广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终7677号上诉人（一审被告）：广州市稳邦建设有限公司，住所地广东省广州市番禺区市桥街兴泰路32号之一。法定代表人：谢敬华，总经理。委托诉讼代理人：冼杰逊，广东纬国律师事务所律师。委托诉讼代理人：卫蔚光，该公司员工。被上诉人（一审原告）：廖仕杰，男，汉族，住xxxxxx。委托诉讼代理人：袁娜娜，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：周婵，广东银德律师事务所实习人员。被上诉人（一审被告）：胥金跃，男，汉族，住xxxxxx。上诉人广州市稳邦建设有限公司（下称稳邦公司）因与被上诉人廖仕杰、胥金跃提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。稳邦公司上诉请求：改判原审判决第二项，改判其不对胥金跃的债务承担连带责任，驳回廖仕杰对律师费负担的诉讼请求，本案诉讼费由廖仕杰，胥金跃负担。事实和理由：一、我方并未雇佣廖仕杰，廖仕杰是胥金跃擅自雇佣的，应当由胥金跃承担廖仕杰的损害赔偿责任。1.通过我方一审提交的证据可知我方一直严格遵守发包方的管理制度，进场人员都会办理进场工作手续，所以岳蕴书、岳正华、何德文等人均办理了进场手续，如果廖仕杰也是我方雇佣的话，其应该和其他人一起办理了登记手续。2.廖仕杰的受伤地点是在达森广场首层货运电梯旁，并非廖仕杰主张的达森广场四层雍富（商铺4A01）室内，廖仕杰就其主张提供了证人证言，但证人是其老乡又一起打工，存在明显的利害关系。3.我方在廖仕杰受伤后支付的19663.4元医疗费也应当由胥金跃承担。二、一审法院应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决我方无需对廖仕杰的全部损失承担赔偿责任。一审法院认定廖仕杰与胥金跃形成劳务关系，我方与胥金跃不构成共同雇佣关系，因此我方没有对廖仕杰承担赔偿责任的义务。三、我方并未将工程违法分包给胥金跃。胥金跃承包的电工部分不需要建设工程的施工资质，搬运砖块等施工材料更无需任何施工资质，因此一审法院适用《中华人民共和国建筑法》第二十九条判决我方与胥金跃承担连带责任，属事实认定和法律适用错误。四、本案是提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权责任纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规，一审法院却适用《中华人民共和国建筑法》进行调整，而且就法律条文本身来说，一审法院的理解也存在重大错误，属于适用法律错误。1.根据《中华人民共和国建筑法》第一条，该法是为了监督管理建筑活动和建筑市场秩序，不应当适用到侵权责任纠纷中。2.该法第二十九条规定的是总承担单位和分包单位承担连带责任的情况，但针对的是对建设单位承担连带责任。五、一审法院支持律师费是滥用自由裁量权，关于人身损害赔偿的相关法律法规均未明确把律师费作为法定赔偿项目，一审法院并无法律依据支持廖仕杰的该项请求。廖仕杰答辩称，同意原审判决。胥金跃答辩称，坚持一审答辩意见。廖仕杰起诉请求稳邦公司、胥金跃：1.连带赔偿各项损失共57915.2元（医疗费402.2元、后续治疗费8000元、住院伙食费1300元、住院护理费1950元、出院护理费12300元、营养费800元、交通费500元、误工费28500元、辅助器具费163元、律师费4000元，残疾赔偿金及精神损失费待鉴定后确定）；2.承担本案一切诉讼费用。诉讼中，廖仕杰放弃关于残疾赔偿金及精神损失费的诉讼请求。一审法院查明：1.2017年2月19、20日，稳邦公司作为承包人（乙方）、广州雍华餐饮服务有限公司作为发包人（甲方）先后签订编号为LW-YFGD-001的《大岗雍富酒楼室内装修工程施工合同》，其中约定乙方承包了南沙大岗雍富酒楼室内装修工程（以下简称涉案工程），如乙方在施工生产过程中非因甲方原因导致发生人身伤亡或火灾等安全事故，乙方应承担由此引发的一切经济赔偿责任和法律后果，等等。2.2017年8月21日上午11时左右，廖仕杰把位于南沙区大岗镇达森广场一楼的砖块搬运到四楼的涉案工程的施工场地时，被砖块砸伤左侧小腿。3.2017年8月21日12：20时，廖仕杰到广州市南沙区第六人民医院住院治疗，同年9月3日出院，住院13日，花费医疗费共计19663.4元。出院诊断“1.左侧腓骨中断骨折2.