贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2558号上诉人（原审原告）：何建波，男，汉族，1984年8月18日出生，住四川省大竹县。委托诉讼代理人：顾小波，系四川元绪（郫都）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司，住所地：贵州省遵义市遵义县南白镇遵南大道南段路口华城都汇。法定代表人：杨建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶久刚，系贵州新长征律师事务所律师。上诉人遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司（以下简称“遵义蓝天宏宇公司”）与上诉人何建波劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人遵义蓝天宏宇公司上诉请求：1、判令依法撤销贵州省遵义市汇川区人民法院(2019)黔0303民初45号民事判决，并依法改判；2、判令本案全部诉讼费用由何建波承担。事实与理由：遵义蓝天宏宇公司给付何建波的3760元是生活费，而不是工资，何建波的平均工资应当为6612元（［2832+9070］÷1.8），一审认定为8701.11元错误。上诉人何建波上诉请求：1、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院(2019)黔0303民初45号民事判决第二项；2、改判遵义蓝天宏宇公司支付何建波未订立书面劳动合同双倍工资差额95712.22元、停工留薪期工资104413.33元、一次性伤残补助金95712.22元、一次性工伤医疗补助金49097.25元、一次性伤残就业补助金49097.25元、医疗费668.49元、交通费用655元、住宿费138元、鉴定费320元，共计395833.76元；3、一、二审诉讼费由遵义蓝天宏宇公司承担。事实和理由：1、一审判决关于调整何建波停工留薪期计算周期的认定违反不告不理原则，应予以纠正：（1）遵义市××区劳动人事争议仲裁委员会关于何建波与遵义蓝天宏宇公司仲裁庭审过程中，何建波主张12个月的停工留薪期工资，遵义蓝天宏宇公司未提出异议。仲裁裁决依法予以支持；（2）因何建波对仲裁裁决认定部分事实认定不服，向一审法院提起诉讼。一审庭审期间，何建波与遵义蓝天宏宇公司均未对停工留薪期间为12个月的计算方法提出异议；（3）2018年10月何建波进行了第三次取出术，至此，何建波因工受伤停工期间为18个月，远超法律规定的最长12个月期限。何建波申请劳动仲裁时主张的12个月停工留薪期工资共8701.11元×12月=104413.33元于法有据。2、一审法院关于双方已签订书面《劳务雇佣合同书》，该合同虽名为劳务合同，但其条款内容符合劳动合同特征，何建波签署的《入职协议》中对劳动岗位、薪酬等进行了约定，双方已签订书面劳动合同的认定基本事实不清，法律适用错误。3、何建波工伤事故发生地位于遵义市××区且受伤时为在岗职工，根据《关于公布2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离遐休人员平均基本养老金的通知》的规定，遵义市在岗职工平均工资为65463元。故一审判决适用标准不准确，应以65463元作为一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金的计算基数。何建波向一审法院起诉请求：1、依法判决何建波与遵义蓝天宏宇公司于2018年10月8日解除劳动关系；2、判决遵义蓝天宏宇公司支付何建波未订立书面劳动合同双倍工资差额96,271.51、停工留薪期工资105,023.46元、一次性伤残补助金96,271.51元、一次性工伤医疗补助金49,097.25元、一次性伤残就业补助金49,097.25元、医疗费668.49元、交通费用655元、住宿费138元、鉴定费320元，共计397,542.47元；3、本案诉讼费、保全费用由遵义蓝天宏宇公司承担。一审法院认定事实：2017年2月15日，何建波应聘到遵义蓝天宏宇公司任泵车师傅一职，双方签订了书面《劳务雇佣合同书》。该合同书对工作期限、工作内容、试用期、合同的终止与解除等事项进行了约定。同日，何建波签署了《入职协议》，载明何建波应聘职位为泵车师傅，底薪5500元/月，补助300元生活费和100元电话费，如考核合格每月有500元的安全奖；每月保底方量为4500方，超过4500方，每方有1.5元的提成；该协议还约定从入职月份起算的第三个月的25号发放第一个月的工资。何建波被安排到汇川区汇川大道恒大城二期工地从事泵车混凝土输送工作。2017年4月10日，何建波在恒大城二期工地从事混凝土泵送工作时，从泵车上踩滑摔倒受伤。于当日被送到医院治疗。2017年7月28日，何建波所受之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年5月10日，何建波所受之伤经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。何建波在遵义蓝天宏宇公司处工作期间。遵义蓝天宏宇公司未给何建波缴纳工伤保险。何建波受伤后，遵义蓝天宏宇公司支付何建波3,760.00元。后何建波向遵义市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年12月10日作出遵汇劳人仲[2018]第647号裁决书，裁决解除何建波与遵义蓝天宏宇公司之间的劳动关系；遵义蓝天宏宇公司支付何建波医疗费668.49元、停工留薪期工资75584元、一次性伤残补助金72732元、一次性工伤医疗补助金47193元、一次性伤残就业补助金47193元、鉴定费320元、交通费655元、住宿费138元，共计244483.49元；驳回何建波的其他仲裁请求。何建波不服仲裁，诉至原审法院，酿成讼争。另查，何建波花去医疗费668.49元、鉴定费320元、交通费655元、住宿费138元，遵义蓝天宏宇公司对上述费用金额无异议。2017年贵州省在岗职工年平均工资为62,924.00元。事故发生后，何建波与遵义蓝天宏宇公司经协商，遵义蓝天宏宇公司曾经承诺支付何建波每月生活费2,000.00元。案件审理过程中，何建波主张《劳务雇佣合同书》系受伤后签订，并主张于2018年5月25日领取的3,760.00元系2018年3月26日至4月10日的工资。遵义蓝天宏宇公司主张该款项系支付给何建波的生活费。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因公致残被鉴定为七至十级伤残的，职工本人可以提出解除合同。何建波提出解除合同于法有据，应予以支持。本案中，何建波与遵义蓝天宏宇公司已签订书面《劳务雇佣合同书》，该合同虽名为劳务合同，但其条款内容符合劳动合同特征，何建波签署的《入职协议》中对劳动岗位、薪酬等进行了约定，双方已签订书面劳动合同，何建波主张未订立书面劳动合同二倍工资差额没有事实依据，不予支持。