广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初2002号原告：深圳海床投资咨询有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：潘岩，总经理。委托诉讼代理人：苏东州，广东金地律师事务所律师。被告：ZHANGCHARLIELI，男，1964年6月29日出生，美利坚合众国国籍。被告：SeabedHongKongLimited，住所地：香港特别行政区文咸西街49-51号四海通银行大厦11字楼D室。代表人：ZHANGCHARLIELI，董事。第三人：深圳市前海颉一软件科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：ZHANGCHARLIELI，总经理。委托诉讼代理人：黄丽君，北京德和衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘祥红，北京德和衡（广州）律师事务所律师。第三人：深圳市前海海床科技有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：ZHANGCHARLIELI。原告深圳海床投资咨询有限公司与被告ZHANGCHARLIELI（以下简称查理）、SeabedHongKongLimited（以下简称香港海床公司）以及第三人深圳市前海颉一软件科技有限公司（以下简称前海颉一公司）、第三人深圳市前海海床科技有限公司（以下简称海床科技公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年7月26日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月21日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人苏东州，第三人前海颉一公司的委托诉讼代理人郭涛到庭参加了诉讼，原告在庭审中变更了诉讼请求，本院于2019年5月21日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人苏东州，第三人前海颉一公司的委托诉讼代理人黄丽君到庭参加了诉讼，被告查理、香港海床公司、第三人海床科技公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告在起诉时提出下列诉讼请求：判令被告将第三人前海颉一公司自2016年5月9日至今期间的所得收入（暂定人民币10万元，以法院实际核实的数额为准）归第三人海床科技公司所有。事实和理由：2016年3月3日，原告和被告香港海床公司合资成立第三人海床科技公司，原告占15%的股权，香港海床公司占85%的股权，被告查理担任第三人海床科技公司董事长、总经理以及法定代表人等职务。海床科技公司经核准登记的经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）；计算机网络技术开发；通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）；无许可经营项目。2016年5月9日，被告自行成立了第三人前海颉一公司，被告香港海床公司系第三人前海颉一公司的独资股东，被告查理担任第三人前海颉一公司执行董事、总经理以及法定代表人等职务，第三人前海颉一公司经核准登记的经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）：网络技术开发：通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）。被告违反相关法律规定，违反对第三人海床科技公司的忠实义务和勤勉义务，依法应当承担相应的法律责任。所以，原告现特此提起诉讼，请求法院判允所诉，以维护原告的合法权益。原告后变更诉讼请求如下：1.判令被告查理因违反对公司忠实义务所得的收入归第三人海床科技公司所有（暂定人民币5万元。最终以法院审核认定的数额为准）；2.判令被告查理、香港海床公司赔偿第三人海床科技公司损失（暂定人民币5万元，最终以法定审核认定的数额为准）。事实与理由：原告主张被告查理因违反有关对公司忠实义务的规定所得的收入应当归公司所有，并主张两被告因违反有关公司控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益的规定而应当对公司损失承担赔偿责任。所以，根据公司法第二十一条、第一百四十七至一百四十九条、第一百五十一条以及民事诉讼法第五十一条的规定，向法院提出上述变更诉讼请求的申请，请予准许。第三人前海颉一公司辩称，1.第三人认为原告发起本次诉讼不符合公司法第一百五十一条之规定，原告作为股东发起代表诉讼，没有履行公司法规定的通知监事会或者董事会提起诉讼，而是自行先行提起诉讼，第三人及公司的董事或者监事并没有收到原告的通知，所以第三人认为原告提起诉讼不符合法定程序，仅此一点法院应当驳回原告的诉讼请求；2.