广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤06民终6305号上诉人（原审原告）：广东顺德顺协企业服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：刘历泉，总经理。委托诉讼代理人：董玉乐，广东毅隽达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市大地网络有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。法定代表人：饶卫林。上诉人广东顺德顺协企业服务有限公司（以下简称顺协公司）与被上诉人深圳市大地网络有限公司（以下简称大地公司）因承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初22162号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺协公司上诉请求：1.撤销原裁定，将本案移送广州知识产权人民法院审理；2.判令大地公司向顺协公司返还开发一站式综合服务O2O平台源代码的费用240000元；3.判令顺协公司向大地公司赔偿因O2O平台源代码不能使用造成的经济损失24000元；4.判令大地公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、顺协公司本案起诉不构成重复起诉。1.本案的诉讼请求与原生效判决的诉讼请求不同。本诉中，顺协公司的诉讼请求为请求大地公司提供符合条件的源代码，并追究其提供源代码错误导致合同目的无法实现之违约责任，与原诉讼请求不同，不构成重复诉讼。尽管是同一法律关系，但是诉讼请求的不同必然产生不同的诉讼，一审裁定明显违反诉讼法的基本原则与规定。2.所有的累诉均基于（2017）粤0606民初3383号案错误将本应是技术开发合同认定为一般的加工承揽合同。由于该法院缺乏专门的知识产权案件审理的经验与专职人员，错误地将工程验收等同于一般的民事验收标准，仅用公证处公证的网页认定大地公司已经合格交付，殊不知软件技术开发合同中的技术性与特殊性。同时，当事人在与本案审理的法官沟通中，也曾表达过一是本案不属于顺德法院管辖范围，二是验收合同无法仅根据一个公证处公证网页确认。二、一审法院对本案并无管辖权。依据法释（2014）12号《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》“第一条：知识产权法院管辖所在市辖区内的下列第一审案件：（一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件；（二）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的设计著作权、商标、不正当竞争等行政行为提出诉讼的行政案件；（三）设计驰名商标认定的民事案件。第二条：广州知识产权法院对广东省内本规定第一条第（一）项和第（三）规定的案件实行跨区域管辖。第三条：北京市、上海市各中级人民法院和广州市中级人民法院不再受理知识产权民事和行政案件。广东省其他中级人民法院不再受理本规定第一条第（一）项和第（三）项规定的案件。北京市、上海市、广东省各基层人民法院不再受理本规定第一条第（一）项和第（三）项规定的案件”的规定，本案属于计算机软件民事案件，佛山市顺德区人民法院应当将案件移送至广州知识产权法院审理，而不是以重复诉讼驳回顺协公司的起诉。综上，一审法院对原生效判决（2017）粤0606民初3383号没有管辖权，程序存在重大瑕疵，同时在审理过程中又未能够尊重技术开发合同验收的特殊性，导致错误判决。一审法院在明知存在错误认定情况下，又无法自行启动纠错程序，导致一个错误需要多个错误弥补，导致当事人合法权益无法得到保障，正义无法彰显，二审法院应予纠正并依职权将本案移送至广州知识产权人民法院审理。大地公司答辩称：与一审答辩意见一致。一、顺协公司提交的开发合同的第三页第一段，020平台大地公司在2016年10月已经交付给顺协公司，在交付给顺协公司之后，顺协公司一直在运营该平台，却不支付开发费用。其后，大地公司起诉了顺协公司，案号为（2017）粤0606民初3383号。二、当初大地公司为顺协公司开发平台系受其欺骗。顺协公司的法定代表人经常说其在顺德区有广阔的人脉，承诺可以帮大地公司介绍很多客户，许诺只要大地公司为其开发平台之后，就能向政府申请资金，并且说会给25%的股份给大地公司。