中华人民共和国北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初522号原告：R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司1FJ林肯郡根兹博罗根兹菠萝商业园碧洁大厦。授权代表人：艾略特·佩克特，董事。（未到庭）委托诉讼代理人：裴粉红，北京泛诺伟律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：杨文泉，北京泛诺伟律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：姚晓东，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：龚丽娟，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第155548号《关于第23278986号“FEVER及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2019年1月15日。开庭审理时间：2019年1月30日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与各引证商标在整体外观、主要识别部分及含义等方面明显不同，不构成近似商标。二、诉争商标是原告在先商标的延续性注册，应获得初步审定公告。三、原告正与引证商标一权利人协商共存事宜，且各引证商标处于无效宣告或连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，恳请法院中止审理本案，待引证商标的权利状态最终确定后，再恢复审理。四、经过原告大量宣传推广与使用，诉争商标已具有一定的知名度，与原告形成了一一对应关系，足以使相关公众将诉争商标与引证商标相区分。五、原告放弃诉争商标在复审商品“鞋”上的申请，引证商标五不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：23278986。3.申请日期：2017年3月24日。4.标识：5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505；2507-2512）：服装；帽；腰带；化装舞会用服装；戏装；戏剧裙装；化装舞会用服装；手套（服装）；围巾；长皮毛围巾（披肩）；长袜；袜裤；紧身衣裤；短袜；袜；吊袜带（长袜用）；吊袜带；舞衣；胸衣；内衣；乳罩；背心；女用背心；紧身内衣（服装）；紧身围腰（女内衣）；紧身胸衣（内衣）；胸罩；裤子；平角短裤；内裤；女士内裤；丁字裤；妇女连衫衬裤（内衣）；连体衣（内衣）；连身内衣；睡衣裤；带肩带的女士长内衣（内衣）；睡衣；衬裙；成套内衣；女士连身内衣；胸罩衬垫（胸衬、胸垫）；头带（服装）。二、引证商标一1.注册人：约翰·保罗·理查德公司。2.注册号：14060938。3.申请日期：2014年2月24日。4.专用权期限至：2025年7月27日。5.标识：6.核定使用商品（第25类，类似群2501；2502；2508；2510；2511；2513）：下装；连衣裙；帽子；夹克（服装）；上装；婴儿全套衣；手套（服装）；领带；十字褡；服装绶带；修女头巾；神父左臂上佩戴的饰带；浴帽；睡眠用眼罩。三、引证商标二1.注册人：株式会社世定。2.注册号：11130320。3.申请日期：2012年6月27日。4.专用权期限至：2024年3月27日。5.标识：6.核定使用商品（第25类，类似群2501；2507-2509；2511；2512）：浴室拖鞋；运动靴；工装裤；绒衣；衬衫；马裤（穿着）；裤子；上衣；裙子；轻便大衣；夹克；（服装）；T恤衫；背心；乳罩；浴衣；帽子（头戴）；鞋；衣服吊带；领带；西服袋巾；短袜；服装袋（衣服）；马甲。四、引证商标三1.注册人：时运投资（香港）有限公司。2.注册号：11108134。3.申请日期：2012年6月21日。4.专用权期限至：2024年4月20日。5.标识：6.核定使用商品（第25类，类似群2510-2511）：手套（服装）；围巾。五、引证商标四1.注册人：杭州伯琪服饰有限公司。2.注册号：7268777。3.申请日期：2009年3月20日。4.专用权期限至：2020年11月13日。5.标识：6.核定使用商品（第25类，类似群2503；2505）：体操服；戏装。六、引证商标五1.注册人：黄金堂。2.注册号：4801384。3.申请日期：2005年7月27日。4.专用权期限至：2019年10月27日。5.标识：6.核定使用商品（第25类，类似群2507；2513）：新娘头纱；足球鞋钉。七、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交了正与引证商标一的协商共存的相关材料、引证商标二至四的撤三决定复印件等证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品，认为其放弃在“鞋”商品上的注册申请后，与引证商标五核定使用的商品不再构成类似商品。经查，截至本案一审判决前，引证商标四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告（撤销公告为第1647期）。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、当事人提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一至四核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。鉴于引证商标四已因连续三年不使用被决定撤销在全部核定使用商品上的注册，该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告，故引证商标四不再构成诉争商标申请的在先障碍。本院经审查予以确认。即便原告放弃了在2507群组商品“鞋”上的注册申请，由于引证商标五核定使用的“新娘头纱”与“婚纱”近似，“婚纱”商品在区分表中与2501“服装”商品类似，且两类商品的功能、用途、销售场所及消费群体等类似，因此引证商标五仍然是诉争商标获准注册的在先权利障碍。本案中，诉争商标由字母“FEVER”与一箭穿心的图案组合构成，其中字母部分“FEVER”部分具有较强的识别性，为其主要认读部分。引证商标一“fever及图”、引证商标二“FEVERGREEN及图”、引证商标三“FEVER38C”、引证商标五“FEVERFEVERneverrecover及图”中字母“FEVER”均为其显著识别部分。诉争商标与各引证商标的显著识别部分“FEVER”在呼叫、含义等方面近似，在隔离比对的状态下公众施以一般注意力不易区分，使用在相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为两者之间存在特定的联系。因此，诉争商标与各引证商标构成构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告主张诉争商标系其在先基础商标的延续性注册，对此，本院认为，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或类似商品上在后申请注册的相同或者近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。因此，商标延伸注册适用的前提条件之一是基础商标在引证商标申请日前，经过使用获得一定的知名度，而原告提交的在案证据并不足以证明其在先商标满足前述条件。故原告的相应主张缺乏法律依据，本院不予支持。原告主张诉争商标经过使用具有一定的知名度，能与引证商标相区分，对此本院认为，中华人民共和国最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定:商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，原告的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于原告所提出与引证商标一所有人正在进行商标共存协商的说法，由于原告并未提交任何有关原告与引证商标注册人已经达成商标共存协议的证据加以证明，原告相关主张缺乏事实和法律依据,本院不予支持。原告另主张引证商标权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，上述撤销申请程序的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果，故上述理由并非本案中止审理的当然理由；故原告提出的上述主张，本院不予支持。本院认为，引证商标四被撤销注册，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，本院据此撤销被诉决定，被告应当在新的事实基础上对此重新审查并作出决定，但案件受理费应由原告承担。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干规定的规定》第二十八条之规定，本院判决如下：一、撤销被告原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第155548号《关于第23278986号“FEVER及图”商标驳回复审决定书》；二、被告中华人民共和国国家知识产权局就原告R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司针对第23278986号“FEVER及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。案件受理费人民币一百元，由原告R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，原告R·H·史密斯父子（假发商）有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  张晓丽人民陪审员  及国良人民陪审员  高 睿二〇一九年六月五日法官 助理  马明时书 记 员  唐志杰