江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0706民初6813号原告：赵国五，男，1963年10月7日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：李强，江苏盈喆律师事务所律师。被告：天津东方奥特建设集团有限公司，住所地天津市和平区卫津路73号嘉利中心20层。法定代表人：李宝林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘臻磊，该公司职员。被告：天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路88号1幢3907室。负责人：刘臻磊。被告：刘臻磊，男，1963年6月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被告：李正勇，男，1957年7月7日出生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：朱舟平，江苏维尔利律师事务所律师。原告赵国五与被告天津东某建设集团有限公司（以下简称奥特公司）、天津东某建设集团有限公司江苏分公司（以下简称奥特公司江苏分公司）、刘臻磊、李正勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案后作出（2015）海民初字第04854号民事判决书，被告奥特公司不服判决上诉至连云港市中级人民法院，二审裁定撤销（2015）海民初字第04854号民事判决并发回本院重审，本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。奥特公司江苏分公司经工商登记的有两个，原告申请变更被告奥特公司江苏分公司，原审起诉的注册地在无锡市，负责人为沈某，现申请变更为注册地在南京市，负责人为刘臻磊的分公司，本院依法予以准许。因原审被告刘瑧磊名字有误，原告申请变更为被告刘臻磊，本院依法予以准许。原告赵国五及其委托诉讼代理人李强，被告奥特公司的委托诉讼代理人、被告奥特公司江苏分公司的负责人、被告刘臻磊，被告李正勇的委托诉讼代理人朱舟平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵国五向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款953900元及违约金200000元；2.被告承担诉讼费用。事实与理由：2013年11月，被告李正勇将位于海州区的七天酒店连锁中央国际店的室内装修工程发包给被告奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘臻磊。此后，被告奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘臻磊将该工程转包给原告，并签订施工承包合同。合同签订后，原告按照合同要求进入场地施工，但被告未按照合同约定按时足额支付工程款。原告多次催要工程款，被告拒不支付，故诉至法院。被告奥特公司、奥特公司江苏分公司辩称，被告奥特公司从未和原告签订七天连锁酒店的装修工程；所签的合同未履行。被告奥特公司江苏分公司于2014年7月22日成立，而合同是2013年11月签订，所以被告奥特公司江苏分公司与本案无关。被告刘臻磊辩称，我和原告有内部装修工程承包协议，按照合同约定，原告延误工期，给我造成损失。被告李正勇辩称，1.我是代连云港梓源酒店管理有限公司（以下简称梓源公司）与被告奥特公司、奥特公司江苏分公司签订的施工合同，梓源公司没有领取营业执照，我作为签约代表，因为梓源公司当时未成立，实际是我履行合同的；2.合同签订前后，已先后支付给被告奥特公司、奥特公司江苏分公司工程款183.2万元；3.被告奥特公司、奥特公司江苏分公司没有按照施工合同完成工程，只做了部分工程，所支付的工程款大大超过了实际工程量；4.我与原告之间没有施工合同关系；5.由于被告奥特公司、奥特公司江苏分公司的延误，致使梓源酒店无法按期开业，我将保留追究施工方延误工程的相关违约责任。请求驳回原告对我的诉讼请求。本案当事人围绕诉讼请求提供了以下证据：原告提供了施工承包合同、收条、工程预算表、工程签订单、银行流水、购销合同、合作协议书等证据，被告刘臻磊提交了装饰用款计划、付款情况说明、收条、照片，被告李正勇提交了施工合同、付款收条、工商登记信息，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：被告刘臻磊与被告奥特公司、奥特公司江苏分公司之间系挂靠关系。奥特公司江苏分公司于2013年4月12日成立。