湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0981民初714号原告雷勇，男，1972年6月13日出生，汉族，湖北省孝感市人，住湖北省孝感市开发区。委托代理人万相东，湖北勤才律师事务所律师。代理权限为代为调查收集证据，查阅案卷资料，参与庭审活动，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解及调解，代为执行，参与执行和解，代为签署、签收法律文书。被告广东振鹏建筑工程有限公司（以下简称广东振鹏公司）。住所地：广东省佛山市南海区桂城佛平三路6号。统一社会信用代码：91440605725480195F。法定代表人：林钦才，该公司经理。被告湖北振鹏实业发展有限公司（以下简称湖北振鹏公司）。住所地：湖北省应城市八汤线松林岗。统一社会信用代码：9142098156270371XB。法定代表人：刘素周，该公司总经理。委托代理人徐勇彪，湖北振鹏公司员工。代理权限为代为实施、承认全部(或部分)诉讼请求，代为放弃、变更和增加诉讼请求，代为提起反诉和上诉，代为调解和案外和解，代为申请调查证据，代签法律文书等。被告陈三，男，1968年2月15日生，汉族，湖北省广水市人，住湖北省广水市广水办事处长岗村雷家湾，现住湖北省孝感市。原告雷勇与被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司、陈三建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告雷勇及其委托代理人万相东，被告陈三到庭参加了诉讼，被告湖北振鹏公司、广东振鹏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷勇向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司连带向原告支付建筑工程款221513元及资金占用期间利息（以该款项为基数，按同期银行贷款利率自2019年1月24日起计算至上述款项给付之日止）；2、依法判令被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司向原告支付违约金90315元（暂计算至起诉之日，直至剩余工程款全部付清之日止）；3、依法判令由被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年4月1日，被告湖北振鹏公司与被告广东振鹏公司签订了《建筑工程施工合同》，约定被告湖北振鹏公司将应城市国家矿山公园风景区御璟花园商住楼1-2#楼建安工程以包工、包料、包装量、包工期、包安全等形式发包给被告广东振鹏公司。2015年5月31日，因建筑工程需要，被告广东振鹏公司项目部负责人陈三与原告签订了《铝合金门窗制作安装合同》，约定被告广东振鹏公司将应城市御璟花园商住楼1-2#楼铝合金门窗安装工程以固定单价的方式，以包材料、包制作、包安装、包防护、包运输、包管理费等形式发包给原告制作，约定铝合金门窗安装面积约5000㎡，工程总价款约为140万元，据实结算。双方另对合同单价、工程款的支付、双方的权利义务关系等作出了明确的约定。合同签订后，原告经过加紧制作、安装，按时并保质保量地完成了上述工程，被告广东振鹏公司经与原告实地测算、结算后向原告出具了《结算单》及《完工证明单》，确认上述工程实际结算金额为1091513元。2019年1月19日，被告广东振鹏公司向原告出具财务对账单一份，载明已支付工程款650000元，下欠原告剩余工程款441513元。之后被告仅支付22万元后便不再支付，原告多次向被告索要剩余工程款未果。原告认为，被告拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，现原告要求被告立即支付上述工程款221513元，并承担违约责任。被告湖北振鹏公司是案涉工程的发包人，依据相关法律规定，其应当在欠付工程价款的范围内对原告工程款承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特具状贵院，恳请人民法院在查明本案事实后依法支持原告之诉请，以维护原告合法权益。原告雷勇为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一，原告雷勇、被告陈三身份证、企业信用信息公示报告。证明被告湖北振鹏公司、广东振鹏公司、陈三基本信息及原告诉讼主体资格。证据二，建设工程施工合同。