立。莱州建设集团辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。由于涉案工程因玖龙公司原因施工过程中多次停工，我方因工作需要多次更换了项目经理，其中还存在许多矛盾。为防止出现财务管理混乱，我方已于2016年9月18日向玖龙公司发出《告知函》，明确告知：1.参加决算所有人的签字必须有我公司盖有行政章的授权委托书，2.凡到贵公司领取以工程款名誉的一切财务必须有我公司的授权。玖龙公司在明知《告知函》的情况下（这也是企业管理的基本常识）将有价财物给予第三人，其责任应自负，与我方无关。莱州建设集团向一审法院起诉请求：1．判令玖龙公司支付莱州建设集团工程款3111万元，并从2017年1月18日起计算银行同期利率的利息；2、本案的所有诉讼费、鉴定费由玖龙公司承担；3、莱州建设集团对本工程享有优先受偿权。后莱州建设集团申请撤销对工程款3111万元中所含误工费的诉讼请求及工程价款优先受偿权的诉讼请求，并明确玖龙公司应支付莱州建设集团的工程款数额以司法鉴定报告为准，利息起算点为起诉之日。一审法院认定事实：莱州建设集团具备建设工程施工壹级资质。玖龙公司已取得涉案工程的工业用地土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、直接发包通知书等相关建设手续。双方当事人分别提交2014年3月31日双方签订的《海益宝产业化基地三期项目施工总承包合同》［两份合同除P29.30.55在涉及项目经理及现场管理人员名单外（莱州建设集团提交合同为空白，玖龙公司提交合同有手写姓名），其他内容均一致］，合同载明的工程名称为：山东海益宝产业化基地三期项目6＃生物科技平台、加工车间；约定工程承包范围：包括施工图纸中的全部土建工程以及应随土建工程同时施工的给排水、通风空调、消防、强弱电、电梯等安装工程的预留预埋（详见招标文件及其附件）。工程开工日期为2014年4月1日（以监理工程师开工令为准），竣工日期为2015年4月30日（以开工令提前或推迟）。合同另对主要工程节点、工程质量标准、工程结算时间、质量保修等进行了约定。对于工程的验收，合同专用条款第17.1条约定，分部分项工程具备隐蔽条件或达到本合同约定的中间验收部位，承包人应进行自检合格后，并在隐蔽或中间验收前12小时以书面形式通知发包人代表、总监理工程师验收。验收不合格的，承包人应在发包人、总监理工程师限定的时间内整改，符合合同约定标准后方可继续施工，且工期不予顺延；17.2条合同定义的关键工序施工完毕后，必须经总监理工程师、发包人验收合格并签字后，方可进行下道工序施工，否则，暂停支付该部分进度款，直至发包人确认该部分工程合格为止；17.3条每分项分部工程施工必须符合国家分项分部工程质量检验要求并达到发包人验收要求。17.3.3条承包人应提前4小时书面通知总监理工程师检验，再由总监理工程师书面通知发包人参与检验。验收合格，总监理工程师在验收记录上签字后，承包人才可进入下一工序施工。26.7条在发包人支付工程进度款前，承包人需向发包人项目部提供农民工工资台账，并经发包人项目管理部、监理单位核实后支付工程进度款。合同附加条款发包说明第8条载明：施工现场的塔式起重机已由发包人安装完毕，如现场塔吊满足施工要求，则自2014年4月1日起转交承包人继续使用，承包人与租赁公司另行签订租赁合同。第9条载明：为了保证工程质量、统一标准，确保合同顺利实施，发包人指定推荐以下主要材料的品牌及供应商，承包人在同样价格及付款条件下优先采购：叠合箱：济南坚构建筑技术有限公司.……以上材料承包人自行与供应商签订采购合同。合同签订后，莱州建设集团依约进场施工，因玖龙公司原因工程于2016年8月2日停工。2016年8月2日玖龙公司向莱州建设集团发出关于海益宝产业化基地三期项目进行清算的函，载明：近年因受国内大环境的影响，虽经我方董事会想尽办法，仍然无法持续推进该项目，为避免给双方造成更大损失，现经董事会研究决定，请贵方前来办理阶段性工程结算。对于莱州建设集团施工的工程内容，莱州建设集团同意以玖龙公司提交的截止日期为2016年8月16日由王大赟、玖龙公司及监理公司共同签字盖章的海益宝（三期）加工车间、6＃生物科技平台施工界面确认单确认的内容为准。