山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终742号上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛宝龙公司房地产发展有限公司，住所地山东省青岛市即墨区通济街道办事处振华街8号。法定代表人：许健康，董事长。委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张作成，山东康桥律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：麦凯乐（青岛）百货总店有限公司，住所地山东省青岛市市南区香港中路69号。法定代表人：董丽，驻店总经理。委托诉讼代理人：官海青，山东盈涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴杰，山东盈涛律师事务所律师。上诉人青岛宝龙公司房地产发展有限公司（以下简称宝龙公司）因与上诉人麦凯乐（青岛）百货总店有限公司（以下简称麦凯乐公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝龙公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第三项，判决麦凯乐公司赔偿损失9049603.9元（包括租赁场所改造费用7600762.87元、消防检测费用100974元、人员遣散费用963350.03元及调铺损失384517元）；2.一、二审诉讼费用由麦凯乐公司承担。事实与理由：一、一审判决在认定事实上存在错误，应予以改正。本案系麦凯乐公司根本违约导致租赁合同解除，麦凯乐公司应向宝龙公司支付违约金并赔偿宝龙公司的全部损失。二、退一步，抛开涉案租赁合同是违约解除还是协商一致解除不讲，宝龙公司为履行租赁合同和按照麦凯乐公司要求所产生的租赁场所改造费用7600762.87元、消防检测费用100974元、人员遣散费用963350.03元及调铺损失384517元，都是宝龙公司实际发生的费用或损失，理应由麦凯乐公司承担。而且，该费用或损失应由麦凯乐公司赔偿，麦凯乐公司是予以认可的：麦凯乐公司在2015年2月6日给宝龙公司的《关于青岛宝龙公司两项目相关事宜的公函的回复》中明确载明“…3、关于贵司（宝龙公司）主张的其他赔偿，我司（麦凯乐公司）可按贵司的建议在双方交接完场所后，另行沟通协商…”。由此可见，租赁合同解除时，不但是宝龙公司提出了赔偿要求，而且麦凯乐公司回函也明确表示同意向宝龙公司赔偿，只是具体赔偿事宜需要在交接租赁场所后另行协商。因此，一审法院认为：“因双方协商一致解除合同，且在涉案房屋返还时双方均未向对方主张损失，现宝龙公司又起诉要求麦凯乐公司赔偿其他损失，无事实和法律依据，本院不予支持”，把《房屋返还确认书》与麦凯乐公司2015年2月6日回函完全割裂，从而得出与客观事实不符的错误结论，应予以改正。对宝龙公司的上诉理由，麦凯乐公司辩称，一、麦凯乐公司在整个履行合同过程中不存在任何违约行为，反而是宝龙公司存在非常明显的违约行为，依法应当判决认定其存在违约事实，并应当承担相应的违约责任。首先，涉案房屋实际不能投入使用的根本原因在于宝龙公司，根据合同约定和消防法律法规的规定，房屋所租赁整体部分和实际经营部分都应当通过消防验收是宝龙公司的基本义务，否则，麦凯乐公司无法开业经营，双方的合同目的也就无法实现。本案中，在双方交接房屋时签订的《房屋交接书》、《备忘录》、《移交问题表》中，双方均签字认可宝龙公司交付的房屋多处不符合消防标准，不能达到消防验收合格的情形，在之后双方履行合同过程中，甚至到了麦凯乐搬离房屋的时候，相应的合格的消防验收报告、消防检测报告宝龙公司也没有给我们，宝龙公司的行为，构成了根本违约，应当承担相应的违约责任。其次，合同第3.2条约定了：“筹备期”，筹备期是自实际交付之日起计算9个月，筹备期的9个月内，麦凯乐公司完全可以按照自己的经营需要来安排自己的工作进度，宝龙公司是无权干涉的。但是宝龙公司在合同约定的筹备期内，不仅没有做到将完全符合交付条件的租赁房屋提供给麦凯乐公司使用，反而是在筹备期刚刚一半的时候，就在没有任何正当理由的情况下悍然撕毁合同，向麦凯乐公司发出了搬出房屋通知书，宝龙公司的行为已经构成了根本违约，损害了麦凯乐公司的利益，也是导致租赁合同终止的根本原因。还有，麦凯乐公司为了履行合同，投入了大量的人力、物力和财力，因为宝龙公司的违约行为和恶意解除合同的行为给麦凯乐造成的损失，宝龙公司应当予以赔偿。综上，宝龙公司存在诸多违约事项，已经构成了根本违约，应当承担相应的违约责任。二、宝龙公司要求麦凯乐公司赔偿相应的损失没有任何事实和法律依据。合同第3.2.2条约定：若非乙方原因本合同在筹备期内终止的，甲方无权向乙方主张房屋使用费和设施设备使用费等任何费用。合同已经非常明确的约定了，非麦凯乐公司的原因解除合同，麦凯乐公司不需要支付任何房屋使用费等费用，而且本案合同解除的原因系宝龙公司恶意导致，宝龙公司的该项请求没有任何事实和法律依据。