安徽省凤阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1126民初2707号原告（反诉被告）：安徽濠梁生态建设有限公司，住所地安徽省凤阳县总铺镇清塘村,统一社会信用代码91341126554586023W。法定代表人：张悦，该公司总经理。委托诉讼代理人：王孝，上海金显律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司，住所地安徽省凤阳县门台工业园区，统一社会信用代码91341126564979074F。法定代理人：唐某，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄峻峰，安徽国梦律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱志昊，安徽国梦律师事务所律师。原告安徽濠梁生态建设有限公司（以下简称濠梁公司）与被告安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司（以下简称飞越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。审理中，被告飞越公司提起反诉，本院依法合并审理。原告（反诉被告）濠梁公司的委托诉讼代理人王孝、被告（反诉原告）飞越公司的委托诉讼代理人黄峻峰、朱志昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濠梁公司向本院提出诉讼请求：1.判决飞越公司支付工程款567505元；2.支付逾期利息（以567505元为基数自2015年10月19日计算至判决生效之日止，利息按照月息1.5%）；3.本案诉讼费由飞越公司承担。4.鉴定费15万元由飞越公司承担。审理中，濠梁公司将诉讼请求第1、2项中的567505元变更为517505元。事实和理由：2015年4月15日，濠梁公司、飞越公司就凤阳县飞越礼品工贸有限公司厂房工程签订了《建筑工程施工合同》，工程地点为凤阳县工业园区，工程内容土建、钢构，承包范围为土建、钢构等图纸设计部分。开工日期2015年4月18日，竣工日期2015年10月18日，合同工期总日历数180天，合同价款2307505元。合同签订生效以后，濠梁公司按照合同的约定进场施工，于合同约定竣工日期前完成竣工，并交付飞越公司使用，但飞越公司至2017年8月底仅陆陆续续支付了174万元，后仍未支付剩余款项，至今尚欠567505元。根据合同第三部分专用条款24.2条工程进度款的支付约定乙方施工至基础完成，付总造价的30%；乙方施工至主体完成，付至总造价的65%；工程竣工验收后，付至总造价的95%；保修款5%待保修期满付清，如不按工程进度付款，则按月息一分五里计算利息。特因此提起诉讼。飞越公司辩称，1.濠梁公司诉称的工程款支付条件未成就。依据合同约定，付款前提是案涉工程竣工验收合格，且办理档案移交手续后，濠梁公司未向飞越公司办理竣工验收手续，也未移交相关档案。2.关于工程欠款利息，因本金未成就，利息也不应支付。综上，请求驳回濠梁公司的诉讼请求。飞越公司向本院提出反诉请求：1.判决扣减濠梁公司未按设计图纸施工的部分工程量的价款和变更设计图纸使用钢材型号等导致减少的价款，合计暂定55万元（具体数额以鉴定报告为准予以增减）；2.判决濠梁公司赔偿工程违约金115375元；3.支付工期逾期违约金227500元（以每日500元计算从2015年10月18日起算暂计算至2017年1月20日）；4.判令濠梁公司给付已经支付工程款179万元的增值税专用发票；5.判令濠梁公司移交合格工程档案，以凤阳县城建档案馆出具的档案合格证为准；6.判令濠梁公司承担诉讼费、鉴定费等费用。事实和理由：2015年4月15日，飞越公司与濠梁公司签订《建设工程施工合同》，约定以施工图纸范围进行施工总承包，具体包括土建工程和钢结构工程。施工中，濠梁公司自行修改了施工图纸，将原设计防水垫层及防火涂料取消，在钢结构施工中将原图设计的Z型钢，自行变更为C型钢，设计厚度2.5厚，实际制作2.0厚，所有工字型钢构图纸设计10CM厚，实际只有9CM。