云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云31刑终54号原公诉机关盈江县人民检察院。上诉人(原审被告人)何永忠，又名何腊勐，男，1980年10月23日出生于云南省盈江县，景颇族，小学文化，农民，住盈江县。2017年3月18日因涉嫌犯非法采矿罪被盈江县公安局刑事拘留，同年3月27日被盈江县公安局取保候审。2018年3月12日被盈江县人民检察院取保候审，同年9月10日被盈江县人民法院继续取保候审。辩护人何优，广东际唐律师事务所律师。上诉人(原审被告人)石思薇，又名石木新，女，1982年3月15日出生于云南省盈江县，景颇族，中专文化，无业，户籍地盈江县，现住盈江县。2017年4月7日因涉嫌犯非法采矿罪被盈江县公安局取保候审，2018年3月12日被盈江县人民检察院取保候审，同年9月10日被盈江县人民法院继续取保候审。辩护人张莹，广东深田律师事务所律师。盈江县人民法院审理盈江县人民检察院指控原审被告人何永忠、石思薇犯非法采矿罪一案，于2019年1月4日作出(2018)云3123刑初168号刑事判决。原审被告人何永忠、石思薇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员杨兵、毕胜出庭履行职务。上诉人何永忠及其辩护人何优、上诉人石思薇及其辩护人张莹到庭参加诉讼。本案经德宏州人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原判认定，2015年12月，被告人何永忠无采矿许可证组织工人进入盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干山地内非法开采硅矿石。开采期间因资金短缺向被告人石思薇借款。后因被告人何永忠开采的硅矿石无法销售，被告人石思薇为收回此前向被告人何永忠提供的资金，于2016年4月6日注册成立了盈江县盛歌矿业开发有限公司，专门销售何永忠开采的硅矿石，被告人石思薇负责做账并在销售过程中不断投入资金，期间双方还曾约定所获利润共同分配。盈江县盛歌矿业开发有限公司成立后，曾将何永忠非法开采的硅矿石销售给盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司。被告人何永忠、石思薇在2016年11月11日至2017年1月期间，从盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干山地非法开采了7106.35吨硅矿石，其中：拉运到盈江县龙腾硅业有限责任公司销售3740.09吨，销售金额1009824.30元；拉运到盈江县勐源宏达硅业有限公司销售3366.26吨，销售金额976215.40元。本案非法开采的硅矿石价值合计1986039.70元人民币。除此以外，侦查机关还分别在盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干采矿点场地上查获被告人何永忠开采的4堆硅矿石，在盈江县公路边查获被告人何永忠开采的3堆硅矿石。在办理案件过程中，侦查机关从盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司依法扣押了二名被告人销售的硅矿石尾款共计649719.56元，并依法扣押了石思薇上交的销售硅矿石非法收益20000元。合计扣押涉案款669719.56元。原审法院认为，被告人何永忠、石思薇违反法律的规定，未取得采矿许可手续，非法开采硅矿石，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法采矿罪。被告人何永忠、石思薇系共同犯罪，被告人何永忠起主要作用，系主犯。被告人石思薇起初基于亲属关系向被告人何永忠提供借款，后因被告人何永忠开采的硅矿石无法销售，为收回资金成某江县盛歌矿业开发有限公司，负责对外销售。其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，加之归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，且已退回部分赃款，依法决定对其减轻处罚。被告人何永忠到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。盈江县公安局从盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司依法扣押了被告人销售硅矿石的尾款649719.56元，被告人石思薇上交的20000元款项系违法所得，应予以没收。