山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1819号上诉人（原审被告）：李学新，男，1961年12月10日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：原聚柏，山东文景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李京仟，男，1955年1月14日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：吴树娟，莱州明程法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：任宝龙，男，1968年7月18日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：吴国鸿，山东平鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李永信，男，1965年2月26日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：曲宝刚，男，1951年10月4日出生，汉族，农村居民，住莱州市。被上诉人（原审被告）：曲宝亮，男，1970年6月27日出生，汉族，农村居民，住莱州市。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：张绍坤，莱州市程郭法律服务所法律工作者。上诉人李学新因与被上诉人李京仟、任宝龙、李永信、曲宝刚、曲宝亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院(2018)鲁0683民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李学新上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人李学新不再赔偿被上诉人李京仟41526.61元损失;一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人李学新与被上诉人李京仟系雇佣关系错误。为被上诉人任宝龙装修房屋的共有六人，除了伤者李京仟外，其余五人均曾主张李学新与其余四人共同干活，按出工计费。李学新没有挣其余出工人员的钱，不是受益人，其余人员完成工作也不是为李学新创造收益。二、一审法院认定上诉人李学新与被上诉人任宝龙系承揽关系错误。在（2016）鲁0683民初426号案件中，曲宝亮书面证实双方间是按出工天数结算工程款，且陈述一致，从未反复过。李永信、曲宝刚、牛显升证实李学新与他们同样出工挣钱，李学新不挣他们的钱。任宝龙每天都记出工情况。任宝龙当初讲的工钱为2200元，没有证据证实，不符合当地建筑行业交易习惯。当地建筑行业对短短几天的小活没有承包规矩，都是按照出工人数和天数给付劳务费。任宝龙在一审的两次审理中陈述矛盾。三、一审法院没有认定任宝龙与李京仟间存在雇佣关系错误。李京仟是小工，每天按110元计算工钱。此款是由任宝龙支付给联系人李学新，李学新转付给李京仟，李学新不从中获利。任宝龙提交的李学新与科源化工的多份施工协议，与本案无关，一审法院结合此协议认定李京仟与李学新是雇佣关系牵强附会。被上诉人李京仟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人任宝龙答辩称，一审判决认定上诉人与被上诉人任宝龙、上诉人与其他被上诉人，各个被上诉人之间的法律关系正确，但认定被上诉人任宝龙对李京仟受伤有过错，与事实不符。被上诉人曲宝刚、曲宝亮、李永信答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原告李京仟向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿经济损失88916.7元，后变更为91428.42元。一审法院认定事实：一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，法院认定如下：2015年6月22日上午，原告李京仟在被告任宝龙家装修房屋干小工活期间因烧水事宜被烧伤。当天上午，原告被送往莱州市杜敏诚中医诊所住院治疗，诊断为煤气烧伤面部、颈部、前胸、双上肢、双手，深Ⅱ°-Ⅲ°，面积约16%，原告住院54天。