贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔03民初571号 原告：重庆伟太建筑工程集团有限公司，住所地:重庆市巴南区土桥正街4号楼。统一社会信用代码：91500113203421286M。 法定代表人：刘富学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋姝，重庆秉中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘荣贵，男，汉族，1964年4月8日出生，住重庆市巴南区，该公司员工。 被告：桐梓县恒盛房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨南路太白桥。统一社会信用代码：91520322775335463Y。 法定代表人：刘继，该公司总经理。 委托诉讼代理人：令狐荣飞，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈家庆，男，汉族，1965年3月6日出生，住重庆市沙坪坝区，系该公司员工。 第三人：重庆伟太建筑工程有限公司贵州分公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路233号新华大厦1幢1单元11层3号。统一社会信用代码：91520102692725642L。 负责人：夏云福。 第三人：赵用洋，男，汉族，1967年10月30日出生，贵州桐梓县人，住桐梓县。 委托诉讼代理人：马龙远，桐梓县中心法律服务所法律工作者。 原告重庆伟太建筑工程集团有限公司（以下简称重庆伟太建筑公司）与被告桐梓县恒盛房地产开发有限公司（以下简称桐梓恒盛房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月12日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案在审理过程中，经本院审查，本案处理结果与赵用洋、重庆伟太建筑工程有限公司贵州分公司（以下简称重庆伟太建筑贵州分公司）可能有法律上的利害关系，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，本院依法追加赵用洋、重庆伟太建筑贵州分公司作为第三人参加诉讼，并对第三人重庆伟太建筑贵州分公司、赵用洋公告送达起诉状副本及开庭传票。本院于2017年7月21日、2017年8月18日、2019年3月20日在本院公开开庭进行了审理，原告重庆伟太建筑公司委托诉讼代理人宋姝、刘荣贵，被告桐梓恒盛房开公司委托诉讼代理人令狐荣飞、陈家庆到庭参加了诉讼，第三人重庆伟太建筑贵州分公司、赵用洋经公告送达起诉状副本、开庭传票后未到庭参加诉讼。本案开庭后，第三人赵用洋委托诉讼代理人马龙远于2019年4月26日到本院对双方当事人提交的证据发表了质证意见，本案现已审理终结。 重庆伟太建筑公司向本院提起诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程欠款13,706,934.9元，并自2015年3月1日起按照人民银行同期贷款利率的2倍向原告支付逾期付款违约金3,704,252.22元（暂计算至起诉之日，以后随本付清）；2.判令被告向原告支付停工损失费2,810,700元；3.诉讼费由被告承担。事实及理由：原告于2012年10月30日、2013年1月7日与被告分别签订了贵州省金赤化工商住楼1号楼《建设工程施工合同》、贵州省金赤化工商住楼5号楼《建设工程施工合同》。合同约定：1.由原告承建被告发包的贵州省金赤化工商住楼1号楼、5号楼工程。2.1号楼工期为2012年10月30日至2014年4月30日，5号楼工期为2013年1月15日至2014年7月15日，若因人力不可抗拒、设计变更、发包人（被告）资金原因，工期顺延。3.原告进场前，被告保证施工场地三通一平。4.如因被告未按时拨付工程款，所造成的工期延长和其它损失由被告负责。5.因被告资金等因素造成原告工程停工，被告必须支付原告的停工损失费。6.被告未按时支付原告工程款的，应按银行同期贷款利息的2倍向原告承担违约责任。 上述合同签订后，原告即组织人员进场施工，但因被告未完善拆迁工程以及变更施工设计等原因，导致原告多次被迫停工并遭受了巨额的停工损失。同时，原告受2014年6月洪水自然灾害影响无法按时完工，原、被告在另案（桐梓县人民法院2014桐法民初字第1047号民事调解书）中已经调解达成一致意见：将1号楼工期顺延至2015年3月1日，5号楼合同是否继续履行以被告的开工通知为准。但上述民事调解书生效后，被告未通知原告继续履行5号楼合同，对原告继续施工的1号楼也未按照合同约定按时足额支付工程款。原告在多次协商、索要无果的情形下，为保障自身合法财产权益，依法提起诉讼。 被告桐梓恒盛房开公司辩称：首先，关于涉案合同的效力问题。涉案合同系挂靠合同，应当认定为无效合同。从本案的庭审看，该项目出资人为第三人赵用洋，赵用洋系工程的实际施工人，原告并未在涉案工程中出资，也未进行工程管理。其次，关于工程价款，涉案工程价款由鉴定机构出具了鉴定意见书，鉴定意见书载明工程价款分两部分，一是可确定部分价款为6797075.55元，二是待定部分价款为17583040.14元。对可确定部分价款，主材价格计算过高应予调减。对待定部分价款，由于没有相应施工资料等原因，待定价款无法确认，价款计算没有事实依据，待定部分的工程量不能纳入计算。第三，关于已付工程款问题。被告所提交的证据能够证明已支付工程款2700余万元。