南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0105民初2321号原告：孙祥虎,男,汉族，1956年11月21日生，住安徽省芜湖市芜湖县。委托代理人：钱中信，江苏淦田律师事务所律师。委托代理人：钱俊，江苏淦田律师事务所律师。被告：王启亮,男,汉族,1973年10月2日生，无业，住南京市建邺区。委托代理人：江军，江苏元融律师事务所律师。被告：南京贯发建筑劳务有限公司，住所地在南京市玄武区红山路88号常发广场2号楼10楼1019室-1020室。法定代表人：施林发,该公司总经理。原告孙祥虎与被告王启亮、南京贯发建筑劳务有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告孙祥虎的委托代理人钱中信、被告王启亮的委托代理人江军到庭参加诉讼。在第二、第三次庭审中，原告孙祥虎的委托代理人钱中信到庭参加诉讼，被告王启亮、被告南京贯发建筑劳务有限公司（以下简称贯发劳务公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原告孙祥虎向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告赔偿各项损失129421.8元，包括残疾赔偿金43622元*（20-1）*10%=82881.8元、精神抚慰金5000元、误工费200元/天*150天=30000元、护理费50元/天*90天=4500元、营养费30元/天*90天=2700元、住院期间伙食补助费20元/天*87天=1740元、鉴定费2100元、交通费500元；2、请求判决被告支付劳务报酬200元/天X110天=22000元；3、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告因鉴定费计算有误，庭前赔偿清单列明为2100元，核对后为2900元，遂当庭将其主张的总金额变更为130221.8元。在本案审理过程中，原告申请追加南京贯发建筑劳务有限公司为本案的共同被告，并增加诉讼请求为：请求判决被告南京贯发建筑劳务有限公司与被告王启亮承担连带赔偿和给付责任。事实及理由：2017年2月13日，被告王启亮雇佣原告孙祥虎在南京公共服务中心的建筑工地做杂工，双方约定由被告对原告进行管理，安排劳动、记工分等；原告日薪200元，劳动时间早五点半到晚上五点半；每月发放生活费1300元，在2018年春节前结清原告劳务报酬。2017年6月9日下午13时30分，在河西公共服务中心十楼浇筑混凝土施工作业中，小型混凝土泵被砂石堵塞，原告在切断电源疏通混凝土泵时，机器突然转动，原告右手食指和无名指被夹断，事故发生后，原告被送往医院救治，断指再接，事故造成原告手指残疾。2017年9月5日原告出院后，就赔偿事宜与被告多次协商无结果。2017年11月，原告起诉施工单位和王启亮，被告王启亮要求原告先撤诉然后再给钱。原告撤诉后，王启亮又坚持只愿赔偿4万元。2018年春节前原告找到被告，要求支付当年劳务报酬，被告拒付，致纠纷加深。2018年2月，经南京东南司法鉴定中心鉴定：原告右手丧失功能构成十级伤残；误工期150天；护理期90天；营养期90天。被告王启亮辩称，本案原被告之间既没有劳动关系，也没有雇佣法律关系，更不存在管理与被管理关系。原告诉状所列事实和理由完全不符合实际。1、本案法律适用存在错误。因为原告是在正常工作期间产生的伤害，理应适用工伤法律关系维护自身权利。况且原告已经启动了工伤维权程序。如今在没有任何理由的情况下，突然另提劳务诉讼，明显违反一案不再诉原则，系重复诉讼，望法庭予以驳回诉请。其次，本案被告主体错误，因为原告作为在南京务工的正常劳动者，发生工伤事故理应寻求工伤赔偿救济。因为根据南京市建委的相关规定，施工人员市民卡的申报办理都有相关施工企业负责，我方作为自然人，主体明显不适格，所以本案被告主体不当。2、原告提供的副本清单一栏明显表明原告系在职的人员，且医药费主要部分都已经合法报销。以上证据结合原告拥有市民卡的客观事实，足以证明原告是存在合法的用工主体，原告理应通过工伤理赔程序来维护自身权益。3、我方所拥有的劳务公司与本案原告所称的工伤事发地，即鼓楼区河西公共服务中心没有任何业务往来，这一点在秦淮区法院确认原告的劳动关系过程中，已经被明确认定。