广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初1744号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人潘某峰，男，1993年12月4日出生，汉族，吉林省舒兰市人，文化程度初中，户籍地吉林省舒兰市。因本案于2018年7月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人宋强，广东法则明律师事务所律师。被告人丁某，男，1989年7月15日出生，汉族，吉林省四平市人，文化程度初中，户籍地吉林省四平市铁西区。因犯容留他人吸毒罪于2017年2月22日被吉林省梨树县人民法院判处有期徒刑七个月，2017年3月15日刑满释放。因本案于2018年7月20日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人祝胜满，广东海际明律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉〔2018〕1862号起诉书指控被告人潘某峰、丁某犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，于2018年12月4日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜出庭支持公诉，被告人潘某峰及辩护人宋强、被告人丁某及辩护人祝胜满均到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年10月至2018年3月间，被告人潘某峰、丁某以非法牟利为目的，先后注册、登录同案人王某1飞、董某1杰（均另案起诉）共同在互联网上经营的“毛某平台”，上传淫秽视频生成打赏链接，复制该平台淫秽视频网络链接或者使用该平台的淫秽视频直接生成打赏链接，转发至微信群供人打赏、观看拿淫秽视频，所得打赏资金按照8:2、7:3不同比例由作为发片手的被告人和经营“毛某”平台的王某1飞、董某1杰之间进行分成。其中，被告人潘某峰共获得人民币6万余元的分成、被告人丁某共获得人民币5万余元的分成。被告人潘某峰于2018年7月18日、被告人丁某于2018年7月20日被抓获。庭审中，公诉机关向法庭出示了抓获经过、淫秽物品审查鉴定书、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人潘某峰、丁某的行为均已构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。被告人潘某峰、丁某系从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人丁某归案后能如实供述其罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判处刑罚。并建议对被告人潘某峰、丁某判处一年至一年六个月有期徒刑，并处罚金人民币三千元至二万元。被告人潘某峰辩解称其通过“毛某平台”传播淫秽物品获利实际金额为7400多元。其辩护人辩称：1、辩护人对于被告人潘某峰在2017年10月15日至同年11月26日期间，参与传播淫秽物品，从中牟利7447.38元的事实予以认可；2、2018年1月3日至2018年1月26日期间，被告人潘某峰收受董某259998.89元，该款项不应认定为本案的非法牟利数额；3、被告人潘某峰在2017年11月之后就自动停止参与本案，应认定为犯罪中止。综上，请求法院对被告人潘某峰从轻处罚或判处缓刑。被告人丁某辩解称其通过“毛某平台”传播了搞笑、惊悚、娱乐、怪异、淫秽等五类视频，其中其通过传播淫秽视频获利数额仅有7000多元。其辩护人辩称：1、本案的非法获利金额应扣除传播合法视频的获利，从被告人丁某的供述可知其传播淫秽物品的非法牟利为7000余元；2、被告人丁某是从犯，应当从轻或者减轻处罚；3、被告人丁某主动停止犯罪，属于犯罪中止；4、被告人丁某有坦白情节，认罪态度较好。综上，请求对其判处一年以下有期徒刑。经审理查明：2017年10月至2018年3月间，被告人潘某峰、丁某以非法牟利为目的，先后注册、登录同案人王某1飞、董某1杰（均另案起诉）共同在互联网上经营的“毛某平台”，上传淫秽视频生成打赏链接，复制该平台淫秽视频网络链接或者使用该平台的淫秽视频直接生成打赏链接，转发至微信群供人打赏、观看拿淫秽视频，所得打赏资金按照8:2、7:3不同比例由作为发片手的被告人和经营“毛某”平台的王某1飞、董某1杰之间进行分成。其中，被告人潘某峰共传播淫秽视频文件超过20个，从中获得人民币7447.38元的分成；被告人丁某共获得人民币57980.8元的分成。被告人潘某峰于2018年7月18日、被告人丁某于2018年7月20日被抓获。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1.抓获经过。2.户籍证明、前科刑事判决书。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从潘某峰处扣押手机1部、台式电脑主机1台，从被告人丁某处扣押手机2部。4.现场收集提取电子数据笔录、电子数据检查工作记录。5.支付宝账户汇款明细，证实2017年11月至2018年3月期间，同案人王某2向被告人丁某分多次转账共57980.8元；2017年10月至11月期间，同案人王某2向被告人潘某峰分多次转账共7447.38元，此外，2018年1月期间，同案人董某3分多次向被告人潘某峰转账人民币59998.89元，数额分别为5000元、9998.89元、10000元不等。6.广州市公安局增城区分局穗公增淫秽鉴字〔2018〕009号淫秽物品审查鉴定书，证实毛某平台阿里云服务器镜像实例与案件有关，其中电脑内的9852部视频文件属淫秽物品。