山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再338号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王丕永，男，1965年10月27日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：韩超，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘岩，山东纳源律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人）：青岛银海金属制品有限公司，住所地山东省青岛市城阳区皂户社区。法定代表人：袁农道，经理。委托诉讼代理人:王均华，山东恒盛德律师事务所律师。再审申请人王丕永因与被申请人青岛银海金属制品有限公司（以下简称银海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终618号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月30日作出（2018）鲁民申4674号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人王丕永及其委托诉讼代理人韩超、刘岩，被申请人银海公司的委托诉讼代理人王均华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王丕永向本院申请再审，请求撤销二审判决，改判维持一审判决；一、二审案件受理费由银海公司负担。事实与理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。(1)王丕永提交的《责令停止违法行为通知书》、《青岛银海金属制品有限公司车间地座标高确认表》、23份青岛银海金属制品有限公司物品发货结算单（钢材）、图纸、工程签证、造价汇总表等证据足以证明王丕永是涉案工程的实际施工人，王丕永的举证责任已经完成。第一,王丕永提供的一审中提交的《青岛银海金属制品有限公司车间地座标高确认表》可证明，涉案工程的车间地座由王丕永于2007年3月开始施工，银海公司的代表为袁琪道、袁法佳，王丕永的代表为袁展道。结合王丕永提供的《工程签证》，袁琪道在上面有多处签字。袁琪道系银海公司的授权代表，其有权签订相关资料。第二,根据王丕永提供的综合办公楼施工日志、通知书、《工程签证》、银海公司出具的《青岛银海金属制品有限公司车间地座标高确认表》等资料可知袁展道为乙方代表，其自2007年3月至2007年11月一直在涉案工地，为王丕永指定的现场负责人。第三,青岛市城阳区城市规划建设管理局（以下简称城阳区城建局）下发的《责令停止违法行为通知书》是认定王丕永与银海公司存在建设工程施工合同关系的直接证明。第四,王丕永为了建涉案办公楼等向银海公司购买全部所用钢材，银海公司向王丕永出示的“青岛银海金属制品有限公司物品发货结算单”上明确记载供货单位为银海公司，购货单位为新公司工地，购买时间为2007年3月22日到2007年7月3日，这与王丕永主张施工的时间为2007年3月一致。第五,一审法院依法委托山东广信达项目管理咨询有限公司（以下简称广信达公司）对涉案工程造价进行鉴定的造价师出庭接受质证证实王丕永提供的图纸与涉案工程基本一致。第六,银海公司法定代表人与王丕永系同村村民，当时双方有钢材供应业务往来。银海公司说让王丕永干工程抵顶钢材料款。双方在完工后，钢材款及工程款均未结算。后王丕永多次找银海公司协商用工程款抵顶货款未果，王丕永最终提起本次诉讼，也是不得已之举。(2)二审判决认定“上诉人作为钢材经营业户，其经营的业务范围不涉及上述建筑材料以及劳务凭证，故上诉人所称涉案工程系上诉人另行安排他人施工的理由”缺乏证据证明。银海公司提供的大量购买建筑材料和支付人工施工劳动费的凭证都是单方制作，银海公司仅提供清单，未提供大部分合同、图纸、发票、付款凭证等佐证，其提交的证据不仅从时间上相互矛盾，从证明事项上更是难以自圆其说，没有证明效力。单就其证据来看，银海公司提交的证据涉及的车间地面、办公楼地面、外墙真石漆、幕墙、门窗等工程，都不属于申请人主张的施工范围内，亦不在鉴定范围内，银海公司提交的证据根本无法证明涉案工程系他人施工。