汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0703民初569号 原告：乔翔，男，汉族。 委托诉讼代理人：刘有文，陕西兢业律师事务所律师。 被告：汉中俏江南房地产开发有限公司。 委托诉讼代理人：田雪莲，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘安全，该公司员工。 第三人：杨长林，男，汉族。 委托诉讼代理人：张世文，南郑区城关法律服务所法律工作者。 原告乔翔与被告汉中俏江南房地产开发有限公司(以下简称俏江南公司)、第三人杨长林债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月6日作出（2018）陕0721民初479号民事判决，原告乔翔提出上诉，陕西省汉中市中级人民法院于2018年12月29日裁定撤销原判，发回本院重审，本院另行组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人刘有文、被告委托诉讼代理人田雪莲、刘安全和第三人委托诉讼代理人张世文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告乔翔向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付人民币210.5万元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年12月，原告诉陕西秦立建设工程有限公司（以下简称秦立公司）建设工程分包合同纠纷一案，经法院审理，判决由秦立公司退还原告保证金150万元、偿还借款30万元、赔偿经济损失50万元，共计230万元，并承担受理费25200元。后在执行中，第三人杨长林自愿为被执行人秦立公司的上述债务提供担保并承诺在2017年12月30日前履行全部款项，如逾期未履行，可对其财产予以强制执行。现履行期限已过，第三人杨长林仅履行5万元，后经南郑法院执行，又执行到位现金14.5万元，剩余款项未履行。经查第三人杨长林通过挂靠陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华建司），中标了被告开发的“利和银座”商品房项目中的2#、3#、7#、8#、9#楼及附楼和地下室项目。第三人于2013年6月8日、6月9日分两次向被告缴纳保证金500万元。双方在协议书中约定：承包人所交履约保证金于工程主体验收合格7日内退还60%，其余在竣工验收后7日内全部退清。被告施工的工程主体部分已于2015年6月29日通过验收，依照约定，被告理应退还第三人所交保证金的60%，即300万元。时至今日，被告未向第三人退还保证金，且第三人以顺华建司名义向被告所交纳的前述保证金，其归属已经汉中市中级人民法院(2016)陕07民初21号判决书判定，第三人不仅属该工程实际施工人，且该300万元保证金已符合退还条件，但被告一直未退还。综上，第三人杨长林给秦立公司的债务提供担保，系其真实意思表示，第三人理应信守承诺，积极履行担保义务，但第三人怠于行使其对被告享有的到期债权，该行为已损害了原告的合法权益。原告依据我国《合同法》第七十三条的规定，提起代位权诉讼。 被告俏江南公司辩称：首先，被告俏江南公司与第三人杨长林不存在合同关系。被告俏江南公司开发的利和银座一期商住楼项目，在建设过程中，由顺华建司承建，而且，2013年8月，被告俏江南公司与顺华建司签订有《建设工程施工合同》。除此之外，被告俏江南公司并未与他人签订《建设工程施工合同》，故被告俏江南公司与杨长林之间不存在合同关系；其次，被告俏江南公司与原告乔翔之间不存在任何经济关系。基于上述理由，被告俏江南公司认为，原告乔翔的诉讼主张不能成立，建议依法驳回原告的诉讼请求。顺华建司实际施工人杨长林在2015年春节过后即停工近3个月，被告俏江南公司方于同年8月自行组织施工，导致向业主迟延交房，将要给业主支付违约金1489391.82元，且因顺华建司杨长林施工中有质量问题，导致被告俏江南公司代顺华建司支付赔偿款12万元。现被告俏江南公司支付的工程款，代付的材料款、劳务费、房屋质量赔偿款、罚款，预计赔付的迟延交房违约金，已合计65628446.45元，因此，被告俏江南公司和顺华建司的款项已经清结。 第三人杨长林辩称，顺华建司中标工程后，第三人杨长林是实际施工人，缴纳履约保证金500万元是事实，且该履约保证金的退还在合同中有约定，应该按照合同履行，被告的答辩意见第三人不认可。第三人杨长林在施工中并没有违约，而是在2015年6月9日和7月29日因双方关于工程款等有摩擦，后被告让杨长林撤场，故被告提出的罚款、违约金的责任不在实际施工人，被告没有实事求是的和实际施工人结算工程款，还给杨长林造成了巨大的经济损失。 原告为支持自己的主张，提交了三组证据。第一组：原告身份证复印件、被告工商登记材料。第二组：南郑区人民法院(2018)陕0721执恢28号之一执行裁定书，证明第三人自愿为秦立公司所欠原告的230万元债务提供担保。