新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院民 事 判 决 书(2018)新0102民初7848号原告：天山区光明路巴桑巴餐厅，住所地新疆乌鲁木齐市天山区，注册号650102600084193。经营者：张波，女，1972年5月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市，委托诉讼代理人：汪峰，乌鲁木齐市水磨沟区昆仑法律服务所法律工作者。被告：新疆广汇房地产开发有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区，统一社会信用代码：91650100625554732E。法定代表人:杨铁军，该公司董事长。委托诉讼代理人：骆峰，男，1975年6月23日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：葛壁晓景，男，1991年8月7日出生，汉族，该公司职员，住乌鲁木齐市天山区。被告：世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区。统一社会信用代码：91650100564357590A。法定代表人：邓志飞，该公司总经理。（未到庭）第三人：新疆缤纷汇商业投资有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区光明路39号时代广场小区1栋5层商业1。统一社会信用代码：91650102MA776BDH0C。法定代表人：程熏陶，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑秀，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。原告天山区光明路巴桑巴餐厅（以下简称巴桑巴餐厅）与被告新疆广汇房地产开发有限公司（以下简称广汇房产公司）、世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司（以下简称世纪金花新疆公司）、第三人新疆缤纷汇商业投资有限公司（以下简称缤纷汇公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年11月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巴桑巴餐厅的经营者张波及其委托诉讼代理人汪峰，被告广汇房产公司的委托诉讼代理人骆峰、葛壁晓景、第三人缤纷汇公司的委托诉讼代理人郑秀到庭参加诉讼，被告世纪金花新疆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告巴桑巴餐厅向本院提出诉讼请求：1、判令被告广汇房产公司、被告世纪金花新疆公司与原告解除三方签订的《三方协议》；2、判令广汇房产公司赔偿原告装修损失552757元；3、判令广汇房产公司赔偿原告营业损失3654673元；4、由广汇房产公司承担本案诉讼费、评估费、邮寄送达费。事实与理由：2013年12月1日，原告与时代广场签订《租赁协议》，租赁期限从2013年12月1日至2018年11月30日，双方按照合同履行到2016年3月31日，原告与时代广场、广汇房产公司于2016年4月15日签订了《三方协议》。原告按照该协议第四款缴纳了履约保证金，被告广汇房产公司没有按照该协议履行与原告签订书面《租赁合同》的义务，致使第三方缤纷汇公司以被告广汇房产公司已经将原告的经营场地租给了第三人缤纷汇公司为由，于2016年9月20日，强行掐断原告经营场所的电源，造成原告停业至今，遂诉至法院，请求如诉。被告广汇房产公司辩称：我方不同意原告的诉讼请求，不具备解除的法律依据。三方协议是依据以前被告时代广场与原告签订的租赁合同签订的，三方协议约定解除原告与被告时代广场与原告签订的租赁合同，三方协议解除就恢复到原状态，但是原租赁合同已经解除，不具备实际履行的条件了。三方协议约定交付履约保证金的时间，原告没有按时交付履约保证金，应当按照协议约定在10日内搬离。原告陈述是第三人掐电导致无法经营，与我方无关，因此停业损失不应当由我方承担。第三人与原告在另一案中已经达成调解协议，调解书在2018年5月就已经生效，原告同意搬离涉案经营场所，在审理该案期间原告仍然在占用使用涉案场地，调解书中明确写明双方再无债权债务纠纷，在调解笔录中也约定了关于停业损失的处理办法，已经处理完毕，与我方无关。关于装修问题，原告与被告世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司的协议约定原告退出场地时装修归被告时代广场所有，因此装修问题与我方无关，根据协议约定，装修损失应当由被告时代广场承担，与我方无关。根据相关法律规定，所谓装修是指剩余租期的残值。