贵州省黔西县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0522民初682号 原告：彭沛，男，1968年2月21日出生，汉族，贵州省黔西县人，住贵州省黔西县。 委托代理人：廉勇新，黔西县律师事务所律师。执业证号：15224201510827681。 被告：杨大燕，男，1975年6月10日出生，汉族，贵州省盘县人，住贵州省盘县。 委托代理人：龚芮萱，国浩律师（贵阳）事务所律师，委托权限为特别授权。执业证号：15201201511928188。 委托代理人：吕江，国浩律师（贵阳）事务所实习律师。执业证号：2301180311068。 第三人：黔西县素朴镇人民政府。住所地：贵州省黔西县素朴镇。 法定代表人：洪大新，系该镇镇长。 第三人：黔西南州康海建筑工程有限公司。住所地：贵州省黔西南兴义市坪东大道18巷14号。 法定代表人：张达兴，系该公司经理。 原告彭沛诉被告杨大燕与第三人黔西县素朴镇人民政府（以下简称素朴镇政府）、黔西南州康海建筑工程有限公司（以下简称康海建筑公司）合伙纠纷一案，本院于2019年1月21日受理后，因本案涉案标的较大，且案情疑难复杂，于2019年2月28日转为普通程序，并依法组成合议庭于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告彭沛及其委托代理人廉勇新与被告杨大燕及其委托代理人龚芮萱、吕江到庭参加了诉讼，第三人素朴镇政府、康海建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭沛诉称：黔西县素朴镇素兴大道立面改造工程是我联系的由素朴镇政府发包的政府工程项目。该项目于2015年5月经我与被告双方同资、出力修建，双方口头协议工程利润各占50%。该工程项目挂靠康海建筑公司，于2011年5月20日与素朴镇政府签订了《工程承包合同书》，约定工程总造价为7500000元。我与被告已实际履行了口头协议，现工程已完工，按照工程进度和隐蔽部分，按498元/平方米计算，实际发生工程总造价为15000000元（素朴镇政府出具证明证实，但未进行审计核算）。减除双方共同支付的材料、运输等费用后，工程利润为12921249.9元，我应分得工程利润6460624.95元。因我与被告就利润分配不能达成共识，遂提起诉讼，请求判决：1、确认我与被告修建素兴大道立面改造工程的口头协议有效；2、按照协议约定分配工程利润6460624.95元给我。 为支持其诉讼主张，原告彭沛在举证期限内向本院提交了下列证据： 一、书证 1、身份证，用以证明原告的身份信息； 2、工程承包合同书，用以证明原、被告挂靠第三人康海建筑公司于2011年5月20日与第三人素朴镇政府签订了垫资修建素兴大道立面改造工程的合同； 3、委托书，用以证明被告杨大燕于2013年1月20日书面委托原告与素朴镇政府结算工程款占用利息，原、被告系素兴大道立面改造工程项目的合伙人； 4、证明1份、素朴镇财政分局明细账单3份，用以证明素兴大道立面改造工程总造价为15000000元，被告杨大燕已从素朴镇财政分局领走9200000元； 5、素兴大道立面改造工程材料、运费等票据、收据485张，用以证明原告已为该工程垫资2078750.10元，其中部分单据有被告杨大燕签名，部分收据注明系收到康海建筑公司支付的材料款及工资款； 6、（2019）黔0522民初682号之一民事裁定书，用以证明素朴镇政府尚有4500000元工程款未向被告杨大燕支付。 二、证人证言 1、证人黄某出庭证实：我投资了300000元与彭沛合伙以彭沛的名义入股素朴镇素兴大道立面改造工程，彭沛邀我参与合伙时，其在饭桌上向我介绍杨大燕时告诉我他与杨大燕是合伙关系。我入伙时，彭沛和杨大燕已经开始组建项目部。项目开工不到本半个月，工地上的工人开车撞死人了，我又拿了100000元现金给杨大燕处理此事。我听彭沛说他和杨大燕签订了合伙协议，但具体双方各占多少股份，彭沛出资了多少钱我不清楚。后来我和彭沛口头协议由彭沛将我投入的400000元本金还给我，我就退出了该项目； 2、证人王某出庭证实：我原系彭沛的驾驶员，彭沛叫我去帮他管理素朴镇素兴大道立面改造工程。