广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3209号上诉人（原审被告，反诉原告）：佛山市新旺贸易有限公司，住所地佛山市南海区***********号铺，统一社会信用代码914406********4902。法定代表人：廖某1。上诉人（原审被告）：郑安明，男，汉族，住广东省汕头市潮南区***************，公民身份号码440************016。上诉人（原审被告）：吴思远，男，汉族，住广东省深圳市罗湖区***********。公民身份号码440************710。三上诉人共同委托诉讼代理人：孙春林，广东创誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：胡红清，男，汉族，住湖南省宁远县*********，公民身份号码432************231。委托诉讼代理人：吴岳烽，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雪群，广东万林律师事务所律师。上诉人佛山市新旺贸易有限公司（以下简称新旺公司）、郑安明、吴思远因与被上诉人胡红清建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初12225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人新旺公司、郑安明、吴思远上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判新旺公司无需向胡红清支付工程款280000元；2.撤销原审判决第二项，改判郑安明、吴思远无需对新旺公司的债务承担连带责任。事实和理由：胡红清施工的工程质量出现严重质量问题，新旺公司在原审中已提出反诉及质量鉴定申请，原审法院认定不需要进行鉴定并认定新旺公司承担全部过错责任错误。1.新旺公司经营的房产属租赁性质，并非没有房产证，房产证在出租人处。2.新旺公司租赁涉案房产进行改造施工前办理了规划报建手续并获得审批。3.原审法院既然认定因胡红清无建筑施工资质而导致涉案建筑工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，那么胡红清就应承担主要过错责任。新旺公司将涉案建筑工程地面及砌墙施工全部发包给胡红清，需进行砌墙承重施工设计的责任人是胡红清而非新旺公司。本案系因胡红清未按砌墙施工规范进行设计及施工，未设计地基础梁导致地面下沉，应当承担主要过错责任。4.新旺公司只是对砌墙间隔对胡红清作出指示，对施工设计、施工方式、施工材料并未作出指示，胡红清应按砌墙施工规范进行施工设计和施工，否则应当承担主要过错责任。5.原审中胡红清提交了两份不同的《付款计划》，其中一份经过了公证，另一份新旺公司有异议。应以经过公证的《付款计划》作为本案认定事实的依据。就算另一份有异议的《付款计划》成立，其也是取消了“新旺广场经营期间如出现质量问题须无偿维修”，并不代表豁免了胡红清的法定质量保证义务。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建筑工程的最低保修期为:（一）基础施工工程、房屋建筑的地基工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限。在本案中，胡红清施工的地面及砌墙工程才使用两年就出现地面下沉及墙体裂缝，显然不符合合理使用期限。二、原审判决郑安明、吴思远具有加入债务的意思表示对新旺公司的债务承担连带责任错误。1.涉案建筑工程合同的双方当事人为新旺公司和胡红清，合同受益人也是新旺公司，郑安明、吴思远为新旺公司股东，是受新旺公司授权行使职务的行为，新旺公司也明确认可这一职务行为的法律效力。2.从2016年1月17日，吴思远签署工程预算单的行为也可证明其行为是职务行为。3.从原审判决推定因郑安明、吴思远出具付款计划书并未表明系个人行为，就认定是加入债务的意思表示错误。参与公司经营管理的股东在处理公司事务时，若未明确表明系个人行为，更未有加入债务的意思表示，应认定为职务行为，表见代理制度也是基于此设立。胡红清辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。胡红清向原审法院提出诉讼请求：1.新旺公司、郑安明、吴思远连带向胡红清支付工程款426000元及逾期付款利息2731元（利息从2018年5月20日起按同期银行贷款利率计付至实际偿清之日止，暂计至2018年6月28日，即426000元×6%÷365天×39天=2731元）；2.本案诉讼费、财产保全费由新旺公司、郑安明、吴思远承担。新旺公司向原审法院提出反诉请求：1.胡红清赔偿因装修大沥镇**广场装修质量不合格而造成的维修费用损失617699元；2.