福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽06刑终390号 原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪永超，男，1982年12月23日出生于福建省厦门市，汉族，大专文化，无固定职业，住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月21日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人邱祖芳，北京尚权（厦门）律师事务所律师。 辩护人江雅雯，北京尚权（厦门）律师事务所律师。 福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人汪永超犯诈骗罪一案，于2018年8月6日作出（2017）闽0603刑初163号刑事判决，原审被告人汪永超不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月29日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员王育琪、代理检察员陈光发出庭执行职务。上诉人汪永超及其辩护人邱祖芳、江雅雯到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决查明：2012年1月初至2013年5月16日间，被告人汪永超伙同颜某在厦门市陆续招募余小春、王某、李大娇、吴某、陈某1、谢均萍、陈某2、邓丽、苏某、杨小英、李小梅、黄培珊、吴玉分、郭春英、潘华萍、韦玲、俞美琼、胡赛文等人（均已判刑）担任管理人员及“秘书”，先后在厦门市莲坂滕王阁、厦门市湖里区禾山街道安岭路金海湾财富999号1号楼Ａ幢4Ｆ407Ａ1室，采用层级管理方式，从事网络电信诈骗活动。李大娇、陈某1、谢均萍等人假冒台湾女性，使用网络电话随机拨打台湾男子的电话，通过聊天获取台湾男子的信任；若台湾被害人要求与“秘书”见面，“秘书”则将台湾男子的身份信息等资料告诉颜某等人，由颜某等人将上述信息资料转告台湾合伙人，台湾合伙人安排当地女性采用“两女合饰一角”的方式与受骗男子见面、约会甚至发生性关系，再将信息反馈给“秘书”。之后，“秘书”继续和台湾男子保持联系，接着编造生活费短缺、工作业绩不足、家人生病需要帮助等借口，骗取台湾男子钱财，汇入台湾合伙人提供的银行账户。台湾合伙人将诈骗所得的款项按约定的65-70%比例汇入姚某（已判刑）等中介提供的银行账户，姚某等人扣除3-5%的手续费后交付大陆诈骗人员，颜某等人按一定比例支付给“秘书”报酬。颜某管理的“秘书”组对每个人的工资、抽成、奖金的计算进行详细的规定，以薪资表、业绩表、奖金表记载每个成员的薪资、诈骗数额、奖金数额，并将该数据储存在电脑上。期间，颜某、余小春等人诈骗金额共计新台币11343万元，折合人民币23196435元，另拨打诈骗电话9248人次。被告人汪永超提供颜某等人使用的银行账户（账号名李某1、江某）收到姚某转账共计人民币1589015元。2016年11月21日，被告人汪永超自动到漳州市公安局龙文分局投案。 原审法院查明认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：证人颜某、王某、吴某、陈某1、陈某2、陈某3、苏某、姚某、李某1、汪某、江某、李某2、骆某等人的证言；被告人汪永超的供述与辩解；户籍证明、机动车信息查询结果，厦门市工商行政管理局出具的企业基本信息、投资人及出资信息，厦门市市场监督管理局出具的私营公司基本信息、公司设立登记申请书、法定代表人信息、有限责任公司变更登记申请书、股东出资信息和董事、监事、经理信息及有限责任公司变更登记附表；扣押决定书、扣押清单、记录各秘书位置号及显号等内容的表格、秘书的座位情况表格、工资条、牌价码表，福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文刑初字第7号刑事判决书、（2014）文刑初字第7-2号刑事裁定书、（2014）文刑初字第104号刑事判决书、（2015）文刑初字第174号刑事判决书及福建省漳州市中级人民法院（2015）漳刑终字第7号刑事裁定书；漳州兴龙有限责任会计师事务所（2013）漳兴会鉴证字第002号鉴证报告，漳公检字第31号勘验检查报告，搜查证、搜查笔录、搜查照片、归案过程说明等。 一审法院认为，被告人汪永超伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的办法，通过拨打网络电话等电信技术手段诈骗他人钱财，共计人民币23196435元，另拨打诈骗电话9248人次，其行为已构成诈骗罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人汪永超诈骗所得赃款应予追缴。在诈骗共同犯罪中，被告人汪永超起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人汪永超以拨打电话方式对不特定多数人实施诈骗，予以从重处罚。被告人汪永超及其辩护人提出“被告人汪永超未参与颜某等人的电信诈骗犯罪”的诉辩意见，与事实和法律规定不符，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决：一、被告人汪永超犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百万元。二、继续追缴被告人汪永超违法所得返还被害人。 宣判后，原审被告人汪永超不服，以“一审判决认定汪永超犯诈骗罪及诈骗金额的事实认定证据不足，法律适用错误”为由，向本院提出上诉。 在二审审理中，上诉人汪永超表示对一审判决认定的罪名、犯罪事实和证据没有异议，表示认罪悔罪，但上诉人汪永超及其辩护人对量刑情节提出以下意见：1.汪永超自动投案，并如实供述自己的罪行，应当认定其有自首情节，依法从轻或减轻处罚，且汪永超庭前与当庭自愿认罪认罚并通过家属预缴罚金20万元，有良好的悔罪表现，建议从宽处罚。2.汪永超有立功情节，两次提供有效的犯罪线索，协助侦查机关抓获犯罪分子、侦破案件：一是提供线索协助查获被告人宋有兵贩卖毒品一案，宋有兵贩卖海洛因350克，其犯罪事实和情节对应的刑期为无期徒刑以上，应认定汪永超重大立功，依法减轻处罚；二是提供线索协助查获李长城等人非法拘禁、敲诈勒索一案，汪永超动员邬凯提供李长城等人犯罪线索，经公安机关调查，已抓获李长城等人并移送审查起诉，汪永超的检举行为应认定是立功。