贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1211号 上诉人(原审被告)：六盘水三鼎房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区水西北路7号3栋附2号。 法定代表人：江利超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈桂林，男，1964年11月12日出生， 汉族，住四川省沪州市江阳区，系该公司工作人员。 上诉人(原审被告)：水城县发耳镇人民政府，住所地：水城县发耳镇。 法定代表人：徐薛，该镇镇长。 委托诉讼代理人：何玉，贵州济元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李焕廷，贵州济元律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：资中县文教建筑工程公司，住所地：四川省内江市资中县重龙镇迎宾路90号。 委托诉讼代理人：李翔，贵州勤维律师事务所律师。 原审被告：贵州华业建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区银河北路春生彼岸4幢15-3号。 法定代表人：田有生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈予抒，男，1957年6月21日出生，汉族，住四川省沪州市江阳区。 上诉人六盘水三鼎房地产开发有限公司(以下简称三鼎公司)、水城县发耳镇人民政府（以下简称发耳镇政府）因与被上诉人资中县文教建筑工程公司（以下简称文教公司）、原审被告贵州华业建筑工程有限公司（以下简称华业公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2017)黔02民初127号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三鼎公司向本院提出上诉请求：1．请求二审人民法院撤销原判第二、五项；2．本案一、二审诉讼费、鉴定费概由文教公司承担。事实和理由： 一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审已查明，本案工程用地系集体土地，未通过招拍挂程序，工程在一审庭审辩论终结前未取得工程立项手续、建设工程规划许可证、施工许可证等相应证件，故涉案《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。同时，涉案工程尚未竣工验收，存在严重质量问题，故文教公司请求支付工程款无法律依据。一审法院未要求文教公司申请工程质量鉴定，也未对不合格工程的相应部分工程款予以扣减，而是依照司法鉴定报告工程价款全部支持，系认定事实不清，适用法院错误。2．本案司法鉴定报告结论不客观，不真实，不能作为认定涉案工程款的依据。3．关于30万元履约保证金，文教公司只提交了收条而没有转款凭条，无法证明此笔款项已实际支付，一审法院判决三鼎公司退还是错误的。 针对三鼎公司的上诉，文教公司二审辩称：请法院依法驳回三鼎公司、发耳镇政府的上诉请求。理由：1.涉案工程用地是否经过招拍挂、工程是否立项、建设工程是否办理规划手续属于行政许可的强制性规定，而不是合同效力性的规定。本案所涉三证与本案合同效力无关，更不适用《中华人民共和国合同法》第五十二条四款的规定。2．三鼎公司明知涉案工程用地没有办理相关手续却与文教公司签订合同，要求文教公司垫资施工，此行为明显是对文教公司的欺骗。3.本案工程没有竣工验收主要是由于三鼎公司不按合同约定支付工程进度款。合同明确约定文教公司完成1000万元价值工程量以上，三鼎公司应支付70％的工程进度款，但三鼎公司不予支付，造成工程未能完成。4．关于质量问题，一审中法院已向三鼎公司释明是否就质量问题申请司法鉴定，但三鼎公司在举证期限内并未提出相应申请，并明确不申请质量鉴定。在工程施工过程中，由三鼎公司聘请的技术人员在现场进行监督，并且须经技术人员的认可和同意才能进行下一步施工工序，工程质量是合格的。5．三鼎公司认为鉴定报告不能成为认定工程款价格的依据，但其并未举证证明。6.文教公司已实际交付30万元履约保证金，否则三鼎公司也不会给文教公司出具收据。 发耳镇政府向本院提出上诉请求：1．撤销原判第四项；2．依法改判驳回文教公司对耳发镇政府的全部诉讼请求；3、本案鉴定费用由文教公司承担；4、一、二审的诉讼费用由文教公司承担。事实及理由： 一、一审程序违法 一审判决作出日期是2018年7月23日，但判决书载明的质证日期为2018年8月2日，一审存在先判决再质证的情况，程序明显违法。 二、文教公司主张支付工程款的条件未成就 1．首先，涉案工程至今未完工和竣工验收，未经过审计，不符合支付工程款的条件。其次，案涉工程存在严重的质量问题和安全隐患，对此三鼎公司一审中已提交现场照片和工作会议纪要予以证明，但一审法院未予采信，文教公司也未提交证据证明工程质量合格。 2．根据发耳镇政府与华业公司关于以BT模式进行合作的约定，华业公司在将经验收合格的工程移交给发耳镇政府后，发耳镇政府再按照约定的比例分期偿还投资方的融资和建设费用。目前，涉案工程未竣工，质量也不合格，移交不能，发耳镇政府也就无义务支付工程款。