贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1080号 上诉人（原审原告）：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区11栋1单元28层4号。统一社会信用代码：915209006801658871。 法定代表人：黄河，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李泰，贵州久同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任永强，贵州中创联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黔南州富源房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市经济开发区剑水村村委会大楼（四楼）。统一社会信用代码：9152270166299581XY。 法定代表人：钟黔灵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李治平，贵州威克律师事务所律师。 上诉人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司(以下称七冶博盛公司)因与上诉人黔南州富源房地产开发有限公司（以下简称富源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人七冶博盛公司上诉请求：1.请求撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2017)黔27民初93号民事判决书第二项和第四项判决内容，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费及鉴定费全部由富源公司承担。事实及理由：1.一期工程已经经过验收合格，也已过法定保修期限，应当予以退还。二期工程虽未经过竣工验收，但富源公司已实际交付使用，一审法院以二期工程质量未验收为由，扣留质保金缺乏事实依据。即使扣留也应当仅对地基基础工程和主体结构工程范围内扣留。一审法院认定合同是无效的，对双方不具有拘束力，质量保证金应当予以退还。富源公司是二期工程验收的组织主体，其如不组织竣工验收，返还条件不可能成就，有违公平原则。2.七冶博盛公司主张的违约金实质上为资金占用费，在一审法院认定合同无效后，该损失仍然存在，应当予以支持。 上诉人富源公司辩称：1.质保金是必须要符合合同约定的条件，才能要求返还，现要求返还质保金的条件没有成就，应予扣除。二、其余要求的损失包括这个诉讼费等，都没有相应的证据和事实能够证明。 上诉人富源公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回七冶博盛公司的全部诉请。2.判决被上诉人承担一、二审诉讼费和鉴定费。事实和理由:1.弘典价鉴[2018]第5号《工程造价鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的依据。(1)作出工程造价鉴定意见书的工程签证单、隐蔽工程等证据材料一审法院未审查真实性、合法性及进行开庭质证，便直接予以认定，违反民诉法对于证据三性的要求。且在移交资料时，是通过余利直接交给鉴定机构，余利可能伪造对其有利的资料，移交的资料也仅有复印件，没有原件，不能作为鉴定的依据(2)一审法院对富源公司提出的《异议书》未予回应与说明，违反了《最高人民法院关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第33条之规定。(3)在一审法院同意富源公司对鉴定机构对量对价时，发现鉴定机构的部分资料被修改，补充，在对账过程中，一审法院仅凭鉴定机构出具的单方说明直接采纳了鉴定意见书的全部结论，影响本案公平公正。(4)根据相关机构鉴定，七冶博盛公司提供的隐蔽工程钢材虚构2000多万工程量，即使鉴定资料有七冶博盛·生态园项目部的盖章，但不能证明是富源公司的下属部分，且鉴定资料与相关机构矛盾，不应当予以采信。(5)富源公司代七冶博盛公司交纳的711400元、预交30000元施工电费、14184元水费应予扣除。(6)钢筋价格、碎石价格、塑窗材料等均高于签证价或者造价信息价。空桩动测费、围护结构热阻检测费均在造价里取费，不应单独取费，对安全文明施工费也未按照合同及补充协议取费，而是按照定额标准2倍取费。(7)七冶博盛公司外包的其他施工单位的工程，富源公司已经支付，鉴定机构在鉴定意见将该款项重复计入，应予以剔除。2.七冶博盛公司未能提供组织人员和机械进场施工的证据，也未提供是其对富源·东山生态园C栋进行施工的证据。我方也未接收二期工程，仅凭七冶博盛公司的《报告》不能证明工程已经移交。且《报告》和《移交报告》中的签章均不是七冶博盛公司。3.案涉工程的实际施工人是余仕金、余利，二人也是七冶博盛公司工作人员，七冶博盛公司没有施工工程，不应享有工程款及利润等。七冶博盛·生态项目部不是经济主体，不能代表七冶博盛公司。4.案涉工程未经验收合格，七冶博盛公司无权主张工程款。5.停工损失的900460元协议没有富源公司签章，且本案工程也一直未停工，不应当支付停工损失。6.富源公司支付了81720387元，一审法院认定为78065000元。其中，提交的174张付款凭证为78430000元，一审法院认定为78065000元错误。富源公司在2011年7月11日向七冶博盛公司支付了200万元，但一审法院认定已归还是错误的。2011年10月12日与2012年1月10日支付凭证也证明支付工程款564800元也未予认定。7.一审法院不同意富源公司请求对工程质量鉴定的申请剥夺了富源公司的诉讼权，二审法院应同意富源公司工程鉴定的申请。 上诉人七冶博盛公司答辩称：一、一审判决依据弘典价鉴[2018]第5号《工程造价鉴定意见书》认定涉案工程价款符合法律规定。首先，本案系由富源公司自身提出的司法鉴定申请，故司法鉴定意见对其具有法律效力。一审审理过程中，七冶博盛公司本是依据《建设工程施工合同》专用条款第35条之约定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定以及《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后在约定期限内不予答复是否视为认可竣工结算文件的复函》的内容，请求一审法院直接根据七冶博盛公司提交的结算资料作为认定工程价款的依据，但富源公司却提出司法鉴定申请，一审法院为此征求七冶博盛公司的意见，七冶博盛公司书面回复不同意鉴定，但一审法院出于多方考虑，仍然同意了富源公司的鉴定申请(需要说明的是，一审判决对于七冶博盛公司提交的《移交报告》已经认定并采纳，换言之一审判决已经认定了七冶博盛公司向富源公司选交结算资料但富源公司未在约定的期限内审核这一事实)。因此，本案中司法鉴定系经富源公司自己申请才得以启动，现富源公司对其自身请求作出的司法鉴定意见却全然否定，明显违背民事诉讼中的诚实信用原则，属于滥用诉权。