山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终703号上诉人（原审被告）：济南现代房地产开发有限公司，住所地山东省济南市槐荫区经十西路315号。法定代表人：杜瑜，董事长。委托诉讼代理人：刘峰，山东中强律师事务所律师。委托诉讼代理人：金林伟，浙**新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古天房伟业房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区成吉思汗东大街鸿盛工业园区管委会办公楼302房。法定代表人：胡伟，董事长。委托诉讼代理人：刘洪雷，山东高行律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惜，山东高行律师事务所实习律师。原审被告：山东外海置业投资有限公司，住所地山东省济南市槐荫区济兖路779号。诉讼代表人：郑继法，山东外海置业投资有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：赵丞煜，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：张雅洁，国浩律师（济南）事务所律师。原审被告：浙江外海经济发展有限公司，住所地浙江省杭州市庆春东路58号。法定代表人：谭跃进，董事长。上诉人济南现代房地产开发有限公司（以下简称现代房地产公司）因与被上诉人内蒙古天房伟业房地产开发有限公司（以下简称天房伟业公司）及原审被告山东外海置业投资有限公司（以下简称山东外海公司）、浙江外海经济发展有限公司（以下简称浙江外海公司）借款合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人现代房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回天房伟业公司对现代房地产公司的所有诉讼请求。事实和理由：一、根据物权法及担保法的相关规定，建设用地使用权抵押应当办理登记，抵押权自登记时设立。而在本案中，涉案建设用地抵押行为从未到土地管理部门办理登记，因此，本案所涉的土地使用权的抵押并未成立。二、根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项的规定，依法被查封的财产不得抵押。本案所涉各方在2017年10月16日签订担保合同设立抵押时，抵押物属于查封状态，且查封状态一直持续中。因此，本案所涉及的土地使用权的抵押违反了法律规定。同时，在庭审中，天房伟业公司也承认了抵押物被法院所查封的事实。三、本案的土地用途为住宅用地。在签订担保合同设立抵押时，该土地上应建的住宅都已建造完毕，并已经销售完毕。根据法律规定，房地必须一致。在住宅销售时，实际上住宅所依附的土地使用权也随之转让给房屋买受人，因此本案所设立的抵押不能实现也是无效的。四、《中华人民共和国公司法》第十六条明确规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此，本案所涉及的抵押必须经过股东会或股东大会决议。同时，担保合同第四条第二款明确约定，抵押行为应经现代房地产公司股东会决议通过。从上面的约定中，可以看出本案的土地使用权抵押需经现代房地产公司股东会决议通过，但在订立担保合同时，尚未得到通过，这一事实天房伟业公司是明知的。综上所述，一审判决在法律适用上有所不妥，请求二审法院依法予以纠正。庭上，现代房地产公司补充事实和理由称，天房伟业公司与现代房地产公司签署《补充协议》时明显带有主观恶意，属于与债务人山东外海公司恶意串通，损害现代房地产公司的权益，现代房地产公司依法不承担保证责任。在《担保协议》签署时，现代房地产公司与债务人山东外海公司、浙江外海公司的法定代表人均系谭跃进，其掌管着各公司的公章。虽然山东外海公司曾经持有现代房地产公司50%的股权，但山东外海公司已于2015年2月2日将其股权全部转让。淄博惠中会计师事务所向天房伟业公司出具的会计尽职调查报告也明确记载“公司账务记载：股东为杭州外海集团有限公司50%，山东外海置业投资有限公司50%；工商登记信息为杭州日森投资有限公司45%，杭州外海集团有限公司10%，俞迈红45%”。因此，天房伟业公司明知山东外海公司已经不是现代房地产公司股东，虽将案涉资金提供给山东外海公司使用，仍利用谭跃进掌握公章的便利与现代房地产公司签订担保合同，损害现代房地产公司的利益，其主观恶意明显。因此，现代房地产公司依法不承担保证责任。被上诉人天房伟业公司辩称，一、本案一审中天房伟业公司从未主张抵押权设立，原审法院也从未认定抵押权设立。本案《担保合同》第一条约定：现代房地产公司同意在具备条件的前提下，以槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权作抵押，抵押金额为贰亿元。因现代房地产公司名下抵押土地已于2016年11月23日被济南高新技术产业开发区人民法院查封，并未办理抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条规定，本案抵押权虽然未设立，但并不影响涉案《担保合同》中抵押条款的效力。另外，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定了查封效力相对性原则，即被执行人就查封物所为的处分行为并非绝对无效，只是相对无效，不得对抗申请执行人，在被执行人与处分行为的相对人之间仍属有效。在不妨害查封目的、保护申请执行人利益的前提下，为了保护交易安全，维护正常的交易秩序，不能机械认定以被查封财产设定抵押，抵押条款无效。