浙江省杭州市江干区人民法院行 政 裁 定 书（2018）浙0104行初219号原告杭州瑛榕餐饮管理有限公司，住所地杭州市江干区五堡四区101号A楼221室。法定代表人曾国强，董事长。委托代理人史慧锋，浙江泽鸿律师事务所律师。被告杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街29号。法定代表人徐文明，局长。出庭负责人韩新宇，副局长。委托代理人胡丹丹、诸洪莹，该局工作人员。原告杭州瑛榕餐饮管理有限公司诉被告杭州市江干区市场监督管理局质量检验行政管理行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。原告杭州瑛榕餐饮管理有限公司诉称，2017年11月28日，原告代理律师通过向被告申请信息公开得知，被告于2017年8月14日作出了（杭江）市管稽罚处字[2016]064号《行政处罚决定书》，原告于2017年12月19日收到上述处罚决定书。原告认为，被告作出的行政处罚不具有合法性，依法应予撤销。一、涉案行政处罚认定事实错误，证据严重不足。1、原告并不存在自行配制调料包的行为。原告委托平湖市华昌农产品食品加工有限公司（下称华昌公司）生产“立欣八宝面筋”等产品，为了保证产品质量及方便生产、防止与华昌公司自己的产品混淆，原告员工及华昌公司员工一起在华昌公司生产车间，将原告从麦德龙超市等机构合法购买的味精、酱油等调味品按一定比例混合，放在原告专用的“调料包”包装袋里面。然后，在生产食品过程中，需要放味精、酱油等调味料时，便将“调料包”里面的调料直接倒入，成为产品不可或缺的一部分。这里需要明确的是：首先，将酱油、味精等调味品按一定比例混合，再用于食品加工，这种行为仅仅是产品生产过程中的一道工艺，并非独立的食品加工行为，更非独立的调料产品。其次，上述行为系在华昌公司生产车间产生，并不是在原告公司内。再次，作为产品加工过程中原料（辅料）的调味包（酱油味精等调味料组合包）根本不符合食品安全法规定的食品定义。可见，被告将涉案调料包作为独立的食品，并认定原告在自己公司内自行加工了调料包，完全不符合客观事实。2、被告认定原告自行加工调料包的证据严重不足。根据处罚决定书载明，被告认定原告自行加工的证据主要有：a、当事人法定代表委托人，员工询问笔录。而该笔录恰恰可以证实原告主张的事实，并不能征收处罚决定书认定的事实。b、平湖市场监督管理局的调查材料。该调查材料并非被告制作，且原告及利害关系人华昌公司均不认可其真实性、合法性；而被告自身也多次对原告进行突击检查，均没发现原告有自行加工调料包的行为。由此，该调查材料不足以证实原告有自行加工调料包的行为。c、平湖法院和嘉兴中院的判决书。华昌公司在平湖法院对平湖市场监督管理局提起行政诉讼一审，以及平湖法院作出的一审判决情况，原告并不知情；而嘉兴中院则认定：“…杭州瑛榕公司非平市监处字[2015]172号《行政处罚决定》涉及的厉害关系人，不具有参加本案诉讼的主体资格。原审法院未将杭州瑛榕公司追加为本案第三人正确”。可见，嘉兴中院的终审判决确认，平市监处字[2015]172号《行政处罚决定》及相关判决与原告没有利害关系，该处罚决定及相关判决认定的事实不能作为认定原告有违法行为的证据。d、调料包计量精确至小数点的推论。处罚决定书的推论完全不符合逻辑。如果原告真的有生产调料包，那么调料包不可能有几十公斤重。而所谓的调料包精确至小数点的事实，是因为原告将购买来的酱油味精等原包装装配在一个大包装袋里，这时候的总称重必然会比酱油味精等原包装载明的称重总量多出小数点的重量，最起码多了大包装袋的重量。因此，计量精确至小数点的事实，不仅不能推论出原告生产了调料包，反而可以证实原告没有生产调料包。二、处罚决定书适用法律错误。1、认定事实错误必然导致适用法律错误；2、即便原告有处罚决定书上认定的违法事实，那么45000元近顶格处罚也违反了《杭州市工商行政管理机关规范行政处罚自由裁量权的若干规定》的有关规定。三、涉案行政处罚不符合法定程序。