云南省昆明市西山区人民院民 事 判 决 书（2018）云0112民初11130号原告：杨永，男，1971年6月7日出生，身份证住址：云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：施红彬，云南华度律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南斗山机械有限公司。住所：云南省昆明市石安公路苏家村云安会都旁。组织机构代码：91530000738093709P。法定代表人：王玉林，职务：总经理。委托诉讼代理人：施继英，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。被告：马学伟，男，1982年2月9日出生，身份证住址：云南省昆明市嵩明县。委托诉讼代理人：李嘉、李广胜，云南滇源律师事务所律师，特别授权代理。被告：马有良，男，1973年5月8日出生，身份证住址：云南省昆明市嵩明县。第三人：陈能，男，1978年1月18日出生，户籍所在地：云南省曲靖市麒麟区。原告杨永与被告云南斗山机械有限公司（以下简称:斗山公司）、马学伟、马有良占有物损害赔偿纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，于2017年12月5日作出(2017)云0112民初4249号判决,原告不服判决,上诉至昆明市中级人民法院,后被昆明市中级人民法院2018年7月26日发回重审，本院依法重新组成合议庭于2019年6月12日公开开庭进行了审理。期间原告于2018年11月12日提出鉴定,本院委托鉴定,鉴定机构于2019年3月6日退件,鉴定期间为3个月零24天。原告杨永及其委托诉讼代理人施红彬，被告斗山公司公司的委托诉讼代理人施继英，被告马学伟及其委托诉讼代理人李广胜，被告马有良到庭参加诉讼。第三人陈能经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨永向本院提出诉讼请求：判令三被告1、连带赔偿原告挖掘机价款350000元；2、连带赔偿从2016年3月22日起至判决生效为止的经济损失，每月按30000元租金标准计算；3、承担因诉讼产生的保全担保费、保全费、公告费、诉讼费等费用。事实和理由：2015年3月25日，原告与马学伟、马有良签订《工程机械买卖协议》，马学伟、马有良将型号为DXXX7、机号为2XXX4的一台旧斗山挖掘机以230006元买给原告。签订协议当天，原告向马学伟、马有良全额支付购机款，马学伟、马有良也将挖掘机交付原告。2016年3月22日凌晨4时左右，被斗山公司强行将原告的挖掘机拖走，并称陈能、马学伟、马有良欠该公司购机款未付清，需处置挖掘机抵扣欠款。后经原告多次与斗山公司协商，该公司一直拒绝归还挖掘机，给原告造成巨大的经济损失。被告斗山公司辩称，涉案挖掘机所有权属于该公司，公司是依法取回自己的挖掘机，不存在侵权行为。被告马学伟辩称，1、马学伟与马有良于2007年的4月2日合伙购买了挖掘机，已经支付了780500元，对该挖掘机享有所有权。但是该挖掘机在2017年租赁给他人的过程中因挖斗产生严重的质量问题，影响使用，挖掘机公司承诺更换挖斗并承担误工损失，马有良在自行购买了新的挖斗之后，挖掘机公司一直以各种理由拒绝履行承诺。2010年的1月后，马学伟、马有良决定在挖斗问题没有解决之前暂缓支付剩余的款项7万元，但是挖掘机应当归答辩人和马有良所有。2、马学伟于2011年的8月3日购买了马有良持有挖掘机的份额，马有良对涉案的DXXX7型挖掘机不再享有任何权利，也不应该承担任何责任。马学伟将挖掘机出售给原告杨永的行为合法，杨永支付的转让款是通过银行转账给马有良的，但马有良的收款行为是代马学伟收款，且由于马学伟欠马有良借款，该款作为马学伟归还的借款，实际上的销售行为与马有良无关。3、马学伟将挖掘机出售给原告以后，已经交付了挖掘机，斗山公司的行为，不应当由马学伟承担责任。4、在本案中原告应当基于斗山公司将挖掘机拖走的侵权行为要求斗山公司承担责任，不应当要求马学伟、马有良承担任何赔偿责任。