湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0302民初2437号原告：湘潭美江房地产开发有限公司，住所地湘潭市九华经济区富洲路98号604室。法定代表人：梁艳红，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗桃荣，湖南勤人坡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢伟，男，1982年9月16日出生，住福建省厦门市思明区。被告：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人：黄铁山,该公司董事长。委托诉讼代理人：李炎，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树林，男，汉族，1968年10月13日出生，住湘潭市雨湖区。原告湘潭美江房地产开发有限公司（以下简称“美江房产”）诉被告长沙市建设工程集团有限公司（以下简称“长沙建工”）建设工程施工合同纠纷一案，原告美江房产于2017年7月26日向本院提起诉讼，本院依法组成合议庭适用普通程序于2017年9月4日、2017年11月1日、2019年6月14日公开开庭审理，原告美江房产的委托诉讼代理人罗桃荣、谢伟，被告长沙建工的委托诉讼代理人李炎、张树林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告美江房产向本院提诉讼请求：1、判决解除双方签订的《湖南省建设工程施工合同》（注：原告美江房产已于2017年11月2日自愿撤销该项诉讼请求）；2、判决被告履行竣工验收义务，就其完成施工的工程办理竣工验收手续（注：原告美江房产于2017年11月2日自愿撤销该项诉讼请求，后又于2019年6月14日恢复该项诉讼请求）；3、判决被告返还原告超额支付的工程款14546218.9元，并自2016年7月31日起至还款之日止以14546218.9元为基数按同期银行贷款利率向原告支付利息；4、判决被告以650万元为基数自2015年2月7日起至1号楼竣工验收之日止按2%/月的标准向原告支付资金占用费；5、判决被告向原告支付违约金1180586.79元，并自原告与业主签订的《商品房买卖合同》约定的交房之日起至验收合格之日止按已付房款金额的万分之一每日的标准赔偿原告因逾期交房导致需对客户承担的违约责任损失；6、判决本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年7月16日，原告与被告签订《湖南省建设工程施工合同》，将美江国际社区一期项目施工工程发包给被告承建，同日被告向原告出具《承诺书》，作出如下承诺：1、工程所有检测费与试验费由被告承担；2、施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的70%支付工程款；3、所有付款在被告提供正规发票后支付，未提供原告认可的正规发票前，原告有权拒绝付款；4、总造价下浮率为8.66%。被告项目负责人也于2012年7月16日书面承诺劳保金50%在结算时退还给原告。该合同于2013年6月29日在湘潭市建设工程造价管理站进行了备案。该备案合同约定：合同价款为94761242元，其中1-1#造价为19764291元，1-2#造价为36634391元，2-2#造价为2630657元，2-1#造价为35731903元；工程总工期为720天（双方确认1-1#栋开工日期为2013年4月10日，1-2#栋开工日期为2013年5月12日，因此1-1#栋完工日期应为2015年4月10日，1-2#栋完工日期应为2015年5月12日），如未能如期完成工程，每延误1日，被告应向原告支付违约金2万元，误期违约金限额为合同价款的2%，工期超过处罚限额后，原告有权单方面解除合同，由此造成的任何损失由被告承担。施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的80%支付工程款，全部工程完工后支付至总价款的85%，验收合格并进行竣工结算之后支付至总价款的95%，合同价款的5%为质量保证金，在保证期限内未出现质量问题的，在保证期满后30日内支付。被告无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，原告有权立即解除合同。在施工过程中，双方还就部分施工项目协商由原告另行外包给第三人，相关工程款不计入被告工程款范围内。2014年11月6日，被告因资金困难，向原告申请提前支付工程款650万元，并出具书面《承诺书》，承诺如在2015年2月7日前被告承包施工的1#整体工程未能按原告质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利率持续计算资金占用费直到该阶段工程款可以支付之日止。2015年1月13日，原、被告双方在湘潭市建设局领导主持下召开协调会并形成书面《会议纪要》，双方就部分工程量进行修改，并确定2-1#栋及小区大门的工程施工项目不再由被告施工，但被告应配合施工资料盖章、竣工验收等相关事宜，原告同意退还被告履约保证金200万元及利息56万元，于《解约协议》签订后3日内退还100万元，如被告能够按照承诺在2015年2月7日前完成相关施工进度，则原告退还剩余100万，余款56万在1#栋竣工验收备案后计入总结算，同时再次确定原、被告双方权利义务以2012年7月16日被告向原告出具的《承诺书》为准，在此《会议纪要》基础上，原、被告双方于2015年1月15日就2-1#签订了《解约协议》，就上述事项进行了确定。