河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1894号 上诉人（原审原告）：石家庄一建建设集团有限公司，住所地石家庄市长安区建华北大街138号百川大厦A座16层-19层。 法定代表人：聂英海，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：任一彤，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王万涛，河北佳信时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：田永强，男，汉族，1978年9月14日出生，现住河北省定州市。 委托诉讼代理人：张世坤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王仁峰，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 上诉人石家庄一建建设集团有限公司（以下简称石家庄一建）因与被上诉人田永强建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人石家庄一建的委托诉讼代理人任一彤、王万涛，被上诉人田永强及其委托诉讼代理人张世坤、王仁锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石家庄一建上诉请求：1、依法撤销原判。2、依法改判被上诉人田永强返还多支取的工程款或发回重审。3、依法改判被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1、原审认定事实和法律错误。首先，河北鹿广建筑劳务分包有限公司（以下称鹿广劳务公司）向我公司提交的《投标文件》中鹿广公司的法定代表人尹宏飞给我公司出具了《法定代表人授权委托书》授权被上诉人对该项目施工主体结构、装饰、装修劳务分包的投标活动。其次，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，被上诉人与我公司签订《建设工程施工劳务分包合同》实属表见代理行为，我公司完全有理由相信被上诉人具有代理鹿广劳务公司签订该合同的权利。2、我公司撤回对鹿广劳务公司的起诉，是一审法院办案人员多次告诉我们，快到审限，无法联系上鹿广劳务公司，也无法认定鹿广劳务公司负有合同义务。我们才提出撤诉申请。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。虽然本案中我公司起诉实际施工人员，但原审法院应将鹿广劳务公司列为当事人。3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”。第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。我公司与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》第六条：合同价款及结算支付中约定。本案中应以施工图纸确定工程量和建筑面积，并以每平方米建筑面积500元计算工程价款，而不是由有关部门进行鉴定来确定工程价款。4、我公司与被上诉人签订的《吕家屯新村3#、4#劳务分包合同终止协议》中已经对3#楼、4#楼被上诉人实际完成的工程量予以确认。5#楼、6#楼有被上诉人退场时的现场照片和被上诉人退场后，现在施工队伍与我公司所签劳务分包合同中确定的现施工队伍所开始施工的起点可以确定被上诉人的实际完成工程量。按照我公司与被上诉人的《建设工程施工劳务分包合同》约定“建筑面积以施工图纸所示建筑面积为准”，按照施工图纸所示被上诉人所施工的建筑面积就为：3#楼2611.46平方米，价款865468元，4#楼筏板基础价款181585元，5#楼6428.55平方米，价款1858518元，6#楼6428.55平方米，价款1860127元，总计应付被上诉人工程款4765698元。但是实际上我公司支付被上诉人劳务费（工程款）3186818元。另外，被上诉人还指使部分工人向河北省及邢台市政府有关部门无理取闹，恶决讨薪，我公司被迫支付部分工人工资1850187元，两项合计被上诉人共支取工程款5037005元。除此之外，还有电费、罚款、临建等项扣除被上诉人保证金后，实际多支取工程款439373元。 田永强辩称，上诉人称田永强系代表鹿广劳务公司与上诉人签订合同，没有事实和法律依据。鹿广劳务公司作为投标人参加上诉人组织的招标均未中标，其投标活动与本案无关。上诉人在一审中已经将鹿广劳务公司的投标文件作为证据提交，在庭审中当庭撤回，明确表示不再出示，根据《民事诉讼法解释》第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力，上诉人无权以此作为上诉理由。原审认定双方签订的合同无效正确。上诉人撤回对鹿广劳务公司的起诉，系对其诉讼权利的处分，不违反法律规定。涉案工程未经结算，上诉人仅以其单方计算的数额为依据，要求田永强返还工程款，显属证据不足，原审驳回其诉讼请求正确。 