云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初808号原告：中铁八局集团昆明铁路建设有限公司,住所地：昆明市官渡区春城路321号。法定代表人：庄严，公司执行董事。委托诉讼代理人：陈磊、何亚菊，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明春欣开发投资有限公司，住所地：云南省昆明阳宗海风景名胜区七甸街道广南社区小哨箐小组（管委会办公楼内）。法定代表人：刘云坤，公司董事长。被告：呈七公路改扩建工程建设指挥部，住所地：昆明市宜良县汤池镇。负责人：王云红。被告：昆明阳宗海风景名胜区管理委员会，住所地：昆明市呈贡区七甸街道小哨箐。负责人：巨春良，副主任。三被告共同的委托诉讼代理人：刘英、樊梦丽，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司（以下简称：中铁八局）诉被告昆明春欣开发投资有限公司（以下简称：春欣公司）、呈七公路改扩建工程建设指挥部（以下简称：指挥部）、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会（以下简称：阳宗海管委会）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月18日受理后，依法适用普通程序于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告中铁八局的委托诉讼代理人何亚菊，被告春欣公司、指挥部、阳宗海管委会共同的委托诉讼代理人刘英、樊梦丽均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中铁八局向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款33761437.22元；2、判令被告立即向原告退还履约保证金598732.59元;3、判令被告向原告支付上述款项自2014年8月9日起算至实际支付工程欠款之日的利息，暂计算至2018年3月31日为6457564.08元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；4、判令被告承担本案的诉讼费以及原告支出的律师费177926元。以上金额共计为40995659.9元。事实与理由：中铁八局与春欣公司于2011年2月28日签订《建设工程施工合同》，约定中铁八局作为呈贡县呈七公路改扩建工程（一标段）的承包人，对该工程进行施工。中铁八局已按合同约定完成工程承包范围内的各分项工程，于2013年10月25日进行竣工初验，初验结论合格。中铁八局向春欣公司提交了竣工结算报告等资料，春欣公司于2014年2月18日收到竣工结算资料，该工程已于2015年1月1日实际投入使用。《建设工程施工合同》专用合同条款第九条竣工验收与结算33.2条约定：工程竣工验收后一个月，承包人应完成工程结算的编制工作并提交发包人。发包人应在承包人提交竣工结算报告后半年内完成审计，竣工结算经审计部门审计，最终以审计金额为准。合同第26条对工程款支付约定：工程结算经审计部门审定后，业主收到最后支付证书42天内扣除工程结算总额5%的质量保证金后支付工程余款。2014年3月1日，因行政区划调整，原属呈贡区政府管辖的七甸片区由被告阳宗海管委会管理，阳宗海管委会成立了指挥部，在本案的建设工程合同履行过程中，指挥部对本案所涉相关材料进行了盖章确认，在结算书、中铁八局集团昆明铁路建设有限公司债权确认书中均有指挥部盖章；指挥部是阳宗海管委会为推进项目建设，统筹协调而设立的临时机构，其行为应由阳宗海管委会承担责任。经昆明市呈贡区审计局通知对呈七公路改扩建项目工程决算进行跟踪审计，2014年6月，呈七公路改扩建工程一标段经审核单位昆明博扬工程造价咨询有限公司审核，出具工程预（结）算审核定案表，确认审定金额为225977775.90元。该审核结果经施工单位、建设单位同意审核结果并签字、签章确认。被告已向原告支付工程款192216338.68元。剩余工程款为33761437.22元。另经双方核对，被告应向原告退还履约保证金598732.59元,至今未退还。原告多次向被告要求支付上述款项，被告均以各种理由拖延支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关规定，被告应向原告支付欠付工程款的利息，为维护原告合法权益，特提起诉讼，请求支持全部诉请。被告春欣公司、指挥部、阳宗海管委会辩称：一、按照《建设工程施工合同》的约定，工程结算经审计部门审定，为支付工程款的前提条件。中铁八局知晓涉案工程项目的审计工作由呈贡区审计局全部移交给阳宗海管委会审计局，故阳宗海管委会审计局享有并负有对该项目进行审计的职权与职责，最终的审计报告应由阳宗海管委会审计局重新审核后出具；二、中铁八局两次提交的工程结算书数额相差24667919.971元,存在虚报工程量及工程款的问题,昆明市呈贡区审计局委托昆明博扬工程造价咨询有限公司作出的工程预（结）算审核定案表不能作为支付工程款的依据。