其次，《工程造价鉴定意见书》系根据双方当事人质证后的全部鉴定资料所作出，对此在《工程造价鉴定意见书》、庭审笔录中均有明确记载(一审判决载明七冶博盛公司提交了隐蔽工程资料进行质证)，一审庭审录像也可充分证明，现在富源公司妄称七冶博盛公司擅自增加鉴定资料、偷换鉴定资料，没有任何证据可以证明，显然是歪曲事实。不仅如此，根据《民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人应当对自己的主张举证证明，而富源公司作为涉案工程的建设单位、发包人，在申请司法鉴定后竟然无法提交任何工程资料或证据，那么富源公司就应当对此自行承担不利后果。再次，根据《司法鉴定程序通则》第一条：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”及第五条：“司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责”之规定，司法鉴定意见是具有专业权威性、独立性的。本案中，富源公司在鉴定过程中不断向鉴定机构提出违背工程造价鉴定规范、不具有可操作性甚至违背常识的要求，鉴定机构最终根据其专业及独立的判断拒绝了富源公司的要求，此符合法律规定及司法鉴定的规则，现富源公司以鉴定机构鉴定方法不当为由(例如鉴定机构以工程竣工图及现场勘查结果为鉴定依据，富源公司却强行要求按照工程施工图作为鉴定依据，鉴定机构依据双方签证并结合市场情况来确定钢材价格，富源公司却强行要求按照其自己认可的价格作为鉴定依据)，对鉴定意见中某些具体项目或内容反复纠缠、拒不接受，显然没有依据。二、富源公司的其他上诉请求及理由均无证据证明，不能成立。首先，关于七冶博盛生态园工程项目部是否属于七冶博盛公司下属机构的问题，一审中七冶博盛公司已经明确认可该项目部系七冶博盛公司为进行涉案工程的施工而设立的内设机构，且施工单位针对具体工程而设立项目部并刻制项目部印章是行业内通行的做法，此为众所周知的事实，而富源公司自一审以来反复主张该项目部与七冶博盛公司是两个不同主体，明显违背常识。其次，关于余仕金、余利挂靠的问题，富源公司至今反复就工程挂考问题纠缠不休，却没有任何证据证明其主张。而涉案工程由七冶博盛公司实施完工是客观事实，且富源公司已经实际使用并享受到涉案工程的利益，现富源公司竟然对整个工程的施工行为全部否认，严重违背事实、违背诚实信用原则。退一步而言，即便本案中存在实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定及最高人民法院相关裁判观点，也只有发生违法分包或转包时才可由实际施工人主张权利，而借用资质挂靠施工的则不适用上述司法解释第二十六条，仍然应当严格遵循合同相对性原则，由承包人主张并享有取得工程款的权利，至于因挂靠产生的内部关系，则属于另一法律关系，因此一审判决富源公司向七冶博盛公司支付工程款符合法律规定。 七冶博盛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令富源公司立即向七冶博盛公司支付工程款12347692.16元；2.判令富源公司向七冶博盛公司支付拖欠工程款产生的违约金（以12347692.16元为基数，按同期银行贷款利率的双倍，自2016年7月16日计算至款项清偿完毕为止，暂计至2017年4月16日为1111292.29元）；3.判令富源公司向七冶博盛公司赔偿停工损失费3027053.33元。 一审经审理查明：2011年4月26日，七冶博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》，合同约定主要内容：1.富源公司将其位都匀市××街××东北路××号号的富源·东山生态园项目发包给七冶博盛公司施工；资金来源为自筹；2.工程承包范围：本工程施工总承包（除消防和室外环境工程外的总承包），按发包人提供的施工图所示的所有内容和未完善的施工图部分及有关设计文件、设计说明书所含的结构、建筑、给排水、电气照明、通风等室外环境工程均由承包人负责施工；3.合同工期：合同工期总日历天数按双方协商各栋工期确定日历天（设计修改、基础超深等增加工作量影响主工期的另计）；4.合同价款21800000元（暂估、以最终结算为准）；5.施工组织设计及总工程进度计划在图纸会审后15日内提供，每月25日前提供本月进度报表及次月进度计划，发包人收到进度报表后，7日内审核完并按本合同约定支付进度款，否则视为发包人认可所报进度表产值，并按此产值累计本合同规定付款。6.工程总体交工验收前由七冶博盛公司负责保护原告所施工的工程，期间损坏由七冶博盛公司自行予以修复，工程交工验收前，富源公司提前使用造成的损坏由其自行修复，由此产生的费用由富源公司承担。7.本合同采用预结算方式结算，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》等，如遇定额缺项，由七冶博盛公司提出，经富源公司认可。材料价格按双方认可的市场价调整。安全文明施工措施费按工程结算总价的1.5%计入工程总结算。工程结算总价上浮0.6%。8.工程款支付：七冶博盛公司第一栋垫资施工至主体结构十八层的现浇板结构，富源公司按已完成工程施工产值的80%向承包人支付工程进度款，垫资工程完成的工程进度款依次按每月工程款由七冶博盛公司根据实际完成工作量申报工程进度款，发包人按每月已完成施工产值的80%支付工程进度款。工程竣工验收合格后，经七冶博盛公司与富源公司双方核定工程量后富源公司向七冶博盛公司支付已完工工程总价工作量90%的工程款。工程验收合格后，七冶博盛公司向富源公司递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，富源公司在30日内核实，双方无争议后，富源公司在14日内向七冶博盛公司支付至工程结算总价的97%，剩余3%作为工程质量保证金。9.富源公司收到总的完整的竣工结算报告及结算资料30内无正当理由不予审核又未提出异议，视为已认可承包人所报结算，并按此结算支付所欠工程款。如未按约定时间支付所欠工程款，则由富源公司按同期银行贷款利率的双倍支付给七冶博盛公司。此外，合同还约定相关违约责任等。2013年6月15日，富源公司与七冶博盛公司签订《补充协议》，约定安全文明施工措施费在原合同的基础上增加1%，即安全文明施工措施费按工程结算总价的2.5%计入结算。2013年9月15日，七冶博盛公司与富源公司签订《补充协议》一份，主要内容：由于富源东山生态园工程工程量增加，相应的工程造价随之增加，经双方核算，工程造价在原合同价款基础上增加工程价款（暂估）2810万元（以最终结算为准）。2015年7月9日，七冶博盛公司与富源公司又签订《补充协议》一份，主要内容：由于富源东山生态园工程工程量增加，相应的工程造价随之而增，经双方核算，工程造价在原补充协议价款2810万元的基础上增加工程价款（暂估）4500万元（以最终结算为准）。 合同签订后，七冶博盛公司组织人员和机械进场施工。2011年7月5日，富源公司向七冶博盛公司抄送《关于规范“富源·东山生态园”项目施工现场的对外联系工作的通知》，载明：1.一切与富源.东山生态园项目经济利益相关的现场收方，均由文兴杰、蔡炳余、毛蓉、李林签字确认。2.材料、设备的采价由工程部负责。3.材料、设备的采价和回复以公司批复为准。2011年8月30日，富源公司向七冶博盛公司发送《工作联系单》，载明：经公司研究决定，富源·东山生态园房开项目工程上的一切事务，由富源公司总工魏贵彬全权负责。