河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀09民终3583号 上诉人（原审原告）:庄凤才，女，汉族，1958年6月1日生，住沧州市新华区黄河东路沧县。 上诉人（原审原告）:马德山，男，汉族，1957年1月30日生，住址同上。 二上诉人委托代理人：季兰华，河北三和时代（沧州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:朱宝均，男，汉族，1964年4月22日生，住河北省沧县。 被上诉人（原审被告）：刘淑红，女，汉族，1959年4月16日生，住沧州市新华区。 二被上诉人委托代理人：焦国营，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人庄凤才、马德山因与被上诉人朱宝均、刘淑红合伙协议纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人庄凤才、马德山及委托诉讼代理人季兰华，被上诉人朱宝均、刘淑红的委托诉讼代理人焦国营到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 庄凤才、马德山上诉请求：1、依法重新查明案件事实，撤销沧州市新华区人民法院作出的（2017）冀0902民初460号民事判决书，依法改判二被上诉人给付上诉人合伙期间的所投入的资金等共计431043.5元。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人合伙经营期间账目清楚，依法应当进行清算。上诉人与被上诉人之间的账目，至今未进行清算,给上诉人造成了巨大的损失。在庭审中，上诉人提交了由被上诉人朱宝均亲笔书写的账目记录和沧州市狮城会计事务所出具的沧狮城所审字【2013】第95号审计报告，该份证据足以证实双方之间具体账目情况以及被上诉人给付上诉人合伙期间的款项共计431043元，且在实际的交易中，被上诉人朱宝均在货款回收的过程中也亲笔签字认可双方之间的账目，判决中也认可双方之间存在合伙关系，一审法院在无视证据的前提下，径行判决对合伙账目不予清算，实属错误。二、上诉人出具的沧狮城所审字【2013】第95号审计报告具有合法性、关联性、科学性，应当作为证据采信。本案庭审中，上诉人提交的审计报告，是委托具有相关资质的单位对账目进行的审计，且审计的账目都是双方认可的账目，符合相关的技术要求和规范，故而作出的报告，资质合法、依据合法。且在本院审理过程中上诉人提出了审计申请，但在司法鉴定过程中，被上诉人朱宝均拒不配合审计机构对账目进行审计，审计报告作为第三方机构出具的证据，被上诉人并没有提交任何证据推翻审计报告的证明力，被上诉人提出重新鉴定的申请后又不进行，矢口否认审计报告的合法性，其应当承担举证不能的责任。原审法院在没有查清事实的基础上，否认审计报告的证明力，实属偏袒一方。三、一审判决第10页援引的（2015）沧民终字1672号民事判决书认定的事实（也就是4万元代表双方以前已清算完），此一审期间内上诉人己提交证据及书面材料，解释清楚了“这4万元仅是被上诉人撤回资金，而不是双方总清算”。一审判决对此视而不见，故意回避是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院予以撤销判决，改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益！ 被上诉人朱宝均辩称，一、上诉人原审之诉无事实根据法律依据。1、己发生法律效力的沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第928号民事判决、沧州市中级人民法院（2015）沧民终字第1672号民事判决，以及上诉人对以上判决申请再审被驳回后又向沧州市人民检察院申请检察监督所作出的沧检民（行）监【2016】13090000066号不支持监督申请决定书，均认定截至2013年6月16日双方己结算完毕。鉴于已结算完毕，上诉人原审诉讼请求无事实根据。2、清算是一法律程序，是公司企业注销破产时，为了终结现存的法律关系、处理其剩余财产、使之归于消灭而进行的一个程序。按现行法律，清算程序只适用于公司企业组织的注销破产，上诉人主张的法律关系并非商事合伙企业，其请求法院进行清算于法无据。3、上诉人所谓“账目”，并不是法律意义上的账，并不是有效账页账簿。再者，上诉人刻意混淆“清算”与“算账”（账目清算）概念，清算是一法律程序，算账是账目主体之间的结算。算账不属于法院受案范围，在无有效账页账簿等原始凭证的情形下，人民法院也难为其请！二、诉讼过程中上诉人单方委托沧州市狮城会计师事务所作出的【2013】第95号《报告书》，不能作为定案依据。首先，该报告书的形成，是上诉人在诉讼过程中违反司法鉴定程序单方委托，鉴材也未经相关方确认。其次，沧州市狮城会计师事务所和审计人员，不具有司法鉴定机构资质和司法鉴定人员资格。再者，生效法律文书己认定截至2013年6月16日双方己结算完毕。因此，该《报告书》不具有证明效力，人民法院依法也不应采纳，被上诉人也没必要再针对该《报告书》申请鉴定。三、沧州市中级人民法院(2015)沧民终字1672号民事判决己发生效力，上诉人本案对于该判决中4万元的再次辩称，不能对抗生效判决己认定的事实。己生效的(2015)沧民终1672号判决和沧州市人民检察院沧检民(行)监【2016】13090000066号不支持监督申请决定书，均己认定是该4万元是截止2013年6月16日的结算。