广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终6658号上诉人（原审原告）：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地：福建省。法定代表人：张连枝。委托诉讼代理人：廖远峰，广东民诚众信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦灏阳，住广东省广州市黄埔区。原审被告：广州博锐动力科技有限公司，住所地：广东省广州市增城。法定代表人：徐斯润。上诉人福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称惠东公司）因与被上诉人秦灏阳、原审被告广州博锐动力科技有限公司（以下简称博锐公司）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初6560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。惠东公司代理人廖远峰、秦灏阳到庭参加诉讼。博锐公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。惠东公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销增城区人民法院于2017年8月25日作出的《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》；3.秦灏阳在分配中没有优先受偿权；4.判准惠东公司申请执行的工程款3108229.20元及利息（从2011年10月20日起按月利率1%计至付清款日止）在被执行人博锐公司的拍卖变现款中优先于抵押权的顺序予以优先分配；5.本案受理费用由秦灏阳承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。根据法律规定，工程款优先于抵押权的优先受偿权。一、秦灏阳不享有抵押权优先受偿权。（2014）穗增法民二初字第1085号案查明，秦灏阳债权的担保方式为担保人保证及股权质押担保，并不存在抵押担保。秦灏阳提供的《他项权证》显示的登记时间为2014年6月26日，与本案债权形成的时间不相符，该抵押登记是否有效应由秦灏阳另案起诉审查确认。二、本次系列执行案中，除了惠东公司的执行案标的经法院确认为工程款外，其他的均为借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理房地产工程价款优先受偿权问题的批复》第一条的规定，申请人可以在执行阶段主张就建筑工程款优先受偿。因本案工程款纠纷已经进入执行程序，惠东公司通过申请对建设工程拍卖款参与优先分配的方式主张优先受偿权，完全符合有关规定。三、根据法律规定，即使本案存在抵押权，惠东公司的工程款优先权也应优先于抵押权。秦灏阳二审答辩称惠东公司的上诉状在执行分配听证和执行异议之诉的庭审中都有进行审理和判定。判定的结论就是确定了拍卖变现款分配方案和驳回惠东公司的诉讼请求。秦灏阳坚持要求维持分配方案，维持一审判决。关于惠东公司认为秦灏阳没有办理抵押手续的问题。秦灏阳是办理过抵押手续的，也有主张过优先受偿权，并且在执行分配方案中和执行异议的审查中都得到了支持。惠东公司向一审法院起诉请求：1.惠东公司申请执行的工程款3108229.20元及利息（从2011年10月20日起按月利率1%计至付清款日止）在增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》中以优先于抵押权的顺序予以优先分配；2.本案诉讼费由秦灏阳、博锐公司承担。一审法院认定事实：惠东公司与博锐公司于2009年8月1日的建设施工合同纠纷案【（2015穗增法民三初字第675号）】民事判决书发生法律效力后，因博锐公司未按判决书确定的义务履行，惠东公司申请强制执行。另，惠东公司在该诉讼过程中撤回要求对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权利的诉求。秦灏阳与博锐公司于2014年4月9日的民间借贷纠纷案【（2014）穗增法民二初字第1085号】民事判决书发生法律效力后，因博锐公司未按判决书确定的义务履行，秦灏阳申请强制执行。博锐公司向秦灏阳借款后将其房地产于2014年6月26日在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给秦灏阳名下（证号：粤房地他项权证押字第××号），并注明证号为登记（2009）第B0401661号的国有土地及地上一宗房产共同担保博锐公司申请抵押借款人民币3000万元。增城区人民法院执行局《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》中，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条、第九十六条的规定，分配方案如下：第一顺序债权：执行费用、受理费、执行费、诉讼保全费、评估费、仲裁费、律师费、公告费共2377295.1元。第二顺序债权：享有抵押权的债权及利息，其享有优先受偿的范围限于抵押物的变现价值以内，且抵押债权分配顺序为先清偿本金再行清偿利息、违约金、迟延履行金的顺序，在同一顺序下按债权比例进行分配。第三顺序债权：一般债权。由于扣除第一顺序共款2377295.1元后，可供第二顺序债权分配余款为39633404.9元。而属于第二顺序分配债权人秦灏阳的款项合计为50442500元，则该分配余款全部优先分配给抵押权人秦灏阳。惠东公司对此不服向执行局提出复议后，执行局未支持惠东公司的申请，惠东公司不服而向一审法院提起诉讼。博锐公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉及举证。一审庭审中，惠东公司诉称,广州市中级人民法院在处理涉及工程款的执行案件中，即使在据以执行的裁判文书中没有确定优先受偿权，但在执行过程中对工程款予以优先分配，而秦灏阳、博锐公司的借款案件未处理优先受偿权问题，故不同意执行局的分配方案。秦灏阳抗辩称，对惠东公司的诉请不认可，其借款给博锐公司后，博锐公司是用其房地产作抵押担保，但由于该房地产当时已抵押给中国银行，故应在该银行涂销该抵押登记手续后再行办理了抵押登记手续给秦灏阳。