山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终2138号上诉人（原审被告）：杭州长命电池有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳区常安镇大田村。法定代表人：姜慧英，总经理。委托诉讼代理人：张莉军，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨，山东博翰源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：临沂市华太电池实业公司（有限公司）。住所地：山东省临沂市河东区汤头镇驻地。法定代表人：王文升，董事长。委托诉讼代理人：邹振国，男，该公司职工。委托诉讼代理人：申健，北京市浩东律师事务所律师。原审被告：徐永强，男，1970年9月1日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。上诉人杭州长命电池有限公司（以下简称长命公司）因与被上诉人临沂市华太电池实业公司（有限公司）（以下简称华太公司）、原审被告徐永强侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。长命公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回华太公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由华太公司负担。事实与理由：一、被诉侵权电池装潢与华太公司涉案商标不构成商标侵权。（一）被诉侵权电池装潢仅有美观功能而无识别商品来源之功能，长命公司对该装潢的使用并非商标性使用。被诉侵权的9种电池采用了4种不同的装潢，即“金红贴标”、“兰雅”、“红雅”、“金兰贴标”。该4种装潢均是以两种色块为底色，其上印有“华虹”文字、“”商标等标识。该电池装潢中，具有识别商品来源功能的是“华虹”等商标，由色块组合而成的图案仅仅起到了美观作用，不具有区分商品来源的功能。故长命公司对该装潢的使用并非商标性使用。（二）涉案商标知名度低、显著性弱，且被诉侵权电池装潢与华太公司涉案商标不相同也不近似，亦不会造成相关公众的混淆。华太涉案8个商标均为图形与文字的组合商标，而非华太公司声称具有较高知名度的“”商标。由于电池装潢设计存在较大的局限性，由两种色块组合而成的涉案商标固有显著性较弱。华太公司亦未提交任何证据证明涉案商标的使用、宣传情况及知名度情况，因此涉案商标的知名度和显著性均较低。涉案商标可分为四组与被诉侵权电池装潢进行比对：第一组，第4675690号“”商标与“R6P金红贴标6B、R03金红贴标6B”电池。因该商标已指定颜色，故颜色应当是该商标最具有显著性的部分。涉案商标的指定颜色为四种颜色，具体表现为以橙色为底色，留有红色色块，及白色、绿色图形；被诉侵权电池装潢则是以金色为底色，留有较多的红色色块，故二者在颜色搭配、色块分布上均具有明显的区别。且二者在整体呼叫时，一个为“华太”、一个为“华虹”，更易使消费者做出区分。第二组，第1473713号“”商标、第1473714号“”商标与“R30P兰雅、R03P兰雅”电池。二者在主色调、色块比例、设计细节，以及文字的字形、读音等各方面都有明显不同，尤其是二者在整体呼叫时，一个为“华太”、一个为“华虹”，区别明显。第三组，第4675688号“”商标、第1255025号“”商标、第1261155号“”商标、第6375285号“”商标与“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池。二者在色块比例、设计细节、文字的字形、读音、商标整体呼叫均具有明显区别，尤其是涉案商标以黑色为底并留有红色色块，而被诉侵权装潢则是以红色为底并留有较小的黑色色块，视觉上区别明显；且二者在整体呼叫时，一个为“华太”、一个为“华虹”，更易使消费者做出区分。第四组，第4675691号“”商标与“R03P金兰贴标、R6P金兰贴标”电池。因该商标已指定颜色，故颜色应当是该商标最具有显著性的部分。涉案商标指定颜色为四种颜色，具体表现为以黄色为底色，留有较大的蓝色色块，及红色、绿色图形；而被诉侵权电池装潢则是以金色为底色，留有蓝色色块，二者在颜色搭配、色块分布上均具有明显的区别。而且涉案商标的蓝色色块呈闪电型，而被诉侵权电池装潢呈长方形；且二者在整体呼叫时，一个为“华太”、一个为“华虹”，易使消费者做出区分。