双方当事人均同意对莱州建设集团施工的工程造价进行司法鉴定。经莱州建设集团申请，一审法院依法委托山东正源和信工程造价咨询有限公司对莱州建设集团施工的工程造价进行审计。山东正源和信工程造价咨询有限公司于2018年5月4日出具鲁正信工咨字［2018］4003号工程价值鉴定报告，鉴定结论为：山东海益宝产业化基地三期项目6#生物科技平台、加工车间工程已施工工程鉴定造价42018683.8元。双方当事人均认可玖龙公司已向莱州建设集团支付工程款28233671元。有争议的证据和事实：一、涉案工程是否存在挂靠事实玖龙公司主张陈晓龙挂靠莱州建设集团的名义与玖龙公司签订施工合同，本案的实际施工人是陈晓龙。向法庭提交如下证据：1、海益宝产业化基地三期项目技术性投标文件，文件中载明的2014年莱州建设集团的法定代表人是李秉良，与莱州建设集团提交的2017年资质证书载明的法定代表人杨云新矛盾；2、莱州建设集团投标时的项目经理为盖波，但施工合同备案时，项目经理为由君波，实际施工时项目经理为宋业一，后期又改为宋军；3、莱州建设集团参加监理组织的工程会议时，参加人员有陈晓龙、王大赟；4、2015年1月26日由陈晓龙签字并加盖莱州建设集团项目部章、监理公司印章的承诺书，承诺春节前及时足额支付农民工工资，否则自愿承担违约金等内容；5、2014年11月9日由莱州建设集团项目部发出的声明，证明莱州建设集团单位陈晓龙、王大赟及项目经理宋业一同分项钢筋组张常友、模板组赵碧祥等五人协商补偿不成，张常友、赵碧祥直接到建管处上访。陈晓龙、王大赟及宋业一均是莱州建设集团员工，若莱州建设集团否认的话，陈晓龙与莱州建设集团就是挂靠关系；6、2016年8月16日由王大赟签字并加盖莱州建设集团项目部章的施工界面确认单，证明王大赟是莱州建设集团的员工，如果莱州建设集团不认可，就证明王大赟和陈晓龙与莱州建设集团是挂靠关系。7、施工合同中载明宋业一系莱州建设集团项目经理。8、陈晓龙以海参抵款的证据可证明挂靠关系。9、玖龙公司工程部经理王传先当庭称签订合同过程中均是陈晓龙参与，陈晓龙称其是莱州建设集团内部有实力的大施工队，但没有说双方系挂靠关系。莱州建设集团否认陈晓龙与其存在挂靠关系。对证据的质证意见：1、莱州建设集团于2017年年初召开董事会，决定李秉良不再担任法定代表人，由总经理杨云新担任法定代表人，这符合法律规定，不会因此影响双方当事人的合同效力。2、项目经理更换每个工地都可能存在，且该情形在施工中玖龙公司也接受了莱州建设集团的更换，没有提出异议。3、监理会议纪要的真实性没有异议，但不能证明参加监理会议的人就是实际施工人。4、陈晓龙、王大赟承诺付款的事情，与本案无关。5、对承诺书及声明的真实性没有异议，对关联性有异议，声明中的五个人不是莱州建设集团的正式员工，他们可能参与了涉案工程的劳务，但与莱州建设集团并非劳动关系。6、对界面确认单的真实性有异议，王大赟等没有得到莱州建设集团的授权。7、宋业一确实在现场干过，但与合同效力及是否支付工程款无关。盖波系莱州建设集团的项目经理。8、9不能证明陈晓龙与莱州建设集团存在挂靠关系。一审法院认为，玖龙公司提供的证据能够证明王大赟、陈晓龙、宋业一是莱州建设集团工作人员，但不足以证明陈晓龙与莱州建设集团之间存在挂靠关系。二、对工程造价审计的争议玖龙公司对工程造价审计提出异议，山东正源和信工程造价咨询有限公司回复后，仍坚持异议如下：1、鉴定报告中优惠率未体现，6#楼应为2.93%，加工车间应为3.45%；2、木胶板材料价格应按投标报价执行（报告中木胶板执行莱州建设集团方价格）；3、工程未完工，竣工清理不应计取；4、总包单位未对分包项目提供配合，不应计取总包服务管理费；5、电线管是PVC管，不能套用刚性阻燃管定额，应执行PVC管定额；6、塔吊系莱州建设集团租用并支付费用，有租赁合同和法院判决为凭；7、砼叠合箱由莱州建设集团提供并支付费用，有法院判决为凭。山东正源和信工程造价咨询有限公司对其中1-5问题进行了回复，1、玖龙公司提出的优惠率在提交的鉴定资料中未有所体现，所以不计优惠率；2、双方当事人提交的施工图预（结）算书木胶板价格不一致，2018年4月28日在法院调解过程中玖龙公司同意按照莱州建设集团提交的施工图预（结）算书中的价格执行，鉴定报告按莱州建设集团提交的施工图预（结）算书中的价格25元／㎡执行。