本溪市溪湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0503民初907号原告：刘振臣，男，1970年6月8日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：林佩松、贾蕊，系本溪市溪湖区河东法律服务所法律工作者。被告：代世凯，男，1967年11月15日出生，汉族，辽宁省庄河市人，无职业，现住辽宁省庄河市。委托诉讼代理人：刘俊男，系本溪市明山区明达法律服务所法律工作者。被告：本溪鑫宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省本溪市平山区东岗街。法定代表人：商连波，系该公司经理。委托诉讼代理人：赵震、吴宝强，系辽宁平正律师事务所律师。原告刘振臣诉被告代世凯、被告本溪鑫宇建筑工程有限公司（以下简称“鑫宇公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘振臣及委托诉讼代理人林佩松和被告代世凯委托诉讼代理人刘俊男以及被告本溪鑫宇建筑工程有限公司委托诉讼代理人赵震、吴宝强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘振臣向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告代世凯立即给付拖欠的劳动报酬38952元；2、请求法院判令被告鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年5月，本溪市宝桐房地产开发有限公司就其开发的溪湖区明翠山庄部分住宅楼建设工程承包给被告代世凯，因被告代世凯不具有资质，遂挂靠在被告鑫宇公司名下，被告代世凯以鑫宇公司项目经理的名义组织人员进行施工。2015年6月3日，原告经人介绍到该工地6号楼、7号楼、8号楼、11号楼从事架工工作。工程完工后，二被告未支付原告工资，被告代世凯承诺等房屋卖了给原告等农民工支付劳动报酬。此后，原告等农民工就一直联系不到被告代世凯，经农民工多次信访，在溪湖区信访局、公安局等部门联合沟通下，找到了被告代世凯，被告代世凯与原告核实确认了拖欠的工资数额后出具欠条。被告鑫宇公司准许被告代世凯挂靠在其名下进行施工，然后根据向本溪市宝桐房地产开发有限公司出具发票的数额按比例向被告代世凯收取管理费的行为，违反了《建筑法》、《合同法》的强制性规定。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。故此，被告鑫宇公司应依法承担连带给付责任。综上，请求法院支持原告的诉讼请求。被告代世凯辩称：案涉的工程是由本溪市宝桐房地产开发有限公司开发建设，由代世凯是挂靠在被告鑫宇公司的名下承揽施工的，代世凯是实际施工人。因代世凯是没有施工资质的自然人。故对于原告要求被告鑫宇公司承担连带责任没有异议。代世凯将工程分包给了其他自然人，代世凯对于各分包人又雇了谁，干了多长时间以及工资数额均不清楚，故代世凯只对各分包人承担给付义务，代世凯已经给分包人出具欠条，应当由各分包人与代世凯进行结算。被告本溪鑫宇建筑工程有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。首先，被告代世凯与隋世军、王忠武、祝庆瑞、刘振臣、王廷强几人分别签订了各工种的施工协议，有规范的技术标准以及施工资质，属于承揽合同关系，而非劳务关系；二、原告要求鑫宇公司承担连带责任突破了合同相对性原则，对于拖欠的劳动报酬应由被告代世凯个人承担法律责任。另外，就本案事实部分作以下几点说明：（一）本溪市宝桐房地产开发有限公司作为开发商，让实际施工人即被告代世凯挂靠在我公司名下承揽了案涉工程；（二）本溪市宝桐房地产开发有限公司和被告代世凯都不遵守各自与我公司签订的合同或协议，违反合同约定直接以房抵顶工程款。我公司和代世凯签订的合同中明确约定不准拖欠农民工工资，但由于本溪市宝桐房地产开发有限公司和被告代世凯违反合同约定直接进行结算，使得我公司无法限制被告代世凯拖欠农民工工资的行为；（三）我公司作为承包人不能和被告代世凯顺利结算的原因是被告代世凯和本溪市宝桐房地产开发有限公司不向前推进结算进程，据被告代世凯陈述工程结算的相关手续、材料都在张妍手中。被告代世凯曾经承诺在2019年4月底把这些手续交到我公司，可直到现在也没有交，致使我无法与本溪市宝桐房地产开发有限公司进行结算；（四）原告诉讼请求中引用了建设部的规章制度即《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知不适用本案的实际情况，因就拖欠农民工工资问题，从2003年开始一直到2010年，政府在不断的出台政策性文件，其核心就一个原则，即不管是开发商还是建筑商、建筑承包单位，谁实际拖欠农民工工资就要追究谁的责任，因此不能仅以2005年劳社部发布的规章，机械的理解应由建筑公司即鑫宇公司承担责任。2010年，国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题下发了一个紧急通知（国办发明电〔2010〕4号），该紧急通知中规定：因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。该紧急通知系国务院办公厅所发，依据《立法法》的规定其效力高于规章制度，根据该条明确规定建设单位拖欠由建设单位先行垫付，承包企业、建筑公司拖欠才由承包企业先行垫付。就本案而言，是因发包方本溪市宝桐房地产开发有限公司和实际施工人代世凯相互扯皮造成拖欠农民工工资的后果，责任不在鑫宇公司，应由本溪市宝桐房地产开发有限公司和被告代世凯承担责任。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月6日，被告代世凯挂靠在被告鑫宇公司名下以被告鑫宇公司的名义与本溪市宝桐房地产开发有限公司签订了《明翠山庄6#、7#、8#、11#楼工程施工承包合同》，合同约定，本溪市宝桐房地产开发有限公司将其开发的明翠山庄6#、7#、8#、11#楼工程承包给本案原告鑫宇公司施工，工程期限为2015年6月1日至2015年11月30日。案涉工程由被告代世凯组织人员进行施工。本案原告刘振臣系被告代世凯招用的从事架工工作的劳动者，其与王田、郑德仁、刘振军、刘元宝五人系同一班组。2019年4月28日，原告所在班组与被告代世凯经过对账后确认被告代世凯共计拖欠该班组人工费130000元（不包括刘元宝），该班组四人对各人拖欠的劳务费数额自行分配完毕，其中本案原告刘振臣被拖欠劳务费的数额为38952元。现该班组成员四人分别向本院提起诉讼，要求被告代世凯和被告鑫宇公司连带给付拖欠的劳务费合计130000元并承担本案的诉讼费。本院认为，原告刘振臣等架工均系被告代世凯招用的劳动者，被告代世凯负有直接向原告刘振臣等人支付劳动报酬的义务。关于原告刘振臣拖欠劳务费的数额，虽在被告代世凯签字的书面材料中未直接体现，但原告刘振臣与其他班组成员在被告代世凯签字确认的欠付劳务费总额内自行分配的行为，系对自身权利的处分，不违反法律法规的规定，本院亦不持异议。被告代世凯未按照约定及时、足额向原告刘振臣等人支付报酬，属违约行为，原告要求被告代世凯给付拖欠的劳务费38952元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。关于原告要求被告鑫宇公司承担连带给付责任一节，本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。本案中，被告代世凯系不具备用工主体资格的自然人，被告鑫宇公司将其施工资质出借给被告代世凯的行为违反了法律禁止性规定，故其对被告代世凯招用的劳动者应承担用工主体责任。对于原告要求被告鑫宇公司对代世凯的给付义务承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告代世凯于本判决生效后十日内给付原告刘振臣劳务费38952元；二、被告本溪鑫宇建筑工程有限公司对本判决第一款债务承担连带责任。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费773元，适用简易程序减半收取387元，由被告代世凯负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  曹洪鑫二〇一九年六月二十五日书记员  张 晨附：本案所适用的法律、法规《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。