广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终4377号上诉人（原审被告）：何建文，男，汉族，1988年1月4日出生，住湖南省新宁县************，公民身份号码430************395。委托诉讼代理人：曾艳，广东博顿律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴小辉，广东博顿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余俊安，男，汉族，1981年7月3日出生，住湖北省云梦县**********，公民身份号码420************295。委托诉讼代理人：梁文杰，广东国慧律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋玉琴，女，汉族，1987年2月15日出生，住江苏省东海县*****************，公民身份号码320************60X。委托诉讼代理人：梁文杰，广东国慧律师事务所律师。上诉人何建文因与被上诉人余俊安、蒋玉琴房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初12715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何建文上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.改判为何建文无须向余俊安返还定金50000元、赔偿损失350000元，何建文无须负担财产保全费5000元及房产评估费15000元，合计420000元；3.一、二审诉讼费用由余俊安、蒋玉琴共同承担。二审中，何建文明确上诉请求为：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.一、二审诉讼费、财产保全费、房产评估费由余俊安、蒋玉琴承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，何建文没有违约行为。（一）何建文和余俊安签订的买卖合同约定，何建文应该向银行申请提前还贷，余俊安应该将足额的赎楼款汇入何建文的银行账户。在一审中，何建文提供了证据证实已经向银行申请了提前还贷，余俊安、蒋玉琴在一审中最初的起诉请求是要求继续履行合同，何建文也明确同意继续履行合同，并告知已经向银行申请了提前还贷。只要余俊安、蒋玉琴按照合同约定支付赎楼款，何建文便可以履行过户手续。余俊安、蒋玉琴违反房屋买卖合同关于赎楼责任的约定，要求何建文找贷款公司贷款赎楼，在何建文不同意变更赎楼还款方式的情况下才变更诉讼请求要求解除买卖合同，损害了何建文的利益，是根本违约行为。何建文没有违约行为，也没有根本违约致使合同目的不能实现。一审法院已经查明何建文在2018年1月19日向东莞银行股份有限公司佛山分行提交“变更还款事项申请书”请求提前全部还贷，于2018年1月25日被批准同意。该事实部分已经在一审第一次庭审时告知了余俊安、蒋玉琴，一审判决以何建文没有告知余俊安、蒋玉琴为由认定何建文违约，这是与事实不符的。（二）余俊安未及时、按约帮助何建文垫资赎契，导致何建文不能办理抵押涂销和过户，致使合同目的不能实现，已构成违约，应承担违约责任。何建文已经完成了自己的先合同履行义务，余俊安未能及时筹措资金帮助何建文向银行赎契，才是合同不能履行的根本原因，余俊安、蒋玉琴才是违约方，根据合同约定的定金条款，余俊安支付的50000元定金不应该予以返还。（三）第二次抵押的原因是余俊安、蒋玉琴迟迟未能支付房款，何建文基于资金周转需要才借款并设定的抵押。余俊安、蒋玉琴辩称，一、《变更还款事项申请书》显示，何建文超期向银行申请提前贷款。《房屋买卖合同》第四页E项第（二）款第（1）点已经明确约定了何建文申请提前还贷的时间限制。而在何建文当庭提供的《变更还款事项申请书》显示，何建文在2018年1月19日申请提前还贷，申请时间已经远超《房屋买卖合同》的约定期限。二、何建文没有证据证明银行已经批准提前还贷。若何建文已经按时申请提前还贷申请，银行也批准申请后，何建文应当督促余俊安、蒋玉琴共同处理还贷事宜。但是，何建文没有告知过余俊安、蒋玉琴提前还贷的事宜，也未督促还款。三、何建文陈述的“在余俊安、蒋玉琴不同意代何建文清偿房屋贷款的前提下才进行第二次抵押”的说法明显违背常理。按照银行一般流程，申请提前还贷之后，还要经过银行的审批，然后再通知借款人在确定的日期之前存入足额资金以抵扣贷款本息。整个工作流程一般在一个月至三个月左右。