山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民初1107号 原告：正宇建设集团有限公司，住所地山东省费县费城镇费朱路南侧（县邮局西侧）。 法定代表人：范学恩，董事长。 委托诉讼代理人：王全礼，男，1979年1月7日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：聂守平，男，1961年7月29日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 被告：青岛翠湖地产有限公司，住所地山东省青岛市高新区新业支路90号。 法定代表人：葛瑞忠，董事长。 委托诉讼代理人：王钠，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常文正，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 第三人：杨照华，男，1971年1月3日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：刘玉银，山东启蒙律师事务所律师。 原告正宇建设集团有限公司（以下简称正宇集团）诉被告青岛翠湖地产有限公司（以下简称翠湖公司）、第三人杨照华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告正宇集团的委托诉讼代理人聂守平、王全礼、被告翠湖公司的委托诉讼代理人常文正、王钠、第三人杨照华及其委托诉讼代理人刘玉银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正宇集团起诉请求：1、依法判令解除正宇集团与翠湖公司之间的《建设工程施工合同》；2、依法判令翠湖公司向正宇集团支付55753450.91元的工程款；3、依法判令翠湖公司向正宇集团支付拖欠工程款的利息；4、依法判令翠湖公司承担本案的诉讼费。在诉讼过程中，正宇集团第一次变更诉讼请求为:1、依法确认双方之间翠湖海月湾项目一期工程A、B区的《建设工程施工合同》已经解除。2、依法判令翠湖公司向正宇集团支付58375579.18元工程款；3、依法判令翠湖公司向正宇集团支付拖欠工程款的利息；4、依法判令翠湖公司负担本案诉讼费。后，正宇集团又追加诉讼请求为：1、依法判令翠湖公司向正宇集团支付拖欠进度款的利息205万元；2、依法判令翠湖公司向正宇集团支付拖欠工程款的利息1120万元3、依法判令翠湖公司赔偿正宇集团的各项经济损失4675万元。后，正宇集团又追加诉讼请求：1、依法确认正宇集团与翠湖公司于2016年3月18日的《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》为无效合同；2、依法判令诉讼费用由翠湖公司承担。最后，正宇集团明确其诉讼请求为：1、确认双方之间A、B区签于2016年4月1日的建设工程施工合同已经于2017年9月28日解除；2、判令支付工程款58955406.86元；3、确认2016年3月18日合同是无效合同。事实和理由：2016年4月1日正宇集团与翠湖公司别签订翠湖海月湾项目的三份《建设工程施工合同》，合同形式是固定单价合同，并在青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行了备案。正宇集团组织了施工，但翠湖公司未按约定支付进度款，经催告仍未支付。因翠湖公司拖欠工程款，导致劳务公司停工、材料商停止供货，最终导致工程停工。正宇集团请求确认双方建设工程施工合同解除，翠湖公司支付欠付工程款。此外，2016年4月1日双方签订了固定单价的建设工程合同，并进行了备案，在翠湖公司的“邀约”下，在上述备案合同的基础上，双方又于2016年3月18日签订固定总价的合同，该合同比备案合同压低率达62%，每平方米造价1292.44元，比2015-2017年官方发布的高层住宅每平方米造价低1000多元，明显不合理，应属无效合同。 翠湖公司答辩称，1、2016年3月18日签订的补充合同是涉案合同的中标合同，是双方在2015年6月招投标的基础上，根据中标结果签署的，是双方就涉案工程实际履行的合同，也是双方结算工程款以及争议解决的唯一合同依据，该合同合法有效，双方应当严格履行。2016年4月1日双方另行签署三份建设工程施工合同仅为办理施工许可证手续及政府存档用，该三份合同并未进行备案，也未进行招投标程序，属于无效合同。2、2017年9月28日，翠湖公司向正宇集团就涉案补充合同以及2016年4月1日的三份施工合同发送解除合同通知函，已经明确提出解除合同，自2017年9月29日正宇集团确认收到该解除函之日涉案全部合同均已解除。