广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终3987号上诉人[原审原告（被告）]：谭桂华，男，汉族，1980年1月24日出生，住广东省佛山市高明区*********。委托代理人：李升萍，广东京兆律师事务所律师。上诉人[原审被告（原告）]：广东宏宇陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*******。法定代表人：潘树炽，总经理。委托诉讼代理人：郭梁凯，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄绍仁，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：广东宏宇集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区************。法定代表人：梁桐灿。被上诉人(原审被告）：佛山市正邦劳务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区*************。法定代表人：梁蔚妍，总经理。被上诉人(原审被告）:佛山市禅城区长纬陶瓷经营部，住所地广东省佛山市禅城区****************。经营者：曾惠敏。被上诉人(原审被告)：佛山市禅城区昌明建材经营部，住所地广东省佛山市禅城区*************。经营者：陈慧霞。上诉人谭桂华与上诉人广东宏宇陶瓷有限公司（以下简称宏宇陶瓷公司）、被上诉人广东宏宇集团有限公司（以下简称宏宇集团公司）、被上诉人佛山市正邦劳务有限公司（以下简称正邦公司）、被上诉人佛山市禅城区长纬陶瓷经营部（以下简称长纬经营部）、被上诉人佛山市禅城区昌明建材经营部（以下简称昌明经营部）因劳动争议一案，谭桂华和宏宇陶瓷公司不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初12051号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年12月26日缺席判决：“一、确认谭桂华与广东宏宇陶瓷有限公司于2018年2月7日协商解除劳动合同；二、广东宏宇陶瓷有限公司、佛山市正邦劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向谭桂华支付经济补偿218124元；三、广东宏宇陶瓷有限公司、佛山市正邦劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向谭桂华支付2018年1月和2月工资26510.58元；四、广东宏宇陶瓷有限公司、佛山市正邦劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向谭桂华支付2017年、2018年的带薪年休假工资2977.64元；五、驳回谭桂华的其他诉讼请求；六、驳回广东宏宇陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收谭桂华起诉的受理费，广东宏宇陶瓷有限公司起诉的受理费10元，由广东宏宇陶瓷有限公司负担。”谭桂华不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、关于谭桂华与宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司劳动合同关系的终止时间问题。谭桂华认为，宏宇集团公司为宏宇陶瓷公司的关联企业，宏宇陶瓷公司的相关负责人均由宏宇集团公司委派任命的，因此，谭桂华与宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司劳动合同关系的终止时间是宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司共同单方面以删除谭桂华的上班打卡指纹的事实行为，于2018年2月7日解除与谭桂华的劳动合同关系，而不是原审判决认定的谭桂华与宏宇陶瓷公司于2018年2月7日协商解除劳动合同。二、关于谭桂华2018年1月和2月工资的问题,宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部均没有向法院提供相应的证据材料，依法应该承担举证不利的后果,根据谭桂华工作性质和职务能力，年薪36万元是完全有可能的,也即宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部应该向谭桂华支付2018年1月和2月工资共计6万元。三、关于宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部支付给谭桂华赔偿金还是补偿金以及相应金额的问题,谭桂华认为从2003年1月3日入职之日开始至2018年2月7日劳动关系终止之日在宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司工作了共计15年1个月5天，同时又是被宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司以删除上班打卡指纹的事实行为非法解除劳动合同关系的，依法应该得到宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部支付的双倍赔偿金共计93万元(15.5个月×3万元/月×2倍=93万元)。