甘肃省静宁县人民法院民事判决书 （2017）甘0826民初674号 原告（反诉被告）：青岛新宏立装饰工程有限公司。法定代表人：徐某。委托诉讼代理人：谭某。委托诉讼代理人：李某。被告（反诉原告）：平凉金果文化传媒有限责任公司。法定代表人：戴某。委托诉讼代理人：代某。委托诉讼代理人：张某。第三人：青岛宝乐迪文化管理有限公司。法定代表人:马某。委托诉讼代理人：周某。原告青岛新宏立装饰工程有限公司（以下简称青岛新宏立装饰工程公司）与被告平凉金果文化传媒有限责任公司（以下简称平凉金果文化传媒公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年12月9日作出（2016）甘0826民初2025号民事裁定书，裁定驳回起诉，原告提出上诉，平凉市中级人民法院于2017年2月27日作出（2017）甘08民终211号民事裁定书，裁定撤销原裁定，指令本院审理。本院受理后，依法适用普通程序进行审理。审理中，被告提出反诉，并向本院提出申请，申请追加青岛宝乐迪文化管理有限公司（以下简称青岛宝乐迪文化管理公司）为本案第三人。本院依法追加青岛宝乐迪文化管理公司为本案第三人，并对本诉和反诉一并审理，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人谭某、李某，被告委托诉讼代理人代某、张某，第三人委托诉讼代理人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一、关于本诉原告青岛新宏立装饰工程公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付工程欠款104.7万元、逾期利息40万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年7月21日，原被告协商一致，签订了《宝乐迪KTV室内装饰工程施工合同》及《补充协议》，约定：工程包工包料价款为230万元，2015年8月1日、20日各支付50万元，2016年3月15日支付90万元，剩余款项9月底结清；每延期付款一月，支付利息5%，计5万元，以此类推；同时约定，预算不含空调等与之相关的电器套管及管线敷设安装；不含税金，不开具任何形式的发票及抵押等。合同签订后，原告按照约定完成了装饰工程，被告验收后于2015年10月18日开始营业。施工期间，该工程变更增加空调及入户主电缆费用4.7万元。被告向原告支付部分工程款130万元。2015年12月初，被告反映卫生间有漏水现象，原告人员前往维修，2016年1月3日维修完工。同年4月，被告又反映卫生间漏水不能正常营业，原告派员现场查看维修，发现卫生间并未漏水，只是操作间电茶炉龙头关不紧漏水，但操作间按规定不做防水处理，预算清单也不包含该部分报价，原告告知被告需用桶接水，避免出现楼下渗水现象。后原告多次催要余款，被告至今未付。现依法提起诉讼。被告平凉金果文化传媒公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：施工合同及补充协议不是原被告之间协商一致签订的，而是由宝乐迪文化管理公司确定装修公司后签订的，因为我公司和宝乐迪文化管理公司签订了加盟协议，我公司经营的KTV是加盟店，加盟以后，对KTV的装修是由该公司指定装修公司并监督装修，如果不按其指定的公司装修，就不通过验收，而原告在进行装饰装修时，没有按照宝乐迪文化管理公司所出的效果图要求施工，而是简易装修，我公司也没有见到原告的施工图，在多次提出要求一同参与时，原告和宝乐迪文化公司均不同意。同时，原告在装修过程中，偷工减料、以次充好，导致装修工程质量出现严重问题，KTV各房间自来水管大部分漏水，因漏水多次进行维修，严重影响正常营业，且原告不履行返修义务，给被告造成巨大损失；原告没有装修完工就撤离，至今没有进行验收。综上，由于给我公司造成巨大经济损失，现依法提出反诉。