云南省景洪市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2801民初256号 原告：张传芝，男，苗族，1986年6月27日出生，身份证住址湖南省永顺县。 委托诉讼代理人:付宪伟，云南法泽律师事务所律师，特别授权代理。 被告:云南沙坝建筑工程有限公司。 住所：云南省保山市隆阳区板桥镇北庙村。 统一社会信用代码91530502218931887K。 法定代表人刘体蒋，职务总经理。 委托诉讼代理人:李红芳，云南嫣红律师事务所律师，特别授权代理。 被告:俞雪增，男，汉族，1973年2月27日出生，身份证住址浙江省象山县。 委托诉讼代理人:朱志刚，云南广度佰佳律师事务所律师，特别授权代理。 被告:景洪博誉房地产开发有限公司。 住所：景洪市嘎兰中路70号。 统一社会信用代码:91532801697977371F。 法定代表人:魏勇，职务总经理。 委托诉讼代理人:胡波，云南博仲律师事务所律师，特别授权代理。 原告（以下简称原告）张传芝诉被告云南沙坝建筑工程有限公司（以下简称沙坝公司）、俞雪增、景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人付宪伟；被告沙坝公司委托诉讼代理人李红芳、被告俞雪增委托诉讼代理人朱志刚、被告博誉公司委托诉讼代理人胡波到庭参加诉讼,期间，报请延长审理期限六个月。沙坝公司向本院提出鉴定申请。本案现已审理终结。 原告提出诉讼请求：1.判令被告沙坝公司、俞雪增连带支付原告工程欠款3229667元、违约金33.79667万元;2.逾期利息（从2016年6月9日起至还清全部欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）、律师代理费3万元；3.由被告博誉公司在欠付沙坝公司的工程款的范围内承担民事责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实及理由：2014年10月份，洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）与原告就景洪市江北综合农贸市场建设项目桩基工程签订建设工程施工合同。2016年1月20日、3月4日，洪宇公司、云南沙坝建筑工程有限公司（以下简称沙坝公司）、原告分别在工程结算书上签字盖章予以确认，并注明原洪宇集团变更为沙坝公司。2016年3月4日，沙坝公司与原告就上述桩基工程签订工程施工承包合同及补充协议，补充协议注明此合同是原签订洪宇集团变更沙坝建筑工程有限公司；同日，被告俞雪增作为沙坝公司该建设项目负责人给原告出具承诺书，承诺所欠原告工程款按期支付，如有违约自愿承担工程款的10%作为违约金。2016年5月11日，经沙坝公司、原告对账确认，剩余应付款为3379667元；同月19日，沙坝公司与原告签订还款协议书，双方约定了还款期限、违约责任等相关事宜，后经原告多次催要仅支付了15万元，沙坝公司辩称因景洪博誉房地产开发有限公司（以下简称博誉公司）作为发包方拖欠工程款，沙坝公司无力支付所欠原告工程款。被告博誉公司作为上述建设项目发包方，根据法律及相关司法解释规定，理应承担相应义务及法律责任。综上所述，原告为维护自身合法权益向人民法院提起诉讼。 被告沙坝公司答辩称，原告诉答辩人、同案被告俞雪增、景洪博誉房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，因被答辩人所诉事实与客观事实不符、证据不足，所诉答辩人的被告主体不适格，未分清债务主体。一、本案是被答辩人与俞雪增双方之间的债权债务问题，与答辩人无关，起诉答辩人承担本案责任的被告主体不适格。1、景洪市江北综合农贸市场项目是经同案被告俞雪增介绍答辩人公司曾与博誉公司签订过合同，但该项目负责人是答辩人的法定代表人刘体蒋，并不是俞雪增，俞雪增即不是答辩人的员工，更不是该项目负责人，答辩人也没有授权给俞雪增代表公司与其他个人或单位签订任何合同、补充协议、结算书、承诺书，对外俞雪增无权代表答辩人，也未经答辩人追认，其行为是无效的民事法律行为，应由其个人承担。