江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣01刑终150号 抗诉机关南昌市青云谱区人民检察院。 原审被告人王菊水，男，1964年12月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省南昌市青云谱区。2001年1月19日因敲诈勒索被劳动教养一年；2013年7月16日因吸食毒品被处罚款伍佰元；2018年7月5日因吸食毒品被行政拘留十日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月5被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人周太伦，江西赣兴律师事务所律师。 南昌市青云谱区人民法院审理南昌市青云谱区人民检察院指控原审被告人王菊水犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2018年12月5日作出（2018）赣0104刑初375号刑事判决。宣判后，南昌市青云谱区人民检察院认为原判认定事实不清，适用法律错误，导致量刑畸轻，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月12日公开开庭审理了本案。南昌市人民检察院指派检察员董某、代理检察员钟某出庭支持抗诉。原审被告人王菊水及其辩护人周太伦到庭参加诉讼。经江西省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 南昌市青云谱区人民法院判决认定： 2018年7月4日，民警在南昌市青云谱区洪都南大道省三建宿舍门口将被告人王菊水抓获归案，并从被告人王菊水身上搜出冰毒和麻古总重为29.8克（经鉴定均含甲基苯丙胺成分）。 被告人王菊水在庭审过程中亦无异议，并有扣押决定书、扣押清单、称量笔录；刑事照片；现场检测报告；南昌市公安司法鉴定中心洪公司鉴化字【2018】1449号检验报告；同步讯问、称量视频；户籍证明；归案情况说明；被告人王菊水的供述与辩解等证据证实。 南昌市青云谱区人民法院认为，被告人王菊水违反国家毒品管制规定，非法持有含甲基苯丙胺毒品29.8克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人王菊水归案后，如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。关于公诉机关指控被告人王菊水犯贩卖毒品罪，经审理认为，证人范某、涂某的证言对2018年2月14日晚购买毒品的数量表述不一致，涂某不清楚毒品是向谁购买的，仅有范某一人称向被告人王菊水购买了2,300元的毒品，由另一女子送货，该女子是否系被告人王菊水指定的中间交接人现有证据不能证明，且被告人王菊水始终否认贩卖过毒品范某慧，故公诉机关指控被告人王菊水犯贩卖毒品罪证据不足，不予认定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款之规定，判决被告人王菊水犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。 南昌市青云谱区人民检察院抗诉提出：1.一审判决对被告人王菊水于2018年2月14日晚21时许贩卖价值2,300元（共计5.7克）的毒品给范某的事实未予认定，继而对2018年7月4日从王菊水身上查获总重为29.8克的毒品未作为贩卖毒品数量予以认定，属事实认定不清。2.一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。一审判决对本应认定为贩卖毒品的事实未予认定，只认定起诉指控的非法持有毒品犯罪事实，以非法持有毒品罪判处王菊水有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。本案应全案认定王菊水犯贩卖毒品罪，贩卖毒品数量共计35.5克。依法应判处王菊水七年以上有期徒刑，并处罚金。 南昌市人民检察院支持抗诉意见：1.原审被告人王菊水系贩毒人员。2018年2月14日，王菊水贩卖价值2,300元毒品的事实，有下级购毒人员范某的证言及微信转账记录印证，且有一同达到交易现场的证人涂某的证言及涂某转账给范某的微信记录佐证，足以认定。一审判决未认定该起事实，属事实认定错误。2.2018年7月4日，侦查人员在王菊水身上查获甲基苯丙胺29.8克。一审认定该事实系非法持有毒品，属适用法律错误。根据最高人民法院2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩卖人员用于贩卖的，其行为另构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”本案并无证据证明查获的毒品并非用于贩卖，故应当将抓获现场查获的毒品数量认定为王菊水贩卖毒品数量。2.一审法院认定事实及适用法律确有错误，遗漏王菊水贩卖2,300元毒品事实，并将从贩毒人员王菊水身上查获的毒品认定为非法持有毒品罪，导致对其量刑畸轻。要求依法纠正。 出庭检察员提交以下证据：1.南昌市青云谱区人民法院刑事判决书[(2018)赣0104刑初192号]，证明范某于2018年6月29日被判决犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。涂某系吸毒人员。2.微信转账照片，证明2018年2月14日范某向王菊水转账2300元。