河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终1372号 上诉人（原审原告）：河北华以升医药销售有限公司（原邢台启元医药有限公司），住所地邢台市开发区英华大街8号。 法定代表人：刘建荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李宁，河北章理桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张春远，河北章理桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京北医医药有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路52号1701室。 法定代表人：袁平东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶欣，北京市通商律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵安，北京市通商律师事务所律师。 上诉人河北华以升医药销售有限公司（以下简称华以升公司）因与上诉人北京北医医药有限公司（以下简称北医公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2018）冀0591民初964号民事判决，双方向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华以升公司的委托诉讼代理人李宁、张春远，上诉人北医公司的委托诉讼代理人叶欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华以升公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，改判支持原审诉求货款中300万元及违约金。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，华以升公司与北医公司自2014年6月1日签订《产品购销合同》后，至我公司最后一次向北医公司开具发票，北医公司共向我公司采购各类药品共计71167938.02元，支付货款61192722.43元，至今仍有9975215.59元货款未支付，我公司在原审法院已提供发票充分证据证明欠上诉人货款的事实。其次，北医公司分管财务的常务副总经理任洪青出具的《关于邢台启元医药有限公司往来财务管理说明》，明确了该300万元不能核销我公司货款，该款项系北医公司与案外人刘志刚往来款，并已在案外人刘志刚往来款中扣除。从我公司向法庭提供的北医公司《企业信息》中可以看到，任洪青是北医公司的董事，属于高管无疑，而且据上诉人了解，任洪青在2016年之前一直是担任北医分管财务的常务副总经理，所有财务报表均有任洪青的签字，关于这一点，北医公司可以拿出任何一份2016年之前的财务报表来证实任洪青的身份，任洪青作为北医公司财务负责人，出具的《关于邢台启元医药有限公司往来财务管理说明》系代表北医公司对双方款项往来的性质确认，依法应当得到法庭支持。原审中，北医公司未提交任何证据推翻其财务负责人对该款项性质的自认，故原审法院未支持我公司该300万元的诉求与客观事实不符。再次，付款回单并不能说明真实的业务情况，只能证明此笔款项支出。银行回单备注栏里是企业银行付款时必须备注的内容，就双方业务而言，北医公司汇款只能备注“采购款”无其他选项。我方接受北医公司委托代付此300万时，被上诉人业务负责人承诺此笔300万付款与货款无关，账务处理时，核销代付业务的往来款，绝不销我公司货款。任洪青已经出具了此笔款项系与刘志刚往来款的证明，同时也已证明北医公司和刘志刚之间存在业务关系。北医公司并未对任洪青出具的证明进行反驳和说明，也已证明华以升公司和刘志刚之间存在业务关系。被上诉人方提供的回单，只能证明北医公司支付了此笔款项。北医公司应提供此回单对应的记账凭证，包括并不限于由任洪青签字的此300万付款申请单上的明细内容，来证明付款明细是北医公司向我公司采购的货品明细，还是其他款项，若被上诉人不能举证，由其承担不利后果。 北医公司答辩称，华以升公司上诉请求不能成立。理由1、所为300万元代付款，华以升公司提交了任洪青的证明，任洪青没有出庭作证，不符合证言形式，没有证明效力。2、任洪青只是我公司财务负责人，无权就我公司已付款性质作出公司意思表示。3、华以升公司主张是代付款，但收到该款项后没有代付的证明。 北医公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0591民初964号《民事判决书》改判我公司向被上诉人支付货款人民币2613049.70元，驳回被上诉人其他诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。一审判决后北医公司履行了无争议的2613049.70元，庭审中变更诉讼请求为，驳回华以升公司全部诉讼请求。