江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0682民初12186号 原告：江苏新瑞药业有限公司，住所地：如皋市长江镇粤江路38号。 法定代表人：丁炳红，董事长。 委托诉讼代理人：黄冰、张晓梅，北京大成（南通）律师事务所律师。特别授权。 被告：江苏江中集团有限公司，住所地：如皋市吴窑镇鲁班路18号。 法定代表人：沈良兵，董事长。 委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：朱**，公司职员。特别授权。 原告江苏新瑞药业有限公司（以下简称新瑞公司）与被告江苏江中集团有限公司（以下简称江中公司）建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法先由审判员宗卫明独任审判，后转为普通程序依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭时，新瑞公司特别授权委托代理人黄冰、张晓梅，江中公司特别授权委托诉讼代理人徐征羲、朱**到庭参加诉讼；第二次开庭时，新瑞公司特别授权委托诉讼代理人黄冰、张晓梅，江中公司特别授权委托诉讼代理人周勇、朱**到庭参加诉讼；第三次开庭时，新瑞公司特别授权委托代理人黄冰，江中公司特别授权委托诉讼代理人徐征羲、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新瑞公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令解除原、被告于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》并判令被告立即将相关施工技术资料移交原告。2、判令被告立即返还原告超额支付的工程款4846886.41元及资金占用损失145406.58元（以4846886元为本金，年6%的利率，自2017年5月19日暂时计算至2017年11月18日，要求算至实际给付之日），以上合计4992292.99元。3、判令被告支付工程维修费用（暂定100万元，具体以司法鉴定结论为准）。4、诉讼费由被告承担。事实和理由：原被告于2012年7月12日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告新建厂区的一期工程，主要内容涉及“桩基、土建、水电、消防安装及室外道路给排水工程”等。合同签订后，原告累计付款达6226.62万元，远远超过双方合同专用条款第26.1条约定的节点付款金额。而被告在仅完成了上述工程一部分的情况下，却不断地违反合同对工程款的付款约定，要求原告不停地付款、付款；并且一再以停工相威胁，直至停工。2017年5月11日，原被告双方在如皋市政府相关部门协调下，口头达成由被告于2017年5月15日进场继续施工的一致意见，但被告未履行承诺。此后，原告分别2017年5月18日、5月25日向被告出具《复工函》和《函告》，要求被告全面复工，并就合同履行有关事宜提出建议和要求，并明确向被告表示，如被告在2017年6月1日17：00前不作任何表示，将视为被告擅自解除合同。被告对此未作出任何意见和答复。近期，原告发现被告承建的二号车间以及污水处理池区等多处存在重大质量问题，立即致电被告要求派人前来修复，但被告对此不予理涉，原告无奈委托律师向被告出具《律师函》，要求被告就已经发现的工程质量问题进行修复和整改，但被告亦拒不配合。根据合同专用条款35.2条约定“以及《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，原告无奈于2017年11月2日向被告作出《解除合同通知函》，被告亦对此不作回应。被告以上行为已经严重违反合同约定，对原告的利益造成了极大损害，原告特具此状，向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告江中公司辩称：原告诉请解除双方所订合同，江中公司表示同意。