三、阳宗海管委会不是本案适格被告。中铁八局是与春欣公司签订的建设工程施工合同，合同明确发包人为春欣公司，承包人为中铁八局，工程款的支付主体为春欣公司，阳宗海管委会不是合同相对人，不应当承担相应的责任。四、中铁八局在向阳宗海管委会审计局提交了审计结算资料后拒不配合审计工作，导致不能形成审计报告，只能由人民法院委托鉴定机构对工程量及工程款进行鉴定，春欣公司将依据鉴定意见承担付款责任。中铁八局围绕诉讼请求依法提交了1.营业执照、企业信用信息公示报告、组织机构代码信息；2.《建设工程施工合同》；3.《呈七公路改扩建工程一合同段工程竣工初步验收会议纪要》；4.《关于呈七公路改扩建工程一标段申请竣工验收的报告》；5.工程结算书（一）、（二）；6.阳春大道举行通车仪式的报道；7.《中铁八局集团昆明铁路建设有限公司债权确认书》;8.《昆明市呈贡区审计局对呈七公路改扩建工程项目决算进行跟踪审计的通知》、《工程预（结）算审核定案表》;9.《昆建公司关于提示昆明春欣开发投资有限公司支付工程尾款的函》;10.委托代理协议、发票;11.《竣工验收合格证明书》、《移交证明》等证据；欲证明被告应支付工程款等诉讼请求，被告对中铁八局提交的证据的证明目的均不予认可；被告提交：1.《云南省人民政府办公厅关于印发的通知》（云政办发2009205号）、呈贡工业园移交阳宗海管委会托管的新闻报道;2.通知、昆明阳宗海风景名胜区党政综合办公室文件、关于呈七公路改扩建工程建设指挥部的说明;3.呈七公路改扩建工程项目一标段（路基K0+540大桥部分）工程结算书（一）（2014年2月18日）、呈贡县呈七公路改扩建工程项目一标段（K1+150大桥部分）工程结算书（二）（2014年2月18日）、呈七公路改扩建项目跟踪审计移交协议书;4.关于呈七公路一标段涉及原呈贡县审计局委托的云南禹泰造价公司出具的《单价审核意见书》的审核意见;5.呈七公路改扩建工程项目一标段（路基K0+540大桥部分）工程结算书（一）（2016年9月22日）、呈贡县呈七公路改扩建工程项目一标段（K1+150大桥部分）工程结算书（二）（2016年9月22日）;6.通知、顺丰速运快递单;7.关于《昆建公司关于提示昆明春欣开发投资有限公司支付工程尾款的函的回复》，圆通速递快递单、《关于呈七公路改扩建工程第一标段审计结果相关事宜的函》的回复等证据，欲证明其关于不具备支付工程款条件等主张；原告对被告提交证据的证明目的亦不予认可；本院认为，原告提交的证据来源合法、内容真实，与案件事实相关联，本院予以确认并在卷佐证；被告提交的证据内容真实，至于能否实现其证明目的，本院在说理部分一并评述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：中铁八局与春欣公司于2011年2月28日签订《建设工程施工合同》，约定中铁八局作为呈贡县呈七公路改扩建工程（一标段）的承包人，对该工程进行施工。中铁八局按合同约定完成工程承包范围内的各分项工程，于2013年10月25日进行竣工初验，初验结论合格;于2016年8月18日正式竣工验收合格；中铁八局向春欣公司提交了竣工结算报告等资料，春欣公司于2014年2月18日收到竣工结算资料，该工程已于2015年1月1日实际投入使用。《建设工程施工合同》专用合同条款第九条竣工验收与结算33.2条约定：工程竣工验收后一个月，承包人应完成工程结算的编制工作并提交发包人。发包人应在承包人提交竣工结算报告后半年内完成审计，竣工结算经审计部门审计，最终以审计金额为准。合同第六条合同价款与支付26条约定：工程结算经审计部门审定后，业主收到最后支付证书42天内扣除工程结算总额5%的质量保证金后支付工程余款。合同附件三工程质量保修书第2.1、2.2条约定：本工程的缺陷责任期为两年；缺陷责任期自工程竣工验收（初验）合格之日起计算（由验收方在验收报告中明确具体起止日期）。第4条约定：…质量保修金银行利率为零。发包人在缺陷责任期满14天内，将剩余质量保修金返还承包人。2014年3月1日，因行政区划调整，原属呈贡区政府管辖的七甸片区由被告阳宗海管委会管理，阳宗海管委会成立了指挥部。2014年2月18日，中铁八局、云南交通基建监理有限责任公司、指挥部均在呈七公路改扩建工程项目一标段（路基K0+540大桥部分）工程结算书（一）、呈七公路改扩建工程项目一标段（K1+150大桥部分）工程结算书（二）上签字、签章，分别确认结算金额为102058789.79元、153083751.351元；2014年4月16日，指挥部在《中铁八局集团昆明铁路建设有限公司债权确认书》上签字、签章，确认：“累计应收（尚未拨付）的工程款42205851.68元、累计应收（尚未退回）履约保证金598732.59元”；经昆明市呈贡区审计局通知对呈七公路改扩建项目工程决算进行跟踪审计，2014年6月，呈七公路改扩建工程一标段经审核单位昆明博扬工程造价咨询有限公司审核，出具工程预（结）算审核定案表，确认审定金额为225977775.90元。该审核结果经施工单位、建设单位同意审核结果并签字、签章确认。被告已向原告支付工程款192216338.68元。经审计审核确定的工程款与已支付工程款的差额即为原告主张的下欠工程款：33761437.22元。