山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初543号原告（执行案外人）：马仁光，男，1955年5月29日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：赵辉，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓建利，山东智峰律师事务所律师。被告（申请执行人）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：李莅宾，北京市国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铮，北京市国联律师事务所律师。第三人（被执行人）：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。法定代表人：于明杰，执行董事。原告马仁光与被告中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马仁光的委托诉讼代理人赵辉、邓建利，被告中信信托公司的委托诉讼代理人陈铮、李莅宾到庭参加诉讼。第三人富达置业公司经本院传票传唤，无正当理由未予到庭。本案现已审理终结。原告马仁光向本院提出诉讼请求：1、请求排除对海阳度假村盛龙国际A6号楼1单元602号房屋的执行，并解除对该房屋的查封。2、诉讼费由被告负担。事实和理由：涉案房屋归原告所有，应当排除执行。烟台市中级人民法院在执行中信信托公司诉山东富达幕墙有限公司、富达置业公司、于明杰借款合同纠纷一案中，原告对执行海阳度假村盛龙国际A6号楼1单元602号房屋提出书面异议。烟台市中级人民法院于2018年9月27日作出裁定，驳回了原告的异议请求。原告认为，被执行房屋理应归原告所有，应对该房屋排除执行。原告在人民法院查封前就已经与富达置业公司签订了有效的房屋买卖合同，交付了全部房款，并且合法取得对该房屋的占有，是因富达置业公司的违约未能办理过户登记。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第27、28、29条作出相关规定，原告不能完全满足条件。但是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条的规定，明确了消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，优于工程价款，而工程价款优于抵押权和其他债权。原告的权利应该优于被告的权利，现烟台市中级人民法院的裁定书严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告中信信托公司辩称：应判决驳回马仁光的诉讼请求。一、被告为合法抵押权人，就案涉在建工程具有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条规定，包括案涉房产在内的在建工程抵押给被告并办理完毕抵押登记，符合法律规定，被告作为合法的抵押权人有权就该财产优先受偿。根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，被告取得案涉在建工程使用权是完全善意的，且亲自及委托评估机构前往现场进行查看，并查询了案涉房产的销售备案情况，富达置业公司也书面承诺所涉抵押财产未予销售，被告已尽合理的注意义务。此外，该等抵押系基于被告向山东富达幕墙有限公司提供的7000万人民币贷款而作出的担保，具有合理的对价，且已办理抵押登记，因此，即使认为富达置业公司为无权处分人，基于《物权法》第一百零六条的规定，被告也已合法取得该等在建工程的抵押权，有权就该等在建工程处分所得优先受偿。二、原告马仁光无排除执行的权利。正如原告在诉状中所称，其并不完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条所规定的条件，因此，其不能依据该规定来排除本案执行。原告亦不能依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》来排除本案的执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》是审理本案应予适用的司法解释。并且，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九的规定，是对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》所称消费者的细化和完善，原告并不符合该等要求，其主张不应受到支持。第三人富达置业公司书面答辩称：一、本案所涉房屋，原告于2013年10月18日付清全部房款，该房屋权属依法应归原告所有。富达置业公司与建筑商王某于2013年针对海阳度假村盛龙国际部分房屋权属达成协议，约定用部分房屋（盛龙国际A6幢1单元602室房屋）抵押建筑商王某的建筑工程款。所以在抵押给中信信托前，该房屋的权属属于建筑商王某。为了便于办理该房屋的产权证书，2013年10月18日，王某以富达置业公司的名义与原告在平等自愿的基础上签订了该房屋买卖合同。该房屋在合同订立时已取得预售许可证，因此，该房屋买卖合同合法有效。同日，原告给王某付清全额房款并对该房屋买卖合同享有合法债权，同时对该房屋产权具有可期待性。2014年该房屋竣工后，原告来富达置业公司处协商房屋交付事宜，双方就房屋的交付达成协议，富达置业公司答应原告尽快将房门安装，以便原告装修居住。因富达置业公司的拖延，该房屋没有预告登记，但并不影响原告对该房屋的合法占有。二、富达置业公司与中信信托抵押合同有效，但抵押房屋具有权利瑕疵，中信信托未尽到注意义务。2014年6月，富达置业公司为了解决资金周转困难，与中信信托公司商谈借款融资事宜。中信信托公司要求富达置业公司用在建工程抵押，富达置业公司为了解决当时的资金压力，用盛龙锦地25栋楼进行整体抵押（其中包含该争议房屋）。富达置业公司本想将借款偿还中信信托公司后，解除房屋抵押登记。无奈房地产市场低迷，借款不能如期偿还。依据相关规定：在建项目已领有商品房预售许可证，并已预售了部分楼盘，评估抵押价值时，必须清楚地把握两个问题，一是预售许可证所允许预售的楼层及其建筑面积，即可售部分;二是开发商已实际出售了多少建筑面积。评估时必须将已售部分的在建实物工程量价值和相应的土地使用权价值从整个在建房地产项目的评估值中扣除。因为已售部分楼盘的权利已不属于委托单位所有，委托人无权将其抵押。中信信托公司在明知该房屋已取得预售许可，理应尽到注意原则。但由于中信信托公司的疏忽，将争议房屋列入评估并进行抵押登记，中信信托公司不应享有争议房屋的优先权。对中信信托公司不能实现的债权，我公司愿承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院认定如下：2014年6月9日，第三人富达置业公司与被告中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，第三人富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托公司。