四川省省广安市前锋区法院 民 事 判 决 书 (2018)川1603民初359号 原告：韩国治，男，1981年1月26日出生，汉族，住浙江省慈溪市。 委托诉讼代理人：谢松林（特别授权），四川高扬律师事务所律师。 被告：曾远飞，男，1975年4月12日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：雷黎明（特别授权），四川瀛络律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨琳琳，四川瀛络律师事务所律师。 原告韩国治与被告曾远飞合伙协议纠纷一案，本院于2018年3月5日立案。原告韩国治于2018年3月19日向本院提出财产保全申请，以其投保的中国平安财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任险为担保，申请查封、冻结被告曾远飞价值130.56万元财产或银行存款，本院于2018年3月23日裁定对被告曾远飞所有的位于广安市广安区兴安中街205号1幢232号（产权证号00××10）、237号（产权号00××07）、226号（产权证号00112213-2）房屋及在建设银行广安分行营业部账户（62×××87）中的存款进行查封、冻结，查封、冻结的财产金额以130.56万元为限。本院依法适用普通程序于2018年6月25、10月23日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谢松林、被告曾远飞及诉讼代理人雷黎明、杨琳琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告韩国治向本院提出诉讼请求：1.判令被告曾远飞向原告韩国治结算并支付工程款1,305,600元。2.诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告将其诉讼请求变更为：1.被告曾远飞与原告进行结算并向原告支付工程款2，420，641.99元；2.被告承担本案诉讼保全费5000元；3.被告承担全部诉讼费用。 事实和理由：原、被告共同出资形成合伙关系，并于2013年1月11日签订了《合作协议》。被告出面与四川大和建筑工程有限公司（以下简称大和公司）签订内部承包合同，挂靠大和公司并与广安鼎恒新能源锂电子制造股份有限公司（以下简称鼎恒公司）签订合同总造价为23，652，436元的《施工合同》，原、被告系该项目的实际施工人。前述合同签署完成后，原、被告联合缴纳了履约保证金，按照约定各自履行了前期相应义务，也实际完成了项目施工，在扣除前期税款后，原、被告各自也得到了部分结算款项。后因鼎恒公司申请破产，2015年10月22日，广安市中级人民法院（2015）广法破字第5-6民事裁定确认序号61的大和公司最终审定的债权金额为8，153，471元。大和公司也收到了815万元，擅自扣除了215万，将剩余600万元转入被告的私人账户，被告收到600万元款项后，巧立名目，侵占合伙资金，仅向原告转款175.8万元。原告认为，第三人收到款项后，应当依照合同约定将款项转入原被告共同指定的账户，但大和公司未按照约定办理，原告认可的支出共计1,18，9,33，7.68元，包括支付吴某玻璃幕墙60万元，前期垫付刘勇、易昆明、吴某共计27万元，支付李某租车费1.2万元，支付杜某1工程尾款1.2万元，支付完税295，337.68元。扣减认可的支出后还剩余6,964,403.32元，原告占合伙份额60%，应分得4,178,641.99元，被告还应支付原告工程款2,420,641.99元。原告多次与被告协商，但被告拒绝任何形式的协商。原告遂诉讼来院，要求判如所请。 被告曾远飞辩称：1.工程款项扣除实际开支后盈余很少，各自仅应分得有1,034,337.66元,而原告已经分得175.8万元，原告多得的应当退还被告。 原告为证明自己的主张向本院提交以下证据： 1.