河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终3057号上诉人（原审原告）：魏根升，上诉人（原审被告）：河间市第一建筑安装工程公司，被上诉人（原审被告）：张成，被上诉人（原审被告）：陆磊，原审被告：中国石化销售有限公司河北石油分公司，原审被告：中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司，上诉人魏根升、河间市第一建筑安装工程公司因与被上诉人张成、陆磊、原审被告中国石化销售有限公司河北石油分公司、中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市路北区人民法院（2018）冀0203民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人魏根升上诉请求：1.撤销（2018）冀0203民初4803号民事判决，河间市第一建筑安装工程公司给付工程款2841089元；2.一、二审诉讼费用由河间市第一建筑安装工程公司承担。事实与理由：一审判决认定河间市第一建筑安装工程公司向陆磊给付的1516420.7元属于本案32个加油站的工程款的一部分是错误的。1.本案32个加油站改造工程的工程款是由中国石化销售有限公司河北石油分公司直接付给河间市第一建筑安装工程公司的，有中国石化财务有限公司天津分公司的付款通知单为证,而且付款时间是自2014年1月16日至2016年4月18日分四次付款。河间市第一建筑安装工程公司收到工程款后没有银行转账凭证证明转账给陆磊1516420.7元。2.张洪山通过银行转账转给陆磊1516420.7元，是陆磊从张成手里承包的其他加油站的工程款,不是本案32个加油站的工程款。上诉人不承认张洪山通过银行卡给付陆磊的款项是河间市第一建筑安装工程公司支付的本案工程款。河间市第一建筑安装工程公司作为国有企业不可能通过张洪山个人的银行卡，由张洪山来支付工程款。张洪山是张成之子，陆磊自2009年就从张成个人手承包过加油站改造的工程,与张成个人之间一直有资金往来，2012年陆磊从张成个人手承包了秦皇岛地区卢龙石门加油站、昌黎五里营加油站、卢龙蛤泊加油站、秦皇西大街加油站、卢龙蛤泊加油站、卢龙城关加油站及唐山顺达加油站一期工程，其中卢龙城关加油站也是上诉人出资建的，这些加油站的工程款一直在陆续支付。所以张成与陆磊之间一直有资金往来。3.张洪山分14笔付给陆磊的1516420.7元是自2013年11月15日至2014年8月25日，而中国石化销售有限公司河北石油分公司是2014年1月16日第一次付本案32个加油站的工程款，第一次付了150万元,第二次付款是2014年8月19日付了100万元，第三次是2015年12月7日付了154万元，第四次是2016年4月18日付了451433.84元，四次付给河间市第一建筑安装工程公司4491433.84元，这是整个唐山标段45个加油站改造工程的全部工程款。从上述付款时间就可以证明张洪山向陆磊付款时间在中国石化销售有限公司河北石油分公司付款之前，张洪山付给陆磊的1516420.7元钱，根本不是本案32个加油站的工程款。陆磊在一审开庭时也说不是本案32个加油站的工程款，是以前从张成手里承包的其他加油站的工程款。一审法院认定河间市第一建筑安装工程公司已经将本案部分工程款付给陆磊是错误的,应当判决河间市第一建筑安装工程公司向上诉人给付本案全部32个加油站的工程款2841089元(已经扣除上诉人自认的收到230000元,及税款197417.81元)。上诉人系本案32个加油站油气回收改造工程建设的实际施工人，工程竣工验收合格，河间市第一建筑安装工程公司应当向上诉人拨付全部工程款。上诉人河间市第一建筑安装工程公司上诉请求：1.撤销（2018）冀0203民初4803号民事判决，驳回魏根升诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由魏根升承担。事实和理由：1.原审判决根据魏根升提交的建设工程预(结)算审核定案表、河间一建油气回收汇总表、光盘等证据,认定魏根升施工的加油站32个,金额为3268506.81元。但上述证据均来源于秦皇岛市公安局经济技术开发区分局办理陆磊涉嫌诈骗一案的卷宗材料,而不是其作为所谓的实际施工人在实际施工中收集保存的,而且仅仅基于上述的证据并不能证实魏根升、陆磊完成了32个加油站的施工工程。再者建设工程预(结)算审核定案表的施工单位意见中,是加盖的河间市第一建筑安装工程公司公章及张洪山签字,与魏根升没有任何关系可言。