对于辩护人提出被告人石思薇系自首的问题，经查，本案被告人石思薇是在侦查机关掌握其犯罪线索后，通过被告人何永忠转告其到侦查机关，被告人石思薇在前往侦查机关前，并不知晓其已涉嫌非法采矿罪，后到案接受讯问时，才知晓并供述案件事实。该行为已不符合自动投案的情形，故不应认定为自首。故对辩护人的该观点不予采纳。对于公诉机关指控被告人何永忠、石思薇在2015年12月至2017年3月期间，从盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干何永忠家山地非法开采出来11550.78吨硅矿石的问题。本案被告人石思薇成某江县盛歌矿业开发有限公司后，确实将被告人何永忠开采的硅矿石出售给了盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司。盈江县盛歌矿业开发有限公司与上述公司结算硅款时所确定的数量，可以认定为被告人非法采矿数额。但根据在案证据显示，被告人开采点大部分位于空白区，小部分与王某（盈江县芒璋硅石有限责任公司在盈江县芒璋硅矿山）矿区重叠，因该采矿点具有采矿许可证，对于被告人何永忠在2016年11月2日以前开采的硅矿石，因无法核实开采区域，加之王某也未明确表示反对其开采，故对被告人在此之前开采的硅矿石不宜认定为非法开采。但从2016年11月3日起，由于盈江县芒璋硅石有限责任公司在该矿点的采矿权已到期，加之王某也与被告人因采矿区域界线问题发生争执，故对2016年11月3日起被告人开采的7106.35吨硅矿石，认定为非法开采。对于其销赃数额，被告人在销售硅矿石的过程中，必然产生销售成本，包括增值税，故应以应付款金额认定销赃数额。即：拉运到盈江县龙腾硅业有限责任公司销售3740.09吨，销售金额1009824.30元；拉运到盈江县勐源宏达硅业有限公司销售3366.26吨，销售金额976215.40元。对公诉机关指控被告人非法开采硅矿石后拉运到盈江县公路边堆放1254.54吨的问题。本案在对涉案硅矿石称量过程并未通知被告人、见证人参与，取证程序存在瑕疵，据此形成的证明材料，不应作为认定事实的依据。目前该部分涉案硅矿石已出售，灭失，已无法确定数量，故对公诉机关的此项指控不予确认。对于盈江县公安局在盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干的采矿点场地上查获了何永忠开采的4堆硅矿石的问题。该部分涉案硅矿石中大部分扣押硅矿石被掩埋和滚落山下，开采现场只留有少部分硅矿石。现因无法查实具体数量，故不宜处理。综上，结合被告人的犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条，第五十三条，第六十一条、第六十四条之规定，认定被告人何永忠犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人石思薇犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；扣押的涉案款669719.56元依法予以没收，违法所得1316320.14元予以追缴。宣判后，原审被告人何永忠上诉称：1.根据《矿产资源法》的规定，拒不停止开采才追究刑事责任。在此之前，上诉人没有收到任何部门向其责令停止开采的通知，故不应适用刑法追究上诉人的刑事责任；2.上诉人系在有采矿权人王某的同意下进行采矿，上诉人不知道王某的采矿许可证已过期，更无法得知自己与王某所分出的区域系无采矿权的空白区，故认定上诉人具有非法采矿的主观故意的证据不足。综上，上诉人主观上只有疏忽大意的过失，不构成非法采矿罪，请宣告上诉人无罪。上诉人何永忠无新证据提交。上诉人何永忠的辩护人提出辩护意见：1.非法采矿罪属“法定犯”、“行政犯”，必须以行政处罚为前置条件，而本案的上诉人没有接到任何行政单位的禁止开采通知和行政处罚通知，上诉人依法不构成非法采矿罪；2.上诉人的采矿点是在王某的采矿区内并且经过王某的同意，上诉人于2016年11月2日前的采矿行为是合法行为；3.上诉人并不知道王某的采矿许可证于2016年11月2日到期，没有主观故意非法开采，并且之后的采矿量少、时间短，被联合执法组发现后就没有再开采；4.一审认定上诉人非法采矿数额7106.35吨，属事实不清，证据不足，依法不能作为定罪的依据；5.同一行为不同处罚，严重不公平。辩护人提供了梅某2.2矿点及中心坐标范围示意图、2016年9月26日支付陈某太挖机款2万元的付款入账通知、盈江盛歌矿业开发有限公司的支出流水欲证实：上诉人的采矿点在王某的采矿区；黄正庄捡矿时已挖出许多矿，11月2日以后卖的矿产品不一定是之后开采的；上诉人采矿支出3455785.48元，没有多少利润。原审被告人石思薇上诉称：1.根据《矿产资源法》的规定，拒不停止开采才追究刑事责任。