但被告在2015年3月1日以后就未安排工作人员到工地施工，遗留大量未完工程。2015年10月15日，被告以原告未足额支付工程款为由向湘潭仲裁委申请仲裁，要求原告向其支付工程款4300余万元及损失200万元。原告认为，原告不仅没有拖欠被告工程款，而且还超额支付了工程款15027605元，而且被告已经严重延误工期，根据合同约定，原告有权单方解除合同，被告应按工程总造价2%向原告支付违约金1180586.79元，并赔偿原告因逾期交房造成的损失，另外就原告预付的工程款650万元应按4.5%/月向原告支付资金占用费，同时被告还应按其取得工程款金额向原告开具发票，遂依法提起了仲裁反申请。在审理过程中，原、被告双方于2016年1月23日共同抓阄选定湖南省华欣司法鉴定中心就被告完成的工程造价进行鉴定，并于2016年1月26日签订委托鉴定合同，湖南华欣司法鉴定中心于2016年6月24日出具湘华欣[2016]年造鉴审字第003号《司法鉴定意见书》，确定被告完成的工程造价为54042033.23元，在2016年7月9日经质证后，湖南华欣司法鉴定中心根据双方质证意见于2016年7月12日出具了《补充鉴定意见书》，增加工程造价124422.19元，合计54166455.42元。对于该鉴定结论，虽然被告不服，并因此向湖南省司法厅进行了投诉，同时也以鉴定报告存在多处违法而无效为由向湘潭市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，但湖南省司法厅并未确认该鉴定无效，湘潭市中级人民法院也认定被告认为无效理由不成立，因此原告认为该鉴定意见书程序合法，结论意见客观公正，应当作为认定工程造价的依据。原告认为，因被告方项目负责人张树林于2012年7月16日书面同意退还劳保基金50%给原告，因此该造价还应扣除758280.5元，同时还应根据被告2012年7月16日出具的《承诺书》，在结算时总工程造价应下浮8.66%，因此被告已完工的总工程造价应为（54166455.42元-758280.5元）（1-8.66%）=48783026.97元。虽然目前整个项目已完工，但因被告负责施工的工程因被告拒不履行验收义务至今尚未竣工验收，根据合同约定，原告只能按80%支付工程款为48783026.97元×80%=39026421.57元。通过原、被告双方对账确认，截至2015年12月已付金额为52001303.5元，包含有争议的以下7项：（1）李新华2-2#外墙清洗费9060元；（2）保安工资12000元，该费用对应的工作都是被告的合同内责任，应当由被告承担，应当计入工程款；（3）劳保基金758280.5元，因在总工程造价中扣除，不再重复计算；（4）安全文明措施费1084300元，该款系由原告支付，且目前尚在被告账户，当然应当认定为已付工程款；（5）付湘潭金湘技术开发有限公司检测费38820元；（6）付湘潭市勘测设计检测中心桩基检测试验费198948元；（7）付湘潭市勘测设计检测中心1-2#栋桩基扩大检测费165440元，根据被告于2012年7月16日出具的《承诺书》的约定，上述检测费用均应由被告承担，原告垫付的上述费用当然应在结算时作为已付工程款抵扣。因此，2015年12月前原告已付工程款为52001303.5-758281.5=51243022元。另外，经原、被告双方对账确认2015年12月-2016年1月已付工程款1299760元，2016年2月-6月新增付款178380元，武汉蓝盾门业有限公司货款851478.47元也认可为工程款，因此已付工程款合计为53572640.47元，原告已实际超额支付了工程款53572640.47元-39026421.57元=14546218.9元。原告认为，根据合同约定工期为720天，按双方确定的开工日期计算，1-1#栋完工日期应为2015年4月10日，1-2#栋完工日期应为2015年5月12日，但该工程时至今日仍未完工，根据“施工合同”专用条款第11.5第8项约定，原告有权据此单方面解除合同，但被告仍有义务就其已完工部分的工程办理竣工验收手续，同时被告还应按2万元/日的标准向原告支付违约金，即便统一自2015年5月12日起计算违约金至2015年11月11日（原告提出仲裁反申请之日）合计120天，违约金为240万，已超出1-1#、1-2#、及2-2#合同价款的2%即1180586.79元，根据“施工合同”专用条款第11.5第8项约定，违约金应计算1180586.79元。原告已实际超额支付被告工程款14546218.9元，该款及利息均应属于不当得利，被告依法应当予以返还，并应当自2016年7月31日起（已付工程款最后付款日期）至还款之日按同期银行贷款利率向原告支付利息。因被告在2014年11月6日向原告预支工程款650万后，并未按承诺于2015年2月7日前将1#整体工程施工完毕，按其承诺，应以650万为基数自2015年2月7日起至竣工验收之日止按4.5%/月的利率向原告支付资金占用费，但考虑到该预支款实质为民间借贷，故按相关规定将利率调整为2%/月。因被告已停止履行合同，且不配合原告尽快进行验收，导致房屋无法交付业主使用，原告因此将负担房屋价款万方之一每日的违约金直到竣工验收合格之日止，这是因被告违约造成的损失，应当由被告承担。