济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初885号 原告：山东东岳国际经贸合作股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人：徐桂民，总经理。 委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于露，男，汉族，该公司员工。 被告：史菊俊，女，1966年3月17日出生，汉族，住江苏省金坛市，现住江苏省常州市。 委托诉讼代理人：赵英芳，江苏融畅律师事务所律师。 原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司（以下简称山东东岳公司）与某某某某医院委托合同纠纷一案，本院于2018年2月1日立案。因某某某某医院已注销，原告山东东岳公司申请将被告变更为某某某某医院的经营者史菊俊。本院依法组成合议庭，适用普通程序，分别于2018年9月14日、2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告山东东岳公司的委托诉讼代理人刘勇、于露，被告史菊俊的委托诉讼代理人赵英芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东东岳公司向本院提出诉讼请求：1、史菊俊返还垫付的设备款2059592.11元（庭审中，山东东岳公司将该请求金额变更为2816133.55元）；2、史菊俊支付违约金182万元；3、史菊俊支付港口费用和海关滞纳金等暂计261261.2元；4、本案诉讼费、保全费、保险费8400元由史菊俊承担。庭审中，原告山东东岳公司在第一项诉讼请求中增加如下请求：史菊俊支付因其违约给山东东岳公司造成的定金损失441200元。事实与理由：2015年10月9日，山东东岳公司与某某某某医院签订《外贸代理进口协议书》，某某某某医院委托山东东岳公司代理进口医疗设备一宗，协议约定：某某某某医院在协议签订后5日内将30%货款546万元支付至山东东岳公司指定账户，在山东东岳公司收到外商的发货通知后3日内将70%货款1274万元汇至山东东岳公司指定账户。协议签订后，因某某某某医院未能及时付款，外商要求付款时间紧，为了减少损失，山东东岳公司为某某某某医院垫付了设备款7059592.11元，在起诉后又垫付756341.44元（12万美元）、手续费905.44元，总计7816133.55元，扣除某某某某医院支付的500万元后，尚欠2816133.55元。另外由于某某某某医院未按约定履行购买义务，导致山东东岳公司与某某某公司的合同不能正常履行，山东东岳公司与某某某公司于2018年1月29日签订和解协议，约定某某某不予返还山东东岳公司预付的定金441200元。因某某某某医院未按约履行付款义务。山东东岳公司与某某某某医院于2015年12月20日就付款问题签订《补充协议》，双方对发货时间进行了确认，并约定2015年12月24日付清延迟的首付款尾款（该协议签署前支付100万元，尚欠400万元）；2016年1月5日支付70%货款；如某某某某医院不按时支付货款，每延迟一日自愿偿付设备总款1%的违约金，如果延迟时间达到10天，自愿承担总价款20%的违约金，并赔偿由此给山东东岳公司造成的损失。某某某某医院未按该约定履行付款义务。现山东东岳公司自愿将违约金降低为总价款的10%，即182万元。设备到达中国境内口岸后，因某某某某医院迟延付款，致使设备滞留港口，产生数十万的港口费用及海关滞纳金。山东东岳公司多次通知某某某某医院付款，但其至今未付清。2016年4月18日，山东东岳公司与金坛医院再次签订《补充协议》，协议约定：某某某某医院应于2016年4月22日支付货款500万元；设备在海关滞留等费用某某某某医院承担20万元，剩余由山东东岳公司承担。该协议签订后，某某某某医院仍未按照约定履行付款义务。根据工商登记信息显示，某某某某医院类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营者为史菊俊，根据《民法总则》的规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。山东东岳公司认为，某某某某医院及史菊俊的行为严重损害了山东东岳公司的合法权益。