重庆自由贸易试验区人民法院民 事 裁 定 书（2019）渝0192行保1号之二复议申请人：北京字节跳动科技有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼10A室，统一社会信用代码911101085923662400。法定代表人：张利东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雨桐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：刘莹莹，女，该公司员工。被申请人：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼，统一社会信用代码91440300708461136T。法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：易俊雄，男，该公司员工。被申请人：腾讯科技（成都）有限公司，住所地四川省成都市高新区天府三街198号，统一社会信用代码915101006771521538。法定代表人：奚丹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：桑洋洋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被申请人：重庆腾讯信息技术有限公司，住所地重庆市北碚区水土高新技术产业园云汉大道5号附40号，统一社会信用代码91500000080156661M。法定代表人：卢山，该公司总经理。委托诉讼代理人：张剑杰，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟雪健，重庆坤源衡泰律师事务所律师。行为保全被申请人：重庆天极畅娱网络有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道15号财富二楼A栋6楼8号，统一社会信用代码91500000MA5YUN6CXW。法定代表人：李志高，总裁。委托诉讼代理人：黄顺杰，男，该公司员工。本院于2019年5月30日作出（2019）渝0192行保1号诉前行为保全民事裁定（以下简称“原裁定”）。复议申请人北京字节跳动科技有限公司（以下简称“字节跳动科技公司”）不服原裁定于2019年6月6日向本院提出复议申请，本院依法组成合议庭进行审理。2019年6月14日，本院就复议申请举行听证会，字节跳动科技公司的委托诉讼代理人吴雨桐、刘莹莹，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称“深圳腾讯公司”）、腾讯科技（成都）有限公司（以下简称“腾讯成都公司”）、重庆腾讯信息技术有限公司（以下简称“重庆腾讯公司”）的共同委托诉讼代理人张剑杰，深圳腾讯公司的委托诉讼代理人易俊雄，重庆天极畅娱网络有限公司（以下简称“重庆畅娱公司”）的委托诉讼代理人黄顺杰到庭参加听证。本案现已复议审查终结。字节跳动科技公司复议称：（一）本院对本案不享有管辖权。1.重庆畅娱公司并非网站“down.52pk.com”的运营主体，主体不适格。2.重庆腾讯公司并非是《王者荣耀》游戏运营主体，对于本案没有实质诉权。3.被诉侵权视频链接的IP地址对应的服务器并不在重庆市北碚区水土镇，被申请人取证到的被诉链接IP地址对应的服务器所在地，并不是法律规定的“实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地”。（二）被申请人请求保护的权利效力并不稳定，被申请人对用户操作涉案游戏形成的连续动态画面不享有相应权利。被申请人就本案的胜诉可能性低。1.《王者荣耀》是主要由玩家参与的强竞技性、高主观性、且没有故事情节的英雄格斗游戏，用户操作游戏构成的连续动态画面难以构成类电作品。2.即使用户操作涉案游戏构成的连续画面可以构成作品，其著作权也应当属于进行独创性创作的游戏玩家。3.被申请人虽为涉案游戏软件的著作权人，但其享有的保护应当有限度，其已经对游戏素材享有权利，无需另行创设类电作品对其进行保护。4.被申请人关于《用户协议》的约定损害了用户的合法权益，用户有权利对其虚拟财产进行合理的展示。5.被申请人主动邀请及号召用户在申请人平台上传发布涉案游戏录制视频，申请人平台中存在的涉案游戏录制视频实际上已获得腾讯公司的认可，对这部分游戏视频，申请人没有删除义务。6.平台没有对网络内容是否涉嫌侵犯著作权进行审查的义务，申请人主观不存在过错，申请人作为平台不构成侵权。