黑龙江省大庆市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黑06行初141号原告田凤桐，男，1966年1月9日出生，汉族，住大庆市让胡路区（现羁押于大庆监狱）。委托代理人闫玉香，北京大成(哈尔滨）律师事务所律师。被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府，住所地杜尔伯特蒙古族自治县哈萨尔路广电巷。法定代表人张家文，该县政府县长。行政机关负责人刘澎涛，该县政府副县长。委托代理人李相国，该县水务局局长。委托代理人刘红丽，黑龙江威德律师事务所律师。原告田凤桐诉被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府（以下简称杜蒙县政府）确认行政决定违法及行政赔偿一案，本院于2019年6月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告田凤桐的委托代理人闫玉香、被告行政机关负责人刘澎涛及其委托代理人李相国、刘红丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年5月17日，杜尔伯特蒙古族自治县防汛抗旱指挥部(以下简称防汛指挥部)对原告田凤桐作出杜汛令字[2019]204号清障令（以下简称清障令）。主要内容为：经查，你单位（个人）在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”的规定。依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”现责令你单位（个人）接到此清障令后七日内自行清除河道管理范围内位于红土山围堤内的建筑物砖房200平，恢复原状，逾期不清除，将强制清除，清障所需费用由你单位（个人）自行承担。原告田凤桐诉称，1998年为了落实大庆市委市政府“大开发，大招商”的发展战略，经大庆市人民政府招商，原告在1998年5月5日及1999年10月10日，分别与杜尔伯特蒙古族自治县他拉哈镇人民政府(以下简称他拉哈镇政府)就红土山荒滩地开发事宜签订了承包合同。开发承包合同签订后，原告按照合同约定完成十公里大坝的施工，并按照合同约定履行各项义务。但是在原告与他拉哈镇政府合同期限内，防汛指挥部于2019年5月17日下发了清障令，责令原告在接到此清障令后七日内自行清除河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物等，恢复原状，逾期不清除，将强制清除。2019年6月2日，被告未履行任何行政程序将原告修建的建筑物、构筑物、附属物等予以强制拆除。据此，原告认为被告作出的清障令违法，且被告强制拆除行为严重违反了法律规定，侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请求法院判决：1.确认清障令违法；2.被告赔偿给原告造成的各项损失12万元；3.诉讼费用及其他发生的费用由被告承担。原告向本院提交了以下证据：1.1999年4月16日，大庆市招商引资设立项目（企业）申请单及审批，欲证明原告的项目为大庆市政府招商引资项目，并已经过了审批，其合法权益依法应当予以保护；2.1998年5月5日原告与他拉哈镇政府签订的红土山双富工程承包协议书、1999年10月10日大庆市杜蒙他拉哈镇红土山开发承包合同书、2014年6月14日签订的合同书、2013年3月23日签订的占地补偿协议及相关会议纪要、营业执照、食品生产许可证、林权证四份，欲证明原告按照其与他拉哈镇政府签订的协议所建设的堤坝以及建筑物等均是在其修建的堤坝外，并不属于河道管理范围内，被告认定原告的建筑物在河道范围内属于认定事实错误；清障令，欲证明被告作出的清障令程序违法,原告的建筑均坐落于堤防外侧，不属于河道管理范围内,被告认定事实错误，被告作出清障令并未履行告知陈述和申辩的权利，也未作出强制执行决定而直接予以拆除，严重侵害了原告的合法权益，属于违反程序规定；4.拆除现场录像（光盘一张），欲证明拆除行为由镇政府实施，严重违反法律规定。被告杜蒙县政府辩称，1.原告在嫩江红土山围堤内建设房屋等建筑物及构筑物，严重影响行洪安全，破坏生态环境，属于严重违法行为。2.防汛指挥部作出的清障令程序符合法律规定。2019年3月5日，杜蒙县政府下发了关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告并向原告送达，公告要求对河湖管理范围内未经许可或不按许可要求建设涉河项目以及修建妨碍行洪的建筑物、构筑物等问题，按照“谁设障、谁清除”的原则，限期拆除，恢复原状，并在2019年3月15日至2019年4月15日内自行清理。