新疆维吾尔自治区新和县人民法院民 事 判 决 书（2018）新2925民初398号原告：冯泽生，男，汉族，1957年5月24日出生，四川省广元市人，项目经理，现住乌鲁木齐市。被告：安徽索凯特建设工程有限公司，住所地：安徽省萧县文化路25号。法定代表人：李正民，该公司董事长。委托诉讼代理人：张士磊，新疆建盈律师事务所律师，特别授权代理。被告：安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司，住所地：奎屯市沙湾街99栋8号。负责人:刘峰，该分公司经理。委托诉讼代理人：张士磊，新疆建盈律师事务所律师，特别授权代理。被告：新疆民唯化工有限公司，住所地：新和县工业园区。法定代表人：田嘉，该公司董事。委托诉讼代理人：欧忠，该公司员工，一般授权代理。原告冯泽生与被告安徽索凯特建设工程有限公司（以下简称索凯特公司）、安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司（以下简称索凯特奎屯分公司）、新疆民唯化工有限公司（以下简称民唯化工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月30日立案后，拟定于7月30日适用简易程序开庭审理。诉讼过程中，被告安徽索凯特公司向本院提交《工程造价审计申请书》，申请本院委托鉴定机构对原告冯泽生完成的工程款总额进行造价审计。本院依程序对外委托鉴定，2019年5月18日，鉴定机构出具鉴定意见，本院于2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告冯泽生、被告索凯特公司、索凯特奎屯分公司的委托代理人张士磊、民唯化工的委托代理人欧忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冯泽生向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款298.2万元；2、由被告支付逾期付款利息损失387660元；3、依法判令被告退还保证金50万元；4、依法判令被告赔偿原告施工中修建临时用房及看管工地费损失20万元；以上5项合计4069660元。5、由被告承担本案的诉讼费用及其他费用。事实与理由：2014年6月，原告与第一被告签订《建设工程联合施工协议》，原告承建由第一被告承建的由第三被告开发建设的新疆民唯化工有限公司30万吨沥青项目工程，原告向被告交纳工程保证金50万元，工程结束后经决算原告完成的工程总价款为467.2万元，后由新和县人民政府支付民工工资99万元，扣除被告提供材料款70万元，现被告仍欠原告工程款298.2万元未能支付。为维护原告合法权益，特依法诉至法院请依法判决。被告索凯特公司辩称，根据持有异议的鉴定结论，扣除原告施工使用的主材、管理费、已给付的99万元工程款后，我公司已超付原告工程款18万元，故请求依法驳回原告的第一项诉讼请求；因我公司至今未取得工程款，且已超付工程款，故请求驳回原告的第二项诉讼请求；保证金我公司收取后即交给第三被告民唯化工，如需返还保证金，则应先扣除超付的工程款；临建房系原告施工所需应由其个人承担；该工程系因民唯化工原因停建，如原告有其他损失应由民唯化工承担。原告的合同中有另一人许金龙，应是必须到庭的共同原告，但未起诉未到庭，由法院决定。被告索凯特奎屯分公司的答辩意见与索凯特公司意见一致。被告民唯化工辩称，原告之诉我方是第三被告，按理他和第一、二被告签订合同，实施过程中双方均有违约，应由第一、二被告支付，然后再与我方结算。保证金是签合同时的约定，应该由他们退，我们后边该给他们退的我们再退。原告为证明自己的主张向本院提交四组证据：1、建设工程联合施工协议；2、收据；3、承诺书；4、决算书。被告索凯特公司代理人质证意见是：对证据1联合施工协议的真实性无异议但应有许金龙共同诉讼。主材应予扣除，房建即各项费用应按10%、其余应按15%扣减；对证据2收条的三性均不予认可，认为是复印件，但确实收过50万元保证金；对证据3承诺书的真实性认可，合法性、关联性不认可，认为是未完成工程之前索要工程款而出具；证据4决算书的真实性认可，合法性、关联性不认可。被告民唯化工对原告提交证据均不发表质证意见，认为未参与原告冯泽生与被告索凯特公司合同的签订及施工。被告索凯特公司向本院提交四组证据：1、合作协议，证实索凯特公司是承揽方，民唯化工是发包方，至今未给付工程款；2、商砼、钢材买卖合同、砂石料供应合同，证实涉案工程主材是由索凯特公司提供应扣除；3、判决书、执行通知书等，证明红砖、加气砖均为索凯特公司提供并给付货款；4、库车国贸公司的收据，证明索凯特公司购买电缆的事实。