福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1516号 上诉人（原审原告）：冉某1，男，1959年3月20日出生，汉族，住厦门市思明区。 被上诉人（原审被告）：冉某2，男，1963年4月4日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈旺富，福建衡兴明业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林涛，福建衡兴明业律师事务所律师。 上诉人冉某1因与被上诉人冉某2继承纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初11993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冉某1上诉请求:1.判令撤销一审判决，并依法改判支持冉某1一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由冉某2负担。事实和理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、2014年5月6日被继承人冉树清、李累订立的遗嘱合法有效，是被继承人的真实意思表示，思明北路96号二层西侧房间全部由冉某2继承。2014年5月6日订立新遗嘱时冉树清正在病中，为不耽误治疗，未来得及就该遗嘱进行公证，后冉树清病逝。该遗嘱订立在后，根据《中华人民共和国继承法》第二十二条的规定应认定为有效。虽然该遗嘱未进行公证，但继承案件中，应当充分考虑当事人的真实意思表示，不能照搬法条规定，应确认该遗嘱系被继承人真实的意思表示。二、思明区洪莲路90号302室售房款应当作为遗产在本案中予以处理。冉某2与被继承人李累之间存在附义务的赠与合同关系。冉某2未履行赠与合同所附义务，对其获得的赠与应当不予保护，并作为被继承人的遗产在本案中分割。该房产因冉某2未尽赠与合同义务，曾诉讼至法院，二审阶段是基于冉某2承诺赡养照顾李累至终老，李累才同意调解的。但调解后，冉某2并未将李累接回其住处同住，李累搬入厦门市霞辉老年安养中心，费用也是由冉某1支付。可见，冉某2并未对母亲李累尽到照顾义务，冉某2应当返还被继承人的售房款，并将该款项作为遗产在本案中分割。三、一审证据形成完整证据链，证明冉某1尽到赡养义务，而冉某2一再违反承诺，不履行赡养义务，应当依法在存款的分割上对其少分或不分。冉某1在母亲李累不堪忍受与冉某2共住时，将其接到家中亲自照顾，在母亲李累生病时及时送医医治并亲自看护，尽了孝道，而冉某2再三违反承诺，未尽其应尽的对母亲的赡养义务。 被冉某1冉某2答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冉某1主张按2014年5月6日所立遗嘱继承思明北路96号二层西侧房间没有事实与法律依据。被继承人冉树清于2005年7月4日立有公证遗嘱指定上述房屋由双方当事人共同继承，遗嘱内容真实、合法有效，并经公证程序公证，以该遗嘱作为本案继承处理方式具有充分的事实与法律依据。2014年5月6日所立遗嘱不符合法定形式，且不是被继承人的真实意思表示。冉某1对于父母亲将其所有的302室房屋购房款赠与给冉某2心存不满，自行拟定了2014年5月6日的遗嘱，并要求父母亲签字，所有文字内容均为冉某1所写，该遗嘱不符合代书遗嘱法定形式，且不能变更公证遗嘱的效力，不应作为本案继承的依据。三、冉某1主张洪莲路90号302室售房款应作为遗产在本案中处理，没有任何依据。洪莲路90号302室售房款早在2014年4月已经由父母赠与冉某2，且该款项早已于2014年4月用于购买洪莲路5号501室房屋，不属于遗产，不应在本案中处理。关于售房款赠与争议以及冉某2是否尽赡养义务的问题，已由厦门市中级人民法院调解处理完毕，不属于本案审理范畴，冉某1无权在本案中主张冉某2未尽赡养义务对该案提出异议。冉某1所谓冉某2未尽赡养义务的主张没有任何事实与法律依据，不应采信。李累在安养中心疗养属于其真实意思表示。因李累中风后需要专人看护要求冉某2为其寻找疗养中心，所有安排均依母亲李累意愿处理，且发生在上述调解书签订之前。调解书也未约定冉某2必需支付安养中心的费用。母亲李累自身并不缺钱，完全足够支付其所有开支，为了体恤子女并未要求子女支出该笔款项。赡养义务的履行与金钱价款的支付没有必然联系，不应视为冉某2未履行赡养义务。母亲李累入住疗养院后，所涉事宜多由冉某2安排协调，并陪同散步、聊天。母亲李累逝世后，所有丧葬事宜及费用、父母亲陵园费用均由冉某2操持由冉某2缴纳，冉某2已充分尽到赡养义务，冉某1主张其尽到赡养义务仅为其单方陈述，未举证证明。