广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5045号上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市生合益精密模具制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区均安镇太平村委会菱溪工业区***之二，统一社会信用代码914***********111C。法定代表人：朱启初，总经理。委托诉讼代理人：吴燕羽，广东品道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市启航电器有限公司，住所地广东省江门市蓬江区**********厂房（自编A区），统一社会信用代码914***********503G。法定代表人：赵某1。委托诉讼代理人：郑伟兴，广东容桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。上诉人佛山市生合益精密模具制造有限公司（以下简称生合益公司）、江门市启航电器有限公司（以下简称启航公司）定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。生合益公司向一审法院起诉请求：1.启航公司支付模具款593791.1元及违约金178137.3元（按模具款的30%计算），合计771928.4元；2.案件诉讼费用由启航公司承担。启航公司向一审法院反诉请求：1.解除编号为20140807的《电机模具定做合同》（以下简称《∅153合同》）、编号为20140719的《电机模具定做合同》（注：就∅108高速冲压模具、∅100高速冲压模具，双方签订的两份《电机模具定做合同》的编号均为20140719。启航公司请求解除的是就∅100高速冲压模具签订的《电机模具定做合同》，该合同以下简称《∅100合同》；就∅108高速冲压模具签订的《电机模具定做合同》，以下简称《∅108合同》）和价格为8.5万元的定作合同（即模具型号为72的定作合同，双方未提交书面合同，以下简称《∅72合同》）；2.生合益公司立即返还模具价款243598.9元；3.案件诉讼费用由生合益公司负担。一审法院对有争议的证据认定如下：1.2015年7月23日的对账单传真件，启航公司对该传真件的真实性有异议，但未明确否认其存在“江门市启航电器有限公司业务专用章”。经审核，一审法院对该传真件予以采信。理由如下：（1）该传真件发送的时间为2015年7月23日14时4分，回传时间为当天22时34分，显示该传真件由生合益公司向启航公司发出传真件，启航公司接收该传真件后再回传给生合益公司，时间先后符合逻辑。（2）该传真件记载的已收模具款金额282915.9元与启航公司提交的2015年7月23日之前的付款金额吻合,即5万元+1.41万元+5万元+48815.9元+5万元+7万元（其中7万元是2015年7月20日支付）]。（3）该传真件记载的模具型号、金额与双方签订的《∅100合同》、《∅108合同》、《∅153合同》、编号为20140913的《电机模具定做合同》（以下简称《∅82合同》）吻合，该传真件记载的日期与生合益公司提交的送货单的交付时间吻合。2.2016年5月的对账单传真件，启航公司对该对账单传真件不予确认，并称双方从来不存在通过传真方式发送文件以及对账单上的手写字体不是启航公司书写。经审核，一审法院对该对账单传真件的真实性予以采信。理由如下：（1）该传真件发送的时间为2016年5月23日16时31分，回传时间为次日18时8分，显示该传真件由生合益公司向启航公司发出传真件，启航公司接收该传真件后再回传给生合益公司，时间先后符合逻辑。（2）该传真件记载的已收模具款金额634983.9元与启航公司提交的2016年5月23日之前的付款金额吻合，即5万元+1.41万元+5万元+48815.9元+5万元+7万元+13万元+24648元+197420元（其中197420元生合益公司是2015年9月18日签收的支票，出票日期是2015年11月1日，而生合益公司收取的另一笔款项5万元的支票的签收日期是2016年9月23日，出票日期是2016年10月31日）。而且，该传真件尾部记载了收款明细。（3）该传真件记载的每套模具的交付时间与生合益公司提交的送货单的交付时间吻合。