江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2016）苏1182民初110号原告（反诉被告）：某饭店股份公司，住所地扬中市环城北路。法定代表人：郭某，董事长。委托诉讼代理人：孙宁连，上海市建纬（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐燕君，上海市建纬（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）：某装饰股份公司，住所地苏州市西环路法定代表人：王某，董事长。委托诉讼代理人：王君英，女，该公司职员。委托诉讼代理人：李晨晨，男，该公司职员。原告某饭店股份公司（以下简称君泰公司）与被告某装饰股份公司（以下简称金螳螂公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月6日立案后，依法适用普通程序，于2018年6月4日、2019年6月15日公开开庭进行了审理。两次开庭，原告君泰公司的委托诉讼代理人孙宁连、徐燕君，被告金螳螂公司的委托诉讼代理人王君英、李晨晨均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。君泰公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行原、被告于2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》，将未完工的电视背景墙及风口施工完成，并向原告提交竣工资料，报竣工验收；2.按修复工期252天计算，判令被告承担已使用部分工程的修复费用18000000元，并承担修复期间的停业损失20179802.2元；3.判令被告赔偿因工期延误给原告造成的损失35411406.75元，其中已使用部分的损失12091865.77元，未使用部分的损失23319540.98元；4.判令本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2013年4月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告承包原告江苏君泰饭店室内装饰工程一标段、三标段，工程价款为73880447.92元，承包方式为包工包料，工期为2013年4月23日至2013年8月20日。合同履行过程中，因被告不按合同约定的质量要求施工，工程存在大量质量问题，且被告严重拖延工期，导致工程至今仍未完工。原告为减少损失，于工程延误5个月后使用了部分工程，但十一层总统套、大套间及十二层空中会所一直没有使用。因工程至今未完工，质量存在严重问题，给原告造成了巨大的经济损失，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。金螳螂公司辩称：1.涉案工程已经全部完工，金螳螂公司已经移交竣工验收和结算资料，君泰公司所谓的未使用部分早已处于其控制之下，君泰公司有无安排客人入住，对外经营还是空置，均不影响工程已经整体被君泰公司投入使用，视为验收合格的事实。2.江苏友诚工程咨询有限公司出具的工期鉴定报告存在无工期鉴定资质、鉴定人无鉴定能力、鉴定结论违法、以主观判断否定客观事实、工期合理性不具备鉴定可能性的致命缺陷，不应采信。3.涉案工程的实际工期是合理的，金螳螂公司不存在工期延误行为，且可在本案中主张工期顺延，故不应当承担工期违约责任；即便承担，也应当在不高于合同约定计算标准5000元/标段/天的范围内,以君泰公司实际发生的营业利润损失（而非营业额）为基础计算；君泰公司主张以所谓的项目投资额510854041.8元为计算基数，按照年化10%的融资成本计算工期延误损失及维修期间的损失没有事实依据，法院不应当支持。4.涉案工程质量问题涉及的修复费用应当以投入使用后质保期内出现质量问题的部分为限，现场能够正常使用的GRG吊顶及龙骨、楼梯踏步、地面伸缩缝、轻质隔墙部分，即便存在质量瑕疵，金螳螂公司也没有维修义务；不可确定部分的石材地面、地毯、隔断、木饰面等维修造价3560052.06元费用计算不合理，请求人民法院在查明事实的基础上公正、客观地进行认定；质量鉴定机构没有修复方案的部分也不应当计取修复费用。5.涉案工程的维修工期应当结合维修工程的具体情况及工程领域实际工期均远远低于定额工期的实际情况合理认定，而不应当简单机械的套用定额确定维修工期；维修期间的损失应当结合君泰公司能够证实的因维修给其造成的营业利润损失数额合理确定，在君泰公司未提供任何有效证据证实其营业利润损失的前提下，法院对损失数额的认定也不应当高于合同约定标准。金螳螂公司向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付欠付工程款19059460.5元及逾期付款违约金6520108.9元（暂计算至2018年6月5日，应按付款金额万分之三/天的标准计算至判决确定的付款之日止）；2.判令反诉被告返还履约保证金2800000元及逾期付款违约金1643880元（暂计算至2018年6月5日，应按付款金额万分之三/天的标准计算至判决确定的付款之日止）；3.