广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5624号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广州市梓业建筑安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街盛泰路302号803。法定代表人：陈冲，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：何悦筑，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社，住所地广东省广州市番禺区桥南街市南路139号。法定代表人：郭锐昌，该社理事长。委托诉讼代理人：封常青，广东尚情律师事务所律师。委托诉讼代理人：李成富，广东尚情律师事务所律师。上诉人广州市梓业建筑安装工程有限公司(以下简称“梓业公司”)因与被上诉人广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社（以下简称“陈涌村合作社”）土地租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。上诉人梓业公司提交上诉状的上诉请求为：1.撤销一审法院的第一、三、四、五项判决，维持第二项判决；2.确认梓业公司与陈涌村合作社2010年10月26日签订的《租赁合同》无效；3.判令陈涌村合作社退还梓业公司所支付的5010000元及利息（该利息以5010000元为基数，自2010年10月14日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至陈涌村合作社清偿之日止）；4.一审、二审的诉讼费由陈涌村合作社承担。后在庭审当天将第一项上诉请求调整为：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一、三、四、五项判决，改判驳回陈涌村合作社的全部反诉请求。事实和理由：1.涉案土地没有完成从集体土地转为国有土地的转换手续，依然是集体所有的土地。该土地于2007年3月6日取得的《建设用地规划许可证》只是一种行政许可，要把这种行政许可变为现实，需办理征用划拨土地手续，取得《建设用地批准书》和《土地使用权书》后才能进行有效流转，否则无效。该土地的《建设用地规划许可证》已在涉案土地租赁合同签订前失效，依法不能转让或出租。根据《中华人民共和国土地管理法(2004)》第六十三条，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”而被上诉人与上诉人签订的《租赁合同》显然是将该土地出租用于非农建设，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属于无效的法律行为。故被上诉人收取上诉人非建设期土地使用费共5010000元应当返还给上诉人。另外，关于案涉地块的土地性质，一审法院并未依法向规划部门调取签约时的规划部门对涉案地块土地性质的规划结果就仓促认定属于建设用地，属于认定基本事实不清，应当发回重审。2.涉案土地从合同签订时至今一直是保持签订合同时的状态，这一点双方在一审庭审时也予以确认，我方并没有对涉案土地进行使用，反而是当时双方交接土地时涉案土地的状态存在邻街临铺未清退以及村民种植菜地等。上诉人曾多次促请被上诉人进行清空，但被上诉人无动于衷，这恰恰说明从签订合同至今被上诉人没有对涉案土地进行清空移交给上诉人，更进一步说明从签订合同至今一直是被上诉人的村民在使用这块地。一审法院忽视土地使用的现状问题，要求上诉人支付租金，完全不顾客观实际。3.根据合同约定，被上诉人已经委托第三方公司代为办理涉案地块的“商业用地手续直到办到土地证”，在非建设使用期内办妥建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》，在该非建设使用期限内，需向被上诉人支付土地使用费5010000元，在未办妥上述两证之前，上诉人不得作任何建设。合同约定的工程建设完成后的月租金为173100元。