山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终466号上诉人（原审被告、反诉原告）：济南商景信息科技有限公司。住所地：山东省济南市槐荫区绿地缤纷城20号楼1-2006室。法定代表人：许黎，总经理。委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许黎，男，1987年9月19日出生，汉族，住山东省嘉祥县。委托诉讼代理人：付中江，山东鑫大公律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东鲁民生态农业集团有限公司。住所地：山东省济南市舜华路1118号研发楼5号楼1-101。法定代表人：丁海伟，董事长。委托诉讼代理人：王黎娟，山东鲁泉律师事务所律师。上诉人济南商景信息科技有限公司（以下简称商景公司）、许黎因与被上诉人山东鲁民生态农业集团有限公司（以下简称鲁民公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。商景公司、许黎上诉请求：撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1002号民事判决及（2018）鲁01民初之一民事裁定，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由鲁民公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。1.原审判决认定商景公司没有全面履行涉案合同构成违约不当，商景公司已经按照约定完成软件开发并已经交付给鲁民公司使用。2.原审判决认定证据的证明标准不当。第一，原审判决对于商景公司提供的证据，在鲁民公司没有任何反驳证据的情况下应予以认定不当，原审判决认定商景公司没有提供调试、验收、交付鲁民公司的书面证据不当；第二，原审判决对于商景公司提供的证人证言，认为没有书面证据不予认定不当。3.原审判决认定涉案合同应该解除不当。涉案合同第四条明确约定了涉案协议有效期为一年，在无续签文件或其他有效文件时，涉案合同自动作废，因此在发生本案诉讼时，涉案合同已经失效，不具备解除的条件。4.原审判决认定商景公司返还合同款、赔偿损失、支付违约金，并判决许黎承担连带责任不当。二、原审判决认定事实错误，在此基础上必然导致适用法律错误。鲁民公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回商景公司、许黎的上诉请求，维持原判。1.商景公司至今未交付合同约定的软件系统，构成根本违约，应当按照约定承担违约责任；2.许黎与商景公司账户公私不分，故许黎应对鲁民公司本案相关经济损失与商景公司共同承担连带责任；3.商景公司没有按时交付开发成果，而且在合同约定的有效期过后商景公司与鲁民公司仍对交付、验收等事宜进行了较长时间的沟通，双方的权利义务并没有履行完毕，委托开发合同关系仍在，合同主条款约定仍然对双方具有约束力，故鲁民公司申请解除主条款并要求商景公司承担违约责任并无不当；4.鲁民公司支付的开发费以及因此产生的域名费等相关费用，均是基于涉案合同、配合商景公司软件开发实现双方合同目的产生，由于商景公司根本违约致使鲁民公司损失了这些费用，商景公司应当赔偿；5.商景公司至今未交付涉案软件系统，无权主张尾款；6.商景公司提交的照片真实性不能确定，且该照片是鲁民公司法定代表人丁海伟生日活动照，与涉案软件是否交付没有关系。鲁民公司向一审法院起诉请求：1.解除鲁民公司与商景公司签订的《侬家妹子业务平台建设合同》；2.判令商景公司返还鲁民公司先前支付的开发费376000元，赔偿鲁民公司各类域名费用损失2320元、购置阿里服务器费用损失51289元，并支付鲁民公司违约金47万元；3.判令许黎对上述款项的支付承担连带责任；4.诉讼费用由商景公司、许黎承担。商景公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鲁民公司支付软件开发费用94000元及利息；2.本案诉讼费用由鲁民公司承担。一审法院认定事实：1.鲁民公司于2013年11月18日注册成立，为自然人投资的有限责任公司，注册资本5000万元，原企业名称为山东鲁民生态农业有限公司，后企业名称变更为现名鲁民公司，经营范围包括瓜果蔬菜、花卉、农作物的种植及销售、农业技术开发、服务、咨询、转让等。