湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民初62号原告：邓永刚，男，汉族，1966年12月18日出生，住所地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：徐志群、危浪钉，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被告：海南华成建设有限公司，住所地海口市国贸大道48号新达商务大厦1208室。法定代表人：张琳悌，公司负责人。被告：何黎华，男，汉族，1968年3月4日出生，住所地湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：廖颖燕，湖南善上律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖宁飞，湖南极点律师事务所律师。被告：首永雄，男，汉族，1965年11月14日出生，住湖南省江永县。被告：杨彦斌，男，汉族，1969年4月6日出生，住湖南省江永县。委托诉讼代理人：李辉，公民代理。被告：永兴县交通建设投资有限责任公司，住所地湖南省永兴县便江镇永兴大道491号。法定代表人：吴晋中，公司经理。委托诉讼代理人：肖耘，湖南金州（永州）律师事务所律师。被告：永兴县人民政府，住所地湖南省永兴县城关大桥路13号。法定代表人：刘朝晖，县长。委托诉讼代理人：肖耘，湖南金州（永州）律师事务所律师。邓永刚诉海南华成建设有限公司（以下简称“海南华成”）、何黎华、首永雄、杨彦斌、永兴县交通建设投资有限责任公司（以下简称“永兴交投”）、永兴县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案受理，经多次证据交换和庭前会议后于2019年5月8日进行了公开开庭审理。当事人邓永刚、何黎华、首永雄及其代理人，杨彦斌、永兴交投、永兴县人民政府的委托代理人到庭参加诉讼，海南华成经合法传唤未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。邓永刚起诉请求：1、海南华成、何黎华、首永雄、杨彦斌共同连带支付工程款110585352.20元，并支付逾期付款利息（按年利率6%计算，自2013年12月25日起至实际清偿之日止）；2、永兴县人民政府、永兴交投在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费用由六被告共同承担。事实与理由：永兴县人民政府为了建设永兴碧塘至郴州新区Ａ、Ｂ段项目工程（下称“郴永大道永兴段”），授权永兴交投作为该项目业主，采取ＢＴ模式与海南华成进行合作投资建设，双方签订投资建设合作协议，实质上是何黎华、首永雄、杨彦斌挂靠海南华成进行投资建设。何黎华、首永雄以海南华成郴永大道永兴段项目部的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，将郴永大道永兴段项目的圆管涵制作及安装工程分包给邓永刚。邓永刚组织施工，垫资完成工程项目建设。经永兴县审计局审计，确认整个项目工程款为896088409.14元，其中，邓永刚分包的圆管涵工程为168588352.2元，另有变更签证工程款400万元、人行道借土回填碾压工程款400万元、市政污水管网配套补贴资金580万元。截至起诉之日，原告仅获得工程款7180.3万元，余款未付。何黎华答辩称，原告起诉的事实部分不属实，涉案项目是海南华成与业主永兴交投签订施工的，不是挂靠；涉案项目未办理结算，原告证据不能证明工程款数额；最终金额应当依据双方的合同、工程造价机构的鉴定为准；工程款的支付时间应当按合同约定；双方已经对账目进行阶段性核对。首永雄答辩称，工程承包给邓永刚属实，没有彻底结算属实，公司账目清晰，问题是个人资金往来参合在里面。杨彦斌答辩称，同意首永雄的答辩意见。永兴交投答辩称，经审计涉案项目工程款总额8.96亿元，已付款8.98亿元，已履行了全部付款义务，不应对原告承担责任。永兴县人民政府答辩称，其不是涉案项目的发包方、签约方，与本案处理结果不存在直接利害关系，不是本案适格被告。本院查明：（一）无争议事实1.永兴县人民政府授权永兴交投作为项目业主，采用BT建设模式（建设-移交）投资郴永大道永兴段。项目立项后，永兴交投对项目进行了两轮招标，均因只有海南华成一家报名而未成，后经批准对项目进行直接发包。2012年6月28日，永兴交投与海南华成签订《永兴碧塘至郴州新区Ａ、Ｂ段项目投资建设合作协议》（下称投资建设合作协议），将郴永大道永兴段项目采用ＢＴ建设模式交由海南华成投资建设，项目全长9.21公里，主要施工内容包括道路路基、路面、桥梁、涵洞、园林绿化、亮化、交通标线及附属工程。合同对项目的计量计价标准、质量标准、工程进度、验收、结算、款项支付等进行了详细约定。其中，ＢＴ价款以永兴县财政局和审计局审定金额作为最终支付依据。