三、在实际的履行合同过程中，麦凯乐公司也没有利用涉案租赁房屋开展过任何经营活动，没有用过房子就没有任何理由付费，而造成涉案租赁房屋无法使用、无法开展经营活动根本原因在于宝龙公司的违约行为，包括但不限于消防不合格，交付房屋不符合合同约定和法律规定，及在筹备期内恶意擅自解除合同，所以，宝龙公司要求麦凯乐公司赔偿相应的损失没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。麦凯乐公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项，依法改判驳回宝龙公司的全部诉讼请求，支持麦凯乐要求赔偿500万元的违约金，或者将案件发回重审；2.本案受理费由宝龙公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决有误。一、宝龙公司存在非常明显的违约行为，应依法认定宝龙公司存在违约事实，并承担相应的违约责任，驳回宝龙公司所有诉讼请求，支持麦凯乐公司的反诉请求。首先，本案租赁合同的根本目的，系一方通过出租房屋收取租金，另一方通过房屋开展商场经营，双方均可以赚取相应利润。但是，开展商场经营的前提，根据消防法律法规的规定，是房屋通过消防验收，不仅宝龙公司城市广场整体要通过消防验收，房屋所租赁部分也应当通过消防验收。否则，麦凯乐公司无法开业经营，双方的合同目的也就无法实现。而且，租赁合同第5.2.1条也明确约定：“整体广场”通过消防验收合格、工程竣工验收合同，“准备交付的房屋”已通过各政府部门的检查和验收，并且取得了所有营业许可（包括但不限于规划验收、竣工验收、消防验收、环保验收以及法律法规要求的其他验收许可），依法可以被占有及用于商业用途（合同第5.2.1条）。也就是说，宝龙公司应当将通过消防验收的“整体广场”、“准备交付的房屋”交付给麦凯乐使用，是其合同约定义务，也是合同的根本义务。本案中，在双方交接房屋时签订的《房屋交接书》、《备忘录》、《移交问题表》中，双方均签字认可宝龙公司交付的房屋多处不符合消防标准，不能达到消防验收合格的情形，在之后双方履行合同过程中，甚至到了麦凯乐搬离房屋的时候，相应的合格的消防验收报告、消防检测报告宝龙公司也没有给我们，宝龙公司的行为，构成了根本违约，应当承担相应的违约责任。其次，在本案的起诉过程中，宝龙公司诉状中的起诉理由是：“被告明确表示拒绝继续履行房屋租赁合同，导致原告的合同目的无法实现”，而在2015年2月5日，宝龙公司发出的解除合同搬离房屋函中，内容却是：“原告曾多次联系被告督促被告支付费用，但被告未予理会，仍未支付任何款项，因被告未付款构成了根本违约”，我们首先不说宝龙公司从来就没向被告发出过催款函，就从两份材料的内容来看，宝龙公司自己的陈述就是前后不符，相互矛盾的，如果真的欠费的话，宝龙公司处有200万保证金，合同中约定了宝龙公司有可以扣除的权利。并且到目前为止，麦凯乐公司不欠任何费用，何来违约之说。所以，宝龙公司就是为了掩盖其租赁房屋不符合合同约定等严重的违约行为，所以恶意提出的诉讼。再次，合同第3.2条约定了：“筹备期”，筹备期是自实际交付之日起计算9个月，筹备期的9个月内，麦凯乐公司完全可以按照自己的经营需要来安排自己的工作进度，宝龙公司是无权干涉的。但是宝龙公司在合同约定的筹备期内，不仅没有做到将完全符合交付条件的租赁房屋提供给麦凯乐公司使用，而且多次以自己的意愿干预麦凯乐公司的自主经营，侵害了合同赋予麦凯乐公司的自主经营权。最过分的是，在筹备期刚一半的时候，就在没有任何正当理由的情况下悍然撕毁合同，向麦凯乐公司发出了搬出房屋通知书，宝龙公司的行为已经构成了根本违约，损害了麦凯乐公司的利益，也是导致租赁合同终止的根本原因。还有，麦凯乐公司为了履行合同，投入了大量的人力、物力和财力，从任命领导、聘任干部，到招募员工，到招商、前期准备、以及其他合同的形成等，均给麦凯乐公司造成了巨大的经济负担，根据合同11.1.1条约定，宝龙公司擅自解除合同的，应当向麦凯乐公司支付违约金人民币500万元及损失。另外，关于劳动人员问题，因为宝龙公司的恶意违约行为，已经造成了众多员工向麦凯乐进行维权，麦凯乐为了平息事件，也付出了巨大的经济补偿。所以，宝龙公司恶意解除给麦凯乐造成的损失，宝龙公司应当予以赔偿。综上，宝龙公司存在诸多违约事项，已经构成了根本违约，应当承担相应的违约责任。一审法院应当判决宝龙公司向我方支付违约金500万元。二、一审判决麦凯乐公司应当支付房屋使用费没有任何事实和法律依据。合同第3.2.2条约定：若非乙方原因本合同在筹备期内终止的，甲方无权向乙方主张房屋使用费和设施设备使用费等任何费用。合同已经非常明确的约定了，非麦凯乐公司的原因解除合同，麦凯乐公司不需要支付任何房屋使用费等费用，而且本案合同解除的原因系宝龙公司恶意导致，并且，在实际的履行合同过程中，麦凯乐公司也没有利用涉案租赁房屋开展过任何经营活动，所以，一审判决麦凯乐公司应当支付房屋使用费明显违背了双方的合同约定和法律规定，依法应予纠正。对麦凯乐公司的上诉理由，宝龙公司辩称，一、本案租赁合同是因麦凯乐公司根本违约导致合同目的无法实现而解除，并不是宝龙公司根本违约而解除。