山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民初408号原告：某甲装饰有限公司。法定代表人：陈某，执行董事。委托诉讼代理人：何京爱，山东建檩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张惠新，山东建檩律师事务所律师。被告：孙某，男。委托诉讼代理人：杨玉艳，山东及时雨律师事务所律师。第三人：山东某乙房地产开发有限公司。法定代表人：张某，董事长。原告某甲装饰有限公司（以下简称某甲装饰有限公司）诉被告孙某、第三人山东某乙房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭于2019年1月21日开庭审理。某甲装饰有限公司的委托诉讼代理人张惠新，孙某的委托诉讼代理人杨玉艳到庭参加诉讼。某乙公司经本院合法传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某甲装饰有限公司提起诉讼，请求：1、驳回孙某对某乙国翠华府14号楼1单元101号房产所提出的执行异议，准许执行上述房产；2、诉讼费用由孙某负担。理由如下：济宁市中级人民法院（2018）鲁08执民577号执行裁定认定事实不清，适用法律错误。孙某提供的《济宁市商品房买卖合同》未经备案、未网签，无法证明形成时间，真实性与有效性无法确认。其仅提供购房款收据复印件，不具有法律效力，其提供银行转账记录证实房款实际支付，无法证明已经支付全部购房款。孙某未提供证明其购房系用于居住，名下无其他房产，无法证明系用于居住。无法证明在法院查封前已实际合法占有房屋，也未能提供已实际占有房的证据材料。实际上案涉房屋尚未进行交付，尚未入住，因此，孙某的异议应当依法予以驳回。孙某未进行房屋产权登记或预售登记，其自身过错造成，无法证明系其他原因造成无法登记。即使根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，孙某提出的执行异议亦不能成立。本案中，孙某是消费者身份购买房产，不应当适用二十八条的规定。本案所涉房屋为山东某乙公司开发，应当适用第二十九的规定，即“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权力能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无和于居住的房屋;（三）已支付的价款超过约定总价款的百分之五十”。孙某所提执行异议申请，不满足上述条款规定，应当驳回。孙某答辩称：孙某对涉案房产享有足以排除执行的权利。某乙公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，分析认定如下：1、商品房买卖合同、备案查询确认书各一份。孙某提交该组证据用于证明涉案房屋在被人民法院查封之前，孙某与某乙公司已签订了合法有效的书面买卖合同，并办理了预售合同备案登记。某甲装饰有限公司质证认为，对商品房买卖合同的真实性、关联性、证明事项皆不予认可。1、合同第四条约定的房款的具体价格2534664元，付款账户为第三人名下位于济宁市工商银行任城支行的资金监管账户；第六条约定付款的时间为合同签订之日、付款方式为一次性付款。被告未提供证据与上述数额、账户、日期相一致的银行转账流水，无法证明其已经支付全部房款，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议案件若干问题的规定》中第二十八条的规定，不享有排除执行的实体权利。2.合同第八条、第十一条约定的交付条件为“商品房验收合格、取得商品住宅交付使用批准文件”，交付方式为“出卖人书面通知买受人办理交付手续、双方签署房屋交接单、出卖人提供《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》”。案涉房屋所在的工程一直未办理竣工验收，合同约定的房屋交付条件未成就；而被告亦未提供证据以证明其与第三人办理了房屋的交付，无法证明其符合第二十八条第二项中规定的“在查封前已经合法地占有了房屋”的条件，不享有排除执行的实体权利。3、合同第25条约定，合同备案30日内办理预告登记，出卖人未办理的，买受人可单方申请预告登记。