2、答辩人虽曾与博誉公司签过合同，但答辩人只承建了该工程项目的消防部分，其余工程部分是由同案被告景洪博誉房地产开发有限公司又发包给同案被告俞雪增和龙达公司）承做，俞雪增和龙达公司向博誉公司承做的工程往来款都是由其自行向博誉公司收取或开支，所有账目都未经过答辩人公司账户，俞雪增和龙达公司向博誉公司承做的工程是其自己做或请被答辩人或其他人为其施工，费用怎么支付都由俞雪增和龙达公司自己承担或决定，与答辩人无关。本案是俞雪增和龙达公司将从博誉公司手中分包的工程又转包给被答辩人施工，俞雪增和龙达公司是发包方，被答辩人是承包方，被答辩人的施工费应找发包人俞雪增和龙达公司主张，找答辩人承担是找错了对象。3、答辩人从没有刻用或委托俞雪增刻用“云南沙坝建筑工程有限公司景洪市江北综合农贸市场项目专用章”，被答辩人提交的证据中加盖的上述项目专用章不是答辩人刻用的印章，该专用章纯属俞雪增非法私刻的印章，答辩人不认可其私刻使用该印章的行为，答辩人已依法向景洪市公安机关检举报案，追究其私刻使用印章的违法犯罪行为，其私刻印章对外签订合同、补充协议、结算书、承诺书的行为纯属其个人行为，答辩人均不认可，也未未得到答辩人的追认。二、被答辩人诉请的工程价款3229667元及利息、代理费与答辩人无关，答辩人不应承担。首先，俞雪增向博誉公司承包涉案工程后，又将工程又转包给被答辩人，是俞雪增与被答辩人之间的转包关系，俞雪增用非法私刻的公章与被答辩人签订了桩基工程施工合同、结算书、补充协议、承诺书等等，答辩人没有授权给俞雪增刻章项目部印章，也未授权其以项目部或答辩人名义对外签订任何合同、结算书、承诺书，俞雪增无权代表答辩人对外签订任何合同、协议、结算书、承诺书等，其上述刻章项目部印章与被答辩人签订承包合同、结算书、补充协议、承诺书等等的行为未经答辩人追认，答辩人不认可，以上均是其个人与被答辩人之间的施工合同关系，俞雪增私自转包的工程，其工程款是其直接向同案被告景洪市博誉房地产开发有限公司领取后，其个人又直接支付给被答辩人以及从其手上再转包的其他施工人员，这些工程款都没有通过答辩人公司账目，都是俞雪增个人行为，他们之间的账目答辩人并不清楚，被答辩人起诉的工程价款3229667元及利息和代理费的约定，答辩人并不知情，所有从俞雪增手上转包的工程项目，工程款是如何结算、支付的？答辩人并不知情，即使存在，也与答辩人无关，应由俞雪增个人承担，其工程款是俞雪增个人从发包方博誉公司直接领取的工程款，并未经过答辩人账目，完全是俞雪增个人行为，根据权利与义务对等以及公平原则，应当由俞雪增个人承担。三、被答辩人诉请违约金33.79667万元和逾期利息和代理费于法无据且与答辩人无关。被答辩人第二项诉讼请求是判令三被告连带支付被答辩人违约金33.79667万元和逾期利息、代理费，缺乏依据。首先，被答辩人主张的违约金、利息、代理费3项诉讼请求，都是根据俞雪增私刻的项目部印章与被答辩人签订施工承包合同、工程结算书、补充协议、承诺书来主张的，而上述证据均不是答辩人签订，也不是答辩人授权俞雪增签订，故均与答辩人无关，被答辩人应找俞雪增主张，与答辩人无关，对答辩人也无约束力。其次，该3项请求实际性质相同，被答辩人是重复计算，且补充协议、承诺书中对违约金、利息、代理费的约定重复的，违约金是一种损失，损失中就包含利息以及实现债权花费的相关费用。退一万步讲，本案即使存在计算违约金、代理费、利息，这也是俞雪增个人承诺被答辩人的，应由俞雪增个人承担。答辩人并未与被答辩人签订任何施工合同、结算书、补充协议、承诺书等，答辩人不是义务主体，要求答辩人为俞雪增的行为承担法律责任于法无据。四、本案遗漏当事人，从同案被告景洪博誉房地产开发有限公司提交的付款明细可证实，俞雪增承建涉案工程是以西双版纳龙达建设工程有限公司名义承建，博誉公司支付龙达公司涉案工程款高达260万，并且有龙达公司给答辩人的工作联系函，承诺因涉案拖欠农民工工资、材料款、税金均由龙达公司承担，与答辩人无关，故本案应追加龙达公司为本案共同被告。综上所述，请人民法院驳回被答辩人要求答辩人承担本案民事责任的全部诉讼请求。 