浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初967号 原告：袁燕儿，女，1983年11月7日出生汉族，无固定职业，住宁波市。 委托诉讼代理人：许肖辉，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周静，浙江和义观达律师事务所律师。 被告：宁波飞马行远国际贸易有限公司（统一社会信用代码9133020155111432XA）。住所地：宁波高新区万特商务中心1号楼5-8室。 法定代表人：赵洪华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原告袁燕儿为与被告宁波飞马行远国际贸易有限公司竞业限制纠纷一案，不服甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书，于2018年1月16日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员龚媛媛适用简易程序进行审理，后因案情复杂，本案于2018年7月13日转为普通程序，组成合议庭审理。本案分别于2018年4月13日、2019年4月16日公开开庭进行了审理。其中第一次庭审，原告袁燕儿的委托诉讼代理人许肖辉，被告宁波飞马行远国际贸易有限公司的法定代表人赵洪华及其委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼；第二次庭审，原告袁燕儿的委托诉讼代理人周静，被告宁波飞马行远国际贸易有限公司的法定代表人赵洪华及其委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。本案审理期间，原、被告申请庭外和解但未果。本案现已审理终结。 原告袁燕儿起诉称：原告于2015年3月26日入职被告公司。被告以原告违反保密协议为由，向宁波高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年12月28日作出甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书，裁决原告继续履行竞业限制义务并于裁决生效之日起五日内退还被告保密费46500元、赔偿违约金100000元。原告认为被告提供的证据均系域外形成证据，且系转发邮件，未经国外公证机关公证、大使馆认证，无法证明与原告有任何关联，亦不能证明lea-star公司的外贸经营由原告负责，原告不存在违反竞业限制的行为。根据《劳动合同法》的规定，劳动关系中违约金的适用必须依据法律明确规定。《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，因此不应当支持在职期间违反竞业限制义务以及支付违约金的约定。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期内按月给予劳动者。本案不存在明确的竞业限制赔偿协议，双方未约定竞业限制费用，被告亦未支付原告补偿金，被告无权要求原告赔偿。为此，请求法院判令：一、原告无需履行竞业限制义务；二、原告无需退还被告保密费46500元、无需赔偿被告违约金100000元。 被告宁波飞马行远国际贸易有限公司答辩称：被告与原告于2015年3月26日建立劳动关系，双方签订了《劳动合同》、《保密协议》，约定劳动合同期限为2015年3月26日至2018年3月25日，原告在职期间不得自行经营或为他人经营与被告同类的行业。后被告发现，原告在职期间与其丈夫宗叶投资设立离岸公司CHINALEA-STARCO.,LTD,并以该公司名义，通过电子邮件向被告多家客户单位的业务负责人提供相关产品的订货信息，其中包括被告的同类产品。被告提交的证据足以证明原告违反了竞业限制义务，原告应继续履行竞业限制义务，退还保密费并赔偿违约金及损失，被告对甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书无异议，请求法院驳回原告的诉讼请求。 原告袁燕儿为证明自己的主张，向本院提交了甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书一份，用以证明涉案纠纷经过仲裁前置程序的事实。 被告宁波飞马行远国际贸易有限公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.