山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1654号上诉人（原审原告）：甄庆中，男，1966年8月8日出生，汉族，住山东省寿光市。委托代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莱阳市市中建筑有限责任公司，住所地山东省莱阳市共建路12号。法定代表人：赵风波，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹春海，男，1962年7月8日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉，山东鲁通律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：中交第二航务工程局有限公司，住所地武汉市东西湖区金银湖路11号。法定代表人：由瑞凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立成，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：中交二航局第四工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸩江经济开发区富民路17-8号。法定代表人：秦体达，该公司董事长。上诉人甄庆中、上诉人莱阳市市中建筑有限责任公司（以下简称市中公司）、上诉人曹春海因与被上诉人中交第二航务工程局有限公司（以下简称二航局公司）、被上诉人中交二航局第四工程有限公司（以下简称二航局第四公司）合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院(2016)鲁0682民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。甄庆中上诉请求：依法改判市中公司支付甄庆中工程款1293891元。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，判决错误。一、甄庆中施工工程量为5904米。工程量确认单是由二航局公司第三项目部负责人蒋伟和程金平签字确认，该工程量确认单是向甄庆中出具的，记载工程量为7280米，但甄庆中只是实事求是地主张其中的5904米，对于其他部分自行放弃，是对自己实体权利的处分，无需举证，应当认定甄庆中主张的5904元。市中公司虽然否认，应当举证证实自己的主张。二、本案施工单价应当认定为每米600元而非500元。一审已经查明曹春海承包的工程单价为每米700元和800元，曹春海又转包给甄庆中。一审也查明市中公司只应当收取5-6%的管理费。依照上述行业惯例，曹春海每米收取100元的差价已经属于渔利，达到15%，认定每米500元明显不公平。曹春海转包前未进行任何前期工作，所有所谓的“三通一平”前期工作均由甄庆中自行负责，且施工地段根本不需要提供水，甄庆中的设备自行发电，只需柴油即可，场地非常平整，场地平整也是由甄庆中自行负责的，何来曹春海的该项费用？本案没有进行鉴定，鉴定机构的意见何从而来？一审法院何时进行过现场查看？何时进行过法庭质证？曹春海辩称：一、甄庆中主张5904米没有事实依据。依据谁主张谁举证的原则，对于甄庆中主张的实际施工数量这一基础事实应由甄庆中举证证实。在甄庆中无法举证证实的前提下，曹春海举证证实甄庆中实际施工4620米应予采纳。二、涉案工程单价不存在酌定认定情形。双方之间存在明确约定，甄庆中主张每米600元但未能举证证实，应承担举证不能法律后果。同时，曹春海提供证据及证人证实实际约定的价格为每米400元，应予采纳。请求驳回甄庆中的上诉请求。市中公司辩称：甄庆中提出的主张，没有事实和法律依据，应当依法驳回。本案举证责任在甄庆中，不在曹春海和市中公司，因此，甄庆中没有证据应承担不利后果。二航局公司辩称：上诉的内容与我方无关，一审判决我方在欠款114289元范围内承担责任，我方认可。曹春海和市中公司上诉请求：一、撤销一审判决一、二项，依法改判驳回甄庆中的诉讼请求；二、诉讼费用由甄庆中负担。事实和理由：一、一审认定涉案工程的实际承包人为曹春海，判决市中公司承担责任没有事实和法律依据。市中公司与甄庆中之间不存在施工合同关系，根据合同相对性原则，市中公司不应承担责任。二、一审认定工程量为5000米没有依据，原一审中曹春海没有明确甄庆中施工工程量为5000米。三、工程单价认定为每米500元没有事实和法律依据。本案中赵明汉施工了部分工程，价格应当按照赵明汉的确定，不应由法院酌定。