山东省德州市陵城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1403民初2457号 原告：德州广鑫钢结构有限公司。住所地：山东省德州市陵城区。 法定代表人：高广山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：穆秀超，德州陵城区陵城法律服务所法律工作者。 被告：山东创安交通预警工程有限公司。住所地：山东省济南市历下区。 法定代表人：顾天雨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘建鑫，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：张鲁，国浩律师（济南）事务所律师。 被告：刘仑，男，汉族，住山东省济南市历城区。 被告：德州市公路工程总公司。住所地：山东省德州市。 法定代表人：王忠东。 委托诉讼代理人：唐志斌，山东垠鹏律师事务所律师。 第三人：马纯明，男，汉族，住山东省德州市陵城区。 原告德州广鑫钢结构有限公司（以下简称广鑫公司）与被告山东创安交通预警工程有限公司（以下简称创安公司）、刘仑建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，在本案审理过程中，经创安公司申请，本院依法追加德州市公路工程总公司为共同被告、马纯明为第三人参加诉讼。原告广鑫公司的委托诉讼代理人穆秀超、被告创安公司的委托诉讼代理人刘建鑫、被告德州市公路工程总公司的委托诉讼代理人唐志斌、第三人马纯明到庭参加了诉讼，被告刘仑经本院依法送达应诉通知书、诉状副本、举证通知书及开庭传票等法律文书未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 德州广鑫钢结构有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告清偿工程款人民币354000元及违约金；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，被告创安公司承揽陵县S315（-224+424）省道中央护栏板安装工程，后又将该工程发包给原告包工包料施工，负责该项目的负责人刘仑与原告签订了《施工合同》。合同签订后，原告遂从山东瑞达高速公路材料有限公司购进护栏板等材料，并组织人员进行施工。工程完工后，经原、被告结算，被告共欠原告各项费用共计374000元，经原告多次催要，被告仅仅支付20000元，余款354000元一直未付，为维护原告的合法权益，诉至法院。为支持其请求，原告向法庭提交了如下证据： 1、原告营业执照复印件一份，拟证实原告身份信息，原告是适格的当事人。 2、被告刘仑身份证复印件一份。拟证实被告刘仑身份信息。 3、陵县S315道路中间护栏建设工程施工合同一份。拟证实被告创安公司承揽陵县S315（-224+424）省道中央护栏板安装工程后，又将该工程发包给原告包工包料施工，被告山东创安交通预警工程有限公司的项目负责人是刘仑。 4、原告公司明细账页复印件一份。拟证实原告向安装施工人员杨广亮付款70000元。 5、收条一份。拟证实杨广亮已收到原告公司安装费70000元。 6、山东瑞达高速公路材料有限公司的材料清单、发货运输车辆清单及收款明细各一份。拟证实原告系该工程的实际施工人。 7、被告刘仑书写的欠款条一份。拟证实二被告尚欠原告工程款金额为354000元。 8、原告申请本院调取德州市公路工程总公司的发包、施工情况的申请书一份。 创安公司辩称：一、被告从未与原告签订过任何合同，也未将工程发包给原告，未向原告支付过任何款项，双方没有任何直接的合同关系和承、发包关系。二、刘仑并非是被告公司员工，也不是该项目被告公司的负责人，被告未授权其代表被告公司进行过与该工程有关的任何行为。三、根据原告的诉讼请求，原告主张的债权已经超过诉讼时效。原告的诉讼请求及事实和理由均不成立，应当驳回对创安公司的起诉。 创安公司为证实其主张，向法庭提交了如下证据： 1、山东创安交通预警工程有限公司与被告刘仑签订的分包协议书一份。 2、结清证明书一份。 3、刘仑身份证复印件及银行卡各一份。 以上三份证据欲证实创安公司将七标段图纸和清单范围内的工程分包给刘仑，双方是工程分包关系，刘仑应对其分包范围内的施工内容承担所有责任，且创安公司已经就该工程向刘仑结清了全部工程款，如出现农民工工资拖欠等问题，均由刘仑承担法律责任，与创安公司无关。 刘仑未到庭应诉，亦未答辩。 德州市公路工程总公司辩称：一、被告创安公司申请追加被告已经超期。