被告有权也应当于合同备案后申请预告登记，而被告怠于行使上述权利，应当承担由此造成的不利后果。因此，应当认定被告对房屋未能过户登记存在过错，不符合执行异议规定的第二十八条第四项的规定，不具有排除执行的权利。因未办理预告登记，导致房屋没有过户，是买受人的过错，上述观点已经由山东省高级人民法院以判决的形式予以确认，案号为（2017）鲁民终1615号。对于备案查询确认书的真实性、关联性、客观性都不予认可。该证据只是备案登记，并非过户登记，也不是预告登记，是商品房买卖行政管理部门的管理行为，不发生物权的效力。本院认为，备案查询确认书是由济宁市房产交易中心出具的，其真实性应予认定。通过该查询确认书也可以证明孙某与某乙公司确实就涉案房屋签订过商品房买卖合同。2、前期物业管理服务协议、收楼套件书清单、收楼钥匙及相关物品接收清单各一份。孙某提交该组证据用于证明其在房屋被查封之前已合法占有该房屋。某甲装饰有限公司质证认为，对前期物业服务协议真实性、关联性、证明事项不予认可，该份协议仅是双方的约定，被告未提供证据证明上述合同已经实际履行，且物业服务协议与实际合法占有并无直接关联，该份证据也不具有关联性，不能证明被告在查封前已经实际占有房屋。对于售楼套件数清单，因案涉房屋未办理竣工验收，其中记载的房屋使用说明书、住宅质量保证书、第三人不可能提供，所以此证据涉嫌伪造。关于收楼钥匙及相关物品接收清单，经办人身份并不明确，经办人代表的是物业公司还是第三人，被告未进行说明，不能证明第三人已经实际与被告依照合同约定交付房屋，证据不具有关联性，不能证明被告已经实际占有房屋。被告主张的占有及交付行为都和商品房买卖合同的约定不符，故证据都不具有关联性。本院认为，《收楼钥匙及相关物品接收清单》和《收楼套件书清单》上没有加盖任何单位印章，经办人“周红杰”的身份无法核实。该组证据的真实性无法核实。如果孙某确实已实际占有使用涉案房屋并与物业公司签订了物业服务协议，则其应当有交纳物业费、电费等费用的票据，但是，孙某并未提交相关证据佐证其提交的前期物业管理服务协议、收楼套件书清单、收楼钥匙及相关物品接收清单的真实性。故对该组证据的真实性不予认定。3、收款收据一份、委托收款书一份、银行电子回单六份、郭雪英证明一份（郭雪英在某甲装饰有限公司诉张玉荣一案中出庭作证）。孙某提交该组证据用于证明其已足额交纳了购房款。某甲装饰有限公司质证认为，该组证据的真实性、关联性、证明事项都不予认可。关于收据，首先，该收据系本案当事人即第三人单方制作，不具有客观性，不能成为本案中认定事实的依据。本案第三人拒不履行生效判决确定的债务，法院已经启动强制执行，不能排除第三人处于逃避执行的目的与本案被告恶意串通，共同对抗原告。对于第三人提供的单方制作的证据，以及第三人的自认都不能成为认定事实的依据。其次，收据与付款之间没有必然的关联，根据交易习惯，现实中存在很多先开收据而后付款的交易模式，所以收据并不能证明已经实际付款。第三，被告没有提供与收据的数额日期相一致的银行流水，不能证明其已经实际支付了。第四，最高人民法院在民事审判指导与参考2018年第三期第212页以公报案例的形式明确指出申请执行人的执行异议之诉法院应当考虑第三人与被告有共同的利益，共同对抗原告，所以应当对是否实际付款做严格的审查，对于第三人单方制作的证据，不能以孤证认定事实。关于委托收款书，首先，该份证据系第三人当方制作，不具有客观性，不能成为认定事实的依据。其次，委托收款书中记载的账户、房款数额与被告提供的证据一中约定不一致，不具有关联性。第三，被告未对孙某、孙朦朦、孙某之间的关系以及受托人尹芾与第三人之间的关系未做明确说明。也未提供孙某向尹芾转账与合同约定的数额一致的凭证、尹芾是否实际向第三人付款的证明，不能证明第三人已经实际收到房款，因此无法证实被告已经支付全部房款的主张。委托书不具有关联性，不能成为本案的证据。关于六份电子银行回单，该回单上记录的付款人并非被告，即款项的来源是否系被告财产无法证明；收款人也非第三人，不能证明款项已经支付给第三人，六份回单的数额与商品房买卖合同中的房款数额不一致，不能证明转账款项是房款。因此该证据无关联性，法院不应当采信，被告提供的仅系电子回单，没有任何银行的公章，其真实性存在瑕疵，且经过扫描电子回单上的二维码显示的验证码与回单上显示的验证码不一致，因此本证据不具有真实性，依据《民事诉讼法》第331条案外人即本案被告对于其享有排除执行的实体权利的主张负有举证义务，本案被告并没有提供任何有效证据证明其已经支付房款，请求法院向被告释明举证责任并告知不举证所承担的不利后果。