判令反诉被告承担本案的诉讼费、保全费和鉴定费。事实和理由：2013年4月8日，反诉原告与反诉被告签订《建设工程合同》一份，约定反诉原告承包反诉被告江苏君泰饭店室内装饰工程一标段、三标段，合同金额暂定为73880447.92元。2014年1月19日，反诉被告擅自使用并营业，根据相关法律规定，应视为涉案工程于2014年1月19日已竣工验收。截止起诉之日，涉案工程质保期已届满，反诉被告理应支付全部工程款，但反诉被告仅支付工程款48167000元。依据《工程造价司法鉴定意见书》，涉案工程造价为67226460.5元，故反诉被告应向反诉原告支付剩余工程款19059459.5元，逾期付款的应当按照合同约定支付逾期付款违约金。另外，根据双方合同专用条款第41条约定，反诉原告签订合同时，向反诉被告支付2800000元履约保证金，反诉被告应于竣工交付使用后退还原告，但反诉被告至今未付，构成违约，理应返还质保金并支付逾期付款违约金。反诉原告为维护其合法权益，故反诉至本院。君泰公司针对金螳螂公司的反诉辩称：1.涉案工程的工程款应区分已使用部分工程款及未使用部分工程款，已使用部分工程款可以支付，且我公司已支付48000000余元工程款，不存在欠付的情形。未使用的十一楼总统套、大套间、十二楼空中会所部分，因该部分工程未完工，未报竣工验收，也未擅自使用，目前不具备结算条件，更不存在付款义务。2.鉴定应遵循取舍原则，应该由合议庭决定的事项，不能由鉴定人决定，对于双方工程造价鉴定中存在争议的大堂大理石地面、一标段给水、三标段给排水、石材装饰线应由鉴定机构提供多种鉴定意见，供合议庭评议时进行取舍。3.金螳螂公司无权主张工程款利息，如果法院认为已使用部分需要计算利息，也应将已使用部分工程款与维修造价、工期延误损失抵销后如有余款再行计算利息。4.合同第35.2条第二款明确约定，因承包人原因致使整体工程达不到验收标准的，其全部履约保证金不予退还。金螳螂公司施工质量经鉴定不符合设计要求，因此，依据合同约定，涉案工程的履约保证金应当不予退还。君泰公司围绕本诉诉讼请求依法提交了营业执照、组织机构代码证、工商登记查询资料、《建设工程施工合同》、联系函及EMS回单、公证书、现场照片、信托贷款合同及协议、合同及付款凭证等证据。金螳螂公司围绕本诉辩论意见提交了2014年1月17日凤凰资讯报、工地例会纪要、进场报验材料、验收材料、工程验收记录、图纸会审纪要、土建移交精装修工作面移交表、设计变更记录、建设单位工程联系单、监理工程师联系单、客户满意度调查表、工作联系单等证据。金螳螂公司围绕反诉诉讼请求提交了营业执照、组织机构代码证、工商登记查询资料、《建设工程施工合同》、凤凰咨询报、邮政邮寄快递单及来函、建筑装饰工程决算书及竣工图、工程资金往来对账单、履约保证金收据、银行付款凭证等证据。君泰公司围绕反诉辩论意见提交了招标文件、施工图纸、客房电器订购合同及发票、银行电子回单、客房小冰箱供货合同、发票及电子回单、建筑设计说明、墙体分包协议、工资发放表等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）君泰公司作为建设单位为君泰饭店建设项目办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，为君泰饭店一期工程办理了建设工程施工许可证，被告（反诉原告）金螳螂公司系具备建筑施工资质的企业。2013年4月18日，君泰公司（发包人）与金螳螂公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定金螳螂公司承包君泰公司君泰饭店室内装饰工程一标段、三标段工程，承包方式为包工包料，开工日期为2013年4月23日，竣工日期为2013年8月20日，施工工期120天，工程价款暂定为73880447.92元。合同专用条款约定如下：9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（2）每月25日提供施工进度或形象进度工作量报表，并一式两份报发包人、监理。13.1双方约定工期顺延的其他情况：（1）发包人未按照约定提供需发包人协助完成的工作；（2）工程按国家政策停建或缓建、政府行为要求暂停施工的；（3）其他施工单位经承包人提出后在规定时间内未完成有关衔接配合工序，导致承包人无法进行下道施工工序而造成的延误、障碍；（4）发包人自身供应或发包人指定供应商的材料供应延误；（5）监理或发包人未及时答复、批复、确认有关签证单、工作联系单等，逾期批复的时间作为顺延的时间；（6）发包人和监理同意予以顺延的其他情况。承包人在发生合同约定可顺延的情况后，就延误的内容和因此发生的经济支出向发包人或监理提出报告。发包人或监理在收到报告后14天内予以确认答复，逾期不予答复，视为承包人的延期要求已被确认。23合同价款及调整：23.1本合同采用固定价格合同，双方确认的工程量清单包干。