综上，考虑到涉案商标的知名度低、显著性弱，被诉侵权电池包装装潢与涉案商标存在较大差异，因此普通消费者只要施以一般注意力即可区分出被诉侵权产品并非源于华太公司，故不可能引起相关公众的误认和混淆，长命公司被诉行为不构成商标侵权。二、长命公司使用被诉包装装潢的行为不构成不正当竞争。华太公司生产销售的华太电池多达10余款，且各款电池的包装装潢区别较大，其以“系列华太电池的包装装潢”主张知名商品特有包装装潢权益，没有明确权利客体。即使认可华太公司以“系列华太电池的包装装潢”作为客体主张请求权，其也未举证证明系列华太电池商品的市场知名度情况。华太公司为证明产品知名度所提交的证据可以分为四类：第一类，“”商标知名度证据；第二类，华太牌锌-锰干电池品牌知名度证据；第三类，企业知名度证据；第四类，广告宣传证据。上述四类证据均不足以证明系列华太电池已构成知名商品。且相关企业知名度证据涉及两个主体，不足以证明华太公司企业知名度，更无法证明华太电池的知名度。华太电池包装装潢版本众多，不具有识别商品来源功能。相关公众识别华太牌电池来源的依据是该包装装潢上醒目的“”、“华太”、“HUATAI”等注册商标，而非包装装潢本身；而且也没有证据证明各款包装装潢与华太牌电池间已经形成了唯一的指向关系，不具有“特有性”。三、不应重复计算损害赔偿金额，损害赔偿判定明显畸高。（一）涉案8个商标中有4个属联合商标，故不能以8个商标权为基础计算损害赔偿金额。联合商标系商标权人为维护原商标而注册的近似商标，注册主体限于原商标的商标权人，且原商标转让时联合商标也须一并转让，因此联合商标与原商标系“一束”不可分离的权利。联合商标与原商标所承载的商誉是相同的，同时侵犯原商标与联合商标权的行为属于对一项商标权的侵害。（二）商标侵权和不正当竞争存在竞合，不能重复计算损害赔偿金额。若认为长命公司生产销售被诉侵权电池的行为同时构成商标侵权和不正当竞争，亦属于一个行为同时侵犯两项权利，且两项权利的客体是一致的，故二者存在竞合，不能重复计算损害赔偿金额。且涉案电池售价极低，利润微薄，原审法院酌情判决长命公司赔偿285万元，没有依据。华太公司将电池包装批量注册为商标，但仅将其作为包装装潢而非识别商品来源的商标使用，有悖诚实信用原则。华太公司辩称：1.关于商标侵权问题。商标法没有“一束”权利这个概念，商标法明确规定注册商标核准注册后享有商标专用权。法律规定近似商标一并转让主要是为了防止相关公众混淆误认，与侵权与否和赔偿数额无关。长命公司认为商标不构成近似的意见并非以相关消费者施以一般注意力的判断，电池价格很低，相关公众在购买时的注意力很低，容易造成混淆和误认。2.关于包装装潢及知名度问题，长命公司认可知名度证据形成时间是2009-2015年，但在此之前也有大量证据。华太公司涉案权利商标包含知名度很高的“华太”图形商标，该图形商标的影响力可以延伸到相关权利商品上。通过华太企业影响、公司广告宣传、华太公司获得的荣誉、华太驰名商标等证据足以认定华太公司涉案商标和包装装潢具有很高的知名度。本案涉案权利商标既是装潢又是商标，作为商标已经被核准注册也没有构成权利冲突，且长命公司没有证据证明存在合法的相同或类似包装，长命公司在相同商品上使用上述包装装潢容易使相关公众混淆误认。3.关于赔偿问题。本案不存在重复赔偿问题，本案适用法定赔偿合法合理。长命公司生产规模大，5个分厂39条生产线，年生产数十亿支电池。侵权范围广，仅取证销售就涉及8个省19个城市，按照电池行业10%的毛利润计算，长命公司每年获利至少3000万。如长命公司认为法定赔偿计算标准错误，应当承担证明实际获利的举证责任。至于长命公司认为华太公司不正当垄断电池包装图案的问题，没有事实和法律依据，其主张不成立。华太公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令徐永强立即停止销售侵犯其注册商标专用权商品的行为；2．判令长命公司立即停止生产、销售侵犯其注册商标专用权商品的行为；3.判令长命公司立即停止仿冒其知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；4．判令长命公司赔偿其因侵权所受到的经济损失人民币300万元；5.判令长命公司承担其为调查、制止侵权行为所支出的合理费用23万元；6.判令长命公司向其赔礼道歉；7.诉讼费用和保全费用由长命公司承担。