（4）该对账单传真件回传前手写批改的“另使用我司冲床试模费用待对账（金额21225元）”与启航公司提交的设备使用记录表基本吻合。3.2017年6月24日的对账单复印件，启航公司对该对账单复印件不予确认，认为：（1）没有原件核对。（2）生合益公司与多个不同的人员对账不符合常理。（3）启航公司未授权王霞等人员负责财务。经审核，一审法院对该对账单复印件予以采信。理由如下：（1）该对账单复印件的内容基本上能与另外两份对账单吻合。（2）该对账单复印件手写批改的“2016年5月配件款555元”内容能与生合益公司提交的2016年5月26日的送货单记载的金额吻合。（3）该对账单复印件手写批改的“2016年试模/设备款-31325元”基本能与2016年5月的对账单传真件回传前手写批改的“另使用我司冲床试模费用待对账（金额21225元）”吻合。而且，2016年5月的对账单传真件于5月24日回传后，2016年5月26日的设备使用记录表显示双方又产生了新的模具试模费，2016年5月的对账单传真件回传前手写批改的“另使用我司冲床试模费用待对账（金额21225元）”符合逻辑。（4）生合益公司收取2017年6月24日的对账单复印件后，未举证证明曾提出过异议，应认定为双方达成了合意。2016年5月的对账单传真件，生合益公司在该传真件尾部批改的“-9000元（手写字体）-25000元（手写字体）=使用冲床款21225元（手写字体）=593791.1元（手写字体）。截止本月还欠593791.1元，24/8（手写字体）”内容，系其单方意思表示，对启航公司没有约束力。因此，2017年6月24日的对账单复印件的证明力高于2016年5月的对账单传真件的证明力。一审法院认定事实如下:2014年7月25日，生合益公司、启航公司签订了一份《∅108合同》，主要内容如下：步距101.95mm；料宽102mm；排列数单排；货物名称和规格为∅108高速冲压模具，单价10.3万元/套；签约后预付总额的30%，模具验收合格后分12个月付完余款；收到预付款及图纸确认完毕后45天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2014年7月25日，生合益公司、启航公司签订了一份《∅100合同》，主要内容如下：步距79mm；料宽79.5mm；排列数单排；货物名称和规格为∅100高速冲压模具，单价10万元/套；签约后预付总额的30%，模具验收合格后分12个月付完余款；收到预付款及图纸确认完毕后45天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2014年8月12日，生合益公司、启航公司签订了一份《∅153合同》，主要内容如下：步距154mm；料宽288mm；排列数双排；货物名称和规格为∅153高速冲压模具，单价35万元/套；签约后预付总额的30%，模具验收合格后分12个月付完余款；收到预付款及图纸确认完毕后55天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2014年10月5日，生合益公司、启航公司签订了一份《∅82合同》，主要内容如下：步距82mm；料宽82mm；排列数单排；货物名称和规格为∅82高速冲压模具，单价9.5万元/套；签约后预付总额的30%，模具验收合格后分12个月付完余款；收到预付款及图纸确认完毕后45天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2015年7月10日，生合益公司、启航公司签订了一份编号为20150723的《电机模具定做合同》，主要内容如下：步距46.6mm；料宽74.5mm；排列数单排；货物名称和规格为∅120T型模具，单价5万元/套；首付款50%，模具交付正常使用付50%；收到预付款及图纸确认完毕后25天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2015年12月9日，生合益公司、启航公司签订了一份编号为20150915的《电机模具定做合同》，主要内容如下：步距待定；料宽待定；排列数双排、双槽；货物名称和规格为∅130高速冲压模具，单价21.5万元/套；签约后预付总额的50%，模具验收合格后5个月内付50%；收到预付款及图纸确认完毕后60天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。