广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终612号 上诉人（一审原告）：茆千民，男，1982年3月1日出生，汉族，住浙江省长兴县。 委托诉讼代理人：王世广，广西祺光律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：云南景升建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。 法定代表人：饶红琴，董事长。 委托诉讼代理人：孙平，云南护义律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：张世忠，男，1974年7月20日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：赖旭，云南诚信成律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西天航投资有限公司，住所：广西壮族自治区田阳县田州镇解放东路（城东区小广场南宁方向左侧6-1号）。 法定代表人：林培基，总经理。 委托诉讼代理人：颜佳彧，广西中名律师事务所律师。 一审第三人：东莞市建工集团有限公司，住所：广东省东莞市南城区莞太路78号建工大厦。 法定代表人：陈炽辉，董事长。 委托诉讼代理人：刘传国，该公司职员。 上诉人茆千民因与被上诉人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“云南景升公司”）、张世忠、广西天航投资有限公司（以下简称“广西天航公司”）、第三人东莞市建工集团有限公司（以下简称“东莞建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2018）桂1021民初1034号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2019年6月10日到庭进行法庭调查，上诉人茆千民及其委托诉讼代理人王世广，被上诉人云南景升公司的委托诉讼代理人孙平，被上诉人的委托诉讼代理人赖旭，被上诉人广西天航公司的委托诉讼代理人颜佳彧，一审第三人东莞建工公司的委托诉讼代理人刘传国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 茆千民上诉请求：撤销一审判决，改判为由三被上诉人连带支付给上诉人工程款1198110元，并依承诺书支付利息306117.1元（按每天万分之一计一年利息）。事实和理由：（一）、从张世忠与云南景升公司签订的《工程项目经营管理责任承包合同》来看，张世忠是云南景升公司的项目经理，是该公司的管理人员，并从一审庭审过程中可以认定潘伊光也是云南景升公司的项目管理人员。张、潘两人的行为是代表云南景升公司所做的法律行为，其二人用刻有云南景升公司印章给上诉人出具“长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注支护桩工程结算单”，是代表云南景升公司做承诺。根据《合同法》第49条、《民法通则》第63条的规定，上诉人有充分理由相信张世忠所作的承诺就工是云南景升公司的承诺。（二）、本项目工程的工程款广西天航公司至今都未结算给云南景升公司，因此应该是未结算工程款项目，一审法院没有证据支持的情况下认定云南景升公司已支付给张世忠工程款160万元是错误的，张世忠从云南景升公司那里无论借支多少钱，都不能认定为已结清工程款，因为张世忠总共的工程款高达3434145.90元，为此，从广西天航公司未结算以及张世忠未结清的工程款来看，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第24条规定，云南景升公司应当承担连带付款责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人云南景升公司、广西天航公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。 一审第三人东莞市建工集团有限公司述称：其已与广西天航公司解除合同，其在本案中不应承担任何责任，上诉人与被上诉人的争议，由法院依法判决。 茆千民向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工程款1198110元，并依据承诺书支付原告利息306117.1元（从2016年10月30日起至2017年10月30日止，按照每天万分之一计算）；2、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年9月5日，被告广西天航公司与第三人东莞建工公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告广西天航公司将田阳县航运公司职工集资安置楼工程发包给第三人东莞建工公司承建；工程内容：土建工程、水电安装工程、防水、消防安装工程、室内外装饰装修工程、防雷工程、智能化工程、建筑玻璃幕墙、室外道路、停车场等附属工程；建筑总面积约54800㎡；承包方式：包人包工包料；开工日期为2014年11月30日，合同工期540天；工程总价暂定1亿元，最终造价以审定的工程结算为准。 2015年5月5日，被告广西天航公司与被告云南景升公司签订一份《建设工程施工合同》，约定被告广西天航公司将田阳县航运公司职工集资安置楼工程发包给被告云南景升公司承建，工程内容、承包方式、合同工期及工程造价等内容与上述合同一致。 