通过宝龙公司与麦凯乐公司之间的往来函件、双方工作人员录音等，已经充分说明麦凯乐公司根本违约导致合同目的无法实现的事实。麦凯乐公司应向宝龙公司支付违约金并赔偿宝龙公司的全部损失，而不是宝龙公司向麦凯乐公司支付违约金。二、宝龙公司提供给麦凯乐公司的租赁场地所在的整体广场已通过消防验收合格和工程竣工综合验收合格，符合租赁场地交付条件。根据租赁合同第9.7、9.15、10.5、10.6等条规定，租赁场所改造装修涉及的二次消防验收是由麦凯乐公司负责，宝龙公司予以协助。现麦凯乐公司以租赁场所二次改造装修涉及的消防验收事宜主张宝龙公司存在根本违约行为，其主张不能成立。三、本案租赁合同签订后，宝龙公司已经将租赁场地交付给了麦凯乐公司，租赁合同解除后麦凯乐公司才将租赁场地返还给宝龙公司，且宝龙公司为履行租赁合同按照麦凯乐公司要求投入了巨额费用改造租赁场地。因此，不管租赁合同因何原因而解除，宝龙公司为履行租赁合同而实际投入的装修等损失以及麦凯乐公司占用房屋期间的费用，都应该由麦凯乐公司支付给宝龙公司。对于房屋占用费用，应该没有任何争议，麦凯乐公司当然应该支付。在麦凯乐公司2015年2月6日回复给宝龙公司的《关于青岛宝龙两项目相关事宜的公函回复》第2条明确同意向宝龙公司支付至租赁场所实际归还之日止的费用。对于宝龙公司主张的损失，麦凯乐公司在上述回复函第3条也同意予以支付，只是要求在撤场后另行协商，而不是拒绝赔偿。综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判驳回麦凯乐公司的上诉请求，支持宝龙公司的上诉请求。宝龙公司向原审法院起诉请求：1.判令麦凯乐公司向宝龙公司支付违约金500万元；2.判令麦凯乐公司赔偿宝龙公司超过违约金部分的损失33335997.85元；3.诉讼费由麦凯乐公司负担。麦凯乐公司向原审法院反诉请求：1.宝龙公司向麦凯乐公司支付违约金500万元；2.宝龙公司向麦凯乐公司返还保证金200万元；3.诉讼费由宝龙公司负担。原审查明，2014年4月28日，宝龙公司（甲方、出租人）与麦凯乐公司（乙方、承租人）签订《房屋租赁合同》一份，双方约定：1、定义：“广场”指位于青岛××街××号名为宝龙城市广场的楼宇。“房屋”指按照本合同条款，乙方承租的位于广场红线内的场地（具体位置详见附件一）及附属的设施设备。“商场”指乙方利用房屋经营综合性百货（具体以乙方经营执照为准，但不包括2000平方米以上超市、影院、KTV）的总称。“关联公司”指由一方直接或间接地控制的，或直接或间接地控制该方的或与该方共同被直接或间接地控制的任何公司或其他实体。“经营管理公司”指由甲方委托对广场及房屋进行统一广场管理及经营秩序管理的公司（即：青岛即墨宝龙商业物业管理有限公司）。甲方应于本合同签订之前出具授权委托书（详见附件五）。“公共区域”指在广场之内及广场所附连的土地界限内的、供广场的所有权人或使用权人及其雇员、代理人、被许可人、客户以及其他受邀人员共同使用的所有区域、设施、装置及设备，包括但不限于共用通道、出入口、共用垃圾区、进出路、车道、人行便道及步行街（详见附件一中共同区域示意图）。“约定交付日”指甲方向乙方交付符合本合同约定的房屋的约定日期。“实际交付日”根据本合同第5.3条所约定的。甲方向乙方实际交付房屋的日期，实际交付日期为筹备期的起算日期。“租赁年度”指自房屋筹备期结束后第1日起连续12个日历月的期间。“筹备期”指根据本合同3.2条所确定的，乙方可在房屋内进行装修、备货等工作，仅需支付与装修、备货有关的实际发生的公共事业费用和综合物业服务费，而无需支付租金的期间。“计租日”指租金的起付日，即筹备期结束后第1日。“开业日”指乙方启用房屋开始营业的日期。“公共事业供应”指供水、供电、空调、供气、供暖、供冷、燃气、蒸汽、有线电视、电信、联通、移动、铁通、互联网及排污等。“设施设备”指甲方提供乙方独立使用的附属于房屋的电气系统设施设备及管线、通风空调系统设施设备及管线、供暖系统设施设备及管线、给排水系统设施设备及管线、消防系统设施设备及管线、电扶梯系统设施设备及管线、换热站系统设施设备及管线、广播通讯器材及室内、外管网、燃气系统设备设施及管线、监控系统设备设施及管线等（详见附件七设施设备清单）。2、房屋的基本状况2.1房屋建筑面积合计为42175.36平方米，套内建筑面积合计为29749.04平方米，其中地上一层建筑面积为11171.49平方米，套内建筑面积为7903.96平方米，地上二层建筑面积为10480.29平方米，套内建筑面积为7365.07平方米，地上三层建筑面积为10101.9平方米，套内建筑面积为7156.09平方米，地上四层建筑面积为10421.68平方米，套内建筑面积为7323.92平方米（详见附件二），房屋的套内建筑面积以产权证记载的数据为准。如在签订合同时尚未取得房屋的产权证或产权证记载不明确的，则甲乙双方均同意房屋以当地政府测绘部门实际测量的建筑面积或套内建筑面积为准。3、租赁期限、筹备期及履约保证金3.1租赁期限从筹备期结束后第1日起20个租赁年度。3.2筹备期3.2.1自实际交付日起，甲方给予乙方9个月的筹备期。