按常理来说，未办证的土地使用价值肯定要远低于办证之后的土地使用价值，但该合同约定的非建设使用期一年5010000的使用费笔办证之后缴纳一年的租金要高出两倍多，且约定在未办证之前，上诉人不得作任何建设，可见该5010000元的“非建设使用费”只是招标时要获取该土地承租权的准入门槛费，并不表示该土地的真实使用价值。现该土地因用地指标问题等非上诉人的过错或原因无法办理《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》导致无法履行。在该土地一直由被上诉人的村民种菜，或作邻街临铺使用，上诉人从未实际占用或使用涉案土地。法院却判令上诉人仍要支付5010000元非建设使用期的土地费用，这对上诉人严重不公。涉案土地依然保持在双方合同签订前的状况。合同上约定的租金为月租金173100元是指办理了《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》房屋建设完成后的租金标准，现该两证非因上诉人的责任不能办理，造成合同目的无法实现，合同无法继续履行的情况下，一审法院依然按照这个租金标准来计算土地使用费是有违公平原则的。3.退一步说，假如法院认定本案租赁合同是有效合同，该合同也因合同目的无法实现已经解除，被上诉人应当返还非建设土地使用费5010000元。第一，双方签订合同约定2011年1月1日交付土地，但是实际上被上诉人于2011年8月15日才把土地交付给上诉人，被上诉人逾期交付土地属于根本违约行为，我方有权解除合同，且直到合同解除时也未彻底把土地腾空移交给上诉人。第二，合同约定被上诉人委托第三方去办理《土地使用权证》和《建设用地规划许可证》，费用由我方予以支付，可见办证的主要义务是来源于被上诉人的事前规制，且被上诉人并没有按照合同的约定协助配合上诉人办理租赁土地的用地指标，导致租赁土地不符合国家相关的政策和法律规定不具备办证条件，上诉人签订合同的根本目的是在土地上建设开发，但是因为无法办证使合同的根本目的不能实现。经上诉人代理人向广州市规划和自然资源局申请查询被上诉人2010年至2018年的留用地指标情况，显示被上诉人2010年至2018年无新增留用地指标。另外根据2009年8月26日广州市国土资源和房屋管理局出具的穗国房留函【2009】《关于核定农村集体经济发展留用地指标的函》显示：被上诉人已经申领的留用地指标已经超过应安排留用地的质保，被上诉人还倒欠留用地指标，留用地账上为-69037平方米，这说明在2010年签署《租赁合同》时被上诉人已使用超过留用地指标，被上诉人隐瞒了已超额使用留用地指标，后在办理租赁地块用地手续时政府部门审查发现该事实，导致租赁地块至今不能办理用地手续，被上诉人存在明显主观过错，应对合同履行不能承担不利后果。基于以上原因，上诉人于2011年12月1日向被上诉人发出解除《广州市番禺区桥南街沿德信路西侧临街经济发展用地租赁合同》的通知，被上诉人于2011年12月2日也已经签收该解除通知。根据法律规定，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但被上诉人一直没有对上诉人的通知予以回复，也没有请求法院或仲裁机构确认解除合同，该《租赁合同》已于2011年12月2日发生解除效力。直到2015年4月29日被上诉人才向上诉人发出《解除租赁合同及追讨拖欠租金通知函》告知我方2015年6月30日解除合同收回涉案土地用于重新招租，我方认为该租赁合同自我方通知被上诉人解除之日起已经解除。我方从知道不能办理证件之日起，积极履行自己的权利要求解除合同，但被上诉人对我方的解除行为不理不睬，且我方一直未占用使用过涉案土地，因此，一审认为租赁合同在本判决生效后解除以及判令我方承担空置了这块土地这些年的租金，是不符合公平正义的判决。假设最终认定《租赁合同》没有解除，则租赁建设期开始，上诉人也有权行使先履行抗辩权，剩余的租金也无需缴纳，因为被上诉人拖欠留用地指标等原因导致合同为目的不能实现。4.即使最终认定合同有效，且认定2011年12月2日上诉人寄出的《通知》没有发生解除合同的效力，上诉人也不应当承担支付租金的义务。建设期对应的前提是具备建设条件，目前不具备该基础条件，因此不应当计算建设期费用，退一步讲，由于建设期的条件无法成就，因此非建设期也应当顺延至具备建设条件之日，至今不具备条件不是我方过错，我方不应当支付建设期租金。5.2011年12月2日被上诉人已收到上诉人表明无法履行合同义务的通知，直到起诉之日，诉讼时效期间已经届满。