顺协公司为了更容易欺骗大地公司，还将上述事实写进了合同中，合同第16条也可以看出。三、大地公司因被欺骗与顺协公司合作，而后顺协公司就提出向政府申请资金，需要拿平台去申请知识产权，而申请著作权需要提交给知识产权局备案，所以顺协公司向大地公司提出把一份源代码给顺协公司，所以才有合同第14页第9条第3点的约定乙方需无偿向甲方提供本合同所涵盖的平台的技术源代码（原本的源代码只有大地公司才有的，因为是大地公司研究出来的，而顺协公司只享有平台的使用权利，因为合同已经明确了要求顺协公司开发平台）。一般而言，源代码是属于开发公司的，从合同第14页第9条第3点可见大地公司是无偿把源代码给了顺协公司，顺协公司没有为此支付报酬。四、2017年顺协公司在起诉大地公司时提出异议，在（2018）粤0606民初8954号案中顺协公司也提出了异议，（2018）粤06民终9156号是驳回了（2018）粤0606民初8954号的起诉，顺协公司是重复起诉。顺协公司起诉请求：1.判令大地公司向顺协公司返还开发一站式综合服务020平台源代码的费用240000元；2.判令大地公司向顺协公司赔偿因020平台源代码不能使用造成的经济损失24000元：3.本案诉讼费、鉴定费由大地公司承担。一审法院查明：2016年3月9日，顺协公司、大地公司双方签订了《顺德顺协企业服务有限公司企业一站式综合服务020平台开发合同》（下简称“案涉合同”约定有以下内容：第一条：1.合同的技术目标：1）由大地公司（作为乙方）为顺协公司（作为甲方）开发由服务交易商城（含PC端和移动端）、微信公众号的相关功能以及服务APP组成的企业一站式综合服务020平台；2）PC端、移动端、微信端、APP端后台数据集成统一、各入口间信息无缝集成。2.技术内容（包括PC端、移动端、微信公众号、商城后台、服务APP五大板块），每个板块具体规定了页面、功能、描述项目，每个项目对应规定了相应内容；第二条约定：大地公司应于合同生效后7日内向顺协公司提交本项目的总体计划，包括：1.项目启动；2.设计、开发、测试、实施；3.上线运行；4.项目验收；5.项目维护；第三条约定：大地公司应按进度完成研究开发实施工作，在三个月内分阶段完成项目并验收；第五条约定：研究开发费用总额为30万元，分四阶段支付。预付阶段9万元，合同签订后5个工作日内支付；上线阶段114000元，各项目上线后5个工作日内支付；验收阶段9万元，验收后5个工作日内支付；服务阶段6000元，2年服务期后支付；第六条约定：本合同的变更必须由双方协商一致，并以书面形式确定，但有下列情形之一的，一方可以向另一方提出变更合同权利与义务的请求，另一方应当在收到请求之日起30日内予以答复，逾期未予答复的，视为同意变更：1.本合同正式签订后的项目进展过程中，顺协公司提出修改或者增加业务需求，均视为需求发生变更。当需求发生变更时，顺协公司须提出申请，经大地公司评估后，共同签署需求变更说明，需求变更说明作为项目验收的标准之一；2.需求变更引起的项目延期，由顺协公司负责，并且由此引起的工作量顺协公司须向大地公司追加项目费用，并签订合同补充文件，否则大地公司有权拒绝需求变更；3.本合同正式签订后的项目进展过程中，大地公司提出软件变更，视为项目发生变更，当项目发生变更时，大地公司向顺协公司项目小组提交项目变更申请及变更方案，经顺协公司评估同意后，双方签署设计变更记录表进行软件开发调整，经会签的设计变更记录表作为项目验收的标准之一；第九条约定：项目研究开发成果按合同第三条项目阶段提交成果交付，按项目进度逐一交付，大地公司需无偿向顺协公司提供本合同所涵盖的平台的技术源代码；第十条约定：由双方根据总体方案书内容协商确定验收标准，根据双方确定的验收标准进行验收，如果顺协公司在大地公司提出正式书面验收申请后一个月内不组织验收，视为验收项目合格；第十二条约定：双方确定，大地公司应在向顺协公司交付研究开发成果后，根据顺协公司的请求，为顺协公司指定的人员提供技术指导和培训，或提供与使用该研究开发成果相关的技术服务：1.