福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终380号 上诉人（原审被告）：福建新纪建设集团有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道1969号。 法定代表人：邱朝立，执行董事。 委托诉讼代理人：梁忠民，福建心至律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊，福建心至律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈清华，男，1977年10月7日出生，汉族，住福清市。 委托诉讼代理人：黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司，住所地福建省武夷山市度假区大王峰北路198号。 法定代表人：陈明，董事长。 委托诉讼代理人：彭澜，福建成澜律师事务所律师。 原审第三人：陈兆海，男，1973年2月26日出生，汉族，住顺昌县。 原审第三人：林三俤，男，1954年8月14日出生，汉族，住南平市延平区。 上诉人福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）因与被上诉人陈清华、福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司（以下简称海洋公司）及原审第三人陈兆海、林三俤建设工程分包合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2018）闽0782民初2007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 新纪公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈清华对新纪公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定“陈兆海行为及于新纪公司，能代表新纪公司”,缺乏事实根据，不能成立。（一）新纪公司与陈兆海之间不存在任何法律关系。本案证据可证实，新纪公司在承建海洋公司项目工程中是以内部承包方式将该工程整体转包给林三俤，在施工过程中新纪公司从建设方收取的工程款也是直接转付给林三俤，但从未支付工程款给陈兆海。（二）在案证据可证实，陈兆海在施工中所收取的工程款均是由海洋公司直接支付，假设陈兆海与新纪公司之间存在挂靠关系，海洋公司不可能将工程款直接支付给陈兆海。根据上述事实，新纪公司认为陈兆海在(2018)闽0782民初1018号案件庭审过程中陈述的“施工班组是海洋公司委托他帮助找的”为可确认的事实，故陈兆海的行为对外代表的是海洋公司，而不是新纪公司。二、陈清华主张新纪公司支付工程款220000元没有事实依据。（一）陈清华主张的款项性质是工程款，依法应当提供记载其所完成工程量的签证，且经建设方及施工方一致确认结算。否则无法确认陈清华已完成的工程量及应得工程款。（二）陈兆海于2016年7月20日出具的欠条不能作为认定欠付工程款数额的依据。首先，该欠条并非结算依据，且不能排除陈兆海出具欠条后还存在支付工程款的事实。其次，陈兆海在一审中出具的声明确认陈兆海与陈清华的最终结算时间为2017年。根据上述事实，一审判决仅以陈清华提供的欠条认定工程款欠付数额为220000元缺乏事实根据。三、本案中应当承担工程款支付义务的主体是陈兆海和海洋公司。（一）新纪公司与陈清华、陈兆海之间不存在转包或分包合同关系，新纪公司系将海洋公司项目工程整体转包林三俤。（二）陈兆海明确表示其出具欠条的行为系个人行为，与新纪公司无关。结合新纪公司从未支付工程款给陈兆海和陈清华的事实，可证实陈兆海、陈清华与新纪公司不存在任何法律关系。（三）海洋公司在于2015年11月11日发给新纪公司的《工作函》和于2015年11月13日与新纪公司签订的《协议书》中均承诺，凡与二期工程有关的工人工资、材料款、设备租赁款等一切尚未支付的工程款项由海洋公司负责清偿。