四川省渠县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1725民初2427号 原告：徐建，男，1954年8月15日出生，汉族，四川省渠县人。 委托诉讼代理人：王宾，四川法尊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴国英（系徐建之妻），女，1959年4月10日出生，汉族。 被告：四川省天琪房地产开发有限公司。 法定代表人：王成友，该公司董事长。 被告：贾月斌，男，1951年12月13日出生，汉族，四川省渠县人。 被告：贾玻，男，1974年9月26日出生，汉族，四川省渠县人。 二被告委托诉讼代理人：蒋三权，四川智合律师事务所律师。 被告：四川睿智房地产开发有限公司。 地址：达州市通川区西外新区金兰小区47幢6-4。 法定代表人：陈学明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严亨春，四川银桥律师事务所律师。 第三人：四川昌达建筑工程有限公司。 法定代表人：游礼树，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王朝菊，该公司董事长助理。 原告徐建与被告四川省天琪房地产开发有限公司（以下简称天琪公司）、贾月斌、贾玻、四川睿智房地产开发有限公司（以下简称睿智公司）、第三人四川昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月26日作出一审判决，原告徐建不服，提起上诉，四川省达州市中级人民法院于2018年8月9日发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐建及其委托诉讼代理人王宾、吴国英；被告贾月斌、贾玻及其委托诉讼代理人蒋三权；被告睿智公司的委托诉讼代理人严亨春；第三人昌达公司的委托诉讼代理人王朝菊均到庭参加了诉讼。被告天琪公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席进行了审理。现已审理终结。 原告徐建向本院提出诉讼请求：1.判令被告付清原告工程款669.863万元；2、判令被告付清合同外工程项目外墙干挂花岗石装饰工程款64.35万元；3、判令被告支付原告违约金10万元；4、判令被告退还原告安全担保金50万元；5、被告承担拖欠工程款利息132万元；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系挂靠在昌达公司的实际施工人。被告天琪公司经有关部门批准，在渠县天星镇东大街文峰社区1组修建渠县江东善月楼，天琪公司将项目的施工及建筑安装工程承包给第三人昌达公司。2013年11月15日，双方签订了《渠县江东善月楼施工及建筑安装工程承包合同》，合同上徐建作为昌达公司法定代表人签字并加盖公章，贾月斌作为甲方签字并加盖公章。合同约定建筑面积以甲方提供的设计施工图实际图纸为准（暂定面积11381平方米）；工程造价按人民币1650元/平方米计算，并约定竣工验收后按建筑实际面积结算。合同签订后，原告购买原材料、组织施工。该楼于2015年1月1日经有关部门验收合格，同年3月13日，原告与被告贾月斌对该楼建筑面积达成协议，双方认可实际建筑面积14527.19平方米。2016年1月9日，被告贾月斌与原告按工程款的85%算账，除已支付部分工程款外，下欠工程款566.983万元，贾月斌在决算单据上签字。经原告多次催收，被告仍拖欠原告工程款，以各种理由拒不给付，故原告起诉来院要求被告支付所欠款项，并支付违约金和资金占用利息。 被告贾月斌、贾玻辩称，原告不是合同的相对方，不是本案适格的诉讼主体，应当驳回原告的起诉；且原告的诉讼请求没有事实依据，超出合同约定的面积原被告没有签订补充合同，且最上面两层的房屋结构与其他楼层的结构不一样，超面积部分不应当按照合同约定的价格计算工程款。原被告签订的承包合同是大包干，原告所称的外墙干挂工程包含在合同当中，不存在另外支付工程款；被告已按约定支付了工程款，不差原告工程款，不应当承担违约责任和支付资金占用利息；被告已经将质保金全部退还给原告，原告也出具了收条，原告所称退还质保金的理由不能成立；1-16楼原告还有534767.89元的工程未作，且18、19楼也有未修的工程，都应当在总工程款中扣除。 被告天琪公司未作答辩。 被告睿智公司辩称，本公司未与原告签订合同，本案所涉合同是昌达公司与天琪公司签订的，工程竣工后，由天琪公司转让给睿智公司时，没有将债务转移给睿智公司，睿智公司不应当承担责任。 第三人昌达公司辩称，该工程至今未决算，工程款未进入公司账户，相关债权债务应当由原告自己主张和承担。