此外，最重要的一点是涉案工程的造价，王丕永主张的2408627.25元，鉴定金额为1493699.63元，但银海公司提供的证据的金额总额相加仅为233330元，差距巨大。综上，本案中，双方虽未签订书面建设工程承包合同,但王丕永提交的证据足以证实双方产生建设工程施工合同关系的基本事实，王丕永的举证责任已经完成。2.原判决认定事实的主要证据是伪造的：(1)银海公司认为涉案场地中办公楼及办公楼后的厂房（工程总造价是85952元）系委托毛宗河建造的证据系伪造的。毛宗河及银海公司、其他证人在庭审过程中的陈述及举证前后矛盾、各不相同，能充分证明银海公司提交的各项证据是伪造的，不仅从时间上相互矛盾，从证明事项上更是难以自圆其说。二审判决据此认定“涉案工程系上诉人另行安排他人施工的理由，证据充分”系认定事实错误。3.原判决适用法律确有错误。如前所述，王丕永的举证责任已经完成，但二审判决却认为王丕永仍需承担举证责任，为适用法律有错误。基于原判决认定的基本事实的主要证据是伪造的，也必然导致适用法律错误。综上请求依法再审。银海公司辩称，二审认定事实清楚，证据充分。1.王丕永没有充分证据证明其与银海公司之间存在建设工程施工合同法律关系，也没有充分证据证明其为工程实际施工人，更没有充分证据证明其施工内容。第一，《责令停止违法行为通知书》仅为城阳区城建局在行政执法过程中下达的执法文书，并不是王丕永与银海公司之间存在建设施工合同法律关系的证明。城阳区城建局根本未对工程建设方和施工方进行调查，仅依据现场人员的陈述就签发了上述通知书，内容不可信。而且陈述人袁展道为王丕永的岳父，与其存在利害关系。第二，王丕永提交的《青岛银海金属制品有限公司车间底座标高确认表》、图纸、工程签证、造价汇总表等证据，上述证据均系单方证据，并没有银海公司或银海公司授权人员的确认，不具备证明效力。袁琪道、袁法佳等根本不是银海公司的工作人员。第三，关于广信达公司作出的《工程造价司法鉴定报告书》是根据王丕永单方提供的施工资料作出。广信达公司的《鉴定异议答复函》也确认涉案工程与王丕永提供的图纸不一致。该鉴定报告书不能作为王丕永施工的证据。袁洋的签字不能代表银海公司，而且其只是在勘察记录上签字，不代表双方存在建设施工合同及银海公司对鉴定合法性和结果的确认。综上，王丕永提交的证据均不能证明双方存在建设工程施工的合意，应承担举证不能的法律后果。本案不属于举证倒置的法定情形，无论如何不能免除王丕永应负的举证责任。2.王丕永无证据证明银海公司的证据系伪造。第一，涉案办公楼确为案外人青岛农道钢铁有限公司（以下简称农道公司）所有，该工程只是由农道公司委托银海公司建设，并非银海公司所有。因此银海公司陈述此处无办公楼并非不实陈述。第二，银海公司在原审中提交大量施工协议、费用支出凭证，足以证实涉案工程并非王丕永施工。第三，王丕永的陈述不合常理。王丕永常年从事建筑施工，却未与银海公司签订施工合同，也缺少工程签证、验收等资料，这与其多年从事建设工程施工的经验明显不符。而且王丕永工程完工后长达七八年的时间里没有要求银海公司支付工程款，其诉请早已超过诉讼时效，也违反常理。王丕永在565号案件中也未提出“工程抵顶钢材款”的抗辩，反而以货款基本付清为由抗辩，这说明其提出的“工程抵顶钢材款”是虚假陈述。3.二审适用法律正确。王丕永提出的证据不足以证明其与银海公司之间存在建设工程施工合同，也不能证明其是实际施工人及实际施工工程量。二审判决认为其主张缺乏事实及法律依据，驳回王丕永的诉讼请求，不存在任何适用法律不当之处。综上，王丕永的再审理由不成立，请求驳回其再审请求。王丕永向一审法院起诉请求判令：1.银海公司支付王丕永工程款2408627.25元并自2007年12月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率承担利息；2.本案诉讼费用及其他费用由银海公司承担。一审查明，一、王丕永称其与银海公司存在建设工程施工合同关系，但双方未签订书面建设工程施工合同，银海公司处袁农道2007年2月找王丕永，王丕永要用银海公司钢材，银海公司说让王丕永干工程抵顶钢材款，2007年3月份王丕永开始施工，施工地点在皂户工业园，施工了五层办公楼、1个车间、围墙、传达室、基座、上下水、管道、污井、化粪池工程，不包括防水、门窗、钢材、空心板及精装修，2007年11月底完工并交付使用，工程完工后没有结算，银海公司从未支付过工程款，钢材款也没有结算。