同时，根据合同的相对性原则，发耳镇政府是与华业公司产生合同关系，三鼎公司、文教公司与发耳镇政府无关，一审法院判令发耳镇政府在未付三鼎公司工程款范围内承担连带支付责任无事实和法律依据。 二审调查中，发耳镇政府补充陈述意见，认为发耳镇政府与华业公司签订的合同所涉工程不属于BT模式工程，发耳镇政府与华业公司之间建立的是投资合作关系，不存在发包与承包关系。 3．三鼎公司与文教公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》约定，文教公司需垫资施工达到产值1000万元工作量，且经三鼎公司审核确认后，三鼎公司向文教公司支付其完成垫资工程量的70%的进度款，但文教公司经审定完成的工程量价值并不足1000万元，故合同约定的工程款支付的条件不成就。 三、一审法院委托第三方对工程量和工程造价进行鉴定缺乏法律依据。涉案工程存在质量问题，未经验收合格，在此前提下，对工程进行司法鉴定不具备合法的基础。 四、一审判决发耳镇政府在未付工程款范围内承担连带责任无法律依据 1.一审对发耳镇政府是否应当支付工程款、是否是涉案工程的业主、未支付的工程款数额是多少均未查明就笼统判决发耳镇政府承担责任无事实和法律依据。 2.发耳镇政府与文教公司不存在合同关系，与华业公司签订的合同也未约定对华业公司支付工程款承担连带责任。 针对发耳镇政府的上诉，文教公司二审辩称：1.发耳镇政府的上诉理由不成立，无证据证明涉案工程质量不合格，工程未竣工验收的原因在于三鼎公司不按合同约定支付工程款，而且支付工程款并不以审计为必要条件。2.根据一审已查明的事实，涉案工程实际是发耳镇政府发包给华业公司的，虽然发耳镇政府未与三鼎公司及文教公司签订合同，但司法解释的相关规定已突破合同的相对性原则，发耳镇政府在本案中承担相应责任有法律依据。3．本案鉴定程序合法，鉴定报告能够作为定案依据。 华业公司二审中对三鼎公司、发耳镇政府的上诉理由无异议。 文教公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令解除文教公司与三鼎公司签订的《建设工程施工合同))；二、判令鼎公司支付文教公司工程款11500000元(以实际审计为准）及利息（以11500000元为基数，从2017年1月21日始到起诉时2017年6月21日止利息为287500元，2017年6月21日之后的利息以同期贷款利率计算到履行完毕止），合计1178750元；三、停工期间机械设备租赁费用和值班人员工资414000元；四、判令三鼎公司返还文教公司履约保证金300000元；五、发耳镇政府在三鼎公司所拖欠范围之内承担连带支付责任，华业公司与三鼎公司对拖欠工程款承担连带偿付责任；六、判令将发耳镇广场周边地块修建的商品房和广场工程（系文教公司垫资修建）抵偿文教公司垫资的费用；七、本案诉讼费用由原审三被告承担。 一审法院认定事实：发耳镇政府将发耳镇二号公路、人民广场及公园、人民广场周围地块商品房开发工程以BT模式承包给华业公司，合同签订后，华业公司又与三鼎公司合作。2016年5月23日，三鼎公司(甲方)与文教公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将工程转包给文教公司施工。《建设工程施工合同》约定：工程范围，按照二号公路、人民广场及公园、人民广场周边地块商品房开发工程等施工图纸及有效设计变更、现场签证内容；承包方式为施工总承包；工期300天，履约保证金30万元；双方对工程款的支付为：乙方自本工程施工达产值到一千万元（人民币）工作量并经甲方审核确认后，甲方支付乙方已完成垫资工作量的70％的进度款。违约责任：乙方不能按照合同约定节点完成工程施工或者无法在总工期内达到本工程竣工验收合格，每延期一日，乙方支付甲方违约金贰仟元；甲方未按时支付工程款，逾期一月，按同期银行贷款利率支付乙方赔偿金。同日，三鼎公司与文教公司签订《补充协议》，约定由文教公司支付三鼎公司133万元，该款项用于甲方结清原施工单位云南白邑建筑工程有限公司完成的工程量（该工程量甲乙双方协商核定为133万元），该133万元工程量纳入主合同“乙方垫资一千万元”内。文教公司于2016年8月开始施工。三鼎公司于2016年12月15日支付文教公司工程款200万元。发耳镇政府垫付农民工工资30万元。 2018年5月28日，一审法院委托贵州业盛工程造价司法鉴定所作出的编号为：GZYS-2018-ZJJD-08号工程造价司法鉴定意见书，对文教公司完成工程造价鉴定为12930067.75元。由于三鼎公司对该鉴定意见书提出异议，并要求鉴定人员出庭作出说明，鉴定机构根据出庭的情况及所提异议，于2018年8月8日作出补充鉴定意见，文教公司所做工程造价为12715310.67元。 一审法院认为，本案的争议焦点主要是：一、文教公司请求判令解除其与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》的主张是否予以支持；二、文教公司请求判令三鼎公司支付工程款11500000元(以实际审计为准)及利息（以11500000元为基数，从2017年1月21日始到起诉时2017年6月21日止利息为287500元，2017年6月21日之后的利息以同期贷款利率计算到履行完毕止），合计11787500元的主张是否予以支持；三、文教公司请求三鼎公司支付停工期间机械设备租赁费用和值班人员工资414000元的主张是否予以支持；四、文教公司请求判令三鼎公司返还履约保证金30000元的主张是否予以支持；五、文教公司请求发耳镇政府在三鼎公司所拖欠范围之内承担连带支付责任，华业公司与三鼎公司对拖欠工程款承担连带偿付责任的主张是否支持。 