广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤14刑再2号原公诉机关广东省平远县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘世荣，男，1974年7月15日出生于江西省赣县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省赣县，住江西省赣县。2014年9月22日因犯容留他人吸毒罪被江西省赣州市章贡区人民法院判处拘役六个月，并处罚金5000元，2014年11月21日刑满释放。2017年10月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被广东省平远县公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月24日被逮捕，现押于广东省平远县看守所。辩护人巫宇辉，广东盛世律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄金有，男，1981年7月20日出生于江西省南康市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江西省南康市，住江西省南康市。2017年10月23日因涉嫌犯非法持有毒品罪被广东省平远县公安局羁押，次日被刑事拘留，2017年11月24日被逮捕，现押于广东省平远县看守所。辩护人陈珠娜，广东盛世律师事务所律师。原审被告人刘世荣、黄金有犯运输毒品罪一案，广东省平远县人民法院于2018年5月31日作出（2018）粤1426刑初20号刑事判决。本院于2018年9月18日作出（2018）粤14刑终135号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，本院于2019年3月7日作出（2019）粤14刑监1号再审决定，以原一审判决在适用法律上确有错误为由，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员黄伟松出庭履行职务。原审被告人刘世荣及其辩护人巫宇辉、原审被告人黄金有及其辩护人陈珠娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省平远县人民法院认定，2017年10月15日，被告人刘世荣、黄金有因吸食毒品被广东省五华县公安局处以行政拘留5日。2017年10月20日，被告人刘世荣、黄金有从五华县拘留所出来后，商议到广东省汕头市购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。随后，被告人刘世荣在去五华县汽车站的路上购买了一个黑色双肩包。当日18时许，被告人刘世荣支付车费400元，与被告人黄金有租乘一辆私家车到达广东省汕头市区，入住一家旅店102房。随后，刘世荣便联系绰号叫“廷廷”（另案处理）的男子。当日20时许，“廷廷”携带一个装有冰毒的圆形透明小塑料罐子及吸食冰毒的工具，前来上述102房，与刘世荣、黄金有一起吸食冰毒，后留下剩余的毒品后离开。次日21时许，“廷廷”再次携带一个装有冰毒的黑色塑料袋到刘世荣、黄金有住处，与刘世荣商定冰毒售价90元/克后，留下其携带过来的约130克的冰毒离开。2017年10月22日，被告人刘世荣、黄金有从102房换到103房。2017年10月23日5时许，被告人刘世荣、黄金有租乘一辆出租车回江西省赣州市，由被告人黄金有随身携带装有冰毒的黑色双肩包。当日10时许，行驶至广东省平远县高速路口附近时，被告人刘世荣、黄金有因车费问题与出租车司机发生争执，由被告人黄金有支付600元车费后两人下车。之后，被告人黄金有通过“滴滴打车”软件租乘余某驾驶牌号为粤Ｍ×××××的黑色别克牌小轿车回江西省南康市。当日11时许，途经Ｇ206国道广东省平远县时，被告人刘世荣、黄金有被公安民警抓获，当场查获被告人黄金有携带的黑色双肩包内装有净重为131.63克及9.59克疑似冰毒白色晶体的塑料袋和透明塑料罐各一个、黄金有手机一部、刘世荣手机三部等物品。