河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终1399号上诉人（原审被告）：张更全，男，1955年2月12日出生，汉族，住河南省焦作市马村区。委托诉讼代理人：梁红军，河南纳圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩知晓，河南纳圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝栋梁，男，1983年1月10日出生，汉族，住河南省焦作市。上诉人张更全因与被上诉人郝栋梁机动车交通事故责任纠纷一案，不服焦作市山阳区人民法院于2019年3月18日作出的（2018）豫0811民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。郝栋梁经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张更全上诉请求：1、依法改判（2018）豫0811民初2234号民事判决书，由上诉人承担事故次要责任，赔偿被上诉人损失15330.28元（不服判决的数额为25550.46元），并支持上诉人的反诉请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清、程序违法且适用法律错误。首先，交通警察李亮、付永亮做出的焦共交认定（2014）第028号事故认定书，认定上诉人为主要责任，上诉人不服而提出复核，焦公交复字第（2014）第51号明确指出，原认定书对该起事故认定事实不清、证据不足，而仍由交通警察李亮、付永亮再次做出了焦共交认定（2014）第033号事故认定书，仍然认定上诉人为主要责任，细看两份认定书的内容竟然完全一样，甚至连个标点符号都不错，正当上诉人准备再次申请复核的时候，由于被上诉人的起诉，从而剥夺了上诉人再次申请复核的权利，所以，对于责任的认定应依据复核结论，而一审法院仍然依据交通事故认定书对责任划分是错误的。其次，对于被上诉人在事故发生6个小时输水后经血醇检验，其体内的乙醇含量为12mg/100ml，根据《喝酒后人体内酒精含量的计算公式》进行推算，被上诉人在事故发生时处于醉酒状态，而连酒驾都未认定，上诉人不明白公安机关为何要对被上诉人进行检验，其目的和意义又××何解释，对此事实，一审判决并未查清和作出认定。第三、河南国信司法鉴定中心（2014）车技鉴字第900-2号意见书，对上诉人车辆在认定机动车的前提下，检验采用的是GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》检验为合格，而河南国信司法鉴定中心（2014）车技鉴字第900-3号意见书，对于被上诉人驾驶的大踏板电动车，在鉴定时，未采用GB17761-1999《电动自行车通用技术条件》而采用与上诉人同样的GB7258-2012《机动车运行安全技术条件》检验为不合格，根据鉴定机构的检验前提足以认定被上诉人的车为机动车，被上诉人并未提出异议，这也充分说明了他明知自己驾驶的也是机动车而不是非机动车，为了防止上诉人提出鉴定而进行了隐匿，根据证据规则，上诉人有证据证明被上诉人持有对其不利的证据，而被上诉人拒不提供，法院应当依法推定上诉人的主张成立而认定被上诉人驾驶的也为机动车，退一步将，即使一审法院按照公安机关做出的责任认定的话，损失承担也不应该为二八开，刚何况最早的一审判决定的是三七开。第四，事故发生时，上诉人的车辆处于熄火的静止状态，乃违章停车，上诉人是坐在静止车上打电话的，是被上诉人撞到了上诉人车的左侧后方而导致事故发生的，并非一审法院认定的两车互撞，看到事故发生，上诉人立即下车采取施救措施时，由于下坡，车自行溜走了，而被上诉人驾驶的也为机动车，其高度近视带着孩子且醉酒驾驶车辆，对事故的发生应当承担主要责任，可见，一审法院对事实的认定是严重错误的。第五，在原来诉讼的鉴定中，上诉人向鉴定机构缴纳了鉴定及检查费用840元，最终鉴定结论被上诉人所受伤害不够伤残等级而撤诉，从而使案件终结，本应一次可以处理的案件，被上诉人却又重新启动了诉讼程序，从而导致上诉人多负担了律师代理费，额外的加重了上诉人的负担，一审法院不考虑案件事实及法律规定而驳回上诉人的反诉请求的做法是错误的。第六，在上次的诉讼中，双方共同委托了司法鉴定机构对被上诉人的伤情进行了鉴定，被上诉人未提出重新鉴定申请，应视为其对鉴定结论的认可，虽然被上诉人撤诉后而重新起诉，并不能导致原鉴定结论的无效和鉴定权利的重新拥有，而一审法院不顾该事实的存在，在上诉人拒绝重新鉴定的情况下，依然进行了单方的司法鉴定，虽然被上诉人仍未被鉴定为伤残等级，但一审法院的行为是违法的。综上所述，事故认定书及判决书对上诉人所指出的过错都是不存在的，归根结底上诉人唯一的过错就是违章停车，而被上诉人驾驶与上诉人同类的不合格车辆，高度近视且带着孩子醉酒驾驶，其过错程度远远超过了上诉人，现上诉人自愿承担50%的责任。一审计算错误，上诉人前期支付的一万元不应当先扣除再按比例计算，而应当按责任比例计算后再扣除前期计算的数额。按照原判认定的数额总损失应当是51105.92元应当再加上前期支付的一万元为61100.92元，乘以百分之八十是48880.74元扣除前期支付的一万元为38880.74元而一审判决的是40880.74元。郝栋梁向一审法院起诉请求：1.