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不正确，判决不公，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。梓业公司辩称，我方不认可上诉人的上诉请求及上诉理由，认为一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。梓业公司向一审法院起诉请求:1、确认梓业公司、陈涌村合作社双方签订的《租赁合同》无效；2、判令陈涌村合作社退还梓业公司所支付的601万元款项及利息（该利息以601万元为基数，自交付之日起暂计至2018年6月1日止为2758222.72元，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息计算至陈涌村合作社全部清偿完毕止），两项暂计为8768222.72元；3、判令陈涌村合作社承担本案保全费、保全担保费、案件受理费等全部诉讼费用。陈涌村合作社向一审法院提出反诉请求：1、确认梓业公司支付的履约保证金100万元及非建设期土地使用费5010000元归陈涌村合作社所有；2、梓业公司按照《租赁合同》约定的标准向陈涌村合作社支付租金，暂计至2018年7月31日的应付租金总额为12432831元。庭审中，陈涌村合作社增加一项诉讼请求为要求解除陈涌村合作社与梓业公司于2010年10月26日签订的《租赁合同》，并变更其第二项诉讼请求中主张的租金计付时间，要求计至合同解除之日止。一审法院经审理查明：2004年12月24日，原广州市番禺区国土资源和房屋管理局向广州市番禺区沙湾镇陈涌村经济合作社出具《关于沙湾镇陈涌村经济合作社的建设项目用地预审意见》（番国土预审[2004]41号），对合作社在沙湾镇陈涌村8809平方米的村经济发展用地项目预审意见如下：1、该项目选址的现状地类是原建设用地，位于沙湾镇土地利用总体规划确定建设用地区，符合土地利用总体规划；2、根据规划部门意见（穗规选[2004]第184号），原则同意项目选址；3、用地规模合理，符合土地供给政策；4、该项目不占用农用地，不需要农转用指标；基于以上几点，广州市番禺区国土资源和房屋管理局原则同意该项目的选址，请用地单位按有关规定办理建设用地申报手续（本预审意见有效期为两年）。2007年3月6日，广州市城市规划局核发了位于番禺区××村××村经济发展用地的《建设用地规划许可证》（穗规地证[2006]1690号），用地单位为广州市番禺区沙湾镇陈涌村经济合作社，面积为8808平方米（其中净用地面积8215平方米，道路面积593平方米）；附加说明注明，本用地根据规划应控制为商业用地，建设单位必须在取得本证一年内向土地行政主管部门申请用地，逾期未申请的，本证及其附件自行失效。2010年10月26日，广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社作为甲方（出租人）与梓业公司作为乙方（承租人）签订广州市番禺区桥南街沿德信路西侧临街经济发展用地《租赁合同》，约定甲方将位于广州市番禺区桥南街陈涌村福德路以南、德信路以西交汇处向南沿德信路西侧的土地出租给乙方使用，该土地总计租面积为6924平方米（总面积8808平方米，其中含道路面积1542.8平方米，三个电房的占地面积共341.2平方米，计租面积已扣减道路面积及该三电房的占地面积，实际土地面积以实际测量为准）；该土地为空地，甲方以现状交付给乙方使用，该土地为甲方的村经济发展用地，甲方曾于2006年申办《建设用地规划许可证》，广州市城市规划局批准后于2007年3月6日颁发《建设用地规划许可证》，规划用地性质为商业用地，该《建设用地规划许可证》因未在取得之日起一年内向土地行政主管部门申请用地已经自行失效，同时，因为城市道路规划的原因，该土地的实际用地面积已与该规划许可证不一致，而应以《招标说明》附件土地示意图及现场测量为准，乙方需在非建设使用期内负责向政府部门办理建设用地《土地使用权证》并重新申请《建设用地规划许可证》，甲方可协助办理相关手续，但因办理上述两证产生的政府收费及其他税、费成本全部由乙方承担；甲方已于2010年1月6日与某一公司签订了有效期为12个月的《协议书》，约定由甲方委托该公司代为办理该地块的“商业用地手续直到办到土地证”，