镇江市润州区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1111民初2593号原告：戴忠明，男，汉族，1961年5月8日生，住扬中市。委托诉讼代理人：杨全军，扬中市兴隆法律服务所法律工作者。被告：中交第三航务工程局有限公司，住所地上海市徐汇区平江路139号。法定代表人：王世峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玉伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。被告：镇江文化旅游产业集团有限责任公司，住本市京江路1号。法定代表人：陈兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：张天铭，江苏汇典律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛艳东，江苏汇典（上海）律师事务所律师。第三人：江苏中腾市政公路工程有限公司，住所地本市长江路77号2幢第2层。法定代表人：田振宇，该公司总经理。原告戴忠明与被告中交第三航务工程局有限公司、镇江文化旅游产业集团有限责任公司、第三人镇江中腾市政公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告戴忠明及其委托诉讼代理人杨全军、第一被告的委托诉讼代理人周鸣、刘玉伟、第二被告的委托诉讼代理人薛艳东到庭参加诉讼。第三人经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告戴忠明诉称，2011年12月2日，第二被告将本市金山湖路等道路工程发包给第一被告，第一被告又将金山湖道路工程转包给第三人施工。该工程完工后，两被告仅支付第三人部分工程款，后第三人又将第一被告所欠第三人的工程款2800万元及相关从权利转让给原告并通知了第一被告，现要求两被告连带支付建安费、建设期投资回报、受让期投资回报及未按期付款的罚息计43693048.61元并承担本案的诉讼费用。被告中交第三航务工程局有限公司辩称，根据我公司与第三人签订的合同约定，第三人不得转让工程款，故原告无权与我单位进行工程款的结算。第三人实际完成的工程量结算总价仅为98535739元，而我公司已向第三人支付了1.162亿元，根本不存在欠付款项。原告主张的建设期投资回报、受让期投资回报和未按期付款的罚息也没有依据。此外，因第三人对外负有大量债务，多家法院向我公司发出协助执行通知书，故应驳回原告的诉讼请求。被告镇江文化旅游产业集团有限责任公司辩称，我公司发包给第一被告的工程范围包括环湖东路、金山湖路、湖滨路等五条道路。现除了金山湖路进行了结算外，其他四条道路因第一被告报送的材料不符合要求至今均未结算。截止2017年1月25日，我公司欠付第一被告的工程款为1793452025元，按照合同约定，我公司应付欠付款的80%。现我公司已实际支付14494000元，支付比例已达80.82%，也完全超过了金山湖路最终确定的价款135596022.95元，且因第三人对外大量负债多家法院亦要求我公司停止支付第三人的工程款，非经相关法院同意，我公司也不能擅自处分，故要求驳回原告的诉讼请求。第三人江苏中腾市政公路工程有限公司述称，债权转让协议所涉2800万元及相关从权利是指从债权转让之日起，金山湖道路工程被告尚欠所有款项，包括合同约定的建安费、投资回报等均归原告所有。经审理查明，2011年5月第二被告委托的江苏华锐招标代理咨询有限公司就本案涉案工程发布招标公告，发包方式为BT模式。该公告除对工程地点、工程规模、发包方式确定外，还要求投标人应当具备市政公用工程施工总承包壹级资质或主项公路一级资质同时具备市政公用工程三级及以上资质。同年12月开标，确定第一被告为中标人。2011年12月20日，第一、第二被告签订建设工程合同书一份，约定第二被告将本市金山文化园片区和征润州旧城改造项目道路工程二标段发包给第一被告施工，工程范围包括环湖路东延道路、金山湖路、湖滨一路等五条道路，工期375天。项目投资成本由建安费及投资回报组成，其中建安费指施工图预算建筑安装工程费，为中标价281997824.39元；投资回报包括项目建设期投资回报和受让期投资回报，建设期投资回报：投资回报率为中国人民银行1-3年期贷款基准利率下调2个百分点，计算基数为建安费用，回报计算的期限为项目开工日至项目竣工验收合格日，该回报在项目验收合格日10日内结算并全额支付；移交受让期投资回报：投资回报率为中国人民银行1-3年期代理基准利率上浮2个百分点，计算基数为未支付投资成本余额，该投资回报按年结算并全额支付。具体合同价款支付方式为：每一单条路为计量单位单个支付，单条路段通过交工验收后，支付三期回购款，支付比例为第一期（交工验收后在第1个月）支付建安费用的80%及应付的投资回报，第二期（交工验收后在第12个月）支付建安工程费用的10%及应付的投资回报，第三期（交工验收后在第24个月）支付建安工程费用的10%及应付的投资回报。付款方迟延支付当期应付合同价款的，按照未付合同价款的0.03%/天计算罚金，并同时承担滞付款的利息。同时，合同还约定，本工程不得转包。未经第二被告同意，第一被告不得将投资建设本项目权利的全部或部分转让给合同双方以外的第三方。此外合同还对双方的违约金、合同的解除变更等进行了约定。当日，第一被告又与第三人签订金山文化园片区和征润州旧城改造项目道路工程二标段金山湖路建设工程施工合同一份，约定第一被告将金山湖路道路建设工程转包给第三人施工，工期为2011年12月20日至2012年12月30日。合同价款暂定162607897元，双方最终以经业主审计后第三人完成工程项目相应的业主结算费用的94%后，扣除相应的规费、税金及应由第三人支付的相关费用后的金额作为本工程结算价款。当业主回购时，回购款同期同比例支付给第三人，第三人须开具等额、合法有效的建安发票，方可支付。第三人充分理解可能因业主资金不到位而造成工程款无法按期给付，并承诺不因此追究第一被告的违约责任。此外合同亦对双方的职责、违约等进行了相关约定。上述两份合同签订后，因政府规划调整及场地拆迁等因素影响，工程实际进行了调整，2012年2月10日，第三人对涉案金山湖道路进行了施工，2015年2月5日该道路工程竣工并验收合格。