广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0305民初18188号原告（反诉被告）：北京腾讯文化传媒有限公司，住所地北京市海淀区知春路49号6层西部。法定代表人：刘曜，总经理。委托诉讼代理人：于锦朝，广东都源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王静，广东都源律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京汇友嘉网络科技有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼A-3535室。法定代表人：刘树坤，执行董事。委托诉讼代理人：刘晓平，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘贺强，北京市国联律师事务所律师。原告（反诉被告，下称原告）北京腾讯文化传媒有限公司与被告（反诉原告，下称被告）北京汇友嘉网络科技有限公司广告合同纠纷一案，本院于2017年9月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人于锦朝，被告的诉讼代理人刘晓平、刘贺强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告向原告支付广告费400万元及违约金754000元（按日万分之五的标准计算，第一期150万元自2016年8月24日起算，第二期150万元自2016年9月21日起算，第三期100万元自2016年10月21日起算，计算至付清款项之日止，暂计至2017年9月30日为754000元）；二、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告于2016年就原告为被告在腾讯网络平台上发布网络广告事宜签订《2016年腾讯广告执行合同》，该合同约定：原告为被告在腾讯网络平台上发布广告，被告按合同约定时间向原告支付合同款共计500万元。具体的支付时间为：2016年8月5日前支付100万元；2016年8月23日前支付150万元；2016年9月20日前支付150万元；2016年10月20日前支付100万元。如被告未依框架合同下每笔执行合同约定按时付款，被告已支付的保证金不予退还，且每逾期一个自然日付款，被告须向原告支付相当于逾期未付款项万分之五的违约金，直至款项全部付清之日。合同签订后，原告已在腾讯网络平台为被告发布网络广告，但被告至今尚欠原告合同款合计400万元。原告多次催要上述款项，被告均置之不理。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼。被告辩称，其未付余款被告是依法行使不安抗辩权，其不存在违约情形。原告违约在先，双方一直在对补偿方案及结算事宜进行沟通，尚未达成一致，从该方面讲被告也不存在违约。双方签订的是框架协议，应当将刊例价格折算为净价，并按下单确认后所签订的合同为准。截至目前，双方均未就实际履行情况再签订任何合同，原告以框架合同起诉，要求付款，没有合同及事实依据。原告要求的违约金过高。原告节目低俗、涉黄，违反国家广播电视节目制作经营管理规定以及广告法，被强制下架，属于合同法规定的因其他违约行为致使合同目的无法实现的情形，应当解除合同、返还被告已支付的款项，并对被告进行赔偿。因此，请求驳回原告的全部诉讼请求。被告向本院提出反诉请求：一、解除原告与被告签署的《2016年腾讯广告执行合同》；二、原告返还被告已经支付的广告费100万元；三、原告赔偿被告名誉损失1元，并在中国商报、北京日报主要版面、腾讯视频首页公开道歉，消除因其《HELLO女神》节目内容低俗给被告广告及业务带来的不良影响。事实和理由：经原告合作商芒果TV销售人员高奇、郑芮多次联络推介，被告与原告签署了《2016年腾讯广告执行合同》，约定由原告在其拍摄录制的《HELLO女神》节目中为被告的“请吃饭APP”开展广告服务，被告向原告分期支付广告费共计500万元。合同第二部分第1.3款约定：原告同意免费配送合同规定额度的配送网络广告。