山东省肥城市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鲁0983刑初436号公诉机关山东省肥城市人民检察院。被告人董海清，男，1965年4月4日出生于山东省青岛市，汉族，大学文化，山东省龙口市，住，2011年8月至2013年12月为肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司聘用人员。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年12月2日被泰安市公安局陶山分局刑事拘留，2017年1月6日经肥城市人民检察院批准被泰安市公安局陶山分局逮捕。现羁押于肥城市看守所。辩护人张法忠，山东杰盟律师事务所律师。辩护人邢现忠，上海东凰律师事务所律师。山东省肥城市人民检察院以肥检公刑诉〔2017〕288号起诉书指控被告人董海清犯贪污罪，于2017年9月8日向本院提起公诉。本院于2018年5月8日依法作出了（2017）鲁0983刑初285号刑事判决书，被告人董海清提出上诉。泰安市中级人民法院于2018年8月23日作出（2018）鲁09刑终132号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年4月2日另行组成合议庭公开开庭进行了审理。案件审理过程中，经报泰安市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。肥城市人民检察院于2018年11月29日建议延期审理，本院于同日决定延期审理一个月，2018年12月28日恢复审理。肥城市人民检察院指派检察员谭健、马若茜出庭支持公诉，被告人董海清及其辩护人张法忠、邢现忠到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省肥城市人民检察院指控，肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司（以下简称鑫宇物流）系国有企业，2011年8月1日至2013年7月31日鑫宇物流聘任被告人董海清任该公司驻秦皇岛办事处主任，其实际任职及领取工资至2013年12月。2013年2月鑫宇物流授权委托被告人董海清负责在鄂尔多斯市万某工贸有限责任公司东达煤矿的煤炭销售等工作，被告人董海清利用该职务便利，侵吞鑫宇物流煤炭、私自销售煤炭后侵吞煤款，总价值12709936.2元，具体如下：1、2013年4月至5月，被告人董海清利用职务之便，将鑫宇物流20651.74吨东达矿煤炭发运至其个人经营的元某煤场，销售后资金拒绝交回鑫宇物流，煤炭价值7662593.2元。2、2013年4月，被告人董海清以给黑龙江农垦久谊商贸有限公司发运煤炭需要运费为由，向鑫宇物流申请运费350万，后鑫宇物流打入其指定的夏津通源重型汽车运输有限公司账户内，被告人董海清实则借用该公司账户接受资金并当即转出，其中除120万用于支付运费外，剩余230万由其个人占有支配。3、2013年4月至6月，被告人董海清利用职务之便，销售给马某1鑫宇物流8本提煤单，收取资金2747343元，其中168万作为个人投资投入元某煤场，其余资金用于煤场经营支出等。对指控的上述事实，公诉机关当庭出示并宣读了被告人董海清供述和辩解、证人刘某1等30人证言、户籍证明等证据证实。公诉机关认为，被告人董海清之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人董海清辩称：其不构成贪污罪。1、其与鑫宇物流是合作关系而非聘任关系，其全面负责业务管理，具有独立的法律地位，秦皇岛办事处的聘书与东达业务没有关系，2014年鑫宇又给其发了一份委托书；2、经济账依据的合同指控没有证据，350万是同九谊结算后原款返回鑫宇公司，其他的方法就是花了多少钱退回来或者花完了开发票顶上账，不是贪污；3、168万的煤不是鑫宇的，且地销煤鑫宇已经同分销商结算了，是分销商的煤，没有对账，不应认定为贪污。被告人董海清的辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控董海清贪污罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立，董海清无罪。一、本案指控数额特别巨大，属级别管辖错误，肥城市人民法院无权作为一审法院审理本案。二、本案所有证据材料由公安机关以职务侵占立案侦查取得，公诉机关以贪污罪提起公诉，均为非法证据，应予排除。三、公诉机关所举证据指供诱供严重，应予排除。