广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终190号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜宇，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯寻衅滋事罪、抢劫罪、强迫交易罪、故意伤害罪、非法持有枪支罪于2013年4月15日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2017年8月18日刑满释放。因本案于2018年7月27日被羁押，同年7月28日被刑事拘留，8月31日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人蔡钦，广东沧桑律师事务所律师。原审被告人余某，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯聚众斗殴罪于2014年6月9日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年，2014年12月23日刑满释放。因本案于2018年7月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，2018年8月31日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。原审被告人杜某，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪于2009年9月28日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑十一年，2015年4月24日刑满释放。因本案于2018年7月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，2018年8月31日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。原审被告人杜某1，男，出生于广东省汕头市澄海区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因本案于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2019年5月20日被取保候审。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人杜某、余某、杜某1犯寻衅滋事罪，原审被告人杜宇犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪一案，于2019年4月29日作出（2019）粤0515刑初156号刑事判决。被告人杜宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人杜宇，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定：（一）寻衅滋事罪2018年6月2日晚，被告人杜某、杜宇、余某以及余某1、杨某（后二人均另案处理）在澄海某餐吧喝酒，期间，被告人杜某提及6月1日其朋友杜某2与杜某3纠纷一事，被告人余某提议打砸杜某3家进行报复，在场的被告人杜某、杜宇及余某1、杨某均同意。6月3日凌晨，杨某驾驶被告人余某的别克汽车载被告人余某和余某1，被告人杜宇驾驶飞度汽车载被告人杜某，众人约定在塔山路口美宜佳超市附近集合，被告人余某准备了三根棒球棒并招引被告人杜某1一起参与。被告人杜某带杨某、被告人杜宇乘坐飞度汽车前去指认杜某3家的具体位置。之后，被告人杜某独自在美宜佳等待。杨某载被告人杜宇、余某、杜某1及余某1到杜某3岳父彭某的住宅，被告人余某、杜宇、余某1下车持棒球棒打砸彭某家的拉闸门及大门。接着杨某继续开车，被告人余某指路，到杜某3工场，被告人余某、杜宇、余某1下车持棒球棒打砸工场大门锁头、停放于工场门口的柳州小货车的玻璃窗、车灯、后视镜。接着再由杨某开车，被告人余某指路，到杜某3妻舅彭某1工场，被告人余某、杜宇、余某1下车持棒球棒打砸彭某1的长城客车车窗玻璃及大门右侧窗户。作案后，由杨某开车载被告人余某、杜宇、杜某1和余某1到塔山美宜佳超市附近与被告人杜某汇合，然后各自离开。经物价部门对损失物品进行鉴定，意见为：五菱微型货车已达报废标准，该车的损失价格按回收价格为400元；长城小型普通客车的损失价格为1143元；门窗损失程度为人民币4160元。2018年7月27日，被告人杜某、杜宇、余某被公安机关抓获。2018年8月21日，被告人杜某1被公安机关抓获。原审判决认定上述事实的证据有：被害人彭某、彭某2、林某的陈述，证人高某、林某1、杜某2、杜某3的证言，辨认笔录，现场勘验笔录，现场照片，接受证据清单，汕头市澄海区物价局价格认证中心价格认定结论书，北京市国宏信价格评估有限公司出具的价格评估结论书，刑事判决书、释放证明书，公安机关出具的抓获经过材料，常住人口个人信息表，被告人杜某、杜宇、余某、杜某1的供述等。（二）贩卖毒品罪被告人杜宇吸毒成瘾，多次购买含可待因成分的溶液（俗称联邦止咳露）供自己服食之外，还将联邦止咳露贩卖给他人吸食，具体情况如下：1、2018年7月14日晚上，吸毒人员董某（已被行政处罚）与被告人杜宇联系，双方约定交易，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露（复方磷酸可待因口服溶液）贩卖给董某，从中获利120元。2、2018年7月15日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。3、2018年7月16日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。4、2018年7月21日凌晨，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。5、2018年7月22日凌晨，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。6、2018年7月23日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。7、2018年7月24日凌晨，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将4瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利240元。8、2018年7月24日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将1瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利60元。9、2018年7月25日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币180元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给董某，从中获利120元。10、2018年7月23日晚上，吸毒人员陈某与被告人杜宇联系，双方约定交易，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币200元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给陈某，获利160元。11、2018年7月24日晚上，吸毒人员陈某与被告人杜宇联系，双方约定交易，杜宇以每瓶联邦止咳露人民币200元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给陈某，获利160元。12、2018年7月25日晚上，被告人杜宇以每瓶联邦止咳露人民币200元的价格，将2瓶（120ml)联邦止咳露贩卖给陈某，获利160元。