原合同约定施工范围使用的建筑材料已经被濠梁公司改变，其降低工程材料标准的差价部分，应给予扣减。另依据设计图纸的《建筑设计说明》中第十项工程做法第一条第（3）、（4）款中设计为200厚卵石垫层，粗砂填缝压实，回填土采用素土分层（不大于250），在实际施工中，施工单位因使用不合格材料，此两项内容由飞越公司自行施工，此费用应由濠梁公司承担。案涉工程延误工期长达400余天，显属违约。且濠梁公司擅自修改设计图纸，已经给案涉工程造成隐患，如后期造成房屋安全事故，飞越公司保留侵权诉讼的权利。濠梁公司辩称，不同意飞越公司的反诉请求。飞越公司委托设计公司制作了工程施工设计图，经过介绍委托濠梁公司施工。按照一般程序，工程建设方应当到建设局进行工程备案，并聘请专业的监理公司对工程施工进行监督。但飞越公司为了减少工程费用支出，并未进行工程备案和聘请监理公司，仅仅是要求濠梁公司按照设计图纸中土建、钢结构施工完成即可，无需完全按照设计图纸进行施工，所以双方进行磋商，签订了合同价款为2307505元的合同。工程竣工后，飞越公司聘请了专业的工程质量鉴定机构对工程进行鉴定，出具了质量合格的鉴定书，并以该鉴定书申请办理了不动产权证。所以飞越公司对建设中的书面建设材料并没有要求濠梁公司提供。工程竣工后，濠梁公司仍然是依据合同约定向飞越公司交付了竣工验收报告、工程结算报告等书面材料，但飞越公司不予理会，也不向濠梁公司反馈。飞越公司是以仅要求濠梁公司进行土建和钢结构施工，竣工以后委托专业机构进行鉴定以达到其办理不动产权的目的。所以并没有与濠梁公司在工程竣工后进行书面的确认、验收、结算。濠梁公司完全按照合同约定完成了施工，不存在未施工的部分，也不存在工程质量问题和工程违约金。濠梁公司已经如期竣工并交付了厂房，飞越公司一直使用没有提出任何异议，不存在工程逾期的情况。对第四项反诉请求需要飞越公司支付全部款项后，濠梁公司才能交付等金额的增值税发票。濠梁公司不存在移交档案义务。诉讼费、鉴定费由相应责任方承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院将综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月15日，飞越公司作为发包人与承包人安徽凤阳龙兴建设工程有限公司签订了一份建筑工程施工合同，合同约定工程名称为凤阳县飞越礼品工贸有限公司厂房，工程地点为凤阳县工业园区，工程内容土建、钢构。工程承包范围为土建、钢构等图纸设计部分。开工日期2015年4月18日，竣工日期2015年10月18日，合同工期总日历天数180天，合同价款2307505元。随后，安徽凤阳龙兴建设工程有限公司进场施工。2016年10月18日，飞越公司委托安徽省建筑工程质量监督检测站对3#车间进行安全性鉴定。该检测站于2016年11月14日出具安全性鉴定报告，检测结论为符合国家现行标准规范的安全性要求，可以使用。报告第五页记载“该建筑物建成于2015年11月，至检测之日（2016年10月）已使用一年”。2017年1月20日，前述厂房办理了不动产权登记。安徽凤阳龙兴建设工程有限公司于2017年3月7日更名为濠梁公司。飞越公司现已陆续支付濠梁公司工程款179万元。审理中，濠梁公司申请对完全按照设计图纸施工的造价以及已建工程的造价进行鉴定。飞越公司申请对案涉工程设计图纸有，但实际未施工部分工程量（如回填土、工程防水、火涂料等）的造价和未按设计图纸使用钢材型号等致使减少的造价进行鉴定。本院依法委托安徽恒信造价咨询有限公司进行了鉴定，该所于2019年2月20日出具鉴定意见书，（一）、濠梁公司鉴定申请：1.完全按照设计图纸施工所需工程造价3278332.75元，2.实际已建工程的工程造价3104642.99元。（二）、飞越公司鉴定申请：图纸中有设计但未施工部分造价及未按设计图纸中使用钢材型号致使减少的造价173689.76元。（三）、争议部分地面卵石垫层209406.31元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案合同约定工程内容为土建、钢构。工程承包范围为土建、钢构等图纸设计部分。两处约定内容不一。