云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初161号原告：成都马路边餐饮管理有限公司，住所：成都市武侯区致民路48号1层。法定代表人：胡鑫，执行董事。委托诉讼代理人：顾欢，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市科锦路路边餐厅，住所：云南省昆明市高新区科锦路67号。经营者：杨杉，男，纳西族，1975年2月2日出生，身份证登记住址：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。委托诉讼代理人：杨晨曦，女，纳西族，1969年2月3日出生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区，系被告员工，特别授权代理。原告成都马路边餐饮管理有限公司与被告昆明市科锦路路边餐厅侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人顾欢，被告的委托诉讼代理人杨晨曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第21125511号“马路边边”商标专用权的行为，包括立即拆除店招、门头与店内所有带有“马路边边”的标志，且宣传、销售时不得使用“马路边边”字样；2.判令被告变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“马路边边”字样；3.判令被告赔偿原告经济损失100000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：第21125511号“马路边边”商标的注册权利人为郭一凡。该商标于×××年10月28日核准使用，使用类别为第43类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧服务；提供野营场地设施；快餐馆；咖啡馆（截止）。商标专用权期限自×××年10月28日起至2027年10月27日止。×××年10月28日郭一凡将该商标授权原告在中华人民共和国境内（港澳台地区除外）独占许可使用，原告为该商标的独占许可使用人。原告于×××年1月在成都成立，是一家专业餐饮运营及管理公司。马路边边麻辣烫作为旗下重点发展品牌，深挖成都80年代的味道，以怀旧、复古为主题，将专属于四川的独特滋味传遍全国各地，在网络上受到热捧，成为网红店。截至2018年2月，经过短短一年时间的运营和发展，马路边边麻辣烫已经在成都、重庆、北京、上海等30多个城市发展了上百家加盟店，广受消费者的认可与欢迎。原告经调查发现，被告未经许可，擅自在其经营的餐厅店招门头等上使用原告的商标。被告将原告商标使用在相同的服务上，容易使消费者误认为其服务与原告存在特定的关系，使消费者混淆商品和服务的来源，其行为严重侵害了原告的商标专用权。被告经营店铺位于云南省昆明市高新区科锦路67号，地处繁华，人流量大，侵权范围较广，给原告的餐饮市场造成较大损害。为维护自身合法权益，原告诉至法院主张上述诉请。庭审中，原告明确放弃第1项诉讼请求中“立即拆除店招、门头与店内所有带有‘马路边边’的标志”的诉讼请求。被告辩称，对涉案商标是×××年核准使用质疑；被告不知道所使用的商标侵权，主观上没有过错；原告调查取证时没有告知被告；被告在接到原告律师函后，就拆除了店招门头和更换名称，并于2019年1月23日办理了工商变更登记；被告经营的店铺规模很小且地处人员稀少，经营惨淡；原告地处成都，被告地处昆明，不会因为被告的经营行为给原告造成损失。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.原告营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明、被告工商登记信息，拟证明原告与被告的主体信息及诉讼主体资格。2.公证书一份、商标独占许可使用授权书一份，拟证明第21125511号“马路边边”商标的注册权利人为郭一凡，该商标于×××年10月28日核准使用，使用类别为第43类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧服务；提供野营场地设施；快餐馆；咖啡馆（截止），商标专用权期限自×××年10月28日起至2027年10月27日止；×××年10月28日郭一凡将该商标授权原告在中国华人民共和国境内（港澳台地区除外）独占许可使用，原告为该商标的独占许可使用人，2018年12月20日，该商标正式转让给原告。3.公证书一份，拟证明被告未经原告许可，擅自在其店招门头上使用第21125511号商标。4.