山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终615号上诉人（原审原告）：山东海之杰纺织有限公司，住所地：中华人民共和国山东省枣庄经济开发区西昌路6号。法定代表人：阿齐兰?阿?阿齐兰，董事长。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：AHMEDGABERSOBHYISMATL（艾哈迈德?盖博），男，1972年6月8日出生，阿拉伯埃及共和国人，住埃及，境内住址：中华人民共和国山东省济宁市汶上县郭仓镇幸福路西777号。上诉人山东海之杰纺织有限公司（以下简称海之杰公司）因与被上诉人AHMEDGABERSOBHYISMATL（艾哈迈德?盖博，以下简称盖博）损害公司利益责任纠纷一案，不服中华人民共和国山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣民二商初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。海之杰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由盖博承担。事实与理由:1.一审认定事实不正确。海之杰公司向阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司请示生产衬衫事宜，仅是形式上报备，并非实质审查。阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司在全球有几十家投资公司，不可能对下属公司的海量生产进行实质审查。因此，请示不能减免盖博作为签署合同的决策人应负有的责任。2.祥辉国际实业（香港）公司（以下简称祥辉公司）从未到海之杰公司提货或验货，祥辉公司已于2009年5月1日退出营业，以祥辉公司名义传真给海之杰公司的合同没有公章，无法确定传真的发送主体，海之杰公司没有关于祥辉公司提货或验货的凭证、记录，盖博也没有提交相关证据证实。一审认定祥辉公司提货的事实，证据不足。3.盖博违反了公司法规定的高级管理人员应尽的忠实和勤勉义务，情形严重，给海之杰公司造成巨大损害，应予赔偿。根据海之杰公司内部规定，公司履行销售合同时，首先由计划部审查合同，并向采购部下达指示，然后采购部拟定采购合同，经公司内部人员审核，由总经理签字后，公司盖章，财务部根据合同约定，经财务部负责人同意，会签后付款。如果依照上述公司内部流程审查，祥辉公司的传真合同必然不符合规定而不予履行，不会导致损失的发生。但盖博故意不履行上述内审程序，直接指示履行该合同，并在祥辉公司未付定金或预付款的情况下，采购特定对象黄冈金律纺织有限公司（以下简称金律公司）的布匹并安排生产，而生产后却无法联系到祥辉公司从而造成损失。在广州采购光坯时，盖博完全摒弃了全部内审流程，指示财务部门提前在空白票据上签章，自行带领采购人员到广州现场采购、验收、违规付款，但采购的布匹因质量低劣无法使用，造成公司损失。4.一审认为，海之杰公司可向祥辉公司主张违约责任是不可能实现的，因为祥辉公司已经不存在，且与祥辉公司签订的合同上，没有加盖祥辉公司的公章，无法认定是与祥辉公司签订的合同。盖博未提交答辩意见。海之杰公司向一审法院起诉请求：判令盖博赔偿给海之杰公司造成的损失人民币200万元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：海之杰公司系阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司投资的独资公司。盖博自2011年1月在海之杰公司任总经理职务，其主要职责为：按照公司的章程，根据董事会会议通过的各项决议、规定和一系列制度，组织公司的生产经营活动；全权处理董事会授权范围内的有关正常业务，以公司的名义签发各种文件等。2011年1月8日，祥辉公司向海之杰公司传真《合同》一份，载明：以下资料乃我公司向贵公司订购货品之内容，请核对有关资料，核对无误后请盖章签署后作实，双方各一份正本留存。合同约定，货品为男装长袖衬衫，总数量65280件、总价款647,557.60美金，交货期2011年4月29日。海之杰公司在该合同上加盖公司印章，祥辉公司未加盖公司印章。为履行上述合同，盖博指示海之杰公司的计划部经理MOHAMEDAHMEDMOHAMEDMOHAMEDATIA分别于2011年1月20日、2011年2月22日与金律公司签订《产品采购合同》各一份。约定海之杰公司向金律公司采购亚麻棉交织提花染色布，合同总价款2949344.31元。经海之杰公司的计划部经理MOHAMEDAHMEDMOHAMEDMOHAMEDATIA向海之杰公司的投资人阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司请示后，安排将祥辉公司订购的男装长袖衬衫全部生产完毕。