2013年11月29日，被告李正勇以梓源公司（于2015年5月4日注册成立，法定代表人李梓源）名义与被告奥特公司、奥特公司江苏分公司签订建筑装饰施工承包合同一份，将位于海州区民主路（原新浦区区政府）的七天酒店连云港中央国际店的室内装修工程发包给被告奥特公司、奥特公司江苏分公司施工，被告刘臻磊作为被告奥特公司、奥特公司江苏分公司的签约代表在合同上签字。2013年11月20日，被告刘臻磊与原告赵国五签订建筑装饰施工承包合同一份，将上述工程交给原告赵国五施工，双方约定的合同价款为400万元，并约定“甲方若违约，按总价5%处罚，付违约金”。在签订该合同之前，2013年11月13日，被告刘臻磊收到原告赵国五保证金30000元。合同签订后，原告进场施工，2014年3月后停工，未按合同施工完成，被告刘臻磊、奥特公司、奥特公司江苏分公司亦未继续施工。2015年初被告李正勇另找他人施工，完工后已交给梓源公司投入营业。被告李正勇已给付被告奥特公司、奥特公司江苏分公司工程款183.2万元，双方未进行工程量及工程款结算。原告赵国五收到工程款65万元。原告赵国五还提供以下证据：1.徐友成所写的收条一张，载明收到中介费1万元；2.2014年6月30日工程签证单一份，载明“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵国五施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”，落款为奥特公司。被告奥特公司、奥特公司江苏分公司的质证意见为：1.收条与其无关；2.签证单真实性不认可。被告刘臻磊的质证意见为：1.中介费与本案无关联；2.签证单双方未确认，章有偷盖嫌疑。被告李正勇的质证意见为：1.与我方无关；2.对签证单不清楚。本案原审二审期间，奥特公司申请对原告提供的该2014年6月30日工程签证单进行鉴定，连云港市中级人民法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，鉴定材料为：（一）检材：2014年6月30日的工程签证单原件；（二）样本：1.笔迹样本为刘臻磊书写的“2014.6.30”的实验样本字迹原件二页；2.印文样本：①连云港市中级人民法院与鉴定所技术人员共同至天津市滨海新区市场和质量监督管理局开发区分局档案室，对档案材料中与检材标称时间相近、盖印清晰的印文，即标称时间为2013年3月13日的《其他事项备案申请书》中“企业盖章”落款处奥特公司印文进行扫描拍照，作为样本一印文；②标称日期为“2013.11.29”的《七天酒店连锁连云港中央国际店（内部装修工程）施工承包合同》原件一份，其乙方落款处奥特公司印文为样本二印文；③标称日期为“2014年2月1日”、劳动者姓名为王某的《天津市用人单位劳动合同书》原件一份，其内第5页“甲方落款处”奥特公司印文为样本三印文；④填报日期为“2013年12月24日”的《解除终止劳动合同退工何领取失业保险金人员分区花名册》原件一份，其抬头“单位名称（公章）”落款处奥特公司印文为样本四印文；⑤装订于（2015）海民初字第04854号即原审卷宗第22页，无落款日期的“江苏瑞杰律师事务所单位授权委托书”原件一份，其“委托单位”落款处奥特公司印文为样本五印文；⑥标称日期为“2016年8月15日”的授权委托书原件一份，其“委托单位”落款处奥特公司印文为样本六印文。受理鉴定事项为：1.要求鉴定检材中落款日期“2014630”字迹与样本字迹是否同一人所写；2.要求鉴定检材中落款处奥特公司印文与样本一、二、三、四、五、六印文是否同一枚印章盖印；3.要求鉴定检材中“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵国五施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”与落款处“天津东某建设集团有限公司”是否同一时间形成及形成的先后顺序；4.要求鉴定检材中落款处“天津东某建设集团有限公司”印刷体字迹与印文的形成先后顺序。鉴定意见为：1.倾向认为标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中落款日期“2014630”字迹与样本字迹是同一人所写；2.标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》落款处奥特公司印文与样本一、二、三、四奥特公司印文不是同一枚印章盖印，倾向认为与样本五、六是同一枚印章盖印；3.经检验，检材《工程签证单》纸张上下均可见裁切痕迹，裁切边沿不平整，检材中工程量内容字迹为喷墨印刷制作形成，落款处落款字迹为静电印刷制作形成，两者的印刷方式不一致，分析为不同印刷机具制作形成。故标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中内容处“七天酒店连锁连云港中央国际店，内部装修工程，赵国五施工方所完成的工程量合价为：壹佰伍拾肆万叁仟玖佰元人民币（工地库存材料计价约伍万元）”字迹与其上落款处“天津东某建设集团有限公司”字迹不是同一时间制作形成，是二次制作形成，无法判断两者的形成先后顺序；4.