广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8835号上诉人（原审原告）：王明海，男，1968年10月6日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：陈林华，广东安国律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗建辉，广东品杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市花都区海钜制冷设备厂，住所地广东省广州市花都区。投资人：赵承威。上诉人（原审被告）：赵承威，男，1969年12月12日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。广州市花都区海钜制冷设备厂、赵承威共同委托诉讼代理人：梁演枨，广东誉理律师事务所律师。上诉人王明海因与上诉人广州市花都区海钜制冷设备厂（以下简称“海钜制冷厂”）、赵承威劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初6862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭并经当事人同意不开庭进行了审理，本案现已审理终结。王明海上诉请求：1.判决海钜制冷厂、赵承威支付王明海一次性伤残补助金66000元；2.支付王明海一次性就业补助金90000元；3.支付王明海一次性医疗补助金24000元；4.支付王明海停工留薪期工资42000元；5.支付王明海住院期间护理费4320元；6.支付王明海鉴定费390元；7.支付王明海违法解除劳动关系经济赔偿金24000元；以上合计250710元。二审期间，王明海撤回第5、6项上诉请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.王明海在工作期间的工作平均工资6000多元，海钜制冷厂作为一家具有一定规模的生产企业，工资发放需要员工签名确认。王明海在职两年时间，在职期间的工资发放有本人签名确认，一审法院因海钜制冷厂的否认而不确认王明海工资数额既不符合事实也不符合法律规定。2.海钜制冷厂违法解除与王明海的劳动关系，按照法律规定应当支付经济赔偿金。3.海钜制冷厂应当按法律规定向劳动者支付停工留薪期工资。二、一审适用法律错误。1.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照的凭证中，第（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。2.最高人民法院关于审理劳动争议案件的相关司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，相关证据由用人单位保管的应由用人单位负举证责任。海钜制冷厂、赵承威针对王明海的上诉答辩称：一审判决以同行业在岗职工年平均工资为标准，认定王明海的月均工资为4400元，符合事实，于法有据。王明海伤愈后上班，未通知单位又自动离职。故对王明海的上诉请求不应支持。海钜制冷厂、赵承威上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判海钜制冷厂无须向王明海支付住院期间护理费4320元以及经济补偿金8800元。2.本案一、二审诉讼费用全部由王明海承担。事实和理由：一、一审法院认定王明海住院期间需要陪护，并判令海钜制冷厂支付护理费4320元，没有事实与法律依据。首先，海钜制冷厂已在王明海住院期间安排员工孙立旺、王道理（王明海亲戚）前往医院轮流照顾王明海，故王明海主张护理费不合理。其次，王明海在一审过程没有提供任何医院证明其需要护理。因此，王明海要求护理费没有事实和法律依据。二、王明海伤愈后已回工厂上班，后无故自行离职，根据劳动合同法规定，不应当向其支付经济补偿金。王明海针对海钜制冷厂、赵承威的上诉答辩称：1.其住院治疗54天，要求陪护，合情合理。海钜制冷厂有支付就餐报销单不奇怪，但不能证实单位有派员护理。2.其受伤后不会主动离开单位，因其多次要求工伤赔偿，单位才违法解除双方的劳动关系。王明海向一审法院起诉请求：海钜制冷厂向王明海1.支付一次性伤残补助金6000元/月×11个月=66000元；2.支付一次性医疗补助金6000元/月×4个月=24000元；3.支付一次性就业补助金6000元/月×15个月=90000元；4.支付停工留薪期工资6000元/月×7个月=42000元；5.支付住院期间伙食补助100元/天×70%×54天=3780元；6.支付住院期间护理费120元/天×54天=6480元；7.支付劳动能力初次鉴定费390元；8.支付违法解除劳动关系经济赔偿金6000元/月×4个月=24000元。一审法院认定事实：王明海与海钜制冷厂劳动争议纠纷一案，广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月15日作出穗花劳人仲案[2015]3554号仲裁裁决：确认王明海与海钜制冷厂在2014年4月2日至2015年11月6日期间存在劳动关系。海钜制冷厂是个人独资企业，投资人是被告赵承威，经营范围是“计算机、通信和其他电子设备制造业”。王明海在海钜制冷厂岗位是焊工。2015年4月13日，王明海在上班期间，受厂主管安排到厂房顶修水管时，不慎从厂房顶掉下来导致多处受伤。经花都区人民医院诊断为：1.右肱骨内髁开放性骨折；2.右桡骨远端骨折；3.右骶骨上支骨折；4.L4/5、L5/S1椎间盘突出症；5.右上肢多处软组织挫裂伤；6.神经性耳鸣。王明海分别于2015年4月13日至2015年5月23日、2015年5月29日和2015年6月5日在广州市花都区人民医院住院治疗共54天，所产生医疗费均由海钜制冷厂、赵承威支付。广州市花都区人力资源和社会保障局于2017年3月6日作出穗花人社工伤认〔2017〕006725号工伤认定决定书，认定为工伤。2017年7月7日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴〔2017〕015766号广州市劳动能力鉴定结论：王明海劳动功能障碍程度为八级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2015年4月13日至2015年11月13日。