二、关于反诉被告平凉金果文化传媒公司（反诉原告）向本院提出反诉： 1、要求原告按照设计图纸重新装修；2、要求原告赔偿被告各项损失1570955元；3、判令原告承担本案诉讼费用。事实理由：我公司与第三人青岛宝乐迪文化管理公司签订了《委托管理合同》，将自己经营的KTV纳入第三人的“宝乐迪”体系。在投资装修选择装修公司时，因原告系第三人合作的关联公司，第三人以不选择就不通过验收为由，强制要求我公司以远高于当地市场装修的价格，与原告签订了施工合同，且第三人派遣工程顾问全权指导施工，但在施工过程中，原告和第三人指定的另一装修公司，相互掣肘，互相干扰，致使整个装潢及空调设施等出现质量问题，甚至装修未完人员撤离，形成工期延误，无法正常营业，造成巨大经济损失。对此，在和第三人协商时，其相关负责人亦明确答复，由其全权负责并出钱全面维修。所以，本案的处理结果与第三人青岛宝乐迪文化管理公司有法律上的利害关系，故申请追加其为本案第三人，共同赔偿我公司经济损失。原告青岛新宏立装饰工程公司（反诉被告）针对反诉辩称，1、我公司是青岛宝乐迪文化管理公司的长期战略合作伙伴，该公司把原告推荐给被告，但用还是不用，由被告方自行决定，并不是宝乐迪文化公司强制要求签订的，且本案合同相对方是原告青岛新宏立装饰公司和被告平凉金果文化传媒公司，所以，宝乐迪文化管理公司不是本案当事人；2、我公司是严格按照宝乐迪文化公司提供的图纸施工装修的，宝乐迪公司的监事也在现场，被告并未提出质量问题，被告可以就施工与图纸不相符的部分，提出事实证据；3、我们多次找被告方要求验收，但被告不答复就开业经营，应当视为验收结束，同时，被告在开业一个月后，因为卫生间漏水还进行过维修。在我们催要余款时，被告提出茶水间漏水，但在图纸清单中没有做防水的项目，且被告提出要自己修，并称过段时间付款。同时，被告也没有因为工程质量问题给我们打电话，也没有收到原告任何维修的要求，且质保期已届满。所以，被告提出的反诉理由不能成立，对其反诉请求原告不予认可，故请求驳回被告的反诉请求。第三人青岛宝乐迪文化管理公司辩称，因原被告之间的装修合同纠纷与第三人之间不是同一法律关系，根据合同相对性原则，第三人与本案无任何关系，反诉人所列的主体错误，同时第三人和代某个人之间存在委托管理合同关系，与本案的反诉人平凉金果文化传媒公司无关联。综上，请求驳回平凉金果文化传媒公司对第三人的诉讼主张。当事人围绕其诉讼主张，向本院提交了证据，本院组织当事人进行了质证：（一） 原告青岛新宏立装饰工程公司提交如下证据：1、《宝乐迪KTV室内装饰工程施工合同》、《补充协议》各一份。以证明合同和协议是原被告签订的，有双方公司盖章及代表人签字，包工包料总价款230万元，并约定了逾期支付利息；2、装修工程预算汇总表、施工图及竣工图。以证明该工程经原告核算总造价应该是278万余元，优惠后的价格是230万元，并按施工图进行了装修。同时证明卫生间有防水设计，茶水间等没有防水要求，所以漏水与原告无关；3、收款收据二张，证明购买空调电缆线，计价款43837.50元，是合同外增加的项目。经质证，（1）被告均提出异议。认为该合同的施工单位、图纸的设计、合同价款的确定都是第三人确定的，并不是被告的真实意思表示，不含税金、不开发票等是违法条款，并不是确定合同最低价款的约定。延期付款利息的约定不符合法律规定。装修工程当时没有预算，也没有给被告预算表，系原告单方作出的，且应当与其设计施工图相一致，而原告没有提供施工图纸，所以不能作为认定案件事实的依据；地面防水是指整个经营场所，而不能仅指卫生间、操作间；购买空调电缆线，合同没有约定，应是空调装修公司的项目，与被告无关。（2）第三人对证据的真实性无异议，可以证明合同系原被告之间所签订，与第三人无关。审理认为，原被告签订的施工合同、补充协议，有双方公司代表人的签字及公司盖章，被告亦未能提供证据证明系第三人强迫所签，故予以确认；工程预算表、施工及竣工图，应根据双方所签合同约定，以双方确认的工程明细表及施工项目为准，但无被告方的签字确认，故不予确认；购买空调电缆线为合同外增加的项目，但被告否认，原告再无其他证据佐证，故不予确认。