文书内容广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终2596号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市瑞明投资有限公司，住所地：广东省珠。法定代表人：傅明夏，总经理。委托诉讼代理人：王志，贵州奔达律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义医学院第五附属（珠海）医院，住所地：珠海市斗门区。法定代表人：***，院长。委托诉讼代理人：文才，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建军，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市瑞明投资有限公司（以下简称瑞明公司）与上诉人遵义医学院第五附属（珠海）医院（以下简称遵医五院）合同纠纷一案，因两上诉人不服广东省珠海市斗门区人民法院作出的（2016）粤0403民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瑞明公司上诉请求：1.判决被上诉人向上诉人支付其设备（大众牌汽车）投资损失309,141元；2.判决被上诉人向上诉人支付2016年6月1日起至2017年9月1日期间的损失赔偿款（1,786,816.54元）；3.判决追缴遵医五院通过与“斗门区井岸镇为尚品餐厅”恶意串通损害瑞明公司的利益取得的财产，收归国有；4.判决一审、二审诉讼费、司法审计费全部由遵医五院承担。在二审过程中，瑞明公司变更其上诉请求为：1.判决被上诉人向上诉人支付其设备（大众牌汽车）投资损失309,141元；2.判决追缴遵医五院通过与“斗门区井岸镇为尚品餐厅”恶意串通损害瑞明公司的利益取得的财产，收归国有；3.判决一审、二审诉讼费、司法审计费全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）食堂购买车辆是合理的投资，该项投资遵医五院应当一并整体接受，同时应当按照司法审计报告确定的金额对瑞明公司进行赔偿或返还该项投资款。（二）2016年6月1日起至2017年9月1日期间瑞明公司的损失赔偿款，瑞明公司将另行提起诉讼向遵医五院追偿。（三）一审诉讼费、司法审计费应当由遵医五院全部承担。（四）依照民法通则第六十一条第二款的规定，应当追缴遵医五院与为尚品餐厅恶意串通，实施民事行为侵害瑞明公司取得的利益，收归国家所有或返还瑞明公司。（五）按照珠海市的规划及医院的发展，在医院经营餐饮，未来的利润会不断增加。一审判决对审计报告确定的利润标准减了10%来计算瑞明公司的预期可得利益，上诉人请求二审法院能依据审计报告作出更公平更合理的判决。遵医五院提交答辩意见称：（一）汽车并不能添附加食堂中，且容易变现。这个损失瑞明公司是可以通过自行使用或转让得到弥补的。所以把其剔除是合理的，汽车本身跟食堂的投资经营没有关系。（二）瑞明公司要求追缴遵医五院通过与为尚品餐厅恶意串通损害上诉人的利益取得的财产，收归国有，没有事实依据，瑞明公司的该项上诉请求超出上诉人的一审诉讼请求范围，二审法院不应受理。（三）一审、二审诉讼费、司法审计费应当由瑞明公司全部承担。遵医五院上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、三、四、五、六判项；2.依法改判驳回瑞明公司的全部诉讼请求；3.依法改判瑞明公司从遵医五院营养（职工）食堂退场并将食堂交还给遵医五院；4.一审及二审的本、反诉案件受理费用、司法评估费、司法审计费等诉讼费用由瑞明公司承担。事实与理由：一、一审法院存在多方面严重违反法定程序的情形。（一）一审判决超出双方当事人的诉讼请求，且判项及认定的事实之间自相矛盾。1.“返还”是合同无效时的法律后果，合同解除时不存在返还。在瑞明公司从未提出过“支付投资损失”请求的情况下，一审法院却直接判决上诉人支付包括设备及工程类、管理费用等在内的高达600多万元的损失，属于超范围判决。2.瑞明公司没有提出要求遵医五院接收涉案食堂中全部资产的诉讼请求，而遵医五院也只是要求交还食堂场地，没有要求接收食堂资产，一审法院却直接判决遵医五院接收食堂资产并支付对价，同样属于超范围判决。3.一审法院认定合同的解除时间为2016年6月20日，即合同在一审判决之前已经解除，一审法院不应再判决解除合同。且遵医五院并没有同意涉案合同于2016年6月20日解除，一审法院认定的合同解除时间也是没有依据的。（二）一审法院认定遵医五院存在其他经营性餐饮的关键证据，是一审法院到现场的调查和照片，一审法院勘查现场取证的程序严重违法，且该证据未经法庭出示和双方质证，不能作为认定案件事实的依据。（三）评估程序严重违法。1.全程参与评估过程的工作人员只有杨丰一人，杨丰没有注册资产评估师的资格。在评估报告上签字盖章的两个评估师白慧、向虹并没有参与过本案的评估。2.没有对全部设备进行清点，更没有对装修部分进行测量，就准许评估机构出具了评估报告终稿。3.遵医五院已申请调取涉及装修部分评估的重要依据竣工图纸，但一审法院却明确予以拒绝，导致评估依据严重不足。4.遵医五院多次提出查阅复制评估资料，要求评估机构提供市场询价依据，但评估机构予以拒绝，一审法院也不同意遵医五院的请求。5.在遵医五院已多次明确对评估报告提出异议的情况下，一审法院没有督促评估机构作出明确书面答复，也没有依法通知鉴定人出庭作证。（四）审计过程中也存在严重违反程序的情况。1.委托审计的事项已超出了瑞明公司申请的范围。2.一审法院在决定委托鉴定事项上前后矛盾。在2016年10月21日庭审中法官已明确表示不同意进行可得利益损失鉴定，然而在2017年2月22日庭审上却突然提出要进行投资经营收益审计，法官对此并未作出合理解释。3.遵医五院向一审法院多次提出要求查阅并复制审计材料，但直到一审判决作出，一审法院仍未准许，遵医五院根本无法对审计材料发表全面的质证意见。4.遵医五院已多次明确对审计报告提出异议的情况下，一审法院并没有通知鉴定人出庭作证。（五）本案中，涉及审计的投资款只有700多万，但审计费用却高达18.8万元，远高于同行业的审计标准。二、一审法院没有对瑞明公司的根本违约行为进行认定。1.瑞明公司经营的餐饮质量严重不符合合同约定；2.瑞明公司将超市和食堂转包、委托他人经营；3.瑞明公司超范围违法经营。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动，但瑞明公司没有获得任何牌照。因此，在瑞明公司违法经营的情况下，遵医五院当然有权解除合同。三、一审法院认定遵医五院存在违约行为，而且构成根本违约没有任何事实和法律依据。（一）关于为尚品餐厅。1.一审法院认定为尚品餐厅存在这一事实的主要证据是一审法官勘验现场所进行的取证，由于该证据严重违反法律程序，不能作为认定事实的依据。2.为尚品餐厅是在两次调查均显示食堂餐饮质量差，且瑞明公司也提起了诉讼的背景下设立的，是由于瑞明公司违约在先，为保障后勤而采取的救济手段。3.在瑞明公司提起诉讼前，该餐厅根本就没有开设。4.为尚品餐厅没有设置厨房，无论是从经济收入、利润、面积、就餐人数等方面，为尚品餐厅根本无法到达食堂的程度，不可能对食堂造成严重的影响。因此，即便是违约，也远远未达到“根本性违约”的程度。（二）关于单方解除合同。遵医五院是在瑞明公司起诉后通过诉讼程序向法庭提出瑞明公司根本违约，请求判决解除合同。如果法院认定遵医五院的诉求不应支持，驳回遵医五院的请求即可，但不能因遵医五院提起反诉就认定遵医五院单方解除合同，将遵医五院行使诉权作为认定遵医五院违约，甚至是根本违约的理由。四、一审法院认定合同解除的原因有误，且对合同解除时间认定前后矛盾。因为瑞明公司的多种违约行为致使合同目的无法实现，这才是涉案合同解除的真正原因。一审法院尽管认定是遵医五院单方解除合同，但认定合同解除的时间却是瑞明公司提出解除合同诉请的2016年6月20日，前后矛盾。五、一审法院对合同解除后应如何处理的方式是错误的。（一）由于合同解除的根本原因在于瑞明公司的根本违约，故瑞明公司应该停止对食堂的经营，并将食堂立即交还给遵医五院。对于食堂内可移动部分，在不损坏食堂原有状况的前提下瑞明公司可自行搬走。对于不能移动的装修和设备部分，应无偿归遵医五院所有，因为合同解除的过错方在于瑞明公司，瑞明公司应自担该部分的损失。（二）一审法院判处遵医五院按每年1070507.9元的标准向瑞明公司支付可得利益损失没有事实依据，且与法律规定相违背。1.由于食堂餐饮的经营本身是一种市场行为，会受到周边环境、物价成本等各种因素的影响，未来利润收益是不确定的，完全可能出现没有利润甚至亏本的情况，因此，在缔约时遵医五院根本不可能预见违约时可能给瑞明公司造成利润损失每年高达上百万。2.可得利益的损失是一种间接损失，应在合同中明确约定计算方式。在合同没有明确约定的情况下，瑞明公司主张的可得利益损失不应予以支持。3.本案所进行的投资经营收益审计是对食堂前两年收益的审计，而瑞明公司主张的却是未来利润的收益。由于食堂经营的环境在不断变化，用过去两年的利润标准来计算未来的利润是不合理的。在二审法庭调查时，遵医五院补充以下事实与理由：1.本案还在诉讼中，2017年8月23日的“天鸽”台风将食堂内的物品破坏了，主要是食堂的玻璃门、厨房的设备毁损、天花损坏。2.一审判决返还的食堂价值已经贬损。瑞明公司有妥善保管食堂财物的义务，这个损失应当有瑞明公司承担。瑞明公司的法定代表人在二审开庭前在与我方的工作人员探讨本案时，公开自认涉案的食堂不赚钱，一个月只有几千元，主要是超市赚钱，该事实直接证明一审判决采信的审计报告严重失实。3.涉案的食堂经过竣工验收结算总造价只有817万元，但是一审判决的损失达到1700余万元，超出了涉案标的的2倍，违反了《合同法解释二》第29条的规定。4.