辽宁省锦州市太和区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0711民初532号原告：锦州华城建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区解放东路旭东花苑1-8号，统一社会信用代码91210700730809047E。法定代表人：李英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙少卓，辽宁少卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：高建，辽宁少卓律师事务所律师。被告：锦州市发达房地产开发有限公司，住所地锦州市太和区平和里143号，统一社会信用代码912107005646313180。法定代表人：阚玉军，该公司经理。委托诉讼代理人：朱丽君，该公司工作人员。委托诉讼代理人：侯云峰，辽宁秋铭律师事务所律师。原告锦州华城建筑工程有限公司（以下简称华城公司）与被告锦州市发达房地产开发有限公司（以下简称发达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用简易程序，于2018年6月5日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年5月13日再次公开开庭审理了本案。原告华城公司的委托诉讼代理人孙少卓、被告发达公司的委托诉讼代理人朱丽君、侯云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华城公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付原告拖欠的工程款暂定500万元；2、诉讼费用等由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为给付工程款6，281，441元、违约金2，166，207元（从2015年3月17日开始暂时计算到2019年5月13日）及计算至实际给付之日止的利息。事实与理由：原、被告签订建设工程施工合同，合同约定被告将发达嘉园4号楼、5号楼、6号楼的水暖、电气、土建工程以及地下车库总包给原告，被告应向原告支付工程款30，241，656.77元，现被告已经支付部分工程款，余款一直未支付，故诉至法院，请求支持原告的诉求。被告发达公司辩称，本案应由原告先履行约定及法定义务后双方再最终决算，被告主张行使先履行抗辩权。工程款目前尚不具备结算条件，原告主张的利息无合同及法律依据。备案合同的时间是2013年9月，此时工程按合同约定已基本交付了，施工中不是依据备案合同，双方应采用2012年6月12日签订的合同，该合同约定发达嘉园4、5、6号楼及6轴以东地下车库除甲方分包项目、甲供材料、甲供设备以外的全部施工图纸以内的全部工程由原告承建。工程于2012年6月20日开工，2013年12月31日竣工验收。所有现场签证需由监理工程师、甲方现场工程师、工程部、预算合同部、总经理签字、加盖公章后生效。甲供材料采取定额价格预算，没有定额价格的按照甲方实际购买价格计算，预算内甲供材料按照定额价格扣回，超出预算量按预算和实际价格两者高价的两倍扣回。钢筋甲供量超过结算量5%的，按照市场价格3倍扣回，水泥按照市场价格2倍扣回。工程进度款按照400元每平方米计算，地下车库按照335元每平方米计算，作为总额分阶段付款。工程竣工验收合格后，承包方工程移交给发包方，报送工程竣工档案，文件及工程备案全部资料并报送工程竣工结算书，发包方接到结算书后60日内出具审核意见，经双方核对无误签订正式结算书，工程款于工程决算后1年内结清（留百分之三质保金，代扣税款、规费、甲供材料，解决甲供材料是否超额使用的违约责任及其他应承担的违约金等项扣除）。合同签订后，原告开始施工，甲供材料由我公司提供给原告，但工程没能在约定时间内竣工，2015年10月份原告在没完工的情况下撤出工地。我公司已经给付原告工程款20，571，088.45元，已经足额支付工程进度款。我公司代开14，910，326.79元工程款发票，其余工程款发票因国家税法改革，改为增值税，导致不能再进行代扣代缴，应由原告自行缴纳税款及规费，开发票。因原告工程不能验收，至今不符合工程款决算条件，工程未完工，对逾期完工部分应按约定承担每日1000元逾期完工违约金，给付工程款时应先扣除。原告没提供竣工报告，无法完成工程结算。原告未移交竣工资料，包括竣工图、设计变更单、签证单、工程施工记录、主材复试报告、主体工程检测报告等竣工资料，如逾期提交，按照工程款万分之五赔偿。施工中增加了发达嘉园别墅工程和东西大门项目工程，已付工程款中包含了给付别墅工程款。工程款决算总造价中应减去施工单位应承担的水电费。原告围绕诉讼请求依法提供了如下证据：1、营业执照，证明原告具有建筑施工资质，主体适格；2、建设工程施工合同，证明双方就工程项目签订合同，合同进行备案，原告依照合同履行义务，被告并未按照合同支付工程款；3、现场签证单61张、工程商洽记录86张，证明施工中设计变更及工程量变化经双方同意；4、售后服务手册1张、验房表1张、物业管理服务协议1张、商品房买卖合同1张、仓房买卖合同1张、收据3张，证明原告建设的房屋被告已经销售，购买方已经入住使用了；5、发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库工程乙方档案内容目录，证明目录显示的档案都在我公司保管，涉及到工程造价评估，原告将提交；6、房屋抵押权登记申请书、商品房买卖合同网上备案、销售不动产统一发票，证明被告已将原告转移给被告的房屋抵押销售，被告对该房屋已经实际占有。