2015年9月19日，生合益公司、启航公司签订了一份编号为20150915的《电机模具定做合同》，主要内容如下：步距待定；料宽待定；排列数双排；货物名称和规格为∅94高速冲压模具，单价15万元/套；签约后预付总额的50%，模具验收合格后5个月内付50%；收到预付款及图纸确认完毕后60天交样板（如属于启航公司要求的设计更改，则延期天数需扣除设计更改所需增加天数）。上述7份定做合同上均记载了双方的传真号码，还约定了如下内容：启航公司需提供成品图纸（按图纸尺寸规格验收）、试模材料及冲床资料；启航公司未付清全部货款前本合约上之物品所有权均仍属生合益公司所有，生合益公司有权将模具拉回，启航公司并无条件支付生合益公司50%的货款作为违约金。双方均未举证证明另外3套模具签订了书面合同。编号为20150723的《电机模具定做合同》还约定如下内容：备件为磨冲头自治1套；包含的备件为顶料销、浮升销各4支、定子花槽冲头2支、冲压入针和引导销各2支、定子铆针2支和入块2件、引导针和中孔冲个各1支、最终版模具电子图纸1套。另外6份定作合同还均约定了如下内容：备件为磨冲头自治1套；包含的备件为定子花槽冲头20%、转子花槽冲头20%、压V20%、冲V20%、引导销20%、最终版模具电子图纸1套。根据生合益公司提交的送货单显示，2014年12月18日交付了M153（双排）模具一套；2014年12月20日交付了M78（TT）高速冲压模具（生合益公司称该模具即∅100）、M108高速冲压模具、M82高速冲压模具各一套；2015年6月15日交付了SHY-18-1332新模具、SHY-75-1526新模各一套；2015年12月30日交付了M82高速冲压模具（双排）、T型高速冲压模具、M130高速冲压模具、M94高速冲压模具各一套。2015年7月23日的对账单传真件的主要内容如下：2014年12月20日，M100高速冲压模具一套，价格10万元；2014年12月20日，M108高速冲压模具一套，价格10.3万元；2014年12月18日，M153高速冲压模具一套，价格35万元；2014年12月20日，M82高速冲压模具一套，价格9.5万元。已收模具款282915.9元，截止本月还欠生合益货款365084.1元。2016年5月的对账单传真件的内容如下：2014年12月20日，M100高速冲压模具一套，价格10万元；2014年12月20日，M108高速冲压模具一套，价格10.3万元；2014年12月18日，M153高速冲压模具一套，价格35万元；2014年12月20日，M82高速冲压模具一套，价格9.5万元；2015年6月15日，M72高速冲压模具（单排）一套，价格8.5万元；2015年6月15日，M98高速冲压模具一套，价格7.5万元；2015年12月30日，M82高速冲压模具（双排）一套，价格14.2万元；2015年12月30日，T型高速冲压模具一套，价格5万元；2015年12月30日，M130高速冲压模具一套，价格21.5万元；2015年12月30日，M94高速冲压模具一套，价格15万元。合计136.5万元。已收模具款634983.9元，截止本月还欠我司货款730016.1元-90000元（手写字体）-25000元（手写字体）=使用冲床款21225元（手写字体）=593791.1元（手写字体）。24/8（手写字体）。收款明细：50000+14100+50000+48815.9+50000+70000+130000+24648+197420。该对账单尾部的客户确认（盖章）处盖有启航公司的财务专用章，财务专用章右边有如下手写内容：另使用我司冲床试模费用待对账（金额21225元）。根据王霞制作的设备使用记录表显示，双方在2014年12月16日起至2016年5月26日止曾进行过试模。对账后，启航公司于2016年9月23日向生合益公司出具支票号为44366184金额为5万元支票一张，启航公司于2016年12月14日向生合益公司转账支付4万元。生合益公司已收模具价款合计724983.9元。2017年6月24日的对账单复印件主要内容如下：模具的交付日期、型号、数量、价格与2016年5月对账单传真件的内容完全一致。