广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4312号上诉人（原审原告）：佛山市建益塑料五金有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：俞建华。委托诉讼代理人：杨浩，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱桃香，女，汉族，1943年7月4日出生，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：朱天养，广东泰扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱穗姿，广东泰扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李桂珍，女，汉族，1974年5月3日出生，住广东省南雄市。上诉人佛山市建益塑料五金有限公司（以下简称建益公司）因与被上诉人邱桃香、李桂珍劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初14114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《广东省工资支付条例》第十条、第四十八条第一款，《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条第二款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条第二款、第二十九条第一款、第三十一条、第五十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：“一、原告佛山市建益塑料五金有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邱桃香、李桂珍支付侯家亮在2015年10月1日至2015年11月14日期间的工资合共4400元；二、原告佛山市建益塑料五金有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邱桃香、李桂珍支付侯家亮的停工留薪期工资36000元；三、原告佛山市建益塑料五金有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邱桃香、李桂珍支付侯家亮的住院伙食补助费4060元、护理费30600元；四、原告佛山市建益塑料五金有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告邱桃香、李桂珍支付一次性伤残补助金计为81000元、一次性工伤医疗补助金45000元、伤残津贴28620元、生活护理费29510.40元；五、驳回原告佛山市建益塑料五金有限公司的其他诉讼请求。如原告佛山市建益塑料五金有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告佛山市建益塑料五金有限公司负担。”建益公司不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.判决由佛山市社会保险机构向邱桃香、李桂珍支付相应社会保险待遇；2.判决确定侯家亮在职期间的工资为每月2000元，以此作为计算赔偿的标准；3.判决邱桃香、李桂珍就全部损失赔偿承担50%的责任；4.本案诉讼费用由邱桃香、李桂珍负担。事实和理由：侯家亮为建益公司的职工，月工资2000元，依侯家亮的请求双方没有签订书面劳动合同、因职工本人也要承担部分费用所以侯家亮也不同意购买相应的社会保险。2015年11月14日，侯家亮因交通事故受伤被送至华立医院救治，至2016年2月3日自行出院。根据《住院病案首页》显示，特重型闭合性颅脑损伤和原发脑干损伤：弥漫性轴索损伤均有好转，右颞顶枕部硬膜下、硬膜外血肿等五项损伤均已治愈。根据《华立医院出院小结》，关于出院病情，神志清楚，各项生命体征正常平稳、四肢肌张力正常；出院医嘱“加强康复锻炼，促患者进一步恢复”。后在2017年8月8日的《省级劳动能力鉴定结论》显示伤残等级和生活自理障碍程度均为壹级。如果侯家亮及其家属可以遵从医嘱积极治疗康复，是完全可能避免损失的进一步扩大，但是侯家亮家属并没有遵从医嘱去积极康复治疗，致使其伤残等级和生活自理能力明显往不利的方向发展；而且，2016年2月3日是患者家属要求出院拒绝继续治疗，所以对于全部损失侯家亮应当承担相应的责任（因侯家亮于2017年11月6日因病亡故，由其继承人承担相应的责任）。