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，被告人刘世荣、黄金有持有的净重分别为131.63克、9.59克（合计141.22克）疑似冰毒的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表及立案决定书，证实2017年10月23日11时许，广东省平远县八尺公安检查站联合大柘派出所民警在对一辆车牌为粤Ｍ×××××的黑色别克轿车进行日常检查时，抓获涉嫌吸毒的被告人刘世荣和黄金有，并在刘世荣的黑色包里发现装有净重为131.63克及9.59克疑似冰毒白色晶体的黑色塑料袋和透明塑料罐各一个。随后，侦查机关对该案进行立案侦查的事实。2、抓获经过，证实2017年10月23日11时许，广东省平远县八尺公安检查站联合大柘派出所民警在对一辆车牌为粤Ｍ×××××黑色别克轿车进行日常检查时，抓获涉嫌吸毒的被告人刘世荣和黄金有，并在他们随身携带的黑色双肩包里发现装有净重为131.63克及9.59克疑似冰毒晶体的塑料袋和小塑料罐各一个。传唤过程中，被告人刘世荣、黄金有均配合公安机关，未有反抗、逃跑等行为。3、证人余某的证言及接受证据材料清单，证实其是粤Ｍ×××××号黑色别克小汽车的驾驶人，该车的所有人是其儿子何某。2017年10月23日10时30分许，其接到“滴滴车主”软件系统分派的一个目的地为江西省南康市的订单。正当其准备按照订单提示的乘客所在地接乘客时，接到了号码为185××××1834打来的电话，其与电话中的男子确定位置后，驾车接到了该名男子及另一名较矮胖的男子。打电话给其的男子身材较为高瘦，胸前背着一个黑色背包，坐到后排座位上并把背着的黑色背包放到他右边的座位上，较矮胖的男子坐在副驾驶室上。经过讨价还价，最后确定他们取消“滴滴”订单，另付650元让其载他们从广东省平远县到江西省南康市。当日11时许，途经Ｇ206国道广东省平远县时遇到公安民警设卡查车，经检查发现其搭载的两名男子有吸毒前科，及那名高瘦男子携带的黑色背包里藏着圆形透明塑料盒子及塑料袋，在该塑料盒子和塑料袋里装着的东西为疑似毒品的白色晶体。证人余某还对身材高瘦的男子即被告人黄金有进行辨认。4、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、检查证、检查笔录及照片，证实经侦查机关检查有如下物品：（1）被告人刘世荣持有号码为183××××8707的黑色OPPO牌智能手机一部、号码为135××××7022的金黄色“数字移动电话机”一部、号码为17159598100的金色“BIXING”直板手机一部、卡号为62×××74的中国农业银行卡一张、卡号为62×××57的云南省农村信用社联合社卡一张、号码为34082419960820425X的雷凯峰居民身份证一张、肩带上印有“BAISENRUI”字样的棕色皮质斜挎包一个及表面印有“Youpeng”字样的黑色双肩包一个；（2）被告人黄金有持有号码为188××××8328、137××××5558的玫瑰金色OPPOR9M牌智能手机一部、身份证一张、卡号为62×××18的中国民生银行卡一张及卡号为62×××41的江西省农村信用社银行卡一张；被告人黄金有随身携带的刘世荣所有的黑色双肩包内藏有的透明塑料罐（里面装有疑似冰毒的晶体状物质，净重为9.59克）及塑料袋（里面装有疑似冰毒的晶体状物质，净重为131.63克）各一个，刘世荣、黄金有乘坐的出租车号牌为粤Ｍ×××××的黑色别克牌小轿车一辆，侦查机关还对上述相关物品当场予以扣押的事实。5、证据保全决定书、证据保全清单及照片，证实侦查机关对涉案的黑色双肩包内藏有的疑似冰毒的晶体状物质共141.22克予以保全的事实。6、毒品秤量笔录及照片、毒品取样笔录及照片，证实被告人刘世荣及黄金有持有的塑料袋内装有的疑似冰毒的白色晶体净重为131.63克，小塑料罐内装有的疑似冰毒的白色晶体净重为9.59克，合计净重为141.22克的事实。7、提取笔录及照片，证实侦查机关从“滴滴”司机身上持有的手机及注册的“滴滴车主”软件平台中提取了相关材料包括：系统软件注册司机为余某，车牌号为粤Ｍ×××××,车型为快车型，车辆所有人是何某，该车记录了2017年10月23日10时44分从林利酒店到南康文化艺术中心行程的事实。8、现场检测报告书，证实侦查机关对被告人刘世荣及黄金有进行现场检测，尿液检测样本均呈甲基安非他明（冰毒）阳性。9、调取证据通知书及清单，证实侦查机关向相关单位调取刘世荣持有的183××××8707及黄金有持有的188××××8328及137××××5558号码在2017年8月24日至2017年10月24日的通话清单情况。