山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2038号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城28号。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：刘科科，男，公司职工。委托诉讼代理人：刘焕廷，淄博开发新时代法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：海德尔节能环保股份有限公司，住所地山东省蓬莱市南关路198号沙河大李家村南。法定代表人：冯元士，董事长。委托诉讼代理人：董明军，山东平和律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婧，山东平和律师事务所律师。上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下简称桓台公司）因与被上诉人海德尔节能环保股份有限公司（以下简称海德尔公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服蓬莱市人民法院（2018）鲁0684民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桓台公司上诉请求:1.撤销一审民事判决，改判海德尔公司继续履行与桓台公司所签订的《建筑工程施工合同书》，驳回海德尔公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由海德尔公司承担。事实和理由：一、海德尔公司主张工期延误违约金1791613元没有任何事实和法律依据，一审判决对此认定事实不清，适用法律错误。1.双方所签订的《建筑工程施工合同书》存在任意压缩工期现象。《建设工程质量管理条例》第十条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办[2011]442号）第四条关于建设工程施工合同纠纷案件第24条规定“对建设工程施工合同中有关违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定内容，应认定为无效。”《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.11.1条规定“招标人应依据相关工程的工期定额合理计算工期。”根据《建筑安装工程工期定额》TY01-89-2016计算，工期应为631天，而双方所签《建筑工程施工合同书》约定工期为335天（自2015年7月6日至2016年6月6日），明显存在任意压缩工期现象。为此，桓台公司在一审中提出鉴定申请，请求对涉案工程施工所需的定额工期进行司法鉴定，但未获一审法院准许。因此，桓台公司再次向贵院提出鉴定申请，请求对涉案工程施工所需的定额工期进行司法鉴定。2.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方所签《建筑工程施工合同书》第六条第1款中“工期延误一天甲方扣除工程合同价款万分之二的违约金”约定明显过高，违反上述法律规定，应为无效条款，桓台公司在一审中请求对该违约金条款约定依法进行调整。但一审判决认为参照合同约定施工进度不符致合同解除时的下调已完成工程量20%结算，海德尔公司主张的工期延误违约金179613元亦未超过该范围内，故桓台公司主张违约金过高，不予认定。一审法院对此认定事实不清，适用法律错误。一审中海德尔公司并未提供其受到实际损失的证据，合同约定施工进度不符致合同解除时的下调已完成工程量20%结算，这是双方结算约定（显失公平，为无效条款），并不是海德尔公司实际损失。一审法院据此认定海德尔公司主张的违约金符合法律规定，属于认定事实不清，适用法律错误。3.《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”双方所签《建筑工程施工合同书》第六条第1款约定：“因甲方及不可抗力原因造成的工期拖期，可工期顺延。”(1)涉案工程至今没有施工许可证，导致桓台公司无法进行正常施工，也不能正常进行工程验收备案。《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”《建筑工程施工许可管理办法》第三条规定“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”双方所签《建筑工程施工合同书》第七条第1款（2)约定：“（甲方）办理好开工所需的有关手续。”施工许可证为建筑工程开工的法定条件，系发包人的法定义务。未取得施工许可证，不得擅自开工。承包人有权以建筑工程没有施工许可证为由拒绝开工或在开工后停止施工。涉案建设工程规划许可证在2017年11月17日才办理完，但至今海德尔公司未办理好涉案工程施工许可证。因没有施工许可证，致使施工所用塔吊、物料提升机等垂直运输机械不能向建设行政主管部门办理使用登记手续，违反了《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全管理条例》、《特种设备安全监察条例》和《建筑起重机械安全监督管理规定》等法律法规规定。期间桓台公司塔吊、物料提升机等垂直运输机械不能正常使用，物料提升机安装两个月后又拆除。因没有施工许可证，导致桓台公司也不能正常进行工程验收备案。施工中桓台公司多次收到建设行政主管部门蓬莱市住房和城乡建设局发出的停工指令。监理单位也多次提出停工、补齐手续等要求。桓台公司多次催促海德尔公司完善相关施工手续未果。