证明内容：1、2014年4月1日，被告湖北振鹏公司与被告广东振鹏公司签订了《建筑工程施工合同》，约定被告湖北振鹏公司将应城市国家矿山公园风景区御璟花园商住楼1-2#楼建安工程以包工、包料、包质量、包工期、包安全等形式发包给被告广东振鹏公司；2、被告陈三作为被告广东振鹏公司项目部负责人，也在上述合同上签字的事实；3、被告湖北振鹏公司是案涉工程的发包人，依据相关法律规定，其应当在欠付工程价款的范围内对原告应付未付工程款承担连带责任。证据三，铝合金门窗制作安装合同。证明内容：2015年5月31日，被告陈三作为被告广东振鹏公司项目部负责人，代表被告广东振鹏公司与原告签订《铝合金门窗制作安装合同》，约定被告广东振鹏公司将应城市御璟花园商住楼1-2#楼铝合金门窗安装工程以固定单价的方式，以包材料、包制作、包安装、包防护、包运输、包管理费等形式发包给原告制作，约定铝合金门窗安装面积约5000㎡，工程总价款约为140万元，据实结算。双方另对合同单价、工程款的支付、双方的权利义务关系等作出了明确的约定。证据四，结算单、完工证明单复印件。证明内容：上述《铝合金门窗制作安装合同》签订后，原告经过加紧制作、安装，按时并保质保量地完成了上述工程，被告广东振鹏建筑工程有限公司经与原告实地测算、结算后，于2017年1月8日向原告出具了《结算单》及《完工证明单》，确认上述工程实际结算金额为1091513元。证据五，财务对账单、借记卡账户历史明细清单。证明内容：1、2019年1月19日，被告广东振鹏公司向原告出具《财务对账单》一份，载明已支付工程款650000元，下欠原告剩余工程款441513元的事实；2、上述结算单出具之后，被告仅支付22万元工程款后便不再支付，原告多次向被告索要剩余工程款未果；3、被告广东振鹏公司拖欠工程款的行为严重损害了原告的合法权益，被告应当立即支付上述工程款221513元，并向原告承担违约责任。被告湖北振鹏公司答辩称，⑴雷勇与广东振鹏公司达成仲裁协议，贵院依法应当驳回雷勇起诉。2015年5月31日，原告雷勇与广东振鹏公司签订《铝合金门窗制作安装合同》。因雷勇认为广东振鹏公司未按照该合同之约定向其支付对应的安装工程款，遂提起本次诉讼。雷勇提交给贵院的《铝合金门窗制作安装合同》第一十二条载明：……任何一方可向当地仲裁委员会申请仲裁。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。雷勇与广东振鹏公司达成了有效的仲裁条款，依据上述法律之规定，本案应当由仲裁管辖，人民法院应当驳回起诉。⑵雷勇诉请之金额没有事实依据且尚未达到合同约定的支付条件，贵院依法应当驳回其诉讼请求。《铝合金门窗制作安装合同》第二条：本工程为固定单价合同方式……；第五条：面积按实际安装面积结算，工程总价约140万元。本案中雷勇起诉状认定总工程价款为1091513元，该金额仅体现于雷勇证据《完工证明单》，但《完工证明单》既非广东振鹏公司确认，亦非陈三确认，其不具证据效力，可见，雷勇诉请金额并无相关证据证明。退一步而言，雷勇请求支付剩余工程款的条件尚未成就。《铝合金门窗制作安装合同》第六条：……3.工程完工验收完成30天内，甲方按照30%支付工程款给乙方，4.保质期满30天内支付剩余5%；第八条：……4.以最后验收所提交的验收报告日期为实际竣工日期。雷勇起诉状中所言总工程款为1091513元，实际已经支付87万元。依照合同的上述约定，雷勇现在主张的款项应当于工程验收及保质期届满后支付。依据合同第八条，雷勇最后提交验收报告日期系实际竣工日期，本案中湖北振鹏公司并未发现雷勇向陈三或广东振鹏公司提交验收报告的相关证据，因此，按照合同约定，雷勇请求支付工程款的条件并未成就，其诉请依法不能支持。⑶湖北振鹏不应当承担清偿责任。首先，湖北振鹏公司与雷勇之间并不存在任何合同关系，根据合同的相对性，雷勇依据其与陈三之间签订的合同向湖北振鹏公司主张权利，没有依据。其次，湖北振鹏公司已经就涉案工程足额向广东振鹏公司支付工程款，不存在欠付工程款之情形。最后，雷勇所提交之证据无法证明其系实际施工人，发包人广东振鹏公司并未与其签订合同，施工中间验收、竣工验收等均无发包人确认，合同是否实际履行均无证据证明。综上所述，湖北振鹏公司认为本案应当由仲裁管辖，法院没有管辖权，雷勇的诉讼请求没有事实与法律依据，请求贵院依法审理。被告湖北振鹏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交证据。被告广东振鹏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状及证据。被告陈三答辩称，应城国家矿山公园（御璟花园商住楼）1、2号楼项目由湖北振鹏公司发包广东振鹏公司，广东振鹏公司委托我作为1、2号楼项目负责人。我代表广东振鹏公司和原告签订了案涉合同，原告出具的结算是我项目里面的工程师出具的完工证明，由项目部的财务和他核实的账目。原告方的结算的账目是准确的，付款由湖北振鹏公司用剩余的5%质保金的余额支付给原告方。