湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1221民初1024号原告：湖北新九建设工程有限公司（以下简称新九公司）。住所地：武汉市江夏区熊廷弼街。统一社会信用代码91420000178269453U。法定代表人：王波，系公司总经理。委托诉讼代理人：张志军，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：吴书文，新九公司大众公寓项目部经理。代理权限为特别授权。被告：嘉鱼银厦置业有限公司（以下简称银厦公司）。住所地：嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道。统一社会信用代码91421221670371206G。法定代表人：高安银，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许宏才，湖北南嘉律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张怀鱼，男，1954年12月24日出生，汉族，住武汉市汉阳区。代理权限为特别授权。原告新九公司与被告银厦公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新九公司委托诉讼代理人张志军、吴书文，被告银厦公司委托诉讼代理人许宏才、张怀鱼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新九公司诉称，2015年4月6日，原告与被告签订一份《湖北省建设工程施工合同》，该合同在嘉鱼县建管局备案。被告银厦公司将嘉鱼县小湖片区大众公寓棚户区改造工程发包给原告施工建设。合同中约定了施工范围、工程款计价和支付方式、保证金支付与返还、工程期限等内容。合同签订后，原告已完成主栋32层封顶，副楼基础完成、地下室等工程，可是被告未按约定即时支付工程进度款，给原告造成巨大的经济压力，故原告于2016年9月份中途被迫离开，故向法院提出以下诉讼请求：1、解除原告与被告签订的湖北省建设工程施工合同；2、判决被告支付原告工程款1360万元；3、判决被告以1360万元为基数按月息2分计算利息至清偿完毕时止；4、本案诉讼费由被告承担。庭审时原告新九公司变更诉讼请求2、3、4项为：2、判决被告支付原告工程款9182853.94元及利息（按合同约定月利率1.5%，从原告起诉之日起计算至清偿之日止）；3、判令被告给付合同保证金200万元及利息（其中以150万元为基数，从2016年5月18日计算至清偿之日止，另外50万元，从双方解除合同之日起计算至清偿之日止，按月利率1.5%计算）；4、由被告承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。被告银厦公司辩称，原告的诉请与事实不符。按鉴定造价为24318021.54元，被告已经支付工程款18106392.41元，另外应扣减新九公司工程款2198213.96元。由于原告单方离场构成违约，给被告造成损失，原告提出返还保证金无事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求和抗辩主张依法提交了依据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交了一份《建筑钢材采购合同》及39张送货单。拟证明原告认可钢材款为3780771.57元。被告质证认为送货单上列明钢材名称及规格、数量、单价及金额共计42张送货单，钢材款为4384607元。本院认为，从被告提交的42张送货单上均清楚记载有钢材名称及规格、数量、单价及金额，经汇总为4384607元钢材款，且双方有代表人签名确认。对原告提交的39张送货单金额不予采信。2、被告提交的应扣减新九公司工程款的明细和金额。关于桩孔费60万元和垂直运输、脚手架租赁费共671350元应由原告负担的主张，原告质证认为不予认可；关于未完成工程580301.76元和返修费用346562.2元应由原告承担的主张。原告认为系被告单方面提供，不予认可。本院认为，关于桩孔费60万元由谁承担将在争议焦点中详述。垂直运输、脚手架租赁费鉴定机构已经按原告离场的时间节点在鉴定意见中进行了费用分摊。关于未完成零星工程和梁柱整改产生费用及代付其他费用，由于原告不知情且系被告单方面提供的证据，将按证据规则认定。根据上述确认的有效证据，结合当事人的陈述，本案查明如下法律事实：2015年3月28日原告新九公司与被告银厦公司签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定：发包人银厦公司将小湖片区大众公寓项目包括地下室及地面工程、1-3楼商业部分承包给新九公司施工。