一审判决认为建益公司没有履行相应的救治和配合义务没有事实依据。事实是侯家亮发生交通事故后，是建益公司组织员工及时送侯家亮入院救治并垫付全部医疗费用，而2016年2月3日患者家属自行出院拒绝继续治疗并非因为医疗费用问题。患者家属没有遵从医嘱积极治疗致使人身损害损失扩大，其继承人应当承担相应的损失份额。另，2017年10月26日，建益公司申请为侯家亮补缴社保费，补缴时间为2013年6月至2016年2月，佛山市禅城区社会保险基金事业局祖庙分局于2017年10月27日予以受理，其后建益公司按照相关的法律法规缴清与侯家亮全部劳动合同期间的社会保险费用。根据《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》的相关规定，社会保险机构既然已经同意建益公司为侯家亮补缴相应的社保费用，则视为侯家亮在入职期间已经购买相应社会保险，自然在劳动合同期间被保险人受到的工伤及社会保险待遇理应由社会保险机构予以支付，一审判决仅仅因为社会保险机构没有及时作出赔付就认为建益公司应当先行支付理应由社会保险机构予以支付的社保待遇没有事实与法律依据。建益公司认为，既然侯家亮已经有社会保险，社会保险机构应当按照社会保险的相关规定向侯家亮的继承人发放相应社保待遇，一审判决不能因为社保机构未能及时向侯家亮的继承人发放作为遗产的社保待遇而判决建益公司承担此责。作为社会保险机构，在申请人已经递交支付社会保险费用申请及多次反复催促后仍然拒不履行义务的行为已经涉及行政不作为，人民法院应当提出司法建议、而不能依据《广东省工伤保险条例》第57条判决用人单位承担支付责任。同时，虽然关于员工工资金额的举证责任在用人单位，但是一审判决仅仅凭着员工的陈述就认定侯家亮的月工资为3000元显然理据不足。因侯家亮入职就是杂工、其工资水平本来就低于其他职工，一审判决以3000元/月工资并未超过当地在岗职工平均工资作为判决依据明显难以服众。建益公司认为，在没有切实可信的证据基础上，判决侯家亮的月平均工资标准不低于同期禅城区的职工最低工资标准较为可行。邱桃香答辩称：一、关于建益公司要求由佛山市的社会保险机构支付相应社会保险待遇予邱桃香的上诉请求。建益公司称其“已按照相关法律法规缴清侯家亮全部劳动合同期间的社会保险费用。根据相关规定，社会保险机构既然已经同意建益公司为侯家亮补缴相应的社保费用，则视为侯家亮在入职期间已经购买相应社会保险，自然在劳动合同期间被保险人受到的工伤及社会保险待遇理应由社会保险机构予以支付”，明显与事实不符。实际上，侯家亮是2015年11月14日发生工伤事故的，但建益公司是拖延至2017年10月26日才按2000元/月的标准补缴了侯家亮2013年6月至2016年2月期间的社保，并未足额按时缴清。再者，社会保险机构虽同意建益公司为侯家亮补缴相应的社保费用，但并不等于侯家亮及其亲属即享受工伤/工亡的社会保险待遇，且至今邱桃香一方并未有收到任何社保补偿、待遇，故原审判决认为“先由建益公司支付案涉的各项工伤保险待遇费用，如当地社保部门核定并支付相关工伤保险待遇，建益公司可就其承担的工伤保险待遇所涉费用与邱桃香、李桂珍协商进行扣减，或另寻途径进行追偿”，并无不妥，有效地维护了劳动者的合法权益。二、关于侯家亮的工资标准。侯家亮系于2013年6月开始在建益公司工作，每月工资3000元，当月工资在次月底以现金方式发放。从侯家亮入职之日起至工伤事故发生之日止，建益公司一直未依法为侯家亮参加社会保险。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(一)》第13条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。关于侯家亮的工作年限（入职)、减少劳动报酬（工资收入）等情况，由建益公司承担举证责任。但在本案中，建益公司并没有依法举出相关证据，应承担举证不能的不利后果。三、建益公司要求邱桃香就全部损失赔偿承担50%的责任没有事实及法律依据。侯家亮于2015年11月14日18时45分左右在狮山镇银狮路腾大广场路段发生交通事故受伤，导致“一、特重型闭合性颅脑损伤；二、右侧眼眶积气；三、左肺下叶挫伤；四、全身多处软组织挫擦伤”。事故发生后，侯家亮即被送往南海狮山华立医院住院治疗。2016年2月2日侯家亮经劳动部门认定为工伤，2016年12月19日经劳鉴委鉴定伤残等级为一级、生活自理障碍等级为一级。侯家亮受伤后，建益公司拒不给予侯家亮相应的工伤待遇：一是拒绝为侯家亮申请工伤认定及伤残鉴定；二是拒不承担医疗费用及住院期间的护理费用。