第2条约定：原告有义务依本合同约定发布广告；由于原告原因造成被告广告无法正常刊登或者中断，被告有权要求原告对于被告受影响的广告提供同等刊例的广告资源用于补充发布广告。第三部分第2.2款约定：如本合同一方出现如下情形的，另一方面可以单方终止合同：一方主体被撤销、被吊销营业执照及解散；一方由于不可抗力时间而无法继续履行本协议。第7条约定：本合同自双方签字盖章之日起生效。合同未约定终止日期。合同签订后，被告如约支付了第一期款项100万元。原告在合同履行过程中多次变更时间节点。在节目录制和直播过程中，被告发现原告未兑现承诺且履行情况与合同约定不符。被告于2017年8月13日与原告业务人员进行沟通，要求原告进行补偿并提出有效方案。在后期合同履行中，原告对于被告logo展示时长、主持人口播、冠名展示等各主要环节均不符合合同约定。原告在合同签订前承诺由薛之谦等知名明星录制节目，但最终未能兑现，且导致被告被迫接受不知名艺人钱枫录制节目时植入广告，毫无广告效果。同时，原告在双方签订广告合同时隐瞒竞业公司产品“泡泡鱼APP”冠名情况，并在节目中主要冠以广告词“约女神，上鱼泡泡”，完全掩盖了被告同类社交APP“请吃饭”的宣传。原告在签订合同时过度承诺并隐瞒真相，导致被告信以为真而与其签订广告合同，其行为违反了《合同法》及《民法总则》关于诚实信用原则的规定。原告在合同签订后，置被告的利益于不顾，侵害被告的合法权益，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。被告在节目录制及展现过程中，多次向原告提出异议，要求原告改正其违约行为，承担相应的合同责任。对此，原告于2016年11月承诺予以解决，并尝试性提出以展现价格实际结算的方案，但需请示领导。在等待原告请示无结果，被告与原告沟通无实质进展的情况下，为有效沟通并尽快解决有关问题，被告于2016年12月2日委托律师向原告发送律师函。同时，被告员工向原告发送有关邮件，详细指出了其未能依约履行合同的具体情况。原告收到律师函后与被告进行沟通，但仍无实质进展。虽然原告曾于2017年6月1日提出将合同价款修改为300万元，但此时，原告的《HELLO女神》节目早已下架，被告无法接受原告的方案。2016年12月底，原告《HELLO女神》节目因“节目低俗，嘉宾爆粗口以及不尊重女性，鼓吹拜金等”原因被国家新闻出版广电总局要求下架。这直接导致原告无法继续履行合同，即在这一节目上为被告补发广告。更为严重的是，该节目的负面评价与被告“请吃饭APP”倡导的“靠谱、诚信、温文尔雅”的交友原则格格不入，给被告“请吃饭APP”造成了严重的负面影响。本合同的履行不仅没有达到被告花钱做广告提升良好形象和口碑的目的，反而毁损了被告“请吃饭APP”的良好形象，无法达到被告委托原告开展广告宣传的合同目的。综上，原告在与被告签订合同过程中过度承诺而不予以兑现、隐瞒竞业客户而不披露，导致被告作出违背自身真实意思的表示。合同履行中原告违反合同约定而不积极补偿，严重侵害被告的合同权益。原告节目低俗并鼓吹拜金等行为违背社会公德、违反公序良俗、损害社会利益，给被告造成严重的负面影响。原告的上述违约、违法行为导致无法达到合同目的。因此，被告特提此反诉，请求判如所请。针对被告的反诉，原告辩称，双方签订的执行合同已经履行完毕，不存在解除的情形，客观上也无法解除。被告支付的广告费用是依照合同约定应当支付的费用，不存在返还的情形。原告在合同履行过程中，并不存在被告所称违反法律规定的情形，所涉及的节目没有任何证据证明违反法律规定而导致下架，被告也无任何证据证明其所称因节目的原因导致损失。同时，合同对所涉及的节目何时下架没有相应的约定，原告只要依照约定发布了相应的广告就已经完成了相应的合同义务，与节目是否下架以及下架的时间无关。因此，恳请依法驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年8月3日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《2016年腾讯广告执行合同》，约定：乙方委托甲方为其在腾讯网络平台上发布网络广告的事宜，执行原则如下：广告形式及具体发布位置、刊登日期、购买数量、刊例价、折扣、实际价格、付款金额及应支付日期等内容详见第一页抬头信息及“广告发布详情”。