23.2因相关因素影响引起的合同款项需要调整时，调整因素及方法：（1）发包人提出或确认的涉及变更和材料变更、施工质量安全要求高于合同约定标准的，由现场监理工程师或发包人现场项目负责人确认的单价、工程量签证单、技术核定单、因变更造成承包人废弃已施工部分工作量或更换已进场的原材料可作为合同价款调整的依据；（2）因发包人、监理书面认定的现场签证的工程量增减及由此引起的措施费的变更。23.3承包人在上述情况发生后将调整原因、工程量、材料价格或点工工日以书面形式通知监理或发包人，监理或发包人在十四天给予书面答复，逾期不回复或无正当理由拒绝，视为对承包人的要求已认可，直接计入决算。24工程预付款：合同签订后七日内支付合同价款的10%作为预付款。25工程量的确认：每月25日提供当月已完工程量的统计报表及增减内容一式三份，发包人及监理在收到后7日内核准已完成的工程量，逾期未批复的，视为承包人在统计报表中所开列的工程量已被确认，并作为工程款支付的依据。承包人在后场加工已完成的成品材料记入当月工程量并作为付款依据（如木饰面、大理石加工、成品家具、玻璃加工等）。26工程款（进度款）支付：（1）进度款按月支付，发包人接到承包人提交的已完成工程量报表后14日内向承包人支付工程进度款，每月支付完成工程价款的60%。（2）工程竣工验收合格后7日内付至工程总价的70%。（3）在审计决算确认后15日内，发包人付至结算价款的85%；审计定案一年后15日内再付10%；所剩5%的余额在满两年质保期届满后15日内一次付清。（4）因设计变更及工程量增、减所产生的增、减工程款按同期同比例兑付。32竣工验收：32.3当具备交工验收条件时，承包人应提前十天提交“交工验收报告”，提请发包人组织验收，发包人接到“交工验收报告”和上述主要竣工资料后十天内，组织有关单位对此工程进行全面评定验收。全部合同工程交付后，仍由承包人对工程质量实行保修，具体保修责任和方法按国家相关法规执行。其保修期内自全部工程通过最终验收，双方签署验收证书之日起满2年。保修备用金按工程结算价的5%留存。33结算：结算方式为固定合同价+变更签证价=合同结算总价（签证部分按实结算，投标报价书中如有对应单价以此为准，否则按双方商定的单价结算）。发包人可自行或委托社会第三方进行审计，从签收竣工结算报告及结算资料之日起90日内完成结算审价工作并出具审价报告。35违约：发包人未按合同约定支付工程预付款、工程进度款和结算价款时按应付款额的万分之三/日支付违约金。因承包人自身原因导致工期延误，从超过合同工期第一条开始，按每天、每标段5000元从合同价款中扣罚，工期违约金上限为合同决算总造价的3%。经验收，如有不合格工程，承包人应无条件返工、整改、采取相应的补救、修复措施，直至验收合格，由此追加的费用和延误的工期均由承包人负责，并承担工程决算总造价5%的违约金；如因承包人原因致使整体工程达不到验收标准的，其全部履约保证金不予退还。41担保：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为承包人在合同签订时向发包人支付合同金额5%的履约保证金（投标保证金可转为履约保证金，差额部分由承包人补足），其中的10%为人员设备保证金，80%为质量保证金，10%为现场管理保证金。合同附件《工程质量保修书》约定：本工程的质量保修期为二年，质量保修期从工程实际竣工之日算起（工程未验收的，以工程交付使用之日起算）。本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。在双方确定工程结算价后，结算价5%的留作质量保修金，发包人在两年保修期满后14天内，将全部质保金扣除维修费用后一次性支付承包人。2013年3月4日，金螳螂公司通过银行转账方式向君泰公司支付投标保证金2800000元。2013年6月4日，君泰公司向金螳螂公司出具收据一份，载明收取金螳螂公司工程质量保证金2800000元。合同签订后，君泰公司已向金螳螂公司支付工程款48167000元。2016年4月18日，金螳螂公司向本院申请对涉案君泰饭店一标段、三标段室内装饰工程造价进行鉴定。经本院委托，江苏恒信建设工程造价咨询有限公司于2018年3月10日出具《工程造价司法鉴定意见书》，鉴定意见载明江苏君泰饭店（一标段、三标段）室内装饰工程可确定部分鉴定造价为装饰部分54638049.6元（其中包含十一层大套间480538.28元、十一层总统套房788715.06元、十二层会所3033790.97元），安装部分5709479.62元，总计60347529.22元；不可确定的大堂大理石石材部分造价3422306.08元、水景部分造价43412.91元、加气砌块部分造价238468.67元、石材装饰线条部分造价260974.49元（一标段为226526.25元，二标段为34448.24元）、一标段“工程签证确认单、工程联系单”中未经君泰公司确认部分造价970973.22元、三标段“工程签证确认单、工程联系单”中未经君泰公司确认部分造价367443.79元、一标段给水不锈钢管道增加项目部分造价384768.39元、三标段给排水管道增加项目部分造价1190583.75元。