3、翠湖公司已经累计向正宇集团支付工程款3826万元（不包含已经结算完毕的桩基工程款2823165元），翠湖公司不存在任何违约情形，正宇集团所主张的工程款并未达到合同约定的付款条件，不应得到支持。 本案诉讼过程中，杨照华申请参加本案诉讼，其述称，其与正宇集团签订挂靠协议，约定涉案工程由其进行商住AB区施工，协议中明确约定了挂靠计费方式、风险承担等。2017年5月6日，经正宇集团、翠湖公司、监理公司和杨照华协商一致由杨照华退出工程，正宇公司进行接手，四方共同对工程界面签订了工程量说明，确定了杨照华的前期施工范围和工程量。因此，杨照华作为利害关系人应当参加诉讼。后期系由正宇集团接手施工，应对杨照华所施工的工程量进行分割，并予以保留杨照华对所施工部分的工程款诉讼解决的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的事实如下： 一、涉案工程相关合同的签订情况。 2016年3月18日，翠湖公司与正宇集团签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》（以下简称3.18合同），合同约定由正宇集团施工涉案工程，并在双方需签订的《建设工程施工合同》即《备案合同》的基础上，结合本工程的具体情况签订本合同，本合同内容与备案合同不一致或发生冲突的，以本合同的约定为准。工程名称：青岛翠湖?海月湾项目一期A区工程和B区工程，楼座A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库；B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库，建筑面积：A区约56095平方米，B区约50966平方米。工程范围包括土建、装饰、安装工程施工图纸范围内的所有内容（不含甲分包）。合同造价采取固定总价的方式，固定总价款为13837万元，合同文件组成及附件包括：工程质量保修协议书、关于设计变更、工程指令的签证协议、各区段工期及关键节点工期要求、收款账户资料证明、甲方分包工程清单、甲方供货材料设备清单、甲指乙供材料清单、工程现场签证项目单价表、双方签字盖章确认的工程量清单、招标文件、意向中标通知书、履约确认函等。付款方式：本工程无预付款，措施费按主体达到预售条件、主体全部完工、全部竣工验收备案3个节点分别按50%、30%、20%的比例支付至总费用的70%；主体工程，A区地下室封顶完成，付已完合格工程产值的70%，小高层、洋房主体顶板封顶累计付款至已完合格工程产值的70%，B区高层地下室完成且单体楼座主体结构达到3层顶板封顶，付已完合格工程产值的70%，单体落座主体结构达到15层顶板封顶，累计付款至已完合格工程的70%；工程进度款支付前，正宇集团应按翠湖公司规定的分项清单格式填报完成的工程量，经翠湖公司审核确认，进度款中应扣除甲供材等材料款及垫付的其他款项。翠湖公司有权解除合同的情形：因正宇集团原因使工期出现重大延误导致翠湖公司存在向购房人逾期交付风险的；进度计划未表明停工且翠湖公司未授权或同意停工，但正宇集团实际或变相停工时间持续达10天或累计停工时间达15天；正宇集团的原因，在任一施工节点上的进度滞后施工进度计划或合同约定的相应节点完工日期达30天；正宇集团未经翠湖公司同意中途撤场的，未经翠湖公司许可私自停工的；根据合同约定条件解除合同的，以书面形式向正宇集团发出解除合同的通知，通知到达对方时合同解除。该合同中第二十三章现场人员中约定杨照华为正宇集团驻工地代表，监理单位为临沂市建设工程监理公司。正宇集团于该合同中承诺，其与在涉案项目施工的所有劳动者（含农民工）签订了劳动合同，将严格履行支付劳动报酬等合同义务，对所支付的工程款优先用于支付劳动者报酬，发生拖欠、克扣劳动者报酬的行为，或因该项目劳动者报酬纠纷使得翠湖公司可能涉及诉讼、仲裁或其他不利影响时，翠湖公司有权从工程款中直接扣除相应款项，直接支付相关劳动者，并解除施工合同，正宇集团按合同条款赔偿因此给翠湖公司造成的一切损失。 2016年4月1日，正宇集团与翠湖公司签订三份《建设工程施工合同》（以下统称4.1合同），约定工程签约暂定价分别为：7983.89万元、12105.4万元、16758.337757万元，工程承包范围：施工图纸范围内的所有工作内容（含变更）合同价格形式：固定单价合同，资金来源：自筹、无预付款，付款周期：地下室封顶完成，付至完成工程产值的70%，洋房、别墅主体封顶累计付款至已完合格产品的70%，……。合同文件包括补充协议、补充条款等，合同文件优先顺序为:1、本工程补充协议（含补充合同）；2、本合同协议书；3、本合同补充条款；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；……。