南京市建邺区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0105民初9945号原告：周文兵，男，1981年3月8日生，汉族，户籍地在本市江宁区。委托代理人：季发成，执业证号13201201710626888，江苏维世德律师事务所律师。被告：红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司，住所地在本市建邺区水西门大街295号。负责人：李荣，该公司总经理。委托代理人：孙坚，执业证号13205199110827612，江苏吴中益律师事务所律师。原告周文兵与被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司（以下简称“红蚂蚁南京分公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月14日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原告周文兵向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金10164元（根据银行流水，原告离职前十二个月已发工资计算出平均工资为3388.69元，原告2017年6月2日入职，2018年7月12日离职）；2、判令被告支付原告2017年6月2日至2018年7月12日期间的延时加班工资30664.46元（以3388.69元/月为计算基数，每个月工作日延长合计72个小时）、休息日加班工资36319.36元（周六周日均加班，每天按照工作8小时计算）、法定节假日加班工资4065.60元（除了春节3天外，其余8天都在上班，按照每天8小时计算）；3、判令被告支付原告2018年6月1日至7月12日期间工资4743.20元（按照3388.69元/月的标准计算）；4、判令被告支付两家工地完工提成6000元；5、判令被告返还原告对赌金3000元。事实与理由:原告于2017年6月2日与被告签订劳动合同并开始工作。劳动合同约定，原告任设计部设计师，每周一至周五上班，每天工作8小时，月平均工资3388元，加班支付加班工资。自工作以来，原告勤勤恳恳，从不计较个人得失，按照公司要求加班加点完成各项工作。然而2018年7月12日，被告突然通知原告解除劳动合同。原告认为，被告单方解除劳动合同系违法，故诉至贵院，请求判如所请。被告红蚂蚁南京分公司辩称，被告认为仲裁裁决书中确认的事实是正确的。原告劳动合同的相对方是红蚂蚁装饰股份公司（以下简称为“总公司”）。诉请1：不认可，首先被告解除劳动合同的依据是员工手册中确认的考核标准，原告在职期间总共才达到过2次标准。该员工手册是被告制定的，按照正常程序由原告签字确认，故员工手册符合法律规定，被告有权解除与原告的劳动合同。诉请2：原告系主任设计师，是实行特殊工时制度的人员，关于特殊工时制度，被告有相应行政许可，是总公司申请的，被告按照总公司的规定实行，所以原告主张的加班工资并不存在。诉请3：原告所述的离职前银行流水实发工资为3388.69元，金额被告认可，但不能作为计算依据。原告的工资组成为基本工资+绩效+提成，基本工资固定为1890元/月。根据原告的绩效，被告核算下来原告2018年6月1日至7月12日期间的工资应为2666.52元。诉请4：提成被告核算下来为1620元。诉请5：认可。本院经审理认定事实如下：江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司下属分公司为江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司南京分公司，该总公司在2017年10月份通过股份制改革后更名为红蚂蚁装饰股份有限公司，其分公司也相应的更名为红蚂蚁南京分公司即本案被告。2017年6月20日，原告与被告红蚂蚁南京分公司签订劳动合同书一份，约定：固定期限劳动合同，自2017年6月2日至2021年12月31日止；原告在设计岗位从事设计院工作，工作地点在南京市建邺区，每天工作8小时，每周休息2天；每月15日左右为工资发放日，原告实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配方式，原告基本工资为每月1890元，绩效工资考核发放办法按原告的业绩和被告依法制定的相关规定考核确定等内容。被告自2017年6月份起为原告缴纳社会保险费。原告每月工资由被告的总公司即红蚂蚁装饰股份有限公司通过银行转账方式发放，原告主张其离职前十二个月已发工资计算出的平均工资为3388.69元/月，被告对金额无异议，但认为不能以该金额作为计算依据。2018年7月12日，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》一份，载明，鉴于原告设计师综合考核不合格，领导安排的预演任务未完成，不参加走圈学习辅导，按照公司《员工手册》未达公司考核标准规定内容，经研究决定，与原告于2018年7月12日解除劳动合同。原告2018年6月1日-7月12日期间的工资未发放，被告陈述经核算为2666.52元，但未提供任何证据。2018年9月29日，原告向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申述，请求同本案诉讼请求。该委于2018年12月3日作出宁建劳人仲案字【2018】第841号仲裁裁决书，认为原告系与被告总公司之间建立的劳动关系，与被告未建立劳动关系，遂驳回了原告的申诉请求。原告对此裁决不服，遂诉至本院，庭审中，原告陈述，其提供的所有证据都显示劳动关系的相对方为被告，故无必要追加总公司。2017年9月29日，被告总公司向苏州市姑苏区人力资源和社会保障局申请对“市场客户经理、工程项目人员”、“设计师”、“中高层管理人员”合计472名人员实行特殊工时工作制并获得许可，有效期自2017年10月1日至2018年9月30日。案外人赵维坤曾诉至本院，要求被告红蚂蚁南京分公司支付违法解除劳动合同赔偿金、加班工资、产值提成、未休年休假工资等，本院作出（2018）苏0105民初5680号民事判决书，本案原告在该案中作为证人出庭作证，证明赵维坤是原告的上级，由赵维坤负责管理，在职期间基本都在加班，该案中，赵维坤提供了考勤表打印件一组，该考勤表系赵维坤保管，红蚂蚁南京分公司无法提供。判决后，赵维坤不服，提起上诉，南京市中级人民法院作出（2019）苏01民终312号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。关于加班费，原告同样提供了上述案件中的考勤表，具体时间为2016年10月1日-2017年6月7日。