现濠梁公司主张飞越公司为减少工程费用支出，未进行工程备案、聘请监理公司，仅要求濠梁公司按照设计图纸中土建、钢结构施工完成即可，无需完全按照设计图纸进行施工，双方经磋商签订了合同价款为2307505元的合同。飞越公司认为有部分工程设计图纸有但濠梁公司未实际施工，以及未按设计图纸使用钢材型号等致使工程造价减少。涉案合同第六条记载组成合同的文件包括中标通知书、投标书及其附件、工程量清单等。飞越公司提交的情况说明称涉案工程由于系私有，工程规模比较小，没有双方确认的工程量清单。《建设工程工程量清单计价规范》规定：“工程量清单应由具有编制招标文件能力的招标人，或受其委托具有相应资质的中介机构进行编制”。涉案合同虽约定采用固定合同价，但无工程量清单印证，飞越公司作为建设单位，未履行招投标程序，未委托编制工程量清单，应对双方争议部分承担不利后果。安徽恒信造价咨询有限公司出具鉴定意见书认定完全按照设计图纸施工所需工程造价为3278332.75元，而案涉工程双方约定的合同价仅为2307505元，两者相差97万多。飞越公司也未制作工程量清单交予濠梁公司。可见，双方约定的价款未实际完全按照设计图纸确定，现鉴定意见认定实际已建工程的工程造价为3104642.99元，超出合同价2307505元，约79万多。其中争议地面卵石垫层209406.31元，飞越公司现主张地面卵石其公司交由曹学维施工，由于飞越公司将涉案工程发包给濠梁公司，地面卵石垫层另行分包并未经濠梁公司认可，故对飞越公司的该节辩称，本院不予支持。即使退一步说，扣除该209406.31元，濠梁公司实际已建工程造价仍超出合同价约59万元。涉案工程未经竣工验收飞越公司即实际使用，并办理不动产登记。可见，其认可了濠梁公司的交付成果。故应当按照合同价支付相应工程款，扣除已支付的179万元，还应支付517505元。关于濠梁公司主张的鉴定费15万元。本案双方约定了固定价合同，本可无需通过鉴定确定工程款，濠梁公司自身签订合同不严谨导致发生争议，以致其申请鉴定为了证明若完全按照设计图纸施工，施工费将远远高于合同价。故鉴定费应自行承担。关于濠梁公司主张自2015年10月19日起按月息1.5%计算的逾期利息。涉案合同32.1约定承包人向发包人提供竣工图和完善的竣工资料一式柒份。承包人若未按时交付工程竣工资料（竣工图），发包人可不拨付工程结算款。濠梁公司称其向飞越公司交付了竣工验收报告、工程结算报告等书面材料，但飞越公司不予理会。对此，其未提交证据证明，应承担举证不利的后果，故对其该节请求，本院不予支持。关于飞越公司反诉请求扣减濠梁公司未按设计图纸施工的部分工程量的价款和变更设计图纸使用钢材型号等导致减少的价款，合计暂定55万元（具体数额以鉴定报告为准予以增减），以及申请对鉴定意见书有异议的部分重新鉴定。鉴于鉴定人员已出庭对飞越公司的异议进行了解答，且濠梁公司实际已建工程的工程造价超出合同价约79万多元，故飞越公司要求从固定总价2307505元中扣除其申请鉴定的项目造价，该种计算方式不当，其申请重新鉴定无实际意义，本院不予准许，对其该项反诉请求，本院不予支持。关于飞越公司反诉请求要求支付工程违约金115375元（2307505×5%）。其主张依据合同专用条款35.2（2），工程竣工验收时未能达到合同规定的工程质量标准，承包人除了应按照有关验收部门的要求整改，使其达到合同规定标准，还应按工程合同总价5%向发包人支付违约赔偿金。因涉案工程未经竣工验收飞越公司即投入使用，故对其该项请求，本院不予支持。关于反诉请求支付工期逾期违约金227500元（以每日500元从2015年10月18日起暂计算至2017年1月20日），由于飞越公司委托的安徽省建筑工程质量监督检测站出具的安全性鉴定报告记载“该建筑物建成于2015年11月，至检测之日（2016年10月）已使用一年”。故飞越公司提交的证据不能证明其该项主张成立，本院不予支持。关于反诉请求给付已经支付工程款179万元的增值税专用发票，濠梁公司辩称需飞越公司支付全部款项后才能交付等金额的增值税发票。开具发票系濠梁公司的协作义务，本院认定濠梁公司应当开具相应发票，具体开票细节以税务部门的规范为准。关于反诉要求濠梁公司移交合格工程档案，以凤阳县城建档案馆出具的档案合格证为准。