山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1302民初6139号 原告:郭海涛,男,1984年5月22日生,汉族,住山东省沂水县。 委托诉讼代理人:郑启亮,山东上和律师事务所律师。 被告：刘霖，男，1985年11月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:李勇,山东超信律师事务所律师。 原告郭海涛与被告刘霖合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告郭海涛的委托代理人郑启亮、被告刘霖的委托代理人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭海涛向本院提出诉讼请求：1.请求法院判决被告支付原告分润234277.175元;2.请求法院判决被告支付原告违约金281132.61元；3.本案诉讼费由被告承担。原告当庭变更诉讼请求变更诉讼请求第一项为请求法院判决被告支付原告分润234276.97元;变更第二项为请求法院判决被告支付原告违约金281132.36元。事实与理由：原告郭海涛与被告刘霖及案外人李保振合作经营中汇支付有限公司等公司的pos机推广业务,推广产生的分润由支付公司支付给临沂大德通汇投资咨询有限公司(后该公司变更为山东大德通汇电子商务有限公司)账户。2015年4月27日,三方补签协议书,约定后续分润由被告刘霖维护,但被告将每月分润的25%支付给原告,如被告违约应支付30%的违约金。自2015年4月至2017年5月期间的应分分润为937108.7元，以上分润经原告多次催要,被告均未支付。为维护自己的合法权益,原告依法提起诉讼,请法院支持原告的诉讼请求。 被告刘霖辩称，被告并不拖欠原告郭海涛分润款。2015年3月16日,原被告双方注册成立了山东正昇支付技术服务有限公司。双方商定涉案分红款双方都不领取,直接当做投资款用于成立山东正昇支付技术服务有限公司。2017年9月13日,经兰山区人民法院调解,正昇支付公司同意分配原告分红137.25万元,并约定原告与正昇支付公司及被告刘霖不再产生任何经济纠纷。现在原告又向被告索要分润,没有道理；二、涉案合伙项目的分润不是净收益,不能直接用于分红。该分润只有在扣除中汇公司罚款、下级代理商分润、员工工资、房租等经营性成本后剩余的净收益才可以按照三方协议分红。现合伙项目已经终止,不再产生收益,应当按照法律程序进行清算后,才可以谈分红；三、自三方协议签订后,原告从没有向被告要求过分配分润,现已过去四年,早已超过诉讼时效。综上,请求法院驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依上述证据，本院认定事实如下：2012年5月15日，刘霖成立山东大德通汇投资咨询有限公司。2013年8月1日，刘霖与李宝振决定共同经营该公司以后的第三方支付收单业务，双方各占50%股份。2014年1月1日，郭海涛加入该公司，三方约定的持股比例为：李保振持股37.5%、刘霖持股37.5%、郭海涛持股25%。 2015年4月27日，原告郭海涛（丙方）与被告刘霖（乙方）案外人李保振（甲方）签订《协议书》一份。约定：甲乙丙三方经自愿友好协商，就三方于2013年8月1日共同出资经营山东大德通汇电子商务有限公司一事达成如下协议。一、公司演变概况：1.山东大德通汇电子商务有限公司原名“临沂大德通汇投资咨询有限公司”，该公司原系乙方独自注册经营。2013年8月1日，甲乙双方决定共同经营该公司以后的第三方支付POS收单业务，甲乙双方各占50%的股份；2.2014年1月1日，甲乙双方一致同意丙方郭海涛自愿加入该公司，成为新的股东人，并约定三方的持股比例为：李保振持股37.5%，刘霖持股37.5%，郭海涛持股25%。甲乙丙三方按照上述持股比例共担风险，共享利润;3.2014年5月5日，甲乙丙三方一致同意变更公司工商登记信息，将公司更名为“山东大德通汇电子商务有限公司”，三方所持股份不变。三人一致指定曹震为变更后公司的法定代表人，但其不占任何股份，只挂名公司法定代表人;4.2015年3月3日，为了便于经营管理，三方一致商定，甲方和丙方自愿退出该公司，由乙方独自经营该公司。二、公司业务概况2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方通过“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”共同经营的项目和内容为：1.优乐通山东分支机构：当时交了100万元的保证金，截止本合同签订之日尚欠30万元没有退还;2.快钱临沂地区服务商平台：合同签订时缴纳了加盟费5万元和保证金5万元;3.中汇支付山东省服务商平台：合同签订时缴纳了10万元加盟费。以上为2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方通过上述公司开展的所有业务。