大连市甘井子区人民法院执 行 裁 定 书（2019）辽0211执异151号申请异议人（申请执行人）：张东升，男，1965年9月19日生，汉族，住大连市沙河口区。委托代理人：王晓天、楚翘，均系辽宁众义律师事务所律师。拟被追加被执行人：张文超，男，汉族，1962年12月8日生，身份证号码2309031962××××××××，住大连市沙河口区黑石礁街88号。委托代理人：潘国义，系原大连寿山寺文化交流有限公司职工，男，汉族，1959年6月29日生，住大连市沙河口区。拟被追加被执行人：杨清明，男，汉族，1968年8月10日生，身份证号码2114021968××××××××，住辽宁省葫芦岛市连山区海翔路17-32号楼3单元901室。委托代理人：董艳华，系葫芦岛虹京房地产开发有限公司职员，女，汉族，1957年12月19日生，住辽宁省葫芦岛市龙港区。被执行人：大连寿山寺文化交流有限公司（已注销），住所地大连市甘井子区虹港路381号商务学院宾馆二楼，组织机构代码75609335—8。法定代表人陈营，系公司经理。委托代理人：潘国义，系原大连寿山寺文化交流有限公司职工，男，汉族，1959年6月29日生，住大连市沙河口区。申请异议人张东升提起执行异议，要求追加张文超、杨清明为（2016）辽0211执恢1493号案件的被执行人。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月7日召开了听证会进行审查，申请异议人张东升的代理人王晓天、楚翘、拟被追加被执行人张文超及其代理人潘国义、拟被追加被执行人杨清明及其委托代理人董艳华、被执行人的代理人潘国义出庭参加了听证。本案现已审理终结。申请异议人张东升向本院提出异议请求：申请异议人张东升诉被执行人大连寿山寺文化交流有限公司建设工程施工合同纠纷一案，已由本院作出（2011）甘民初字第8104号民事判决书，并发生法律效力。因被执行人未在判决规定期限内履行付款义务，申请异议人张东升依法申请强制执行，但因公司无财产可执行而执行终结。近期，申请异议人张东升发现被执行人已被注销，但被执行人在注销前、进行清算时，未通知作为债权人的申请异议人张东升。《清算报告》载明：公司债权、债务已清理完毕。《股东会决议》载明：注销前、后如有债权债务，由股东按出资比例承担。拟被追加被执行人作为被执行人的股东和清算组成员，未按法律规定履行清算组成员公告公司清算情况、通知债权人的义务，也未按股东会决议和清算报告履行股东对公司注销前、后的债务的偿还义务。故诉至法院，请求追加张文超、杨清明为申请异议人张东升诉被执行人建设工程施工合同纠纷案件的被执行人。拟被追加被执行人张文超辩称：不同意申请异议人张东升的请求。1、张文超系股东之一，公司办理注销手续时被非法羁押，并不知情；2、被执行人已经就甘井子区市场监督管理局注销程序违法为由向沙河口区人民法院提起了行政诉讼。拟被追加被执行人杨清明辩称：不同意申请异议人张东升的请求。杨清明与张文超间已经签订了股权转让协议，张文超回购股权后，张清明已经不是被执行人的股东，只是张文超没有及时在工商局变更登记，杨清明不应承担股东责任。被执行人大连寿山寺文化交流有限公司辩称：不同意申请异议人张东升的请求。1、张文超与杨清明作为被执行人的股东均实缴资本，工商清算中被执行人既无资产也无外债，责任应由代理公司承担；2、本案在沙河口区法院没有做出生效判决前应当中止审理。经审理查明：2012年12月14日，本院作出（2011）甘民初字第8104号民事判决书，并已发生法律效力，确认被执行人大连寿山寺文化交流有限公司给付申请异议人张东升欠付工程款552421.9元、工程款利息、逾期给付利息等，后该案进入执行阶段，2016年5月25日，恢复执行，案号（2016）辽0211执恢1493号。执行过程中，被执行人大连寿山寺文化交流有限公司于2016年6月27日被吊销营业执照、于2017年10月申请注销登记，工商行政管理档案的《股东会决议》和《清算报告中》记载：经清算小组清算，截至2017年10月20日，公司债权债务已清理完毕，公司无资产无负债；公司注销前、后如有债权、债务，由股东按出资比例承担。被执行人股东二名，张文超与杨清明各出资49.5万，均占50%比例。2017年11月1日，被执行人大连寿山寺文化交流有限公司注销登记。另查明：2019年5月6日，张文超以甘井子区市场监督管理局注销程序违法为由向沙河口区人民法院提起了行政诉讼并被受理。本院认为：结合申请异议人张东升的请求、事实与理由，本案争议焦点问题有两个：一、本案是否应当中止审理；二、是否应当追加张文超、杨清明为被执行人。关于第一个焦点问题——本案是否应当中止审理。本院认为，首先，根据《公司登记管理条例》第二条第二款：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”第四十三条：“公司申请注销登记，应当提交下列文件：（一）公司清算组负责人签署的注销登记申请书；（二）人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件；（三）股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告；（四）《企业法人营业执照》；（五）法律、行政法规规定应当提交的其他文件。”