新疆维吾尔自治区巩留县人民法院民 事 判 决 书（2017）新4024民初1914号原告：伊犁新磊住宅建设有限公司，住所地,新疆伊犁州伊宁市,统一社会信用代码,91654002230542876D。法定代表人：孙新成，系该公司经理。委托诉讼代理人：付守欣，新疆天骄律师事务所律师,执业证号：16540200911632079。委托诉讼代理人：任军中，男，1968年2月9日出生，该公司项目负责人，现住伊宁市。被告：伊犁丽园房地产开发有限公司，住所地,新疆伊犁州伊宁市,统一社会信用代码,91654002738376629F。法定代表人：房福建，系该公司总经理。委托诉讼代理人：纪春红，新疆同济律师事务所律师,执业证号：6546011992427667。原告伊犁新磊住宅建设有限公司（以下简称新磊建设公司）与被告伊犁丽园房地产开发有限公司（以下简称丽园房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月30日作出（2017）新4024民初263号民事判决书，于2017年7月9日，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院作出（2017）新40民终1247号民事裁定书，发回巩留县人民法院重新审理。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告新磊建设公司委托诉讼代理人任军中、付守欣，被告丽园房地产开发公司委托诉讼代理人纪春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新磊建设公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款3800762.22元；2、判令被告支付迟延给付工程款的利息损失（利息自2014年10月1日起至实际付款完毕之日，按中国人民银行同期贷款利率6%计算）；3、诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年4月，原告进场施工被告开发的巩留县“丽园·都市丽景”住宅小区建设项目二标段，被告于2013年6月开始招投标工作，原告于2013年6月20日中标，2013年6月24日双方签订《建设工程施工合同》，2013年6月28日双方签订补充协议，约定中标价中的工程量经双方核对如计算有误时可增减调整。2014年该工程经五方竣工验收合格并交付使用。双方竣工结算过程中对中标价存在漏项进行调整时未能达成一致，为此双方重新于2016年11月14日重新达成协议，约定由法院委托有造价鉴定资质的第三方对二标段工程进行结算，故原告诉至法院。被告丽园房地产开发公司辩称，原、被告双方在招投标之前没有对招标内容进行过实质性谈判，中标合同有效。工程交工时间比合同约定时间晚3个月。施工过程中存在甩项部分。原告至今未按合同约定提交竣工资料，在我公司的多次催促及代付工资的情况下，才进行了工程验收。按合同约定工程质保期间未到，质量保金暂不予支付。现原告方的工程款已付清。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告新磊建设公司承包被告丽园房地产开发公司开发建设的巩留县“丽园·都市丽景”住××区的建设，原告方在2016年6月20日以43239430元中标，被告丽园房地产开发公司作为甲方、原告新磊建设公司作为乙方，于2013年6月24日签订《建设工程施工合同》，合同价款为43239430元，施工期限为2013年6月30日至2014年7月30日，合同价款采用固定价，以施工图纸所包含内容即中标价为基价，只针对施工图纸以外隐蔽工程、设计变更、增减变更，监理签证的工程量按实际发生量进入直接费并按规定计费进行决算，风险范围以外的合同价款调整方法：1、以《2010年新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额》等文件及招标答疑、施工合同和招标文件为竣工决算依据；2、工程竣工决算时材料差价根据相应年度（季度）工程造价管理信息文件进行调差，答疑中的定价和暂定价以实际发生经甲方签证进行调整；工程验收合格后支付工程总总造价的95%，留5%的回访费待回访期满后一次性付清。质保金为施工合同价款的5%，无利息，在质量保证期满后14天后甲方将质保金支付乙方，质量保修期间：土建工程为设计文件合理使用年限，屋面防水为五年等。2013年6月28日，双方签订补充协议，该协议第六条约定“二标段13#至24#楼工程造价均为中标价。