《劳动合同》、《员工保密协议》、员工转正申请表、员工登记表、应聘登记表、简历各一份（其中简历系打印件），用以证明原、被告于2015年3月26日至2017年1月期间存在劳动关系；原告在职期间需履行保密义务、竞业限制义务的事实； 2.《通知函》一份（复印件）、（2017）浙甬永证民字第482号公证书一份，用以证明原、被告劳动关系已于2017年1月解除的事实； 3.（2017）浙甬永证民字第313号公证书及翻译件各一份、（2017）浙甬永证民字第1434号公证书及翻译件各一份，用以证明原告通过其丈夫宗叶设立的CHINALEA-STARCO.,LTD，从事与被告同类外贸业务，违反竞业限制义务的事实； 4.《委托代理合同》一份、律师费发票一份、公证费发票两份，用以证明被告因涉案纠纷支出律师费及公证费的事实； 5.CHINALEA-STARCO.,LTD注册资料一组及翻译件一组，用以证明CHINALEA-STARCO.,LTD由宗叶于2016年9月5日在英国注册成立，存在违反竞业限制义务的事实； 6.（2018）浙甬永证民字第1669号公证书、（2017）浙甬永证民字第1435号公证书各一份，用以证明原告在产假期间以ＬＥＡ-ＳＴＡＲ的名义与被告的国内客户联系业务，使用电话号码为150××××2741、186××××2293的事实。 本案审理期间，本院依据被告的申请，调取了CHINALEA-STARCO.,LTD在中国工商银行股份有限公司宁波分行高新区支行的开户资料及银行交易明细，该公司于2016年10月14日在该行开通人民币银行结算账户，开户资料移交人、联系人均为宗叶，对账单邮寄地址为宗叶的家庭住址，联系电话为宗叶的电话；CHINALEA-STARCO.,LTD开通的人民币银行结算账户于2016年11月23日至2017年2月23日期间存在美元汇入、转出的交易记录，外方汇入的美元汇至宁波万合进出口有限公司的账户。 本案审理期间，本院依职权对宗叶进行调查，并制作调查笔录一份，宗叶陈述：其与原告系夫妻，自2005年7月起一直任职于中石化宁波工程有限公司，从事设计工作；其未注册成立过CHINALEA-STARCO.,LTD，亦未参与过该公司的经营，不清楚该公司的注册资料以及银行开户资料中为何有宗叶的身份证复印件、身份信息、家庭住址及电话号码；其不知悉宁波万合进出口有限公司，与该公司亦无业务往来。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对于原告提交的证据，被告无异议，本院对真实性予以确认。对于被告提交的证据1，原告对《劳动合同》、《员工保密协议》、员工转正申请表、员工登记表、应聘登记表的真实性无异议，对简历不予认可。因被告提交的简历系打印件，未经原告签字确认，故本院仅对《劳动合同》、《员工保密协议》、员工转正申请表、员工登记表、应聘登记表的真实性予以确认。对于被告提交的证据2，原告对通知函的真实性无异议，但认为被告在原告孕期、产期，单方解除劳动合同，系违法解除，且原告实际收到上述通知函是在2017年6、7月；对公证书的形式真实性无异议，但对证明目的有异议，认为仅凭微信聊天记录不能确认徐燕的身份，微信聊天内容亦未体现原、被告达成解除劳动合同的合意，且原告已就被告违法解除劳动合同申请仲裁。本院认为被告提交的上述证据经过公证，无明显瑕疵，而原告虽有异议，但未提交反驳证据加以证明，故本院对上述证据的真实性予以确认。对于被告提交的证据3，原告对真实性、合法性均有异议，认为被告提交的两份公证书，所涉公司信息以及电子邮件均系域外形成的证据，未经国外公证机关公证、大使馆认证，不应予以采信，且与原告没有任何关联，无法证明原告存在违反竞业限制的行为。本院对（2017）浙甬永证民字第313号公证书所涉CHINALEA-STARCO.,LTD的信息资料将结合被告提交的证据5以及本院调取的该公司银行开户资料作综合认定；被告提交的电子邮件虽经公证，但被告未提交证据证明上述电子邮件系原告所发，原告亦不予认可，故本院对上述证据不予确认。对于被告提交的证据4，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，认为被告无权要求原告承担公证费、律师费。因甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书驳回被告要求原告承担维权费的仲裁请求，被告亦未对此提出异议，故本院对上述证据不予确认。对于被告提交的证据5，原告对形式真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，认为该证据与原告无关。