浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2353号 上诉人（原审被告）：东阳市江北街道临江社区居民委员会，住所地：东阳市江北街道临江社区山口小区。 负责人：厉小军，主任。 委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱星旭，男，1972年10月9日出生，汉族，住东阳市。 原审被告：东阳市江北街道临江社区山口小区，住所地：东阳市江北街道临江社区山口小区综合楼。 负责人：蒋晓龙。 上诉人东阳市江北街道临江社区居民委员会（以下简称临江社区居委会）因与被上诉人邱星旭及原审被告东阳市江北街道临江社区山口小区（以下简称临江社区山口小区）侵权责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初3332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 临江社区居委会的上诉请求：撤销原判，依法改判驳回邱星旭的全部诉讼请求。事实与理由：一、原判认为本案是由于用火不当而引发的侵权责任纠纷错误，本案系租赁合同纠纷，邱星旭无权依据侵权责任法的规定要求临江社区居委会承担责任。1、临江社区居委会和邱星旭之间存在着租赁合同关系，双方签订的租赁合同中明确约定租赁房屋发生消防事故均由承租方承担责任，出租方概不负责；并约定商铺不得做厨房，如有违反规定发生安全事故的，由承租方承担一切后果；此后双方又在合同履行过程中签订安全责任书，约定绝不准在租赁房商铺内作厨房，否则由此产生的一切后果由承租方全部承担，还约定承租方在租赁期间应切实做好消防安全工作，按照国家规定配置消防器材，并能保证正常使用，注意经常检查房屋商铺内的防火和水电设施的安全使用，否则所产生的一切后果由承租方全部自负。上述租赁合同和安全责任书中的相关内容系双方当事人真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，均系合法有效。邱星旭违反了双方的合同约定，导致火灾事故的发生，因此本案系租赁合同纠纷。2、依据《合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本条规定的是合同的守约方受损害时有权选择依照合同法或者其他法律主张权利，而不是规定违约方具有选择权。本案中，邱星旭是违约方，其无权选择依照《侵权责任法》的规定要求临江社区居委会承担侵权责任。3、临江社区居委会在租赁合同的履行过程中没有违约行为，也即没有侵权行为，不应对邱星旭承担侵权责任。4、对于本案火灾事故的责任，不仅有消防部门的火灾事故认定书予以认定，而且在双方签订的合同中也予以明确约定。在合同中对在商铺内不准做厨房及发生消防事故的责任承担有约定的情况下，应按照约定判定责任。二、原判以涉案山口综合楼未经有关部门消防验收合格即出租给邱星旭，认定临江社区居委会亦存在一定的过错，也应承担部分民事责任的认定错误。1、山口综合楼的竣工交付时间在现行消防法实施前，按照当时的相关规定，案涉综合楼并非需经消防验收才能交付使用。2、现行《消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核；《消防法》第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。依据上述规定，山口综合楼属于不必经消防验收的其他建设工程，未经消防验收没有违反现行消防法的规定，且综合楼至今未经抽查不合格，属于可以继续使用的房屋，因此临江社区居委会将案涉商铺出租给邱星旭没有过错。3、具有过错的其中一个条件即原因与损害结果之间应具有因果关系，本案中未经消防验收与火灾的发生及火势的蔓延没有因果关系，因此，即使案涉综合楼房屋确属应经消防验收，则只能由行政部门予以处理，而不能成为临江社区居委会承担火灾事故责任的理由。4、案涉商铺内按规定设置了D65消火栓，符合消防安全要求，没有消防安全隐患。三、原判将邱星旭的下列费用计入火灾造成的直接损失错误。1、邱星旭赔偿相邻商户的203000元。（1）、该费用不是邱星旭的火灾损失，而是其他商户的损失。如果临江社区居委会确应承担本次火灾事故的责任，则也应由该些其他商户向临江社区居委会主张，而不能由邱星旭向临江社区居委会主张。（2）、邱星旭向其他商户支付的赔偿款，是因为其是火灾事故的责任者而自愿承担赔偿责任所支付，其应承担的赔偿责任不存在和临江社区居委会分摊的问题。（3）、邱星旭向其他商户的赔偿款金额，既未经依法确认，也未经临江社区居委会确认，而是其与其他商户自行确认，因此该金额对临江社区居委会不具有约束力。2、邱星旭的租金损失50574元和所支付的公证费3020元。（1）、该两项费用均不是必然发生的直接损失费用，不属于赔偿范围。（2）、该两项损失属于邱星旭扩大的损失，依据合同法的相关规定，其无权就扩大的损失要求赔偿。 邱星旭未作答辩。 临江社区山口小区未作陈述。 邱星旭向一审法院起诉请求：请求法院判令临江社区居委会和临江社区山口小区共同赔偿邱星旭各项经济损失1530436.6元。 一审法院认定事实：2014年8月7日，邱星旭与临江社区居委会签订商铺租赁合同一份，约定：邱星旭承租临江社区居委会山口综合楼底层17#、18#号商铺，租金每年89688元，租赁期间自2014年10月1日起至2017年9月30日止。同时约定承租方在租赁期间必须合法经营，如发生债权、债务、经济纠纷及消防安全事故等，一切违法行为和生产事故，均由承租方承担责任，出租方概不负责。同时约定商铺房不准用作厨房，晚上不得住人，如有违反规定发生安全事故的，由承租方承担一切后果。