该合同中多处见空白条款未予填写。2016年4月26日，上述三份合同取得《建设工程交易备案书》，编号分别为：青高新交易备字S2016042601、S2016042602、S2016042603号。 翠湖公司与正宇集团签订《补充协议》内容为，3.18合同约定，双方一致确认并同意3.18合同是双方本着公平公正、平等自愿、互惠互利的原则，经过充分协商，深入细致理解工程情况、场地现状、地勘资料、图纸及工程量清单等等基础上，充分分析市场因素，综合考虑各种明示及潜在的风险而签订，是双方真实意思表示和真实愿望的表达。双方一致确认该合同为实际执行的合同，系双方结算工程款及争议或纠纷解决的唯一合同依据。双方确认4.1合同仅作为相关政府主管部门申请办理建设工程施工合同备案及办理建筑工程施工许可证使用，对双方不具有任何约束力，任何时候、任何情况下，任何一方不得以该合同为依据向另一方主张任何权利。双方一致确认并同意，上述3.18合同不受4.1合同约束，双方就青岛翠湖海月湾项目合作的有关一切权利义务均应按3.18合同约定执行，该项目合作有关的或因本项目合作产生的任何争议或纠纷均以上述4.1合同为依据，任何一方不会对此提出异议，正宇集团承诺并保证，任何时候、任何情况下，不会以4.1合同为依据向翠湖公司提出任何补偿或索赔要求。该《补充协议》未载明落款时间。 正宇集团、翠湖公司、杨照华均认可涉案工程于2015年4-6月进行了招投标，但对于中标合同却存在分歧：正宇集团称4.1合同是备案合同，因此是中标合同，因为只有中标合同才能进行备案；翠湖公司则主张3.18合同是中标合同，因为3.18合同附件中含有招投标文件、中标通知书、意向书等招投标材料以及工程量清单，杨照华认可翠湖公司的主张。在上述招投标过程中，正宇集团《投标书》载明，愿意以13837万元的投标报价，2016年3月7日翠湖公司出具的《意向中标通知书》显示中标总价为13837万元，2016年3月8日正宇集团出具的《履约确认函》载明同意中标总价为13837万元，上述中标文件的合同总价均与3.18合同的合同固定总价款数额一致。正宇集团出具的投标书载明投标项目经理为杨照华，并出具法人授权委托书，声明授权委托杨照华为其合法委托代理人，签署和处理涉案工程总承包工程投标等各项工作。 对于涉案工程是否需要进行招投标以及相关备案的情况，本院对青岛高新技术产业开发区管理委员会建设局进行了函询，该局复函：一、根据市住建局《关于简化非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目承发包交易流程的通告》，简化非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目承发包流程，试行建设单位依法自主决定是否通过招标形式确定施工单位；二、根据通告就社会投资项目承发包资料清单，发包单位翠湖公司承包单位正宇集团提交了相应资料，按规定办理了承发包交易手续；三、我局在办理承发包交易手续时，按资料清单规定收取了该工程承发包合同。 另查明，正宇集团具有建设工程施工总承包一级资质，其原名称为山东正宇建设集团有限公司。 二、涉案工程的建设施工、付款等履行情况及合同解除。 关于工程的施工情况，涉案工程于2016年6月开始施工建设，先由实际施工人杨照华组织进行施工，后续由正宇集团接手，继续施工至2017年8月4日停工。期间，2017年5月6日，正宇集团、翠湖公司、杨照华以及监理公司临沂市建设工程监理公司共同对杨照华2017年5月4日前的施工工程量界面进行了确认。杨照华主张正宇集团系2017年3月3日进场交接工程，正宇集团主张其系2017年5月4日接手涉案工程。对于停工的原因，正宇集团主张完全是由于翠湖公司拖欠巨额进度款导致民工围堵现场，无法继续施工；翠湖公司则主张其严格按照3.18合同约定履行了付款义务，不存在任何工程款的拖欠行为，涉案工程的停工原因完全在于正宇集团，监理单位的工作联系单及监理通知单能够对此证明；杨照华称，在正宇集团接手工程后，对双方发生的解除合同及违约责任问题均不知情。 对于实际履行的合同，翠湖公司、杨照华主张双方实际履行的合同是3.18合同，包括具体的施工、甲分包、甲供材以及进度款的申请与支付均与3.18合同相符；正宇集团先是主张两份合同均进行了履行，后又主张系履行的系4.1合同，其认为实际履行合同的问题并不是需要法院查明的问题，根据最高法院关于黑白合同的规定，双方的结算应该以备案合同为准，最高法并没有规定双方的结算以所谓的实际履行合同为准。 关于已付款情况，翠湖公司主张截至2017年8月31日其已支付工程款3826万元（不含桩基础施工款），其中，进度款3176万元有杨照华与翠湖公司于2017年1月24日共同签字盖章的确认；其余650万元中，以承兑方式支付给正宇集团300万元（2017年6月2日王全礼），另因正宇集团拖欠农民工报酬，在政府的协调下代正宇集团支付马亮等民工350万元。