山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再276号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：杭州杭春钢构材料有限公司，住所地浙江省杭州市富阳区大源镇杨元坎村。法定代表人:吕雄伟，经理。委托诉讼代理人：徐冰，浙江隆森律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：青岛恒泰机械配件有限公司，住所地山东省青岛市即墨区王村镇驻地。法定代表人:王思丹，经理。委托诉讼代理人：姜雷鸣，山东文鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宝纯，山东润世律师事务所律师。再审申请人杭州杭春钢构材料有限公司(以下简称杭春公司)因与被申请人青岛恒泰机械配件有限公司（以下简称恒泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9156号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月16日作出（2018）鲁民申6436号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人杭春公司的委托诉讼代理人徐冰，被申请人恒泰公司的委托诉讼代理人姜雷鸣、刘宝纯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杭春公司申请再审，请求撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9156号民事判决第二项、第三项。事实与理由：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方2015年4月17日就剩余工程款达成一致，为193685.94元，剩余工程由恒泰公司自行施工，恒泰公司接收了涉案工程，自行完成了后一部分工程，并且一直未进行竣工验收即投入使用约两年；鉴定机构答复函称案涉工程已处于使用中，距离鉴定间隔时间均已超过两年；本案证据恒泰公司当庭承认的照片表明案涉工程已投入使用。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持。该解释条款非常明确，语义清楚，原审判决明显违背该解释，限缩解释，显属不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。恒泰公司辩称，一、杭春公司依据相关车间安装了办公区和生产区的划分标志牌、桁车梁已经安装的事实主张车间已正常使用，但是否安装办公区和生产区的划分标志与是否正式使用并无因果关系，桁车梁安装后既可能使用，也可能没有使用。恒泰公司提交的照片证实涉案车间只是存放了一些原材物料，冲压设备均未安装，即涉案车间不具备使用条件，杭春公司应对质量问题承担责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。假设恒泰公司实际使用了涉案车间，依据上述规定，杭春公司作为承建人仍对于地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。杭春公司无权擅自变更设计方案，其违反图纸施工，偷工减料违法。三、关于质量鉴定报告的补充说明。恒泰公司对于鉴定报告真实性没有异议，但鉴定意见5.5立柱底部结构改变和地基深度部分的处理建议并未考虑两个因素：1.在地基未落到承载力为140KPA地层上的前提下，现存实际地基的承载力与原设计方案是否有差距，差距有多大。2.竣工二年未见沉降，将来重型冲压设备安装使用后是否保证整个设计寿命期不沉降。如果车间地基不加固，不能达成设计的抗震效果，无法保证安全。原审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回杭春公司的再审请求。2016年1月18日，一审原告杭春公司向原山东省即墨市人民法院起诉，请求判令恒泰公司立即支付工程款1606304.06元（合同固定价580万元减去已付400万元，剩余180万元，再减去由恒泰公司自己做的剩余工程量价款193685.94元，尚欠杭春公司1606304.06元）并承担本案诉讼费用。恒泰公司提出反诉，请求判令：1、杭春公司赔偿因其为恒泰公司建筑的一号厂房存在质量缺陷而导致恒泰公司的损失10万元；2、杭春公司继续履行合同、修复厂房缺陷并承担修复费用。诉讼中恒泰公司变更诉讼请求为：杭春公司赔偿修复费用1131219.45元（含未完工的部分）及评估费用。一审法院认定事实：2013年7月30日，杭春公司作为承包方与恒泰公司作为发包方签订了《钢结构建筑工程承包合同》，约定：一、工程项目：1、工程名称：恒泰公司1号厂房。2、分包范围和内容：包含基础以上钢结构及围护系统的制造、安装（地脚螺栓、预埋铁由土建负责安装，注不包含防火涂料、地砖及装修、验收资料）。