一审判决不考虑合同履行过程汇总瑞明公司的系列违约情况，却将全部责任归责于我方。显然与事实不符。5.一审判决将调解的内容作为判决的依据，违背了最高法院相关司法解释和广东高院相关指导意见中关于不得将调解的承诺、内容作为判决的依据。6.从一审的诉讼费和评估费的平摊比例看，一审法院也认为瑞明公司是有过错的，但是却把所有的责任归责于遵医五院。7.一审判决第一项，属于应当查明和认定的事实，而不是作为一个请求进行判决。8.瑞明公司转租涉案的食堂中的经营权需要经过遵医五院同意。但是一审却认定不需要经过我方同意就可以转租。瑞明公司答辩称：一、遵医五院认为一审判决超出诉讼请求没有依据。返还属于恢复原状或补救措施。一审法院判决遵医五院“支付投资损失”与一审瑞明公司诉讼请求中的“返还投资款”没有本质区别，瑞明公司为履行合同支出的工程款及设备投资款已经变成了食堂的资产，合同解除后，遵医五院无法返还瑞明公司投资的工程和设备，遵医五院只能返还工程款和设备投资款，那么一审瑞明公司诉讼请求中的“返还投资款”即以货币的形式返还瑞明公司在遵医五院处的投资，这与一审法院判决遵医五院“支付投资损失”二者用词的含义完全相同；3.接受食堂资产包括返还投资款或者支付投资损失以及可得利益赔偿是双方合同解除后必然会产生的法律后果，一审法院在判决“确认合同解除”的情况下，即便双方都没有对合同解除后的法律后果提出诉讼请求，人民法院也有权一并对解除合同后的法律后果进行判决，从而使涉案当事人不再需要另行起诉解决，因此，不存在超出诉讼请求范围裁判的问题；4.瑞明公司于2016年6月20日第一次开庭前变更诉讼请求时提出请求人民法院判决合同解除，即是希望通过向法院起诉、法院送达的方式通知遵医五院解除合同，同时请求人民法院确认上述通知具有解除合同的效力。二、遵医五院认为一审法院勘查现场取证的程序违法，证据未经法庭出示和双方质证，上述上诉理由与客观事实不符。“为尚品”餐厅的照片、视频（包括餐厅后来才悬挂出来的营业执照、食品经营许可证的照片、视频）从2016年6月开始，瑞明公司多次向法庭提交；2017年1月10日因评估需要，办案法官与评估公司工作人员来到食堂现场、医院住院部一楼亲眼看到瑞明公司提交证据证明的为尚品餐厅存在；2017年1月19日，一审法院组织先予执行听证，法官在听证完毕后有进行法庭调查，就几天前看到的为尚品餐厅的相关情况，并责令遵医五院限期答复。遵医五院将瑞明公司拍照提交的照片理解成办案法官勘查现场拍照取证得来的证据，这是错误的。三、广东正大新评估公司的评估程序完全合法。杨丰作为本案评估机构的评估从业人员，白慧、向虹是承办评估师，该评估报告经三人签字，并且其中二人皆为评估师。而《评估法》允许没有评估师资格的其他评估从业人员参与评估，因此杨丰不存在评估师资格的问题，该评估报告是程序合法的。四、一审的审计程序合法。1.瑞明公司的可得利益损失是由法院委托审计机构，通过对投资经营收益情况进行司法审计的方法来明确，与一审瑞明公司申请鉴定的目的完全一致，法院委托的司法鉴定不存在超出当事人申请范围进行鉴定的问题；2.一审审计费用与审计机构的业务能力、审计所花费的时间、审计的风险大小、审计涉案金额等因素相关，遵医五院以审计费用偏高、法院没有告知遵医五院审计费的金额作为上诉理由是不成立的。五、瑞明公司不存在任何违约行为。1.关于转包、委托经营问题。瑞明公司与吴水才经营的超市属于合作关系，与吴水才合作，食堂超市从未脱离瑞明公司的经营管理控制范围。遵医食堂管理部的投资人为瑞明公司法定代表人傅明夏，遵医食堂管理部与瑞明公司之间是委托代理关系，并非遵医五院所言的转包关系。瑞明公司委托遵医食堂管理部代为管理食堂餐饮部，遵医五院积极配合，让其院长出任食品经营许可证上的负责人，表明遵医五院同意上述经营模式。2．超范围经营或者违法经营问题。医院负责人在食堂装修图纸上签字，表明食堂的网络康复区、康复器械服务区得到了遵医五院的认可。网络康复服务提供的是免费上网，与遵医五院一再用词称的“网吧”无关，与行政许可取得网吧经营牌照无关。经营诸如拐杖、尿盆、轮椅等康复器械无需任何行政许可，任何超市零售商都可以经营，按照原遵医五院双方《投资经营协议》的约定，食堂具备小卖部（超市）服务功能，故超市有权经营康复器械。食堂从未因为违法经营“网吧”或者“医疗器械”被任何行政机关取缔或受到过任何行政处罚。六、遵医五院在诉讼期间开设为尚品餐厅，在诉前开设为尚品超市，在其体检中心开设早餐店，默许鼓励外卖，单方终止履行关于食堂二楼职工食堂的《补充协议》等等，其行为构成根本违约。依据原遵医五院双方签订的《投资经营协议》第五条之约定：“医院院区内不再设置非乙方经营的食堂”，瑞明公司应当是遵医五院院区内独家经营食堂、超市的经营者。在瑞明公司已经提起请求全面履行合同之诉后，遵医五院的违约行为变本加厉，2016年6月1日，为尚品餐厅在医院住院部大楼一楼公开开业，院区里出现两个食堂，同时，医院通过向职工发放就餐卡的方式，将医院职工集中到为尚品餐厅就餐，遵医五院全部1200多名职工都在为尚品餐厅就餐，餐厅煮粉煮面、打饭打菜，为尚品餐厅没有自称食堂，但食堂、餐厅无区别。遵医五院上诉认为为尚品餐厅没有厨房、达不到食堂的程度等，明显与事实不符。七、合同解除问题。因为遵医五院根本违约，瑞明公司有权单方通知解除合同，遵医五院无权解除合同。2016年6月20日，瑞明公司在当天开庭时，在法庭上提出变更诉讼请求，请求解除合同，应当视为当庭向遵医五院送达解除合同的通知，符合《合同法》第九十三条、第九十六条之规定，一审法院对上述瑞明公司通过诉讼的方式通知解除合同的行为进行了判决确认。八、关于损失。瑞明公司通过投资650万元以上，换取在医院院区独家经营食堂包括超市的权利。医院全部正式职工大约1200人，此外还有保安、保洁人员等等，医院床位1200个，以常识而言，任何人都能预见到瑞明公司在遵医五院经营食堂、超市会产生巨大的收益，并且收益在未来会不断增长，该收益通过医院职工人数、床位、食材成本、工资成本、饭菜价格即可计算出大致金额。瑞明公司向一审法院提出以下诉讼请求：1.确认遵医五院违约，责令遵医五院全面履行合同义务（具体包括责令遵医五院对医院外经营性餐饮予以禁止，判令遵医五院或遵医五院允许的在遵医五院营业场所范围内开设的非瑞明公司经营的食堂，包括营养餐、点餐、职工餐、小卖部或超市的摊点或店面或变相经营上述经营范围内的经营机构立即停止经营）；2.遵医五院将医院食堂一楼中央空调开通，赔偿瑞明公司购置的食堂二楼中央空调主机及安装调试投资损失款48万元；3.本案诉讼费由遵医五院承担。诉讼过程中，瑞明公司变更并明确诉讼请求为：1.确认遵医五院根本违约，返还投资款及赔偿违约损失13,809,198元（其中投资款为7,792,029.61元，违约损失13,809,198元按照审计报告征求意见稿核定自2016年6月至2026年5月十年期间的利润损失）；2.解除双方签订的《遵医五院食堂投资经营协议》及补充协议；3.本案诉讼费及鉴定费188,000元由遵医五院承担。遵医五院向一审法院提出反诉请求：1.解除遵医五院与瑞明公司签订的《遵医五院食堂投资经营协议》及补充协议；2.反诉诉讼费用由瑞明公司承担。诉讼过程中，遵医五院增加反诉请求：3.瑞明公司从遵医五院营养（职工）食堂退场并将食堂交还给遵医五院。一审法院认定事实如下：2013年4月3日，遵医五院（甲方）与鼎明公司（乙方）签订《遵医五院食堂投资经营协议》，主要内容约定如下：一、经甲方邀请的竞争性谈判招标会评选，经甲方院务会研究决定，由乙方免税投资经营甲方院区内的食堂。食堂用房甲方以已定的建筑设计、投资建设计划完成并验收后，交付乙方自筹资金进行装修、购买餐厨用具、招募培训工作人员等与食堂相关的全部投入，且自负盈亏。乙方总投资应达到650万元。合同期内乙方投资的设备维护、更新由乙方自行承担。二、按甲方要求，食堂的建设规模需满足甲方医务人员、实习人员、临床教学人员、院内病人及陪护人员的用餐需求。具有营养餐、点餐、职工餐、小卖部（超市）等服务功能。三、乙方的免租经营年限为十二年，从食堂正式开始投入运行时起记（即2013年10月1日起）。协议到期后食堂内所有由乙方投资的设施归甲方所有。四、为确保甲方医院内人员的饮食安全，避免出现食物安全责任纠纷，甲方负责对医院外经营性餐饮予以禁入，院区内不再设置非乙方经营的食堂。五、甲乙双方不得违反，否则承担相关责任。2014年3月13日，鼎明公司向遵医五院发出《关于营养食堂试营业前急需解决相关问题的报告》，向遵医五院反映问题如下：一、遵医五院需把已验收完的食堂用房交付鼎明公司，以便完成后续的投资建设，但鼎明公司至今尚未拿到食堂的房门钥匙。二、食堂二楼职工餐厅中央空调主机因建设中调整功率输出，原由遵医五院投资建设的空调主机改为鼎明公司购买安装，经询价，空调主机及安装报价合计约为46.8万元。该项内容及资金不在鼎明公司投资范围内。故该资金是支付予鼎明公司还是延长一年的经营权限，希望遵医五院予以明确。三、按医院搬迁计划需要及马上搬迁医院的实际需求，鼎明公司以遵医五院食堂的名义已招工近二十人，因鼎明公司在贵州注册，迟迟未能在珠海为职工办理社会医疗养老保险并签订正式合同，已被投诉多次，恳请遵医五院配合鼎明公司变更履约主体。2014年3月20日，《建筑工程竣工验收报告》记载：单位（子单位）工程名称为遵义医学院第五附属（珠海）医院二期职工、营养食堂，建设单位为遵义医学院第五附属（珠海）医院，2层，建筑面积2839㎡，总承包施工单位为南通四建集团有限公司，设计单位为珠海市建筑设计院，验收结论为合格。2014年5月21日，遵医五院与鼎明公司、瑞明公司三方签订《补充协议》，约定原协议鼎明公司变更为瑞明公司，权利义务继续履行不变。2014年10月27日，遵医五院向瑞明公司发出《限期纠正违约行为通知函》载明，瑞明公司未经遵医五院准许，擅自与珠海仁致医药有限公司签订《项目合作协议书》，在本协议约定的项目食堂内以合伙方式经营康复器械展销项目，已经实际对遵医五院稳健有序的经营发展产生重大恶劣影响，现就瑞明公司的违约行为书面致函要求如下：1.