事实与理由：一审判决关于北医公司欠华以升公司154497元发票所对应货款、欠华以升公司已抵销的4207668.89元货款以及北医医药公司应向华以升公司支付违约金等的认定错误，应予纠正。第一，关于华以升公司主张的154497元发票所对应的货款，华以升公司在一审中仅提交了发票，未提交用以证明其已向北医医药公司交付发票项下货物的任何证据。其应当承担举证不能的不利后果。而一审判决推定我公司收到相应货物，错误地分配了举证责任，错误地以北医公司未提异议这一消极事实推定华以升公司已按约交付货物这一积极事实，严重错误。事实上，在华以升公司提出关于该154497元发票所对应货款的诉讼请求前，其从未向北医公司主张该等欠款，北医公司更从未确认收到发票项下货物。第二，关于华以升公司主张的420766889元货款，北医公司认为，根据华以升公司及与案外人邢台百顺康医药有限公司药品分公司向北医公司出具的《委托付款协议》，北医公司对华以升公司享有420766889元的到期金钱债权，北医公司有权根据《合同法》第九十九条规定进行抵销，一审法院关于“被告主张不符合抵销的法律规定”认定错误。另外，鉴于一审判决认为“本院无法查明百顺康公司是否对被告公司负有债务”，北医医药公司将在二审程序中申请法院通知百顺康公司作为第三人参加诉讼，以查明相关事实。第三、关于北医医药公司应向后元医药公司按照每月2%的标准支付违约金的认定，超出了华以升公司关于“按年利率6%计算”的诉讼请求范围。 华以升公司答辩称，北医公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉请求，支持我公司上诉请求。 华以升公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付货款6975215.59元及逾期付款违约金；2、判令被告承担本案诉讼费。庭审中，原告华以升公司变更诉讼请求第1项为判令被告支付货款9975215.59元及逾期付款违约金(自2018年10月25日起以9975215.59元为基数，按年利率6％计算）。 一审法院认定事实：2014年6月1日原告启元医药公司与被告北医公司签订一份《产品销售协议》，协议约定被告向原告采购药品。付款方式为：现金支票、银行电汇或转账、银行承兑汇票。付款期限为：被告在收到原告经营产品在北京地区商业客户回款日起计算10个工作日内向原告支付货款。被告在未收到商业客户汇款时不允许向原告支付任何货款。协议第八条约定违约责任为：被告如未按照本合同约定期限支付货款，则延迟一个自然月，被告应向原告支付拖欠产品货款的2％作为违约金，直至货款付清为止。合同签订后，原告向被告多次发货，被告也多次付款，经庭前对账，双方对被告欠原告货款2613049.70元没有异议。另三笔款项有异议,一是对被告所欠原告4207668.89元货款,被告是否应当给付原告。相关的事实为，2015年12月20日原告与案外人邢台百顺康医药有限公司药品分公司（以下简称百顺康公司）签订委托付款协议，百顺康公司委托原告向本案被告支付货款4207668.89元，百顺康公司和原告启元医药公司均在协议上签章。同日百顺康公司向原告出具证明，内容为百顺康公司委托启元医药公司向被告支付货款4207668.89元，系应北医药公司和其公司要求，仅针对北医药公司财务审计需要做出协议，不代表三方之间存在债权债务关系，也不存在实际支付义务。对上述款项，被告认可是欠原告，但主张依据委托付款协议，已经与原告核销，故不再给付。原告主张其出具该委托付款协议是因为北医药公司财务审计需要，应北医药公司和百顺康公司要求出具，其没有实际支付义务，被告也无权单方面核销所欠货款。二是被告向原告转款300万元是否算被告支付的货款。相关的事实为，2014年11月19日被告公司向原告公司汇款300万元，原告公司认可收到该款，但主张系受委托应支付给第三方的款项，被告公司主张该300万元系货款。三是154497元的发票是否存在漏算。相关的事实为，2014年12月24日原告向被告开具两张(金额均为77248.5元)共计154497元发票，原、被告双方均认可该款未计算到应付货款2613049.7元中，对该两张发票被告对其真实性无异议，未否认收到该两张发票，但认为发票本身无法证明原告已经履行产品交付义务。 一审法院认为，原、被告对被告欠原告货款2613049.70元均无异议，本院予以确认，被告应当支付该欠款。对154497元的发票是否存在漏算问题，本院认为，被告认可收到该发票，该金额又确未计算到双方认可的欠款中，根据双方交易习惯，如果被告未收到该批产品，应当会及时提出，现已过去多年，故推定被告收到相应货物，该金额应当计入被告欠款中去。 对被告单方核销的4207668.89元，原告虽接受百顺康公司的付款委托，但其实际并未付款，也未接受被告公司关于抵销的主张，其只对百顺康公司违约，对被告公司其没有必然付款的义务，所以被告主张不符合抵销的法律规定。另因涉及到第三方百顺康公司，本院无法查明百顺康公司是否对被告公司负有债务，被告也未提交证据证明百顺康公司对其公司负有债务，而且该债务已经因核销行为而结清。还有一个问题是委托付款协议中显示的是委托支付货款，但被告在庭审中陈述为百顺康公司欠其预付款，百顺康公司没有退还，但百顺康公司已因被告公司欠其货款纠纷向法院起诉，该案件正在审理过程中。