山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终1473号上诉人（原审被告）：许让虎，男，1986年5月5日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司。住所地济宁市红星中路123号明冉大厦。统一社会信用代码：91370800670502202D。主要负责人：杨宝文。总经理。委托诉讼代理人：吕爱娟，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李超，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：郑壮，男，1989年8月14号出生，汉族，住济宁。被上诉人：（原审原告）：胡金凤，女，1988年12月25号出生，汉族，住济宁。以上二被上诉人委托诉讼代理人：赵路，山东文思达律师事务所律师。以上二被上诉人委托诉讼代理人：井振吉，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾克会，男，1983年9月21日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：姬怿，山东中评和律师事务所律师。原审被告：山东安畅物流有限公司，住所地邹城市西外环路5290号安畅实业基地。统一社会信用代码：91370883761863644J。法定代表人：张新海，总经理。委托诉讼代理人：赵忠民，山东胜途律师事务所律师。上诉人许让虎、都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司因与被上诉人郑壮、胡金凤、顾克会及原审被告山东安畅物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案,不服山东省金乡县人民法院（2018）鲁0883民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许让虎上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、事故认定书对仇某驾驶的电动三轮车是机动车还是非机动车没有作出明确认定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，被上诉人主张按照非机动车进行责任承担，应当承担证明电动三轮车为非机动车的责任，一审判决以上诉人未举证证明案涉电动三轮车为机动车，从而认定该车为非机动车，属分配举证责任和适用法律错误。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。根据上述规定，顾克会应承担连带赔偿责任。郑壮、胡金凤辩称，一审认定案涉电动三轮车为非机动车正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾克会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顾克会不应承担连带责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司未作陈述。山东安畅物流有限公司未作陈述。都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司上诉请求：查明事实，依法改判上诉人少承担死亡赔偿金50000元；二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：本案死亡赔偿金赔偿标准应按照农民标准计算，因发生事故时死者的户口所在地在农村，生活也在农村，死亡赔偿金不应按照城镇标准计算，上诉人不认可多余赔偿的死亡赔偿金50000元。郑壮、胡金凤辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。许让虎述称，同意保险公司的上诉意见。顾克会、山东安畅物流有限公司未作陈述。