广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5638号上诉人（原审被告）：劳铭洛，男，1939年10月6日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。委托诉讼代理人：申敏萱，广东邦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓文兴，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张武，男，1971年9月7日出生，汉族，身份证住址广州市黄埔区。委托诉讼代理人：谭毅翔，广东旭瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄志杰，广东旭瑞律师事务所律师。上诉人劳铭洛因与被上诉人张武房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。劳铭洛上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令张武于生效判决当天腾空搬离霸占劳铭洛的房屋；3.本案全部诉讼费用由张武承担。事实和理由：（一）张武诉请解除其与劳铭洛签订的《房屋买卖合同》，但并未诉请解除《补充协议》，一审法院对《补充协议》未做处理，导致《房屋买卖合同》解除但《补充协议》依然继续履行。由此导致张武霸占房屋至今，劳铭洛夫妇无家可归。案涉房屋被张武擅自违章扩建，一审法院未要求张武恢复原状。（二）一审法院认定劳铭洛违约错误。本案不能履行的根本原因在于张武违章扩建，该事实导致合同不能履行。案涉合同不能履行的过错在张武，劳铭洛依法维权没有过错且在本案中不存在违约行为。（2018）粤0104民初3067号撤销权纠纷案中，张武明确告知中介方其没有广州市的购房资格，在本案中张武又坚称其本身有购房资格。关于其是否具有购房资格在合同的签订过程中影响了合同履行期限的确定，由此可见，张武存在虚假陈述，并且在房屋未交付时擅自违法装修。（三）一审法院以《房屋买卖合同》规定的违约责任认定劳铭洛按照该违约责任条款支付总房价款20%的违约金，缺乏合同依据。双方签订的《房屋买卖合同》并未达到履行的条件，一审法院依照该合同约定的违约责任判决劳铭洛支付违约金，违反公平原则。且双方签订的《补充协议》对《房屋买卖合同》违约处罚方式作出变更，即使劳铭洛违约，也应当按照变更后的违约方式承担违约责任：赔偿已付定金（贰万）和免收占用期租金。本案遗漏了案涉合同的一方当事人所以程序违法。综上，恳请二审法院判如所请。张武二审辩称，不同意劳铭洛的上诉请求、事实和理由，其同意一审判决。且劳铭洛第二项上诉请求不在本案处理的上诉请求范围之内。张武向一审法院起诉请求：1.解除张武、劳铭洛双方签订的《房屋买卖合同》；2.劳铭洛向张武返还购房定金20000元；3.劳铭洛向张武支付违约金346000元；4.劳铭洛向张武赔偿装修损失126708元。一审法院认定事实：广州市越秀区建设二马路东九街2号202房权属人登记为劳铭洛，总建筑面积40.47平方米，于1996年向广州市市政工程总公司购买。2017年12月18日，劳铭洛（甲方）与张武（乙方）、德才公司（中介方）签订《房屋买卖合同》，写明：甲乙双方经中介方提供独家的中介服务买卖广州市建设二马路东九街2号202房达成协议，建筑面积为40.47+4.3223平方米，成交价1730000元；卖方应于收齐楼款前迁出户口；该物业移交时间为甲方收齐楼款当天；乙方应于签订本合同时支付20000元作为定金，楼价款（含定金）1730000元于甲乙双方到税务部门完税及到房地产交易中心递件过户并取得受理回执当天付清；甲方签订本合同后不能按本合同约定将该物业售予乙方应向乙方支付成交价20%的违约金，并退回乙方己付的所有款项。乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价20%的违约金。甲方应退还乙方己付的所有款项；甲方承诺以全权公证委托形式委托给乙方，并配合乙方必要时办理按揭手续，提供一类银行卡及U盾给乙方保管方便乙方操作，否则视为违约等。2017年12月19日，劳铭洛收取张武定金20000元。2017年12月21日，劳铭洛与其妻子陈慧贞签署《委托书》委托黄聪、陈子翔全权代表执行和处理如下事项包括办理出售广州市建设二马路东九街2号202房的一切手续，与买方签订房屋买卖合同（含网签）及办理上述房屋的交易过户的一切手续等，并就该委托书办理了（2017）粤广南方第087929号公证书。劳铭洛与陈慧贞确认该委托公证书是依照张武要求办理的，于2018年1月10日撤销了该公证书。2017年12月27日，劳铭洛将案涉房屋交付给张武。2018年1月8日，劳铭洛（甲方）与张武（乙方）签订《补充协议》，写明：1、交易方式变更为甲方允许乙方落名自己或者乙方指定的第三方，期限为2018年1月8日至2019年1月7日期间三个月不用交租，从第4个月开始乙方以每个月3000元租金支付给甲方，到期不完成交易则乙方当违约论，违约赔偿金更改为已付的定金20000元和已付的租金；2、原合同约定的甲方交给乙方的银行卡和U盾和密码该项取消，保留公证书的有效性，如乙方一次性付清全部楼款，甲方即时将房产证原件及全部公证书原件交给乙方等。