经本院组织双方质证,江苏恒信建设工程造价咨询有限公司在双方质证意见基础上出具了补充说明,对鉴定意见书造价作出相应调整，其中可确定部分造价调整为60309101.61元（扣除一标段甲供成品木饰面柜体造价12415.61元、三标段甲供成品木饰面柜体造价5019.04元、甲供客房小电器造价328858.4元，增加一楼B区石材造价264452.53元、水景造价43412.91元）,不可确定部分造价调整为6102250.28元（扣除大堂地面大理石石材造价733268.11元、水景造价43412.91元）。因该鉴定金螳螂公司支付了鉴定费543500元。2016年7月6日，君泰公司向本院申请对装饰装修工程存在的质量问题、原因以及修复方案进行鉴定。经本院委托，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2017年6月30日出具《鉴定报告》（编号17230016），载明了吊顶工程、轻质隔断工程、涂饰工程、裱糊工程、饰面板工程、橱柜制作与安装工程、地面工程、水景工程、楼梯踏步、地面伸缩缝做法存在的质量问题，涂饰工程、裱糊工程、饰面板工程、柜橱制作与安装工程、地面工程、水景工程存在质量问题的原因及上述工程建议的维修方案。2018年8月24日，君泰公司向本院申请由江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对卫生间墙体背面壁纸起鼓、踢脚霉变原因及修复方案进行补充鉴定。2018年12月10日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具《鉴定报告》（编号18230060），载明了单人间卫生间、套件卫生间存在墙体背面底部壁纸局部起鼓、踢脚局部霉变现象的原因及建议的维修方案。因上述鉴定君泰公司支付了鉴定费360000元、鉴定人出庭费1600元。2018年6月4日，金螳螂公司向本院申请对涉案工程计算至实际使用之日的工期是否合理，顺延及工期合理性的依据及工程实际、涉案工程顺延工期的具体天数进行鉴定。经本院委托，江苏友诚工程咨询有限公司于2019年3月15日出具《鉴定报告书》，鉴定结论载明：1.涉案工程计算至实际使用之日的实际工期是合理。2.顺延及工期合理性的依据为工程联系单、工作联系单、材料设备进场使用报验单、工序质量报验单、分部工程质量验收记录、工地例会会议纪要、图纸会审事宜及工程设计联系单等资料。工程实际工期为实际使用之日，涉案工程顺延工期的具体天数为0天。因该鉴定金螳螂公司支付了鉴定费60000元、鉴定人出庭费1000元。2018年9月26日，君泰公司向本院申请对君泰饭店室内装饰一、三标段质量维修方案进行维修造价及维修工期进行鉴定。经本院委托，江苏高智项目管理有限公司于2019年6月9日出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果载明：1.本鉴定可确定部分造价合计7107645.13元（其中一、三标段装饰维修造价1276206.18元，一、三标段装饰维修-装饰造价5150141.49元，一、三标段装饰维修-安装造价681297.46元）。本鉴定不可确定的一、三标段装饰维修-石材板面、地毯、隔断、木饰面造价3560052.06元。2.本鉴定因是拆除维修工作，工期不能按2016年工期定额里的装饰工期（宾馆、酒店饭店类别）来定，工期无法确定。3.本鉴定按现行信息价、市场价、人工价、定额进行组价，除投标文件中的暂估材料价、甲供材按法院提供的签价单、供货单进行组价。关于市场投标竞价的其他因素本鉴定均不考虑。因该鉴定君泰公司支付了鉴定费180000元、鉴定人出庭费1000元。另查明，2016年12月29日,“江苏君泰饭店有限公司”变更公司名称为“某饭店股份公司”。君泰饭店于2014年1月19日开业，双方未对涉案工程进行竣工验收。本院认为，君泰公司与金螳螂公司签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应严格按照合同约定履行相应的义务。一、关于涉案工程竣工日期、保修期如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定,当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理,其中第三种情形是建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。君泰公司作为涉案工程的建设单位,在工程未经竣工验收合格的情况下,即于2014年1月19日擅自使用涉案工程,根据上述法律规定,实际投入使用之日即君泰饭店2014年1月19日开业时应当认定为涉案工程竣工日期。君泰公司主张涉案工程尚有十一层总统套房、十一层大套间和十二层空间会所未投入使用，未投入使用部分不符合竣工验收的付款节点要求，并提供于2016年7月7日拍摄的现场照片证据予以证明。金螳螂公司辩称涉案工程在君泰公司擅自使用之日已转移其所有，至于君泰公司有无安排客人入住、有无经营或自行决定空置，均不影响涉案工程已经整体被君泰公司投入使用的事实。本院认为，君泰饭店早已于2014年1月19日对外营业，且根据君泰公司提供的现场照片，上述部分房间家电及家具已进场并安装，故君泰公司提供的证据不能充分证明其该项主张，对金螳螂公司的该项抗辩意见，本院予以采信。