山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民初552号原告：魏春玉，男，1967年4月25日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：秦炳辉，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙倩，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被告：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：陈铮，北京市国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莅宾，北京市国联律师事务所律师。第三人：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。法定代表人：于明杰，执行董事。第三人：山东富达幕墙有限公司，住所地山东省泰安市高新区中天门大街星火科技园综合楼三楼。法定代表人：吴华萍，执行董事。原告魏春玉与被告中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）、第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）、第三人山东富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）案外人执行异议一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告魏春玉的委托诉讼代理人秦炳辉与被告中信信托公司的委托诉讼代理人陈铮、李莅宾到庭参加诉讼。第三人富达置业公司与富达幕墙公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告魏春玉向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第三人富达置业公司签订的《商品房预（销）售合同》[合同编号：海房预（销）字201211第007号]合法有效，海阳盛龙国际小区A12号楼2单元403室归原告魏春玉所有；2、判令不得执行海阳盛龙国际小区A12号楼2单元403室；3、案件受理费由被告中信信托公司负担。事实和理由：2012年，魏春玉与富达置业公司签订《商品房预（销）售合同》，购买海阳盛龙国际小区A12号楼2单元403室，魏春玉已经足额支付全部购房款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院执行工作办公室关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》、《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》[(2014)执他字第23、24号]等，在用于满足生活居住需要,而不是用于经营的情形下，已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护，即消费者购房人的权利优先于建设工程优先受偿权和抵押权得到保护。因此，本案中，魏春玉作为购房人的权利优先于中信信托公司的抵押权，且中信信托公司的抵押权设立违反了《城市房地产抵押管理办法》等法律规定，应属无效。被告中信信托公司辩称,应驳回魏春玉的诉讼请求。理由为：一、案涉不动产为被执行人富达置业公司开发建设的在建工程，且至今未通过竣工验收，亦未进行交付，原告仅就案涉不动产享有物权期待权，但并不享有物权所有权，原告无权依据其与第三人富达置业公司签署《商品房预（销）售合同》主张案涉不动产归其所有。二、中信信托公司为合法抵押权人，就包括案涉房产在内的在建工程具有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”，第一百八十条规定“正在建造的建筑物可以抵押”，第一百八十七条规定“正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。本案中，包括案涉房产在内的在建工程抵押给中信信托公司并办理完毕抵押登记，符合法律规定，中信信托公司作为合法的抵押权人有权就该财产优先受偿。即使认为富达置业公司为无处分权人，中信信托公司就案涉在建工程抵押登记办理时间晚于魏春玉与富达置业公司签订《商品房预（销）售合同》的时间，中信信托公司亦已依法取得包括案涉不动产在内的在建工程抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。本案中，中信信托公司取得案涉在建工程抵押权是完全善意的，且亲自及委托评估机构前往现场进行查看，并查询了案涉不动产的销售备案情况，案涉不动产并无销售备案登记，富达置业公司也书面承诺所涉抵押财产未予销售，中信信托公司已尽合理的注意义务，为善意第三人。此外，该等抵押系基于中信信托公司向山东富达幕墙有限公司提供的7000万人民币贷款而作出的担保，具有合理的对价，且已办理抵押登记，因此，即使认为富达置业公司为无权处分人，参照《物权法》第一百零六条的规定，中信信托公司也已合法取得该等在建工程的抵押权，有权就该等在建工程处分所得优先受偿。原告魏春玉无排除执行的权利。原告不能依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称《批复》）等来排除本案的执行，而应按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称“《执行异议和复议的规定》”）来判断其是否有权排除执行。2002年施行的《批复》第二条的规定实质已融入到2015年施行的《执行异议和复议的规定》第二十九条规定的条款内容当中，且第二十九条又进一步细化规定了三个要件。在新的司法解释针对买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议明确予以规定后，法院不应适用《批复》的规定来进行裁判，而应按照《执行异议和复议的规定》第二十九条的规定进行裁判。原告不符合《执行异议和复议的规定》第二十九条规定的三个要件，无权排除对案涉不动产的执行。《执行异议和复议的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。在本案中，首先，原告并未签订合法有效的书面买卖合同。原告提交的《商品房预（销）售合同》第二十三条规定，本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房地产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。该合同至今未办理登记备案，按照约定尚未生效，不属于合法有效的书面买卖合同。其次，正如（2018）鲁06执异123号《执行裁定书》所认定，原告亦无证据证明案涉不动产系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。