广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终7552号上诉人（一审原告）：卓世玲，女，汉族，住xxxxxx。被上诉人（一审被告）：中山大学孙逸仙纪念医院，住所地广东省广州市沿江西路107号,海珠区盈丰路33号。法定代表人：宋尔卫。上诉人卓世玲因与被上诉人中山大学孙逸仙纪念医院（下称孙逸仙医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初36172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卓世玲上诉请求：撤销原判，改判孙逸仙医院赔偿其精神损害抚慰金36000元，本案诉讼费、鉴定费由孙逸仙医院负担。事实和理由：一、一审法院以鉴定意见书确定的参与度来划分责任错误。我方的损失是医方违反一般注意义务、医疗服务流程错误导致，并非医疗技术固有的风险，也可排除原发病的致损因素，故医方应承担全部责任。二、鉴定费应由医方全部承担。一审时医方主张为我方做的是经腹部B超，不承认为我方实施了经阴道B超的事实，与其病历记录矛盾，应承担举证责任。一审法院错误分配举证责任，由我方申请鉴定并垫付鉴定费。本案经过鉴定，认定了医方为我方实施阴道B超的事实，因此鉴定费应由医方承担。三、我方主张的精神损害抚慰金合理，一审法院仅判决支持10000元错误。医方的医疗过错导致我方处女膜破裂，对我方造成了巨大的精神伤害。我方无法证明该精神伤害应以多少赔偿方可抚慰，但希望参照贵院类似的判决支持我方的诉求。孙逸仙医院经传票传唤，无正当理由未到庭应诉。卓世玲起诉请求：1.孙逸仙医院赔偿损失40000元（其中卓世玲及家人支出的交通费酌定4000元，精神损害抚慰金酌定36000元）；2.鉴定费用由孙逸仙医院承担。一审法院查明：2013年7月25日，卓世玲因痛经到孙逸仙医院处就诊，病历记载：“就诊科室：妇”并写明“20岁，未婚”。当日，孙逸仙医院为卓世玲进行了超声检查，妇产科超声检查报告单显示“姓名：卓世玲；性别：女；年龄：20岁；检查号：201307250112；检查部位：（经阴道彩超；）；超声描述：子宫轮廓清楚，后位，子宫体长径：46mm，宫颈长径：27mm，子宫前后径：43mm，横径：45mm。宫肌回声均匀，内膜厚10mm,回声欠均。右卵巢大小约33mm×19mm×19mm，内见大于12个液暗区，最大直径约mm；左卵巢大小约25mm×16mm×16mm,内见大于12个液暗区，最大直径约4mm；CDFI：子宫与双附件区未见明显异常血流信号。子宫后方见液暗区53mm×25mm;超声提示:子宫大小正常,双卵巢多囊样改变,盆腔积液。”卓世玲提供的该日门诊收费清单显示，收费项目中包含：“腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）；类型：乙类；数量：1；单价：60.00；单位：次；总价60.00”“超声计算机图文报告/腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）；类型：甲类；数量：1；单价：15.00；单位：次；总价：15.00”“彩色多普勒超声常规检查/腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）；类型：乙类；数量：1；单价：120.00；单位：次；总价：120.00”。庭审时，卓世玲陈述其在2013年7月25日检查时有感觉到很大的痛感，并有叫喊，但当时检查的医生表示让卓世玲忍一下，卓世玲当时看到有流血也有问医生是什么情况，医生表示是来月经了。检查第二天卓世玲再次去孙逸仙医院妇科询问医生为何还会有很大的痛感，医生看过B超单之后表示是来月经期间痛经。