安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0111民初9143号 原告：刁淑芹，女，1953年2月26日出生，汉族，住合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行，住所地合肥市包河区徽州大道253号，统一社会信用代码91340100848943102R。 法定代表人：邱昊，行长。 委托诉讼代理人：江龙兵，安徽华人律师事务所律师。 被告：青岛西海岸商品交易中心有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区双珠路。统一社会信用代码91370211334090704P 法定代表人：王月娟，执行董事。 委托诉讼代理人：许晓燕，北京君泽君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭晨，北京君泽君律师事务所律师。 原告刁淑芹与被告中国建设银行股份有限公司合肥钟楼支行（以下简称建行合肥钟楼支行）、青岛西海岸商品交易中心有限公司（以下简称西海岸交易中心）合同纠纷一案，向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。原告刁淑芹的委托诉讼代理人曹晋义、被告建行合肥钟楼支行委托诉讼代理人江龙兵、被告西海岸交易中心委托诉讼代理人许晓燕和郭晨到庭参加诉讼，本案现已审理终结. 原告刁淑芹向本院提出诉讼请求：1、确认刁淑芹在建行合肥钟楼支行与西海岸交易中心共同搭建的“青岛西海岸商品交易中心交易系统”上的开户及交易无效；2、判决被告西海岸交易中心返还原告刁淑芹交易资金人民币340751元；3、判决被告建行合肥钟楼支行承担连带责任。 事实与理由：2015年5月7日，西海岸交易中心在青岛市黄岛区工商行政管理局登记成立，其未经合法批准，订做非法电子盘软件，通过招纳会员单位的方式发展投资者到其平台上炒“现货”，其交易品种都具有24小时交易机制、无涨跌停限制、双向交易、实时交易、低保证金（高杠杆）等特点，交易过程中，西海岸交易中心通过电子盘软件引进外部数据生成实时价格，客户见价即交，交易中存在风险控制制度，当客户账号达到一定风险率时会被强行平仓，西海岸交易中心的交易由建行进行资金清算、结算和划拨，其与中国建设银行签订了数据接口协议，可以将银行资金数额实时转化为其电子盘内的虚拟资金。 2016年5月，刁淑芹开户后，通过网络方式，与建行合肥钟楼支行及西海岸交易中心在网上签订有关中国建设银行股份有限公司《E商贸通业务客户服务协议》，约定由相对方共同提供交易平台供刁淑芹炒“现货”。签约后，刁淑芹建设银行卡号即可绑定交易账号，通过电子盘软件即可向西海岸交易中心账号直接存入交易保证金。 2016年5月，西海岸交易中心授权其616号会员单位（为西海岸交易中心发展客户的服务机构）通过欺诈和虚假宣传，诱骗刁淑芹到该平台开户，刁淑芹向业务员通过ＱＱ方式提交了身份证和银行卡复印件后，在未签订书面客户协议书的情形下，西海岸交易中心即为刁淑芹开通了交易账号61×××75，并提供了初始密码。交易通过西海岸交易中心提供的“青岛西海岸商品交易中心系统实盘”电子盘软件进行，自2016年5月12日至2016年11月17日，刁淑芹向西海岸交易中心建行账号入金共计864603元，出金共计523852.6元，出入金二者相抵，刁淑芹被西海岸交易中心非法占有真实资金340751元，期间刁淑芹账号下产生“青商天然气”等交易订单多笔并全部成交，交易属于Ｔ＋0双向交易模式，可以做空，即客户手中不持有实物时可以下卖单，全部订单均通过建仓、平仓方式在5日内完成对冲，无一例实物交割，也不以实物交割为目的，交易系统自动扣划手续费、延期费和盈亏。 经询相关主管部门方知，西海岸交易中心所组织的交易模式破坏了经济秩序，损害了社会公共利益，违反了行政法规强制性规定，故刁淑芹在其电子盘软件中的开户和全部交易均无法律效力，西海岸交易中心与会员单位恶意串通，共同坑骗投资者保证金的行为不具备合法性，故应依法对刁淑芹的全部交易损失承担法律责任。《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》规定：“金融机构不得为违法证券交易活动提供承销、开户、托管、资金划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》亦规定：“商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、信托投资公司等金融机构不得为违反上述规定的交易场所提供承销、开户、托管、资产划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务”，建行合肥钟楼支行作为一家商业银行的分支机构，系依据总行授权而开展业务，其非但不为客户提示交易风险，反而违规提供金融服务，与西海岸交易中心分享客户收益，其具有明显的过错，故应当依法承担连带责任。