其中，有3笔100万元及其利息，分别是付给李明翠的100万元、莫某的100万元及利息、曾凡福的100万元，被告已超额支付工程款。第四，关于原告请求的损失问题。我们认为没有事实依据，相反，原告的违约造成了被告经济损失，从桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书可看出原告存在违约，并且原告在本案中超额保全，给被告造成了相应损失。 第三人赵用洋辩称：涉案工程款应以审计为准，我不在本案中主张权利，我可另案与原告重庆伟太公司进行结算。关于我收取的款项，我所出具的收据、收条等，有我签字的我认可。 本院经审理查明：原、被告双方于2012年10月30日签订《建设工程施工合同》约定：第一部分，协议书。一、工程概况。工程名称：贵州金赤化工商住楼1号楼。地点：桐梓县娄山关镇小坝村北大门（黄家嘴）。工程内容：基础、主体、室内一次装修，外墙保温、门窗工程、（按设计施工图范围内工程），不含二次装修。建设面积约30000平方米。资金来源：自筹。二、工程承包范围。按设计施工图范围内1号楼工程的基础、主体、室内一次装修，外墙保温、门窗工程，不含二次装修。合同工期：2012年10月30日至2014年4月30日，总日历月数18个月。质量标准：合格。五、合同价款。按《贵州省2004版建筑工程计价定额》计算和取费总价下浮8%进行计算。第二部分，专用条款。四、双方一般权利和义务。工程师：发包方派驻工程师为：王乾刚。承包方代理人（负责人）：罗德福、赵用洋。技术负责人（工程师）：舒楚模。九、合同价款及调整。13.2本合同采用《贵州省2004版建筑工程计价定额》和材料信息指导价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按《贵州省2004版建筑工程计价定额》计算工程费用总价下浮8%，取费标准按《贵州省2004版建筑工程计价定额》和签订合同期间最新文件执行，材料按信息指导价及市场价调差，上下浮动范围可作调整，风险范围内由承包人承担。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：人工工资按《贵州省2004版建筑工程计价定额》的相关配套文件进行调整。14、工程预付款。无工程预付款，发包人按月进度支付承包人工程进度款。扣回工程款的时间、比例：竣工结算按3%作为保修金。15、工程量的确认。15.1承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间：承包人每月25日提交当月完成工程量及工程进度报表，发包人次月5日前签字认可或提出意见，超过次月5日视为认可。16、工程款（进度款）支付。双方约定的工程（进度款）支付的方式和时间：金赤化工1号商住楼由承包人垫资到正负零以上五层（含负一层），五层完工后承包人将垫资工程结算报表报送发包人，发包人在7日内收到承包人报表签字认可或提出有效意见，超过7日视为认可。发包人在15日内支付给承包人工程款进度的85%，每上升六层在15日内发包人再支付承包人工程进度款的85%，以此推算，按时支付给承包人，待主体完工后，内外装饰部分工程，按所需材料或进度每月支付85%作为下一道工序正常施工。到竣工验收后60日内发包方支付工程款到总工程款的97%，余下3%作为质量保证金。如因发包方未按时拨付工程款，所造成的工期延长和其它损失由发包方负责。十一、工程变更：设计变更由发包人和金赤化工现场代表签字认可。十二、竣工验收与结算：竣工验收合格，并提交完整竣工资料和结算资料后，60天内发包人必须付清工程结算总款（质保金除外）。十三、违约、索赔和争议。20.1发包人的违约责任。因发包人资金等因素造成承包人工程停工，发包人必须支付承包人的停工损失费用。发包人未按时支付承包人工程款，应按银行同期贷款资金利息×2倍支付承包人。十四、其他。24、担保。（2）承包人向发包人提供履约担保：合同签订时支付300万元保证金作为担保合同附件。（3）承包人所交保证金300万元，等承包人将1号楼垫资修建至五层（含负一层）主体完工后五日内，发包人一次退还给承包人。《质量保修书》约定：保修期从工程实际竣工之日起算，土建工程保修期为2年，屋面防水工程为5年，保修金额为合同总价款的3%，发包人在质量保修期满后14天内将保修金退还承包人。原告及法定代表人刘富学、被告及法定代表人刘思亮在该合同加盖印章予以确认。 2013年1月7日，原、被告双方就贵州金赤化工商住楼5号楼签订《建设工程施工合同》约定：第一部分，协议书。一、工程概况。工程名称：贵州金赤化工商住楼5号楼。地点：桐梓县娄山关镇小坝村北大门（黄家嘴）。工程内容：基础、主体、室内一次装修，外墙保温、门窗工程、（按设计施工图范围内工程），不含二次装修。建设面积约30000平方米。资金来源：自筹。二、工程承包范围。按设计施工图范围内5号楼工程的基础、主体、室内一次装修，外墙保温、门窗工程，不含二次装修。合同工期：2013年1月15日至2014年7月15日，总日历月数18个月。质量标准：合格。五、合同价款。按《贵州省2004版建筑工程计价定额》计算和取费总价下浮8%进行计算。第二部分，专用条款。四、双方一般权利和义务。工程师：发包方派驻工程为：王乾刚。承包方项目负责人：赵用洋。技术负责人（工程师）：舒楚模。九、合同价款及调整。13.2本合同采用《贵州省2004版建筑工程计价定额》和材料信息指导价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按《贵州省2004版建筑工程计价定额》计算工程费用总价下浮8%，取费标准按《贵州省2004版建筑工程计价定额》和签订合同期间最新文件执行，材料按信息指导价及市场价调差，上下浮动范围可作调整，风险范围内由承包人承担。