一审法院认定事实如下：华太公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第910589号“”商标，注册有效期自1996年2月7日至2006年2月6日，经续展，该商标专用权有效期至2026年12月6日。核定使用商品为第9类电池。该商标于2009年4月被国家工商行政管理总局商标局认定为“驰名商标”。华太公司于1997年11月7日申请注册第1255025号“”商标，于1999年3月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池，经续展，该商标专用权有效期至2019年3月13日。华太公司于1997年11月7日申请注册第1261155号“”商标，1999年4月7日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池，经续展，该商标专用权有效期至2019年4月6日。华太公司于1999年6月7日申请注册第1473713号“”商标，于2010年11月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池，经续展，该商标专用权有效期至2020年11月13日。华太公司于1999年6月7日申请注册第1473714号“”商标，于2010年11月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：电池、蓄电池，经续展，该商标专用权有效期至2020年11月13日。华太公司于2005年5月24日申请注册第4675688号“”商标，于2009年12月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：车辆用蓄电池；车辆电力蓄电池；蓄电瓶；电池瓶；照明电池；照明用电池；电池充电器；电池；原电池；手电筒电池；蓄电池；太阳能电池。华太公司于2005年5月24日申请注册第4675690号“”商标，于2008年3月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：车辆用蓄电池；车辆电力蓄电池；蓄电瓶；电池瓶；照明电池；照明用电池；电池充电器；电池；原电池；手电筒电池；蓄电池；太阳能电池。华太公司于2005年5月24日申请注册第4675691号“”商标，于2008年3月14日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：车辆用蓄电池；车辆电力蓄电池；蓄电瓶；电池瓶；照明电池；照明用电池；电池充电器；电池；原电池；手电筒电池；蓄电池；太阳能电池。华太公司于2007年11月13日申请注册第6375285号“”商标，于2010年3月28日经商标局核准注册，核定使用商品为第9类：蓄电池、原电池、照明电池、电池充电器、太阳能电池、照明用电池、手电筒电池。华太公司注册的第4675690号“”商标、第1473713号“”商标、第1473714号“”商标、第4675688号“”商标、第1255025号“”商标、第1261155号“”商标、第6375285号“”商标、第4675691号商标同时也是华太公司电池产品外壳的包装装潢。华太公司为了培植产品品牌，投资在CCTV-1和新闻频道的《朝闻天下》、《19：30天气预报》,CCTV-3的《欢乐中国行》、《快乐驿站》等栏目进行广告宣传，成为央视强档栏目《星光大道》2010年度选手奖品独家赞助商，极大地提升了华太电池的品牌美誉度。2004年华太锌锰电池被评为国家免检产品，2009年华太电池“图形”商标被国家工商总局认定为“中国驰名商标”，2016年华太公司被国家工商总局评为“守合同、重信用企业”。华太公司的代理人张涛到山东省临沂市东信公证处申请对购买华虹电池的行为进行保全公证。2017年8月18日，公证员常某及公证人员张某与参加人员郝宽华一起来到临沂市兰山区××与××琊王路交汇处临沂小商品城27号楼902-903号隆鑫电子，郝宽华和公证人员共同进入该商店，由郝宽华向该店内工作人员购买华虹电池一宗，包括华虹电池大号R20S2BS20节一盒、华虹电池大号R2024节一盒、华虹电池AAR6P2B60节一盒、华虹电池AAR6P6B60节一盒、华虹电池AAR6P40节一盒、华虹电池AAAR036B60节一盒、华虹电池AAAR0340节一盒，店内工作人员向郝宽华出具了销售凭证。参加人员使用公证员的手机，对临沂小商品城的外观状况及隆鑫电子的外观状况进行拍照。