10、办案场所调取监控录像申请表及光盘制作说明，证实2017年10月23日，侦查机关在Ｇ206国道广东省平远县尺公安检查站，即被告人刘世荣、黄金有涉嫌非法持有毒品的现场进行检查、毒品秤量及两被告人在平远县公安局执法办案中心接受审讯的具体情况。11、广东省梅州市公安司法鉴定中心（梅市）公（司）鉴（DNA）字（2017）10040号检验报告，证实经鉴定被告人刘世荣及黄金有持有的疑似冰毒的白色晶体均检出甲基苯丙胺成分。12、吸毒成瘾严重认定书，证实被告人刘世荣及黄金有的吸毒行为均达严重成瘾程度的事实。13、江西省赣州市章贡区人民法院（2014）章刑初字第237号刑事判决书，证实被告人刘世荣曾因犯容留他人吸毒罪被该院判处拘役六个月，并处罚金5000元的事实。14、户籍证明，证实被告人刘世荣、黄金有的出生年月日等基本情况及案发时均已达到应负完全刑事责任年龄的事实。15、被告人刘世荣的供述，2017年10月15日，其与黄金有等人因吸食毒品被广东省五华县公安局处以5日行政拘留。2017年10月20日9时许，两人从五华县拘留所出来后，商议到广东省汕头市购买冰毒，在去五华县汽车站的路上其购买了一个黑色双肩包。当日18时许，与黄金有租乘一辆私家车到达汕头市区，由其支付车费400元，并在一出租屋开了间房，房号102。稍后，其便通过微信联系一名绰号叫“廷廷”的贩毒人员。当日20时许，“廷廷”携带一个装有冰毒的圆形透明小罐子及一些吸食冰毒的工具前来两人开的房间。其与“廷廷”、黄金有吸食冰毒后，“廷廷”留下剩余的毒品离开。2017年10月21日21时许，“廷廷”又携带一个装有冰毒的黑色塑料袋再次前来其入住的102房，并与其商定该冰毒售价为90元/克，黄金有试吸该批冰毒后，表示该批冰毒质量不错，后“廷廷”留下其携带过来的约130克的冰毒离开。2017年10月22日，其另开了一间103房，当晚因没钱支付两间房的租金就把102房退掉，黄金有也换到103房与其同住。2017年10月23日5时许，黄金有携带装有冰毒的黑色双肩包，与其租乘一辆出租车回江西省赣州市，当日10时许，行驶至广东省平远县高速路口附近时，他们因车费问题与出租车司机发生争执，由黄金有支付600元车费后两人下车。之后，黄金有通过“滴滴打车”软件租乘一辆梅州本地牌黑色小轿车回江西省南康市。当日11时许，途经G206国道平远县八尺公安检查站路段时，其与黄金有被公安民警抓获，并当场查获黄金有携带的黑色双肩包内净重合计为141.22克的冰毒。被告人刘世荣还对上诉人黄金有进行辨认、对由其随身携带的肩带上印有“BAISENRUI”字样的棕色皮质斜挎包一个、手机三部、银行卡两张、身份证一张、对由黄金有负责携带表面印有“Youpeng”字样内有100多克冰毒的黑色双肩包一个进行指认。16、被告人黄金有的供述，2017年10月15日，其与刘世荣等人因吸食毒品被广东省五华县公安局处以5日行政拘留。2017年10月20日9时许，两人从五华县拘留所出来，刘世荣邀其一起到广东省汕头市拿冰毒，在去五华县汽车站的路上刘世荣购买了一个黑色双肩包。当日17时多，由刘世荣支付车费400元，与其租乘一辆私家车到达汕头市区，并入住一家公寓房，房号为102，同时刘世荣联系他在汕头的朋友。20时许，刘世荣的汕头朋友携带一个装有冰毒的圆形透明盒子及一些吸食冰毒的工具前来102房。其与刘世荣及刘世荣的朋友一起吸食冰毒，后刘世荣的朋友留下剩余的毒品离开。此后，刘世荣的朋友又携带一个装有100多克冰毒的黑色塑料袋再次前来其入住的102房，并与刘世荣商定该冰毒售价为90元/克。2017年10月22日，刘世荣另开了一间103房，当日下午，其将102房退掉，搬到103房与刘世荣同住，刘世荣将装有100多克冰毒的黑色塑料袋及装有冰毒的塑料盒子分别放置于103房的洗手盆下面和床头柜的抽屉里。其因担心放在洗手盆下面的冰毒被水弄湿了而把装有冰毒的黑色塑料袋放到了热水器上面。2017年10月23日凌晨3时许，其与刘世荣准备回江西省南康市，其还将放置于热水器上面用毛巾垫着装有冰毒的黑色塑料袋拿下来放到房间的书桌上。5时许，由其携带着装有冰毒的黑色双肩包，与刘世荣租乘一辆出租车回江西省赣州市，当日10时许，行驶至广东省平远县高速路口附近时，因车费问题与出租车司机发生争执，由其支付600元车费后两人下车。之后，其通过“滴滴打车”软件租乘一辆梅州本地牌黑色小轿车回江西省南康市。当日11时许，途经Ｇ206国道广东省平远县时，其与刘世荣被公安民警抓获，并当场查获其携带的黑色双肩包内装有净重合计为141.22克的冰毒。