天津市和平区人民法院刑 事 判 决 书(2017)津0101刑初498号公诉机关天津市和平区人民检察院。被告人田曼力（曾用名田怙江、田右江），女，1964年11月28日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大学文化，天盛佳联投资有限公司股东，现住北京市朝阳区，户籍地宁夏回族自治区银川市兴庆区。因本案于2017年2月8日被抓获，同年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人曾燕娜、詹振龙，北京市荣德律师事务所律师。被告人董从飞（曾用名董管粮），男，1966年2月5日出生于陕西省户县，汉族，技校文化，天盛佳联投资有限公司总经理，现住北京市朝阳区，户籍地陕西省户县。因本案于2017年3月10日被抓获，同年3月11日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。辩护人周云，天津易盈律师事务所律师。天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉〔2017〕531号起诉书指控被告人田曼力、董从飞犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派检察员马利雁、代理检察员刘鑫出庭支持公诉。被告人田曼力、董从飞及辩护人曾燕娜、詹振龙、周云到庭参加诉讼。期间依法延长审理期限，现已审理终结。天津市和平区人民检察院指控，2013年9月至2015年4月间，被告人田曼力、董从飞在明知马某（另案处理）等人非法吸收公众存款的情况下，以天盛佳联投资有限公司（简称天盛佳联公司）的名义为天津铁成资产管理有限公司（简称天津铁成公司）提供第三方担保及监管，为天津铁成公司向社会公众非法吸收资金提供帮助。现天津铁成公司向2800余名集资参与人吸揽资金共计4.25亿余元。马某将上述资金中的2100余万元汇入被告人田曼力账户，将上述资金中的1400余万元投资于被告人董从飞经营的企业及项目。经群众报案，公安机关分别于2017年2月8日、3月10日将被告人田曼力、董从飞抓获。投资款均被马某及被告人田曼力、董从飞使用。为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人田曼力、董从飞违反国家金融管理规定，非法吸收公众存款，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以非法吸收公众存款罪追究二名被告人的刑事责任。被告人田曼力、董从飞系与他人共同犯罪，提请法院依法判处。被告人田曼力对其向马某借款2100余万元没有异议，辩称，不构成非法吸收公众存款罪。理由是，其不是天盛佳联公司的实际控制人，公司由董从飞负责管理，其只是负责筹钱。马某打过一个电话提出担保只是几百万元，不知道有几个亿。其向马某的借款用于天盛佳联公司及其名下的罗盘定位公司等的房租、员工工资等。因马某让其还款，天盛佳联公司召开董事会，其将本人的51%股份转给了马某，借款转为股权了，只是没有进行工商登记变更。其对公章管理的不严谨造成这么大的后果，没有能力退款。田曼力的辩护人认为，一、指控田曼力非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足。提出，1.田曼力不具有非法吸收公众存款罪的主观故意。田曼力不知晓天津铁成公司的盈利方式是非法吸收公众存款，投资客户受媒体、广告以及投机心理等多种因素的影响进行实际投资，天盛佳联公司提供的担保不会对天津铁成公司的非法吸揽行为产生帮助作用。2.田曼力未因马某的非法集资行为获利。2100余万元资金系田曼力向马某的借款，非因提供担保后的获利，无证据证明马某与田曼力就非法吸收公众存款所得金额分配进行商讨和约定。3.现有证据无法证明天盛佳联公司提供的担保及监管由田曼力决定，范某证实天盛佳联公司的公章使用时请示董从飞，由此可见，田曼力不具有参与担保合同的行为。4.天盛佳联公司通过股东会议决议的方式已将田曼力对马某的2100余万元的债务，以给付公司股权的方式对债务进行了抵销，田曼力没有到工商部门登记不影响股权转让的效力以及转股后大股东权利的实现，天盛佳联公司给天津铁成公司提供担保的法律责任不应由田曼力承担。二、量刑情节上，提出，1.田曼力对天津铁成公司实施非法吸收公众存款犯罪所起作用小。天盛佳联公司提供的担保无法左右投资客户对天津铁成公司进行投资。2.本案无有效审计报告，不能最终确定犯罪数额。