郑壮、胡金凤向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告赔偿原告胡金凤医疗费73633元、伙食补助费2400元、后续治疗费10000元、误工费21300元、护理费21788元、伤残赔偿金88294元、鉴定费3000元、精神抚慰金5000元；2、依法判决四被告赔偿二原告死亡赔偿金735780元、丧葬费31781元、精神抚慰金50000元、处理丧葬事宜的误工费3000元、处理丧葬事宜的交通费3000元、抢救费30元；3、以上一、二项共计1049006元，要求四被告赔偿款863205元，其中都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司在保险限额内优先承担620000元，剩余243205元由其他三被告承担连带赔偿责任；4、诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2018年3月31日14时许，被告顾克会驾驶鲁Ｈ×××××/HV182挂重型半挂牵引车沿幸福河路由南向北行驶，行驶至邹城市骑岭村西路口处时，遇仇某驾驶电动三轮车（乘坐人原告胡金凤、郑茗恬）由西向东行驶至此处左转弯横过道路时，货车左前角部分与电动三轮车右后角部分发生碰撞，致仇某、胡金凤受伤，致郑茗恬被货车当场碾压死亡，车辆受损，造成交通事故。2018年4月16日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字[2018]第00763号《道路交通事故认定书》，认定顾克会驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且通过路口时未减速慢行的违法行为，违反了《中华人民共和国交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条规定，承担事故的主要责任；仇某驾驶电动三轮车未确保安全、畅通的原则下通行，且横过道路未下车推行的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条规定，承担事故的次要责任；胡金凤、郑茗恬无事故责任。被告顾克会在公安交警部门进行事故调查时，未要求公安交警部门对仇某所驾驶的电动三轮车属于机动车还是非机动车进行鉴定。被告顾克会对该事故认定不服，曾向济宁市公安局交通警察支队申请复核，公安交警部门受理后，因仇某对被告顾克会向本院提起诉讼，公安交警部门于2018年5月2日作出《道路交通事故认定复核终止通知书》，决定终止复核。被告顾克会及被告许让虎对该道路交通事故发生的事实无异议，但均对事故责任认定有异议，认为仇某所驾驶的电动三轮车属于机动车还是非机动车不明确，认为被告顾克会不应承担事故的主要责任，但二被告均未提供证据证明。事故发生后，原告胡金凤被送往济宁市第一人民医院治疗，诊断为：右肩胛骨骨折、双侧多发肋骨骨折、颅脑损伤等。胡金凤住院治疗24天，花费医疗费73333.03元、急救出车费300元。原告自行委托济宁平直物证法医司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费及伤后“三期”进行了鉴定，鉴定意见为：（一）、伤残等级：被鉴定人胡金凤多发肋骨骨折损伤程度，评定为十级伤残；肺破裂修补术后评定为十级伤残。（二）、后续治疗费：择期住院行右肩胛骨骨折内固定物取出治疗费，正常情况下约需人民币壹万元。（三）、“三期”：伤后误工期为180日、护理期为60日，营养期为90日。原告支付鉴定费3000元。被告都邦保险公司对原告胡金凤的伤残及后续治疗费鉴定意见存在异议，但在本院指定的期限内未提出书面鉴定的申请。被告顾克会为原告胡金凤垫付医疗费12000元，顾克会自愿允诺该款抵作被告许让虎的赔偿款。被告许让虎分别六次给付原告郑壮现金合计38000元，原告郑壮分别向被告许让虎出具了收到条。被告都邦保险公司已原告胡金凤垫付医疗费10000元。仇某系原告郑壮之母。原告郑壮与胡金凤系夫妻关系，户籍所在地在农村。受害人郑茗恬，2017年10月23日出生，系原告郑壮、胡金凤之女。根据原告提供的《居民死亡医学证明书》记载：死亡日期为2018年3月31日，死亡地点为大路。二原告系郑茗恬的法定继承人。原告因抢救受害人郑茗恬，支付出诊费30元。根据原告提供的商品房买卖合同及不动产证书，二原告在济宁绿地公馆1-2号住宅楼1单元9层01-0903号购买房屋一套；根据山东绿地泉物业出具的住居证明，原告于2016年9月入住。根据原告提供的燃气费信息表显示，原告住宅房屋在2017年2月、5月及2018年5月有燃气费支出。根据原告提供的用水情况查询单记载，2017年10月26日至12月21日实际用水15立方，有水费发生；2018年1月16日至2018年4月16日无实际用水记录。被告顾克会所驾驶的鲁Ｈ×××××/HV182挂重型半挂牵引车为被告许让虎所有。被告顾克会具有肇事车辆的驾驶资格及从业资格。被告顾克会系被告许让虎雇佣的驾驶员，许让虎系雇主。鲁Ｈ×××××/HV182挂重型半挂牵引车在被告都邦保险公司投保了交强险及商业三者责任险，且投保了机动车不计免赔险。本次事故发生在保险责任期间内。该车挂靠在被告安畅物流公司名下经营。另查明，本次交通事故中，另一受害者仇某受伤。