山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终897号上诉人（原审原告）：泰山燃气集团有限公司，住所地山东省泰安市东岳大街243号。法定代表人：单保华，董事长。委托诉讼代理人：李新安，山东舜翔（泰安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚雪，山东舜翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰安市建兴房地产开发有限责任公司，住所地山东省泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号。法定代表人：刘兰刚，董事长。委托诉讼代理人：**，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市岱岳经济开发区共青团北路9号。法定代表人：亓玉政，董事长。委托诉讼代理人：苏国，男，该公司工作人员。上诉人泰山燃气集团有限公司（以下简称泰山燃气公司）因与被上诉人泰安市建兴房地产开发有限责任公司（以下简称建兴房地产公司）、山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称山东建工集团）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。泰山燃气公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项支付利息部分及第四项，改判建兴房地产公司支付以3418.8万元投资款为基数、自2010年12月15日起至该款项付清止、按照同期银行贷款利率计算的资金占用费（一审中主张2010年12月15日至2017年3月31日计算的资金占用费为1342.8415万元）；2.山东建工集团对上述事项承担连带清偿责任；3.改判一审、二审案件受理费、保全费由建兴房地产公司承担。事实和理由：1.一审判决认为还款协议没有约定7337.6401万元（含3418.8万元）投资款的资金占用费，判决驳回泰山燃气公司诉求支付7337.6401万元（含3418.8万元）投资款的资金占用费的诉讼请求，认定事实错误，适用法律错误。2.还款协议没有对3418.8万元投资款协商一致作出处理，也就不可能对该款项对应的资金占用费作出约定和主张。泰山燃气公司有权在本案中对资金占用费进行主张。3.案涉土地市场价格逐年上涨，增值利益主要是基于泰山燃气公司巨额资金的支撑，两被上诉人获取了巨大利益。自2010年12月15日投资至今，3418.8万元投资款由两被上诉人占用、使用和收益，应当支持泰山燃气公司关于资金占用费的主张。泰山燃气公司补充上诉理由：泰山燃气公司在签订协议书后，依约投入7337.6401万元，因山东建工集团迟迟未开工，导致泰山燃气公司的巨额资金长期被占用，严重损害了泰山燃气公司公司的正常运营和投资利益。泰山燃气公司投入巨额资金后，经营、运营资金需要靠银行贷款支撑，造成投资机会成本、投资可得利益、支付银行高额贷款利息等损失。三方当事人签署还款协议时未就3418.8万元达成处理意见，泰山燃气公司履行了投资义务，被上诉人却未履行合作义务，因此，被上诉人除立即返还泰山燃气公司投资款外，理应从收到合作款之日即2010年12月15日起至款项付清止、按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费。建兴房地产公司辩称，三方当事人于2010年9月3日签订合作协议书，以建兴房地产公司名义开发建兴馨园房地产项目，由山东建工集团与泰山燃气公司共同投资，后由于种种原因没有形成开发。因此，协议三方于2017年3月31日协商由泰山燃气公司退出合作开发项目，将投入的资金转为借款，分期分批由建兴房地产公司退还。由于泰山燃气公司的投资是土地出让金溢价部分3418.80万元，对于该款的退还，双方都主张有项目权益，同意暂时搁置不处理，待以后协商处理。还款协议以及三方合作开发协议没有约定对于该款未支付的违约责任，泰山燃气公司主张自2010年12月15日至还清时止的占用费没有事实和法律依据。一审认定正确，请求二审法院依法驳回泰山燃气公司的上诉请求。山东建工集团辩称，泰山燃气公司一审第三项诉讼请求明确主张要求返还投资款3418.80万元，并自2017年4月1日起至该款项付清止、按照同期银行贷款利率支付资金占用费。这表明泰山燃气公司在一审中放弃了2017年4月1日前所谓的资金占用费。三方还款协议没有对3418.80万元如何偿还、怎样偿还列明相应事项，所以泰山燃气公司要求从2017年4月1日给付资金占用费不符合法律规定，应当自判决确定之日起主张该费用。泰山燃气公司要求主张资金占用费，涉嫌名为联营实为借贷的民事法律关系。另外，泰山燃气公司在补充事实理由中提到因山东建工集团迟迟未开工导致其利益受损，与事实不符，也没有证据证明。泰山燃气公司在2012年4月10日关于建兴馨园项目未开工原因的说明材料中已经表明系由其自身原因造成。泰山燃气公司向一审法院起诉请求：1.判令被告建兴房地产公司返还投资款1418.8401万元，并自2017年7月1日起至该款项付清止，按照同期银行贷款利率支付利息；2.判令被告支付500万元的逾期付款利息78680.55元；3.判令被告建兴房地产公司返还投资款3418.80万元，并自2017年4月1日起至该款付清止，按照同期银行贷款利率支付资金占用费；4.