因卓世玲月经周期及天数经常不规律，因此在检查当时及之后对损害后果均不知情，直至2015年11月9日才知晓腹部B超和经阴道B超的区别。孙逸仙医院主张实际对卓世玲采用的是经直肠彩超检查，为此孙逸仙医院提供了如下证据及陈述：1.《科室腔内超声诊疗常规》，内容为：“1.严格遵守教科书及医院的诊疗规范；2.不论申请单勾选的是经阴道或经直肠超声检查，要求检查者开始检查前必须再次询问受检者是否有性生活；3.对所有否认有性生活的受检者一律采用经直肠或经腹超声检查；4.所有经阴道超声检查均采用两步法：第一步，将阴道探头放在阴道口片刻；第二步，如患者无任何不适反应，再将探头缓缓插入阴道并开始检查；如探头放在阴道口时反应明显，则需再次核实有无性生活史”，拟证实孙逸仙医院妇产科诊疗流程首先会询问有无性生活史等问题，根据询问结果决定采用经阴道超声检查或经直肠超声检查，并非仅以未婚作为判断标准；2.经阴道超声检查探头图片、经阴道超声检查机图片，拟证实经阴道超声检查探头的直径约有2.5厘米，且该检查会持续三至五分钟，检查时该探头对处女膜的损坏非常严重，且会有很大的疼痛感并伴有出血，如果孙逸仙医院违反规范对没有性生活的卓世玲做了经阴道超声检查，当场卓世玲应该会有很大反应；3.孙逸仙医院目前采用的妇产科超声检查申请单，拟证实经阴道彩超与经直肠彩超的检查内容是一致的，可达到一样的检查效果，但开具检查单时统一出具经阴道彩超，收费也一致。卓世玲发表质证意见：对证据1，就诊时孙逸仙医院医生询问卓世玲有无性生活，卓世玲回答没有性生活，未婚，但B超医生检查时并未再次询问卓世玲有无性生活；对证据2，恰好证明了经阴道B超会对卓世玲的处女膜造成损害；对证据3，卓世玲当时检查时并未见过这张申请单。诉讼中，经卓世玲申请，孙逸仙医院同意，该院依法委托广东华生司法鉴定中心对孙逸仙医院的医疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果是否存在因果关系以及过错程度进行鉴定。鉴定前，卓世玲已预付鉴定费18000元。2018年1月2日，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心[2017]临鉴字第1300号《鉴定意见书》，其中“分析说明”部分载明：“1.痛经为妇科最常见的症状之一，是指行经前后或月经期出现腹部疼痛、坠胀，伴有腰酸或其他不适，症状严重影响生活质量者。痛经分为原发性和继发性两类，原发性痛经是指生殖器官无器质××变的痛经，占痛经90%以上；继发性痛经是指盆腔器质性疾病引起的痛经。主要特点表现为：①原发性痛经在青春期多见，常在初潮后1-2年内发病；②疼痛多自月经来潮后开始，最早出现在经前12小时，以行经第1日疼痛最剧烈，持续2-3日后缓解，疼痛常呈痉挛性，通常位于下腹部耻骨上，可放射至腰骶部和大腿内侧；③可伴有恶心等症状，严重时面色发白、处冷汗；④妇科检查无异常发现。根据月经期下腹坠痛，妇科检查无阳性体征，临床即可诊断。诊断时需与子宫内膜异位症、子宫腺肌病、盆腔炎性疾病引起的继发性痛经相鉴别。根据鉴定材料，被鉴定人卓世玲以‘痛经5年’为主诉就诊于医方中山大学孙逸仙纪念医院。结合病史被鉴定人初潮起痛经，一般在经期第1-3天较严重，考虑为痛经符合诊疗常规。但因被鉴定人处于生育年龄，痛经渐加重，且末次月经为6月17日，距离就诊时间7月25日已有38天，虽然被鉴定人的月经周期一般较长（37-45天），但仍要排除其早孕及子宫内膜异位症等其他器质性疾病的可能才能确诊。因此医方开具抽血检查早孕，CA125、B超等检查排除器质性疾病，及消炎痛、间苯三酚经期备用药物对症治疗，符合诊疗常规。2.子宫常因不同发育阶段、未产妇与经产妇以及内分泌的影响等不同情况，而有生理性的差异。子宫肌层呈均匀的中等回声，其中央为宫腔和内膜，表现为较强的线状或梭形回声，其厚度和形状随月经周期而变化。