银海公司称王丕永从未给其干过上述工程，其曾起诉王丕永要求支付钢材款，现已经审理终结。二、2007年7月26日，城阳区城建局下达青城建管停字（2007）第3-Z003号《责令停止违法行为通知书》，载明：“王丕永：经查明，你承建的青岛银海金属有限公司办公楼工程存在严重安全隐患，其中：建筑主体未进行防护；脚手架搭设不规范，无垫板及钢底座，拉结点小横杆数量严重不足；在建建筑物内住人；机具防护棚、作业区防护棚搭设不规范；临时用电管理混乱，架空线无绝缘措施，电源线拖地；现场临电达不到‘三级配电二级保护’，机具无开关箱，电箱全部不合格；一台圆盘锯、一台搅拌机无防护棚；工人不带安全帽，临建防护不到位等，且现场文明施工不符合要求，材料及构件堆放混乱，塔机未检测合格擅自使用，违反了《建设工程安全生产管理条例》、《青岛市建筑工程文明施工管理若干规定》等法规之规定，现责令你停止违法行为，立即整改，并就整改情况书面回复整改报告，并于2007年7月27日到本机关城阳区建管处接受处理。地址正阳路226号联系电话8786×××3执法人王元雷肖奎钦执法证号鲁行政执B-59859鲁行政执B-10441签字袁展道。”王丕永称该通知书上签字的袁展道是王丕永所聘工作人员，银海公司称其处并无办公楼工程。王丕永为证明涉案工程由其施工，另提交了2007年3月21日至5月21日期间青岛银海金属有限公司综合办公楼施工日志、2007年3月20日至9月26日期间6份工程签证、青岛银海金属制品有限公司车间底座标高确认表、内墙抹灰施工交底、外墙抹灰施工交底、监理工作联系单、《施工协议》、支款记录、水泥款收条、送货单、施工结算书、造价汇总表、施工图纸、王丕永设计图纸等，其中王丕永根据施工结算书制作的造价汇总表载明：一、办公楼2473645.87元，二、办公楼甲供材-636073.02元，三、车间413706.63元，四、车间甲供材-20429.08元，五、安装工程177776.85元，总价：2408627.25元。为证明涉案工程不是由王丕永施工，银海公司提交一份案外人毛宗河出具的银海工地工程量明细，主要载明车间地面57115.52元、砖价8453.88元、抹墙8803.2元及零工11580元，全总造价是85952元，银海公司用该证据证明涉案场地中办公楼后的厂房系银海公司委托毛宗河建造，工程总造价是85952元，而并非王丕永所说由其所建；银海公司提交一份银海公司（建设单位、甲方）与案外人毛宗河（承包单位、乙方）于2007年7月30日签订的《工程劳务承包合同》，主要载明青岛银海金属办公楼2541㎡，主体工程人工费按40元/㎡（工程内容包括砌砖、混凝土），内墙抹灰9元/㎡，外墙抹灰9元/㎡；银海公司提交一份与案外人王学平之间的《地面工程质量协议》，载明银海公司将皂户工业园内新公司地面承包给王学平；银海公司提交一份与案外人夏友仓之间的《外墙喷涂协议书》，载明银海公司将外墙真石漆工程承包给夏友仓，并提交一份夏友仓与青岛东宇商务有限公司之间的《建筑设备租赁合同》，主要载明夏友仓租用两台Ｚ×××××型号电动吊篮；银海公司一份2007年12月19日现金付出单载明农道公司支付案外人王永波防水材料款1000元；银海公司提交一份与案外人于青德之间的《幕墙及门窗工程协议书》，载明银海公司将办公楼幕墙、门窗交给于青德加工，铝合金幕墙为320元/㎡，塑钢为200元/㎡；银海公司另提交上下水工程明细表、钢管租赁收货条及付款凭证等证据，证明涉案工程上下水工程、建筑器具租赁及具体施工支付材料款、人工费等情况。三、银海公司于2001年6月6日在青岛市工商行政管理局城阳分局注册成立，法定代表人袁农道，经营范围为一般经营项目：生产：冷轧扭、冷轧带肋钢材设备；冷轧：钢材；批发、零售：钢管、金属制品（不含贵重金属）、建筑材料、五金化工（不含危险化学品）；加工：木制品等。案外人农道公司于2007年6月5日在青岛市工商行政管理局城阳分局注册成立，法定代表人袁洋（袁农道之子），袁洋出资100万元，100%持股，袁农道为该公司监事，经营范围为生产、销售：三级钢、冷轧扭、冷轧带肋；加工：木制品；批发、零售：钢材、钢管、金属制品、一般劳保用品。农道公司工商登记档案中附有以下材料：一、青岛市城阳区城阳街道皂户社区居民委员会（以下简称皂户居委会）2007年6月4日出具的一份《证明》，载明：“城阳工商局：青岛银海金属制品有限公司在青岛市××城阳镇皂户社区有厂房一处，该厂房不属于违章建筑，房屋所有权人为青岛银海金属制品有限公司，房屋面积为5000㎡，同意转租给青岛农道钢铁有限公司。”