但是解除合同的原因是基于开元公司的违约行为而解除的。一、关于已完工程，双方于2015年11月5日进行了工程结算，审定价为783426419.89元，根据合同约定开元公司应于2017年11月5日支付结算价的99%，而开元公司支付工程款数额为6220.62万元，显然没有达到约定的付款比例，亦没有按照双方于2016年4月17日补充协议履行给付工程款义务。二、关于未审定工程部分，由于开元公司的土地手续延迟办理的原因，工程于2014年4月4日停工。根据双方2016年4月17日补充协议约定，复工前原告支付50万元工程款，但开元公司并未就未完工程支付工程款，违反了补充协议的约定。因此由于开元公司未能按照合同约定支付工程款，且工程停工三年多，造成江中集团很大的经济损失。江中集团无法实现合同目的，双方所订合同依法应予解除。三、开元公司主张返还工程款及损失等无事实和法律依据。既然开元公司主张解除合同，就应当支付除质保金以外的全部工程款，开元公司的诉求显然是自相矛盾。综上，开元公司的诉求无任何的事实和法律依据，而且江中公司已另行起诉要求解除合同，支付工程款以及违约金等，本案应依法驳回开元公司的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：2012年7月12日，南通施美康化学有限公司（以下简称施美康公司）作为发包人，江中公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：南通施美康药物化学有限公司新建厂区一期工程，工程地点：如皋港新材料工业园区粤江路9号，工程内容：施工图纸包含的桩基、土建、水电、消防安装及室外道路给排水管网工程，开工日期：2012年7月12日，竣工日期：2013年3月28日，合同工期总日历天数260天，合同价款约12000万元（具体价格按审计决算为准）。专用条款约定：本合同价款采用可调价格合同，结算办法：按实结算，根据本合同及补充协议、施工图及甲方批准的施工组织设计、甲方认可的签证、设计变更、洽商、图纸会审记录、监理会议纪要为依据进行结算。工程款支付：管桩进场后，甲方支付乙方双方协定的桩款总价的90%，桩基施工完成经检测合格后15天内再付管桩总价的5%，余款及打桩费用2012年12月31日前付清。基础施工完成，经分部验收合格后15天内付已完工程量造价的50%，主体结构施工完三层顶砼结构付已完工程量的50%，主体结构封顶经分部验收合格后付已完工程量造价的50%，施工验收合格后15天内付至已完工程量的50%。自竣工验收之日起满一年后的15天内付审定的工程总造价的25%，满2年付审定的工程总造价的24%，剩余1%不超过50万元作为保修金在竣工验收之日起满五年后15天内支付。承包人工程竣工后一个月内提供监理工程师审查通过的叁套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。双方还对相关事项进行了约定。 南通施美康化学有限公司后变更名称为南通开元化学有限公司（以下简称开元公司），后又变更名称为江苏新瑞药业有限公司。 合同签订后，原告按约进行施工。新瑞公司主张自2012年7月25日至2016年4月22日，共计支付工程款62266200元。江中公司对其中于2015年12月25日转朱**建行卡6万元不认可，对于其他付款62206200元均予以认可。 2014年4月4日施美康公司向江中公司出具“工程联系函”，载明：工程名称：南通施美康药物化学有限公司新建厂区，发函单位：施美康公司，施工单位：江中公司，事由：关于整个厂区施工事项的通知，由于甲方项目土地问题政府迟迟未能落实，且无期限。现甲方决定：除罐区基础、管廊基础外，其他施工项目全部暂停，具体开工时间等甲方另行通知。建设单位：加盖施美康公司公章，签名：秦泗团。 