广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3648号上诉人（原审原告）：谭艳桃，女，汉族，1987年3月11日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：谭艳婷，系谭艳桃姐姐。被上诉人（原审被告）：佛山市南海区越秀地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄维纲。被上诉人（原审被告）：佛山市创越商业管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈慧青。两被上诉人共同委托诉讼代理人：林鑫，广东广大律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李哲维，广东蕴德律师事务所实习律师。上诉人谭艳桃因与被上诉人佛山市南海区越秀地产开发有限公司（以下简称越秀公司）、佛山市创越商业管理有限公司（以下简称创越公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初10549号民事判决，向法院提起上诉，法院受理后，依法组成合议庭进行了审理，案件现已审理终结。上诉人谭艳桃上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.判决越秀公司、创越公司退还谭艳桃交付的商铺租赁保证金14994元、物业保证金2720元、首期租金6800元、首月物业管理费1360元，以上共计25874元；3.判决越秀公司、创越公司赔偿保证金14994元，违约金13600元（6800元×2倍）；4.判决越秀公司、创越公司赔偿谭艳桃消防施工前期定金11444元，商铺设计费用6000元的损失；5.本案一、二审案件受理费均由越秀公司、创越公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、有误。谭艳桃在签订合同前并不知悉案涉商铺邻近游泳馆有从事小儿推拿商家，越秀公司、创越公司明确告知案涉商场无从事小儿推拿商家。（一）案涉商铺的邻近游泳馆在谭艳桃、越秀公司、创越公司查看商铺及签订租赁合同前确实已在经营，也有从事小儿推拿，但该游泳馆并未悬挂小儿推拿招牌或张贴宣传单，且其营业执照也未显示有小儿推拿项目，即从外观并不能看出有从事小儿推拿项目。以上事实从谭艳桃提交的微信聊天记录及录音材料可以证明，在以上聊天记录中越秀公司、创越公司明确表示越秀公司、创越公司也不清楚游泳馆有从事小儿推拿商家，并表示“如果知道也不会推荐你们入驻”。一审判决简单以双方曾有查看商铺为由认定谭艳桃知情，过于草率。（二）与谭艳桃洽谈合同的人员为越秀公司、创越公司招商经理，越秀公司、创越公司明确告知谭艳桃该商场无从事小儿推拿项目的商家，也对此作出承诺，谭艳桃应予相信，因最清楚商场以及商铺周边经营环境的为越秀公司、创越公司。且谭艳桃在越秀公司、创越公司陪同下查看商场，以及签订合同当天到商场均无发现该游泳馆有从事小儿推拿，直至2018年4月12日才发现此情况，是因该游泳馆在该日张贴一系列宣传单及推拿价格，此前并无张贴。谭艳桃联系越秀公司、创越公司，越秀公司、创越公司却表示不知情，要回去核实。二、一审判决认定事实不清、有误。越秀公司、创越公司在合同洽谈过程中多次明确案涉商铺无从事小儿推拿商家，在此基础上才签订案涉租赁合同。在无从事小儿推拿商家先入驻的情况，案涉书面租赁合同根本无需明确排他性。因谭艳桃所需的经营环境为首家，以求获得商业先机，而非事先存在某无证经营的商家低价恶意竞争。本次纠纷系因越秀公司、创越公司存在恶意隐瞒及欺诈导致，案涉合同并非谭艳桃真实意思表示，应予撤销。三、一审庭审并未查看微信及录音的手机载体，在谭艳桃要求下也未准许出示。在未查看证据原件，越秀公司、创越公司在庭审中也不予确认真实性的情况下，作出该一审判决，以越秀公司、创越公司不予认可为由认定双方未对排他性进行过约定，显失公平，违反证据原则。双方口头约定亦是合同成立的一种形式，书面合同并非唯一形式，一审判决对此并未予以审查，在判决中亦未对此作出论述。四、案涉租赁合同及物业服务合同，由谭艳桃于2018年5月16日以书面函件形式解除，解除原因是越秀公司、创越公司存在根本违约。越秀公司、创越公司理应退还已经缴纳的保证金、租金、服务费，支付违约金并赔偿相关损失，一审法院驳回谭艳桃的诉讼请求没有依据。