广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终416号 上诉人（一审原告）：钟武伸，男，1958年12月7日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：黄恒平，男，1974年7月3日出生，壮族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。 被上诉人（一审被告）：卢善珍，男，1970年11月19日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 第三人：广州市位拉服装有限公司。住所地：广东省广州市增城新塘镇汇美汇太东路79号501号房。 法定代表人：卢善珍，该公司董事长。 上诉人钟武伸因与被上诉人黄恒平、卢善珍及第三人广州市位拉服装有限公司（以下简称“位拉公司”）公司设立纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 钟武伸上诉请求：一、判决钟武伸与《V-PULL(位拉)特许加盟合同》无关，该特许加盟关系由黄恒平承担；二、判决卢善珍退还钟武伸被黄恒平、卢善珍合伙欺骗、以《股东合作章程》关系转给卢善珍的拟与黄恒平合作在湖北代理美国V-PULL品牌系列的款项51万元，并按银行同期商业贷款利率支付利息；三、本案诉讼费由黄恒平、卢善珍承担。事实与理由：黄恒平与钟武伸签订案涉《股东合作章程》的目的是骗取钟武伸的出资，并对该资金非法占有。案涉《V-PULL（位拉）特许加盟合同》是伪造的，钟武伸未在该合同上签名。目前没有证据证明黄恒平按《股东合作章程》的约定履行出资义务。钟武伸出资到位后多次联系黄恒平、卢善珍办理注册成立公司的事宜，但均遭他们以各种理由推托，现今该两人已失联。卢善珍完全参与了《股东合作章程》的签订过程，该协议约定成立公司前将使用卢善珍担任法人代表的南宁市法迪莱商贸有限公司（以下简称“法迪莱公司”）银行帐户，作为公司发起人的出资款暂存帐户，但实际上卢善珍又指示钟武伸将出资款直接汇入其个人账户而非公司账户。为规范合作时的用款程序，钟武伸在签订《股东合作章程》时还与黄恒平签订了一份《汇款授权书》，但该《汇款授权书》的日期是卢善珍所签，该事实可由广西公明司法鉴定中心鉴定结果予以证明。案涉《股东合作章程》一式三份，除了签订合同的双方各执一份外，卢善珍也持一份。总之，卢善珍参与了《股东合作章程》的签订，必须履行该协议中的相关约定。 钟武伸向一审法院起诉请求：一、判令钟武伸与《V-PULL（位拉）特许加盟合同》无关，该加盟关系由黄恒平承担；二、判令卢善珍退还钟武伸被黄恒平、卢善珍合伙欺骗、以《股东合作章程》关系转给卢善珍的拟与黄恒平合作在湖北代理美国V-PULL品牌系列的款项51万元，并按银行同期商业贷款利率4倍支付利息679667.53元（从2010年11月16日起至归还款项止，暂计至2016年3月16日），合计1189667.53元；三、本案诉讼费由黄恒平、卢善珍承担。 一审法院认定事实：2010年5月20日，黄恒平与位拉公司签署一份《V-PULL（位拉）特许加盟合同》，其中抬头记载甲方为位拉公司，乙方为黄恒平、钟武伸，约定：甲方授权乙方在湖北省特许经营销售V-PULL系列产品，特许经营方式为特许区域内单店加盟经营、自负盈亏；合同有效期为5年，自2010年6月12日至2015年6月11日止；凡乙方在湖北省进驻各大商场开设V-PULL专柜的，甲方务必同意乙方用位拉公司名称与商场签订合同，并为乙方提供增值税发票与商场结算，同意给乙方使用公司对公银行账户；本合同签订后，乙方的第一个经营年度回款目标为100万元，第二年度回款目标为150万元。合同还对订货、结算方式等事项进行了约定。合同落款乙方名称列明为黄恒平、钟武伸，由黄恒平在委托代表签名一栏签字。