广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0105民初16153号原告：易保家，男，1976年1月9日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：李荣凤，广东比格律师事务所律师。被告：杨土友，男，1962年2月26日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区。委托诉讼代理人：杨艺，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：程茗君，广东格林律师事务所实习人员。被告：马攸华，男，1971年4月13日出生，汉族，住广东省化州市。第三人：向喜良，男，1965年10月9日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：李荣凤，广东比格律师事务所律师。原告易保家诉被告杨土友、马攸华、第三人向喜良建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告和第三人的共同委托诉讼代理人李荣凤，被告杨土友的委托诉讼代理人杨艺、程茗君到庭参加了诉讼。被告马攸华下落不明，本院依法发出公告，公告期限届满被告马攸华没有到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告诉称：原告与被告原为朋友关系。2015年12月初被告提出其已承包位于广州市海珠区华洲华图大街19号至27号的小洲村颐养苑工程，现有意向原告分包其中的分项工程，需缴纳一定款项作为履约担保。双方经充分协商后，原告于2015年12月5日向被告杨土友账户支付50000元，之后双方于2015年12月8日签订《建筑工程（中包）包工合同》。同日，原告再向被告杨土友名下另一账户支付250000元。2015年12月13日，被告杨土友向原告出具收据，已收到前述300000元，作为涉讼工程项目的押金。根据合同约定，两被告将涉讼工程基础部分、模板部分、钢筋制作部分、混泥土工程部分、土建工程装饰部分等中的部分工程分包给原告，原告垫资施工，工期为150天，自2015年12月8日至2016年5月7日。原告支付完保证金后尚未进场施工，就因两被告与业主方关系恶化，被告提出解除合同，双方一直沟通返还前述款项300000元，被告以各种理由推脱。被告杨土友曾明确承诺于2017年6月15日前一次性退还，但一直没有返还。上述300000元均为原告一人支付，与同为承包人的第三人无关，第三人作出声明书，明确自愿放弃与追讨该款有关的全部诉讼权利和实体权利。涉讼工程项目是两被告非法分包给没有施工资质的原告，《建筑工程（中包）包工合同》因违反法律的强制性规定而无效。被告承诺自2017年6月15日前一次性返还300000元却未依约履行。原告确认收到案外人杨伟金转账的50000元。故起诉要求：1、原告与两被告签订的建筑工程（中包）包工合同无效；2、两被告于判决生效之日起三日内返还250000元，并支付资金占用期间利息（自2017年6月15日起以250000元为本金，按月息2％计至清偿完毕）；3、两被告承担诉讼费。被告杨土友辩称：不同意原告的全部诉讼请求。原告诉请返还的款项属于履约保证金的一部分，在工程完工后按约定无息返还。根据合同约定，返还保证金的条件未成就。合同约定原告交纳500000元保证金，但原告只交纳了300000元，构成违约。涉案合同因原告未能履约且不具备施工资质等原因导致工程最终未能实际施工，原告有主要过错，应根据其过错程度自行承担资金与利息损失，并应对工程流产所产生的直接与间接经济损失承担相应的赔偿责任。即便认定被告杨土友需要返还，也只是返还剩余保证金，且应考虑被告杨土友因此遭受的经济损失折抵后无息返还。涉案合同属于附生效条件的合同，在原告未按约定缴足保证金致生效条件未成就时，合同虽成立并未生效。原告要求按2％计算利息无合法根据也不符合约定。被告杨土友退回原告及第三人的部分保证金65000元应在诉请金额中扣减。被告马攸华没有提出答辩意见，没有举证。第三人述称：第三人在涉案合同签订中是从中协调的，工程及款项等与第三人无关。涉案300000元是原告一人支付的，第三人没有任何出资，原告要求两被告返还该款及支付利息，第三人没有异议。签订合同前后，按被告杨土友的指示，2015年12月8日左右至1月中旬，原告安排了王文明、易香梅、王小倦、易积运等4人在工地现场放线、测绘和完成其他零散、开工前的准备工作。2016年1月21日左右，因被告杨土友提出尚未确定具体开工时间，以支付前述工人工资为由单方中止工程，第三人与被告杨土友沟通并结算该4人工资后，被告杨土友提出以总工资15000元结清，于是第三人向原告请示是否愿意仅收取15000元并且安排该4人退场，第三人曾以短信与原告沟通。被告杨土友提出的2016年1月29日向第三人支付的15000元与本案款项无关，不应被扣除。另外，被告杨土友支付15000元时，工程尚未开工，但被告杨土友仅是与原告和第三人表示原因是其与业主之间对工程计价有争议所以要延迟开工时间，但当时并没有表示不能开工，并未沟通过300000元的退还问题。直到2016年5月，被告杨土友才明确表示不能开工，合同不能继续履行。