广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终121号抗诉机关广州市黄埔区人民检察院。原审被告人唐美珍，女，1982年9月22日出生，汉族，文化程度小学，户籍地广东省惠州市龙门县，因本案于2018年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现被羁押于广州市第一看守所。指定辩护人谢成秋，广东博厚律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市黄埔区人民法院审理广州市黄埔区人民检察院指控原审被告人唐美珍犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月22日作出（2018）粤0112刑初986号刑事判决。宣判后，广州市黄埔区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广州市人民检察院指派检察员吴奕星出庭履行职务，原审被告人唐美珍及指定辩护人谢成秋到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年6月26日下午，被告人唐美珍在广州市黄埔区九龙大道与兴龙大道交叉口附近以人民币20000元的价格向蒋桂生（另案处理）购买了毒品1包（净重99.14克，检出甲基苯丙胺成分）后，携带毒品租车前往广东省龙门县，当经过广州市增城区（S29）莞深高速公路正果南收费站出口处时被公安人员人赃并获，并查获被告人唐美珍携带的上述毒品1包以及作案手机OPPO牌手机1部等物。另查明：被告人唐美珍曾因吸毒于2015年3月25日被公安机关处以强制隔离戒毒二年；被告人唐美珍曾因吸毒于2018年7月9日被公安机关处以行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。原审判决认为，被告人唐美珍非法持有毒品甲基苯丙胺99.14克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人唐美珍构成贩卖毒品罪的证据不足，指控的罪名不当，予以纠正。被告人唐美珍归案后如实供述了自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人唐美珍有吸毒劣迹，酌情对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决：一、被告人唐美珍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。二、没收扣押的毒品甲基苯丙胺1包（净重99.14克）、作案工具OPPO牌手机1部。广州市黄埔区人民检察院抗诉认为原审判决定罪错误，导致量刑明显不当。理由是：1.原审判决认定唐美珍犯非法持有毒品罪属对案件事实评判发生错误，导致定罪错误；现有证据确实、充分，足以认定唐美珍具有贩卖毒品的主观目的。2.即使在证据不足以证实唐美珍贩卖毒品主观目的的情况下，其行为也应当认定为运输毒品罪；唐美珍运送毒品的目的地为惠州市龙门县，空间距离较长，属于不同城市之间的运输，符合运输毒品罪的客观特征。2.原审判决定罪错误造成罪刑不相适应，量刑明显不当。广州市人民检察院支持广州市黄埔区人民检察院的抗诉意见，提请本院依法纠正。原审被告人唐美珍答辩称同意原审判决，请求二审维持原判。指定辩护人谢成秋提出：1.唐美珍构成非法持有毒品罪，检察机关认定唐美珍构成贩卖或运输毒品罪的依据不足。2.虽然唐美珍构成非法持有毒品罪，但基于以下事实，也应依法从轻、减轻处罚。（1）唐美珍被抓获采取强制措施后，如实供述自己所犯非法持有毒品的罪行，依法可以从轻、减轻处罚。（2）唐美珍自愿认罪认罚，依法应当减轻处罚。（3）唐美珍文化程度低，认知能力差，虽前有吸毒劣迹，但为止痛吸毒却情有可愿，没有刑事犯罪记录，现已有深刻的悔罪表现，希望二审以刑法治病救人的原则，全面衡量唐美珍的主观恶性，给予其从轻处罚。