山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终200号抗诉机关（原公诉机关）山西省左云县人民检察院。上诉人（原审被告人）丁某1，男，1994年6月30日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，左云县草垛沟煤矿工人，住左云县。2016年6月8日因本案被左云县公安局行政拘留20日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月28日被抓获，同日被刑事拘留，2019年3月8日被逮捕，同年6月5日被左云县人民检察院取保候审，2019年8月2日被左云县人民法院决定逮捕，同年8月5日被执行逮捕。2020年5月8日被左云县人民法院取保候审。辩护人赵毅宏，山西晋恒律师事务所律师。原审被告人张某1，男,1982年5月6日出生，内蒙古凉城县人，户籍地内蒙古凉城县，公民身份号码×××，满族，小学文化，个体户，住左云县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年10月22日被抓获，同年10月23日被左云县公安局刑事拘留，同年11月3日被左云县公安局取保候审，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月26日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人李增祥，山西九论律师事务所律师。原审被告人丁某2（又名丁某3），男，1985年5月16日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，左云县高家窑煤矿工人，住左云县。2016年6月8日因本案被左云县公安局行政拘留20日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月29日被抓获，同日被刑事拘留，2019年3月8日被逮捕。2020年5月7日被左云县人民法院取保候审。指定辩护人王海清，山西锦亚律师事务所律师。原审被告人邓某，男，1968年5月19日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业,住左云县。因犯强奸罪于1989年1月21日被判处死刑缓期两年执行，于2003年8月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月26日被传唤到案，同日被逮捕。现羁押于大同市第一看守所。指定辩护人申华，山西晋恒律师事务所律师。原审被告人宋某，男,1968年8月28日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，小学文化，无业，住左云县。1990年10月18日因犯抢劫罪被判处无期徒刑，犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，决定执行无期徒刑，于2002年11月29日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2018年9月28日被左云县公安局刑事拘留，同年11月3日被逮捕。2019年12月27日被左云县人民法院取保候审。指定辩护人白雪峰，山西韵森律师事务所律师。原审被告人张某2，男，1993年3月17日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，无业，住左云县。2016年6月8日因本案被左云县公安局行政拘留20日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月28日自动投案，同年1月29日被左云县公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。2019年11月7日被左云县人民法院取保候审。指定辩护人褚中月，山西锦亚律师事务所律师。原审被告人龚某，男，1992年12月8日出生，山西省大同市人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，高中文化，无业，住左云县。2016年6月8日因本案被左云县公安局行政拘留20日，因涉嫌犯寻衅滋事罪于2019年1月28日自动投案，同年1月29日被左云县公安局刑事拘留，同年3月8日被逮捕。2019年10月7日被左云县人民法院取保候审。指定辩护人韩超杰，山西阳和律师事务所律师。原审被告人陈某，男，1991年3月12日出生，山西省左云县人，户籍地山西省左云县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，司机，住左云县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月19日被传唤到案，同日被逮捕。