二、皂户居委会（甲方）与银海公司（乙方）2006年11月27日签订的一份《补充协议》，主要载明：关于乙方新建厂房皂户社区土地拆迁安置事宜，双方95年签订的原合同继续有效，并同意将新场地拆迁到皂户社区河西侧，马泰里克厂以东，墨水河规划界线以西位置。三、皂户居委会（为甲方）与银海公司（为乙方）2006年12月27日签订的一份《土地使用权转让协议书》，主要载明：甲方将位于皂户社区城西工业园内的宗地转让给乙方，宗地使用权、转让年限为五十年，自依法报经政府批准之日起算，乙方向甲方给付每亩转让费及补偿金206000元。四、银海公司（甲方）与农道公司（乙方）2007年5月28日签订的一份《租赁合同书》，主要载明：甲方将皂户社区一厂房有偿租赁给乙方作经营场地，租赁期限自2007年4月1日起至2008年3月30日止。第一次庭审时，银海公司称其处没有五层办公楼，也没有2007年建的车间，只有2005年建的办公室，银海公司的经营地点在双元路××号，不在皂户工业园。第二次庭审后，法庭组织双方勘验涉案工程所在地现场，涉案五层办公楼由中铁二局在实际承租使用，进门门厅玻璃上有“农道钢铁”字样，银海公司称五层办公楼所在土地是其2006年12月27日与皂户居委会所签《土地使用权转让协议书》载明的土地，其2006年11月27日与皂户居委会所签《补充协议》载明的拆迁安置土地在五层办公楼以东相对独立的地块内，农道公司租赁了银海公司的土地和车间，其与农道公司之间建立租赁关系的时间以工商档案为准，五层办公楼是由农道公司出资建设的，银海公司从未建过五层办公楼；关于涉案五层办公楼后面的钢结构厂房，王丕永称1.2M以下是由其施工的，1.2M以上是银海公司找人施工的，银海公司称与王丕永无关，钢结构厂房由谁施工都有协议，但未在法庭指定的期限内提交相关协议。四、经王丕永书面申请，一审法院依法委托广信达公司对涉案工程造价进行鉴定，银海公司为此垫付司法鉴定费35700元，广信达公司出具的山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》鉴定结论为：双方建设工程施工合同纠纷一案涉及的办公楼等工程的工程造价鉴定结果为1493699.63元，该鉴定报告书特别说明：1.当事人双方均未提供施工合同，因银海公司未提供鉴定所需资料，我们是根据王丕永提供的资料、现场勘察情况（图纸及其他资料基本与现场相符，勘察现场后银海公司法定代表人袁农道之子袁洋在勘察记录上签字确认）、司法鉴定委托书等确认的鉴定范围。具体如下：1）办公楼，其中王丕永未施工项目有内外墙刷涂料、地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板、扶手、散水、门窗等；2）其他及附属工程，包括车间外墙，电炉室、基座、院墙、雨污水管道、化粪池、水池、传达室、水表池、门柱、办公楼住宅区北面门厅等；2.王丕永主张办公楼电气工程管内穿线为双方共同施工，材料由当事人银海公司提供，因王丕永未明确其完成的比例，所以该事项未纳入鉴定范围，该部分施工费（不含材料费）鉴定结果为41349.65元，不包括在上述鉴定结果中；3.王丕永主张办公楼地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板所用水泥、砂为其提供，该部分鉴定结果为21368.12元，包括在上述鉴定结果中；4.王丕永主张本项目甲供材有钢筋、空心板、灯具、插座、开关、配电箱、雨水篦子，上述材料的采保费分别为1580.65元、2270.61元、641.57元，包括在上述鉴定结果中；5.我们是根据当事人王丕永提供的相关资料、现场勘察情况、司法鉴定委托书进行鉴定的，并且我们只对其造价进行鉴定，对于该工程是否为王丕永施工以及其具体施工内容不发表意见，由委托方根据当事人提供的证据资料及具体案情判定；6.资料的合法性、真实性、完整性由资料提供者负责；7.相关当事方如有异议，请在接到该鉴定报告书之日起15日内出具书面意见并提供充分有效的证据，否则视为无异议。王丕永对该鉴定报告书无异议。银海公司对该鉴定报告书真实性无异议，但对该鉴定报告书不认可，认为该鉴定报告书仅依据王丕永单方提供的证据作出，没有经过银海公司确认，也不包括银海公司方提交的证据，并且王丕永提交的鉴定资料没有经过法院庭审质证，从异议回复中可以看出鉴定机构不具有认定工程施工单位的能力和资格，王丕永没有必要对银海公司自己建造的房屋进行鉴定，该鉴定结论不能作为本案定案的依据。