广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0491民初975号原告：施爱飞，男，汉族，1975年7月21日出生，住所福建省平潭县。委托诉讼代理人：马竟涛，广东德赛律师事务所律师。被告：曾贵容，女，1965年8月20日出生，澳门特别行政区居民，住澳门。委托诉讼代理人：张秀峰，广东凡立（珠海）律师事务所律师。第三人：珠海寻房房地产管理咨询有限公司，住所地珠海市南水镇珠海大道9328号10栋1单元503房。法定代表人：李霞，总经理。委托诉讼代理人：林志坚，广东玉成律师事务所律师。原告施爱飞与被告曾贵容及第三人珠海寻房房地产管理咨询有限公司（以下简称寻房公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案后，依法适用简易程序，并于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告施爱飞的委托诉讼代理人马竟涛，被告曾贵容的委托诉讼代理人张秀峰，第三人寻房公司的委托诉讼代理人林志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告施爱飞向本院提出诉讼请求：1.判令被告曾贵容继续履行《房地产买卖及居间合同》义务，配合原告办理银行按揭申请，办理房产过户登记手续；2.判令被告承担原告维权律师费2万元；3.判令被告向原告支付20万元违约金；4.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，由于被告方明确表示拒绝出售案涉房屋，在法官释明下，原告撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原被告与第三人于2019年3月2日签订《房地产买卖及居间合同》（以下简称《买卖合同》）。合同约定，原告施爱飞为买方，被告曾贵容为卖方，第三人为经纪方，买卖双方通过经纪方出售及购买位于珠海市高栏××区××大道××单元××房，建筑面积为168.49平方米，房地产号码为0004818，房产成交总价为人民币100万元。合同签署当日，原告向被告支付定金5万元。合同签订之后，原告积极履行合同约定义务，备齐银行按揭申请所需材料。被告却违反合同约定，以房产证另作他用为由，拒绝将房产证托管于第三人处，并拒绝配合原告办理银行按揭手续。第三人于2019年4月10日向被告发出《履约催告函》催促被告履行合同义务，然被告置之不理。原告认为，被告不作为的行为已经构成违约，且案涉房产无抵押无查封，依然在被告名下，不存在合同无法履行之情形，被告应当按照合同约定，继续履行合同，配合原告办理银行按揭申请及房产过户手续。根据原被告双方与第三人经纪方签订的《买卖合同》第十二条关于违约责任的约定：“买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因房屋被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的房屋买卖总价的20%要求对方承担违约责任。”因被告违反本合同第三、第四条的约定，拒绝将房产证等相关资料托管于经纪方、拒绝配合原告办理银行按揭申请，原告有权根据合同约定向被告主张违约责任，要求被告向原告支付20万元违约金。综上，为维护原告合法权益，向法院提起诉讼。被告曾贵容辩称，1.被告并没有收到被原告应支付而未支付的定金，被告拒绝配合原告办理银行按揭申请只是原告违约在先，被告在履行抗辩权。根据买卖合同第三条第二款，定金条款己经成立，但原告未履行交付定金给被告的义务。按合同约定，原告负有先支付定金的合同义务，被告在收到定金后应配合原告到银行配合办理借贷的义务，被告不到银行办理按揭申请，是行使先履行抗辩权，被告没有违约。从原告提交的证据五中显示了合同签订当天，原告于晚上11点11分通过转账方式才转齐5万元给第三人的员工张思华。此外，从3月3日中午12点27张思华发出的收据再次确认，到3月3日中午，原告交付的5万元仍在第三人账户上，定金自始至终都未交付给被告。关于原告的证据二，是第三人的员工为了促成交易，哄骗被告在没有收到定金的情况下事先签写收据，该收据无论是定金收取的形式及收取的日期，都与原告提交的证据五自相矛盾，与事实严重不符。能够证明原告并未收到该定金；2.原告也违反了《中华人民共和国合同法》第6条诚实信用原则，缺乏履行合同之诚意。根据合同的相对性及定金合同是实践性合同的法律性质，原告应该直接将定金交给被告而非中介，其不交付定金的行为已严重破坏合同的缔约基础，导致合同目的不能实现，被告不断等待仍没有收到定金。定金交付与否成为实现合同目的决定性因素。其不交定金的行为使被告丧失了买家依约付款的担保，严重地加大了这次交易风险负担，整个合同的风险分担与利益分配处于失衡的状态，因此定金交付方显然有违诚实信用原则，应允许定金收受方行使合理的履行抗辩权，用以对抗定金交付方要求其先行履行全部义务的请求权；3.被告从来没有授权及签署授权文件给第三人或其员工可以代为收取定金，三方签订的合同中也没有约定第三人或其员工可以代为收取定金，买卖双方也没有签订任何资金监管协议。第三人作为居间人无权代被告收取定金。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条，居间人是向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，第三人只是提供媒介服务。根据合同的相对性，中介并非房屋买卖合同的当事人，也不是被告的代理人，其无权代收原告交付的5万元。