湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0102民初13798号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。法定代表人：宋清，董事长。委托诉讼代理人：张华平（特别授权代理），北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武文（特别授权代理），北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被告：湖南三九九华生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区三湘大市场星典时代3栋1101房。法定代表人：凌月敏，经理。委托诉讼代理人：莫观培（特别授权代理），北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告：肇庆金葵花博士医药有限公司，住所地广东省四会市东城区沙头村委会岗美村上林工业小区（原新江镇政府楼东侧）。法定代表人：张爱玲，总经理。委托诉讼代理人：莫观培（特别授权代理），北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被告：武汉参松大药房有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区兴业路东方花都海棠苑A区16栋1、2号。法定代表人：童强胜。原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）诉被告湖南三九九华生物科技有限公司（以下简称三九九华公司）、肇庆金葵花博士医药有限公司（以下简称金葵花博士公司）、武汉参松大药房有限公司（以下简称参松大药房）侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，三九九华公司在提交答辩状期间提出管辖异议，本院依法裁定驳回其管辖异议，三九九华公司提出针对该裁定书的上诉申请，后又撤回该申请。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行审理。原告华润三九公司的委托诉讼代理人张华平，被告三九九华公司、金葵花博士公司的委托诉讼代理人莫观培（三次庭审有一次缺席），被告参松大药房的法定代表人童强胜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告华润三九公司诉称：原告华润三九公司是我国大型国有控股医药上市公司，凭借各项殊荣及持续不断的品牌宣传推广活动，在整个医药行业乃至工业企业中拥有极高的市场认可度和知名度。原告在国家工商行政管理总局商标局核准注册第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标，核定使用商标类别为第5类。原告在被告参松大药房处发现被告三九九华公司、金葵花博士公司未经原告许可擅自生产的“全营养蛋白质营养粉固体饮料”产品上使用“三九九华”标识。该标识与原告享有注册商标专用权的第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标构成近似。“全营养蛋白质营养粉固体饮料”产品由被告三九九华公司、金葵花博士公司共同生产，行销范围广，给原告的市场声誉和品牌形象造成严重不良影响。被告参松大药房在经营场所内销售该产品，亦属侵权。原告遂诉至法院，请求判令：1、被告三九九华公司、金葵花博士公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯原告第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的行为，立即销毁被控侵权产品的生产模具以及市场上流通和库存的被控侵权产品；2、被告参松大药房立即停止销售被控侵权产品；3、被告三九九华公司、金葵花博士公司就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响；4、被告三九九华公司、金葵花博士公司赔偿原告华润三九公司经济损失人民币50万元；5、被告三九九华公司、金葵花博士公司赔偿原告华润三九公司为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元；6、被告三九九华公司、金葵花博士公司、参松大药房共同承担本案诉讼费。被告三九九华公司辩称：一、我公司并非被控侵权产品的生产商，作为经销商，我公司购进被控侵权产品具有合法来源，产品质量及标签、包装均由生产商负责，即使构成商标侵权，我公司依法也不需承担法律责任。二、我公司收到生产商通知停售被控侵权产品，我公司是将被控侵权产品作为赠品给被告参松大药房而不是作为商品销售的。