江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏03行终63号 上诉人（原审原告）刘维兰，女，1949年4月4日生，汉族，住睢宁县。 委托代理人袁道林，江苏苏旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）睢宁县古邳镇人民政府，住所地睢宁县古邳镇府前路。 法定代表人王风，该镇镇长。 出庭应诉负责人李秀玉，该镇副镇长。 委托代理人王东伟，江苏金合（睢宁）律师事务所律师。 原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会，住所地睢宁县古邳镇古邳村。 负责人杨道玲，该村民委员会主任。 委托代理人陈天广，江苏青创律师事务所律师。 上诉人刘维兰因诉被上诉人睢宁县古邳镇人民政府（以下简称古邳镇政府）、原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会行政强制及行政赔偿一案，不服徐州铁路运输法院(2018)苏8601行初688号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人刘维兰及其委托代理人袁道林，被上诉人古邳镇政府负责人李秀玉及委托代理人王东伟，原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会委托代理人陈天广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年，刘维兰从案外人钟光茂处以5万元价格购买了原睢宁县光茂猪业专业合作社经营使用的养猪场生活区房屋24间及部分附属设施，2018年4月12日，涉案房屋及附属物被古邳镇政府强制拆除，拆除时刘维兰亦在现场并拍摄部分照片，室内家具及生活用品在拆除前已被拉出房屋，并未损毁。2018年5月28日，刘维兰以前述拆除行为违法为由提起本案诉讼称：2018年4月12日下午5时左右，古邳镇政府下属的古邳村委会与古邳镇执法综合办公室动用挖机、铲车、自卸车将其主屋二十四间、两间车库、一洗手间、一厨房、一杂物室全部铲除，并将室内生活用品或砸坏或运走，并将全部拆除物运走，还运来新土掩盖。其房屋内均有装潢、部分房间铺有瓷砖、门12合、窗户30扇、组合家具一套、床三张、被褥十余套件，沙发三套、桌椅箱柜及锅碗盆罩等。其有房屋购买合同，长期正常使用。房屋建造在刘维兰的人口土地上，并非危房或者占用他人、集体土地房屋，是二十年前经过村镇政府同意由钟光茂建造，后又卖给刘维兰使用。其请求：1、依法确认古邳镇政府强制拆除刘维兰房屋的行为违法；2、依法判令古邳镇政府赔偿刘维兰财产损失1220560元;3、案件诉讼费用由古邳镇政府承担。 原审法院认为：刘维兰提供的初步证据能够证明涉案拆除行为系古邳镇政府组织实施。古邳镇政府虽辩称其并未组织拆除，但并未提供有效反证，其抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，古邳镇政府并未提供证据证明其拆除行为的合法性，应当承担举证不能的后果。故被诉强制拆除行为违法，应予撤销。鉴于涉案房屋及附属设施已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，应确认被诉拆除行为违法。关于刘维兰的损失古邳镇政府应当依法承担相应的赔偿义务。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，因古邳镇政府拆除行为违法，刘维兰可就该拆除行为造成其直接损失主张赔偿。刘维兰庭审中提交了财产损失详单，其中第一部分为房屋及院墙、地坪等损失，计1079400元。第二部分为物品损失，计201160元，包括：1、金手镯1对；2、玉扳指（祖传）；3、花瓶2个（祖传）；4、木箱2个（祖传）；5、美的电饭煲1个；6、海尔冰箱1台；7、太阳能热水器1台；8、电视机2个；9、沙发2套；10、衣柜2套；11、席梦思双人床2套；12、普通木床；13、椅子30把；14、茶几5个；15、大小餐桌2个；16、厨房餐具。因刘维兰并未提供涉案房屋的相关产权证书及规划建设审批手续，涉案房屋亦已被拆除，现有的证据无法证明涉案房屋及院墙、地坪等具体面积。而刘维兰于2016年购买涉案房屋的价格为50000元，该事实已经查明确认，鉴于其购买与拆除时间差距并非过长，刘维兰亦未提供有效证据证明购买后对房屋进行过修缮、添附等行为，故该购买价格应当作为确定刘维兰损失的参考，结合案情酌定刘维兰第一部分（房屋及院墙、地坪等）的损失为50000元，第一部分损失中刘维兰超出部分的赔偿请求缺乏相应依据，不予支持。刘维兰主张的第二部分物品损失中的1-4项为贵重物品损失，包括金手镯、祖传玉扳指、祖传花瓶、祖传木箱等，因其并未提供相关证据证明存在该损失，不予支持。刘维兰主张的物品损失中5-16项为家具、家电等日常生活用品，根据刘维兰提供的现场照片，前述家具等生活用品已经在拆除前拉出房屋并未损毁，刘维兰拆除时亦在现场，能够对此妥善收回保管，刘维兰主张古邳镇政府赔偿该部分损失缺乏依据，不予支持。对于刘维兰主张有冰箱、电视等家电损失，因其庭审中先后提供的49张照片（包括拆除前后）所显示的内容中并无前述家电，故对刘维兰主张的该部分损失不予支持。且刘维兰提供的与杨道玲、赵磊以及朱浩然谈话录音中均未提及有物品损失。