判令被告建兴房地产公司以投资本金7337.6401万元为基数，返还自2010年12月15日起至2017年3月31日止的资金占用费2882.09万元；5.判令被告山东建工集团对上述请求承担连带清偿责任；6.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2010年9月3日，原告与两被告签订合作协议书，以被告建兴房地产公司名义开发建设燃气大厦组团工程项目，由原告与被告山东建工集团共同投资。协议签订后，原告于2010年12月15日分三次共支付土地出让金和契税7337.6401万元，由被告建兴房地产公司出具收据。之后，由于两被告长期未启动开发项目致使该工程项目未能继续合作，原告提出解除合作协议退出合作开发经营项目，三方于2017年3月31日达成还款协议，内容为：一、还款总额是指甲方（原告）前期投入的全部资金，共计73376401元（其中利用政府返还款3418.8万元）。二、还款计划，乙方（被告建兴房地产公司）分二次归还欠甲方（原告）欠款3918.8401万元，签订之日起10日内，乙方先归还甲方借款人民币2000万元，乙方再于90日内归还甲方1918.8401万元，关于竞拍溢价政府返还的3418.8万元，乙方认为属联合共同开发之收益，应共享。乙方主张返还款应有50%权益，甲方不同意，建议暂时搁置。经三方协商，同意暂时搁置，待以后协商处理，协商处理完结后再无经济关系。四、三方权利，（一）甲方权利义务……（二）乙方权利义务……（三）丙方（被告山东建工集团）权利义务：承担乙方对甲方借款和分期划款的担保连带责任，如乙方不能按期归还借款，丙方应筹措资金代乙方还款，并承担违约金，滞纳金和资金利息等相应费用。五、强制性条。该协议签订后，被告建兴房地产公司于2017年4月10日向原告方支付欠款2000万元，2017年10月20日向原告方支付欠款500万元。剩余欠款1418.8401万元，原告多次催收未果，向一审法院提出诉讼。一审法院认为，2010年9月3日合作协议书约定，以被告建兴房地产公司名义合作开发建设燃气大厦组团工程项目，由原告与被告山东建工集团共同投资。合作经营期间原告为该项目投资7337.6401万元（其中现金3918.8401万元，利用政府返还款3418.8万元），该款项由被告建兴房地产公司出具的收款收据予以证实。由于两被告长期未启动该开发项目，原、被告三方于2017年3月31日的协商解除该合作关系，并签订还款协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，属有效协议。两被告应按照协议约定履行付款义务，被告未按还款协议支付原告欠款部分，应承担违约责任。原告请求被告建兴房地产公司返还投资款1418.8401万元及利息部分，依法应予支持。关于还款协议中搁置的竟标溢价返还的3418.80万元的问题，被告建兴房地产公司协议中主张该款项属联合共同开发的收益，应享有该款50%权益。从三方合作协议书的内容看，该合作项目是由原告与被告山东建工集团投资，以被告建兴房地产公司名义合作开发，被告建兴房地产公司不是该合作开发的投资方，其在还款协议中主张享有竞拍溢价政府返还款50%权益，没有事实和法律依据，且原告不同意，故被告建兴房地产公司的该主张不能成立，一审法院不予支持。原告请求被告建兴房地产公司返还投资款3418.80万元及2017年4月10日起至该款项付清止的利息，依法应予支持。关于原告主张的投资本金7337.6401万元为基数返还自2010年12月15日起至2017年3月30日的资金占用费2882.09万元，因还款协议，没有对该项费用进行约定，原告在还款协议中亦没有主张该权利，故原告的该主张不符合法律规定，应予驳回。还款协议约定，被告山东建工集团按照应承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，判决：一、被告泰安市建兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告泰山燃气集团有限公司投资款1418.8401万元。并自2017年7月1日起至该款项付清止，按照同期贷款利率支付利息；支付500万元的逾期付款利息，自2017年7月1日起至2017年10月20日止，按照同期银行贷款利率计算；二、被告泰安市建兴房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告泰山燃气集团有限公司投资款3418.80万元，并自2017年4月1日起至该款项付清止，按照同期银行贷款利率支付利息。三、被告山东泰安建筑工程集团有限公司对上述返还款项承担连带清偿责任；四、驳回原告泰山泰山燃气集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费433180元，由原告泰山燃气集团有限公司负担133180元，由被告泰安市建兴房地产开发有限责任公司负担300000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰山燃气公司提交三组证据。第一组证据：2010年6月11日深圳发展银行1000万元借款借据（回单）1张、2010年7月12日泰安市商业银行1000万元借款凭证1张、2010年8月9日泰安市商业银行1000万元借款凭证1张、2010年8月25日中国农业银行山东省分行1000万元借款凭证1张、2010年8月19日深圳发展银行950万元借款借据（回单）1张、2010年8月27日中国工商银行200万元借款凭证4张、2010年10月13日山东省农村信用社1000万元借款借据1张、2010年12月3日中国工商银行200万元借款凭证5张、2010年12月8日交通银行1000万元借款凭证1张，2010年6月11日至12月8日共计借款8750万元。