湖南省洪江市人民法院民 事 判 决 书(2018)湘1281民初511号原告：周裕棠，男，1990年8月29日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。原告：余庆文，男，1968年10月14日出生，汉族，湖南省辰溪县人，住湖南省辰溪县。二原告委托诉讼代理人（特别授权）：易延余，男，1967年5月25日出生，汉族，湖南省洪江市人，住湖南省洪江市。被告：湖南大和投资开发有限公司，住所地洪江市安江镇稻源路。统一社会信用代码9143120057862336XO。法定代表人：杨志安，经理。委托诉讼代理人：马仁斌，湖南星星律师事务所律师。执业证号14312200910267225。第三人：湖南省洪江市黔阳建筑工程公司，住所地洪江市黔城镇开元大道。统一社会信用代码91431281189081296。法定代表人：李红兵，经理。原告周裕棠、余庆文与被告湖南大和投资开发有限公司（简称大和公司）、第三人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司（简称黔阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月10日、2019年5月31日、6月17日公开开庭进行了审理。原告周裕棠、余庆文（第二次未参加）及其委托诉讼代理人易延余、被告湖南大和投资开发有限公司的委托诉讼代理人马仁斌、蒋长春（未参加诉讼）到庭参加诉讼，第三人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周裕棠、余庆文向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付二原告工程欠款7158150元及利息（利息按月息2分自2017年7月8日起计算至付清全部工程欠款之日止）并在欠付工程款本金范围内对安江和安家园商住楼享有优先受偿权；2、判令二被告返还二原告工程合同押金人民币300000元；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求第1项为：判令被告支付二原告工程欠款7971239元及利息（利息按月息2分自2017年7月8日起计算至付清全部工程欠款之日止）并在欠付工程款本金范围内对安江和安家园商住楼享有优先受偿权；事实和理由：2016年4月2日，被告授权鑫都大和和安家园项目部与原告订立《人工挖孔桩施工合同》。合同签订后，原告即组织人力、物力在合同约定的期限内完成全部工程量并验收且被告已实际使用。被告尚欠二原告欠款人民币7971239元。另被告尚有工程押金300000元未返还二原告，上述款项原告多次催讨无果。被告湖南大和投资开发有限公司辩称：1、原告周裕棠、余庆文无建设工程施工资质，其与鑫都大和和安家园项目部、周超美、赵志云、余庆喜签订的《人工挖孔桩施工合同》因违反了《建筑法》的强制性规定，合同无效。2、《人工挖孔桩施工合同》的发包方主体为“鑫都大和和安家园项目部，该项目部未经工商登记注册，无民事行为能力，不具备对外发包资格主体不合法。3、鑫都大和和安家园项目部实际是怀化市鑫都房地产开发有限公司法定代表人周超美私自设立，该项目部的签约行为实际是代表怀化市鑫都房地产开发有限公司及周超美等人的行为，与被告湖南大和投资开发有限公司无关联。4、原、被告之间自始至终都没有达成并签署书面施工合同，原告诉状中所称《人工挖孔桩施工合同》，实际是与被告之前的合作开发方周超美等人达成并签订。在周超美等人与被告协议解除合作关系后，被告曾经与原告就施工合同进行过多次的协商和谈判，但始终未能达成一致意见，始终没有签订书面的施工合同，也就没有约定合意，更谈不上有结算单价。原告与被告之间只有事实上的实际施工关系，原告只能根据法律规定主张其实际施工的工程价款。其起诉状中依据与鑫都大和和安家园项目部、周超美等签订的《人工挖孔桩施工合同》来主张工程价款及利息，不应得到支持。5、原告实际施工过程中，护壁的施工存在不按图纸施工的问题，既没有达到设计的厚度（减少了工程量），也没有按设计的要求配钢筋施工（降低了造价成本）。因此，其护壁的工程款应按实际施工的工程量及造价成本进行结算。6、原告在起诉状中诉称起诉的原因是“……原告多次催讨无果，万般无奈……”，完全与事实不符。事实上在原告施工过程中，被告已实际支付工程进度款6034732元，不存在拖延。在工程完工后，被告也一直同意对工程款进行结算并付清余款。导致双方无法结算产生争议的主要原因是护壁工程量及造价成本的分歧。如前所述，原告实际施工的护壁既没有达到设计图纸的厚度，又没有按设计的要求配钢筋施工，而原告又坚持要按设计图纸150mm的厚度和配钢筋的造价成本来计算工程款。对于原告这种无理要求，被告当然有权拒绝。被告要求按实际施工的厚度及造价成本进行结算，完全合理合法，理应得到支持。导致本案争议的产生、诉的形成，完全是原告的过错和责任。因此，其诉讼请求所主张的利息、诉讼费用依法不应由被告承担，包括因本案而产生的相关鉴定费用等，均应根据过错责任原则由原告自行承担。7、原告所主张的工程款押金300000元，存在金额错误，原告实际只缴纳押金260000元。综上所述，本案工程款结算争议的产生、诉的形成，完全是原告自己的过错和责任。被告自始至终均同意按实际的工程量和造价成本与原告进行结算和支付工程价款，原告诉称与事实不符。请求法院依法查明本案事实，作出公平、公正的判决，对原告的无理诉求予以驳回。第三人湖南省洪江市黔阳建筑工程公司未作陈述，也未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。被告大和公司对原告的证据1、证据2无异议。被告大和公司对原告的证据3《人工挖孔桩施工合同》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。认为：该合同承包方主体即原告余庆文、周裕棠无建设工程施工资质，合同违反了《建筑法》的强制性规定，为无效合同，不具有合法性；该合同发包方主体为“鑫都大和和安家园项目部”，该项目部未经工商登记注册，成立不合法；“鑫都大和和安家园项目部”实际是怀化市鑫都房地产开发有限公司法定代表人周超美设立，该项目部的签约行为实际是代表怀化市鑫都房地产开发有限公司及周超美等人的个人行为，与被告无关联；该合同是原告在被告与周超美、赵志云、余庆喜合作开发期间，与周超美赵志云、余庆喜协商签订。在被告与周超美、赵志云、余庆喜解除合作开发协议后，原、被告曾经就《人工挖孔桩施工合同》的相关内容进行过多次的二人协商谈判，但始终未能重新达成并签订书面的合同；原、被告之间只有实际的施工关系，并无书面的施工合同，因此，原告只能依据法律的规定和实际施工的事实来向被告主张工程款的结算，而不能依据其与周超美、赵志云、余庆喜等人的合同来向被告主张权利；施工合同发包方签约代表之一余庆喜与承包方余庆文是兄弟关系，属关联交易，存在利害关系。被告大和公司对原告的证据4《授权书》的真实性无异议，对证明目的有异议。该授权书是基于被告与周超美、赵志云、余庆喜签订《房地产合作开发合同书》的情况签署的，而《房地产合作开发合同书》约定的内容是“由被告提供土地，周超美、赵志云、余庆喜等人提供建设资金，被告只取得固定利益，不承担开发的风险”。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，被告与周超美、赵志云、余庆喜之间属土地使用权转让合同法律关系，因此，被告虽然书面授权周超美全权负责建设项目的各项事务，但周超美等人与原告签订施工合同的行为并非是代表被告；《授权书》第1条约定“根据周超美先生与大和公司签订的合作开发协议，全权负责该项目的经营管理，项目实行独立核算，自主经营，自负盈亏，独立承担该项目的民事责任”。第四条约定“……有权依法签署相关经营合同或协议，以公司名义对外签订的合同或协议，须经授权人同意，并由怀化市鑫都房地产开发有限公司及周超美先生对其行为负全部责任。”