浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终55号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邱小根，男，1966年10月13日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化，住湖州市吴兴区。2017年5月26日因犯拒不执行判决、裁定罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年6月7日刑满释放。同日因本案被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人费晓虹，浙江广诚律师事务所律师。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人邱小根犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年1月8日作出（2018）浙0502刑初969号刑事判决。原审被告人邱小根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2009年至2016年期间，被告人邱小根未经有关部门许可，违反国家金融管理法律规定，以资金周转为名，并承诺支付高额利息，分别向郑某、陆某、沈某2等23名社会不特定的集资参与人非法吸收公众存款共计人民币（以下币种均为人民币）2.6亿余元，造成损失1亿余元。原判认定上述事实的证据有：证人郑某、沈某1、陆某、杨某、张某、陈某、潘某、邱某、闵某、吴某等的证言；银行账户历史明细；借据、借款协议书、收条等（复印件）；户籍资料、刑事判决书、情况说明及被告人邱小根的供述等。原审认为被告人邱小根的行为已构成非法吸收公众存款罪。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第七十条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人邱小根有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币三十万元；与前罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币三十万元；责令被告人邱小根退赔全部违法所得，按比例发还各集资参与人。 上诉人邱小根及辩护人提出，邱小根系向亲友、合作伙伴等相对固定人员借款，所借款项基本用于企业合法生产经营活动，应认定为民间借贷关系，不构成非法吸收公众存款罪；一审判决认定的金额中部分已还金额、未还金额与客观事实及在案证据不符。 湖州市人民检察院阅卷后认为，一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明：被告人邱小根系浙江天曼羊绒制品有限公司、南太湖电子商务有限公司、湖州天瑞双能源汽车有限公司法定代表人或实际控制人。2009年至2016年期间，被告人邱小根未经有关部门许可，违反国家金融管理法律规定，以资金周转为名，并承诺支付高额利息，分别向郑某、陆某、沈某2等23名社会不特定的集资参与人非法吸收公众存款共计2.6亿余元，造成损失1亿余元。具体分述如下： 1、被告人邱小根于2014年9月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向苏四荣借款93万元，至案发时均未归还； 2、被告人邱小根于2009年9月至2012年年初期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向张军多次借款共计3140万元，后归还1800万元； 3、被告人邱小根于2011年7月至2011年8月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向赵国庆多次借款共计800万元，后归还3万元； 4、被告人邱小根于2010年12月至2011年4月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向沈建坤多次借款共计650万元，后归还现金30万元，并双方约定以6台羊绒衫编织机和织里老街某块地的部分使用权抵部分债务； 5、被告人邱小根于2010年12月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向朱小红多次借款共计55万元； 6、被告人邱小根于2010年12月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向周新林借款10万元； 7、被告人邱小根于2011年9月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向邱某借款共计50万元，至案发时均未归还； 8、被告人邱小根于2011年8月至2011年10月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向王学明多次借款共计190万元，至案发时均未归还； 9、被告人邱小根于2010年12月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向周佳敏借款共计100万元，至案发时均未归还； 10、被告人邱小根于2010年2月至2010年11月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向闵某多次借款共计160万元，后归还25.35万元，至案发时仍有134.65万元未归还； 11、被告人邱小根于2011年1月至2014年5月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向陶桂龙多次借款共计249万元，至案发时均未归还； 12、被告人邱小根于2010年2月至2011年11月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向吴某多次借款共计650万元，后归还100万元，至案发时仍有550万元未归还； 13、被告人邱小根于2010年9月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向沈坤芳借款共计135万元，至案发时均未归还； 14、被告人邱小根于2009年2月至2009年12月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向张阿火多次借款共计600万元，至案发时均未归还； 15、被告人邱小根于2010年4月至2016年11月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向陆某多次借款共计1275万元； 16、被告人邱小根于2011年，以承诺支付高额利息为诱饵，向沈某1多次借款共计6238万元，后归还2345万元，至案发时仍有3893万元未归还； 17、被告人邱小根于2009年1月至2011年4月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向郑某多次借款共计6000万元，后归还4000万元； 18、被告人邱小根于2009年至2011年11月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向沈某2多次借款共计2130万元； 19、被告人邱小根于2009年3月至2011年9月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向张某多次借款共计2100万元； 20、被告人邱小根于2009年9月至2011年4月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向杨某多次借款共计570万元，至案发时均未归还； 21、被告人邱小根于2014年12月至2016年8月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向陈某多次借款共计250万元，至案发时均未归还； 22、被告人邱小根于2016年6月至2016年12月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向朱建强多次借款共计78万元，至案发时均未归还； 23、被告人邱小根于2009年11月至2011年1月期间，以承诺支付高额利息为诱饵，向邱新明多次借款共计720万元，至案发时均未归还。 上述事实，能够得到在案证据的证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人邱小根违反国家金融管理法律规定，未经批准向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1.上诉人邱小根以经营需要资金为由，采用高息借款形式，并承诺还本付息，向社会不特定对象吸收资金，严重扰乱国家金融秩序，造成巨额款项无法归还，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，上诉人邱小根及辩护人提出邱小根的借款行为属于普通的民间借贷，不构成非法吸收公众存款罪的意见，本院不予采纳；2.非法吸收公众存款的数额，依法以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。原判认定上诉人邱小根的借款本金数额及案发前已归还的款项部分能得到在案证据的证实，相关辩护意见不予采纳；3.原判根据上诉人邱小根犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及犯罪后的表现，所处量刑适当。湖州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李玉文 审判员  张 燕 审判员  黄 帆 二〇一九年六月十日 书记员  任飞飞 -6- -7-