该案已通过湘潭仲裁委员会裁决，因程序瑕疵被湘潭市中级人民法院于2017年7月18日裁定撤销，原告根据《仲裁法》第9条第2款：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉”之规定，依法提起了诉讼。被告长沙建工辩称：1、诉讼请求的第二项，被告应当履行的竣工义务具体是哪些，没有明确，被告作为总承包单位有配合的义务，但是对于消防、绿化、弱电、电梯等分项工程是由开发商对外招标另行发包的，作为总承包单位需要他们提供分项资料到答辩人处归总；2、被告所承接的工程已经施工完毕，但是由于原告违约的原因导致无法结算，答辩人现在正在进行工程造价审计，根据工程量所得出的造价远远高于原告所认为的结算金额，所以不存在原告向被告多支付工程款，相反原告还欠付被告工程款。根据常理，只有欠付工程款的情况，不存在超额支付工程款的情况，如果存在建设方超额支付工程款的情况，那本案就是特例中的特例；3、导致本项工程超期的原因，不是被告违约而是原告未按期支付工程款，以及未按期办理施工许可证，而导致了工程未按合同期限完工，相反原告应当向被告承担违约责任，而不是被告向原告承担违约责任；4、原告诉讼请求第四项中的650万元是原告作为工程款支付的，原因是当时开发商没有资金支付工程款，与（张树林）口头商量去找别人借，但是借钱的要求，就是被告向原告出具借条及相关手续，这样的话原告好作为找别人借款的依据，作为专款专用，建工集团收到了600万元，有50万元是劳务班子借的，而且此笔款项已计入了开发商付的总工程款中；5、诉讼请求第五项违约责任，是原告延期支付工程款所造成；6、仲裁阶段做的司法鉴定意见不能作为结算依据，因为中间有很多工程量和造价严重偏离实际工程量，造价低于实际施工的成本价。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对于原告美江房产出示的，但双方有争议的证据和事实，本院认定如下：证据1，原、被告双方于2013年6月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》（备案合同），拟证明美江房产与长沙建工就美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋建设工程施工于2013年6月29日签订施工合同并备案，约定合同价款为94761242元（合同价款包括的内容和综合单价详见承包人的投标报价书），约定工程总工期为720天，如未能如期完成工程，每延误1日，长沙建工应向美江房产支付违约金2万元，误期违约金限额为合同价款的2%，竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的80%支付工程款，全部工程完工后支付至总价款的85%，验收合格并进行竣工结算之后支付至总价款的95%，合同价款的5%为质量保证金，在保证期限内未出现质量问题的，在保证期满后30日内支付。长沙建工无法继续履行或者明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，美江房产有权通知长沙建工立即解除合同（详见合同第一部分《合同协议书》第3、5条；第二部分《合同通用条款》第1.1.4.4条；第三部分《合同专用条款》第11.5、17.4条）。被告对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该备案合同是应对政府的监管而签订的，双方真实意思表示的合同是2012年7月16日签订的施工合同。本院认为，长沙建工在仲裁阶段提交和认可的合同系2013年6月29日签订的《湖南省建设工程施工合同》（备案合同），双方在仲裁阶段均未提供2012年7月16日签订的施工合同，况且即使提供了该份合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，因证据1系经过备案的中标合同，应当作为本案结算工程价款的根据，因此对该证据本院予以采信。证据4，工程联系单，由张树林签收，拟证明1-1#开工日期为2013年4月10日；1-2#开工日期为2013年5月12日；2-1#开工日期为2013年6月18日。被告认为该联系单不能体现真实的开工日期，不能作为开工日期的依据，应该以施工许可证下发之后监理单位与建设单位下达的开工令为准，同时证明被告并没有超期。本院认为该工作联系单记录了1-1#楼在2013年4月10日开挖人工成孔桩，1-2#楼在2013年5月12日开挖人工成孔桩，2-1#楼在2013年6月18日定位放线的事实，说明上述时间分别为各栋楼房的实际开工时间，原告据此书面通知被告以上述日期确定为开工日期，被告项目经理张树林签收了该联系单，且无证据证明该工程因未取得开工许可证或其他原因被责令停止施工，因此可以据此确定开工日期。本院对该证据予以采信。证据6，2015年1月13日《会议纪要》，拟证明工程量继续变更：2015年1月13日美江房产与长沙建工在湘潭市建设局领导的调解及见证下，就建设工程施工合同进行部分修改，其中以下内容不再由长沙建工施工，相关造价应从总造价中扣减：1、1-2#铝合金门窗；2、2-1#整栋工程（造价35731902.55元），双方确定，双方权利义务以2012年7月16日出具的《承诺书》为准。被告代理人张树林认为该会议纪要虽有其及被告法定代表人黄铁山签名，但只能证明他们只是参加了会议，并不能证明认可了里面的内容，因此该会议纪要对被告并没有约束性。