杨照华认可双方于2017年1月24日确认的支付进度款确认表，确认收到3176万元，并称其中其掌握情况的工程款共计3042万元（含以奔驰和途观抵顶共计92万元），其余134万元系以向正宇集团抵顶一套房屋120万元和汽车14万元方式支付。正宇集团主张翠湖公司已付款总额为29276370.77元，其中，杨照华代收10031660元，正宇集团直接收款19244710.77。在庭审中，正宇集团一方面表示对杨照华认可的3176万元收款数额没有异议，一方面又对杨照华确认的3042万元中以下款项提出异议:1、代扣山东阳光租赁有限公司租赁费1125934.39元，2、劳保费65.81万元，3、代扣材料款759254.84元，4、工程罚款106834元，5、2016年12月8日的90万元银行承兑。正宇集团对杨照华确认但称直接支付给正宇集团的134万元中，正宇集团对其中抵顶汽车款14万元予以认可；对以房抵顶工程款120万元，其称该房屋约定抵顶之后又被翠湖公司收回；翠湖公司称，该120万元已经于2017年3月29日以银行承兑和转账的方式进行了支付，正宇集团确认已收到该两笔付款。在未经杨照华签字确认的650元中，正宇集团对2017年6月2日以承兑方式支付给正宇集团王全礼的300万元予以认可，而对翠湖公司支付马亮等农民工的350万元，其认为未经正宇集团同意和核定，不应由正宇集团负担，应当有翠湖公司向马亮等起诉返还。此外，正宇集团称其曾于2017年8月15日向翠湖公司发函催促其支付工程进度款，但翠湖公司未予支付；该函中正宇集团称其已完成施工产值87835010.91元，应支付70%为61484507.64元，翠湖公司仅支付32081560元，尚拖欠29402947.64元，其中，正宇集团自认的已收工程款数额与本次诉讼中主张的数额不一致。 关于涉案工程的现状，主体结构完成情况为：A7#楼完成地下1层至7层，A8#楼完成地下1层至5层，A9#楼完成地下1层至8层，A10#楼完成地下1层至5层，A11#楼完成地下1层至4层，A12#楼完成地下1层至6层；B1#楼完成地下1层至6层，B2#楼完成地下1层至5层，B3#楼完成地下1层至8层。 2017年9月28日翠湖公司向正宇集团出具解除合同通知函，并进行了邮寄。2017年9月29日正宇集团收到该函。庭审过程中，双方对解除其之间的建设工程施工合同表示一致同意。 三、杨照华参与涉案工程的情况。 杨照华以第三人名义申请参加本案诉讼，其主张其系涉案工程的实际施工人，曾于2015年5月29日借用江苏仪建建设集团有限公司名义向翠湖公司交纳投标保证金，参与涉案工程投标，并于2015年7月30日向翠湖公司出具《履约保证函》；后又撤回，以山东奥华建筑安装工程有限公司名义进行投标，并取得翠湖公司《意向中标通知书》；以上两次的中标价格均为1.38亿元。2016年4月5日，因规划调整变更，换发《建筑工程规划许可证》，建筑面积发生变化，翠湖公司与山东奥华建筑安装工程有限公司协商一致终止执行的双方间的协议。2016年4月9日，杨照华与正宇集团签订《协议书》，约定按工程结算造价0.8%收取管理费等内容。后杨照华借用正宇集团资质参与涉案工程的招投标、签订建设工程施工合同，并实际进行了施工。但对于上述主张，杨照华仅提供了复印件加以证明。正宇集团对杨照华的上述陈述均不予认可，称其与杨照华之间系劳动关系，其在青岛市高新区成立了“山东正宇建设集团有限公司青岛分公司”，并组建了“山东正宇建设集团有限公司青岛分公司翠湖海月湾项目部”，仅聘用杨照华作为项目管理经理负责非技术问题，全部技术工作由其组织事实，2017年4月26日对杨照华予以解聘；杨照华在2016年4月9日的《协议书》中签字系代表翠湖海月湾项目部，属于内部承包协议，杨照华不是实际施工人。翠湖公司对此认为杨照华系3.18合同中的项目经理，其与杨照华无独立的法律关系。正宇集团曾于庭审中陈述，初步估算杨照华完成的工程造价有6700万元，从正宇集团收取29276370.77元；其代杨照华支付了部分劳务费和材料款。 四、涉案工程造价的鉴定情况。 本案双方当事人均提出对已施工部分的工程造价进行司法鉴定，经申请，本院委托山东大明工程咨询有限公司分别按照3.18合同与4.1合同进行工程造价的司法鉴定。山东大明工程咨询有限公司按照3.18合同作出鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，审定的涉案工程造价为61475902.45元；按照4.1合同作出鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告，审定的涉案工程造价为83126277.93元。 