文书内容广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终205号原公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1974年5月2日出生，汉族，文化程度大学，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2016年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人梁东升，广东君之杰律师事务所律师。辩护人郑镇茂，广东粤通律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓某某，男，1976年5月10日出生，汉族，文化程度大专，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2016年7月21日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。2019年1月8日被取保候审。辩护人王辉，广州金鹏律师事务所律师。辩护人杨霞，广州金鹏律师事务所实习律师。原审被告人崔某某，男，1988年4月13日出生，汉族，文化程度大学，户籍住址广东省广州市越秀区。因本案于2016年7月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。2019年1月8日被取保候审。广东省广州市天河区人民法院审理广东省广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈某某、邓某某、崔某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年12月29日作出（2017）粤0106刑初268号刑事判决书。原审被告人陈某某、邓某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2011年，同案人张某3、秦某（均另案处理）注册成立了深圳市昕正华某股权投资基金管理有限公司（以下简称“昕正华某公司”），张某3系公司法定代表人。2013年12月，被告人陈某某在广州注册成立深圳市昕正华某股权投资基金管理有限公司广州分公司（以下简称“昕正华某公司广州分公司”），并由被告人陈某某任该公司的总经理，被告人崔某某任该公司的销售运营总监、董事长助理，后被告人邓某某于2014年4月始接替离职的陈某某担任该公司总经理。昕正华宇公司广州分公司的办公地址为本市天河区华夏路10号富力中心10楼05、06室，从2013年年底开始，分别通过广州豪斯投资有限合伙企业（以下简称“豪斯合伙企业”）和广州弘某一号资产管理中心（以下简称“弘某一号”）两个项目销售昕正华某公司和深圳瑞银华信股权投资基金管理有限公司（实际控制人为张某3）发行的‘兴和昕能源基金Ⅰ期’、‘兴和昕能源基金Ⅱ期’基金，声称投资多项大型矿业项目，以高回报为诱饵，向社会不特定人员宣传进行所谓的“投资”，签订《合伙协议》和《差额补偿协议》等，吸收集资款。后因该公司资金链断裂，无法正常运转，造成投资者投资款项严重亏损。经统计，本案已报案事主实际投资金额合计人民币14005000元（其中兴和昕能源基金Ⅰ期投资金额人民币2900000元，兴和昕能源基金Ⅱ期实际投资金额人民币11105000元；计入Ⅱ期中金某的90万元、黎某1的30万元等款项均系从Ⅰ期基金直接续期），实际损失金额合计人民币13455000元（其中兴和昕能源基金Ⅰ期实际损失金额人民币2400000元，兴和昕能源基金Ⅱ期实际投资金额人民币11055000元）。其中，有被害人崔某、吴某、潘某、罗某、金某、关某共计2437950.2元的投资款被转入被告人陈某某名下的建设银行账户，并为陈某某个人占有并使用。经调查，中国证监会未批准深圳昕正华某、深圳瑞银华信为公开募集基金的基金管理人，该公司亦未向中国证监会注册为公开募集基金销售机构；经查询，中国证券投资基金业协会网站，未查询到深圳昕正华某、深圳瑞银华信在该协会登记的记录，《协查函》中“兴和昕能源基金Ⅰ期”、“兴和昕能源基金Ⅱ期”未在该协会进行备案；中国证监会未向深圳昕正华某、深圳瑞银华信颁发经营证券业务许可证。2016年7月21日，被告人邓某某主动到公安机关投案；2016年7月25日，被告人陈某某、崔某某主动到公安机关投案。在本案审理过程中，被告人崔某某、邓某某家属分别代其向原审法院退出违法所得1万元、2万元。另查明，被告人崔某某获得被害人吴某、陈某（黎某1）、袁某的谅解。原判认定上述事实的证据有：被害人金某、张某1、陆某的陈述及辨认笔录，被害人邬某、吴某、崔某、潘某、黄某1、关某、罗某、黄某2、张某2、李某、袁某、黎某1、黎某2、黎某3、钟某、胡某、卢某、周某的陈述及报案材料，证人陈某、唐某、彭某的证言，深圳市昕正华宇股权投资基金管理有限公司、深圳市昕正华宇股权投资基金有限公司广州分公司、广州豪斯投资有限合伙企业（有限合伙）、广州弘元一号资产管理中心（有限合伙）深圳市兴和昕投资有限公司的工商登记资料，银行账户资料、凭证及明细清单，中国证券监督管理委员会广东监管局广东证监函[2015]268号关于深圳市昕正华某股权投资基金管理有限公司经营基金等业务资质的复函，中国证券监督管理委员会广东监管局广东证监函[2015]269号关于深圳市瑞银华信股权投资基金管理有限公司经营基金等业务资质的复函，广州瑞勤会计师事务所出具的专项审查报告（瑞勤专审字[2016]A252号、瑞勤专审字[2018]A068号），广州市公安局天河区分局预审大队在2018年8月30日出具的《情况说明》，金某等被害人提交的证据材料，被告人陈某某及辩护人提交的《借款合同》，被告人邓某某及辩护人提交的证据材料，同案人秦某、张某4的他案处理材料，四川鼎鑫宏长会计师事务所有限责任公司出具的川鼎会审字[2015]030号《关于深圳市昕正华某股权投资基金管理有限公司及相关公司涉嫌非法吸收公众存款司法会计鉴定意见书》，被告人崔某某获得被害人吴某、陈某（黎某1）、袁某的《谅解书》，被告人邓某某、陈某某、崔某某的到案经过及户籍资料，同案人张某5的供述及在侦查阶段书写的“自白书”，同案人秦某的供述，被告人陈某某、崔某某、邓某某的供述等。原判认为，被告人陈某某违反国家金融管理法律规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人崔某某、邓某某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。