广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3261号上诉人（原审原告）：徐坤然，男，汉族，1958年9月9日出生，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************。委托诉讼代理人:麦素文，广东捷顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓庆杰，男，汉族，1983年6月29日出生，住广东省佛山市南海区**********，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：江润凯，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：容浩，广东信广律师事务所律师。原审第三人：刘炳钊，男，汉族，1962年9月19日出生，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码440************。委托诉讼代理人：庄武潮，广东昊法律师事务所律师。原审第三人：柳州市市政工程集团有限公司，住所地广西壮族自治区**********，统一社会信用代码914***********。法定代表人：华某1。上诉人徐坤然与上诉人邓庆杰以及原审第三人刘炳钊、柳州市市政工程集团有限公司（以下简称柳州市政公司）因合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初11926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐坤然上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判邓庆杰向徐坤然支付工程项目利润1890304元；2.判令邓庆杰承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在案件事实未查清及认定错误。《承包广西天峨至乐业二级公路NO.10工程有关支出费用补充》（以下简称《有关支出费用补充》项下的车辆购置维护费用1170000元及四名管理人员工资1000000元不能作为费用扣减，理由如下：（一）该证据是在2018年4月11日所签订的，当时刘炳钊已起诉邓庆杰和徐坤然，邓庆杰为了应付刘炳钊在佛山市禅城区人民法院起诉案件的需要而制作，补充费用单中所反映的金额严重虚高。丰田霸道和日产斯巴鲁都属于涉案工程项目资产，汽车变卖所得应该属于项目利润，但汽车变卖所得250000元并没有在该表中予以扣除。邓庆杰在一审第二次开庭时所陈述“车辆购买实质费用470000元和车辆保养维修费用450000元，470000元是由购买价格720000元减去车辆变卖的250000元”，其自述车辆的实质购买价格470000元与其所提交的《有关支出费用补充》中列明的720000元相矛盾。另外汽车保养维修费用根本没有450000元之多，且该部分费用在徐坤然所提交的《天峨二级路项目表收支汇总表》中的支出部分已予以扣减，邓庆杰所提交的161份支付凭证中也有部分属于汽车维修项目，比如53项、77项，汽车维修费用属重复扣减。（二）施工期间四名管理人员四年期间共发放工资1000000元更是无稽之谈。1000000元不是小数目，但一审法院连具体的工资构成、发放对象、支付方式、支付时间如何都没有查明的情况下就草率判定该费用的真实性，对徐坤然明显不公。《合作意向书》第五条、财务制度明确约定“凡一切一万元以上工地开支，必须说明取款原因且经甲、乙双方共同批准，方能支取。”，且根据一审双方提供的证据反映，涉案工程中有较完善的财务报销制度，即使矿泉水类的琐碎物品都要列支报销，1000000元如此大额的劳务工资支出不可能没有相关的支出凭证和签收凭证。邓庆杰故意隐瞒与工程相关的财务凭证，对该1000000元的工资支出应不予支持。二、大塘项目和天峨项目是两个独立的项目，独自经营，独立核算，大塘投标费用1178500元不能在天峨项目的利润中扣减。一审法官主观臆断，在无任何证据证实的情况下，以“双方一致同意使用支付，上述支出应予扣减”为由将该费用从天峨项目中予以扣减，明显违反常理。邓庆杰所提交的金额为1178500元的柳龙二级公路七标投标总费用的报销凭证与本案没有任何的关系性，也与天峨项目没有任何的关联性，该凭证只反映了徐坤然同意邓庆杰报销该1178500元，但没有反映双方一致同意使用天峨项目的利润报销该费用，邓庆杰故意混淆视线将两个项目的财务资料混同，企图增加天峨项目的开支，达到不分或少分天峨项目利润的目的。若按照一审法官的逻辑，那是不是所有的大塘项目的报销单都可以用来冲减天峨项目的利润？三、一审法院错误认定分配双方的利润比例。第一，正如邓庆杰一审答辩所称“因为工程项目是徐坤然谈过来的”，所以徐坤然在合作中前期的出资金额要比邓庆杰要少，按照合作意向书的约定“乙方具体出资多少按进场后实际支出凭证来计算，但总出资金额应为50万元人民币以上”，因此，乙方即徐坤然的出资是根据工程进度和需要支付的，而不是一次性出资的，虽然徐坤然在项目开始时只出资了400000元，但其后在工程项目结算中还为项目工程垫付了253342.08元，合计总支出653342.08元，该金额已远高于500000元。第二，前期的400000元出资是徐坤然、刘炳钊一方直接打到邓庆杰的个人账户，该400000元应视同工程保证金的支出。第三，涉案工程的相关款项统一是通过邓庆杰的银行账号收取，工程收入和支出也一直由邓庆杰控制，工程保证金没有即时取回，不能否认邓庆杰没有收到所退还的工程保证金。因此徐坤然并没有违反合同所确定的均等出资、均等收益的原则。按照法律规定有约定从约定，《合作意向书》已明确约定双方的利润分配比例是各50%，这是双方合作的前提和目的，双方的利润分配应各占50%。邓庆杰应支付给徐坤然的工程利润为（26730734元-22950125.61元）×50%即1890304元。综上所述，一审法院错误扣减工程支出，判决按照徐坤然45%，邓庆杰55%进行利润分配无事实与法律依据，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审第一项判决并依法改判，维护徐坤然的合法权益。针对徐坤然的上诉，邓庆杰答辩称：首先，《有关支出费用补充》是双方签名确定的且文件名称是包含有“补充”两个字，完全表达出了有关费用是不包含在所谓的汇总表里面的意思。另徐坤然以及刘炳钊都确定双方的合作除了天峨项目外还有大塘项目，邓庆杰提供的证据证明相关费用都是从天峨项目款项里面支出去的，而且也有很多单据可以证明徐坤然是同意将这些费用用于大塘项目。所以徐坤然主张用于大塘项目的费用不应当扣减没有事实和法律依据。另外，关于利润分配问题，邓庆杰认为一审法院认定的比例确实存在错误，这个比例是可以通过公式计算得出，并非是酌情推定出来，一审法院认定有误，具体的比例应当以邓庆杰的上诉状陈述的为准。其他答辩意见以邓庆杰的上诉状为准。邓庆杰上诉请求:1.依法撤销一审判决，改判邓庆杰无需向徐坤然支付工程项目利润194448.78元及返还投资款400000元、垫资款179043.58元；2.判令徐坤然承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、利润分配的条件尚未成就，徐坤然要求分配利润没有任何依据，一审法院在判决书第14页认为：“一般而言未支付的款项足以负担合同约定的管理费、税金等行政费用，因此柳州市政公司另行向邓庆杰、徐坤然追讨行政费用的可能性不大”，这是一审法院的主观臆断，并且以此认定利润分配的条件已经成就与其他的认定相互矛盾，更与柳州市政公司出具的情况说明相违背。