湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘10民初66号原告：倪纪云，男，1967年10月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：曹汉逸，湖南星河律师事务所律师。委托诉讼代理人：许幻，湖南星河律师事务所律师。被告：郴州市曦丹房地产开发有限责任公司。法定代表人：李春生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹波，湖南瀛森律师事务所律师。被告：湖南国联建筑工程有限公司。法定代表人：贺兆良，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨友谊，男，1965年4月27日出生，汉族，湖南国联建筑工程有限公司郴州分公司经理。被告:中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院（自2018年年底，中国人民解放军第一九八医院隶属于九二二医院，系九二二医院的下属临床部门）。法定代表人:王巍，系九二二医院院长。委托诉讼代理人:唐荔,湖南弘一(衡阳)律师事务所律师。原告倪纪云与被告郴州市曦丹房地产开发有限责任公司（以下简称曦丹公司）、湖南国联建筑工程有限公司（以下简称国联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月1日作出（2016）湘10民初9号民事判决，判决：一、被告曦丹公司支付原告倪纪云工程款34,939,401.39元；二、驳回原告倪纪云的其他诉讼请求。曦丹公司不服，上诉至湖南省高级人民法院。2017年9月21日，湖南省高级人民法院作出（2017）湘民终519号民事裁定，以案涉工程工程量的确定和工程款的认定等基本事实不清为由，裁定撤销原判，发回重审。2017年11月1日，本院对本案再次立案。倪纪云仅要求曦丹公司支付工程款。在审理过程中，曦丹公司向本院申请追加国联公司、中国人民解放军第一九八医院（（以下简称一九八医院）为被告，本院予以准许。后来，曦丹公司又向本院申请撤回要求追加一九八医院为被告的申请，本院不予准许。依据原告倪纪云的申请，本院对案涉工程的工程造价进行鉴定。鉴定结果出来后，本院适用普通程序于2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告倪纪云的委托诉讼代理人曹汉逸，被告曦丹公司的委托诉讼代理人曹波，被告国联公司的委托诉讼代理人杨友谊、中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院(以下简称九二二医院)的委托诉讼代理人唐荔到庭参加诉讼。在本案审理过程中，当事人向本院申请庭外和解三个月，但协商未果。本案现已审理终结。在本院（2016）湘10民初9号案中，倪纪云向本院提出诉讼请求：1、判令曦丹公司支付倪纪云工程款39,054,400元；2、诉讼费由曦丹公司负担。在本案中，倪纪云向本院提出变更诉讼请求：1、判令曦丹公司支付倪纪云工程款34,939,401.39元；2、诉讼费由曦丹公司负担。事实和理由：2012年9月30日，国联公司与倪纪云签订《砼灌注桩施工合同》，该合同约定国联公司将承建的建设单位为中国人民解放军第一九八医院和曦丹公司的郴州市东风路东风新城商住楼工程项目的桩基础工程分包给倪纪云，双方约定了工程范围、承包方式、结算单价、付款方式、工期、工程质量等内容，且在该合同第八条第7项中明确约定：合同的建设单位为一九八医院，由于项目的特殊性，曦丹公司与一九八医院为共同的建设单位，曦丹公司具体承担建设单位责任与义务，并根据合同约定的内容承担工程款的管理、支付、结算工作。该合同签订时曦丹公司作为建设单位在合同上盖章,当时的法定代表人尹斌亦在合同上签字表示对合同内容的认可。