山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终1528号上诉人（原审原告）：焦庆华，男，1964年11月5日，汉族，住邹城市。委托代理人：袁旭，山东胜途律师事务所律师上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司邹城市支行，住所地邹城市太平西路1181号，组织机构代码：61407714-1法定代表人：陈国，行长。委托代理人：刘蕊，山东中昊律师事务所律师。委托代理人：尹宜久，山东中昊律师事务所实习律师。上诉人焦庆华因与上诉人中国农业银行股份有限公司邹城市支行确认劳动关系纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院(2014)邹民初字第1563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦庆华上诉请求：1、依法维持原判第一项；2、撤销原判第二项；3、判决中国农业银行股份有限公司邹城市支行继续履行与上诉人签订的无固定期限劳动合同；向上诉人支付从2010年6月到2013年7月离岗清收期间的工资差额244900元；向上诉人支付2013年7月11日(开除决定作出之日)至2019年2月11日(暂计算至提起上诉之日)的工资603000元；4、判决中国农业银行股份有限公司邹城市支行支付上诉人垫付的起诉费、送达费、登报公告费等26000元；5、本案诉讼费由中国农业银行股份有限公司邹城市支行承担。事实与理由：邹城市人民法院(2014)邹民初字第1563号判决认定:2008年，上诉人因心脏病复发病休一年后，被上诉人照顾上诉人安排在里彦分理处干大堂经理。后分理处主任王向贞让上诉人改干客户经理。截止到2010年3月，上诉人与王主任共发放农户贷款1800多万元，到2013年4月还有142多万元未能及时收清，截止到上诉人起诉之日2014年5月11日，142万元未能清收的贷款余额已经清收到了132万元，这也足以证明贷款损失的数额在不断的减少，损失的数额是一个不确定的数字。被上诉人认为上诉人严重违反其规章制度且给其造成重大经济损失144.32万元的事实认定是严重错误的。因为损失的数额是一个不确定的数且在不断地减少，况且上诉人有决心将贷款全部清收。被上诉人作出的《关于给予焦庆华开除处理的决定》同时解除劳动合同(农银邹发[2013J46号)法律依据错误。根据《劳动合同法》第二十九条第二项的规定，用人单位单方解除劳动合同的前提必须是“劳动者严重违反用人单位规章制度，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”，但是上诉人的行为并未达到上述规定要求，被上诉人开除上诉人解除劳动合同缺乏合理性。由于开除涉及到劳动者的生存就业权利。如果随便将劳动者的某种行为认定为严重违纪就解除劳动关系，这也是适用法律方面的错误。上诉人的行为只是一般违纪行为，并非是严重违反其规章制度且给其造成重大经济损失的行为。被上诉人解除劳动合同不符合法定程序。《中华人民共和国劳动法》第二十条：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理;劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。由此可见，企业单方面解除劳动合同时，依法应当事先将理由通知工会。被上诉人解除劳动合同违反法定程序，解除行为应无效。上诉人与被上诉人之间的劳动关系就应当一直存续，上诉人的其他诉讼请求就应当依法予以支持。中国农业银行股份有限公司邹城市支行辩称，一、我行对焦庆华的开除决定及解除劳动关系有事实与法律依据，且程序合法，不应撤销该开除决定；二、我行与焦庆华签订的无固定期限劳动合同早已解除，焦庆华无权要求继续履行双方签订的劳动合同。并且其在劳动争议仲裁阶段未提出该项，应驳回其诉讼请求；三、在双方劳动关系存续期间，我行按规定向焦庆华发放了工资，不存在补发工资差额问题，并且焦庆华在劳动争议仲裁阶段未提出该项，应驳回其该项诉讼请求；四、在解除劳动合同后，双方不再有劳动关系，焦庆华也未向我行提供劳动，我行无义务向其支付工资，并且焦庆华在劳动争议仲裁阶段未提出该项，应驳回其该项诉讼请求；五、焦庆华要求支付所谓垫付的起诉费、送达费、公告费，不属于劳动争议案件审理范围。