直至目前，柳州市政公司还未完全支付所有的工程款，并未完成所有的结算工作，而如需完成结算，徐坤然一方则需要向柳州市政公司支付相关的费用。因此，目前并无法确定项目的盈亏状况，一审法院对此也是认可的，并在判决书第14页进行了认定：“柳州市政公司与邓庆杰、徐坤然并未完全结算，根据双方签订的《协营工程分包施工协议》，柳州市政公司需要收取徐坤然一方管理费、税金等款项，该款项金额尚未确定，柳州市政公司至今亦未付清款项，邓庆杰、徐坤然确切的盈亏金额尚不确定。”既然一审法院认定邓庆杰与徐坤然确切的盈亏金额尚不确定，那么这就代表了根本无法进行分配。可是，一审法院仅仅为了避免当事人诉累而主观臆断地作出了相互矛盾的认定：“就现阶段已产生的收支进行结算客观可行，为避免当事人诉累，本院先就已实际发生的收支进行处理。日后柳州市政公司支付工程余款，各方可再行主张。”该处理方式实际上是不可行的。一审法院关于“一般而言未支付的款项足以负担合同约定的管理费、税金等行政费用，因此柳州市政公司另行向邓庆杰、徐坤然追讨行政费用的可能性不大”的认定完全与柳州市政公司出具的情况说明不符。在本案第三次庭审后，一审法院要求柳州市政公司对相关情况作出说明，而柳州市政公司则于2018年12月27日通过书面的形式向一审法院说明了相关的情况。根据柳州市政公司出具的《天峨至乐业公路一期工程向阳（和平）至龙洞段土建工程管理费情况说明》（以下简称《管理费情况说明》的内容，柳州市政公司主张的待收管理费高达4215405.06元，这金额远远比柳州市政公司主张的最终支付结算金额1581846元要高。可是，一审法院却完全无视柳州市政公司主张的该内容，作出主观的臆断，与上述情况说明及其它证据相互矛盾。因此，一审法院认定利润分配条件已经成就是错误的。二、一审法院一方面认定《合作意向书》是双方的真实意思表示，一方面又完全无视该《合作意向书》明确约定的内容，严重违反了法律规定的意思自治原则，违背了当事人在签订合同时的真实意思表示。《合作意向书》是邓庆杰与徐坤然共同的真实意思表示，一审法院认定该合法有效，就应当尊重《合作意向书》的约定内容，以《合作意向书》的约定内容作为审理案件的基础依据，但是，一审法院根本没有尊重该《合作意向书》的约定内容，违反了优先遵循意思自治的原则。比如：（一）一审法院应当尊重并适用关于只退还邓庆杰出资的书面约定，可是一审法院并没有尊重并适用该书面约定。《合作意向书》的第八条约定：“进场后，如资金允许，先退还120万元人民币给甲方，直至甲、乙双方出资比例平衡，但甲、乙双方出资金额不得少于50万元人民币，作流动资金。”，该约定非常清晰、明确地约定了只退还邓庆杰相关的出资，而并未约定退还徐坤然的出资，而且，在事实上，邓庆杰的出资并没有收回，一审法院却在判决书第18页中认定“双方在合同中虽然未约定投资款的退出进行约定，但由于该投资款是支付给邓庆杰的，而如上核算项目有盈余，故投入的款项40000元亦可收回”，该认定与《合作意向书》的第八条约定不符，完全没有尊重《合作意向书》双方当事人的意思表示。（二）一审法院应当尊重并适用关于出资多出部分计回利息的书面约定，可是一审法院也没有尊重并适用该书面约定。《合作意向书》的第七条约定：“出资后按甲、乙双方其中一方实际出资多出部分计回利息5%。”证明了邓庆杰与徐坤然之间是有明确约定邓庆杰出资多出的部分是按年利率5%计回利息的。可是一审法院一方面认定《合作意向书》是双方的真实意思表示，是合法有效的，而另一方面却又无视该《合作意向书》的约定，不支持邓庆杰关于利息的主张，一审法院的该认定是没有任何依据的。另外，一审法院在判决书第18页中“至于邓庆杰主张根据合同约定实际出资多出的部分因计算利息的问题，由于本院已确定对利润进行了差别分配，故对该利息主张，本院不予采纳”的认定是毫无法理逻辑和错误的。1.《合作意向书》明确约定了该利息，该约定是双方的真实意思表示，并且不违反法律的强制性规定，法院应当支持该利息；2.利润差别分配的原因是徐坤然违反《合作意向书》的第一条第（2）项的约定，并未履行完全出资的义务，构成了违约；3.利润差别分配是徐坤然违约造成的，这并不能致使《合作意向书》的第七条约定失去效力，而且利润差别分配与计回利息并不相互冲突，并非是二者只能存在其一的关系。因此，一审法院以差别分配为由否定计回利息的书面约定是毫无法律逻辑的。三、一审法院并未综合相关证据进行分析认定，致使其认定的支出数额是错误的。在本案中，总成本除了《天峨二级路项目部支出汇总表》的支出22950125.61元、管理人员工资1000000元、车辆购置维护费用1170000元和大塘投标费用1178500元外，还包括了以下的支出项目，但是一审法院并没有对这些支出项目进行认定，即便认定了，但也存在认定错误的情形。（一）《协营工程分包施工协议》明确约定的营业税为1412520.24元，一审法院没有扣减该营业税是错误的。即使一审法院认为按其采用通过收入工程款扣减支出的方法进行核算利润，那么一审法院也应当扣减直接由邓庆杰支付的202219.24元营业税。依据《协营工程分包施工协议》第3条“按甲方与业主最终审定结算为基数……乙方承担承包施工所发生的3.41%营业税……”的约定，计算所得的营业税为：41422881×3.41%=1412520.24元。根据徐坤然提交的《财务往来账核对表》核算柳州市政公司代为支付的营业税为1210301元。而徐坤然主张营业税是以工程的利润为基数按3.41%计算由柳州市政公司代为支付的，这可以由一审第二次开庭的开庭笔录第9页的以下内容：“原代：对于被告所述的税金数额，我方已经作为支出在结算支出凭证上面的财务往来账核对表列明，且原告汇总的业主代垫表进行扣除了。对于营业税，计算基准应当按照工程的利润×0.0341。”予以证明。即使按徐坤然主张的利润4195316.17元计算营业税，其主张的营业税也只是143060.281元（4195316.17×0.0341），而该营业税远比柳州市政公司代为垫付的营业税要低，也就是徐坤然主张的营业税全部都已经由柳州市政公司代为支付了，徐坤然根本不清楚还存在未代为支付的营业税。因此，从徐坤然的主张可以证明柳州市政公司未代为支付的营业税202219.24元（1412520.24-1210301）是由邓庆杰本人直接支付的，并且邓庆杰直接支付的该营业税并未经双方对数统计在《天峨二级路项目部支出汇总表》中。若已经对数统计不会不清楚存在这一项支出，从这一逻辑也可以反映邓庆杰直接支付的202219.24元营业税并未统计在《天峨二级路项目部支出汇总表》中。所以，一审法院采用通过收入工程款扣减支出的方法进行核算利润而又没扣减邓庆杰直接支付的202219.24元营业税是错误的。（二）《协营工程分包施工协议》明确约定的项目保险费为124268.643元，一审法院没有扣减该项目保险费是错误的。依据《协营工程分包施工协议》第3条“按甲方与业主最终审定结算为基数……乙方承担承包施工所发生的……0.3%项目保险费……”的约定，计算所得的项目保险费为：41422881×0.3%=124268.643元，可见，该费用是需要支付给柳州市政公司的，一审法院不对该费用进行扣减是错误的。（三）《协营工程分包施工协议》明确约定的管理费为5799203.34元，一审法院没有扣减该管理费是错误的。依据《协营工程分包施工协议》第1.4条关于工期为18个月和第3条“按甲方与业主最终审定结算为基数，甲方收取基数的14%为管理费（不含税金），乙方如按期完工实际上缴甲方管理费为12%……”的约定，涉案工程并未按期完成，按14%计算所得的管理费为：41422881×14%=5799203.34元。