广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初15815号原告：广州爱九游信息技术有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：姜永军。委托诉讼代理人：梁小凤、刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。被告：厦门市妮东科技有限公司，住所地福建省厦门市思明区。法定代表人：李文。委托诉讼代理人：曾鑫，福建旭丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：白世平，该司职员。原告广州爱九游信息技术有限公司（以下简称“爱九游公司”）与被告厦门市妮东科技有限公司（以下简称“妮东公司”）联营合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告爱九游公司的委托诉讼代理梁小凤、刘捷文，被告妮东公司的委托诉讼代理人曾鑫、白世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告爱九游公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还预付款3716490.28元，并向原告支付自2017年7月15日起至实际返还款项之日止按照2017年7月的贷款基准利率计算的利息（以3716490.28元为本金，年利息4.35%，暂算至2018年6月1日共322天，利息为142621.6元）；2.判令被告向原告支付通过被告渠道发行的游戏分成款786408.47元，并向原告支付自2018年1月4日起至被告实际支付款项之日止按同期贷款利率计算的利息；3.判令被告向原告支付通过被告渠道发行的2017年9月至2018年6月游戏分成款470770.52元、本案起诉时关于2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元，以上合计485272.21元；4.判令被告向原告支付自2018年7月14日起至被告实际支付款项之日止的迟延支付利息（以485272.21元为本金，按同期贷款利率计算）；5.判令本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2016年5月1日签订《独家授权合作合同》（以下简称“合同”），由被告将授权游戏《反恐精英》独家授权给原告，由原告进行运营、向用户收取游戏充值费用。合作期内，原告允许被告通过第三方渠道平台发行授权游戏。授权游戏运营过程中产生的收入（包含原告平台收入和被告外委的平台收入）双方按约定的比例分成。根据合同第六条第3款约定，原告分两期向被告预先支付400万元分成收入。合同签订后，原告已按约定向被告支付了400万元。合同第七条第1款约定，授权游戏产生收入后，每个自然月前10日，原告向被告提供上个自然月的分成收据，如被告对数据有异议的，应当在5个工作日内通过书面方式提出，否则视为同意该结算数据。双方确认金额后，被告应向原告开具正确、完整并符合国家税务机关要求的增值税专用发票，原告在收到发票后10个工作日内向被告支付分成款。原告向被告支付分成款时先以预付分成款对被告应获得的分成金额进行抵扣。若原告支付的预付分成款累计抵扣完毕，则原告在收到被告发票后10个工作日内向被告支付超出预付款部分。合同第六条第4款规定，授权游戏公测后，原告有权对授权游戏收入考核。如公测开始后被告12个月累计收入分成累计未达到原告预付款金额的，被告须在10个工作日内向原告退款。退款额度为以下两部分之和：（1）预付款扣除被告应取得授权游戏收入分成的剩余部分；(2)根据退回预付款金额及不低于退还当月的基准利率计算的利息。授权游戏自2016年6月30日进入公测，但公测开始后被告12个月累计收入分成仅为283509.72元，累计并未达到原告预付款金额，被告应按合同约定在10个工作日内（即2017年7月14日之前）退回预付款（4000000元-283509.72元=3716490.28元）和利息，但经原告多次催促，被告仍未履行其合同义务。另外，按照合同第六条第2款第3）项、第4）项，通过被告与第三方渠道合作产生的游戏收入需要向原告按比例分成，经双方对账确认，2016年4月至2017年8月期间被告应向原告支付的游戏分成是786408.47元，被告承诺从2017年12月15日开始每个月向原告支付15万元，直至结清为止。