王丕永未在一审法院指定期限内针对该鉴定报告书提交书面异议。银海公司提交书面异议认为：1.法院委托鉴定的位于皂户社区的办公大楼并非王丕永施工，银海公司已提供证据证明该办公楼系银海公司委托他人建造，故该办公楼不具有进行工程造价鉴定的必要；2.王丕永在鉴定中提供的图纸非银海公司办公楼的施工图纸，而是一家门窗厂的图纸，鉴定机构以此作为鉴定依据与事实不符，必将导致错误的鉴定结论；3.王丕永主张银海公司的办公楼是其施工并提供材料，没有提供充分的证据予以证明。鉴定机构在此情况下对该办公楼的造价进行认定，认定王丕永为银海公司施工工程造价1493699.63元是错误的。鉴定机构代行了法院的审批职能、对证据的审查认定职能，法院尚未对证据进行认定，鉴定机构就认定了材料费和施工费系王丕永提供，法院以鉴定结论为依据还是鉴定机构以法院认定的证据为依据？此证据认定混乱的鉴定，不具有客观、真实性。广信达公司对此作出（2015）山广价鉴字第4-6号《鉴定异议答复函》称：我们是根据法院委托，以及当事人王丕永提供的相关资料，结合现场勘察情况对当事人王丕永主张的青岛银海金属制品有限公司办公楼等工程的造价进行鉴定。我们不对该工程是否为王丕永施工以及其具体施工内容发表意见，该部分由委托方根据当事人提供的证据资料及具体案情判定，我们只对该工程的造价进行鉴定，并且我们在特别事项说明中已经进行说明，具体见山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》。根据双方申请，广信达公司委派鉴定人王某2及其工作人员高瑞平出庭接受质询，鉴定人答复称2015年4月15日银海公司代理人签收了提交资料通知书，申请延期但未提交资料，鉴定人去过三次现场，鉴定所依据的施工图纸就是王丕永在本案中提交的证据十四施工图纸和证据十五王丕永设计的图纸，对现场实物与图纸是否一致不发表具体意见，但勘察中办公楼的外形与图纸基本相符，包括建筑层数、窗户数量及形状，对于室内布局，基本与图纸相符，测量了部分部位的尺寸与图纸基本相符，但也有个别不一样的地方，比如图纸上有一块墙体但实物没有，王丕永对此解释是施工过程中进行了变更，减少了该部位墙体的施工，还有比如实物有门，但图纸没有设计门，王丕永对此解释称是施工中设计变更增加的门，鉴定人是依据王丕永提供的图纸与现场实际情况进行鉴定的，鉴定结论以现场实际为准，施工过程中经常存在设计变更的情况。第五次庭审过程中，法庭询问银海公司广信达公司所出具山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》是否包含银海公司提交的证据一至证据九中涉及的材料费、人工费等工程款项时，银海公司称其不认可该鉴定报告书，认为没有比对的必要。一审法院认为，根据双方的诉辩主张和本案查明的事实，一审法院认为双方存在如下争议问题：双方之间是否存在建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，双方虽未签订书面建设工程施工合同，但王丕永主张与银海公司存在建设工程施工合同关系，提交的《责令停止违法行为通知书》、施工图纸、王丕永设计图纸等所有证据足以证实双方产生建设工程施工合同关系的基本事实。在王丕永已对双方存在建设工程施工合同关系完成举证责任的情况下，举证责任已发生转换，银海公司应对反驳王丕永诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，没有证据、证据不足或持有证据无正当理由拒不提供，均应承担不利后果。本案中，王丕永主张为银海公司施工了五层办公楼、1个车间、围墙、传达室、基座、上下水、管道、污井、化粪池工程，不包括防水、门窗、钢材、空心板及精装修，后山广价鉴字[2015]第4号《工程造价司法鉴定报告书》鉴定范围明确为：1）办公楼，其中王丕永未施工项目有内外墙刷涂料、地面及墙面瓷砖、楼梯间大理石、踢脚板、扶手、散水、门窗等；2）其他及附属工程，包括车间外墙，电炉室、基座、院墙、雨污水管道、化粪池、水池、传达室、水表池、门柱、办公楼住宅区北面门厅等，但银海公司对此一概否认王丕永为其施工上述工程，先是否认银海公司处存在五层办公楼，后又称由农道公司出资建设的五