四川省大竹县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1724民初1349号 原告：大竹县同兴矸石砖厂，住所地：大竹县高明乡同心村9组。 执行事务合伙人：罗学建。 委托诉讼代理人：尹麒栋，四川法之缘律师事务所律师。 被告：任兴明，男，1965年11月30日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：徐鹏，四川黎明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李世俏，四川黎明律师事务所律师。 原告大竹县同兴矸石砖厂与被告任兴明劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月2日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告大竹县同兴矸石砖厂的委托诉讼代理人尹麒栋，被告任兴明及其委托诉讼代理人徐鹏、李世俏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告提出以下诉讼请求：1、判决原告不承担工伤赔偿责任；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：一、原、被告之间不存在事实上的劳动关系。原告从2012年7月20日起，将砖厂上砖业务发包给雷茂森，由雷茂森负责召人、管理、发放工资，被告系雷茂森雇佣来上砖的雇工，只受雷茂森管理，工资由雷茂森负责发放，被告由雷茂森联系才来上班，其余时间不在厂里。2016年3月15日，王锐承包原告的砖厂生产经营至今。2016年9月23日，雷茂森雇佣的张礼洪上班时驾驶拖拉机将车上作业人员任兴明摔下，被告任兴明受伤。同日，大竹县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定张礼洪对事故承担全部责任。综上，根据《四川省高级人民法院的意见》第16条规定，酒店餐饮企业等将其不具有独立经营资格的内部机构承包给他人，承包人招用的劳动者与企业是否构成劳动关系应进行区分，本案被告由雷茂森聘请，受雷茂森管理和指挥，不受原告任何管理及制度约束，故被告与原告之间不存在劳动关系。 二、假设原、被告之间存在劳动关系，仲裁裁决同样错误，被告应依法向直接侵权人张礼洪要求赔偿，在赔偿不足工伤赔偿额时再由用人单位补足。本案仲裁裁决书直接仲裁赔偿，不符合四川省劳动厅的规定。 三、仲裁裁决书依据未生效的劳动能力鉴定书作出裁决错误。原告未收到被告的劳动能力鉴定书，劳动能力鉴定送达回执上的签字不是原告法定代表人罗学建本人签收，故大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决是错误的。 被告辩称：一、原、被告之间存在劳动关系，理由：1、原告具备用工主体资格，被告提供的劳动是原告的业务组成部分，且受原告安排，原告向被告支付劳动报酬；2、原、被告于2017年4月6日在大竹县劳动争议仲裁委员会进行了劳动关系的仲裁庭审，后仲裁委员会裁决原、被告之间具有劳动关系，原告收到裁决书后未提起诉讼，裁决书已生效，视为原告对劳动关系并无异议。被告受伤后于2017年7月5日经达州市劳动和社会保障局鉴定为工伤，原告收到工伤认定决定书后未提出行政复议或者行政诉讼，应视为对该工伤认定决定书无异议。综上，双方具有劳动关系。二、当工伤与交通事故竞合时，根据《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第13条的规定，劳动者可以先行选择工伤程序要求赔偿，再选择交通事故赔偿补足。 综上，原、被告之间具有劳动关系，原告应按仲裁裁决书的标准向被告支付相关工伤保险待遇。 本院经审理认定如下事实：原告大竹县同兴矸石砖厂于2002年10月30日成立，登记状态为：持续。被告任兴明自2016年4月1日起在大竹县同兴矸石砖厂从事上砖工作，2016年9月23日，被告在大竹县同兴矸石砖厂给川1703201大型拖拉机上砖时，因张礼洪驾驶该拖拉机将被告从车上摔下，导致被告受伤，受伤后被送往大竹县中医院住院治疗，诊断为：1、左胫骨中段骨折；2、左小腿皮肤擦伤、气滞血瘀，住院17天，医嘱休息2月，加强营养，患肢3月内不负重。2018年3月5日经大竹县中医院作左胫骨股折术，住院12天，医嘱休息1月。2017年4月，被告任兴明向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，大竹县劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月12日作出竹劳人仲案（2017）16号仲裁裁决书，裁决书认定原、被告自2016年4月1日起具有劳动关系，该仲裁裁决书送达后，原告没有申请复议也没有提起诉讼，该仲裁裁决书已生效。