重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）渝01刑终270号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴磊磊，男，1982年4月5日出生于安徽省固镇县，汉族，大专文化，农民，住安徽省蚌埠市固镇县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人雷先恩，重庆渝礼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）孟海刚，男，1985年12月8日出生于山东省阳谷县，汉族，小学文化，农民，住山东省阳谷县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月30日被刑事拘留，同年8月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。上诉人（原审被告人）石振宇，男，1992年1月5日出生于内蒙古自治区多伦县，汉族，高中文化，农民，住内蒙古自治区多伦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。上诉人（原审被告人）蔡成广，男，1990年7月13日出生于河北省万全县，汉族，大专文化，无业，住河北省张家口市万全县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。辩护人李向云，北京德和衡（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马文峰，男，1990年7月7日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，农民，住山东省聊城市阳谷县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月30日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2019年3月1日被逮捕。现羁押于重庆市北碚区看守所。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰犯诈骗罪一案，于2019年3月6日作出（2018）渝0112刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年5月以来，被告人吴磊磊为牟取非法利益，在河北省三河市为窝点，先后邀约被告人孟海刚、崔某（另案处理）等人通过以下方式对许某等被害人实施诈骗：吴磊磊安装显示区号为010的网络电话，低价从网络上购买“雨生红球藻压片糖果”、“蛹虫草人参片”、“仁合胰宝”等多种所谓的“保健品”，利用互联网或者其他方式非法获得的被害人电话号码、住址等信息，由吴磊磊、孟海刚、崔某分别使用网络电话联系其获得的名单上的包括重庆市渝北区、江北区等地的被害人，吴磊磊等人根据被害人信息，通过冒充被害人以前购买产品的客户代表，或虚构其系北京健康管理中心营养师、北京康复中心专家、教授、红十字会工作人员等身份，隐瞒前述物品不具有药用疗效的事实，夸大前述物品的药效、治疗范围，并以购买其产品达到一定数额可获医保补贴等方式，骗取被害人的信任，高价将其购买的“保健品”出售给被害人，并由河南某佳电子商务有限公司（以下简称某佳公司）和北京某物流公司（以下简称某公司）包装后代为发送至顺丰快递等快递公司，以代收货款的方式获取不法利益，诈骗被害人钱财。其间，吴磊磊负责租房、安装设备、进货发货、收取货款等事项，孟海刚负责电话推销。2016年9月以来，被告人吴磊磊为扩大规模又先后邀约了被告人石振宇、蔡成广及赵某、崔某先后在河北省三河市，采取前述同样的方式骗取被害人财物。2017年1月开始，被告人孟海刚从被告人吴磊磊的诈骗团伙中退出后，先后邀约被告人马文峰、马某等人，在山东省阳谷县，采取前述方式骗取被害人钱财。其间，孟海刚负责租赁场地、安装设备、进货发货、收款等组织事项，马文峰、马某系孟海刚聘请的业务员，负责打电话推销。2017年6月26日，被告人吴磊磊、石振宇、蔡成广被公安机关抓获；同月28日，被告人孟海刚、马文峰被公安机关抓获。各被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。经公安机关查证，截止案发，以吴磊磊为首邀约孟海刚、石振宇、蔡成广等人，骗取被害人钱财共计1669685元，其中，孟海刚参与骗取被害人钱财55370元，石振宇参与骗取被害人钱财55860元，蔡成广参与骗取被害人钱财59878元。以孟海刚为首邀约马文峰等人骗取的被害人钱财共计221920元，其中，马文峰参与骗取被害人钱财62520元。原判认定上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的受案登记表、立案决定书、归案经过、常住人口基本信息表、代发国内快递代收货款服务协议、国内代收货款合同、物流单据、电脑主机硬盘、银行流水明细、重庆市食品药品监督管理局北碚区分局关于对北碚区公安分局提请有关产品认定的复函、情况说明、搜查、扣押、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证据检查工作记录、司法鉴定书，被害人姚某、刘某1、张开文、张某等被害人的陈述，证人谢某、黄某、郭某、王某、刘某2、杜某的证言，被告人吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰的供述等证据予以证实。