原公司总工李林不再负责该项目工作。2013年12月20日，七冶博盛公司承建的富源·东山生态园C栋建筑工程，经验收为合格。2014年10月31日，七冶博盛公司向富源公司递交一份《报告》，由于富源·东山生态园C栋建筑工程，经验收并全部合格，将富源·东山生态园C栋移交富源公司。富源公司工作人员魏贵彬于2014年11月4日签收。2016年10月14日，七冶博盛公司向富源公司递交一份《报告》，主要内容：富源公司承建的富源·东山生态园二期工程，应建设局要求富源公司同意业主们已于2016年5月3日进驻该小区装修，由于该工程的特殊性七冶博盛公司承建的范围内的所有工程并未竣工验收，但富源公司已经事实占有，现于2016年10月14日将富源.东山生态园二期工程移交富源公司，请被告尽快派人验收。富源公司工作人员郭科当日进行签收。2017年3月6日，七冶博盛公司制作《移交报告》，向富源公司移交工程竣工图一份（结构竣工图、建筑竣工图、水电竣工图），工程结算资料一份其中包括（土建基础隐蔽资料二册、工程联系单一册、工程量签证单一册、工程材料签订单一册、装饰装修隐蔽资料一册、室外工程隐蔽资料一册、水电工程材料签证单一册、水电工程量签证单一册、水电工程联系单一册）。富源公司工作人员郭科及富源公司法定代表人之妹钟黔萍签名接收。同日，七冶博盛公司也向富源公司写出报告，要求富源公司按照施工合同支付工程至工程结算总价的90%。富源公司工作人员郭科及富源公司法定代表人之妹钟黔萍签名接收。2013年8月12日，七冶博盛公司向富源公司递交《报告》一份，主要内容是七冶博盛公司承建富源·东山生态园二期工程，由于富源公司于2013年7月10日未按合同约定，已经拖欠七冶博盛公司工程进度款8900000元，于2013年7月10日至今已造成全面停工，富源公司应当承担的相关经济损失根据停工天数计算合计为900460元。该报上有原告及被告、工程监理机构的签字盖章。 此后双方发生的工程签证单及工程结算材料均有富源公司指定工作人员的签名。根据双方合同约定，富源公司对七冶博盛公司报送的工程进度款进行审核后，先后向七冶博盛公司支付了部分工程进度款。2017年7月14日，富源公司向一审法院提交付款凭证共计174张，组织双方当事人进行质证，一审法院确认被告已向原告预付工程进度款78065000元。 本案在审理中，2017年7月18日，富源公司向一审法院提出《司法鉴定申请书》，请求对本案所涉工程量及工程价款进行司法鉴定。2018年6月7日，贵州弘典工程造价司法鉴定所出具《富源·东山生态园项目工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）。2018年7月9日，一审法院通知七冶博盛公司、富源公司到庭质证，同时通知贵州弘典工程造价司法鉴定所到庭接受七冶博盛公司与富源公司的质询。根据七冶博盛公司与富源公司的质证意见以及对贵州弘典工程造价司法鉴定所质询意见，本院确认涉案工程造价金额为83856523.94元。 一审法院归纳双方争议焦点为：一、七冶博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》是否有效；二、富源公司是否应向七冶博盛公司支付工程款；三、富源公司是否应向七冶博盛公司承担违约责任及赔偿损失。 一审法院认为，七冶博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定七冶博盛公司承建工程为富源·东山生态园项目商品房住宅项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（六）其他公用事业项目”的规定，七冶博盛公司与富源公司签订的《建设工程施工合同》涉及到商品房住宅项目属公众安全项目，应当进行招标，但该合同涉及的建设工程并未进行招标，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，故本案当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》应为无效合同。七冶博盛公司基于合同有效而提出由于富源公司存在违约行为应当承担因该违约行为的违约责任的请求，于法无据。 虽然七冶博盛公司与富源公司签订《建设工程施工合同》无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，七冶博盛公司所承建的富源.东山生态园C栋建筑工程，经验收符合设计要求，其请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，七冶博盛公司承建的富源·东山生态园项目二期工程项目已经完工，由于富源公司未按时组织竣工验收，且现在有部分业主已经装修入住，故富源公司亦应承担向七冶博盛公司支付富源·东山生态园项目二期工程的工程款的义务，但是七冶博盛公司应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案诉讼中，富源公司向一审法院申请对富源·东山生态园项目工程量及工程造价进行鉴定。经一审法院审查，该工程造价鉴定申请符合法律的规定，予以准许。一审法院依照法定程序委托贵州弘典工程造价司法鉴定所作为本案工程造价的鉴定机构。贵州弘典工程造价司法鉴定所出具鉴定意见后，一审法院组织双方当事人进行了质证。虽然富源公司对该鉴定意见不予认可，但一审法院审查认为，贵州弘典工程造价司法鉴定所具有工程造价咨询企业甲级资质证资格，所出具的鉴定意见程序合法，鉴定工程范围明确，鉴定依据充分，故该鉴定意见本院予以采纳，即富源·东山生态园项目工程工程造价为83856523.94元。由于七冶博盛公司于富源公司对富源·东山生态园工程项目工程价款未结算，鉴定机构出具的鉴定意见并未区分富源·东山生态园工程项目一与二期的工程造价，且二期工程项目至今尚未验收，参照双方合同约定中质量保证金的条款，结合本案实际，将工程结算总价的3%留作工程质量保证金较为恰当，则工程质量保证金为2515695.72元（83856523.94元×3%）。该工程质量保证金，待返还条件成就后，七冶博盛公司可依法向富源公司主张予以返还。综上，富源公司还应向七冶博盛公司支付富源·东山生态园项目工程款为3275828.22元（83856523.94元-2515695.72元-78065000元）。 依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，由于本案涉案工程没有经过招标而导致合同无效，富源公司作为建设方，未及时组织验收，存在过错责任，给七冶博盛公司造成的损失应当承担赔偿责任。七冶博盛公司于2013年8月12日向富源公司递交《报告》中明确富源公司未按时支付工程进度款给七冶博盛公司造成的经济损失为900460元，该报告有七冶博盛公司及富源公司、工程监理机构的签字盖章予以确认，故富源公司应当承担七冶博盛公司的经济损失为900460元。 