执行合同类型为非框架合同，合同总额（含税）500万元，产品为“请吃饭”。费用支付时间及方式：于2016年8月5日支付100万元；于2016年8月23日支付150万元；于2016年9月20日支付150万元；于2016年10月20日支付100万元；支付方式均为电汇。广告服务内容包括：核心权益：客户植入当期相关的节目素材可授权客户推广使用；授权企业在线上和线下使用官方主视觉海报宣传；客户可在合作期间内使用节目logo用于推广渠道；刊登日期均为2016年8月25日。内容植入：节目中某一内容环节：环节包装（1次*3秒/期）；底条字幕（客户logo、板块冠名信息体现，1次*3秒/期）；飞字包装（客户logo或客户吉祥物，1次*3秒/期）；刊登日期均为2016年9月15日、2016年10月13日。产品植入：产品使用，选手使用产品，刊登日期为2016年9月15日、2016年10月13日；花字包装，体现品牌logo（2次*5秒/期），刊登日期为2016年8月25日、2016年9月1日、2016年9月8日、2016年9月22日、2016年9月29日、2016年10月7日、2016年10月20日、2016年10月27日。口播+包装：非主持人口播（1次*5秒/期）；片头信息条，伴随口播时出现信息条（1次*5秒/期）；片尾鸣谢，体现品牌logo（1次*3秒/期）；刊登日期均为2016年8月25日、2016年9月1日、2016年9月8日、2016年9月15日、2016年9月22日、2016年9月29日、2016年10月7日、2016年10月13日、2016年10月20日、2016年10月27日。硬广权益：点播，视频播放10-双屏，15s前贴片，客户硬广（不定贴），刊登日期为2016年8月25日至2016年10月27日期间，共计64天。其他服务条款约定如下：如乙方未依照框架合同下每笔执行合同规定按时付款，或违反其在本合同项下的任何义务，甲方有权立即停止提供广告发布服务而无需承担任何法律责任；乙方已支付的保证金不予退还，且每逾期一个自然日付款，乙方须向甲方支付相当于逾期未付款项万分之五的违约金，直至款项全额付清之日。甲方有义务依本合同约定发布广告；由于甲方原因造成乙方广告无法正常刊登或者中断，乙方有权要求甲方对于乙方受影响的广告提供同等刊例的广告资源用于补充发布广告；除此之外，甲方不承担任何责任。甲方根据乙方的要求可在广告刊登日期到期后向乙方提供常规广告发布效果数据；如乙方未在广告刊登日期到期后5个工作日内要求甲方提交广告发布效果数据，或未在5个工作日内对甲方应乙方要求提交的广告发布效果数据提出书面异议，均视为乙方完全同意甲方已经按照合同约定履行完广告发布义务。本合同涉及的所有广告发布，甲方均不承诺播放效果；甲方无需为本合同中的配送广告向乙方提供发布效果数据。如本合同一方出现如下情形的，另一方面可以单方提前终止合同：一方进入破产清算程序或依法自行清算；一方主体被撤销、被吊销营业执照及解散；一方由于不可抗力事件而无法继续履行本协议。本合同的提前终止不应影响各方于本合同提前终止日之前根据本合同已产生的权利和义务。上述合同签订后，被告于2016年8月5日向原告汇款100万元,按期支付了第一笔广告费。此后，被告未按期支付广告费。原告向本院提交了双方往来邮件及其附件，用以证明在合同履行过程中，即2016年8月至2016年11月期间，双方就合同发布过程中的具体时间、素材进行了沟通，在原告向被告发送相应邮件后，被告均确认下单，同意执行。被告对该组证据的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，辩称原告提交的邮件不完整，不能准确体现真实情况，该组证据也能证明双方签订的《2016年腾讯广告执行合同》系框架合同，需要邮件确认后由原告重新找资源下单、出合同，该邮件也证明原告认同其未能依约履行广告发布义务，从而主动下调合同金额的事实。经查，原告与被告于2016年7月26日至2016年9月23日期间就《HELLO女神》节目中为被告的“请吃饭APP”提供广告服务的排期事宜进行沟通，《HELLO女神》的播出时间由原计划2016年8月24日至2016年10月26日调整为2016年8月31日至2016年11月7日，广告服务排期作相应调整。