山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2914号上诉人（一审被告）：烟台今盛旅游开发有限公司。住所地：烟台牟平区大窑镇李家庄村29号。法定代表人：张秀芳，该公司经理。委托诉讼代理人：赵东平，北京炜衡律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：周桂宾，男，1959年11月2日生，汉族，农民，住招远市。委托诉讼代理人：刘世全，山东通昌律师事务所律师。上诉人烟台今盛旅游开发有限公司（以下简称今盛公司）因与被上诉人周桂宾民间借贷纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2018）鲁0685民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人今盛公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，公正判决；2、由被上诉人承担一、二审全部费用。事实和理由：一、一审法院按借款判决上诉人归还被上诉人周桂宾22000000元，违背了双方于2010年10月22日签订的协议书中的约定，和其中10000000元涉案款项属高利贷的实质，并且将与本案无关的2000000元判决由上诉人承担，于法无据。1.一审法院判决书中：“被告今盛公司辩称，欠款20000000元属实”与事实不符，上诉人给一审法院的书面回复是：“原告周桂宾提供的20000000元款项，我方予以认可。另以现金交付的2000000元，不予认可”。一审法院应依照协议书对20000000元的约定分别进行认定。一审判决中只引用：“1、2012年8月20日协议书1份，被告与原告约定，对于原告出资按借款约定归还原告”，而对“2012年10月12日后签订的协议书一份，证明原被告对卢峰溪谷开发事宜进行约定”不引用，也不提协议书中涉案款项的详细约定，及高额回报、高利贷的实质，即判定上诉人按借款归还22000000元，显示公正。一审法院未依据事实，及《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的规定，查明被上诉人周桂宾属于高利贷行为。二、一审判决中：“对于周建明签字的借款2000000元，故应认定该借款属于被告借款，原告要求偿还借款依法应予以支持”无事实与法律依据。1.一审第一次开庭周桂宾未提供出2000000元的证据，只向法院出具了20000000元的证据，其中2000000元无立案依据；2.一审第二次开庭被上诉人周桂宾又出具了与本案无关的周建明个人2000000元借条，并称以现金交付，周建明既不是本案被告也未追加为本案第三人，在上诉人不予认可的情况下，一审法院却要求上诉人申请鉴定，上诉人回复此借条与本案无关，一审法院即强行判定视为上诉人对此款项的认可。况且，在被上诉人周桂宾称大额现金交付2000000元情况下，一审法院未根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定依法查明被上诉人周桂宾大额现金是否交付的事实及是否构成虚假诉讼的前提下，即认定2000000元属于被告借款，无事实与法律依据。三、一审判决中对于证据的解释与事实不符。1.对于判决中“3、2012年10月12日协议书1份，证明原被告对于卢峰溪谷开发事宜进行约定，周建明代法定代表人周钰翔签字盖章”。一审法院认定错误，2012年12月10日甲方盖章签字处由上诉人法人代表人周钰翔签字及加盖公司公章，周建明仅作为见证人在空白处签字。2.判决中“4、2013年7月23日招远市春竹集团总公司与被告签订合作协议，由招远市春竹集团总公司代替原告继续履行其与被告卢峰溪谷开发事宜，周建明代法定代表人周钰翔签字盖章”。此协议与本案无关，并且认定无依据。招远市春竹集团总公司与被告签订的合作协议，是上诉人与被上诉人周桂宾分别单独签订的协议，周建明不是上诉人烟台今盛旅游开发有限公司法人，而是作为代理人在此协议上签字。并且，招远市春竹集团与上诉人所签协议已在烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初110号中诉讼。四、一审法院未予查明被上诉人周桂宾，挪用集体企业春竹黄金矿业有限公司资金从事高利贷牟利，违法行为。1.本案中被上诉人周桂宾提供的招远市阜山春竹黄金矿业有限公司盖章确认的情况说明：“周桂宾于2011年4月28日出借给烟台今盛旅游开发有限公司人民币5000000元，是通过本公司账户代为支付的，特此说明”中，由集团代为个人支付款项投资，属于挪用公款犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条规定，查明被上诉人周桂宾犯罪行为。2.被上诉人周桂宾是招远市阜山镇吕家村书记，个人对外投资牟利和从事高利贷业务更是党纪国法所不允许的。一审法院未查明被上诉人周桂宾放贷违法行为。五、一审法院未予查明被上诉人周桂宾资金来源。被上诉人周桂宾提供的孙玉萍签字按手印的情况说明能证明资金来源是通过招远市春竹集团总公司会计孙玉萍本人代为支付的。根据《关于规范民间借贷行为，维护经济金融秩序有关事项的通知银保监发（2018）10号》第四条：民间借贷中，出借人的资金必须系其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”，查明被上诉人周桂宾资金来源。六、本案已过诉讼时效期，协议签订日期为2012年10月12日，诉讼时效应二年，一审中，被上诉人周桂宾提出事实和理由无事实与法律依据及相关证据，一审法院应予查明事实，予以驳回诉讼请求。