所以我方主体错误，主体不适格。原告曾经在专业律师的协助下已经通过秦淮区人民法院以（2017）苏0104民初9006号劳动争议纠纷案，来维护自身的正当权益，只是由于主体不当才导致诉讼艰难。原告应在查明主体的基础上，提起工伤之诉。望法庭在查明以上事实的情况下，审慎甄别本案的法律性质，依法驳回诉请。原告既然声称为劳务之诉，为何自己不参与庭审，向法庭说明情况，以便法庭查明事实。被告贯发公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2017年2月13日,被告王启亮雇佣原告在南京公共服务中心的建筑工地做杂工，双方约定由被告王启亮对原告进行管理，安排劳动、记工分等；原告日薪200元，劳动时间早五点半到晚上五点半；每月发放生活费1300元，在2018年春节前结清原告劳务报酬。2017年6月9日下午13时30分，原告孙祥虎在南京公共服务中心的建筑工地十楼浇筑混凝土，由于小型混凝土泵被砂石堵塞，原告切断电源对混凝土泵进行疏通，机器突然转动致原告右手食指和无名指被夹断。当日，原告孙祥虎被南京南华骨科医院收治入院，入/出院诊断为：右示中指指骨骨折伴神经肌腱血管损伤，于2017年6月9日行清创、右示中指骨折内固定、血管神经肌腱探查修复术，于2017年9月5日出院。医疗费共为85971.62元，其中统筹基金支付68939.73元，现金支付17031.89元。2018年2月7日，江苏淦田律师事务所委托南京东南司法鉴定中心对孙祥虎的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该所于2018年2月26日出具东南司鉴中心【2018】临鉴字第324号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孙祥虎右手功能丧失分值10分以上构成十级伤残、误工期限以150日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜。2017年10月10日，原告孙祥虎以南京启刚建筑劳务有限公司（法定代表人王启亮）、广厦建设集团有限责任公司为被告，要求确认原告与南京启刚建筑劳务有限公司之间自2009年9月3日起至2017年6月9日期间存在劳动关系（该案案号为（2017）苏0104民初9006号)。2017年11月30日，原告孙祥虎撤回起诉。在该案的听证笔录中，原告孙祥虎陈述其一直跟着王启亮工作，由王启亮每月发放1300元生活费，在工地做瓦工的小工，每天170元。广厦建设集团有限责任公司则陈述其为案涉工地的承建方，瓦工部分分包给南京贯发建筑劳务有限公司（下称贯发劳务公司），未与王启亮担任法人代表的南京启刚建筑劳务有限公司签订分包合同，亦未雇佣王启亮为管理人。在本院对贯发劳务公司调查的笔录中，贯发劳务公司明确王启亮是瓦工班组的组长，一般是班组长自己包一块工程，做完结帐。在本案审理过程，因王启亮当庭否认与孙祥虎之间的关系，且对孙祥虎医疗费的支付予以否认，本院遂依法调取了王启亮名下广发银行的信用卡对账单。调取的对账单显示，王启亮分别于6月9日、9月1日向南京南华骨科医院有限公司支付孙祥虎的医疗费15000元、5000元，共20000元。庭审中，原告认为其为被告王启亮所雇佣，在雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任。被告王启亮则认为原告并非其所雇佣，原告应走工伤赔偿。为证明原告与被告之间的关系、双方协商赔偿的过程，原告向法庭提供了录音证据，内容主要是原告孙祥虎、被告王启亮、田建章（本案的证人）、广厦建设集团有限责任公司的员工就孙祥虎受伤事宜如何赔偿进行商量，王启亮在录音中表述准备为孙祥虎买保险，因超龄未能买；孙祥虎受伤后积极带其到医院进行治疗并支付费用；孙祥虎也表明跟着王启亮干了小二十年；双方因孙祥虎要求王启亮赔偿包括误工费在内共80000元，而王启亮只同意赔偿40000元，分歧较大，致最终协商不成。被告王启亮对录音的真实性不予认可，但不申请鉴定。