辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽01民终7636号 上诉人（原审被告并案原告）：沈阳双胞胎饲料有限公司，住所地沈阳胡台工业园区。 法定代表人：华磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：时俊伟，男，汉族，1988年2月7日出生，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。 委托诉讼代理人：张海峰，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告并案被告）：陈敏，女，1980年1月16日出生，汉族，住所新民市。 委托诉讼代理人：李永霞，辽宁卓政律师事务所律师。 上诉人沈阳双胞胎饲料有限公司因与被上诉人陈敏劳动争议一案，不服新民市人民法院（2018）辽0181民初751、787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沈阳双胞胎饲料有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人的诉求已经超过仲裁时效。被上诉人在工伤治疗后，一直未到公司上班亦未提供任何医院出具的需休息的诊断证明，故停工留薪期工资上诉人不应支付。被上诉人的伤残鉴定结论评定为无护理依赖，故上诉人无需支付其护理费，被上诉人治疗期间不需要出院，故并无交通费。 陈敏辩称，1、本案并未超过仲裁时效，时效应该从解除劳动合同即2017年4月起算；2、被上诉人九级伤残，需要二次手术，一审认定12个月的停工留薪期并无不当；3、被上诉人主张的护理费是住院期间的护理费，应该得到支持；4、被上诉人主张的交通费，一审判决300元并无不妥；5、关于本人工资，根据被上诉人提供的银行流水计算的被上诉人受伤前12个月平均工资并无不当。 陈敏向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付我停工留薪期间工资36000元、护理费5040元、交通费1000元、伙食补助费5000元、营养费3000元，2、请求依法判令被告支付我一次性工伤医疗补助金58000元、一次性伤残就业补助金36000元，3、诉讼费用由被告承担。 沈阳双胞胎饲料有限公司向一审法院起诉请求：1.判令我公司不再支付并案被告停工留薪期工资、护理费及一次性就业补助金；2.本案诉讼费用由并案被告承担。 一审法院认定事实:2011年9月17日，被告[并案原告]招聘原告[并案被告]为其员工，从事车间工作，双方订立了书面劳动合同，被告[并案原告]为原告[并案被告]办理了社会保险登记，也为原告[并案被告]缴纳了工伤保险费。 2013年2月3日19时许，原告[并案被告]在车间工作时不慎被叉车撞伤，由120急救车送至沈阳中大骨科医院救治，诊断：1.右胫骨下段骨折，2.右内踝骨折，3.右第五跖骨基底骨折，4右桡骨小头骨折，5.右膝前交叉韧带、内外侧副韧带损伤。住院治疗33天，其中一级护理三天，二级护理三十天。住院期间的医疗费用由被告[并案原告]支付，但被告[并案原告]没有派人护理。2014年9月15日，原告[并案被告]又到沈阳中大骨科医院做第二次手术，住院治疗17天，均为二级护理，第二次住院治疗期间的医疗费用由原告[并案被告]自己支付，被告[并案原告]仍没有派人护理。 2013年2月25日，在原告[并案被告]住院治疗期间，被告[并案原告]为原告[并案被告]受到的伤害向新民市人力资源和社会保障局申报工伤，该局于2013年3月13日作出新人社工认字[2013]第24号工伤认定决定，认定原告[并案被告]所受到的伤害为工伤。原告[并案被告]第一次住院治疗出院后，被告[并案原告]又为原告[并案被告]的工伤向沈阳市劳动能力鉴定委员会申请致残程度鉴定，沈阳市劳动能力鉴定康复管理办公室于2013年12月19日作出“职工工伤、职业病致残程度鉴定结论通知单”，对原告[并案被告]所受到的伤害评定级别：伤残九级，无护理依赖。 原告[并案被告]第一次住院治疗期间，曾于2013年2月28日从被告[并案原告]处借款3000元。在2013年3月至2014年4月期间，被告[并案原告]通过原告[并案被告]的银行卡向其支付费用合计16902元。原告[并案被告]第一次住院治疗出院及第二次住院治疗出入院均自行打车，被告[并案原告]未派车接送，后原告[并案被告]一直在家休息，未回被告[并案原告]处上班工作。 2017年4月12日，被告[并案原告]向原告[并案被告]送达催促上班通知书，要求原告[并案被告]于2017年4月19日前到岗工作。后原告[并案被告]提出解除劳动关系，为此双方于2017年4月30日签订解除劳动合同协议书，解除了双方的劳动合同关系。