2019年9月25日被左云县人民法院取保候审。指定辩护人冯亮，山西若谷律师事务所律师。山西省左云县人民法院审理左云县人民检察院指控被告人张某1、宋某、邓某、陈某犯聚众斗殴罪，被告人丁某2、龚某、张某2犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被告人丁某1犯寻衅滋事罪一案，于2019年9月25日作出（2019）晋0226刑初46号刑事判决。判后，山西省左云县人民检察院提出抗诉，被告人丁某1提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员董金水出庭支持抗诉，上诉人丁某1及辩护人赵毅宏、原审被告人张某1及辩护人李增祥、原审被告人丁某2及辩护人王海清、原审被告人邓某及辩护人申华、原审被告人宋某及辩护人白雪峰、原审被告人张某2及辩护人褚中月、原审被告人龚某及辩护人韩超杰、原审被告人陈某及辩护人冯亮均到庭参加诉讼。本案经山西省高级人民法院批准，延期审理二个月；向中华人民共和国最高人民法院申请，延期审理三个月，现已审理终结。原审判决认定：一、2016年5月2日下午，被告人丁某2因被告人张某1给其弟在左云县商品街一游戏厅索要返点钱一事对张某1产生不满，并打电话找张要把事情说清楚。当晚6点左右，被告人张某1给被告人宋某打电话，得知被告人宋某、邓某准备到左云县西街二兰摩擦馆吃饭，即要求过去一起吃，被告人张某1并电话告知丁某2其在二兰摩擦馆，后张某1叫上其朋友张某3，与被告人宋某、邓某会面后，分别驾车来到左云县西街二兰摩擦馆门前。被告人丁某2和被告人张某1通话后，即叫上正准备一起在胖胖串店吃饭的龚某、张某2、陈某驾车来到二兰摩擦馆门前找张，见面后，丁某2即和张某1发生争吵，宋某见状即上前说和，因丁某2未给宋某面子，宋某即骂丁某2并要求丁归还以前欠宋的钱，为此丁某2、龚某和宋某用拳发生打斗。张某3见状上前拉架但未能拉开。后张某1和邓某从张车的后备箱各拿出一根镐把殴打丁方人员，丁方人员就和对方人员抢镐把但未能抢到，被告人宋某从其车上拿出一把刀，在丁某2头部砍了一刀，致丁轻微伤。后丁方人员被打逃离现场。在本案一审过程中，丁某2、龚某、张某2、陈某对被告人张某1、邓某、宋某的行为表示谅解，被告人宋某当庭表示用丁某2借其的钱抵顶丁某2的医药费，丁某2给被告人宋某出具了谅解书。原判认定上述事实的证据有：1、被告人龚某报案材料，证明龚某于2016年5月2日23时50分报案称，当晚20时51分许，龚某与丁某2、张某2、陈某在××县上，被被告人张某1等人用镐把殴打及丁某2被二锁人砍伤的事实。2、被告人龚某在侦查机关供述：2016年5月2日下午五六点，我和丁某3、陈某、张某2准备去二中胖胖串店吃饭，丁某3在点串过程中接了个电话说“走,咱们上趟西街”，然后我们就都从串店出来了，到了一中点哥串店的时候，过来两个车，我们车由西向东，对方车和我们一个方向，我们靠路右手，他们的车靠路中间，对方喊丁某3，丁某3在前面，我们几个人就到了车跟前，张某1拿指头指我们先与丁某2发生口角，后二锁人从车上下来和我哥丁某3就起了口角，二锁人骂我哥，大概就说我哥小孩子还骂爹骂妈的，丁某3意思你别这个样子说话，这都是我弟弟们，然后二锁人和丁某2越吵越厉害，我看的好像就要打起来了，我们三个就是往跟前走，二锁人就拿出刀吓唬我哥，拿着把刀指丁某2，我哥意思是好好说话，张某1现场喊了一句，意思是叫人们拿东西，二锁人又从银灰色车上拿刀了，我就拿手扳住了二锁人的一只胳膊，我在前，丁某2在我右侧面，陈某、张某2在我两个身后，我们都面对的黑色别克车，听的银灰色车后备箱“吞”的一声关后备箱的声音，然后没过几秒钟，我就感觉后背被对方几个人持木棒打，但是都没有被打倒，我看的前面的这个人在外面站的声音很亮,说都是左云人，都也挺惯，没必要发生打斗。我当时就是挣扎的想往出跑，在转头时候看见对方拿的镐把，还看见丁某3和对方一个人抢镐把，张某1在后边追我打，我绕他们的比亚迪车跑，旁边有个小巷子，我就跑进巷子了，张某1没追住我，没过两分钟陈某也从这个小巷子跑进来了，后丁某3给我打电话，他说在一中巷子，我和陈某过去，看见他和张某2在一起，然后我们就去县医院，去县医院的路上我给报的警。我们看见二锁人砍了丁某3一刀，我在打架发生前，只看见二锁人拿出一把刀，刀刃长约40公分，直的。3、证人张某3的证言：2016年5月2日15时许，张某1让我和他去商品街的一个游戏厅说有点事，张某1和游戏厅老板进里屋不知道说些什么，过了一会，丁某2也来了，进入里屋和游戏厅老板进里屋又说了一会话，大约30分钟后他们出来，张某1对我说走吧，于是我们一起出了游戏厅，出来后我在街上买烟，接到张某1电话说让一起去二兰摩擦馆吃饭，我还问有谁了，张某1说还有宋某、小老乡（指邓某）等人，于是我们约定在电视台附近见面，张某1将我接上去了西街二兰摩擦馆，到了饭店附近，我看到丁某2还有两个人站在饭店门口拦车找张某1，先是查看了我们前面是宋某的车，然后看见我和张某1在后面车里，于是上前让张某1下车，张某1就下车了，我们走上前听到丁某2和张某1对着说你咋呀，双方起了矛盾，于是我上前说兄弟都惯惯的，散了吧，他们还在争吵，宋某上前将丁某2拉开说你们两个人因为啥，丁某2说什么我没有听到，宋某问丁某2说你差我那两个钱什么时候还，丁某2说这两天没有，过段时间再说吧。