山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终340号上诉人（原审原告）：威海信悦小额贷款有限公司，住所地山东省威海市环翠区昆明路45号。法定代表人：傅元惠，该公司董事长。委托诉讼代理人：戚建新，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：杜祥国，山东东方未来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市青岛中路96号百度城A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：丛菡，女，系威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人威海信悦小额贷款有限公司（以下简称信悦小贷公司）因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）取回权纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。信悦小贷公司的委托诉讼代理人戚建新、杜祥国，广信公司的委托诉讼代理人丛菡，到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。信悦小贷公司上诉请求：请求撤销原判第二项，改判确认上诉人从被上诉人处购买的位于威海市经区百度城的111套商品房不属于破产财产（房号详见清单）；请求确认上诉人对该111套商品房中的106套享有取回权（房号详见清单）请求确认被上诉人及管理人对上述合同不享有解除权和撤销权，同时不得解除或撤销涉案房屋的网签登记备案手续。事实与理由：一、本案的基础法律关系应为商品房买卖合同关系，而非借贷关系，一审将本案基础法律关系认定为借贷关系是错误的。二、一审关于案涉房屋不属于特定物的认定错误，双方在《债务抵顶清结协议》、《商品房买卖（预售）合同》中，明确约定了买卖商品房的位置坐落、房号、面积，房屋进行了选定，与其他房屋相区别，应属特定物。三、案涉商品房已进行了预售合同的网签备案登记，尽管不能昭示物权变动的完成，也不使买受人的请求权成为一项效力完全的物权，但具有保全效力乃至破产保护的效力，上诉人据此产生物权期待权。四、一审认定上诉人对案涉房产不享有所有权，不具备行使取回权的条件，是错误的。广信公司只是基于代销关系占有房屋，不能认定为其所有的财产。一审认为案涉房屋是否属于破产财产与上诉人无关也是错误的。五、一审认定双方签订的《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及《商品房买卖（预售）合同》已被解除错误，审理企业破产衍生诉讼的宗旨是公平保护相关利害关系人的权益，不能为违法照顾某一利益而损害其他利害关系人的利益。广信公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、本案基础法律关系是民间借贷，双方之间的商品房买卖协议实质上是为了担保双方之间借款的履行的一种让与担保，而所谓的商品房买卖不过是为了履行该民间行为的一种担保即后来的一种清偿方式。二、认可双方之间所签订的协议、合同的效力是有效合同，但是在破产案件中即使该以物抵债的协议效力是有效的，不代表上诉人享有产权（取回权），也不代表被上诉人应该交付房屋。在没有办理产权登记的情况下，涉案房产仍然属于破产财产，上诉人并不享有取回权。三、在重整计划草案中已经明确了以房抵债房产的审核原则，该重整计划草案已经获得通过，管理人应当严格按照该重整计划草案执行，否则将导致管理人用借贷的建设资金及共益债务续建的房产，以房抵账的房产如果全部继续履行，其普通债权将先于法定建筑优先获得清偿导致法定的建筑工程优先权得不到清偿，颠倒破产法法定的清偿顺序颠覆破产法立法宗旨公平清偿理念，不是让全体债权人受益，而是让小部分普通债权人获得个别清偿。四、信悦小贷公司直接抵顶100多套房产，不享有消费性优先权，如果履行以房抵债协议，实际上相当于将借贷法律关系的普通债权转化为消费性业主优先债权。信悦小贷公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》等一系列协议有效；2、请求确认原告从被告处购买的位于威海市经区百度城的111套商品房不属于破产财产（房号详见清单）；3、请求确认原告对该111套商品房中的106套享有取回权（房号详见清单）；4、请求确认被告及管理人对上述合同不享有解除权和撤销权，同时不得解除或撤销涉案房屋的网签登记备案手续。一审法院查明事实：2014年2月25日，原、被告签订《借款担保协议》，约定：鉴于原告金融监管的限制，被告为缓解资金压力，决定以自然人之名义向原告循环借款，循环借款的期限为一年零六个月；被告定于2014年2月27日、28日分别以王立峰、鞠文峰等人的名义向原告先期借款2000万元；为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋（建筑面积：7017.01平方）作为担保并于本协议签订后先行签署《商品房预售合同》，签订《商品房预售合同》后原告向被告发放上述借款；根据被告的借款数额的变化，双方签署的《商品房预售合同》的数量、编号、房屋价格、位置及借款名义主体均可能产生相应变动或调整；在原告处所有以被告名义作为担保人的借款，实际借款人均为被告；对所有借款被告承诺按期偿还并不得违约，如还款期限届满后被告未能按期偿还借款，由被告承担所有法律责任。为保证上述借款的履行，被告将其开发的威海市百度城二期的房屋作为担保，于2014年2月-2015年6月2日，与原告签订《商品房买卖合同（预售）》若干份。