广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终189号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）麦某艳，女，1975年9月11日出生，汉族，出生地广东省广州市，中共党员，文化程度大专，住广州市白云区，原系广州市白云区市场和质量监督管理局注册科主任科员。因本案于2018年3月8日被广州市白云区监察委员会依法留置，3月22日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人陈彩焕，广东华科律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人麦某艳犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2018年11月9日作出（2018）粤0111刑初1062号刑事判决。原审被告人麦某艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月28日公开开庭审理了本案，广州市人民检察院检察员邵红岚出庭履行职务，上诉人麦某艳及其辩护人陈彩焕到庭参与诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）2017年3月至10月，被告人麦某艳在担任广州市白云区市场和质量监督管理局注册科主任科员期间，滥用职权，为陈某某中介代理的16家企业、古某某请托的1家企业违规解除警示措施，造成国家经济损失人民币70万元，并从中分别收受陈某某贿赂的6.5万元、古某某的贿赂5000元。（二）2016年4月至2017年11月，被告人麦某艳在担任广州市白云区市场和质量监督管理局注册科主任科员期间，利用初审企业登记、变更、注销资料的职务便利，接受张某2强、何某2珍、邝某红、陈某3、古某2、胡某2鸿、刘某2贵请托，为相关企业优先加快审核，收受上述人员的贿赂共计34.05万元。原审判决认定上述事实有书证、证人证言、被告人陈述和辩解等证据证实。原审法院认为，被告人麦某艳身为国家工作机关工作人员滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，并利用职务上的便利非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为分别构成滥用职权罪和受贿罪。被告人麦某艳案发后有自首情节，可以减轻处罚。被告人麦某艳归案后退回了全部赃款，确有悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人麦某艳犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元，合并有期徒刑二年，并处罚金十万元。决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金十万元。二、对被告人麦某艳退缴的赃款41.05万元，予以没收、上缴国库。上诉人麦某艳上诉提出其不构成滥用职权罪。辩护人提出辩护意见是：1、白云区市场和质量监督管理局对涉案企业采取锁定行为的规定未对外公布，不得作为行政处罚的依据，锁定行为本属违法；2、白云区市场和质量监督管理局对涉案企业采取锁定行为未经任何调查核实程序即作出上述行政行为，构成主要证据不足；3、锁定的后果是暂缓或停止办理变更登记手续而非缴纳罚款，即锁定行为不导致罚款的发生，两者之间没有任何关系；4、解除警示措施的条件为警示措施期限届满或企业在采取警示措施期间纠正了违法违章的情形，不以对企业作出罚款的行政处罚决定且企业已缴纳罚款为前提；5、假设解某行为会导致罚款损失，但计算造成损失的时间因截止至广州市白云区监察委员会对本案立案侦查的时间为2018年3月7日，该日前白云区市场和质量监督管理局除对广州乐冠贸易有限公司作出罚款的行政处罚外，未对其他公司作出行政处罚，检察院提起公诉时发生的罚款损失仍不足30万元，原判在行政机关尚未对涉案企业做出罚款的行政处罚决定下，仅以涉案企业应受罚款的最低数额5万元计算罚款损失，违反了行政处罚法定、公开、公正的基本原则，也违背了司法解释对经济损失计算的规定。综上，原判认定上诉人麦某艳构成滥用职权罪证据不足，恳请二审法院在查明麦某艳没有造成国家罚款损失的情况下，不予认定麦某艳构成滥用职权罪，并考虑麦某艳自首、退赃等情节对其适用缓刑。出庭检察员发表的意见为：原审认定麦某艳犯滥用职权罪、受贿罪的事实清楚，证据确实充分，使用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。经审理查明，2016年4月至2017年11月，被告人麦某艳在担任广州市白云区市场和质量监督管理局注册科主任科员期间，利用初审企业登记、变更、注销资料、解某的职务便利，接受张某2强等7人的请托，为相关企业优先加快审核，为陈某某中介代理的16家企业、古某某请托的1家企业违规解除警示措施，共收受上述人员的贿赂共计41.05万元。上述事实，有证人古某1、陈某1、谭某、黄某、王某1、王某2、张某1、何某1、邝美红、陈某2、胡某1、刘某1的证言，被告人麦某艳的微信账号截图，被告人的微信账号转账交易记录截图及相关解某的短信聊天记录截图，证人谭某提供的解某业务清单，《广州市工商行政管理机关对商事主体实施警示措施规则》《关于在监管工作中锁定、解某的工作规范》等相关法规文件，广州市白云区市场和质量监督管理局提供的关于涉案17家企业的载入经营异常名录决定书、被解除警示措施的说明等材料，广州市白云区市场和质量监督管理局关于提供虚假地址取得公司登记案件处理的有关说明、对涉案17家企业重新立案的材料，关于对广州漫点贸易有限公司等15家涉案企业立案调查情况的报告及附件，广州市白云区工商行政管理局穗云工商处字(2018)598、624、655、663、681、689号等行政处罚决定书及电子发票，广州市白云区工商行政管理局行政处罚决定书及穗云工商公告(2018)89、90、97、118号公告等，《关于麦某艳密钥权限的说明》材料，广州市工商行政管理局白云分局关于明确注册科岗位审批时限及登记审批权限的通知，被告人麦某艳的干部任免审批表，广州市白云区市场和质量监督管理局出具的《关于麦某艳身份及任职情况说明》，扣押清单，被告人麦某艳的身份材料，到案经过，受案登记表，立案决定书等证据证实，足以认定。