福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽01民初1537号 原告：兴银成长资本管理有限公司，住所地福建省福州市平潭县潭城镇西航路西航住宅新区11号楼二楼。 法定代表人：欧阳明。 委托诉讼代理人：陈壮、黄若晨，福建君立律师事务所律师。 被告：北京天证远洋基金管理中心（有限合伙），住所地北京市海淀区翠湖路8号（俱乐部）1幢1层096室。 执行事务合伙人：**。 被告：郭留希，男，1963年5月6日生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人：田芳芳、王宇航，北京德恒（郑州）律师事务所律所。 原告兴银成长资本管理有限公司（以下简称“兴银成长公司”）与被告北京天证远洋基金管理中心（有限合伙）（以下简称“天证远洋基金”）、郭留希服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴银成长公司委托诉讼代理人陈壮，被告郭留希委托诉讼代理人田芳芳到庭参加了诉讼，被告天证远洋基金经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告兴银成长公司向本院提出诉讼请求：1、判令天证远洋基金支付拖欠的财务顾问费人民币42875060元；2、判令天证远洋基金支付迟延付款违约金（按1‰/日计算至财务顾问费付清之日止，暂计算至2018年9月3日为7079009.34元）；3、判令郭留希对上述款项承担连带保证责任；4、判令天证远洋基金和郭留希承担财产保全责任保险的保险费39963.3元；5、判令天证远洋基金和郭留希承担财产保全费、诉讼费。事实与理由：2016年11月20日，兴银成长公司与天证远洋基金、郭留希签署《财务顾问协议》，主要约定如下：1、兴银成长公司为天证远洋基金与兴业银行股份有限公司郑州分行（以下简称“兴业银行郑州分行”）的委托贷款项目提供财务顾问服务，并按照协议约定收取财务顾问费；2、兴银成长公司促成天证远洋基金与兴业银行郑州分行签署“兴银豫委借字第2016023号”《委托贷款借款合同》，且天证远洋基金收到即视为兴银成长公司完成对天证远洋基金的财务顾问服务，天证远洋基金需支付财务顾问费；3、天证远洋基金逾期支付财务顾问费的，按日千分之一支付违约金，直至付清财务顾问费用为止；4、郭留希为天证远洋基金的支付义务提供连带责任担保；5、协议发生争议由兴银成长公司所在地法院管辖。《财务顾问协议》签署后，兴银成长公司促成了天证远洋基金与兴业银行郑州分行签署上述《委托贷款借款合同》，且天证远洋基金收到了相应的借款资金。天证远洋基金也曾如期支付部分顾问费，但自2017年12月底，天证远洋基金开始出现拖欠财务顾问费的行为。经兴银成长公司多次催促，天证远洋基金仍拖欠财务顾问费累计42875060元及违约金，郭留希亦未履行连带保证责任。《财务顾问协议》的签订是各方的真实意思表示，是合法有效的，在兴银成长公司已经履行完毕《财务顾问协议》约定义务的情况下，天证远洋基金应当按照《财务顾问协议》的约定按时足额支付财务顾问费用，郭留希应当对天证远洋基金的支付义务承担连带保证责任。 被告郭留希辩称：1、贷款资金并非郭留希使用，天证远洋基金是否收到委托贷款资金及资金去向无从知晓，且郭留希已无法与天证远洋基金取得联系。2、《财务顾问协议》未约定文件及诉讼文书送达地址，郭留希从未授权或委托他人代收文件，兴银成长公司所邮寄催收函地址郭留希不知情，且从未收到上述催收文件。3、《财务顾问协议》约定郭留希为天证远洋基金的支付义务提供连带责任担保，且未约定保证期间。根据担保法的规定，保证期间应为六个月。顾问协议约定财务顾问费按照公历年度收取，分四期支付，天证远洋基金于2017年12月违约，兴银成长公司于2018年2月向天证远洋基金催要，并未在主债务履行期届满之日起六个月内以合理、合法方式要求保证人承担保证责任。郭留希至2019年3月才知晓被起诉，兴银成长公司主张郭留希承担担保责任已超过保证期间，郭留希应免除保证责任。4、兴银成长公司索要服务费、违约金无事实及法律依据，且显失公平。