重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0106民初2398号原告：张永和，男，1970年2月22日出生，汉族，湖南省桃源县村民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：周伟，重庆宏州律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡罗旭，重庆宏州律师事务所实习律师。被告：重庆大港电力设备安装有限公司，住所地重庆市江北区建新西路4号25-2、25-3、24-8，统一社会信用代码915001057842343811。法定代表人：黄蓓蓓，重庆大港电力设备安装有限公司董事长。委托诉讼代理人：黄英，重庆道简律师事务所律师。委托诉讼代理人：董丽霞，重庆道简律师事务所律师。原告张永和与被告重庆大港电力设备安装有限公司（以下简称大港公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张永和的委托诉讼代理人周伟、胡罗旭，被告大港公司的委托诉讼代理人黄英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张永和向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告质保金218565元。2、判令被告承担原告从2018年4月26日起至付清之日止以218565元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失。事实及理由：原、被告达成口头协议，约定原告承包融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程暗挖隧道工程劳务，该项目工程已经竣工。2016年4月26日，原、被告办理工程款结算，确认质保金金额为218565元，并约定从结算次日开始起算，在2年期满后支付给原告。被告已将工程款支付给原告，但质保金218565元在质保期届满后未按时退还原告。原告多次催收未果，故起诉来院，望判如所请。被告大港公司辩称，1、原告实际上是和案外人四川省汇川送变电有限责任公司（以下简称汇川公司）签订工程施工协议，约定原告承包融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程暗挖隧道工程劳务。原、被告之间并无合同关系。被告仅仅是代汇川公司支付原告工程款，并对代付的工程款与原告进行了对账，原、被告并未办理过结算。被告没有退还原告质保金的义务。2、2016年4月26日，原、被告在对账时确认，工程款总额为7750455元，已付工程款7513345.14元，其中被告代汇川公司支付原告2647375.74元，并确认质保金金额为218565元。3、被告是融汇温泉城配电工程的总承包人。被告承接涉案建设工程项目后，将其中的暗挖隧道工程等项目分包给了汇川公司，汇川公司又将其承包工程中的劳务分包给了原告。后因汇川公司无故失联，拖欠了大量农民工工资。虽然汇川公司并未委托被告代付工程款，但为使工程顺利推进，被告出于无奈，只能支付农民工工资等费用。4、在被告的要求下，原告向汇川公司出具了施工结算报告，又将该结算报告、原告和汇川公司签订的合同，以及其于2016年3月23日出具的对帐单交给了被告。原告告知被告，其与汇川公司的结算金额为7750455元，故被告在此范围内代付原告工程款。本院经审理查明事实如下：大港公司系融汇温泉城配电工程项目总承包人。大港公司承包该工程项目后，将其中的暗挖隧道工程等项目分包给了汇川公司。2014年9月10日，以重庆鼎兴电力工程有限公司融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程项目部为甲方（发包方）、张永和为乙方（承包方）签订《工程施工协议》一份，约定：工程名称：融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程暗挖工程（含分支隧道），工程地点：重庆市沙坪坝区，施工范围：融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程中甲方指定里程暗挖隧道工程以及坚（竖）井施工。但以上内容并不意味着不可分割；施工内容包括暗挖隧道施工以及坚（竖）井施工的所包含的所有内容。如乙方施工进度、安全、质量满足不了甲方要求，甲方有权对该工程部分或全部分割出去。第三条承包方式，约定：包工包料、包安全、包措施等为完成暗挖隧道施工发生的一切费用。第四条合同工期，约定：主隧道施工须在2014年10月10日完成，达到电气交安条件。第五条质量标准，约定：本工程应达到的质量要求：符合国家现行标准要求，达到优良标准。乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。如果乙方在《建设工程质量管理条例》规定的保修期内未按甲方要求对该工程进行保修，甲方可以自行保修，所发生的费用从质保金中扣除，费用超过质保金部分由乙方承担。第六条合同价款，约定：合同采用固定综合单价，为15000元／米，此单价包括竖井的施工，但施工费用包括在综合单价中。以上双方约定的单价为固定综合单价，结算时不予调整。计价和结算工程量以甲乙双方共同测定的实际完成合格工程量为准。第十条工程款（进度款）支付，约定：每月20日按已完合格工程量进行计量，计量后按工程款的80%进行支付。工程完工后，经验收合格后进行工程款结算，剩余工程款在一个月内全部结清。工程量确认以甲方交底和实际完成的合格工程量计算。第十一条质量保修，约定：本合同工程质量保修期限为一年。质量保修期从竣工验收合格之日起计算。此外，合同中还约定了甲乙双方权利和义务、质量与验收等事项。