并约定的总咨询费用为68万元（另加提前办理时的奖励最高6万元），对此乙方表示认同，乙方完全同意甲方与该公司签订的协议书在乙方中标后继续有效，并对该公司在代理前述事项时所作之工作均予以认可，且乙方承诺对因该《协议书》产生的一切费用（包括但不限于总咨询费用68万元）、奖励、违约责任等均承担全部责任，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，没收履约保证金，并要求乙方赔偿损失；乙方未在规定期限内成功办理上述两证的，乙方可继续申请办理上述两证，但本租赁合同约定的基建期、租赁期及计租的起算日均不顺延，乙方需按本租赁合同约定履行相关义务，且在未办妥上述两证之前，乙方不得作任何建设，乙方在办妥上述两证后，亦需在办妥全部建设审批手续（包括但不限于报建、设计、施工许可、消防、环保等）的前提下方可进行建设施工；乙方在未办妥上述两证之前建设或未办妥全部建设审批手续之前进行建设的，视为乙方违约，甲方有权立即解除租赁合同，收回土地并没收履约保证金，且因乙方违章建设而引起的一切经济及法律责任由乙方自行承担；在非建设使用期内，乙方可将租赁土地作非建设用途使用，但在使用之前必须取得政府许可并在规定的范围进行使用；非建设使用期为一年（自2011年1月1日起计一年），即自2011年1月1日起至2011年12月31日止，乙方需在该期限内办妥建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》；基建期为一年（自非建设使用期满之日起计一年），即自2012年1月1日起至2012年12月31日止，该一年的基建期本身免租金，但是乙方需按本合同的租金标准，在基建期内的每个月提前预交租赁期第一年的相应月份租金之50%，届时在租赁期第一年相应月份的租金之中相应扣减；租赁期为20年（自基建期满之日起计），即自2013年1月1日起至2032年12月31日止；乙方须向甲方支付履约保证金100万元，租赁期满，若乙方无任何违约行为的，甲方于期满30日后的5日内无息返还给乙方；乙方在非建设使用期内（即自2011年1月1日起计一年）需向甲方支付的土地使用费总金额为5010000元（该金额为乙方在投标书中载明的非建设期土地使用费）；履约保证金及非建设期土地使用费的支付方式为乙方在投标过程中支付的投标保证金即人民币600万元，其中人民币100万元自动转为本合同所约定的履约保证金，剩余部分即人民币500万元自乙方中标时立即自动转为本合同约定的非建设使用期土地使用费，并立即归甲方所有；在租赁期内，乙方应向甲方支付土地租金，租金为按实测的土地总计租面积计算（即总土地面积扣除道路占地面积及三个电房的占地面积后，土地总计租面积为6924平方米），租赁期第一年度租金标准为每月租金25元/平方米，即月租金为人民币173100元，自第二年度起每年度的月租金在上一年度的月租金标准上递增3%，计收租金的起算日为基建期一年届满的次日（即2013年1月1日），但乙方需在基建期内的每月10号前提前预缴租赁期第一年度相应月份的租金之50%即人民币12.5元/月，届时在租赁期第一年度相应月份的租金之中相应扣减；乙方应于每月10号前将当月应付的全部租金一次性足额支付给甲方，甲方应于收款同时开具相关收款凭证给乙方；土地在签订本合同时为空地，在乙方已按本租赁合同及招标说明的相关规定交纳费用给甲方的前提下，甲方应在签订本合同的五天内将土地以现状移交给乙方，移交时双方应派代表在现场交接，并在交接书上签名盖章予以确认作为合同附件，双方签署之日为土地正式移交日；乙方若未按时向甲方支付租金或其他乙方应付费用的，则乙方应从迟付的第一天起每日按应付租金或其他乙方应付费用总额的5‰向甲方支付违约金，若乙方逾期交付租金或其他乙方应付费用的行为满30天的，视为乙方违约，甲方将有权解除本合同，收回土地，且乙方应赔偿甲方因此而遭受的所有经济损失及甲方有权没收乙方支付的履约保证金，乙方已交的租金、非建设期土地使用费及其他费用不予退还；甲乙双方在签署本合同时具有完全民事行为能力，对土地的现状和各自的权利、义务、责任清楚明白，并愿按合同规定严格执行。