被告俞雪增答辩称，被告沙坝公司在答辩过程中，可以看出不清楚工程是如何施工的，因为我与沙坝公司是形成了挂靠关系，2015年8月31日龙达建设工程公司与沙坝公司签订了资质借用合同，合同约定沙坝公司将其的建设资质出借给龙达建设公司建设工作，每年的资质借用是30万元，合同签订后龙达公司与我确实使用了沙坝公司的资质，对其所有工程进行全部施工。2015年3月-2016年12月，龙达公司实际控制人我向云南沙坝建设公司支付了资质使用费，本案当中我以及龙达公司才是江北农贸市场的施工人，和沙坝公司是挂靠关系。2.原告主张的违约金和利息是重复的，不能重复主张，利息计算是不对的，律师费在举证质证阶段再发表。 被告博誉公司答辩称，答辩人与本案的原告无任何的合同关系，沙坝公司的项目答辩人也是不清楚的，对签订的任何合同，沙坝公司以及俞雪增使用的项目章，与原告产生的债权债务是不代表答辩人的，承担责任的主体应当是被告沙坝公司和俞雪增，与答辩人无关。答辩人与被告沙坝公司形成了建筑工程承包合同，他们的关系是发包人和承包人的关系，答辩人在合同履行过程中没有涉及原告，根据建设工程合同的价款是6000多万，答辩人已经向被告沙坝公司支付了7000多万元，答辩人与被告沙坝公司的债务关系还在审理过程中，要求我方承担欠付的工程款无法律依据，请求驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 博誉公司开发江北绿色无公害特色农产品交易市场项目。2015年5月28日，沙坝公司（承包人）与博誉公司（发包人）签订“关于江北绿色无公害特色农产品交易市场”的建设工程施工合同，工程名称为江北绿色无公害特色农产品交易市场，承包方式为包工包料，开工时间为2014年10月30日，竣工时间为2016年6月30日。沙坝建筑公司于2016年4月27日出具委托书1份，内容为委托公司员工俞雪增全权办理景洪江北绿色无公害特色农产品交易市场项目相关事宜，该项目的合同签订、工程款拨付、工程预结算、农民工工资支付等一切相关事宜，对被委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，沙坝公司均予以认可并承担相应的法律责任。上述合同及授权委托书均加盖了沙坝公司公章。合同订立后，被告俞雪增便以沙坝公司名义将该工程桩基工程交由原告张传芝完成（此前，原告张传芝与洪宇集团订有该桩基工程合同，后因洪宇集团未能承包被告博誉公司开发建设的该工程项目，由原告张传芝继续承包该桩基工程，2016年3月4日，原告张传芝与俞雪增继续以被告沙坝公司名义补订了《景洪市江北综合农贸市场建设项目工程桩基工程施工承包合同》及《补充协议》）。该桩基工程完成后，原告张传芝与俞雪增仍以被告沙坝公司名义于2016年5月11日结算该桩基工程余款为3379667元，并于2016年5月19日双方订立《还款协议书》，约定：被告沙坝公司于2016年6月8日、30日、7月30日分别支付原告张传芝工程款60万元、60万元和100万元，余款于2016年8月30日前全部支付。如被告沙坝公司未按约定时间付款应按工程款总额10%作为违约金赔偿原告张传芝，原告张传芝有权提起诉讼，所产生的诉讼费、律师代理费等相关费用由被告沙坝公司承担。该协议订立后，俞雪增以被告沙坝公司向原告张传芝支付了工程款15万元后，余款3229667元至今未支付。 2017年5月3日，原告张传芝与云南法泽律师事务所律师付宪伟订立《民事案件代理协议》后，于2017年6月7日委托付宪伟为本案诉讼代理人，并支付律师代理费3万元。 本院认为，本案首先要解决的问题是俞雪增所实施的一系列的行为能否代表沙坝公司，根据2019年6月25日已生效的（2018）云2801民初1739号民事判决书认定的基本事实，本案沙坝公司的印章及刘体蒋的签名虽已经鉴定为并非沙坝公司和刘体蒋本人的痕迹，但这一鉴定结果仍然不能对抗生效判决已经确定的俞雪增的行为代表沙坝公司这一基本事实。故本院视俞雪增的一系列行为均代表沙坝公司，属公司行为。