中国农业银行股份有限公司邹城市支行上诉请求：一、依法撤销邹城市人民法院（2014）邹民初字第1563号民事判决第一项，改判驳回焦庆华的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费由焦庆华承担。事实与理由：一、被上诉人作为贷款调查的第一经办人和具体责任人，严重违反上诉人规章制度，编造虚假贷款资料，导致多人承贷一人使用，造成上诉人144.32万元的资金损失，造成严重后果，按照上诉人相关规定，应当给予被上诉人开除处分。一审法院认定被上诉人仅是工作失误系认定事实错误，一审法院要求上诉人纠正处理决定没有事实根据。1、2009年8月至2010年3月，上诉人里彦分理处向邹城市郭里镇屈北村张目银等22人发放农户小额贷款22笔、金额110万元。经中国农业银行总行审计局济南分局专项审计核实，上述22户贷款均为丁科学以亲戚朋友名义办理的顶名贷款，调查过程全部由丁科学陪同并参与调查，经核实，借款人没有偿还贷款的资金来源，被上诉人上传的借款人财产及经营场所部分为虚假编造贷款资料，贷款用途为丁科学指定，借款人无实际生产经营项目，无贷款需求，资金使用与事实严重不符，贷款资金全部由丁科学使用，邹城市公安局以涉嫌诈骗罪对丁科学立案侦查，但至今未抓获丁科学。上诉人诉温传苓等14户被法院驳回起诉，上诉人起诉丁利等8户借款人没有财产可执行，上述贷款110万元已经全部损失。另有该分理处发放、管理的12户农户小额贷款本金34.32万元形成损失。因此上述违规行为共计造成上诉人144.32万元的资金损失。2、被诉人焦庆华为上述34农户小额贷款调查的第一经办人和具体责任人，严重失职，未能深入实地调查核实借款人真实身份，调查严重失实，编造虚假贷款资料，导致丁科学顶名贷款，被上诉人应承担直接责任。3、对上述违规事实被上诉人已在《焦庆华错误事实见面材料》上签字确认。4、根据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第八条：严重后果是指:造成100万元（含）以上资金风险或损失的。被上诉人的违规行为已经造成了严重后果。5、根据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第九条、第十九条第二、三款、第八十一条第一款、第九十三条第三款、第九十四条第四款，应当给予被上诉人开除处分，同时解除劳动合同。6、被上诉人严重违规，导致的资金损失超过100万元，达到严重后果，并且系贷款调查的第一经办人和具体责任人，被上诉人攀比的其他责任人员要么导致的资金损失数额达不到100万元达不到严重后果，要么不是第一责任人，被上诉人违规事实及造成的后果最严重，根据“视违规后果，量纪适当”的处理原则，当然对被上诉人的处理也应最重。7、上诉人根据内部规章制度对违规行为进行处理，系上诉人的经营自主权。上诉人严格按照违规事实和相关规定对责任人进行处理，与责任人员职务并没有必然关系，被上诉人与其他责任人员并没有可比性，一审法院未考虑实际情况片面要求上诉人纠正处理决定没有事实根据。一、上诉人按规定征求了工会意见，工会召开职工代表大会审议通过给予被上诉人开除处分。被给予开除处分的要同时解除劳动合同，上诉人就解除与被上诉人劳动合同征求了工会意见，工会回复无异议。一审法院认定上诉人处理程序违法系认定事实错误。1、上诉人就焦庆华违规行为及处理意见征求了工会意见，邹城市支行工会于2013年4月7日召开了邹城市支行第七届第五次职工代表大会，会议听取了邹城市支行传达总行审计局《关于对邹城市支行里彦分理处小额农户贷款专项审计中查出严重违规问题》的工作底稿，审议了邹城市支行工会主席代表工会委员会向大会所做的《邹城市支行里彦分理处客户经理焦庆华所犯错误事实及处理依据》，经与会代表审议表决，一致同意给予焦庆华开除处分。据此邹城市支行工会形成了《邹城市支行关于第七届第五次职代会的决议》（农银邹工［2013］1号），明确同意给予焦庆华开除处分，并加盖了中国农业银行股份有限公司邹城市支行工会委员会公章。2、根据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第七条：给予开除处分的，同时解除劳动合同。根据上述规定，上诉人于2013年4月8日就解除与焦庆华劳动合同向工会征求意见，工会回复无异议，并在回执上加盖了中国农业银行股份有限公司邹城市支行工会委员会公章。3、在劳动仲裁阶段，被上诉人的仲裁请求仅有撤销开除的处理决定一项，并不涉及解除劳动合同问题，并且上诉人已经提交了《邹城市支行关于第七届第五次职代会的决议》（农银邹工［2013］1号），可以证明工会同意给予被上诉人开除处分，上诉人无须提交《解除劳动合同通知》。