而徐坤然则主张管理费按12%计算，不符合合同的约定。一审法院不扣减《协营工程分包施工协议》明确约定的费用就统计利润是不正确的。（四）《协营工程分包施工协议》明确约定的征收开票费用为828457.62元，徐坤然、刘炳钊否认存在该费用反证了该费用并未列入统计在《天峨二级路项目部支出汇总表》中，一审法院不扣减该费用是错误的。依据《协营工程分包施工协议》第3条“……甲、乙双方结算后，乙方按财务管理制度给甲方提供合合格的财务资料，其中总造价20%人工费不用发票，其它如乙方不能提供合格的财务发票与甲方，甲方应按乙方欠缴发票额度的2%征收开票费用”的约定，邓庆杰、徐坤然方并未能向柳州市政公司提供全部的发票，因此需要向柳州市政公司支付征收开票费用。徐坤然在一审期间主张不存在2%的开票费用，可见关于发票产生的费用并不会在《天峨二级路项目部支出汇总表》中进行统计，而该费用是在合同明确约定并实际产生的，一审法院无论采取何种方法计算利润都应当扣减该费用，可一审法院却没有进行扣减，这是错误的。另外，徐坤然认为这些明确约定的费用是不需要支付的，那么徐坤然应当提供证据予以证明，并且承诺向邓庆杰退还这些费用。（五）柳州市政公司代付的材料费8144488元和民工工资818961元，一审法院未予扣减这些款项。根据徐坤然提供的《财务往来账核对表》进行统计，柳州市政公司代付的材料费为8144488元，代付的民工工资为818961元。徐坤然在计算利润的公式中减去该代付的材料费，却未减去代付的民工工资是不正确的，徐坤然主张该代付的民工工资包含在22902030.11元费用不符合客观事实，也不符合逻辑。如包含在已确定的支出里，那为何当时代付的材料费没有在已确定的支出里，而且已确定的支出是指直接从自己的“钱包”中拿出去的开支，并不包括柳州市政公司代付的。因此，该两项款项也应当进行扣减。（六）邓庆杰向柳州市政公司交付的保证金是2200000元，而并非是2055448元，一审法院没有扣减该2200000元是错误的。邓庆杰实际出资了2200000元，这可以由柳州市政公司出具的《收据》、《付款委托书》以及邓庆杰提交的《转账凭证》予以证明。一审法院在判决书第13页中的认定：“另查2，柳州市政公司就案涉公司收取的工程保证金为2055448元，该保证金柳州市政公司已经退还”是错误的，柳州市政公司收取的保证金是2200000元，并非2055448元。而保证金属于工程的成本，应当在核算利润中进行扣减，而一审法院并未扣减该2200000元，这是不正确的。（七）《合作意向书》明确约定邓庆杰出资多出的部分按年利率5%计回利息，一审法院未扣减邓庆杰的出资利息867500元是错误的。如上面第二点第（二）项的阐述分析，一审法院以差别分配为由否定计回利息的书面约定毫无法律逻辑，是不尊重双方当事人的真实意思表示和违背优先遵循意思自治原则的，望二审法院予以改正，并支持邓庆杰主张的该出资利息。邓庆杰在2009年4月18日至2018年10月17日期间的出资利息为：（2200000-400000）×5%÷360×3470=867500。该利息在利润分配前就应当支付给邓庆杰，因此，在核算利润中应当扣减该利息。（八）除了一审法院认定的大塘工程项目投标费用1178500元外，还有大塘工程的保证金费用1420000元、工人保证金560000元和借用工程保证金利息300000元也应当进行扣减，一审法院未扣减该费用没有法理逻辑，是错误的。对于邓庆杰主张的大塘工程项目投标费用1178500元以及大塘工程的保证金费用1420000元、工人工资保证金560000元和借用工程保证金利息300000元，邓庆杰已经提供了支出证明单和银行流水予以证明。徐坤然和刘炳钊否认将天峨工程款项用于大塘工程项目，并否认上述支出，徐坤然和刘炳钊的否认恰好反证了上述支出并不包含在《天峨二级路项目部支出汇总表》所谓已确定的支出里，这些费用应当在核算利润中予以扣减。另外，徐坤然确认与邓庆杰另外进行了大塘项目的合作，根据徐坤然针对大塘项目签订的《承包合同》以及《中建担保有限公司预付款担保》可以证明将大塘项目发包给徐坤然的是恩施自治州华泰交通建设有限公司，中建担保有限公司则对预付款进行担保。根据邓庆杰提供的银行流水，为合作大塘工程项目，邓庆杰应徐坤然的要求向韦荣宣支付950100元，向恩施自治州华泰交通建设有限公司支付1420050元，向中建担保有限公司南宁分公司支付20000元，而费用另一部分则通过现金交付。单纯从银行流水看，邓庆杰为大塘项目而付的款项就远不止1178500元，一审法院在认定将天峨工程款项用于大塘工程项目的金额时完全没有综合银行流水进行认定，也没有考量邓庆杰与徐坤然之间是合作关系，双方都有权对相关单据进行签名确认的法理逻辑，仅仅以双方共同签名的单据就机械地认定用于大塘项目的款项只有1178500元，是非常错误的，望二审法院予以重视并改正。（九）涉案工程项目部因资金周转而向邓庆杰母亲李少琴借用的3198400元是需要向李少琴返还的，是工程项目支出的一部分，一审法院认为与涉案工程的盈亏无关系，这是错误的，该金额应当列入成本支出进行扣减。正是因为徐坤然将天峨项目的大部分款项抽走用于大塘项目，才导致了天峨项目经常出现资金短缺，为此徐坤然提出让邓庆杰家人提供款项周转，并承诺每月按1.5%计付利息。邓庆杰及家人考虑到自己为工程已经投入了这么多资金，不想工程就这么被搁置，并且徐坤然多次保证工程有钱赚，因此邓庆杰及家人同意徐坤然的提议，在工程项目需要资金时应徐坤然的要求为工程项目部提供款项。这可以由邓庆杰提供的银行流水予以证明。所有的出借人都有权要求借款人偿还借款，而本案中的借款是出借给邓庆杰与徐坤然合作的天峨工程项目部的，这些借款其实是属于工程项目部的成本支出。而一审法院却认为借款是否投入工程与工程的盈亏无关系明显逻辑错误，请二审法院予以改正，并认定扣减借款。（十）一审法院对未经邓庆杰、徐坤然双方对数的报销费用1610212（1436320+173892）元全部不予认可是错误的。根据一审第二次开庭的开庭笔录第8页中刘炳钊的陈述：“……对举证7，单据所列明的部分款项是已经在三方确认的项目收支汇总表上面已经列明，且其中的部分单据是被告伪造的，部分单据是与本案涉案工程无关……”，第三次开庭的开庭笔录第4页徐坤然的陈述：“原代：……该组证据有部分不属于本案的项目内容……”，第5页中刘炳钊的陈述：“第三人代：对举证7、8，共同质证意见如下：……事实上被告补充提交的上述单据和支付凭证所涉及的开支项目绝大部分在三方对账时已经入账，即包含在《项目部收支汇总表》中……”，以及根据刘炳钊提交书面的《第三人刘炳钊对被告补充证据的质证意见》多次谈及冒充签名，真实性不确认、只有被告单方签名，真实性不确认等，可以证明徐坤然和刘炳钊都只确认部分费用包含在《天峨二级路项目部支出汇总表》里，而另一部分费用是不包含在《天峨二级路项目部支出汇总表》里，是未经过对数的。徐坤然和刘炳钊都确认邓庆杰主张的上述费用有部分是不包含在《天峨二级路项目部支出汇总表》里，是未经过对数的，而一审法院却认定“该161份支付凭证1436320元、送礼费用115000元、生产类报销费用173982元已包含在收支汇总表中，不应另外作为支付进行扣减。”该认定明显与客观事实不符，是错误的。事实上，上述费用都没有经过对数，徐坤然和刘炳钊认为是经过对数的，应当由其承担证明已经经过对数的举证责任。（十一）徐坤然和刘炳钊都否认送礼费用115000元的支出，而邓庆杰已经提供证据证明存在该费用，一审法院却认定该费用包含在收支汇总表中而不作为支出进行扣减，是非常错误的。