河南省开封市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫02刑终183号原公诉机关河南省通许县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈升文，男，1977年2月25日出生，汉族，初中毕业，开封市酷骑士电动车销售有限公司实际出资人，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住湖北省武汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月14日被通许县公安局刑事拘留，2017年1月13日转取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年12月25日被通许县公安局刑事拘留，2018年1月5日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。辩护人肖祝飞，湖北巴源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王咏成，男，1957年5月25日出生，汉族，高中毕业，开封市酷骑士电动车销售有限公司会计，户籍所在地湖北省孝感市孝昌县，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年12月14日被通许县公安局刑事拘留，2017年1月13日转取保候审，因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年12月25日被通许县公安局刑事拘留，2018年1月5日经通许县人民检察院批准，次日被通许县公安局逮捕。辩护人马亚会，河南玖通律师事务所律师。河南省通许县人民法院审理河南省通许县人民检察院指控原审被告人陈升文、王咏成犯合同诈骗罪一案，于二Ｏ一九年四月二十三日作出（2018）豫0222刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人陈升文、王咏成均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：开封市酷骑士电动车销售有限公司于2015年2月12日在通许县工商管理局注册，并于同日办理了营业执照，公司住所地为通许县产业集聚区行政路东段北侧（豫沪产业园院内），公司实际出资策划人是陈升文。被告人王咏成是陈升文指派聘请的公司会计，王咏成明知陈升文等人以签订合同的形式对他人实施诈骗，负责收取诈骗所得钱款、支付货款等财务工作，并在案发后，积极帮助陈升文转移赃款。自2015年4月份以来，被告人陈升文在网上进行虚构事实、隐瞒真相的广告宣传，吸引客户在网上留言或者直接拨打公司的招商热线，安排公司业务员鲁某、余某1（已判刑）等人通过客户在网页上的留言或者拨打公司招商热线留下的电话号码，积极主动与客户联系。在联系过程中业务员按照网上虚构的、隐瞒事实的广告宣传内容积极对客户进行欺诈交流，从而让客户通过网页宣传的内容以及业务员介绍的内容让客户陷入错误的认识，最终让客户能够及时到公司实地考察。客户到公司所在地通许之后，公司派专人将客户接到公司，在接待过程中，有胡某、林某（已判刑）等人充分利用通许县豫沪集团产业园的牌子以及豫沪集团真正的规模让客户更加相信该公司的实力，客户在错误认知的情况下，胡某等人再以公司代理合同中诱人的铺货承诺，在客户不明真相的情况下与公司签订代理合同，使客户积极交纳约定的代理费，成为公司的代理商。签订合同之前，公司业务接待经理向代理商许诺所铺货的电动车由代理商自己挑选自己定。等合同签订后，代理商交纳代理费结束后，再领着代理商让代理商自己挑选铺货的电动车，在代理商挑选过程中，公司有专人跟着记录所选车辆，代理商挑选完毕后，若代理商让双方在选车记录本上签字确认所挑选的电动车，公司接待人员就以各种理由推脱不予确认，并让代理商回家等着收货。随后公司就故意向代理商发次品、便宜的电动车，等代理商提出异议，公司就以首批配送车辆由公司确定为由推脱，让客户误认为是纠纷，最终达到骗取代理商代理费的目的。被告人陈升文组织、策划、指使胡某、林某、王咏成等十多人实施诈骗，在实施诈骗过程中分工明确，林某等人在与客户联系沟通中均使用假名，其目的就是为了不留下真实的身份信息。被告人陈升文、王咏成利用上述手段参与实施诈骗的具体情况如下：1、2015年4月4日，该公司胡某、鲁某、余某1、陈某、聂某、陶某以上述方法诈骗湖南省永州市宁远县的唐某代理费69800元，收到4辆四轮电动车后，唐某发现车辆质量不行，将车全部返回，经多次与酷骑士公司协商，酷骑士公司退给唐某42950元，实际诈骗数额为26850元。