左侧小腿及踝部等多处擦伤3.左侧小腿多发性软组织异物存留（陈旧性）4.肝左叶肿块（血管瘤？）”，出院医嘱“出院后全休暂2个月”等等。同年9月3日，该院出具疾病证明书，载明廖仕杰于2017年8月21日至2017年9月3日在该院住院诊治，住院期间陪护1人，建议出院后全休暂2个月，1年后视骨折愈合情况取出骨折内固定物术，预计需住院医药费大约8000元。后廖仕杰于同年9月13日、9月21日、11月6日到该院复诊，花费医疗费共计402.2元。同年11月6日，该院出具疾病证明书，建议廖仕杰继续休息暂3周。4.2017年8月23日，廖仕杰因购买拐杖花费163元。5.廖仕杰为本案花费律师费4000元。6.稳邦公司为廖仕杰垫付医疗费19663.4元。当事人对以下证据和事实存在争议：廖仕杰主张其与稳邦公司、胥金跃存在劳务关系，并提供以下证据证明：1）《情况说明》。2）廖仕杰的女儿廖玲与谢敬华的通话记录。3）岳蕴书的证言。岳蕴书陈述称有一个老乡说胥金跃要找人工作，每天工钱300元；事发当天廖仕杰在推着斗车时砖块下滑砸伤了腿，后其与工地的管理人员等送廖仕杰到医院；完工后岳蕴书为何德文带回了工钱，但廖仕杰没有工钱。4）岳正华的证言。岳正华陈述称系岳蕴杰叫其去现场工作，岳蕴杰称是由稳邦公司通过胥金跃找人去工作，每天工钱300元；事发时廖仕杰与岳蕴书一起拉斗车，岳正华在楼上，没有看到廖仕杰摔倒的过程；完工后工钱由胥金跃给岳蕴书，再由岳蕴书带回给岳正华。5）何德文的证言。何德文陈述称系岳蕴书叫其去搬运，每天工钱300元；事发时何德文在楼上，下楼后看见廖仕杰的腿部受伤；完工后由岳蕴书支付了工钱。稳邦公司不确认证据1的真实性、合法性、关联性，确认证据2的真实性、合法性，不确认其关联性，其只能证明谢敬华知道有人在工地上受伤，证据3、4、5则显示无论选任还是发放报酬均与稳邦公司无关。胥金跃对证据1、2无意见，但认为证据3、4、5关于胥金跃叫人去搬运的陈述不属实，实际上是胥金跃找王统明、王统明找岳蕴杰、岳蕴杰找到岳蕴书等人。稳邦公司主张其已将涉案电工及搬运工作转包给胥金跃，稳邦公司只是建议胥金跃找4个人以上去搬运，而工钱标准是由胥金跃决定的，事后稳邦公司根据办理出入登记的人数即3人向胥金跃发放工钱900元。为此，稳邦公司提供以下证据证明：1）2017年2月26日稳邦公司与胥金跃签订的编号为LW-YFGL-004的《大岗雍富酒楼室内装修工程施工合同》，其中约定胥金跃承包了涉案工程施工图范围内的电工部分施工；2）《工作联系单》及《关于雍富（商铺4A01）装修工程的回复函》，显示仅岳正华、岳蕴书、何德文办理了达森雍富装修出入证登记；3）《达森购物广场商户装修手册》。廖仕杰确认证据1的真实性和合法性，不确认其关联性；不确认证据2的真实性、合法性和关联性；证据3与本案无关。胥金跃对上述证据无意见，但认为其只是承包了电工部分。胥金跃主张其只是介绍人，无偿帮助稳邦公司找搬运工；稳邦公司决定需雇佣4人，胥金跃通过王统明等找到廖仕杰等4人；每人300元/天的劳务费标准是行价，没有特别约定；事后胥金跃统计工人数量、天数及工钱总价，向稳邦公司收取了900元工钱并出具了收据，后将该900元转交给岳蕴书等3人；事发当日由于廖仕杰一开始工作就出事故，故暂没有发放其工钱。一审法院认为，公民享有健康权、身体权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，因过错侵害他人民事权益，行为人应当承担侵权责任。因此，为解决侵权责任的承担问题，需要对本案各方当事人对于廖仕杰受伤是否存在过错、具体过错程度如何进行分析。本案中，胥金跃通过王统明等选任廖仕杰，并通过统计人数、天数等确定劳动报酬，只是由于廖仕杰一开始工作就出事故而暂未发放廖仕杰的报酬。廖仕杰在胥金跃指定的工作场所完成指定的工作内容，以其劳动付出作为获取报酬的对价。因此，两人之间形成劳务关系。胥金跃辩称其只是介绍人，属于无偿帮助行为。但是，胥金跃虽未直接赚取劳务报酬差价，却是基于与稳邦公司之间的承发包关系而从事的用工活动，已间接从承发包关系中获取相应利益。至于胥金跃通过何人找到的廖仕杰，并不影响劳务关系的成立，何况王统明、岳蕴杰等人无法从廖仕杰的劳务中获取任何利益。故此，对胥金跃的上述辩解，不予采信。至于稳邦公司，其并不参与廖仕杰的选任、报酬及管理等，故不宜认定为共同雇佣。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，一方面，搬运工作属于高强度体力劳动，并具有一定的危险性，胥金跃却雇佣了当时已逾65岁的廖仕杰，且未提供必要的安全保障和进行必要的安全教育，对廖仕杰的受伤存在明显过错，应当承担相应的赔偿责任。