首先，《财务顾问协议》和《委托借款合同》都是关于资金借贷及协助资金借贷的协议，兴银成长公司与《委托借款合同》实际款项出借人华福证券有限责任公司（以下简称“华福证券公司”）存在关联关系，兴银成长公司系华福证券公司的全资子公司，华福证券公司对兴银成长公司有实际控制权，且两公司人员之间存在混同。其中，2017—2018年度，曾为兴银成长公司法人的黄德良也在华福证券公司担任监事职务。其次，《财务顾问协议》和《委托借款合同》服务的是同一笔借款。《财务顾问协议》约定顾问费按照《委托借款合同》中约定的委托贷款总金额的3.5%/年收取，每年的顾问费高达5750.01万元。《委托借款合同》中约定借款利率为6%、逾期罚息为9%、复利为9%、公证费为2.9%、违约金为10%。即使天证远洋基金承担违约责任，其为同一笔借款支出高额的利息、罚息、复利、违约金、服务费等总共不应超过年利率24%。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二））》第二十九条的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”。据悉，天证远洋基金已经为该笔借款支付财务顾问费57750115元，利息130420647元，共计支付费用188170762元。兴银成长公司及华福证券公司也依据《委托借款合同》获得巨额的利息、复利、罚息、违约金等巨大受益，且未有损失。当前郭留希资金周转困难，并非恶意逃避责任，现兴银成长公司索要服务费、违约金金额严重过高，无事实及法律依据，且显失公平，不应予以支持。5、《财务顾问协议》中并未约定财产保全费及诉讼费的承担问题，天证远洋基金对财产保全费及诉讼费无支付义务。协议中郭留希仅对合同中天证远洋基金的支付义务承担保证责任，基于保证责任的从属性原则，郭留希对财产保全费、诉讼费亦不承担保证责任。 原告兴银成长公司向本院提交了下列证明资料：A1.《财务顾问协议》；A2.《委托贷款借款合同》（兴银豫委借字第2016023）；A3.银行账户流水单；A4.财务顾问费汇款回单；A5.财务顾问费催收函；A6.挂号信及挂号信送达截屏；A7.投保凭证及支付凭证；A8.《国内挂号信函收据》、《上海邮政微机专用单册》。 被告郭留希质证认为，对A1、A2的真实性、合法性无异议，A2证明天证远洋基金为同一笔借款支付了利息、罚息等；对A3的真实性、合法性及关联性均有异议，认为不知晓兴银成长公司取得该证明资料的方式及天证远洋基金是否收到相关贷款；对A4的真实性、合法性无异议；对A5的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议，认为系原告单方面出具，且不知何时盖章；对A6、A8的真实性、合法性、关联性均有异议，郭留希并未收到催收函，且兴银成长公司提供的是图片，真实性存疑；对A7，与本案无关。 被告天证远洋基金未作答辩，亦未向本院提交证明资料。 被告天证远洋基金未到庭，视为放弃举证、质证的权利。 经审查，原告兴银成长公司提交证明资料A6系其单方制作，未经被告确认，且各催收函记载的落款时间与原告兴银成长公司提交的证明资料A8挂号信函上记载的邮寄时间不能对应，故本院不予采为定案依据。原告提交的其他证明资料未见明显瑕疵，具备证据客观性、关联性、合法性特征，可以作为认定本案事实的依据。 根据本案现有证据，本院确认本案事实如下： 2016年11月20日，天证远洋基金作为甲方，兴银成长公司作为乙方，郭留希作为丙方，三方签订了一份《财务顾问协议》。该协议主要约定：1、服务方式：乙方促成甲方与兴业银行郑州分行签署编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》，且甲方收到借款资金即视为乙方完成对甲方的财务顾问服务，甲方需要支付财务顾问费用。2、财务顾问费用：乙方应按照公历年度向甲方收取财务顾问费，总金额按编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中约定的委托贷款总金额的3.5%/年。