反诉费、鉴定费、评估费由胡红清承担。原审法院认定事实：2016年2月27日，张松代表新旺公司（甲方）和胡红清（乙方）签订《装修合同》，约定甲方将佛山市南海区**广场内街商铺及东侧商铺以包工包料方式承包给乙方施工，安装面积及单价按实量面积算，地砖每平方米40元，墙壁刮白按每平方米10元，洗手间每个2000元，付款方式：完工验收合格后付总款50%，余款50%三个月内付清。保修期1年。施工期间任何安全和材料保管问题由乙方负全责。2016年1月17日，吴思远签署工程预算单，确认3张清单金额695000元。2017年5月17日，郑安明、吴思远出具付款计划书，载明：结欠胡红清工程款共466000元整，2017年5月20日-2018年5月19日支付16万元，2018年5月20日-2019年5月19日支付16万元，2019年5月20日-2020年5月19日支付146000元，新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修。此计划书一式两份。2017年5月17日，郑安明、吴思远在上述付款计划书上将“新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修”用黑线框起，并标注“同意取消：郑安明、吴思远”。受新旺公司委托，广东卓信检测鉴定有限公司于2018年4月17日出具《房屋完损性鉴定报告》，认为佛山市南海区********自编**B区的房屋室外地面大部分出现下沉迹象，个别室内地面出现下沉迹象。房屋损坏主要表现在：大部分墙体出现竖向、横向和斜向贯穿裂缝，个别墙体与墙体梁、柱交接处出现通长裂缝和转角裂缝。损坏分析：房屋墙体多处出现贯穿裂缝是由于首层地面下沉所致。地面下沉与墙体下没有设置基础及地下水位下降等因素有关。新旺公司在诉讼中陈述：涉讼建筑物没有办理房产证，以前为层高较高的一层建筑，作市场使用，四周有承重柱、承重梁，新旺公司找人用钢结构搭建成两层。新旺公司将一层的水泥地面、砌墙工程发包给胡红清施工，同时附带二层的少量工程。胡红清施工的砌墙格局是按新旺公司指定，施工材料、施工方式由胡红清决定。胡红清确认新旺公司在付款计划书出具后支付了4万元予胡红清。原审法院认为，关于涉讼建设工程合同关系胡红清的相对方，各方当事人确认张松签订装修合同的行为代表新旺公司，新旺公司是涉讼工程胡红清的相对方，是涉讼工程的发包方。胡红清没有建筑工程施工资质，胡红清和新旺公司成立的涉讼建设工程施工合同关系违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。无效合同项下的财产依照相互返还、折价补偿的原则进行处理。涉讼工程已投入使用，胡红清已完成的工程项目，新旺公司应支付相应工程款予胡红清。新旺公司确认郑安明、吴思远在付款计划书确认的欠款情况及应付款时间对新旺公司具有约束力，新旺公司应按付款计划书支付工程款予胡红清。胡红清确认计划书出具后收到新旺公司支付的4万元，为此，新旺公司尚应支付付款期限已到的28万元予胡红清。其余的146000元付款期限尚未届至，原审法院对胡红清超出原审法院核定部分的付款请求不予支持。新旺公司以工程质量存在问题为由抗辩支付工程款，鉴于双方对工程是否存在质量问题及胡红清是否需承担责任存在争议，新旺公司迟延支付工程款的行为不能视为拒绝履行合同义务，原审法院对胡红清以新旺公司明确拒绝履行约定义务为由主张付款期限未届满的工程款一并提前到期的意见不予采纳。郑安明、吴思远出具付款计划书时并未表明不是个人行为，两人也不是新旺公司的法定代表人，且付款计划书的内容有明确的确认欠款即债务加入的意思表示，原审法院对胡红清请求郑安明、吴思远承担连带支付责任予以支持。新旺公司、郑安明、吴思远逾期支付2017年5月20日至2018年5月19日应付的16万元中的12万元，应以12万元为本金从2018年5月20日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予胡红清。其他款项在辩论终结时尚未超出履行期限，原审法院对胡红清的其他利息请求在本案不予支持。关于新旺公司的反诉请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”根据新旺公司对涉讼建筑物原状的陈述，涉讼建筑物原为一层建筑，新旺公司未经规划报建，也没有在建设前进行地质勘察及由专业机构对原有建筑是否具备加建条件进行合理考评等基本的建设准备，径行在建筑物内搭建钢结构作两层建筑物使用。新旺公司明知胡红清作为个人，不具有承接建筑工程的资质，仍将工程发包给胡红清施工，建筑物间隔墙位置、大小是胡红清根据新旺公司的指示实施，新旺公司对建筑物是否适合增加间隔墙、间隔墙位置应如何分布才符合建筑力学规律也并未经专业设计或评估。新旺公司提供的《房屋完损性鉴定报告》认为房屋墙体多处出现贯穿裂缝是由于首层地面下沉所致，地面下沉与墙体下没有设置基础及地下水位下降等因素有关。