所有与每个合作公司缴纳的保证金和加盟费均是甲乙丙三方共同出资经营的，如果退保证金时也要按照李保振持股37.5%，刘霖持股37.5%，郭海涛持股25%进行退分。2013年8月1日至2015年3月3日期间签订的每一个平台代理的合同，均使用“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”这两个公司签约，这都属于甲乙丙三方共同的业务。三、甲乙丙三方一致认可上述一、二项所载明的事实，并作出以下声明和承诺：1.2013年8月1日至2015年3月3日期间，以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义开展的一切业务（合作期间仅运行的业务有优乐通山东分支机构、快钱临沂地区服务商平台、中汇支付山东省服务商平台）均暂时由乙方负责维护，但甲方和丙方如有异议，有随时收回业务的管理和维护权利，如维护方对平台上的商户故意强制挪机、拆机、切机，其他两方不论哪一方如果拿出有效证据，维护方要无条件向另两方赔偿每一个商户5000元。甲方和丙方对临沂大德通汇投资咨询有限公司在2013年8月1日前所发生的一切业务和债务均不承担任何责任；2.2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义发生一切业务和债务由甲乙丙三方按照持股比例共担风险、共享利润；3.2013年8月1日至2015年3月3日期间，甲乙丙三方以“临沂大德通汇投资咨询有限公司”和“山东大德通汇电子商务有限公司”名义发生一切业务于2015年3月3日以后，因先前所有业务产生的后期收益、分润、效益，经甲乙丙三方协商一致同意，依然按照三人持股比例进行分红，每月月底结算。使用的账户是临沂大德通汇投资咨询有限公司在工商银行的对公户，户名为：临沂大德通汇投资咨询有限公司，账号：16×××69，开户行名称：工商银行临沂分行兰山支行；4.未经三方同意，任一方不得私自对每一个平台的合作和代理合同进行改签、过户、变更、终止或更改分润账户，如果有以上任一行为视为违约，另一方或另两方可对违约方向当地人民法院进行诉讼，违约方除了承担应有的法律责任和损失赔偿外，还应向另一方或者两方赔偿应得收益的30%作为违约金；5.甲方、丙方退伙后，公司业务暂由乙方进行后期业务维护，如三方对后期业务维护发生争议，可以重新协商确定业务维护负责人。无论由谁具体负责后期的业务维护，均应按照本协议商定的方案执行。四、违约责任1.甲乙丙三方对合伙期间的债务，均应按照本协议的约定承担法律责任。其中一方对外赔付后，有权就超出自己应付部分向其他方追偿。任何一方未经三方同意不得擅自处置资产;2.后期业务维护负责人应当及时按照本协议约定，对后期收益、分润进行结算分红。否则，应当按照应分红额的30%向对方支付违约金。五、本协议签订后，三方可就未尽事项签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。六、本协议项下发生的争议，由三方协商解决，协商不成，任何一方均可向临沂市兰山区人民法院起诉。七、本协议一式三份，甲乙丙各执一份，三方签字之日生效。甲方李保振、乙方刘霖、丙方郭海涛均在协议书上签字、捺印。 2015年6月25日，李保振以刘霖、山东大德通汇电子商务有限公司未按《协议书》约定分配利润为由向本院提起案号为（2015）临兰商初字第1972号诉讼，要求分配2015年4月1日至2015年7月31日收益的37.5%，共计30万元。本院经审理查明，山东大德通汇电子商务有限公司在2015年4月的分润为180700元，被告刘霖亦认可2015年四月份收到了临沂中汇公司支付的该180700元分润。本院于2016年11月4日作出（2015）临兰商初字第1972号民事判决，判决被告刘霖支付李保振2015年4月的分配利润款67762.5元（180700元×37.5%）。该判决已经发生法律效力。 2017年2月9日，李保振又向本院提起案号为（2017）鲁1302民初2222号诉讼，要求刘霖、山东大德通汇电子商务有限公司向其支付自2015年3月份至2017年5月份中汇项目应得分润1353767元（包括应分利润611409.1元、被告未按约定时间支付分润产生的违约金543337.3元、被告刘霖擅自变更收款帐户违约金282625.7元）。本院经审理查明，2015年3月16日，中汇公司向大德公司实发利润231040.79元，4月30日实发利润297290.18元，5月18日实发利润180700.83元，以上利润原被告已分发完毕，六月份中汇公司未实发利润。2015年7月份至2017年5月份中汇公司通过李静账户（刘霖之妻）实发利润822197.87元，扣除大德公司应返还济南鑫淼网络科技公司保证金中本院已执行到位的65790元，应分润应为756407.87元，李保振应得分润为283652.95元（756407.87元*37.5%），本院遂判决被告刘霖支付李保振自2015年7月份起至2017年5月份止合伙应分润283652.95元、并将违约金调整为按15%支付42548元。