广西壮族自治区北海市海城区人民法院 刑 事 判 决 书                                                                                                                （2019）桂0502刑初195号 公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。 被告人李福，男，1991年11月21日出生，汉族，初中文化，快递店从业人员，户籍所在地：广西壮族自治区博白县，捕前住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月21日被北海市公安局海城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人杨忠汉，广西通诚律师事务所律师。 被告人李华锋，男，1989年7月25日出生，汉族，初中文化，快递店从业人员，户籍所在地：广西壮族自治区博白县，捕前住北海市海城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月21日被北海市公安局海城分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人孙紫薇，广西海望律师事务所律师。 北海市海城区人民检察院以北城检刑诉〔2019〕99号起诉书指控被告人李福、李华锋涉嫌犯非法经营罪，于2019年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北海市海城区人民检察院指派检察员邬柱光出庭支持公诉，被告人李福、李华锋及其辩护人杨忠汉、孙紫薇到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 2018年4月始，被告人李福、李华锋共同出资在北海市海城区长青东路东54号经营快递物流店铺。期间，被告人李福、李华锋明知他人非法经营卷烟，仍为他人销售卷烟至黑龙江、辽宁、吉林区提供运输、邮寄等便利条件。2018年6月20日，北海市海城区烟草专卖局执法人员及公安人员到上述快递物流店铺内抓获被告人李福、李华锋并当场查获各类卷烟共35个品种1461条。经检验、估价，阿里山卷烟及真龙卷烟为真品卷烟、黄鹤楼为真品卷烟（霉变）、孔雀等24个品种卷烟为伪劣卷烟，玉溪等8个品种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值243706.33元。 归案后，被告人李福、李华锋如实供述自己罪行。 对以上指控事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、微信聊天记录、提取笔录、扣押清单、检验报告、核价表、抓获经过、身份资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人李福、李华锋明知他人实施非法经营罪，提供运输、邮寄等便利条件，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在与他人共同犯罪活动中，被告人李福、李华锋起次要作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条，应当从轻处罚；被告人李福、李华锋虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。提请本院依法判处。 被告人李福及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩护人辩护称被告人李福无罪，其辩护意见如下：1.没有证据证实邮寄的客户是非法经营香烟，因此李福没有共同犯罪的故意。且有关法律规定允许每个人一次运输不超过50条香烟，涉案的一千四百多件香烟是多次多天累积下来的，李福的行为只是违法而非犯罪；2.李福仅按照运输的价格收取运费，而非额外从非法经营中获利，且涉案香烟部分价格是不真实的；3.实施运输的是优速公司，而李福仅是配合公司运输，因此应该追究公司的责任而非两被告人的责任；4.涉案香烟并未运输出去，只是意图运输，不能定罪。 被告人李华锋及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，提出：1.被告人李华锋犯罪情节较轻，参与作用较小，属于从犯；2.被告人李华锋属于犯罪未遂，社会危害性较小；3.被告人李华锋构成坦白，由于其法律意识淡薄、家庭无其他劳动力、获利金额较小且无犯罪前科，属于法定酌定从轻或者减轻情节。综上请求法院对被告人李华锋宽大处理，给予缓刑的处罚。 经审理查明： 2018年4月始，被告人李福、李华锋共同出资在北海市海城区长青东路东54号经营快递物流店铺。期间，被告人李福、李华锋明知他人非法经营卷烟，仍为他人销售卷烟至黑龙江、辽宁、吉林区提供运输、邮寄等便利条件，并通过手机收取运费。2018年6月20日，北海市海城区烟草专卖局执法人员及公安人员到上述快递物流店铺内抓获被告人李福、李华锋并当场查获各类卷烟共35个品种1461条。