仇某因交通事故造成的损失为：医疗费4254.82元、住院伙食补助费400元、护理费320元、误工费1573.96元、交通费180元、车辆损失费1055元，合计7783.78元。再查明，被告顾克会因犯交通肇事罪，为取得二原告谅解，经双方协商一致，被告顾克会自愿在法律规定的赔偿范围外，赔偿二原告精神抚慰金1000000元，并已支付完毕。一审法院认为，本案争议焦点问题为：一是涉案交通事故民事责任应如何承担；二是原告所请求的赔偿项目及数额应如何确定。关于涉案交通事故民事责任应如何承担的问题。被告顾克会驾驶机动车与仇某驾驶电动三轮车发生碰撞，邹城市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定，认定被告顾克会承担事故的主要责任，仇某承担事故的次要责任，胡金凤、郑茗恬无事故责任，事实清楚、证据充分，予以确认。被告顾克会及被告许让虎均主张，仇某所驾驶的电动三轮车属于机动车辆，因其未提供证据证明，并且在公安交警部门进行事故调查时，顾克会未要求公安交警部门对仇某所驾驶的电动三轮车属于机动车还是非机动车进行鉴定,故对被告的该项诉讼主张不予采纳。在被告顾克会、许让虎不能提供证据证明原告仇某所驾驶的电动三轮车系机动车的情况下，应认定仇某所驾驶的电动三轮车为非机动车。邹城市公安局交通警察大队在交通事故认定书中认定仇某的责任时，对事故形成原因认定理由与所引用的法律条文相矛盾，属于适用法律错误，应予纠正。虽公安交警部门适用法律错误，但公安交警部门对本次交通事故的形成原因认定妥当。根据本案交通事故发生的实际情况及仇某与被告顾克会的过错程度，确认仇某与被告顾克会按照二八比例各自承担相应的事故责任。被告顾克会所驾驶的肇事车辆在被告都邦保险公司投保了交强险及商业三者险，本次事故发生在保险责任期间内，故被告都邦保险公司应在交强险责任限额内依法承担赔偿责任，对于超出交强险责任限额部分，由被告都邦保险公司按照保险合同约定及事故责任比例承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，应由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告顾克会与被告许让虎系雇佣关系，被告许让虎系雇主，被告顾克会系雇员，故被告许让虎应对被告顾克会的侵权行为承担相应的侵权赔偿责任。因此，被告许让虎请求被告顾克会承担连带责任的诉讼请求，不予支持。被告山东安畅物流有限公司允许被告许让虎将其所有的车辆挂靠在自己名下经营，违反了相关法律的相关规定，因此被告山东安畅物流有限公司应与被告许让虎承担连带赔偿责任。关于原告请求的赔偿项目及数额应如何确定的问题。对原告胡金凤所请求的赔偿项目及数额确认如下：1、医疗费。原告因交通事故受伤花费医疗费73333.03元，由其门诊病历、住院病历、住院费用清单及医疗费票据予以佐证，本院予以确认。被告都邦保险公司主张，对原告的医疗费应扣减20%的非医保费用，因其未提供证据证明非医保用药费用的数额及构成，且其该项诉讼主张无法律依据，不予支持。2、误工费。因交通事故给原告造成了误工损失，原告请求赔偿其误工费，应予支持。关于误工期限，根据原告的伤情及伤残程度，其误工期可计算至定残日的前一日为79天。原告虽提供济宁市任城区黑参蚕鹿保健食品经营中心出具的误工证明及工资表，因其未提供证据证明其工资发放的花名册及相应的完税证明，故对其工资收入的真实性，不予采信。根据原告提供的商品房买卖合同、不动产证书、房屋居住证明及日常生活缴费信息，可以认定原告在交通事故发生一年前在济宁市城区居住，原告可视为城镇居民。因原告未提供有效证据证明其劳动收入及因误工而减少的收入，其误工费可参照2017年度城镇居民可支配性收入标准予以确定，数额为7962.41元（36789元÷365天×79天）。原告请求按照法医司法鉴定机构出具的误工期鉴定意见计算其误工费，因无法律依据，不予支持。原告请求数额过高，不能全额支持。3、护理费。原告住院治疗24天，根据原告的伤情，确定住院期间由一人护理为宜。原告请求住院前18天按二人护理计算护理费，因原告未提供有效证据证明。虽原告提供了护理人员郑壮及丁红梅的收入证明，因原告未提供证据证明护理人员工资发放的花名册及相应的完税证明，故对其护理人员工资收入的真实性，不予采信。原告的护理费应参照当地护工同等级别护理的劳务报酬标准予以确定，数额为1920元（80元×24天）。原告请求按照法医司法鉴定机构出具的护理期鉴定意见计算其护理费，因无法律依据，不予支持。4、住院伙食补助费。原告实际住院24天，其住院期间的伙食补助费，原告请求按照每天100元计算，并未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费标准，予以准许，数额为2400元（100元×24天）。