宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终267号上诉人（原审被告）：宁夏海吉星国际农产品物流有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市贺兰县。法定代表人：张书锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：邱福荣，宁夏新中元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏志强，男，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。委托诉讼代理人：姚波，宁夏清之清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴忠市宏广建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：李国民，该公司总经理。上诉人宁夏海吉星国际农产品物流有限公司（以下简称海吉星公司）因与被上诉人魏志强、吴忠市宏广建筑工程有限公司（以下简称宏广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海吉星公司的委托诉讼代理人邱福荣、被上诉人魏志强及委托诉讼代理人姚波到庭参加诉讼。被上诉人宏广公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。海吉星公司上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初124号民事判决书第二项，改判驳回魏志强要求海吉星公司支付工程款的请求，或撤销原判决发回重审；2.本案诉讼费、保全费、上诉费由魏志强、宏广公司承担。事实与理由：一、魏志强不是案涉工程的实际施工人。1.魏志强借用资质，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，一审中海吉星公司并没有认可案涉工程系魏志强施工。2.一审中魏志强未提供证据证明自己是实际施工人，应承担举证不能的法律责任。宏广公司未出庭应诉，无证据证实魏志强是实际施工人，亦无法确认宏广公司欠魏志强工程款的具体金额。二、一审判决认定事实错误。1.案涉建设工程施工合同是海吉星公司与宏广公司签订的，根据合同相对性原则，海吉星公司与魏志强之间没有合同关系，魏志强既不是合同一方当事人，也不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，海吉星公司没有向魏志强付款的义务。2.海吉星公司欠付宏广公司的工程款数额，与宏广公司欠魏志强的金额并不一致。海吉星公司认可了欠付宏广公司工程款5577881.71元，但是并不认可宏广公司与魏志强之间的欠款金额。一审判决要求宏广公司支付魏志强工程款5577881.71元，缺乏证据。一审判决仅凭魏志强的单方陈述，即认可其与宏广公司的管理费、税金等问题已经结清，事实认定错误。三、一审判决适用法律错误。1.本案中，魏志强自认是挂靠施工，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。海吉星公司与宏广公司结算价33950062.61元，该价格包含了利润、税金、管理费和实际施工成本。对于该部分利润，不应当作为魏志强的合法财产。2.一审判决按照审核定案的价格，计算魏志强的工程款，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人要求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，但是本案中魏志强并不是承包人。魏志强辩称，一审中提交的证据可证实魏志强是案涉工程的实际施工人，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当驳回海吉星公司的上诉请求。宏广公司未提交答辩意见。魏志强向一审法院起诉请求：1.宏广公司向魏志强支付工程款5577881.71元，剩余工程款保留诉权；2.宏广公司支付逾期付款利息1442608元（按年利率6.4%暂计算至2018年1月26日，要求支付至全部债务履行完毕之日）；3.海吉星公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；4.本案诉讼费由宏广公司、海吉星公司承担。一审法院认定事实：2011年4月1日，海吉星公司（发包人）与宏广公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为宁夏海吉星国际农产品物流园一期工程，工程内容为8#-12#楼主体工程及其标段内的道路硬化、排水、采暖、给水、低压供电工程，开工日期为2010年4月6日，竣工日期2011年4月30日，合同暂定价31660463元。上述合同签订后，魏志强与宏广公司签订工程挂靠合作协议一份实际组织施工，海吉星公司对魏志强实际施工的事实认可。魏志强主张与宏广公司之间的管理费、税金等问题已结清。2014年1月13日，涉案工程审核定案，审定值为33950062.61元。2017年7月27日，宏广公司与海吉星公司形成往来对账单一份，载明结算金额33950062.61元，已付款28353889元，欠付5577881.71元。