2014年6月-9月，原告与王立峰、鞠文峰等人签订借款合同16份，与被告签订保证合同16份，原告按约放款，本金共计2400万元，借款期限届满后被告未按期还款。2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》，协议中载明，鉴于2014年2月25日双方签订《借款担保协议》，协议约定被告为缓解资金压力以自然人之名义向原告循环借款，为保证上述借款的履行，被告将其名下开发的威海市百度城二期项下的97套房屋作为担保，并在《借款担保协议》签订后与甲方签署了《商品房预售合同》，截止2015年8月28日，双方经调整后签署的《商品房预售合同》数量为111套房屋，截至本协议签署之日，被告尚欠原告本金2400万元，利息411.64万元未能偿还。双方确认，2014年2月25日原、被告签订的《借款担保协议》合法有效；双方同意以现有预告登记在原告名下的共计102套房屋（面积6593.28平方米，均价每平方米4264.4元）与被告拖欠的债务予以抵消，由于被告用以抵消的房屋尚未封顶不具备交付条件，预计交房至少尚需一年，严重损害原告的利益，被告以网签在原告名下的剩余9套房屋用以弥补被告因违约给原告造成的损失500万元，基于双方签订的《借款担保协议》及本协议条款的约定，被告以债务抵消方式偿还了全部借款本息及全部损失，原告以债务抵消方式支付了上述商品房预售合同项下的全部购房款，双方基于借款合同及《商品房预售合同》所产生并存在的法律关系，以本协议为准。同日，双方签订《委托销售协议》，约定原告对抵顶房屋不自行销售，委托被告销售；被告按住宅销售价格为4300元/平方米支付给原告，超过销售底价的部分归被告所有，被告应在一年内销售完毕，如到期未能销售完毕，双方另行协商。2016年6月29日，一审法院裁定被告破产重整。2017年5月27日被告向一审法院提起诉讼，请求法院解除其与本案原告签订的111份商品房买卖合同（预售）的网签、预售备案、预告登记等相关手续。2017年12月27日，被告申请撤诉，一审法院作出（2017）鲁10民初201号民事裁定书，裁定准许其撤诉。2017年12月27日，广信公司管理人向原告送达《通知书》一份，载明：管理人查明其与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》为清偿原债务而签订以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人。管理人决定不再向原告交付该房屋，该房屋作为破产财产将依法用于清偿。另查明，2015年8月28日，原、被告双方签订《债务抵顶清结协议》载明的“预告登记”，原告未提交相关证据，应为网签备案，“抵消”应为“抵销”。涉案房屋在一审法院裁定受理破产重整时不具备交付条件。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、双方之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》等协议或合同的效力；二、原告对涉案房屋是否享有取回权。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，原告与被告签订《借款担保协议》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》、原告与被告以鞠文峰等人名义签订《借款合同》，该系列协议不存在合同无效的情形，涉案房屋虽未办理物权登记，但不影响合同效力，《借款担保协议》虽违反有关金融监管政策，但未违反法律、行政法规的强制性规定，故该系列协议有效，原告该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，上述系列协议虽然有效，但协议约定的房屋未办理物权登记，未发生物权变动，涉案房屋的物权尚未设立，不存在取回权行使基础。上述系列协议虽然有效，但《债务抵顶清结协议》、《商品房买卖（预售）合同》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，而涉案房屋的交付、转让登记仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，涉案房屋也不属于特定物，因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。原告基于《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》所享有的权利属性仍为债权，无任何物权属性。商品房预售合同的网签备案登记仅为一种行政管理措施，并非物权登记，不产生物权效力，更无破产保护效力。在被告进入破产程序后，原告应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定行使权利。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”因原告对涉案房屋不享有所有权，不具备行使取回权的条件，故原告请求确认对涉案房屋享有取回权的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”因本案被告广信公司破产程序尚未终结，属于被告的财产称为“债务人财产”，原告诉讼请求第2项中的“不属于破产财产”应理解为“不属于债务人财产”。因原告对涉案房屋不享有所有权、取回权，涉案房屋是否属于债务人财产与原告利益诉求无关，且涉案房屋是否存在基于其他法律关系而不属于债务人财产的情形不属于本案审理范围，故原告请求确认111套涉案房屋不属于破产财产的诉讼请求一审法院不予支持。