部分投资客户有复投情形，且缺少银行转账凭证，应从犯罪数额中扣除。3.田曼力无前科劣迹。被告人董从飞辩称不构成非法吸收公众存款罪，1.天盛佳联公司的成立不是为了给天津铁成公司做担保，天盛佳联公司的实际控制人是田曼力，其是以项目入干股，不负责管理公司。2013年下半年其已离开天盛佳联公司做富锦市项目，马某给其打电话说担保的事情，其让他与田曼力协商沟通，其未参与。2.中融华资公司是马某的公司，马某转给其个人账户及公司账户内的资金用于富锦市土地流转，是马某的投资，其只是经手具体操作。3.其没有能力退款。董从飞的辩护人认为，被告人董从飞不构成非法吸收公众存款罪，提出，1.董从飞没有为马某及天津铁成公司提供担保的共同犯罪的主观故意。2.董从飞未触犯非法吸收公众存款罪的法律规定，不具有故意侵犯国家金融信贷秩序的行为，不具有为马某或天津铁成公司提供帮助的行为。没有证据证明董从飞在天盛佳联公司为天津铁成公司盖章前明知马某等人非法吸收公众存款，董从飞不是天盛佳联公司的负责人，公章不由其管控，未参与铁成公司担保事宜，董从飞以项目入股天盛佳联公司，且自2013年10月17日中融华资公司成立起忙于富锦市土地流转项目，不具有参与天盛佳联公司担保项目的客观基础。3.根据罪刑法定原则，对董从飞作出无罪判决。公诉人答辩，1.被告人田曼力、董从飞与马某形成共同犯罪，二被告人对天盛佳联公司向天津铁成公司提供担保是明知的，有客观行为。2.本案集资参与人的投资数额不存在复投现象，有合同、收款确认书等书证证实，犯罪数额足以认定。3.田曼力、董从飞从马某处获得的款项以天津铁成公司成立到案发这一时段计算，天津铁成公司吸揽期间，田曼力、马某从马某处获得的资金属于非法吸收公众存款的资金，应予以退缴。经审理查明，2013年9月至2015年4月间，被告人田曼力、董从飞在明知马某（另案处理）等人非法吸收公众存款的情况下，仍以天盛佳联公司的名义为天津铁成公司向社会公众非法吸揽资金提供第三方担保及监管，现天津铁成公司向2800余名集资参与人吸揽资金共计4.25亿余元，造成3亿余元的损失无法归还。在被告人田曼力、董从飞提供担保期间，马某将上述资金中的2198.45万元汇入被告人田曼力账户，田曼力将该款用于天盛佳联公司等公司的日常经营；马某将上述资金中的1407.5978万元投资于被告人董从飞经营的企业及项目，田曼力、董从飞均未能返还。经集资参与人报案，公安机关于2017年2月8日将被告人田曼力抓获，同年3月10日将被告人董从飞抓获。证明上述事实的证据有：一、书证1.案件来源、抓获经过、在逃人员登记∕撤销表、临时寄押证明书、出所登记表证明：2015年4月30日，经集资参与人到天津市公安局和平分局报案，当日马某涉嫌集资诈骗、梁某、尤某、刘某、宋某涉嫌非法吸收公众存款一案立案侦查。2017年2月8日在北京将上网列逃的田曼力抓获，临时羁押于北京市通州区看守所，同年2月9日田曼力被押解回天津；2017年3月10日在秦皇岛将上网列逃的董从飞抓获。2.天盛佳联公司工商登记材料、包括营业执照、房屋租赁合同、公司章程、股东会决定、股东变动情况报告表等证明：2012年3月天盛佳联公司在兰州市注册成立，注册资本5000万元，股东王某1出资950万元占19%股份，为法定代表人、执行董事兼经理；股东田曼力出资2550万元占51%股份，为监事；股东董从飞出资1500万元占30%的股份。同年11月注册地变更至北京市崇文区，后住所变更为北京市朝阳区东八里庄54号院2号楼广聚宾馆8119室，经营范围投资与资产管理。2015年6月1日，田曼力将持有的26%股份转让给田汉强，25%股份转让给韩景丽。3.天津铁成公司的工商登记材料证明：该公司于2013年5月28日成立，系有限责任公司，注册资金1亿元，法定代表人梁某，注册地天津市和平区拉萨道16号3088室，马某占股98%，梁某占股2%，天津铁成公司经营范围不具有对外吸揽资金的资质。4.中融华资投资基金管理（北京）有限公司（简称中融华资公司）工商登记材料证明：该公司系于2013年10月10日由中融华资控股有限公司更名并转股而来，董从飞是法定代表人，出资4750万元，张某3出资1425万元，徐某出资1425万元，吴某出资1900万元，马某出资500万元。2014年1月23日，公司股东变更为法定代表人董从飞出资9500万元，股东马某出资500万元。2015年8月10日，公司变更法定代表人为董某1。5.沃土创景城镇规划设计研究院（北京）有限公司（简称沃土公司）的工商登记材料证明：该公司于2014年3月17日在北京注册成立，注册资本100万元，股东有：法定代表人董从飞、中融华资公司、徐某；2014年6月4日，法定代表人变更为杨某，经营范围资产管理、投资咨询、市场调查等。