标称日期为“2014年6月30日”的《工程签证单》中落款处奥特公司印文在印刷文字之后形成，即先字后印。庭审中被告刘臻磊陈述奥特公司有几枚印章，因为全国有多个分公司，为了使用方便，各分公司有总公司的章，总公司派人来保管，其只向原告赵国五出具过一次委托书，内容是代表公司谈连盐铁路建设工程项目。原告陈述被告刘臻磊只向其出具过一份工程签证单，未出具委托书，双方除了涉案工程并无其他合作。此外，在原告进场施工前，被告刘臻磊找案外人张某施工了部分工程量。原告陈述该部分工程款为10万元。被告李正勇陈述该部分工程量为十几万元。被告刘臻磊陈述在原告进场前其自行施工了砸墙、拆门等工程量为61万多元，后找案外人张某施工，工程量为40多万元，但称付款的条子都找不着了。本院认为，被告刘臻磊将七天酒店连云港中央国际店的室内装修工程发包给原告赵国五施工，原告赵国五不具备相关资质，双方签订的建筑装饰施工承包合同无效，原告施工的工程已交付并投入使用，被告刘臻磊应参照合同约定支付原告施工部分的工程价款。本案的争议焦点为原告提交的工程签证单能否作为工程量的定案依据。经过二审鉴定，鉴定意见倾向认定该工程签证单落款处日期为被告刘臻磊所写，印章与被告奥特公司在原审中提供的授权委托书的印章系同一印章，依据刘臻磊陈述奥特公司有几枚印章，各分公司有总公司的章，总公司派人来保管，故该工程签证单上的印章可以认定为系在奥特公司江苏分公司处保管的印章，且落款处奥特公司印文在印刷文字之后形成，即先字后印，故该工程签证单的落款印章及日期应为被告刘臻磊、奥特公司出具，而非伪造。该工程签证单整体内容字迹与落款字迹非同时制作，是二次制作形成，但无法判断两者的形成先后顺序，不能直接认定工程签证单的内容字迹系在落款之后才添加改造，且落款及落款日期均系真实。该签证单虽不能直接作为证据使用，但被告李正勇已向被告奥特公司支付183.2万元工程款，原告赵国五仅收到65万元，远低于发包人支付的工程价款，被告间亦未对工程量结算，原告施工现场早已不存在，无法进行工程量核对，签证单上原告的工程款为1543900元亦低于奥特公司收到的工程款。对于原告进场前案外人施工的工程量，被告刘臻磊未提供证据证明工程款数额，原告及被告李正勇均陈述为10多万元，该工程款与原告主张的工程款总额合计亦未超出被告李正勇给付的款项。故对原告主张工程款总额为1543900元，本院予以采信。被告已付650000元，余款899300元应给付原告。被告奥特公司、奥特公司江苏分公司、刘臻磊应当连带给付原告赵国五899300元。因原告赵国五与被告刘臻磊签订的合同无效，故对原告主张违约金，本院不予支持。对于被告刘臻磊收取原告赵国五的保证金30000元，应当由被告刘臻磊负责退还。对于原告提供的徐友成的收条10000元，与本案不是同一法律关系，原告赵国五可另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告李正勇系工程发包人，其支付的工程款超出原告主张的工程款总额，工程于2015年已投入使用，被告刘臻磊、奥特公司、奥特公司江苏分公司亦未对被告李正勇给付的工程款提出异议，原告未举证被告李正勇仍欠付工程款，故被告李正勇在本案中不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告天津东方奥特建设集团有限公司、天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司、刘臻磊于本判决生效之日起十日内连带给付原告赵国五899300元；二、被告刘臻磊于本判决生效之日起十日内返还原告赵国五保证金30000元；三、驳回原告赵国五的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15190元，由原告赵国五负担2097元，被告天津东方奥特建设集团有限公司、天津东方奥特建设集团有限公司江苏分公司、刘臻磊负担13093元（原告已预交，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。审 判 长  卜玉霞人民陪审员  杨 靖人民陪审员  贺 君二〇一九年六月二十四日法官 助理  唐静娴书 记 员  韦 玲法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而为招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。（四）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。应自上诉人递交上诉状之日起7日内交纳上诉案件受理费、同时将缴费凭证提交本院，逾期未交纳或未将缴纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。收款人：江苏省连云港市中级人民法院账号：44×××94开户行：连云港市农业银行苍梧支行