层办公楼，但银海公司提交的否认由王丕永施工的相关书面协议甲方均为银海公司，与银海公司所称不是其所出资建设的陈述矛盾，且银海公司提交证据所涉及的车间地面、办公楼地面、外墙真石漆、幕墙、门窗等工程不在王丕永主张施工范围内，亦不在本案鉴定报告书鉴定范围内，鉴于银海公司所提交证据不足以证明其事实主张，结合银海公司在本案中所作不实陈述，且银海公司放弃所提交证据与鉴定报告书比对的权利，一审法院认为，广信达公司出具《工程造价司法鉴定报告书》鉴定涉案工程造价为1493699.63元，该公司依据有关法律规定进行了现场勘测，结合当事人提供的资料，依据法律规定作出鉴定结论，并对当事人所提异议及时作出书面答复函，根据当事人申请依法出庭接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，在银海公司没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，结合涉案工程客观实际，一审法院认为广信达公司所作鉴定结论程序、范围合法，依法认定其证明力。王丕永要求支付银海公司工程款，理由正当，于法有据，一审法院对王丕永主张的2408627.25元予以部分支持1493699.63元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。涉案工程已实际交付，鉴于银海公司在本案中所作不实陈述，故王丕永要求银海公司支付利息自2007年12月1日起算虽是王丕永单方主张的，也应确认其法律效力，故一审法院部分支持银海公司支付王丕永以1493699.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年12月1日起至判决生效之日止的逾期付款利息。关于王丕永垫付的司法鉴定费35700元，应按照鉴定结果1493699.63元与王丕永单方结算的工程造价2408627.25元之间的差价比例，由王丕永承担13562元，银海公司承担22138元。一审法院作出(2014)城民初字第2335号民事判决：一、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永工程款1493699.63元。二、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永以1493699.63元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2007年12月1日起至判决生效之日止的逾期付款利息。三、青岛银海金属制品有限公司于判决生效后十日内支付王丕永司法鉴定费22138元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26069元，诉讼保全费5000元，共计31069元，由王丕永负担11803元，银海公司负担19266元。银海公司不服一审判决,提起上诉,要求改判驳回王丕永的诉讼请求。二审法院经审理查明，王丕永未能提供由银海公司授权人员签字或认可的施工合同、图纸、签证、支付凭证等。城阳区城建局2007年7月26日出具的《责令停止违法行为通知书》，该通知书原件该局现无法查证，其中之一经办人员下落不明，另一工作人员对该通知书的出具过程记忆不清，在该通知书签字人员系王丕永的岳父袁展道。银海公司称“上诉人的法定代表人与被上诉人系同村村民，当时双方有钢材供应业务往来，被上诉人为包工头曾派人到涉案工地义务进行技术指导过一段时间，有可能与青岛市城阳城市规划建设管理局人员接触，双方当事人不存在施工承包关系”。二审查明的其他事实与一审一致。二审法院认为，根据有关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王丕永作为权利主张人，对涉案工程由其施工的事实、施工范围以及完成的工程量负有举证责任。涉案工程价值达数百万元，王丕永在长达近十年的时间里，没有与银海公司签订施工合同，施工结束后也没有进行结算，或要求银海公司及时支付工程款。在另案生效的法律文书中，人民法院确认王丕永在2007年欠付银海公司钢材款并判令支付，王丕永称“钢材款已经大部分支付”，也没有就所谓“涉案工程款”进行折抵或抗辩，另案审结后随即就涉案工程提起诉讼。王丕永的上述行为，有悖常理和正常的交易习惯。