+山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终259号上诉人（原审原告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：赵亮，山东鲁航律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡加强，山东鲁航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营市东营区金鼎小额贷款股份有限公司，住所地山东省东营市东营区嘉祥路2号中国石油慧谷15-5号。法定代表人：张玉平，董事长。委托诉讼代理人：王鑫达，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。原审第三人：东营市世誉置业有限公司，住所地东营市东营区运河路661号。法定代表人：陈占芳，执行董事。原审第三人：东营万隆钢结构集团有限公司，住所地东营开发区淮河路69号3幢二楼。法定代表人：计相龙，执行董事。原审第三人：山东民吉建材有限公司，住所地东营市东营区北一路122号。法定代表人：王中良，执行董事。原审第三人：东营市迎春仓储机械有限公司，住所地东营市东营区东二路749号。法定代表人：马山修，执行董事。原审第三人：东营市强浩商贸有限公司，住所地东营市运河路661号。法定代表人：张长青，执行董事。上诉人江苏南通二建集团有限公司（简称南通二建公司）因与被上诉人东营市东营区金鼎小额贷款股份有限公司（简称金鼎公司）、原审第三人东营市世誉置业有限公司（简称世誉公司）、东营万隆钢结构集团有限公司（简称万隆公司）、山东民吉建材有限公司（简称民吉公司）、东营市迎春仓储机械有限公司（简称迎春公司）、东营市强浩商贸有限公司（简称强浩公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通二建公司上诉请求：1、撤销山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初98号民事判决，改判停止对黄海大厦第六、七层（即东营创业生产力促进中心第六层601-624、第七层701-714号）房产的强制执行，依法解除对上述房产的查封，并确认上述房产归南通二建公司所有；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人主张所抵消债权债务的证据不足，属于认定事实错误。2012年11月15日，上诉人与原审第三人（被执行人）世誉公司签订了建设工程施工合同，约定东营创业·生产力促进中心（黄海大厦）工程由上诉人进行施工。上诉人按照合同要求进行了施工。但在施工过程中，世誉公司一直没有按照合同约定向上诉人支付工程进度款。2014年上诉人基于对工程款的优先受偿权和世誉公司达成以房抵债协议，约定将涉案房产（黄海大厦6、7层）抵顶给上诉人，上诉人合法取得了涉案房产的所有权。2014年4月，上诉人为了向案外人朱海燕、杨英民偿还债务，将涉案房产抵顶给了该二人。涉案房产也一直由该二人占有、使用。后因涉案房产无法办理产权登记手续，朱海燕、杨英民和上诉人解除了以房抵债协议，并约定将涉案房产返还给上诉人，至此上诉人又重新取得了涉案房产的所有权。一审庭审中，虽然上诉人提交的记账凭证部分为复印件，但是被上诉人也没有提交相反证据推翻。从记账凭证和《对账单》的内容来看，两份证据完全可以相互印证证明上诉人和世誉公司以物抵债的事实。结合上诉人曾经将涉案房产抵顶给案外人朱海燕、杨英民的事实，该两份证据完全可以证实上诉人就是涉案房产的所有人。二、一审法院认定上诉人无有效证据证明在东营中院查封房产之前与世誉公司达成抵债协议，属于认定事实错误。一审庭审中，上诉人提交的两份《补充协议》，实际上是两份三方协议。协议的内容是，世誉公司将涉案房产以物抵债给了上诉人，上诉人又以物抵债给了朱海燕、杨英民。虽然该两份协议名称为“补充协议”，但其实就是上诉人、世誉公司、分别与朱海燕、杨英民签订的以物抵债协议。所谓的《定购协议》只是为了办理过户使用，而且《补充协议》和《定购协议》时间上的冲突也恰巧证明该两份证据的真实性。一审法院仅仅依据《补充协议》和《定购协议》签订的时间就否定证据的证明效力，显然是认定事实错误。三、一审法院认定上诉人无有效证据证明在东营中院查封前就已经合法占有涉案房产，属于认定事实错误。一审庭审中，上诉人提交东营市世誉物业管理有限公司出具的《入住证明》。虽然从形式上看没有经办人、负责人签字，但是却加盖了东营市世誉物业管理有限公司的公章，应该属于有效证据。