10套模具价款合计136.5万元。已收模具款724983.9元，截止本月还欠我司货款640016.1元。之后，手写批改了如下内容：2016年5月配件款555元；2016年试模/设备款-31325元（启航公司在庭审中称没有证据证明需要扣减质量罚款1000元，同意少扣减1000元）；冲减M153模具款35万元。截止2017年6月24日合计欠款259246.1元。王霞，2017年6月24日。2016年5月26日的送货单记载启航公司收取了生合益公司555元货物。设备使用记录表的制单人也是王霞。启航公司在庭审中确认其有个叫王霞的工作人员，相当于厂长的业务，负责把仓库的存量等统计、保管。启航公司于2017年8月10日向生合益公司出具支票号为35941464金额为2.5万元支票一张。因此，生合益公司共收取模具价款749983.9元（724983.9元+2.5万元）。启航公司在针对生合益公司本诉部分答辩时主张，生合益公司未按期足额交付货物也应支付价款的30%的违约金409500元（136.5万元×30%），并请求一审法院一并审理。经一审法院询问，启航公司表示在案中不追究生合益公司的违约责任，但保留追究生合益公司违约责任的权利。诉讼过程中，生合益公司申请对2016年5月的对账单传真件进行鉴定，后撤回鉴定申请。一审法院认为，案涉10个定作合同是生合益公司、启航公司的真实意思表示，内容未违反我国法律法规的强制性规定，具有法律效力。关于《∅153合同》、《∅100合同》、《∅72合同》的解除问题。启航公司在2017年6月24日的对账单复印件中已批改“冲减M153模具款35万元”，生合益公司收到该对账单复印件后并未举证证明曾提出异议，启航公司据此请求解除《∅153合同》的主张合法有据，一审法院确认该合同于2017年6月24日解除。生合益公司已将M72高速冲压模具（单排）、∅100高速冲压模具各1套交予启航公司，启航公司在使用了两年多后却辩称生合益公司未依约交付已交付模具的重要组成部分、设计图，明显有违常理，一审法院对生合益公司请求解除《∅100合同》；《∅72合同》的主张不予支持。关于模具价款数额的认定问题。扣除∅153高速冲压模具的价款35万元，启航公司需要支付另外9套模具的价款共计101.5万元，加上启航公司需要支付配件款555元，减去生合益公司已收取的模具价款749983.9元，再扣减试模款30325元（启航公司同意少扣减1000元），启航公司最终需要向生合益公司支付的价款为235246.1元。因此，启航公司请求生合益公司返还模具价款243598.9元的主张没有依据，一审法院不予支持。关于违约金问题。虽然双方未就M72高速冲压模具（单排）、M98高速冲压模具、M82高速冲压模具（双排）签订书面定作合同，但该3套模具是在另外7套模具的交付期间交付，启航公司对另外7套模具的定作合同的违约金条款是明知的，生合益公司据此请求启航公司逾期交付的该3套模具价款的违约金按上述书面定作合同的约定计算违约金有理，应予支持。据此，启航公司应向生合益公司支付违约金70573.83元（235246.1元×30%），一审法院对生合益公司超出上述违约金数额部分的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八条、第四十四条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、启航公司应于判决发生法律效力之日起十日内向生合益公司支付模具价款235246.1元及违约金70573.83元；二、生合益公司与启航公司签订的编号为20140807的《电机模具定做合同》于2017年6月24日解除；三、驳回生合益公司的其他本诉请求；四、驳回启航公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分的案件受理费11519.28元，财产保全费3578.02元，合计15097.3元（生合益公司已预交），由生合益公司负担7548.3元，启航公司负担7549元。反诉部分的案件受理费6228.98元（启航公司已预交），由生合益公司负担4048元，启航公司负担2180.98元。生合益公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判启航公司向生合益公司支付模具款593791.1元及违约金178137.3元(违约金为模具款的30%),并驳回启航公司的全部反诉请求;2.