连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0707民初4656号 原告（反诉被告）:董自全,男,1973年10月3日出生,汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：曹金陵、严学荣，江苏田湾律师事务所律师。 被告:江苏大力建设集团有限公司,住所地连云港市赣榆区青口镇南街社区（204国道西侧）。 法定代表人：张明达,执行董事。 委托诉讼代理人：于迎节，江苏瑞里特律师事务所律师。 被告（反诉原告）:江苏润林置业投资有限公司,住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路5号。 法定代表人：邵世民,董事长。 委托诉讼代理人：周明智，江苏传扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董洪波，1964年2月27日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区（公司办公室主任）。 原告董自全与被告江苏大力建设集团有限公司（以下简称大力公司）、被告江苏润林置业投资有限公司（以下简称润林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董自全及其委托诉讼代理人曹金陵、严学荣、被告润林公司的委托诉讼代理人周明智、董红波、被告大力公司委托诉讼代理人于迎节到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告董自全向本院提出诉讼请求：请求判令被告大力公司向原告支付尚欠的工程款15842325.66元及其利息（工程款以鉴定为准，利息以15842325.66为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年10月22日计算至实际给付之日止），被告润林公司在未付工程款范围内承担给付责任，并由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年4月10日、2012年5月23日，2013年1月24日，被告大力公司与被告润林公司分别签订了建设工程施工合同，被告润林公司分别将润林名城国际1号楼，5、6号楼，2、3、4号楼及人防地下室的土建（含桩）、水电安装发包给被告大力公司施工。后原告与被告大力公司签订合同，将上述工程由原告作为项目承包人进行承包施工。现原告施工的工程早已竣工验收，但被告尚欠原告工程款15842325.66元未付，原告作为实际施工人，被告大力应承担给付责任，被告润林公司应在欠付工程款范围内承担给付责任，为维护原告合法权益，请求支持原告的诉讼请求。 被告大力公司辩称，答辩人收到被告润林公司的工程款已全部支付给原告，原告要求答辩人支付工程款无事实依据。 被告润林公司辩称，答辩人应支付的工程款已支付完毕，答辩人与大力公司签订施工合同三份将润林名城1-6号楼工程发包给被告大力公司施工，后又签订施工补充协议书二份，约定门窗、桩基等施工由答辩人直接分包他人施工，并且约定结算工程造价在审核后下浮8%或10%等条款，后被告大力公司指定原告为3、4、5、6号楼项目管理负责人，工程于2015年竣工并验收合格，答辩人用现金及房屋抵款支付给被告大力公司及原告工程款39779140元，后双方同意由江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称阳光豫信公司）对该项目的结算造价进行审计，经审计原告董自全负责施工的3、4、5、6号楼工程造价为37135151.01元，故答辩人已超额支付。原告主张工程款15842325.66元及其利息1195655.55元，系原告单方计算的结果，相反答辩人已超付工程款2643989元，依双方签订协议约定，工程质量保修金为总价款的3%即1114054.53元，质保金部分款项未到返还期限，原告无须给付。根据双方协议约定，审计造价核减额超过5%部分的审计费用由原告承担，审计造价核减额为17736757.40元，该部分审计费用应由原告承担，现提起反诉，要求原告返还工程款3758043元，承担审计费用449415.63元。 