四、董海清不符合贪污罪的主体要件：本案三起犯罪事实均发生在合作开展东达煤矿业务期间，此时董海清与鑫宇物流是挂靠关系，其秦皇岛办事处主任仅是名义职务，该职务与东达煤矿业务无关，其与鑫宇物流系合作关系而非雇佣关系，其2012年离开秦皇岛办事处后未再领取工资，不存在临时聘用关系，并非是“承包、租赁、临时聘用管理、经营国有财产”。五、指控的三起内容事实不清、证据不足，所涉资产均非国有资产，而是私有财产，所得款项或被鑫宇公司拿走或用于煤炭报销业务的运杂费。1、指控第一起吨数及钱数错误，卖煤收回的煤款被他人拿走也有未收回的，该2万余吨煤运往元某煤场是符合合同约定合法有据的，用鑫宇的提煤单不代表煤的所有权归鑫宇公司，通过计算煤炭的所有权人应为联通公司和天津和创，不能认定为贪污。2、指控第二起350万元是鑫宇应承担的运输费用，已全部用于与九谊公司的煤炭买卖运输任务，该350万元是鑫宇公司预支给九谊公司的运费，运输结束后，九谊公司在根据汽运费发票向鑫宇公司支付该费用，不存在贪污。3、指控第三起马某18本提煤单的买卖、销售、定价、收款、退款等均为姜某1所为，销售给马某18本提煤单并将其中的168万投入元某煤场，销售及打款行为鑫宇公司知情并实施，应认定为鑫宇公司的行为，且元某煤场是为了与鑫宇合作而设立的中转站，作为中转站发生的全部费用均应从包销业务的回款及投入中支付，包括鑫宇打入的168万元，该费用已全部用于包销煤炭的运杂费用，是按鑫宇公司要求用于了鑫宇公司自身的业务。元某煤场的煤与鑫宇无关，系宁夏联通公司等其他公司的煤炭。六、董海清没有贪污的主观故意，一直是为了合作，先行投资、借款垫付运费，没有贪污之心。七、在双方的合作关系中，存在多起经济纠纷，本案属于经济纠纷，不构成犯罪。经审理查明，肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司（以下简称鑫宇物流）系国有企业，2011年8月1日至2013年7月31日鑫宇物流聘任被告人董海清任该公司驻秦皇岛办事处主任，被告人实际工作并领取工资至2013年12月。2013年2月鑫宇物流授权委托被告人负责在鄂尔多斯市万某工贸有限责任公司准旗东达煤矿（以下简称东达煤矿）的煤炭销售等工作。2013年4月至6月，被告人利用该职务之便，私自安排销售给马某1鑫宇物流管理的8本提煤单，并将所收取煤款中的168万元侵吞，作为个人投资投入其经营的元某煤场。上述事实，有检察院提交，经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、书证（1）受案登记表、立案决定书、破案经过、抓获证明，证实：本案由肥矿集团纪委2016年8月24日报案至泰安市公安局陶山分局，称2012年以来肥矿集团权属公司鑫宇物流外聘业务经理董海清利用职务之便侵占国有资产350万元，涉嫌职务侵占罪，公安机关当日受理并立案。2016年12月2日在新泰市谷里镇南王庄村将董海清抓获并刑事拘留，2017年1月6日批准逮捕；（2）鑫宇物流与青岛百事基签订的《煤炭买卖合同》、打款凭证、判决书，证实：鑫宇物流与百事基合作的情况，同证人刘某2证实内容一致；（3）肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司劳务费发放明细（鑫宇物流牛建功提供），证实：自2012年1月至2013年12月董海清每月均在鑫宇物流领取劳务费，标准工资3000元，按照绩效发放。2013年9月-12月由韩某1签字代领；（4）扣押清单及聘书，证实：自董海清处扣押肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司聘书一份，内容“兹聘任董海清同志为我公司驻秦皇岛办事处主任，代表我公司在秦皇岛办理煤炭经营等相关业务。聘任期间的具体职责和义务，按受聘人与我公司签订的《聘任协议书》执行。聘任期限：2011年8月1日至2013年7月31日。”（5）肥城矿业集团张家口能源有限公司、肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司企业信息书证，证实：肥城矿业集团张家口能源有限公司2009年12月15日设立，属于有限责任公司，发起人为肥城矿业集团有限责任公司，持股100%。肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司设立于2010年11月11日，属于有限责任公司，法定代表人韩某1，发起人为肥城矿业集团张家口能源有限公司，持股100%；（6）山东能源集团有限公司企业信息、肥城矿业集团有限责任公司企业信息，证实：肥城矿业集团有限责任公司为非自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，股东为山东能源集团有限公司，山东能源集团有限公司为国有独资有限责任公司；（7）授权委托书，证实：2013年2月27日，肥矿集团张家口鑫宇物流有限公司、宁夏联通科技工程有限公司共同委托董海清代表两家公司负责东某采区（2000亩净开采面积）土石方剥离、煤炭开采、煤炭销售相关事宜，全权授权管理，并负责解决合同履行中出现的一切纠纷事务，委托有效期自2013年2月28日起至东达一采区销售完成之日止；（8）东达煤矿销售鑫宇物流、宁夏联通煤炭明细账，证实：鑫宇物流预付煤款4000万元，2013年4月27日开始给鑫宇物流发货，截止2013年11月份共发货44032288.4元。宁夏联通预付煤款1800万元，2013年11月份开始发煤；（9）董海清投资煤场明细账及凭证，证实：秦某记录董海清共投资423万元，其中2013年4月21日68万，5月20日100万，均系马某1购煤款转入；（10）孙某收支资金明细及银行打款记录，孙某、马某2、王某2等人账户查询，证实：2013年4月20日马某1打款68万，马某35月13日打款34.5万，5月14日打款33.5万，5月15日打款34万，马某1共计打款170万。王某25月16日打款28万，6万，5月17日打款34万，5月20日打款34万，6月13日打款27343元。王某2共计打款1047343元。共收取卖提煤票资金2747343元。孙某0967账户支出情况，4月21日转账秦某账户68万，5月20日转账秦某100万，4次打给王某2共40万，6月13日支付付己臣47.7万，5月23日支付从新英10万，5月15日支付董海清2万，6月7日支付工资2万。银行交易明细显示，2013年5月20日前，除2013年5月6日转入2万元，次日转出外，其余转入款项均为马某1、王某2支付的地销煤提煤单资金；（11）提货单领用记录表，证实：马某12013年4月20日从姜某1处购买2本提煤单，5月13日、14日购买2本，5月15日通过郭某1、王某3购买1本，5月15日以马某3名义购买1本，5月17日通过郭某1、王某2购买1本，5月19日通过郭某1、王某2购买1本，共计8本，单价均注明380元/吨，均注明经董海清同意，姜某1签字；（12）姜某1记录情况，证实：记录2013年4月20日经董主任同意并安排卖给马某1不带发票每吨340元，中午11.30分马某1把买的2000吨、340元/吨的煤款打入孙某农行卡共计68万元。4月21日董总安排把孙某农行卡68万打入元某秦某卡上，做运输费用。不带发票卖给马某15000吨，单价340元，共计170万。不带发票卖给王某23000吨，单价340元，共计102万。卖给王某2第四本提煤单只拉了两车，27342.8元，剩余23张提煤单退回，另外记录支付王某2、付己臣等情况；（13）中共山东龙福油页岩综合利用有限公司委员会证明、干部履历表，证实：董海清1986年7月参加工作，系该单位自主创业人员，非中共党员；（14）户籍证明，证实：董海清户籍信息，已达完全刑事责任年龄。2、证人证言（1）证人韩某1（肥矿集团鑫宇物流法人总经理）证言，证实：其原来在运销处工作，董海清在龙口矿务局负责同样工作，且二人是校友，就熟悉了。2008年董海清离职搞经营，2010年底鑫宇物流成立，2011年初董海清找到其想到鑫宇帮助经营，其同意了。2011年上半年下聘书聘任董海清为鑫宇物流秦皇岛办事处主任，后来董又介绍刘某1任副主任。2012年底秦皇岛业务交给肥矿内部人刘某3，董海清受刘某3领导，但二人关系不好，董有些业务直接跟其汇报。2012年底董海清联系了东达煤矿包销业务，其授权董代表鑫宇物流全权负责东达煤矿的销售业务。2013年4月东达煤矿开始发煤，其委派姜某1、孙某驻矿负责监督统计发运量。董海清是鑫宇物流在东达煤矿的具体业务授权负责人，属于鑫宇物流的聘任人员，工资待遇每月2600元，2011年聘用时开始发，到2014年底董离开公司。2013年4月，董海清联系由东达煤矿向黑龙江农垦发煤，其批了350万元用于矿上到车站短途倒运，钱支付给了夏津通源重型运输公司，但一直未结算，没有汇款也没有发票。其知道元某有个煤场，是董海清自己的，2013年4月东达有20651吨煤发到该煤场，2013年9月梳理账目时董海清说这批煤是联通科技的，因鑫宇物流、联通科技和东达煤矿之间有多方包销合作协议，都给董海清授权，董称用鑫宇物流提煤单提了联通科技的煤；董海清与鑫宇物流是聘任关系，任命其为驻秦皇岛港口办事处主任。元某煤场是董海清自己为了经营煤炭设立的，不是鑫宇物流开展东达煤炭业务的中转站。