山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁06民终1651号上诉人（原审原告）：黄冬平，男，1975年2月8日出生，汉族，住江苏省如东县。委托诉讼代理人：孙长青，山东鲁通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中赢建设集团有限公司，住所地南通市世纪大道373号三层。法定代表人：何炯华，总经理。委托诉讼代理人：王军，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐睿遥，山东中诚信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，董事长。委托诉讼代理人：任国策，男，单位职工。委托诉讼代理人：王宏安，男，单位职工。被上诉人（原审原告）：樊庆明，男，1973年6月16日生，汉族，居民，户籍地山东省惠民县，现住山东省青岛市市北区。原审第三人：南通广亿达劳务有限公司，住所地南通市崇川区世纪大道373号清之华园3楼。法定代表人：何敬兵。上诉人黄冬平因与被上诉人中赢建设集团有限公司、烟台海基置业有限公司、樊庆明及原审第三人南通广亿达劳务有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3550号民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。黄冬平上诉请求：请求依法撤销原审法院驳回起诉裁定，并支持上诉人原审诉讼请求。事实与理由：一、一审追加的第三人广亿达公司及樊庆明均无权提出管辖异议。由第三人广亿达公司和黄冬平、樊庆明三当事人之间签订的劳务分包合同，因中赢集团公司并没有将该涉案工程发包给广亿达公司，即广亿达公司未实际取得涉案工程发包权；同样广亿达公司也未将涉案工程交给黄冬平、樊庆明施工而致使该合同未能实际履行。三当事人间至今均未向相对方履行任何合同义务，也未发生过任何纠纷。三当事人所签合同中约定的仲裁条款，当然对三当事人产生法律约束力，但对其它合同主体并无约定的效力。若三当事人间产生纠纷理所当然应适用合同约定的仲裁条款，由青岛仲裁院仲裁解决。本案法院原审追加广亿达公司为第三人、重审时追加樊庆明作为原告参加诉讼，但己查明第三人及樊庆明并没有参与工程施工属实，只是认为樊庆明（其在合同上签名）“并不代表其在涉案施工合同中没有任何权利”，但上诉人认为樊庆明并没有和黄冬平一样实际取得了涉案工程，也即樊庆明是否是真正的原告有待法院审核。另，即使樊庆明与黄冬平、第三人之间有权益纠纷，也只能另案到仲裁院仲裁，但该仲裁条款不能适用于其他主体间的纠纷。更何况本案黄冬平向中赢集团公司、烟台海基置业公司主张拖欠工程款并未损害樊庆明的利益。所以原审不应支持樊庆明滥用管辖异议的申请权。二、一审裁定认定“中赢集团公司和黄冬平、樊庆明履行了名为劳务分包合同实为施工转包合同”与事实不符。首先，该合同因签订合同的甲方即第三人以及樊庆明均未能实际参与到工程施工中来，该合同自始至终就没有履行，一审也认定第三人广亿达公司未实际参与到工程中来，不是履行合同的主体。一份合同中主体的变化就意味着合同整体的改变，只有重新订立新的合同，才能成立新的主体间的权利和义务。其次，第三人广亿达公司和被上诉人中赢集团公司是两个独立的公司，相互间不可替代，更不可等同。裁定书认定中赢集团公司和黄冬平、樊庆明签订了施工转包合同关系，无事实依据，更无法律依据。事实上，黄冬平在涉案工程施工过程中是完全依照中赢集团公司交给黄冬平的其和烟台海基置业公司所签的总承包合同以及施工图纸等相关资料来完成施工任务，黄冬平是以中赢集团公司项目负责人的身份进行施工的。其事实上是和中赢集团公司之间形成了新的工程转包合同关系。虽然黄冬平与中赢集团公司之间未签订书面承包合同，但黄冬平己经完成了中赢集团公司与烟台海基置业公司总包合同的义务，且中赢集团公司、烟台海基置业公司在工程竣工验收证明书上都对黄冬平所完成的工程质量进行了签字确认。按照《合同法》第三十六条之规定，黄冬平作为实际施工人与中赢集团公司间的转包合同关系成立，依法应受法律保护。三、根据合同相对性原理，本案工程施工合同的相对人是上诉人黄冬平与被上诉人中赢集团公司。