广东省广州市从化区人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤0117破申5号申请人：德希恩实业（宁夏）有限公司，住所地宁夏石嘴山市。法定代表人：LIMSIOWJIN（林孝仁）。委托代理人：刘洁、丁丽，宁夏鑫池律师事务所律师。被申请人：广州德希恩健康科技有限公司，住所地广东省广州市从化区。法定代表人：KEYKARWAI（谢家卫）。委托代理人：宋波，宁夏塞上律师事务所律师。第三人：林纪明，男，1963年5月8日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系被申请人股东。第三人：张敬军，男，1976年8月19日出生，汉族，住广东省广州市从化区，系被申请人股东。2019年5月23日，申请人德希恩实业（宁夏）有限公司向本院申请对广州德希恩健康科技有限公司进行破产清算。及后，被申请人广州德希恩健康科技有限公司股东林纪明、张敬军向本院申请参与听证，本院予以准许。2019年6月19日，本院组织听证，申请人的委托代理人刘洁律师、丁丽律师，被申请人的委托代理人宋波律师，以及第三人林纪明、张敬军均到庭参与听证。本案现已审查终结。申请人德希恩实业（宁夏）有限公司申请称，被申请人因公司业务发展需要，于2017年9月26日与申请人签订《借款合同》，向申请人借款100万元，借款期限自2017年9月26日至2018年5月31日。2018年7月17日，被申请人以给员工发放工资为由，与申请人签订《借款合同》，向申请人借款431000元，借款期限自2018年7月17日至2019年3月17日，该笔借款由第三人林纪明、张敬军提供担保。该笔借款仅偿还了89085元。2019年1月11日，申请人与被申请人以及案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司签订三方《协议书》，被申请人以案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司价值375721.38元的货款冲抵申请人借款本息。截止至2019年5月16日，被申请人仍欠申请人借款本金966193.62元及借款利息89459.5元、违约金123252.3元。上述借款到期后，申请人多次催促，被申请人均未偿还。被申请人股东林纪明、张敬军不是本案适格的主体，申请人之所以同意两人参加本案听证会，主要目的是为了查明被申请人目前的经营状况，此外林纪明、张敬军二人现已不是被申请人的管理人员，却擅自占有被申请人重要的财务资料及文件，二人无权决定是否同意被申请人进行破产清算。被申请人已经停止经营且无力偿还其到期债务，故申请对其进行破产清算，案件受理费由被申请人承担。申请人向本院提交以下证据：1、借款合同（2017年9月26日）；2、借款合同(2018年7月17日)及补充说明；3、协议书（2019年1月11日）；4、国内支付业务付款回单8张。被申请人广州德希恩健康科技有限公司辩称，被申请人同意配合法院进行破产清算。被申请人于2012年成立，原名为广州市歆仑电子科技有限公司。2017年公司增资扩股，申请人出资300万元，林纪明以知识产权和实物出资134.7854万元，张敬军以知识产权和实物出资62.2146万元。由于股东林纪明、张敬军的知识产权和实物出资不到位，公司管理和经营出现困难，2018年7月31日公司停止运营，宣告解散。申请人向本院提交以下证据：被申请人工商登记档案、股东会会议纪要（2018年7月13日）。第三人林纪明、张敬军共同述称，不同意申请人对被申请人的破产清算申请。1、被申请人有三个股东，分别是申请人以及张敬军、林纪明，其中张敬军是公司副总经理，林纪明是公司总经理。2、第三人作为公司股东及公司的主要管理人员，事前并不知道本案纠纷，只是偶然机会才听说，参与听证的被申请人的代理律师也是未经过公司股东会决议及公司管理层同意出庭，因此，对被申请人代理律师的代理行为不予认可。3、2019年1月4日，被申请人股东会在讨论被申请人是否经营下去尚未形成清算决议的时候，申请人就把被申请人公司大部分财产转移到申请人总部（宁夏石嘴山市大武口区）。第三人认为申请人有欺诈破产的嫌疑，因为申请人在转移财产后申请对被申请人进行破产清算，同时向其他股东隐瞒破产申请，在未经股东大会的决议下，擅自申请破产。4、被申请人拖欠了包括第三人在内的员工工资、社保及差旅费用将近20万元。第三人向本院提交以下证据：1、林纪明、张敬军聘用合同及社保缴费记录；2、2017年4月10日股东会决议（复印件）；3、财产转移清单三份（2018年12月10日、2018年12月27日、2019年1月4日）。本院查明，被申请人广州德希恩健康科技有限公司原名为广州市歆仑电子科技有限公司，于2012年3月29日成立，法定代表人为林纪明，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为3万元，公司股东为林纪明、张敬军。