董海清开展业务需要运费可以直接向公司申请，付款也得通过公司，不能卖了煤炭的钱自己用。在东达煤矿业务开展期间，鑫宇物流没有安排董海清购买过水洗煤；（2）证人刘某1证言，证实：2010年或2011年董海清介绍其到鑫宇物流工作，鑫宇物流给其下聘书，任鑫宇驻秦皇岛办事处副主任，当时董海清是主任，其在鑫宇领取工资17个月，一个月2600元。2011年上半年董带其去肥城矿务局大楼见过韩某1，下聘书后见过韩某1几次，都是去集团公司或张家口开会。2013年上半年其刚离开鑫宇，董海清约其去宁夏玩，董自称是宁夏联通科技公司副总，也是做煤炭。2015年上半年，董给其打电话说在肥城搞了配煤厂；（3）证人姜某1证言，证实：其系鑫宇物流职工，2012年10月韩某1安排其去内蒙古东达煤矿工作，韩介绍其认识董海清，称东达煤矿业务全部由董海清负责。2013年4月4日开始，东达煤矿向河北元某煤场发了2万多吨煤，都有报表。后来公司对账，这2万多吨煤去向不明，董海清说是宁夏联通的煤，不是鑫宇物流的，但东达煤矿提煤单都是鑫宇物流提煤，开票都开给了鑫宇物流。2013年4月20日，董海清通知其说赶紧处理点煤，地销给东达煤矿的一个副矿长马某1一批煤，用于支付姓孟的运费。董海清安排其给了马某12本提煤票，每本能提1000吨，马某1按照340元/吨价格，当日打入孙某农行卡68万元，第二天董海清安排把钱全部转到秦某卡上。后马某1又拿走3本提煤票，加上68万累计支付170万。还有个女的叫王某2，同样价格提走3000吨煤和80.42吨煤，支付了102万元和27342.8元，钱都按照董海清安排转出去了。当时提煤价格是380元/吨，后期东达煤矿都按照这个价格给鑫宇物流开票了。董海清说对方不要票，价格可以便宜。这些煤款，除了68万打给秦某，支给王某2运费4次，分别是20万、10万、5万、5万，支付董海清2万，打给秦某100万，打给从新英站台费10万，支付郭宝林工资2万，打给付己臣47.7万，剩余5万余元记不清了，孙某卡上有记录。这些地销煤情况其没有给韩某1汇报，董海清说他汇报。后来鑫宇物流对账清欠都没有体现出这些地销煤的去向和煤款去向。元某煤场在报表上是业务往来单位，据其了解，元某煤场是董海清个人的，跟鑫宇物流没有关系；（4）证人刘某3证言，证实：其系鑫宇物流西北片区经理。董海清是鑫宇物流聘任的业务经理，后来知道董海清是秦皇岛办事处主任。2013年董海清全权负责东达煤矿销售业务，2014年初董海清离开鑫宇物流。2013年5月份，韩某1说董海清在河北元某租了一个煤场，煤是从东达煤矿发的，让其去看煤质，其认为这批煤是鑫宇的，后其安排发给永丰钢厂500吨样煤，因为质量不高，就没再用。根据发运表东达煤矿有2万多吨煤发往元某煤场，董海清是公司业务人员，不能以个人名义租赁煤场。董海清被解聘后，其提出发往元某煤场2万吨煤的结算在账面上没有体现，但是发运表是鑫宇物流，董解释说拿错提煤单了，煤是宁夏联通科技的；（5）证人王某1证言，证实：其在鑫宇物流负责会计记账和劳务工资，董海清是鑫宇外聘的业务经理，在公司领过工资。2013年4月预付通源公司350万，公司早明确要求账面不能形成预付款，其请示韩某1，韩说是正常业务，让其下账，后来清欠时业务员反馈对方在账单上注明钱收到但不欠钱，其提出这种账证不符要查明，但直到其离开这笔运费一直没回来；（6）证人韩某2证言，证实：其系鑫宇职工，董海清是鑫宇聘用的业务经理，2013年9月底，刘某3曾带其去煤场核对煤炭数目，说是从河北元某县拉过来的，一个姓秦的接待，说是董海清安排他负责。其认为煤场的煤是鑫宇的煤，否则不会对账，而且刘某3说韩总安排让去看煤。回公司后其整理了《邹平明集煤场出入库记录》，姓秦的还邮寄了《华某场出入库表》、《华某厂出库分析》，有董某1、秦某、徐某签名，10月初其整理了表交给了姜某1；（7）证人孙某证言，证实：其2011年9月调到鑫宇物流工作，2012年10月韩某1安排其到内蒙古东达煤矿跟着董海清工作，其负责提煤单的保管、发放、回收和一部分财务工作。姜某1说董海清称资金周转不开，让其以个人名义在内蒙古办了一张农行卡，说弄点钱用于支付东达煤矿到元某华某场的煤炭运费。2013年4、5月份，东达煤矿一个生产副矿长马某1从其处拿走5本提煤单共五千吨，5月份汇能公司王某2安排郭宝林拿走3本共三千吨，都有姜某1签字。当时矿上提煤单价380元/吨，单子盖有鑫宇发煤专用章，但卖给马某1、王某2是340元/吨，煤款打到其农行卡里。卖提煤单其没向韩某1汇报过，董海清当时全权负责，说由他汇报。煤款董海清安排其打出去了，给王某2打款四次共40万，用途不清楚。打给董海清2万，说返还他垫付的工人工资。打给秦某68万、100万，董说支付东达到元某的运费。打给从新英10万，用途不清楚。