这从一审己查明的事实和己经质证的全部证据可以充分证明：1、一审已查明黄冬平在全部的工程文件上以项目负责人名义签字并将工程材料发票、现场签证、材料定价单等全部工程资料原件交给了中赢集团公司，中赢集团公司给予签收。2、一审己查明发包方给付工程款的申请审批、给付等全部经济往来均发生在黄冬平与中赢集团公司之间，而不是广忆达或者其它人。具体过程是：中赢集团公司向海基公司申请付款时由黄冬平签字后按工程进度审批，中赢集团公司收到进度款后通过转账支票支付给黄冬平。3、原审己查明中赢集团公司与第三人广忆达及樊庆明之间未发生任何往来，包括人员、经济、工程等各个方面，故应认定中赢集团公司与第三人之间不存在涉案工程合同关系，而仅与上诉人黄冬平存在唯一的涉案工程转包法律关系。另外还有一些现象提请二审法庭注意：中赢集团公司至今不能提供其与第三人之间的转包合同和经济往来凭证以及有第三人签字的任何工程资料；第三人从未出现在本案任一次诉讼中，均为中赢集团公司代为提出申请增加第三人参加诉讼并提出管辖异议。樊庆明自2010年7月23日在《施工劳务合同》上签字后自始自终至今既不露面也不出庭，仅由中赢集团公司代其向法庭递交了一份管辖异议书。而一审法院在注意保护第三人及樊庆明的并不存在的程序及实体权利的同时，却没有考虑到上诉人可能进行的青岛仲裁会完全丧失了法律上的所有救济途径，这是因为第三人与上诉人及被上诉人之间均从未发生过任何实际性联系，这让上诉人无奈。综上，本涉案工程经中赢集团公司总承包后形成了两个完全不同的独立的合同关系：一是由第三人和黄冬平、樊庆明三当事人间签订的未实际履行的与中赢集团公司无任何关联的分包合同，另一是事实上形成的中赢集团公司与实际施工人黄冬平之间的建设工程施工转包合同。现黄冬平依据自己与中赢集团公司之间实际履行的工程转包合同，主张中赢集团公司给付未完全支付的拖欠工程款，符合《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之精神和相关法律规定，不存在漏列权利人及管辖问题，请求二审法院裁决一审法院具有管辖权，并依法支持上诉人的诉请。中赢建设集团有限公司辩称，1、被上诉人并非上诉人与第三人建设施工合同的相对方，与上诉人不存在合同关系；2、上诉人与第三人合同明确约定了争议解决方式为由青岛仲裁委员会仲裁，该约定合法有效；3、樊庆明是涉案工程合同的适格当事人，其应享有合同权利并承担合同义务。一审裁定驳回上诉人黄冬平的起诉合法。烟台海基置业有限公司辩称，1、对于上诉人在上诉状中陈述的樊庆明与第三人及其他事实我方不知晓，无法确认其真实性；2、我方与中赢建设集团有限公司的债权债务已经履行完毕，不存在债权债务关系。樊庆明及原审第三人南通广亿达劳务有限公司未到庭。黄冬平向一审法院起诉请求：1、依法判令中赢建设集团有限公司给付黄冬平建设施工工程款3372915元，并支付延期付款期间的利息损失（自工程验收之日即2013年1月3日起至全部工程款付清之日止，按银行同期贷款利率计算）；2、判令中赢建设集团有限公司返还黄冬平保证金970000元；3、判令烟台海基置业有限公司在未付工程款范围内承担给付黄冬平工程款责任。4、本案诉讼费用由中赢建设集团有限公司、烟台海基置业有限公司承担。一审法院认定事实：黄冬平系无建设工程施工资质的个人。樊庆明系无建设工程施工资质的个人。中赢建设集团系具有房屋建筑施工总承包二级、市政公用工程总承包一级资质的建筑企业。其原企业名称为南通东惠通建设工程有限公司，2013年10月11日，变更企业名称为中赢建设集团有限公司。第三人南通广亿达公司系具有建筑工程劳务分包资质的企业。2010年7月10日，烟台海基置业与南通东惠通建设工程有限公司签订碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同，由烟台海基置业将其开发的碧海尚城B区住宅楼81#、82#、83#、85#、86#、95#楼的土建工程及部分电气工程发包给南通东惠通建设工程有限公司施工建设（包工包料）。暂定合同价款为10597500元。该合同上加盖南通东惠通建设工程有限公司的印章和法人印章，并由南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉在合同上签字。