广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7994号上诉人（原审被告）：广州市南沙区大岗镇人民政府，住所地广东省广州市南沙区大岗镇豪岗大道13号。法定代表人：陈惠洪，镇长。委托诉讼代理人：张剑，广东星凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨佩蕴，广东星凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州敏城建设工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区信义路21号二楼。法定代表人：杨敏民，董事长。委托诉讼代理人：卓奕锋，系该司员工。委托诉讼代理人：吴清枝，系该司员工。上诉人广州市南沙区大岗镇人民政府（以下简称大岗镇政府）因与被上诉人广州敏城建设工程有限公司（以下简称敏城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初4567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。大岗镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由敏城公司承担。事实和理由如下：敏城公司因与大岗镇政府就南沙区大岗镇潭州社区水改项目工程款结算问题产生纠纷，向法院提起诉讼，要求大岗镇政府按照合同约定的价格向其支付工程款。而根据双方签订的《大岗镇潭州社区农村水改项目施工合同》专用合同条款第33.3条的约定，本项目实际上并未进行财政评审，双方结算工程款的依据尚未成立，即敏城公司要求大岗镇政府支付工程款的条件尚未成就。一审法院根据敏城公司的申请，委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对涉案工程进行工程造价鉴定，并以该鉴定结论作为大岗镇政府应付工程款的依据，取代了双方合同约定用以结算工程款的财政评审结论，不符合合同约定。一审法院的该判决缺乏事实和法律依据。敏城公司答辩称，其同意一审判决。敏城公司向一审法院起诉请求：1.大岗镇政府支付工程款1236732.34元；2.大岗镇政府承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：大岗镇政府是广州市南沙区大岗镇潭洲社区农村水改项目的发包方，敏城公司通过公开招投标程序成为中标单位。2015年1月19日，大岗镇政府（发包人、建设单位）、广州穗科建设监理有限公司（项目管理单位）及敏城公司（承包人）签订《施工合同》。其中，《施工合同》第一部分“协议书”约定：“一、工程概况工程名称：南沙区大岗镇潭洲社区农村水改项目；工程地点：广州市南沙区大岗镇潭洲社区；工程概况：该项目对潭洲社区生活用水管网进行改造，按招标文件、答疑文件、全套施工图纸、设计说明及补充说明，承包该项目对潭洲社区生活用水管网进行改造……二、工程承包范围按施工图及工程量清单进行承建……三、合同工期施工工期：指从开工日期至完工日期。合同工期总日历天数90天。开工日期以监理人签发的开工令起算。完工日期为经发包人确认具备工程承包范围内所有单位工程具备单位工程验收条件之日。……五、工程造价承包方式：本工程为按招标图纸总价承包合同，工程总承包价（含税金）为7647062.11元，其中安全文明施工费为479329.18元……十、变更处理原则：按专用条款第39条执行。十一、合同的结算原则：按专用条款第36.4条执行。……十三、关于工期延误的处罚规定：按专用条款第20.3条执行。……”《施工合同》第二部分“通用合同条款”约定：“52.1完工验收申请报告当工程具备以下条件时，承包人即可向发包人和监理人提交完工验收申请报告（附完工资料）。（1）已完成了合同范围内的全部单位工程以及有关的工作项目，但经监理人同意列入保修期内完成的尾工项目除外。（2）已按第52.2款的规定备齐了符合合同要求的完工资料。（3）已按监理人的要求编制了在保修期内实施的尾工工程项目清单和未修补的缺陷项目清单以及相应的施工措施计划。……52.3工程完工的验收监理人收到承包人按第52.1款规定提交的完工验收申请报告后，应审核其报告的各项内容，并按以下不同情况进行处理。……（3）监理人审核后认为工程已具备完工验收条件，应在收到完工验收申请报告后的28天内提请发包人进行工程验收。发包人在收到完工验收申请后的56天内签署工程移交证书，颁发给承包人。……52.7发包人不及时验收（1）若监理人确认承包人已完成或基本完成合同规定的工程，并具备了完工验收条件，但由于非承包人原因使完工验收不能进行时，应由发包人或授权监理人进行初步验收，并签发临时移交证书。