广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初12571号原告：中山市格兰特实业有限公司，住所地广东省中山市港口镇沙港中路20号，统一社会信用代码914420005516694649。法定代表人：王坚，董事长。委托诉讼代理人：郑慧娟，该司员工。委托诉讼代理人：邢金莲，广东正也律师事务所律师。被告：福建新永美建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区华大街道五四北路319号奥体都市花园（琴亭花园广场）第2#楼C区幢18层1726单元。法定代表人：陆萍，总经理。委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。被告：陆萍，女，1975年11月20日出生，汉族，身份证住址江苏省靖江市，委托诉讼代理人：陈宗文，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽萍，北京大成（福州）律师事务所律师。原告中山市格兰特实业有限公司（以下简称格兰特公司）诉被告福建新永美建设有限公司（以下简称新永美公司）、陆萍定作合同纠纷一案，本院立案受理后，被告新永美公司向本院提出管辖权异议，本院依法裁定驳回被告新永美公司对本案管辖权提出的异议后，被告新永美公司不服，向广东省中山市中级人民法院提出上诉。案经广东省中山市中级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告格兰特公司的委托诉讼代理人邢金莲，被告新永美公司、陆萍的委托诉讼代理人陈丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告格兰特公司向本院提出诉讼请求：判令被告新永美公司、陆萍向原告格兰特公司支付玻璃定作款3767471.83元和违约金2185133.66元（违约金调整为按年息24%计算，从2016年1月18日始暂计至2018年6月18日），以上合计5952605.49元。事实与理由：原告格兰特公司于2014年10月27日与被告新永美公司就“福州海西财富中心”工程所用玻璃签订了一份编号为201410012的《玻璃加工合同书》,约定由原告格兰特公司为被告新永美公司包原料加工玻璃。合同第六条约定的付款方式为：“1.合同签订后三天内甲方向乙方支付壹拾万圆整作为定金，定金在最后一次货款中冲抵。2.乙方同意给甲方授信总额度为壹佰万圆，此授信额度有效时间为100天。（授信起算时间为第一次到货至满足壹佰万圆整开始计算时间）若甲方在授信时间内，到货金额超过授信额度时，乙方须先按甲方要求将该批次货物先发货至施工现场，余款待此批次玻璃在施工现场落地后5日内付清，否则乙方有权停止供货；无论甲方在授信时间内货款是否达到授信额度，在第100天时必须结清所有货款，此后每批玻璃到达工地现场后5日内付清，付完上批发下批，以此类推。最后一批货不含补片（300㎡以内）付清全部货款（即货款进入乙方账户）后发货，所有货款直接电汇至乙方指定的账户……”。合同第五条约定的运费支付为：“运费由乙方代收代付，乙方对甲方付款部分有权优先冲减代付运费部分。”合同第十条约定的违约责任为：“……甲方不按时提货及付款，以未提或未付款项按每天0.3%计算违约金……”。合同签订后，原告格兰特公司积极组织生产，从2014年11月15日始至2016年1月12日止，共为被告新永美公司加工、提供了总值4167471.83元的玻璃（其中含运费203371.9元和已生产待发货金额），而被告新永美公司并未依约付款，含定金在内,仅向原告格兰特公司支付了400000元，至今尚欠3767471.83元玻璃定作款。经原告格兰特公司多次催促,被告新永美公司均不予支付。原告格兰特公司认为，被告新永美公司的行为已构成违约，侵犯了原告格兰特公司的合法权益，被告陆萍在签订和履行合同期间是被告新永美公司的法定代表人，其出具的“声明”自愿对被告新永美公司的债务承担连带清偿责任，本案因此成讼，请法院依法作出公正判决。被告新永美公司书面答辩称：被告新永美公司认为原告格兰特公司主张的违约金过高，请求法院对原告格兰特公司主张的违约金予以调低。第一：根据《合同法》第114条第2款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告格兰特公司主张答辩人拖欠货款金额为3767471.83元，但主张的违约金暂计至2018年6月18日止为2185133.66元，证明原告格兰特公司主张的违约金超过造成损失的百分之三十，属于过分高于造成的损失，人民法院应该予以调低，请求法院按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。第二、被告新永美公司与原告格兰特公司业务合作已有八、九年之久，在之前的合作中，双方合作都很愉快，本案纠纷起因是因为福州海西财富中心项目烂尾，项目业主拖欠被告新永美公司货款，从而造成被告新永美公司暂时无力向原告格兰特公司支付货款。本案纠纷的产生是由外在的客观因素导致的，不是被告新永美公司恶意拖欠货款造成本案纠纷，说明被告新永美公司的过错程度较轻。