彭沛告诉我他与杨大燕是合伙关系，我在该项目工地管理了一年半的时间，期间彭沛和杨大燕欠了我500000元工资，由杨大燕向我出具了欠条，支付了部分工资后换成400000的欠条。 被告杨大燕辩称：原告彭沛所述双方存在口头协议不属实，我与原告之间无任何合伙关系。原告曾伪造书面合伙协议起诉我，经司法鉴定后，确认其提供的协议书系伪造的证据，原告遂申请撤诉。现原告又以口头协议形式起诉我，其已构成虚假诉讼，故应当驳回原告的诉讼请求并追究其刑事责任。 为使其抗辩理由成立，被告杨大燕在举证期限内向本院提交了下列证据： 合伙协议复印件、司法鉴定意见书、（2017）黔0522民初5208号之二民事裁定书，用以证明原告彭沛捏造事实、伪造证据起诉被告，其行为构成了刑法上的虚假诉讼罪，彭沛伪造的合伙协议上显示双方达成合作的时间为2011年5月18日，但本次诉讼时陈述达成合作协议的时间为2015年5月，2015年5月工程完工已四年之久，基于同一事实，原告的陈述自相矛盾，已构成恶意诉讼、虚假诉讼。 经庭审质证，对原告彭沛提交的上列证据，被告杨大燕对第1组书证无异议；对第2组书证的真实性、合法性无异议，认为与原告主张双方之间存在合伙关系无关联性；对第3组书证有异议，认为被告杨大燕并没有出具过委托书，该委托书上的签名不是杨大燕本人所签；对第4组书证的真实性、合法性无异议，认为不能证明双方系合伙关系；对第5组书证的真实性及合法性不发表质证意见，认为因证据来源不明，与本案无关联性，不能证明原、被告之间系合伙关系，也不能证明这些费用是原告支付的素兴大道立面改造工程产生的费用；对第6组书证的真实性、合法性无异议，认为该裁定书并没有认定双方存在合伙关系。被告杨大燕对证人黄某的证言有异议，认为证人黄某与原告具有利害关系，其证言不具有证明效力，不能证实原、被告之间是合伙关系，更无法证明合伙关系的内容；对证人王某的证言有异议，认为证人王某的证言说明了彭沛并没有为该工程支付过任何费用，证人王某的工资欠条系杨大燕出具的，不能证明原、被告系合伙关系。 对被告杨大燕提交的证据，原告彭沛认为与本案无关，不能作为被告抗辩的理由，原告彭沛是以双方之间的口头合伙协议并实际参与合伙的事实而起诉。 为查明案件事实，本院依据原告彭沛的申请对黄某、廖某进行调查，依职权对素朴镇政府党委委员车某进行调查，并分别作出调查笔录。 1、黄某在调查笔录中所陈述的主要内容与其出庭证实的内容基本一致。 2、廖某陈述：我与彭沛系朋友关系，与杨大燕之兄杨德林较熟悉。因当时彭沛与原素朴镇书记高杰正在谈素兴大道立面改造工程，且该工程需要有人投资，故有一次我与杨德林、杨大燕吃饭时，我就把这个情况告诉杨大燕，杨大燕当场表示对该工程很感兴趣，之后我就介绍杨大燕与彭沛认识。杨大燕是素兴大道立面改造工程的实际施工人，当时他们两人说合伙做工程，但最后他们之间是如何约定的我不清楚。 3、车某陈述：黔西县人民法院曾于2017年12月12日对杨大燕在素朴镇政府尚未结算的工程款5800000元予以保全，之后于2018年12月27日解除了保全措施，解除保全后，素朴镇政府向杨大燕结算支付工程款1000000元，实际支付的现金为300000元，其余700000元用来抵扣施工期间的借款税金。按照合同约定，素朴镇政府尚有工程款4500000元未支付给杨大燕，但因该工程还没有进行审计，具体还应支付多少不能明确。 经庭审质证，原告彭沛对上列调查笔录均无异议；被告杨大燕对黄某的调查笔录的质证意见与对黄某出庭作证的证言的质证意见一致，对廖某、车某的调查笔录无异议。 经本院认证，原告彭沛提交的第5组书证中的收据均不能证明与案涉工程有关，且大部分不属于正式票据，不具有客观真实性，本院不予采信；原告彭沛提交的第3组书证，虽然被告在庭审过程中提出需对“委托书”上的签名进行鉴定，但在本院规定的期限内，被告杨大燕未提交书面鉴定申请，且其明确表示自愿放弃鉴定的权利，故对原告提交的第3组书证，本院予以采信。证人黄某与原告彭沛有利害关系，其证言不能客观真实地反映案件事实，故对黄某的证言，本院不予采信。证人王某关于彭沛与杨大燕系合伙关系的证言不具有客观真实性，本院不予采信。原、被告提交的其余证据及本院对廖某、车某所作的调查笔录，客观真实、来源合法，与本案事实相关联，本院予以确认。 