为此，提起诉讼。 原告山东东岳公司为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据: 证据1.山东东岳公司与某某某某医院于2015年10月9日签订的《外贸代理进口协议书》一份； 证据2.山东东岳公司与某某某某医院于2015年12月20日签订的《补充协议》一份； 证据3.山东东岳公司与某某某某医院与2016年4月18日签订的《补充协议》一份； 证据4.记账凭证一组； 证据5.山东东岳公司与某某某医疗有限公司签订的供应合同一份、机器某某某某某某发票、提货单； 证据6.山东东岳公司与某某某医疗有限公司于2018年1月29日达成的和解协议一份； 证据7.华安财产保险有限公司为原告的财产保全申请出具的保单一份； 证据8.某某某某医院工商信息一份； 证据9.告知函、催款书、快递单一组； 证据10.照片打印件一组。 被告史菊俊辩称，第一，山东东岳公司与某某某某医院于2015年签订的外贸代理协议系山东东岳公司欺诈某某某某医院所签订，协议书载明了全部五台设备全部需要进口，实际上只有第一项某某某某某某需要进口，所以，其余四项约定应当属于无效，关于协议书所约定的付款方式已经由双方补充协议予以变更，应按补充协议的约定为准。第二，根据2016年4月18日的补充协议，某某某某医院到2016年5月9日已经履行了500万元货款的支付义务，山东东岳公司应当在收到货款后一周内送货（某某某某某某）到某某某某医院，但山东东岳公司至今未履行交付义务，已经构成严重违约。另外，某某某某某某设备在海关滞留问题，双方已有明确约定，即某某某某医院承担20万元，其余由山东东岳公司承担，原告未及时将货物从海关提出来，所扩大的损失应当由山东东岳公司承担。第三，山东东岳公司主张的垫付款在山东东岳公司将设备交付到被告处的同时，被告同意支付。第四，山东东岳公司主张的违约金按合同总价款计算明显不公，且约定过高，并且2016年4月18日的补充协议对此已经有了另外的约定，不应当再使用主合同的违约金支付方式。第五，山东东岳公司多次通知被告所代理进口的设备已经于2016年1月到达国内，因而山东东岳公司所主张的2016年2月海运进口的设备费用系山东东岳公司诈骗被告。 被告史菊俊未提交证据。 经原告山东东岳公司申请，本院向案外人某某某医疗有限公司发出协助调查函，调查关于本案的相关情况。本院收集证据如下：某某某医疗系统有限公司出具的《关于的答复》及附件（发票、银行付款单据、提运单）。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2015年10月9日，某某某某医院（甲方）与山东东岳公司（乙方）签订了编号为1某某某某某某某某某的《外贸代理进口协议书》，协议约定：某某某某医院委托山东东岳公司代理进口以下医疗设备： 名称 型号 数量 制造商 全身应用彩色多普勒超声诊断系统 AucusonOmni3 1 某某某 DR系统 MultixSelectDR 1 某某某 智能16层CT SomatomScope 1 某某某 1.5T磁共振系统 MangetomEssenza800plus 1 某某某 Pet-ct系统 某某某某某某 1 某某某 合同还约定，甲方负责与外商或其代理商确定仪器设备配置、价格、技术服务及培训等条款。甲方在合同签订后5日内将30%货款546万元付至乙方指定账户，并在乙方收到外商发货通知后3日内将70%货款1274万元付至乙方指定账户。乙方代理甲方与外商或其代理商签订外贸合同，合同要以甲方签字认可的仪器设备配置、价格、技术服务及培训等条款为准。乙方负责货物的报关、报验业务及费用，货到甲方后，由甲方负责卸车乙方承担相关费用。当外商或其代理商提出索赔、仲裁或诉讼时，乙方应根据外贸合同和《外贸代理进口协议书》的规定及时理赔、应诉，积极办理对外交涉，并及时将进展和结果通报甲方。 2015年12月20日，某某某某医院（甲方）与山东东岳公司（乙方）签订补充协议，协议约定乙方确认所代理进口的仪器设备已经预定班机，某某某某某某可以于2016年1月23日之前到达国内，经海关5日关检，于2016年1月29日前交付给甲方；CT发货时间为1月11日，MR发货时间为1月16日，DR发货时间为1月12日，超声发货时间为1月15日，所有国内货物路途控制在2天内；甲方应于12月24日把延迟的首付款尾款付清；1月16号磁共振到货前14天（1月5日）支付70%的货款；若甲方不按时支付货款，每延迟一天支付设备总价1%的违约金，延迟时间达到10天，支付总价20%的违约金并赔偿由此给乙方造成的全部损失；若乙方不按时交货，每延迟一天支付设备总价1%的违约金，延迟达到10天，支付总价20%的违约金并赔偿由此给甲方造成的全部损失；因遭遇不可抗力或者海关关检意外延期的情况下，导致乙方交货延迟的，不承担违约责任。