正宇集团、翠湖公司、杨照华对该两份报告均提出了异议，本院组织山东大明工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受了询问，该公司亦针对异议向本院出具了书面意见。对于山东大明工程咨询有限公司按照3.18合同作出的鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，正宇集团认为，该司法鉴定报告依据的是没有经过备案的“黑合同”，不能作为定案依据；且其鉴定系参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）第13条采用按比例折算的方法进行鉴定系错误的，应当按现状进行评估；该鉴定折算比例的“基准”系“涉案工程招标期间青岛市官方发布的工料机价格和相关取费标准”，正宇集团对该“基准”无异议，在按比例折算前的“基准”工程造价与按照4.1合同鉴定的工程造价相差只有24万余元，因此应当尊重客观事实进行采纳。山东大明工程咨询有限公司对此答复称，作为一个独立专业的鉴定机构，其对本案采用按比例折算法符合规定，因为3.18合同是固定总价合同，与京高法[2012]245号第13条规定的情形相吻合，故可以参考适用；涉案两份鉴定报告均系按现状进行的鉴定，区别只是在于鉴定的方法不同，28-1号报告系以现状为基础按比例进行的折算。翠湖公司对该报告异议有：1、甲供材料价款未扣除；2、社会保障费包含在总价包干内，但正宇公司并未交纳，翠湖公司办理施工许可证时已申请延期缴费，因此，该费用应从工程造价结算金额扣除；3、材料调差未按实际施工期调整，需根据实际施工期做进一步调整；4、现场部分楼座楼板钢筋绑扎后未浇筑混凝土，质量不合格，无法继续使用，需全部拆除，本次鉴定需扣除此部分造价（包括但不限于钢筋、模板、预留预埋等费用），并且应当计算拆除、清理的费用，该等费用应由正宇公司全部承担；5、地下车库后浇带钢筋全部腐蚀，质量不合格，本次鉴定需扣除此费用，且应计算该部分的除锈、加固等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；6、地下车库积水严重，影响工程质量，本次鉴定需计算后期的排水等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；7、地下车库外墙防水大部分未做防水保护层，现场均已损坏，此部分防水不应该计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；8、重新开工时现场脚手架均需重新搭建，不应计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担；9、重新开工时现场塔吊均需重新搭建，不应计入此次鉴定结论中，且需计算拆除、清理等费用，该等费用应由正宇公司全部承担。山东大明工程咨询有限公司对此答复称，1、依据4.1合同，未约定甲供材；2、对于社会保障费，《青岛市建筑工程结算资料汇编》（2015年）规定，编制结算时若建设单位已按照规定缴纳社会保障费的，该费用只作为计税基础，结算时不包括该费用，相反则应包括，因翠湖公司未提供其缴纳社会保障费的证据，所以工程造价进行了计取；3、对于材料价格调差的问题，鉴定报告是按照算术平均值进行的找差，但3.18合同约定的是加权平均值进行材料找差，需要补充施工形象进度证据才能进行调整；4、4-7部分异议均为质量问题，鉴定时是依据现场完成的节点进行的，本工程为未完工工程，暂时按施工质量达到合同规定的质量标准考虑，如果存在异议，可另行索赔；5、8-9与本次鉴定无关。 对山东大明工程咨询有限公司按照4.1合同作出的鲁大明审字[2019]第28-2号司法鉴定报告，正宇集团认为，1、未拆除模板应计入工程造价；2、人工挖孔桩应计入工程造价；3、回填土应计入工程造价；4、水泥基防水应计入造价。山东大明工程咨询有限公司答复称，1、因停工责任不明确，对涉案工程未拆除模板的继续周转费用未计入鉴定结论，且模版工程在建设项目中为周转使用，常规认定按照4次周转，但本案施工现场情况无法确认支设时有无周转，故对模版材料本身对剩余残值无法作价，仅扣除了相应的拆除费用；2、双方在鉴定时提交的《青岛翠湖?海月湾项目建设工程施工合同补充合同二》未经质证，故没有采信；3、因无回填土标高相关材料，无法计算工程数量；4、水泥基JS防水影响单价的具体参数无法通过现场勘验确定，无法计价。翠湖公司的异议同鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告。 杨照华对山东大明工程咨询有限公司出具的鲁大明审字[2019]第28-1号、28-2号司法鉴定报告的异议为：1、工程量与现场实际发生的有个别项不一致；2、材料差价调整与实际施工期不一致；3、有关费用计算比例偏低。 