合同签订后，倪纪云依约如期完成施工项目，项目并经验收合格予以交付。2014年4月26日，国联公司与倪纪云又签订《建设工程项目承包合同》，该合同约定国联公司将承建的建设单位为一九八医院和曦丹公司的东风新城商住楼工程分包给倪纪云，合同中约定了工程内容、合同工期、合同价款及调整、工程款支付等内容，且在该合同附则的11-4条款中明确约定：本合同的建设单位为一九八医院，由于本项目的特殊性，曦丹公司与一九八医院为共同的建设单位，曦丹公司具体承担建设单位责任与义务，并根据合同约定的内容承担工程款的管理、支付、结算工作。该合同签订时曦丹公司作为建设单位在合同上盖章，当时的法定代表人尹斌在合同上签字表示对合同内容的认可。签订合同后，倪纪云即按照合同约定进场施工，但曦丹公司数次无故拖欠工程进度款，导致工程不能继续下去而数次中止。直到目前为止，该工程仍然没有竣工验收。倪纪云曾于2015年11月24日制作了工程结算书，按照结算书核定的工程造价为68,754,430.11元。曦丹公司仅仅支付了倪纪云工程进度款29,700,000元，目前尚欠倪纪云工程进度款34,939,401.39元。另双方于2015年9月2日签订的补充协议第二条明确约定：曦丹公司自愿以该项目的一楼门面（作价每平方米6000元）和位于郴州大道南侧的土地[证号：郴国用（2013）第0070号]为清偿倪纪云工程款提供担保。为维护自己的合法权益，倪纪云依法起诉，请求判如所请。曦丹公司答辩称，一、曦丹公司不是该工程的建设方，没有义务直接向倪纪云支付工程款。该工程的建设方是一九八医院，一九八医院有权利要求曦丹公司支付建设费用。同时该工程的合法中标的施工单位是国联公司，只有国联公司才有权利向一九八医院请求支付工程款项。倪纪云无权直接要求曦丹公司支付工程款。二、该工程未达到工程款的支付条件。1、本案所涉工程项目未达到竣工验收条件。截至今日，案涉工程依旧未完工，而且在鉴定过程中以及鉴定报告中都可以证明该工程并没有竣工。2、曦丹公司已经代一九八医院足额支付了工程进度款，无需再支付工程进度款。该工程未完成，谈不上竣工验收。同时对该工程，曦丹公司已经代建设方支付了29,700,000元，已经远远超过了工程进度款，目前该工程根本没有达到支付条件。国联公司和倪纪云已经构成根本违约，应该向建设方和曦丹公司承担违约责任。三、关于鉴定报告书中的工程造价存在的几个问题。1、鉴定报告书的鉴定依据不正确。鉴定报告书的工程造价应该依据《建筑安装工程施工合同》予以计算，而不应该依据《东风新城预（结）算方案》作为造价依据。因为《建筑安装工程施工合同》是该工程唯一的合法中标合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，该工程造价应该遵循中标合同《建筑安装工程施工合同》。2、鉴定报告书的部分造价款项应予以剔除（1）该鉴定书中的可确定造价总额为53,120,169.66元，该造价包括了东风新城工程（新加三层）土建部分为1,696,657.73元、装饰277,697.13元，该三层不在中标的工程范围之内，属于违章建筑，且是在没有建设方和答辩方的认可前提下施工的，该经济适用房为7116部队的家属房，也并非在曦丹公司代垫资建设的工程范围之内，应予以剔除。（2）该鉴定书的可确定造价总额包括了1.15项停工补偿等其他项目2,105,100元，该项造价没有任何合同依据，同时因倪纪云与国联公司所签订的合同系无效合同，不应支持停工损失等违约损失，应予以剔除。（3）该鉴定书中无法确定造价部分，包括包干部分的862,429元和按时结算部分无法确定造价部分905,557.56元，该两部分都是倪纪云未施工的部分，理应予以剔除。（4）该鉴定书中涉及的安全文明施工费、规费，没有合同的约定，也没有法律的规定，也应予以剔除。