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：1、原告提供的江东善月楼外墙干挂花岗石装饰工程施工合同系原告与第三人签订的，不能证实案涉楼房的外墙干挂装饰工程系原被告签订的承包合同之外的工程，亦不能证实被告应当支付这部分工程款。2、原告提供的被告贾月斌书写的工程计算清单。该证据由被告贾月斌书写并签名，由原告保管，应当视为原告与被告贾月斌对工程款的计算标准达成的共识，本院予以采信。3、原告提供的渠县江东善月楼竣工建筑面积计算式清单；被告贾月斌、贾玻提供的成都市金版图土地整理咨询服务有限公司所作的房产实测报（2016）第00026号测绘报告；渠县城乡建设规划设计室所做的渠县建设工程竣工测绘报告书。三份证据均是对争议楼房的建筑面积进行的测绘，测绘结果不相同，原被告均同意以成都市金版图土地整理咨询服务有限公司所作的房产实测报（2016）第00026号测绘报告上记载的面积为准,故本院对成都市金版图土地整理咨询服务有限公司所作的房产实测报（2016）第00026号测绘报告予以采信。楼房的建筑面积以该报告的结果为准。原告提出另有电梯房的面积没有计算,但未提供证据证实,对原告要求计算该部分的工程款的观点不予采信。4、被告贾月斌提供的渠县住房和城乡规划局关于文峰社区一组“江东善月楼”商住楼的结案报告。本院审查认为证据系建设行政主管部门依法作出，具有证据的“三性”，应予采信。5、被告贾月斌提供的处罚通知单。没有缴费票据相印证，对该项证据不予支持。6、被告贾月斌提供的睿智公司向昌达公司发出的通知及徐华林的证明，原告不认可，该组证据没有原告的签名确认，不能证实被告贾月斌的观点。7、被告贾月斌提供的支付工程款的收据、收条、电梯维保合同及领条等。对于其中原告签字及认可的部分予以采信；原告在另案中认可被告代其支付了第三人徐华林的劳务款，对这部分款项本院亦予以采信。 根据采信的证据和审理查明的情况，本院认定如下案件事实： 2013年11月15日，被告天琪公司（甲方）与第三人昌达公司（乙方）签订了《渠县江东善月楼施工及建筑安装工程承包合同》，合同约定：建筑面积：11381平方米左右，以甲方提供的设计施工图为准；以实际修建层数为准。承包方式：施工总承包，包工包料，大包干，一切按施工图修建。承包范围：甲方提供的工程设计施工图所包括的建筑工程（含基础工程、土建主体工程、门窗工程、阳台不锈钢栏杆、楼梯栏杆工程）、安装工程（含二部电梯每部在30万元左右，采购安装工程、消防图纸会审和工程结束消防验收一切合格，手续齐全由乙方办理交给甲方）、室内外装饰装修工程等一切按图施工。大包干范围以外的工程内容，乙方施工，另行签订补充合同。工期：暂订12个月。工程造价与结算：工程造价按人民币1650元/平方米计算包工包料、大包干，竣工验收合格按建筑实际面积结算。工程款支付方式：工程开工甲方不预付工程款，乙方向甲方交清安全担保金一百万元后，乙方才能进场修建。工程主体结束后退乙方担保金五十万元，剩余五十万元担保金工程全面结束后一次性退还给乙方。乙方全垫支修建，等乙方主体修建至转换层，甲方从转换层上面住房一层按每月进度支付乙方主体工程款85%的建房款。乙方修建全面竣工后，提供一切竣工资料交甲方，由甲方组织竣工验收，验收时所产生的一切费用由乙方负责承担。其余3%的工程款作为质量保修金，三年不出质量差错和问题，质保期满一次性付清余款。工程保修：土建工程保修为二年，层面防水工程、外墙面渗漏、管道防渗漏保修期二年。其他有关事项：乙方修建地面上至16层时，甲方为了多修层数正在争取时停了工，甲方不向乙方付任何停工费，因甲乙双方都有利。违约责任：若一方违约，违约方承担10万元的违约金。原告徐建挂靠于昌达公司，作为昌达公司法定代表人在合同上签字并加盖昌达公司公章，被告贾月斌挂靠于天琪公司，作为天琪公司的代表在合同上签字并加盖天琪公司公章。合同签订后，原告缴纳了100万元的保证金，并开始组织施工，江东善月楼共修建了20层（含负一层）。被告贾月斌与被告贾玻系父子，该项目系两人共同投资。被告贾月斌与贾玻于2015年1月与被告睿智公司签订挂靠合同，约定贾月斌、贾玻以睿智公司的名义开发江东善月楼。同月26日，睿智公司委托成都市金版图土地整理咨询服务有限公司对江东善月楼的房屋面积进行了测绘，建筑面积为14402.18平方米。同月14日，被告退还原告保证金50万元。2016年1月9日，被告贾月斌按每平方米1650元的单价对整个工程的造价进行了计算，并向原告出具工程款计算清单。同月10日，被告退原告保证金20万元，同年2月6日，被告退原告保证金30万元。现江东善月楼已由被告贾月斌、贾玻出售完毕。被告贾月斌、贾玻先后共支付了原告工程款18033836元。原告以被告未足额支付工程款为由起诉来院，要求被告支付下欠的工程款，并承担违约责任。