浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1517号 上诉人（原审原告）：陈和平，女，1979年3月24日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：何剑池，浙江思大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李忠顺，男，1973年2月11日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 原审被告：李祖芳，男，1937年4月20日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 原审被告：李秀芬，女，1947年2月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 上诉人陈和平因与被上诉人李忠顺及原审被告李祖芳、李秀芬房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈和平上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持我方一审诉请；一审、二审诉讼费由李忠顺承担。事实与理由：一、一审法院对部分事实认定不清。1、《房屋买卖协议》第七条约定，甲方中途毁约，甲方应在毁约之日起三天内将定金退还乙方，另给付乙方相当于定金数额的违约金。该条中并未出现根本违约字眼，且李忠顺、李祖芳、李秀芬在一审中也从未提出过根本违约的抗辩。一审法院擅自提高了本条的适用条件，在双方无任何约定的情况下，将毁约解释为根本违约，违反了合同目的，显失公平。2、李忠顺在协议履行过程中已经违约，合同目的无法实现。李忠顺在一审庭审中表示愿意继续履行原协议，仍然改变不了李忠顺违约的事实。从我方提交的录音资料及一审认定的事实可知，李忠顺在协议约定的付款期限最后一日，仍然要求加价15万元才能出卖房产，其对合同价款的擅自变更，也属于违约行为，且该违约行为系李忠顺违反诚实信用原则，直接导致合同无法履行。一审法院认为李忠顺在一审庭审中同意履行原协议，进而认为李忠顺在原协议履行中单方改变价款行为的违约程度便由重减到轻，显然与事实不符。违约行为在发生时便已定性。按照一审法院的逻辑，行为人有违约行为，在协议期限之后，把违约行为改正，之前的违约行为便不存在了，显然不符合常理，也不符合合同法的原则。3、李忠顺的毁约行为，已符合《房屋买卖协议》第七条约定的情形。《房屋买卖协议》第七条约定退定金并给付相当于定金数额的违约金的条件是甲方毁约，只要发生与《房屋买卖协议》约定不一致的行为，均属于毁约，李忠顺擅自要求加价，属于毁约在先。4、即便按照一审法院认为要求构成根本违约才能给付相当于定金数额的违约金，本案李忠顺的行为也已满足给付条件。价款是协议的重要条款，对于房屋买卖是否成交，价款具有决定性作用，过高或过低，买卖双方都不会签订合同。本案中双方已经约定价款为122万元，李忠顺擅自加价15万元，是对协议的根本性改变，构成根本违约。二、一审法院认定事实错误导致适用法律错误。根据合同法第一百一十六条规定，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，本案协议明确10万元是定金，违约责任中对违约金数额的表述是给付相当于定金数额的违约金，违约金也是10万元，因此应当退定金并且加付10万元违约金。按照一审判决，在违约责任变得如此轻微的情况下，出卖人可以肆意违约，显然不利于良好市场交易环境的建立，违反了公序良俗原则。 李忠顺辩称，请求维持原判。 李祖芳、李秀芬未作陈述。 2018年3月19日，陈和平向一审法院起诉请求：1、依法判令解除陈和平、李忠顺、李祖芳、李秀芬于2017年11月5日签订的《房屋买卖协议》；2、判令李忠顺、李祖芳、李秀芬返还陈和平定金10万元；3、判令李忠顺、李祖芳、李秀芬赔偿陈和平违约金10万元；4、本案诉讼费由李忠顺、李祖芳、李秀芬承担。 一审法院认定事实：李祖芳、李秀芬系夫妻关系，李忠顺系李祖芳、李秀芬之子。李祖芳、李秀芬系孝顺农场的退休职工，经该农场统一规划和分配，李祖芳、李秀芬在该农场职工危旧房改造项目所在区块（原职工生活区地块）享有90平方米国有划拨土地使用权（用途为住宅，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证尚未办理）。2012年5月10日，李祖芳、李秀芬及其子女等家庭成员对上述土地上房屋的建造（自建房）权益归属达成了协议，约定上述土地上房屋的建造（自建房）权益归李忠顺，由李忠顺支付其他家庭成员人民币8万元。2014年，由李忠顺在上述土地上出资建造了落地建筑面积为90平方米，附属面积约180平方米的三层房屋一幢，但上述房屋至今未办理产权证。