四、一审认定总工程量为7280米没有依据，应为7138米。甄庆中辩称：曹春海和市中公司的上诉理由，一审法院已对此作了充分的论证和认定，均不成立，应当依法驳回。二航局公司辩称：上诉的内容与我方无关，一审判决我方在欠款114289元范围内承担责任，我方认可。甄庆中向一审法院起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款1293981元；2、诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实：被告二航局第四公司系被告二航局公司的子公司。2012年被告二航局公司承揽了青荣城际铁路工程Ⅲ标段，后成立了第三项目部（以下简称项目部）作为青荣城际铁路工程的临时管理机构。该项目部可以自主对外签订合同，合同签订后向被告二航局公司报备即可。对外支付工程款时，由项目部向被告二航局公司提出申请，经被告二航局公司批准后，由项目部负责对外付款。被告曹春海与被告市中公司系挂靠关系。2012年9月3日，被告曹春海挂靠被告市中公司与被告二航局公司设立的上述项目部签订《钻孔桩施工劳务协作合同》，约定将青荣城际铁路站前及相关工程Ⅲ标段DK133+175——DK168+900范围徐家店跨富水河大桥的部分钻孔东灌注桩项目交于被告市中公司组织实施，其中φ1.0M钻孔桩700元/延米，φ1.25M钻孔桩700元/延米，φ1.5M钻孔桩800元/延米。合同签订后，被告曹春海联系原告甄庆中施工了上述工程中的一部分。工程完工后，2013年5月14日，项目部出具工程确认单一份，认可徐家店跨富水河特大桥桩基工程量累计桩长为7280米，被告二航局第四公司的工作人员蒋伟和分管领导人程金平分别在工程确认单上签名予以确认。2013年7月31日，项目部又出具工程确认单一份，认可徐家店跨富水河特大桥桩基工程量累计桩长为8080米，被告二航局第四公司的工作人员蒋伟和分管领导人程金平分别在工程确认单上签名予以确认。2014年5月10日和2014年7月1日，原告甄庆中分别向项目部及被告二航局第四公司寄送律师函，对原告施工了部分涉案工程的情况进行说明，同时要求两单位停止向原告之外的其他任何人支付本工程的款项。涉案工程施工完成后，被告二航局公司与被告市中公司进行了结算。截止至2014年1月31日，被告二航局公司尚欠被告市中公司工程款114289元。被告二航局公司主张，该欠款实际系双方结算后剩余的质保金款项。庭审过程中，原、被告双方争执的焦点问题有二：一是被告的主体问题，即应当由何人承担付款责任；二是被告是否欠原告工程款及欠款的具体数额。对双方争议的焦点问题一，被告的主体问题，即应当由何人承担付款责任。第一，原告主张，被告二航局公司承揽了青荣城际铁路工程Ⅲ标段后，将青荣城际铁路工程中海阳部分徐家店跨富水河大桥工程劳务分包给被告市中公司，被告曹春海以被告市中公司的名义又将其中的部分工程分包给原告进行施工，所欠工程款应由被告市中公司依法给付。另，被告市中公司系从项目部处分包工程，且项目部对工程量予以认可，在被告市中公司欠付原告工程款时，原告曾向项目部寄送律师函，要求项目部将所欠被告市中公司的工程款直接给付原告。项目部收到律师函后未提出异议，故其应当负有协助被告市中公司给付所欠原告工程款的义务，对尚未支付的工程款及工程质量保证金，应在核实数额后直接支付给原告。第二，被告市中公司主张，被告曹春海不是市中公司的工作人员，其行为系个人行为。自己从未与原告签订过任何合同，与项目部之间也没有签订过劳务协作合同，自己不应承担付款责任。第三，被告曹春海主张，原告的确对涉案工程进行过施工，但原告系曹春海个人雇佣的，被告二航局公司承揽青荣城际铁路工程Ⅲ标段后，其下设的项目部与被告曹春海达成口头协议，同意将青荣城际铁路工程中海阳部分徐家店跨富水河大桥工程劳务分包给被告曹春海，后被告曹春海又将涉案工程部分分包给原告施工。第四，被告二航局公司主张，涉案工程虽系自己总承包，但之后系由项目部与被告市中公司签订了《钻孔桩施工劳务协作合同》，本公司从未与原告签订任何合同，本公司不负有向原告支付工程款的义务。同时，项目部人员属于被告二航局第四公司，故被告二航局公司和被告二航局第四公司应对项目部的行为承担连带责任。第五，被告二航局第四公司主张，涉案工程不是本公司承接的工程项目，本公司与原告之间也不存在任何合同关系，故本公司不是本案适格被告。对双方争议的焦点问题二，被告是否欠原告工程款及欠款的具体数额。第一，原告主张，项目部负责人蒋伟于2013年5月14日为其出具的工程量签认单明确确认，被告市中公司施工的φ1.0M、φ1.5M钻孔桩累计7280米，其中原告施工了5904米。