四、一审判决对于存款及其利息的分割合法有据，应予维持。 冉某1向一审法院起诉请求：1.冉某1继承被继承人名下址于厦门市思明区楼房二层西侧房间；2.冉某1享有被继承人名下房产（址于厦门市思明区洪莲路90号302室之房产）售房款35%的份额，计437500元（1250000元＊50%＊70%）；3.冉某1继承被继承人李累名下现金存款120000元及利息；4.冉某2承担本案案件受理费。 一审法院认定事实：被继承人李累与冉树清系夫妻关系，于××××年××月××日登记结婚，分别于2017年10月24日和2014年11月10日去世，双方生前育有长子冉某1、次子冉某2。登记于李益华名下位于厦门市思明区西侧房间（约16平方米）经（1997）开民初字第476号民事判决书确定归李累所有，上述判决于1998年6月13日生效。中国工商银行股份有限公司厦门东区支行有李累名下存款凭证号分别为00295386、00295387、00295388、00295389的储蓄存单四张，存入日均为2014年12月11日，到期日均为2017年12月11日，存入金额每笔3万元共计12万元。 2005年7月4日，被继承人冉树清立下公证遗嘱，遗嘱中载明：“坐落于福建省厦门市思明区西侧房间系我与李累的夫妻共同财产……特立本遗嘱将上述房屋本人所享有的产权份额在本人去世后指定由儿子冉某1、冉某2共同继承，任何人不得争议”。2015年8月13日，被继承人李累立下公证遗嘱，遗嘱中载明：“坐落于福建省厦门市思明区西侧房间系我与冉树清的夫妻共同财产……在本人去世之后，将上述房屋属于本人的产权份额指定由儿子冉某1一人继承，作为其个人财产，其他继承人不得干涉”。 2014年3月3日，冉某1作为出售人，案外人程梦晓、陈景集作为买受人就位于厦门市思明区签订存量房买卖合同。2014年4月6日，冉树清作为出售方，案外人许明荣作为购买方就位于厦门市思明区签订房产买卖居间协议书，成交价125万元。2014年4月7日，冉某2作为出售方，案外人杨福林作为购买方，就位于厦门市思明区房屋签订房产买卖协议，成交价115.5万元。2014年4月8日，冉某2作为买方，与案外人蔡成丰、郑玉燕作为卖方，就位于厦门市思明区房屋签订房地产经纪合同，成交价240万元。 2016年9月27日，被继承人李累向厦门市思明区人民法院起诉，主张因冉某2未履行双方赠与合同约定的照料李累生活的义务，要求撤销其与冉某2之间关于厦门市思明区洪莲路90号302室房屋售房款62.5万元的赠与合同，冉某2返还李累房款62.5万元。厦门市思明区人民法院于2016年12月6日作出（2016）闽0203民初15734号民事判决书，判决撤销李累对冉某2关于厦门市思明区洪莲路90号302室房屋出售款62.5万元的赠与，冉某2返还李累62.5万元。冉某2针对上述判决书向厦门市中级人民法院提起上诉，并在二审中与李累达成调解，厦门市中级人民法院于2017年4月28日作出（2017）闽02民终2151号调解书，确认：李累由冉某2赡养照顾直至终老，李累撤回对冉某2的起诉，冉某2撤回对李累的上诉，各方当事人就本案权利义务终结，再无其他任何争议。 2017年4月6日，冉某2作为送养人、李累作为托养人与厦门市霞辉老年安养中心签订入住协议书。2017年5月8日，厦门市霞辉老年安养中心出具证明，载明李累因生活不能自理，现住该安养中心。 （1997）开民初字第476号民事判决书查明，位于厦门市思明区的房产登记于李益华名下，李益华于1991年11月29日死亡，与其妻罗亚娇（1947年去世）、王淑贤（1981年去世）收养李累。冉某1提供家谱和墓碑照片、干部退休呈批表，常住人口基本信息表，主张冉树清曾用名冉宏点，其父亲冉崇善生于光绪十年即1894年、死于1952年，冉某2对此予以确认。庭审中，冉某1、冉某2表示李累、冉树清的父母均先于其去世，除了冉某1、冉某2之外，李累、冉树清再无其他继承人。 一审法院认为，继承从被继承人死亡时开始。被继承人李累、冉树清现已死亡，对于其名下讼争财产的继承分析认证如下： 首先，关于厦门市思明区西侧房间的继承，冉某1主张全部继承，并提供上述被继承人冉树清和李累前后各自分别于2005年7月4日和2015年8月13日订立的两份公证遗嘱，及2014年5月6日由冉树清、李累签字的遗嘱作为证据。冉某2对此不予认可，认为应按公证遗嘱，由冉某2继承上述房产四分之一份额，并认为2014年5月6日的遗嘱不符合法定形式，没有见证人没有署名，非被继承人真实的意思表示。 一审法院分析认为，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠抚养协议的，按照协议办理。