关于郭雪英出具的证明，首先，该证明系证人证言依法应当由证人出庭作证，由双方进行质证。其次，该证明系原告起诉之后制作，是诉讼中形成的证据，不具有证明力。第三，该证据未证明款项的来源为被告，只是对于付款数额的说明，且数额与被告合同价款不一致，与本案不具有关联性，不能证明被告已经实际支付全部房款。关于被告提到的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件问题的若干规定》，其中第二十八条及二十九条规定的情形，皆是一般债权，但本案原告享有的是建设工程优先受偿权，并不是一般债权，所以本案应当适用第二十七条即在被告不享有物权的情况下，皆不足以对抗原告的执行。本院认为，虽然中国工商银行电子银行回单是真实的，但是，这也只能证明郭雪英分六次向案外人尹芾账户汇款共计1300万元，但是，并无证据证明这些款项进入了某乙公司的账户。某甲装饰有限公司对于《委托收款书》的真实性有异议，退一步讲，即使该《委托收款书》是真实的，尹芾代某乙公司收取了郭雪英汇入的1300万元，但是，该款项的数额远远大于孙某应当支付的购房款数额。如果认定郭雪英出具的《证明》是真实的，1300万元是张玉荣、孙某、孙朦朦三人在某乙公司的购房款，但是，这与该三人与某乙公司购房合同上约定的房款总数并不相符。而且郭雪英在张玉荣一案中出庭作证时，对于1300万元的来源等问题陈述不清或有矛盾。因此，该组证据不足以证明孙某按照购房合同的约定，足额交纳了购房款。综合本案证据，本院认定如下事实：某甲装饰有限公司因建设工程施工合同纠纷将某乙公司诉至本院，本院于2015年11月9日作出（2015）济民初字第156号民事判决，解除某甲装饰有限公司与某乙公司签订的《某乙.国翠华府住宅内装工程施工合同》，某乙公司于判决生效后七日内支付某甲装饰有限公司工程款57443369.54元及利息，某乙公司于判决生效后七日内退还某甲装饰有限公司保证金100万元，某甲装饰有限公司对建筑物因装修装饰而增加的价值范围内享有优先受偿权，优先受偿权的数额为57443369.54元。该判决生效后，某乙公司未主动履行判决确定的给付金钱的义务。某甲装饰有限公司申请强制执行，本院于2016年1月4日立案执行，2016年2月24日，本院作出（2016）鲁08执2号民事裁定书，查封了某乙公司位于济宁市等多套房产。孙某以其与某乙公司签订了某乙国翠华府14号楼东1单元101号房屋的买卖合同并交付了全部房款全已实际占有该房屋为由提出执行异议。本院于2018年10月8日作出（2018）鲁08执异577执行裁定书，中止了对某乙国翠华府14号楼东1单元101号房产的执行。本院认为，本案争议的焦点问题是，孙某是否享有足以排除对某乙国翠华府14号楼东1单元101号房产执行的合法民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”由上述法律规定可知，无论当事人以哪一条规定为由主张排除执行，已经支付全部或大部分购房款是必须具备的前提条件。本案中，孙某提交的证据不足以证明郭雪英向尹芾账户上的转款就是支付的孙某在某乙公司的购房款，而且孙某也未能提交其向某乙公司直接支付购房款的证据。因此，孙某不享有足以排除对某乙国翠华府14号楼东1单元101号房产执行的合法民事权益。退一步讲，即使将郭雪英向尹芾转款1300万元中包括涉案房屋的购房款，但是，孙某也未提交客观充分证据证明其在房屋被查封前已合法占有使用该房屋，不符上述第二十八条的规定。同时，孙某未提交其名下无其他用于居住房屋的证明，亦不符合上述第二十九条规定的可以排除执行的条件。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（一）项之规定，判决如下：准许执行唐房地产开发有限公司位于济宁市国翠华府14号住宅楼东1单元01-0101号房产。案件受理费27077元，由山东某乙房地产开发有限公司负担。如果不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉至山东省高级人民法院。审 判 长  何艳真审 判 员  杨 艳人民陪审员  李庆英二〇一九年六月四日书 记 员  孙晨鹤