我看人都拉开了，就往50米外的张某1车旁走，当我走到车跟前时看到双方就打起来了。4、被告人张某1供述：我弟弟秦建斌打电话和我说他在左云县商品街游戏厅输了20万，按照游戏厅的规则，应退给我弟弟两万元，我弟弟去要，对方不给，让我过去给问问游戏厅想让给退。我和张某3一起去了游戏厅,见了游戏厅老板,我和老板说要二十多万的返点钱，老板就给丁某3打电话，后丁某3领了四五个人来了游戏厅，丁某3说给拿上两千，我拿上钱就和张某3离开了游戏厅。大概过了20多分钟，丁某3就给我打电话，问我在哪，让把退的2000多元给他拿过来，我说已经给了我兄弟了，然后就挂了电话，后来丁某3一直给我打电话，让我退钱，我就有点后怕，就给宋某打电话，意思是让宋某给中间和丁某3说合一下，我就问宋某吃饭了没有，宋某说没吃，我说咱们去西街二兰摩擦馆，后来我接着给丁某3打电话，说宋某也在二兰摩擦馆吃呀，你有啥过来哇，咱们有啥说清楚。我和宋某在商品街碰的面，二锁人车上有张某3、邓某（绰号“小老乡”），我们就相跟一起准备去二兰摩擦馆吃饭，在从商品街快到二兰摩擦馆时，丁某3开车拦在了宋某他们开的车前面，丁某3紧接着下车，一起从丁某3车上下来可能六七个人，二锁人问丁某3干啥，丁某3对宋某说这事和你没关系，我就是找张某1，然后丁某3和宋某就吵起来了，这时候丁某3看见我了，就返回找我，我说你有啥和宋某说，我就和多多到了宋某副驾驶位置，当时宋某还在车内坐着，车门是开着的，多多和宋某两人就说，后两个人就吵起来了，和丁某3一起的个子比较高的年轻人，就打了二锁人一拳，我、张某3、邓某就把他们推开了，多多停下以后就骂二锁人，然后两人吵的挺厉害，这时候我看见二锁人从副驾驶就拿出一把刀，然后二锁人从车上下来，提着刀就砍在丁某3头上，我们看见二锁人动手打了，我就返回我车上副驾驶取了根白蜡棒（直径三厘米，长约五六十公分），邓某从别克车上也拿根棍子，就和对方打起来了，我拿棍子打对方，其他人也一起打，现场打了最多有五六分钟，丁某3一跑，他们的人就开始跑了，我和二锁人、邓某就追他们，追了十几步，我们就返回来了。5、被告人丁某2供述:2016年5月2日下午6点多,张某1去和游戏厅老板说他弟弟在游戏厅输钱了，这个游戏厅老板给我打电话，问我是否认识，认识过来给和他说说，我和龚某就过游戏厅，在游戏厅张某1让游戏厅老板退五万多，游戏厅老板不同意，后张某1说五千就行了，我说既然给我这个面子，拿上三千块油钱，张某1说行，我就反身进了游戏厅，和游戏厅老板说事情给处理了，都说好了。我就去吃串了。等我进了串店吃饭时，游戏厅老板给我打电话说给了五千，我说张某1挺不地道，说好的三千，拿了五千，我就挺生气，我就反手给张某1打电话，我说说好的拿三千，你为啥要拿五千，你拿五千就拿哇，为啥要说我让你拿五千，这显的我要从游戏厅拿这两千呢。张某1说你啥意思，我在西街，你在哪里，电话说不清，我就和龚某、陈某、张某2开着比亚迪轿车上西街了。当时张某1在距离摩擦店门口三四米的车前站着，我、龚某、陈某、张某2都到了车跟前。张某1相跟了两个车，宋某在黑颜色别克车副驾驶位置坐的，张某1、张某3还有内蒙人（指邓某）在外面站的。我先和宋某打招呼，看见张某1两手握着一个镐把撑地站着，我说你别拿镐把吓唬我，我说你要打就往这打（指着自己的头），张某1说不敢。然后我和宋某说起游戏厅退钱的事情了，宋某说三千也好，五千也好，钱已经拿上了，就算了。我说不能算，即便算，也得和游戏厅老板说清楚。宋某挺不高兴，说你不是借我三千块钱，是给还是不给，你说个日期。两人开始争吵，都比较激动，宋某说兄弟你啥意思，是不是有点不服气，宋某从车窗户伸出右手指我，边指边说一并就下了车，从别克车下车走到卡罗拉轿车副驾驶拿出一把砍刀，我就说咱们一天称兄道弟的，至于拿个刀，然后宋某就把刀放回卡罗拉副驾驶，又接着走到别克车跟前，又拿右手指着我，我弟弟龚某两只手就抓着宋某指着我的手，说你别这样和我哥哥这么说话，你有啥好好说。接着宋某就拿拳头打了我一拳头，我和我弟弟龚某和宋某先用拳头打起来的，接着陈某、张某2就往开拉，然后张某1喊了一句打他们，我就听见卡罗拉有关后备箱的声音，后我的后背就感觉被镐把打了，我就转身和内蒙人（指邓某）抢镐把。在场的张某3说都是兄弟，说开都行了，何必动刀动棒子的，当时已经打起来了，但是张某3始终没动手参与打架，在抢镐把的过程中，我让劈了一刀，接着血就从我头上留下来了，我就拿手擦脸上的血，内蒙人手里拿着镐把，接着我说赶紧跑，我们就跑了。当天晚上是我主动打电话约的张某1，但是说钱的事，不是约打架，如果约架我就带着工具去了。