中华人民共和国上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初18633号原告(反诉被告)：陆杰瑞(JILINLU)，护照签名陆继林，男，1952年3月17日出生，澳大利亚国籍，护照号PAXXXXXXX。委托诉讼代理人：王跃龙，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋长琳，上海市金石律师事务所律师。被告(反诉原告)：吴晓红，女，汉族，1962年12月6日出生，住上海市青浦区。委托诉讼代理人：马力，上海市彭旨平律师事务所律师。第三人：盛永平，女，1957年10月7日出生，汉族，住所地湖南省益阳市资阳区向仓路XXX号。原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)与被告(反诉原告)吴晓红、第三人盛永平服务合同纠纷一案，本院于2018年9月20日立案受理。本案依法适用普通程序，组成合议庭于2018年10月24日进行了证据交换，于2019年1月28日公开开庭进行了第一次审理，原告陆杰瑞(JILINLU)及其委托诉讼代理人王跃龙、被告委托诉讼代理人马力到庭参加诉讼。2月1日，原告申请追加盛永平为本案第三人共同参加诉讼，合议庭经审查后予以准许。本案于2019年4月19日公开开庭进行了第二次审理，原告陆杰瑞(JILINLU)及其委托诉讼代理人王跃龙、被告吴晓红及其委托诉讼代理人马力、第三人盛永平到庭参加诉讼。该次庭审中，被告当庭提出反诉，合议庭经评议后决定受理被告的反诉申请。本案于2019年5月30日公开开庭进行了第三次审理。原告委托诉讼代理人王跃龙、被告吴晓红及其委托诉讼代理人马力到庭参加诉讼，第三人盛永平经合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付中介服务费195万元，并承担违约赔偿金50万元；2.判令本案诉讼费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告支付中介服务费195万元并承担违约赔偿款50万元；2.判令第三人将所持有的开喜乐公司10%股份退还至被告名下；3.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月15日，被告与原告签订《共同注册收购开喜乐公司协议》(以下简称“收购协议”)，约定由被告出面收购案外人开喜乐电子竞技(海南)有限公司(简称开喜乐公司)，原告负责引荐。在完成收购并取得新的营业执照和文网证书的三日后，被告支付原告200万元服务费，同时给与原告开喜乐公司10%股权(第三人盛永平代持)。协议签订后，原告即开展工作，经原告努力被告如愿收购了开喜乐公司并取得了新的营业执照和文网证书。现开喜乐公司已正常经营，但被告仅于7月27日支付5万元服务费。双方于2018年8月23日签订《补充协议》，被告承诺于2018年9月10日前向原告支付195万元服务费。至期，被告再次违约，未向原告支付任何费用，原告多次催讨未果遂起诉来院要求判如所请。原告围绕本诉诉讼请求向本院提交了《共同注册收购开喜乐公司协议》、开喜乐公司营业执照副本、开喜乐公司网络文化经营许可证、《补充协议》、律师函、邮寄凭证及签收凭证、开喜乐公司工商信息等证据。被告辩称，不同意原告的诉请。1、本案原、被告双方系共同收购关系而不是服务关系；2、原告持有开喜乐公司10%的股权，其中被告送给原告5%，另外5%原告并未支付对价；3、合同约定收购总价100万元，需原告垫付40万元，但原告未提供证据证明其完成垫付义务；4、合同约定的服务费是给“小梅”20万元借款的回报，但原告未证明小梅提供借款20万元，故回报不成立；5、双方《补充协议》约定“同时所有协议执行完毕”，但原告没有依约向被告交付股权。原告违约在先，没有达成收取服务费的条件。原告的上述违约行为导致开喜乐公司无法运营，且原告起诉冻结了被告的资产进一步造成公司无法运营，造成了巨大损失。故被告提出反诉请求：1.要求原告按合同退回被告多支付的15.4万元；2.要求原告退还开喜乐公司10%股权给被告；3.要求原告按照《补充协议》第三条承担违约赔偿金50万元；4.要求原告因无端占有开喜乐公司10%股份而未履行义务，赔偿公司直接经济损失100万元；5.因原告起诉和查封被告个人财产，造成被告的名誉和经济损失，要求原告按照法院保全金额250万元赔偿被告；6.反诉费由原告承担。被告围绕抗辩及反诉主张向本院提交了《法律事务受托协议书》、案外人宋某1等人的股权转让合同、付款凭证、档案机读材料、开喜乐公司财务报表、原告出具的承诺书、小梅照片2张、章程修正案中原告代签字材料等证据。原告对被告反诉请求答辩如下：不同意被告的全部反诉请求。被告的反诉内容颠倒是非，毫无事实依据及法律依据。原、被告双方是中介服务关系，原告为被告提供收购服务，被告应按约向原告支付服务费，不存在原告向被告支付费用。原告针对反诉提供了原、被告微信关于承诺书的完整聊天记录、银行汇款记录。