3、竣工清理工作在分部分项工程中均有发生，例如砌体施工完成，碎砖、落地灰的清理工作是在该分部工程结束随时发生，贯穿整个施工过程。本工程主体已施工完毕，考虑工程实际完成情况，竣工清理按70%计算；4、施工总承包合同第五部分附加条款第一条第5条规定“发包人直接分包并需承包人配合的项目，总承包服务费按分包项目价款的2%计取。”本工程门窗及部分回填土工程为甲方分包项目，总包单位对分包项目需提供的服务内容合同没有约定，此项费用列为争议问题，由法院裁定；5、工程中实际使用PVC阻燃冷弯电线管，执行刚性阻燃管定额子目无误。对1-5项争议，一审法院认为，关于优惠率的问题，玖龙公司称优惠率系根据合同价与投标价的差额确定。莱州建设集团认为合同价与投标价有差别，可能是因施工图纸变更造成的，不认可优惠率的说法。双方均认可施工合同中没有有关优惠的约定，故一审法院对玖龙公司主张有优惠率的事实不予认定；对于竣工清理费、总包服务费问题，山东正源和信工程造价咨询有限公司已作出解释，玖龙公司在法庭限期内不能提供莱州建设集团未进行竣工清理及玖龙公司没有分包工程、无需莱州建设集团管理的证据，故玖龙公司应向莱州建设集团支付竣工清理费及总包服务费，以山东正源和信工程造价咨询有限公司确定的数额为准；对于工程中使用的电线管应套用刚性阻燃管定额还是PVC管定额问题，玖龙公司在法庭调查中表示同意鉴定部门的意见，一审法院予以确认。木胶板价格，玖龙公司同意按照莱州建设集团提交的施工图预（结）算书中的价格执行，一审法院予以确认。对第6项争议，玖龙公司向法庭提交证据：1、烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1835号民事判决书；2、烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部出具的（2014-4-1至2015-10-31）租赁结算明细及三份租赁结算明细；3、烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部于2014年12月11日向玖龙公司发出的催款通知函；4、2014年6月3日玖龙公司发给莱州建设集团的工程联系函；5、2015年10月28日莱州建设集团发给玖龙公司的工程联系函。以上证据综合证明玖龙公司施工现场所有塔吊都是玖龙公司与塔吊租赁公司签订的租赁协议，莱州建设集团使用三台，因莱州建设集团拒绝与塔吊租赁公司签订协议，塔吊租赁公司已起诉玖龙公司支付塔吊租赁费，故鉴定报告中有关塔吊的费用均应扣除。经审查，证据1烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初1835号民事判决书认定：玖龙公司与烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部签订的塔吊租赁合同中约定，玖龙公司租用烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部的标准高度塔吊10台用于山东海益宝水产股份有限公司产业化基地，日租金390元／台，进出场费18000元／台。合同还约定玖龙公司应在拆吊前付清所有费用，否则不拆吊，仍继续计算租赁费。……合同签订后，烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部自2013年7月1日至2013年7月9日依约陆续向玖龙公司交付9台塔吊……玖龙公司于2014年6月7日、6月8日退还2台塔吊，所余7台塔吊租赁至今。自2013年7月1日至2016年10月30日，依据建筑器材租赁合同的约定，实际发生租赁费3583760元。该判决判令玖龙公司向烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部支付塔吊租赁费。