广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初1747号原告：张飞，男，1975年12月4日出生，汉族，住广东省南雄市，委托诉讼代理人:彭国强，广东翔途律师事务所律师。被告：广东万源建设工程有限公司，住所地广东省佛山市三水区西南街道广海大道中23号201，统一社会信用代码91440607729222660R。法定代表人:任东华。委托诉讼代理人:沈少莹，广东信征律师事务所律师。原告张飞与被告广东万源建设工程有限公司（以下简称：“万源公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。本案开庭时，原告张飞及其委托诉讼代理人彭国强、被告万源公司的委托诉讼代理人沈少莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张飞提出诉讼请求：1、请求确认原告和被告在2006年9月1日到2018年12月25日期间存在劳动关系，并且从2018年12月26日起原告和被告解除了劳动合同关系;2、请求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5599x12.5年=69987.5元；3、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告于2006年9月1日入被告公司工作，入职后即担任公司电工至今，工作的第一个楼盘是佛山市三水区西南街道东海蓝湾楼盘一期和二期，工作内容包括工地所需水电安装、工程机械维修等工作。过去十二个月平均月工资为5599元(包含社保个人部分)，星期六日也被安排上班，法定节假日加班。原告入职后，被告2006年至2017年12月、2018年2月没有为原告购买社会保险，2017年2月一2018年2月被告安排原告在其对外投资的子公司佛山市三水区腾达建筑劳务分包有限公司购买社保，原告只能服从，但是工作地点一直在被告处没有变化。2017年开始打电子卡上班，但是原告因为手指模破损未能打卡。2018年2月底3月初签过2018年劳动合同，劳动合同由公司保管，原告没有劳动合同和工资条在手。工作期间原告一直勤勤恳恳为公司工作。2018年11月26日和2018年12月18日被告发生两次火灾，但是并非原告管理的电线、电器着火，而是其他原因导致，被告迁怒于原告，2019年1月5日解雇原告，并签订《离职协议书》对原告2018年1月到12月工作期限补偿10000元，从中又扣起罚款2000元。但是对2006年9月1日到2017年12月的劳动年限未作补偿，由于原告连续工作十多年，时效未过。2019年原告提起了劳动仲裁，但是区仲裁委三劳人仲案非终字(2019)139号《仲裁裁决书》没有确认原告2006年9月1日到2012年11月，2017年2月到2017年12月的劳动期限。原告不服故此起诉。请法院支持原告的诉请。原告在诉讼中提供了以下证据：1、原告身份证复印件一份、被告公示信息打印件一份，证明原、被告的诉讼主体资格。2、建筑施工特种作业操作资格证、电工作业证一份，证明原告具有职业资质。3、离职协议书、关于对恒洁位于城建第三工程项目管理失职的处罚通报、火灾事故报告、解除劳动合同证明各一份，证明被告以不可归责于原告的事故解雇原告的事实。4、南海童服城格一2座工地16年11月份工资发放表、纳税清单4张，证明被告一直在为原告以不同名义发工资和交税。5、社保参保缴费证明一份，证明原告社保情况。6、被告调整工资短信一份，证明原告2018年1月在其他公司购买社保期间也是被告发工资。7、中国农业银行存折、个人明细对账单及工资短信，证明原告工资情况。8、解除劳动合同通知书及邮寄单据、送达证明，证明原告通知被告解除劳动合同。9、微信聊天记录及公司旅游文件、照片、工服照片、发票，证明原告是被告资深员工。聊天对方是被告行政人员麦丽丝。10、仲裁裁决书及送达回执，证明双方的劳动争议经劳动仲裁裁决，原告不服裁决结果在法定期限内提起诉讼。被告万源公司辩称：一、原告与答辩人双方仅在2018年1月1日至2018年12月25日期间存在劳动关系。答辩人在2018年前并非原告的实际用工方，2012年12月至2017年1月期间，答辩人仅是受挂靠施工方的委托为原告缴纳社会保险，但与原告之间并未建立用工关系，原告不受答辩人的劳动管理，原告的工资也不是由答辩人发放。这一事实，原告自己也是确认的，从2019年1月5日双方签订的《离职协议书》上可知，双方仅确认原告是自2018年1月1日至2018年12月25日在被告处任职。二、答辩人与原告在劳动关系期间产生的所有权利和义务已经结清，再无任何经济纠纷。2019年1月5日，答辩人与原告签订《离职协议书》确认双方自2018年12月26日解除劳动关系，答辩人一次性支付10000元给原告作为解除劳动合同关系的经济补偿金，并确认双方在劳动关系期间内无任何纠纷，原告所有应得利益均已结清，无其他经济补偿要求。同时，原告承诺不再就劳动报酬、社会保险费、经济赔偿金等涉及劳动争议事项或其他任何理由，向有关部门投诉、提起仲裁申请、提起诉讼或以任何其他方式向甲方主张任何权利。