陕 西 省 渭 南 市 中 级 人 民 法 院   民事判决书   （2019）陕05民终402号   上诉人（原审被告、反诉原告）：杨文宾，男，1976年3月21日出生，汉族，住大荔县。   上诉人（原审被告、反诉原告）：靳军胜，男，1976年6月13日出生，汉族，住大荔县。   二上诉人共同委托诉讼代理人：马安民，大荔县148法律服务所法律工作者，特别代理。   被上诉人（原审原告，反诉被告）：田某丙，男，1971年8月26日出生，汉族，住大荔县XX镇XX村XX组。   被上诉人（原审原告，反诉被告）：邢某某，男，1972年6月28日出生，汉族，住大荔县XX镇XX村XX组。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑孝军，陕西秀林律师事务所律师，特别代理。   上诉人杨文宾、靳军胜因与被上诉人田某丙、邢某某仓储合同纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院(2018)陕0523民初2799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨文宾、靳军胜及委托诉讼代理人马安民、被上诉人邢某某及委托诉讼代理人郑孝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   杨文宾、靳军胜上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人原审诉讼请求；3、改判支持上诉人原审反诉请求；4、一、二审诉讼费及反诉案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实错误，主要案件事实不清，审理程序违法，判决不公。一、认定事实错误。1、认定“仓储期间被告未对原告报告仓储的萝卜有关保管问题”是错误的。被上诉人对库存萝卜频繁查看，提取过部分萝卜，对情况很清楚，且库存萝卜情况良好，无需报告。2、认定2018年4月11日出货“仅清洗部分好一点的萝卜”是错误的，应是洗好的商品萝卜 。3、认定2018年4月15日出货“清洗时发现萝卜腐烂，变质的更严重”是错误的。证人田某甲与证人田某乙证言虽存在矛盾，但表述的都是少部分萝卜不好。4、认定“随后二原告到被告冷库内查看剩余萝卜，发现剩余的萝卜腐烂，变质严重，已经基本没有商品价值”是无中生有，没有任何证据证明，而且与原审认定的被上诉人委托上诉人代为出售萝卜的事实相矛盾。5、对证人刘某某的证言没有认定是错误的。6、认定“原告收购仓储的红萝卜质量较好，有少量的萝卜有冻头现象”是错误的。与被上诉人舅舅的证言内容不一致。7、认定“杨文宾在冷库内放一盆水，盆中的水是否结冰来判断仓储的萝卜应适用的温度”是断章取义。上诉人的冷库安装了自动温控装置，是双方不争的事实，水盆只是基于上诉人数年的冷藏经验，采取的更直观的温控观察措施。二、案件事实不清。1、萝卜在2018年4月期间是否腐烂，腐烂多少均不清楚。2、如果腐烂，是什么原因造成的不清楚。3、2018年4月被上诉人两次出货数额不清。三、原审程序违法。1、田某丙妻子既非代理人也非当事人，参加诉讼并发表意见不合法。其与出庭证人串通，帮助证人作证。2、原审驳回上诉人回避申请违法。原审法院放任田某丙妻子违法参加诉讼，无视其余证人当庭串通的行为，上诉人认为原审先入为主，明显偏袒被上诉人而提交了回避申请，原审驳回不当。四、判决不公。1、没有证据证明存储的萝卜腐烂变质及腐烂原因、腐烂数量。2、被上诉人损失不明，判决不公。根据上诉人代理销售萝卜的货款，折商品萝卜26.7万斤。被上诉人自述出货74320斤，洗选出售的商品萝卜54545斤，两者比例近80%。