6、被告人邓某供述：2016年5月2日张某1、宋某、张某3以及丁某3等人在西街打架我在现场。宋某又叫二锁人，张某1和丁某3有矛盾，丁某3去找张某1，后来起了冲突。当天晚上大约七点左右，当时我开宋某的车，宋某在副驾驶位置坐着，张某3和张某1开着另一辆车在后面跟着，宋某打算请我们三个人到西街二兰摩擦馆吃抿八股，两车走到二兰摩擦馆附近，在快到二兰摩擦馆的时候，丁某3他们大约五六个人开车过来将车斜停在我车前，我和宋某都下了车，丁某3下车过来以后，和张某1推搡起来，宋某就到了他们跟前问丁某3这是咋回事，丁某3拿指头指着宋某，说找张某1有你什么事，宋某说你先把我钱还了，就用胳膊把丁某3指的手甩开了，然后两个人就开始打开了。7、被告人宋某当庭陈述：2016年5月2日晚上，张某1给我打电话，问我在哪，我告他去西街二兰摩擦馆吃饭，张某1说他也准备上去吃饭，然后张某1就到二兰摩擦这找我了，丁某2也开车过来了，他之前欠我钱，我问他借钱还不还，后来发生矛盾。丁某2和龚某用拳头打我，我从车上拿出武术刀砍了丁某2。没有看见对方人拿工具。8、被告人张某2供述:一天晚上六点半的时候,我和龚某、陈某、丁某3准备在胖胖串店吃饭，丁某3接了个电话，然后丁某3就让我们和他一起去一趟西街，我开车拉着他们三人到了西街点哥串店附近，我们四个人都下车了，丁某3就和张某1说话，后就吵起来了。之后听见有人喊取东西，我看见一个人从白色轿车里取了一把刀，我看情况不对，我就是跑，后头还有人追我，但是没有追住，我跑进一中附近的巷子碰见丁某3，丁某3说他头上被砍了一刀，我然后给龚某打电话告诉他我和丁某3的位置，龚某和陈某过来了，我们四个人就一起去了县医院，给丁某3看病了，然后龚某就报案了。打我们的人他们拿镐把、刀。9、被告人陈某供述，当时是我们四个人一起准备去胖胖串店吃饭，然后丁某2提出要去西街一趟，说有事。由龚某开的车，在去的路上丁某2就说吃饭的事，没说别的。没有提出拿工具要去打架。我们过去以后，又来了两辆汽车，先是丁某3下车，我们三个也跟着下来，丁某2和他们其中一个坐在副驾驶的人说话，然后就和那个人吵起来了。然后对方副驾驶的那个和丁某2吵架的人就从车上拿出一把砍刀，下来一直对着丁某2比划，然后我们过去就拉架去了，后来还有对方一个人拿的镐把，我觉得突然有人拿镐把打了一下肩膀，我就赶紧跑了。和丁某2打架的三四个人，我们没有还手，我们没有携带工具。10、指认作案现场材料及照片，证实作案现场在左云县西街二兰摩擦馆至点哥串吧之间的路边。11、辨认被告人材料及照片，证实被告人张某1辨认出宋某是参与打架的人,被告人丁某2辨认出张某1、宋某及邓某就是用刀和镐把打人的人，被告人龚某辨认出宋某就是手持砍刀的人，张某1当时手持工具。被告人陈某辨认出宋某就是案发时持刀的人。12、山西中宇司法鉴定中心伤情鉴定意见书，证实丁某2的损伤为轻微伤。13、被告人丁某2、张某2、龚某、陈某当庭陈述及被告人宋某当庭出示的谅解书，证实丁某2、龚某、张某2、陈某对被告人张某1、宋某、邓某的行为表示谅解，被告人宋某当庭表示用丁某2借其的钱抵顶丁某2的医药费，丁某2给被告人宋某出具了谅解书的事实。二、2016年6月8日上午10时左右，被告人张某2在左云县文化广场附近发现驾驶白色荣威轿车的张某1，因被告人丁某2、龚某、张某2被张某1等人打过，于是被告人张某2打电话告诉被告人龚某，被告人丁某2、丁某1、龚某正在美孚泰酒店三楼，被告人丁某2知道后，就率丁某1、龚某从美孚泰酒店三楼库房取了四根铁质锹把，在楼下与张某2会面后，乘坐由丁某1驾驶的黑色奔驰越野车上街寻找张某1，行至文化广场十字路口时发现张某1驾驶的车辆，被告人丁某2让丁某1驾车将张的车辆逼停，丁某2等四人携带锹把下车，叫张某1打开车门未果后，四人用锹把将张车的主驾座侧窗玻璃打碎，并从车窗伸进锹把捅张某1，张某1被捅后从车的右后门下车跑向新华商场，丁某2等四人持锹把追打至新华商场，将张某1打倒在地，致张某1轻微伤。后被告人丁某2、丁某1、张鹏飞、龚某被行政拘留20日。被告人张某1当庭对被告人丁某2、丁某1、张鹏飞、龚某的行为表示谅解。原判认定上述事实的证据有：1、被害人张某1陈述，2016年6月8日11时左右，我一个人驾驶一辆白色荣威350轿车从东延路到鼓楼行驶至新华商场附近时，被一辆黑色越野奔驰轿车从后面超过我车头，从车上下来四个人，手里都拿着一根两米长的钢管，丁某3用钢管把驾驶室的玻璃打烂，就用钢管朝我头部捅过来，我一躲，下颚被他捅伤了，其他人也打玻璃，打车，也都在我身上乱打，我开车门要逃跑，被其中拿钢管的一个人在头部打了一下，我晕倒在地，他们四个人继续用钢管在我身上乱打，我疼醒要跑，又被他们打倒在地，四个人继续用钢管打我，这时派出所工作人员到场了，进行制止，我被派出所人员送到县医院治疗。我当时没有还手，周围好多人。2、被告人丁某2供述：2016年6月上旬的一天，龚某接到张某2的电话，张某2说他在左云县医院附近看到张某1开着一辆没挂车牌的轿车，当时我、龚某、丁某1三人都在美孚泰楼顶的淘气堡。