江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0611民初2548号原告：牛清山，男，汉族，1978年9月24日生，住江苏省南京市栖霞区。原告：戴颖，女，汉族，1978年7月27日生，住江苏省南通市崇川区。上述两原告的委托诉讼代理人：吴建新，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告：南通赢韵商贸有限公司，住所地江苏省南通市港闸区长泰路689号。法定代表人：郑小儿，该公司执行董事。被告：张焕军，男，汉族，1963年12月3日生，住浙江省余姚市。上述两被告的委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。被告：谢镖，男，汉族，1988年10月10日生，住安徽省安庆市宿松县。第三人：南通科宝蓝商贸有限公司，住所地江苏省南通市经济技术开发区海德路2号1幢11153号。法定代表人：张焕军，该公司董事长。原告牛清山、戴颖与被告南通赢韵商贸有限公司（以下简称赢韵公司）、张焕军、谢镖、第三人南通科宝蓝商贸有限公司（以下简称科宝蓝公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年8月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告牛清山、戴颖及其委托诉讼代理人吴建新，被告赢韵公司、张焕军的委托诉讼代理人陶逸宇，被告谢镖到庭参加诉讼。第三人科宝蓝公司的股东张焕军、牛清山和戴颖为本案当事人，均未推荐诉讼代表人。因科宝蓝公司除三股东、财务总监谢镖外无其他工作人员，本院无法指定诉讼代表人代表科宝蓝公司参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛清山、戴颖向本院提出诉讼请求：1.要求变更赢韵公司与科宝蓝公司之间的南通区域移交合同的价款条款，总价款由4534726元变更为2581832元；2.要求赢韵公司、张焕军和谢镖共同赔偿科宝蓝公司损失1952894元；3.要求赢韵公司向科宝蓝公司开具金额为2581832元的增值税专用发票。后原告撤回第一项和第三项诉讼请求。事实和理由：赢韵公司系张焕军妻郑小儿和谢镖投资设立的有限公司，为浙江帅康营销有限公司（以下简称帅康公司）授权的“帅康系列产品”南通地区销售代理商。2016年7月，张焕军与原告商定共同投资成立科宝蓝公司，并将其妻子赢韵公司“帅康系列产品”的代理权转让给科宝蓝公司，当月双方共同出资设立科宝蓝公司，张焕军任董事长，牛清山任副董事长兼总经理，戴颖为监事，谢镖为财务总监。赢韵公司和科宝蓝公司商定自2016年9月1日起将代理权转让给科宝蓝公司，将各类资产、权利等作价移交科宝蓝公司，该日前赢韵公司代理销售期间的权利义务归赢韵公司，之后过渡期内赢韵公司代科宝蓝公司操作相关业务，实质营运产生的债权债务、盈亏由科宝蓝公司承担。2017年赢韵公司和科宝蓝公司就各类资产、权利作价等事宜补签了南通区域移交合同。根据合同约定，科宝蓝公司需支付赢韵公司各种款项4534726元，但科宝蓝公司资金不足，张焕军与两原告商定按照出资比例注资科宝蓝公司。因张焕军和郑小儿声称赢韵公司系郑小儿的独资公司，赢韵公司资产即是张焕军个人资产，三股东将科宝蓝公司资金不足部分的一半作为张焕军对科宝蓝公司的注资款，其余一半由两原告按股权比例分别向张焕军出具70万元和45万元的欠条，作为对科宝蓝公司的注资款。2017年12月，科宝蓝公司委托审计，发现赢韵公司2016年9月1日之后代科宝蓝公司经营期间，科宝蓝公司曾先后支付赢韵公司资金2922780元购买帅康系列产品，其中1952894元被记入赢韵公司账簿，也即合同项下1952894元资产属科宝蓝公司购买，科宝蓝公司只需支付赢韵公司价款2581832元。