本案全部诉讼费由启航公司承担。事实和理由如下：一审法院部分事实认定不清，适用法律错误，导致了错误判决，具体的理由如下：一、错误一：一审法院认定的事实互相矛盾。一审判决认定案涉10个定作合同是生合益公司、启航公司的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，具有法律效力，并适用《合同法》第八条的规定，认为不能随便解除，但又以“生合益公司收到该对账单复印件后并未举证证明曾提出异议，启航公司据此请求解除《∅153合同》的主张合法有据”，而判决解除《∅153合同》。换言之，就是签订合同后任何一方均可擅自变更或解除合同，根本不需要经过对方的同意。二、错误二：法院擅自以“默认”的形式解除合同，不符合法律的规定。1.启航公司提出冲减模具款在后，生合益公司并没有同意，不能认定为协商解除《∅153合同》。根据《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除分为“协商一致解除”、“合同约定解除”及“法定解除”，一审法院适用其中“当事人协商一致，可以解除合同”的规定。那么，请看2017年6月24日的对账单复印件，生合益公司先制作了该对账单并加盖公章，通过传真的方式给启航公司，从对账单底部“请核对并回传”，结合之前的2015年7月23日及2016年5月的对账单均采用传真方式对账的情况，足以证实该对账单是生合益公司先传真给启航公司的。启航公司收到该对账单后，其工作人员王霞在该对账单上手写“冲减M153模具款35万元”等文字，也就是说生合益公司盖章确认及启航公司提出冲减M153模具款有先后之分，启航公司只是单方面提出要求扣减35万元，双方从未达成一致意见，不能确认为协商一致解除。另外，一审判决使用的是“启航公司据此请求解除《∅153合同》的主张合法有据”，该句可以理解成启航公司是因为生合益公司没有提供证据证明向其提出了异议而在本案反诉时要求解除合同的主张是合法有据的，即生合益公司在起诉时诉讼请求明确了要支付153模具款35万元，启航公司提出解除是在诉讼发生后，生合益公司在整个一审阶段中从未同意过冲减，因此，双方从未协商解除《∅153合同》，故一审法院认定《∅153合同》已于2017年6月24日解除是错误的。2.法院认定生合益公司在收到对账单复印件后没有提出异议不符合事实及常理。首先，《∅153合同》约定，153模具是由启航公司提供成品图纸，生合益公司按照该图纸及启航公司的要求定制的，不具有普遍适用性，如果同意解除《∅153合同》，那么该模具则归生合益公司，对于生合益公司无其他用处；其次，153模具款为35万元，是十套模具中最贵的一套，如果解除了该合同，没有任何赔偿，对生合益公司来讲损失非常大；再次，153模具在2014年12月18日已交付启航公司使用，到2017年6月24日已两年半有余，即使153模具属于普通的设备，随使用次数及时间的增加，其价值也会降低，在市场上，普通二手机器设备的价格远远比一手的价格要低，更何况是定制的设备，生合益公司不可能同意直接扣减35万元；最后，也是最重要的一点，在生合益公司不同意扣减该35万元无果的情况下，生合益公司已于2018年1月8日以诉讼的方式提出要求支付153模具款35万元，该时间距离2017年6月24日不足半年，可以合理的解释在该段时间内生合益公司坚决不同意扣减35万元，而双方长期处于协商阶段。基于前述4点，法院认定生合益公司没有向启航公司提出异议是错误的。3.启航公司在对账单中提出冲减153模具款35万元不等同解除153合同，一审法院严重混淆了该词语。153合同约定签订合同后支付预付款为30%，即10.5万元，基于本案包含了十个模具的款项，而启航公司也支付了部分款项，因此，直到2017年6月24日，生合益公司认为153模具款至少是支付了30%的预付款，如果按照法院适用《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，生合益公司即使同意解除合同，至少30%的预付款是不会退的。基于153模具已经交付了2年有余，即使解除合同，生合益公司的损失就是模具全款，生合益公司也完全可以提出对方支付35万元的赔偿款，因此，生合益公司由始至终并没有同意解除合同，更没有同意扣减35万元模具款。