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：人工工资按《贵州省2004版建筑工程计价定额》的相关配套文件进行调整。14、工程预付款。无工程预付款，发包人按月进度支付承包人工程进度款。扣回工程的时间、比例：竣工结算按3%作为保修金。工程量的确认、工程款（进度款）支付、保证金支付、违约索赔和争议以及质量保修的约定等与1号楼《建设工程施工合同》约定相同。被告及法定代表人刘思亮加盖印章、原告加盖印章及代理人赵用洋签字予以确认。 2013年1月10日，原告向被告出具《法定代表人授权委托书》载明：我公司全权委托赵用洋负责贵州金赤化工1号楼、5号楼工程质量、施工安全、施工进度、竣工验收、竣工决算等一切事务，赵用洋负责贵州省金赤化工商住楼1号楼、5号楼工程进度款收款事务，本法人代表（刘富学）和重庆伟太公司，均予认可。贵州省金赤化工商住楼1号、5号楼工程款由桐梓恒盛房开公司直接拨付到我公司账户上（收款单位：重庆伟太建筑工程有限公司，开户银行：中国银行贵阳市甲秀支行，账号：13×××95），若贵公司以其它方式拨工程款（有书面委托外）我司均不认可，且由贵司承担由此造成的责任和经济损失，并以重庆伟太建筑工程有限公司出具的收款收据付款。本公司法人代表及公司均予认可。 2013年9月24日，原告作为委托人向受托人即第三人赵用洋出具《授权委托书》载明：委托事项，代表委托人在桐梓县恒盛房地产开发有限公司办理“贵州省金赤化工商住楼1号、5号楼”施工承建工程过程中产生的一切事务。委托权限：代委托人提交资料，签收和送达有关文件资料办理贵州金赤化工商住楼1号、5号楼工程量的认定、工程款结算及收款事务。 上述合同签订后，原告进行施工，其中1号楼于2013年4月开工，5号楼于2013年10月开工。涉案工程于2016年5月24日取得建设工程规划许可证。 在施工过程中，被告桐梓恒盛房开公司作为原告，以重庆伟太建筑公司为被告向桐梓县人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的《建设工程施工合同》，并要求结算工程款，经该院主持调解，双方达成调解意见，该院于2014年9月4日作出（2014）桐法民初字第1047号民事调解书载明：经审理查明，双方于2012年签订了贵州金赤化工商住楼1号、5号楼《建设工程施工合同》，在合同履行过程中，重庆伟太建筑公司将1号楼建至22层、5号楼进行基础修建工作。审理过程中，双方自愿达成如下调解协议：一、桐梓恒盛房开公司与重庆伟太建筑公司签订的金赤化工商住楼1号楼《建设工程施工合同》继续履行；对该商住楼5号签订的《建设工程施工合同》，如双方需继续履行，则以桐梓恒盛房开公司的开工通知为恢复施工时间，工期为恢复施工后的18个月内，如因政府拆迁或不可抗力原因致该合同不能继续履行，合同即自行解除，已完成的工程量按合同约定结算，互不承担违约责任。二、变更金赤化工商住楼1号楼《建设工程施工合同》的竣工时间为2015年3月1日，其中主体工程在本协议签订后三个月内完工，且第一个月内重庆伟太建筑公司必须完成三层主体工程的施工，因天气原因不能施工，重庆伟太建筑公司则须书面报告桐梓恒盛房开公司，延误时间相应扣减；如重庆伟太建筑公司未按前述任一项约定履行或者无故停工7天以上，则金赤化商住楼1号楼、5号楼《建设工程施工合同》均自行解除，重庆伟太建筑公司在10日内将1号楼、5号楼所建工程交桐梓恒盛房开公司，已建工程量按原合同约定结算；由重庆伟太建筑公司向桐梓恒盛房开公司支付本协议违约金80万元，并承担桐梓恒盛房开公司向40户购房人所应支付的6个月迟延交房损失。三、桐梓恒盛房开公司为重庆伟太建筑公司项目部负责人赵用洋担保的借款300万元及利息，如重庆伟太建筑公司未按时偿还，桐梓恒盛房开公司从应付给重庆伟太建筑公司的工程款中扣除偿还债权人；桐梓恒盛房开公司向债权人付款时，须通知重庆伟太建筑公司的贵州分公司派人到场确认还款真实性。该调解协议达成后，原告重庆伟太公司未再施工，被告桐梓恒盛公司向桐梓县人民法院申请执行，涉案原告施工的1号楼基础及1至24层、5号楼基础部分已于2014年11月执行移交给被告桐梓恒房开盛公司 重庆伟太建筑公司在施工过程中，将涉案部分劳务发包给案外人重庆坤鑫建筑劳务有限公司（以下简称重庆坤鑫劳务公司）施工，该公司要求支付工程款及停工损失为由，以重庆伟太建筑公司为被告于2015年8月5日向本院提起诉讼，本院于2016年6月13日作出(2015)遵市法民初字第35号民事判决，该判决审理查明载明：2014年4月9日重庆坤鑫公司与重庆伟太公司双方签署备忘录确认：1号、5号楼停工损失为2227500元。判决主文内容为：一、重庆伟太建筑公司在本判决生效后十五日内支付重庆坤鑫公司工程款2158287.76元及利息（自2015年2月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至付清为止）。二、重庆伟太建筑公司在本判决生效后十五日内返还重庆坤鑫公司保证金1500000元。三、重庆伟太建筑公司在本判决生效后十五日内支付重庆坤鑫公司停工损失2227500元。四、驳回重庆坤鑫公司的其余诉讼请求。 2014年5月10日赵用洋向原告重庆伟太建筑公司出具《关于借款的情况说明》载明：“贵司承建了贵州桐梓县恒盛房地产开发有限公司金赤化工商住楼项目，本人在项目建设阶段，刻制项目及贵州分公司印鉴，以项目部、贵州分公司名义对外融资，资金由本人收执并由本人用于其他项目支出、贵州宜居园房地产开发有限公司购买土地，并没有用于金赤化工商住楼项目，以上借支与贵司、贵司贵州分公司以及金赤化工商住楼项目无关，一切还责任由本人承担。说明人赵用洋。” 关于工程款的支付。被告提供工程款支付明细及相应凭证共计30笔。