内蒙古自治区达拉特旗人民法院刑 事 判 决 书（2018）内0621刑初459号公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。被告人谷某，户籍所在地内蒙古自治区包头市，捕前居住地包头市东河区军苑小区6号楼1单元1楼西户。2005年因犯贩卖毒品罪被包头市东河区人民法院判处有期徒刑十个月；2011年4月28日因犯非法持有毒品罪、盗窃罪被包头市东河区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金四千元，2011年5月6日对被告人作出暂予监外执行决定。2018年5月25日因涉嫌贩卖毒品罪被达拉特旗公安局刑事拘留，同年6月29日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。辩护人董某，内蒙古盖伦律师事务所律师。达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2018）475号起诉书指控被告人谷某犯贩卖毒品罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。达拉特旗人民检察院依法指派检察员王某1、王某2出庭支持公诉，被告人谷某及其辩护人董某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：1.2018年5月份，被告人谷某在包头市××区其自己家中向祁某贩卖毒品芬太尼9粒，计3.87克。2.2018年4月份，被告人谷某在包头市××区其自己家中向张某贩卖毒品芬太尼84粒，计36.12克。3.2018年5月25日，民警在被告人谷某快递包裹内查获毒品芬太尼胶囊195粒，在其家中查获毒品芬太尼胶囊1粒，共计196粒，总净重83.29克。公诉机关认为，被告人谷某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人谷某系累犯，适用《中华人共和国刑法》第六十五条第一款处罚情节。被告人谷某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议。辩称其不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。其未向祁某贩卖过毒品。其给张某的毒品是其出借给张某的，不是贩卖。辩护人提出如下辩护意见，1、被告人不构成贩卖毒品罪，构成非法持有毒品罪。2、被告人不构成累犯，只能认定再犯。3、被告人对其非法持有毒品的事实，具有坦白情节，且被告人患有心脏病等多种疾病，术后疼痛无法忍受才会吸食芬太尼止痛，请求酌情对被告人从轻、从宽处罚。经审理查明，1.2018年5月份，被告人谷某在包头市××区其自己家中向祁某贩卖毒品芬太尼9粒，计3.87克。2.2018年4月份，被告人谷某在包头市××区其自己家中向张某贩卖毒品芬太尼83粒，计35.69克。3.2018年5月25日，公安机关在抓获被告人谷某时，从其身上携带的快递包裹内查获毒品芬太尼胶囊195粒，从其家中查获毒品芬太尼胶囊1粒，共计196粒，总净重83.29克。综上，被告人谷某贩卖毒品芬太尼胶囊共计122.85克。另查明，公安机关于2018年5月25日将被告人谷某抓获。上述事实，由经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案是公安民警在工作中发现，于2018年5月25日立为刑事案件侦查；2、到案经过，证实被告人谷某是被公安机关抓获到案；3、搜查证、搜查笔录及照片，证实从被告人谷某住宅及其身上查获毒品的事实；4、侦破报告，证实本案管辖问题，及涉案人员处理情况；5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实从谷某处扣押毒品芬太尼胶囊及相关物证的事实；6、称量笔录及照片、取样笔录及照片，证实对从被告人谷某处查获的毒品进行称量、取样的经过；7、鄂尔多斯市公安局毒品检验鉴定中心鄂公毒鉴（毒品）字〔2018〕79号鉴定文书、检材流转单、收交毒品登记表，证实从被告人谷某处查获的胶囊中检出曲马多、芬太尼、地芬诺酯成分，上述毒品已被公安机关收缴；8、毒品计量说明，证实从被告人谷某快递包裹中查获毒品芬太尼胶囊共计195颗，净重83.11克，取平均数得每粒净重0.43克；9、公安机关出具的说明三份，附被告人谷某银行卡账户交易明细、快递信息表、快递员的通话记录，证实公安机关根据被告人的银行流水、银行监控视频及顺丰快递信息整理出的被告人通过银行汇款，以快递的方式购买毒品的情况，及公安机关截获被告人购买的毒品快递包裹的情况；10、达拉特旗公安局人身检查笔录及照片、尿液检测样本提取笔录及照片、现场检测报告书，证实被告人谷某系吸食毒品芬太尼的吸毒人员；11、辨认笔录及照片，证实张某辨认出向其贩卖毒品的人是被告人谷某；被告人谷某辨认出张某、祁某。12、包头市东河区人民法院（2011）东法刑初字第70号刑事判决书、暂予监外执行决定书，证实被告人谷某因犯盗窃罪、非法持有毒品罪，被包头市东河区人民法院判处有期徒刑三年，并于2011年5月6日决定对被告人暂予监外执行。13、证人祁某的证言，证实2018年5月份被告人谷某在包头市××区的家中向其贩卖毒品芬太尼胶囊一次，共计9颗；14、证人张某的证言，证实2018年4月份被告人谷某在包头市××区的家中向其贩卖毒品芬太尼胶囊一次，共计83颗；15、证人单某的证言，证实其给被告人谷某送过4次快递，每次快递外都有塑料纸包裹着；16、被告人谷某的供述，证实其通过银行汇款的方式向广东一个女子购买毒品芬太尼胶囊，对方通过快递的方式邮寄给其，其通过这样的方式一共购买了三次；17、视听资料，证实公安机关对被告人谷某的取证合法。本院认为，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，被告人谷某违反国家毒品管理法规，明知芬太尼是毒品而向他人购买进而贩卖，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。其向他人购买的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量。达拉特旗人民检察院的指控成立。被告人谷某因贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品之罪，依法予以从重处罚。被告人谷某因犯非法持有毒品罪、盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法予以从重处罚。被告人谷某的辩护人提出的被告人谷某的行为构成非法持有毒品罪的辩护意见，不符合事实及法律规定，不予采纳。被告人谷某的辩护人提出的被告人不构成累犯的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十六条、第四十五条、第六十五条、第五十二条之规定，判决如下：被告人谷某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。罚金应于判决生效之日缴纳完毕。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年5月25日起至2028年5月24日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  孙 洁审 判 员  李 敏人民陪审员  赵瑞英二〇一九年六月二十九日书 记 员  李金珠附相关法条：1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。2、《中华人民共和国刑法》第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。3、《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。4、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。5、《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。