被告马有良辩称，同意马学伟的答辩意见。被告已将挖掘机份额转让给马学伟，对于挖掘机不再承担任何责任。本案与马有良无关。本案确认本案以下法律事实：2007年4月2日，马有良、马学伟与陈能签订《托买挖掘机协议》，双方约定：马有良、马学伟二人平均投资购买大宇2XXX7型挖掘机一台，因松宇公司和保险业不与回族有买卖业务关系，经协商请陈能的名誉购买此台挖掘机，机号为2XXX4；此台挖掘机分期付款总价为82万元、管理费3万元、保险费1万元，共计86万元，首付款31万元，剩余55万元由马有良、马学伟二人按月赔付给昆明松宇工程机械有限公司，直到尾款赔清为止，此台机械所有权属马有良、马学伟二人所有，此台机械所有债权债务与陈能无任何关系。当天，昆明松宇工程机械有限公司（即云南斗山机械有限公司，于2009年12月8日办理变更登记手续）（甲方）与陈能（乙方）签订《斗山挖掘机买卖合同》，双方约定：乙方向甲方购买斗山液压挖掘机一台，型号DXXX7，机号2XXX4，整机价79万元，运费3万元、管理费3万元、保险费1万元，总价86万元；乙方首付款30万元，剩余尾款55万元做18个月分期，按如下条款支付……；挖掘机所有权自乙方付清全部价款时转移，此前所有权属甲方，未经甲方书面同意乙方不得转让、出租、抵押或抵偿对他人债务；乙方逾期付款或违反本条前款约定时，甲方可以行使对挖掘机的所有权，可以在不事先通知乙方的情况下将挖掘机拖走，乙方（或乙方有关的第三人）因此遭受的误工损失和其他损失由乙方负责。庭审中，马学伟提交了向斗山公司支付挖掘机款项的银行存款回单原件及收据原件，证实是由其向斗山公司支付的挖掘机分期款。斗山公司认可收到涉案挖掘机款共计780500元。2015年3月25日，马学伟、马有良（甲方）与杨永（乙方）签订《工程机械买卖协议》，双方约定：甲方同意以转让所有权形式将2XXX4号机一次性转让予乙方，该机现金作价230006元；现金支付后，甲方将所有权即转移至乙方，乙方验收合格后，自行将机械运往目的地，不得拖延；该机械以现有状态进行转让，乙方对该机械进行验收后确认收货，该机械转让后，甲方对该机械不再承担任何责任；自2015年3月25日以前本机械以前的债权债务由甲方负责，以后的债权债务由乙方负责。协议下方备注如下内容：“因此台机械甲方欠大宇公司尾款，出现牵扯由甲方负责处理，一切损失由甲方负责。马学伟”。当天，杨永通过银行向马有良转账230006元，马学伟向杨永出具《收条》确认收到其支付的挖掘机款230006元。2016年3月23日，杨亚飞（杨永之子）向嵩明县公安局小街派出所报警称其挖掘机被盗，要求处理。公安机关接待报警案件三联单报警简况载明，杨亚飞于2015年3月25日向马学伟等人以23万元购买一台挖掘机，当时已签订协议，马学伟称还欠挖掘机公司尾款，向杨亚飞承诺会自己还请，杨亚飞购买后一直在嵩待高速工地干活，今天凌晨发现挖掘机不见了，民警在挖掘机上发现一张字条：“陈能：你于2007年在云南斗山机械有限公司购买的斗山挖掘机一台，该台挖掘机由于欠款，……我公司将拖回该设备，……云南斗山机械有限公司。2016年3月22日。”斗山公司对2016年3月23日将涉案挖掘机拖回的事实无异议,陈述该挖掘机现已没有由其控制,拖回后已交还生产商。重审中，原告申请对涉案挖掘机的价值及在市场上的租赁价格进行评估，本院遂委托云南春城司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年3月6日出具鉴定退件函，载明：“1、2015年3月25日马有良、马学伟将挖掘机卖给杨永时，该挖掘机的整机状况已无法知晓。2、杨永买回该挖掘机后进行了大修理，没有证据证明大修理必要性，也没有充分证据证明大修理的维修情况，更无法得知大修理后该挖掘机的整机状况。3、该挖掘机进行大修理后，至2016年3月22日期间的使用情况无法知晓。4、挖掘机在2016年3月22日整机状况已无法知晓。5、由于挖掘机的租金多少与挖掘机的性能有密切关系，该挖掘机在2016年3月22日至2018年11月12日期间整机性能的变化没有相关证据资料，每月租金金额无法确定。”