2、2015年4月6日，该公司陈某、余某1、陶某以上述方法诈骗贵州省务川仡佬族苗族自治县的刘某1代理费79800元，扣除收到的40辆电动车成本35740元，实际诈骗数额为44060元。3、2015年4月15日，该公司林某、陈某以上述方法诈骗江苏省启东市南阳镇148号的成某代理费39800元，扣除收到的20辆电动车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。4、2015年4月16日，该公司胡某、鲁某利用上述方法骗取甘肃省白银市平川区的王某1代理费39800元和电动三轮车货款17930元，扣除王成收到的20辆两轮电动自行车成本16260元，实际诈骗数额为41470元。5、2015年4月16日，该公司胡某、林某、陈某以上述方法诈骗河南省商丘市睢县的王某2、刘某2夫妇代理费39800元，扣除收到的20辆电动两轮自行车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。6、2015年4月22日，该公司林某、陈某、鲁某以上述方法诈骗甘肃省民乐县的单某代理费39800元，单某收到20辆电动两轮车后，发现电动车均是次品车，经与公司协商，酷骑士公司退给单某10000元。扣除单旭收到的20辆电动车成本16380元，实际诈骗数额为23420元。7、2015年4月27日，该公司林某、陶某、聂某、陈某以上述方法诈骗山东省莱芜市莱城区的段某代理费39800元，扣除收到的20辆电动两轮车成本16380元，实际诈骗数额为23420元。8、2015年4月28日，该公司林某、余某1、陈某、陶某以上述方法诈骗黑龙江省富锦市的臧某代理费39800元，扣除收到的20辆电动两轮车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。9、2015年4月28日，该公司胡某、陈某、聂某、陶某以上述方法诈骗甘肃省陇南市武都区的蒲某代理费79800元，扣除收到的40辆电动车成本36100元，实际诈骗数额为43700元。10、2015年5月10日，该公司胡某、林某、陈某以上述方法诈骗云南省昭通市彝良县的郭某代理费39800元，扣除收到的20辆车的成本16260元，实际诈骗数额为23540元。11、2015年5月15日，该公司胡某、余某、陈某以上述方法诈骗重庆市巫山县的石某代理费79800元，扣除收到的40辆电动两轮车成本35740元，实际诈骗数额为44060元。12、2015年5月15日，该公司胡某、林某、陈某、陶某以上述方法诈骗黑龙江省佳木斯市汤原县的孙某代理费80000元，扣除收到的40辆电动车成本36100元，实际诈骗数额为43900元。13、2015年5月17日，该公司林某、鲁某、陈某、聂某以上述方法诈骗陕西省咸阳市旬邑县的张某1代理费定金5000元。实际诈骗数额为5000元。14、2015年5月19日，该公司林某、胡某、陈某、陶某、余某2以上述方法诈骗湖南省郴州市永兴县的黄某代理费39800元，扣除黄某收到的20辆电动车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。15、2015年5月19日，该公司林某、余某2、陶某、以上述方法诈骗贵州省罗甸县的陈某2代理费39800元，陈某2未收到电动车。实际诈骗数额为39800元。16、2015年5月19日，该公司胡某、鲁某以上述方法诈骗贵州省普定县的杨某1代理费39800元，扣除收到的20辆电动车成本16580元，实际诈骗数额为23220元。17、2015年5月29日，该公司胡某、余某1、陶某以上述方法诈骗山东省济宁市汶上县的孙某2、孙某3父子代理费68000元和20辆电动车款16800元，未收到电动车，实际诈骗数额为84800元。18、2015年5月29日，该公司陈某、陶某以上述方法诈骗四川省双流县的李某1代理费39800元，扣除收到的20辆车的成本16260元，实际诈骗数额为23540元。19、2015年6月1日，该公司胡某、陈某、林某、陶某以上述方法诈骗贵州省毕节市海子街镇的张某2代理费79800元，扣除张某2收到的40辆电动车成本35740元，实际诈骗数额为44060元。20、2015年6月2日，该公司胡某、鲁某、陈某、陶某以上述方法诈骗四川省攀枝花市的蒋某代理费39800元，扣除收到的20辆电动车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。21、2015年6月4日，该公司胡某、陶某、陈某、聂某以上述方法诈骗贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县的卢某代理费39800元，扣除收到的20辆车的成本16260元，实际诈骗数额为23540元。