四、因国联公司、倪纪云、曦丹公司所签订的协议都是无效协议，总工程款中应扣除违约金、企业管理费以及利润等费用。同时，因倪纪云的工程质量有严重的问题，应该向建设单位承担违约责任。综上，因曦丹公司没有义务向倪纪云支付工程款，该工程未达到工程款支付条件，湖南长城工程咨询有限公司的鉴定依据错误，应当驳回倪纪云的所有诉讼请求。国联公司答辩称：一、法院将国联公司追加为被告，无事实和法律依据。本案中，国联公司与倪纪云之间为挂靠关系，倪纪云与曦丹公司之间为实际施工合同关系，国联公司与曦丹公司之间为名义施工合同关系，国联公司与曦丹公司无共同的诉讼标的，不能成为共同被告。对法条的扩张解释不能脱离条文的文义，所以将国联公司解释成必要共同诉讼的当事人不符合法律解释规则，国联公司不是本案适格被告。二、国联公司与倪纪云之间仅为挂靠关系，倪纪云为实际施工人，国联公司从未收取任何与该工程有关的费用。国联公司中标了案涉工程，并与一九八医院签订了《建筑安装工程施工合同》，后又将该工程分包给倪纪云。国联公司将工程分包给无资质的倪纪云，确实违反了有关规定，但国联公司并未参与该工程施工，亦未收取过与该工程有关的相关费用，国联公司仅仅相当于一个中介机构，不应该对倪纪云与发包人之间的债权债务承担任何责任。三、工程尚未完工，亦未进行竣工验收，案涉工程款为不确定债务且是未到期债务。国联公司虽然不是实际施工方，但作为挂靠单位需协助倪纪云与发包人联系，据了解案涉工程尚有部分工程并未实际完工，无法进行竣工验收，双方暂未最终结算。综上，请求驳回倪纪云对国联公司的诉讼请求。九二二医院答辩称：一、九二二医院与曦丹公司不是共同建设单位，双方形成的是租赁关系。九二二医院与曦丹公司签订的是土地租赁合同，适用的是租赁法律规则。有关租赁地上曦丹公司、国联公司与倪纪云建筑施工法律后果与九二二医院无关。九二二医院与国联公司签订《建筑安装工程合同》并没有实际履行，工程建设全过程医院根本就没参与，工程进度款医院也不用支付分文。原一九八医院代曦丹公司与国联签订的工程合同，目的为办理施工手续。二、曦丹公司才是施工工程的建设单位，九二二医院不是建设单位，不是本案适格的被告。不能代国联公司支付倪纪云工程进度款。国联公司在九二二医院不知情的情况下，分别于2012年9月30日、2014年4月26日，与倪纪云先后签订违法分包的《砼（冲孔）灌注桩基施工合同》和《建设工程项目承包合同》。曦丹公司作为建设单位在该两份合同上盖章。曦丹公司才是建设单位。《砼(冲孔)灌注桩基施工合同》、《建设工程项目承包合同》明确约定曦丹公司承担建设单位责任和义务,承担工程的管理、支付、结算工作。曦丹公司作为建设单位在该两份合同上盖章,曦丹公司与倪纪云签订的两份补充协议也明确约定由曦丹公司向倪纪云支付工程款,且曦丹公司已实际向倪纪云支付工程款29,700,000元。九二二医院不是建设单位，不是本案适格的被告。三、法律只规定非法转包和违法分包实际施工人可以提起代位权诉讼，挂靠情形下实际施工人不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。本案中法院不能依职权追加被告参加诉讼，所以九二二医院不是适格的被告。四、法院不能超出倪纪云诉请做出判决。本案中倪纪云的诉讼请求是“要求被告曦丹公司支付原告工程进度款”，法院不能超出倪纪云的诉请而依职权追加九二二医院承担工程款责任。五、退一万步讲，即使九二二医院成为发包人之一，那么九二二医院承担的也是“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权”的责任。本案中倪纪云没有证据证明国联公司对九二二医院具有到期债权，以及债权多少？所以无法对九二二医院追偿债权。六、倪纪云诉请“判令被告支付倪纪云工程款3905.44万元”应当核减。工程款支付依据应以中标的合同作为结算的依据。1、工程尚未完工，未进行竣工验收。2、债务为不确定债务，且是未到期债务。