北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初1895号原告：三横一竖餐饮管理（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：徐进，总经理。（到庭）委托诉讼代理人：王国华，北京市中闻律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张丽，北京市中闻律师事务所实习律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：方莉园，国家知识产权局审查员。（到庭）第三人：北京先明赫科技发展有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路5号3幢2层205。法定代表人：蔡明，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：彭辉，北京市中里通律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：张静波，北京市中里通律师事务所实习律师。（到庭）案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2018]第249635号关于第19687851号“眼镜望京小腰”商标（简称诉争商标）无效宣告请求裁定。被诉裁定作出时间：2018年12月27日。本院受理时间：2019年2月22日。开庭审理时间：2019年5月30日。被诉裁定认定:诉争商标为汉字“眼镜望京小腰”，完整包含第三人的第13685299号“望京小腰”商标（简称引证商标），两商标含义无明显差别，已构成近似商标。诉争商标指定使用的养老院、餐厅等服务与引证商标核定使用的饭店、餐馆等服务在服务的内容、方式、对象等方面相同或具有一定的关联性。另外，根据审理查明的事实，在诉争商标申请日前，第三人“望京小腰”品牌已具有一定知名度。同时考虑到原告与第三人同处一地，诉争商标与引证商标在各自指定使用服务上共存易误导消费者，使其对诉争商标指定使用服务的来源产生误认，故诉争商标的注册已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定的情形。诉争商标标志本身未构成商标法第十条第一款（八）项所指的情形。综上，裁定诉争商标予以无效宣告。原告不服被诉裁定，诉称：一、诉争商标为原告独立创立，其与引证商标在整体外观上差异较大，且引证商标是由描述其产地“望京”与主要原料“小腰”组成，仅直接表示商品本身的特点，缺乏显著性特征。而且经过众多餐饮机构长久以来的经营，“望京小腰”在餐饮业中已经成为如“成都小吃”、“重庆小面”一样具有地方特色的通用代表性词汇。因此，“望京小腰”不能成为商标主要识别部分，应当排除在比对范围之外。二、诉争商标是由“眼镜”与“望京小腰”组成，“眼镜”位于词首，代表“眼镜望京小腰”的创始人“老眼镜”，具有较强的显著性，按照一般公众的认读习惯和理解，能够将诉争商标与引证商标进行区分，诉争商标的注册使用不会造成相关公众的混淆误认。综上，请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人述称：同意被诉裁定，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明:一、诉争商标1.注册人：原告；2.注册号：19687851；3.申请日期：2016年4月19日；4.专用权期限至：2027年6月6日；5.标志：眼镜望京小腰6.核定使用服务（第43类，类似群4301-4306）：养老院；餐厅；旅游房屋出租；日间托儿所（看孩子）；餐馆；自助餐馆；动物寄养；假日野营住宿服务；预订临时住所，饮水机出租。二、引证商标1.注册人：第三人；2.注册号：13685299；3.申请日期：2013年12月6日；4.专用权期限至：2025年8月20日；5.标志：望京小腰6.核定使用服务（第43类，类似群4301；4306）：饭店；餐馆；自助餐馆；餐厅；自助餐厅；快餐馆；备办宴席；酒吧服务；流动饮食供应；烹饪设备出租。2017年12月26日，第三人请求被告宣告诉争商标无效，理由为，诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，并向被告提交了以下主要证据：1．搜狐网、微信公众号、大众点评网有关“望京小腰”的知名度报道；2.“爽食行天下”节目有关“望京小腰”的页面截图、视频光盘；3．广东卫视“零点食神”节目部分视频截图；4．引证商标相关注册信息。原告向被告辩称，诉争商标与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标，并向被告提交了其所签合同，在媒体网络上的宣传使用的证据等。原告在诉讼阶段向本院提交了以下主要证据：1．百度百科、豆瓣网、大众点评网对“望京小腰”的介绍；2.大众点评数据望京小腰统计总表：北京地区店名为“望京小腰”427家，其中有“望京小腰”菜品350家；北京地区店名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品75家；北京以外其他地区（天津、上海、武汉、重庆、廊坊、哈尔滨）店铺名不是“望京小腰”有“望京小腰”菜品134家；店名为“望京小腰”142家其中有“望京小腰”菜品46家；3．