三、被控侵权产品标注的“湖南三九九华生物科技有限公司”、“三九九华”是我公司的企业名称和字号，被控侵权产品并不是来源于我公司，且产品同时也标注了生产单位的名称、产地等，目的是为了告诉下游批发商、零售商，我公司是该产品唯一、合法的经销商，而不是为了告诉消费者我公司为产品生产者。“三九九华”并非作为商标标识使用。四、我公司企业名称“湖南三九九华生物科技有限公司”、字号“三九九华”是经国家工商部门核准注册的，因我公司与医药制药行业的原告不存在同业竞争关系，原告无权禁止他人正确标注我公司的名称及字号，原告自己无法在第32类商品上注册“三九”商标，也无法禁止案外人注册“三九九港”商标的事实，足以证明“三九九华”与原告的并不构成近似，原告并不享有以“三九××”四字组合的方式使用“三九”两字的排他性权利。五、我公司是将被控侵权产品作为赠品送给被告参松大药房的，并非销售，加之原告没有在第32类饮料上使用过涉案商标，我公司依法不需承担赔偿责任，即使侵权也没有造成原告损失，原告请求的赔偿数额过高。六、针对原告第一项诉讼请求，我公司已经停止销售被控侵权产品，取证的产品是作为赠品赠送给被告参松大药房的，并告知其不要上架销售，被告参松大药房当也庭表示是赠品赠送的。被告金葵花博士公司辩称：一、被控侵权产品已经如实标注经销商的企业名称和字号，并另外标注了我公司为生产商。被控侵权产品上的“三九九华”字样并非是作为区别商品来源的商标来使用，不属于我国商标法第五十七条第（一）、（二）项规定的商标侵权情形。二、被控侵权产品虽然由我公司生产，但被控侵权产品上的“三九九华”字样是经销商的字号，不是我公司的企业名称、字号。经销商注册什么企业名称和字号并非我公司所能左右，且原告没有提出驰名商标跨类保护的主张，因此本案也不属于我国商标法第五十七条第（七）规定的其他侵害商标专用权的情形。三、“三九九华”与第1790551号“999”、第4777496号商标在字形、字体、读音、含义等方面存在巨大差异，不构成近似。四、“XX三九”组合的企业名称、字号，与第1520414号“三九”商标既不相同也不相近似，不属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的商标侵权行为，这已有生效判决认定。五、因案外人在原告之前已经在第32类商品上注册了“三九雪”商标，原告在第32类两次申请“三九”商标注册至今未获得批准，故无权禁止他人在第32类商品上注册、使用“三九XX”商标。原告在第32类上注册的第9642859号、第17303956号商标，无权排除他人在第32类商品上注册或使用“三九XX”的组合商标。六、被控侵权产品属于食品中的饮料，对应《类似商品和服务区分表》第32类，与原告涉案商标核定使用的第5类商品，在功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象、批准文号、产品标志、执行标准、标签包装等方面均完全不同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，不属于类似商品。七、由于原告是专业的医药公司，从未生产过食品（饮料），其注册商标没有在饮料中实际使用，在饮料市场，原告与我公司并非同业竞争对手，退一万步而言，即使被控侵权产品标注的“三九九华”侵犯了原告的商标权，也没有造成原告损失，其无权要求赔偿，且所提金额过高。八、原告重复购买我公司生产的含有“三九”标识的产品恶意起诉，其代理人就我公司同一侵权行为重复起诉牟利的行为，违反我国民事诉讼法“一事不再理”、“诚实信用”的原则和基本的商业道德，应驳回原告起诉。被告参松大药房辩称：一、原告取证时，我店店员反复说不可以销售被控侵权产品，公证人员执意要购买，我店才销售的，因我店不能提供票据，当时只提供了收据，这与正常情况下我店销售的产品不同，其他正常销售的产品我们都会提供票据。二、涉案产品是赠品，根本没有进我店药房药库，我店除了原告取证时买走了一盒，另外一盒作为赠品赠送了给我店的顾客。三、我店并不知道涉嫌侵权，我店销售的被控侵权产品有合理来源，不应当承担赔偿责任。原告华润三九公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：1-1、第1790551号商标注册证、变更证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明；1-2、第1520414号商标注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明、核准续展注册证明；1-3、第4777496号商标注册证、注册商标变更证明、核准商标转让证明。该组证据拟证明原告华润三九公司系第1790551、1520414、4777496号注册商标所有权人，上述商标均在有效期内。