广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终5684号上诉人（原审原告）：邓莉琛，女，1972年12月6日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托诉讼代理人：关伟，系邓莉琛的丈夫。被上诉人（原审被告）：韩后化妆品股份有限公司，住所地广州市白云区云城西路888号1708房。法定代表人：王国安，职务：总经理。被上诉人（原审被告）：广州市乐寓居企业管理有限公司，住所地广州市越秀区建设四马路26号三层自编301房。法定代表人：黄海燕，职务：经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈欢，广东广和（广州）律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：任勇波，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人邓莉琛因与被上诉人韩后化妆品股份有限公司（以下简称韩后公司）、广州市乐寓居企业管理有限公司（以下简称乐寓居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初12474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人邓莉琛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判韩后公司、乐寓居公司双倍返还定金100000元给邓莉琛；2.撤销一审判决第二项，改判韩后公司支付房屋买卖违约金214162.3元给邓莉琛2.本案全部诉讼费用由韩后公司、乐寓居公司承担。事实及理由如下：一审法院认为《认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，属于认定事实错误。首先，本案房屋买卖关系及《认购书》约定的是二手存量房屋买卖，并非预售商品房买卖。其次，邓莉琛举证的《认购书》及附件证据完全符合商品房买卖合同的所有特征和属性，具备上述规定的全部内容，一审认定缺乏事实依据，属于认定事实错误。二、根据《认购书》的约定和客观事实显示，韩后公司与乐寓居公司的行为已存在过错并构成严重违约，一审法院认为本案属于因不可归责于当事人双方的事由，完全偏袒韩后公司与乐寓居公司，导致认定事实错误且适用法律错误，免除追究韩后公司与乐寓居公司应承担的过错责任，请求依法改判并追究韩后公司与乐寓居公司的违约责任。被上诉人韩后公司、乐寓居公司二审辩称：同意一审判决，请求二审法院予以驳回邓莉琛的全部上诉请求。一、双方的签订认购书属于预约合同，根据双方认购书的名称以及具体条款可看出双方是需要正式签订《商品房买卖合同》的，而且根据《商品房销售管理办法》的相关规定，该认购书并没有对商品房买卖的具体约束力，因此双方需签订《商品房买卖合同》。二、双方未能签订《商品房买卖合同》的原因在于邓莉琛，而且邓莉琛也需缴纳相应的税费及律师费后才能办证，这一工作办法并非仅是针对邓莉琛一户，对于整个涉案楼盘都是统一的，在销售现场也张贴了相应的合同模板以及工作流程，合同模板中也明约定了是在邓莉琛交齐房款后的180个工作日内过户。根据该交易习惯，不可能在邓莉琛仅签订《认购书》。以及仅支付了5万元定金的情况下就安排办理办证手续，按照正常的流程是需要在签订《商品房买卖合同》后，办理网签以及办理过户，整个过户流程并非单方就可完成的。邓莉琛称其在缴纳了5万元定金后就等待韩后公司为其办证，这不符合正常交易习惯的。导致双方未能签订商品房买卖合同的原因在于邓莉琛，邓莉琛称其是在签订《认购书》后才发现涉案房屋存在抵押，且在公示的《商品房买卖合同》模板中明确约定了签订《商品房买卖合同》后的180个工作日内才办理过户，故邓莉琛不愿意继续签订《商品房买卖合同》。韩后公司通过微信通知邓莉琛去缴纳相应的税费以及律师费，邓莉琛不予缴纳，但韩后公司一审并未提交该微信记录作为证据。邓莉琛于2018年3月19日向一审法院起诉请求：1.判令解除韩后公司、乐寓居公司与邓莉琛于2017年10月2日签订的关于广州市越秀区建设四马路26号4层07房屋买卖《认购书》；2.