因此，被告虽然授权周超美及鑫都大和和安家园项目部有独立的经营权、签约权，但相关民事责任应由周超美及鑫都大和和安家园项目部、周超美、赵志云、余庆喜承担，与被告无关，合同对被告无法律约束力。被告大和公司对原告的证据5《任命书》，质证意见同证据4。被告大和公司对原告的证据6《基桩低应变法检测报告》的真实性无异议。被告大和公司对原告的证据7《结算书》的真实性无异议，对结算书的相关数据不予认可，原告实际施工的工程量及工程款应以合法有效的造价鉴定结论为准。被告大和公司对原告的证据8《鉴定报告》的合法性有异议，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，要求重新鉴定。本案原、被告就工程款结算争议的主要焦点问题是护壁的工程量（即厚度）及造价成本（原告施工没有按图纸要求加入钢筋），而鉴定机构未经开挖检测，即按设计图纸计算护壁的厚度，鉴定结论明显依据不足。鉴定报告征求意见稿送达给被告后，被告特别就护壁厚度没有开挖检测的问题提出书面的异议，要求按实际检测的结果进行造价鉴定，但鉴定机构既没有采信异议，又没有及时向委托法院说明自己无检测资质的情况，便出具了正式的鉴定报告，其程序严重违法；图纸设计护壁有150mm的厚度并不等于原告实际施工的厚度就有150mm，图纸设计要求护壁配钢筋并不等于原告实际施工时就配了钢筋，在双方对该事实存在重大争议的情况下，应当首先查明该事实，进行开挖检测，也只有检测出实际施工的护壁厚度及有无配钢筋，才能保证鉴定结果的正确性；鉴定机构在明知自己无相应检测鉴定资质、在明知争议的事实对鉴定结论有重大影响的情况下，首先应暂缓出具鉴定结论，向委托法院作出说明，待法院委托有资质的鉴定机构进行检测后，再根据检测结论作出造价鉴定结论。因此，该鉴定报告存在严重的程序违法，并进而影响鉴定结论的正确性、公平与公正性；鉴定结论没有将被告于2017年2月14日至2017年5月30日期间，自行组织施工的4#、5#、9#楼及综合楼新增桩工程量扣除，该部分工程与原告无关，是被告另行雇请专业人员完成，不应计入原告实际施工工程总量范围（工程总造价）；鉴定报告中，没有将这部分工程量扣除，鉴定结论多计了工程造价；鉴于上述问题的存在，该鉴定结论依法不能作为证据采信，不能作为本案认定事实的依据，应当重新进行鉴定。被告大和公司对原告的证据9《押金收据》，认为对原告实际交纳的押金金额有异议，原告实际交纳的押金只有260000元，并非300000元。被告大和公司对原告提交的湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民终49号民事判决书的真实性、合法性无异议；被告大和公司对原告提交的湘英特[2019]审鉴字第007号司法会计鉴定报告的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为鉴定报告没有提到300万，不等于说没有支付，不能以这份报告否认支付的事实。被告大和公司对湖南恒立工程项目管理有限公司鉴定人张某的证词无异议。被告大和公司对原告提交的证据《技术资料》10本的真实性、合法性、关联性均有异议，认为技术资料中的工程验收记录并不能真实的反映原告真实的施工情况，原告举证证明桩基合格与本案争议的事关无关联性。被告大和公司对原告提交的湖南恒立工程项目管理有限公司出具的湘恒立咨字[2018]第472B014022号工程造价的鉴定报告的真实性无异议，认为严重的程序违法，鉴定结论依据不足、鉴定结论错误。被告大和公司对原告提交的第7组证据结算书中有一个桩基础已领工程款清单，所列的领款清单中有2笔存在数据出入，其他数据认可，其中2016年2月5日付款凭证上是600000元，银行实际转账是678000元，相差78000元。第2笔为2017年1月24日民工工资1237088元，实际代付1212088元。被告大和公司对湖南恒立公司的鉴定人张某的当庭陈述无异议，认为湖南恒立公司的鉴定程序违法，没有在正式报告前提请法院委托第三方检测。第三人黔阳公司未发表质证意见。原告对被告大和公司提交的证据《人工挖孔桩施工合同》的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，不能达到被告的证明目的。认为：原告依《中华人民共和国合同法》第49条以及原告提交的被告的授权书，有理由相信项目部及周超美等人有被告的代理权，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第（二）款，代理人的行为由被代理人承担民事责任，被告以人事变化为由拒绝履行合同不符合《中华人民共和国合同法》第76条之规定。原告对被告大和公司提交的证据付款凭证、领据、借条，被告提供的该组证据为101页，而不是99页，在此按1—101编号附后；根据证据规定第五条第二款规定，被告主张履行合同的，应由其承担举证责任；对该组证据的真实性有异议，因被告未能提供证据原件核对，应由其承担举证证明责任；对该组证据的真实性有异议，因被告未能提供原件核对，暂根据复印件在无法核对的情况下，将该组证据分类质证：1、无异议类：按附后编号②330元+④10384元+⑥200000元+⑦16560元+6000元+30000元+7200元+60000元+9834元+50000元+领款人不清600000元+172238元+124709元+、系同一笔50000元+2480元+16000元+25000元+5000元+50000元+2268元+40000元+7000元+200元+、、系同一笔500000元+、系同一笔，但实付款数额与领据不一致，按实际发生额计50000元，共计29份，小计1990203元。2、有领据，但注明银行转账，但被告不能提供银行转账凭证的74615元+33095元+3080元+36351元+8392元+41930元+600元+4650元+10200元+100000元，共计10份，计币31291元。3、代付商砼款无转账（支付）凭证，且无供应商开具的发票。另因被告现场管理人员在工程量签证单上说明：综合楼新增桩芯砼浇灌及加深入岩工程量由其自行完成，由商砼应由其自行承担。代付钢材的意见与前同。2000080元、100000元，共二份计2100080元。4、借款未抵销工程款的5075元+10000元+30000元+30000元共四份，计币65075元。5、有支付凭证，但无领据，从日期上看，应对、、，且、、在一项中已计算，此处重复，应撇除。金额678000元。6、李世清、李存粮、余群、肖文钢等人领款未有原告认可，且被告称综合楼新增桩砼浇灌加深入岩工程系其自行完成，故该部分人工工资应由被告承担。也可能是被告与领款人另有用工关系。③30000元+⑤16000元+20000元+400元+400元+10000元+20000元+2000元。共8份，计币116800元。7、领款人模糊不清，原告亦无法回忆，须核对。共1份，计币金额60000元。8、李世清、肖文钢认可，但无原告委托或认可，由于被告现场工作人员签证称综合楼新增桩砼浇灌及加深入岩是由其自行完成，则被告与该部分人工有用工关系，否则，则为被告现场工作人员签证不实。—共27份，共计币1108758元（说明：由于无原件核对，部分模糊不清，该小计须核对）。9、按照合同约定，不应由原告承担的试桩费、三通一平费（合同第三条5项、第四条）6240元+58000元+58000元，共三份，小计122240元。10、其余为被告记账、报销凭证，与原告无关，不能作为支付凭证的有：①+⑧+⑨+⑩++++++++++++共16份。以上十项共计101份。原告对被告大和公司提交的补充证据设计图9份，真实性无异议，合法性、关联性有异议，被告在举证期间拒不提交，原告因鉴定需要，向人民法院申请从设计院将上述九份图纸调出，并由设计院出具说明，护壁厚度分别为10mm—40mm。在鉴定时，由于合同书写错误，在现场会上确立以15mm计算，双方均有代表签字，由鉴定单位作为工作人员底稿留存。故被告该份证据不能达到其证明目的。原告对被告大和公司提交的补充证据2《函》、补充证据3《释疑》、补充证据4《工作联系函》的真实性、合法性无异议，关联性有异议。