7.同案人王某2的供述：潘某峰是“毛某平台”的发片手之一，我转给潘某峰的7447.38元是他传播淫秽视频获利所得，我不清楚董某3转给他59998.89元是什么原因。经辨认，其指认出通过支付宝向被告人潘某峰、丁某转账的交易记录。8.同案人董某3的供述：我和潘某峰没有经济往来，我没有给“毛某平台”的片手转过账，都是王某2负责转账的。我不记得我通过支付宝转给潘某峰59998.89元是怎么回事，可能是因为买商户、网站域名或者解决服务器技术问题。9.被告人潘某峰的供述：2017年10月至11月期间，我使用我的台式电脑主机上传黄色淫秽视频到“毛某平台”网站，并通过该平台制作供人打赏观看的链接，然后再将该链接发送到我手机上的微信群内，观看淫秽视频的人通过打赏的形式支付费用，每笔打赏由“毛某平台”分得25%，我从中分得75%，由一个支付宝账户显示为“*雪飞”的人转账给我，我一共从中非法获利7447.38元，大概传播了600多条淫秽视频链接（即600部淫秽视频）。至于董某2通过支付宝转给我的59998.89元，并非我传播淫秽视频的获利，我不知道是怎么回事。经辨认，其指认出王某2向其转账的支付宝交易明细。10.被告人丁某的供述：2017年10月至2018年4月期间，我通过微信群认识一个微信名叫“毛某”的人，我将淫秽视频上传至他介绍的“毛某平台”网站上，并生成淫秽视频连接，然后在微信上转发链接到微信群，通过其中的打赏机制来获利。我一共上传了10多次淫秽视频，共有200多部，微信群里的人打开链接就可以观赏淫秽视频，具体的打赏分成比例是毛某平台分得25%，我个人分得其中的75%。我一共从中非法牟利7000多元，其他王某2通过支付宝转账给我的款项是他借我的或者我上传一些搞笑视频获利的。2018年4月份后我就没有继续在毛某平台做了，我也将手机里储存的淫秽视频删掉了。经辨认，其指认出王某2向其转账的支付宝交易明细。针对被告人及辩护人提出的主要辩解、辩护意见，本院结合全案证据，综合评述如下：一、关于被告人潘某峰违法所得的数额认定问题。经查，同案人王某2、董某3均没有明确指认被告人潘某峰收取董某3的款项共59998.89元是传播淫秽物品的获利所得。被告人潘某峰供述其作案时间集中在2017年10月至11月，而上述款项的转账时间发生在2018年1月份。此外，本案涉及传播淫秽视频获利的每笔数额比较零散、数额不大，而被告人潘某峰从董某3处收取的各笔款项基本为整数且数额较大，综上，现有证据不足以证实上述款项59998.89元即为本案违法所得，本院认定被告人潘某峰的违法所得数额为7447.38元。因此，被告人潘某峰及辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院予以采纳。二、关于被告人丁某违法所得的数额认定问题。经查，被告人丁某在2018年8月9日的供述中称其大部分支付宝转账款项是王某2借给其的，后在2018年9月19日的供述中又称其中1600元是其向王某2借的，其他大部分是上传搞笑视频的获利，其供述前后不一致。被告人丁某在2017年10月至2018年4月期间通过“毛某平台”上传淫秽视频牟利，持续时间长达六七个月，同案人王某2通过支付宝向其转账均发生在该时间段内，且每笔转账的金额是零散的、数额不大，符合本案传播淫秽物品获利的数额特征。综上，本院根据支付宝转账记录，认定被告人丁某的违法所得数额是57980.8元。因此，被告人丁某及辩护人提出的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人潘某峰、丁某无视国家法律，以牟利为目的，利用互联网平台传播淫秽物品，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。其中被告人丁某利用传播淫秽物品获利，违法所得57980.8元，属情节严重。公诉机关指控被告人潘某峰、丁某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，惟指控的罪名有误，本院予以纠正。被告人丁某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人潘某峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚；被告人丁某在本案中亦是从犯，依法对其减轻处罚。被告人潘某峰归案后能如实供述其罪行，可以对其从轻处罚；被告人丁某当庭认罪，可以酌情从轻处罚。辩护人提出的与上述一致的辩护意见，本院予以采纳；但提出两被告人属犯罪中止的辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（六）项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人丁某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2019年6月19日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人潘某峰犯传播淫秽物品牟利罪，判处管制二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、缴获的作案手机3部、台式电脑主机1台，依法予以没收、上缴国库。（由广州市公安局增城区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马 欢人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一九年六月十九日书 记 员  张月霞附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。