由于该协议是双方自愿协商达成的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等影响该协议效力的情形，双方均应自觉遵守和履行，原告要求答辩人支付其解除劳动合同经济补偿金69987.5元明显严重背离事实并违反了该协议的约定。三、原告与答辩人劳动关系解除的原因是原告在恒洁卫浴车间三工程项目管理失职，即使依照相关法律规定，答辩人也无需向原告支付经济补偿。从《离职协议书》中可见，原告离职的原因是(2018)年第018号关于对恒洁卫浴车间三工程项目管理失职的处罚通报作辞退处理，故答辩人与原告解除劳动合同，是根据《劳动合同法》第三十九条作出的，双方解除劳动合同的原因不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，答辩人无需向原告支付经济补偿。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，答辩人恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告在诉讼中提供了以下证据：1、离职协议书一份，证明原、被告签订离职协议书，确认原告自2018年1月1日至2018年12月25日在被告处任职，因原告多次违反安全操作规程，引发火灾事故处以2000元罚款并作辞退处理的原因，原告自愿解除与被告的劳动合同，被告一次性支付10000元给原告作为解除劳动合同关系的经济补偿金，双方在劳动关系期间内无任何纠纷，原告所有应得利益均已结清，无其他经济补偿要求。双方在平等自愿的关系下签订，同时，原告承诺不再就劳动报酬、社会保险费、经济赔偿金等设计劳动争议事项或其他任何理由，向有关部门投诉、提起仲裁申请、提起诉讼或以任何方式向被告主张任何权利。2、关于对恒洁卫浴车间三工程项目管理失职的处罚通报、恒洁车间三2018年11月26日火灾事故报告、恒洁车间三2018年12月18日火灾事故报告，证明原告多次违反安全操作规程，引发火灾事故，被被告处以2000元罚款并作辞退处理。3、中国建设银行网上银行电子回执，证明被告已按《离职协议书》和《关于对恒洁卫浴车间三工程项目管理失职的处罚通报》向原告支付经济补偿金。本院确认如下事实：原告职业为建筑电工。原告在中国农业银行佛山三水华龙支行开设的62305220090008458175账户显示，自2010年12月30日起，原告每月的工资主要由何淼玲发放。被告自2012年12月至2017年1月、2018年3月至2018年12月为原告参保；被告投资设立的佛山市三水区腾达建筑劳务分包有限公司自2017年2月至2018年1月为原告参保。被告确认其与原告自2018年1月1日起存在劳动关系。2018年2月11日，被告通知原告，从2018年1月起，原告基本工资调整为4000元/月+每月评定绩效，1月份的工资差额在2月份工资补回。2018年期间，何淼玲、钱淑芬、任志成均有向原告支付过工资。被告只确认钱淑芬、任志成是其公司人员，否认通过何淼玲向原告支付工资。2018年11月26日及12月18日，原告所在恒洁车间三A区两次发生火情，因扑救及时没有造成实际经济损失。在第二次火灾事故报告中，被告将事故原因分析为：1、金刚砂楼地面作业班组没有按要求，做到工完场清，违规在外排栅平桥上堆放了前一天使用完毕的水泥纸袋；2、当天下午，原告在事发位置上方，按照施工员梁新德的安排，进行外露钢筋的焊割作业，焊渣掉落在上述的水泥纸袋上，引起事发位置起火。2018年12月21日，被告作出《关于对恒洁卫浴车间三工程项目管理失职的处罚通报》，认为原告多次违反操作规程，引发火灾事故，处以2000元罚款并做辞退处理。2019年1月5日，原、被告签订《离职协议书》，约定：双方自2018年12月26日解除劳动关系；被告一次性支付10000元予原告作为解除劳动合同关系的经济补偿金（包括：代通知金5000元，入职本司工作年限2018年1月至2018年12月共1年×5000元/年=5000元）；原、被告在劳动关系存续期间内无任何纠纷，原告所有应得利益均已结清，原告无其他经济补偿要求，原告对此予以接受且无异议；劳动合同解除后，原告承诺不再就经济赔偿金、补偿金等涉及劳动争议事项或其他任何理由，向有关部门提出仲裁申请或以任何其他方式向被告主张任何权利；本协议是双方自愿协商达成的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等影响本协议效力的情形，双方均应自觉遵守和履行。2019年1月14日，被告在扣除了2000元罚款后向原告支付了剩余的8000元。2019年1月17日，原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，以被告无正当理由解雇原告，未为原告参加2006年至2017年12月、2018年2月社保及拖欠2018年12月工资2000元为由，要求自2018年12月25日起解除双方之间的劳动关系，并要求被告支付经济补偿金。