原告遂书面同意放弃鉴定。庭审中，杨永与马学伟一致认可在杨永与马学伟、马有良于2015年3月25日签订《工程机械买卖协议》并支付了230006元两天后，杨永在询问挖掘机合格证时，知道马学伟还有部分尾款未支付销售商，遂要求马学伟在合同下方写下“因此台机械甲方欠大宇公司尾款，出现牵扯由甲方负责处理，一切损失由甲方负责”。原告明确其诉讼请求中的损失350000元含购机价230006元、修理费51055元、添置的破碎锤20000元及该机在市场上可以卖到350000元综合得来。经本院释明，原告明确本案中以侵权责任主张权利。上述事实有原被告提交的工程机械买卖协议、收条及存款回单、托买挖掘机协议、客户对账通知书、报警三联单、鉴定退件函等证据在案佐证。本院认为，被告斗山公司虽然是与第三人陈能签订的《斗山挖掘机买卖合同》，但马学伟、马有良提交了《托买挖掘机协议》及向斗山公司支付挖掘机款项的银行存款回单原件及收据原件，可以证实马学伟、马有良是挖掘机的实际购买人，陈能是委托购买人。陈能与斗山公司签订的《斗山挖掘机买卖合同》是保留所有权的分期买卖合同，庭审中，斗山公司认可在其取回挖掘机时已收到的挖掘机分期款为780500元，即2016年3月23日斗山公司收到的分期款已经超过总价款的75%，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条：“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”之规定，斗山公司对本案挖掘机无权行使取回权。而经庭审查明，挖掘机的实际买受人马学伟、马有良于2015年3月25日已经将案涉挖掘机转让并交付给了原告杨永，杨永也向马学伟支付了对价，杨永作为善意买受人依法受法律保护。杨永有权要求斗山公司返还挖掘机，但鉴于案涉挖掘机已由斗山公司交给案外人，已经无法返还原物，杨永可以请求斗山公司赔偿损失。原告主张的损失350000元是由购机价230006元、修理费51055元、破碎锤20000元及市场价格综合而来，但修理费、破碎锤及有关主张的市场价格均无有效证据予以证实，本院不予采信。由于无法通过鉴定手段确定出案涉挖掘机在2016年3月23日的价值，本院以原告购买时的价格，并考虑原告实际使用时间进行折算。对折旧的标准，考虑案涉挖掘机新机购置价与原告二手机购机价的价差，以及出卖给杨永时已使用了8年的情况，得出每年折旧金额，即：（新机价860000元-二手机价23006元）÷使用年限（8年）≈每年折旧78750元。原告购买案涉挖掘机后，又使用了一年，故斗山公司于2016年3月23日拉走挖掘机时，该挖掘机残值应为230006元-78750元=151256元。原告对该残值及相应利息应予以赔偿。原告主张的租金标准没有证据予以证实，且不是必然发生的损失，本院不予支持。原告主张的保全担保费2000元、公告费、保全费，因本案是被告斗山公司侵权行为引发的，斗山公司应当承担。本案中，原告明确以侵权责任主张权利，被告马有良、马学伟没有实施侵权行为，在本案中依法不应承担责任。第三人陈能经本院公告传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告云南斗山机械有限公司于判决生效后十日内赔偿原告杨永损失151256元及从2016年3月23日至支付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；二、被告云南斗山机械有限公司于判决生效后十日内支付原告杨永保全担保费2000元；三、驳回原告杨永的其他诉讼请求。案件受理费7188元（原告已预交），由原告杨永承担4188元，被告云南斗山机械有限公司承担3000元。保全费2900元（原告已预交），由被告云南斗山机械有限公司承担。公告费600元（原告垫交），由被告云南斗山机械有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长  张 芳人民陪审员  贺加敏人民陪审员  夏书萍二〇一九年六月十九日书 记 员  舒千芮