另一方面，廖仕杰明知自身身体状况，却依然从事过重的体力劳动，且作为实际作业人，亦应对自身安全尽到必要的注意义务，而从事故情况来看，廖仕杰之所以被砸伤，与其自身安全意识不强、安全防范措施不到位也有一定关联。鉴于廖仕杰本人也存在一定过错，应自行承担部分损失。稳邦公司承包了涉案工程，将其中的部分工程发包给了胥金跃，与胥金跃形成承发包关系。关于承发包范围，虽然编号为LW-YFGL-004的《大岗雍富酒楼室内装修工程施工合同》载明为电工部分施工，但在稳邦公司提出要求后，胥金跃实际从事了搬运工人的选任、定价、统计劳务数量，并向稳邦公司收取相关款项进而向搬运工人支付劳务报酬等行为，而且胥金跃已从上述合同中获取了间接利益，故从稳邦公司及胥金跃的实际履约行为来看，双方的承发包范围应包括搬运工作。涉案装饰装修工程属于建设工程的其中一种,应受《中华人民共和国建筑法》调整。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。稳邦公司作为涉案工程的承包人，将工程违法分包给无相应施工资质的个人，对损害发生亦存在过错，应与胥金跃承担连带赔偿责任。本案中，廖仕杰受伤而产生的损失包括：1.医疗费20065.6元。2.后续治疗费8000元。2017年9月3日广州市南沙区第六人民医院出具的疾病证明书载明，廖仕杰1年后视骨折愈合情况取出骨折内固定物术，预计需住院医药费大约8000元，据此可以确定必然发生后续治疗费，现廖仕杰主张8000元合理，予以支持。3.住院伙食费1300元。廖仕杰住院13日，住院伙食费应计1300元（100元/天×13天）。4.护理费1950元。廖仕杰住院13日，且根据医嘱，住院期间需陪护1人，现廖仕杰主张住院护理费1950元（150元/天×13天×1人）合理。至于廖仕杰还主张出院护理费12300元，由于未提供证据证明其出院后仍需他人护理，因此，不予支持。5.营养费260元。廖仕杰已逾65岁，却因此次事件住院13日，确需加强营养，故酌情支持营养费260元（20元/天×13天）。6.交通费480元。廖仕杰因此次事件住院13日，复诊3次，故交通费应计480元[30元/天×(13天+3次)]。7.辅助器具费163元。8.律师费4000元。因该项费用是廖仕杰提起本案诉讼的合理支出，现廖仕杰主张列入损失中合理，予以支持。另，廖仕杰还主张误工费28500元，考虑到廖仕杰在事发时已达到法定退休年龄，而现有证据亦不足以证明其确有固定收入，因此，不予支持。上述1-8项目合计共36218.6元。根据本案的实际情况和当事人的具体过错，胥金跃应承担85%的责任，即30785.81元，扣除稳邦公司已垫付的医疗费19663.4元，尚需支付11122.41元，稳邦公司应与胥金跃承担连带赔偿责任；廖仕杰应自行承担15%的责任。据此，一审法院于2018年11月22日作出如下判决：一、胥金跃应在该判决生效之日起五日内向廖仕杰赔偿各项损失共计11122.41元；二、稳邦公司应对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回廖仕杰的其他诉讼请求。本案诉讼费1248元，由廖仕杰负担1170元，胥金跃、稳邦公司负担78元。二审时，廖仕杰称是由稳邦公司一名姓叶的管理人员“叶工”安排其的工作，是岳蕴杰叫其去做工的，不清楚由谁支付工钱；其的工作内容是搬砖，与岳蕴书等四人进场时是自行填写自己的身份信息和电话，稳邦公司提交的证据却显示是一个人书写的；其认为和胥金跃之间是老乡互相叫人做工的关系，没有雇佣关系，与稳邦公司存在雇佣关系，因为其是为稳邦公司做工的，是公司需要找人做工其才去的。稳邦公司称其要求胥金跃找三个人来搬砖，但是胥金跃让王统明去找人，王统明找了四个人，第四个人就是廖仕杰；根据其司提供的进场记录，其只请了三个人，并不包括廖仕杰；虽然现场有其的管理人员在场，但其并未选定廖仕杰，不清楚其的进场情况；其司是按照每人300元支付工钱，是按市场价。胥金跃称其只是代稳邦公司叫人来搬砖，报酬由公司支付，搬运工作并未承包给其；其把工作介绍给王统明，王统明叫的四个人其并不清楚，这些人如何做搬运工作也不需要其管理；其并未从中受益。另查明，一审时，廖仕杰提供其女儿向劳动部门申请工伤备案所写的情况说明，称廖仕杰在达森广场四楼的装修工作中受伤，施工方为稳邦公司，事发现场该公司工程管工是叶先生，电话135×××××××2，并且有一同的工友可作证，并附有岳蕴书、何德文、岳正华的身份证号、指模和联系电话。