四、虽然被上诉人对于原审判决没有提出上诉，但仍认为被上诉人与上诉人之间不存在法律意义上的合伙关系。对于此法律适用问题，请二审法院予以审查。1、双方没有书面合伙协议，且上诉人也无证据证实双方有口头合伙协议，根据《民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条的规定，双方之间不具备合伙的特征和条件，人民法院不宜认定为法律意义上的合伙关系。2、上诉人在沧州市中级人民法院(2015)沧民终字1672号案件的上诉状，上诉人也有双方是合作陈述。综上，请二审法院驳回上诉人诉讼请求,维持原判。 被上诉人刘淑红辩称，1、原审判决驳回上诉人诉讼请求是正确的。2、被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系或法律上的利害关系，原审时上诉人不应列被上诉人为被告，诉讼主体不适格。 原审原告庄凤才、马德山向一审法院起诉请求：1.解除原告与第一被告双方之间的合伙关系，并依法进行清算；2.请求二被告支付原告合伙所投入的资金、双方合伙期间的利润分成等共计431043.5元；3.诉讼等费用由被告承担。事实和理由：2009年，二原告与被告朱宝均经协商共同出资合伙经营木材生意，约定原告马德山负责合伙事务的进货事宜，被告朱宝均负责合伙事务的销售事宜。后二原告发现被告朱宝均在其执行销售合伙事务期间，大量私吞合伙企业经营收益，并将经营所得全部据为己有。经多次劝说未果，无奈之际，二原告向被告朱宝均提出散伙清算要求，但被告朱宝均拒绝配合清算。自合伙以来，被告朱宝均从未按合伙时约定的义务履行合伙人职责，其行为已经使双方合伙协议约定的合伙目的无法实现，致使合伙企业无法续存，其行为严重侵犯了二原告的合法权益。因此，二原告要求散伙，解除双方之间的合伙关系，并对合伙企业进行清算。同时，二被告系夫妻关系，依据法律规定，被告刘淑红应承担连带给付责任。现二原告诉至法院，请求法院查明事实判如所请。 一审法院认定事实，原告庄凤才、马德山原系夫妻关系，后于2014年2月27日在沧州市新华区民政局协议离婚；被告朱宝均、刘淑红系夫妻关系。以上事实有当事人陈述、沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第928号民事判决书予以证明。二原告称，2009年起，其与被告朱宝均合伙经营木材生意，合伙期间账目由被告朱宝均记录，二原告认为被告朱宝均并未如实记录合伙账目，要求解除二原告与被告朱宝均之间的合伙关系，并要求被告朱宝均支付合伙期间原告投入的资金以及利润分成。二原告曾申请本院委托鉴定机构对原、被告合伙经营期间的账目进行司法审计和清算，主办法官两次将原告的申请委托至一审法院技术室，第一次委托后，河北金源会计师事务所主任郭锋出具意见，认为由于会计记录不完善，无法进行会计鉴定，故将委托书退回；第二次委托后，因被告不认可原告提交的证据检材，无法进行鉴定，一审法院技术室予以退回。后二原告自行委托沧州市狮城会计师事务所进行审计，该会计师事务所出具沧狮城所审字[2013]第95号审计报告书一份，该审计报告的意见为：经审计截止2013年庄凤才应收朱宝均431043.5元。针对原告的主张，被告朱宝均称，其与二原告之间只是临时性的合作关系，一车或两车合作关系终结时即时给付，根本没有什么账目记录，且合作于2013年6月16日已结算完毕，二原告写下了欠条。在沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第928号民事判决书、河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字1672号民事判决书、河北省沧州市人民检察院沧检民（行）[2016]13090000066号不支持监督申请决定书中均表明2013年6月16日之前的账双方已经结算完毕。对于二原告提交的双方合伙期间的账目31页，被告朱宝均的质证意见为：这些账目已经结算完毕，而且这些不是账，是草稿。这些草稿中，有21张是朱宝均书写的。这些草稿中除了有三张是2013年6月16日之后的，其他草稿都是在2013年6月16日前已经结账完毕了，依据是原告提供的2013年6月16日原告写的结账完毕的条，还有中院的判决和检察院的文书。对二原告提交的沧州市狮城会计师事务所沧狮城所审字[2013]第95号审计报告书，被告朱宝均的质证意见为：法庭不应予以采纳，其也没必要针对该报告书申请再次鉴定，理由如下：首先，该报告书是原告诉讼过程中，未经法院依法委托、所依据的检材也未经相关方确认，该报告书不具有证据的真实性、合法性、关联性，不能支持原告的主张；其次，沧州市狮城会计师事务所及审计人员不具有司法鉴定机构资质和司法鉴定人员资格，其在鉴定过程中仅凭委托人（原告）单方提供的未经法庭核对确认真实完整的材料进行鉴定，其报告结论显然不具有客观公正的基础，该报告书不具有证明效力；再者，已发生法律效力的沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第928号民事判决、河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字1672号民事判决，及庄凤才、马德山不服以上判决申请再审被驳回后又向沧州市人民检察院申请检查监督所作出的沧检民（行）[2016]13090000066号不支持监督申请决定书，均表明2013年6月16日之前的账双方已结算完毕。