关于文教公司请求判令解除其与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》的问题，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同”。本案在庭审中，经询问三鼎公司的意见，三鼎公司同意解除合同。故对文教公司的该请求，一审法院予以支持。 关于文教公司请求三鼎公司支付工程款11500000元(以实际审计为准)的主张，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况及合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条处理。”现双方签订的《建设工程施工合同》已解除，根据该条规定，发包人应当按照约定支付相应的工程款，根据鉴定结论，文教公司所完成工程造价为12715310.67元，减去三鼎公司已经支付的2300000元，三鼎公司还应支付工程款10415310.67元，虽然文教公司、三鼎公司均对该补充鉴定意见持有异议，但双方均未提出重新鉴定及提供证据反驳该补充鉴定意见，故对文教公司请求三鼎公司支付工程款11500000的主张。一审法院予以支持10415310.67元，超过部分不予支持。 关于文教公司请求三鼎公司支付从2017年1月21日到起诉时2017年6月21日止利息为287500元，2017年6月21日之后的利息以同期贷款利率计算到履行完毕止的请求，根据双方签订的合同约定，文教公司完成1000万元工程量，三鼎公司支付70%的工程款，但文教公司没有提供证据证实完成1000万元工程量的时间，故该主张一审法院不予支持。 关于文教公司请求三鼎公司支付停工期间机械设备租赁费用和值班人员工资41400元的请求，文教公司提供的证据系单方制作，三鼎公司不予认可，同时也没有提供证据证实系三鼎公司的原因导致停工，故对该主张不予支持。 关于文教公司请求判令三鼎公司返还履约保证金300000元的主张，一审庭审中，文教公司提供了收条一份，该收条明确款项的由来及支付情况，并加盖三鼎公司的公章故文教公司的该主张，应当由于支持。 关于文教公司请求华业公司与三鼎公司对拖欠工程款承担连带偿付责任，发耳镇政府在三鼎公司所拖欠范围之内承担连带支付责任主张，根据一审庭审查明的事实，华业公司通过以BT模式向发耳镇政府承包本案所涉工程，华业公司承包该工程后，与三鼎公司之间没有签订合同，但华业公司认可由于其没有房地产开发资质，故与三鼎公司之间系合作关系，故华业公司应当与三鼎公司共同承担支付文教公司工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，发耳镇政府应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。文教公司的该主张，一审法院予以支持。 一审法院判决：一、解除文教公司与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》；二、由三鼎公司于本判决生效后十日内支付文教公司工程款10415310.67元；三、华业公司对以上款项承担连带偿付责任；四、发耳镇政府在未付三鼎公司工程款范围之内承担连带支付责任；五、由三鼎公司返还文教公司履约保证金300000元；六、驳回文教公司的其他诉讼请求。一审案件受理费91019元，由文教公司承担13004.6元，由三鼎公司、华业公司、发耳镇政府负担78014.4元。鉴定费100000元由三鼎公司、华业公司、发耳镇政府负担。 本院对一审查明的事实依法予以确认。 本院二审另查明：涉案工程项目未取得建设工程规划许可证。 二审中，三鼎公司向本院提交一份由贵州鑫石立建筑工程检测有限公司于2018年10月19日出具的《检测报告》三份，拟证明：“水城县发耳镇人民广场商业中心建设项目c#楼”的“混泥土强度”、“混泥土钢筋保护层厚度”以及“水城县发耳镇人民广场商业中心”的“水泥混凝土面层钻芯芯样”质量不合格，文教公司一审中主张支付工程款无依据。经质证，文教公司上述证据的三星不认可，文教公司认为，检测报告未在二审举证期限内提交，不属于新证据，且系三鼎公司单方制作，不能达到证明目的。本院认为，该证据系三鼎公司单方委托第三方机构出具，且文教公司不予认可，故对该证据的真实性不予确认。 根据各方当事人的诉辩主张，本院二审中涉及的争议焦点是：一、文教公司与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》是否有效？二、三鼎公司支付文教公司工程款的条件是否成就？三、一审期间作出的鉴定意见能否作为工程款的结算依据？四、一审判决发耳镇政府在未付的工程款范围内承担连带责任是否适当？五、三鼎公司是否应当退还文教公司30万元履约保证金？六、一审是否程序违法？ 一、关于文教公司与三鼎公司签订的《建设工程施工合同》是否有效的问题 第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持……”之规定，本案已查明，涉案建设工程项目未取得建设工程规划许可证，故涉案《建设工程施工合同》无效。