浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终67号上诉人（原审被告）：日照市东港区胖舅妈百味食品店，住所地山东省日照市东港区河山镇甄家庄村。经营者：郭垒，男，1986年2月22日出生，汉族，户籍所在地山东省日照市东港区。被上诉人（原审原告）：刘晓金，女，1976年9月17日出生，汉族，住浙江省文成县。委托代理人：陈友元，男，1983年12月18日出生，汉族，住浙江省文成县，与原告系表姐弟关系。上诉人日照市东港区胖舅妈百味食品店因与被上诉人刘晓金网络购物合同纠纷一案，不服浙江省文成县人民法院（2018）浙0328民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日受理后，依法组成由审判员徐克谊担任审判长，审判员王怡然、黄丽君参加评议的合议庭。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人日照市东港区胖舅妈百味食品店上诉请求：1、依法撤销浙江省文成县人民法院做出的浙0328民初1605号民事判决书，改判不支持被上诉原审的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定被上诉人消费者主体资格错误。原审认定可以认定被上诉人刘晓金的消费者主体资格。原审法院认定理由为：根据“最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定”第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品药品存在质量问题而仍然购买为由，进行抗辩的人民法院不予支持。而“最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定”是根据《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定所制定的。本案中，被上诉人刘晓金与其代理人陈友元系表姐弟关系，其代理人陈友元在2016年至2018年期间，仅在文成县人民法院、温州市鹿城区人民法院、温州市瓯海区人民法院所提交的网络购物合同纠纷就多达14起，都是以买卖合同为由，要求被告退款加赔偿。由此可见，陈友元的购物目的是以营利为目的的职业打假人。2016年至2018年期间，原告施玲花（陈友元母亲）、代理人为陈友元所提交的以买卖合同为由的案件有五起，所有的案件都是要求被告退款加赔偿。2018年期间，被上诉人刘晓金（与陈友元表姐弟关系）、代理人陈友元也同样以买卖合同纠纷为由，提交过二起案件。第一起案件的案号为（2018）浙0328民初1152号。上诉人在与被上诉人的电话通话中，被上诉人刘晓金口述其弟陈友元能全部代表他的意见，建议我们与陈友元协商，而上诉人在与陈友元的通话中，陈友元亲口承认自己从2016年起，陈友元就己经盯上上诉人郭垒的店铺，并且在2016年陈友元就在郭垒的店铺中购买了阿胶产品，陈友元亲自给郭垒提供了当时购物的淘宝订单号。并且陈友元也就相同理由在淘宝网提起了对郭垒的投诉，最后淘宝网客服判罚的结果是维权不成立。陈友元在与郭垒的通话过程中，陈友元炫耀的告诉郭垒，自己曾经投诉过一个商家，其商家赔偿过他八九万元。综上述来看，陈友元与刘晓金的所有购物、起诉行为都是以盈利为目的。最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定的立法本意都是以消费者权益保护法的相关规定所制定，而消费者权益保护法的消费者是以生活需求所购买的商品，刘晓金的购买行为是以盈利为目的的职业打假人行为，不受消费者权益保护法的保护。原审法院以“购买者是否已消费为目的，不影响其维护自身权益，可以认定其消费者主体资格”。混淆了“消费者”与“以营利为目的购买”的概念，错误认定被上诉人刘晓金为消费者的身份。二、一审认定证据不足。认定被上诉人所销售阿胶铬含量1.6mg/kg，铅含量0,97mg/kg超过限量要求。被上诉人提供的证据中认定上诉人产品不合格的依据是682762-2017国家标准普通食品肉制品的含量做为依据。而上诉人所销售的阿胶非肉制品制作，其配料表中也没有任何肉制品的配料。并且在682762-2017国家标准普通食品肉制品的标准说明中，并没有说明阿胶需要按照此标准执行。被上诉人并无证据证明其购买的产品是不符合食品安全的产品。三、上诉人所销售产品从阿里巴巴进货，并且进货时也索要了相关手续，做到了进货查验的工作。供货商给被上诉人提供了相应的手续，上诉人己经做到了进货查验的工作。关于证件的真假，上诉人不具备验证证件手续的能力，其产品质量问题也不应由上诉人承担。