合作协议。拟证明：原、被告双方之间形成了个人合伙关系，且大和公司对原、被告之间的合伙协议知情。 2.收条。拟证明：原告履行了协议约定的义务。 3.施工合同。拟证明：2012年12月14日被告曾远飞代表大和公司与鼎恒公司签订了合同造价23，652，436元的施工合同。 4.施工合同补充协议。拟证明：工程造价调整情况。 5.（2015）广法民破字第5-6号民事裁定书、无争议债权表。拟证明：大和公司应收鼎恒公司债权为8，153，471元。 6.短信截图。拟证明：大和公司扣除215余万元，将剩余600万元转给被告曾远飞。 7.支出表。拟证明：被告向原告提供了费用支出表，直至诉讼前不再有费用产生。 8.诉讼保全费用单、保全受理通知。拟证明：原告为保全事宜支付了5000元费用。 9.《建设工程施工内部合同》。拟证明：大和公司知晓原、被告双方之间的投资比例、分配比例以及所有收入应打入双方共同指定账户、原、被告双方给大和公司的管理费比例的事实。 10.原告与于孝琴的微信聊天截图。拟证明：于孝琴并未收到被告所称的点子费44万元（即于孝琴为被告拉资金的费用），收据也不是于孝琴本人所出具。 被告曾远飞质证认为：对证据1、2、3、4、5、8证据三性不持异议。但认为：1.关于证据1、9的原、被告出资比例的问题。原、被告双方约定的出资比例与实际出资比例发生了变化。协议约定比例为原告60%，被告40%，即原告出资280万，被告出资120万，但实际上原告出资仅有240万元，被告出资160万，被告分配的比例应当上涨至50%。工程是被告去谈的，管理和协调都是被告在负责，被告虽然出资少一些，但工作做得多一些，因此所得比例不应该少。 2.证据6、7中短信截图的真实性、合法性不持异议。认为短信截图中短信的内容当时只是草拟的大概支出，并非完整的明细，且双方并未对短信内容显示的支出数额达成一致。大和公司收到815万元后扣除了215万元作为税款，这笔钱款不应纳入分配。 3.证据8中保单三性无异议。认为本案由原告提出诉讼，被告有经济实力，保全并非必需，因此保全费用应由原告自行承担。 4.对于孝琴与原告的微信聊天截图有异议，无法确定与原告聊天的就是于孝琴本人，未经过当庭询问，微信截图极有可能断章取义，该份证据不能达到原告方的证明目的。 被告为证明自己的主张向本院提交了以下证据： 1.合作协议、内部承包合同。拟证明：原、被告双方对出资比例、分配比例的约定情况。 2.投资明细表。拟证明：原告出资240万元，被告出资160万元，双方出资与约定不一致，原告减少了出资，被告增加了出资。 3.费用清单。拟证明：原、被告无争议的事项是清单上第7、8、9项共计87万元。以及杜某1、李某各1.2万元支出。被告转给原告175.8万元。 对于有争议的费用开支： （1）工程业务开支费用。拟证明：该项费用主要为餐饮费，茶费、工人讨要工资劳务费、油费、租车费、资料印制费用等共计160，728元。 （2）曾远飞人工工资。拟证明：曾远飞的人工工资每月8000元，共42个月2014年9月至2018年2月，共计336000元。 （3）借给曹勇46.6万元。拟证明：被告通过李某从项目上借给曹勇30万元本金以及应收取的利息。 （4）杜某1排水款15000元。拟证明：被告向杜某1支付了排水款15000元。 （5）支付李晓林11万元。拟证明：被告依照合同向李晓林支付项目搭水电道路的费用11万元。 （6）于孝琴点子费44万元。拟证明：被告因于孝琴拉资金向其支付费用44万元。 （7）支付审计费110万元。拟证明：被告支付审计费用110万元的事实。 （8）支付鑫隆五金店欠款50万元。拟证明：被告向鑫隆五金店支付欠款50万元的事实。 （9）完税款295337.68元。拟证明：该工程已向税务机关缴纳税费295337.68元的事实。 （10）支付曾某居间费176万元。拟证明：被告向曾某支付工程居间费用176万元的事实。 4.证人证言。 （1）证人吴某证言。