河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0726民初3383号原告：杨领军，男，1962年10月5日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：郑重武，河南思远律师事务所律师。被告：河南麦丰食品有限公司，住所地：延津县产业集聚区南区。法定代表人：黄年景，任该公司总经理。委托诉讼代理人：郑其明、申长兴，河南思远律师事务所律师。被告：河南恒泰建筑安装工程有限公司，住所地：新乡市凤泉区团结路北段。法定代表人：张中庆，任该公司总经理。委托诉讼代理人：李菊香、杨晓利，河南中原法汇律师事务所律师。被告：王秀枝，女，1961年9月10日出生，汉族，住河南省延津县。被告：杜佳，女，1990年2月2日出生，汉族，住河南省延津县。被告：杜欣（曾用名：杜钦钦），男，1985年7月16日出生，汉族，住河南省延津县。被告：皮运英，女，1940年8月29日出生，汉族，住河南省延津县。被告：李学平，男，1972年8月10日出生，汉族，住河南省延津县。委托诉讼代理人：赵莎莎、张明位（实习），河南启文律师事务所律师。原告杨领军与被告河南麦丰食品有限公司（以下简称麦丰公司）、河南恒泰建筑安装工程有限公司（以下简称恒泰公司）、杜文生、李学平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，因被告杜文生死亡，本院依原告申请追加杜文生的法定继承人王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英为本案被告。原告杨领军及其委托诉讼代理人郑重武，被告麦丰公司委托诉讼代理人郑其明、申长兴，被告恒泰公司委托诉讼代理人李菊香、杨晓利，被告李学平及其委托诉讼代理人赵莎莎、张明位到庭参加诉讼。被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨领军向本院提出诉讼请求：1.判令被告李学平支付工程款206860元，被告恒泰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英承担连带清偿责任，被告麦丰公司在未支付工程款范围内承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由被告方共同承担。事实和理由：被告麦丰公司需要建造4号生产厂房，杜文生借用被告恒泰公司资质并以该公司的名义与被告麦丰公司签订《建设工程施工合同》，合同就工程概况、承包范围、工程日期、质量标准、工程价款、结算办法和条件等进行了明确的约定。该工程合同签订后，杜文生和被告恒泰公司并未实际施工，将该工程转包给了被告李学平。被告李学平承包后，将该工程中的部分木工活又包给了原告，被告李学平与原告口头约定每平方68元。原告于2015年7月召集工人开始施工，到2015年10月结束。工程结束后，因被告方依次欠工程款未及时结账，一直到2017年8月29日，被告李学平和原告结算，结算清单在被告李学平手里。经结算，原告共计干木工活9570平方，每平方68元，期间，原告借支443900元，被告方下欠206860元。2016年7月16日，被告麦丰公司财务主管、杜文生以及被告恒泰公司和原告达成还款协议，该协议未实际履行。原告经催要未果，特诉至法院，请求判如所请。被告麦丰公司辩称，1、原告承包的木工活属于劳务分包，本案应属于劳务合同纠纷，不适用于建筑工程施工合同司法解释，原告不享有直接向发包方追索工程款的权利；2、被告麦丰公司将案涉工程以包工包料的形式发包给了被告恒泰公司，原告与被告麦丰公司无直接法律关系；3、被告恒泰公司违法出借资质，未实际参与施工，案涉工程由杜文生、张光波具体施工，根据建设工程司法解释（一）第一条、第二条的规定，被告麦丰公司与被告恒泰公司签订的《建设工程施工合同》无效，借用资质的实际施工人杜文生、张光波享有向被告麦丰公司主张工程款的权利；4、被告麦丰公司下欠杜文生、张光波工程款150多万元，无法区分欠付杜文生负责工程的实际款项，根据建设工程施工合同司法解释（二）第二十四条的规定，法院无权在未查清被告麦丰公司欠杜文生工程款的情况下判决被告麦丰公司承担责任；5、被告李学平已就涉及原告的工程提出诉讼，若本案判令被告麦丰公司承担责任属于重复诉讼。综上，依法应驳回原告的诉讼请求。被告恒泰公司辩称，1、原告起诉答辩人主体不适格。原告在起诉书中明确陈述:“李学平承包后,将该工程中的部分木工活又包给本案的原告杨领军,李学平与杨领军口头约定,每平方68元”,从上述陈述可以看出,本案合同的双方当事人是原告和被告李学平,与被告恒泰公司没有任何关系,依据合同的相对性原则,原告应该直接起诉被告李学平,被告恒泰公司和原告没有任何合同关系,且本案属于劳务合同纠纷,并且原告在第一次庭审第五页第一行中也明确陈述:“原告向四被告主张工资的权利合法有据”,证明原告认可被告李学平欠的是劳务工资,而不是工程款,法律只授予了实际施工人的相关诉权,并没有授予索要劳务工资的诉权,故本案不适用于建设工程司法解释的相关规定,不应当突破合同的相对性起诉答辩人。2、被告李学平已经向法院提起诉讼,原告对于杜文生、恒泰公司以及麦丰公司构成了重复起诉。被告李学平已经将杜文生、恒泰公司、麦丰公司起诉至贵院,目前该案件正在审理过程中,依据原告起诉书中的陈述,原告起诉的款项包含在被告李学平起诉的款项范围内,也就是说针对同一笔款,原告和被告李学平分别向相同的三个被告(杜文生、恒泰公司、麦丰公司)提起诉讼,如果法院同时判决除被告李学平外的三个当事人承担责任,那么就是将同一笔款重复支付两次,完全违背基本的常理和相关法律规定。