山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终820号上诉人(原审原告)：陈永忠，男，1968年11月28日生，汉族，和顺县人，现住和顺县。委托诉讼代理人：王保芳，山西正名律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：冀建兵，男，1957年12月1日生，汉族，和顺县人，现住和顺县。委托诉讼代理人：陈忠杰，山西至一律师事务所律师。上诉人陈永忠因与被上诉人冀建兵民间借贷纠纷一案，不服山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈永忠上诉请求：1.依法撤销山西省和顺县人民法院（2018）晋0723民初533号民事判决，改判被上诉人冀建兵偿还借款本金及利息共计498400元或发回重审;2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定事实错误，一审法院在缺乏证据的前提下主观臆断下判。一审判决已查明，2011年2月21日被上诉人冀建兵向上诉人陈永忠借款28万元的借款事实及出具借据。借据是双方关于借贷关系的真实意思表示，既然一审法院已经查明且认定本案的事实却错误下判；2.一审法院程序违法。本案原由一名审判员独任审理，后临时通知变为转为普通程序合议庭审理。但是，转为普通程序审理时，并未重新开庭审理，只是发表了部分意见，并未将事实叙述及证据全部质证。而被上诉人冀建兵并未向法院提交相应的证据。三个审判员并未全程参与全部庭审，进而下达错误判决；3.一审法院故意偏袒被上诉人冀建兵。庭审中，上诉人质证被上诉人提供录音来源于窃听设备，在民事诉讼证据规则中，明确认定为非法证据。且该证据证实上诉人将钱是借给被上诉人，被上诉人认可收到钱，并出具了借据，并未向上诉人表明该钱是借给第三人的事实。被上诉人冀建兵在录音中认可，上诉人并未收到两张借条。但是一审法院在缺乏证据的基础下，枉法主观臆断认为上诉人持有“两张”借条。冀建兵辩称，双方不存在民间借贷关系，被上诉人为上诉人出具借条是事实，但是该借条仅仅是被上诉人收到上诉人要借给案外人郝喜秀的借款，为上诉人出具的。而且该行为是接受本案证人任某的安排做出的。被上诉人收到陈永忠、任永升、田建国等三人50万元款项后转交给真正的借款人郝喜秀，上诉人与郝喜秀之间才存在真正的民间借贷关系。上诉人与郝喜秀之间民间借贷的中间人是任某，当时郝喜秀与任某协商，由任某帮助郝喜秀借款100万元，当时任某是村委会的主任，被上诉人是村委会的会计，任某自己借给郝喜秀25万，被上诉人借给郝喜秀25万，陈永忠、任永升、田建国借给郝喜秀50万，共计100万。在这次民间借贷中，所有的人都有特殊关系，任某和冀建兵以及田建国是一个村从小长大的发小，田建国在村委会附近经营小卖铺，经常见面打交道，冀建兵和任某是上下级关系，陈永忠是任某亲妹夫，任永升和任某之间是亲叔侄关系。我们在一审开庭过程中，任某出庭作证，证明了本案的基本事实，我们提供了几份录音资料，田建国的妻子郝小翠、陈永忠在谈话过程中也明确陈述了本案的基本事实。答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈永忠向一审法院起诉请求：1.判令冀建兵偿还借款本金28万元；庭审中增加诉请要求冀建兵给付从2012年2月21日至清偿完毕的利息（按月息一分钱计算）共计218400元；2.案件受理费由冀建兵承担。一审法院认定事实：陈永忠围绕本案的诉讼请求提供如下证据:1.借条一份，证明冀建兵向陈永忠借款28万元，借款日期为2011年2月21日;2.陈永忠、冀建兵、冀建红（冀建兵弟弟)、任某谈话录音光盘一张，证明陈永忠、冀建兵之间的借贷关系是真实存在的。且借贷关系中有利息的存在。冀建兵质证认为:1.对借条真实性无异议，证明目的有异议。2.对证据2有异议，录音资料声音小听不清，并且基本上是吵架，不能证明陈永忠、冀建兵存在借贷关系，也没有关于利息的陈述。冀建兵围绕本案的诉讼请求提供如下证据:1.任某证明材料一份及当庭证言，证明冀建兵只是中间人，而不是借款人，实际借款人是郝喜秀，我和冀建兵放钱给郝喜秀，感觉不错，后来就介绍陈永忠、任永升和另一人（田建国)。当时是郝喜秀给我和冀建兵打电话让先收着陈永忠和任永升的钱，随后又给他们换的条。以及利息的情况;2.2015年12月30日冀建兵、任某、陈永忠在任某家中谈话录音光盘一张及录音整理材料二份（提交后重新整理再次提交）,证明陈永忠借给郝喜秀钱，冀建兵只是中间人，与陈永忠不存在借贷关系，郝喜秀是实际借款人，且给任永升和陈永忠出具了借条;在重新整理材料第11页第7行到第10行，证明陈永忠承认郝喜秀给了他一年的利息。3.