合同加盖了永兴交投、海南华成的公章，何黎华作为海南华成代表签字，永兴县政府作为见证方盖章签字。2012年6月30日，双方又签订了《湖南省建设施工合同》，合同总价款964073832.5元。2.海南华成郴永大道永兴段项目建设部（甲方，下称“项目部”）于2012年6月27日与邓永刚（乙方）签订《建筑工程施工合同》，将郴永大道永兴段项目圆管涵工程以包工包料方式发包给邓永刚全额垫资承包施工，工程量及计价按甲方与业主方签订的总合同有关计量计价下调25%结算，在业主方结算的同时，甲方也同期结算给乙方。甲方加盖了项目部公章并由何黎华、首永雄签名，乙方由邓永刚签字。合同签订后，邓永刚完成了圆管涵工程的施工。3.郴永大道永兴段于2012年6月18日开工，2013年12月25日建成通车，2014年交工验收合格，2015年6月10日竣工验收合格。4.永兴县审计局自2015年2月10日对郴永大道永兴段项目进行结算审计，2018年3月29日出具审计报告。诉讼中，各方均认可按审计报告进行结算。根据该审计报告，案涉工程项目最终审定价896088409.14元。本院依邓永刚、何黎华、永兴交投的申请，依法调取了永兴县审计局对涉案项目审计的详细资料。邓永刚施工的项目体现在审计报告的排水工程和涵管工程两个分项工程以及相关的增补漏计、变更签证项目中。在证据交换和庭前会议阶段，双方对邓永刚施工的部分工程量存在争议，在庭审中双方最终确认邓永刚施工部分的工程根据审计报告的审定价为172873874.3元。5.诉讼中，何黎华、首永雄、杨彦斌均没有提供证据证明其与海南华成之间存在劳动关系，三人均认可系合伙投资建设郴永大道永兴段项目。何黎华、首永雄、杨彦斌庭审中承认是借用海南华成施工资质承包案涉工程项目，邓永刚也承认是其合伙人欧阳德介绍何黎华、首永雄、杨彦斌挂靠海南华成。6.永兴交投提供银行转账凭证等证据证明其就案涉工程已向海南华成、何黎华等支付工程款898567622元，何黎华、首永雄、杨彦斌认可案涉工程经审计确定的最终审定工程款已全部支付完毕，邓永刚对此未提出实质异议。以上事实，有各方质证无异议的永兴交投与海南华成签订的投资建设合作协议、《湖南省建设工程施工合同》，海南华成项目部与邓永刚签订的《建筑施工合同》，永兴县审计局审计报告及审计资料，永兴交投支付工程款的付款凭证，各方当事人的陈述，庭前会议笔录、庭审笔录等证据材料在卷佐证。（二）存在争议的事实邓永刚与何黎华、首永雄、杨彦斌对工程款结算和已付工程款存在部分争议。1.工程款结算何黎华、首永雄、杨彦斌主张，根据双方《建筑工程施工合同》约定，邓永刚施工完成的工程量及计价“按甲方与业主方签订的总合同有关计量计价下调25%结算”，并承担相应的税费。据此主张，双方结算的工程价款应为129655405.725元（172873874.3元×75%）；何黎华、首永雄、杨彦斌还提供已交税费凭证和税务机关税务结算清单等证据，主张邓永刚应承担相应税费14317000元。邓永刚主张双方施工合同无效，结算条款也无效，不应下调25%结算；如下调25%结算则税费应包含在25%之内，其不应另行承担税费。本院认为，在合同有效情形之下，双方自然应当严格根据案涉《建筑工程施工合同》约定，“按甲方与业主方签订的总合同有关计量计价下调25%结算”；而在合同无效之情形下，发包人与承包人的工程价款结算应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“建设工程案件司法解释”）第二条规定处理。建设工程案件司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案施工合同无效（理由见后），案涉道路工程已经竣工验收合格通车，分承包人邓永刚有权且只能依照上述法律规定请求参照合同约定即“按甲方与业主方签订的总合同有关计量计价下调25%结算”支付工程价款，邓永刚主张案涉工程价款不应下调25%的理由不能成立。根据项目业主永兴交投与何黎华等人结算审计报告，何黎华等人与邓永刚均认可邓永刚施工范围的工程最终结算价为172873874.3元，参照合同约定下调25%后即为129655405.7元。对于税费承担，案涉分包施工合同没有明确约定，邓永刚主张双方口头约定税费已包含在下调25%之内，何黎华、首永雄、杨彦斌予以否认。本院认为，因合同约定工程价款已按业主方结算价下调25%，何黎华、首永雄、杨彦斌从分包行为中获得25%的价差，如不包含相关税费，其基于违法分包行为获得巨额利益，且超出了建筑行业正常利润率，对实际施工人邓永刚明显不公。因此，何黎华主张邓永刚应另行承担税费14317000元不应支持。2.已付工程款在举证期间，何黎华提供银行转账流水和多张领款凭条、欠条、借条等证据以证明其已向邓永刚支付部分工程款，及部分借款、欠款应抵付工程款。邓永刚认可领条、欠条、借条是其本人或关联人出具，但认为领条上的款项没有足额支付，认可收到的工程款和可以抵付工程款的借款、欠款合计7353.3万元，对其他款项不予认可。