江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0214刑初157号公诉机关无锡市新吴区人民检察院。被告人叶某。2018年4月17日被抓获并因本案被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于无锡市第二看守所。辩护人郑夏，江苏法舟律师事务所律师。辩护人浦纯钰，江苏神阙律师事务所律师。无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉〔2018〕762号起诉书指控被告人叶某犯诈骗罪，于2018年12月31日向本院提起公诉。经无锡市中级人民法院指定管辖，本院于2019年3月20日立案。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年4月8日公开开庭审理了本案。无锡市新吴区人民检察院指派检察员张斌出庭支持公诉，被告人叶某及其辩护人郑夏、浦纯钰到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市新吴区人民检察院指控：2017年3月以来，被告人叶某与洪杰文（已被逮捕）经事先共谋，成立广州市三三信息科技有限公司（以下简称三三公司），由其负责联系接入晋峰环球国际交易平台（以下简称晋峰交易平台）、华誉国际电子交易平台（以下简称华誉交易平台），并控制公司财务，交由洪杰文负责公司实际管理，双方约定从平台获取客户亏损、手续费后按比例分成。谢绍锐（已被逮捕）于2017年3月经洪杰文介绍进入三三公司工作，担任一组业务经理，负责管理一组业务员叶国存、黄鹏举、徐耀良、王伟春（均另案处理）等人工作。洪杰文另实际负责管理二组业务员洪杰辉、伍海萍、张程杰、欧剑庆、凌志彬、陈宇、陈胜、陈展奋（均另案处理）等人工作。各组业务员以组为单位，相互配合，刻意隐瞒该平台系封闭平台、公司占有客户损失及高额交易手续费等事实，由业务员按照先期培训的话术技能，通过QQ聊天软件假冒股民身份添加被害人QQ，通过虚假言语等方式取得张大魁、惠南、张美锋、张秋凤、房恒荣、王翠珊等被害人信任后，将被害人引导至网络直播间，向被害人推销所谓的“现货黄金”，各组业务经理、主播、业务员相互配合，通过提供虚假高额收益截图，谎称直播间有高水平分析师为被害人指导，帮助客户注册为晋峰交易平台、华誉交易平台会员，并在网络直播间外采取业务经理冒充直播间高水平分析师、业务员跟进安慰客户、止盈等方式，诱导被害人频繁、反向、重仓在上述交易平台交易，通过客户损失、手续费等途径，骗取被害人投资款共计人民币450万余元，并按比例从平台获取客户损失、手续费等分成。2018年4月17日，被告人叶某在广东省广州市被公安机关抓获，后未如实供述上述主要事实。公诉机关认为：被告人叶某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人叶某在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款的规定，系主犯。被告人叶某提出如下辩解意见：1.其未负责联系交易平台，也未控制公司财务；2.其投资三三公司时并不知道公司进行诈骗活动，也未参与公司的经营管理。辩护人郑夏提出如下辩护意见：1.被告人叶某对于三三公司有无经营资格主观上持放任态度，而非合谋并积极追求；2.被告人叶某审阅财务报表、过问公司财务状况不代表参与了公司经营，其只是为了保障其出资的安全性；3.现有证据无法证明洪杰文将公司涉罪情况明确告知被告人叶某，洪杰文归案后的供述也存在推卸责任的可能；4.被告人叶某归案之初出于恐惧心理未能如实供述，之后的供述基本保持稳定；5.三三公司的实际经营管理都由洪杰文负责，被告人叶某在本案中不起主要作用，不应认定为主犯；6.被告人叶某无前科劣迹，系初犯；7.被告人叶某退出部分违法所得。辩护人浦纯钰提出如下辩护意见：1.根据现有证据，本案定性应为非法经营罪，而非诈骗罪；2.被告人叶某未参与三三公司经营管理，在共同犯罪中起次要作用；3.本案系网络背景下的新型经营模式，投资人对此没有事先预见；4.被告人叶某退出部分违法所得。经审理查明：2017年3月，被告人叶某与洪杰文（已判刑）经合谋，商定利用被告人叶某实际控制的三三公司从事大宗商品的交易，其中，由被告人叶某提供运营资金，联系办公场地，并负责公司财务，洪杰文担任业务总监，实际负责公司经营管理，同时约定被告人叶某与洪杰文之间按照比例分配公司净利润。公司下设业务组，谢绍锐（已判刑）担任一组业务经理，叶国存、黄鹏举、王伟春、徐耀良（均已判刑）等人担任该组业务员；洪杰文实际兼任二组业务经理，洪杰辉、张程杰、陈展奋、伍海萍、陈胜、陈宇、凌志彬、欧剑庆（均已判刑）等人担任该组业务员。三三公司的经营模式为：公司对员工进行培训，传达发展客户的统一话术，后业务员以普通股民身份通过QQ聊天软件与客户取得联系，将其引诱至公司网络直播间，再向客户发送盈利截图，称有高水平金融分析师带领操作，并夸大投资收益，引诱客户至晋峰交易平台、华誉交易平台开户交易。客户开户入金成为投资参与者后，再由业务组经理以高水平金融分析师身份负责跟进，为投资参与者提供分析建议和具体操作策略，业务员则继续以股民身份进行掩护并安抚亏损的投资参与者。晋峰交易平台、华誉交易平台对三三公司发展的投资参与者在交易平台交易所产生的亏损、手续费等，扣除一定比例后逐级返还给三三公司。投资参与者在晋峰交易平台的具体操作流程为：投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台上设立自己的账户进行黄金等产品的电子交易，投资参与者的账户资金与自己的银行卡绑定，资金来去自由，资金开户、入金、买卖、出金均由投资参与者自己操作。投资参与者自行填写数量进行双向买卖(即买涨或买跌)，以黄金等产品的即时报价为当前价格，进行虚拟交易，采用做市商交易制度，通过高杠杆比例以小博大，以T+0的交易方式进行连续交易、保证金交易。