经审理查明：2015年12月8日，两被告（发包人，甲方）与原告（承包人，乙方）、第三人（承包人，乙方）签订《建筑工程（中包）包工合同》，约定：工程名称为小洲村颐养苑；工程地点为广州市海珠区华洲华图大街19号至27号；本工程占地面积约3000平方米，拟建地下一层，地上四层，基础设计为机械铝孔灌混泥土钢筋柱，框架结构，投影面积约12000平方米，以实际建成的建筑物面积为准；乙方承包本工程的内容及范围包括工程所需的一切机械及工具等、基础部分、模板部分、钢筋制作部分、混泥土工程部分、土建工程装饰部分等中的部分工程；乙方承包单价按本楼实建投影面积计算（地下室底板按1比1.5计算）每平方米为360元（如高制模用钢管甲方另补乙方20元每立方）；乙方全带资建设本工程，待乙方拆完排棚付乙方工程量60％，全部完工程经甲方建设方验收合格后十天内付98％给乙方，余款2％为本工程保质金，本工程验收合格后满一年内甲方一次性付清给乙方；双方签订此合同3天内乙方交甲方履约保证金500000元此合同生效；500000元履约保证金在本工程框架封顶20天内一次性退完给乙方；本工程按现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工程必须达到质量评定的合格等级；开工日期为2015年12月8日，竣工日期为2016年5月7日（共计150天，实际开工时间以书面通知为准）；本合同为一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字日起为立即生效，至付清工程款为自然失效；等。2015年12月5日、8日，原告通过其配偶王秋莲的银行账户先后向被告杨土友的银行账户支付50000元、250000元。2015年12月13日，被告杨土友出具《收据》，确认收到第三人、原告小洲村工地劳务押金共300000元。第三人于2018年7月27日在该《收据》下方加具意见：“该款30万元由易保家一人出资的与本人无关。”2018年7月27日，第三人出具《声明书》，内容为：第三人曾于2015年12月8日与原告一起作为承包人，与两被告发包人签订《建筑工程（中包）包工合同》，约定承包小洲村颐养苑。就前述事宜，原告曾于2015年12月5日、2015年12月8日向两被告共支付工程押金300000元，被告杨土友于2015年12月13日开具了《收据》。期后，因发包人原因，该合同的承包工程未履行。由于前述押金是原告一人全额支付，而被告杨土友至今仍未向原告退回该押金。因此，第三人声明：自愿放弃与追讨该押金300000元有关的全部诉讼权利和实体权利。被告杨土友曾在2017年5月29日向原告发送手机短信，承诺在2017年6月15日前退款给原告，并适当计算部分利息。2016年1月29日，被告杨土友向第三人转账支付15000元。被告杨土友认为该款系退款，主张在退款金额中扣除。原告确认第三人将该15000元交付给原告，但原告主张该款是用于工程前期准备工作而向工人支付工资，并非退款。2017年6月3日，被告杨土友通过案外人杨伟金的银行账户向原告退款50000元。原告对此予以确认，其诉请的金额已扣除该50000元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。根据《建筑工程（中包）包工合同》的约定，承包工程的内容及范围包括基础部分、模板部分、钢筋制作部分、混泥土工程部分等，而原告和第三人并不具备建筑施工企业资质，故《建筑工程（中包）包工合同》依法应认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。合同约定，承包人应向发包人交纳履约保证金500000元，原告实际上交纳了300000元，而第三人明确表示该款是原告一人支付，第三人没有任何出资，第三人自愿放弃与追讨该款有关的全部诉讼权利和实体权利，故原告诉请被告返还该款，本院予以支持。原告将款项转入被告杨土友账户，被告马攸华没有实际收取涉案款项，但两被告是共同发包人，根据合同相对性原理，两被告应共同承担退款责任。关于退款金额，双方对被告杨土友于2016年1月29日支付的15000元是否应在退款金额中扣除存在争议。对此，本院认为，原告主张该款是用于工程前期准备工作而向工人支付工资，并非退款，但原告既未举证证明组织工人实施了前期准备工作，也未举证证明向工人支付了劳动报酬，即使被告杨土友支付该款时目的并非退款，但在原告没有证据证明实际支出了该款的情况下，应采纳被告杨土友的主张，该15000元在退款金额中扣除，故两被告应向原告返还235000元。被告杨土友虽然曾承诺在2017年6月15日前退款给原告，并适当计算部分利息，但被告马攸华没有对退款期限及利息作过承诺，况且，退款义务是基于合同无效而产生，故利息宜自本判决确定的履行期限届满次日起，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：一、确认原告易保家、被告杨土友、被告马攸华、第三人向喜良于2015年12月8日签订的《建筑工程（中包）包工合同》无效。二、被告杨土友、马攸华在本判决生效之日起十日内向原告易保家返还235000元，并按中国人民银行规定的同期贷款利率计付从本判决确定的履行期限届满次日起至实际清偿之日止的利息给原告。三、驳回原告易保家的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6175元，由被告杨土友、马攸华共同负担4465元，原告易保家负担1710元；财产保全费2520元，由被告杨土友、马攸华共同负担1481元，原告易保家负担1039元。两被告在本判决生效之日起十日内将受理费4465元交来本院，将财产保全费1481元直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  简扬生人民陪审员  王穗仪人民陪审员  赵 婷二〇一九年六月二十六日书 记 员  何伟宏沙柳聪