所以，原告向中介交款的问题不能视作为定金已作出交付；4.原告要求的20万违约金及2万元的律师费，没有法律及事实的依据。《买卖合同》第十二条相关约定，如卖方收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，买方或卖方中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因房屋被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的房屋总价20%要求对方承担违约责任。违约方承担对方的所有维权费用(包括但不限于律师费、担保费、评估费等等），由于是原告违约不交付定金给被告，原告违约在先，被告只是在行使先履行抗辩权，被告并没有违约，原告的请求并没有法律及事实的依据；5.原告要求被告配合办理银行按揭申请的诉讼请求，依法无据。《买卖合同》第四条第二款约定，买方选择银行按揭贷款方式支付剩余购房款，但根据《中华人民共和国合同法》第四条关于合同自愿原则和《中华人民共和国商业银行法》第四十一条关于任何单位和个人均不得强令商业银行发放贷款的规定，原告此项诉讼请求依法无据；6.退一步讲，假若贵院认为被告存在违约行为，原告要求的违约金也是过高的，超过造成损失的百分之三十。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)，第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分至三十，可以认为符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告要求的违约金为合同总额的20%。但按目前同等类似房屋市场价格约为103万至105万，实际损失最多为5万，而原告要求20万违约金，明显超过造成损失的百分之三十，明显过高，请求法院适当予以减少。综上，由于原告违约在先，缺乏全面履行自己合同义务的真实意愿，有违诚实信用之原则，主要过错在原告及第三人，原告的诉讼请求是严重缺乏事实及法律依据，恳请贵院查清事实，驳回原告全部的诉讼请求。第三人寻房公司述称，被告未按合同约定将不动产权证托管于第三人处，配合办理按揭手续，已经构成违约，应承担违约责任。经第三人提供居间服务，原被告双方就买卖案涉房产一事于3月2日签订了《买卖合同》。被告未按要求于当天携带案涉房产的不动产权证原件交第三人保管。为此，被告同意原告支付的定金由第三人保管，待被告将案涉房产的不动产权证原件交至第三人处时再领回原告支付的定金。原告分别于2019年3月1日和2日晚上向第三人员工处汇款2万元和3万元，共计5万元。第三人收到原告支付的定金5万元后，按照被告要求向被告出具《收据》，确认收到被告托管于第三人处的定金5万元。第三人也于3月4日将被告出具的定金收据交付给原告。因此，原告将定金5万元支付至第三人处，视为被告已经收到该定金。签订合同后，第三人通过微信和邮寄发函等方式催促被告按约履行合同，但被告以不动产权和车牌出现问题为由表示无法办理过户手续，无法继续履行合同。时至今日，合同约定办理按揭的履行期限已过，被告没有配合原告办理按揭手续，也没有将案涉房产的不动产权证原件交至第三人处，已经构成违约，应承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据，本院认定如下：1.被告对原告提交的《收据》的真实性无异议，对其合法性、关联性不认可，认为该收据系第三人员工为了促成交易，哄骗被告在没有收取定金的情况下签字及捺印指模。本院确认上述证据的真实性，至于能否达到证明目的，应结合其他证据综合判定。2.对于原、被告及第三人分别提交的微信聊天截图6份，各方均对其三性无异议，只是对其理解不同。原告认为其已按合同约定支付了定金，第三人收取定金应视同被告收取；被告认为其并未收到定金，定金是由第三人收取；第三人认为其代被告收取并保管定金，被告家属也是认可的，且在微信聊天中向被告出示了《收据》，被告并未提出异议。本院认为，各方对上述微信聊天记录三性均予以认可，只是对其内容理解方式不同，故确认上述证据的真实性，并将其作为认定案件事实的依据。3.被告对原告提交的快递单及履约催告函等证据的三性均不认可，认为被告并未收到上述证据。本院认为，快递单只是书写时的复印件，无法证明其已实际邮寄，同时也无法证明该信封里装的是否为履约催告函，故对上述证据不予采信。4.对被告提交的银行转账记录、银行交易流水等证据，原告及第三人对其真实性无异议，对其关联性不认可，认为银行流水没有收取定金记录并不能证明被告没有收取定金。本院认为，上述银行账号并未在案涉合同中明确约定为收款账户，其显示没有收取款项记录，并不能证明被告没有收取定金，故对上述证据不予采信。5.对被告提交的网上售房网显示的安宇花园的最近价格打印件等证据，原告及第三人对其三性均不认可，认为与本案无关。本院认为，该证据没有原始载体核实，且与本案没有直接关联，故对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月2日，原告施爱飞与被告曾贵容及第三人寻房公司签订了《买卖合同》，约定被告作为卖方同意出售位于珠海市高栏××区××大道××单元××房给原告，房屋总价100万元，原告应于签订合同之日付清5万元定金，被告应在签订合同30日内办理相关手续并将房产证等相关资料托管于第三人处作为过户转让之用；原告或被告中的任一方未能履行本合同之条款或交易过程中因房屋被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的房屋买卖总价的20%要求对方承担违约责任；如原告或被告中任何一方因违约而引起的诉讼，违约方承担对方所有的维权费用（包括但不限于律师费、担保费、评估费等等）。