在筹备期内，乙方无需支付租金，有权随时启用房屋开始营业，但计租日依然不变。若甲方不能按期交付房屋，筹备期及计租日均相应顺延。3.2.2若非乙方原因本合同在筹备期内终止的，甲方无权向乙方主张支付房屋使用费和设施设备使用费等任何费用。3.2.3在筹备期内，若因甲方的原因直接导致乙方由于不能进入房屋施工、中途停工、返工等原因而不能在筹备期内完成装修、备货等工作的，筹备期应根据乙方工作受影响的天数相应顺延，并由甲方赔偿乙方全部损失。3.3履约保证金3.3.1乙方应在本合同签署后的30日内，向甲方交纳200万元作为履约保证金，甲方收到保证金的同时向乙方开具收据。如甲方在该30日内未收到履约保证金，则甲方有权解除合同并将房屋另租他人。履约保证金在计租日开始后首先冲抵首期及后续租金，甲方向乙方出具合法有效的租金发票，甲方向乙方出具收到履约保证金的收款收据。3.3.2如乙方未能按照本合同约定支付筹备期内与装修、备货有关的实际发生的公共事业费用和综合物业服务费，经乙方书面同意后，甲方可以从履约保证金中扣除与欠款等额的金额。如履约保证金额度不足扣除的，乙方仍应补足。甲方按本合同规定从履约保证金中扣除相应金额后，乙方须在接到甲方书面通知后30日将履约保证金额补足。未及时补足的，按合同约定承担延迟付款责任。4、租金及费用4.1.3租金标准为：1、房屋内部分区域按套内建筑面积40元/平方米*月收费（具体区域、面积详见附件一）；2、房屋内另一部分区域按套内建筑面积100元/平方米*月收费（具体区域、面积详见附件一）。前述两个区域在前2个租赁年度，乙方按基数租金标准的5折交纳，即前2个租赁年度年租金864.49万元；第3个租赁年度恢复原基数；第4个租赁年度起，每3年递增5%，前2个租赁年度每年租金为864.49万元。5、交付和开业5.1甲方向乙方交付符合本合同约定的房屋的日期为2014年6月30日。5.2交付条件房屋必须同时满足如下条件：5.2.1整体广场已通过消防验收合格和工程竣工综合验收合格，准备交付的房屋已通过政府部门的检查和验收，并且取得了所有营业许可（包括但不限于规划验收、竣工验收、消防验收、环保验收以及法律法规要求的其他验收许可），依法可以被占有及用于商业用途；5.2.2房屋及所有设施设备已符合本合同及附件四的各项规定，并且处于良好状态，完全能够满足乙方的经营需要；5.2.6房屋不存在对乙方商场的设计、装修、开业、证照申请或营业带来负面影响，足以影响乙方正常开业或经营的因素。5.3.4如果乙方在验收过程中，发现房屋不符合5.2条，乙方有权以书面形式通知甲方不符之处，并要求甲方在收到书面通知后双方确定的时间内修补或完善，在纠正完成并且符合第5.2条后，双方应签署《房屋交付确认书》确定实际交付日。5.3.5如果房屋、甲方提供设施设备、停车场和无偿使用区在交付时存在无法验明的影响乙方正常经营的瑕疵（该瑕疵为工程本身存在设计、施工等方面的问题），而在交付后出现损坏或不符合乙方使用要求或不符合乙方使用目的等情况，甲方应在乙方通知后双方确定期限内予以维修和整改完毕，并达到乙方要求，否则，乙方有权自行维修，并且有权将相关合理的维修费用直接从应付给甲方的租金中扣除，在此情形下，乙方须提供维修发票或财务认可的支付凭证。5.4如约定交付日到来之日，房屋因甲方原因仍不符合第5.2条交付条件，导致实际交付日迟延于约定交付日45日的，则每迟延1日，甲方须向乙方支付5000元的违约金，如约定交付日后75日内因甲方原因仍未能按照第5.2条交付房屋的，甲方应自约定交付日后第76日起，每日向乙方支付10000元违约金直到符合第5.2条的房屋被交付或乙方选择解除本合同，如乙方选择解除本合同，甲方按照11.1.1条承担违约责任。5.6最迟开业日为筹备期届满次日。乙方有权在筹备期内开业，但计租日仍然不变。11.违约责任11.1甲方违约11.1.1如果甲方发生任何下述情形，则自该等情形发生之日起，乙方无须向甲方支付租金或其他费用，如该等情形持续达七日或在租赁期限内1年内累计达10日或自乙方发出书面通知20日内未纠正，则乙方有权解除本合同。如乙方按照前述规定选择解除本合同，或乙方按照法律规定或本合同其他约定而解除本合同的，甲方应返还乙方预付的全部租金和其他费用，返还履约保证金，并一次性向乙方支付500万元违约金。（a）房屋被执行、抵债等原因而发生所有权转移；（b）乙方履行协助执行义务而被要求向第三方支付租金；（c）乙方受到甲方或其职工或其代理人的冲击，使乙方在房屋内不能正常经营；（d）甲方违反其在合同项下所作的陈述与保证，已足以使甲方构成根本违约的；（e）因甲方或第三方的原因，广场或房屋被有权政府部门要求停业整顿；（f）因甲方或第三方的原因，致使广场或房屋因法院强制执行而被查封；（g）甲方非依法定或约定条件擅自解除合同；（h）甲方破产或者进入清算程序，而无法继续履行本合同的。在发生以上（a）至（g）情形时，乙方有权选择不解除本合同，而要求甲方于该等情况发生之日至消除之日，每日向乙方支付10000元违约金，并且乙方有权不予支付该期间的租金及综合物业服务费，因此发生的任何法律后果和额外费用均由甲方承担。11.2乙方违约11.2.1乙方无正当理由迟延向甲方支付租金，经甲方书面催告后20日内仍未支付的，每逾期1日。