江苏省灌云县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0723民初1938号 原告（反诉被告）：江苏图瑞置业有限公司。住所地灌云县图河乡三舍街39号。 法定代表人：周双传，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱铁军，江苏法哲律师事务所律师。 被告：连云港市华信建筑安装工程有限公司。住所地灌云县伊山镇新村社区伊山南路9号（昊云大厦11楼）。 法定代表人：茆德志，该公司总经理。 被告（反诉原告）：黄德中，男，汉族，1962年10月12日出生，住灌云县。 两被告共同委托诉讼代理人：杨军，江苏明亮律师事务所律师。 原告江苏图瑞置业有限公司（以下简称为图瑞公司）与被告连云港市华某建筑安装工程有限公司（以下简称为华某公司）、黄德中建设工程合同纠纷一案，本院经审理作出（2014）灌民初字第01380号民事判决书，图瑞公司不服一审判决，上诉至连云港市中级人民法院，该院经审理作出（2017）苏07民终1842号民事裁定书，裁定将该案发回本院重审。本院于2018年3月22日立案受理后，黄德中提起反诉，本院于2018年6月5日依法组成合议庭公开开庭就本诉、反诉一并进行了审理。原告图瑞公司委托诉讼代理人朱铁军、被告黄德中及两被告共同委托诉讼代理人杨军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告图瑞本院提出诉讼请求：1.请求解除原告与被告华某公司于2012年8月11日签订关于灌云县图河乡康居示范村安置小区1#-4#、10#号楼施工合同；2.两被告共同提交承建工程验收报告，并向原告移交现有工程（1-4号、10号楼），按合同约定结算工程价款；3.被告给付延误工期的违约金人民币500000元；4.两被告共同开具给原告已经给付的3490830元的增值税发票；5.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：被告没有按照合同约定完工时间向原告交付工程，至今还有部分工序没有完工，且拒绝继续履行合同。原告自2013年底曾多次通知被告按合同结算，移交工程退出现场。期间经图河乡政府、派出所多次协调无果，黄德中拒绝按合同结算工程款，并强行占有工程拒绝移交。原告于2014年10月8日通知被告黄德中交工结算，于2014年10月10日向被告黄德中出具工程结算书，2014年11月5日出具结算书审核，所有书面文件都通过快递送达黄德中本人。 被告华某公司辩称，一、原告的诉讼请求不能成立，原告与我方之间的施工合同已经履行完毕，原告尚欠我方工程款，原告在未经工程验收就占有使用工程，因此责任在于原告，原告要求给付延期误工违约金无事实依据。二、我方请求法庭就原告余欠我方的工程款3875487.90元一并与本案进行处理，原告长期拖欠我方工程款。经图河乡政府、派出所共同处理情况下，原告单方于2014年12月18日拟草一份协议书，自愿给付我方工程款2900000元，因我方认为工程款给付不符合合同约定及工程的实际造价，而未达成协议，原告也未按照自己草拟的协议给付我方款项。被告黄德中属于实际施工人，因为原告长期拖欠工程款，且实际占有和使用本案建设工程，导致被告农民工工资无法发放，所以请求就本案工程款一并予以处理。我方是按照原告现场负责人要求进行施工，工程施工已经发生了变更，对工期产生了一定的影响，所以原告要求给付违约金不成立，合同已经履行，原告未经验收就占有使用工程，所以不符合解除条件。对于原告诉求要求提交验收报告并移交工程，我们认为在2013年5月16日被告黄德中已向原告提交了验收申请表等资料，但原告没有答复，也没有组织验收，所以应当视为提交报告之日就是工程竣工之日，所以原告该项诉求不成立。原告在黄德中提交验收申请后直接将房屋销售并交付给购房户居住使用，所以工程是在竣工以后就已经交付给原告，原告也实际控制了涉案工程，原告要求我方交付不符合实际情况，工程就掌控在原告手中，且部分已经交付给购房户使用。对于原告要求按照合同约定结算工程款，我方不认可。我们认为，双方虽然签订书面合同，但是在实际施工中我方是按照原告的要求进行施工，导致实际施工的房屋结构与合同不一致，从施工合同来看，也并没有对工程的结构和工程量、施工的工艺等有明确约定，因为我方实际施工的工程质量标准及工程量都发生了变化，原合同的每平方468元的价格只是这个砖混结构，实际建设的是框架结构，所以我们认为应当按照施工时的市场价来确定工程款。