当时我们都知道张某1车上有刀，他们俩不放心我一个人，就和我一起开车过去，走的时候正好张某2也过来了，我们四人就开着丁某1的车去了，去的时候我们拿了四根金属锹把防身用，我们开车从美孚泰出来准备从西往东走到左云县财政局绕一圈，结果快到县医院的时候在马路对面看到了张某1，张某1也看到了我们，看到我们后张某1就开车跑，我们就追，从县医院一直追到新华商场门前，在新华商场门前的时候张某1的车速慢了下来，我们趁机将车开到他的车头前，使他无法继续向前行驶，我们把张某1的车逼停后，龚某先下了车，拿着锹把就到了张某1车前，我随后和张某2也下车往过走，随后我、龚某就拿着锹把砸张某1车玻璃，这时丁某1也过来了，他从张某2手里抢过来锹把也和我们一起砸张某1的车玻璃，就将张某1副驾驶车玻璃砸烂，我们几个人从车窗户伸进锹把打张某1，然后张某1就下车了准备跑，我追他的过程中用锹把打了他肩膀几下，后来张某1没跑多远就被我追住了，我追住张某1后又拳打脚踢打了几下。3、被告人龚某供述，2016年6月8日10时左右，张某2给我打电话说在街上见张某1开了一辆白色荣威550轿车，当时我、丁某2、丁某1都在美孚泰三楼的淘气堡，我和丁某2说张某2在街上见到张某1了，然后丁某2在美孚泰三楼库房取了三四根铁锹把，我、丁某2、丁某1就下楼了，在楼下和张某2见的面，然后我们上了越野车找张某1。在云兴镇文化广场红绿灯看到了张某1的荣威550型号的车，张某1的车和我们的车都是在文化广场十字路口由东向西方向的左转道上，张某1的车在我们车的前方，当左转绿灯亮了后，张某1开车停在了新华商场的门口，然后我们把车停在了张某1车的旁边，丁某2让张某1下车，张某1没有下车，并且想开车跑，然后我、丁某2、丁某1用铁锹把儿把张某1驾驶位的车玻璃砸碎了，张某1就跳到后座从车右后门开门跑出去了。然后我、丁某2、丁某1三个人就拿着铁锹把追他。在追逐拦截的过程中我们三个都用铁锹把打和脚踹的动作对张某1进行殴打。把张某1拦住后正好派出所的警察也到场了。4、被告人张某2供述，2016年6月一天上午十点多，我开车拉着我朋友他岳母在左云县文化广场附近单位办事的时候，我发现张某1驾驶一辆白色荣威轿车在广场附近，当时张某1在车里面坐的，我就想起在之前两个月，我、龚某、陈某、丁某3被张某1等人在左云县鼓楼西街打过，我就给龚某打电话，说我在文化广场看见张某1了，咱们怎么办，龚某说等咱们见面再说。我挂了电话，我开车把朋友母亲送到了家里，返回了广场，看见丁某3、龚某、丁某1他们已经到了，丁某3说走，咱们逮他去，拿点防身的。接着我们就从淘气堡拿了四根铁棍到了黑色奔驰车上，车是丁某1开的，我、丁某3、龚某三个人在车后坐的，铁棒就在我们脚下放的。丁某3说报案后派出所没抓住，咱们抓。然后我们就开车找，从广场方向出来左转沿着云兴东大街方向找张某1，行至财政局岗楼左转又往广场方向走，在到了红旗宾馆的时候，发现张某1开车正往广场方向走，我们就在他车后边跟着，发现张某1车进入新华书店这个方向的左转道，丁某3说这要是上了鼓楼方向车多的怕跟不住了，意思说得在左转以后就让他停了呢。在左转通行的时候，丁某1驾车就在左转进入直道的时候，从张某1驾车的左侧超车然后右打方向将张某1的车别停，别停以后，我们四人从车上下来，下来时候每个人手里都提着一根铁棍，不知道是谁用铁棍就将张某1驾驶室玻璃打烂了，接着我们几个人叫他下车，张某1不下车，我们四个人就拿铁棍往张某1方向的车窗往里捅张某1，然后张某1就往车后面躲，躲到后边的时候从右后门开门就跑了，我们四人提着钢管就追，张某1跑了十多米以后，自己摔倒了，我们四人就拿铁棍打张某1，张某1起来以后又接着往回跑，跑到了新华商城门口人行道红绿灯柱子的时候，当时围观看的人已经很多了，我看见他们三个人把张某1按倒了，当时现场有警察也过来了，我就从丁某1手里接过奔驰车钥匙，把四根铁管也一并拿到车上就走了，当天晚上我被叫到了云兴派出所，接着我们四个人被行政拘留了。5、被告人丁某1供述：2016年端午节当天我们在文化广场的十字路口看到了张某1开着一辆白色没有挂牌的荣威轿车，之后我们开车追上了张某1并在新华商城门前将张某1的车逼停了。逼停后丁某2、龚某和张某2手里拿着锹把就下了车，我将车停在了路边后就也下了车，我走到张某2跟前从他手里拿过了锹把就往张某1车前走，当时丁某2和龚某已经在打砸张某1的车，于是我过去后也开始砸车，张某2后来从我车上又拿了一根锹把也过来砸车，砸车的过程中我们让张某1下车，他不下车，把车门锁了，后来张某1推开车门就开始跑，我们就在后面追他，绕着新华商城门前跑了两圈我们追住了张某1，把他按倒在地，在按倒张某1的过程中，有一个派出所民警开面包车路过，后来这个民警下了车过到我们跟前，我二哥丁某2就和民警说话，过了一会儿云兴派出所民警到了现场，把我们和张某1带走了。6、提取笔录，证实2016年6月8日上午10时40分左右，左云县公安局云兴派出所在日常工作中，发现在云兴镇云新大街十字路口有几名男子在殴打另外一名男子，后上前制止并进行调查。