河北省唐山市路南区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）冀0202行初10号 原告唐山市协和医院，住所地唐山市新华西道78号。 法定代表人郑焕金，职务院长。 委托代理人马洁，河北彬礼律师事务所律师。 被告唐山市路南区市场监督管理局，住所地唐山市路南区国防道1号。 法定代表人孙永强，职务局长。 委托代理人晋旻彧。 委托代理人陈玉柱，河北北辰律师事务所律师。 被告唐山市路南区人民政府，住所地唐山市路南区新华西道68号。 法定代表人张秀新，职务区长。 委托代理人张绍凯。 原告唐山市协和医院诉被告唐山市路南区市场监督管理局行政处罚纠纷一案，本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，被告于法定期限内提出答辩并向本院提交了相关的证据、依据。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告唐山市协和医院的委托代理人马洁及被告唐山市路南区市场监督管理局的委托代理人晋旻彧、陈玉柱，被告唐山市路南区人民政府的委托代理人张绍凯均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，唐山市路南区市场监督管局（路南市监经处字［2018］38号）行政处罚决定书，事实不清、证据不足，不具有管辖权且适用法律错误。一、被告执法程序违法，未严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》调查、收集证据，仅询问部分工作人员，未查证收集计算机数据，遗漏关键证据，导致事实调查不清，根据优势证据对比原则，计算机数据更加客观真实，证人证言与证人的认识能力、理解能力有关与计算机数据不一致时，应以计算机数据为准。中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司是信息发布者。原告于2014年2月与中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公签订《ｚｔｏｕｃｈｓ触享官网系统销售合同》，由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司为原告设计网站。基础信息材料由原告提供，设计、修改、上传由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公负责，网站设计经历了一年时间，2015年2月份网站内容完善经内部测试可以正常使用，由中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司将网站与原告的域名进行云端链接，网站才正式对外可见。经查询该网站后台记录，腔镜中心介绍上传时间是2014年5月12日，皮肤××科简介上传时间是2014年7月，均发生在网站设计建设阶段，该阶段网站内容对外不可见，2015年2月份中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公司正式对外发布网站内容。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第二十三条：“办案人员应当依法收集与案件有关的证据。证据包括以下几种：（一）书证;（二）物证;（三）证人证言;（四）视听资料、计算机数据;（五）当事人陈述;（六）鉴定结论;（七）勘验笔录、现场笔录。上述证据，应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。”被告执法人员在调查时的询问并不具体明确，没有具体的时间、地点、人物，也未与证据核实印证。被询问人对于不明确具体的提问，基于理解认识问题不能作出明确具体的回答，与网站后台记录相矛盾，直接证据计算机数据网站后台记录更具真实性、客观性，证明力更高。二、公立医院科室简介不属于医疗广告审查范围。《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》卫医函〔2008〕127号云南省卫生厅：你厅《关于实施〈医疗广告管理办法〉有关问题的请示》（云卫发〔2008〕209号）收悉。经研究，现批复如下：医疗机构在门诊病历、内部期刊或本机构开设的网站中，登载本机构简介、专科特点、疾病防治知识以及专家门诊安排等内容暂不纳入医疗广告审查范围。医疗机构通过上述方式提供的信息应当真实准确，严禁以虚假信息欺骗误导患者。卫生行政部门对此应当加强指导和监督，发现存在《医疗广告管理办法》第七条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）项等情况的，应当责令改正，经责令改正仍不纠正的，按《医疗广告管理办法》第二十条予以处罚。此复。