内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终512号 上诉人（原审原告）：安某，住所地河南省林州市。 法定代表人：李某，董事长。 委托诉讼代理人：梁某，二连浩特市基层法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张某1，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 被上诉人（原审被告）：张某2，现住内蒙古自治区锡林浩特市。 上诉人安某（以下简称安阳公司）因与被上诉人张某1、张某2建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，并于2019年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人安阳公司委托诉讼代理人梁某，被上诉人张某1、张某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安阳公司上诉请求：依法撤销二连浩特市人民法院（2016）内2501民初200号民事判决，改判发回重审或支持安阳公司的诉讼请求。事实和理由：一、安阳公司具有一级建房资质，可以分包、转包除主体、基础以外部分工程，张某1与张某2从安阳公司分包的是劳务工程，原审法院认定合同无效错误。二、张某1与张某2对2015年4月3日及同年7月20日签收的两笔工程款不认可，又不提交鉴定所需笔迹样本导致鉴定失败，应当承担举证不利后果。原审法院驳回安阳公司的诉求，属适用法律错误。三、原审法院将“约定处罚”认定为“行政处罚”，驳回安阳公司的诉求错误。四、对于张某1与张某2拖欠的“工人工资”，法院执行时从安阳公司账户进行划拨事实，与本案系同一法律关系，应当一并进行结算审理。原审法院认为属“追偿权纠纷”，应当予以撤销。 张某1、张某2辩称，涉案合同应该是无效的，请求驳回安阳公司上诉请求。 安阳公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除双方签订的《大清包施工协议书》。2.判令张某1、张某2返还超支的款项532740.29元。3.诉讼费及鉴定费由张某1、张某2承担。 一审法院认定的事实：2014年安阳公司与张某1、张某2签订《大清包施工协议》，合同约定：安阳公司将其承包的二连浩特市国门景区西侧商业步行街项目C、D、J段分包给其二人施工，并对施工内容及承包方式、合同单价及付款均作出明确约定，但对工程施工工期未作出约定，案涉工程至今未竣工验收。审理过程中，张某1及张某2对2015年4月3日及同年7月20日签收的两笔工程款不予认可，申请笔迹鉴定，但在鉴定过程中因张某1及张某2未提交鉴定样本，导致该鉴定被鉴定机构退回。2018年3月30日，安阳公司申请对涉案项目C、D、J段工程造价鉴定，鉴定结论为331.4206万元。期间，安阳公司主张已付张某1、张某2工程款共计270.8141万元，张某1、张某2对安阳公司提供证据中没有其二人签字的收条均不认可，对支款条或借款条中张某1签字认可，其中郝满泉出具的支款单30000元、孙万金出具的支款单3600元、杨万海代支取2000元，均因没有其二人签字。张某1、张某2对安阳公司在二连浩特市劳动监察部门代发工资12万元认可，认为是安阳公司支付的工程款。安阳公司主张为张某1、张某2垫付各项费用及保险共计250492.80元，其二人不认可；安阳公司主张张某1、张某2从安阳公司开走一辆装载机价值40000元，其二人不认可；安阳公司主张张某1、张某2在施工中领取材料共计57888元，其二人不认可；安阳公司主张张某1、张某2违反施工规程应罚款37800元，其二人不认可；安阳公司主张张某1、张某2由于拖欠工人工资，二连浩特市法院从安阳公司账户扣款两笔共计434493.29元，应由其二人返还。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。安阳公司与张某1、张某2签订《大清包施工协议书》，因安阳公司将其承包的工程分包给未取得建筑企业资质的张某1、张某2，故该合同属于无效合同。安阳公司主张依法解除双方签订的合同，符合法律规定，该院予以支持。 庭审中，安阳公司对鉴定部门出具的鉴定意见书存在异议，但该鉴定机构、鉴定人员具有相应资质，其二人虽认为鉴定程序不当，但在庭审中未经质证的证据已经双方质证，且鉴定机构的费率计取符合相关规定，故该鉴定结论该院予以采纳。安阳公司承包二连浩特市国门景区西侧商业步行街框架结构二层项目后，将其中的C、D、J段工程分包给张某1、张某2。因双方所签订的合同中明确约定了施工内容和承包形式、合同单价及付款方式，安阳公司主张由张某1、张某2支付其垫付各项费用及保险共计250492.80元，及装载机40000元、材料款57888元，因其二人均不认可，同时安阳公司所提供的证据不足以证明其主张，故该院不予支持。