公证书一份，拟证明原告的马路边边麻辣烫获×××青岛啤酒四川味道味来餐饮品牌联盟主推品牌；获×××成都火锅盛典最佳连锁火锅串串品牌；2018年3月15日获川报传媒中心诚信经营承诺示范单位；获×××成都地铁美食十宗最串串香第一名；获新浪四川×××年度成都十大人气串串香；获川报全媒体集群四川新闻客户端颁发的最具发展力网红品牌；获美味不用等颁发的×××年度成都人气餐饮ＴＯＰ品牌。5.公证费发票一份，拟证明原告为进行证据保全花费1200元。被告围绕抗辩主张依法提交以下证据：1.律师函，拟证明2018年11月22日左右，被告收到原告律师函后就拆除了店招门头并告知了原告律师。2.个体工商户开业登记申请书、营业执照，拟证明被告依法向工商申请登记，工商部门准许被告开业。3.变更后的营业执照，拟证明被告已经变更名称消除影响。4.商标注册申请受理通知书、驳回通知书，拟证明被告于2018年8月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册77号马路边边商标，后来被驳回申请。5.照片8张，拟证明被告之前的门头是“77号马路边边”，而不是“马路边边”，现在已改名为“小东家”。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据4，系北京市海诚公证处出具，均系原告获得的荣誉证书，本院对其真实性予以确认。2.被告提交的证据2、3、4、5，原告对真实性予以认可，但认为被告已经构成侵权，应承担侵权责任，对该问题，本院将在说理部分予以阐述。经审理，本院确认如下法律事实：×××年10月28日，郭一凡申请的第21125511号“”商标获准注册，核定使用类别为第43类：备办宴席；餐厅；饭店；自助餐馆；流动饮食供应；茶馆；酒吧服务；提供野营场地设施；快餐馆；咖啡馆（截止），有效期自×××年10月28日起至2027年10月27日止。原告于×××年1月17日在成都成立，经营范围包括餐饮企业管理、酒店管理、餐饮服务、销售、酒店用品、批发兼零售预包装兼散装食品。×××年10月28日，原告与郭一凡签订《商标独占性许可使用授权书》，双方约定郭一凡将第21125511号“”注册商标授权原告在中华人民共和国境内（港澳台地区除外）独占性使用，许可期限自×××年10月28日起至2027年10月27日止。2018年12月20日，上述商标经核准转让给原告。×××年10月，马路边边麻辣烫荣获×××青岛啤酒四川味道味来餐饮品牌联盟主推品牌；×××年11月，获川报全媒体集群、四川新闻客户端颁发的最具发展力网红品牌；×××年11月，获×××成都地铁美食十宗“最”串串香第一名；×××年12月，获×××成都火锅盛典最佳连锁火锅串串品牌；获新浪四川、新浪微博×××年度成都十大人气串串香；获美味不用等颁发的×××年度成都人气餐饮ＴＯＰ品牌。2018年3月15日，川报新媒体中心授予马路边边麻辣烫诚信经营承诺示范单位。被告于2018年3月29日经注册成立，名称为昆明市科锦路马路边边餐厅，经营范围为餐饮服务。被告于2018年8月21日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“77号马路边边”商标，国家工商行政管理总局商标局于2019年2月13日驳回被告的申请。2018年9月18日，原告委托昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司向云南省昆明市明信公证处申请证据保全公证。同日，昆明正龙律辉企业管理咨询有限公司的授权代理人吴启华与云南省昆明市明信公证处的公证人员张某、高某到位于昆明市五华区门头装潢标有“77号马路边边ＴＨＥＳＩＤＥＲＯＡＤ吃串串”字样的店铺，公证人员在收银服务台左侧上方见悬挂营业执照一份，显示“经营者：杨斌；名称：昆明市科锦路马路边边餐厅；类型：个体工商户；经营场所：云南省昆明市高新区科锦路67号”。公证人员与吴启华到店内以普通消费者身份进行消费，吴启华结算餐费，现场取得名为“马路边边77号结账单”（载明消费317元），并将该结账单移交公证人员保存。公证人员对现场进行定位并截图保存，并对现场情况及消费票据进行拍照。云南省昆明市明信公证处于2018年9月28日出具了（2018）云昆明信证经字第38202号公证书。原告为上述公证支付了公证费1200元。据该公证书所附照片显示，前述店铺在门店招牌、结账单等处使用“马路边边”汉字标识。2019年1月23日，被告变更登记名称为昆明市科锦路路边餐厅。庭审中，原、被告双方均确认被告已经拆除了店招门头与店内所有带有“马路边边”的标志，店铺门头上的“马路边边”标识已变更为“小东家”。本院认为，原告作为第21125511号“”注册商标的权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权；该注册商标处于有效期内，依法应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被告在其经营店铺的门头装潢“77号马路边边THESIDEROAD吃串串”字样，在结账单上标有“马路边77号”字样，该标识显著、突出，具有识别性，应视为商标法意义上的使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。