综上，诉至法院，望判如所请。 被告建行合肥钟楼支行辩称：建行合肥钟楼支行与西海岸交易中心没有任何业务合作，更没有为其提供刁淑芹所声称的平台，也没有与刁淑芹签订投资协议，作为被告，诉讼主体没有事实和法律依据。 被告西海岸交易中心辩称：西海岸交易中心系依法批准成立的公司，拥有相应的资质合法性，开展业务的合法性，刁淑芹主张的案件事实已在湖北省孝感市中级人民法院和湖北省云梦县人民法院依法作出了刑事判决，对于其主张的金额在刑事判决中均已作出了相应的裁判，并扣押了1.23亿元赃款并退回，刁淑芹现向人民法院主张的事实违反了民事诉讼法第124条之规定，即一事不再理，应当予以驳回起诉。另，刁淑芹的起诉状所陈述的事实明显歪曲客观事实，与刑事判决书及公安和法院的调查事实不符，且主张无任何证据予以证明，缺乏基本的事实依据和法律依据。 经审理查明：2016年5月4日，西海岸交易中心（甲方）与广州鑫帆公司（乙方、以下简称鑫帆公司）签订《青岛西海岸商品交易中心综合会员合作协议书》，双方就鑫帆公司参与西海岸交易中心管理的交易平台，成为该公司综合会员达成协议。鑫帆公司成为西海岸交易中心综合类会员，会员席位号为616号。协议约定，鑫帆公司应按交易中心规定开展大宗商品交易的相关业务，自愿使用甲方指定的电子交易系统进行相关交易，并自行设置、保存和修改交易密码、交易代码、交易时间及交易密码被视为乙方某一特定交易订单的电子签名。乙方应按交易中心规则向甲方交纳风险保证金，初期最低预存风险保证金为100万元。乙方应确保其账户内具有充足的风险保证金。还约定，为控制交易风险，乙方同意遵守交易中心制订的准备金制度、保证金制度、持仓限额制度、强行平仓制度、风险警示制度及限制最大亏损制度等。 同日，双方又签订一份综合会员合作协议之补充协议，双方对乙方开发交易商在甲方产生的交易手续费及分成达成一致，甲方收取的交易商手续费为交易商品合约价值的万分之十二（双边），其中万分之八分返还给乙方，手续费返还为日返，每交易结算日，乙方应进行手续费分成部分，甲方于下一个交易日经系统自动返还至乙方会员账户。 一份交易商审核回访内容（录音）显示，客服：这里是西海岸交易中心616号综合类会员鑫帆公司，我们收到您通过我们公司开设的西海岸商品交易中心交易账户激活申请，需要确认您的开户意向。刁淑芹：对我就是，我的开户意向是吧？客服：对就是跟您确认一下您的开户意向，......请问您是本人自愿且亲自操作开设西海岸交易中心的交易账户吗？刁淑芹：对，我自愿的。客服：那这边再跟您确认一下，请问您是本人自愿且亲自操作开设西海岸商品交易中心的交易账户吗？“刁淑芹：是的，不是又怎样。客服：这边要跟您确认一下您的开户意向，需要您的配合，回答是或者不是。刁淑芹：是。客服：请问您是否认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险。刁淑芹：没怎么阅读。客服:开户时有这个风险提示书,需要您认真阅读并且了解这个交易的所有风险之后呢,才能够激活这个账户的,稍后让投资顾问给您发一下这个风险提示书。刁淑芹:我有,我看了，他给我发过来了,发了我就看了。客服:您已经认真阅读了。刁淑芹:他有一个风险提示还有一个操作流程,我都看了。客服:那这边再跟您确认一下,您是否认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险?刁淑芹:我读了。客服:是这样,需要您根据实际情况回答是或者不是的。刁淑芹:是。客服:您这边确实是已经认真阅读了风险提示书并且完全知悉参与交易的所有风险?刁淑芹:是。客服:请问您是否完全知悉和了解青岛西海岸商品交易中心的所有交易及相关管理办法?刁淑芹:我看了,看了一遍,也在网上了解了。客服:那这边是要跟您确认一下您是否完全知悉和了解青岛西海岸商品交易中心的所有交易及相关管理办法?刁淑芹:了解。客服：您这边是已经完全知悉和了解了吗?刁淑芹:对。客服:好,那您根据实际情况回答是或者不是,好吗?刁淑芹:是。客服:以下是最后一个问题,请问您开设交易账户是以买卖商品现货为目的的吗?刁淑芹:是。客服:好的,您已符合激活条件。交易中心稍后会激活您的交易账户，请您妥善保管好您的账户和密码信息,确保所有的操作行为都是出自您本人的意愿。