河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字1672号民事判决书中本院认为部分有如下表述：“从双方陈述写4万元的欠条情况看，该4万元是双方合伙经营木材截止2013年6月16日时双方的一次结算，即截止该日双方的对账。……上诉人如果认为2013年6月16日之后发生的几笔业务尚未结清，其可另行主张”。河北省沧州市人民检察院沧检民（行）[2016]13090000066号不支持监督申请决定书中本院认为部分有如下表述：“根据双方当庭陈述，4万元是双方合伙经营木材截止2013年6月16日时的结算结果，即截止该日双方的对账……”。另查明，2013年6月16日有庄凤才、马德山、朱宝均签字的一张欠款条中记载：“8万-23100元-15300元＝41600元欠朱宝均4万2013.6.16日结账完毕朱宝军马德山、庄凤才给朱打欠条4万”。 一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据原、被告的陈述、双方提交的证据以及双方当事人在原审中的陈述，可以证实二原告与被告朱宝均之间存在合伙经营木材的合伙关系，对此法院予以认定。本案主要的争议为二原告要求二被告支付原告合伙所投入的资金、双方合伙期间的利润分成等共计431043.5元是否有充足的理由和依据。首先，二原告的主张主要依据的证据为沧州市狮城会计师事务所出具的沧狮城所审字[2013]第95号审计报告书。而该审计报告书存在以下问题：第一，该审计报告系原告单方委托，审计报告所依据的检材也未经过被告质证，程序上存在瑕疵。第二，作为定案依据的证据材料应当具备真实性、合法性、关联性三个特性，而该审计报告所依据的账页只有一部分为被告朱宝均书写，另一部分为原告所记录，被告朱宝均对原告记录的账目不予认可，审计人员作出的审计意见所依据的账目并不是合伙双方确认无误的账目，因此审计报告的结论缺乏客观真实性。第三，二原告称合伙期间资金都掌握在朱宝均手中，但其未提交充分的证据予以证实，而被告朱宝均称其与二原告之间只是临时性的合作关系，一车或两车合作关系终结时即时给付。在法院对沧州市狮城会计师事务所张富宁的询问笔录中，在问及“关于每笔所收货款是哪一方收的钱是听原告方说的还是根据朱宝均书写的单据审计出来的”时，张富宁回答“每笔货款是谁收到的首先是听原告说的，但是在朱宝均所写的单据中有一部分也能体现货款是谁收的”。因此，该审计报告一定程度上来源于原告的陈述，而并非完全是依据客观的证据或者合伙双方所认定的事实。综上，该审计报告程序上存在瑕疵，且审计结论的依据缺乏客观真实性，故该审计报告不能作为定案的依据。其次,已经发生法律效力的河北省沧州市中级人民法院（2015）沧民终字1672号民事判决书在本院认为部分认定庄凤才、马德山与朱宝均之间2013年6月16日之前的合伙账目已经结算完毕。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，二原告提交的证据不足以推翻（2015）沧民终字1672号民事判决书认定的事实，因此二原告要求二被告支付原告合伙所投入的资金以及双方合伙期间的利润分成缺乏事实基础。综上，二原告提交的证据不足以证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条的规定，判决：驳回二原告的诉讼请求。案件受理费7765.65元，保全费1520元，由二原告承担。 本院二审期间，二上诉人为证实自己的主张又提交了以下证据：1、一份沧州市狮城会计事务所对于本案账目流水情况的解释说明，证实原审中会计所说的事实以及审计报告的真实性。2、提交2009年10月27日被上诉人欠上诉人34673元的欠条，证实原来的2015沧民终1672号证明的事实不属实。 被上诉人对以上证据发表质证意见：1、2019年6月10日所谓的会计事务所的解释说明不具有证据的真实性、合法性、关联性，也没有会计事务所扣章，即使扣章也不能当成一个合法有效的证据使用。2、上诉人所谓的欠条也是对于该证据三性提出异议，从该条的内容也不能体现债务主体是谁，而且也无被上诉人签字。 对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人请求二被上诉人给付其合伙期间投入的资金431043.5元，依法应当承担举证证明责任。对此，二上诉人原审中提交了其单方委托沧州市狮城会计师事务所出具的沧狮城所审字[2013]第95号审计报告书，但该报告书所依据的检材未经双方质证，且真实性、关联性及完整性均存在瑕疵，原审对该证据进行了全面、客观的审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，对此本院亦不持异议并不再赘述。另外，结合本院已发生法律效力的（2015）沧民终字第1672号民事判决书所认定的事实，应确认双方之间2013年6月16日之前的合伙账目已经结算完毕。上诉人虽不认可该生效判决所认定的事实，但未提交确实有效的证据予以推翻，依法应当承担举证不能的法律后果。故，二上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，庄凤才、马德山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7767元，由上诉人庄凤才、马德才负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓莉 审判员  位海珍 审判员  葛淑红 二〇一九年六月十七日 书记员  曹鑫红