请求二审法院查明事实真相，依法公正判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人周桂宾辩称，被上诉人认为一审判决认定22000000元的借款事实清楚，22000000元是被上诉人的自有资金，不存在上诉人所谓的挪用公款，另外一审判决22000000元只是借款的本金，被上诉人也没有主张过利息，双方之间也没有约定。本案中上诉人的上诉理由以及请求没有任何依据，希望法庭查清事实，维持原判。上诉人所称的10000000元没有示明是哪一笔借款，但是我方认为本案中的22000000元的借款是正常的，不存在高利贷，上诉人所称的没有依据。本案中2000000元借款是被上诉人从春竹集团公司财务支取的现金，作为上诉人也给被上诉人出具了借到2000000元的收据，在本案一审中，上诉人也没有对出具的收据提出任何抗辩理由，被上诉人在一审中也提供了春竹集团的财务凭证，证实被上诉人从春竹集团财务支取了2000000元的现金。春竹集团总公司是招远的一家黄金企业，是吕家村的集体企业。被上诉人是企业的董事长以及村里的书记和村主任，本人也有雄厚的资金实力，本人的一部分资金也经常放到村里的公司使用，在上诉人提出借款的时候，由于等着用现金，并且当时上诉人被高利贷逼迫，而且不能提供银行的账户，所以说当时被上诉人直接从集团公司的财务安排了2000000元的现金，当时给了上诉人后，上诉人出具了借到2000000元款项的收据。其他的20000000元款项是2011年-2013年期间发生的投资款和借款，其中的投资款双方在2012年的8月20日协议中有约定，投资款按照借款的约定来归还。2013年在被上诉人退出与上诉人之间的合作后，被上诉人就介绍春竹集团总公司继续与上诉人合作，开发卢峰溪谷的项目，这个项目合作到中途就中止了，双方在中级人民法院通过诉讼判决上诉人归还投资款以及利息，周建明始终是项目的实际负责人，上诉人的原法定代表人是其儿子，现法定代表人是其母亲，实际项目的操作是周建明在操作，项目也是一直跟周建明谈的，所有的借款都是用在卢峰溪谷的项目，项目的开发商是上诉人。基于上述事实，本案中认定上诉人偿还出资和借款22000000元事实清楚。一审原告周桂宾向一审法院的起诉请求：判令被告烟台今盛旅游开发有限公司偿还借款22000000元。一审法院确认事实如下：双方无异议的证据及事实：1.2012年8月20日协议书1份，被告与原告约定，对于原告出资按借款约定归还原告；2.银行流水明细13份，证明原告于2011年1月18日至2013年3月12日向被告汇款20000000元；3.2012年10月12日协议书1份，证明原被告对于卢峰溪谷开发事宜进行约定，周建明代法定代表人周钰翔签字盖章；4.2013年7月23日招远市春竹集团公司与被告签订合作协议，由招远市春竹集团公司代替原告继续履行其与被告卢峰溪谷开发事宜，周建明代法定代表人周钰翔签字盖章；5.被告今盛公司法定代表人先后为周钰翔、张秀芳，二人分别系周建明之子、之母。对上述证据法院予以确认并在卷佐证。双方有异议的证据及事实，一审法院认定如下：1.借条1张、记账凭证2份，证明周建明向原告借款2000000元，被告认为该借款与本案无关，对欠条的真实性不申请鉴定。一审法院认为，原告出资20000000元，被告承诺按借款偿还，是当事人真实意思表示，合法有效，所形成的债权债务受法律保护。对于周建明签字的借款2000000元，因原、被告间及招远市春竹集团公司与被告间的协议均由周建明签字，且被告法定代表人均系周建明亲属，原告有理由相信周建明具有公司代理权，且周建明借款数额巨大，其属于个人借款亦不符合常理，故应认定该借款属于被告借款，原告要求偿还借款依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年11月20日判决：被告烟台今盛旅游开发有限公司于判决生效之日起10日内偿还原告周桂宾欠款22000000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151800元、保全费5000元，由被告烟台今盛旅游开发有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案被上诉人要求上诉人偿还借款本金22000000元，上诉人二审主张涉案22000000元的借款中有10000000元是高利贷，2000000元借款不存在，上诉人并未实际收到该款，故上诉人只应偿还被上诉人12000000元，上诉人对于其主张应提供证据证实。现上诉人不能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故对上诉人的主张，本院不予支持。本案被上诉人与上诉人共同投资“卢峰溪谷”项目，双方于2012年8月20日签订了协议书，约定上诉人按照借款约定按期归还被上诉人的个人投资款20000000元，故双方形成了债权债务关系，该协议系双方的真实意思表示；一审中被上诉人提交了涉案20000000元的资金来源、交易流水、及上诉人向被上诉人出具的2000000元的借条、记账凭证能够证实双方之间涉案22000000元借贷关系的真实性，一审法院判决上诉人偿还被上诉人欠款22000000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151800元，由上诉人烟台今盛旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年六月二十八日书记员  李茜茜