包头市青山区人民法院刑事判决书（2019）内0204刑初217号公诉机关包头市青山区人民检察院。被告人张某，男，1983年7月19日出生，汉族，大专文化程度，无职业，户籍所在地内蒙古包头市，现住包头市。因涉嫌非法经营罪，于2018年6月8日被包头市公安局青山治安分局刑事拘留；于2018年7月9日被包头市公安局青山区分局取保候审。辩护人刘素平，内蒙古鹿城联众律师事务所律师。包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉〔2019〕149号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，于2019年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员路冬梅出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包头市青山区人民检察院指控被告人张某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法销售金额为94004.26元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定,应当以非法经营罪追究其刑事责任。因被告人张某意志以外的原因而有价值42634.26元的真品卷烟未销售，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人张某到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定可以对其从轻处罚。被告人张某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见是：1、对起诉书指控的罪名认定无异议。2、被告人张某到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。3、被告人系初犯偶犯，有良好的认罪、悔罪态度。经审理查明：2018年3月至6月，被告人张某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖批发企业许可证》的情况下，非法销售出售Malboro(IQOS)、Heets、Fiit牌真品卷烟。其中，向赵某出售卷烟价值19365元、向李某1出售卷烟价值11160元、向池某出售卷烟价值2895元、向藏某出售卷烟价值3400元、向曹某出售卷烟价值4120元、向杨某出售卷烟价值4760元、向逯某出售卷烟价值5410元、向王某1出售卷烟价值260元，销售金额合计51370元。2018年6月8日10时许，公安机关根据线索在青山区富强中路西贝海鲜对面手机店内抓获张某，现场查获尚未销售的Malboro(IQOS)、Heets、Fiit牌卷烟369条。经鉴定，全部为真品卷烟。经包头市烟草专卖局认定价值合计42634.26元。认定上述事实的证据如下：1、物证：扣押清单：从张某手中扣押烟弹369条、(Marlboro332条；Heets36条；Fiit（CHANGE）1条、电子烟杆18支、手机一个。2、书证：（1）常住人口信息表：证实被告人张某的自然信息。（2）抓捕经过：证实本案的被告人张某被抓获经过。（3）前科证明：证实被告人张某无非法犯罪记录。（4）包头市青山区烟草专卖局对张某案件涉案卷烟货值计算：每条均为115.54，Marlboro332条；Heets36条；Fiit（CHANGE）1条，价值合计42634.26元。（5）法律法规。（6）微信转账记录，微信截图：赵某、池某、李某1、藏某微信转账记录，池某朋友圈截图（转发张某贩卖卷烟的信息）。（7）银行卡明细信息：证实客户名称：张某，卡号×××。（8）租赁合同：证实邵某承租青山区春光小区土右第一建筑公司20号底店。（9）个体工商户开业登记申请书：证实青山区果壳力量数码产品经销部，经营者邵某。委托代理人证明：邵某委托张某为代理人。（10）国家烟草专卖局办公室关于征求电子烟等新型烟草制品定性等有关意见的复函。3、证人证言：（1）证人俞某的证言：证明俞某代表青山区烟草专卖局报案。（2）证人李某1的证言：李某1陈述总共从张某那里大概拿了6次货，具体的记不清了，大概烟弹有30多条烟弹；“IQOS”电子烟杆大概拿了40个左右。总共付了大概应该是3万多元左右给张某。这3万多元都是我和张某拿的货的货款。我们基本上都是通过同城快递来回取送，就有一次是我亲自去取的货。我们一般是微信和支付宝付款。（3）证人赵某的证言：赵某陈述和张某合作售卖这些电子烟杆和烟弹，向张某购买过6个“IQOS”电子烟枪，价格是690元一个，总共是4120元。万宝路的，每条是340元，一共20条左右，有4条“HEETS”的，价格是260元一共是7840元。烟蛋总共价格是19865元。（4）证人藏某的证言：藏某陈述从张某处购买过烟蛋。分别是2018年3月底，买了两条万宝路电子烟草，一根电子烟枪，万宝路一条350元，电子烟枪一根700元，微信付款给的张某；3月25日，我又通过微信找张某买了两条万宝路电子烟，一条350元，微信转账给了张某；4月16日，我在××里电子烟草，价格340元；4月28日，我在九星赵某那里买了三个电子烟枪，价格每根680元，买了三个“heets”电子烟草，每条价格240元；还有4月中旬，到张某的店内买了一条万宝路，价格350元，现场付的现金给的他妈；5月24日晚上，我买了一款朗姆酒味道的“heets”电子烟草，价格350元，微信转账付款。