另外，在上述《租赁合同》签署前，梓业公司通过银行转账方式于2010年10月13日及10月21日分别向广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社汇款6000000元及10000元，双方并于10月25日签订《土地现状确认书》共同确认涉案地块四至为北至康宁推拿大楼南侧路，南至陈涌加油站北小区入口路，东至德信路西侧人行前，西至上奥东街住宅区东侧道路，实际测量面积6924平方米，目前使用状况为部分村民种菜，部分临时简易铺。2010年10月29日，广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社向梓业公司出具编号分别为0016800及0017001的《番禺区桥南街陈涌村收入凭证》两张，载明陈涌村收到梓业公司支付的涉案地块非建设使用期土地使用费5010000元及合同履约保证金1000000元。2011年8月15日，梓业公司接收陈涌村经济合作社交付的涉案地块，土地总面积（即计租面积）为6924平方米，双方并签署《土地交接确认书》。2011年9月27日，梓业公司向广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社提出《申请》，称涉案地块于2011年8月15日交付，同时梓业公司将进行工商登记变更，故申请将《租赁合同》中承租人变更为“广州市永瀚企业管理咨询有限公司”，并将合同中约定的非建设使用期、基建期、租赁期变更为自2011年8月15日、2012年8月15日、2013年8月15日开始计算。2011年12月1日，梓业公司向广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社寄发《通知》，称涉案地块《租赁合同》签订后，陈涌村经济合作社未能及时清理租赁土地上的菜地、建筑物和商铺，至今没有向梓业公司交付地块，另外陈涌村经济合作社没有及时办理租赁土地的用地指标，导致该土地不具备用地条件，不符合国家相关政策和法律规定，直接导致梓业公司不能开发、使用该租赁土地，《租赁合同》的目的不能实现；为此，梓业公司特通知决定解除双方签订的《租赁合同》，自本通知送达之时解除，陈涌村经济合作社还应返还已交付的合同保证金及支付利息，并赔偿梓业公司合法使用涉案地块的损失。经查，邮件于2011年12月2日投递并签收。2012年1月1日，广州市番禺区桥南街陈涌村经济合作社变更名称为广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社（粤农集字第011388000003号）。2015年4月30日，梓业公司收到陈涌村合作社邮寄送达的《解除租赁合同及追讨拖欠租金通知函》，并于2015年5月6日就该函出具回复意见，认为陈涌村合作社违约在先，造成其巨额经济损失，陈涌村合作社无权单方解除租赁合同，发出的解除通知是无效的，对梓业公司没有法律约束力，梓业公司愿与陈涌村合作社通过协商的方式解决分歧。2018年6月14日，梓业公司以其与陈涌村合作社就涉案地块签订的《租赁合同》无效为由向一审法院提起本案诉讼，要求陈涌村合作社退还其已缴交的款项并支付利息。而陈涌村亦在本案中提起反诉，主张解除《租赁合同》，要求梓业公司支付租金，并确认已缴交的保证金及土地使用费归陈涌村合作社所有。诉讼中，梓业公司称其向陈涌村合作社承租涉案地块用于商业建设，双方签订的《租赁合同》约定陈涌村合作社已在2007年的《建设用地规划许可证》过期后找其他公司代理办理报建手续，若报建成功即由梓业公司接手并支付费用，但实际上涉案地块一直因没有用地指标而无法办理用地规划许可证、用地批准书及土地使用权证。陈涌村合作社确认其已收到梓业公司于2011年12月1日发出的《通知》，但认为租赁合同当时并未解除，双方之后仍在对合同的后续处理问题包括解除合同、继续开发、延长租期、降低租金等方案进行协商，《租赁合同》不能履行的根本原因是梓业公司认为合同租期短，而获取用地指标的费用较大，无法获得利益最大化，双方对延长租期一直未能达成一致意见。以上事实有梓业公司及陈涌村合作社提交的证据、庭审中陈述及开庭笔录予以证实。一审法院认为：陈涌村合作社将涉案地块出租给梓业公司使用，双方并于2010年10月26日签订《租赁合同》。梓业公司提起本案诉讼称该合同违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”及第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定，应属无效。