3.调取证据材料通知书、光盘一张，用于证明王菊水使用的微信号（wxid-np7p3vw79r9rq22、d234241）在2015年6月1日至2019年3月3日的微信转账记录，期间，王菊水上述两个微信号与范某微信号（wobuhuizaizai1314）之间有多次转账记录。 原审被告人王菊水对一审判决无异议。辩称其未向范某出售过毒品，其与范某系情人关系，双方有经济往来。2018年2月14日晚范某通过微信转账2,300元是向其归还借款。 辩护人的辩护意见：王菊水向范某出售毒品的事实不成立。首先，关于毒品来源。范某的证言前后矛盾，且与涂某的证言相互矛盾。范某起初供称2018年2月17日其对前男友涂某带来的毒品来源不清楚，后又供述其是应涂某之托，通过一陌生女子从王菊水处购得。其次，关于毒品数量。范某称是用餐巾纸包裹的毒品，估计有5粒左右的麻古和5克左右的冰毒，涂某称打开餐巾纸发现有五粒半麻古和四小袋冰毒。再次，并非王菊水直接向范某交付毒品，也没有其二人就买卖毒品的微信或电话联系记录，对于交易价格、地点、方式、联络人均不能明确，无法进行交易。最后，范某与王菊水之间微信往来钱款记录证实，自2017年1月19日至2018年2月14日，王菊水分15次共向范某支出10,598元，分12次共收范某11,900元。其中，2018年2月14日18时09分左右，通过二维码扫码支付范某2,300元，21时33分左右，范某收涂某微信转账2,300元，随即转账给王菊水。建议驳回抗诉，维持原判。 本院二审审理查明的犯罪事实与一审法院审理查明的犯罪事实相同。一审法院据以认定犯罪事实的证据均经一审、二审庭审质证，本院予以确认。 二审另查明：范某、涂某均是吸毒人员，范某因犯容留他人吸毒罪于2018年6月29日被南昌市青云谱区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。2017年1月19日至2018年2月14日，王菊水通过微信分15次共向范某支出10,598元，分12次共收范某11,900元。其中，2018年2月14日18时09分左右，通过微信二维码扫码支付范某2,300元，同日21时17分左右，范某收涂某微信转账2,300元，21时26分左右，范某转账给王菊水2,300元。 认定上述事实的证据如下： 1.南昌市青云谱区人民法院刑事判决书[(2018)赣0104刑初192号]，证明范某于2018年6月29日被以犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。涂某系吸毒人员。 2.微信转账照片，证明2018年2月14日范某向王菊水转账2,300元。 3.调取证据材料通知书、光盘一张，证明王菊水使用的微信号（wxid-np7p3vw79r9rq22、d234241）在2015年6月1日至2019年3月3日的微信转账记录，期间，王菊水上述两个微信号与范某微信号（wobuhuizaizai1314）之间有多次转账记录。 关于抗诉机关抗诉提出王菊水于2018年2月14日晚向范某贩卖价值2,300元毒品的事实能否认定的问题，经查，抗诉机关用于证明王菊水贩卖毒品事实的证据，主要有证人范某、涂某的证言，微信转账记录。其中，范某称2018年2月14日晚，其应涂某的请求，向“王哥”（即王菊水）购买毒品，并在涂某向其微信转账2,300元后，随即微信转给王菊水，并与涂某一起到本市第十三中学门口，独自下车从一陌生女子手中取得用餐巾纸包裹的毒品，后上车交于涂某。涂某称2018年2月14日当晚，其委托范某帮其购买毒品，后由其驾车，经范某指引，来到本市第十三中学门口，途中其向范某微信转账2,300元。到该中学门口时，范某独自下车，十几分钟后范某回来交给其用餐巾纸包裹的毒品，后二人离开。微信转账记录证实，当晚涂某通过微信转账2,300元给范某，几分钟后范某转账2,300元给王菊水。分析上述证据，其一，范某、涂某的证言在涂某委托过范某购买毒品，以及范某购买毒品的时间、地点方面相互印证，但证明向范某出售毒品的人即是王菊水，则只有范某一人的证言。其二，虽然在案证据证实2月14日当晚，涂某向范某转账2,300元，范某随即转账2,300元给王菊水，但在范某向王菊水微信转账2,300元约三个小时前，王菊水的微信号通过扫码支付给范某2,300元，且王菊水与范某之间自2017年1月19日至2018年2月14日，有多达27次微信转账记录。另王菊水辩解称范某于2月14日当晚向其转账2,300元是向其归还借款，因此，范某向王菊水微信转账的2,300元是否系毒资，存在疑问。此外，范某称当晚向其移交毒品的人并非王菊水本人，而是一陌生女子，在案既没有该陌生女子的任何身份信息及相关证言，也没有范某与王菊水当晚有过联络的相关证据在案，对于范某与王菊水二人如何商定毒品交易价格、交易方式、交易地点、联络人等事项均存在疑问。综上，认定王菊水向范某贩卖毒品事实的证据并不确实、充分，不能排除合理怀疑。故对应认定王菊水向范某贩卖毒品事实的抗诉意见和支持抗诉意见，本院均不予支持。 本院认为，原审被告人王菊水违反国家毒品管制规定，非法持有含甲基苯丙胺毒品29.8克，其行为已构成非法持有毒品罪。其归案后，如实供述了自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。南昌市青云谱区人民检察院的抗诉意见和南昌市人民检察院的支持抗诉意见不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年六月三日 法官助理 刘晓博 书 记 员 万 杰