当日晚上21时许，张某2到云兴派出所自动投案，并且将殴打他人所用的四根铁质锹把带到派出所，由民警将铁锹把进行提取。7、情况说明,证实被告人丁某2寻衅滋事案作案工具铁质铁锹把由云兴派出所办案人员扣押。8、山西中宇司法鉴定中心伤情鉴定意见书，证实张某1下颌部皮肤裂伤及右手大拇指皮肤裂伤，构成轻微伤。9、视频截图，证实案发时的情况。10、行政处罚决定书，证实被告人丁某2、龚某、张某2、丁某1因本案于2018年9月20日被行政拘留20日。11、被告人张某1当庭陈述，证实被告人张某1当庭对被告人丁某2、丁某1、张鹏飞、龚某的行为表示谅解的事实。另有下列证据证实本案其他事实：1、到案经过、情况说明，证实被告人宋某因另案被行政拘留期间于2018年9月28日被转为刑事拘留；2018年10月22日晚上19时左右，左云县公安局工作人员在左云县鼓楼南街新华书店门前将被告人张某1抓获；2019年3月26日下午侦查人员将被告人邓某口头传唤至左云县公安局刑警大队；2019年1月29日8时30分左右，侦查人员将被告人丁某2左云县公安局刑警大队。丁某2于同日上午8时45分劝说本案被告人龚某回左云县公安局刑警大队扫黑队投案；龚某归案后，于同日上午9时许劝说本案被告人张某2前往左云县公安局刑侦大队扫黑队投案；2019年1月28日上午侦查人员将被告人丁某1在××县煤矿抓获；2019年3月19日下午侦查人员将被告人陈某从怀仁县口头传唤至左云县公安局刑警大队。2、山西省高级人民法院判决书、裁定书、释放证明，证实1990年10月18日被告人宋某因犯抢劫罪被判处无期徒刑，犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，决定执行无期徒刑，于2002年11月29日刑满释放。邓某因犯强奸罪于1989年1月21日被判处死刑，缓期两年执行，于2003年8月27日刑满释放。3、户籍证明，证实八被告人的身份情况。原审法院认为，依照刑法有关规定，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。主观方面必须是故意，客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。对本案公诉机关指控的第一起犯罪事实，因双方主观上均无聚众斗殴的故意，在动机上被告人张某1、丁某2约定见面只是为了解决二人的矛盾，将事情说清楚，而其他被告人事先均不清楚二人的矛盾纠纷，在客观方面双方亦均无纠集众人结伙斗殴的行为。在该起案件中，双方被告人不论从主观方面还是客观方面均不符合聚众斗殴罪的构成要件，故对公诉机关指控在该起案件中各被告人的行为构成聚众斗殴罪的罪名依法不予确认。对公诉机关指控的该起犯罪事实，被告人张某1、邓某、宋某的行为虽不构成聚众斗殴罪，但三被告人为逞强耍横，持凶器随意殴打他人，并致人轻微伤，情节恶劣，其行为侵犯了社会公共秩序，构成寻衅滋事罪，应依法按寻衅滋事罪追究三被告人的刑事责任。在该起案件中，因被告人丁某2一方没有聚众殴打对方的行为，丁某2、张某2、龚某、陈某的行为亦不符合其他犯罪的构成要件，上述被告人的行为在该起案件中依法不构成犯罪。对被告人龚某的辩护人辩称被告人龚某的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见，依法予以采纳。对公诉机关指控的第二起犯罪事实，被告人丁某2等人为发泄情绪、逞强耍横持凶器随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，依法予以确认。被告丁某2、丁某1及二被告人的辩护人李永清、侯鹏飞，被告人龚某的辩护人赵华辩称，四被告人是为协助公安机关抓获张某1，不构成寻衅滋事罪的辩称及辩护意见，本院认为在被告人丁某2等人已将张某1车辆逼停并将张某1围堵在车内的情况下仍采取打砸车玻璃、持凶器殴打被害人的手段，造成现场秩序混乱，四被告人的行为具有较大的社会危害性，依法应给予刑事处罚。故对上述被告人及辩护人的该辩称及辩护意见依法不予采纳。在公诉机关指控的第一起案件中，被告人张某1、邓某、宋某共同故意犯罪，属共同犯罪，三被告人在犯罪过程中均积极主动，作用相当，均系主犯。被告人宋某、邓某有前科，应酌情从重处罚。被告人张某1、邓某、宋某当庭取得被告人丁某2、龚某、张某2、陈某的谅解，被告人宋某自愿赔偿丁某2的损失并取得谅解，对被告人张某1、邓某、宋某均可依法酌情从轻处罚。对邓某、宋某的辩护人辩称取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见本院依法予以采纳。被告人邓某的辩护人辩称被告人被传唤到案，如实供述自己的罪行，应视同自首，因被告人辩称没有拿镐把殴打他人，没有供述主要犯罪事实，故对其构成自首的辩称意见不予采纳，但被告人邓某被侦查机关传唤后，主动到案，可酌情从轻处罚。被告人宋某承认指控的犯罪事实，自愿认罪，可酌情从轻处罚。