湖北省竹山县人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0323民初77号原告：竹山县海川特色产业担保有限公司。住所地：湖北省竹山县城关镇千福广场3号楼2楼。统一社会信用代码：914203230661083567。法定代表人：郑大斌，董事长。委托诉讼代理人：樊随庸，湖北弘亚律师事务所律师。被告：十堰云川建筑装饰工程有限公司。住所地：十堰市东岳路金地家居建材广场。法定代表人：朱明，董事长。被告：湖北科杰商贸有限公司。住所地：十堰市茅箭区二堰街办堰桥街8号1幢1-5-4。法定代表人：周锋，董事长。委托诉讼代理人：曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。被告：周锋，男，生于1976年10月22日，汉族，住湖北省十堰市。被告：十堰市鑫峪鑫煤业有限公司。住所地：十堰市朝阳路25号。法定代表人：朱明超，董事长。被告：朱明超，男，生于1964年4月25日，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。原告竹山县海川特色产业担保有限公司（以下简称海川公司）与被告十堰云川建筑装饰工程有限公司（以下简称云川公司）、湖北科杰商贸有限公司（以下简称科杰公司）、周锋、十堰市鑫峪鑫煤业有限公司（以下简称鑫峪鑫公司）、朱明超追偿权纠纷一案，本院于2018年4月13日立案后，于2018年7月3日作出（2018）鄂0323民初907号民事判决，被告科杰公司不服判决，提起上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2018年11月9日作出（2018）鄂03民终2343号民事裁定，撤销本院（2018）鄂0323民初907号民事判决，发回重审。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告海川公司的委托诉讼代理人樊随庸、被告云川公司的法定代表人朱明、被告科杰公司的委托诉讼代理人曹树全、被告周锋到庭参加了诉讼，被告鑫峪鑫公司及被告朱明超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告海川公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告云川公司向原告清偿5391157.46元，并按合同约定利率支付从2018年4月8日起至清偿之日止的利息及违约金（其中，利息按同期银行利率计算；违约金包括日万分之一的担保费、日万分之五的违约金、代偿金10%的一次性违约金）；2、判令被告科杰公司、鑫峪鑫公司、朱明超、周锋按反担保合同约定对上述债务承担连带还款责任；3、判令五被告支付律师代理费5万元。事实和理由：被告云川公司因资金周转困难向湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行借款500万元，并申请原告为其提供连带责任保证,被告朱明超、周锋分别向原告书面承诺自愿提供反担保，承担连带保证责任。2016年12月22日，被告云川公司与湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行签订《流动资金借款合同》，借款金额为500万元，期限为12个月。同日，原告与湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行签订《保证合同》，为上述500万元借款提供连带责任保证。为了原告的资金安全，被告科杰公司和鑫峪鑫公司向原告提供反担保，并于2016年12月31日与原告签订了《保证反担保合同》，保证方式为连带责任保证。因被告云川公司未能按期偿还借款，原告于2018年4月8日代偿了全部本息5391157.46元，后向被告追偿无果，特具状起诉。被告云川公司辩称：原告的起诉属实，但违约金希望原告考虑适当减少。被告科杰公司辩称：按上述反担保合同第十二条“本合同经各方有权签字人签字盖章后生效”的约定，实际签字人周千钧仅是我公司的股东，其既不是我公司法定代表人，也不属于有权签字人，故该反担保合同对我公司不具有约束力，请求判决驳回原告对我公司的诉讼请求。被告周锋辩称：反担保承诺书是在朱明的胁迫下签订的，不是我的真实意思表示，为此我还报过警，故我不应承担反担保责任，请求判决驳回原告对我的诉讼请求被告鑫峪鑫公司及朱明超未予答辩。本院经审理认定事实如下：被告云川公司因资金周转困难向湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行借款500万元，并申请原告为其提供连带责任保证，被告周锋、朱明超分别于2016年12月10日、12月20日向原告书面承诺自愿提供反担保，承担连带保证责任。2016年12月22日，被告云川公司与湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行签订《流动资金借款合同》，借款金额为500万元，期限为12个月。同日，原告与湖北十堰农村商业银行股份有限公司柳林支行签订《保证合同》，为上述500万元借款提供连带责任保证。为了原告的资金安全，被告鑫峪鑫公司向原告提供反担保，并于2016年12月31日与原告签订了《保证反担保合同》，保证方式为连带责任保证。保证范围为：代偿金及按同期银行利率计算的利息、日万分之一的担保费、日万分之五的违约金、代偿金10%的一次性违约金。被告云川公司于2016年12月31日收到500万元借款，但后来未能按期偿还。原告于2018年4月8日代偿了全部本息5391157.46元，后向被告追偿无果，遂引起诉讼。在诉讼过程中，原告还主张被告科杰公司也曾于2016年12月31日与被告鑫峪鑫公司共同为上述500万元借款提供反担保，并在同一份反担保合同上签字盖章，故被告科杰公司也应该承担反担保责任。