该判决还载明2016年10月14日玖龙公司向烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部公证送达工程联系函，函中称，玖龙公司三期项目已于2015年5月份停工，停工后玖龙公司和施工方多次联系烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部要求报停塔吊，但烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部以拖欠租赁费为由拒不配合报停工作，现玖龙公司再次发函要求烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部配合报停工作，并立即拆除早已停用的塔吊；证据2烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部出具的（2014-4-1至2015-10-31）租赁结算明细载明：承租单位：山东海益宝水产股份有限公司（莱州），租费677430元，拆吊费3台×9000元／台=27000.00，减报停30天×390元／台×3台=-35100.00合计：669330元；另三份租赁结算明细中可以看出塔吊租赁公司已将使用塔吊的单位予以明确区分；证据3烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部于2014年12月11日向玖龙公司发出的催款通知函，要求玖龙公司于2014年12月20日前付清2013年6月19日至2014年11月30日前欠缴的租金。玖龙公司称宋业一在函中签字确认，宋业一系莱州建设集团工作人员；证据4，2014年6月3日玖龙公司向莱州建设集团发出的工程联系函，载明：根据施工总承包合同约定，自2014年4月1日起由施工总承包单位按照我方与烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部签订的租赁合同直接向烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部支付塔式起重机租赁费用，施工总承包单位同时享有租赁合同约定的权利。要求施工总承包单位于2014年6月30日前将4月至6月所有租赁费用付清，并按租赁合同约定每月按时支付租赁费用。函中有莱州建设集团项目部的印章及工作人员宋业一的签字；证据5、2015年10月28日莱州建设集团向玖龙公司发出的工程联系函，载明：幸福公司三台塔吊租赁费用，至报停日385130元，2015年*月*日至10月31日677430元。函中加盖莱州建设集团项目部印章。莱州建设集团对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为，一是塔吊的使用费包括塔吊的租金、维护费、人工工资，因此玖龙公司主张鉴定报告中的塔吊费用应全部不计算理由不成立。二是证据1系玖龙公司与第三人之间的纠纷，第三人与玖龙公司所说的内容未经莱州建设集团确认，该判决书不排除玖龙公司与第三人故意串通。三是莱州建设集团未收到该判决生效证明，且在判决中租赁时间已远远超过本案合同的工期，而涉案工程工期延误的原因完全在玖龙公司，所有租赁费由莱州建设集团承担不合理；对证据2的真实性有异议，证据2手写内容明显造假，章在下面，字在上面，法庭不应确认。租金数额应由莱州建设集团确认，而不是第三人确认；对证据3真实性无法确定，看不清有宋业一的签字，假如有宋业一的签字，也是代表玖龙公司；对证据4的真实性无异议，该证据证明有关塔吊租赁事项莱州建设集团没有确定，玖龙公司也无权为莱州建设集团确定租金、租期、违约金等；对证据5真实性无异议，该证据证明莱州建设集团向玖龙公司索赔违约金5万元，不能证明莱州建设集团使用3台塔吊。对于鉴定报告中塔式起重机费用的组成及负担，山东正源和信工程造价咨询有限公司作出说明：山东海益宝产业化基地三期项目6＃生物科技平台、加工车间工程鉴定造价中共计入塔式起重机费用500705.03元（4台），其中折旧费164721.34元，大修理费22816.69元，经常修理费89894.9元，人工费144867.86元，燃料动力费78404.24元。折旧费、大修理费一般情况下为设备租赁公司发生的费用，经常修理费、人工费、燃料动力费应为机械使用方发生的费用。双方当事人对该说明没有异议。