首先，涉案地块双方确认系陈涌村合作社的村经济发展用地，并非农用地。且根据《租赁合同》的约定，梓业公司需在非建设使用期内负责向政府部门办理建设用地《土地使用权证》并重新申请《建设用地规划许可证》，在未办妥上述两证之前梓业公司不得作任何建设；在非建设使用期内，梓业公司可将租赁土地作非建设用途使用，但在使用之前必须取得政府许可并在规定的范围进行使用。即合同已明确在梓业公司取得《建设用地规划许可证》及《土地使用证》前不得将涉案地块用于非农业建设，此约定内容并无违反上述法律法规的禁止性规定，故对于梓业公司要求确认合同无效的诉讼主张，一审法院不予支持。陈涌村合作社与梓业公司签订的《租赁合同》主体适格，是当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格遵照履行。关于合同解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”梓业公司称其于2011年12月1日向陈涌村合作社寄发《通知》要求解除合同，则双方签订的《租赁合同》应于陈涌村合作社收到邮件之日即2011年12月2日解除，但陈涌村合作社收到邮件后并未表明其是否同意通知中解除合同的内容或与梓业公司协商解除合同。梓业公司于2015年5月6日就陈涌村合作社向其发出的《解除租赁合同及追讨拖欠租金通知函》所出具的回复意见，梓业公司认为陈涌村合作社无权单方解除租赁合同，发出的解除通知是无效的，并愿与陈涌村合作社通过协商方式解决分歧。现梓业公司提起本案诉讼主张双方签订的《租赁合同》无法继续履行，合同目的不能实现，对于陈涌村合作社要求解除《租赁合同》的反诉请求，一审法院予以支持，《租赁合同》自本判决生效后解除。关于梓业公司已向陈涌村合作社缴交的履约保证金及非建设期土地使用费的问题。根据合同约定，陈涌村合作社应在签订本合同的五天内将土地以现状移交给梓业公司，同时，陈涌村合作社已委托第三方公司代为办理涉案地块的“商业用地手续直到办到土地证”，梓业公司须在非建设使用期（2011年1月1日至2011年12月31日）内办妥建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》，该期间使用费为5010000元。诉讼中梓业公司与陈涌村合作社确认双方于2011年8月15日才办理涉案地块交接手续，则合同约定的非建设使用期应相应顺延至2011年8月15日至2012年8月14日，梓业公司并应在该期间内办妥建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》，同时按约定支付使用费5010000元。现梓业公司与陈涌村合作社在庭审中均确认涉案地块因尚未获得建设用地指标而无法办理以陈涌村合作社作为用地单位的建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》，梓业公司无法将土地作建设用途使用，且陈涌村合作社委托的第三方公司亦无完成办理涉案地块“商业用地手续直到办理土地证”的义务，合同因此而解除，即合同解除的原因并非梓业公司或陈涌村合作社故意违约所致，故合同解除后，对于梓业公司已缴交的履约保证金1000000元，陈涌村合作社应予以退还，并支付占有该款项期间的利息，利息以1000000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年10月13日起计算至款项清偿之日止。梓业公司起诉要求退还土地使用费5010000元及支付利息，由于该费用系合同约定的梓业公司在该期间占有土地应支付的费用，对于该诉讼请求一审法院不予支持。陈涌村合作社在诉讼中相应反诉要求确认梓业公司已交土地使用费5010000元归其所有，对于该诉讼请求，一审法院予以支持。关于租金的问题。如前所述，涉案地块的非建设使用期顺延自2011年8月15日至2012年8月14日，则基建期为自2012年8月15日至2013年8月14日，租赁期自2013年8月15日起计。现涉案地块因未能获得建设用地指标而无法作为建设用途使用，陈涌村合作社亦确认双方就合同后续处理问题包括解除合同或继续开发等方案多次进行协商，但一直无法达成一致意见，即梓业公司在租赁期内承租涉案地块的合同目的无法实现，故一审法院结合《租赁合同》的履行及涉案地块的使用情况酌情支持梓业公司向陈涌村合作社支付约定租金80%的部分更为妥当。