自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准。被继承人冉树清和李累前后各自分别于2005年7月4日和2015年8月13日订立的两份公证遗嘱，系两被继承人的真实意思表示并经过法定程序公证，因此两份公证遗嘱内容真实有效，一审法院予以认可。另，夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。据此，对位于厦门市思明区西侧房间，应由冉某1继承四分之三即75%的产权份额，由冉某2继承四分之一即25%的产权份额。 其次，关于厦门市思明区售房款，冉某1主张享有35%的份额，因冉某2许诺要赡养父母，故被继承人将125万元售房款赠与冉某2，即冉某2与被继承人之间存在附义务的赠与合同关系，因冉某2未履行赠与合同所附义务，对其获得的赠与应当不予保护，应作为被继承人遗产在本案分割。冉某2对此不予认可，认为上述房产已经变卖，售房款早在2014年已经由被继承人赠与冉某2，不属于遗产，与本案无关。 一审法院分析认为，冉某1庭审中确认，其诉求的被继承人名下厦门市思明区售房款，未在被继承人名下，而是已赠与冉某2。期间赠与人李累虽因认为冉某2未履行照顾其生活的义务而主张撤销赠与，但二审李累与冉某2通过调解撤回起诉的形式结案，并确认双方就该争议权利义务终结，应视为李累在此期间放弃行使赠与合同的撤销权。事实上被继承人生前已将该财产赠与、处分给冉某2，不应作为未处理的财产在本案中予以分割。因此对于冉某1主张享有上述售房款份额的请求，一审法院不予支持。 再次，关于被继承人李累名下12万元存款及利息的继承份额分配问题。冉某1、冉某2均主张由各自一人继承，并各自提供证据证明自身对被继承人尽了较多赡养、照顾、陪伴义务，而对方未尽赡养和照顾义务。一审法院分析认为，冉某1、冉某2作为冉树清、李累之子，双方对父母生前均存在赡养义务。冉某1所提证据，不足以证明其对被继承人承担了主要扶养义务，亦不能证明冉某2作为有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务。故一审法院对冉某1要求一人继承李累名下12万元存款及利息的主张，不予支持。冉某2主张冉某1占有李累生前4万元现金及8万元保险金、近2万元死亡补助金和首饰物品等，因未提供相应证据，一审法院依法不予采信，对其要求一人继承李累名下12万元存款及利息的主张亦不予支持。冉某1、冉某2作为同一顺序继承人，其继承遗产的份额一般应当均等，故一审法院认为该12万元存款及利息，冉某1、冉某2予以平分较为妥当。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被继承人李累、冉树清对位于厦门市思明区西侧房间的产权，由冉某1继承75%的份额、冉某2继承25%的份额；二、被继承人李累名下中国工商银行股份有限公司厦门东区支行的12万元存款及利息，由冉某1、冉某2各继承50%的份额；三、驳回冉某1的其他诉讼请求。 本院二审中，双方当事人均未提交新的证据，对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。 本院认为，被继承人就本案讼争房产的继承于2005年7月4日和2015年8月13日订立两份公证遗嘱，系两被继承人的真实意思表示并经过法定程序公证，合法有效，一审法院按照该两份遗嘱确定双方当事人的继承份额，并无错误，本院予以确认。上诉人冉某1主张应以2014年5月6日“遗嘱”确定讼争房产的继承份额，该份“遗嘱”虽有两被继承人签名但未经公证，其内容与上述两份公证遗嘱的内容抵触，依照法律及司法解释的规定，应以上述两份公证遗嘱内容为准，故上诉人冉某1上诉主张按2014年5月6日“遗嘱”进行继承分割，于法无据，本院不予支持。关于厦门市思明区的售房款，已由被继承人生前进行处分，并经诉讼程序确定赠与冉某2，不属于可分割遗产的范围，冉某1现主张应撤销上述赠与，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，冉某1的上诉请求理由不足，不能成立，应予驳回。冉某1主张冉某2未履行赡养被继承人的义务应少分或不分遗产，证据不足，本院不予支持。综上，冉某1的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费7862元，由冉某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张巧铭） 审 判 员 （陈丽英） 审 判 员 （周宗良） 二〇一九年六月十九日 代书记员（ 朱强 强） 附：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。