综合原、被告的诉辩意见及举质证情况，本案争议的焦点为：1、原告彭沛与被告杨大燕之间是否成立合伙关系；2、原告彭沛要求分配工程利润12921249.9元的二分之一即6460642.95元归其所有的诉讼请求能否得到支持。被告杨大燕补充争议焦点：原告彭沛是否构成虚假诉讼。 经审理查明：2011年5月，被告杨大燕从案外人廖某处得知素朴镇素兴大道立面改造工程需引进投资，遂通过廖某介绍与原告彭沛相识。2011年5月20日，素朴镇政府将素朴镇素兴大道立面改造工程发包给被告杨大燕挂靠的康海建筑公司全款垫资承建，第三人素朴镇政府与康海建筑公司签订了《工程承包合同书》，合同约定按498元／平方米计算工程造价，初步估计工程面积为15500平方米，工程总造价为7719000元。合同签订后，被告杨大燕作为该项目的实际施工人组织施工。2012年3月，工程完工交付使用，第三人素朴镇政府未能在约定的期限内向被告杨大燕支付工程款。2013年1月20日，被告杨大燕向原告彭沛出具一份委托书，载明“素朴镇人民政府：兹委托我的合伙人彭沛（合伙做素朴素兴大道立面改造工程）依和素朴镇政府所签工程合同约定所欠工程款的所有利息由彭沛与素朴镇政府结算（不涉及工程款）”。因该工程造价未通过审计核算，截止至2017年9月5日，被告杨大燕以借支方式领取工程款9200000元。 2017年12月1日，原告彭沛向本院提起诉讼，要求判决：1、确认其与被告之间签订的《合伙协议》有效；2、其享有素兴大道立面改造工程40%的股份计3600000元；3、被告向其支付为该工程垫付的材料、运费等共计2078750.1元；4、案件受理费按合伙股份比例承担。该案在审理过程中，根据原告彭沛的申请，本院于2017年12月12日作出（2017）黔0522民初5208号民事裁定书，裁定保全被告杨大燕在第三人素朴镇政府未结算的工程款5800000元。2018年1月24日，杨大燕申请对《合作协议》上的签名进行鉴定。经本院委托，贵州中一司法鉴定中心于2018年5月15日作出贵中一司鉴［2018］文鉴字第978号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：落款日期为2011年5月18日，甲方为彭沛、乙方为杨大燕的《合作协议》上乙方处“杨大燕”签名笔迹不是杨大燕本人书写。原告彭沛对该鉴定意见书持有异议，认为送检程序和送检资料存在问题，遂于2018年5月31日申请重新鉴定。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2018年10月18日作出西政司法鉴定中心［2018］鉴字第3753号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检落款日期为2011年5月18日的《合作协议》原件乙方落款处的“杨大燕”署名字迹与供检的同名样本字迹不是同一人书写形成。2018年11月9日，原告彭沛以证据不足为由申请撤回起诉。本院准予原告撤诉后，于2018年12月27日作出（2017）黔0522民初5208号之六民事裁定书，裁定解除对被告杨大燕在素朴镇政府案涉工程款5800000元的保全。解除保全后，第三人素朴镇政府向被告杨大燕支付工程款1000000元，其中现金支付300000元，以700000元用于抵扣施工期间的借款税金。 2019年1月21日，原告彭沛以其与被告杨大燕之间有口头合作协议为由再次诉至本院，请求判决：1、确认其与被告修建素兴大道立面改造工程的口头协议有效；2、按照协议约定向其分配工程利润6460624.95元。案件审理过程中，原告彭沛再次向本院提出财产保全申请。本院根据对车某所作的调查笔录，作出（2019）黔0522民初682号之一民事裁定书，裁定对被告杨大燕在第三人素朴镇政府的尚未结算工程款4500000元予以保全。裁定书送达后，被告杨大燕提出复议申请，本院另行组成合议庭对被告的复议申请进行审查，于2019年3月18日作出（2019）黔0522民初682号之三民事裁定书，裁定驳回被告杨大燕的复议申请。 本院认为，本案原、被告之间因合伙关系发生争议，本案案由应定为合伙纠纷，应适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙纠纷的法律规定及《中华人民共和国合同法》的规定进行处理。