3、曦丹公司已实际向倪纪云支付工程款29,700,000元。综上所述，依据《租赁合同》的约定，曦丹公司才是建设单位，九二二医院不是建设单位，不是本案适格的被告，不能代为曦丹公司、国联公司支付倪纪云工程进度款。挂靠情形下实际施工人倪纪云不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。请求驳回倪纪云的对答辩人的诉讼请求。当事人向本院提交了证据。本院已经组织各方当事人进行了质证。根据当事人的举证、质证意见、庭审及本院审核证据的情况，本院确认事实如下：2012年1月19日，一九八医院（甲方、出租方）与曦丹公司（乙方、承租方）签订《军队房地产租赁合同》，约定:一九八医院将座落在湖南省郴州市东风路12号的面积为10000平方米的空余场地出租给曦丹公司，按双方确认并经相关部门审批同意的商住楼设计施工图由曦丹公司全额出资新建商住楼。2012年8月，一九八医院向国联公司发出中标通知书，通知国联公司为东风路营区整治改造工程的中标人，并通知国联公司办理合同签订等有关事项。2012年11月21日，一九八医院（甲方、发包方）与国联公司（乙方、承包方）签订《建筑安装工程施工合同》，对工程概况、双方责任、质量与验收、合同价款与支出、竣工与结算等进行了详细约定。其中，合同第四条合同价款：本工程质量承包价为人民币34,811,198.25元。合同第五条工程承包方式：1、本工程采取包工、包料、包安全、包工期、包经费等“总承包”的方式一次性包定，合同价款不受物价和工资涨、落因素影响，不再执行新出台政策性调价、调价文件及其他取费标准……2012年9月30日，国联公司（甲方）与倪纪云（乙方）签订《砼（冲孔）灌注桩基施工合同》，约定由国联公司将案涉项目的桩基础工程以包工包料的形式发包给倪纪云进行施工，并对工程范围、结算单价、付款方式、工期、工程质量、双方义务等进行了约定。其中，合同第八条其他规定：……7、本合同建设单位为一九八医院。由于本项目特殊性，曦丹公司与一九八医院为共同的建设单位，曦丹公司承担建设单位责任和义务，并根据本合同约定的内容（付款期限支付相应的工程款）执行。曦丹公司在合同尾部“建设单位（盖章）”处加盖了单位公章，其法定代表人尹斌也在合同尾部签名。2014年4月26日，国联公司（甲方、发包方）与倪纪云（乙方、承包方）签订《建设工程项目承包合同》，将案涉项目的建筑及装修工程、电器照明工程、给排水工程等发包给倪纪云。其中，合同第十条违约责任：……11-4、本合同建设单位为一九八医院。由于本项目特殊性，曦丹公司与一九八医院为共同的建设单位，曦丹公司具体承担建设单位责任和义务，并根据本合同约定的内容承担工程的管理、支付、结算工作。曦丹公司同样在合同尾部“建设单位”处加盖了单位公章，其法定代表人尹斌也在合同尾部签名。倪纪云进场后，已经完成了桩基工程。2015年1月19日，倪纪云以曦丹公司未按合同约定支付相应工程款为由，向曦丹公司发出停工通报，决定从2015年1月20日起全面停止案涉工程施工。2015年3月30日，曦丹公司（甲方）与倪纪云（乙方）签订《东风新城项目施工合同补充协议》，双方对工程款的支付及项目恢复施工等进行了约定。其中，合同第四条约定：“东方新城项目”中的经济适用房，如能按原计划建成，则按原合同执行；如部队要求停建，……2015年9月2日，曦丹公司（甲方）与倪纪云（乙方）签订《施工合同补充协议》，其中第一条约定：“倪纪云自本补充协议签订之日起四个月内，将双方于2014年4月26日签订的《建设工程项目承包合同》所约定的全部工程内容施工完毕，验收事项除质量问题外由甲方负责”；第二条约定：“本项目采用总价包干，倪纪云应在本补充协议签订之日起20日内，将本工程造价（含桩基、土石方）预算报曦丹公司审核。曦丹公司自收到倪纪云预算30日内审定，并书面通知倪纪云。否则，视同曦丹公司认同倪纪云预算。