贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终871号 上诉人（一审被告）：遵义浩鑫房地产开发有限责任公司。住所地：贵州省遵义市汇川区天津路北门堤都CD栋四楼。 破产管理人：贵州他山律师事务所。 委托诉讼代理人：晏太辉，贵州他山律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：袁树明，男，1961年5月19日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：袁龙波，贵州上善律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：杨世英，女，1972年1月28日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：袁龙波，贵州上善律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：袁园，女，1982年4月29日出生，汉族，住贵州省遵义市汇川区。 委托诉讼代理人：袁龙波，贵州上善律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：周勇，男，1963年6月24日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区。 委托诉讼代理人：邹蓉，贵州思语律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琳宇，贵州思语律师事务所律师（实习）。 上诉人（一审被告）：华屹东，男，1958年5月24日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：邹蓉，贵州思语律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周琳宇，贵州思语律师事务所律师（实习）。 被上诉人（一审原告）：张本刚，男，1975年10月27日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：李淑金，贵州子尹律师事务所律师。 上诉人遵义浩鑫房地产开发有限责任公司（以下简称浩鑫房开公司）、袁树明、杨世英、袁园、周勇、华屹东因与被上诉人张本刚民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 浩鑫房开公司、袁树明、杨世英、袁园上诉请求：一、撤销遵义市中级人民法院(2017)黔03民初839号民事判决第一、二、三项判决内容,并改判浩鑫房开公司还应偿还张本刚6,249,481元及由袁树明、周勇、华屹东、杨世英、袁园承担连带支付责任,或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由张本刚承担。事实和理由：一、本案的实际借款人是周勇不是浩鑫房开公司。袁树明与杨世英每收到张本刚支付的借款后,均及时向周勇转账相同的金额,且在庭审中,华屹东、周勇均陈述该笔借款实际上系由周勇与张本刚之间的个人借款转化而来。二、浩鑫房开公司在《还款协议》签订前已向张本刚支付利息755.4万元、本金200万元。浩鑫房开公司提供的5份转款凭证上均有余洪平签字认可并指定浩鑫房开公司将本息支付给周丽,且周丽作为证人出庭作证所陈述的内容为与浩鑫房开公司产生的经济往来均系代表张本刚,与浩鑫房开公司不存在其他经济往来关系,能够充分证明浩鑫房开公司所付款项是支付张本刚的。三、《还款协议》确定应还3100万元是不合法的,因为这3100万元中包括了双方认可的不合法的本金及双方结算的利息超过了3%的部分,签订《还款协议》时符合法律规定的本息应为2501.4万元(即为本金2280万元+欠息221.4万元),具体明细如下:(1)2014年12月8日至2015年3月8日,因未能支付利息,按月息2%计息,利息为:2480万元×2%×3个月=148.8万元;(2)2015年3月9日至2015年8月8日,这期间应按3%支付了利息,应付利息为:2480万元×3%×5个月=372万元。浩鑫房开公司于2015年3月9日至2015年8月8日期间已支付利息555.4万元,超付利息为183.4万元;扣除前面2014年12月8日至2015年3月8日期间拖欠利息148.8万元,多付利息34.6万元。(3)2015年8月8日归还200万元本金,故自2015年8月8日起,本金为2280万元;(4)2015年8月9日至2015年12月8日,按月息3%,应付利息为2280万元×3%×4个月=273.6万元:2015年12月21日,浩鑫房开公司支付2015年8月9日至2015年12月8日期间利息200万元,故2015年8月9日至2015年12月8日期间的利息,浩鑫房开公司尚欠73.6万元,用前面第(2)项多付利息冲抵,尚欠利息39万元；(5)从2015年12月8日至2016年3月8日签订《还款协议》,这期间因未付利息,利息应按每月2%计,故应付利息为2280万元×2%×4个月=182.4万元。