河北省石家庄市鹿泉区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0110民初830号 原告：河北世纪阳光建材有限公司，住所地：石家庄市鹿泉区宜安镇东焦6411工厂西侧，统一社会信用代码：91130185784090349F。 法定代表人：王密果，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王群，河北厚正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，河北天捷律师事务所律师。 被告：石家庄金鑫建筑劳务分包有限公司，住所地：石家庄新华区友谊北大街311号2楼2207室，统一社会信用代码：911301056882256961。 法定代表人：杨建平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郎蓉，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：黑成燕，河北柏辉律师事务所律师。 被告：樊仕军，男，1977年11月10日出生，汉族，住四川省南充市仪陇县。 委托诉讼代理人：赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。 原告河北世纪阳光建材有限公司（以下简称世纪阳光公司）与被告石家庄金鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称金鑫公司）、被告樊仕军买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告世纪阳光公司委托诉讼代理人王群、被告金鑫公司委托诉讼代理人郎蓉和黑成燕、被告樊仕军委托诉讼代理人赵鹏波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告世纪阳光公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付货款350000元；2、判令二被告向原告支付违约金142333元（参照《干粉砂浆买卖合同》，按年利率24%计算至二被告履行完毕之日，现暂自2017年4月16日计算至2019年1月10日）；3、本案受理费、保全费等费用均由二被告承担。 事实与理由：2015年11月30日原告与被告石家庄金鑫建筑劳务分包有限公司签署《干粉砂浆买卖合同》，合同约定了干粉砂浆的品种、规格、单价、交货、验收、结算等条款，并在合同第九条约定违约责任：“…如甲方不能在合同约定的时间内付款，乙方有权中止合同，甲方自愿按所欠货款总额日千分之五计付补偿，赔偿乙方损失”。合同签订后，原告依约履行了所有合同义务，但被告仅支付了部分货款，截至2017年1月20日双方对帐，被告金鑫劳务尚欠原告货款550000元，其中200000元折抵了房款（被告金鑫劳务与河北海鼎房地产开发有限公司及河北天山实业集团建筑工程有限公司签署了《抵顶协议》予以确认），余350000元货款至今未予给付。 被告金鑫公司辩称，1、原告诉称2015年11月30日与金鑫公司签订的《干粉砂浆买卖合同》，相关款项已于2018年2月8日结清，不存在金鑫公司欠原告货款的情况。原告所称金鑫公司与原告于2017年1月20日对账，也不存在相关事实，金鑫公司没有与原告在当日对过账，故原告所称双方对账，金鑫公司尚欠原告货款55万元，其中20万元抵顶房款的的事实不存在；2、原告所主张的违约金142333元没有相关事实和法律依据，计算标准和日期也没有相关依据，金鑫公司不予认可。综上，望法院驳回原告诉求。 被告樊仕军辩称，金鑫公司已将涉案的干粉砂浆买卖合同货款结清，樊仕军并非该买卖合同的当事人，原告起诉樊仕军没有任何事实及法律依据，请求驳回原告诉求。 本案争议焦点为： 1、原告主张支付货款35万元及违约金的依据及计算方法。 2、金鑫公司与樊仕军之间是什么关系？ 3、原告主张金鑫公司和樊仕军承担付款责任的理由及依据。 针对焦点原告陈述并举证： 证据1、《干粉砂浆买卖合同》，证实原、被告双方于2015年11月30日签订《干粉砂浆买卖合同》，合同约定了工程名称系天山银河广场C区综合楼，干粉砂浆品种、规格单价，被告指定姚海波或蒋亚飞验收，结算、支付、违约责任。 证据2、部分发货单120张，证实原告按照合同约定交付了货物，被告金鑫公司指定验收人姚海波予以签字验收。 证据3、樊仕军证明、抵顶协议书、收款收据，证实根据合同第5.1条、第9.1条规定，被告未按期支付货款，经过对帐被告樊仕军出具证明、截止到2017年1月20日欠55万元，被告金鑫公司用其工程款抵顶原告购房款20万元（已实际履行），剩余款项350000元至今没有给付。抵顶协议第1条约定该房主为郝博，郝博为我公司员工。是天山实业将对金鑫劳务工程款即20万元抵顶了该套房屋的首付款，金鑫公司又将该房屋的房主指定为我公司员工郝博，金鑫公司、天山实业公司与我方均同意该份抵顶协议。抵顶首付款20万元，后期我方将剩余房款即249190元全部给甲方海鼎房地产公司，该房屋已在我方员工郝博的名下实际入主，该协议已实际履行，原、被告双方对抵顶的首付款20万元均认可。 