配合工程档案备案系濠梁公司协作义务，庭审中，濠梁公司同意在结算后按照法律规定提供施工方应提供的资料。鉴于出具档案合格证所需资料并非施工方一方提供即可，还涉及建设单位、监理单位等应提供的资料，故本院认定濠梁公司应依法移交属于其施工的档案资料。关于飞越公司主张的鉴定费55000元，由于案涉工程飞越公司未制作工程量清单印证合同价所包含的具体工程量，故对该项费用，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）安徽濠梁生态建设有限公司工程款517505元；二、原告（反诉被告）安徽濠梁生态建设有限公司于本判决生效后二十日内给付被告（反诉原告）安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司已付工程款179万元的相应发票，并移交其施工的档案资料；三、驳回原告（反诉被告）安徽濠梁生态建设有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5730元，由本诉原告安徽濠梁生态建设有限公司负担1859元，本诉被告安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司负担3871元，反诉案件受理费6365元，由反诉原告安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司负担6265元，反诉被告安徽濠梁生态建设有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  王绘宇人民陪审员  陈少君人民陪审员  徐伯发二〇一九年六月二十一日法官助理张旭书记员黄晶晶附1：本案证据目录一、濠梁公司提交的证据和证明目的如下：1.建设工程施工合同书一份。证明目濠梁公司、飞越公司在2015年4月15日签订建设工程施工合同，工程名称是凤阳县飞越礼品工贸有限公司厂房。工程内容是土建、钢构。开工日期为2015年4月18日，竣工日期为2015年10月18日。合同价款为2307505元。另约定了工程款的支付进度，乙方施工至基础完成，付总造价的30%，乙方施工至主体完成，付至总造价的65%，工程竣工验收后付至总造价的95%，保修款5%待保修期满付清，如不按工程进度付款，则按月息1.5分计算利息。2.安徽省凤阳县飞越礼品工贸有限公司3#车间安全性鉴定报告一份。证明安徽省建筑工程质量监督监测站于2016年11月14日出具安全性鉴定，表明该厂房经检测安全性符合国家标准。报告第5页地基基础检测项下表述该建筑物建成于2015年11月，至检测之日已使用一年。飞越公司以该鉴定报告申请办理了不动产权证书。文书记载该建筑物建成于2015年11月，按照鉴定机构出文依据，该表述应当出自委托人飞越公司。也就是说明飞越公司认可该建筑物在2015年11月建成，且至检测已经使用了一年。3.不动产登记信息一份。证明案涉房产已经完成不动产权登记。4.建设工程预算书打印件一份。证明濠梁公司所建厂房的预算。5.建设工程决算书打印件一张。证明本案厂房如期竣工，濠梁公司出具了工程的决算报告。6.企业信息打印件一份。证明安徽凤阳龙兴建设工程有限公司于2017年3月7日变更为安徽濠梁生态建设有限公司。7.工程造价鉴定意见书一份。证明涉案工程经造价鉴定，完全按照设计图纸施工所需的工程造价是3278332.75元，这个造价在鉴定意见中鉴定机构已经说明了不包括飞越公司所说的漏项，是钢结构和土建的造价，实际已建工程造价是3104642.99元，图纸中有设计但未施工部分造价及未按设计图纸中使用钢材型号致使减少的造价173689.76元，争议部分是地面卵石垫层209406.31元，该鉴定意见的结果已充分说明了本案所涉合同的报价仅包含土建和钢结构，且因为濠梁公司、飞越公司负责人是朋友关系，合同价款已经是在正常的造价标准上予以优惠，是成本价，但是工程质量是完全按照国家标准施工的，对于误差部分首先是不存在工程质量问题，不存在重大合同违约，减少的造价也是在整个工程的造价具体施工中予以了平衡，濠梁公司施工中并没有获利，对于争议部分的地面卵石垫层是由濠梁公司施工的。8.鉴定费发票一份。