2017年7月5日，达州市人力资源和社会保障局作出达市人社工决（2017）竹-0148号工伤认定决定书，认定被告任兴明所受伤为工伤。2018年10月12日，达州市劳动能力鉴定委员会鉴定被告任兴明的伤残等级为九级。后原告与被告就赔偿事宜协商无果，被告于2018年12月向大竹县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年2月12日，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出了竹劳人仲案（2018）74号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金31833元、一次性工伤医疗补助金25380元、一次性伤残就业补助金42300元、停工留薪待遇14017元、医疗费用8943.88元、住院期间护理费2320元，住院期间伙食补助费580元、交通费283元、鉴定费300元、体检费738元、双倍工资14148元，共计140852.88元。原告认为该裁决书认定事实及计算赔偿的标准均有错误，起诉来院。 同时查明，被告第二次住院用去医疗费8943.88元、交通费283元、鉴定费300元、体检费738元；原告未为被告参加工伤保险及养老保险，被告未因第三人侵权获得赔偿。2015年达州市职工月平均工资为3537元，2017年达州市职工月平均工资为4230元。 上述事实，有原、被告陈述、大竹县劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲案（2017）16号仲裁裁决书、达州市人力资源和社会保障局达市人工决（2017）竹-0148号工伤认定决定书、达州市劳动能力鉴定委员会的劳动能力初次鉴定结论书、大竹县劳动人事争议仲裁委员会竹劳人仲案（2018）74号仲裁裁决书、原告的住院病历、交通费、鉴定费、医疗费的票据等证据证实，本院予以确认。 本院认为：一、关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。被告在原告处从事有报酬的上砖工作，2017年5月12日，大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出竹劳人仲案（2017）16号仲裁裁决书，该裁决书认定原、被告自2016年4月1日起具有劳动关系，原告收到裁决书后未提起诉讼，该仲裁裁决书已生效。被告受伤后于2017年7月5日经达州市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告收到工伤认定决定书后既未提出行政复议也未提起行政诉讼，该工伤认定决定书已经发生法律效力。综上，原、被告之间自2016年4月1日起具有劳动关系。原告诉称双方不存在劳动关系的观点无事实及法律依据，本院不予支持。 二、被告因工受伤并被鉴定为玖级伤残，本院予以确认，被告在2018年12月申请仲裁时要求解除与原告的劳动关系并解决一次性工伤保险待遇的请求符合法律规定，因原告对大竹县劳动人事争议仲裁委员会作出的竹劳人仲案（2018）74号仲裁裁决书不服提起诉讼，该仲裁裁决书没有发生法律效力，对被告的工伤保险待遇，本案予以处理。原告在工伤致残后，提出与被告解除劳动关系，依照《工伤保险条例》的规定，应予准许。因原告没有为被告参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第62条的规定，被告提出的相关工伤保险待遇应由用人单位支付。 原告诉称被告应向直接侵权人张礼洪要求赔偿，在赔偿不足工伤赔偿额时再由用人单位补足，根据《最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第二款规定：“职工因第三人的原因受到伤害，社会保险部门已经做出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社保机构支付工伤保险待遇的,人民法院应予支持。”被告可以先行要求赔偿工伤保险待遇，对原告的观点，本院不予支持。 三、关于被告的本人工资的认定及工伤的相关待遇问题，因原、被告均未提供工资的有关证明，本院确定按2015年达州市职工月平均工资3537元作为基数计算被告的一次性伤残补助金等费用，按被告提出与原告解除劳动关系的上一年度即2017年达州市在职职工月平均工资4230元作为基数计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。 1、关于一次性伤残补助金，被告要求原告支付9个月×4230元每月=38070元，根据《工伤保险条例》第37条的规定，本院支持9个月×3537元=31833元，超出部分不予支持。 