内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终337号 上诉人（原审被告）：孔庆勇，现住内蒙古自治区乌兰察布市。 委托诉讼代理人：赵岗，乌兰察布市148协调指挥中心第三法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：乌兰察布市集宁区林业局。 法定代表人：王立军，局长。 委托诉讼代理人：曹文峰，内蒙古义利律师事务所律师。 上诉人孔庆勇因与被上诉人乌兰察布市集宁区林业局劳动争议纠纷一案，不服集宁区人民法院（2018）内0902民终1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔庆勇及委托诉讼代理人赵岗，被上诉人乌兰察布市集宁区林业局的委托诉讼代理人曹文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔庆勇上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审法院在审理查明部分已经认定，上诉人从2000年10月受集宁市农委林业工作站雇佣，从事开小车工作，2006年成立集宁区林业局，上诉人又继续在被上诉人处工作。2018年3月25日，被上诉人在未同上诉人解除劳动关系的情形下，又让上诉人同吉瑞劳务公司签订《劳动合同书》。签订合同后，上诉人继续在被上诉人单位劳动。上诉人与被上诉人之间的劳动关系并未解除，故认为上诉人主张支付赔偿金的请求不符合客观事实和法律规定，不予支持，上诉人认为错误。首先，被上诉人将上诉人推向吉瑞公司签订劳动合同时，就已经是以事实上的行为表明其和上诉人之间解除了劳动关系，并不需要一定以书面形式表现出来，而且从实际情况来说，上诉人已经同被上诉人没有了任何关系，事实上双方已经解除了劳动关系。其次，上诉人在2018年3月就已经向集宁区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，那么在上诉人向仲裁委提出申请时，被上诉人也同意双方解除劳动关系，其代理人并没有提出任何双方未解除劳动关系的抗辩理由，所有抗辩均是围绕双方已经解除劳动关系后应如何解决而进行的，说明被上诉人也已经视同为双方解除了劳动关系。一审法院认定双方还存在劳动关系，势必会给当事人增加诉累，导致上诉人重新仲裁、诉讼，劳心费力，故一审法院认定判决错误，应当予以纠正，改判被上诉人支付赔偿金。2、对于上诉人主张的未签订劳动合同的双倍工资问题，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条之规定，以申请仲裁的时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算为由，认定上诉人依据《劳动合同法》第82条所主张的因用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当每月支付二倍工资的诉讼请求，已超过申请的时效，不予支持，上诉人认为错误。首先，不与劳动者签订书面的劳动合同并不是劳动者的过错，而是被上诉人不签订，该过错责任在被上诉人。其次，劳动者尚在该单位工作，其目的是能够有一份稳定、持久的工作。如果因未签劳动合同即和单位打官司，很可能面临被解聘的危险，劳动者是没有办法行此方式的。再次，作为劳动者本身而言，如果清楚法律规定，在前去应聘打工时就会和用工单位签订书面的劳动合同，而不会等到被解聘、辞退、解除劳动关系时才进行主张。所以说，作为劳动者是不知道用人单位不与劳动者签订书面合同是违法的。他们只是在被用人单位辞退或解除关系时才会向律师或劳动部门了解情况时才能知道上述情况，那么这种情况恰恰符合法律规定的应当知道的情形。一审法院仅仅根据法律规定的书面字意，曲解法律规定，有悖于法律所确定的公平正义原则，损害了当事人的权益，应当予以撤销改判。3、对于上诉人主张的补缴养老保险费。一审法院同样以上诉人应当自其权利被侵害之日起一年内申请仲裁为由，认为2017年以前的时效已过不予支持。上诉人同样不予认可。时效的理由在前文已经提到，在此不再赘述，但是针对养老保险的缴纳而言，依据《劳动法》第72条之规定，以及《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔1997〕1997126号）和《社会保险费征缴暂行条例》以及劳动保障部发布的规章、文件的规定，被上诉人应当为上诉人缴纳其应承担的养老金份额。上诉人已经在被上诉人处工作10几年，一直勤勤恳恳，兢兢业业，为集宁区的建设付出了努力，贡献了心血。被上诉人却没有尽到其应尽义务，没有为上诉人缴纳法律法规规定的养老保险金。而社会保险金的缴纳需要连续不能间断，为了避免损失，上诉人在被上诉人不为自己办理缴纳养老保险金的情况下，自己自行缴纳，所交纳的费用中包含被上诉人应缴部分，主张被上诉人返还上诉人代其缴纳应缴的养老保险金，符合公平原则。