收到本通知函之日起三日内，立即停止康复器械展销项目，撤离全部康复器械，同时撤销一切与食堂经营无关的宣传标示、广告或有关证照，全面整体恢复双方约定的食堂服务功能；2.收到本通知函之日起五日内，就上述康复器械展销项目的详细具体情况向我院递交书面函件，并就该违约行为作出书面承诺，保证不再发生类似情况。2014年12月25日，瑞明公司委托珠海德源会计师事务所作出《关于遵义医学院第五附属（珠海）医院营养（职工）食堂项目2013年5月-2014年11月支出情况审计报告》，审计意见为：瑞明公司承担的遵医五院营养（职工）食堂项目截至2014年11月30日，支出总金额合计7408701.61元。2015年2月13日，遵医五院制定《遵义医学院第五附属（珠海）医院会议纪要》第五期，其中第十条关于医院食堂相关事宜的问题决定：...（三）医院要对食堂承包方进行约束监管，特成立由工会牵头，纪检参与，以职能部门为主，抽取临床科室人员组成的医院食堂检查小组，拟定检查考核细则，每月对其考核打分，目的是督促食堂承包人达到医院的要求，提高服务质量。.....（六）暂停在住院大楼一楼空地修建原定由利诚捷公司用作便民药房和生活超市的建设，何时再建，需视实际情况变化，听候院务会研究决定。此决定先试行三个月，待食堂用餐量有一定增长后，再行研究下一步跟进措施。2015年4月30日，遵医五院（甲方）与瑞明公司（乙方）签订《关于遵医五院营养（职工）食堂的补充协议》，约定补充如下：一、遵医五院的食堂大楼二楼确定为医院职工食堂，在2015年3月15日投入使用。二、甲方对新院区职工先行每人每个月发放200元中餐补助，供职工在职工食堂用餐使用。在本月200元中餐补贴内，职工也可持就餐卡在职工食堂服务区内进行日常用品兑换（价格不应高于市场相应产品且质量有保证）。三、甲方成立膳食工作小组，对职工食堂的卫生、服务、菜式品种进行指导、帮助、监督。提出整改意见并进行相应的考核（考核办法另定）。若经工作小组考核后提出合理的整改意见，乙方未能认真履行职责，造成甲方大多数职工（超过60%）对乙方提供的用餐不满意，甲方有权提请院务会讨论，中止本协议。若发生重大食物安全事件，甲方有权中止本协议，引起的一切责任由乙方承担。四、乙方如认为此方案无法实施，且与甲方协商无果时，可中止本协议。2015年5月18日，遵医五院医务科出具证明，证明新院区（珠海市斗门区珠峰大道1439号）于2014年5月13日开始搬迁，2014年5月15日开始营业。2015年6月30日，遵医五院向瑞明公司发出《关于对医院职工营养食堂进行审计的函》，告知经2015年6月24日医院党政联席会议研究决定：将依照国家相关规定邀请第三方对医院职工营养食堂的工程装修及投入费用进行审计。2015年7月8日，遵医五院制定《遵义医学院第五附属（珠海）医院会议纪要》第三十二期，其中第二条关于改变职工中餐补贴发放形式的相关事宜，决定：由于医院对职工食堂进行的满意度民意调查结果显示，94.6%的职工对其不满意，因此，从7月15日开始，以现金形式直接发放给在岗职工每人每月200元中餐补贴（含规培学员），以科室为单位领取。2015年7月10日，瑞明公司向遵医五院发出《关于食堂用电及空调供冷问题的函》，请求遵医五院安装技监部门校验的电能表，作为收缴电费的依据。并请求遵医五院恢复对营养食堂中央空调冷源供应。2015年7月12日，瑞明公司向遵医五院回复《关于审计问题的复函》，告知：总投资的定义是指合同履行期满之前的投资总和。但应贵院分管院领导的要求，为明确营养食堂的首期投资额度，在2014年12月已委托具备资质的第三方机构进行了审计，并将审计结果向分管院领导进行了汇报。瑞明公司投入的资金为自筹资金，并非财政资金，并且瑞明公司不是国有企事业单位，依据法律法规的相关规定，瑞明公司投资资金的使用不受《审计法》的调整，只受双方订立的合同条款的约束。如遵医五院对瑞明公司单方委托的第三方机构出具的审计报告有疑虑，遵医五院可通过法律途径由法院指定第三方司法会计鉴定的方法来核实已发生的投资额度。2015年7月13日，遵医五院向瑞明公司发出《关于遵医五院不再向职工饭卡充值的函》，告知根据六月底对960名职工进行的食堂满意度民意调查结果显示，94.6%的职工对食堂服务不满意。经2015年7月8日医院党政联席会议研究决定，从7月15日开始，医院不再向职工饭卡充值，以现金形式直接发放给在岗职工。2016年7月18日，瑞明公司委托珠海德源会计师事务所作出《关于遵义医学院第五附属（珠海）医院营养（职工）食堂项目2014年6月-2016年5月收支情况审核报告》，意见为：2014年6月至2016年5月期间食堂项目经营总收入7,587,164.13元，经营总支出3,865,312.43元，利润总额3,721,851.7元。报告仅为了解2014年6月至2016年5月期间食堂项目的收支汇总情况提供参考，建议由报告使用者对其鉴定。2016年4月14日，瑞明公司向一审法院提起诉讼，诉请遵医五院禁止对外经营性餐饮，同时对非瑞明公司经营的餐饮予以停止，并赔偿空调安装调试的损失48万。另查明，瑞明公司经营的涉案食堂于2014年5月7日开始试营业，于2014年5月15日正式营业。再查明，一审法院工作人员在现场查看过程中，确认存在“为尚品便利店”以及“为尚品餐厅”，相关情况已拍照附案。其中“为尚品餐厅”位于遵医五院住院部一楼，悬挂相关牌证显示：经营者名称为斗门区井岸镇为尚品餐厅，经营者为江涛，成立日期为2016年4月6日，统一社会信用代码为92440400MA4UN96189，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮），经营项目为热食类食品制售。食品经营许可证发证日期为2016年7月16日。评估过程中，一审法院依法通过摇珠程序委托广东正大新土地房地产与资产评估有限公司进行评估。经多次现场勘察、书面质询、专家质询、列表清点后，广东正大新土地房地产与资产评估有限公司于2017年3月22日出具《资产评估报告》（广正资报字[2017]第002号），摘取要点如下：一、评估对象及范围：遵义医学院第五附属（珠海）医院营养职工食堂的室内装修、设施、设备等合计185项。评估对象简介：评估对象既包括购置的设备、物品，还包括主副材料、安装调试、食堂的装修等。评估人员于2016年10月24日、2017年1月10日、3月20日与珠海市斗门区人民法院、资产占有方及投资方，对评估对象进行了现场勘察、大部分可清点资产进行了列表清点。现场勘查，食堂装修良好，中央空调正常使用，厨房设施设备正常使用，弱电系统已使用功能正常使用。评估对象总体状况为维护保养正常，使用正常。二、资产评估基准日确定为2016年7月28日，根据案件处理的需要，选择广东省珠海市斗门区人民法院《委托评估函》委托日期。评估基准日的确定对评估结果的影响符合常规情况，无特别影响因素。三、根据评估目的及评估中数据搜集的可行性，本次评估采用重置成本法进行。四、自接收评估项目委托起至提交评估报告止，评估人员经过了接受委托、现场勘察、资料收集与分析、评定估算、提交报告等过程。五、纳入评估报告的装修材料，由于现场无法一一对应地进行清点，只能察看其是否存在，故假设其均为遵义医学院第五附属（珠海）医院营养（职工）食堂装修全部使用（含合理损耗）。六、通过评估计算，遵义医学院第五附属（珠海）医院营养（职工）食堂资产于评估基准日2016年7月28日的市场价值为5959100元。该报告所附《遵医五院附属（珠海）医院营养（职工）食堂（附表）评估清点明细表（清点结果汇总）》，属于双方于2017年3月20日签字确认明细表。表后说明处载明：1.本清点表只是评估对象的部分资产，列入本清点表的，评估机构按本清点表进行该部分资产的评估；2.未列入本清点表的部分，按《合同》项目、附件数量减除本表的数量后为准进行评估及使用《评估报告》。3.个别设备因更换或更新或因现场制作原因，名称或叫法、或品牌、或尺寸等，与《合同》及附件不同时，以实际为准。4、评估的假设条件是设备正常、数量够。因此移交时应保证设备可正常运作或接收方认可正常，如有损坏，因负责维修或更换或扣除相应的价款。5.同样，数量不够时应予补够数量，或扣除相应的价款。2017年8月10日，经一审法院询问后，广东正大新土地房地产与资产评估有限公司出具《关于遵医五院职工（营养）食堂资产资产评估的答复函》（以下简称答复函），载明：由于案件处理时间较长，现对评估基准日修订为现场勘查日2017年3月20日。调整后，委评估资产的已使用年限、尚可使用年限均有变化，成新率相应降低。经评估计算，遵义医学院第五附属（珠海）医院营养（职工）食堂资产于2017年3月20日的资产价值为5797300元。本结果有效期自2017年3月20日起为一年。审计过程中，一审法院依法通过摇珠程序委托中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所进行审计，并先后准许投资款审计及收益审计。经审计材料质证、专家质询、发送审计报告（征求意见稿）后，中兴财光华会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所于2017年8月1日正式出具《珠海市瑞明投资有限公司关于2013年4月-2016年4月期间对遵医五院投资情况专项审计报告》[中兴财光华(粤)审专字(2017)第01489号]（以下简称第01489号投资审计报告）、《珠海市瑞明投资有限公司关于2014年5月-2016年5月期间对遵医五院投资经营收益情况专项审计报告》[中兴财光华(粤)审专字(2017)第01490号]（以下简称第01490号收益审计报告），其中甲方为遵医五院，乙方为瑞明公司，摘取要点如下：第01489号投资审计报告及第01490号收益审计报告共同载明：1.