广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民二初字第2870号 原告：黄明，男，1975年12月24日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。 委托诉讼代理人：闭文斐，广西桂三力律师事务所律师。 被告:广西百源建设工程设计咨询有限公司，（广西百源供电设计有限责任公司），住所地：南宁市长湖路3号综合楼2楼，统一社会信用代码91450100788438808b（3-1）。 法定代表人：莫岸龙，职务：董事长。 委托诉讼代理人：张利，广西泰祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄结兰，广西君桂律师事务所律师。 第三人：广西城建建设集团有限公司，住所地：南宁市民族大道131号航洋国际城3号楼830室。 法定代表人：李奕，职务：总经理。 委托诉讼代理人：王锦意，广西东方意远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张山，广西东方意远律师事务所律师。 原告黄明诉被告广西百源建设工程设计咨询有限公司（以下简称“百源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年11月9日立案受理后，本院依法组成合议庭，并追加广西城建建设集团有限公司（以下简称“城建公司”）作为第三人参加诉讼，于2016年6月17日公开开庭审理。后因原告黄明申请工程造价鉴定，本院于2019年4月25日第二次公开开庭审理。原告黄明及其委托代理人闭文斐、被告委托代理人张利、黄结兰、第三人委托代理人王锦意、张山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付工程款13489375元；2、被告向原告支付逾期利息882710元（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年9月17日起暂计至2015年10月31日，之后另计至实际履行之日止）；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年8月,原告与被告经多次商议,被告将其总包的昆明南站110KV果松倪吴1、1I回电力线路迁改工程二号电缆隧道的土建工程发包给原告建设施工,并指定原告挂靠有施工资质的广西城建建设集团有限公司进行施工。2013年8月21日，原告经被告和广西城建建设集团有限公司同意,以不存在的广西城建建设集团第九分公司的名义与被告签订了一份《建设工程施工合同》。双方约定:项目工程签约合同价34500000元，承包人包工包料按图纸施工;开工日期和工期另定,以发包人和监理人的书面通知为准，工程进度款按月度支付,进度款累计付至合同价款的80%停止支付,工程竣工结算报告审定后支付余款;工程最终结算由双方和监理工程师根据施工图纸实际完成的工程确定工程量,按定额计价模式调整合同价款。合同对工程施工中的工程质量、工程变更、竣工验收、违约责任和部分项目单价等事项也同时进行了约定。 合同签订后,原告即组织由技术员和农民工组成的施工队进场施工,于2014年9月5日完成了被告所交付施工图纸及变更工程的全部项目工程的建设施工。在施工过程中,由于被告图纸设计问题和变更工程施工,原告实际完成的工程量大幅超过了合同签订时双方预估的工程量。根据竣工后双方工程师核定的工程量计算,原告实际完成的项目建设工程总价款37609375元,而被告在整个施工过程仅向原告支付工程进度款23120000元。2014年9月16日,被告将未经双方竣工验收的项目工程擅自与业主方进行竣工验收后交付业主投入运营使用。原告发现后多次要求被告进行竣工结算,但被告均以工程项目收益不理想等种种理由拖延、推诿,既不结算也不付款,一年多来原告多次往返南宁向被告追索拖欠的工程款未果。原告认为,原、被告双方签订的《建设工程施工合同》由于主体和施工资质等问题违反了国家法律和行政法规的强制性规定,属无效合同。但被告已将原告包工包料建设完成的项目工程交付业主并投入使用,原告作为项目工程的实际施工人,要求被告支付被拖欠的工程款和利息依法应受保护。被告恶意拖欠原告工程款不仅造成了原告巨大经济损失,也造成了农民工被拖欠工资后进行维权闹事的社会安全隐患,应为此承担相应的法律责任。为此,特向贵院提起民事诉讼,请依法判决! 被告百源公司辩称：1、原告用以主张其完成工程量的材料并无我公司公章确认，原告主张的工程量与客观事实不符；2、双方未对工程量进行约定或对账结算，应套用《铁路隧道工程预算定额》进行计价；3、原告未按施工图纸施工，造成所做工程存在严重质量问题，产生修复费用100万元应于本案中一并处理，与原告实际工程价格相抵扣；4、本案涉及伪造公章行为，我方主张将本案移送公安机关处理。 第三人城建公司陈述称：1、我方与原告之间系工程承包关系，被告将涉案工程发包给我方，原告作为项目经理具体负责项目施工，原告是实际施工人，我方对原告施工过程进行有效监督；2、工程结算应当在原告与被告之间进行，如双方达成一致，我方同意双方意见，如果无法达成一致意见，可委托第三方鉴定机构对工程造价进行评估，我方将积极配合。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告与被告达成合意,被告将其总包昆明南站110KV果松倪吴1、1I回电力线路迁改工程二号电缆隧道的土建工程分包给原告建设施工。但由于原告没有施工资质，经第三人广西城建建设集团有限公司及被告同意,原告以不存在的广西城建建设集团第九分公司的名义于2013年8月21日与被告签订一份编号为BY-YGKM-2013-004的《建设工程施工合同》，主要内容为:百源公司将“昆明市呈贡新区110kV果松倪吴线路迁改工程1、2号隧道土建部分项目”发包给广西城建建设集团第九分公司承包，项目工程签约合同价34500万元，承包人包工包料按图纸施工;开工日期和工期以发包人和监理人的书面通知为准，工程进度款按月度支付,进度款累计付至合同价款的80%停止支付,工程竣工结算报告审定后支付余款……。合同签订后,原告即按照合同约定组织织由技术员和农民工组成的施工队进场施工,被告亦按照工程进度款按月度支付部分工程款，在施工过程中被告变更了部分设计图纸，增加了工程量，但被告仅支付给原告23121200元工程款。