拟证明：鼎恒公司7-10栋厂房是韩国治和曾远飞共同承包修建，日常管理事务是曾远飞在负责，鼎恒公司破产后讨要工程款的事务都是曾远飞在处理，韩国治没有参与。张贤书当时是工程里面的会计，鼎恒公司宣告破产后张贤书就不见了。我和其他工人都参与过讨要公车公款，先是我垫支了食宿、交通费，后来就是曾远飞给的。9万元收条是我签字的。我是在曾远飞的工程里做玻璃幕墙的，一共200万元的，最后一次付款是60万元，付款时间是2018年正月十三。 （2）证人夏某证言。拟证明：鼎恒公司的工程是大和公司承包的，张贤书是韩国治请过来管理账目的。鼎恒公司这个工程平时都是曾远飞在管理，前期见到过韩国治，破产后就没有见过了。我参与过讨要工程款的事情。9万元收条上也签了字的，我分到了1万元劳务费，食宿吃喝交通都是曾远飞给的。曹总向曾远飞借过钱，是为了能够顺利结款。我知道工程上欠鑫隆五金店陈某的货款，具体多少不知道。我是和吴某合伙做玻璃幕墙的。据我所知，曾远飞他们拿到工程是承包出去给别人做的。 （3）证人李某证言。拟证明：曾远飞借钱给曹勇，我是帮曾出面，实际出借人是曾远飞，我只是经手人。这个借款是从项目上借出去的，借款时间是2015年，韩国治是否知道我就不清楚，那是他们之间的事情。鼎恒破产后我参与了追讨工程款的事情，我收了钱，签了字，这个钱只是工资，不包括交通、吃住。我租了车给曾远飞的，2000元一月，一共租了一年半，共计1.2万元。 （4）证人杜某1证言。拟证明：我在曾远飞的工程上做排水，我的工程共22.5万元，最后支付的1.5万元。工程上的张贤书是会计负责发钱，是韩国治请来的，工地上一般都是曾远飞和张贤书在管理。鼎恒破产后，我参与过追讨工程款，得到了1万元，起初是吴某垫支的，后来这个钱是曾远飞出的。 （5）证人陈某证言。拟证明：我是鑫隆五金店的法人，收条是我出的，欠条不是我写的。具体收款时间是今年二月份。我参与过讨要工程款的事情，得到了1万元钱。追讨过程中我没有垫钱，听说是曾远飞出的钱。我向曾远飞供货没有合同，但是有供货单都是给曾远飞的。 （6）证人曾某证言。拟证明：曾远飞是我侄儿，这个鼎恒的工程是我介绍给他的，我收取了现金176万元的居间费，是现金。我有一份收据和合同，合同是我和曾远飞签的。 （7）证人杜某2证言。拟证明：我和曾远飞以前是朋友，现在是夫妻关系。当时曾远飞向我租车用于工程，租车没有签合同。我收到了2万元租车费。我也做过鼎恒的工程，是曾远飞介绍的。我们出具给曾某的居间费是真实的。 5.费用报销单以及曾某收条。拟证明：曾某收取居间费的合理性。 6.鼎恒公司破产管理人出具的材料。拟证明：被告委托了审计机构。（仅能证实收到了破产债权申请应提交的各种材料） 7.曾远飞银行账户明细。证明：曾远飞在支付钱款前后题提取大量现金，有给付现金的来源，也有相对方。具体如下：2018年2.26日曾远飞先后在银行取款300万，240万，支付第一项9万元人工费，支付杜某22万元租车费；支付杜某11.5万，支付审计费110万元，支付鑫隆五金店欠款50万元，支付曾某居间费176万，完税295，337.68元。 原告方质证认为：1.对第一组证据三性无异议。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但是不能证明双方的投资比例下降了。对第三组证据中的87万元（包括玻璃幕墙60万余，人工27万）、杜某1的排水款1.2万元、在后来递交的增加变更诉讼请求中对此予以认可。对曾远飞的工资不认可，协议中未约定。对杜某2的租车费2万元不认可，被告与杜某2是一家人，给杜某2就是给他自己，对李某的租车费1.2万元予以认可。对于孝琴的点子费44万元不予认可，原告不知情，是被告杜撰的。对审计费不认可，审计费只有收据没有发票，且应当由大和公司出面委托审计机构，收费标准超出常理。对鑫隆五金店欠款50万元不认可，没有转账记录，仅有收款单位出具的白条。对完税款无异议。对曾某居间服务费176万元有异议。原告不知情。 2.对费用报销单及收条的真实性无法核实，对关联性有异议。