一般存储的萝卜损耗都在20%，如此折算被上诉人存储的萝卜没有损失，原审认定损失20余万元没有事实根据。市场行情价格走低与仓储无关。3、委托销售部分的红萝卜，洗选出的商品萝卜比例很高，没有腐烂变质问题，不应让上诉人赔偿。4、原审以上诉人冷库没有营业执照为由给上诉人归责是不公正的。冷藏行业国家没有行政许可，也没有禁止性规定。上诉人从事冷藏行业多年，具有相关技术经验，接受仓储物没有不当。5、原审驳回上诉人反诉请求，进而判令上诉人退还仓储费3459.6元不当。一是双方没有约定仓储方违约不付仓储费，二是法律没有违约拒付保管费的规定。而且原审已经判处了损失赔偿，在判决不付仓储费，没有事实及法律依据。   田某丙、邢某某辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决正确，应该维持。一、上诉人列举的7项认定事实错误问题，不能成立。被上诉人在一审中提供的证人证言均能如实反映案件基本事实，上诉人认定不对，但未能提供更强有力的证据来证明。双方对形成仓储合同及存货数量无争议，只是对存货的质量有争议。上诉人对入库的货物数量、质量验收、储存时间及保管费多少自己掌握 ，被上诉人的萝卜与当地大众的萝卜并无两样，保管费也一致，保存期也是一致的，2018年4月出售。故上诉人列举的萝卜质量好坏、腐烂程度、如何处理温控都是上诉人在仓储期间的义务，与被上诉人无关。被上诉人只有取货时支付保管费的义务。故上诉人所说的未查清的事实不影响上诉人给被上诉人赔偿的义务。被上诉人在履行合同时无欺诈、隐瞒等违法行为，故上诉人应依法履行自己的义务，未负义务应承担赔偿责任。二、一审法院程序并未违法。一审判决中原告提供的证据及被告提供的证据内均无田某丙妻子的证人证言，也未作为案件认定的事实。一审中上诉人提出的回避申请依法予以驳回，是证明申请理由不能成立。三、上诉人提出一审判决不公的理由不存在。被上诉人存进红萝卜429800斤，除被上诉人销售的54545斤，下余红萝卜上诉人应如数交付。一审判决上诉人应承担的赔偿数额合理合法。对于一审判决退还仓储费，是一审法院在认定损失时全面考虑的，被上诉人认为一审法院按照收购价格判决不妥，依据法律规定，上诉人不但要赔偿货物原有价值，更要判决可得利益。依据2017年萝卜销售价格，起步在每斤1元以上，被上诉人起诉时就选择最低价1元，未计算自己可得利益的损失。   田某丙、邢某某起诉请求：1、依法要求被告赔偿因其保管不善造成原告仓储物毁损而给原告造成的经济损失430000元。在诉讼过程中，原告变更的诉讼请求为：依法要求被告赔偿因其保管不善造成原告仓储物毁损而给原告造成的经济损失349700元； 2、本案诉讼费用由被告承担。   杨文宾、靳军胜反诉请求：1、要求反诉被告给付拖欠的仓储费11576元；2、反诉受理费由反诉被告承担。    一审法院认定事实：被告杨文宾、靳军胜合伙在霸一村东开办一冷库，平时冷库由被告杨文宾负责经营、管理。2017年11月经二原告与被告杨文宾协商一致，达成仓储合同，二原告愿将其合伙收购的红萝卜储存于被告冷库内，仓储期至2018年4月底，仓储费每斤0.12元。原告于2017年12月4日至12月20日将429800斤红萝卜装袋仓储于被告冷库内，并先期给付被告仓储费10000元。仓储期间被告未对原告报告仓储的萝卜有关保管问题。2018年4月11日原告在被告冷库内提出约36580斤准备销售，经清洗部分萝卜已经毁坏，仅清洗部分好一点的萝卜，当月15日原告又出货37740斤，清洗时发现萝卜腐烂、变质的更严重。两次共洗出好一点的萝卜54545斤，原告将该萝卜予以销售。随后二原告到被告冷库内查看剩余萝卜，发现剩余的萝卜腐烂、变质严重，已经基本没有商品价值，为减少损失原告邢某某委托被告杨文宾将原告剩余的已腐烂、变质萝卜进行销售，被告杨文宾将该萝卜出售共得款80000元，被告杨文宾扣除30000元仓储费，给付原告货款50000元。