刁淑芹:好的,谢谢客服:不客气,温馨提醒您,根据交易中心的规定,会员单位公司人员是不能保证收益、共担风险、代客理财、代客操作的。无论您从任何渠道得到的投资建议,不作为买卖依据。以上内容您是否都已经了解了呢?刁淑芹:了解。客服:好的,那现在就不打扰您了,祝您在青岛西海岸商品交易中心交易顺利,生活愉快。如果以后有任何疑问的话,可以联系您的投资顾问或者拨打我们的服务热线......刁淑芹：好的，是能马上激活了是吗？客服：我们这边确认好您的开户意向，稍后交易中心就会激活您的账户了。 此后，刁淑芹在上述平台进行“青商天然气”等交易，订单多笔并全部成交，交易属于T+0双向交易模式，可以做空，客户手中不持有实物时可以下卖单，全部订单均通过建仓、平仓方式在5日内完成对冲，无一例实物交割。刁淑芹净入金340750.36元中，总亏损216995元，手续费118826.64元，延期费为4928.72元。 另查明：湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定书查明，2015年9月以来,被告人谢某1、邓某1伙同何某(另案处理)注册成立鑫帆公司、广州天辰启明投资管理有限公司(以下简称“天辰启明公司”),分别以各持股20%、10%、20%的方式成为两公司实际控制人。谢某1任天辰启明公司法定代表人兼董事长,邓某1任天辰启明公司运营总监。2016年年初,谢某1、邓某1及何某经过商议,确定选择做西海岸交易中心天然气现货交易项目,并于2016年5月,以鑫帆公司名义与西海岸交易中心签订综合会员合作协议,鑫帆公司成为西海岸交易中心616号会员单位。双方约定由鑫帆公司招揽客户到西海岸交易中心交易平台进行投资交易,并向西海岸交易中心缴纳保证金,以西海岸交易中心占16.67%、鑫帆公司占83.33%的比例对客户交易手续费予以分配,同时鑫帆公司招揽的客户亏损全部归鑫帆公司,客户盈利从鑫帆公司缴纳的保证金中扣除。另查，谢某1等人实施的欺骗行为主要包括业务员、讲师、主播隐瞒其真实身份,冒充股民、炒股高手、投资顾问诱骗客户到西海岸交易中心开户进行天然气交易,这一阶段的欺骗行为的目的只是“拉客户”。但之后公司员工隐瞒公司员工的真实身份和公司与客户对赌关系,由讲师、“明星号”在直播间指导客户进行天然气交易,除存在带“反单”的情况下,还采取了下列能够导致客户亏损的方法:一是当客户盈利而导致公司风险保证金不足时,公司除增加风险保证金外,谢某1等人会通过直播间指导客户,阻止客户继续盈利,以防止公司“爆仓”。二是指导客户设置止盈点数一般为四十个点,而止损点数却为七八十个点。三是在客户刚开始入金交易时每天指导客户操作一至两单,到客户都加大入金后,每天指导客户操作三四单(甚至更多单),四是当客户开始盈利后,讲师或明星号就会在直播间建议客户止盈,而当客户亏损时往往不主动叫客户止损,有时还以行情马上会反转为由让客户继续持仓。五是讲师、明星号在使用模拟盘带客户操作时,往往高仓位操作,而客户高仓位操作却往往会导致“爆仓”。上述指导客户交易的方式都会导致客户赚得少亏得多,如果客户完全按讲师、“明星号”的指导进行操作,最终必然会导致亏损。事实上,由于鑫帆公司客户对赌关系的存在,为确保公司在与客户对赌中获胜,谢某1等人设计的指导客户交易方式也不可能对客户有利。因此,谢某1等人隐瞒公司员工身份和公司与客户的对赌关系,通过上述方式指导客户进行天然气交易并致客户亏损,其欺骗行为具有非法占有客户资金的目的。最终法院判决认为,上诉人谢某1、邓某1、夏某、肖某1、郑某、常某、叶某1、黄某、吴某1、蔡某、蒋某、杨某1明知鑫帆公司与客户之间的对赌关系和高额的交易手续延期费,为达到占有客户资金的目的,冒充股民诱骗客户到西海岸交易中心开户天然气交易,隐瞒公司员工身份和公司与客户之间的对赌关系,故意不厘清高额手续费、延期费,并通过多种能够导致客户亏损的方法指导客户操作,最终达到占有客户资金的目的,上述行为符合诈骗罪的构成要件,十二名上诉人的行为均已构成诈骗罪。同时,谢某1等人诱骗客户在西海岸交易中心进行天然气交易,客户进行交易的目的并不是为了获得天然气实物，而是为了通过价格涨跌获得收益，交易对象为标准化合约,交易形式为集中交易,并采用了做市商机制和风险保证金交易制度。因此,本案中的天然气交易不属于现货交易,而属于变相期货交易。最终驳回上诉，维持原判。原判谢某1等犯诈骗罪均被判处刑罚、并处罚金，认定因其等诈骗行为致1541人亏损（刁淑芹在其列），总计人民币249113289.31元。其中判决第十四项载明，扣押冻结在案123763779.70元属于赃款，依法予以追缴，由扣押机关云梦县公安局依法处理。