购买行为结束后，公证员、公证人员和某人员回到公证处，对购买的华虹电池进行封存，该公证处于2017年8月28日出具了（2017）临东信证民字第620号公证书。公证书所附的销货清单载明：隆鑫商贸销货清单，代理：华太、华虹、松乐、南孚等，地址：临沂小商品城27号楼902号，银行账号户名：徐永强。华太公司在青岛、济南、烟台、哈尔滨、长春、沈阳、大连、大石桥、郑州、洛阳、运城、太原、包头、呼和浩特、天津、石家庄、合肥、徐州进行了现场购买公证，公证机关出具了（2017）临东信证民字第690、691、692、697、698、699、700、701、763、764、765、766、767、768、769、770、796、797号公证书。华太公司同时申请了对长命公司的官网进行公证，山东省临沂市东信公证处于2017年8月29日出具了（2017）临东信证民字第621号公证书。根据公证书记载，长命公司官网产品中心项下华虹电池系列包括R03P金兰贴标、R6P金红贴标6B、R03金红贴标6B、R6P金兰贴标R03P兰雅、R6P兰雅、R03红雅、R6红雅、R20铁壳2BS、R20红雅PVC、r20铁壳2S、R66金红贴标2B等产品。华太公司为调查维权支出公证费30000元、律师代理费100000元。长命公司于1999年10月9日成立，系自然人控股或私营性质企业控股的私营有限责任公司，注册资本为5000万元人民币，住所地浙江省杭州市富阳区常安镇大田村，经营范围包括干电池及干电池配件制造；道路货物运输；货物进出口。营业期限自1999年10月9日至2019年10月8日。案外人富阳市电池厂于1997年6月7日经国家工商行政管理总局商标局核准，在第9类蓄电池、蓄电瓶上注册了“华虹HUAHONG及图”商标，取得第1024384号商标注册证，经续展，有效期至2027年6月6日；2000年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1024384号商标转让注册，受让人为长命公司。2013年5月31日，徐增富申请外观设计专利名称为电池（4），专利权人为长命公司，2013年10月30日，取得外观设计专利证书，专利号：ＺＬ20133022××××.7。该外观设计产品的设计要点为电池的图案，图案主色为黑红两色，主视图为红色底色上黑色“T”形图案上有白色字体的“华虹”字样，后视图为红色底色上黑色“T”形图案上有白色字体的“HUAHONG”字样，表明该外观设计要点的图片为其立体图，与主视图基本一致。徐永强销售、长命公司生产、销售的“R30P兰雅、R03P兰雅”电池外壳使用了银色底色，右侧在银色底色上的蓝色长方形图案中用白色字体标注华虹电池字样；“R6P金红贴标6B、R03金红贴标6B”电池外壳使用了黄色底色，右侧在黄色底色上的红色长方形图案中用黄色字体标注华虹电池字样；“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池外壳使用了红色底色，在红色底色上以两个黑色长方形图案中用白色字体分别标注“华虹电池”和“HUAHONG”字样，两个黑色长方形图案中靠左侧标注红色和绿色搭配的“华虹及图”商标图案；长命公司官网上宣传销售的“R03P金兰贴标、R6P金兰贴标”电池外壳使用了黄色底色，右侧为蓝色图案中用黄色字体标注华虹电池字样，左侧在黄色底色上标注红色和绿色搭配的“华虹及图”商标图案。一审法院认为，本案争议焦点是：一、长命公司在其生产、销售的电池产品上使用的包装装潢是否构成对华太公司注册商标专用权的侵犯；二、长命公司在其生产、销售的电池产品上使用的包装装潢是否构成对华太公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；三、华太公司要求长命公司赔偿损失300万元及承担合理开支有无依据；四、华太公司要求长命公司赔礼道歉的主张能否成立。关于第一个焦点问题。华太公司经国家工商行政管理总局商标局依法核准注册,于1995年至2007年间相继取得第910589号、第1255025号、第1261155号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第4675690号、第4675691号、第6375285号商标的注册商标专用权，上述商标均在有效期内。华太公司作为上述注册商标的权利人，其合法权益受法律保护。