乙方应向甲方支付相当于所拖欠租金万分之五的违约金，连续逾期90日以上时，甲方有权解除本合同，乙方应向甲方支付500万元违约金，并须结清应付未付的各项费用，同时依照本合同的约定将房屋返还甲方。但如该等延迟非乙方原因，或根据本合同及双方另行达成的书面协议，乙方有权延迟支付租金，则乙方无须支付该等违约金。11.2.2除上述约定外，如乙方发生任何下述情形，则甲方有权解除本合同。如甲方按照前述规定选择解除本合同，或甲方按照法律规定或本合同其他约定而解除本合同的，乙方应向甲方支付500万元违约金，除此之外，乙方还须结清应付未付的各项费用，依照本合同的约定将房屋返还甲方；（a）因乙方过错延迟开业超过30日的，或者在本合同有效期内因乙方故意或重大过失连续停业7日以上或1年内累计10日及以上的；（b）乙方违反其在本合同项下所作的陈述与保证，已足以使乙方构成根本违约的；（c）乙方非依法或约定条件擅自解除本合同；（d）乙方破产或者进入清算程序，而无法继续履行本合同的；（e）乙方未经甲方停业或经营管理公司书面同意，擅自拆改房屋主体结构的。上述（b）至（e）约定的情形持续七日或在租赁期限内1年累计达10日或甲方发出书面通知后20日内未纠正，甲方方可行使合同解除权。19通告及送达19.1任何一方就本合同发给另一方的通知、文件或材料必须以中文书面形式进行。可采取普通邮寄、特快专递、专人递送方式。如采用普通邮寄形式，在寄出七日后视为已送到。如采取特快专递形式，在寄出三日后视为已送达。如采用专人递送方式，在经收件方签收时视为已送达。一方向另一方作出的任何通知、文件或材料应送至以下规定的收件方地址，或送至收件方书面通知的其他地址。甲方：青岛宝龙置业发展有限公司，地址：青岛××街××号，邮编：266299，电子邮箱：songxt@powerlong。com，联系人：宋秀婷，电话：135××××1799。乙方：麦凯乐（青岛）百货总店有限公司，地址：青岛市市南区香港中路69号，邮编：266071，电子邮箱：ｑｂｍ×××＠163.ｃｏｍ，联系人：黄伟，电话：0532—667××××6。合同附件五约定：甲方需提供文件：1、企业法人营业执照；2、企业法人组织机构代码证；3、法定代表人身份证明；4、房地产开发企业资质证明；5、《房屋产权证》；6、《国有土地使用证》；7、《建设用地规划许可证》、8、《建设工程规划许可证》；9、《建筑工程施工许可证》；10、工程竣工验收备案表；11、主管部门出具的工程竣工验收备案证明；12、建设工程消防设计审核意见书；13、消防设施检测合格报告；14、建设工程消防验收合格意见书（包括建筑工程消防验收合格意见书、自动工程消防验收合格意见书、装修工程消防验收合格意见书）；15、通过主管部门审核的安全评价文件；16、通过主管部门审核的环境评价文件；17、室内空气质量检测报告；18、房屋建筑面积测绘报告；19、经营管理公司的授权委托书。上述合同签订后，麦凯乐公司已依约向宝龙公司支付履约保证金200万元。2014年9月9日，青岛即墨宝龙商业物业管理有限公司向麦凯乐公司发出《房屋交付通知函》载明：贵司9月2日发出的“关于李沧、即墨两项目相关事宜”的联络函已收悉。关于物业交付，我司现明确如下：1、除3楼3002铺（原草上飞电玩）区域消防卷帘门外，合同约定的所有区域均已具备正式交付条件，可交付区域套内总面积29749.04平米（其中租金40元区域面积为25667.85平米）。3002铺消防卷帘门改造预计完工日期为2014年9月20日。2、即墨项目的拟定交付日为2014年9月15日；包括1—4楼总套内面积29749.04平米（总建筑面积42175.36平米，其中非独立计算小商铺建筑面积5670.95平米）区域。3、同意双方对应尽未尽事宜在随后的实际交付过程中，采取交付备忘录的形式，一并予以明确。因此，希望贵司于9月15日前与我司对接就即墨项目开展物业交付工作。2014年9月23日，宝龙公司（甲方）与麦凯乐公司（乙方）签订《租赁场所交付确认书》，双方确认：双方在2014年9月23日对租赁场所位于即墨市通济街道办事处振华街8号的即墨宝龙城市广场的租赁约定区进行交接验收。经现场核实确认，甲方交付的租赁场所符合租赁合同及附件“交付条件”的约定，双方对遗留问题处理详细内容见附件二；自本确认书签署之日起，甲方正式移交且乙方正式接收附件一所涉及的区域。但正式交付区域的筹备期起始日期及计算方式以附件二第八条约定为准。上述《租赁场所交付确认书》附件二为《即墨交付遗留问题备忘录》，甲方为宝龙公司，乙方为麦凯乐公司，双方约定：一、甲方承诺在乙方开业前（提前15天告知甲方），拆除即墨店所有高于女儿墙之上的标识（不包括宝龙城市广场自身标识），并同意乙方在外立面上设置企业形象标识的方案（具体实施方案以双方确认的图示为准）。二、针对即墨店草上飞与宝莱百货区域的间隔墙，甲、乙双方按照30%比例的消防卷帘，乙方负责申报开业验收，甲方协助。甲方负责拆除位置的天棚、地面和柱面的装饰收口工程。针对即墨店草上飞与宝莱百货区域剩余70%比例的间隔墙，甲方承诺根据乙方约定的时间进行拆除，并负责拆除位置的天棚、地面和柱面的装饰收口工程和安装符合消防标准的双轨双帘消防卷帘门。