即使认定谭桂华的月平均工资超过佛山市在岗职工月平均的3倍（即每月6059元的三倍为18177元），最多不超过12个月来起算的那部分也只能是从2008年1月1日开始至2018年2月7日的那部分，而从2003年1月3日至2007年12月31日期间的那部分依法也是应该按照当时生效的相关法律法规，即以其实际月工资平均数（每月3万元）来计算。四、关于从2017年2月10日起未签订书面劳动合同的双倍工资差额的问题，谭桂华认为宏宇集团公司、宏宇陶瓷公司既然指令正邦公司和其他关联企业为谭桂华购买社会保险，则必须签订相应的书面合同，即在第一次购买社会保险的当年应该有相应的书面劳动合同，但宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部均拒绝向法院提供相应的书面劳动合同。因此宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部应该承担举证不利的法律后果，即依法应该向谭桂华支付从2017年2月10日起未签订书面劳动合同的双倍工资差额36万元。五、关于谭桂华2017年和2018年年休假工资的问题，谭桂华认为应该以宏宇集团公司和宏宇陶瓷公司与其约定的36万元年薪来计算，即以每月3万元来计算其年休假工资，而非每月3197.23元来计算。六、关于原审判决对谭桂华在宏宇陶瓷公司工作期间上班打卡的照片和视频（这些照片和视频均在宏宇陶瓷公司上班打卡地点拍摄的）光盘内容、出差申请表中负责人员的签名、相关医院的检查记录表或体检报告、以及宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部的通讯录内容及宏宇集团公司官方网站所公示的内容、宏宇集团公司和宏宇陶瓷公司的销售人员工作群的内容等事实证据，仅仅凭宏宇陶瓷公司口头否认就认定这组事实证据的真实性、合法性和关联性，不符合法治精神，是错误的。这组证据中的任何一项内容都可以得到事实认证。比如打卡视频中的景物就是宏宇陶瓷公司上班打卡地点的景物，通讯录中的电话号码及手机号码都是实名登记，宏宇集团公司的官方网站也可以打开查询，能够认定这组证据的相关事实，即宏宇集团公司和宏宇陶瓷公司违法解除与谭桂华的劳动合同关系。七、关于宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部之间是否为关联企业的问题，谭桂华认为正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部等四公司的法定代表人或负责人、员工等均为宏宇集团公司的员工，而且在与谭桂华的劳动合同关系中都存在紧密的关联性，因此宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部应该对前述债务承担连带责任。综上，谭桂华上诉请求：1.撤销原审判决；2.确认宏宇集团公司和宏宇陶瓷公司违法解除与谭桂华之间的劳动合同关系；3.判决宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部共同连带向谭桂华支付2018年1、2月的工资共计6万元、违法解除与谭桂华之间劳动合同关系的赔偿金93万元、从2017年2月10日起未签订书面劳动合同的双倍工资差额36万元、2017年和2018年年休假工资55172.41元；4.判决宏宇集团公司、正邦公司、宏宇陶瓷公司、长纬经营部、昌明经营部共同连带承担本案的全部诉讼费用。针对谭桂华的上诉，宏宇陶瓷公司答辩称：以其上诉意见作为答辩意见。针对谭桂华的上诉，宏宇集团公司、正邦公司、长纬经营部、昌明经营部均未作答辩。宏宇陶瓷公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：原审判决认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、与谭桂华存在劳动关系的是宏宇陶瓷公司，正邦公司与本案无关。1.原审仅凭社保缴费证明就认定正邦公司与谭桂华存在劳动关系，与本案事实和法律规定不符。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发﹝2005〕12号)》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，谭桂华提供的证据材料都说明和宏宇陶瓷公司存在劳动关系，谭桂华本人从未在正邦公司从事过全职工作，从未每天到正邦公司上班，也从未在正邦公司考勤。正邦公司制定的各项规章制度，谭桂华从未遵从过，连基本的考勤双方之间都不存在。正邦公司无权、也无能力对谭桂华进行劳动管理。2.事实上，正邦公司是受宏宇陶瓷公司委托为谭桂华购买的社保，正邦公司与谭桂华没有任何关系。二、宏宇陶瓷公司不必向谭桂华支付2018年1月份和2月份工资26510.58元。谭桂华的工资分为两部分：工资加提成。而2018年1月和2月，谭桂华并没有销售业绩，也就不会有提成。