第三组：1、收条2份；2、汉中市中级人民法院（2015）汉中民二初字第00053号民事判决书；3、汉中市中级人民法院（2016）陕07民初21号民事判决书；4、协议书复印件1份。证明第三人杨长林系利和银座2#3#7#8#9#楼及附楼、地下室项目的实际施工人，杨长林按照建设工程施工合同约定，于2013年6月8日、6月9日两次共向被告交纳履约保证金500万元。该工程已于2015年6月29日竣工验收，被告应该返还第三人履约保证金500万元，但未返还，第三人怠于行使到期债权。 经当庭质证，被告对第一、二组证据无异议；对第三组证据，被告认可收到履约保证金500万元，但认为该保证金是顺华建司交给被告的，第三人杨长林仅系顺华建司的一个项目经理，并未与被告签订合同，亦不存在500万元的经济关系。同时，汉中市中级人民法院(2016)陕07民初21号民事判决书已经驳回了第三人杨长林要求返还履约保证金等项的诉讼请求，现原告再主张500万元履约保证金的返还，显然与上述生效判决相悖。 本院对原告提交的第一组、第二组证据予以采信。对第三组证据证实的如下事实予以采信：1、第三人系利和银座2#、3#、7#、8#、9#楼及附楼、地下室项目的实际施工人；2、第三人以顺华建司名义向被告交纳履约保证金500万元。 被告提交了如下证据：1、支付给顺华建司工程款4179.90万元的清单及付款凭证；2、支付给邵军工程款1030万元的清单及付款凭证；3、代顺华建司支付劳务费887万元的清单及付款凭证；4、代顺华建司支付材料款2950054.63元的清单及付款凭证；5、支付给8号楼803业主杨秀梅的房屋质量赔偿款12万元的付款凭证及领条；6、因工程未竣工验收而交付房屋被南郑县工程质量安全监督站罚款10万元的缴款收据；7、因迟延交房将要给业主赔付的违约金1489391.82元计算清单。总体证明实际支付的价款和即将支付的违约金已经超过了合同价款，故履约保证金自然予以扣除了。 经当庭质证，原告对上述证据均提出异议，认为本案起诉的是返还保证金，被告所举证据没有反映到保证金，达不到证明目的。房屋质量赔偿金问题无鉴定结论，赔偿协商事宜顺华建司、杨长林并未参与，且应该从工程质保金中予以解决。质监站罚款系建设方没有组织验收，罚款应该由被告自行承担。违约金没有事实存在。 第三人对上述证据均提出异议，认为2015年2月20日之后支付给顺华建司的工程款不知情，房屋质量赔偿金、罚款、违约金应由被告承担。 对被告所举证据，本院认为，被告所举证据是被告与顺华建司之间就涉案工程已付款、垫付款、罚款、质量赔偿金、违约金等，是双方履行合同方面的证据，涉及到双方履行合同情况、账务核算、是否违约、罚款承担主体、质保金返还等，系双方建设工程施工合同纠纷的审理范畴，并非保证金应否退还方面的证据，且已支付的房屋质量赔偿金应从工程质保金中解决，违约金尚未向业主支付，违约金支付事实尚未存在，故对被告所举证据均不予采信。 本案在审理中，本院依职权收集了如下证据：1、本院（2018）陕0721执恢28号之一执行裁定书；2、本院（2018）陕0721执恢28号之三执行裁定书；3、网上银行电子回单。证明在执行中已给原告乔翔执行到位现金195000元。经质证，原、被告及第三人均无异议。 根据举证、质证意见和认证意见，本院认定本案事实如下： 2015年8月，原告乔翔因与秦立公司、秦立公司汉中分公司存在建设工程分包合同纠纷，遂将上述二公司起诉至本院。本院审理后作出(2015)南民初字第01199号民事判决，判令秦立公司在判决生效后十日内支付原告乔翔230万元。该判决生效后，原告提出执行申请，本院在执行过程中，第三人杨长林自愿为被执行人秦立公司的债务提供担保，本院遂于2018年1月18日作出（2018）陕0721执恢28号之一《执行裁定书》，追加第三人杨长林为被执行人。后经执行，第三人杨长林仅履行5万元，2019年1月，本院从西安金州房地产开发有限公司处提取了秦立公司的收入145200元，支付给原告乔翔145000元，以上合计给原告乔翔共执行到位现金195000元，尚有210.5万元未执行到位。 2016年，杨长林以建设工程施工合同纠纷，将俏江南公司、顺华建司诉至汉中市中级人民法院，并提出诉讼请求：1、依法确认顺华建司与俏江南公司签订的建设工程施工合同无效，2、判令被告俏江南公司向杨长林支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元和杨长林替被告俏江南公司垫付的养老统筹金170万元，共计3289.10万元，并按月息2分承担利息。2017年8月15日，汉中市中级人民法院作出(2016)陕07民初21号民事判决，该判决认定如下事实：2013年7月29日，杨长林作为实际施工人，借用顺华建司的建筑资质，参与俏江南公司“利和银座”项目招投标，中标2#、3#、7#、8#、9#楼及附楼和地下室项目，中标价为9001.41万元。2013年8月11日，杨长林以顺华公司名义与俏江南公司签订了《建设工程施工合同》。