根据《建设工程施工合同》32.3的约定，涉案工程的保修期为两年。君泰公司主张金螳螂公司十分公司总经理陈跃生承诺将保修期延长至三年，金螳螂公司对此不予认可。本院认为，十分公司系金螳螂公司的内设机构，并非本案合同当事人，陈跃生也并非金螳螂公司的法定代表人，君泰公司亦未能举证证明陈跃生作出该承诺时经过金螳螂公司的有效授权，故对君泰公司该项主张，本院不予支持。二、关于君泰公司未经竣工验收，擅自使用涉案工程的责任问题。建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《中国人民共和国建筑法》第六十一条和《建设工程质量管理条例》第十六条、第五十八条的规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，使用未经竣工验收合同的建设工程属应受处罚的违法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。君泰公司作为发包人对上述规定应当明知，但是仍然使用未经竣工验收的涉案工程，应认定其已经以其行为认可了涉案工程质量合格或自愿承担质量瑕疵与风险，也表明其作为发包人已经实现了合同目的，因工程质量而产生的相应后果应当由其自行承担。故对君泰公司要求金螳螂公司继续履行合同，将未完工的电视背景墙及风口施工完成的诉讼请求，本院不予支持。对君泰公司要求金螳螂公司提交竣工资料的诉讼请求，金螳螂公司已于2014年向君泰公司提交了竣工、结算资料，至于金螳螂公司提交的资料是否完整，君泰公司并未明确需提供资料的具体名称、内容，故对君泰公司的该项诉请，本院不予支持。对君泰公司要求金螳螂公司配合竣工验收的诉讼请求，诉讼程序作为救济程序,应是权利人在权利受到侵害或可能受到侵害时采取的救济手段。根据《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。现君泰公司自认尚未组织各单位进行竣工验收，不能得出因金螳螂公司未配合竣工验收导致其权利受到侵害或可能受到侵害的结论，故对君泰公司的该项诉请，本院不予支持。三、关于君泰公司应否支付工程款、退还履约保证金及承担逾期付款违约责任的问题。君泰公司未经验收擅自使用涉案工程,应视为工程已经竣工验收合格,君泰公司依据合同约定及法律规定均有义务支付工程款。本案中，本院依法委托江苏恒信建设工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了《工程造价司法鉴定意见书》和补充说明。虽双方当事人对鉴定意见的态度各异,但并未就鉴定人员资质、鉴定程序等其他可能影响鉴定公正性的事项提出异议,故对该鉴定意见书和补充说明本院予以认定。结合双方对于鉴定结论的质证意见,本院对鉴定结论中不可确定部分分析如下:1.大堂大理石石材不确定部分造价2689037.97元（已扣除一楼B区107.03平方米石材造价733268.11元），鉴定机构认为大堂大理石石材施工没有按设计图要求整块菱形铺贴，金螳螂公司也未能提交施工工艺变更手续，无法确定君泰公司已同意金螳螂公司的变更，故鉴定意见书中按君泰公司批价计价，列入不确定部分工程造价。本院认为，虽然大堂大理石石材施工工艺与设计做法不符,但在施工过程中君泰公司作为发包方应当对施工情况进行监督与管理,且监理单位也应当在现场行使监理之职,而施工过程中均未对金螳螂公司大堂大理石石材的施工工艺提出异议，因此在君泰公司擅自使用涉案工程后,应当视为君泰公司对金螳螂公司实际施工工艺的认可,螳螂公司主张该项工程款，本院予以支持。2.加气砌块造价238468.67元。金螳螂公司认为合同约定双方按照工程量清单进行包干，虽招标图纸中没有加气砌块项目，但金螳螂公司在清单编制时增加了加气砌块工作量，君泰公司也予以认可。君泰公司即便主张由总包单位施工，但并不能否认金螳螂公司因为装修工程施工需要进行部分隔墙砌筑工程施工的事实，该部分属于清单范围内的已完工程量，应当计算。本院认为，合同约定了合同价款调整的因素及方法，金螳螂公司主张加气砌块部分工程款，应当举证证明其主张。但是根据双方提交的质证资料，无法确定加气砌块是否均由土建总包单位施工，也无法确定金螳螂公司是否实际施工了部分加气砌块隔墙，金螳螂公司主张该项工程款，本院不予支持。3.石材装饰线条造价260974.49元，鉴定意见书中按批价计价，列入不确定部分工程造价。君泰公司辩称石材装饰线条签价为无拼接做法的石材装饰线条价格，现场按拼接成型做法施工，应调整相应造价。但核价单中石材装饰条未明确要求由整块石材雕琢而成还是拼接成型，君泰公司的抗辩意见无事实依据，本院不予采信，金螳螂公司主张该项工程款，本院予以支持。4.一标段、三标段“工程签证确认单、工程联系单”中未经君泰公司签字确认部分造价1338417.01元。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。《建设工程施工合同》23.3约定，承包人在上述情况发生后将调整原因、工程量、材料价格或点工工日以书面形式通知监理或发包人，监理或发包人在十四天给予书面答复，逾期不回复或无正当理由拒绝，视为对承包人的要求已认可，直接计入决算。