2.原审判决依据2013年10月23日签订的合作协议书,认定上诉人将案涉工程转包给了魏根升、陆磊,但该合作协议经秦皇岛经济技术开发区公安分局委托秦皇岛市公安局刑事科学技术研究所鉴定,鉴定结论为协议上的印章与河间市第一建筑安装工程公司合同专用章,印文不是同一枚印章盖印形成,张成签字也不是本人所签。但伪造的不具备合法性的一份协议,却作为了本案认定事实的依据,明显违背法律规定。退一万步讲可以以此协议来认定案件事实,但协议中还有在工程款中扣除6%管理费等内容，对此原审判决无任何表述和处理。3.对于上诉人提交的竣工验收报告,上诉人在原审中的质证意见是:“验收报告中施工单位明确记载为河间市第一建筑安装工程公司,魏根升在验收小组成员名单中签字,没有任何人通知河间一建,同时河间一建给没有给魏根升出具授权委托书让其代为在该报告中签字。”根据该质证意见上诉人对于此是明确不认可的,但原审判决认定上诉人对该报告认可,明显与事实不符。刘宝春是2014年完工的后期才开始介入,其对施工的整个过程并不知情,而且唐山公司负责人潘志才陈述对于涉案工程只针对河间市第一建筑安装工程公司,因此原审法院认定证据具有片面性和选择性,明显偏袒魏根升一方。4.上诉人所谓的垫资明细，大多数票据抬头为“翰松商贸”其他均为白条、饭费、交通费等，因此并不能够直接的证实用于涉案工程。5.按照原审法院的逻辑,认定魏根升与陆磊系合作关系,那么通过上诉人给陆磊多次转款,及陆磊多次出具收条的事实,可见上诉人对于案涉工程等只针对陆磊,与魏根升没有任何直接的权利义务关系。再结合上诉人提交的陆磊所支取款项的明细,明显可以证实上诉人不但不拖欠其工程款,反而因陆磊拖欠农民工工资给上诉人造成了186000的经济损失,对于此陆磊在其原一审提交的答辩状中是这样表述的:“其中的一部分班组工资和管理人员工资是2015年2月15日由答辩人确认工资表后由河间一建、张成支付的。”田宝新在接受公安机关调查时也证实了相关事实。所以这部分款项理所应当计入到陆磊支取的全部工程款数额当中。至于陆磊支取了款项是否分给了魏根升等,是其合伙人内部纠纷,与其他人员包括上诉人没有任何关系。因此原审法院判决上诉人向魏根升支付工程款既不符合合同的相对性原则,更不符合本案的客观事实。从另一方面来讲魏根升也不具备本案的原告诉讼主体资格。6.原审法院按照工程款总额扣除了税款、和部分陆磊支取的费用,那么人工费、管理人员费、协调费、招投标、审计、保修期内返修费用,上诉人统一供应的材料费及支付的罐车清水运输费等没有处理。上诉人按照中标金额将工程转包,没有赚取任何的利润,不但如此还要承担与工程有关的相关费用,这种转包闻所未闻。7.魏根升在诉状中称“被告河间公司承包上述工程项目后,并没有自己公司组织施工。被告张成挂靠被告河间公司,将被告中石化唐山分公司的32个加油站的油气回收改造工程又分包给陆磊施工,被告陆磊获得分包施工权后,因为没有资金投入,又将工程转包给原告施工。其这种陈述明显与其提供的证据材料、控告陆磊涉嫌诈骗一案的报案材料,以及法院查明的相关事实前后不一自相矛盾,假如其为真正的实际施工人,绝不会对如此重要的事实陈述漏洞百出。综上所述,原审判决认定魏根升为实际施工人,并且判决上诉人给付其工程款1324668.30元，认定事实及适用法律均存在错误，严重侵害了上诉人的权益。魏根升答辩称，1.魏根升是本案32个加油站的实际施工人,与陆磊不存在合作关系,涉案工程是从陆磊手中全部转包过来的。一审庭审中魏根升已提交了涉案32个加油站的施工平面图、现场施工照片、竣工验收报告、刑事卷宗中对陆磊、刘春宝等人的讯问'd1时事嫉戎ぞ,已经形成了完整的证据链条，足以作证魏根升对涉案32个加油站全资垫款进行施工并最终验收合格的事实。魏根升与陆磊并非合作关系，是从陆磊手中转包的涉案32个加油站，陆磊未对涉案工程垫资，也未参与后期设计施工验收等任何环节，且施工工人也是魏根升从青龙找来的,与陆磊不存在任何关系，一审法院认定魏根升是本案的实际施工人是正确的。河间市第一建筑安装工程公司虽承包了上述工程,但并未参与实际施工。在竣工验收报告中载有魏根升的签字,河间市第一建筑安装工程公司以没有给魏根升出具代为签字的授权从而否定魏根升是实际施工人的事实没有任何依据。如若魏根升不是本案涉案工程的施工人,河间市第一建筑安装工程公司不会通过张宏山的银行卡向魏根升的妻子赵莹分次共计转工程款23万元。且从陆磊、刘春宝、监理方王永玉等多方出具的证言中都可以佐证本案的实际施工人是魏根升。