根据与樊仕军在2017年3月10日对帐后确定尚欠35万元的货款，并约定2017年4月15日之前将剩余货款付清，但截至今日被告依旧没有给付。依据合同约定的违约金日千分之五过高，所以自动降低到年息24%计算违约金，依据为参照资金占用期间的利息按照最高额24%为标准计算，自2017年4月16日（即与樊仕军约定了2017年4月15日前将剩余货款给付付清）。 根据被告金鑫公司在举证阶段提交的证据证实两被告之间应该属于挂靠关系，而且被告金鑫公司已在合同上盖章予以确认，故我方根据冀高法（2018）44号第49条的规定，故要求二被告共同承担责任。 被告金鑫公司质证意见： 对证据1真实性无异议，在合同的第5.3条显示双方结算负责人甲方即我公司，甲方为蒋亚飞，乙方即原告的结算负责人郝建党，在该合同的第11.1条显示甲方即我公司指定樊仕军或林军负责经办除验收与结算外的一切合同事宜。通过该两条合同条款，可以证实：1、郝建党为乙方指定的结算负责人，有权代表乙方即原告进行该合同的最终结算相关事宜。2、可证实樊仕军或林军只是我方指定的除验收与结算外的相关合同事宜的人员，故樊仕军并不是我公司在该合同相关事宜的全权委托代理人，对樊仕军电话中所说的全权委托代理人一说不予认可。 对证据21、原告本案中提交的所有发货单显示的货物款项经我方核对合计为80多万元，无法证实我公司如何欠了35万元货款，该35万元货款是欠的哪一笔或哪些笔货，无法证实。2、原告只是提供部分发货单，不是全部，实际上双方的买卖合同所涉货款已于2018年2月8日做了最终结算，原告本案中所提供这一部分发货单上的款项，已包含在最终的结算数据里面，故没有我公司欠原告货款的事实存在。其中对票号为20160317017，发货日期为2016年3月17日，相同的票号和发货日期有2张发货单，发货单上显示的货物名称规格相同，但数量不相同，且有一联发货单上没有提货人签字，故对该2份发货单真实性不予认可。票号为20160619005，发货日期2016年6月19日，收货人一栏签字为姜大川，姜大川并非合同中约定的我方指定的验收负责人，故对该票据真实性也不予认可。 对证据3的抵顶协议、收款收据真实性无异议，可证实金鑫公司用20万元的房屋首付款抵顶的20万元的货款，无法证实郝博与原告之间的关系，对于原告所称是原告员工，我方对此不予认可。 对樊仕军的证明三性均不认可，从证明的字迹来看只有签字是樊仕军的，其他字迹与签字完全不一样，所以证明所涉的内容并不是樊仕军所写。从证明所涉的内容看，樊仕军既是本案被告之一，又为原告出具证明，该证明在本案中的证据性质是证人证言还是结算单之类的？如果是证人证言，那这份证据形式不合法，樊仕军作为本案被告给原告出具所谓证明，我公司完全有理由怀疑樊仕军与原告有所串通损害我公司利益；如果该证据原告作为我公司欠款的依据，该份证明没有经过我公司认可，没有我公司盖章。樊仕军无权代表我公司出具有关于货款的结算的相关证明或手续。 被告樊仕军质证意见： 对证据1、证据2的质证意见同金鑫公司的质证意见。 对证据3抵顶协议书、收据的质证意见同金鑫公司质证意见。 对樊仕军的证明，该证明并非结算单，不能作为结算的凭证，证明内容未明确说明欠款人具体是谁，不能证明与原告有关。同时，樊仕军作为证明人签字，说明该证明与樊仕军无关，对其关联性不认可。 原告对二被告的质证意见补充陈述： 1、发货单一式三联，被告金鑫公司有该发货单的原件，如果被告对此有异议，我方申请法庭责令被告提交相对应的发货单予以核实。根据合同第4.2条约定可以甲方施工现场实际验收人员的签收为准，在票据相同仅出现个别非指定签收人验收的前提下被告派现场实际验收人签字的行为已证明其实际收到货物。我方与樊仕军对账发生在2017年3月份，至今时间已太久，我方在对帐后便无意保存相关的发货单，但就我方现提交的这些票据经会计处核对，与樊仕军对帐证明中所述的55万元相差很少，我方现在提交发货单仅供法庭参考，不作为证据使用。我方共给被告送货927454.85元，但现在向法庭提交的票据915836.05元，相关票据已丢失。樊仕军是全权代理，我方一直与樊仕军沟通，我方有理由相信樊仕军有权代表结算。证明的上半部分不是樊仕军写的，是姚海波写的，姚海波是金鑫公司指定的验收人，樊仕军签字的行为证明其已知悉并认可证明中的一切内容，该证明虽然标注为证明，但结合证明的全部内容应视为对账单，并非证人证言。且我方保留该证据的原件，郝博为我公司员工，故该证明是为我方出具的。 被告金鑫公司提供如下证据： 证据1、2018年2月8日天山银河广场砂浆工程量、干粉砂浆郝建党结算单（复印件，被告金鑫公司称原件已丢失），证明关于干粉砂浆买卖合同的相关款项，在2018年2月8日经郝建党确认已经做的最终结算，并将余款27654元全部付清，该2份单据对供货数量、供货单价以及总价格、借支明细、剩余款项均有详细说明，足以证实本案原告所称合同相关款项已结清，且结算日期是在原告所称樊仕军证明的结算日期之后，双方的合同结算应以日期在后的为准。 证据2、由郝建党出具的收货款收条7张，金额合计747654元，证明在合同履行过程中所付货款的相关数额。以上7张收款条均是给付的现金。 原告质证意见： 对证据1的砂浆工程量的关联性有异议，该证据是郝建党向河北天山实业集团建筑有限公司出具的，与被告没有任何关系。 对干粉砂浆结算单，因其是复印件，故我方不予质证。 