3、工程总造价580万元；二、工程期限：根据使用需要，商定工程总工期为80个工作日（日历日），自2013年7月10日材料进场安装，至2013年9月30日竣工；三、增加工程由双方核算付款；四、工程价款的支付与结算：1、本合同签订2日内，恒泰公司付100万元作为定金。2、屋面板安装完工，恒泰公司付300万元。3、余款工程竣工验收合格（保修金58万元正一年内付清）后，其余款项共计122万元工程完工验收合格后7日内付清；五、工程验收：1、竣工工程验收按钢结构有关规范，由杭春公司书面通知恒泰公司7天内共同进行验收，否则作为工程验收合格，如特殊情况双方协商解决。2、工程未竣工验收，如遇恒泰公司急需使用，必须征得杭春公司同意。在恒泰公司使用不当造成质量问题时，杭春公司不予承担。（注：杭春公司有义务配合恒泰公司做好报批手续）。双方还对其他事宜进行了约定。合同签订后，杭春公司开始进场施工。杭春公司和恒泰公司所签合同的价款580万元，双方均认可为固定价款。恒泰公司已支付杭春公司工程款400万元。2014年4月17日，杭春公司与恒泰公司签署了《记录》一份，载明：一、杭春公司要求付工程款100万元，余款工程全部结束验收合格付清。二、杭春公司提出恒泰公司不按要求付款，剩余工程暂不做。附：剩余工程明细：1、厂房周边所有返水坡，2、所有工程垃圾，主要为电缆沟垃圾，3、内外墙涂料，4、厂房内所有照明灯及安装，5、厂房门已在此前由双方签订了处理协议，6、少装78根檩条，7、该记录若有遗漏，按预算清单为准，8、各门口。关于剩余工程的处理办法：杭春公司同意恒泰公司自行施工，其费用由工程款中扣除，按照合同报价比例处理。杭春公司和恒泰公司于2014年4月17日签署记录后，恒泰公司接收了涉案工程，涉案工程没有验收，涉案工程厂房内存放有物品。杭春公司提交的“剩余工程量明细”表上载明：1、返水坡价款13135.83元；2、内外墙涂料价款13973.91元；3、厂房大门价款39400.2元；4、C型钢价款13000元；5、洗脸盆价款2560元；6、拖把池价款1180元；7、大便器价款3360元；8、小便器价款1400元；9、灭火器价款15168元；10、卤化灯价款40740元；11、防潮灯价款440元；12、吸顶灯价款7070元；13、安全出口灯价款2024元；14、疏散指示灯价款736元；15、应急双投灯价款2508元；16、消防管差价16000元；17、柱子挖浅价款21000元。合计金额193695.94元。恒泰公司对剩余工程量明细表中的前15项计款156695.94元予以认可，对消防管和地基项目不予认可。杭春公司未取得《建筑业企业资质证书》。2017年8月9日，一审法院作出（2016）鲁0282民初2202号民事判决：一、恒泰公司于判决生效之日起十日内，向杭春公司支付工程款1606304.06元；二、杭春公司于判决生效之日起十日内，向恒泰公司支付存在质量问题的工程修复费用1049037.11元；三、涉案工程司法鉴定费26.9万元，由杭春公司承担。杭春公司于判决生效之日起十日内，向恒泰公司支付涉案工程司法鉴定费26.9万元；四、驳回恒泰公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19257元，由恒泰公司负担；反诉费减半收取7491元，由杭春公司负担7121元，恒泰公司负担370元。杭春公司不服，上诉至青岛市中级人民法院，请求撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回恒泰公司的反诉请求并由恒泰公司自行承担涉案工程司法鉴定费。二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。二审法院认为，杭春公司未取得《建筑业企业资质证书》，不具备建筑施工企业相应的施工资质。双方订立的《钢结构建筑工程承包合同》，因违反了我国法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。杭春公司完成了一定的工程量，恒泰公司应及时支付相应的工程款项。一审参照上述合同约定，判令恒泰公司支付工程款正确。双方争议的焦点问题是存在的质量问题责任承担问题。杭春公司作为施工企业，应严格按照国家的相关规范和设计图纸，确保施工的涉案工程符合有关要求。双方协商一致于2014年4月17日办理了涉案工程的交接，恒泰公司接收后仅存放部分物品，不属于擅自使用，涉案工程仍在保修期内，杭春公司对工程施工质量问题负有相应的保证义务。一审法院根据当事人申请以及案情需要，委托相关部门进行鉴定评估。经鉴定，存在的工程质量问题多为杭春公司施工过程中没有按照设计图纸要求或采用材料不当而造成的，属于施工方责任。鉴定机构鉴定程序合法，所做出的鉴定结论符合本案工程的实际，应作为本案的定案依据。2017年11月17日，二审法院作出（2017）鲁02民终9156号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14241元，由杭春公司负担。本院再审中，双方均未提交新的证据，本院再审查明事实与原审查明事实一致。