经审理查明：2018年6月26日15时许，原审被告人唐美珍为贩卖牟利，租乘一辆小汽车从广东省惠州市龙门县到广州市黄埔区龙九龙大道与兴龙大道交叉路口附近，以2万元的价格向贩毒人员蒋某（另案处理）购入毒品冰毒，返程途经广州市增城区（S29）莞深高速公路正果南收费站出口处时被公安人员截获，公安人员在车上查获唐美珍购买的毒品1包（经检验，净重99.14克，检出甲基苯丙胺成分）以及手机、现金等物。认定上述事实的证据如下：1.抓获经过和破案报告，证实：广州市公安局黄埔区分局禁毒大队在工作中发现有一名惠州龙门籍女子（唐美珍）在广州市黄埔区买卖毒品。2018年6月26日15时35分许，根据情报获知唐美珍准备从惠州龙门县租车过来黄埔区九龙镇一带找一名叫蒋某的男子购买毒品，于是组织民警前往镇龙一带布控。13时许，民警在兴龙大道与振兴公路交叉口处发现蒋某站在路边等人，民警随即在不远处对蒋某进行观察，发现有一台灰色本田思迪小汽车停靠到蒋某旁边，蒋某走到本田车的右后门旁边，并没有坐上本田车，过了一会儿，蒋某步行上了停在前方的红色宝马车。民警立即对本田车进行跟踪，发现该车从镇龙振兴公路出发沿广汕公路往增城区中新方面行驶，然后从增城区中新镇中花路的中新收费站上了广河高速，随后转至从莞深高速，准备从正果南站驶出高速。15时35分许，民警果断出击，在从莞深高速公路正果南收费站出口处将本田车拦截，在该车后坐上抓获一名女子，在驾驶位上抓获一名男子（朱某1），在车后座左侧位置搜获手提包一个，从包内搜出晶体物1包、手机、现金等物。2.现场勘验检查笔录及现场照片，证实：案发现场位于广州市增城区（S29）莞深高速公路正果南收费站出口。唐美珍对现场照片作了签认。3.搜查笔录、提取笔录、称量取样笔录、化验报告等，证实：民警从唐美珍乘坐的粤Ｆ×××××汽车上搜出一个手提包，包内装有一包外用白色纸巾包着内用透明胶袋包装的白色晶体1包，经称量，净重为99.14克，检出甲基苯丙胺成分。4.扣押决定书及扣押清单，证实：公安机关扣押唐美珍的OPPO牌香槟色直板手机1部以及T.Gstar牌黑色直板手机1部、贵州农某合借记卡（卡号为62×××00）1张、面额为100元的人民币41张、面额为500元的港币1张、广州市国家税务局通用机打发票1张等。5.缴获毒品、手机、现金等物证照片。唐美珍作了签认。6.电子物证检查工作记录及微信截图，证实：公安机关对唐美珍持有的手机进行数据恢复，提取短信息、通讯录、通话记录以及微信聊天记录等；唐美珍的微信名称“拥抱你离去”和“弃我的人真瞎”，“老板”的微信名称“简简单单”，2018年6月24日唐美珍向“老板”转账1万元，2018年6月26日唐美珍向“老板”转账2万元；“老板”通过微信发送了九龙大道与兴龙大道交叉口的定位；两人在6月26日有多次手机通话记录。7.现场检测报告书，证实：2018年6月26日19时35分，被告人唐美珍的尿液样本经现场检测，结果对甲基安非他明呈阳性。8.行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书，证实：被告人唐美珍于2015年3月25日因吸毒被公安机关处以强制隔离戒毒二年；2018年7月9日因吸毒被公安机关处以行政拘留十五日，强制隔离戒毒二年。9.行政处罚决定书,证实：姚某1、潘某、李某1、王某1均因吸毒被行政处罚过。10.证人朱某1（司机）的证言：2018年6月26日12时左右，唐美珍打电话给我，叫我载她去广州市黄埔区九龙镇，她说很快就回来，我说我下午15时30分有事做，她说来回能赶得及，我就答应接送她。然后我就驾车去到龙门县道路边接上她，见面后我说我下午15时有事，她说去拿东西马上就掉头回来，时间上来得及。然后我们先到一个吃饭的农庄停车，我当时坐在车里等，唐美珍下车打电话，我听到她问对方在哪里等的话，等了十来分钟，唐美珍上车就叫我继续往前，她指路，我们沿着大路一直走，走到一个红绿灯位置，唐美珍说掉头，我掉头后她又说走错了，我们走到前面又调头回来，最后车走到一个T字路口，在一个转弯位置，我们见到一辆红色的轿车停在路边，唐美珍就说停下，我停车，一个男子走过来，走到车后排右边车窗位置，同唐美珍讲话，当时唐美珍那边的车窗是开着的，那名男子说，你来了几回这里，还不认识路？