赢韵公司通过案涉合同侵占科宝蓝公司1952894元。张焕军既是科宝蓝公司控股股东、董事长，又是赢韵公司股东郑小儿的丈夫，而谢镖既是科宝蓝公司财务总监，又是赢韵公司股东、总经理，在起草、签订案涉合同时，和赢韵公司恶意串通，提供虚假数据，违背了对科宝蓝公司忠实义务，损害了科宝蓝公司和小股东的合法权益。原告曾作为科宝蓝公司股东提请监事对被告提起诉讼，但监事未依法履行职责。根据我国公司法第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条和第一百五十一条之规定，提起本次诉讼。被告赢韵公司、张焕军辩称：原告虚构科宝蓝公司支付2922780元给赢韵公司的事实，2016年9～10月向帅康公司进货的款项均系赢韵公司支付，故科宝蓝公司不存在任何损失；案涉合同系2017年1月10日倒签，即各方在2017年对2016年已发生事宜进行了总结并签订了案涉合同，该合同附件确定的移交盘点日为2016年10月11日，即该日时赢韵公司库存货物系其资产，由科宝蓝公司出资购买，故双方约定了移交资产的价格，不存在原告认为的二次购买问题；原告及科宝蓝公司代表戴颖在2016年10月11日全程参与了移交的盘点和结算，在已经确认移交的货物数量和规格的情况下，如发生货物短少等事宜应与赢韵公司无关；原告在2016年早就知道张焕军与郑小儿系夫妻，同时赢韵公司工商资料载明了张焕军系监事、谢镖系股东，科宝蓝公司作为商业主体，在订阅合同时必然知晓上述公示信息。原告和科宝蓝公司在明知张焕军、谢镖身份的情况下签订案涉合同并聘请谢镖为财务总监，赢韵公司和张焕军没有任何欺诈、隐瞒行为，张焕军更不存在履行职务时损害科宝蓝公司利益的行为。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告谢镖辩称，原告所述195万余元损失是不存在的，195万余元帅康产品进货是2016年10月11日资产盘点移交之前，仍属赢韵公司。原告提供的审计报告只关注到195万余元进货未计入科宝蓝公司账目，但未关注到科宝蓝公司未确认对等的195万余元负债；赢韵公司股东信息已公示，聘请其担任财务总监之前已知晓其原来职务，故不存在任何欺骗行为。请求驳回原告的诉讼请求。原告牛清山、戴颖向本院提交了以下证据：1.科宝蓝公司工商信息资料、备案公司章程和未备案公司章程（原告认为实际有效的公司章程）；2.赢韵公司工商信息资料；3.南通区域移交合同；4.借条两张；5.审计业务约定书、专项审计报告；6.诉讼请求申请书；7.原告持有的未签字的南通仓库移交明细表等附件；8.被告提供的“科宝蓝公司截止10月31日帐务”。被告赢韵公司、张焕军、谢镖质证后，对科宝蓝公司未备案公司章程、专项审计报告的真实性不予确认，对其余证据的真实性予以确认，认为未备案公司章程名称是帅康贸易有限公司，且未备案；张焕军确实参与了委托审计事项，但仅是签署了委托协议，在审计过程中审计人员没有与张焕军和谢镖沟通过，也未要求张焕军和谢镖确认资料是否真实、完整，审计结论明显损害赢韵公司的权益，对赢韵公司不具有约束力，故对审计结论不予认可。同时认为上述证据不能达到原告的证明目的。被告赢韵公司、张焕军向本院提交了以下证据：1.南通区域移交合同及附件（有张焕军和戴颖签字）；2.赢韵公司与帅康公司2016年9月、10月经销商对账单各一张；3.通发公司银行转账回单四份、张焕军活期账户交易明细、通发公司工商信息资料各一份；4.科宝蓝公司2016年7月至2017年6月期间的中国建设银行活期存款明细账；5.赢韵公司2016年9月至2016年12月期间的对公账户明细。