山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鲁民申6645号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昌乐金泰置业有限公司，住所地山东省昌乐县城立兴街4号。法定代表人：刘新平，董事长。委托诉讼代理人：肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淑玉，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东精诚消防工程集团有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区井岗山路338幢1007室。法定代表人：赵景春，董事长。委托诉讼代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓妮，山东舜翔律师事务所律师。再审申请人昌乐金泰置业有限公司（以下简称金泰公司）因与被申请人山东精诚消防工程集团有限公司（以下简称精诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终2695号民事判决，向本院申请再审。本院再审审查期间，原诉讼主体山东精诚消防工程集团有限公司潍坊分公司于2018年10月10日注销，山东精诚消防工程集团有限公司作为其权利义务承继主体参加诉讼。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。金泰公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决金泰公司支付精诚公司2831052元的工程款明显错误，该认定事实不清，证据不足，漏列诉讼主体。本案精诚公司提供的《建筑消防设施安装施工合同》《协议书》系刘成科私刻工程专用章与精诚公司签订的，金泰公司未与精诚公司直接签订，本案应追加实际发包人刘成科为被告参加诉讼，承担责任。（二）涉案工程精诚公司没有完工，工程量及工程造价不确定。精诚公司起诉状和一、二审庭审笔录均有明确认可工程未完工，事实也是如此，有工程当时现状公证书为证。涉及精诚公司施工状况及与后期施工人工程节点，金泰公司也提供了公证书且有后期施工人员到庭予以证明，精诚公司未完工系无争议的事实。虽然精诚公司提供的合同是固定价款合同，但工程未完工且有变更，涉及精诚公司具体施工工程量及工程造价需要进行司法鉴定，这是审理建设工程施工合同案件必须的。一、二审法院应本着谁主张谁举证的原则，应当责令精诚公司提出鉴定申请，对精诚公司实际施工工程量和工程造价进行司法鉴定。一、二审法院在基本事实都没查明的情况下，且精诚公司又不申请司法鉴定，简单依据350万元的合同价款，减去已付款，再减去精诚公司自述的未完工的工程造价，即做出判决，这显然没有道理。二审判决第六页第二段“被上诉人（即精诚公司）未完工的工程价款应依据上述合同中约定的价款进行综合认定，经审查，共计为178948元（消防泵、喷淋泵及稳压泵、气压罐等泵房设备等共计为59200元；消防水枪、消防水带、消防接扣、自救卷盘、水带卡子等共计为88655元；防排烟系统31093元）”，没有事实依据。对于精诚公司已完工工程量及工程造价和未完工工程量、工程节点和工程造价双方存在极大争议，未查明确定，一、二审的法官未到过现场，连基本的现场勘验都未进行，这一系列必须通过鉴定才能解决的技术问题，二审法院不能简单依据精诚公司随口一说就做出判决认定，没有事实和法律依据。二审法院没有查明基本案件事实，程序、实体均违法，更不符合证据规则所要求的基本要件。（三）就实际而言，精诚公司已超支工程款，其主张的工程欠款既无事实依据也无法律依据，一、二审法院在精诚公司不申请司法鉴定，无鉴定结论和其他相关证据支持情况下，精诚公司属证据不足，举证不能。一、二审法院明显的是在认定事实不清、证据不足且违反法律的前提下作出的判决，理应依法被撤销。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，申请再审。后在本院询问当事人期间，金泰公司撤回了要求追加实际发包人刘成科为被告参加诉讼并承担责任的再审事由。精诚公司提交意见称，（一）金泰公司在再审申请书中所列明的理由，两审法院均作为核心问题进行了举证与调查，并作出了一致性的判决，驳回其主张。（二）精诚公司依合同规定履行了施工义务，源于双方约定的工程采取固定总价的方式进行结算，而《会议纪要》、购销合同、发票、收据等证据对精诚公司基本完成合同及图纸所载明的工程量和少量未施工内容进行了确认，因此，两审法院以总工程款（351万）扣减金泰公司已经支付的工程款（50万）以及未完工的工程价款（17.8948万）最终得出金泰公司应向精诚公司支付的剩余工程款，事实认定清楚，法律适用准确。1.精诚公司已经基本完成合同及图纸所载明的工程量。双方当事人签订《建筑消防设施安装施工合同》、《协议书》等没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据前述合同的规定，精诚公司于2012年7月份开始施工，期间金泰公司分五次进行了拨款，共计人民币50万元。2014年11月，精诚公司已经基本完成合同及图纸所载明的工程量，还有部分施工没有完成。2014年11月7日，双方形成会议纪要（一审庭审笔录中金泰公司对于该纪要的真实性无异议），纪要确定“精诚公司未安装的消防工程的内容，并共同确认上述工程完工日期为十天，最晚完工时间为2014年11月30日”。该份纪要能够证明精诚公司当时的施工内容与完工情况，虽然纪要没有明确说明精诚公司已经施工的内容，但涉案工程2012年7月份开始施工，至此已经施工两年多的时间，而纪要双方约定几天或十几天就将剩余工程施工完毕，足以证明纪要形成之时涉案工程的绝大多数精诚公司已经完工，纪要约定的时间属于精诚公司后期扫尾工程时间。