根据海洋公司对新纪公司的承诺以及工程价款的支付情况，可证明本案的合同关系实际发生在海洋公司与陈兆海、陈清华之间，故应承担工程款支付义务的是陈兆海及海洋公司，而非新纪公司。 陈清华辩称，请求二审判决驳回上诉，维持原判。一、一审判决认定陈兆海的行为能代表新纪公司、后果及于新纪公司，事实依据充分。陈兆海是项目部大股东及实际负责人，林三俤是项目部小股东，二人是海洋馆二期工程实际施工人的身份在其他案件中已得到陈兆海的自认，陈兆海是以林三俤的名义与新纪公司签订挂靠协议。二、新纪公司海洋馆二期项目实际施工人、项目部实际负责人陈兆海所出具的欠条，具有工程款结算确认书的性质，是对未付分包工程价款的确认，可以作为结算依据。三、新纪公司与海洋公司在本案中承担连带清偿责任，合法合理，且有合同依据。 海洋公司辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，且违反法定程序，请求二审裁定撤销原判，发回重审。一、陈清华并非涉案劳务分包工程施工人，一审判决未查明谁系真正的施工人。二、陈兆海与陈清华结算的工程量错误。陈兆海于一审中出具的证明称：2017年与劳务分包人作了最后结算并重新出具工程款欠条，但两份欠条的金额不一致。三、涉案款项应当属于劳务报酬，新纪公司与陈清华等人通过调解的方式将款项的性质从劳务报酬转化为工程款，对此二审应予以查明。四、一审判决没有对海洋公司已付款项的性质作出认定错误。五、本案存在程序问题。（一）本案案情复杂，一审法院应当采用普通程序对本案进行审理。（二）一审判决适用法律错误。本案实际施工人系陈兆海及林三俤，根据合同相对性原则，陈清华等人是劳务分包人，不属于实际施工人，故不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定突破合同相对性原则追究业主的责任。且根据相关法律规定，债务承担必须要经过债权人的同意，然本案新纪公司与海洋公司之间所谓债务承担的合同约定，未经债权人的同意。 陈兆海述称，一审判决正确。陈兆海挂靠新纪公司承包涉案工程，且收到部分工程款。在陈兆海出具欠条后，部分劳务分包人领取了部分工程款，海洋公司亦以其名下店面的租金充抵了部分工程价款。 林三俤述称，同意陈兆海的意见。 陈清华向一审法院起诉请求：新纪公司、海洋公司共同支付陈清华劳务分包款220000元，并支付欠付工程款的利息（从2016年1月1日起以220000元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清为止）。 一审法院认定事实：2013年2月17日，海洋公司与新纪公司签订协议，海洋公司将极地海洋馆及商业1#楼C欢乐剧场施工项目（以下简称“欢乐剧场”工程）发包给新纪公司，合同价款81116466元。2013年3月，新纪公司通过与林三俤签订内部承包合同，成立了该工程项目部，于2015年11月18日完成了该工程的施工。该工程已经通过竣工验收，投入使用。 陈清华系该施工项目防水施工班组的班组长，带领防水施工班组完成了该项目的防水施工工作。2016年7月20日，项目部负责人陈兆海出具了欠条，内容为：陈清华防水工资结算后还欠人民币（￥220000）大写贰拾贰万元整。新纪公司至今没有支付给陈清华该款项。陈清华等施工班组持续向武夷山市劳动保障监察大队、信访部门要求新纪公司以及建设单位支付拖欠的款项。2018年1月23日，陈清华向武夷山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武夷山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月15日裁决新纪公司在收到裁决书之日起十五日内一次性支付陈清华工资220000元。新纪公司不服裁决向武夷山市人民法院提起了诉讼。武夷山市人民法院就该案制作了（2018）闽0782民初1239号民事调解书，内容为“一、福建新纪建设集团有限公司与陈清华确认涉案标的性质为工程款；二、福建新纪建设集团有限公司与陈清华同意不予执行武夷山市劳动人事争议仲裁委员会闽武劳仲案（2018）42号裁决书”。