第二组证据：2-1、1999年1月5日国家工商行政管理商标局关于认定“999”商标为驰名商标的通知；2-2、2013年12月27日国家工商行政管理总局商标局关于认定“999”商标为驰名商标的批复；2-3、广东省著名商标证书。该组证据拟证明原告的商标具有非常高的知名度。第三组证据：3-1、三九大事记；3-2、广告代理合同及排期；3-3、广告合同发票；3-4、户外广告照片；3-5、（2017）深盐证字第4028、4029、4134、4135号公证书（公证内容为证明附件与奖牌、证书的原件相符）。该组证据拟证明原告商标的知名度。第四组证据：被告三九九华公司申请商标记录，拟证明三九九华公司申请了多个“三九九华”商标，但因违反相关法律规定被驳回，三九九华公司主观上有借用原告商标知名度谋取不正当利益的故意。第五组证据：湖北省武汉市长江公证处出具的（2018）鄂长江内证字第6199号公证书，拟证明被告三九九华公司、金葵花博士公司生产了侵犯原告商标专用权的产品，被告参松大药房销售了该被控侵权产品。第六组证据：（2017）粤民终591号民事判决书，拟证明被告三九九华公司曾有针对原告的商标侵权行为，主观上有侵权恶意。第七组证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会出具的商评字[2017]第0000047905号及商评字[2019]第0000007583号无效宣告请求裁定书，拟证明第13895520号“华粤三九”商标及第12964680号“三九九港SANJIUJIUGANG及图”商标均为无效商标。被告三九九华公司、金葵花博士公司对原告的证据发表质证意见：对第一、二、三、四组证据的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议。对第五、六组的真实性无异议，但对其证明目的不认可。对第七组证据因缺席，未发表质证意见。被告参松大药房对原告提交的证据均无异议。被告三九九华公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：金葵花博士公司销售出库单，拟证明三九九华公司从生产商金葵花博士公司处购得的被控侵权产品具有合法来源，且进货数量较少。第二组证据：金葵花博士公司通知，拟证明三九九华公司收到生产商金葵花博士公司通知后，即停止销售被控侵权产品“全营养蛋白质营养粉（固体饮料）”，被控侵权产品是三九九华公司作为赠品送给药店的，并非销售。原告华润三九公司对被告三九九华公司的证据发表质证意见：对第一、二组证据的真实性均不予认可。被告金葵花博士公司、参松大药房对被告三九九华公司提交的证据均无异议。被告金葵花博士公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：第一组证据：1-1、民事起诉状及（2015）肇中法民三初字第11号民事判决书；1-2、（2017）粤民终591号民事判决书；1-3、（2016）粤民辖终第30号民事裁定书。该组证据拟证明原告为医药制药企业，主要从事医药产品的研发、生产，未从事食品（饮料）生产；原告主张“申氏三九”字号以及“华粤三九”商标与“999”驰名商标、“三九”商标相近似，已被驳回，本案属于重复起诉且该份生效判决认定产品类似是因为该案所涉鱼腥草属于中草药。第二组证据：金葵花博士公司通知，拟证明金葵花博士公司已停止生产销售一切含有“三九”标识的产品，并在广东省高级人民法院判决生效后及时通知经销商三九九华公司也停止销售含有“三九”标识的产品。第三组证据：3-1、全国工业产品生产许可证（内容为符合食品生产许可证颁证条件）；3-2、国家标准GB/T29602-2013（固体饮料）。该组证据拟证明被控侵权产品全营养蛋白质营养粉（固体饮料），属于饮料，对应《类似商品和服务区分表》第32类商品。第四组证据：国家食品药品监督管理局食品生产许可证查询结果，拟证明原告属于医药制药企业，没有申办食品生产许可证，不得生产也没有生产食品、饮料，原告没有在第32类商品上使用过涉案商标。第五组证据：中国商标网商标检索结果（以商品类别为32类和商标名称“三九”为条件）。该组证据拟证明原告两次在第32类上申请的“三九”商标，因与他人注册在先的“三九雪”商标冲突，至今未获核准注册；原告在第32类上注册的第9642859号、17303956号商标无权排除他人在第32类上注册或使用“三九XX”的组合商标；“三九XX”属于四字组合，如果后面两字不相同，则不属于近似商标，注册在先的“三九嘉禾”商标的并不影响原告在2012年之后注册、“三九商道”、“三九暖哒”、“三九精致”等商标，同理原告注册了等商标，也并不能排斥他人在后注册“三九一一”、“三九九港”等商标；本案的“三九九华”标识与“三九九港”仅差一字，与“三九”、均不构成相似。第六组证据：天猫网阿里健康大药房网上销售的原告生产的“感冒灵颗粒冲剂”商品详情及照片，拟证明药品有OTC标志、标识国药准字批准文号，产品说明书、功能与主治、用法与用量、适应症、禁忌等，与食品的QS标志、营养成分表等特征很易区分，非药店不能销售药品，两者销售渠道不同，属于不类似的商品。