1、本案行政处罚的立案、调查以及做出处罚决定均不符合法律规定。首先，本案应该由平湖市场监督管理局管辖，被告无权管辖。其次，本案行政处罚立案和处罚决定均由局长决定，不符合法定程序。再次，本案行政处罚不符合法定期限。最后，根据《行政处罚法》第四十条的规定，处罚决定书应当送达给当事人。本案中，被告未将处罚决定书送达给当事人，而是邮寄给了原告代理律师，且代理律师未签收。案涉行政处罚决定书送达程序违法。此外，被告及其下辖工商所曾多次对原告进行突击检查，均未发现原告有违法行为；对原告其他合作单位也进行过调查，可以证实原告并没有自行生产调料包。但被告故意不制作对原告有利的调查结论。另，原告曾于2018年1月11日就本案向杭州市市场监督管理局申请复议，该案经过复议，一审及二审。2018年10月31日，杭州市中级人民法院作出(2018)浙01行终665号判决，认定原告于2017年8月23日收到案涉处罚决定，复议申请超过法定期限，驳回原告上诉。根据《行政诉讼法》第四十八条第一款之规定，本案未超过起诉期限。综上，原告认为，被告作出的行政处罚不具有合法性。请求：撤销被告于2017年8月14日作出的（杭江）市管稽罚处字[2016]064号《行政处罚决定书》。被告杭州市江干区市场监督管理局辩称，一、被告的具体行政行为事实清楚、证据确凿。2015年8月21日，被告接到平湖市市场监督管理局（以下简称平湖局）的《情况通报函》，函称该局在查处平湖市华昌农产品食品加工有限公司（以下简称华昌公司）违法食品经营行为时，发现原告向华昌公司提供部分无标识的食品调料包成品。被告接函后，经调查，认定的原告违法事实如下：原告于2014年7月8日与平湖华昌公司签订《合作协议》和《产品委托加工合同》，委托华昌公司贴牌生产原告立欣品牌的速冻食品，包括立欣纯猪肉湖州千张包、立欣八宝面筋、立欣鲜肉福包和立欣丰收蛋饺共四个品种的单品，合同有效期从2014年7月8日至2015年7月7日。该委托加工行为在杭州市食品药品监督管理局申请备案并获得同意。在委托加工期间，原告自行采购糖、盐、酱油、珍味鲜等调味料并按不同种类的产品进行配比，配置完成后配送到华昌公司用于生产，并提供自有标“立欣”字样的外包装纸箱及标签，由华昌公司包装成成品后再送回到原告自有冷库供原告销售。原告采购的食用盐从盐业公司进购，规格为50KG每袋；糖从麦德龙超市进购，规格为25KG每袋的玉棠白砂糖或50KG每袋的AKA白砂糖；珍味鲜从上海朗立工贸有限公司进购，规格为1KG每袋；湖羊酱油从麦德龙超市进购，规格为400ml每包；糯米酒从麦德龙超市进购，规格为400G每袋；麻油从麦德龙超市进购，规格为2.5L每瓶；片状组织蛋白从杭州东安贸易有限公司进购，规格为1KG每袋。原告采购后将相关原料及配置好的调料包配送至华昌公司用于生产，并同时开出标有“杭州立欣食品厂”的《领料单》。截至2015年4月华昌公司违法行为被平湖局查处时止，总计配送千张包调料包208.05公斤，总价1119.31元，福包调料包76.95公厅，总价378.59元，八宝面筋调料包44.1公斤，总价229.32元，水发组织蛋白调料包24公斤，总价200.16元。上述总计1927.38元。认定以上事实的依据如下：第一、被告接函后即会同属地市场监管所对原告现场进行检查，的确未发现涉案产品及生产行为，初步询问原告员工和委托人的过程中，两人均对生产调料包的行为进行了否认。但需要注意的是，本案是先由平湖市场监管局查处平湖华昌公司替本案原告加工产品案件引发。平湖市场监管局查处时是2015年的四月，而将相关情况通报被告是间隔了4个月之后的八月。在平湖局查处华昌公司的4个月期间中，原告的员工曾赶赴平湖局接受过调查，原告对此事已有警觉。且随着华昌公司被查处，其已停止替本案原告继续加工相关产品，本案原告无需再向华昌公司提供用于生产的原材料，故而本局执法人员现场检查没有发现生产情况并不是原告没有非法生产的证据。第二、平湖局在调查华昌公司时，调查了华昌公司的车间配料员张进根和本案原告的技术员余伟仙，两名人员在当时的笔录中明确承认调料包由原告在杭州调配完毕配送到平湖华昌公司的。