浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0483民初7957号 原告：俞亚丽，女，1966年12月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 被告：嘉兴朋悦商业经营管理有限公司。住所地：桐乡市梧桐街道东兴街庆丰中路A幢1403号。统一社会信用代码9133048355288203XD。 法定代表人：熊纪明，总经理。 委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卜一奇，浙江红船律师事务所律师。 被告：浙江巨匠房地产集团有限公司。住所地：桐乡市高桥镇集镇。统一社会信用代码913304837420110594。 法定代表人：吕云涛。 委托诉讼代理人：姚伟光，浙江中锐律师事务所律师。 原告俞亚丽诉被告嘉兴朋悦商业经营管理有限公司（以下简称“朋悦商管公司”）、浙江巨匠房地产集团有限公司（以下简称“巨匠房产公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员**芳适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序对本案进行了审理。本案先后于2018年12月25日、2019年3月13日、2019年4月9日三次公开开庭进行了审理。原告俞亚丽，被告朋悦商管公司委托诉讼代理人卜一奇，被告巨匠房产公司委托诉讼代理人姚伟光三次开庭均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。 原告俞亚丽诉请：1、被告朋悦商管公司支付原告违约金2万元及逾期交还商铺造成的租金损失39600元，合计59600元，并支付原告利息（以59600元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2016年1月1日计算至实际付清之日）；被告巨匠房产公司对上述款项承担连带清偿责任。2、被告朋悦商管公司退还原告三年售后包租租金86400元和利息（以86400元为基数，按银行同期同类贷款基准利率自2011年5月10日计算至付清之日），被告巨匠房产公司对该项承担连带清偿责任。 事实与理由为：2011年5月10日，原告与两被告在巨匠房产公司开发的中央大厦售楼处签订《商品房买卖合同》，约定原告向巨匠房产公司购买位于桐乡市商铺，建筑面积25.86平方米。原告与巨匠房产公司签订《商品房买卖合同》后，由于被告朋悦商管公司的捆绑委托装修销售，原告与朋悦商管公司签订《桐乡中央大厦委托经营协议》（以下简称“协议”），协议约定原告在委托期间将上述商铺的使用权、经营权和租赁权交付给朋悦商管公司统一招商、经营管理及精装修，同时由于捆绑销售物业管理又需要与巨匠房产公司指定的下属公司巨匠物业管理公司签订《前期物业管理、临时物业管理委托合同》。 原告与朋悦商管公司之间的协议约定了委托经营管理期限及其他权利义务及违约责任。该协议是两被告精心谋划、炮制格式条款，诱使原告违背自己真实意思表示而签订，损害原告利益，剥夺了原告的撤销权；协议签订后，朋悦商管公司违反约定，未能按约定对涉案商铺及公用部分进行精装修、商场未能按约开业、未对498商铺进行实体分割，朋悦商管公司在经营管理期限内不作为、管理紊乱，招商不力，损害原告权益，故应该按协议约定承担违约责任并赔偿损失，退还原告三年售后包租租金；委托经营期限届满，朋悦商管公司未能及时交还商铺，应承担相应违约责任并赔偿损失，损失赔偿额应相应于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，即应赔偿原告2016年1月1日至2017年5月17日的商铺租金39600元（按开发商承诺业主前三年每年按购房总金额360000元的8%计算）；协议履行期内，朋悦商管公司擅自变更协议内容，依据协议约定应支付原告违约金2万元。 巨匠房产公司与朋悦商管公司捆绑销售、售后包租，共同侵害原告利益，巨匠房产公司在与原告签订买卖合同过程中，存在虚假宣传，违背诚信原则，给原告造成损失，应承担损害赔偿责任；朋悦商管公司对中央大厦的委托经营管理的法律效果和社会效果归属于巨匠房产公司，巨匠房产公司和朋悦商管公司应承担连带责任。 