广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初15817号原告：厦门华博基尼内衣有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区高殿路2号522单元。法定代表人：向超。委托诉讼代理人：石伟，北京东元（厦门）律师事务所律师。被告：广东中凯文化发展有限公司，住所地广州市白云区北太路1633号广州民营科技园科园路2号之A栋二楼202房。法定代表人：郭岳洲。被告：汕头市点燃广告有限公司，住所地汕头市龙湖区天山路13号701号房之3。法定代表人：方润莲。委托诉讼代理人：陈若芝，广东本力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁芝，广东本力律师事务所律师。原告厦门华博基尼内衣有限公司（以下简称“华博公司”）诉被告广东中凯文化发展有限公司（以下简称“中凯公司”）、汕头市点燃广告有限公司（以下简称“点燃公司”）合同纠纷一案，本院于2017年2月28日作出（2016）粤0111民初9760号民事判决。经被告点燃公司申请，广州市中级人民法院于2017年11月14日作出（2017）粤01民申375号民事裁定，提审本案。2018年10月24日，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民再43号民事裁定将本案发回重审。本院受理后，适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华博公司的委托诉讼代理人石伟、被告点燃公司的法定代表人方润莲及其委托诉讼代理人陈若芝、李洁芝到庭参加了诉讼。被告中凯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告厦门华博基尼内衣有限公司诉称：原告通过中介与被告中凯公司商谈使用明星范某某肖像、姓名用于公司旗下品牌产品的形象大使宣传推广。因原告得到被告中凯公司及中介的通知称可以双方约定的价格499400元使用范某某作为品牌形象大使，遂于2016年4月28日向被告中凯公司指定的第三方公司即被告点燃公司账户汇入款项499400元。后被告中凯公司称无法提供明星范某某作为原告的品牌形象大使宣传使用，只能提供给原告电影《回家的路》音像制品及提供该片主演范某某的宣传图片、海报、网上高清图片作为原告旗下品牌的宣传推广使用，且无法提供其取得明星范某某肖像及姓名合法使用的授权证明，亦不能授权原告合法使用于品牌宣传推广，若签约将导致原告可能承担对范某某构成侵权的风险，致使原告与被告中凯公司磋商签约之根本目的不能实现。被告中凯公司在合同订立过程中隐瞒了其没有取得明星范某某肖像及姓名合法授权之重要事实，致使合同根本目的不能实现，并对原告的判断、行为产生误导，而向被告中凯公司指定的被告点燃公司账户支付499400元款项。两被告收受该笔款项并无合法依据，应退还原告该笔款项，可原告多次向两被告追索该笔款项，并向两被告发出了追讨款项的律师函，两被告仍拒不返还。原告为维护自身的合法权益，请求依法判令：一、两被告共同返还原告499400元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年4月28日起计付至实际付清为止）；二、两被告承担本案诉讼费用。被告汕头市点燃广告有限公司答辩称：一、首先，原告与被告中凯公司商谈合同过程中存在一系列中介。二、原告与林秋盛商谈的并非是明星广告形象代言其产品，而是《销售合同》中所说的将范某某主演的《回家的路》电影音像制品成品以及该片的宣传图片、海报供原告宣传之用。三、为了促成中凯公司在《销售合同》上签章，点燃公司作为中介方之一，多方联系、奔走，向林秋盛、林尤桂、席顺平支付了大部分费用，期间多次奔走广州也产生了一系列的住宿费、交通费等费用，原告在其不诚信、出尔反尔的情况下无权要求点燃公司返还所有费用。四、庭审过程中原告主张本案案由为缔约过失责任纠纷，针对缔约过失只能发生在缔约的双方当事人之间，而点燃公司不是缔约的主体，依法不应当承担缔约过失的任何法律责任。合同法第42、43条关于缔约过失的法律规定，只对缔约双方的当事人具有约束力。因此原告主张缔约过失责任的被告适格主体仅限于缔约方的另一方，及中凯公司，与点燃公司无关，点燃公司不是本案适格的被告主体，请法院依法驳回原告的起诉。被告广东中凯文化发展有限公司无答辩。经审理查明：2016年4月，原告的委托代理人谢国雄与林秋盛通过微信商谈明星广告形象代言原告产品事宜。2016年4月26日，林秋盛通过微信向谢国雄发送了明星范某某的形象代言报价。2016年4月28日，林秋盛通过微信向谢国雄提供了代言广告款的收款账号，收款人为被告汕头市点燃广告有限公司，账号为17×××27。2016年4月28日，原告通过银行转账方式向点燃公司上述账号转账支付499400元。