五、一审判决认为谭艳桃出示的微信聊天记录截图、录音，无法确认发布人员、通讯人员身份，其证据效力不予确认有误。（一）谭艳桃一审时提交的证据、证据说明均已列明通讯人员身份，微信聊天记录发生在谭艳桃及越秀公司、创越公司商场部招商经理梁炳杰之间，聊天录音发生在谭艳桃及其丈夫、越秀公司、创越公司商场部招商经理梁炳杰、招商副总监朱国汉之间。一审主审法官故意忽视该事实，庭审中也亦对此进行过任何调查，亦未要求越秀公司、创越公司确认是否有上述两名员工。在当事人询问环节，谭艳桃多次要求越秀公司、创越公司详细补充对该两份证据的质证意见，遭到其否决，仅以“不确认”结束质证，一审法官对此未作表示，却在判决中以无法确认身份即不予确认证据，认定事实不清。（二）谭艳桃于2018年5月23日向越秀公司、创越公司送达一份退租申请，现场已由梁炳杰签收（详见在一审提交的证据），越秀公司、创越公司出具的关于嘉有儿女退租申请的复函的落款处亦明确注明“商场部梁炳杰”，梁炳杰系与谭艳桃进行商业洽谈的主体，微信及录音所涉主体亦系梁炳杰，而非一审判决论述的“无法确认”。被上诉人越秀公司、创越公司答辩称，谭艳桃与越秀公司、创越公司订立合同初期，双方均前往谭艳桃拟租赁的铺位进行实地考察，谭艳桃考察时清晰知道租赁铺位旁已有游泳馆，根据谭艳桃上诉状事实与理由第一条第一款可知，谭艳桃看到游泳馆有从事少儿推拿项目，因此谭艳桃了解案涉商铺周边经营环境。合同签订初期，越秀公司、创越公司并未对谭艳桃周边经营环境有任何隐瞒，谭艳桃旁边游泳馆涉及的实际系婴幼儿游泳完后提供的抚触项目，与谭艳桃经营的推拿项目有本质区别。谭艳桃经营的嘉有儿女推拿品牌有五大业务板块，推拿（含精油）、中药穴位贴、草本食疗、中药泡脚、儿童艾灸，由此可知，谭艳桃经营的嘉有儿女品牌业务类型与游泳馆附带的小儿抚触项目并无业务重叠，不存在实际竞争关系。谭艳桃的经营项目与儿童有关的仅限于艾灸，双方合同中未约定同类别排他性条款或类似经营项目的排他性条款，谭艳桃承租商铺后，越秀公司、创越公司并未对谭艳桃的经营使用加以任何限制。谭艳桃提出解除合同及赔偿的基础是谭艳桃并未装修及实际进场经营，仅以其认为游泳馆的小儿抚触项目收费较低，会导致其经营项目收益不好为由提出解除合同，该理由并不是合同约定或法律规定谭艳桃单方解除合同的理由。谭艳桃根本违约情况客观存在，并具备客观证据，谭艳桃执意提起一、二审诉讼的另一理由系其对诉讼程序的自信，谭艳桃不仅一次向越秀公司、创越公司披露，其家姐是法官，公证书中第40页亦有反映。越秀公司、创越公司认为一审法院在事实查明及法律适用均客观公正，恳请二审法院维持原判。谭艳桃向一审法院提出诉讼请求：1.解除谭艳桃与越秀公司、创越公司分别签订的租赁补充合同、悦汇天地物业管理服务合同；2.越秀公司、创越公司退还谭艳桃支付的商铺租赁保证金14994元、物业保证金2720元、首期租金6800元、首月物业管理费1360元，共计25874元；3.越秀公司、创越公司赔偿保证金14994元，违约金13600元；4.越秀公司、创越公司赔偿谭艳桃消防施工前期定金11444元，商铺设计费用6000元、装修定金30000元的损失；5.越秀公司、创越公司承担案件诉讼费用。一审法院查明：谭艳桃（承租方、乙方）与越秀公司（出租方、甲方）签订《租赁补充合同》[合同编号：南海越秀（桂城）商租合字（2018）第005号]（以下简称涉讼租赁合同），约定乙方向甲方承租位于佛山市南海区桂城街道南海大道北81号越秀星汇云锦广场二区L3层A322单元用于经营嘉有儿女品牌，涉讼商铺套内面积为68平方米；乙方已充分、全面了解该商铺的相关情况，愿意以现状承租该商铺；租赁期限自2018年5月2日起至2021年5月1日止，装修期自2018年5月2日起至2018年7月1日止；2018年5月2日至2018年9月1日租金（含增值税）为每月6800元，乙方须于签订合同之日起7日内或商铺交付日前一次性向甲方支付首期租金6460元、增值税340元、租赁保证金14994元，租赁保证金及其相对应增值税额应于合同期满、乙方按合同约定交回涉讼商铺并向有关部门提出变更、注销任何一方以该商铺作为登记注册之地用途的手续且向甲方出示相关证明之日起30个工作日内，在乙方无违反合同且结清各项应缴付的费用并交回票据原件后，由甲方如数无息退还乙方；在乙方签署本合同及按本合同规定付清其应缴付的全部费用的前提下，甲方应于2018年5月2日前交付符合约定标准的商铺予乙方使用；租赁期间，甲方无正当理由延迟交付涉讼商铺达1个月以上，或甲方违反其保证或责任，在乙方书面通知的补救期内未及时采取补救措施，致使乙方不能正常营业的，乙方有权单方提前终止本合同，并要求甲方除双倍返还乙方保证金外，须另行向乙方赔偿相当于当期二个月租金的违约金。