对赔偿事宜经原、被告协商并经村干部调解未果。原告诉至法院要求被告赔偿其损失349700元。在诉讼过程中，被告反诉要求原告给付其拖欠的仓储费11576元。另查明，原告收购仓储的红萝卜质量较好，有少量的萝卜有冻头现象，冻头指萝卜顶部轻微受冻，可正常食用。原告收购红萝卜的收购价为每斤0.7元。清洗出一吨萝卜原告支付工人工资44元，原告共支付清洗萝卜工人工资1200元。又查明，被告杨文宾、靳军胜合伙开办、经营大荔县冷库未进行工商注册登记，其二人投资额对等，该冷库采取温控操作，在仓储萝卜过程中，被告杨文宾在冷库内放一盆水，盆中的水是否结冰来判断仓储的萝卜应适用的温度。    一审法院认为，仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。保管人对入库仓储物发现有变质或者其他损坏的，应当及时通知存货人或者仓单持有人。储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因仓储物的性质、包装不符合约定或者超过有效储存期造成仓储物变质、损坏的，保管人不承担损害赔偿责任。本案中，原、被告之间虽未订立书面仓储合同，但原、被告之间口头约定了合同基本内容，且原告已将萝卜仓储于被告冷库且被告已收取了部分仓储费，故应认定原、被告之间成立仓储合同关系。因原、被告对仓储期间已作了约定，故在仓储期间被告应依据仓储物的性质，利用有关的专业知识及设备妥善保管原告的仓储物，对仓储物发生的风险应及时告知原告，并采取相应的措施。本案中，被告对仓储物的保管即未配备相关专业技术人员进行管理又不能用专业知识说明其尽到了妥善保管义务，仅凭一盆水是否结冰而判断应保管的仓储物适宜的温度，另外被告不认真查看保管的仓储物，对仓储物在仓储期是否存在质量风险持放任态度，现原告仓储的萝卜在仓储期发生变质、毁坏，应认为系被告保管不善所致，故对于仓储物萝卜受损，被告应承担损害赔偿责任。同时原告存入萝卜时应对被告冷库的资质及技术水平、是否配备专业的技术人员进行审查但原告未予以审查，因此对萝卜变质造成的损失原告亦应承担一定的责任，综合全案，被告应承担80%的赔偿责任，原告应承担20%的责任。因原告委托被告销售的萝卜已腐烂、变质，已无商品价值，故赔偿范围应认定为原告仓储的萝卜扣除原告经清洗已销售的萝卜，即429800斤-54545斤=375255斤。因仓储物萝卜市场销售的价格并不是固定的，市场波动大，本院无法核实，应按原告实际收购价格计算。对原告委托被告销售剩余毁坏的萝卜，原告得款50000元的事实，不违反法律规定，本院予以确认。故原告萝卜的损失被告应承担的赔偿责任为375255斤×0.7元×80%-50000元=160142.8元；对于反诉原告反诉要求反诉被告给付其剩余仓储费一节，因反诉原告对反诉被告仓储的萝卜保管不善，造成萝卜损坏，反诉原告的行为显属违约，同时因被告冷库未办理工商登记，不具有仓储资格，结合本案实际，对仓储的萝卜已毁坏无商品价值部分反诉原告不应再收取仓储费为宜；但2018年4月11日、4月15日经清洗原告已销售的54545斤萝卜原告亦应交纳仓储费，仓储费为54545斤×0.12元=6545.4元，因原告先期已交纳10000元，即被告应返还10000元-6545.4=3459.6元，故反诉原告要求反诉被告给付其剩余仓储费之请求，本院不予支持；因该冷库系二被告合伙开办，故因仓储行为造成原告之损失应由二被告共同承担。原告诉称，因被告保管不善造成其清洗出的54545斤萝卜质量差，经其销售仅得款30300元一节，因原告未提供证据支持，本院不予确认。被告辩称，原告仓储的萝卜有冻头现象，且其已告知原告冻头萝卜质量不保，根据本院查明之事实，冻头萝卜可仓储只是仓储期不宜过长，而被告明知原告仓储的萝卜有冻头现象，并未采取相应妥善保管方式，在仓储期间对萝卜适时发生的风险未及时告知原告，被告显然违约，故其辩称本院不予采信。