证明目的：泰山燃气公司在投资案涉房地产项目之前的经营资金来源主要为银行借款，投资开发案涉房地产项目的资金成本包含银行借款本金和利息。第二组证据：2011年1月28日交通银行1000万元借款凭证1张、2011年2月23日中国农业银行山东省分行2000万元借款凭证1张、2011年5月16日中国工商银行700万元、700万元、600万元借款凭证各1张、2011年7月19日泰安市商业银行1000万元借款凭证1张、2011年8月12日泰安市商业银行1000万元借款凭证1张，2011年1月28日至8月12日共计借款8000万元。证明目的：泰山燃气公司投入案涉房地产开发项目资金7337.6401万元后，继续向银行借款以维持公司正常运转。第三组证据：泰安市人民政府关于调整泰安市基准地价的通知及附件1份（来源于泰安市人民政府官网）、泰安市2018年度城区第2季度地价指标数据1份（来源于泰安市自然资源和规划局官网）。证明目的：基于泰山燃气公司7337.6401万元投资款的支撑，案涉土地至起诉时增值约11693.7136万元。以上三组证据综合证明，泰山燃气公司关于3418.8万元投资款资金占用费1342.8415万元的主张合理合法，符合公平公正的法律原则。建兴房地产公司质证称：1.第一、二组证据与投资合作开发没有直接关系，是正常经营的借款。2.三方当事人于2010年9月3日签订合作协议书，后由于泰山燃气公司的原因一直没有形成共同开发，泰山燃气公司于2017年3月31日退出合作开发，故第三组证据与本案无关。山东建工集团质证称：1.三方协议书签订时间是2010年9月3日，泰山燃气公司提供的第一组证据中的贷款时间基本都在此时间之前，故第一组证据与泰山燃气公司主张的证明目的不相符，与本案无关。2.同意建兴房地产公司对第二组证据的质证意见。另外，第一、二组证据中的借款事由列明为购买燃气费或者日常合理经营支出等事由，与本案合作投资无直接关系。3.泰山燃气公司系多次找到山东建工集团主动自愿撤出合作，案涉地价的涨幅与泰山燃气公司无关。本院认为，1.从泰山燃气公司提交第一、二组证据主张的证明目的看，该两组证据显示的是泰山燃气公司在投资案涉项目之前及投资之后维持公司正常经营的资金来源，与本案诉争的投资款资金占用费缺乏关联性。2.泰山燃气公司提交的第三组证据中的案涉土地增值数额系其单方计算，泰山燃气公司未提供证据证明案涉土地增值的原因系且仅系其对案涉项目的投资行为，案涉土地增值与本案诉争的投资款资金占用费亦缺乏关联性。因此，本院对泰山燃气公司提交的三组证据均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为泰山燃气公司要求改判建兴房地产公司支付3418.8万元投资款资金占用费的上诉请求应否支持。第一，从合同依据看。2010年9月3日，三方当事人签订合作协议书，约定以建兴房地产公司名义开发案涉工程项目。2017年3月31日，三方当事人签订还款协议，载明“甲方（泰山燃气公司）现金出资7337.6401万元（现金3918.8401万元，利用政府返还款3418.8万元）。截止目前，拟开发项目因种种原因未能启动，导致甲方投入的国有资金长期无效益产出，上级国有资产管理部门要求整改立即收回，故甲方提出不再参与联合开发项目。为妥善解决，经三方协商，一致同意甲方前期投入的开发资金转为乙方（建兴房地产公司）向甲方的借款，分批归还甲方”，并对还款总额、还款计划、还款账号及三方权利义务等内容进行了约定。从上述约定内容看，还款协议应视为确定三方当事人就泰山燃气公司退出合作开发事宜相关权利义务的合同依据。泰山燃气公司上诉称，既然还款协议没有对3418.8万元协商一致作出处理，其有权对3418.8万元的资金占用费进行主张。对此，本院认为，还款协议不仅未对泰山燃气公司上诉主张的3418.8万元投资款的资金占用费作出约定，对于泰山燃气公司在二审中陈述与3418.8万元投资款性质、来源完全一样的3918.8401万元投资款，还款协议也仅约定了具体的还款计划，而未就相应的资金占用费作出约定。故泰山燃气公司对3418.8万元投资款资金占用费提出的上诉主张缺乏合同依据。第二，从法律依据看。泰山燃气公司在二审中陈述其对3418.8万元投资款资金占用费提出上诉的法律依据是“法律的公平原则。根据合同法的规定，合同解除后双方互相返还，不能返还赔偿损失。除应当返还投资成本后，被上诉人长期占用上诉人资金的资金占用费也应当一并返还”。对此，本院认为，泰山燃气公司未提供有效证据证明其因投资案涉合作开发项目而遭受了损失以及损失的具体数额，未举证证明案涉合作开发项目未能启动的原因仅在建兴房地产公司一方，还款协议对合作开发项目未能启动原因的表述亦仅为“因种种原因”，而未明确具体原因。故泰山燃气公司对3418.8万元投资款资金占用费提出的上诉主张缺乏法律依据。因此，泰山燃气公司要求建兴房地产公司支付案涉3418.8万元投资款的资金占用费的上诉主张不能成立，其要求山东建工集团对该费用承担连带清偿责任的上诉主张亦不能成立。综上所述，泰山燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102370元，由泰山燃气集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年六月十四日书记员  李亚宁