石家庄一建向一审法院起诉请求：一、依法判令被告继续履行《建筑工程施工劳务分包合同》，协助办理《结算手续》；二、依法判令被告承担违约责任600000元；三、依法判令被告返还超出结算范围的款项并支付资金占用期间的损失（按年利息6%计算）；四、依法判令被告立即停止侵权、赔礼道歉、消除影响；五、本案案件全部诉讼费由被告共同承担。诉讼中，原告增加诉讼请求1.被告承担缔约过失责任，赔偿其损失765045元；2.被告返还超额支付的工程款439373.21元，并按年利率10%支付占用期间的利息。 一审法院认定事实：2018年2月，原被告双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》约定，原告将工程名称为邢东矿采煤深陷区吕家屯搬迁一期工程（吕家屯新村）项目1-8#及村委会、村民活动中心中的二标段3#、4#、5#、6#楼承包给被告。承包方式为劳务分包，具体为包括劳务用工、辅材、周转工具材料、施工机具及供应用于实体的主要材料。合同价款为固定总价合同，即21582390元；建筑面积以施工图纸所示建筑面积为准，建筑面积为31009.14m2；结算不予调整。并对承包范围及工作内容、材料供应、结算支付方式、工程质量、验收与保修、施工工期、工期延误等作了约定。合同签订后，被告按约进场施工。 2018年8月16日，原被告签订《吕家屯新村3#、4#劳务分包终止协议》。约定被告不再继续3#、4#楼分包协议，解除了3#、4#劳务分包施工合同。已完成的施工工程量按实际完成量以市场价格结算，施工完成范围为：（1）3#楼主体二层以下一次结构；（2）4#楼筏板基础砼以下及负二层墙体钢筋制作绑扎。 2019年1月23日，原告通知被告解除5#、6#楼劳务分包合同，同时停止施工立即退场，对其造成的信誉损失，经济损失将以法律手段进行维权。理由为被告违反劳务合同规定，工期不能按时完成，工程质量、安全无保证，管理不到位，造成工期一拖再拖。原告方项目部按照劳务合同价格，在被告完成的工程量结算中，已足额支付了劳务费。但被告仍组织农民工到河北省信访局、邢台市清欠办上访，给原告在社会信誉上造成了恶劣的影响。被告接到该通知后未提出异议。被告未取得施工资质。现在，原告通过转账支付被告工程款3216787.21元，通过清欠办支付工程款1850187元。 庭审后，本院向原告建议对被告承建工程的结算价款由有关部门进行鉴定，但原告未予采纳。 一审法院认为，被告以个人名义，在未取得资质的情况下，与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反了有关规定，应视为无效；由于该合同无效，致使原告要求被告支付60万元违约责任的诉请，理由不能成立。原告在诉状中自认由于工程单价无法达成合意，导致双方迟迟无法完成结算手续，及原告不采纳本院由有关部门进行鉴定的建议，在原被告双方没有结算的情况下，原告要求被告返还超过支付工程款439373元和支付资金占用期间的损失（按年利息6%），没有证据支持，应承担举证不能的法律后果，该诉请本院不予支持。原告在诉讼中撤回对河北鹿广建筑劳务分包有限公司的起诉，应视为对合同签订相对人田永强的认可；原告作为有资质的大型建筑企业，在没有审查承包人有无资质的情况下，将部分工程分包给个人，对合同的无效应承担全部责任，原告要求被告赔偿缔约过失损失765045元的理由不能成立，该诉请本院不予支持。原告要求判令被告立即停止侵权、赔礼道歉、消除影响的诉请，因与本案不是同一法律关系，故该诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，最高人民法院法释【2004】14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：驳回原告石家庄一建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费21040元，减半收取10520元，由原告石家庄一建建设集团有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，在一审诉讼中，石家庄一建以其暂时无法提供有力证据为由撤回对鹿广劳务公司的起诉。二审中，石家庄一建也未提交鹿广劳务公司与本案的处理结果可能存在法律上的利害关系以及在涉案工程中田永强与鹿广劳务公司系委托关系的证据，因此，石家庄一建要求追加鹿广劳务公司为本案第三人的理由证据不足，本院不予支持。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。石家庄一建要求田永强返还超过支付工程款439373元的依据为6份《劳务分包结算表》及罚款通知等，田永强对《劳务分包结算表》上有其签字的认可，对没有其本人签字的结算表不予认可。由于石家庄一建依据的《劳务分包结算表》部分为其单方制作，因此，本院认为，没有田永强签字的《劳务分包结算表》不能作为双方确认结算金额的依据，且石家庄一建在一审法院建议下也未申请对田永强承建工程的价款进行鉴定，二审中也未申请鉴定，故石家庄一建主张向田永强多付439373元的上诉请求证据不足，本院不予支持。 综上所述，石家庄一建的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21040元，由上诉人石家庄一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年六月二十五日 书记员  刘 静