至2016年3月8日,尚欠利息为第(4)项39万元+第(5)项182.4万元=221.4万元。四、一审法院认定张本刚因自身低价销售抵偿房屋导致实际售价与《还款协议》约定的协议抵偿价有差额的法律后果由浩鑫房开公司自行承担,属于认定事实错误,差额4,131,052元应视为张本刚收到浩鑫房开公司的还款。抵偿价格是确定了的,抵偿后由张本刚自行销售,高售的房款属张本刚,低售的损失由张本刚自行承担。张本刚销售房屋与购房人签订《认购协议书》必须要浩鑫房开公司协助盖公章,才能达到合法化,浩鑫房开公司只是协助完善手续。五、张本刚销售浩鑫房开公司抵偿给张本刚的房屋后,浩鑫房开公司按约定代收了房款,已支付张本刚1212.6万元,加上张本刚自用的4-2-15-4、5-1-16-2、5-2-14-1三套房屋总计售价2,506,467元,再加上张本刚低价转让的差额4,131,052元应视为还款,签订《还款协议》后共计已还18,764,519元。六、根据前面第三项确定签订《还款协议》依法应还金额为25,014,000元,签订《还款协议》后已还金额为前面第五项18,764,519元,尚欠未还金额为6,249,481元。 周勇、华屹东上诉请求：撤销遵义市中级人民法院（2017）黔03民初839号判决书第一项、第二项、第三项，依法改判驳回张本刚诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由张本刚承担。事实和理由：一、原审法院法律关系判断错误，涉案《借款协议》系周勇与张本刚及京腾房开公司之间借贷关系转化而来，本案应属借贷转移合同纠纷，浩鑫房开公司对公账户并未实际收到借款金额，周勇、华屹东系被欺骗承担连带保证责任。二、一审计算的本金和利息有误，未进入浩鑫房开公司对公账户的款项不应当认为是本案的借款。杨世英虽然作为公司财务，其个人向张本刚借款200万元在已经明确收款账户的情况下，不应该认定为本案的借款本金。浩鑫房开公司已经举证证明2015年5月8日至2015年12月21日，已经归还张本刚200万元本金和利息755.4万元。三、担保期限的性质是除斥期间，从主债务履行期限届满之日（即2015年6月9日）就开始起算，截止张本刚起诉之日（2017年10月26日）担保方的保证期限已过，本案保证人的担保责任应该免除。 张本刚辩称，一、（2017）黔03民初839号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。二、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东作为担保人在张本刚与浩鑫房开公司签订的《借款协议》、《还款协议》上签字，应当对借款本金2480万元和从借款之日起至还清借款之日期间的利息承担连带清偿责任。三、按照先利息后本金的交易习惯和原则，浩鑫房开公司已经偿还的1212.6万元，应均是利息。故，截止一审判决之日2018年4月13日，浩鑫房开公司欠张本刚本金2480万元，欠利息771.4万元。截止到2018年8月9日（浩鑫房开公司破产申请受理之日），浩鑫房开公司欠本金2480万元，利息969.8万元。本息合计应为：3449.8万元。 张本刚一审起诉请求：1、确认张本刚与浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东于2016年3月8日签订的《还款协议》有效；2、判令浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东连带向张本刚偿还借款18,874,000元，并以18,874,000元为基数从2014年12月8日起按月利率2%计算利息至借款本息还清之日止（利息计算至2017年10月8日为12,834,320元）；3、判令浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东连带向张本刚支付违约金2,600,000元（100,000元×26套房屋）；4、本案诉讼费由浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东承担。 一审认定，2014年12月8日，张本刚作为出借方（甲方）与浩鑫房开公司作为借款方（乙方），袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东共同作为担保方（丙方）签订《借款协议》，约定：“乙方因经营需要，向甲方提出借款请求。经甲乙丙三方平等友好协商，就借款事宜达成一致，签订本协议共同遵守。一、甲方借给乙方的借款为人民币叁仟万元整（30000000元）。