打给付己臣47.7万，用途不清楚。打给郭宝林4万支付工资。打给董某140万，记不清了；（8）证人李某1证言，证实：其系黑龙江农垦久谊贸易有限公司总经理。2013年3月其经人介绍认识董海清，董自称肥矿集团驻东达煤矿负责人，全权负责东达煤矿煤炭销售。其去东达考察，董海清和姜某1接待，董安排其去石家庄一个煤场看煤，说煤场是鑫宇物流的，煤都是东达煤矿的块煤，其决定合作。其要求一票结算，后董快递合同是三票结算。煤炭含税价380元/吨，2013年4月初，鑫宇自东达陆续发煤，其打给鑫宇1430万，但发煤后董说铁路运费必须由其支付，其另外支付500多万运费。发到第5列发现煤质有问题，后来知道不是东达煤，是振兴矿、远兴矿煤炭。没有单独支付过汽车运费，董也没开过汽车运费发票；（9）证人刘某4证言，证实：其又名刘兵，2013年4月辽宁丰华杨总让其在萨拉齐车站帮忙监督煤质，经人介绍认识董海清，知道他在东达煤矿负责，是肥矿集团的人，他安排把煤发到萨拉齐车站。4月初，杨总催问其为什么没发煤，其去问董派驻在站台的李海某，李说没交铁路运费，后来不是丰华就是农垦的人给其打款60万，听说因为一票、几票结算有争执，个人户不能给集通公户转款，所以其提现，以辽宁丰华名义存入集通公户。其曾帮董联系过货运老板孟子雄往萨拉齐车站运煤。后来有几列其发现煤质不好。其去过矿上，一个姓姜的领其去东达矿回国道路上给一个煤场看煤质，比东达差远了，记得叫振兴煤场；（10）证人李某2证言，证实：其在东达煤矿负责销售业务，东达煤矿跟鑫宇物流合作，其一直认为董海清是鑫宇物流的负责人，当时鑫宇物流驻矿的姜某1、孙某有事都请示他。其曾通过孙某支付现金买过一车煤，卖给本地了，不要发票价格比较低，320元/吨，13000元左右，鑫宇的提煤票，孙某拿不到别人的票，肯定统计在鑫宇的发煤数量里了；（11）证人王某2证言，证实：其平时做煤炭生意，经人介绍认识董海清，董自称鑫宇物流经理，在东达煤矿负责煤炭销售，2013年其介绍姐夫郭宝林给董海清负责煤炭发运统计工作，5月份，东达煤矿原生产矿长马某1找到其想买煤再优惠一下，其记得姜某1说买的煤量大可以价格低一些，其想跑量赚点钱，就帮马某1走了几批煤，马某1把煤款转到其卡上，其再转到孙某卡上，转款后让老郭把单子领出来给马某1，买了3次煤。孙某给其打款的4次共40万是运费，姜某1联系其要往萨拉齐站台、河北元某发煤，其帮他找车发了几批。董海清、姜某1、孙某都是鑫宇的人，董应该知道这些发运和运费情况。其没有帮董海清支付过铁路相关费用；（12）证人董某1证言，证实：其跟董海清跑业务，2012年董海清联系其说鑫宇物流聘任他全权负责东达煤矿销售业务，让其去元某县联系销售。2013年与济南华晋经贸老总葛兵的人一块到元某找煤场，三月中旬联系了场地，签的租赁合同，盖得董海清带来的济南华晋经贸的章，秦某在合同上签的字。3月21日，秦某说董海清打过来40万经费，煤场陆续建设，门口牌子是“肥矿鑫宇物流华某厂”。2013年4月4日左右开始从东达煤矿往煤场发煤，大约2万吨，其知道没有付煤款。2013年8月搬到；（13）证人刘某2证言，证实：其系自由职业者，经常与企业一起搞合作经营。2012年底，其通过朋友认识董海清，董自称张家口鑫宇物流工作人员，并给其推荐内蒙古东达煤矿项目。其跟青岛百事基公司负责人黄某是朋友，黄对这个项目感兴趣，就安排其和百事基公司人员去泰安肥城肥矿集团考察，肥矿集团张家口鑫宇物流总经理韩某1接待，并确认董海清肥矿集团张家口鑫宇物流驻内蒙古办事处主任的身份，东达煤矿项目由董海清负责。2013年1月左右，百事基公司与鑫宇物流、东达煤矿分别签署合作协议，百事基公司向东达煤矿支付2000万预付款，百事基开具提煤单并盖发运章，鑫宇物流提煤并发运销售。百事基是跟鑫宇物流公司合作，董海清只是鑫宇物流的项目负责人，董无权直接销售或发运百事基预付款的煤炭。百事基公司2000万元煤炭都自提自销了。董海清自述身份是国企肥矿集团张家口鑫宇物流驻内蒙古办事处主任，在肥矿驻地鑫宇物流法人韩某1办公室，韩也亲口确认；（14）证人甄某证言，证实：2009年至2016年其系青岛百事基实业有限公司煤炭业务经理，2013年百事基与鑫宇、东达合作的情况，同刘某2证实内容一致，董海清自称鑫宇物流工作人员，鑫宇物流总经理韩某1确认董海清是鑫宇物流工作人员且常驻内蒙古东达煤矿并负责项目。百事基公司未与董海清个人发生业务往来，投资也与董海清个人无关；（15）证人秦某证言，证实：其2013年2月跟董海清到河北元某县，3月中旬董海清承包了一个煤场，起名华某场（全称肥矿集团鑫宇物流华某场），实际控制人是董海清，所有煤炭交易、资金往来都是董海清说了算，其负责财务资金往来管理。