项目施工中，在主体工程施工至22层时，杨长林因资金问题无力施工，便找到案外人邵军，并与邵军在2014年10月20日签订“合作协议书”，约定对2#、3#、7#楼主体工程22层以上合作承建，共同投资。2015年5月1日，杨长林向俏江南公司出具了委托书：“委托邵军负责与俏江南公司进行2#3#7#楼主体工程22层以上工程款的结算”。上述主体工程于2015年6月29日竣工验收，2015年7月29日杨长林、顺华建司全体管理人员撤离施工，杨长林及顺华建司均未向俏江南公司递交过竣工结算报告及完整结算资料，之后由建设单位垫付材料款直至主体验收；主体验收合格后至今一直由建设单位组织施工，主体工程验收后的装饰、装修等后期工作，均由发包人即被告俏江南公司另行委托他人施工完成。在案件审理过程中，杨长林、顺华建司也未向汉中市中级人民法院提交竣工结算报告资料等相关证据，汉中市中级人民法院遂多次组织双方核对工程量并进行算账结算，但未能形成一致意见。杨长林亦未对工程造价申请鉴定。2017年8月15日，汉中市中级人民法院作出判决，确认双方2013年8月11日签订的《建设工程施工合同》及此后签订的四个合同、补充协议无效，同时以证据不足为由，驳回了杨长林要求俏江南公司支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元、杨长林替俏江南公司垫付的养老统筹金170万元，共计3289.10万元并按月息2分承担利息的诉讼请求。2017年8月15日汉中市中级人民法院作出判决后至今，第三人杨长林亦未向被告俏江南公司主张退还保证金。 另查明，第三人杨长林按照合同约定，于2013年6月8日、2013年6月9日，分两次向被告俏江南公司缴纳履约保证金共500万元。双方签订的非备案合同专用条款第51条补充条款第5项载明：承包人交履约保证金退还在主体验收合格7日内退还60%，其余在竣工验收后7日内退清。 本院认为，第三人杨长林作为被告俏江南公司利和银座2#3#7#8#9#楼及附楼和地下室项目实际施工人，与工程发包方被告俏江南公司存在法律关系，其向被告交纳了履约保证金500万元，按照合同约定，承包人交纳的履约保证金在主体验收合格7日内退还60%，该工程的主体工程于2015年6月29日经竣工验收，被告俏江南公司应在2015年7月6日前向第三人杨长林退还履约保证金500万元的60%即300万元。被告辩称在2015年6月29日主体竣工验收前第三人杨长林停工三个月，导致其公司的损失是向8号楼803号业主赔付的房屋质量赔偿款120000元和将要支付给业主的迟延交房违约金1489391.82元，本院认为，一是被告未向本院提交第三人杨长林停工的证据；二是房屋质量赔偿金应从工程质保金中解决，且赔付协商事宜顺华建司（杨长林）并未参与，是否系杨长林施工导致，非本案审理范畴；三是迟延交房违约金目前并未向业主支付，支付事实尚未存在，且第三人杨长林是否违约，无证据证实，故对被告辩称理由本院不予支持。第三人杨长林虽然于2016年将俏江南公司、顺华建司以建设工程施工合同纠纷诉至汉中市中级人民法院，要求判令被告俏江南公司向杨长林支付工程款2628.10万元、返还履约保证金500万元等，但在诉讼中，其既不对已完成工程量提供竣工结算报告和资料，又不申请工程量鉴定，而导致汉中市中级人民法院以举证不能驳回其诉讼请求，在汉中市中级人民法院判决后至今，再未向被告俏江南公司主张退还履约保证金，上述行为表明第三人杨长林怠于行使其到期债权，对债权人乔翔造成损害。综上，一是，原告乔翔对债务人（第三人杨长林）的债务合法，有本院生效法律文书载卷佐证；二是，债务人（第三人杨长林）的债权已到期（被告俏江南公司应予2015年7月6日前退还履约保证金300万元）；三是，债务人（第三人杨长林）怠于行使其到期债权，对债权人乔翔造成损害，导致210.5万元至今未执行到位；四是，债务人（第三人杨长林）的债权不是专属于债务人自身的债权，故对原告乔翔提起的代位权诉讼之请求，本院应予支持，故被告俏江南公司应向原告代位支付210.5万元，该210.5万元应从被告俏江南公司向第三人杨长林退还的履约保证金500万元中予以扣减。相应的，原告乔翔与第三人杨长林及陕西秦立建设工程有限公司之间的债权债务关系即消灭。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十九条、第二十条之规定，判决如下： 一、限被告汉中俏江南房地产开发有限公司在本判决生效后10日内支付给原告乔翔人民币2105000元整； 二、从本判决生效之日起，原告乔翔与陕西秦立建设工程有限公司及本案第三人杨长林之间的债权债务关系消灭； 三、从本判决生效之日起，被告汉中俏江南房地产开发有限公司应退还给第三人杨长林的履约保证金5000000元从中扣减2105000元。 本案受理费23640元，由被告汉中俏江南房地产开发有限公司负担（原告乔翔已预交6000元，在执行中一并予以执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  偶明红 人民陪审员  黄 雷 人民陪审员  巨雅平 二〇一九年六月四日 书 记 员  李 云