因间隔墙改换卷帘门所产生的消防方面的所有手续及责任均由乙方负责，与甲方无关。三、针对即墨店特定区域防火卷帘、挡烟垂壁现状移交（详见图示），如今后消防部门提出异议由甲方负责解决。四、针对即墨店承租区域的消火栓现状移交，如乙方因经营需要安装原配消火栓门，由甲方负责提供及安装。五、草上飞及四楼（4003铺）区域的管理权自本备忘录签署日先行移交，但草上飞及四楼（4003铺）区域的筹备期以获得《建筑电气系统消防安全检验报告》和《建筑消防设施安装质量检验报告》为起始日。（如因乙方经营布局原因而造成的天数顺延，由乙方承担）。若草上飞及四楼（4003铺）区域消防验收不合格，由过错方承担，若甲方原因筹备期顺延，若乙方原因筹备期不变。六、原宝莱百货区域至二级配电箱以现场实际确认为准，对现场缺失的电源由甲方负责解决。（具体位置由双方确认为准）。七、双方经过查验，有部分改善性工作以甲乙双方商定的完成时间为准。完善内容另附表格。八、乙方承租区域的筹备期开始日以“原宝莱百货区域实际交付确认日”至“草上飞及四楼（4003铺）区域实际取得《建筑电气系统消防安全检验报告》和《建筑消防设施安装质量检验报告》的次日”为期间，实际筹备期起始日以草上飞面积占整体面积的比例，计算延期时间的占比。十、草上飞及四楼（4003铺）区域消防设施设备竣工后，待乙方具备营业条件后，甲方承诺：原宝莱百货、外租商铺、草上飞和四楼（4003铺）无需进行消防审核验收，并积极配合乙方进行消防开业前检查。2015年2月4日，宝龙公司向麦凯乐公司发送《公函》一份，该公函载明：“因贵我双方签约以来，由于招商等经营方面的问题，贵方表示即墨项目无法单独经营大商百货，也未实际使用租赁场地，且未向我方支付任何费用。我方曾多次联系贵方并发函督促贵方支付所欠费用，但贵方均未予理会，仍未支付任何款项。贵方此举已严重违反《租赁合同》的相关约定，构成根本违约。鉴于此，我司特致函如下：1、请大商青岛公司务必在函件送达后三日内撤出即墨项目所有大商工作人员，同时搬离即墨项目内所有大商百货的设施设备，将租赁场所归还我司。2、请大商青岛公司按照原租赁合同约定支付我司从进驻之日到2015年1月31日期间拖欠的综合物业服务费，并与我司结清撤场之前产生的水、电等公共耗能费用。如贵方逾期仍未履行相关义务，我司将自行收回租赁场所，同时保留向贵方继续追究违约责任的权利。”2015年3月19日，宝龙公司（甲方）与麦凯乐公司（乙方）签订《房屋返还确认书》一份，双方约定：一、物业费缴纳乙方保证将接场期间2014年9月26日至2015年3月18日产生的物业费合计1127903.28元于2015年3月28日前缴纳，甲方提供合格的发票。二、能源费及过户双方确认租赁期间，扣除换热站及建峰施工能耗后，应由乙方承担能耗：水电费合计187197.82元，乙方于2015年3月28日前缴纳。三、设施设备查验甲乙双方对场内的设施设备数量无异议。乙方在接场期间设施设备的损坏情况由双方在2015年3月25日前确认完毕，如有损坏按双方签订的租赁合同约定执行，若与乙方有关则不计入物业费的计算时间。四、2015年3月18日甲方接收区域见附件2，乙方将甲方前期移交的钥匙归还，并将全部人员及物件撤出租赁场地。乙方承诺在营及已装修商户（商铺号1100、1101、2073、2074、2075）退铺日期为2015年4月10日前。五、乙方需要于2015年3月25日前将相关资料图纸交还甲方。上述《房屋返还确认书》签订后，双方已按上述确认书的约定交接了涉案房屋，麦凯乐公司也已将双方确认的上述物业费、水电费支付给宝龙公司。宝龙公司主张，因其与麦凯乐公司签订的涉案租赁合同解除，给其造成了巨大损失，具体包括：1、涉案房屋改造费用7600762.87元；2、消防检测费用100974元；3、宝莱百货人员遣散费用963350.03元、宝莱百货区域商户提前终止租赁合同赔偿款384517元；4、调铺损失309193.95元；5、房屋闲置租金损失13687600元（自2014年7月1日麦凯乐公司应接收租赁商铺之日起至2015年3月18日商铺归还之日止）；6、房屋再次招租、免租损失17289600元（3个月再次招商期间租金损失+9个月筹备期免租损失）。上述损失共计38335997.85元。对于宝龙公司的上述主张，麦凯乐公司均不予认可。另查明，2012年1月18日，青岛市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》（青公消验［2012］第0013号，载明：青岛宝龙置业发展有限公司：我支队消防监督人员对你单位申报的即墨宝龙城市广场工程进行了消防验收。该工程位于即墨市××街××号，建筑面积88650.95平方米，建筑主体高度20.9米，电影院屋面高度26.4米，建筑地上5层，地下1层。其中地下一层为车库及设备用房，地上一至三层为商铺、超市、百货、餐饮、电玩城和苏宁电器，四层为商铺、精品百货、餐饮、影院和KTV，五层为商场管理用房和影院设备用房。设有室内外消火栓系统、火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、机械排烟系统、正压送风系统和大空间水炮等。