本院认为，该纪要真实性双方均无异议，被告虽然提出关联性异议，认为内容未得到被告认可，但该纪要中有参会的建设局工作人员罗梓搏、周国作为见证人，以上会议纪要是由当事人协商得出的一致意见，且该纪要已注明纪要内容是会议主要确定的内容，参会人员签名当然表示对内容的认可。故此，本院认为被告的异议不成立，对该证据予以采信。证据9，《关于美江国际社区1-1#、1-2#栋工程未施工项目的通知》及邮寄回单，工程扣减项目汇总，拟证明长沙建工驻美江国际社区项目部管理人员自2015年3月1日后没人上班，仍遗留大量工程未完工，参照长沙建工投标价格计算，未完工部分工程造价合计为6965969.08元。被告不承认签收了上述通知，对真实性、合法性有异议。本院认为该通知是由监理方出具，通知中关于被告驻美江国际社区项目部管理人员“自2015年3月1日后没人上班，工程上无人管理”，且尚有部分工程未施工的内容，无论是否由被告签收，均具有证明力，况且被告在该案仲裁过程中承认签收了该通知，虽然被告在庭审中否定签收该通知，但根据诚实信用原则，本院认定被告已签收了该通知，对该证据予以采信，但对于工程量及工程造价方面的内容可通过工程造价鉴定意见审查，对本证据的该部分内容本院不予审查。证据10，关于被告同意将原告已经支付的劳保基金50%退还给原告的《承诺书》，拟证明劳保基金已全额由美江房产缴纳，长沙建工同意退回50%给美江房产，该笔费用应当从应付工程款中扣除。被告认为该承诺书只是张树林单方签字并不代表被告的承诺，且内容也是不符合法律规定。本院认为，张树林虽然是被告指派的项目经理，但其职责在于项目管理，未经授权的情况下无权签署处分被告利益的合同，因该承诺书无被告盖章，也未取得被告追认，故本院对该承诺书不予采信。证据11，2015年9月17日湘潭九华示范区住房和城乡建设局对未经验收的房屋交付使用下发的《停止使用通知书》、2015年9月15日《网络舆情信息登记表》复印件、2015年9月9日《湘潭市人民政府市长公开电话承办反馈单》复印件，拟证明美江国际社区因长沙建工未按约定时间竣工，导致无法验收和交房，且至今仍未完工验收，无法交付使用。截至2015年12月3日，1-1#已超工期245天（2015年4月1日应竣工），1-2#超工期214天（2015年5月2日应竣工）。被告对真实性未提出异议，但认为未竣工验收与被告无关，竣工验收组织方应当是原告，被告只是配合原告进行组织验收。本院认为该证据能证明本案争议项目尚未竣工验收的事实，本院予以采信。证据12，2015年10月12日美江房产向长沙建工发送的《便函》及邮寄回单，拟证明美江房产于2015年10月12日向长沙建工发函要求办理竣工验收手续，但长沙建工未予答复，工程未验收过错在长沙建工。被告认为该证据与本案无关。本院认为被告对该证据真实性未提异议，该《便函》中原告已告知被告本案所涉工程已在2015年9月30日基本竣工，通知被告配合竣工验收，并将具体存在的问题通知了被告，与本案具有关联性。故此，该证据本院予以采信。证据13，美江国际社区1-1#、1-2#和2-2#商品房买卖合同各一套及美江国际社区截止至2015年8月30日销售房屋总量表，拟证明（1）1-1#商品房已售114套，每套433426元；1-2#已售169套，每套397972元，1号楼合计房款116667832元，约定交房日期为2015年6月30日，逾期交房的，自交房日第二天起至实际交房之日止需按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，暂计算至2015年11月30日应承担的违约金损失为1750017.48元；（2）2-2#已售完，房款为30155580元，约定交房日期为2015年8月30日，逾期交房的，自交房日第二天起至实际交房之日止需按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，暂计算至2015年11月30日应承担的违约金损失为271400.22元。被告认为该证据证明的损失与被告无关。本院认为因工期延误导致逾期交房造成的损失属于原告的直接损失，但应以实际发生为准，故认为该证据与本案无关，不予采信。证据14，2014年11月6日长沙建工发给美江房产的《声明函》两份（付款凭证见证据23），拟证明2014年11月6日长沙建工向美江房产申请预付工程款650万元，并承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利率持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付条件之日止。被告对该款真实性未提出异议，但认为是由于建设单位没有支付被告工程款，建设单位向别的单位去借钱，要施工单位出具声明函配合建设单位向出借方单位做一个说明，该笔650万元是应当作为工程款支付给被告的，当时有50万元返还给美江作为利息。本院认为，被告对该证据真实性无异议，且有证据23相佐证确定该款已全额支付给了被告，对该证据本院予以采信。被告虽提出反驳意见，但未提供相应证据，对其反驳意见本院不予采信。证据15，已付97笔工程款财务凭证，拟证明截至2015年11月6日，美江房产已支付长沙建工工程款合计56432556.5元。被告质证认为被告公司授权盖章了的都认可，其余没有授权盖章的不认可，张树林个人签字的不认可，他是项目部经理，没有处理账目的权限。本院认为，被告对真实性未持异议，只是认为部分款项不是工程款，结合原、被告在仲裁过程中的对账情况，本院认定已付工程款金额为52001303.5元。