认为：施工过程中发包方向施工方了出具工作联系函属于正常的工作联系，该份证据正好证明了被告认可施工合同的事实，没出现原告未按施工图施工被勒令整改的事实，工程验收合格正是双方在施工过程中共同努力的结果。原告对被告大和公司的补充证据5、补充证据6《调查笔录》的真实性无异议，但对于内容的真实性有异议，因被调查人陈述与现场签证相互矛盾，对这2份证据的合法性、关联性有异议，两位被调查人均是被告的工作人员，其陈述只相当于当事人陈述，且该证据只相当于证人证言，二位被调查人未出庭作证。原告对被告大和公司的补充证据7《工商信息查询》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的，正好证明了被告主体适格。原告对被告大和公司的补充证据8《房地产开发合同》的真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能达到被告的证明目的，正好证明了被告主体适格。原告对被告大和公司提交的补充证据9《解除合同协议》、补充证据10《通知》的真实性无异议，合法性、关联性有异议，被告与合作人解除合同对原告无约束力，被告以人事变化为由拒绝履行合同不符合《合同法》第七十六条规定。原告对被告大和公司提交的补充证据11《人工挖孔桩施工合同》（作废）三性均有异议。原告对被告大和公司提交的补充证据12的真实性、合法性、关联性有异议，被告收到《征求意见稿后》提出异议，鉴定在结果陈述中均予以了答复，被告提出异议但未提供证据，鉴定人按《规范》5、5、2①作出结论符合规范。原告对被告提交的湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书的真实性无异议，对合法性、关联性、内容有异议，该鉴定意见与洪江市人民法院作出的通知不同意开挖检测的决定是相背离的。原告对被告提交的天信工程项目管理有限公司造价司法鉴定意见书的真实性无异议，对合法性、内容的真实性有异议，该份鉴定程序违法。原告对被告提交的鉴定费资料的真实性有异议，很多费用没有相应的领据。原告对被告提交的新增桩工程结算资料的真实性、合法性、关联性均有异议，认为涉案工程量是原告工程的范围，该合同没有变更解除。原告对被告提交的人工挖孔桩临时施工道路及检测费资料的真实性、合法性、关联性均有异议，认为临时施工道路本身不是原告的施工范围；对检测费真实性没有异议，对合法性、关联性有异议。原告对被告提交的人工挖孔桩新增支付款项资料，认为第1、2笔是重复举证，钢材款是重复举证，与本案没有关联，原告没有领取；第3、4、5笔没有原件，对真实性、合法性、关联性均有异议。原告对天信工程项目管理公司鉴定人戴某出庭作证的三性没有异议，认为天信公司鉴定程序违法，材料来源于非法证据。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据认证如下：被告大和公司对原告提交的证据3《人工挖孔桩施工合同》、证据4《授权书》、证据5《任命书》、证据6《基桩低应变法检测报告》、证据7《结算书》的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认；被告大和公司对原告提交的证据8《鉴定报告》的合法性有异议，经审查：《鉴定报告》经本院委托，湖南恒立公司未告知其向委托人申请质量鉴定，并未影响前述造价鉴定的合法性，故本院对原告提交的《鉴定报告》予以认定。被告大和公司对原告提交的证据9《押金收据》的金额有异议，经审查：因押金收据系被告大和公司财务向原告出具，被告大和公司未向本院提交该押金已退还的证据，且押金上面的备注人已划，故对原告提交的证据9《押金收据》，本院予以认定。被告大和公司对原告提交的湖南省怀化市中级人民法院（2018）湘12民终49号民事判决书的真实性、合法性无异议，本院予以确认。被告大和公司对原告提交的湘英特[2019]审鉴字第007号司法会计鉴定报告的真实性无异议，本院对湘英特[2019]审鉴字第007号司法会计鉴定报告的真实性予以确认。被告大和公司对原告提交的湖南恒立工程项目管理有限公司出具的湘恒立咨字[2018]第472B014022号工程造价的鉴定报告的真实性无异议，认为严重的程序违法，鉴定结论依据不足、鉴定结论错误，因该鉴定报告经本院依法委托，湖南恒立工程项目管理有限公司未告知当事人向委托法院申请质量鉴定并未影响前述造价鉴定结论，如果当事人向委托法院申请质量鉴定经法院准许，湖南恒立工程项目管理有限公司可以按质量鉴定报告的数据作为依据补充鉴定。被告大和公司向本院申请对涉案工程护壁厚度进行开挖检测、有无配钢筋的申请本院不予准许，故本院对原告提交的证据8《鉴定报告》予以认定。被告大和公司对原告提交的第7组证据结算书中的桩基础已领工程款清单，因该清单系原告代理人书写，原告周裕棠在上备注以领条为准，故对原告提交的第7组证据结算书中的桩基础已领工程款清单不予认定。原告对被告提交的《人工挖孔桩施工合同》的真实性无异议，证明目的有异议，认为不能达到被告的证明目的，本院对《人工挖孔桩施工合同》的真实性予以认定。原告对被告大和公司提交的付款凭证、领条、借条，被告提供的该组证据为101页，而不是99页，对双方无异议的部份予以确认，有异议的按举证责任分配予以确认（具体认定见后认定部分）。被告大和公司提交的设计图9份，原告无异议，本院予以认定。原告对被告大和公司提交的补充证据2《函》、补充证据3《释疑》、补充证据4《工作联系函》、补充证据5《调查笔录》、补充证据6《调查笔录》、补充证据7《工商信息查询》、补充证据8《房地产开发合同》、补充证据9《解除合同协议》、补充证据10《通知》的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定，原告对被告提交的补充证据11《人工挖孔桩施工合同》（作废）的三性均有异议，因该证据已作废，与本案无关联性，本院不予认定。原告对被告大和公司提交的补充证据12《鉴定报告的异议》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为鉴定在结果陈述中均予以答复，被告提出异议但未提供证据。被告提交的证据12《鉴定报告的异议》与本案无关联性，本院不予认定。原告对被告提交的《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》、《天信工程项目管理有限公司造价司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议，认为鉴定程序违法。因《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》的鉴定是超范围委托，程序违法，本院不予认定；《天信工程项目管理有限公司造价司法鉴定意见书》采用《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》的结论，故本院不予认定。原告对天信工程项目管理有限公司鉴定人戴某的当庭陈述无异议，对鉴定人戴某在庭后擅自在庭审笔录上加入的未在庭审过程中陈述的事实记入笔录有异议，认为鉴定人戴某涉嫌作伪证。因鉴定人擅自在庭审笔录加入的部分，本院不予认定。本院根据原告提交的证据及当庭陈述和辩论，查明如下案件事实：2014年12月29日湖南大和投资开发有限公司（甲方）与周超美、赵志云、余庆喜（乙方）签订房地产开发合同书1份，双方对合作内容、合作方式、开发房产的分配、履约保证金、双方的权利与义务、特别约定、违约责任及其他事项均作了约定。2015年9月22日，湖南大和投资开发有限公司出具湘大投[2015]1号授权书，授权怀化市鑫都房地产开发有限公司法定代表人周超美代表公司法定代表人周竹波总经理全权负责安江工矿棚户区改造和保障性住房（和安家园）建设项目建设、销售等各项经营管理活动。1、根据周超美与大和公司签订的合作开发协议，全权负责该项目的经营管理、项目实行独立核算、自主经营、自负盈亏，独立承担该项目的民事责任；2……。