2014年9月24日，江中公司出具“关于项目停、缓建导致原合同目标无法实现需调整合同的函”及公证书，内容为：施美康公司：针对目前贵司停缓建现状，我司本着与贵司长期友好合作的宗旨和对贵司的充分理解，特与贵司商榷如下：1、因贵司原因要求该工程项目部分停建及缓建，原合同约定工期260天，现已远远超过，目前项目无法正常竣工，我司已配合支持近两年，造成我司管理费用及财务费用等费用的大大增加，原合同部分条款已无法实现，现需调整2012－2014年完成工程量的付款比例：2012年按照完成工程量的100%付款；2013、2014年按照完成工程量的75%付款；余款2015年年底前付清。2、因贵司建设审批手续迟迟未能完善，导致工程开工报告办理不符合要求、工程资料不能备案，无法完善正常竣工验收资料，延误竣工等，急盼贵司重视并落实。3、肯请贵司对本工程的具体建设计划及资金计划给予我司明确的书面答复，双方就目前恢复施工的工程项目，另行商讨并签订补充协议。江中公司称该函件是通过邮件发给开元公司的王俊华和秦泗团二人。公证书载明“已发送”，并对该页面进行截图。 施美康公司、江中公司共同出具的“停工情况说明”（未填写日期），载明：如皋市行政审批和公共资源交易管理中心：我单位为施美康公司新建厂区工程项目中标单位，该工程因土地手续延迟办理原因已于2014年4月4日停工，我司建造师姚宏飞在项目完成后，经建设单位同意退场并承接其他项目。特说明该项目已完工程量为我司项目负责人姚宏飞具体实施，现申请办理退用该项目姚宏飞建造师证书事宜。加盖施美康公司、江中公司公章。江中公司认为：案涉工程由于土地手续延迟办理，导致工程于2014年4月4日停工，造成停工的原因是由于开元公司的责任造成的。新瑞公司认为：双方所盖公章真实，但没有落款时间，原因是开元公司为了帮助江中公司建造师姚宏飞将其证书能够拿出所做的说明，说明中土地迟延问题是事实，但中标问题不是事实。 2015年2月6日，施美康公司向如皋港区管委会出具“报告”，内容为：我司的中间体和医药原料药新厂区建设项目，自从2012年7月开始，由于多种原因，至今尚未完成。目前，建构筑物已完成7万多平米，总投资已逾亿元。尚欠工程款2000多万元，年关已至，农民工急需结算工资回家过年。为维持社会稳定，我司正在积极筹措资金，目前仍有600万左右的缺口，需要请港区政府融资平台帮助担保向银行贷款解决。我司用土地证和在建工程向港区政府进行反担保。期间6个月。届时本息由我司一次性支付。请港区政府批准为感。该报告经港区管委会工作人员审批并签名。 2015年11月5日，由施美康公司委托靖江天地元工程管理咨询有限公司（以下简称天地元公司）对江中公司施工的一期工程造价进行审计，出具“工程结算审定单”及“工程造价咨询报告书结算审核报告”，施美康公司、江中公司、天地元公司均在“工程结算审定单”上加盖公章，并分别由经办人签名。确认江中公司已完成工程的总造价为78342641.89元。新瑞公司对该证据提出异议，并申请对一期工程造价进行鉴定。江中公司认为该证据系双方在诉前对工程造价进行的结算确认，不同意新瑞公司的申请。 天地元公司出具的“关于施美康公司新厂区一期工程竣工结算审核费用的说明”，载明：我司于2015年5月至11月审核了施美康公司新厂区一期工程的竣工结算，并于2015年12月23日出具了24.1582万元的增值税发票三张。根据甲乙双方约定，建设单位承担118142元，江中公司承担123440元。2017年开元公司支付4.1582万元，江中公司支付20万元。咨询费差额7.656万元由开元公司支付给江中公司。开元公司代表签名：韩岗，江中公司代表签名：孙晓兵。 2016年4月17日，开元公司与江中公司签订“补充协议”，内容为：关于开元公司自2014年12月31日停工至今，经双方友好协商，达成如下复工协议：一、原欠工程款（已审计）约贰仟万元整，甲方于2016年12月31日前支付70%，2017年6月30日前支付30%，如到期不能兑现，甲方承担壹佰万元每次违约金及逾期后利息（利率12%/年）。二、目前剩余工程量及施工进度计划：1、MVR车间主体结构60天，待设备安装完一个月内完成二次结构等。