原告于2017年12月15日向被告开出第一期发票156363.07元，被告于2017年12月20日收到发票，按照合同第七条约定，被告应在收到发票之日起10个工作日内(即2018年1月3日之前)向原告支付款项，但被告并没有如期支付，且后续款项均未支付。鉴于多次催收未果，为了维护原告合法权益，特诉至法院，望法院依法支持原告的诉讼请求。被告妮东公司辩称：一、本案所涉游戏尚未公测，因此未进入考核阶段，原告无权依据合同约定要求退还预付款。2016年签订合同至今本案所涉游戏尚未实际进入公测阶段，根据被告在原告网站的浏览，经证据保全及被告所有提供的营收数据，能够证明在原告PC电脑网页端，本案所涉游戏至今尚无法下载。并且现仍注明为预约下载状态。安卓手机在原告平台处也处于预约下载，实际上并无法下载。苹果手机根本无法搜索到本游戏。根据被告提供的原告网页中其他游戏的公测情况，能够证明本案所涉游戏尚未进入公测。游戏上架流程：1.删档内测，2016年4月份进入该程序，能让客户进入游戏测试但不充值，游戏在测试后删档；2.不删档内测，本案游戏于2016年7月26日进入不删档内测，开启充值不删数据。在原告网站平台公告且在其网站上能够明确看到本案所涉游戏于2016年7月26日今日不删档内测。至今并未发现原告在本案所涉游戏进入公测的任何公告。原告一直没有将游戏进入公测状态，没有将游戏移入公测区也没有进行相关公测活动。从被告提供的后台数据清楚看到原告将本案所涉游戏项目处于搁置状态。实际原因是因为原告的运营团队内部人员进行了更换。人员更换后游戏的营收好坏与是否营收与现有的团队人员无任何关系，甚至新的团队希望旧团队的不好才体现新团队优势，导致本案所涉游戏一直搁置在不删档内测阶段。二、关于应付预付款，我方承认前期的对帐结果786408.47元。但因为原告至今没有进入公测阶段，作为独家代理商，没有尽到推广和发行义务，导致整个游戏项目营收非常低。如果原告履行其义务，游戏营收将能够完全覆盖被告应付的金额。且还应支付给被告利润分成。但由于原告至今没有将游戏进入公测阶段导致营收惨淡，无法达到盈利目的。且被告将本案所涉款项全部投入游戏研发和运营成本，全部支付在了游戏的研发和游戏成本。但因为原告没有将游戏进入公测阶段导致无法获得营收，故我方认为不应向原告支付该利润分成。三、关于原告增加的诉讼请求，我方认为该数据没有经过双方对账，不应当得到支持。且实际数据被告无法从原告处得知应当抵扣的部分，因此数据不明，不应支持其该部分诉请。四、退回预付款的条款对被告而言显失公平，不应得到支持。原、被告之间并非简单的授权游戏盈利的合同活动。原、被告的实际情况应当属于投资行为，即原告提供资金给被告获利，在合同中要求被告提供保底条款违背了市场经济的精神，因此原告要求全额退还预付款的请求不应得到支持。经审理查明：2016年5月1日，爱九游公司（乙方）与妮东公司（甲方）签订《独家授权合作合同》（合同编号：AJY-CP-20160427-08491）约定，甲方将授权游戏独家授权给乙方，乙方取得包括独家运营权在内的独家权利。甲方享有《反恐精英》暂定名（下称：授权游戏）的完整权利，包括著作权、商标权等，授权游戏包括后续更新、修改的版本。授权游戏的续集、前传等衍生作品，也属于授权范畴。授权方式为独家授权、可分授权、可转让授权。在授权期限内甲方享有授权游戏著作权中人身权相关的权利，其他权利由乙方所有，包括但不限于复制权、发行权、信息网络传播权、运营权等。乙方为授权游戏向用户收费的唯一权利人，虚拟货币及充值通道由乙方指定。授权期限为5年，自2016年5月1日至2021年4月30日。授权地区为中国大陆范围（不含香港、澳门及台湾地区）。甲方已于2016年4月14日向乙方提供授权游戏的内测版本，并于2016年5月10日前向乙方交付合作游戏的不删档测试版本。如无特殊情况，乙方应在收到甲方交付授权游戏各阶段测试版本后10个工作日内启动相应的测试。如授权游戏未达到乙方的测试标准，甲方需根据乙方的测试要求修改授权游戏，直到达到测试标准并通过乙方测试。如自甲方交付授权游戏测试版本之日起15个工作日内，授权游戏仍未通过乙方内测，则认定为授权游戏不合格。乙方有权单方解除合同，如乙方已支付任何款项的，甲方应全额退还，包括但不限于授权费、预付款。