关于第1笔至11笔。1、2013年12月6日赵用洋出具《领条》收到30万元,只有领条，但赵用洋认可，本院对30万元予以认定。2、2014年1月10日，被告支付贵州荣兴商联投资有限公司1083333元。该款项为赵用洋向贵州荣兴商联投资有限公司借款100万元及产生利息83333元，赵用洋认可，且有原告的支付委托函，本院对1083333元予以认定。3、2014年1月9日，被告支付案外人莫某100万元及利息50万元共计150万元。该款为赵用洋向莫某借款100万元及产生的利息。原告重庆伟太公司的委托支付函（该函赵用洋签字确认，并加盖原告公司印章）载明委托支付赵用洋在莫某的借款100万元，但并未涉及利息部分。故本院只认定100万元。对超额支付的50万元，被告可另案主张。4、2014年1月13日被告支付案外人全威涉案项目基础土石方挖掘工程款1134200元，由赵用洋委托被告支付。有转款凭证相印证，本院予以认定。5、2014年1月9日被告支付钱丽200万元，有原告重庆伟太建筑公司的支付委托函，且原告予认可，本院予以认定。6、2014年1月7日被告支付原告1000万元工程款，原告无异议，本院予以认定。7、2014年1月11日被告支付胡建平224万元，有原告的委托支付函，且原告无异议，本院予以认定。8、2013年12月10日赵用洋出具领条领到被告现金30万元，仅有领条，赵用洋认可，本院予以认定。9、2013年12月28日赵用洋出具收条收到被告现金10万元，赵用洋认可，本院予以认定。10、2014年9月22日被告支付曾凡甫1112640元（其中利息112640元）。该款项赵用洋向曾凡甫借款100万元，被告进行担保，经桐梓县人民法院（2015）民初字第533号民事判决由被告支付曾凡甫违约金（利息）82640元，后被告又支付逾期利息30000元，共计1112640元，原、被告双方在桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书达成协议确定：该借款及利息若重庆伟太公司未支付，可由桐梓恒盛公司在工程款中扣除后支付给债权人。原告重庆伟太公司对被告桐梓恒盛公司已支付1112640元无异议，本院认定1112640元。11、被告承担曾凡甫案件受理费3350元。因桐梓县人民法院（2015）桐法民初字第533号民事判决书只认定重庆伟太公司承担案件受理费1350元，原告认可1350元，余款2000元被告要求原告承担无依据，本院认定1350元。 关于12笔、13笔被告主张抵扣的电费。12、被告支付2014年11月金赤化工生活区工程电费6411元。13、被告支付2014年12月金赤化工生活区工程电费3205元。对第12项、13项电费，原告均不予认可，原、被告双方均认可在2014年11月涉案项目工程已执行移交给被告，工程已移交，移交后原告在2014年11月并未再施工，被告应就原告再进行施工产生电费承担举证责任，被告并未提供相应证据证明该电费系原告施工用电所产生，本院不予认定。 关于第14笔至26笔。14、被告代原告支付陕西银河钻切加固有限责任重庆分公司加固工程费用16800元，有重庆伟太建筑公司管理人员耿品明代赵用洋签字确认，本院认定16800元。15、2015年2月15日原告委托被告支付民工工资50万元。原告对此无异议，本院认定50万元。16、2013年12月14日赵用洋出具领条领到被告工程款70万元。仅有领条，赵用洋认可，本院予以认定。17、2013年12月25日赵用洋出具领条领到被告工程款165000元。仅有领条，赵用洋认可，本院予以认定。18、2015年2月2日赵用洋出具领条向被告领取20万元用于被告支付贵阳百胜公司工程造价鉴定费，因该鉴定费是原、被告双方在另一案件审理过程中，由被告桐梓恒盛公司申请的工程造价鉴定，鉴定费由谁承担并不明确，本院不予认定，双方均可另案主张。19、2015年3月18日，被告代替赵用洋偿还莫某借款100万元。有赵用洋签字确认，并有相应转款凭证，赵用洋认可，本院予以认定。20、2016年4月7日赵用洋出具领条在被告处领取50万元用于赔偿桐梓县宏图燃气有限责任公司。赵用洋认可，本院予以认定。21、2016年4月9日被告支付吊装、汽灌费用3000元，因该笔费用未经过原告确认，且原告不认可，本院不予认定。22、被告根据桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书内容，于2015年8月18日支付李明翠55万元，本院予以认定。23、被告根据桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书内容，于2015年5月13日支付李明翠45万元，本院予以认定。24、2013年11月8日赵用洋出具领条领到被告材料款40万元。仅有领条，赵用洋认可，本院予以认定。25、2013年11月17日，陕西银河钻切加固有限责任重庆分公司收到被告桐梓恒盛公司1号楼现浇板面加固工程款35280元，因该款项并未经原告及第三人赵用洋确认，被告主张该费用由原告承担缺乏依据，本院不予认定。26、代扣部分税款120万元，因被告未提交相应发票予以证明，本院不予认定。 关于被告主张的27笔至29笔应予以抵扣的借款及利息。27、2017年6月19日，法院代扣李尚书民间借贷纠纷执行款264000元；28、2017年6月27日，法院代扣李尚书民间借贷纠纷执行款4000元；29、2017年6月27日，法院代扣李尚书民间借贷纠纷执行款380528元。第27项至29项代扣过程：2014年5月6日，李尚书、赵用洋、被告桐梓恒盛公司三方达成协议，赵用洋之前向李尚书借款55万元，由被告桐梓恒盛公司偿还。