山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终886号上诉人(原审原告):山东吞达房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区玉山路46号（大昌商务楼四楼）。法定代表人：李学健，总经理。委托诉讼代理人：马长生，山东众城清泰(东营)律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏萌萌，山东众城清泰(东营)律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘军，男，1967年6月3日出生，汉族，住东营市东营区。被上诉人(原审被告)：李超，男，1974年1月12日出生，汉族，住东营市东营区。上诉人山东吞达房地产开发有限公司（以下简称吞达公司）因与刘军、李超损害公司利益责任纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初746号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吞达公司上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：一、一审裁定驳回吞达公司请求确认《山东吞达房地产开发有限公司备忘录》（以下简称《垦利备忘录》）、《关于投资开发利津项目的协议》（以下简称《利津协议》）效力的起诉，属于认定事实错误。《协议书》条款由《垦利备忘录》《利津协议》变更而来。《协议书》中约定可以随时撤销《协议书》，继续执行《垦利备忘录》《利津协议》。如果离开《垦利备忘录》《利津协议》，《协议书》的条款违法性则不能查清。在此情形下，吞达公司要求确认《垦利备忘录》《利津协议》的效力是具有诉的利益，不应予以驳回。二、一审裁定以重复起诉为由驳回吞达公司主张《协议书》无效的起诉，属于适用法律错误。吞达公司从未提出过要求确认《协议书》无效的诉讼，一审法院认定吞达公司重复起诉错误。二、吞达公司的两项诉讼请求是基于同一法律事实，是不可分的，一审法院认定不可以合并审理错误。吞达公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决《垦利备忘录》《利津协议》及《协议书》无效；2.依法判令刘军、李超分别返还私分吞达公司的垦利银座商铺1960.44平方米、商品房4219.84平方米，如不能返还，刘军、李超分别赔偿吞达公司损失20608870元及15379400元，共计36048270元；3.诉讼费由刘军、李超承担。被告李超、刘军未提交书面答辩意见。一审法院认定事实：一、《垦利备忘录》《利津协议》《协议书》的内容2012年5月16日，李超与刘洁签订《垦利备忘录》，双方约定：1.吞达公司增加注册资本2580万元，由股东李超以人民币现金认缴，增加注册资本后，公司注册资本变更为3580万元，李超持有股权比例变更为86.03%，刘洁持有股权比例变更为13.97%；2.从签订本备忘录之日起，在公司增加注册资本过程中，公司决定将垦利银座商城的房产按照李超、刘洁各占50%的比例，分到李超、刘洁个人名下，并办理房产证。待办理完所有房地产相关手续后，垦利银座商城项目的债权债务分别由李超和刘洁承担，与吞达公司无关，相关的税费由李超和刘洁承担，与吞达公司无关；3.从签订本备忘录之日起，吞达公司组织人员对公司资产予以清算，清算的费用由李超、刘洁负担。清算后，股东刘洁将持有的吞达公司股权转让给李超。山东吞达公司变更为李超的独资公司。《垦利备忘录》签订后，仅履行了有关吞达公司增资的约定。2012年5月23日，李超与刘洁签订《利津协议》，双方约定：2012年5月23日办理吞达公司增资工商登记变更手续。自2012年6月始，吞达公司对垦利项目进行清算之后，刘洁把持有的13.97%的股份全部转让给李超。