该合同末尾甲方处未加盖印章，甲方代表人处签署“苟坤林”、“门殿波”，张永和在乙方代表人处签字。2015年10月26日，张永和出具《融汇温泉城110KV架空线路下地工程主隧道施工结算（张永和班组）》一份，内容为：“本项目合同范围包含K0+000－K0+458.62暗挖段、50米明挖和一座集水井以及范围内的竖井施工，合同金额7780455.00元（柒佰柒拾捌万零肆佰伍拾伍元），实际结算金额7750455.00元（柒佰柒拾伍万零肆佰伍拾伍元）”，现已收到汇川工程款6995969.34元（陆佰玖拾玖万伍仟玖佰陆拾玖元叁角肆分），其中包含材料款和大港电力设备安装有限公司代汇川支付工程款1100000.00元（壹佰壹拾万元），现扣除质保金218565.00元（贰拾壹万捌仟伍佰陆拾伍元）后，剩余未付结算工程款为535920.66元（伍拾叁万伍仟玖佰贰拾元陆角陆分）”。2016年4月26日，出具《对账单》一份，载明：账户名称：张永和，工程名称：融汇温泉城D、E区110KV线路搬迁工程暗挖隧道工程合同金额7750455元，汇川已支付5895969.40元（含大港给的103万），2015年2月15日永利豪庭代付100000元，2015年1月30日孙修权代付1000000元，2016年1月29日鼎兴代付500000元，2016年4月26日建行网银分别付至张端权、张贵华、林双前17375.74元，上述已付款合计7513345.14元。余质保金218565元（7750455元－7513345.14元－个税18544.86元）。备注：1、分支隧道工程结算金额7750455元，质保金218565元。2、工资1854485.6元，应扣个税18544.86元（1854485.6＊0.01）。3、截止2016年4月26日已付款7531890元。大港公司在付款单位处加盖印章，张永和在收款人处签字。另查明，大港公司于2015年1月29日支付张永和500000元，于2015年1月30日前支付1030000元，2015年1月30日支付1000000元，于2015年2月15日支付100000元，于2016年4月26日支付17375.74元，合计2647375.74元。庭审中，张永和陈述，《工程施工协议》系其与汇川公司签订。其并不清楚协议抬头处的甲方为何载明为重庆鼎兴电力工程有限公司融汇泉景D、E区110kv线路搬迁工程项目部，也不清楚该项目部的情况。协议是在汇川公司工地上签订，甲方代表处署名的“苟坤林”、“门殿波”系汇川公司的工作人员。大港公司陈述，张永和与汇川公司签订《工程施工协议》时，汇川公司还在工地上施工过程中。苟坤林、门殿波系汇川公司现场代表。汇川公司将该工程劳务部分分包给张永和后，张永和以汇川公司分包人身份与大港公司接触。张永和还认为，汇川公司失联后，张永和接受大港公司指令进行施工，所以工程完工后，张永和并未与汇川公司进行结算，而是与大港公司签订《融汇温泉城110KV架空线路下地工程主隧道施工结算（张永和班组）》，对工程款进行了结算，并明确大港公司为付款人。因此，张永和与大港公司之间形成了新的事实合同关系，大港公司应向张永和承担支付质保金的责任。大港公司则认为，汇川公司失联后，张永和按照《工程施工协议》的约定继续完成劳务施工，大港公司并未对张永和进行指令。汇川公司失联之前，向大港公司汇报了付款情况。张永和完工后向大港公司提供了《暗挖隧道及分支隧道对账单》，大港公司对此进行了核实，并非与张永和对工程款进行结算。《工程施工协议》中虽未约定质保金金额，财务人员以常理推断，将未付工程款在《融汇温泉城110KV架空线路下地工程主隧道施工结算（张永和班组）》中载明为质保金，认为应由汇川公司支付张永和。审理中，大港公司还举示了署名为张永和、落款时间为2016年3月23日的《暗挖隧道及分支隧道对账单》复印件一份，拟证明张永和自行出具该对帐单，明确表示大港公司代汇川公司支付暗挖隧道工程劳务费，因此，张永和与汇川公司之间形成合同关系。张永和认为该证据为复印件，对真实性不予认可。举示了《授权委托书》照片，拟证明苟坤林系汇川公司现场代表。张永和对该证据的真实性不予认可，但认可苟坤林系汇川公司现场代表。上述事实，有张永和举示的名为《对帐单》，大港公司举示的《工程施工协议》复印件、《融汇温泉城110KV架空线路下地工程主隧道施工结算（张永和班组）》及当事人双方的陈述在案证明，并经本院审查，其证据效力可以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......。本案中，张永和系未取得建筑施工企业资质的自然人，其签订的《工程施工协议》违反了法律、法规的强制性规定，系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，大港公司作为总承包人，对张永和施工的劳务工程质量没有异议，则张永和有权请求参照合同约定支付工程价款。审理中，张永和、大港公司均认为《工程施工协议》系张永和与汇川公司签订。张永和、大港公司的此一事实主张与《工程施工协议》载明的内容尚存在差异，审理中，张永和、大港公司有未能举示充分证据予以证明，故本院对此不作认定。即使张永和、大港公司的此一主张属实，从张永和出具的《融汇温泉城110KV架空线路下地工程主隧道施工结算（张永和班组）》，以及张永和与大港公司签订的《对帐单》，也不能证明张永和所主张的其与大港公司之间形成了建设工程分包合同关系，以及张永和与大港公司对张永和工程价款进行结算的事实。综上，张永和要求大港公司退还质保金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告张永和的诉讼请求。案件受理费4734元，减半交纳2367元，由原告张永和负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 李 勤二〇一九年六月十三日书记员 张玲玲