沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0106民初3956号原告：赵蕾，女，汉族，1986年6月25日出生，住址辽宁省本溪市明山区程家街39号4-4-4。公民身份号码：2105041986。被告：谢小军，男，汉族，1978年4月1日出生，住址内蒙古兴安盟乌兰浩特市。系原个体工商户沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者。公民身份号码：15220119780401201X。委托代理人：张美尊，系辽宁凯临律师事务所律师。原告赵蕾诉被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处劳动争议一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者谢小军本人于2019年4月8日来院签收前述法律文书。本案依法由审判员王延东担任审判长，与审判员王晓明、人民陪审员陶世英组成合议庭，于2019年4月24日公开开庭进行了审理。原告赵蕾及被告委托代理人张美尊到庭参加诉讼。在庭审过程中，被告沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经营者谢小军的委托代理人张美尊向本院提出，沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处已于2019年4月12日注销，本院依法变更谢小军为本案被告，谢小军委托代理人张美尊同意继续开庭。本案现已审理终结。原告赵蕾诉称，请求法院判令被告支付未签订劳动合同期间二倍工资23736元；判令被告支付拖欠的提成1012元；判令被告支付原告法定节假日加班费5130元；判令被告支付经济补偿金2967元；判令被告支付解除合同代通知金2967元。被告谢小军辩称，一、沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处因为经营不善导致拖欠数百万债务，现在企业已经处于停止营业，执照也依法注销，经销处不具备诉讼主体资格；二、原告本人并不是与沈阳市铁西区尚雅家经销处签订的劳动关系，其是与沈阳市浑南区昂君橱柜经销处存在的劳务关系，其起诉诉讼主体错误，沈阳市铁西区尚雅家经销处经营者为谢小军，成立于2017年，成立初招聘了王雪等员工，并与其签订了劳动合同缴纳了社保，而沈阳市浑南区昂君橱柜经销处是在2018年5月成立的，该经销处为谢小军与其他合伙人合伙经营，在成立后陆续招聘人员，原告是在该经销处成立后由该部招聘的劳务人员，其与经销处成立的是劳务关系，并不存在劳动关系，因此其诉请均无法律依据，原告起诉的被告错误，应以沈阳市浑南区昂君橱柜经销处为被告，因此请法院驳回原告诉讼请求。经审理查明，2018年5月,原告赵蕾到沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处担任商务部客服，约定薪金为基本工资2500元加提成，并约定每月20日支付上月工资，双方未签订劳动合同。2019年1月31日，原告赵蕾与沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处经协商，解除劳动关系。原告赵蕾曾以沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处为被申请人向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付未签订劳动合同期间的二倍工资、提成、法定节假日加班费、经济补偿金、代通知金、诉讼费。2019年2月27日，该仲裁委员会以该请求不属于劳动人事争议处理范围且申请人证据材料不齐备为由不予受理，并出具不予受理通知书。原告不服，于2019年2月28日诉至本院。以上事实，有原、被告当庭陈述以及原告提供的沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、原告赵蕾借记卡账户历史明细清单、员工离职审批表、谈话录音、微信聊天记录截图、考勤记录表等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。关于被告谢小军称原告并非与沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处形成的劳动关系，而是与沈阳市浑南区昂君橱柜经销部存在劳务关系，原告其起诉主体错误的抗辩，本院认为，因原告赵蕾提供的与“我乐招聘王德洪”微信聊天记录截图显示，原告工作地点在铁西区缘新财富大厦，以及与“我乐财务阿琨”微信聊天记录截图，与本院另案审理的原告王雪诉被告谢小军劳动争议一案中王雪提供的证据相互印证，可以确定赵蕾与沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处存在劳动关系。故被告的抗辩请求本院不予支持。关于原告主张被告支付二倍工资23736元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处未与原告赵蕾签订书面劳动合同，应双倍支付赵蕾工资，根据原告赵蕾提供的中国工商银行铁西支行户名为赵蕾的借记卡历史明细清单显示，谢*军账户九个月共计向赵蕾账户转款26703元，被告谢小军应从原告赵蕾就业的第二个月起支付其二倍工资，共计24031元，但原告赵蕾仅主张被告支付23736元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张被告支付提成1012元的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告提供的与被告财务的微信聊天记录能够显示被告尚欠原告2018年12月至2019年1月的提成1012元，故原告的该诉请本院予以支持。关于原告主张被告支付加班费5130元的诉请，本院认为用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位安排加班的，应当按照国家规定向劳动者支付加班费。庭审中，原告提供了两个月的考勤记录，被告辩称沈阳市铁西区尚雅家橱柜经销处无考勤制度，本院认为，考勤记录应在用人单位保管，被告拒不向法院提供考勤记录以证明原告没有加班的事实，应承担举证不利的后果，故原告的主张本院予以认可。从考勤记录显示，原告每周休息一天，在被告处工作九个月，共加班38天，原告2018年月平均工资2967元，每日平均工资135元，加班费应为10260元（135元/天×38天×2倍），原告主张5130元，本院予以支持。关于原告主张被告支付经济补偿金2967元的诉请，被告因经营不善提出解除劳动合同，后于2019年1月31日双方协商一致，故原告该诉请于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本案原告月平均工资为2967元，故被告应向原告支付2967元。关于原告主张被告支付解除合同代通知金2967元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。本案中，原、被告已于2019年1月31日达成一致意见终止劳动关系，并非被告单方面解除，故原告该请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决如下：一、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告赵蕾未签订劳动合同期间的二倍工资23736元；二、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告赵蕾拖欠的销售提成1012元；三、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告赵蕾加班费5130元；四、被告谢小军于本判决生效之日起十日内给付原告赵蕾经济补偿金2967元；如被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告谢小军承担。（原告已预交，被告直接给付原告）如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。当事人上诉的，应在上诉期满七日内预交上诉案件受理费，逾期按自动撤回上诉处理。审 判 长  王延东审 判 员  王晓明人民陪审员  陶世英二〇一九年六月十九日法官助理陈陆一书记员秦岭本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十六条用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。