综上，七冶博盛建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，判决如下：一、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司与黔南州富源房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；二、限黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程价款3275828.22元；三、限黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司经济损失为900460元；四、驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人七冶博盛公司提交证据：中标通知书。证明目的：涉案工程是由七冶博盛公司通过邀标方式进行了招投标的，对此也在一审中予以说明，因此涉案合同应当是依法有效的。 上诉人富源公司发表质证意见：第一，仅有中标通知不能证明这个项目是通过招投标选中了七冶博盛公司作为建筑方来进行施工。因为没有招投标的备案登记，没有七冶博盛公司的投标文件，没有富源公司的招标的公告等。所以仅有通知不能证明这个项目是通过招标选定施工单位。所谓的通知，是七冶博盛公司进来了之后，要求富源公司的个别工作人员私自盖的章，但是私自盖的章没有其他证据印证，所以不能达到证明目的。 本院认为，七冶博盛提供的中标通知书仅为复印件，富源公司不认可，不予采信。 上诉人富源公司提供证据如下： 第一组证据：贵州省建筑科学研究检测中心检测报告ZXD059180800006、ZXD0591808000011、ZXD0591808000012。内容：（1）6号报告检测结果：①人防地下室外围护墙的箍筋间距不符合设计要求，实际大于设计1/3；②剪力墙钢筋保护层厚度除人防地下室外围护墙外，其余不符合设计及规范要求，实际小于设计1/3；③3#楼17层1根梁箍筋间距不符合设计要求，实际大于设计1/3；④楼底钢筋保护层厚度不符合设计及规范要求，实际小于设计1/3；⑤1#、2#、3#、4#设计要求设置构造柱，实际均未设置等。（2）11号报告基础钻芯检测情况：基础施工情况严重小于其该部分隐蔽签证确认的数据。（3）12号报告对C栋检测结果：①混凝土配筋及钢筋保护层厚度：57片剪力墙各项有20片以上远远小于设计要求，小于隐蔽资料所示的各项指标，已达到35%以上；②楼板厚度检测33块其中12块不符合设计要求远远低于隐蔽资料所示数据指标，已达到30%以上。证明目的：（1）被上诉人提供的隐蔽工程资料显示上述工程内容均完成设计，但实际工程检测证明被上诉人提供的该部分隐蔽工程资料严重与实际不符，按设计比实际完成计算工程量的造价多出2000多万元。（2）工程实际证明被上诉人提供以“七冶博盛·生态园项目部”盖章的隐蔽工程钢材量、地下室工程量的签证或相关签字为虚假证据，应当依法被排除，不能作为计算工程量和工程造价的依据。在获得法院安排与鉴定机构核对后，富源公司与鉴定机构首先核对各项数据计算来源，发现鉴定机构计算造价的部分资料被修改、补充，部分隐蔽工程资料从未在法庭质证中出示，且基础隐蔽资料没有原始收方记录。在得到形成差异的资料图纸后，富源公司委托专业的贵州省建筑科学研究检测中心核对比较资料图纸与实际工程的相符程度，该中心依据科学的手段和规范的方法检测出具检测报告。 七冶博盛公司发表质证意见：对该组证据的合法性、关联性和证明目的都存在异议。第一，该检测报告是由富源公司单方委托进行，且该报告开始检测的日期（2018年4月16日-8月26日）是在一审庭审（一审判决2018年8月8日）尚未结束的时间。该公司本可以通过司法鉴定进行，但自行单方委托，因此对合法性不予认可。第二，对关联性不予认可。该报告页码第二页检测目的和范围当中明确载明，检测目的是出于对工程施工及建筑施工质量进行了解，才进行检测。因此该报告与本案工程价款的主张没有任何关联性。第三，对证明目的也有异议。该检测报告中的内容与一审中通过法院指定的司法鉴定机构鉴定的意见当中的部分内容已经重合。司法鉴定意见的效力是高于单方制作的检测报告的，因此应当涉及的相关部分工程的量及计价，应当以一审的司法鉴定意见为主。该证据证明目的无法实现。 本院认为，该组证据是富源公司单方委托作出的，且七冶博盛公司不予认可，不予采信。 第二组证据：劳动保险付款凭证。证明目的：2011年7月18日及2013年3月14日富源公司分别代七冶博盛公司交331400元及380000元的劳动保险费，应当从造价鉴定该项目费用中扣除。 七冶博盛公司发表质证意见：证明目的无法实现。第一，根据建设部和贵州省的相关法规，劳动保险本就应当是由发包人来支付，并且在工程竣工验收后是依法可以申请退还的。所以不应当在工程造价鉴定中予以扣除。第二，劳动保险金现在是否被退还无法核实。 本院认为，劳动保险付款凭证有相应的发票及相关部门的盖章，予以采信。至于能否达到证明目的，是适用法律问题，不影响作为认定事实的依据。 第三组证据：水、电费付款凭证。证明目的：富源公司为七冶博盛公司在2011年7月预交了3万元的施工电费，2011年7月至2012年1月预交了14184元的水费，应当从造价鉴定该项目费用中予以扣除。安装水电的费用属于发包方负责，但是就使用水电费用应该由施工方完成，其提供的证据是水电的使用费，说明施工方已经开始使用水电产生了相应的费用，所以仍然应该由七冶博盛公司来承担。 七冶博盛公司发表质证意见：对真实性无异议，但对证明目的不予认可。第一，该笔电费是富源公司在工程开始时开通电表时向供电局缴纳的保证金。根据施工合同专用条款第二条第八点的约定，水电、通讯应当由发包人来完成安装。那么电表的开户工作依合同约定是属于发包人来承担的。根据专用条款第二条8.1的约定，发包人应按约定的时间完成电表的开通和水电通电、通水。后续使用及缴费由承包人负责。故将施工所需的水电电讯、线路接至施工场地费用应当是由发包人承担的。第二，水费凭证无法证明用于涉案工程项目的施工用水，与本案无关联性。 本院认为，电费、水费付款凭证有相应的发票及相关部门的盖章，且七冶博盛公司对该证据真实性无异议，予以采信。至于能否达到证明目的，是适用法律问题，不影响作为认定事实的依据。 第四组证据：贵州博时工程劳务有限责任公司工商登记信息。证明目的：1.余仕金自称是贵州博时工程劳务有限责任公司的总经理，因此是被上诉人的员工。但工商登记信息显示该公司实际是周守祥、余仕金、杨媛仙、郑小蓉四个自然人设立的私营企业，与国有企业的七冶博盛公司没有投资权属关系，足以证明余仕金不可能是被上诉人的员工。2.余仕金公然在法庭作伪证，欺骗了法官，其代表被上诉人向上诉人的法定代表人（钟黔灵）还款200万元不能成立。3.余仕金的行为构成民事诉讼中伪造证据，应被依法追究刑事责任。 七冶博盛公司发表质证意见：对于第五组证据关联性、证明目的都不予认可。第一，与本案无关。第二，余仕金、余利根据七冶博盛公司的授权对项目进行管理，和他在其他公司担任相关的股东或者职务没有任何关系，不能达到富源公司的证明目的。 本院认为，该组证据与本案事实无关联，不予采信。 第五组证据：工资册、与余仕金、余利资金往来凭证。证明目的：1.因出证人员即该财务未到公司任职，所谓《关于“黔南州富源房地产开发有限公司借款21万及还款、欠款”的情况说明》系伪证；2.判决书所述向余世金借款21万并欠还，实际18万已还，另借款3万不实际，未欠21万元。 七冶博盛公司发表质证意见：资金往来凭证以及二十一万凭证在一审中已经作为证据，不再发表质证意见。工资册没有看到过，认为与本案无关。具体意见：第一，证据真实性不存在。