基于上述基本论点，本院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”，该条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，该解释第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，该解释第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。本案中，被告沙坝公司将其承包的被告博誉公司开发建设的景洪市江北绿色无公害特色农产品交易市场工程项目桩基工程分包给未取得建筑施工企业资质的原告张传芝，属违法分包，原告张传芝与被告沙坝公司订立的《景洪市江北综合农贸市场建设项目工程桩基工程施工承包合同》及《补充协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告张传芝要求被告沙坝公司参照合同约定支付工程价款的诉请，符合本案事实和法律规定，应予以支持。原告张传芝与被告沙坝公司于2016年5月19日订立的《还款协议书》中约定的如被告沙坝公司未按约定时间付款应按工程款总额10%作为违约金赔偿原告张传芝，该约定内容实质是双方经结算对工程价款支付时间和逾期付款应承担责任的约定，加之，我国法律对于违约金的支持是基于损失补偿原则，现鉴于本案的诉讼期间较长，其产生的资金占用损失巨大，《还款协议》中所约定的违约金并未过份高于损失且是双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定。因此，原告张传芝要求被告沙坝公司支付违约金的诉请本院予以支持。原告张传芝要求被告沙坝公司支付律师代理费的诉请，系双方约定且未违反法律禁止性规定，但该约定具有较大的随意性，本院酌情支持20000元。原告张传芝要求被告沙坝公司支付利息的诉请，因已有违约金补偿其损失和无其他法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”，该条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”。本案中，无证据证明被告博誉公司是否存在欠付被告沙坝公司工程价款及欠付工程价款金额，本案并不具备对此作出认定的条件。因此，原告张传芝要求被告博誉公司承担责任的诉请，可在其有充分证据证明博誉公司有欠付工程款的情况下，另行诉讼解决。原告张传芝要求被告俞雪增承担连带责任的诉请，因被告俞雪增是被告沙坝公司在履行该合同中的工程负责人，被告俞雪增的行为均是代表被告沙坝公司的公司行为，原告张传芝与被告俞雪增无合同权利义务关系。因此，该诉请无法律依据，应不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款、第三款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条规定，判决如下： 一、被告云南沙坝建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告张传芝工程价款3229667元。 二、被告云南沙坝建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起三十日内，支付原告张传芝逾期付款利息33.79667万元。 三、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告云南沙坝建筑工程有限公司支付原告张传芝律师代理费2万元。 四、驳回原告张传芝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35582元，由被告云南沙坝建筑工程有限公司负担并迳付原告张传芝。 双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。 审 判 长  王 和 人民陪审员  马东菊 人民陪审员  王远峰 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  依旺叫