二、借款期限：2014年12月8日起至2015年6月8日，共计6个月，乙方必须在借款期限届满后的次日归还借款本金及欠付利息。三、借款期间利息的月利率为4%，即月息为人民币1200000元；逾期一年以内按月利率6%计付利息，逾期一年以上按月利率7%计付利息。在诉讼或执行中，乙方和丙方不要求对约定利息计算利率进行调整，仍按约定利率计算、支付借款利息。四、利息应每月支付一次，并在每期利息对应支付期限开始的前一个月内支付。逾期支付利息，乙方自愿按每日60000元标准按日向甲方支付违约金。五、乙方保证按期归还借款本息。如乙方未按期还款，甲方可依法处置乙方财产偿债，乙方保证不提出任何抗辩。在未归还借款本息前，乙方不得处置自己的财产或在财产上设立担保物权。六、乙方未按期归还借款本息，甲方通过诉讼要求乙方归还借款本息的，诉讼中发生的财产保全费、案件受理费、执行费、律师费、评估费、拍卖佣金等所有因案件而发生的费用，均由乙方承担。七、丙方自愿同意为乙方向甲方的借款本息偿还（包括第六条约定的费用）向甲方提供连带责任保证，保证期限从本协议生效起直至借款本息偿还完为止。保证期内，丙方处置财产、转让股权、为第三方提供担保的，不得损害甲方权益，且应征得甲方同意。九、乙方指定接收借款的账户为：袁树明个人账户；账号：62×××75；账户名：袁树明；开户行：招商银行遵义分行，该笔款项中有870万元由张本刚本人指定通过杨静、马骧、何玉容三人的个人账户转入袁树明账户。甲方打入该账户的款项，视为乙方收到了甲方提供的借款”。上述协议内容中，仅第九项为手写，同时加盖了浩鑫房开公司印章。同日，浩鑫房开公司向张本刚出具借条一份，载明“今借到张本刚人民币叁仟万元整（30000000元）。备注：该借款细则约定是2014年12月8日签订的借款协议，该款转至袁树明个人账户，账号：62×××75，账户名：袁树明，开户行：招商银行遵义分行，该笔款项中有870万元由张本刚本人指定通过杨静、马骧、何玉容三人的个人账户转入袁树明账户。此据。借款人：浩鑫房开公司。担保人：袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东”。 2014年12月9日，张本刚分两次向袁树明个人账户转账770万元、440万元；2014年12月10日，张本刚分两次向袁树明个人账户转账360万元、200万元。2014年12月19日，张本刚分两次向浩鑫房开公司的财务杨世英个人账户转账100万元、100万元。案外人杨静于2014年12月8日根据张本刚的指示，分五次向袁树明个人账户转账100万元、100万元、100万元、100万元、20万元。案外人马骧于2014年12月8日根据张本刚的指示，分四次向袁树明个人账户转账100万元、100万元、100万元、100万元。案外人何玉容于2014年12月8日根据张本刚的指示向袁树明个人账户转账50万元。上述金额共计2840万元。 2016年3月8日，张本刚作为甲方与浩鑫房开公司作为乙方，袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东共同作为丙方（担保方）签订《还款协议》，约定：“乙方因经营需要，此前向甲方借款3000万元，并于2014年12月8日签订借款协议，借款期限为六个月，现已经超过履行期限。经三方协商达成如下抵偿协议。一、经各方确认，乙方的借款本息合计总额为3100万元，对此本息合计金额协议各方均无异议。二、各方确认甲乙双方于2014年12月8日签订的借款协议至本协议签订之日，对该笔借款停止计息。以甲方出具的收款收据为准抵偿乙方借款金额3100万元。但是，如本协议仅仅部分履行，则履行的部分不计息，没有履行的部分则继续不间断持续计息。三、乙方在汇川区上海路开发浩鑫凤岭花园楼盘，经各方一致确认，以该楼盘的部分房屋抵偿给甲方。抵偿房屋的具体房号、面积等见附件一。四、以上房屋的总面积见附件一的约定，抵偿单价见附件一（93折优惠总价）一栏约定的价格。鉴于乙方的房屋已经抵押给农业银行，该房屋如需备案，还应当向农行缴纳房屋销售价的30%，作为偿还乙方向银行的贷款。据此，抵偿的金额应当为3100万元＋（3100×30%）=4030万元。如果银行调整每套房屋的缴纳比例，抵偿金额也做相应调整。五、在本协议签订之日，乙方必须将附件一载明的抵偿房屋清单交由各方确认，锁定在甲方名下，乙方不得销售该抵偿房屋。甲方如需乙方代为销售该房屋，甲方向乙方另行出具书面委托文件。六、在本协议签订之日，甲方立即派驻人员进入乙方售房现场，并销售该房屋。每销售一套，由甲方收取购房款，乙方与购房人签订《商品房买卖合同》，乙方办理相关购房手续，乙方承担房屋买卖中应当由售房方承担的全部税费。如果购房人购买抵偿房屋以外的其他房屋（含车库），购房款仍然作为还款，直到款项还完止。销售抵偿房屋所得价款扣除交付给银行的首付款后的购房款，用于偿还乙方欠甲方的借款，甲方收款后应向乙方出具收款收据。甲方或委派到乙方售房部的人员，不得扰乱乙方的正常售房秩序。