但何建文在庭审过程中，却声称在2018年1月19日申请提前还贷的几天后，就已经得知余俊安、蒋玉琴拒绝支付购房款使得何建文无法提前还贷。何建文在2018年2月1日进行了二次抵押。从2018年1月19日到2018年2月1日只有十多天，该还款期限不符合常理。且在这10天内，何建文确认余俊安、蒋玉琴拒绝支付购房款的主张也违背常理。四、何建文进行二次抵押的行为足以证明其没有将案涉房产过户给余俊安、蒋玉琴的意愿。按揭款由谁负责清偿与本案没有任何关系。在一审开庭当天，何建文明确第二次抵押登记债权为25万元，借款本金仍有25万元未支付。何建文在庭审中一直追究提前还贷的款项由谁支付，虽然双方有相互冲突的观点，但是该按揭款由谁负责清偿与本案没有关系。何建文的提前还贷还没有获得银行批准，即使因为何建文第二次抵押的行为使得按揭款项全部结清，但案涉房产仍处于抵押状态无法过户。余俊安、蒋玉琴认为，何建文的主要义务是负责将案涉房产尽快达到可交易无查封无抵押的状态，并且配合办理房屋过户手续。何建文在庭审过程中也承认没有能力自行偿还二次抵押中涉及25万元债务，可见何建文进行二次抵押的行为使得房产过户更难，使得双方之间没有继续过户的可能性。余俊安、蒋玉琴向一审法院起诉请求：1.确认余俊安与何建文于2017年7月26日签订的《房屋买卖合同》合法有效；2.何建文继续履行《房屋买卖合同》，并协助余俊安、蒋玉琴办理涉案房屋产权转移过户手续；3.何建文向余俊安、蒋玉琴支付违约金20.2万元；4.何建文向余俊安、蒋玉琴支付中介代理费及咨询服务费3万元；5.何建文承担本案诉讼费、财产保全费。诉讼中，因案涉房屋至今没有解除抵押，案涉房屋无法办理过户手续，余俊安、蒋玉琴请求变更诉讼请求为：1.解除原、何建文双方于2017年7月26日签订的《房屋买卖合同》；2.何建文向余俊安、蒋玉琴支付违约金20.2万元；3.何建文向余俊安、蒋玉琴赔偿因房屋价格上涨造成的损失106.95万元；4.何建文向余俊安、蒋玉琴支付中介代理费及咨询服务费3万元；5.何建文向余俊安、蒋玉琴返还余俊安、蒋玉琴已经支付的定金5万元；6.何建文承担案件的诉讼费及财产保全费。一审法院认定事实：2017年7月26日，余俊安与何建文、佛山市xxxx地产代理有限公司签订《房屋买卖合同》，合同约定何建文将其名下的坐落于龙江镇龙江社区xxx的房屋出卖给余俊安，成交价为202万元。其中第十二条约定：1.因买方未落实房产证户名，最终由买方决定，卖方不得有异议；2.于2017年7月26日签三方合同，2017年8月1日至2017年12月5日前保证卖方收到房屋楼款，如到期收不到尾款，买方应一次性将尾款付给卖方。给业主前45天的时间用于信用贷款；3.如买方贷款高于房价时，卖方应收到尾款当天将高于房价部分给付买方（即同意贷款书贷到225万元，贷款金额225万元减去房价202万元，多出17万元加定金5万元等于22万元给付买方），实际以银行到账为准；4.如超时未能在2017年12月15日收到尾款，按违约处理。如卖方45天还不能做按揭手续也当违约处理。合同附件E（涂销抵押后按揭贷款）第5条还约定：1.卖方同意在收取定金后45日内向抵押银行申请办理提前还贷手续；2.买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣账日或之前，买方提取首期楼款（不含定金）人民币150万元转入卖方贷款账号内，银行到账号即视为卖方已收取相应楼款。2017年12月6日，余俊安与何建文签订《补充协议》，双方约定：1.上述合同第十二条约定此次合同到期时间为2017年12月5日，现在此条时间作废，其他约束不变；2.余俊安、蒋玉琴签订合同当天已支付定金5万元；3.余俊安负责帮助何建文垫资赎契，还清银行一押贷款人民币163万元，从总房价里面扣除；4.余俊安承诺过户当天支付人民币20万元给何建文作为首期楼款；5.双方同意此次交易从过户当天开始计算，何建文需在60天内收齐所有楼款人民币202万元。剩余尾款为总房价202万元减去定金5万元，减去垫资赎契163万元，减去首期楼款20万元，等于人民币14万元；6.余俊安向银行申请贷款金额为人民币224万元，到时此项贷款是银行直接发放到何建文银行卡内的，如果在规定的60天内，银行未能放款下来，那么余俊安会补齐尾款人民币14万元，在补齐尾款当天，何建文需配合第三方垫资公司（大道金服）完成手续代为保管何建文的资料至交易完毕。若银行在60天内放款，那么何建文需在收到房款当天退回超出房价的部分。另查明，余俊安于2017年7月26日向何建文支付购房定金5万元。余俊安、蒋玉琴于2017年7月27日向中介方支付了中介费3万元。2017年11月13日，平安银行佛山分行出具《同意贷款通知书》，初步认定蒋玉琴已满足向该行申请个人房屋按揭贷款的条件，拟同意向蒋玉琴发放贷款224万元用于购买案涉房产。