南京市秦淮区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0104民初3992号原告：红太阳建设股份公司（统一社会信用代码91420900706936097J），住所地湖北省孝感市北京路华安公寓一期四楼403室。法定代表人：汤光运，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曾强，江苏东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱长春，江苏东恒律师事务所律师。被告：南京金鹰工程建设有限公司（统一社会信用代码913201137305537825），住所地江苏省南京市栖霞区仙林街道学海路1号3幢。法定代表人：冯卓明，该公司总经理。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。原告红太阳建设股份公司（以下简称红太阳公司）与被告南京金鹰工程建设有限公司（以下简称金鹰工程公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告红太阳公司的委托诉讼代理人曾强，被告金鹰工程公司的委托诉讼代理人濮玥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告红太阳公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程欠款354387.62元；2.判令被告支付逾期付款违约金至实际付清之日止（分两段：计算至2019年3月20日数额为261378.96元，该段计算原告当庭提交了计算表格供法庭参考；另以354387.62元为基数，按日万分之四，从2019年3月21日计算至实际付清之日止）。事实和理由：2014年3月，原、被告双方签订一份《建设工程施工专业分包合同》，被告将“南京金鹰三期B座景观工程（幕墙）”分包给原告施工。双方在合同中约定了合同价格、工期、付款方式、造价的计算方式等，其中双方约定了被告逾期支付应付款项应承担日万分之四的违约金。上述合同签订后，原告积极组织施工，诉争工程于2014年5月10日竣工交付。经被告确认，诉争工程造价共计1289096.67元。而至今被告仅支付原告工程款项934709.05元，尚欠354387.62元。经原告多次催要无果，故诉至法院，请求依法判决。被告金鹰工程公司辩称，首先，建设施工合同无效，被告在合同履行过程中发现存在实际施工人借用资质与被告签订专业分包合同，致使该分包合同无效的情形，理由是在同一时间段内案涉工程实际施工人陈立春同时还是另一工程的实际施工人；所有与该实际施工人有关的资金流向都与签订分包合同的主体无关，且就被告支付所有工程款原告从未开具发票，可以看出实际施工人与原告公司并没有统一的财务管理，此时应当由原告举证证明其为适格的分包主体，原告在不能证明项目的主要施工人员与公司的关系以及款项流转给出合理解释的情况下，应当认定为分包合同无效。其次，对于被告已经支付的工程款，原告拒不开具发票，被告认为合同无效而结算价款中包含税金，故应当予以扣除，原告不能因为其违法行为反而获利。再次，在合同无效的情况下，违约金条款不能适用，退一万步说，即便合同有效，收款方出具发票也是法定的义务，且在原告报预算和结算的金额中均是包含税款的，原告理应向被告出具等额的发票。综上，请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：2014年3月，被告金鹰工程公司（承包人）与湖北红太阳建设工程有限公司（分包人）签订《建设工程施工专业分包合同》一份，约定分包工程名称为南京金鹰三期B座景观工程（幕墙），分包合同价款为1639840.44元；开工日期为2014年3月3日，竣工日期为2014年3月28日；承包人代表张兆宝，分包人驻工地代表陈立春；本合同价款采用固定单价合同方式确定；工程材料至现场80%、安装完成50%时，支付合同总额的60%；工程竣工，验收合格，交付使用后一个月内，支付合同总额的20%；竣工后三个月内完成结算审计，一周内付至结算总额的95%；余款5%为保修金，二年保修期满后一次性支付；承包人违约责任为按应付款项万分之四/天支付违约金；违约的处理，按照合同约定进行处理，工期延误按合同额万分之四/天支付违约金，承包人不按时付款的利息率为银行同期利率。2014年5月10日，案涉工程经竣工验收。2016年12月12日，案涉工程结算价款经审定为1289096.67元。庭审中双方均确认结算价为含税价，原告红太阳公司亦表示愿意就工程款未开票部分开具发票。另，庭审中原、被告均认可工程决算价款出现较大数额核减系因工程部分施工项目暂停施工所致。被告金鹰工程公司于2014年4月8日向原告红太阳公司付款934709.05元。2015年8月21日，湖北红太阳建设工程有限公司更名为红太阳建设股份公司。庭审中，被告金鹰工程公司主张案涉工程的实际施工人为陈立春，并提交了以下证据：1.红太阳公司南京分公司的工商登记信息，证明红太阳公司南京分公司的原负责人为陈立东，系陈立春的哥哥，原注册地是洪武路洪武大厦1103室；2.银行流水，证明其分别是向杨阿琴、吉陈丹、吉林芳、荆燕等人账户汇款；3.案外人湖北艺美建筑装饰工程有限公司江苏分公司（以下简称艺美公司江苏分公司）的工商信息查询资料，证明该公司成立至今负责人均为陈立东，住所地为洪武路267号洪武大厦1103室，与红太阳公司南京分公司一致；4.艺美公司江苏分公司与被告金鹰工程公司签订的专业分包合同，该分包合同分包项目同样是幕墙工程，合同约定的驻工地代表也为陈立春;5.授权委托书复印件，证明该工程的收款人也为吉陈丹、陈立春、杨曦、陈惠等人；6.江苏省昆山市人民法院寄送的传票、起诉状、工程验收报告，债权转让通知书，证明由艺美公司江苏分公司施工的工程自2013年至2015年竣工验收单位的签字人都是陈立春、陈立东，并且艺美公司江苏分公司还将其所有债权无偿转让给本案的原告红太阳公司。