《医疗广告管理办法》第二十条：“医疗机构违反本办法规定发布医疗广告，县级以上地方卫生行政部门、中医药管理部门应责令其限期改正，给予警告；情节严重的，核发《医疗机构执业许可证》的卫生行政部门、中医药管理部门可以责令其停业整顿、吊销有关诊疗科目，直至吊销《医疗机构执业许可证》。”三、路南市监经处字［2018］38号行政处罚决定书适用法律错误。原告是河北省卫生厅直管的公立医院，属于事业单位，具有公益性质，不以盈利为目的，本案并不是商业广告行为。公立医院科室简介信息对外发布发生在2015年2月份，不属于1995年2月1日《中华人民共和国广告法》、2015年9月1日《中华人民共和国广告法》的调整范围。四、如果被告认为本案是商业广告行为，那么被告唐山市路南区市场监督管理局对本案行政处罚不具有管辖权。国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条规定“对利用广告、电影、电视、报纸、期刊互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖，广告发布者所在地工商行政管理机关管理异地广告主、广告经营者有困难的，可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理机关处理。”；《中华人民共和国广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。对在互联网发布违法广告的行为实施行政处罚，应由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。本案网站信息广告发布者为中企动力科技股份有限公司、北京中企动力数码科技有限公，其住所地总部在北京市，登记机关是北京市工商行政管理局北京经济技术开发区分局，如果涉及违法广告应由其广告发布者所在地北京市工商行政管理机关管辖。唐山市路南区市场监督管理局对本案无管辖权。五、路南市监经处字［2018］38号行政处罚决定书适用法律自相矛盾，行政处罚明显不当，违反法律规定。被告没有证据证明具体危害后果。行政处罚决定书第三页明确显示“根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定进行处罚”，第三页明确适用了《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条，但是并没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；??违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第三条“工商行政管理机关实施行政处罚应当遵循以下原则：（一）实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据;没有依据的，不得给予行政处罚;（二）公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权;（三）实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当;”第四十五条“案件调查终结，或者办案机构认为应当终止调查的，按照下列方式处理：??（二）认为违法事实不成立，应当予以销案的;或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的。”第五十条“核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：??（六）对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚??”。原告是河北省卫生厅直管的公立医院，属于事业单位，具有公益性质，不以盈利为目的。因为编制问题，没有专业的法务部门，因为政府宣传硬性要求匆忙委托第三方建立网站网页，对医院科室介绍用词、用语把握不当；经过唐山市路南区市场监督管理局的工作人员宣传讲解广告法等内容指出存在问题，唐山市协和医院即诚恳的承认错误，及时主动删除相关介绍内容，实施整改，并积极主动配合行政执法机关提供网站合同等证据。医院及科室简介并未在互联网上广泛发布，基本无点击率，并未实际造危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》属于违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，应不予行政处罚。综上，本案具体行政处罚调查取证程序违法、认定事实不清、缺乏关键证据、适用法律错误，不具有管辖权。经过唐山市路南区市场监督管理局的工作人员宣传讲解法律指出存在问题，原告诚恳的承认错误，及时主动删除相关介绍内容，实施整改，并未实际造危害后果。本案违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法不应予以行政处罚。本案行政处罚明显不当，违反法律规定。