被申请执行人：富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公证程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、富达幕墙公司；2、富达置业公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、富达幕墙公司的全部财产；2、富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向本院申请强制执行。2016年8月1日，烟台市中级人民法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，裁定查封富达置业公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。执行过程中，原告马仁光以案外人的身份向本院执行部门提出异议。本院执行部门经审查认为，马仁光虽然向本院提交了其在本院查封之前与富达置业公司签订书面买卖合同和富达置业公司为其开具的支付全部价款的收款收据，但是，中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人的抵押权，案外人的权利不能排除执行，故对案外人的异议请求，不予支持。本院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异111民事裁定书：驳回案外人马仁光的异议请求。案外人马仁光不服上述裁定以诉请的理由诉至本院。原告认可涉案房屋目前尚未经竣工验收，也未交付使用。对当事人有争议的事实，本院认定如下：原告为证明其主张，提交：1、商品房预售合同及补充协议，证明原告与第三人于2013年10月18日签订的购房合同（补签，实际出卖方是建筑承包商王某），购买房屋为盛龙国际A6栋1单元602号房屋。2、商品房预售许可证复印件一份，证明第三人在2013年1月份获得预售许可。3、房款收据及银行转帐记录，证明原告于2013年3月29日通过工商银行向邵延梅（王某的妻子）转帐20万元，另一笔也是转给邵延梅，金额是55万元，因为时间太久，第二笔款项银行流水未查到。4、王某的证明，证明房屋是王某卖给原告的，邵延梅是王某的妻子。5、第三人的证明，证明第三人至今未通过工程竣工验收，不能办理产权证明，原告不具有过错。被告质证称：对证据1真实性无异议，但合同的第二十三条约定“本合同自双方签订之日起30日内由出卖人和买受人持合同到房产部门办理合同备案，合同自登记备案之日起生效”，本合同并没有办理登记备案手续，因此还没有生效，原告无权基于该销售合同主张涉案房产的所有权或排除执行。即使该合同已生效，鉴于原告并不符合最高院关于执行异议和复议司法解释第二十八、二十九条的规定，不能据此销售合同排除执行。对证据2真实性无异议。对证据3真实性不予认可，因没有银行的印鉴，款项付给了案外自然人，不能证明该笔款项与购房款有关。该银行流水仅有一笔款项20万元，剩余55万元没有证据证明已支付。对证据4真实性不予认可，王某应出庭作证，该证明无法证明王某有权出售涉案房产，无法证明原告已支付了相关房款。对户口索引真实性无异议。对证据5，因第三人与本案有利害关系，其提供的相关证明不应予以采信。关于工程款抵顶情况，原告主张涉案房屋是以抵顶工程款的方式由第三人抵顶给了王某，对此除王某、第三人的证明外，原告未能提交其他抵顶工程款的相关证据。因原告的该主张证据不足，本院无法确认第三人与王某之间债权债务关系的真实性及存在以房抵工程款的事实。关于原告的付款情况，原告提供的《商品房预（销）售合同》第六条约定，买受人于2012年8月17日前一次性付清房款。原告在提出执行异议时主张其于2013年10月18日以现金支付方式付清房款。原告在本院庭审中又主张于2013年3月29日通过银行转帐20万元，另外55万元也是转给邵延梅（王某之妻），但因为时间太久，第二笔款项银行流水未查到。后原告又主张涉案房款中的30万元系从原告的姐姐、姐夫处筹借，另外458258元系原告夫妇的工作收入。并提交了原告姐姐、姐夫的书面证明及原告的工资卡银行明细。在原告提交的证人王某出庭作证申请中，又载明第二笔55万元系现金交付。因证据不足及当事人陈述前后不一，本院对马仁光支付房款的事实不予确认。本院认为，本案争执焦点为：原告是否享有排除或阻止执行措施的理由。本院认为，原告提出执行异议，应当就其对执行标的物享有所有权或者其它足以阻止执行标的物转让、交付的实体权利所依据的事实承担举证责任。首先，原告认可涉案房屋目前尚未经竣工验收，也未交付使用。故原告并不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件。原告依据该规定主张权利，理由不成立，本院不予支持。原告亦认可其不能满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定的条件。其次，原告在诉讼中虽提交了与第三人富达置业公司于2013年10月18日签订的《商品房预（销）售合同》及收款收据等证据，欲证明原告在涉案房屋于2016年8月1日被法院查封前即已付清全部购房款，但原告并未与第三人富达置业公司就涉案房屋的买卖发生直接的经济往来，也未按照《商品房预（销）售合同》的约定办理登记备案手续，第三人富达置业公司至今仍未将涉案房屋实际交付给原告居住使用。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”之规定，原告与第三人签订的商品房买卖合同尚未生效。原告认为其在涉案房屋被法院查封之前即已对涉案房屋享有物权的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。第三，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”本案中，本院无法确认第三人富达置业公司与王某之间债权债务关系的真实性及存在以房抵工程款的事实,原告不能提供证据证明已交付了涉案房屋的全部或者大部分款项之事实，被告中信信托公司对此亦予以否认。因此，原告应依法承担举证不能的法律后果，本院对原告提出的排除执行异议之诉请，依法不予采纳。综上所述，原告就涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于人民法执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十七条之规定，判决如下：驳回原告马仁光的诉讼请求。案件受理费11383元，由原告马仁光负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  于 慧人民陪审员  周祖荣人民陪审员  徐建春二〇一九年六月十七日书 记 员  辛婷婷