2010年6月12日，钟武伸（甲方）与黄恒平（乙方）签订《股东合作章程》，约定：甲乙双方合作代理美国V-PULL国际时尚牛仔品牌系列，代理区域为湖北省，项目投资总额100万元，2010年6月18日前各股东到位资金各30万元，余下资金则在8月30日前全部到位；合作期限自2010年6月12日至2015年6月11日；甲方出资51万元，占投资总资本51%，乙方出资49万元，占投资总资本49%。《股东合作章程》还对股东权利义务、股东会职权等事项进行了约定，章程附则第6条约定，本项目暂时所使用的交易账户为法迪莱公司账户，如本项目正式成立公司后，交易账户则改用新的公司所开设的账户。2010年6月12日，钟武伸与黄恒平签署一份《汇款授权书》，内容为：“兹授权南宁市法迪莱商贸有限责任公司会计黎小婷负责办理有关武汉V-PULL总代理款项支出汇款事宜，在进行汇款工作时，付款申请单上需经本项目的董事长及总经理签字，并经向董事长电话确认后方能办理汇出。” 《股东合作章程》签订后，钟武伸分别于2010年6月22日、2010年11月16日通过案外人磨玉洁、蔡志先的银行账户转账30万元、21万元至卢善珍个人银行账户。此后，磨玉洁、蔡志先分别以不当得利为由，向兴宁法院提起（2012）兴民一初字第74号、（2012）兴民一初字第75号案件，要求卢善珍返还所转账的30万元及21万元款项。兴宁法院未支持磨玉洁、蔡志先提出的不当得利主张。钟武伸又以卢善珍、法迪莱公司、黄恒平作为被告，以位拉公司作为第三人向兴宁法院提起诉讼，要求：卢善珍、法迪莱公司连带退回钟武伸出资款51万元并支付利息损失；解除钟武伸与黄恒平签订的《股东合作章程》；确认《股东合作章程》部分条款无效；确认卢善珍、法迪莱公司提供自己的银行账户给钟武伸及黄恒平使用的行为无效。兴宁法院于2013年7月22日作出（2013）兴民二初字第212号民事裁定，认定“卢善珍、法迪莱公司连带退回51万元款项的性质系开办公司出资款”的主张不成立，该51万元是钟武伸与黄恒平合作在湖北加盟代理V-PULL牛仔服装品牌款项，因钟武伸未根据法院释明的法律关系性质提出诉讼请求，故裁定驳回钟武伸的起诉。钟武伸不服该民事裁定，向南宁市中级人民法院提起上诉。南宁市中级人民法院于2014年作出（2013）南市立民终字第241号民事裁定，驳回钟武伸的上诉、维持原裁定。钟武伸不服上述民事裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2015年9月8日作出（2015）桂民申字第235号民事裁定，驳回钟武伸的再审申请。钟武伸亦因不服（2013）南市立民终字第241号民事裁定向南宁市人民检察院申请监督，南宁市人民检察院作出南市检民（行）监[2015]45010000113号不支持监督申请决定书，决定不支持钟武伸的监督申请。2016年6月12日，钟武伸向兴宁法院提交起诉状，提出诉讼请求：解除钟武伸与黄恒平签订的《股东合作章程》；卢善珍、法迪莱公司共同退还钟武伸给卢善珍的拟与黄恒平合作在湖北代理美国V-PULL品牌系列暂存款51万元，并按银行同期商业贷款利率4倍支付利息。兴宁法院于2016年6月15日作出（2016）桂0102民初1825号民事裁定书，以起诉人与被起诉人之间的法律关系为特许经营合同纠纷、该院不具有管辖权为由，裁定不予受理钟武伸的起诉。钟武伸不服该裁定，提起上诉。南宁市中级人民法院于2016年9月21日作出（2016）桂01民终3644号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。后，钟武伸向本案一审法院提起诉讼。 一审法院另查明，位拉公司为有限责任公司，成立于2009年3月10日。第6656315号“位拉V-PULL”商标由香港法迪莱国际（集团）有限公司申请注册。香港法迪莱国际（集团）有限公司于2009年8月18日授权位拉公司在中国大陆区域内代理其旗下的V-PULL国际服装品牌服装系列产品。位拉公司于2010年5月20日出具一份《委托书》，委托法迪莱公司或卢善珍代收黄恒平、钟武伸支付的各项货款和预付款100万元。