根据一审第一次开庭的开庭笔录第16页中徐坤然的陈述：“对举证4，费用报销单徐坤然的签名的真实性予以确认，但合法性及关联性不予确认，从报销单一栏可以证实款项的经手人是被告，而原告只是作为领导审批，而且，该些费用报销单无法证实该部分费用是用于本项目，且报销单没有相关的银行转账凭证予以认证，无法核实费用的真实支出”，第18页中刘炳钊的陈述：“对举证4，对三性不予确认，报销单的时间在本案涉案工程竣工验收后。这些费用不属于本案所涉及的工程项目，是原告与被告双方其他的项目的费用，所以与本案无关”，无论是徐坤然的主张还是刘炳钊的主张，都否认该送礼费用115000元的支出，既然徐坤然和刘炳钊都否认该支出，那么就可以证明该费用根本就不可能在《天峨二级路项目部支出汇总表》中对数确认。而一审法院却作出“已包含在收支汇总表中，不应另外作为支付进行扣减”的认定，明显与客观事实不符。邓庆杰已经提供了由徐坤然本人签名确认的《费用报销单》以及银行流水证明这些费用的支出，而且支出的款项是来源于天峨项目的工程款。因此，该115000元费用应当在核算利润时进行扣减，一审法院不予扣减是错误的，望二审法院予以改正。（十二）邓庆杰为跟进涉案工程、追讨工程款的花费300000元以及该期间的工资600000元（2013年10月至2018年10月）实际上也是涉案工程的成本支出，一审法院也应当进行扣减，但一审法院并没有扣减。一审法院认可柳州市政公司尚未完全结算，而邓庆杰住在佛山，柳州市政公司在广西，邓庆杰到柳州市政公司追讨工程款必然会产生花费，而且根据涉案工程施工期间，邓庆杰多年来为追讨工程款而花费300000元十分正常。另外，邓庆杰在工程开展过程中是需要计收工资的，在邓庆杰劳心劳力为追讨工程款的过程也应当计收相应的工资。因此，一审法院毫不支持这些费用是非常不合理的。四、一审法院统计利润所采取的处理方式和计算方法是错误的。利润的通常计算方式是总收入减去总成本，在本案中，邓庆杰与徐坤然之间的利润也应当以该计算方式进行计算。从徐坤然主张的利润计算方式来看，徐坤然也是认可这种计算方式的，只是因为徐坤然所主张的总成本所包括的项目不全面，存在遗漏的情形，而不应当得到法院的认可而已。在本案中，总成本除了《协营工程分包施工协议》约定的营业税、项目保险费、管理费和征收开票费用外，还有柳州市政公司代付的款项、项目部的支出费用以及其他费用等。目前项目想要完全结算，承包方（徐坤然一方）还需要向柳州市政公司支付一定的费用，而且柳州市政公司已经出具了《管理费情况说明》主张待收的管理费高达4215405.06元，远比剩余工程款要高。而一审法院却无视相关的费用，认为这些费用可以直接在工程余款中扣减而不再本案中处理，并采用以收取的工程款减去部分支出的方式进行利润计算，该处理方式和计算方法是错误的。一审法院统计利润所采取的处理方式和计算方法必然会导致已存在的成本费用没有得到核算、扣减，从而致使利润计算错误的后果，这对邓庆杰来说是不公平的，望二审法院予以改正。五、一审法院认定的利润数额是错误的。本案的总成本包括了《天峨二级路项目部支出汇总表》的支出22950125.61元、管理人员工资1000000元、车辆购置维护费用1170000元、大塘投标费用1178500元、营业税1412520.24元、项目保险费124268.643元、管理费5799203.34元、征收开票费用828457.62元、柳州市政公司代付的材料费8144488元、代付的民工工资818961元、保证金2200000元、邓庆杰的出资利息867500元、大塘工程的保证金费用1420000元、大塘工程的工人保证金560000元、大塘工程借用工程保证金的利息300000元、借用李少琴的3198400元、报销费用1610212、送礼费用115000元以及邓庆杰为跟进涉案工程、追讨工程款的花费300000元，期间的工资600000元（2013年10月至2018年10月），总共54597636.50元。那么，本案的盈亏金额为亏13174755.50元（结算总价41422881元减去总成本54597636.50元）。因此，本案根本不存在利润，一审法院认定可分配的金额为432108.39元是错误的。退一步而言，即使按一审法院核算利润的处理方式和计算方法进行统计，一审法院除其认定扣减的款项外，还应当将送礼费用115000元、直接由邓庆杰支付的营业税202219.24元、邓庆杰的出资利息867500元、大塘工程的保证金费用1420000元、大塘工程的工人保证金560000元、大塘工程借用工程保证金的利息300000元、借用李少琴的3198400元等列入扣减范围内，扣减后项目还是亏损的，并不存在利润。所以，无论按何种方式、方法核算利润，本案都不存在利润，一审法院认定的利润金额是错误的，望二审法庭予以重视并改判。六、一审法院判决邓庆杰返还徐坤然的投资款400000元是没有任何依据的。首先，《合作意向书》只约定了退还邓庆杰的相关出资，而并未约定退还徐坤然的出资，《合作意向书》是双方的真实意思表示，一审法院应当遵循意思自治原则，根据双方的书面约定审理案件，而并非撇开书面约定采取主观臆断的方式认定徐坤然的出资也需要收回。其次，邓庆杰实际出资了2200000元，而并非是2055448元。虽然柳州市政公司退还了其中的2055448元保证金，但是该保证金并非是由邓庆杰收回，而是直接用于涉案工程的开支里，一审法院对此是认可的。那么，既然邓庆杰的出资都没有收回，徐坤然又有何权利收回出资，何况《合作意向书》只约定了邓庆杰有权收回出资。再次，即使一审法院认为邓庆杰与徐坤然双方都有权收回出资，但是，目前柳州市政公司尚有144552元（2200000-2055448）保证金未退还，那么，现在徐坤然有什么权利可以全额取回出资。对尚未退还的144552元保证金，徐坤然是有义务承担50%责任的，可是，一审法院完全没有考虑此状况就随便判决邓庆杰向徐坤然返还其全部的出资，这是没有法理逻辑和错误的，违背《合作意向书》第八条中“直至甲、乙双方出资比例平衡”的约定。因此，在其他条件满足的情况下，一审法院即便认为徐坤然有权收回出资，那么收回的数额也只是327724元，而并非是400000元。最后，即使法院认为徐坤然也有权收回出资，那么徐坤然有权收回出资的前提条件是项目有盈余，可是事实上，邓庆杰与徐坤然合作的项目根本就没有盈利，是亏损的。所以，根本就不存在徐坤然收回出资的情况。七、徐坤然根本没有垫资任何款项，更没有主张过《天峨二级路项目部支出汇总表》中所谓的结余-179043.58就是垫资，一审法院在判决书第18页中认定该结余“-179043,58元”即为徐坤然、刘炳钊一方垫支了179043.58元，完全是主观臆断，没有任何事实依据。根据一审第一次开庭的开庭笔录第20页中的内容以及根据一审的全部庭审情况，徐坤然针对其主张的垫资款253342.08元根本没有提供任何的有效证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，徐坤然应当承担举证不能的法律后果，一审法院不应当认定存在任何的垫资款。另外，根据一审的全部庭审情况，徐坤然以及刘炳钊从未对垫资款253342.08元一事作出合理的说明，更从来没有主张过《天峨二级路项目部支出汇总表》中所谓的结余-179043.58元就是其主张的垫资款。一审法院认定该结余-179043,58元即为徐坤然、刘炳钊一方垫支了179043.58元，完全是主观臆断。除了上面的情况可以证明外，还有以下情况可以证明：1.该-179043.58元与徐坤然主张的垫资款253342.08元无任何的关联，而且二者金额相差巨大；2.《天峨二级路项目部支出汇总表》上写的是“邓庆杰约欠公司17万”，而并非是“邓庆杰约欠17万”，一审法院不能够删除其他书写的文字后随意引述，汇总表明确写明的是邓庆杰欠公司的款，而并非是欠徐坤然或刘炳钊的。