被告人黄金有还对被告人刘世荣进行辨认，对其随身携带的手机一部、银行卡两张、身份证一张、对由刘世荣随身携带肩带上印有“BAISENRUI”字样的棕色皮质斜挎包一个、由其负责携带表面印有“Youpeng”字样内有100多克冰毒的黑色双肩包一个进行指认。广东省平远县人民法院认为，被告人刘世荣、黄金有无视国家法律，明知是毒品甲基苯丙胺而非法共同持有141.22克，其行为均已构成非法持有毒品罪，应依法惩处。被告人刘世荣曾因容留他人吸毒被判处拘役，酌情予以从重处罚。被告人刘世荣归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘世荣犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金3万元。二、被告人黄金有犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金2万元。三、黑色OPPO牌智能手机一部、玫瑰金色OPPOR9M牌智能手机一部及黑色双肩包一个均予以没收。原审被告人刘世荣不服上诉提出，原审判决量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法对其从轻或者减轻处罚。原审被告人黄金有不服上诉提出：1、其虽然尝试过刘世荣朋友“廷廷”带来的毒品，但不知道刘世荣与他朋友进行毒品交易的事实，在出行时出于朋友之间的相互照应和帮助，替刘世荣背双肩包，并不表明其知道刘世荣黑色双肩包内装有毒品的事实。2、其手中银行卡现金较少，没有能力购买毒品，原审判决认定其购买并持有毒品缺乏证据予以证实，其行为属于包庇性质。请求二审法院撤销原判，依法对其减轻处罚。其辩护人还提出：1、双肩包系上诉人刘世荣购买，并由上诉人刘世荣联系毒品人员“廷廷”后将毒品装进双肩包内，原审判决认定上诉人黄金有明知双肩包内有毒品而予以持有不当。上诉人黄金有与上诉人刘世荣两人没有协商犯罪的事实，没有共同犯罪的故意，属于从犯。2、广东省梅州市公安司法鉴定中心仅对毒品进行定性分析，未进行含量鉴定的情况下，判处上诉人黄金有有期徒刑九年不妥。建议二审法院撤销原判，依法对上诉人黄金有减轻处罚，体现罪刑适当的原则。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定上诉人刘世荣、黄金有从广东省汕头市向他人购买毒品141.22克并携带该毒品前往江西省赣州市途经广东省平远县时被当场抓获的事实清楚，证据充分，但上诉人刘世荣、黄金有系在运输途中被抓获，根据《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》二、关于毒品犯罪法律适用的若干具体问题……，（一）罪名认定问题……，吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚的精神，原审判决认定上诉人刘世荣、黄金有非法持有毒品属于定性错误，量刑畸轻。根据上诉不加刑的原则，建议二审法院驳回上诉，维持原判，待本案二审生效后，再通过审判监督程序予以纠正。本院二审查明，原审判决认定上诉人刘世荣、黄金有于2017年10月21日从广东省汕头市区向他人购买毒品131.63克（包括2017年10月20日他人原来留下的毒品9.59克共计141.22克），并于2017年10月23日11时许，携带该毒品前往江西省赣州市途经Ｇ206国道广东省平远县时，被侦查机关当场抓获，及侦查机关对上诉人刘世荣、黄金有乘坐的滴滴汽车（MUA291黑色别克小轿车）检查时，从上诉人黄金有携带的黑色双肩包内当场发现并扣押上述净重分别为131.63克、9.59克的甲基苯丙胺的事实清楚，证据充分，但认为两上诉人构成非法持有毒品的依据不足，本院不予确认。本院二审认为，上诉人刘世荣、黄金有作为吸毒者，在运输毒品过程中被侦查机关查获，虽然没有证据证明其两人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但被查获的毒品数量达到较大以上，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人刘世荣、黄金有运输毒品数量141.22克，依法应判处上述法律条文规定的刑罚。