尔后，陈清华提起了本案诉讼。 另查明，2013年3月10日，新纪公司与王少斌签订劳动合同书，合同期自2013年3月10日至2015年9月30日，王少斌担任财务、出纳工种，月工资3500元。2013年12月30日，陈兆海转账100000元给白金冬，2014年1月10日，王少斌转账20000元给白金冬，2014年4月30日，王少斌转账100000元给白金冬，2014年5月24日，王少斌转账350000元给白金冬。王少斌是陈兆海雇用的且与新纪公司签订劳动合同，并兼任项目部的出纳职务，但仍与海洋公司存在劳动关系。 2015年11月11日，海洋公司发给新纪公司《关于配合完成竣工验收工作的函》，承诺：本工程竣工验收合格后，即进行工程结算，如发生与本工程相关的工程款、材料款、农民工工资等拖欠投诉及纠纷，由海洋公司负责解决并承担全部责任，与新纪公司无关，如给新纪公司造成相应损失，由海洋公司全部负责赔偿。2015年11月13日，海洋公司与新纪公司、案外人陈明签订协议书，与本案有关的内容为，海洋公司承诺，凡与二期有关的工人工资、材料款、设备租赁款等一切尚未支付的工程款项由海洋公司负责清偿。今后如因包含不仅限于上述款项纠纷一概由海洋公司负责解决，与新纪公司无关。 至今，海洋公司与新纪公司、陈兆海、林三俤没有完成工程款结算。 2018年11月7日，林三俤出具证明称：“本人林三俤系海洋公司二期项目工程实际施工人。本人声明：陈兆海以海洋公司二期项目对外签署的任何文件未经本人授权同意，属陈兆海个人行为，与海洋公司二期项目无关。”2018年11月7日，陈兆海出具证明称：“本人陈兆海分别出具给白金冬、陈清华、吴诗文、周治勇、徐海龙、陈日红、陈义奖的工程款欠条是本人个人行为。且本人2017年与他们最后结算并重新出具工程款欠条，欠条中工程款欠款由本人承担，与新纪公司无关。” 陈兆海在2018年9月27日武夷山市人民法院审理的黄兴财、彭来诉海洋公司、新纪公司、陈兆海建设工程合同纠纷案（案号为（2018）闽0782民初1018号）庭审中称，其不是新纪公司的员工，没有在新纪公司领过工钱，与林三俤是亲戚关系，承包合同里林三俤与陈兆海是合伙关系，以他的名义签合同，实际是陈兆海在做，林三俤是股东之一，当初陈兆海是挂靠新纪公司承包该工程。 一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点：陈兆海的行为效力能否代表新纪公司。一审法院认为，陈兆海在该施工项目中，与施工班组签订了分包合同，其在庭审中自称是挂靠新纪公司，以林三俤的名义签订合同，在工作中林三俤是听他的，占小股。海洋公司支付的工程款绝大部分都是支付给陈兆海，而不是支付给林三俤，新纪公司在该施工项目中，实质上是起着被挂靠的作用，绝大部分工程款没有经过新纪公司支付给施工班组。王少斌是陈兆海雇用的且与新纪公司签订劳动合同，并兼任项目部的出纳职务，但仍与海洋公司存在劳动关系，故陈兆海是项目部负责人。项目部应属新纪公司设立的。故就本案建筑施工，陈兆海的行为及于新纪公司，能代表新纪公司。 关于本案的第二个争议焦点：新纪公司与陈清华是否存在劳务分包关系。一审法院认为，陈兆海的行为就是项目部的行为，因而也可以认定为新纪公司的行为，陈兆海与陈清华签订的劳务分包合同，应认定为新纪公司与陈清华之间存在劳务分包关系。 关于本案的第三个争议焦点：欠条能否作为结算的依据。一审法院认为，欠条是陈兆海出具的，可以认定是对所欠工程价款的确认，故能认定是项目部的行为，同时也是新纪公司的行为。陈兆海、林三俤的声明应认定为是单方面的反悔行为，林三俤、陈兆海、新纪公司不予认可，应承担举证责任，举证不能的应承担不利后果。 关于本案的第四个争议焦点：海洋公司是否有欠付新纪公司、陈兆海、林三俤该工程项目工程款，从海洋公司发给新纪公司《关于配合完成竣工验收工作的函》及其后签订《协议书》，及海洋公司没有完成举证其依约支付完成工程款，且实际支付工程款数额的举证责任，且至今，海洋公司与新纪公司、陈兆海、林三俤没有完成工程款结算。