山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终727号上诉人（原审被告）：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市文圣街999号。法定代表人：刘云龙，董事长。委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陆美伶，女，1990年10月29日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：张云，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏俊，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）因与上诉人陆美伶证券虚假陈述责任纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东墨龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实予以改判或发回重审；2.诉讼费由陆美伶承担。事实和理由：一、如果法院认定《调查通知书》公告之日为揭露日，本案揭露日应是2017年3月22日，一审判决认定揭露日为2017年3月21日，认定事实错误。1.2017年3月21日是墨龙公司公告文件的落款之日，证监会指定披露媒体对外公告日期是3月22日，应认定3月22日为揭露日。2.一审法院认定“证券时报·e公司”手机app软件系“全国范围内发行或播放”的媒体错误，据此认定“e公司”手机app软件上于3月21日晚间披露日期为揭露日，错上加错。“e公司”仅是《证券时报》旗下一款手机app软件，于2016年9月才正式上线，媒体受众范围小，不符合全国范围内媒体的要求。二、一审法院以2017年3月21日为揭露日认定的系统风险剔除比例有误，应该以2017年3月22日为揭露日计算本案系统风险，剔除比例应为30.35%。1.一审法院委托中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的《情况说明》采用的计算系统风险的基础数据有误。2.本案揭露日应为3月22日，基准日为4月20日，计算出的剔除比例应为30.35%，而非一审认定的28%。三、一审法院采用“移动加权平均法”计算买入平均价，不符合若干规定关于投资者可索赔股票范围的规定，导致判决结果超出了被上诉人的请求范围，本案应采用“先进先出加权平均法”。1.采用“移动加权平均法”计算投资者股票买入平均价时，将投资者在揭露日前卖出的股票数量计算在内，扩大了投资者可索赔股票的范围。2.股票买入平均价的计算方法不属于法律法规的强制性规定，也不属于事实认定问题，应属于当事人自由处分的范畴。上诉人与被上诉人可协商一致。本案中，由于被上诉人在揭露日之前没有卖出股票，采用上述两种方法计算的结果不存在差异，但在本系列案件中，大量投资者存在频繁买入卖出的情形，如仍参照本案，将与部分投资者主张的损失数额不同，应予纠正。3.司法实践中，绝大多数此类案件均采用“先进先出加权平均法”计算买入平均价，科学简单，易被投资者认可和接受。四、2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日系上诉人虚假陈述行为首次完整披露，应当认定该日期为本案虚假陈述的揭露日。1.该披露内容与证监会在其后认定上诉人的信息披露违法违规事实可完全对应。2.从揭露日后山东墨龙公司股价波动情况分析，也不应将公告之日作为揭露日。没有引起市场内一般理性投资者的警示，不符合揭露日后股价大幅波动的特点。3.一审法院委托的中国证券投资者保护基金有限责任公司采用的计算揭露日后股价波动的分析方法错误。应按照每个交易日与前一交易日收盘价相比较的方法计算涨跌幅，并据此判断虚假陈述揭露后山东墨龙公司股价的影响。五、本案揭露日应为2017年5月16日《行政处罚事先告知书》公告之日，并据此计算投资者投资差额损失。六、一审判决遗漏重要事项，应予纠正。山东墨龙公司两次向一审法院提交司法鉴定申请书，就本案是否存在系统风险因素及影响比例大小申请鉴定，但一审法院未作出是否准许的决定。另外，证券投资者保护基金公司并非中立的第三方评估机构，其出具的意见也明显倾向保护投资者，该报告不应作为证据采用。上诉人陆美伶上诉请求：1.山东墨龙公司追加赔偿16962.18元(16912.28+16.91+16.91+16.08)；2.山东墨龙公司承担本案诉讼费。事实和理由，本案不存在系统风险，一审判决认定本案系统风险为28%依据不足。一、2017年1月11日，陆美伶投资时，原准备买入000877天山股份，因墨龙的业绩造假，才诱导陆美伶部分买入了墨龙股票，墨龙如不造假，陆美伶就全部投资天山，天山股份至2017年4月20日卖出时上涨了百分之一百一十，那系统性机会系数就是1.1，远远超过0.28。因此，应该同等考虑系统性机会，才符合客观情况。二、即便考虑系统性风险，28%的风险也没有任何依据。深圳综指包括深证A股指数和深证B股指数，墨龙是深A股，即便考虑系统性风险，也应该使用深证A股指数而不应该采用深圳综指。且因墨龙是中小板，更准确的参照应该采用中小板指数。三个指数的数值如下：1.深证A股指数2017年1月11日收盘点数2059.20至2017年4月20日收盘点数2017.48，下跌41.72点，下跌2%。2.深证综指2017年1月11日收盘点数1968.43至2017年4月20日收盘点数1928.78，卜跌39.65点，下跌2%。3.中小板指数2017年1月11日收盘点数6481.31至2017年4月20日收盘点数6729.15，上涨247.84点，上涨3.8%。因此，无论是深证综指还是深证A指，下跌只有2%，而采用更准确的中小板指数，不但没有下跌反而上涨，所以，本案扣除28%系统风险没有任何依据。陆美伶向一审法院起诉请求：1.判令山东墨龙公司赔偿陆美伶经济损失80289.64元（投资差额损失80036元，佣金和印花税损失分别为80.04元，利息损失93.56元，利息计算标准按银行同期活期存款年利率0.35%计算，计算区间从陆美伶的第一笔买入至2017年5月10日止）；2.诉讼费由山东墨龙公司承担。一审法院认定事实：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，主要载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，主要载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张恩荣、张云三等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。陆美伶为山东墨龙公司证券投资者，信用资金账号为18×××03。2015年4月25日至2017年3月21日期间，陆美伶仅于2017年1月11日买入一笔诉争股票18700股，至2017年4月20日未卖出。陆美伶主张该案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月31日，基准日为2017年5月10日，基准价为5.79元。陆美伶主张其索赔股票数量为18700股，买入平均价为10.07元，投资差额损失为80036元，佣金、印花税损失为160.08元，自2017年1月11日买入之日至2017年5月10日止的利息为93.56元，上述损失合计为94468.42元。