2016年4月18日，山东东岳公司（甲方）与某某某某医院（乙方）签订补充协议，约定某某某某医院应于2016年4月22日前支付货款500万元，山东东岳公司于收到500万元货款后于一周内送货（某某某某某某）到某某某某医院，其余货款的付款时间，双方另行商定；关于设备在海关滞留等费用的承担问题，双方同意由某某某某医院承担20万元，支付期限与尾款时间相同，其余费用由山东东岳公司承担。 2015年12月10日，某某某医疗有限公司（卖方）与山东东岳公司（买方）与签订中英双语供应合同，该合同中记载，最终用户为常州某某某某医院，最终用户授权山东东岳公司作为某某某某医院进口代理，代表某某某某医院与某某某签订该供应合同。该供应合同项下产品系BiographmCT.S（正电子发射及计算机断层扫描系统），价格为120万美元，运输方式为空运，双方价格为固定价格，在本合同签署后且买方按照本供应合同按期开立信用证后于2016年4月30日前起运，中国海关的清关费和中国境内的仓储费等，均应在合同总价之外由买方额外支付。上述合同签订后，山东东岳公司分三次向某某某医疗有限公司付清了该120万美元货款。第一笔货款：山东东岳公司于2015年12月21日向某某某医疗有限公司支付24万美元，按其提交的中国农业发展银行借记通知的记载，山东东岳公司所付价款合1555656元。第二笔货款：山东东岳公司于2016年2月25日向某某某医疗有限公司支付84万美元，山东东岳公司未提供证据证实支付时的实时汇率，经查明，中国人民银行公布的2016年2月25日人民币对美元汇率中间价为6.5318，以该汇率为准，84万美元合计5486712元。第三笔货款：山东东岳公司于2018年2月8日向某某某医疗有限公司支付12万美元，山东东岳公司未提供证据证实支付时的实时汇率，经查明，2018年2月8日人民币对美元汇率中间价为6.2822，以该汇率为准，12万美元合计753864元。故，山东东岳公司共支付涉案供应合同项下产品BiographmCT.S（正电子发射及计算机断层扫描系统）货款7796232元。另，山东东岳公司为支付上述款项，支付了电报费及转账汇款手续费合计9567.91元。某某某某医院向山东东岳公司的付款情况如下：2015年10月19日支付100万元，2015年12月21日支付200万元，2016年1月29日支付100万元，2016年5月9日支付100万元，以上共计500万元。 另，史菊俊称，涉案《外贸代理进口协议书》约定的涉案设备名称为Pct-ct系统，型号是某某某某某某，与涉案《供应合同》及提单中记载的BiographmCT.S不同，史菊俊认为，山东东岳公司从某某某医疗有限公司购得的设备并非山东东岳公司与某某某某医院约定的设备。经调查，在《医疗器械产品注册登记表》中，产品名称一栏记载正电子发射及计算机断层扫描系统PET/CT，规格型号一栏记载为BiographmCT.S，产品性能结构及组成一栏有“本系统CT部分为20层CT”记载。涉案的某某某某某某设备于2016年2月9日在欧洲汉堡港装船，于2016年3月进入青岛港。山东东岳公司称，因涉案某某某某某某设备尚未完税，故存放在青岛保税区。 2016年2月19日，山东东岳公司给某某某某医院发送告知函称：按照代理协议规定，某某某某医院应在某某某发货前三日付清该代理项下全部货款1820万元；山东东岳公司已为某某某某医院垫付货款并向某某某定购了该批医疗设备；该批设备已于2016年1月19日到达中国境内口岸，由于某某某某医院违反付款协议，致使该批设备在口岸已滞留两月；现要求某某某某医院于2016年2月23日前付清剩余货款1420元。2016年2月23日，山东东岳公司给某某某某医院发送告知函，要求某某某某医院在2016年3月5日前支付剩余款项和港口费用及海关滞纳金。2017年3月28日，山东东岳公司给某某某某医院发送催款通知书，山东东岳公司称：某某某某医院尚欠货款1320万元，海关滞留费用80万元，违约金不低于364万元，共计不低于1764万元；要求某某某某医院在收到通知后7日内支付上述款项。 