寻房公司作为第三人加盖公章，被告曾贵容作为承诺出售人、原告施爱飞作为承诺购买人在合同上签名并捺印指纹确认。2019年3月2日，在合同签订的当天，被告曾贵容出具《收据》，载明“今收到施爱飞交珠海市高栏××区××大道××单元××房购房定金，金额为5万元”，被告曾贵容在《收据》上签名并捺印指纹确认。2019年3月1日，原告施爱飞通过转账方式向第三人支付第一笔定金2万元，3月2日，原告施爱飞又通过转账方式向第三人支付第二笔定金3万元。同日，被告的女儿在第三人、被告及被告子女的四人微信聊天群中要求第三人补交证明定金5万元存放在第三人处的收据，3月3日，第三人在该微信聊天群中出示《收据》，载明“今收到业主曾贵容小姐托管于我公司：客户施爱飞购买高栏港经济区珠海大道328号7栋1单元1101房物业购房定金5万元整，待业主曾贵容小姐交付房产证原件于我公司托管后支付，业主曾贵容小姐收到该定金款项此收据自动作废”。此后，第三人曾多次催促被告履行合同义务，但被告儿子在与第三人的微信聊天中称由于案涉房屋的车牌问题、继承问题等原因导致其无法继续履行合同义务。庭审中，被告认为继承和车牌问题并没有实际影响房屋买卖，这只是被告的儿子不堪中介骚扰而搪塞的借口，被告认为是原告违约在先，原告不交付定金的行为破坏了合同的缔约基础。庭审中，关于定金支付的问题，原告认为定金已按合同约定实际支付；第三人认为，被告同意将定金托管于第三人处，第三人也按照被告女儿的要求在微信聊天群中出示定金托管的收据，被告并未对定金托管的事实提出异议；被告则认为被告并没有授权委托第三人代其收取定金，原告将定金交给第三人应当视为没有支付定金，且被告女儿并不是被告的代理人，无权作出任何代理行为。庭审中，由于被告明确表示拒绝出售案涉房屋，经本院释明，原告撤回第一项诉讼请求。本院对此予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。被告曾贵容系澳门特别行政区永久性居民，本案为涉澳民事纠纷，应参照适用我国有关涉外民事案件法律适用的有关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的有关规定，因涉案合同的签订地及履行地均在珠海市，且双方在庭审中选择适用内地法律，本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。根据各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：案涉合同是否成立生效；原告主张违约金20万的诉求应否支持。一、关于案涉合同是否成立生效的问题。被告认为定金合同为实践性合同，应以支付定金作为合同成立并生效的要件，本案中被告并未实际收到定金。本院认为，尽管被告并未于合同签订当天实际收到定金，但第三人代为收取了定金，并按被告亲属的要求出示已实际收到定金5万元并托管至第三人处的收据，被告并未对定金托管的事实提出异议，应视为被告同意将定金托管至第三人处，原告将定金支付给第三人故就此应当认定原告已按合同约定实际支付了定金。另，即便被告并未实际收到定金，但在合同的后续协商及履行过程中，被告未对定金条款的效力提出任何异议，应视为案涉合同已实际生效并开始履行。二、关于原告主张违约金20万的诉求应否支持的问题。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告及第三人基于真实意思表示签订了《买卖合同》，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立且有效，各方均应依约履行。合同签订后，原告已依约支付了定金，但被告迟迟未按照合同约定的履行合同义务，其行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款。现原告要求被告按合同约定的房屋买卖总价的20%承担违约责任，不违反法律的规定。故原告主张被告支付20万元违约金的诉讼请求于理于法有据，本院予以支持。关于律师费承担的问题。《买卖合同》明确约定，因一方违约而引起的诉讼，违约方承担对方所有的维权费用，包括律师费。原告主张律师费2万元并提供了律师费发票印证，且并未违反广东省律师行业收费标准。据此，原告施爱飞关于律师费的请求，本院予以支持。综上，对于原告施爱飞要求被告曾贵容支付20万违约金及律师费的诉讼请求，于理有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款，第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，判决如下：一、被告曾贵容于本判决发生法律效力之日起十日内向原告施爱飞支付违约金20万元；二、被告曾贵容于本判决发生法律效力之日起十日内向施爱飞支付律师费2万元；三、驳回原告施爱飞的其他诉讼请求。本案案件受理费7665元、保全费5000元，由被告曾贵容负担。如不服本判决，原告施爱飞、第三人珠海寻房房地产管理咨询有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告曾贵容可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  宁志红二〇一九年六月二十四日法官助理吕以杰实习法官助理熊晓彪实习法官助理石凯天书记员张露