第七组证据：食品QS标志与药品OTC标志比对图，拟证明食品、药品功能不同、使用者不同、销售渠道不同，仅凭两者不同的标志即可区分，客观上不会造成混淆。第八组证据：金葵花博士公司企业机读档案变更登记资料、营业执照，拟证明金葵花博士公司已经履行了生效判决，不再使用带有“三九”字样的企业名称、字号且因生效判决已认定其生产药品构成不正当竞争，金葵花博士公司现也不再生产药品。第九组证据：原告华润三九公司简介（证券交易平台上简介），拟证明原告华润三九公司是医药公司，未生产食品和饮料。第十组证据：被控侵权产品照片，拟证明被控侵权产品事实上是饮料，标签标志上也注明了其为饮料，与原告涉案商标的注册商品类别不类似，金葵花博士公司与原告的经营业务也没有竞争关系。第十一组证据：2016年金葵花博士公司生产的“华粤三九全营养蛋白质粉”产品照片及说明，拟证明“华粤三九”四字组合法院已认定与“三九”不构成近似商标，故“三九九华”四字组合与“三九”也不构成近似。第十二组证据：食品安全国家标准GB7718-2011（预包装食品标签通则），拟证明被控侵权产品严格按国家强制标准规定标注食品名称、配料表、净含量和规格、生产者和（或）经销者的名称、地址和联系方式、生产日期和保质期、贮存条件、食品生产许可证编号、产品标准代号等内容，与药品的标签要求有本质不同，食品与药品不属于可能造成混淆的类似商品；根据该规定，委托生产必须同时标注委托单位和受委托单位，原告称是三九九华公司委托金葵花博士贴牌生产被控侵权产品，没有依据，三九九华公司只是经销商。第十三组证据：食品安全国家标准GB28050-2011（预包装食品营养标签通则），拟证明所有预包装食品营养标签强制标示的内容包括能量、核心营养素的含量值及其占营养素参考值（NRV）百分比、食品提供营养、药品提供疗效和营养成分表是消费者辨别食品和药品的最简单的标识。原告华润三九公司对被告金葵花博士公司的证据发表质证意见：对第一、四、五、九组证据的真实性无异议，但关联性有异议。对第二、三、六、七、八、十、十一、十二、十三组证据的真实性无异议，但证明目的有异议。被告三九九华公司、参松大药房对被告金葵花博士公司提交的证据均无异议。被告参松大药房为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：葵花药业集团医药有限公司销售出库单，拟证明被告参松大药房销售的被控侵权产品的进货来源。原告华润三九公司对被告参松大药房的证据发表质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。被告三九九华公司、金葵花博士公司对被告参松大药房提交的证据无异议。依据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》的规定，质证真实性无异议的证据，本院予以认可，至于其证明目的，以审理查明部分本院认可的为准，未予阐述的，则认定与本案并无关联；真实性有异议的证据，经合议庭审核、认定如下：被告三九九华公司提交的销售出库单、通知，系本案另一被告出具，而被告参松大药房提交票据，其关键之处即手写备注赠品问题，庭审时已确认该手写备注为案发后由业务员补写，且时间上有涂改痕迹，故对上述证据本院不予采信。经审理查明，2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1520414号“三九”商标，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日；续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1790551号“999”商标，核定使用商品第5类：人用药；卫生巾；消毒剂；消毒纸巾；药酒；医用保健袋；医用草药；医用敷料；医用营养品；婴儿食品（商品截止）。注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日；续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4777496号（指定颜色，“医药”放弃专用权），核定使用商品第5类：人用药；医药制剂；中药成药；生化药品；净化剂；外科用织物（截止）。注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。2009年7月6日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。原告华润三九公司为证明涉案商标具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉，提交了国家工商行政管理总局商标局认定原告华润三九公司使用在第5类商品上的“999”注册商标为驰名商标和广东省工商行政管理局认定原告第1790551号“999”商标为广东省著名商标的证据，以及获奖证书、奖牌、广告投放情况等证据。