中标价中的工程量经双方核对如计算有误时可增减调整。”2016年11月14日，双方针对13#、14#、15#、16#、17#、19#号住宅楼再次签订协议书，约定“合同价款24036490元，甲方已支付21515933元，甩项工程款1902779元以法院终审判决为准，甲方再次支付乙方30万元”。本案争议为原告承建的被告开发的巩留县“丽园·都市丽景”住宅小区建设项目二标段13#、14#、15#、16#、17#、19#号楼的工程。被告方在（2017）新4024民初263号案件庭审笔录中认可合同价款24036490元为中标价。本案涉案工程于2014年10月26日竣工验收。原告新磊建设公司对巩留县“丽园·都市丽景”住××区的投标预算价为45765832.19元，中标报价为43239430元。现原告认为原被告双方在招投标之前已经谈判协商并提前进场施工，招投标属于虚假招标，违反了法律规定，双方签署的建设工程施工合同无效，合同约定的价款不能作为结算依据，原告提供了被告于2013年6月9日向都市丽景各项目部下发的“通知”，内容为“商品混凝土运到工地价C20混凝土按每立方320元计价”、八份施工日志用以证实原告在2016年4月底就开始进场施工。被告对该组证据均不认可，表示仅是向原告发了水泥的计价，不能证明原告已经提前进场开挖，且施工日志是原告方自己出具的，没有任何签章，与原告存在利害关系。另查明，双方并没有签订书面标前合同，在施工过程中，双方实际履行的就是建设工程施工合同、补充协议和协议书。经原告新磊建设公司申请，原、被告双方抽签决定,本院委托北京天达中远建设工程招标咨询有限公司乌鲁木齐第一分公司（以下简称鉴定机构）对原告施工完成的13#、14#、15#、16#、17#、19#号住宅楼的中标价、少算漏算、甩项工程造价进行鉴定，鉴定机构于2018年10月10日作出新字（2018）第35号鉴定报告书（初稿），原被告双方对该鉴定报告书（初稿）均提出异议，鉴定机构于2019年6月3日作出新字（2019）第12号鉴定报告书，确定中标价为25314860元、扣减项-1016626.25元、配套费50831.31元、增加项1311356.36元，合计25660422.25元（含劳保统筹）。被告对该报告书不认可，认为鉴定程序违法，鉴定报告书中编制人员的有效期均为2018年12月31日，报告书中没有鉴定人员的亲笔签名，鉴定人员组成中其中一鉴定人从业资格证书未在报告书中显示，鉴定机构出庭接受质询的人员为鉴定辅助人员，鉴定书中认定的中标价是按原告当时招标预算价计算作出，应在招标预算价的基础上下浮5.52%计算中标价，应为23917409.62元，少算漏算计算错误，配套费没有依据，按照合同约定水泥砖的价格应按签证的实际价格计算。被告丽园房地产开发公司为支持其中标价23917480.51元、少算漏算294577.74元、扣减项1261419.59元、调差价1016347.09元，合计工程价款为21934291.57元的观点，申请工程造价管理高级工程师姜玉华出庭作证。原告新磊建设公司对证人证言不予认可，认为证人的说辞没有事实和法律依据，仅能证明一般情况下的做法，且证人已到退休年龄，资格证书授予时间是2007年12月，证人的工程师资格是否继续持有不能确认。2017年11月2日，经双方对账确认被告丽园房地产开发公司已支付原告新磊建设公司工程款21804660.03元，2018年5月18日、8月17日、2019年4月11日，原告新磊建设公司分别出具收到被告丽园房地产开发公司支付的任军中项目部工程款10000元、35000元、10000元，合计55000元。被告丽园房地产开发公司按“丽园·都市丽景”住××区中标价的2.86%缴纳该标段的劳保统筹1236647元。庭审中，被告丽园房地产开发公司提供2015年催告原告对承建的13#、14#、15#、16#、17#、19#号住宅楼进行维修的短信截屏、维修告知函、维修费用发票用以证明，被告自行维修原告承建的住宅楼，花费48333.07元，应从原告的工程款中扣减。原告对被告催告维修事宜认可，但认为是原告维修，被告后续支付的55000元就是回访费。本案的争议焦点为：原、被告双方签订的建设工程施工合同是否有效？原告的工程款应如何认定？本院认为，原告方主张涉案工程虚假招投标、建设工程施工合同无效，就应当提供确凿充分的证据证明在招投标前双方有过接触，并对工程的实质性内容（如：图纸、承包人和发包人的工作、进度计划、工期、合同价款及调整、工程量的确认等）作出过协商谈判，但对此，原告仅提供了没有任何签章的施工日志，本院对此组证据不予采信，虽然原告又提供了被告出具的“通知”，但“通知”仅显示了水泥的计价方式，不能证明双方在招投标之前对工程实质性内容进行过协商，也不能证明原告确实存在提前进场施工的行为，本院对此份“通知”的证明目的不予采信。