涉案《担保合同》第一条1.2约定，现代房地产公司同意在具备条件的前提下，以槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权作抵押，虽然并未办理抵押登记，并不存在妨害查封目的，损害申请执行人利益的情形，故不应认定抵押条款无效。二、以土地使用权设定抵押，该土地上建筑物一并抵押，并不影响《担保合同》中抵押条款的效力。首先，天房伟业公司在一审时提出槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权现有8503平方米的土地未开发，且现代房地产公司也未否认，不符合现代房地产公司声称的“该土地上应建的住宅，都已建造完毕，并已经销售完毕。”其次，根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国担保法》的相关规定，即使本案抵押土地无法变现，但并不影响《担保合同》中抵押条款的效力。现代房地产公司应当为其对山东外海公司的债务作出担保的意思表示，承担相应的法律后果。三、现代房地产公司在一审中并未提交证据证明谭跃进为其公司实际控制人，且即使谭跃进为其实际控制人，违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定也不当然导致合同无效的法律后果。首先，根据国家企业信用信息公示系统显示山东外海公司和谭跃进均不是现代房地产公司股东（股东：俞迈红持股45%，杭州日森投资有限公司持股45%，杭州外海集团有限公司持股10%）。在签署《担保合同》时，谭跃进虽是现代房地产公司法定代表人，但现代房地产公司在一审时并未提交证据证明谭跃进为其实际控制人，天房伟业公司从国家企业信用信息公示系统及企查查等网站上也无法判断谭跃进是否为现代房地产公司实际控制人。其次，即使谭跃进为现代房地产公司实际控制人，未经股东会决议为实际控制人提供担保的，担保合同并不必然无效。根据最高人民法院（2012）民提字第156号民事判决书认定，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质为内部控制程序，不能以此约束交易相对人，宜理解为管理性强制性规范，违反该规范的，原则上不宜认定合同无效。再根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第十四条关于“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的解释。本案《担保合同》并不违反《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，即使违反该规定也不导致合同无效的法律后果。综上所述，原审法院判决认定事实清楚、适用法律充分，请求依法驳回现代房地产公司的上诉请求。原审被告山东外海公司述称，对一审判决第一项没有意见，对其他判项不发表意见。原审被告浙江外海公司未提交书面陈述意见。天房伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令山东外海公司支付借款本金31106083.03元；2.判令山东外海公司支付借款利息，以31106083.03元为基数，按照年利率15%计算至实际付清之日；自每笔借款之日起至2018年9月11日（不含当日），为3911151.37元；3.判令浙江外海公司就第1、2、5项诉讼请求承担连带清偿责任；4.判令现代房地产公司就第1、2、5项诉讼请求在抵押物价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任；5.因本案产生的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费、诉讼保全责任保险费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费、邮寄费、差旅费等）由三被告共同承担。一审法院认定事实如下：2017年9月30日，山东外海公司与天房伟业公司签订《关于外海中央花园项目开发之委托管理框架协议》（以下简称《委托管理框架协议》），约定：山东外海公司委托天房伟业公司经营管理外海中央花园房地产开发项目；管理范围为前期管理工作、财务、合同、规划设计、成本、工程、营销等内容；暂定管理期限为42个月。合同另约定，若山东外海公司因项目需要向天房伟业公司筹集款项，双方另行签署合同单独设定担保措施。2017年9月30日，天房伟业公司与山东外海公司签订《借款合同》，约定：山东外海公司向天房伟业公司借款2亿元，用于济南外海中央花园项目开发建设；借款利率为年利率15%，利息以实际借款金额为基数，以实际借款时间计算，每月25日前支付当月利息；借款期限自2017年10月16日起（款项实际到账日）42个月内。2017年10月16日，杭州外海公司、浙江外海公司、现代房地产公司、山东外海公司与天房伟业公司签订《担保合同》，约定：鉴于山东外海公司向天房伟业公司借款2亿元用于开发外海中央花园项目，杭州外海公司同意为山东外海公司的借款提供担保。保证人浙江外海公司的保证方式为连带责任保证担保；抵押人现代房地产公司以槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权作抵押，抵押金额为2亿元；保证、抵押担保的范围为债权人在主合同项下的一切权利，包括但不限于本金、利息、违约金、罚息、律师费、诉讼费、执行费等。上述合同中约定的用于抵押担保的土地使用权因已被司法查封而未办理抵押登记。