经比对，长命公司生产、销售的被诉侵权产品中的“R6P金红贴标6B、R03金红贴标6B”电池图案与华太公司注册的第4675690号“”在图形的组成要素、构图设计及颜色相同且整体结构给相关公众的整体印象基本一致；“R30P兰雅、R03P兰雅”电池图案与华太公司注册的第1473713号“”商标、第1473714号“”商标在图形的组成要素、构图设计及颜色相同且整体结构相似，给相关公众的整体印象基本一致；“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池图案与华太公司注册的第4675688号“”商标、第1255025号“”商标、第1261155号“”商标、第6375285号“”商标在图形的组成要素、构图设计及颜色相同且整体结构相似，给相关公众的整体印象基本一致；长命公司官网上宣传销售的“R03P金兰贴标、R6P金兰贴标”电池图案与华太公司注册的第4675691号商标在图形的组成要素、构图设计及颜色相同且整体结构相似，给相关公众的整体印象基本一致。长命公司未经华太公司许可，在其生产、销售的产品外包装上使用与其注册商标相近似的图形的行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项（有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的）、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六（在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为）规定的侵犯注册商标专用权的行为，故长命公司将华太公司注册商标相近似的图形用作产品装潢的行为侵犯了华太公司上述注册商标的专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属侵犯注册商标专用权。故徐永强辩称其不构成侵权的答辩理由不成立，不予支持。长命公司生产、销售被控侵权产品的行为构成对华太公司注册商标专用权的侵犯，华太公司请求长命公司停止侵权行为事实清楚，证据充分，对其主张予以支持。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，华太公司应对其商品包装装潢构成知名商品特有的包装装潢负有举证责任。本案中，华太公司提交了企业及商标、产品所获得的荣誉证书、对华太电池系列产品进行宣传的广告合同及发票等，能够证明华太公司生产的华太电池系列产品具有较高的知名度，且该系列产品标注的第910589号图形于2009年4月即被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，故华太公司生产的系列华太电池产品在国内外市场上具有很高知名度，为相关公众普遍知悉，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[法释〔2007〕2号]第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。显然，华太公司的电池产品属于《反不正当竞争法》（1993年）第五条第（二）项规定的“知名商品”。华太公司在电池产品的包装装潢上采用了其享有专用权的第1255025号、第1261155号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第4675690号、第4675691号、第6375285号注册商标的图案，该组合图案的色彩、构图、相关文字及其排列顺序具有显著的特性，为相关公众广为知晓，为华太公司知名商品所特有的包装装潢。长命公司所生产销售的被诉侵权产品的包装装潢与华太公司电池产品特有的包装装潢在构成要素、色彩、构图、相关文字及其排列组合等方面极其近似，足以造成与华太公司知名商品的特有包装装潢的混淆，使相关公众产生误认。故长命公司擅自使用华太公司知名商品特有的包装装潢的行为构成对华太公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为。华太公司要求长命公司停止不正当竞争行为的诉讼请求成立，予以支持。关于第三个焦点问题。华太公司未提供证据证明其因侵权导致的具体损失或者长命公司因侵权获得的收益数额。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，华太公司系列商标在相关公众中极高的知名度、华太公司华太系列电池产品为知名商品，其包装装潢亦为相关公众广为知晓，为华太公司知名商品所特有的包装装潢。