山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终2919号上诉人（原审原告）郭凡芹，女，1969年7月17日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人（原审原告）郭凡臣，女，1972年11月24日出生，汉族，住济宁市任城区。被上诉人（原审被告）山东省人民政府，住所地济南市历下区省府前街1号。法定代表人龚正，省长。委托代理人刘金远，山东省人民政府工作人员。郭凡芹、郭凡臣因诉山东省人民政府（以下简称省政府）土地行政批复及行政复议一案，不服济南市中级人民法院于2018年9月28日作出的（2018）鲁01行初662号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：1997年8月10日，甲方济宁市市中区土地管理局与乙方济宁市市中区金城镇西××村签订《收回土地协议》，主要内容为：经双方协商，对收回乙方剩余土地变为国有达成协议如下，一、甲方收回乙方剩余土地计84056平方米……；二、各项补偿费包干每亩三万元……；三、收回土地协议自批准乙方农转非之日起生效，同时由甲方支配该土地使用权；四、收回土地的补偿费用待用地单位使用时再行支付；五、乙方剩余土地在用地单位使用前，能耕种的要交农民耕种，不得造成土地荒芜。未经批准，不得建设永久性建、构筑物或多年植物。1998年8月28日，济宁市人民政府向被告呈交济政呈[1998]34号《关于我市市中区南苑镇牛屯等3个村的农业人口转为城市非农业人口的请示》（以下简称34号请示），申请将包括西××村等3个村的农业人口4469人全部转为城市非农业人口。被告于1998年12月2日作出鲁政字[1998]321号《关于同意济宁市市中区、金乡县等部分农民农村户口转为城镇居民户口的批复》（以下简称321号批复），同意将包括34号请示在内的农业人口全部转为城镇居民户口，同时载明“对现有集体土地要登记造册，由所在县、区土地管理局代政府收归国有，统一管理。国家、集体建设需要用地时，依法办理审批手续”。原告以被告作出的321号批复将集体土地转变为国有土地违反法律规定为由向被告提起行政复议申请，被告于2018年4月9日收到该行政复议申请，于2018年4月11日作出《补正行政复议申请通知书》，通知原告补正相关材料。2018年4月19日，被告作出《行政复议申请受理通知书》并向原告邮寄送达，被告于同日作出《提出行政复议答复通知书》并分别向山东省国土资源局、山东省公安厅邮寄送达。2018年5月17日，山东省公安厅向被告提交了《行政复议延期答复申请书》申请延长答复期限，经被告批准，山东省公安厅于2018年5月28日提交了《行政复议答复书》。原告向被告提交了《听证申请书》，请求对原告的行政复议事项举行听证，被告未组织听证。2018年6月8日，被告作出鲁政复决字[2018]143号《行政复议决定书》（以下简称143号复议决定），决定维持321号批复。原告对321号批复不服，提起行政诉讼。请求撤销被告作出的321号批复和143号复议决定。原审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》（1988年）第三十一条第二款规定：“被征地单位的土地被全部征用的，经省、自治区、直辖市人民政府审查批准，原有的农业户口可以转为非农业户口……。”1998年8月28日，济宁市人民政府向被告呈报34号请示，该请示中载明金城镇西××村人均耕地0.086亩，鉴于该实际情况，为解决无地农民的生产生活问题，保持社会稳定，促进改革和经济建设的顺利进行，申请经相关农业人口转为城市非农业人口。被告根据济宁市人民政府呈报的34号请示，认为该村的实际情况已基本符合法律法规规定的“农业户口转为非农业户口”的条件，并据此作出321号批复，同意将包括济宁市市中区金城镇西××村在内的村民农村户口转为城镇居民户口，并无不当。关于原告主张的被告作出的321号批复将集体土地转变为国有土地违反法律规定的问题，其争议的实质问题为涉案土地性质是集体土地还是国有土地。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”依据该规定，建设使用集体土地必须经过法定征收程序。但是，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；”从文意上，该规定似可理解为，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，即在通常所说的“农转非”情况下，原属于集体经济组织的土地在性质上随之转为国家所有，而无须经过征地审批程序。这一上下位法律规定在文义上产生的歧义，导致一段时间内，我国各地在集体经济组织成员整体“农转非”后，对于相应的集体土地是否需要另行征收，认识不一，做法多样。为此，国务院法制办公室、国土资源部于2005年3月4日联合颁发了国法函[2005]36号《关于对第二条第（五）项的解释意见》（以下简称“意见”），对该问题解释如下：该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。由此明确了，即使在“农转非”情况下，相应的集体土地仍须经过征收程序方能在性质上转化为国有土地。但需要注意的是，对于该意见出台之前，一些没有经过征收而依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定直接使用集体土地的行为，不宜简单认定为违法。理由在于，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一条的规定，行政诉讼之于行政机关的作用，主要在于“监督行政机关依法行使职权”，防止其不谨慎地适用法律。因此，如果特定行政行为的“违法”，并非出于行政机关对法律的无知或是蔑视，而是因为法律规定本身的冲突或歧义，超出了行政机关对依法行政所应尽到的谨慎注意义务，则对此类行为的处罚将显得极不合理，且与行政诉讼法的立法初衷不符。本案中，根据1998年8月28日济宁市人民政府向被告呈报的34号请示，原告所在的济宁市市中区金城镇西××村在内的3个村属于集体“农转非”范围。