2010年7月23日，第三人南通广亿达公司与黄冬平、樊庆明签订施工劳务合同，合同约定：甲方用工单位南通广亿达公司，乙方劳务单位黄冬平、樊庆明。工程名称：碧海尚城B区住宅楼81#、82#、83#、85#、86#、95#住宅楼。工程承包范围、合同工期、质量标准等：按照建设方烟台海基置业有限公司与南通东惠通建设工程有限公司签署的碧海尚城B区住宅楼建设工程施工合同执行。暂定合同价款是10597500元。工程款的支付及费用：乙方应上交甲方管理费为结算总价的2%，在每次拨付给工程款时按同比例扣除。本工程发生的一切费用均由乙方承担，甲方原则上不垫付。材料采购：由乙方供材，材料款由乙方承担，不得要求甲方垫付。违约后果及争议解决：甲乙双方应全面执行本协议约定事项，违反本协议约定，按协议约定应各自承担给对方造成的损失。若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。代表第三人南通广亿达公司在合同上签字的人为南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉。合同签订后，樊庆明未参与实际施工，涉案工程全部由黄冬平实际施工管理。黄冬平分别于2010年7月27日、8月8日、8月21日分三次向南通东惠通建设工程有限公司单位账户汇入施工保证金共计970000元，并于2010年8月10日实际进场施工，至2011年10月20日涉案工程实际完工。2013年1月3日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位、质检单位及物业和其他验收人员共同对涉案工程进行了初次竣工验收，并出具了工程竣工验收证明书。该工程竣工验收证明书上载明的施工单位为南通东惠通建设工程有限公司，工程名称为碧海尚城B区81#、82#、83#、85#、86#、95#住宅楼，工程量内容为土建工程和部分电气工程包工包料。验收意见为：质量罚款6000元。对影响物业日后使用及土建配套质量问题，由房地产施工管理公司负责监督进行维修。2013年6月10日，涉案工程的建设单位及监理单位出具工期证明书一份，载明：施工单位南通东惠通建设工程有限公司承建的碧海尚城B区工程81#、82#、83#、85#、86#、95#楼实际开工日期是2010年8月10日，实际完工日期是2011年10月20日，未影响交房时间，超出工期不予追究。2014年3月26日，经初审结算，涉案工程造价为13342915元。2014年4月27日，经终审结算，涉案工程最终造价为13105055元。南通东惠通建设工程有限公司的项目负责人周国银在该结算单上签字予以确认。庭审中，黄冬平对该终审结算的工程款数额亦予认可。烟台海基置业与中赢建设集团均认可：烟台海基置业向中赢建设集团已支付的工程款为11139296.75元。黄冬平认可中赢建设集团已支付工程进度款为9970000元。2015年2月8日，设计单位、建设单位、施工单位、监理单位再次对涉案工程的土建工程和部分电气工程进行再次竣工验收，并出具了工程竣工验收证明书。验收意见为：质保期质量问题由施工单位负责维修。该工程竣工验收证明书由施工单位质量负责人周国银签字确认。2016年9月2日，烟台海基置业向中赢建设集团邮寄通知函一份，要求中赢建设集团限期安排专人对涉案工程存在的质量缺陷和问题进行维修，否则将视其主动放弃合同权利，将另择他人进行维修，所需一切费用在未付工程款或质保金中扣除，不足部分继续保留追偿权；并且由此造成的一切损失，由中赢建设集团承担。中赢建设集团未派人进行维修。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级进行施工的，该建设工程施工合同无效。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。故施工合同虽然无效，并不影响合同中关于工程价款条款及争议解决条款的执行。