针对被告润林公司的反诉，原告辩称，对润林公司与大力公司委托阳光豫信公司作出的工程造价咨询报告书是在2018年2月26日出具的，而按约定，应当在2017年度出具，逾期出具，答辩人不予认可；润林公司提交的付款明细中代付劳保费、税金与电费的分项数额，应由答辩人承担的，答辩人应当承担，但劳保费已经返还90%，润林公司实际支付的劳保费的比例仅为10%；对于审计费用的承担，由于阳光豫信公司不是在2017年度出具审计报告，该审计报告对答辩人无约束力，相关的审计费用不应当由答辩人承担，原告要求重新委托审计，请求驳回被告润林公司的反诉请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人没有争议的证据，本院予以认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2012年4月10日、2012年5月23日，2013年1月24日，被告大力公司与被告润林公司分别签订了建设工程施工合同，由被告润林公司分别将润林名城国际1号楼，5、6号楼，2、3、4号楼及人防地下室的土建（含桩）、水电安装发包给被告大力公司施工。后被告大力公司将其中的3、4、5、6号楼承包给原告董自全施工，并签订合同，其中3、4号楼及人防地下工程按工程结算价款1.5%收取承包费用，5、6号楼按工程结算价款1%收取承包费用，承包价款为工程竣工结算价款。后被告润林公司与被告大力公司、原告董自全签订润林名城国际施工合同补充协议书，该补充协议约定，一、总工期为430日，5、6号楼于2012年4月1日开工，2014年4月28日交工；3、4号楼于2013年3月2日开工，2015年4月20日交工，承包范围为土建及安装的图纸全部内容（发包方分包除外）；三、工程价款的认定,双方一致确认所有的工程洽商、工程量的变更、增减等工程事项，均须发包方派驻的工程师本人签字并加盖发包人的公章始为有效。五、工程计价与工程结算：1、工程计价依据（1）、工程计价依据工程施工合同及补充协议、施工图纸、图纸会审纪要及有关技术资料、施工联系单、签证单等。（2）、本工程价款采用按实结算，在审定总造价的基础上1#、5#、6#楼工程款下浮8%;2#、3#、4#楼下浮10%。工程竣工决算依据2004年《江苏建筑与装饰工程计价表》、2004年《江苏省安装工程计价表》、2009年《江苏省建筑工程费用定额》执行。2、有关工程结算的约定：（1）、工程类别按单体建筑分别计取。（2）、钢材、水泥、商品砼、地材等主要材料按同期市场价，经甲方确认后进入计价，其他材料按施工同期（第一期按第一期、第二期按第二期施工同期）（每栋建筑单体均单独计算主体工程）每月赣榆县信息指导价的累计平均值作为结算价格，内外墙漆由承包人自行报价，经发包人认可后按独立费计价。（3）、安全文明施工费只计取基本费：土建部分按1.1计取，安装部分基本费按0.4计取。（4）、措施费按费率计取的①检验试验费、住宅工程分户验收费计取;②临时设施费1#、5#、6#楼按1.5%计取，2#、3#、4#楼按0.5%计取;（5）、大型机械进退场及安拆、超高费、垂直运输包括塔吊基础，脚手架、模板措施费按实际计取，超高部分按照超高部分费率的50%计取。基坑排水按实际发生的机械台班，经甲方确定计取。六、工程进度款支付：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）主体完成经验收合格后付至已经完成工程量的60%价款；（2）承包人上报符合发包人要求的竣工决算资料，档案馆档案验收完毕后支付至已完工程量（扣除甲供材、甲方分包）的80%价款。（3）决算审核完成后半年内付至总工程价款的97%;留竣工决算价总款的3%作为质量保修金。（4）质量保修金的返还按施工合同及监管协议执行。（5）上述工程价款均是含税造价，由承包人向发包人按进度拨付款同时提供税务发票，否则发包人有权拒付（上述补充协议书系在工程结束后双方因审计而补签的协议书）。合同签订后，原告董自全即组织人员施工，5、6号楼于2013年3月28日完工，2014年7月4日竣工验收，3、4号楼及人防地下室工程于2015年4月20日竣工验收。2016年12月28日，被告润林公司、大力公司签订委托审计协议，原告董自全亦在协议上签字同意委托阳光豫信公司对润林名城1-6号楼及人防地下室工程价款进行审计，审计费用：基本费及核减额5%以内由润林公司承担，核减额超过5%部分费用由大力公司承担。经审计，阳光豫信公司于2018年2月26日出具审计报告，该审计报告没有送达给原告，只交付给被告润林公司和大力公司。经审计原告董自全完成的3、4、5、6号楼，3、4号商业，5、6号楼地下室U轴以北及2号配电室工程送审价为55124727.66元，审定价37135151.01元，核减额17736757.40元，核减率32.18%。后原告于2018年5月18日诉讼至本院，在本院审理期间，原告才知道审计结果。原告对审计结果有异议，本院根据原告提出的异议，要求阳光豫信公司作出补充鉴定，2019年4月26日，阳光豫信公司出具补充鉴定报告书，结果为原审核价为37135151.01元，现工程造价为39270651.89元，调增2135500.88元，其中调增规费126万元，网格布调增18.6万元，模板材料调增约为20.7万元，独立费调增约为7.5万元，垂直运输费调增约为9万元，砌体加固筋调增约为3.9万元，基坑排水费用调增约为26.08万元，其他零星调增为1.77万元。