金螳螂公司提交的大部分工作联系单已由监理单位签收，君泰公司虽未对该部分工作联系单进行确定，但根据合同的约定，应视为君泰公司对金螳螂公司调整工程量的要求已认可，合同价款应予调整。但部分《签证工作量清单》金螳螂公司未提供确认手续或未能证明君泰公司无异议，个别现场签证单监理单位未签收，金螳螂公司主张上述部分工程款，本院不予支持。考虑到鉴定意见书分部分项工程量清单与计价表对上述不应支持部分工程量及工程款未能作明确区分，本院酌情支持工程款1003812.76元（1338417.01元×75%）。5.一标段给水不锈钢管道增加项目384768.39元、三标段给排水管道增加项目1190583.75元。根据金螳螂公司提供的工程联系单及工地例会会议纪要，君泰公司同意一标段（给水支管）、三标段（给排水支管）部分由金螳螂公司负责施工。针对君泰公司所提异议，不锈钢给水管鉴定意见书中管径和连接方式按图纸要求计价，工程量按双方签证单及签证所附图纸以及实际现场用水点计算所得。不锈钢卡压连接在《江苏省安装工程计价表》（2009年）没有此项目，鉴定机构参照螺纹连接套用，配件也按定额含量及市场价格计算，鉴定意见书中计价方法符合相关规定。金螳螂公司主张该项工程款，本院予以支持。综上，涉案工程经鉴定工程造价为65838278.97元[鉴定报告中可确定部分60309101.61元+鉴定报告中不可确定部分5529177.36元(2689037.97元+260974.49元+1003812.76元+384768.39元+1190583.75元）],双方均认可已付工程款为48167000元,故君泰公司欠付工程款为17671278.97元。扣除按合同约定在工程竣工时作为保修备用金预留的5%工程款即3291913.95元,君泰公司在工程竣工时应支付而未支付的工程款为14379365.02元。金螳螂公司主张君泰公司支付逾期付款违约金，根据《建设工程施工合同》26工程款（进度款）支付的约定，因君泰公司在工程竣工验收合格后7日内已付至工程总价的70%，且涉案工程未审计决算、审计定案，故本院酌定君泰公司自2016年1月21日（金螳螂公司反诉之日）起至本判决确定的给付之日（根据金螳螂公司主张）止，以14379365.02元为计算基数，按合同约定的万分之三/天向金螳螂公司支付逾期付款违约金。对于作为保修备用金预留的工程款3291913.95元，君泰公司应在两年保修期届满后15日内一次性付清，涉案工程应以2014年1月19日起算保修备用金的预留时间，至2016年2月3日保修备用金付款期限已届满，君泰公司逾期付款，应支付逾期付款违约金。故君泰公司应自2016年2月4日起至本判决确定的给付之日（根据金螳螂公司主张）止，以3291913.95元为计算基数，按合同约定的万分之三/天向金螳螂公司支付逾期付款违约金。关于君泰公司应否向金螳螂公司退还履约保证金。本案中，为担保金螳螂公司如约履行合同,双方在合同中约定了由金螳螂公司缴纳履约保证金的条款。金螳螂公司按照合同约定向君泰公司缴纳了履约保证金2800000元,因合同未对履约保证金退还的条件、时间作出约定，现涉案工程已实际投入使用,由君泰公司向金螳螂公司退还履约保证金2800000元,并无不当。对于退还的时间，考虑到履约保证金主要是为了担保工程的质量，由君泰公司在保修期届满后退还较为适宜。对于逾期退还的责任，合同未对逾期退还履约保证金的违约责任作出约定，故君泰公司逾期退还，应当承担按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。君泰公司抗辩合同约定因承包人原因致使整体工程达不到验收标准的，履约保证金应当不予退还。本院认为，双方至今未对涉案工程进行竣工验收，且工程质量问题有专门的调查、分析、认定、归责、补救方法,返还履约保证金并不妨碍君泰公司追究金螳螂公司质量问题的民事责任，故对君泰公司该项抗辩意见，本院不予采信。四、关于金螳螂公司应否承担涉案工程保修责任及如何负担的问题。根据《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定,建设工程实行质量保修制度,自验收合格之日起计算质量保修期。君泰公司未经竣工验收擅自使用涉案工程,自其实际使用之日起即应认定涉案工程已经验收合格,金螳螂公司仅需对涉案工程质量在保修期内及保修范围内负有保修义务,承担保修责任。本案中，本院依法委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对涉案工程存在的质量问题、原因以及修复方案进行鉴定。经鉴定，涉案工程中吊顶工程、轻质隔断工程、涂饰工程、裱糊工程、饰面板工程、橱柜制作与安装工程、地面工程、水景工程、楼梯踏步、地面伸缩缝做法存在质量问题。本院认为，金螳螂公司作为涉案工程的施工方,应当以其专业知识和专业素养,对整个工程质量负责,现施工质量存在瑕疵，金螳螂公司应对涉案工程质量负有保修义务。2016年1月6日君泰公司就工程质量问题向本院起诉时尚未超过《建设工程施工合同》约定的两年保修期,故金螳螂公司应对涉案工程质量问题承担保修责任。