证明濠梁公司为本案申请鉴定所支付的鉴定费为15万元。9.证人张守斌出庭证言。证明涉案工程的厂房土建的垫层是由濠梁公司具体施工的。二、飞越公司提交的证据和证明目的如下：1.营业执照复印件和法定代表人身份证明书各一份。证明飞越公司的主体资格。2.凤阳农行营业部银行明细十二张，内容中支付给王昌的款项均属付给濠梁公司的。证明飞越公司已经支付了濠梁公司179万元工程款。3.建设工程施工合同复印件一份。证明工程承包范围是土建、钢构等图纸设计部分。但在实际过程中，土建和钢结构与图纸要求施工的内容严重不符，详见反诉状的陈述，就减少工程予以减价。合同同第六条23.2（2），明确载明本合同价款采用固定合同价款，合同承包价中包括了8项费用，其中约定的综合费率就是指税费。至今已支付179万元工程款，但是濠梁公司没有出具任何税票。合同条款32.1竣工验收与结算，承包人若未按时交付工程竣工资料，发包人可不拨付工程结算款。33资料移交，承包竣工验收前必须同发包人一道向档案馆报送竣工验收资料，但是承包人至今没有报送验收竣工资料。在合同第十条约定35.2（1）工期延误一天罚款500元，由发包人直接从承包人工程进度款中或工程结算中扣抵，本案有效证据能够证明竣工日期是2017年1月20日。合同第十条35.2（2），在工程竣工验收时，没有达到工程质量和标准。承包方除了应按照有关验收部门方要求整改，使其达到合同规定的标准，还应按合同总价的5%向发包人支付违约赔偿金，由发包人直接从工程价款中予以扣抵。4.设计图纸一份。证明案涉工程濠梁公司的施工范围。比对现场实物，濠梁公司没有按照施工图纸设计的部分内容施工和减低了部分工程的质量等级。土建结构说明中主要结构材料第三回填土和碎石部分，按照设计要求应该由濠梁公司施工，但是实际上是飞越公司自己施工。在钢结构设计说明涂装部分，明确约定了防火涂料也应当由濠梁公司施工，但是实际也没有施工。在屋面彩钢图纸设计部分为0.6毫米，实际只有0.5毫米，图纸部分设计有防水垫层，但是濠梁公司也没有施工。屋面棱条设计图纸是Z型钢，濠梁公司实际用的是C型钢。图纸厚度是2.5厚度，实际只用2.0厚度。所有工字型结构图纸是10毫米厚，实际只有9毫米。还有其他项设计图纸上，而实际上濠梁公司没有施工或降低施工项目。案涉工程的防雷等级为三级，这是施工图纸上明确要求的。设计施工图纸上明确要求案涉工程防火等级为二级，对于防火门及防火门所需要使用的材料都有严格的要求，同时在门窗表中要求定制厂房门，鉴定机构认为防火门换成卷闸门无鉴定项目，认定事实严重错误。5.涉案工程照片打印件四张，证明防火、防水涂料濠梁公司没有施工。实际施工使用的钢材、钢柱等与设计图纸要求严重不符。6.滁州市建设工程文件归档范围表一份。证明按照法律和合同规定，濠梁公司应当飞越公司提交的建设工程文件范围，至今飞越公司没有收到相关资料。7.工程预算总价表一份、分项工程结算单一份、收据五份。证明设计图纸中所要求的建筑设计说明第十项工程做法第一条第3第4款中，设计的卵石垫层回填土部分应当由濠梁公司施工的，但实际上有飞越公司实施，并支付工程款26万元的事实。8.证人曹学维出庭证言。证明飞越公司因承建厂房，其厂房设计图纸中所要求的建筑设计说明第十项工程做法第一条第（3）、（4）款中设计为200厚卵石垫层，粗砂填缝压实，回填土采用素土分层（不大于250），是由其本人组织施工，预算工程量为31万多元，最后结算为26万元，现工程款已经全部付清。9.工程造价鉴定意见书一份及鉴定费发票一张。证明飞越公司申请的鉴定内容漏鉴，要求鉴定机构予以补鉴，数额偏低的部分调整后依法作出鉴定报告。10.安徽东方钢结构有限公司出具的证明一份。证明2015年4月到10月期间，当时的钢材市场价Z型钢比C型钢每吨价格高200元，安装费Z型钢比C型钢高350元每吨，钢梁钢柱Q345B比Q235B高450元每吨，鉴定报告明显是错误的。11.设计变更联系单一张。证明鉴定机构认定事实错误，在施工图审表中明确载明了针对防雷施工有特别要求即各防雷引下线的间距进行相应调整使其间距不大于25米，该部分鉴定机构漏项。附2：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。