倪纪云保证按图施工，如遇设计变更，双方商定增减价款后再施工”。2015年9月22日，东风新城商住楼1、2、3#栋主体工程质量进行验收，设计、施工、监理、建设单位参加验收人员形成一致意见：“同意该单位工程的主体分部工程验收，允许进入下道工序施工。质量等级暂定合格。”2015年9月28日，曦丹公司与倪纪云签订《东风新城预（结）算方案》，双方对案涉工程的结算依据、结算方式等作了约定。2015年11月24日，倪纪云将东风新城桩基工程结算书、东风新城商住楼工程结算书送给曦丹公司，曦丹公司的工作人员王保元予以签收，但曦丹公司一直未提出异议。该两本结算书确定的工程总造价为68,754,430.11元（桩基工程5,802,289元+商住楼工程62,952,141.11元）。诉讼过程中，曦丹公司不认可上述结算书，并主张案涉工程并未全部完工。倪纪云、曦丹公司、国联公司、九二二医院均认可：倪纪云与国联公司是挂靠与被挂靠关系，倪纪云是案涉工程的实际施工人。倪纪云与国联公司均认可：国联公司无偿出借建筑资质给倪纪云。曦丹公司认可：案涉工程已付工程款均是自己公司直接向倪纪云支付的。国联公司同意倪纪云个人向曦丹公司主张权利。曦丹公司、倪纪云均认可:自2014年1月16日至2015年12月29日，曦丹公司已经向倪纪云支付本案工程款共计29,700,000元。国联公司在本院2019年4月11日对本案庭审时，当庭认可：原一九八医院与国联公司于2012年11月21日签订《建筑安装工程施工合同》，国联公司没有履行该合同。九二二医院在本案的《答辩状》中自认：原一九八医院与国联公司签订的《建筑安装工程合同》并没有实际履行，原一九八医院根本就没参与工程建设过程。其代曦丹公司与国联公司签订的工程合同，目的为办理施工手续。在本案审理过程中，倪纪云表示其不向国联公司、九二二医院主张权利。另查明：2017年11月21日，倪纪云向本院提出《司法鉴定申请书》，申请对东风新城商住楼项目的已施工完成部分的工程造价进行评估。经本院委托，湖南长城工程咨询有限公司于2019年2月25日出具《东风新城商住楼工程造价鉴定报告》。该鉴定报告工程造价鉴定结论：（一）可确定造价结论：（1）东风新城商住楼工程部分造价鉴定结论为：53,281,525.57元，包括新加三层等的建筑工程、装饰装修工程、安装工程，其中包括：安全文明施工费318,824.44元，规费537,914.98元，建筑工程中停工补偿等其他项目2,105,100.00元。（2）东风新城商住楼外墙干挂大理石总面积为：4948.83㎡，其中包干价部分面积为：2394.53㎡。（施工方大理石已经购买堆放在施工现场，只是未安装，双方通过协商意见达成一致：此部分自行协商。包干部分大理石，我司只计算工程量。）（二）无法确定造价意见：由于原告、被告双方就地下室防水以及其水泥砂浆楼地面部分是否施工无法达成一致，此部分属于隐蔽工程，我司现勘也无法判断，因此我司根据法院提供的双方质证的图纸计算，将其放入无法确定部分，具体实际情况由双方举证。（1）东风新城商住楼工程部分造价（包干价未做部分）鉴定结论为：815,591.49元。（包括以下内容：地下室底板防水工程、地下室水泥砂浆楼地面工程。）（2）东风新城商住楼工程部分造价（按实结算部分）鉴定结论为：874,552.00元。（包括以下内容：地下室底板防水工程、地下室水泥砂浆楼地面工程。）2019年4月11日，在本院对本案庭审时，本院组织各方当事人对前述鉴定报告进行质证。对前述鉴定报告的鉴定结论，倪纪云、国联公司无异议。九二二医院对鉴定报告的真实性、合法性、关联性无异议，但是认为鉴定依据不足，鉴定报告没有依据中标合同（即一九八医院与国联公司签订的《建筑安装工程施工合同》）作为依据，而是根据倪纪云与曦丹公司的补充协议作为鉴定依据。