关于本案的争议焦点，系上诉人麦某艳的违规为企业解除警示措施行为是否必然导致70万元经济损失从而构成滥用职权罪的问题。经查：1.《广州市工商行政管理机关对商事主体实施警示措施规则》第十二条规定：被采取警示措施的商事主体符合下列情形的，经办部门应当及时解除警示措施：（一）提交了其在核准住所、分支机构经营场所、申报经营场所从事经营活动等证明材料，经查属实的；（二）提交了变更住所、分支机构经营场所、接收申报经营场所等证明材料，经查属实的；（三）已执行处罚决定的；（四）其他行政机关要求提前解除警示措施的；（五）法定代表人被列入“法定代表人黑名单”的商事主体已变更法定代表人的；（六）其他应予以解除的情形。上述规定显示，执行行政处罚是解除警示措施的条件之一，并不是唯一的必要条件；《白云区市场和质量监管局法制科案件审议委员会纪要》记载：关于对提供虚假材料取得注册登记企业的分类处理建议：一、对于正常经营且有其他合法住所的企业，依法立案处罚，待其履行处罚决定完毕后，依照有关程序解除警示措施，由企业办理住所变更登记，改正相关违法行为。二、对于下落不明的企业，按照国家工商总局、国家税务总局关于清理长期停业未经营企业工作有关问题的通知等有关规定，待相关条件成熟后，依法吊销其营业执照。三、对于没有正常经营且无继续经营意愿的企业，由于该企业存在相关违法行为，建议由我局相关办案单位启动调查程序，查清其提供虚假注册材料取得注册登记的违法事实，并依据行政许可法的有关规定，撤销其企业登记。四、对于在我局发现其提供虚假注册资料取得注册登记违法行为前已启动注销程序，处于清算状态且没有其他违法行为的企业，建议通过有关程序变更其警示措施，提示该企业仅允许办理注销登记手续，不再给予行政处罚。上述会议纪要显示，对提供虚假材料取得注册登记企业有多种处理措施，行政处罚是其中的措施之一。根据白云区市场和质量监督管理局2018年5月28日出具的《关于对广州漫点有限公司等15家企业立案调查情况的报告》显示，截止至5月28日，15家企业中，3家企业已结案并交罚款（结案时间分别为2018年4月20日、26日，5月10日）；1家企业已签收行政处罚决定书但申请分期付款；2家企业已签收行政处罚决定书但尚未交罚款；3家企业尚未签收行政处理决定（告知）书；4家企业已立案调查并取证，但当事人不配合调查，现采取公告方式通知当事人前来调查处理；2家企业尚未完成调查取证。综上，无论是内部会议纪要还是相关规定，都显示解除警示措施（解某）有多种途径，并没有规定企业被采取警示措施（锁定）后，必定要进行行政处罚。麦某艳违规解某的14家企业（解某17家，后主动锁回3家），处理结果尚未全部完成，是否均需要进行罚款尚未确定，原判即以14家企业应受罚款的最低数额5万元计算认定本案的经济损失70万元，无依据支持。2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：“本解释规定的‘经济损失’,是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的损失”。本案中，白云区监察委员会对麦某艳滥用职权予以立案时间为2018年3月7日，白云区人民检察院于2018年4月20日向白云区人民法院提起公诉。前述《关于对广州漫点有限公司等15家企业立案调查情况的报告》显示，截止至本案提起公诉时，白云区市场和质量监督管理局对多家企业的行政处罚数额尚未达到30万元，即麦某艳造成的实际经济损失未达到滥用职权行为构成犯罪的数额要求。原审判决以可能实施的行政处罚数额作为本案“实际损失”数额，违反了上述《司法解释》规定。综上，行政处罚（罚款）并非是涉案企业解除警示措施的唯一途径，麦某艳违规解某行为并不必然导致70万罚款的损失，且至本案提起公诉时，实际经济损失尚未达到滥用职权罪构成犯罪的数额标准，因此，认定麦某艳构成滥用职权罪的证据不充分。对于上诉人麦某艳及其辩护人提出麦某艳不构成滥用职权罪的上诉、辩护意见，本院予以采纳。本院认为，上诉人麦某艳作为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物，其行为已构成受贿罪。原判认定上诉人麦某艳犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，但认定麦某艳构成滥用职权罪的证据不足，本院予以纠正。上诉人麦某艳有自首情节，且退清全部赃款，确有悔罪表现，依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2018）粤0111刑初1062号刑事判决第二项以及第一项中对上诉人麦某艳犯受贿罪的定罪和量刑部分。二、撤销广州市白云区人民法院（2018）粤0111刑初1062号刑事判决第一项中对上诉人麦某艳犯滥用职权罪的定罪和量刑部分。三、上诉人麦某艳犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2019年9月7日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起五日内向广州市白云区人民法院缴纳）。本判决为终审判决。审判长 梁 敏审判员 边 龙审判员 唐军国二〇一九年六月二十六日书记员 陈小丹