3、支付时间：甲方应付乙方的第一年财务顾问费共计5750.01万元，分四期支付，每期支付时间为编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款付息之日。甲方应付乙方的第一年财务顾问费为固定费用，不因甲方提前还款等原因而减免。4、若编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》在合同成立一年后仍未终止，甲方仍需按编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款总额的3.5%/年支付财务顾问费，甲方应付乙方的财务顾问费分期支付，每期支付时间为编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款付息之日。每期支付金额按照甲方上一次支付日至本期支付日中间的天数，计算支付金额。5、若编号为兴银豫委借字第201623号的《委托贷款借款合同》在合同成立一年后提前终止，则甲方除应向乙方支付前述（本合同第二条第1、3款项）条款约定的财务顾问费外，还应向乙方另行支付人民币479.1675万元财务顾问费。6、任何一方不履行本协议规定的义务，均须依法承担相应的违约责任。甲方未按本合同的约定向乙方支付财务顾问服务费用的，对逾期未付款部分，甲方应按照日千分之一向乙方分别支付违约金，直至付清全部财务顾问服务费用之日止。7、丙方对甲方的支付义务承担无限连带责任担保。该协议还对保密工作条款、各方的责任和义务、协议的效力与违约责任等事项做了约定。 2016年11月28日，华福证券公司作为委托人，兴业银行郑州分行作为贷款人，天证远洋基金作为借款人，三方签订了一份《委托贷款借款合同》（编号：兴银豫委借字第2016023号）。该合同主要约定：1、本委托贷款借款金额为人民币壹拾陆亿肆仟贰佰捌拾陆万零仟零佰零拾零元整。2、本委托贷款借款用于偿还华宝信托借款。未经委托人事先书面同意，借款人不得改变本合同中确定的借款用途。3、借款期限为42个月，自2016年11月28日至2020年5月28日止。4、经委托人和借款人协商，本合同定价基准利率按央行人民币贷款基准利率三年期限档次执行；本合同借款利率定价公式按“借款利率=定价基准利率+1.25%”执行；本合同借款利利（指年利率）按固定利率执行。5、借款利息偿还方式为：本合同借款约定每季末月的21日为付息日，借款人应在付息日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期时结清剩余本息。6、本合同项下借款本金采用借款到期日一次性全部偿还借款本金的偿还方式。7、本合同项下借款由委托人认可的担保人提供担保，下列合同为本合同的担保合同：（1）编号兴银豫委借保字第2016023号的《保证合同》，担保方式为连带责任保证，担保人为郭留希；（2）编号兴银豫委借质字第2016023号的《股票质押担保合同》，担保方式为质押，担保人为天证远洋基金；（3）编号兴银豫委借保字第2016023-1号的《保证合同》，担保方式为连带责任保证，担保人为河南华晶超硬材料股份有限公司。合同还就违约责任、争议解决等其他事项作了约定。 2016年11月30日，天证远洋基金账户（代号：46×××60）转入金额1642860000元，交易备注为127委贷发放，非自有贷款发放。 天证远洋基金于2017年2月14日向兴银成长公司支付财务顾问费3354172.5元，于2017年3月28日向兴银成长公司支付财务顾问费18048642.5元，于2017年6月21日向兴银成长公司支付财务顾问费8098642.5元、9950000元，于2017年9月21日向兴银成长公司支付财务顾问费18048642.5元，以上共计5750.01万元。 天证远洋基金于2018年2月11日向兴银成长公司支付财务顾问费250015元，其余财务顾问费均未支付。 兴银成长公司于2018年1月31日向天证远洋基金寄出一份挂号信，该信件主要信息如下：1、单号：ＸＡ12981130331，2、收件地址：北京市海淀区；3、联系人：陈浩；4、电话：186××××5123；5、主题：关于财务顾问费的催收函；6、签收信息：2018年2月8日，已签收，收发室。 