根据《工伤保险条例》三十三条的规定，劳动者在停工留薪期间的原工资福利待遇不变，由所在单位支付。停工留薪期一般不超过12个月。留薪期间是工伤职工暂停工作接受工伤治疗期间，期间长短应综合伤者病情、治疗情况等予以确定。根据2012年3月1日起施行的《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定“工伤职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数月平均工资计算；工伤职工工资时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算。”根据何建波签署《入职协议》规定，入职月份起算的第三个月的25号发放第一个月的工资，按此约定，何建波的工资并非当月发放，而是延迟于何建波工作时间发放。遵义蓝天宏宇公司曾经承诺支付何建波每月生活费2,000.00元，但没有证据证明遵义蓝天宏宇公司履行了该承诺，遵义蓝天宏宇公司主张在何建波受伤后支付给何建波3,760.00元也与承诺的金额不符，其主张3,760.00元系生活费依据不足，不予采纳。何建波工作期间的平均工资应为[2832+9070+3760]÷1.8月=8701.11元。何建波的停工留薪期间酌情计算10个月，停工留薪期间工资为87,011.10元。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条规定，何建波应享有一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金以及住院伙食补助费、交通费等。遵义蓝天宏宇公司未依法为何建波缴纳工伤保险，按照《工伤保险条例》第六十二条的规定，应按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付何建波费用。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，何建波为八级伤残，应按11个月本人工资计算一次性伤残补助金。何建波一次性伤残补助金为8701.11×11个月=95,712.21元。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例>有关意见》（黔人社厅[2011]27号）第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工平月平均工资为基数，八级伤残9个月……”第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动合同关系时统筹地区上年度职工平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……八级伤残最高9个月，最低3个月。”的规定，何建波一次性工伤医疗补助金以上年度在岗职工平均工资62,924.00元为基数计算9个月，为47,193.00元。何建波一次性伤残就业补助金以上年度在岗职工平均工资62,924.00元为基数酌情计算9个月，为47,193.00元。对何建波主张的交通费655.00元、鉴定费320.00元、住宿费138.00元，医疗费668.49元，遵义蓝天宏宇公司无异议，原审法院予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、解除何建波与遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司之间的劳动关系。二、遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司于本判决生效之日起7日内支付何建波停工留薪期工资87,011.10元、一次性伤残补助金95,712.21元、一次性工伤医疗补助金47,193.00元、一次性就业补助金47,193.00元、交通费655.00元、鉴定费320.00元、住宿费138.00元，医疗费668.49元，共计278,890.8元。三、驳回何建波的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司承担。二审期间，何建波提交了户名为何建波的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，证明遵义蓝天宏宇公司分别于2017年3月25日、2017年4月25日、2017年5月25日分别向何建波转账2832元、9070元、3760元，在2017年3月25日转账中备注了工资两字。经质证，遵义蓝天宏宇公司无异议。本院认为，该明细清单仅证明遵义蓝天宏宇公司于2017年4月25日、2017年5月25日分别向何建波转账9070元、3760元，该证据具有证据三性，对证据的效力及所证明的内容，本院予以采信。对何建波提交的贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省统计局《关于公布2017年贵州省城镇单位从业人员平均工资和企业离退休人员平均基本养老金的通知》，经质证，遵义蓝天宏宇公司对真实性不持异议，认为不能达到证明目的。本院认为，此文件不符合二审中新证据的规定，且不具证明目的，本院不予采信。遵义蓝天宏宇公司未提供新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，遵义蓝天宏宇公司与何建波于2017年2月15日签订的《劳务雇佣合同书》及《入职协议》符合《中华人民共和国劳动法》第十七条之规定，双方已订立劳动合同，何建波上诉称未订立书面劳动合同之理由不成立，本院不予支持。何建波解除劳动合同之诉请，符合《工伤保险条例》第三十七条之规定，本院予以支持。遵义蓝天宏宇公司上诉称2017年5月25日转账给何建波的3760元是生活费，依据不足，本院不予支持。何建波上诉称停工留薪期应计算12个月，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更”之规定，一审依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，酌情认定停工留薪期10个月并无不当，此理由不成立，本院不予支持。根据《贵州省工伤保险条例》第五条之规定，一审对一次性工伤医疗补助金标准和一次性伤残就业补助金标准的计算并无不当，何建波上诉称应按照遵义市在岗职工平均工资65463元计算之理由不成立，本院不予支持。综上所述，遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司、何建波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由遵义蓝天宏宇机械设备租赁有限公司、何建波各负担10元。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月十七日法官助理周晓易书记员王艳莉