原告牛清山、戴颖质证后，对证据1～4的真实性未提出异议，认为证据1中被告提供的附件并不是案涉合同附件，戴颖比较相信张焕军，没有对文件的真实性进行查看就在其上签字，牛清山发现内容与事实不符，故没有签字确认，在签订正式合同时没有将其作为合同附件，也不是赢韵公司和科宝蓝公司之间的交接手续；证据2不能改变2016年9月、10月期间购买的货物属于科宝蓝公司的事实；证据3与本案没有关联性；证据4不能反映科宝蓝公司与赢韵公司之间的全貌；对证据5的真实性不予确认。被告谢镖质证后，对上述证据予以认可。被告谢镖未向本院提交证据。本院对原、被告提交的证据进行了审核，确认其形式真实性。原告牛清山、戴颖提供的附件与被告赢韵公司、张焕军提供的附件，除附件1、2、3中记载的部分金额和汇总金额不一致，其它附件内容基本相同。从资产盘点和合同签订的时间进行分析，被告提供的附件是资产盘点时期形成的，原告提供的附件记载的金额与合同约定金额一致，是后期形成的，均为真实的相关资产数据；赢韵公司2016年9月至12月期间的对公账户明细，尽管没有加盖有银行印章，但比对赢韵公司与科宝蓝公司之间的汇款记录，以及该公司汇付给帅康公司的货款金额与帅康公司出具的经销商对账单金额基本是一致的，可以确认该账户明细的真实性。对于原、被告对证明目的的争议，本院将结合争议一并分析认证。经审理查明，张焕军和郑小儿系夫妻。赢韵公司成立于2015年，股东为郑小儿和谢镖，分别占股80%和20%，郑小儿任执行董事、法定代表人，谢镖为总经理，张焕军为监事。赢韵公司系帅康公司授权的2016年度帅康系列产品南通地区代理商。2016年7月，张焕军和牛清山、戴颖商定共同投资设立科宝蓝公司，将赢韵公司上述代理权转让给科宝蓝公司。2016年7月15日，张焕军、牛清山和戴颖共同注册设立科宝蓝公司，注册资本金为100万元，张焕军、牛清山、戴颖分别持股50%、30%和20%。张焕军任董事长、法定代表人，牛清山为董事兼总经理，戴颖为董事。工商信息显示，黄佩和谢镖为监事（谢镖在庭审过程中确认其只是科宝蓝公司财务总监，并未任命其为监事）。2016年10月11日及之后几日内，双方对南通库、南通B库、各帅康门店样机进行了盘点，形成了产品盘点表、门店样机盘存表。在此基础上，后期统计制作了南通资产移交汇总表（附件A）、南通仓库（A库和B库）移交明细表（附件1）、南通商场样机移交明细表（附件2）、南通区域代理商壳体明细表（附件3）、南通区域赠品移交明细表（附件4）、截止盘点仓库9.1-10.11代发货明细表（附件6）、南通寄存商品移交明细表（附件7）、南通固定资产移交明细表（附件8）、南通配件盘点说明（附件5），以及“科宝蓝公司截止10月31日帐务”。张焕军和戴颖在上述资料上签字。南通资产移交汇总表（附件A）记载：截止2016年10月11日，仓库A、样机、壳体、赠品、配件、9.1至10.11仓库发货、截止8.31寄存欠货、固定资产的金额分别为1307793.40元、985415.10元、35336元、37170.60元、64663元、1466878.40元、-235874.60元、25000元，合计3686381.90元（备注附件1～8作为期初数据）；帅康总部保证金、渠道保证金、经销商保证金、待摊费用-进场费用、待摊费用-办公费用的金额分别为209200元、85000元、-5400元、694250元、88233元，合计1071283元。附件1～8记载的汇总金额与上述汇总表中的数据一致。“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载：一、科宝蓝公司初始资产。1.张焕军、牛清山和戴颖各投资50万元、30万元和20万元现金注册科宝蓝公司；2.赢韵公司存货、固定资产等移交给科宝蓝公司，截止2016年10月12日的金额为3525856.40元，应付赢韵公司3525856.40元；3.