广信公司进入破产程序后，管理人已接管破产企业，相关民事权利由管理人代为行使，管理人为被告的代表人，并非两个民事主体；《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”根据上述规定，管理人对双方均未履行完毕的合同有权决定是否解除，由于涉案房屋不具备交付条件且双方存在委托销售关系，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》签订后，双方均未履行完毕，《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》、《商品房买卖（预售）合同》已被解除，且原告在其诉称的理由中亦主张《委托销售协议》已解除，与其诉讼请求自相矛盾。同时，原、被告在《借款担保协议中》明确约定双方签订《商品房预售合同》系为借款履行作为担保，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定，无论《债务抵顶清结协议》是否解除，原、被告之间的基础法律关系仍为借贷关系，管理人并无解除借贷关系的意思表示。故原告请求确认“被告”及“管理人”对涉案合同不享有解除权和撤销权的诉讼请求一审法院不予支持。如前所述，双方签订的《债务抵顶清结协议》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，其订立合同的目的及履行方式等不同于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，原告享有的权利属性为普通债权，并不享有物权，故原告请求确认“被告”及“管理人”不得解除或撤销涉案房屋的网签登记备案手续的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、第三十条、第三十八条的规定，判决：一、确认原、被告之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及111套《商品房买卖（预售）合同》有效；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告威海信悦小额贷款有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案的二审诉讼争议焦点为：信悦小贷公司对涉案房屋是否享有取回权。本院根据查明的事实和相关法律规定，分析如下：第一、关于信悦小贷公司与广信公司之间法律关系的性质信悦小贷公司与广信公司双方之间签订的《借款担保协议》、《借款合同》、《保证合同》、《债务抵顶清结协议》、《委托销售协议》以及《商品房买卖（预售）合同》是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，为合法有效。根据双方当事人合同的约定内容，双方所签订的借款担保协议，明确约定是为了保证借款合同的履行，以房产作为担保，因此本案双方当事人之间基础法律关系应为民间借贷。此后，在广信公司不能偿还借款的情况下，双方又签订了《债务抵顶清结协议》、《商品房买卖（预售）合同》，信悦小贷公司并非以居住使用为目的而购买商品房，而是以消灭借款债务为目的实行以房抵债，双方之间最终的法律关系是由民间借贷关系转化而来，名为商品房买卖合同关系，实为以物抵债法律关系。第二、关于信悦小贷公司与广信公司之间的以房抵债协议是否履行完毕以房抵债属于以物抵债的范畴。根据民法基本原理，以物抵债要产生抵销债务的法律后果，不仅需要当事人达成抵债合意，还要完成交付特定物的交付，实现对抵债财产的合法占有，用于抵债的财产是不动产的，还须履行权利变更登记手续。本案信悦小贷公司虽然与广信公司签订了债务抵顶清结协议及商品房买卖合同，并在合同中明确约定了房产的位置坐落、房号、面积，但双方并没有办理房产交接等能够证明房产移交事实的手续，信悦小贷公司主张的以房抵债协议并未履行完毕，信悦小贷公司并没有实现对房产的实际控制和合法占有。据此，信悦小贷公司与广信公司之间的以房抵债协议并未实际履行完毕。第三、关于信悦小贷公司与广信公司之间以房抵债行为的法律效力《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案根据现有证据，首先，经查房地产项目的开发商和投资人是广信公司，因不论是根据不动产的登记状况，还是根据不动产的真实权利状态，案涉房产在法律上归属于广信公司所有，广信公司进入破产程序后，该部分财产即属破产财产。信悦小贷公司主张对房产具有所有权，没有法律依据。其次，根据查明的事实，信悦小贷公司与广信公司之间以房抵债协议并未履行完毕，信悦小贷公司没有实现对案涉房产的实际占有，更没有进行不动产权利变更登记，信悦小贷公司不具有对特定物进行管领支配的权利。再者，以物抵债在法律属性上是民事合同行为，基于法律对不动产物权变动的特别规定，以物抵债的标的物是不动产的，除非已办理产权变更登记手续，不能发生物权变动的法律效力，不得对抗第三人。在本案以物抵债协议合法有效的情况下，本案信悦小贷公司基于以物抵债协议对广信公司所享有债权请求权，可以请求对方当事人履行协议或承担违约责任，此种权利属于债权请求权，不能对抗物权，更不能产生对特定物的取回权。综上，本院认为，信悦小贷公司对案涉房产不具有管领支配的权利，信悦小贷公司关于确认对涉案房屋享有取回权的诉讼请求，没有事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由信悦小贷公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年六月五日书记员  李亚宁