玖龙公司对数额提出异议，认为说明中仅提供塔式起重机台班费的明细说明，塔式起重机是用来进行垂直运输的，要求鉴定部门应对鉴定报告中计取的垂直运输费用做进一步说明，并将塔式起重机租赁费677430元从该项费用中扣除。山东正源和信工程造价咨询有限公司回复：双方当事人争议的问题是塔式起重机租赁费用。玖龙公司所提“垂直运输费”应包含塔式起重机和卷扬机两种机械的费用。玖龙公司提出的垂直运输费价格，是上述两种机械的人工费、折旧费、大修理费、经常维修费、燃料动力费之和。塔式起重机租赁费用与塔式起重机台班费用中的折旧费、大修理费相对应。垂直运输机械费用，定额是按不同结构、不同高度的建筑物，以不同类型的单位工程在合理工期内未完成项目所需要的垂直运输机械编制的，塔式起重机是租赁还是自购机械用于工程施工，正常情况下由施工企业自行考虑，与定额费用差额由施工企业自行负担。介于本工程塔式起重机由玖龙公司租赁，租赁的期限与费用由谁承担由法庭裁定。玖龙公司认为现场未使用卷扬机，由塔吊代替卷扬机进行工作，所以定额中的“垂直运输费”应当按实际情况全部算做塔吊台班费，而不应扣除卷扬机台班费。莱州建设集团则称现场未使用卷扬机，因工程只有三层楼，其是靠人工上下搬运，不同意将卷扬机的费用算成塔吊台班费。山东正源和信工程造价咨询有限公司再次回复：《山东省建筑工程消耗量定额》规定“垂直运输按相应规定计算工程量、套用相应定额子目后，预算汇料结果可能出现不同型号的机械，一律不做调整。”建议法庭按照前述回复裁定。玖龙公司仍坚持其意见。一审法院认为，玖龙公司提交的证据能够证实玖龙公司与烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部签订的塔吊租赁合同，租用烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部的标准高度塔吊用于山东海益宝水产股份有限公司产业化基地建设，莱州建设集团使用其中3台。塔吊自2015年5月停用，但烟台市芝罘幸福建筑器材租赁部未予办理报停手续，租赁费用继续发生。从玖龙公司提交的莱州建设集团于2015年10月28日向其发出的工程联系函可以看出，莱州建设集团使用的3台塔吊至报停日费用为385130元，至2015年10月31日产生的租赁费用为677430元（与玖龙公司提交的证据2费用相符）。根据双方当事人签订的施工合同的约定，玖龙公司租赁的塔吊自2014年4月1日转交莱州建设集团使用，由莱州建设集团与租赁公司另行签订租赁合同。但莱州建设集团未与租赁公司另行签订租赁合同，从双方往来函中可以看出，莱州建设集团同意按照玖龙公司与租赁公司签订的租赁合同约定的租金标准继续履行。故莱州建设集团应依据玖龙公司与租赁公司签订的租赁合同的租金标准向玖龙公司支付其使用塔吊期间的租金，但因玖龙公司原因停工之后的租赁费用不应由莱州建设集团支付。因此，莱州建设集团应向玖龙公司支付的租赁费为385130元，该款应从工程总造价中扣除。山东正源和信工程造价咨询有限公司依据定额标准对塔吊费用做出的说明及回复并无不当，但该与双方当事人争议的租赁塔吊费用标准不同，不能以此为依据计算塔吊的租赁费用。另外，塔式起重机基础、进出场及安拆费用均为玖龙公司支付，经审计以上费用为127094.21元，应从工程造价中扣除。针对第7个问题，玖龙公司向法庭提交青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3920号民事判决书，证明叠合箱货款已经生效判决书认定，由案外人青岛市信发建安工程公司和玖龙公司支付。叠合箱货款4250338元应从工程造价中扣除。经审查，青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3920号民事判决书认定，2014年5月21日济南坚构建筑技术有限公司与青岛市信发建安工程公司签订加工定作合同，2014年8月27日玖龙公司向济南坚构建筑技术有限公司发出工程联系函，载明“若青岛市信发建安工程公司不能履约支付，则由玖龙公司代为支付。”2015年1月21日莱州建设集团与济南坚构建筑技术有限公司签订《设计变更》，去掉供货数量1256个。青岛市信发建安工程公司欠付济南坚构建筑技术有限公司款4250338元，扣除已付款3100000元，剩余1150338元。