2018年1月29日，某某某医疗有限公司（甲方）与山东东岳公司（乙方）签订和解协议，协议鉴于部分第4条约定，在另案某某某医疗系统有限公司与乙方签订的合同编号为1502SD1030(GVNo.3160194)的销售合同项下，因乙方与该合同项下货物及服务的最终用户某某某某医院（经营者为史菊俊）之间的纠纷导致乙方未能在合同规定的期限内通知甲方关联公司交货日期进而导致甲方关联公司根据合同约定不予返还乙方预先支付的44.12万元另案预付款。 史菊俊于2019年1月21日在常州市金坛区人民法院起诉山东东岳公司，要求解除涉案的外贸代理进口协议，并要求山东东岳公司返还500万元货款并承担利息。常州市金坛区人民法院认为史菊俊基于同一法律关系先向本院起诉，故该院没有管辖权，于2019年2月28日作出（2019）苏0413民初728号之一民事裁定书，将该案移送本院审理。我院于2019年4月9日受理该案后，于2019年4月29日向史菊俊邮寄催缴诉讼费通知书，要求史菊俊在收到该通知后7日内缴纳诉讼费46800元，逾期不交按自动撤回起诉处理。史菊俊于2019年4月30日签收该通知，但未在指定期限内缴纳诉讼费。 本院认为，原告山东东岳公司与某某某某医院签订《外贸代理进口协议书》，约定某某某某医院委托原告代理进口相关设备，属于双方真实意思表示，符合委托合同的成立及生效要件，故原告山东东岳公司与某某某某医院之间成立委托合同关系，某某某某医院系委托人，山东东岳公司系受托人。某某某某医院的个体工商户主体已经注销，史菊俊作为登记的经营者应概括承受某某某某医院的权利义务。 《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条规定，被代理人取消委托，委托代理终止。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定，委托人或受托人可以随时解除合同。委托代理也称意定代理，是建立在双方自愿和信任的基础上。如果双方的信任关系不再存在，或者有其他事由导致代理不能继续，此时应当允许双方解除委托关系。因此，取消委托或者辞去委托，只需要被代理人或代理人单方作出意思表示即可。现史菊俊于2019年1月21日在常州市金坛区人民法院起诉山东东岳公司，要求解除涉案的外贸代理进口协议，应诉文书已送达山东东岳公司。故，针对某某某某某某设备的外贸代理进口协议应予解除。 本案争议的标的物为某某某某某某设备。在《医疗器械产品注册登记表》中，产品名称一栏记载正电子发射及计算机断层扫描系统PET/CT，规格型号一栏记载为BiographmCT.S，产品性能结构及组成一栏有“本系统CT部分为20层CT”记载；结合对某某某医疗有限公司的调查，该描述即指某某某某某某。故可以认定涉案《外贸代理进口协议书》中记载的某某某某某某设备与《供应合同》及某某某医疗有限公司从汉堡港发往青岛港的提单中记载的设备相符。因此，山东东岳公司已代理某某某某医院与某某某医疗有限公司就涉案的某某某某某某设备签订买卖合同，并将该设备进口至中国境内。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托授权的范围内与第三人订立合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。山东东岳公司与某某某医疗有限公司签订的《供应合同》已经明确，涉案设备的最终用户为常州某某某某医院，最终用户授权山东东岳公司作为某某某某医院进口代理，代表某某某某医院与某某某签订该供应合同。故，上述《供应合同》直接约束某某某某医院与某某某医疗有限公司；外贸代理进口协议解除后，山东东岳公司在《供应合同》中的权力义务，应由史菊俊概括承受。现山东东岳公司已经付清了某某某某某某设备的货款，设备也已交付至中国境内，史菊俊应系上述设备的权利人，史菊俊在结清上述设备的税费等费用后，有权提取涉案的某某某某某某设备。 《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用；受托人处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。