山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终851号上诉人（原审被告）：山东省芳冠食品有限公司。住所地：山东省德州市运河经济开发区顺河西路10号。法定代表人：徐立，总经理。委托诉讼代理人：王怀鑫，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：山东德州扒鸡股份有限公司。住所地：山东省德州市晶华大道3968号。法定代表人：崔贵海，董事长。委托诉讼代理人：孙家嵘，山东创鑫律师事务所律师。原审被告：章丘东方冷库商贸有限公司。住所地：山东省济南市章丘区明水双泉路西首路北。法定代表人：任忠华，董事长。上诉人山东省芳冠食品有限公司（以下简称芳冠公司）因与被上诉人山东德州扒鸡股份有限公司（以下简称德州扒鸡公司）、原审被告章丘东方冷库商贸有限公司（以下简称东方冷库公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。芳冠公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一、二审诉讼费用由德州扒鸡公司承担。事实和理由：1.一审判决认定芳冠公司的行为侵害涉案商标权不当。德州本身是地名，芳冠公司也在德州，芳冠公司也未突出使用“德州”，芳冠公司还使用了其自己的注册商标，不会造成相关公众的混淆误认。2.一审确定的赔偿数额不当。芳冠公司生产销售被诉侵权商品仅一年时间，且现已停产。德州扒鸡公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。东方冷库公司未陈述意见。德州扒鸡公司向一审法院起诉请求判令：1.东方冷库公司停止销售，芳冠公司停止生产、销售侵权产品；2.芳冠公司赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理开支共计50万元；3.东方冷库公司、芳冠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：山东德州扒鸡集团有限公司于2015年11月28日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请注册了第3892642号“德州扒鸡”商标（该商标标注：扒鸡放弃专用权）。2013年10月13日，经核准，上述商标转让给德州扒鸡公司。上述商标有效期经续展至2025年11月27日，核准使用商品为第29类：扒鸡、鸡翅、鸡腿（截止）。2007年8月，“德州DEZHOU”商标被国家商标局认定为驰名商标。2006年11月“德州”商标亦被国家商务部认定为“中华老字号”。2017年11月14日，枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理贾传伟及申请人山东京杭律师事务所的委托代理人左智鑫来到位于山东省济南市章丘区绣水大街标示为“东方冷库”的超市，在该超市内，左智鑫以普通消费者身份花费16.8元购买“芳冠田朴”“德州扒鸡”一只，取得发票一张。公证人员对上述过程进行了现场公证，并封存了所购物品，于2017年11月20日作出（2017）枣运兴证民字第1728号公证书。经一审当庭查看公证购买的产品，其外包装正面印有突出显示、较大字体的“德州扒鸡”四字，左侧上方标有“芳冠田朴?”，包装背面印有“生产商：山东省芳冠食品有限公司；地址：德州市运河经济开发区顺河西路10号”等信息。东方冷库公司认可涉案产品系其销售，芳冠公司认可系其生产。(2017)枣运兴证民字第1747号公证书显示，2017年11月15日，在枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理贾传伟监督下，申请人山东京杭律师事务所的委托代理人左智鑫以普通消费者身份在山东省淄博市博山区沿河东路特信商城一楼超市处，花费19.4元购买了德州五香扒鸡一袋、购物袋一个。经一审当庭查看，该公证购买的产品与（2017）枣运兴证民字第1728号公证书公证购买的产品外包装一致。芳冠公司认可系其生产。(2017)枣运兴证民字第1770号公证书显示，2017年11月17日，在枣庄市运兴公证处公证员杨某公证员助理贾传伟监督下，申请人山东京杭律师事务所的委托代理人左智鑫以普通消费者身份在山东省泰安市泰山区嘉得福购物中心处，花费13元购买了德州五香扒鸡一袋、购物袋一个。公证人员对上述过程进行了现场公证，并封存了所购物品。经一审当庭查看，该公证购买的产品与前述一款扒鸡产品外包装不同，但其正面亦印有突出显示、较大字体的“德州扒鸡”四字。芳冠公司认可系其生产。(2018)鲁平阴证经字第1144号公证书显示，2018年8月8日，在山东省平阴县公证处公证员丁某与公证人员王某督下，申请人济南君竹知识产权代理有限公司的委托代理人丁红以普通消费者身份在山东省庆云县新华路标示为“庆云供销商厦”的店内，花费20元购买了德州扒鸡一只。公证人员对上述过程进行了现场公证，并封存了所购物品。经一审当庭查看，该公证购买的产品与前述两款扒鸡产品外包装不同，但其正面亦印有突出显示、较大字体的“德州扒鸡”四字。芳冠公司认可系其生产。东方冷库公司成立于2008年8月11日，经营范围包括预包装食品兼散装食品、日用百货、水果、蔬菜销售等。芳冠公司成立于2016年1月14日，经营范围包括面食、肉制品生产销售；餐饮服务等，注册资本500万元。一审法院认为,涉案第3892642号“德州扒鸡”文字商标合法有效，德州扒鸡公司作为涉案商标专用权人，其合法权益应予以保护。本案中，在被诉侵权的三款扒鸡产品包装上，均有“德州扒鸡”字样出现，并且均处于一般消费者最易识别的位置，且字体远大于包装当中的其他文字，能够轻易吸引消费者的注意力，实际上起到了识别该商品来源的作用，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，一审法院认为芳冠公司在涉案三款扒鸡产品包装上使用“德州扒鸡”字样构成商标性使用。本案被诉侵权产品为扒鸡，与德州扒鸡公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。芳冠公司在产品包装上使用的“德州扒鸡”字样与涉案“德州扒鸡”商标在隔离状态下相比较，二者字义相同，仅字体细微不同，构成相似。