第三人盛永平述称：1、“小梅”就是盛永平本人，盛永平小名叫小梅；2、盛永平为原告代持开喜乐公司10%股权；3、只要被告把费用195万元支付给原告，盛永平愿意配合办理退出开喜乐公司10%股权。本院对原、被告双方提供的证据进行了审查，综合当事人提供并为本院采信之证据以及当事人庭审陈述，本院查明如下事实：开喜乐公司系有限责任公司(自然人投资或控股)，成立于2018年6月12日，注册资本1,000万元，2018年6月21日，开喜乐公司股东由案外人宋某2(99%)、赵鹏(1%)变更为被告吴晓红(65%)、案外人上海海导企业管理中心(25%)及第三人盛永平(10%)。2018年6月15日，原告(乙方)与被告(甲方)通过电子邮件签订《共同注册收购开喜乐公司协议》，约定：1、甲、乙双方在10个工作日内完成收购开喜乐公司，乙方负责引荐，促使交易双方签约；2、双方同意该收购总价100万元(不超过3%)。其中中介费50万元由乙方垫付40万元(用于前期工作)，甲方已支付乙方30万元，其中20万已转入履约保证金。余额30万按甲方与乙方引荐的开喜乐公司签订的合同要求支付；3、取得新营业执照和文网证后，甲方3日内兑现给乙方200万元(向小梅借款20万元的回报)，另乙方支付20万元入股5%股权加原始送5%股乙方共占公司10%股权，其余90%均为吴晓红支配……；5、确认后5天内因出让方原因未能履行过户手续乙方有义务承担责任并赔偿甲方损失30万元。2018年6月20日，案外人宋某2、赵鹏作为出让方(甲方)，被告吴晓红、案外人上海海导企业管理中心、第三人盛永平作为收购方(乙方)，开喜乐公司作为收购关联方(丙方)，案外人首控法律服务(深圳)有限公司作为合同关联方(丁方)共同签订《股权转让协议》，约定甲方将持有的丙方股份以零元价格转让给乙方。2018年6月21日，被告(甲方)与案外人首控法律服务(深圳)有限公司(乙方)签订《法律事务受托协议书》，约定：甲方公司预计设立/收购开喜乐公司……现甲乙双方达成意向，由乙方按照本协议项下的服务模式为甲方或目标公司提供全套完整的目标公司设立/收购方案。咨询费费用总额50万元，其中目标公司设立款20万元，法律事务服务费30万元。乙方在承诺的服务事项外，还可以提供如下服务：文网文许可的审批代办……以上附加服务额打包价10万元。乙方联系人为：宋某2。另查明，2018年6月12日，被告通过案外人董非妮分三笔向第三人盛永平支付宝汇款10万元；6月13日，被告通过案外人董非妮分两笔向第三人盛永平支付宝汇款10万元；6月14日，被告向原告微信转账5万元；6月14日，被告向第三人盛永平支付宝汇款49,950元；6月22日，被告向案外人宋某2汇款40万元；2018年7月27日，案外人蒋某向被告出具收条，载明：今代陆杰瑞先生收到吴晓红女士交来现金人民币14,000元整，港币40,000元整。特此收据。又查明，2018年6月12日，案外人李某向案外人宋某2汇款20万元，留言“陆杰瑞汇款”。2018年7月17日，开喜乐公司获得琼网文[2018]6719-595号网络文化经营许可证，经营范围为利用信息网络经营游戏产品(含网络游戏虚拟货币发行)。2018年8月23日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《补充协议》，约定：甲方承诺于2018年9月10日前支付完乙方为项目公司开喜乐公司服务费余款195万元整。同时所有协议执行完毕；乙方承诺当场交付盛永平退出开喜乐公司10%的股份，并交给甲方退股书和委托甲方在工商部门变更股权的委托书，尽快协助甲方完成转股的责任和义务；如甲、乙双方任何一方逾期，赔偿对方五十万元违约金。当日，原告通过微信向被告发送承诺书，载明：根据2018年8月23日本人与吴晓红签订的“补充协议”，本人承诺，由盛永平代持的开喜乐公司的10%股份，在盛永平于2018年9月10日前收到吴晓红支付的195万元后，该10%退股立即生效。同时盛永平签署相关文件委托吴晓红办理股权变更的工商登记手续。该承诺构成补充协议不可分割的内容。被告回复：感谢，我这几天尽快脱手拿到钱付给您。2018年9月12日，原告向被告发送催款律师函。庭审中，原告陈述：1、2018年7月27日收条系收到被告现金5万元，该款项系支付服务费，尚欠原告195万元；2、被告其余向案外人宋某2、第三人盛永平及原告的汇款系支付开喜乐公司收购对价，共计支付70万元；3、关于垫资款30万元，其中20万元有案外人李某根据原告指示向宋某2的汇款凭证，另外10万元由第三人盛永平汇给宋某2，但凭证未显示收款人宋某2的名字。被告陈述：原告与被告只存在共同收购关系，根据约定被告应付收购款60万元，原告应垫付40万元，现被告所支付款项已超过60万元，多余部分原告应当返还。上述事实，有《共同注册收购开喜乐公司协议》、开喜乐公司营业执照副本、开喜乐公司网络文化经营许可证、《补充协议》、律师函、邮寄凭证及签收凭证、开喜乐公司工商信息、《法律事务受托协议书》、案外人宋某1等人的股权转让合同、付款凭证、档案机读材料、开喜乐公司财务报表、原告出具的承诺书、原、被告微信关于承诺书的完整聊天记录、银行汇款记录等证据材料及及双方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。