正是因为事实是这样，所以徐坤然或刘炳钊从来就没有主张过这约170000元就是徐坤然主张的垫资款；3.在（2018）粤0604民初5494号案件中，刘炳钊在民事起诉状中陈述：“其中原告为此垫付费用为253342.08元”，而在本案中，徐坤然为了达到非法目的，改变了原有的说法，主张“其中原告和第三人为此垫付费用为253342.08元”，显然，该两说法是相互矛盾的，而且本案起诉的事实与理由和（2018）粤0604民初5494号案件起诉的事实与理由基本上是一致的，而（2018）粤0604民初5494号民事判决书查明的事实、作出的认定、判决都证明了起诉的事实是不真实的，是虚假陈述，因此，徐坤然和刘炳钊的陈述是不可信的。八、一审法院认定利润按徐坤然45%、邓庆杰55%进行分配不合理，是错误的。根据《合作意向书》的第一条第（2）项的约定，徐坤然应当出资500000元以上，但是，徐坤然只履行了400000元的出资义务，已经构成了违约。另外，徐坤然在2013年10月份就退出了工程项目组，不再参与任何与涉案工程有关的工作，而邓庆杰却一直坚守岗位，一直与柳州市政公司及相关单位沟通、协调，履行了应当由徐坤然履行的义务，做了应当由徐坤然做的工作，而且还花费的巨大的费用。根据《合作意向书》的第九条的约定：“工程期间，如甲、乙双方其中一方退出此工程项目，由退出一方承担一切责任。”徐坤然也构成了违约。因此，徐坤然构成违约，其利润分成比例应当以其实际出资的数额进行计算，并且应当认定低于计算所得的分成比例。《合作意向书》约定徐坤然出资500000元就可得50%的利润，那么按此数额计算，徐坤然每出资100000元就可得10%的利润分成，而实际上徐坤然只出资了400000元，那么，徐坤然的利润分成比例就应当只有40%，而徐坤然还存在其他的违约，额其利润分配比例应当调整至40%以下。所以，徐坤然的利润分配比例是有公式可计算的，而并非是不可计算的，可是一审法院却不依据公式计算，只是酌情认定，该认定没有任何的依据，这对邓庆杰来说是非常不公平的，希望二审法院重新予以调整。另，针对双方的出资是否计算利息的问题，《合作意向书》已经明确了邓庆杰的出资要计算利息，而一审法院违反该约定。法院审理本案应当优先遵循双方的约定，以意思自治为原则，退一步，即使一审法院就认为双方都可以计算利息，那么也可以双方都计算，而不应当为简化审理而双方都不计算利息，这明显是错误的。综上所述，一审法院没有综合相关证据以及当事人的陈述进行分析认定，导致作出了错误的判决，望二审法院予以重视并改判，支持邓庆杰的上诉请求。针对邓庆杰的上诉，徐坤然称其答辩意见与上诉意见一致，另外补充以下答辩意见：一、涉案工程已充分具备了利润分配的条件，柳州市政公司对其应收的管理费以及税费已作了提留。（一）案涉工程早已完工，徐坤然未收到的工程款未能覆盖应支付给柳州市政公司的费用明显不符合双方的交易习惯和生活常理。第一、案涉工程在2009年年初动工建设，2010年年底已完工，2011年初工程项目已通过验收并交付使用，2017年3月6日柳州市政公司也出具了工程结算书，正如一审法院所认定的工程大部分款项已经收取，工程的支出亦已实际发生，现阶段的收支状况已经很明确，邓庆杰没有任何的理由阻却工程款利润的分配。第二、从柳州市政公司和发包方的竣工结算支付证明书中的财务往来账核对表与柳州市政公司汇给邓庆杰工程款的工程款明细对比可以看出，柳州市政公司在收到发包方的每一笔工程款时都会提留一定数额的费用后再支付给邓庆杰，按照常理，柳州市政公司作为收取工程款的第一手经手人不可能在未有保障自身利益的前提下拨款给承包人，否则与生活常理相悖。第三，发包方与柳州市政公司在2017年3月6日竣工结算，明确了合同审定的总结算总价是41422881元，截止到当日，根据双关约定，柳州市政公司应收取的管理费及案涉工程应支付的税费已十分清楚明了，如果徐坤然未收到的工程款未能覆盖应支付给柳州市政公司的费用，那为什么柳州市政公司在与业主结算后又于2017年3月29日再向邓庆杰支付了200000元的工程款？第四、柳州市政公司作为一家存续三十多年、注册资金有2亿多元、有丰富的诉讼经验的集团公司不可能存在着未收取的工程款不够抵扣应收的挂靠管理费如此低级的错误，如果未收取的工程款不够抵扣应收的挂靠管理费，那么在（2018）粤0604民初5494号一案中柳州市政公司委托了代理律师出庭，在该案中代理律师就会明晰，甚至在本案一审阶段亦会出庭，但其一直未出庭。（二）柳州市政公司已对管理费和税费进行了提留。众所周知，工程款是按照工程进度分批支付，管理费和税费也当然分批缴付。按照《协营工程分包施工协议》第4条的约定“按甲、乙双方及监理检验合格，经与业主确认完成的工程量和实际运距，套用中标承包单价，得出基数后扣除甲方收取的14%为管理费（不含税金）及由乙方承担的由甲方代收代缴的相关税费后，剩余的部分全部为乙方应得的部分。每月待业主支付的工程款到位后双方按以上约定核算比例各自收取。”，根据双方以上约定以及柳州市政公司与邓庆杰的工程款支付习惯，可以充分证实了柳州市政公司在支付给邓庆杰的工程款中已经提留了其应收的管理费以及相关税费，不存在着未收取的工程款不够覆盖未支付费用的情况。二、一审法院用邓庆杰的收入减去工程项目支出的办法计算工程利润合情合法。徐坤然和邓庆杰是内部合伙关系，而徐坤然和邓庆杰与柳州市政公司是一个外部的挂靠合同关系，徐坤然和邓庆杰进行内部的对账结算并不影响外部的责任承担。涉案工程的盈亏是通过工程款收入扣减支出进行核算，既然徐坤然已经举证了邓庆杰的工程收入的金额，那么邓庆杰就要举证该工程收入的支出情况，一审法院根据双方提交的证据进行利润核算合情合法。三、邓庆杰故意增加支出、企图独自霸占工程利润。（一）虽然《协营工程分包施工协议》中约定了乙方（即徐坤然和邓庆杰一方）还要承担营业税、项目保险费和如果双方结算后，乙方不能提供合格的财务发票与甲方，乙方还要按欠票额度的2%征收开票费用，但无证据证实该税费已按合同约定实际发生和发生的金额，更加没有任何的证据证实邓庆杰已代缴了营业税和项目保险费。徐坤然和邓庆杰只是实际施工人，没有权利代缴税费，而如果由柳州市政公司或业主代缴税费，如前所述该费用亦已经缴纳且作了提留。因此，邓庆杰代缴税费的情况根本未有发生，邓庆杰认为应该在收入中扣减这部分费用，明显是不符合事实和法律规定的。（二）邓庆杰企图通过鱼目混珠的方法增加工程的开支，扰乱案件事实。根据徐坤然与邓庆杰签订的《合作意向书》第六条的约定可知，项目工程的财务系由邓庆杰担任，因此项目工程的全部账册资料由邓庆杰保管以及涉案的工程款也一直是由邓庆杰收取，工程利润也一直在邓庆杰掌控中。经过一审法院的多次开庭审理，邓庆杰所提交的证据以及邓庆杰在庭上的陈述（邓庆杰庭审中多次自认其担任项目的出纳）已经充分证实了关于项目的所有账册资料都是由邓庆杰掌握保管。因此，邓庆杰为了达到不分配利润的目的，故意将天峨、南丹和大塘三个项目混为一体，将已经在2014年2月徐坤然、邓庆杰和刘炳钊三方对账确认了支出的单据再次抽出来重复核算。在一审中，徐坤然对邓庆杰所提交的161份支付凭证1436320元、送礼费用115000元、生产类报销费用173982元的证据三性是不予确认的。一审法院认为该部分费用不应另外作为支出进行扣减认定事实清楚、适用法律正确。邓庆杰追讨费用300000元、工资600000元、所谓的向其母亲的借款及利息等没有事实根据，一审法院不予确认符合法律规定。（三）邓庆杰所谓的大塘投标费用1178500元、保证金1420000元、工人保证金560000元和借用工程保证金300000元应当进行扣减更是无稽之谈。