综上，上诉人认为，我国法律明确规定了应当承担责任的行为和解决办法，一审法院罔顾事实，曲解法律，判决不论是在案件事实认定上和判决结果上均存在着错误，严重损害了上诉人的合法权益。为此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第147条之规定，依法提起上诉。请求撤销一审判决，依法公正审理。 乌兰察布市集宁区林业局辩称，被答辩人上诉请求的第一项是撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，而被答辩人一审的诉讼请求有五项，一是判令林业局承担应由其缴纳的养老保险金107050.15元，二是判令林业局补发未予支付原告的劳动报酬57600元，三是判令林业局给付双倍工资322100元，四是判令林业局支付赔偿金86400元，五是由林业局承担本案诉讼费。而在上诉状的事实与理由部分，被答辩人只提到赔偿金、双倍工资和养老保险费三个方面，对于未支付的劳动报酬部分，没有提出上诉的事实和理由，可以说，被答辩人自认其请求补发未予支付的劳动报酬没有根据。二、被答辩人认为一审法院没有支持其支付赔偿金的请求错误，理由是其与答辩人的劳动关系已经解除，答辩人没有提出未解除劳动关系的抗辩，一审法院认定双方还存在劳动关系势必会给当事人增加诉累。一审法院认为，2018年3月25日，答辩人未与被答辩人解除劳动合同的情形下，又让被答辩人与吉瑞劳务公司签订《劳动合同书》，签订合同后，被答人继续在原单位劳动，被答辩人与吉瑞劳务公司签订的《劳动合同书》为无效合同，双方的劳动关系并未解除，故不支持被答辩人支付赔偿金的请求。事实是，根据集宁区区委、区政府的要求，集宁区行政事业单位临时用工走劳务派遣，被答辩人与吉瑞劳务公司签订了《劳动合同书》，但被答辩人的工作岗位、工资待遇没有变化，被答辩人仍然在答辩人处继续工作，至于被答辩人提出：“在上诉人向仲裁委提出申请时，被上诉人也同意双方解除劳动关系，其代理人并没有提出任何双方未解除劳动关系的抗辩理由，所有抗辩均是围绕双方已经解除劳动关系后应如何解决而进行的。说明被上诉人也已经视同为双方解除了劳动关系”，这仅是被答辩人一方的说法，答辩人无论在仲裁还是一审程序，始终认为与被答辩人是劳务关系，既然不存在劳动关系，也就没有解除劳动关系一说。本来，双方是劳动关系还是劳务关系存在争议，应当先确认双方是否存在劳动关系后才能按照《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律规定处理争议。被答辩人没有向仲裁机构申请确认劳动关系，一审法院直接认定双方存在事实劳动关系，已经跳越了仲裁前置程序，而被答辩人还认为给当事人增加诉累并以此认为一审判决错误，理由是不能成立的，被答辩人要求给付赔偿金的请求没有事实根据和法律依据。三、被答辩人认为一审法院以已超过申请时效不支持其双倍工资的请求错误，理由是不签订书面劳动合同不是被答辩人的过错，如果因未签订劳动合同和单位打官司很可能面临被解聘的危险，作为劳动者不知道用人单位不与劳动者签订书面合同是违法的，只是在被辞退或解除关系时才会向律师或者劳动部门了解情况时才能知道，一审法院仅仅根据法律规定的书面字意，曲解法律规定，违背公平正义原则。国家通过普法宣传，提高公民的法律意识和法律素质，增强公民的法制观念。公民不懂法不等于可以不受法律的约束，法律保护劳动者的合法权益，也规定了权利救济的途径。《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事仲裁委员关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》明确规定了用人单位支付双倍工资的条件，人民法院只能依据法律进行判决，而不能根据当事人是否知道法律规定进行判决。四、被答辩人认为一审法院以申请仲裁的时效为由不支持2017年以前的养老保险费请求，而相关法律规定“被上诉人应当为上诉人缴纳其应承担的养老金份额”，被答辩人自行缴纳的费用中包含答辩人应缴的部分，主张答辩人返还被答辩人代缴的养老保险金，符合公平原则。一审法院认为被答辩人2017年以前的养老保险费请求时效已过，答辩人应为被答辩人缴纳2017～2018年的养老保险费，但被答辩人已自行缴纳，答辩人补缴已无法履行，判决补偿被答辩人20000元。但是，国家规定养老保险费实行统筹，用人单位只能向社会保险机构缴纳养老保险费，没有规定可以向个人进行补偿。另外，被答辩人是按照灵活就业人员缴纳的养老保险费，即使答辩人应当承担缴纳养老保险费的义务，但缴费的标准不一样，被答辩人请求的107050.15元，绝对不是答辩人应当承担的费用，至于答辩人应当承担多少，被答辩人分不出来，人民法院也不可能划分出来，被答辩人的诉讼请求无法得到人民法院的支持。 乌兰察布市集宁区林业局向一审法院起诉请求：1.请求判令原告无须给予被告缴纳2017年至2018年一年的单位缴纳部分的养老保险费；2.请求法院判令原告无须支付给被告赔偿金84000元；3.由被告承担本案诉讼费。 一审法院经审理认定如下事实：被告孔庆勇从2000年10月受集宁市农委林业工作站雇佣，从事开小车工作。