证据17，张树林与劳务队负责人颜朝辉于2015年12月3日签订的《湘潭美江国际社区一期工程劳务最终结算单》，拟证明被告长沙建工认可2015年2月17日美江房产支付颜朝辉的借款150万元为工程款，但事实为借款，与被告长沙建工无关。被告认为该款不是借款，是应付的劳务款。本院认为，该结算单中提及的“开发商支付150万元”已被生效判决确定为已付工程款。证据18，部分农民工向湘潭九华房管局、湘潭九华公安局响水派出所递交的报告，拟证明长沙建工于2014年11月向美江房产借款600万元的事实（结合证据14），但该款未用于工程建设。被告认为该600万元是应付工程款，已经支付给民工，还有部分没有付完，不能以此说明这些钱没有付给民工。基于被告对该证据真实性未持异议，本院予以采信，但是否支付给民工与本案无关。证据19，张树林于2014年12月2日向美江房产出具的承诺书，结合美江房产已提交的证据14，拟证明长沙建工承诺2015年2月7日前应完成工程的情况，未兑现的，应按所预支工程款的4.5%支付资金占用费。被告对真实性合法性无异议，对证明目的有异议，承诺书的前提是美江国际在不耽误所需施工材料的情况下，可以按时完成施工，且4.5%的资金占用费明显过高。本院审查后认为，该证据无法体现原告证明目的，对该证据不予采信。证据23，2014年10月24日预付50万元工程款凭证及2016年11月7、11日预付600万元工程款凭证，结合证据14，拟证明长沙建工于2014年11月6日确认向美江房产申请预付工程款650万元，并承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付条件之日止。其中50万元于2014年10月24日支付，600万元分两笔支付，分别为2014年11月7日支付130万元，2014年11月11日支付470万元。被告对真实性合法性无异议，证明目的有异议，认为4.5%的资金占用费明显过高，不符合法律规定。基于被告对真实性、合法性无异议，对该证据本院予以采信。证据26，美江国际社区1-1#、1-2#、2-2#工程造价表。拟证明长沙建工实际承建的三栋楼盘加上已解除合同的2-1#劳保基金总金额为2465312元，根据建筑面积比例换算可得2-1#的劳保基金应为948749元，该笔劳保基金应退还给美江房产。另外，剩余的劳保基金1516563元，根据张树林承诺应退还美江房产50%即758281元，因此合计应退还美江房产劳保基金1707031元。被告认为按比例扣除劳保基金没有依据，原告是按自己的计算方式得出来的，没有法律依据也没有被告认可，工程造价表是原告单方制作的不能作为证据提交。本院认为该表系原告单方制作，是原告提出的主张，不能作为证据，本院不予采信。但该表中的劳保基金总金额为2465312元在证据15中可以核实，投标总面积及各栋楼房面积数据与证据2《中标通知书》吻合。证据27，因逾期交房而支付业主的违约金明细（另附相应收据），拟证明美江房产因长沙建工逾期未竣工，导致逾期向业主交房，目前已实际承担违约金322697元。被告认为因为没有涉及本案，被告对该证据不了解，是原告与第三人之间的违约损失，与本案无关。本院认为，该损失系因逾期交房引起，与延误工期有关，故对该证据予以采信。证据28，业主孟宁、蒋刊诉讼文书及行政处罚预先告知书。拟证明因长沙建工至今未完成工程，导致美江无法交房，需对业主承担违约责任；如违规交房，则面临监管部门巨额罚款。被告认为该证据与本案无关，长沙建工至今未完工是原告自己的原因与被告无关。本院认为逾期交房导致的损失应以实际发生为准，行政处罚并非工期延误直接造成，故此，上述证据与本案无关，不予采信。证据29，已付业主赔偿款名单及凭证，拟证明美江房产因长沙建工逾期未竣工，导致逾期向业主交房，目前已实际支付部分业主违约金235123元。被告认为该损失与本案无关。本院认为，该损失系因逾期交房引起，与延误工期有关，故对该证据予以采信。证据31，2016年1月23日湘潭仲裁委员会谈话笔录，拟证明原被告双方就已付工程款进行对账和质证，被告长沙建工对原告提交的证据15即已付97笔工程款财务凭证中的第2、3、5、6、7、8、11、63、78、81、94、95笔有异议，原告认可第78、81、94（笔误写成84）、95笔不计入已付款，但被告长沙建工提出的其他异议均不成立。原、被告双方一致同意对原告提交的证据24即2015年12月-2016年1月新增付款项目剔除第15、17、19、20、21、23、24笔，第26、27笔以实际付款为准（结合证据24可确认该两笔实际付款金额为1104500元），因此2015年12月-2016年1月实际新增付款金额可确定为1304260元。被告认为因仲裁裁决已被中院撤销，因此谈话笔录不能作为本案的证据提交。本院认为，诚实信用是民事诉讼的基本原则，虽然仲裁裁决因被申请人代理人与边裁存在“其他关系”而被撤销，但原、被告双方在仲裁过程中的举证内容和质证意见不因此受影响，被告在仲裁过程中认可的事实可以作为本案证据，因此对该证据本院予以采信，但具体已付工程款金额需审查后再确定。证据32，2016年7月9日湘潭仲裁委员会开庭笔录，拟证明原告自认原告提交的证据15即已付97笔工程款财务凭证中的第7、78、81、94、95和颜朝辉借款150万即第97笔不计入已付工程款，合计4431253元，因此证据15中的97笔工程款扣除上述款项后实际已付工程款为52001303.5元，被告长沙建工对其中的第2、3、5、6、8、11、63笔有异议，其余款项无异议，但其异议均不成立，并当庭确认被告只交付了原告金额为42428000元的发票。