车停了3～5秒后，唐美珍就说走，我就开车走了，然后上高速，之后就被便衣抓获。我知道唐美珍这次过来镇龙是购买毒品冰毒的，因为唐美珍在龙门县上车时，我问过她去镇龙做什么，她当时说去拿东西，很快就回来，还有我听说唐美珍在我们那边经常吸毒；还有在正果出口被抓时，现场从唐美珍的包内搜出毒品冰毒，我当时更加确信唐美珍这次就来拿毒品的。我是第二次载唐美珍过来，第一次在2018年6月14、15日左右，当时是晚上23点左右，唐美珍叫我送她到新塘，到了新塘后她同一辆黑色轿车的男子见面后，唐美珍就上我的车一起回龙门麻榨。经辨认照片，证人朱某1辨认出被告人唐美珍。11.证人邹某1（办案民警）的证言：2018年6月26日中午，我们办案民警接到领导的指令，外线抓捕贩毒嫌疑人蒋某及其同伙，我们分了三组人马出发。14点多，我们到达黄埔区龙附近，市局反馈的线索蒋桂生到达了镇龙兴龙大道与振兴公路交界处附近。15时许，我组民警到达以上位置，发现蒋某站在路边人行道上来回走动，旁边停着一辆红色宝马轿车，我们就把车停离蒋某50米处进行观察。过了一会，一辆灰色本田小轿车停在红色宝马车后面，蒋某就走到灰色本田小轿车右后门位置，车门打开，与坐在本田小轿车后排的人接触了几秒后，本田小轿车驶离。蒋某就上红色宝马车离开。我组民警随即对本田小轿车进行跟踪，一直追到广州市增城区S29从莞深高速正果南站出口处，截停该小轿车，抓获司机朱某1及坐后排的女子唐美珍，缴获疑似毒品100克。后我民警乘胜追击，协同镇龙派出所民警将蒋某抓捕归案。经辨认照片，证人邹某1辨认出蒋某、唐美珍。12.证人姚某1（吸毒、贩毒人员）的证言：我因涉嫌贩卖毒品罪于2017年11月4日被龙门县公安局刑事拘留。我的毒品是向唐美珍购买的。我曾于2013年9月因贩卖毒品被判刑三年八个月。2016年11月减刑提前出狱后，我去了东莞打工，过年回家因为又和吸毒人员玩在一起，我知道住在我家前面两条巷子的唐美珍是吸毒人员，而且她在贩卖毒品，于是我就去找唐美珍购买毒品冰毒。我以每克150元的价格向唐美珍购买冰毒。我和她交易毒品的地点有几个，第一个地点位于永汉新桥，第二个地点位于永汉红绿灯附近，唐美珍的出租屋，第三个地点位于永汉太村，唐美珍的家中。一般我都是去唐美珍家里跟她交易毒品。当我要购买冰毒的时候，我会通过电话或微信联系唐美珍，如果唐美珍在家里或者在出租屋的话，她会让我直接过去和她当面交易，我一般会通过微信转帐的方式将钱先转给她，然后她把毒品丢在某一个我们约定好的地点后，我自行过去领取。我从2016年11月份开始，大概跟唐美珍购买过20多次毒品冰毒。唐美珍贩卖给我的毒品冰毒呈块状白色透明，用透明密封袋包装，一包约1克。我听她说是向一个广州叫做“阿某1”的人购买，但我不知道“阿某1”的具体情况。唐美珍的电话是134××××1364、134××××1194。我、“阿某2”、“锋子”三个从今年4月开始经常一起吸食冰毒。我们一般都是向唐美珍购买的冰毒。每次都是购买十个冰毒，每个冰毒是150元，一般都是他们给钱我，由我再向唐美珍购买冰毒回来。我们一般是四天左右就向她购买一次冰毒。都是我们三个人平均出资。微信“沙迳大头基”真名我不知道，是沙迳“旺仔”叫他加我微信，叫我帮他向唐美珍买点冰毒回来。10月31日加了我微信，并且发了250元给我，我就向唐美珍拿了一个冰毒。我和唐美珍、“旺仔”一起把冰毒送功武桥头那里给“沙迳大头基”。11月1日晚上20时20分，他又发了150元红包，叫我帮他拿一个冰毒，我又向唐美珍拿了一个冰毒，我拿到“旺仔”家给他，这次他还欠我100元。11月2日15时58分，他又发了200元红包给我，这钱是我问他借来加油的；11月4日16时5分，他又发了100元红包给我，是我之前帮他拿冰毒还欠我的100元。我是以250元一个向唐美珍拿货的。作为报答，唐美珍经常给冰毒我免费吸食。唐美珍的微信名为“奇着蜗牛去旅行”。