该证据上加盖的红章不是银行专用章，无法证明真实性，且合法性也不存在，因为单位证明应当加盖单位行政章，且单位章不能倒证明，需要证人作证，今天未申请证人出庭作证。第二，该证据是孤立证据，且没有原件，我方不认可“三性”。 本院认为，第五组证据的工资名册与本案事实无关联，不予采信。转账支票没有提供原件，且七冶博盛公司不认可，不予采信。 第六组证据：土石方工程外包及支付凭证。证明目的：1.土石方工程已由第三方完成，七冶博盛公司未对此工程施工，该部分工程款富源公司已另行支付，该部分工程量不应再次被计价。2.仅此类项工程涉及造价金额450万元，鉴定意见书应当将该部分工程剔除不予计量计价，判决也不得将该部分工程计价结果计入七冶博盛公司的工程款。 七冶博盛公司发表质证意见：第一，该组证据中施工协议没有原件不予认可。第二，施工协议中包含的C栋仅限于外运。第三，对于实际发生的工程量，对方提交的签证只有一张，其中载明886方，26589元，只有此签证证明这部分工程七冶博盛公司未施工，也就是说除了他们自己施工的这部分外，七冶博盛公司有实际施工。富源公司的合同和签证单并不能证明博盛公司没有施工事实。第四，对于实际支付的款项问题，富源公司提交的这些凭证中只有一张是电汇凭证，其他均是发票或者手写收据，对真实性均不予认可。那么涉及到实际付款金额只有25万元。我们再补充一下，发票不能作为付款的依据，开出发票本并不等于付出款项，这个是个常识性的问题。并且从他的供量签证来看，只有26000多元，说明供量签证无法覆盖全部工程。所以该证据不能证明这部分土石方工程，不能排除七冶博盛公司的施工行为。 本院认为，支付张仁祥证据仅为收条，没有其他证据佐证，不予采信。支付罗龙祥证据仅有发票，没有其他证据佐证，不予采信。支付陈光辉的发票没有合同及结算书予以佐证，不予采信。支付黎明工程款并未标注为土石方工程，且没有合同予以佐证，不予采信。《土石方工程施工合同》《富源地产零星工程竣工验收单》、发票能相互印证彭知数对案涉工程进行施工和款项支付情况，予以采信。《施工协议》《富源地产零星工程竣工验收》《农村信用社现金支票存根》及发票能相互印证骆恩春对案涉工程的土石方进行施工和款项支付情况，予以采信。支付都匀市永中工程有限责任公司的款项有2011年12月《土石方工程承包合同》及2012年3月8日《施工协议》及《建设工程结算书》《电汇凭证》等证据予以佐证，予以采信。但对于富源公司主张的2012年2月21日的169550元，2012年5月15日229723元，2012年9月4日的30万元，2012年9月17日的212800元，2012年12月14日的356729元，2013年7月10日的3万元只提供了发票，并未提供转账证明，不予采信。2013年7月3日的5万元仅提供收条，并未提供转账证明，不予采信。 第七组证据:《关于富源·东山生态园监理工作回复情况告知》。证明：1.案涉工程监理单位最初为贵州建工监理咨询有限公司，但在2015年6月就终止涉案的工程监理合同，从此再未就案涉工程提供监理服务，故不可能再为涉案工程除C栋外，其余四栋及地下室的竣工图、隐蔽工程等竣工资料签字签章；2.案涉工程除C栋外，其余四栋及地下室的竣工图、隐蔽工程等竣工资料上监理单位的签字均不是实际签名，属于提供人余利等人伪造；3.工程造价鉴定意见书所依据的主要鉴定材料属于伪证，由司法鉴定机构重新作出补充鉴定意见。 七冶博盛公司发表质证意见：对该份证据三性不予认可。第一，这是监理公司与富源公司之间发生的法律关系，与本案无关。第二，该情况告知中所列明的以及富源公司在证明目的中所列举的隐蔽工程资料、竣工资料等资料上均有富源公司的签字盖章确认。因此，作为工程的发包方，富源公司已经确认过的竣工资料和工程、隐蔽工程资料，无论是否有监理公司的签字或无论监理公司的签字是否代签，该签证资料均是合法有效的，对富源公司具有约束力，可以作为合法的鉴定材料进行鉴定，因此富源公司的证明目的无法成立。 本院认为，工程资料、竣工资料等资料上均有富源公司的签字盖章确认，现原有监理单位认为其未在资料上签字，因富源公司已就其行为表示认可，并不影响对上述资料作为鉴定资料的依据，对该组证据不予采信。 第八组证据：（2017）黔0102刑初1315号刑事判决书，（2018）黔01刑终352号刑事裁定书。证明：案涉工程的资料存在伪造，应当重新补充鉴定，只按当期公布的当地工程造价标准计算工程价款，并将工程管理费、利润等单列。 七冶博盛公司发表质证意见：该证据真实性无法核实，对关联性不予认可。这两份法律文书是涉及王三辉个人受贿或犯罪的问题，与案涉工程没有关系，不影响本案建设工程的合法有效性。 本院认为，该组证据与本案不存在关联性，不予采信。 第九组证据：检测报告。证明：1.案涉工程的主体不合格，施工方无权主张工程质量不合格的工程款，发包方有权拒付。2.案涉工程施工过程中存在偷工减料，工程主体存在严重的质量问题，存在安全隐患。 七冶博盛公司发表质证意见：对该份证据三性不予认可，是复印件，证明目的也不予认可。第一，涉案工程已经施工完毕，主体验收合格并已经实际移交给富源公司使用。富源公司已经放弃了对质量的抗辩，不得就质量问题提出相反意见作为不支付工程款的抗辩理由。第二，检测报告第三页检测结论及建议中明确载明，本次检测的4号楼地下室是符合设计要求的，仅存在强度较低，该检测报告证明了案涉工程质量合格这一事实，故无法达到富源公司的证明目的。 本院认为，该证据是富源公司单方委托，不予采信。 富源公司提供2013年6、7、8、9月付款凭证及被上诉人工程进度描述，《C栋资料目录（复印件）》《二期资料目录（复印件）》，室外工程外包证据及工程款支付凭证，2011年7月11日、2011年10月12日、2012年1月10日支付凭证。在一审诉讼过程中已经提交，且已经七冶博盛公司质证和一审法院认定。在此不再重复质证。 二审查明事实与一审法院查明事实基本一致，予以确认。 另查明，案涉工程富源·东山生态园分为一期项目与二期项目，一期项目包含C栋土建、电气、排水等项目工程，二期包含A栋、A1栋、B栋、B1栋、地下室、室外、人防地下室的土建、电气、排水等项目工程。《建设工程施工合同》专用条款8.1条约定：“。承包人安装水、电表进行计量交费，施工用电由承包人自行解决（甲方提供水电接入口超过50米以外的由乙方负责安装，费用由甲方负责）。”以及补充条款第8项约定：“承包人承担施工期间各项水、电费用，定额已含价格不再调整。属于业主方固定费用由业主方承担。”双方于2011年4月26日签订《工程质量保修书》约定：“发包人在质量保修期满2年后扣留防水工程保修金的30%后14天内支付完。质量保修期满5年后14天内发包人将剩余保修金全部返还承包人。”第35.1条约定：“如未按约定时间支付所欠工程款，则有发包人按同期银行贷款利率的双倍支付违约金给承包人。”第26条第3项：“工程验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，发包人在30日内核实，双方无争议后，发包人在14天内向承包人支付至工程结算总价的97%，剩余的3%作为工程质量保修金。” 2011年7月18日，富源公司因富源·东山生态园向住建部门缴纳了劳保费331400元。2013年3月14日缴纳了劳保费380000元。根据《关于印发的通知》第二条：“本办法所称建筑安装工程劳动费，是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”第二十五条：“各级劳动保险费用管理机构必须将劳保费拨付给具有独立法人资格的建安企业。”