最高人民法院建设工程司法解释规定实际施工人可以突破合同相对性进行起诉,其主要目的是为了保护农民工的合法权益,是在承包人怠于行使自己权利的情况下的规定,退一步讲,即使可以使用建设工程司法解释这项规定,上述三个被告也不可能多次重复付款。故在被告李学平已经提起诉讼的情况下,原告对杜文生、恒泰公司、麦丰公司的起诉构成重复诉讼。综上,请求依法驳回原告对被告恒泰公司的起诉。被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英均未答辩。被告李学平辩称，1、认可欠付原告木工部分的工程款，因麦丰公司、恒泰公司、杜文生未和被告李学平结算，被告李学平无能力支付原告工程款；2、被告李学平对原告实际施工的工程量9570平方予以认可，但对原告主张的单价不认可，应为每平方58元；3、李学平作为原告已另案将麦丰公司、恒泰公司、杜文生起诉，另案正在审理，且已经申请司法鉴定，麦丰公司尚欠的工程款属于未知状态，欠付的数额无法认定，根据民诉法第150条的规定，本案应该中止审理，待另案审结工程量出来之后再继续审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告向本院提交被告麦丰公司与被告恒泰公司签订的《建设工程施工合同》复印件4页，其部分内容模糊不清，无法识别，本院不予采信；2.原告向本院提交2016年7月16日协议一份、2017年10月16日裴哲民出具的证明一份，上述证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；3.原告向本院提交原告与李学平、褚云波谈话录音一份，符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；4.原告向本院提交原告与孙建英电话录音一份，因证人未出庭，无法核实其真实性，故本院不予采信；5.被告麦丰公司向本院提交麦丰公司与恒泰公司签订的《建设工程施工合同》复印件3页、恒泰公司与杜文生于2015年9月20日《项目承包协议书》打印件一份，上述证据符合证据的真实性、合法性，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证；6.本院于2018年1月22日询问孔祥军的笔录一份，其陈述内容与当事人提供的证据材料能够相互印证的事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审诉辩意见，本院认定事实如下：2015年，被告麦丰公司（发包人）与被告恒泰公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、工程内容为麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房工程，框架结构3层，面积15252.86㎡。二、承包范围中土建工程承包范围为麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房所涉及的基坑清理、降水工作、土方工程、土建工程、装饰工程等施工图范围内的全部内容，安装工程承包范围为施工图范围内的给、排水工程、线路敷设工程（包括强电和弱电）、暖气安装工程及其他随主体预留、预埋的专业工程以及安装部分的消防工程。三、协议工期总日历天数：145日历天。四、价款：本合同为工程总价合同，本合同承包范围内的工程造价为1438万元，工程价款一次性包死。合同双方盖章签字，被告麦丰公司提交的《建设工程施工合同》显示杜文生以被告恒泰公司“委托代理人”身份签字,合同没有注明签订日期。2015年9月20日，被告恒泰公司作为甲方与杜文生作为乙方签订了《项目承包协议书》，约定：一、甲方将恒泰公司资质出借给乙方，乙方用于承接麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程，甲方将乙方作为甲方的项目部进行管理，甲方只收取乙方工程总额1%的管理费。工程情况具体如下【工程名称：麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建设工程；合同金额：壹仟肆佰叁拾捌万元整（￥14380000.00）；工期：145日历天承包内容：施工合同全部内容】。二、管理费在业主单位拨款时，按比例扣除。扣除管理费后的工程款，甲方收到立即拨付给乙方。工程完工后业主方结算付款完毕后甲方与乙方进行结算，乙方不得自行向业主申请支取工程款，全部工程款项应走甲方基本账户，由甲方收取后拨付给乙方。如发现乙方私自从业主方支取工程款，一经发现甲方将从别处扣除乙方本项目工程总额3%的违约金作为惩罚。三、在签订本协议时，乙方必须按甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同内容施工，甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同对乙方有全面的约束力。如甲方对业主方承担责任（此责任由乙方完全承担）。甲方与业主方或总包方签定的施工承包合同作为本合同的附件。四、乙方对该项目自主经营，自负盈亏，因施工所发生的一切费用与责任全部由乙方承担，甲方概不负责。在施工过程中，乙方不得拖欠供应商材料款和工人工资。杜文生以被告恒泰公司的名义承包麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房后，将该工程主体部分转包给了被告李学平，被告李学平又以口头协议的形式将部分木工工程分包了给原告，由原告雇请工人施工。