在此之前，上诉人没有收到过任何部门向其责令停止开采的通知，故不应适用刑法追究上诉人的刑事责任；2.上诉人一直认为何永忠系在有采矿权人王某的同意下进行采矿，属合法采矿。同时，上诉人没有参与何永忠采矿的任何经营和管理，一审认定上诉人与何永忠有非法采矿的共同故意的证据不足。综上，上诉人的行为不构成非法采矿罪，请宣告上诉人无罪。上诉人石思薇无新证据提交。辩护人张莹提出辩护意见：1.一审将上诉人从2016年11月3日起开始销售的7106.35吨硅矿石认定为非法开采的数量，属认定事实错误；2.2016年11月2日以前，上诉人何永忠在王某有采矿权许可的矿区内采矿，客观上没有侵犯国家对矿产资源的所有权，一审认定2016年11月2日以前销售的硅矿石不属非法开采，认定正确；3.本案应适用《矿产资源法》第三十九条的规定，拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人追究刑事责任。而不是直接适用刑法的规定追究上诉人的刑事责任；4.上诉人石思薇是基于上诉人何永忠合法开采情况下，才借钱给上诉人何永忠，上诉人石思薇没有非法采矿的主观故意。上诉人石思薇只是卖矿，并不参与采矿的谋划、实施、管理，单纯的卖矿行为不构成非法采矿罪；5.2016年11月起卖的矿，有部分系在此之前就已开采出来，这部分数量不能计入非法采矿的数量，且这部分数量难以核实；6.上诉人能主动投案，如实供述，属自首；7.本案存在行政部门监管不力的因素；8.税款部分是上缴给国家的，该部分并没有给国家造成损失。追缴的违法所得以卖方包税的卖出价格计算，明显不合理。综上，请充分考虑辩护人的观点，依法裁判。辩护人无新证据提交。出庭的检察员认为，辩护人何优提交的梅某2.2矿点及中心坐标范围示意图来源不清，不能证实上诉人的采矿点在王某的采矿区内；对支付陈某太挖机款2万元的付款入账通知的真实性无异议，但不能证明辩护人欲证明的事实；盈江盛歌矿业开发有限公司的支出流水只是流水账，没有发票、收据等予以支撑，不能证实支出情况，与本案无关联性；上诉人未取得采矿许可证，擅自采矿的行为，构成非法采矿罪。《刑法修正案（八）》已明确将行政前置条件删除，本罪不存在行政前置条件；公安机关已掌握上诉人石思薇的犯罪事实，故不构成自首；一审已从有利于上诉人的原则，认定犯罪的数额，故一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，请予以维持。经审理查明，2015年12月，上诉人何永忠未取得采矿许可证，非法组织工人进入盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干山地内非法开采硅矿石。后因上诉人何永忠开采的硅矿石无法销售，上诉人石思薇为收回此前向上诉人何永忠提供的资金，于2016年4月6日注册成立了盈江县盛歌矿业开发有限公司，专门销售上诉人何永忠开采的硅矿石，上诉人石思薇负责做账并支付开采硅矿石过程中产生的费用。盈江县盛歌矿业开发有限公司成立后，上诉人石思薇以该公司的名义将何永忠非法开采的硅矿石销售给盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司。2016年11月11日至2017年1月期间，共销售7106.35吨硅矿石，其中销售给盈江县龙腾硅业有限责任公司3740.09吨，销售金额1009824.30元；销售给盈江县勐源宏达硅业有限公司3366.26吨，销售金额976215.40元。非法开采的硅矿石价值合计1986039.70元人民币。后民警还分别在盈江县银河村委会中寨村民小组年早卡白石头岭干采矿点场地上查获上诉人何永忠开采的4堆硅矿石，在盈江县公路边查获上诉人何永忠开采的3堆硅矿石。从盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司依法扣押了上诉人销售的硅矿石尾款共计649719.56元和上诉人石思薇上交的20000元。上述事实有经一审庭审质证、认证的线索来源的情况说明、盈江县国土局的情况报告、抓获经过、现场指认照片、现场方位示意图、证人证言、结算票据、过磅单、收购硅矿石的书证等证据在卷证实，且与上诉人何永忠、石思薇对二人无采矿许可证仍对硅矿石进行开采和销售的供述相互印证。上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。辩护人对在案的证人王某等人的证言、采矿现场平面图、矿点图等证据的真实性、关联性提出异议，认为证据不真实，与本案没有关联性。经查，在案证据均由侦查机关依法取得，内容客观真实，证据之间能相互印证本案的事实，故辩护人提出的异议不成立，本院不予采纳。