七、在甲方或甲方委派的人员联系到购房人后，乙方必须配合办理购房、备案、办理产权证等房屋出售后应当由售房方办理的一切手续，乙方不得以任何理由拒绝。八、在本协议没有履行或不能履行时，乙方仍应履行2014年12月8日签订的借款协议，担保方仍然对乙方的借款本息及进行诉讼等费用承担连带担保责任。担保期限为本息偿还之日止。九、本协议签订后，销售抵偿房屋所得价款抵偿完乙方欠甲方的借款本息后余下的房屋，甲方退还给乙方。由乙方针对抵偿房屋的销售开设一个转款账户，用于收取销售抵偿房屋的70%的购房款，该账户由甲方或甲方指定的人员掌控。十、买受人签订合同购房款到账后，乙方不予配合办理房屋买卖的相关手续导致房屋买卖行为失败，或购房款到账后三天内不将购房款转付给甲方的，乙方应当向甲方承担违约责任，每一套房屋支付违约金10万元，并以甲方向乙方发出的书面配合通知书为准，由甲方以特快专递的票据作为乙方承担违约责任的依据。” 该案审理过程中，张本刚自认浩鑫房开公司已偿还借款本金1212.6万元，浩鑫房开公司亦提供转款凭证对张本刚自认的上述事实予以认可。2014年12月10日，袁树明向张本刚个人账户转账支付360万元，该笔款项未包含在1212.6万元中。此外，浩鑫房开公司在庭审中申请出庭作证的证人即浩鑫房开公司的销售负责人李某证实，当张本刚委托人员与买受人签订认购协议书后，需要拿到浩鑫房开公司处进行审核。同时证人李某陈述“认购协议书特别注明了降价部分由张本刚自行承担”，经审查，浩鑫房开公司提供的认购协议书中补充约定部分未载明证人陈述的上述内容。 一审认为，该案的争议焦点是：1、各方当事人于2016年3月8日签订还款协议的效力应如何认定；2、浩鑫房开公司应否向张本刚偿还借款本息及其数额；3、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东在本案中应否承担担保责任；4、张本刚主张违约金是否符合法律规定；5、张本刚起诉是否已过诉讼时效。 关于各方当事人于2016年3月8日签订还款协议的效力问题，张本刚、浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东对于其在本案借款协议、借条及还款协议上签名及盖章的真实性均不持异议，予以确认。对周勇、华屹东关于其在借款协议及借条上签名时没有关于指定收款账户的手写内容，属事后添加，不排除张本刚与浩鑫房开公司恶意串通之嫌，且借款协议与还款协议是由周勇与张本刚之间的借贷关系转化而来，即上述协议均不是当事人的真实意思表示，本案属债务转移合同纠纷的辩解理由，该院认为，周勇提供的其向案外人余洪平的转账凭证复印件、付款清单、股东会议纪要复印件、报案材料复印件仅能证明该转账行为系形成于周勇与案外人之间，结合本案借款协议第九项及借条相关内容仅是浩鑫房开公司对指定接收借款的账户进行明确，且紧跟第九项手写内容部分则为打印的“甲方打入该账户的款项，视为乙方收到甲方提供的借款”等内容，浩鑫房开公司作为借款人对本案借款的交付方式予以盖章确认，而张本刚亦按约定的方式交付了本案部分借款，故周勇、华屹东提供的证据不足以证明其事实主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，周勇、华屹东应承担举证不利的后果，该院对周勇、华屹东的该辩解理由，不予采信，予以驳回。本案借款协议及借条内容包括了浩鑫房开公司向张本刚借款的种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”及第一百九十七条“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”规定，该院认定张本刚与浩鑫房开公司之间成立借款合同关系。张本刚已向浩鑫房开公司指定的收款人交付了部分借款，对周勇、华屹东关于张本刚提供的银行流水属虚构的债权债务，转款行为并未实际发生的辩解理由，与该院审理查明认定事实不符，该院不予采信。结合各方当事人在借款协议约定的履行期限届满后另行签订还款协议之事实，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”及第九条第二项、第五项“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”规定，张本刚与浩鑫房开公司之间的借款合同已生效。经审查，本案《还款协议》系《借款协议》及《借条》的延续，属对本案借款的还款方式予以细化，各方当事人在还款协议中不但明确了借款本息数额、利息的计算，还确定了以房屋销售价款按比例作为还款，以及违约责任、担保责任等内容，故对周勇、华屹东关于还款协议违反了房屋取得初始登记之前不得转让的效力性强制性规定，且存在偷税漏税，以合法形式掩盖非法目的的行为，应为无效，以及还款协议处于成立但未生效状态的辩解理由，该院认为，本案还款协议所涉房屋的销售方式均通过买受人与浩鑫房开公司签订《认购协议书》，房屋的权属亦未在本案的双方当事人之间发生转移，周勇、华屹东亦未提供证据证明其事实主张，故本案还款协议不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定之情形，应为合法有效。 