2016年4月29日，中凯公司出具加盖有中凯公司印章的营业执照复印件及《销售合同》。其中《销售合同》约定：中凯公司提供给原告电影《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报，原告可选用为“向大大”品牌的产品做随产品赠品碟宣传之用，地域范围于中国境内（不包括香港、澳门、台湾地区）；原告不得删除、增加、改变音像制品内容及该片的宣传图片、海报，且在涉及宣传使用甲方提供的图片或海报上必须出现《回家的路》影片名称；原告在合约期内使用该片的宣传图片、海报，所涉及法律问题由中凯公司负责；电影《回家的路》DVD中凯公司提供，原告向中凯公司订购本品DVD碟片200张做随机赠品使用；原告须在签订合同之日向中凯公司支付“全部货款”金额以实际到账金额为准。2016年5月17日，原告委托北京东元（厦门）律师事务所向中凯公司、点燃公司寄送《律师函》。《律师函》载明：因中凯公司无法提供明星范某某作为原告品牌形象大使宣传使用，只能提供给原告电影《回家的路》音像制品及提供该片主演范某某的宣传图片、海报、网上高清图片作为原告品牌的宣传推广使用，却不能提供是否取得范某某的肖像及姓名合法使用权证明，亦不能授权原告合法使用于品牌宣传推广，若签约将导致原告可能承担对范某某构成侵权的风险，致使原告与中凯公司磋商签约之根本目的不能实现，故要求两被告接函后立即退还原告499400元款项。寄往中凯公司的《律师函》于2016年5月18日由他人签收，寄往点燃公司的《律师函》于2016年5月19日由他人签收。但两被告并未返还上述款项，原告于2016年8月9日遂诉至本院。2017年6月22日，林秋盛出具《证人证言》表示：其与谢国雄是多年的合作关系，2016年4月25日其用微信向谢国雄发了《电影影像权》使用的合同文本，并用微信向谢国雄报价：使用范某某40万，含税价44万，刘某某54万，含税价59.4万，10%的定金。于是，谢国雄回复其同意使用范某某和刘某某的影像，支付范某某使用的全款44万元和支付刘某某的定金部分5.94万元，合共499400元。其与林尤桂是朋友关系，其通过林尤桂找到点燃广告，通过点燃广告再联系中间商，中间商再联系到中凯公司，取得影像权使用渠道。庭审中，林秋盛表示其与点燃公司为长期合作关系，具体合作内容是广告相关业务来往，其收取了点燃公司支付的大概1、2万元，但具体数额已经不记得了，当时是因为中介费用收了点燃公司的款项，《证人证言》是其本人书写并签名，其告知谢国雄不能使用形象大使、品牌大使等字样的准确时间是在付款后告知的。同日，林尤桂出具《证人证言》表示：其与林秋盛是朋友关系，2016年4月份，林秋盛联系其，告知其与原告的委托代理人谢国雄认识，商谈使用有关明星参演的电影影像宣传产品事宜。林秋盛要求其提供合作范本，随后其联系了点燃公司。2016年4月10日左右，点燃公司提供了电影影像权的文档给其，文档中明确载明合作方式是使用明星主演的电影影像音像制品宣传产品，其将该合同范本提供给了林秋盛，后来林秋盛告知其原告同意以电影影像权文档中载明的合作方式进行，其向林秋盛提供了点燃公司的公户，然后由点燃公司派人负责对接中凯公司。2016年4月29日中午，其与林秋盛、点燃公司股东邱利浩受谢国雄委托找中凯公司签约，中凯公司说不能出现“形象大使、品牌大使”字眼，林秋盛告知谢国雄宣传不能出现“形象大使、品牌大使”内容，谢国雄要求暂停《销售合同》签订事宜。后林秋盛又告知其，谢国雄在29日晚上九点电话通知，原告同意以之前的合作方式进行合作。2017年5月3日，其与点燃公司股东邱利浩又再一次从汕头到中凯公司，拿到中凯公司签订的两份《销售合同》，然后其把二份中凯公司盖章的合同（乙方原告位置尚未盖章）给林秋盛由林秋盛交谢国雄，由谢国雄交给原告盖章。2016年5月6日，点燃公司转账了10万元给其，作为办理这次业务的居间服务费。庭审中，林尤桂表示其与点燃公司是朋友关系，平时有业务来往，但与中凯公司没有任何关系，事实上是通过点燃公司介绍的客户，其收取的10万元是作为其中间人介绍费用，《证人证言》是其本人书写并签名确认的。本案重审诉讼中，原告表示本案是缔约过失责任纠纷。合同是一直在协商，但没有签订合同的正本，故原告认为合同未签订，对方存在缔约过失，应由过错方承担过失责任。点燃公司表示本案费用49万元是林秋盛要求原告先将款项支付公司账户，其扣除费用后再汇款给中凯公司，中凯公司不知悉款项由点燃公司收取，其付给席顺平16万，其认为席顺平是中凯公司的代理人，但目前没有书面证据证实。其向林秋盛、林尤桂支付款项是因为是他们介绍的，故是支付的服务费及介绍费，支付完其他费用后其实际取得239400元（含税）。上述事实，有银行转账回单、中凯公司营业执照、销售合同（复印件）、销售合同、律师函、快递单、微信聊天记录以及当事人陈述等证据证实。