以上事实，有秦淮区人民法院（2017）苏0104民初9006号案听证笔录、录音、广发银行的信用卡对账单、本院的调查笔录、电话记录、证人证言、南京东南司法鉴定中心东南司鉴中心【2018】临鉴字第324号司法鉴定意见书、双方当事人庭审笔录等证据证实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。虽然庭审中被告王启亮一直否认其雇佣孙祥虎的事实，但从本院在银行调取的对账单中王启亮为孙祥虎支付医疗费的信息、秦淮法院听证笔录中承建方广厦建设集团有限责任公司陈述的“将瓦工部分分包给贯发劳务公司，未与王启亮担任法人代表的南京启刚建筑劳务有限公司签订分包合同，亦未雇佣王启亮为管理人”、本院调查笔录中贯发劳务公司明确王启亮是瓦工班组的组长、孙祥虎提供的录音中王启亮明确孙祥虎受伤后即带其至医院进行治疗、因孙祥虎超龄未为其购买保险、孙祥虎也明确其跟着王启亮干了小二十年等证据相印证，已形成证据锁链，能够推导出原告孙祥虎长期以来受王启亮雇佣，在王启亮雇佣孙祥虎为瓦工小工时，于2017年6月9日下午13时30分被混凝土泵将其右手食指和无名指夹断，王启亮为孙祥虎支付了部分医疗费。由于孙祥虎的受伤系在操作电机时所致，且被告王启亮未提供证据证实孙祥虎在操作过程中有过错，因而王启亮应当对孙祥虎的受伤承担全部赔偿责任。对于鉴定报告、录音证据，被告王启亮既不认可，也不申请重新鉴定，且无其他证据足以推翻上述证据，因此本院对于录音、鉴定报告均予以采信。被告贯发劳务公司承包工地后将瓦工部分转包给了王启亮，其明知或者应当知道王启亮个人没有相应资质，应当对王启亮的赔偿承担连带责任。王启亮抗辩原告已进行过劳动争议诉讼，构成重复诉讼，且应走工伤赔偿程序。本院认为，本案与秦淮法院劳动争议案，虽原告均为孙祥虎，但被告不相同，不符合重复诉讼的“后诉与前诉的当事人相同、后诉与前诉的标的相同、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果的”构成要件，因而本案并非重复诉讼，王启亮未能为孙祥虎构买医疗保险，不在工伤保险理赔范围内，因而对于被告王启亮的抗辩，本院不予采纳。对于原告孙祥虎的诉讼请求，本院确认如下：残疾赔偿金，原告主张43622元/年*（20年-1年）*10%=82881.8元，由于原告构成十级伤残，且原告长期在城市工作，故对原告主张的伤残标准为城镇居民标准及主张的金额，本院予以支持；2、精神抚慰金，原告主张5000元，本院酌定支持；3、误工费，原告主张200元/天*150天=30000元。因原告长期处于在建筑工地打零工的状态，因而应采纳本省上一年度建筑行业标准57272元/年，即原告的误工费应为57272元/365天*150天=23536元；4、护理费，原告主张50元/天*90天=4500元，本院酌定予以支持；5、营养费，原告主张30元/天*90天=2700元，本院酌定予以支持；6、住院期间伙食补助费，原告主张20元/天*87天=1740元，本院酌定予以支持；7、交通费，原告主张500元，本院酌定支持300元；8、劳务报酬，原告主张200元/天X110天=22000元。因该项诉请属另一法律关系，不在本案审理范围内，故本院不予理涉，原告可另行诉讼。综上，原告因此次损害而产生的损失，本院共支持120657.8元，由被告王启亮赔偿，被告贯发劳务公司对被告王启亮的赔偿承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：被告王启亮应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孙祥虎各项损失120657.8元。被告南京贯发建筑劳务有限公司对被告王启亮的赔偿承担连带责任。驳回原告孙祥虎其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1157元、鉴定费2900元，合计4057元，由被告王启亮负担(该款原告已预交，由被告王启亮于本判决生效之日起十日内直接支付给原告孙祥虎，以抵销其预交)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据诉讼费交纳办法，向该院预交案件受理费1157元。审 判 长  徐年美人民陪审员  赵小梅人民陪审员  居 莹二〇一九年六月十三日书 记 员  陈佳琦