黑龙江省泰来县人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0224民初63号原告：赵金利，男，1975年1月3日出生，户籍所在地黑龙江省木兰县，现住址黑龙江省泰来县。委托诉讼代理人：王文志，黑龙江李赫文律师事务所律师。被告：谢天，男，1972年5月4日出生，住齐齐哈尔市龙沙区。委托诉讼代理人：李圣双，黑龙江永青律师事务所律师（特别授权）。被告：泰来县华盛房地产开发有限公司，住所地黑龙江省泰来县。法定代表人：李顺发，职务，经理。委托诉讼代理人：臧庆玲，黑龙江东滢律师事务所律师。原告赵金利与被告谢天、泰来县华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵金利及委托诉讼代理人王文志，被告谢天及委托诉讼代理人李圣双，被告华盛公司法定代表人李顺发及委托诉讼代理人臧庆玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵金利向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即给付原告材料款2466936.00元，同时按中国人民银行同期贷款利率给付原告逾期付款利息，逾期时间按结算日起至材料款全部结清时止计算；2.判令原告对诉请第一项的材料款享有优先受偿权；3.判令被告谢天返还原告质保金50000.00元；4.案件受理费用由二被告承担。事实和理由：2016年4月，原告与被告谢天经中间人贾某介绍，协商洽谈了《外墙保温施工合同书》，该工程属于被告华盛公司开发的房地产建设项目，被告谢天系该建设项目的承建方（实际施工人）。双方最终约定由原告承包被告谢天承建工程的外墙保温聚苯板粘贴、立面抹面、挂网、珍珠漆粉刷等工程，原告包工包料，工程价款按实际施工面积190元/㎡结算（抵楼价210元/㎡）。赵金利按双方协商确定的内容草拟了《外墙保温施工合同书》交付给了被告谢天，被告谢天未在合同书上签字，而是单方面将合同书拿到被告华盛公司，让其法定代表人李顺发签字并加盖了公章，隔天谢天将华盛公司盖章的合同拿给了原告。原告认为虽然与华盛公司从未实际接触过，但谢天作为建设工程的总承包人与自己协商洽谈的合同内容既然有华盛公司的签章确认，也应该是有保障的合同，故在合同签订后，原告着手安排进场施工事宜，同时于签订合同第二日原告按谢天指示将该保温工程的人工部分交由其司机高福涛负责，人工费由原告在施工费中支付给高福涛（该人工费已经全部支付完毕）。原告按合同约定完成了全部施工项目，并于2016年6月26日与谢天对外墙保温工程施工面积进行了结算，谢天与华盛公司现场监理魏忠孝在结算面积清单上签字确认，当原告按结算面积向华盛公司请求结算材料款时，华盛公司告知原告该材料款已用住宅楼抵顶的方式支付给了谢天，该款应由谢天向原告支付。现原告诉至法院，请求法院判令二被告立即给付原告诉请的材料款，并根据最高院《建设施工合同纠纷案件司法解释》第十七条之规定，判令二被告给付欠付工程款的利息损失，另根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，判令被告对该笔债权享有优先受偿权，同时判令谢天返还50000.00元质保金。谢天辩称：1.原告起诉的材料款不应由谢天承担，而应由华盛公司承担。原告与华盛公司签订的《外墙保温施工合同书》，谢天不是当事人，不应由谢天承担合同责任，华盛公司及其法定代表人李顺发于2017年5月10日向谢天出具了承诺书，自认在该工程施工中，发生了材料款4321871.00元，其中包括外墙苯板工程款2466936.00元，华盛公司同意三方抹账由华盛公司给谢天材料款，再由谢天替华盛公司给付赵金利，谢天依据李顺发出具的承诺书，向华盛公司及李顺发主张材料款，一审判决后华盛公司上诉至黑龙江省高级人民法院，在二审庭审中华盛公司反悔，并让赵金利作为证人出庭作证：“赵金利和华盛公司签订的施工合同，结算单是谢天和甲方监理代表签字，现华盛公司没有给付材料款，将向华盛公司主张”，因赵金利本人的证实，省高级人民法院（2018）黑民终200号判决中，将赵金利的材料款扣除，所以没有支持谢天主张的剩余材料款513436.00元，赵金利在省高院的二审庭审中明确表示材料款向华盛公司主张，所以本案材料款不应再由谢天承担，赵金利无权向谢天主张材料款。2.关于质保金50000.00元，原告赵金利应向高福涛主张返还，而非谢天。