22、2015年6月10日，该公司胡某、余某1以上述方法诈骗四川省古蔺县的祁某代理费50000元，祁某未收到电动车，实际诈骗数额50000元。23、2015年6月15日，该公司的胡某、林某、鲁某、陶某、陈某以上述方法诈骗江苏省徐州市邳州市的丁某代理费39800元，扣除收到的20辆车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。24、2015年6月15日，该公司胡某、鲁某、陶某以上述方法诈骗辽宁省岫岩前营子镇的王某3和辽宁省海城市毛祁镇的吴某代理费39800元，扣除收到的20辆电动车成本16260元，实际诈骗数额为23540元。25、2015年6月16日，该公司胡某、余某1、陶某以上述方法诈骗福建省漳州市诏安县的沈某代理费20000元，沈某未收到电动车，实际诈骗数额为20000元。26、2015年6月16日，该公司的林某、胡某、陈某、鲁某以上述方法诈骗贵州省关岭布依族苗族自治县田某代理费79800元，田某未收到电动车，实际诈骗数额为79800元。27、2015年6月17日，该公司的胡某、鲁某、陶某、聂某以上述方法诈骗黑龙江省佳木斯市郊区张某3代理费39800元，扣除收到的20辆电动车成本，实际诈骗数额为23540元。28、2015年6月19日，该公司的胡某、聂某、陶某以上述方法诈骗河北省保定市涞源县的侯某代理费68000元，侯某未收到电动车，实际诈骗数额为68000元。29、2015年6月21日，该公司胡某、陈某、余某2、陶某以上述方法诈骗海南省三亚市的贾某代理费79800元，扣除贾某收到的40辆电动车成本35740元，实际诈骗数额为44060元。30、2015年6月22日，该公司的胡某、陶某以上述方法诈骗广西凤山县的杨某2代理费39800元，杨某2未收到电动车，诈骗实际数额为39800元。31、2015年6月23日，该公司的胡某、陈某、鲁某、陶某利用上述方法骗取青海省西宁市大通回族土族自治县的郑某8000元。32、2015年6月22日，该公司的聂某、余某2以上述方法诈骗山东省滨州市滨城区的刘某3代理费18000元，刘某3未收到电动车，实际诈骗数额为18000元。33、2015年6月26日，该公司胡某、聂某伙同他人以上述方法诈骗四川省资中县的林某2代理费20000元，林某2未收到电动车，实际诈骗数额为20000元。34、2015年5月29日，该公司的林某、陈某、陶某三人利用上述方法诈骗湖北省华容县的廖某代理费199000元，扣除10辆电动车成本17850元，诈骗实际数额为181150元。35、2015年4月21日，该公司林某、胡某、陈某、聂某利用上述方法诈骗湖北省云梦县的肖某代理费39800元及货款82000元，扣除23辆电动车和5辆四轮电动车成本54850元，诈骗实际数额为66950元。36、2015年4月2日，该公司的胡某、陈某、余某1三人利用上述方法诈骗湖北省云梦县方某代理费39800元及货款17000元，扣除12辆两轮电动车和8辆电动四轮车成本84390元，诈骗实际数额为52410元。综上，二被告人利用上述手段参与实施诈骗所涉总额为1394870元。另查明，案发后，被告人陈升文、王咏成通过林伟的父亲林某3及辩护人向通许县人民法院退回赃款1080000元。被告人陈升文、王咏成均于2016年12月13日到通许县公安局投案。上述事实有书证、证人证言、被害人唐某、刘某4等人的陈述、被告人陈升文、王咏成的供述与辩解、勘验、辨认笔录、视听材料等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，通许县人民法院认为，被告人陈升文、王咏成以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，伙同他人在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，二被告人均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪，应按照二被告人在犯罪中的情节、作用分别予以惩处。在共同犯罪中，被告人陈升文作为实际出资策划人，起主要作用，系主犯；被告人王咏成在陈升文的安排下，按照分工，负责财务，起次要辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人陈升文到案后，不如实供述犯罪事实；本案在审理过程中，被告人王咏成当庭翻供，拒不认罪，故二被告人到公安机关投案的行为，不予认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈升文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。