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。一审法院审理过程中，一审法院向中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称证券投资者保护基金公司）发函就陆美伶投资实际损失金额的测算等问题进行咨询。证券投资者保护基金公司以《关于（2017）鲁01民初1521号证券虚假陈述责任纠纷案投资者陆美伶投资损失测算情况说明》（证保函［2018］415号）（以下简称《情况说明》）回复了一审法院。《情况说明》按照山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元，剔除的系统风险影响比例为28%，佣金、印花税损失均按照陆美伶主张的投资差额损失的1‰计算，投资实际损失的计算公式为：投资者实际损失=投资差额损失［持仓数量×（平均买入价-卖出价格或基准价）×（1-系统风险影响比例）］＋佣金损失（投资差额损失×佣金比例）＋印花税损失（投资差额损失×印花税税率）＋利息损失。对陆美伶投资实际损失金额的测算结论为：属赔偿范围的股票数量为18700股，股票买入平均价为10.07元，计算出投资差额损失为60401元，剔除系统风险后的损失为43488.72元，佣金、印花税损失共计为86.98元，按照年利率0.35%计算至基准日的利息损失41.37元。陆美伶投资实际损失金额为43617.07元。双方当事人对上述《情况说明》分别发表了意见。陆美伶对《情况说明》中相关交易数据的提取、投资者实际损失的测算均不持异议。山东墨龙公司认为:1.《情况说明》以2017年3月21日作为揭露日测算投资者损失不当，该案揭露日应为2017年5月16日。2.如果以2017年3月21日作为揭露日，也应采用2017年3月22日及2017年4月20日山东墨龙公司收盘价、深圳综指及专用设备指数计算本案系统风险。据此计算出的系统风险因素比例为30.35%。3.如果法院认定该案实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日，且认定陆美伶的投资损失与山东墨龙公司虚假陈述之间存在因果关系，则对《情况说明》测算的数据本身没有异议。一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号），山东墨龙公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。证券投资者保护基金公司出具的《情况说明》中采用的数据与上述判决认定的各数据一致，据此测算出的结果,一审法院予以确认。因此，山东墨龙公司应赔偿陆美伶的投资实际损失金额为43617.07元。综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给陆美伶造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由陆美伶自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，一审法院判决：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陆美伶投资损失43617.07元；二、驳回原告陆美伶的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1808元，由原告陆美伶负担506元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司负担1302元。二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定。2.一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确。一、关于涉案证券虚假陈述的揭露日如何确定的问题。《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）第二十条第二款规定:“虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日”。对涉案虚假陈述揭露日的认定分析如下：第一，本案中，2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，载明其涉嫌违反证券法律法规被中国证监会决定进行立案调查的内容。当日，“证券时报?e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事，系山东墨龙公司虚假陈述首次被公开披露之日，且以上媒体属于“在全国范围内发行或播放的媒体”。另经本院核实，山东墨龙公司指定的信息发布媒体巨潮资讯网在2017年3月21日亦发布公告，但公告落款时间为2017年3月22日。第二，此后，山东墨龙公司于2017年5月15日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》及2017年9月25日作出的《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，均载明了中国证监会对山东墨龙公司作出行政处罚所根据的虚假陈述的事实、理由和依据等内容。以上证据证明被立案调查公告所揭露的内容与最终处罚的虚假陈述行为内容一致，具有相关性。因此，立案调查公告具有较强的警示作用，足以影响投资者的投资决策，一审法院将山东墨龙公司被立案调查实际公告之日认定为揭露日也无不当。上诉人山东墨龙公司主张应以2017年3月22日或2017年5月16日作为本案揭露日的理由不能成立，本院不予支持。另，鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述应剔除的系统风险影响比例为28%，并且证券投资者保护基金公司出具的《情况说明》中采用的数据与上述判决认定的各数据一致，一审法院对于据此测算出的结果予以确认，并无不当，故上诉人陆美伶主张本案不存在系统风险的理由不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决对于损失赔偿的计算方法是否正确的问题。关于实际损失的计算，根据相关法律规定，一审法院确定了计算公式，双方当事人对该计算公式均无异议，只是对该公式中平均买入价的计算应采用移动加权平均法还是采用先进先出加权法存在异议。在计算平均买入价时，以上两种计算方法的不同之处在于，揭露日前的卖出行为是否影响买入均价的计算，在移动加权平均法下不影响，在先进先出加权平均法下有影响。但是，采用哪种方法计算平均买入价并无合同约定，亦不违反法律规定，故一审法院采用移动加权平均法计算平均买入价，从而得出损失赔偿额的计算方法并无不当。山东墨龙公司关于对涉案系统风险因素及影响比例大小进行鉴定的申请并无必要，一审法院未予准许亦无不当。综上，山东墨龙公司和陆美伶的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1808元，由陆美伶负担506元，由山东墨龙石油机械股份有限公司负担1302元。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 刘成安审判员 左玉勇审判员 安景黎审判员 邝 斌二〇一九年六月××日书记员 徐筱童