在此情况下，桓台公司施工处于非正常状态，无法正常施工。涉案工程不具备开工条件，应自始不得擅自开工，桓台公司有权以涉案工程没有施工许可证为由停止施工。涉案工程开工日期应以施工许可证颁发日期为准（而非以合同约定开工日期2015年7月6日为准），并顺延工程竣工日期（而非以合同约定竣工日期2016年6月6日为准）。海德尔公司不能就无证违法施工期内的违法施工行为享有工期利益，不享有主张工期延误违约金的合法权益。(2)海德尔公司未按时支付工程款，导致桓台公司无法按时结清工人工资，致使工人罢工上访，严重影响了施工进度。按双方所签《建筑工程施工合同书》第五条第1款之约定，抹灰完工应付至涉案工程总价款的70%(暂按合同价款计算），即26083.35平方米×530元×70%=9676922.85元，但海德尔公司实际付款合计9305587元，尚欠371335.85元至今未付。海德尔公司拖延付款时间应顺延工期。2017年9月30日张鹏所签10万元收条未经桓台公司盖章或授权人员签字认可，不应视为向桓台公司支付工程款。2017年9月30日曹学锋所签30万元收条未经桓台公司盖章或授权人员签字认可，且曹学锋不是桓台公司员工，不应视为向桓台公司支付工程款。2018年2月至2018年5月向农民工宋承通、王德军、朱利强、罗军、邢汝成、吕继宏六人借款合计450700元系海德尔公司单方向以上工人的借款，未经桓台公司盖章或授权人员签字认可，不应视为向桓台公司支付工程款。(3)地面垫层、门窗安装应由海德尔公司负责施工，但至今未施工。以上情形造成水、电安装不具备现场施工条件，桓台公司无法进行水、电安装施工。因海德尔公司原因不具备水、电安装施工条件，应顺延工期。二、海德尔公司单方面解除涉案《建筑工程施工合同书》违法，没有任何正当理由，不产生任何法律效力。如上所述，海德尔公司存在违约情形，桓台公司不存在违约情形，故海德尔公司应继续履行与桓台公司所签订的《建筑工程施工合同书》。海德尔公司辩称，一、关于工程工期，系双方自主协商确定，合法有效。合同约定的工期是经过双方协商确定的，采用固定单价计量，530元/平方米，合同价款共计13824175.5元。一方面，桓台公司作为从事建筑工程的专业公司，对工程量和工期的了解与掌握远远高于海德尔公司；另一方面，工程单价及总价，也是综合考虑工程量和工期后由双方最终确定的。该约定合法有效，桓台公司工程逾期，就应按照约定承担违约责任。二、关于施工许可证问题，并不影响合同的效力和工期约定。施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目的一种行政监管手段，桓台公司不能以行政要求来推卸自己的民事合同责任。并且，桓台公司在施工期间，并没有因此而影响过工程进度。三、海德尔公司按合同约定按时支付了工程款，是桓台公司的原因造成工人上访事件，影响工程进度。桓台公司称是海德尔公司未按时支付工程款导致桓台公司无法按时结清工人工资，致使工人上访，影响工程进度，此说法实属颠倒黑白。海德尔公司按时按照合同约定支付了工程款，是桓台公司未按时支付工人工资，造成桓台公司工人上访。上访事件发生后，在政府的调解下，海德尔公司为了社会稳定，预支工程款给桓台公司的工人发工资。此前海德尔公司已支付9305587元工程款，结合上访事件相关的会议纪要、保证书及收据，皆可证明海德尔公司已经按时、超额支付了工程款，是桓台公司的原因造成工人上访，不但造成海德尔公司的经济损失、荣誉损害，也严重影响了涉诉工程的进度。四、一审法院判决的违约金数额合理。桓台公司称一审法院判决的违约金过高，海德尔公司没有实际损失。试问一个总造价1380余万的工程，逾期交付将近两年，只资金占用这一项损失就达600余万元。况且，双方的“工期延误一天甲方扣除工程合同价款万分之二的违约金”、“按乙方施工的工程量下调20%计算乙方工程款”这些约定是协商一致确定，合法有效的。同时，我国法律规定的违约金以实际损失为基础兼具惩罚的功能，海德尔公司诉请的违约金179万余元，远远低于桓台公司工程逾期对海德尔公司造成的损失，对总标的为1380余万元的合同而言，179万的违约金也并不高。海德尔公司向一审法院起诉请求：1.判令桓台公司向海德尔公司赔偿工程延误违约损失1791613元;2.由桓台公司承担诉讼费及保全费。一审法院审理认定事实如下：2015年7月6日，海德尔公司（甲方，发包人原名称为海德尔节能技术股份有限公司）、桓台公司（乙方）签订《建筑工程施工合同书》，约定甲方将海德尔节能技术股份有限公司技术研发中心工程项目发包给乙方施工，工程合同价款按530元/平方米，计13824175.5元，工期为2015年7月6日至2016年6月6日，工期延误一天甲方扣除合同价款万分之二的违约金，因甲方及不可抗力原因造成的工程拖期，由建设方、监理方、施工方办理延期手续并盖章确认，可工期顺延。如果由于乙方组织施工不力，导致实际施工进度与进度计划不符，并经甲方督促无效，甲方有权随时终止合同。同时，按乙方施工的工程量下调20%计算乙方工程款。付款节点为框架完工付35%，砌体完工付15%，抹灰完工付20%，水电安装完工付10%，工程竣工验收后付15%，竣工验收两年后付5%。海德尔节能技术股份有限公司于2015年2月取得涉案工程地块土地使用权，2015年5月取得建设用地规划许可证，于2016年2月23日取得建设工程规划许可证，2017年11月17日建设工程规划许可证建设单位更名为海德尔公司。对于双方有争议的证据及事实，一审法院认定如下：1.关于解除合同通知书是否送达的问题，海德尔公司提交了解除合同通知书及网上邮件寄送截图为证，桓台公司质证称未接收到该通知，但在桓台公司向法院提交的起诉状中其已自认2018年3月13日海德尔公司发出解除合同通知，一审法院认定该解除合同通知书已送达。