王明海和赵承威对工伤认定不服提起行政诉讼，广州铁路运输第一法院于2017年12月5日作出（2017）粤7101行初3232号行政裁定：驳回王明海广州市花都区海钜制冷设备厂的起诉。王明海上诉至广州铁路运输中级法院，广州铁路运输中级法院于2018年3月28日作出（2018）粤71行终230号行政裁定：驳回上诉，维持原裁定。海钜制冷厂与王明海、赵承威均确认王明海受伤出院后2015年8月20日重新回海钜制冷厂工作，2015年离开海钜制冷厂。王明海主张离职前一年的月平均工资是6000元，未提供相应的证据。海钜制冷厂、赵承威对王明海主张的月工资不予认可，辩称王明海每月的工资是4400元，亦未提交相应的证据。另查明，海钜制冷厂支付了王明海2015年4月至8月份的工资22000元，2015年9月份的工资5000元。海钜制冷厂没有为王明海购买工伤保险。海钜制冷厂、赵承威均未对王明海的离职原因进行举证。王明海于2017年7月14日就本案到广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委于2017年7月31日出具逾期未受理证明，王明海遂起诉成讼。一审法院认为：王明海在工作中受伤，业经认定为工伤，被告海钜制冷厂作为用人单位，依法应为王明海购买工伤保险以分散风险，但海钜制冷厂没有为王明海购买工伤保险，因此，海钜制冷厂未尽其应有责任，王明海依法可享受的工伤待遇，应由海钜制冷厂予以承担。海钜制冷厂系个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十九条的规定，赵承威作为投资人应承担连带责任。关于王明海本人工资，用人单位和劳动者均不能对工资数额进行举证，一审法院根据用人单位经济类型，参照国有同行业在岗职工年平均工资等因素综合确定。2015年国有同行业“计算机、通信和其他电子设备制造业”在岗职工年平均工资为45800元，折算3816元/月。故一审法院采信海钜制冷厂的主张，确认王明海平均工资为4400元/月。关于王明海的入职时间、离职时间，已有穗花劳人仲案〔2015〕3554号仲裁裁决确定双方于2014年4月2日至2015年11月6日期间存在劳动关系，故一审法院确定王明海入职时间为2014年4月2日，离职时间为2015年11月6日。海钜制冷厂、赵承威均未就离职原因进行举证，一审法院视为双方协商一致解除劳动关系。结合一审法院查明的事实，王明海因工伤依法应享受的工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金计算为4400元/月×11月＝48400元。2.一次性工伤医疗补助金计算为4400元/月×4月=17600元。3.一次性伤残就业补助金计算为4400元/月×15月=66000元。4.停工留薪期工资，王明海停工留薪期为2015年4月13日至2015年11月13日，海钜制冷厂已经发放王明海2015年4月至9月工资，故还应发放2015年10月1日至2015年11月13日工资，计算为4400元+4400元/月÷30×13=6307元。5.住院期间伙食补助，王明海已当庭撤回该项诉请，一审法院予以准照。6.住院期间护理费，按照2015年本地护工标准80元/天计算54天为4320元。7.鉴定费凭票据计算为390元。8.违法解除劳动合同的经济赔偿金，王明海未提供证据证明海钜制冷厂违法解除，一审法院视为工伤停工留薪期届满后双方协商一致解除。因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：“用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”故此，海钜制冷厂应向王明海支付经济补偿金，根据王明海工作年限计算为4400元/月×2月=8800元。上述费用合计151817元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，的规定，判决如下：一、广州市花都区海钜制冷设备厂、赵承威于判决发生法律效力之日起十日内向王明海支付151817元。二、驳回王明海其他诉讼请求。一审受理费10元，由广州市花都区海钜制冷设备厂、赵承威负担。二审中，各方当事人没有提交新证据且对一审法院审理查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”本案中，由于王明海与海钜制冷厂未签订劳动合同，双方对劳动报酬各持己见，且均未提交相关证据证实自己的主张，故一审法院参考同行业在岗职工平均工资标准，采纳接近该标准的月工资，符合法律规定，并确认王明海的月均工资为4400元并无不当，本院应予维持。王明海主张其月均工资为6000元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于双方解除劳动关系的原因，由于王明海并未提供证据证实其是被海钜制冷厂违法解除劳动关系而离开单位的事实，海钜制冷厂也无法证实王明海系自行离开单位的事实。因此，一审法院判决视为用人单位提出，双方协商解除劳动关系并依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条的规定，由海钜制冷厂、赵承威支付经济补偿、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金符合法律规定，本院应予维持。关于王明海主张护理费的理由是否成立的问题，王明海受伤后，经医疗机构诊断为：右肱骨内髁开放性骨折、右桡骨远端骨折、右骶骨上支骨折及右上肢多处软组织挫裂伤等。观其伤情确实存在生活不能自理的事实，且海钜制冷厂提交的餐费报销单据无法证实其派员24小时的照顾而无需王明海家人照顾。因此，海钜制冷厂不同意支付护理费的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，经审查，王明海、海钜制冷厂、赵承威所持上诉理由均不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由广州市花都区海钜制冷设备厂、赵承威负担。本判决为终审判决。审判长  陈  审判长  陈冬梅审判员  陈 丹审判员  肖 凯二〇一九年六月二十八日书记员  张静霞黄政东