对证据2收条真实性无异议，且经核对在樊仕军出具证明后，我方确实在2017年7月23日实际收到了2万元，2018年2月11日收到了27654元。现我方诉求由35万元减去47654元。 被告樊仕军未向本院提供证据。 本院经审理认定事实如下：2015年4月11日，被告樊仕军（乙方）与被告金鑫公司（甲方）就河北天山实业集团建筑工程有限公司天山银河广场项目C座工程及相应的车库工程（包工、包料及水电）签订《资质挂靠协议》，协议第二条约定乙方以甲方的名义承接甲方经营许可范围内的经营项目，但由乙方实际操作所接项目，自收自支。甲方向乙方收取管理费，管理费比例为乙方以甲方名义承接的工程项目合同额的1%。该工程于2017年7月26日施工完毕。 2015年11月30日原告（乙方）与被告（甲方）金鑫公司签订《干粉砂浆买卖合同》，原被告均加盖公章，樊仕军在甲方法人代表（或委托人）处签字，王岳勇、郝建党在乙方法人代表（或委托人）处签字。合同约定了干粉砂浆的品种、规格、单价、交货、验收、结算等条款，并在合同第四条约定甲方指定姚海波或蒋亚飞负责干粉砂浆的验收；第六条约定“2016年7月1日付清所供货款100%，以后每两月付清一次货款。”第九条约定违约责任。“…如甲方不能在合同约定的时间内付款，乙方有权中止合同，甲方自愿按所欠货款总额日千分之五计付补偿，赔偿乙方损失”。第十一条“甲方指定樊仕军或林军负责经办验收与结算外的一切合同事宜。”合同签订后，原告供货给被告，供货金额947654.85元。被告陆续付款，原告方人员郝建党分别在2016年7月25日（金额10万元）、2016年8月24日（金额10万元）、2016年8月26日（金额10万元）、2016年8月30日（金额10万元）、2016年9月30日（金额30万元）给被告出具收条，合计收款70万元。上述款项被告通过林军、饶海波、范二彪账户转至原告方人员郝博账户。2017年2月15日房屋抵顶20万元。被告的付款未完全按合同约定时间、金额付款，因此原被告就未及时付款而产生的违约金和给付的货款进行对账，2017年3月10日被告樊仕军出具证明，证明确认天山银河广场C座工程截止到2017年1月20日共计欠原告货款550000元，其中200000元折抵了房款(被告金鑫劳务与河北海鼎房地产开发有限公司及河北天山实业集团建筑工程有限公司签署了《抵顶协议》予以确认)，剩余货款350000元，另注明：剩余货款预计2017年4月15日付清，同时将余款10万元付清，2017年2月后所送货款5月15日付清。2017年7月23日被告通过饶海波账户付款给原告20000元，2018年2月11日河北天山实业集团建筑工程有限公司付款给原告27654元。 原告在诉讼中申请保全，保全费2981元。 本院认为,原告世纪阳光公司与被告金鑫公司签署《干粉砂浆买卖合同》是双方真实意思表示，本院予以确认。原被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告未能及时付款给原告，应当承担违约责任。 被告樊仕军与被告金鑫公司属挂靠关系，有被告金鑫公司在举证期间提交的资质挂靠协议、证明、结算确认单等证据证实，本院予以认定。被告樊仕军以被告金鑫公司名义与原告签订合同，被告樊仕军和被告金鑫公司应当共同承担责任。从被告樊仕军与金鑫公司签订的资质挂靠协议可以看出被告樊仕军在河北天山实业集团建筑工程有限公司天山银河广场项目C座工程中是实际负责人，实际负责该工程项目的全面工作，故被告樊仕军为原告出具的证明具有证明效力，应认定为原告与被告之间就供货、付款进行的对账。被告金鑫公司、樊仕军主张货款已结清，理据不足，本院不予支持。 此次对账后被告付款47654元，应当从35万元中扣减。原、被告在《干粉砂浆买卖合同》中约定了按所欠货款总额日千分之五计算逾期给付货款的损失，因约定过高，原告按照年利率24%主张，本院予以支持，但是计算损失时应当扣除2017年7月23日原告收到的货款20000元，2018年2月11日原告收到的货款27654元产生的相应损失。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下： 被告石家庄金鑫建筑劳务分包有限公司、被告樊仕军于本判决生效后十日内共同给付原告河北世纪阳光建材有限公司货款302346元及逾期付款损失（以350000元为基数，自2017年5月16日计算至2017年7月23日；以330000元为基数，自2017年7月24日计算至2018年2月10日；以302346元为基数，自2018年2月11日计算至本判决执行完毕之日为止按照年利率24%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4343元（已减半收取）、保全费2981元，由二被告共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。                                                                                                                                                   审判员  任钊欣 二〇一九年六月二十八日 书记员  梁文茜