2.关于工期延误的问题，该涉案工程至今未完工的事实清楚，桓台公司虽主张系海德尔公司施工手续不全原因造成，地面垫层、门窗安装甲方未完成施工影响后续工期，并未提供因甲方原因造成工期延误，办理延期手续的证据，其并未说明已完成工程的时间节点，其主张建设主管部门多次发出停工指令，并无证据佐证。施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或施工单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，实质上是对建设单位或者施工单位进行工程建设资格的一种审查，具有行政管理的性质，不是确定合同效力的因素。桓台公司主张合同工期不合理，而本案合同条款系双方当事人协商确定，合同价款采取固定单价计量，也非采用定额方式，其申请鉴定定额工期作为参考依据，一审法院不予准许。桓台公司提出的拖延付款问题，并未提供证据，即使按其所述的工程款进度给付数额，也不能构成严重拖延工程款。海德尔公司主张已完成工程量的工程款为12232050.10元，未按进度施工扣减20%，已付工程款为10156287元，工程款已超付。对此桓台公司不予认可，认可其已出具收据的已付工程款为9305587元。双方均认可2017年11月施工方的工人撤场造成停工，桓台公司主张工人上访原因在海德尔公司。海德尔节则主张桓台公司管理不善，为解决工人上访问题，其后期代为支付工人工资400000元并预借工程款450700元，提供了支付该款项时的保证书及收据为证，从保证书的内容来看桓台公司的项目负责人沈海平及工人签字承诺再出现问题与海德尔公司无关，故不能认定系海德尔公司的原因致使工人撤场停工。综上，桓台公司主张工期延误的原因在于海德尔公司，证据不足，不予认定。3.工期延误导致解除合同的损失问题，海德尔公司按1791613元主张违约损失，虽然双方未对已完工工程价款达成一致意见，但结合双方的诉辩意见按工程进度已完工工程已达到70%、工程量进度款应达9676922.85元并无异议，参照合同约定施工进度不符致合同解除时的下调已完成工程量20%结算，1791613元亦未超过该范围内，桓台公司主张违约金过高，不予认定。一审法院认为，海德尔公司与桓台公司成立建设工程施工合同关系，双方签订的合同合法有效。桓台公司组织施工不力，未在合同约定工期内完工，并已造成工人停工撤场的事实存在，海德尔公司因此通知了桓台公司解除合同，双方合同已依约解除，桓台公司请求继续履行合同不予支持。海德尔公司请求桓台公司承担违约责任，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，一审法院判决：一、山东桓台建设工程有限公司赔偿海德尔节能环保股份有限公司违约金1791613元，限于本判决生效后十日内付清。二、驳回山东桓台建设工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全申请费5000元，由山东桓台建设工程有限公司负担。案件受理费21025元，由山东桓台建设工程有限公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案中关于涉案工程的工期，系双方自主协商确定，且桓台公司作为专业的建设工程施工单位，在签订合同时对涉案工程的总工程量及合同履行过程中可能出现的风险应当有所预期，其在签订合同时对涉案工程的工期并未提出异议，其亦未提交证据证明关于工期的约定非其真实意思表示，双方关于工期的约定应为有效，故关于工期问题无鉴定的必要，本院对桓台公司提出对工期进行司法鉴定的申请，不予准许。桓台公司主张《建筑工程施工合同书》中关于工期延误违约金的约定明显过高应为无效条款，但桓台公司并没有提交违约金明显过高的证据，本院认为，对于涉案工程桓台公司工期延误近两年的时间，涉案工程总造价为1382417.5元，综合考虑工期延误两年对海德尔公司的资金占用情况及延期交付使用给海德尔公司造成的损失等情况，一审法院判决桓台公司支付工期延误违约金1791613元，并未超出合同约定，并无不妥。海德尔公司虽然未取得施工许可证，但是施工许可证是建设行政主管部门对建设工程项目的一种行政监管手段，且桓台公司并未提交证据证明因海德尔公司未取得施工许可证问题导致被建设行政主管部门责令停工从而耽误工期，且桓台公司亦未提交双方确认工期顺延的证据，故桓台公司不能以此作为自己工程延期交付的抗辩理由。桓台公司认可已经收到海德尔公司支付的工程款9305587元，对海德尔公司另支付给张鹏的10万元、曹学锋的30万元不予认可，但是张鹏、曹学锋出具的收款收据上加盖有桓台公司的项目部技术专用章，且相关保证书上有既作为收款人又作为保证人身份的桓台公司涉案工程项目负责人沈海平签字，且以上款项均用于支付涉案工程中桓台公司应支付的人工费，故以上款项应认定为海德尔公司对桓台公司的付款。根据合同约定，海德尔公司根据工程进度已经足额支付给桓台公司工程进度款，本院对桓台公司主张海德尔公司涉案工程进度款未足额支付的主张，不予采信。根据双方的庭审陈述及各自提交的证据，桓台公司未在合同约定的工期内施工完毕的事实清楚，海德尔公司通知解除合同，依法有据，双方合同已依约解除，桓台公司主张海德尔公司违法解除合同并要求继续履行，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人山东桓台建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21025元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年六月十二日法官助理吕伟亮书记员张筱