2018年1月19日，何建文向东莞银行股份有限公司佛山分行提交“变更还款事项申请书”，请求提前全部还贷。该申请于2018年1月25日被批准同意。2018年6月27日，佛山市顺德区国土城建和水利局出具的不动产登记信息查询结果显示案涉房产的抵押情况为：有两个抵押权人，分别为东莞银行股份有限公司佛山分行（债权数额为165万元，抵押登记日期为2017年5月23日）、蒙某（债权数额为25万元，抵押登记日期为2018年2月1日）。本案审理过程中，根据余俊安、蒋玉琴的申请以及案情的需要，一审法院依法委托广东xxx资产评估与房地产土地估价有限公司对案涉房产的市场价值进行评估，评估结果为：2018年8月22日市场价值为308.95万元，2018年1月31日市场价值为282.62万元，2017年7月26日市场价值为225.86万元。余俊安、蒋玉琴为此垫付评估费19000元。以上事实，还有一审法院开庭笔录等在案佐证。一审法院认为,本案为房屋买卖合同纠纷，余俊安、何建文以及中介方签订的《房屋买卖合同》是三方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定为合法有效，各方当事人应依照合同的约定履行义务。一、关于案涉《房屋买卖合同》的解除。本案中，案涉房产在未解除前次抵押的情况下，又于2018年2月1日再次办理了抵押登记，余俊安、蒋玉琴、何建文至今仍未就案涉房屋如何办理过户达成一致可行的意见，故案涉《房屋买卖合同》实际上已无继续履行的可能，且双方亦无继续履行的意思表示，故余俊安、蒋玉琴可以诉请解除案涉《房屋买卖合同》。由于案涉《房屋买卖合同》、《补充协议》均是余俊安与何建文签订的，根据合同相对性原则，应由何建文向余俊安承担合同责任。二、关于违约责任的认定。首先，《房屋买卖合同》附件E第5条明确约定：1.卖方同意在收取定金后45日内向抵押银行申请办理提前还贷手续；2.买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣账日或之前，买方提取首期楼款（不含定金）人民币150万元转入卖方贷款账号内，银行到账号即视为卖方已收取相应楼款。根据该合同约定，何建文应在2017年9月9日前向抵押银行申请办理提前还贷手续。根据《补充协议》第6条的约定，可以推定何建文在2017年12月6日签订《补充协议》时已经知道余俊安、蒋玉琴已通过银行贷款审批，贷款金额为224万元，但何建文迟至2018年1月19日才向抵押银行申请办理提前还贷，提前还贷并解除案涉房产的抵押是案涉房产进行正常交易过户的必要前提条件，何建文的行为已严重违反合同约定，阻碍了合同的正常履行；其次，根据何建文提交的“变更还款事项申请书”，何建文的提前还贷申请于2018年1月25日才得到抵押银行的正式批准，而何建文却在2018年2月1日又在案涉房产设立二次抵押（此时，余俊安、蒋玉琴申请的同意贷款通知书未超期。按照银行的一般流程，何建文申请提前还贷之后，还要经过银行的审批，然后由银行通知借款人在确定的日期之前存放足额现金以抵扣贷款本息。整个过程一般要超过一个月，而何建文却在不足一周内再次设立抵押），何建文在设立二次抵押前既未通知余俊安、蒋玉琴，也未提交证据证明余俊安、蒋玉琴拒绝履行帮助何建文垫资赎契的义务，且余俊安、蒋玉琴已提供证据证明平安银行佛山分行已于2017年11月13日同意向蒋玉琴贷款224万元，余俊安、蒋玉琴已积极履行义务筹集购房资金，故何建文擅自设立二次抵押的行为属于更进一步的违约行为，给合同继续履行造成更大的障碍；再次，何建文庭审中抗辩主张余俊安、蒋玉琴没有将用于提前还贷的款项汇入何建文的贷款账户，但根据《房屋买卖合同》附件E的规定，余俊安、蒋玉琴应在收到银行提前还贷通知后才将提前还贷的款项汇入何建文贷款账户，而何建文未提供任何证据证明案涉房产的抵押银行或者何建文向余俊安、蒋玉琴发出了提前还贷的通知。《补充协议》虽然约定余俊安、蒋玉琴申请的贷款如果在60天内未放款，则由余俊安、蒋玉琴补齐尾款14万元并配合垫资公司（大道金服）办理垫资赎契的手续，但配合垫资公司办理垫资赎契手续涉及余俊安、蒋玉琴、何建文双方共同的配合，双方也未提交证据证明对方在此过程中存在过错或者违约行为。同时，根据双方在《房屋买卖合同》、《补充协议》的约定，案涉房产是通过涂销抵押后按揭付款方式履行的，且垫资赎契涉及案外人垫资公司，由此可见双方进行案涉房产交易的程序较为复杂，影响合同正常履行的不确定因素较多，不排除存在其他非因双方当事人因素情况而导致合同无法继续履行的情况，故一审法院据此酌定减轻部分何建文的违约责任。综上所述以及本案的实际情况，何建文的违约行为是导致合同解除主要的原因，何建文应承担相应的违约责任，依法应向余俊安返还定金5万元并赔偿损失。