根据考勤表的记录，首先，原告每个月虽存在个别天数有超时工作的情况，但上下班时间基本都保持在上午9点前后和下午6点前后，扣除中午吃饭休息一个多小时的合理时间，原告基本不存在延时加班的情形；其次，虽原告存在双休日加班的情形，但存在工作日调休的情况，统计后酌定其双休日加班天数为：2017年10月6天、11月6天、12月6天、2018年1月6天、2月1天、3月2天、4月0天、5月3天、6月1天，合计31天；最后，法定节假日，经统计法定节假日加班天数为3天（2018年的元旦1天、劳动节2天）。被告认为，考勤表的真实性无法确认，且原告系主任设计师岗位，是实行特殊工时制的人员，所以不存在加班工资。关于提成。原告提供自行制作的统计表以及手机客户端任务提醒截图打印件各一份，证明武夷名仕园4-803和4-903已经基本完工，应得提成5818元。被告对于证据的真实性认可，但原告统计的仅是预算提成，经被告决算尚有1620元未发，被告代理人对于提成的规定不太清楚。关于对赌金。被告陈述，双方达成对赌协议，原告承诺完成多少指标，并预交3000元，如果完成指标，则返还原告3000元，如果不能完成指标，则不予返还，原告因未能完成指标，所以3000元不予返还，如果双方能调解，则被告可以返还3000元。原告陈述，3000元的性质如被告所述，但属于强迫性的，所有的指标也都是被告制定的，2018年3月份定的指标，但7月份就离职了，来不及完成。本院认为，本案的争议焦点有三：1、原、被告之间是否存在劳动关系？2、被告是否需要支付违法解除劳动合同赔偿金？3、原告是否适用不定时工作制？关于第一个争议焦点。被告陈述，与原告建立劳动关系的是其总公司，但根据本案现有的证据材料来看，除了工资由总公司发放以外，劳动合同系原、被告双方签订，平常的工作安排和管理由被告负责，解除劳动关系通知由被告作出，结合原告工作地点（南京），本院认为与原告确立劳动关系的用人单位应当为被告，而非被告的总公司。关于第二个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定之精神，原告解除与被告之间劳动关系，未履行通知工会的程序，其解除行为违法，故被告应当向原告支付相应的赔偿金。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定之精神，结合被告的在职时间（2017年6月2日至2018年7月12日）和离职前十二个月的平均工资水平（3388.69元/月），原告的第一项诉讼请求，即要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金10164元，有事实和法律依据，本院予以支持。关于第三个争议焦点。首先，原告是否适用不定时工作制。根据双方签订的劳动合同约定，原告每天工作8小时，每周休息2天，并非实行不定时工作制，结合原告的收入、工作内容，原告并非属于被告公司的高级管理人员，故被告辩称原告应当适用不定时工作制的意见，无事实和法律依据，本院不予采信；其次，根据《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年，另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，被告作为用人单位未提供相应的考勤记录，且原告已经就加班事实的存在提供了初步的证据，故应当认定原告提供的考勤表的真实性，被告应当支付相应的加班工资；最后，加班工资的具体金额。1、根据《江苏省工资支付条例》第六十四条规定之精神，对于加班工资，双方无约定，也无集体合同或者单位工资支付制度参照的情况下，可以按照劳动者前十二个月的月平均工资作为加班工资的计算标准；2、延时加班工资，本院已在审理查明中确认不存在延时加班的情形；3、双休日加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定之精神，用人单位安排劳动者在休息日劳动又不能安排补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资，本院确认双休日加班工资为3388.69元÷21.75天×31天×200%=9659.71元；4、法定节假日加班工资，根据《江苏省工资支付条例》第二十条规定之精神，用人单位安排劳动者在法定节假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。本院确认支持法定节假日加班工资3388.69元÷21.75天×3天×300%=1402.22元。关于原告的第三项诉讼请求，即要求被告支付2018年6月1日至7月12日工资4743.20元。根据现有的证据，被告确未发放该期间的工资，被告陈述其经核算为2666.52元，但未提供任何核算依据，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定之精神，用人单位对工资承担举证责任，用人单位不能提供证据的，人民法院可以劳动者提供的金额结合其他证据直接作出认定，故本院确认原告该期间工资为3388.69元+3388.69元÷21.75天×9天=4790.91元，原告主张4743.20元，不违反相关法律的强制性规定，本院予以支持。关于原告的第四项诉讼请求，即要求被告支付两家工地的提成6000元。根据原告提供的证据证实其提成金额为5818元，被告确认有提成，但未提供提成的相应规定以及计算依据，故本院支持原告该部分请求为5818元。关于原告的第五项诉讼请求，即要求被告返还对赌金3000元，根据双方的当庭陈述，原告该部分请求有事实和法律依据，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、第五十一条、第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周文兵违法解除劳动合同赔偿金10164元；二、被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周文兵2017年6月2日至2018年7月12日期间的休息日加班工资9659.71元、法定节假日加班工资1402.22元；三、被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周文兵2018年6月1日至7月12日19期间工资4743.20元；四、被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告周文兵提成5818元；五、被告红蚂蚁装饰股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十五日内返还原告周文兵对赌金3000元；六、驳回原告周文兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  程隽秀人民陪审员  魏建华人民陪审员  葛天荣二〇一九年六月十二日书 记 员  陈 童