2017年11月5日，陈和平（乙方）与李忠顺（甲方）签订了《房屋买卖协议》，约定：甲方将该房屋以122万元的价格出售给乙方；协议签订后由乙方付给甲方10万元作为购房定金，如甲、乙双方均按约履行，该定金即用来抵充房屋首付款；房屋尾款112万元于2018年2月5日前付清；房款付清之后，甲方正式把房屋交付给乙方使用；本协议签订后该房屋交付后应缴纳的有关费用由乙方承担。违约责任：乙方悔毁约，乙方不得向甲方索还定金；甲方毁约，甲方应在毁约之日起3天内将定金退还乙方，另付给乙方相当于定金数额的违约金。协议签订后，陈和平于同年11月6日将10万元款汇给李忠顺妻子，并由李忠顺出具了收条。2018年2月5日，陈和平与李忠顺就履行协议事宜进行沟通，但李忠顺要求陈和平在原有房屋转让价格的基础上再增加15万元，后双方也未达成新的协议。本案在一审审理过程中，李忠顺同意继续履行双方签订的《房屋买卖协议》。 一审法院认为，经孝顺农场统一规划和分配，李祖芳、李秀芬在该农场职工危旧房改造项目所在区块享有90平方米的国有划拨土地使用权（用途为住宅），后李祖芳、李秀芬及其子女等家庭成员内部达成《协议》由李忠顺在该土地上建造房屋，该协议并不违反法律、法规的禁止性规定，也符合家庭成员对相关权益的分配或处置习惯，同时根据该房屋实际由李忠顺出资建造的事实，故涉案房屋的实际所有人应为李忠顺。陈和平与李忠顺之间达成《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，且也不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。但是，陈和平、李忠顺间交易的属于不动产，陈和平作为不动产的买受人在房屋买卖协议前，应对交易房产的产权所有人、产权的登记状况及能否办理房屋产权过户登记等作充分了解，本案中涉案房产的出让方并未取得相应的产权证书，对于该房产的交付及过户登记尚存在较大的不确定性，房屋产权的完整性存在较大瑕疵，即上述房产买卖协议的继续履行和过户登记存在较大不确定性和风险。双方在履行协议过程中，李忠顺虽然提出过要求加价，双方也进行过沟通，但在一审审理过程中李忠顺明确表示同意按双方签订的原协议继续履行，故李忠顺未构成根本性违约。根据陈和平主张解除双方签订的买卖协议的诉讼请求并结合涉案房产产权登记和过户存在较大不确定性的实际状况，上述房屋买卖协议应解除为宜，但该协议解除不属于可完全归责于陈和平的原因，故李忠顺应退还陈和平定金。李忠顺称陈和平违约，定金应予没收，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。虽然协议中约定如出让方毁约，出让方除退还定金外，还应支付相当于定金数额的违约金，但该约定系李忠顺存在根本违约导致协议解除情形下的违约责任，本案在李忠顺同意继续履行房屋买卖协议的情形下，陈和平主张由李忠顺赔偿相当于违约金损失的诉讼请求，也无事实和法律依据，原审法院酌情支持由李忠顺赔偿自起诉之日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的定金利息损失。另外，因李祖芳、李秀芬并非涉案房产的实际所有人，也非房屋买卖协议的当事人，陈和平主张李祖芳、李秀芬承担民事责任没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除陈和平与李忠顺签订的《房屋买卖协议》。二、由李忠顺于判决生效后十日内返还陈和平定金10万元，并赔偿该定金自2018年3月19日起至实际履行之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈和平的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由陈和平与李忠顺各承担2150元。 二审中，各方当事人均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：二审中，李忠顺同意继续履行双方签订的《房屋买卖协议》。 本院认为，本案二审争议焦点在于：李忠顺是否应承担10万元违约金。陈和平、李忠顺签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。该协议第七条约定了“甲方中途毁约，甲方应在毁约之日起三天内将定金退还乙方，另给付乙方相当于定金数额的违约金”，这里的毁约应理解为李忠顺存在根本性违约导致协议解除的情形。在陈和平提供的2018年2月5日通话录音中，李忠顺虽然提出过加价，但陈和平也未明确予以拒绝，而是表示需要和家人商量后再做决定。之后双方未达成新的协议，陈和平于2018年3月19日提起本案诉讼，在本案一审、二审审理过程中李忠顺均明确表示同意按双方签订的原协议继续履行，而陈和平不愿意继续履行原协议，故一审认定李忠顺未构成根本性违约，陈和平主张违约金的诉请缺乏依据，并酌定由李忠顺赔偿自起诉之日起的定金利息损失并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人陈和平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年六月四日 代书记员  谭李欣