为了明确股份转让给李超后的权利义务，双方签订如下协议，共同遵守：1、2011年3月15日，刘洁在利津项目的投资款人民币500万元，在利津项目竣工结算前，刘洁不得撤出；2、刘洁不参与利津项目的开发管理，该项目的开发管理由李超负责；3、在利津项目开发过程中，直到利津项目竣工结算，刘洁有权对该项目进行监督，在利津项目全部结束前，李超仍然要按月向刘洁提供财务报表；4、刘洁的收益，按照利津项目全部商铺、住宅收益的20%计算；5、利津项目银座商城部分，由李超投资，银座商城部分的收益归李超所有，风险由李超承担；6、利津项目由银座商城部分、商铺部分、住宅部分三部分组成；7、利津项目商铺、住宅部分的亏损，也按商铺、住宅部分亏损总额的20%比例，由刘洁承担。2016年6月4日，李超（甲方）、刘军（乙方）、刘洁（丙方）、李学健（丁方）、吞达公司（戊方）签订《协议书》。《协议书》确认了以下事实：1.2009年8月12日，由甲方李超和自然人杨俊兰共同出资设立吞达公司，注册资本为人民币1000万元，双方初始股权比例各为50%。2011年1月，杨俊兰将其全部出资转让给丙方刘洁，甲方和丙方的股权比例各为50%。2012年5月，吞达公司注册资金由1000万元增加至3580万元，甲方和丙方的持股比例为86.03%和13.97%。2.丁方是甲方在吞达公司的股份代持人，丙方是乙方在吞达公司的股份代持人。3.甲方与乙方自始约定，吞达公司将仅作为双方合作的具体房地产项目的名义主体，而并不以吞达公司作为独立的项目主体进行核算。在具体的合作项目中，双方将根据各自的投入、资源及贡献分别商定每个项目的投资及回报方案、收益及亏损承担方式、成本及费用分担方案等事项，并以具体的项目及双方投资资金比例进行核算。此后，甲方、丙方按照上述原则合作的项目有利津房地产项目（也即利津项目）、垦利房地产项目（以下简称垦利项目）。（1）2012年5月16日，就2009年至2011年成功合作开发的垦利项目，甲方和丙方签署了《垦利备忘录》；（2）2012年5月23日，就利津项目，甲方、丙方签署了《利津协议》；（3）《垦利备忘录》签署后，甲方、乙方及吞达公司部分履行了《垦利备忘录》【注：银座商城Ａ座垦利店（房产证号：房权证垦房字第××号）未按各50%分割及清算事宜以及丙方未向甲方转让全部股份，其余事项全部履行完毕】；（4）《利津协议》签署后，甲方、乙方及吞达公司并未对利津项目商铺、住宅部分的收益进行过分配；（5）2016年6月4日，随同本协议的签署，甲方还另行签署《欠条》两份，分别是利津项目借款500万元，垦利银座商城Ａ座垦利店补偿款1150万元，《欠条》由乙方保存。《协议书》约定了以下主要内容：1.垦利项目。各方同意：乙方退出垦利项目【银座商城Ａ座垦利店（房产证号：房权证垦房字第××号）】，乙方退出该项目之后，甲方及吞达公司共同将乙方在该项目拥有的权益折合成现金壹仟壹佰伍拾万元（1150万元）支付给乙方。乙方获得上述现金后，垦利项目的银座商城Ａ座垦利店归甲方所有，由甲方处分。乙方不再享受垦利银座商城Ａ座垦利店资产和收益，乙方也不再承担戊方任何费用。2.利津项目。在利津项目中，甲乙双方同意视为乙方向甲方提供借款人民币伍佰万元（500万元），由甲方向乙方出具500万元的欠条。3.基于上述垦利银座商城Ａ座项目及利津项目，各方同意：通过甲方向乙方支付补偿的方式简化处理吞达公司经营过程中涉及各方权益的相关问题；并经核算一致，共同确认甲方应付乙方补偿款总额为人民币壹仟陆佰伍拾万元（1650万元），按照如下进度支付：（1）2016年7月30日前，支付第一笔款，该笔还款金额为人民币200万元至300万元；（2）2016年9月10日前，支付第二笔款，该笔还款金额为人民币300万元至500万元；（3）2016年10月30日前，支付第三笔款，该笔还款金额为人民币300万元至500万元之间，且甲方争取在归还第三笔款时一次性还清余款；（4）甲方在归还第三笔款时，确实无法一次性还清余款的，则必须在2017年1月25日前一次性支付余款，相当于第四笔款。