原告认为阳光豫信公司未在2017年度出具报告，对鉴定结果不予认可，要求重新委托鉴定，被告润林公司不予同意。原告对补充鉴定认为调增的数额过低，但其没有提交相关证据证明。被告润林公司认为垂直运输费调增9万元不当，基坑排水调增26.08万元，该部分施工没有双方的签单，不应当计算。经与鉴定机关沟通，垂直运输费调增9万元系根据相关规定予以调增，基坑排水根据地质勘察报告及相关规定，应当计算基坑排水的费用。被告润林公司反诉主张的根据委托审计协议约定，审计造价核减额超过5%部分的审计费用由原告承担，该部分审计费用449415.63元，被告润林公司并没有缴纳。 另查明，原告董自全无建设工程施工组织。在施工过程中，被告润林公司已向被告大力公司及原告董自全支付工程款39355729元，其中被告大力公司收取工程款已按约定支付给原告董自全。被告润林公司向建设主管单位代为交付润林名城1-6号楼规费880872元，已退还润林公司规费789784元，建设主管单位实际收取91088元，根据建设面积，原告董自全占比为57.32%，应承担52211.64元；被告润林公司向建设主管部门缴纳润林名城1-6号楼质保金2137179元，已退还1282307元，该款已由被告润林公司领取，尚有854872元质保金没到退还期限，根据建设面积，原告董自全占比为57.32%，应占有的数额为490012.63元。 本院认为，被告润林公司与被告大力公司签订润林名城1-6号楼建设工程施工合同后，被告大力公司又以收取1-1.5%的承包管理费为由，将其中3、4、5、6号楼，3、4号商业，5、6号楼地下室U轴以北及2号配电室工程发包给无施工资质的原告施工，后三方又签订补充协议书，实为原告挂靠被告大力公司进行施工，双方签订的合同及分包合同应为无效合同，但原告已按合同约定完成施工，并经验收合格且已交付使用，双方应按补充协议的约定结算并支付工程款。工程结束后，根据三方签订的委托审计协议，原告完成的工程款经阳光豫信公司审计及补充审计，原告完成的润林名城3、4、5、6号楼，3、4号商业，5、6号楼地下室U轴以北及2号配电室工程造价为39270651.89元，扣除原告代缴的规费52211.64元、尚未退还的质保金490012.63元（该部分质保金可待质保期满后向建设主管部门申请支取），被告润林公司应支付给原告的工程款为38728427.62元，而被告润林公司已经支付工程款39355729元，被告润林公司已超额支付627301.38元，原告董自全应退还给被告润林公司，对被告润林公司该部分反诉请求，本院应予支持；原告要求被告支付工程款15842325.66元及其利息的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。原告以阳光豫信公司的审计报告不是在2017年度作出而要求重新委托审计，因阳光豫信公司系原告与被告润林公司、大力公司经过协商一致共同委托的审计单位，原告没有证据证明阳光豫信公司审计过程中存在违法违规行为，原告要求重新委托审计，本院不予支持；原告认为补充审计报告调增数额过低，对此原告未有提交相关证据证明，本院对原告主张的该事实不予采信；被告润林公司认为补充审计报告中垂直运输费调增约9万元不当，基坑排水调增26.08万元，该部分施工没有双方的签单，不应当计算，对此经过与审计部门根据施工图纸及相关规定进行审计调增，垂直运输费调增约9万元并无不当，对于基坑排水调增26.08万元，在没有具体签字确认的情况下，根据地质勘察报告及相关规定，应当计算基坑排水的费用，故对被告润林公司该辩解事由，本院不予采信。被告反诉要求原告承担审计费用449415.63元，对该费用被告润林公司并没有缴纳，本院对此不作处理。 综上，对原告的诉讼请求，本院不予支持；对被告润林公司反诉请求中合理合法部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下： 一、驳回原告董自全的诉讼请求。 二、原告董自全应于本判决生效之日起十日内退还被告江苏润林置业投资有限公司工程款627301.38元。 三、驳回被告江苏润林置业投资有限公司其他反诉请求。 如果原告董自全未在本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费124028元，保全费5000元共计127028元由原告负担，反诉案件受理费40460元，由被告江苏润林置业投资有限公司负担34000元，原告负担6460元；鉴定费100000元由原告负担50000元，被告江苏润林置业投资有限公司负担50000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  龚书明 审 判 员  张 莹 人民陪审员  张孝堂 二〇一九年六月十二日 法官 助理  孙成志 书 记 员  郑智仁