免税投资指乙方在投资期内所支付设备、装修费包含有以发票、收据形式取得的凭证；2.650万元投资款的内容：指购置与食堂经营有关的设备、餐厨用具、场地装修、招募培训工作人员费(仅指开业前的招聘费、培训费、人工费)；3.650万元投资款的合理性、关联性、适当性和验收程序：协议中没有任何的约定，在协议执行的前、中、后期中也没有过任何事实上的报备和验收程序，确认以乙方账面有凭证依据的支付款为投资款内容；4.甲、乙方双方对650万元投资款资产的权益：甲方拥有提供免租12年后协议终结后对食堂设施实物的所有权；乙方拥有在协议期内对650万元的自行采购权、使用权，无处置权。第01489号投资审计报告确定：鉴于甲方、乙方均有意提前解除协议，对乙方投资款到位情况的审计期间确定为2013年4月至2016年4月。（1）属于‘乙方会计主体’的‘资本性支出’中的设备及工程费用类的支出，且资产的现存地在‘甲、乙方协议投资地点’为支出为6665297.96元，各明细分类支付情况如下：            场地装修费资产、设备购置明细汇总表                  期间：2013年4月-2016年4月                  序号              资产分类              项目数              账面原值(实际结算价)              备注说明                  1              大众牌汽车              1              309,141.00              车型:轿车                  东风牌面包车                                                            2              卫生洁具              13              22,298.00                                3              水电装修费类              170              285,100.00              实际结算价                  4              门窗制作费              19              58,520.00                                5              卫生间制作及石材费              8              56,134.10                                6              瓷砖材料费              16              538,000.00              实际结算价                  7              扇灰料工费              4              74,624.48                                电缆费              9              169,076.30                                8              装修料工费              26              1,606,824.40                                装修各项检查费              1              8,470.00                                9              一楼厨房设备              59              467,537.00                                二楼厨房设备              31              314,087.68                                厨房通风系统              77              441,698.00              实际结算价                  小卖部设备              10              78,658.80                                10              设备B-冷藏保鲜类              21              95,000.00              实际结算价                  11              设备C-弱电信息化系统              82              1,071,908.00                                12              在建工程-厨房配套设备              232              588,220.20                                13              设备D-空调系统分类资产              19              480,000.00              实际结算价                                合 计              798              6,665,297.96                    (2)确认乙方的‘长期待摊费用’支出为310,800.00元，其中：宿舍装修费66,800.00元，宿舍租金144,000元，废弃食用脂处理费100,000.00元。(3)确认乙方在投资款的账目中，各‘管理费用’758,260.71元，其中职工薪酬453,445.14元，调减无劳动合同佐证的人员工资14,875元，银行手续费等‘财务费用’1,006.50元。上述(1)至(3)项合计支出为7,735,365.17元，调减乙方账面投资款的支出额46,503元。第01490号收益审计报告确定：鉴于甲方、乙方均有意提前解除协议，对乙方投资款到位情况的审计期间确定为：2013年4月至2016年4月，该公司投资收益审计期间确定为：2014年5月至2016年5月。该公司在审计期间有凭证(含收据)作依据的收入、成本、费用、收益是：            利 润 表                  期间：2014年5月-2016年5月                  项 目              行次              14.5-12月              15年度              项 目              行次                  一、主营业务收入              1              2,590,751.90              3,705,832.23              一、主营业务收入              1                  其中：餐饮部收入              2              2,362,751.90              3,237,832.23              其中：餐饮部收入              2                  小卖部收入              3              228,000.00              468,000.00              小卖部收入              3                  二、主营业务成本              4              1,355,472.87              1,922,562.55              二、主营业务成本              4                  其中：食材成本              5              897,388.45              1,215,011.93              其中：食材成本              5                  人工成本              6              289,012.38              471,776.29              人工成本              6                  水电费              7              169,072.04              235,774.33              水电费              7                  三、利润总额              8              1,235,279.03              1,783,269.68              三、利润总额              8                  四、审计调整数              9              (429,742.48)              (644,613.72)              四、审计调整数              9                  其中：经营收入              10              -              -              其中：经营收入              10                  经营费用              11              429,742.48              644,613.72              经营费用              11                  五、审定的利润额              12              805,536.55              1,138,655.96              五、审定的利润额              12      审计调整数说明：在对该公司利润表进行审计时注意到，该公司提供的利润表忽略了其能够进行正常经营且取得收益的前提条件，即因为前期已经有7735365.17元的投资性支出，才得以取得收益。