综上，请求驳回对我方的诉讼请求。被告世纪金花新疆公司未到庭未答辩。第三人缤纷汇公司述称：原告诉讼请求不明确，原告的诉讼请求是合同之诉还是侵权之诉，如果是合同之诉，我方不是合同相对人，如果是侵权之诉，原告也没有将我方列为被告，与我方无关。关于装修损失，与我方无关，是由于被告时代广场违约导致合同无法继续履行，给原告造成损失，因此应当由被告时代广场承担装修损失的责任。关于营业损失，我方从2016年5月1日开始合法取得涉案房屋的管理权、出租权、收益权，但原告自2016年6月1日起至2018年5月15日期间，既没有向产权人支付租金，也拒绝与我方签订租赁合同，拒绝向我方支付房屋占有使用费，原告占有使用场地从事餐饮经营，本身就是非法占有，其主张的营业损失不应当支持。无论原告提起的是违约之诉还是侵权责任之诉，原告与第三人之间的债权债务均已经处理完毕，在2018年5月7日天山区人民法院（2018）新0102民初2047号民事调解书及笔录中已经载明双方再无债权债务纠纷，第三人不再向原告主张房屋占有使用费、物业费、暖气费，原告也不向第三人主张营业损失、装修损失、人工损失等费用，双方再无债权债务纠纷，综上，本案与我方无关，我方不应当承担任何责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供《三方协议》一份、收款收据一份，证明三方协议约定我方与被告世纪金花新疆公司解除了租赁合同，并与被告广汇房产公司签订租赁合同，在交付履约保证金后15日内与第三人签订租赁合同，我方交付了履约保证金，但是被告广汇房产公司没有与我方签订租赁合同。被告广汇房产公司对《三方协议》的真实性认可，对关联性不认可，对收款收据的真实性无法确认，对关联性不认可，三方协议中是对未来事务的约定，是预约性质，不是续签租赁协议的全部条款，原告没有在3日内交付履约保证金，3日内我方没有收到视为原告不再经营；收据载明2016年6月27日交纳的履约保证金，超出了三方协议约定的时间，不认可原告所述，该证据印证了协议约定原告没有在3日内交纳履约保证金视为不再继续经营。第三人对《三方协议》的真实性认可，我方不是合同相对方，与我方无关，对收款收据的真实性无法确认，该证据摘要了履约保证金和租金，该款项的性质是履约保证金还是租金是不明确的，交纳的时间是2016年6月27日。本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。2、原告提交2016年5月27日通知一份，通知函两份，快递单两份，新疆广汇物业管理有限公司收费票据两张，证明我方在2016年5月27日交纳了物业费、电费、水费等费用；在2016年8月1日催促被告广汇房产公司、第三人签订正式的租赁合同；被告广汇房产公司对证据真实性认可，关联性不认可，交纳的费用是2016年4月1日至2016年4月30日的费用，是原告在实际占有涉案房屋期间应当交纳的物业费和水电费，与本案无关。本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。3、原告提交公证书两份、视频一段，录音一段，证明被告广汇房产公司、第三人拒绝给我方卖电，也拒绝与我方签订合同。店内停电无法营业，对店内现状进行保全。被告广汇房产公司对公证书两份的真实性认可，关联性不认可，关于装修现状与我方无关，无法证明停电的原因，不认可停电是我方造成的。第三人对2016年10月27日出具的公证书的真实性认可，在2016年10月1日原告发出停业通知，原告自2016年6月1日开始没有向我方支付租金，电表是插卡式电表，需要原告先购买才有电，我方与原告的纠纷已经解决完毕；对2016年12月16日出具的公证书的真实性认可，关联性不认可，只能证明原告至2016年12月16日一直占有使用我方房屋，该公证书中照片也拍到了原告2016年10月1日开始自行停业的公告本院对该证据的真实性予以确认。4、被告广汇房产公司提交（2018）新0102民初2047号民事调解书一份，证明原告主张的第二项诉讼请求在调解书中已经处理完毕，案件当事人是原告与第三人，与我方无关。原告对该证据的真实性认可，该调解书是第三人起诉我方要求交纳物业费等费用，当时调解是因为我方没有与第三人签订书面协议，但是没有解决我方的装修损失和营业损失，只是针对物业费、清雪费等再无债权债务纠纷。对该证据的真实性认可，原告与我方的所有债权债务包括原告主张的各项损失均解决。本院对该证据真实性、有效性确认。5、新疆鸿联工程造价咨询有限公司对天山区光明路巴桑巴餐厅的装修评估报告书一份、新疆祥瑞万和有限责任会计师事务所对天山区光明路巴桑巴餐厅的经营损失评估报告书一份。原告对报告书均无异议。被告广汇房产公司、第三人均对报告内容提出书面异议。本院对鉴定报告的真实性、有效性、关联性予以确认。