后祥辉公司在验货时，提出衬衫的包装纸箱层数不够、吊牌的厚度不够等问题，因而不予提货。后期海之杰公司无法联系上祥辉公司，该批衬衫未能出售成功。2013年12月23日至31日，盖博带领公司采购人员到广州库存市场采购、验收和运输光坯布，共向周军等15位供应商采购布匹，价款（含运费）共计1283892元。2014年3月盖博从海之杰公司离职。祥辉公司商业登记号码381××××3915，2009年5月1日已退出（结束）营业。上述事实有任命书、公司章程、合同、产品采购合同、银行凭证、公司查册资料、证人证言、庭审笔录等证据材料在卷为凭。一审法院认为，盖博系阿拉伯埃及共和国人，因此本案属于涉外商事纠纷案件，依法应按照涉外案件相关法律规定进行审理。本案系损害公司利益责任纠纷，属侵权纠纷，因盖博未到庭参加诉讼，双方就适用的法律无法达成一致意见，法院确认本案侵权行为地法律即中华人民共和国法律作为审理本案实体问题的准据法。公司法第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。盖博作为海之杰公司的总经理，对海之杰公司应负有忠实和勤勉义务。海之杰公司主张盖博在担任海之杰公司总经理期间，严重违反公司财务制度，采购低劣产品，且在祥辉公司未付定金和预付款情况下指示海之杰公司采购金律公司产品，后衬衫无法出售，给公司造成经济损失200余万元。对此法院认为，盖博作为海之杰公司的总经理，其与祥辉公司签订衬衫销售合同，与金律公司签订布匹采购合同，以及带领人员到广州采购光坯布的行为，均是其为开展公司经营而履职的行为。虽然其在履职过程中，在对合同相对方的资格审查、对采购标的物的质量审查方面存在瑕疵，仅能说明其经营判断行为存在过失，但是并无证据证明其主观上具有损害公司利益的过错，并不能因此认定盖博的行为违反了对公司的忠实和勤勉义务，因此而造成的损失，不应由盖博承担。并且在履行与祥辉公司的衬衫销售合同过程中，系经由海之杰公司的计划部经理MOHAMEDAHMEDMOHAMEDMOHAMEDATIA向海之杰公司的投资人阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司请示后才安排进行生产。现衬衫生产完毕后未能出售成功，系祥辉公司对衬衫的包装纸箱层数、吊牌的厚度等提出异议，拒不收货造成。海之杰公司可向祥辉公司主张违约责任，要求其赔偿损失，盖博不应负有赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：驳回海之杰公司的诉讼请求；案件受理费人民币22800元，由海之杰公司负担。本院二审查明：海之杰公司提交的《山东海之杰纺织有限公司章程》第三十七条规定：独资公司实施董事会领导下的总经理负责制。总经理对董事会全面负责。执行董事会的各项决议、章程、组织领导独资公司的日常生产技术和经营管理工作。第四十三条规定：总经理的具体职责:1.按照公司的章程，根据董事会会议通过的各项决议、规定和一系列制度，组织公司的生产经营活动。2.组织编制公司的发展计划，年度经营计划，各项经营目标和利润指标，通过董事会审议，并经董事会批准后负责执行和实施。3.主持制定公司的经营管理规章制度，劳动工资制度、职工考勤升级与奖罚制度草案送交董事会审议，井经董事会批准后执行。4.组织制定公司财务制度及提出资金筹措年度预算，决算草案，基建计划，送交董事会审议，监督控制公司的财务收支状况。5.按董事会通过的经营目标和年度经营计划编制年、季、月生产经营进度表，并组织实施负责完成董事会提出的各项技术经济指标。6.提出适合公司的机构设想，送交董事会审议批准，订立下设部门的职责条例，聘用部门经理报董事会备案，并按董事会通过的有关规定，决定该类人员的工资待遇、福利、奖惩及提升。7.按各主管部门的要求提交统计报表。8.负责做好其他应做的经营管理工作，全权处理董事会授权范围内的有关正常业务，以公司的名义签发各种文件，办理董事会委托的其他事宜。海之杰公司在一审中提交了其委托山东光政保险公估股份有限公司作出的《损失价值公估报告》，公估结论为：1.本案中，公估核定委托人所委托评估对象的评估基准日2017年8月25日损失价值的评估金额为人民币2154706.04元；2.本公估报告中的公估结论根据委托人提供的资料以及现场查勘测量数据资料作出，符合国家的有关规定。山东光政保险公估股份有限公司的经营范围为：在全国范围内（港、澳、台除外）保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估；对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理；风险管理咨询；经中国保监会批准的其他业务；资产评估服务。一审庭审中，海之杰公司一方的证人MOHAMEDAHMEDMOHAMEDMOHAMEDATLA，出庭作证称，在海之杰公司与祥辉公司订立采购合同时，其担任计划部经理；当时盖博已确认好可以生产，但因为不熟悉订单中间人，其又向总部进行了确认，总部在沙特；衣服生产出来后，祥辉公司验货员验货，验货人员说包装纸箱层数不够、吊牌厚度不够，海之杰公司答复纸箱和吊牌的问题可以换，但是最后祥辉公司没有与海之杰公司联系。