广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初27961号原告：罗晨晖，男，1975年11月17日出生，汉族，住广州市东山区。委托代理人：何荣新、王倩，广东环球经纬律师事务所律师。被告：熊仁红，男，1972年7月16日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托代理人：刘军、刘佳超，均系湖南君荣律师事务所律师。被告：张建伟，男，1980年6月19日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：黄柏瑞、邱泽佳，分别系广东法制盛邦律师事务所律师、实习律师。被告：陈永芳，男，1971年11月10日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托代理人：刘军、刘佳超，均系湖南君荣律师事务所律师。原告罗晨晖诉被告熊仁红、张建伟、陈永芳合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告罗晨晖的委托代理人何荣新、王倩，被告熊仁红、陈永芳的委托代理人刘军、刘佳超，被告张建伟的委托代理人黄柏瑞、邱泽佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告罗晨晖诉称：我于2016年3月31日与广东东方比逊基金管理有限公司（以下简称东方比逊公司）签订《东方比逊定增3号基金基金合同》（以下统称基金合同），约定我作为投资人，购买该公司担任基金管理人的东方比逊定增3号基金。2016年4月15日，熊仁红、张建伟、陈永芳与我签订《东方比逊定增3号基金之补充协议》（以下统称补充协议），约定其三人对东方比逊定增3号基金的业绩作出保证，并承诺在基金触发止损线或在清算时小于一定价值时，其三人须在差价范围内补足。2016年4月26日，东方比逊公司确认收到我的投资款100万元。2018年11月2日，我收到东方比逊公司出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，主要内容为因基金管理人未能按约定进行补仓，该基金于2018年10月12日触发罚没机制，因而被启动资产处置程序，即该基金净值将降为0。现熊仁红、张建伟、陈永芳未依约履行补足义务，故我提起本案诉讼，请求法院判令：1.熊仁红、张建伟、陈永芳立即向我返还投资款1000000元及利息（自起诉之日起计至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.由熊仁红、张建伟、陈永芳承担本案全部诉讼费用。被告熊仁红辩称：一、补充协议是对基金合同内容的补充，补充协议的主体不是基金合同的主体，故熊仁红、张建伟、陈永芳没有资格与罗晨晖签订补充协议，且补充协议的内容违反法律法规的强制性规定和合同法基本原则，应认定为无效合同。东方比逊公司于2016年3月发起募集东方比逊定增3号基金，罗晨晖在详细了解该基金后决定投资认购该基金份额，经测试，罗晨晖符合合格投资者要求，有较高的风险承受能力，东方比逊公司决定认可罗晨晖拟认购的份额，罗晨晖与东方比逊公司于2016年3月31日签订基金合同，该合同多处约定“东方比逊公司作为基金管理人，依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金资产，但不保证基金一定盈利，也不保证最低收益”，基金合同同时对罗晨晖出示风险揭示书，该风险揭示书明确了私募基金投资面临包括市场风险、管理风险、流动性风险、信用风险、特定性风险、操作或技术风险等在内的诸多风险。罗晨晖作为专业投资者，知晓并认可这些风险，并签字表示愿意承担基金运营过程中产生的这些风险。补充协议的意思为合同当事人对主合同未约定事项的补充约定，然而，补充协议签约双方并非主合同签约双方，熊仁红、张建伟、陈永芳无权以自然人身份，代表东方比逊公司与罗晨晖签订补充协议，因此，该补充协议应认定为无效。