那么按照工资来计算，宏宇陶瓷公司已足额发放了2018年1月和2月份工资。三、宏宇陶瓷公司不必向谭桂华支付2017年、2018年带薪年休假的工资报酬2977.64元。宏宇陶瓷公司2017年放假时间为2017年1月21日至2月11日，共放假22天；2018年放假时间为2018年2月8日至2月24日，共放假17天。其中，有10天为带薪假期，宏宇陶瓷公司也已足额发放工资。故宏宇陶瓷公司上诉请求：1.撤销原审判决的第二项、第三项、第四项、第六项。改判正邦公司在本案中不承担任何责任，宏宇陶瓷公司不必向谭桂华支付2018年1月份和2月份工资26510.58元，不必向谭桂华支付2017年、2018年带薪年休假的工资报酬2977.64元。2.本案一审、二审的诉讼费用由谭桂华承担。针对宏宇陶瓷公司的上诉，谭桂华答辩称:以上诉意见作为答辩意见。针对宏宇陶瓷公司的上诉，宏宇集团公司、正邦公司、长纬经营部、昌明经营部均未作答辩。在二审诉讼中，谭桂华向本院提交了企业机读档案变更登记资料一份，拟证明宏宇陶瓷公司和宏宇集团公司存在法律上的关联性，宏宇集团公司是由宏宇陶瓷公司变更而来，应承担连带责任。宏宇陶瓷公司质证认为：对谭桂华提交的前述证据材料的三性均不予确认，认为该份证据不是二审期间的新证据，且证明内容与宏宇陶瓷公司原审提交的主体资料相矛盾，不能看出宏宇陶瓷公司与宏宇集团公司有任何关联，两公司均为独立法人。在二审诉讼中宏宇陶瓷公司向本院提交了一份正邦公司出具的情况说明，拟证明正邦公司为谭桂华缴纳社保是受宏宇陶瓷公司的委托，正邦公司与谭桂华之间不存在法律关系。谭桂华质证认为，对该证据的真实性没有异议，但对其合法性有异议。宏宇集团公司、正邦公司、长纬经营部、昌明经营部对上述证据均未发表质证意见。本院对前述证据认证认为，谭桂华提交的企业机读档案登记资料有原件以供核对，对其真实性本院予以确认。该登记资料记录的名称核准变更时间为2009年，与目前的工商登记资料显示宏宇陶瓷公司和宏宇集团公司分别为独立法人并不存在矛盾，不能证明谭桂华拟证明的内容。谭桂华对宏宇陶瓷公司提交的情况说明的真实性无异议，本院予以确认。但该情况说明形成时间在2018年1月7日，也即在原审诉讼中该证据已经形成，故该证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的二审期间的新证据，本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。另查明：二审诉讼中，谭桂华确认其在职期间月基本工资为3197.23元。本院认为：本案是劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对于原审认定谭桂华与宏宇陶瓷公司于2003年1月3日至2018年2月7日期间存在劳动关系的事实均未提出异议，本院予以确认。综合双方诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本院对二审期间争议的问题作如下评析。一、关于工资问题。针对谭桂华关于工资的请求，首先应确定谭桂华的工资标准。谭桂华上诉主张其工资为年薪36万，对此宏宇陶瓷公司予以否认，谭桂华在诉讼中未能提交证据证明其主张，故本案应根据谭桂华在职期间已收取的工资数额来确定谭桂华的工资标准。根据已查明的事实，谭桂华于2017年1月至2017年12月实收平均工资为23984.03元，故应以此作为谭桂华2017年度平均工资。（一）关于2017年、2018年带薪年休假工资。双方均确认谭桂华的工资构成为基本工资加业务提成，其中基本工资为3197.23元。同时双方对于原审认定谭桂华2017年和2018年度已休带薪年休假均未提出异议，本院予以确认。谭桂华上诉主张应按照3万元/月的标准计算其带薪年休假工资，宏宇陶瓷公司则上诉主张已经足额支付了带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，计算未休年休假月工资是指剔除加班工资后的月平均工资，根据已查明的事实，双方均确认谭桂华基本工资为3197.23元，应据此计算谭桂华的带薪年休假工资，经本院核算，宏宇陶瓷公司应向谭桂华支付2017年带薪年休假工资差额2830.64元、2018年带薪年休假工资147元，合共2977.64元，原审处理正确，本院予以维持。（二）关于2018年1月、2月的工资问题。宏宇陶瓷公司上诉主张已经足额向谭桂华支付了前述两月工资2840.05元，并主张该两月谭桂华未产生提成。双方对于是否产生提成、已支付款项的性质及该两个月工资具体的计算依据存在争议，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。故宏宇陶瓷公司作为用工方应当提交证据证明谭桂华的具体工资数额、工资构成情况、工资计算方式及宏宇陶瓷公司已付工资的性质，但宏宇陶瓷公司未提交证据证明，应由其承担举证不能的后果。但谭桂华主张按3万元/月的标准计算该两个月工资亦无事实和法律依据，原审根据谭桂华此前十二个月平均实收工资计算谭桂华2018年1月、2月工资正确，本院予以维持。经核算，宏宇陶瓷公司应向谭桂华支付2018年1月、2月工资差额26510.58元（23984.03元＋23984.03元÷21.75天×5天-2840.05元-147元），原审处理正确，本院予以维持。