被告在庭审中认可应向原告退还履约保证金598732.59元至今未退还。原告多次向被告要求支付上述款项未果，遂提起诉讼。本院认为：本案的主要争议焦点为：1、工程预（结）算审核定案表审定的金额应否作为认定本案工程款的依据；2、被告要求对工程造价进行鉴定的诉请是否应当支持；3、原告关于工程款、履约保证金、利息的诉讼主张应否得到支持。一、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案双方当事人在合同中明确约定以政府审计结论作为工程款结算的依据，该约定是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。二、《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条规定：“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”中铁八局提交的工程结算书（一）、（二）均经过施工单位、监理单位、建设单位各方签字、签章确认，各方已经对工程款进行过结算；工程预（结）算审核定案表上的送审金额就是各方结算确定的金额，定审金额又经春欣公司签字、签章同意审核结果；各方的结算行为和同意审定金额的行为是生效的民事法律行为，被告现又拒绝认可该审定金额没有事实和法律依据，本院不予支持。三、《建设工程施工合同》约定发包人应在承包人提交竣工结算报告后半年内完成审计，被告至今未作出正式的审计结论，违反合同约定；本案是政府基建工程，合同约定以政府审计结论作为工程款支付依据，发包方占据主导权，内部行政区划变更及原告不配合都不能成为被告一直不出具审计结论的正当理由；原告2016年9月22日提交的结算资料的金额并未超过双方已经确认的结算金额，反而与工程预（结）算审核定案表删减后的审定金额更接近，被告以原告第二次提交的结算资料金额减少为由主张其虚报工程量没有事实依据。本案存在双方确认过的工程结算书和审计结论，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，被告要求对工程量进行司法鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。四、双方约定的质量缺陷责任期自竣工验收（初验）合格之日起算2年，本案初验合格时间为2013年10月25日，已超过两年时间，质量缺陷责任期已经届满；质保金退还的条件已经成就，故原告要求支付全部剩余工程款33761437.22元的诉讼主张应当予以支持；被告认可应退履约保证金的数额，原告要求退还履约保证金598732.59元的诉讼请求应当予以支持。五、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案《建设工程施工合同》约定的工程款支付时间为工程结算经审计部门审定后支付工程尾款，合同也约定了对逾期支付的工程款按同期银行贷款利率支付利息；合同约定质保金的最终支付期限至初验合格后两年零14天，则至2015年11月8日，被告应当支付包含质保金在内的全部工程款，双方约定质保金在缺陷责任期间不计利息，但是自支付条件成就仍未支付之日起，应当与其他工程款一并支付资金占用利息；故自2015年11月9日起被告应当对全部下欠工程款按中国人民银行同期贷款利率支付利息。双方并未约定履约保证金要支付利息，故对原告主张的履约保证金的利息，本院不予支持。因被告未依约支付工程款，原告为实现债权而支出的律师费177926，本院予以支持。六、春欣公司作为《建设工程施工合同》的相对人，应当承担支付工程款的义务。本案是政府工程，阳宗海管委会负责工程款的拨付，是合同权利义务的实际承担者，应当承担支付工程款的责任；指挥部不具备诉讼主体资格以及独立承担民事责任的能力，其责任应当由阳宗海管委会承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定判决如下：一、由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起15日内支付原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司工程尾款33761437.22元；并支付该款自2015年11月9日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起15日内支付原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司履约保证金598732.59元、律师费177926元；三、驳回原告中铁八局集团昆明铁路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费246778元，由被告昆明春欣开发投资有限公司、昆明阳宗海风景名胜区管理委员会共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  晏云锋人民陪审员  李 泽人民陪审员  施方梅二〇一九年六月二十日书 记 员  蔡 磊