被告围绕诉讼请求依法提供了如下证据：1、工程总包协议书（补充协议），证明双方签订合同情况；2、收款收据32份，证明被告已付工程款数额；3、工程款抵顶房款申请表1张，证明有6套房屋抵顶给原告，共计3，300，553元；4、商品房买卖合同、仓房买卖合同，证明有房屋抵顶给原告，按照原告要求更名到第三方名下，抵顶价格分别为520，858元（商品房）和24，097元（仓房）；5、电子邮箱截图1张，证明原告在纠纷发生后向被告报送的工程款决算手续是按照双方约定的工程总包协议进行核算，审计报告所适用的备案合同是错误的；6、发达嘉园4号、5号、6号车库签证单意见，证明原告提交的签证单是否具有真实性；7、方正公司编制预算汇总表，证明备案合同根据方正公司做的工程量清单计价中数值编制的，应采用二类取费；本院依原告申请出示的如下证据：1、案涉工程造价初步鉴定意见书；2、鉴定意见书；3、鉴定费收据；4、关于被告反馈意见的回复。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的证据1及被告提交的证据3、4，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下:原告提交的证据2、3、4、5、6与被告提交的证据1、证据2中除了别墅人工费收款收据以外的票据、本院依原告申请出示的证据，以上证据，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。被告提交的证据2中的别墅人工费收款收据及被告提交的证据5、6、7不具有关联性或合法性，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》，合同约定：“甲方将其开发的锦州发达嘉园小区住宅项目施工工程承包给乙方；工程范围包括4号、5号、6号住宅楼及6轴以东地下车库；承包范围为除甲方分包项目、甲供材料、甲供设备以外施工图纸以内全部工程，工程质量标准为优良工程，工程质保期按照《建筑工程质量管理条例》的规定；工程工期于2012年6月20开工,2013年12月3日竣工；甲、乙双方的权利义务与责任；工程款支付方法，主楼按每平方米400元乘以建筑面积之积为拨款总额，连接体、商业楼按每平方米300元、地下车库每平方米335元；工程结算”。2013年4月15日，原、被告又签订一份《建设工程施工合同》，约定：“工程名称为发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库；工程内容为住宅面积35057.05平方米，车库9931平方米，层数17等；工程承包范围为五包；合同工期约定于2013年5月1日开工，2014年12月31日竣工；工程质量标准符合《建筑工程施工质量验收统一标准》；工程价款为签约合同价53，460，000元（中标价），其中安全文明施工费534，600元，规费1，603，800元，材料和工程设备暂估价金额34，749，000元，专业工程暂估价金额8，997，610元，暂列金额7，574，990元，合同价格形式为总价合同；在合同的第二部分通用合同条款中的第6.1.6中约定了安全文明施工费由发包人承担，8.1中约定发包人自行供应材料、工程设备的，应在签订合同时在专用合同条款的附件《发包人供应材料设备一栏表》中明确材料、工程设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级和送达地点，13.2.2中约定工程未经验收或验收不合格、发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。13.2.3中约定工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。16.1.2中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。在合同的附件中有发包人供应设备一览表等”。2014年9月23日，原、被告双方将2013年4月15日签订的《建设工程施工合同》在锦州市太和区城乡建设管理局进行了备案。在此合同签订前,原告已组织工程施工，2015年10月30日，被告接收案涉工程，但双方未进行工程验收、结算，同年，被告将案涉工程对外销售并实际使用。庭审中，原告要求按照备案合同作为结算工程价款的根据并依此确定权利义务，被告要求按照2012年6月12日签订的《锦州发达嘉园小区工程总包协议书》作为结算工程价款的根据及确定权利义务。本案在审理过程中，由原告提出申请，经本院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2018年12月25日对案涉工程作出（渤海造价鉴定20181225）工程造价初步鉴定意见书，鉴定结论为，案涉工程发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库总造价54，589，901.27元，其中包括甲供材料费26，061，452.94元（不含税），含税甲供材28，528，448.33元。