河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民初151号原告：浙江盛昱建设有限公司。住所地：浙江省永康市东城龙川东路380号。法定代表人：李加贵，董事长。委托诉讼代理人：王强，浙江东方绿洲律师事务所律师。被告：河南鸿城房地产开发有限公司。住所地：郑州市郑东新区CBD内环金成东方国际10号楼1603、1604号。法定代表人：沈杭德，董事长。被告：郑州进达置业有限公司。住所地：郑州市纬五路68号院3号楼。法定代表人：顾崇允，董事长。被告：沈杭德，男，1953年10月6日出生，汉族，住浙江省德清县。原告浙江盛昱建设有限公司（以下简称盛昱公司）与被告河南鸿诚房地产开发有限公司（以下简称鸿城公司）、郑州进达置业有限公司（以下简称进达公司）、沈杭德建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。现已审理终结。盛昱公司向本院提出诉讼请求：1、判令鸿城公司支付工程价款20000000元；2、请求确认上述工程价款为优先债权；3、本案诉讼费用由鸿城公司承担。诉讼中变更其诉请为：1、判令鸿诚公司支付款项合计61935010元，其中工程价款37765250元，逾期付款损失24169760元，利息暂计算至起诉之日；2、确认上述工程价款为优先债权；3、本案的诉讼费用由鸿城公司承担。诉讼中盛昱公司申请追加进达公司、沈杭德为被告，并再次变更诉请为：1、判令鸿城公司支付工程价款41349191.25元，利息22328563.14元，合计63677754.39元，利息暂计算至起诉之日；2、确认上述工程价款为优先债权；3、判令进达公司对鸿诚公司支付工程价款和利息承担连带赔偿责任；4、判令沈杭德对对鸿诚公司支付工程价款和利息承担连带赔偿责任；5、本案诉讼费用由鸿诚公司、进达公司、沈杭德承担。事实与理由：2007年10月15日，浙江中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）经投标取得鸿城公司位于新乡市人民路东方国际一期项目后，双方签订施工合同，进一步明确了工程款支付方式等权利义务。合同生效后，中汇公司进场施工，但因鸿城公司迟延交付施工图纸和工程进度款，双方又签订补充协议，重新约定了开工日期和工期。此后工程施工中，因鸿城公司未按合同约定支付工程进度款，中汇公司起诉鸿城公司，审理中鸿城公司确认已经支付工程进度款56271765元，又自签订调解协议后支付进度款9165000元，调解协议签订时又确认应付进度款31000000元，此时应付进度款78056765元。按照合同约定支付80%进度款计算，当时已经完成工程款为95970956.25元，扣除已经支付进度款56271765元，实际欠付工程款41349191.25元。自拖欠工程款之间9年时间，按银行同期贷款利息6%计算，应付利息22328563.14元。在中汇公司起诉工程款期间，进达公司和沈杭德恶意串通，以虚假诉讼的方式虚构鸿城公司44000000元债务，并通过强制执行的方式将中汇公司从施工现场赶走，致使涉案工程至今无法验收，侵害了债权人合法权益，应在44000000元范围内承担赔偿责任。鸿城公司、沈杭德辩称：鸿城公司已经撤场，涉案项目应由进达公司和中汇公司进行结算，和鸿城公司等无关。进达公司辩称：进达公司与盛昱公司没有关系，进达公司从鸿城公司接收涉案东方国际项目，接收时鸿城公司已经将房屋出售完毕，中汇公司也已经撤场。进达公司垫资近2亿元进行电梯安装、内外粉刷等，鸿城公司目前尚欠进达公司款项，盛昱公司应向鸿城公司索要工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，相关举证、质证情况均在卷佐证。结合庭审情况及证据规则，本院认定如下事实：鸿城公司将其开发的新乡市东方国际小区一期的“所有桩基、土建、安装工程”发包于中汇公司，双方分别于2001年10月15日、2007年10月16日及2008年3月22日签订建设工程施工合同及补充协议，对施工中双方当事人的权利义务内容做了具体约定。合同签订后中汇公司即组织施工，鸿诚公司也支付了部分工程款项。2009年11月27日，双方签订调解协议，约定根据中汇公司提供材料经双方初步核对1-4号楼进度款共计3100万元，以5号楼和6号楼建筑工程造价由原补充合决算，决定工程款的具体数额，项目竣工结算后鸿诚公司及时向中汇公司支付工程价款等内容。