另外，被告认为被告的原法定代表人何航于2013年8月23日向黄拥支付的30万元及李琛于2015年4月支付给郑留根的8万元也应当视为工程款。2014年9月5日，原告施工完毕将工程交付被告，但双方并没有进行结算。同年9月16日被告与业主进行竣工验收后将涉案工程交付业主投入使用。此后原告多次要求被告进行结算支付工程余款未果，遂于2015年11月9日向本院起诉。本案在审理过程中，原被告双方对原定工程量及增加的工程量产生分歧，后经原告申请并经原被告双方摇号选定，本院委托祥浩工程造价咨询有限责任公司对涉案工程进行造价鉴定。原告预支了司法鉴定费52万元后，2019年3月24日，祥浩工程造价咨询有限责任公司作出祥浩价鉴字（2019）第0002号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：“1、可确定部分的意见：设计图纸范围内及工程签证、联系单涉及的工程数量可确定部分造价为26521185.44元；2、无法确定部分的意见：因没有相关证明资料，无法准确计算实际发生的工程部分，原告认为是8315821.49元，被告认为是66123.67元，最终造价由法院判决；3、无法鉴定部分：没有任何鉴定依据资料部分，原告认为造价是2995144.32元，被告认为造价是0元，此部分内容我公司无法作出鉴定造价”。原告对工程造价鉴定意见书中无法确定部分提出异议，认为有被告提供的施工图纸和变更后的图纸及工程签证单等证据，完全可以确定该部分的工程量为8315821.49元；被告及第三人对工程造价鉴定意见书没有异议。 另查明：2019年2月22日，第三人广西城建建设集团有限公司的法定代表人变更为李奕；2019年3月14日，广西百源供电设计有限责任公司变更名称为广西百源建设工程设计咨询有限公司。 本院认为：原告以“广西城建建设集团第九分公司”的名义与被告签订的《建设工程施工合同》，由于“广西城建建设集团第九分公司”并不实际存在，因此该合同的主体并不合格。被告将涉案工程项目转包给没有施工资质的原告，违反了《建筑法》、《招标投标法》等法律法规的强制性规定，为无效合同。鉴于涉案工程已经实际竣工并交由付业主使用、原告是该工程的实际施工人，这是客观存在的事实，被告及第三人对此也予以认可，因此原被告双方应按实结算。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应以支持”的规定，原告要求被告按照约定支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。 关于工程款的问题。虽然原被告双方签订的《建设工程施工合同》约定，“合同价3450万元，承包人包工包料按图纸施工;工程进度款按月度支付,进度款累计付至合同价款的80%停止支付,工程竣工结算报告审定后支付余款……”，但是由于实际施工的情况与施工图纸存在差异，部分维护工程及待工、抢工、窝工的费用无法计算，导致审计鉴定时无法确定。根据合同的约定，被告在最终结算前至少留有合同价款20%的工程款未支付。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对于工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证证明文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”，根据祥浩工程造价咨询有限责任公司作出祥浩价鉴字（2019）第0002号工程造价鉴定意见书，结合原告在本案中提交的111份施工图纸和变更图纸以及工程签证单等证据，被告在庭审中亦认可有增加工程量的事实，因此可以认定可确定部分造价为26521185.44元、无法计算实际发生的工程部分的工程造价是6850659.16元，合计工程造价为33371844.6元。这是比较符合“合同价3450万元、进度款累计付至合同价款的80%停止支付,工程竣工结算报告审定后支付余款”的合同约定和客观事实的。根据庭审查明的事实，双方都认可原告已收到工程款23121200元，因此被告尚欠10250644.6元。被告拖欠原告的工程款引起本案纠纷，造成原告产生司法鉴定费52万元，但由于双方对合同无效均有责任，该费用应由原告和被告各自承担26万元。被告的原法定代表人何航于2013年8月23日向黄拥支付的30万元及李琛于2015年4月支付给郑留根的8万元，由于合同并没有约定、原告也没有委托黄拥和郑留根收取工程款，因此被告关于该两笔款项也应当视为工程款的主张本院不予采信。至于利息，由于被告已于2014年9月16日与业主进行竣工验收后将涉案工程交付业主投入使用，因此原告要求从2014年9月17日开始按中国人民银行同期贷款利率结算利息并无不当，本院对此予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告广西百源建设工程设计咨询有限公司向原告黄明支付尚欠的工程款10250644.6元； 被告广西百源建设工程设计咨询有限公司向原告黄明支付利息，利息计算方法：以10250644.6元为本金，从2014年9月17日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计算。 本案受理费108033元由被告广西百源建设工程设计咨询有限公司负担；司法鉴定费520000元由被告广西百源建设工程设计咨询有限公司和原告黄明各自负担260000元。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  唐东旭 人民陪审员  石 坚 人民陪审员  赵红梅 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  张晓宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条第五款有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应以支持。 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。