被告有异议，认为已被中院撤销，因此谈话笔录不能作为本案的证据提交。本院认为仲裁裁决的撤销，并不影响仲裁笔录的真实性，故对该笔录予以采信。对被告无异议的以下证据，本院予以采信：证据2，《美江国际社区施工招标投标文件》、2013.6.27《中标通知书》，拟证明合同总造价为94761242元，其中1-1#造价为19764291.09元，1-2#造价为36634391.32元，2-1#造价为35731902.55元，2-2#造价为2630657.32元。具体分项报价详见长沙建工提供的《美江国际社区施工招标投标文件》。证据3，《长沙市建设工程集团有限公司关于领用印章的协议》复印件（领用日期2013年7月15日），拟证明张树林系长沙建工委派的本案建设工程项目负责人。证据5，2014年10月21日《工作联系函》及2014年10月30日长沙建工代表张树林回复意见，拟证明工程量部分变更：1-1#、1-2#的石材干挂项目由美江房产另行外包，相应工程款应从总工程款中扣除。证据20，2015年1月15日长沙建工与美江房产在证据6《会议纪要》的基础上签订的《解约协议》，拟证明2-1#项目已解约。证据21，被告长沙建工于2012年7月16日向原告美江房产出具的《承诺书》。拟证明被告长沙建工同意：（1）工程所有检测费与试验费由被告承担；（2）施工主体工程、装修工程、安装工程分别完工后，分别按完成量的70%支付工程款；（3）所有付款在被告提供正规发票后支付，未提供原告认可的正规发票前，原告有权拒绝付款；（4）结算总造价下浮率为8.66%。证据22，2015年12月-2016年1月新增付款项目表及凭证和2016年7月至10月新增部分清单及付款凭证，拟证明自2015年12月至2016年1月原告新增支付被告工程款1999760元。2016年7月至10月新增支付工程款73637元。证据24，2015年12月-2016年1月新增付款项目第26、27项实际付款凭证。拟证明第26项付长沙建工水电班组农民工工资150万元，实付80.45万元的凭证。第27项付长沙建工锌钢护栏农民工工资30万元，实付30万元的凭证。证据25，2016年2-6月新增付款的付款凭证，拟证明美江房产在2016年2-6月新增支付长沙建工工程款178380元。本院委托湖南日升工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，湖南日升工程咨询有限公司出具了鉴定意见书：一、鉴定分析1、依据双方当事人提供的设计施工图纸、设计变更单、工程量签证单以及其他鉴定资料，根据法院委托书要求，分别按不同的施工合同约定计价方式计算其造价，出具两种鉴定意见；2、提供的鉴定资料1-1#栋桩基成孔数据中有建设单位人员签字认可，1-2#栋桩基成孔数据建设及监理单位均未签字盖章，但申请人提供了桩基检测报告，我公司按桩基检测报告中相关数据计算桩基造价；3、2-1#栋桩基成孔数据建设单位及监理单位未签字盖章，根据“美江国际社区2-1栋桩基探岩勘察报告”结论与意见中美江国际社区所开挖的桩基部分已进入中风化砾岩持力层，所开挖的部分桩基部分未进入中风化砾岩持力层，因桩基成孔数据和桩基探岩勘察报中钻孔编号不一致，我公司无法将成孔数据和钻孔数据一一对应，将此部分造价单列，请法院判决；4、签证部分手续完善的工程签证单按委托书的要求计算造价，列入可确定造价部分；5、1-1#栋、地下2层、地上2-32层的底层进户厅和电梯前室磁砖墙面、地面铺贴工程属于申请人施工，主材属于甲供，此部分造价计入可确定部分造价；6、1-1#楼栏杆工程属于建设单位、施工单位、分包单位共同签订的三方协议，建设单位于2014年10月28日下发联系函确定按合同单价上浮22%后，再下浮8.66%给予结算，此部分造价按联系函计算，计入可确定造价；7、入户门、防火门属于建设单位、施工单位、分包单位共同签订的三方协议，建设单位于2014年10月9日下发联系函确定按合同单价上浮22%后，再下浮8.66%给予结算，此部分造价按联系函计算，因双方当事人对此部分存在争议，计入不可确定造价，请法院判决；8、地下室二期专变配电间有变更资料，申请人提出由申请人施工，要求计算造价，但被申请人提出此部分属于“项辉华施工”，我公司无法确定，将此部分造价列入不可确定造价部分，请法院判决；9、建设单位2014年5月8日下发工作联系单，确定外墙内保温材料采用微晶珍珠岩保温材料，包干价每平方米40元/m2。在2014年5月13日工作联系回复单中第2条：“外墙内保温材料包干单价每平方米40元，这是市场价调查比较高的价位”，因工作联系回复单中意见模糊，我司无法确定，我公司暂按每平方米40计算造价。因双方提供的设计施工图未明确其保温范围，我公司在计算时按常规布置考虑；10、电梯石材门套属于建设单位单独分包项目，此部分造价未计入鉴定造价中；11、根据2012年7月16日长沙市建设工程集团有限公司出具的承诺书第二条“竣工结算劳保基金不计取，按有关部门规定执行，先由贵公司交纳，缴纳的劳保基金的50%由竣工结算造价中扣回给贵公司”，我司鉴定意见中，劳保基金按有关政策文件规定费率3.5%计算，单独列出，请法院判决；12、1-1#楼、1-2#楼地面原浆找平及地下室细石砼找平层，双方当事人有争议，我公司将此部分造价单列，请法院判决；13、1-1#楼过道及电梯前室墙面、地面砖铺贴双方当事人有争议，我公司将此部分造价单列，请法院判决；14、因鉴定资料中未提供关于计算配套费相关资料，配套费未计算。15、2-2#楼螺旋楼梯因无相关资料，此部分造价未计算。