上述合同签订后，天房伟业公司依约于2017年10月23日至2017年12月26日期间，为山东外海公司代付工程款、水电费及支付其他款项共计31106083.03元。经天房伟业公司多次向山东外海公司发送借款利息催告函，2018年3月13日，山东外海公司向天房伟业公司出具《关于配合办理股权转让意向事宜的承诺函》，承诺：山东外海公司向天房伟业公司偿还借款本金31106083.03元及利息1639870.7元（暂计至2018年3月13日），借款利息支付至实际付清全部借款本息之日止。另查明：（一）2018年9月11日，济南市槐荫区人民法院裁定受理山东外海公司重整一案。（二）自天房伟业公司向山东外海公司每笔款项的出借之日计算至2018年9月10日当日的利息金额为3898368.05元。（三）天房伟业公司为实现本案债权支出律师代理费6万元，支出财产保全保险费34557.03元。天房伟业公司主张的为实现本案债权的执行费、评估费、拍卖费、邮寄费、差旅费未实际发生。一审法院认为，天房伟业公司与山东外海公司签订的《管理框架协议》、《借款合同》，浙江外海公司、现代房地产公司、山东外海公司与天房伟业公司签订的《担保合同》，山东外海公司向天房伟业公司出具的《关于配合办理股权转让意向事宜的承诺函》均系各方当事人真实意思表示，内容合法有效，一审法院予以确认。天房伟业公司按照《管理框架协议》《借款合同》的约定，于2017年10月23日至2017年12月26日期间，为山东外海公司代付工程款、水电费及支付其他款项共计31106083.03元，山东外海公司未依约偿还本金及利息，构成违约，故天房伟业公司要求山东外海公司偿还本金331106083.03元的请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。2018年9月11日，济南市槐荫区人民法院裁定受理山东外海公司重整一案，故天房伟业公司要求山东外海公司支付的利息应自每笔款项出借之日起计算至2018年9月10日当日，为3898368.05元，对超出部分，不予支持。天房伟业公司主张的律师代理费6万元已实际发生，且符合《借款合同》约定，一审法院予以支持。天房伟业公司主张的保全保险费，因《借款合同》中未作约定，该费用亦不是必须发生的费用，故一审法院不予支持。天房伟业公司主张的为实现本案债权的执行费、评估费、拍卖费、邮寄费、差旅费均未实际发生，一审法院不予支持。由于保证人浙江外海公司所担保的主债务人山东外海公司未依约向债权人天房伟业公司偿还借款本金及利息，构成违约，其作为保证人亦未履行保证责任，故天房伟业公司要求浙江外海公司对山东外海公司的债务承担连带清偿责任，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。虽然山东外海公司于法院裁定受理重整时应停止计息，但浙江外海公司作为保证人，不存在停止计息的法定事由，应按约定的保证范围承担保证责任，除本金31106083.03元外，其尚应承担的利息计至2018年9月10日为3898368.05元，嗣后至实际给付之日止的利息，以本金31106083.03元为基数，按照年利率15%计算。现代房地产公司抗辩，本案所涉的土地使用权的抵押，事先未经股东大会授权，事后又未经股东大会批准，也没有办理抵押登记手续，故《担保合同》中的抵押条款无效，现代房地产公司在本案中不应承担担保责任。对此，一审法院认为，虽然《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。但是，该规定属于公司对内的程序性规定，其并未规定公司以外的第三人对此负有审查义务，公司对外提供担保是否经股东会或股东大会决议，并不影响对外签订合同的效力，故现代房地产公司的该抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，现代房地产公司与天房伟业公司就双方约定的抵押土地使用权虽未办理抵押登记手续，但不影响抵押条款本身的效力。抵押物未办理登记手续，天房伟业公司不能就抵押物享有优先受偿权，但是现代房地产公司应对其作出的担保的意思表示承担相应的民事法律后果，另因抵押担保是以物的价值为限承担有限责任，故天房伟业公司要求现代房地产公司在抵押土地使用权的价值范围内对山东外海公司的债务承担连带清偿责任的请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、确认内蒙古天房伟业房地产开发有限公司对山东外海置业投资有限公司享有借款本金31106083.03元、利息3898368.05元、律师代理费损失6万元，共计35064451.08元的债权；二、浙江外海经济发展有限公司对山东外海置业投资有限公司的债务在本金31106083.03元及利息（计至2018年9月10日为3898368.05元，嗣后至实际给付之日止的利息，以本金31106083.03元为基数，按照年利率15%计算）、律师代理费损失6万元的范围内承担连带清偿责任,于判决生效之日起十日内给付；三、济南现代房地产开发有限公司在槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权的价值范围内对山东外海置业投资有限公司的债务即本金31106083.03元及利息（计至2018年9月10日为3898368.05元，嗣后至实际给付之日止的利息，以本金31106083.03元为基数，按照年利率15%计算）、律师代理费损失6万元承担连带清偿责任,于判决生效之日起十日内给付；四、浙江外海经济发展有限公司、济南现代房地产开发有限公司承担担保责任后，有权向山东外海置业投资有限公司追偿；五、驳回内蒙古天房伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214585元、财产保全费5000元、公告费300元共计219885元，由山东外海置业投资有限公司、浙江外海经济发展有限公司、济南现代房地产开发有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，上诉人现代房地产公司提交证据1.