陈某某在非法集资的过程中起重要作用，是主犯，应对其全部犯罪承担责任；崔某某、邓某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。陈某某、崔某某、邓某某均有自首情节，可以分别减轻或者从轻处罚。崔某某、邓某某退出部分款项，且崔某某还获得被害人吴某、陈某（黎某1）、袁某的谅解，可以酌情从轻处罚。追缴本案违法所得发还各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条的规定，判决如下：一、被告人陈某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人崔某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月十五日，并处罚金人民币八万元。三、被告人邓某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年五个月十九日，并处罚金人民币八万元。四、追缴本案各被告人陈某某、崔某某、邓某某的违法所得，按比例发还各被害人；不足以弥补的被害人损失，责令被告人陈某某、崔某某、邓某某在其违法所得内退赔（被告人陈某某某2人民币405万元、被告人崔某某以人民币13455000元、被告人邓某某以人民币940.5万元为限；其中被告人崔某某、邓某某分别在原审法院退出款项人民币1万元及2万元）。一审宣判后，原审被告人陈某某及其辩护人提出的上诉及辩护意见：1.原判认定其犯集资诈骗罪证据不足。其不具有非法占有投资款的目的，进入其个人账户的款项是沈某偿还给其的借款，上述款项被用于公司使用。根据同案同判原则，应认定陈昌宇犯非法吸收公众存款罪。2.其是初犯、主观恶性不深，参与非法吸收公众存款时间较短，吸收资金较少，应比照同案人量刑；其具有自首情节，当庭认罪悔罪，二审期间由亲属退缴2437950.20元，应从轻或减轻处罚。请求改判有期徒刑三年。原审被告人邓某某及其辩护人提出的上诉及辩护意见：1.其没有非法吸收公众存款的主观故意，缺乏违法性认识，应改判无罪；2.即便认定为非法吸收公众存款罪的从犯，请考虑其涉案时间短，参与程度低，自首和如实供述、积极配合、已退缴全部个人违法所得等情节，免予刑事处罚；3.请求撤销原判罚金8万元的判项，撤销原判追缴违法所得并以940.5万元为限退赔的判项。经审理查明，原审判决认定上诉人陈某某犯集资诈骗罪、上诉人邓某某及原审被告人崔某某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人陈某某的家属代陈某某某1非法占有的被害人崔某、吴某、潘某、罗某、金某、关某的投资款共计2437950.20元退缴至广州市天河区人民法院，并要求退还给上述六名被害人。关于上诉人陈某某及其辩护人提出原判认定其犯集资诈骗罪定性有误，应认定构成非法吸收公众存款罪的意见。经查，现有证据证实，陈某某在非法集资过程中将2437950.2元转入个人账户用于个人使用，并未用于生产经营活动，致使相关投资款不能返还投资人。陈某某的该部分非法集资行为具有非法占有的目的，依法应以集资诈骗罪定罪处罚。陈某某及其辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人邓某某及其辩护人提出其没有非法吸收公众存款的故意，请求改判无罪的意见。经查，现有证据证实，邓某某等人违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，通过多种途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息或给予回报，以此向社会公众吸收资金，该行为应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。邓某某及其辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人邓某某及其辩护人请求撤销原判追缴违法所得并以940.5万元为限退赔的判项的意见。经查，现有证据证实，邓某某在2014年4月担任昕正华某广州分公司总经理，依法应对2014年4月以后非法吸收公众存款的损失数额承担责任。邓某某所提该项意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈某某违反国家金融管理法律规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人邓某某、原审被告人崔某某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。陈某某在非法集资过程中起积极作用，是主犯，应对其全部犯罪承担责任；崔某某、邓某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。陈某某、邓某某、崔某某犯罪后自动投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。崔某某、邓某某退出部分款项，且崔某某还获得被害人吴某、陈某（黎某1）、袁某的谅解，可以酌情从轻处罚。陈某某在二审期间已退缴被其占有并使用的违法所得，对其可以酌情从轻处罚。本案尚未退缴的其余违法所得应予继续追缴，发还各被害人。原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性和适用法律正确，惟陈某某在二审期间退缴违法所得，具有从轻处罚情节，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初268号刑事判决第一项关于原审被告人陈某某犯集资诈骗罪的定罪部分和第二项、第三项。二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106刑初268号刑事判决第一项关于原审被告人陈某某犯集资诈骗罪的量刑部分和第四项。三、上诉人陈某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年7月25日起至2021年7月24日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向原审法院缴纳。）四、上诉人陈某某通过其家属代为退缴的违法所得人民币2437950.2元发还给被害人崔某人民币269825元、吴某人民币269825元、潘某人民币399000.1元、罗某人民币299300.1元、金某人民币900000元、关某人民币300000元。