二、本案涉案工程是第三被告合法分包给第一被告的劳务分包合同，通过招投标并且第一被告有合法的资质又经发包方同意，是合法的。三、创安公司有合法的资质又是独立法人，应当独立承担责任，第三被告不允许也不知道第一被告再行分包。四、原告主体错误。没有任何证据证实原告与本案具有关联性。 德州市公路工程总公司为证实其主张，向法庭提交了如下证据： 1、评标报告一份。欲证实第三被告就涉案工程进行了合法的招投标，招投标全程有发包单位德州市公路管理局在场，证实发包方是同意第三被告就涉案工程进行对外分包的。 2、谈判文件一份。欲证实第一被告符合第三被告招标条件，具有合法资质和独立承担责任的能力。 3、第三被告与第一被告签订的合同书一份。欲证实涉案工程系合法的劳务分包，第三被告不应承担任何责任。 4、建筑企业资质证书一份。 5、政府采购合同一份。载明发包人为德州市公路管理局，承包人为德州市公路工程总公司。 第三人述称：创安公司申请追加马纯明为第三人没有事实和法律依据，原告广鑫公司已授权给第三人，由第三人全权负责涉案工程项目，第三人一切与本案有关的签字都是代表广鑫公司。 本院经审理认定事实如下：2015年9月19日，德州市公路管理局作为发包方，德州市公路工程总公司作为承包方，双方签订政府采购合同一份，约定将普通省道安全生命防护工程（第一期）发包给德州市公路工程总公司，工程主要内容为：增设护栏、安装标志牌、施划标线等。2015年9月29日，德州市公路工程总公司经过招投标程序，将涉案工程转包给创安公司。该工程报价为744000元。后德州市公路工程总公司作为甲方，创安公司作为乙方，双方签订《普通国省道安全生命防护工程———护栏7A标段合同书》，约定由创安公司承包S315线陵县段（K224+424-K226+241）桩号中央组合波形梁护栏（Grd-Am-2E）(含轮廓标)、附着式标志施工、所有护栏附属钢构件安装施工、护栏立柱混凝土基础施工，承包金额为744000元。综合单价包括：人工费、机械费、材料及检测费、水电费、管理费、规费、利润、税金，并包含工程竣工验收资料的整理与提供、考虑风险因素等一切为完成本工程所含的费用。约定的工期为2015年10月6日—2015年10月30日。 后创安公司作为甲方，被告刘仑作为乙方，双方签订分包协议书，甲方将普通省道安全生命防护工程（第一期）护栏7A标段工程建设施工图纸及清单范围内施工内容分包给乙方，合同施工金额为744000元，甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，甲方按工程造价（结算金额）的3%收取总包服务费。2015年10月3日，刘仑与第三人马纯明签订《陵县315道路中间护栏建设工程施工合同》，在双方签订的该合同中，注明的发包人为：山东创安交通预警，刘仑。承包人为：德州广鑫钢结构有限公司，马纯明。在该合同第二页，甲方落款处内容为：甲方山东创安交通预警刘仑，乙方马纯明，双方均没有加盖单位公章。该合同第一页空白处注明：此复印件有效，2016年1月7号；第二页空白处注明：此复印件有效，2015.10.3号。原告承包该工程后，从山东瑞达高速公路材料有限公司购进相关材料，组织了施工队进行了安装施工，为此原告支付施工安装费70000元。 2017年2月11日，山东创安交通预警工程有限公司作为甲方，刘仑作为乙方，双方签订结清证明书，证明书的主要内容为甲方创安公司已将全部工程款给刘仑结清，不存在拖欠问题，如该工程再出现因农民工工资拖欠等问题导致的上访事件，由乙方承担全部责任，与甲方无关。 2016年1月7日，刘仑给马纯明出具欠款条一份，内容为：“今欠马纯明材料款374000元，大写叁拾柒万肆仟元整，此款为陵县315省道防撞护栏材料。”后原告多次向被告刘仑催要欠款，刘仑仅仅支付了20000元，剩余款项354000元未能支付，双方形成纠纷，原告诉至本院。 本院认为，关于本案原告主体是否适格问题。首先，原告广鑫公司与第三人马纯明的关系。庭审中第三人提交了加盖有原告公司公章的授权委托书，该委托书明确授权由第三人马纯明以原告公司的名义开展与本工程相关的业务洽谈，签订与本工程有关的合同文书，独立组织施工队伍，全权代表原告公司开展工作。原告当庭亦确认了该授权。因此，无论是基于施工合同签订前明示的授权还是施工合同签订后广鑫公司的追认，均可以认定第三人与广鑫公司之间是代理关系，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。即被代理人原告应当对第三人的代理行为承担民事责任，第三人的行为所产生的法律后果应由原告承担。其次，本案原告提交了刘仑与马纯明签订的《陵县315道路中间护栏建设工程施工合同》一份，该合同虽为复印件，但是刘仑在合同的每一页上均注明此复印件有效，对于该合同的真实性本院予以确认。