后被告未偿还，李尚书向桐梓县人民法院起诉，该院于2016年12月14日作出（2016）黔0322民初3591号民事判决由被告桐梓恒盛公司支付55万元并承担自2014年8月7日起至清偿之日止按中国人民银行贷款利率支付计算的利息。经法院执行被告共计支付执行款项为648528元。其次，已生效的（2016）黔0322民初3591号民事判决审理查明部分载明：2014年5月6日，李尚书为甲方，重庆伟太公司金赤化生活区项目部为乙方（赵用洋）、桐梓恒盛公司金赤化工生活区项目部为丙方（贾启伦），签订《债务转移确认协议书》载明：……借款55万元由赵用洋于2013年12月12日书写领条1张给桐梓恒盛公司金赤化工项目部负责人贾启伦，贾启伦承担该55万元后，由贾启伦在应当于2013年12月22日以前支付给赵用洋的工程款中抵扣冲抵（以2013年12月22日赵用洋出具给贾启伦的领条进行结算）。综上，本院认为，第三人赵用洋向李尚书借款55万元，经后赵用洋、李尚书、桐梓恒盛公司三方达成协议约定该债务55万元转移由桐梓恒盛公司承担，（2016）黔0322民初3591号民事判决审理查明部分载明桐梓恒盛公司承担该笔债务后可抵扣应支付赵用洋的工程款，现桐梓恒盛公司已其承担该笔债务请求予抵扣，其主张抵扣本金55万元的理由成立，本院予以支持。其请求抵扣被执行的利息及执行费用，因利息及执行费用系桐梓恒盛公司怠于支付本金55万元所产生，其请求由原告承担于法无据，本院不予支持。 关于第30笔，30、2014年4月5日，赵用洋出具领条并加项目部专用章领到被告100万元，该100万元支付经过为：2017年6月11日桐梓县银晟小额贷款有限公司出具收款说明，赵用洋向该公司借款250万元，由赵用洋出具支付委托，委托被告支付给桐梓县银晟小额贷款有限公司100万元，该100万元由被告汇入桐梓县银晟小额贷款有限公司指定收款人员蔡某账户，赵用洋认可，本院予以认定。 以上本院认定被告已支付的项款共计24笔：1、30万元；2、1083333元；3、100万元；4、1134200元；5、200万元；6、1000万元；7、224万元；8、30万元；9、10万元；10、1112640元；11、1350元；14、16800元；15、50万元；16、70万元；17、165000元；19、100万元；20、50万元；22、55万元；23、45万元；24、40万元；27至29、55万元；30、100万元，共计2510.3323万元。 关于原告主张的停工损失，2013年3月30日签证单载明：因1号楼相连4号设计修改有地下室，将1号楼原搭建的配电房拆除，产生误工等费用共计24011元，并注明：经请示贾总：同意赔偿损失2万元，原、被告及监理单位经办人员均签字予以确认，并加盖原告及监理单位印章。2013年12月28日签证单载明：因4号楼设计变更，产生返工费用3070元，原、被告及建设单位均签字予以确认。 2014年6月桐梓县城下暴雨，2014年6月5日原告重庆伟太公司、被告桐梓恒盛公司、监理单位贵州化兴建设监理有限公司遵义分公司共同签字向桐梓县住建局提交《关于重庆伟太建筑工程有限公司1、5号楼资料丢失报告书》载明：由我公司承建的桐梓县金赤化工生活区1、5号楼工程，由于连日暴雨，致整个工程办公区域资料被水冲走，造成所有签证资料、安全台账、塔吊相关手续、实体已完成部分的质量保证资料等被水冲走，造成无法找回的结果。特请示贵局如何补资料，以免影响分部工程、单位工程验收的验收手续。 涉案原告所施工的工程，原告在本案审理中申请工程造价及损失鉴定，因原告在施工过程中发生洪灾，部分资料被水冲走，因资料缺失而鉴定工作缓慢，之后原告又撤回工程造价及损失鉴定的申请。 在桐梓恒盛房开公司为原告，重庆伟太公司为被告，即桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解案件（涉案建设工程施工合同）审理过程中，桐梓恒盛房开公司申请对涉案重庆伟太公司所施工工程量价款进行鉴定，桐梓县人民法院委托贵州百胜工程建筑咨询有限公司进行工程造价鉴定，双方提交了相应资料，因该案调解处理，该鉴定机构未出具鉴定意见。本案审理过程中，原、被告双方一致同意该鉴定机构出具鉴定意见作为双方结算工程价款的依据。桐梓县人民法院于2019年3月12日给贵州百胜工程建筑咨询有限公司司法鉴定所的《函》载明：我院于2015年1月27日委托贵所对桐梓县娄山关镇河滨北路的贵州金赤化工商住楼1号、5号楼（未完工）的工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，申请人桐梓恒盛房开公司与你所签定了司法鉴定协议书，申请人尚有10万元鉴定费未缴纳。现重庆伟太公司向我院提出申请，自愿垫交该10万元鉴定费。为使案件顺利进行，我院同意由重庆伟太公司垫交该10万元鉴定费，请你所在收到鉴定费余款后，即向我院出具该鉴定报告。重庆伟太公司垫付10万元鉴定费。 因资料缺失，原告经多方查找补充提交了部分资料，该鉴定机构于2019年3月5日作出贵州百胜工程建设咨询有限公司BSJD[2018]003号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：贵州省金赤化工商住楼1#楼、5#楼项目造价鉴定金额24,380，115.69元（可确定部分+待定部分），其中：(一）贵州省金赤化工商住楼1#楼项目造价鉴定金额可确定部分为：6,797,075.55元。鉴定范围：基础部分（除孔桩、土石方、基础防水）、地下室、1-24层框架梁、柱、墙、板、钢筋砼及模板、脚手架。(二）贵州省金赤化工商住楼1#楼项目造价鉴定金额待定部分为：17,583,040.14元。1、1#楼项目造价鉴定金额待定部分为：13，736，428.3元。其中：（1）：待定部分为4207944.56元。