根据邱桃香提供的《同意垫付抢救费通知书》可见，侯家亮的医疗费用是由社会救助基金垫付的，但建益公司却声称是由其垫付全部医疗费用，明显在歪曲事实真相、谎言连篇；三是拒不发放2015年10月及受伤期间的工资；四是拒绝支付工伤、工亡等待遇费用。侯家亮积极配合医院治疗，出院也经医院同意，并非中途放弃治疗、自行出院。建益公司作为用人单位一方拒不履行用人单位的法定义务，不予支付任何费用，另一方面又在上诉状中毫无根据的歪曲事实真相、满口谎言、指责侯家亮不继续治疗，而且建益公司在事故发生后想方设法进行拖延，这种行为显然缺乏基本道德，导致侯家亮及其亲属在侯家亮伤残后长期无法获得基本的生活保障，建益公司的这种行为应为法律所不容，其要求邱桃香承担50%的责任没有事实及法律依据，而且其在一审审理时除月工资外对工伤/工亡待遇的项目基本无异议。综上，请二审法院依法审查并予以采纳，驳回建益公司的上诉。李桂珍未发表答辩意见。二审期间，邱桃香向本院提交了《佛山市道路交通事故社会救助基金管理办公室同意垫付抢救费通知书》一份，拟证明侯家亮的医疗费用是由社会救助基金垫付。建益公司质证称，对真实性及证明内容无异议，但对垫付的金额不确定。建益公司也支付了一部分，手上也有收据。本院认证，对于上述证据的真实性予以确认，从该证据表明佛山市道路交通事故社会救助基金管理办公室审核同意垫付抢救费。二审期间，建益公司、李桂珍未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案为劳动争议纠纷。侯家亮在本案审理过程中死亡，其在生前所进行的仲裁及诉讼行为依然有效；因侯家亮在本案审理过程中死亡，侯家亮生前应得的工资及依法可以享受法定工伤保险待遇之利益可由其第一顺位法定继承人即邱桃香、李桂珍依法继承。建益公司上诉请求本院判决由佛山市社会保险机构向邱桃香、李桂珍支付相应社会保险待遇。因该上诉请求已超出了建益公司本案诉讼请求，且佛山市社会保险机构也非本案当事人，本院对此不予审理。归纳双方当事人的争议，本案二审仍存在下列争议焦点，本院论述如下。一、关于侯家亮的工资标准和未付工资问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，建益公司作为用人单位应对侯家亮的工资收入情况承担举证责任。建益公司虽主张侯家亮的工资标准为2000元/月，但未提供工资单等工资发放记录的证据予以证实，则建益公司应就此承担举证不能的不利后果。而侯家亮在生前主张其工资标准为3000元/月，并未超过当地在岗职工月平均工资水平，原审法院采纳侯家亮的主张，认定侯家亮的工资标准为3000元/月正确，本院予以确认。关于侯家亮在2015年10月1日至2015年11月14日期间的工资，建益公司对未发放侯家亮该期间的工资无异议，故建益公司需支付侯家亮2015年10月1日至2015年11月14日期间的工资为4400元（3000元+3000元/月÷30天/月×14天），原审判决正确，本院予以确认。二、关于侯家亮工伤保险待遇问题。侯家亮为建益公司的员工，其因交通事故导致受伤，并经佛山市禅城区人力资源和社会保障局认定为工伤，且佛山市劳动能力鉴定委员会已确认侯家亮一级伤残、生活自理障碍等级为一级、停工留薪期为12个月。基于工伤，根据《工伤保险条例》第二条第二款的规定，侯家亮依法可享受工伤保险待遇。本案中，在侯家亮发生工伤前，建益公司并未依法为侯家亮参加工伤保险，侯家亮在生前为此就其工伤产生的工伤保险待遇费用申请劳动仲裁，仲裁委予以受理并依法就此作出仲裁裁决。其后，由于侯家亮在本案审理过程中死亡，则其生前应享有的工伤保险待遇和死亡后其继承人可得的工伤保险待遇之利益因出现死亡事实致使工伤保险待遇有所区别。原审法院结合侯家亮生前申请仲裁时的主张及其继承人在本案中的主张，仅就侯家亮在生前应得的工伤保险待遇费用进行核定。另外至于侯家亮死亡后其法定继承人可享受的工伤保险待遇项目，因尚未经仲裁前置程序仍应由其法定继承人依法先行申请劳动仲裁，另行主张。原审法院在本案中对此不作审查处理妥当。建益公司主张案涉工伤待遇应由社保部门支付的问题。建益公司在侯家亮工伤前未依法为侯家亮参加工伤保险，工伤后虽为侯家亮补缴了2013年6月至2016年2月期间社会保险费。涉案工伤待遇项目能否由工伤保险基金支付，对此原审法院一审时已致函相关社保部门请求核定，佛山市禅城区社会保险基金管理局已于2018年6月19日复函原审法院“由于没有相关的详细材料，我局目前无法核定具体待遇项目及金额”。因建益公司在侯家亮工伤前未依法为侯家亮参加工伤保险，过错责任在于建益公司，因此原审法院确定：本案案涉各项工伤保险待遇费用由建益公司支付，如当地社保部门核定并支付相关工伤保险待遇，建益公司可就其承担的工伤保险待遇所涉费用与邱桃香、李桂珍协商进行扣减，或另寻途径进行追偿。