张武、劳铭洛一致确认双方没有交收过租金。2018年1月11日，劳铭洛报警。2018年1月31日，张武通过手机短信通知劳铭洛在2018年2月1日上午十点到广州市房地产交易登记中心进行网签及资金交割。2018年2月2日，广州市海珠公证处向申请人何志斌作出（2018）粤广海珠第4003号保全证据公证书，写明2018年1月29日下午，何志斌在公证员的监督下，使用其携带的手机进行了下述主要活动：1、在手机主屏幕点击“微信”，弹出界面，2、在手机号码栏处输入“137××××9796”，在“密码”栏处输入密码后点击“登录”，弹出界面，3、在步骤二所得界面点击“通讯录”，点击该界面“L”字栏中的“劳学斌”，弹出界面，4、在步骤三所得界面，点击“发消息”，弹出界面，并浏览显示为“星期五下午5：46”的聊天记录等，该公证书所附手机屏幕照片中显示张武在“张R建设群”中发送“建设二、2F、证45方、实45方、过五、无按、非唯一、260W、5W佣、卖高对半、只做现款交易、不做贷款、正式三房、3张大床、南北、精装、豪华家电全送、冷暖空调、只接受手机沟通、固话太多一概不接”等。同日，广州市海珠公证处向申请人易怡作出（2018）粤广海珠第4004号保全证据公证书，写明2018年1月29日下午，易怡在公证员的监督下，使用其携带的手机进行了下述主要活动：1、在手机主屏幕点击“微信”，弹出界面，2、在手机号码栏处输入“137××××9641”，在“密码”栏处输入密码后点击“登录”，弹出界面，3、在步骤二所得界面点击“通讯录”，点击该界面“Y”字栏中的“越秀二手-宋慧霞188××××6384”，弹出界面，4、在步骤三所得界面，点击放大左上角头像，5、在步骤三所得界面点击“个人相册”，弹出界面，6、在步骤五所得界面点击“建设二马路、2F、证45方、实45方、过五、无按、非唯一、260W、正式三房、3……”，弹出界面，7、在步骤六所得界面点击右下角图标，弹出界面，并浏览该界面显示的图像等。同日，广州市越秀区城市管理局向劳铭洛出具《关于GZ18011500138号的处理意见》，写明你系建设二马路东九街2号202房的业主，自报该房存在私自拆除承重墙并在阳台位置向外延伸违建等问题，经建设街城管执法队现场检查和走访周边居民，该房南侧（阳台）无新的加建扩建的情况，现场未能判断是否拆除墙体，街执法队将到相关部门查阅该房的有关资料，再作下一步处理等。2018年2月5日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司向委托人劳铭洛出具《房屋专项检测鉴定报告》，鉴定结论为：综合现场检查、检测结果，根据越秀区建设二马路东九街二号房屋的502房与202房劳铭洛房屋平面布置的对比主要不同之处如下：1、202房比502房增加了1~2×A-B轴的空间，2、202房对比502房1~2×B轴墙的窗该为推拉门，其推拉门的尺寸为2500mm×2400mm，3、2~4×A-B轴502房为阳台，202房为室内房间一部分，4、202房比502房增加了2×A-C、2~4×C、3×C-E、1-3×D、1-3×E轴墙体，5、202房比502房减少了1-4×1/E轴墙体等。另查明：2018年1月19日，陈慧贞向一审法院提起诉讼请求：1、撤销劳铭洛（即本案被告）与张武（即本案原告）、第三人（即德才公司）于2017年12月18日签订的《房屋买卖合同》以及劳铭洛与张武于2018年1月8日签订的《补充协议》；2、张武立即搬出广州市越秀区建设二马路东九街2号202房，并支付从2018年1月1日起至搬离房屋之日止的使用费（每月按3000元计算）；3、张武立即对上述房屋恢复原状，并承担相关费用。一审法院于2018年9月18日做出（2018）粤0104民初3067号民事判决：驳回原告陈慧贞的全部诉讼请求。本案诉讼过程中，张武为证明装修案涉房屋花费了126708元提供了《收款收据》及《送货单》等。劳铭洛对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认，绝大部分的票据只是列了项目，没有具体的付款主体。其次，张武因自己的违法建设行为应承担责任。另张武对其装修物的价值没有申请评估。张武为证明其在2018年2月1日上午到广州市房地产交易登记中心等劳铭洛办理交易过户手续，但劳铭洛没有到现场提供了视频，劳铭洛对该证据的质证意见为：（一）对该组证据的三性均不予确认，该组证据系张武为达到其炒房目的又不承担责任风险而有意制作的证据。（二）此所谓的主动交易行为发生在张武与劳铭洛签订补充协议之后，其行为与补充协议的约定完全相悖。（三）此所谓的主动交易行为发生在劳铭洛之妻起诉之后，及劳铭洛已知其擅自违法违规装修房屋且通过中介高价出售案涉物业之后，张武为避免被追责而故意制造劳铭洛违约不交易的假象。（四）该证据更加佐证了张武欺骗劳铭洛进行房屋交易，并故意制造劳铭洛违约不交易的假象，实则是以最小的成本炒房获利的意图。因此，该组证据不能被依法采信作为支持张武诉请的事实依据。张武为证明其具有购房资格提供了1、户口本，证明其妻子为方楚珊，儿子为张曦宏（2011年12月30日出生）；2、2018年9月14日的《个人名下房地产登记情况查询证明》记载张武名下登记有黄埔区石化路166号大院40号之四203房；方楚珊，张曦宏名下没有房产。