被告就该案向临沂市中级人民法院提起上诉，临沂市中级人民法院判决驳回上诉维持原判。现该案己经发生法律效力。 被告刘霖为证明其答辩主张，提交证据如下： 证据一、山东正昇支付技术服务有限公司企业信息打印件一份:证明原被告双方于2015年3月16日共同成立正昇支付公司的事实。 证据二、兰山区人民法院(2017)鲁1302民初9882号民事调解书一份:证明2017年9月13日,经兰山区人民法院调解,支付公司给原告分红137.25万元,并约定原告与正昇支付公司及被告刘霖不再产生任何经济纠纷。其中该份调解书实际上是原告郭海涛与被告刘霖之间的约定。 证据三、大德公司应中汇公司要求出具的扣款确认函一份,证明中汇公司扣款的数额为436428.08元的事实。 证据四、中汇公司发给大德公司的电子邮件5份,分别是2015年1月至5月的分润明细,证明中汇公司与大德公司之间业务往来都是通过92×××55这个固定的QQ号及其邮箱发生。 证据五、中汇公司通过邮箱发给大德公司的扣款明细表一份2页,证明中汇公司扣除大德公司436428.08元拒付款的具体明细。 证据六、大德公司与中汇公司就扣款确认函问题的QQ号交流信息截图一份,证明中汇公司扣款的事实。 其中证据三至六共同证明，中汇公司在2015年6月扣除大德公司436428.08元的拒付款,该笔款项分三期(2015年5月、6月、7月)从大德公司应得分润中直接扣除。2015年5月和6月大德公司并没有收到中汇公司的任何分润。 证据七、大德公司与下级代理商潍坊开喜经贸有限公司(温鹏)之间的解除合作协议一份、收款证明一份、保证金收据一份、合作协议两份,证明潍坊开喜经贸有限公司解除与大德公司的合作关系,并要求退还保证金10万元,大德公司为此先行支付其保证金2万元。在第二份协议,中汇支付业务合作协议中,第三章分润政策双方对代理商的分润计算方式及分润周期进行了明确的约定,这也说明向下级代理商发放分润是大德公司约定的义务。 证据八、大德公司与下级代理商临沂敬森商贸有限公司(齐涛)之间的解除合作协议证明一份、汇款凭证两份、合作协议一份,证明下级代理商齐涛要求解除合作关系,并要求支付应得分润,大德公司为此支付其86731.5元,并已通过刘霖的正异支付公司账户和李静账户先行支付了8万元。说明退还保证金是大德公司的约定义务。 证据九、大德公司与下级代理商湖秒付智能科技有限公司(陈俊)之间的合作协议一份和收款证明一份,证明大德公司支付湖北秒付公司2014年度分润90975元。 证据十、大德公司与下级代理商北京邦赢企业咨询有限公司(王红卫)之间的收款证明一份和合作协议一份,证明大德公司支付北京邦赢公司2014年度至2015年6月的分润26230元。 证据十一、大德公司与下级代理商济南智新家具用品有限公司(姚承坚)之间的解除合作证明一份、收款证明一份和合作协议两份,证明大德公司支付济南智新公司2014年1月至2015年8月分润85000元,退还其保证金10万元,共计185000元。 证据十二、兰山区人民法院(2015)临兰商初字第1561号民事判决书和银行支付流水一份,证明下级代理商济南森淼网络科技有限公司为索要保证金,将大德公司诉至法院,最终判决大德公司支付其各项赔偿金共计65790元。也证明向下级代理商的退还保证金及发放分润是合伙项目的约定义务。 证据七至证据十二证明，三方协议签订后,为了合伙项目(中汇业务)的正常运营,被告共支出下级代理商的退保金、分润等共计467995元。因为公司管理不规范,有些证据达不到法律规定的标准,但以上支出均是事实。 以上证据一至证据十二证明合伙项目的确是由被告支出的,也是三方协议签订时约定要结算后再分红的原因。 证据十三，房屋租赁费用打款凭证一份,证明三方协议签订后,被告刘霖为了大德公司的正常经营,在开元上城国际租赁办公场所共支出房屋租赁费用20万元。 原告对被告提交的证据质证如下，对证据一、关联性有异议,正昇公司与原被告于2015年4月27日签订协议书没有任何关联。 对证据二、关联性有异议,该案件的双方当事人是原告和正昇公司,民事调解书没有说明郭海涛与刘霖不再产生任何纠纷。 对证据三至六，真实性、关联性均有异议,该组证据全部为复印件,不具有证据效力,且在1972号判决及2222号判决中法院均未认可也未采纳该证据效力。 对证据七，真实性、关联性有异议,其中解除合作协议证明中的甲方盖章不是大德公司的公章及大德公司的合同专用章,并且该证明自相矛盾,证明中甲方显示为山东大德通汇电子商务有限公司,加盖的公章却为大德通汇投资咨询有限公司,既然公司已变更为山东大德通汇电子商务有限公司,就不可能加盖该公司变更前的公司印章。对其中的收款证明本质上应为证人证言,在温鹏未到庭作证前不能认可该证据效力,该组证据不能显示大德公司退付开喜公司任何款项;另外该证据也系被告伪造,因被告在1972及2222号案件中提供的该组证据加盖的公章全称为大德通汇投资咨询有限公司。 