2019年3月14日他拉哈镇政府向原告送达了他拉哈镇政府“清四乱”专项行动告知单。2019年5月17日向原告送达了清障令。2019年5月25日到原告所在的监狱给原告本人送达了清障令，又送达了限期搬迁通知书。送达时工作人员告知其享有陈述、申辩及相关救济权利等事项。为此，防汛指挥部作出的清障令程序合法。3.原告在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，属非法建筑，根据法律不保护非法财产的法理依据，原告所主张的赔偿既没有法律依据，也没有证据依据，请求人民法院对原告的该项诉讼请求不予支持。综上所述，原告在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物，防汛指挥部依法履行法定职责，程序合法，实体符合法律规定，无违法之处，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提交了以下证据：1.水利部办公厅下发的办建管[2018]130号关于开展全国河湖“清四乱”专项行动的通知一份，欲证明依照水利部要求，自2018年7月20日起在全国范围内对乱占、乱采、乱堆、乱建（以下简称“清四乱”）等河湖管理保护突出问题开展专项清理整治行动，2019年5月底前基本完成集中清理整治，2019年7月19日前全面完成专项行动任务，地方各级水行政主管部门在当地人民政府的领导下，在河长、湖长组织下，牵头负责本行政区域“清四乱”专项行动的具体实施；2.黑龙江省水利厅下发的黑水发[2018]343号关于印发全省河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知一份，欲证明2018年11月21日黑龙江省水利厅要求全面进入集中整治阶段，在问题认定标准中，在河湖管理范围内修建妨碍行洪的建筑物、构筑物属于乱建，对于违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条有关规定，在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的要立即拆除；3.2018年12月25日，黑龙江省总河湖长令第1号关于印发黑龙江省集中整治河湖突出问题行动方案的通知一份，欲证明被告有权责令原告在七日内对河道管理范围内妨碍行洪的建筑物、构筑物限期拆除；4.2019年3月5日，杜蒙县政府下发的关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告及送达回证各一份，欲证明对于在河道管理范围内非法建设的房屋等妨碍行洪的建筑物、构筑物，按照“谁设障、谁清除”的原则，责令限期拆除，恢复原状，涉及以上“四乱”问题的单位和个人务必于2019年3月15日—2019年4月15日内自行清理，恢复河湖原貌，逾期不清理的，被告可以依法组织强制清理；5.杜蒙县河道管理站调查情况说明、现场勘察登记汇总表各一份、河道位置图两张，欲证明经排查比对，确认红土山围堤内26处违建均在嫩江河道管理范围内；6.现场勘察记录一份及照片一张，欲证明原告在位于红土山围堤内有建筑物，属于在河道管理范围内的建筑物、构筑物；7.黑龙江水利厅下发的黑水发[2019]154号关于切实做好2019年水旱灾害防御工作的通知、黑龙江省水利厅关于开始水旱灾害防御值班的通知各一份，欲证明黑龙江省水利厅决定2019年6月1日起进入汛期；8.他拉哈镇政府作出的“清四乱”专项行动告知单及现场送达回证各一份，欲证明2019年3月14日他拉哈镇政府向原告下达了告知单，告知其禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，对存在违法设障、妨碍河道行洪的违法行为，限期予以清除，逾期不清除的，将依法组织强行清除，所需费用由设障者承担；9.清障令及现场送达回证、原告送达回证各一份，欲证明2019年5月17日防汛指挥部下达了清障令，因原告在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，要求其在接到清障令后七日内自行清除河道管理范围内位于红土山围堤的建筑物，逾期不清除，将强制清除，清障所需费用由原告个人自行承担，该清障令于2019年5月17日向原告的亲属进行了送达，并于2019年5月21日到大庆监狱给原告本人送达；10.限期搬迁通知书和送达回证各一份，欲证明他拉哈镇政府工作人员于2019年5月25日向原告的亲属下达了限期搬迁通知书，通知原告在2019年5月26日12时前将屋内物品搬出和自行拆除，2019年5月29日他拉哈镇政府工作人员又到大庆监狱向原告送达了限期搬迁通知书，限期2019年5月30日将屋内物品搬出和自行拆除；11.