兴银成长公司于2018年1月31日向郭留希寄出一份挂号信，该信件主要信息如下：1、单号：ＸＡ12981131731，2、收件地址：郑州郑东新区；3、联系电话：0371-862××××7；4、主题：关于财务顾问费的催收函；5、签收信息：2018年2月4日，已签收，他人代收：朱总。 兴银成长公司于2018年8月10日向天证远洋基金寄出一份挂号信，该信件主要信息如下：1、单号：ＸＤ60203979631，2、收件地址：北京市海淀区翠湖路8号（俱乐部）1幢1层096室；3、收件人：**；4、联系电话：183××××3705；5、主题：财务顾问费催收函；6、签收信息：2018年8月30日，正在投递。 兴银成长公司于2018年8月10日向天证远洋基金寄出一份挂号信，该信件主要信息如下：1、单号：ＸＤ60203978231，2、收件地址：北京市海淀区；3、收件人：陈浩；4、联系电话：186××××5123；5、主题：财务顾问费催收函；6、签收信息：2018年8月17日，已签收，收发室。 兴银成长公司于2018年8月10日向郭留希寄出一份挂号信，该信件主要信息如下：1、单号：ＸＤ60203974831，2、收件地址：郑州市金水区；3、联系电话：139××××0156；4、主题：财务顾问费催收函-天证远洋；5、签收信息：2018年8月12日，已签收，协议信箱：速递易。 另查明，原告兴银成长公司为本案支出诉讼财产保全责任保险保险费39963.3元。 本院认为：案涉《财务顾问协议》系各方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。原告兴银成长公司已依约为被告天证远洋基金提供了财务顾问服务，但被告天证远洋基金未按照合同约定支付财务顾问费用，已构成违约。故原告兴银成长公司诉请被告天证远洋基金支付尚欠的财务顾问费及相应违约金，于法有据，本院予以支持。被告郭留希辩称案涉《财务顾问协议》与《委托贷款借款合同》均指向同一笔借款，且原告兴银成长公司与《委托贷款借款合同》实际出借人华福证券公司存在关联关系，故天证远洋基金为该同一笔借款支出的利息、罚息、复利、违约金、服务费等总共不应超过年利率的24%。对此，本院认为，案涉财务顾问费系基于兴银成长公司为天证远洋基金提供财务顾问服务所产生，而利息、罚息及复利系基于华福证券公司委托兴业银行郑州分行向天证远洋基金提供贷款所产生，《财务顾问协议》与《委托贷款借款合同》的签约主体、协议内容及基于此所形成的法律关系均不相同，且兴银成长公司与华福证券公司均具有独立的法人人格，是否存在关联关系并不影响该两公司对外依法独立享有民事权利和承担民事义务，故对于被告郭留希的前述辩解，本院不予采信。 关于被告天证远洋基金欠付的财务顾问费金额。首先，案涉《委托贷款借款合同》约定：“甲方应付乙方的第一年财务顾问费共计5750.01万元，分四期支付，每期支付时间为编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款付息之日。甲方应付乙方的第一年财务顾问费为固定费用，不因甲方提前还款等原因而减免。”，而《委托贷款借款合同》约定“本合同借款约定每季末月的21日为付息日”，案涉贷款于2016年11月30日发放，则第一年第一期付息日为2016年12月21日，相应第二期、第三期、第四期付息日分别为2017年3月21日、2017年6月21日、2017年9月21日。截止2017年9月21日，被告天证远洋公司共向原告兴银成长公司支付财务顾问费5750.01万元，应视为支付第一年的四期财务顾问费。其次，关于第二年财务顾问费。案涉《财务顾问协议》约定，“若编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》在合同成立一年后仍未终止，甲方仍需按编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款总额的3.5%/年支付财务顾问费，甲方应付乙方的财务顾问费分期支付，每期支付时间为编号为兴银豫委借字第2016023号的《委托贷款借款合同》中贷款付息之日。每期支付金额按照甲方上一次支付日至本期支付日中间的天数，计算支付金额。”