3月中旬煤场进入资金，都是董某2转账至其农行尾号9119卡，截止4月中旬共550万，其根据董海清安排支付运费等。4月中旬后，煤场收入靠卖煤，收入主要归还董某2及煤场开支，还款打到董振华账户，2014年6月前款项全部还清。2013年8月煤厂搬到滨州邹平县，搬家期间董某2负责行政管理，2014年6月煤场煤炭处理完后关闭。一开始进入煤场的2万吨东达煤炭煤款一直没支付，煤炭都卖了，用于偿还董某2资金、支付工人工资、购买设备、搬迁等。煤场没有盈利。关于煤场投入资金，2013年3月20日董海清给其1万现金，3月21日董海清安排张某1转其40万，说是董海清个人投资，其记账。4月3日董某2转30万，4月9日董某2转50万，4月11日董某2转40万，同日董某2又转60万、50万合计110万，4月16日董某2转40万。4月21日董海清转入其卡68万。5月7日，董海清说结算支付张某1运费欠款190万，多支付40万让张某1转给其。这些款都转入其农行9119账号。2013年5月13日董海清安排其在元某县农行办理2361账户，5月20日董海清转入100万。董某2累计270万加上日常开支3万元都记账董某2投资，2013年3月21日前的41万加上未入账支付煤场租金24万合计65万，4月21日68万，5月7日190万，5月20日100万，合计423万其根据董海清要求计入董海清在煤场个人投资。董海清转入的68万、100万没告知其应该还给其他人，董海清让其支付运费、煤款等前期煤场运营费用。68万转给张某1支付运费，100万用于购买张振忠的水洗煤，转给张振忠的儿媳妇张素霞了。同时证实了华某场及搬迁后的明集煤场煤炭入库情况（包括2万余吨东达煤矿煤炭）及销售情况、收回煤款支出情况，没有给鑫宇物流回款的情况；（16）证人张某1证言，证实：2013年其帮董海清联系了河北省元某县一块地，董海清租下成立华某场。过了一个月董让其联系车队从东达煤矿往华某场拉煤，其联系了宏达物流老板位银肖，其也找了些车，都是从其这里结账，其了解董在内蒙还找了一个配货站拉煤，通过其拉的煤有一万多吨。华某场是董海清的，所有事情董说了算。一吨煤董给其200元左右运费，运费都是秦某转账给其，也有用其哥哥张永杰物流POS机刷卡然后张永杰转到其农行尾号2012银行卡上的，共二百多万；（17）证人张某2证言，证实：其负责东达煤矿财务工作，鑫宇物流预付资金4000多万从矿上拉煤销售，其根据每天报价和拉煤数量从预付资金里扣。2013年4月初至9月30日，鑫宇物流共发煤121008.1多吨，还欠其公司403万。这期间所有鑫宇物流提煤单都是鑫宇的发运章，都是扣鑫宇的钱，给鑫宇开发票，与其他公司无关。这期间没有宁夏联通的煤，11月以后才给宁夏联通发煤；（18）证人刘某5证言，证实：其系宁夏联通科技工程公司法人代表。2012年左右，内蒙古利道公司作为委托方转让东达煤矿1000亩采矿权，鑫宇物流牵头注入8000万元左右，包括南京际华、德州运达、青岛百事基各2000万，其作为承接东达工程款付给利道2000万，业务都是董海清操作。当时董海清是鑫宇物流驻秦皇岛办事处主任，其跟鑫宇总经理韩某1确认过。2013年4月3日，东达煤矿、鑫宇物流还有其几个公司重新签署煤炭包销协议，把前期打入的8000万作为预付款在东达煤矿提煤，除了青岛百事基2000万，其余6000万由鑫宇全权代表提煤发煤。其公司委托鑫宇发煤，其跟韩某1共同授权董海清在东达煤矿负责提煤发煤。2013年4月4日开始发运，用的鑫宇的提煤单。2013年9月底鑫宇物流4000万煤（南京际华2000万、德州运达2000万）发运完了。2013年11月7日其给姜某1授权代表联通公司开始发联通的煤。其没有授权董海清、姜某1、孙某地销煤炭，2013年12月姜某1经其同意让人拉走1000吨煤，煤款给其。其公司绝不允许业务员私自卖煤将煤款截留用于其他业务或个人支配，任何公司也不同意这种做法。其没有在2013年5月卖给过马某1、王某2提煤单，联通的煤都是2013年11月份以后发运的，之前都是鑫宇的，跟其公司没关系。2013年4月至5月份，其没有往河北元某县发20651吨煤炭，其煤炭都是2013年11月份以后发运，之前的是鑫宇的提煤单，跟其没直接关系，其既没授权董海清发煤至元某煤场，也没收到元某煤场的发运和结算报表，董海清也没向其汇报过；（19）证人董某2证言，证实：其2009年左右做煤炭生意中认识董海清，2013年3月份董海清在河北元某县搞了一个煤场，让其投资200万，并让其联系运输车队，垫支运费，每吨提成5元。煤场是董海清说了算，挂了多个牌子，对外是华某场，还有鑫宇物流华某场的牌子和宣传，日常管理徐某负责，财务秦某负责。