本院再审认为，本案双方争议的焦点问题为涉案厂房恒泰公司是否已实际使用，杭春公司是否应承担涉案工程质量问题的修复费用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，“建筑工程竣工经验收后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。作为建筑工程全部建成后为检查工程质量而进行的一项工作程序，竣工验收是全面考核基本建设工作，检查是否合乎设计要求和工程质量的重要环节，也是房屋从建设生产转入使用的一个重要的标志，交付使用的房屋必须经过这一环节。建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织验收，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人不得提前使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据本条司法解释，在建设工程未经竣工验收的情况下，发包人擅自使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，随着发包人的提前使用，工程质量的责任风险也由施工单位转移给发包人。本案中，在杭春公司尚未完成全部工程量的情况下，双方签署《记录》一份，约定由恒泰公司自行施工剩余工程。随后，恒泰公司接收了涉案工程，双方没有对杭春公司已施工工程进行验收，恒泰公司将剩余工程施工完毕后也没有组织竣工验收。原审已查明，涉案工程厂房内存放有物品，青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司于2017年4月21日出具的《关于“意见书编号（QDSJYJD-2916）”答复的函》载明：“2.车间使用状况为，鉴定时车间处于使用中，见现场图片”。结合诉讼中双方均认可的涉案车间照片等证据，恒泰公司已利用涉案车间存放物品等事实，应当认定本案符合上述司法解释规定的“发包人擅自使用”的情形。根据上述司法解释的规定，对恒泰公司提出的杭春公司承担除地基基础工程和主体结构质量外的质量责任的主张，本院不予支持。但对于地基基础工程和主体结构质量问题，根据上述司法解释的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内承担民事责任。根据青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司出具的QDSJYJD-2916号鉴定意见书，涉案工程中：5.4窗台墙体高度问题属于主体结构问题，5.5立柱底部之间结构改变和地基深度属于地基基础问题。该鉴定意见还载明：如桁车梁已经正常使用或杭春公司提供的“情况说明”属实，则地基基础不需要处理（减少的工程量可以在工程造价中扣除）。根据青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司出具的第2014QDX1009-2017J-025号鉴定报告的鉴定结论2、3，窗台墙体高度修复处理工程造价为285268.06元，地基基础加固处理工程造价为632875.45元。由于杭春公司未提交证据证实桁车梁已正常使用或其提交的“情况说明”是否属实，对于上述造价鉴定报告的鉴定结论4载明的“结构改变工程量部分造价66933.62元”不予扣减，则杭春公司应承担的修复费用为918161.51元（285268.06元+632875.45元）。综上，本院认为，原审判决部分事实认定不清，本院予以纠正。杭春公司的再审申请理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终9156号民事判决；二、维持原山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2202号民事判决第一项、第三项；三、撤销原山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2202号民事判决第四项；四、变更原山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初2202号民事判决第二项为“杭州杭春钢构材料有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛恒泰机械配件有限公司支付存在质量问题的工程修复费用918161.51元”；五、驳回青岛恒泰机械配件有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19257元，由青岛恒泰机械配件有限公司负担，反诉案件受理费减半收取7491元，由杭州杭春钢构材料有限公司负担5993元，青岛恒泰机械配件有限公司负担1498元；二审案件受理费14241元，由杭州杭春钢构材料有限公司负担11393元，青岛恒泰机械配件有限公司负担2848元。本判决为终审判决。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年六月十一日书记员  陈东娇