（三）关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。谭桂华于2003年1月3日入职，入职时双方签订过劳动合同，谭桂华主张于2017年1月之前曾续签过劳动合同，但宏宇陶瓷公司不确认谭桂华这一主张，而谭桂华亦未能举证证明其主张。故从现有证据看，双方自2017年1月起未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，双方之间已经视为签订了无固定期限劳动合同，谭桂华再主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额没有事实和法律依据，不应支持，原审处理正确，本院予以维持。二、关于经济补偿金。谭桂华上诉主张宏宇陶瓷公司以删除其打卡信息方式单方解除双方劳动关系，首先，宏宇陶瓷公司在仲裁阶段抗辩系因打卡机故障导致不能打卡而非其解除双方劳动关系；其次，解除劳动关系是双方劳动合同履行中的重大事项，任何一方作出解除劳动关系的意思表示，均应以明确的方式告知并到达对方，本案中谭桂华未能举证证明宏宇陶瓷公司明确向其提出过解除劳动关系的意思表示，故本案应视为由宏宇陶瓷公司提出，经双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，宏宇陶瓷公司应当向谭桂华支付解除劳动关系的经济补偿金。依据相关规定，用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。故谭桂华上诉主张其2003年至2007年期间的经济补偿金应该以3万的月平均工资作为计算基数没有法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款规定，劳动者工资高于本地区上年度职工平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，本案中，谭桂华的月平均工资超过2017年度在岗职工月平均工资的3倍18177元（6059元×3倍），且其2003年1月3日入职，于2018年2月7日离职，工作年限亦超过十二年，故原审认定宏宇陶瓷公司应向谭桂华支付12月工资的经济补偿金正确，谭桂华上诉称其应得经济补偿的工作年限应该以其实际工作年限15年来计算的主张没有法律依据，本院不予采纳。经本院核算，宏宇陶瓷公司应向谭桂华支付解除劳动关系的经济补偿金为218124元（18177元×12个月）。原审处理结果正确，本院予以维持。三、关于责任主体问题。根据已查明的事实，谭桂华入职宏宇陶瓷公司从事销售工作，宏宇陶瓷公司向谭桂华发放工资，谭桂华在宏宇陶瓷公司的工商登记地址上班。双方对谭桂华与宏宇陶瓷公司存在劳动关系均无异议，故宏宇陶瓷公司应对谭桂华承担用人单位的相关责任。谭桂华上诉主张宏宇集团公司、正邦公司、长纬经营部、昌明经营部与宏宇陶瓷公司为关联企业，宏宇集团公司、正邦公司、长纬经营部、昌明经营部应对宏宇陶瓷公司的债务承担连带责任。首先，宏宇集团公司与宏宇陶瓷公司之间虽为关联企业，但宏宇集团公司与宏宇陶瓷公司分别独立法人，能独立承担民事责任，谭桂华以双方为关联企业为由要求宏宇集团公司对宏宇陶瓷公司的支付义务承担连带责任没有法律依据，不能成立。诉讼中谭桂华未能举证证明其接受宏宇集团公司管理，从事宏宇集团公司安排的工作并收取宏宇集团公司支付的劳动报酬，同时谭桂华亦未举证证明宏宇集团公司与宏宇陶瓷公司之间存在用工混同等情形，故宏宇集团公司无需在本案中承担责任。其次，长纬经营部、昌明经营部虽然接受宏宇陶瓷公司的委托向谭桂华支付提成、报销费用等，但谭桂华并未举证证明除此之外长纬经营部、昌明经营部对其进行了用工管理、接受其提供的劳动等，故长纬经营部、昌明经营部与谭桂华之间并未形成劳动关系，且本案中亦无证据证明长纬经营部、昌明经营部与宏宇陶瓷公司之间为关联企业，故长纬经营部、昌明经营部无需在本案中承担责任。第三，正邦公司于2016年10月至2017年12月期间为谭桂华缴纳了社会保险，诉讼中宏宇陶瓷公司抗辩称正邦公司系受其委托为谭桂华缴纳社会保险。仅仅从缴纳社保这一事实不能认定谭桂华与正邦公司存在劳动关系，诉讼中谭桂华亦确认在正邦公司为其缴纳社会保险费期间，谭桂华实际在宏宇陶瓷公司工作并收取工资，谭桂华一直与宏宇陶瓷公司存在劳动关系，在谭桂华没有进一步提交证据证明2016年10月至2017年12月期间正邦公司除为其缴纳社保外，其接受正邦公司的劳动管理，从事正邦公司安排的工作并收取正邦公司支付的劳动报酬或者正邦公司与宏宇陶瓷公司存在混同用工等情况时，不能认定正邦公司与谭桂华之间存在劳动关系。故本案中谭桂华要求正邦公司承担连带责任缺乏理据，不能成立，但原审判决正邦公司承担用人单位的责任，正邦公司未对此提起上诉，应视为其服判，故对原审判决关于正邦公司承担用人单位责任的结果，本院予以维持。综上，原审判决认定事实有误，但处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广东宏宇陶瓷有限公司负担5元，谭桂华负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄健晖审 判 员 侯 进二〇一九年六月十八日法官助理 郅 红书 记 员 朱夏嬙