被告黄德中是实际施工人，也是我们公司的项目经理，我们认可工程款以及利息，可以直接判决给付给黄德中，所以我们认为原告的诉求都不能成立。 被告黄德中辩称，因为我建的房屋欠农民工的工资问题，经过乡政府及派出所处理二三十次，原告恶意拖欠我方的工程款，还恶人先告状。农民工也去信访局信访要求处理工程款的问题，答复说开春处理。 反诉原告黄德中向本院提出反诉诉讼请求：1.图瑞公司给付工程款500000元及利息（以500000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2013年5月16日计算至实际给付之日）；2.图瑞公司给付附属工程款22500元；3.反诉费用由图瑞公司承担。事实和理由：反诉原告是华某公司的项目经理，是图瑞公司开发建设的灌云县图河乡康居示范村安置小区1#、2#、3#、4#、10#楼工程的实际施工人。我方按照图瑞公司施工现场负责人要求进行施工并竣工，但被告至今尚有工程款未支付我方，图瑞公司应当承担延期给付工程款期间的利息。施工阶段，我方为图瑞公司垫付附属工程款22500元，图瑞公司至今未付。 反诉被告图瑞公司辩称，我方工程款已经超额支付，不欠工程款，垫付附属工程款22500元没有事实依据，请求驳回反诉原告反诉请求。 当事人围绕诉讼请求进行了举证，原告举证提交《江苏省建设工程施工合同》、收（领）款据；被告华某公司举证提交《江苏省建设工程施工合同》、照片；被告黄德中举证提交《1#-4#、10#楼主体结构验收申请表》及主体结构验收资料、模板安装工程检验批质量验收记录表、预制构件模板工程检验批质量验收记录表等），本院组织原、被告进行了质证。 关于原告举证提交的图河安置小区1#-4#、10#楼结算审核、邮寄回执、交工结算通知、邮寄回执、工程结算书、邮寄回执并以此证明涉案工程价款，因工程价款均系原告单方制作，被告对此未予认可，本院对该证据真实性予以确认，但与本案关联性及原告证明目的不予确认。 关于原告举证的商品混凝土销售合同书，并以此证明涉案工程中使用砼款，对此被告黄德中虽对使用砼实际款项存有异议，但认可按照580530元砼款计算，本院对该证据予以确认。 关于被告华某公司举证的图河安置小区1#-4#、10#楼结算表，情况说明、解除施工合同协议书，并以此证明原告应付的工程款数额及双方协商过程，因工程款虽经协商，但并未达成最终协议，本院对证据真实性予以确认，但与本案关联性及被告证明目的不予确认。 本院经审理认定事实如下： 一、2012年8月11日，被告黄德中借用被告华某公司资质与原告签订建设工程施工合同，原告图瑞公司将位于灌云县工程发包给被告方施工。合同约定工程承包范围为建设单位所发设计施工图纸、和变更图纸及招标说明（桩基、上下水工程、强弱电工程，门窗、内外墙漆有发包方指定分包人。钢筋有发包方按图纸按量供应。）本工程全部使用商品混凝土，由发包方指定商家供应（以实际发收量结算，从承包方工程价款中扣除）。开工日期为2012年8月11日，竣工日期2013年2月15日，合同工期总日历天数186天。合同价款双方约定每平方468元，面积按实结算。图瑞办公楼不另外加价。双方在专用条款约定：“二、双方一般权利和义务5.3发包人派驻的项目负责人徐某（职务经理），工程师周磊传，安全员徐玉坤。……黄德中为项目经理。……六、合同价款与给付26、工程价款（进度款）给付……主体工程完工后拨付工程总价款的45%。工程完工付至合同价的75%，竣工结算完成、工程验收合格后付至结算价的85%。竣工验收六个月后付至结算价的97%，维修金3%按江苏省有关文件执行”。被告黄德中系涉案工程的实际施工人，涉案工程由被告黄德中筹集资金并组织施工。被告华某公司明确表示原告欠付的工程款等相关款项可直接给付给被告黄德中。 二、原告图瑞公司陆续向被告黄德中给付工程款，2012年12月4日给付200000元、2012年12月5日给付100000元、2012年12月11日给付80000元、2013年1月15日给付80000元、2013年2月5日给付300000元、2013年2月8日给付140000元、2013年4月14日给付50000元、2013年6月16日给付60000元、2013年7月16日给付75000元、2015年2月28日给付200000元、2015年3月3日给付28000元，2016年1月22日给付1600000元，共计2913000元。在施工过程中，原告图瑞公司支付商品砼款580530元。 