子宫内膜随月经周期性变化，增殖早期至中期（月经后6-11天），子官内膜呈线状强回声；增殖晚期内膜回声呈略增厚的条状强回声。分泌早期（月经后15-19天），内膜呈较增厚的梭状强回声，分泌晚期（月经后20天），内膜厚度可达10mm，呈梭状强回声。超声检查报告单（以下简称‘报告单’）为一次检查的结论。临床上作为诊断的客观依据；也是将实际情况用文字（或图像）告诉受检者的凭据。报告单上分上项、中项及下项：上项为一般项目。填写病人姓名、性别、年龄等。必要时，需加填仪器型号、探头类型与频率，检查方法与途径（如：经直肠法），记录媒体的编号。经阴道超声探查是最重要的妇产科超声检查途径。检查时探头需放入阴道内操作，对于未婚妇女、处女膜闭锁、阴道畸形妇女不宜使用，而对于子宫出血及月经期妇女则需注意无菌操作，在做好消毒工作后进行检查。经直肠超声探查多用于直肠、乙状结肠及前列腺疾病的诊断，在妇产科也可应用于经腹探查图像模糊但又不适宜用经阴道扫查的情况，是妇产科超声检查的辅助检查途径。经直肠探查可以采用经阴道探头、声像图的优缺点与经阴道探查相同。检查前应向病人作必要的解释，嘱病人尽量放松。注意探头进入肛门时动作要轻缓，扫查方法和观察顺序与经阴道探查相似。经直肠检查效果次于经阴道法，主要用于未婚妇女，或老年性阴道萎缩、阴道畸形等。根据鉴定材料，被鉴定人病历上已记录为未婚状态，因此不适宜进行经阴道超声检查，而应选用经直肠超声检查来代替。但被鉴定人7月25日的超声检查部位写的是‘经阴道’，且同日的收费清单中对此项收费描述的也是腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）。由于经阴道超声与经直肠超声检查的探头、声像图的优缺点均相似，无法从留存的声像图上分辨超声扫描采用何种方式，因此本中心仅能依据法院提供的相关文字材料及法医临床学体查所见进行推断医方是否曾对被鉴定人行经阴道超声检查的可能。多平面探头，在前端有一个端式扫查的凸阵换能器。其直径约在10mm左右，频率在5-7MHz范围。多平面探头可为经直肠和经阴道检查两用。处女膜位于尿道口后方、阴道前庭的后部，是阴道黏膜在阴道口反折形成的一圈薄层黏膜皱襞，女性在首次性交后，处女膜会发生明显的形态改变，即处女膜破裂。处女膜根据形状的不同可以将其分为环状、半月状……等多个类型，其中以环状处女膜最为常见。在所有类型中，性交致破裂的好发部位是后半部，相当于时钟标志的3-9点范围内。而不同类型处女膜破裂的好发点又有所不同，如：环状处女膜破裂的部位最多发生在4-5点及7-8点范围，其次为9点处，其破裂口多为对称性的2条，也可见1条或3条者.…处女膜破裂一般是由游高缘开始裂向基底部。凡是破裂口深达基底部者称为完全性破裂。约1周后痊愈，痊愈后的处女膜缘向两侧收缩，裂隙逐渐变大，最后成为永不闭合的裂口，裂口的边缘钝圆，基底部钝厚，此时的处女膜破裂特征与陈旧性破裂无明显差别，已很难根据裂口来推测破裂时间。根据鉴定材料，被鉴定人卓世玲2013年7月25日的超声检查报告单（检查号：201307250112）上描述内膜厚度为10mm，回声欠均匀。考虑为分泌晚期或月经前期。根据法医临床学体查所见，被鉴定人世玲处女膜呈环形，9点方向见一裂口，深度基底部，边缘圆钝，为陈旧性的裂伤，但由于现代科学水平所限，本中心无法确认其形成时间。由于被鉴定人处女膜有陈旧性裂伤，且阴道直肠两用探头直径一般约为1cm，可能为其容纳。检查报告及收费项目均为腔内彩色多普勒超声检查（经阴道），现有鉴定材料指向医方曾对被鉴定人行经阴道超声检查。