大塘投标费用不属于本案的工程开支不应在本工程扣减，天峨和大塘是属于两个不同的工程项目，两个项目独立核算，即时徐坤然同意报销投标费用也只是同意邓庆杰从大塘的工程款中报销投标费用；而那些所谓的保证金，第一，是否真实发生不确认；第二，就算真实发生也不属于天峨工程；第三，保证金的性质不属于工程支出，一般情况下业主也会退还保证金。因此，邓庆杰故意将一些非关于涉案工程项目的支出充作天峨项目的支出，明显是混淆视线，以达到不分利润的目的。四、关于利润的分配比例，应严格遵守合同约定，徐坤然在上诉状中已有明确叙述，除此之外另外补充一点。通过邓庆杰的银行流水可以明确看到履约保证金已全部退还到邓庆杰的银行账号内，由邓庆杰自行支配，他如何支配款项是其自主权利，是否即时取回不能改变他已经收到款项的事实。但一审法院主观认为由于邓庆杰没有即时取回而认为邓庆杰实际投入工程运作的出资高于徐坤然，从而按照“均等出资、均等收益”的原则进行差别利润分配明显是不符合事实。双方本来合作的基础和前提就是邓庆杰的出资额要明显高于徐坤然，是按照“220:50”的出资比例进行利润“50:50”分配，众所周知，在合作关系中除了资金入股外，还有技术入股、业务渠道入股，正是业务渠道是由徐坤然引入的所以才会有出资额不均等，但双方平均收益的约定，一审法院明显是忽略了徐坤然和邓庆杰当初合作的背景。综上所述，项目工程利润分配的条件已十分明确，邓庆杰上述所谓的工程开支的扣减没有任何事实和法律依据，请二审法院依法驳回。针对徐坤然、邓庆杰的上诉意见，刘炳钊的答辩称：1.案涉工程是由徐坤然、邓庆杰、刘炳钊三方共同合作。涉案工程从2009年1月开始实施，2011年年初就已经通过了竣工验收并且已交付使用。涉案工程从开工到至今已经整整十年。工程完工后，由于邓庆杰利用其施工期间掌握项目的资金和财务的便利条件一直拒绝利润分配。无奈之下，刘炳钊曾多次主张自己应得的利润，但徐坤然、邓庆杰以各种理由进行推趟。后得知徐坤然、邓庆杰除了本案所涉的工程项目合作之外，还有另外的工程项目合作。由于他们因其他工程项目合作的纠纷而拒绝向刘炳钊支付利润，刘炳钊于2018年3月以徐坤然、邓庆杰作为共同被告，向佛山市禅城区人民法院提起了诉讼要求分配利润。2.在徐坤然提起诉讼后，在一审的数次庭审过程中，邓庆杰为了达到隐瞒利润的目的，除了隐瞒涉案工程的一些基本的账目，还对相关的单据进行篡改且在提交证据时有选择性地提供单据。刘炳钊要求法院责令其提交本案涉案工程全部的原始凭证和单据，但邓庆杰一直拒绝交付。3.刘炳钊认为涉案工程从开工至今已经整整十年，工程的分包方也就是柳州市政公司也在2017年3月6日就涉案工程已经出具了竣工结算支付证书。对涉案工程的总价款以及相关的费用项目做出了一个最终的结论。另外，徐坤然、邓庆杰和刘炳钊三方作为涉案工程的合作方于2014年2月26日以书面形式对工程涉及的开支成本项目也进行了结算，成本是2200多万元。4.在一审过程中，根据柳州市政府公司所提供的转账凭证可以证明邓庆杰已经实际收取了2800多万元的工程款。刘炳钊认为根据上述的相关证据，本案涉案工程的分配条件已经成立，利润的分配计算也已经明朗。而邓庆杰无论在一审、二审所陈述的相关内容完全是避重就轻，对主要的事实避而不谈，反而故意挑出一些无关的细节，反反复复进行论述，故意混淆事实干扰整个审判的过程。请求二审法院结合三方已经确认的证据，做一个全面的审查。徐坤然向一审法院起诉请求：1.判令邓庆杰向徐坤然返还出资款本金400000元和利息138222.22元（以400000元为本金，从2011年9月8日起按年利率5%计算至实际清偿之日止的利息，暂计至2018年6月30日为138222.22元）；2.判令邓庆杰向徐坤然支付工程垫资款253342.08元和利息62068.81元（以253342.08元为本金，从2013年9月1日起按年利率5%计算至实际清偿之日止的利息，暂计至2018年6月30日为62068.81元）；3.判令邓庆杰向徐坤然支付工程项目利润合计2097658.08元（以2097658.08元为本金，从起诉之日起按年利率5%计算至实际清偿之日止的利息）；4.判令邓庆杰承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月12日，邓庆杰（甲方）与徐坤然（乙方）签订《合作意向书》，约定：甲乙双方承包广西天峨至乐业二级公路NO.10工程；甲方出资2200000元工程保证金（现金）给中标单位柳州市政公司；乙方负责开工前机械进场以及项目部成立费用，具体出资以进场后实际支付凭证计算，但总出资应为500000元以上；工程所得利润由甲乙双方各得50%；项目部财务一职由甲方担任，会计由乙方委托他人担任；出资后按甲乙双方其中一方实际出资多出部分计回利息5%；进场后如资金允许，先退还1200000元给甲方，直至双方出资比例平衡，但甲乙双方出资金额不得少于500000元。2009年1月12日，柳州市政公司（甲方）与徐坤然、赵某某（乙方）签订《协营工程分包施工协议》，约定：甲方将天峨至乐业公路一期工程向阳（和平）至龙洞段NO.10标段工程施工任务分包给乙方施工；工程造价41100000元，工期18个月，承包方式为包工包料；承包价格按甲方与业主最终审定结算为基数，甲方收取基数的14%为管理费（不含税金），乙方如按期完工实际上缴甲方管理费为12%；乙方承担承包施工所发生的3.41%营业税，0.3%项目保险费；甲乙双方结算后，乙方按财务管理制度给甲方提供合格的财务资料，其中总造价20%人工费不用发票，其他如乙方不能提供合格的财务发票与甲方，甲方应按乙方欠缴发票额度的2%征收开票费用。2009年1月20日，刘炳钊（甲方）与徐坤然（乙方）签订《合作协议书》，约定：甲方出资400000元，作甲乙双方一主体与邓庆杰合作，股份占50%，邓庆杰出资2200000元，股份占50%共同承包项目；甲乙双方负责整个项目工程的施工运作；邓庆杰负责合作公司账务；工程结算后，所得利润之50%，由甲乙双方各占50%。2009年2月至4月期间，何某某代其配偶刘炳钊四次向邓庆杰转账付款，共计400000元。2014年2月26日，徐坤然与刘炳钊、徐坤然与邓庆杰分别签订《天峨二级路项目部收支汇总表》，确认2009年5月28日至2013年8月的收入为22577821.16元，支出为22950125.61元，结余为-179043.58元，汇总表书写有“邓庆杰约欠17万”字样。2017年3月6日，柳州市政公司出具《天峨至乐业二级公路一、二、三期工程竣工结算支付证书（NO.10合同段）》，内容为：签约合同总价41108967元，审定的结算总价41422881元，累计已付工程款39841035元，最终支付结算余额1581846元。2018年4月11日，徐坤然与邓庆杰签订两份《有关支出费用补充》，共同确认以下费用：邓庆杰购车费用丰田霸道一辆440000元、日产斯巴鲁SUV车一辆280000元、2009年至2014年保养维修费用为230000元、徐坤然的三菱SUV连保养维修费大概为220000元、施工期间四名管理人员工资四年期共发放工资总计1000000元。2018年3月22日，刘炳钊以邓庆杰、徐坤然为被告、以柳州市政公司为第三人向佛山市禅城区人民法院提起诉讼，请求邓庆杰向刘炳钊支付工程利润，并返还工程垫付款及出资款，徐坤然承担连带责任。禅城区人民法院经审理后认为，刘炳钊与邓庆杰不存在合同关系，而徐坤然与邓庆杰尚未结算，刘炳钊主张付款的条件未成就，遂作出（2018）粤0604民初5494号民事判决，驳回刘炳钊的全部诉讼请求。上述判决已经生效。2018年8月31日，柳州市政公司出具《项目情况说明》，内容为：“由我公司承建的天峨至乐业二级公路向阳（和平）至龙洞段（K15+000至K21+000段）工程，整体施工、交工验收及缺陷修复工作已完成，竣工结算资料已送交业主方，但最终结算审核报告并未送达我公司，工程最终审核价格无法确认。”