关于浩鑫房开公司应否向张本刚偿还借款本息及其数额的问题。首先，本案借款本金应如何认定，该院认为，张本刚按照借款协议及借条约定的方式向浩鑫房开公司交付了借款共计2840万元，其中张本刚于2014年12月9日及12月10日分四次向袁树明个人账户转账770万元、440万元、360万元、200万元，而袁树明于2014年12月10日又向张本刚个人账户转账360万元，对浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英关于双方当事人以收到款项后再将部分款项转入张本刚的账户作为预先扣除的利息，故本案借款本金应为2480万元的辩解理由，因张本刚与浩鑫房开公司指定收款人袁树明之间相互转账的时间为同日，结合张本刚于2014年12月19日仍在继续交付本案借款的事实，且张本刚亦不能对收到该笔款项的性质以及是否与袁树明个人之间存在其他经济往来作出合理说明，故该院对浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英的该项辩解理由，予以采信。对张本刚关于其余款项系通过现金方式交付的主张，因其未提供证据予以证明，且与双方当事人之间的交易习惯不符，故该院不予采信，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”规定，该院认定本案借款本金为2480万元。其次，本案还款金额应如何认定，该院认为，张本刚自认浩鑫房开公司已偿还借款本金1212.6万元，浩鑫房开公司亦提供转款凭证对张本刚自认的上述事实予以认可，该院予以确认。对浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英关于该笔款项仅为张本刚销售房屋而实际得到的款项，此外因张本刚低价销售，以及实际售价与协议售价之间的差额共计4131052元，应作为浩鑫房开公司还款的辩解理由，该院认为，涉案认购协议书的内容均由浩鑫房开公司进行审核，即张本刚若未按约履行协议，以及本案存在低价销售或不按照协议约定售价进行销售之行为，浩鑫房开公司在审核时应当提出异议，且浩鑫房开公司的销售负责人李某出庭作证陈述“认购协议书特别注明了降价部分由张本刚自行承担”，但浩鑫房开公司提供的认购协议书中补充约定部分未载明上述内容，故应以张本刚实际收到浩鑫房开公司的款项数额认定为本案还款数额。对周勇、华屹东关于周勇已通过转账方式向张本刚归还借款本息共计1564万元的辩解理由，该院认为，周勇提供的转账凭证均系周勇与案外人之间形成，张本刚对周勇、华屹东的该主张不予认可，周勇、华屹东亦未提供证据证明其事实主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，周勇、华屹东应承担举证不利的后果，故对浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东的上述辩解理由，该院不予采信，予以驳回。再次，关于利息的认定问题，该院认为，双方当事人在借款协议中约定借期内的月利率为4%，逾期一年以内的月利率为6%，逾期一年以上的月利率为7%，同时还款协议亦约定如浩鑫房开公司仅履行部分，则履行的部分不计息，没有履行的部分则继续不间断持续计息，且在本协议没有履行或不能履行时，浩鑫房开公司仍应履行2014年12月8日签订的借款协议，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”规定，本案利息应按照年利率24%计算。综上，浩鑫房开公司应向张本刚偿还借款本金12674000元（24800000元－12126000元），并支付利息（利息以12674000元为本金按年利率24%，自2014年12月8日起计算至上述借款本金清偿之日止）。故对张本刚要求浩鑫房开公司偿还借款18874000元，并以18874000元为基数从2014年12月8日起按月利率2%计算利息至借款本息还清之日止的诉讼请求，该院予以部分支持，对于超出部分，该院予以驳回。 关于袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东在本案中应否承担担保责任的问题，经审查，袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东在本案《借款协议》《借条》及《还款协议》中均作为担保人签名，故该院认定袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东为本案借款的保证人。