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月18日，被告广汇房产公司与被告世纪金花新疆公司签订《租赁协议》，约定：“甲方（广汇房产公司）将其坐落于乌鲁木齐市光明路30号广汇‘时代广场’项目中的总建筑面积约106577.12平方米（其中无产权面积为8144.02平方米）涉及地下一层至地上五层的房屋出租给乙方（世纪金花新疆公司），乙方开始营业之日为租赁物业的起租日，乙方应于2011年9月1日前开始营业，租期20年……等”。合同签订后，被告广汇房产公司将上述房屋及场地交付给被告世纪金花新疆公司使用。2013年12月1日张波与被告世纪金花新疆公司签订一份《租赁协议》约定：乌鲁木齐市光明路39号世纪金花新疆公司五层东区位置470平方米面积作为租赁经营场所，供乙方（张波）巴桑巴烧烤品牌从事餐饮经营与服务。租赁期限5年，自2013年12月1日至2018年11月30日止，实际履行日期与合同约定期限不一致的，以实际履行日期确定。乙方在进行营业场地装修时，装修方案必须报备经甲方（世纪金花新疆公司）同意批准后方可装修，在装修时不得改变甲方房屋结构，不得移动，破坏甲方设备，在不破坏主体的情况下，整个空间的使用权归乙方所有。合同期满或提前终止合同，乙方固定装修部分无偿归甲方所有。可移动部分由乙方负责清偿。乙方在合同期内第一、二年应支付甲方446000元的场地租赁费。合同签订后，被告世纪金花新疆公司将租赁场地交由张波租赁使用。张波在租赁场地开办天山区光明路巴桑巴餐厅，经营餐饮烧烤。因被告世纪金花新疆公司未能按约支付租金，被告广汇房产公司遂于2016年3月16日诉至本院，本院于2016年5月16日作出（2016）新0102民初1624号民事调解书，内容为：一、广汇房产公司与世纪金花新疆公司签订的《租赁协议》及《补充协议》已于2016年3月31日解除；二、世纪金花新疆公司于2016年5月30日前将位于乌鲁木齐市天山区商业铺面返还给广汇房产公司。调解书生效后，被告世纪金花新疆公司已于2016年3月中旬履行完调解书内容。2016年4月15日原告与被告广汇房产公司、被告世纪金花新疆公司签订一份《三方协议》约定：甲（被告世纪金花新疆公司）丙（被告广汇房产公司）双方于2016年3月31日解除双方2011年1月18日签订的时代广场购物中心《租赁协议》及相关补充协议，并分步移交租赁物业。甲、乙（原告张波）双方于2016年3月31日终止双方签订的时代广场购物中心《房屋租赁合同》，甲乙自行解决双方之间的债权债务，甲方在履清双方债权债务后退还乙方交纳的保证金。丙方按照甲乙双方所签《租赁协议》约定的下列标准与乙方签订《租赁合同》。租金标准第一、第二年75元月㎡,第三、第四年95元月㎡、第五年105元月㎡，剩余租期自2016年4月1日至2018年12月20日止。付款方式按季度提前支付。乙方在本协议签订后3日内向丙方交纳履约保证金（标准为两个月租金），逾期丙方未收到履约保证金，视为乙方不再继续经营，乙方应在本协议签订后10日内自行办理。丙方在收到乙方履约保证金后15日内与乙方签订《租赁合同》，乙丙双方的起租日为2016年4月1日，乙方在与丙方签订《租赁合同》的3日内向丙方支付首期租金，已缴纳的履约保证金折抵首期租金。原告、被告广汇房产公司、被告世纪金花新疆公司均在三方协议上盖章确认。三方协议签订后，原告继续在原址经营。2016年6月27日原告向被告交纳履约保证金89300元，被告广汇房产公司出具收款收据一张，载明：今收到张波（巴桑巴）履约保证金（4月1日-5月31日）租金89300元。因被告广汇房产公司未按三方协议与原告签订租赁合同，2016年8月31日原告向被告广汇房产公司、第三人缤纷汇公司发出《通知函》，写明：要求缤纷汇公司尽快提供其有权出租上述商铺的正式相关文件,并在此前提下与我方签署正式租赁合同或协议，且该正式租赁合同或协议基本条件应维持原有我方与世纪金花新疆公司、广汇房产公司所签署的租赁合同内容，以便我方依据所签署的正式租赁合同及时履行相关权利义务。2016年10月1日因第三人缤纷汇公司未给原告售电，原告停止营业。2018年3月15日第三人缤纷汇公司将原告及被告广汇房产公司起诉至本院要求原告腾空房屋并将房屋返还第三人缤纷汇公司；由原告支付占用使用费893000元及实际占用期间产生的水费1118.4元、电费4312元、暖气费10340元、物业费126900元、空调费23500元、清雪费940元，本院于2018年5月7日作出（2018）新0102民初2047号调解书，内容为：一、天山区光明路巴桑巴餐厅于2018年5月15日前搬离位于乌鲁木齐市天山区房屋，并将该房屋交还给新疆缤纷汇商业投资有限公司，新疆缤纷汇商业投资有限公司与天山区光明路巴桑巴餐厅再无债权债务纠纷。调解书生效后，原告将涉案房屋返还第三人缤纷汇公司。原告曾于2017年10月23日起诉来院，后撤诉。