广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3724号上诉人（原审被告）：杨永强，男，1967年2月28日出生，汉族，住贵州省绥阳县************，公民身份号码522************019。上诉人（原审被告）：刘加凤，女，1968年5月11日出生，汉族，住贵州省绥阳县************，公民身份号码522************047。被上诉人（原审原告）：吴静均，女，1985年8月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区******************，公民身份号码450************043。委托诉讼代理人：林荣华，广东泽康（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟蒋杰，广东泽康（顺德）律师事务所律师。上诉人杨永强、刘加凤因与被上诉人吴静均房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨永强、刘加凤上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吴静均的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由吴静均负担。事实与理由：（一）双方并未签订《补充协议》，一审判决认定事实错误，适用法律不当。根据双方签订的《房产买卖合同》第二条第二款、第六款的约定可知，吴静均已知悉涉案房屋产权状况及存在按揭抵押。按照合同第三条约定，吴静均应通过商业贷款方式支付房款，若无法办理贷款则解除合同，其应于2018年9月30日前签订银行按揭贷款文件，并于同年12月1日办理交易过户手续。2018年7月18日，杨永强告知吴静均涉案房屋被查封，且保证在约定的交易过户日前清偿债务和解除查封，吴静均表示同意，但双方之间并没有签订《补充协议》。杨永强没有在协议上签名，且吴静均明知涉案房屋属杨永强、刘加凤两人共同所有，没有要求刘加凤签名，刘加凤不清楚该协议，故该协议也是无效的，不能作为认定事实的依据。吴静均提起诉讼之前已告知杨永强不想购买涉案房屋以及想解除合同，其理由是无法办妥贷款而非因为涉案房屋被查封，故吴静均违约在先，其无权要求返还定金和追究杨永强、刘加凤的违约责任。（二）一审判决有失公允。退一步说，即使杨永强、刘加凤存在违约，但合同履行尚处于前期阶段，判决杨永强、刘加凤承担违约金183000元过高，有失公允。吴静均辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨永强上诉称《补充协议》不是其所签，与其在一审中的陈述相矛盾。吴静均向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方的房屋买卖合同关系；2.杨永强、刘加凤立即返还吴静均购房定金50000元及支付违约金183000元；3.杨永强、刘加凤立即支付吴静均已付的中介代理费17450元；4.杨永强、刘加凤承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月23日，杨永强、刘加凤（买受人）与案外人佛山颐盛房地产有限责任公司（出卖人，以下简称颐盛公司）签订《商品房买卖合同（预售）》，约定：杨永强、刘加凤以总价1242612元向颐盛公司购买涉讼房屋；首期款382612元在预售合同网上签订之日起30天内支付，余款860000元应于2016年10月8日前申请办理银行按揭手续，并按按揭方式付款；出卖人应在2016年12月23日前向买受人交付涉讼房屋。同年10月14日，杨永强、刘加凤（借款人、抵押人）与中国民生银行股份有限公司佛山分行（贷款人、抵押权人，以下简称民生银行佛山分行）签订《个人购房/车位借款及担保合同》，约定：杨永强、刘加凤以涉讼房屋作为抵押，向民生银行佛山分行贷款860000元。2017年2月17日，涉讼房屋办理预购商品房预告首次登记，登记权利人为杨永强、刘加凤，义务人为颐盛公司。2018年7月7日，吴静均（买方）、杨永强、刘加凤（卖方）、佛山市南海区诚骏房地产中介服务部（以下简称诚骏中介服务部）签订《房地产买卖合同》（No.000006），约定：杨永强、刘加凤将涉讼房屋以总价1830000元售予吴静均；买卖双方均已知悉涉讼房屋尚未办理所有权证，但已在房管局办理备案登记，买卖双方同意交易并等卖方或发展商办理所有权证后再办理产权转移登记手续；涉讼房屋抵押中，欠款额约650000元，提前还贷出资方为杨永强、刘加凤；定金50000元于签约当天支付，首期房款（含定金）500000元吴静均应在完税当天支付给杨永强、刘加凤，尾期房款1330000元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入杨永强、刘加凤账户；交付涉讼房屋的时间为杨永强、刘加凤收齐楼款当天；签约后，买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约责任或要求赔偿损失，违约方逾期未超过十天的，合同继续履行，违约方须每日按总成交的1%向守约方支付违约金，违约方逾期超过十天仍未履行的，守约方有权要求解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费。守约方应向违约方发出解除合同通知书。除守约方有证据证实实际损失大于上述赔偿标准外，守约方不得再向违约方进一步追究责任或要求赔偿损失；买卖双方同意，若买方贷款贷不了，双方和平解除合同。