2017年3月8日，涉案综合楼一楼店铺发生火灾，火灾烧毁建筑装修、货物、货架等物品，过火面积约230平方米，无人员伤亡。东阳市公安消防大队出具火灾事故认定书认定：起火时间为2017年3月8日10时50分许，起火部位为东阳市江北街道山口综合楼一楼自南向北第六间由邱星旭经营的五金店厨房区域，起火点为厨房煤气灶台处，起火原因为煤气灶使用过程中引燃周边可燃物引发的火灾。火灾发生后，邱星旭委托东阳市公证处于2017年5月31日进行现场公证，东阳市公证处（2017）浙东证民内字第2403号公证书，邱星旭支付公证费3020元。邱星旭与临江社区居委会签订租赁合同后，邱星旭依约向临江社区居委会支付了全部租金，经核算，邱星旭自2017年3月8日至2017年9月30日期间，租金损失为50574元。另查明，临江社区居委会起诉邱星旭侵权责任纠纷一案，已由金华市中级人民法院做出（2018）浙07民终5866号民事判决书，并发生法律效力。邱星旭相邻租户陈仙华、卢锦波、蒲士龙为追讨火灾损失，依法向原审法院起诉邱星旭，经原审法院调解，双方达成调解协议，原审法院依法做出（2017）浙0783民初9601号、（2017）浙0783民初9607号、（2017）浙0783民初11134号民事调解书，并发生法律效力。邱星旭与案外人租户苏索里麻自行达成损失赔偿协议；经核算，邱星旭需向受火灾影响的上述19、20、21、22四个商铺租户赔偿203000元。 一审法院认为，本案的发生是由于用火不当，而发生的侵权责任纠纷，根据东阳市公安消防大队出具的涉案火灾事故认定书，起火原因是邱星旭经营的五金店厨房区域的煤气社使用过程中引燃周边可燃物引发的火灾。同时双方在商铺租赁合同中明确约定不得在商铺内设置厨房，但邱星旭却违反该约定仍在商铺内设置厨房，最终导致火灾的发生，故邱星旭对于火灾造成的财产损害承担极大部分责任。本案系邱星旭与临江社区居委会签订商铺租赁合同，临江社区居委会对涉案山口综合楼未经消防验收合格即出租给邱星旭，亦存在一定的过错，也应承担部分民事责任。根据双方的过错程度，酌情确定邱星旭自负85%的民事责任，临江社区居委会按15%比例承担相应的责任。邱星旭主张在火灾中物品损失金额为1630000元及鉴定费用8000元，因邱星旭将未提供足够证据证明自身主张，依法应承担举证不能的不利后果；在原审庭审中临江社区居委会和临江社区山口小区主张消防部门核定的火灾损失数额是80000元，并认为该损失核定有一定的客观性，考虑到本案邱星旭在火灾发生的确存在物品损失的事实，结核消防部门的相关依据，可以认定邱星旭存在80000元的物品损失，对于其他邱星旭主张的物品损失金额，邱星旭可在取得充足证据后另行主张。至于邱星旭赔偿相邻租户的203000元，邱星旭租金损失50574元以及邱星旭支付的公证费3020元均系因本次火灾造成，也应计入邱星旭因本次火灾造成的损失。综上，本次火灾原告损失共计为336594元，故临江社区居委会应承担金额为50489.1元。综上，邱星旭的诉讼请求部分合理，予以支持，部分不合理，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、临江社区居委会于判决生效后十日内赔偿邱星旭损失50489.1元。二、驳回邱星旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18574元，由邱星旭负担17512元，由临江社区居委会负担1062元。 二审中，各方当事人均未提供证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：违约责任与侵权责任竞合的情况下，当事人有权选择要求对方当事人承担违约责任或者侵权责任。本案双方之间既存在租赁合同关系，又存在因火灾事故引发的侵权责任纠纷，现邱星旭选择以侵权之诉要求临江社区居委会承担侵权责任，并无不当。临江社区居委会认为本案应为租赁合同纠纷，其不存在违约行为故而不应承担赔偿责任的主张，缺乏依据，本院不予采纳。对于案涉火灾事故导致的损害结果，双方当事人存在的过错及应承担的责任比例问题，在临江社区居委会诉邱星旭侵权责任纠纷一案中，本院作出的（2018）浙07民终5866号生效民事判决已经作出认定，起火原因是邱星旭经营的五金店厨房区域的煤气灶使用过程中引燃周边可燃物引发的火灾，而邱星旭与临江社区居委会所签订的《商铺租赁合同》中明确约定涉案商铺内不得设置厨房；临江社区居委会将涉案综合楼在未经消防验收合格的情况下出租给邱星旭。据此，该生效判决认定邱星旭具有主要过错应承担85%的民事责任，临江社区居委会承担15%的民事责任。本案系邱星旭就其因火灾事故产生的损失部分向临江社区居委会主张的侵权责任纠纷，一审根据已查明的事实情况认定双方的过错程度，由邱星旭自行承担85%的民事责任、由临江社区居委会承担15%的民事责任，并无不妥。至于邱星旭主张的其向相邻商户的赔偿款203000元，有法院出具的调解书、邱星旭与租户达成的赔偿协议以及以上相关人员出具的证明为据，应认定该些赔偿款属于邱星旭的损失范围。邱星旭主张的租金损失系因火灾事故导致其开设的五金店无法经营而产生的实际损失，公证费系邱星旭为了固定和保全火灾事故现场的真实性情况而支出的费用，一审认定均属于邱星旭的损失范围，并无不妥。临江社区居委会关于赔偿款、租金损失和公证费不属于赔偿范围的主张，缺乏合理依据，本院不予采信。综上，临江社区居委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1062元，由上诉人东阳市江北街道临江社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  张淑英 二〇一九年六月五日 代书记员  刘晔婷