被告朋悦商管公司答辩称，一、委托经营期限内的经营决定权在于朋悦商管公司，朋悦商管公司在3年内不仅对商场进行了装修，而且也积极招商引资，当时引进了一家KTV，因KTV要求租期18年，朋悦商管公司的经营期限只有3年，朋悦商管公司咨询了4楼业主的意见，部分业主不同意延长委托经营期限，导致招商失败，招商失败的原因不在朋悦商管公司，因为商铺需要统一经营，需要全体业主统一才能延长委托经营期限，是因业主未能达成一致意见，但一楼的商铺都是正常出租经营了；二、委托经营期限届满之后，业主都通过业委会来收房的，业委会在2016年3月开始筹备，2016年5月成立，由包括原告在内的业委会统一收房，当时签订了书面的接收补充协议，各方对于中央大厦交接设备各项完好交接无异议，进行了确认的；三、委托经营期限届满后，根据协议约定，朋悦商管公司没有合同义务要通知业主收房，尽管如此，朋悦商管公司还是主动通知了包括原告在内的全部业主；四、原告现在既要求违约金又要求赔偿损失，根据我国合同法的规定，应该选择其一，且原告购房总价才30多万元，即使诉请可以支持，约定的违约金也过高，应予以调整；五、朋悦商管公司在中央大厦的项目中也是亏损的，三年期限内，朋悦商管公司按约投入了装修，因为经营期限没有达成延长，导致朋悦商管公司也损失了装修费。 被告巨匠房产公司答辩称，一、原告商铺在4楼，中央大厦2-4楼商铺都是虚拟分割，不存在实体分割；二、三年的委托经营期限内，商铺的经营业态、经营方式等，决定权都在朋悦商管公司，跟原告没有关系；三、中央大厦1-4楼的公共部分已经进行了精装修，之前审理过的7个案件中，业主对此也都没有争议，当时争议在于是否达到了中高档购物大厦的品位；四、巨匠房产公司和原告之间的商品房买卖合同约定了纠纷解决方式是提交嘉兴仲裁委裁决，且巨匠房产公司已经按约履行了合同义务，也不存在虚假宣传，原告诉请是基于其与朋悦商管公司之间的协议，与巨匠房产公司无关。 本院经审理认定： 2011年5月10日，原告与被告巨匠房产公司签订《商品房买卖合同》1份，约定原告向巨匠房产公司购买位于桐乡市商铺，建筑面积为25.86平方米，按套计价，总价款为36万元。合同第二十二条约定，合同履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交嘉兴市仲裁委员会仲裁。原告已付清36万元房款，该房产已于2013年6月24日登记至原告名下。 2011年5月10日，原告与被告朋悦商管公司签订《桐乡中央大厦委托经营协议》1份，约定原告将其中央大厦498号商铺委托朋悦商管公司经营，经营期限为3年，2013年1月1日至2015年12月31日，委托期间，商铺所有权归原告，使用权、经营权归朋悦商管公司。协议第三条约定：甲方（即原告）委托乙方（即朋悦商管公司）统一经营管理的商铺交房装修标准为毛坯（公用部位、商铺内部均为毛坯），乙方须按中高档购物中心标准对商场进行公用部位精装修、商铺内部精装修（商铺内部也可由实际经营户按照经营需求自行装修）；双方约定，乙方以对商场的装修投入，抵冲乙方须向甲方支付的委托经营期限内的商铺租金（即甲方不向乙方收取租金等任何费用，同时乙方自行承担经营管理期限内产生的装修及运营费用）。乙方承诺商场开业的装修标准为精装修（地面、墙面、吊顶均为精装修）、内设中央空调，达到中高档购物中心的装修标准与经营品味。委托经营期间，商铺的物业管理费与经营管理费由乙方承担，同时，商铺出租的租金等收益，由乙方获取。委托经营期限届满时，甲方可继续委托乙方经营管理商铺，即乙方为甲方代为出租、招商、经营、管理商铺，并且甲方全权获取商铺租金收益，物业管理和经营管理费由乙方向实际经营户收取。 协议第四条约定：委托期间，乙方有权以自己的名义独立决定商场的开业时间及一切经营管理活动，甲方不得干涉乙方的经营活动。委托期间乙方有权自行确定、调整商铺的经营业态、商铺组合格局及经营模式，有权自行将商铺转租给第三方经营。因经营需要，乙方可以根据市场需求对商铺进行重新分割布局、楼层业态等作出相应的改造和调整。委托经营期限届满，双方若无意继续合作，则乙方在委托经营期满后10日内将商铺交付甲方，甲方同意按本协议到期时商铺的商户、装修、装饰、格局、设施等实际情况接收商铺，不再要求乙方将商铺恢复原状，甲、乙双方均不要求对方因商铺商户、装修、装饰、格局、设施等情况的变化而支付款项。如甲方逾期收房的，乙方不承担任何责任，不向甲方支付任何费用，但甲方应履行交纳物业管理费等商铺所有权人的一切责任和义务。 协议第五条约定：考虑商铺委托经营的连续性，任何一方均不得擅自变更、解除、提前终止本协议。