现将相关情况综合评判如下：1、关于上诉人黄金有及其辩护人提出的意见问题，经查，上诉人黄金有在上诉人刘世荣向他人购买毒品后明知是毒品而予以携带的事实，有侦查机关出具的检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、证据保全清单、毒品秤量笔录、毒品取样笔录等证据，证实侦查机关依法对上诉人黄金有携带的黑色双肩包内藏有的疑似冰毒的晶体状物质发现后予扣押、保全、秤重的事实，与上诉人刘世荣的供述，证实2017年10月21日，贩卖毒品人员“廷廷”第二次携带冰毒到其与黄金有居住的地点时，黄金有试吸冰毒的具体事实相符合，亦与上诉人黄金有本人的供述，2017年10月20日，受上诉人刘世荣的纠集一同到广东省汕头市拿毒品的内容相一致，并且与上诉人黄金有的供述中提及后来贩卖毒品人员“廷廷”第二次携带冰毒前来时其清楚地听到刘世荣与“廷廷”商定冰毒的售价情况即为90元/克，当其搬到103房与刘世荣同住时，因担心刘世荣放在洗手盆下面黑色塑料袋里装着的100多克冰毒被水弄湿而将该毒品放到了热水器上面；2017年10月23日凌晨3时许，其与刘世荣准备回江西省南康市时，还将放置于热水器上面用毛巾垫着的装有冰毒的黑色塑料袋拿下来放到房间的书桌上，后来其还将自己的内裤放进黑色双肩包里的具体细节相吻合，足以认定上诉人黄金有知道黑色双肩包里塑料袋装着冰毒而将该黑色双肩包予以携带的事实。上诉人黄金有上诉提出其不知道刘世荣黑色双肩包内装有毒品，原审判决认定其明知双肩包内有毒品而从将双肩包从广东省汕头带往江西省，与事实不符的意见，理由和依据不足。上诉人黄金有的辩护人还提出，上诉人黄金有与上诉人刘世荣两人没有协商犯罪的事实，没有共同犯罪的故意，属于从犯；广东省梅州市公安司法鉴定中心仅对毒品进行定性分析，未进行含量鉴定不妥。经查，上诉人刘世荣供述了其与上诉人黄金有两人一同从广东省五华县前往广东省汕头市购买毒品，上诉人黄金有并且对毒品尝试及对毒品进行携带等事实，与上诉人黄金有供述的内容相吻合，虽然购买毒品的行为主要由上诉人刘世荣实施，但上诉人黄金有明知上诉人刘世荣购买的毒品而予以携带等，与上诉人刘世荣构成运输毒品的共犯，两上诉人均属于共同犯罪，且在共同犯罪中上诉人黄金有积极主动，广东省梅州市公安司法鉴定中心虽然未对扣押的毒品进行含量鉴定，但已经进行定性鉴定并检出扣押的毒品含有甲基苯丙胺成分，原审判决根据该鉴定意见等证据判处上诉人黄金有有期徒刑九年，不仅不属于量刑过重，而且属于量刑畸轻。综上，上诉人黄金有及其辩护人提出的意见理由和依据均不足，不予采纳。2、关于本案应定性为非法持有毒品还是运输毒品的问题。经查，虽然2015年5月18日的《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二部分第（一）条，作出了“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚”的规定，但该条同时还规定吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚。本案上诉人刘世荣、黄金有作为吸毒人员，其将毒品从广东省汕头市带往江西省赣州市途经平远县的事实，既是空间的转移，又是符合运输途中的情形，而且毒品数量达到较大以上，虽然没有证明两上诉人实施贩卖毒品等其他犯罪的证据，但不影响两上诉人运输毒品事实的认定，两上诉人的行为不构成非法持有毒品罪，构成运输毒品罪。综上，上诉人黄金有的上诉理由和依据均不足，不予支持。上诉人刘世荣虽然自愿撤回上诉，但不符合有关法律规定，不予准许。原审判决以非法持有毒品罪分别判处上诉人刘世荣、黄金有有期徒刑十年（并处罚金3万元）、九年（并处罚金2万元），属定性不准确，量刑不当，但是根据上诉不加刑的原则，对上诉人刘世荣、黄金有的刑罚不再予以变更。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出原审判决定性有误、量刑不当的意见，理由和依据充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。广东省梅州市人民检察院再审出庭意见认为，（一）原判认定事实清楚，证据确实充分。（二）原判定性错误。根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中关于罪名认定问题的规定，“吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”，原一审判决以本案无证据证实两人携带转移冰毒的行为与走私、贩卖、制造毒品有关联为由，认为只是单纯的空间上的转移，不具有明确的目的和意图，认定为非法持有毒品是错误的。