一审法院否定证据的有效性，属于认定事实错误。从《入住证明》的内容来看，因世誉公司是将涉案房产抵顶给了上诉人，然后上诉人才抵顶给了朱海燕、杨英民，因此，在办理入住证明时，均是以上诉人的名义先进行办理，这与涉案房产实际由朱海燕、杨英民占有并无不符。上诉人提交的《租赁合同》和现场照片虽然不能直接证明涉案房产在东营中院查封之前的实际情况，但是也可以反映涉案房产的现状。结合上诉人提交的《补充协议》《入住证明》等证据，完全可以证实，涉案房产在东营中院查封之前就己经以物抵债给了上诉人。四、上诉人提出执行异议，完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，足以排除东营中院强制执行。1、在东营中院对涉案房产查封之前，上诉人就已经和世誉公司达成了以房抵债协议，该协议合法有效。该协议虽然不是正式的买卖合同，但从内容来看，其可以作为买卖合同使用。符合上述规定第二十八条在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的规定。2、上诉人在取得涉案房产后，虽然对该房产进行过处置并交由朱海燕、杨英民占有、使用，但这是上诉人对自己权利的处分。上诉人在重新取得该房产后，两案外人对该房产的占有、使用就应该等同于上诉人对该房产的占有、使用。上诉人认为，该房产在东营中院查封之前，无论是由上诉人还是由朱海燕、杨英民实际占有，均应认定为实际权利人的合法占有。因此，上诉人在查封之前就已经实际合法占有了涉案房产，符合上述规定第二十八条在人民法院查封之前已合法占有该不动产的规定。3、上诉人虽然没有实际支付过购房款，但是从以房抵债协议可以确定，上诉人是用工程款抵顶了涉案房屋的全部购房款，应属于已经支付全部价款的情形，符合上述规定第二十八条已经支付全部价款的规定。4、上诉人至今没有对涉案房产办理过户登记，完全是世誉公司提供的材料不全等原因造成的，并非由上诉人自身原因造成，符合上述规定第二十八条非因买受人自身原因未办理过户登记的规定。综上所述，上诉人提交的证据，完全可以证明上诉人是涉案房产的实际所有人。上诉人提出执行异议，足以排除东营中院的强制执行。金鼎公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被答辩人排除执行、认定所有权之主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，其上诉请求无事实与法律依据。一、被答辩人无证据证实其在涉案房产查封前已与被执行人签订合法有效的书面协议。被答辩人提交的两份《补充协议》签订时间在《定购协议》一年之前，其形成时间不明，逻辑混乱，根本无法证实其在房产抵押前已签订合法有效的书面协议。二、被答辩人主张以物抵债本身即证据不足，故不能证实已经支付全部房屋价款。其一审中提交的18份记账凭证仅为其单方制作，且大部分为复印件，该组证据不符合证据规则要求。被答辩人提交的对账单，时间以及制作单位明显均为针对诉讼所制造。对账单的制作单位为被执行单位世誉公司，与本案有直接的利害关系。其在起诉前3日出具的对账单，其证明效力无法认定。故根本不能证实涉案房屋的价款支付、以物抵债情况。三、被答辩人无证据证实房屋实际交付占有。其一审提交的《入住证明》仅加盖了世誉公司公章，无任何其他签字，不符合法律规定的形式要件，也无法客观证实交房情况。该证明出具时间与被答辩人提交的租赁合同相矛盾。原审法院对涉案房屋评估时查明其是空置状态。综上所述，被答辩人在法院查封该房屋之前，没有与被执行人世誉公司签署合法有效的书面买卖合同，也没有缴纳相应房款、实际占用涉案房屋，更未能举证证实未办理房产证非其自身原因导致。南通二建公司向一审法院起诉请求：1.停止对涉案黄海大厦第六、七层（即创业生产力促进中心第六层601-624、第七层701-704）房产的强制执行，解除对上述房产的查封；2.确认上述房产归南通二建公司所有；3.诉讼费用由金鼎公司承担。一审法院认定事实：1、一审法院于2014年6月16日作出（2013）东商初字第174号民事判决，判决强浩公司偿还金鼎公司借款本金260万元并支付相应利息（利息计算方式：以260万元为基数，自2012年7月10日至2012年7月17日按月利率18.6‰计算利息，自2012年7月18日至实际清偿之日按照中国人民银行公布的同期同类型贷款利率的四倍计算利息）；世誉公司、万隆公司对上述款项承担连带清偿责任。