5、伤残赔偿金。原告因交通事故受伤导致伤残，由鉴定机构出具的司法鉴定意见可以证明，予以确认。原告系城镇居民，其残疾赔偿金按照2017年度山东省城镇居民可支配性收入标准进行计算为88293.6元（367898元×20年×12%）。被告均主张，原告户籍在农村，其残疾赔偿金应按农村居民纯收入标准进行计算，因被告的该项诉讼主张与客观事实不符，不予采纳。6、鉴定费。原告委托伤残程度、后续治疗费及伤后“三期”进行鉴定，支付鉴定费3000元，对于其伤残程度及后续治疗费的鉴定费酌情确定为2200元、“三期”鉴定费800元。因伤残程度及后续治疗费的鉴定费是为明确原告的伤情而必然产生的费用，与本次交通事故具有直接因果关系，由相关票据予以证明，予以确认。对于“三期”鉴定费，因无法律依据，应由原告自行承担。被告都邦保险公司主张，鉴定费不属于保险责任赔偿的范围，因其该项诉讼主张与法律规定相悖，不予采纳。7、精神损害抚慰金。原告因交通事故受伤导致伤残，给其造成了严重的精神痛苦，根据原告的伤情及被告顾克会的过错程度等有关情况，其精神抚慰金酌定2000元。原告主张赔偿数额过高，不能全额支持。8、后续治疗费。原告内固定物取出需后续治疗，经法医司法鉴定机构鉴定，后续治疗费约需10000元，本院确定10000元。被告都邦保险公司主张，原告的后续治疗费数额过高，因其未提供证据证明，对被告的该项诉讼主张，不予采纳。对二原告之女郑茗恬死亡所请求的赔偿项目及数额确认如下：1、医疗费。郑茗恬因交通事故支付抢救医疗费30元，由相关医疗费票据为证，予以确认。2、死亡赔偿金。郑茗恬因交通事故导致死亡，故原告请求赔偿郑茗恬死亡赔偿金的诉讼请求，予以支持。郑茗恬生前系城镇居民，其死亡赔偿金，原告请求按照2017年度城镇居民可支配性收入标准进行计算为735780元（36789元×20年），予以确认。被告均主张，郑茗恬的死亡赔偿金应按照农村居民可支配性收入标准予以计算，因被告的该项诉讼主张与事实不符，不予采纳。3、丧葬费。原告之女郑茗恬因交通事故死亡，故原告请求赔偿丧葬费的诉讼请求，予以支持。其丧葬费，按照受诉法院所在地2017年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为31781元（63562元÷2）。4、精神抚慰金。原告亲属郑茗恬因交通事故死亡，给原告造成了严重的精神痛苦，根据被告顾克会的过错程度等有关情况，其精神抚慰金本院酌定10000元。5、处理丧葬事宜的误工费。原告请求被告赔偿因办理丧葬事宜造成的误工费，依法予以准许。因原告未提供证据证明，其误工费本院酌情确定为800元（100元×2人×4天）。5、处理丧葬交通费。原告亲属因交通事故死亡，原告处理办理丧葬事宜，必然产生一定的交通费，酌定400元。综上，原告胡金凤因本次交通事故造成的损失为：医疗费73333.03元、误工费7962.41元、护理费1920元、住院伙食补助费2400元、急救出车费300元、伤残赔偿金88293.6元、鉴定费2200元、后续治疗费10000元、精神抚慰金2000元，合计188409.04元。原告之女郑茗恬因本次交通事故造成的损失为：医疗费30元、死亡赔偿金735780元、丧葬费31781元、精神抚慰金10000元、处理丧葬事宜的误工费800元、处理丧葬事宜的交通费400元，合计778791元。原告胡金凤因交通事故受伤、二原告之女因交通事故死亡，依法有权获得赔偿。根据公安交警部门作出的交通事故责任认定，顾克会已为原告胡金凤垫付医疗费12000元，其自愿抵作被告许让虎的赔偿款，是其对自己民事权利的自由处分，并不违反法律的有关规定，予以准许。被告顾克会所驾驶的肇事车辆在被告都邦保险公司投保了交强险及商业三者险，本次事故发生在保险责任期间内，因此被告都邦保险公司首先应在交强险限额内先行承担赔偿责任。因本次交通事故的多个被侵权人同时起诉，应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。由被告都邦保险公司在交强险责任限额内先行赔偿原告胡金凤医疗费用9421元、残疾赔偿金18000元、精神抚慰金2000元，合计29421元；赔偿二原告郑茗恬的医疗费30元、死亡赔偿金80000元、精神抚慰金10000元，合计90030元。对于原告胡金凤超出交强险责任限额的医疗费63912.03元、误工费7962.41元、护理费1920元、住院伙食补助费2400元、急救出车费300元、伤残赔偿金70293.6元、鉴定费2200元、后续治疗费10000元，合计158988.03元，由被告都邦保险公司根据事故责任比例及保险合同约定在商业三者险责任限额内赔偿原告胡金凤款127190.43元；剩余损失费31797.6元由原告胡金凤另行解决。