按照《企业会计准则》规定，该笔支出应当在受益期，即协议期的12个年度内进行分摊,且等额分摊到各个会计分期的经营费用中。12个会计年度即144个月份，7,735,365.17元则每月分摊53,717.81元，故2014年5至12月份应分摊429,742.48元，2015年度应分摊644,613.72元，2016年1至5月应分摊268,589.05元，合计应分摊1,342,945.25元。经此审计调整后，该公司2014年5月至2016年5月期间的利润由其自报的3,721,851.70元，调整为2,378,906.45元。一审法院认为：合同的本质在于意思表示，合同目的就是当事人通过的订立和履行所期望达到的结果或状态。在此过程中，需要当事人适度容忍，相互配合，以共同保证合同的正常履行，实现合同目的。具体到本案而言，瑞明公司经营的食堂自开始营业至起诉之日，时间尚不足两年，却争议至一审法院。双方在本案中涉及的争议焦点为：一、合同是否应当解除及其原因；二、双方是否存在违约行为，该违约行为是否导致合同目的无法实现；三、合同解除后如何进行清算、是否计算可得利益损失。一审法院围绕上述焦点，结合本案证据，评析如下：一、关于合同是否应当解除及其原因一审法院认为，瑞明公司与遵医五院之间签订的《遵医五院食堂投资经营协议》、《补充协议》以及《关于遵医五院营养（职工）食堂的补充协议》均是双方的真实意思表示，合法有效并已实际履行，双方均应依约行使权利和履行义务，依法不得擅自变更或者解除。然本案中，瑞明公司竞标经营食堂的目的在于收回投资并且盈利，遵医五院引入瑞明公司的目的在于满足医护人员及患者的用餐需求，双方各取所需。因此，在双方纠纷发生后，一审法院从履约成本的角度出发，在现场和法庭多次组织双方就合同继续履行的问题进行协商调解，瑞明公司在此过程中也多次向一审法院表达了继续履行合同的意愿，但遵医五院已明确不再同意瑞明公司继续在院区内经营食堂。因此，双方的投资经营协议在客观上已无法继续履行，应当予以解除。根据本案双方的诉辩主张，合同解除的原因在于存在违约行为导致合同目的无法实现。鉴于双方在诉请中也明确了解除涉案协议，故一审法院对双方解除合同的请求，予以照准。但需要明确的是，双方仅就解除合同的意思表示达成了一致意见，在合同解除后的后续事项处理上存在大量争议，因此，本案不属于《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定的协商一致解除合同的情形，纠纷发生时合同并未解除。二、关于双方违约行为的判断，该违约行为是否导致合同目的无法实现的问题如上所述，造成合同解除的原因在于合同目的已无法实现，因此认定双方在合同履行过程中的违约行为及其程度，决定着合同解除之后的损失清算问题。本案中，双方均主张是对方的违约行为导致了合同目的无法实现，在此应严格依照双方投资经营协议的约定确定各方的权利义务范围。（一）关于瑞明公司违约行为的认定遵医五院认为瑞明公司的违约行为体现在：1.餐饮质量差、价格虚高，不能实现食堂基本功能；2.超范围经营，如销售康复器械、网吧、照相复印；3.非法转包便利店、小超市；4.瑞明公司没有自主经营，而是委托他人经营；5.拖欠电费和空调费；6.未按合同约定时间经营，经营时间少于十八个小时；7.未按合同约定足额投资；8.其他违约行为，如没有供应营养餐和爱心餐，影响遵医五院创三甲。对此，一审法院认为，上述第3、4点非法转包、委托他人经营的问题，转包或者合伙、委托等方式，均属瑞明公司在履行合同过程中选择的经营模式，合同并未对此禁止，瑞明公司依据合同相对性的原则独立对遵医五院承担责任，接受遵医五院的管理和检查，以满足遵医五院的用餐需求，故该行为不属于违约。关于上述第5点提及的电费问题，不属于涉案合同约定内容，遵医五院也不属于收取电费的实际主体，该争议实属供用电合同关系，与本案无关，本案不作处理和认定。关于上述第7点提及的问题，本案合同的性质是投资经营，具有持续性的特征，投资额是否充足可以通过追加投资予以弥补，在此之前不属于违约行为。双方的合同也对此约定为“乙方总投资应达到650万元”，而没有明确限定为开业前满足该投入额，应认定在合同期内满足的最低总投资额。另外，双方在合同实际履行及后续的补充协议中也存在导致瑞明公司增加投入的变更约定，如确定食堂二楼为职工食堂等，因此，遵医五院关于瑞明公司未按合同约定足额投资的主张，理据不足，一审法院不予支持。关于上述第1、6、8点提及的问题，首先，合同虽然在第二条、第六条、第七条对经营时间、营养餐、膳食质量等作出概括性约定，但遵医五院提供的证据并不足以证明瑞明公司存在不能满足上述要求的违约行为。其次，遵医五院作为接受投资的一方，更是场地提供者和管理者，即便认为瑞明公司达到违约程度，也应当从有利于合同履约的角度，追究原因并对瑞明公司提出整改意见，而不能据此断定瑞明公司无能力经营食堂，直接作解除合同处理。最后，上述第1、6、8提及的违约行为，无论是否真实存在，均属于合同可补救整改的范围，并不直接导致遵医五院的用餐需求无法满足，在未经整改的前提下并不导致合同目的无法实现。而对上述第2点主张的超范围经营的问题，双方的合同及补充协议仅规定了食堂建设“具有营养餐、点餐、职工餐、小卖部（超市）等服务功能”，并未禁止经营范围。但从双方签署合同的目的出发，瑞明公司在遵医五院处经营食堂同样应当以遵守遵医五院的管理制度为前提，保证遵医五院处各类人员的用餐需求。因此，对于超出餐饮（超市）范围之外的经营事项，若对遵医五院的管理秩序产生影响，遵医五院以此要求瑞明公司进行整改或停止符合合同目的，瑞明公司经通知拒不整改时可认定该行为违约。但自食堂营运起至本案起诉之日，遵医五院仅确认瑞明公司经营康复器械展销项目（2014年10月27日《限期纠正违约行为通知函》所载）不符合合同目的，并未确认其诉讼主张的网吧、照相复印等其他经营范围不符合合同目的，并影响到遵医五院的日常管理秩序。因此一审法院仅对瑞明公司超出范围经营康复器械展销项目的事实予以采信，但该行为已经双方致函纠正并停止，尚未达到违约足以解除合同的程度，本案不再处理。而对于网吧、照相复印等其他超范围经营的问题是否真实存在及其是否影响到合同目的不能实现，遵医五院对此并未提供证据予以证明，故一审法院不予采信。（二）关于遵医五院违约行为的认定瑞明公司主张遵医五院的违约行为体现在：1.设置经营性餐饮、超市、鼓励外卖；2.停电、不再向职工饭卡充值等刁难行为导致经营困难。对于上述第2点提及的问题，瑞明公司无证据证明停电属于刁难，合同也并未提及用电问题，故一审法院不予采信；而不再向职工饭卡充值的问题，双方在2015年4月30日的《补充协议》第2、3项提及遵医五院对职工发放200元中餐补助以供在职工食堂就餐使用，但并未提及200元中餐补贴产生的原因及停止发放的责任。因此一审法院认定该200元补助性质属于遵医五院赋予职工的福利，客观上起到支持鼓励瑞明公司食堂的作用。是否发放根据遵医五院的管理需要，不属于合同对其限定的义务，一审法院不予认定为违约。而对于上述第1点提及的问题，遵医五院辩解称双方合同只约定了医院对外经营性餐饮有限制的义务，没有限制超市或者便利店，因此为尚品超市没有违反合同约定，而为尚品餐厅属于临时销售外卖点，不属于餐厅。对此一审法院认为，根据双方签订的《遵医五院食堂投资经营协议》第二条、第五条的约定，瑞明公司依约建设的食堂规模是具备餐饮和小卖部（超市）等服务功能，餐饮和超市分别属于食堂功能的一部分。遵医五院依约应当对除瑞明公司经营的食堂餐饮之外的经营性餐饮予以禁入，即院区不再设置非瑞明公司经营的餐饮主体，并未限制食堂承载的超市功能，故一审法院对遵医五院辩解为尚品超市没有违反合同约定的主张，予以支持。但为尚品餐厅经一审法院查实，确实存在，成立于2016年4月6日，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮），相关情况一审法院已拍照附案。同时需要强调的是，外卖仅表示一种打包和外送的经营模式，符合条件的餐饮经营主体均可以采用，并非认定是否为餐厅的标准。因此一审法院对遵医五院辩解为尚品餐厅属于临时销售外卖点，不属于餐厅的主张，不予采信。根据双方合同约定，遵医五院对外经营性餐饮有限制禁止的义务，在双方合同未解除之前，遵医五院实质性设置非瑞明公司经营的餐饮，其行为构成违约。（三）关于违约行为与合同目的实现的认定综上对双方违约行为的认定，遵医五院并无证据证明瑞明公司存在无法满足医院用餐需求、足以解除合同的根本违约行为，也无证据证明瑞明公司存在一般违约行为，其无权单方解除合同。在双方的《补充协议》第4项已经明确约定由遵医五院成立膳食工作小组，对职工食堂的卫生、服务、菜式品种进行指导、帮助、监督，提出整改意见并进行相应考核的前提下，遵医五院至今也未提交其依约考核并向瑞明公司提出整改意见的相关证据，而是在合同履行期间，以实际行动单方设置非瑞明公司经营的餐饮，加剧本案争端。在一审法院已多次要求遵医五院答复为尚品餐厅成立的相关问题时，遵医五院均以不属餐厅为由未予明确，对此应依约承担相应的法律后果。一审法院认为，从双方签订投资经营协议的背景和目的来看，瑞明公司通过竞争性谈判招标，以完成食堂大楼装修、餐厨用具、招募培训工作人员等全部投入（最低650万）换取十二年的免租经营权限，期满食堂所有投资设施归遵医五院所有。在遵医五院新院区（珠海市斗门区珠峰大道1439号）开始营业阶段，由瑞明公司保证院区内职工及医患、其他社会人员的用餐需求，客观上也有助于改善医院的服务环境。