2018年5月，原告华润三九公司向湖北省武汉市长江公证处申请证据保全公证。2018年5月16日，该公证处公证员陈某公证人员随同申请人的委托代理人吴武文，来到位于武汉市江岸区兴业路168附15号的参松大药房。吴武文以普通消费者身份在该药店以58元购买了包装盒上印有“三九九华”字样的“全营养蛋白质营养粉（固体饮料）”一盒，并当场取得手写收条一张。购买结束后，公证人员将购买的上述物品进行拍照，对所购物品及“收条”进行封存。该公证处为上述证据保全公证出具（2018）鄂长江内证字第6199号公证书。当庭将封存物品进行勘验，经查看，该被控侵权产品在外包装盒正面显著位置以红色较大字体标注产品名称“全营养蛋白质营养粉”，产品名称旁边以红色较小字体标注“固体饮料”；包装盒正面左上角以蓝底渐变白色字体标注有“三九九华TM”字样；包装盒正面下方注明“全国统一零售价：128元”；包装盒侧面，在产品名称下方以加黑加粗字体标注“总经销：湖南三九九华生物科技有限公司”，以较小字体标注“【生产单位】肇庆申氏三九医药有限公司”及生产地址、产地。该被控侵权产品的生产日期标注为“20170224”生产批号为“20170224”有效期至“20190223”。打开包装盒，盒内有塑料袋小包装产品20袋，内袋包装上均有“三九九华TM”字样以及“全营养蛋白质营养粉”（较大字体）固体饮料（较小字体）字样。上述实物经由被告辨认，被告三九九华公司认可该产品系其销售的产品，但认为其为总经销商；被告金葵花博士公司认可该产品系由其生产，但认为产品上标注的“三九九华”字样是经销商的字号；被告参松大药房认可封存的产品系其售出，但认为该产品本为赠品，系原告取证人员要求购买才售出的。被告参松大药房为证明被控侵权产品系赠品，提交销售出库单作为证据。该单据的商品名称栏并无被控侵权产品的品名，只在右上角以手写字体备注“赠送3盒蛋白质粉作为活动赠品”，签字时间为2017年12月15日，但年份上有涂改痕迹。庭审时，被告参松大药房陈述，手写备注为案发后由业务员补写，故时间上有涂改痕迹。庭审中，被告三九九华公司主张其与金葵花博士公司系总经销商与生产商的关系，仅提交了金葵花博士公司的出库单和停止销售通知，而本庭要求其提交两者经济往来的合同等证据加以证明，两被告均未提交且未对本庭询问的是否独家销售、产品价格等问题给予明确答复。另，庭审中被告三九九华公司未提交在第5类、第32类被核准注册“三九九华”商标的证据。原告华润三九公司提交被告三九九华公司历年的商标申请查询，查询结果：被告三九九华公司于2014年7月18日在第10类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为外科仪器和器械，医疗器械和仪器，牙科设备和仪器，电疗器械，助听器，奶瓶等；被告三九九华公司于2016年3月29日在第5类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为维生素制剂，医用敷料，卫生巾，卫生消毒剂，人用药，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等。上述申请的“三九九华”商标，因商标异议，未被核准注册。另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会分别于2017年4月28日和2019年1月14日以商评字（2017）第0000047905号和商评字（2019）第0000007583号无效宣告请求裁定书，对第13895520号“华粤三九”和第12964680号“三九九港SANJIUJIUGANG及图”商标予以无效宣告。又查明，被告金葵花博士公司成立于2012年11月20日，原名“肇庆申氏三九医药有限公司”，于2017年5月5日将名称变更为“肇庆金葵花博士医药有限公司”。被告金葵花博士公司企业类型为有限责任公司，经营范围包括生产、销售一类医疗器械、饮料（固体饮料类）、代用茶等。被告三九九华公司成立于2014年6月9日，企业类型为有限责任公司，经营范围原为：生物技术的研发、咨询；植物提取物的研发、技术咨询；食品、保健品的批发兼零售；一类医疗器械、健身器材、消毒用品、日用品、化妆品的销售。2018年5月2日，被告三九九华公司的经营范围变更为：生物技术的研发、咨询、交流服务；食品、保健品、一类医疗器械、日用品的销售、植物提取物研发等。还查明，2016年1月27日广东省高级人民法院以（2017）粤民终591号民事判决书维持广东省肇庆市中级人民法院的（2015）肇中法民三初字第11号民事判决书的原判，认定被告金葵花博士公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）构成不正当竞争，该案的诉争对象是“肇庆申氏三九医药有限公司”的企业名称和带有“华粤三九”字样的涉案商品。