长命公司明知侵权而公然使用他人注册商标及包装装潢，其主观过错相对严重。综合长命公司相对较高的投资规模、广泛的销售区域、以及华太公司维权必然发生的合理费用等相关因素，酌定长命公司赔偿华太公司经济损失285万元。华太公司为制止侵权而支出公证费、律师代理费共计13万元，长命公司亦应予以赔偿。华太公司超出部分的诉讼请求，不予支持。关于第四个焦点问题。华太公司未能向法院提交证据证明长命公司的涉案行为对其商誉、美誉度等造成不良影响，故华太公司提出的要求长命公司赔礼道歉的诉讼主张不能成立，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第一百三十四条之规定，判决：一、徐永强立即停止销售侵犯华太公司的第1255025号、第1261155号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第4675690号、第4675691号、第6375285号注册商标专用权的产品的行为；二、长命公司立即停止生产、销售侵犯华太公司的第1255025号、第1261155号、第1473713号、第1473714号、第4675688号、第4675690号、第4675691号、第6375285号注册商标专用权的产品的行为，立即停止生产、销售使用与华太电池公司华太电池系列产品相近似包装、装潢的商品的不正当竞争行为；三、长命公司赔偿华太公司经济损失2850000元，于判决生效之日起十日内付清。四、长命公司赔偿华太公司为制止侵权支出的合费开支共计130000元，于判决生效后十日内付清。五、驳回华太公司其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32640元，由华太公司负担2525元，长命公司负担30115元；保全费5000元，由长命公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长命公司提交：1.关于涉案“华虹”及图商标详情网络打印件，显示“华虹”商标核定商品范围包括电池、原电池，注册公告日期为2018年12月7日，证明对“华虹”商标1997年核定的商品范围进行了扩展，核定使用范围包括本案电池产品。2.第31861505、31879660号注册商标的商标详情打印件，显示注册公告时间为分别2019年3月28日、3月21日，核定商品类别为电池、干电池，证明被诉侵权产品的“金红贴标”、“兰雅”、“金兰贴标”、“红雅”装潢系长命公司注册商标，长命公司使用此装潢具有正当理由，不构成商标侵权和不正当竞争。华太公司质证意见为，对证据1的真实性没有异议，商标专用权取得应以核准注册公告为准，目前权利还处于不确定情况，且长命公司在使用被诉侵权产品期间没有在干电池商品上取得相关商标专用权；对证据2，认为该两件商标均在本案立案后申请，且该商标颜色为黑色与本案长命公司实际使用装潢不同。本院认为，对于长命公司提交的证据1，华太公司对于其真实性没有异议，本院予以确认，但因长命公司的被诉侵权行为系其对相关产品包装包装装潢的使用，“华虹”商标注册情况及核定使用范围变化对本案审理不产生影响，该证据与本案关联性不足；对于证据2.因相关商标注册公告时间在被诉侵权行为之后，不影响本案对长命公司之前相关被诉侵权行为的认定。本院二审期间，长命公司提交了被诉侵权产品标贴及华太公司相关商标复印件作为二审比对依据；华太公司提交了被诉侵权产品实物及被诉产品与华太公司注册商标对比照片作为二审比对依据。双方均同意以长命公司提交的涉案“华虹”被诉侵权产品标贴及华太公司提交的相关对比照片作为比对依据。本院认为，双方提交的标贴、相关商标证照片及被诉侵权产品实物各方均无异议，可以作为二审比对的依据。本院认为，根据双方当事人诉辩，本案二审争议的焦点问题如下：一是长命公司的被诉侵权行为是否侵害了华太公司的涉案注册商标专用权；二是长命公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三是如果构成侵权，长命公司应如何承担民事责任。一、关于长命公司被诉侵权行为是否侵害了华太公司涉案注册商标专用权的问题长命公司认为，被诉侵权电池装潢仅有美观功能而无识别商品来源功能，长命公司对该装潢的使用并非商标性使用，且华太公司涉案商标知名度不高、显著性不强，被诉装潢与涉案商标不相同也不近似。