2、主干道南侧四条南北向支路：2016年5月1日前完工。3、回填土：道路施工完，达到强度后一个月内完成。三、付款节点：1、复工前甲方支付伍拾万元整；2、MVR车间至二层主体甲方支付伍拾万元整；3、MVR车间主体封顶甲方支付伍拾万元整；4、该工程量余款汇总进入原欠款项一并支付。甲方签名：王俊华，乙方签名：朱**。 2017年3月12日，江中公司给开元公司发出“回复函”及邮寄单，内容为：我司承建贵司一期工程，于2012年7月12日签订施工合同，工程开工后于2012年底前完成工程约6000万元，2013年8月止完成工程量约2000万元，后贵司因项目设计不完善、手续不全、资金紧张等原因，要求项目缓建、停建，我司按照贵司要求执行，2014年又按贵司要求继续实施了厂区道路、管网等配套设施工程。2015年5月，贵司委托靖江市天地元工程管理有限公司对我司完成的房屋三废处理工程部分工程量进行审计，我司予以积极配合，我司送审价为86758500.80元，天地元公司审定价为78342641.89元，核减额为8415858.91元。2015年11月5日，贵司、我司、天地元公司三方共同对工程结算审定单进行了签字、盖章确认，此审定单从事实和法律上确认了送审部分的工程总价。工程签证、道路、管网等附属设施工程到目前为止尚未审计，我司曾多次催促贵司组织送审，但我司一直没有接到贵司的相关通知。贵司该项目从开工到目前已五年时间，截止2016年5月贵司最后一次向我司支付工程款，贵司共支付工程款6218.8万元，已审计部分尚欠16154641.89元，未审计部分约1350万元尚未支付。贵司原董事长王俊华于2016年4月17日做出书面付款承诺，首次于2016年12月31日前支付已审计欠款部分的70%，第二次于2017年6月30日前支付30%，如到期不能兑现，承担100万元/次违约金及逾期后利息（利率12%/年）。2017年春节前农民工及材料供应商多次到政府上访，我司举债发放了部分农民工工资。收到贵司3月2日致函，回复如下：一、贵司提出委托第三方对审计结果进行复核，对此我司不予认可，2015年11月5日三方共同签字、盖章确认的《工程结算审定单》具有法律效力，贵司如需复核，应该在贵司、我司及审计单位天地元公司三方共同确认《工程结算审定单》之前进行。二、请贵司根据《工程结算审定单》和原董事长王俊华的书面还款承诺，本着依法、诚信的姿态于2017年3月31日前支付已审定余款、违约金及逾期利息，并请于2017年3月31日前将未审计的工程量组织送审，并以暂估价的80%向我司支付工程款，待审定确认后支付余款，我司将积极配合。如贵司不能近期付款，我司将依法追偿，如贵司不能按期送审，我司再依法申请司法鉴定。三、贵司因设计未完善、手续延误等原因，造成项目无法竣工验收，2013年8月，贵司因急需用房，已通知我司向贵司移交了全部现有工程实体，贵司已接受并使用至今，现有工程实体已超出工程质量保修期限及保修范围的，如需修缮，双方须另行协商。四、如贵司在2017年3月31日前未能付清上述审定余款、违约金及逾期利息、尚欠未审计部分工程款，我司将通过诉讼，维护我司的合法权益。 2017年5月18日，开元公司出具“复工函”给江中公司，内容为：关于贵司承建的我公司新建厂区工程项目一事，因政府一直未能按约落实项目土地问题，不得不于2014年4月作出除罐区基础、管廊基础外的工程暂时停工的决定。后经政府方面多次协调，双方于2017年5月11日在如皋市政府建工局及如皋港区主持下就复工及付款问题达成一致意向，且已经就相关事项起草了《补充协议》，贵公司口头承诺将于2017年5月15日进场继续施工。但在2017年5月15日下班前，贵司以电话通知他人转告方式向我司提出不再复工，使得我司于当日所做的所有为复工而准备的配合工作完全失去意义。我司书面通知贵司必须于2017年5月25日起全面复工。如逾期复工或拒不复工所产生的一切后果由贵司承担。 2017年5月25日，开元公司向江中公司出具“函告”，内容为：我司已于5月18日书面通知复工，但时至今日没有复工迹象。