各方当事人在借款协议及还款协议中均约定保证人对浩鑫房开公司向张本刚的借款本息及诉讼费用承担连带责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”规定，袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东提供的保证方式为连带责任保证。对周勇、华屹东关于以物抵债协议成立后，主债务即消灭，且张本刚起诉已过保证期间，周勇、华屹东不再承担保证责任的辩解理由，该院认为，借款协议及还款协议均载明保证期间直至本息清偿之日止，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”规定，虽然借款协议载明主债务履行期届满之日为2015年6月8日，但各方当事人又于2016年3月8日签订还款协议，再次对保证方式、保证范围、保证期间进行约定，故该院认定保证期间从2016年3月8日起计算二年止，张本刚于2017年10月26日向该院提起诉讼要求保证人对本案借款本息承担保证责任，未超过保证期间，故该院对周勇、华屹东的辩解理由，不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”规定，对张本刚要求袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东应对浩鑫房开公司所负张本刚的本案全部债务承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。保证人承担保证责任后，有权向浩鑫房开公司追偿。 关于张本刚主张违约金是否符合法律规定的问题，本案《还款协议》载明买受人签订合同购房款到账后，浩鑫房开公司不予配合办理房屋买卖的相关手续导致房屋买卖行为失败，或购房款到账后三天内不将购房款转付给张本刚的，浩鑫房开公司应当向张本刚承担违约责任，每一套房屋支付违约金10万元。浩鑫房开公司辩称张本刚已销售的51套商品房中，有9套房屋由于买受人未将尾款交付到浩鑫房开公司，故浩鑫房开公司不应支付高额违约金。周勇、华屹东辩称张本刚主张的利息与违约金之和，不应超过年利率24%。该院认为，《还款协议》载明的上述内容实质为各方当事人就本案浩鑫房开公司向张本刚借款所约定的违约责任，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，双方当事人就本案借款既约定了逾期利率，又约定了违约金，因该院已认定本案利息按照年利率24%计算，故对张本刚要求浩鑫房开公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东连带向张本刚支付违约金2,600,000元的诉讼请求，该院不予支持，予以驳回。 关于张本刚起诉是否已过诉讼时效的问题，本案借款协议载明借款期限自2014年12月8日起至2015年6月8日止，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定”规定，张本刚于2017年10月26日向该院提起诉讼，未超过诉讼时效期间。 一审判决：一、原告张本刚与被告遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东于2016年3月8日签订的《还款协议》有效；二、由被告遵义浩鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内偿还原告张本刚借款本金12,674,000元，并支付利息（利息以12,674,000元为本金按年利率24%，自2014年12月8日起计算至上述借款本金清偿之日止）；三、被告袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东对上述第二项确定的款项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向被告遵义浩鑫房地产开发有限责任公司追偿；四、驳回原告张本刚的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费213,342元，保全费5,000元，共计218,342元，由原告张本刚负担70,082元，由被告遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东负担148,260元。 本院二审对一审认定的事实予以确认，另查明，浩鑫房开公司出具5份支付凭证，拟证明在2015年5月8日-2015年12月21日期间，浩鑫房开公司和遵义名扬装饰装潢有限责任公司向余洪平、周丽共计转款955.4万元，其中755.4万元为偿还本案的利息，200万元为偿还本案的现金。浩鑫房开公司开具的《浩鑫公司支付单》上记载的项目为垫支周勇个人向张本刚的借款利息。一审认为转款凭证、领款单载明领款人系案外人余洪平、周丽，故浩鑫房开公司提供的上述证据与本案不具关联性，故对此证据不予采信。 