新疆维吾尔自治区额敏县人民法院民 事 判 决 书（2018）新4221民初1762号原告（反诉被告）：余龙，男，1963年1月9日出生，汉族，个体，现住额敏县。委托代理人：邱万民，系新疆塔原律师事务所律师。被告（反诉原告）：宋佳文，男，1990年6月28日出生，汉族，个体，现住额敏县。委托代理人：滕光明，系新疆新额律师事务所律师。原告（反诉被告）余龙与被告（反诉原告）宋佳文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日作出（2017）新4221民初2258号民事判决书，被告（反诉原告）宋佳文不服上诉至塔城地区中级人民法院，塔城地区中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）新42民终375号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2018年9月26日立案受理，依法另行组成合议庭于2018年10月29日公开开庭进行了审理。庭审中原告申请对已完工部分费用进行评估，被告申请对该工程未完工及被告施工部分的予以鉴定，额敏县人民法院依当事人的申请委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所鉴定，于2018年12月25日作出新司鉴所司鉴字（2018）第253号鉴定意见书，本院于2019年5月17日、6月11日开庭进行了审理，原告余龙的委托代理人邱万民，被告宋佳文委托代理人滕光明到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。原告(反诉被告)提出诉讼请求：1、要求判令反诉被告给付反诉原告工程欠款200000元。2、本案的案件受理费及其他费用由被告承担。事实和理由：2015年7月17日，原、被告签订建筑工程施工合同，合同约定原告为被告建设框架楼，合同约定了价款，支付方式等条款，合同签订后，原告按照合同的约定完成了合同的内容，同时被告现已经使用，被告支付了原告部分工程款，剩余20万元工程款至今未付，原告多次要求被告给付剩余工程款，被告未能给付，现原告为维护自己的合法权益，依法向人民法院提起诉讼。被告（反诉原告）宋佳文辩称，原告主张的工程款20万元不成立，理由如下：根据双方于2015年7月17日签订的《建筑工程施工合同书》第一条第三项约定，承包方式：包工包料，承包价格每平方米900元，总工程款9.7万元，工程质量：合格等级（第四条第一项、第二项、第三项第一条明确规定，必须严格按照图纸施工。以上约定可以看出，原告首先未按照图纸和约定完成应该完成的外墙保温，原告称外墙保温不包括在工程项目内额理由不能成立，按设计图，涉案工程包括外墙保温，而且合同也约定是包工包料。被告认为，包工包料合同第四条第三项第一条有约定只包括外门、水电暖、窗户、楼房外的楼梯和上下楼德爬台、楼房挟手在内，被告的这种解释是对该条款的曲解，该条的正确的理解是：除主体工程包工包料外，还应包括上述项目，因此，原告所述包工包料不包括外墙保温是不成立的。另外，原告称，图纸设计是4层楼，被告改变图纸，其理由不能成立。合同第一条第二项明确约定：地下一层、地上二层，被告要求建设的楼房和设计图纸一样，地下一层、地上二层，原告所述的四层楼房的依据何在？二、从原告申请鉴定的已完工价值1367189.63元，与本案无关，因为涉案工程是包工包料，总工程款是97万元，这一约定完全符合原、被告的真实意思，是一份有效合同，因此、原告申请鉴定的已完工价值与本案无关。故请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）宋佳文提出诉讼请求：1、要求反诉被告给付未完工及未施工价值252272.36元；2、反诉费由反诉被告承担。事实和理由：2015年7月11日，双方签订《建筑工程施工合同书》，合同约定，承包方式为包工包料，承包价格每平方木900元，工程总价为970000元，工期为60天（2015年7月17日至2015年9月17日），合同履行期间，反诉人先后给付工程款77万余元，由于被反诉人未按图纸施工，部分项目未完成，造成工期延误，且返工，因此，被反诉人不愿继续再干，余款就不要了，未完成的工程外墙保温由反诉人重新找人完成，下水槽至今没有设置等项，反诉人根本不欠被反诉人的工程款。原告（反诉被告）余龙辩称，原告的本诉请求法和合同约定及法律规定。首先，对于工程量的约定，双方合同对原告应当完成的工程量作出约定。合同第四条第三款第一项对原告施工范围作出约定：“乙方在建房施工中必须严格按照图纸施工，在包工包料施工中包括：外门（必须是甲方要求的玻璃、铝合金）、窗户（中上等的质量）、水电暖（必须使用达到国家标准的安全情况下质量好的）、楼房外的楼梯和上下车得爬台（必须是不锈钢的）。