之后被告[并案原告]向原告[并案被告]支付费用合计29095元（包括一次性伤残补助金21924元、第一、二次的住院伙食补助费848.10元和516.80元、第二次住院的医疗费用8806.40元、扣除2013年2月28日借款3000元）。但未向原告[并案被告]支付一次性伤残就业补助金等其他的工伤保险待遇。 2017年12月19日，原告[并案被告]以被告[并案原告]为被申请人，向新民市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1.请求裁决支付申请人停工留薪期工资36000元、护理费5040元、交通费1000元、伙食补助费5000元、营养费3000元；2.一次性工伤医疗补助金58000元、一次性伤残就业补助金36000元。该仲裁委员会于2018年1月24日作出沈新劳人仲字[2018]3号仲裁裁决，一、被申请人在本裁决生效后15日内支付申请人停工留薪期间的工资差额部分11213元[2343元（受伤前12个月平均工资）×12个月－16902元（已支付完的误工费）]；护理费4100元（82元×50天）。二、被申请人在本裁决书生效后15日内支付申请人一次性伤残就业补助金28116.36元（2343.03元×12个月）。三、对申请人提出的其他仲裁请求不予支持。 2018年2月5日，原告[并案被告]对沈新劳人仲字[2018]3号仲裁裁决不服，向该院起诉，诉讼请求与其申请仲裁时的请求事项相同。庭审中，原告[并案被告]将停工留薪期工资由36000元变更为34720.44元；护理费由5040.00元变更为5724.00元；伙食补助费由5000元变更为1225元；一次性伤残就业补助金由36000元变更为34720.44元；营养费3000元放弃；交通费1000元、一次性工伤医疗补助金58000元没有变更。 2018年2月8日，被告[并案原告]也对沈新劳人仲字[2018]3号仲裁裁决不服，向该院起诉，诉讼请求如前所述。 又查，原告[并案被告]2013年2月3日受伤前12个月的平均工资为2893.37元/月（含社保费310.00元/月）。 2013年度居民服务和其他服务业在岗职工平均工资为28760元/年。 2014年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为34995元/年。 一审法院认为,职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病且经工伤认定的，享受工伤保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，在劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金，以工伤职工受伤前12个月本人平均工资与解除或终止劳动关系前12个月本人平均工资相比较，采取就高不就低的原则确定本人月平均工资计发基数。本并案中，原告[并案被告]在工作中受伤已被认定为工伤且经劳动能力鉴定评定为“伤残九级”，应依法享受相应的工伤保险待遇和伤残待遇。由于被告[并案原告]一直未向原告[并案被告]发放应由自己支付和工伤保险基金支付的费用，直到双方于2017年4月30日解除劳动合同关系时，才将工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费等费用支付给原告[并案被告]，原告[并案被告]于2017年12月19日申请劳动仲裁，并未超过仲裁时效。故被告[并案原告]关于“原告[并案被告]的诉讼请求已超过仲裁时效”的抗辩理由以及“不再支付停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金”的诉讼请求，无事实和法律依据，不予采纳和支持。原告[并案被告]关于“停工留薪期工资差额、护理费、一次性伤残就业补助金”的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；其关于“交通费”的诉讼请求，结合其出入院路程远近的实际情况，酌定支持300.00元；其关于“住院伙食补助费”的诉讼请求，因被告[并案原告]已发放，其再行主张，无法律依据，不予支持；其关于“一次性工伤医疗补助金”的诉讼请求，属工伤保险基金支付的费用，应向工伤保险经办机构主张，本案不予处理。 