五、继续追缴上诉人陈某某、原审被告人崔某某、上诉人邓某某的违法所得，按比例发还各被害人；不足以弥补的被害人损失，责令上诉人陈某某、原审被告人崔某某、上诉人邓某某在其违法所得内退赔（陈某某以人民币1612049.8万元、崔某某以人民币11017049.8元、邓某某以人民币940.5万元为限。另崔某某、邓某某分别在原审法院退出款项人民币1万元及2万元）。（被害人名单与损失金额附后）。本判决为终审判决。审判长  曹治华审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年六月十三日书记员  谢韵静罗家明附件：            序号              报案人              身份证号码              投资金额      （元）              二审退缴金额（元）              应继续追缴      金额（元）                  1              邬某某                            100000                            100000                  2              吴某某                            600000              269825              330175                  3              崔某某                            600000              269825              330175                  4              潘某某                            650000              399000.1              250999.9                  5              黄某某                            1000000                            500000                  6              金某                            955000              900000              55000                  7              黄某某                            300000                            300000                  8              张某某                            500000                            500000                  9              李某某                            300000                            300000                  10              袁某某                            500000                            500000                  11              黎某某                            300000                            273000                  12              黎某                            300000                            300000                  13              黎某                            1000000                            1000000                  14              钟某某                            1000000                            1000000                  15              胡某某                            500000                            500000                  16              陆某某                            2300000                            2300000                  17              张某某                            500000                            477000                  18              关某某                            300000              300000                                19              罗某某                            300000              299300.1              699.9                  20              卢某某                            1000000                            1000000                  21              周某某                            1000000                            1000000                                              合计              14005000              2437950.2              11017049.8