贵司施工的工程没有一项具备竣工验收条件，而我司账册显示已付工程款达6380万元，超出预付工程款范围。贵司已严重违约。我司建议：一、对于主体框架已经施工完毕的2#、3#、6#车间，贵司可就外墙、屋面保温、防水、楼地面、门窗作甩项处理…六、除甩项工程外，以上收尾工程必须于2017年6月底完成，于2017年7月通过验收。七、验收合格后，双方将委托新的审计公司对贵司完成的造价予以审计。八、审计结束前，我司不再向贵司预付任何工程款，我司将按审定价，并根据合同约定向贵司支付工程款。以上建议有效期截止2017年6月1日17时，如贵司届时不作任何响应，我司将视为贵司擅自解除合同，将不得不通过司法途径解决双方的争议。我司不但向法院提出要求贵司退还多支出的工程款，索赔工程未完成给我司造成的重大损失，同时还要向法院提出促使贵司财产的申请。附邮寄回单。 2017年5月28日江中公司给开元公司“回复函”及邮寄单，内容为：我司于2017年5月19日、5月27日收到贵司的两份函，统一回复如下：2017年5月11日，如皋建工局和如皋港区管委会共同组织召开协调会，协调会上由贵司律师起草的补充协议全盘否定原来已经确认的审定结果，明显违背了我司一贯坚持的“已审定部分按三方共同确认的审定结果给付工程款，后续事宜要在此前提下进行协商”的立场，我司负责人现场就表达贵司起草的协议从文字上改变了我司的主张，不能接收。既然前提没有保障，其他协商的条款就没有支撑，协调会双方并未达成任何一致意向。为支持贵司项目推进，力促双方尽快达成共识，2017年5月14日，我司请港区杨书记与贵司联系洽谈，5月15日下午杨书记致电贵司印辉股东，印总回复在北京出差，让我们与贵司委托律师联系。5月16日我司与黄律师对接，黄律师答复他不能做主。5月22日我司到项目现场找贵司洽谈，王莉董事长同样答复要和印总洽谈。5月23日上午我司负责人在项目现场终于等到印总，当面表达我司意见，印总答复回去召开董事会讨论后以书面形式回复。贵司两份函所述“已达成一致意向”等相关内容均不是事实，我司以极大的诚意再次主张在执行已审定结果的前提下友好协商后续事宜，如贵司同意我司主张，请于2017年6月5日前函复告知，双方尽快协商解决。如2017年6月5日前我司接不到贵司同意前述事项的回复函，我司将依法主张解除合同及补充协议、给付全部工程款及损失。特此函告。 2017年10月27日，北京大成（南通）律师事务所向江中公司发“律师函”，要求江中公司对质量问题进行修复和整改，系通过EMS邮寄，面单显示被拒收退回。2017年11月2日，开元公司向江中公司邮寄“解除合同通知函”，内容为：根据合同约定的付款节点，累计已付款已远远超过约定的付款节点。贵司违反约定，要求我司付款，直到停工。因江中公司停工给我公司造成巨大损失，2017年5月18日我司发出《复工令》，5月25日作出函告，近期发现质量问题，发《律师函》要求修复遭拒。贵司的行为严重违反合同约定，根据合同专用条款第35.2条约定：施工过程中，因乙方原因单体建筑延误工期30天以上时，发包人有权解除工程的施工合同，并要求承包人落实相关整改措施。以及根据《合同法》第九十四条、第九十六条之规定，我司决定：1、解除双方于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》，本通知送达贵公司时即发生效力，合同解除。2、贵司应于接到本通知后5日内将已经施工的工程技术资料移交我公司。3、我司保留向贵公司要求承担全部违约责任的权利。附EMS回执。江中公司质证认为：曾收到过通知函，但是关于内容，曾经不止一次给予回复，均说明函件中陈述内容不符合客观事实，新瑞公司认为双方合同已经解除没有事实和法律依据。需要说明的是对于没有完成的工程量，是基于新瑞公司土地等手续不全，而要求江中公司停工的。对于停工以后的复工，新瑞公司也没有按照相关的协议履行给付工程款义务。合同的解除恰恰是由于开元公司的违约而造成的，所以开元公司无权解除合同。 