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害商标权的行为。根据上述法律规定，对于长命公司的相关主张，可以分为以下几个问题进行分析。1.关于商标性使用问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。本案中，华太公司将其涉案商标在电池产品上以装潢的形式进行使用，并不违反法律规定，起到了区分商品来源的作用，属于商标性使用。在华太公司已经对相关电池装潢进行商标性使用的情形下，长命公司在同类电池产品上使用与华太公司注册商标相近似的装潢，实际上也具有了区别商品来源的作用，属于商标性使用。2.关于涉案商标知名度问题。本案中，讨论涉案商标知名度问题的意义主要在于对商标近似性及混淆可能性的判断。二审中，长命公司认可华太公司涉案商标注册后即长期使用，同时考虑到华太公司第910589号华太图形商标具有较高知名度，且涉案商标中汉语或拼音文字均呼叫为华太、涉案商标中体现了相关华太图形商标要素及呼叫等情形，可以认定华太品牌的商誉及知名度可以辐射到涉案商标中，从而使涉案商标也具有了相应的知名度。3.关于近似及混淆性问题。判断长命公司被诉电池产品装潢是否与华太公司涉案商标构成近似并容易导致混淆是本案商标侵权认定是否成立的关键。本案中，双方均同意将涉案商标与被诉电池产品装潢（标贴）分成四组进行比对，该比对对象与一审相同，本院亦予以认同。具体比对如下：第一组，华太公司注册的第4675690号“”商标与长命公司“R6P金红贴标6B、R03金红贴标6B”电池装潢。第4675690号“”图文组合商标为指定颜色商标，商标以橙黄色为底色，在左侧主要辅之以红色色块，中部两条红色横穿条纹下标注白色拼音字体“HUATAI”。被诉装潢则以金黄色为底色，中右部辅之以较大的红色色块，色块上标注有金黄色汉字“华虹电池”。从颜色上看，鉴于该商标为指定颜色，颜色属于商标显著性部分，而被诉装潢亦是以黄红色为主体颜色，特别是均使用于电池装潢时，虽然黄红颜色比例不同但整体构成要素相近。从文字部分看，虽然被诉装潢中标注的为汉字“华虹电池”，与涉案商标标注的大写的拼音字体“HUATAI”存在一定区别，但并不影响整体视觉效果。普通消费者施以一般注意力，容易造成对产品来源的混淆误认或认为存在特定联系。第二组，华太公司注册的第1473713号“”、第1473714号“”商标与长命公司“R30P兰雅、R03P兰雅”电池装潢。该组商标底色为银灰色，主体部分为间隔的两个或三个长方形蓝色色块，蓝色色块上标注有银白色大写的拼音字体“HUATAI”或汉字“华太电池”。被诉装潢也是底色为银灰色，主体部分为间隔的两个长方形蓝色色块，蓝色色块上标注有银白色汉字“华虹电池”。从颜色上看，被诉装潢整体颜色组合及色块分布与该组商标基本相同，构成要素相近。从文字部分看，被诉装潢中标注的为“华虹电池”，与该组商标中标注的“华太电池”字体、字形相近似，呼叫差别较小。普通消费者施以一般注意力，容易造成商品来源的混淆误认或认为存在特定的联系。第三组，华太公司注册的第1261155号“”商标、第1255025号“”商标、第6375285号“”商标、第4675688号“”商标与长命公司“R20S红雅PVC、R03红雅、R6P红雅”电池装潢。上述商标均以黑色为底色，并辅之以相间隔的两个或三个红色色块，主要区别在于第1261155号“”商标在两个红色色块间隔中标注有白色拼音字体“HUATAI”；第1255025号“”商标中白色拼音字体“HUATAI”标注于两红色色块中下部；第4675688号“”商标中两红色色块间隔部分为以红黄渐变色为底色并标注黑色拼音字体“HUATAI”，第6375285号“”商标在两个红色色块间隔中标注有白色拼音字体“HUATAI”并在红色色块上添加了黄色细条纹，上述两商标均指定颜色。被诉装潢主体上呈现在黑色底色上间隔履盖两个或三个长方形红色色块，红色色块上有黄色条纹，间隔部分标注白色汉字“华虹电池”或白色拼音字体“HUAHONG”。整体上看，被诉装潢与该组商标所使用的主要颜色均为红色、黑色、白色及黄色的组合，色块布局及要素构成基本相同；从字形字体上看，拼音字体的“HUAHONG”与同样字体的“HUATAI”视觉相近。普通消费者施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆误认或认为存在特定的联系。第四组，华太公司注册的第4675691号商标与长命公司“R03P金兰贴标、R6P金兰贴标”电池装潢。