本院对上述证据的真实性予以确认，对原、被告各自的主张将在说理部分予以阐述。对于被告提交的证据6，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为被告提交的电子邮件系域外形成的证据，未经国外公证机关公证、大使馆认证，且不能证明原告与CHINALEA-STARCO.,LTD有业务联系。本院认为被告提交的电子邮件虽经公证，但被告未提交证据证明joey@lea-star.com系原告的电子邮箱，所涉邮件系原告发送，原告亦不予认可，故本院上述证据不予确认。对于本院调取的CHINALEA-STARCO.,LTD的银行开户资料及银行交易明细，原告对合法性无异议，但对真实性、关联性均有异议，认为原告及宗叶对CHINALEA-STARCO.,LTD的开户及交易均不知情；被告无异议，认为原告及宗叶的陈述不属实。本院认为上述证据系本院向银行调取，银行工作人员确认开户资料均系宗叶本人提交，宗叶亦提交其身份证，由银行核对无误后存档复印件，而原告及宗叶虽不予认可，但未提交反驳证据加以证明，故本院对上述证据予以确认。对于宗叶的调查笔录，原、被告均无异议，本院予以确认。 本院根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，认定下列事实： 2015年3月26日，原、被告签订《劳动合同》一份，约定：本合同为固定期限劳动合同，合同期从2015年3月26日至2018年3月25日止，其中试用期为3个月，即自2015年3月26日起至2015年6月25日止；根据被告工作需要，原告同意在业务经理岗位（工种）工作，工作地点为宁波；原告所在工作岗位的工时制度为标准工时工作制；原告试用期内的月工资为11000元，试用期满后，原告的月工资为11000元［基本工资1650元+岗位工资4650元（含保密费2325元）+绩效工资2700元（业绩绩效工资1900元+专项绩效工资800元）］，另外2000元以现金发放。同日，原、被告签订《员工保密协议》一份，约定：鉴于原告已经或可能了解到被告重要的商业秘密或对被告的经营优势具有重要影响，原告在职期间，必须遵守被告规定的保密制度，履行保密职责，保密内容为被告的经营秘密（包括但不限于经营方针计划、经营流程、投资决策意向、产品服务定价、市场分析、广告策略、客户名单、买卖意向、成交或商谈价格等）、管理秘密（包括但不限于公司的管理模式、财务资料、人事资料、薪酬资料等）以及原告在执行被告任务或者主要利用被告的物质条件、义务信息等获知的商业秘密等；原告在未经被告书面同意的情况下，不得以泄露、公布、发布、出版、传授、转让等方式使第三方知悉属于被告的或者虽属于他人但被告承诺有保密义务的商业秘密信息，也不得在履行职务之外使用这些秘密信息；原告在职期间，不得自行经营或为他人经营与被告同类的行业；原告因职务上需要所持有或保管的一切记录着秘密信息的文件、资料、图标、笔记、保管、信件、磁盘等载体，均归被告所有，原告应在离职时或者在被告提出请求时，将这些载体全部归还给被告，并删除所有的复制件；双方劳动合同解除或终止后，原告仍应遵守保密义务至保密信息被公众知悉时为止；原告在离职后，不得怂恿、诱导、唆使其他知悉被告商业秘密的员工离职；原告如不履行本协议约定的义务，应返还被告已经支付的保密费，并且一次性支付被告违约金100000元，原告因违约所获得的收益归被告所有，如原告的行为给被告造成损失的，原告还应承担相应的赔偿责任。2015年6月24日，原告向被告提交员工转正申请表一份，被告同意转正；原告签字确认的员工登记表载明原告的工作部门为外贸部，职位为业务经理，大学所学专业为外贸英语，原告的丈夫为宗叶，宗叶的工作单位为中石化宁波工程。2017年1月，被告以原告在产假期间利用自身职务之便、通过CHINALEA-STARCO.,LTD公司向被告客户发送同类产品报价、泄露公司机密为由，向原告发送《通知函》一份，称公司将暂停发放原告12月份的产假工资和公司的一切福利，并要求原告在收到通知书后，于2017年1月27日前来公司对此事进出陈述，如逾期未到，公司默认原告承认以上事项并自愿跟公司解除劳动关系。原告收到上述《通知函》后，曾向宁波高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付2016年12月1日至2017年3月9日的产假工资、生育津贴8732.16元、违法解除劳动合同赔偿金66000元以及未休产假工资赔偿金44000元(已另案处理)。