借条2份，证明郝喜秀向任某和冀建兵各借款25万元;另外证明冀建兵在郝喜秀给自己出具的借条背面，备注说明郝喜秀于2013年4月8日在月亮湾洗浴办公室分别给陈永忠、任永升、田建国出具了借条，辅助证明被告与陈永忠不存在借贷关系。4.2014年2月18日任爱秀（冀建兵的妻子）和郝小翠（田建国的妻子原名郝翠兰）谈话录音光盘一份及录音整理材料一份，证明:冀建兵只是中间人，不是借款人，郝喜秀向陈永忠、任永升和田建国借款50万元，中间由冀建兵转手交接，冀建兵在收款时分别向三人出具了借条，后来2013年4月8日由实际借款人郝喜秀向陈永忠、任永升和田建国出具了借条，但三人没有将冀建兵给他们所写借条还给冀建兵，郝喜秀分别向陈永忠、任永升和田建国三人支付了利息。陈永忠、冀建兵不存在借贷关系，更不存在利息的问题。5.2014年3月3日任爱秀（冀建兵的妻子）和郝小翠（田建国的妻子）谈话录音光盘一张及录音整理材料二份（提交后重新整理再次提交)，证明:冀建兵只是中间人，不是借款人，陈永忠、冀建兵不存在借贷关系，更不存在利息的问题。在重新整理材料第4页第16行，郝小翠陈述郝喜秀曾经给过她3万元利息。陈永忠质证认为:1.对证据1任某证言真实性有异议，证明力有异议，证人证言不真实;2.对证据2有异议，首先该证据来源于窃听设备，在民事诉讼证据规则中，明确认定其为非法证据;其次该证据陈永忠也多次明确表述在发生借贷关系之时，陈永忠就是认为将钱借给了冀建兵，而非郝喜秀，并且在谈话过程中陈永忠明确表示他不同意替换欠条，即不同意将债务转让给郝喜秀;最后这个录音证据能够证明2010年8月5日郝喜秀给冀建兵出具的借条是虚假的，在录音中冀建兵表示利息是算出来的，而非约定的。而且2010年的借条陈述了2013年的事实。另外重新整理材料中，没有听到我承认郝喜秀给过我一年的利息。3.对证据3真实性有异议，关联性有异议，与本案无关。4.对证据4有异议，和我一点关系也没有。5.对证据5有异议，对任爱秀与郝小翠的谈话录音有异议，没有原始证据，且冀建兵妻子与第三人的谈话不能证明陈永忠、冀建兵之间的权利义务关系。陈永忠提供的这份录音和我起诉冀建兵的案子一点关系也没有。经冀建兵申请，要求陈永忠、任永升提供郝喜秀给两人出具的借条。该院询问陈永忠、任永升，两人表示与郝喜秀没有任何关系，郝喜秀从来没有给出具过借条。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对冀建兵无异议的借条的真实性，予以采信并在卷佐证。对陈永忠提交的录音资料，录音中声音嘈杂，表述模糊，无法作为认定案件事实的依据，对录音材料不予采信。对冀建兵提交的2015年12月30日录音资料，虽然陈永忠提出异议，但录音中没有侵犯他人合法权益或有违反法律禁止性规定的情形,可以作为认定案件事实的依据。另外可以与冀建兵提交的2014年2月18日、2014年3月3日两份录音资料及任某的证言相互印证,因此对2015年12月30日录音资料予以采信。一审法院认为，冀建兵于2011年2月21日给陈永忠出具借条一支是本案事实。但是通过录音资料可以证明，陈永忠在持有冀建兵出具的借条的同时，另外还持有案外人郝喜秀就同一笔借款为其出具的借条，冀建兵书面申请要求陈永忠提供郝喜秀为其出具的借条，在该院要求陈永忠提交时，陈永忠无正当理由不予提供，按照法律规定，该院可以推定冀建兵认为存在两份借条的主张成立。因此陈永忠的证据就不足以认定冀建兵是唯一应偿还借款的债务人，陈永忠要求偿还借款的证据不足，其偿还借款及借款利息的理由不能成立。综上所述，对陈永忠要求冀建兵偿还借款28万元及利息218400元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条之规定，判决：驳回陈永忠的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，冀建兵虽为上诉人陈永忠出具借条一支，但冀建兵主张其并非实际借款人，其仅为中间人，其为上诉人所出具的借条为临时借条，实际借款人郝喜秀亦为上诉人就同一笔借款出具借条。冀建兵围绕其该事实主张在一审中提交了录音资料及证人任某的证人证言等证据。本院认为，冀建兵所提交的前述证据内容相互印证，能够证明陈永忠同时持有案外人郝喜秀就案涉同一笔借款向其出具借条的事实存在。但上诉人无正当理由拒绝提供该证据，依据上述法律规定，可以推定就本案债务存在两份借条。基于此，本院认为，冀建兵是否为本案实际借款人尚不明确，冀建兵与陈永忠二人之间是否就本案借款达成真实的借贷合意尚不能确定。故，对于陈永忠的诉讼请求，本院暂无法予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10076元，由上诉人陈永忠负担。本判决为终审判决。审判长  元晓鹏审判员  胡 睿审判员  杨姣瑞二〇一九年六月二十六日书记员  刘 娜