山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1652号上诉人（原审被告）：烟台第一国际房地产开发有限公司，住所地烟台市芝罘区环山路96号。法定代表人：邓博毅，总经理。委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台诚祥港湾疏浚工程有限公司，住所地烟台市芝罘区环海路附90号320号。法定代表人：毕成荣，总经理。委托诉讼代理人：张崇武，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜丹丹，山东鑫士铭律师事务所律师。上诉人烟台第一国际房地产开发有限公司（以下简称第一国际）因与被上诉人烟台诚祥港湾疏浚工程有限公司（以下简称诚祥公司）商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。第一国际的委托诉讼代理人李成斌，诚祥公司的委托诉讼代理人张崇武、姜丹丹参加诉讼。本案现已审理终结。第一国际上诉请求：1、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初5047号民事判决，改判驳回诚祥公司的诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由诚祥公司负担。事实和理由：一、第一国际与诚祥公司没有签订书面《商品房买卖合同》，款项的支付和房屋的交付并不是基于商品房买卖的事实，也不是履行的商品房买卖合同的主要义务，事实上双方也并未就商品房买卖达成合意，商品房买卖合同关系并未成立，故一审判决对此事实认定错误。1、根据《城市房地产管理法》第四十一条规定“房地产转让，应当签订书面转让合同”，可见商品房买卖合同依法应当签订书面合同，但是第一国际与诚祥公司并没有签订书面合同，因此双方不存在商品房买卖合同关系。2、第一国际与诚祥公司对房屋价款及房屋交付的主要内容并未达成一致，即双方对于商品房买卖合同应当具备的主要合同义务并没有达成合意。一审法院作出双方虽未签订书面《商品房买卖合同》，但属于已经履行了合同的主要义务，进而商品房买卖合同关系成立的认定是错误的。一审法院错误的确定了合同的主要义务：一方面一审法院在双方没有就房屋价款达成合意的前提下，对房屋价款作出了武断的错误认定；另一方面一审法院认为房屋交付的事实是基于商品房买卖合同关系，而本案房屋的交付仅仅是在房屋价款未达成合意前提下的提前占有和使用。一审法院的上述事实认定不具有客观依据，系认定错误。二、一审法院在没有客观、书面证据证明双方存在商品房买卖合同关系的前提下，进而武断认定“1710万元系全部购房款应为双方订立合同时的真实意思表示”事实认定不清。1、房屋价款是商品房买卖合同最主要的条款，本案中双方存在重大争议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款的约定“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”因此假设商品房买卖合同关系成立，在双方对房屋价款存在重大争议的前提下，应当按照订立合同时履行地的市场价格履行，而不应由法院进行主观推断。在一审庭审过程中第一国际依法提出了鉴定申请，法院作出不予准许的做法也是错误的，不利于对事实的查明。2、一审中诚祥公司提交的收款收据仅仅载明环山路376号附1号附2号网点，但并未载明款项性质，也并未载明是定金、预付款还是房屋全款或部分房款，因此不足以认定涉案房屋的客观价值。位置不同、设计格局不同的房屋价值也不应当相同，一审提交的其他房屋的买卖合同也不足以认定涉案房屋的价款，而应当综合整体周边市场价格进行确定。综上，一审法院在对双方是否存在商品房买卖合同关系认定错误，对房屋价款认定不客观的情况下，判决要求第一国际协助办理涉案房屋不动产权证书错误。请二审法院查明事实，依法改判驳回诚祥公司诉讼请求。诚祥公司辩称，一、第一国际与诚祥公司间的《商品房买卖合同》依法成立。虽然《城市房地产管理法》第四十一条规定房地产转让应当签订书面转让合同。但未签署书面合同并不直接导致买卖双方间合同关系不成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”具体到本案中，诚祥公司向第一国际支付了购房款、第一国际出具收款收据并已将涉案房产交付诚祥公司使用，属于已经实际履行了商品房买卖合同的主要义务，根据上述法律规定，应认定双方间商品房买卖合同关系成立。二、诚祥公司已经支付全部购房款。首先，从交易习惯和双方实际履行情况看，诚祥公司向第一国际支付过房款1710万元后，第一国际于2011年5月4日向诚祥公司出具收款收据，收据载明收款金额1710万元、收款事由“胜利路376号附1附2号网点”。