同时，补充协议的内容与主合同约定相抵触，且明显违反我国民法基本原则和法律法规的强制性规定，也应该认定为无效合同。首先，主合同有明确约定，罗晨晖具有一定的风险识别和承受能力，在东方比逊公司向其明示投资风险后，其对东方比逊定增3号基金的风险是明知并且自愿承担的。其次，依照相应法律法规的规定，东方比逊公司作为基金普通合伙人及合同相对方，尚且不能对投资者作出保底收益和本金不受亏损的承诺，熊仁红作为东方比逊公司的高管，更不能违规作出该种承诺。最后，补充协议关于保底收益的承诺明显违反公平原则，故协议应认定为无效协议；二、基金合同是原告与东方比逊公司真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。签约后，东方比逊公司依照合同的约定，履行了合同义务，基于经济大环境不利导致的基金亏损，原告应该自己承担投资风险而无权要求东方比逊公司和被告承担该风险。被告张建伟辩称：一、张建伟并非基金合同的签订主体，不应承担向罗晨晖支付100万本金及相应利息的义务。2016年3月31日，罗晨晖与东方比逊公司签订案涉基金合同，并于2016年4月18日向东方比逊公司指定账户转账100万元。东方比逊公司亦确认收到罗晨晖的申购金额。至此，东方比逊公司作为基金合同的合同相对人，已与罗晨晖正式建立了民间委托理财合同关系。因与罗晨晖建立民间委托理财合同关系的主体是东方比逊公司。张建伟并非基金合同的签订主体。因此，根据合同法合同相对性原则的规定，张建伟不应该承担对罗晨晖投资款及相应利息的还款义务；二、东方比逊公司已依约履行补仓义务，罗晨晖作为合格投资者，应自行承担相应的投资风险。在2018年东方比逊定增3号基金多次发生亏损并跌至止损线的情况下，东方比逊公司已按照合同约定多次履行相应的补仓义务，但由于遭遇行业性股灾，基金财产受到严重损失。同时，根据罗晨晖签署的风险告知书，其对基金中可能遇到的亏损风险已做好准备，并已作出愿意承担相应投资风险之承诺。此外，根据基金合同的约定，尽管在基金管理人已切实履行相应补仓义务的情况下，投资者亦可能存在亏损风险的事实。因此，东方比逊公司作为基金合同中的受托人，其已尽到了合同所约定的补仓义务，本身不存在任何过错。罗晨晖基金财产的损失，完全是由于市场波动所导致的。同时，罗晨晖作为一名合格投资者，且在签署风险告知等书面文件的情况下，理应自行承担相应的市场投资风险和亏损；三、张建伟不应按照补充协议的约定承担任何保证责任或任何补足义务。首先，补充协议中约定的保证责任并不成立，张建伟并不存在保证责任。根据担保法的规定，可以得知保证责任是为了债务人顺利履行债务、维护债权人的合法权益而存在。因此保证责任存在的前提条件在于债权债务关系的存在，二者密不可分。结合本案实际情况，罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳共同签订补充协议，双方本意实为约定熊仁红、张建伟、陈永芳应为基金合同承担保证责任。而罗晨晖与东方比逊公司之间建立的是民间委托理财合同关系，而并非债权债务关系。因此，张建伟所谓的保证责任的前提条件并不存在。其次，补充协议的保证条款属保底条款，违背了证券法、民商法中的基本原则和市场基本规律，应为无效条款。张建伟不应承担任何补足义务。根据最高人民法院对审理民间委托理财合同纠纷案件的主流裁判观点，补充协议所涉条款可归入于“保证本金不受损失”的保底条款，该类保底条款应为无效条款。具体理由为：1.根据证券法等相关规定，东方比逊公司为东方比逊定增3号基金的基金管理人，是不允许向投资者作出投资本金不受损失或保证收益之承诺的。而熊仁红、张建伟、陈永芳作为东方比逊公司的高管，无权向投资者作出保底承诺。2.保底条款有悖民商法关于委托代理制度的基本原理，根据我国委托代理制度的精神，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失的责任，而不承担不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失的责任。