贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书(2019)黔2301民初1252号原告：李清海，男，1972年7月4日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。委托诉讼代理人：查世斌，贵州贵兴律师事务所律师，特别授权代理。被告：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西南宁市衡阳东路1号，统一社会信用代码91450000198229934T。法定代表人：蒙贵飞，系公司董事长。委托诉讼代理人：龙定安，贵州泽初律师事务所律师，一般授权代理。原告李清海诉被告广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称“广西一建”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月21日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告李清海及其委托诉讼代理人查世斌、被告广西一建的委托诉讼代理人龙定安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李清海向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付原告工程款3039045.2元，并以此为基数按照月利率2%从2015年12月22日起支付资金占用费直至付清时止；2、被告承担案件受理费。事实及理由：2014年4月15日，原告与被告的贵州分公司签订了《土石方开挖外运承包协议》，该协议第一条约定：被告将其承包的位于兴义××学校后期土石方平场工程转包给原告施工，原告的承包形式为单价包干；第三条约定：承包单价为土方20元／ｍ3、石方35元／ｍ3（单价包含土石方开挖、石方破碎、土石方运输、人工工资、倒土费及其他为完成本协议承包工作内容而发生的所有一切费用）；第四条第一项约定：根据设计图纸按照甲方（被告）要求进行开挖，施工完毕交给甲方验收达到合格工程；第六条约定对原告做的工程质量要求；第八条约定：“乙方（原告）完成双方约定工程内容后，经甲方（被告）验收合格后，甲方（被告）支付工程进度款的80％给乙方（原告），余下的工程款三个月后甲方（被告）一次性支付给乙方（原告）。协议签订后，按照协议约定积极组织施工队伍和工程机械按照协议要求完成了被告方交给的工作任务，并经被告方和建设单位的确认：原告按照被告交付的施工图纸的要求，共计完成土、石方量297813.1立方，经建设方、监理单位和施工方三方共同确认，该土、石方的比例为78／22，即其中：土方量为297813.1×78％＝232294.22ｍ3，石方量为297813.1×22％＝65518.88ｍ3。根据协议约定，土方工程价款为：232294.22ｍ3×20元／ｍ3＝4645884.4元，石方工程价款为：65518．88ｍ3×35元／ｍ3＝2293160．8元，土、石方总工程款为6939045.2元。被告于2015年12月10日支付了3500000元、2015年12月21日支付了400000元，共计支付原告3900000元，尚欠3039045．2元。对于尚欠的工程款，原告长期多次向被告催要未果。综上所述，被告的行为违反了《中华人民共和国合同法》关于建设工程合同的第二百六十九条、第二百七十九条的规定和原、被告之间的约定，严重损害了原告的合法权益。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼。被告广西一建辩称，1、原告主张的已经支付的工程款390万元金额错误，实际被告已经向原告支付了工程款543万元，故原告的主张过高，没有事实依据；2、原告主张的以未付工程款为基数按月利率2%支付资金占用费，被告广西一建认为资金占用费费率过高，没有资金占用费的合同依据及法律依据，按照法律相关规定，假设被告应当承担违约责任，也只能按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，并且原告主张从2015年12月22日开始计算利息，没有事实依据；3、本案涉案合同第十条明确规定，工程量的确认以甲方结算的工程量为准，故根据合同约定合同项下的工程款尾款还未到结算期，原告起诉要求被告支付尾款缺乏合同依据及法律依据。综上所述，本案原告起诉不当，请求驳回原告的诉请，案件受理费由原告承担。本院经审理认定事实如下：2014年4月15日，被告广西一建贵州分公司将其所承建的兴义××学校后期土石方平场工程发包给原告，并签订了《土石方开挖外运承包协议》，承包形式为：单价包干；承包单价为：土方按20元／ｍ3计算、石方按35元／ｍ3计算；付款方式为：验收合格后广西一建贵州分公司支付工程进度款80%给原告，余下工程款三个月后一次性支付；违约责任为：由违约方向另一方赔偿因违约造成的全部经济损失。同时该协议对承包工程内容、工程质量等事项进行了约定。协议签订后，原告组织工人按约定的施工图纸进行土石方开挖作业。施工完毕后，经建设单位、施工单位、监理单位签字确认原告按约定完成了1号场地挖方78431.4ｍ3、2号场地挖方19765、2ｍ3、3号场地挖方199636.5ｍ3，总计挖方297833.1ｍ3，其中土方比例为78%，即土方为232309.818ｍ3（297833.1×78％），石方比例为22%，即石方为65523.282ｍ3（297833.1×22％）。按双方约定的承包单价计算，涉案工程总价款为6939511.23元。审理过程中，双方均认可被告广西一建共计支付了原告工程款5230000元，其中2014年4月18日转账支付至李清海账户（62××。07）200000元、2015年12月10日转账支付至原告银行账户（43×××01）3500000元、2015年10月14日转账支付至原告账户（62×××41）30000元、2015年11月5日转账支付至原告账户（62×××41）200000元、2015年12月21日转账支付至李清海账户（62×××07）400000元、2016年2月3日转账支付至原告账户（62×××41）900000元。本院认为，土石方开挖工程属于建设工程的组成部分，广西一建贵州分公司作为承建人，将其承建工程中的土石方开挖工程分包给不具备任何建设工程施工资质的自然人原告进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，原告不具备相应的建筑工程施工资质，其以自然人身份与广西一建贵州分公司签订的《土石方开挖外运承包协议》应为无效合同。合同签订后，原告按约定完成了施工任务，施工的工程量经建设单位、施工单位、监理单位签字确认，视为验收合格，被告应当支付原告剩余工程款。涉案《土石方开挖外运承包协议》系原告与被告的分公司签订，分公司不具备法人资格，其民事责任应由被告承担，被告应付原告工程款6939511.23元，扣除被告已经支付的5230000元，被告实际应付原告工程款为1709511.23元。对于原告主张的资金占用利息，涉案《土石方开挖外运承包协议》虽对违约责任进行了约定，但该协议无效，约定的违约条款亦无效，原告不能因违法行为获取利益，故对于主张的资金占用利息，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：一、限广西建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付李清海工程余款1709511.23元；二、驳回李清海的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31112元，减半收取15556元，由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担10092元，李清海负担5464元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员  杨飞二〇一九年六月六日法官助理郝丽书记员王鹏