2017年4月10日，广州市歆仑电子科技有限公司通过股东会决议进行增资扩股，申请人德希恩实业（宁夏）有限公司出资300万元，林纪明以知识产权和实物出资134.7854万元，张敬军以知识产权和实物出资62.2146万元，同时变更公司、住所、公司类型、法定代表人以及注册资本等。2017年4月11日，经广州市从化区工商行政管理局核准，广州市歆仑电子科技有限公司更名为广州德希恩健康科技有限公司，法定代表人变更为TANYOUNGTAT，公司类型变更为有限责任公司（外商投资企业与内资合资），注册资金变更为500万元，股东变更为德希恩实业（宁夏）有限公司、林纪明、张敬军，变更后的组织机构为TANYOUNGTAT任执行董事，林纪明任经理，张敬军任监事。2017年6月26日、2017年12月19日，经工商部门核准，被申请人广州德希恩健康科技有限公司的法定代表人先后变更为TEOHTHEANYONG、KEYKARWAI。2018年7月13日，被申请人召开股东会，参会人员有KEYKARWAI（谢家卫）、林纪明、张敬军。会议内容为讨论员工解散赔偿解决方案：“1、所有股东同意于2018年7月31日停止公司运营；2、工厂工人解散于2018年7月15日、行政人员解散于2018年7月31日、财务需等公司解散事宜处理完毕再另行解散；3、鉴于公司资金短缺，需跟德希恩实业（宁夏）有限公司借款43.1万元人民币来解决工资发放及员工赔偿用途。公司解散后，资产处置完毕所得款项会优先解决此借款。”另查，2017年9月26日，申请人与被申请人签订《借款合同》，被申请人向申请人借款100万元，借款期限自2017年9月26日至2018年5月31日，利息为每月1%。2018年7月17日，申请人与被申请人签订《借款合同》，被申请人向申请人借款431000元，借款用途为工资发放及员工赔偿，借款期限自2018年7月17日至2019年3月17日，第三人林纪明、张敬军承担连带责任保证。2018年10月23日，被申请人向申请人出具《补充说明》，反映被申请人借款431000元之后，于2018年9月30日还款155900元，后因资金短缺再次向申请人借款66815元作为支付该公司10月份费用。2019年1月11日，申请人与被申请人以及案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司签订《协议书》，被申请人以案外人德希恩国际贸易（宁夏）有限公司价值375721.38元的货款债权冲抵申请人借款本息。再查，申请人与被申请人之间的债权债务并未进行诉讼或仲裁。直至听证之日，各方当事人反映被申请人未有被诉或被执行情况。被申请人反映尚有十几万元的应收债权亦未提起诉讼或仲裁。听证过程中，被申请人以及第三人林纪明、张敬军反映被申请人公司印章在申请人手上，被申请人反映因法定代表人KEYKARWAI（谢家卫）于2019年5月向申请人提出辞职，为维护被申请人利益，申请人接受了KEYKARWAI（谢家卫）将公司印章移交的请求。第三人林纪明、张敬军确认被申请人财务资料及原始凭证在其二人手上，二人已于2019年1月在广州芸泽科技有限公司工作。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十七条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四条、第七条之规定，股东不能直接向法院申请公司破产，应该先行提起解散公司诉讼，然后申请法院指定清算组进行清算，清算组发现公司财产不足以清偿债务的，则向法院申请宣告公司破产。本案中，申请人为被申请人大股东，2018年7月13日的被申请人股东会，作为大股东的申请人并未参会，故不能认定股东会决议解散被申请人。即使，申请人事后追认该股东会决议，被申请人也应该成立由股东组成的清算组进行清算，而非直接申请法院对被申请人进行破产清算。再者，申请人对被申请人的债权未经诉讼或仲裁裁决确认，未经强制执行，不能确定被申请人存在资产不足以清偿到期债务或者明显缺乏清偿能力之情形，故不符合《中华人民共和国企业破产法》第二条之规定。综上，根据《中华人民共和国企业破产法》第二条以及《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二条、第四条、第七条之规定，裁定如下：不予受理申请人德希恩实业（宁夏）有限公司对被申请人广州德希恩健康科技有限公司的破产清算申请。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于广州市中级人民法院。审判长  肖少珍审判员  吴 建审判员  吴 环二〇一九年六月二十一日书记员  高淑仪