授权游戏不删档计费测试的开始时间为2016年6月2日，公测日期为2016年6月30日，公测开始游戏正式商业化。本合同项下授权，乙方向甲方支付人民币100万元授权费。双方分成基数为游戏收入总额扣除充值通道手续费及运营工具使用费等其他双方约定的费用作为双方利益分成的基数。游戏收入总额指用户实际支付的到账款项总额。用户未实际支付费用而取得的乙方平台虚拟货币或乙方平台虚拟货币的代币代券在内的其他消费，不视为用户为合作游戏支付的费用，不纳入用户充值总额，不参与分成。充值通道手续费指向用户收费时因使用支付工具（包括第三方支付工具和乙方的支付工具）产生的成本或者服务费。其中，安卓版本充值通道手续费比例为用户充值总额的5%；Appstore官方计费通道服务费比例为用户充值总额的30%。运营工具使用费指甲方向乙方申请的营销包，具体金额以乙方平台通知为准。如未申请，则该费用金额为0。第三方渠道分成指甲方与第三方渠道合作，第三方渠道收取的渠道分成。渠道分成不得超过该渠道游戏收入总额的50%，如有特殊情况，需双方确认方可进行。分成比例计算：授权游戏安卓版本（包括应用宝，由甲方发行）：甲方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%，乙方分成收入＝（游戏收入总额－充值通道手续费－第三方渠道分成）×50%×（1－税率）。乙方分两期向甲方预先支付400万元分成收入。长期考核：授权游戏公测后，乙方有权对授权游戏收入考核。如公测开始后甲方12个月累计收入分成累计未达到乙方预付款金额的，甲方须在10个工作日内向乙方退款。退款额度为预付款扣除甲方应取得授权游戏收入分成的剩余部分以及根据退回预付款金额及不低于退还当月的基准利率计算的利息。乙方有权要求甲方对合作游戏进行修改和调整，甲方必须按照乙方要求于期限内完成合作游戏的修改和调整。如甲方未达到考核标准，本协议是否继续履行由双方协商。每个自然月为一个结算周期。授权游戏产生收入后，每个自然月前10日付款方向收款方提供其上个自然月的分成数据，包括但不限于付款方开放平台后台账号信息，各渠道后台的数据截图以及付款方和渠道的已加盖付款方财务印章的对账单。收款方对数据有异议的，应当在5个工作日内通过书面方式提出，否则视为收款方同意该结算数据。如果结算数据存在3%以内的差异（各渠道数据），则以付款方数据为准。如果结算数据超过3%的差异，则最后结算金额以双方协商数据为准。双方确认结算金额后，收款方向付款方出具正确、完整并符合国家税务机关要求的增值税专用发票，付款方在收到对方合格增值税专用发票后10个工作日内向对方支付分成款。任何一方直接或间接违反本合同的任何条款，构成一般违约行为。守约方有权书面通知违约方纠正其违约行为并采取充分、有效、及时的措施消除违约后果。上述合同签订后，爱九游公司向妮东公司支付了授权费100万元以及预付款400万元。双方开始就涉案游戏进行合作推广，2016年7月26日，爱九游公司发布公告宣布反恐精英手游《正义枪战》开启不删档内测。2018年6月14日，爱九游公司认为妮东公司未依约向其返还预付款及支付分成款，向本院提起本案诉讼，提出上述请求。爱九游公司为证明妮东公司未向其支付2016年4月至2017年8月期间应得分成款786408.46元，提交了该期间的《反恐精英》结算单、发票以及《公证书》予以证明。经质证，妮东公司对上述证据予以确认，对分成款为786408.46元无异议。爱九游公司为证明妮东公司未向其支付2017年9月至2018年6月期间应得分成款470770.52元以及2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元，提交了该期间的《反恐精英》结算单予以证明。经质证，妮东公司对上述结算单真实性不予确认，认为该期间没有经过对账，是爱九游公司内部的数据，数据包括了游戏玩家费用、手续费、渠道费，不清楚哪些部分是经过真实对账。庭后，妮东公司经对账后向本院出具《情况说明》表示上述金额应为345333.9元。妮东公司为证明涉案游戏项目未进行公测阶段，自2016年7月26日进入不删档内测后直至2018年6月依然处于搁置状态，爱九游公司没有进行和尽到独家代理商的任何推广和宣传的义务，提交了《公证书》及营收统计清单予以证明。