《外墙笨板施工合同书》是赵金利与高福涛单独签订的，且50000.00元也是由赵金利直接打给高福涛，谢天既不是合同当事人，也不是50000.00元质保金的接收人，所以赵金利应当向高福涛主张返还，不应向谢天主张，与谢天无关。综上，原告起诉的材料款、质保金分别向华盛公司和高福涛主张，与谢天无关，请求法院驳回原告诉讼请求。华盛公司辩称：原告起诉的材料款应由谢天支付，理由如下：1.此工程是谢天与原告商定和办理；2.工程履行过程中原告按谢天要求交的保证金；3.谢天收取了原告的保证金，非华盛公司收取，证明此项合同中的义务由谢天承担；4.谢天承认此项材料款应由谢天付给原告，有谢天交给省法院及市中院的书证证明，此书证的内容是谢天支付原告的此项材料款有结算单，而且为证明由谢天支付此材料款，谢天还从华盛公司取得了承诺书，以上证据足以证明应由谢天支付材料款，主要证据还有华盛公司用房屋即建成的楼房交付给了谢天，用以支付材料款，谢天占有了华盛交给谢天用以支付此项材料款的楼并且已将楼房出卖，钱款在谢天处，证明谢天应支付此材料款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。1.赵金利提供的外墙保温施工合同书一份，证明原告与华盛公司签订施工合同，约定了施工费的计算方式等详细内容。谢天质证认为，真实性与证明目的均无异议，合同中谢天不是合同的相对方，原告不应向谢天主张合同价款。华盛公司质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，合同是由谢天办理，不是华盛公司和相对方办理，当时谢天已经向华盛公司说明都由他负责，有证据证明。2.赵金利提供的50000.00元银行转证凭证一份，证明原告向被告谢天指定的账号汇款50000.00元质量保证金，该证据同时证明被告谢天与原告有事实合同关系。谢天质证认为，真实性不予认可，与本案无关，交易明细上未标注质保金，也没有谢天的记载，原告主张此笔款是他打给谢天的质保金是一面之词，根据银行小票不能证明原告与谢天有事实合同关系，结合原告第一份证据，原告称是他与华盛公司签订了合同，现又说与谢天是合同关系，自相矛盾。华盛公司质证认为，对该证据真实性及证明目的均无异议。3.赵金利提供高福涛收据两份（高福涛与高海系同一人），证明原告向谢天指定的施工人支付了人工费29.3万元，也证明原告与谢天有事实合同关系。谢天质证认为，真实性与关联性均有异议，两份收据均无谢天签字，与谢天无关。华盛公司质证认为，真实性与证明目的均无异议。4.赵金利提供的外墙苯板面积结算单一份，证明原告完工后第一时间与被告谢天进行了结算，确认了施工面积为11747.316平方米。谢天质证认为，结算单不能证明这笔钱应由谢天来付，而且结算单有李顺发签字，通过原告自己举证以及华盛公司在高院自认已经足以证实本案的外墙苯板合同是原告与华盛公司签订的，原告应当向华盛公司主张欠款。华盛公司质证认为，对该证据真实性与证明目的均无异议，2016年6月26日，是谢天与原告进行结算，不是华盛公司与原告结算，结算之后，在2018年李顺发在此据上签字是2年以后的事，如果与谢天无关，谢天不能在当时与原告结算，谢天与原告结算后来2年多的时间，李顺发在此据上签字，是认可此工程是华盛公司的楼盘，不能证明是华盛公司与原告的合同，华盛公司已经用楼房作为材料款给了谢天。5.赵金利提供的二被告在结算工程费用时结算草纸及工程费材料款结算单各一份，证明二被告之间已经给原告的施工费用进行了结算，其中涉及原告外墙苯板面积结算费用为2466936.00元。谢天质证认为，真实性无异议，2017年5月10日出具的结算单李顺发签字确认，但不能证明李顺发已将钱给了谢天。华盛公司质证认为，真实性与证明目的均无异议，结算单的草纸红笔是双方结算时的共同意思表示，红笔写明的1-6项之后有个合计数，合计数后有谢天14个住宅抵建材款，共计钱款已经写明，证明这个材料款中包括本案中的外墙苯板材料，14个住宅抵建筑材料，在谢天处，是谢天没有支付给原告材料款。6.赵金利提供的其与谢天在2017年5月10日微信聊天记录两份，证明谢天承诺为原告结算费用。谢天质证认为，原告自己备注的是谢天，记录内容是帮原告要钱，故原告应向华盛公司主张权利。华盛公司质证认为，此证明是原告与谢天之间聊天记录，华盛公司不清楚。7.赵金利提供的收据14份，证明华盛公司已将欠原告的材料款以14套房屋抵顶给付了谢天。