6.银行卡交易明细清单、土地流转项目、付款明细等证明：2013年9月至2015年5月，马某以其本人及张某等账户将非法集资款向田曼力、董从飞账户分别转款的情况。其中向田曼力转款共2198.45万元；向董从飞转款共1407.5978万元。后田曼力将该资金用于天盛佳联公司等使用，董从飞将该资金用于公司及富锦市土地流转等费用。7.辨认笔录证明：马某辨认出田曼力、董从飞。8.常住人口基本信息证明：被告人田曼力、董从飞的出生日期等自然身份情况。二、证人证言1.证人马某的证言证明：其是天津铁成公司股东，占98%股份，是实际控制人，该公司的法定代表人是梁某。天津铁成公司以高息为诱饵向公众吸揽存款3亿到4亿，梁某将吸揽的存款给其，其将这些钱投资到实业，回不来了。给董从飞的中融华资公司放贷3000多万元用于购买土地，借给田曼力8000多万元，具体钱数记不清了，她的公司叫天盛佳联公司。2013年初或上半年，天津铁成公司的总经理尤某找其说天津的百姓只认可Ｐ2Ｐ的投资方式，让其找一家第三方公司，其给田曼力打电话说，其在天津做Ｐ2Ｐ模式的投资理财，让她的天盛佳联公司给其的天津铁成公司做第三方监管公司，在天津铁成公司的投资理财合同上的第三方加盖天盛佳联公司的公章。这次田曼力没答应，一星期后其又给田曼力打电话问盖章的事情，并和田曼力讲“你经营公司的钱都是我投的，要是出事了也是先找我”，其还跟田曼力说Ｐ2Ｐ模式就是其向百姓吸揽存款，天盛佳联公司作为第三方公司监管，还讲了投资理财合同一式三份，给天盛佳联公司留存一份，投资到期就将天津铁成公司的合同和投资客户手里的合同销毁。之后其又给田曼力打了个电话，最后田曼力同意天盛佳联公司给天津铁成公司的投资理财合同上加盖第三方的公章，并让天津铁成公司的人到天盛佳联公司找姓范的（范某）盖章。天津铁成公司的人员拿到天盛佳联公司盖章的合同都是空白合同，其和田曼力是这样约定的，天津铁成公司第一次到天盛佳联公司盖章的合同全部都拿回天津，等下次到天盛佳联公司盖章时，再把上次盖好章并与投资客户签订好的合同给天盛佳联公司带回去，以此类推。一般都是梁某、尤某、刘某负责到天盛佳联公司盖章。第一次去天盛佳联公司盖章时，其打电话告诉田曼力，天津铁成公司的员工去她的公司盖章了。第一次盖章的事是田曼力安排的，记得是150份合同，后来每次都是天津铁成公司的员工去天盛佳联公司找范某盖章，多少份记不清了。前几次天津铁成公司人员来盖章时都是范某打电话向其核实，后来他就不打电话了。最初其给田曼力打电话商谈第三方公司盖章的事情，田曼力说和公司的股东商量一下，后来田曼力就同意了，应该是股东都同意了。田曼力是公司的实际控制人，她说了算。天盛佳联公司总经理董从飞知道天盛佳联公司给天津铁成公司做担保的事。田曼力找其借款一直没还，她说给其在天盛佳联公司51%股份是口头讲的，没有办理相关手续。后来其又给田曼力投资了，其认为这些都是给田曼力的好处，其借给她的钱她没有还，又给她投资做项目，田曼力给其做第三方担保是有利可图的，她应该给其盖章。天盛佳联公司给天津铁成公司的投资理财合同盖章从2013年到2015年4月，具体时间记不清了。第三方公司就是让百姓知道资金有第三方监管，由天盛佳联公司负责监管天津铁成公司的资金，这样百姓才放心把钱交给天津铁成公司，实际上天盛佳联公司对天津铁成公司的资金没有进行监管。2013年上半年田曼力找其借钱，天盛佳联公司给天津铁成公司做第三方公司后，至2014年1月，其通过其的账户、张某的账户给田曼力投资2000万元左右，具体以银行账目为准。其找田曼力担保盖章后，田曼力就知道其给她的投资款是找百姓吸揽来的，直到2014年8月田曼力也没有还钱，其就要求持有天盛佳联公司的51%股份，当时开会的有田曼力、董从飞、王某1和其，最后田曼力同意，是口头上的转股，没有在工商部门登记备案，天盛佳联公司实际上还是田曼力负责。其前期借给田曼力的钱她都还欠高利贷了，后期田曼力投资项目的钱都是其出资的，其认为田曼力投资的资产都是其的。2013年11月，董从飞对其说他和田曼力因经营方面的事有分歧，让其给他投资做生意，条件是其给他投资，董从飞给其投资款的月息8%及公司5%股份，董从飞同意。其给董从飞投资并注册成立了中融华资公司，董从飞是法人和总经理，租办公地、装修都是其付钱。其陆续给董从飞投入1000万元，分别转入董从飞个人账户和中融华资公司账户，给董从飞投资黑龙江省富锦市的项目。其和董从飞去富锦市的一个村考察了土地流转项目，是董从飞具体操作的。这个项目其给董从飞又投资了1000多万元。董从飞也没有给其月息。