因此，《投资经营协议》第五条约定遵医五院不再设置非瑞明公司经营的食堂，一方面是对瑞明公司作出巨大投资时能尽早收回投资成本的保护，另一方面也有助于继续激励瑞明公司增加投入（如改善饮食、增开二楼职工食堂），维护遵医五院院区的餐饮安全，该约定同时满足双方的合同目的。遵医五院在获得瑞明公司的资金投入后，应当依约保证瑞明公司在食堂经营餐饮的权利，不仅不能主动引进外来餐饮，更应防范其他餐饮行业的进入，以免导致瑞明公司投资经营并盈利的合同目的无法实现。现遵医五院违反双方合同约定，单方引入其他餐饮业并要求解除合同，已经导致瑞明公司不能在合同期内收回投资并盈利。一审法院据此认定遵医五院的上述行为及其单方解除合同的行为构成根本违约，造成涉案合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项之规定，瑞明公司可以解除合同并主张违约责任。（四）合同解除的时间根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，瑞明公司主张解除合同的，自通知到达对方时合同解除。瑞明公司于2016年6月20日正式提出解除合同的诉请，遵医五院亦同意。同时基于诉讼过程中的调解情况，涉案合同确已不存在继续履行的可能。因此，一审法院认定合同解除时间为2016年6月20日。三、合同解除后如何进行清算、是否计算可得利益损失涉案《投资经营协议》第三条约定的经营年限为十二年，从食堂开始投入运行时起记。根据本案已查明的事实，瑞明公司实际于2014年5月7日才开始试营业，因此合同期限的实际计算时间应从2014年5月7日开始计算12年，原合同期满之日为2026年5月6日。根据本案证据及现场查勘，瑞明公司已证实投入了大量资金。在诉讼过程中，双方除确认解除合同之外的事项，包括材料报备验收、退场时间及交接、解除后如何清算、瑞明公司投入金额的审计和现有资产的评估、瑞明公司正常经营时的可得利益等众多事项，均不能达成一致意见，一审法院以双方合同约定及诉辩意见为基础，综合一审法院依法委托的评估报告和审计报告意见，确定并分割如下：（一）食堂验收及瑞明公司投入金额的认定对于遵医五院提及的瑞明公司不配合审计、不提供相关投资资料、不提供装修竣工材料等问题。首先，双方的书面协议中并未对如何报备及验收作出约定，遵医五院无证据证明瑞明公司向遵医五院提交资料属于约定的义务。其次，截至本案起诉前，瑞明公司运营食堂已近两年，但遵医五院在合同履行过程中均未向瑞明公司提出上述问题，双方在事实上也未履行报备及验收手续。最后，遵医五院作为场地提供者及管理方，若认为瑞明公司投入资金状况不真实，可以在装修建设时由相关负责部门进行监督审核并作出处理，此过程可以记录在书面文件中，但不能以欠缺报备验收手续否认瑞明公司资料的不真实。因此，遵医五院无证据证明瑞明公司提交审计、评估的单据材料不真实，瑞明公司投入的设施设备大部分已经第三方评估机构现场确认，并由双方于2017年3月20日签字确认《遵医五院附属（珠海）医院营养（职工）食堂（附表）评估清点明细表》，经审核后作出广正资报字[2017]第002号资产评估报告；而瑞明公司在投入过程中开具的相关票据、合同亦经第三方审计机构予以审计核查，与投入无关部分均已扣除，并依法作出第01489号投资审计报告、第01490号收益审计报告。上述评估、审计报告程序合法、方法科学、内容客观，遵医五院无证据予以推翻，故一审法院均予以确认，并对遵医五院提出重新评估、重新审计的意见不予准许。综合本案事实及相关评估、审计报告的基础上，一审法院对瑞明公司在2013年4月至2016年4月的投入食堂的金额认定如下（以第01489号投资审计报告为准）：1.设备及工程费用类的支出为6,665,297.96元；2.长期待摊费用的支出为310,800.00元；3.管理费用的支出为758,260.71元。（二）退场交接的问题依本案事实，本案为合同的提前解除，瑞明公司的投资已转化为涉案食堂设施，属于医院资产，不存在恢复原状的问题。根据《中华人民共和国合同法》九十八条的规定及双方投资协议的约定，协议到期后食堂内所有由瑞明公司投资的设施归遵医五院所有，遵医五院应予接收，双方对此也无异议。故一审法院对遵医五院主张瑞明公司从食堂退场并将食堂交还的诉讼请求，予以支持。但对于遵医五院提出食堂设施设备不真实、涉及具体交接的问题，一审法院认为，遵医五院提出司法评估申请，一审法院经摇珠选定广东正大新土地房地产与资产评估有限公司作为涉案评估机构，程序合法正当。相关评估范围以遵医五院申请为准，有关评估异议也经书面质询、现场质询、专家质询一一回应。广东正大新土地房地产与资产评估有限公司以其专业知识，独立、客观的作出广正资报字[2017]第002号资产评估报告，对结论负责且不受法院及双方当事人的影响，报告足以反映现场设施设备的真实。在具体的食堂设施设备财产方面，也经双方现场清点并签字，记录在《遵医五院附属（珠海）医院营养（职工）食堂（附表）评估清点明细表》中，一审法院予以确认。另需要指出的是，根据双方投资协议第二条的约定及遵医五院主管人员签字认可的设计规划图、现场确认的食堂一、二楼实际规划构造，涉案食堂的功能并非单一限定为餐饮，还包括如超市等其他的服务功能，具有一定的综合性。因此上述明细表中的财产设施是否与餐饮相关不以遵医五院单方判断为标准，以实际投入的资产为准。遵医五院应当参照广正资报字[2017]第002号资产评估报告所附《遵医五院附属（珠海）医院营养（职工）食堂（附表）评估清点明细表（清点结果汇总）》记载的意见进行接收，并自行承担拒不接收的法律后果，瑞明公司应予配合。（三）解除合同的赔偿损失问题如前所陈述，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条的规定，瑞明公司因遵医五院根本违约无法实现合同目的，以此要求遵医五院赔偿损失的主张于法有据，一审法院予以支持，损失应当包括因订立合同、准备履行合同而支出的费用。1.直接损失的弥补（1）设备及工程费用类部分根据第01489号投资审计报告的记载，瑞明公司在该部分的投入金额为6,665,297.96元，项目部分相较于广正资报字[2017]第002号资产评估报告增加了“大众牌汽车”，价值309,141元。对于该项资产“大众牌汽车”，一审法院认为，该项资产不可添附于涉案食堂内且易于变现，其损失瑞明公司可通过自行使用或者转让出售予以弥补，故一审法院将该“大众牌汽车”的投入从遵医五院赔偿部分予以剔除，对瑞明公司该笔损失主张，不予支持。其他设备及工程费用类部分，第01489号投资审计报告与广正资报字[2017]第002号资产评估报告一致。但第01489号投资审计报告仅仅反映了瑞明公司资金投入的初始状态，并未考虑瑞明公司在运营期间已通过使用设施并获取利润的事实。因此瑞明公司的投入已在实质上得到了一定程度的填补，依据合理的原则也应扣除相应的损耗，广正资报字[2017]第002号资产评估报告更为客观。故一审法院对瑞明公司投入的设备及工程费用类损失以广正资报字[2017]第002号资产评估报告及其《答复函》确认的2017年3月20日的市场价值5797300元为准，该结论金额有效期自2017年3月20日起一年。遵医五院应赔偿瑞明公司该部分的损失为5,797,300元。（2）长期待摊费用部分一审法院认为，长期待摊费用属于企业已经支出，但摊销期限在1年以上的各项费用，该支出以经营为前提，而本案事实已无法继续经营。鉴于瑞明公司至今仍停留在涉案食堂经营的客观情况，对于该笔支出310,800元，在瑞明公司停止营业并退场之前，已通过运营获取利润得到填补，已摊销部分一审法院不予支持；在瑞明公司停止营业并退场之后，涉及与第三方的合同处理，实际损失并不确定，故一审法院亦不予支持，但瑞明公司对此可在与第三方处理未果后，另寻法律途径追究违约责任。（3）管理费用部分根据双方签订的《遵医五院食堂投资经营协议》第一条的约定，瑞明公司除为装修和购买设施的投入外，还包括招募培训工作人员等与食堂相关的全部投入。因此，瑞明公司为筹备食堂运营在事实上存在管理费，属于为订立合同、履行合同而支出的必要费用。遵医五院无证据反驳该部分费用与食堂投资无关，一审法院对其辩称不予采信。根据瑞明公司通过运营并获取了利润的事实，及第01489号投资审计报告、第01490号收益审计报告中载明的分摊意见，瑞明公司的利润已将瑞明公司的投入分摊至合同期十二年进行相应的扣减，因此该部分管理费用758,260.71元分摊后，每年应分摊的金额为63,188.4元，期限应分摊至瑞明公司停止营业并退场之日止。据此计算，遵医五院应赔偿给瑞明公司为履行合同、经营食堂支出的管理费用损失部分的计算方法为758,260.71元-63,188.4元/年×经营时间（2014年5月7日起计算至瑞明公司停止营业并退场之日止）。2.可得利益损失的认定一审法院认为，瑞明公司作为守约一方，对履行合同经营食堂投入了大量的成本和精力，在遵医五院违约终止履行合同的情况下，若仅仅对瑞明公司的实际投入进行赔偿，确实有违公平。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，本案的合同性质为投资经营，协议及补充协议虽未对违约责任作出明确的约定，但对于瑞明公司而言，其投入资金经营食堂的主要目的在于收益，而开业前期属于经营调整和收回成本的期间，主要收益在于之后的多年。现因遵医五院根本违约导致合同目的落空，由此造成瑞明公司将来可期待收益的损失，瑞明公司有权主张可得利益损失。对于可得利益的具体计算，根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定，一审法院在综合考量可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则的基础上，结合本案违约事实予以判定。