另查明，浩鑫房开公司抵偿给张本刚的56套房屋，93折优惠总价为45,572,046元，因售价的30%要还给农行，总价的70%为31,900,432.2元。56套房屋中48套已经售出，购房人将部分房款已经支付给浩鑫房开公司，浩鑫房开公司将这48套房屋购房款中的1212.6万元支付给张本刚，浩鑫房开公司和张本刚对此事实均予以认可。另3套房屋（房号为：5-1-16-2、5-2-14-1、4-2-15-4），张本刚在二审中自认该房屋由其自己使用，三套自用房屋金额共计2,506,467元。剩下5套房屋（房号为：5-1-7-3、5-1-9-3、5-1-5-4、5-1-10-3、5-2-5-4）张本刚也自认已经出售，收到了部分房款。 再查明，张本刚委托杨静在浩鑫房开公司领取56份已盖章的空白《商品房认购协议书》，另，张本刚委托中介公司对这56套抵偿房屋进行销售。《商品房认购协议书》的经办人谢建伟、王琳、杨静、杨进、杨千、黄肖、杨军等人，除杨静是张本刚的人员外，其余均为中介公司人员。《商品房认购协议书》上的内容以及补充约定都是由经办人所填写。补充约定大意为：该房系业主张本刚预定，现自愿在原总价基础上让利。 还查明，本案二审于2018年6月14日立案。浩鑫房开公司于2018年7月24日向贵州省遵义市汇川区人民法院提出破产重整的申请。贵州省遵义市汇川区人民法院查明后认为浩鑫房开公司不能清偿到期债务、资产不足以清偿全部债务，但具有通过重整获得新生的可能，符合破产重整的条件，因此，该院于2018年8月9日裁定受理浩鑫房开公司的重整申请。 另，本院二审中，向张本刚释明变更其一审的给付诉请为确认诉请，张本刚答复称请本院依法判决。 综合当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、案涉实际借款人是浩鑫房开公司还是周勇？二、浩鑫房开公司是否在《还款协议》签订前已向张本刚支付利息755.4万元及本金200万元？三、《还款协议》约定金额3100万元能否得到法律支持？四、张本刚低价销售抵偿房屋所致差额4,131,052元应由哪方承担？五、浩鑫房开公司已偿还金额及利息如何认定？六、保证人应否承担保证责任？ 一、关于案涉实际借款人是浩鑫房开公司还是周勇的问题。 首先，2014年12月8日，张本刚作为出借方（甲方）与浩鑫房开公司作为借款方（乙方），袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东共同作为担保方（丙方）签订《借款协议》，乙方浩鑫房开公司法定代表人签字捺印，并加盖浩鑫房开公司公章。该《借款协议》签订后，张本刚及其委托支付人将本案借款交付给了浩鑫房开公司指定收款人。浩鑫房开公司后续又以借款人的身份签订了《借条》和《还款协议》。其次，浩鑫房开公司在收到借款后，如何使用借款均不影响浩鑫房开公司作为借款人承担还款责任。根据合同相对性，浩鑫房开公司作为借款人应承担还款责任。因此，浩鑫房开公司所提关于本案实际借款人是周勇的上诉事由，与事实不符，本院不予支持。 二、关于浩鑫房开公司是否在《还款协议》签订前已向张本刚支付利息755.4万元及本金200万元的问题。 2015年5月8日-2015年12月21日期间，浩鑫房开公司和遵义名扬装饰装潢有限责任公司向案外人余洪平、周丽共计转款955.4万元。浩鑫房开公司拟证明该款项是浩鑫房开公司向张本刚偿还的案涉借款本金及利息。由于张本刚对此还款不予认可，同时，浩鑫房开公司提交的证据是向案外人的还款，因欠缺此还款是受张本刚指示或经其同意而进行的还款的关联性，难以达到该笔还款就是对张本刚的还款的证明目的，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。 三、关于《还款协议》约定金额3100万元能否得到法律支持的问题。 本案的实际出借本金为2480万元，出借人与借款人在一审中对此均予以认可。加之，浩鑫房开公司提供的证据不足以证明在签订《还款协议》之前已向张本刚偿还了本金及利息的事实，可知，签订《还款协议》时，借款本金仍为2480万元。2014年12月8日至2016年3月8日期间，共计15个月，如果月利率以3%计算，利息应为2480*3%*15=1116万元。《还款协议》约定：“一、经各方确认，乙方的借款本息合计总额为3100万元，对此本息合计金额协议各方均无异议。”该协议中的3100万元，既包含了本金，又包含了利息。虽然双方没有明确利息金额，但是以2480作为借款本金来计算，利息为620万元，倒推出的月利率不到2%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”的规定，《还款协议》约定借款本息合计3100万元，系对案涉借款本息的结算确认，合法有效，应得到法律支持。 四、关于张本刚低价销售抵偿房屋所致差额4,131,052元应由哪方承担的问题。 