商景公司于2014年8月26日注册成立，为自然人投资的有限责任公司，注册资本501万元，股东为郭小龙、许黎，许黎为法定代表人，经营范围包括计算机软硬件的技术开发、销售等。2016年9月19日，鲁民公司（甲方）与商景公司（乙方）签订《侬家妹子业务平台建设合同》一份。合同主要约定，乙方受甲方委托，为甲方进行侬家妹子微信版业务平台的建设及维护工作。合同有效期一年，自2016年9月19日至2017年9月18日。乙方为甲方建设及服务的平台价格总计47万元。本合同签订之日起，甲方需向乙方支付合同价款的10%即47000元；2016年10月20日前，甲方需向乙方支付合同价款的70%即329000元；剩余款项需在平台验收成功之后的三个工作日内甲方一次性向乙方付清。乙方确保在2016年11月30日前向甲方提供平台的完整版，每超一天按合同价款的1%向甲方支付违约金额。合同还附带了业务平台建设需求列表。2.合同签订后，鲁民公司陆续向商景公司及许黎付款。2016年9月20日向商景公司付款47000元；2016年10月13日向许黎付款2320元；2016年10月23日向许黎付款10万元；2016年10月31日向许黎付款229000元；2017年4月10日向商景公司付款51289元，合计429609元。鲁民公司称其中的376000元是按约支付的80%软件开发费；2320元为各类域名费用；51289元为购置阿里云服务器的费用。商景公司、许黎认可收到上述费用，但认为2320元的域名费用合同没有约定，是鲁民公司自行承担的费用。鲁民公司还提供了其法定代表人丁海伟与许黎2017年9月6日的微信聊天记录截图，2017年4月16日、5月16向商景公司各付款800元的凭证。鲁民公司称，微信聊天记录可以证明商景公司没交付开发的平台系统；鲁民公司支付的1600元，是鲁民公司为了申请政府农业部门政策补贴款，需要进行现场检验侬家妹子业务平台系统，因商景公司开发的平台系统没交付，而请求商景公司提供临时展示服务而支付的服务费。商景公司、许黎质证认为，微信聊天记录截图只是截取某个时间段，意思表示不完整；1600元款项不在鲁民公司的诉讼请求之内，也与本案无关。鲁民公司为证明许黎作为商景公司的法定代表人，其个人财产与公司财产混同，请求法院调取了商景公司及许黎的银行账户交易明细。商景公司的银行账户交易明细显示，包括鲁民公司于2016年9月20日支付给商景公司47000元在内的多笔公司款项，款项汇入公司账户后即转入许黎个人的账户。许黎个人银行账户交易明细中并没有其个人款项转入商景公司的记录。3.商景公司为证明其履行合同义务及反诉主张成立，提交了山东省济南市泉城公证处于2018年8月8日作出的（2018）鲁济南泉城证经字第42158号公证书（以下简称公证书）、各类域名信息截图及域名对应网站的截图、许黎与鲁民公司员工吴言逸的微信聊天记录，并申请证人李某出庭作证。商景公司称公证书记载了涉案软件系统的运行情况，使用的系统是商景公司当时保留的版本，因鲁民公司的域名已经与商景公司解除链接，商景公司将软件部署在其自己的平台上进行展示。鲁民公司质证认为，公证书制作的时间是2018年8月，显示的内容基本上是商景公司技术人员在调整添加软件制作细节，不能证明系统已经制作完整，也不能证明该登录行为是商景公司的内部测试或是外部测试，更不能证明该系统已达到完整交付条件。公证的内容仅可以表明是商景公司与鲁民公司沟通开发需求完善功能模块的过程。鲁民公司至今没有收到商景公司列出的客户需求列表、设计概要以及详细设计与编码测试等开发过程的书面文件，公证书不能推翻软件至今没有交付的事实。域名信息是真实的，因涉案合同需要由商景公司购买，但域名并未能实际用于商景公司开发的软件系统。微信聊天记录涉及服务器的交费问题，但明确提到软件平台没有交付，没有交付软件鲁民公司不可能再续费。证人李某自称曾是鲁民公司副总，现已经离职。李某作证称鲁民公司与商景公司从开始双方对接、到签合同，最后至开发电子业务平台，其一直在参与。至2016年11月，商景公司提供的软件程序跟合同要求完全相符，并且能正常交易。其参与了对开发的软件系统测试过程，但双方没有留书面的证据。鲁民公司对李某证人的身份提出异议，否认李某为其员工，双方存在劳动争议纠纷，李某与鲁民公司存在利益冲突，其证言不应采信。鲁民公司提供了济南高新技术产业开发区人民法院于2018年9月15日作出的（2018）鲁0191民初456号民事判决书，该判决审理的是鲁民公司诉李某劳动争议一案，判决书认定无法证实鲁民公司与李某存在劳动关系。