，则第二年第一期财务顾问费的支付日为2017年12月21日，应付金额为14375025元，被告天证远洋基金至2018年2月11日才向原告兴银成长公司支付250015元，应视为逾期付款，需承担相应的违约责任。第二年第二期、第三期财务顾问费的支付日分别为2018年3月21日、2018年6月21日，应付金额各14375025元，被告天证远洋基金均未支付，应自逾期之日起承担相应的违约责任。 关于违约金是否应予调减。我国合同法上的违约金系以补偿性为主、惩罚性为辅，主要功能在于填补守约方之损失。本案中，被告天证远洋基金所负有的是金钱给付义务，其逾期付款给原告兴银成长公司造成的实际损失应为利息损失，在原告兴银成长公司未举证证明还存在其他损失的情况下，要求被告天证远洋基金每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金，明显过高。综合案涉《财务顾问协议》的履行情况、被告天证远洋基金的过错程度及原告兴银成长公司的实际损失情况等，根据公平原则和诚实信用原则，本院依法对违约金的计算标准予以调整，即参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”的规定，按照年利率24%的标准计算。 关于被告郭留希的保证责任。根据案涉《财务顾问协议》的约定，被告郭留希自愿对该协议项下被告天证远洋基金的支付义务承担连带责任保证担保，且未超过保证期间，故被告郭留希应对被告天证远洋基金的案涉债务承担连带保证责任。被告郭留希辩称其保证责任因原告兴银成长公司未在保证期间内要求保证人承担保证责任而免除。但本院注意到，案涉《财务顾问协议》约定第二年的财务顾问费为贷款总额的3.5%，虽然该协议对上述债务约定了分期付款，但分期付款仅是对合同履行方式的约定，并未对整体债权债务关系进行变更或分割。关于保证关系的标的，案涉《财务顾问协议》约定郭留希对被告天证远洋基金的支付义务承担无限连带责任担保，该约定是针对被告天证远洋基金的整体债务的保证，应当自主债务最后一笔还款期限届满之日起计算保证期间。本案最后一笔款项支付期限至原告兴银成长公司起诉时尚未到期，故原告兴银成长公司要求被告郭留希承担本案全部债务的保证责任并未超过保证期间。被告郭留希的前述辩解，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。 关于财产保全责任保险的保险费，因案涉《财务顾问协议》并未对保全保险费的负担作出明确约定，且该保险费并非实现债权的必要费用，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。 被告天证远洋基金经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告北京天证远洋基金管理中心（有限合伙）应于本判决生效之日起十日内支付原告兴银成长资本管理有限公司财务顾问费42875060元及相应违约金（违约金按年利率24%的标准，其中，以14375025元为基数，自2017年12月21日起计至2018年2月11日止为50.792万元；以14125010元为基数，自2018年2月12日计至款项实际还清之日止；以14375025元为基数，自2018年3月21日起计至款项实际还清之日止；以14375025元为基数，自2018年6月21日起计至款项实际还清之日止）； 二、被告郭留希对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，被告郭留希在实际承担担保责任后，有权向被告北京天证远洋基金管理中心（有限合伙）追偿; 三、驳回原告兴银成长资本管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费291770元、财产保全费5000元，均由被告北京天证远洋基金管理中心（有限合伙）、郭留希负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  林秀榕 审 判 员  魏 昀 人民陪审员  徐苏琳 二〇一九年六月二十五日 法官助理蔡思婷 书记员林俊