曦丹公司对鉴定结论有异议部分：（一）可确定造价结论：（1）东风新城商住楼工程部分造价中的新加三层土建部分1,696,657.73元、装饰部分277,697.13元，停工补偿等其他项目2,105,100.00元，安全文明施工费和规费，这些工程造价应当予以剔除。（二）无法确定造价意见：（1）东风新城商住楼工程部分造价（包干价未做部分）鉴定结论为：815,591.49元。（2）东风新城商住楼工程部分造价（按实结算部分）鉴定结论为：874,552.00元。倪纪云未做该部分工程，这些工程造价应当予以剔除。但在2019年4月11日庭审中，倪纪云和曦丹公司均当庭认可：对鉴定结论中（一）可确定造价结论：（2）东风新城商住楼外墙干挂大理石总面积为：4948.83㎡，其中包干价部分面积为：2394.53㎡。对该部分工程造价，倪纪云和曦丹公司已经协商好由倪纪云将该项工程做完后按照合同结算。关于鉴定报告中的“新加三层”问题：2019年4月11日，在本院对本案庭审时，倪纪云和曦丹公司均认可：案涉鉴定报告中的“新加三层”，系倪纪云施工的。2019年6月5日，本院对倪纪云和曦丹公司询问时，双方均认可：案涉鉴定报告中的“新加三层”是指2015年3月30日《东风新城项目施工合同补充协议》第四条中约定的“经济适用房”。该“新加三层”是指曦丹公司签字认可的竣工图纸原图中的1#4-6层住宅楼。曦丹公司还认可：该“新加三层”的施工图纸是曦丹公司提供给倪纪云的。对鉴定报告鉴定结论中（二）无法确定造价意见部分(即地下室底板防水工程、地下室水泥砂浆楼地面工程），倪纪云和曦丹公司于2019年6月13日达成一致意见，应倪纪云要求，曦丹公司已向倪纪云出具《承诺书》，内容如下：“因东风新城商住楼工程地下室底板防水工程和地下室水泥砂浆楼地面工程是否完成，曦丹公司和倪纪云存在争议。现倪纪云愿意放弃地下室底板防水工程部分工程款，曦丹公司也愿意承诺因该部分的工程出现质量问题导致漏水、渗水等质量问题不再需要倪纪云负责。关于地下室水泥砂浆楼地面工程，曦丹公司认为倪纪云也未做，现倪纪云也放弃主张权利。但是倪纪云对地下室做了一层水泥砂浆找平层，由曦丹公司和倪纪云在本案纠纷之外另行结算。特此承诺！”再查明：因部队编制体制调整，原中国人民解放军第一六九医院改为中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院。自2018年年底，原中国人民解放军第一九八医院隶属于中国人民解放军联勤保障部队第九二二医院管理，系九二二医院的下属临床部门。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：一、九二二医院、国联公司、曦丹公司是否为本案适格被告；二、倪纪云要求曦丹公司支付工程款34,939,401.39元的诉讼请求是否应当予以支持。关于争议焦点一：九二二医院、国联公司、曦丹公司均为本案适格被告。本案中，倪纪云与国联公司是挂靠与被挂靠关系，倪纪云是案涉工程的实际施工人。挂靠人倪纪云就工程款提起诉讼时，为便于查清案件事实，国联公司作为被挂靠人可以作为共同被告被追加参加诉讼。中标合同《建筑安装工程施工合同》是国联公司与原一九八医院签订的。根据《砼（冲孔）灌注桩基施工合同》与《建设工程项目承包合同》的约定，原一九八医院与曦丹公司为共同的建设单位，曦丹公司承担建设单位责任和义务，曦丹公司承担工程的管理、支付、结算工作，曦丹公司与倪纪云签订的两份补充协议也明确约定由曦丹公司向倪纪云支付工程款，且曦丹公司已实际向倪纪云支付工程款29,700,000元。原一九八医院为名义上的建设单位。曦丹公司为事实上的建设单位。本案系倪纪云与曦丹公司直接发生建设工程施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释(2004)14号]第四条、第二十六条的规定，倪纪云作为实际施工人，可以向事实上的建设单位即曦丹公司就工程款主张权利。因此，九二二医院、曦丹公司、国联公司均系本案适格被告。