一审法院认为，鲁民公司与商景公司签订的《侬家妹子业务平台建设合同》合法、有效，依法应予保护。涉案合同为鲁民公司委托商景公司开发计算机软件的技术开发合同，合同的订立和履行应当遵守合同法中有关技术合同的法律规定。合同签订后，鲁民公司已经按约支付了商景公司376000元，即80%软件开发费。剩余款项94000元，按照合同约定需在平台验收成功之后的三个工作日内再向商景公司付清。因此，商景公司收到合同款项后，应当按约履行合同，确保在2016年11月30日前向鲁民公司提供完整平台。商景公司虽称其完成了软件开发，但并未提供双方对软件调试、验收并交付鲁民公司的任何书面证据。商景公司提供的公证书、域名信息均不能证明软件已经开发完成并交付，证人李某因其与鲁民公司的劳动关系争议，其证言在无书面证据印证的情况下，亦难以采信。根据双方提供的证据优势分析，商景公司不能证明完成软件开发、验收及交付，因此其没有全面履行合同，其行为构成违约，致使鲁民公司的合同目的无法实现，故对鲁民公司解除涉案合同的诉请，予以支持。合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况、合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。商景公司应当返还鲁民公司支付的合同款项376000元。鲁民公司支付的51289元是购置阿里云服务器的费用、2320元为各类域名费用，上述费用是为完成涉案合同软件开发必须发生的费用，因商景公司违约亦应赔偿。合同约定每超一天按合同价款的1%支付违约金，鲁民公司虽降低违约金数额为合同价款47万元，但仍然过高，故一审法院将违约金数额调整至按照合同价款47万元的30%。按照我国法律规定，公司应当使用单位账户对外开展经营行为，公司账户与管理人员、股东账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。经调取商景公司、许黎的银行账户交易明细，商景公司与其法定代表人和股东许黎之间，存在大量、频繁的资金往来，导致公司财产与股东财产无法进行区分。因此，一审法院认为，商景公司与股东许黎之间构成财产混同，许黎应当对公司债务承担连带责任。因商景公司不能证明其按约履行了合同义务，其要求支付合同尾款94000元的反诉请求没有事实基础，其反诉请求应当予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第九十七条、第三百三十二条、第三百三十四条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鲁民公司与商景公司于2016年9月19日签订的《侬家妹子业务平台建设合同》于判决生效之日起解除；二、商景公司于判决生效之日起十日内返还鲁民生态公司支付的合同款376000元；三、商景公司于判决生效之日起十日内赔偿鲁民公司已支付的购置阿里云服务器的费用51289元、域名费用2320元，共计53609元；四、商景公司于判决生效之日起十日内支付鲁民公司违约金141000元；五、许黎对判决第二、三、四项的判决义务承担连带责任；六、驳回鲁民公司的其他诉讼请求；七、驳回商景公司的反诉请求。本诉案件受理费12797元、财产保全费5000元，两项合计17797元，由鲁民公司负担6797元，由商景公司、许黎负担11000元。反诉案件受理费1075元，由商景公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鲁民公司为证明商景公司未交付涉案业务平台系统，提交1.许黎和鲁民公司法定代表人丁海伟2017年9月份的微信聊天记录打印件一份；为证明许黎曾明确承认其逾期一年并征求过鲁民公司赔偿方案，提交2.许黎和鲁民公司法定代表人丁海伟2017年10月18日和2017年10月20日的微信聊天记录打印件一份。商景公司、许黎质证称，对证据1的真实性认可，但是该聊天记录恰好能证明商景公司曾经向鲁民公司交付过涉案业务平台系统，只是鲁民公司并未验收，对证据2的真实性认可，但是逾期是多方面原因造成的，商景公司已经根据合同签订时的需求列表要求完成业务平台的开发并已交付。商景公司为证明其已经交付涉案业务平台系统，提交照片打印件一张。鲁民公司质证称，对该证据的真实性有异议，且该照片与本案纠纷无关，该照片是丁海伟生日活动的照片，并不是涉案业务平台的宣传活动。