其给董从飞投资富锦市土地流转项目的钱都是其的天津铁成公司吸揽百姓的投资款，其和董从飞说过两次，钱是从百姓手里吸揽的。田曼力知道其给董从飞投资的事，当时中融华资公司搬走办公后，天盛佳联公司由田曼力负责，天盛佳联公司有事情董从飞就去。2.证人王某1的证言证明：2012年10月，董从飞说想做互联网项目，其介绍给田曼力认识，经三人研究，2012年11月注册了天盛佳联公司，田曼力说她是别的公司法定代表人了，其跟她沾亲，信任其，让其担任天盛佳联公司的法定代表人，天盛佳联公司注册资金5000万元，是做企业管理方面的咨询业务。其占19%股份，没有实际注资，田曼力占51%股份，董从飞占30%股份，不清楚公司是否实际注资，是田曼力操作的。田曼力是董事长，负责公司的所有运营工作，董从飞是总经理，负责公司内部行政管理、投资业务的管理。其是业务经理，负责培训和接待客户。因为没有什么具体业务，2013年6月其不在公司干了。公司后来的经营状况不清楚。其和田曼力、董从飞说过变更法定代表人，他俩不愿意当，一直没变更。2013年10月，田曼力请客吃饭，天津铁成公司董事长马某在场，田曼力介绍马某是她的好朋友，做Ｐ2Ｐ业务的。田曼力对其说过马某给她打过钱，具体多少钱不清楚。其不知道天盛佳联公司给天津铁成公司做第三方的担保公司在合同上盖章的事，天盛佳联公司的公章由田曼力掌握。2013年8月或10月，其参加了天盛佳联公司将51%股份转让给马某的股东大会，参会的有其、田曼力、董从飞及执行董事苏某、行政主管范某，田曼力提议将51%的股份转让给马某，其提出将其的股份和法定代表人的身份全部撤销。会议开完后没有签字，也没有具体落实。2017年2月8日，田曼力打电话说她因天盛佳联公司和天津铁成公司的事情被抓，被董从飞和马某害了，其才知道天盛佳联公司和天津铁成公司有关系，具体业务不清楚。3.证人范某的证言证明：天盛佳联公司的法定代表人是王某1，董从飞是总经理，大股东及实际控制人是田曼力。2013年3月，田曼力让其代管天盛佳联公司的行政工作，主要管理天盛佳联公司的公章和公司执照。田曼力当时安排其代管公章时说，公章使用时听董从飞的。马某在全国有很多公司，他是做个人借贷的，天津铁成公司是他的公司。天盛佳联公司给天津铁成公司担保个人借贷业务，是天津铁成公司的第三方担保公司，这件事是马某和田曼力、董从飞谈的，不清楚具体怎么谈的。谈这事时王某1已不在天盛佳联公司了。2013年7月或9月开始给天津铁成公司盖章。每次天津铁成公司的梁某给其打电话说有合同需要盖章，其就与马某联系核实后再请示董从飞，经他同意后，其通知梁某来天盛佳联公司盖章，一直都是这么操作的。天津铁成公司的人来天盛佳联公司盖章都填单子签字，这些手续在其离职后交给其的老板田曼力了。2014年3、4月，因为马某借给田曼力的钱还不上了，天盛佳联公司召开股权转让董事会，田曼力、王某1、董从飞和其在场，内容是把天盛佳联公司51%的股份转让给马某，三个股东同意，股份怎么分配不清楚，后来也没有在工商部门进行变更。董事会之前公司的大老板是田曼力，董事会之后是马某，但公司有事都得请示董从飞。天盛佳联公司后期是董从飞和马某主要负责，不清楚天盛佳联公司的投资情况。转股前，因为是田曼力让其负责管理公司印章和执照，其听田曼力的，按照田曼力的安排请示董从飞后给铁成公司盖章。股权转让后，公章还由其保管，其先和马某确认他是否安排人来公司盖章，后请示董从飞同意后其给铁成公司的合同上盖公章，包括每次盖章的合同数量都告诉董从飞。天盛佳联公司给天津铁成公司盖章最少有上万份合同，股权转让前有四千到五千份合同，股权转让后多一些。该合同是天津铁成公司和客户之间的借款合同，甲方是出借资金的人，乙方是天津铁成公司，丙方是天盛佳联公司，公章盖在丙方位置。通过合同可以看出天津铁成公司是做个人借贷的业务。从开始盖章时其就给董从飞提供过天津铁成公司的合同，董从飞看过合同，也同意给合同盖章，其没有给田曼力提供过合同，不清楚田曼力是否见过。其不清楚田曼力是否知道天盛佳联公司给天津铁成公司做第三方担保公司，其按照田曼力的指示去办事，田曼力和其讲过天盛佳联公司有什么事情请示董从飞，所以这件事其请示的是董从飞。其从2010年6月跟着田曼力干，2012年4、5月，田曼力注册了罗盘定位公司，其在这个公司一直到2015年5月离职。其知道田曼力找马某借过900万元，是2013年5、6月给天津铁成公司的合同盖章前借的，过了两三个月天津铁成公司开始来天盛佳联公司盖章了。4.证人苏某的证言证明：其是罗盘定位公司的法定代表人。该公司是2010年3月在北京注册，田曼力占60%股份，是大股东，实际负责人。