内蒙古自治区兴和县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0924民初46号 原告：曹秀娥，女，汉族，1952年10月27日生，住乌兰察布市。 原告：刘莲，女，汉族，1966年1月2日生，住乌兰察布市。 二原告共同委托代理人：郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师。 被告：乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司。 地址：乌兰察布集宁区工农大街。 法定代表人：张向东。 委托代理人：高巍，内蒙古庆胜律师事务所律师。 被告：张华，男，汉族，1967年7月29日生，住乌兰察布市。 委托代理人：樊艳良，内蒙古庆胜律师事务所律师。 本院于2019年1月8日立案受理了原告曹秀娥、刘莲诉被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司、被告张华建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴立志担任审判长与审判员包小旺、人民陪审员李建平组成合议庭进行了公开审理，经传票传唤，原告曹秀娥、刘莲及其委托代理人、被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司委托代理人、被告张华委托代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉称，被告张华系被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司（以下简称蒙华公司）的实际控股人。被告蒙华公司中标了兴和县国土资源局赛乌素镇五一村土地整理项目（第三标段），于2013年11月15日与建设方兴和县国土资源局订立了《土地开发整理复垦工程施工合同》（编号：YS－TJ-1375－XHX03），合同订立后，二原告与被告张华三人合伙与被告蒙华公司订立了《施工合同》，合同约定：由三合伙人包工包料承包被告蒙华公司中标的赛乌素镇五一村土地整理项目（第三标段），工程造价为1503464元，并承担施工过程中的相关风险，同时按照中标合同的要求交纳工程总造价20%的质保金即300692.8元，利润由三合伙人按各占三分之一分享，有《施工合同》为证。 二原告交付被告蒙华公司质保金后开始组织施工，之后二原告共同协商一致将工程劳务按包干价，由张胜英完成施工，应支付张胜英人工费189740元。施工期间，材料费合计为314111.4元。全部工程经初步核算支出费用314111.4元，人工费189740元，应付税金91917.5元，二原告垫付其他费用5907元。 全部完工工程含变更增加的工程项目，经建设单位决算总造价为1550042.27元，被告在施工期间分五次从建设单位收走工程款1010000元，质保金31万元被告也从建设单位收走，建设单位尚欠且同意支付的工程款为540042.27元。根据工程总造价1550042.27元，减去工程应付费用601675.9元，三合伙人应得工程利润为948366.37元，被告蒙华公司应当支付二原告632244.25元，应支付二原告质保金31万元，应支付二原告垫付其他费用5907元，合计为948151.25元。 被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司辩称，一、被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司与原告曹秀娥和刘莲及被告张华签订的《施工合同》为无效合同，本案中，三承包人并未取得建筑施工企业资质，签订合同后，二原告与被告张华并未实际施工，涉案工程均由蒙华公司组织人员完成，被告蒙华公司仅承担返还质保金的责任。二、本案具有两个法律关系，三个合伙人之间并未实际施工，所以答辩人无需向原告支付工程款及利润。本案案由为建设工程施工合同纠纷，故审理范围为建设工程合同，对原告诉请的利润不应进行审理。涉案工程并非是三个合伙人施工，是答辩人组织张胜英等人施工完成，并且施工过程中的人员工资也均由答辩人发放，二原告并未参与工程施工，所以答辩人无需向二原告支付工程款。三、内蒙古兴正会计事务所出具的鉴证报告不能作为本案的定案依据。首先，庭审过程中鉴定人员在法庭的询问下明确表述，该结论并非其依据客观数据作出的结论，报告中的数据是依据原告提供的数据得出。其次，《鉴证报告》中对于答辩人就涉案工程投入的材料和支出人员成本等实际花费并未计算在内。最后，如果本案需要鉴定，也应该对工程造价进行鉴定，合理计算工程价款，扣除实际产生的费用。综上，应驳回原告的对于答辩人的起诉。 被告张华辩称，一、答辩人与原告曹秀娥和刘莲签订的《施工合同》未实际履行。乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司与兴和县国土资源局签订《土地开发整理复垦工程施工合同》后，答辩人与二原告与蒙华公司签订施工合同，但合同签订后，因为种种原因并未开工，但蒙华公司多次催促我方尽快施工，后经过答辩人与二原告协商，决定放弃上述承包工程，后来涉案工程由蒙华公司负责施工完成，故答辩人与二原告签订的《施工合同》并未实际履行。二、答辩人不应该承担原告诉请当中对于答辩人的诉讼请求。本案原告诉请具有两个法律关系，一是建设工程施工合同，另一个是答辩人与二原告的合伙关系。答辩人与二原告之间不存在建设工程施工合同的法律关系，二原告基于建设工程施工合同向答辩人主张权利突破了合同的相对性，并且二原告主张利润的分配也并非本案处理的范围，故二原告无权要求答辩人支付其诉请的各项赔偿，贵院应驳回二原告的对于答辩人的起诉。 经审理查明，2008年12月3日、2018年9月30日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司在乌兰察布市集宁区工商部门两次办理了工商注册登记，营业期限2008年10月6日至2028年10月6日。