因被告曹春海联系原告施工时双方未签订书面合同，只是口头约定，每施工1米给原告600元，故原告施工的钻孔桩共价款应为3542400元。被告已付工程款1731800元，扣除原告使用项目部燃料油403675.4元（共用油55298升，每升7.3元），再扣除原告与被告曹春海约定的由原告承担的税款112994元（总价3542400元扣除油款403675元，剩余款项3138725元，乘以3.6%得出税款112994元），尚欠1293981元未付。第二，被告市中公司主张，被告曹春海的行为系个人行为，与被告市中公司无关，被告市中公司不应支付原告任何工程款。第三，被告曹春海第一次参加庭审时主张，原告的确施工了部分涉案工程，其认可原告施工的工程量为5000米，但当时双方口头约定单价为每米400元，一共是2000000元。原告使用燃油共403675元被告曹春海认可；税款当时约定的是由被告曹春海负担，故原告应得工程款数额为1596325元（2000000元-403675元）。被告已支付给原告工程款1731800元，已经超付。后来参加庭审时被告曹春海又主张，涉案工程是原告和赵明汉共同施工完成的，原告施工的工程量为4620米，赵明汉施工的工程量为3460米，总工程量为8080米。第四，被告二航局公司主张，对2013年5月14日蒋伟和程金平签名的工程量确认单予以认可，同时，其主张本公司系与被告市中公司签订的合同并办理了结算，且其目前只有114289元没有支付给被告市中公司。即使原告为实际施工人，其公司也只在欠付工程款的范围内承担责任。第五，被告二航局第四公司主张，涉案工程不是本公司承接的工程项目，本公司与原告无任何关系，其不应承担付款责任。工程款数额与本公司无关。本案处理过程中，法院曾委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对原告所施工的工程造价进行司法评估，但该会计师事务所经分析研究后以涉案工程为铁路工程，专业性较强，若按市场价格鉴定，因人工费和机械费单价变化较大，且无相关计价标准确定单价为由予以退鉴。后法院又联系、协调其他有资质的评估公司，但均表示无法评估。一审法院认为，第一，根据庭审查明的事实，被告曹春海与被告市中公司系挂靠关系，被告二航局公司承揽了青荣城际铁路工程Ⅲ标段后，被告曹春海挂靠被告市中公司与被告二航局公司设立的项目部签订了《钻孔桩施工劳务协作合同》，约定将涉案工程项目交于被告市中公司组织施工，后被告曹春海将工程中的一部分发包给原告进行施工，施工过程中被告二航局公司系与被告市中公司进行工程款结算，截至目前被告二航局公司尚欠被告市中公司工程款114289元，该部分事实较为清楚，且有相应的证据予以证实，依法予以认定。对被告市中公司关于自己与项目部之间没有签订过劳务协作合同，该劳务协作合同系被告曹春海个人行为的主张，依法不予支持。对被告曹春海关于涉案工程系由其个人承包，其个人后又分包部分工程给原告，相应工程款与被告市中公司无关的主张，依法不予支持。综上，对原告要求被告市中公司、被告曹春海共同承担付款责任的主张，依法予以支持。因被告二航局公司尚欠付被告市中公司114289元工程款，故被告二航局公司需在欠付的上述工程款范围内对原告承担付款责任。被告二航局第四公司系被告二航局公司的子公司，与涉案工程没有直接关系，原告要求该公司承担付款责任，缺乏事实及法律依据，依法不予支持。第二，案件处理过程中，被告二航局公司与被告曹春海均认可至2013年5月14日，被告市中公司施工的φ1.0M、φ1.5M钻孔桩累计7280米，对该工程量依法予以确认。对该7280米钻孔桩，原告主张自己实际施工部分为5904米，被告曹春海第一次庭审时承认原告施工5000米，后来又主张原告施工4620米。被告曹春海虽然提供了其与赵明汉签订的协议书，但其中并无工程量的约定，被告曹春海主张与赵明汉已结算完毕，但庭审中仅提供了被告曹春海自己打印的结算明细，再未提交其他有效证据，故应认为被告曹春海未能提交充分证据证实自己的主张。综上，因原、被告双方均未提交有效证据证实原告实际施工的工程量，故对原告实际施工的工程量，应以被告曹春海第一次庭审时自认的5000米为宜。第三，关于原告施工的工程每米的单价问题，原告主张双方口头约定每米为600元，被告曹春海则主张每米单价为400元，对各自的主张双方均未提交充分证据予以证实。案件处理过程中，法院曾欲通过委托有资质的评估公司进行评估的方式予以确定，但未果。