上述初步鉴定报告书向原、被告双方送达后，被告提出异议，2019年3月11日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出（渤海造价鉴定20190212）工程造价鉴定意见书，鉴定结论为，案涉工程发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库总造价经调整为53，972，569.52元，甲供材料费27，742，689.61元（不含税），含税甲供材28，707，302.93元。上述工程造价鉴定意见书送达后，被告再次提出异议，2019年6月3日，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司作出《发达嘉园4号、5号、6号楼及地下车库关于被告反馈意见的回复》，对被告所提异议进行了回复。从2013年5月23日起至2015年10月30日止，被告陆续给付原告工程款合计18，919，955.96元，建筑工程团体意外伤害保险费54289.2元，原告代为垫付的竞标（中标价5346万元）交易费25380元，检测费支出34200元，以上合计给付19，033，825.16元，将该款扣除后，被告实际拖欠工程款6，231，441.43元。本院认为，本案的争议焦点为：结算案涉工程价款以及原、被告双方的权利义务是依据2012年6月12日的协议约定还是依据2013年4月15日的备案协议。本案中，2013年4月15日签订的《建设工程施工合同》系备案合同，其中的工程价款53，460，000元为中标价，而2012年6月12日的协议在建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容与备案合同不一致，现原告要求按照备案合同作为结算工程价款的根据并依此确定权利义务，对此，本院予以支持。被告辩称的应采用2012年6月12日的合同的意见，本院不予采纳。原告按照约定履行了施工义务，2015年10月30日，被告接收案涉工程并对外销售，实际使用了房屋，被告亦应履行给付工程款义务。被告应付工程款的数额为工程总造价减去含税甲供材金额再减去实际所付工程款后的余额6，231，441.43元即为被告应向原告给付的剩余工程款数额，原告请求合理部分，本院支持。关于被告提出的本案应由原告先履行约定及法定义务后双方再最终决算，工程款目前尚不具备结算条件，原告工程不能验收，至今不符合工程款决算条件及工程款于工程决算后1年内结清的辩解意见，因被告已经于2015年10月30日接收了该工程并实际占有且备案合同中的13.2.2中约定工程未经验收或验收不合格、发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书，案涉工程的实际竣工日期及交付时间可确定为2015年10月30日，对被告的该项辩解意见，本院不予支持。关于原告要求被告给付违约金及利息的诉讼请求，备案合同中16.1.2中约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。案涉工程的实际交付日期为2015年10月30日，现原告要求违约金从2015年3月17日开始暂时计算到2019年5月13日止合计2，166，207元及最终计算至实际给付之日止的诉讼请求，合理部分，本院予以支持。关于被告在庭审中申请重新鉴定，因不符合法律规定重新鉴定的条件，故对其重新鉴定申请不予准许。关于被告抗辩称原告逾期完工应承担违约责任之观点，没有相应证据及事实依据支持，本院不予采纳。关于被告辩称施工中增加了发达嘉园别墅工程和东西大门项目工程，已付工程款中包含了给付别墅工程款，因双方在合同中无此约定，对此意见，本院不予采纳，被告可另行主张权利。关于被告辩称工程款决算中总造价应减去施工单位应承担的水电费，因备案合同未约定且该费用成本并未计入工程总造价，对此意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州华城建筑工程有限公司工程款6，231，441.43元及截止到2019年5月13日止的违约金1，874，884.94元，以上合计8，106，326.37元；二、被告锦州市发达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告锦州华城建筑工程有限公司自2019年5月14起至实际给付之日止，以未给付的工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告锦州华城建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70934元，鉴定费428000元，合计498934元由原告锦州华城建筑工程有限公司负担2866元，被告锦州市发达房地产开发有限公司负担496068元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  黄 磊人民陪审员  李宏波人民陪审员  赵秋红二〇一九年六月六日书 记 员  贾天琪