4.启航公司提出解除《∅153合同》的理由并非法院认定的理由。启航公司提交的《民事反诉状》载明其解除《∅153合同》的理由是生合益公司违反合同约定。庭审中，启航公司明确以生合益公司没有交付153模具为由要求解除合同。综合本案事实，启航公司提出解除《∅153合同》的理由不成立：首先，生合益公司与启航公司之间是承揽合同关系，依据《合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，案涉的153模具是由启航公司提供图纸、试模材料及冲床材料要求生合益公司按照启航公司的成品图纸要求定作的，是为启航公司“量身”定制的，是唯一的，不具有普遍适用性。生合益公司已经交付了该项工作成果，如果此时定作人还享有法定解除权，那么生合益公司也可以要求依据《合同法》第二百六十八条的规定要求赔偿损失，损失也就是模具款，那么将会是累诉，浪费司法资源。因此，启航公司已不再享有法定解除权。其次，153模具的交付时间为2014年12月18日，后因质量问题在2016年7月22日送回生合益公司处维修，也就是说启航公司已经使用了一年半有余，维修后也实际送回了启航公司处。再次，153模具是启航公司定制的，冲出来的产品只适合启航公司承接的业务，但因为启航公司的生产线出现问题，启航公司转而委托生合益公司使用153模具冲产品以验证启航公司的生产线是否出现了问题，生合益公司基于此重新合法占有该模具。因此，生合益公司没有侵犯启航公司的任何权益。最后，启航公司至今未付清该153模具的模具款，依据《合同法》第二百六十四条的规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权”，生合益公司依法享有留置权，如启航公司付清所有款项，生合益公司一定会返还。三、错误三：认定试模款为30325元是错误的，已经超越了证据的支持。启航公司主张应扣除模具款30325元，并提交了设备使用记录表、试模单予以证实，但是2014年12月16日的试模单及2016年2月29日中客户签名没有人签字，结合2016年5月的对账单传真件，当时启航公司提出的试模费为21225元，鉴于对启航公司定制的模具试模费双方约定不需要由生合益公司承担，生合益公司当时急于收取货款而同意扣除21225元已经高于实际的试模费了，且2017年6月24日试模费数额是由启航公司单方面手写添加的，生合益公司对此不予认可。因此，法院认定试模款为30325元是错误的。综上所述，请求法院查明事实，依法作出公正的判决。针对生合益公司的上诉，启航公司辩称：关于《∅153合同》相对应的模具，生合益公司已经取回，并没有返还给启航公司，没有完成交付义务，一审判决解除《∅153合同》合法合理。其余意见与启航公司提交的上诉意见一致。启航公司向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、第四判项，改判驳回生合益公司的诉讼请求，支持启航公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由生合益公司承担。事实和理由如下：一、生合益公司提交的三张对账单不能作为证据使用。（一）2015年7月23日的对账单不能作为证据使用。第一，该对账单是复印件。第二，该对账单多处修改无法确定表述意思，无法用于对账。第三，该对账单上加盖的启航公司业务专用章并不是启航公司所盖的。第四，根据生合益公司提供的送货单，截止2015年7月23日，生合益公司共送了6套模具到启航公司处，但该对账单只有4套模具，所以该证据不真实。如果该证据是真实的，那么生合益公司没有将送错的M72模具计算在内，证明生合益公司确认M72送错了，误将SHY-75-1576模具当做了M72。第五，该对账单显示回传时间是“2015/07/23，22:34”即晚上10点回传，启航公司确认该时段没有人上班对账，并且明显违背常理。第六，生合益公司故意将该对账单上的传真号码隐藏。按常理，如果是传真件，上面会显示传真号码，但该对账单根本不能显示什么号码向什么号码发送。第七，已付模具款与启航公司统计的有很大出入，一审法院认定启航公司的统计与对账单基本一致有错。