新瑞公司提交了一份由施美康公司委托江苏暨阳工程咨询有限公司作出的“造价咨询报告书”，报告日期为2017年6月21日，该造价咨询结论为已完成施工部分造价57419313.59元。江中公司质证认为：对该证据三性均有异议，系开元公司单方委托而作出的。在此之前由开元公司委托的靖江天地元工程管理咨询有限公司在2015年11月5日作出工程造价咨询报告书，而且该咨询报告书江中公司也予以认可。因此双方对于新建厂区一期工程土建安装应当以天地元公司作出的工程结算审核报告书及审定单为确定双方工程款结算的依据。 新瑞公司还提交了一份由南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）于2017年12月15日作出的《工程造价咨询报告书》，项目全称：南通施美康化学有限公司新建厂区一期已完部分工程，鉴定结果：合计70802184元。新瑞公司认为：该报告的委托单位是长江镇政府，是根据长江镇政府编制的工程结算书，据了解，皋审公司也向江中公司要过资料。江中公司认为：对该报告的三性均有异议，我方未参加该公司的造价咨询，该公司出具该报告书也没有通知过我们，该报告书是单方面委托的，与本案不具有关联性。鉴于双方没有共同委托，我公司也没有实际参与，因此该报告不具有合法性。该报告书不能作为本案认定相关工程造价的有效证据。且这份鉴定报告中有的签证没有计算，部分工程也未计算，也未通知我们到场。 审理中，江中公司对一期工程中已由其施工但天地元公司未纳入造价的部分申请司法鉴定，本院委托南通通城建设工程项目管理有限公司进行鉴定，在鉴定过程中，本院组织鉴定机构去现场查勘，举证质证，对江中公司施工范围专门组织庭审，并请鉴定机构人员参与开庭。于2019年1月18日作出通城司鉴[2019]工价1号鉴定书，鉴定结论确认部分工程造价：7852467.65元，其中：现场签证单工程造价839150.16元，次门卫工程造价130475.78元，室外围墙工程造价227630.56元，地磅基础工程造价66195.72元，废水收集池工程造价17668.59元，室外回填土工程造价1141852.28元，室外道路工程造价2242686.74元，室外排水工程造价1920803.27元，室外排水（签证）工程造价10928.38元，室外给水管道工程造价122289.85元，室外配套消防工程（签证）造价18342.51元，室外配套消防及喷淋管道工程造价811367.79元，消防安装工程造价303076.02元。争议部分工程造价：230713.13元，其中：签证部分工程造价206944.54元，9#楼增加内墙涂料工程造价23769.59元。鉴定报告附件二：争议部分，签证单及9#楼增加内墙涂料工程造价（仅有被告现场代表签字而无单位盖章或无确认资料工程造价）。江中公司质证认为：关于争议部分，我方已提供签证单原件，但新瑞公司不认可，才列为争议部分。关于9号楼增加的内墙涂料工程，确实是江中公司施工的。新瑞公司认为：所有的签证应当经过我公司确认后才能作为定案依据，我们认为该司法鉴定的列入争议的范围应该还不止这两项。江中公司预缴鉴定费100000元。 关于工程施工情况，江中公司陈述：一号楼没建，只做了基础。2、9号楼使用了，3号楼外墙是我们自己做的，4、5号楼没有建，6号楼只有框架，9、10、11、12、13、14、15、16只是基本建好，没有内装。新瑞公司陈述：9号楼是在2013年就开始使用了。10到16号也是不同程度地使用。2号楼、3号楼目前封闭，应该视为使用。江中公司另陈述：我们有临时设施在新瑞公司内，2018年被新瑞公司拆除搬走了，里面有价值20万元左右的材料，一台价值10万元的100千瓦的柴油发电机一并遗失。我们已经报警了。新瑞公司陈述：不清楚，这些材料在2018年被搬走不符合常理，案涉工程是2014年4月停工的。江中公司陈述：2014年5月停工，后来新瑞公司又规定除了道路管网以外，其他全部停工。道路管网施工到2015年，后来就停工了。因为没有和我们正式解除合同，我们的临时设施放在那里。 开元公司于2017年11月8日诉至本院，要求判如所请。