运输毒品罪侵犯的客体为国家对毒品的监管及公众健康，是行为犯，刑法并未规定运输毒品罪的构成需要有谋利目的为前提，也未规定需与走私、贩卖、制造毒品有直接关联。因此，两被告人明知是毒品而进行携带转移，且毒品数量大，在现有证据不能证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，应当以运输毒品罪论处。（三）关于两被告人的作用地位问题。从现有证据来看，刘世荣是本案的犯意提起者，也是购买毒品的联系人、出资者，在本案中所起作用最大，黄金有虽然受刘世荣邀约后，积极主动参与，但与刘世荣相比，有一定的从属地位，作用相对刘世荣而言要小一些。从罪刑相适应角度考虑，对刘世荣、黄金有在量刑时体现差异，可认定黄金有为运输毒品犯罪的从犯并处于适当刑罚。（四）根据《刑法》第347条第2款之规定，运输毒品且毒品数量大的，应处以十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。一审判决以非法持有毒品罪判处刘世荣有期徒刑十年，并处罚金3万元，判处黄金有有期徒刑九年，并处罚金2万元明显是定性错误导致量刑畸轻。原审被告人刘世荣再审辩解称，其去汕头是为了收债，所带毒品是带回江西自己玩，没有想过害人或去危害社会，主要是自己文化程度低，法律意识淡薄，轻信朋友，其认罪悔罪，请求从轻量刑。其辩护人还提出，刘世荣没有运输毒品的主观故意，也没有交给下家或自行贩卖，没有谋利性，不符合运输毒品的本质特征。刘世荣是携带毒品回家过程中被查获，不是在运输毒品过程中被查获，不适用《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定。其次，刘世荣认罪态度好，能全面如实向司法部门供述自己的罪行，有深刻的悔罪表现，应充分考虑被告人刘世荣的犯罪性质和法定、酌定从轻减轻情节，对其从轻处罚。原审被告人黄金有及其辩护人再审提出，（一）本案无证据证明黄金有携带毒品的行为与走私、贩卖、制造毒品有关联，黄金有的行为应定为非法持有毒品罪。第一、非法持有毒品罪是运输毒品的补充罪名，两罪存在一定的竞合关系，如果行为不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在，应以非法持有毒品罪论处，而不应以运输毒品罪定罪处罚。第二，黄金有的行为根本不具有运输毒品罪的“主观明知”性，因黄金有在携带毒品没有采用任何隐蔽方式，只是放在黑色双肩包里，他在公安机关的所有供述中，对侦查人员讯问其购买冰毒的目的和用途时，供述自己是吸毒人员，毒品是买来自己吸食的，黄金有不具有运输毒品的故意。第三，黄金有系吸毒人员，有两年多的吸毒史，且根据《吸毒成瘾严重认定书》认定其吸毒行为达到严重成瘾程度。第四，不能将动态的持有毒品行为认定为运输毒品罪。第五，本案中确实无充分证据证明黄金有携带毒品是为了他人运输，其毒品去向存疑，其自吸也确有证据存在，根据刑事司法原则，对于存疑案件，应体现“疑案从轻”原则，不应择重处罚。（二）黄金有所持毒品并未扩散到社会上，虽有一定数量，却实际上没有对社会和个人造成实质性危害。（三）黄金有在本案中应属从犯，其既不是购买毒品的联系人，也不是购买人，只是帮同案人刘世荣背了个装有毒品的包，从其行为来看属从属地位，应认定为从犯。本院再审查明的事实证据与本院二审查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人刘世荣、黄金有作为吸毒人员明知是毒品而予以携带运输，在运输过程中被查获，虽没有证据证明其两人是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，但被查获的毒品数量达到较大以上，其行为已构成运输毒品罪，应依法惩处。原审被告人刘世荣曾因容留他人吸毒被判处拘役，酌情予以从重处罚；其在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人黄金有在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。