内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终654号 上诉人（原审被告）：锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司。 法定代表人：韩某。 委托诉讼代理人：马某，内蒙古理想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1，住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 上诉人锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司（简称嘉泰公司）因与被上诉人张某1建设工程施工合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人嘉泰公司的委托诉讼代理人马某，被上诉人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 嘉泰公司上诉请求：一、依法撤销（2018）内2502民初3235号民事判决，依法改判驳回张某1一审诉讼请求。二、本案一审及二审诉讼费用由张某1承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法改判。一、本案中，张某1一审提交证据“建筑业统一发票、代开发票申请表”证明其承建的新世界花园15#楼已完工程总价款为553.8万元。一审庭审中，嘉泰公司同样提交建筑施工总合同用以证明我公司与锡林郭勒盟嘉伟建筑有限责任公司（简称嘉伟公司）签订总发包合同中将新世界花园小区13#、14#、15#楼交付嘉伟公司承建，合同总价款为1380余万元，张某1承建的新世界花园小区15#楼系该合同标的物之一，我公司已经完成举证责任。相反，张某1提供的证据抬头均显示为嘉伟公司而非张某1，那么该2份证据写明款项是否均为15#楼工程款无法确定，张某1未提交建筑施工合同等其他证据予以证实，应当承担工程总价款举证不能的法律后果。因此一审法院认定嘉泰公司承担举证不能的法律后果属于认定事实不清，适用法律不当。二、针对双方对于工程款支付数额争议，双方均向一审法院提交统计表。嘉泰公司不仅提供统计表还相应针对统计表附上相应财务支付凭证。其中部分工程款由张某1合伙人李某签署财务凭证及领取。张某1一审中否认认识李某，但是双方存在争议数额中部分凭证系李某向嘉泰公司签署财务凭证，随后嘉泰公司打至张某1银行卡中。同时张某1自己提供的统计表中部分款项同样是由李某向嘉泰公司签署财务凭证后，嘉泰公司向张某1支付相应款项。通过以上两点不难看出，张某1与李某认识，而且工程款系2人共同领取。一审法院对此没有认定，属于认定事实不清，适用法律不当。三、本案中，双方对于张某1是新世界花园小区15#楼实际施工人没有异议，那么按照施工惯例，建安税应当由张某1缴纳，但是张某1一审庭审中并未提交相关证据，而15#号楼已经投入使用，并且已经办理相关手续，嘉泰公司已经替张某1缴纳了相关建安税，应当视为嘉泰公司把上述款项支付给张某1。一审法院对此没有认定，属于认定事实不清，适用法律不当。综上，嘉泰公司认为已经完成举证义务，工程款实际已经支付完毕，一审法院认定事实不清、适用法律不当，特提起上诉。 张某1辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回嘉泰公司的上诉请求，维持原判。一、张某1作为实际施工人，嘉泰公司没有异议，双方认可。作为实际施工人要求嘉泰公司给付工程款是符合法律规定的。二、工程款是应当给付给张某1，与李某没有任何关系。据嘉泰公司称其将部分工程款支付给了李某，这是他们之间的事情，与本案无关。三、工程款到底多少，应按张某1诉求数额给付，对于嘉泰公司提交的合同总价款1380余万元，是其在建设局的备案合同的价款与张某1无关，张某1只干了诉求工程款的活（15#楼），其他的工程张某1也没有干过。因此与张某1无任何关系。四、关于缴纳税金的问题，工程款的税金按规定理应由张某1（实际施工人）缴纳，且嘉泰公司支付给张某1的第一笔150万元的工程款税金，也是由张某1缴纳的。因此，嘉泰公司没有道理为张某1缴纳税款。故其上诉理由不能成立。 张某1向一审法院起诉请求：1．判令嘉泰公司给付实际欠付其工程款1975692元，并支付利息（从欠付日起至给付日止同期银行贷款利息的四倍）；2．由嘉泰公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年8月，张某1承包嘉泰公司开发的锡市新世界花园小区15#楼工程，双方未签订书面合同。工程于2011年竣工并交付使用。诉讼中，就张某1所完成的涉案工程总价，张某1出示了其于2011年4月18日缴税后税务部门开具的“建筑业统一发票（代开）”，金额150万元，以及嘉泰公司2011年11月15日为其出具的“代开发票申请表”，金额403.8万元，证明其已完涉案工程总价为553.8万元。对此，嘉泰公司不予认可，并称工程总价应为403.4万元。关于嘉泰公司已给付张某1工程款数额。诉讼中，经该院组织双方对账，对嘉泰公司以现金、抵房等方式给付其工程款3717758元，张某1不持异议，但对嘉泰公司所代缴的税金178904元及由案外人李某、王某、张某2等三人经手的款项合计574676元，不予认可，其称与此三人并不相识，且未实际收到该些款项。