2016年7月16日，杜文生、恒泰公司作为甲方与杨领军、谢树海、胡文才、柴永斌、岳水海、褚云波作为乙方商谈麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房剩余“工资款”支付事宜，双方签订协议一份，协议主要约定：1、乙方系各自工种领工者代表农民工与甲方商谈在“麦丰公司”四号车间工地剩余工资款支付事宜。2、甲方正在办理工程竣工相关手续，预计7月底前办理完毕，相关手续办结后“麦丰公司”9月底贷款到位，10月15日前“麦丰公司”支付杜文生工程余款。3、麦丰公司支付杜文生款项时应通知管委会相关人员。4、杜文生收到“麦丰公司”款项后，杜文生负责通知大承包人李学平及今天到场的各领工者和未到场的其他领工者在一起发放工资，一次性结清。5、乙方所有工资款项以实际工程发生量决算为准，款项由双方计算认可。6、乙方应配合甲方做好相关手续办理及农民工思想稳定工作。如甲方不能按协议执行，应承担相应的法律责任，杜文生代表甲方签字。原告与被告李学平经过结算，确认原告实际施工面积为9570㎡,在施工过程中，原告提前支取工程款443900元。关于单价部分的约定，庭审中，原告主张双方约定的单价为68元/㎡，被告李学平辩称双方约定的单价为58元/㎡。另查明，杜文生于2017年10月18日向本院提起诉讼，要求麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程工程款400万元及利息，张光波、恒泰公司作为第三人参加诉讼，本院于2018年9月4日作出（2017）豫0726民初3238号民事判决书，判决：一、被告河南麦丰食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杜文生支付工程款2283205.83元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2018年1月1日起至实际付清之日止的利息；二、驳回原告杜文生的其他诉讼请求；三、驳回第三人河南恒泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。麦丰公司、恒泰公司不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉，上诉期间，杜文生死亡，杜文生的法定继承人王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英均表示不继承杜文生的诉讼权利和实体权利，新乡市中级人民法院于2019年3月18日作出（2018）豫07民终5576号之一民事裁定书，裁定：一、撤销河南省延津县人民法院（2017）豫0726民初3238号民事判决；二、本案终结诉讼。在（2017）豫0726民初3238号庭审笔录中第三人张光波陈述：“杜文生干的主体，剩下的工程由别人施工，我没有承包麦丰公司4号厂房工程”。李学平于2017年12月18日向本院提起诉讼，要求杜文生、恒泰公司、麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程工程款878678元，该案目前还在审理中。本案审理中，杜文生的法定继承人王秀枝（杜文生之妻）、杜佳（杜文生之女）、杜欣（杜文生之子）、皮运英（杜文生之母）向本院提交书面声明，放弃对杜文生生前一切财产的继承，所有涉及杜文生的案件均不参加诉讼，也不承担杜文生生前所欠债务。庭审中，原告述称：“如果四被告（王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英）放弃了遗产继承，不再对四被告（王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英）主张权利，如果杜文生有遗产的话，在遗产继承范围内承担还款责任”。庭审中，被告麦丰公司自认就麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房尚欠工程款1513289元，并主张1513289元工程款系欠付杜文生和案外人张光波两人的，无法区分欠付杜文生负责工程的实际款项。本院认为，本案涉及建设工程的发包、转包与分包，本案的争议焦点为：一、本案属于建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷的问题；二、被告麦丰公司与被告恒泰公司所签订的《建设工程施工合同》、杜文生与被告李学平之间的转包行为、被告李学平与原告之间的分包行为如何定性及效力问题；三、被告李学平欠付原告工程款数额认定的问题；四、被告麦丰公司、恒泰公司、王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英是否应当对案涉工程欠款承担责任的问题。针对焦点一：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同等。根据原告与被告李学平口头协议约定的承包内容以及施工方式，符合建设工程施工合同的情形，本案应当属于建设工程施工合同纠纷。故对于被告麦丰公司、恒泰公司主张本案属于劳务合同纠纷的抗辩理由，本院不予采纳。针对焦点二：被告麦丰公司作为发包人将麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房发包给被告恒泰公司，但被告恒泰公司并未实际参与施工，而由杜文生向被告恒泰公司支付管理费并借用其建筑资质实际承接了该工程，故应认定工程名义上的承包人是被告恒泰公司，杜文生与被告恒泰公司之间系挂靠关系。杜文生承接该项工程后并未实际施工，又转包给不具有相应建筑资质的被告李学平负责施工，虽然杜文生与被告李学平之间没有签订书面合同，但应认定双方形成了建设工程施工转包合同法律关系。