在诉讼阶段，被上诉人诉讼请求中新增加了劳动合同的内容，为查明案件事实，上诉人在诉讼阶段提交《解除劳动合同通知》完全是合理合法的，不能因上诉人未在仲裁阶段提交，就否认《解除劳动合同通知》的效力。焦庆华辩称，一、农行认为焦庆华作为贷款调查的第一经办人和具体责任人，严重违反上诉人规章制度，编造虚假贷款资料，导致多人承贷一人使用，造成144.32万元的资金损失，造成严重后果，应当给予焦庆华开除处分，是错误的。关于农户贷款的钱被第三人丁科学诈骗这事，首先贷款的程序和发放过程都是和所有的农户贷款的发放是一样的，我和王主任都是按常规程序操作的，贷款都是从贷户手里被丁科学骗走的，给我没任何关系。焦庆华的行为只是一般违纪行为，不是农行认为的那样是严重违反其规章制度且给其造成重大经济损失的行为。农行给予解除焦庆华劳动合同关系，存在明显的不恰当。而且农行在处分包括焦庆华在内的8名职工中，有4人比焦庆华的职位高，焦庆华的处分明显最重，农行应当依法予以纠正；二、被上诉人解除劳动合同不符合法定程序。《中华人民共和国劳动法》第三十条：用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。由此可见，企业单方面解除劳动合同时，依法应当事先将理由通知工会。农行解除焦庆华劳动合同并未事先通知工会，违反法定程序，解除行为应无效；三、一审法院适用法律正确。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。焦庆华向一审法院起诉请求：1、依法撤销被告作出的《关于给予焦庆华开除（同时解除劳动合同）处理的决定》（农银邹法[2013]46号）；2、判决被告继续履行与原告签订的无固定期间劳动合同；3、判决被告支付原告从2010年6月到2013年7月离岗清收期间的工资差额244900元；4、判决被告给付原告为被告清收贷款垫付的起诉费、送达费、登报公告等26000元；5、判决被告给付原告2013年7月11日（开除之日）至2014年5月11日（起诉之日）的工资90000元；6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1995年12月1日，原告开始到被告处工作。1999年12月1日,原告与被告签订劳动合同，期限为1999年12月1日至2002年12月1日。到期后，原、被告又签订了劳动合同。2005年12月1日到期之后双方签订了无固定期限劳动合同。原告先后在被告峄山、香城、石墙、太平等业务处工作。2013年4月8日，被告召开职代会，认为原告焦庆华作为农户贷款调查、发放、管理第一责任人，对客户贷款需求未能深入实地调查核实贷款人身份真实，负直接责任，决定给予原告焦庆华开除处分。后被告向原告送达解除劳动合同的通知，原告于2014年3月11日，向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求依法撤销被申请人对其作出的开除处理决定。2014年4月29日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字(2014）第64号决定书，认为原告的请求事项不属于劳动争议仲裁的受理范围，决定驳回申请人的申诉。原告收到决定书后，提起诉讼。另查明，在邹城市劳动人事争议仲裁委员会处理原被告双方的纠纷时，被告没有提交其向公司工会解除原告劳动合同的通知，也没有提交工会收到的回执，原告提起诉讼后，在本案开庭时，被告才向本院提交了其向公司工会解除原告劳动合同通知及工会的回执，且该解除合同的通知及回执在同一页纸上，上半部分为解除原告劳动合同通知，下半部分为工会的回执，两内容均无落款日期。原告陈述在被告同一时期的处理决定中，共有8人，4人是分理处主任，包括原告在内4人是客户经理；有7人是记大过，只有原告1人是开除，原告主张其职务较低，其处分明显严重。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。根据法律规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，本案中，被告在做出对原告开除处分前，并没有事先通知工会，做出对原告的开除决定后，原告申请劳动仲裁时，被告仍没有提交通知工会的书面材料，直到原告起诉本院开庭审理时，被告才提交向工会发出的解除原告劳动合同通知及工会的回执，该通知及回执均无日期，且在同一页纸上，足以说明被告在对原告作出处理决定时，违反法定程序，处理决定应属无效，本院应予撤销；在被告处分包括原告在内的8名职工中，有4人比原告的职务高，原告的处分决定明显最重，被告也应当予以纠正。