本建筑工程包工包料1268元/㎡包干。施工面积以工程完工后实际面积结算。包括基础工程、主体工程、楼地面工程、铝合金门窗及栏杆工程等工程。二、主楼工程承包范围第一项基础工程约定：“基础、地下室钢筋混凝土剪力墙、消防水池、电梯基础、电梯基础、水泵房、配电房及地下室外墙防水。桩基工程[土方开挖及回填由甲方（发包方）负责]如总价超过60万元超出部分由甲方负责。八、合同文件使用语言文字、标准和适用法律第3条约定“签订正式合同，乙方（原告）向甲方（被告）交合同保证金200万元，甲方在第1、2、3期工程支付款中按比例返还给乙方”。十三、工程款结算与支付第5条约定“建筑用钢材、商砼，由甲方（被告）供货，垫付的货款在同期完成工程量按比例支付款中扣除，钢材商砼按同期网价差价5%进行价格增减。第6条约定，若甲方（被告）未按规定支付乙方工程款、进度款，则甲方每月按未付金额的1.5%支付利息”。十七、质量保修第3条约定“质保金支付方法，竣工验收合格，决算交甲方审核，双方确认后，留总造价的5%作为质量保证金。质量保证期满1年，经双方相关人员验收确认，工程无任何质量问题则可付清，质保金不计息”。2015年4月1日至7日原告新九工程项目经理吴书文分次向被告银厦公司项目负责人张建华转账交纳合同保证金200万元。2015年7月19日工程依合同约定开工，合同工期总日历天数为540天。2016年4月17日新九公司大众公寓项目部向被告银厦公司提出工程保证金请退，张怀鱼于2016年5月18日在工程保证金请退单上建设单位一栏签字注明按合同退还保证金150万元。从2015年6月23日至2016年9月12日止，原告新九公司共收到42单钢材，小计1619.338吨，价格4384607元，单价按当天网价计算。送货单上标明钢材名称及规格、数量、单价和金额并由收货单位经手人徐俊波及送货单位经手人贺盛明、李永签名确认。2016年9月下旬，原告在施工完成地下室、裙楼基础及主体框架和水电预埋之后未与被告办理工程移交手续便中途离场。嗣后被告将余下工程量承包给湖北闽泉建筑工程有限公司施工完成并于2018年3月7日进行了竣工验收合格。工程质保期一年已届满。2016年10月9日，原告诉至本院请求判如所请。2017年1月15日在本院主持下，原告新九公司与被告银厦公司协商解除《建设工程施工合同》。2018年5月30日，嘉鱼法院根据原、被告协商一致意见按2015年3月28日双方签订的建筑面积单价包干合同委托湖北方圆工程造价咨询有限公司进行补充鉴定。2018年9月26日湖北方圆工程造价咨询有限公司作出[2018]造鉴字第16号补鉴定意见书，认定原告已完成工程造价为24318021.54元。发生鉴定费13万元（其中原告新九公司垫付8万元、被告银厦公司垫付5万元）。原告新九公司于2016年11月25日向本院申请财产保全，发生保全申请费5000元。另查明，2017年12月26日在本院主持下，原、被告对被告银厦公司已付原告新九公司工程款进行了对账核准，确认被告支付现金7228452元，付泥工柯炳良384000元，付塔吊谢国庆10万元，2017年春节付民工工资1923313.41元，原告认可钢材抵款3780771.57元，混凝土抵款3975020元，合计17391556.98元。为了向嘉鱼县建筑工程管理局办理合同备案需要，原告新九公司和被告银厦公司分别于2015年4月6日签订一份《湖北省建设工程施工合同协议书》且于2015年8月5日对专用条款签订协议。本院认为，原、被告双方协商解除了上述合同，可以按照合同解除后尚未履行的终止，已经履行的根据履行情况和合同性质进行依法处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的按照约定结算工程价款。”第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中双方约定欠付工程价款利息按月利率1.5%支付利息，原告主张欠付工程款从起诉之日起按月利率1.5%计息的诉讼请求本院予以支持。本案争议焦点：一、合同约定桩孔费60万元的问题。依2015年3月28日原、被告签订的《建筑工程施工合同》第二主楼工程承包范围：1、基础工程约定，基础、地下室钢筋混凝土、剪力墙、消防水池、电梯基础、水泵房、配电房及地下室外墙防水。桩基工程[土方开挖及回填由甲方（发包方）负责]，如总价超过60万元，超出部分由甲方负责。本案桩基工程实际由发包方（被告）另行安排人员施工并且造价达100余万元，故被告反推应由原告承担60万元桩孔费。