三、2013年5月16日，被告黄德中向原告图瑞公司提交《1#-4#、10#楼主体结构验收申请表》、主体结构验收资料、模板安装工程检验批质量验收记录表、预制构件模板工程检验批质量验收记录表等，经原告派驻的工程师周磊传签收。 本院认为，被告黄德中借用被告华某公司资质与原告图瑞公司签订建设工程施工合同，被告黄德中无施工资质，借用资质签订合同并实际施工，违反相关法律、行政法规强制性规定，签订的合同系无效合同，该合同自始没有法律约束力，对原告要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张要求两被告提交工程验收报告的诉讼请求，2013年5月16日被告黄德中已向原告提交《1#-4#、10#楼主体结构验收申请表》等资料，已由原告工作人员签收，关于原告陈述被告黄德中提交的材料并不完整，需要继续补充完整，因未提交相关证据予以证明，本院对此不予采信。本院对原告该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张要求移交工程的诉讼请求，被告黄德中辩称已经入住部分住户，并未由自己实际占有，从现有证据可见，涉案工程已有部分交付他人实际居住使用，原告举证不足以证明被告占有工程的事实，本院对原告该项诉讼请求不予支持。 关于原告主张要求结算工程价款的诉讼请求，因双方之间虽多次协商但最终并未就工程价款取得一致意见，经被告黄德中申请，由本院委托江苏鼎新工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书，采用定额方式确定工程价款为3962049元，被告黄德中主张因实际施工造价高于合同约定单价，要求按照此报告书确定的工程价款计算，原告图瑞公司对此不予认可，认为应以原、被告签订的《江苏省建设工程施工合同》中约定的每平方米468元计算工程价款。对此，本院认为，虽然原、被告之间签订的建设工程施工合同为无效合同，但关于合同价款计算方式可以确认，即按每平米468元计算。被告黄德中辩称签订合同时发包人并未提供完整的施工图纸，该单价与市场价不符，且当时施工是按照图纸和现场工作人员要求进行的。被告华某公司举证提交的图河安置小区1#-4#、10#楼结算表，被告黄德中对该证据无异议，虽该结算表未经图瑞公司确认，但该结算表中被告提交的2#、3#、4#、10#四栋楼工程价款均是以468元/㎡乘以面积计算得出，而1#楼的工程价款备注是框架结构，此楼要按实结算。由此可见，被告对于2#、3#、4#、10#按照固定单价计算工程价款是认可的，而1#楼不予认可的原因是需要额外加价，3#楼另加150000元原告不予认可，被告未提供相关证据予以证明。经本院释明，被告不愿按照固定单价鉴定工程价款，结合被告陈述的施工中图纸是边做边给，但就施工工艺、工程量及增减项并未形成签证，并无相关证据证明关于工程价款的结算标准已经发生变更，被告主张整体工程均要按照定额计算工程价款的依据不足，本院对此不予支持。鉴于双方均提交了结算方案，本院对照两份结算表，确认施工面积，1#楼1230.25㎡、2#楼1824.62㎡、3#楼1126.08㎡、4#楼1303.3㎡、10#楼2345.94㎡，按照468元/㎡计算工程价款为3664528.92元。关于被告黄德中预交的鉴定费39000元，结合本案案情，酌定由原告承担19500元，由被告黄德中承担19500元。 关于增项，如前所述，双方并未形成现场签证，但原告华某公司认可被告黄德中施工中增项及另工款项为18020元，本院对此予以确认。 关于反诉原告黄德中反诉请求中涉及的附属设施工程款22500元，因未提供相关证据予以证明，本院对此不予支持。 关于原告华某公司结算单中涉及的减项，因未提供相关证据予以证明，本院对此不予支持。 综上，被告黄德中施工工程在本案中涉及的工程价款确定为3682548.92元（3664528.92元+18020元）。扣减原告已付被告的工程款及垫付的砼款，尚欠189018.92元（3682548.92元-2913000元-580530元）工程款未付，应由原告华某公司向被告黄德中承担给付责任。关于反诉原告黄德中提出要求给付工程款利息的诉讼请求，被告黄德中于2013年5月16日提交验收申请表，但并未同时提交结算文件，结合本案证据，原告自认被告黄德中于2014年10月17日报审《借款与工程结算书》，本院以此时间作为被告提交结算文件之日，原告应及时给付工程款。