且在与本案相关的华昌公司诉平湖市场监管局的行政诉讼中，两审法院在庭审判决中都写明了本案原告属于无证生产调料包。说明在庭审中，法官也认可了平湖局在调查过程中采集的证人证言和证据材料的可信度。详见(2015)嘉平行初字第16号《浙江省平湖市人民法院行政判决书》和(2016)浙04行终26号《浙江省嘉兴市中级人民法院行政判决书》。第三、原告发货给华昌公司有《领料单》记录，平湖局在调查中提取了一批领料单，上面明确标明了原告发调料给华昌公司是按照不同的产品配比好的每一包调味料。综合上述，所有的证据，已经形成完整证据链可以证明原告对产品生产中使用的糖、盐等调味料进行了拆大包装然后按产品种类配比的行为。而依据《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，调味品符合“食品”的定义，故而认定原告无证生产食品行为事实清楚，证据确凿。二、江政复[2017]13号《行政复议决定书》对本案的事实和证据已予以认定。被告于2015年8月21日接到平湖市市场监督管理局移交过来的案件线索后，于2016年6月17日进行了立案调查。被告于2016年12月27日作出（杭江）市管稽罚处字[2016]064号《行政处罚决定书》认定原告自行配制调料包的行为违反了（2009年版）《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款的规定，构成未经许可从事食品生产的行为。根据（2009年版）《中华人民共和国食品安全法》第八十四条的规定，决定对原告作罚款5万元的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，提出行政复议申请。江干区政府于2017年5月11日江政复[2017]13号《行政复议决定书》作出了认定，认为被告对原告作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法，将被告2016年12月27日所作行政处罚决定书撤销的理由是“量罚失当”。因此原告的违法事实和证据已经被生效的《复议决定书》所确认。三、被告所作具体行政行为适用法律依据正确。被告在充分调查取证后，认为原告的行为发生在2015年10月1日前，故而依据(2009)版《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款的规定认定原告在没有生产许可证的情况下擅自调配调味料，属于无证生产的行为，适用法律正确。而本案属于食品类案件，根据工商局和食品药品监督管理局的具体职责分工，不适用工商行政管理机关的相关规定。四、本案行政处罚程序正确。本案原告系江干区依法注册登记的企业，其违法行为发生在江干区，按照《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定的管辖原则应当归属江干区市场监督管理局管辖，而非平湖市场监督管理局。被告于2017年5月19日收到该行政复议决定，根据该《行政复议决定书》的要求，于当日经局长批准对该案重新进行立案处理。根据上述已被生效法律文书确认的事实和证据，被告于2017年5月25日作出杭江市监稽听告字[2016]064-1号《行政处罚听证告知书》，原告于2017年5月31日提出了听证要求。被告于2017年6月29日举行了公开听证，并于7月6日作出了听证报告。2017年8月14日经负责人决定作出行政处罚决定，符合法定程序。五、被告所作具体行政行为量罚适当。虽然原告被认定的案涉违法生产食品金额为1927.38元，但由于原告在被告执法过程中不予配合，在调查期间反复推翻之前的陈述，因此被告决定对其予以从重处罚4.5万元。六、原告的起诉已经超过法定期限，应当裁定驳回起诉。