原告的诉讼请求中请求的利息、违约金是因为甲方湖北振鹏公司没有支付工程款，不是我造成的，我不承担(该责任)。诉讼费由广东振鹏公司和湖北振鹏公司承担，我没有意见。被告陈三于庭审中承诺庭后提交一份广东振鹏公司对他本人的委托手续作为证据，其庭后以未找到该委托书为由未向法庭提交。但其庭后另提交了两份证据:证据一，张谦、陈海祥的工资表、领款单复印件。证明张谦、陈海祥分别是御璟花园商住楼项目上的工程技术人员、财务出纳，均为广东振鹏公司的员工。证据二，“陈三9份结算付款情况汇总表”复印件。证明湖北振鹏公司御璟花园1、2号楼项目欠广东振鹏公司工程余款2954742.41元。经庭审，被告陈三对原告雷勇证据的质证意见为：对证据一至五均无意见。原告雷勇对被告陈三庭后提交的两份证据的质证意见为：对证据一无异议，能证明张谦、陈海祥系广东振鹏公司的员工。对证据二，真实性请求法院予以核实，能够证明湖北振鹏公司将御璟花园1、2号楼工程项目发包给广东振鹏公司，该证据能证实甲方尚有部分工程款未结算，应当对广东振鹏公司下欠原告的工程款承担连带责任。对双方无争议的证据，即原告证据一至五，被告陈三证据一、二，均具有真实性、关联性，本院依法予以确认。审理查明：2014年4月1日，被告陈三作为被告广东振鹏公司的委托代理人代表被告广东振鹏公司与被告湖北振鹏公司签订了《建筑工程施工合同》，双方公司均在合同上加盖了各自的印章。该合同约定被告湖北振鹏公司将应城市国家矿山公园风景区御璟花园商住楼1#、2#楼建安工程发包给被告广东振鹏公司，承包范围为按发包人提供的该工程全套图纸，包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包施工用水及用电费、包检测费用、包验收合格、包项目措施费、包行政规费、包保修、包税金等全部费用及包区内临时施工道路等施工条件完成所有合同工程内容，具体工程内容第5条为，进户单元门、防火门及铝合金门窗工程。工程款支付方式中第2条第（4）款约定，工程竣工验收后60日内双方完成工程结算，在确认并办理完成手续后十日内付至工程结算总造价的95%，第（5）款，余款5%作为质量保修金，待本合同工程竣工验收后满2年后支付3%，剩余2%在本合同质量保修期满后30天内无息结清。《合同通用条款》第9条（分包）规定，承包人可以在报经发包人审查并取得发包人书面批准后分包工程，但下列情况承包人无需得到这样的同意，(1)提供劳务，(2)按合同规定的标准购买材料、工程设备，(3)将本工程的某一部分分包给合同中已指定分包商。《工程质量保修书》中约定门窗工程的质量保修期为二年。2015年5月31日，被告广东振鹏公司项目部负责人陈三以其个人名义作为甲方与原告雷勇作为乙方签订了《铝合金门窗制作安装合同》，约定将应城御璟花园1#、2#楼铝合金面积约5000m2发包给原告方，工程为固定单价的方式，以包材料、包制作、包安装、包防护、包运输、包管理费、包利润，结算时按实际工程量乘以相应单价结算。不钢化玻璃铝合金门窗单价为280元/m2，工程总额约140万元。第六条工程款的支付:门窗外框安装完成后，甲方按工程总额的40%支付工程款给乙方，乙方将其用于准备后续材料及玻璃等；窗扇进厂后，甲方按工程总额的25%支付工程款给乙方；工程完工验收完成30天(日历天)内，甲方按30%支付工程款给乙方；甲方在质保期满30天内,甲方将5%的工程款支付给乙方。第十二条争议处理办法，合同履行过程中如发生争议，双方应及时友好协商解决，协商不成任何一方可向当地仲裁委员会申请仲裁。上述合同签订后，原告雷勇履行了合同约定的铝合金门窗的制作、安装义务，被告广东振鹏公司技术员张谦经与原告雷勇实地测算、结算后，向原告雷勇出具了有其亲笔签名的《结算单》及《完工证明单》，经双方确认上述工程实际结算金额为1091513元(3898.26m2×280元/m2)。2019年1月19日，被告广东振鹏公司出纳陈海祥向原告出具经其亲笔签名的财务对账单一份，载明：“雷勇铝合金窗工程量1091513元，领款650000元，下欠441513元”。之后被告广东振鹏公司支付原告22万元后仍下欠工程款221513元，原告多次向被告方索要剩余工程款未果，遂诉至本院。另查明，被告陈三并非被告广东振鹏公司员工，系被告广东振鹏公司御璟花园工程项目的负责人，受被告广东振鹏公司委托承建及管理该工程。被告湖北振鹏公司出具的“陈三9份结算付款情况汇总表”载明：御璟花园商住楼1-2#楼，建设单位湖北振鹏公司，施工单位广东振鹏公司【陈三】，结算金额33431798.9元，质保金1671589.95元，已付款金额30235755.2元，余款2954742.41元，竣工验收日期2016年6月28日，说明，本对账单为2019年1月15日之前工程款支付情况，最终以公司决算为准。