针对上述异议，根据当事人申请，本院委托山东大明工程咨询有限公司进行复审，经复核，按照3.18合同作出鲁大明审字[2019]第28-1号《司法鉴定报告的补充》最终审定的涉案工程造价为61231291.15元，其中，杨照华施工的涉案工程造价为54012712.83元；按照4.1合同作出鲁大明审字[2019]第28-2号《司法鉴定报告的补充》最终审定的涉案工程造价为82524324.29元（含2823165元桩基工程）。 正宇集团、翠湖公司对该两份补充报告提出了异议，本院再次组织山东大明工程咨询有限公司鉴定人员出庭接受了询问。正宇集团认为该两份补充鉴定结论存在以下问题：1、对于材料调差所依据的监理公司提供的施工节点并非施工当时第一时间的直接证据，系其事后出具的，不能采信；2、依据3.18合同作出的鲁大明审字[2019]第28-1号报告计算的合同标准总造价为191680348.17元，以此为标准按本案完成的工程量计算出的工程造价是83126277.93元，鉴定机构再按比例进行了折算得出了该鉴定结论，鉴定机构应当对上述标准造价以及折算比例的确定进行解释说明。山东大明工程咨询有限公司答复称，1、所依据的材料系由法院转交的经过质证的材料，具体计算公式均在报告中予以了列明。2、按照招标文件的同等条件、山东省消耗量定额、青岛市有关造价规定、青岛市财价信息等，结合双方质证的施工图纸计算出的本案标准工程总造价是191680348.17元，但双方3.18合同约定的是13837万元，故取相同比例计算出本案已完工程的造价。对于合同约定的13837万元数额的合理性是双方协商的结果，鉴定机构对此无法评价。翠湖公司关于鲁大明审字[2019]第28-1号补充报告的异议为：在对鲁大明审字[2019]第28-1号报告异议的基础上，1、材料价格调整金额应依法予以扣除。案涉工程由于正宇公司未按约定工期节点施工及擅自停工导致工期延误，因工期延误期间的材料价格上涨的责任和损失应由正宇公司承担，而不应由翠湖公司承担；2、涉案工程未拆除模板的周转费用，补充鉴定报告按照2次计入，无相关证据证明模板为2次周转，且擅自停工责任在于正宇公司，因此按2次周转计入无任何依据，应当按照定额正常摊销计入；3、社会保障费应从工程造价结算金额扣除。山东大明工程咨询有限公司答复称，1、对于停工导致工期延误并导致的损失具体的责任承担应以法院判决为准；2、关于涉案工程未拆除模板的中转费用，补充鉴定报告按照2次计入的问题，经现场勘查，确实存在未拆除模板且存在已损坏的情况，双方对于模板是否全新投入还是经过周转均无材料证明，正常项目周转为4次是理想存在，补充鉴定既没有考虑全新，也没有考虑具体的周转次数，最终按照2次周转计入，对于有经验的工程承建单位来说，不可能是全新模板，本项目现场已施工了一部分，且双发均无法提供证据证明周转次数，所以采用折中的方法确定；3、社保费意见同之前。 本案中，正宇集团预交鉴定费611010元，翠湖公司预交鉴定费79.4万元。 另查明，2016年3月18日，正宇集团、翠湖公司签订《青岛翠湖?海月湾项目建设工程施工合同补充合同二》，约定在3.18合同基础上，由正宇集团包工包料施工项目A区人工挖孔桩（墩）工程，合同价款为固定单价。该工程于2016年9月30日前进行测量及收方，双方进行了结算，结算造价为2823165元。翠湖公司、正宇集团对此均进行了盖章确认，并有杨照华在《结算协议书》及结算汇总表正宇集团处签名。翠湖公司主张该部分工程独立于3.18合同且款项已经另行支付完毕，造价不应计入总工程款之中，如果计入总价，则总付款数额亦应当随之增加。翠湖公司提交的付款凭证上均有杨照华签名；杨照华认可其已经收到该桩基工程的全部工程款，认可该工程付款未包含在之前确认的已付工程款之内；正宇集团对此不予认可，称应当计算在总工程款之中。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1、翠湖公司与正宇集团就涉案工程先后签订的3.18合同和4.1合同的效力问题；2、双方之间工程结算的依据问题；3、涉案工程已完工工程造价的问题。 一、关于合同的效力问题。我国《民法总则》规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力，（二）意思表示真实，（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗；行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。 首先，本案中，关于3.18合同的效力问题。