根据何黎华提供的其本人及其关联人员向邓永刚及其关联人员的银行转账流水，从2012年11月1日-2017年2月20日，何黎华一方向邓永刚一方付款1.2亿元左右。对这些款项的性质双方存在争议，何黎华主张其中部分付款是在施工过程中，邓永刚因资金不足，无法按合同约定垫资完成施工，要求何黎华融资（投资或借款），这些融资本金及利息等投资回报应抵付工程款，但邓永刚不予认可。开庭前，何黎华以邓永刚不认可存在利息等投资回报、借款转工程款，对双方的借款等关系另行主张权利为由，申请撤回领条、欠条、借条及对应的支付流水等证据，并主张其已付工程款为5021万元。本院认为，从何黎华提供欠条、借条及相应银行付款流水等证据的目的来看，其实质上是以对邓永刚所享有的借款等债权抵销其所欠的工程款债务，即行使债务抵销权。现其放弃抵销权而另行主张债权，不违反法律法规规定，不损害邓永刚的利益，应当准许。根据双方诉讼中的对账确认，除欠条、借条之外，邓永刚对何黎华、首永雄、杨彦斌主张的已付工程款5021万元没有异议。对双方没有争议的此已付工程款5021万元，本院予以确认。对于何黎华、首永雄、杨彦斌支付给邓永刚的其它款项，虽然邓永刚在质证过程中认可收到工程款7353.3万元，但从双方证据交换和质证意见来看，双方之间存在远超过该金额的经济往来，且存在争议。当事人主张抵销的债务应当确定、具体，对于有争议的债务应当通过法定途径解决，不宜直接抵销。因此，基于双方存在多重经济往来，对已付款项性质存在较大争议，现何黎华开庭后又撤回了领条、欠条、借条等相关证据，因此，对于邓永刚在质证过程中认可已收工程款7353.3万元，应不予认定。本案已付工程款应当以被告方举证证明而原告无异议的5021万元为准。双方其他款项往来由双方另行解决诉讼中，各方在法律方面的争议主要是：1.案涉合同是否有效；2.海南华成、永兴县政府、永兴交投是否应对案涉工程欠款承担责任；3.欠付工程款是否应当计算利息。本院判定如下：1.合同效力。审理建设工程案件司法解释第一条第（一）、（二）项规定，承包人没有取得建筑施工企业资质，或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。根据已查明的事实，何黎华、邓永刚等人系没有建筑施工资质的自然人，与海南华成没有劳动合同关系，何黎华、首永雄、杨彦斌经邓永刚的关联人介绍，先借用海南华成建筑施工资质与永兴交投签订案涉投资建设合作协议和《湖南省建设工程施工合同》，然后又以海南华成项目部名义与邓永刚签订《建筑施工合同》。因此，依照上述司法解释规定，本案投资建设合作协议和《湖南省建设工程施工合同》《建筑施工合同》均属无效。2.承担欠付工程款的民事责任主体。（1）何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包案涉项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订建筑施工合同，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”何黎华、首永雄、杨彦斌作为合伙人应当对本案债务承担连带偿还责任。（2）海南华成是否应对本案所欠工程款承担民事责任。邓永刚依据建设工程案件司法解释第二十六条规定，主张海南华成对何黎华欠付的工程款承担连带责任，海南华成缺席本案审理未提出抗辩主张。建设工程案件司法解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本院认为，该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。根据本案已查明的事实，海南华成系出借建筑施工资质给何黎华与永兴交投签订案涉工程项目施工合同，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，并非海南华成独立与永兴交投协商签订施工合同后，将案涉工程项目违法转包或非法分包给何黎华等施工，双方之间不构成违法分包、非法转包合同关系，且何黎华借用海南华成建筑施工资质是经邓永刚的合伙人欧阳德介绍的，由此说明邓永刚明知其合同的真实相对方是何黎华而非海南华成，邓永刚与海南华成之间不存在分包工程的真实意思表示，合同也是由何黎华、首永雄、杨彦斌实际履行的。再者，本案道路工程项目系何黎华、首永雄、杨彦斌三人实际投资建设交工后由永兴交投回购的BT项目。因此，邓永刚依据上述司法解释规定主张海南华成应当承担连带责任的理由不能成立。另，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，邓永刚主张海南华成承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。