关于修复费用。本院依法委托江苏高智项目管理有限公司对涉案工程维修造价及维修工期问题进行了鉴定，江苏高智项目管理有限公司出具了《工程造价咨询报告书》,并派人到庭进行了答复和说明。根据鉴定意见书和双方提出的异议，本院认定如下：1.根据2009江苏修缮定额（土建）总说明第六条的规定，本计价表中所称修缮工程是指在已竣工交付使用的建筑物、构筑物上进行项目更新改造、设备保养、维修、更换、装饰、装修、加固等施工作业，以恢复、改善使用功能，延长房屋使用年限的工程。涉案工程实际投入使用时因质量问题而需要维修，鉴定未采用修缮定额，本院予以支持。2.鉴定不考虑市场投标竞价或者其它因素，人工费采用苏建函价〔2019〕142号文件中装饰人工费平均价进价，浴缸价格根据甲供材清单（吉事多订货单）进价，本院予以支持。3.卫生间防水高度。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司出具的《鉴定报告》（编号18230060）建议的维修方案是将卫生间的地面面层、原防水层凿除，按设计图纸要求恢复饰面层。图纸设计要求地面防水是聚氨酯涂膜防水、聚合物水泥砂浆防水两道防水上翻做到墙面45cm高。经鉴定人员现场测量，浴缸实际高50cm，故墙面拆除恢复按50cm高度，相应的地面防水卷上50cm，本院予以支持。根据鉴定结果，一、三标段装饰维修（换GRG吊顶及龙骨、装饰、安装）可确定部分工程总造价合计为7107645.13元。装饰工程中骨架隔断无具体维修方案，地面石材空鼓、存在裂纹、掉角、缺棱等维修工作量无法具体确定，地毯、客房墙板、门套装饰板、橱柜腐烂霉变工作量无法具体统计，故一标段、三标段装饰维修-石材地面、地毯、隔断、木饰面作为不可确定部分，工程总造价为3560052.06元。对于上述费用,考虑以下方面因素,应由君泰公司和金螳螂公司按比例分担。1.君泰公司在涉案工程未验收合格的情况下擅自使用,虽经鉴定金螳螂公司对于工程质量问题的出现存在施工责任,但尚不足以免除君泰公司擅自使用可能对工程质量造成的影响。2.涉案工程已于2014年1月实际投入使用，至鉴定机构2017年4月及6月前往现场进行鉴定时，君泰公司已实际使用了3年多，不能完全排除期间潮湿天气等自然因素及君泰公司使用不当可能对工程质量造成的影响。3.君泰公司起诉至本院时，两年保修期即将届满，至鉴定机构现场鉴定时，早已超过两年保修期，即使经鉴定工程存在质量问题,也无法准确区分该质量问题是在质保期内发生还是质保期后发生。4.部分质量问题如SPA房间木地板面层霉变经鉴定系设计不合理所致，如该部分损失均由金螳螂公司负担，亦显失公平。据此，根据双方的过错程度及行为的原因力大小等方面综合考量，秉持公平原则,本院酌情确定由君泰公司与金螳螂公司各自承担修复费用的50%即5333848.6元[（7107645.13元+3560052.06元）×50%]。关于停业损失。君泰公司主张因金螳螂公司施工质量原因造成其停业维修,金螳螂公司应当支付其维修期间252天的停业损失20179802.2元。金螳螂公司辩称维修工期及因此可能产生的损失，应当结合维修范围、轮换维修可降低对营业的影响、涉案工程合同工期远低于定额工期的实际情况合理测算和认定。本院认为,本案维修事实尚未发生,在维修期间是否确需停业,停业的范围、时间均未确定,君泰公司主张的停业损失并未实际发生。故君泰公司主张金螳螂公司支付其维修期间的停业损失，应充分举证证明维修可能导致停业损失的关联性及必要性。君泰公司主张需停业维修，但维修并不当然意味着整体的停业维修，如果酒店达不到100%的入住率，酒店经营可以统筹利用未出租房间进行维修。对此，君泰公司未能提供君泰饭店入住率等证据，不能证明维修会造成酒店整层或整体的停业。君泰公司主张维修工期为252天，但鉴定报告未确定具体的维修工期，鉴定人员也到庭陈述由于维修工期无相应工期定额,无法鉴定该维修工程需要的工期，故现有证据无法证明维修工期即为252天。据此，君泰公司该项诉请依据不足,本院不予支持。五、关于金螳螂公司应否承担逾期竣工违约责任及如何承担的问题。本案中，本院依法委托江苏友诚工程咨询有限公司对涉案工程计算至实际使用之日的工期是否合理，顺延及工期合理性的依据及工程实际、涉案工程顺延工期的具体天数进行鉴定。根据《鉴定报告书》和鉴定人员到庭陈述的意见，涉案工程计算至实际使用之日的实际工期是合理，工程实际工期为实际使用之日，涉案工程顺延工期的具体天数为0天。对此，金螳螂公司抗辩其在施工过程中存在工期合理顺延的情形，工期不存在延误。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定和双方签订的《建设工程施工合同》第13条的约定，双方已在合同中对工期顺延的情形作出明确约定，在发生合同约定工期可顺延的情况后，金螳螂公司应就延误的内容和因此发生的经济支出向君泰公司或监理人提出报告。金螳螂公司自认其未向君泰公司提出专门报告，也未能提供签证单、联系单等证据，证明其曾向君泰公司或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，应承担举证不能的不利后果，故本院认定金螳螂公司存在工期的延误。