待定原因：桐梓恒盛公司对1#基础隐蔽验收资料证明主张等不予认可，塔吊、施工电梯、履带式推土机无进出场资料列为待定。计算原则：孔桩根据《1#楼钢筋隐蔽工程检查验收记录表》、《混凝土灌注桩、冲孔、旋挖孔、施工质量隐蔽验收记录表》计算；土石方、基础防水参照《隐蔽工程验收记录表》进行计算。（2）材料价待定部分为9，528，483.74元。待定原因：无施工时间及合同未约定清楚计价原则。计算原则：《贵州省建设工程造价信息》（遵义地区）2013年第3期。2、5#楼项目造价鉴定金额待定部分为：3,846,611.84元。5#无相关完成资料，但根据《建设工程司法鉴定现场勘验记录表》记录5#已完工程：塔吊一台、基础、孔桩、开挖、填芯、地下室土方已完成、地下室基础梁砖膜完成90%，故列为待定。计算原则：参照1#建筑面积与5#建筑面积按分摊比例进行计算。 2015年8月28日原告公司名称由重庆伟太建筑工程有限公司变更为重庆伟太建筑工程集团有限公司。涉案工程1号楼于2018年4月经过竣工验收，5号楼还未竣工验收。在本案审理中，经本院向被告进行释明，是否对涉案工程质量有异议，是否申请质量鉴定（对5号楼），被告明确表示对质量无异议，不申请质量鉴定。 本院审理过程中，原告申请对被告的所有价值20221887.1元的财产进行查封，并提供了中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单保函进行担保，本院据此查封了被告在盛世桐城5号楼的房产。后被告申请解除对上述房产的解封，并由桐梓县鑫潢融资担保有限公司提供1000万元现金作为担保。本院对桐梓县鑫潢融资担保有限公司提供的1000万元现金进行冻结后，解除了对上述房产的查封。2018年12月12日，被告向本院提出已支付了大量担费，为减少本案诉讼成本为由，要求解除对桐梓县鑫潢融资担保有限公司提供1000万元现金的冻结，并由案外人李小婵提供1000万元现金作为担保，并由李小婵向本院出具担保函，本院随后对案外人李小婵在建行桐梓县支行账号为62×××22的银行存款1000万元进行了冻结后，解除对桐梓县鑫潢融资担保有限公司提供的1000万元现金的冻结。 另查明：关于案外人申请冻结涉案工程款的相关情况。1、案外人郭涛（郭小刚）、彭章全向桐梓县人民法院申请冻结赵用洋及重庆伟太建筑贵州分公司在桐梓恒盛房开公司的工程款，桐梓县人民法院作出予以冻结的裁定书及协助执行通知书。2、案外人遵义天云商贸有限公司向桐梓县人民法院申请冻结重庆伟太公司及重庆伟太建筑贵州分公司在桐梓恒盛公司的工程款，桐梓县人民法院作出予以冻结的裁定书及协助执行通知书。3、案外人霍佳林向桐梓县人民法院申请冻结重庆伟太公司及重庆伟太公司贵州金赤化工商住楼一号楼项目部工程款，桐梓县人民法院作出予以冻结的裁定书及协助执行通知书。4、案外人贵州荣兴商联投资有限公司向桐梓县人民法院申请冻结重庆伟太公司在桐梓县恒盛公司贵州金赤化工商住楼工程款，桐梓县人民法院作出予以冻结的裁定书及协助执行通知书。5、案外人贵州荣兴商联小额贷款有限公司向桐梓县人民法院申请冻结重庆伟太公司、赵用洋在桐梓县恒盛公司贵州金赤化工商住楼工程款，桐梓县人民法院作出予以冻结的裁定书及协助执行通知书。 2013年12月12日贵州金赤化工有限责任公司（甲方）与桐梓恒盛房开公司（乙方）签订《员工生活区建设联合开发补充协议3》约定：甲方在2013年12月20日前组织员工在2、3、6、1号楼进行选购房屋，未选购的房屋全交给乙方处置。 上述事实，有原告提交的营业执照复印件、法定代表人身份证明、工商登记信息、《建设工程施工合同》（贵州省金赤化工商住楼1号楼）、《建设工程施工合同》（贵州省金赤化工商住楼5号楼）、桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书、签证单、《工程联系函》、《报告书》、工地现场照片、计时工签证单、桐梓县公安局取保候审执行通知书、桐梓县看守所释放通知书、现场签证单、工作联系单、（2015）遵市法民初字第35号民事判决书、《法人代表授权委托书》、《关于借款的情况说明》、《函》、贵州省增值税普通发票，被告提交的《建设工程施工合同》（贵州省金赤化工商住楼1号楼）、《建设工程施工合同》（贵州省金赤化工商住楼5号楼）、《授权委托书》（2013年9月24日）、支付工程款明细表、支付工程款凭证、贵州农信客户流水对账单、中国信合现金续存回单联、《情况说明》（2017年7月17日）、桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第1047号民事调解书、（2014）桐法民诉前保字第11号民事裁定书、（2014）桐法协执字第11-1号协助执行通知书、（2014）桐法民诉前保字第12号民事裁定书、（2014）桐法协执字第12-1号协助执行通知书、（2014）桐法民诉前保字第14号民事裁定书、（2014）桐法协执字第14-1号协助执行通知书、（2014）桐法协执字第13号协助执行通知书、（2014）桐法协执字第15号协助执行通知书、（2014）桐法协执字第36号协助执行通知书、（2014）红民一初字第1037-1号协助执行通知书、《情况说明》（2017年7月26日）、莫某身份证复印件、任爱华身份证复印件、莫某任爱华结婚证、收条、进账单、工商银行个人业务凭证，以及被告申请证人莫某、肖某、蔡某的证言等证据佐证，经庭审质证，足以认定。 关于原告提交的以下证据：1、金赤化工商住楼1号楼、5号楼工程造价预算书，系原告单方计算，且被告不予认可，本院不予认定。2、遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2322号、（2018）黔03民终2323号民事判决书系案外人彭章全向原告及第三人赵用洋主张的民间借贷纠纷，与本案并无关联性，本院不予认定。