对证据八、真实性、关联性均有异议,该组证据显示支付齐涛的款项是由正昇公司提供,与本案无关,同时该组证据中的中汇支付业务合作协议,加盖的印章全称为大德通汇投资咨询有限公司。盖印章是由被告伪造的,大德公司从来没有过该公章。 对证据九、真实性、关联性均有异议,该证据是由被告利用资质,大德公司的控制人伪造的,其中中汇支付业务合作协议,在被告提交的其他案件中,没有山东大德通汇电子商务有限公司的印章;该证据中的收款证明本质上也为证人证言,证人未到庭无法核实其真实性。 对证据十、同证据九质证意见。 对证据十一、同证据九质证意见。证据七至十一，被告在2222号判决中均已提供过法院均未认可、采纳。 对证据十二、真实性无异议,关联性有异议,原告起诉的金额中已经扣除该组证据判决书中的赔偿款65790元。2222号判决书第9页中已经确定,原告起诉的应分配分润总和是1972号判决书中确定的180700元及2222号判决书确定的756407.87元,该两份金额均不包含被告证据12中写到的65790元。 对证据十三、真实性关联性有异议,该证据不能证明其支付的款项是租房合同。被告也未提出大德公司在开元上城经营的证据,被告提及的开元上城国际1号楼2单元2511室不是大德公司的运营场所,此外原被告及李保振合作之前大德公司已经开始开展业务,2015年4月27日后,被告也会以大德公司的名义从事其他业务,以上两段期间,大德公司的运营成本与原告无关,原告所要求分配的分润在三方签订协议书以后,没有任何运营成本,只是中汇公司在将分润支付给大德公司后,有刘霖按照协议书约定向原告及李保振支付分润。 另查明，山东大德汇电子商务有限公司成立于2012年5月15日，于2018年10月26日己注销。庭审中，被告向法庭申请对涉案合伙项目收益和支出进行审计。 上述事实，主要依据当事人陈述、提供的书证、本院庭审查证而认定，以上证据及证实情况均已收集并记录在卷。 本院认为，原告郭海涛及被告刘霖以及案外人李保振三人于2015年4月27日签订的《协议书》系三方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效,当事人应严格按照协议履行。被告未按协议约定向被告支付2015年4月和2015年7月至2017年5月期间的分润，属违约行为，原告要求被告支付分润及违约金的请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。根据已经发生法律效力的（2015）临兰商初字第1972号、（2017）鲁1302民初2222号民事判决书查明的事实，2015年4月的分润为180700元、2015年7月份至2017年5月份应分润应为756407.87元。两项合计为937107.87元，根据协议约定，原告郭海涛应得2015年4月份的分润为45175元（180700元*25%），应得2015年7月份至2017年5月份的分润为189101.96元（756407.84元*25%）。故原告要求被告刘霖支付2015年4月份、2015年7月份至2017年5月份的分润共计234276.95元，本院予以支持。原告主张的违约金，过分高于其损失，本院调整为按应分利润总额的15%支付违约金140566.18元。 被告刘霖辩称原告应得分润已于2017年9月13日经兰山区人民法院调解,正昇支付公司同意分配原告分红137.25万元,并约定原告与正昇支付公司及被告刘霖不再产生任何经济纠纷。现在原告又向被告索要分润,没有道理。原告取得的137.25万元系原告与正昇公司之间的纠纷，与本案无关联性，对被告的该抗辩主张本院不予认可； 被告辩称涉案合伙项目的分润不是净收益,不能直接用于分红。但被告为此提交的证据原告均不认可，其中证据三至证据六真实性无法确认，本院不予认定；证据七至证据十一原告不能证明其真实性，被告亦承认因为公司管理不规范,有些证据达不到法律规定的标准，本院不予采信。证据十二所涉的赔偿款65790元，原告已在诉讼请求金额中予以扣除；证据十三不能证明与本案具有关联。故被告提供上述的证据均不能证明主张，本院均不予采信。 三、关于本案的诉讼时效，原告主张的系2015年4月至2017年5月间的应分利润，其诉讼时效应自2017年5月起开始计算被告以双方的协议书签订之日2015年开始计算诉讼时效，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告刘霖支付原告郭海涛2015年4月份、2015年7月至2017年5月合伙分润234276.95元； 二、被告刘霖支付原告郭海涛违约金140566.18元； 三、驳回原告郭海涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4477元，由被告刘霖负担3223元，由原告郭海涛负担1054元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审判员  刘洪展 二〇一九年六月十一日 书记员  刘 慧