经质证，原告红太阳公司认为专业分包合同系案外人签订，真实性无法确认，也与本案无关；授权委托书系复印件，对其真实性、关联性不予认可；对其他证据真实性无异议。原告红太阳公司另陈述，陈立春原为其南京分公司员工，于2013年8月入职，并于2019年2月离职；关于案涉工程的收款人员，其中杨阿琴、吉陈丹为公司员工，吉林芳、荆燕系为公司施工的班组，其余人员与公司有债权债务关系，是否为施工班组因时间较久不能确认；关于江苏省昆山市法院受理案件中的债权转让原因未核实。原告红太阳公司提交了陈立春与原告红太阳公司于2013年8月2日签订的《南京市劳动合同书》及陈立春养老保险缴费清单，其中《南京市劳动合同书》约定自2013年8月2日起为无固定期限劳动合同，养老保险缴费清单显示自2013年9月至2019年2月的缴费单位均为红太阳公司南京分公司。经质证，被告金鹰工程公司表示对《南京市劳动合同书》真实性无法核实，认为非与社保机构记录配套，对社保记录真实性予以认可，但原告红太阳公司未提供工资流水等，不能证明陈立春与原告红太阳公司为劳动关系，不能排除陈立春挂靠两家公司承接被告金鹰工程公司的业务。关于违约金，被告金鹰工程公司主张调整，并认为合同第33条对于未按时支付工程款的计息标准明确约定为银行同期贷款利率，且原告红太阳公司无证据证明存在超过利息损失，故最多只能按此标准。原告红太阳公司认为，合同中多条约定载明违约金计算标准为每日万分之四，故违约金应当依据该标准计算。本院认为，《建设工程施工专业分包合同》系原、被告真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。关于被告金鹰工程公司认为案涉工程为实际施工人陈立春挂靠原告红太阳公司施工，故《建设工程施工专业分包合同》应属无效的抗辩主张，本院认为，从原告红太阳公司提供的《南京市劳动合同书》及养老保险缴费清单来看，能够证明陈立春系原告红太阳公司的员工，双方并非挂靠关系，故对被告金鹰工程公司的上述抗辩主张，本院不予采纳。被告金鹰工程公司又主张原告红太阳公司未开具发票，故工程价款应当扣除税点，对此本院认为，原告红太阳公司的开票义务与被告金鹰工程公司的付款义务并不形成对待给付，不能成为被告金鹰工程公司拒绝付款的理由，且原告红太阳公司亦同意开具发票，故对被告金鹰工程公司该项抗辩主张，本院亦不予采纳。现案涉工程已竣工验收，且双方已进行结算，并已达到各期付款条件或期限，故被告金鹰工程公司应向原告红太阳公司支付全部工程款。现被告金鹰工程公司仅支付工程款934709.05元，其应向原告红太阳公司支付剩余工程款354387.62元（1289096.67元-934709.05元）。关于原告红太阳公司主张的违约金，双方合同明确约定，“工程竣工，验收合格，交付使用后一个月内，支付合同总额的20%；竣工后三个月内完成结算审计，一周内付至结算总额的95%；余款5%为保修金，二年保修期满后一次性支付”，但被告金鹰工程公司未按约付款，已构成违约，应承担违约责任。关于违约金的计算标准，《建设工程施工专业分包合同》第18.4条、第20.2条、第30.6条均约定为应付款项的万分之四/天，该标准与被告金鹰工程公司违约情形相适应，并不过高，本院对此予以确认。根据合同约定及被告金鹰工程公司的实际付款情况，违约金分段计算如下：1.截至2014年6月9日被告金鹰工程公司应付款至合同价款的80%，但考虑到原、被告均认可，在合同履行过程中存在多项施工项目的减项，若仍要求被告金鹰工程公司按照合同价款的80%来支付，则明显存在超付问题，有违公平，故本院酌定以审计价款的80%来计算应付款项，即1031277.34元（1289096.67元×80%），此时被告金鹰工程公司实际付款934709.05元，剩余未付款96568.29元（1031277.34元-934709.05元）的违约金自2014年6月10日计算至2016年12月19日为35691.64元（96568.29元×0.04％/天×924天）；2.截至2016年12月1+9日被告金鹰工程公司应付款至结算总额的95%，即1224641.84元（1289096.67元×95%），剩余未付款289932.79元（1224641.84元-934709.05元）的违约金自2016年12月20日计算至2019年3月20日为95213.93元（289932.79元×0.04％/天×821天）；3.2016年5月9日案涉工程两年质保期满，达到保修金的付款期限，故保修金64454.83元（1289096.67元×5％）的违约金自2016年5月10日起计算至2019年3月20日为26942.12元（64454.83元×0.04％/天×1045天），原告红太阳公司仅主张26916.34元，本院依法予以确认；4.整体剩余未付款354387.62元的违约金自2019年3月21日起，以万分之四/日为标准计算至被告金鹰工程公司实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告南京金鹰工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告红太阳建设股份公司支付欠付工程款354387.62元及违约金（违约金截至2019年3月20日为157821.91元，并以354387.62元为基数，自2019年3月21日起至被告南京金鹰工程建设有限公司实际付清之日止，按万分之四/日为标准计算违约金）；二、驳回原告红太阳建设股份公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9958元，减半收取为4979元，由原告红太阳建设股份公司负担837元，被告南京金鹰工程建设有限公司负担4142元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 员  黄 茜二〇一九年六月十七日见习书记员  于艳丽