河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0711民初2545号原告：童绥银，男，汉族，1976年9月24日出生，住河南省潢川县。委托代理人：**，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。被告：郭光利，男，汉族，1970年3月4日，住新乡市。委托代理人：刘书臣、赵兴闯，河南传德律师事务所律师，特别授权。被告：河南银马建设有限公司，住所地：新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张贵臣，总经理。委托代理人：刘鹏仁，男，1952年4月20日出生，该公司员工，特别授权。被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地：新乡市开发区振中街曙光小区18号楼2单元二层东户。法定代表人：杜英义。委托代理人：熊莹，河南三多律师事务所律师，特别授权。原告童绥银诉被告郭光利、被告河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）、新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）建筑施工合同纠纷一案。本院于2017年8月31日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理于2018年2月27日作出（2017）豫0711民初2481号民事判决书，原告及被告郭光利不服判决向新乡市中级人民法院提出上诉，该院于2018年8月8日作出（2018）豫07民终2320号民事裁定书，裁定撤销原判决发还本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告童绥银及其委托代理人**、被告郭光利及其委托代理人刘书臣、赵兴闯，被告银马公司的委托代理人刘鹏仁，被告鑫隆公司的委托代理人熊莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告童绥银向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款合计663330元及利息；2、请求判令被告承担该案的一切费用。事实与理由：2013年元月原被告之间通过协商，签订一份建筑工程施工合同，双方约定了各自的权利及义务。协议签订后原告按照约定如期保质保量的完成施工任务，但被告目前尚欠原告工程款663330元，原告多次催要，被告以开发商没钱为由拖延至今。因被告郭光利挂靠在银马建设有限公司名下，该涉案工程开发商是新乡市鑫隆房地产开发有限公司，根据法律规定，特依法追加二被告为本案的当事人参加诉讼。综上，为了维护原告的合法权利，特依法诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告郭光利辩称，答辩人就原告童绥银诉其建设工程施工合同纠纷一案，提出如下答辩意见：一、原告的诉讼请求无事实根据，请求人民法院依法予以驳回。首先，原告不能证明案涉工程的施工面积。原被告签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》第一条第5款：“建筑面积：以实际结算面积为准”。案涉工程的发包人为本案第三被告，截至目前，第三被告并未就案涉工程的施工面积与答辩人进行确认和清算。因此，案涉工程的施工面积目前尚不确定。原告童绥银向法院提交的由“郭光军”签署的“面积确认单”，与本案不具有客观性和关联性，而不能成为认定本案案涉工程面积的依据。第一，原告不能证明“郭光军”与案涉建筑工程合同的关系，使得“面积确认单”这份书证与本案没有关联性，进而也就不能成为认定本案事实的证据。第二、“面积确认单”并非郭光军出具，该证据不具有客观性，也不能成为认定案件事实的证据。其次，原告不能证明案涉工程的面积单价。第一，原被告签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》第三条第2款“综合清包单价：按面积325元每平方计算”。该条约定的综合清包单价包含了主体工程、砌体和内外粉刷，是根据上述三项工程利益平衡后约定的综合单价价格。第二，原一审法院按照原被告签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》第四条关于“付款办法”第1款的约定，将主体工程按照每平方230元的单价计算是属于断章取义、是错误的。因为合同第四条的约定仅仅是对“付款办法”的约定，也可以说该条款约定的230元每平，仅仅是双方约定付款进度的计算标准，而非主体工程的合同价款。在本案中合同价款的约定只有第三条第2款的“综合清包单价”，如果将该条款230元每平也认定是合同价款的话，那么第三条第2款所约定的“综合单价”就没有任何存在的意义，也会形成一份合同出现4个合同价款的现象，这是不可能的情况，也是与常理不符的。