第二十四条第二项：“基础工程完工时拨付30%，主体完工时拨付30%，工程竣工交验时拨付30%，竣工结算时全部结清，多退少补。” 2011年7月至2012年1月，富源公司共支付13564.37元水费。2011年7月25日，贵州省黔南州国家税务局开具发票载明，金额为30000元。 2012年8月23日，七冶博盛公司余利与富源公司工作人员胡明春共同出具书面说明：“2012年8月23日支付七冶博盛公司人民币25万元，其中，20万元为工程进度款，5万元为余仕金利息款。”2012年9月6日，七冶博盛公司余利与富源公司工作人员胡明春共同出具《关于NO09711101号收据单的补充说明》：“我项目部于2012年9月6日开具富源公司的总额为50万元的收据中，其中实际收到进度款为45万元，其余5万元为还余仕金的利息款。特此说明。” 2017年3月16日，七冶博盛公司向富源公司提交《移送报告》：“案涉工程于2017年6月16日向富源公司移交工程竣工图一份（结构竣工图、建筑竣工图、水电竣工图），工程结算资料一份（土建基础隐蔽资料二册、工程联系单一册、工程量签证单一册、工程材料签订单一册、装饰装修隐蔽资料一册、室外工程隐蔽资料一册、水电工程材料签证单一册、水电工程量签证单一册、水电工程联系单一册）。” 《鉴定意见书》列明的案涉工程的土建工程包含开挖土石方分项工程。2011年9月2日，富源公司与骆恩春签订《施工协议》，约定富源公司将富源·东山生态园C栋土石方挖外运承包给骆恩春施工。2011年9月7日，富源公司通过银行向骆恩春支付工程款，并开具了26580元发票。彭知数与富源公司签订《土、石方工程施工合同》，约定将小区内C栋靠东山山体的土、石方工程承包给彭知数施工。2011年1月，双方对施工工程进行结算，并于2011年1月25日通过银行转账72136.6元，并出具了发票。2011年12月，富源公司与都匀市永中工程有限公司签订《土石方工程承包合同》，2012年3月8日，双方又签订《施工协议》，约定将富源·东山生态园挡土墙土石方部分、部分挖运土石方工程发包给都匀市永中工程有限公司，2011年12月30日，富源公司支付工程款82040元，2012年3月1日支付工程款99550元，2012年4月12日支付工程款50000元，2012年5月9日支付工程款11000元，2012年5月18日支付工程款15000元，2012年5月29日支付工程款100000元，2012年6月21日支付工程款60000元，2012年7月19日支付工程款100000元，2012年8月23日支付工程款200000元，2012年10月17日支付工程款100000元，2012年11月7日支付工程款100000元，2013年2月7日支付工程款150000元，2013年3月14日支付工程款50000元，2013年4月8日支付工程款100000元，2013年5月9日支付工程款68500元，2013年6月17日支付工程款25700元。以上共计支付1410506.6元。 结合双方当事人二审诉辩情况，归纳本案争议焦点为：1.《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》效力；2.七冶博盛公司是否有权向富源公司主张支付工程款；3.《鉴定意见书》能否作为认定本案工程价款的依据；4.劳保费、水电费支出、室外道路及附属工程、土石方工程是否应在工程款扣除；5.工程质量保修金是否应退还，数额为多少；6.已付工程款为多少；7.七冶博盛公司主张的工程款违约金是否应予支持，数额为多少；8.一审法院支持七冶博盛公司主张的停工损失为900460元是否正确。 一、关于《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》效力问题 本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《必须招标的工程项目规定》第四条：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。”《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”本案中，富源公司发包给七冶博盛公司工程是富源·东山生态园，是商品房修建项目，资金来源为自筹，该项目不属于必须招投标的工程项目。一审法院认定案涉工程为必须招投标项目，因工程未招投标，认定《建设工程施工合同》及《补充合同》是无效合同，是适用法律错误，本院予以纠正。双方当事人签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《关于增加工程价款的补充协议》是真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 二、关于七冶博盛公司是否有权向富源公司主张工程款的问题 上诉人富源公司认为案涉工程并未竣工验收，且案涉工程的实际施工人为余仕金等人，七冶博盛公司无权主张工程款。本院认为，第一，富源·东山生态园一期工程已于2013年12月20日经竣工验收合格，并于2014年10月31日将一期工程移交给富源公司。富源·东山生态园二期工程虽未经竣工验收合格，但案涉工程于2016年5月3日将房屋交付购房者装修，七冶博盛公司亦于2016年10月14日将富源·东山生态园二期工程移交给富源公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：。（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，已转移占有建设工程之日为竣工日期。”可以认定富源·东山生态园二期工程已竣工。富源公司抗辩案涉工程并未竣工验收，七冶博盛公司无权主张工程款的理由不能成立，本院不予支持。另外，二审期间富源公司提出《工程质量司法鉴定申请书》，要求对案涉工程的工程质量进行司法鉴定，根据上述认定，在没有足够证据证明本案工程存在质量的情况下，无须启动鉴定。对富源公司的该项申请，不予支持。第二，富源公司主张余仕金等人是案涉工程的实际施工人主要有两点理由：1.7000多万工程款进入余仕金等人账户，并未将工程款转入七冶博盛公司。2.余仕金等人不是公司的工作人员，其工资、社保均不在公司。案涉工程的工程款支付，从富源公司提供的《收款收据》《电汇凭证》来看，工程款大多数是支付给七冶博盛公司，并非富源公司陈述的7000万元工程款进入余仕金等人账户，该理由不能成立。余仕金等人社保、工资是否是七冶博盛公司发放与余仕金等人是否是案涉工程的实际施工人，不存在必然的因果关系，因此，该上诉理由亦不能成立。富源公司提供的证据及理由均不能认定余仕金等人是案涉工程的实际施工人。七冶博盛公司依照双方签订的合同和实际的施工情况向富源公司主张工程款有合同及事实依据，本院予以支持。 三、关于《鉴定意见书》能否作为认定本案工程价款的依据的问题 本院认为，第一，《鉴定意见书》可以作为认定本案工程价款的依据。鉴定机构通过法院质证的施工资料，结合案涉工程现场实地探勘，制作《鉴定意见书》（初稿），并于2018年7月9日，在法院的组织下，由七冶博盛公司、富源公司对鉴定机构进行质询，并最终出具《鉴定意见书》，鉴定机构对鉴定资料无争议部分直接出具意见，对安全文明施工措施费、室外道路及附属工程、二期地下室电气等双方有争议，且无法出具意见的情形，单独列明，由法院裁决。