新旺公司加建钢结构工程及在原有建筑物内部增加大量间隔墙的行为，均会增加地面承重，新旺公司提供的《房屋完损性鉴定报告》反而证明新旺公司的设计缺陷或未按建筑工程规范改造建筑物的行为与房屋出现多处墙体裂缝具有因果关系。另外，根据胡红清提供的付款计划书，郑安明、吴思远在付款计划书上将“新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修”用黑线框起，并标注“同意取消：郑安明、吴思远”，该行为免除胡红清的质量维修责任的意思表示明确，且付款计划书载明一式两份，新旺公司、郑安明、吴思远如对真实性有异议，可提供其持有的付款计划书推翻胡红清的主张。综上，新旺公司的鉴定申请没有必要，原审法院不予批准。原审法院对新旺公司反诉请求胡红清支付维修费用损失不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、新旺公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款280000元及以120000元为本金从2018年5月20日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予胡红清；二、郑安明、吴思远对新旺公司的上述第一项债务承担连带责任；三、驳回胡红清的其他诉讼请求；四、驳回新旺公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费7730.96元，财产保全费2650元，合计10380.96元（胡红清已预交），由胡红清负担2940.96元，由新旺公司、郑安明、吴思远按上述责任方式负担7440元并于判决发生法律效力之日起十日内迳付予胡红清，原审法院不另收退。反诉受理费减半收取计4988.5元（新旺公司已预交），由新旺公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人新旺公司、郑安明、吴思远与被上诉人胡红清的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.新旺公司应否支付工程款；2.郑安明、吴思远应否承担连带责任。关于新旺公司应否支付工程款的问题。新旺公司上述主张涉案工程存在严重质量问题，胡红清应当承担全部过错责任。经核查，涉案装修合同虽然无效，但涉案工程已竣工并投入使用，双方当事人已就涉案工程进行结算并签订《付款计划书》，故原审法院依照《付款计划书》的约定判令新旺公司依约支付剩余工程款正确，本院予以维持。至于涉案工程质量问题，因郑安明、吴思远在《付款计划书》中已注明“新旺广场经营期内胡红清所承包工程如出现质量问题须无偿维修”同意取消，故视为免除胡红清的质量维修责任。郑安明、吴思远虽对此有异议，但并未作出合理解释，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，本案郑安明、吴思远应承担举证不能的不利后果，新旺公司主张涉案工程存在质量问题诉请赔偿明显有违诚实信用原则，本院不予支持，而本案亦无质量鉴定之必要。原审法院对此认定正确，本院予以维持。新旺公司、郑安明、吴思远的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于郑安明、吴思远应否承担连带责任的问题。郑安明、吴思远上诉主张涉案合同的当事人是新旺公司，郑安明、吴思远签署工程预算单的行为是职务行为，故不应承担连带责任。经核查，本案胡红清虽然是与新旺公司签订涉案装修合同，但在胡红清完成涉案装修工程后，双方签订《付款计划书》时，涉案《付款计划书》的甲方仅有郑安明、吴思远签名捺印，并无新旺公司的盖章确认。根据《中华人民民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之约定，本案郑安明、吴思远并未提交相应证据证明其与胡红清签订《付款计划书》时获得新旺公司的授权委托，且其二人亦非新旺公司的法定代表人，至此郑安明、吴思远以其代表公司履行职务行为、个人不应支付涉案工程款的上诉理由因缺乏证据证实，本院不予采信；原审法院依照《付款计划书》的内容认定郑安明、吴思远自愿加入对新旺公司的债务承担之中并无不当,本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。新旺公司、郑安明、吴思远的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人佛山市新旺贸易有限公司、郑安明、吴思远负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 钱 伟审 判 员 潘伟丹二〇一九年五月二十八日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理