贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终2859号上诉人（原审被告）：杜赟媛，女，1978年9月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。被上诉人（原审原告）：贵州德鑫物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区大坡路36号城市魔方1幢负1层2号。法定代表人：陈威。委托诉讼代理人：饶永刚，男，1981年10月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：龙昆，男，1993年3月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人杜赟媛因与被上诉人贵州德鑫物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2019）黔0112民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杜赟媛上诉请求：1．撤销原判；2．一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原告未经业主同意进驻小区，提供服务，我不认可。原告的诉讼主体不适格，请求驳回；二、在整改过程中，对上诉人有利的证人证言被忽略，业主资料里面能说明情况的证据又遗失的情况下，一审判决对上诉人不公平。被上诉人贵州德鑫物业管理有限公司二审答辩称，1、业主是在保利物业公司管理的时候签订物业服务，保利因为经营出现问题，才通过招投标签订合同由我公司管理，保利公司已经把移交材料移交给我们，保利之间预收的保证金这些工作都是我们在做。2、关于业主漏水问题，有一份保利公司签署按手印的协议，协议内容就是放弃质保承诺书，不追究开发商不追究物业管理的责任，并且不对相关问题要求赔偿2011年8月15日，不会有物业公司进行补偿和减免物业费的说明。3、对于票据遗失的问题，减免的情况都是要通过财务软件体现，但是这些都没有。贵州德鑫物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付原告2013年8月1日至2018年12月31日共计64个月的物业服务费8437元及滞纳金722.36元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告购买贵阳德亨房地产开发有限公司（以下简称德亨公司）开发建设的位于贵州省贵阳市××城市魔方小区××号建筑面积为108.17㎡的房屋，购房时，被告与保利物管公司签订《前期物业服务协议》约定物管费按建筑面积每月1.2元/㎡计算，被告每季度第一个月的前十日内缴纳当季度物管费，每逾期一日按所欠金额的3‰收取滞纳金。被告收房时交纳部分物管费后，因房屋漏水从2013年8月1日起拒绝继续交纳物管费。2015年4月1日，原告与德亨公司签订《前期物业服务协议》后，原告对德亨公司开发建设的城市魔方小区进行物业管理服务，但未处理被告的房屋漏水问题。原告要求被告交纳物管费未果，遂于2019年1月3日诉至一审法院要求如前所诉。上述事实，有原、被告陈述、原告提供的营业执照、《前期物业服务协议》、业主资料、欠费明细表、物业管理服务产生的各项费用票据及合同、被告提供的房屋漏水照片等证据在案佐证，且所有证据经庭审质证属实，可以采信。一审法院认为，建设单位德亨公司将涉案房屋出卖给被告使用，并在出卖房屋时由其选聘的保利物管公司与被告签订《前期物业服务协议》，根据该协议第十七条“本协议自签字或盖章之日起生效，自本物业业主委员会与物业管理企业签订新的《物业服务合同》生效时止。”的约定，在保利物管公司与被告未依法解除或终止《前期物业服务协议》的情况下，另行选聘物业服务公司，根据《物业管理条例》第三条“国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业服务企业。”、第二十四条第二款“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；……。”的规定，原告与德亨公司签订的《前期物业服务协议》对被告不具有法律约束力。原、被告虽未签订物业服务合同，但原告对城市魔方小区进行了物业管理服务，被告作为该小区业主，双方已形成事实上的物业管理服务关系，根据《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……（五）按时交纳物业服务费用；……。”、第四十二条第一款“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。”、《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，原告要求被告支付其2015年4月1日至2018年12月31日进行物业管理服务期间的物业服务费的诉请，符合法律规定，一审法院予以支持，参照保利物管公司与被告签订的《前期物业服务协议》的约定，具体金额为5841.18元（108.17㎡×1.2元/㎡．月×45月=5841.18元）。对于原告主张被告支付其2015年4月1日之前的物业服务费的诉请，因原告在此期间并未进行物业管理服务，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付滞纳金的诉请，虽然被告与保利物管公司签订的《前期物业服务协议》中对滞纳金有明确约定，但因原、被告并未签订物业服务合同约定滞纳金，故对原告的该项诉请，一审法院亦不予支持。被告的房屋漏水不能成为其拒缴物业服务费的理由，故对被告提出物管公司未处理其房屋漏水的抗辩意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条、《物业管理条例》第三条、第七条、第二十四条、第四十二条第一款之规定，判决：一、被告杜赟媛于本判决生效之日起十日内支付原告贵州德鑫物业管理有限公司自2015年4月1日至2018年12月31日止的物业服务费5841.18元；二、驳回原告贵州德鑫物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费25元，由原告贵州德鑫物业管理有限公司负担10元，被告杜赟媛负担15元（此款原告贵州德鑫物业管理有限公司已预交，履行时，由被告杜赟媛一并支付给原告贵州德鑫物业管理有限公司）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明的事实与一审基本一致。本案的争议焦点为：1、德亨房开公司与德鑫物业公司签订的《前期物业服务协议》对杜赟媛是否有约束力；2、德鑫物业公司的服务是否存在瑕疵，其存在瑕疵是否为业主拒缴物业费的理由。本院认为，关于第一个争议焦点，杜赟媛在购买案涉房屋时，其虽与德亨房开公司选聘的保利物业公司签订了《前期物业服务协议》，但因保利物业公司于2015年1月31日退出该小区，不再提供物业服务，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下选聘德鑫物业公司为该小区物业服务企业，并与德鑫物业公司签订《前期物业服务协议》，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”及《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，德亨房开公司在案涉小区未成立业委会的前提下与德鑫物业公司签订的《前期物业服务协议》对业主具有约束力。关于本案第二个争议焦点，德鑫物业公司的服务是否存在瑕疵，及上诉人能否以此拒缴物业费的问题。杜赟媛主张德鑫物业公司在消防、卫生、安保等方面未尽到服务义务。本院认为，上诉人举示的证据虽证明德鑫物业公司在公共区域卫生、消防、安保等方面提供服务存在不足之处、提供的物业服务存在瑕疵，这些瑕疵属于被上诉人需改进和完善工作的方面，但不能以此作为少交或拒交物业服务费的理由。另，如果物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，业主可就物业管理一方不完全履行合同义务向其主张违约责任，在物业公司已经提供物业服务的情况下，对于服务中存在的瑕疵，业主可以要求物业公司限期改正、赔偿损失或通过业委会行使更换物业公司的权利，但法律未规定此请求权可以作为对抗交付物业管理费的抗辩权，亦不能以此作为拒缴物业服务费的理由。综上所述，上诉人杜赟媛的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人杜赟媛负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年六月十日书记员  李萌