……（2）若发包人或监理人在收到承包人的完工申请报告后不及时进行验收，或在验收后不颁发工程移交证书（即不接收工程），则发包人应从承包人发出完工申请报告56天后的次日起承担工程保管费用。……”《施工合同》第三部分“专用合同条款”约定：“20.3承包人的工期延误关于完工违约金额规定如下：本项目逾期完工应支付违约金，最终的累加总金额不应超过合同价格的10%，按合同和有关规定记录企业不良行为并上报有关部门处理。具体规定如下：（1）工期延误30天内，每延误1天，支付违约金2000元。（2）工期延误超过30天，每延误1天，支付违约金5000元。……33工程进度付款33.3每月进度款只付应付款（扣除预付款、违约金等后）的80%。另20%分为二部分，第一部分15%为暂定结算金，待工程完工验收合格，并审定结算造价，再按财政评审结算价的95%减去已付工程款得出的结算金金额支付；第二部分5%为工程保留金。……35完工结算35.1完工付款申请单（1）完工验收后10天内，承包人向监理人提交完工结算申请单，监理人收到承包人提出的完工结算申请单后10天内完成与承包人协商修改和复核，并提交发包人，发包人收到监理人送来的完工结算申请单后10天内完成复核并送财政部门审定。完工结算申请单必须附有关结算书及证明材料，并装订成册。（2）在完工结算经财政部门审核确认后，承包人应按规定格式提交一份完工付款申请单，并附财政部门完工结算核定确认通知书。36最终结清……36.4最终结算办理（1）全部工程竣工验收合格并取得《工程竣工验收鉴定书》后，承包人在二个月内按国家有关规定办理竣工结算，发包人接到竣工结算报告后三个月内审定完毕，双方对竣工结算确认后七天内应进行退补结算。（2）本工程为按招标图纸总价承包合同。总价承包合同是指工程合同价不随人工及正常材料价格波动、施工方案、地形、一般地质变化以及费用标准和工资等政策变化而变化的合同，以经发包人认可的中标价为总价，以此为依据进行结算支付，除合同条款第37条和第39条规定以外不作任何调整。（3）合同最终结算的工程量为招标文件《工程量清单》所列工程量与施工图纸变更引起的原招标图纸与工程竣工图纸相比工程量增减量的总和。37.物价波动引起的价格调整……39.变更39.1变更的范围和内容变更分为第Ⅰ类变更和第Ⅱ类变更……b)第Ⅱ类变更，包括因此引起的临时工程量增减，均按工程造价据实调整合同价。……39.2.1变更的审核和批准手续按《广州南沙开发区（南沙区）政府统筹投资建设项目工程合同变更管理办法》及其补充文件等最新政策办理。变更项目的结算工程量按本合同条款第36条办理。……52.3工程完工的验收本款中28天改为7天。……53工程保修53.1本合同工程的保修期为一年。”涉案工程于2015年1月15日开工。由于在施工过程中发生了多项设计变更，导致工程量、工期发生变化。就涉案工程的设计变更部分，涉案工程的监理单位广州龙达工程管理有限公司于2016年10月3日出具了《设计变更审查报告》，确认审核增加工程价款为706924.02元，占合同金额比例为9.24%；涉案工程的代建单位广州穗科建设管理有限公司于2016年10月5日出具《设计变更审查报告》，确定的审核金额、占合同金额比例与监理单位一致。2017年3月8日，召开专家审查论证会议，就涉案工程的工程设计变更进行论证，并形成了《广州市南沙区大岗镇潭州社区水改项目建设工程变更专家审查论证意见》，认为“变更为客观存在的事实，依据充分，变更合理可行，原则通过，具体费用以财局评审为准。”2015年6月27日，敏城公司提交《工程延期申请报告》《工程延期申请表》，申请将涉案工程的完工日期从2015年4月15日延至2015年7月2日，监理单位、代建单位、设计单位以及大岗镇政府均予以同意。2015年7月2日，敏城公司提交《市政基础设施工程竣工报告》，载明：“本工程于2015年7月2日竣工，已完成设计文件和合同约定的各项内容，经我单位自行组织检查，工程质量符合设计文件、国家现行的有关建设法律法规和工程建设强制性标准的要求已具备竣工条件，特申请办理竣工验收手续。”监理单位在该报告上盖章并由总监理工程师“唐智”签名。大岗镇政府确认涉案工程于2015年7月2日完工。2016年1月8日，大岗镇政府出具《市政基础设施工程工程竣工验收报告》，载明：“竣工验收结论：根据设计图纸和施工合同条款约定，本工程于2015年1月15日开工，至2015年11月20日完成所有施工项目，已按批准的设计文件和合同要求完成……同意竣工验收，可交付使用。”大岗镇政府表示其中的“2015年11月20日”实际上应为“2015年7月2日”，该处应该是填写时错将工程的初次验收时间当作完工时间。2017年3月19日，敏城公司向大岗镇政府申请结算并提交结算资料，但大岗镇政府迟迟未能完成结算。