河南省洛阳市洛龙区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0311刑初413号公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。被告人马亚奇，男，1991年3月3日出生，回族，初中毕业，河南省洛宁县人，住河南省洛宁县。因涉嫌组织卖淫罪于2018年2月2日被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕。辩护人王焕章、牛带娣（实习），河南大进律师事务所律师。被告人赵小辉（曾用名赵武名），男，1987年8月14日出生，汉族，中专毕业，河南省新安县人，住河南省新安县。因涉嫌组织卖淫罪于2018年2月2日被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留，同年3月9日被执行逮捕。辩护人郭红玲，河南博同律师事务所律师。洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检诉刑诉〔2018〕342号起诉书指控被告人马亚奇犯组织卖淫罪，被告人赵小辉犯协助组织卖淫罪，于2018年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员张海燕出庭支持公诉，被告人马亚奇及其辩护人王焕章、牛带娣，被告人赵小辉及其辩护人郭红玲到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市洛龙区人民检察院指控：洛阳市涧西区太原路美光假日酒店的巴厘岛养生足浴会所（营业执照登记为足道轩足浴店）系夏光磊（另案处理）于2017年4月13日注册成立并负责经营。该店自成立以来，通过招聘女技师以养生保健为名多次进行卖淫活动，并规定了统一的收费标准及分成标准，且为卖淫人员提供住宿。被告人马亚奇、赵小辉二人系该店经理，马亚奇负责卖淫人员的招聘，协助夏光磊管理财务、发放工资，介绍、安排卖淫人员，店内的日常接待、经营管理工作。赵小辉负责该店的日常接待，介绍、安排卖淫人员，日常管理工作。2018年2月2日，洛阳市公安局龙门分局在该店内查获卖淫人员和嫖客共20余人。公诉机关认为，被告人马亚奇组织妇女卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织卖淫罪追究其刑事责任。被告人赵小辉明知他人组织妇女卖淫，仍协助他人组织卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以协助组织卖淫罪追究其刑事责任。被告人马亚奇辩称，我平时在这个店的角色是协助夏光磊，平时夏光磊让我干啥我就干啥，主要负责人是夏光磊，如果我的行为构成犯罪的话，也是协助组织卖淫。其辩护人提出的辩护意见是：一、公诉机关指控马亚奇犯组织卖淫罪的事实不清、证据不足，依法不能成立，马亚奇的行为不构成组织卖淫罪。马亚奇没有犯罪的主观故意，本罪在主观方面表现为具有组织他人卖淫的“组织故意”，即行为人明知自己是在实施组织他人进行卖淫活动的行为，并且明知这种组织行为会造成危害社会的结果，而希望或者放任这种结果的发生。从公诉机关提供多名失足女的证言可以看出，失足女对于“性行为”以外的色情服务构成卖淫罪是不知道的。本案的被告人对于“性行为”以外的色情服务构成卖淫罪也是不明知的，刑法及相关司法解释也没有明确“性行为”以外的色情服务构成刑法意义上的“卖淫”。据此，不能对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定“口交、手淫、鸡奸、打飞机”等行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪，从而马亚奇的行为也不宜认定为组织卖淫罪或协助组织卖淫罪。二、本案的部分证据存在取证形式不合法，对认定案件事实影响较大。公诉机关提供的所有“失足女”和当晚在现场的“嫖客”的询问笔录，都是依据行政处罚案件制作的，这些证据可以作为行政处罚的证据使用，而不能作为刑事诉讼的证据使用。三、根据“罪刑法定原则”，马亚奇的行为不符合组织卖淫罪的犯罪构成，依法不构成组织卖淫罪。但是，马亚奇的行为具有一定的社会危害性，应根据公安部的解释，按照治安管理处罚法进行处罚。退一步来讲，即使将口交、手淫等色情服务认定为刑法意义上的“卖淫”，马亚奇在本案中的行为也只能构成协助组织卖淫罪，而不能构成组织卖淫罪，也应当在三年以下有期徒刑量刑。