2006年，集宁区林业工作的职能从区农委划出，单独成立集宁区林业局，被告又继续在原告单位从事小车司机工作，每月工资500元。2008年工资增加为每月800元，2009年工资增加为每月1000元。从2012年开始每月工资为2400元，每天工资为80元，根据出勤天数发放工资。2018年3月25日，被告孔庆勇与乌兰察布市集宁区吉瑞劳务有限责任公司（以下简称吉瑞劳务公司）签订《劳动合同书》，继续在原告单位工作。在工作期间，原告一直未给被告缴纳社会保险，也没有和被告签订过书面合同。一审法院认为，被告孔庆勇从2000年10月受集宁市农委林业工作站雇佣，从事开小车工作。2006年，集宁区林业工作的职能从区农委划出，单独成立集宁区林业局，被告又继续在原告单位从事小车司机工作，双方已经形成了事实上的劳动关系。2018年3月25日，原告集宁区林业局在未与被告解除劳动合同的情形下，又让被告孔庆勇与吉瑞劳务公司签订《劳动合同书》，签订合同后，被告孔庆勇继续在原告单位劳动。被告孔庆勇在未与原告解除劳动合同关系的情形下，与吉瑞劳务公司签订的《劳动合同书》为无效合同，原、被告之间的劳动关系并未解除，故对被告孔庆勇主张要求原告支付赔偿金的请求不符合客观事实和法律规定，不予支持。对被告（另案原告）孔庆勇要求原告（另案被告）集宁区林业局为其补缴养老保险费的诉讼请求，因被告应当自其权利被侵害之日起一年内申请仲裁，故2017年以前的时效已过，原告依法应当为被告缴纳2017－2018年一年的应由单位承担的养老保险费。但被告孔庆勇已自行缴纳了养老保险费，考虑到案件的具体情况，判令让原告补缴单位承担的养老保险费已无法履行，在组织双方调解过程中，原告自愿补偿被告养老保险费20000元，一审法院认为较为合理，予以确认。对被告要求原告给付未签订劳动合同的双倍工资322100元的请求，因根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资。但被告从2006年集宁区林业局成立到2018年一直未申请仲裁已超出法律规定的诉讼时效，故对被告（另案原告）的该项诉讼请求本院不予支持。对被告要求原告补发从2011年－2017年的劳动报酬57600元的请求，因根据被告的工作性质，原告实行的是日薪制，原告单位需要浇水的时候，原告根据被告工作的天数发放工资，不需要浇水的时候，被告不上班，不劳动，原告不发放工资，且工资的发放标准也不违反法律规定，故对被告孔庆勇的该项请求不予支持。综上所述，原告集宁区林业局应当补偿被告孔庆勇单位应缴纳的养老保险费20000元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、原告（另案被告）内蒙古乌兰察布市××林业局补偿被告（另案原告）孔庆勇单位应缴纳部分的养老保险费20000元；二、驳回原告内蒙古乌兰察布市××林业局的其他诉讼请求；三、驳回被告（另案原告）孔庆勇的其他诉讼请求。四、两案案件受理费20元，由原告内蒙古乌兰察布市××林业局负担。 本院二审查明事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。另，一审中，集宁区林业局表示在尊重劳务关系的情况下自愿给付孔庆勇20000万元补偿，一审法院在双方未达成一致的情况下判决集宁区林业局给付孔庆勇20000万元补偿；二审中，集宁区林业局仍同意在劳务关系的前提下给予20000万元补偿。 本院认为，本案中集宁区林业局与孔庆勇之间系劳动关系还是劳务关系，系双方争议焦点。集宁区林业局主张双方系雇佣关系，即劳务关系；孔庆勇主张双方属于事实劳动关系。对此，从劳动关系的特征看，劳动关系本质在于其从属性，即劳动者对用人单位具有人格上、经济上和组织上的从属性，故是否具备从属特征系判断劳动关系的主要因素。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定：“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。根据孔庆勇的工作特点，实行的是日薪制，每天工资为80元，根据出勤天数发放工资，孔庆勇并不受用人单位出勤等各项劳动规章制度约束。集宁区林业局与孔庆勇不具有劳动关系的特征，双方应为劳务关系。一审法院查明双方系雇佣关系，但又认定形成事实劳动关系，本院予以纠正。另，一审中，集宁区林业局表示在尊重劳务关系的情况下自愿给付孔庆勇20000万元补偿，一审法院在双方未达成一致的情况下，判决集宁区林业局给付孔庆勇20000万元补偿，无相关法律依据；介于二审中，集宁区林业局仍同意在劳务关系的前提下给予20000万元补偿，故本院不予变更。 综上所述，孔庆勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人孔庆勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 邓 华 审判员 荣国华 审判员 吴志国 二〇一九年六月十三日 书记员 曹 越