授权周超美承担合同的一切权利义务，授权书对周超美的职权与范围均作了约定。授权人湖南大和投资开发有限公司盖章，授权人周竹波签字。2016年4月2日，发包方湖南鑫都大和和安家园项目部（甲方）与承包方周裕棠、余庆文（乙方）签订《人工挖孔桩施工合同》1份，合同约定：第一条工程概况1、工程名称：安江和安家园；2、工程地点为洪江市安江镇稻源路；3、工程内容：人工挖孔桩施工；4、承包范围：按甲方提供的桩基础工程施工图所包括的范围，承台施工和地下室的土方和流泥沙不包括在内等。如遇岩层岩方按实际行情补足差价；5、承包方式：包工、包料、包质量、包挖孔桩的机械设备、包验收合格。包括技术资料和施工员费。第二条工期1、本工程分包项目工期为90天，以进场施工日起；……第三条工程质量1、乙方必须按施工图设计说明和国家颁布的有关建筑工程规范、规章和标准组织施工，使工程质量必须合格；2、乙方必须无条件接受甲方、现场监理和政府质检部门的质量监督；3、乙方应严格根据设计和规范要求，并报甲方、监理同意后采购主要材料，并提供产品合格证；4、成桩实际深度由甲方、乙方和监理共同确认；5、乙方的工程资料应与工程进度同步，工程竣工后，甲方组织各有关单位按国家有关验收标准验收。试桩单位由甲方确定并支付费用，若有工程质量不合格的，由此而产生的一切费用由乙方负责。第四条双方责任……。第五条工程质量确认及设计变更1、工程量的核实确认：达到施工图桩基设计入岩深度或由设计的要求，桩长计算应从成型桩顶到扩底底面为准。2、现场经济鉴证，合同包干内容以内的按双方共同认定的工程量及合同单价予以确定，合同工作内容以外的工作内容按双方协商确认，予以落实。3、在验收桩身工程量时，一定要足尺计量，如发现乙方弄虚作假者，如造成的经济损失由乙方负责。第六条工程单价及工程款支付1、单价：800cm—1000cm每方按900元/方；1100cm—2000cm每方按800元/方；1100cm—2000cm的桩每米另加50元；800cm—2000cm每个桩护壁厚按300cm计算。混泥土桩顶以上护壁厚按300cm，300元/立方米计算，土方按160元/立方米结算。以上单价不包含流泥流沙、岩层，如遇此情况按实际情况甲乙协商定价，其他挖桩时无论出现任何情况乙方不得以任何理由向甲方要求加价（不包括砾石层）。2、工程款支付方式：每栋桩基础成型并桩心浇注完后三个月内（经甲方、乙方、监理、设计、勘察共同验收合格），甲方付进度款80%，余下20%待桩基础验收合格，两个月内全部付清。在支付过程进度款时，如甲方不能按时支付，甲方应承担2分的月息。3、如遇到砂砾石层、岩层，每方另增加50元/方给乙方（酒店综合楼从桩口起超过四米开始计算，小高层从出现砾石层开始计算），超过15米另增加50元每米，超过20米另增加100元/米。第七条工程验收1、工程验收以施工图设计说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁布的施工及验收规范和质量检验标准为依据。2、隐蔽工程在自检后填记录表（范围、数量、质量等）持表通知甲方、监理检查。甲方、监理在接到通知24小时内未到场验收，乙方可自检，确认合格后可隐蔽施工，甲方、监理应予以承认、若事后甲方、监理提出复查，复查合格则检测费用由甲方承担，如不合格，返工费用由乙方承担，工期顺延。3、如验收不合格，返工费用及检测费用等一切费用及责任由乙方全部承担。第八条其他承诺1、乙方同意交保证金300000元，乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元，余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清，在签订正式合同时，乙方需先打入保证金300000元给甲方。2……。合同对其他事项均作了约定。甲方签字时间为2016年3月28日，法定代表人周超美、委托代理人赵志云、余庆喜在甲方签字，乙方签字时间为2016年4月2日，余庆文、周裕棠签字。合同签订后，原告周裕棠、余庆文组织人员对涉案人工挖孔桩工程进行施工。施工过程中，原告周裕棠、余庆文形成了每栋楼每桩一表的“人工挖孔桩成孔隐蔽工程验收记录”。该验收记录有：孔顶标高、孔底标高、孔深、孔宽……，验收记录上有项目专业质量检查员、项目专业技术员、监理单位、勘察设计单位参加验收人签名，监理（建设）项目部加盖有怀化市建设工程监理有限公司安江和安家园项目监理部印章。原告周裕棠、余庆文提交有洪江市建设工程质量安全监督站监制的经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》。原告周裕棠、余庆文于2016年4月2日与鑫都大和和安家园项目部签订的人工挖孔桩工程涉案的综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼桩基已全部完工并全部被隐蔽，涉案工程未组织综合验收，被告大和公司已使用涉案工程，桩基上的建筑物主体工程已基本完工。诉讼过程中，被告大和公司对原告施工完成的涉案工程质量无异议，但对涉案人工挖孔桩的护壁厚度、有无配钢筋提出异议。另查明：被告湖南大和投资开发有限公司原法定代表人为周竹波，2016年7月湖南大和投资开发有限公司法定代表人变更为杨志安。周超美在全权处理和安家园项目的开发时成立“鑫都大和和安家园项目部”，2016年被告湖南大和投资开发有限公司法定代表人变更为杨志安后成立了“和安家园项目部”。在审理过程中，原告周裕棠、余庆文于2018年4月2日向本院提出鉴定申请，申请对安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”地基基础的工程桩及报废桩的工程量进行造价鉴定。2018年4月16日本院司法技术室委托湖南恒立工程项目管理有限公司对本案诉争的工程量进行造价鉴定。2018年7月11日湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》。鉴定结论为：安江和安家园（人工挖孔桩）已完工程造价11797208.43元。鉴定说明：1、工程量的确定：根据设计施工图、工程技术经济签证单、建设单位签认的“和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表”等确定工程量。2、桩径800mm—2000mm，每个桩护壁平均厚度按150mm计算，桩基具体规格、数量、深度以现场原始记录为准。3、桩芯砼平均直径（单位为米），按照设计要求为桩有效直径D（单位为米）与0.1572（单位为米）之和，即桩芯砼平均直径=D+0.15/2米。4、酒店综合楼从桩口起超过四米开始计算砂砾石层，除10#楼入岩前遇砾石层外（见签证），其他桩基砂砾石层无现场签证。除酒店综合楼桩基入岩包含在计算的砂砾石层外，其他栋号按设计图纸要求计算桩基段入岩工程量。5、根据合同约定单价和签证单价计算工程造价，其中合同约定的单价和签证单价均视为包含税金等在内的全部费用包干单价。6、合同单价（800—1000每方按900元/方，1100—2000每方按800元/方），按含桩芯砼、护壁砼、桩基土方开挖等全部工序的包干单价计算。7、1100mm—2000mm的桩每米另加50元；土方按160元/立方米计算。8、砂砾石层、岩层，每方另增加50元/方；超过15米另增加50元每米。9、综合楼新增桩及加深入岩是由委托单位完成，该部分桩芯砼扣除，所占体积按土方单价计算，签证中未认可的加深入岩未予计算。10、酒店公寓楼及4#楼废桩，该部分桩芯砼扣除，所占体积按土方单价计算。……十三、其他说明：“综合楼新增桩芯砼及加深入岩”签证单注明该项由委托单位施工，未计入鉴定总造价，该项费用计算差价为813089元。因鉴定，周裕棠、余庆文交纳鉴定费用合计100000元。2018年7月24日湖南大和投资开发有限公司向本院提交鉴定申请书1份，要求对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩工程的护壁工程量及造价另行委托鉴定。