原告依法提起行政诉讼，请求：撤销唐山市路南区市场监督管局路南市监经处字［2018］38号行政处罚决定书。 原告向本院提交了以下证据：证据一、医疗机构职业许可证；证据二、北京中企网动力数码科技有限公司工商信息；证据三、中企动力科技股份有限公司工商信息；证据四、《ztouchs触享官网系统销售合同》、付费发票一张；证据五、网站后台计算机数据记录；证据六、网页截屏；证据七、证人证言。 被告唐山市路南区市场监督管理局辩称，一、案件程序合法。2018年4月18日，我局接到举报人来信举报，反映唐山市协和医院网站存在违法广告，执法人员随即进行了核查，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条、第十八条规定，经我局机关负责人批准于2018年4月18日批准立案。2018年7月2日经过集体讨论，于2018年7月3日向当事人送达了《行政处罚听证告知书》，原告于2018年7月4日向我局提出了听证申请，我局受理并于2018年7月10日向当事人送达了《唐山市路南区市场监督管理局听证通知书》（南市场监听字［2018］第01号），通知其于2018年7月19日在我局举行听证。2018年7月19日，根据当事人提出的听证主持人回避申请，依照《工商行政机关行政处罚案件听证规则》第三十六条第（四）项规定依法中止听证，2018年7月23日经机关负责人批准，依据《工商行政机关行政处罚案件听证规则》第三十八条规定，于2018年7月23日向当事人送达了《唐山市路南区市场监督管理局恢复听证通知书》（南市场监听恢字［2018］第1号），于2018年8月3日组织了听证会。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十四条规定，2018年8月15日经机关负责人批准，2018年8月20日向当事人送达了路南市监经处字［2018］38号行政处罚决定书。原告向路南区人民政府提出行政复议申请，2018年10月16日路南区人民政府受理后，于2018年12月12日作出行政复议决定，认为我局作出的路南市监经处［2018］38号行政处罚决定书事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，内容适当，予以维持。二、原告是该案的主体，我局对该案由管辖权。唐山市协和医院与中企动力公司签订的《Ｚｔｏｕｃｈｓ触享官网系统销售合同》、《Ｚｔｏｕｃｈｓ触享官网系统信息技术服务合同》两份合同内容，均未发现中企动力公司具有发布广告的合同义务，也不具有发布广告的合法身份。根据《广告法》第二条第二款：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”及第三款“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”的规定，本案中的唐山市协和医院委托中企动力公司设立网站，并利用自由媒介（唐山协和医院的网站）发布关于自己的服务的推介活动，享有完全的自主决策权，应当认定为广告主和广告发布者为同一主体。唐山市协和医院提供的《医疗机构执业许可证》显示申请人的地址为：唐山市新华西道78号。2018年6月11日黄鹤（唐山市协和医院工作人员）的询问笔录及2018年4月28日、2018年5月2日张昆（唐山市协和医院办公室副主任）询问笔录显示：申请人的网站由其宣传科工作人员在医院电脑上负责上传信息、更新内容、日常维护。根据《广告法》第六条第二款“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”《医疗广告管理办法》第四条“工商行政管理机关负责医疗广告的监督管理。”及《行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”的规定，本案中唐山市协和医院的网站信息内容均由其宣传科工作人员在医院电脑上传信息、更新内容，行为的发生地应为唐山市（当事人的住址）属于我局管辖的行政区域，我局作为区级广告监督管理部门应当对唐山市协和医院的广告行为予以监督管理。三、原告发布广告的行为适用《中华人民共和国广告法》的规范和调整。唐山市协和医院委托中企动力公司设立网站，利用自有媒介（唐山协和医院的网站）发布关于自己提供服务的广告，并为设立网站及日常维护支付了相应的费用。根据《广告法》第二条第一款、第二款、第四款：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”及《医疗广告管理办法》第二条“本办法所称医疗广告，是指利用各种媒介或者形式直接或间接介绍医疗机构或医疗服务的广告”、第二十二条“工商行政管理机关对违反本办法规定的广告主、广告经营者、广告发布者依据《广告法》《反不正当竞争法》予以处罚”的规定，原告在自有网站介绍自身医疗机构及医疗服务的行为符合医疗广告的界定标准，属于发布广告行为，应当适用广告法进行调整。原告所发布的医疗广告违反了《广告法》第九条、第十六条之规定，依法应当进行处罚。