对于未能完成结算的原因，大岗镇政府在一审庭审中陈述：一是涉案工程施工过程中的设计变更属于先变更后审批，由此导致无法办理财政审批手续；二是敏城公司提交的结算金额与监理单位和代建单位审定的金额不一致。双方当事人在一审庭审中一致确认大岗镇政府已经向敏城公司支付涉案工程款6117649.69元。在诉讼过程中，一审法院根据敏城公司的申请，经摇珠确定由珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，敏城公司预交了鉴定费84531.89元。珠海德联工程咨询有限公司广州分公司于2019年1月16日出具《南沙区大岗镇潭洲社区农村水改项目工程造价鉴定意见书（初稿）》，经双方质证后，于2019年2月18日出具《南沙区大岗镇潭洲社区农村水改项目工程造价鉴定意见书（正稿）》（以下统称为：《工程造价鉴定意见书》）、《关于南沙区大岗镇潭洲社区农村水改项目工程造价鉴定意见书（初稿）意见函的回复》（以下统称为：《回复》）。其中，《工程造价鉴定意见书》记载：“五、鉴定结果：1、委托对涉案工程鉴定的造价为8038931.86元，其中合同内造价：7643368.84元，设计变更部分造价：395563.02元。2、争议违约金：610000元。对于争议违约金，如果法院判定该争议违约金成立，则委托对涉案工程鉴定的造价（8038931.86元）需扣除该争议违约金（610000元）；如果法院判定该争议违约金不成立，则委托对涉案工程鉴定的造价（8038931.86元）无需扣除该争议违约金（610000元）。”《回复》针对双方对于《工程造价鉴定意见书（初稿）》回复：“2、关于争议违约金问题：报告中争议违约金（610000元）的工期延误计算系从完工日期2015年7月3日开始至2015年11月20日止。”经质证，敏城公司、大岗镇政府对该意见书认定的工程造价均无异议，但敏城公司认为其不存在工期延误的情况，不同意扣除该意见书中所提出的争议违约金。上述工程造价鉴定收费结算金额为78831.89元一审法院认为：涉案《施工合同》为双方当事人经招、投标程序所签订的，是当事人的真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为合法有效，当事人应当切实履行。现涉案工程已经竣工验收，双方应按照合同约定进行结算，并最终按照结算的工程造价支付工程款。但由于对施工过程中发生的工程变更，没有按照规定办理相关审批手续等原因，致使涉案工程迟迟未能结算。一审法院根据敏城公司的申请，委托珠海德联工程咨询有限公司广州分公司对涉案工程造价进行鉴定，并出具《工程造价鉴定意见书》，其鉴定涉案工程造价为8038931.86元，双方当事人对此均无异议，一审法院予以采信，并以之作为确认涉案工程造价的依据。另外，双方当事人在一审庭审中均确认涉案工程的完工时间为2015年7月2日，故不存在《工程造价鉴定意见书》中所称的2015年7月3日至2015年11月20日止的工期延误违约金610000元的问题。据此，大岗镇政府应当向敏城公司支付涉案工程款为8038931.86元，双方已一致确认大岗镇政府已支付了工程款6117649.69元，故大岗镇政府还应向敏城公司支付工程余款1921282.17元。敏城公司的主张合理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：大岗镇政府于一审判决发生法律效力起十五日内向敏城公司支付剩余工程款1921282.17元。本案一审受理费22091.5元、鉴定费78831.89元，由大岗镇政府负担。二审经审理查明，一审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，虽根据涉案施工合同的专用条款第33.3条约定，待工程完工验收合格并审定结算造价，再按财政评审结算价得出结算金额进行支付，但是该条款仅适用于财政投资评审程序正常进行的情况。根据本案查明的事实，案涉工程已竣工验收，但根据大岗镇政府的意见，涉案工程主要因先变更后审批而无法办理财政审批手续，因此在无证据证明无法完成财政投资评审程序的责任在敏城公司的情况下，该约定使得敏城公司的合法债权被一再拖延，违背公平原则，剥夺了敏城公司的主要权利，应认定该约定不适用于本案情形。故大岗镇政府上诉以未经财评，付款条件尚未成就为由，主张其不应支付工程价款依据不足，本院依法予以驳回。综上所述，上诉人大岗镇政府的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22091.5元，由上诉人广州市南沙区大岗镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  李  审判长  李 琦审判员  庞智雄审判员  刘 欢二〇一九年六月二十五日书记员  何美婷林丽敏