王丕永原审中所提供的施工图纸并非涉案工程，且没有银海公司的签字确认。王丕永提供的所谓工程签证，没有银海公司确认或由银海公司授权的人员签字确认，且银海公司不予认可。王丕永提供的城阳区城建局2007年7月26日出具的《责令停止违法行为通知书》，系该局就施工的安全情况进行检查，该局工作人员根据在场人员陈述而出具的，该陈述人系王丕永岳父，与王丕永存在利害关系，故，本案不能依据上述《责令停止违法行为通知书》而认定涉案工程实际施工人。涉案工程实际施工人的认定，应由双方认可的相关施工合同、图纸、签证、付款凭证等佐证。银海公司称“上诉人的法定代表人与被上诉人系同村村民，当时双方有钢材供应业务往来，被上诉人为包工头曾派人到涉案工地义务进行技术指导过一段时间，有可能与青岛市城阳城市规划建设管理局人员接触，双方当事人不存在施工承包关系”之理由成立，该院予以采信。银海公司在诉讼中提供的大量的购买建筑施工材料和支付人工施工劳务费的凭证，银海公司作为钢材经营业户，其经营的业务范围不涉及上述建筑材料以及劳务费凭证。故，银海公司所称“涉案工程系上诉人另行安排他人施工”的理由，证据充分，该院予以确认。王丕永系常年在外承包工程施工的包工头，其提供的转包施工合同、人工费凭证、施工日志等，没有银海公司的签字确认，且银海公司也不予认可，故，王丕永提供的证据，不能证明王丕永承包银海公司涉案工程以及双方存在施工关系之事实，王丕永应承担举证不能的法律后果。在双方对实际施工人以及施工范围存在严重争议，现有证据又不能确定实际施工人的情况下，一审中委托相关鉴定评估机构对工程量进行鉴定评估，程序违法，所做出的鉴定结论不能反映出客观实际，不能作为本案的定案依据。王丕永要求银海公司支付涉案工程款之主张，缺乏相应的事实和法律依据，该院不予支持。综上，银海公司上诉理由成立，予以采信。一审认定事实及适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，二审法院作出(2017)鲁02民终618号民事判决：一、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2335号民事判决；二、驳回王丕永的诉讼请求。一审案件受理费26069元，诉讼保全费5000元，鉴定费35700元，二审案件受理费18443元，均由王丕永负担。本院再审查明的事实同一审一致。另，再审庭审中王丕永申请三位证人出庭作证：1.证人于宗彦作证称，2007年3月至2007年11月,带领30人左右的施工队自王丕永处承包施工了银海公司五层综合楼主体（干至内墙抹灰）及厂房框架、传达室、化粪池、污水管道工程。2.证人张某作证称，2007年7月带10人左右的施工队伍自王丕永处承包了银海公司三个水池、院墙、碎石、基础、厂房内基建底座的施工。3.证人宫国明作证称，2007年六七月份带领7、8人左右的施工队承包了银海公司办公楼的外墙抹灰工程。银海公司对上述三位证人证言不认可，认为该三位证人与王丕永存在密切联系，存在法律上的利害关系。于宗彦所述的工人数量与王丕永所述的有100人干活存在较大出入，对于厂房框架所用砖体是什么颜色记不清，前后陈述矛盾。宫国明的书面证言中包含了内墙抹灰，与当庭陈述只干了外墙抹灰相矛盾。对于该三证人证言的效力本院将结合其他证据予以评判。本院再审认为,本案双方当事人争议的焦点问题：一、涉案工程是否为王丕永所承建；二、若认定为王丕永所承建，银海公司应付的工程款数额。关于第一个焦点问题。本院认为，王丕永与银海公司就涉案工程虽未签订书面建设工程施工合同。但从本案举证情况来看，第一，王丕永提交城阳区城建局作出的《责令停止违法行为通知书》，其上载明王丕永系银海公司办公楼工程的承建人员。签字人员袁展道虽与王丕永存在亲属关系，但2007年7月在其签字之时，王丕永并未与银海公司就工程事宜发生任何纠纷，若王丕永非实际施工人，袁展道无任何理由将其编造为施工主体并由此承担违法施工的不利后果。因此，二审以在该通知书上签字人员袁展道系王丕永岳父为由否认该通知书的证明效力不当，该通知书可以作为王丕永系实际施工人的客观证据，本院予以采信。第二，对于施工的事实，王丕永还提交了工程签证单、车间工程地座标高确认表、监理工作联系单、分包的施工协议等大量证据予以证明。再审中王丕永申请的三位证人于宗彦、张某、宫国明证实从王丕永处分别承包银海公司办公楼土建，水池、院墙、碎石、基础、基建底座，外墙抹灰等工程。