本院认为，鲁民公司提交的证据1、证据2，均系许黎与鲁民公司法定代表人丁海伟的微信聊天记录打印件，且商景公司、许黎对该两份证据的真实性予以认可，故本院对该证据予以采信，对于商景公司提供的照片打印件，由于该照片的证明内容并无其他证据予以佐证，且鲁民公司对该证据的真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、商景公司是否构成违约，涉案合同应否解除；二、如果构成违约，原审判决确定的责任承担方式是否适当。一、关于商景公司是否构成违约，涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，鲁民公司主张商景公司、许黎未履行合同义务向其交付业务平台系统，致使合同目的无法实现，商景公司、许黎主张其已经完成了涉案业务平台系统的开发与交付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二项，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，商景公司负有交付业务平台的义务，现主张已交付，应提供证据证明，为此，其提供公证书和证人李某出庭作证。本院认为，公证书系2018年制作，鲁民公司对其真实性不予认可，虽有2016年数据，但是无法确认是测试还是已经上线后形成，故公证书不能证明已经交付。同时，根据鲁民公司提交的许黎与鲁民公司法定代表人丁海伟的微信聊天记录可知，直至2017年10月许黎还在与丁海伟就涉案业务平台的交付等相关事宜进行沟通，商景公司关于其已经在2016年11月份完成开发与交付的主张与该事实矛盾。对于李某的证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九第二项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。李某与鲁民公司存在劳动争议纠纷，在没有其他证据佐证的情况下，其证人证言不能作为认定案件事实的依据，一审法院不予采信并无不当。综上，在商景公司尚未提供其他对软件调试、验收并交付的证据的情况下，一审法院认定商景公司没有按照涉案合同的约定完成涉案业务平台的开发与交付，致使鲁民公司的合同目的无法实现，构成违约，并支持了鲁民公司解除合同的诉请，并无不当。商景公司、许黎主张涉案合同已失效无法解除，对此，本院认为，根据已经查明的事实，许黎与鲁民公司直至2017年10月还在就涉案业务平台的测试、交付等相关事宜进行沟通，据此可以认定双方已经用实际履行行为对涉案合同的履行期限作了变更，故至本案发生纠纷时，涉案合同仍在履行中，商景公司、许黎关于涉案合同已经失效无法解除的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。二、关于原审判决确定的责任承担方式是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述法律规定，一审判决商景公司在涉案合同解除后，返还鲁民公司已经支付的合同款项并赔偿损失，并无不当。关于损失金额的计算，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，根据合同约定，商景公司应在2016年11月30日前交付涉案业务平台系统，每超过1天按照合同价款的1%向鲁民公司支付违约金，直至鲁民公司提起本案诉讼时，商景公司仍未能提供有效的证据证明其已经履行了合同义务完成交付。鲁民公司主张本案的违约金额为合同价款47万元，一审法院根据鲁民公司的实际损失情况及合同履行情况，将违约金数额调整为合同价款的30%，符合法律规定及本案实际。关于许黎应否承担连带责任，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。根据一审法院查明的事实，商景公司与其股东许黎之间存在大量的资金往来，导致公司财产与股东个人财产无法区分，构成财务混同，故一审判决许黎对商景公司应承担的责任承担连带责任并无不当。虽然许黎、商景公司主张许黎不应承担连带责任，但是其均未提供充分有效的证据推翻一审判决认定的上述事实，故该主张缺乏事实依据，不能成立。综上所述，商景公司、许黎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9506元，由济南商景信息科技有限公司、许黎共同负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  柳维敏审判员  郭 毅二〇一九年六月六日法官助理张琼书记员刘霞