该鉴定程序合法，鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定依据经过双方当事人质证，富源公司不能提供与推翻鉴定意见的证据，富源公司主张《鉴定意见书》不能作为认定本案工程价款的依据的抗辩不能成立。 第二，富源公司针对《鉴定意见书》提出了多项异议，均不予支持，理由如下：一、2017年11月3日，一审法院组织七冶博盛公司委托诉讼代理人郭昌荣与富源公司委托诉讼代理人李治平、工程预算员包汶蔓对鉴定所需的资料进行质证，质证后各方当事人均签字确认，富源公司主张提交的鉴定资料均未质证与事实不符。至于富源公司主张七冶博盛公司经过质证的鉴定资料由其工作人员余利直接移送，在没有证据证明余利有修改或伪造鉴定资料的情况下，由一审法院还是由余利移送鉴定资料并不影响鉴定意见的客观真实性。二、2018年1月22日，富源公司针对鉴定机构2017年12月27日的《鉴定意见书》（初稿）提出《异议书》，针对双方当事人异议部分，鉴定机构于2018年6月7日出具《鉴定意见书》，并于2018年7月9日由一审法院组织鉴定机构与富源公司、七冶博盛公司当庭进行询问，已通过庭审中向鉴定机构询问的形式对富源公司作出的《异议书》进行了充分回应和说明。且在2018年7月18日，经一审法院准许，富源公司、七冶博盛公司与鉴定机构组织核对，但富源公司并未对工程量进行核对，只进行单方记录。富源公司主张的鉴定机构等随意剥夺其对工程造价鉴定工程量和工程造价核对量的权利与事实不符，不予支持。三、双方当事人在2013年6月15日签订《补充协议》约定：“为保证项目顺利实施，经双方协商，安全文明施工措施费在原合同约定的基础上增加1%，即安全文明施工措施费按工程结算总价的2.5%计入结算。”双方明确约定按照工程结算总价的2.5%计入结算，富源公司认为2.5%的安全文明施工费是对工程赶工期的取费，与双方合同约定不符，不予支持。四、富源公司主张的隐蔽工程钢材量和地下室工程量与实际工程不符，钢筋、碎石价格高出签证价，塑窗材料价格高出都匀市相关部门信息价，空桩动测费、围护结构热阻检测费不应另行单独取费的问题，均没有提供证据推翻鉴定机构认定的标准，本院不予支持。另外，对于二审期间富源公司提交《申请书》，要求指令贵州弘典工程造价司法鉴定所对富源·东山生态园项目作出补充鉴定意见，综合上述认定，本院不予支持。 四、关于劳保费、水电费支出、室外道路及附属工程、土石方工程是否应在工程款扣除的问题 本院认为，一、富源公司提供缴纳了711400元劳保费的证据，七冶博盛公司对该证据不持异议，予以确认。但七冶博盛公司认为劳保费应当由富源公司承担，不应由施工单位承担。根据《关于印发的通知》第二条：“本办法所称建筑安装工程劳动费，是指根据建筑业的实际，按建安工程造价管理规定，从工程造价中按一定比例统一向建设单位收取的具有社会保障性质的费用。”第二十五条：“各级劳动保险费用管理机构必须将劳保费拨付给具有独立法人资格的建安企业。”。第二十四条第二项：“基础工程完工时拨付30%，主体完工时拨付30%，工程竣工交验时拨付30%，竣工结算时全部结清，多退少补。”可以看出劳保费是先由建设单位缴纳，在工程施工到工程结算时，再由建安单位（施工单位）向劳动保险费用管理机构申请退还。本案工程已交付使用，七冶博盛公司亦通过诉讼形式对工程进行结算，富源公司支付的劳保费应当在工程款予以抵扣。对于富源公司主张工程款中抵扣711400元劳保费的主张予以支持。二、根据《建设工程施工合同》专用条款8.1约定：“。承包人安装水、电表进行计量交费，施工用电由承包人自行解决（甲方提供水电接入口超过50米以外的由乙方负责安装，费用由甲方负责）。”以及补充条款第8项约定：“承包人承担施工期间各项水、电费用，定额已含价格不再调整。属于业主方固定费用由业主方承担。”根据合同约定施工期间的水费应由七冶博盛公司负责，富源公司提供的水费票据2011年7月到2012年1月水费共计13564.37元应予抵扣。其主张水费共计14184元没有证据证明，不予支持。至于30000元电费，富源公司提供的票据仅记载总金额，并未标明电费的用电量，七冶博盛公司主张30000元电表开户费，结合票据缴纳时间为2011年7月，也未提供后续的缴费票据，按照电费的交纳标准，当月缴纳的电费刚好到达30000元不符合常理，因此，对于七冶博盛公司主张30000元是电表开户费，予以支持，对于富源公司主张的是施工电费不予支持。结合上述合同约定，该费用应当由富源公司承担，不应当抵扣。三、鉴定机构认定的室外道路及附属工程是整个工程项目的，七冶博盛公司提交的证据仅证明对部分工程进行施工，有部分工程量为富源公司发包给第三人施工，有合同及付款凭据佐证，一审法院对富源公司提交的350000元已予以扣除，并无不当，予以维持。四、对于是否应当抵扣土石方工程款，《鉴定意见书》列明的工程项目总价表包括案涉工程一期、二期土建等室外附属工程，在附页的单位工程计算表列明土建包含土石方工程，人工运土等项目，表明认定的工程款包含土石方工程。现富源公司提供与骆恩春签订的《施工协议》，并提供了银行转账证明及税务发票等相关证据佐证，骆恩春所得的工程款26580元。富源公司提供与彭知数签订《土、石方工程施工合同》，并对施工工程进行结算，于2011年1月25日通过银行转账72136.6元，并出具了发票。富源公司提供与都匀市永中工程有限公司签订《土石方工程承包合同》《施工协议》，于2011年12月30日支付工程款82040元，2012年3月1日支付工程款99550元，2012年4月12日支付工程款50000元，2012年5月9日支付工程款11000元，2012年5月18日支付工程款15000元，2012年5月29日支付工程款100000元，2012年6月21日支付工程款60000元，2012年7月19日支付工程款100000元，2012年8月23日支付工程款200000元，2012年10月17日支付工程款100000元，2012年11月7日支付工程款100000元，2013年2月7日支付工程款150000元，2013年3月14日支付工程款50000元，2013年4月8日支付工程款100000元，2013年5月9日支付工程款68500元，2013年6月17日支付工程款25700元。以上共计支付1410506.6元，案涉工程确有第三人另行组织土石方工程施工的，应予以抵扣。 综上，案涉工程工程款为83856523.94元（一审法院认定的数额）-711400元（劳保费）-13564.37元（施工期间产生水费）-1410506.6元（第三人施工的土石方工程）=81721052.97元。 五、关于工程质量保修金是否应退还且数额为多少的问题 本院认为，根据2011年4月26日签订《工程质量保修书》约定：“发包人在质量保修期满2年后扣留防水工程保修金的30%后14天内支付完。质量保修期满5年后14天内发包人将剩余保修金全部返还承包人。”因富源·东山生态园一期工程已于2013年12月20日经竣工验收合格，富源·东山生态园二期工程也于2016年10月14日交由富源公司。现质保期2年已满，根据合同约定应予退还相应比例质量保修金。对于合同约定的防水工程保修金的30%，双方当事人均表示具体数额无法确定，但七冶博盛公司陈述该条款可认为防水工程维修金本身占质量保修金的30%，那么应当至少退还质量保修金的70%。