本院认为：本案中，经本院释明后，原告坚持依据《中华人民共和国合同法》第四十二条第（二）项规定主张本案为缔约过失责任纠纷，认为中凯公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实导致合同无法订立应承担缔约过失责任，点燃公司作为收款方在合同无法订立时应承担共同返还合同款项责任。因此根据原告的诉请及本案查明的事实，本案焦点应为：一、原告与案外人林秋盛、林尤桂、席顺平及点燃公司之间是何法律关系；二、中凯公司是否应承担赔偿责任；三、点燃公司是否应直接承担还款责任？针对争议焦点一：本院认为，首先，根据原告及点燃公司、林秋盛、林尤桂的陈述，原告为能取得明星范某某的肖像使用权，委托案外人谢国雄通过案外人林秋盛联系到案外人林尤桂，再由林尤桂联系点燃公司，点燃公司又找到案外人席顺平，取得加盖有中凯公司印章的《销售合同》。原告与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间虽未签订任何合同，但原告委托林秋盛，林秋盛转委托林尤桂、点燃公司联系中凯公司并期望以原告名义与中凯公司洽谈签订合同的行为，实际上令原告与林秋盛、林尤桂、点燃公司之间构成委托合同及转委托合同关系。其次，席顺平与中凯公司之间不构成代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。现原告及点燃公司均无提交证据证明席顺平获得中凯公司的授权或者席顺平为中凯公司的工作人员，故应对此承担举证不能的相应后果。即使加盖中凯公司印章的《销售合同》由席顺平向点燃公司或原告交付，但根据《销售合同》的内容及席顺平陈述的取得方式也不能证明席顺平为中凯公司的代理人。因此，席顺平与原告之间仍然是转委托合同关系。针对争议焦点二：中凯公司若要承担赔偿责任，主要看中凯公司是否存在违约责任或者缔约过失责任。对此，本院认为，首先，承担缔约过失责任的前提合同双方在签订合同前有充分的洽谈协商，虽然本案的《销售合同》有中凯公司盖章，但原告不能证明林秋盛、林尤桂、席顺平、点燃公司等与原告的沟通汇报代表中凯公司的意见，因此，承担缔约过失责任的前提条不具备。其次，亦无证据证明中凯公司做出了足以令原告产生误解的意思表示或者隐瞒了与订立合同有关的重要事实。《销售合同》明确载明中凯公司仅提供《回家的路》音像制品成品以及该片的宣传图片、海报供原告宣传之用，中凯公司并未对其享有的权利进行隐瞒。导致与原告委托目的明显不一致的原因，系林秋盛、林尤桂、点燃公司等人错误的向原告传递了相关的信息，原告未能举证证明中凯公司对此存在过错。因此，原告应承担举证不能的后果，原告在本案重审中主张中凯公司承担缔约过失责任理据不足，中凯公司不应承担相关赔偿责任。原告对中凯公司主张的诉请，本院不予支持，予以驳回。针对争议焦点三：原告与点燃公司不存在不当得利的法律关系，点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平不仅共同参与了为原告获取明星范某某代言的洽谈过程，而且与林秋盛等人向原告发出了向其账户支付涉案款项的指令，故点燃公司的收款行为与原告存在着直接的利害关系，不属不当得利。实际上，原告与林秋盛之间存在委托合同关系，林秋盛又与林尤桂、席顺平、点燃公司存在转委托关系，对于原告委托给林秋盛的事务，各方在履行过程中可能均存在过错，并导致了原告支付了相应的委托报酬却无法达到其合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第四百条的规定，“经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任”；又根据第四百零六条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。因此，案外人林秋盛作为受托人，应对委托事务造成的原告损失承担直接赔偿责任，点燃公司作为转委托的第三人，一般情况下并不承担赔偿责任。只有在点燃公司与林秋盛、林尤桂、席顺平等人为共同受托人时，才承担连带赔偿责任。故原告亦不能直接要求点燃公司承担全部的赔偿责任。且该委托合同关系与原告在本案重审中主张的缔约过失责任不是同一法律关系，原告需另行主张其权利。故原告对于点燃公司的诉讼主张，本院也不予支持，予以驳回。中凯公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其对己方抗辩权利的放弃，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十二条、第四十九条、第四百条、第四百零六条、第四百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告厦门华博基尼内衣有限公司的全部诉讼请求。本案原审受理费8848元，由原告厦门华博基尼内衣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  邓 刚人民陪审员  莫结珍人民陪审员  元惠珍二〇一九年六月十二日书 记 员  黄嘉薇