开元公司申请诉讼保全，本院已作出保全裁定。江中公司于2017年12月22日诉至本院，要求解除合同，给付工程款2600万元及利息，对施工的建设工程享有工程价款优先受偿权，偿付违约金200万元，支付代付的工程造价咨询费76560元。 开元公司向本院提交了照片，用以证明江中公司施工的工程存在质量问题，其中包括质量整改问题、未按标准施工和结构问题。江中公司对照片的真实性、关联性有异议，对不属于工程主体结构质量问题的，属于保修范围。对开元公司主张楼体摇晃不符合现实，如果楼体摇晃，有可能导致工程的坍塌，而案涉工程原告均已早就投入使用，故我方认为关于工程主体结构问题无需鉴定。经本院组织听证，新瑞公司坚持要求对3、6号楼是否存在主体结构质量问题进行鉴定，若存在质量问题，其原因是什么？并另行提交了鉴定申请，同时提交光盘一份，证明大楼晃动。本院委托东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，于2018年10月25日作出《南通开元药物化学有限公司6号楼振动现状、原因及对主体结构安全性影响鉴定报告》，报告分为:一、工程概况。二、鉴定对象、内容和依据。三、相关技术资料调查。四、现场调查、检查及测试结果。五、房屋振动规范符合性评价及原因分析。六、振动对房屋主体结构安全性影响评价。七、鉴定意见：1、目前房屋存在明显的振动现象；2、我国目前尚未有适合此类处于施工阶段房屋评价的规范和标准；3、涉案房屋发生振动原因是目前房屋X向和Y向两个水平方向对应的第一阶段频率与环境振动频率相近，产生了共振现象；4、房屋目前存在的振动对房屋主体结构的安全性尚未造成明显影响，但是若振动长期存在，可能会对主体结构性能产生不利影响。新瑞公司对鉴定结论不认可，申请鉴定人员出庭接受质询。鉴定机构指派工作人员出庭，鉴定人员陈述：现场测量是连续性的，相关的分析论证工作不需要双方当事人的认可。新瑞公司问：你公司在2018年7月30日向如皋法院发出一份工作联系函，要求相关当事人提供案涉工程的岩土工程勘查报告，有没有向你们提供？如果提供这个报告对最终的结论有什么影响？答：岩土勘验报告是我们的一个参考，对本案的鉴定结果没有影响。问：之前已经向鉴定机构提问了关于桩长少一米的问题，会不会有实质性影响？你们回答是第一你们并不知道桩长是不是少一米，第二你们认为即便我们能够提供桩长少打一米的情况，对本次鉴定意见不会有实质性影响。实质性不会有影响的依据是什么？假设少打一米的情况下，他的共振点会不会有不同？答：因为本次鉴定是按照事先发出的计划，现场是基于真实的实测，振动现场的发生是一种巧合，是周围有振源，某一刻的设备的振动频率，桩长是否少一米不是导致振动的直接原因。我们是根据检测结果得出的结论，假设不在我们的范畴之内。问：你们有没有对相关的数据进行读取，因为附件中只是做了一些截取。答：我们不是截取的数据，是所有的数据。报告中的每条曲线是所有的数据。横向轴是秒，每个点是测30分钟，是按照规范操作的。我们的仪器是5毫秒采集一个数据，数据量非常多。问：在目前产生共振，共振不能消除的情形下，你们认为未造成明显影响，是基于怎样的一个科学判断得出这样的结论？答：更正原告的说法，振动可以消除。本报告对振动能否消除未进行任何阐述，对于当前测的振动对房屋主体结构安全的分析，我们是计算得出，我们对此结果负责，至于今天是否有影响，我们不能负责。问：鉴定结论4未造成明显影响的依据？答：是现场勘查的内容，结合数据分析，我们的数据是现场实测数据。 新瑞公司预缴鉴定费150000元，鉴定人员出庭费用1500元。 法庭辩论终结后，新瑞公司向江中公司邮寄了一份函告，提出桩基及其他质量问题，并呈报给本院。 上述事实，有当事人陈述，双方提交的相关证据并经庭审质证在卷佐证。 本院认为：原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。 