江苏省扬州市广陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏1002民初2878号 原告：扬州市艺舟装饰设计有限公司，住所地在扬州市邗江区翠岗路26号120-121-104。 法定代表人：周晓凌，执行董事。 委托诉讼代理人：朱斌，江苏擎天柱律师事务所律师。 被告：施久付，男，1971年8月3日出生，汉族，住扬州市广陵区。 原告扬州市艺舟装饰设计有限公司与被告施久付装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告扬州市艺舟装饰设计有限公司委托诉讼代理人朱斌和被告施久付到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告扬州市艺舟装饰设计有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告施久付给付装修工程款148000元；2.支付违约金43250元（暂计算至2019年5月8日）。事实与理由：原告扬州市艺舟装饰设计有限公司与被告施久付于2017年4月16日签订家庭居家装饰装修工程合同，由原告为被告座落于杭集镇富民路283号的房屋提供居家装饰装修，开工时间为2017年4月19日，竣工时间为2017年9月30日，工程总造价379000元，已付款231000元，拖欠工程款148000元。工程竣工后被告未经验收自行入住使用，根据合同约定，由此发生的质量问题和其它问题由被告承担，并视为工程验收合格。被告逾期付款，应从2017年10月4日起按每天0.5%给付违约金。 被告施久付辩称，1.装修合同是形式合同，双方商定以结算单进行工程结算，因为工程质量问题以及增减项目价格存有争议，尚未形成最终结算，原告主张给付尾款条件不成就；2.已经付款281000元，结合工程变更增减项目，实际欠款为19204.1元；3.原告承诺解决的诸多工程质量问题尚未处理；4.被告多次催促原告结算，原告借故拖延，要求给付违约金没有理由；5.口头约定免收设计费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了装修合同、工程变更单、减项清单、付款流水账、微信聊天记录等证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人所提交的证据和质证意见，本院对双方无异议的事实确认为：双方于2017年4月签订一份家庭居家装饰装修合同，被告将其座落于本市杭集镇富民路283号的旧房交由原告改造装修，合同约定装修价格为379000元，实际价格以最终结算为准。施工过程中对预算项目有所变更，工程没有进行竣工验收，因双方对增减项目以及价格存有争议，未形成最终结算报告。 双方争议的焦点一是合同的实际造价以及被告的付款数额，二是被告支付尾款的条件是否成就？ 合同设计预算报价清单的工程造价为379041.91元，包含工程管理费20706.11元、设计费3000元，不含税金。合同约定的价格为379000元，包含设计费2000元。原告提供的工程变更单说明增加项目20个44104.60元，减少项目9个61044.07元，原告认为工程实际造价为362060.53元。被告对原告增项中的保洁费、吊顶小立面贴PU免漆仿实木纹面板、休闲室窗扩大找补3个项目6355.1元不予认可，对其它增项以及价格没有异议。被告提出减项20个116543.9元，认为工程实际造价为298205.6元。对比双方的增减项目单，结合其它证据，对于增项和价格采用被告意见，即增项17个37749.5元。双方没有异议的9个减项中8个项目价格一致为42820.07元，只有1个即葡萄架过道项目价格有差异，原告认为是18224元，被告认为是31680元，结合预算价格表中的31680元，认定该项目价格为31680元，故9个减项价格为74500.07元。至于被告减项中的2项管理费20706.11元因预算中已明确收取不好减除，提出的保洁费、吊顶小立面贴PU免漆仿实木纹面板2个项目已经在增项中剔除不好重复扣减，提出的免收设计费3000元虽有交易惯例，但合同已经明确收取2000元，故设计费按2000元计算。被告提出的其它10个减项12202.62元没有证据印证，原告也不认可，不予支持。本院认定增项价格为37749.5元、减项价格为75500.07元（74500.07+1000），工程实际造价为元341249.43（379000+37749.5-75500.07）元。 对于被告实际付款金额认定为280000元，理由是：原告在诉状中要求被告支付剩余装修款98000元（承认已经支付281000元），后在庭审中变更为148000元，经核对，相差一笔银行汇款×××元。被告提供的建设银行交易明细表明，其通过该行分别于2017年4月27日汇款49000元、2017年5月25日汇款×××元、2017年8月28日汇款100000元，合计199000元均汇入原告法定代表人周晓凌的建设银行账号，原告提供的周晓凌2017年4月和8月的银行明细能证明49000元和100000元2笔款项149000元已经支付成功。因原告没有提供周晓凌2017年5月的银行明细，不能证明被告当月汇出的×××元已经退回，结合前后2次汇款成功的事实我们有理由认为同一银行的中间这笔汇款同样支付成功。关键是被告提供的工程变更单（表）上清楚载明截至2018年2月10日被告银行付款200000元（银行汇款记账中加算了定金1000元，应为199000元），定金1000元，支付宝、微信×××元，合计付款251000元。尽管双方均没有在工程变更单上签名，但原告当庭承认该工程变更单是其出具给被告的，与被告陈述相互印证。就此能认定被告已经付款2×××元。双方对2019年1月通过微信、支付宝转账的30000元均无异议，被告实际付给原告280000元。未付工程款61249.43元，案经调解未果。 该装修合同第七条第3项约定：工程验收合格后，乙方（原告）应向甲方（被告）提交工程结算资料，甲方可以在3天内提出修改意见，如无异议，则在3天内结清余款。该条第4项约定：工程未经竣工验收，或竣工验收未通过的，如甲方擅自使用，由此发生的质量问题和其它问题由甲方承担，并视工程全部验收合格。本装修合同系采用原告提供的格式文本订立，原告理应遵循公平原则确定双方的权利义务，并采取合理的方式提请被告注意免除或者限制其责任的条款。前述第4项“如擅自使用视为工程全部验收合格”的条款免除了原告责任、加重了被告责任、排除了被告的主要权利，该约定无效，原告仍应对工程质量承担合同责任。即便按照原告所述因被告擅自使用视为工程验收合格，原告依然需要按照合同约定在工程验收合格后履行提交工程结算资料的义务，被告有权提出修改意见，并且在被告批准工程结算后3天内结清余款。原告未能举证被告何时开始使用装修工程？其对被告提出的工程质量问题未置可否，双方对增减项目以及价格存有分歧。原告未履行提交工程结算资料等义务，强制被告支付工程尾款没有依据。 本院认为，双方装饰装修合同自愿订立，其中的无效条款不影响整个合同的法律效力，各方应当按照约定全面履行义务，合同履行过程中产生的争议，应该平等协商及时化解。合同双方互负义务，且有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。双方未进行工程验收，原告未向被告提交工程结算资料，被告有权拒绝其支付剩余款项要求。原告扬州市艺舟装饰设计有限公司要求被告施久付支付工程款并承担违约金的诉讼请求不予支持，被告辩解的付款条件不成就的意见予以采信。被告对工程质量问题没有提起反诉，双方可以协商解决，也可另案处理。依照《中华人民共和国合用法》第六十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 驳回原告扬州市艺舟装饰设计有限公司的诉讼请求。 案件受理费减半收取2063元，由原告扬州市艺舟装饰设计有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。 审 判 员  沈 洲 二〇一九年六月二十八日 法官助理  许飞剑 书 记 员  袁 静