判令韩后公司支付房屋买卖违约金214162.3元给邓莉琛；3.判令乐寓居公司双倍返还购房定金共100000元给邓莉琛；4.判令韩后公司对邓莉琛上述第3项的请求承担连带返还责任。经一审法院审理查明：2017年7月21日，韩后公司立下《委托书》，其中内容为：本公司，韩后公司系座落在广州市越秀区建设四马路26号301-3109房，建设四马路26号401?4108房物业（下简称“该物业”）的合法业主。因出售该物业需要，特委托乐寓居公司（统一社会信用代码：91440101MA59GGJW87，下简称“乐寓居”）办理该物业以下事项：一、办理该物业出售过程中涉及的所有必要手续，在广州市房地产交易登记中心办理卖房过户手续。二、领取房地产交易缴费通知书，登记备案证明书等文件，办理退案及取回房地产证；代办房地产证报失、领取新房地产证等有关手续。三、缴纳房地产交易税费及领取证明文件、房地产证或经转让鉴证的房地产预售契约等房屋所有权证明文件。四、办理房地产产权登记、注销登记、调档、查册、办理测绘、交易过户、估价、保险等有关手续。同意乐寓居转委托第三人办理上述事项，但权限不得超过上述范围。乐寓居应依法办理公司委托的上述事项，如乐寓居或其委托的第三人超出上述授权范围应承担相应的法律责任。此同意书有效期自签署之日起至2017年11月30日止。2017年10月2日，邓莉琛（认购方）与韩后公司的委托代理人乐寓居公司（出售方）签订《认购书》，其中约定：一、认购商品房认购方自愿认购广州市越秀区建设四马路26号4层07号物业，该商品房建筑面积为45.8859平方米，套内建筑面积为22.9600平方米。该商品房用途仅为商业，于2018年6月30日前交付使用。二、认购价格，该商品房总价:2501849元。认购价：2141623元。上述认购价款不含税费、公证费、按揭费、律师费等。三、认购方应按照下列付款期限付清该商品房认购价款，3.1.2017年10月2日支付定金50000元，同时签署本《认购书》；3.2.2017年11月15日前支付首期价款2091623元(己扣除定金）即总价款的100%,同时签署《商品房卖卖合同》；3.6.签署《商品房买卖合同》时支付交易综合税费32832元，由出售方代收代缴。税费以政府部门最终核算收取的为准，多退少补；3.7.签署《商品房买卖合同》时支付律师服务费1，800元、委托过户公证费400元,由签约律师所收取。四、认购条款，4.1.出售方已向认购方出示《授权委书》、该商品房及其所在楼层平面图、《商品房买卖合同》(包括其附件或补充协议)、《租赁合同》、《委托管理合同》等全部签约范本,并己将该商品房的产权状况、抵押、租赁情况等清楚告知认购方。认购方己阅读并理解上述文件资料，清晰了解该商品房产权情况及土地使用权年限情况等；并到现场查看，对该商品房现状（包括但不限于梁柱或管道分布等空间结构及其他属性）及交易条件充分了解，并无异议。4.3.认购方须于2017年11月15日前，持本《认购书》、定金收据、身份证原件（国内成年人士须提供有效身份证，国内未领取身份证的须提供户口簿；目前出售方暂不接受港、澳、台及外籍人士认购该商品房。）并带备首期价款及交易税费到销售现场签署《商品房卖卖合同》。如认购方未按本《认购书》约定期限与出售方签订《商品房买卖合同》或未按时足额支付购房款，从逾期全面履行合同义务之日起，本《认购书》解除，出售方可将该商品房出售给第三方而无需另行通知认购方，且已收定金作为违约金不予返还。4.5.在双方签订《商品房买卖合同》前，如出售方单方解除《认购书》，出售方应向认购方返还定金并支付相应利息。定金返还后，认购方对该商品房不再享有任何权益，出售方有权将该商品房另行处置。4.10.在买卖双方签订《商品房买卖合同》后，本《认购书》与《商品房买卖备同》对所认购该商品房均有约定的内容，以《商品房买卖合同》为准，《商品房买卖合同》对认购该商品房没有约定的内容，仍按本《认购书》的约定内容执行。4.12.签署商品房买卖合同时，将一并签署《租赁合同》、《委托管理合同》，上述合同不可分割。备注：1.双方同意本认购书4.5条内容变更为：任一方违约，违约方需向守约方支付房款总价10%的违约金。2.