本案中，罗晨晖与东方比逊公司建立民间委托理财合同关系，其在东方比逊定增3号基金中的亏损，是由于该基金投资标的因市场原因股价大幅跌落而导致的，由于市场的波动导致基金产品的亏损，毫无疑问属于不可归责与代理人的事由。因此罗晨晖依据补充协议要求张建伟承担所谓的补足义务实际上违背了我国委托代理制度的根本精神。3、保底条款违反了民法的公平原则，本案中，罗晨晖要求基金产品清算之后资产单位净值小于1.000元，则张建伟或其指定第三方需在10个工作日内在差价范围内做出补足义务。而罗晨晖依据该约定提起的诉求可以解读为罗晨晖只愿享有在本次投资中获得收益的权利，而并不愿意承担因为市场波动而可能带来的风险的义务，实为不合理，双方的民事权利义务严重不对等，违背了民法的公平原则。4.保底条款违反了市场的基本规律，虽然补充协议中约定的补足义务条款属于当事人意思自治之范畴，但是在经济层面上却具有明显的投机色彩。在高风险的基金金融市场中，投资风险无法避免，不可能存在只赢不亏的情形。罗晨晖通过保底条款将投资风险完全分配给张建伟等人，严重违反市场经济基本规律和资本市场规则。最高人民法院曾在相应案件中对民间委托理财合同中的保底条款效力予以否认，对本案的审理具有重要的借鉴意义。再次，张建伟已非东方比逊公司的实际控制人，对东方比逊定增3号基金后期发生补足义务之情况既不知情，亦毫无关联。张建伟不是罗晨晖主张权利的适格主体。1.东方比逊公司绝对控股股东广东信实通投资管理有限公司（以下简称信实通公司）的股东为张建伟及熊仁红，二人于2017年5月27日签订《广东信实通投资管理有限公司股权转让协议》，约定张建伟将其持有信实通公司32.6274%的股权以848.312万元的对价转让给熊仁红，在股转协议生效后，信实通公司之前发生的以及后来发生的所有业务、债务情况均由熊仁红或其指定的其他第三方承继权利和责任。2017年11月8日，熊仁红与张建伟签订《补充交接协议》，确认张建伟已全部收到股权转让款，张建伟已不再需要承担其作为信实通公司实际控制人或股东期间需对公司承担的债权债务。同月，信实通公司对上述变更进行工商登记。至此，张建伟已与信实通公司无任何关联。2.东方比逊定增3号基金的投资标的为（创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划），该计划的投资标的为鸿利智汇股票。根据原计划，东方比逊定增3号基金原本应于2018年5月19日正式结束，但根据东方比逊公司于2018年11月2日向众投资者出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，东方比逊公司于2018年5月又申请将该基金计划延期半年。同时，熊仁红、陈永芳在张建伟不知情的情况下，又与罗晨晖在内的诸位投资人签订了相应的延期协议。因东方比逊定增3号基金于同年10月11日跌至罚没线下，东方比逊公司在多方筹措后未能依约进行补仓，触发罚没机制，基金计划所持标鸿利智汇的股票被罚没，基金的净值降为0，产品资金全额亏损。因此，张建伟对于东方比逊定增3号基金于2018年之后发生的多次亏损，以及熊仁红、陈永芳私底下与众多投资者签订相应的延期协议的种种情况既不知情，亦毫无关联。由于东方比逊定增3号基金亏损带来的补足责任，均应由信实通公司全部承担。且补充协议产生的保证责任以及因为基金延期所导致罗晨晖的经济损失，实际上均已与张建伟无关，故张建伟并非罗晨晖主张权利的适格主体；最后，张建伟所应承担的保证责任时限已过，已无担责之依据。根据基金合同的约定，东方比逊定增3号基金的存续期限为2年。该基金于2016年5月19日正式成立，应于2018年5月19日正式结束。因此，补充协议的保证责任期限同样应于2018年5月19日结束。因张建伟早于2017年11月退出信实通公司。根据担保法关于保证期间的规定，且张建伟对基金延期的状况毫不知情的情况下，其保证责任已灭失。综上所述，罗晨晖的诉讼请求毫无事实和法律依据，请求审判庭依法驳回罗晨晖所有诉求，维护张建伟的合法权益。