在本案中，原告发布广告的目的是为了推介自己的医疗机构及医疗服务，通过了自有网站的这个媒介予以发布，并且为建立网站、维护网站支付了相应的费用这种行为完全符合《广告法》对于广告行为的定义，应当在《广告法》调整范围内。原告作为河北省卫生厅直管的公立医院，虽然具有公益性，但并不影响对其发布广告行为的判定，且其提供的《医疗广告审查证明》也佐证了即便是公立医院发布广告的行为也应依法受到监督管理。四、行政处罚裁量适当，符合法律规定。唐山市协和医院提供的《医疗广告审查证明》明确了其就发布广告内容向河北省卫生和计划生育委员会提出了申请，并经河北省卫生和计划生育委员会就广告内容予以核准。实名投诉人向我局提交了《举报信》在举报中对唐山市协和医院涉嫌违反《广告法》、《医疗广告管理办法》等内容进行了阐述，要求我局依法调查处理。根据《行政处罚法》第四条“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当”，第二十七条“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的”的规定，我局认为本案中当事人作为我区公立医院，有一定知名度，《医疗广告审查证明》充分说明唐山市协和医院对于如何发布合法广告应当有认知，案件的来源性质为实名举报也证明了其发布涉嫌违法广告行为已经造成了一定的影响。但是，鉴于唐山市协和医院在案件调查过程中能够积极配合调查，并对涉嫌违法的行为进行了及时调整，在行使自由裁量权时也应当予以考虑，因此按照法定罚款最低限额对其依法从轻处罚符合案件的违法事实和情节。综上，我局依法对其作出的《行政处罚决定书》（路南市监经处［2018］38号）认定事实清楚，处罚程序合法，法律依据充足，请求依法予以维持。 被告唐山市路南区市场监督管理局向本院提交了以下证据：证据一、组织机构代码证及身份证明；证据二、举报信及案件来源登记表；证据三、立案审批表；证据四、行政处罚听证告知书；证据五、听证通知书；证据六、听证回避申请、听证恢复通知书；证据七、听证报告；证据八、行政处罚决定书及送达回证；证据九、行政复议决定书；证据十、原告的《医疗机构执业许可证》；证据十一、唐山市协和医院由于中企动力公司签订的《Ztouchs触享官网系统销售合同》、《Ztouchs触享官网系统信息技术服务合同》；证据十二、2018年6月11日黄鹤（唐山市协和医院工作人员）的询问笔录及2018年4月28日、2018年5月2日张昆（唐山市协和医院办公室副主任）询问笔录；证据十三、www.tsxhyy.org网页截图；证据十四、《河北省增值税普通发票》、《河北省国家税务局通用机打发票》；证据十五、医疗广告审查证明。 被告唐山市路南区人民政府辩称，一、被告作出的路南政复决字[2018]10号行政复议决定认定事实清楚，证据充分。经被告查明：唐山市协和医院住所地为唐山市新华西道78号，位于路南区境内，唐山市协和医院通过其网站（网址http://www.tsxhyy.org/）推介医疗服务、设备等信息均系自主决定和实施，兼具广告主和广告发布者双重身份，依据《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，唐山市路南区市场监督管理局作为原告所在地工商行政管理机关，对本案有管辖权。2018年4月18日，唐山市路南区市场监督管理局接群众举报后于当天对该案立案调查。2018年7月3日，对原告下达了路南市监经听告字[2018]38号《行政处罚听证告知书》，并依法进行了听证。2018年8月17日，唐山市路南区市场监督管理局按照法定程序对原告违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条发布广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、五十八条的有关规定，作出责令停止发布违法广告，并处共计232800元罚款的行政处罚决定并无不当。二、被告作出的路南政复决字[2018]10号行政复议决定程序合法。原告唐山市协和医院不服唐山市路南区市场监督管理局2018年8月20日作出的路南市监经处[2018]38号《行政处罚决定书》，于2018年10月16日向唐山市路南区人民政府申请行政复议。经立案审查，被告2018年10月16日依法予以受理，并于2018年10月22日向唐山市路南区市场监督管理局送达了路南政复答字[2018]08号《行政复议答复通知书》。唐山市路南区市场监督管理局于2018年10月26日作出答辩意见，并提交相关证据和案卷材料。经审理，2018年12月12日，被告作出路南政复决字[2018]10号《行政复议决定书》，并于当日送达了原告和唐山市路南区市场监督管理局。综上所述，被告作出的路南政复决字[2018]10号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。 