河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫03民终1883号上诉人(原审原告)：王海宾，男，汉族，1967年3月13日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：郝玉才，河南蓝锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛中喜，男，汉族，1964年9月18日生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王幼平，河南登法律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏洪梅，河南登法律师事务所实习律师。原审第三人：张献立，男，汉族，1960年11月13日生，住河南省汝阳县。上诉人王海宾因与被上诉人毛中喜及原审第三人张献立合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初1021号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王海宾上诉请求：1、撤销一审判决或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用等均由毛中喜承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决对于本案工程款计算标准认定错误。1、总工程造价应当采信智远工程管理有限公司【2018】建造鉴字第007-1号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，根据《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”，但是上诉人与被上诉人之间并未签订过任何形式的书面合同。一审法院以上诉人、被上诉人之间形成事实上的承包发包关系，从而认定上诉人与被上诉人之间的建设工程合同合法有效，进而按照该建设工程合同约定的合同造价确定工程款，明显违背了合同法第270条的立法本意，侵害了上诉人的合法权益。本案中，上诉人与被上诉人之间的建设工程合同应当认定无效，从而总工程造价采信【2018】建造鉴字第007-1号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，按照合同无效进行鉴定，依据现行定额标准进行鉴定，总工程造价为1356092.99元。2、上诉人所书写的收到条不宜作为工程价款计算依据。一审判决审理查明部分明确一个事实，“2017年4月24日毛中喜按照每平方30元先给付原告工程款679740元”，而上诉人所写收到条“今收到毛中喜现金22658平方*43=974290元已付（884290元）”，与2017年4月24日毛中喜按照每平方30元付给上诉人工程款性质相同，仅仅是对已支付工程款的计数，而并非是工程款的最终核算。本案与普通的建设工程合同纠纷不同，没有明确约定工程款计算标准。而造成这一现象的主要原因，是因被上诉人原因造成实际竣工时间应由2016年开工至2016年12月竣工，拖延至2017年3月开工至2017年4月竣工，从而导致市场形势发生变化，即人工、材料、机械费用等上涨。上诉人当时停工不干，后经苏沟村副村支书出面协商，与被上诉人达成一致意见，即工程款计算标准，待工程实施完毕后，保证不让上诉人赔钱。且当时被上诉人承诺“你干吧，不要你赔”。一审法院认定“原告与工人们在干活期间觉得每平方43元干着老亏，曾经一起去找被告让其涨价，被告对该事实也予以认可，但双方最终并没有形成新的确切的工程款计算标准”与客观事实不符。二、因工程款计算标准不明确，上诉人申请对建设工程造价进行司法鉴定的鉴定费用，应当由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。毛中喜辩称，一、被答辩人上诉称总工程造价应采信【2018】建造鉴字第007-1号鉴定意见书,没有事实和法律依据。1、答辩人虽然与张献立签订施工合同，但是答辩人、被答辩人以及原审第三人达成协议，将合同转让给被答辩人，《合同法》第88条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”，被答辩人成为施工合同的一方，理应受到该合同的约束，况且答辩人将工程款直接支付给了被答辩人，双方已形成事实上的承发包关系。2、答辩人与张献立签订施工合同时，被答辩人是全程参与的，在其接手该工程时，对该工程是有充分的了解，应尽到合理的注意义务，预料到相关原材料的价格变动，以及工期延后所带来的一定的商业风险。然而被答辩人并没有尽到这样的注意义务，也没有与答辩人达成任何调整价格的合意。二、被答辩人在2018年2月9日给答辩人出具的一张收到条，可以表明被答辩人对当时约定的每平方43元价款是认可的，理应按照该价款进行计算。