从被告市中公司与项目部签订的劳务协作合同的约定看，被告二航局公司系以φ1.0M钻孔桩700元/延米，φ1.5M钻孔桩800元/延米的价格将涉案工程对外承包，根据庭审查明的事实，涉案7280米钻孔桩系由原告及案外人赵明汉共同施工，根据被告曹春海与赵明汉签订的协议，被告曹春海需负责提供施工现场的“三通一平”（即建设项目在正式施工之前，施工现场应达到水通、电通、道路通和场地平整等条件的简称），而从评估机构反馈及法院现场查看的信息看，涉案工程所在的区域地质地貌较为复杂，同时，法院在原审过程中曾调查其他从事类似工程的公司，按照建筑行业的行业规则，分包人在将工程对外分包时，一般都是收取承包人含税收5%-6%的管理费，不含税收2%左右的管理费。综上，有理由相信被告曹春海在向原告分包涉案工程时除需赚取部分差价外，还需扣除其提供“三通一平”而产生的成本，如按照原告主张的每米600元的单价计算工程款显然过高，而按照被告曹春海主张的每米400元的单价计算工程款，扣减相关费用后，被告曹春海已向原告超付工程款，显然也不符合常理，又对工程单价问题无法通过司法评估的方式予以确定，故酌定原告施工的涉案工程的单价为每米500元。按此标准计算，原告施工的工程总价款应为2500000元（5000米乘以500元每米），扣除原告使用项目部的燃油共403675元，再扣除被告曹春海已支付给原告的1731800元，剩余364525元，再扣除原告主张当时双方约定由原告承担的税款75467.7元（总价2500000元-403675元=2096325元，再乘以3.6%得出75467.7元），剩余工程款为289057.3元。对原告主张的超出部分，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及其他相关民事法律法规之规定，判决：一、被告莱阳市市中建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向原告甄庆中支付拖欠的工程款人民币289057.3元；二、被告曹春海对上述第一项判决确定的289057.3元债务与被告莱阳市市中建筑有限责任公司向原告甄庆中承担连带清偿责任；三、对上述判决确定的289057.3元债务，被告中交第二航务工程局有限公司在114289元的欠付工程款范围内向原告甄庆中承担清偿责任；四、驳回原告甄庆中对被告中交二航局第四工程有限公司的诉讼请求；五、驳回原告甄庆中的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16446元，由被告莱阳市市中建筑有限责任公司与被告曹春海共同负担3674元，被告中交第二航务工程局有限公司负担1453元，原告甄庆中负担11319元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题：一、市中公司应否承担责任；二、甄庆中施工的工程量、工程单价。一、关于市中公司应否承担责任。曹春海与市中公司之间系挂靠关系。二航局公司承揽了青荣城际铁路工程Ⅲ标段后，曹春海以挂靠的市中公司与二航局公司设立的项目部签订了《钻孔桩施工劳务协作合同》，约定将涉案工程项目交于市中公司组织施工，后曹春海将工程中的一部分发包给甄庆中进行施工。工程确认单也明确载明是出具给市中公司的，施工过程中二航局公司系与市中公司进行工程款结算。综合以上事实，一审判决市中公司对甄庆中承担付款责任，事实清楚，法律依据充分，依法应予维持。曹春海和市中公司上诉主张市中公司不应承担责任，依据不足，依法不予支持。二、关于甄庆中施工的工程量。甄庆中虽持有工程确认单，但因确认单是出具给市中公司而不是出具给甄庆中的，且甄庆中也认可只是施工了部分工程，在甄庆中无确实充分证据证明具体施工工程量的情况下，一审依据曹春海自认的5000米，确定甄庆中施工的工程量为5000米并无不当。甄庆中虽上诉主张其施工工程量为5904米，但未提交证据证明，依法不予支持。曹春海和市中公司上诉主张曹春海在原一审中没有明确甄庆中施工的工程量为5000米，与事实不符，依法不予支持。曹春海和市中公司上诉主张总工程量为7138米，证据不足，依法不予支持。关于甄庆中施工工程的单价。一审法院在各方当事人均未提交确实充分证据证明工程单价的情况下，综合考虑各方因素，酌定单价为每米500元并无不当。甄庆中上诉主张单价每米应为600元，曹春海和市中公司上诉主张单价每米应为400元，但均未提供证据证实，在此情况下，二审不应该对一审自由裁量的单价予以变更。曹春海和市中公司上诉主张甄庆中施工工程的单价应当按照赵明汉的确定，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20120元，由甄庆中负担16446元，由曹春海和莱阳市市中建筑有限责任公司负担3674元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年六月二十日书记员 张洪建