被告陈永芳辩称：一、陈永芳并非东方比逊公司的实际控制人，从来没有参与过东方比逊公司的任何经营，也没有参与基金的任何操作，补充协议是在陈永芳完全不知情的情况下签订的，并非陈永芳的真实意思表示，陈永芳本不应该成为合同一方当事人；二、其他答辩意见基本与熊仁红的答辩意见一致。经审理查明：2016年3月31日，罗晨晖与东方比逊公司签订基金合同，主要约定：1.基金名称为东方比逊定增3号基金，基金管理人为东方比逊公司，基金存续期限为2年，初始份额面值为1元；2.合同所附风险揭示书载明，私募基金的风险包括市场风险、杠杆风险等；3.投资者认购基金，应将认购资金支付至基金管理人委托的基金运营服务机构开立的募集账户（账户名称为万联证券有限责任公司运营外包募集专户、账号后4位为3677），罗晨晖认购金额为100万元；4.本基金的止损线设置为基金份额净值等于0.85元/份，基金存续期内任何一个工作日收盘后，经基金管理人估算的基金单位净值低于或等于止损线时，基金管理人应于T+3日开始进行止损操作等；5.本基金亏损并触发止损线时，基金管理人或其指定的第三人在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900的，本基金继续按合同履行。2016年4月15日，罗晨晖（甲方）与熊仁红、张建伟、陈永芳（乙方）签订补充协议，主要约定：1.甲方为东方比逊定增3号基金的投资人并签署上述基金合同，乙方为东方比逊公司主要股东；2.乙方就东方比逊公司管理下的东方比逊定增3号基金的业绩向甲方承诺保证，东方比逊定增3号基金产品触发止损线0.850元时，由乙方或其指定的第三方在三个工作日内追加资金使委托资产单位净值大于等于0.900元。同时，若东方比逊定增3号基金产品清算时资产单位净值小于1.000元时，则乙方或其指定的第三方需在差价范围内作出补足。2016年4月18日，罗晨晖向上述基金合同指定的募集账户转账支付100万元。东方比逊公司于2016年4月28日向罗晨晖出具《认缴确认函》，确认收到罗晨晖的东方比逊定增3号基金申购资金100万元。2018年11月2日，东方比逊公司作出《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，主要内容为：1.东方比逊定增3号基金投资标的为（创金合信-招商银行-鸿利光电定鑫22号资产管理计划），该计划投资标的为鸿利智汇（300219）；2.该计划成立于2016年5月19日，期限为2年，因减持新规对产品退出有一定影响，在申请延期半年后，最终到期日为2018年11月16日；3.该计划系统风控指标分别于2018年2月1日、6月13日、10月8日跌至补足线下，东方比逊均履行了补足义务；4.该计划于2018年10月11日跌至罚没线以下，东方比逊因筹措补仓资金未果，未能按合同约定进行补仓，致该计划于10月12日触发罚没机制。按照约定，创金合信作为该计划管理人将行使特别交易权，自10月15日起开始启动资产处置程序，对该计划所持标的股票鸿利智汇进行罚没。至此，东方比逊定增3号基金的净值将降为0，产品资金预计全额亏损。另查，东方比逊公司的法定代表人为熊仁红，张建伟为该公司董事长。而信实通公司系东方比逊公司股东之一，股权占比为98%，熊仁红、张建伟原均系信实通公司股东，后张建伟与熊仁红签订股权转让协议，约定将张建伟所持信实通公司股份转让给熊仁红或其指定的第三方，双方并于2017年11月13日办理了股权变更登记。此外，东方比逊公司、熊仁红分别于2017年11月19日、2019年1月8日出具情况说明及证明，其中，情况说明的主要内容为张建伟在东方比逊公司任职期间，曾担任东方比逊定增3号基金的投资经理，该基金所持的鸿利智汇股票处在价格高位时，张建伟多次提醒、催促公司清仓，但其意见未被采纳，后张建伟就公司的战略发展方向问题与其他股东发生分歧，故于2017年5月27日退出东方比逊公司并办理了离职手续等，而张建伟任职期间产生的担保风险由熊仁红及东方比逊公司全部承担。证明的主要内容为陈永芳不是东方比逊公司的人员，从未参与公司的管理及基金的操作，且其是在不知情的情况下在补充协议上签的名等。