就原告提出的排期变更，被告均回复邮件表示确认下单，同意执行。2017年6月6日，原告向被告发送邮件称：如沟通，附件为贵司合作《HELLO女神》的调整版资源包。包内全部权益不变，且已执行；整体金额调整为沟通的300万元整；如无问题，请帮忙带附件回复：确认下单，资源已执行；原告准备录入出合同，走后续流程；有问题请随时联系。被告向本院提交了其与郑芮的微信聊天记录，用以证明原告未按合同约定全面履行合同义务，且未能兑现承诺。原告对该证据不予认可，辩称郑芮并非原告员工，且原告对被告的人员与郑芮的聊天内容毫不知情。被告向本院提交了双方往来电子邮件打印件，用以证明原告未按照合同约定履行合同义务，多次单方面变更合同履行时间，导致被告对其全面按照合同约定履行义务的能力产生疑虑。原告对该组证据的真实性予以认可，但辩称原告于2016年8月22日向被告所发出变更时间的邮件，被告于2016年8月24日予以回复，回复内容是确认下单，同意执行，即原告对合同履行时间的变更征得了被告的同意。被告向本院提交了被告与原告员工高奇的微信聊天记录、广告播放统计表，用以证明原告对于合同约定的“口播、底条字幕、飞字包装、花字”等均未展现到位或时常不足，未按照合同约定全面履行，构成违约，被告对原告发布广告的数据提出了异议。原告对该组证据的真实性无法确认，辩称即使该组证据是真实的，该聊天内容也无法证明原告未按照合同约定将相应的广告进行发布。根据合同约定，被告就广告发布效果数据如有异议，应在5个工作日内书面提出，但该聊天内容中，被告提出所谓异议的时间已经在全部广告发布完20天，在此情况下，即使有被告所称的展现时间不足，原告也无法按照合同约定提供相等的资源予以补偿，因此由于被告的过错，导致无法按照合同约定资源补偿，被告应当承担相应的责任。经查，上述聊天记录的时间为2016年10月24日，2016年11月17日至2016年11月25日期间，其中2016年10月24日的内容是关于节目播放效果，2016年11月17日至2016年11月25日期间的内容涉及广告发布效果数据。被告向本院提交了律师函、快递单及原告员工高奇与被告的微信聊天记录，用以证明被告为维护自身合法权益，希望与原告协商解决而向原告发送律师函，以及原告收到律师函，但一直未能出具可行、有效的补偿和解决方案的事实。原告对该组证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，辩称该律师函是在原告要求被告按照合同约定支付款项时，被告发出的。经查，被告于2016年12月向原告发出《律师函》，载明：被告认为原告在履约过程中存在重大且明显的瑕疵，构成严重违约，要求原告在接到该律师函后最迟于2016年12月9日前以正式书面形式向被告出具统计的广告数据，并就补救措施与被告沟通解决。该《律师函》已送达原告。微信聊天记录记载，原告在接到律师函后与被告联系，商议会面解决的相关事宜。被告向本院提交了原告于2017年6月发给被告的邮件，用以证明原告节目被下架后，原告曾提出将合同金额整体调整为300万元的解决方案，未取得被告的同意。原告对该证据予以认可，但辩称该邮件是双方协商的初步结果，但被告并未确认，且当时支付300万元方案的前提是被告须在几个月内尽快付清，否则应按照合同约定支付款项。被告向本院提交“请吃饭APP”介绍、《HELLO女神》节目下架的报道、《从〈HELLO！女神〉的停播看富贵为何不能“淫”？》、《王思聪〈HELLO女神〉十强个个没文化》、《交流/主播月收入1万才合格，〈HELLO女神〉1亿打水漂》等网络报道，用以证明被告“请吃饭APP”追求的是“靠谱、诚信、温文尔雅”；《HELLO女神》节目因为“节目低俗，嘉宾爆粗口以及不尊重女性，鼓吹拜金等”原因被国家新闻广电总局下架；原告节目内容低俗与被告“请吃饭APP”倡导的精神违背，给被告造成了负面影响，被告再未使用该节目进行过宣传，合同目的无法实现，《HELLO女神》节目污秽、低俗的负面评价以及对赞助商造成负面评价与损失的情况。