该合同系由翠湖公司与正宇集团签订，从签订合同的主体资格来看，正宇集团具有建设工程施工总承包一级资质，涉案工程建筑面积、楼座层数、高度及单项建安合同额均未超出该资质的承包范围，故正宇集团具有承揽涉案工程的合法资质，主体适格。从签订合同的过程来看，按照签订合同时国家的相关政策，翠湖公司非国有投资占控股或主导地位的企业，本案工程亦非国有投资占控股或主导地位的房屋建筑工程项目，因此，本工程并非必须进行招投标的工程。但本案中，翠湖公司就涉案工程自行组织了招投标，故其招投标行为及合同的签订仍应当符合相关招投标法律法规的规定。正宇集团在杨照华的代理下中标，双方就涉案工程虽先后签订了多份合同，分别是3.18合同和4.1合同及《补充协议》等，但3.18合同签订在先，其包含有招标文件、意向中标通知书、履约确认函等附件，且合同约定的工程价款等与相应的中标文件一致，故其应为中标合同。杨照华提交的材料显示，在正宇集团中标前，曾分别以江苏仪建建设集团有限公司名义和山东奥华建筑安装工程有限公司名义进行投标，并曾向翠湖公司出具过《履约保证函》或取得过翠湖公司《意向中标通知书》。杨照华在其中始终是中标的一方，该过程虽然具有一定的“先定后招”嫌疑，但因杨照华的上述证据均为复印件，无其他证据进一步佐证，正宇集团、翠湖公司对此亦皆不予认可，而仅凭该宗证据尚不足以证明正宇集团在参与翠湖公司招标过程中必然存在串标等破坏招投标市场秩序、违反招投标法规定的情形，故对该合同招投标程序的合法性可以予以认定。从合同的内容来看，虽然3.18合同中明确表述需另行签订“备案合同”，但同时约定，在两合同不一致或冲突的情况，以中标的3.18合同为准，而仅凭该文字表述尚不能确定另行签订“备案合同”具有逃避税收等的目的，且即便该目的不正当，亦只能认定该约定部分无效，而并不能认定整个3.18合同的合同目的非法以及内容违反了法律法规的强制性规定。从合同的履行来看，翠湖公司、杨照华均认可3.18合同为实际履行的合同，正宇集团亦曾对此认可，且在案的施工资料、申请付款的资料等均能体现3.18合同约定的内容，故本院对翠湖公司主张该合同为实际履行的合同予以采信，由此，可以印证其系双方当事人的真实意思表示。因此，可以认定3.18合同合法有效。正宇集团主张该合同并非中标合同，与客观事实不符，本院对此不予采信；其主张该合同未经备案，应当认定无效，但并无相关法律法规将建设工程施工合同的备案作为强制性效力规定，因此对其该项主张，本院亦不予支持。 其次，关于4.1合同的效力问题。翠湖公司、正宇集团双方签订的4.1合同明确约定合同文件包括3.18合同和《补充协议》，合同文件优先顺序为：3.18合同、《补充协议》、本合同；《补充协议》则进一步明确双方之间的真实意思表示为3.18合同，该合同系双方实际执行、结算工程款及争议纠纷解决的唯一合同依据，4.1合同仅作为办理备案等手续使用，对双方不具有约束力，任何时候、任何情况下、任何一方不得以该合同为依据向对方主张权利，3.18合同不受4.1合同约束。在合同履行层面，亦无证据证明进行了实际履行，故4.1合同并非正宇集团与翠湖公司就涉案工程中双方权利义务的真实意思表示，其系双方以虚假的意思表示实施的合同行为，依法应认定为无效合同。 二、关于双方之间工程结算的依据问题。我国《民法总则》规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持；发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外；当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 基于前述分析，本案中3.18合同系中标合同、合法有效合同、实际履行的合同，故其可以作为涉案工程结算的基础，本院对此予以确认。正宇集团主张4.1合同为备案合同，应按该合同进行结算，因该合同为无效合同，虽系建设局档案材料中留存资料，但经该局回复其仅系对工程承发包交易手续办理备案过程中收取的资料，且其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的“经过备案的中标合同”，因此，正宇集团主张将其作为双方的结算依据，本院不予支持。 但，在本案合同的履行过程中，合同成立时的基础和条件等客观情况发生了在招投标及签订合同时难以预见的重大变化，即第三人杨照华因故退出，由正宇集团继续施工的情形，而前后两种情形在管理水平、人员设备、技术工艺、资金能力、施工成本等方面存在明显差异，因此，仅以3.18合同价格为依据进行结算，对正宇集团有失公允。本案中，如前所述，杨照华提交的其借用多家公司资质与翠湖公司进行招投标活动的材料虽均系复印件，仅凭该证据及杨照华陈述虽未达到证明存在违反招投标法的情形，但从中可以看出，无论签订建设工程施工合同的是何公司，杨照华一直系翠湖公司选定的涉案工程的实际施工人，双方意定的中标总价均为1.38亿。