关于本案定性问题，根据《最高人民法院关于全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年5月18日）第二部分第（一）条规定，“吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚”，运输毒品罪是行为犯，原审被告人刘世荣、黄金有作为吸毒人员，将购买的毒品从广东省汕头市带往江西省赣州市途经平远县被查获，存在空间的转移，又符合运输过程中的情形，虽没有证据证明两被告人实施贩卖毒品等其他犯罪，但毒品数量达到较大以上，应对两被告人以运输毒品罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。原审被告人刘世荣、黄金有运输毒品数量141.22克，依法应判处上述法律规定的刑罚。原审判决以非法持有毒品罪对被告人刘世荣、黄金有予以定罪量刑，属定性有误，量刑不当，应予纠正。综上所述，广东省梅州市人民检察院再审出庭意见理由和依据充分，予以采纳。两原审被告人及其辩护人关于本案定性的意见依据不足，不予采纳。关于原审被告人黄金有及辩护人另提出黄金有对运输毒品不具有主观明知性，经查，黄金有明知是刘世荣向他人购买的毒品而予以携带的事实，有侦查机关出具的检查笔录、扣押笔录、扣押决定书、毒品秤量笔录、刘世荣供述及黄金有本人的供述等证据相互印证，故对该意见不予采纳；又提出黄金有属从犯的意见，经查，黄金有受刘世荣邀约，陪同刘世荣购买毒品后携带毒品一起前往江西途中被查获，在共同犯罪中起次要作用，可认定其为从犯，对该意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十九条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销广东省平远县人民法院（2018）粤1426刑初20号刑事判决第一、二项和本院（2018）粤14刑终135号刑事裁定。二、维持广东省平远县人民法院（2018）粤1426刑初20号刑事判决第三项。三、被告人刘世荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币三万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月23日起至2032年10月22日止。）四、被告人黄金有犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月23日起至2029年10月22日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  李美香审判员  钟杏青审判员  何 维二〇一九年六月十三日书记员  林佳颐附：法律条文和相关规定1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。3、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。4、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。5、《中华人民共和国》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。6、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。7、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。8、《中华人民共和国刑法》第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。9、《中华人民共和国刑法》第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。10、《中华人民共和国刑法》第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。11、《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。12、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。13、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。14、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。