公司主要做总裁班的销售推广、企业管理的咨询和顾问业务，这几年都是亏本经营，运营资金是公司的营业额和田曼力借来的钱，找小贷公司的马某借了1000万元左右。2012年，董从飞与王某1、田曼力做肇源县的新型城镇化投资项目成立了天盛佳联公司，法定代表人是王某1，总经理是董从飞，田曼力是大股东占51%股份，董从飞占30%股份，王某1占19%股份。天盛佳联公司的运营项目、管理与罗盘定位公司没有关系，只是两家公司的大股东都是田曼力，范某代为管理天盛佳联公司的行政工作。2014年秋天，天盛佳联公司召开股东会，将公司51%的股份转给了马某，参会的有田曼力、王某1、董从飞、范某和其，都同意把股份转给马某，最后没有在工商部门备案。范某每次使用天盛佳联公司的公章都会和田曼力说。其听说范某给天津铁成公司盖章时给田曼力打过电话，田曼力说只要董从飞和马某交代的就盖天盛佳联公司的公章，具体怎么谈的盖章事不清楚。肇源县项目投资情况不清楚。2015年，田曼力说马某的天津铁成公司出事了，是非法集资，让范某查查天盛佳联公司给天津铁成公司盖过几次章，当时范某跟田曼力说盖了2次章，每次盖了很多协议。5.证人廖某的证言证明：2012年3月，田曼力注册了天盛欣隆公司，2014年更名为罗盘定位公司，其是公司财务人员。罗盘定位公司一直亏损，公司的运转基本是田曼力在外面借钱运行，田曼力向马某借了不少钱，资金量挺大的，马某把钱转到田曼力个人账户，也有转到公司账户上的。借来的钱都用于公司的房租、租车、员工工资等日常开销了。田曼力安排其代管天盛佳联公司的财务工作。天盛佳联公司没有经营项目，该公司的运营也是找马某借钱运转。其有事向田曼力、董从飞、马某请示，不清楚谁实际控制、谁主要负责天盛佳联公司的工作，不知道天盛佳联公司给天津铁成公司提供担保并盖章的事情。6.证人王某2的证言证明：其是京洲石油化学有限责任公司总经理，负责公司的场地出租。2012年4月5日，其将北京市朝阳区的办公楼租给了田曼力，双方签订了10年的租赁合同。田曼力是天盛佳联公司的大股东，实际负责人。这个公司的法定代表人叫王某1，经理叫董从飞，执行董事苏春玲。交房租的事情是与该公司的行政部总监范某谈的。田曼力天天在这办公，其经常见到她，其没有见过董从飞。2015年5月起田曼力拖欠房租，2016年4月其让田曼力和她的天盛佳联公司离开。7.证人张某的证言证明：2013年9月至2015年5月间，其是融慧公司法定代表人，是马某用其身份证注册的，其实际做出纳工作。马某有很多公司，其是这些公司的总出纳。马某给其名下的账户汇过3亿多，每次马某把钱打到其个人账户，其都按照马某的要求汇给他经营的其他公司，还有一些不知道的公司和个人。给田曼力汇款87万元，为什么汇款不清楚。2015年5月发不出工资了，很多百姓来找马某要钱，说马某骗了他们，当时公司很乱，账目也不知道弄哪去了。8.证人梁某的证言证明：其是天津铁成公司的法人。天盛佳联公司在北京五环一个工厂的院子里。因为天津铁成公司给投资客户的合同上需要盖上天盛佳联公司的公章，马某让其去天盛佳联公司向天津铁成公司给客户的协议上盖章。每次其跟马某汇报合同需要盖章了，马某就会和天盛佳联公司联系好，其拿着空白合同去。每次都是天盛佳联公司的行政人员接待，把天盛佳联公司的公章给其，由其自己盖，有时他们也帮着盖章。其去过天盛佳联公司十次左右，每次拿着几十本到几百本的空白合同去盖章。从2013年9月天津铁成公司开始运作业务时就是这样操作，直到2015年4月公司被公安机关调查。由文杰、刘某、宋某带着公司的行政人员都去过天盛佳联公司盖章。天津铁成公司没有向天盛佳联公司账户转过账，集资来的钱都打进马某的个人账户，马某将集资款转给谁不清楚。其在天盛佳联公司见过田曼力，不知道她具体负责什么、担任什么职务，其不认识董从飞，听说过这个人，他和马某认识。9.证人苗某1、苗某2的证言证明：二人是黑龙江省富锦市宏胜镇农场村书记。2014年6、7月做土地流转业务时镇政府引荐董从飞要承包村里的土地。2014年11月，董从飞以中融华资公司的名义与村委会签订了土地流转合作意向协议，承包18000亩土地，后来因董从飞无法支付全部土地流转费用，承包期限从12年变成1年。2015年11月，董从飞把承包土地上的水稻卖完后走了，只支付了一年的土地款共1013万元。当时镇政府介绍董从飞是做农业投资的，不知道他的钱哪来的。董从飞领来马某，介绍说要在这投资，之后没见过。三、集资参与人的证言、天津铁成公司案件情况调查笔录、个人出借咨询与服务协议、收款确认书、债权转让及受让协议、转让人声明、银行交易明细、POS支付小票等证据1.