2017年3月至7月间，三三公司业务组总监、业务经理、业务员等人采用上述手法招揽张大魁、严某、宋某等30余名投资参与者至晋峰交易平台、华誉交易平台开户投资黄金等产品，进行标准化合约交易，该30余名投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台入金共计人民币500余万元。2018年4月17日，被告人叶某在广东省广州市被公安机关抓获。本院审理过程中，被告人叶某退出违法所得人民币5万元（该款由本院暂扣）。上述事实，有当庭宣读和出示的证人张大魁、惠南、张美锋、张秋凤、房恒荣、王翠珊、蔡茂丽、黄鹏、景丽霞、杨俊妃、于国明、辛君、高萍、施朝阳、严某、宋某、卜详谦、林仲若、梁静欣、周英等人的证言笔录和辨认笔录，被告人叶某的辨认笔录，三三公司工商登记资料、合作协议、业务提成方案、工资提成表，银行交易记录，电子证据检查工作记录，电子数据，公安机关出具的刑事案件侦破经过和抓获经过，被告人叶某的身份资料等证据予以证实，足以认定。关于被告人叶某的主观故意问题，根据现有证据：首先，被告人叶某在与洪杰文商议合作时对于三三公司并无期货经营许可这一点是知悉的；其次，在三三公司经营过程中，被告人叶某具体负责公司财务，定期审阅财务报表，而财务报表对公司的经营内容、运营状况、盈利来源等情况必然有所反映；再次，2017年6月至7月间，被告人叶某本人及其控制的银行卡收到来自平台的大量返款。综上，被告人叶某虽较少参与三三公司业务管理，但主观上对于三三公司所从事的经营活动是明知的。关于本案的定性问题，公诉机关指控被告人叶某犯诈骗罪，但根据现有证据，尚不能证明平台的交易模式、投资参与者的交易对手、交易过程中是否存在价格操控行为等事实，故认定被告人叶某采用虚构事实、隐瞒真相的手法骗取他人财物的证据尚不能够达到确实、充分的证明要求，但被告人叶某的行为构成非法经营罪。理由如下：1、从交易目的来看，本案中，投资参与者进行交易的目的不是转移黄金等产品的所有权，而是从上述产品的价格变动中获取投机利益，符合期货的交易目的；从交易形式来看，本案的交易对象为黄金物资的合约，且除价格、规格、数量等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征；从交易特点来看，本案黄金产品的交易中均存在高倍杠杆，投资参与者只需交纳较少数量的保证金即可进行较大数量产品的买卖，以小博大；从交易方式来看，本案的交易方式表现为集中交易，包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等。综上，根据中国证券监督管理委员会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，被告人叶某等人发展投资参与者至交易平台开户投资的行为是以进行现货交易为名，行组织期货交易之实。2、根据《期货交易管理条例》第六条第二款的规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，被告人叶某等人未经批准组织期货交易，属于非法经营行为。3、根据被告人的供述、证人张大魁、严某、宋某等人的证言笔录，结合相关银行交易记录等证据，被告人叶某等人在经营三三公司期间，发展投资参与者在晋峰交易平台、华誉交易平台入金高达人民币500余万元，应当认定被告人叶某等人的非法经营行为属于“情节严重”。本院认为：被告人叶某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。被告人叶某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法按照其所参与的犯罪进行处罚。被告人叶某归案后退出部分违法所得，酌情予以从轻处罚。关于被告人叶某及其辩护人郑夏、浦纯钰提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1.被告人叶某在共同犯罪中的地位、作用问题，经查：被告人叶某经与洪杰文共谋，商定实施本案，同时约定被告人叶某提供运营资金、联系办公场地，双方按比例分配公司净利润；在公司经营期间，被告人叶某介绍梁静欣、周英加入三三公司，并通过选派公司财务人员、控制公司资金流转的银行卡、审核资金去向、审阅财务报表等实现对三三公司财务的控制，后其实际控制的银行卡收到平台返款人民币120万元。综上，被告人叶某作为三三公司的投资人，事先参与犯罪合谋，在公司经营过程中与洪杰文相互分工，具体掌控公司财务，事后亦参与赃款的分配和提成，分得大量赃款。综上，被告人叶某在共同犯罪中态度积极，起主要作用，依法应当认定为主犯。2.被告人叶某归案后的认罪态度问题，经查：被告人叶某归案后在公安机关所作的第一份笔录中自称“叶仕华”，否认全部犯罪事实，后虽供述了自己的真实身份，但仍然对其实施犯罪的主观故意和部分客观行为予以否认。综上，被告人叶某在其他同案犯已相继归案、司法机关已基本掌握其犯罪事实的前提下未能如实供述自己的主要犯罪事实，未能对节约司法资源、提高诉讼效率起到实质性的帮助，故不能据此对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月17日起至2019年10月16日止），并处罚金人民币一百五十万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人叶某退缴在案的违法所得人民币五万元，按比例返还投资参与者。三、对尚未追缴的被告人违法所得的财物，继续予以追缴，后按比例返还投资参与者。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  周倩倩人民陪审员  沈 伟人民陪审员  奚静华二〇一九年六月十七日书 记 员  章梓韵本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。