山东东岳公司与某某某某医院是委托关系而非买卖关系，某某某某医院没有足额预付全部的涉案货款，山东东岳公司向某某某医疗有限公司垫付涉案款项后，有权要求某某某某医院偿还。为履行外贸代理进口协议，山东东岳公司垫付了某某某某某某设备的价款7796232元，并为此支付了电报费及转账汇款手续费9567.91元。截至庭审时，某某某某医院已向山东东岳公司支付货款500万元。故，史菊俊还应支付山东东岳公司2805799.91元。对于山东东岳公司在本案第一项请求中要求史菊俊支付的另一套设备定金441200元的请求，山东东岳公司并未证明上述款项用于本案设备，故本院对其该项请求不予处理，山东东岳公司对此可另行提起诉讼。 外贸代理进口协议书约定某某某某医院应在合同签订后5日内支付30%的货款，并在收到外商发货通知后3日内支付剩余70%的货款。基于上述协议，某某某某医院应在涉案货物到达港口前付清全部货款，再由山东东岳公司向海关缴纳报关、报验税费。由于某某某某医院未按约定支付款项，双方才签订了2015年12月20日的补充协议，将某某某某医院的付清全款的时间推迟至2016年1月5日。因某某某某医院仍未按照该补充协议约定的时间付款，双方才在2016年4月18日签订第二份补充协议，约定某某某某医院在2016年4月22日前支付500万元，应由某某某某医院负担的20万元海关滞留费用及剩余款项的付款时间，双方另行商定。山东东岳公司已经垫付了涉案设备的全部款项，但是某某某某医院仍未能按时履行上述协议，某某某某医院违反合同约定未能及时付款，是涉案合同未能顺利履行的根本原因。虽然史菊俊解除了委托代理关系，但其仍应对某某某某医院的违约行为承担责任。对于山东东岳公司要求史菊俊支付违约金182万元的诉讼请求，史菊俊认为某某某某医院并未违约，应视为提出了违约金过高的抗辩。故对于该违约金数额本院予以调整，根据外贸代理进口协议书的履行情况及双方的付款情况，结合山东东岳公司的利息损失及预期利润，该违约金应以山东东岳公司实际垫付款项的10%计算为宜，故史菊俊应支付山东东岳公司7805799.91元×10%=780579.99元。 山东东岳公司称涉案设备现存放于青岛保税区，港口费用和海关滞纳金尚未结算。因涉案的外贸代理进口协议已经解除，山东东岳公司未证实其已经垫付了相关港口费用和海关滞纳金，故对于山东东岳公司要求史菊俊支付港口费用和海关滞纳金20万元的诉讼请求，本院不予支持。山东东岳公司与某某某某医院在涉案合同中均未约定解决争议的费用如何处理，故对于山东东岳公司要求史菊俊支付本案财产保全措施保险费8400元的诉讼请求，没有合同依据，对此本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告史菊俊于本判决生效之日起十日内支付原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司垫付款项2805799.91元； 二、被告史菊俊于本判决生效之日起十日内支付原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司违约金780579.99元； 三、驳回原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司要求被告史菊俊支付港口费用和海关滞纳金20万元的诉讼请求； 四、驳回原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司要求被告史菊俊支付保险费8400元的诉讼请求； 五、驳回原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司超出部分的诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费39930元，由原告山东东岳国际经贸合作股份有限公司负担9930元，被告史菊俊负担30000元；财产保全费5000元，由被告史菊俊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预缴上诉费，上诉至山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  于骐宁 人民陪审员  马呈云 人民陪审员  翟燕霞 二〇一九年六月二十日 书 记 员  刘洪明