综上，因原告不能提供其它证据证明存在虚假招投标，故双方签订的建设工程施工合同有效，应当按照中标合同作为结算工程价款的依据。对于本案涉案工程的中标价、少算漏算工程价款、扣减工程价款如何认定的问题。双方签订的建设工程施工合同中工程价款是巩留县“丽园·都市丽景”住××区的整体价款，未单独对原告施工的13#、14#、15#、16#、17#和19#中标价进行约定。鉴定机构根据原告新磊建设公司高于中标价的投标预算价确定原告施工13#、14#、15#、16#、17#和19#的中标价计算依据错误，故对鉴定机构作出的工程中标价不予采信。根据2016年11月14日双方针对13#、14#、15#、16#、17#、19#号住宅楼签订的补充协议书约定“合同价款24036490元”，从此条约定中可以看出，双方在签订建设工程施工合同后，对工程造价进行了进一步的明确约定，且被告在（2017）新4024民初263号案件庭审中认可合同价款24036490元为中标价，故对本案涉案工程的中标价确定为24036490元。虽被告对鉴定机构作出的报告书提出异议，但其并未提起补充鉴定或申请重新鉴定，且鉴定机构通过现场勘验、施工图纸和原、被告双方提供的施工资料及相关文件历时一段时间后作出扣减-1016626.25元、少算漏算1311356.36元的结论，被告提供专家证人对鉴定机构的认定提出质疑，但并未提供详实的计算依据予以推翻鉴定机构对此作出的鉴定结论，故采用鉴定机构对扣减-1016626.25元、少算漏算1311356.36元的认定。鉴定机构应原告的要求对配套费进行了认定，配套费在鉴定申请书及委托书中并未涉及，故对配套费不予确认。综上，确认原告施工的工程款为24331220.11元。原告对维修费用48333.07元应从工程款中扣减不予认可，认为后续支付的55000元就是回访费，但在其向被告出具的收据中注明为工程款，且在工程款未结算的情况下，无法计算回访费，故对原告的此观点不予采信，被告支付的维修费48333.07元应从原告的工程款中扣减。被告提供单方作出的电费扣除说明，无法认定被告代原告支付施工期间的电费事宜，故对被告要求从原告工程款中扣除电费54564元的观点不予采信。被告按照中标合同价款支付了劳保统筹，故原告应按施工工程的中标价退还被告劳保统筹费用即687443元。综上，计算被告尚欠原告工程款1790784.01元（24331220.11元-维修费48333.07元-劳保统筹687443元-已付工程款21804660.03元）。按原、被告双方签订的建设工程施工合同约定工程质量保修期为：土建工程为设计文件合理使用年限，应视为约定不明，该约定年限通常为50年或更长，导致被告长期占用原告的资金，故从公平原则出发，参照《建设工程质量保证金管理办法》，缺陷责任期为1年，最长不超过2年，本案涉案工程于2014年10月26日验收合格，已过2年，被告应返还原告从工程款中预留的工程质量保证金1201824.5元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，判决如下：一、被告伊犁丽园房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告伊犁新磊住宅建设有限公司工程款588959.5元及利息（2014年10月26日年10月26日至实际履行之日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算）。二、被告伊犁丽园房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告伊犁新磊住宅建设有限公司工程质量保证金1201824.5元及利息（2016年11月10日至实际履行之日止，按照同期中国人民银行贷款利率计算）。三、驳回原告伊犁新磊住宅建设有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37206.1元，由原告伊犁新磊住宅建设有限公司负担16291.74元，被伊犁丽园房地产开发有限公司负担20914.36元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 长  吴宏春审 判 员  陈小燕人民陪审员  郭忠清二〇一九年六月二十九日书 记 员  凌 丹