根据合同约定，第一年度月租金为173100元，自第二年度起每年度的月租金在上一年度的月租金标准上递增3%，即2013年8月15日至2014年8月14日按月租金173100元计算，共计2077200元（173100元×12个月）；2014年8月15日至2015年8月14日按月租金178293元[173100元＋（173100元×3%）]计算，共计2139516元；2015年8月15日至2016年8月14日按月租金183642元[178293元＋（178293元×3%）]计算，共计2203704元；2016年8月15日至2017年8月14日按月租金189151元[183642元＋（183642元×3%）]计算，共计2269812元，以上2013年8月15日至2017年8月14日的租金总额为8690232元（2077200元＋2139516元＋2203704元＋2269812元），梓业公司应承担其中80%的部分即6952185.6元。自2017年8月15日起，梓业公司应按每月194826元[189151元＋（189151元×3%）]的80%标准即155861元向陈涌村合作社支付租金至《租赁合同》解除之日止。对于梓业公司的其他诉讼请求及陈涌村合作社的其他反诉请求，一审法院均予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、解除广州市梓业建筑安装工程有限公司与广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社于2010年10月26日签订的《租赁合同》；二、广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社应于本判决生效之日起十日内向广州市梓业建筑安装工程有限公司退还履约保证金1000000元及支付利息（利息以1000000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2010年10月13日起计算至款项清偿之日止）；三、确认广州市梓业建筑安装工程有限公司已缴交的土地使用费5010000元归广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社所有；四、广州市梓业建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社缴交租金（租金计付标准：自2013年8月15日至2017年8月14日的租金为6952185.6元，自2017年8月15日起按155861元/月的标准支付至《租赁合同》解除之日止）；五、驳回广州市梓业建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求；六、驳回广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉费用109064元，反诉费用66228元，共计175292元，由广州市梓业建筑安装工程有限公司负担147662元，由广州市番禺区桥南街陈涌村股份合作经济社负担27630元。经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。二审期间，梓业公司提交如下证据：1.租赁土地现场照片，拟证明陈涌村交付的场地未达到清场条件，亦未达到建设条件，其并未使用过土地，不应当支付租金。2.广州市规划和自然资源局于2019年2月22日作出的（穗规划资源公开[2019]346号）《政府信息公开申请告知书》，载明陈涌村在2010年至2018年期间无新增留用地指标；广州市国土资源和房屋管理局于2009年8月26日作出的（穗国房留函[2009]219号）《关于核定农村集体经济发展留用地指标的函》，载明陈涌村应安排留用地324600平方米，已申领经济发展用途的《建设用地批准书》的用地共395437平方米，留用地欠账数为-69037平方米。上述证据拟证明陈涌村隐瞒已超额使用留用地指标的事实，主观上存在明显过错，应对合同履行承担不利后果。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”关于涉案租赁合同的效力问题。