综上，被告人杜宇贩卖联邦止咳露12次共25瓶。2018年7月27日，公安机关抓获被告人杜宇，从其驾驶的汽车上扣押联邦止咳露共26瓶，其中120ml复方磷酸可待因口服溶液（每1ml含可待因1mg）7瓶，120ml复方磷酸可待因口服溶液（可待因含量不明）11瓶，60ml的复方磷酸可待因糖浆（每100ml含可待因0.2g）8瓶。经汕头市公安司法鉴定中心检验，意见为：从杜宇处查扣到的联邦止咳露检出可待因成分。原审判决认定上述事实的证据有证人董某、陈某、马某的证言及辨认笔录，搜查笔录、称量笔录、抽样笔录，现场勘验笔录、现场照片，扣押清单、汕头市公安局禁毒支队毒品移交保管单，广东省汕头市药品检验所检验报告，广东省汕头市药品检验所出具的说明材料，汕头市公安司法鉴定中心检验报告，被告人杜宇的供述及辨认等。原审法院认为，被告人杜宇、余某、杜某、杜某1无视国家法律，结伙任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人杜宇为非法牟利，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应追究刑事责任，并予以数罪并罚。被告人余某、杜宇、杜某在共同犯罪中起到主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杜某1在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可从轻处罚。被告人余某、杜宇、杜某前因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人余某、杜宇归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人杜某当庭认罪，酌情可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第四条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条之规定，判决：一、被告人杜宇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；总和刑期五年，罚金五千元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人余某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人杜某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人杜某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。上诉人杜宇上诉提出：1、对原审判决认定其犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪没有异议，对原审法院以寻衅滋事罪判处其有期徒刑一年也没有异议。2、原审判决认定其贩卖联邦止咳露的次数和数量有误，并且在公诉机关没有指控其贩卖毒品情节严重的情形下，认定其属于情节严重明显不公平。3、对于公诉机关指控的贩卖毒品罪部分，其到案后配合侦查、坦白交代，如实供述自己犯罪行为，且当庭自愿认罪、悔罪态度好，原审判决对其量刑畸重，请求二审法院对其在三年或三年有期徒刑以下判处刑罚。上诉人杜宇的辩护人提出：1、上诉人杜宇因涉嫌寻衅滋事罪被抓获后，主动供述公安机关尚未掌握的其本人涉嫌贩卖毒品联邦止咳露的犯罪行为，属于特别自首，一审法院遗漏该认定，请求二审法院依法予以认定，并对上诉人杜宇从轻、减轻处罚。2、一审法院认定原审被告人杜宇贩卖联邦止咳露共计12次共25瓶是错误的，应按照检察机关指控的认定并重新量刑。3、公诉机关在起诉书中并没有指控被告人杜宇犯贩卖毒品罪属于情节严重，一审法院却认定情节严重并选择量刑幅度三至七年有期徒刑，该认定违背了检察院的指控。综上，一审判决对被告人杜宇贩卖毒品罪判处有期徒刑四年，认定事实错误、遗漏自首情节的认定，量刑畸重，建议二审法院减轻对上诉人杜宇的处罚，在三年或三年有期徒刑以下判处刑罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人杜宇犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪，原审被告人杜某、余某、杜某1犯寻衅滋事罪的事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审当庭宣读、出示并质证，且能够相互印证，足以认定。二审审理期间，上诉人杜宇及其辩护人均没有提出新的证据，本院对原审判决所列举的证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人杜宇为非法牟利，多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人杜宇与原审被告人余某、杜某、杜某1无视国家法律，结伙任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人杜宇同时犯贩卖毒品罪和寻衅滋事罪，应予数罪并罚。在寻衅滋事共同犯罪中，原审被告人余某、杜某与上诉人杜宇均起到主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人杜某1起次要作用，是从犯，依法可予从轻处罚。上诉人杜宇、原审被告人余某、杜某前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。原审被告人余某、上诉杜宇归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚；原审被告人杜某当庭认罪，酌情可从轻处罚。关于上诉人杜宇及其辩护人所提的原审判决认定被告人杜宇贩卖联邦止咳露的次数和数量有误的上诉、辩护意见。经查，证人董某、陈某的证言及辨认与上诉人杜宇的供述，能相互印证证实原审判决认定的原审被告人杜宇贩卖联邦止咳露12次共计25瓶的事实，上诉人杜宇及其辩护人所提的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人杜宇所提的公诉机关没有指控其贩卖毒品情节严重的情形下，一审判决认定其行为属于情节严重对其明显不公的上诉意见；其辩护人所提的一审法院认定被告人杜宇贩卖毒品情节严重并选择量刑幅度三至七年有期徒刑，该认定违背了检察院指控的辩护意见。经查，本案公诉机关在起诉书中明确指控被告人杜宇多次贩卖毒品给他人，按照现行法律规定，多次贩卖毒品的，就应当认定为情节严重。原审判决的该项认定，符合法律规定。故上诉人杜宇及其辩护人所提，没有法律依据，不予采纳。关于上诉人杜宇的辩护人所提的上诉人杜宇有特别自首情节的辩护意见。经查，上诉人杜宇因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获时，从其汽车上一并查获了联邦止咳露一批，虽然上诉人杜宇如实交代了其有贩卖联邦止咳露，但其行为属于坦白交代，不能认定为自首。上诉人杜宇的辩护人所提该辩护意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人杜宇及其辩护人提出的原审判决对被告人杜宇所犯贩卖毒品罪量刑畸重，请求二审法院在三年或三年有期徒刑以下判处刑罚的上诉、辩护意见。经查，上诉人杜宇为非法牟利，多次贩卖毒品，情节严重，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。故上诉人杜宇及其辩护人所提该上诉、辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑家强审判员  陈炫坤审判员  沈启勇二〇一九年六月二十八日法官助理余晓岗书记员张敏附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。