稳邦公司答辩称事发当天受台风影响，其需要聘用临时工人将存放在工地首层室外的地砖搬到其所在的室内的施工现场，避免因雨水淋湿造成材料损坏，因此派驻工地的管理人员让水电班组承包人去找几个临时工过来搬地砖，该承包人就找了岳蕴书、何德文、岳正华。庭审时，稳邦公司确认岳蕴书等三人是其雇佣的搬运工，是临时的雇佣关系，但主张廖仕杰与其无关；此后变更陈述称岳蕴书、何德文、岳正华不是其直接雇佣的，该三人是通过胥金跃雇佣的，与胥金跃成立雇佣关系。廖仕杰称岳蕴杰告诉其胥金跃找人搬砖，一天300元，其进场后并未就工资、工作内容等与胥金跃或稳邦公司协商，直接就进行搬砖了；进场前登记了身份证号码，但均未办理工作证；出事后岳蕴杰告诉其是胥金跃帮稳邦公司找人搬砖。岳蕴书出庭作证称出事当天有4人工作，并未办理工作证，登记后直接进场了；每天的工钱是300元。岳正华出庭作证称一天的工钱300元；岳蕴杰叫其去现场工作，称是稳邦公司通过胥金跃找人去工作。何德文出庭作证称一天的工钱300元；进场前包括廖仕杰都进行了登记，但稳邦公司提交的出入证登记表中“何德文”并非其书写的。胥金跃称事发当天，稳邦公司的管理人员叶工称需要找四个临时搬运工，让其帮忙找人，其就叫在当地经常做搬运的王统明帮忙找人，王统明叫岳蕴杰找人，岳蕴杰找了廖仕杰等四人。在医院，其确认了是廖仕杰等四人在现场工作，并在事发后向稳邦公司说明了当天临时工的数量及工钱总额，从稳邦公司收取每人每天300元的工钱，该工钱标准是行价，双方并无特别约定，因廖仕杰当天就出事了，所以未发其工钱，在本案中一并解决。本院二审查明的其他事实，与一审法院查明的事实相同，各方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对除律师费的各项损失认定均无异议，视为服判，本院予以维持。二审的争议焦点是各方当事人之间的法律关系及责任承担问题以及律师费是否应纳入赔偿范围。关于本案中各方当事人之间的法律关系及责任承担问题。稳邦公司因自身需要聘用临时工人搬运砖块，胥金跃应其要求代找了廖仕杰等四人从事该搬运工作。稳邦公司称廖仕杰并非其所聘请的人员，是擅自入场，以及并非在施工现场受伤等主张，均未提供充足证据予以反驳廖仕杰提供的情况说明、证人证言及胥金跃的陈述等，因此本院不予采信。廖仕杰等是按照稳邦公司的要求完成指定的工作内容，并由稳邦公司支付劳动报酬。因此，稳邦公司与廖仕杰成立雇佣关系。胥金跃仅从中介绍，并未承接搬运工作，亦未从中获取利益，故与稳邦公司不成立承包关系，与廖仕杰亦不成立雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，稳邦公司应当就廖仕杰的受伤承担赔偿责任。但因廖仕杰、胥金跃均未上诉，视为对自身权利的处分，本院予以确认，故应由稳邦公司就胥金跃的损失承担85%的赔偿责任，胥金跃与稳邦公司承担连带赔偿责任。关于律师费，因廖仕杰的该项请求没有法律依据，一审法院予以支持不当，本院予以纠正。因此，廖仕杰的损失共计32218.6元（20065.6+8000+1300+1950+260+480+163），稳邦公司应承担27385.81元，减去稳邦公司已垫付的19663.4元，稳邦公司还需承担7722.41元，胥金跃就稳邦公司所应承担的赔偿责任承担连带责任。综上所述，稳邦公司的上诉理由部分成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9844号民事判决第三项。二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9844号民事判决第一项为：广州市稳邦建设有限公司应在本判决生效之日起五日内向廖仕杰赔偿各项损失共计7722.41元。三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初9844号民事判决第二项为：胥金跃应对上述债务承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1248元，由廖仕杰负担1082元，广州市稳邦建设有限公司负担166元。二审案件受理费78元，由广州市稳邦建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  年 亚审判员  乔 营二〇一九年六月十四日书记员  朱鹏程李书琪