本案中，遵医五院作为合同签订一方及场地管理方，并未提供证据证明瑞明公司在合同履行过程中存在违约行为，其单方主张解除合同并无事实和法律依据，其应对根本违约行为承担相应的法律后果。但是，经营有风险，仅以第01490号收益审计报告确定的过去两年的经营利润衡量未来多年，难免有失公平。因此，一审法院在考虑市场竞争、用工成本、物价指数的前提下，对第01490号收益审计报告确定的利润标准1,189,453.23元/年（2,378,906.45元除以2年）予以扣减10%，即瑞明公司的可得利益损失标准为每年1,070,507.9元。同时，鉴于瑞明公司至今仍在涉案食堂经营并自负盈亏的事实，可得利益的起算时间应从瑞明公司停止营业并退场之日起计算至原合同期满之日（2026年5月6日）。因此，遵医五院因其违约并单方解除合同的行为向瑞明公司赔偿的损失为：            直接损失              设备及工程类              5,797,300元                  管理费用              758,260.71元-63,188.4元/年×经营时间（2014年5月7日起计算至瑞明公司停止营业并退场之日止）                  可得利益损失              按每年1,070,507.9元的标准，从瑞明公司停止营业并退场之日起计算至原合同期满之日（2026年5月6日）      上述停止营业并退场之日以瑞明公司通知遵医五院，并实际停业退场的时间为准。综上所述，合同一经成立，不得随意解除，双方应当秉承诚实信用、适度容忍的契约精神履行合同。本案瑞明公司通过竞争性谈判招标取得投资经营的权限，经营和投资同样重要。而遵医五院并无证据证明瑞明公司在经营食堂的过程中出现约定或者法定的可解除合同的情形，无权单方解除合同，应承担全部的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十四条第一款第四项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认遵医五院根本违约；二、解除瑞明公司与遵医五院之间签订的《遵医五院食堂投资经营协议》及《补充协议》、《关于遵医五院营养（职工）食堂的补充协议》；三、瑞明公司应于判决发生法律效力之日起十五日内退出涉案食堂，并协助遵医五院参照广正资报字[2017]第002号资产评估报告及所附意见进行食堂财产接收；四、遵医五院应于本判决发生法律效力之日起十五日内向瑞明公司支付其设备及工程类投资损失5,797,300元；五、遵医五院应于本判决发生法律效力之日起十五日内向瑞明公司支付其管理费用投资损失[758,260.71元-63,188.4元/年×经营时间（2014年5月7日起计算至瑞明公司停止营业并退场之日止）]；六、遵医五院应于判决发生法律效力之日起十五日内向瑞明公司支付其可得利益损失[按每年1,070,507.9元的标准，从瑞明公司停止营业并退场之日起计算至原合同期满之日（2026年5月6日）]；七、驳回瑞明公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费94,967元，由瑞明公司负担24,691元，遵医五院负担70,276元。反诉受理费4,250元，由遵医五院负担。司法评估费39,000元，由遵医五院负担。司法审计费共计188,000元，由瑞明公司负担25,480元，遵医五院负担162,520元。二审中，瑞明公司提交了以下证据：1.2016年6月到2017年8月职工食堂的资产负债表和利润表，拟证明自“为尚品餐厅”开业后，食堂的收入严重下降，出现亏损。亏损金额为30万余元。2.遵医五院三期工程设计方案照片三张，拟证明医院就医的人数、医院的工作人员、学生按照规划会出现大规模的增长，可以预期在正常情况下，在医院中经营餐饮未来的利润收益会越来越高。遵医五院认为以上两份证据不是新证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可。两个表格记载的内容都是发生在一审诉讼之前，是瑞明公司自己单方制作的，没有第三方的确认，内容不真实。照片形成的时间不能确定，第三期设计方案是整个遵医五院报建已有的规划，在双方签订的合同之前已经由政府主管部门批准的建设规划，双方签订合同已经预料到。遵医五院提交了以下证据：1.2017年8月27日工作联系函，拟证明遵医五院向一审法院函告相关情况。2.照片，拟证明：2017年8月23日台风之后，食堂的许多设备遭受了严重毁损，瑞明公司怠于修复受损的资产，一审法院判决医院按照评估报告的金额接收资产的事实已经发生了巨大的变化。瑞明公司实际上从2017年8月23日已经停止了食堂的经营，在判决尚未生效的情况下，法院尚未作为解除合同判决的前提下，瑞明公司停止经营是严重违约。3.遵医五院扩建项目二期结算汇总表，拟食堂的建造成本加起来才817万元，一审法院判决医院赔偿损失将近1700万元不合理。瑞明公司发表质证意见称：对证据1，工作联系函只是遵医五院向一审法院发出的函件，是其单方行为。不能作为证据。对证据2的真实性有异议。照片下面的时间和照片的内容不相互对应，现在的食堂和当时发生台风之后是不一样的，且台风是不可抗力的。对证据3的真实性、合法性有异议，这是对方编的表格，建设食堂的成本和损害赔偿没有因果关系。对双方当事人二审期间提交的证据，本院认定如下：对瑞明公司提交的证据中，证据1系瑞明公司自行制作，遵医五院不认可其真实性，瑞明公司亦未进一步佐证，本院不予采信；证据2在一审举证期限届满前已存在，并非因客观原因无法在举证期限内提供，故不属于二审新证据。对遵医五院提交的证据中，证据1是遵医五院的单方陈述，是否达到证明目的由本院结合其他证据综合认定；证据2，是描述现状，本院对其真实性予以确认，但证明目的由本院综合予以认定。证据3系遵医五院自行制作，瑞明公司不认可其真实性，遵医五院亦未进一步佐证，本院对该证据不予采信。另查明，2017年8月25日瑞明公司向遵医五院发函，告知该公司将于2017年9月1日停止经营食堂并离场，并承诺因“天鸽”台风损坏的资产中属于该公司投资的部分，该公司将进行维修。二审中，双方当事人确认瑞明公司实际停止营业退场的时间为2017年9月1日。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案有以下焦点问题，本院分别评析如下：一、关于合同的解除问题瑞明公司与遵医五院均主张对方存在根本性违约行为而导致合同解除。（一）关于瑞明公司是否存在根本违约行为。关于餐饮质量问题，遵医五院提出的证据并不能证明餐饮质量严重存在不符合食品安全标准等问题不能满足用餐需求，而用餐者对餐饮服务不满意，除了餐饮质量、价格之外，还存在用餐者的主观口味、菜品的选用和搭配等因素，属于可以通过协调沟通解决的问题，双方既然已签订合同，则应从实现合同目的的角度做好协调，共同促进合同的履行，故一审法院认定遵医五院提出的问题属于合同可补救整改范围适当，瑞明公司未构成根本违约。关于遵医五院提出瑞明公司将超市和食堂转包、委托他人经营的问题。如一审法院所述，这是瑞明公司在履行合同中选择的经营模式，合同并未对此禁止，也没有证据显示瑞明公司为此不履行合同主要义务，故不构成根本违约。关于瑞明公司是否存在超范围经营和违法经营的问题。双方的合同及补充协议约定了食堂建设“具有营养餐、点餐、职工餐、小卖部（超市）等服务功能”，遵医五院在一审中提供了照片以证明食堂内设置了具有上网、照相、复印功能的设施，由于合同没有禁止设置上述设施，且亦无证据证明这些设施的存在严重影响食堂本身的运作、危及医院的管理秩序以及违反行政法规的规定，也无证据证明这些设施的存在与医院作为医疗服务提供者的根本利益存在冲突并经要求整改未果而导致遵医五院不能实现合同目的，故一审法院认定瑞明公司不构成根本性违约并无不当。遵医五院无权解除合同，其提出的解除合同的反诉请求不应支持。（二）关于遵医五院是否存在根本性违约行为关于为尚品餐厅，在一审中瑞明公司已提交照片、录像等证据，并经一审法院到现场调查核实，为尚品餐厅确实存在，为尚品餐厅设置在遵医五院住院部一楼，主体业态为餐饮服务经营者（小餐饮）。根据瑞明公司与遵医五院签订的《遵医五院食堂投资经营协议》第五条的约定，遵医五院负责对医院外经营性餐饮予以禁入，院区内不再设置非瑞明公司一方经营的食堂。遵医五院在该院区范围内设置为尚品餐厅的行为已违反了合同关于院区内不再设置非瑞明公司一方经营的食堂的约定。遵医五院称设立为尚品餐厅是在瑞明公司起诉后采取的救济手段，且该餐厅没有达到食堂的规模，不会对瑞明公司经营的食堂造成严重的影响，本院认为其理由不能成立。首先，为尚品餐厅成立于2016年4月6日，瑞明公司提起一审诉讼的时间是2016年4月14日，可见，为尚品餐厅在瑞明公司起诉前已设立，而且，瑞明公司经营的食堂其时尚处于正常营业状态，该公司第一次提出的诉讼请求也是要求“遵医五院禁止对外经营性餐饮，同时对非瑞明公司经营的餐饮予以停止”，故本院对遵医五院称设立为尚品餐厅是在瑞明公司起诉后采取的救济手段的理由不予采纳。其次，从合同订立“遵医五院负责对医院外经营性餐饮予以禁入，院区内不再设置非瑞明公司一方经营的食堂”条款的目的来看，瑞明公司以完成食堂大楼装修、餐厨用具、招募培训工作人员等全部投入（最低650万元）为代价换取十二年的免租经营权限，期满食堂所有投资设施归遵医五院所有，在合同中约定“遵医五院的院区内不再设置非瑞明公司一方经营的食堂”实质上是赋予瑞明公司享有对院区内食堂的独家经营权，符合权利义务对等性原则。悬挂的牌证也显示，为尚品餐厅是提供餐饮服务，而且从店堂标识来看，具有“餐厅”二字，显然是提供膳食的固定场所，并非临时应急性的供餐点。从为尚品餐厅的规模和所处住院部一楼人流密集的情况来看，已足以使该餐厅成为瑞明公司的同业竞争者，这与瑞明公司经营食堂的根本利益是相冲突的，对此，瑞明公司有权请求排除妨害。