原告的法定代表人也即实际控制人潘岩，与他人在2015年5月19日成立的一家名叫广州海床软件科技有限公司（以下简称广州海床公司），其经营范围为信息技术咨询服务、数据处理和储存服务、计算机技术开发、技术服务等等，与本案两个第三人的经营范围均有一致之处，也就是说原告的独资股东潘岩也明确知道自己的行为，同时也知道前海颉一公司的经营范围，其实际情况这两个公司设立双方的股东是明确知情的，只是当时没有矛盾而已，第三人认为本案发起实际是恶意诉讼，只是原告利用公司法赋予的权利提起了诉讼；3.原告股东潘岩明知第三人前海颉一公司在经营期间处于亏损状态，根本不存在剩余的营业收入；4.起诉状所主张的商标权问题实际是属于案外人的，与本案原告、第三人无关。原告变更后的诉讼请求亦无正当理由和依据，请求法院依法予以驳回。被告查理、香港海床公司，第三人海床科技公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于本案事实，本院认定如下：1.第三人海床科技公司于2016年3月3日成立，股东为原告和香港海床公司，其中，原告占股15%，被告香港海床公司占股85%，法定代表人、董事长和总经理为查理，监事为李静，经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）；计算机网络技术开发；通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）。公司章程第十二条规定合营各方应于2045年12月31日前足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额；第三十一条规定总经理直接向董事会负责，组织实施董事会的各项决定，主持合营企业的生产经营管理工作；第三十三条规定总经理、副总经理必须是专职人员，不得兼任其他经济组织的正副总经理或其他高级职务，不得参与其他经济组织对本公司的商业竞争行为；所有工作人员如有营私舞弊或严重失职行为的，经董事会决议或依合营企业的管理规章，可随时解聘，对造成合营企业经济损失或触犯刑律的，要追究经济责任或法律责任。另，海床科技公司的企业注册档案中备案的《董事、监事、董事长和法定代表人任职书》中载明的监事李静的住址为：广州市天河区长兴路299号之一1402房。2.第三人前海颉一公司于2016年5月9日成立，唯一股东为被告香港海床公司，法定代表人和执行董事为被告查理，经营范围为：计算机软件、计算机信息系统、云存储、云计算、物联网的技术研发、技术咨询、技术转让与技术服务（不含限制性和禁止性项目，涉及许可证管理及其他专项规定管理的，取得许可后方可经营）；数据库管理、大数据分析（不含限制项目）；网络技术开发；通讯设备、手机配件、电脑配件、电子产品的零售、批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其他专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）。3.广州杰颉公司于2016年6月20日成立，唯一股东、法定代表人、执行董事兼总经理为陈和军，经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务（涉及许可经营项目的除外）；计算机技术开发、技术服务；软件批发；软件零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。4.广州海床公司于2015年5月19日成立，股东为原告法定代表人潘岩和陈和军，其中，潘岩占股15%，陈和军占股85%，法定代表人、执行董事兼总经理为陈和军，监事为潘岩，经营范围为：软件开发；信息技术咨询服务；数据处理和存储服务；企业管理服务；计算机技术开发、技术服务；软件零售；软件批发；（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。5.2017年6月15日，原告向海床科技公司监事李静出具书面《通知》，称被告查理违反公司法相关规定，未经股东会同意，设立前海颉一公司，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所在任职公司同类的业务，违反了对公司的忠实义务和勤勉义务；公司的控股股东香港海床公司及实际控制人查理违反公司法相关规定，滥用股东权利并利用其关联关系损害公司及其他股东利益，根据公司法及公司章程的规定，请李静在收到本通知后及时行使自己的职权，依法追究上述公司董事、高级管理人员、实际控制人及控股股东的法律责任，有效维护公司及其他股东的合法权益。原告法定代表人潘岩于次日通过邮政特快专递向李静位于广州市天河区长兴路299号之一1402房的地址邮寄该通知，该邮件于2017年6月17日显示妥投。6.