2013年8月份煤场搬到邹平后日常管理其负责，对外卖煤、支付都是董海清说了算，2014年6月煤卖完后煤场关闭。煤是哪里来的其不确定，大部分好像是东达煤矿的，大约有3万吨。其没搞清华某场是鑫宇物流还是董海清的，但是碰到过鑫宇物流的刘某3、姜某1，搬到邹平后韩某1也去过煤场。煤进来后，赶上市场行情下滑一直压着，其后来盯着卖煤，慢慢把投资垫付的运费收回来了；（20）证人徐某证言，证实：其与董海清是对门邻居，2013年3月董海清让其去元某煤场帮忙，说每月给其3000元工资，4月初其到了河北元某，董海清安排其负责煤场安全管理和后勤，秦某负责销售经营、财务记账，德州夏津老董负责运输，干了三个月，元某县因环境治理清理煤场，就搬往了，因工资不高，煤场经营不理想，其7月份离职。煤场叫华某场，是董海清租赁的，所有经营、业务往来、财务支出都要向董海清汇报，他说了算，其看来煤场是董海清个人的。其对鑫宇物流没印象，对姜某1、孙某没印象。煤场的煤有东达煤矿的还有山西的，具体老秦负责，大部分是东达煤矿拉过来的。听说德州老董负责运输，有一定的投资，董某1在煤场负责发运煤炭，直接受董海清安排。煤炭卖到哪里不太了解，就记得有一个客户是新泰生力源玻璃厂；（21）证人马某1证言，证实：其2012年以前在东达煤矿任生产矿长，后来离职经营煤炭。2013年4月，当时其在东达煤矿发运煤炭，姜某1找其说能不能帮忙销售煤炭，现金交易不开票，价格340元/吨，这个价格比其从矿上提煤价格低，其同意了。到5月底共买了8本提煤单，每本1000吨左右，其中三次从郭宝林那里买的，打款给了王某2，拉走大约8000吨煤。其用弟弟马某3、出纳郭某2的卡转账的，提煤单都是盖鑫宇物流的发运章，煤其加价零卖了，没有把煤发到宁夏永发、永和泰。3、被告人供述和辩解被告人董海清供述和辩解，证实：侦查阶段供述，其跟韩某1是校友，其原来在龙煤负责煤质管理，后来离开龙煤搞煤炭经销，韩某1在肥矿负责煤炭经销后就联系其开始合作。开始肥矿鑫宇物流给其下了聘书，任命其为秦皇岛办事处主任，后来授权其全权负责内蒙古东达煤矿销售业务。其与鑫宇物流是合作关系。肥矿没给其发过工资。华某场是其个人的，泰安新泰一个姓秦的给其管账，煤场从成立到关门，收入支出都是其决定，账目是老秦负责。华某场没有合伙人，所有资金都是其投入，有借的也有自己的。2002年做煤炭生意认识董某2，董振华是他儿子，其缺钱时借过董某2的钱，总数记不清，还欠六七十万。鑫宇物流承包了内蒙古东达煤矿，需要站台、煤场开展业务，是韩某1同意其加挂鑫宇物流华某场的牌子。其在韩某1授权下代表鑫宇签过合同、合作协议。华某场和鑫宇物流没有经济关系，但鑫宇物流的刘某3找其发过煤，煤款给没给不记得，但应该没支付运费。东达煤矿与黑龙江农垦的煤炭业务是其负责联系，其让董某2找夏津通源重型运输公司资质来承接业务，实际是董某2负责运输。肥矿集团打给夏津通源350万，转给了董某2，已经支付运费了，其跟肥矿公司汇报过。庭审供述，其和鑫宇公司是合作关系，双方利润分成，鑫宇提供平台，其投入业务，对外其以鑫宇的名义操作业务。韩某1曾让其起草合作协议，且和鑫宇公司达成意向，但没有盖章。鑫宇给其在秦皇岛设了办事处并下了聘书，其任主任，是为了便于与鑫宇的合作才挂的职。秦皇岛办事处的办公室、办公用品、专用车辆都是其投资的，后来合作协议矿务局没有批，在秦皇岛时鑫宇给过其点钱，是2013年前的事。东达业务是全权授权，明显是合作关系，定性为挂靠性质。2014年鑫宇又向其发了一份委托书，明确由其解决东达业务中的经济纠纷。鑫宇公司往东达煤矿打款共4000万，有际华2000万，另外2000万是鑫宇公司借德州运达公司的。煤场是与鑫宇、宁夏联通三家合作的，跟鑫宇主要是业务使用，指控的2万多吨煤不属于鑫宇所有。168万元的煤款不是鑫宇的，是宁夏联通的，一是来源：联通工程款转煤款后，东达煤矿补偿联通公司678万元款用煤顶账，盖得鑫宇的章，包括168万元，二是资金流向：68万元支付鑫宇业务的运费，100万元购买水洗煤的配煤。水洗煤这笔业务是韩某1安排刘某3过去叫其协助做的。煤是走的鑫宇公司的账卖给联通公司了，顶账的款也有其的钱，当时资金非常紧张，往外拉煤需要资金，所以就处理了一部分抵销煤。起诉书上说的是8本地销煤，除了这8本以外，姜某1还卖了其他的地销煤，这些地销煤的煤款没有支付给分销商，但实际上这些煤的所有权是分销商，最后都应该是联通公司的煤。提煤单卖给了马某1和王某2。煤单东达跟鑫宇公司结算，鑫宇还是欠着东达这些提煤单的钱。提煤单是鑫宇多过了一遍账，又卖给联通公司了，他们双方在发票上做了处理。开发票是鑫宇韩某1安排的，总共开给联通1000万，这个钱是三家商量的结果，是鑫宇公司跟联通公司商量的。调账开发票是三方协商的结果。