判决第十五项载明：剩余赃款继续予以追缴并依法处理，不足部分责令各被告人予以退赔。 以上事实，有当事人提供的工商登记信息、综合会员协议书、电话回访、交易明细、刑事裁定书、合作协议书、本院调取证据以及双方当事人的一致陈述等所证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定属实。 双方当事人争议焦点一、西海岸交易中心为刁淑芹提供平台进行交易行为的性质；二、刁淑芹的交易行为效力问题以及法律后果；三、刁淑芹主张的案件事实已被刑事判决书认定，向本院提起民事诉讼是否属于一事不再理范畴；四、被告建行合肥钟楼支行是否应当承担民事责任。 本院认为：关于争议焦点一，刁淑芹主张其在西海岸交易系统中所发生的交易均属期货交易，已被生效的湖北省高级人民法院（2018）鄂刑终202号刑事裁定书定认定为在西海岸交易中心所进行天然气交易,交易对象为标准化合约,交易形式为集中交易,交易不属于现货交易,而属于变相期货交易。关于争议焦点二，《期货交易管理条例》第六条规定，设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。现并无证据证明西海岸交易中心获准从事期货交易或获批设立期货交易场所，涉案交易属于非法期货交易，违反了法律法规的强制性规定，应认定涉案交易无效。因刁淑芹交易时的资金都是通过转账至西海岸交易中心账户，西海岸交易中心应当返还（赔偿）刁淑芹交易亏损，即刁淑芹亏损金额216995元由西海岸交易中心承担；至于产生的手续费118826.64元，延期费为4928.72元，本院认为，每笔交易均会相应产生费用，谢某1等人采取的方式中包括提示止盈卖出和不主动提示止损甚至持仓，故难以推测交易次数是否被人为因素导致增加，据此刁淑芹以该手续费等作为损失要求赔偿，无事实及法律依据。关于争议焦点三，本院认为，刁淑芹与西海岸交易中心以及刑事案件被告人谢某1等之间基于不同内容的法律关系产生同一损害后果，刁淑芹在“刑民交叉”案件中，由于救济的法益不同、责任形式不同，刑事案件与民事案件对于刑事被害人或者民事权利人的救济方式也不相同。刁淑芹诉称的损失虽在刑事判决中明确进行追赃，但在刑事判决对刑事责任主体进行追赃的情况下，并不阻却民事案件中其他责任主体应当承担的民事责任，故西海岸交易中心辩称本案属于“一事不再理”情形的辩称意见，不予采信。但应考虑刁淑芹可能双重受偿的问题，追赃款应从民事责任人赔偿范围内进行扣减。关于争议焦点四，刁淑芹与中国建设银行股份有限公司及西海岸交易中心签订的E商贸通业务客户服务协议，目的是为了在合法的现货交易过程中建立投资者银行结算账户，与西海岸交易中心专用结算账户的对应关系，实现投资者资金在银行结算账户和市场专用结算账户之间划转。西海岸交易中心只要在合法的经营范围内，中国建设银行股份有限公司与其合作并不违反法律规定。但并无证据证明中国建设银行股份有限公司明知西海岸交易中心超出其经营范围进行非法期货交易，故其不应当承担返还（赔偿）原告刁淑芹损失的责任，作为中国建设银行股份有限公司的下属支行，被告建行合肥钟楼支行也不应当承担相应的责任。综上所述，本院对原告刁淑芹要求确认其在被告西海岸交易中心交易系统交易软件中的开户、全部交易无效的诉讼请求予以支持，同时支持其要求被告西海岸交易中心返还（赔偿）其交易损失的诉讼请求中合理、合法的部分；驳回其要求被告建行合肥钟楼支行承担连带责任的诉讼请求。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决如下： 一、原告刁淑芹在被告青岛西海岸商品交易中心有限公司交易系统中的开户及全部交易无效； 二、被告青岛西海岸商品交易中心有限公司于本判决生效之日起十日内返还（赔偿）原告刁淑芹人民币216995元（扣减刑事判决书追赃获赔的部分）； 三、驳回原告刁淑芹其余诉讼请求。 案件受理费6412元，由原告刁淑芹负担2452元，被告青岛西海岸商品交易中心有限公司3960元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  盛泽澄 人民陪审员  凡 莉 人民陪审员  刘汉侠 二〇一九年六月十一日 书 记 员  郑 亮 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《期货交易管理条例》第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。 第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。