第三，只有原告将主体工程、砌体、内外粉刷全部施工完毕的情况下，按照主体工程每平方230元计算，砌体每平方30元计算，内外粉刷每平方65元计算，这才与合同第三条第2款的“综合清包单价每平方325元”一致。而本案的实际情况是原告在主体尚未完工的情况下，公然违约，擅自撤场。因此，在此情况下是不能按照每平230元计算主体工程的单价。而合同第四条第1款约定的主体工程按照每平230元结算付款，绝不是主体工程的单价的约定，而是付款办法的约定。第四，在原一审中法院询问原告，为何主体封顶后不再施工？原告明确回答“因为他们报的总体价格比较低，前期我们做了，后期他们自己做减少费用”（原一审庭审笔录第5页）。通过原告的违约行为和回答也可以明确看出，关于案涉工程原告认可价格是总体报价。关于主体工程按照每平方230元计算付款，原告是认为价格高乐意做，而关于砌体和内外粉刷，原告认为价格低而不愿意继续做。所以原告只把价格高的主体工程做了，而对于价格低的砌体以及内外粉刷，不惜违约，擅自撤场。撤场以后，原告再次主张主体工程按照每平230元计算，既是一种不诚信的行为，也是对合同价款的误解。由此也可以说明，本案的合同价款是不可分割的综合单价包死，而非各项单价包死。综上，原告既不能证明其实际施工的面积，也不能够证明其施工的面积单价，故其主张的663330元是没有事实与法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。二、根据合同约定，原告要求答辩人支付工程款的条件尚未成就。根据原告与答辩人签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》第四条关于“付款办法”第4款的约定“按甲方付款金额支付乙方工程款”。目前案涉工程答辩人并未与银马公司、鑫隆公司进行最终的决算，且答辩人已经按照收到的工程款已经按比例支付给原告。因此，因原告要求支付剩余工程款的条件尚未成就，其无权要求支付剩余工程款。三、由于原告并未依约全面履行自己的合同义务，给答辩人造成了巨大的损失，应当予以赔偿，答辩人将保留诉权。1、答辩人与原告签订的《建设工程大清包施工劳务分包合同》对承包范围进行了明确约定：“承包范围为：承包除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、粘贴（石材墙地面砖）、雨水管、铁艺、木架构、钢构件、安装工程、止水拉丝、止水钢板、烟道安装（水、电、暖通、消防、电梯等）以外的所有土建工程的劳务。”在土建工程中，因主体框架需要的劳务人员少，相应的利润大。而除主体以外的工程，如二次结构、墙面地面粉刷人工需求量大，相应的利润也少。因此，对于案涉工程总体来说：主体部分利润大，除主体以外部分利润少。原告也正是基于这一点，在利润较大的主体工程草草完工后，擅自撤场。答辩人多次、通过各种方式联系原告，要求其按照合同约定，继续完成施工内容，但原告拒不配合。无奈，为了不影响案涉工程的施工进展，保证按时完工，答辩人不得不将剩余工程（包括主体部分质量不合格的问题），包括原告主体工程的尾期工作。原告为此额外支付了大量的费用，造成了巨大损失。原告的行为已经严重违反了《建设工程大清包施工劳务分包合同》的约定，构成了违约。2、原告违约给答辩人造成的损失，包括两个方面：（1）案涉工程的质量不合格，主体部分存在多处断模、咂摸、模板露筋、鼓包等问题。原告工程的瑕疵，导致答辩人不得不另外找人和支付费用将这些质量问题修复。（2）如前所述，主体工程利润较大，而后续二次结构和粉刷利润较小，原告将利润大的工程干完后，擅自撤场，导致答辩人在将案涉工程原告未完成部分交由他人继续施工时，不得不额外支付工程款，导致答辩人遭受巨大损失。综上所述，原告的诉请没有事实与法律依据，请求法院依法予以驳回其诉讼请求。被告银马公司第一次庭审未到庭参加诉讼，在第二次、第三次庭审中表示不承担责任。被告鑫隆公司答辩称：鑫隆公司是将案涉工程发包给了银马公司，现涉案工程款已基本支付完毕，对所谓的实际施工人不再承担责任，应驳回原告对鑫隆公司的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。关于本案事实，本院认定如下：鑫隆公司将新乡市牧野区牧野花园6#楼发包给了银马公司承建，银马公司又将上述工程转包给了郭光利，之后，郭光利（甲方）与童绥银（乙方）签订建设工程大清包施工劳务分包合同一份，合同中约定，工程名称为新乡市牧野区牧野花园6#楼，建筑面积以实际结算面积为准；承包范围为承包除防水、门窗工程、外墙保温、涂料、粘贴（石材墙地面砖）、雨水管、铁艺、木结构、钢构件、安装工程、止水拉丝、止水钢板、烟道安装（水、电、暖通、消防、电梯等）以外的所有土建工程；综合清包单价为按面积325元/㎡，上述承包单价包括人工工资、劳务承包管理人员工资、差旅费、辅助材料费、夜间施工津贴、一次包干不作任何调整；付款办法为1、砼主体结构工程按建筑面积230元/㎡结算付款，完成＿层时甲方支付乙方已完工程量80%的工程款，以后每完成叁层时甲方支付乙方已完工程量的80%，依此类推，直至主体封顶，付至全部已完成工程量的97%，剩余3%为保修金，主体粉刷完毕付清；2、砌体（含其中的圈梁、构造柱）、按建筑面积30元/㎡计算，内外粉刷，按建筑面积65元/㎡结算付款。