项目验收后24个月内为免费技术和系统维护期，期满后，每年软件支持维护费为15000元；本合同免费维护期结束后，维护费用双方另行协商约定，维护协议按年签订；如需完善软件开发，大地公司应及时派出员工提供服务；第十三条约定：顺协公司迟延付款造成开发工作停滞、延误的，大地公司不承担责任，顺协公司无故逾期付款，每逾期一日，应向被告支付合同总金额0.1％的违约金，顺协公司无故逾期一个月付款，大地公司有权停止履行合同直到解除合同；由于非顺协公司原因造成大地公司在合同约定的时间内不能按双方约定标准完成本合同约定的计划中任一项内容，应提前作出书面解释，经顺协公司认可，工期适当顺延，若顺协公司不能认可的，大地公司每逾期一日，应向顺协公司支付合同总金额0.1％的违约金，顺协公司逾期完成合同约定的计划中任何一项内容超过十天时，顺协公司有权解除合同并要求大地公司赔偿由此产生的损失，最高赔偿以合同总金额为限；大地公司无故逾期一个月不实施开发计划的，顺协公司有权停止履行合同直至解除合同，赔偿因此给顺协公司造成的损失，最高赔偿额以合同总金额为限；在免费维护期内，大地公司在收到顺协公司维护通知一天内进行远程解决系统问题，每迟延一天须向顺协公司支付合同总金额0.5％的违约金。上述合同签订后，大地公司即组织开发020平台，顺协公司于2016年3月15日、25日分别向大地公司支付3万元、6万元。2016年9月20日，顺协公司和大地公司签订了《顺德顺协企业服务有限公司企业一站式综合服务020平台开发合同平台功能调整补充条款》（下简称“《补充条款一》”)，约定了以下内容：需求以顺协公司整理规划的，双方签字盖章的纸质文档为准（前期需求不够明确，此期需求进行了调整）；顺协公司应该在2016年9月20日之前支付合同第二笔开发费用的50％即57000元给大地公司，此次项目需求开发完成并验收之后，顺协公司应支付合同第二笔开发费用的50％即57000元给大地公司；此次项目的完成日期：20个工作日内。此后，顺协公司于2016年10月10日支付了57000元给大地公司。2017年1月13日，顺协公司向大地公司发送一份电子邮件，内容为《顺德顺协企业服务有限公司企业一站式综合服务020平台开发合同平台功能调整补充条款》（下简称“《补充条款二》”）及附件《顺帮平台售后反馈管控表》，《补充条款二》约定了以下内容：由顺协公司对2016年9月20日双方确认的开发需求进行检审及补充的开发需求，双方签字盖章的纸质文档为准（注：二期需求功能补充整改）……；顺协公司应在补充协议签订前支付合同的二期开发费用剩余的50%即57000元给大地公司。大地公司收到上述邮件后，认为《补充条款二》及《顺帮平台售后反馈管控表》属于超出合同范围的新增加内容，且顺协公司没有支付《补充条款一》约定的款项，故不愿意继续签订上述合同。因顺协公司未付清开发费用给大地公司，大地公司为此提起诉讼，一审法院受理后，依法作出（2017）粤0606民初3383号民事判决，判决本案顺协公司向本案大地公司支付147000元、公证费2760元和违约金（违约金的计算方式：从2017年3月10日开始，以实际欠款147000元为基数，按每日0.1％计算）。该判决书“本院认为”载明：“根据顺协公司（本案被告）提交的公证书可以证实，被告（本案顺协公司）已经实际使用顺协公司开发的020平台，平台上有大量的交易记录，被告（本案顺协公司）在未经验收的情况下实际使用020平台开展业务，应视为被告（本案顺协公司）对020平台验收合格……”后顺协公司向佛山市中级人民法院申请再审，佛山市中级人民法院依法作出（2017）粤06民申279号民事裁定书，裁定驳回广东顺德顺协企业服务有限公司的再审申请。2017年10月10日，因顺协公司认为大地公司未按约定提供开发的平台诉至一审法院【案号：(2017）粤0606民初16172号】，起诉要求：1.大地公司按合同约定向顺协公司完整交付企业一站式综合服务020平台管理后台及PC端、微信端、APP端、移动端授权文件（包括数据库、源代码、密码等），并支付迟延交付违约金（从2016年10月25日计至实际交付之日止，暂计至2017年9月30日为99000元）;2.确认大地公司开发的一站式综合服务020平台管理后台及PC端、微信端、APP端、移动端存在产品质量缺陷；3.大地公司赔偿顺协公司经济损失100000元；4.大地公司履行免费技术支持和系统维护责任及支付迟延履行的违约金（从2017年7月1日起计至实际履行日止，暂计至2017年10月31日为180000元）;5.大地公司承担本案诉讼费。一审法院受理后依法作出判决，判决本案大地公司向本案顺协公司交付顺协公司企业一站式综合服务020平台的源代码文件并支付违约金30000元。该案“本院认为”部分载明：“被告在对案涉平台申请作出（2017）粤广广州第032364号公证书时应知悉顺协公司已使用案涉平台，自此时起应为原告免费提供技术支持和系统维护，但被告未予以提供，应承担相应的违约责任。