张本刚与浩鑫房开公司签订的《还款协议》约定：“四、以上房屋的总面积见附件一的约定，抵偿单价见附件一（93折优惠总价）一栏约定的价格。鉴于乙方的房屋已经抵押给农业银行，该房屋如需备案，还应当向农行缴纳房屋销售价的30%，作为偿还乙方向银行的贷款。据此，抵偿的金额应当为3100万元＋（3100×30%）=4030万元。如果银行调整每套房屋的缴纳比例，抵偿金额也做相应调整。”该《还款协议》确定了抵偿房屋的具体金额，由张本刚自行销售。并且，《商品房认购协议书》是张本刚委托的中介公司与购房者所签订的，认购协议书上的内容以及补充约定都是张本刚公司工作人员杨静以及中介公司工作人员所写，补充约定大意为：该房系业主张本刚预定，现自愿在原总价基础上让利。因此，抵偿房屋销售过程张本刚参与掌控，背离《还款协议》约定价格而进行低价销售的后果，应由张本刚本人自行承担，即，低价销售房屋所致差额4,131,052元应由张本刚自行负担。 五、关于浩鑫房开公司已偿还金额及利息如何认定的问题。 浩鑫房开公司抵偿给张本刚的56套房屋，其中，48套已经售出，购房人将部分房款已经支付给浩鑫房开公司，浩鑫房开公司将这48套房屋购房款中的1212.6万元支付给张本刚，浩鑫房开公司和张本刚对该事实均予以认可。3套房屋（房号为：5-1-16-2、5-2-14-1、4-2-15-4），张本刚在二审中自认该3套房屋系其自己使用，3套自用房屋按照《还款协议》93折抵偿价值共计2,506,467元。另，张本刚在93折房价基础上再降价销售房屋，由此产生的房屋销售差额4,131,052元由张本刚负担。因此，浩鑫房开公司已偿还金额应为12,126,000元+2,506,467元+4,131,052元=18,763,519元。故尚欠金额应为31,000,000元-18,763,519元=12,236,481元。应付利息以12,236,481元为基数，月利率2%，从2016年3月8日计算至裁定破产重整之日2018年8月9日，利息计算为12,236,481*2%*29=7,097,159元。 六、关于保证人应否承担保证责任的问题。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，虽然借款协议载明主债务履行期届满之日为2015年6月8日，但是，2016年3月8日，张本刚作为甲方与浩鑫房开公司作为乙方，袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东共同作为丙方（担保方）又签订《还款协议》，约定：“八、在本协议没有履行或不能履行时，乙方仍应履行2014年12月8日签订的借款协议，担保方仍然对乙方的借款本息及进行诉讼等费用承担连带担保责任。担保期限为本息偿还之日止。”再次对保证方式、保证范围、保证期间进行约定，故本院认定保证期间从2016年3月8日起计算二年止，张本刚于2017年10月26日向一审法院提起诉讼要求保证人对本案借款本息承担保证责任，未超过保证期间。另，对周勇、华屹东系被欺骗承担连带保证责任的上诉主张，因无证据支撑，故对周勇、华屹东的上诉主张，本院不予支持。 综上，浩鑫房开公司、袁树明、杨世英、袁园、周勇、华屹东的上诉请求部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民初839号民事判决； 二、张本刚与遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东于2016年3月8日签订的《还款协议》有效； 三、确认遵义浩鑫房地产开发有限责任公司尚欠张本刚借款本金12,236,481元及利息7,097,159元（利息以12,236,481为基数，按照月利率2%为标准，从2016年3月8日计算至2018年8月9日止）； 四、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东对上述第二项确定的款项承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向遵义浩鑫房地产开发有限责任公司追偿； 五、驳回张本刚的其他诉讼请求。 一审案件受理费213,342元，保全费5000元，共计218,342元，由张本刚负担76,420元，遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英、周勇、华屹东负担141,922元。二审案件受理费遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英预交56,772元，周勇、华屹东预交148,250元。由遵义浩鑫房地产开发有限责任公司、袁树明、袁园、杨世英共同负担50,000元，周勇、华屹东共同负担140,000元，张本刚负担15,022元。 本判决为终审判决。 审判长  李圣瑞 审判员  徐 彬 审判员  赵传毅 二〇一九年六月十一日 法官助理任婧 书记员张健