同日，吴静均还与诚骏中介服务部签订《中介代理费支付承诺书》，明确就涉讼房屋买卖交易，基于诚骏中介服务部提供的居间服务，吴静均同意在签订买卖合同当天向诚骏中介服务部支付买卖代理费27450元。同日，吴静均向案外人刘家凤的银行账户转账支付50000元，杨永强于同日出具《收款证明》，确认已收吴静均支付的购买涉讼房屋的定金50000元。诉讼中，刘加凤陈述该50000元吴静均系根据其要求将购房定金支付至其妹妹刘家凤的银行账户，并确认已收该款。同年7月8日，吴静均向诚骏中介服务部的法定代表人胡俊华的银行账户转账17450元。诚骏中介服务部在本案出具的《情况说明》确认已收该17450元为中介代理费。7月11日，诚骏中介服务部的经纪人员胡杰琦通知杨永强于次日带齐资料到经纪方处办理查册办证手续。7月16日，杨永强微信回复“我还没有处理好”。7月18日，杨永强通过微信告知胡杰琦涉讼房屋存在的查封情况。7月19日，胡杰琦将办理涉讼房屋赎契资料清单发予杨永强。8月4日，吴静均与杨永强签订《补充协议》，对上述《房地产买卖合同》补充约定：1.因卖方欠银行800000元未还款，导致该物业被法院查封，现买方要求卖方2018年8月15日前解决该物业查封问题作解封，保证该物业能够正常买卖过户。2.若卖方2018年8月15日未能解决，解除合同，卖方将50000元定金退还买方。8月19日，胡杰琦微信通知杨永强，要求杨永强于同月20日一定要过来给吴静均退定金，否则吴静均会要求杨永强承担违约责任。8月20日，胡杰琦将吴静均的银行账户通过微信发予杨永强。2018年8月29日，吴静均提起本案诉讼。一审法院于2018年9月17日向杨永强、刘加凤的身份证住址邮寄送达了本案的应诉材料（邮寄回执为“他人收”），于同月18日向杨永强指定的地址邮寄送达了本案的应诉材料（邮寄回执为“本人收”），刘加凤主张其未收到一审法院送达的应诉材料，并于同年11月30日到一审法院收取了本案的应诉材料。另查明，涉讼房屋项下属杨永强的份额已分别于2017年9月8日、2017年10月9日被禅城区人民法院以（2017）粤0604民初11611号案办理了两次预查封手续，该预查封记录至2018年12月5日尚未解除。庭审中杨永强明确如吴静均愿意继续购买涉讼房屋，其可以在三天内处理完毕该房屋的预查封事项，但吴静均当庭明确不同意继续履行合同。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。吴静均、杨永强、刘加凤及诚骏中介服务部签订的《房地产买卖合同》既包含吴静均和杨永强、刘加凤之间关于买卖涉讼房屋的权利义务约定，也包含了吴静均和杨永强、刘加凤与诚骏中介服务部之间基于买卖涉讼房屋建立的居间合同关系的相关权利义务约定，为混合合同。现吴静均和杨永强、刘加凤就履行买卖涉讼房屋的权利义务约定发生争议并提起诉讼，一审法院仅就此进行审查。经审查，《房地产买卖合同》项下关于买卖涉讼房屋的权利义务约定是吴静均和杨永强、刘加凤的真实意思表示，内容未违反法律的强制性规定，合法有效。双方当事人应依约履行，不得擅自变更或解除合同。杨永强、刘加凤作为涉讼房屋的共有人，其签订《房地产买卖合同》将涉讼房屋售予吴静均，应保证涉讼房屋不存在影响办理转移登记的权利限制。而根据查明的事实，涉讼房屋在双方签订《房地产买卖合同》之前已被法院预查封，没有证据证明杨永强、刘加凤在签订该《房地产买卖合同》之前有将该预查封情况告知吴静均。现因涉讼房屋项下属杨永强的份额被法院预查封，杨永强未能根据《补充协议》的约定在2018年8月15日内处理完毕该项预查封事宜，且至本案庭审辩论终结之时，该预查封记录尚未解除，导致合同无法继续履行，杨永强、刘加凤构成根本违约，吴静均依法依约有单方解除合同的权利。基于此，吴静均诉请一审法院解除《房地产买卖合同》项下买卖涉讼房屋的权利义务约定有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，因杨永强、刘加凤根本违约并致合同解除，故吴静均诉请杨永强、刘加凤返还购房定金50000元、支付按总成交价的10%计算的违约金183000元、赔偿吴静均支付的中介代理费17450元符合双方约定，有事实和法律依据，且不存在过高的情形，一审法院均予以支持。杨永强、刘加凤的相关抗辩理据不足，一审法院院均不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除吴静均与杨永强、刘加凤于2018年7月7日签订的《房地产买卖合同》（No.000006）项下关于买卖佛山市南海区*********盛颐景园悦湖2701房的权利义务约定；二、杨永强、刘加凤应于判决发生法律效力之日起十日内返还购房定金50000元予吴静均；三、杨永强、刘加凤应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金183000元予吴静均；四、杨永强、刘加凤应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中介代理费17450元予吴静均。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案以简易程序结案，案件受理费5056.75元，减半收取计2528.38元（吴静均已预交10635元），由杨永强、刘加凤负担并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院交纳，逾期交纳的，依法强制执行；对吴静均预交的案件受理费10635元，在判决发生法律效力后，经吴静均书面申请，一审法院予以退还。