被告在经营期间提供的是餐饮服务，与第21125511号“”注册商标核定服务的项目属同类服务。被告在其经营店铺的门头、结账单等位置突出使用“马路边边”标识，该标识与第21125511号“”注册商标相比对，虽然只是与第21125511号“”组合商标的一个部分，但是“马路边边”四个汉字在该组合商标中起主要识别作用，而被告使用的“马路边边”四个字与该组合商标中的汉字部分在字形、读音、含义上相同，在比对对象隔离的状态下，易使相关公众对被告提供服务的来源产生误认或者认为其来源与原告享有专用权的第21125511号“”注册商标的服务有特定联系，故构成近似。因此，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵害，应当承担侵权责任。被告辩称其不知道所使用的商标侵权，主观上没有过错，不会因为其经营行为给原告造成损失，不承担责任的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采纳。虽然庭审中原、被告双方均确认被告已经拆除了店铺门头与店内所有带有“马路边边”的标志，店铺门头上的“马路边边”标识已变更为“小东家”，原告也放弃了该部分诉讼请求，但被告无证据证实其在用于宣传的结账单上停止使用“马路边边”字样，故原告要求判令被告立即停止侵犯原告第21125511号“”注册商标专用权的行为且宣传、销售时不得使用“马路边边”字样的诉讼请求属于制止侵权的合理要求，本院依法予以支持。另外，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，被告成立时的名称为“昆明市科锦路马路边边餐厅”，“马路边边”应是被告的字号，将“昆明市科锦路马路边边餐厅”这十二个字组合在一起使用时，其中“马路边边”四个字从含义到发音等方面更易引起相关公众的注意，在视觉上产生深刻的印象。作为同样从事餐饮行业的经营者，其名称“马路边边”与原告享有专用权的第21125511号“”注册商标相比对，在比对对象隔离的状态下，容易使相关公众对其提供的服务的来源产生误认或者认为其来源与原告享有专用权的注册商标的服务有特定的联系，故构成近似。因此，被告的行为构成对原告注册商标专用权的侵害，应当承担相应侵权责任。但被告已于2019年1月23日将名称变更为“昆明市科锦路路边餐厅”，同上述比对方法，“路边”与原告享有专用权的第21125511号“”注册商标的“马路边边”四个汉字在字形、读音、含义上还是存在明显区别，该名称并不会引起相关公众对其提供服务的来源产生误认或认为其来源与原告享有专用权的注册商标的服务有特定的联系，故不构成近似。因此，本院对原告第2项要求被告变更企业名称的诉讼请求不予支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及维权支出合理费用100000元的诉讼请求，本院认为，因原告未提交证据证明其因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，在无法查明原告损失与被告获利的前提下，本院综合考虑涉案商标知名度、侵权行为的性质、被告经营规模及范围、时间、被告主观过错等情节，酌定由被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计人民币10000元。综上所述，原告诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明市科锦路路边餐厅应在本判决发生法律效力之日起立即停止实施侵害原告成都马路边餐饮管理有限公司第21125511号“”注册商标专用权的行为，且宣传、销售时不得使用“马路边边”字样；二、被告昆明市科锦路路边餐厅于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告成都马路边餐饮管理有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计人民币10000元；三、驳回原告成都马路边餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2300元，由原告成都马路边餐饮管理有限公司负担人民币1000元，由被告昆明市科锦路路边餐厅负担人民币1300元。如不服本判决，可于收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  宋 婕审 判 员  陈 锐人民陪审员  伍本才二〇一九年六月十四日书 记 员  陈国正