2、一审法院于2014年3月14日作出（2013）东商初字第175号民事判决，判决万隆公司偿还金鼎公司借款本金460万元并支付相应利息（利息计算方式：以460万元为基数，自2012年12月21日至2013年1月9日，按年利率22.32%计算利息，自2013年1月10日至实际清偿之日按照中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍计算利息）；世誉公司、民吉公司对上述款项承担连带清偿责任。3、东营市东营区人民法院于2014年5月5日作出（2013）东商初字第1323号民事判决，判决迎春公司偿还金鼎公司借款本金992844元、利息253500元，共计1246344元；世誉公司、万隆公司对上述款项承担连带还款责任。2014年9月29日，一审法院受理金鼎公司与世誉公司、万隆公司、迎春公司小额借款合同纠纷执行一案，执行案号为（2014）东执字第256号；2014年9月3日，一审法院受理金鼎公司与世誉公司、万隆公司、民吉公司小额借款合同纠纷执行一案，执行案号为（2014）东执字236号；2014年9月29日，东营市东营区人民法院受理金鼎公司与世誉公司、万隆公司、迎春公司借款合同纠纷执行一案，执行案号为（2014）东执字第1460号。2016年9月13日，一审法院作出（2016）鲁05提执3号执行裁定书，将东营市东营区人民法院执行的金鼎公司与世誉公司、万隆公司、迎春公司借款合同纠纷一案提级由一审法院执行，执行案号为（2016）鲁05执210-1号。一审法院分别于2014年12月8日和2014年12月11日作出（2014）东执字第236号执行裁定和（2014）东执字第256-1号执行裁定，查封东营创业生产力促进中心第七层和第六层601-614（黄海大厦六层）。2016年10月20日，一审法院作出（2014）东执字第256号执行裁定，裁定将黄海大厦第六层78.52%的产权作价5250604.15元交付金鼎公司抵偿债务。同日，作出（2016）鲁05执210-1号执行裁定，裁定将黄海大厦第六层21.48%的产权作价1436107.85元交付金鼎公司抵偿债务。2016年11月15日，一审法院将上述裁定向世誉公司送达。2015年11月24日，一审法院作出（2014）东执字第236号执行裁定，裁定将世誉公司开发的黄海大厦第七层以753.111万元抵偿其对金鼎公司的部分债务。另查明，2016年12月5日，杨英民针对上述（2014）东执字第256号执行裁定和（2016）鲁05执210-1号执行裁定向一审法院提出书面异议，称南通二建公司为世誉公司开发黄海大厦写字楼的施工方，因欠付工程款，世誉公司于2014年4月10日将黄海大厦六层房产以顶账方式转让给南通二建公司，南通二建公司因与杨英民之间存在债务纠纷，又将该房产以顶账方式转让给了杨英民，三方签订了书面协议并开具收据。2014年12月8日，法院对该房产查封时，杨英民已占有并实际所有该房产。依据《最高人民法院关于人民法院办理异议复议案件若干问题的规定》第二十八条，该房产应属于杨英民，能够排除执行。一审法院经审查认为，杨英民未提出有效证据证明其在查封之前就已合法占有该房产，该案系买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理异议复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，杨英民与世誉公司签订购房协议，实质目的是用于抵偿债务，而非用于居住，不符合上述规定可以排除执行的条件，并于2016年12月6日作出（2016）鲁05执异46号执行裁定，驳回了杨英民的异议请求。2016年12月6日，朱海燕针对上述（2014）东执字第236号执行裁定向一审法院提出书面异议，称南通二建公司为世誉公司开发黄海大厦写字楼的施工方，因欠付工程款，世誉公司于2014年4月10日将黄海大厦六层和七层房产以顶账方式转让给南通二建公司，南通二建公司因与朱海燕之间存在债务纠纷，又将该房产以顶账方式转让给了朱海燕，三方签订了书面协议并开具收据。2014年12月8日，法院对该房产查封时，朱海燕已占有并实际所有该房产。依据《最高人民法院关于人民法院办理异议复议案件若干问题的规定》第二十八条，黄海大厦第七层701-714房产应属于朱海燕，能够排除执行。一审法院经审查认为，朱海燕未提出有效证据证明其在查封之前就已合法占有该房产，执行法院在财产变现阶段，通过现场勘验，并未发现七层被人实际合法占有，朱海燕所提其在查封之前就已经实际占有的理由不能成立。该案系买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理异议复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，杨英民与世誉公司签订购房协议，实质目的是用于抵偿债务，而非用于居住，不符合上述规定可以排除执行的条件，并于2016年12月6日作出（2016）鲁05执异47号执行裁定，驳回了朱海燕的异议请求。