位拉公司于2010年6月12日出具授权书，授权钟武伸、黄恒平在湖北省区域代理、销售V-PULL国际时尚牛仔品牌系列产品。黄恒平签收了该授权书。位拉公司于2011年4月27日经国家工商行政管理总局商标局核准受让第6656315号“位拉V-PULL”注册商标。位拉公司于2010年8月7日至2010年9月10日期间分五次向黄恒平提供V-PULL品牌服装合计价值653954.56元。黄恒平均在每次的送货单上签字确认。2010年11月11日，位拉公司与武汉庄胜崇光百货商场签订《招商合同书》，承包经营该商场第五层第522号铺位。 一审法院认为，本案《股东合作章程》约定，由钟武伸、黄恒平共同出资成立公司合作经营代理美国V-PULL国际时尚牛仔品牌系列项目，因此本案属于因公司设立而引发的发起人责任纠纷。兴宁法院（2013）兴民二初字第212号案件审理的是特许经营合同纠纷，与本案纠纷性质不同，本案不属重复起诉。《股东合作章程》系钟武伸与黄恒平的真实意思表示，内容未悖法律强制性规定，属于合法有效的合同。根据《股东合作章程》的约定，钟武伸与黄恒平应按约出资成立公司经营目标项目。钟武伸已经按约出资51万元，但目前没有充分证据证明黄恒平按约出资，双方亦未实际成立公司，且《股东合作章程》签订至今已超过约定的合作期限，钟武伸签订《股东合作章程》的目的已无法实现，钟武伸出资也已由黄恒平冲抵其从位拉公司所进货物的货款，故钟武伸要求解除《股东合作章程》，由黄恒平返还其出资51万元并支付利息，于法有据，应予以支持。利息的计算，应以中国人民银行同期存款利率计付，钟武伸要求按照同期商业贷款利率4倍支付利息，缺乏法律依据，不予支持。卢善珍并非《股东合作章程》的相对方，也无证据证明卢善珍与黄恒平存在恶意串通的情形，钟武伸要求卢善珍退还款项缺乏依据，一审法院不予支持。由于卢善珍不必承担本案还款责任，黄恒平亦未提出诉讼时效抗辩，一审法院对诉讼时效问题不再予以阐述。 一审法院判决：一、被告黄恒平返还原告钟武伸出资51万元；二、被告黄恒平支付原告钟武伸出资利息（利息的计算，以51万元为基数，按中国人民银行同期存款利率，从2010年11月16日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）；三、驳回原告钟武伸的其他诉讼请求。案件受理费15507元，由被告黄恒平负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。但根据原审证据材料，本院确认以下事实，钟武伸与黄恒平签订的《汇款授权书》的落款日期经广西公明司法鉴定中心鉴定（桂公明司鉴文字【2014】第178号）表明为卢善珍所写。《股东合作章程》第十四条附则中第4项约定“本章程一式三份，各股东每执一份。”卢善珍在举证时所提供的纸质《股东合作章程》落款处并无钟武伸、黄恒平的手指印，该份是钟武伸、黄恒平各持两份有手指印之外的第三份。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据钟武伸的上诉理由，本案的焦点为：1.《股东合作章程》是什么性质的合同以及本案如何定性？2.钟武伸是否有权请求卢善珍返还51万元并支付利息？ 关于《股东合作章程》的性质以及本案定性问题。本案基础法律关系的载体是《股东合作章程》，该协议的文本内容体现出混合合同的性质，既涉及发起设立公司的相关事项，又包含了关于合作代理销售V-PULL品牌的相关条款，且钟武伸在一、二审中的陈述与主张也印证了以成立公司的方式进行合作经营是当事人的真实意愿。因此，钟武伸有权依据发起设立公司的法律关系主张权利，一审法院将钟武伸定性为公司发起人并无不当，但一审法院将本案案由定为发起人责任纠纷存在错误。发起人责任具有特定的适用范围，在公司设立失败的情况下，其主要涉及发起人的“对外”责任：一是对设立行为所产生的债务和费用负连带责任，二是对股份公司在募集设立时的认股人负返还股款及支付利息的连带责任。本案中，钟武伸本身就是发起人，而并非股份公司中的认购人，其与发起人黄恒平或其他公司设立参与人之间的纠纷属于公司设立纠纷，故本院将案由纠正为公司设立纠纷。 