对于辩护人提交的证据，经查，梅某2.2矿点及中心坐标范围示意图的来源不清，不能证实上诉人的采矿点在王某的采矿区内；2016年9月26日支付陈某太挖机款2万元的付款入账通知不能证实上诉人何永忠于2016年11月2日以前开采得多，11月2日以后开采得少的问题；盈江盛歌矿业开发有限公司的支出流水只是流水账，无相关单据支撑，不能证实上诉人的支出问题。出庭的检察员对证据提出的意见，本院予以采纳。对辩护人提交的证据，本院不予采纳。本院认为，上诉人何永忠、石思薇无视国法，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采硅矿石销售牟利，情节特别严重，二人的行为已触犯刑律，均构成非法采矿罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，上诉人何永忠、石思薇非法开采的矿产品价值达1986039.70元人民币，属情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。2011年5月1日起开始施行的《刑法修正案（八）》已将1997年刑法第三百四十三条第一款规定的行政前置条件删除，故上诉人何永忠、石思薇及其辩护人提出“非法采矿罪必须以行政处罚为前置条件。上诉人何永忠、石思薇没有接到任何行政单位的禁止开采通知和行政处罚通知，上诉人何永忠、石思薇依法不构成非法采矿罪”的辩解和辩护意见，本院不予采纳。上诉人何永忠与王某不是雇佣关系，且上诉人何永忠与王某发生争执后，双方已划清界线，王某不同意上诉人何永忠在其国家许可的区域内采矿，即上诉人何永忠所开采的矿点不在国家许可的区域内，上诉人何永忠及其辩护人提出“上诉人何永忠系在有采矿权人王某的同意下进行采矿，上诉人何永忠不知道王某的采矿许可证已过期，更无法得知自己与王某所分出的区域系无采矿权的空白区”的辩解和辩护意见，本院不予采纳。在案的证人证言、线索来源的情况说明、盈江县国土局的情况报告、现场指认照片、现场方位示意图等证据，能证实上诉人何永忠未取得采矿许可证，且王某不同意上诉人何永忠在其采矿区域内采矿的情况下，上诉人何永忠仍擅自采矿，上诉人何永忠犯罪的主观故意明显。上诉人石思薇明知上诉人何永忠未取得采矿许可证，亦明知王某已不再同意上诉人何永忠在其采矿区域内采矿，在所开采出来的矿产品无法销售的情况下，仍于2016年4月6日注册成立公司帮助上诉人何永忠销售无采矿许可手续的硅矿石，并支付开采过程中产生的工人工资、租挖机、装载机的费用、运输费等费用，与上诉人何永忠有共同的犯罪故意，故上诉人何永忠、石思薇及其辩护人提出“原审认定上诉人何永忠、石思薇具有非法采矿的主观故意的证据不足，上诉人石思薇只是卖矿，没有参与采矿的谋划、实施、管理，应宣告上诉人何永忠、石思薇无罪”的辩解和辩护意见，本院不予采纳。上诉人何永忠、石思薇系共同犯罪，上诉人何永忠负责硅矿石的开采和工人的管理，起主要作用，系主犯。上诉人石思薇帮助上诉人何永忠销售硅矿石、支付非法开采产生的费用，起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。公安民警对上诉人石思薇传唤进行第一次讯问时，上诉人石思薇未能如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首，故辩护人提出“上诉人石思薇有自首情节”的意见，本院不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”的规定，原审法院根据在案销售给盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司的过磅单、证人证言等证据，从有利于上诉人的原则，仅从2016年11月2日开始计算销售给盈江县龙腾硅业有限责任公司、盈江县勐源宏达硅业有限公司硅矿石的数额作为上诉人犯罪的数额，且不包含堆在采矿点场地上的4堆硅矿石和盈江县公路边的3堆硅矿石，故辩护人提出“原审认定7106.35吨为非法开采的数量，属认定事实错误”的辩护意见，本院不予采纳。对于其他辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原审法院根据上诉人何永忠、石思薇的具体犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对上诉人何永忠、石思薇作出的判决并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。检察员要求维持原判的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  雷自荣审判员  桂云燕审判员  张静玲二〇一九年六月五日书记员  朗喊英