天房伟业公司收购现代房地产公司会计尽职调查报告复印件（编号：淄惠中尽调字2017第001号）、证据2.山东高行律师事务所关于现代房地产公司之律师尽职调查报告复印件，证明：天房伟业公司与现代房地产公司签署涉案担保协议时已经明知现代房地产公司涉案的土地已经被济南市高新区人民法院查封，再设定抵押违反了《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定，该担保协议无效，应当免除现代房地产公司的抵押担保责任。被上诉人天房伟业公司质证称，对证据1、证据2的真实性不予认可。本院认为，对于现代房地产公司提交的证据1、证据2，因证据均系复印件，且天房伟业公司对于该证据的真实性不予认可，故对于上述证据的真实性本院不予确认，对于该证据本院不予采信。二审中，现代房地产公司申请本院调取天房伟业公司收购现代房地产公司的会计尽职调查报告原件（编号：淄惠中尽调字2017第001号）。本院二审审理查明，2017年10月16日《担保合同》首部载明，杭州外海集团有限公司（担保方、甲方）、浙江外海公司（担保方、甲方）、现代房地产公司（担保方、甲方）、山东外海公司（债务人、丙方）的法定代表人均为谭跃进；第一条1.2条约定，现代房地产公司同意在具备条件的前提下，以槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权作抵押，抵押金额为贰亿元；第三条约定，本协议生效后，在具备抵押条件后办理槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权的抵押登记，该抵押登记证明文件由天房伟业公司保管；第四条第1项约定，现代房地产公司是槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权人，在具备条件的前提下，愿意将其拥有的国有土地使用权抵押给天房伟业公司；第四条第2项约定，甲方保证具备条件后的土地使用权抵押行为，应经现代房地产公司股东会决议通过。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条系对于禁止抵押物的范围界定，并未对设定抵押的原因行为的效力予以规定。对于设定抵押的原因行为的效力认定，仍应当按照《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》的相关法律规定处理。但是考量涉案《担保合同》中抵押合同关系是否有效的前提在于抵押合同关系已经成立。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，承诺生效时合同成立。根据各方签订的涉案《担保合同》第1.2条约定，现代房地产公司同意在具备条件的前提下，以槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权作抵押，抵押金额为贰亿元；第三条约定，本协议生效后，在具备抵押条件后办理槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权的抵押登记，该抵押登记证明文件由天房伟业公司保管；第四条第1项约定，现代房地产公司是槐荫国用（2002）字第0300293号国有土地使用权人，在具备条件的前提下，愿意将其拥有的国有土地使用权抵押给天房伟业公司；故现代房地产公司同意以其拥有的国有土地使用权提供抵押担保的承诺需以具备抵押条件为前提，涉案《担保合同》就现代房地产公司提供抵押的承诺约定了生效条件。根据已查明事实，现代房地产公司名下拟抵押的国有土地使用权一直处于司法查封状态，尚不具备抵押条件，故因未达到现代房地产公司承诺生效的条件，涉案《担保合同》中的抵押合同关系尚未成立，天房伟业公司尚无权主张现代房地产公司承担抵押担保责任。一审法院认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。基于前述认定，对于现代房地产公司申请本院调取天房伟业公司收购现代房地产公司的会计尽职调查报告原件，已无必要，本院不予准许。综上所述，上诉人现代房地产公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1704号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1704号民事判决第三项、第五项；三、变更山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1704号民事判决第四项为：浙江外海经济发展有限公司承担担保责任后，有权向山东外海置业投资有限公司追偿；四、驳回内蒙古天房伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费214585元、财产保全费5000元、公告费300元，共计219885元，由山东外海置业投资有限公司、浙江外海经济发展有限公司负担。二审案件受理费214585元，由内蒙古天房伟业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  邝 斌审判员  尹哲璇二〇一九年六月二十五日书记员  左 倩