双方同意本认购书3.2条内容变更为：出售方在2017年11月15日前与认购方签订《商品房买卖合同》并办理过户手续，认购方在收到出售方提交房屋过户收件回执当天一次向出售方支付房款2091623元，否则视为违约，如出售方在前述时间内未能办理过户，视为违约，过户办证手续具体时间经双方协商由出售方提前3天通知等。同日，邓莉琛支付50000元定金给乐寓居公司。邓莉琛与韩后公司、乐寓居公司一直没有签订《商品房买卖合同》。据2018年3月19日的房产登记字1024659号的《广州市不动产登记查册表》记载：越秀区建设四马路26号407房的建筑面积为45.8859平方米，套内建筑面积为22.96平方米，土地用途为综合，登记时间为2017年6月21日，2017年11月7日韩后化妆品股份有限公司、中国工商银行股份有限公司广州工业大道支行申请涂销抵押。韩后公司、乐寓居公司表示涉案房屋已经另行出售给他人。一审法院认为：邓莉琛与韩后公司自愿签订的《认购书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。经审查上述《认购书》并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且邓莉琛只支付了定金，因此，上述《认购书》只是邓莉琛与韩后公司与乐寓居公司签订的预约合同，并非商品房买卖合同，在邓莉琛与韩后公司与乐寓居公司未能签订商品房买卖合同的情况下，邓莉琛请求解除《认购书》合法有理，一审法院予以支持。韩后公司与乐寓居公司并应将定金返还给邓莉琛。本案属于因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，故邓莉琛要求韩后公司与乐寓居公司支付违约金、双倍返还定金缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，于2018年9月28日作出如下判决：一、韩后化妆品股份有限公司、广州市乐寓居企业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，将定金50000元返还给邓莉琛；二、驳回邓莉琛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23933元，由邓莉琛负担14223元，韩后化妆品股份有限公司、广州市乐寓居企业管理有限公司共同负担9710元。经二审审理，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，当事人未提交新证据。二审中，邓莉琛述称在2017年11月15日前有到涉案楼盘现场找过韩后公司的员工郑志豪要求签订《商品房买卖合同》，韩后公司告知邓莉琛需等待，因为他们是大公司，对于这些工作需作相应的安排。由于一直没有等到答复，邓莉琛才提出解除合同。韩后公司对邓莉琛的上述说法不予确认，表示邓莉琛并没有找韩后公司要求签订《商品房买卖合同》，但韩后公司也没有证据证明有催促过邓莉琛签订《商品房买卖合同》；韩后公司同时表示收到了邓莉琛于2017年11月20日发出的《解除合同及索赔通知函》，其司有要求邓莉琛继续履行涉案合同，但对此并无证据证实，邓莉琛则表示韩后公司并无任何回应。邓莉琛表示清楚涉案房屋存在抵押，故《认购书》中才特别约定过户当天一次性支付购房款。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院仅围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点有二，一是《认购书》的性质；二是《认购书》履行不能的责任在哪一方以及应承担何种违约责任的问题。关于争议焦点一。《认购书》已经约定了商品房买卖合同应明确的购房人、房价、面积及具体位置、付款方式等主要内容，且明确载明出卖人已经向认购方出示了《商品房买卖合同》（包括其附件或补充协议）等签约范本，也就是说，买卖双方的权利义务在《认购书》和签约范本中已经有完整约定，并不存在不确定事宜；且韩后公司也收取了邓莉琛的定金，故根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，涉案《认购书》的性质可以认定为商品房买卖合同。