第一国际出具收据的行为及内容，符合买卖合同支付全款的基本交易习惯，若如第一国际所称，该款项并非全部购房款，第一国际作为涉案房屋开发商，应明知需在收据中注明“首付款”或“预付款”字样。此外，结合付款后第一国际向诚祥公司交付了涉案房产、在诚祥公司提起诉讼前的六年间从未向诚祥公司主张所谓的剩余购房款的事实，可以看出诚祥公司支付的1710万元系全部购房款。其次，通过参考涉案房产的市场价值，可以看出诚祥公司支付的1719万元系全部购房款。第一国际主张双方对房屋价款的约定不明，应参照交易时的市场价格履行，没有事实依据。根据庭审中双方提供的证据可以看出，在双方交易期间同地段房产的市场价与诚祥公司主张的涉案房产单价基本吻合，而与第一国际所称的56000元/平方米单价相差甚远。因此，诚祥公司支付的1710万元系全部购房款。综上，涉案《商品房买卖合同》依法成立，并已实际履行，诚祥公司已经支付全部购房款，第一国际应按照一审判决确定的内容为诚祥公司办理涉案房产的不动产权证。诚祥公司向一审法院起诉请求：第一国际为诚祥公司办理烟台市芝罘区屋及土地的不动产权属证书。一审法院认定事实：涉案房产位于烟台市芝罘区，系第一国际开发建设，第一国际已于2012年左右办理了涉案房产的初始登记。2011年初，诚祥公司与第一国际就购买涉案两套房产达成合意。2011年3月25日诚祥公司委托股东由显伟向第一国际付款10万元、2011年4月15日诚祥公司委托案外人周同华向第一国际转账1700万元，第一国际收到上述款项后将涉案房产交付诚祥公司，并于2011年5月4日向诚祥公司出具收款收据，收据载明的付款人为诚祥公司、金额为1710万元、收款事由为“胜利路376号附1附2号网点”，并注明“银行打款17000000”、“换收据100000”。诚祥公司称涉案房产系按套销售，诚祥公司2011年3月25日支付的10万元是手续费，1700万元购房款是购买涉案房产的全部购房款，其对应的销售单价为21324元/㎡，与第一国际所售的周边网点房价格吻合。第一国际称涉案房产当时对外销售价格约59000元/㎡，因诚祥公司找到熟人关系与第一国际多次协商，第一国际同意将房款下调至56000元/㎡，双方因对房屋价款未达成一致，又因诚祥公司资金紧张，因此由诚祥公司先支付1710万元，待双方签署正式商品房买卖合同时，再根据正式的买卖合同所约定的价款补足剩余款项。为证明涉案房产周边同地段房产的销售均价，诚祥公司申请一审法院到工商部门调取了三份第一国际开发建设的与涉案房产同属于一区域的周边房产的销售合同，分别为：第一国际于2009年4月销售给案外人张军壮的375号附1号网点（平均单价为23269元/㎡）、2009年4月销售给张军壮的375号附2、3号房产（平均单价为22867元/㎡）2011-2015期间销售给案外人山东临淄农村商业银行股份有限公司的胜利372号1、2层房产（平均单价为21254元/㎡）。诚祥公司另提供了一份2011年7月销售给案外人朱建勇的胜利路375号附5号网点房（平均单价为21000元/㎡）销售合同复印件。上述买卖合同均约定房屋按套销售，没有载明单价。诉讼中，诚祥公司申请一审法院自烟台市不动产登记中心调取了胜利路372号1、2层房产的建筑面积计算成果表。根据该房产的建筑面积计算成果表中的分摊系数及房产相对应的买卖合同载明1层的建筑面积约759.5㎡，2层的套内面积约1971㎡，可以计算出2层所对应的建筑面积为2534㎡，即所售房产的总建筑面积约为3293.5㎡，按合同约定的7000万元购房款计算该房产的销售单价为21254元/㎡。诚祥公司提交了自烟台市不动产登记中心调取的涉案房产的建筑面积计算成果表，根据该表可以看出，涉案房产中胜利路376号附1号建筑面积为388.29㎡、376号附2号建筑面积为409.95㎡，按1700万元购房款计算该房产的销售单价为21324元/㎡。第一国际认可其于2009年4月销售给张军壮的375号附1、2、3号房产的商品房买卖合同的真实性，并提交了上述两份商品房预售合同原件。但认为该房产在2009年处于预售阶段，销售价格比2011年低。第一国际对诚祥公司提供的2011年第一国际销售给朱建勇的胜利路375号附5号房产的商品房买卖合同认为是复印件，未确认该合同的真实性，对一审法院调取的2011-2015期间第一国际销售给案外人山东临淄农村商业银行股份有限公司的胜利路372号1、2层房产（平均单价为21254元/㎡）表示不确定，需要庭后落实情况。对自烟台市不动产登记中心调取的涉案房产及胜利路372号1、2层房屋的建筑面积计算成果表不予认可。第一国际在一审法院限定期限内未能提供证据否定朱建勇合同的真实性，也没有核实并说明胜利路372号1、2层和胜利路375号附5号房产的销售情况及房屋建筑面积计算成果表的真实性。第一国际提交了两份由烟台正南建筑材料有限公司销售给王培玲、曹蕾的位于胜利路448号和447号的商品房买卖合同，用以证明2013年涉案房产周边地段房产的销售单价为37270元与涉案房屋的单价相差较大。