安阳公司主张张某1、张某2违反施工规程对其罚款37800元，根据相关法律规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施，因安阳公司不具有行政处罚权，故不予支持安阳公司诉讼请求。安阳公司主张张某1、张某2由于拖欠工人工资，二连浩特市人民法院从安阳公司账户扣款两笔共计434493.29元，属追偿权纠纷，与本案不属于同一法律关系，故该院不予审理。安阳公司所提供的证据不足以证据其多支付张某1、张某2工程款，故安阳公司主张该院不予支持。综上，依照《民法总则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，判决如下：一、原告安某与被告张某1、张某2签订的《大清包施工协议书》属无效合同，故予以解除；二、驳回原告安某的其他诉讼请求。案件受理费9932元，鉴定费19871元，由原告安某负担。 二审中，涉及已付款及应扣款争议部分，庭后经本院组织双方重新核实对账，安阳公司提交的“国门景区工程CDJ段付款明细”表记载的各类款项共计3713722.29元，张某1、张某2认可款项共计3297234.29元（包括付现、代发工资、代扣塔吊费、被二连浩特市法院扣划款），不认可争议款项分别是：1.2014年12月31日的1400元，2.2015年4月3日的10万元，3.2015年7月20日的6000元，4.2015年8月10日的30000元，5.201512月31日（17日）的12000元，6.2016年2月29日临建费20000元，7.2016年2月29日的木方款27600元及建筑膜800元，8.铲车40000元，9.库房领走各种零星材料合款57888元，10.张某1个人借款103000元，11.2014年9月11日至2015年10月29日安阳公司作出的罚款共计17800元。 本院认为，安阳公司与张某1、张某2签订的《大清包施工协议》，张某1、张某2因不具备施工资质，违反了《建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，原审法院认定合同无效，并无不当，应予维持。安阳公司作为总承包人将工程分包给无资质施工人张某1、张某2，有违法律规定，理应承担相应的过错责任。安阳公司主张解除合同，缺乏事实与法律依据，不予支持。原审法院认定合同无效，又判决解除合同，属认定事实错误，适用法律不当，无效合同自始不发生法律效力，而解除合同需以有效合同为前提条件，对此应予纠正。 二审，双方诉争的焦点是，安阳公司是否存在超付工程款事实、其单方作出的罚款决定有无效力。案涉工程以司法鉴定意见书确认的总造价331.4206万元，扣减无争议已付款及应扣款3297234.29元，余欠款为16971.71元。涉及争议款项应否扣减问题。该部分11项合款41.6488万元，其中：张某1不认可有其签字的两笔收款10.6万元，其本人表示申请笔迹鉴定，但却在限期内拒不提交书面申请，视为放弃反驳，不予采信；张某1个人借款103000元，鉴于张某1不同意与本案合并审理，由双方另行解决；安阳公司主张的水准仪1400元、郝满泉支款30000元、黄良贵支款12000元、伊林民族用品加工厂支款27600元、广通五金建材支款800元、铲车40000元、库房领取零星材料57888元，上述款项因安阳公司不能举证张某1、张某2口头或书面同意由其代付或属应扣款项，由涉事当事人另行解决；临建费20000元，张某1、张某2反驳不承担给付责任，但其二人不能举证合同约定属安阳公司无偿提供该项设施，故应当承担给付责任。至于，安阳公司根据合同约定对张某1、张某2分别作出的12次违规操作罚款17800元，因合同业已被认定为无效，该项罚款决定不发生法律效力，不予支持。由此，双方争议部分可认定款项为12.6万元（10.6万元+20000元），并扣减未付余款16971.71元，安阳公司实际超付款为109028.29元（126000元-16971.71元），应由其二人承担返还责任。原审法院认定事实有误，应予纠正。 综上所述，安阳公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初200号民事判决第二项； 二、变更内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2016）内2501民初200号民事判决第一项为，上诉人安某与被上诉人张某1、张某2签订的《大清包施工协议书》属无效合同； 三、被上诉人张某1、张某2于本判生效后十日内一次性返还安某工程款109028.29元。 如果未按上述指定期间偿还欠款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9932元、二审案件受理费9932元，共计19864元，由安阳公司负担40%即7945.60元、张某1及张某2负担60%即11918.40元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年六月十九日 书记员  吉晓娟 附： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”