原告未按合同约定付清开发费用，引发双方纠纷，导致被告拒绝履行上述义务，原告亦应承担一定责任。因原、被告又产生纠纷，双方失去继续履行合同的信任基础，且判决被告继续履行上述义务亦不便法院判决的执行，故原告诉请被告免费提供技术支持和系统维护，本院不予支持。综合本案案情，本院酌定由被告按案涉合同总金额30万元的10％向顺协公司支付违约金30000元。”双方当事人均不服一审判决，提起上诉，佛山市中级人民法院依法作出（2018）粤06民终3131号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2018年5月15日，因顺协公司认为平台并不能投入实际应用，达不到顺协公司签订合同开发020平台的目的，诉至一审法院[案号：（2018）粤0606民初8954号]，起诉要求：1.判令大地公司取回为顺协公司开发的一站式综合服务020平台；2.判令大地公司返还顺协公司一站式综合服务020平台开发费用30万元；3.判令大地公司赔偿经济损失10万元。4.本案诉讼费由大地公司承担。一审法院受理后依法作出判决，判决驳回顺协公司全部诉讼请求。顺协公司不服一审判决，提起上诉，佛山市中级人民法院依法作出（2018）粤06民终9156号民事裁定书，裁定撤销一审判决，驳回顺协公司的起诉。二审“本院认为”部分载明：“大地公司曾向一审法院提起（2017）粤0606民初3383号案诉讼，向顺协公司主张涉案020平台项下未付款项147000元。而顺协公司事后亦向一审法院提起（2017）粤0606民初16172号案诉讼，在该案诉讼中，顺协公司以大地公司开发的020平台存在严重质量问题为由要求大地公司承担向其赔偿10万元损失等法律责任。现顺协公司提起的本案诉讼，案件当事人与前述两案的当事人相同，而本案与前述两案的诉讼标的均指向大地公司开发的020平台，即本案与前述两案的诉讼标的也相同。由此可见，顺协公司在本案的起诉符合上述法律规定的第一项和第二项条件。与此同时，从顺协公司提出的诉讼请求来看，顺协公司在本案中以大地公司开发的020平台不能实际使用为由诉请判令大地公司取回涉案020平台并由大地公司退还开发费用30万元、赔偿损失10万元，但是顺协公司在上述两案中针对涉案020平台均提出过质量异议主张，而一审法院经审理后对顺协公司的质量异议主张不予采纳，进而作出（2017）粤0606民初3383号、（2017）粤0606民初16172号两份生效判决，判令顺协公司向大地公司支付剩余开发款项147000元及判决驳回顺协公司提出的要求大地公司赔偿10万元损失等诉请。在上述两案的生效判决对相关问题已经作出处理的情况下，顺协公司再次以涉案020平台不能使用为由在本案中提出的各项诉请求实质上构成了对前述两案生效判决裁判结果的否定。综上几点，顺协公司在本案中的起诉同时符合上述法律规定的三项条件，已经构成重复起诉。”另查，顺协公司在（2017）粤0606民初16172号和（2015）粤06民终3131号案中均申请对大地公司开发020平台及PC端、微信端、APP端、移动端授权文件（包括数据库、源代码、密码等）具体移交项目、数量、完整性、产品质量缺陷情形及因此造成的损失进行鉴定、评估。（2018）粤06民终3131号案“本院认为”部分载明：“大地公司在（2017）粤0606民初3383号案中提交公证书接近涉案平台的原始状态，该公证书的内容具有较高的证明力，而顺协公司经营和维护的涉案020平台链接网站现在出现过因网站关闭而不能对涉案平台进行验证的情况，故顺协公司在事隔一年之后再申请对涉案020平台等进行鉴定评估，亦难以客观反映涉案020平台的原始状态，即顺协公司所申请的鉴定缺乏鉴定基础，本院不予采纳。”因顺协公司认为大地公司在（2017）粤0606民初16172号案件判决交付的源代码文件不能使用，遂起本案诉讼，诉讼中，顺协公司申请对平台源代码进行鉴定，鉴定源代码是否符合020服务平台的技术标准，是否能够支撑一个平台的正常使用，及对源代码开发的一站式综合020服务平台因质量瑕疵造成的损失进行评估。一审法院认为，结合顺协公司提交的证据材料及双方签订的案涉合同以及《补充条款一》，顺协公司、大地公司并无就源代码文件的交付标准有过具体约定，大地公司交付的源代码有无顺协公司所称的部署手册、开发文档、数据库等均不属于合同约束的范围之内，且如顺协公司所述，源代码用于平台的升级、维护，但在（2017）粤0606民初16172号和（2018）粤06民终3131号案中，法院已对大地公司系统维护义务作出了生效判决，认为双方失去继续履行合同的信任基础，判决大地公司继续履行免费提供技术支持和系统维护义务亦不便法院判决的执行，故顺协公司诉请大地公司免费提供技术支持和系统维护，不予支持，综合案情，法院酌定由被告按案涉合同总金额30万元的10％向顺协公司支付违约金30000元。