曾某收取其他居间费并不当然收取了案涉项目居间费，不能达到被告的证明目的。 3.对债权申报书和清单的关联性存疑。这些证据不能证实审计机构做了什么事，破产管理人也未加盖公章。 4.对银行明细真实性无异议。但只能证明曾远飞在该时间段内取过钱，不能证明取走现金的流向，不能达到被告的证明目的。 5.对证人证言的质证意见：对证人吴某证言中玻璃幕墙60万元款项和承包关系的真实性予以认可，其他不予认可；对夏某证言，夏某与曾远飞系亲戚关系，证言的证明力较低。对李某的证言，李冬与曾远飞系亲戚关系，证言的证明力较低，李某出面借出去的30万元应由李某去处理，与韩国治和曾远飞无关，与工程项目无关。对杜某1证言，杜某1与曾系姻亲关系，不认可其证言的真实性。证人陈某证言不真实。仅有收条、欠条，但是没有供货单据，且工程本就是承包出去的，曾远飞不可能再去购买材料。对曾某证言的真实性不认可。对杜某2证言，杜某2是被告曾远飞妻子，其证言证明力不具证明力，合伙事务需要双方共同决定，韩国治一直不认可租车，且工程已完工进入破产程序后根本没有必要租车。 结合双方当事人当庭陈述的情况以及提交的证据，本院综合认定本案事实如下： 原告韩国治与被告曾远飞于2013年1月11日签订了《合作协议》约定双方自愿参与鼎恒公司钢结构工程施工建设厂房7-10栋；约定利润分配比例为韩国治占60%，曾远飞占40%；工程前期投资比例为韩国治投资280万元，曾远飞投资120万元；同时约定因韩国治因时间与距离关系，双方决定委托曾远飞与业主签订合同，共同经营鼎恒公司工程建设项目，盈利亏损由合作人按各自承担的比例。双方挂靠的大和公司人员在协议书备注收到该份合作协议，承诺将该工程所有款项打入协议指定账户。 2012年7月23日鼎恒公司出具收条，内容为：今收到四川盛源安装工程公司承建广安锂电池项目职工宿舍及配套工程保证金（韩国治400万元）韩国治在收条上备注，400万元中包括曾远飞打入的120万元。但庭审中双方均认可韩国治实际出资为240万元、曾远飞实际出资为160万元。2012年12月14日，被告曾远飞以大和公司的名义与鼎恒公司签订了合同造价为23，652，436元的《施工合同》以及《施工合同补充协议》。2013年1月20日，被告曾远飞与大和公司就案涉工程项目签定了《建筑工程内部承包合同》。合同中约定大和公司将工程款汇入原、被告双方的联名账户。在该工程施工过程中，韩国治指派张贤书到该项目上代其管理财务。 2015年2月5日，广安市中级人民法院裁定受理鼎恒公司破产清算，大和公司于2015年3月向破产清算组申请债权102，912元，申报债权金额为广安市中级人民法院以2015广法民破字第5-6号民事裁定确认大和公司对鼎恒公司享有债权8，153，471元。大和公司后实际分得破产债权8，153，471元，大和公司扣除2,153,471元款项作为预留税款后，将600万元汇入曾远飞银行账户。 2018年2月15日，曾远飞向韩国治发送手机短信，短信内容：鼎恒公司债权得到815万元，大和公司扣除215万元，收到600万元。罗列支出费用共10项，共计307万元，其中双方均无异议的为：支付吴某玻璃幕墙款项60万元；垫支刘勇、易昆明、吴某三人费用27万元；支付李某租车费用1.2万元；支付杜某1排水尾款1.2万元；支付税款295，337.68元，以上共计1，189，337.68元。被告曾远飞已转入原告合伙盈余分配款175.8万元。 诉讼中，曾远飞主张其为了向鼎恒公司申报破产债权，委托审计机构编制工程造价资料，向审计机构支付审计费110万元，该费用应列入合伙支付。曾远飞提供了审计机构四川宏源造价咨询有限公出具的收据及其与四川宏源造价咨询有限公司签订的《结算编制工作协议》，该《协议》约定审计费按甲方交办工程法院最后裁定总金额的5%计取。曾远飞为证明该项目施工过程中为搭借四川鹏达建设工程有限公司（以下简称鹏达公司）水电线路及临时道路，向该公司支付配合费11万元，提供了其以大和公司名义与鹏达公司代表李晓林签订的《施工配合合同》。