该协议签订后，中汇公司又进行部分工程的施工，后撤场。2015年4月20日，中汇公司与盛昱公司签订债权转让协议，约定中汇公司将新乡市东方国际项目工程对鸿诚公司享有的债权转让给盛昱公司，协议生效后与该工程有关的尚未结清的债务由盛昱公司负责处理，该协议还对双方其他权利义务做了约定。另查明：2010年9月27日，郑州市中级人民法院做出（2010）郑民四初字第99号民事调解书，对进达公司请求鸿诚公司偿还借款本金60000000元等做出调解，达成截止2010年9月25日，鸿诚公司共欠进达公司借款本金人民币陆千万元整等的调解协议。2016年5月19日，郑州市中级人民法院做出（2014）郑民四初字第31号民事判决书，撤销该院（2010）郑民四初字第99号民事调解书，鸿诚公司于判决生效后偿还进达公司16000000元。进达公司不服提出上诉，河南省高级人民法院于2018年3月21日做出（2017）豫民终938号民事裁定，裁定按照进达公司自动撤回上诉处理，一审判决自裁定送达之日发生法律效力。还查明：中汇公司与鸿城公司、鸿城公司新乡分公司建设工程施工合同纠纷一案，中汇公司于2009年4月9日向本院提起诉讼，要求：1、鸿城公司支付中汇公司工程余款87720572元；2、鸿城公司支付自逾期付款之日起至给付之日的违约利息（暂计）1000000；3、由鸿城公司承担本案全部诉讼费用。本院经审理于2010年12月2日做出（2009）新民一初字第028号民事判决，判令鸿城公司支付工程进度款218350000元。鸿城公司不服提出上诉，河南省高级人民法院于2011年6月8日做出（2011）豫法民一终字第48号民事裁定，撤销本院（2009）新民一初字第028号民事判决，经案件发回本院重审。在本院重审过程中，中汇公司申请撤诉，本院于2011年10月21日做出（2011）新中民五初字第7号民事裁定，准许中汇公司撤回起诉。本院认为：关于本案审理范围的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。本案中，盛昱公司变更其诉讼请求，但未按本院通知缴纳相应的变更诉请诉讼费用，本案应按盛昱公司原诉讼请求进行审理。关于盛昱公司主张的工程价款的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十二条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，虽盛昱公司、中汇公司转让涉案工程债权的行为已由诉讼而使鸿城公司、进达公司知悉，但盛昱公司主张相应的工程价款，则应对让与人施工完成的工程量及应得工程价款承担相应的举证责任。盛昱公司对己方该项主张，提供了中汇公司与鸿城公司所签订的调解协议。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得作为在其后的诉讼中作为对其不利的证据。涉案调解协议显示“协议主要条款经新乡中院出具调解书，调解书涉及内容双方自愿履行”，该调解协议签订后，本院尚未制作调解书之前，中汇公司即表示双方对协议的理解产生重大分歧，且该协议约定中汇公司应将5-6号楼建至5层不得停工，鸿诚公司将5-6号楼售楼款先行支付融资本息费用及建筑工程优先保护的建筑款后，在支付第一条确认的3100万元工程进度款，中汇公司也未依约将5-6号楼施工至约定进度，盛昱公司主张按照该调解协议所涉内容来确定涉案工程价款的主张依据不足，本院不予支持。中汇公司现已撤场，未与鸿城公司进行结算，另盛昱公司未提供中汇公司完成相应施工工程量的相关证据，且所涉工程现场已不存在，后续施工单位所完成的工程量也无法确定，盛昱公司对其主张未提供充分证据加以证明，应承担相应的不利的法律后果。综上，盛昱公司的诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、二百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七之规定，判决如下：驳回浙江盛昱建设有限公司的诉讼请求。一审案件受理费141800元，由浙江盛昱建设有限公司负担。如不服本判决，可以在本判决达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  付学堂二〇一九年六月二十九日书记员  刘 冬