原判认为，被告人吴磊磊伙同被告人孟海刚、石振宇、蔡成广，被告人孟海刚伙同被告人马文峰，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以推销假冒保健产品的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，吴磊磊诈骗数额特别巨大，孟海刚、石振宇、蔡成广参与诈骗数额巨大；吴磊磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孟海刚、石振宇、蔡成广在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对石振宇、蔡成广予以减轻处罚，对孟海刚予以从轻处罚。孟海刚为首邀约马文峰等人诈骗数额巨大，孟海刚系主犯；马文峰系从犯，予以减轻处罚。吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴磊磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金二十万元。二、被告人孟海刚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金十万元。三、被告人石振宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。四、被告人蔡成广犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金三万元。五、被告人马文峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。六、责令被告人吴磊磊退赔各被害人经济损失1669685元；被告人孟海刚、石振宇、蔡成广在各自参与诈骗的数额内与被告人吴磊磊共同承担退赔责任。七、责令被告人孟海刚退赔各被害人经济损失221920元。被告人马文峰在参与诈骗的数额内与被告人孟海刚共同承担退赔责任。上诉人吴磊磊及其辩护人提出原判认定诈骗数额有误；本案属于民事欺诈，不构成诈骗罪，应构成销售伪劣产品罪。请求二审法院依法改判。上诉人孟海刚提出原判认定诈骗数额有误；其不构成诈骗罪，应构成销售伪劣产品罪。请求二审法院依法改判。上诉人石振宇提出原判量刑过重，请求对其从轻处罚。上诉人蔡成广及其辩护人提出原判认定诈骗数额有误；蔡成广是从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，身患疾病，原判量刑过重，请求对其改判缓刑。上诉人马文峰提出原判认定诈骗数额有误；原判量刑过重，请求对其改判缓刑。经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吴磊磊伙同上诉人孟海刚、石振宇、蔡成广，上诉人孟海刚伙同上诉人马文峰，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，以推销假冒保健产品的手段骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，依法均应予处罚。其中，吴磊磊诈骗数额特别巨大，孟海刚、石振宇、蔡成广参与诈骗数额巨大；吴磊磊在共同犯罪中起主要作用，系主犯；孟海刚、石振宇、蔡成广在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对孟海刚予以从轻处罚，对石振宇、蔡成广予以减轻处罚。孟海刚为首邀约马文峰等人诈骗数额巨大，孟海刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；马文峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。吴磊磊、孟海刚、石振宇、蔡成广、马文峰到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。吴磊磊伙同孟海刚、石振宇、蔡成广等人，冒充厂家代表，或虚构专家、教授身份，取得被害人信任，隐瞒其从网络上购买“保健产品”不具有药用疗效的事实，夸大“保健产品”药效、治疗范围，高价向被害人推销以骗取财物，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，销售假冒保健产品只是其实施诈骗的手段，故应认定为诈骗罪而非销售伪劣产品罪。上诉人吴磊磊及其辩护人、上诉人孟海刚提出本案属于民事欺诈，不构成诈骗罪，应构成销售伪劣产品罪的上诉意见和辩护意见不成立，不予采纳。原判依据司法鉴定书以及发货清单流水、电脑数据记录、被害人陈述、被告人的供述综合认定诈骗数额，认定准确，故部分上诉人及辩护人提出原判认定诈骗数额有误的上诉意见和辩护意见不成立，不予采纳。石振宇、蔡成广、马文峰参与诈骗数额巨大，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于三上诉人是从犯，具有坦白情节，原判对其予以减轻处罚，量刑适当。故对石振宇、蔡成广及其辩护人、马文峰提出原判量刑过重的上诉意见和辩护意见不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 红审 判 员  谢 懿审 判 员  张 帅二〇一九年六月六日法官助理  代英勋书 记 员  陈佳宇