一审法院没有认定启航公司在2014年9月10日支付生合益公司价值56785元的支票一张（虽生合益公司认为自己没有承兑，但该支票账户明显有足额资金可承兑，生合益公司自行不承兑导致损失不应由启航公司承担责任。因为生合益公司放弃承兑导致的损失，不会让启航公司受益，反而使启航公司也失去了对该支票的票据权利，所以应当认定生合益公司已经收到该票据的金额）。2015年1月15日，28514.8元的支票（生合益公司虽主张已给付关银凤，但不能证明已退回启航公司）。2015年5月12日50000元银承一张（该银承的承兑银行是兴业银行，是绝对可以兑现的）。2016年6月6日现金156990.2元。上述事实均有证据证明。第八，该对账单是复印件不是传真件。（二）2016年5月23日的对账单不能作为证据使用。第一，该对账单是复印件不是传真件。第二，该对账单上加盖的启航公司财务专用章并不是启航公司所盖，与上述对账单中的业务专用章相矛盾。第三，该对账单不能显示是什么号码向什么号码发送。第四，已收模具款与统计的有很大出入。第五，当时已产生了28325的模具费，所以启航公司肯定不会仅主张21225元。第六，不能凭每套模具交付的时间与送货单的交付时间吻合认定对账单真实。（三）2017年6月24日的对账单不能作为证据使用。第一，该对账单是复印件而非传真件，无法核实上述资料是否被人故意修改。第二，该对账单上“王霞”的签名并非启航公司员工所签，与前两张对账单上的盖章又有矛盾。第三，该对账单不能显示什么号码向什么号码发送。第四，启航公司一直向生合益公司主张31325元，生合益公司在制作此对账单时，对所有数据均清偿，所以上述数据可有由生合益公司制作。第六，此份证据生合益公司在第四次开庭时才举示，明显有违常理。如果生合益公司一开始就有该证据，不应迟迟不交。（四）双方从未通过传真方式签订任何文书。双方签订合同也是面签的，就算后来加了订单也有补签。对于一些没签合同的订单也没有通过传真方式补签。二、应当由生合益公司承担已经完成送货的证明责任。本案中，生合益公司明显有绝大多数货物没有完成交付，并且全部模具都没有验收。案涉合同约定模具验收后才继续付款，所以启航公司从未逾期付款。启航公司多次要求生合益公司尽快交货。其他模具如153模具一样一直没符合验收条件，因为生合益公司一直未交付剩余货物。三、启航公司不应承担违约责任。案涉定做合同均是生合益公司自行制定提供的格式合同，生合益公司从未就违约责任部分向启航公司明示并且解释，作为加重责任的条款，定作人不做明确解释，应当视为该约定无效。生合益公司不应承担违约责任。更有M72、M82双、M98是没有签订合同，所以更没有约定违约责任，故一审法院的类推是不合理的。因为此条款不是合同必须条款，必须要明确公示表示才可有约束力。综上，请法院支持启航公司的所有诉请。针对启航公司的上诉，生合益公司辩称：一、双方在定作合同上明确约定了双方的传真号码，且在整个交易中至少存在三份传真件。启航公司提供的三张对账单与送货时间及付款时间可以印证。虽然2017年7月23日双方交付了6套模具，但按合同约定尾款一般是交付后5个月或12个月内付清。所以当时对账单中只有4套模具，符合合同约定。二、除启航公司申请调查取证的银行流水记录，及向启航公司工作人员关银凤退回支票的情况，启航公司的付款情况与对账单记录一致。至于生合益公司收到传真后，何时回传，由何人签字或是盖哪个印章则是生合益公司内部管理问题。生合益公司也确认其公司存在财务专用章、业务专用章以及王霞这个员工。启航公司并不知悉该情况，无法伪造传真件。三、所有的模具都有签订合同，合同均有约定违约责任。若双方就型号M72、M98、M82模具没有签订合同，最后一台模具交付时间是2015年12月30日，但目前为止启航公司尚拖欠启航公司货款已构成违约。若按中国银行同期利率计算，其利息远比尚欠债款总额的30%还要高。综合双方交易习惯，一审法院判决启航公司承担30%违约合情合理。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：《∅153合同》是否解除；启航公司尚欠生合益公司模具款的金额如何确定；违约责任如何确定。关于《∅153合同》是否解除。《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；......”