经辨认照片，证人姚某1辨认出唐美珍。13.证人潘某（吸毒人员）的证言：我因吸食毒品被带至公安机关。我吸食的毒品是冰毒。我是从2017年10月2日左右开始吸食毒品，我是向一个约34岁姓唐的女性（我们叫她“阿某3”）购买的。我向“阿某3”购买过大约12次左右毒品冰毒。第一次是2017年10月2日20时左右，我老板“林某”打电话给“阿某3”向她购买冰毒，之后“林某”给钱我去永汉镇捕田路的红绿灯向“阿某3”购买冰毒。当时我开着摩托车过去的，“阿某3”是走路过去的，我去到红绿灯时“阿某3”已经在那里等我。“阿某3”把一个密封袋装的毒品交给我，我给她百元后就开摩托车先离开了。第二次是2017年10月3日14时许，我老板“林某”打电话给“阿某3”向她购买冰毒、之后“林某”给钱我去城西三路靠近永汉国税的路口向“阿某3”购买冰毒。我去到红绿灯时“阿某3”已经在那里等我，她把一个密封袋装的毒品交给我，我给她一百元后就开摩托车离开。每隔一两天都会向“阿某3”购买一次毒品冰毒，有时候是去捕田路的红绿灯交易，有时候是“阿某3”开车送到城西三路靠近永汉国税的路口交易。最后一次和“阿某3”购买毒品是在2017年11月4日21时，我老板“林某”打电话给“阿某3”购买毒品，然后“林某”给钱我去城西三路靠近永汉国税的路口向“阿某3”购买冰毒。我向“阿某3”购买毒品，有时用微信转帐，有时是现金交易，一般都是“阿某3”先拿毒品给我，我再给钱。我还和一个外号叫“朝阳仔”的男子购买毒品，大概有8次。“阿某3”与“朝阳仔”是情侣关系。14.证人李某1（吸毒人员）的证言：我认识唐美珍，见过好几次面，我从2017年底经朋友介绍认识的。我不知道唐美珍有没有工作，但我知道她是贩卖毒品的，当时我认识她也是为了方便向她购买毒品。我购买的是冰毒，我不知道具体向唐美珍购买过多少次毒品，大约5次吧。忘记了每次的具体经过，记得第一次是在2017年底，我用微信联系她，约定在永汉富力门口交易，我向唐美珍购买了500元。后来几次我也是用微信与她联系，然后用微信先转钱给她，之后唐美珍就会把她放冰毒的地方发给我，让我自己去找，我们没有见面。每次交易300至500元毒品，都是一小包。经辨认照片，证人李某1辨认出唐美珍。15.证人王某1（吸毒人员）的证言：我在2018年春节前后向一名叫“阿某3”的女子购买过两次毒品冰毒。第一次是在2018年春节前的一个月，我通过手机和微信联系“阿某3”买毒品冰毒，我向“阿某3”拿了2克至3克左右的冰毒，通过微信转给“阿某3”1000元左右，交易地方是在龙门县移动沟通100附近，交易冰毒时只有我和“阿某3”。第二次是在2018年春节期间，我向“阿某3”购买了3克左右的毒品冰毒，通过微信转给她1000元，我记得很清楚，当时我和“阿某3”交易冰毒的地点在龙门县保利一个楼盘的停车场，交易时只有我与“阿某3”。我是在2017年通过朋友认识“阿某3”的，2017年底知道她是卖冰毒的，是“阿某3”对我说的，“阿某3”被她可以拿到冰毒。我的微信号×××，绑定号码150××××2191,我向“阿某3”购买冰毒后都通过这个微信号转钱给“阿某3”的微信。经辨认照片，证人王某1辨认出唐美珍。16.被告人唐美珍在侦查阶段的供述：今天（2017年6月26日）我在广州市黄埔区龙向一名叫“老板”的中年男子买了1包重量是100克冰毒后，从黄埔区龙回龙门县途中在广河高速正果南站出口收费站被警察抓获。上午9点多钟，我在龙门县打“老板”的手机131××××1959,问“老板”是否有冰毒，“老板”开始时说没有，但到中午12点，“老板”打电话给我叫我到广州市黄埔区龙找他就行了。于是我就租车去黄埔区龙找“老板”买冰毒。我接完“老板”的电话后，我就打电话给我在龙门县认识的做快餐的“老朱”，问他是否有时间。“老朱”问我去哪里，要多长时间，我对“老朱”说去广州黄埔区龙，很快的，“老朱”说没吃饭，吃完饭再给我电话。中午1点多钟，“老朱”给电话我，我就叫“老朱”来龙门县街上接我，“老朱”开一辆小汽车接了我就一起到黄埔区龙，在途中“老板”发了一个定位给我。