杜蒙县他拉哈镇兴平村民委员会证明一份，欲证明徐某与镇政府工作人员毛某、赵某多次到田凤桐围堤内送达“清四乱”公告及告知单、清障令和限期搬迁通知，并多次与田凤桐亲属沟通、协商房屋拆除事宜，告知享有的陈述权、申辩权、行政复议及诉讼的权利，在征得原告同意后，对部分房屋进行了拆除；12.原告申请证人毛某、赵某出庭作证，欲证明被告向原告依法送达了杜蒙县政府的公告、他拉哈镇政府告知单、清障令、限期搬迁通知书等文书，在送达过程中，向当事人进行了告知。经质证，原告对被告提交证据1-3的真实性均无异议，但对证明的问题有异议，认为上述证据不能确定被告所拆除原告的建筑物处于河道管理范围内；对证据4的真实性有异议，原告没有收到过该公告及告知单，被告所提交的送达回证上可以证明被告没有向原告送达过该公告及告知单，程序违法；对证据5的真实性有异议,河道位置图上面没有任何单位的公章也没有出处，不能证明与本案具有关联性，调查情况说明及现场勘察登记表上均没有原告签字，而且现场勘察没有通知原告到场，原告并不知情，被告先送达了公告，后进行实际现场勘察，程序违法；对证据6的真实性有异议，被告所做的现场勘察没有通知原告，行政机关在进行调查时应当由具有行政强制权的工作人员进行，而被告所提供的现场勘察记录中的工作人员仅是一般的工作人员，其所作出的现场记录不合法；对证据7的真实性无异议，但认为与本案无关；对证据8的真实性有异议，原告没有收到过该告知单，其送达程序不合法；对证据9中清障令的真实性无异议，对送达回证的真实性有异议，按照《行政强制法》的规定，对于行政行为中的催告及行政强制的相关法律文书，应当直接送达给行政相对人即本案原告，而被告下发的清障令没有直接向原告送达，送达程序违法；对证据10的真实性有异议，原告没有看到限期搬迁通知书，因此不存在签收的问题；对证据11的真实性有异议，该证据从形式上属于证人证言，但是该证人徐某没有出庭，因此该证据无法证明是证人的真实意思表示；对证据12中证人的身份没有异议，但是两位证人均是被告单位的工作人员，与被告具有直接的利害关系，该证人证言不应予以采信，且证人所证明的事实没有其他证据予以佐证，在原告提起诉讼之前，被告未向原告本人送达过任何文书，因此证人所述的事实与客观事实不相符。被告对原告提交证据1的真实性有异议，认为该证据与本案无关联性；对证据2原告出示的承包协议书三份、合同书一份、占地补偿协议，由于被告并非签订合同的一方主体，对真实性被告无法确认，该合同书中均没有约定原告有权在该区域内建设房屋等，营业执照中的住所仅写明兴平村，也并未允许原告在河道范围内进行任何的经营，通过镇政府现场勘察，对原告未取得相关审批手续的违法建筑，属于河道管理范围内，依法应当予以清除，清障令是行政决定，而不是行政强制，并不适用《行政强制法》的相关规定，县政府并未实施拆除房屋的行为，是相关部门在与原告委托人协商后对该建筑进行的拆除，并非强制拆除，由于会议纪要为复印件，对该证据的真实性和证明问题均不予认可，食品生产许可证并不能证明原告的建筑为合法建筑；对证据3的真实性无异议，通过镇政府现场勘察，案涉建筑物是未取得相关审批手续的违法建筑，属于河道管理范围内，依法应当予以清除；对证据四的真实性不清楚，对证据的问题有异议。本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据3，因被告对其真实性无异议，本院予以采信；对原告提交的证据1、2、4，因与本案无关联性，本院不予采信。对被告提交的1-3、7、9，因原告对其真实性无异议，本院予以采信；对被告提交的证据4-6、8、11-12，原告虽有异议，但并未提交证据予以反驳，且证据4-6、8、9、11与证据12能够相互佐证，形成证据链条，具有证明力，本院对被告提交的证据4-6、8、11-12予以采信；对被告提交的证据10，因与本案无关联性，本院不予采信。本院经审理查明，2019年3月5日，杜蒙县政府作出关于开展河湖“清四乱”专项行动的公告，并向原告进行送达，因原告在大庆监狱服刑，原告妹妹田凤贤拒签，送达人毛某、赵某、徐某在送达回证上签名。2019年4月29日，杜尔伯特蒙古族自治县河道管理站出具调查情况说明，内容为：根据他拉哈镇人民政府按照河湖“清四乱”专项行动的要求，所排查提供的他拉哈镇红山围堤内违建坐标点位26处，经河道管理站比对坐标点位置，确认26处违建均在嫩江河道管理范围内，并附现场勘察登记汇总表。同日，他拉哈镇政府工作人员对案涉建筑物进行了现场勘察。2019年3月14日，他拉哈镇政府向原告作出“清四乱”专项行动告知单，并向原告进行送达，因原告在大庆监狱服刑，原告妹妹田凤贤拒签，送达人毛某、赵某、徐某在送达回证上签名。2019年5月17日，防汛指挥部向原告田凤桐作出清障令，并向原告进行送达，因原告在大庆监狱服刑，在场人拒签，送达人毛某、赵某、祁飞、黄玉来在送达回证上签名。