3、遵义市中级人民法院（2018）黔03民终2324号、（2018）黔03民终2325号民事判决书系案外人霍佳林向原告及第三人赵用洋主张的民间借贷纠纷，与本案并无关联性，本院不予认定。4、（2018）黔03民终2326号、（2018）黔03民终2327号民事判决书系案外人王小宾向原告及第三人赵用洋主张的民间借贷纠纷，与本案并无关联性，本院不予认定。5、贵州省高级人民法院（2016）黔民终129号民事判决书，系案外人桐梓县荣兴商联小额贷款有限公司诉罗德福、赵用洋、重庆伟太公司的民间借贷纠纷，与本案无关联性，本院不予认定。6、2013年11月21日计工签证单，载明甲方要求更改返工重新制安模板产生用工费用2500元，该签证单并未经过被告签字确认，且被告不予认可，本院不予认定。7、关于原告提交的垫付10万元鉴定费，因涉案工程造价鉴定系桐梓恒盛房开公司在另一案中提出的鉴定申请而进行的鉴定，双方对鉴定费用承担并未达成一致意见，本案不予认定，双方均可另案主张。 关于被告提交的贵州省建筑工程造价信息（2013年）、工程量量差和价差统计表。证明：鉴定意见认定的部分工程量偏高，且没有依据支撑，对主材的价格不符合同施工时遵义地区造价信息且单价偏高。原告质证意见：对该证据的三性和证明目的均不予认可。本院认为，因鉴定机构计算的材料价格依据当时遵义地区价格信息计算，符合当时的实际情况，对资料缺失部分，系进行现场勘察，依照鉴定规范作出的鉴定意见，其计算符合相关鉴定规定，故本院对被告提交的该证据不予认定。 本院认为，本案争议焦点：1、涉案原、被告及第三人之间的法律关系及合同效力如何认定。2、涉案工程原告所施工工程范围以及工程量价款如何确定？3、被告已支付工程款为多少，是否存在未付工程款的情形，如存在未付工程款情形，对原告主张的逾期利息如何确定？4原告是否存在停工损失，停工的原因及损失如何确定？ 第一，关于本案争议的第一个焦点。被告将其建设的贵州金赤化工商住楼1号楼、5号楼相继发包给原告承建，原、被告双方分别于2012年10月30日签订《建设工程施工合同》（涉及1号楼）、2013年1月7日签订《建设工程施工合同》（涉及5号楼），上述两份合同分别对工程价款、质量等内容进行了约定，两份合同由被告公司加盖公司印章进行确认，原告公司加盖合同专用章并由委托代理人签字予以确认。第三人赵用洋作为原告委托代理人在第二份合同上签字确认。合同签订后，2013年1月10日原告向被告出具《法定代表人授权委托书》载明：由原告委托涉案第三人赵用洋负责涉案工程质量、施工安全、施工进度、竣工验收、竣工决算、收取工程款等一切事务。2013年9月24日，原告作为委托人向受托人即第三人赵用洋出具《授权委托书》载明：委托事项，代表委托人在桐梓恒盛房开公司办理“贵州省金赤化工商住楼1号、5号楼”施工承建工程过程中产生的一切事务，包括工程量的认定和工程款结算及收款事务。从双方在本案中提交的证据看，主要是赵用洋管理承建相关事务、收取工程款、投入资金，据此可认定本案实际为第三人赵用洋借用原告资质进行承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”之规定，涉案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应为无效。关于第三人重庆伟太建筑贵州分公司在本案所处的地位，根据2014年5月10日赵用洋向原告重庆伟太建筑公司出具《关于借款的情况说明》载明，赵用洋并非重庆伟太公司贵州分公司负责人，赵用洋刻制重庆伟太建筑贵州分公司印章用于对外融资，故涉案工程并非重庆伟太建筑公司贵州分公司承建。第三人赵用洋借用重庆伟太公司资质承建涉案工程，第三人赵用洋在本案中对涉案工程享有相应的权利，其为有独立请求权的第三人，根据本院查明事实，第三人赵用洋在涉案工程已领取了部分工程款，经本院释明其是否在本案中主张工程款，第三人赵用洋明确表示在本案中不主张工程款。原告重庆伟太公司与第三人赵用洋均可另案主张结算。 第二，关于本案争议的第二个焦点。本案原、被告双方签订《建设工程施工合同》后，原告对1号楼基础及地上1-24层进行了施工，对5号楼基础部分进行了施工，因在施工期间发生洪灾导致部分签证等施工资料被洪水冲走而资料缺失。双方并未对工程价款达成一致意见。原告在本案中申请对涉案工程造价进行鉴定，本案委托了鉴定机构进行鉴定，后因资料缺失原告又撤回了工程造价鉴定申请。在本案受理前，桐梓恒盛房开公司以重庆伟太公司作为被告向桐梓县人民法院起诉要求进行工程款结算，在该案中桐梓恒盛房开公司申请进行工程造价鉴定，并由桐梓县人民法院委托贵州百胜工程建筑咨询有限公司进行工程造价鉴定，并交纳了部分鉴定费，提交了部分鉴定资料，因该案桐梓县人民法院组织双方调解而达成调解协议，并作出（2014）桐法民初字第1047号民事调解书，但双方只对争议的部分事项达成调解协议，而未对整个工程款达成一致意见。本案审理过程中，原、被告双方一致同意该鉴定机构出具鉴定意见作为双方结算工程价款的依据，原告经多方查找补充了部分施工资料，经质证后提交鉴定机构，该鉴定机构于2019年3月5日作出贵州百胜工程建设咨询有限公司BSJD[2018]003号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：贵州省金赤化工商住楼1#楼、5#楼项目造价鉴定金额24,380，115.69元（可确定部分+待定部分），其中：(一）贵州省金赤化工商住楼1#楼项目造价鉴定金额可确定部分为：6,797,075.55元。(二）贵州省金赤化工商住楼1#楼项目造价鉴定金额待定部分为：17,583,040.14元。