因此刘维兰因古邳镇政府违法强拆造成的房屋损失为50000元，应由古邳镇政府予以赔偿。刘维兰关于赔偿其他损失的请求缺乏依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、确认古邳镇政府拆除刘维兰涉案房屋及附属设施的行为违法。二、古邳镇政府于本判决生效后十五日内支付刘维兰赔偿金人民币50000元。三、驳回刘维兰的其他诉讼请求。 上诉人刘维兰上诉称，1、一审法院认定古邳镇政府赔偿刘维兰损失5万元错误。涉案房屋购买时的价格绝对不能等同古邳镇政府违法强拆造成的房屋损失价值，涉案房屋没有产权证，不影响房屋实际价值，不是刘维兰一户没有产权证，是全村村民都没有产权证。有无产权证并不能确定房屋的价值。一审期间上诉人提出上诉人房屋造成的损失价值给予评估，但一审法院未安排进行评估。上诉人请求赔偿第二部分损失，在上诉人提供的照片中有部分家具等生活用品，因被上诉人趁上诉人不在家时突击强拆，被上诉人对搬出的家具未清点，也未告知上诉人，事实上被搬出的家具上诉人不知下落，造成的损失古邳镇政府应当赔偿。2、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，因被告的原因导致原告就损害情况无法举证的，应当由被告承担举证责任。一审法院并未责成古邳镇政府举证。只有在因客观原因无法鉴定时才能由法院酌定数额，而一审法院在未确定是否无法鉴定情况下，就直接酌情确定数额是错误的，一审法院适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，酌情上诉人损失5万元是错误的，不符合客观事实。上诉人上诉要求：撤销一审判决或者依法改判。 被上诉人古邳镇政府、原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会均答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，应驳回上诉，维持原判。 双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院，在此不再赘述。 在二审中，被上诉人古邳镇政府、原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会未提交证据。上诉人刘维兰提交证据为：1、摄影公司于2018年2-3月拍摄的视频一份，证明涉案房屋被拆除之前的外貌特征，可以与一审中上诉人提交的照片相互印证，证明一审提交的照片系涉案房屋，本视频最重要的作用是能够作为二审法院委托鉴定机构进行鉴定的依据。2、书面鉴定申请一份，要求对古邳镇政府强拆的涉案房屋等财产损失进行评估鉴定。 对上诉人刘维兰二审提交的视频，被上诉人古邳镇政府质证认为，该视频无法体现房屋系上诉人所有，仅仅能够显示有大概10间空屋，有一大片空地。该视频中也不能体现出上诉人主张的家具、家电都存放其中。对上诉人刘维兰二审提交的视频，原审第三人睢宁县古邳镇古邳村村民委员会质证认为，该证据应当在一审中提交，一审未提交，不属于二审新证据。该证据时间不能确定，上诉人也不能确定拍摄人，对真实性不认可。 对上诉人刘维兰二审提交的视频。本院认为，该视频反映一定空间房屋、构筑物的外貌，但并不证明该财产的合法性，对该证据本院将结合其他案件事实整体审查运用。 关于刘维兰申请对被强拆的涉案房屋等财产损失进行评估鉴定。本院认为，决定被强拆的建筑物价值的基础因素是其合法性要件，在未确定涉案建筑物属于合法建筑物（构筑物）的情形下，其要求价值鉴定的申请，不予支持。 本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。 本案争议的焦点为：1、涉案行政强制行为被确认违法后，上诉人刘维兰所主张的损失数额是否应予赔偿。2、一审判决是否正确。 本院认为： 1、本案被拆除的建筑物为刘维兰出资购买，刘维兰与本案拆除行为具有利害关系，其原告主体适格。 2、本案，古邳镇政府对涉案建筑物（构筑物）实施了拆除行为的事实确定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。从本案现有证据看，古邳镇政府对实施的涉案拆除行为，未提供证据证明其拆除行为履行了《中华人民共和国行政强制法》规定的相应程序，涉案拆除行为缺乏依据，鉴于该拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，依法应确认违法。 3、上诉人的赔偿请求是否应予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。该法第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因被诉强制拆除行为应当确认违法，上诉人刘维兰有权就该行政强制行为对其合法财产权益造成的直接损失要求赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。据此，上诉人应当提供相应证据证明其主张的相应损失。本案中，从上诉人的主张内容看，其主张的损失价值，应系合法性财产所具有的价值。因而，被强拆的涉案建筑物（构筑物）是否具有合法性，是上诉人诉讼主张能否支持的关键事实。 