判决被告赔偿原告第一次住院医疗费23037.66元、第二次住院医疗费7975.42元、住院伙食补助费1500元、营养费900元、护理费10230元、交通费500元、误工费15000元，以上共计59143.08元。2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定，2014年10月6日14时10分许，张更全驾驶无号牌机动三轮车经建设路北侧非机动车道由西向东行驶至建设路古城宾馆门前处与郝栋梁驾驶的由东向西行驶的无号牌电动自行车（附载郝晨轩）相撞，造成两车损坏、郝栋梁和郝晨轩受伤的道路交通事故。焦作市公安局定和分局交管巡防大队作出焦公交认字[2014]第028号道路交通事故认定书，后该事故认定书被依法撤销。后该大队又作出焦公交认字[2014]第033号道路交通事故认定书，认定：张更全无机动车驾驶证驾驶无号牌机动车上道路逆向行驶，并拨打接听手持电话，发生交通事故后未保护现场，应承担事故主要责任；郝栋梁驾驶未登记且未符合安全技术标准的非机动车上道路行驶，应承担事故的次要责任；郝晨轩不承担事故责任。事故发生后，原告被送往中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗，经治疗后于2014年10月21日出院。出院诊断为：胫腓骨开放性骨折。出院医嘱：1.加强营养、注意休息；2.院外石膏固定8周；3.定期复查左胫腓骨X线（一个月、三个月、半年、一年）；4.××患者出现不适，及时就诊。原告住院共计15天，支出门诊医疗费701.86元、住院医疗费31775.8元。该院于2015年5月25日出具的诊断证明书中载明：郝栋梁“住院期间需要陪护壹人，骨折未愈合前需陪护壹人”。原告住院期间由其妻子申桂平陪护。后原告于2014年11月29日、2015年2月13日、2015年4月10日、2015年7月22日到中国人民解放军第九十一中心医院门诊复查，共支出放射费560元。2016年11月3日，郝栋梁到焦作市第二人民医院取出内固定装置，出院诊断为：左胫腓骨骨折术后愈合。出院医嘱：1.定期复查；2.不适随诊。原告住院共计15天，支出住院医疗费7975.42元。2015年7月13日，该院立案受理了原告郝栋梁与被告张更全机动车交通事故责任纠纷一案。在案件审理过程中，该院依郝栋梁申请委托焦作天援法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，该所于2015年9月28日作出了焦天援司鉴所[2015]临鉴字第398号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郝栋梁伤残等级为十级伤残。原告支出鉴定费700元。该院经审理后，于2016年4月22日作出（2015）山民一初字第00546号民事判决，判决：“一、被告张更全应于本判决书生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿原告郝栋梁误工费10400元、护理费5538.4、残疾赔偿金48782.9元、精神损害抚慰金3000元、被抚养人生活费11794.59元、交通费300元；二、被告张更全应于本判决书生效之日起十日内赔偿原告郝栋梁医疗费16126.36、营养费105元、住院伙食补助费315元、鉴定费490元；三、驳回原告郝栋梁的其他诉讼请求。”张更全不服，提出上诉。焦作市中级人民法院经审理后，于2016年6月28日作出（2016）豫08民终1284号民事裁定，裁定：“一、撤销焦作市山阳区人民法院（2015）山民一初字第00546号民事判决；二、本案发回焦作市山阳区人民法院重审。”该院重审立案后，张更全申请对郝栋梁的伤残等级进行重新鉴定，张更全支出鉴定费700元、检查费140元。2017年12月26日，原告郝栋梁撤回起诉，该院于同日作出（2016）豫0811民初1999号之一民事裁定，裁定：“准许原告郝栋梁撤诉。”2018年8月2日，张更全与河南纳圣律师事务所达成《民事委托代理协议》，约定该所接受张更全委托，指派梁红军、韩知晓律师为其与郝栋梁机动车交通事故责任纠纷诉讼一案张更全的代理人。张更全须于2018年8月15日前向该事务所支付律师代理费5000元，案件结束后，张更全可凭收款收据交足代理费后向该事务所索取结算票据。2018年8月9日，张更全向河南纳圣律师事务支付5000元律师代理费。郝栋梁提起本案诉讼后，再次申请对其伤残等级进行鉴定。该院委托河南同一法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定。该鉴定所于2019年1月24日出具豫同一司法鉴定所[2018]临鉴字第1495号司法鉴定意见书，鉴定意见为：郝栋梁伤情达不到伤残等级。另查明，本案事故发生时，张更全驾驶的系电动三轮车。事故发生后，张更全向郝栋梁支付医疗费10000元。郝栋梁系焦作市解放区烈士街新智恒电脑维修部的员工，月基本工资为2600元。2017年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为39522元/年。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案中，张更全所驾驶的电动三轮车属于机动车,该事实交警部门已于事故责任认定书中予以确认。