中华人民共和国山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终209号上诉人（原审原告）：李载悦，男，1966年12月14日出生，大韩民国公民，住大韩民国。委托诉讼代理人：张静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金允国，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：韩国BIGNBIG，住所地：大韩民国京畿道高阳市一山东区中央路1305-30、428号。法定代表人：李载悦、李荣振，代表。委托诉讼代理人：张静，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金允国，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东祥茂针织时装有限公司，住所地：中华人民共和国山东省淄博市桓台县索镇前毕村。法定代表人：金载旻，总经理。委托诉讼代理人：付娜，山东大地人（桓台）律师事务所律师。原审第三人：淄博海景服装水洗有限公司，住所地：中华人民共和国山东省淄博市桓台县起凤镇乌南。法定代表人：李玉东。上诉人李载悦和韩国BIGNBIG因与被上诉人山东祥茂针织时装有限公司（以下简称祥茂公司）、原审第三人淄博海景服装水洗有限公司（以下简称海景公司）公司解散纠纷一案，不服中华人民共和国山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李载悦和韩国BIGNBIG上诉请求：撤销一审判决，依法改判解散祥茂公司；本案诉讼费用由祥茂公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实有误，适用法律错误。祥茂公司2018年8月1日的董事会决议是为应诉而补做的，上面没有董事李载悦的签字，祥茂公司也未通知李载悦参加董事会。因董事会召开程序不合法，该董事会决议应属无效。一审中祥茂公司提交了银行贷款还款凭证，而一审法院却将该证据认定为李载悦和韩国BIGNBIG提交的,并借此论述贷款的合理性，驳回了李载悦和韩国BIGNBIG起诉，是错误的。公司法第一百八十二条规定的“公司经营管理发生严重困难”的认定标准应为公司有效运行机制失灵、公司僵局，并非公司不能正常经营。祥茂公司由海景公司控制管理，表面上持续经营，但该经营不能掩盖祥茂公司僵局的事实。李载悦到祥茂公司开股东会，海景公司及其他董事对其置之不理，股东会没有实际召开。祥茂公司超过两年未能召集董事会。因股东之间、董事之间存在矛盾，祥茂公司董事会长期未召开，李载悦和韩国BIGNBIG为解决矛盾，才提出了退出股权方案。李载悦和韩国BIGNBIG提交的股东之间的往来邮件，能够证明李载悦和韩国BIGNBIG在提出公司解散之前已经试图通过股权退出等其他途径解决问题。祥茂公司的最高权力机构为董事会，而且由董事长负责召集董事会，并不存在一审判决所认定的持有十分之一表决权股东召集董事会的情形。一审判决的上述认定系适用法律错误。2.李载悦和韩国BIGNBIG要求解散公司符合法律规定。首先，祥茂公司经营管理已经发生严重困难。祥茂公司八年没有召开董事会，也没有形成决议，2015年以来祥茂公司股东和董事之间存在严重冲突和矛盾。祥茂公司未设置监事会或监事，导致海景公司及其委派的董事把控公司，权力无限滋长，无视李载悦和韩国BIGNBIG权益。其次，祥茂公司继续存续将会使李载悦和韩国BIGNBIG利益受到重大损失。祥茂公司连年亏损，截至李载悦和韩国BIGNBIG起诉之前祥茂公司累计亏损上千万元。祥茂公司未经董事会决议，擅自将公司资金600万元借予他人，导致该资金无法收回；擅自将公司主要资产抵押担保，为他人债务提供担保，该行为已经导致债权人起诉查封祥茂公司资产并进入执行程序，必然造成祥茂公司资产流失，给股东的投资权益造成巨大风险。最后，李载悦和韩国BIGNBIG已经试图通过其他途径解决问题，但仍无法解决。李载悦和韩国BIGNBIG尝试过向股东以外人转让股权，但一直没有找到合适的收购方。