至2014年10月17日，原告未付工程款数额为2017018.92元，工程款利息分别计算为以2017018.92元为基数，从2014年10月18日计算至2015年2月28日；以1817018.92元为基数，从2015年3月1日计算至2015年3月3日；以1789018.92元为基数，从2015年3月4日计算至2016年1月22日；以189018.92元为基数，从2016年1月23日计算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。原告应就此利息向被告黄德中承担给付责任。 关于原告主张要求两被告给付违约金500000元的诉讼请求，涉案施工合同为无效合同，虽被告在2013年5月16日提交验收申请表，但原告存在未按期付款的情况，原告主张违约金依据不足，本院对此不予支持。 关于原告主张要求两被告开具已付工程款3490830元增值税发票，因其中原告支付的砼款580530元系由原告直接与出卖人签订合同并履行合同，被告对此部分款项不承担开票义务。其余由被告黄德中领取的工程款2913000元，应由两被告共同承担开票义务。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告江苏图瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告黄德中给付工程款189018.92元并承担利息（利息分段计算：以2017018.92元为基数，从2014年10月18日计算至2015年2月28日；以1817018.92元为基数，从2015年3月1日计算至2015年3月3日；以1789018.92元为基数，从2015年3月4日计算至2016年1月22日；以189018.92元为基数，从2016年1月23日计算至实际给付之日，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 二、被告连云港市华信建筑安装工程有限公司、黄德中于本判决生效之日起十日内向原告江苏图瑞置业有限公司开具2913000元的工程款发票； 三、原告江苏图瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告黄德中19500元； 四、驳回原告江苏图瑞置业有限公司其他的诉讼请求； 五、驳回反诉原告黄德中其他的诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39600元，由原告江苏图瑞置业有限公司负担，反诉案件受理费4400元，由反诉被告江苏图瑞置业有限公司负担1760元，反诉原告黄德中负担2640元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农业银行苍梧支行，账号：10×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  孙 静 人民陪审员  贺守能 人民陪审员  徐继东 二〇一九年六月三日 书 记 员  孙金磊 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人给付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 （二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定给付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理： （一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期； （二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期； （三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 （三）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 （四）《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。 附：履行账号 账户名称：灌云县人民法院 帐号：3207230011010000042540 开户行：江苏灌云农村商业银行股份有限公司营业部