该合同约定鹏达公司为大和公司提供施工现场主水电线路、临时道路，施工配合费按大和公司与业主方签的施工合同内容条款与鹏达公司工程总价的0.5%收取。曾远飞另提供了李晓林出具的收取配合费11万元的收条。 被告曾远飞主张其2014年9月至2018年2月人工工资336000元应列入合伙支出，提供了金额为336000元的常用报销单一张，单据上其他人员签字。 本院认为，本案为合伙盈余分配。原告主张合伙盈余分配，合伙盈余分配需满足两个条件，一是双方存在合伙关系，二是合伙事务有盈余可供分配。从本案查明的事实来看，首先，原被告双方签订了书面的合作协议，对出资、盈亏、分配比例等事项作了明确约定，因此，能够确认原被告双方存在合伙关系。其次，（2015）广法民破字第5-6号民事裁定以及当事人当庭陈述等均能证实合伙事务尚有盈余8，153，471元可进行结算分配。对双方均无争议的费用支出共计1，189，337.68元。对于双方有争议的支出： 1.关于被告方主张的向曾某支付居间费用176万元的问题。本院认为，曾某与曾远飞所签订的居间合同的时间为2013年10月，而曾远飞代表大和公司与鼎恒公司签订的施工合同的时间为2012年12月14日，从逻辑与常理上来看，居间合同签订时间理应早于施工合同签订时间；其次，曾远飞2012年12月14日已经确定拿到了案涉工程，而曾远飞与韩国治的合伙协议形成于2013年1月11日，如果曾远飞确因该项目需向曾某支付居间费用，按常理应在合伙协议中对居间费用的分担进行明确的约定，但合作协议中并无此项约定，因此，对被告所主张的该项支出，本院不予认可。 2.关于被告所主张的曹勇向其借款应列入合伙支出的问题。从形式上看，该借款实际由案外人李某出借给鼎恒公司高管曹勇，曹勇向李某出具了借条，应当属于曹勇与李某之间的民间借贷关系。在鼎恒公司进入破产程序后，李某向管理人申报了债权，管理人确认该债权为李某所有，且债权审查结果已经广安市中级人民法院（2015）广法民破字第5-6号民事裁定所确认。假如该借款实际为被告曾远飞代表合伙体以其个人名义出借给鼎恒公司，更应当由曾远飞的名义或曾远飞、韩国治共同名义申报债权，而不是以李某个人名义申报债权。被告主张该借款为合伙支出，其主张的事实与本案纠纷既缺乏关联性，又不符合常理。因此，本院对被告所主张的该项支出，不予认可。 3.关于被告主张的杜某2租车费2万元应列入合伙支出的问题。鼎恒公司申请破产的时间为2015年2月，被告申请出庭作证的证人证实破产时所有项目已处于停工状态。基于项目建设而租车的必需性不存在，即便为处理申请债权相关事宜，也无需要租用专车之必要性。且该笔费用报销单上仅有曾远飞一人签字，事后也未得到合伙人韩国治追认，因此该笔费用不应纳入合伙事务开支。 4.关于被告主张其支付给于孝琴的44万元“点子费”应列入合伙支出的问题。经审理查明，案涉工程系被告曾远飞去争取并拿到手，因资金问题，是于孝琴帮助其拉资金做工程，韩国治带资金与曾远飞合伙，从常理上说，当时是曾远飞缺资金做工程，如果真实存在拉资金的点子费，大额的费用应该在合作协议中进行约定，即便无约定，也应得到原告方事后认可，方能将该笔费用计入合作费用，因此，本院对被告曾远飞将支付于孝琴拉资金的点子费计入合伙事务开支的主张不予支持。 5.关于被告主张向鑫隆五金公司支付的50万元材料款应列入合伙支出的问题。本案证人夏某证实案涉工程项目是全部分包出去，分包的方式是包工包料，被告再去自行采购材料与客观事实不符。曾远飞主张该笔大额款项为现金支付，不符合常理，故本院对被告的该主张不予支持。 6.关于被告主张审计费用110万元应列入合伙支出的问题。被告曾远飞仅提供了“《结算编制工作协议》”与《收据》，该《协议》约定审计费按甲方交办工程法院最后裁定总金额的5%计取，但其主张最终审计费为110万元，与该《协议》约定的内容不符，且被告未提供正规发票及支付该110万元审计费用的转账凭证，故本院对被告主张的审计费用为110万元的事实，不予认定。