经检验、估价，涉案各类卷烟共价值185607.6元。 归案后，被告人李福、李华锋如实供述自己罪行。 上述事实，被告人李福、李华锋及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交，并经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证实： （1）抓获经过（材料卷P1），证实:2018年6月20日，广西北海市公安局海东派出所联合北海市海城区烟草专卖局在广西北海市海城区长青东路东54号快递物流店查处一起非法经营案。当场抓获涉案人员李福、李华锋。 （2）常住人口信息表、身份资料（材料卷P115-116），证实:被告人李福出生于1991年11月21日，广西博白县人；被告人李华锋出生于1989年7月25日，广西博白县人。涉嫌犯罪时两被告人均已经达到负完全刑事责任年龄。 （3）检查（勘验）笔录（材料卷P59-61）,证明：北海市海城区烟草专卖局于2018年6月20日在北海市海城区长青东路东54号快递物流查出TRIAN（硬）147条、芙蓉王（硬）30条、中华（专供出口扁）153条等，共计35个卷烟品牌，合计1461条香烟，并对上述证据事实先行保存登记。 （4）烟草专卖局先行登记处理通知书、证据提取单（材料卷P73-103），证实：2018年6月20日，北海市海城区烟草专卖局在北海市海城区长青东路东54号快递物流查出TRIAN（硬）147条、芙蓉王（硬）30条、中华（专供出口扁）153条等，共计35个卷烟品牌，合计1461条香烟，并对上述证据事实先行保存登记并制作证据提取单。 （5）北海市城区烟草专卖局关于查获“6.20”涉嫌无准运证运输烟草专卖品案件情况的报告（材料卷P65-66），证实，北海市城区烟草专卖局在现场共查处卷烟29.22万支。 （6）涉案烟草专卖品核价表（材料卷P71-72），证实：北海市城区烟草专卖局对涉案烟草专卖品进行核价，该核价表显示涉案烟草专卖品价格合计为243706.33元。 （7）北海市价格认证中心价格认定结论书（补充二卷P6-8），证实：北海市公安局海东派出所委托北海市价格认证中心对涉案烟草专卖品进行价格认定，该结论书认定涉案烟草专卖品总价格为185607.6元。 （8）提取笔录、扣押清单、移交清单（材料卷P50-53），证实：北海市公安局海东派出所对李福、李华锋用于收取运费的小米牌手机一台、OPPO牌手机一台提取扣押并制作笔录。 （9）检验报告（材料卷P108-113），证实：北海市城区烟草专卖局委托广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站队涉案香烟进行检验，检验报告显示阿里山卷烟及真龙卷烟为真品卷烟、黄鹤楼为真品卷烟（霉变）、孔雀等24个品种卷烟为伪劣卷烟，玉溪等8个品种卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （10）辨认笔录（材料卷P45-49），证实：证人隋某辨认出“小李”（即李福）、“小李的同事”（即李福）。 （11）微信聊天记录（手机语音），证实：被告人李福与微信昵称为“财运亨通”等人的有关邮寄香烟的聊天，与微信昵称为“坚持我所坚持”的有关买烟的聊天记录，被告人李华锋与微信昵称为“梦龙”等人的有关邮寄香烟的聊天。 （12）被告人李福供述（材料卷P4-10、检查笔录），供认：被告人李福明知邮寄的烟草专卖品来源为走私，明知他人从事非法经营烟草专卖品的活动，仍然伙同被告人李华锋利用二被告人合伙在广西北海市海城区长青东路东54号经营的快递物流店，通过微信联系，为他人提供邮寄烟草专卖品的便利条件，将烟草专卖品邮寄至黑龙江、辽宁、吉林区。2018年6月20日被公安机关查处准备邮寄的香烟共1461条。 （13）被告人李华锋供述（材料卷20-27、检查笔录），供认：被告人李华锋明知邮寄的烟草专卖品来源为走私，明知他人从事非法经营烟草专卖品的活动，仍然伙同被告人李福利用二被告人合伙在广西北海市海城区长青东路东54号经营的快递物流店，通过微信联系，为他人提供邮寄烟草专卖品的便利条件，将烟草专卖品邮寄至黑龙江、辽宁、吉林区。2018年6月20日被公安机关查处准备邮寄的香烟共1461条。 （14）证人陈某证言（材料卷P33-35），证实：陈某是广西北海市海城区长青东路东54号铺面的屋主，被告人李福2018年6月初承租了该铺面用作经营快递公司。 （15）证人黄某证言（材料卷P36-39），证实：黄某是广西优速快递有限公司北海分公司（以下简称“优速公司”）的负责人，广西北海市海城区长青东路东54号的快递物流店挂靠到优速公司，但并未签订合作协议，该快递物流店的负责人是李福和李华锋。公司与快递物流店的合作模式为李福和李华锋在店铺内收取包裹快递检查验视后，录入优速公司的系统，后将打包好的包裹拉到优速公司，由公司装车运送到目的地，优速公司不再检查验视。优速公司对于李福和李华锋邮寄香烟的事实并不知情。 （16）证人隋某证言（材料卷P33-35），证实：隋某与其外甥合伙经营一家快递公司，其与北海本地一叫小李的男子合作邮寄物品，该男子在长青路经营一家优速快递。