7.涉案游戏录制视频可能构成对游戏的转换性使用。（三）本案不具备紧急条件，重庆畅娱公司和被申请人是关联公司，被申请人可以直接要求该公司执行禁令要求。被申请人号召用户在“今日头条”平台发布《王者荣耀》相关游戏录制短视频，其他平台上也大量存在上述游戏视频，用户“嗨氏”早就发布上述游戏视频，故发布上述游戏视频并不会给其带来损失，涉案行为不具有需要立即采取行为保全的紧迫性。（四）本案被控行为不会使被申请人受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。（五）本案采取行为保全给复议申请人造成的损害远远大于不采取行为保全措施给被申请人造成的损害。（六）采取行为保全措施会影响广大游戏用户的利益，限制正常的市场竞争。综上，复议申请人请求撤销原裁定，解除全部行为保全措施，责令被申请人承担因错误行为给复议申请人造成的经济损失450万元。字节跳动科技公司为支持其复议请求及理由，在复议阶段向本院提交了《王者荣耀视频大赛合作协议》、《王者荣耀》官网官方微信号及官方微博的发文、其他平台用户上传《王者荣耀》游戏视频情况等证据材料。深圳腾讯公司、腾讯成都公司、重庆腾讯公司共同辩称：（一）本院对本案有管辖权。1.网站“down.52pk.com”上明确标注重庆畅娱公司为运营方。2.被申请人对“今日头条”APP上“嗨氏”发布的侵权视频进行播放并抓取信息流，结果显示该视频数据来源的IP地址对应的服务器位于重庆市北碚区。3.重庆腾讯公司是王者荣耀的被许可人，有权提起行为保全申请，该公司的住所地可以作为侵权结果发生地。（二）复议申请人的涉案行为构成著作权侵权，被申请人具有较高的胜诉可能性。1.《王者荣耀》游戏运行产生的连续动态画面构成类电作品，被申请人依法享有著作权。2.被申请人对游戏画面素材所包含的美术、文字、音乐作品及计算机软件享有著作权。3.被申请人已就“今日头条”未经授权大量传播《王者荣耀》游戏录制视频发起多起侵权投诉，但复议申请人并未采取合理措施，应当承担共同侵权责任。4.用户录制的游戏视频没有形成新的作品，不构成合理使用。（三）如不立即采取行为保全措施，复议申请人的被控侵权行为将会给被申请人的合法权益造成难以弥补的损害，复议申请人因恶意侵权所形成的竞争优势将损害相关市场合法经营主体的利益且无法逆转，应立即予以制止。（四）不采取行为保全措施对被申请人造成的损害将超过采取行为保全措施对复议申请人造成的损害。（五）复议申请人未经许可侵权传播《王者荣耀》游戏录制视频的侵权行为，不仅侵犯游戏著作权人的合法权益，而且扰乱了游戏视频市场的正常竞争秩序。本案行为保全裁定的作出并不会损害社会公共利益和消费者利益。被申请人为支持其答辩理由，在复议阶段向本院提交了作品登记证书及附图等证据材料。重庆畅娱公司没有发表意见。本院认为：根据复议申请人的主张，本案复议的争议焦点有三点：一是本案是否属于本院管辖；二是被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础以及是否具有胜诉可能性；三是本案是否具有紧迫性、是否符合损害平衡性、是否损害社会公共利益等问题。一、本案是否属于本院管辖根据现有证据显示，腾讯成都公司授权许可深圳腾讯公司享有《王者荣耀》网络游戏整体及其游戏元素的著作权，该许可系普通许可，并非独占许可。腾讯成都公司有权将上述权利再普通许可给重庆腾讯公司。根据《知识产权授权及合作运营确认书》的约定，重庆腾讯公司协助深圳腾讯公司开展《王者荣耀》游戏宣传运营推广活动。用户“嗨氏”在今日头条上传被控侵权视频的行为一直处于持续中，故重庆腾讯公司有权与腾讯成都公司共同起诉该行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条的规定，信息网络侵权结果发生地包括被侵权人住所地。重庆腾讯公司的住所地在本院辖区，故本院对本案有管辖权。二、被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础以及是否具有胜诉可能性关于被申请人是否具有主张“《王者荣耀》游戏运行画面”著作权的基础，本院认为，“《王者荣耀》游戏运行画面”的创作过程体现出了创作者对美术、人物英雄设定、技能、战斗主题等元素的思想表达与个性选择，具有独创性，被认定为类似摄制电影方法创作的作品存在较大可能性。“《王者荣耀》游戏运行画面”虽然需要借助游戏玩家的操作实现，但因游戏玩家操作所呈现的游戏画面效果均是游戏开发者开发游戏时预设的结果，游戏玩家的操作并不具有著作权法意义上的独创性，不产生新的作品。