上述事实，除惠东公司与秦灏阳在庭审陈述外，有惠东公司提供受理执行案件通知书、增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》、惠东公司申请的《执行分配方案异议申请书》、送达回证及秦灏阳提出的《执行分配方案申请书》、《通知书》、（2015）穗增法民三初字第675号民事判决书、（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书、广州市中级人民法院《关于广州宝龙集团轻型汽车制造有限公司财产变现款的分配方案》、广州仲裁委员会（2005）穗仲案字第831、832裁决书；秦灏阳提供（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书、生效证明、房地产他项权利证、执行案件立案登记表及受理通知书、受理案件通知书、增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》，并经双方互相质证相吻合，足以认定。一审法院认为，本案属于执行分配方案异议之诉纠纷。根据《中华人民共和国民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综合本案，博锐公司分别欠下惠东公司的工程款、秦灏阳的借款，有（2015）穗增法民三初字第675号民事判决书和（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书为据，各方无异议，一审法院予以确认。惠东公司对增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》提异议，认为其工程款享有优先受偿权，秦灏阳无优先受偿权，不应将扣除第一顺序款项后全部分配给秦灏阳。秦灏阳对惠东公司的诉求有异议，因惠东公司未有合理合法证据予以证明，且秦灏阳借款给博锐公司后，博锐公司将其的房产在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给秦灏阳，有粤房地他项权证押字第××号为据，故惠东公司应以一般债权顺序分配，秦灏阳以优先受偿分配。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》是合理合法的，故一审法院对惠东公司的诉求予以驳回。综上所述，博锐公司经一审法院合法传唤拒不到庭应诉及举证，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第五百一十条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年11月15日作出判决：驳回原告福建省惠东建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费200元（原告福建省惠东建筑工程有限公司已预交），由原告福建省惠东建筑工程有限公司负担。经查一审查明的事实无误，本院予以确认。二审期间，秦灏阳当庭向本院提交房地产抵押合同及抵押合同后所附的借款合同，拟证明在他项权证的办理时其是有向国土房管部门提交抵押合同和借款合同的。惠东公司质证认为：1.秦灏阳当庭提交的抵押合同所指的债务跟涉案的债务是不同一笔债务，涉案债务的借款期间是从2014年4月9日至5月9日，而当庭提交抵押合同的借款时间是3个月，从2014年4月9日到2014年7月9日，并且抵押合同第一条约定是确保2014年6月25日所签订的主合同，并非是涉案的借款合同。2.签订这份担保合同是涉案债务到期后的另外一笔合同，且抵押公示不是特指涉案的借款合同。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对惠东公司的上诉请求与秦灏阳的答辩意见，分析如下：根据一审法院查明的事实，博锐公司分别欠下惠东公司的工程款、秦灏阳的借款，有（2015）穗增法民三初字第675号民事判决书和（2014）穗增法民二初字第1085号民事判决书为据，各方无异议，一审法院予以确认无误。关于惠东公司要求确认秦灏阳在分配中没有优先受偿权问题。从一审秦灏阳提交粤房地他项权证押字第××号来看，博锐公司将其房产在原增城市国土资源和房屋管理局办理了房地产他项权抵押登记手续给了秦灏阳。秦灏阳主张该项抵押担保的即是其参与执行分配的借款债权，且二审期间秦灏阳当庭提交了抵押合同及借款合同。惠东公司虽认为秦灏阳二审提交的证据与（2014）穗增法民二初字第1085号判决涉及的借款并非同一笔借款，但在房地产他项权抵押手续未涂销的情况下，秦灏阳已提交抵押合同及借款合同进行补充证明，而惠东公司未举证证明博锐公司与秦灏阳之间存在其他借款，故从高度概然性来说，秦灏阳已完成证明其前述主张的举证义务，本院予以采信。惠东公司该项请求缺乏依据，本院不予支持。关于惠东公司的工程款优先权问题。惠东公司二审确认工程竣工时间为2011年期间，而从（2015）穗增法民三初字第675号民事判决书可知，惠东公司至2015年4月16日才以博锐公司拖欠工程款为由提起该案诉讼。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释【2002】16号第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”惠东公司提起诉讼已超过六个月期限，其优先权主张不应得到支持，况且，在（2015）穗增法民三初字第675号诉讼中，惠东公司已撤回要求以涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的诉讼请求。故，本案中惠东公司要求判决其申请执行的工程款3108229.20元及利息（从2011年10月20日起按月利率1%计至付清款日止）在被执行人博锐公司的拍卖变现款中优先于抵押权的顺序予以优先分配亦缺乏依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定：“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”增城区人民法院《关于对涉及被执行人广州博锐动力科技有限公司系列执行案件拍卖变现款分配方案》合理合法，应予确认。综上所述，惠东公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由福建省惠东建筑工程有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长  郑怀勇审判员  韩志军审判员  谭红玉二〇一九年六月二十七日书记员  颜旭怀邱健材