对此，被告科杰公司提出，按上述反担保合同第十二条“本合同经各方有权签字人签字盖章后生效”的约定，在该合同保证人签字栏的实际签字人周千钧既不是科杰公司法定代表人，也没有得到公司授权，不属于有权签字人，且科杰公司也没有在该合同上盖章，直到科杰公司收到本案原一审判决书时才知道盖公章一事，后经公司调查得知，该公章系被告云川公司的法定代表人朱明私自雕刻并自行加盖的，故该反担保合同对科杰公司不具有约束力。在本案庭审过程中，朱明承认该公章是其私自雕刻后并自行加盖的，并称加盖时周千钧不在场。对此，原告不予认可，并称公章是被告科杰公司的会计拿出来加盖的，且当时科杰公司的全体股东都在场。为慎重起见，本院在庭审之后进一步对被告科杰公司进行了调查，科杰公司承认在其公司印章已损坏而云川公司又急于办理借款的情况下，云川公司法定代表人朱明私自雕刻科杰公司公章并自行加盖，事后朱明将此事告知科杰公司，科杰公司未予反对。另，被告周锋在庭审过程中提出，其所签的反担保承诺书是在朱明的胁迫下签订的，为此，其曾于2016年12月27日报警。周锋当庭提交了十堰市公安局茅箭区分局人民路派出所接处警登记表，其中记载民警告知属民事纠纷，可向人民法院起诉。但周锋至今未向人民法院提起诉讼。本院认为，双方当事人对被告云川公司向金融部门借款500万元及原告已代偿的事实无异议，争议的焦点为:1、案涉反担保合同对被告科杰公司是否具有约束力；2、被告周锋应否承担反担保责任；3、原告主张的违约损失如何确定。本院分析评判如下：1、关于案涉反担保合同对被告科杰公司是否具有约束力问题。本院认为，根据该反担保合同第十二条“本合同经各方有权签字人签字盖章后生效”的约定，须有权签字人签字和公司盖章均完成的情况下合同才能生效。本案保证人签字栏加盖有被告科杰公司的公章，并有周千钧签名。就加盖有被告科杰公司的公章而言，虽然原告和被告科杰公司各执一词，但在庭审之后经本院对科杰公司进一步调查，科杰公司表示，朱明在私自雕刻科杰公司公章并自行在反担保合同上加盖，事后告知科杰公司，科杰公司未予反对，故本院依法认定科杰公司已对此事予以追认，该盖章行为视为科杰公司的行为。就周千钧签名而言，首先，周千钧仅是科杰公司的股东，不是法定代表人；其次，原告无证据证明周千钧得到了科杰公司法定代表人的授权；再次，科杰公司若是办理常规业务，作为股东之一的周千钧代为签字，则有可能构成表见代理，而为他人反担保并非科杰公司的常规业务，应在签字、盖章等问题上要求更加严格、正规，而且合同明确约定了签字生效要件，但双方未按合同行事，同时，周千钧也没有以科杰公司名义签字，因此不能认定周千钧签字构成表见代理；最后，按原告所称，办理反担保合同签章手续时科杰公司的全体股东（含周锋）均在场，却没有要求科杰公司的法定代表人周锋签字，而让股东周千钧签字，不合常理。综上，本院认定科杰公司虽在该反担保合同上盖章，但周千钧不属于有权签字人，故该反担保合同因缺乏约定的生效要件，而对被告科杰公司不具有法律约束力。2、被告周锋应否承担反担保责任的问题。本院认为，周锋在签订反担保承诺书后曾于2016年12月27日向公安机关报警，公安机关审查后明确告知该纠纷属民事纠纷，可向人民法院起诉，但周锋至今未向人民法院提起撤销权之诉，故该撤销权因已过一年行使期间而归于消灭，周锋仍应依法承担反担保责任。3、原告主张的违约损失如何确定问题。本院认为，虽然双方约定了违约责任，但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，首先要确定原告的实际损失数额，然后才能决定是否进行适当调整，而对该类纠纷所涉的实际损失如何确定目前尚无明确的法律规定，然而本案虽不是民间借贷纠纷，却与借款合同密切关联，并由借款合同衍生而来，双方之间的交易纯属金钱交易，因此，为防止利益失衡并维护法律体系的有机统一，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》予以处理。该司法解释第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”而按双方的合同约定来看，原告主张的同期银行利息加上代偿违约金后明显超过了按年利率24%计付的利息，故本院确定原告主张的利息、违约金、律师费之总损失按月利率20‰计算。综上，被告云川公司应向原告偿还借款并承担相应的违约责任，被告鑫峪鑫公司、被告周锋、被告朱明超应向原告承担连带反担保责任，被告科杰公司不对原告承担反担保责任。原告主张按实际代偿金额5391157.46元作为本金计算，因原告作为保证人为被告实际代偿的金额为5391157.46元，这中间没有任何利益存在，故本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》条一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告十堰云川建筑装饰工程有限公司在本判决生效后三日内偿还原告竹山县海川特色产业担保有限公司5391157.46元，并按月利率20‰支付自2018年4月8日起至清偿之日止的违约损失；二、被告十堰市鑫峪鑫煤业有限公司、被告朱明超、被告周锋对上述第一项债务承担连带偿还责任；三、驳回原告竹山县海川特色产业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60330元，由原告竹山县海川特色产业担保有限公司负担5000元，被告十堰云川建筑装饰工程有限公司、被告十堰市鑫峪鑫煤业有限公司、被告朱明超、被告周锋共同负担55330元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判长  朱名彬审判员  胡 刚审判员  马 翔二〇一九年六月十七日书记员  杨 霞