被告李学平将工程中的部分木工工程分包给了同样没有相应建筑资质的原告负责施工，故应认定原告与被告李学平之间形成了建设工程施工分包合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，上述发包、转包、分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，均属于无效合同。针对焦点三：虽然《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且杜文生系借用被告恒泰公司的资质承接工程后将工程转包给被告李学平，被告李学平又将部分木工工程分包给了原告，但是考虑到原告已经完成了相应的施工义务，故原告主张被告李学平支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于被告李学平欠付工程款的数额认定的问题。庭审中，原告与被告李学平均认可原告实际施工面积为9570㎡，本院予以确认。但是对于单价的约定双方存在争议，原告主张与被告李学平口头约定的单价为68元/㎡，被告李学平则主张与原告口头约定的是58元/㎡。但根据原告提交的与李学平、褚云波谈话录音来看，双方结算的价格应为68元/㎡，被告李学平应付原告工程款为9570㎡×68元/㎡=650760元，扣除原告在工程施工过程中提前支取的工程款443900元，被告李学平欠付原告工程款为650760元-443900元=206860元。故，原告主张被告李学平支付所欠付的工程款206860元的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。针对焦点四：1、关于被告恒泰公司是否承担责任的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告恒泰公司作为建筑施工企业，在应当知道国家禁止性规定的情况下，仍然允许不具有建筑施工资质的杜文生借用其资质承接工程，故应当对杜文生在建设工程施工过程中产生的债务承担连带清偿责任。2、关于被告麦丰公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。被告麦丰公司作为发包人，其自认尚欠麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房工程款1513289元，被告麦丰公司主张1513289元工程款系欠付杜文生和案外人张光波两人的，无法区分欠付杜文生负责工程的实际款项，但张光波在（2017）豫0726民初3238号庭审中否认其本人承包麦丰公司4号厂房工程，被告麦丰公司也未向本院提交证据予以证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告虽然不具有相关建筑资质，但其系案涉工程的实际施工人，故被告麦丰公司应在欠付工程价款范围内承担责任。3、关于被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英是否承担责任的问题。杜文生于2017年10月18日向本院提起诉讼，要求麦丰公司支付其承包的麦丰食品（中国）有限公司4#生产厂房建筑主体工程款400万元及利息，张光波、恒泰公司作为第三人参加诉讼，本院于2018年9月4日作出（2017）豫0726民初3238号民事判决书，判决麦丰公司支付杜文生工程款2283205.83元及利息。麦丰公司、恒泰公司不服该判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。上诉期间，杜文生死亡，杜文生死之后，其继承人王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英明确表示放弃继承杜文生的遗产，且对于该案诉讼权利和实体权利亦表示放弃，新乡市中级人民法院也作出了终结诉讼的裁定。本案中，被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英均书面声明放弃对杜文生遗产的继承，也不承担其生前所欠债务，庭审中，原告述称如果被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英放弃了遗产继承，不再对其主张权利，如果杜文生有遗产的话，在遗产范围内承担还款责任，但原告未向本院提交证据证实被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英继承了杜文生遗产，故被告王秀枝、杜佳、杜欣、皮运英对案涉工程欠款不承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第四条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告李学平于本判决生效之日起十日内支付原告杨领军工程款206860元；被告河南恒泰建筑安装工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；被告河南麦丰食品有限公司对上述第一项债务在欠付工程价款范围内承担清偿责任；驳回原告杨领军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4403元，由被告河南麦丰食品有限公司、河南恒泰建筑安装工程有限公司、李学平共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  齐爱青人民陪审员  刘高光人民陪审员  高莎莎二〇一九年六月二十五日法官助理李红杰书记员马楠