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，首先，2014年8月12日签订的《∅153合同》约定：“收到预付款及图纸确认完毕后55天交样板”，未约定验收期限。生合益公司于2014年12月18日交付《∅153合同》项下模具给启航公司，但据《设备使用记录表》显示，直至2015年12月10日、23日该模具仍处于试模状态，未能投入正常使用。虽双方未约定验收期限，但生合益公司已远超合理期限仍未能交付合格定作物给启航公司，生合益公司的违约行为已导致启航公司的合同目的不能实现。合同已约定启航公司提供试模材料，但实际履行中生合益公司同意承担部分试模费用，证明上述《设备使用记录表》的存在有事实基础，否则双方无法核对试模费用金额，同时也证明合同项下模具未能正常使用是生合益公司的原因造成。生合益公司主张《设备使用记录表》不真实，但未能提供证据予以反驳，故本院不予采纳。其次，据生合益公司提供的对账单显示，启航公司员工于2017年6月24日已批注“冲减M153模具款¥-350000元”的情况下，生合益公司未在合理的期限内提出异议，也没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，反而使用该模具为案外人生产相关产品，已以自己的行为表示不再履行《∅153合同》。最后，合同项下模具于2016年7月22日又送回生合益公司维修，此后再无交付给启航公司。启航公司提交了生合益公司送货给“路思拓”的送货单，证明生合益公司已于2017年5-7月使用上述模具为案外人生产相关产品，生合益公司诉讼中亦承认使用了该模具生产相关产品。从使用期间跨度和成品数量分析，生合益公司解释为“为验证启航公司冲床是否有质量问题”不符合常理，本院不予采纳。故合同项下模具已被生合益公司自己使用的情况下，启航公司的合同目的已不能实现。综上，生合益公司迟延履行《∅153合同》的义务，且履行义务不符合约定，其违约行为致使启航公司不能实现合同目的，启航公司有权解除该合同。启航公司员工在对账单中批注扣减《∅153合同》项下价款，应当视为主张解除合同的通知，生合益公司自称是上门收回对账单复印件，启航公司员工批注之日即2017年6月24日解除合同的通知已到达生合益公司，合同在该日发生解除的效力。关于启航公司尚欠生合益公司模具款的金额如何确定。首先应审查三张对账单的效力。双方当事人在签订合同时已约定了各自的传真号码，说明有使用传真方式确认交易资料的交易习惯和明确约定。关于三张对账单的真实性、合法性和关联性，一审判决对此已作充分论述，本院亦予认同，不再赘述。同时，2017年6月24日的对账单复印件中启航公司作出扣减《∅153合同》价款350000元的意思表示，生合益公司以其实际行为表示不再履行《∅153合同》的交付义务，双方已就《∅153合同》的解除及法律后果达成一致意见。故启航公司应付生合益公司的价款应当扣减350000元并以此为限。2017年6月24日的对账单形成时间后于生合益公司收取支票及银行承兑汇票的时间，启航公司在该对账单中对已付款并未提出异议，可反证上述支票及银行承兑汇票有部分未能兑付的事实。一审法院以2017年6月24日的对账单复印件作为认定启航公司欠付生合益公司模具价款的依据正确，本院予以确认。关于违约金问题。案涉各合同中，当事人均约定定作方违约应按货款的50%支付迟延付款违约金，该约定明确具体，文意清晰，是当事人的真实意思表示。生合益公司诉讼主张启航公司按未付货款的30%承担违约金，是对自己权利的处分，没有违反法律法规的强制性规定，本院予以准许。虽然双方未就M72高速冲压模具（单排）、M98高速冲压模具、M82高速冲压模具（双排）签订书面定作合同，但该3套模具与另外7套模具在同一期间交付，另外7套模具的定作合同的违约金条款已形成交易惯例，生合益公司据此请求启航公司逾期交付的该3套模具价款的违约金按上述书面定作合同的约定计算违约金有理，应予支持。综上所述，生合益公司、启航公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理11519.28元，由佛山市生合益精密模具制造有限公司负担，二审案件受理费6228.98元，由江门市启航电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十八日法官助理  翁兰芳书 记 员  梁少惠