由于本案商标权人德州扒鸡公司的商品具有较高的市场知名度，芳冠公司同处德州市地域范围内，明知或应知该知名度，其在涉案产品的上述标注明显具有攀附德州扒鸡公司商标的故意，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与德州扒鸡公司注册商标有特定的联系，容易导致混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，芳冠公司的行为侵犯了德州扒鸡公司涉案注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。东方冷库公司销售侵权产品，亦侵犯了德州扒鸡公司涉案注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。关于芳冠公司辩称在包装上有其自有的“芳冠田朴”商标，能够避免一般消费者混淆。一审法院认为，侵权的三款扒鸡包装上，虽然均标有“芳冠田朴”商标，但是该商标均印在产品包装正面的左上角，且与“德州扒鸡”字样相比，字体明显偏小且不易引起注意，起不到避免消费者混淆的作用。另外，由于我国商标法并不排斥在一件商品使用多个商标，故芳冠公司以其产品中标注了自己的“芳冠田朴”商标来否认标注“德州扒鸡”系商标性使用，没有法律依据，也无法推翻攀附德州扒鸡公司商标的故意和容易导致混淆的后果，芳冠公司此项抗辩主张一审法院不予支持。关于芳冠公司辩称其使用涉诉商标“德州扒鸡”正当合理。根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款规定，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标……已经注册的使用地名的商标继续有效。涉诉“德州扒鸡”商标虽然标注“扒鸡”二字放弃专用权，但该“‘扒鸡’二字放弃专用权”应解释为德州扒鸡公司不能以“德州扒鸡”注册商标专用权对单纯使用“扒鸡”两字的行为行使禁止权，但“德州扒鸡”作为整体依然受法律保护。由于芳冠公司是整体性或突出性使用“德州扒鸡”，而非正当性单独使用德州地名，其所作的因地处德州而在包装上使用德州字样属于正当合理的抗辩，与客观事实不符，一审法院不予采信。关于赔偿数额，因德州扒鸡公司未提交侵权受损或芳冠公司侵权获利的直接证据，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、芳冠公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度、侵权产品的价格、德州扒鸡公司委托律师出庭及制止侵权的合理费用等因素酌定赔偿数额。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第十条，第四十八条，第五十七条第二、三项，第六十三条规定，判决：一、东方冷库公司立即停止销售侵犯德州扒鸡公司第3892642号“德州扒鸡”商标的产品；二、芳冠公司立即停止生产、销售侵犯德州扒鸡公司第3892642号“德州扒鸡”商标的产品；三、芳冠公司于判决生效之日起十日内赔偿德州扒鸡公司经济损失及合理费用共计15万元；四、驳回德州扒鸡公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由德州扒鸡公司负担1800元，由芳冠公司负担7000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芳冠公司为证明其主张提交以下证据：1.国家商标局的商标驳回通知书网络打印件一份，拟证明涉案商标中的德州地名不得作为商标使用；2.齐鲁文化大词典复印件四份，拟证明在清代中叶，德州就以制造烧鸡著称；3.“德州扒鸡的由来”网络打印件一宗，拟证明“德州扒鸡”系通用名称。德州扒鸡公司质证称，对上述证据真实性均有异议。本院认为，上述证据均为打印件或复印件，对其真实性无法确认，且证据1中所涉商标申请号为28962908，与本案无关，对上述证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、芳冠公司生产、销售被诉侵权商品的行为是否侵害了涉案商标权；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。一、关于芳冠公司生产、销售被诉侵权商品的行为是否侵害了涉案商标权的问题。首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，芳冠公司在被诉侵权商品包装上的突出显著位置使用被诉标识“德州扒鸡”，芳冠公司该种使用方式系用于识别商标来源的商标性使用，并非对德州地名的正当使用。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。本案中，芳冠公司在扒鸡商品上使用被诉标识“德州扒鸡”系在与涉案商标核定使用商品相同的商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆误认，芳冠公司的行为侵害了涉案商标权。芳冠公司在被诉侵权商品外包装上标注“芳冠田朴”商标及生产商等信息亦不影响本案的侵权判断。虽然芳冠公司还主张“德州扒鸡”系通用名称，但其未能提交有效证据证明。二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，芳冠公司虽主张一审确定的赔偿数额过高，但其并未提供证据证明其主张。因德州扒鸡公司未提交证据证明其因被侵权受到的损失及芳冠公司因侵权获得的利益，一审法院综合考虑芳冠公司侵权行为的性质、经营规模、过错程度及德州扒鸡公司为制止侵权支付的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。综上所述，芳冠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由山东省芳冠食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于志涛审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年六月六日书记员  邢晓宇