山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终698号上诉人（原审被告）：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市文圣街999号。法定代表人：刘云龙，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建民，男，1961年5月26日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：许峰，上海创远律师事务所律师。委托诉讼代理人：于婷婷，上海创远律师事务所律师。上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）因与被上诉人徐建民证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东墨龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人徐建民承担。事实与理由：一、一审法院认定揭露日错误，以此计算的系统风险剔除比例错误，且计算方法及损失超出被上诉人主张范围。1.即使以《调查通知书》披露之日为揭露日，本案揭露日也应是2017年3月22日，而不是“证券时报·e公司”手机app软件报道之日,即2017年3月21日。2017年3月21日是山东墨龙公司公告文件的落款之日，证监会指定披露媒体对外公告日期是2017年3月22日，应认定该日为揭露日。一审法院认定“证券时报·e公司”手机app软件系“全国范围内发行或播放”的媒体错误，据此认定其晚间快讯报道的日期为《调查通知书》揭露日，与事实不符。2.一审法院以2017年3月21日为揭露日认定的系统风险剔除比例有误，应该以2017年3月22日为揭露日计算本案系统风险，剔除比例应为30.35%。一审法院委托中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的《情况说明》中采用山东墨龙股票2017年3月21日收盘价作为数据计算起点有误,本案揭露日应为2017年3月22日，基准日为2017年4月20日，计算出的剔除比例应为30.35%，而非一审认定的28%。3.一审法院采用“移动加权平均法”计算买入平均价，不符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》关于投资者可索赔股票范围的规定，本案应采用“先进先出加权平均法”。采用“移动加权平均法”计算投资者股票买入平均价时，将投资者在揭露日前卖出的股票数量计算在内，扩大了投资者可索赔股票的范围。司法实践中，绝大多数此类案件均采用“先进先出加权平均法”计算买入平均价，该方法科学简单，易被投资者认可和接受。二、2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日系上诉人虚假陈述行为首次完整披露，应当认定该日期为本案虚假陈述的揭露日，并按照该日期计算系统风险剔除比例。1.2017年5月16日上诉人发布的《行政处罚事先告知书》公告系对中国证监会《行政处罚事先告知书》进行完整披露，披露内容与中国证监会在其后认定上诉人的信息披露违法违规事实可完全对应，而《调查通知书》并未披露任何违反证券法律法规的具体内容。2.从一审法院认定的揭露日后山东墨龙股价波动情况分析，也不应将《调查通知书》公告之日作为揭露日。《调查通知书》公告的揭露力度没有引起市场内一般理性投资者的警示，不符合揭露日后股价大幅波动的特点。3.一审法院委托的中国证券投资者保护基金有限责任公司采用的计算揭露日后股价波动的比较分析方法错误。应按照每个交易日与前一交易日收盘价相比较的方法计算涨跌幅，并据此判断虚假陈述揭露后山东墨龙股价的影响。4.本案揭露日应为2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日，并据此计算投资者投资差额损失。三、一审判决遗漏重要事项，应予纠正。上诉人在一审庭审之前及庭审中两次向一审法院提交鉴定申请书，申请法院就本案是否存在系统风险因素及影响比例大小进行鉴定，一审法院未做出是否批准的决定，一审判决也未就鉴定事宜作出裁判，涉嫌程序违法。一审法院委托中国证券投资者保护基金有限公司（以下简称证券投资者保护基金公司）出具相关意见，该公司设立之目的是保护投资者利益，并非中立的第三方评估机构，其出具的报告不具备司法鉴定报告的形式及实质要求，上诉人再次申请对系统风险进行正式鉴定。被上诉人徐建民未提交书面答辩意见。徐建民向一审法院起诉请求：1.判令山东墨龙公司向徐建民赔偿投资损失36332.52元；2.一审诉讼费用由山东墨龙公司承担。一审法院认定事实：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，主要载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，主要载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《中华人民共和国证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。徐建民为山东墨龙公司证券投资者。2015年4月25日至2017年3月21日期间，徐建民共计买入诉争股票12000股，上述期间卖出股票5000股，截至2017年4月20日，仍持有剩余7000股。徐建民主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月22日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。