判决青岛市信发建安工程公司与玖龙公司共同支付济南坚构建筑技术有限公司报酬人民币1150338元。玖龙公司主张判决认定的已付款3100000元是玖龙公司所付，但不能向法庭提交证据证明。莱州建设集团对证据的真实性无异议，关联性有异议，认为其虽参与了变更设计，但不能突破合同相对性，不能说明莱州建设集团实际使用。玖龙公司在该案中承担的是担保责任，而不是付款责任。另外该判决判玖龙公司在1150338元的范围内承担连带责任，而玖龙公司要求莱州建设集团承担4250338元没有道理。案外第三人承担的责任，不应由莱州建设集团承担。莱州建设集团不能向法庭提交其使用叠合箱及所签订的叠合箱购货合同及付款证明。一审法院认为，青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3920号民事判决书认定青岛市信发建安工程公司与济南坚构建筑技术有限公司之间存在加工定作合同关系，青岛市信发建安工程公司欠付济南坚构建筑技术有限公司叠合箱款。该判决判由玖龙公司向济南坚构建筑技术有限公司承担1150338元的连带付款责任是基于其承诺若青岛市信发建安工程公司不能履约支付，则由其代为支付。因此，根据该判决，玖龙公司在承担1150338元付款责任后，应当向青岛市信发建安工程公司主张权利而不是莱州建设集团。其要求莱州建设集团支付叠合箱款4250338元没有事实及法律依据。三、工程是否验收合格，达到付款条件玖龙公司认为尚不具备付款条件。认为莱州建设集团未按施工合同26.7条约定提供农民工工资台账、未按26.2条约定提供工程质量资料，17.1条隐蔽工程无验收、17.2条关键工序无验收、17.3条分部分项工程无验收，称因莱州建设集团没有提交所有的分项分部验收合格证明及节点合格证明，故玖龙公司不应向莱州建设集团支付工程款。莱州建设集团则称，莱州建设集团每一道工序都通过玖龙公司授权的监理单位签字以后再进行下一道工序，所以不存在哪一道工序没有验收，如果有一道工序不合格，下道工序将无法进行，这是建筑业的常规。向法庭提交其所施工工程各检验批的验收记录，并称分项验收应由玖龙公司主持，故没有分期验收记录。玖龙公司称其对莱州建设集团已施工的工程质量在进行下一步工序前未提出过质量异议，监理公司是否提出质量异议不清楚。玖龙公司当庭对莱州建设集团提交的37份检验批的验收记录没有异议，对莱州建设集团提交的其他验收记录，玖龙公司在法庭限定的期限内没有提出异议。一审法院认为，玖龙公司在施工期间对莱州建设集团施工的工程未提出质量异议，对莱州建设集团提交的施工工程各检验批的验收记录在法庭限定的期限内没有提出异议，应视为对莱州建设集团施工的工程质量认可。玖龙公司应向莱州建设集团支付已施工工程款。四、玖龙公司是否存在海参抵顶莱州建设集团工程款的事实玖龙公司主张以海参抵工程款1705840元，向法庭提交落款日期为2016年1月由王大赟签字的委托付款函及2016年9月9日、9月27日由陈晓龙签字的证明、2017年1月7日、1月11日由陈晓龙签字的委托代扣款协议证明其主张，称王大赟与陈晓龙的行为均代表莱州建设集团。其中委托付款函落款经办人为王大赟、曹某某（字迹不清），未加盖莱州建设集团印章；证明及委托代扣协议均由陈晓龙签字，未加盖莱州建设集团印章。莱州建设集团质证认为王大赟及陈晓龙均非莱州建设集团工作人员，且委托函以及证明、委托代扣款协议中均没有莱州建设集团盖章，以上人员亦均未得到莱州建设集团的授权，根据莱州建设集团2016年9月18日向玖龙公司发出的告知函，玖龙公司主张以海参抵工程款的事实不成立，认为玖龙公司与以上人员有其他业务往来。莱州建设集团向法庭提交2016年9月18日莱州建设集团向玖龙公司快递送达告知函及快递单，证明莱州建设集团要求凡与玖龙公司进行结算的人员必须有莱州建设集团的授权。该告知函的内容为：贵方与我公司在2014年3月签订《山东海益宝产业化基地三期项目6＃生物科技平台、加工车间》施工总承包合同以来，双方本着实事求是、相互协商的原则，顺利地完成了相应的项目。目前正处在结算阶段，为了顺利进行结算并能保证双方利益不受侵害，现我公司着重向贵公司提出如下告知：1、参加决算所有人的签字必须有我公司盖有行政章的授权委托书。2、凡到贵公司领取以工程款名誉的一切财务必须有我公司的授权。