2019年1月21日，原告就本案的劳动争议申请劳动仲裁，2019年3月18日，佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会作出三劳人仲案非终字【2019】139号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告于2012年12月至2017年1月、2018年1月1日至2018年12月25日存在劳动关系，双方劳动关系于2018年12月26日解除；二、被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金差额26658元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决向本院提起诉讼。另查明，原、被告在诉讼中确认原告离职前平均每月工资为5332元。双方的劳动关系于2018年12月26日解除。本院认为，对于原、被告争议的焦点，本院分析如下：一、关于劳动关系存续期间及解除时间问题。原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。被告自2012年12月至2017年1月、2018年3月至2018年12月为被告参保；被告投资设立的佛山市三水区腾达建筑劳务分包有限公司也自2017年2月至2018年1月为原告参保，鉴于被告与佛山市三水区腾达建筑劳务分包有限公司的特殊关系，可以认定被告为原告参保具有连续性。被告对此辩解应挂靠人的要求为原告参保，但被告并没有提供原告是挂靠人雇请的员工、被告与挂靠人相关协议及原告参保费用由挂靠人支出等相关反驳证据，本院对被告的辩解不予采信。原告自2010年12月起一直由何淼玲向其发放工资，在被告确认双方已建立劳动关系的2018年间，何淼玲还两次向原告支付工资，可以确定何淼玲是被告发放工资的财务人员。另外，虽然被告否认2018年前与原告建立劳动关系，但从被告向原告发放的调资信息可以得知，如非此前已建立劳动关系，不可能在入职初期即进行调资。综上，被告为原告参保及向原告支付工资都具有连续性，结合庭上双方确认的“当月的工资月底发放”的事实，可以确定自2010年12月起双方已建立劳动关系。双方确认劳动关系于2018年12月26日解除，故双方劳动关系的存续时间由2010年12月至2018年12月25日，劳动关系解除时间为2018年12月26日。原告主张劳动关系建立时间为2006年9月1日缺乏相应证据佐证，本院不予支持。二、关于经济补偿金问题。被告主张原告多次违反操作规程，引发火灾事故，其辞退原告具有合理理由，因此无须向原告支付经济补偿金。经审查被告提交的两份火灾事故报告，第一份报告并无指出起火是原告的责任，而对于第二次事故，虽然原告当天下午进行焊割操作，但被告并无证据显示原告的操作违反操作规程，被告在庭上陈述对起火的原因也是猜测是由原告烧焊造成，不能确定起火原因是烧焊造成的唯一性。因此两次事故都无法确定是原告不当行为所致，且事件中对被告并无造成实际损失，被告以此为由辞退原告显属不当。事后，原、被告经协商一致解除劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第一款第（二）项规定，被告应当向原告支付经济补偿金。虽然双方在《离职协议书》中约定，被告向原告支付代通知金5000元、经济补偿金5000元后，原告不能再就补偿金事宜向被告主张权利。但该协议书中只认定了原告的工作年限为一年，与本院确定的实际工作年限相距甚远，被告与原告签订该协议时，并无向原告详细陈述其应有的权利及实际获得补偿的数额，原告在不知情的情况下与被告签订该协议，导致原告实际获得的补偿远少于应得补偿，该协议显失公平，对原告不具有约束力。被告以此协议书进行抗辩，本院不予采纳。双方庭上确认原告离职前平均工资为5332元，而双方劳动关系存续期间为2010年12月至2018年12月25日共8年，故被告应向原告支付的解除劳动合同经济补偿金为5332元/月*8个月=42656元。另外，双方在《离职协议书》中约定，被告向原告支付代通知金5000元、补偿金5000元，因代通知金与补偿金为不同性质的款项，原告在仲裁及诉讼中也没有主张该项目，本院对此不予审查。对于补偿金，被告从中扣除了2000元罚款后才向原告支付，因起火原因不能归结为原告的失职行为导致，故被告对原告进罚款也无合法的依据，因此原告收到的经济补偿金实为3000元，扣减该部分数额后，被告还需向原告支付经济补偿金差额39565元。原告主张超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第一款第（二）项，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告张飞与被告广东万源建设工程有限公司于2010年12月至2018年12月25日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月26日解除；二、被告广东万源建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张飞支付解除劳动关系经济补偿金差额39656元；二、驳回原告张飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，本院免于交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  何永添二〇一九年六月二十六日书记员  温秀静