因祥茂公司连年亏损以及股东存在矛盾，不可能有第三方愿意接盘。李载悦和韩国BIGNBIG在起诉前多次提议，并且在诉讼中也通过法庭向祥茂公司及海景公司转达过愿意将股权转让给海景公司，但祥茂公司及海景公司没有任何答复。李载悦和韩国BIGNBIG不得已才向法院提起了对祥茂公司的解散诉讼。祥茂公司辩称，依法驳回李载悦和韩国BIGNBIG的上诉请求，维持原判。事实和理由如下：1.根据《山东祥茂针织时装有限公司章程》第25条规定，董事会出席人数达到全体董事三分之二，董事会作出的《董事会决议》有效。李载悦和韩国BIGNBIG认为其没有收到召开董事会的通知，只能说明召开董事会程序存在瑕疵，不能认为董事会决议无效并以此为由解散公司。2.根据《中外合资经营企业法》及实施条例的规定，合营企业对外出借资金与对外出具担保，并不需要全体董事一致通过。《最高人民法院关于适用》规定，股东不得以公司亏损为由解散公司。祥茂公司银行贷款用于经营公司，未出现过逾期或任何不良记录，李载悦和韩国BIGNBIG提交的两份判决是祥茂公司作为债权人积极行使权利的证明，并未给股东利益带来损害。3.从李载悦和韩国BIGNBIG提交的祥茂公司的企业报表可知，李载悦完全知晓公司正常的运营及作出的相关决议。公司法定代表人是李载悦委派，公司召开的每次董事会都告知法定代表人，《董事会决议》也有法定代表人的签字，祥茂公司在2018年8月召开过董事会，祥茂公司有正常业务，职工正常工作，不存在因董事和股东的矛盾而产生公司僵局的情况。4.李载悦和韩国BIGNBIG提交的祥茂公司股东之间往来邮件，不能证明祥茂公司出现僵局。李载悦的真实目的并非积极沟通而是退股。另外，中外合资企业不需要设立监事会或者监事，李载悦以祥茂公司不设立监事会为由认为公司出现僵局的主张不能成立。5.根据《中外合资经营企业法》及实施条例的规定，三分之一董事提议就可以召开临时董事会。李载悦作为董事，亦可以自己提议召开董事会。若李载悦想参与公司经营管理，可以对董事会决议提出异议，也可以起诉要求判令决议无效。李载悦在从未提议召开董事会，未对董事会决议提出异议或者起诉的情况下，要求解散公司，不符合法律和公司章程的规定。假若公司解散，会进入清算程序，公司必须停止营业活动，这将会导致职工失业、银行贷款无法收回成为坏账、正在履行的业务订单停止给关联企业带来损失，给整个社会带来一系列负面影响。李载悦和韩国BIGNBIG请求解散公司没有任何依据。原审第三人海景公司未陈述意见。李载悦和韩国BIGNBIG向一审法院起诉请求：依法解散祥茂公司，案件受理费由祥茂公司承担。一审法院认定事实：祥茂公司系中外合资有限责任公司，成立于2005年11月。营业期限自2005年11月17日至2020年11月17日，注册资本为人民币1050万元。经营范围为生产针织服装，销售本公司生产的产品，进出口业务（不含分销业务）。成立时股东为李载悦、金载旻、淄博祥茂服装有限公司。后李载悦将部分股权转让给李荣振，李荣振股份转让给韩国BIGNBIG，金载旻将其股份转让给韩国BIGNBIG，淄博祥茂服装有限公司股份转让给第三人。经过以上一系列股份转让，自2010年10月至今，祥茂公司的股东变更为李载悦持股15.4%，韩国BIGNBIG持股30.9%，第三人持股53.7%。现公司法定代表人为金载旻，董事会成员三人，金载旻任董事长，马基明为副董事长、李载悦为董事。公司年检正常，公司正常生产经营。一审法院认为，本案为涉外纠纷，关于本案的管辖权，李载悦和韩国BIGNBIG申请解散的公司为依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》批准在中国境内设立的中外合资经营企业，是中国法人，受中国法律的管辖和保护，注册登记地在山东省桓台县，根据最密切联系原则，一审法院对本案有管辖权，适用中华人民共和国法律。《中华人民共和国公司法》第四十条第三款规定:董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；第一百八十二条规定：公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益遭到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定:单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。