玖龙公司对以上快递单真实性没有异议，但称告知函未收到，认为快递单不能证明邮寄的东西与本案有关。经法庭询问其所收到的快递单内容时，玖龙公司又辩称没有收到该快递单。一审法院认为，玖龙公司主张以海参抵顶部分工程款，所提供的委托付款函、证明、委托代扣款协议均没有加盖莱州建设集团印章，玖龙公司也无证据证明王大赟和陈晓龙有权以莱州建设集团的名义与其进行工程价款的结算，因此王大赟和陈晓龙以莱州建设集团名义与玖龙公司签订的委托付款函、证明、委托代扣款协议确定的以海参抵款的效力对莱州建设集团没有约束力，一审法院对此不予认定。即不能证明莱州建设集团与玖龙公司存在以海参抵工程款的事实。五、莱州建设集团是否向玖龙公司送达了工程结算书莱州建设集团主张2016年12月21日其向玖龙公司快递送达工程结算书，向法庭提交快递单及查询单，证明已按玖龙公司要求向玖龙公司送达了工程结算书。玖龙公司对快递单及查询单真实性没有异议，但称未收到结算书，认为快递单不能证明邮寄的东西与本案有关。经法庭询问其所收到的快递单内容时，玖龙公司又辩称没有收到该快递单。莱州建设集团主张向玖龙公司快递送达工程结算书，提交快递单及查询单为证。玖龙公司对是否收到莱州建设集团向其送达工程结算书的快递单态度前后矛盾，一审法院对莱州建设集团已向玖龙公司送达工程结算书的事实予以认定。一审法院认为，本案争执焦点问题有二，一是双方当事人签订的《海益宝产业化基地三期项目施工总承包合同》是否有效，莱州建设集团主体资格是否适格，是否有权主张权利；二是莱州建设集团施工的工程质量是否合格，玖龙公司应否向莱州建设集团支付工程欠款。关于焦点一，一审法院认为，莱州建设集团具备建设工程施工壹级资质，玖龙公司已取得涉案工程的工业用地土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、直接发包通知书等相关建设手续，双方签订的《海益宝产业化基地三期项目施工总承包合同》是双方真实意思表示，不违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同。双方均应依约履行。玖龙公司主张陈晓龙与莱州建设集团存在挂靠关系，莱州建设集团不是适格主体，所提供证据不足以证明其主张，对其主张，一审法院不予认定。莱州建设集团作为涉案工程的施工人，有权向玖龙公司主张工程欠款。关于焦点二，一审法院认为，涉案工程因玖龙公司原因停工，对莱州建设集团已施工工程，玖龙公司在施工期间未提出过质量异议，对莱州建设集团提交的施工工程各检验批的验收记录在法庭限定的期限内亦未提出异议，应认定莱州建设集团施工的工程质量合格。玖龙公司应依约向莱州建设集团支付工程款。莱州建设集团施工的工程经山东正源和信工程造价咨询有限公司审计工程造价为42018683.80元，扣除塔吊租赁费385130元，塔吊基础、进出场及安拆费用127094.21元，为41506459.60元。扣除玖龙公司已付款28233671元，玖龙公司尚欠莱州建设集团工程款13272788.60元。玖龙公司主张以海参抵顶部分工程款，其所提供的委托付款函、证明、委托代扣款协议不足以证明其主张，一审法院不予认定。玖龙公司主张的其他应扣款项，因证据不足或理由不成立，一审法院不予支持。玖龙公司除应向莱州建设集团支付工程欠款外，还应向莱州建设集团支付自莱州建设集团起诉之日2016年6月7日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。莱州建设集团申请撤回要求玖龙公司赔偿其误工费损失及工程价款优先受偿权的诉讼请求，不违反法律法规的规定，一审法院予以准允。综上所述，双方当事人签订的《海益宝产业化基地三期项目施工总承包合同》为有效合同，莱州建设集团主体资格适格。玖龙公司对莱州建设集团施工的工程未提出质量异议，在法庭限期内对莱州建设集团提交的验收记录未提出异议，应认定莱州建设集团施工的工程质量合格。