综上所述，现有鉴定材料指向医方曾对被鉴定人行经阴道超声检查，综合考虑到本案发生时间久远、受限于鉴定材料及鉴定科学的局限性，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（二），医方诊疗行为与被鉴定人处女膜破裂之间可能存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建设过错参与度以不超过85%为宜（供法庭参考）。”该《鉴定意见书》鉴定意见部分载明“1.现有鉴定材料指向医方中山大学孙逸仙纪念医院对被鉴定人卓世玲行经阴道超声检查，即现有鉴定材料指向医方存在过错。2.医方诊疗行为与被鉴定人处女膜破裂之间可能存在因果关系，原因力为主要因素（过错参与度61%-90%），建议过错参与度以不超过85%为宜（供法庭参考）。”卓世玲对上述《鉴定意见书》的质证意见：对该《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性无异议，对其中过错参与度不超过85%的结论有异议，由于孙逸仙医院的医疗行为导致卓世玲的处女膜破裂，孙逸仙医院的医疗行为与卓世玲的损失之间存在直接因果关系，卓世玲的原发病情不构成处女膜破裂的原因力，卓世玲不应承担责任，孙逸仙医院应当承担100%的责任。孙逸仙医院辩称卓世玲处女膜破裂不是其造成的，卓世玲应当举证证明。孙逸仙医院对上述《鉴定意见书》的质证意见：对该《鉴定意见书》，第一，在事实认定上，将探头描述为10毫米，但该探头最窄的地方都至少有2厘米，因此，该《鉴定意见书》存在错误；第二，该《鉴定意见书》不符合科学鉴定规范，其从证据去推导事实，陈述的是一种可能性，而非事实，该《鉴定意见书》并非是基于医学技术本身，因此失去了鉴定的科学性，因此该《鉴定意见书》达不到证据的规范要求。一审法院认为，关于诉讼时效。卓世玲称其在2013年7月25日检查时有感觉到痛感及流血，但误以为是因月经导致的，结合卓世玲当时的年龄，卓世玲称其不清楚经阴道超声检查的后果及检查当时没有意识到损害后果，不能排除该种可能性，故不能直接认定卓世玲在检查当时应当对损害后果知情。因此，卓世玲主张其在2015年11月9日才对损害后果知情，至其2016年8月8日主张权利，并未超过诉讼时效。本案的争议焦点在于是否因孙逸仙医院2013年7月25日的医疗行为导致了卓世玲的处女膜破裂。首先，在双方均同意的情形下，广东华生司法鉴定中心已对卓世玲在本案孙逸仙医院处诊疗过程中，孙逸仙医院是否存在医疗过错进行了鉴定,该鉴定中心作出的《鉴定意见书》是通过对医患双方提交的证据材料进行分析形成的意见，且卓世玲、孙逸仙医院对于该鉴定中心的鉴定资质、鉴定程序均未提出异议,加之卓世玲、孙逸仙医院也未举出相反证据推翻上述《鉴定意见书》，故采纳上述《鉴定意见书》，认定此次鉴定合法，其对诊疗过程的分析说明依法有效。该《鉴定意见书》载明因经阴道超声与经直肠超声检查的探头、声像图的优缺点均相似，因此无法从本案中留存的声像图中分辨对卓世玲进行的超声扫描是经阴道超声还是经直肠超声，亦无法根据卓世玲处女膜破裂程度确认其形成时间，故依据现有鉴定材料中载明的卓世玲“未婚”及孙逸仙医院2013年7月25日的超声检查报告部位写的是“经阴道”，同日收费清单中对此项收费描述也是腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）而推定医方存在过错，并据此推断孙逸仙医院诊疗行为与卓世玲处女膜破裂之间可能存在因果关系。孙逸仙医院虽辩称实际对卓世玲进行的是经直肠超声检查，但对此未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。因此，采信《鉴定意见书》的结论，推定孙逸仙医院存在过错。对于过错参与度，考虑到孙逸仙医院无证据证实已按照规范行经直肠超声检查或已适时履行释明及询问义务，结合本案案情，认定孙逸仙医院的诊疗行为对卓世玲处女膜破裂的损害后果的过错参与度为75%。关于卓世玲的损失。