（5）证人王某2的证言：王某2陈述帮助张某将电子烟，给赵某送一两次，有时候送五六条，有时候送一两条，一般给“东东”赵某一个星期送一到两次电子烟草，给“池某”送电子烟草每次两、三条，给李某1送电子烟草时有时两、三条。（6）证人池某的证言：池某陈述从张某处购买过电子烟。分别是2018年3月9日就买了一个烟枪和一条烟弹，花了1035元。2018年3月23日，帮朋友买了一个烟枪和一个万宝路烟弹花了1030元；2018年4月9日又跟他买了一个烟弹“HEETS”烟弹花了240元；2018年4月11日买了一条“HEETS”和一条万宝路花了580元；2018年4月23日650元买了一个烟枪，两条烟弹“HEETS”花了480。没有卖过电子烟。（7）证人杨某的证言：杨某陈述从张某处购买过电子烟。分别是买过5条“HEETS”，每条260元；买过9条万宝路，4条390元每条的，5条380元每条的。买这些烟弹总共花了4760元。没向他人卖过。（8）证人曹某的证言：曹某陈述从张某处购买过电子烟。分别是2018年5月19日通过微信转账了260元购买了一条品牌为HEETS的烟弹，除了这次之后陆陆续续从张某店里买了11条烟，有3条HEETS，8条万宝路，中间还买过两个烟枪，最后一次是2018年6月2日还从他店里买了一直烟枪。（9）证人胡某的证言：胡某陈述没从张某处购买过电子烟。（10）证人逯某的证言：逯某陈述从张某处购买过电子烟。总共买过6条“HEETS”，每条260元；买过10条万宝路，5条390元每条的，5条380元每条的；还购买过一台“IQOS”烟杆650元。买这些烟弹总共花了6160元，都是现金付的。（11）证人王某1的证言：王某1陈述花了260元张某处购买过电子烟。（12）证人李某2的证言：李某2陈述位于青山区春光小区土右第一建筑公司20号底店已租给了张某。（13）证人李某3的证言：李某3系张某的母亲，其陈述有两三次有人到店里买电子烟杆和烟。（14）证人邵某的证言：邵某陈述其哥哥张某就用其名义办理了“果壳力量”手机店营业执照。4、被告人的供述与辩解：被告人张某的供述与辩解：张某供述从其店中查获的“IQOS”、“heets”、“FIIT”的电子烟是从深圳购买的，公安机关抓获我之前，我总共大概卖了250多条烟弹，90多个电子烟杆，共获利几千元，烟弹万宝路牌是以每条310元左右购买的，“HEETS”牌是以平均每条210元购买的，“FIIT”牌的是以平均每条290元购买的，然后按照万宝路牌是以平均每条330元左右卖出去的，“HEETS”牌是以平均每条315元卖出去的，“FIIT”牌的是以平均每条320元卖出的获利5600元左右。卖给赵某19365元的烟弹，卖给池某2895元的烟弹、卖给藏某3400元的烟弹、卖给李某111160元烟弹、向逯某贩卖烟弹5700元左右、曹某贩卖烟弹4100元左右、卖给王某11条烟弹260元。5、鉴定意见：中国烟草总公司北京市公司北京市烟草质量监督检验站检测报告：证实检测所有被扣押物品，包括Marlboro332条；Heets36条；Fiit（CHANGE）1条，均为真品卷烟。6、辨认笔录：证明买电子烟的人员李某1、藏某、池某、杨某、曹某、逯某、王某1辨认李茂森，房东王某2辨认张某。7、搜查笔录：2018年6月8日青山分局治安大队接到青山烟草专卖局报案，侦查人员和青山烟草专卖局工作人员共同在富强中路西贝海鲜对面“果壳力量”手机店抓获张某，在店内搜查到烟弹369条，电子烟杆18支，手机一个。（详见扣押清单）。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人张某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，非法销售金额为94004.26元（未遂42634.26元），情节严重，其行为已构成非法经营罪。包头市青山区人民检察院指控被告人张某犯非法经营罪罪名成立。因被告人张某意志以外的原因而有价值42634.26元的真品卷烟未销售，系犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。被告人张某到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人张某积极缴纳罚金20000元，可酌情从轻处罚。根据本案现有证据无法查清被告人违法所得的具体数额，故本案对违法所得追缴不作处理。综合考虑被告人认罪、悔罪态度，本案的犯罪事实、情节和社会影响，对被告人张某适用缓刑不致再危害社会。辩护人的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定判决如下：一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金20000元。（已缴纳）。（缓刑的考验期从判决确定之日起计算。）二、公安机关扣押的烟弹369条、(Marlboro332条；Heets36条；Fiit（CHANGE）1条、电子烟杆18支予以没收，由扣押机关上缴国库，扣押的其他物品由扣押机关依法处置。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 郭建蒙人民陪审员 王晓梅人民陪审员 于宝君 二Ｏ一九年六月二十五日书 记 员 郭雅婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。