2、关于一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条第三项的规定，被告可获得10个月的统筹地区上年度职工月平均工资的一次性伤残就业补助金42300元(10个月×4230元)，6个月的医疗补助金25380元（6个月×4230元)。 3、关于住院伙食补助费，被告请求按20元一天计算符合法律、法规规定，被告两次住院29天，住院伙食补助费为580元（20元×29天）。 4、关于护理费，被告请求按80元一天计算，其标准过高，本院确定按每天60元计算，住院29天，计1740元（60元×29天）。 5、关于停工留薪待遇，被告请求支付4230元每月除以25×750天=126900元，根据《工伤保险条例》第33条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告两次住院29天，第一次住院医嘱休息2个月，第二次住院医嘱休息1个月，折合3.96个月，本院确定按3537元一月计算，即14006.52元(3.96个月×3537元)，对被告请求的超出部分，本院不予支持。 四、被告要求原告支付交通费283元、鉴定费300元、体检费738元的问题，被告提供了相关费用的原始票据，本院予以支持。 五、关于被告要求原告补缴2016年4月1日起基本养老保险中用人单位应缴纳的部分，依照《中华人民共和国劳动法》第72条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险法》第2条“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”第11条“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”第63条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”等法律规定，基本养老保险是国家强制保险，劳动者与用人单位的劳动关系存续期间，用人单位应当为劳动者参加基本养老保险并缴纳基本养老保险费，用人单位与劳动者双方各自承担应当承担的缴费比例，该义务是法定义务，双方均应遵守，被告于2016年4月起在原告处工作，2018年12月，被告提出与原告解除劳动关系，原告未为被告参加基本养老保险，故被告要求原告承担基本养老保险的请求符合法律规定，本院予以支持，交费时间从2016年4月至2018年12月止，双方当事人按国家相关规定各自承担应缴纳的费用。 六、关于未签订劳动合同的双倍工资的问题，被告请求的数额为4230元×11月=46530元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第82条的规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。被告从2016年4月在原告处上班，2016年9月受伤，实际工作时间为5个月，从第二月起，原告应与被告签订劳动合同，本院支持被告的双倍工资为3537元×4月=14148元，对被告请求的超出部分，本院不予支持。 七、关于被告的医疗费8943.88元是否应纳入解决的问题，被告提供的医疗费票据是原始凭证且与受伤部位相关联，符合法律、法规的相关规定，本院予以支持。 八、关于被告要求原告支付经济补偿金的问题，因被告在受伤后主动提出与原告解除劳动关系，被告的请求不符合《劳动合同法》第46条的规定，本院不予支持。 综上，原告应支付给被告一次性伤残就业补助金42300元、一次性医疗补助金25380元、一次性伤残补助金31833元、停工留薪待遇14006.52元、住院期间护理费1740元、工伤伤残鉴定费300元、体检费738元、交通费283元、住院伙食补助费580元、医疗费8943.88元、双倍工资14148元，合计140252.4元。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二条、第十条、第十一条、第六十三条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条的规定，判决如下: 一、原告大竹县同兴矸石砖厂与被告任兴明的劳动关系解除； 二、原告支付给被告一次性伤残就业补助金42300元、一次性医疗补助金25380元、一次性伤残补助金31833元、停工留薪待遇14006.52元、住院期间护理费1740元、工伤伤残鉴定费300元、体检费738元、交通费283元、住院伙食补助费580元、医疗费8943.88元、双倍工资14148元，共计140252.4元，上述款项在本判决生效后10日内履行； 三、原告大竹县同兴矸石砖厂在本判决生效后10日内补缴被告任兴明2016年4月至2018年12月的基本养老保险费中应由单位承担的部分； 案件受理费5元，由原告大竹县同兴矸石砖厂承担。 如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  廖淑慧 二〇一九年六月十三日 书记员  庞钦心