广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初545号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人卢东霞，女，1997年6月24日出生，汉族，出生地广西壮族自治区陆川县，文化程度初中，户籍地址广东省湛江市坡头区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。被告人童焕霞，女，1993年11月14日出生，汉族，出生地广东省封开县，文化程度中专，户籍地址陕西省西安市临潼区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月20日被羁押及刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。辩护人黄世峰、唐恒源，分别系广东南方福瑞德律师事务所律师、实习人员。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]438号起诉书指控被告人卢东霞、童焕霞犯诈骗罪，于2019年5月7日向本院提起公诉。本院受理后，广州市黄埔区法律援助处指派广东明浩律师事务所张杜娟律师为被告人卢东霞提供法律帮助。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于同月23日公开开庭进行审理。公诉机关指派检察员刘伟清出庭支持公诉，被告人卢东霞、童焕霞及辩护人黄世峰、唐恒源到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月开始，刘某2（已起诉）预谋并纠集丁某、余某1（均在逃）等人成立诈骗公司，前后聘请被告人卢东霞、童焕霞以及刘某3、刘某4、谢某、刘某5、黄某2、邹某、陈某、黄某3、刘某6、彭某2、温某（均已起诉）等人在广州市黄埔区南岗街沙涌长塘坣大巷X号XX商务中心501室，利用余某1的头像、视频和生活照，虚构美女模特“余某2”的人物身份和家庭背景资料，在互联网上吸引男性微信网友进行聊天，利用事先编造好的悲情故事情节，向男性网友骗取生日红包，或以销售茶叶的名义骗取男性网友高价购买廉价茶叶。经统计，2018年5月至7月间，共诈骗得款人民币1346000多元，其中，被告人卢东霞个人诈骗数额为人民币114273元，被告人童焕霞个人诈骗数额为人民币75660元。公诉机关认为：被告人卢东霞、童焕霞无视国家法律，以非法占有为目的，骗取公民财物，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人卢东霞、童焕霞在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七的规定，应当从轻或者减轻处罚；被告人卢东霞、童焕霞虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人卢东霞判处四年以上五年以下有期徒刑，并处罚金；对被告人童焕霞判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。被告人卢东霞、童焕霞对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人童焕霞的辩护人对公诉机关指控被告人童焕霞犯诈骗罪无异议，并提出以下量刑意见：1.被告人童焕霞销售的茶叶有一定价值，应对销售的茶叶进行估价，用销售金额减去市场行情价格计算诈骗数额。2.被告人童焕霞主观恶性小，是从犯，被抓获如实供认犯罪事实，认罪态度较好，积极退还违法所得，且是初犯、偶犯，家里尚有一名两岁的小孩需要照顾。3.本案的社会危害性相较于其他电信诈骗案件小得多，不宜对被告人采取重刑。综上，建议对被告人童焕霞判处一年以下有期徒刑，适用缓刑，罚金刑在五千元以内。经审理查明：2018年3月开始，刘千军（已起诉）纠集丁某、余某1（均在逃）等人在广州市黄埔区南岗街沙涌长塘坣大巷X号XX商务中心501室设立诈骗窝点，先后聘请被告人卢东霞、童焕霞以及刘某3、刘某4、谢某、刘某5、黄某2、邹某、陈某、黄某3、刘某6、彭某2、温某（均已起诉）等人，利用余某1的头像、视频和生活照，虚构美女模特“余某2”的人物身份和家庭背景资料，在互联网上吸引男性微信网友进行聊天，并利用事先编造好的悲情故事情节，向男性网友骗取生日红包，或以销售茶叶的名义骗取男性网友高价购买廉价茶叶。经统计，2018年5月至7月期间，刘某2等人采取上述手段共骗得人民币1346077元，其中诈骗被害人彭某1人民币11239元、诈骗被害人李某人民币500元、诈骗被害人刘某1人民币1500元。被告人卢东霞个人诈骗数额为人民币114273元，被告人童焕霞个人诈骗数额为人民币75660元。2018年7月28日，公安机关查获上述窝点。2018年11月20日、22日，公安机关分别抓获被告人童焕霞、卢东霞。案发后，被告人卢东霞、童焕霞通过家属分别退缴违法所得人民币14000元、15000元。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的《到案经过》、发货明细、业绩统计表、话术单、工资表、微信转账记录、快递单据、银行转账回执、被害人彭某1、李某、刘某1的陈述、证人王某、秦某、黄某1的证言及辨认笔录、被告人卢东霞、童焕霞的供述、同案人黄某3、谢某、刘某3的供述及辨认笔录、现场勘验检查工作记录等证据证实，本院予以认定。本院认为：被告人卢东霞、童焕霞以非法占有为目的，结伙利用电信网络技术手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人卢东霞、童焕霞犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.被告人卢东霞、童焕霞受雇实施诈骗行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，结合两被告人犯罪的事实、性质、情节，本院依法对其减轻处罚。2.被告人卢东霞、童焕霞归案后坦白交代犯罪事实，有一定悔罪表现，本院依法对其从轻处罚。3.被告人卢东霞、童焕霞积极退缴违法所得，本院酌情对其从轻处罚。公诉机关提出的量刑情节，符合本案实际，本院予以采纳，但建议的量刑偏重，与被告人卢东霞、童焕霞的罪责不符，本院不予采纳。对于被告人童焕霞的辩护人提出犯罪数额应以销售金额减去评估价格计算的辩护意见。经查，涉案茶叶相对低廉，被害人若非受被告人童焕霞等人的欺骗不会主动购买，其经济损失应以实际交付的款项计算，而且被告人童焕霞等人实际上是以销售茶叶为手段骗取被害人财物，为实施诈骗而投入的成本不应从犯罪数额中予以扣除，故对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人童焕霞的辩护人提出被告人童焕霞具有认罪悔罪、积极退赃以及从犯等量刑情节的辩护意见，符合本案实际，本院予以采纳，并在量刑时已予考虑，但综合被告人童焕霞犯罪的性质、数额以及对社会的危害程度等，被告人童焕霞的辩护人提出对被告人童焕霞判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的量刑建议明显偏轻，本院不予采纳。被告人卢东霞、童焕霞退缴的违法所得，除发还给已经查明的被害人外，因其他被害人并未报案，故余款上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人卢东霞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月22日起至2020年11月21日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人童焕霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月20日起至2020年7月19日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、追缴被告人卢东霞、童焕霞退出的违法所得人民币29000元，其中发还给被害人彭某1人民币11239元、发还给被害人李某人民币500元、发还给被害人刘某1人民币1500元，余款上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  张 茵人民陪审员  王波弟人民陪审员  肖益辉二〇一九年六月二十日法官助理韦家璐书记员黎小燕陈慧金附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。