2018年4月8日，谭艳桃（乙方）与创越公司（甲方）签订《悦汇天地物业管理服务合同》[合同编号：南海越秀（桂城）商管合字（2018）第005号]（以下简称涉讼服务合同），约定甲方就乙方承租涉讼商铺提供物业管理服务，合同期限与涉讼租赁合同期限相同；乙方应于商铺交付日的5日前向甲方支付物业保证金2720元及首月物业服务费，合同期满或甲乙双方协商提前终止本合同且甲方同意退还物业保证金的，甲方应在乙方依约向业主交还商铺，向甲方退还物业保证金收据，且双方就租赁商铺而产生的一切权利和义务清理完毕后30个工作日内，不计利息向乙方退还物业保证金；合同期限内，乙方非因法律、法规及本合同的情况，中途擅自退租的，乙方已缴纳的物业保证金不予退还。2018年4月7日、5月6日，谭艳桃分别向案外人广东省建筑装饰工程有限公司支付设计费6000元，首期装修工程款30000元。2018年4月8日，越秀公司确认收到谭艳桃租赁保证金14994元，首月租金6800元；创越公司确认收到谭艳桃物业保证金2720元，首月物管费1360元。2018年5月16日，谭艳桃向创越公司提出因紧邻涉讼商铺的游泳馆发展小儿推拿项目，且签订涉讼合同时越创越公司未告知该游泳馆有小儿推拿项目，要求退租及退还租金、押金等。同年5月21日，创越公司回复认为涉讼商场内暂未有主营少儿推拿项目业态商户，不影响谭艳桃进驻经营，通知谭艳桃按时进场装修开业。2018年5月25日，谭艳桃再次以上述理由向创越公司提出解除合同，要求创越公司退还两押一租25874元、店铺设计费6000元、消防工程定金11444元。同年6月1日，创越公司书面回复谭艳桃的要求与合同约定不符，通知谭艳桃按合同约定履行，缴纳租金、物业管理费及其他合同约定的各项费用。2018年5月29日，谭艳桃向案外人广州市安鑫消防工程有限公司支付工程款11444元。另查，涉讼商铺所在佛山市南海区桂城街道南海大道北81号越秀星汇云锦广场二区已于2017年7月9日作确权备案登记。谭艳桃在创越公司制作的《收铺确认表》中签名确认创越公司已按涉讼租赁合同约定的交付条件将涉讼商铺交付其使用。诉讼中，谭艳桃确认，涉讼商铺尚未动工装修。谭艳桃与越秀公司、创越公司均确认，签订涉讼租赁合同前，越秀公司、创越公司工作人员陪同谭艳桃查看涉讼商铺，谭艳桃查看涉讼商铺时，涉讼商铺邻近的淇奇乐游泳馆已在营业。一审法院认为，谭艳桃与越秀公司签订的《租赁补充合同》，及谭艳桃与创越公司签订《悦汇天地物业管理服务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第一百一十条第（二）项规定，现谭艳桃在涉讼租赁合同及涉讼服务合同履行期限届满之前，通过发函、提起案件诉讼的行为明确表示不再继续履行上述两份涉讼合同义务，且租赁合同的履行具有人身专属性，而涉讼服务合同是因涉讼租赁合同衍生的相应物业服务约定，均不适用于强制履行，故谭艳桃主张解除涉讼租赁合同及涉讼服务合同没有违反法律规定，法院予以支持。关于谭艳桃主张越秀公司、创越公司退还商铺租赁保证金14994元、物业保证金2720元、首期租金6800元、首月物业管理费1360元、赔偿保证金14994元、违约金13600元、赔偿谭艳桃消防施工前期定金11444元、商铺设计费用6000元、装修定金30000元的损失，法院全部予以驳回，理由如下：一、谭艳桃主张越秀公司、创越公司刻意隐瞒涉讼商铺邻近商铺经营包含小儿推拿项目，致使谭艳桃从事的小儿推拿项目并非涉讼商铺所在商场的唯一一家，越秀公司、创越公司构成根本违约。如谭艳桃主张其经营项目具有排他性经营的特点，则可推定谭艳桃现场查看涉讼商铺的目的，包括了审查涉讼商铺所在商场是否存在影响其经营的元素、是否达到谭艳桃的排他性经营要求。诉讼中，谭艳桃及越秀公司、创越公司均确认签订涉讼租赁合同前，越秀公司、创越公司工作人员陪同谭艳桃查看涉讼商铺，且谭艳桃查看涉讼商铺时，涉讼商铺邻近的淇奇乐游泳馆已在营业。可见，签订涉讼两份合同时，谭艳桃是知悉涉讼商铺周边环境、涉讼商场的经营现状，并认可涉讼商铺的经营环境。二、如谭艳桃所述与越秀公司、创越公司关于经营项目排他性的存在达成合意，属于双方的特别约定，理应在涉讼租赁合同或涉讼服务合同中予以注明。