河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1941号 上诉人（原审被告）：何永强，男，1973年8月25日出生，汉族，住南和县。 委托诉讼代理人：温玉山，邢台县邢州法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李志星，男，1986年7月25日出生，汉族，住邢台经济开发区。 委托诉讼代理人：张桂礼，男，1945年6月19日出生，汉族，住邢台经济开发区，邢台经济开发区东小汪村村第十一届村民委员会推荐。 原审被告：何小臭（曾用名何红亮），男，1994年3月15日出生，汉族，住南和县。 上诉人何永强因与被上诉人李志星、原审被告何小臭建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何永强上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担返还工程款的责任。事实和理由：上诉人没有接到一审法院送达的任何手续，不知道何时开的庭，一审判决程序违法。一审判决上诉人给付被上诉人工程款31584.44元没有事实和法律依据。要求二审法院依法改判或发还重审。 李志星辩称，原审认定事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 何小臭未发表意见。 李志星向一审法院起诉请求：1、请求判令被告退还原告工程款8万元；2、被告赔偿原告损失2万元；3、解除原、被告2017年9月9日所签订的《工程协议》；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告李志星家中欲盖二层房屋，2017年9月9日原告李志星与被告何永强签订一份《工程协议》，约定工程由被告何永强承建，工程面积400平方米左右，每平方米400元，以实际平方数为准。原告李志星提供进材料资金，被告何永强负责提供建筑材料，包括红砖、水泥、沙子、空心板、钢筋，用资金随用随拿。工期不超过1个月，工完账清。房屋的要求为一层3米，二层2.8米，横平竖直，墙面平整，三面抹灰，里层抹白皮，水电暖、门窗由原告承担。协议还约定，如其他原因造成停工，原告李志星给被告何永强相应补偿。原告李志星和被告何永强在工程协议中签名、按印。协议签订后，被告何永强组织人员施工，在将房屋盖至一层顶梁浇筑完成后，被告不再施工。被告何永强组织施工期间，被告何永强及其儿子何小臭从原告处支取工程款8.5万元，根据《工程协议》整个房屋完工工程款为16万元。2017年11月原告另请他人施工，现房屋已施工完毕。原告李志星在续建中自行购买一层和二层楼顶预制板花去34516元，加上小吊车600元，共计35116元（含上板费用）。原告李志星提供梁志勇签字同意结算的结算单，证明后续建房二层砌砖、建圈梁、过梁工费为16064元，抹内外墙及粘砖工费为29511元，原告李志星自行书写后续施工用料水泥15000元，砖15000元，沙子5000元、钢筋3000元、白灰2000元、石子1000元，杂费（包括伙食费）5000元，以上共计126691元（35116＋16064＋29511＋46000）。在梁志勇签字的结算单中显示铺贴地砖及脚线的费用为7551.80元，门楼看墙1000元，打过道1200元，看墙用砖1267块，单价0.28元，计354.76元。 一审法院认为，合法的民事权益受法律保护，合同双方应全面履行。一方不履行合同义务给对方造成损失的，应当予以赔偿。本案中原告李志星与被告何永强自愿签订盖二层房屋的工程施工协议，双方意思表示真实，不违反法律规定，原、被告应当按照约定各自履行其相应的法律义务。被告何永强在将承建的二层房屋盖至一层顶梁浇筑完成后不再施工，其行为明显违约，应承担违约的法律责任，赔偿原告的经济损失。原告李志星主张其在后续建房过程中花费126691元，但在其提交的梁志勇签字的结算单中显示铺贴地砖及脚线的费用为7551.80元；门楼看墙1000元；打过道1200元；看墙用砖1267块，单价0.28元，计354.76元，以上共计10106.56元，以上项目在施工协议中并未列出，依照惯例该项费用属装修费用，不应包含在基础房屋建造费用中。原告要求被告承担该笔费用的请求，本院不能支持。原告铺贴地砖及脚线、门楼看墙及打过道必然用到沙子和水泥等相关建筑材料，该费用亦不能支持，故从原告主张的原材料价款中酌情扣减5000元。原告主张后续施工用料中所含的杂费（包括伙食费）5000元要求被告负担，也没有事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告退还工程款8万元，其实质是要求被告赔偿建房支出增加而造成的经济损失。原告另要求被告赔偿延期完工所造成的经济损失2万元，未提交相关证据证实损失的存在，本院不予支持。原告要求被告何小臭承担赔偿责任，因何小臭不是工程协议的相对方，被告何小臭支取工程款的行为是一种代理行为，原告要求被告何小臭承担赔偿经济损失的请求没有依据，本院不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告李志星与被告何永强2017年9月9日签订的《工程协议》；二、被告何永强在本判决生效后十日内退还原告李志星工程款31584.44元（126691＋85000－160000－10106.56－5000－5000）；三、驳回原告李志星其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由原告李志星负担800元，由被告何永强负担350元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，一审法院依法向何永强送达了相应的法律文书，何永强主张一审程序违法，本院不予支持。本案争议的焦点为何永强应否退还李志星工程款31584.44元。2017年9月9日，李志星与何永强签订《工程协议》，主要约定“工程由何永强承建，工程面积400平方米左右，每平方米400元，以实际平方数为准。李志星提供进材料资金，何永强负责提供建筑材料，包括红砖、水泥、沙子、空心板、钢筋，用资金随用随拿”等内容。协议签订后，何永强进行了施工，何永强分五次从李志星处支取工程款8.5万元。何永强将涉案的房屋盖至一层顶梁浇筑后退场，双方对退场原因说法不一。何永强退 场时，双方未对何永强已完成的工程量进行结算。何永强主张其购买砖、沙子、水泥、钢材支出的款项，加上人工费等，李志星应给付何永强工程款97775元，以此计算，李志星还少给了12775元。李志星通过计算认为何永强应返还工程款54568元。双方对对方的计算方式均不认可，何永强、李志星的计算方式也均缺乏相应的证据支持。后李志星又找他人继续施工，使李志星多支付工程款31584.44元，对李志星多支付的31584.44元双方均有过错，鉴于上述理由，本院酌定，李志星多支付的工程款31584.44元，由李志星承担15792.22元，何永强承担15792.22元。 综上所述，何永强的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初18号民事判决第一项、第三项； 二、变更河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初18号民事判决第二项为：何永强在本判决生效后十日内退还李志星工程款15792.22元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由李志星负担930元，由何永强负担220元。二审案件受理费590元，由何永强负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇一九年六月二十日 书记员  刘 静