该条以及《中华人民共和国公司法》第一百八十二条关于人民法院应当受理公司解散诉讼事由的规定，既是解散公司诉讼案件受理时形式审查的法律依据，也是判决解散公司时实体审查的法律依据。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定，公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益遭到重大损失，只有在通过其他途径不能解决的情况下，才可以通过诉讼解散。本案中，祥茂公司正常生产经营，有业务订单，公司年检连续，祥茂公司在2018年召开董事会形成决议。李载悦和韩国BIGNBIG举证祥茂公司有贷款情况，并不能当然证明公司经营管理发生严重困难。公司为保障正常经营有流动资金需求，进行贷款，不是公司经营管理发生严重困难的标志。李载悦和韩国BIGNBIG所诉祥茂公司经营管理发生严重困难证据不足。李载悦和韩国BIGNBIG提交的股东之间的往来信件中，也提及李载悦参加过股东会，而非其诉状所称的，从未召开过股东会。且信件往来内容为股权结构调整事宜，并未涉及公司经营治理具体问题需作出决议。李载悦和韩国BIGNBIG要求评估处置其在祥茂公司的股权，退出其股份，此主张为股东的股权转让事宜，李载悦和韩国BIGNBIG应向其他股东或股东以外的人转让股权，不应通过解散公司来解决，公司董事会也不应就此作出决议。即使祥茂公司未能按期召开董事会，李载悦和韩国BIGNBIG作为超过十分之一以上表决权的股东，如对公司经营决策持相反意见，既可以召集和主持董事会，在公司的经营决策中提出或表达意见，也可依据公司法的相关规定实行救济，李载悦和韩国BIGNBIG未能积极进行沟通解决，即主张公司决策机构失灵、公司僵局，该主张无事实依据。据此，依据《中华人民共和国公司法》第四十条第三款、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李载悦和韩国BIGNBIG的诉讼请求。案件受理费100元，由李载悦和韩国BIGNBIG负担。二审期间，李载悦和韩国BIGNBIG向本院提交了2组证据：1.祥茂公司的企业公示信息。以证明祥茂公司在作出严重影响股东权益的重大决定时，未召开过董事会，公司实际经营人海景公司从未通知过李载悦和韩国BIGNBIG。如不及时解散祥茂公司，李载悦和韩国BIGNBIG股东的利益将会被持续侵犯和损害。2.祥茂公司2018年度的资产负债表。以证明祥茂公司在海景公司的实际控制下，漠视李载悦和韩国BIGNBIG股东权益，如不尽快解散祥茂公司，对李载悦和韩国BIGNBIG的合法权益造成不可挽回的损失。对李载悦和韩国BIGNBIG提交的上述证据，祥茂公司质证称，证据1是在公众平台查询的，不存在因客观情况无法举证的情形，而李载悦和韩国BIGNBIG在一审中没有举证，在二审中举证已经丧失举证权利。该证据与是否解散公司没有关联性。对证据2的真实性无异议，可以证明李载悦和韩国BIGNBIG对经营状况完全知晓，公司并未陷入僵局。对李载悦和韩国BIGNBIG提交的上述证据，本院认证如下：对证据1和证据2的真实性予以确认，但无法证明李载悦和韩国BIGNBIG述称的证明事项。祥茂公司向本院提交了1份证据：祥茂公司2010年《公司记账凭证》。以证明公司董事金载旻将祥茂公司14.6%股权转让给了韩国BIGNBIG，转让价格为170.91万元，但是韩国BIGNBIG没有交付股权转让款。对祥茂公司提交的上述证据，李载悦和韩国BIGNBIG质证称，对该证据的真实性无异议，但认为股权转让金是否支付是转让方和受让方的事，不影响受让方作为目标公司的合法股东。对祥茂公司提交的上述证据，本院认证如下：对该证据的真实性予以确认，但该证据与本案纠纷没有关联性。本院二审查明：2005年11月10日，淄博祥茂服装有限公司作为甲方、李载悦作为乙方、金载旻作为丙方在山东桓台签订《山东祥茂针织时装有限公司合同》，该合同第四十三条约定：“由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。