考虑到甲乙双方的实际情况，对于第四笔款，乙方给予甲方三个月的宽限期，即甲方在2017年4月25日前未还清的，不视为甲方违约，甲方需按本协议第4条第（1）项的约定支付利息，乙方不得按本协议第4条第（2）款解除本协议及追究其他责任；（5）甲方每次向乙方付款时，乙方应向甲方出具收款收据。4.如果甲方未能按照上述进度支付任何一笔款项，则乙方届时有权选择：（1）要求甲方立即支付后续全部款项，并按照月息二分五厘的利率向乙方支付利息；（2）要求解除本协议，甲乙双方继续履行双方在吞达公司合资经营过程中达成的《垦利备忘录》和《利津协议》，甲方已还款项优先偿还利津项目的借款本金伍佰万元，如果已还款项超过伍佰万元，超过部分用于冲抵垦利项目按照《垦利备忘录》项下乙方应当分得的权益。5.戊方同意作为保证人，为甲方向乙方的还款承担不可撤销无限连带责任保证，担保范围包括但不限于欠款总额、利息、罚息等，担保期间至主债务履行期限届满后两年。6.如果在本协议履行过程中，戊方将垦利银座商城转让给第三方，甲方和戊方须保证由戊方向乙方抵押垦利银座商城，或者由受让垦利银座商城的第三方提供不可撤销无限连带责任保证的方式，为甲方向乙方的还款提供担保。……8.各方同意，对于戊方垦利项目的银座商城A座垦利店在办理土地及房屋手续的完整权属过程中所产生的任何税费，均由甲方自行承担。在垦利项目的银座商城A座垦利店具备设定抵押登记的条件时，如果甲方还款尚未完成，各方同意继续以银座商城A座垦利店设定抵押，为甲方向乙方支付款项提供担保。9.甲方在支付最后一笔尾款时，乙方须将《垦利备忘录》《利津协议》、《欠条》的原件交付甲方。10.甲方在支付最后一笔尾款当天，乙方须将持有吞达公司的股权全部转让给甲方，乙方需无条件的配合甲方办理股权转让手续，乙方退出吞达公司，如果经过税务机关核定产生个税的，个税由甲方承担。双方在办理股东转让手续过程中，所签订的有关股权转让协议内容与本协议内容不一致的，应以本协议内容为准。如乙方拒不协助甲方办理股权转让手续或逾期办理的，视为乙方违约，逾期每日支付合同总价款千分之五的违约金。……15.丁方是甲方的代持人，丙方是乙方的代持人，甲方及乙方须保证丁方、丙方签署本协议。甲方、乙方进一步同意，即使出现丁方、丙方的签字系由甲方、乙方代签的情况，甲方、乙方、戊方仍需无条件执行本协议及欠条的内容。该《协议书》落款处丙方“刘洁”签字系刘军代签，丁方“李学健”签字系李超代签，戊方处加盖吞达公司印章、授权代表处有李超签字。二、商品房买卖的基本情况（一）李超与吞达公司之间的商品房买卖2011年，李超与吞达公司签订《商品房买卖合同》。李超向吞达公司购买4219.86平方米的垦利银座商城B座房屋，每平方米2800元，共计11815608元。买受人于2011年3月8日向出卖人支付购房款。李超主张2018年将涉案上述房产转让给朱涛、兰春阳，价款共计15379418.25元。（二）刘军与吞达公司之间的商品房买卖2011年，刘军分别与吞达公司签订17份《商品房买卖合同》，约定刘军向吞达公司购买垦利银座商城A幢A-04、A-13，B幢B-08、B-09、B-10、B-15、B-16，C幢C-05、C-06、C-07、C-08、C-09、C-10、C-11、C-12、C-13、C-17商铺，总建筑面积1960.44平方米，总价格6693376元。三、（2018）鲁0502民初1905号案件的基本情况刘军以李超、吞达公司及案外人东营胜利聚丰科技开发有限公司（以下简称东营聚丰公司）为被告提起诉讼，案号为（2018）鲁0502民初1905号，诉请李超支付刘军股权转让款1590万元、利息损失2033500元及自2017年5月1日至实际给付之日的利息损失。吞达公司、东营聚丰公司承担连带清偿责任。李超提出反诉，请求确认《协议书》无效，刘军返回李超已付款款项60万元。吞达公司辩称，《协议书》实质是私分吞达公司资产，并非股权转让，应属无效协议。