宁夏回族自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）宁民终137号   上诉人（原审原告）：马某，住宁夏回族自治区银川市。   委托诉讼代理人：王某1、刘某1，北京市中银（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司。   法定代表人：陈某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：牛某、李某，北京市兰台律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：宁夏隆湖房地产开发集团有限公司。   法定代表人：徐某，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：王某2，住宁夏回族自治区银川市。   被上诉人（原审被告）：徐某，现在宁夏回族自治区银川监狱服刑。   上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘某2，住宁夏回族自治区银川市。   上诉人马某与被上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信公司）、宁夏隆湖房地产开发集团有限公司（以下简称隆湖公司）、王某2、徐某案外人执行异议之诉一案，不服银川市中级人民法院（2018）宁01民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问各方当事人，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百三十三条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   马某上诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初758号民事判决书，将本案发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法对执行依据进行全面审查，本案执行依据违法，应当终止执行。首先，一审法院未依照《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，对公证债权文书的程序及内容进行审查。公证文书的内容存在瑕疵。其次，依据《关于公证债权文书执行若干问题的规定》，涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理，本案公证债权文书应当由被上诉人向银川市的公证处申请办理，而不是向北京的公证处申请办理。二、以物抵债的行为，属于合法有效的民事法律行为。并且，在建工程办理抵押登记手续应当履行公告义务，而无论是负责监管隆湖公司的中信公司还是隆湖公司自身，均未在办理涉案房屋的他项权证时履行公告义务，告知债权人和购房人抵押风险。因此，不能排除被上诉人之间恶意串通，坑骗购房人的嫌疑。   被上诉人中信公司答辩意见：一、涉案房屋由隆湖公司抵债万兴隆公司再转抵马某，不符合也不适用物权期待权的规定，不能排除执行。根据马某的陈述，涉案房屋系隆湖公司先抵顶万兴隆公司，万兴隆公司后将涉案房屋抵顶给马某，系多重以物抵债关系，并非买卖。而且，马某与万兴隆公司的《抵帐协议》系法院查封涉案房屋且银川市尚东帝景在建项目处置工作组启动债务登记后签订。涉案房屋系万兴隆公司在中信公司抵押后才接受抵债，且抵债工程款系尚东帝景花园项目外的工程款，并非享有优先受偿权的工程款。万兴隆公司未占有涉案房屋，且以房抵债仅是履行债务的变通方式，现未完成权属登记的变更手续，万兴隆公司只享有债权请求权，而非物权。马某在查封后才自万兴隆公司接受抵债，应向万兴隆公司主张权利，与隆湖公司无关，且马某未实际支付房款、未占有涉案房屋。因此，本案不符合物权期待权的规定。另外，虽然法律不禁止以房抵债，但以房抵债只是债务履行方式的变通，不形成优先于抵押权的优先受偿。若一般债权通过多次以房抵债的方式获得物权期待权从而排除执行，将破坏债的相对性和受偿原则，损害中信公司的合法权益。二、方圆公证处办理公证不违反法律规定，且公证书不存在瑕疵。本案虽涉及不动产项目，但其主要涉及中信公司发放贷款，并非不动产项目的物权，双方自愿在方圆公证处办理公证并不违反法律规定，抵押合同作为贷款合同的担保合同，一并办理公证亦无不当。马某提出的公证债权文书的内容存在瑕疵与事实不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人隆湖公司、王某2、徐某未提交书面答辩意见。   马某向一审法院提出诉讼请求：1、依法终止对银川市兴庆区尚东帝景花园30#-1613室的执行措施，依法确认银川市兴庆区尚东帝景花园30#-1613室为原告所有；2、诉讼费由被告承担。   一审法院审理查明，2010年6月21日，被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”土地使用权抵押给被告中信公司并办理抵押登记；2010年6月29日被告隆湖公司将“尚东帝景花园项目”1号楼、3号楼（部分）、5号楼、6号楼（部分）、7号楼（部分）、8号楼（部分）、9号楼（部分）、10号楼（部分）抵押给被告中信公司，并办理抵押登记；2011年1月20日将1号楼（66套）、3号楼（31套）、5号楼（88套）、6号楼（17套）、7号楼（50套）、8号楼（27套）、9号楼（14套）、10号楼（38套）、11号楼（8套）、16号楼（34套）、17号楼（67套）、21号楼（68套）房屋抵押给被告中信公司，于2011年1月26日将30号楼（646套）、31号楼（136套）房屋进行抵押。   