原审法院以上诉人未对涉案产品尽审查义务的判决是错误的。综上，原审判决在影响双方实体权利的关键事实上认定错误，证据不足，如果原审判决生效，上诉人权利无法得到维护，恳请二审法院认真查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘晓金答辩称：第一、涉案产品存在质量问题。根据内包装实物可以判定涉案产品系食品阿胶片。根据温州质量技术监督检测院化验显示，涉案产品重金属铅和铬严重超标，其属于下脚料，工业皮革做成的有毒食品。根据632762-2017规定，作为普通食品中肉制品的阿胶铅含量≤0,5mg/kg，涉案产品为0.97mg/kg；铬≤1.0mg/kg，涉案产品为1.6mg/kg。根据铁岭市食品药品监督管理局、东阿县食品药品监督管理局、西丰县市场监督管理局出具的调查材料可以证实被答辩人销售的阿胶实际上是假冒生产厂家、委托方、生产许可证的三无产品。第二、被告明知食品有问题仍予以销售。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条：食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。被告未查验产品真假，未查验相关资质，未审核产品是否具有合法资质，又无法提供货物的来源、生产厂家的有效生产许可证、营业执照、第三方检测报告，生产厂家又表示其未生产过该产品或任何类似产品，涉案产品系有质量问题的食品，构成明知。第三、原告方是法律意义的消费者。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。规定了“购买者”买到问题食品可以依法主张十倍权利，故原告属于消费者范畴。且原告的诉讼行为，是为了维护自身的合法权益，同时也具有维护社会的的公共利益，人民的健康、财产利益的效应，而十倍判决，完全是法律赋予当事人的权利。第四、被告应当负十倍赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告的索赔系维护自身合法权益，符合法律规定，亦维护了社会的诚信原则、保障了公众健康，对不法商家起到了惩罚作用。原告的维权行为对维护社会利益，净化市场具有积极作用，法律规定的支付十倍的赔偿金就是对这类行为的褒奖和对生产销售商家的惩罚，如果被告销售的是符合食品安全标准的食品，原告方就没有理由起诉了。综上所述，原告通过淘宝网向被告购买的涉案产品属于无生产厂家且产品存在重金属超标问题的产品，同时被告无法提供合法来源、合法票据，故被告应当承当退还货款，并要求十倍赔偿。且长期多次销售假冒伪劣阿胶，其不仅仅对原告，亦侵害了不特定人群，对社会公共利益造成严重伤害，其应当为自己的违法行为付出法律责任。如果被告认为自己的产品系阿里巴巴商家购入，其可以完全另案起诉，食品安全法也规定了追偿责任制度。刘晓金向一审法院提起诉讼：1、判令被告退回原告货款2298.8元；2、判令被告赔偿原告22988元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：日照市东港区胖舅妈百味食品店系个体工商户，登记注册时间为2015年10月28日，经营食品、保健品批发及零售。经营者郭垒，在淘宝网电子商务平台开设的店铺名称为山东东阿良心阿胶馆，淘宝会员账号为：只为分享0001。2018年3月12日至2018年4月9日，原告在淘宝网电子商务平台日照市东港区胖舅妈百味食品店开始的店铺购买“盛胶”牌阿胶块，具体如下：2018年3月12日购买“盛胶”牌阿胶块1盒，总额199.9元；2018年3月17日购买“盛胶”牌阿胶块2盒，总额399.8元；2018年4月2日购买“盛胶”牌阿胶块3盒，总额599.7元，2018年4月9日购买“盛胶”牌阿胶块6盒，总额1199.4元。上述涉诉产品均属于预包装食品，生产批号为20170401，生产许可证编号为：sc10621122300031，标注的生产厂家均为铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，监制商为东阿县益年堂阿胶制品有限公司，主要原料为驴皮，辅料为冰糖、豆油、黄酒。寄件人地址为山东省聊城市西安交大科技园6号楼，收货人为刘晓金。西丰县市场监督管理局出具的回复函显示，涉案产品标注的生产厂家铁岭鹿宝堂药业集团有限公司并未生产“盛胶牌”阿胶。铁岭市食品药品监督管理局针对刘晓金的投诉，作出《关于投诉盛胶食用阿胶块和敬仁馆食用阿胶块的处理情况回复》，主要内容如下：1.现场依法对该公司成品库房进行检查，未发现信函所述的盛胶食用阿胶块；2.