1、1#楼项目造价鉴定金额待定部分为：13，736，428.3元。其中：（1）：待定部分为4207944.56元。待定原因：桐梓恒盛公司对1#基础隐蔽验收资料证明主张等不予认可，塔吊、施工电梯、履带式推土机无进出场资料列为待定。计算原则：孔桩根据《1#楼钢筋隐蔽工程检查验收记录表》、《混凝土灌注桩、冲孔、旋挖孔、施工质量隐蔽验收记录表》计算；土石方、基础防水参照《隐蔽工程验收记录表》进行计算。（2）材料价待定部分为9，528，483.74元。待定原因：无施工时间及合同未约定清楚计价原则。计算原则：《贵州省建设工程造价信息》（遵义地区）2013年第3期。2、5#楼项目造价鉴定金额待定部分为：3,846,611.84元。5#无相关完成资料，但根据《建设工程司法鉴定现场勘验记录表》记录5#已完工程：塔吊一台、基础、孔桩、开挖、填芯、地下室土方已完成、地下室基础梁砖膜完成90%，故列为待定。计算原则：参照1#建筑面积与5#建筑面积按分摊比例进行计算。原告认为该鉴定金额比鉴定征求意见稿（第二版）调减了430余万元？5号楼基础部分比1号楼基础部分施工面积大，而鉴定金额却比1号楼基础金额少等问题，对此鉴定作了详细回复，调减原因在于根据原告提交的1号楼隐蔽资料及5号楼施工资料核对后进行的扣减，关于5号楼基础鉴定金额，因5号楼无任何基础施工图及基础隐蔽等相关资料，根据建筑工程造价鉴定规范，参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据进行计算，参照规范对相同类型楼栋进行建筑面积分摊比例计算5号楼基础工程。被告提出鉴定意见认定的部分工程量偏高，且没有依据支撑，对主材的价格不符合同施工时遵义地区造价信息且单价偏高的问题，本院认为，鉴定机构回复认为主材价格系依据当时遵义地区价格信息计算，符合当时的实际情况，对资料缺失部分，系进行现场勘察，依照鉴定规范作出的鉴定意见，其计算符合相关鉴定规定。综上，本院对该鉴定金额24,380，115.69元予以认定。 第三，关于本案争议的第三个焦点。关于被告已支付的工程款，根据本院查明的事实，被告共计已支付工程款为2510.3323万元，该金额中有部分款项只有赵用洋出具的收据、收条，并没有相应的转款凭证，但第三人赵用洋经质证后认可已收到相应款项，故本案院予以认定。对被告主张已支付而本院未予认定的款项，在事实查明部分已进行分析论述，在此不再赘述。被告已多支付工程款723207.31元（2510.3233万元-24380115.69元=723207.31元）。 关于被告主张涉案工程款应扣除3%的质保金问题。虽然双方在合同中约定了3%的质保金，但涉案工程已于2014年11月经法院执行移交给被告桐梓恒盛房开公司，至今已近5年时间，原告的施工并不涉及防水部分，并且被告对原告施工的工程质量并无异议，故被告主张扣除质保金的理由不成立，本院不予支持。原告辩解不应扣除的理由成立，本院予以采信。 关于原告主张的工程款支付条件是否具备的问题。涉案工程1号楼于2018年4月经过竣工验收，5号楼还未竣工验收。在本案审理中，经本院向被告进行释明，是否对涉案工程质量有异议，是否申请质量鉴定（对5号楼），被告明确表示对质量无异议，不申请质量鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告主张的工程款已具备支付条件。因被告已超额支付工程款，故不应再支付工程款，原告主张还应支付工程款的理由不成立，本院不予支持。 第四，关于原告主张的停工等损失。原告提交了以下依据：一是2013年3月14日签证单，载明设计变更造成转运钢材费用、安装及拆除配电房费用、停工费用共计2万元，2013年12月28日签证单载明：因4号楼设计变更，产生返工费用3070元。两份签证单已经监理单位及被告签字认可，本院予以确认。二是原告主张因被告未处理好拆迁问题导致村民阻工，产生停工损失，但原告未提交停工时间及相应损失的证据，本院不予认定。三是原告主张被告未按合同约定支付工程款，导致原告遭受损失2227500元，该损失系原告重庆伟太公司将涉案部分工程分包给重庆坤鑫建筑劳务有限公司（以下简称重庆坤鑫公司）施工，因重庆伟太公司未及时支付工程款，重庆坤鑫公司向本院起诉重庆伟太公司要求支付工程款及承担损失，本院作出判决由重庆伟太公司承担停工损失2227500元。因合同相对方不同，本案中原告重庆伟太公司未提交相应证据证明因被告桐梓恒盛房开公司未按合同约定支付工程款而造成其停工而产生损失，原告在本案中申请对停工损失进行司法鉴定，后因资料缺失又撤回鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，故其应承担举证不能的后果，本院对原告主张的该笔损失不予认定。综上，对原告主张的损失，本院认定23070元。因被告已超额支付工程款723207.31元，抵扣损失后，被告仍超额支付工程款700137.31元（723207.31元-23070.00元=700137.31元），故被告也不应再支付其损失。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告重庆伟太建筑工程集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费142909元，保全费5000元，共计147909元，由原告重庆伟太建筑工程集团有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。逾期，本判决书则发生法律效力。 审判长  张汝坤 审判员  马天彬 审判员  李成波 二〇一九年六月二十四日 法官助理陆慈毅 书记员王娇