上述生效判决判令：被告金葵花博士公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）停止使用含有“三九”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品。再查明，原告本案中主张为制止侵权支付了合理费用，虽未提交相应证明，但原告聘请了委托诉讼代理人，且原告与其均在外地，本案还申请了证据保全公证，原告华润三九公司确有维权费用产生。本院认为，本案争议焦点为：被控侵权产品上标注的“三九九华”标识是否在该产品上作为商标使用；“三九九华”标识与原告第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号注册商标商标是否构成近似；被控侵权产品“全营养蛋白质营养粉”与原告注册商标核定的商品是否属于类似产品；被告三九九华公司关于被控侵权产品具有合法来源的抗辩意见是否成立。对此，本院评判如下：关于争议焦点一。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权产品上的“三九九华”标识为蓝底白字，字体较大，可明显区别于包装盒底色，无论是位置、醒目程度还是右上的TM符号，均表明标注者有将其作为商标使用的意图，客观上该标识亦起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。“三九九华”标识在被控侵权产品上作为商标使用，超出了企业字号的常规使用方式，具有识别商品来源的作用，故对于“三九九华”标识系标注企业字号，不属于商标性使用的抗辩意见本院不予采纳。关于争议焦点二。“三九九华”标识与原告注册的“999”、“三九”商标相比较：“三九”商标与“三九九华”标识两者在读音、字形、含义、整体结构上相似，加之原告商标的知名度较高，易使相关公众认为标有“三九九华”标识的产品来源于原告或与原告有特定的联系；“999”商标与“三九九华”标识虽然存在阿拉伯数字与汉字的区别，但普通消费者通常将“999”读为“三九”，故从两者读音、呼叫习惯、整体含义和原告商标的知名度上考量，两标识亦属相似。至于标识与“三九九华”标识相比较，颜色上主体部分均为渐变蓝色底色白字，图形构图及颜色相似，且商标中的“999”和“三九”字样相较于“医药”二字更易呼叫和识别，“医药”二字又在注册时放弃了专用权，故以普通消费者的注意力，容易将“三九九华”标识与商标混淆。综上，“三九九华”标识容易让普通消费者对商品来源产生混淆、误认，认为系原告或与原告有特定的联系，故应认定被控侵权产品上使用的“三九九华”标识与原告“999”、“三九”、注册商标构成近似。关于“三九九华”标识与原告商标不构成近似的抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点三。原告涉案的“999”、“三九”、商标核定使用的商品类别为第5类，范围包括人用药等，而被控侵权产品系可由固态冲调成饮料的全营养蛋白质粉，为营养品。从《类似商品和服务区分表》的划分和生产时国家的特别许可制度上看，两者分属第5类和第32类，生产许可要求也存在一定差异，但本院认为：一、本案被控侵权产品，并非普通食品或饮料而是营养品（这点从该产品注明的品名可知）。我国传统医学素有药食同源一说，本院注意到第1790551号“999”商标的核定使用商品中就有“医用营养品”，被告三九九华公司在第5类商品上申请注册（未予核准）“三九九华”商标，申请的使用范围为“维生素制剂，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等”，这些可以佐证营养品实际上和药品很难严格区分。二、从流通渠道看和消费群体上看，药店销售均是二者重要的流通渠道；被告三九九华公司、金葵花博士公司虽一再强调被控侵权产品为食品、饮料，但不可否认的是该产品是定位于蛋白质缺乏的消费者甚至患者的营养品，这与药品的消费群体互相交叉，并在一定情况下自然转化。这种趋同和交叉，本案证据保全公证可予印证。再则，被控侵权产品上“固体饮料”字样与“全营养蛋白质营养粉”字样相比，“固体饮料”字样的大小、浓淡、位置都不甚显眼，这亦是制造者考虑到被控侵权产品的流通渠道与消费对象后有意为之的淡化行为，目的在于向消费者强调、突出“全营养蛋白质营养粉”。因此，以相关公众的一般认知，“全营养蛋白质营养粉”是与和药品是极易混淆的产品。本案中，被控侵权产品与原告华润三九公司商标核定使用的商品类别相似，属于商标法意义上的类似产品。被告关于被控侵权产品与原告商标不属于类似产品的抗辩意见，本院不予采纳。关于争议焦点四。根据相关规定，在产品上必须明确标注生产商或是商标许可方，而经销商一般在产品制造完成进入流通领域时才介入，故在产品上标注其名称并无强制性要求。