第二，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于国家利益、社会利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。虽然本案当事人在一、二审中未就合同效力提出相关的诉讼请求或上诉请求，但合同效力的审查是处理建设工程施工合同纠纷的关键和首要问题，故本院依职权对涉案《建设工程施工合同》的效力予以审查。一审法院认定上述合同有效，进而支持文教公司关于解除《建设工程施工合同》的诉请属事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。 二、关于三鼎公司支付文教公司工程款的条件是否成就的问题 第一，根据《中华人民共和合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”之规定，涉案《建设工程建设工程》属无效合同，而文教公司施工建设的工程属不能返还的财产，故合同相对方三鼎公司应当就工程所涉价款向文教公司予以折价补偿。第二，三鼎公司一、二审中主张文教公司施工工程质量不合格，但其未提交证据证明，故对其主张本院不予支持。三鼎公司应当向文教公司支付工程款。 三、关于一审期间作出的鉴定意见能否作为工程款的结算依据的问题 一审法院委托鉴定机构的程序合法，三鼎公司、发耳镇政对其关于鉴定结论不客观、不真实的主张未能提交证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对三鼎公司、发耳镇政府的此项上诉理由，本院不予支持，一审鉴定报告能够作为认定本案事实的依据。 四、关于一审判决发耳镇政府在未付工程款范围内承担连带责任是否适当的问题 根据本案查明的事实，涉案《建设工程施工合同》系三鼎公司与文教公司签订，发耳镇政府并不是该合同的当事人，故其非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定中的“发包人”，一审法院适用上述规定判令发耳镇政府在未付三鼎公司工程款范围内承担连带支付责任不当，本院予以纠正。 五、关于三鼎公司是否应当退还文教公司30万元履约保证金的问题 根据三鼎公司与2016年8月12日出具的《收条》，30万元履约保证金原为案外人贵州中海建设有限公司向三鼎公司交纳，后贵州中海建设有限公司将该保证金债权转让给涉案工程现场负责人付启兵，三鼎公司在《收条》中表示：“我公司应退还中海公司保证金300000元，由付启兵享受该款权利，我公司视为该300000元由付启兵缴纳”，因付启兵为文教公司授权的涉案工程现场负责人，其对该笔款项为文教公司交纳的履约保证金也无异议，故应认定文教公司已向三鼎公司支付了履约保证金，三鼎公司应向文教公司退还此款。 六、关于一审是否程序违法的问题 根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条：“下列请求，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无事实行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”之规定，本案并不存在上述情形。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第七项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十五条之规定，法律文书存在误写、误算的之情况法院应作出裁定予以纠正，本案中，判决日期早于质证日期计即属于此种情形，一审法院已作出（2017)黔02民初127号民事裁定予以补正，故一审法院不存在程序违法的问题。 综上，三鼎公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；发耳镇政府的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省六盘水市中级人民法院(2017)黔02民初127号民事判决第二项、第三项、第五项，即：由三鼎公司于本判决生效后十日内支付文教公司工程款10415310.67元；华业公司对以上款项承担连带偿付责任；由三鼎公司返还文教公司履约保证金300000元； 二、撤销贵州省六盘水市中级人民法院(2017)黔02民初127号民事判决第一项、第四项、第六项； 三、驳回资中县文教建筑工程公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费91010元，由资中县文教建筑工程公司负担22752元，由六盘水三鼎房地产开发有限公司、贵州华业建筑工程有限公司负担68258元。鉴定费100000元由六盘水三鼎房地产开发有限公司、贵州华业建筑工程有限公司负担。二审案件受理费168584元，由六盘水三鼎房地产开发有限公司负担143297元，由资中县文教建筑工程公司负担25287元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 锐 审判员 刘珊涌 审判员 陈 荣 二〇一九年六月十四日 法官助理田宇 书记员黄义