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”大地公司曾提起（2017）粤0606民初3383号案诉讼，向顺协公司主张涉案020平台项下未付款项147000元；顺协公司曾提起（2017）粤0606民初16172号案诉讼，在该案诉讼中，顺协公司以大地公司开发的020平台存在严重质量问题为由要求大地公司承担向其赔偿10万元损失等法律责任；顺协公司还提起(2018）粤0606民初8954号案诉讼，以020平台不能实际使用无法实现合同目的为由要求大地公司取回平台、返还开发费用并赔偿经济损失等，对一审判决驳回其全部诉讼请求后不服上诉，佛山市中级人民法院以原告重复起诉为由，裁定撤销一审判决，驳回顺协公司的起诉。现顺协公司提起的本案诉讼，案件当事人与前述三案的当事人相同，与前述三案的诉讼标的均为承揽合同法律关系。再从顺协公司提出的诉讼请求来看，虽然本案涉及的为020平台源文件，但顺协公司在上述案件中针对涉案020平台提出质量异议主张时亦要求过对包括源代码在内的产品质量缺陷情形及因此造成的损失进行鉴定、评估，而一审法院经审理后对顺协公司的质量异议主张均不予采纳，进而作出生效判决，且用于平台升级、维护的源代码，实质上仍是为了满足020平台的使用，在上述三案的生效裁决对020平台相关问题已经作出处理的情况下，顺协公司再次以源代码不能使用为由在本案中提出的各项诉请实质上构成了对前述三案生效判决裁判结果的否定。综上几点，顺协公司在本案中的起诉同时符合上述法律规定的三项条件，已经构成重复起诉。综上，顺协公司要求对源代码进行质量鉴定及损失评估，一审法院不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条的规定，裁定：驳回顺协公司的起诉。案件财产保全费1270元，由顺协公司广东顺德顺协企业服务有限公司负担。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点系顺协公司的本案诉讼是否构成重复起诉。顺协公司认为大地公司向其提供的源代码不能使用，主张大地公司应返还开发费并赔偿相应的经济损失。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据已查明的事实，大地公司曾就涉案020平台项下未付款项147000元向顺协公司提起（2017）粤0606民初3383号案，顺协公司以大地公司开发的020平台存在严重质量问题要求大地公司承担赔偿损失等法律责任提起（2017）粤0606民初16172号案，顺协公司还以020平台不能实际使用无法实现合同目的为由要求大地公司取回平台、返还开发费用并赔偿经济损失等向大地公司提起(2018）粤0606民初8954号案。综观本案与前述三案，首先，本案当事人与前述三案的当事人相同。其次，双方签订的合同等相关协议并未就源代码的交付标准进行具体约定，从双方的举证及陈述可知，源代码系用于平台的升级、维护，实质上是为了满足020平台的使用。而顺协公司在（2017）粤0606民初16172号案和（2018）粤06民终3131号案中提出大地公司开发的一站式综合服务020平台管理后台及PC端、微信端、APP端、移动端存在产品质量缺陷，并要求大地公司赔偿，亦要求对包括源代码在内的产品质量问题及因此造成的损失进行鉴定评估，该案生效判决对此已作处理。可见本案的诉讼标的与前案的相同。再次，在双方前后进行的三次诉讼的生效判决对包括源代码在内020平台的相关问题已经作出处理的情况下，顺协公司再次以源代码不能使用为由提出费用返还和赔偿损失，实质上构成了对前述案件生效判决裁判结果的否定。因此，一审认定顺协公司提起的本案诉讼构成重复起诉，有事实和法律依据，本院予以维持。至于顺协公司上诉提出（2017）粤0606民初3383号案受理法院没有管辖权、判决认定合同性质等错误，与本案无关，本院对此不作审查。综上，顺协公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十八日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良