在公诉机关指控的第二起案件中，被告人丁某2、丁某1、张某2、龚某共同故意犯罪，系共同犯罪，在共同犯罪过程中，被告人丁某2、丁某1、张某2、龚某均积极主动，均系该案主犯。被告人丁某1、张某2、龚某与被告人丁某2相比，所起作用相对较小，属作用较小的主犯，故对被告人丁某2、龚某、张某2依法可酌情从轻处罚。被告人丁某2、丁某1、张某2、龚某取得了张某1的谅解，故对上述四被告人可依法酌情从轻处罚。对被告人丁某2、丁某1、龚某的辩护人辩称取得被害人谅解，可酌情从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人龚某、张某2自动投案，如实供述主要犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚。被告人龚某、张某2自愿认罪，可依法酌情从轻处罚。被告人丁某2的辩护人李永清及被告人龚某的辩护人赵华辩称被告人丁某2、龚某到案后，劝说同案犯自动投案，属立功的辩护意见，因依照刑法有关规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供主要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，故被告人丁某2、龚某劝说他人自动投案的行为依法不构成立功，对二被告人的辩护人辩称二被告人构成立功的辩护意见依法不予采纳。但对被告人丁某2、龚某可依法酌情从轻处罚。对被告人丁某2辩护人辩称被告人丁某2系自首的辩护意见，因公安机关的情况说明，证实被告人丁某2被抓获归案，故对该辩护意见不予采纳。公诉机关指控的被告人陈某犯聚众斗殴罪罪名不能成立，被告人陈某应宣判无罪。经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(二)项之规定，判决：一、被告人张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。二、被告人丁某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。三、被告人邓某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人宋某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。五、被告人丁某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。六、被告人张某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月个月。七、被告人龚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。八、被告人陈某无罪。抗诉机关的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见是，原判认定的第一起犯罪事实中，各涉案原审被告人的行为，应认定为聚众斗殴罪；在共同犯罪中，宋某较张某1、邓某的作用大，且宋某、邓某都有前科，原判对原审被告人宋某的量刑较张某1、邓某偏轻。出庭检察员另提出对上诉人丁某1的行为应认定为自首，可以从轻处罚。上诉人丁某1的上诉意见是，其用锹把打张某1是为了协助公安机关抓获张某1，故其行为不构成寻衅滋事罪；其有自首情节，并取得谅解，可以从轻处罚。上诉人丁某1的辩护人的辩护意见是，上诉人丁某1没有犯罪故意，其主观目的是将张某1扭送公安机关，张某1存在现实危险性，上诉人丁某1的行为正当、合法，不构成犯罪。原审被告人张某1对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议。辩护人的辩护意见是，原审被告人张某1没有约架的主观故意，也没有实施约架行为，不构成聚众斗殴罪，原判认定其犯寻衅滋事罪正确，应予维持。原审被告人丁某2对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议，但其认为其行为应当认定为自首，可以从轻处罚。辩护人的辩护意见是，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议维持原判。但原审被告人丁某2有自首情节，并取得被害人谅解，且双方均有过错，可以从轻处罚。原审被告人邓某对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议。辩护人的辩护意见是，原审被告人邓某有自首情节，且系从犯，并取得被害人谅解，另本案双方都有过错，可以从轻处罚。原审被告人宋某对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议。辩护人的辩护意见是，原审被告人宋某的行为不构成犯罪；原审被告人宋某自愿认罪，并取得被害人丁某2的谅解，可以从轻处罚。