本案中，被控侵权产品上标注的所谓的“经销商字号”与其他普通同类产品的标注存在较大差异：被控侵权产品的内、外包装的显著位置均有“三九九华”标识；该标识印制在内外包装上，而非销售环节以标签粘贴；该标识右上有TM标记；该标识与其他标注生产商名称、地址、产地的字体、颜色不同，“三九九华”标识的字体较大、加粗且系与原告商标颜色相近的蓝色渐变色；包装盒侧面已经标注被告三九九华公司全称，仍另行在醒目位置标注“三九九华”标识等。被控侵权产品上突出标注所谓的“经销商字号”，标注方式与常理不符，结合被告金葵花博士公司曾因企业名称构成不正当竞争被判决停止侵权以及被告三九九华公司当庭认可其为“总经销商”的相关事实，可以认定被告三九九华公司对被控侵权产品上突出且加注TM使用“三九九华”标识，明显知情且未表示异议，具有过错，其行为亦构成商标侵权。被告三九九华公司以被控侵权产品包装上显示其为“总经销商”，该产品由金葵花博士公司生产为由，主张其不应承担侵权责任的抗辩意见，本院不予采纳。（2017）粤民终591号、（2015）肇中法民三初字第11号民事判决诉争的系企业名称和标示有“华粤三九”标识的产品，并不涉及本案被控侵权产品，故关于本案属于重复诉讼的抗辩意见，与事实不符，本院不予采纳。《中华人民共和国商标法》规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。本案中，被控侵权产品上的“三九九华”标识与原告涉案注册商标近似，该产品与原告商标的核定使用商品在流通渠道与消费对象等方面存在一定程度上的交叉、重合，属于商标法意义上的类似商品，故该产品为侵犯原告注册商标专用权的商品。被告金葵花博士公司生产、销售侵犯原告注册商标专用权的商品，侵害了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿原告经济损失的民事责任；被告三九九华公司默许被告金葵花博士公司使用“三九九华”标识，与被告金葵花博士公司共同构成侵权，应承担相应的侵权民事责任。被告参松大药房销售侵害原告注册商标专用权的产品，亦构成侵权，根据原告诉讼请求应承担停止侵权的民事责任。因原告在本案中未举证涉案产品的生产情况、库存及市场中尚未销售的的数量和销售区域，故对立即销毁被控侵权产品的生产模具以及市场上流通、库存的被控侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。至于原告还提出被告金葵花博士公司、三九九华公司在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响的诉讼请求，因本案中尚未有原告声誉受到不良影响的相关证明，原告该项请求缺乏相应事实依据，本院不予支持。关于赔偿数额，因原、被告双方均未举证证明权利人所受到的实际损失、侵权人所获的利益以及涉案商标许可使用费的金额，本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，对赔偿数额依法予以酌定。综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、被控侵权产品上的标识与原告商标构成近似的具体形式、被控侵权产品销售价格，以及原告为维权所支出的合理费用等因素酌定赔偿金额为人民币50,000元。原告主张的赔偿费用过高部分，本院不予支持。本案中，购买被控侵权产品的证据保全公证过程可以证实该产品系支付对价后购得，且产品外包装上亦标明了“全国统一零售价”，被告参松大药房亦自认手写的赠品备注系事后补写，故对被控侵权商品系赠品且已停售，对原告造成的影响不大的抗辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告肇庆金葵花博士医药有限公司、湖南三九九华生物科技有限公司、武汉参松大药房有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号注册商标专用权的行为；二、被告肇庆金葵花博士医药有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失（含制止侵权支付的合理费用）人民币50,000元；三、湖南三九九华生物科技有限公司就本判决第二项（即赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失含制止侵权支付的合理费用人民币50,000元）承担连带赔偿责任;四、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币9,300元，由被告肇庆金葵花博士医药有限公司、湖南三九九华生物科技有限公司共同负担人民币5,700元，被告武汉参松大药房有限公司负担人民币1,000元，原告华润三九医药股份有限公司自行负担人民币2,600元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  夏 露人民陪审员  李爱荣人民陪审员  朱晓红二〇一九年六月六日书 记 员  余 燕