原告提供相关电子邮件欲证明查理系第三人海床科技公司实际控制人、其系通过香港海床公司实际拥有海床项目75%的权益、海床项目投入、工资约定和费用情况、估值、融资规模、股权比例等情况以及被告利用职务便利为自己及他人谋取属于公司的商业机会，自营及为他人经营与海床公司同类的业务，严重损害海床公司及原告小股东的合法权益的事实；提供计算机软件著作权登记公告、商标检索信息、斯道资本网页等证据，欲证明被告将第三人海床科技公司的财产转移至前海颉一公司及其关联公司名下以及以前海颉一公司及其关联公司名义申请商标并进行融资从而损害海床科技公司利益，该计算机软件著作权登记公告信息载明相关计算机软件著作权是由广州海床公司转给前海颉一公司；提供相关费用票据欲证明原告为海床科技公司及其关联公司工作及其实际发生相关费用的事实。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。原告诉称的侵权行为均发生在中华人民共和国内地，被侵害的公司海床科技公司亦为中华人民共和国内地注册成立的公司，故本案应适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。关于原告提起本案诉讼是否履行前置程序的问题。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，原告持有第三人公司15%股份，原告法定代表人于2017年6月16日向海床科技公司监事李静邮寄了要求监事提起诉讼的书面通知，且该邮件邮寄地址为在工商机关备案的董监高任职书中载明的住址，该邮件显示于2017年6月17日妥投，应当视为李静已经收到该通知，其超过一个月未采取相关措施，原告提起本案诉讼符合法律规定，本院予以认可。关于原告要求判令被告查理因违反对公司忠实义务所得的收入归第三人海床科技公司所有的诉讼请求。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、高级管理人员，未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，如违反规定，其所得的收入应当归公司所有。本案中，被告查理作为海床科技公司法定代表人、总经理，对公司负有忠实义务和勤勉义务，未经股东会或者股东大会同意，不得自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，现被告查理担任了与海床科技公司经营同类业务的前海颉一公司法定代表人、执行董事兼总经理，被告查理亦未提交证据证明其在前海颉一公司的任职经过了股东会的同意，故被告查理在前海颉一公司的任职违反法公司法相关规定，其在前海颉一公司任职期间的收入应归海床科技公司所有。但由于前海颉一公司并未向被告查理支付报酬，即被告查理并未在前海颉一公司取得收入，故原告要求被告查理将其在前海颉一公司的收入支付给海床科技公司无事实依据，本院不予支持。关于原告要求判令被告查理及香港海床公司赔偿海床科技公司相关损失的问题。《中华人民共和国公司法》第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。原告称查理作为公司实际控制人、香港海床公司作为公司控股股东违反公司法相关规定，另行成立与海床科技公司经营范围基本一致的公司并将海床科技公司的相关财产权益进行转移，属利用关联关系损害海床科技公司利益，给公司造成了相应损失。本案中，海床科技公司章程并未约定禁止公司股东成立与海床科技公司经营同类业务的公司，原告以被告查理、香港海床公司成立前海颉一公司损害了海床科技公司的利益无事实和法律依据，本院不予支持。原告称被告将计算机软件著作权转让给前海颉一公司，损害了海床科技公司的利益，但原告提交的计算机软件著作权并非海床科技公司所有，而是由广州海床公司转让给前海颉一公司，该转让行为与海床科技公司并无关联。原告称前海颉一公司获得了本应是海床科技公司的融资机会，但原告并未能证明该融资机会原属海床科技公司，亦未证明前海颉一公司实际获得了斯道资本500万元融资。故，原告并未提供证据证明查理和香港海床公司的行为实际给海床科技公司造成了何种损失，原告的诉请事实依据不足，本院不予支持。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告深圳海床投资咨询有限公司的诉讼请求。本案案件受理费人民币2300元，由原告负担。如不服本判决，原告深圳海床投资咨询有限公司、第三人深圳市前海颉一软件科技有限公司、第三人深圳市前海海床科技有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告ZHANGCHARLIELI、SeabedHongKongLimited可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  张彬审 判 员  郑松人民陪审员  温丹二〇一九年六月五日法官助理殷贝贝法官助理谢雯书记员陈姣姣