2018年7月26日审判庭移送本院司法技术室进行对外委托鉴定（司法技术室未对外委托）。期间，湖南大和投资开发有限公司倒签日期又提交鉴定申请书1份，要求：1、对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的护壁实际厚度进行鉴定；2、对所鉴定出的实际厚度护壁工程量造价进行鉴定。2018年7月28日原告周裕棠、余庆文以此鉴定申请系“工程质量鉴定、未在举证期限内提出、工程量已检测且由建设方使用、工程已隐蔽等”为由提出异议。2018年9月10日本院通知原、被告双方公开开庭进行了审理。经审理，本院对被告湖南大和投资开发有限公司要求对原告施工的工程护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）另行委托鉴定准予其鉴定的处理不当，应予纠正，对被告湖南大和投资开发有限公司要求对原、被告诉争的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）另行委托鉴定的申请不予准许。2018年9月26日，本院司法技术室作出（2018）湘1281技鉴102号终结（止）司法鉴定说明书，终止（结）该案司法委托鉴定程序，移送的资料一并退回。2018年9月14日，湖南大和投资开发有限公司向本院提交请求重新启动鉴定程序的申请书1份，认为：鉴定机构的鉴定程序严重违反《建设工程造价鉴定规范》第4.6.1条“当事人（一方或多方）要求鉴定人对鉴定项目标的物进行现场勘验的，鉴定人应当告知当事人向委托人提交书面申请，经委托人同意后并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”第4.6.3条“鉴定项目标的物因特殊要求，需要第三方专业机构进行现场勘验的，鉴定机构应当说明理由，提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验，委托人同意并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”的规定。本院经审查，湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》时，对湖南大和投资开发有限公司提出对护壁厚度、有无配钢筋要求进行现场勘验，鉴定人湖南恒立工程项目管理有限公司未告知当事人湖南大和投资开发有限公司向委托人提交书面申请。2018年10月15日本院委托本院司法技术室对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的工程量、工程造价进行重新鉴定。2018年11月19日本院委托天信工程项目管理有限公司对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的工程量、工程造价进行造价鉴定。2018年12月7日，本院司法技术室委托湖南省建设工程质量检测中心对“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩护壁厚度鉴定。期间，湖南大和投资开发有限公司于2018年12月25日对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的工程护壁、有无配钢筋进行开挖检测，2019年2月28日开挖检测完工。2019年3月7日湖南大和投资开发有限公司向本院提交司法鉴定申请书，要求对原告施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩的护壁厚度及有无配钢筋进行检测鉴定。本院经审查，原告周裕棠、余庆文与鑫都大和和安家园项目部于2016年4月2日签订《人工挖孔桩施工合同》。合同签订后，原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”人工挖孔桩已竣工验收合格并交付湖南大和投资开发有限公司使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。……”原告周裕棠、余庆文提交的经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等证据可以客观的反映施工的工程量。被告湖南大和投资开发有限公司认为应通过开挖检测的方式确定工程量，因无证据证明经过建设单位、施工单位签字的《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等证据的工程量不属实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条”当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院对湖南大和投资开发有限公司要求对原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）进行鉴定的申请本院于2019年3月18日作出（2018）湘1281民初511号不予准许鉴定申请通知书，对湖南大和投资开发有限公司要求对原告周裕棠、余庆文施工的“安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼”的护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测（现场勘验）进行鉴定的申请不予准许。2019年4月8日湖南省建设工程质量检测中心作出对安江和安家园综合楼、4#楼、5#楼、6#楼、7#楼、8#楼、9#楼、10#楼、11#楼桩护壁厚度司法鉴定书。鉴定结论为：4#栋所的抽检人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为99.77mm，与设计平均值相差50.23mm；5#栋所抽检人工按挖孔桩护壁厚度综合平均值为99.2mm，与设计平均值187.5mm相差88.3mm；6#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98.6mm，与设计平均值150mm相差51.4mm；7#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.4mm，与设计平均值150mm相差52.6mm；8#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.9mm，与设计平均值150mm相差52.1mm；9#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为97.3mm，与设计平均值150mm相差52.7mm；10#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98mm，与设计平均值150mm相差52mm；11#栋所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为100.5mm，与设计平均值150mm相差49.5mm；综合楼所抽查人工挖孔桩护壁厚度综合平均值为98.38mm，与设计平均值150mm相差51.62mm；综上所述，所检各栋人工挖孔桩护壁厚度（单侧）平均值为97.3—100.5mm，护壁厚度偏小，不符合设计要求。所检各栋人工挖孔桩护壁，4#、6#—11#原设计要求钢筋为8@200（竖向）、6@150（横向）；5#原设计要求钢筋为8@200（竖向）、10@200（横向）；综合楼原设计要求钢筋为8@150（竖向）、8@150（横向）；经局部检测凿除护壁砼检测（2M）,各护壁内未见钢筋，不符合设计要求。注：以上所述护壁均指单侧厚度。