劳铭洛对上述证据的三性均不予确认，在签订买卖合同时，张武陈述其没有购房资格。张武陈述：合同没有具体约定交易时间。但双方口头约定为一个月后办理过户，且结合合同约定2018年1月18日为户口迁出时间，买卖合同也约定户口迁出时间为收齐楼款当天，可以推定交易过户日期为2018年1月18日。但2018年1月18日之前双方已经发生纠纷，所以直到2018年1月31日才短信通知过户。后来我方收到法院传票发现劳铭洛妻子于2018年1月19日起诉至法院，因此劳铭洛于2018年1月19日就已有不履行合同的意思了。劳铭洛陈述：合同没有具体约定交易时间，由于张武提出不具备广州市购房资格。一审法院认为，张武与劳铭洛自愿签订的《房屋买卖合同》以及《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。张武已经通知劳铭洛到房管部门办理交易过户手续，但劳铭洛拒绝协助张武办理交易过户手续。且劳铭洛的妻子更提起撤销合同之诉，进一步表明劳铭洛拒绝履行合同，因此，劳铭洛已构成违约，应承担违约责任，张武据此请求解除合同，要求劳铭洛退还定金及支付违约金合法有理，一审法院予以支持。关于张武要求劳铭洛赔偿装修损失126708元的问题，鉴于张武只提供了《收款收据》及《送货单》，上述证据并不能证明张武的具体装修花费。另张武也不申请对装修物的价值进行评估，张武的装修物价值无法确定，故张武要求劳铭洛赔偿装修损失126708元证据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，于2018年11月15日判决如下：一、张武与劳铭洛及广州市德才房地产代理有限公司签订的《房屋买卖合同》中关于房屋买卖的内容于本判决发生法律效力之日解除；二、劳铭洛应于本判决发生法律效力之日起十日内，将定金20000元一次性退还给张武；三、劳铭洛应于本判决发生法律效力之日起十日内，将违约金346000元一次性支付给张武；四、驳回张武的其他诉讼请求。本案本诉受理费8690.60元，保全费2983.50元，由张武负担2834.20元，劳铭洛负担8839.90元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均无提交新证据。二审中，双方当事人共同确认以下事实：合同签订后，张武仅支付了20000元定金，尚未履行其他付款义务。张武表示：2018年1月10日劳铭洛撤销公证委托、2018年1月19日陈惠贞提出撤销买卖合同之诉，上述行为均是劳铭洛以实际行为表示不再履行过户义务。劳铭洛表示：同意一审判决第一、二、四项。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：张武主张成交价20%的违约金应否予以支持。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，第一，从合同履行时间审查来看，双方当事人于2017年12月18日签订《房屋买卖合同》，2018年1月10日劳铭洛撤销公证委托、2018年1月19日陈惠贞提出撤销买卖合同之诉，因此，案涉合同仅在初期履行阶段，劳铭洛即以实际行为表明了不再愿意继续履行合同。第二，从张武的损失情况审查来看，合同签订后，张武仅向劳铭洛支付了20000元定金，其他付款义务尚未履行。因此，本案并无充分证据显示张武存在实际损失。第三，从双方的过错程度审查来看，张武在没有取得劳铭洛同意的情况下，擅自对案涉房屋进行私自搭建和扩建，该行为亦属于合同履行过程中的违约行为。综上，虽然案涉合同系因劳铭洛拒绝履行而导致解除，但是，劳铭洛的违约责任承担应当考虑合同的实际履行情况、张武的损失情况以及过错责任等综合因素进行判断，据此，张武主张劳铭洛以合同约定的成交价20%承担违约责任，有违公平合理原则，不应予以支持。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条：“定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。”之规定，劳铭洛应承担的违约责任应以双倍返还定金数额为限，故劳铭洛应向张武支付违约金20000元，一审法院判决第三项处理欠妥，本院予以纠正。因双方当事人对于一审判决第一、二、四项均无异议，故上述判项可予维持。综上所述，劳铭洛上诉请求成立，本院予以支持。一审法院判决第三项处理欠妥，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20318号民事判决第一、二、四项；二、变更维持广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初20318号民事判决第三项为：劳铭洛于本判决发生法律效力之日起十日内，将违约金20000元一次性支付给张武。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8690.6元、保全费2983.5元，张武负担10722.8元、劳铭洛负担947.7元；二审案件受理费6490元，由劳铭洛负担375.2元，张武负担6114.8元。本判决为终审判决。审判长  张怡审判员  余盾审判员  李静二〇一九年六月十一日书记员  杨希郑志锐