海南省海口市琼山区人民法院   民事判决书   （2018）琼0107民初4916号   原告：周继雄，男，1969年8月12日出生，汉族，住海口市。   委托诉讼代理人：陈承洲，海南德银律师事务所律师。   被告：邓新平，男，1963年5月22日出生，汉族，住江西省南昌市。   被告：海南中游实业有限公司，住所地海口市美兰区。   法定代表人：李二喜，职务：经理。   委托诉讼代理人：邹松生，上海通券律师事务所律师。   原告周继雄与被告邓新平、海南中游实业有限公司（以下简称中游公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周继雄及其委托诉讼代理人陈承洲、被告中游公司的委托诉讼代理人邹松生到庭参加诉讼，被告邓新平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告周继雄向本院提出诉讼请求：1.被告邓新平立即偿还原告借款本金210万元，并从2014年9月5日起至实际偿还之日止按中国人民银行贷款利率给付利息（截至起诉之日利息为410634.58元）；2.被告中游公司对上述债务承担连带偿还责任，原告对中游公司提供的位于儋州市××园部分房产享受优先受偿权；3.本案的诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.确认2015年7月17日原告和被告中游公司签订的《协议书》为有效合同；2.判令被告中游公司继续履行《协议书》，向原告交付儋州市福安滨海花园商业城B4栋205房、208房、305房、308房、405房、408房、505房、508房、509房共计九套房产（不含已经交付的1609号房屋）；3.本案的诉讼费用由被告中游公司承担。事实和理由：原告与邓新平多有经济往来，邓新平于2014年9月4日出具《借条》确认借到原告210万元。而被告中游公司拖欠邓新平200万元的工程保证金未还。经协商，2015年7月17日，原告（甲方）、被告中游公司（乙方，代表王爱萍）、被告邓新平（丙方）签订三方《协议书》，约定：“事由丙方邓新平交予乙方王爱萍商业城B3、B4号楼保证金人民币贰佰万元整。丙方借甲方贰佰万元整，此欠款现由乙方退还给甲方，乙方同意以儋州市福安滨海花园商业城B4栋部分房产作为清偿，以3100元/㎡的价格作抵。作抵房号为：205房、208房、305房、308房、405房、408房、505房、508房、509房、1609房，共计拾套房，总价约贰佰零壹万元……”，各方在《协议书》上签名按手印，其中乙方处有王爱萍签名、按手印，中游公司盖章。协议签订后，邓新平依约将所交的保证金收据及相关手续退还给王爱萍，故原告无法向法庭提供邓新平向王爱萍交付的保证金手续及相关手续。2015年底，原告将中游公司交付的1609房转售给案外人柴某，被告中游公司在原告与柴某签订的《房屋买卖合同》合同上盖章确认，并根据《协议书》的约定办理房屋买卖手续。当时房屋售价为3500多元/㎡，共60多㎡，总售价21万多元。柴某向原告支付了前述购房款。   被告中游公司的法定代表人原为王爱萍，2018年5月16日变更为李二喜。公司注册资本2000万元，王爱萍出资1920万元，李振海出资80万元，该公司股权结构状况没有发生变化。虽然王爱萍不是被告中游公司的法定代表人，但仍然是该公司的实际控制人。儋州市福安滨海花园商业城原系海南福安集团开发的项目，后转由被告中游公司（参与）开发。福安集团于2016年年底取得项目的预售许可证，并已销售部分房产。   根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”《协议书》约定的房屋买卖合同在形式和内容上虽有欠缺，但协议明确约定买卖双方、标的和数量，且根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定可以补救。因此，被告中游公司不能据此作为不履行房屋买卖合同的理由，《协议书》约定的房屋买卖合同成立。又根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”现被告中游公司开发的儋州市××园已经取得了商品房预售许可证。故《协议书》约定的房屋买卖合同有效。   综上，原告诉讼请求有事实和法律根据。若被告中游公司客观上无法履行交付义务，应当将销售房屋所得款项赔偿原告的经济损失。   被告邓新平未作答辩。   被告中游公司辩称，一、不同意原告变更后的诉求，原告所述理由有违客观事实，不成立。本案并非商品房买卖合同纠纷，2015年7月17日的三方《协议书》解决的是邓新平债务问题，涉及以房作抵的房产是对该债务的清偿。原告在此前诉状中确认上述事实。需强调的是本次诉讼的起诉状内容是代理人与原告沟通后所写，原告开始提交的诉状最能贴近其本来的意思表示，所以原告将协议项下的以房作抵理解为房屋买卖合同是不能成立的，有违签约各方的本意。根据证据规则的相关规定，当事人在起诉状、答辩状及委托代理人的代理词中承认的证据，法院应当予以确认。因此，涉案协议并非商品房买卖合同。二、退一步讲，假定按照原告理解涉案协议的“抵”为代为清偿的意思，代为清偿在法律性质上属要物行为，涉案房产到目前为止未完成竣工验收，也未实际向原告交付，故该代为清偿未成立，原告变更后的诉请，不应得到支持。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交中国银行客户回单、中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行借记卡账户历史明细清单、《协议书》、《商品房定购合同》、中国工商银行转账凭证、中游公司企业机读档案、商品房预售许可证、《商品房合作定向开发购房协议书》，被告中游公司提交平安银行电子回单、短信截图、《商品房定购合同》，原告和中游公司对对方提供的上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。原告提交的借条，中游公司对其真实性未发表质证意见，该借条与原件核对无异，本院综合全案材料对借条的真实性予以确认；原告提交平安银行流水清单和中国银行历史明细清单，因其未提交原件核对，且被告对其真实性不认可，故本院对前述银行清单的真实性不作认定；原告还提交儋州福安滨海花园商业城的现场照片4张，与本案待证事实无关，本院不予认定。