天信工程项目管理有限公司于2019年5月21日作出洪江市安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号楼地基基础工程桩及报废桩工程量造价（含增加的工程量）出具工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号楼地基基础工程桩及报废桩工程量造价为6997653元（不含增加的工程量）；增加的桩基工程量造价为2110763元（其中综合楼人工挖孔286827元、护壁742366元、桩芯砼不含开挖733911元，其他栋号详见附件）。本项目造价根据以下原则确定：……（2）护壁的厚度按《湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书》确定。……。再查明：安江和安家园系被告大和公司投资开发的工程项目。大和公司将人工挖孔桩发包给原告周裕棠、余庆文施工。后黔阳公司经招投标承建该项目。原告周裕棠、余庆文在工程施工验收阶段，借用黔阳公司名义完成工程验收。原、被告当庭认可本案与黔阳公司没有关系，黔阳公司无责任。诉讼过程中，本院依法通知湖南恒立工程项目管理有限公司鉴定人、天信工程项目管理有限公司鉴定人出庭作证。天信工程项目管理有限公司鉴定人戴某在审判笔录签字中加入：“我公司接受重新鉴定委托后，查阅了相关资料后，双方争议焦点是护壁厚度，护壁厚度的数值直接影响鉴定结论，而桩基工程属于隐蔽工程，具体数值应由专业检测机构进行检测，应此我司向法院发送申请函，请求对桩基工程进行检测。”“我需说明的是，我司接受委托鉴定时间为2018年11月19日，当即发出对工程桩基检测的申请。而和安家园桩护壁厚度检测时间为2018年12月7日，法院《不予准许鉴定申请通知书》时间为2019年3月18日，该鉴定程序已不可逆转。”上述所加入部分鉴定人在庭审时未陈述。诉讼过程中，原告撤回诉讼请求第一项中的“在欠付工程款本金范围内对安江和安家园商住楼享有优先受偿权。”的诉讼请求，本院当庭口头裁定予以准许。本院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。关于涉案《人工挖孔桩施工合同》的效力问题。被告大和公司拍卖取得位于安江镇丁字路土地权证黔国（1989）第258号、土地权证洪国有（2001）字第30号土地使用权后，与周超美、赵志云、余庆喜合作开发，安江鑫都和安家园项目部将该建设工程的人工挖孔桩工程发包给原告周裕棠、余庆文。建设工程中的人工挖孔桩工程属于建筑工程中的基础工程，《中华人民共和国建筑法》规定了建设工程的施工主体必须具有相应的建筑资质。本案中，原告周裕棠、余庆文没有相应的建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，原告周裕棠、余庆文作为自然人不具备相应的建筑施工资质，其以个人身份与鑫都和安家园项目部签订的《人工挖孔桩施工合同》应属无效。关于原告完成的工程范围及综合楼新增桩芯砼及加深入岩的实际施工人的问题。本案中，原、被告签订的《人工挖孔桩施工合同》双方并无异议，应当受到合同的约束。原告提交的《人工挖孔桩施工合同》，洪江市建设工程质量安全监督站监制的安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号技术资料十本、安江和安家园综合楼、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号基桩低应变法检测报告，被告大和公司提交的施工图纸均列明了工程的范围。被告大和公司辩称安江和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩及4号、5号、9号楼系其自行完成，经查：人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩，施工单位一栏周裕棠签字，时间为2017年5月17日。建设单位负责人一栏签有：“经2017年12月4日双方核查，本页工程量除入岩深度、砼浇灌工程外属本公司自行完成，其他均属2016年段工经手完成，结算时请减扣砼入岩深度及砼浇灌工程……。江少求签字，时间为2017年12月4日。”被告大和公司除其工作人员江少求在此成果一览表上的备注外，无其他证据佐证《人工挖孔桩施工合同》已变更或解除，人工挖孔桩桩基成果一览表（综合楼）新增桩签证单被告大和公司工作人员江少求的签证无合同依据。故被告大和公司认为在新增桩工程量中，综合楼除人工挖孔桩、护壁工程外及4号、5号、9号的新增桩均属其自行组织施工不是原告施工范围的辩解无事实依据，本院不予采纳。关于讼争工程是否已经验收合格的问题。竣工验收是建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。本案中，原告周裕棠、余庆文施工完成了承包范围内人工挖孔桩工程（主要为隐蔽工程）的各分项工程，形成了《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》且每项隐蔽工程的验收均有被告所委托的技术负责人签字确认，并未对原告周裕棠、余庆文完成的工作成果提出异议，虽然该工程至今未经过整体验收结算，但被告大和公司已使用了涉案工程，并在涉案人工挖孔桩工程上建设的主体工程均基本完工，可以认定被告大和公司已未经验收而实际接收使用了本案工程，被告大和公司的行为已实际确认案涉工程是质量合格工程。关于本案涉案工程价款结算依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”的规定，本案原告周裕棠、余庆文完成的人工挖孔桩工程已经被告投入使用，故原告周裕棠、余庆文诉请被告大和公司参照合同约定支付其工程款符合法律规定。本院根据原告周裕棠、余庆文的申请委托湖南恒立工程项目管理有限公司对其所完成的工程量进行造价鉴定。2018年7月11日湖南恒立工程项目管理有限公司作出湘恒立咨字[2018]第472B014022号《关于安江和安家园（人工挖孔桩）工程造价的鉴定报告》。鉴定结论为：安江和安家园（人工挖孔桩）已完工程造价11797208.43元。本案审理过程中，鉴定机构的选定经过了法定程序，其在鉴定过程中听取了双方当事人的意见，最终做出的鉴定意见经过了庭审质证，鉴定人员也出庭接受了质询，湖南恒立工程项目管理有限公司依照施工图纸、《和安家园人工挖孔桩桩基成果一览表》、《工程技术签证单》等进行的工程决算，能够证实建设工程的工程量。被告大和公司提出湖南恒立工程项目管理有限公司在鉴定过程中未告知其向委托法院提出申请，并未影响前述工程造价的鉴定程序、鉴定意见。如被告大和公司向委托法院提出的质量鉴定申请获法院准许，湖南恒立工程项目管理有限公司可以根据质量鉴定结果作出补充鉴定。因被告大和公司在重新鉴定程序中向本院申请对护壁厚度、有无配钢筋施工进行开挖检测的申请，本院于2019年3月18日通知不予准许，且被告大和公司也未能提交证据否认该鉴定报告结论的客观性、真实性。因此，对于被告大和公司主张原告承包范围内的工程价款按实际发生工程量的鉴定造价进行结算的辩解，本院不予采纳。基于湖南恒立工程项目管理有限公司所作的鉴定书的相关说明，结合双方对鉴定书的质证意见，原告周裕棠、余庆文主张综合楼新增桩系其实际施工完成，已向本院提交了《人工挖孔桩施工合同》、《安江和安家园人工挖孔桩成果一览表》予以证实；被告大和公司主张系其自行完成，向本院提交的证据是原告周裕棠、余庆文提供的签证单上面江少求于2017年12月4日的单方备注，除此之外未提供其他证据。大和公司未向本院举证证明《人工挖孔桩施工合同》变更、解除的证据，被告大和公司以原告周裕棠、余庆文提供的签证单上面其工作人员江少求于2017年12月4日的单方备注主张综合楼新增桩工程系其完成的证据不足。故本院认定该项工程量系原告周裕棠、余庆文施工完成，“综合楼新增桩芯砼及加深入岩”签证单注明该项由委托单位施工，未计入鉴定总造价，该项费用计算差价为813089元。”其造价813089元应当在鉴定结论的总造价中予以增加。关于湖南省建设工程质量检测中心司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书是否能作为本案的定案依据的问题。