再纵观整个涉案工程，从招投标的过程及1.3837亿元中标价格，到合同的签订、实际的垫资施工，由其是工程进度款的申请、结算和收取，第三人杨照华名义上以招投标代理人及工程项目经理等身份全程参与，实质上为涉案工程的实际施工人，翠湖公司、正宇集团，包括涉案工程的监理公司对此均系明确知晓。而在杨照华退出时，翠湖公司、正宇集团、监理公司、杨照华共同就2017年5月4日前其已完工工程量进行确认，更加印证了杨照华于涉案工程中实际施工人的地位。进而可知，由杨照华进行实际施工系翠湖公司与正宇集团签订3.18合同及履行的客观基础和条件，在杨照华退出后，该合同的基础和条件发生了实质性的变化，继续按其约定的权利内容尤其是合同的价格约定来约束正宇集团，显失公平。故本院认为，该问题是双方本案中争议的实质问题所在，综合3.18合同约定的价格确实明显低于按招投标同等条件的市场标准，故应当结合本案的特殊情形进行综合考量，对结算依据予以调整，以实现各方利益的平衡。 三、涉案工程造价的确定问题。 对于涉案工程的造价的具体调整的标准，根据本院委托山东大明工程咨询有限公司以3.18合同为基础作出的鲁大明审字[2019]第28-1号报告及补充报告，涉案工程最终审定的造价为61231291.15元，翠湖公司虽对此持有异议，但其并未提交足以推翻该鉴定结论的证据，本院对其异议不予支持，对该鉴定结论予以采信。而因山东大明工程咨询有限公司在上述鉴定报告中，按照招标文件的同等条件，依据当时招标期间青岛市官方发布的工料机价格和相关取费标准（山东省消耗量定额、青岛市有关造价规定、青岛市财价信息等），结合涉案工程的施工图纸等计算出的本案标准工程总造价191680348.17元，进而结合工程现状节点作出已完工工程造价83126277.93元，具有一定的客观性和参考价值，因此，本院认为该数值可以作为本案进行综合考量的因素。但因正宇集团所主张的工程造价82524324.29元低于该数额，且其中应当抛除另行签订桩基础工程合同并单独进行了结算的桩基础工程造价2823165元，故应当以79701159.29元作为综合调整的依据（即依据4.1合同所做的鲁大明审字[2019]第28-2号及补充报告之鉴定结论82524324.29元-桩基础工程款2823165元）。综上，本院认为，宜将两者平均作为本案的工程款应付款数额，即为70466225.22元[（61231291.15元+79701159.29元）/2]。 此外，对于翠湖公司已付款的数额，翠湖公司主张已支付3826万元（不含桩基础施工款2823165元），其中3176万元有杨照华签字确认，本院对此予以采信。对于余外的650万元，正宇集团认可收到其中的300万元（2017年6月2日以承兑方式支付给正宇集团王全礼），本院对此予以确认；另外的350万元，系翠湖公司在政府的协调下代正宇集团支付农民工报酬，正宇集团对此抗辩称不应扣除，但理由不能成立，本院对其抗辩不予支持，对该笔款项计入已付工程款予以支持。综上，本院对翠湖公司主张其已支付工程款3826万元予以采信。 综上，翠湖公司尚需支付正宇集团工程款32206225.22元（70466225.22元-3826万元）。此外，正宇集团、翠湖公司诉讼期间均确认双方间的建设工程施工合同于2017年9月29日解除，故本院对此予以确认。正宇集团的部分诉讼请求成立本院予以支持；其其他诉讼请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百四十三条、第一百四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第九条、第十一条规定，判决如下： 一、确认正宇建设集团有限公司与青岛翠湖地产有限公司于2016年3月18日签订的《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》于2017年9月29日解除。 二、青岛翠湖地产有限公司于本判决生效之日起10日内支付正宇建设集团有限公司工程款32206225.22元。 三、驳回正宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费336577元，保全费5000元，共计341577元，由正宇建设集团有限公司负担153710元，由青岛翠湖地产有限公司负担187867元。本案鉴定费1405010元，正宇建设集团有限公司负担1008010（611010元+794000元÷2）元，青岛翠湖地产有限公司负担397000元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  陈明明 审判员  谢雄心 审判员  孙 琦 二〇一九年六月二十七日 书记员  张 旭 书记员  原 野