该商标为指定颜色，以金黄色为底色，其上主体部分贯通以深蓝色色块，色块左侧为闪电形边缘，色块上标注有金黄色汉字“华太电池”及拼音“HUATAI”。被诉装潢则除色块左侧为平滑边缘及标有汉字“华虹电池”外，其他黄蓝颜色布局、字体颜色与该商标基本一致。总体上看，被诉装潢与该商标图形组成要素、构图设计及颜色基本相同，结构相似，个别部分虽有细微差别但不影响整体性判断。普通消费者施以一般注意力，容易造成对商品来源的混淆误认或认为存在特定的联系。综上，长命公司在电池产品上使用的被诉装潢与华太公司在相同产品上使用的涉案注册商标近似，容易导致消费者混淆误认，其行为构成商标侵权，一审法院对此认定并无不当。二、关于长命公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题长命公司认为华太公司以“系列华太电池产品”的包装装潢主张知名商品特有包装装潢权益没有明确的权利客体，没有证据证明上述包装装潢具有市场知名度，不具有“特有性”，被诉侵权行为不构成不正当竞争。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为属于不正当竞争行为。本案中，华太公司主张涉案注册商标同时也是其电池产品外壳的包装装潢，据此，华太公司在本案中所主张知名商品特有包装装潢的权益客体是明确具体的。关于知名商品问题，因华太公司涉案商品为电池产品，属于华太品牌系列产品，且在电池装潢上均通过图文形式体现出华太品牌标识，结合本院上文对于华太品牌知名度的认定，可以认定涉案华太公司电池产品具有一定市场知名度并为相关公众知悉。对于特有包装装潢问题，首先涉案产品包装装潢同时也是注册商标，对于依法核准注册的商标在其未被撤销或宣告无效前，应当认定具有显著性，以该注册商标作为产品包装装潢的该包装装潢可以视为具有显著特征；其次，二审中华太公司陈述涉案商标核准注册后持续使用，对此长命公司亦予以认可。由上，华太公司涉案产品包装装潢构成知名商品特有包装装潢。因知名商品特有包装装潢近似的判断与商标近似的判断原则和方法基本相同，根据本院对于华太公司涉案商标与长命公司涉案标识近似性的比对结果及分析，可以认定长命公司未经许可擅自使用与华太公司涉案知名商品特有包装装潢近似的包装装潢，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争。一审法院对此认定并无不当，长命公司关于被诉行为不构成不正当竞争的主张不能成立，本院不予支持。三、关于长命公司应如何承担民事责任的问题长命公司认为即使构成侵权，涉案商标部分属于联合商标，赔偿额过高；且本案属于一个行为同时侵犯两项权利，两项权利客体一致存在竞合，不能重复计算损害赔偿金额等。本院认为，长命公司侵害华太公司涉案商标权并构成不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任，一审法院对此认定正确。关于赔偿损失问题，长命公司主张涉案商标属于联合商标应当减少赔偿数额没有法律依据，不予支持。本案中，长命公司被诉行为同时构成商标侵权及不正当竞争，虽然该行为侵害了不同的权利和法益，但造成的实际损害应当是同一的，对于赔偿问题应结合法律规定和本案实际情况，从整体上考虑赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据上述法律规定，本案中即使长命公司被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，鉴于损害后果的同一性，在认定损害赔偿数额时，一般不得超出商标法规定的最高赔偿限额。一审法院在认定长命公司赔偿数额时，虽对此种法律适用问题没有明确，但考虑到华太公司并未提供其因侵权所受损失及长命公司侵权获利证据，根据涉案注册商标知名度、侵权行为持续时间、侵权产品在全国范围内销售的情况、被诉企业生产经营规模等事实和情节，一审法院从整体上酌定长命公司赔偿华太公司经济损失285万元及合理开支13万元并未突破法定赔偿限额，基本符合本案实际。在长命公司没有提出相反证据的情形下，一审法院确定的赔偿数额可予维持。综上所述，长命公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30240元，由杭州长命电池有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年六月二十五日书记员  邢晓宇