诚祥公司认为，该两份合同中的房产不是第一国际开发建设，胜利路447和448号房屋位于胜利路西侧，且其中一套为顶账房。第一国际在附近开发建设多处房产的情况下，未提供由其开发且与涉案房产相邻、相近的的房产销售价格情况，以由其他单位开发建设的胜利路448号447号房产的销售价格来证明涉案房产同地段房产的市场价，故上述两份合同不具有参考价值。庭审中，第一国际确认收到了诚祥公司支付的1710万元房款，但提出其中由周同华向第一国际转账的1700万元是否即为周同华代诚祥公司支付的购房款应由诚祥公司予以证明，否则认为诚祥公司没有证据证明其已向第一国际支付了涉案房产该部分款项。诚祥公司称，在周同华向第一国际支付上述款项后，诚祥公司及周同华已于2011年4月27日向第一国际出具了付款委托书，在此情形下第一国际才于2011年5月4日向诚祥公司出具了收款收据。诉讼中，一审法院根据诚祥公司的财产保全申请，裁定查封了涉案的坐落于烟台市芝罘区产。上述事实，有收款收据，商品房买卖合同六份、房屋建筑面积计算成果表、照片、商品房预售许可证]、房屋所有权（初始）登记申请审批书等为证，还有第一国际与诚祥公司的庭审陈述笔录在案为凭。这些证据材料，均经双方当事人庭审质证和一审法院审查认，可以采信。一审法院认为：一、关于第一国际与诚祥公司间就涉案房屋的商品房（预售）买卖合同关系的成立及生效问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《城市房地产管理法》第四十一条规定：“房地产转让，应当签订书面转让合同”，可见商品房买卖合同依法应签订书面合同。但《中华人民共和国合同法》第三十六条同时规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，第一国际与诚祥公司虽未签署书面商品房买卖合同，但诚祥公司向第一国际支付了购房款、第一国际出具收款收据并已将涉案房产交付诚祥公司使用，属于已实际履行了商品房买卖合同的主要义务，应认定第一国际与诚祥公司间商品房买卖合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。因此第一国际与诚祥公司间的商品房买卖合同关系依法成立并生效。二、关于诚祥公司购房款的支付及款项性质问题。诚祥公司称其于2011年3月25支付的10万元系手续费，第一国际对此不予认可。根据第一国际所出具的收款收据载明的金额和事由，该1710万元应均为购房款，诚祥公司称其中10万元为手续费，未能提供证据予以证明，不予支持。对于2011年4月15日诚祥公司委托案外人周同华支付的1700万元，第一国际已明确收到该笔款项，并据此向诚祥公司出具了收款收据，诚祥公司亦认可其与周同华间的委托关系，一审法院认定自周同华处转账支付给第一国际的1700万元系诚祥公司支付的购房款。三、关于诚祥公司所支付的1710万元是否为全部购房款的问题。在第一国际与诚祥公司商品房买卖合同关系已经成立并生效的情况下，判定诚祥公司所支付的1710万元是否为全部购房款，应根据法律关系成立时买卖双方的真实意思表示来确定。第一国际主张双方属于对房屋价款约定不明，应参照交易时的市场价格履行，并申请对2011年涉案房产同地段房产的市场价进行鉴定。对此，一审法院认为，双方对房屋价款是否属于约定不明的情形应结合合同的订立及双方的履行过程来确定，一项民事交易特别是类似本案重大交易的达成，往往存在复杂的交易背景，结合诚祥公司通过朋友关系购买且一次性支付1710万元的购房款的事实，诚祥公司在购得涉案房产时享受一定的价格优惠是合理的。因此鉴定所得的市场价格，并不能真实反映双方订立合同时的意思表示，若要求双方根据鉴定所得的市场价格履行，存在损害一方当事人利益的可能。鉴定的意义应为通过参照双方交易时的市场价，来判定诚祥公司所购房产的单价是否在合理的价格区间内、市场价是否与第一国际所称的56000元/㎡相吻合。根据庭审中双方提供的证据，第一国际在2009至2015年间所出售的涉案房产周边同地段房产的销售价格均在每平方米2万余元，明显可看出诚祥公司所购房产的单价与第一国际出售的同时开发的同一区域同边房产的市场价基本吻合，第一国际所称56000元/㎡的单价与市场价相差甚远。应当指出的是，第一国际系开发商，诚祥公司系消费者，在房屋销售过程中第一国际更具有专业性和销售经验，第一国际在出具的收款收据中明确载明为房款，而且注明了1710万元的构成，但没有注明是预付款和意向金，也没有注明欠款数额。如果不是全部房款应当有明确的约定，诚祥公司也不可能在房价未确定的情况下直接支付给第一国际1710万元，第一国际也不可能在诚祥公司欠付巨额房款的情况下将涉案房产交付诚祥公司使用，结合第一国际交付房产的行为以及自交付后六年内被告未向诚祥公司主张过购房款的事实，可以认定1710万元系全部购房款应为双方订立合同时的真实意思表示。因此本案不存在鉴定的必要，第一国际申请对涉案房产进行价值鉴定，不予允准。