2019年5月21日，他拉哈镇政府工作人员毛某、赵某到大庆监狱向原告田凤桐送达清障令，原告拒签，工作人员毛某、赵某在送达回证上签名。在上述公告、专项行动告知单及清障令的送达过程中，工作人员均向原告进行了口头告知，告知其享有陈述、申辩的权利以及可以对清障令申请复议或者提起诉讼的权利。2019年5月28日，黑龙江省水利厅下发黑水发[2019]154号关于切实做好2019年水旱灾害防御工作的通知。2019年5月29日，黑龙江省水利厅下发关于开始水旱灾害防御值班的通知，决定于6月1日起开始水旱灾害防御值班。原告不服防汛指挥部向其作出的清障令，于2019年6月19日向本院提起行政诉讼。庭审中，原告自认案涉建筑物、构筑物均没有办理相关部门的审批手续。本院认为，关于被告的主体资格问题。根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条、《中华人民共和国防汛条例》第七条之规定，防汛指挥部是杜蒙县政府依法设立的指挥该辖区防汛抗旱工作的指挥机构。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第一款之规定，“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。”本案中，防汛指挥部系不具有独立承担法律责任能力的机构，据此，原告对防汛指挥部作出的行政决定不服，以设立该指挥部的杜蒙县政府为被告提起行政诉讼，符合法律规定，故杜蒙县政府具有本案被告主体资格。关于原告主张清障令为行政强制行为的问题。行政决定在行政程序中通常处于第一顺位，其给行政相对人设定了具体的权利和义务，行政决定是行政强制执行的前提和基础。本案中防汛指挥部对原告下达的清障令，即是一种为原告设定了义务的行政决定，系对案涉违法建筑物、构筑物进行行政强制执行程序的前提和基础，应认定为行政决定。故对于原告主张清障令为行政强制行为，本院不予支持。关于清障令是否合法的问题。根据《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款之规定：“有堤防的河道、湖泊，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地、行洪区和堤防及护堤地；”第二十二条第二、三款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建设物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第一款第（三）项规定，在河道管理范围内存放物料、修建厂房或者其他建筑设施，必须报经河道主管机关批准。本案中原告在河道管理范围内建设的建筑物、构筑物，没有按照《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国河道管理条例》等相关法律规定办理相应的审批手续，属于违法建筑物、构筑物。被告作出清障令履行了公告、调查、现场勘察、告知、送达等相关程序，其依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定作出行政决定，适用法律正确，符合程序正当原则。清障令中虽未书面告知原告诉权，属于程序上的瑕疵，但对原告的诉讼权利不产生实际影响，本院在此予以指正。原告虽主张其经招商引资审批与他拉哈镇政府签订了红土山开发承包合同，其合法权益应予保护，但该承包合同中不涉及河道管理范围内建造的建筑物、构筑物等，故该主张无合同和法律依据，本院不予支持。关于原告诉请被告赔偿给其造成各项损失1.2万元的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。因本案被告作出的清障令合法，且原告没有提交证据证实其主张的损失，故对于原告请求赔偿的主张，本院不予支持。综上，被告杜蒙县政府作出的清障令认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告请求确认被告作出的清障令违法并行政赔偿的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：驳回原告田凤桐的诉讼请求。案件受理费50元，由原告田凤桐负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  顾双彦审判员  程雪飞审判员  陈世余审判员  刘宏博审判员  王 刚二〇一九年六月三十日法官助理曹利伟书记员桂博文附适用的法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。