工程完工，达到验收交工标准时，双方结算完毕，10天内甲方支付乙方总价款至95%工程款，余款5%一年保修期满付清；以上承包单价为最终结算单价，不含税金、税费有甲方承担，甲方不得以任何理由扣取其他费用。（按甲方付款金额支付乙方工程款）；建筑面积按《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》版规定计算，不能计算面积的工程量均按定额每工日45元执行。基础部分按照地下室占地面积的2倍面积计算，地上每层按建筑面积计算；双方还对其他权利义务进行了约定。原告童绥银组织人员进行了施工，案涉工程主体于2013年5月1日之前封顶后，原告童绥银即退场不再施工。原告童绥银收到郭光利支付的工程款3230545元。经鉴定，鑫隆公司发包给银马公司的牧野花园6#楼主体加附楼及基础建筑面积为16267.15平方米；牧野花园6#楼主体加附楼“不能计算建筑面积的工程量”日工消耗数量为824.58工日。案涉工程至今未验收，被告银马公司与鑫隆公司之间就工程款未结算。郭光利认可被告鑫隆公司已付的工程款银马公司在扣除管理费之后全部支付到位。本院认为，关于案涉工程的建筑单价，被告辩称合同价格并非原告所施工工程的造价，原告并未按照约定全部施工完毕，应以其所施工工程的实际造价计算工程款，但因原被告在建设工程大清包施工劳务分包合同中明确约定砼主体结构工程按建筑面积230元/㎡计付工程款，且被告若认为原告擅自解除合同给其造成了损失，可以另外起诉，故对于案涉工程的建筑单价以230元/㎡计付。关于案涉工程的建筑面积，经鉴定案涉工程主体加附楼及基础建筑面积为16267.15平方米，该鉴定原被告并无异议，本院予以确认；关于鉴定不能计算建筑面积的工程量，在原告与被告郭光利的合同中有约定，也是工程款的一部分，应当一并鉴定并计算在工程款内；关于被告支付工程款的数额，原告童绥银与被告郭光利对已付工程款数额为3230545元均无异议，故对于该数额，本院予以确认；关于支付款项的比例，原被告在建设工程大清包施工劳务分包合同约定，砼主体机构工程封顶时，被告支付全部已完成工程量的97%，剩余3%为保修金，主体粉刷完付清，虽然原告并未施工内外粉刷，但是上述工程已经完工，被告若认为原告施工的工程存在质量问题而需保修费可另案起诉，故对于原告主张被告郭光利支付全部工程款，本院予以支持；关于承担责任的主体，原告主张被告银马公司承担连带责任，被告鑫隆公司在未付工程款范围内支付工程款，根据庭审陈述可知，牧野花园6#楼的发包方为鑫隆公司、银马公司从鑫隆公司承包了上述工程并将其转包给郭光利，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告银马公司应在未付郭光利工程款的范围内承担付款责任，被告鑫隆公司在未付银马公司工程款范围内承担付款责任，工程因未验收双方并未结算，所欠工程款的金额无法确定，因原告无证据证明所欠工程款金额，原告要求被告银马公司、被告鑫隆公司承担付款责任的诉讼请求不应当支持。故综上，对于原告主张被告郭光利承担付款责任的诉讼请求，本院予以支持，对于原告主张被告银马公司、被告鑫隆公司承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告施工工程款应为16267.15㎡×230元/㎡＋824.58㎡×45元/㎡=3778550.6元，扣除已付工程款3230545元，尚余548005.6元。关于原告主张的工程款利息，因原告童绥银与被告郭光利均认可案涉工程主体于2013年5月1日之前封顶，故被告郭光利应于2013年5月1日之前向原告支付工程款至3665194元，因原告并未提供有效证据证明案涉工程何时粉刷完毕，故对于原告主张的利息（以434649元为基数，从2013年5月1日至原告起诉之日2017年8月31日止。以548005.6元基数，从2017年9月1日起至款项结清之日止；按照中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告郭光利于本判决生效后十日内向原告童绥银支付工程款548005.6元；二、被告郭光利于本判决生效后十日内向原告童绥银支付工程款利息（以434669元为基数，从2013年5月1日至2017年8月31日止。以548005.6元基数，从2017年9月1日起至款项结清之日止；按照中国人民银行同期贷款利率计算）三、驳回原告童绥银的其他诉讼请求。如果被告郭光利未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10430元，由被告郭光利承担5602元，由原告童绥银承担4828元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 ：吴继伟审 判 员 ：李海云人民陪审员 ：尚玉平二〇一九年六月十六日书 记 员 ：王靖月