集资参与人蔡某、邓某等2800余人的证言及调查笔录证明：自2013年9月，通过天津铁成公司在电视上播放的广告、以及收到天津铁成公司散发的广告宣传单、以承诺给付年息12%至16%的高额利息，业务人员宣传公司高息揽储，理财产品收益高、有保障。在天津市和平区南京路309号的铁成公司刷卡投资，有合同、债权协议、付款凭条、收款确认书，2015年5月公司不能按时返息，本金也无法归还，报案。并证实投资额、投资期限、返息、损失情况。自2013年9月至2015年4月，2800余名集资参与人投资额共计4.25亿元，未归还本金3亿余元。2.个人出借咨询与服务协议证明：甲方集资参与人，乙方天津铁成公司，丙方天盛佳联公司，乙方为甲方提供投资咨询、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务。协议上注明了投资的金额、时间、投资项目、利息情况。丙方的权利义务中注明，丙方确保其提供的借款人真实存在，甲方出借后形成的民间个人债权债务关系真实存在，否则丙方承担因该债权债务关系不存在而对甲方造成的损失。四、被告人供述及辩解1.被告人田曼力的供述：2012年其认识的马某，他是做小额贷的，当时在西安办了铁成公司。天盛佳联公司是做股权投资的，2012年成立，其占51%股份，董从飞是总经理，王某1是法人。天津铁成公司出事后有很多人找其说天津铁成公司的合同盖着天盛佳联公司的公章，其才知道天盛佳联公司和天津铁成公司有合作关系，是以天盛佳联公司作为第三方担保公司和天津铁成公司进行合作的，如何联系的其不知道。虽然其是天盛佳联公司的最大股东，但2013年底其就不负责该公司的事务了，都是经理董从飞负责，做成业务后向其汇报。和天津铁成公司的合作没有向其汇报，是他们背着其干的。其没有和马某协商过这事。其经营自己的罗盘定位公司了。其是天盛佳联公司和罗盘定位公司的最大股东。天盛佳联公司注册资金5000万，其是借钱注册的，借了多少钱和找谁借的记不清了。马某没有和其协商过让天盛佳联公司作为天津铁成公司的担保公司，这事是马某和董从飞谈的。天盛佳联公司的印章在公司行政主管范某那保管，公司需要盖章由董从飞负责管理，范某是其招聘到公司来的，他是罗盘定位公司的员工，天盛佳联公司的实际控制人是董从飞。2013年4月，天盛佳联公司由其向马某借款200万元用于交房租，因为其是大股东，公司需要用钱时董从飞会找其，由其去借钱，但公司实际业务董从飞不让其参与。其向马某借过1000多万元，月息4%，是2013年至2014年期间马某陆续汇给其的，这些钱都用于其名下的罗盘定位公司、天盛佳联公司的经营了。大部分交房租、公司日常开支，还了一部分欠账，没有给过马某利息和本金，其不知道马某的钱怎么来的。因其没有钱还，马某让其将天盛佳联公司的51%股权转让给他，由他当大老板。当时其和马某、董从飞、王某1商量的，其同意把名下的51%股权转让给马某，董从飞和王某1也同意，没有在工商做变更。2015年6月马某的天津铁成公司出事后，天津的百姓总找其，其把名下的51%股份转让给其弟弟和弟媳，想和天盛佳联公司脱离关系。其连本带息欠马某2000多万元，没有能力还，其还有几百万元的外债没还。2.被告人董从飞的供述：其是天盛佳联公司的总经理。2012年其在黑龙江省肇源县有个城市规划的项目，让王某1找投资商，他介绍了田曼力，三人成立天盛佳联公司，其靠项目入股，田曼力给其30%股份，田曼力是最大的股东占51%股份。2013年春季，其主管公司业务，马某给其打电话让天盛佳联公司给他的天津铁成公司做第三方担保公司，其说做不了主，让他和田曼力商量。其向田曼力汇报了这事，说“马某想在他的天津铁成公司投资合同上的第三方盖咱公司的章，让天盛佳联公司做铁成公司的第三方担保公司”，当时其还让田曼力看看这事是不是有风险，田曼力说没问题，她同意让天盛佳联公司做天津铁成公司的第三方担保公司，并让其找范某给天津铁成公司的投资合同上盖天盛佳联公司的公章。范某在公司只听田曼力的，他是田曼力找来的人。给天津铁成公司盖第三方公司担保章时，范某问过其，其当时跟范某说“这个事就听田总（田曼力）的。她让你盖你就盖就行了”。天津铁成公司每隔一段时间就派人带着合同来盖章，其不知道后来范某给天津铁成公司盖过多少份合同。天盛佳联公司给天津铁成公司合同上盖章做第三方担保公司的事是田曼力决定的。在担保期间，其不清楚马某和天盛佳联公司是否有资金往来，财务上的事归田曼力负责。王某1在天盛佳联公司工作半年，曾找其和田曼力要求变更法人，田曼力没有同意，后来王某1离开公司。天盛佳联公司的运作资金都是马某出的，不清楚资金给到公司账户还是谁的个人账户，这些钱都是马某的Ｐ2Ｐ公司吸揽百姓的钱。