现场依法对该公司合作企业档案进行检查，未发现其与东阿县益年堂阿胶制品有限公司存在合作关系及业务往来；3.经该公司法定代表人确认，铁岭鹿宝堂药业集团有限公司未生产销售过信函所述的盛胶食用阿胶块。东阿县食品药品监督管理局于2018年8月1日针对刘晓金的投诉，作出《关于申诉举报东阿县益年堂阿胶制品有限公司的情况回复》：涉案产品标注的代理销售商东阿县益年堂阿胶制品有限公司，从未购进或销售过“盛胶牌阿胶”。经核查，该企业未购进、销售过举报信中提到的批号为20170401，生产企业：铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，生产许可证编号：sc10621122300031的“盛胶牌阿胶”。购买后，原告将涉案产品送检，温州市质量技术监督检测院于2018年5月2日出具检测报告，记载涉案阿胶铬含量为1.6mg/kg，铅含量为0.97mg/kg。另查明，中华人民共和国卫生部发布的《中华人民共和国食品安全国家标准食品中污染物限量》中关于食品中铬限量下肉制品铬限量为1.0mg/kg，铅限量下肉制品铅限量为0.5mg/kg。一审法院认为：原告主张其与与被告存在网络购物合同关系，并提供了淘宝购买记录、阿里旺旺聊天记录、淘宝订单详情、物流快递单、支付宝交易凭证等证据，上述证据已经构成完整的证据链，能够证明原告向被告在淘宝商务平台开设的店铺购买了12盒“盛胶”牌阿胶块的事实。故可以认定原、被告之间存在网络购物合同关系。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告主张被告退换货款并赔偿十倍惩罚性赔偿的诉讼请求应该予以支持，具体理由如下：第一、涉案原告刘晓金具有消费者的主体资格。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此在食品、药品消费领域，购买者是否以消费为目的、是否明知其购买的食品、药品存在质量问题不影响其维护自身权益，可以认定其消费者主体资格；第二、涉案产品属于不符合安全标准的食品。1.根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条之规定，符合食品安全标准的预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明生产者的名称、地址、联系方式、生产许可证编号等事项。涉案产品注明的生产厂家为铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，经西丰县市场监督管理局及铁岭市食品药品监督管理局确认，铁岭鹿宝堂药业集团有限公司未生产“盛胶”牌阿胶块；经东阿县食品药品监督管理局确认，东阿县益年堂阿胶制品有限公司，从未购进或销售过“盛胶牌阿胶”。因此涉案产品属于无生产厂家的产品。2.《中华人民共和国食品安全法》第一百五十条第一款规定，食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品优势中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品，阿胶符合上述规定关于食品的定义。温州市质量技术监督检测院出具的检测报告显示涉案阿胶铬含量为1.6mg/kg，铅含量为0.97mg/kg，其铬和铅含量均超过限量要求；第三、被告主观上是明知而放任的。按照《中华人民共和国食品安全法》第三十三条、第四十七条、第五十三条之规定，作为食品销售者，应当依照法律、法规和食品安全标准销售食品，采购食品应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证，即负有审查所销售食品是否符合规定的义务。被告作为销售者，未对涉案产品的许可证和食品出厂检验合格证尽审查义务而直接销售给原告，其在主观上存在明知而放任的故意。综上，原告主张被告退还货款2298.8元，并按价款的十倍支付赔偿金22988元，符合法律规定，依法予以支持。被告日照市东港区胖舅妈百味食品店经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。据此，依法判决：一、被告日照市东港区胖舅妈百味食品店于判决生效之日起十日内退还原告刘晓金货款2298.8元；二、被告日照市东港区胖舅妈百味食品店于判决生效之日起十日内赔偿原告刘晓金22988元。案件受理费432元，财产保全费270元，公告费500元，合计1202元，由被告日照市东港区胖舅妈百味食品店负担。