由于该“农转非”问题发生在《意见》公布实施之前，被告根据（1989）国土（籍）字第73号《国家土地管理局关于印发的通知》中有关“国家征用土地后剩余农民集体所有的土地，在农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口之后，归国家所有”的规定，作出321号批复，认为在济宁市市中区金城镇西××村村民已转为城市居民后，“对现有集体土地要登记造册，由所在县、区土地管理局代政府收归国有，统一管理。国家、集体建设需要用地时，依法办理审批手续。”具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，处理结果并无不当。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”第三十三条规定：“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”本案中，被告于2018年4月9日收到原告提交的行政复议申请，于2018年4月11日作出《补正行政复议申请通知书》，通知原告补正相关材料。2018年4月19日，被告作出《提出行政复议答复通知书》并分别向山东省国土资源局、山东省公安厅进行了邮寄送达。2018年5月17日，山东省公安厅向被告提交了《行政复议延期答复申请书》申请延长答复期限，经被告批准，山东省公安厅于2018年5月28日提交了《行政复议答复书》。2018年6月8日，被告作出143号复议决定，维持了321号批复。被告虽未按照原告提交的听证申请组织听证，但该行为并不违反法律强制性规定。因此，被告作出的143号复议决定认定事实清楚，程序并无不当。综上，被告山东省政府作出的321号批复及143号复议决定均无不当。原告郭凡芹、郭凡臣的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告郭凡芹、郭凡臣的诉讼请求。郭凡芹、郭凡臣不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由如下：1.根据《中华人民共和国土地管理法》（1998年）第二十七条到第三十条的规定，国家建设征收土地需要向征地农民作出土地补偿费等相应的补偿。本案中，涉案土地征收后并未给当地农民补偿，故征地行为存在违法。2.根据法律规定，政府征收集体土地应当告知被征收人，上诉人直到任城区人民政府于2016年6月启动西红庙片区棚户区改造项目时，才得知被上诉人作出的321号批复，被上诉人当时并未实际履行征收程序。被上诉人作出的321号批复违反国务院办公厅《关于严禁开发区城镇建设占用耕地撂荒的通知》第三条的规定，应当失去效力。3.根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款的规定，征收集体土地应当按照法定程序进行。本案涉案土地的征收未按照法定程序进行严重违法。被上诉人省政府未向本院提交书面答辩意见。原审期间各方当事人提交的证据材料已随案卷移送本院，上述证据在原审中已经质证。经审查，合议庭同意原审法院对证据的认证意见及查明的相关程序性事实。本院认为：本案争议的焦点是省政府作出的321号批复和143号复议决定是否合法的问题。一、关于省政府作出的321号批复是否合法的问题。《中华人民共和国土地管理法实施条例》（1998年）第二条规定，“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……。”根据该规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于集体经济组织的土地在性质上随之转为国家所有，而无须经过征地审批程序。本案中，郭凡芹、郭凡臣主张321号批复中将西××村剩余集体土地收归国有后，没有履行法定征收程序，违反法律规定。从原审查明事实来看，省政府于1998年作出321号批复时，《中华人民共和国土地管理法》（1988年）对于上述问题并未规定。济宁市人民政府提出34号请示，申请将郭凡芹、郭凡臣所在的西××村在内的3个村集体“农转非”，省政府根据（1989）国土（籍）字第73号《国家土地管理局关于印发的通知》中有关“国家征用土地后剩余农民集体所有的土地，在农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口之后，归国家所有”的规定，作出321号批复，认为在西××村村民已转为城市居民后，“对现有集体土地要登记造册，由所在县、区土地管理局代政府收归国有，统一管理。国家、集体建设需要用地时，依法办理审批手续”具有一定的法律依据，符合当时特定的历史背景，处理结果并无不当。郭凡芹、郭凡臣主张依据现行法律规定来要求省政府于1998年作出321批复时履行相应征收程序，不符合当时的法律规定。关于郭凡芹、郭凡臣主张西××村剩余土地收回国有后未予相应补偿的问题。从321号批复的内容来看，省政府虽然批准西××村“农转非”，但并不是土地征用的主体，根据《中华人民共和国土地管理法》（1988年）的规定，郭凡芹、郭凡臣应当向土地征用主体主张相应补偿，西××村剩余土地收回国有后是否给予补偿的问题不属于本案审理范围，对于上诉人的主张，本院不予支持。二、关于省政府作出的143号复议决定是否合法的问题。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外……。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条规定，“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”第三十三条规定，“行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。”本案中，省政府于2018年4月9日收到原告提交的行政复议申请，于2018年4月11日作出《补正行政复议申请通知书》，通知原告补正相关材料。2018年6月8日，省政府作出143号复议决定，维持了321号批复。关于上诉人主张省政府复议程序中未举行听证程序违法的问题。根据上述法律规定，在行政复议中，听证并非必经程序，郭凡芹、郭凡臣虽然提交听证申请，但省政府未组织听证并不违反法律强制性规定。因此，省政府作出的143号复议决定认定事实清楚，程序并无不当。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人郭凡芹、郭凡臣负担。本判决为终审判决。审判长  黄明春审判员  侯 勇审判员  李莉军二〇一九年六月二十七日书记员  徐颖格