投资者实际损失的计算公式为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）。一审审理过程中，一审法院向证券投资者保护基金公司发函就徐建民投资实际损失金额的测算等问题进行咨询。证券投资者保护基金公司以《关于（2018）鲁01民初2056号证券虚假陈述责任纠纷案投资者徐建民投资损失测算情况说明》（证保函［2018］501号）（以下简称《情况说明》）答复了一审法院。《情况说明》按照山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元，剔除的系统风险影响比例为28%，佣金、印花税损失均按照投资差额损失的1‰计算，对徐建民投资实际损失金额的测算结论为：属赔偿范围的股票数量为7000股，通过移动加权平均法计算得出股票买入平均价为11.32元，卖出平均价为7.22，计算出徐建民的投资差额损失为28700元，剔除系统风险后的损失为20664元，佣金、印花税损失为41.32元。徐建民投资实际损失金额为20705.32元。一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号），山东墨龙公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。证券投资者保护基金公司出具的《情况说明》中采用的数据与上述判决认定的各数据一致，据此测算出的结果，应予以确认。因此，山东墨龙公司应赔偿徐建民的投资实际损失金额为20705.32元。虽然山东墨龙公司对《情况说明》中平均买入价的计算采用移动加权平均法持有异议，但是，采用移动加权平均法并不违反法律规定，且采用该方法较先进先出加权平均法更具合理性和科学性，故对山东墨龙公司的异议理由不予采纳。综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给徐建民造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由徐建民自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、山东墨龙公司于判决生效之日起十日内赔偿徐建民投资损失20705.32元；二、驳回徐建民的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费708元，由徐建民负担304元，由山东墨龙公司负担404元。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定；二、一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确；三、一审判决确定的徐建民投资损失数额是否正确。一、关于涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。对涉案虚假陈述揭露日的认定分析如下：第一，本案中，2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明其涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，系山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日，且上述媒体属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。另经本院核实，山东墨龙公司指定的信息发布媒体巨潮咨询网在2017年3月21日亦发布公告，但公告落款时间为2017年3月22日。第二，山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容。以上证据证明被立案调查公告所揭露的内容与最终处罚的虚假陈述行为内容一致，具有相关性。因立案调查公告具有较强的警示作用，足以影响投资者的投资决策，故一审法院将山东墨龙公司被立案调查实际公告之日认定为揭露日并无不当。上诉人山东墨龙公司主张应以2017年3月22日或2017年5月16日作为本案揭露日的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确的问题。关于实际损失的计算，一审法院确定了计算公式，双方当事人对该计算公式均无异议，只是对该公式中平均买入价的计算应采用移动加权平均法还是采用先进先出加权法存在异议。在计算平均买入价时，以上两种计算方法的不同之处在于，揭露日前的卖出行为是否影响买入均价的计算，在移动加权平均法下不影响，在先进先出加权平均法下有影响。但是，采用哪种方法计算平均买入价并无合同约定，亦不违反法律规定，故一审法院采用移动加权平均法计算平均买入价，从而得出损失赔偿额的计算方法并无不当。三、关于一审确定的徐建民投资损失数额是否正确的问题。一审所依据的中国证券投资者保护基金有限责任公司对徐建民的投资损失进行的测算说明，对属赔偿范围的7000股股票计算出徐建民的投资差额损失为28700元，剔除系统风险后的损失为20664元，佣金、印花税损失为41.32元，最终确定徐建民投资实际损失金额为20705.32元。一审法院对此予以采信并无不当。山东墨龙公司另行申请鉴定并无充分事实与法律依据，其在上诉状中提出的鉴定申请本院亦不予支持。综上，山东墨龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费708元，由山东墨龙石油机械股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 欧阳明程审判员 张  亮审判员 马  红审判员 张 秀 梅审判员 尹 哲 璇二〇一九年六月二十四日书记员 石  磊