2014年具体时间记不清了，其、王某1、田曼力因为股权事开会，商议马某成为天盛佳联公司最大股东的会议，会上大家都同意马某成为公司最大的股东，后来这事怎么操作的不清楚。马某的资金来源其开始不知道，后来知道他在全国开了很多的Ｐ2Ｐ公司，他的钱是吸揽百姓的投资款。2014年春天，其和马某成立了中融华资公司做投资项目，当时其得知黑龙江省富锦市政府有18000亩土地对外招商做土地流转，其和富锦市农场村书记苗某1联系了这个业务。马某通过其在这个土地流转项目上投资1000多万元，具体钱数记不清了。项目都是由其负责联系实施的，合同也是其与村书记签订的，这个项目就是中融华资公司把18000亩土地承包下来，后雇佣当地农民种植水稻，公司支付雇人、化肥等各项费用，种植后的水稻归中融华资公司再对外销售。2015年初，马某没有资金再投资到这个项目中，其带着马某找苗某1，把合同期限由12年变成1年，马某和苗某1签订了一份这个项目由马某全权继续负责的协议。收上来的水稻卖了五六百万元都花在这些开支上了，中融华资公司除了这个土地项目没有其他项目，也没有盈利。马某给其个人账户汇款2100万元左右都用于富锦市的土地项目，还有中融华资公司日常运转、开工资、房租等，汇款具体数额以银行账目为准。马某给其的钱是他做Ｐ2Ｐ的公司吸揽百姓的钱，田曼力知道其与马某成立中融华资公司并投资土地流转项目，但不知道具体详情，没参与。以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，对被告人田曼力、董从飞的供述结合在案证据综合认定，其他证据查证属实，予以确认。针对被告人田曼力、董从飞及辩护人的意见，根据在案的证据、事实及法律规定，综合评判如下：本案争议焦点，被告人田曼力、董从飞及辩护人均认为指控罪名不成立，二名被告人主观不明知天津铁成公司对外吸揽资金，不具有客观行为。天盛佳联公司的担保行为对天津铁成公司的吸揽行为不产生作用，借款不是担保获利款并以转股的形式抵销，以及无有效审计报告，无法确定吸揽数额的意见，本院认为：一、田曼力、董从飞的行为构成非法吸收公众存款罪1.被告人田曼力、董从飞与马某形成共同的犯罪故意。经查，证人范某证实，田曼力是公司的实际控制人，田曼力让其代管天盛佳联公司的公章，并告诉其公章的使用听董从飞的，其按照田曼力的指示去办事。天津铁成公司每次来天盛佳联公司盖章，其都请示董从飞同意后在合同上盖章。天津铁成公司盖章时填单子签字，其离职时将这些手续交给田曼力了。证人苏某证实，范某每次用天盛佳联公司的公章都会和田曼力说，其听说范某给天津铁成公司盖章时给田曼力打过电话，田曼力说只要董从飞和马某交代的就盖公司的公章。马某证实，田曼力是公司的实际控制人，说了算。其给田曼力打电话说其在天津做Ｐ2Ｐ模式的投资理财，向百姓吸揽资金，让她的天盛佳联公司在天津铁成公司投资合同的第三方加盖天盛佳联公司的公章做担保，田曼力表示同意，盖章的投资理财合同都是空白合同，是其和田曼力约定的，将天盛佳联公司盖好章的投资合同拿回天津，等下次盖章时再把上次盖好章并与客户签订好的合同给天盛佳联公司带回来留存。以上反映出，田曼力、董从飞作为公司的管理者，对公司行使决策权、管理权，知悉公章的重要性，担保的责任所在。二被告人接受马某的请求并让负责公章的人员在天津铁成公司的合同上盖章，知晓天盛佳联公司是为天津铁成公司的对社会公众吸揽行为提供担保。田曼力、董从飞在明知马某的天津铁成公司从事非法吸揽行为的情况下仍提供担保，二人的这种担保行为与马某有共同的犯意联络，与马某等人非法吸揽的实行行为具有共同的，一致的故意，形成一个有机整体。2.被告人田曼力、董从飞的行为客观上对非法吸收公众存款行为起到推动作用。经查，马某证实，2013年初或上半年，天津铁成公司开始对外吸揽，天津的百姓只认可Ｐ2Ｐ的投资方式，需要找一家第三方公司。其找到田曼力，让她的天盛佳联公司在天津铁成公司投资合同的第三方加盖天盛佳联公司的公章。范某证实，为天津铁成公司投资合同盖章有上万份。在案数千份未兑付的合同上丙方为天盛佳联公司，显现了田曼力、董从飞以天盛佳联公司向天津铁成公司提供担保的客观性。虽然天津铁成公司对外吸揽资金采用媒体、广告、业务人员发放宣传单、口口相传等方式，高息为诱吸引不特定人群投资，但正是二被告人以天盛佳联公司为非法集资做担保这一环节的存在，使马某非法集资的手段增强了利诱性、迷惑性，使之非法吸揽行为得以顺利进行，使得集资参与人更为信任天津铁成公司投资项目的真实性、保障性，二被告人所实施的担保行为对最终的犯罪结果发生具有一定的原因力，属于共同犯罪的一部分。3.被告人田曼力、董从飞从马某处获得的资金系违法所得。