本院二审期间，上诉人杨永强、刘加凤提供了《收据》《借款借据》《借款合同（无抵押）》各一份，拟证明杨永强为偿还对外债务向案外人借款以解除查封，杨永强、刘加凤不存在违约行为。被上诉人吴静均在二审中没有提供新证据。对于上述证据，吴静均认为与本案无关。经审查，上述证据显示借款行为发生于2018年8月24日，即使借款属实，但该时间已超出杨永强在《补充协议》中承诺的于2018年8月15日前解决涉案房屋查封问题的期限，不足以证明其没有违约行为，故本院对上述证据不予采纳。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，在一审法院2018年10月29日的庭审中，吴静均提供了《补充协议》的原件，杨永强质证后表示无异议，其后还陈述：“签订补充协议时，当时我与刘加凤不在一起。我做工厂，刘加凤在玉林开超市。”本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，二审争议的是违约方的认定问题。对此，关键证据是吴静均一审提供的《补充协议》。杨永强上诉认为《补充协议》不其本人所签，并提出签名鉴定申请。但经审查，在一审庭审中，杨永强已明确表示对该证据无异议，还清楚陈述签订时刘加凤不在场的情形，故对其在二审中的反言，本院依法不予采纳，同时对其鉴定申请不予准许。一审法院对该证据的认定正确，本院予以确认。根据本案查明的事实，双方当事人在2018年7月7日签订涉案房屋买卖合同时，杨永强、刘加凤并没有告知涉案房屋已被查封的事实，至诚骏中介服务部要求杨永强配合查册时，杨永强才于2018年7月18日告知房屋已被查封。后双方为协商解决，于2018年8月4日签订了《补充协议》，约定若杨永强于2018年8月15日未能解封涉讼房屋，则双方解除合同以及由杨永强退还定金。由于杨永强在2018年8月15日前仍未办妥涉案房屋的解封手续，故其行为已构成违约，根据约定吴静均有权解除房屋买卖合同。杨永强、刘加凤上诉主张吴静均在提起本案诉讼前因未能贷款已向其提出解除合同，违约在先，但对此仅有其两人的陈述，并无其他证据证实，本院依法不予采信。杨永强、刘加凤上诉以此作为免除其应承担的违约责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因涉案房屋买卖合同解除，杨永强、刘加凤作为违约方应向吴静均返还定金50000元。至于赔偿损失问题，因双方当事人在房屋买卖合同既约定了违约金，又约定定金，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定，对吴静均选择适用违约金条款的主张应予支持。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”本案中，双方在合同中约定“买卖任何一方不按约定或交易惯例履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约责任或要求赔偿损失，违约方逾期未超过十天的，合同继续履行，违约方须每日按总成交的1%向守约方支付违约金，违约方逾期超过十天仍未履行的，守约方有权要求解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费”。上述条款所约定的“定金责任或按总成交的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的买卖代理费”属于违约金条款。由于在合同履行过程中，吴静均仅向杨永强支付了50000元定金和向中介方支付17450元服务费，后因房屋存在查封问题双方已签订补充协议及时协商处理。虽然最终杨永强未能按时办妥解封手续，导致双方不能继续履行合同，但吴静均随后已及时起诉解决纠纷，没有拖延处理纠纷而导致损失扩大，并且吴静均也未能提供证据证明其实际损失，因此，考虑当事人的实际损失，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，本院认为一审法院既判决杨永强、刘加凤承担违约金183000元，又判令杨永强、刘加凤承担吴静均所支出的中介服务费17450元，属于承担违约金过高的情形。因此，根据上述法律规定应当予以减少，本院酌情将违约金调整为80000元以及赔偿中介费17450元。杨永强、刘加凤的相应上诉请求合理，本院予以适当支持。综上所述，杨永强、刘加凤的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但对违约金部分处理不当，本院予以纠正。本案因当事人在二审中提出新的抗辩理由而被改判，故一审法院依法不属于错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17570号民事判决第一项、第二项、第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初17570号民事判决第三项为：杨永强、刘加凤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付80000元予吴静均；三、驳回吴静均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2528.38元，由吴静均负担1264.19元，杨永强、刘加凤负担1264.19元；二审案件受理费5056.75元，由杨永强、刘加凤负担2528.38元，吴静均负担2528.37元。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月十日法官助理 梁启星书 记 员 杨思韫