一、关于新瑞公司诉请解除原、被告于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》并将相关施工技术资料移交原告。江中公司在另案中同样提出解除合同，在本案中亦同意解除合同。可见，双方虽然对解除合同的理由各异，均认为系对方违约，但双方对解除合同均无异议，故对解除合同的请求，本院予以准许。关于新瑞公司诉请移交相关施工技术资料，本案所涉工程在新瑞公司通知停工后一直未能全面复工，对在建工程虽未履行交接手续，但新瑞公司已实际使用，在双方解除合同后，新瑞公司有权要求江中公司就其已完成的部分移交相关施工技术资料。 二、关于新瑞公司诉请返还超额支付的工程款4846886.41元及资金占用损失145406.58元。关于工程款的金额，从本案证据看，天地元公司与施美康公司、江中公司在工程结算审定单上加盖公章并分别由经办人签名，对双方确认的工程造价78342641.89元，本院无异。对天地元公司造价咨询以外的部分，经本院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结论确认该部分工程造价为7852467.65元，争议部分本院未采信。案涉工程总造价为86195109.54元，已付工程款为62266200元，尚欠工程款为23928909.54元。故对原告主张返还超付工程款的请求本院不予支持。 三、原告诉请被告支付工程维修费用。本案工程停工后一直未能全面恢复施工，虽未经竣工验收，但新瑞公司已对案涉工程实际使用。现双方合同已解除，对于工程中存在的一般质量问题，属于工程质量保修范围的，发包人可依据建设工程保修的相关规定要求承包人承担保修责任，如通知承包人维修，承包人拒绝维修，发包人因此产生的维修损失可向承包人主张，故对该部分无需鉴定。关于新瑞公司提出的6号楼主体摇晃，新瑞公司申请对3、6号楼是否存在基础或主体结构质量问题？若存在质量问题的原因进行鉴定。经本院委托具备鉴定资质的东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，并作出《鉴定报告》。新瑞公司申请鉴定人员出庭接受质询，就相关问题当庭询问并解答，新瑞公司虽对鉴定结论仍有异议，但未能举证证明其主张，本院对该鉴定结论予以认定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。因新瑞公司所举证据不足以证明其主张，故对该项诉讼请求本院难以支持。《最高人民法院》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不合格为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，新瑞公司虽已使用案涉工程，但不免除江中公司对地基基础和主体结构质量承担民事责任。新瑞公司在法庭辩论终结后函告本院的事项，因法庭辩论已经终结，新瑞公司也未对此提出明确的诉讼请求，本案不予理涉。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决如下： 一、解除原、被告于2012年7月12日签订的《建设工程施工合同》。 二、被告江苏江中集团有限公司于本判决书生效后5日内将其施工完成的工程相关施工技术资料移交给原告南通江苏新瑞药业有限公司。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费53746元（已由新瑞公司垫付），由新瑞公司负担43746元，由江中公司负担10000元；保全费5000元，由新瑞公司负担；鉴定费150000元、鉴定人员出庭费用1500元，由新瑞公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费53746元（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）。 审 判 长  宗卫明 人民陪审员  陈克毅 人民陪审员  何晓燕 二〇一九年六月十日 书 记 员  贾俊辉