经审查资料及现场检查验收，意见如下：一、综合评定该工程消防验收合格。二、地下一层人防车库、四楼步行街商铺，精品百货和影院部分另行申报消防验收，合格后方准投入使用。五、该工程如需改建、扩建、内部装修和用途变更，应依法向我支队申请建筑工程消防设计审核和验收。六、该工程在投入使用、营业前，应向当地公安消防机构申请消防安全检查，经消防安全检查合格后方可营业。还查明，2015年9月，宝龙公司作为原告，以麦凯乐公司为被告向青岛市即墨区（原即墨市）人民法院提起诉讼，要求判令：被告麦凯乐公司支付宝龙公司违约金500万元，并赔偿宝龙公司超过违约金部分的损失10730324.33元。宝龙公司在该案中主张的事实与理由与本案主张的事实与理由一致。该案在审理过程中宝龙公司于2017年1月14日向青岛市即墨区人民法院申请撤诉，青岛市即墨区人民法院于2017年1月17日作出（2015）即民初字第8095号民事裁定书，裁定：准许宝龙公司撤回起诉。上述事实，有原、被告提交的证据材料等在卷为凭，可以采信。原审认为，本案的焦点问题是：1、违约责任问题；2、损失问题；3、保证金问题。关于第1个焦点问题。原审认为，宝龙公司（甲方、出租人）与麦凯乐公司（乙方、承租人）于2014年4月28日签订的《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。宝龙公司作为出租方，按时交付符合合同约定条件的出租房屋系其主要合同义务，麦凯乐公司作为承租方，按时依约支付租金系其主要合同义务。本案中，根据双方合同约定，宝龙公司应于2014年6月30日将涉案房屋交付麦凯乐公司，但宝龙公司直至2014年9月23日才将涉案房屋交付给宝龙公司，宝龙公司的交付时间晚于合同约定时间。对此，宝龙公司虽主张系麦凯乐公司委托宝龙公司对租赁区域进行改造导致延期交房，但宝龙公司并未提交有效证据证明其主张。根据双方合同约定，自房屋实际交付日起，宝龙公司给予麦凯乐公司9个月的筹备期。在筹备期内，麦凯乐公司无需支付租金。麦凯乐公司有权随时启用房屋开始营业，但计租日依然不变；若宝龙公司不能按期交付房屋，筹备期及计租日均相应顺延。据此，麦凯乐公司的筹备期应自2014年9月23日开始起算。2015年2月4日，宝龙公司向麦凯乐公司发送《公函》一份，该公函载明：“因贵我双方签约以来，由于招商等经营方面的问题，贵方表示即墨项目无法单独经营大商百货，也未实际使用租赁场地，且未向我方支付任何费用。我方曾多次联系贵方并发函督促贵方支付所欠费用，但贵方均未予理会，仍未支付任何款项。贵方此举已严重违反《租赁合同》的相关约定，构成根本违约。要求麦凯乐公司务必在函件送达后三日内撤出即墨项目所有大商工作人员，同时搬离即墨项目内所有大商百货的设施设备，将租赁场所归还我司。”2015年3月19日，宝龙公司与麦凯乐公司签订《房屋返还确认书》，麦凯乐公司将涉案房屋返还给宝龙公司同时双方对物业费及水电费等进行确认，故双方实际解除了涉案《房屋租赁合同》。对于涉案《房屋租赁合同》解除的原因，双方主张不一。宝龙公司在其《公函》中，称麦凯乐公司由于招商等经营方面的问题，表示即墨项目无法单独经营大商百货，也未实际使用租赁场地，且未向宝龙公司支付任何费用，故宝龙公司提出解除合同。麦凯乐公司主张系宝龙公司出租的涉案房屋存在消防等系列问题，不符合合同约定。原审认为，根据双方合同约定，涉案房屋交付即开始9个月的筹备期。如何招商系麦凯乐公司的经营权利，与宝龙公司无关，且筹备期内不计租金，实际发生的公共事业费用和综合物业服务费宝龙公司可从麦凯乐公司已交付的保证金中扣除，双方在《返还房屋确认书中》确认的物业费及水电费等也并未超过200万元，故宝龙公司主张的麦凯乐公司欠费并据此解除合同的理由明显不能成立。但麦凯乐公司收到宝龙公司的《公函》后，并未要求继续履行合同，而是与宝龙公司就涉案房屋进行了交接并确认所欠费用，以实际行动解除了合同，故应视为双方就涉案《房屋租赁合同》的解除达成了合意，系协商一致解除合同。现双方均主张系对方违约并要求对方支付违约金，于法无据，原审皆不予支持。关于第2个焦点问题。自2014年9月23日双方交接涉案房屋至2015年3月19日麦凯乐公司返还涉案房屋，共计178天。双方在合同中约定，自房屋实际交付日起，宝龙公司给予麦凯乐公司9个月的筹备期，故麦凯乐公司返还涉案房屋时尚不足9个月。虽然双方约定麦凯乐公司在筹备期内无需支付租金，但该约定是基于麦凯乐公司租赁使用涉案房屋20年的前提下。现双方所签合同已解除，若麦凯乐公司依据双方有关筹备期的约定免付租金，有失公平，故麦凯乐公司应将其实际占有使用涉案房屋期间的使用费支付给宝龙公司，麦凯乐公司应支付宝龙公司房屋使用费4215869元（864.49万元÷365天×178天）。宝龙公司还要求麦凯乐公司赔偿其涉案房屋改造费、消防检测费、宝莱百货人员遣散费、宝莱百货区域商户提前终止租赁合同赔偿款、调铺损失、房屋闲置租金损失、房屋再次招租免租损失。对于上述费用，麦凯乐公司均不予认可。原审认为，如前所述，因双方系协商一致解除合同，且在涉案房屋返还时双方均未向对方主张损失，现宝龙公司又起诉要求麦凯乐公司赔偿其他损失，无事实和法律依据，原审不予支持。