原审被告人张某2对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议。辩护人的辩护意见是，原审被告人张某2有自首情节，且其系从犯，并取得被害人谅解，可以从轻处罚原审被告人龚某对一审判决认定的犯罪事实、罪名及采信的证据均无异议。辩护人的辩护意见是，原判认定原审被告人龚某犯寻衅滋事罪正确，量刑适当，应予维持。原审被告人陈某认为其行为不构成犯罪。辩护人的辩护意见是，原审被告人陈某的行为不构成犯罪，原判认定其无罪定性准确。经审理查明，原判认定事实正确，有原判所列并经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。另查明，在原判认定的第二起犯罪事实中，上诉人丁某1及原审被告人丁某2均在案发后，留在案发现场，等待并接受出警民警处理。关于抗诉机关及出庭检察员提出，原判认定的第一起犯罪事实中，各涉案原审被告人的行为，应认定为聚众斗殴罪的意见。经查，在案证据可以证实，原审被告人张某1、丁某2相约见面，是为了把二人之间的矛盾说清楚。见面后，因原审被告人张某1、宋某、丁某2之间发生争吵，双方发生了打斗。虽原审被告人张某1、丁某2各自带人到达约定地点，但有各涉案原审被告人的供述，可以证实双方人员各自聚集的原因均不是出于聚众斗殴的故意。另双方是否实施了纠集众人结伙斗殴的客观行为，双方是否有聚众斗殴的主观故意，在案证据无法证实，且各涉案原审被告人均予以否认，故对于各涉案原审被告人的行为构成聚众斗殴罪的指控，证据不足，对于该意见，不予采纳。对于各涉案原审被告人的辩护人提出的相关辩护意见，予以采纳。关于原审被告人宋某的辩护人提出的原审被告人宋某的行为不构成犯罪的意见，经查，原审被告人宋某持凶器随意殴打原审被告人丁某2，情节恶劣，符合寻衅滋事罪的构成要件。故对该意见不予采纳。关于抗诉机关及出庭检察员提出的，在共同犯罪中，宋某较张某1、邓某的作用大，且宋某、邓某都有前科，一审判决对原审被告人宋某的量刑较张某1、邓某畸轻的意见。经查，原判在量刑时已充分考虑了各涉案原审被告人在实施犯罪行为过程中的地位和作用，并结合各涉案原审被告人的从重、从轻处罚的情节，做出了综合评判，量刑并无不当。故对于该意见，不予采纳。关于上诉人丁某1及原审被告人丁某2在原判认定的第二起犯罪事实中，系自首的认定。经查，在案证据可以证实，以上二人均在案发后，留在案发现场，等待并接受出警民警处理，且能如实供述自己的罪行，并在案发后以上二人均因该起犯罪事实，被行政拘留20日，事后以上二人亦均无逃避法律制裁的行为，故以上二人的行为系自首。但结合以上二人的行为方式及危害程度，认为原判对以上二人的量刑符合罪责刑相适应的原则，故不作从轻处罚。对于出庭检察员提出的上诉人丁某1的行为系自首的意见、上诉人丁某1、原审被告人丁某2及辩护人提出的以上二人的行为构成自首的意见，予以采纳；基于自首可以从轻处罚的意见，不予采纳。关于上诉人丁某1及其辩护人提出的上诉人丁某1不构成寻衅滋事罪的意见，经查，在案证据可以证实，上诉人丁某1及原审被告人丁某2、张某2、龚某虽自称是为协助公安机关抓获被害人张某1，但以上四人在将张某1车辆逼停并将张某1堵在车内的情况下，仍采取打砸车玻璃、持凶器殴打被害人张某1的行为，符合寻衅滋事罪的构成要件。故对于该意见，不予采纳。关于原审被告人邓某的辩护人提出的原审被告人邓某系自首的意见，经查，在案证据可以证实，虽原审被告人邓某被公安机关传唤后，主动到案，但对其持镐把殴打他人的主要犯罪事实拒不供述，不符合自首的构成要件。故对于该意见，不予采纳。关于原审被告人邓某、张某2的辩护人所提上述二原审被告人系从犯的意见，经查，在案证据可以证实，在原判认定的第一起犯罪事实中，原审被告人邓某、张某1、宋某共同故意犯罪，行为均积极主动，作用相当，不宜区分主从犯；在原判认定的第二起犯罪事实中，原审被告人张某2、丁某2、丁某1、龚某共同故意犯罪，行为均积极主动，作用相当，不宜区分主从犯。故对于该意见，不予采纳。关于原审被告人张某2的辩护人所提原审被告人张某2系自首的相关意见；上诉人丁某1及原审被告人丁某2、邓某、宋某、张某2的辩护人所提上述原审被告人取得谅解，可以从轻处罚的意见；原审被告人宋某的辩护人所提原审被告人宋某自愿认罪，可以从轻处罚的意见，因原判已作出认定，故本院不再重复考虑。本院认为，上诉人丁某1及原审被告人张某1、邓某、宋某、丁某2、张某2、龚某，持凶器随意殴打他人，情节恶劣，上诉人丁某1及原审被告人张某1、邓某、宋某、丁某2、张某2、龚某的行为均构成寻衅滋事罪。原审被告人陈某无罪。原判决认定的犯罪事实及适用法律均正确，量刑并无不当。但原判所列上诉人丁某1、原审被告人丁某2的刑事拘留时间有误，由原审法院自行纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张 剑审判员 臧海霞审判员 孙燕燕 二○二○年六月九日书记员 陈 霞