经查，证人证言、银行转账明细证实，自2013年9月至2014年10月，在天津铁成公司对外吸揽期间，马某及出纳张某向田曼力汇款共计2198.45万元，该资金被田曼力用于天盛佳联公司等的经营使用。马某证实，在天盛佳联公司盖章担保后，其借给田曼力的钱是向百姓吸揽的资金，田曼力知道这钱的来源，这笔钱实际是给她的好处。现已查证，田曼力、董从飞明知天津铁成公司对外吸揽资金仍以天盛佳联公司为天津铁成公司提供担保，从而获得的2198.45万元不符合正当的民事借贷关系，是通过担保获得的非法利益分成，系违法所得。对于田曼力辩解将其持有的天盛佳联公司51%股份转给马某，借款转为股权一节，因未在工商部门登记，未实际发生股权流转，且在天津铁成公司非法集资案发后，田曼力将其51%股权转至他人，并在工商部门进行登记。由此可见，在为天津铁成公司担保期间，田曼力始终拥有天盛佳联公司51%股权，是该公司的实际控制人，董从飞是总经理，均应对以天盛佳联公司名义向天津铁成公司提供担保的行为负责。又查，被告人董从飞成立中融华资公司的目的在于马某为其提供资金以供项目运作，其明知天津铁成公司从事对外吸揽资金，其作为中融华资公司法定代表人及大股东，使用本人账户及公司账户接收马某掌控的天津铁成公司非法吸揽的资金用于其管理的公司经营使用，该资金系违法所得。4.被告人田曼力、董从飞的担保行为具有刑事可罚性从法益上，罪与非罪的根本区别在于刑法所保护的法益是否受到了侵害，是否具有受到侵害的可罚性。经查，证人证言及被告人田曼力、董从飞的供述均证实天盛佳联公司资金短缺，房租、员工工资等日常开销均借款支付。田曼力、董从飞作为公司负责人，明知公司不具有承担金融风险的能力仍罔顾实际情况恣意做保，二被告人提供担保的行为违背了诚信原则，损害了集资参与人的经济利益，扰乱了正常的金融秩序，侵犯了非法吸收公众存款罪的法益，使不特定人群的投资款受到巨大的损失，属于刑法规制的非法吸收公众存款行为，具有社会危害性、具有刑事可罚性。综上，被告人田曼力、董从飞为从事非法吸揽的公司提供担保的行为符合非法吸收公众存款罪的特征，二被告人及辩护人所提无罪的意见，有悖于刑法规定，不予采纳。二、关于辩护人提出的无审计报告，复投数额应从犯罪金额中扣除的意见，经查，经核对在案合同、收款确认书、银行账户明细，统计的数额不存在复投情况，审计报告不是唯一、必要的证据，公诉机关依据卷内证据统计的犯罪数额客观有据，应予认定。辩护人所提此节意见不予采纳。本院认为，被告人田曼力、董从飞违反国家金融管理规定，明知他人向不特定人群非法吸揽资金，且明知其管理的公司经营状况不具备担保能力仍提供担保，参与向社会公众非法吸收资金，严重扰乱了国家金融秩序，吸揽数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，应予惩处。公诉机关指控被告人田曼力、董从飞犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立，应予支持。被告人田曼力、董从飞与他人系共同犯罪，二被告人的担保行为对非法吸揽行为的完成及产生的后果起到积极的推动作用，考虑二被告人不是直接吸揽资金的实行犯，其作用轻于吸揽行为的决策者和指挥者，结合二被告人所涉资金、人数、造成损失情况，可酌情从轻处罚，二被告人在担保期间从马某处收到的款项属于非法吸揽的资金，是违法所得，应予退缴。二被告人及辩护人所提无罪的意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、被告人田曼力犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。被告人董从飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人田曼力的刑期即自2017年2月8日起至2023年8月7日止；被告人董从飞的刑期即自2017年3月10日起至2023年9月9日止。被告人田曼力。董从飞的罚金均自判决生效之日起一个月内缴纳）二、责令被告人田曼力退缴违法所得人民币2198.45万元、被告人董从飞退缴违法所得人民币1407.5978万元，按比例分别发还集资参与人。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  任 飞审 判 员  陈 媛人民陪审员  朱志豪二〇一九年六月二十三日书 记 员  刘 荧附：本裁判文书依据法律规定的具体条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。