第三，原告提供的证据并不能证明其已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因此，原告不能依据《执行异议和复议的规定》第二十九条的规定来排除本案执行。原告亦不能依据《执行异议和复议的规定》第二十八条的规定来排除本案执行。《执行异议和复议的规定》第二十八条的规定并不适用于本案。即使《执行异议和复议的规定》第二十八条适用于本案，原告亦不符合该条规定的四个要件。《执行异议和复议的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。如前所述，原告签订的《商品房预（销）售合同》并不属于合法有效的书面买卖合同，且未能提供充分证据证明其已支付合同价款或者将价款交付人民法院执行，并且，案涉不动产至今仍为在建工程，尚未竣工，也未办理竣工验收，原告也未合法占有该不动产，因此，原告也不能依据《执行异议和复议的规定》第二十八条的规定来排除本案执行。第三人富达置业公司、富达幕墙公司缺席，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。2014年6月9日，第三人富达置业公司与被告中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，第三人富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托公司。被申请执行人：富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公证程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1、富达幕墙公司；2、富达置业公司；3、于明杰。二、执行标的：1、贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1、富达幕墙公司的全部财产；2、富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3、于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向本院申请强制执行。2016年8月1日，本院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封富达置业公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。执行过程中，原告魏春玉以案外人的身份向本院执行部门提出异议。本院执行部门经审查认为，案外人魏春玉虽然在本院查封之前已与被执行人富达置业公司签订书面买卖合同，支付全部价款，但是案外人并未主张所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人的抵押权，案外人的权利不能排除执行，故对案外人的异议请求，不予支持。本院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异123号民事裁定书：驳回案外人魏春玉的异议请求。案外人魏春玉不服上述裁定以诉请的理由诉至本院。对双方有异议的事实和证据本院查明如下：原告针对其诉请提交以下证据：一、（2018）鲁06执异123号执行裁定书一份，证明：原告对执行标的提出的书面异议被驳回，起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定。被告质证意见：对证据一的真实性无异议，该执行裁定书已经明确说明原告作为案外人没有证据证明涉案商品房用于居住，且其名下没有用于居住的其他房屋。二、pos单三张（原件），证明：2011年1月15日，原告向富达置业公司支付购房款824407元。三、《商品房预（销）售合同》一份（原件），证明：2012年11月10日，原告与富达置业公司签订了合法有效的商品房买卖合同，原告购买富达置业公司盛龙国际小区A12号楼2单元403室，合同价款为794193元。证据二、三证据共同证明：原告与富达置业公司就盛龙国际小区A12号楼2单元403室签订了合法有效的书面合同，并且交付了全部购房款。被告质证意见：对证据二的真实性无异议，该三笔付款是在2011年1月15日支付，与销售协议不符，交款在先签订合同在后且金额不一致，无法证明是购买涉案房屋的汇款。对证据三预售合同的真实性无异议，合同第二十三条约定了合同由出卖人和买受人到房产管理部门办理备案，合同自登记备案之日起生效，该合同至今没有办理登记备案，基于合同约定合同并未生效，不属于合法有效地房屋买卖合同。另查，涉案房产于2013年10月31日取得预售许可证。包括案涉房产在内的在建工程已于2014年6月9日办理抵押权登记，抵押权人为被告。本院认为，本案的焦点为：一、涉案房产的所有权是否归原告所有；二、原告是否享有对涉案房屋阻却执行的权益。关于焦点一涉案房产的所有权是否归原告所有。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产系海阳富达公司合法建造，原告魏春玉尚未取得涉案房产的权属证书，因此其对涉案房产不享有所有权。关于焦点二原告是否享有对涉案房屋阻却执行的权益。本院认为，原告魏春玉在涉案房屋被查封前已与第三人海阳富达公司签订了书面买卖合同，虽然合同中约定双方到房管局备案时生效，但根据原告提交的pos单能够证实其已全额交付了房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”之规定，原告与第三人签订的商品房买卖合同应为有效合同。被告主张原告的pos单付款并非是支付涉案房款，但未提交相反证据予以推翻，故对被告的异议本院不予采信。被告亦没有证据证实原告在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，因此在涉案房屋买卖合同中原告的身份系普通消费者。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”工程价款优先受偿权属于法定抵押权，按照上述规定，消费者享有的权益优于法定抵押权。因此本案中原告作为消费者对其购买的涉案房屋享有的物权期待权优于被告享有的抵押权。综上，原告的诉请部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、停止对海阳盛龙国际小区A12号楼2单元403室房屋的执行；二、驳回原告魏春玉的其他诉讼请求。案件受理费11742元，由被告中信信托有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。本院（2018）鲁06执异123号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审 判 长  杨卫东人民陪审员  赵翠娥人民陪审员  迟荣庚二〇一九年六月五日异法官助理吕伟亮书记员张筱