另两方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合同。如甲、乙、丙三方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失。”2005年11月10日，淄博祥茂服装有限公司作为甲方、李载悦作为乙方、金载旻作为丙方签订《山东祥茂针织时装有限公司章程》，该章程规定：“合营公司设董事会，董事会是合营公司的最高权力机构。董事会由三名董事组成，其中甲方委派一名，乙方委派一名，丙方委派一名。甲方委派董事会董事长，乙方委派副董事长一名。第二十条约定，董事会每年召开一次。经三分之一以上的董事提议，可以召开董事会临时会议。由于一方不履行合同、章程规定的义务，或严重违反合同、章程规定，造成合营公司无法经营或无法达到合同规定的经营目的，视作违约方片面终止合同。另两方除有权向违约一方索赔外，并有权按合同规定报原审批机构批准终止合同，如甲、乙、丙三方同意继续经营，违约方应赔偿合营公司的经济损失。”2006至2018年，祥茂公司向李载悦和韩国BIGNBIG发送了祥茂公司的年度《资产负债表》和《利润表》。2016年8月至2017年10月，祥茂公司和淄博柏拉图工贸有限公司签订了九份《销售合同》；2016年12月至2017年12月，祥茂公司与山东海思堡服装服饰集团股份有限公司签订了七份《销售合同》；2018年5月11日，祥茂公司与山东海思堡服装服饰集团股份有限公司签订了《委托加工合同》。2016年至2018年，祥茂公司均按时归还了银行贷款。2017年1月至2018年5月，祥茂公司正常向员工发放工资。2018年8月1日，祥茂公司召开董事会，并形成如下董事会决议：“向山东桓台农村商业银行股份有限公司办理银行承兑汇票人民币肆仟万元整（￥40，000，000.00），保证金比例50%。我公司承诺向山东桓台农村商业银行股份有限公司提供办理银行承兑汇票事宜的所有手续、资料均合法有效。”董事长金载旻的签名代理人田甜、副董事长马基明在决议上签字。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系涉韩公司解散纠纷，在诉讼程序和实体法适用方面，应按照涉外民事诉讼程序的有关规定办理。祥茂公司系中外合资企业，中华人民共和国法律应为解决本案实体争议的准据法。当事各方争议的焦点问题为祥茂公司是否应当解散。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益遭到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本案中，李载悦和韩国BIGNBIG持有祥茂公司46.3%的股权，根据上述法律规定，其具有提起公司解散诉讼的主体资格。关于祥茂公司经营管理是否确实发生严重困难，应当结合祥茂公司董事会的运行现状，审查公司管理是否存在严重内部障碍，是否出现公司僵局，导致公司运行机制失灵，无法就公司的经营管理进行决策等。虽然李载悦和韩国BIGNBIG与海景公司、祥茂公司的管理人员之间存在冲突与矛盾，但祥茂公司的董事会正常召开，并可以形成董事会决议，且祥茂公司每年向李载悦和韩国BIGNBIG通报公司经营情况，为股东和董事对公司的经营管理提供信息参考。因此，祥茂公司的决策和管理正常运行，其经营管理并未发生严重困难。关于公司继续存续是否使股东受到重大损失，虽祥茂公司未及时向李载悦和韩国BIGNBIG分配利润，且存在欠款、银行担保和经营亏损，但公司负债、对外担保和经营亏损，是公司正常经营的风险，并非公司经营管理发生严重困难的标志。李载悦和韩国BIGNBIG未提交有效证据证明祥茂公司的存续会对其股东权益造成重大损害。综上所述，上诉人李载悦和韩国BIGNBIG的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人李载悦和韩国BIGNBIG负担。本判决为终审判决。审判长  付本超审判员  宫恩全审判员  冯玉菡二〇一九年六月十九日书记员  刘 冉