二、鉴定结论：（一）可确定部分造价意见：1、根据2012年7月16日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价方式，计算可确定部分造价为：65007243元（大写：陆仟伍佰万零柒仟贰佰肆拾叁元整），其中养老保险为元：2179802（大写：贰佰壹拾柒万玖仟捌佰零贰元整）。2、根据双方当事人2013年6月29日签订的《湘潭美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程施工合同》约定的计价方式，计算可确定部分造价为：62110073元（大写：陆仟贰佰壹拾壹万零柒拾叁元整），其中养老保险为：1904933元（大写：壹佰玖拾万零肆仟玖佰叁拾叁元整）。（二）不可确定部分造价意见：1、根据2012年7月16日签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价方式计算不可确定部分造价为：2925341元（大写：贰佰玖拾贰万伍仟叁佰肆拾壹元整），养老保险为：58164元(大写：伍万捌仟壹佰陆拾肆元整)；其中2-1#楼桩基为：1054831元，养老保险为33687元；防火门、入户门为：1105397元，地下室二期专变配电间为：28685元，养老保险为：964元；1-1#楼电梯前室、过道墙地砖铺贴工程（主材甲供）为236675.0元，养老保险为：7499元，地面原浆找平及地下室细石混凝土找平为499753.0元，养老保险为16014元。2、根据双方当事人2013年6月29日签订的《湘潭美江国际社区1-1#、1-2#、2-1#、2-2#栋工程施工合同》约定的计价方式，计算不可确定部分造价为：3213264元（大写：叁佰贰拾壹万叁仟贰佰陆拾肆元整），其中养老保险为：61659元（大写：陆万壹仟陆佰伍拾玖元整）；其中2-1#楼桩基为：1215812元，养老保险为35366元；防火门、入户门为：1105397元，地下室二期专变配电间为：31880元，养老保险为：977元；1-1#楼电梯前室、过道墙地砖铺贴工程（主材甲供）为256918元，养老保险为：7428元，地面原浆找平及地下室细石混凝土找平为603527元，养老保险为17888元。原告美江房产对湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的质证意见为：对鉴定报告的合法性有异议，根据鉴定委托书长沙建工应当根据鉴定人的要求按时交纳鉴定费，但据了解目前鉴定费还没有交，而鉴定报告拖延如此之久，也是因为被告没有按时交纳鉴定费，根据委托书应当视为放弃申请鉴定，所以该鉴定报告不合法，不能作为定案依据。对鉴定内容的本身应当依据备案合同进行认定。对可确定的部分，我方可以提交一份对工程确定部分提出的异议（附材料）；对鉴定报告当中无法确定的部分，其中的养老保险属于劳保基金的范围，如果在工程造价当中计算养老保险，那么我们的已付工程款也要将劳保基金计算在内，2-1号栋的桩基础不是被告施工，被告虽然参与部分的人工挖孔，但我们已经进行了结算，也已经支付完毕。地面找平是没有做的，到现在也还没有做，其他的几个项目也是被告没有做的，不能记入工程款。被告长沙建工对湖南日升工程咨询有限公司出具的鉴定意见书的质证意见为：对鉴定报告的合法性无异议，作为申请人我们是支付了费用的，并非没有支付鉴定费。鉴定报告恰好能够证明申请人长沙建工，对完成的工程造价工程量65007243元加上2925341元，合计67938584元。对于工程造价，依照双方2012年签订的施工合同，双方不论在施工之初还是在实际施工过程中，包括在2015年1月的会议纪要中，双方的权利义务是按照2012年签订的施工合同履行的，所以应当以2012年的施工合同的鉴定意见为准，所以对鉴定报告中不可确定的部分，我们需要向鉴定人员进行询问。本院综合以上证据，查明本案事实如下：一、合同履行情况2012年7月16日，双方签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定由被告长沙建工以“按实结算”方式承包原告美江房产发包的美江名城第一期1、2、3栋住宅和商业及售楼部工程及附属工程。2013年4月10日，被告长沙建工进场对1-1#栋进行人工成孔桩开挖，5月12日进场对1-2#栋进行人工成孔桩开挖，6月18日进场对2-1#栋定位放线。2013年6月27日，原告美江房产向被告长沙建工发出《中标通知书》，通知被告长沙建工中标美江国际社区建设项目。根据《中标通知书》，双方于2013年6月29日签订了《湖南省建设工程施工合同》，并进行了备案。2015年初，双方发生争议。2015年1月13日在湘潭市九华经开区建设局领导主持下召开协调会并形成书面《会议纪要》，确认下述工程由原告美江房产另行发包给他人：1-2#栋铝合金门窗，1-1#与1-2#栋原预留空洞需补施工浇灌混凝土板、2-1#栋工程施工项目及小区大门的工程施工项目，确认2-1#栋人工挖孔桩的签证认定款及2-2#栋的签证部分纳入1#工程总结算，确认原告美江房产退还被告长沙建工履约保证金200万元，按月息1%计付56万元利息，其中100万元于原告美江房产收到收款收据后退还，另100万元在2月7日前被告长沙建工完成相关施工进度承诺后退还，56万元利息进入总计算时支付。2015年1月15日，双方就2-1#工程施工项目及小区大门工程施工项目签订了《解约协议》，内容包括：约定2-1#栋及小区大门工程施工项目解约，双方互不追究责任，解约施工项目由原告美江房产指定施工队伍以长沙建工名义施工，长沙建工无条件予以配合，施工过程中产生的一切债权债务与申请人无关。