但实际生活中,多数电动三轮车无法投保交强险,本案原告郝栋梁也未提供证据证明张更全所驾驶的三轮车符合投保交强险的条件。在这种车辆发生交通事故后,是否不分责任比例由侵权人在交强险限额内优先赔付,我国法律未有明确规定,审判实践中各地做法不一。该院认为,交强险内不分责任比例优先赔付的规则并不适用于本案所涉电动三轮车,理由××下:首先,机动车交通事故责任纠纷属于侵权责任纠纷的一种特殊类型,除了特别法的针对性规定外,该类纠纷仍应适用侵权责任的相关原则和规则。自己责任原则系侵权责任的基本原则,侵权人因自己的侵权行为对他人造成的损失自负赔偿责任,不应转嫁于他人。自己责任原则的必然要求是侵权人只承担与其过错程度相当的赔偿责任(无过错责任、严格责任除外)。但在机动车交通事故责任纠纷中,无论侵权人过错大小,受害人在交强险限额内的损失均可获得足额赔偿。该类侵权纠纷之所以突破了侵权责任的上述原则,是因为受害人的损失由分担社会风险的第三方机构即保险人承担,交强险限额内侵权人无需自行承担赔偿责任,故而也无需再考虑侵权人的过错。现并无证据证明张更全驾驶的电动三轮车已纳入可投保交强险的参保范围,故该车辆发生交通事故后,并无第三方机构分担其风险,该种情况下,侵权人责任的承担仍应回归正轨——侵权人根据其过错大小承担赔偿责任,交强险限额内不分责任比例的赔付规则不再适用。其次,电动三轮车是机动车的认定,所依据的一般是《机动车运行安全技术条件》,即该种车辆的最高时速,电机输出功率等达到了机动车的相关标准。该种电动车被认定为机动车所体现出的主要作用是,在其一旦发生事故时,其对损失承担的责任比例应比照机动车的归责原则确定。故电动三轮车被认定为机动车不是为了考察其是否应该购买交强险及应否在交强险内优先赔付。综上,对郝栋梁的各项损失，张更全应根据其过错程度承担赔偿责任，该院酌定由其承担80%的责任。郝栋梁的损失包括：医疗费31013.08元（701.86元+31775.8元+560元+7975.42元=41013.08元，扣除张更全已支付的10000元，余31013.08元）；住院伙食补助费1500元（50元/天×30天=1500元）；护理费7687.84元（根据原告伤情及医嘱，酌定护理期限为71天，39522÷365×71=7687.84）；交通费，该院酌定为500元；误工费10400元（根据原告所受伤情，该院酌定其误工期限为4个月，即2600×4=10400）；以上共计51100.92元。张更全应承担40880.74元（51100.92×80%=40880.74）。郝栋梁主张张更全向其支付营养费，无事实与法律依据，不予支持。关于鉴定费，郝栋梁提供证据证明其在焦作天援法医临床司法鉴定所鉴定时支出700元，并主张鉴定费由张更全承担；张更全反诉请求郝栋梁向其支付在（2016）豫0811民初1999号民事案件中支出的鉴定费及检查费840元，因该两次鉴定费用均系双方为查明郝栋梁伤残等级情况而发生的费用，故该院酌定该鉴定费用由双方各自承担己方已支出的费用。张更全反诉请求郝栋梁向其支付律师代理费，无法律依据，不予支持。一审法院判决：一、被告张更全于本判决生效之日起十日内赔偿原告郝栋梁医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计40880.74元；二、驳回原告郝栋梁的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张更全的诉讼请求。案件受理费1279元，由原告郝栋梁负担395元，由被告张更全负担884元；反诉费25元，由反诉原告张更全负担。二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。本院认为，涉案道路交通事故认定书系焦作市公安局定和交管巡防大队对本案交通事故进行责任认定而出具的行政文书，该事故认定书认定张更全承担事故的主要责任，张更全虽有异议，但未能提供证据推翻该事故认定书，一审对该事故认定书予以采信，并酌定张更全对郝栋梁的各项损失承担80%的赔偿责任并无不当。张更全的反诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。郝栋梁的各项损失经一审认定为61100.92元，张更全应承担48880.74元，扣除张更全已经向郝栋梁支付的10000元，张更全还应向郝栋梁支付赔偿款38880.74元，一审对此计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决××下：一、撤销焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初2234号民事判决；二、张更全于本判决生效之日起十日内赔偿郝栋梁医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费等共计38880.74元；三、驳回郝栋梁的其他诉讼请求；四、驳回张更全的反诉请求。××果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1279元，由郝栋梁负担439元，由张更全负担840元；反诉费25元，张更全负担。二审案件受理费489元，由郝栋梁负担39元，由张更全负担450元。本判决为终审判决。审判长  古海林审判员  王长波审判员  毕 蕾二〇一九年六月二十一日书记员  李彦婷