现谭艳桃该项主张，既未得到越秀公司、创越公司认可，亦未在涉讼租赁合同或涉讼服务合同中对该特别约定予以注明，这与常理不符。三、谭艳桃承租涉讼商铺用于经营，属于投资行为，是否得到预期回报受诸多因素影响，需要投资者自行承担一定的商业风险。谭艳桃作为完全民事行为能力人，亦是一名理性的投资者，其承租涉讼商铺进行资金投向，是对涉讼商铺的地理位置、周边经营环境、投资前景作出的重大决定，商铺的实际商业价值能否达到其投资时期望的价值预期，则是谭艳桃应承担的商业风险。而谭艳桃在承租涉讼商铺后，未进行实际经营的情况下，则因涉讼商场已存在类似的经营项目，而认定商铺的实际商业价值未能达到其投资时期望的价值预期提出解除涉讼租赁合同及涉讼服务合同，属于谭艳桃降低自身投资风险的自主行为，根据公平原则，谭艳桃因其自主行为产生的商业风险亦应由谭艳桃自行承担。综上，谭艳桃并未举证证明越秀公司、创越公司刻意隐瞒涉讼商场实际情况，而主张越秀公司、创越公司构成根本违约没有事实和法律依据，法院不予采信，谭艳桃主张越秀公司、创越公司退还或赔偿商铺租赁保证金等各项费用的基础已丧失，法院对谭艳桃上述主张予以驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除谭艳桃与越秀公司签订的《租赁补充合同》[合同编号：南海越秀（桂城）商租合字（2018）第005号]、谭艳桃与创越公司签订《悦汇天地物业管理服务合同》[合同编号：南海越秀（桂城）商管合字（2018）第005号]；二、驳回谭艳桃其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1169.12元，由谭艳桃负担。二审期间，谭艳桃向本院提交公证书一份，拟证明微信聊天记录的真实性，越秀公司、创越公司在谭艳桃租赁案涉商铺前承诺该商场并未进驻任何有小儿推拿项目商家，谭艳桃基于此才签订租赁合同。越秀公司、创越公司对上述证据的真实性予以认可，对其证明内容不予认可。经审查，因越秀公司、创越公司对上述证据的真实性予以认可，本院对其真实性亦予以确认，对其证明内容，本院将在本院认为部分详细论述。经审查，法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为越秀公司、创越公司在案涉合同的履行过程中是否存在违约行为，应否返还谭艳桃缴纳的保证金、租金及管理费并赔偿谭艳桃的损失。谭艳桃与越秀公司签订的《租赁补充合同》，及谭艳桃与创越公司签订《悦汇天地物业管理服务合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行义务。《租赁补充合同》第七章第7.3点约定，越秀公司有权根据实际需要对大厦经营定位、平面布局进行调整，有权改进、扩充、增加或者减少大厦商铺的数量或面积，变更大厦名称，调整其他商铺用途，更换管理公司，谭艳桃无权对此提出任何赔偿要求。根据上述约定，对案涉商铺所在大厦的经营布局及各商铺的经营业态，越秀公司有权单方面作出调整，谭艳桃无权提出异议。上述条款的约定即与谭艳桃主张的排他性经营要求相冲突，由于案涉《租赁补充合同》已作出上述约定且并未有关排他性经营的特殊约定，谭艳桃主张越秀公司构成根本违约，从而主张退还保证金、租金及管理费并赔偿损失的主张理据不足，本院依法不予支持。谭艳桃上诉主张根据其与越秀公司招商经理梁炳杰的微信聊天记录及通话录音内容显示，越秀公司曾承诺谭艳桃为首家进驻的儿童推拿商家，现淇奇乐游泳馆亦存在小儿推拿项目，故越秀公司违反承诺的行为构成违约。对此，本院认为，合同签订前的磋商行为并不必然构成合同的组成部分，对双方具有约束力的应为合同约定的条款。同时，谭艳桃虽提交照片及录音资料以证明淇奇乐游泳馆存在小儿推拿项目，但上述项目是否系淇奇乐游泳馆经工商登记批准的合法经营项目，是否与谭艳桃的经营范围存在同质性竞争，谭艳桃均未提交充分的证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。谭艳桃的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2338.24元，由上诉人谭艳桃负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年六月四日法官助理 赵超琳书 记 员 冯隽尧