第三、本案纠纷发生后，被告新永美公司的负责人也积极前往原告格兰特公司，与原告格兰特公司高管多次商谈本案的协商事宜，说明被告新永美公司对于本案纠纷是抱着积极诚恳的态度去解决，说明被告新永美公司是诚信的，没有对本案纠纷置之不理，而是积极去协商，希望法院能考虑被告新永美公司的实际困难，对原告格兰特公司的违约金予以调低。综上，请求法院以原告格兰特公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，依法对原告格兰特公司主张的违约金予以调低。另补充，原告格兰特公司诉求金额3767471.83元，另有价值633630元的货品库存未发货的，但原告格兰特公司已经计算在诉求金额里面。被告陆萍书面答辩称：原告格兰特公司要求被告陆萍承担担保责任的诉求缺乏事实与法律依据，应依法驳回。2017年11月16日，被告陆萍向原告格兰特公司出具《声明》一份，确认被告新永美公司尚欠原告格兰特公司案涉玻璃款3767471.83元，同时承诺愿意以个人财产连带担保清偿上述欠款。但是，在这声明中，并没有约定被告陆萍的保证期间。根据《担保法》第二十六条的规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”以及根据《担保法》司法解释第三十一条的规定“保证期间不因任何是由发生中断、中止、延迟的法律后果”。本案中，《声明》出具之日为2017年11月16日，但并没有规定被告陆萍的保证期间，故被告陆萍保证期间应自出具声明之日即2017年11月16日起六个月内，故原告格兰特公司2018年6月22日起诉要求陆萍承担担保责任的诉求现已超过保证期间，故被告陆萍无需承担保证责任。另补充，根据玻璃加工合同书，被告新永美公司应该在货物达到施工现场落地后5日内付清货款，根据被告新永美公司出具的欠款情况说明可知，本案的起诉期限应该从2017年7月3日起算。综上，被告陆萍的保证期限已经过了，无需承担保证责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月27日，定作方（下称甲方）新永美公司与承揽方（下称乙方）格兰特公司签订《玻璃加工合同书》，约定乙方为甲方加工福州海西财富中心工程所需玻璃事宜。双方约定，订货品名、单价、数量、总价，产品名称6mm钢化GED1259+12A（J）+6mm钢化白玻，玻璃小计2402100元、运输小计153000元，总计2555100元；6mm钢化GED1259+12A（J）+6mm钢化白玻彩釉，玻璃小计1870000元，运输小计100000元，总计1970000元；6mm钢化白玻彩釉+1.52PVB+6mm钢化白玻，玻璃小计92000元，运输小计4000元，总计96000元。上述货物玻璃小计合计4364100元，运输总计4621100元；货物交货地点，福州海西财富中心工地及甲方指定位置；交货时间，乙方收到定金及不可更改尺寸之日起首批供货时间15天，后续批次供货周期为12天，异形和钻孔玻璃18天内出厂供货等；运输方式及费用，乙方包运输费用，由运输公司直接开具运输发票给甲方；运费由乙方代收代付，乙方对甲方付款部分有权优先冲减代付运费部分；非乙方原因造成的补片，乙方只负责伍趟的补片包装费用，运费另议；超过伍趟由甲方负责运输、卸货和包装费用，乙方负责运输，甲方负责卸货；付款方式，合同签订后三天内甲方向乙方支付100000元作为定金，定金在最后一次货款中冲抵。乙方同意给甲方授信总额度为1000000元，此授信额度有效时间为100天。（授信起算时间为第一次到货至满足1000000元开始计算时间）若甲方在授信时间内，到货金额超过授信额度时，乙方须先按甲方要求将该批次货物先发货至施工现场，余款待此批次玻璃在施工现场落地后5日内付清，否则乙方有权停止供货，无论甲方在授信时间内货款是否达到授信额度，在第100天时必须结清所有货款，此后每批玻璃到达工地现场后5日内付清，付完上批发下批，以此类推。最后一批货不含补片（300㎡以内）付清全部货款（即贷款进入乙方账户）后发货，所有货款直接电汇至乙方指定的账户。开发票的单位名称与定作方（甲方）的名称必须一致，甲方须提供税务登记证及银行开户资料，发票的种类是增值税发票。甲乙双方每月25号前对账，乙方在月底前开出发票给甲方；合同履行，合同一经双方签订并生效后，任何一方不得无理由单方解除合同，否则应向守约方支付合同总额的5%作为违约金。如甲方在支付定金后，不能按合同约定支付余额，则相应的交货期顺延，且乙方不承担迟延交货的责任，甲方中途不能够使用其它品牌玻璃，若使用其它品牌玻璃，视为违约，支付合同总额的10%作为违约金，并付完已发货全款。违约条款约定，乙方不能按时发货（除不可抗力与钢化补片外）以不能发货部分按日0.3%计算违约金，甲方不按时提货及付款，以未提货未付款项按每日0.3%计算违约金，若乙方品质量达不到规定标准，甲方可凭双方认可的有关玻璃权威检验机构出具的有效质量检验报告60天向乙方索赔，乙方负责不合格玻璃的补片工作。合同还约定其他内容。合同甲方落款处盖有新永美公司的印章，乙方落款处盖有格兰特公司的印章。合同签订后，格兰特公司提供其在2014年11月15日至2016年1月12日的21张送货单，证明其依约向新永美公司提供玻璃，新永美公司在收取货物后，在《送货单》上签名确认收取玻璃。