2018年4月份开始，一个山东女人找到隋某，要求邮寄香烟到外省，隋某便找到小李通过小李的优速快递邮寄香烟。隋某与山东女子约定“每邮寄一件50条香烟收费200元”，同时与小李约定“每邮寄一件香烟给他们150元”。后山东女人便每天或者隔天拿打包好的香烟给隋某邮寄，隋某收件后便送到小李的优速快递处发货。隋某知道山东女人邮寄的香烟是走私来的，并没有相关的专卖许可证，也知道山东女人邮寄香烟的目的是为了销售。 上述证据相互印证吻合，客观、真实地反映了被告人李福、李华锋实施犯罪的事实，应予以确认。 另查明，在本院审理过程中，被告人李福向本院预缴罚金20000元，被告人李华锋向本院预缴罚金20000元。 本院认为，被告人李福、李华锋明知他人实施非法经营的行为，仍为其提供邮寄的便利条件，二人行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。 关于被告人李福是否构成非法经营罪，本院评议如下：两被告人在其供述中供认寄件人曾经告诉他香烟是从东兴走私过来的，即两被告人在明知邮寄的卷烟未取得烟草专卖、托运有关许可证的情况下，明知他人实施非法经营的行为，仍提供邮寄的便利条件，两被告人的上述行为构成非法经营罪。关于辩护人发表的李福每次邮寄香烟未超过50条且未非法获取利益，不构成犯罪的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任”。因此，本案被告人邮寄数量多少或者获利与否，并不影响罪名成立。同理，辩护人发表的优速公司提供运输，应当追究优速公司的刑事责任而非两被告人的刑事责任的辩护意见，本院认为，现有的证据不能证明优速公司知道寄件人实施非法经营的行为，也没有证据证明优速公司知道其运输的为香烟，优速公司仅是为两被告人提供了运输的条件，不能认定优速公司有共同犯罪的故意，因此，被告人李福的辩护人发表的辩护意见与查明事实不相符，本院不予采信。 关于两被告人李福是否构成犯罪既遂的问题，本院评议如下：邮寄是一系列连贯的动态活动，包括收件、填单、收取运费、保管、交付运输等环节，不应当单纯以被告人将卷烟交付运输作为犯罪既遂的标准，只要被告人实施邮寄的任一环节，就应当构成犯罪既遂。因此，辩护人所做相关辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于涉案烟草专卖品的价值认定问题，本院评议如下：公诉机关认为涉案烟草专卖品价值以北海市城区烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表为准，二辩护人认为应当以北海市价格认证中心价格认定结论书为准。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定：“查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，因此侦查机关应当委托有价格认定资质的部门对涉案烟草专卖品进行价格认定。北海市城区烟草专卖局出具涉案烟草专卖品核价表由北海市城区烟草专卖局自行出具，并非由侦查机关委托出具；而北海市价格认证中心价格认定结论书是由侦查机关北海市公安局海东派出所委托，并且北海市价格认证中心是按照同品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算卷烟的价值，其计算方法符合法律的规定，具有科学性。因此，本院认为本案的非法经营数额应当以北海市价格认证中心价格认定结论书所认定的185607.6元为准。辩护人发表的相关辩护意见本院予以采纳，公诉机关所指控的非法经营数额有误，本院予以纠正。 在与他人共同犯罪活动中，被告人李福、李华锋起次要作用，是从犯，辩护人相关的辩护意见本院予以采纳。被告人李福、李华锋虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行并当庭认罪，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据被告人李福犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下： 一、被告人李福犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2020年6月20日止；罚金已缴纳）。 二、被告人李华锋犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月21日起至2020年6月20日止；罚金已缴纳）。 三、随案移送的作案工具小米手机一台、OPPO手机一台予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长李雪燕 人民陪审员韦燕妮 人民陪审员欧伟光 二〇一九年五月二十日 法官助理刘佳伦 书记员张婷 附：本判决书引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。