截止2016年10月12日，赢韵公司前期各类可用费用、质保金、押金、办公费用等移交给科宝蓝公司，应付赢韵公司1008869.60元；4.赢韵公司移交金额与股东前期投入有差额3525856.40元+1008869.60元-1000000元=3534726元，股东按出资比例承担，即应收张焕军1767363元，牛清山1060417.80元，戴颖706945.20元，计资本公积3534726元。二、科宝蓝公司9月、10月业务会计处理。5.前期投入100万元，借99万元由赢韵公司向帅康公司进货；6.科宝蓝收到牛清山、戴颖资金各10万元，其中20万元由赢韵公司向帅康公司进货；7.截止10月31日，根据财务数据，属科宝蓝公司的渠道、经销及其他收入1802172.34元，购置固定资产5300元，运营费用391524.70元，进货成本998016元。以上收入与支出由赢韵公司运作。按以上分录推算截止10月末科宝蓝公司应收应付明细为：应付账款--赢韵公司4534726元，应收账款--张焕军1767363元，其他应付款--赢韵公司1597331.64元。综合计算科宝蓝公司应付赢韵公司2937394.36元，应收张焕军1767363元；应收账款--牛清山1060417.80元，应收账款—戴颖706945.20元，其他应付款--牛清山和戴颖各100000元，综合计算科宝蓝公司应收牛清山和戴颖分别为960417.80元和606945.20元。2017年1月10日，郑小儿代表赢韵公司（甲方），张焕军、牛清山和戴颖代表科宝蓝公司（乙方），签订了南通区域移交合同，约定根据甲乙双方协商，鉴于帅康总部授权书为2016年1月1日至2016年12月31日，故自2016年9月1日至2016年12月31日在南通区域的帅康产品销售及售后业务由甲乙双方共同管理经营，2017年1月1日起由乙方单独管理经营，2017年文峰和国美系统在2017年3月前仍由甲方代为管理经营。现按双方相关协商的条件进行移交，具体交接内容如下：一是各类资产移交。共八项，即仓库A、样机、壳体、赠品、配件、9.1至10.11仓库发货、截止8.31寄存欠货、固定资产，金额分别为1252900元、879783元、35336元、37170.60元、64663元、1466878.40元、-235874.60元、25000元，合计可移交资产总计3525856.40元；二是其他移交费用。共计三项（附件列为五项），即帅康总部保证金、渠道保证金、经销商押金、待摊费用-进场费用、待摊费用-办公费用（详见附件9、10、11），金额分别为209200元、85000元、-10400元、636836.60元、88233元，合计1008869.60元。上述两大类合计金额为4534726元；三是其他移交事项说明。（一）甲乙双方共同确定于2016年9月1日起仍由甲方代操作相关业务，公司实质运营产生的债权债务、盈利或亏损情况归属乙方承担或享受。根据财务审计2016年度帅康总部针对南通区域的费用补助及考核奖罚归属，2016年1月1日至2016年8月31日由甲方承担和享受，2016年9月1日至2016年12月31日由乙方承担和享受，后期实际发生时由财务核算剥离返还对应归属方；……（六）若以后再次出现移交、合作情况变化，具体执行标准按此文件标准参考……。双方在合同上还记载，郑小儿持赢韵公司100%股权，张焕军、牛清山和戴颖分别持科宝蓝公司50%、30%和20%股权。2017年12月，张焕军代表科宝蓝公司与南通新天会计师事务所有限公司（以下简称新天事务所）签订审计业务约定书，委托新天事务所对科宝蓝公司2016年9月1日至2017年12月12日期间的库存商品、往来、费用进行财务状况审计。该事务所于2017年12月17日出具审计报告。