马纯明在承包人一项填写了德州广鑫钢结构有限公司和马纯明，而并非马纯明个人，不符合个人签订合同的一般特征。第三，通过原告提交的山东瑞达高速公路材料有限公司的发货运输车辆清单、收款明细表、支付安装费的账页等证据可以证实该合同实际是由广鑫公司履行的。第四，刘仑给马纯明出具的欠款条是基于双方签订的工程施工合同，并且施工合同和欠条均由原告持有，因此广鑫公司应为本案适格的原告。 关于被告创安公司是否应对刘仑的该笔债务承担责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。关于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第九条罗列了七种违法分包的具体情形，其中第一种情形是：（一）、施工单位将工程分包给个人的。本案中，作为发包方的德州市公路管理局以政府采购合同的形式将包括涉案工程在内的普通国省道安全生命防护工程发包给德州市公路工程总公司，德州市公路工程总公司将其中的护栏7A标段转包给创安公司，创安公司又分包给刘仑，刘仑又发包给原告德州广鑫钢结构有限公司。上述转包和违法分包行为均因违反法律的强制性规定而无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。被告创安公司称已经结清刘仑的工程款，不应再承担连带偿还责任。本院认为，在欠付的工程款范围内承担连带责任的只是发包人，而不针对转包人和违法分包人。因此,原告要求被告创安公司承担连带责任应予支持。 关于被告德州市公路工程总公司是否应对刘仑的该笔债务承担连带责任问题。德州市公路工程总公司在承包普通国省道安全生命防护工程（第一期）后，将其中的护栏7A标段整体转包给创安公司。德州市公路工程总公司声称是劳务分包，但是在双方签订的合同第三条承包金额中明确载明综合单价包含：人工费、机械费、材料及检测费、水电费、管理费、规费、利润、税金等各种费用，而不仅仅包括人工费，因此德州市公路工程总公司关于是劳务分包的主张依法不能成立。《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”德州市公路工程总公司在承包工程后，未履行合同约定的责任和义务，而是将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义转给创安公司，属于转包。我国《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”同时最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”因德州市公路工程总公司的转包行为违反了我国《建筑法》的强制性规定，因此无论德州市公路工程总公司是否经过发包方同意、转包单位是否有资质均。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。对于该笔债务，德州市公路工程总公司应承担连带责任。创安公司、德州市公路工程总公司承担责任后，可以另行向刘仑主张。 关于原告主张的违约金，因原告与被告刘仑签订的工程施工合同为无效合同，因此关于违约金的条款亦无效，原告要求被告支付违约金于法无据，本院不予支持。 关于本案诉讼时效问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算。本案被告刘仑给原告出具欠条的时间为2016年1月7日，即原告权利受到损害的时间为2016年1月7日，原告于2018年12月11日向本院提起诉讼，未超过三年的诉讼时效。被告关于诉讼时效的抗辩理由依法不能成立，本院不予支持。被告刘仑经本院传票传唤未到庭参加诉讼是对其抗辩权利的放弃，不影响本案的审理。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘仑于本判决生效之日起五日内支付原告德州广鑫钢结构有限公司工程款354000元； 二、被告山东创安交通预警工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、被告德州市公路工程总公司对上述款项承担连带清偿责任； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6610元、诉讼保全费2290元、诉讼保全保险费885元由被告刘仑负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。 审 判 长  李家政 审 判 员  陈成亮 人民陪审员  李大勇 二〇一九年六月十二日 书 记 员  李亚超