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，魏志强和宏广公司之间签订的工程挂靠合作协议因违反了上述强制性规定而无效，但本案中魏志强借用宏广公司资质自行组织完成了施工，魏志强系涉案工程的实际施工人，又因魏志强施工的涉案工程已交付且已结算，魏志强有权获取本案欠付工程款5577881.71元；关于工程款支付主体，宏广公司在本案中系承包人，宏广公司应向魏志强支付工程款，海吉星公司主张挂靠关系不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的主张不成立。本案中海吉星公司系发包人，其认可魏志强实际施工，认可尚欠宏广公司工程款5577881.71元，应在该欠付范围内承担责任。关于利息，涉案工程2014年1月13日结算，魏志强主张自其收到工程结算审核定案表之日2014年1月25日起算正当，一审法院照准。宏广公司经一审法院依法传唤未到庭，视为放弃诉讼中的相应权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宏广公司于本判决生效之日起十日内向魏志强支付工程款5577881.71元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付2014年1月25日至本判决确定的给付之日的利息；二、海吉星公司在欠付宏广公司工程款范围内向魏志强承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60943元，保全费5000元，合计65943元，由宏广公司、海吉星公司各负担32971.5元。本院二审对一审查明的事实予以确认本院认为，本案的争议焦点为：（一）魏志强是否是案涉工程实际施工人；（二）魏志强主张宏广公司向其支付工程款5577881.71元能否成立；（三）海吉星公司应否在其欠付宏广公司工程款范围内向魏志强承担付款责任。一、关于魏志强是否是案涉工程实际施工人的问题。海吉星公司上诉主张一审判决认定魏志强是案涉工程的实际施工人，没有依据。经查，魏志强为证明其实际施工人身份提交了《建设工程施工合同》、《工程挂靠合作协议书》、《基本建设工程预（结）算审核定案表》、《往来对账单》等基础证据；一审庭审中，法庭询问“海吉星公司是否认可原告实际施工人的身份”时，海吉星公司回答“认可涉案工程由原告实际施工”，同时亦主张案涉工程系魏志强挂靠宏广公司实际施工。海吉星公司上诉主张魏志强不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，缺乏事实和法律依据。一审判决认定魏志强是案涉工程的实际施工人，并无不当。二、关于魏志强主张宏广公司向其支付工程款5577881.71元能否成立的问题。海吉星公司上诉主张，一审法院判决宏广公司向魏志强支付工程款5577881.71元，缺乏证据支持。经查，魏志强一审提交了基础证据向宏广公司主张工程款5577881.71元，宏广公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未对一审判决提出上诉。二审中，宏广公司在签收开庭传票等诉讼文书时明确表示不参加庭审，魏志强即可代表宏广公司。故，宏广公司对应支付魏志强工程款5577881.71元并无异议。海吉星公司上诉对其欠付宏广公司工程款5577881.71元没有异议，但认为没有证据证明魏志强与宏广公司的管理费、税金等问题已经结清，一审判决宏广公司支付魏志强工程款5577881.71元不当。本院认为，魏志强与宏广公司之间的管理费、税金等问题是否结清，与海吉星公司无关，并未影响海吉星公司的权利义务，宏广公司未对应付款金额提出异议，亦未主张魏志强未结清管理费、税金等，海吉星公司无权干涉魏志强与宏广公司之间的权利义务关系。故，一审法院判决宏广公司向魏志强支付工程款5577881.71元并无不当。三、关于海吉星公司应否在其欠付宏广公司工程款范围内向魏志强承担付款责任的问题。根据已经查明的事实，魏志强系挂靠在宏广公司名下实际施工，海吉星公司亦认可魏志强为挂靠宏广公司名下的施工主体，故魏志强是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，魏志强有权以自己的名义对发包人海吉星公司提起诉讼，海吉星公司应当在欠付工程价款范围内对魏志强承担责任。海吉星公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。关于海吉星公司主张应对魏志强所得利润予以没收的问题。本院认为，其主张不能成立，理由如下：第一，在施工过程中，海吉星公司认可魏志强的实际施工人身份，明知魏志强没有施工资质；第二，魏志强对案涉工程实际进行了施工，投入的人、财、物已经物化到案涉工程中，应当取得工程价款；第三，在魏志强与宏广公司的挂靠协议中，约定了魏志强向宏广公司交纳管理费，没收魏志强的施工利润，显失公平。综上所述，海吉星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50845元，由宁夏海吉星国际农产品物流有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   张娜瑞审  判  员   宋成祥审  判  员   马 豪二○一九年六月二十一日书  记  员   张雯雯