对于二原告之女郑茗恬超出交强险责任限额死亡赔偿金655780元、丧葬费31781元、处理丧葬事宜的误工费800元、处理丧葬事宜的交通费400元，合计688761元，由被告都邦保险公司根据事故责任比例及保险合同约定在商业三者险责任限额内赔偿原告郑壮、胡金凤款367865.57元（500000元-127190.43元-4943.82）；由被告许让虎按照事故责任比例赔偿原告郑壮、胡金凤款183143.23元（688761元×80%-367865.57元）；剩余损失费137752.2元，由原告郑壮、胡金凤自行处理。扣减被告许让虎已为原告胡金凤垫付医疗费38000元及被告顾克会垫付医疗费12000元后，被告许让虎实际应给付二原告赔偿款133143.23元。扣减被告都邦保险公司已为原告胡金凤垫付医疗费10000元后，被告都邦保险公司实际应给付原告胡金凤款156611.43元。经二原告协商一致，二原告同意将二原告应得赔偿款一并支付至原告郑壮中国建设银行卡62×××40号账户，予以准许。被告山东安畅物流有限公司应与被告许让虎承担连带赔偿责任。被告山东安畅物流有限公司不承担赔偿责任的辩解，因无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条、第二十二条、第二十七条规定，判决：一、被告都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司于判决生效之日起十日内给付原告郑壮、胡金凤赔偿款604507元，该款由被告直接支付至郑壮中国建设银行卡62×××40号账户中；二、被告许让虎于判决生效之日起十日内给付原告郑壮、胡金凤赔偿款133143.23元，该款由被告直接支付至郑壮中国建设银行卡62×××40号账户中；三、被告山东安畅物流有限公司对上列第二项赔偿款承担连带赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取6216元，由原告负担628元，被告许让虎与被告山东安畅物流有限公司共同负担5588元（原告已垫付，由被告付给原告）。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人在本案二审中争议的焦点为：一、顾克会在本次交通事故中的责任；二、顾克会是否应承担连带责任；三、本案死亡赔偿金的计算标准。关于焦点一，2018年4月16日，邹城市公安局交通警察大队作出邹公交认字[2018]第00763号《道路交通事故认定书》，认定顾克会驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且通过路口时未减速慢行的违法行为，违反了《中华人民共和国交通安全法》第二十二条第一款、第四十四条规定，承担事故的主要责任；仇某驾驶电动三轮车未确保安全、畅通的原则下通行，且横过道路未下车推行的违法行为，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条规定，承担事故的次要责任；鉴于《中华人民共和国交通安全法》第二十二条是关于机动车驾驶人的规定，邹城市公安局交通警察大队依照该规定，认定仇某承担事故的次要责任。如其驾驶的为非机动车辆，则其责任应小于驾驶机动车的责任，故原审判决依据邹城市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》确定事故双方当事人的责任，并无不当；关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”。顾克会系在为许让虎提供劳务时造成他人损害，原审判决许让虎承担赔偿责任，符合上述法律规定。该判决结果并未损害许让虎的权益，许让虎对此不具有上诉利益，且郑壮、胡金凤作为原审原告对此亦未提出上诉，本院对此不予处理；关于焦点三，郑壮、胡金凤一审时提供的商品房买卖合同及不动产证书，能够证明郑壮、胡金凤在济宁绿地公馆1-2号住宅楼1单元9层01-0903号购买房屋一套；其提供的山东绿地泉物业出具的住居证明、燃气费信息表及用水情况查询单的记载，能够证明郑壮、胡金凤及郑茗恬在城镇居住。原审判决按照事故发生的上一年度山东省城镇居民可支配性收入标准进行计算郑茗恬死亡赔偿金，并无不妥。综上所述，许让虎、都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4013元，由许让虎负担2963元，都邦财产保险股份有限公司济宁中心支公司负担1050元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年六月十日书记员  孟 雪