2013年10月23日,魏根升、陆磊及河间市第一建筑安装工程公司三方签订的合作协议书中河间市第一建筑安装工程公司的公章经鉴定与其合同专用章并非同枚印章,但作为乙方,魏根升没有能力去核查印章的真伪，且河间市第一建筑安装工程公司到底刻有几枚印章,备案几枚印章都是由其公司自行决定的，不是同一枚印章并非就代表该印章是伪造的或不真实的。根据后期魏根升进场垫资施工的事实,明显可以推断出,河间市第一建筑安装工程公司与魏根升、陆磊方均是在履行合作协议书中约定的内容,可见该协议是三方当事人的真实意思表示,对三方具有约束,并可以证明魏根升转包并对涉案工程实际施工的事实。魏根升提供了过路费、采购物资收据等票据证明其为涉案工程采购物资并垫资及往来于施工地及居住地的事实,以上证据,无论从时间、金额、货物种类等，均与涉案工程吻合，具有真实性和关联性，足以证明魏根升垫资及施工的事实。以上也足以证明河间市第一建筑安装工程公司在上诉状中说针对涉案工程，其只针对陆磊的内容是与事实不符的推脱之词,涉案工程实际的施工人就是魏根升。2.魏根升自工程竣工验收合格后,除收到庭审中自认的张洪山转给其妻子的23万元工程款后，未收到任何工程款，故河间市第一建筑安装工程公司尚欠其工程款3038506.81元,扣减6.04%税率后,应付2841089元。在之前的庭审中，各方均认可涉案的32个加油站的工程款为3268506.81元，且中国石化销售有限公司河北石油分公司已将工程款拨付河间市第一建筑安装工程公司，河间市第一建筑安装工程公司没有参与施工,却独享工程款收益,于法无据,故应将工程款立即退还魏根升。河间市第一建筑安装工程公司陈述其对于涉案工程只针对陆磊,已拨付陆磊151万余元款项并为其垫付工人工资186万余元的内容是与事实不符的,原因如下:（1）河间市第一建筑安装工程公司列举的付给陆磊的1516420.7元的款项明细共计14笔,该款项无论从数额上还是款项性质上均与其陈述不符,其中第1项为给陆磊代购烟酒费6万元,即没有转款凭证也无其他任何证据证明该金额的真实性，退一步将，即使金额真实但代购烟酒又与本案涉案工程款没有关系,故此笔款项真实性、关联性都存在较大争议，无法直接证实为河间市第一建筑安装工程公司偿还的本案工程款。第13项显示付陆磊4万元，但相应的证据是陆磊出具的借条一份，载明今借张成人民币4万元，显然该笔款项为陆磊及张成之间的民间借贷纠纷，与涉案工程款没有关联性，河间市第一建筑安装工程公司却将该笔款项也罗列在已付陆磊工程款的明细中滥竽充数。第10项及第14项对应的收款方为田宝新及王惠娟,此二人并非本案施工人,打入其账户的款项不能认为是偿还的涉案工程款，再不济也应有收款人的说明，证明款项性质。第11项汇入赵莹卡中的10万元,魏根升早已在之前的庭审中认可其妻子收到张洪山代付的工程款23万元，2014年8月26日10万、2014年10月19日10万,后又3万，该23万中已包含了该笔10万元还款，一审判决重复进行扣减，显然错误。第5项转至陆磊卡中的30万元，时间为2013年11月15日，涉案工程的施工时间为2013年11月，工人实际陆续进场时间为11月底，在未实际施工且明确约定为全资垫款的情况下，河间市第一建筑安装工程公司就开始向陆磊支付30万的工程款显然不符合常理。剩余几项给陆磊的款项，虽有对应的转账流水，但无任何证据显示款项性质。魏根升也提交了秦皇岛石化提供的河间一建公司加油站工程一览表，且河间市第一建筑安装工程公司也提交了陆磊书面的涉及秦皇岛等地加油站的收款收条，证明河间市第一建筑安装工程公司与陆磊存在多次的工程合作、转包关系，以上罗列的款项均为其他涉案工程的工程款，从付款时间也可以看出来。河间市第一建筑安装工程公司转款给陆磊的款项大多在2014年上半年，此时涉案工程尚未验收合格，中国石化销售有限公司河北石油分公司的款项也尚未全部支付的情况下，河间市第一建筑安装工程公司不可能先行支付陆磊款项。且最为重要的是,陆磊本人在一审中明确关于本案涉案工程未收到河间市第一建筑安装工程公司给付的工程款1517000元,此款项为河间市第一建筑安装工程公司支付的之前其他工程的工程款,与本案工程不发生关系，故收款人本人都否认款项性质的前提下，不可凭河间市第一建筑安装工程公司一己之词作为本案工程款予以扣减。河间市第一建筑安装工程公司有义务对其主张提供证据，对于证据不足以证明其目的的,其应承担不利的法律后果。（2）对于河间市第一建筑安装工程公司所述为陆磊在本案工程中垫付工人工资180余万元,明显与本案涉案工程无关。