被告人赵小辉辩称，我就是一个打工者，我不知道自己的行为构成犯罪；公安机关问我的时候，我如实交代了我在店里面的行为，我不清楚店里有卖淫行为，我一直在店里打工，领取工资，没有非法所得，因此我对协助组织卖淫罪有异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、根据我国刑法的罪刑法定原则，辩护人认为本案不应按犯罪处理，因为现行刑法及司法解释没有对“卖淫行为”做出界定。二、退一步讲，如果审判机关认为赵小辉构成协助组织卖淫罪，那么赵小辉具有如下从轻量刑情节：（一）赵小辉对组织卖淫行为不明知。1.巴厘岛养生会所有营业执照，有公开的、合法的营业场所，在网上有公开的经营范围、价目表、经营画面等信息，执法部门也多次到会所检查，但是没人说这是违法的；2.赵小辉是从农村被招聘到巴厘岛养生会所打工的，完全按照老板的吩咐打工赚钱；3.针对何为卖淫行为，学界尚有争议，各地司法部门理解不一，对于农村来的打工者赵小辉，更不可能分辨出是否属于卖淫行为。（二）从赵小辉的工作职责来看，赵小辉犯罪不是主动故意犯罪，是被动犯罪，主观恶性程度较轻。赵小辉来自农村，一个打工者，文化程度低，对边缘化灰色行为是否是犯罪缺乏认知，到公安机关后主动交代事实，依法构成坦白。建议法庭根据赵小辉的实际情况做出客观评价。经审理查明:洛阳市涧西区太原路美光假日酒店的巴厘岛养生足浴会所（营业执照登记为足道轩足浴店）系夏光磊（另案处理）于2017年4月13日注册成立并负责经营。该店自成立以来，通过招聘女技师以养生保健为名多次进行卖淫活动，并规定了统一的收费标准及分成标准，且为卖淫人员提供住宿。该足浴会所提供的“养生项目”包括128元的按摩“打飞机”（女技师用手让客人生殖器射精）、298的“胸推”（女技师脱光衣服将胸罩脱掉用胸部在客人全身按摩）、398元的“胸推”加“口交”（女技师用嘴含着客人的生殖器帮助客人快感射精）、498元的“胸推”加“口交”。被告人马亚奇、赵小辉二人系该店经理，马亚奇负责卖淫人员的招聘，协助夏光磊管理财务、发放工资，介绍、安排卖淫人员，店内的日常接待、经营管理工作。赵小辉于2017年11月9日应聘于该会所，负责该店的日常接待，介绍、安排卖淫人员，日常管理工作。2018年2月2日，洛阳市公安局龙门分局在该店内查获“女技师”和接受“养生服务”的人员共计20余人，“女技师”中做398元的“胸推”加“口交”（女技师用嘴含着客人的生殖器帮助客人快感射精）、498元的“胸推”加“口交”的有6人。上述事实，有如下证据证明：1.被告人马亚奇的供述与辩解，证实被告人马亚奇在洛阳市涧西区太原路巴厘岛养生足浴会所是客户经理，店长是夏光磊，赵小辉也是经理，谢某是收银员。服务的项目是98元是足疗，128元是打飞机（就是帮客人手淫），198元是穿着丝袜挑逗客人并且打飞机，298元是胸推项目，398元是口交（技师用嘴来舔客户生殖器），498元是口暴（男性生殖器在技师的口中射精）。马亚奇、夏光磊、赵小辉负责接待客人向客人介绍服务，并给客人安排技师。2.被告人赵小辉的供述与辩解，证实洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛养生足浴会所的店长是夏光磊，主要管理“养生技师”及店里的财务，也是赵小辉、马亚奇、谢某在会所的领导。赵小辉于2017年11月9日从58同城上面应聘到该会所上班。赵小辉、马亚奇（听几个老员工说也是股东）是聘用的经理，负责接待客人并安排客人到房间后让技师上钟。该会所所谓的“养生按摩”分为128元的“打飞机”（女技师用手给客人生殖器弄射精），298元的“胸推”（女技师脱光衣服用胸部在客人全身按摩）加“打飞机”，398元的“胸推”加“口交”（用嘴含着客人的生殖器帮助客人快感射精），498元的“胸推”加“口交”（用嘴含着客人的生殖器帮助客人快感射精）。赵小辉带客人的时间会先问客人是做足浴还是“养生”按摩，如果做“养生”按摩，赵小辉就把房间安排好，然后安排通知“技师”。另，该会所有女技师十个，由夏光磊和马亚奇负责招人，养生类服务项目包含“打飞机、胸推、口暴”项目。3.证人谢某的证言，证实洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛养生足浴会所的经理是夏光磊、赵小辉、马亚奇，谢某是收银员。服务项目有128元的巴黎爪哇（开单代码是12），198是纤足神韵（开单代码是19），298是巴黎风情（开单是代码29），398是名仕依云（开单代码是39），498是天籁之音（开单代码49），而具体内容谢某不清楚，只是无意中听客人说有“打飞机”的项目，打飞机是指技师用手抚摸客人的生殖器，让其射精达到快感。客人到来之后夏光磊、马亚奇、赵小辉在电梯口迎接，根据客人需要安排养生技师或足浴技师，客人见到技师直至满意后到收银台开单子。