本案诉争人工挖孔桩护壁的功能在于保障施工作业人员的安全，属工程的合理组成部分，涉案工程施工过程中亦未发生安全生产事故。现桩身工程被告大和公司已实际投入使用，护壁厚度是否按设计施工并未影响桩身工程质量。被告大和公司主张涉案工程护壁厚度未达到设计要求，虽然提供了湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书，天信工程项目管理有限公司依据湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见作出（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书，第一，大和公司在未经竣工验收的情况下已实际使用该工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。……。”之规定，应认定涉案工程系合格工程。涉案工程为合格工程被告当庭无异议。第二，被告大和公司未在本案举证期限内申请对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定。第三、本院审判庭委托本院司法技术室对涉案工程造价进行重新鉴定。本院司法技术室在未经审判庭委托的情况下委托湖南省建设工程质量检测中心对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行鉴定，超出了委托范围。第四、被告大和公司对涉案人工挖孔桩的护壁厚度、有无配钢筋开挖检测在前，向本院审判庭提交申请在后。本院对被告大和公司要求对涉案工程护壁厚度、有无配钢筋进行开挖检测的申请经本院通知已驳回。第五、参照住房城乡建设部《建设工程造价鉴定规范》4.6.3：“鉴定项目标的物因特殊要求，需要第三方专业机构进行现场勘验的，鉴定机构应当说明理由，提请委托人、当事人委托第三方专业机构进行勘验，委托人同意并组织现场勘验，鉴定人应当参加。”本案中，天信工程项目管理有限公司在造价鉴定过程中，未告知被告大和公司进行质量鉴定，未通知原告周裕棠、余庆文现场检测。湖南省建设工程质量检测中心在鉴定过程中对涉案工程护壁厚度、有无钢筋先行进行开挖检测，未经委托人同意。天信工程项目管理有限公司鉴定采用湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定结论作为鉴定的依据不当。第六、湖南省建设工程质量检测中心对安江和安家园人工挖孔桩的检测，不属于被告大和公司的单方委托，是本案涉案工程造价重新鉴定程序中的超范围委托，程序违法。综上，对被告大和公司提交的湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书，本院不予采纳。关于被告大和公司已付原告周裕棠、余庆文工程款数额的问题。对于被告大和公司已付工程款，原、被告争议较大，现分别叙述如下：原、被告双方就已付工程款无争议部分如下：按附后编号②330元+④10381元+⑥200000元+⑦16560元+6000元+30000元+7200元+60000元+9834元+50000元+600000元+172238元+124709元+、系同一笔50000元+2480元+16000元+25000元+5000元+5000元+5145元+2268元+40000元+7000元+200元+、、系同一笔500000元+、系同一笔，系领据，金额为50385元，系付款审批单，金额为50000元，故本院认定金额为50000元。上述金额合计1995345元。原、被告双方存在争议的工程款分别为：1、被告提供人工挖孔桩付款有领据无银行转账凭据的36351元+74615元+13095元+3080元+8392元+41930元+600元+4650元+10200元+110000元，上述合计金额为302913元。原告对上述款项均不认可，认为上述款项没有转账凭证，没有指示付款。经审查：上述款项除110000元钢筋款领条为110000元，银行转账凭证为100000元外，其余原告周裕棠均在付款凭证上签字，故本院认定上述被告大和公司的付款金额为292913元。2、被告提供人工挖孔桩代付砼款：2000080元、、2800元，合计金额为2002880元。原告当庭对上述款项均不认可，认为上述款项未能提供原件核对，号标注有银行凭证实为无银行凭证，又无供应商开具的收据或发票。经审查：“2017年5月16日原告周裕棠出具领条1张，内容为：今领到湖南大和投资开发有限公司人民币贰佰万零捌拾元整（2000080元），领款用途说明：代付安江商砼款。”杨志安于2017年7月5日签安同意。被告提交2017年5月16日中国建设银行单位客户专用回单2张，金额分别为：1400080元、600000元，合计2000080元。上述代付款的证据本院予以认定。被告提交的付款审批单及陈军领款条金额2800元，原告当庭不予认可，且无原告签字，本院不予认定。3、被告大和公司提交的5075元、10000元、20000元、20000元（、号凭证系同一天同一金额，被告未提供付款原件）、30000元凭证，上述款项合计为65075元。原告认为上述款项系原告向被告大和公司的借款，主张抵销。经审查：虽然借款与欠付工程款是不同的法律关系，被告大和公司庭审中未表明是否将借款抵作应付工程款，但是诉讼过程中，被告大和公司将上述凭证的款项计算为已付款项，因原、被告互负债务，原告在诉讼过程中主张抵销，本院予以准许。4、被告大和公司提供人工挖孔桩有支付凭证但无领据：678000元。被告大和公司认为领据是600000元，公司实际转账是678000元；原告认为该款无原告领据，是余庆文与赵志云的私人关系。经审查：被告大和公司提交中国农业银行回单复印件1张，业务类型为银行卡卡卡转账，转出户名为赵志云，转入户名为余庆文，金额为678000元。因该款的支出方为赵志云，被告大和公司以赵志云的银行回单证明其支付原告工程款678000元，证据不足，本院不予认定。5、被告提供人工挖孔桩其他人领款：③30000元+⑤16000元+20000元+400元+400元+10000元+20000元+20000元。共8份，计币116800元。原告认为被告大和公司遗漏了号，合计款为176800元。原告对上述款项176800元的支付均不予认可，认为领款人是谁都不清楚，不是原告。经审查：上述款项除2016年9月28日清孔400元由领款人李群签字、2017年1月11日生活费20000元由肖文钢签字外，其余均为领款人李世清签字。原告当庭不认可上述款项。因被告大和公司庭审举证其同李世清另有合同关系，故上述款项不能证明李世清所领款项系大和公司代原告支付的人工挖孔桩人工生活费，故本院对人工挖孔桩其他人领款不予认定。6、被告提供人工挖孔桩工资：—共计27份，金额为1226096元。原告对上述款项均不认可，认为付款凭证没有原告的签字，被告未能提供原件核对，与原告核对的领款人、领款金额均不符。经审查：工资表4页最后一张原告周裕棠签有“以上属实”外，其余3页工资表原告未签字，工资表上方写有“借支”二字，领款用途为人工挖孔桩工资，4页工资表均无领款人签字，领条均无原告签字。原告对上述款项当庭不予认可。因被告大和公司庭审举证其同李世清另有合同关系，上述证据不足以证明被告大和公司代原告支付了民工工资，故本院对被告认为已代原告支付人工挖孔桩工资1226096元不予认定。7、被告提供人工挖孔桩临时施工道路及检测费：塔吊拆除修便道6240元+桩基检测、258000元，合计金额264240元。经审查：被告大和公司提交付款审批单1份，“部门为工程部，2017年6月25日，付款类型为支付新庄龚岩场向玉华同志3月24日为拆除综合楼原余庆喜安装的塔吊修建装运通道路基铺设块石共计8车×780元=6240元。部门意见为此款请财会从余庆喜工程款中扣除，江少求签字。领款人向卫华签字。”该款无原告签字，被告大和公司也未提交其他证据印证，本院不予认定。