首先作为举证方，河间市第一建筑安装工程公司未提交充分的证据证明上述收款工人为涉案工程施工工人，对于签字署名的多名工人，在其未出庭的情况下无法核查身份及署名的真实性，另外，陆磊与河间市第一建筑安装工程公司存在多次的工程合作、转包关系，与陆磊有关的工人大多在秦皇岛施工，即使垫付工资一事为真，也不能说明垫付的就是涉案工程的工人工资。且涉案工程的工人大多都是由魏根升从青龙招用的，工资也都是由魏根升支付，魏根升的大部分垫资款也都支付了工人工资，可见河间市第一建筑安装工程公司陈述与事实不符，垫付工人工资一事无论真假，均与本案涉案工程无关。河间市第一建筑安装工程公司、张成答辩称，1.我公司承包案涉工程后要先期垫付各项施工费用,发包方何时付款是依据的合同约定,所以我公司给付陆磊款项的时间不可能与发包方的付款时间相一致,这完全符合客观事实,上诉人以此来否定款项的性质明显不能成立。2.张洪山作为公司委派的项目负责人,对于工程的施工等具有监督管理的权利,根据财务等各项规则,单位账户不能给个人账户打款,因此公司指定张洪山以个人名义给付陆磊案涉款项也是符合客观事实的。张洪山、张成都是我公司员工,原来的两次判决均予以认定,实际上二人的相关行为也均代表我公司是履行职务的行为。另外,通过付款的时间次数等完全可以证实对于案涉工程我公司不存在分包、转包等情形。3.陆磊在第一次庭审及对第一次判决不服的上诉状中,均明确认可该款项为案涉工程的工程款。综上,上诉人根本就不是案涉工程所谓的实际施工人，其根本就不具备原告的诉讼主体资格,上诉理由不能成立。陆磊答辩称，魏根升原告主体不适格,不是涉案工程的实际施工人,无权主张工程款。张成给陆磊转款，陆磊并出具收条，在张成的陈述中明确涉案工程款的结算只针对陆磊，与魏根升之间无任何债权债务关系，魏根升与陆磊之间只是合作合同法律关系,魏根升出资,陆磊在涉案工程中组织了项目经理田宝新、邵庆忠负责现场施工管理,进行了实际施工，大部分资金和材料是陆磊购买。魏根升是在2015年1月，陆磊委托魏根升进行了一部分收尾工作。魏根升主张涉案工程款无事实和法律依掘。中国石化销售有限公司河北石油分公司答辩称，2013年6月、7月期间中石化河北分公司对全省加油站油气回收改造项目进行了招标，共分16个标段，河间市第一建筑安装工程公司中标第12标段，中标后双方于2013年9月22日签订了加油站油气回收改造协议，该协议明确规定乙方不得部分或全部分包、转包等，该工程已于2013年12月31日竣工，并于2014年7月10日竣工验收完毕，竣工验收后中石化河北分公司分4次支付了全部工程款，共计4491433.84元，最后一笔支付是2016年4月18日，该工程的合同已经履行完毕，中石化河北分公司和河间公司基于该项目不存在任何未了的债务及纠纷。任何基于该项目向中石化河北分公司提起的诉讼都不存在事实基础。中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司答辩称，魏根升的主体不适格，因为在合同中魏根升根本不是一方当事人，另外我公司无拨付工程款的义务，将我公司列为被告没有任何法律依据。魏根生向一审法院起诉请求：1.河间市第一建筑安装工程公司、张成、陆磊、中国石化销售有限公司河北石油分公司、中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司共同给付工程款3038506.81元；2.河间市第一建筑安装工程公司、张成、陆磊、中国石化销售有限公司河北石油分公司、中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司对魏根升的全部诉讼请求承担连带给付责任；3.河间市第一建筑安装工程公司、张成、陆磊、中国石化销售有限公司河北石油分公司、中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司按中国人民银行同期贷款利率以所欠工程款3038506.81元为基数自2016年4月19日开始计算逾期给付工程款利息至工程款实际给付之日止；4.诉讼费用由河间市第一建筑安装工程公司、张成、陆磊、中国石化销售有限公司河北石油分公司、中国石化销售有限公司河北唐山石油分公司共同承担。一审认定事实：判决如下： 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费47830元，由魏根升负担31108元，由河间市第一建筑安装工程公司负担16722元。本判决为终审判决。审判长 苗立柱审判员 杨鹏章审判员 刘 岩 二〇一九年六月六日书记员 张艺馨