2015年7月24日，被告云南景升公司与被告张世忠签订一份《工程项目经营管理责任承包合同》，约定被告云南景升公司将田阳县航运公司职工集资安置楼工程发包给被告张世忠施工管理；承包方式为包工包料；被告张世忠按工程实际结算总造价的7.5%上交被告云南景升公司（含管理费和税费），并交纳工程合同保证金300000元，工程完工验收合格后7日内全额退回；被告云南景升公司按工程款到位数额扣除应交的各项税费、管理费，包括待扣或支付农民工工资及材料费，管理人员工资福利等，余下工程进度款全部支付给被告张世忠。 2015年8月13日，原告（乙方）与被告张世忠（甲方）签订一份《长螺旋灌注工程桩及抗拔桩工程施工承包合同》，主要约定：乙方以单包工的施工方式承包田阳县航运公司职工安置楼长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注桩及抗拔桩工程，按甲方确认的设计图纸与施工方案进行施工；该工程长螺旋钻孔灌桩工程桩桩径为Φ800mm，工作量约644根，抗拔桩桩径为Φ800mm，工作量约83根；承包内容：长螺旋钻孔机、泵机、勾机、吊车等机械设备进退场及拆装，钢筋笼安装费、钻孔灌注桩成孔、砼灌注、桩放线定位、收集及整理竣工验收资料所有工作内容（钢材及混凝土试块送检报告由甲方提供给乙方作资料），施工中产生的土方由甲方清运；工程造价及工程量计量：机械人工施工综合承包施工单价为130元/米，结算工程按实际钻孔记录的钻孔深度计算；本工程自2015年5月15日开始施工，工期包含施工图纸的一切内容；材料设备供应：甲方负责供应钢材及送检、商品混凝土、制作商品混凝土试块及送检；工程款支付及结算：完成所有灌注工程桩及抗拔桩施工工作7个工作日内，甲方付给乙方总工程款的80%，检测合格后7个工作日内付清余款；竣工结算：工程桩及抗拔桩施工完成7个工作日内，乙方向甲方提交工程结算书，甲方应在收到工程结算书后7个工作日内进行审核和给予批准，如超过7个工作日不予审核和批准，又不提出书面异议，则视为对乙方提供的结算予以确认。合同签订后，原告组织人员进场施工。 2015年11月20日，被告广西天航公司向第三人东莞建工公司发出《关于解除施工合同的通知》，通知决定解除双方于2014年9月5日签订的《建设工程施工合同》。2015年12月18日，双方指派的代表及被告张世忠等人在被告广西天航公司就合同解除事宜进行商谈，形成《会议纪要》。2015年12月19日，东莞建工公司广西分公司向被告张世忠发出《关于解除广西田阳“航运集资楼”项目施工承包合同并处理相关事宜的通知》，通知被告张世忠处理关于解除施工合同的相关事项。2015年12月20日，东莞建工公司广西分公司向被告广西天航公司发出《“关于解除合同的通知”的复函》，称望被告广西天航公司尽快完善相关手续，双方可签订解除合同协议。 2016年1月18日，被告云南景升公司与被告张世忠进行结算，出具一份《田阳县航运公司职工安置楼长螺旋钻孔钢筋砼支护桩人工及机械费用结算清单》，确认被告张世忠已经完成田阳县航运公司职工安置楼长螺旋钻孔钢筋砼支护桩工程，结算内容如下：工程桩数量701根（抗拔桩56根，工程桩645根），工程桩长度11447米，工程价款：139.70元/米×11447米＝1599145.90元，抵扣被告张世忠借支工程款1600000元，余额854.10元由被告张世忠与被告云南景升公司交接办理，被告云南景升公司在工程施工期间向被告张世忠支付借款明细如下：2015年7月27日支付1000000元，2015年10月15日支付35万元，2015年10月17日支付25万元；被告张世忠完成的以上施工内容的工程款，被告云南景升公司已向被告张世忠全部结清。 被告张世忠就本案长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注支护桩工程向被告云南景升公司借支工程款共计1600000元并出具3张《借条》，约定在工程完工时抵扣工程款，被告云南景升公司分别于2015年7月27日、2015年10月14日、2015年10月17日委托潘伊光向被告张世忠支付100万元、350000元、250000元，共计1600000元。 2016年1月21日，原告与被告张世忠进行结算，被告张世忠向原告出具一份《长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注支护桩工程结算单》，确认田阳县航运公司职工安置楼长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注支护桩工程已经完成；工程桩数总量为701根（抗拔桩56根，工程桩645根），总米数为11447米，工程款为11447米×130元/米=1488110元，停工补偿款250000元，共计1738110元，已付工程款60000元，未付工程款1678110元；发电机租金20000元；本次应付工程款1678110元×80%＋20000元（发电机租金）=1342488元。之后，原告取得工程款500000元。原告在庭审中称该款项系被告云南景升公司一位姓李的人员向其支付的，被告云南景升公司称其没有支付过该笔款项。 2016年1月29日，被告云南景升公司与被告张世忠签订一份《解除承包合同协议书》，解除双方于2015年7月24日签订的《工程项目经营管理责任承包合同》，其中确认被告张世忠已经完成工程的工程款合计3434145.90元（包含支护桩及工程桩工程的工程款1599145.90元），被告云南景升公司于合同签订后14日内向被告张世忠支付该工程款（将被告张世忠在合同存续期间向被告云南景升公司的借款抵扣工程后多退少补）。 2016年3月18日，被告云南景升公司向昆明市公安局盘龙分局申请刻制新的公司印章，原公司印章由昆明市公安局盘龙分局收缴并销毁。 2017年9月12日，原告就本案涉案工程向一审法院起诉被告云南景升公司[案号：（2017）桂1021民初1396号]，要求被告云南景升公司向其支付工程款1198110元及利息。