第五十一条第一款：“公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定：（一）申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。”工商行政管理机关在核准注销程序时，只需要对公司提供的材料进行形式审查，对于提交材料的真实性由提交材料的被执行人自己负责，因公司自身原因造成申请材料的瑕疵，不是认定工商行政管理机关注销程序违法的理由。其次，根据《公司法》第一百八十条：“公司因下列原因解散：（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；”第一百八十三条：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。”本案的被执行人在2016月6月27日已因未年检被吊销营业执照，依照法律规定，在被吊销后，应当及时进行清算、注销，即使大连市甘井子区市场监督管理局的注销行为违法，也不能恢复被执行人的工商登记。根据《民事诉讼法》第一百五十条第一款：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”本案被执行人注销后，权利义务承受人已经明确，未发生必须中止以明确权利义务承受人的情形，故被执行人关于本案应中止审理的请求，本院不予支持。关于第二个焦点问题——是否应当追加张文超、杨清明二人为被申请人。本院认为，未经依法清算即注销的情形包括未进行清算而注销和清算不当的注销。本案中，被执行人在注销后仍然存在未了结的债务，其在清算报告中关于”债权债务已清理完毕”的记载遗漏了公司所负债务，且未提供已按照法定程序、方式通知了包括本案申请异议人张东升在内的已知债权人的相关书面证据，显系清算程序不当，应由公司股东以及清算组成员承担责任。将张文超、杨清明列为本案被执行人于法有据，本院应予支持。关于张文超以公司事宜委托他人办理，对该公司清算、注销事宜完全不知情，签字均非本人所签为由，主张不应由其承担责任一节。本院认为，根据《民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”第六十二条：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”被执行人的法定代表人陈营委托他人办理公司注销的相关事项，受托人代替被执行人的股东在清算报告上签字，承诺公司注销后的债务由股东按出资比例承担,应视为张、杨二人真实意愿表示,对二人发生法律效力，应承担清算报告中所载的”公司注销前、后如有债权、债务，由股东按出资比例承担”的责任。故对张文超以“不知情、被伪造签名”等理由主张自己无需承担责任的，本院不予支持。关于杨清明以股权已被回购，不应承担股东责任一节，本院认为，根据《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”杨清明提交了《股权转让协议》和《股权担保合同解除通知》证明杨清明持有的股权系张文超向其借款所做的担保，张文超还清欠款后已赎回。《股权转让协议》与工商行政登记档案中同一时间的备案协议不同，本院不予采信。《股权担保合同解除通知》的日期为2018年6月23日，而被执行人已于2017年11月1日注销登记，不存在股权质押和转让的可能，本院不予采信。退一步讲，即使张、杨二人间借款及担保关系真实存在，张文超已经回购了担保借款的股权，但由于没有办理工商变更登记，股权转让各方也不能仅凭转让合同对抗善意债权人。故对杨清明的主张本院不予认可。另外，被执行主体的追加，是指人民法院在民事执行程序中将据以执行法律文书所确定的义务，因法定事由而增加承担义务人的法律制度；被执行主体的变更，是指人民法院在民事执行程序中将据以执行法律文书所确定的义务，因法定事由而转由案外义务人承担的法律制度。本案被执行人已注销，法律人格已然消灭，对于被执行人尚未清偿的债权债务，张文超、杨清明系被执行人的权利义务承受人。故申请异议人张东升的请求应为变更而非追加。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条之规定，裁定如下：变更张文超、杨清明为本案被执行人。张文超、杨清明按出资比例对申请执行人张东升承担责任。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向大连市中级人民法院复议。审 判 长  赵廷山人民陪审员  姚 波人民陪审员  陈 梅二〇一九年六月二十日书 记 员  郝安琪本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。第二百三十二条作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。《公司法》第三十二条第三款公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十二条依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。