三证人虽与王丕永认识，但系基于工程施工相识，并非存在其他重大利害关系，陈述虽有个别矛盾之处，但事隔十余年，证人对于部分施工细节不能记清，实属人之常情，不能据此否定三位证人证言的效力。本院认为上述证据可以证明王丕永实际组织施工的事实。第三，一审中鉴定人员出庭时证实“勘查中办公楼的外形与图纸（王丕永提供）基本相符，包括建筑层数、窗户数量及形状，室内布局，基本与图纸相符，测量了部分部位的尺寸与图纸基本相符”，说明王丕永提供的施工图纸及其对涉案工程的表述与涉案工程的真实情况基本一致。第四，对于隐蔽工程部分，王丕永在二审中提交《青岛银海金属制品有限公司工程之隐蔽工程情况介绍》，共涉及10项隐蔽工程情况。银海公司再审庭审后提交的《青岛银海金属制品有限公司部分隐蔽工程说明》仅涉及4项内容，且与王丕永所述并不冲突。王丕永对涉案工程隐蔽施工部分的客观陈述进一步印证了涉案工程为其组织施工的事实。反观被申请人银海公司对于办公楼及车间的施工主体问题，前后陈述矛盾，一审庭审中先是否认存在五层办公楼，在一审法院组织双方勘验涉案工程所在地现场后,又称办公楼系由农道公司出资建设，而后提交的工程资料中又显示以银海公司的名义出具。二审中银海公司申请出庭的己方证人袁某、王某1均称不清楚办公楼的施工主体情况。银海公司主张的实际施工人毛宗河在二审中出庭称，承包工程后转包给一个姓王的，施工合同上的签字系事后补签，对于施工情况不知情。对于银海公司出具的人工费的结算收据也否认其本人签字，称是姓王的代签，但自始至终不能说明姓王的身份情况，也不能提交转包协议等书面证据。银海公司主张与毛宗河签订的合同是合同落款日期即2007年7月30日的当天签订，从7月份开始施工。但根据城阳区城建局《责令停止违法行为通知书》所载明，该局工作人员检查并下发通知书的日期为2007年7月26日，办公楼工程存在建筑主体未进行防护的安全隐患。由此可反证银海公司关于2007年7月30日签订合同并进行施工的主张是违背客观事实的，而王丕永申请的证人于宗彦出庭陈述自2007年3月左右开始施工更符合城阳区城建局检查时的工程进度情况。综合王丕永与银海公司双方的举证情况，王丕永所举证据形成完整证据链，证据之间相互印证，对待证事实达到高度盖然性的证明标准，而银海公司为反驳王丕永主张所提出的证据并不足以否定王丕永组织施工的事实。本院认为王丕永主张涉案工程为其承建的事实成立，本院予以确认。对于第二个焦点问题。本院认为，王丕永虽无相应施工资质，其承建的建设工程也无竣工验收手续，但该工程银海公司已经投入使用多年，银海公司在本案中也未对工程质量提出异议，工程质量应认定为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因王丕永与银海公司之间未约定工程款结算方式，一审法院委托鉴定机构据实结算，根据鉴定结构出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定王丕永所施工范围内的工程造价为1493699.63元。该结论系结合王丕永提供的资料并进行了现场勘测后，依据法律规定作出的鉴定结论，且经过双方当事人质证，鉴定人员亦依法出庭接受当事人质询，程序合法。银海公司在鉴定时拒不提供工程资料，又无足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院采信鉴定结论具有充分的事实依据和法律依据。银海公司认为施工合同因王丕永不具备施工资质而无效应扣除企业管理费，有违上述司法解释第二条所规定的无效合同有效处理的原则，本院不予支持。综上，王丕永要求银海公司支付工程款，理由正当，于法有据，其再审主张成立，本院予以支持。二审认定事实有误，本院依法予以改判。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终618号民事判决；二、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第2335号民事判决。一审案件受理费26069元，诉讼保全费5000元，由王丕永负担11803元，青岛银海金属制品有限公司负担19266元。二审案件受理费18443元，由青岛银海金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔志芹审判员  李召亮审判员  冯 波二〇一九年六月十三日书记员  郭 敏