关于第3个焦点问题。双方签订涉案《房屋租赁合同》后，麦凯乐公司已依约支付给宝龙公司保证金200万元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。”据此，在麦凯乐公司已将欠付的物业费及水电费结清且无有效证据证明麦凯乐公司存在明显过错的情形下，麦凯乐公司要求宝龙公司返还已交付的200万元违约保证金，符合法律规定，原审予以支持。综上，宝龙公司的部分诉讼请求与麦凯乐公司的部分反诉请求成立，原审对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第七十七条、第九十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、麦凯乐（青岛）百货总店有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛宝龙置业发展有限公司房屋使用费4215869元；二、青岛宝龙置业发展有限公司于本判决生效之日起10日内返还麦凯乐（青岛）百货总店有限公司保证金2000000元；三、驳回青岛宝龙置业发展有限公司的其他诉讼请求；四、驳回麦凯乐（青岛）百货总店有限公司的其他反诉请求。如未按指定期限履行上述金钱给付义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费233480元，由青岛宝龙置业发展有限公司负担210132元，由麦凯乐（青岛）百货总店有限公司负担23348元；反诉案件受理费30400元，由青岛宝龙置业发展有限公司负担8688元，由麦凯乐（青岛）百货总店有限公司负担21712元。二审中，双方并未提交新的证据。本院二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案的焦点问题是：1、双方是否都存在违约责任；2、双方协议解除合同后的责任分担问题。关于焦点1双方的违约责任问题。原审查明，2014年4月28日，宝龙公司（甲方、出租人）与麦凯乐公司（乙方、承租人）签订《房屋租赁合同》，9月9日，宝龙公司向麦凯乐公司发出《房屋交付通知函》，9月23日，宝龙公司与麦凯乐公司签署《租赁场所交付确认书》，其中明确记载甲方交付的租赁场所符合租赁合同及附件“交付条件”的约定。2015年3月19日，宝龙公司与麦凯乐公司签订《房屋返还确认书》，以此明确租赁合同的解除。从上述整个基本事实过程看，无论是房屋租赁合同的签署还是租赁房屋的交付直至最终租赁合同的解除，都是双方当事人协商一致作出的选择，尽管双方对导致合同解除的原因各执一词，但从上述案件基本事实看，是双方的共同合意主导了整个房屋租赁合同签署、履行、解除的全过程。因此，宝龙公司、麦凯乐公司的上诉理由中关于对方应承担违约责任的主张与事实不符，均不应成立。关于焦点2双方协议解除合同后的责任分担问题。对于宝龙公司主张的因履行合同所支付的费用（包括租赁场所改造费用7600762.87元、消防检测费用100974元、人员遣散费用963350.03元及调铺损失384517元，共计9049603.9元），麦凯乐公司应否赔偿问题。本院认为，宝龙公司主张的上述有关支出，是为了与麦凯乐公司订立合同所必要支出的成本。从原审查明事实看，双方的合同成立并得到了履行，且在双方自愿基础上协商解除了合同，双方均不存在缔约过错，亦不存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情形。因此宝龙公司主张赔偿损失的上诉理由没有事实和法律依据，原审不予支持是正确的。对于麦凯乐公司主张的根据双方合同约定，非因麦凯乐公司的原因解除合同，麦凯乐公司不需要支付任何房屋使用费等费用，而且本案合同解除的原因系宝龙公司恶意导致，且在实际的履行合同过程中，麦凯乐公司也没有利用涉案租赁房屋开展过任何经营活动。因此，一审判决麦凯乐公司应当支付房屋使用费是错误的问题。如前所述，双方合同的解除是双方协商基础之上自愿达成，麦凯乐公司主张宝龙公司恶意解除合同没有事实依据。双方约定，自房屋实际交付日起，宝龙公司给予麦凯乐公司9个月的筹备期，期间麦凯乐公司不需要支付房屋使用费，但此约定的前提是双方的合同能够长期履行。从本案原审查明的事实看，麦凯乐公司实际占有租赁房屋仅为178天，远未达到双方预期的承租期限。若麦凯乐公司依据双方有关筹备期的约定免付房屋使用费，对宝龙公司有失公平，故原审判决麦凯乐公司应将其实际占有使用涉案房屋期间的使用费支付给宝龙公司并无不当。综上所述，青岛宝龙公司房地产发展有限公司、麦凯乐（青岛）百货总店有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139074元，由青岛宝龙公司房地产发展有限公司负担75147元；由麦凯乐（青岛）百货总店有限公司负担63927元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  曹 毅二〇一九年六月十日书记员  王 策