建设工程纠纷案件司法解释对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程施工合同纠纷案件，而非旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件，上述两个司法解释在本案中没有适用的余地。即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。因此，邓永刚根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释和关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的司法解释的相关规定，主张海南华成承担连带责任，应不予支持。（3）永兴县人民政府、永州交投是否应对本案所欠工程款承担连带责任。邓永刚起诉主张永兴县人民政府、永州交投对何黎华欠付的工程款承担连带责任，永兴县人民政府、永州交投抗辩主张其与海南华成、何黎华、首永雄、杨彦斌已移交结算清楚，工程款已全部支付完毕，不承担欠付款责任。本院认为，建设工程案件司法解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据已查明的事实，首先，永兴县人民政府不是案涉工程的发包人和合同的相对方，邓永刚主张永兴县人民政府对本案所欠工程款承担民事责任，没有事实和法律依据；其次，案涉工程审计工程价896088409元，永兴交投提供转账凭证等证据证明已付工程款898567622元，何黎华、首永雄、杨彦斌也认可审计确定的工程款已全部支付完毕，邓永刚在诉讼中对此没有提出实质异议，庭审中表示“如确实没有欠付工程款，则永兴交投不需承担责任”。因此，邓永刚起诉主张永兴交投应在欠付工程款范围内承担责任没有事实基础，应不予支持。3.欠付工程款的利息。邓永刚主张何黎华、首永雄、杨彦斌对欠付的工程款应当按年利率6%自工程交付之日2013年12月25日计算利息。何黎华、首永雄、杨彦斌主张财评结果出来之前已按合同约定同步支付工程款，不应支付利息；邓永刚一直不办理结算，财评结果出来之后也不应支付利息。本院认为，双方签订的《建筑工程施工合同》属于无效合同，合同关于同步结算支付的约定也无效，何黎华、首永雄、杨彦斌主张按合同约定已同步结算，不对欠付工程款承担利息的理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案合同标的物系道路工程，不适宜返还，应当参照合同约定价格折价补偿。案涉道路工程已在2013年12月25日交付使用，何黎华、首永雄、杨彦斌折价补偿义务也应自此时发生。利息系工程价款的自然孳息，应当随工程款本金一并返还。其次，本案工程系邓永刚全额垫资建设，邓永刚已将建设成果移交给何黎华、首永雄、杨彦斌等实际投资人，而未及时收回垫资成本，垫资部分的自然孳息属于邓永刚的当然损失。根据上述合同法的规定，何黎华、首永雄、杨彦斌对合同无效情形下造成邓永刚的利息损失理当赔偿。再者，案涉合同对结算时间没有约定，而涉案工程自2013年底交付使用至2018年3月完成结算审计，时间长达4年多，这不是一个合理的结算时间。如在此期间不计算工程款利息，不仅会助长实践中的无故迟延结算行为，还会对承包人、实际施工人造成实质性的不公平。案涉工程通车至今已超五年，邓永刚主张按年利率6%支付利息，符合中国人民银行公布的五年期贷款基准利率标准，应予支持。综上所述，案涉建设投资合作协议、两份施工合同均为无效合同；案涉工程已经交付使用并验收合格，邓永刚施工完成的工程合同价款为129655405.7元，何黎华、首永雄、杨彦斌已支付工程款5021万元，尚欠工程款79445405.7元应予支付，并自工程交付之次日即2013年12月26日起按年利率6%支付利息；永兴县人民政府不是本案工程发包人和合同当事人，永兴交投已不欠付案涉工程款项，两者对何黎华等人所欠工程款均不应承担连带责任；海南华成系出借建筑施工资质，邓永刚对此明知，两者之间不存在真实的工程转包分包合同关系，海南华成对何黎华等人所欠工程款也不应承担连带责任。邓永刚的诉讼请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条的规定，判决如下：一、何黎华、首永雄、杨彦斌共同连带支付邓永刚工程款人民币79445405.7元，并按年利率6%自2013年12月26日起至实际清偿之日止支付利息；二、驳回邓永刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费594700元，由邓永刚负担237880元，由何黎华、首永雄、杨彦斌承担356820元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状（含副本15份），上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  谭智崇审判员  李金霞审判员  陈梦群二〇一九年六月五日法官助理梁昕昕书记员申书琴