二、被告人王咏成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。三、继续追缴违法所得314870元并退赔受害人。上诉人陈升文上诉称：上诉人没有指使胡某等人实施合同诈骗，开封酷骑士电动车销售有限公司是上诉人和胡某共同出资的，公司的经营管理一直都是胡某负责，上诉人没有参与经营管理，如何与代理商洽谈业务、签订合同上诉人均不知情，上诉人不构成合同诈骗罪。上诉人陈升文的辩护人辩称：首先，原判认定第33、34、35、36四起犯罪事实与原已处理的案件认定事实相冲突，陈升文在合同签订和履行过程中没有参与，也不是公司的主要负责人和生产经营者，只是该公司的投资人；第二，签订合同后，公司提供了合同约定的供货事项，发生纠纷后，双方能够通过合同和司法程序进行救济和处理，双方之间是经济合同纠纷，不是刑事诈骗案件；第三，原判认定陈升文为策划、组织、指使他人实施合同诈骗没有事实依据和证据支持；第四，原判认定的事实与胡某、林某的生效判决书所认定的事实责任主体确定相互矛盾；第五，陈升文没有非法占有的故意和行为，在胡某、林某等案发后，陈升文通过律师向法院转交公司的财产是配合司法机关办案，并没有实际占有该财产，原判认定诈骗数额特别巨大缺乏证据支持。综上，请求二审法院改判陈升文无罪。上诉人王咏成上诉称：上诉人仅是公司聘请的会计，是受胡某、林某的领导，其二人均已被判处缓刑，原审判处上诉人五年实刑明显量刑过重。原公诉机关指控的第33、34、35、36四起犯罪在胡某、林某的案件中没有作为案件处理，原审判决与胡某等人判决认定不一致，显失公平。案发后上诉人没有转移赃款，涉案款项是陈升文转移的。上诉人王咏成的辩护人辩称：上诉人王咏成在公司上班期间是负责公司财务、发放员工工资等正常的会计工作，其主观上不具有非法占有的目的，客观上没有实施合同诈骗行为，不应构成合同诈骗罪。如果法院认定王咏成构成犯罪，王咏成有自首、从犯、退赃等从轻、减轻情节。请求二审法院改判王咏成无罪或减轻处罚。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈升文、王咏成以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，伙同他人在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人陈升文作为实际出资策划人，起主要作用，系主犯；上诉人王咏成在陈升文的安排下，按照分工，负责财务，起次要辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。关于上诉人陈升文的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据本案卷宗中证据，证人陆某证明公司所有人的分工都是陈升文安排的。证人胡某2证明陈升文和胡某让其当公司法定代表人，且每月给其1200元报酬。同案人胡某证明公司实际投资人是陈升文，陈升文负责公司全面事务，自己是二把手，负责销售部的业务经理。同案人陶某、聂某、鲁某、余某1、证人李某2等均证明公司实际出资人是陈升文，其负责做广告及全面管理，且安排下面的人如何工作。另外，电动车销售人员赵某1、张某4等证明通许爱马骑士公司一姓陈的买过四轮电动车。台林车业的李某3、赵某2等人均证明与陈升文签订两轮电动车代加工协议，陈升文公司办公地点放在李某3的车间，并用其展厅放置三轮、四轮电动车。另结合被害人陈述可证，虽然陈升文不是一直待在公司，但其是出资人，在无实际生产电动车的情况下一手策划爱马骑士电动车的广告宣传，租用一家实际生产电动车厂家的场地，并展览从外地购买的三轮、四轮电动车，利用组装的电动车更换自己的商标，骗取客户的信任签订合同，后故意向代理商发次品、便宜的电动车，待代理商提出异议，公司就以首批配送车辆由公司确定为由推脱，让客户误认为是纠纷，从而骗取代理商的代理费。陈升文的行为已构成合同诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人王咏成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，王咏成系陈升文的舅舅，同案人林某、陈某、陶某、聂某、鲁某、余某1、余某2等人均证明王咏成负责公司财务，发放员工工资。王咏成在公安机关供述知道公司是在骗客户，且案发后王咏成帮助陈升文取钱并转移赃款，王咏成主观上对合同诈骗犯罪是明知的，故其行为已构成合同诈骗罪。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院根据陈升文、王咏成的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇一九年六月二十六日书记员  毛英豪