二审期间，当事双方均未提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，盖博系阿拉伯埃及共和国人，本案系涉外纠纷，应按照涉外民商事诉讼程序进行审理。一审期间，盖博未到庭参加诉讼，当事双方无法就法律适用问题达成一致意见，一审法院依法确定侵权行为地法律，即中华人民共和国法律作为处理本案实体争议的准据法，并无不当，本院予以确认。本案系损害公司利益责任纠纷，当事双方争议的焦点问题是：盖博是否违反公司高管人员的忠实义务和勤勉义务而给海之杰公司造成损失。2011年1月至2014年3月，盖博在海之杰公司任总经理职务。2011年1月8日，祥辉公司向海之杰公司传真合同一份，约定订购男装衬衫。海之杰公司在合同上加盖公司印章，祥辉公司没有支付定金，也未在合同上签章。为履行上述合同，盖博指示公司计划部经理于2011年1月20日和2月22日与金律公司签订《产品采购合同》各1份，采购亚麻棉交织提花染色布。经海之杰公司计划部经理向其投资人阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司请示后，安排将祥辉公司订购的男装衬衫全部生产完毕。但该批衬衫未能出售成功。2013年12月23日至31日，盖博带领海之杰公司采购人员到广州库存市场采购、验收和运输光坯布，共向周军等15名供应商采购布匹，价款(含运费)共计1283892元。对于上述事实，海之杰公司予以认可。但是，海之杰公司主张，盖博在担任海之杰公司总经理期间，严重违反公司财务制度，在祥辉公司未付定金和预付款情况下指示公司计划部采购金律公司产品，后衬衫无法出售，从广州采购的光坯布存在严重质量问题，盖博违反公司高管忠实、勤勉义务，给公司造成严重经济损失。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。据此，盖博在担任海之杰公司总经理职务期间，对公司负有忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指高管人员应以公司利益最大化为目的，诚信履职，不得掺杂个人私利或为第三人谋利；勤勉义务是指高管人员应尽到普通人在类似情况下应有的谨慎、注意义务，尽职维护公司利益。本案中，根据海之杰公司提交的公司章程第三十七条、四十三条的规定，盖博与祥辉公司签订衬衫合同，与金律公司签订布匹采购合同，以及带领人员到广州采购光坯布的行为，均是其为开展公司经营而履职的行为，没有超越海之杰公司章程规定的职责范围。一审证人MOHAMEDAHMEDMOHAMEDMOHAMEDATLA作为负责与金律公司签订涉案采购合同的海之杰公司的计划部经理，出庭作证称，其在生产涉案衬衫前，请示了投资人阿齐兰?宾?阿布杜拉兄弟公司，生产完成后，祥辉公司的验货员验过货，但因包装纸、吊牌的问题，未予提货。据此，可以认定，在涉案衬衫生产前，海之杰公司向投资人作了请示，无论投资人对请示是形式审查还是实质审查，都可以证实投资人对海之杰公司生产涉案衬衫是知情的，盖博没有隐瞒或规避内部审批的主观故意；生产完成后，祥辉公司派人验过货，未能出售成功的原因是对包装、吊牌有异议，拒不收货造成的，并非是因为海之杰公司主张的祥辉公司没有验货或祥辉公司已经停止经营。海之杰公司提交的证明祥辉公司已于2009年5月1日退出经营的调查资料，但该证据未经过公证和转递，不能作为认定本案事实的依据。关于在广州购买的光坯布的质量是否存在问题，海之杰公司没有提交相应的鉴定报告，其提交的《损失价值公估报告》，系海之杰公司单方委托保险评估机构作出的，该机构不具有鉴定光坯布质量鉴定的资质，不能作为认定涉案光坯布存在质量问题的依据。海之杰公司主张，盖博违反公司内部审核、财务等制度，但没有提供相关的财务制度。即便如海之杰公司所主张的，盖博在与祥辉公司签订、履行合同以及采购产品的质量审查方面存在问题，仅说明盖博的经营判断行为存在瑕疵，不能证明盖博存在主观上故意违反公司的内部审核制度，损坏公司利益，行为上存在未尽职履行的情形；且海之杰公司也没有证据证实盖博在履行总经理职务期间，存在获利的情况。因此，海之杰公司主张盖博违反高管人员的忠实、勤勉义务，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。海之杰公司如认为公司遭受损失，可向祥辉公司以及周军等15名供应商主张违约责任，要求其赔偿损失，盖博不应负有赔偿责任。综上所述，海之杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币22800元，由上诉人山东海之杰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年六月十四日书记员 郭 君