一审认定，李超、吞达公司关于《协议书》无效的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采纳，《协议书》合法有效。判决李超按照《协议书》约定，支付刘军款项1590万元及利息损失；吞达公司、东营聚丰公司对上述款项承担连带清偿责任。李超不服该判决，向东营市中级人民法院提出上诉，该院依法于2018年11月29日作出（2018）鲁05民终1416号民事判决，驳回上诉，维持原判。一审法院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、吞达公司第一项诉请是否属于重复诉讼，吞达公司是否有权提起本案诉讼；二、吞达公司的两个诉请是否可以合并审理；三、《垦利备忘录》《利津协议》、《协议书》的效力；四、李超、刘军应否返还吞达公司商铺或赔偿损失。关于焦点一，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条对当事人提起诉讼应当具备的条件作出了规定，其中第（一）项规定“吞达公司是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，根据该条规定，吞达公司应当具有诉的利益。诉的利益是指当事人提起的诉应当具有人民法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。本案中，《垦利备忘录》分为三部分内容，第一部分为吞达公司增资事项；第二部分为将垦利银座商城房产分到李超及刘洁名下；第三部分为对吞达公司进行清算后，刘洁将股权转让给李超。《利津协议》对利津项目的投资、管理、收益进行了约定。而《协议书》明确记载其签订背景为《垦利备忘录》《利津协议》，除《垦利备忘录》已经履行的第一部分外，为“简化处理吞达公司经营过程中涉及各方权益的相关问题”，《协议书》对《垦利备忘录》《利津协议》约定内容进行了变更。《垦利备忘录》变更为将刘军在垦利项目中拥有的权益折合1150万元，由李超向刘军支付。《利津协议》变更为李超向刘军借款500万元，并由李超归还。李超向刘军付清上述款项后，刘军将股权全部转让给李超。同时，《协议书》约定如李超违约，刘军可以选择要求李超立即支付上述款项及利息，也可以选择解除《协议书》，继续履行《垦利备忘录》《利津协议》。《协议书》签订后，李超未按约向刘军支付上述款项，刘军提起（2018）鲁0502民初1905号案件诉讼，要求李超立即支付股权转让款及利息，并未要求继续履行《垦利备忘录》及《利津协议》。因此，《垦利备忘录》《利津协议》已经基于刘军、李超、吞达公司的一致意思表示而不再继续履行，上述协议已经不再对刘军、李超、吞达公司产生任何权利义务，没有也不会实质影响吞达公司的任何权利。因此，吞达公司要求确认《垦利备忘录》《利津协议》的效力，因不符合诉的利益之必要性，予以驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述法律规定，经审查认定，吞达公司诉请确认《协议书》无效构成重复起诉，应予驳回起诉。理由如下：其一，在前诉即（2018）鲁0502民初1905号案件中，吞达公司为刘军，被告为李超、吞达公司，后诉即本案中吞达公司为吞达公司，被告为刘军、李超，前诉的被告东营聚丰公司仅系因承担担保责任参与前诉。因此，前诉与后诉的当事人相同。其二，前诉中李超提出反诉确认合同无效，吞达公司亦抗辩《协议书》实质是私分吞达公司资产，应属无效协议。后诉吞达公司诉请确认《协议书》无效。因此，前诉与后诉的诉讼标的相同。其三，前诉已确认《协议书》合法有效，判决李超按照《协议书》约定向刘军支付款项1590万元及利息损失，且发生法律效力。后诉要求确认《协议书》无效，后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果。