原审法院该处理妥当。据此，结合侯家亮工资标准为3000元/月及工伤等级等情况，本案邱桃香、李桂珍应得相关工伤保险待遇项目如下：1.停工留薪期工资。佛山市劳动能力鉴定委员会确认侯家亮的停工留薪期为12个月，则停工留薪期工资计得36000元（3000元/月×12个月）。2.住院伙食补助费和护理费。由于仲裁裁决认定建益公司需支付侯家亮的住院伙食补助费4060元，建益公司明确表示对此无异议，侯家亮在生前亦未就仲裁裁决提起诉讼，应视为服裁，故原审判决依照仲裁裁决确定住院伙食补助费为4060元正确。由于仲裁裁决认定建益公司需支付侯家亮的护理费30600元，建益公司也明确表示对此无异议，侯家亮在生前亦未就仲裁裁决提起诉讼，应视为服裁，故原审判决依照仲裁裁决确定护理费为30600元正确。3.关于一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费。侯家亮生前经劳动能力鉴定委员会确认为一级伤残，《广东省工伤保险条例》第三十一条规定：“户籍不在统筹地区的一级至四级伤残职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，可以与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构按照以下规定支付工伤保险待遇费用，终结工伤保险关系：（一）一次性伤残补助金。按照本条例第二十九条第一款第一项规定的标准计发。（二）伤残津贴。按照本条例第二十九条第一款第二项规定的标准一次性计发十年。（三）一次性工伤医疗补助金。按照以下标准计发：一级伤残为十五个月的本人工资，二级伤残为十四个月的本人工资，三级伤残为十三个月的本人工资，四级伤残为十二个月的本人工资。（四）生活护理费。经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照本条例第二十七条第二款规定的标准一次性计发十年”。侯家亮的户籍不在佛山地区，其生前因工致残被鉴定为一级伤残、生活自理障碍等级为一级，且在停工留薪期满后于2017年11月6日死亡，其与建益公司的劳动关系因死亡而终止；且侯家亮生前申请仲裁时也已要求一次性享受工伤保险待遇及终止劳动关系，并请求计发一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、生活护理费。而建益公司对该些费用项目不持异议，仅对计算标准及费用数额有异议。侯家亮工资标准为3000元/月，据此，根据《广东省工伤保险条例》的第三十一条的规定，侯家亮应得的一次性伤残补助金计为81000元（3000元/月×27个月），一次性工伤医疗补助金计为45000元（3000元/月×15个月）；至于伤残津贴和生活护理费，因侯家亮于2017年11月6日死亡，故不应再一次性计发十年，而应从伤残等级、生活自理障碍等级确定之日即2016年12月19日起计至侯家亮死亡前一日即2017年11月5日止，故此伤残津贴应为28620元（3000元/月×90%×10个月+3000元/月×90%÷30天/月×18天）；因佛山地区2014年度的职工月平均工资为4640元/月，则生活护理费经核算为29510.40元（4640元/月×60%×10个月+4640元/月×60%÷30天/月×18天）。原审判决正确，本院予以维持。三、至于建益公司主张邱桃香、李桂珍应对上述工伤保险待遇承担50%的责任问题。建益公司认为侯家亮未遵从医嘱积极治疗、康复，导致损失扩大，上诉主张邱桃香、李桂珍应对上述各项费用承担50%的责任。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条的规定，在侯家亮发生工伤后，建益公司作为用人单位负有采取措施及时救治的法定义务。本案中并无证据证实建益公司已履行上述法定义务，也无证据证实侯家亮未遵从医嘱积极治疗、康复，导致损失扩大。且建益公司作为用人单位未依法为侯家亮参加社会保险，违反了法律的规定和要求，故此建益公司应承担向侯家亮支付相应的工伤保险待遇。建益公司主张邱桃香、李桂珍应对上述工伤保险待遇承担50%的责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。建益公司上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市建益塑料五金有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 崔景诚审 判 员 林义学审 判 员 侯 进二〇一九年六月二十六日法官助理 李敏娜书 记 员 罗淇升