2001年8月21日《国土资源部关于印发试行的通知（国土资发[2001]255号，现行有效）规定，畜禽饲养地指以经营性养殖为目的畜禽舍及其相应附属设施用地，属于其他农用地。 2007年9月21日《国土资源部、农业部关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发[2007]220号，2007年9月21日至2017年11月29日施行）第二条规定，（一）本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理。（二）其他企业和个人兴办或与农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织联合兴办规模化畜禽养殖所需用地，实行分类管理。畜禽舍等生产设施及绿化隔离带用地，按照农用地管理。管理和生活用房、疫病防控设施、饲料储藏用房、硬化道路等附属设施，属于永久性建（构）筑物，其用地比照农村集体建设用地管理，需依法办理农用地转用审批手续。第三条规定，申请规模化畜禽养殖的企业或个人，无论是农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织还是其他企业或个人，需经乡（镇）人民政府同意，向县级畜牧主管部门提出规模化养殖项目申请，进行审核备案。经县级畜牧主管部门审核同意后，并到县级国土资源管理部门办理用地备案手续。该通知第一条第（四）项规定，规模化畜禽养殖用地确定后，不得擅自将用地改变为非农业建设用途，防止借规模化养殖之机圈占土地进行其他非农业建设。 2010年9月30日《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发〔2010〕155号，2010年9月30日至2014年9月29日施行）第一条规定，直接用于经营性养殖的畜禽舍等农业设施用地属于设施农用地。第三条规定，农业设施的建设与用地由经营者提出申请，乡镇政府申报，县级审核（由县级政府批复同意）。 2014年9月29日《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号，现行有效）第一条规定，设施农用地具体划分为生产设施用地、附属设施用地以及配套设施用地。规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地、简易的生产看护房（单层，小于15平方米）用地等属于生产设施用地。以农业为依托的休闲观光度假场所、各类庄园、酒庄、农家乐等用地必须依法依规按建设用地进行管理。该通知第三条规定，设施农用地使用前，经营者应拟定设施建设方案，内容包括：项目名称、建设地点、设施类型和用途、数量、标准和用地规模等，并与乡镇政府和农村集体经济组织协商土地使用年限、土地用途、土地复垦要求及时限、土地交还和违约责任等有关土地使用条件。协商一致后，建设方案和土地使用条件通过乡镇、村组政务公开等形式向社会予以公告，公告时间不少于10天；公告期结束无异议的，乡镇政府、农村集体经济组织和经营者三方签订用地协议。用地协议签订后，乡镇政府应按要求及时将用地协议与设施建设方案报县级国土资源部门和农业部门备案，不符合设施农用地有关规定的不得动工建设。县级国土资源部门和农业部门应依据职能及时核实备案信息，发现不符合有关规定的，分别由国土资源部门和农业部门在15个工作日内，告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促纠正。该通知第四条第三项规定，设施农用地不得改变土地用途，禁止擅自或变相将设施农用地用于其他非农建设。 根据上述一系列部门规范性文件，在我国境内从事规模化畜禽养殖其用地及建设行为均应严格遵守法律规范，否则，难以受到法律保护。本案，从上诉人刘维兰一审所提供的证据看，本案中被拆除的建筑物，其并没有严格遵循上述系列规范性文件所要求的经县级国土资源部门备案或者经县级审核（由县级政府批复同意）等要件。因而，其合法性证据不足。一审法院认为被上诉人古邳镇政府强制拆除上诉人涉案建筑物（构筑物）的行为应确认违法，在上诉人刘维兰要求对其被拆除财产按合法建筑物价值予以赔偿的情形下，一审法院不支持其提出的赔偿诉讼请求，并无不当。 关于刘维兰主张的金手镯、祖传玉扳指、祖传花瓶、祖传木箱等贵重物品损失，因无任何证据印证，不予以支持是正确的。对刘维兰主张的家具、家电等日常生活用品损失，根据刘维兰提供的照片，这些家具等生活用品已经在拆除前拉出房屋并未损毁，刘维兰拆除时亦在现场，能够对此妥善收回保管，此情形下刘维兰主张古邳镇政府赔偿该部分损失，明显缺乏事实依据，亦不应予以支持。对于刘维兰主张的冰箱、电视等家电损失，因其提供的照片中并无该家电，且刘维兰与杨道玲、赵磊、朱浩然等人的谈话录音中均未提及有物品损失，亦不予支持。 综上，一审法院认定上诉人刘维兰因古邳镇政府违法强拆造成的房屋损失为50000元，是适当的。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人刘维兰的上诉观点不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费50元，由上诉人刘维兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁艳华 审 判 员 陈玉浩 审 判 员 黄传宝 二〇一九年六月二十日 法官助理 石 雪 书 记 员 何柏村