6月24日，原告曾到莱州和平医院进行检查，诊断为头、颈、双上肢烧伤16%，TBSAⅠ°-Ⅲ°。一、原告与被告之间的关系原告主张其系受李学新雇用从事建筑工作，李学新联系承揽了任宝龙家庭装修工程，原告在工作中受伤造成的损失被告应承担赔偿责任。被告李学新主张，其与原告等人自发组织成立建筑队。李学新联系承揽农村民房装修工程并负责结算工程款，建筑队成员按日计算报酬，大工每天150元、小工每天110元。李学新亦按出工计算工资，并不从中提取报酬。李学新不是原告的包工头，没有挣原告的钱。当时结算的工钱对账，大工16个，小工0.5个，共2455元。因我与任宝龙关系不错，我干了3天工钱没要，任宝龙扣除垫付的1000元医药费，给了我1000元，当时曲宝亮在场。任宝龙主张，对李学新与原告及其他被告之间是什么关系，任宝龙并不知道。我家装修房屋工程是与李学新商定，讲的是包工包料，工钱价格是2200元，料钱我们出。最后结算是与李学新结算的，因为原告出事给我们造成了损失，所以结算了2000元，又因给原告垫付了1000元医疗费，所以就给了李学新1000元。自己并不为李学新和工人记工。被告李永信、曲宝刚、曲宝亮主张与被告李学新是雇佣关系，李学新是雇主；李学新与业主任宝龙如何谈的，谈的多少价钱均不清楚；李学新只按大工每天150元，小工每天110元给结算工钱。曲宝刚、曲宝亮还主张一切设备、工具及工作台连购机在内都是李学新提供。原审在原告申请追加被告之前，李学新申请曲宝亮、曲宝刚作为证人出庭作证。曲宝亮证明：我从2015年5月开始和李学新、李京仟及其他人共十来个一块干瓦匠活。成员不固定，有空就干，家里有别的事就不干，出工的话大工按每天150元、小工按每天110元计算工钱。平日里李学新负责揽活，按出工和修主结算、要钱、发工钱。曲宝刚证明：我们瓦匠队一共十来个人，基本上是同村的。我从2009年开始加入，以李学新为主，他负责揽活。我们按出工和分工算工钱：大工每天150元、小工每天110元，李学新从未从我们工资里提成。一审法院询问曲宝刚、曲宝亮为何和原审作为证人时的证词不一致，称承揽方是李学新，李学新给我们开工资，大工每天150元，小工每天110元；曲宝亮称原审开庭只是作证人，证明大工150元，小工110元；曲宝刚称事情发生后，李学新和律师把我和曲宝亮叫去，说你俩在法庭讲150元没扣我们的工钱就行了，李学新确实没扣我们的工钱。任宝龙提供李学新先后与山东科源化工有限公司签订的施工协议5份，其中施工费的计算是按房屋的间数、打道的面积、或按硬化路面的面积、或按砌砖个数等计算。以此证明李学新与任宝龙是承揽关系，李学新是以包清工或包工包料的形式进行承揽。经质证，李学新认可真实性，但认为与本案无关。二、关于原告的损失经原告委托，烟台信恒翔司法鉴定所于2016年1月4日作出司法鉴定意见书，认为：1.参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》标准第4.9.2.1项、4.9.10项之规定，李京仟面部损伤、全身损伤均构成Ⅸ（九）级伤残；2.依其伤情，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）11.1.2项之规定，建议误工时间为90日，伤后1人护理60日。原告支付鉴定费1800元。对该鉴定意见书，各被告均无异议。原告主张的经济损失医疗费18095元、交通费260元、鉴定费1800元、残疾赔偿金58327.72元（13954元/年×19年×22%），各被告均无异议。原告主张误工费9000元（100元/天×30天/月×3个月）、护理费2325元（13954元/年÷12个月/年×2个月）、住院期间伙食补助费1620元（30元/天×54天），被告有异议。被告认为原告已超过60周岁不应计算误工费；护理费应按事发时的标准11882元/年计算；住院伙食补助费应按6元/天计算。一审法院认为，被告任宝龙将家庭房屋装饰装修工程交由被告李学新组织完成；任宝龙支付报酬、获得劳动成果，至于李学新如何安排工人干活，任宝龙并不过问。故应认定双方为承揽合同关系。李学新主张与业主任宝龙是按大工每天150元、小工每天110元结算，任宝龙不认可；其他当事人对洽谈过程、价钱亦表示不知情；李学新原审时申请曲宝亮作为证人的当庭证言，亦不足以支持该主张。故对李学新的该主张，法院不予采纳。原告主张与李学新之间是雇佣关系，被告李永信、曲宝刚、曲宝亮亦主张与李学新之间系雇佣关系，李学新不认可。李学新与原告等人按大工每天150元、小工每天110元结算得不出其与业主任宝龙也是如此结算的结论，也不足以证实其主张的共同干活，报酬同样的主张，结合李学新与科源化工的多份施工协议，应认定原告与被告李学新之间系雇佣关系。