二审期间，上诉人向本院提交了如下材料：证据1、录音整理文字材料7份，证明实际购买人是陈友元，他都是用别人的账号拍我们店的产品；证据2、铁岭市食品药品监督管理局关于阿胶标准有关问题的回复原件、东阿县食品药品监督管理局的咨询回复函原件，证明现在阿胶属于药食同源食品，目前作为食品暂无国家标准，本案的阿胶没有国家标准，被上诉人提供的GB2762不适用本案的产品；证据3、阿里巴巴进货相关证明图片打印件及营业执照，证明我方已经做了进货查验的工作；证据4、阿里旺旺聊天记录截图打印件3页，证明订单实际购买人是陈友元，陈友元只是借用了刘晓金的账号；证据5、表格打印件一页，证明2016年到2018年期间，刘晓金、陈友元及施玲花都是亲戚家属关系，仅陈友元在文成县人民法院，鹿城区人民法院，瓯海区人民法院能查到的案件就有14起，都是以赔偿为主，赔偿的案件原告大多做撤回起诉处理，证明是以陈友元为核心的以家属亲戚为成员的，以盈利为目的的职业敲诈团伙。被上诉人对上诉人提交的证据意见：认为证明1是为了调解，通话记录并不知道的，对三性不予认可。本案淘宝购买的账号、支付宝的支付账号都是刘晓金。上诉人在2016年时在淘宝上出售假阿胶的事情与本案无关。对录音的聊天记录合法性不予认可。对证明2的三性没有异议，其中回复第二项写了各地阿胶产品都是企业自己组织相关专家制定本企业的企业标准。对咨询回复函的三性没有异议，但是涉案阿胶属于预包装食品，其重金属标准应当符合GB2762中的肉制品标准，上诉人应当提供本案的产品生产执行标准的材料。对证明3的质检报告的真实性不予认可，这个批次是20170101，涉案的产品是20170401，所以该批次与本案无关，生产厂家也出具过证明，其与100年阿胶制品并无合作关系，上诉人在阿里巴巴上的购买记录与本案不相符，与本案无关。聊天记录是上诉人与其上家的聊天记录，与本案无关。对证明4、5，认为与本案无关。对于上诉人二审提交的相关材料，本院认定如下：上述材料不属于在一审庭审结束后新发现的证据，亦不属于在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许的证据，不构成二审新证据，对其证明效力本院不予认定。经审查，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：诉辩双方争议焦点主要是本案被上诉人刘晓金是否具有消费者的主体资格和本案涉案标的即购买的产品是否存在质量问题以及被上诉人是否有依法主张赔偿十倍惩罚性赔偿的诉讼请求权利。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此在食品、药品消费领域，购买者是否以消费为目的、是否明知其购买的食品、药品存在质量问题不影响其维护自身权益，可以认定其消费者主体资格，一审法院认定被上诉人刘晓金具有消费者的主体资格，并无不当，本院予以确认。上诉人诉称涉案订单实际购买人是陈友元，陈友元只是借用了刘晓金的账号，而且在2016年到2018年期间，刘晓金、陈友元及施玲花都是亲戚家属关系，仅陈友元在温州地区有关法院能查到的案件就有14起，都是以赔偿为主，赔偿的案件原告大多做撤回起诉处理，以陈友元为核心的以家属亲戚为成员的系敲诈团伙，被上诉人刘晓金不具有消费者的主体资格，但其未能提供有效证据予以证明，本院依法不予以采信。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条之规定，符合食品安全标准的预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明生产者的名称、地址、联系方式、生产许可证编号等事项。涉案产品注明的生产厂家为铁岭鹿宝堂药业集团有限公司，经西丰县市场监督管理局及铁岭市食品药品监督管理局确认，铁岭鹿宝堂药业集团有限公司未生产“盛胶”牌阿胶块；经东阿县食品药品监督管理局确认，东阿县益年堂阿胶制品有限公司，从未购进或销售过“盛胶牌阿胶”，因此涉案产品属于无生产厂家的产品，上诉人不能提供证据证明其所销售的产品符合《中华人民共和国食品安全法》相关规定的符合食品安全标准，涉案产品属于不符合安全标准的食品，作为销售者，上诉人未对涉案产品的许可证和食品出厂检验合格证尽审查义务而直接销售给原告，一审法院认定上诉人主观上是明知而放任，并据此支持被上诉人退还货款及依法按价款的十倍支付赔偿金的诉求，符合法律规定，本院依法予以确认。综上，上诉人上诉理由不成立，依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费432元，由上诉人日照市东港区胖舅妈百味食品店（经营者郭垒）负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐克谊审 判 员 王怡然审 判 员 黄丽君二〇一九年六月五日代书记员 黄嘉毅