关于争议焦点一：原、被告之间是否成立合伙关系的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，虽然原告彭沛在（2017）黔0522民初5208号案件中提供的《合作协议》经鉴定并非被告杨大燕所签，原告在本案中亦未提交证据证明双方签订了书面合伙协议，但根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定可以看出，签订书面合同并非认定合伙关系成立的唯一要件，本案原、被告之间可以采用除书面形式外的其他方式订立合同而成立合伙关系。根据原告彭沛提供的被告杨大燕于2013年1月20日向原告彭沛出具的《委托书》，在该委托书上，明确载明原告彭沛系被告杨大燕素兴大道立面改造工程的合伙人。被告杨大燕在庭审时虽然不认可委托书上的签名系其本人所签，但在本院规定的期限内，被告明确表示自愿放弃鉴定委托书上签名的真伪，应视为被告杨大燕认可该委托书上的内容，故原、被告之间即使未签订书面合伙协议，但双方的合伙关系依然成立。关于争议焦点二：原告彭沛要求分配工程利润12921249.9元的50%即6460642.95元归其所有的诉讼请求能否得到支持的问题。根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，原告要求分配工程利润6460642.95元归其所有，应当向本院提供证据证明案涉工程所获利润的具体金额及双方对利润分配的具体约定。但根据原告彭沛提交的证据，并不能证明其与被告在达成口头合作协议时，双方对出资比例、盈余分配等事项进行了明确约定，且案涉工程项目尚未经审计，工程款具体数额不明，原告彭沛以第三人素朴镇政府、康海建筑公司签订的《工程承包合同书》上约定的计算标准及预估造价扣减其自行计算的工程垫付费用作为工程所得利润要求分配，显然不具有客观性。因工程未审计，案涉工程款总额、工程成本、工程利润等均不明确，原告要求分配工程利润的条件尚未成就，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告应自负举证不力的法律不利后果。综上，原告要求判决分配工程利润12921249.9元的50%即6460642.95元归其所有的诉讼请求，因证据不足，在本案中不予支持，原告彭沛可待证据充分后另行主张权利。关于被告杨大燕补充的争议焦点：原告是否构成虚假诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，虚假诉讼是指当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。虚假诉讼的参与主体为原、被告双方当事人，虚假诉讼侵害的是第三人的合法权益，具有合谋性和非对抗性，且原、被告之间不存在真实的民事法律关系。本案中，原告彭沛与被告杨大燕之间的合伙关系成立，理由如前所述，且原、被告之间就双方成立合伙关系争议较大，双方具有明显对抗性，更不存在恶意串通，损害第三人和合法权益的情形，故被告认为原告构成虚假诉讼的抗辩主张不能成立。被告杨大燕认为“原告彭沛在本次诉讼时陈述达成合作协议的时间为2015年5月，其基于同一事实的陈述自相矛盾”，根据本案的证据及本院认定的事实，原告彭沛与被告杨大燕认识的时间、案涉工程合同签订的时间均发生在2011年5月，故原告彭沛在诉状上表述的时间“2015年5月”应属笔误。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告彭沛的诉讼请求。 案件受理费57024元，保全费5000元，共计62024元，由原告彭沛于被告杨大燕各负担31012元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本（并附电子光盘），上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。 审 判 长  闫继月 审 判 员  樊 莹 人民陪审员  曾居素 二〇一九年六月十一日 书 记 员  刁英杰