原告对“请吃饭APP”介绍的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，辩称“请吃饭APP”必须满17周岁才能下载，频繁强烈的成人性暗示题材，偶尔轻微的色情内容或裸露，这与被告所称的该APP是“靠谱、诚信、温文尔雅”完全相矛盾。对《HELLO女神》节目下架报道及其他网络报道的三性不予认可，认为首先无原件，其次该报道仅是娱乐报道，其真实性并没有予以证实，或有相应的证据予以确认，且至今没有任何证据证明《HELLO女神》节目是被国家相关部门下架。被告向本院提交《HELLO女神》节目片段，用以证明节目中言语污秽低俗及贬低讽刺女性的情况。原告对该证据不予认可，认为节目中并没有被告所称内容，因每个人看问题的角度不一样，故评价内容亦不一样。本院认为，原告与被告签订的《2016年腾讯广告执行合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，双方当事人应严格依照合同约定履行合同义务。被告主张，原告多次变更广告排期，logo展示时长、主持人口播、冠名展示等主要广告环节不符合合同约定，且未积极补偿，《HELLO女神》节目内容低俗，给被告造成严重的负面影响，导致被告无法实现合同目的。并以此为由要求解除合同，返还已支付的广告费100万元，赔偿名誉损失1元并道歉、消除不良影响。本院认为，被告的上述诉求依据不足，应予驳回。具体评析如下：首先，根据原、被告双方的往来邮件，原告虽对广告排期进行了变更，但均已征得被告同意。其次，原告已履行了发布广告的义务。根据合同约定，如被告未在广告刊登日期到期后5个工作日内要求原告提交广告发布效果数据，或未在5个工作日内对原告应被告要求提交的广告发布效果数据提出书面异议，均视为被告完全同意原告已经按照合同约定履行完广告发布义务。被告虽主张logo展示时长、主持人口播、冠名展示等不符合合同约定，但其提交的证据不足以证明其于约定的有效期限内提出了异议，应视为原告已经按照合同约定履行完广告发布义务。再者，被告提交的《HELLO女神》节目下架及其他网络文章，均属于娱乐报道或博文，具有较强的主观性，且《HELLO女神》节目下架发生于合同约定的广告发布之后，被告亦未能提交充分证据证明原告发布广告给其造成名誉损失及负面影响。如前所述，原告已经按照合同约定履行完广告发布义务。被告应依约支付广告费。关于广告费金额及违约金。虽然《2016年腾讯广告执行合同》约定合同总金额为500万元，但原告于其向被告发送的邮件中主动调整为300万元，视为对原合同价款的变更，被告虽未予确认，但该变更未加重被告的合同义务，本院予以确认。被告已向原告支付广告费100万元，扣除后，被告还应向原告支付广告费200万元。根据合同约定，如被告未按时付款，每逾期一日应按万分之五支付违约金。鉴于原告通过往来邮件变更了合同价款，且变更合同价款之前所有广告费均已届付款期限，本院酌定违约金自变更合同价款之次日即2017年6月7日起按日万分之五计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告北京汇友嘉网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京腾讯文化传媒有限公司支付广告费200万元及其违约金（以200万元为基数，按照日万分之五的标准，自2017年6月7日起计至款项付清之日止）；二、驳回原告北京腾讯文化传媒有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告北京汇友嘉网络科技有限公司的全部反诉请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费44832元，由原告负担25971.25元，由被告负担18860.75元；反诉受理费6900.01元，由被告负担；保全费5000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  雷英孝人民陪审员  何 秋人民陪审员  章 程二〇一九年六月十七日书 记 员  杨文华附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。