九二二医院辩称该单位不是建设单位，不是本案适格被告；国联公司亦辩称该公司不是本案适格被告。二者的理由均不能成立，本院不予采信。曦丹公司辩称该公司不是案涉工程的建设方，没有义务直接向倪纪云支付工程款，没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。九二二医院辩称倪纪云作为实际施工人不能越过被挂靠人国联公司向合同相对方主张工程款。该辩称与法相悖，本院不予支持。关于争议焦点二：曦丹公司应当向倪纪云支付工程款23,581,252.57元。1、关于责任承担主体问题。本案中，倪纪云作为个人，不具有建筑施工企业资质。倪纪云与国联公司是挂靠与被挂靠关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原一九八医院与国联公司签订的《建筑安装工程施工合同》，倪纪云与国联公司签订的《砼（冲孔）灌注桩基施工合同》、《建设工程项目承包合同》及倪纪云与曦丹公司签订的《东风新城项目施工合同补充协议》、《施工合同补充协议》均应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程的主体工程经设计、施工、监理、建设单位验收并评定为合格等级，故倪纪云有权要求曦丹公司参照合同约定支付工程价款。国联公司仅是被挂靠人，实际履行2014年4月26日《建设工程项目承包合同》的是倪纪云和曦丹公司。九二二医院和曦丹公司是租赁合同关系。九二二医院在本案中只是名义上的建设单位，案涉工程由曦丹公司全额出资建设，由曦丹公司承担建设单位责任和义务。事实上，也是曦丹公司向倪纪云实际履行支付工程款29,700,000元。因此，九二二医院和国联公司在本案中均不应承担支付工程款的责任，曦丹公司在本案中应当承担支付工程款的责任。关于案涉拖欠工程款如何认定问题。关于案涉鉴定报告：(1)关于鉴定依据问题。本案中，曦丹公司与倪纪云于2015年9月28日签订了《东风新城预（结）算方案》，双方对案涉工程的结算依据、结算方式等作了约定。《东风新城预（结）算方案》系双方对案涉工程的结算形成确认书并且已经双方签字。《东风新城预（结）算方案》是双方的真实意思表示，属于合同变更，是合同自由原则的体现。案涉鉴定报告将《东风新城预（结）算方案》作为鉴定依据，有事实依据和法律依据，鉴定依据充足，本院予以采信。原一九八医院与国联公司签订的中标合同（即原一九八医院与国联公司签订的《建筑安装工程施工合同》），双方当事人并没有实际履行。曦丹公司和九二二医院辩称案涉工程的工程款应当按照中标合同约定的合同价款34,811,198.25元进行计算；案涉鉴定报告应以案涉中标合同为鉴定依据；案涉工程全部工程款即为中标合同约定工程价款。曦丹公司和九二二医院的上述辩称理由没有事实依据和法律依据，本院不予采信。（2）案涉拖欠工程款如何认定问题。案涉鉴定报告工程造价鉴定结论：（一）可确定造价结论：（1）东风新城商住楼工程部分造价鉴定结论为：53,281,525.57元，其中停工补偿等其他项目2,105,100.00元，安全文明施工费318,824.44元，规费537,914.98元，“新加三层”土建部分1,696,657.73元、装饰部分277,697.13元）、装饰装修工程、安装工程。对该部分工程造价53,281,525.57元，本院予以认定。本案中，曦丹公司明知挂靠人倪纪云借用被挂靠人国联公司的建筑资质，在案涉工程施工过程中又不及时支付工程款，应对停工补偿等其他项目承担相应责任。安全文明施工费318,824.44元、规费537,914.98元，系正常施工过程中必然会产生的费用，应当由曦丹公司承担支付工程款的责任。曦丹公司辩称鉴定结论中的停工补偿等其他项目2,105,100.00元、安全文明施工费318,824.44元、规费537,914.98元都应从工程造价中予以剔除，没有事实依据和法律依据，本院不予采信。