夏光磊是主要负责人，营业额大多时候都交给夏光磊，马亚奇是负责招聘技师。谢某凌晨三点下班就把当天的营业额交给夏光磊或马亚奇，三点之后的营业额就是夏光磊或马亚奇直接收到，一般夏光磊或马亚奇总会保证一个人在公司。赵小辉不会接收营业额。听说马亚奇是股东。工资大部分是夏光磊发的，有时候马亚奇也会发工资。顾客消费刷卡的POS收款方是夏光磊或马亚奇，因为钱都是二人在收取管理，微信、支付宝收款方是夏光磊或马亚奇，因为所有的收款账户都是他们两个的。有顾客在美团下单，也是由夏光磊和马亚奇直接用手机进行验证的。4.证人袁某的证言，证实袁某是洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所的按摩技师，自称到该会所上班刚三天，正准备给嫖客按摩时被公安民警抓获，马亚奇是经理，自己只做128元的项目。5.证人陈某的证言，证实陈某是2018年2月1日到洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所应聘收银员，在女技师宿舍等经理回话时被公安民警查获。6.证人李某1的证言，证实李某1于2017年11月份到洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所做女技师，2018年2月1日刚到会所就被公安民警查获，各类项目都做过，店里有十几个技师。7.证人靳某的证言，证实靳某于2018年1月15日到洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所做女技师，2018年2月1日21时许，为嫖客服务后被公安民警查获，各类项目都做过，店里有十五六个技师。8.证人韩某的证言，证实韩某于2017年8月份到洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所做女技师，2018年2月1日晚正在给嫖客介绍服务项目时被公安民警查获，只做128元的项目，只认识马经理。9.证人王某的证言，证实王某于2017年12月中旬，加了马亚奇的微信，通过马亚奇在该会所做女技师。2018年2月1日22时许，正在给嫖客按摩时被公安民警查获，只做128元的项目。10.证人郭某的证言，证实郭某于2018年1月28日到洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛足浴会所做女技师。2018年2月1日22时许，正在为嫖客按摩时被公安民警查获。其只做128元的项目，奇奇发过工资。11.证人苏某的证言，证实苏某于2017年春，经洛阳市涧西区太原路的巴厘岛养生会所的老板老夏（老夏是会所女技师的领导）介绍到该会所做女技师。2018年2月1日晚，正在用嘴含着果冻给嫖客划背时被公安民警查获。其做各类项目，自己的宿舍里住的有五个技师。12.证人张某1的证言，证实张某1在洛阳市涧西区太原路巴厘岛养生会所做女技师有一个多月。2018年2月1日晚上22时左右，张某1正在给嫖客按摩时被公安民警查获，赵小辉通知上钟的，各类项目都做。13.证人韦某的证言，证实韦某在巴厘岛会所做女技师已半年，2018年2月1日21时30分左右，韦某在给嫖客做完胸推和口交后，和嫖客在房间休息期间被公安民警查获，各类项目都做过，老乡介绍到足浴店的。14.证人张某2的证言，证实张某2于2017年11月底在洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛养生足浴会所做女技师。只做128元的项目，技师有十五六个。2018年2月1日21时许，正在为嫖客按摩时被公安机民警查获。15.证人杜某的证言，证实杜某在洛阳市涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所做女技师已有十几天，没有经过培训，马亚奇给的服务项目表，老板叫夏光磊。2018年2月1日晚，正在给嫖客做按摩和指划时被公安民警查获。其除了198的项目外，其他项目都做过。16.证人宋应强的证言，证实宋应强和朋友陈利强去巴厘岛会所做按摩，宋应强被女技师带到房间做128的泰式按摩，女技师正在为其按摩，被公安民警查获。17.证人姜某的证言，证实2018年2月1日晚上，姜某和同学李某2到巴厘岛足浴会所做128元的养生按摩，一女技师告诉他们128元的项目就是背部按摩加一次“打飞机”。该女技师正给姜某按摩背部，被公安机关民警查获。18.证人李某2的证言，证实2018年2月1日21时许，李某2和姜某到巴厘岛会所后，前台有名男士就给他们安排了128元的按摩项目，李某2正在3楼302按摩时被公安民警查获。19.