这是原、被告对工程量作出的约定外，其余工程量不在原告完成的范围内。原告施工的不是全部工程而是合同约定外，其余工程量不在原告完成的范围内。原告施工的不是全部工程而是合同约定的这部分工程。其次，对于原告完成的工程量是在被告的监管下完成的，同时对如何施工也是在被告的指示下完成的。在原告完成过程中被告最为发包方、监理方存在未按图纸施工的行为，被告应当及时纠正或制止，但是被告并没有制止。说明原告是按照被告的指示完成的工程量，比如爬台是左上还是左下对原告的施工是没有影响的，原告施工所花费的人工、材料等费用都是一样的，只是对被告的使用有影响，那么怎样施工是由被告决定的。并在原告完工后，被告接受并使用同样的说明原告按照被告的指示完成约定的工程量，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“建设工程未竣工验收，发包方擅自使用后，又以用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”因此被告抗辩的未按约定施工的理由及无事实依据也无法律依据。通过委托新光明证据科学研究鉴定所的鉴定，鉴定结论是，原告完成的工程量的价值为1367189.63元，根据鉴定意见原告完成的工程量的价值远远超出合同双方约定的价值97万元。对于被告的反诉请求不能成立。首先，原告依据被告的指令完成工程。同时双方对工程量在合同中明确约定，外墙保温不在原告施工范围内，其次原告现完成的工程量的价值在1367189.63元远远超出约定的价值，同时按照现有楼房的建设来看，对于顶楼的阳台部分与图纸不符超过图纸范围，原告同样施工。对于水槽的问题也是原告按照被告的指令完成的，被告地下室没有采取任何的防水措施一到下雨或者冬季下雪水无法排出，如果排水槽在室内，水将进入房内才嫩排出，并且水槽在屋内和屋外对于原告来说没有任何的区别，同样施工费用相同。碎玉电线的安装同样是依据被告的指令完成的，施工的人员的证人证言证实。因此，被告的反诉请求不能成立。经审理查明，2015年7月17日，原、被告签订建筑工程施工合同书，该合同书约定：一、工程项目：1、工程名称为框架楼，工程概况地下一层、地上两层、总共三层，承包方式为包工包料，承包价格每平方米900元，总工程款为970000元；二、设备：甲方（被告方）对工程质量进行监督，检查隐蔽工程，负责签证，核实工程量及进度表以及负责甲方应该承担的相关事宜；乙方（原告方）组织施工人员和材料、施工机械进场，甲方无须任何与盖楼有关的东西，乙方委派现场代表、负责工程施工质量，安全施工，提供工程进度报表以及负责乙方应该承担的有关事宜；三、工程期限，1、根据施工单位的工期承诺，工程总工期为60天，自2015年7月17日开工至2015年9月17日竣工验收；四、工程安全，本工程竣工质量按照要求为合格等级；乙方必须严格按照施工图纸，说明文件和国家颁布的建筑工程规范、规程和标准进行施工；乙方在施工中必须遵守下列规定：1、乙方在建房施工中必须严格按照图纸施工，在包工包料施工中包括：外门（必须是甲方要求的玻璃、铝合金），窗户（中上等的质量）、水电暖（必须使用达到国家标准的安全情况下质量好的）楼房外的楼梯和上下车的爬台（必须是钢筋、商混最高标号的结构）楼房的扶手都在内（必须是不锈钢的）；2、隐蔽工程必须经甲方派驻代表（或监理工程师）检查验收签章后，方可进行下一道工序，甲方派驻代表应在接到隐蔽工程检查通知单24小时之内检查；五、施工与设计，1、乙方必须严格按甲方交付的设计图纸、说明文件施工，甲乙双方均不得擅自修改；2、甲方如需变更设计、必须由原设计单位作出正式设计变更通知单和修改图纸，乙方才予以实施；六、工程结算：1、在开工前预付给乙方30万元；2、二三层框架完成后封顶后，在付给乙方20万元工程款；3、工程全部完工后，经甲方验收合格达到标准后，再付清余下的43万元；4、在国家的建筑标准情况下，余4万元作为房屋质量保证金；5、乙方按照合同和图纸施工中，甲方只需要按照合同付给乙方工程款，乙方不得以任何理由向甲方索要工程款；七、条件；八、纠纷解决：任何一方违反本合同规定，协商不成，按以下方式解决，1、向经济合同仲裁机关申请仲裁；2、向人民法院起诉；九：附件，本合同一式两份，甲乙双方各执一份，自签字之日生效；未尽事宜，参照国家工商行政管理局，建设部工程施工合同协商办理等条款。双方签订上述合同后，原告即开始对被告发包的工程进行施工，在原告施工过程中，双方均按照合同履行了各自的义务，被告在原告2015年当年施工期间从2015年7月17日至2015年11月11日陆续向原告支付工程款65万元，第二年2016年4月7日被告又向原告支付工程款12.5万元。另查明，1、被告（反诉原告）宋佳文申请对未完工部分及宋佳文施工部分的费用进行鉴定（按图纸为依据）；2、原告（反诉被告）余龙申请对位于××县的“宋佳文个人房屋“已完工部分价值进行评估。