原告在工作中出现失误，愿意积极改正，被告作为用人单位应当予以鼓励，再给原告提供一次工作机会，和谐解决单位与职工之间的纠纷。既然撤销被告对原告的开除处理决定，原被告之间的劳动合同继续生效，故原告关于判决被告继续履行与原告签订的无固定期间劳动合同的请求已无实际意义。原告的其他诉讼请求，与本案劳动争议纠纷不是同一法律关系，不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国工会法》第二十一条之规定，判决：一、撤销被告中国农业银行股份有限公司邹城市支行对原告焦庆华作出的开除处理决定；二、驳回原告焦庆华对被告中国农业银行股份有限公司邹城市支行的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司邹城市支行负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、中国农业银行股份有限公司邹城市支行对焦庆华作出的开除（同时解除劳动合同）的处理决定是否有事实和法律依据；二、焦庆华的其他上诉请求是否应予处理。关于第一焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；焦庆华作为中国农业银行股份有限公司邹城市支行借款业务客户经理，在劳动关系存续期间，应严格遵守单位的规章制度，履行劳动职责。2012年9月，中国农业银行审计局对焦庆华主管经办的邹城市里彦分理处发放的22笔农户贷款进行审计，审计结论定性为“内外勾结，变造虚假贷款资料，骗取银行贷款，涉及贷款22笔，金额110万元”，焦庆华系责任人之一，焦庆华亦在书面材料上签字认可其为上述违规贷款损失的直接责任人。根据中国农业银行股份有限公司的内部规章制度，员工因工作失职，造成100万元（含）以上资金风险或损失的可认定为是造成严重后果，可给予开除处分。根据中国农业银行股份有限公司邹城市支行举证，农行内部相应的规章制度已向员工告知并学习，相应的规章制度内容不违反法律规定，故可以认定焦庆华在劳动关系存续期间存在严重违反规章制度的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。在对焦庆华作出开除并解除劳动合同的决议前，邹城市支行先是将拟定的处理意见上报市分行，经市分行同意后，将处理意见征询了邹城市支行工会意见，邹城市支行工会又向上级工会应该事项申请召开职工代表大会，职工代表大会召开并表决形成给予焦庆华开除处分的决议后，邹城市支行就解除与焦庆华的劳动合同征求工会意见无异议后，将开除及解除劳动合同的通知向工会和焦庆华进行了送达。可以认定邹城市支行对焦庆华的开除解除劳动合同的决议已听取了工会意见，且决议经过职工代表大会表决，不违反法律规定。一审判决认定中国农业银行股份有限公司邹城支行对焦庆华作出处理决定时，违反法定程序，处理决定无效予以撤销有误，本院依法予以纠正。关于第二个焦点，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。根据上述规定，焦庆华的其他诉讼请求，应经过劳动仲裁部分做出处理后，才能向人民法院提起诉讼，鉴于焦庆华向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时的请求事项为“撤销中国农业银行股份有限公司邹城市支行对其作出的开除处理决定”，焦庆华在本案中的其他诉讼请求均未经过邹城市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，其起诉不符合相关程序规定，本案对此不予审理。综上所述，中国农业银行股份有限公司邹城市支行的上诉理由成立，本院予以支持；焦庆华的上诉请求不属于本案审理范围，本院对此不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、撤销山东省邹城市人民法院(2014)邹民初字第1563号民事判决；二、驳回焦庆华关于撤销中国农业银行股份有限公司邹城市支行《关于给予焦庆华开除（同时解除劳动合同）处理的决定》的诉讼请求。一审案件受理费10元，由焦庆华负担；二审案件受理费20元，由焦庆华负担10元、由中国农业银行股份有限公司邹城市支行负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年六月二十七日书记员  孟 雪