较之诚祥公司提供的由第一国际开发建设的四份房产销售价格情况，第一国际提交的他人开发建设的房屋的售价证明能力较弱，不能证明涉案房产的实际价款。第一国际在一审法院限定期限内未提供胜利路372号1、2层和胜利路375号附5号房产的销售情况，也未提供证据材料否定诚祥公司主张的上述房产销售情况的真实性和房屋建筑面积计算成果表的真实性，应承担对自己不利的法律后果，一审法院采信诚祥公司主张的涉案房产的买卖情况及价格。第一国际虽辩称其多次催促诚祥公司签订房屋买卖合同并交付房款，但未提交证据证。故第一国际的辩解，证据不足，依法不能采信。四、关于第一国际是否应为诚祥公司办理不动产权证书的问题。《中华人民共和国合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”显然，第一国际协助诚祥公司办理涉案房屋的不动产权转移手续、转移房产所有权是其应履行的合同义务。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第十八条的规定，由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：。(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日;(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。可见，虽然双方未约定为原告办理房屋权属证书的时间，第一国际依法于房屋交付之日起90日内或合同订立之日起90日内为诚祥公司办理房屋产权证书，属于第一国际的法定义务。因第一国际的该项合同义务已至履行期，且目前涉案房产已办理初始登记，具备为诚祥公司办理不动产权证书的条件，第一国际依法应为诚祥公司办理涉案房产的不动产权证书。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条，第六十条，《城市商品房预售管理办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，结合本案的实际情况，判决：限第一国际于判决生效之日起30日内协助诚祥公司办理烟台市芝罘区屋的不动产权属证书。一审案件受理费100元及财产保全费5000元，均由第一国际负担，限其于判决生效之日起10内向一审法院交纳。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，关于第一国际与诚祥公司间2011年就涉案房屋商品房买卖合同关系是否成立并生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”和第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”之规定，未采用书面形式并不必然导致合同不成立，对于商品房买卖合同关系，如果买方履行了支付房款的义务或卖房履行了交付房屋的义务且对方接受的，则该《商品房买卖合同》依法成立。本案中，诚祥公司向第一国际支付了1710万元购房款，第一国际向其出具了收款事由为“胜利路376号附1附2号网点”的收款收据，并向诚祥公司交付了涉案房屋。第一国际主张双方未就涉案房屋价款达成合意，该1710万元并非涉案房屋全部购房款，但未提供证据证明其在收到上述款项后曾向诚祥公司主张过剩余房款。相反，根据一审法院到工商部门调取的2009年4月第一国际销售给案外人张军壮的与涉案房产属于同一区域的375号附1号（平均单价23269元元/㎡）、375号附2号、附3号（平均单价22867元/㎡）周边房产，一审法院自烟台市不动产登记中心调取的2011年至2015年第一国际销售给案外人山东临淄农村商业银行股份有限公司的胜利路372号1、2层（平均单价21254元/㎡）以及诚祥公司提交的2011年7月第一国际销售给案外人朱建勇的胜利路375号附5号房产（平均单价21000元/㎡），涉案房产与上述房产的开发商、合同订立时间、平均单价以及所处地理位置均相近，可以认定涉案房产的平均单价在合理范围之内，故对于诚祥公司主张的该1710万元为全部购房款，本院予以采信。一审法院关于第一国际对涉案房屋进行价值鉴定的申请不予准许，并无不当，本院予以确认。综上，诚祥公司已经履行了向第一国际支付涉案房款的义务，且第一国际以出具收款收据的方式表示接受，第一国际亦已将涉案房产向诚祥公司交付使用多年，双方均已履行了合同主要义务且对方均已接受，故该《商品房买卖合同》依法成立并生效。诚祥公司基于房屋买卖合同请求第一国际为其办理涉案房产不动产权证书，于法有据，本院予以支持。综上所述，第一国际的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由烟台第一国际房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年六月十八日书记员  孙晓雯