故认定海洋公司有欠新纪公司该工程项目工程款。 综上，一审法院认为，本案中海洋公司是建设单位、为发包人，新纪公司为施工单位、为承包人，新纪公司作为承包人仅仅是起挂靠作用，没有完全实际履行施工单位的义务，其转包给林三俤的行为应认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业的名义，应认定为转包合同无效。林三俤、陈兆海为违法分包人，陈清华为实际施工人，陈清华与新纪公司之间存在着违法劳务分包合同关系。合同虽然无效，但陈清华有权要求参照合同的约定支付工程价款，欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其起算时间，陈清华主张从该工程投入使用后的2016年1月1日有理。发包人海洋公司应在欠付的工程价款范围内对陈清华承担责任。陈清华没有诉请陈兆海、林三俤承担责任，故在本案不予处理，该问题可另案解决。陈兆海、林三俤经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、福建新纪建设集团有限公司应于判决生效之日起三十日内支付陈清华220000元，并从2016年1月1日起以220000元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日为止；二、福建武夷山添宏极地海洋公司有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 二审中，当事人没有提交新证据。就一审查明的事实新纪公司持如下异议：对一审查明认定的事实，新纪公司认为一审认定白金冬系涉案工程模板班组组长、陈兆海系涉案工程项目部负责人不符合事实，又称一审遗漏认定新纪公司与王少斌所签订《劳动合同书》约定的王少斌工资并非由新纪公司支付，而是由海洋公司支付，王少斌支付给白金冬的工程款来自于海洋公司，及陈兆海在(2018)闽0782民初1018号案件庭审中陈述施工班组系海洋公司委托陈兆海召集。就新纪公司提出的异议，本院认为，一、白金冬的模板工程分包人身份有陈兆海出具的欠条为证，新纪公司认可实际施工人身份的林三俤亦不持异议，本院予以确认。二、王少斌在“欢乐剧场”工地上工作期间的工资由陈兆海支付的事实，有王少斌、陈兆海的陈述加以证明，本院予以确认。三、对陈兆海是否系涉案工程实际施工人的问题，本院将在下文中结合案件事实和证据进行分析认定。四、新纪公司主张的一审遗漏认定陈兆海受海洋公司委托召集施工班组，与在案的证据和已查明事实不符，本院不予采纳。五、王少斌支付给劳务分包人的工程款部分直接来自海洋公司，各方当事人不持争议，本院予以确认。 就一审查明认定的事实，海洋公司认为一审遗漏认定陈兆海于2016年7月20日出具欠条后，与陈清华再次进行了结算，并重新出具欠条，及海洋公司曾直接向陈兆海支付部分工程价款两项事实。就海洋公司提出的异议，本院认为，对于海洋公司所主张陈兆海两次出具欠条的事实，陈兆海、陈清华予以否认，海洋公司亦未能提交证据予以证明，本院不予采纳。对于海洋公司所主张的其向陈兆海直接支付部分工程价款的事实，各方当事人不持争议，本院予以确认。 另查明，一、2013年2月26日，新纪公司与林三俤签订《福建新纪建设集团有限公司武夷山添宏极地海洋公园海洋馆商业1#楼C区欢乐剧场工程内部承包合同》(以下简称《内部承包合同》)，约定由林三俤组建“欢乐剧场”工程项目经理部，承包“欢乐剧场”工程。一审认定新纪公司与林三俤签订《内部承包合同》的时间为2013年3月，属笔误，本院予以纠正。二、2013年4月12日、2013年4月25日，陈兆海以涉案工程项目部的名义与吴诗天、白金冬签订钢筋工程、模板工程分包合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点问题为：新纪公司是否应当承担涉案工程价款的支付责任。