实际上，2015年，涉案工程已经全部完工并投入使用。为混淆精诚公司施工的真实情况，金泰公司在两审中存在多处前后矛盾的表述。二审庭审笔录第三页，金泰公司强调精诚公司是“2014年10月份左右退场的”，但同年11月7日双方还就进一步施工形成会议纪要并由双方多名管理人员签字，此明显说明金泰公司是在有意隐瞒事实，推脱责任。2.精诚公司未完工的工程价款为17.8948万。2014年11月底，精诚公司已经按照纪要的约定基本完成合同及图纸所载明的工程量，但源于金泰公司的土建及装饰工程进度未达到消防安装节点，所以尚有水枪和水带、地下泵房、烟感头等三项工程部分未安装，但精诚公司已经进行了设备采购，在一审审理中，精诚公司提交了买卖合同、收款收据等证据加以证明。精诚公司出具买卖合同的内容与会议纪要中载明的未完工工程内容相符，亦与精诚公司在一审庭审陈述的未完工内容基本相符，上述证据能够相互印证，证明精诚公司陈述未完工工程的客观真实性。3.涉案工程双方约定采取固定总价的方式进行结算。根据双方签订的《建筑消防设施安装施工合同》第三条规定，“甲乙双方共同确认本合同额为人民币351万，本价格为包死价格，不因外界因素而变动”。因此，涉案工程双方约定采取固定总价的方式进行结算，而《会议纪要》、购销合同、发票、收据等证据对精诚公司基本完成合同及图纸所载明的工程量和少量未施工内容进行了确认，因此，两审法院对于金泰公司应向精诚公司支付的剩余工程款，事实认定清楚，法律适用准确。（三）1.金泰公司辩称精诚公司没有完工，工程量无法确定，应进行司法鉴定。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条明确规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案涉案工程双方约定采取固定总价的方式进行结算，并且施工内容、未施工内容、已经支付的款项等案件事实清楚，因此涉案工程无需司法鉴定，两审法院认定准确。2.金泰公司辩称精诚公司已经超支工程款。涉案工程的总价款为351万，精诚公司已经基本完成合同及图纸所载明的工程量，但金泰公司支付给精诚公司的工程款仅为50万元，严重违背合同规定的付款额和付款期限，根本不存在超支工程款的情况。实际上，从一审庭审笔录中也可以看出金泰公司所说的超支工程款是虚假的，金泰公司在二审庭审笔录的第四页辩称“精诚公司完成的工程量为六七十万”，但其已经支付给被申请人的工程款为50万，没有出现超支的情况。（四）2012年精诚公司开始施工，已经基本完成合同及图纸所载明的工程量。然而，金泰公司不但大量欠付工程款，并且至今未将法院生效判决确认的工程款支付给精诚公司，导致精诚公司拖欠施工工人的工资、材料供应商的材料款等，已陷入极度困苦之地，并且存在大量不稳定因素。综上，请求依法驳回金泰公司的再审请求。本院经审查认为，本案争议的焦点问题是二审判决认定的金泰公司欠付的工程款数额是否正确。第一，在本院组织询问当事人期间以及庭后，金泰公司提交了2015年1月12日和同年5月28日的公证书各一份，案外人王凯在2014年12月6日出具的精诚公司撤场的证明一份，以及案外人刘义华制作并保管的监理日志的照片打印件一宗，并主张根据涉案工程的施工图纸以及公证书，可以鉴定出精诚公司撤场时未完工工程量的造价。经审查，金泰公司再审中提交的以上证据，形成时间均在一审起诉之前或一审诉讼期间，其中两份公证书以及一审中金泰公司提交的一份公证书，均是在精诚公司撤离施工现场以后，金泰公司申请公证机关对涉案工程外观情况所作的公证，公证书的内容以及王凯出具的证明，均不能证明涉案争议的工程量事实。关于监理日志，由于双方当事人的施工合同及协议书中，均没有记载监理单位的信息，监理刘义华的姓名仅在会议纪要中有所体现。同时，根据会议纪要的内容，精诚公司未安装的消防工程有自动喷淋系统、消火栓系统、自动报警系统、防排烟系统、防火卷帘系统、泵房设备，双方共同确定上述工程的完工日期均为十天左右，最晚的完工日期为2014年11月30日。金泰公司提交的监理日志没有监理单位的名称，时间开始于2014年12月23日，且其内容没有记录工程名称，不能体现与本案争议事实存在关联性。因此，金泰公司申请再审中提交的以上证据，均不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条规定的情形，也不能推翻二审判决认定的事实。第二，双方当事人签订的《建筑消防设施安装施工合同》、《协议书》是固定价合同，一审中，精诚公司对于未完工的工程量已完成初步举证责任，金泰公司不认可精诚公司主张的工程量，在一审法院询问其是否申请鉴定时，明确表示不申请鉴定。因此，金泰公司再审要求对本案工程量进行司法鉴定的事由缺乏事实和法律依据。涉案工程虽未进行验收但已投入使用。二审判决以双方就消防安装、进户门安装事宜和施工进度召开协调会议的会议纪要为事实依据，以精诚公司一审中提交的消防泵、喷淋泵及安装所需的各种配套材料的买卖合同、收款收据；消防水枪、消防水带、消防接扣、自救卷盘、水带卡子等的购销合同、收款收据；以及防排烟系统的买卖合同、发票等为证据，结合双方当事人的陈述，对精诚公司未完工的工程价款进行综合认定，确认共计为178948元（消防泵、喷淋泵及稳压泵、气压罐等泵房设备等共计为59200元；消防水枪、消防水带、消防接扣、自救卷盘、水带卡子等共计为88655元；防排烟系统31093元），二审判决对上述事实的认定并无不当之处。在认定上述价款的事实基础上，二审判决以合同约定的固定总价，扣减金泰公司已经支付的款项以及精诚公司未完工的工程价款，以此计算公式认定金泰公司的欠付工程款，亦无不当。综上，金泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回昌乐金泰置业有限公司的再审申请。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年六月二十六日书记员  权 威