被告邓新平未举证。本院向福安公司倪隆彬、中游公司王爱萍作的询问笔录以及向儋州市不动产登记中心调取的不动产信息查询证明、不动产信息查询结果、商品房合同备案登记信息查询结果，原告周继雄及中游公司对其文本真实性均无异议。   根据本院采信的证据及庭审查明的内容，本院认定事实如下：2014年9月4日，邓新平向周继雄出具借条，确认借到周继雄现金210万元。中游公司拖欠邓新平保证金200万元未还。2015年7月17日，周继雄（甲方）、中游公司（乙方）与邓新平（丙方）签订《协议书》，约定：“事由丙方邓新平交予乙方王爱萍商业城B3、B4号楼保证金人民币贰佰万元整。丙方借甲方贰佰万元整，此欠款现由乙方退还给甲方，乙方同意以儋州福安滨海花园商业城B4栋部分房产作为清偿，以3100元/㎡的价格作抵。作抵房号为：205房、208房、305房、308房、405房、408房、505房、508房、509房、1609房，共计拾套房，总价约贰佰零壹万元。邓新平将所交的保证金收据及相关手续退给乙方，并承认乙方已退回保证金。甲方所得房产由乙方协助办理好购房房产的相关手续及购房发票等给甲方指定客户。”2015年12月24日，案外人柴某购买前述1609号房，周继雄收取了购房款216000元。中游公司尚未向周继雄交付其余九套房产。经核实，前述十套房产在儋州市不动产登记中心无备案及抵押查封记录。   2016年2月4日，中游公司原法定代表人王爱萍向周继雄转款5万元，留言备注“代邓新平处理周继雄账户5万元”，邓新平认为该款为王爱萍代邓新平偿还的涉案200万元之外的其他款项。此外，邓新平还向周继雄还款25万元。   另查明，中游公司与案外人儋州福安房地产开发有限公司（以下简称福安公司）合作开发儋州白马湾·商业城，双方（福安公司为甲方，中游公司为乙方）于2013年1月7日签订《商品房合作定向开发购房协议书》，约定甲方以土地作价出资，乙方按双方谈定价格团购甲方商业城项目中B1、B2、B3、B4酒店式公寓及住宅作为合作楼栋，乙方负责出资并指定施工方承建合作楼栋及合作楼栋应摊小区配套；甲方在乙方指定银行开设专用账户，用于合作楼栋售房款的收取及双方各项往来款的收支；乙方有权制定选购本次定向开发房屋选购顺序及购房价格，在乙方将确定的购房者名单交付甲方后，甲方与乙方购房者签订《商品房买卖合同》；乙方有组织自有客户定向认购本项目内的商品房的义务，并有配合甲方进行商品房销售管理的义务。   福安公司称其不知晓周继雄、邓新平与中游公司签订《协议书》一事，且不同意中游公司以滨海花园商业城B4栋涉案的十套房产抵债，其中509房已由该公司出售。   本院认为，一、关于合同效力应如何认定的问题。《协议书》约定邓新平拖欠周继雄借款200万元未还，中游公司收取邓新平200万元保证金未退，三方商定由中游公司直接退还200万元给周继雄，中游公司同意以滨海花园商业城B4栋十套房产清偿周继雄债务。上述协议实为以房抵债协议，系当事人在债务清偿期届满后另行增加的一种清偿债务的履行方式。中游公司辩称协议中所涉房产系中游公司为邓新平偿还债务所提供的担保而非以房抵债的意见，与本院查明事实不符，本院不予采纳。《协议书》是签订各方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效合同。虽然《协议书》所涉房产项目登记在福安公司名下，现福安公司不认可三方《协议书》内容，但根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”之规定，即使中游公司在签订《协议书》时对所涉房产没有处分权，亦不影响合同效力。周继雄要求确认《协议书》有效有事实和法律依据，本院予以支持。   二、关于周继雄要求中游公司交付涉案房产的问题。当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有法律上或事实上的履行不能除外。福安公司对于中游公司的抵债行为未追认，中游公司亦未在订立合同后取得处分权，因此，中游公司无法向周继雄交付涉案房产，交付房产属于法律上的履行不能。周继雄要求交付儋州市福安滨海花园商业城B4栋205房、208房、305房、308房、405房、408房、505房、508房、509房，本院不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十条第一项、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、原告周继雄与被告海南中游实业有限公司及邓新平于2015年7月17日签订的《协议书》有效；   二、驳回原告周继雄的其他诉讼请求。   案件受理费26886元，由原告周继雄自行负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审 判 长 黄小雅   人民陪审员 邓境宁   人民陪审员 吴坤弼     二〇一九年六月二十一日   书 记 员 林海莲   速 录 员 高莉瑶   附相关法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。   法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：   （一）法律上或者事实上不能履行；   （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；   （三）债权人在合理期限内未要求履行   第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。   《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》   第三条当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。   出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。