谢天质证认为，真实性有异议，是复印件，证明问题有异议，收据上写抵塑窗款，原告起诉事项不是塑窗款，收据没有谢天签字，无法证明是谢天收款，表格也不知道是谁制作的，谢天认为是原告与华盛恶意串通，在没有任何谢天签字认可的情况下，说本案的材料款已支付给了谢天，没有证据支持，谢天是否收到房子也得他根据房号核对。华盛公司质证认为，真实性与证明目的均无异议，此书证与谢天和华盛公司的结算单相一致，结算单写明的14套房子冲抵以上材料款。8.赵金利申请证人贾某出庭作证，证明赵金利与谢天及华盛公司是三方合同，是赵金利与谢天协商后，找华盛公司签字合同。谢天质证认为，对过程无异议，对证明目的有异议，没有谢天签字。华盛公司质证无异议。9.原告提供的省高院2018年5月16日笔录一份，证明谢天自认收到了380余万元房屋抵材料款。谢天质证认为，不同意作为证据使用，对该证据内容不认可，判决书中没有将这个事实写到判决内，李顺发答应了但没有实际交付。华盛公司质证认为，对该证据无异议，是省院开庭时记录的内容，此案作为证据有利于查明案件事实。10.赵金利提供的省高院2018年4月26日笔录一份，证明谢天自认收到14套房屋，并表示还不还款是其与材料商的事，这里的材料商就包括原告，笔录中谢天也自认苯板合同是他们签的，也就说谢天主观上认为与原告签合同他也是主体，虽然原告在高院作证时表示向华盛公司要材料款，但第一次庭审时已经说明，出现这样的证言是因为谢天隐瞒了已收到14套房屋的事实，让原告作出了错误的意思表示，不能因此否定谢天应支付材料款的事实。谢天质证认为，谢天确实说过还不还款是其与材料商的事，前提是替材料商向华盛公司主张材料款，从赵金利与谢天的微信记录中也能看出谢天要替他们要钱，不是做承诺，不是谢天还这笔钱，谢天无还款义务，关于谢天自认苯板合同是谢天签的问题，因为6项材料款中包括2笔苯板项目，不能证明谢天自认他与赵金利签了合同，本案涉及合同明确载明谢天不是合同相对方，书面合同大于言词合同，原告无证据证明谢天收到了14套房子，关于原告说谢天与华盛公司对材料款进行结算，实际不是结算是对项目及金额的确认，以便日后谢天替材料商向华盛公司主张权利。华盛公司质证无异议。11.谢天提供的（2018）黑民终字200号民事判决书，证实在庭审中赵金利作为华盛公司证人出庭作证，证实原告和华盛公司签定施工合同，材料款向华盛公司主张，判决书中19页最后一段显示，该证言得到法庭和判决支持，21页第二段也有相似记载。原告质证认为，真实性无异议，证明目的和关联性有异议，原告在出庭作证时，庭前曾与谢天有过接触，谢天要求原告必须向华盛公司主张材料款，谢天才会帮助原告索要材料款，但隐瞒了已经在华盛公司用楼房结算完毕的客观事实，导致原告当时作出了错误的判断，直至今日二被告没有任何一方向原告履行材料款，才诉讼至法院。华盛公司质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，判决不能证明谢天主张，判决认定的事实中明确认定发生了材料费400多万元，华盛公司以房屋抵押材料款是3808435.00元，在发生的400多万元材料款中包括赵金利的款项，而且材料款华盛公司是以房屋作为抵押应由谢天支付的材料款，同时省高院第21页判决中认定谢天没有将此材料款支付给赵金利。12.谢天提供的外墙保温施工合同书一份，证明谢天不是合同的相对方。赵金利质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，不是在合同上签字合同才成立，虽然没有签字但双方履行了合同约定的全部内容，也成立事实合同。华盛公司质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，华盛公司在此签字是证明谢天和华盛公司算账的依据，合同基本内容和商定都是谢天和赵金利商定和履行的。13.谢天提供的李顺发和华盛公司签字确认的苯板面积及材料款结算单各一张，证明李顺发认可欠材料款432万元，不是谢天所欠，其中包括本案赵金利的外墙工程款，结合赵金利微信聊天记录，也能证实债务人是华盛公司，谢天仅是帮赵金利向华盛公司要钱。赵金利质证认为，真实性无异议，证明目的有异议，该证据充分证明原告主张的客观事实，同时该证据不能反映出谢天是帮赵金利向华盛公司要钱，这里的“帮”字不能被理解为帮助，应为合同义务，因为谢天是协商合同的主体，同时也是签订合同的隐形当事人，只有通过谢天手中持有的这份与华盛公司的结算单才能顺利的结算出工程费，所以谢天结算工程费给付原告是有法律责任的。