另查1，徐坤然、邓庆杰、刘炳钊确认邓庆杰已收到的工程款为28786182元。另查2，柳州市政公司就案涉公司收取的工程保证金为2055448元，该保证金柳州市政公司已经退还。另查3，邓庆杰在诉讼中提供161份支付凭证，支付时间为2009年9月至2011年6月，金额为1436320元。另查4，邓庆杰提供的一份凭证显示由“柳龙二级公路七标总投标费用”1178500元，徐坤然、邓庆杰均在凭证上签字确认。一审法院认为，邓庆杰与徐坤然签订的《合作意向书》，协议承包广西天峨至乐业二级公路NO.10工程，该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政性法规的强制性规定，合法有效。上述协议签订后徐坤然与案外人赵某某共同与柳州市政公司签订分包施工协议承包上述工程，而赵某某明确表示工程由徐坤然、邓庆杰实际承包，故利润由徐坤然、邓庆杰共享。根据徐坤然、邓庆杰的《合作意向书》，工程利润按邓庆杰、徐坤然各50%计算，现工程已经完工，柳州市政公司也出具了工程结算审定表确认竣工结算总价，双方可按收入扣除支出核算可分配的利润。根据双方的诉辩意见，法院需就双方的几个争议焦点进行分析：一、利润分配的条件是否成就柳州市政公司与邓庆杰、徐坤然并未完成结算，根据双方签订的《协营工程分包施工协议》，柳州市政公司需要收取徐坤然一方管理费、税金等款项，该款项金额尚未确定，柳州市政公司至今亦未付清款项，邓庆杰、徐坤然确切的盈亏金额尚不确定。虽然如此，由于工程已经完工，大部分工程款项已经收取，工程的支出亦已实际发生，现阶段的收支状况已经明确。另一方面，柳州市政公司的工程款是按进度支付，一般而言未支付的款项足以负担合同约定的管理费、税金等行政费用，因此柳州市政公司另行向邓庆杰、徐坤然追讨行政费用的可能性不大。考虑到工程已经完结多时，各当事人已就本案纠纷进行了两次诉讼，而各方就收支情况已提供了其认为应提交的全部材料，就现阶段已产生的收支进行结算客观可行，为避免当事人诉累，法院先就已实际发生的收支进行处理。日后柳州市政公司支付工程余款，各方可再行主张。二、现阶段是否有可分配的利润案涉工程结束距本案诉讼有数年之久，各当事人在诉讼中均不能提供完整的凭证以作核查或审计，故法院仅凭现有证据及当事人陈述核算盈亏。本案中，各方当事人对柳州市政公司实际款项为28786182元均无异议，法院予以确认。邓庆杰主张上述收款包含了柳州市政公司退回的保证金2055448元，根据往来账核对表，柳州市政公司分别于2010年7月30日、同年11月10日及2011年9月6日退还保证金1027724元、513862元及513862元，而邓庆杰的账户分别于2010年7月30日、同年11月12日及2011年9月7日入账1037000元、513862元及514000元，两者的时间及金额基本吻合，在无证据证明邓庆杰以其他方式收取退还的保证金的情况下，法院确认账户收取的款项包含退回的保证金2055448元，因此邓庆杰账户实际收取的工程款为26730734元。各方的争议在于工程的实际支出，法院对各项支出认定如下：1.《天峨二级路项目部收支汇总表》的支出22950125.61元。上述汇总表的支付经邓庆杰、徐坤然、刘炳钊共同确认，故法院对上述支出款项予以确认。徐坤然主张上述汇总表中的部分支出是南丹项目的支出，不应在本案中处理。然而，由于徐坤然在本案中是诉请邓庆杰向其付款，则付款的前提是邓庆杰有对其应付而未付的款项，若款项经徐坤然的同意另行使用处分，该款项应视为徐坤然、邓庆杰已经实际收取，徐坤然也不能再要求邓庆杰支付。因此，由于《天峨二级路项目部收支汇总表》经三人共同确认，可视为各人一致同意使用该款项，故核定邓庆杰应否支付利润时需将上述支出一并予以扣减。2.邓庆杰的161份支付凭证1436320元、送礼费用115000元、生产类报销费用173982元。首先，上述支付凭证的形成时间为2009年9月至2011年6月期间，而三方确认的《天峨二级路项目部收支汇总表》所涵盖的时间为2009年5月至2013年8月，故邓庆杰所主张的款项均是在收支汇总表所涵盖的时间内发生。其次，刘炳钊作为汇总表的制作人称上述支付凭证实际上已经列入收支汇总表，该陈述符合一般常理，在此情况下，邓庆杰需就其持有的凭证有别于收支汇总表进行举证，但邓庆杰未能举证予以证明。最后，邓庆杰主张收支汇总表实际上是刘炳钊经手款项的汇总表，其持有的凭证刘炳钊并不知情，但对此陈述，刘炳钊、徐坤然均予以否认，而邓庆杰也不能举证证明，故法院认为该161份支付凭证1436320元、送礼费用115000元、生产类报销费用173982元已包含在收支汇总表中，不应另外作为支付进行扣减。3.《有关支出费用补充》项下的车辆购置维护费用1170000元及四名管理人员工资1000000元。上述款项由徐坤然、邓庆杰二人于2018年4月11日共同确认，徐坤然声称上述《费用补充》为应付刘炳钊在禅城区人民法院起诉的案件而签署，款项并未实际发生；但从庭审陈述可知，四名管理人员确实有工资收入，而车辆亦实际购买，因此上述款项的产生具有客观依据。其次，本案没有证据显示徐坤然在违背真实意思的情况下与邓庆杰签订《费用补充》，既然徐坤然已经确认上述费用支出，则根据禁反言原则，徐坤然在诉讼地位变更的情况下否认其已承认的事实，法院不予采纳。因此，法院确认上列《费用补充》确认的款项的应作为支出扣减。4.大塘投标费用。徐坤然、邓庆杰确认双方另进行了大塘项目的合作，而邓庆杰主张天峨项目的部分款项用于大塘项目。邓庆杰提供的凭证显示邓庆杰、徐坤然确认“柳龙二级公路七标总投标费用”1178500元，因此该款项视为双方一致同意使用支付，上述支出应予扣减，徐坤然无权要求邓庆杰将该款项作为未付款向其支付。邓庆杰主张徐坤然另挪用了超过2000000元用于大塘项目，但其提供的支出凭证没有徐坤然的签字确认，亦未能提供其他有效的证据予以证明，法院对此不予支持。5.邓庆杰追讨费用300000元、邓庆杰工资600000元。上述款项邓庆杰未提供证据予以证明，徐坤然对此亦不予确认，故法院对上述支持不予确认。此外，对于邓庆杰提出其投入的借款、保证金及利息，由于案涉工程的盈亏实际上是通过收入工程款扣减支出进行核算，邓庆杰是否将保证金及借款投入本工程，与本工程的盈亏状况并无关系，其主张予以扣减并无依据。至于应由柳州市政公司收取的管理费、税金等支出，如前所述，由于邓庆杰、徐坤然与柳州市政公司尚未结算完毕，上述费用由柳州市政公司在工程余款中扣减，法院在本案中不作处理。上述1、3、4项支出合计26298625.61元，可分配的金额为432108.39元（26730734元-26298625.61元）。根据合同的约定，徐坤然、邓庆杰出资比例平衡且各出资金额不少于500000元，工程利润由邓庆杰、徐坤然各得50%。因此，双方的利润分配以均等出资、均等收益为原则。本案中，徐坤然一方的实际出资为400000元，而邓庆杰则通过保证金2200000元进行出资。此后，柳州市政公司退还保证金2055448元，而银行流水显示该款项进入邓庆杰账户后，邓庆杰分别转给刘炳钊、杨某某等人，而不是即时取回，与其陈述的退还款项用于工程开支基本一致，并未优先取回出资。因此，邓庆杰实际投入工程运作的出资高于徐坤然的出资，根据前述合同所确定的均等出资、均等收益的原则，由于邓庆杰、徐坤然并未均等出资，故邓庆杰主张利润不应平均分配的意见有理，法院予以采纳。结合双方的陈述及各人在工程中的付出，法院酌定利润按徐坤然45%，邓庆杰55%进行分配。因此，邓庆杰现阶段需要向徐坤然支付利润194448.78元。至于邓庆杰主张根据合同约定实际出资多出的部分因计算利息的问题，由于法院已确定对利润进行了差别分配，故对该利息主张，法院不予采纳。