在该案诉讼过程中，原告向一审法院申请委托鉴定机构对2016年6月29日《田阳县航空公司安置楼拖欠桩基人工机械款承诺书》上盖的“云南景升建筑工程有限公司”印文与云南景升建筑工程有限公司的样本印文是否为同一枚印章盖印形成进行鉴定。2018年2月22日，广西金桂司法鉴定中心作出[2018]文鉴字第10号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2016年6月29日《田阳县航空公司安置楼拖欠桩基人工机械款承诺书》上盖的“云南景升建筑工程有限公司”印文与云南景升建筑工程有限公司的样本印文不是同一枚印章盖印形成。2018年5月14日，原告以需要重新收集证据为由向本院提出撤诉申请，一审法院予以准许。2018年8月13日，原告向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，被告云南景升公司承接田阳县航运公司职工集资安置楼工程后，又与被告张世忠签订《工程项目经营管理责任承包合同》，将该工程转包给没有建筑施工资质的被告张世忠施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该转包行为无效。据此，原告与被告张世忠签订的《长螺旋灌注工程桩及抗拔桩工程施工承包合同》亦为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。原告依约完成长螺旋灌注工程桩及抗拔桩工程的施工，被告张世忠尚欠原告工程款1198110元（1678110元＋20000元－500000元），一审法院予以确认。因双方实际履行的是建设工程分包的施工，已经履行的内容无法作返还处理，按照上述法律规定，应由双方根据实际施工的工程量折价进行补偿。现原告要求被告张世忠支付尚欠工程款1198110元，被告张世忠亦同意支付，一审法院予以支持。根据一审法院（2017）桂1021民初1396号案件中广西金桂司法鉴定中心[2018]文鉴字第10号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本院对原告提交的2016年6月29日《田阳县航空公司安置楼拖欠桩基人工机械款承诺书》不予采信，原告依照该承诺书要求三被告支付2016年10月30日至2017年10月30日的利息306117.1元及要求被告云南景升公司、被告广西天航公司承担连带责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。被告云南景升公司与被告张世忠已就原告施工的长螺旋钻孔钢筋混凝土灌注支护桩工程进行结算，工程款为1599145.90元，被告云南景升公司向被告张世忠支付工程款1600000元，该部分工程的工程款已经结清，故原告要求被告云南景升公司、广西天航公司对上述债务承担连带责任亦没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告张世忠于本案判决生效之日起十日内向原告茆千民支付工程款1198110元；二、驳回原告茆千民的其他诉讼请求。案件受理费18338元（原告已预交），由原告茆千民负担2755元，被告张世忠负担15583元。 本院二审期间，上诉人、被上诉人、一审第三人均未提交新证据。对一审法院认定的案件基本事实本院予以确认。 本院认为，被上诉人云南景升公司、广西天航公司、张世忠是否应承担连带偿付上诉人工程款1198110元的责任，是本案争议焦点。被上诉人云南景升公司承包田阳县航运公司职工集资安置楼工程后，与被上诉人张世忠施工签订的《工程项目经营管理责任承包合同》实际上是将工程转包给被上诉人张世忠，张世忠没有建筑施工资质，转包行为无效，故上诉人茆千民与被上诉人张世忠签订的《长螺旋灌注工程桩及抗拔桩工程施工承包合同》亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，上诉人请求张世忠按约定的结算结果支付工程款1198110元，张世忠对此亦无异议，故应予支持。上诉人主张被上诉人云南景升公司、广西天航公司应对此承担连带责任，其主要依据是《田阳县航空公司安置楼拖欠桩基人工机械款承诺书》。（一）、一审法院在（2017）桂1021民初1396号]案件中，经上诉人的申请，委托鉴定机构鉴定，确认该承诺书上“云南景升建筑工程有限公司”印章与被上诉人云南景升公司印章不一致，且被上诉人云南景升公司不认可该承诺书、不认可与上诉人有合同关系；此外，由于张世忠与云南景升公司签订了承包合同，张世忠应向云南景升公司交付施工结果，故云南景升公司对张世忠的施工行为和结果的认可，并不等同于对张世忠与上诉人的合同的认可；故上诉人以被上诉人云南景升公司在承诺书上盖章、云南景升公司向广西天航公司主张工程款时认可该印章为由，主张云南景升公司应按上述承诺书承担连带责任以及在二审中申请本院调取相关证据，理由不成立，本院不予支持。（二）、 云南景升公司与张世忠已对上诉人施工的工程进行了结算，确认工程款为1599145.90元，云南景升公司向张世忠支付工程款160万元，工程款已经结清，且广西天航公司在承诺书中并未在“承诺人”栏目中盖章；该承诺书中约定“由公司支付50万元给茆千民”，上诉人也未能提供证据证明其收到的50万元是云南景升公司支付还是广西天航公司支付，不能证明广西天航公司实际履行该承诺书，故其请求被上诉人广西天航公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定。判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18338元，由上诉人茆千民负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇一九年六月十二日 书记员  黄忠恒