在正常的情况下，工程质量保修金的数额应大于防水工程保修金，在双方当事人无法确认扣留金额情况下，本院直接扣留质量保修金的30%作为后续可能出现的维修资金。因此，应当退还的质量保修金为81721052.97元×3%×70%=1745204.57元。扣留的质量保修金为81721052.97×3%×30%=735489.48元。对于扣留的质量保修金，七冶博盛公司待退还条件成就后，另行向富源公司主张。 六、关于已付工程款为多少的问题 双方当事人对2012年1月12日-2016年6月8日支付的77365000元工程进度款及安全文明施工费700000元无异议，本院予以确认。对双方有异议支付工程款情况，认定如下：第一，七冶博盛公司提出异议的支付工程款情况：七冶博盛公司主张2012年8月23日收款收据的25万元中5万元是支付借款。2012年9月6日，票据50万元中5万元是作为借款本金利息。2012年9月20日，5万元是支付消防的工程进度款。2013年11月28日，10万元是冲抵21万元借款，2016年4月14日，5万元属于本案合同以外的工程款，授权委托书的6.5万元是合同外工程。有异议部分共计36.5万元。本院认为，2012年8月23日支付的25万元中的5万元、2012年9月6日支付的50万元中的5万元，有富源公司财务人员胡明春出具说明，认可是富源公司用于偿还余仕金的借款，本院予以确认。2012年9月20日的5万元，七冶博盛公司没有证据证明是用于支付与本案案涉工程无关的消防工程，且票据上载明的是C栋工程进度款，该款项应作为已付工程款计算。2013年11月28日，富源公司支付的10万元，在双方打款的往来账单上，如果是支付工程款，在交易摘要会注明工程款，但本次转账票据载明的交易摘要为借款，不符合双方当事人转账支付工程款的交易习惯，该笔款项不应作为工程款抵扣。2016年4月14日，《收条》载明富源东山生态园二期合同及图纸外楼层防水及地下排污水预付款。2016年5月18日，授权委托书注明是富源东山生态园二期合同及图纸外给水管尾款及地下排污水预付款。可以表明上述两笔支付与案涉合同无关，不应当抵扣。第二，富源公司提出异议的支付工程款的情况：富源公司主张2011年7月11日支付2000000元工程材料款，2011年10月12日支付500000元，2012年1月支付购货款64800元。七冶博盛公司均不予认可。本院认为，2011年7月11日，富源公司向七冶博盛公司预付工程材料款后，根据七冶博盛公司提供的《查询银行账单》和余仕金出庭的证言，可以认定余仕金将该笔款项又转回给富源公司法定代表人钟黔灵，该笔款项不应计入工程款。对于2011年10月12日的500000元与2012年1月10日的64800元，富源公司提供了银行电汇凭证与《收条》可以证实支付了相应的款项，至于财务人员胡明春对账时是否存上述两笔款项，在没有其他证据推翻上述凭证且七冶博盛公司不能提出合理理由的情况下，本院予以认可。 综上，富源公司已付工程款为78065000元（双方无异议工程款）+50000元（2012年9月20日支付款项）+500000元（2011年10月12日支付款项）+64800元（2012年1月10日支付款项）=78679800元。 结合争议焦点四及争议焦点五的认定，本案应付工程款在扣除质量保证金相应比例及已付工程款后，富源公司应支付七冶博盛公司工程款为81721052.97元（工程款）-735489.48元（扣留的质量保证金相应比例）-78679800元（已付工程款）=2305763.49元。 七、关于七冶博盛公司主张的工程款违约金是否应予支持，数额为多少的问题 本院认为，根据《建设工程施工合同》第35.1条约定：“如未按约定时间支付所欠工程款，则由发包人按同期银行贷款利率的双倍支付违约金给承包人。”现富源公司应付工程款而未支付，根据双方约定，应当承担违约金。根据《建设工程施工合同》第26条第3项：“工程验收合格后，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算及工程资料后，发包人在30日内核实，双方无争议后，发包人在14天内向承包人支付至工程结算总价的97%，剩余的3%作为工程质量保修金。”案涉工程已于2016年10月14日移交，视为工程竣工。按照双方合同约定，富源公司应于2016年11月28日前支付工程款。即违约金应以2305763.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍，从2016年11月29日起计算到实际付清之日止。 八、关于一审法院支持七冶博盛公司主张的停工损失为900460元是否正确的问题 2013年8月2日，七冶博盛公司，监理单位贵州建工监理咨询有限公司出具《报告》载明，因工程停工，根据停工的天数，富源公司应当向七冶博盛公司赔偿的经济损失包括利息，各种管理费，施工机械停滞费、钢材资金占用费、钢管租赁费、混凝土资金占用费、周转材料模板资金占用费共计900460元。富源公司在该《报告》盖章确认。七冶博盛公司主张的停工损失900460元已经过双方当事人的同意，应予支持。一审法院支持停工损失为900460元，并无不当，予以维持。富源公司主张在此期间未停工没有提供证据佐证，也与双方约定相矛盾，对富源公司该项上诉请求，本院不予支持。 综上，七冶博盛公司、富源公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号民事判决第三项； 二、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号第一项、第四项； 三、变更贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初93号第二项为：黔南州富源房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内给付七冶博盛建筑安装工程有限责任公司工程款2305763.49元及违约金（违约金以2305763.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍，从2016年11月29日起计算到实际付清之日止）； 四、驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求； 五、驳回七冶博盛建筑安装工程有限责任公司其他上诉请求； 六、驳回黔南州富源房地产开发有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费120716元，工程造价鉴定费800000元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担710333元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担210383元。二审案件受理费153722.6元，由七冶博盛建筑安装工程有限责任公司负担40452.6元，由黔南州富源房地产开发有限公司负担113270元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 刘珊涌 审判员 杨 锐 二〇一九年六月十九日 法官助理雷小雨 书记员 沈颢桢