对该争议焦点的认定应当综合对陈兆海是否系涉案工程的实际施工人、陈兆海出具欠条的法律后果能否归于新纪公司、陈兆海出具的欠条能否作为认定工程余款数额的依据等问题之分析评判进行。 关于陈兆海是否系涉案工程的实际施工人。2013年2月26日，新纪公司与林三俤签订《内部承包合同》，约定由林三俤组建涉案工程项目经理部，承包涉案工程。由于，第一，陈兆海在涉案工程施工过程中，以涉案工程项目部代表的名义与白金冬、吴诗天签订了劳务分包合同，约定将涉案工程的模板、钢筋安装工程分包给白金冬、吴诗天进行施工。第二，在涉案工程施工过程中，陈兆海曾通过自己的个人账户向白金冬转账支付部分工程进度款。在陈清华完成防水工程施工后，陈兆海向陈清华出具确认欠付工程价款的欠条。第三，涉案工程项目部出纳王少斌、海洋公司于一审中均陈述，陈兆海具有涉案工程实际施工人身份。第四，新纪公司在一审中实质上不否认陈兆海对涉案工程进行了施工，仅认为陈兆海系受海洋公司指派进行施工。但新纪公司就其该事实主张并未提交证明予以证明，同时与本案已查明的“欢乐剧场”工程全部由新纪公司承包施工等事实相悖。第五，陈兆海在二审中陈述，其与林三俤合伙承包涉案工程，以林三俤的名义与新纪公司签订《内部承包合同》。对此，林三俤表示认可。第六，海洋公司在工程建设期间认可陈兆海实际施工人身份，曾多次直接将工程进度款转账支付给陈兆海，在此过程中新纪公司未表示过异议。综合上述事实和理由，陈清华在本案中所主张的陈兆海系涉案工程实际施工人具有高度可能，而新纪公司又未能提交足以否定的相反证据，本院对该事实予以确认。 关于陈兆海出具欠条的法律后果能否归属于新纪公司。新纪公司在与林三俤签订的《内部承包合同》中，约定由林三俤组建工程项目经理部对“欢乐剧场”工程进行施工。就林三俤不具有新纪公司员工身份、借用新纪公司资质承包涉案工程的事实，新纪公司、林三俤、海洋公司在本案中均予以认可。新纪公司作为与业主海洋公司签订建设工程施工合同的相对方，在对外关系上应对涉案工程项目部的经营行为承担民事责任。综合本案建设工程运行情况，陈兆海与林三俤系共同对“欢乐剧场”工程进行承包施工。陈兆海、林三俤施工期间，“欢乐剧场”工地上所悬挂印制有新纪公司名称的条幅、项目部办公室所张贴项目部名称的标牌等，均对外彰显新纪公司为施工单位。陈兆海以涉案工程项目部的名义将防水工程分包陈清华，在陈清华完成施工后，又出具落款为“新纪集团海洋公园二期项目部陈兆海”的欠条，确认欠付陈清华防水工资220000元。同时，工程项目部出纳王少斌与新纪公司之间签订有《劳动合同书》，合同明确约定王少斌担任财务出纳工作，兼之按照王少斌的证言，其在工地上服从于陈兆海的领导。基于上述事实，陈兆海的行为客观上形成具有代表权表象的情形。陈清华由此在主观上系善意且无过失地相信陈兆海有代理新纪公司将防水工程分包其施工的权限。并且事实上陈清华完成了对防水工程的施工。故此陈兆海出具欠条的行为后果应当由新纪公司承担。 关于陈兆海所出具欠条能否作为认定工程余款数额的依据。对陈兆海于2016年7月20日出具给陈清华的欠条，新纪公司称陈兆海、陈清华此后再次进行结算，陈兆海亦重新出具了欠条，因此出具于2016年7月20日的欠条不能作为定案依据，但新纪公司未对其主张的陈兆海与陈清华二度结算、出具欠条等事实提交充分证据予以证明，且其主张的该项事实为陈兆海所否认。故新纪公司关于欠条不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，陈清华要求新纪公司支付220000元工程余款理据充分，一审判决予以支持正确，本院予以维持。此外，对当事人没有提出上诉请求的有关事实和适用法律问题，二审不予审查。 综上所述，福建新纪建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人福建新纪建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 乐 芳 审判员 陈志勇 审判员 夏 雯 二〇一九年六月六日 书记员 叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。