证人李某3的证言，证实2018年2月1日晚上，李某3去巴厘岛养生会所按摩，前台有名男士把他安排在酒店三楼308房间并为其介绍了消费298、398、498、598的价位及服务内容。李某3选择了包含有打飞机的398元项目，女技师正在用果冻给李某2背部调情时被公安民警查获。20.证人段某的证言，证实2018年2月1日晚22时左右，段某自称在洛阳市涧西区太原路美光假日酒店303房间做足疗，而该房间单子显示为498的“天籁之音”项目。21.证人张某3的证言，证实2018年2月1日晚，张某3和其同学张某4到太原路美光假日酒店二楼巴厘岛会所做398元的项目“胸推”加“口交”。张某3在305房间，张某4在306房间，张某3在305室正做398元项目时被公安民警查获。22.证人李某4的证言，证实2018年2月1日21时30分，李某4到涧西区太原路美光假日酒店二楼巴厘岛足浴中心，一名男经理将其带到三楼307房间，李某4选择了128元的项目，女技师正开始做服务时被公安机关民警查获。23.证人孙某的证言，证实2018年2月1日22时左右，孙某和其朋友段某到巴厘岛会所按摩，有名男士将孙某带到301室，301房间服务项目显示为498元的“天籁”项目，女技师正为其按背时被公安民警查获。24.证人张某4的证言，证实2018年2月1日19时许，张某4和朋友鲍博、张某3一起吃完饭后，张某4和张某3通过美团找到巴厘岛足浴店128元的服务项目，22时许，张某4和张某3到巴厘岛足浴会所，张某4被带到306房间，该会所女技师正在给张某4按摩时被公安民警查获。25.足浴店账本、消费小票，证实该会所的消费项目及价格。26.被告人马亚奇、赵小辉的户籍证明及现实表现证明；归案情况说明，证实马亚奇、赵小辉系完全刑事责任能力人，2018年2月1日被抓获归案。27.巴厘岛男士SPA养生会所消费项目及价目表；养生项目程序；消费单；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；现场照片，证实该会所的消费项目及价格，查获现场情况，扣押物品情况。28.私营企业基本注册信息查询单；绑定的POS机相关信息及流水明细，证实该会所的注册信息及交易流水情况。上述证据均经庭审质证，证据之间能够相互印证，足以认定审理查明的犯罪事实。本院认为，被告人马亚奇以招募手段，管理他人卖淫，且卖淫人员在3人以上，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予惩处。被告人赵小辉明知他人组织卖淫，仍从中协助，其行为已构成协助组织卖淫罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人马亚奇、赵小辉辩护人提出的“口交”、“手淫”认定为卖淫行为没有法律依据的意见，参照最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪，但在目前情况下，不能将刑法意义上的“卖淫”局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的“卖淫”，而本案涉案的多名“女技师”从事有口交行为，应认定为“卖淫”。根据被告人马亚奇、赵小辉的供述，谢某及部分“女技师”的证言，该会所的交易流水，能够相互印证被告人马亚奇有以招募为手段，管理多名卖淫女卖淫的行为，该行为属于“组织他人卖淫”，故其行为已构成组织卖淫罪。综上，被告人马亚奇辩护人提出的无罪以及可能构成协助组织卖淫罪的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人赵小辉辩护人提出的本案不应按犯罪处理的意见，本院不予采纳；其提出的从轻处罚的量刑意见，本院量刑时酌情予以考虑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人马亚奇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2025年2月1日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）二、被告人赵小辉犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月2日起至2019年8月1日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）三、扣押在案的违法所得人民币2750元，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李伟强审 判 员  李 培人民陪审员  段 佳二〇一九年六月十七日书 记 员  程晓煜