但鉴于被告向鼎恒破产管理人申报债权时提供了相应的资料移交清单以及附件7盒资料等资料，证明被告确实委托审计机构编制了相关资料，且向鼎恒公司管理人申报债权确有编制资料的必要，故被告在证据充分的前提下，可另行向原告主张分摊该笔费用。 7.关于被告主张将土建承包配合费11万元列入合伙支出的问题。原、被告合伙以大和公司所承建工程并非为总承包，在施工过程中向其余施工单位搭借水电线路及临时的道路具有合理性与必要性，且曾远飞提供了《施工配合合同》及支付配合费的收条予以佐证，本院对此予以认可。 8.关于被告主张的工程开支费用160，728元的问题。本院认为，对于一项繁杂的工程施工项目要顺利开展以及后续申报债权的顺利进行，工程进行必要开支之外存在其他必要的各种费用开支合乎情理，也符合现实需要。故对于2014年、2015年报销单所载款项17，645元、17，200元可予认可。但对于被告所举示的2018年3月25日的费用报销单中所列的破产后餐费及油费10，763元、2015年至2018年租车费用2万元以及追讨工程款的人工费用90，000元，共计120,763元，因鼎恒公司于2015年2月进入破产程序，各债权人均可循正常途径向破产清算组申报债权，被告所列该组费用缺乏其他证据证实其产生的必要性与关联性。故对被告的该部分主张，本院认可将2014年、2015年报销单据中的34，845元费用列入合伙支出进行结算。 9.关于被告主张将其支付给杜某1排水工程款1.5万元列入合伙支出的问题，有杜某1证言及收条予以证实，本院予以认可。 10.关于被告主张其自2014年9月至2018年2月人工工资共计336000元应计入合伙事务开支的问题，被告提供了一张金额为336000元的常用保险单，单据上无任何人员签字，本院认为，关于被告的人工工资问题，在合伙协议中并无明确约定，被告提供的报销单据上也无财务人员张贤书签字，事后也未得到原告方认可，因此，对于被告的该项主张本院不予支持。 综上，被告为主张其合伙支出而出示的大部分证据，既没有原告的签字认可，也没有原告委派至该项目管理人员张贤书的认可，且被告的主张存在诸多不合常理支出。对双方无争议的合伙支出，本院予以认可。对双方有争议的支出，本院结合证据审查、当事人陈述，根据证据规则予以综合评判。可列入合伙事务费用开支的有以下项目：1.玻璃幕墙60万元及易昆明等27万元共计87万元；2.支付李某租车费1.2万元；3.支付杜某1排水工程款1.5万元；4.支付税款295，337.68元；5.支付工程及其他必要费用34，845元；前述五项开支共计1227182.68元。因大和公司将从鼎恒公司处分配所得破产债权截留了2，153，471元，仅向被告支付600万元，故本案仅应针对该600万元款项进行分配。原、被告任何一方认为大和公司截留该款项不合理，应由其向大和公司主张权利。在扣除本案所认定的合伙支出后，原、被告在本案中应分配的合伙利润总额为4，772，817.32元，根据原、被告合伙协议所约定的分配份额，原告应分得2，863，690.39元，在扣除原告已分得款项1，758，000元后，被告还应向原告支付1，105，690.39元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告曾远飞于本判决生效后十五日内向原告韩国治支付合伙利润1，105，690.39元； 二、本案保全费5，000元，由被告曾远飞负担； 三、驳回原告韩国治的其他诉讼请求。 如果义务人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25903元，由被告曾远飞负担11915.38元，由原告负担13987.62元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  陈 敏 人民陪审员  陈孝秋 人民陪审员  欧光桂 二〇一九年六月十二日 书 记 员  王 晓