2018年1月18日，南通二建公司针对（2014）东执字第236号执行裁定、（2014）东执字第256号和（2016）鲁05执210-1号执行裁定向一审法院提出书面异议，称其是黄海大厦第六、七层（东营创业生产力促进中心第六层601-624、第七层701-724号）房产的实际权利人，东营市中级人民法院裁定将涉案房产以物抵债给金鼎公司的行为侵害了其合法权益。一审法院经审查认为，该案被执行人作为房地产开发企业，南通二建公司的异议同时符合了对“登记在被执行人名下的不动产”和“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”提出异议两种情形，属于《最高人民法院关于人民法院办理异议复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条适用上的竞合。根据上述规定，南通二建公司并未提交其与世誉公司合法有效的书面买卖合同，其之所以与世誉公司签订购房协议，实质目的是用于抵偿债务，而非用于居住。南通二建公司也实际未支付相应价款。南通二建公司所提异议不符合上述规定可以排除执行的条件。并于2018年1月30日作出（2018）鲁05执异3号执行裁定，驳回了南通二建公司的异议请求。南通二建公司不服该裁定于2018年2月24日向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：南通二建公司对涉案执行标的即黄海大厦第六、七层房屋是否享有所有权，应否停止执行。最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”综合以下事实及证据，一审法院认为，南通二建公司提交的证据不足以证明其对涉案房产享有所有权，其主张停止执行不具有事实和法律依据。第一，南通二建公司主张所抵销债权债务的证据不足。南通二建公司虽主张至2018年1月18日，世誉公司共向其支付工程款45246881.2元，其中以涉案房产抵顶了18951450元。但对于世誉公司是否尚欠其工程款及所欠工程款数额，南通二建公司在本案并未提交有效证据予以证明。首先，对于世誉公司向南通二建公司支付工程款情况，南通二建公司仅提交了18份记账凭证，其中13份为复印件，该部分记账凭证无原件予以核对，对其真实性无法确认，且以复印件入账的财务账簿能否反映世誉公司支付工程款的真实情况，一审法院无法确认。其次，对于南通二建公司提交的对账单，该对账单系南通二建公司与世誉公司于2018年1月15日签订，南通二建公司于2018年1月18日提出书面异议，明显系针对执行异议制作的证据，且世誉公司系执行案件的被执行人，与本案有直接利害关系，在该对账单无双方原始账目印证的情况下，一审法院对其证明效力无法确认。第二，南通二建公司无有效证据证明其在一审法院查封涉案房产之前与世誉公司达成抵债协议。南通二建公司主张以涉案房产抵顶工程款的合同依据是其庭审提交的2014年4月10日、4月25日签订的两份补充协议。经审查，该两份补充协议由世誉公司、南通二建公司分别与杨英民、朱海燕签订，该两份补充协议均约定“本补充协议作为三方《定购协议》中第二条中的付款方式，与《定购协议》具有同等法律效力。”对于该处约定的《定购协议》具体是指的哪份协议，南通二建公司庭审明确陈述系其庭审提交的朱海燕、杨英民分别与世誉公司签订的两份《定购协议》，而该两份《定购协议》显示的签订时间分别为2015年6月5日、2015年12月3日。在先的补充协议对在后的定购协议进行补充明显不符合逻辑，南通二建公司也未作出合理解释，一审法院对南通二建公司所主张抵债协议的签署时间不予确认，该两份补充协议不能证明南通二建公司在涉案房产查封前与世誉公司达成以物抵债的一致意思表示。第三，南通二建公司无有效证据证明其在一审法院查封前已合法占有涉案房产。南通二建公司提交的东营市世誉物业管理有限公司出具的入住证明，从形式上看，无经办人、负责人的签字，不符合法律规定的形式要件，一审法院对其证明效力不予确认；从内容上看，该证明内容为南通二建公司于2014年4月10日、2014年4月25日入住涉案房产，与南通二建公司主张的实际由杨英民、朱海燕占有使用也不相符。南通二建公司提交的房屋租赁合同显示租期自2016年3月15日起算，在一审法院查封之后，不能证明其主张的在查封前占有使用涉案房屋的证明目的。关于南通二建公司提交的涉案房产现场照片，其庭审明确陈述系在本案开庭前一周拍摄，也不能证明一审法院查封时涉案房屋的占有使用状况。