因原、被告双方各执己见，致本案调解不成。本院认为，原告与被告签订的《共同注册收购开喜乐公司协议》及《补充协议》系原、被告双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。本案中，原、被告双方主要争议在于：双方合作关系的性质以及原告是否完全履行收购协议中约定的义务。原告主张双方是中介服务关系，且其已完成了约定的义务，被告主张双方为合作收购关系，且原告没有按照约定垫付资金，故不同意原告诉请，同时认为原告违约行为导致公司收购完成后无法正常经营导致其损失等。本院认为，双方签署的《收购协议》虽然名为“共同注册收购”，但从第1条“…乙方负责引荐，促使交易双方签约”，第3条“…另乙方支付20万入股5%股权加原始送5%股…”以及第5条“确认5天内因出让方未能履行过户手续乙方有义务承担责任并赔偿甲方损失30万元”等表述以及《补充协议》的约定看，原告(乙方)虽然承担一定的垫付义务，但其主要责任是促成被告(甲方)对外收购行为，故对原告主张予以采信。双方于2018年6月15日签订《收购协议》，于6月21日完成开喜乐公司的股权变更，于8月23日签订《补充协议》，原告同日作出承诺，根据上述事实，可以确认在补充协议签署之时，双方已经完成了对外收购。根据常理，被告应当是对原告先前履约行为予以认可的情况下才签署补充协议，故现在被告抗辩称原告未履行收购协议中的义务，不应当支付服务费，但未提供证据加以证明，故对其抗辩不予采信。现原告要求被告继续履行补充协议，支付服务费，并将第三人名下的10%股权过户至被告名下，被告亦反诉要求原告退还10%股权，具备事实和法律依据，本院依法予以支持。关于原告和被告各自诉请的违约金，本院认为，被告虽未在2018年8月23日前履行《补充协议》承诺的付款义务，而原告亦未依约完成“当场交付盛永平退出开喜乐公司10%的股份，并交给被告退股书和委托被告在工商部门变更股权的委托书，尽快协助被告完成转股的责任和义务”，上述同时履行事项双方均未履行，均不应承担违约责任。关于被告要求原告退还15.4万元的反诉请求，原告认为被告所主张支付的款项总额(75.4万元)未超出约定的收购金额范围(100万元)，属于其应当承担的收购义务，故不同意返还。本院认为，鉴于双方之间为服务合同关系，上述款项性质为收购款，且《收购协议》中约定收购总价为100万，双方对此亦予以确认，故对被告诉请不予支持。关于被告要求原告赔偿因占有股权和起诉查封而造成的经济损失两项反诉请求，因不属于本案服务合同审理范围，故对于该两项诉请不予处理，被告可依法另行主张。据此，为保障合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告(反诉原告)吴晓红应于本判决生效之日起十日内支付原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)服务费195万元；二、第三人盛永平应于本判决生效之日起十日内将其名下持有的开喜乐电子竞技(海南)有限公司10%的股份变更登记至被告(反诉原告)吴晓红名下；三、驳回原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)其余诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)吴晓红要求原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)退还多支付的15.4万元的诉讼请求；五、驳回被告(反诉原告)吴晓红要求原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)支付违约赔偿金50万元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13,200元，由原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)负担2,692.80元，由被告(反诉原告)吴晓红负担10,507.20元；保全费5,000元，由被告(反诉原告)吴晓红负担；反诉案件受理费5,125元，由被告(反诉原告)吴晓红负担。如不服本判决，原告(反诉被告)陆杰瑞(JILINLU)可于判决书送达之日起三十日内，被告(反诉原告)吴晓红、第三人盛永平可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  章晓琴审 判 员  邓 鑫人民陪审员  李 萍二〇一九年六月二十一日书 记 员  郁丽婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条……对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。