如一方违反本协议任何条款的，应向对方支付违约金2万元，并赔偿由此造成的损失。 朋悦商管公司委托经营期间，对中央大厦1-4层商铺公用部位进行了装修，包括地砖、吊顶、中央空调、电梯、中央空调、消防设施、卫生间及门厅等。 2013年9月16日，朋悦商管公司曾向四楼业主发布公开信，介绍商场装饰装修简况，并为四楼的招商经营，就租赁年限和租金价位征求业主意见。 2015年9月17日，朋悦商管公司通过挂号信形式向原告邮寄送达告知函一份，告知原告委托经营期限届满接收商铺。 2016年5月5日中央大厦第一届业委会成立。 2018年1月10日，桐乡市市场监督管理局向俞亚丽出具不予立案告知书，告知其提出的关于浙江巨匠房地产集团有限公司2011年建造出售桐乡中央大厦时伙同上海茂爱房地产经纪公司、嘉兴朋悦商业经营管理有限公司利用印刷品广告进行虚假宣传要求查处的投诉举报，依法不予立案。 另认定，桐乡市巨匠房地产开发有限公司于2012年3月13日变更名称为浙江巨匠房地产集团有限公司；桐乡朋悦商业经营管理有限公司于2011年7月8日变更名称为嘉兴朋悦商业经营管理有限公司。 上述事实由原告提供的《委托经营协议》、《商品房买卖合同》、房屋平面图、房产证、发票、门牌号、公开信、公司登记基本情况、业委会备案通知、不予立案告知书，被告提供的告知函、挂号信邮寄凭证、退件及当事人的庭审陈述予以证明。原告提供的微信聊天记录及其他证据材料，对其形式上的真实性本院予以确认，但是该部分证据材料有些系单方出具，两被告对其三性均不认可，且该部分证据也仅体现了业委会办理物业交接的相关过程，无法证明原告待证事实。朋悦商管公司提供的其他证据材料，采纳原告质证意见，不予确认。 本院认为，本案争议焦点在于：一、朋悦商管公司是否存在违约的事实，应否支付原告违约金、赔偿损失、退还三年租金；二、如朋悦商管公司有付款义务，巨匠房产公司应否承担连带清偿责任。 关于朋悦商管公司是否存在违约的问题。原告主张朋悦商管公司违约的事实体现为：未招商引资成功、未开业、未对涉案商铺进行实体分割并精装修、未对商场公用部分进行精装修、擅自变更协议、委托经营期限届满之后逾期交还商铺。 第一，关于未招商成功和开业的问题，协议中并未将开业及招商成功作为一项合同义务，也未约定委托经营期限届满交还商铺时必须处于营业状态，故原告以朋悦商管公司未招商成功未开业构成违约的主张，不成立。 第二，关于498商铺的实体分割和精装修问题。根据协议约定，委托经营管理期限内，朋悦商管公司可自行调整商铺的经营业态、商铺组合格局及经营模式，可以根据市场需求对商铺进行重新分割布局、楼层业态等作出相应的改造和调整，可见双方并未明确约定朋悦商管公司必须对各商铺进行实体分割；协议同时约定：委托经营期限届满，双方若无意继续合作，原告同意按协议到期时商铺的实际情况接收商铺，双方均不要求对方因商铺商户、装修、装饰、格局、设施等情况的变化而支付款项。故原告关于朋悦商管公司未对498商铺实体分割和精装修构成违约的主张，不成立。 第三，关于逾期交还商铺的问题。朋悦商管公司已于2015年9月17日函告原告要求其于委托期限届满时前去接收商铺，且委托经营期限届满时商铺系空置状态，朋悦商管公司告知原告即可。故原告关于朋悦商管公司逾期交还商铺的主张，不成立。 第四，关于公用部分装修的问题，朋悦商管公司在委托经营期限内已经对涉案商场进行了装修，协议仅约定“装修抵冲商铺租金”，并未对装修的具体项目和价值作出详细约定。原告以此要求朋悦商管公司承担违约责任的主张，不成立。 第五，关于朋悦商管公司是否存在擅自变更协议内容的问题，虽然朋悦商管公司在经营管理期限内曾向业主表示希望能够延长租赁年限并调整租金价位，但也是出于招商引资考虑，且仅为磋商，并非擅自变更协议的情形。 综上，原告关于朋悦商管公司违约的主张均不成立，对原告要求朋悦商管公司承担违约责任，支付违约金、赔偿损失、退还租金的诉请，本院无法支持；进而对于原告要求巨匠房产公司承担连带责任的诉请，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告俞亚丽的诉讼请求。 本案受理费4146元，由原告俞亚丽负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。 审 判 长  **芳 人民陪审员  孙菊芳 人民陪审员  沈 红 二〇一九年六月十七日 法官助理周晓芬 书记员金胜群