360个人图书馆网站和微信公众号上关于“望京小腰”文章、大众点评消费者点评；4．关于“眼镜望京小腰”在卫视节目、优酷视频、微博、微信公众号的报道、视频文章等。第三人在诉讼阶段向本院提交了以下主要证据：1.第三人关联公司、博洛尼家居用品（北京）股份有限公司、博洛尼家居用品（北京）股份有限公司第一分公司企业信用报告，以及餐饮承包合同、商标许可协议；2.第三人在北京、上海、江苏、四川等12个省份17个城市使用引证商标的合作协议书、门店营业执照、门店照片、消费凭证；3.第三人宣传引证商标的广告合同、参展合同、活动协议，与百度等网络平台签订的推广协议、服务协议、合作协议等；4.销售合同、销售合作协议等；5.北京望京小腰餐饮管理有限公司运营的网站截图和百度搜索页面截图；6.第三人维权的裁定和行政处罚决定。原告庭审中明确表示对于诉争商标核定使用的餐厅、餐馆、自助餐馆服务与引证商标核定使用服务构成类似服务不持异议。原告和第三人在庭审中均明确表示二者的主要营业场所均在北京市朝阳区望京地区。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有商标档案、各方当事人在评审、诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：关于商标标志近似问题，诉争商标由中文“眼镜望京小腰”构成，引证商标由中文“望京小腰”构成，诉争商标完整包含了引证商标的全部内容，二者使用在同一种或者类似服务上，容易导致相关公众的混淆误认，使相关公众误认为使用上述商标的服务来源于同一市场主体或者彼此之间存在特定关系。因此，诉争商标与引证商标已构成近似商标标志。被诉裁定相关认定正确，本院予以支持。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”本案是对商标评审委员会作出本案被诉裁定是否合法进行司法审查的行政案件，因此，对被诉裁定的相关评价亦应当以法律法规的相关规定为依据。商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”虽然在商标近似的判断过程中应当考虑相关标志的显著性，对于商标标志中缺乏显著特征的构成要素，通常不应作为商标近似判断过程中的主要比对对象；但是，当商标标志整体上是由缺乏显著特征的要素构成时，如果过分强调该商标的显著性问题而允许在后的商标注册申请人在他人已获准注册的商标标志上添附其他构成要素而申请注册新的商标，实际上则是在对前后两商标的近似判断过程中，对在先已核准注册的商标效力予以否定。这种通过对在先商标不予保护而使其间接失效的做法，不仅直接损害了在先商标权人已经依法取得的商标专用权，而且将对商标注册秩序产生影响，模糊不同法律条款之间的功能定位。尤其是在商标法第四十四条第一款已经就违反商标法第十一条的规定、因缺乏显著特征而应予无效宣告的商标的无效宣告程序作出了明确规定的情形下，更不应当突破商标法所明确设定的法律程序，在商标近似判断的过程中对引证商标的效力作出直接或者间接的否定。本案中，即使如原告所述，“望京小腰”是一种食物的名称，当其作为商标使用在“餐厅、餐馆、自助餐馆”等服务上，容易使相关公众将其作为是对上述服务中提供的一种食物的描述，其注册是否符合商标法第十一条的规定可能存有争议，也不应在本案审理程序中，仅因引证商标的显著性问题就置其为有效注册商标的法律地位于不顾，而维持诉争商标的注册。因此，基于上述考虑，在本案中亦应当尊重引证商标作为在先有效注册商标的法律效力。北京市高级人民法院于2018年11月23日作出的（2018）京行终5101号行政判决书，在认定诉争商标“杏花村青花瓷”与引证商标“青花瓷”使用在酒类商品上是否构成近似时亦持上述观点。关于服务类似问题，原告明确认可诉争商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆”服务与引证商标核定使用的“餐厅、餐馆、自助餐馆”服务类似，本院经审查，对此予以认可。诉争商标核定使用的“假日野营住宿服务、预订临时住所、旅游房屋出租、饮水机出租”等其他服务与引证商标核定使用的“酒吧服务、流动饮食供应、烹饪设备出租”等服务在服务内容、方式、对象等方面相近或具有一定的关联性，且第三人提供的在案证据可以证明引证商标具有一定的知名度，原告和第三人又同处一地，相关公众基于对服务的通常认知和一般交易观念容易认为其存在特定联系，从而造成混淆误认，二者亦构成类似服务。综上所述，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告三横一竖餐饮管理（北京）有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告三横一竖餐饮管理（北京）有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，同时交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 姜庶伟审 判 员 张 恒审 判 员 赵 玲二〇一九年六月二十六日法官助理 蔡方方书 记 员 李 港