华盛公司质证认为，真实性无异议，证明问题有异议，不能证明谢天的主张，证明了华盛公司主张的事实，即总的材料款由14个房屋做抵押的事实，此书证和华盛公司与谢天的结算草稿一致，其他意见和质证草稿纸的意见一致。14.华盛公司提供的（2018）黑民终字200号民事判决书一份，证明内容与华盛公司质证谢天举此证据时质证意见一致。赵金利质证无异议。谢天质证认为，谢天根本未获得14处房屋抵材料款，华盛公司也没有证据证明房子给谢天了，关于结算单上的记载是华盛公司单方表示，谢天不认可，没有收到此款，且省高院据此判定赵金利向华盛公司主张工程款。15.法院依职权调取的“承诺书”、2017年11月20日齐市中院开庭笔录、2017年11月24日调查笔录，赵金利质证认为，没有异议，特别是2017年11月24日调查笔录，完全证实了谢天已经收到380万元材料款的事实。谢天质证意见同省法院2018年4月26日笔录内容。华盛公司质证无异议。16.法院依职权调取的（2017）黑02民初137号民事判决书，赵金利质证认为，该判决是二被告之间的权利义务，与原告无关。谢天质证认为，该判决书中主张51万元是谢天认为可以获得这14套房屋的抵顶款，但这14套房屋谢天没有获得，原告如果认为谢天应代华盛公司给付原告材料款，应有证据证实谢天得到该款，而不是仅有债权形式的承诺，本案材料款应由原告向华盛公司主张权利。以上证据，将根据庭审内容综合评定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月16日，赵金利与华盛公司签订了外墙保温施工合同书一份，双方约定原告承包被告华盛公司开发的锦绣华庭1期1、2、3号楼的外墙保温聚苯板粘贴、立面抹面、挂网、珍珠漆粉刷等工程，原告包工包料，工程价款按实际施工面积每平方米190.00元结算（抵楼价每平方米210.00元），双方协商签定了《外墙保温施工合同书》。原告按合同约定完成了全部施工项目，并于2016年6月26日与谢天对外墙保温工程施工面积进行确认，形成外墙苯板面积共11747.316㎡的结算单，原告与谢天在结算单上签字，后华盛公司法定代表人李顺发于2018年10月17日亦在结算单中签字予以确认。原告按结算面积向华盛公司请求结算工程款时，华盛公司告知原告，该工程款已用楼房抵顶的方式支付给了谢天，该款应由谢天向原告支付，现原告未取得工程款。另查明，2017年9月6日，谢天起诉华盛公司提出让其给付工程款等多项诉讼请求，其中包括材料款513436.00元，齐齐哈尔市中级人民法院判决支持了关于工程款的内容。华盛公司不服判决提出上诉，省法院经过审理对此判决内容进行了变更，即撤销了由谢天给付513436.00元材料款的判项，其余内容予以维持。再查明，2016年4月17日，赵金利向高福涛转账50000.00元。本案争议焦点是：原告的诉讼主张应否得到全部支持，材料款应由谁给付，二被告是否有共同给付义务。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效，赵金利系未取得建筑施工资质的实际施工人，故该外墙保温施工合同无效。虽然合同无效，但赵金利实际施工的泰来县锦秀华庭小区第1.2.3号楼苯板工程已交付华盛公司，建设单位已接收，且该工程已实际投入使用，赵金利要求华盛公司按照合同约定给付苯板施工材料款的主张，符合法律规定，本院予以支持。华盛公司于2017年5月10日在材料款结算单中签字确认，承认共发生材料款4321871.00元，其中包括赵金利材料款2466936.00元，并在泰来县建筑市场清理整顿联合小组见证下，书写承诺书，认可发生材料款4321871.00元，已用房产抵付3808435.00元，尚欠513436.00元，将用其他房源给付，材料款结算单及承诺书均由华盛公司法定代表人李顺发签字确认，故赵金利要求给付材料款及按材料款结算单中日期，即2017年5月10日计算，符合法律规定内的利息的主张，本院应予支持。但对于材料款给付金额，因外墙保温施工合同明确约定，以房屋抵付材料款时，按210元/㎡计算，以现金给付材料款时，则按190元/㎡计算，现无论是华盛公司还是谢天给付赵金利材料款，均无房屋可以抵顶，只能支付现金，故本院认定材料款数额不应为赵金利诉请的2466936.00元，而应是11747.316㎡×190元/㎡=2231990.00元。