而法院依据公平原则进行裁判，其实对答辩人反而是不公平的。被答辩人认为是因答辩人的原因导致该工程延误，实际竣工时间由2016年开工至2016年12月竣工，拖延至2017年3月开工至2017年4月竣工。借此把延误期间原材料价格上涨的原因推给答辩人，缺乏事实和法律依据。三、被答辩人主张由答辩人承担对建设工程造价进行司法鉴定的鉴定费用，没有法律依据。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，被答辩人主张“因答辩人的违约行为，根据因果关系司法鉴定费用由答辩人承担”，没有事实和法律依据的。原审第三人张献立未发表陈述意见。王海宾向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款和农民工工资共计574655元，由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年11月17日，被告与第三人签订《施工合同》一份，该合同载明：甲方毛中喜，乙方张献立，甲方将在伊川县苏沟村有一标段田间路，经甲乙双方协商，甲方将此段工程大包于乙方施工，具体要求如下：一、此段工程以大包形式由乙方施工完成，每平方43元，施工期间按当天施工面积每平方30元暂时划拨，2016年年终再付每平方6.5元，剩余工程款等工程验收合格后全面付清。二、砂石料、水电费、机械设备、路面养护、切槽全由乙方负责……。签订合同后，第三人张献立并没有施工，而是将合同出示于原告，原告遂接手该工程。2017年3月份，原告对约定的工程开始进行施工，2017年4月份工程全部竣工，该工程路面总面积为22658平方米。2017年4月24日，毛中喜按每平方30元先给付原告工程款679740元，2018年2月9日，被告又给付了部分工程款，与上次的工程款相加后，总给付工程款为884290元，为此原告给被告出具收到条一份，该收到条载明:今收到毛中喜现金22658平方×43=974290元，已付（884290元）。之后，双方因为工程款发生纠纷，为此原告诉至法院。在诉讼过程中，原告申请对所铺设的路面工程造价予以鉴定，智远工程管理有限公司出具两份建筑工程造价司法鉴定意见书，【2018】建造鉴字第007号《鉴定意见书》依据合同造价每平方43元，共22658平方米，合同造价为974294元，加上非原告原因造成实际开竣工时间应由2016年开工至2016年12月竣工，拖延至2017年3月开工至2017年4月竣工，从而导致人工、材料、机械费用的上涨，人、材、机价差及税金合计57756.39元。总造价为1032050.39元；该公司【2018】建造鉴字第007-1号《鉴定意见书》按合同无效进行鉴定，依据现行定额标准进行鉴定，总工程造价为1356092.99元。一审法院认为，本案被告与第三人签订承包合同,第三人将约定的工程交由原告施工后,第三人便退出该工程,实际上第三人为原、被告双方的中介人。施工完毕后,被告将部分工程款直接支付给原告,原告与被告之间已经形成了事实上的承包发包关系。该案争议的焦点为工程款的计算标准,依据原告的庭审陈述及原告为被告书写的收到条内容可以认定原告对当时约定的每平方43元价款是认可的,原告申请的证人仅能证明原告与工人们在干活期间觉得每平方43元干着老亏,曾经一起去找被告让其涨价,被告对该事实也予以认可,但双方最终并没有形成新的确切的工程款计算标准。鉴于因双方合同签订时间为2016年11月，工程施工时间为2017年3月,对该期间的人工、材料、机械费用的上涨,该部分的费用,根据公平原则,被告应予支付给原告。对此,【2018】建造鉴字第007号《鉴定意见书》已经做出了明确的鉴定数额，故依据【2018】建造鉴字第007号《鉴定意见书》，参照合同造价每平方43元,共22658平方米,合同造价为974294元,加上非原告原因造成实际开竣工时间应由2016年开工至2016年12月竣工,拖延至2017年3月开工至2017年4月竣工,从而导致人工、材料、机械费用的上涨,人、材、机价差及税金合计57756.39元。总造价为1032050.39元,扣除被告已经支付的884290元。被告应支付原告工程款147760.39元。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第二百八十六条之规定,判决如下：一、被告毛中喜于本判决生效之日起十日内支付原告王海宾工程款147760.39元。二、驳回原告王海宾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9546元,由原告王海宾负担6546元,被告毛中喜负担3000元。二审审理中，王海宾提交如下证据：一、通话录音两份，拟证明：1.本案所涉工程的沙石材料，是王海宾从汝阳县购买。2、张献立收受毛中喜一万元在庭审过程中做虚假陈述。二、律师询问证人笔录、被询问人签字照片、被询问人身份证复印件（各四份）、微信截图，拟证明：1.本案所涉工程的沙石材料，是王海宾从汝阳县购买。