被告唐山市路南区人民政府向本院提交了以下证据：证据一、行政复议申请书、行政复议委托书等申请人提交材料；证据二、行政复议案件立案审批表；证据三、行政复议答复通知书及行政复议申请书副本及送达回证；证据四、路南区市场局上交的行政复议答复书及案卷材料；证据五、结案报告及结案审批表；证据六、行政复议决定书及送达回证。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：对原、被告提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。 经审理查明，2018年4月18日，被告唐山市路南区市场监督管理局接群众举报，称唐山市协和医院网站（网址ｈｔｔｐ:／／ｗｗｗ.ｔｓｘｈｙｙ.ｏｒｇ／）中存在违法广告行为。被告唐山市路南区市场监督管理局2018年4月18日到原告唐山市协和医院位于唐山市路南区进行检查，现场由原告唐山市协和医院办公室副主任对执法人员打印的唐山市协和医院网站的网页进行确认并盖章。2018年4月18日被告唐山市路南区市场监督管理局以原告唐山市协和医院的行为涉嫌违反《中华人民共和国广告法》、《医疗广告管理办法》的规定予以立案调查。2018年7月3日，被告唐山市路南区市场监督管理局向原告下达了路南市监经听告字［2018］38号《行政处罚听证告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容以及原告依法享有的权利。原告于2018年7月4日向被告提交了行政处罚听证申请书，被告于2018年7月6日确定了听证主持人，并于2018年7月10日向原告送达了《唐山市路南区市场监督管理局听证通知书》（南市场监听字［2018］第1号），告知原告2018年7月19日9时30分在唐山市路南区市场监督管理局会议室进行听证。听证当天原告依据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》第十二条第二项、第十三条的规定，向被告提交了《回避申请书》，申请听证主持人回避，听证中止。2018年7月23日，被告向原告送达了《唐山市路南区市场监督管理局恢复听证通知书》（南市场监听恢字［2018］第1号），告知对其回避申请不予准许，并于2018年8月3日9时30分在唐山市路南区市场监督管理局会议室恢复听证。2018年8月10日，被告出具了《唐山市路南区市场监督管理局关于唐山市协和医院涉嫌发布内容违法广告案的听证报告》。2018年8月20日，被告向原告送达《行政处罚决定书》（路南市监经处［2018］38号），对原告作出责令停止发布违法广告，并处共计232800元罚款的行政处罚决定。原告唐山市协和医院不服处罚决定书内容，于2018年10月16日向被告唐山市路南区人民政府申请行政复议。经立案审查，被告唐山市路南区人民政府2018年10月16日依法予以受理，并于2018年10月22日向被告唐山市路南区市场监督管理局送达了路南政复答字［2018］08号《行政复议答复通知书》。被告唐山市路南区市场监督管理局于2018年10月26日作出答辩意见，并提交相关证据和案卷材料。经审理，2018年12月12日，被告唐山市路南区人民政府作出路南政复决字［2018］10号《行政复议决定书》，并于当日送达了原告和被告唐山市路南区市场监督管理局。 本院认为，原告住所地为唐山市新华西道78号，位于路南区境内，原告通过其网站（网址http://www.tsxhyy.org/）推介医疗服务、设备等信息均系自主决定和实施，兼具广告主和广告发布者双重身份，依据《中华人民共和国广告法》第六条、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条的规定，被告唐山市路南区市场监督管理局作为原告所在地工商行政管理机关，对本案有管辖权。被告唐山市路南区市场监督管理局按照法定程序，综合考虑原告能够主动改正违法行为的表现，对原告违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条发布广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条的规定，作出责令停止发布违法广告，并处共计232800元罚款的行政处罚决定，并无不当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，被告唐山市路南区人民政府作出的路南政复决字[2018]10号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确。原告诉请，理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告唐山市协和医院的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告唐山市协和医院负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审 判 长 温 杰 人民陪审员 王 岚 人民陪审员 刘志坚 二〇一九年六月十日 书 记 员 田 原