其中，清单显示2016年7月至2018年6月期间，通过爱九游公司平台导入的用户从占比37.42%降至10.37%，该期间导入用户总占比为19.23%；显示2016年7月至2018年6月期间，通过爱九游公司平台充值的营收占比从47.17%降至9.68%，该期间营收总占比19.09%。经质证，爱九游公司对《公证书》真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对清单形式上的真实性予以确认。庭审中，爱九游公司表示目前确实显示是不删档内测，但在合同履行过程中双方达成一致，只要上线运营就算是公测。另外，爱九游公司确认其第3项诉讼请求所主张的金额双方未进行对账。庭后，爱九游公司向本院申请撤回本案第1项诉讼请求。本院认为：爱九游公司与妮东公司签订的《独家授权合作合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约恪守履行。关于爱九游公司是否有权要求妮东公司支付分成款的问题。虽然妮东公司主张涉案游戏项目至今未公测，自2016年7月26日进入不删档内测后直至2018年6月依然处于搁置状态，爱九游公司没有进行和尽到独家代理商的任何推广和宣传的义务，但从妮东公司提交的营收统计清单显示2016年7月至2018年6月期间均有通过爱九游公司的平台新增游戏用户，爱九游公司亦有产生营收，即使爱九游公司所占的比例减少，亦无法证明系因爱九游公司的原因造成或爱九游公司未尽到任何推广和宣传。另外，《独家授权合作合同》明确约定授权游戏产生收入后即进行对账并支付分成款，并未约定以游戏是否公测为支付前提。因此，涉案游戏产生收入后，爱九游公司有权要求妮东公司支付分成款，妮东公司未依约向爱九游公司支付分成款已构成违约。关于爱九游公司要求妮东公司支付2016年4月至2017年8月期间的分成款786408.46元及利息的问题。对此，妮东公司对上述期间的分成款金额予以确认，故本院对于爱九游公司要求妮东公司支付分成款786408.46元及其利息（自2018年1月4日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）本院依法予以支持。关于爱九游公司要求妮东公司支付2017年9月至2018年6月期间的分成款470770.52元以及2016年4月至2017年8月期间尚未统计的游戏分成款14501.69元共计485272.21元及其利息的问题。虽然爱九游公司提交了该期间的结算单，但该结算单并未经双方对账确认，无法证明其主张的分成款金额。而妮东公司庭后经核查确认该期间的分成款为345333.9元，故应以妮东公司所确认的金额为准，由爱九游公司承担举证不能的不利后果。爱九游公司要求妮东公司支付上述期间的分成款345333.9元及其利息（自2018年7月14日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）本院予以支持，对于爱九游公司要求超出上述部分的请求，本院不予支持，依法予以驳回。综上，妮东公司应向爱九游公司支付的分成款项为1131742.36元（786408.46元+345333.9元＝1131742.36元）。另外，爱九游公司向本院申请撤回第1项诉讼请求系其对自身权利的处分，本院予以准许。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告厦门市妮东科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州爱九游信息技术有限公司支付分成款1131742.36元及利息（利息分别以786408.46元为本金，自2018年1月4日起；以345333.9元为本金，自2018年7月14日起；均按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。二、驳回原告广州爱九游信息技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16246元、保全费5000元，共计21246元；由原告广州爱九游信息技术有限公司负担1930元、由被告厦门市妮东科技有限公司负担19316元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  林 吉人民陪审员  林丽坚人民陪审员  尹丽艳二〇一九年六月十二日书 记 员  余颖蓉