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”原告徐建借用第三人昌达公司的资质与被告贾月斌借用天琪公司的资质签订的施工及建筑安装工程承包合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”被告于2016年2月6日将原告缴纳的保证金全部退还，并于当年3、4月份将部分房屋交给业主，距今已满3年，故原告要求被告支付全部工程款的请求应予支持。 本案争议的焦点是：一、原告是否是实际施工人，是否是本案的适格当事人；二、超过合同约定的面积应当按什么价格计算工程款；三、外墙干挂装饰工程是否包含在承包合同中,是否应当另行计算工程款；四、原告是否存在应作未作工程；五、原告缴纳的安全保证金是否已经退还；六、被告是否应当支付违约金和资金利息；七、各被告应如何担责？ 一、原告是否是实际施工人，是否是本案的适格当事人。原告系个人，没有承建房屋的资质，挂靠于第三人，借用第三人的资质，以第三人的名义签订承包合同，参与楼房的修建，被告对此是清楚的，且大部分工程款均是打入原告的银行帐户，第三人从未参与承包合同的签订与履行，原告与被告形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告是实际施工人，系本案的适格原告。 二、超过合同约定的面积应当按什么价格计算工程款。原被告签订的承包合同明确约定乙方修建地面上至16层时，甲方为了多修层数正在争取时停了工，甲方不向乙方付任何停工费，因甲乙双方都有利，故合同虽约定了建筑面积，同时约定以实际修建层数为准，工程造价竣工验收合格按建筑实际面积计算。对于超过合同约定的面积，原被告未另行作出书面约定，是否超红线修建，修建多少层、按什么结构修建不是原告所能控制的，被告贾月斌在2016年1月9日向原告出具工程款计算清单时就是按照合同约定的单价进行计算的，故对超出合同约定的面积的工程款本院认为应当参照合同约定的每平方米1650元计算。 三、外墙干挂装饰工程是否包含在承包合同中,是否应当另行计算工程款。原被告签订的施工及建筑安装工程承包合同系大包干,一切按施工图修建，施工图上含外墙干挂，合同约定大包干范围以外的工程内容，乙方施工，另行签订补充合同，原告未提供与被告另行签订的补充合同，对外却以自己的名义与他人签订的外墙干挂承包合同，本院认为外墙装饰工程应当包含在承包合同当中，不应当另行计算工程款。 四、原告是否存在应作未作工程。原被告移交房屋时没有移交手续，但江东善月楼已经竣工验收，且由被告贾月斌、贾玻全部出售完毕，应当视为被告对房屋的接收，被告贾月斌提供的原告应作未作工程清单系其自己书写，没有原告的签名，原告对该清单不予认可，该证据不能证明其观点，不存在应作未作工程。 五、原告缴纳的安全保证金是否已经退还。原告称100万元保证金只收到了50万元,另50万元被告并没有直接支付给原告,而是代原告支付了工人的工资，但未提供证据证实其辩称的理由成立，原告向被告贾月斌出具了收到退还100万元保证金的收条,应当认定100万元保证金均已退还。 六、被告是否应当支付违约金和资金利息。因案涉建设工程施工合同无效，故原告依据合同中的违约责任条款主张被告支付违约金的请求不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”承包合同约定原告全垫资修建，没有约定支付垫资利息，故对原告主张的违约金和资金利息的请求不予支持。 七、各被告承担怎样的责任。被告贾月斌与贾玻是江东善月楼的实际开发商，应当共同承担支付工程款的责任。被告贾月斌先挂靠于天琪公司，天琪公司是承包合同的甲方，应当承担连带支付工程款的责任。在江东善月楼主体工程已完成的情况下，被告贾月斌、贾玻又挂靠于睿智公司，睿智公司同意二被告以睿智公司的名义开发江东善月楼，并收取了管理费，睿智公司亦应当承担连带支付工程款的责任。 综上，为了维护建筑市场的稳定和发展，保护当事人的合法权益，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条第三款，判决如下： 一、被告贾月斌、贾玻在本判决生效后一个月内支付原告徐建工程款5729761元； 二、被告四川省天琪房地产开发有限公司、四川睿智房地开发有限公司对本判决的第一项承担连带清偿责任； 三、驳回原告徐建的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费76635元，由原告徐建负担24727元，被告贾月斌、贾玻负担51908元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长 邓 荣 审判员 王 兰 审判员 杨小奎 二〇一九年六月二十六日 书记员 幸秋香