本案黄冬平、樊庆明系无建筑资质的个人，名义上与第三人南通广亿达公司签订施工劳务合同并进行施工，但根据庭审调查，施工劳务合同虽然加盖了第三人南通广亿达公司的印章，但合同签字人却为南通东惠通建设工程有限公司的工作人员杨国泉，并且该施工劳务合同在履行过程中均为黄冬平与南通东惠通建设工程有限公司直接发生业务关系，第三人南通广亿达公司并未实际参与涉案工程的实际履行，故第三人南通广亿达公司在涉案工程中并非真实的合同当事人，而黄冬平、樊庆明与南通东惠通建设工程有限公司应为涉案工程的真正合同当事人。双方签订的合同名为施工劳务合同，但合同内容却约定为包工包料，且合同价款、主要权利和义务与烟台海基置业与南通东惠通建设工程有限公司签订的建设工程施工合同基本相同，故该合同关系不应为施工劳务合同关系，而应为建设工程施工转包合同关系。黄冬平、樊庆明与南通东惠通建设工程有限公司签订的建设工程施工转包合同，违反了法律的强制性规定，应属无效。工程转包合同虽然无效，但工程经竣工验收合格后，南通东惠通建设工程有限公司应按合同约定或双方确定的工程价款支付工程款。南通东惠通建设工程有限公司已将企业名称变更为中赢建设集团，中赢建设集团理应承担涉案工程的权利和义务，故黄冬平向中赢建设集团主张权利，符合法律规定。依据《中华人民共和国仲裁法》规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当自愿，达成仲裁协议。仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：1、请求仲裁的意思表示。2、仲裁事项。3、选定的仲裁委员会。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外。也就是说，当事人在合同中一旦约定仲裁条款，只要不存在无效的情形，即排除了法院的管辖权。本案中，双方在合同明确约定：若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。本案樊庆明在一审法院追加其为共同原告参与诉讼时，即提出合同中存在仲裁条款，不应由法院进行审理，并要求驳回黄冬平的起诉，符合法律规定，一审法院予以支持。关于本案黄冬平主张的樊庆明不是涉案合同的当事人，未参与涉案工程的实际施工的事实，一审法院认为，涉案工程施工合同由黄冬平、樊庆明共同签订，黄冬平向一审法院提交的施工合同中关于樊庆明的签字系由黄冬平划掉，并非双方共同意思表示，樊庆明虽未参与涉案工程的实际施工属实，但不代表其在涉案工程施工合同中没有任何权利，具体双方的权利如何分配，与本案无关。故对黄冬平的上述主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国仲裁法》第四条、第五条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第四条之规定，一审法院裁定：驳回黄冬平的起诉。本院通过查阅一审法院卷宗查明，2018年9月17日一审法院依法通知追加樊庆明作为本案原告参与诉讼，樊庆明同时提出申请，主张根据合同中管辖约定要求将本案移交青岛仲裁委员会。2018年11月1日一审法院开庭审理，樊庆明未到庭参加诉讼。本院认为，虽然黄冬平、樊庆明与南通广亿达劳务有限公司2010年7月23日签订的《施工劳务合同》第十七条约定若发生争议双方应协商解决，协商不成，应诉至青岛仲裁委员会仲裁。但黄冬平、樊庆明与南通广亿达劳务有限公司之间的约定效力并不及于第三方，故该仲裁条款对中赢建设集团有限公司、烟台海基置业有限公司并无约束力，依法不能据此确定案件管辖。本案为建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应由不动产所在地人民法院专属管辖，因涉案工程项目所在地位于龙口市，案件诉讼标的额亦属于龙口市人民法院受理民商事案件的管辖范围。因此，龙口市人民法院对本案享有管辖权。樊庆明经龙口市人民法院通知其作为原告参加诉讼，樊庆明同时提出管辖权异议，但樊庆明所提异议，于法无据。因此，一审法院裁定驳回黄冬平的起诉，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3550号民事裁定；二、本案指令山东省龙口市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二〇一九年六月十一日书记员  张 筱