鑫宇、东达、联通他们三家到现在没调账，联通跟东达要煤，东达跟鑫宇要钱，没法调。以上证据经当庭举证、质证，本院予以确认。本院认为，被告人董海清作为受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名及部分事实成立。关于公诉机关指控被告人侵吞鑫宇物流20651.74吨煤炭的事实，经查，被告人虽系鑫宇物流聘用人员，受鑫宇物流委托负责东达煤矿业务，但同时宁夏联通也授权董海清代其处理东达煤矿相关业务，指控事实中的煤炭所有权不明确，该笔指控犯罪事实不清、证据不足，依法不予支持。关于公诉机关指控被告人侵吞鑫宇物流运费230万元的事实，经查，该笔运费共350万元系被告人以运费名义向鑫宇物流申请，且确实存在用于支付鑫宇物流东达煤矿煤炭销售汽车运输费用的情形，指控其中剩余230万元由其个人占有支配事实不清、证据不足，依法不予支持。被告人及其辩护人关于上述两笔事实不构成犯罪的辩解及辩护意见，予以采纳。辩护人关于本案属级别管辖错误，本院无权作为一审法院审理的辩护意见，本院认为根据刑事诉讼法规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，本院依法对本案具有管辖权。辩护人关于本案证据材料由公安机关以职务侵占立案侦查取得，公诉机关以贪污罪提起公诉，而认为本案证据为非法证据应予排除的辩护意见，经查，本案相关证据的收集符合法定程序，不存在影响司法公正的情形，依法不应认定为非法证据，对此辩护意见不予采纳。辩护人关于公诉机关所举证据指供诱供严重应予排除的辩护意见，经查，本案被告人供述及证人证言的收集过程中不存在刑讯逼供和暴力、威胁等非法方法，辩护人亦未向法庭提供相关线索，对此辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人关于被告人与鑫宇物流系合作关系而非聘用关系、不具备贪污罪主体身份的辩护意见，经查，公诉机关提交的聘书及被告人领取工资的证明均可证实鑫宇物流与被告人之间存在聘用关系，最初聘任被告人为秦皇岛办事处主任是对被告人职务的安排，后鑫宇物流安排董海清负责内蒙古东达煤矿业务，与鑫宇物流东达煤矿业务存在业务关系的相关公司人员均证实经向鑫宇物流核实，董海清为鑫宇物流在内蒙古东达煤矿的负责人，且均证实合作对象为国有企业鑫宇物流，而非董海清个人，被告人身份系受国有企业委托管理、经营国有财产的人员，符合刑法关于贪污罪主体身份的规定，对此辩护意见不予采纳。辩护人关于元某煤场是为了与鑫宇合作而设立的中转站，作为中转站发生的全部费用均应从包销业务的回款及投入中支付，打给元某煤厂的168万元用于报销煤炭的运杂费用，是用于鑫宇自身的业务，销售和打款行为鑫宇知情应认定为公司行为，且董海清没有贪污的主观故意的辩护意见，经查，被告人认可元某煤场系其个人设立并所有，本案相关证人证言均证实元某煤场是被告人所有并控制，鑫宇物流法人韩某1虽知道该煤场存在，但鑫宇物流对煤场的设立、经营、管理均没有参与，元某煤场系被告人个人所有，指控第三笔事实中的168万元经董海清安排转入元某煤场财务人员秦某账户，且计入董海清个人投资并用于煤场经营，韩某1补充证言亦能佐证，运费结算是董海清向鑫宇物流申请然后鑫宇物流直接支付，鑫宇物流不需要通过元某煤场作为中转站，在东达期间鑫宇物流没有安排董海清购买过水洗煤，故董海清用168万元支付运费和购买水洗煤是其个人行为，其侵吞国有财产的主观故意明显，对此辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人关于指控第三笔事实中地销煤炭属于宁夏联通等分销商，本案属于经济纠纷，不构成犯罪的辩护意见，经查，该8本提煤单均处于鑫宇物流管理下，所有权人应为鑫宇物流，被告人作为鑫宇物流东达煤矿业务负责人，未经单位同意，将其管理的国有财物非法转卖，并将所得煤款转入其个人煤场，其行为符合贪污罪构成要件的特征，对此辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人董海清犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2022年12月1日止。）（罚金限判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）二、继续追缴被告人董海清违法所得人民币一百六十八万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  钱 华审 判 员  董慧芳人民陪审员  尹宜军二〇一九年六月二十一日法官助理王树梅书记员王玲