关于责任划分，原告在雇佣过程中受伤，被告李学新作为雇主即接收劳务一方，没要履行好劳动安全保障义务，负有过错，应承担赔偿责任；原告作为提供劳务一方在工作中未充分注意安全，致自己受伤，亦负有过错，应自行承担部分责任；被告任宝龙作为业主，未注意安全隐患，致原告等人在使用其烧水用具烧水过程中起火致原告受伤，亦应承担相应的过错责任。被告李永信、曲宝刚、曲宝亮作为雇员，不应承担赔偿责任。综观本案，以被告李学新负担50%，被告任宝龙负担20%，原告自担30%为宜。原告虽已过60周岁，但其在从事临时性的小工工作中受伤，亦应计算误工费，但应按事发时农村居民人均纯收入标准年11882元计算，三个月为2970.5元；护理费应按事发时农村居民人均纯收入标准年11882元计算，2个月为1980元。原告主张住院伙食补助费按30元／天计算为1620元，法院予以采纳。综上，法院认定原告的经济损失为医药费18095元，误工费2970.5元，护理费1980元，住院伙食补助费1620元，交通费260元，残疾赔偿金58327.72元，鉴定费1800元，共计85053.22元。1000元医药费应认定为李学新支付，应予扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，一审法院于2018年12月27日判决：一、被告李学新赔偿原告李京仟因伤造成的经济损失42526.61元（85053.22元×50%），扣除已付1000元，再赔偿41526.61元。二、被告任宝龙赔偿原告李京仟因伤造成的经济损失17010.64元（85053.22元×20%）。以上一、二项均限判决生效后十日内付清。三、驳回原告要求被告李永信、曲宝刚、曲宝亮赔偿损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2086元，原告负担661元(已交纳)，被告李学新负担1018元，被告任宝龙负担407元，限判决生效后七日内交纳法院。本院审理期间，上诉人李学新提交：证据1、李京仟由李学新联系给曲宝亮干活，曲宝亮每天给李京仟110元，工程款是按照大工、小工和工作天数进行结算。证据2、李京仟由李学新联系与曲宝亮给邱海喜干活，邱海喜也是按大工、小工进行结算。证据3、有李永信、曲宝刚等人签名的证明，证实给任启超干活也是按照大工、小工进行结算。质证中，被上诉人李京仟称，这些证据与本案没有任何关系。被上诉人任宝龙称，对三份证明真实性有异议，且不属于民事诉讼法规定的二审应当提交的新证据，这些证明中所列人员有的是本案被上诉人，有的是案外人，案外人如果出证明的话，证人应当出庭作证，否则证明没有任何效力。被上诉人李永信、曲宝刚、曲宝亮称，三份证明没有法律效力，对其真实性不予认可。根据证据规则规定，证明中的证人有本案当事人，不能作为证人出现，而本案当事人以外的人，根据法律规定应当出庭当庭作证。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为,根据涉案各当事人的陈述及实际施工、结算情况，一审法院认定任宝龙将家庭房屋装饰装修工程交由李学新组织完成，任宝龙支付报酬、获得劳动成果，李学新与任宝龙之间为承揽合同关系，正确、合法，符合本案实际情况。上诉人李学新主张其与任宝龙间不存在承揽关系，而是与他人一起共同为任宝龙进行装修施工，证据不足，理由不当，本院不予采纳。因任宝龙仅与李学新协商装修工程、结算事宜，不与其他具体施工人员发生关系，其他施工人员也不了解李学新与任宝龙的商谈情况，只是接受李学新召集，从事施工，按工取酬，故一审法院根据本案事实，结合李学新在当地所签订的其他施工合同，认定李学新与其他施工人员间是雇佣关系事实清楚，理由充分。上诉人李学新对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予采信。综观涉案施工人员在本案审理中所做陈述，不能否认他们受李学新召集、以按工取酬形式获得收入的客观事实，上诉人李学新对涉案施工人员陈述所提异议不能成立，本院不予支持。李京仟在受李学新雇佣从事雇佣活动过程中身体受到伤害，一审判决李学新对李京仟所受损失承担赔偿责任正确、合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838.17元，由上诉人李学新负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年六月二十一日书记员  姜永鑫