关于赵金利要求二被告支付材料款的主张，其表示虽在形式上，外墙保温施工合同系与华盛公司所签，但与谢天也存在事实合同法律关系，外墙保温施工合同是原告与谢天磋商合同内容并达成一致意见后，由谢天送至华盛公司签字，谢天实际操纵履行该合同，是该合同的实际相对人，原告如上主张内容，均无证据支持，从外墙保温施工合同内容上看，是赵金利与华盛公司签字，故华盛公司应给付全部材料款2231990.00元。但综合（2017）黑02民初137号民事判决、(2018)黑民终200号民事判决及相关笔录等谢天起诉华盛公司建设工程分包合同纠纷一案内容，谢天对已经取得华盛公司用房屋抵顶3808435.00元材料款的事实予以自认，虽本案庭审过程中谢天否认已实际取得抵顶房屋，本院认为如谢天未取得抵顶房屋，不可能在（2017）黑02民初137号民事案件中只起诉材料款513436.00元，即使(2018)黑民终200号民事判决变更为513436.00元未给付的材料款应由合同相对方华盛公司支付，华盛公司已用房屋抵顶给谢天的3808435.00元，本院确认在谢天处，为了减少当事人诉累，一并处理，即涉及赵金利的材料款，已由华盛公司抵顶给谢天的，应由谢天支付，未被(2018)黑民终200号民事判决确认的513436.00元，继续由华盛公司支付。对于抵付给谢天材料款3808435.00元，谢天应给付赵金利多少适合，考虑到原告明确表示，为不影响其他材料款债权人利益，其主张的2466936.00元（实际应为2231990.00元）中，华盛公司未给付的材料款513436.00元，继续由赵金利向华盛公司主张，其余由谢天给付赵金利。外墙保温施工合同中明确约定，以房屋抵付材料款时，按210元/㎡计算材料款，现金给付材料款则按190元/㎡计算，现华盛公司给付谢天材料款3808435.00元，是以房屋抵付，但谢天已将房屋出售，谢天支付给赵金利材料款应以现金形式，即11747.316㎡×190元/㎡=2231990.00元，扣除华盛公司给付赵金利513436.00元，谢天应给付赵金利材料款1718554.00元，且华盛公司、谢天自2017年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付赵金利利息。关于赵金利优先受偿权的主张，赵金利组织的施工队系实际施工人，已完成外墙保温施工合同约定内容，合同约定包工包料，即本案所述赵金利材料款均包括人工费和苯板款两项内容，无法分割，且原告未得到此款，二被告亦无证据证明赵金利的工程有质量问题，理应优先受偿，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条明确规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算，而双方材料款结算单为2017年5月10日，至赵金利起诉主张此权利，已超过此期限，故赵金利优先受偿的主张，本院不予支持。关于赵金利要求谢天给付质保金50000.00元的主张，其虽提供了向高福涛转账凭证，但无法证实此款已转入谢天或华盛公司手中，且赵金利之前与高福涛也有账目往来，无法确定此款是质保金性质，故原告此项主张，不予确认，赵金利可另行向高福涛主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、泰来县华盛房地产开发有限公司立即给付赵金利材料款513436.00元，并以513436.00元为基数，自2017年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至泰来县华盛房地产开发有限公司履行全部材料款之日止；二、谢天立即给付赵金利材料款1718554.00元，并以1718554.00元为基数，自2017年5月10日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至谢天履行全部材料款之日止；三、驳回赵金利其他诉讼请求。案件受理费26936.00元，由赵金利负担3049.00元，由谢天负担5495.00，由泰来县华盛房地产开发有限公司负担18392.00元,于本判决生效之日起十日内给付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。审 判 长  薛晓峰审 判 员  郭雁冰人民陪审员  高 杰二〇一九年六月十一日书 记 员  王 爽