一审法院认为，张某1与嘉泰公司就涉案新世界花园15号楼工程发、承包事宜虽未签订书面合同，但因张某1实际完成了该工程，且嘉泰公司不持异议，故双方存在事实建设工程施工合同关系。张某1系不具有建筑施工资质的自然人，故双方合同关系应依法认定为无效。鉴于涉案工程已竣工并交付使用，张某1要求嘉泰公司依约结算工程价款，于法有据，应予支持。关于张某1所完成涉案工程总价款。诉讼中，双方各执一词，认识互异，不能达成一致。对此，由于张某1以“建筑业统一发票、代开发票申请表”证明其已完工程总价款为553.8万元，嘉泰公司虽不认可，但却不能提出任何反驳证据，在此情况下，按照举证证明规则，嘉泰公司应承担反证不能之证明责任；对张某1所主张关于涉案工程总价的事实，该院予以认定。关于嘉泰公司已给付张某1工程款数额。首先，对嘉泰公司以现金、抵房等方式给付张某1工程款3717758元，因双方无争议，故该院予以认定；其次，就张某1不认可的税金178904元及由李某等三名案外人经手的款合计574676元，因嘉泰公司不能出示税务机关缴税票据或其它完税凭证等，故不能认定；李某等人经手的款项，因张某1否认与李某等三人相识或存在委托关系，同时，根据嘉泰公司的付款往来凭据，亦不能证实该些款项确由张某1所收取，故亦不能认定。由上，嘉泰公司尚欠张某1工程款应为1820242元（553.8万元-3717758元）。关于工程款利息问题。因双方对此未作约定，且涉案工程虽于2011年竣工并交付使用，但具体时间不明，故该院酌定自2012年1月1日起算利息，利率则应依法按中国人民银行同期同类贷款利率执行。综据上述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司给付原告张某1剩余工程款1820242元，并支付利息（自2012年1月1日至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11241元，由原告张某1负担1248元，被告锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司负担9993元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一是涉案工程的总造价如何认定；二是嘉泰公司是否欠付工程款，如欠付，则欠付工程款数额是多少。 关于涉案工程的总造价如何认定的问题。张某1主张工程总造价为553.8万元，并提供150万元的“建筑业统一发票（代开）”和403.8万元的“代开发票申请表”证实其主张。嘉泰公司认可150万元的“建筑业统一发票（代开）”，但认为“代开发票申请表”没有嘉泰公司的经办人签字故不认可403.8万元的“代开发票申请表”。根据一、二审庭审查明的情况显示双方开发票的流程为嘉泰公司向张某1提供申请表再由张某1去税务机关开具发票。该“代开发票申请表”上有嘉泰公司的公章，庭审中嘉泰公司对公章的真实性认可。故本院认为张某1提供的证据已能初步证实其主张。嘉泰公司主张双方口头约定的工程价款为403.8万元，对账显示的工程款为4344260元，针对其主张嘉泰公司提交了与嘉伟公司签订的《建设工程施工合同》，该合同约定新世界花园小区13#、14#、15#楼的总价款为13802459.8元。但该合同并未单独约定15#号楼的工程价款，也未表明该3栋楼的工程款是相同的。同时其认可了2011年4月18日的150万元的“建筑业统一发票（代开）”，按常理讲，如果工程总价款为其称的双方口头约定的403.8万元，那在2011年11月5日出具“代开发票申请表”中就应扣除已经支付了150万，不应再出具全额总价款403.8万元的申请表。故嘉泰公主张的工程总价款因其提供的证据不能予以证实，同时亦未能提供充分有效的证据推翻张某1的主张及证据。本院在二审庭审中,针对是否申请工程造价鉴定进行了释明，但嘉泰公司未在规定时间内向法庭提交鉴定申请。故一审法院认定工程总价款为张某1主张的553.8万元正确，本院予以确认。 关于嘉泰公司是否欠付及欠付具体数额问题。根据一审查明双方无争议的已付工程款为3717758元，有争议的款项为案外人李某、王某、张某2等三人经手向嘉泰公司领取的款项574676元（其中李某经手领取420455元，王某经手领取1660元，张某2经手领取5000元，挂靠费37611元，车款未办手续费用80000元，热计量表29950元）及嘉泰公司所代缴的税金178904元。针对李某等人经手的费用和其他费用因张某1否认与李某等三人相识或存在委托关系，同时，嘉泰公司未能提供有效证据予以证实，不能认定为是张某1支取的工程款。嘉泰公司所代缴的税金178904元因其未能提供证实该笔费用实际发生的相关完税凭证，故也不予认定。因此，一审嘉泰公司已支付的工程款为4138213元，本院予以确认。 综上所述，锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21182.18，由上诉人锡林郭勒嘉泰房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年六月二十七日 书记员  王朝凤 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；