庭审中，罗晨晖、熊仁红、张建伟、陈永芳作了以下陈述：1.罗晨晖认为熊仁红、张建伟、陈永芳签订补充协议系为了便于东方比逊定增3号基金销售，虽然该补充协议与基金合同有一定的关联，但却是相互独立的合同。熊仁红、张建伟、陈永芳对此则不予认可；2.对于为何签订补充协议，熊仁红称其对自己经营的公司较为自信，因罗晨晖提出了签署补充协议的要求，为安抚罗晨晖，便签订了补充协议，其在签署补充协议时，系明知签订此类补充协议属违法的。张建伟称罗晨晖在签订基金合同后提出签订补充协议，其亦是为安抚罗晨晖而签订的。陈永芳称其系在对补充协议不太了解的情况下签订的。罗晨晖提起本案诉讼的时间为2018年11月26日。本院认为：案涉补充协议虽名为基金合同的补充协议，但两份合同的签订主体并不相同，基金合同的签订双方为罗晨晖与东方比逊公司，补充协议的签订双方则为罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳，而熊仁红、张建伟、陈永芳在签订补充协议时，具备相应的民事权利能力和民事行为能力，且本案无证据证明补充协议系东方比逊公司授权熊仁红、张建伟、陈永芳签署。同时，从两份合同的内容上看，基金合同的主要内容为罗晨晖与东方比逊公司就投资东方比逊定增3号基金相关事项进行的约定，补充协议的主要内容则为熊仁红、张建伟、陈永芳承诺在东方比逊定增3号基金产品净值在低于1元时，在差价范围内予以补足。两者在内容上并不冲突，亦各自独立，据此，补充协议作为一份合同是独立的，并不依附于基金合同。结合罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳的诉辩意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点主要为补充协议是否合法有效，罗晨晖要求熊仁红、张建伟、陈永芳返还100万元及相应利息损失是否合理有据。对此，本院认为，首先，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”在本案中，如上所述，与罗晨晖签订补充协议承诺保底的主体并非东方比逊公司，而是熊仁红、张建伟及陈永芳，故补充协议中的签约及承责主体均不违反上述规定，且熊仁红、张建伟、陈永芳作为独立的自然人，对其自身作出的承诺理应独立承担相应的民事责任。其次，补充协议系罗晨晖与熊仁红、张建伟、陈永芳自愿签订，双方意思表示真实、明确，相应条款并未损害他人或社会利益，亦未违反法律、行政法规中效力性强制性规定，故该协议不存在应被认定为无效的情形。此外，补充协议虽将熊仁红、张建伟、陈永芳的承责条款表述为保证条款，但根据该协议的约定可知，当东方比逊定增3号基金产品在清算时净值低于1元时，熊仁红、张建伟、陈永芳需在差价范围内承担补足义务，其3人即为承责的主债务人，并非担保法中定义的保证人，故不适用担保法中关于保证期间的相应规定。综上，依据东方比逊公司出具的《关于东方比逊定增3号基金情况说明》，可知东方比逊定增3号基金的净值已降为0，现罗晨晖依据补充协议的约定，要求熊仁红、张建伟、陈永芳承担补足责任及从起诉日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，合理有据，本院予以支持。熊仁红、张建伟、陈永芳的抗辩意见，缺乏理据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：被告熊仁红、张建伟、陈永芳于本判决发生法律效力之日起十日内向原告罗晨晖支付100万元及利息（利息从2018年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由被告熊仁红、张建伟、陈永芳共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  黄 剑人民陪审员  段腊春人民陪审员  梁小珊二〇一九年六月十七日书 记 员  汤嘉欣