2017年6月26日，格兰特公司向新永美公司出具《关于支付各工程玻璃款事宜》文书打印件，称新永美公司在“宜发得贵城门窗幕墙”等3个工程项目上欠我公司玻璃款，其中宜发得贵城门窗幕墙总欠款346198.1元；福州海西财富中心总欠款3767471.83元；平谭综合实验区协和医院台胞楼、门诊楼、感染幕墙工程总欠款584452.09元，合计4698122.02元，已严重影响我司的资金周转，要求格兰特公司收到函件后尽快支付并及时将库存的玻璃提货。2017年7月3日，新永美公司在以上函件收件单位回复意见一栏打印有“我公司确认上述欠款金额无误”内容一侧加盖新永美公司印章。同日，新永美公司向格兰特公司出具《欠款情况说明》，其中载明福州海西财富中心该项目实际已发货总金额3330469.93元，已付款400000元，未付款3133841.83元，另有3530㎡库存未发，货款633630元，实际应付总货款3767471.83元。该说明落款处盖有新永美公司的印章。2017年11月16日，担保人陆萍出具一张《声明》，载明新永美公司尚欠格兰特公司玻璃款项“福州海西财富中心”3767471.83元、平谭综合实验区协和医院台胞楼、门诊楼、感染幕墙工程欠款384452.09元、宜发得贵城门窗幕墙欠款346198.1元，合计4498122.02元，本人愿意个人财产连带担保清偿上述欠款。担保人处签有陆萍的名字。新永美公司、陆萍签订出具上述说明、声明后，没有向格兰特公司支付尚欠的款项，格兰特经多次追讨后无果，遂诉至本院，主张前述实体权利。又查，新永美公司为有限责任公司，法定代表人为陆萍。诉讼过程中，格兰特补充陈述称主张的货款是“福州海西财富中心”的玻璃款3767471.83元，其中有价值633630元的玻璃没有交付，原因系新永美公司没有向格兰特公司发出送货通知，导致货物无法送出，要求新永美公司在15天内向格兰特公司发出送货通知，否则作报废处理，该货款应由新永美公司承担。新永美公司对尚欠货款3767471.83元没有异议，同时亦对尚有价值633630元的玻璃没有交付没有异议，要求在2019年6月30日前接收；另，辩称违约金过高，要求按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。本院认为：本案系定作合同纠纷。格兰特公司与新永美公司签订的《玻璃加工合同书》，系合同双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应自觉遵守并履行。现格兰特公司主张新永美公司尚欠货款3767471.83元（包括尚未交付的633630元玻璃价款）未付，新永美公司在庭审中确认尚欠货款3767471.83元的事实，同时请求在2019年6月30日接受尚未交付的价值633630元的玻璃，但至今仍未能发出接收信息，该未收玻璃及未支付货款，按照合同“甲方不按时提货及付款，以未提货未付款项按每日0.3%计算违约金”的约定，新永美公司已构成违约，依法应承担违约民事责任。格兰特公司诉求新永美公司支付尚欠玻璃款3767471.83元并承担违约民事责任，理据充分，本院予以支持，但由于约定的违约金超过造成损失的30%，新永美公司、陆萍请求减少，依法应予适当减少，故违约金应以尚欠的玻璃款3767471.83元30%计算1130241.55元，超出部分，本院不予支持。关于陆萍是否承担责任的问题。由于陆萍在《声明》中签名担保，并愿意以个人财产对新永美公司的债务承担连带清偿责任，但未约定保证期间，作为债权人的格兰特公司有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。由于《声明》并未约定尚欠款项的履行期限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”现格兰特公司主张陆萍承担尚欠货款连带清偿责任，并未违反前述法律规定，故本院予以支持。陆萍有关不承担保证责任的抗辩，陆萍在本案中所提供的证据并不能证明其可以免除其保证责任，辩解理由不成立，本院不予采纳。陆萍理应承担保证责任。陆萍承担保证责任后，有权向作为债务人的新永美公司追偿。综上所述。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告福建新永美建设有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中山市格兰特实业有限公司支付定作款3767471.83元及违约金1130241.55元；二、被告陆萍对被告福建新永美建设有限公司前述第一项债务中的定作款3767471.83元及违约金1130241.55元承担连带清偿责任；被告陆萍承担保证责任后，有权向被告福建新永美建设有限公司追偿；三、驳回原告中山市格兰特实业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53468元，诉讼保全费5000元，合计58468元（原告中山市格兰特实业有限公司已预交）。由原告中山市格兰特实业有限公司负担9475元，被告福建新永美建设有限公司、陆萍负担48993元并于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告中山市格兰特实业有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  何秀兰人民陪审员  钟雪琼人民陪审员  林玉玲二〇一九年六月二十一日书 记 员  卓依莲杨慧娴