精神损害抚慰金，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理”的规定，卓世玲处女膜破裂的损害后果侵害的是其身体权，虽未造成残疾等严重后果，但基于当下社会伦理及民众意识，卓世玲主张在本次事件中精神遭受了很大痛苦，予以适当采纳，卓世玲据此要求孙逸仙医院赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定。但其主张数额过高，综合考虑孙逸仙医院的过错程度及卓世玲的损害后果，酌情调整精神损害抚慰金为10000元。对于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，并无证据显示卓世玲损害后果需要继续就医或治疗，卓世玲亦未提供证据证实实际支出了交通费，故对其交通费主张，不予支持。本案中，卓世玲另支出鉴定费18000元，应由孙逸仙医院承担其中的75%，即13500元。因此，孙逸仙医院应向卓世玲赔偿精神损失抚慰金10000元及鉴定费13500元，共计23500元。综上所述，一审法院于2019年1月23日判决如下：一、孙逸仙纪念医院应于该判决发生法律效力之日起十日内一次性向卓世玲赔偿23500元。二、驳回卓世玲的其他诉讼请求。本案受理费500元，由卓世玲负担125元，由孙逸仙纪念医院负担375元。本院二审查明的事实，与一审法院查明的事实相同，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对交通费的处理均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是孙逸仙医院应当承担的责任比例以及精神损害抚慰金的数额。本案中，双方的争议焦点在于卓世玲处女膜破裂的损害后果是否是由于孙逸仙医院的超声检查所致。卓世玲主张孙逸仙医院的超声检查造成了其处女膜破裂，并为此提交了其病历、妇产科超声检查报告单及门诊收费清单，上述证据足以证明卓世玲在进行涉案超声检查时未婚，并且已将该情况告知医方，医方对其实施的检查是腔内彩色多普勒超声检查（经阴道）。孙逸仙医院虽辩称其对卓世玲实施的是经直肠超声检查，但该主张与上述证据矛盾，且无其他相反证据足以反驳，因此本院不予采纳。因此，综合双方的诉辩意见及举证，卓世玲的主张具有高度盖然性，即孙逸仙医院在对卓世玲实施超声检查时不慎导致其的处女膜破裂。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，孙逸仙医院应当对给卓世玲造成的损害承担赔偿责任并承担本案的鉴定费。同时，由于卓世玲作为未婚女性，在本次事件中精神上遭受了一定的痛苦，其要求孙逸仙医院给予精神损害抚慰金，符合相关法律规定，本院亦予支持。一审判决有误，本院予以纠正。综上，孙逸仙医院应向卓世玲赔偿54000元（18000+36000）。综上所述，卓世玲的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初36172号民事判决第二项。二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初36172号民事判决第一项为：中山大学孙逸仙纪念医院应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向卓世玲赔偿54000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费500元，由卓世玲负担34元，由中山大学孙逸仙纪念医院负担466元。二审案件受理费500元，由中山大学孙逸仙纪念医院负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年六月十四日书记员  朱鹏程李书琪