2、沙石价格在2016年、2017年不停上涨。三、汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2683号民事判决书、取沙现场视频，取沙样本。拟证明：1、贾社会与王海宾有利益冲突，其证言不应采信；2、贾社会提供给王海宾的沙石，无法使用，导致王海宾不得不在汝阳再次购买沙石材料；3、沙石价格在2017年远比2016年价格高。四、证明两份，拟证明：1、王海宾与毛中喜对于工程结算标准，并非是按照43元每平方结算，毛中喜承诺待工程完工后绝不让王海宾吃亏。五、鉴定费发票一张及鉴定机构出具的证明一份，拟证明一审中，王海宾申请对所铺设的路面工程造价予以鉴定，智远工程管理有限公司收取其鉴定费16500元。毛中喜质证意见是：对第一组证据，王海宾与李冰涛的通话录音，证明方向与本案无关，对王会民与王海宾通话录音的真实性不认可，且与本案无关；对第二组证据，真实性无法确认，价格是否上涨与本案无关，该组证据属于证人证言，这些证据与本案无关；对第三组证据，对证明方向有异议，贾社会在（2018）豫0326民初2683号民事判决书中是原告，王海宾和毛中喜均是被告，不存在和某一方有利害关系的问题；对第四组证据，对两份证明的真实性有异议，不认可。对第五组证据，对该组证据真实性有异议，从证据上可以看出按照合同无效评估，是王海宾单方申请，按照合同有效的标准进行评估是一审法院委托。之前一、二审中这些证据没有提交，现在已经过举证期限，应由王海宾自己承担该评估费用。张献立质证意见是：对第一组证据其不清楚，其没有收到毛中喜的10000元钱；对第二组证据，其不知道王海宾是从哪里买的砂石，其不在工地，不知道砂石价格；对第三组证据，其不认识贾社会，不清楚他们中间的事情，其不在工地，不清楚砂石价格；对第四组证据，当时王海宾和毛中喜在干活中是按合同的43元结算，其他其不清楚。王海宾并申请证人温某、张某出庭作证，温某出庭证明：其系村党支部副书记，在涉案工程上负责协调。据王海宾说毛中喜把活包给老张了，老张不干后毛中喜又把活让王海宾干了，开工晚原因是天气冷，原材料上涨。听王海宾说他们原来的结算可能是按43元每平米价格结算的，具体其不清楚。后来王海宾说老赔钱不想干了，其跟毛中喜说，毛中喜对其说你跟王海宾说吧，不让他赔钱，让他干吧。温某就又跟王海宾这样说了。毛中喜质证意见是：证言证实了合同转让的过程和事实，也证实了结算的价格是43元，同时也证实了延误工期是因为天气和原材料涨价，与其无关；张献立质证意见是：2016年的时候原材料价格没涨，证人证言不属实。证人说天冷、原材料价格上涨导致开工晚不是事实，是王海宾在其他地方还干着活。张某出庭证明：其向王海宾要工钱，王海宾说毛中喜欠他钱，其和王海宾一起去找毛中喜要钱，见到毛中喜后，毛中喜给王海宾说先给你一万元，你给我打张条子，其他的随后再说。然后给了王海宾一万元，王海宾给毛中喜打了张条子，打条子回去算账。毛中喜质证意见是：对证言的真实性认可，对证明方向不认可；张献立对证言表示没有意见。本院除与一审查明的事实一致外，另查明：一审中，王海宾申请对所铺设的路面工程造价予以鉴定，并支付鉴定费用16500元。本院认为，本案毛中喜与张献立签订承包合同,张献立将约定的工程交由王海宾施工后便退出该工程，施工完毕毛中喜将部分工程款直接支付给王海宾,王海宾与毛中喜之间形成了事实上的承包、发包关系。因毛中喜、王海宾均不具备施工资质，该承包施工合同属无效合同。关于该案工程款的计算标准问题，根据王海宾一审庭审陈述及王海宾为毛中喜出具的收到条内容，可以认定王海宾当时对约定的每平方米43元价格是认可的，王海宾申请的证人只能证明其与工人们在干活期间觉得每平方米43元干着吃亏,曾一起去找毛中喜要求涨价,但双方最终并没有形成新的工程款计算标准。因双方合同签订时间为2016年11月，工程实际施工时间为2017年3月,对该期间人工、材料、机械费用上涨的部分，根据公平原则,毛中喜应支付给王海宾。一审法院依据【2018】建造鉴字第007号《鉴定意见书》，参照合同约定的造价每平方米43元,共22658平方米,合同造价为974294元,加上非王海宾原因造成实际开竣工时间拖延，导致人工、材料、机械费用上涨,上涨部分经鉴定为57756.39元，从而认定涉案工程总造价为1032050.39元，具有事实和法律依据，一审判决结果并无不当。关于工程造价鉴定费的负担问题，鉴定费用属于诉讼费用的范畴，当事人如何负担该费用，由人民法院根据案件的具体情况决定。王海宾因本案支出的鉴定费16500元，应由毛中喜负担。综上所述，王海宾上诉请求撤销一审判决或依法改判及本案一、二审诉讼费用均由毛中喜承担，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7027元，由上诉人王海宾负担；王海宾支出的鉴定费用16500元，由被上诉人毛中喜负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年六月六日书记员  刘冰冰