第二被告委托江苏恒正造价咨询有限公司对涉案道路工程进行了审核，审核价为135596022.95元（包含税金、规费）。截止2017年1月25日，第二被告共支付第一被告回购款144940000元，其中2013年1月7日付65000000元，2014年11月27日付1540000元，2015年11月27日付10000000元，2016年1月27日付40000000元，2016年6月23日付7400000元，2017年1月17日付4000000元，2017年1月21日付17000000元。第一被告共支付第三人回购款116200000元。另查，第三人因资金周转困难向原告借款1800万元，因第三人未能归还借款，原告曾向江苏省扬中市人民法院起诉，经该院调解，双方达成分期归还结欠人民币2816万元及利息的协议，后因第三人仍未还款，双方于2017年8月2日签订债权转让协议，协议约定第三人将金山湖路建设工程施工合同中尚享有的工程款2800余万元及相关从权利全部转让给原告，由原告向发包人、转包人直接主张权利。2017年10月16日，原告向第一被告邮寄了债权转让通知。再查，第三人的资质为市政公用工程施工二级资质，因对外负有大量债务，多家法院要求第一被告停止支付到期债权1亿余元，其中债权转让协议签订之前停止支付的数额为1320万元，其余为债权转让协议签订后第一被告收到的其他法院要求停止支付的数额。上述事实，有原、被告提供的债权转让协议、债权转让通知书、邮寄回单、建设工程施工合同、单位竣工验收证明书、工程审计报告、付款明细表、招标公告、中标通知书、协助执行通知书、会议纪要及双方当事人的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，涉案工程第一被告经招投标程序中标后，与第二被告签订的建设工程合同书，系双方自愿而为，且符合法律规定，故该合同书合法有效。根据合同书约定，本项目投资成本由建安费和投资回报组成，故涉案工程第二被告支付第一被告回购款应为建安费135596022.95元及建设期投资回报和移交期投资回报。建设期投资回报年利率为4.75%*98%=4.655%。结合本案具体情况，建设期投资回报为：6260115.46元〔135596022.95元*362（2012年2月10日至2013年2月7日）*4.655%/365〕+5897233.94元〔70596022.95*655（2013年2月7日至2014年11月27日*4.655%/365〕+598876.53元〔69056022.95元*68（2014年11月27日至2015年2月5日）*4.655%/365〕，合计12756225.93元。移交期投资回报利率为4.75%*102%=4.845%，结合本案付款情况，移交期投资回报为：2536834.21元〔81812248.88*80%*292（2015年2月5日至2015年11月27日）*4.845%/365〕+457552.24元〔71812248.88元*80%*60（2015年11月27日至2016年1月27日）*4.845%/365〕+528265.92元〔31812248.88元*90%*139（2016年2月4日至2016年6月23日）*4.845%/365〕+600784.11元〔24412248.88*90%*206（2016年6月23日至2017年1月17日）*4.845%/365〕，合计4123436.48元。第一被告在中标并与发包人签订建设工程合同后，又将涉案工程及金山湖道路建设工程整体转包给第三人，且第三人施工资质不符合招标公告要求的相应资质，故第三人与第一被告签订的金山湖路建设工程施工合同无效。该合同无效后，合同中的结算条款可以参照执行，即“双方最终以经业主审计后第三人完成工程项目相应的业主结算费用的94%后，扣除相应的规费、税金及应由第三人支付的相关费用后的余额作为涉案工程的结算价款”，因涉案工程的规费、税金已包含在审计价135596022.95元内，且审计中第一被告未举证应扣除第三人相应的实际费用，故第一被告应支付第三人的价款为：（审计价135596022.95元+建设期投资回报12756225.93元+移交期投资回报4123436.48元-已付款116200000元）*94%=34099144.24元。第二被告应付工程范围为：审计价135596022.95元+建设期投资回报12756225.93元+移交期投资回报4123436.48元-已付款144940000元=7535685.36元。第三人在无力归还原告借款及相应利息后，将涉案工程的全部价款（含投资回报）转让给原告并通知了第一被告，该转让行为有效，但2017年8月2日债权转让前，已被其他法院冻结的1320万元债权除外，该债权在其他法院解除冻结措施，原告可另行主张，或向第三人提起诉讼。故原告要求第一被告支付相应工程款及投资回报的请求符合法律规定，本院予以支持。至于原告还要求被告承担未按期付款应承担的罚息的请求，证据不足，本院不予支持。此外，第二被告提出因第三人对外负债，多家法院要求其协助执行的意见，不属本案处理范围。第一被告辩称第三人实际完成的工程量仅为总价款98535739元的意见，证据不足，本院亦不予采纳。综上，第一被告应支付原告的价款为20899144.24元（34099144.24元-13200000元），第二被告应付回购款范围为7535685.36元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中交第三航务工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告价款20899144.24元。二、被告镇江文化旅游产业集团有限责任公司于本判决生效后十日在应付回购款7535685.36元范围内对上述第一项判决给付义务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费265046元，由原告戴忠明负担65046元，被告中交第三航务工程局有限公司负担200000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。（附上诉须知）审 判 长  张世龙人民陪审员  赵 玲人民陪审员  许荣发二〇一九年六月三日书 记 员  彭 璇