遵医五院应当及时协商采取补救措施，但是，遵医五院在瑞明公司起诉后提起反诉，主张解除合同，要求瑞明公司退出食堂并将食堂交还给医院。由于遵医五院的主要合同义务是将食堂交给瑞明公司经营，并保障瑞明公司的独家经营权。可见，遵医五院以自己的行为表明不履行合同主要义务，而为尚品餐厅的存在实际上也导致瑞明公司未能全面实现在医院内取得食堂独家经营权的合同目的，应当认定遵医五院构成根本性违约。因此，瑞明公司诉请解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，一审法院判决解除合同适当。由于违约行为是违约责任的基本构成要件，瑞明公司在诉讼请求中提出确认遵医五院构成根本性违约，一审法院经审理后在判决主文中予以确认，并无不当，本院予以维持。至于合同解除的时间，由于瑞明公司有权解除合同，而遵医五院并无权解除合同，一审法院以瑞明公司提出解除合同诉请的时间2016年6月20日作为合同解除时间符合法律规定，本院予以认可。二、关于合同解除后的处理由于遵医五院的违约行为致使瑞明公司的合同目的无法实现，导致双方的合同不能继续履行，并最终导致该协议解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，瑞明公司有权要求遵医五院赔偿损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”案涉《遵医五院食堂投资经营协议》约定，对食堂用房，遵医五院以已定的建筑设计、投资建设计划完成并验收后，交付瑞明公司自筹资金进行装修、购买餐厨用具、招募培训工作人员等与食堂相关的全部投入，且自负盈亏，协议到期后食堂内所有由瑞明公司投资的设施归遵医五院所有。在合同正常全面履行的情况下，瑞明公司可以预期获得经营利润。由于遵医五院违约导致合同解除，给瑞明公司造成的损失就是瑞明公司在停止营业之后至原合同期满之日止无法获得的预期纯利润，故对合同适当履行后可以实现和取得的财产利益（可得利益），瑞明公司可以主张遵医五院赔偿。由于在合同到期后投资设施需归遵医五院所有，管理费用是瑞明公司经营所发生的成本费用，在投入上述成本之后，已通过经营转化为利润，故瑞明公司主张返还投资款不符合合同约定，也无法律依据，不应支持。赔偿可得利益后，瑞明公司可以达到合同如期履行的状态。一审法院既支持瑞明公司可得利益损失的赔偿，又判令遵医五院向瑞明公司支付设备及工程类投资损失及管理费用投资损失，处理欠妥，本院予以纠正。关于可得利益损失。首先，据第01490号收益审计报告显示，瑞明公司经营食堂在2014年5月至2016年5月期间的利润为2,378,906.45元，可以确定在合同解除之前瑞明公司能够获得利润。其次，未来是否有利润。从经营的规律而言，开业初期一般属于产业布局和收回成本的期间，在此期间尚有利润。那么从瑞明公司的投入、遵医五院的发展前景、用餐人数等因素分析，经营食堂在未来能够产生利润是可以期待的。再次，未来利润如何确定。对从外部因素而言，随着社会经济的发展，商业经营模式多种多样，市场竞争日益激烈，就内部因素而言，回报所得与经营能力密切相关，瑞明公司在合同解除停止营业后没有实际经营，无需继续承担经营风险。在合同不再履行的情况下，瑞明公司亦可以重新获得其他商机和利益，并不只享受损失补偿给其带来的利益。一审法院以瑞明公司在合同解除之前获得的利润为基础，确定瑞明公司的可得利益损失标准为每年1,070,507.9元，是适当的。为便于计算和执行，本院酌情确定为每年1,080,000元。至于可得利益的起算时间，一审法院确定从瑞明公司停止营业并退场之日起计算可得利益至原合同期满之日（2026年5月6日）并无不当。本院按照二审查明的瑞明公司停止营业并退场之日从2017年9月1日起计算，共8年8个月5天，遵医五院应向瑞明公司赔偿可得利益损失9,375,000元。由于合同已解除，瑞明公司应向遵医五院交还食堂，一审法院对遵医五院主张瑞明公司从食堂退场并将食堂交还的反诉请求予以支持，并无不当，本院予以维持。在合同正常履行的情况下，瑞明公司是在合同期限届满再返还食堂，如合同解除则需要提前返还食堂，但其可以提前获得未来经营利润。因此，一审法院判决按评估报告所述现状接收食堂财产的方式符合损益相抵的规则。双方应当按照广正资报字[2017]第002号资产评估报告所附《遵医五院附属（珠海）医院营养（职工）食堂（附表）评估清点明细表（清点结果汇总）》记载的意见进行移交和接收。遵医五院称台风对食堂造成损失，但没有证据证明损失的数额，且瑞明公司称已恢复原状，故本院不予支持遵医五院的该项主张。至于瑞明公司主张遵医五院支付其设备（大众牌汽车）投资损失309,141元的问题。由于该汽车并非添附于涉案食堂，且可以由瑞明公司自行使用或者转让变现以弥补损失，一审法院不予支持瑞明公司的该笔损失主张，并无不当。至于瑞明公司主张将遵医五院通过与“斗门区井岸镇为尚品餐厅”恶意串通损害瑞明公司的利益取得的财产收归国有的问题。经查，瑞明公司在一审中并无提出该项诉讼请求，属于在第二审程序中增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，瑞明公司应另行起诉。三、关于审判程序和评估、审计问题1.遵医五院主张一审法院既然认定涉案合同已经解除，则不应再判决解除合同，且认定合同解除的时间也无依据的问题。对此本院认为，瑞明公司于2016年6月20日向一审法院提出解除合同的诉讼请求，一审法院判决解除合同是对瑞明公司的诉讼请求进行审理后所作出的结果，至于认定合同解除时间为2016年6月20日，符合《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方……主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定。遵医五院的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。2.关于遵医五院称一审法院勘查现场取证程序违法的问题。经查，瑞明公司在一审中已将“为尚品”餐厅的照片作为证据提交，并经双方当事人质证，一审法院到现场勘验是核实证据的方法，符合法律规定，并无不当。3.关于遵医五院提出评估程序违法的问题。一审法院通过摇珠委托广东正大新土地房地产与资产评估有限公司进行评估，评估过程中，充分听取了双方当事人的意见。经过多次现场勘察、书面质询、专家质询、列表清点后，该评估公司出具了广正资报字[2017]第002号资产评估报告。一审庭审中，双方当事人对评估报告进行了质证。双方当事人对于评估机构的资质以及一审法院选任评估机构的程序无异议。评估报告由白慧、向虹两名注册资产评估师签字并加盖评估机构公章，没有证据证明该两名评估师未承办该项业务，广东正大新土地房地产与资产评估有限公司工作人员杨丰参与评估不违反法律规定。双方当事人对现场清点设施设备进行了确认并签字。关于遵医五院称瑞明公司没有提供装修竣工材料的问题，一审法院已对此进行了详细分析论述，本院予以认可，在此不再赘述。对于遵医五院提出的查阅复制评估资料请求，一审法院也转由评估机构作出了书面回复。综上，评估程序合法正当，对遵医五院提出评估程序违法的上诉意见，本院不予采纳。4.关于遵医五院提出审计程序违法的问题。遵医五院称瑞明公司没有申请对2014年5月至2016年5月投资经营收益情况进行审计，一审法院超出瑞明公司的申请范围委托鉴定。经查，瑞明公司于2016年6月27日书面申请对其经营食堂的可得利益损失进行司法鉴定。本院认为，因可得利益损失的计算需要以经营期间的收益为基础，故一审法院委托审计机构对瑞明公司经营期间的收益进行审计并无不当。遵医五院称一审法院不准许其查阅并复制审计材料导致无法发表全面的质证意见。经查，一审法院已组织双方当事人与审计机构一起对审计材料进行交接并听取双方当事人的意见，没有证据显示不准许当事人查阅并复制。一审法院在2017年7月14日的庭审中，遵医五院对审计报告的征求意见稿发表了质证意见。关于鉴定人是否到庭的问题，鉴定人是否出庭作证由人民法院根据案件的实际需要决定，一审法院没有通知审计人员出庭不违反法律规定。至于审计费用的问题，审计费用是由审计机构计算并收取，并没有证据显示该费用的计算不符合法律规定，故对遵医五院关于审计费用过高的主张，本院不予采纳。综上，遵医五院的上诉请求部分有理，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分予以驳回；瑞明公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1046号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1046号民事判决第四项、第五项；三、变更广东省珠海市斗门区人民法院（2016）粤0403民初1046号民事判决第六项为：遵义医学院第五附属（珠海）医院应于本判决发生法律效力之日起十五日内向珠海市瑞明投资有限公司支付其可得利益损失9,375,000元。五、驳回珠海市瑞明投资有限公司的其他诉讼请求和上诉请求；六、驳回遵义医学院第五附属（珠海）医院的其他反诉请求和其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案本诉受理费94967元，由珠海市瑞明投资有限公司负担18994元，由遵义医学院第五附属（珠海）医院负担75973元。反诉受理费4250元，由遵义医学院第五附属（珠海）医院负担。司法评估费39000元，由遵义医学院第五附属（珠海）医院负担。司法审计费共计188000元，由珠海市瑞明投资有限公司负担25480元，遵义医学院第五附属（珠海）医院负担162520元。二审案件受理费101004元，由遵义医学院第五附属（珠海）医院负担77425元，由珠海市瑞明投资有限公司负担23579元。本判决为终审判决。审判长  陈永成审判员  宋义明审判员  徐烽娟二〇一九年六月十七日书记员  林粤锴