本院认为被告认可收到该4207668.89元相应货物未实际付款，本案中审理的是原、被告两者之间的债权债务问题，而该笔款项涉及到第三方百顺康公司，在本案中不宜核减该4207668.89元货款，被告公司如认为百顺康公司确定应给付其货款或应付款，可在与百顺康公司的诉讼中另行主张。这样处理更利于查明事实。关于300万元问题，原告已经收到该款，辩称不是货款，应当提交证据，现其提交的任洪青签字的证明，不足以证明其主张，该300万元认定为货款，原告公司不能再主张被告公司支付。关于被告主张诉讼时效问题，本院认为原、被告双方之间连续发生业务关系，最后一笔业务发生在2018年6月，明显不超过诉讼时效。关于违约金的计算，根据产品销售协议约定延迟一个自然月，被告应支付拖欠货款的2％，直至付清为止，故被告应当按此标准自原告起诉之日2018年10月25日起给付逾期付款违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定，判决：一、被告北京北医医药有限公司应于本判决生效之日起十五日内给付原告邢台启元医药有限公司货款6975215.59元，并支付自2018年10月25日起，每逾期一个月按所欠货款2％给付违约金；二、驳回原告邢台启元医药有限公司其他诉讼请求。案件受理费81627元，减半收取40814元，由原告邢台启元医药有限公司负担12214元，由被告北京北医医药有限公司负担28600元。 本院二审期间，华以升公司提交了四组证据，本院组织当事人进行了质证。证据1、唐军出具的证明。证据2、刘志刚出具的告知函。证据3、王海侠出具证明、身份证复印件、调查笔录、对账明细。证据4、徐灵珍出具证明、并出庭作证。北医公司质证称，对证明的内容不予认可，以上证据没有反映出华以升公司向刘志刚付款的真实情况。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华以升公司二审提交的四组证据，不足以证明代北医公司支付刘志刚300万元代理费。 本院认为，关于华以升公司主张代付刘志刚300万元是否应当由北医公司给付，华以升公司在一审提交了北医公司财务负责人任洪青出具的关于邢台启元公司往来账务管理说明，该说明中写明2014年11月21日北医公司付给启元公司300万元，是刘志刚与北医公司的往来款，此款不应核销启元公司货款。该说明没有加盖北医公司印章，任洪青也没有到庭作证，无法证明其主张的事实，二审中华以升公司提交了刘志刚出具的证明，在该证明中刘志刚没有认可收到由华以升公司代北医公司付款300万元的事实。一审判决不予支持并无不当，华以升公司的上诉请求本院不予支持。关于北医公司上诉主张华以升公司开具税票的154497元货款是否应当扣除，北医公司认可已经收到了税票，辩称没有收到货物。按照一般常理，在没有提供货物情况下，不会开具税票，开具了税票且北医公司认可收到税票，可以推定北医公司收到货物，一审判决对此认定并无不当。关于北医公司上诉主张货款4207668.89元是否应当扣除，北医公司提交的2015年12月20日启元公司与百顺康公司签订委托付款协议书，华以升公司并未实际支付，北医公司不是合同当事人，华以升公司只对百顺康公司构成违约，华以升公司提交了当日百顺康公司为启元公司出具的证明，证明中写明委托付款协议是针对北医公司财务审计作出的，不代表三方存在债权债务关系，也不存在实际支付义务。北医公司要求从其欠华以升公司货款中扣除，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审判决逾期违约金按所欠货款2%给付是否超过请求范围，华以升公司一审诉讼请求为按年利率6%计算违约金，一审对该项判决超出了诉讼请求范围，二审予以更正。北医公司对无争议的2613049.70元欠款已经于2019年1月15日实际履行，二审予以扣除。 综上所述，河北华以升医药销售有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；北京北医医药有限公司的上诉请求部分成立，二审予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台经济开发区人民法院（2018）冀0591民初964号民事判决第二项。 二、变更河北省邢台经济开发区人民法院（2018）冀0591民初964号民事判决第一项为：北京北医医药有限公司于本判决生效之日起十五日内给付河北华以升医药销售有限公司货款4362165.89元及违约金（违约金计算：以6975215.59元为基数，按年息6%自2018年10月25日起计至2019年1月14日；以4362165.89元为基数按年息6%计至本判决生效之日至）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费112427元，由北京北医医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨恒彬 审 判 员 吴俊华 审 判 员 魏如奇 二〇一九年六月十一日 法官助理 赵佳慧 书 记 员 田 雨 ——