原告冯泽生、被告民唯化工对被告索凯特公司提交的证据不发表质证意见。被告民唯化工未提交证据。依被告索凯特公司申请，本院委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对“新疆民唯化工有限公司30万t/a沥青项目建设工程施工合同纠纷一案”工程造价进行鉴定，对原告冯泽生施工部分的鉴定报告进行质证，原告冯泽生认为该鉴定报告中仅计算了土建部分，对其施工的消防泵房、路段、门窗等未计算，故对该鉴定报告不予认可；被告索凯特公司认为报告中对原告使用红砖、加气砖、沥青等主材未予计算，申请补充鉴定；被告民唯化工认为该鉴定与己无关，不发表质证意见。经过庭审质证，各方当事人对原告冯泽生提供的建设工程联合施工协议的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对证据的客观真实性予以采信。双方提交的其他证据互相均有异议不予认可，本院亦认为证据不符合形式要件，对证明效力不予确认。综上认证以及双方当事人当庭陈述的意见，本院认定本案事实如下：2014年5月28日，被告索凯特公司与被告民唯化工签订了一份《合作协议》，约定被告民唯化工作为甲方（发包方）将新和县30万吨/年沥青项目发包给被告索凯特公司作为乙方（承包方）承建施工。工程内容为厂区围墙、办公楼、职工宿舍、食堂、仓库、厂区道路、罐区基础、油罐制作安装、厂区绿化等工程；承包范围为土建、油罐制作安装及厂区道路、绿化等全部工程项目；工期为200天；工程取费以图纸为准并按国家建筑规定的二类取费标准下限取费（阿克苏地区取费标准执行）；同时约定了甲乙双方各自的责任、付款方式、取费标准、违约责任等条款。《合作协议》签订后，索凯特公司随即将工程各部分以内部承包或联合施工的方式分包给多名项目经理。其中，本案原告冯泽生与被告索凯特奎屯分公司于2014年6月28日签订了建设工程联合施工协议，协议约定被告索凯特奎屯分公司将其承建的工程中的部分包括道路、办公楼、宿舍楼、库房、基础等发包给原告许金龙、冯泽生；工程建筑面积按实际工程量结算；承包方式为施工总承包（包工包料）；承包内容为甲方发包的所有项目施工图的全部内容、设计变更。经济签证即招标文件；开工日期为2014年6月30日，竣工日期为2015年1月30日，总工期200天；工程价款按施工图预算执行；按建筑三类取费，调差执行阿克苏地区调差信息总价格文件，材差只记取税金；同时约定了工程价款的支付、双方的权责以及违约责任及其他；协议最后补充条款约定一切事宜按甲方按业主大合同为准。协议书由索凯特奎屯分公司负责人刘峰及许金龙、冯泽生签名，并有索凯特奎屯分公司印章。协议签订后，原告冯泽生于7月6日向索凯特奎屯分公司交纳履约保证金50万元，随后原告冯泽生按协议约定进行施工。2015年9月7日，索凯特奎屯分公司负责人刘峰给原告冯泽生出具承诺书，载明“冯泽生所完成的土建工程量暂估价为230万元，实际工程款按合同条款以实际结算为准，结算日期为2015年10月31日前完成，扣除已付工程款和材料款后，可由新疆民唯化工有限公司潘国俊直接支付，刘峰本人同意。如2015年10月31日本工程量不能结算完毕，后此项目冯泽生产生的一切经济损失由安徽索凯特工程有限公司奎屯分公司刘峰负责承担。工程保证金返还与工程款同步。”2015年12月3日，索凯特奎屯分公司与冯泽生对工程决算进行确认，决算书载明“双方确认累计已完成工程计量款约467.2万元，以上确认的工程款，必须在2016年1月30日全部结清。备注称，以上工程量属实，以最终结算为准，决算时间定为2015年12月10日开始至2015年12月31日结束。如期间审计完不成则按以上款项的80%进行支付。”2015年12月21日，民唯化工时任法定代表人潘国俊、索凯特奎屯分公司负责人刘峰给原告冯泽生再次出具承诺书，承诺“在2016年1月15日前把工程款收回来，首先付保证金，并在10个工作日内完成决算并支付工程款。甲方付保证金和工程款的情况下，未完成的工程量由工程队自己完成。如2016年1月15日资金未到位，由政府拍卖后付工程款。如果出现破产清算资不抵债的情况由建筑公司支付施工的工程保证金和一切所造成的损失。以上由建筑公司监督完成，如完不成视公司无作为处理，自动放弃自身利益”。之后，原、被告均未履行两次承诺书及决算书确定的义务。随后原告施工队民工上访，后经新和县信访局、新和县人社局劳动监察大队协调，被告索凯特公司给付原告工程款99万元，余款至今未付。原告诉至本院后，双方因工程决算价款意见不一致，被告索凯特公司申请对工程造价进行审计，本院依对外委托程序委托新疆有色冶金设计研究院有限公司对双方争议工程进行造价评估，鉴定结论为：原告冯泽生完成项目按二类取费金额为1824727.99元，按三类取费金额为1790559.22元，索凯特公司提供主材价款合计707288.85元。