由于被告对合同中该项内容变更后没有提供变更协议且结合争议工程，采取的是单价包干的约定，原告没有涉足参与的工程，让其承担费用，除非双方有特别约定。可是，原告否认有特别约定，被告主张由新九公司承担60万元桩孔费无事实依据本院不予采纳。二、垂直运输和脚手架费用问题。在原、被告双方约定不明且原告中途离场的实际情况下，鉴定机构按原告离场的时间节点在鉴定意见中分摊该项费用，即原告离场前费用由原告负担，原告离场后由被告继续施工，后期的费用由被告负担，上述处理方式相对合理，本院予以采纳。三、被告主张的未完成工程和返修费用及代付费用问题。其中6#楼梯变更7.1米以下未做的问题，庭审中鉴定人员明确答复已扣减原告的工程款。且原告在主体工程中已经预埋水、电线和管道。原告未完成零星工程23万元及梁柱整改产生的费用的问题，由于被告未能提供充分的证据予以证明，且原告不予认可。对被告该项主张可另行解决。被告主张代付建筑整理完善费用和嘉鱼永成工程质量检测有限公司费用20万元及杭浩忠商砼费，由于原告未予追认且与本案缺乏直接关联性，故本院不予采纳被告的该项主张。四、关于合同保证金200万元返还时利息计算问题。该项合同保证金是在签订正式合同之后，原告向被告交纳的，应视为履约保证金。它是为合同的履行提供一种金钱保证，原则上应在双方合同到期或依法解除时予以返还。虽然在2016年5月18日，被告委托诉讼代理人张怀鱼同意按合同退还保证金150万元，可是在2016年9月份，原告中途退场存在严重违约，其利息主张可以从原被告合意解除合同之日起开始按年利率百分之六计算资金占用期间利息。五、关于钢材价格如何计算及风险承担问题。被告提供42张送货单，每张送货单上均载明每批次钢材名称及规格、数量、单价和金额。施工方现场负责人徐俊波和送货单位业务员贺盛明、李永均在每张送货单上签名确认。钢材数量为1619.338吨，单价按收货当天网价确定，总金额为4384607元。原告认为自己离场时应留存93.634吨钢材，可是现在钢材遗失，应由被告承担责任。虽然依《建筑工程施工合同》的约定，由被告提供钢材、商砼，可是被告供货原告确认签收后，钢材的所有权及风险承担应由原告承担。原告没有证据证明被告侵占钢材，故原告应按供货单确定的金额承担抵付义务。六、关于原被告双方工程价款的计算问题。2017年12月26日，双方在本院主持下，原告认可收到被告工程款17391556.98元，其中钢材同意抵款3780771.57元，还应加上钢材差额款603835.43元（4384607元-3780771.57元），合计收到被告工程款17995392.41元。依据湖北方圆工程造价咨询有限公司[2018]造鉴字第16号补鉴定意见书中鉴定意见，原告已完成工程造价24318021.54元。综上，被告应付原告工程款6322629.13元。被告委托诉讼代理人许宏才在庭审后提交的代理词中主张，预留总工程款的5%作为保证金的主张，由于工程质保期一年已届满，故继续预留已无合同依据且无证据证明本工程存在明显的质量问题。对该项主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于的解释》第九十条的规定判决如下：一、解除原告湖北新九建设工程有限公司与被告嘉鱼银厦置业有限公司签订的《湖北省建设工程施工合同》和《建筑工程施工合同》。二、由被告嘉鱼银厦置业有限公司支付原告湖北新九建设工程有限公司工程款6322629.13元，并承担逾期利息（按月利率1.5%计算从2016年10月9日计算至实际清偿之日止）。三、由被告嘉鱼银厦置业有限公司返还原告湖北新九建设工程有限公司合同保证金200万元，并承担资金占用期间利息（按年利率6%计算，从2017年1月15日计算至实际清偿之日止）。四、驳回原告湖北新九建设工程有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项，限被告嘉鱼银厦置业有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88898元，申请保全费5000元，鉴定费130000元，以上三项费用合计223898元，由原、被告各负担一半。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  周绪春人民陪审员  王兴潮人民陪审员  刘晓地二〇一九年六月四日书 记 员  杨 洋本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第一款第（三）项（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。