一审法院另查明，2012年2月29日，北京市方圆公证处作出（2012）京方圆内经证字第08130号《执行证书》，载明：一、被执行人：隆湖公司、徐某、王某2；二、执行标的为：（一）截止到2012年1月20日共计人民币479768683.13元（包括贷款本金367316126元，利息23608392.33元，违约金88844164.80元）；（二）自2012年1月20日起至实际清偿日止应向中信公司支付的违约金及罚息〔计算依据为《贷款合同》第11.4第（4）款〕；（三）执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等执行费用（按实际发生额计算）；三、被执行人可供执行的财产：隆湖公司的全部资产权益及隆湖公司所拥有的坐落于银川市兴庆区红花渠东侧、北京东路北侧、兴庆区丽景街西侧合计136583.60平方米的国有土地使用权及137376.79平方米在建工程；徐某、王某2的全部个人财产。上述《执行证书》作出后，中信公司于2012年3月2日向宁夏回族自治区高级人民法院申请强制执行，该院于2012年4月24日指定该案由本院执行，本院于当日立案执行。在执行过程中，本院于2012年5月16日作出（2012）银执字第167号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人宁夏隆湖房地产开发集团有限公司、徐某、王某2银行存款480315852.13元；二、若被执行人银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产。该裁定作出后，本院于2012年5月21日查封了被告隆湖公司名下的土地证号为银国用（2007）第26442号、26443号、26444号、26445号、银国用（2008）第18431号国有土地使用权，于2012年5月22日查封了被告隆湖公司名下尚东帝景所有未备案的19幢楼的房屋。2012年6月27日，本院作出（2012）银执字第167－4号执行裁定书，裁定：预查封被执行人隆湖公司位于银川市兴庆区北京××路”所开发建设的尚未办理预售许可、登记备案的所有房产。并向银川市房屋产权管理部门送达了对上述房屋查封、冻结的协助执行通知书。   一审法院又查明，2011年6月20日，隆湖公司出具了收到“隆湖檀溪”30－1613号公寓313830元、代购家电6970元、代购家具8500元的收据。2013年10月10日，马某出具了收到隆湖公司工程款329300元的收据。2013年10月10日，万兴隆公司与原告马某签订了以上述公寓抵账的《抵账协议》一份，载明“因万兴隆公司资金困难，无法现金支付所欠款项，马某同意万兴隆公司将尚东国际30-1613号公寓（面积42.11平米，金额329300元）抵顶工程款”。   一审法院还查明，在本院执行中信公司与隆湖公司、徐某、王某2公证债权文书一案中，案外人马某对本院委托拍卖“尚东帝景花园”30－1613号公寓的行为不服，向本院提出书面异议。本院进行审查后作出（2018）宁01执异120号执行裁定书，裁定认为：马某未提交证据证明万兴隆公司有权处分异议房屋。且万兴隆公司与马某签订抵账协议的行为发生在异议房屋抵押给申请执行人中信之后，涉案抵账协议性质实质上是以物抵债协议，是债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，不必然引起房屋权属的变动。故马某对异议房屋不享有优先权，不能排除执行。裁定驳回马某的异议请求。原告马某不服该裁定，起诉至本院，请求判如所请。   一审法院认为，根据《物权法》第一百八十二条规定，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。因涉案房产所在土地使用权已经于2010年6月21日抵押给被告中信公司，被告中信公司对涉案项目土地上未办理抵押登记的不动产也享有抵押权。   在被告中信公司拥有抵押权的前提下，原告是否就涉案房屋享有拥有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。原告系与万兴隆公司约定以抵顶工程款形式抵顶涉案房屋，该抵顶系债务人履行债务的变通方式，而非事实上的房屋买卖，且抵顶行为发生在涉案房屋抵押给中信公司之后，不能对抗被告中信公司的担保物权，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的要件，对原告的诉讼请求不予以支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条规定，判决：驳回原告马某的诉讼请求；案件受理费100元，由原告马某负担。   二审中，双方均未向法庭提交新的证据。双方对一审提交的证据仍坚持一审时的举证、质证意见。双方对一审法院查明的事实均无异议。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审涉及的焦点问题是：马某对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院对该房屋的强制执行。   经核，马某主张其交付案涉购房款的凭据除隆湖公司出具的3张收据（合计329300元，交款主体为“隆湖檀溪”，交款人为王凤琴）外，并无其他存取款或转账凭证印证的凭据。且马某与案外人万兴隆公司签订抵账协议的行为发生在房屋抵押给中信公司之后，据此，能够确认案涉房屋并非马某作为消费者为生活之需所购买，且马某未实际占有案涉房屋，故马某对案涉房屋不享有物权期待权。   另外，关于马某上诉主张的中信公司办理公证程序不合法、公证文书无法律效力的问题。因该主张涉及案涉执行依据公证《执行文书》，而执行依据本身合法与否不是案外人执行异议之诉制度解决的问题，故马某的该主张不是本案审理的范围和对象，其可另行依法主张。   据上，一审法院基于此作出马某对案涉房屋享有的是普通债权，不能对抗中信公司的担保物权，马某要求确认案涉房屋归其所有并停止对案涉房屋执行的诉讼请求均不能成立的判断并无不当。马某本案中的上诉主张不能成立。   综上，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费100元，由马某负担。   本判决为终审判决。   审判长 李凤英   审判员 陶爱珍   审判员 罗卫江     二〇一九年六月二十六日   书记员 牟 荣