一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、三十八条、三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、三十七条，参照《关于贯彻实施新有关问题的通知》（辽人社[2010]483号）第六条之规定，判决：一、被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告[并案被告]陈敏支付停工留薪期工资差额17817.99元（2893.37元/月×12个月－16902.45元）；二、被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告[并案被告]陈敏支付护理费4466.51元（28760元/年÷365天/年×36天＋34995元/年÷365天/年×17天）；三、被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告[并案被告]陈敏支付交通费300元；四、被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司于本判决生效之日起五日内向原告[并案被告]陈敏支付一次性伤残就业补助金34720.44元（2893.37元/月×12个月）；五、驳回原告[并案被告]陈敏的其他诉讼请求；六、驳回被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元；并案案件受理费10元，均由被告[并案原告]沈阳双胞胎饲料有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人的诉求是否超过仲裁时效期间的问题。由于上诉人一直未将被上诉人应享受的工伤待遇支付给被上诉人，直到2017年4月双方劳动关系解除时，上诉人才将工伤保险基金拨付的一次性伤残补助金等支付给上诉人，故本案仲裁时效期间应从2017年4月起算，被上诉人于2017年12月申请仲裁并未超过一年仲裁时效期间。 关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由此可见，停工留薪期是指工伤职工需要暂停工作接受工伤医疗的期间。本案被上诉人于2013年2月3日至2013年3月8日及2014年9月15日至2014年10月2日两次住院治疗工伤共计50天，被上诉人未提供医院出具的出院后需要全休的诊断证明，故被上诉人的停工留薪期应为50天，一审认定被上诉人停工留薪期12个月不当，本院予以纠正。被上诉人住院及停止工作期间，上诉人已经支付被上诉人16902.45元，已超过被上诉人应得的停工留薪期工资，故对于被上诉人要求上诉人支付停工留薪期工资差额的主张本院不予支持。上诉人自愿支付被上诉人16902.45元，这是对自己权利的处分，本院予以确认。一审判决上诉人支付被上诉人停工留薪期工资差额17817.99元不当，本院予以纠正。 关于护理费，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十三条第二款规定，在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理的，由用人单位负责安排护理。未安排护理的，由用人单位支付护理费。护理费的标准，可以参照国家相关规定执行，或者由用人单位与工伤职工及其近亲属参照当地雇用护工的日平均劳动报酬商定。从被上诉人提供的医院诊断证明可以看出，被上诉人两次住院期间均需要护理，故上诉人应支付被上诉人护理费4230.12元（28760元÷365天×33天+34995元÷365天×17天）。一审判决护理费4466.51元不当，本院予以纠正。 关于交通费，一审法院结合被上诉人出入院路程远近的实际情况，酌定300元并无不当。 关于一次性伤残就业补助金。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，被上诉人经鉴定为九级伤残，一次性伤残就业补助金为12个月本人工资。根据被上诉人提供的上诉人无异议的银行流水计算出被上诉人受伤前12个月的平均工资为2893.37元，故上诉人应支付被上诉人一次性伤残就业补助金34720.44元（2893.37元×12个月）。一审该项判决正确，本院予以确认。 综上所述，沈阳双胞胎饲料有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新民市人民法院（2018）辽0181民初751、787号民事判决主文第三、四项； 二、撤销新民市人民法院（2018）辽0181民初751、787号民事判决主文第一、五、六项； 三、变更新民市人民法院（2018）辽0181民初751、787号民事判决主文第二项为：沈阳双胞胎饲料有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付陈敏护理费4230.12元； 四、驳回双方当事人其他诉讼请求。 一、二审案件受理费共计30元，均由上诉人沈阳双胞胎饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵吉顺 审判员  石瑷丹 审判员  李晓颖 二〇一九年六月二十六日 法官助理丛凤钢 书记员郑晓彤