关于钟武伸是否有权请求卢善珍返还51万元并支付利息的问题。本院认为，虽然发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，但公司设立行为的范畴更广，其包括资金筹集、营业筹备、场地及设备购置等一系列组建工作，其中不仅牵涉旨在未来成为股东的发起人，也包括一些无须成为股东的公司设立参与人，这些参与公司设立行为的主体之间具有一定的合伙关系，一般通过签订书面的发起协议体现各当事人之间的权利义务关系，但合同关系的成立依据不限于书面形式，还包括口头、当事人行为或特定事实情形，因此，参与公司设立行为的主体之间可能在书面协议之外事实上形成各种合作、协助、保护义务与职责。本案中，当事人签订《股东合作章程》旨在设立公司，该协议具有发起协议的性质，其列明的发起人为钟武伸与黄恒平。但事实上，卢善珍也深度参与了公司发起设立的全过程。该协议约定了公司设立过程中发起人需借用由卢善珍作为法人代表的法迪莱公司的账户，但在实际操作中，卢善珍则指示钟武伸直接将用于设立公司的出资款汇入其个人账户，后又与黄恒平一同在未经钟武伸同意的情况下擅自改变该钱款用途，另作其他处分。结合卢善珍曾在钟武伸与黄恒平签订的《汇款授权书》上签署日期、卢善珍能够实际直接支配钟武伸的出资款、卢善珍持有第三份《股东合作章程》、卢善珍主动安排钟武伸与黄恒平进行合作等一系列事实情况，本院认为，卢善珍已经实际参与了钟武伸与黄恒平的公司筹备工作，对公司设立进程及最终设立失败产生了关键性的实质影响，且其与黄恒平在主观和行动上表现出协同共谋的情况。综上，卢善珍在事实上承担了妥善保管和协助使用钟武伸的出资款的义务，其已经进入了钟武伸与黄恒平之间关于公司发起设立的法律关系之中，并成为了其中的实际当事人，故在公司设立失败且《股东合作章程》被解除后，卢善珍应当与黄恒平一并向钟武伸退回已汇入卢善珍个人账户的51万元出资款。至于钟武伸主张应以银行同期贷款利率计算利息，本院认为于法有据，应予支持。 关于上诉人请求判决钟武伸与《V-PULL(位拉)特许加盟合同》无关且该特许加盟关系由黄恒平承担的问题。本院认为，该特许加盟合同中仅以打印文字的方式列明钟武伸为当事人，但文本中并无钟武伸的亲笔签名或手印，该合同本身并未体现出与上诉人钟武伸的关联性，且该合同当事人也未与钟武伸发生争议纠纷，故钟武伸请求本院判决其与该合同无关并非有效的诉讼请求，本院不予支持。此外，该合同也不属于本案基础法律关系，并非本案审理裁判过程中必须查清的法律关系，其与本案不具有关联性，故本院不支持钟武伸上诉请求确认该合同关系中的相关问题。 综上所述，钟武伸的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十七条、《中华人民共和国公司法》第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初690号民事判决； 二、黄恒平、卢善珍共同返还钟武伸人民币51万元并支付利息（利息的计算，以51万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2010年11月16日计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止）； 三、驳回钟武伸的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内向一审法院或者一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费15507元，二审案件受理费11335元（钟武伸已预交），由黄恒平、卢善珍共同承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴红兵 审 判 员 蒋太仁 审 判 员 李 娜 二〇一九年六月二十八日 法官助理 潘玮璘 书 记 员 莫世铭