综上，被告应赔偿原告萝卜损失160142.8元，并退还已收取的原告仓储费3459.6元。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百一十三条、第一百一十九条、第三百八十一条、第三百八十二条、第三百八十九条、第三百九十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条之规定，判决：一、由被告杨文宾、靳军胜于本判决生效后十日内赔偿原告田某丙、邢某某萝卜损失160142.8元；二、由被告杨文宾、靳军胜于本判决生效后十日内退还原告田某丙、邢某某已交的仓储费3459.6元；三、驳回原告田某丙、邢某某的其他诉讼请求；四、驳回被告杨文宾、靳军胜的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6645.5元，由原告田某丙、邢某某承担1645.5元，被告杨文宾、靳军胜5000元；反诉费45元由被告杨文宾、靳军胜承担；多收的1109.5元案件受理费予以退还原告田某丙、邢某某。   本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。   本院认为，双方当事人之间口头约定仓储萝卜并实际履行，双方构成仓储合同关系。被上诉人田某丙、邢某某已预交部分仓储费，上诉人杨文宾、靳军胜应采取相应措施，尽到妥善保管萝卜的义务。被上诉人在仓储期间发现萝卜存在腐烂、变质，上诉人应对其尽到保管责任举证，但上诉人无充分证据证明，故上诉人应承担保管不善的责任，向被上诉人赔偿相应的萝卜损失。上诉人诉称萝卜变质情况不严重、被上诉人存储时萝卜质量不好，存在冻头现象，上诉人明确告知被上诉人冻头萝卜不保等情况，因无充分证据证明，不予采信。至于上诉人的冷库有温控设备、保管期间上诉人无需向被上诉人报告萝卜情况，亦不能证明上诉人尽到了妥善保管义务。因上诉人冷库无相应资质，被上诉人未尽到审查义务，故一审法院认定上诉人承担变质萝卜80%的责任、被上诉人承担20%的责任并无不当。因双方当事人对存储时萝卜429800斤无异议，扣减两次萝卜出库54545斤，上诉人赔偿损失的范围应为375255斤。一审法院认定上诉人按比例依照萝卜375255斤，收购价0.7元每斤计，扣减被上诉人委托上诉人销售剩余变质的萝卜得款50000元来赔偿被上诉人的萝卜损失并无不当。上诉人诉请被上诉人支付剩余仓储费，因被上诉人支付的仓储费超过已出库萝卜相应比例的费用，且上诉人未尽到妥善保管义务，故对上诉人该诉请不予支持。一审法院判定上诉人退还被上诉人仓储费3459.6元超出了当事人的诉讼请求，应予纠正。另，一审程序并不不当。   综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第一百一十三条、第一百一十九条、第三百八十一条、第三百八十二条、第三百八十九条、第三百九十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持陕西省大荔县人民法院(2018)陕0523民初2799号民事判决第一、三、四项。   二、撤销陕西省大荔县人民法院(2018)陕0523民初2799号民事判决第二项。   一审案件受理费6645.5元、反诉费45元、二审案件受理费3803元，共计10493.5元，由杨文宾、靳军胜负担6848元，由田某丙、邢某某负担3645.5元。   本判决为终审判决。      审判长 杨  军   审判员 马 开 运   审判员 雷 晓 宁                    二0一九年六月二十日     书记员 张 瑞 瑞      1