审计意见第六项：应付账款--赢韵公司户2016年9月1日～2016年10月31日移交资产4534726元（未见税票）至科宝蓝公司，按股本比例分配：1.张焕军占50%的股本为2267363元，其中实收资本50万元，应付赢韵款转张焕军注资款1767363元计入资本公积科目；2.牛清山占30%的股本为1360417.80元，其中实收资本30万元，银行汇款360417元计入资本公积科目，另应付赢韵款转牛清山注资款70万元；3.戴颖占20%的股本为906945.20元，其中实收资本20万元，银行汇款256945.20元计入资本公积科目，另应付赢韵款转戴颖注资款45万元。我们关注到，2016年9月48号、2016年9月73号凭证科宝蓝公司分别转账赢韵公司50万元和49万元，合计99万元系注册资本转入其他应收款--赢韵公司户，到截止日仍未见赢韵公司归还科宝蓝公司。审计意见第七项：根据科宝蓝公司提供的与赢韵公司签订的南通区域移交合同中之其他移交事项说明，双方共同确定于2016年9月1日起仍由赢韵公司代为操作相关业务，科宝蓝公司实质运营产生的债权债务、盈利或亏损情况归属科宝蓝公司承担或享受。但在科宝蓝公司提供的经销商对账单中，我们发现截止2016年9月30日提货金额1111661元，截止2016年10月31日提货金额1811119元，合计2922780元。在应付账款--帅康公司中发现，截止2016年10月31日只有一笔金额969886元计入库存商品（2016年10月252号凭证），差额1952894元未见计入库存商品，也未说明情况，该库存商品仍保留在赢韵公司账户中。审计意见最后陈述：综上仅就科宝蓝公司提供的资料，我们认为科宝蓝公司的内控管理环节比较薄弱，岗位设置缺乏牵制性，应当建立牵制、互控制度……关于科宝蓝公司现阶段资产状况，由于涉及同赢韵公司期初交接过程中相关帐务问题仍未完全解决，同时存在大部分无完整财务凭证的情况，待相关问题处理结束后，方可进行真实的资产评估。对科宝蓝已经核查出的库存商品的异常情况、未能确认的往来金额及费用未能确认的金额，科宝蓝公司应及时复查处理。牛清山、戴颖向科宝蓝公司监事黄佩提交诉讼请求书，认为在签订和履行合同期间，张焕军、谢镖与赢韵公司恶意串通，多支付赢韵公司195万余元，拒绝开具发票，严重损害科宝蓝公司合法权益。要求其作为监事，对张焕军、谢镖和赢韵公司提起诉讼。黄佩于2018年6月6日在请求书上签署其不诉讼的意思。另外查明，2016年8月，张焕军、牛清山和戴颖分别向科宝蓝公司汇付50万元、30万元和20万元，为科宝蓝公司注册资本金；2016年10月14日、2017年1月24日和25日、2017年6月15日，牛清山以他人名义向科宝蓝公司汇付10万元、10万元、10万元和60417元，汇款摘要记载“牛清山投资款”；2016年10月14日、2017年1月17日、2017年3月2日，戴颖向科宝蓝公司汇付10万元、10万元和56945.20元。牛清山和戴颖提交的两张借条显示：2016年9月1日，牛清山、戴颖分别向张焕军借投资款70万元和45万元，用于科宝蓝公司投资。2016年9月12日、9月23和10月15日，科宝蓝公司向赢韵公司汇付50万元、49万元和20万元。2017年2月27日、3月9日、3月31日和4月20日，赢韵公司向科宝蓝公司汇付29万元、47万元、30万元和13万元。另外，赢韵公司于2017年5月10日、6月14日和6月19日还向科宝蓝公司汇付15万元、20万元和69561.36元；张焕军于2017年5月4日、5月22日、5月27日向科宝蓝公司汇付30万元、18万元和30万元，科宝蓝公司于2017年6月15日向张焕军转账25万元。帅康公司出具的经销商对账单显示，2016年经销商为赢韵公司，2017年经销商是科宝蓝公司。