2015年11月5日，案涉工程项目经理湖南天鉴工程项目管理有限公司湘潭分公司向长沙建工出具了《关于美江国际社区1-1#、1-2#栋工程未施工项目的通知》，该通知明确长沙建工驻美江国际社区项目管理人员自2015年3月1日后没人上班，工程无人管理；还确认1-1#、1-2#栋工程已施工2年7个月，未施工项目包括：1-1#栋项下商业屋面分部工程（正负零地坪）的防水分项工程、保温分项工程、细石混凝土保护层等11项工程，1-2#栋项下商业屋面分部工程（正负零地坪）的水泥砂浆分项工程、防水分项工程、保温分项工程、细石混凝土保护层等13项工程。二、原告支付工程款情况2014年11月6日，被告长沙建工向原告美江房产申请预付工程款650万元，并向美江房产出具《声明函》两份，承诺如在2015年2月7日前1栋（1-1#、1-2#）整体工程未能按美江房产质量要求全部施工完毕并达到单栋竣工验收条件的，则按4.5%的月利持续计算资金占用费，直到达到此阶段工程款可以支付条件之日止。被告申请的上述预付工程款项中，有50万元已在2014年10月24日支付，剩余600万元分别于2016年11月7日和2016年11月11日支付。原告美江房产已支付的工程款总额为52001303.5元。三、本案诉讼经过。被告长沙建工曾于2015年10月15日向湘潭仲裁委员会申请仲裁，原告美江房产于2015年11月12日提出仲裁反申请，湘潭仲裁委员会于2016年11月23日作出（2015）潭仲裁字第258号仲裁裁决，被告长沙建工不服该裁决，向湘潭市中级人民法院申请撤销，湘潭市中级人民法院于2017年7月18日作出（2017）湘03民特10号民事裁定书，裁定撤销（2015）潭仲裁字第258号仲裁裁决。原告美江房产于2017年7月26日向本院提起诉讼，本院立案案号为：（2017）湘0302民初2437号。2017年11月1日，被告长沙建工向湘潭市中级人民法院提起诉讼，湘潭市中级人民法院认为两案系因同一法律事实引起的民事诉讼，可以合并审理，经报请湖南省高院批准，裁定将长沙建工提起的民事诉讼一并交由雨湖区人民法院审理，本院立案案号为：（2018）湘0302民初1376号。本院认为：一、关于以哪份施工合同作为双方结算付款依据。双方当事人分别在2012年和2013年各签订一份施工合同，2013年签订的施工合同是备案合同。长沙建工在2015年申请仲裁时，引用的合同是2013年签订的备案合同，美江房产在仲裁阶段亦认可2013年签订的备案合同系双方结算的依据。湘潭仲裁委员会的裁决书虽然被撤销，但是根据民事活动应当遵守的“诚实信用原则”、“禁反言原则”，2013年签订的备案合同作为双方先前均认可的结算付款依据不应当被否定，本院认定双方应当以2013年签订的备案合同作为双方结算付款的依据。二、原告美江房产是否欠付工程款。本院委托湖南日升工程咨询有限公司进行鉴定，案涉工程可确定的工程造价为62110073元，对于鉴定意见书中认为不可确定部分的造价，因双方均未提供充分的依据，本院不予认定。目前，经过对账，能够确定美江房产已付工程款的金额为52001303.5元，因此，美江房产欠付工程款的数额为10108769.5元。三、原告美江房产提出的其他诉讼请求是否支持的问题。1、关于竣工验收。由于长沙建工认为美江房产拖延支付工程款，而美江房产认为长沙建工延期且未完工，双方没有就竣工验收达成一致意见。在本院的协调配合下，在本案判决前，被告长沙建工已向美江房产提交其应当提交的竣工验收资料。2、因美江房产欠付长沙建工工程款，因此，本院对于美江房产提出的诉请长沙建工返还超额支付的工程款14546218.9元及利息、资金占用费的主张不予支持。3、因被告长沙建工未及时提交办理竣工验收所需资料，导致原告美江房产无法按期交房，需向购房业主承担违约责任。原告美江房产与业主签订的《商品房买卖合同》虽然约定逾期交房的违约金按已付房款金额的万分之一每日计算，但不确定是否已实际支付，故本院只对原告美江房产实际支付的违约金款项予以确认。原告美江房产提交的证据27、29即原告美江房产支付业主逾期交房违约金的清单及凭证，证明原告美江房产实际支出的违约金为557820元，本院认为该557820元的损失应由被告长沙建工承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告长沙市建设工程集团有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告湘潭美江房地产开发有限公司557820元。二、驳回原告湘潭美江房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费116161元，财产保全申请费5000元，合计121161元，由被告长沙市建设工程集团有限公司负担4298元，由原告湘潭美江房地产开发有限公司负担116863元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  王喜申审 判 员  罗 贝人民陪审员  吴文波二〇一九年六月二十六日代理书记员  冯 钊附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。第七十二条一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。