一审认定涉案《认购书》只是预约合同，并非商品房买卖合同错误，本院予以纠正。因韩后公司与乐寓公司均表示涉案房屋已经另行出售给他人，该《认购书》实际上不能履行，故邓莉琛要求解除《认购书》合法有理，本院予以支持。关于争议焦点二。首先是《认购书》不能履行的责任在哪一方的问题。韩后公司主张按照《认购书》约定，认购方未能按《本认购书》约定期限内与出售方签订《商品房买卖合同》，则逾期之日起《认购书》解除，出售方有权将涉案房屋出售给第三方而无需通知认购方。因邓莉琛未能在约定期限内和韩后公司签订《商品房买卖合同》，韩后公司有权不告知邓莉琛将涉案房屋另行出售，故该问题转化为不能签订《商品房买卖合同》的责任在于哪一方。双方均称是对方不愿意签订《商品房买卖合同》，但双方均不能提供证据证明在约定签订《商品房买卖合同》日期前有要求对方签订合同或有其它的沟通事宜。本院对此分析如下，其一，《认购书》约定买卖双方应在2017年11月15日前签订《商品房买卖合同》并办理过户手续，且认购方在收到出售方提交房屋过户收件回执当天一次性向出售方支付房款2091623元（即涉案房屋的总价款减去已经支付的5万元定金后的余款），故邓莉琛在签订《商品房买卖合同》时无需履行相应义务，只有取得过户回执后才需要支付剩余房款。从常理分析，邓莉琛没有理由不积极配合签订《商品房买卖合同》。反之，韩后公司签订《商品房买卖合同》后也不能收取任何房款，缺乏签订《商品房买卖合同》的内在动力。其二，邓莉琛在2017年11月20日发函要求韩后公司配合签订《商品房买卖合同》，韩后公司未能提供证据证明其对邓莉琛的要求作出任何回应，进一步佐证其怠于履行签订《商品房买卖合同》。其三，《认购书》约定在2017年11月15日前要签订《商品房买卖合同》和办理过户手续，双方在签订《认购书》时均知晓涉案房屋存在抵押，而办理过户手续需要涂销抵押，故何时可以涂销抵押办理交易过户手续，出售人有义务通知买受人。邓莉琛主张需要等待韩后公司通知后才去签订《商品房买卖合同》，符合常理。韩后公司主张其没有义务通知邓莉琛签订合同，与本案客观情况不符，本院不予采信。韩后公司并无证据证明在涂销涉案房屋抵押手续后及时告知并催促邓莉琛签订《商品房买卖合同》，未能恰当履行合同义务，且在未告知邓莉琛的情况下，将涉案房屋另售他人，导致《认购书》不能继续履行，应承担违约责任。关于应承担何种违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者适用定金条款。”，邓莉琛既要求韩后公司双倍返还定金，又要求韩后公司承担总房款10%的违约责任，违反上述法律规定，本院不予支持。综合涉案《认购书》的履行情况，本院判令韩后公司承担双倍返还定金的违约责任。因乐寓居公司是代韩后公司出售涉案房屋并收受定金，且邓莉琛知晓该情况，故本院对邓莉琛要求乐寓居公司承担双倍返还定金的主张不予支持。综上所述，邓莉琛的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，唯案件处理欠妥。本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初12474号民事判决第二项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初12474号民事判决第一项为：韩后化妆品股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内，双倍返还定金100000给邓莉琛；三、自本判决发生法律效力之日起，解除邓莉琛与广州市乐寓居企业管理有限公司于2017年10月2日签订的关于广州市越秀区建设四马路26号4层07号物业的《认购书》。一审案件受理费23933元，由邓莉琛负担4512.43元，韩后化妆品有限公司负担19420.57元；二审案件受理费5562.43元，由邓莉琛负担4512.43元，韩后化妆品股份有限公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长 李 民审判员 黄春成审判员 闫 娜二〇一九年六月十八日书记员 冯 韵彭诗敏