帅康公司确认赢韵公司2016年9月、10月当月汇款金额分别为122万元和113万元，当月提货金额分别为1111661元和1811119元；科宝蓝公司在2016年12月31日前未曾向帅康公司汇付过款项，在2017年2月至6月期间分十四笔共向帅康公司汇付410万元；赢韵公司于2016年10月17日、10月27日向帅康公司汇付20万元和25万元，另外在2016年11月和12月分五笔向帅康公司汇付140万元；张家港保税区通发国际贸易有限公司（以下简称通发公司）的法定代表人系张焕军，通发公司于2016年9月12日、9月23日、9月29日、10月10日分别向帅康公司汇款44万无、50万元、28万元、20万元；张焕军于2016年10月31日向帅康公司汇款48万元。本院认为，原告主张张焕军、谢镖作为科宝蓝公司高级管理人员，与赢韵公司恶意串通，提供虚假数据，致使科宝蓝公司在与赢韵公司签订南通区域移交合同时确定移交资金总额为4534726元，但科宝蓝公司实际只需支付赢韵公司2581832元，所以赢韵公司通过案涉合同侵占了科宝蓝公司1952894元，该损失应当由三被告共同赔偿。对此，原告首先应当举证证明科宝蓝公司损失1952894元是客观存在的，其次应当举证证明三被告存在恶意串通的行为。一、就科宝蓝公司是否存在损失的问题。原告证明科宝蓝公司损失客观存在的主要依据是新天事务所出具的审计报告。关于该审计报告的证明力和原告的证明目的，本院不予确认。新天事务所在审计意见的最后陈述中明确：“关于科宝蓝公司现阶段资产状况，由于涉及同赢韵公司期初交接过程中相关帐务问题仍未完全解决，同时存在大部分无完整财务凭证的情况，待相关问题处理结束后，方可进行真实的资产评估”。上述审计意见已经清晰地表明，科宝蓝公司和赢韵公司之间的相关帐务问题未处理结束，审计资料不完整。由此作出的审计结论必然存在不客观性，故本院无法采信新天事务所的审计意见，作为认定科宝蓝公司损失存在的依据。具体到原告援引的审计意见第七项、被告援引的审计意见第六项进行分析。审计意见第六项认为，“2016年9月48号、2016年9月73号凭证科宝蓝公司分别转账赢韵公司50万元和49万元，合计99万元系注册资本转入其他应收款--赢韵公司户，到截止日仍未见赢韵公司归还科宝蓝公司”。事实上是，科宝蓝公司在2016年9月和10月向赢韵公司汇付50万元、49万元和20万元，合计119万元。赢韵公司于2017年2月至4月向科宝蓝公司汇付29万元、47万元、30万元和13万元，合计119万元。上述款项之和正好进行对冲。实际上之后赢韵公司、张焕军还多次向科宝蓝公司汇款。由此可见，审计意见第六项的认定显然是因为资料缺失而未能作出准确认定，也进一步说明新天事务所所披露的审计资料不全的事实是客观真实的。审计意见第七项认为，“在科宝蓝公司提供的经销商对账单中，我们发现截止2016年9月30日提货金额1111661元，截止2016年10月31日提货金额1811119元，合计2922780元。在应付账款--帅康公司中发现，截止2016年10月31日只有一笔金额969886元计入库存商品（2016年10月252号凭证），差额1952894元未见计入库存商品，也未说明情况，该库存商品仍保留在赢韵公司账户中”。新天事务所所指的两张经销商对账单是帅康公司出具给赢韵公司的2016年9月和10月对账单。这两份记账单不仅记载了赢韵公司2016年9月和10月的提货金额，还记载了当月的汇款金额，分别是122万元和113万元。科宝蓝公司账户明细显示，在2016年年底前其从未向帅康公司汇付过货款。而被告提供的证据可以表明赢韵公司、张焕军，以及与张焕军有关联关系的通发公司在2016年9月、10月曾向帅康公司汇付货款，且当月汇款的汇总金额与帅康公司确认的当月汇款金额是完全一致的，由此可以证明2016年9月、10月期间，是赢韵公司而非科宝蓝公司向帅康公司进货并支付货款。