关于赔偿损失的具体金额，一审法院根据本案案情酌定35万元为宜，具体理由如下：首先，因何建文之违约行为，免除了余俊安、蒋玉琴要支付首期款及办理224万元银行贷款并支付相应利息等义务，而履行上述义务必然发生成本或费用，该部分成本属于余俊安、蒋玉琴取得房屋升值利益而需要支出的必要费用，而本案中余俊安、蒋玉琴在履行合同过程中只支付了5万元定金，仅部分履行合同，若仅以支付5万元定金之代价而取得全部的房屋差价损失利益不尽公平；其次，在何建文以设立二次抵押的方式拒绝出售案涉房屋后，余俊安、蒋玉琴亦可选择另行购买其他房屋来减少损失，即本案房屋差价损失亦非全部为必然产生的损失，若该部分损失全部由何建文承担亦有失公平；再者，《房屋买卖合同》第六条（违约责任）约定解除合同后的违约责任承担方式为定金双倍罚则或相当于成交价10%金额作出赔偿，该违约责任的约定可以作为何建文向余俊安、蒋玉琴赔偿损失的参考依据。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院综合本案具体案情，根据公平合理原则，酌定何建文向余俊安退还5万元定金，并向余俊安赔偿因案涉房屋升值产生的经济损失35万元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、解除余俊安与何建文于2017年7月26日签订的《房屋买卖合同》；二、何建文应在判决发生法律效力之日起十日内向余俊安返还定金人民币5万元；三、何建文应于判决发生法律效力之日起十日内向余俊安赔偿损失人民币35万元；四、驳回余俊安的其他诉讼请求。案件受理费减半收取为11480元，财产保全费5000元，合计16480元，由余俊安负担11480元，何建文负担5000元。房产评估费19000元，由余俊安负担4000元，何建文负担15000元。二审期间，余俊安、蒋玉琴提交《律师函》复印件一份，拟证明由于何建文的违约行为，案涉房产的中介方委托律师向何建文发送律师函。何建文没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，《律师函》复印件无原件核对，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，一审法院予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为何建文是否存在违约行为以及如何承担违约责任。何建文上诉主张，其已经按照约定向银行申请提前还贷，案涉《房屋买卖合同》不能继续履行是因余俊安、蒋玉琴未及时支付赎楼款以致不能涂销抵押及过户，故其未违约不应承担违约责任。对此，本院分析如下：首先，根据余俊安、何建文于2017年7月26日签订的《房屋买卖合同》附件E第五条关于“卖方同意在收取定金后45日内向抵押银行申请办理提前还贷手续”的约定，何建文于2017年7月26日收到余俊安支付的定金50000元，则何建文应该于2017年9月9日向银行申请提前还贷。但何建文于2018年1月19日才向银行提交《变更还贷事项申请书》，故何建文存在先行违约行为。其次，虽然案涉《补充协议》约定，余俊安负责帮助何建文垫资赎契，还清银行抵押贷款人民币163万元，从总房价里面扣除。且双方均确认曾就贷款垫资赎契的担保问题发生纠纷，但何建文没有提供证据证明自其于2018年1月19日提交《变更还款事项申请书》后银行审批同意，且其已通知余俊安在银行指定的期限内支付赎契款项。故何建文关于余俊安、蒋玉琴未及时支付赎楼款以致不能涂销抵押及过户的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。最后，如前所述，何建文于2018年1月19日才向银行提交《变更还款事项申请书》，在未经银行审批同意并通知余俊安垫资赎契的情况下，于2018年2月1日为案涉房产设立了二次抵押，且在一审诉讼中明确表示其没有能力解除偿还借款以解除该二次抵押。故即便蒋玉琴已经办理了贷款手续，涉案房屋亦无法过户并完成交易。何建文的行为致使案涉合同的目的无法实现，已构成根本违约，一审判决据此认定何建文应承担向余俊安返还定金5万元并赔偿余俊安因案涉房屋升值产生的经济损失35万元并无不当，本院予以维持。何建文的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，何建文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人何建文负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月二十一日法官助理 彭振宇书 记 员 钟伊发