关于焦点二，一审法院认为，吞达公司第一项诉请为确认三份协议无效，第二项诉请为返还房屋或赔偿损失。第二项诉请中的房屋交易发生在《垦利备忘录》《利津协议》《协议书》签订之前，涉案协议与房产交易行为无关联性。两项诉请的法律关系、法律事实、诉讼标的均不同，是两个完全独立的诉讼，不符合合并审理的条件，且刘军明确表示不同意合并审理，对该项请求，不予审理，亦应驳回。同时，仅针对第二项诉请，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，上述法律条文对诉的主体合并作出了明确规定，对于诉讼标的是同一种类的诉的主体合并，人民法院合并审理的必要条件为当事人同意。本案中，吞达公司主张的第二项诉请为刘军、李超分别返还财产或赔偿损失，诉讼标的为同一种类，但不属于必要共同诉讼，因此，一审法院合并审理该项诉请应征得当事人同意。庭审中，刘军明确表示不同意合理审理。因此，吞达公司的该项主张，亦应予以驳回。因吞达公司要求确认《垦利备忘录》《利津协议》的效力，不具有诉的利益，要求确认《协议书》的效力属于重复诉讼。吞达公司的两项诉请亦不符合合并审理的条件，故一审法院对第三、第四个争议焦点不再进行审理。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百一十九条、第一百二十四条第五项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百四十七条规定，一审法院裁定:驳回吞达公司的起诉。二审中当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定一致。本院认为，第一，当事人提起诉讼，应当具有诉的利益，即当事人提起的诉应当具有人民法院对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。本案中，《垦利备忘录》《利津协议》签订在先，《协议书》签订在后，《协议书》对《垦利备忘录》《利津协议》约定内容进行了变更。《协议书》约定如李超违约，刘军可以选择要求李超立即支付权益折价1150万元和借款500万元，也可以选择解除《协议书》，继续履行《垦利备忘录》《利津协议》。《协议书》签订后，李超未按约向刘军支付上述款项，刘军提起（2018）鲁0502民初1905号案件诉讼，要求李超立即支付股权转让款及利息，并未要求继续履行《垦利备忘录》《利津协议》。基于此，《垦利备忘录》《利津协议》已经双方当事人意思表示一致不再继续履行，《垦利备忘录》《利津协议》因双方当事人协商变更而不再具有法律效力，双方均不能再基于《垦利备忘录》《利津协议》而要求对方履行义务。因此，一审法院认定吞达公司要求确认《垦利备忘录》《利津协议》的效力已不符合诉的利益之必要性，并驳回该项起诉并无不当。第二，在刘军提起的（2018）鲁0502民初1905号案件，当事人有刘军、李超、吞达公司，与本案当事人相同。李超在（2018）鲁0502民初1905号案件审理中提出反诉,要求确认《协议书》无效；吞达公司在该案中亦抗辩《协议书》无效。该案判决确认《协议书》合法有效，判令李超按照《协议书》约定向刘军支付款项1590万元及利息损失。因此，吞达公司在上述案件裁判生效后再次起诉，要求确认《协议书》无效，构成重复起诉，原审法院予以驳回并无不当。第三，吞达公司一审诉请李超、刘军返还房屋或赔偿损失，因该诉请中的房产交易发生在《垦利备忘录》《利津协议》《协议书》签订之前，涉案协议与房产交易行为无关联性，该项诉请与要求确认上述协议无效的诉请涉及两个不同的法律关系，所涉及的法律事实、诉讼标的均不相同，是两个完全独立的诉讼，不符合合并审理的条件。故一审法院不予合并审理，并驳回吞达公司的该项起诉并无不当。综上，上诉人吞达公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 张 亮审判员 马 红审判员 张秀梅二〇一九年六月十二日书记员 朱 桦