至于徐坤然主张的退回投资款400000元及垫资款253342.08元。双方在合同中虽然未约定投资款的退出进行约定，但由于该投资款是支付给邓庆杰的，而如上核算项目有盈余，故投入的款项400000元亦可收回，邓庆杰应向徐坤然退还投资款400000元。而至于垫资款部分，根据三方核对的收支汇总表，最后结余为-179043.58元，结合双方所陈述的汇总表是邓庆杰给付刘炳钊款项的收支汇总以及汇总表上“邓庆杰约欠17万”的内容分析，该结余“-179043.58元”即为徐坤然、刘炳钊一方垫支了179043.58元。因此，在工程有盈余的情况下，邓庆杰应向徐坤然返还垫支款179043.58元。徐坤然主张垫支款为253342.08元，与上述收支汇总表的确认的金额不符，法院不予支持。至于利息部分，如上所述，法院已对双方投入比例进行了评价并已驳回了邓庆杰的利息主张，故对徐坤然的利息主张，法院也不予支持。邓庆杰应向徐坤然支付利润194448.78元，返还投资本金400000元及垫付款179043.58元。徐坤然超出上述部分的诉讼请求，法院不予支持。法院在本案中仅就双方可以提供的证据就现阶段的收入与支出情况进行处理，由于双方确认与柳州市政公司的款项并未最终结清，对于后续的工程余款，双方可在柳州市政公司支付完毕后另行主张，对柳州市政公司日后可能收取的管理费等款项，法院在本案中不作处理。至于刘炳钊与徐坤然的合同关系，与本案并非同一法律关系，刘炳钊可据其与徐坤然之间合同另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、邓庆杰应于判决发生法律效力之日起支付工程项目利润194448.78元予徐坤然；二、邓庆杰应于判决发生法律效力之日起返还投资款400000元予徐坤然；三、邓庆杰应于判决发生法律效力之日起返还垫资款179043.58元予徐坤然；四、驳回徐坤然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15205.16元，财产保全费5000元，共20205.16元，由徐坤然负担15052.62元，邓庆杰负担5152.54元。本案二审期间，邓庆杰提交了《柳江至龙南公路大塘至宜州支线土建工程NO.7合同段承包合同》复印件和《中建担保有限公司预付款担保》复印件以及《管理费情况说明》各1份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，邓庆杰提交的《柳江至龙南公路大塘至宜州支线土建工程NO.7合同段承包合同》复印件和《中建担保有限公司预付款担保》复印件没有原件核对，且由于上述两证据与本案缺乏关联性，故本院对于邓庆杰要求本院向恩施自治州华泰交通建设有限公司调取上述两份证据的申请不予准许，对该两份证据不予采纳；而对于《管理费情况说明》的认定，本院将在后文中进行论述。经审查，本院对一审法院查明的事实除“另查2，柳州市政公司就案涉公司收取的工程保证金为2055448元，该保证金柳州市政公司已经退还。”部分以外的其他事实予以确认。另查明，柳州市政公司于2009年1月14日出具收据，确认收到赵某某、徐坤然案涉工程“管理费”2200000元。此后，柳州市政公司于2010年7月至2011年9月期间合共向邓庆杰退还保证金2055448元。本院认为，综合各方当事人的上诉和答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：1.案涉工程进行利润分配的条件是否已成就；2.若利润分配条件已成就，则该利润应如何计算和分配以及邓庆杰是否应向徐坤然返还投资款和代垫款。关于第一个争议焦点，案涉工程进行利润分配的条件是否已成就的问题。本案现有证据虽然显示柳州市政公司与邓庆杰、徐坤然确实未完全结算，柳州市政公司未支付全部工程款，而柳州市政公司需要向徐坤然收取的费用具体金额亦未最终确定。邓庆杰在二审期间提供的《管理费情况说明》中仅仅列明了相应的费用，即使该情况说明确为柳州市政公司出具，亦只能认定是柳州市政公司的单方陈述，无法确定相应费用数额是否符合事实，故本院对该证据不予采纳。由于《协营工程分包施工协议》是在2009年签订，案涉工程已实际完工多年，按照日常生活经验法则，在向邓庆杰按进度支付工程款时，柳州市政公司不预先扣除或预留合同约定应由其收取的管理费、税费和保险费等费用的可能性不大，且柳州市政公司作为本案的第三人亦未以任何形式提出未向邓庆杰、徐坤然支付的剩余的工程款不足以抵减剩余应收取的管理费、税费和保险费等费用。因此一审法院认为柳州市政公司另行向徐坤然、邓庆杰追讨管理费、税费、保险费等相关费用的可能性不大，并基于各方提交的案涉工程收支材料基本齐备，为避免当事人诉累而认定案涉工程进行利润分配条件已经成就，处理并无不当，本院对此予以维持。关于第二个争议焦点，案涉工程的利润应如何认定和分配的问题。因邓庆杰、徐坤然与刘炳钊均确认邓庆杰已收到案涉工程款28786182元，本院对此予以确认，一审法院在此基础上扣减柳州市政公司向邓庆杰退还的保证金2055448元后以剩余数额26730734元作为计算利润的基数，处理并无不当。至于支出的情况，首先，邓庆杰上诉主张应扣减其已直接支付的202219.24元营业税和《协营工程分包施工协议》中约定的保险费、管理费、开票费，但邓庆杰并未能提供支付凭证证明其所主张的202219.24元营业税的支付行为已实际发生，亦无证据证明就案涉工程各方尚欠柳州市政公司《协营工程分包施工协议》中约定的保险费、管理费、开票费未付，故邓庆杰要求扣减上述费用的主张不能成立，本院不予采纳。其次，根据邓庆杰、徐坤然、刘炳钊签名的《天峨二级路项目部收支汇总表》和邓庆杰、徐坤然另行签订的《承包广西天峨至乐业二级公路NO.10有关支出费用补充》以及有邓庆杰、徐坤然签名同意从案涉工程款中支出双方另行合作的大塘项目投标费用的凭证，可以证明各方对于上述证据所反映的费用支出均予以了确认，因此可以作为认定案涉工程款支出的依据。而邓庆杰所主张的其他费用支出，其并未提供证据证明未包含在上述支出中或已经徐坤然同意支出作其他项目的费用，故对其相应扣减要求，本院不予支持。第三，关于邓庆杰还主张扣减其出资利息、借款以及追讨工程款费用和个人工资，本院均不予支持，理由如下：1.根据邓庆杰与徐坤然签订的《合作意向书》，双方约定的是双方实际出资多出约定部分应计算利息，但邓庆杰与徐坤然的实际出资均未超出合同约定其各自应出资的数额，邓庆杰关于应计收投资款利息的主张不能成立；2.邓庆杰没有提供证据证明其与其母亲达成了借款的合意且相应借款已经实际用于案涉工程；3.邓庆杰并未能提供证据证明追讨工程费用已实际发生且经各方确认；4.案涉《合作意向书》并未约定就案涉工程需要向邓庆杰支付工资。综上，一审法院确定案涉工程的最终可分配利润为432108.39元，并综合徐坤然未足额出资且亦未与邓庆杰均等出资的事实和各方在案涉工程中的付出等因素，酌定按徐坤然45%、邓庆杰55%的比例进行利润分配，符合公平原则。另外，基于案涉工程存在盈余和徐坤然的400000元出资是支付给邓庆杰，以及邓庆杰在《天峨二级路项目部收支汇总表》中确认“约欠17万”与该表中结余“-179043.58元”基本吻合的事实，一审法院判决邓庆杰向徐坤然返还投资款400000元和代垫款179043.58元，处理并无明显不当，本院予以维持。综上所述，徐坤然、邓庆杰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33347.66元，由上诉人徐坤然负担21812.74元，邓庆杰负担11534.92元。本判决为终审判决。审判长 卢 海审判员 霍 娟审判员 刘全志二〇一九年六月四日书记员 麦荣泽