被告向宁波高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求原告继续履行竞业限制义务、退还保密费、赔偿违约金及损失合计200000元以及承担全部维权费用31800元。该委于2017年12月28日作出甬高劳仲案字［2017］第304号仲裁裁决书，裁决原告继续履行竞业限制义务并于裁决生效之日起五日内退还被告保密费46500元、赔偿违约金100000元。原告不服上述仲裁裁决书，诉至本院。 另查明，ＣＨＩＮＡＬＥＡ-ＳＴＡＲＣＯ.,ＬＴＤ于2016年9月5日在英国注册成立，该公司现任董事为宗叶（身份证号3204811980××××××××）；该公司于2016年10月14日在中国工商银行股份有限公司宁波分行高新区支行开通人民币银行结算账户，开户资料移交人、联系人均为宗叶，对账单邮寄地址为宗叶的家庭住址，联系电话为宗叶的电话；ＣＨＩＮＡＬＥＡ-ＳＴＡＲＣＯ.,ＬＴＤ开通的人民币银行结算账户于2016年11月23日至2017年2月23日期间存在美元汇入、转出交易记录，外方汇入的美元汇至宁波万合进出口有限公司的账户。 审理中，宗叶向本院陈述：其与原告系夫妻，自2005年7月起一直任职于中石化宁波工程有限公司，从事设计工作；其未注册成立过CHINALEA-STARCO.,LTD，亦未参与过该公司的经营，不清楚该公司的注册资料以及银行开户资料中为何有宗叶的身份信息、家庭住址及电话号码；其不知悉宁波万合进出口有限公司，与该公司亦无业务往来。 本院认为：原、被告签订的《劳动合同》、《员工保密协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。涉案《员工保密协议》明确约定原告在职期间，必须遵守被告规定的保密制度，履行保密职责，保密内容包括被告的经营秘密、管理秘密、商业秘密等，双方劳动合同解除或终止后，原告仍应遵守保密义务至保密信息被公众知悉时为止；原告在职期间，不得自行经营或为他人经营与被告同类的行业。据此，可以认定原、被告之间存在竞业限制的约定。本案所涉CHINALEA-STARCO.,LTD于2016年9月5日注册于英国，该公司登记的现任董事为原告的丈夫宗叶，该公司的人民币结算账户开通于中国工商银行股份有限公司宁波分行高新区支行，外方汇入上述账户的美元又转汇至宁波万合进出口有限公司，由此可见CHINALEA-STARCO.,LTD存在外贸经营业务。本院认为原告与宗叶系夫妻，根据原告签字确认的员工登记表，其任职于被告外贸部，担任业务经理，具有从事外贸业务的经验、能力。现宗叶、原告均表示对CHINALEA-STARCO.,LTD的注册、经营毫不知情，但均未提交反驳证据加以证明，亦未就CHINALEA-STARCO.,LTD在中国工商银行股份有限公司宁波分行高新区支行开通人民币银行结算账户提交的开户资料为何涉及宗叶给出合理说明。鉴于原告未提交证据证明其未参与CHINALEA-STARCO.,LTD的经营，综合考虑宗叶、原告的工作经历，推断CHINALEA-STARCO.,LTD由原告经营更合常理。本院认为原告未按约履行涉案《员工保密协议》约定的义务，存在违反竞业限制的行为。本案中，原、被告未明确约定竞业限制期限。据劳动合同法的相关规定，竞业限制期限不得超过二年。被告在庭审中自述其已于2017年1月与原告解除劳动关系，至今已经超过两年，故本院就被告要求原告继续履行竞业限制义务的诉请，不再作出判决。根据涉案《员工保密协议》的约定，原告如不履行本协议约定的义务，应返还被告已经支付的保密费，并且支付被告违约金100000元，如原告的行为给被告造成损失的，原告还应承担相应的赔偿责任。被告诉请要求原告返还保密费，符合涉案《员工保密协议》的约定，但仲裁裁决的保密费金额计算有误，本院根据涉案《劳动合同》的约定，结合原、被告的陈述，将保密费调整为39525元。被告诉请要求支付原告违约金100000元，并无不当，本院予以支持。基于此，原告诉请要求无需退还被告保密费46500元、无需赔偿被告违约金100000元，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，判决如下： 原告袁燕儿于本判决生效后十日内返还被告宁波飞马行远国际贸易有限公司保密费39525元并支付违约金100000元，合计139525元。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  龚媛媛 人民陪审员  励翠英 人民陪审员  王奋明 二〇一九年六月十日 代书 记员  胡 婕