且从一审法院（2014）东执字第236号、（2015）东中法技术会字第125号卷宗中黄海大厦第七层、六层房产价值估价报告所附现场照片看，一审法院及评估机构于2015年5月28日、2015年12月30日对上述房产现场查勘时，涉案房产仍处于空置状态。第四，从涉案房产的权属登记情况看，涉案房产仍登记在世誉公司名下，南通二建公司主张享有涉案房产的所有权无事实和法律依据。且即使南通二建公司上述关于抵债、占有的主张能够成立，以房抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而房产的交付仅系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，不能达到排除强制执行的法律效果。杨英民、朱海燕虽针对涉案房产提出过执行异议，南通二建公司针对涉案房产所提执行异议，系不同主体基于不同事实提出的执行异议，并不违反法律规定，金鼎公司关于南通二建公司无权针对涉案房产提出执行异议的主张不能成立，一审法院依法不予采信。第三人世誉公司、万隆公司、民吉公司、迎春公司、强浩公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对自己相应诉讼权利的处分。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，最高人民法院《关于的解释》第三百零七条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。案件受理费105800元，由江苏南通二建集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：南通二建公司对涉案房产是否享有所有权以及享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房产仍登记在世誉公司名下。上诉人主张其取得了涉案房产的所有权，但并未办理产权过户登记，因此，不符合上述法律规定。其次，上诉人主张其通过抵债协议取得涉案房产的所有权。但经审查，南通二建公司并无有效证据证明其在法院查封涉案房产之前与世誉公司达成抵债协议。其所称抵债协议即2014年4月10日、4月25日签订的两份补充协议。该两份补充协议均约定“本补充协议作为三方《定购协议》中第二条中的付款方式，与《定购协议》具有同等法律效力。”对于该处约定的《定购协议》具体是指的哪份协议，南通二建公司在一审庭审中明确陈述系其提交的朱海燕、杨英民分别与世誉公司签订的两份《定购协议》。而该两份《定购协议》签订时间分别为2015年6月5日、2015年12月3日，在上述补充协议之后。对于补充协议如何对签订时间在后的《定购协议》进行补充，南通二建公司未作出合理解释。因此，该两份补充协议不能证明南通二建公司在涉案房产查封前与世誉公司达成以物抵债的一致意思表示。且即便上诉人所主张的抵债协议是真实的，上诉人依据该抵债协议取得的仅是债权，并不具有优先于其他债权的效力。上诉人主张系行使优先受偿权，但由于上诉人认可抵债协议签订时工程未进行竣工验收，亦未进行工程款的结算，其主张所抵消的是工程进度款。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，工程价款优先受偿权的行使期限是“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因此，上诉人的主张不符合上述法律规定。第三，上诉人亦没有充分证据证明其于法院查封之前已合法占有涉案房产。其提交的房屋租赁合同显示租期自2016年3月15日起算，在法院查封之后。一审法院（2014）东执字第236号、（2015）东中法技术会字第125号卷宗中涉案房产价值估价报告所附现场照片证明，一审法院及评估机构于2015年5月28日、2015年12月30日对上述房产现场查勘时，涉案房产仍处于空置状态。所以，南通二建公司主张因以房抵债协议取得了涉案房产的所有权，缺乏事实依据和法律依据。其主张享有足以排除强制执行的民事权益，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，南通二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费105800元，由上诉人江苏南通二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年六月二十八日书记员 赵 晶