目前没有证据显示，科宝蓝公司之后曾向赢韵公司、张焕军或通发公司偿付过上述122万元和113万元货款。新天事务所所披露的上述事项正好处于科宝蓝公司和赢韵公司盘点移交期间（“科宝蓝公司截止10月31日帐务”中确认的盘点移交时间是2016年10月12日，南通区域移交合同确认的时间是2016年10月11日）。因此，赢韵公司2016年9月、10月期间向帅康公司所购货物，有两种可能性情形，一是全部货物属于盘点移交科宝蓝公司的范畴，二是部分货物是盘点移交的范畴，部分是盘点移交后属于双方需重新结算的范畴。如果是前一种情形，说明赢韵公司实际向科宝蓝公司盘点移交的资产，并不存在缺失195万余元资产的情形；如果是后一种情形，则不仅不存在赢韵公司移交资产缺失195万余元的问题，而且应当在2016年10月12日盘点移交资产金额的基础上，增加科宝蓝公司应付赢韵公司的账款金额。根据三被告的辩称意见，实则认为赢韵公司2016年9月、10月期间进货属于盘点移交资产范畴。两原告认为案涉合同约定自2019年9月1日起将代理权转让给科宝蓝公司，并自该日起将各类资产、权利全部移交给科宝蓝公司，由此认为2016年9月、10月赢韵公司向帅康公司的进货属于科宝蓝公司。对此，本院认为两原告混淆了案涉合同约定的2016年9月1日作为两公司权利义务分割时间点，与2016年10月12日作为两公司实际盘点移交资产时间点的区别，由此推测2016年9月1日之后的进货不属于实际盘点移交资产范畴，而属于科宝蓝公司所有，显然是违背客观事实。另外，两原告还认为赢韵公司2016年9月、10月期间进货款项来自于科宝蓝公司的营业收入，且两原告足额投入资本公积金，故该期间所购货物应当属于科宝蓝公司。对此，本院认为两原告混淆了移交资产总金额4534726元是双方确认的盘点移交资产期初数据（无论是张焕军和戴颖签字的附件A，还是牛清山持有的未签字的附件A，均备注附件1～8的汇总数据为期初数据）、三股东按股权比例向科宝蓝公司投入资本公积金金额，与赢韵公司代科宝蓝公司操作而需后期进行款项结算之间的关系，也即将前期确认的资产期初数据、资本公积投入数据与后期需要两公司进行结算的款项数据相互混淆。事实上，“科宝蓝公司截止10月31日帐务”第七项记载了科宝蓝公司2016年9月、10月关于科宝蓝公司收、支财务处理意见，表明了科宝蓝公司与赢韵公司之间应收、应付账款情况，此即双方后期结算的体现。显然，原告的上述两项主张缺乏逻辑性，本院不予采信。新天事务所在审计资料不完整，仅有两份经销商对账单、一张记账凭证的情况下作出的审计意见第七项，明显缺乏客观公正性，不能作为认定科宝蓝公司存在损失1952894元的依据。二、关于三被告是否恶意串通的问题。本院认为两原告主张三被告恶意串通的观点不能成立。首先，从两原告实际参与盘点移交、签订合同的过程来看。两原告作为科宝蓝公司的股东和资产盘点移交的实际参与者，其主张三被告恶意串通，相对而言就是指两原告受到三被告的欺诈而签订了南通区域移交合同，确认了移交资产总价款为4534726元，而非2581832元。牛清山、戴颖和张焕军在协商共同成立科宝蓝公司、承受赢韵公司代理权后，组织对赢韵公司仓库、各门店资产和产品进行盘点，张焕军和戴颖不仅在产品盘点表、门店样机盘存表进行了签字，而且在上述盘点数据基础上制作的南通资产移交汇总表等九个附件上签字，后又在“科宝蓝公司截止10月31日帐务”上签字。对比附件记载的数据和“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载的数据：前者存货、固定资产的金额为3686381.90元，后者为3525856.40元；前者前期各类费用的金额为1071283元，后者为1008869.60元。说明张焕军和戴颖在“科宝蓝公司截止10月31日帐务”时对相关数据根据实际情况进行过调整。