被告于2017月8月14日作出（杭江）市管稽罚处字(2016)064号《处罚决定书》，由于直接送达原告未果，于2017年8月22日经挂号信将该处罚决定书送达给原告的特别授权委托代理人（权限包括代收法律文书）史慧锋，经过邮政网上流程查询该挂号信已于2017年8月23日由史慧锋所在单位物业签收。上述送达情况也已经被（杭）市管复案字[2018]40号《行政复议决定书》、(2018)浙0104行初52号《行政判决书》以及(2018)浙01行终665号判决书予以确认。原告于2018年1月30日向杭州市市场监督管理局提起复议，杭州市市场监督管理局于2018年3月19日作出（杭）市管复案字[2018]40号《行政复议决定书》，以原告提起行政复议超过法定期限为由，驳回原告的行政复议申请。原告收到（杭）市管复案字[2018]40号《行政复议决定书》后，又以杭州市市场监督管理局为被告向江干区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该复议决定书。现该案已经中院终审判决，维持杭州市市场监督管理局的行政复议决定书。《行政诉讼法》第四十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”《行政诉讼法》第四十八条第一款规定“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”申请人于2017年8月23日收到被告所作《行政处罚决定书》，于2018年1月30日申请复议，复议机关于2018年3月19日以其提起复议超过期限为由驳回起诉。那么申请人在收到该复议决定书之后，即可以对行政复议决定书不服提起诉讼，也可以对原行政行为不服提起诉讼，但原告直至2018年12月11日才对被告所作具体行政行为提起诉讼，其起诉时间已经远远超过六个月，并且也不符合《行政诉讼法》第四十八条第一款规定的情形，因此原告起诉已经超过法定期限，应当驳回起诉。综上所述，被告所作处罚决定符合法律规定，且原告的起诉已经超过法定期限，恳请法院依法驳回原告起诉。经审理查明，2015年8月21日，被告接到平湖市市场监督管理局的《情况通报函》，函称该局在查处平湖市华昌农产品食品加工有限公司违法食品经营行为时，发现原告向平湖市华昌农产品食品加工有限公司提供部分无标识的食品调料包成品。被告收函后，对上述事项进行核查，并于2016年6月17日立案。2017年8月14日，被告作出（杭江）市管稽罚处字[2016]064号《行政处罚决定书》。同年8月22日通过挂号信邮寄给原告委托代理人，8月23日原告委托代理人所在律师事务所办公地址物业代为签收。2018年1月30日向杭州市市场监督理局申请行政复议。2018年3月19日，杭州市市场监督理局作为出（杭）市管复案字[2018]40号《行政复议决定书》。复议书认为，原告未在法定期限内申请行政复议，不再具有通过行政复议进行救济的权利，决定驳回原告的行政复议申请。2018年11月21日，原告就本案同一事实和请求，向本院提起行政诉讼。2018年12月5日，因原告未按规定交纳诉讼费，本院作出（2018）浙0104行初207号《行政裁定书》，裁定原告按自动撤诉处理。2018年12月11日，原告再次向本院提起行政诉讼。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，2017年8月14日，被告作出（杭江）市管稽罚处字[2016]064号《行政处罚决定书》。同年8月22日通过挂号信邮寄给原告委托代理人，8月23日原告委托代理人所在律师事务所办公地址物业代为签收。原告在收到《行政处罚决定书》后，于2018年12月11日向本院提起行政诉讼，显然超过诉讼期限。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（二）项的规定，裁定如下：驳回原告杭州瑛榕餐饮管理有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审  判  长 杨佩林人民 陪 审员 周福来人民 陪 审员 裘咪娜二〇一九年六月五日（代）书记员 来 敏