另，本鉴定中由于当事人施工方有5人之多，且工程未完工，各自施工内容不易区分，当事人有协议约定按三类工程取费，如法院予以支持，则可采用按三类取费的金额。索凯特奎屯分公司提出的钢材、商砼、砂石料由其购买的意见，由于其他当事人未提出意见，因此本鉴定单独列出该材料的数量和金额，供法院裁定。对此，本院在庭审中向鉴定人咨询，称主材的价格参照当年市场定价认定。本院认为，本案的争议焦点为1、原、被告之间的内部承包协议书是否有效，被告索凯特公司、索凯特奎屯公司应否支付工程款？2、被告民唯化工应否承担连带给付工程款的责任。关于原告冯泽生与被告索凯特奎屯公司之间的内部承包协议书的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”，本案中原告冯泽生不具有建筑施工企业资质，且本案诉争的工程未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，原、被告双方签订的内部承包协议无效。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，由于建设施工合同性质决定，合同无效后不能适用返还原则，而应适用补偿返还原则。结合本案原、被告双方签订的协议即当事人的当庭陈述，原告为此工程付出了劳务和部分施工材料，被告应当予以补偿。关于原告诉请被告赔偿利息损失，双方自开工至开庭未进行结算，故该项请求本院不予支持。关于原告诉请被告退还保证金50万元，庭审中被告认可未退还，故被告应退还50万元保证金。关于原告诉请被告应当承担看管工地、临时建房等损失，原告没有提供双方的约定且未提交相应的有效证据予以证明，故原告的该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。关于原告施工的工程使用主材及主材单价是否与鉴定意见相符的问题，因双方签订的协议书中明确载明主材由索凯特公司提供，鉴定机构鉴定人员出庭时明确表示因双方均未提供相关资料，故主材是按被告提供证据的数量依照市场定价进行的核算。虽原、被告对鉴定意见均有异议，但未提交有效证据反驳鉴定结论。故本院采信该鉴定意见。关于被告提出应扣除双方约定的15%管理费的问题，本院认为原、被告签订的内部施工合同无效，现仅对原告完工部分进行补偿，故对被告要求扣除管理费的请求本院不予支持。关于被告提出因民唯化工未给付工程款，要求民唯化工承担连带责任的请求，因本案原、被告之间签订的协议足以认定原告冯泽生属于借用有建筑工程施工资质的索凯特公司名义进行施工的实际施工人。由于本案工程因被告民唯化工原因停建，至今尚未全部完工并交付使用，原告冯泽生作为实际施工人，向发包人民唯化工主张权利，要求其在欠付本案工程价款范围内承担责任符合法律规定，原告诉请被告民唯化工承担责任的意见本院予以支持。关于被告认为该案应由许金龙作为共同原告出庭问题，原告冯泽生已当庭明确表示，许金龙与该案施工无关，仅是当时签订合同的介绍人,其无需出庭。综上所述，根据鉴定机构出具的鉴定报告，按双方协议约定的三类标准取费金额确定工程量，扣除原告使用的主材金额、扣除原告认可的已付工程款金额，剩余部分为未付工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：一、由被告安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司于判决书生效后十日内给付原告冯泽生工程款93270.37元；二、由被告安徽索凯特建设工程有限公司奎屯分公司于判决书生效后十日内退还原告冯泽生保证金50万元；三、被告安徽索凯特建设工程有限公司对以上款项承担连带给付责任；四、被告新疆民唯化工有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任；五、驳回原告冯泽生的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19678.64元（已减半收取，原告申请缓交），由被告安徽索凯特公司负担2868元，原告冯泽生负担16810.64元。（注：本判决生效后，若一方当事人在判决书确定的履行期限内未履行判决义务，另一方当事人在判决书确定的履行期限届满之日起两年内享有申请法院强制执行的权利；逾期申请，没有法定情形，法院将不予执行。）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿克苏地区中级人民法院。审判员  贾新晖二〇一九年六月二十七日书记员  程国旗