而“科宝蓝公司截止10月31日帐务”的相关数据与2017年1月补签的南通区域移交合同所记载的数据完全一致。牛清山在庭审过程中陈述，在签订南通区域移交合同时，张焕军向其提交了未签字的附件。牛清山将该附件作为证据向本院提交，本院经核对后发现该附件所记载的数据与合同约定的数据是完全一致的。上述过程充分说明牛清山和戴颖在盘点资产、签订合同时都是非常严谨的，充分关注到赢韵公司实际可移交资产的状况。其次，从牛清山、戴颖投入资金公积金的行为来看。张焕军和戴颖签署的“科宝蓝公司截止10月31日帐务”记载了因科宝蓝公司资金不足而需按股权比例投入资本公积金的相关情况，确认了张焕军、牛清山和戴颖需投入资本公积金的金额。牛清山在2016年10月至2017年6月期间分四次汇付科宝蓝公司360417元，戴颖在2016年10月至2017年3月期间分三次汇付科宝蓝公司256945.20元，不足部分由牛清山和戴颖向张焕军出具70万元和45万元的借条，补足应投入资本公积金。而上述三股东对科宝蓝公司投入资本公积金的基础数据是科宝蓝公司应付赢韵公司4534726元与三股东注册资本金100万元的差额。由此说明，牛清山和戴颖对“科宝蓝公司截止10月31日帐务”是认可的。同时还说明，无论牛清山还是戴颖均以实际行为表明，在补签南通区域移交合同之前和之后都认可赢韵公司移交资产金额为4534726元。再次，从两原告主张三被告恶意串通的行为表现来看。两原告认为张焕军隐瞒其与郑小儿的夫妻关系，在南通区域移交合同中违背事实确认郑小儿持有赢韵公司100%股权，张焕军、谢镖和赢韵公司恶意串通，提供虚假数据，侵占科宝蓝公司权益。前已分析，原告提供的证据不足以证明实际侵占科宝蓝公司权益1952894元。我国公司法规定了关联交易，说明我国法律承认合法的关联交易，只是规定不得利用其关联关系损害公司利益，因此给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。张焕军和谢镖与赢韵公司之间存在关联关系，不等于说存在关联关系就一定存在恶意串通的行为。即便张焕军、郑小儿和谢镖隐瞒了相应的关系，或者虚构了郑小儿100%持股赢韵公司的事实，但也不表明他们一定实施了恶意串通的行为。况且，牛清山和戴颖作为完全民事行为能力人，在进行商业活动时，完全可以充分运用现有查询渠道查询赢韵公司的相关工商登记信息。牛清山、戴颖在和张焕军进行商业合作时，也不可能不去了解张焕军和郑小儿的关系，牛清山和戴颖称其不知悉他们之间的关系有悖常情。综合上述认定，本院认为，两原告作为科宝蓝公司的股东，在要求公司监事黄佩为维护公司权益进行诉讼而不提起诉讼的情况下，根据我国公司法的规定，有权向人民法院提起损害公司利益责任纠纷之诉。张焕军和谢镖确认其是科宝蓝公司高级管理人员，系适格被告。因两原告既不能证明三被告存在恶意串通的行为，或者张焕军和谢镖对科宝蓝公司未尽忠实勤勉义务，也不能证明科宝蓝公司客观存在1952894元损失，故两原告要求三被告赔偿科宝蓝公司损失1952894元的诉讼请求缺乏事实基础，不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告牛清山、戴颖的诉讼请求。案件受理费22376元，由原告牛清山、戴颖负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费22376元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户银行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  陈五建人民陪审员  周汉城人民陪审员  张建明二〇一九年六月二十八日法官 助理  高 纯书 记 员  刘小静