首先，涉案土地为陈涌村经济合作社的村经济发展用地，而并非农业用地；其次根据涉案合同约定，梓业公司将涉案土地用作建设用途需要办理建设用地《土地使用权证》及《建设用地规划许可证》，足以可见双方在签订合同时已经明确约定对涉案土地进行非农建设是须经政府相关部门审批。至于涉案土地能否取得或何时取得《建设用地规划许可证》和《土地使用权证》属于合同的履行问题，并不影响合同的效力，因此，梓业公司上诉称涉案租赁合同因违反《中华人民土地管理法》第六十三条的规定而无效的理由明显缺乏事实依据，本院不予采纳。关于涉案租赁合同是否已于2011年12月2日解除。本案中，梓业公司于2011年12月1日发出通知拟解除涉案租赁合同是基于以下理由：一是陈涌村经济合作社未能及时清理租赁土地上的菜地、建筑物和商铺，没有及时交付土地；二是陈涌村经济合作社没有及时办理租赁土地的用地指标，导致该土地不具备用地条件，梓业公司不能进行开发从而导致合同目的不能实现。对此，本院认为梓业公司发出的该通知不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人行使法定解除权的任一情形，不能发生解除合同的效力，理由如下：一、涉案租赁合同约定陈涌村经济合作社是以土地现状移交给梓业公司。根据双方于2010年10月25日签订的《土地现状确认书》可知土地的使用现状就是部分村民种菜、部分临时简易铺。同时根据双方于2011年8月15日签署的《土地交接确认书》可证实陈涌村经济社已交付土地给梓业公司。现梓业公司以陈涌村经济社未清理土地上的建筑物等、未交付土地构成根本性违约缺乏事实基础，梓业公司以此为由要求解除合同依据不足，本院不予支持。二、因涉案土地的交付时间为2011年8月15日且梓业公司于2011年9月27日发出申请请求非建设使用期自2011年8月15日计算，根据涉案租赁合同约定一年的非建设使用期就是梓业公司办妥相关用地手续的期限，故根据双方履行合同的实际情况，非建设使用期应自2011年8月15日至2012年8月14日，现梓业公司在2011年12月1日就发出通知主张涉案租赁合同的目的无法实现，但其却未提交任何切实的证据来证明其确有向政府部门申请办理相关用地手续而被拒绝。故其在2011年12月1日以合同目的无法实现为由主张合同解除亦缺乏事实依据，本院亦不予采纳。关于陈涌村经济合作社是否应返还5010000元的问题。根据涉案租赁合同约定非建设使用期的使用费5010000元，现陈涌村经济合作社已按合同约定交付了土地，梓业公司理应按照合同约定履行期交付使用费的义务。现梓业公司以涉案合同履行不能为由主张该使用费应予以返还依据不足，本院不予支持。关于梓业公司是否应交付租金的问题。根据涉案租赁合同的约定，向政府部门申请办理建设用地《土地使用权证》并重新申请《建设用地规划许可证》是梓业公司的义务，陈涌村经济合作社仅是协助义务，梓业公司在该通知中主张涉案土地不具备用地条件是因为陈涌村未及时办理土地的用地指标明显与双方约定不一致。且梓业公司虽于二审期间提交了《政府信息公开申请告知书》《关于核定农村集体经济发展留用地指标的函》，但上述证据仅能证明陈涌村经济合作社在2009年8月26日前的用地情况，并不能证实梓业公司向政府部门申请办理用地相关手续时是基于陈涌村经济合作社无用地指标而被拒绝，故梓业公司以涉案合同目的无法实现的过错完全在于陈涌村经济合作社为由主张其不应支付涉案土地的租金，依据不足，本院不予采纳。一审法院结合涉案合同的履行情况及涉案地块的使用情况酌情将涉案租金予以调低符合公平合理原则，本院予以维持。关于梓业公司上诉称陈涌村经济合作社已于2011年12月2日收到其表明无法继续履行合同义务的通知，直到起诉之日，诉讼时效已经届满的理由。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，梓业公司并未在一审就陈涌村经济合作社请求支付租金的问题提出诉讼时效抗辩，现其二审提出本院对此不予支持。综上所述，上诉人梓业公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175292元，由上诉人广州市梓业建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 琦审判长 李 琦审判员 庞智雄审判员 刘 欢二〇一九年六月十三日书记员 何美婷林丽敏