2008年10月8日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司任命被告张华为公司总经理。2013年11月7日，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司对兴和县赛乌素镇五一村土地整治项目施工第三标段投标后中标。之后，原告曹秀娥、原告刘莲、被告张华与被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司签订了“兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目第三标段”施工合同。《施工合同》订立后，原告曹秀娥、刘莲将31万元质保金汇入被告张华个人账户，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司出具了收据。原告曹秀娥、刘莲交付质保金后，二原告及被告张华将该建设工程按劳务分包于案外人张胜英施工，且二原告于2014年9月16日还与张胜英签订了协议书，之后，因工程款分配产生纠纷诉至法院。2019年2月25日，经二原告申请，兴和县人民法院委托内蒙古兴正会计师事务所对承包的兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目（第三标段）利润（工程款）、质保金进行鉴定。2019年4月20日，该鉴定机构作出内兴会事鉴字（2019）第38号鉴定报告，确认原告曹秀娥、刘莲共付兴和县赛乌素镇五一村项目质保金31万元，曹秀娥、刘莲应得利润（工程款）632244.25元。认定以上事实，有工商部门登记、中标通知书、汇款单、收据、协议书、施工合同、工程明细、施工决算表等证据佐证。 本院认为，公民的正当、合法权益应受法律保护。本案中，从二原告和被告张华承包的赛乌素镇五一村土地整理项目，可以证明被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司投标中标后，原告曹秀娥、刘莲与被告张华实际合伙共同投资了兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目工程，之后，将所承包工程承包于张胜英具体施工。期间，二原告将兴和县赛乌素镇五一村土地整理项目质保金共计31万元汇入张华个人账户，法院调取的被告张华在兴和县国土资源局结算工程款时，也以个人名义领取工程款。关于内兴会事鉴字（2019）第38号鉴定报告，该鉴定机构具有相应的资质，且鉴定时兴和县人民法院组织协调时，被告张华拒绝提供工程施工相关资料。同时，庭审中被告提供的证据又不能证实被告的抗辩主张，故本院对鉴定报告予以确认。关于二原告及被告张华在施工合同中，未约定工程款，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，应为三合伙人共有，同时依据《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条的规定，在没有约定或约定不明确情形下视为三人等额享有，故二原告主张对除去质保金31万元外，剩余的632244.25元工程款，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司也应支付二原告。被告张华从被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司以个人名义领取工程款这一事实可证实，被告张华在被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司系实际操控人，故被告张华应承担连带给付责任。关于被告抗辩中称，二原告与被告张华并未实际施工，本案结合张胜英承包劳务的事实，被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司也未实际施工，被告张华也没有实际施工，故对二被告这一抗辩理由不予支持。对于被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司只返还质保金，不支付工程款的抗辩理由，既没有事实依据也没有法律依据，故本院对这一主张不予支持，对于二原告的其他诉讼请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条规定，判决如下： 一、被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司于本判决生效后，给付原告曹秀娥、刘莲工程质保金31万元，利润（工程款）632244.25元，合计为942244.25元。 二、被告张华对以上款项承担连带给付义务。 案件受理费13281元，由被告乌兰察布市集宁区蒙华电力安装有限责任公司负担、被告张华对案件受理费承担连带负担责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提交上诉状副本，上诉至乌兰察布市中级人民法院。 审 判 长  吴立志 审 判 员  包小旺 人民陪审员  李建平 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  龚 莹 附释法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十二条：合伙财产 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有。 《中华人民共和国物权法》 第一百零三条：共有关系不明对共有关系性质推定 共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。 第一百零四条：按份共有人份额不明的确定原则 按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。