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告湖北振鹏公司将应城市国家矿山公园风景区御璟花园商住楼1#、2#楼建安工程发包被告广东振鹏公司，被告广东振鹏公司该项目工程负责人被告陈三在未取得湖北振鹏公司书面批准的情况下，将该工程中的铝合金门窗工程分包给原告雷勇，该分包铝合金门窗工程未取得发包人湖北振鹏公司的书面批准，故被告陈三与原告雷勇签订的《铝合金门窗制作安装合同》为无效合同。因被告陈三系被告广东振鹏公司该项目工程负责人，其行为构成表见代理，原告雷勇有理由相信其代表广东振鹏公司，陈三签订合同的行为系职务行为，其法律后果应由广东振鹏公司承担。由于涉案铝合金安装合同实际履行完毕，并经被告广东振鹏公司技术人员验收，开具了完工证明单，被告广东振鹏公司的出纳也出具了财务对账单，确认了铝合金安装工程款为1091513元，已付65万元，下欠441513元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告雷勇请求被告广东振鹏公司支付剩余工程款221513元，既有事实依据，又有法律依据，本院依法予以支持。本案中，被告广东振鹏公司技术人员出具的完工证时间为2017年1月8日，距今已超过合同中约定的门窗工程质量保修期两年的规定，如果按“陈三9份结算付款情况汇总表”载明的竣工验收日期2016年6月28日计算，则更是早已超过质保期两年的规定，故被告广东振鹏公司应当支付所欠原告雷勇的全部工程款。被告湖北振鹏公司辩称雷勇诉请之金额没有事实依据且尚未达到合同约定的支付条件，法院应依法驳回其诉讼请求，因与本院查明事实不符，本院对其辩解理由不予采纳。依据上述司法解释第十七条、第十八条的规定，本案建设工程已实际交付，应付款时间即为交付之日，被告广东振鹏公司应当向原告支付从交付之日起至今的工程款占用期间的利息，而原告雷勇仅要求判令被告广东振鹏公司承担以建筑工程款221513元为基数，自2019年1月24日起计算至上述款项给付之日止，按同期银行贷款利率计算的占用期间利息，该行为系当事人对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，本院予以认可。对于原告请求判令被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司向原告支付违约金90315元的诉讼请求，由于涉案铝合金安装合同为无效合同，原告上述主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。本案中，被告湖北振鹏公司因御璟花园商住楼1#、2#楼建安工程尚欠被告广东振鹏公司工程款2954742.41元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，对于原告雷勇请求判决发包人湖北振鹏公司在欠付被告广东振鹏公司的工程款范围内对其承担责任的诉讼请求，本院予以支持。被告湖北振鹏公司辩称其不应承担责任的辩解，无事实及法律依据，本院不予采纳。依据我国仲裁法第十八条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。本案中，《铝合金门窗制作安装合同》第十二条虽然约定有仲裁条款，因本案合同的签订地在应城，而应城当地并无仲裁委员会，故该仲裁条款无效，原告向本院起诉，本院对本案享有管辖权。对湖北振鹏公司辩称雷勇与广东振鹏公司达成仲裁协议，依法应当驳回其诉讼请求，因与本案查明事实及相关法律不符，本院不予采纳。被告广东振鹏公司、湖北振鹏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案经合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国仲裁法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告广东振鹏建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告雷勇工程款人民币221513元及利息(以建筑工程款221513元为基数，自2019年1月24日起计算至全部给付之日止，按同期银行贷款利率计算)。被告湖北振鹏实业发展有限公司在欠付被告广东振鹏建筑工程有限公司工程款范围内承担连带给付责任。二、驳回原告雷勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4700元，由被告广东振鹏建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  柯慧彬人民陪审员  陈曙萍人民陪审员  程晓燕二〇一九年六月十一日书 记 员  彭文娟