案件审理中，经原告申请，本院委托新疆祥瑞万和有限公司会计师事务所对原告经营餐厅的经营损失进行评估鉴定，新疆祥瑞万和有限公司会计师事务所作出祥瑞会审字（2018）312号司法会计鉴定报告，鉴定意见为：巴桑巴餐厅按照各月平均收入-各月成本=月平均利润的算法，巴桑巴餐厅平均月利润为401371.36-266013.08元=135358.28元。本院同时委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对天山区光明路巴桑巴餐厅的装修造价进行评估，新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出造价鉴定报告，鉴定结论为：巴桑巴餐厅装修总造价为677935.95元，其中人工费为：119974.3元，材料费为557961.65元。鉴定意见送达原被告及第三人后，原被告及第三人均提出书面异议，新疆鸿联工程造价咨询有限公司对原被告及第三人的异议作出书面答复说明及出具补充鉴定鉴定报告。第一次鉴定报告造价为677935.95元。第一次鉴定报告造价为677935.91元（原鉴定报告修改）+143498.96元（补充鉴定部分）=1105514.87元，最终鉴定造价为1105514.87元。新疆祥瑞万和有限公司会计师事务所对被告及第三人的异议作出书面答复说明。本院认为，原告与被告广汇房产公司、被告世纪金花新疆公司签订的《三方协议》系当事人真实意思的表示，系有效合同，双方应严格履行。协议明确约定被告广汇房产公司在收到原告履约保证金后15日内与原告签订《租赁合同》，协议签订后，2016年6月27日原告向被告交纳履约保证金89300元，被告广汇房产公司出具收款收据亦载明收到张波（巴桑巴）履约保证金，故原告已履行了协议约定的义务，被告广汇房产公司收到原告交纳的履约保证金后一直未按协议约定与原告签订《租赁合同》，且原告已搬离涉案房屋，故《三方协议》已无法继续履行，原告的合同目的已无法实现，故原告要求解除《三方协议》的诉讼请求合理，本院予以支持。关于原告主张装修损失，因被告广汇房产公司未按《三方协议》约定与原告签订《租赁合同》已构成违约，其应当赔偿原告剩余租期内的装修损失。对于损失数额的认定，新疆鸿联工程造价咨询有限公司作出造价鉴定报告客观公正，本院依法作为定案依据。巴桑巴餐厅装修总造价为1105514.87元，原告租赁期限为五年，剩余租期为2016年10月1日至2018年11月30日共计25个月，故被告广汇房产公司应当赔偿原告剩余装修损失460631.17元（1105514.81元÷5年÷12个月×25个月），原告主张超出部分本院不予支持。关于停业损失，应从原告停业时间2016年10月1日计算至2017年10月23日其起诉之日即其提起解除合同之日，共计一年零22天，新疆祥瑞万和有限公司会计师事务所作出造价鉴定报告客观公正，本院依法作为定案依据，根据该鉴定报告，巴桑巴餐厅按照各月平均收入-各月成本=月平均利润的算法，巴桑巴餐厅平均月利润为401371.36-266013.08元=135358.28元。故被告应当赔偿原告停业损失1746121.81元（135358.28元÷30天×387天），原告主张超出部分本院不予支持。原告虽没有按《三方协议》约定的时间交付履约保证金，但被告广汇房产公司收取了原告的履约保证金并出具收据载明。系被告广汇房产公司对原告延期交纳履约保证金的认可，故被告广汇房产公司的辩称理由不合理，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告天山区光明路巴桑巴餐厅与被告新疆广汇房地产开发有限公司、被告世纪金花新疆时代广场购物中心有限公司于2016年4月15日签订的《三方协议》；二、被告新疆广汇房地产开发有限公司赔偿原告天山区光明路巴桑巴餐厅装修损失460631.17元（1105514.81元÷5年÷12个月×25个月）；三、被告新疆广汇房地产开发有限公司赔偿原告天山区光明路巴桑巴餐厅停业损失1746121.81元（135358.28元÷30天×387天）；以上被告新疆广汇房地产开发有限公司应付原告天山区光明路巴桑巴餐厅装修款项合计2206752.98元，须于本判决书生效之日起十日内付清，如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案请求标的4207430元，核定给付金额2206752.98元，占请求标的52.45%，案件受理费40459.44元（原告已预交），由原告负担19238.46元，被告新疆广汇房地产开发有限公司负担21220.98元。鉴定费29766.18元（原告已预交）,原告负担14153.82元被告新疆广汇房地产开发有限公司负担15612.36元。公告费390元，邮寄费20元由被告新疆广汇房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  赵梨君人民陪审员  孙伟智人民陪审员  王群英二〇一九年六月二十八日书 记 员  牛晨晨