对于被告提交的桩基检测、258000元的问题，原、被告在《人工挖孔桩施工合同》第一条第5项约定：“承包方式：包工、包料、包质量、包挖孔桩的机械设备、包验收合格。包括技术资料和施工员费。”合同第三条工程质量5……试桩单位由甲方确定并支付费用，若有工程质量不合格的，由此产生的一切费用由乙方负责。”被告提交委托方湖南大和投资开发有限公司与检测方湖南同力检测咨询有限公司检测技术合同复印件1份，委托方湖南大和投资开发有限公司签章，杨志安签字，检测方湖南同力检测咨询人限公司签章，谭纯签字。综上，原、被告对于桩基础检测的费用合同有明确约定，约定了试桩单位由甲方确定并支付费用。若有工程质量不合格的，由此产生的一切费用由乙方负责。经湖南同力检测咨询有限公司检测，上述工程质量合格，按合同约定桩基检测费由被告大和公司承担。按合同约定如桩基检测不合格则由原告承担此费用。故本院对被告大和公司提交的桩基检测、258000元本院不予认定。8、被告提供人工挖孔桩其他付款：①其他应收款明细账+⑧、⑨、⑩供应商安江砂石厂明细计36510元+费用报销单7641元+明细单+其他应收款明细账+付款审批单、建筑工程预结算表、工程签证单4512元、工程签证单2487元（+=7399元）+挖机挖塔吊座350元+明细单，合计金额51900元。原告对⑩供应商安江砂石厂明细10530元予以认可，认为其他都是被告自行制作的，不能作为付款凭证；砂石款是重复的。经审查：被告提交的其他应收款明细账、费用报销单、银行转账单、付款审批单、建筑工程预（结）算表、工程签证单等证据除⑩供应商安江砂石厂明细金额10530元原告周裕棠签字外，其余均无原告签字，原告当庭不予认可，故本院对上述⑩供应商安江砂石厂明细10530元予以认定，其余本院不予认定。9、被告提交人工挖孔桩司法鉴定支出清单：造价鉴定费用146000元+司法鉴定费用320000元+护壁检测人工费110207元+护壁检测人工回填人工费18000元+水泥8000元+砖19500元，合计为621707元。原告对上述支出当庭不予认可，认为重新鉴定程序违法，被告大和公司所花款项应由其自行承担。经审查：本院对被告大和公司提交的湖南省建设工程质量检测中心出具的司法鉴定意见书、天信工程项目管理有限公司作出的（2018）湘1281技鉴123号司法鉴定意见书因鉴定程序违法，本院不予采信。故被告大和公司提交的人工挖孔桩司法鉴定支出本院不予认定。10、人工挖孔桩新增支出款项：预支钢材款100000元+生活费60000元+预付工程款1000000元+预付工程款1300000元+预付工程款800000元，合计为3260000元。原告当庭对上述款项均不认可，认为上述凭据无原件核对，也没有银行支付凭证。经审查：2016年12月17日、26日分别支付生活费、预支钢材款领款人为余庆喜，不是原告周裕棠、余庆文；其余3张预付工程款领款人为余庆文，原告要求被告提交原件核对，被告认为系原开发商支付，无原件核对。故对被告大和公司提交的人工挖孔桩新增支出款项本院不予认定。综上，被告大和公司已付原告周裕棠、余庆文的工程款为4363943元（1995345+292913+2000080+65075+10530）。被告大和公司尚欠周裕棠、余庆文的工程款7988354.43元（11797208.43元+813089元-4363943元=8246354.43元）。原告周裕棠、余庆文向本院主张7971239元，其余275115.43元，是原告对其权利的处分，本院予以准许。关于原告请求支付工程款利息的问题。本案《人工挖孔桩施工合同》工程款支付方式：每栋桩基础成型并桩心浇注完后三个月内（经甲方、乙方、监理、设计、勘察共同验收合格），甲方付进度款80%，余下20%待桩基础验收合格，两个月内全部付清。在支付过程进度款时，如甲方不能按时支付，甲方应承担2分的月息。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，原告周裕棠、余庆文未向本院举证证明建设工程交付之日、提交竣工结算文件之日的证据，故被告大和公司应向原告周裕棠、余庆文支付利息从原告周裕棠、余庆文起诉之日即2018年4月2日起以欠付工程款7971239元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止。原告要求被告大和公司按合同约定的月息2分自2017年7月8日起计算利息的诉讼请求，因原、被告签订的《人工挖孔桩施工合同》为无效合同，合同约定的利息2分为无效条款，故对原告要求按月息2分自2017年7月8日起计算至付清全部工程欠款之日止的诉讼请求，本院不予支持。关于湖南省洪江市黔阳建筑公司是否承担责任的问题。本案中，被告大和公司将涉案工程平行发包给原告，原告在结算中以黔阳公司的名义办理工程验收，原、被告当庭均认可黔阳公司与本案无关，不承担本案的责任，本院予以准许。关于原告要求被告退回押金300000元的问题。根据双方签订的施工合同第八条：“其他承诺1、乙方同意交保证金300000元，乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元，余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清，在签订正式合同时，乙方需先打入保证金300000元给甲方。”的约定，涉案工程的保证金为300000元，有被告大和公司财务给原告开具的收据为凭（而收据为押金）。按照双方合同约定“乙方完成酒店和后面两栋的桩基，并灌注全部完成后，甲方返回保证金200000元”，涉案工程酒店和后面两栋的桩基已灌注全部完成，返回保证金200000元的条件已成就；合同约定“余下100000元保证金在桩基础工程全部完工连同工程款一并付清”的条件也已成就，故原告周裕棠、余庆文要求被告大和公司返回押金（实为保证金）300000元的诉讼请求本院予以支持。被告大和公司辩称原告交付的保证金为260000元不是300000元且保证金260000元已退回的辩解，经查：首先，保证金收据上的备注签字人已划掉，保证金备注上的备注签字人已划掉本院视为没有签字；其次，被告大和公司提交的补充证据2016年7月21日《关于工程进度计划及加快工程进度的回复函》的释疑中有：3、押金退还的时间是什么时间？4、乙方完成酒店公寓楼和后面两栋的桩基灌注，全部完成后，甲方返回保证金200000元，其余要桩基全部完工支付。《关于工程进度计划及加快工程进度的回复函》可以印证原告周裕棠、余庆文向被告大和公司交纳了保证金；第三，被告大和公司未向本院举证证明保证金已退回的证据。故对被告大和公司辩称原告交付的保证金为260000元不是300000元且保证金260000元已退回的辩解，本院不予采信。第三人黔阳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案可以缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:一、被告湖南大和投资开发有限公司所欠原告周裕棠、余庆文工程款人民币7971239元及利息（利息以7971239元为基数从2018年4月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项付清之日止），此款限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告湖南大和投资开发有限公司于本判生效后十日内返还原告周裕棠、余庆文合同押金（保证金）人民币300000元；三、驳回原告周裕棠、余庆文的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费64007元，申请财产保全费5000元，鉴定费721707元，合计790714元，由被告湖南大和投资开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。审 判 长  易孟贤人民陪审员  张师清人民陪审员  杨胜德二〇一九年六月十七日法官助理文松代理书记员  蒋 珍