我租“老朱”的车，所以他会开车搭我到黄埔区龙找“老板”。因为“老板”是我以前男朋友的同学，我们是认识的，但不是很熟。我问“老朱”租车要多少钱，“老朱”说几多就几多啦，我对“老朱”说帮他的车加200元至300元的油，外加再给他400元。但还没加油和给“老朱”400元。“老朱”不知道我到黄埔区龙找“老板”买冰毒，我知道“老朱”有客他就搭一下。下午2点多3点，我按“老板”发给我的定位在黄埔区龙一公路边找到“老板”，他站在公路边等我。我没下车，“老板”从我坐的车的右边车窗将1包用白色纸巾包着再用透明密封胶袋包装的冰毒递给我，之后“老板”就走了。我就叫“老朱”开车回到龙门县。我向“老板”买的冰毒，自己吸食一部分，一部分用来卖给别人，都是卖给一些吸毒的朋友。我不知道“老板”冰毒是怎样来的。我共向“老板”买过3至4次的冰毒。我之前买的冰毒一部分自己吸食了，另一部分用来卖给别人。我共向老板买过三次冰毒，除了之前说的二次，另外还有一次。分别是2018年3月，在黄埔区镇龙九楼村向姓蒋的男子买10克冰毒，每克300元；2018年6月，在向姓蒋的男子买了5克；这两次我没有付钱给他，后来他叫我给3800元算了。最后一次就是被抓的这次。在姚某1、潘某、林某、李某1、王某1等吸毒人员中，我只认识姚某1，姚某1和我在龙门是隔离屋人，其他人我不认识。我没有向他们贩卖过毒品，反而我在去年5至9月间，我因吸毒曾向姚某1在龙门县购买过冰毒吸食。我是1998年开始吸食毒品的。2017年1月强制戒毒期满出来后，当年3月开始吸食冰毒。我被缴获的手机都是我自己购买的，其中一部OPPO双卡手机号码为134××××9497、134××××1364,另一部T.Gstar手机，号码为151××××1792。关于本案的定性问题。经查：（1）唐美珍在侦查阶段稳定供述其向蒋某购买的毒品一部分用于自己吸食，一部分用于伺机贩卖。姚某1、潘某、李某1、王某1等四名吸毒人员均指认唐美珍多次向他们贩卖毒品，唐美珍自身吸毒，且无正当工作及稳定收入，属于以贩养吸。对于一个没有收入来源的人，唐美珍花费2万元一次性购买近100克毒品冰毒，大大超出一般吸毒人员的正常需求，不大可能仅用于自己吸食。在司法实践中，在毒品尚未交易即被查获的情况下，认定贩卖毒品罪关键是看有无证据证明行为人具有贩卖的目的及贩卖经历。只要有证据表明行为人具有贩卖的目的或贩卖毒品的经历，并且可以排除行为人全部用于自己吸食的情况，就可以认定为贩卖毒品罪。简言之，只要有证据表明持有数量较大毒品的行为人具有贩卖的意图即可构成贩卖毒品罪，而不要求证明行为人有贩卖毒品的具体行为或明确对象。上述证据可以证实唐美珍是为了贩卖的目的而购买毒品，其行为应构成贩卖毒品罪。（2）唐美珍乘车从惠州市龙门县到广州市黄埔区购买毒品，返程途中经过广州市增城区时被查获。唐美珍携带毒品在两个城市之间进行较长距离的空间移动，已构成一个运输毒品的行为。但鉴于原公诉机关并没有指控唐美珍犯运输毒品罪，且唐美珍是为了贩卖毒品而运输毒品，运输行为可以被贩卖行为所吸收，故定贩卖毒品罪即可，不影响对其量刑。本院认为，原审被告人唐美珍为了贩卖的目的，购买毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。原审判决认定的部分事实有误，定性不准，量刑失当，本院依法予以纠正。抗诉机关所提出的抗诉意见理据充分，本院予以采纳。根据原审被告人唐美珍的犯罪事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112刑初986号刑事判决的第二项；二、撤销广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112刑初986号刑事判决的第一项。三、原审被告人唐美珍犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2033年6月25日止）。本判决为终审判决。审判长  易建明审判员  相迎春审判员  吴庆锋二〇一九年六月十八日书记员  郭思韵陈惠婷