额敏县人民法院依当事人的申请委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所鉴定，新疆光明证据科学研究司法鉴定所于2018年12月25日作出新司鉴所司鉴字（2018）第253号鉴定意见书，鉴定意见：经详细计算，委托书所指内容如下：1、原告申请已完工部分鉴定的价值为1367189.63元；2、被告申请未完工及被告未施工部分的价值为252272.36元。本院认为，自然人的合法权益应当受到法律保护。本案中原、被告双方签订的地下一层、地上两层框架楼结构建筑工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，虽然原告作为个人不具备建设该工程的资质，但是被告在明知原告不具有建设资质的情况下仍然与原告签订上述建设施工合同，且在原告建设完工后，按照双方合同的约定经自己验收后，并擅自使用了该工程，故双方之间的建筑工程施工合同应当属于合法有效的合同，而依法成立的合同应当受到法律的保护，当事人任何一方不得擅自变更或解除合同。现原告依据合同的约定已将该工程建设完成并交付被告使用，原告按照双方合同约定的固定承包总造价970000元，原告申请已完工部分鉴定的价值为1367189.63元，原告完成的工程量的价值远远超出合同双方约定的价值97万元，在被告已经给付775000元的基础上，原告要求被告给付剩余工程款符合法律的规定，故本院对原告要求被告给付剩余的工程款的诉讼请求予以支持。对原告庭审中主张被告尚欠200000元的诉讼请求，被告实际给付原告的工程款应当为775000元，按照双方合同约定的工程款承包固定价格被告尚欠原告的工程款为195000元。故本院对原告主张剩余工程款多余的5000元部分不予支持。对于被告反诉主张给付未完工及未施工价值252272.36元，因被告在明知原告个人不具有建筑资质的情况下仍然选择由原告来建设自己的楼房工程，且在双方的合同中明确约定监理方为被告自己，验收方也由被告自己完成，原告在施工过程中，被告作为发包方、监理兼验收一方对原告施工负有监督管理检查的责任，如原告存在未按照图纸施工，没有修建下水沟等行为，被告应当及时纠正或制止，或当场要求原告停工返工，但是通过本院查明的事实可以看出，被告在原告施工过程中并未履行自己的监理验收检查责任，应当认定被告对原告当时的施工行为是持默许或认可态度，且通过本院到现场查看和勘察可以看出，双方虽在合同当中约定严格按照图纸施工，但是在原告现场施工时，在被告作为发包方和监理及验收方的主导要求下，双方并未按照图纸进行施工，部分工程在被告现场决定后进行了临时的变更或更改，工程量部分在原施工图纸的情况下也存在了增加，这些均足以证明下水沟等工程没有按照图纸施工责任均在被告一方，原告方没有责任，现被告又自己已经实际使用了该楼房工程近两年，再以原告建设的部分工程不符合合同约定或质量约定，并要求给付未完工及未施工价值252272.36元，既没有事实依据，也没有法律依据，本院对被告的反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）宋佳文于本判决生效之日一次性给付原告（反诉被告）余龙建设工程款195000元。二、驳回原告（反诉被告）余龙的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）宋佳文的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件争议标的数额200000元，案件受理费4300元，减半收取2150元，投递费100元，合计2250元原告（反诉被告）余龙已预交，由被告（反诉原告）宋佳文负担。反诉案件受理费2542元，由被告（反诉原告）宋佳文预交，由被告（反诉原告）负担。原告（反诉被告）余龙鉴定费41000元，由被告（反诉原告）宋佳文负担。被告（反诉原告）宋佳文鉴定费7500元，由被告（反诉原告）宋佳文自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于塔城地区中级人民法院。如上诉期届满之日起七日内仍不预交二审案件受理费的，则按自动撤回上诉处理。审 判 长 迪丽努尔人民陪审员 马 金 莲人民陪审员 刘 增 喜二〇一九年六月二十七日书 记 员 王 志 慧（法律文书运用法条全文附页）《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十七条发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民法通则》第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。