在无相反证据证明的前提下，被申请人提供了《王者荣耀》游戏软件及游戏元素的著作权登记证书，被申请人据此提起行为保全申请具有权利基础。关于被申请人是否具有胜诉可能性，本院认为，诉前行为保全是一种程序救济性权利，采取保全措施是基于诸多因素综合考量后而采取的程序上的临时措施。而所谓胜诉可能性，是法院根据现有证据，并结合程序性临时措施的特点所作出的可能性判断。本案中，现有证据显示，用户“嗨氏”未经涉案游戏著作权利人许可，在“今日头条”传播被控侵权游戏视频的行为，具有侵权可能性。理由在于：一方面，《王者荣耀》的《用户协议》第4.2条约定用户不得未经被申请人许可以任何方式录制、直播或向他人传播腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等。另一方面，被申请人具有《王者荣耀》游戏运行画面的权利基础，“嗨氏”未经许可传播包含《王者荣耀》游戏运行画面的视频具有侵权可能性。被申请人根据《信息网络传播权保护条例》的规定，两次向复议申请人发送举报邮件要求删除包括“嗨氏”在内的用户在今日头条上传的被控侵权游戏视频，但复议申请人均未采取合理措施，其主观上具有过错，亦具有侵权可能性。故被申请人具有胜诉可能性。关于复议申请人以被申请人与复议申请人曾合作举办《王者荣耀》视频创作大赛，鼓励用户在“今日头条”上传游戏视频为由，认为上述视频实际上已获得被申请人许可，不应被删除。本院认为，根据复议申请人提交的《活动执行合同书》以及《王者荣耀》官网的新闻报道可知，复议申请人与被申请人确实曾存在合作关系，但双方合作的活动载体为“西瓜视频”，并未包含“今日头条”。即使复议申请人在活动期间有权传播用户上传的视频，但活动结束后，复议申请人没有被申请人明确授权的情况下，不能传播上述视频。上述视频应当予以删除。关于复议申请人认为游戏视频展示的是玩家的游戏技巧、策略和战果，构成转换性使用。本院认为，用户对游戏的操作行为不具有独创性，虽然用户发布的游戏视频还添加解说等元素，但该视频核心仍是展示游戏本身的画面、音效，相对于原游戏运行画面没有形成新的作品，不构成转换性使用。三、本案是否具有紧迫性、是否符合损害平衡性、是否损害社会公共利益等问题关于本案是否具有紧迫性。本院认为，网络游戏具有游戏研发、推广、运营成本高，盈利周期短的特点，如不及时制止侵权行为将导致权利人的市场份额减少和市场机会的丧失，使权利人的合法权益受到难以弥补的损害。本案中，根据现有证据显示，首届“王者荣耀职业联赛”(简称KPL)观看人数突破3.5亿，总奖金高达185万元。而今日头条国内月活跃用户人数达到8亿，包括“嗨氏”、“游戏达人团成员”等在内的众多用户在“今日头条”上传了大量《王者荣耀》游戏视频，复议申请人在两次接到被申请人通知后均未删除《王者荣耀》游戏视频，且《王者荣耀》游戏视频的数量还在增加。由此可知，上述情况如不及时制止，将很可能显著增加被申请人的维权成本和维权难度。故本案采取诉前行为保全措施符合民事诉讼法所规定的“情况紧急”情形。关于本案是否符合损害平衡性。复议申请人以营利为目的通过网络传播《王者荣耀》游戏视频会导致被申请人在游戏视频的市场份额减少和市场机会的丧失，如不采取保全措施会使被申请人受到难以弥补的损害。而采取保全措施并不影响复议申请人运营的“今日头条”的其他业务的正常开展，对复议申请人的合法权益损害有限。故本案采取行为保全措施，符合损害平衡性。关于本案是否损害公共利益。复议申请人认为采取保全措施会导致垄断，最终损害消费者的利益。本院认为，法院在作出判决前，通过行为保全措施先行要求一方当事人为或不为特定的行为，符合法律规定，属于临时禁令，并不涉及反垄断，亦不损害消费者利益。另外，关于复议申请人要求被申请人赔偿450万元的复议请求，本院认为，根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，复议申请人应当单独提起赔偿诉讼，故该请求不属于复议审查范围。综上，本院认为，原裁定并无不当，符合法律规定，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条、第一百七十一条，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十八条之规定，本院裁定如下：驳回北京字节跳动科技有限公司的复议请求。审 判 长 杨丽霞审 判 员 余 博审 判 员 潘寒冰二〇一九年六月二十日法官助理 曹玉婷书 记 员 辜 浩