综上，汪永超具有自首、认罪、立功等从宽量刑情节，体现了良好的认罪悔罪态度，请求二审法院根据上述情节和事实对汪永超处以较大幅度的从轻、减轻处罚。 漳州市人民检察院出庭意见认为：（一）一审判决认定被告人汪永超诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决定性准确、量刑适当。（二）汪永超两次检举犯罪线索的行为经调查核实不能认定为立功，理由如下：1.汪永超本人并未直接检举宋有兵毒品犯罪线索，其所检举的线索并未指明具体的犯罪人员和犯罪事实，而是通过其父亲动员他人向公安机关检举犯罪线索，且汪永超是通过其亲友提供具体犯罪线索并协助抓捕，属于“代为立功”的情形，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条规定，“犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”汪永超不符合“立功主体应为犯罪分子本人”的要求，因此不构成立功情节。2.汪永超检举芗城区石亭镇李长城等人违法犯罪行为，虽查证属实，但汪永超最初并未具体掌握犯罪线索情况，而是通过与律师、亲友等人之间的会见或书信联络获得违法犯罪具体线索，违反羁押场所监管规定，属于线索来源不当。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现。”因此不能认定汪永超有立功表现。综上，检察机关认为一审判决认定被告人汪永超诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，被告人汪永超提出的上诉理由不能成立。其提出有两次检举犯罪线索行为，经调查核实不能认定为立功，建议法院维持原判认定的犯罪事实、证据及定性，驳回上诉人汪永超的上诉理由。 本案二审期间，上诉人汪永超及其辩护人没有提交新证据。漳州市人民检察院对上诉人汪永超及其辩护人提出汪永超存在立功表现的意见予以调查核实，并调取以下证据向本院出示：（一）关于汪永超检举宋有兵毒品犯罪线索调查核实的证据材料：1.汪永超书写的犯罪线索反映书面材料；2.漳州市公安局龙文分局的情况说明、犯罪嫌疑人宋有兵归案经过；3.犯罪嫌疑人宋有兵的供述和辩解；4.证人汪某、何某证言；以上证据证实汪永超其动员汪某与何某配合公安机关破获毒品案件的过程，公安机关在汪某、何某的配合下当场抓获犯罪嫌疑人宋有兵，并查获海洛因346.28克。（二）关于汪永超检举李长城等人违法犯罪线索调查核实的证据材料：1.检举信、汪永超讯问笔录、邬凯询问笔录；2.漳州市公安局芗城分局出具的情况说明、涉黑涉恶线索移交清单、抓获经过；3.受案登记表、立案决定书、归案经过、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、起诉意见书；以上证据证实汪永超通过邬凯获得李长城等人违法犯罪线索并将该线索向公安机关检举揭发的过程，公安机关根据汪永超提供的线索查获犯罪嫌疑人李长城等人违法犯罪事实，并被移送审查起诉。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，上诉人在二审当庭表示对一审查明的事实及证据无异议，本院均予以认定。二审期间，漳州市人民检察院出庭检察员提交的新证据，经上诉人及辩护人质证，法庭查证属实予以认定。二审另查明，上诉人汪永超于二审期间通过其家属向本院预缴案件相关款项人民币20万元。 本院认为，上诉人汪永超伙同他人，以非法占有为目的，通过拨打网络电话等电信技术手段诈骗他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人汪永超及其辩护人提出汪永超具有自首和立功等量刑情节的辩护意见。经查：1.根据司法解释规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首；汪永超虽自动投案，但至一审判决前未能如实供述，不符合法定的自首认定条件；2.根据法律规定，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。汪永超动员其亲友向公安机关提供具体犯罪线索并协助实施抓捕，属“代为立功”，依法不能认定汪永超具有立功情节；3.根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，据以立功的线索材料来源是犯罪分子本人通过非法的手段或途径获取的，以及他人通过违反监管规定向犯罪分子提供的，均不能认定为立功；汪永超作为在押人员，通过违反羁押场所监管规定与外界人员互通信息的方式取得李长城等人的犯罪线索，属于检举线索来源不当，依法不能认定为立功。因此，上诉人汪永超及其辩护人的相关辩护意见于法无据，本院不予采纳；漳州市人民检察院的相关出庭意见有事实和法律依据，本院予以采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确；但在二审期间，上诉人汪永超认罪悔罪，主动预缴案件相关款项人民币20万元，悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚；上诉人汪永超两次积极检举揭发他人违法犯罪，虽因“代为立功”“检举线索来源不当”不符合立功认定要求，但在客观上协助公安机关抓获了犯罪分子，可以酌情从轻处罚。根据上诉人汪永超的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》六十一条、六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603刑初163号刑事判决第二项； 二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2017）闽0603刑初163号刑事判决第一项； 三、上诉人汪永超犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月21日起至2029年5月20日止。罚金已缴纳人民币20万元，尚未缴纳的罚金人民币80万元，限本判决生效后三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 苏雅冰 审判员 谢旭耀 二〇一九年六月二十四日 书记员 林闽龙 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。