合同约定竣工时间为2013年8月20日,涉案工程的实际竣工时间为2014年1月19日,金螳螂公司逾期竣工151天。关于逾期竣工违约金的数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方签订的《建设工程施工合同》第35条已对逾期竣工的违约责任作出明确的约定，因金螳螂公司自身原因导致工期延误，从超过合同工期第一天开始，按每天、每标段5000元从合同价款中扣款，工期违约金上限为合同决算总造价的3%。对于金螳螂公司具体应承担的数额，本院根据合同履行情况及双方对工期延误的过错程度综合衡量,酌定金螳螂公司应承担的逾期竣工违约金为755000元（5000元/天×151天）。君泰公司主张合同约定的违约金过低，请求以项目总投资为基数参照融资利率计算工程投入的利息损失作为工期延误损失。本院认为，《中华人民共和国中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条规定,当事人依照中华人民共和国合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。根据上述规定，我国违约金的法律性质是以补充性为主，惩罚性为辅，违约造成的实际损失是衡量违约金是否过低的最基础的标准。本案中,君泰公司提交的证据不足以证明金螳螂公司逾期竣工所造成的实际损失即为涉案工程投入的利息损失,也不足以证明其实际经济损失的具体数额，不能得出约定逾期竣工违约金过分低于违约所造成实际损失的结论,君泰公司要求调整逾期竣工违约金没有证据支撑。另外,根据合同的约定，君泰公司逾期付款违约金计算标准为5301元/天（按逾期付款金额17671278.97元计算），金螳螂公司逾期竣工违约金计算标准为5000元/天/标段，计算标准较为公平,故对君泰公司主张的超出上述逾期竣工违约金的部分，本院不予支持。六、关于君泰公司债务抵销后再计算利息的主张能否成立的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定,行使抵销权是一种单方法律行为,只要具备法律构成要件,依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。本案中，君泰公司应支付金螳螂公司工程款及履约保证金，金螳螂公司应支付君泰公司修复费用及逾期竣工违约金，双方互负债务数额已经确定,债权债务明确,且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项,标的物种类、品质相同，也不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务。现双方纠纷已诉至法院,债务均已到期，符合债务抵销的条件。但君泰公司仅针对工程款利息部分主张先将工程款与维修造价、工期延误损失抵销后，如有余款再行计算利息，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中国人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、第七条、第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告某装饰股份公司应向原告某饭店股份公司支付工程修复费用5333848.6元；二、被告某装饰股份公司应向原告某饭店股份公司支付逾期竣工违约金755000元；三、反诉被告某饭店股份公司应向反诉原告某装饰股份公司支付工程款17671278.97元及相应违约金（自2016年1月21日起至本判决确定的给付之日止，以14379365.02元为计算基数，按万分之三/天计算的违约金;自2016年2月4日起至本判决确定的给付之日止，以3291913.95元为计算基数，按万分之三/天计算的违约金）；四、反诉被告某饭店股份公司应向反诉原告某装饰股份公司退还履约保证金2800000元并支付自2016年1月19日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；五、驳回原告某饭店股份公司的其他诉讼请求;六、驳回反诉原告某装饰股份公司的其他反诉请求；上述款项均限于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费409756元、鉴定费540000元、鉴定人出庭费2600元，合计952356元，由原告某饭店股份公司负担626599元，由被告某装饰股份公司负担325757元；反诉案件受理费210400元，减半收取105200元，保全费5000元、鉴定费603500元、鉴定人出庭费1000元，合计714700元，由反诉原告某装饰股份公司负担75841元，由反诉被告某饭店股份公司负担638859元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  杨 云人民陪审员  印永喜人民陪审员  秦发勇二〇一九年六月二十八日法官 助理  薛志祥书 记 员  印莹洁