案涉鉴定报告中的“新加三层”，双方在《东风新城项目施工合同补充协议》中约定由倪纪云施工，并约定按原合同执行。该“新加三层”的施工图纸是曦丹公司提供给倪纪云的。曦丹公司签字认可的竣工图纸原图中的1#4-6层住宅楼即新加三层。新加三层系倪纪云施工完成的工程。对“新加三层”土建部分1,696,657.73元、装饰部分277,697.13元，本院认定应当由曦丹公司承担支付工程款的责任。曦丹公司辩称：“新加三层”不在中标的工程范围之内，属于违章建筑，且没有建设方和曦丹公司的认可前提下施工的，该经济适用房为76,110部队的家属房，也并非在曦丹公司代垫资建设的工程范围之内。“新加三层”土建部分1,696,657.73元、装饰部分277,697.13元，应从案涉工程造价中予以剔除。该理由与事实不符，本院不予采信。曦丹公司已经支付倪纪云工程款29,700,000元。因此，曦丹公司还应当向倪纪云支付工程款23,581,252.57元（=53,281,525.57元-29,700,000元）另外，曦丹公司辩称,倪纪云的工程质量有严重的问题，应该向建设单位承担违约责任。对该辩称，本院在本案中不予审理，因为在本案中，建设单位并未就工程质量问题提起反诉，建设单位可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、被告郴州市曦丹房地产开发有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告倪纪云工程款23,581,252.57元；二、驳回原告倪纪云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费237,072元，由原告倪纪云负担71,072元，由被告郴州市曦丹房地产开发有限责任公司负担166,000元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长 李 虹审判员 许永通审判员 张九香二〇一九年六月十八日法官助理张艳婷书记员周丽艳附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附：当事人提交的证据目录清单原告倪纪云向本院提交了下列证据：1、《砼（冲孔）灌注桩基施工合同》；2、《建设工程项目承包合同》；3、《东风新城项目施工合同补充协议》；4、《施工合同补充协议》；5、东风新城预（结）算方案；6、东风新城停工通报；7、申请拨付欠工程款的函；8、再次申请拨款的函；9、东风新城资金缺口报告；10、东风新城桩基础工程结算书、东风新城商住楼工程结算书，；11、施工图；12、主体工程质量验收记录；13、质量评估报告；14、东风新城施工晴雨表；15、竣工图（电子版）。被告曦丹公司向本院提交了下列证据：1、营业执照、组织机构代码证及法定代表人身份证明书；2、《军队房地产租赁合同》；3、《军队工程建设项目施工许可证》（[2012]军建许字第037号）；4、《中标通知书》及《建筑安装工程施工合同》；5、《砼（冲孔）灌注桩施工合同》、《建设工程项目承包合同》；6、证明和授权委托书；8、国联公司复函；9、电梯供应商发货通知、曦丹公司的复函、电力设施施工方工作联系函；10、一九八医院致国联公司工作联系函及照片；11、广东广信建设工程监理有限公司致国联公司通知单、工作联系函；12、广东广信建设工程监理有限公司的证明材料；13、付款凭证；14、关于东风新城地下室严重积水情况的报告（倪纪云发函），；15、关于东风新城地下室严重积水情况的报告（曦丹公司回函）；16、监理通知单（44页）；17、施工日志图片；18、案涉建设工程防水工程的现状光碟。被告九二二医院向本院提交了下列证据：1、军队房地产租赁合同；2、建设工程项目承包合同。被告国联公司没有向本院提交证据。