扣除玖龙公司已付款，玖龙公司还应向莱州建设集团支付工程款13597474.77元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、山东玖龙海洋产业股份有限公司（原名山东海益宝水产股份有限公司）于本判决生效之日起十日内向莱州建设集团有限公司支付工程欠款13597474.77元，并自2017年6月7日起至实际给付之日止支付按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回莱州建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费202350元，由山东玖龙海洋产业股份有限公司负担88442.60元，莱州建设集团有限公司负担113907.40元；鉴定费412932元，由山东玖龙海洋产业股份有限公司负担180483元，莱州建设集团有限公司负担232449元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。玖龙公司提交其为莱州建设集团开具的海参增值税发票7张，总金额为779700元，时间分别是2016年10月15日5张，2017年1月25日1张，2017年1月26日1张。结合玖龙公司一审提交的委托付款函、证明、委托代扣款协议、提货单等证据，共同证明莱州建设集团对玖龙公司开具海参发票抵顶工程款是明知和认可的。莱州建设集团在庭审中质证称，对该7张发票的真实性予以认可，但这7张发票记载的779700元已经包含在双方均认可的已付工程款28233671元中，我方起诉的时间是2017年6月，海参款发票是2017年2月以前的，玖龙公司的主张不成立，其提交的是779700元的发票，而不是1705840元发票。后补充意见：上述款项是否包含在已付工程款28233671元中，具体以对账单为准，能对上即认可，对不上就不认可。庭后，莱州建设集团提交书面质证意见称，1.该7张发票是案外人海益宝科技股份有限公司开具的，是“记账联”，该发票是否作废不得而知。我公司也未收到“发票联”，且所有增值税发票上必须填写“纳税人识别号”，该发票上没有，说明买海参的人根本不知道我公司的“纳税人识别号”，不是我公司的人员，所以其是废票。2.委托付款函、证明、委托代扣款协议等证据上王大赟或陈晓龙的签名无法确认是否是其本人所签，且莱州建设集团未加盖公司公章，只有玖龙公司盖章。自2016年9月至2017年6月期间，双方当事人多次接触，来往信函5份，但玖龙公司未找过莱州建设集团追认，因此，上述证据根本不能采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：经查，玖龙公司主张的海参款779700元未包含在已付工程款28233671元中。玖龙公司提交的委托付款函、证明、提货单等证据，由王大赟或陈晓龙签字，未加盖莱州建设集团印章，莱州建设集团对于海参款抵顶工程款的事实不予认可，本院不予采信。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：玖龙公司主张的海参款1705840元应否在已付工程款中扣除。一审中，莱州建设集团提交了2016年9月18日其向玖龙公司发出的《告知函》和快递单，要求参加决算所有人的签字必须有莱州建设集团盖有行政章的授权委托书，以及凡到玖龙公司领取以工程款名誉的一切财务必须有莱州建设集团的授权。而玖龙公司提交的委托付款函、证明、委托代扣款协议、提货单等证据，系由王大赟或陈晓龙签字，未加盖莱州建设集团印章，莱州建设集团对上述人员的身份和抵顶工程款的事实均不予认可，玖龙公司既没有提交上述人员的行为得到莱州建设集团授权的证据，也没有提交上述人员有权以莱州建设集团的名义与其结算工程价款的证据。虽然玖龙公司对快递单真实性没有异议，但称未收到该《告知函》，认为快递单不能证明邮寄的文件与本案有关，但玖龙公司无法举证证明其所收到的快递文件的内容，故玖龙公司的证据不足以证明其与莱州建设集团就以海参款抵顶工程款的问题达成合意，其关于海参款1705840元应在已付工程款中扣除的上诉理由，本院不予支持。综上所述，玖龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20153元，由山东玖龙海洋产业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁国红审判员  李永生审判员  毕中兴二〇一九年六月十四日书记员  李 倩