（二） 被告平凉金果文化传媒公司提交如下证据：1、装修效果图，证明由第三人提供给原告在装饰装修后应当达到的效果，但实际装修没有达到效果要求，施工质量不合格；2、照片36张，证明装修存在质量问题，具体为漏水，地砖墙砖及造型等做工粗糙，不符合效果图的质量要求；3、补充装修费用票据18张，证明没有按效果图装修，没有装修完工由被告进行了补充装修实际花费计243590元，维修费用票据20张，证明因维修防水、下水管、墙面、地面、卫生间及包厢材料等维修更换花费计382298元，共计625888元；4、赔偿协议及罚款决定书，证明因装修质量问题而发生漏水，造成底层他人商铺货物受损，被告赔偿损失共计686789元，并因此被其所在平凉正硕农业科技公司物业管理处罚款75000元；5、《委托管理合同》、《筹备总经理派遣协议书》复印件；6、隔墙施工技术交底记录表复印件；证据5、6，证明涉案工程的装饰装修是由被告委托第三人管理，并由其派遣的筹备总经理具体负责，故工程质量问题应由原告和第三人共同承担；7、保证书复印件一份，证明为被告装修的另一公司青岛希诺新能源公司与原告之间有关联关系；8、第三人派遣的驻店经理王华鹏关于静宁店相关工程技术问题工作日记，证明原告装修的工程质量存在严重问题，被告一直和第三人公司联系并要求处理；9、第三人公司驻店店长王惊关于静宁店工程技术遗留问题的证明一份，证明就工程质量问题向其公司进行汇报；10、协议一份，证明第三人公司派遣的驻店经理赵冲，发现装修质量问题严重，和被告公司的代某签订协议，意欲向第三人公司共同追偿；11-20、视频、电话录音光盘、邮件往来及微信截图、原效果图与实际装修结果对比图册、补充装修及维修项目图片、第三人公司的网络宣传材料，证明装修工程存在偷工减料，以次充好，未按双方确认的效果图装修，第三人疏于管理，导致出现质量问题，由此造成的经济损失，应共同赔偿。经质证，（1）原告提出以下质证意见：证据1效果图，不能证明原告方施工有质量问题。证据2照片，不能确认是被告宝乐迪KTV的，即使有质量问题被告也没有通知我方，已过质保期。空调安装不属于我方装修范围。证据3补充装修和维修费用，证据4赔偿协议及罚款决定书，因为原告方没有收到维修的相关通知，也没有原告方人员的签字，不予认可。证据5-10，委托合同中的监理、隔墙施工技术交底记录表与本案有关，证明原告是按施工图纸施工，保证了质量的监管，其它协议等证据与本案无关。对证据11-20，原告认为是在其起诉之后的视频录音等，但在之前原告要款时，被告并未主张装修、维修和损失的质量问题，故不予认可。（2）第三人提出以下质证意见：对证据1效果图的真实性没有异议，但提出该材料是被告提供的，是其自认的装修效果图，是原被告之间的参照材料，我们同意按效果图装饰。对证据2工程质量照片的真实性有异议，不能证实与本案工程地点相一致。对证据3补充装修和维修票据的真实性提出异议，认为无维修、采购合同及付款凭证。对证据4赔偿协议，认为系被告单方制作与协议主体无法核实，也无相关付款凭证及证人证言，罚款决定书因处罚的落款主体和加盖印章主体不一致，亦未提供缴纳罚款的证据。对证据5、6、7的证明内容提出异议，委托合同，是品牌使用合同，监管人不承担任何责任，筹备总经理派遣协议书中经理的权限是负责KTV的运营，故与本案被告的反诉及诉求无关联。证据8、9工作日记、工程技术遗留问题证明，没有第三人的签字盖章，不具有证明力。证据10与本案没有关联。证据11-20表明第三人只是负责协调监管，已尽到了义务，不能证明被损坏、维修支付的客观事实，无证明力。（三）根据被告申请，本院依法委托，由甘肃省建材科研设计研究院对涉案宝乐迪KTV装饰装修工程质量进行质量鉴定，作出甘建材鉴定（2017）鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见:该装饰工程部分材质做法不符合竣工图及效果图所列举的做法；该工程部分材质不符合竣工图及效果图所列举的材质要求；该KTV装饰工程的施工质量，部分不符合国家规范标准。建议对装饰工程的做法和材质不符合的部分重新选择装修；对设计提到的而实际未做的部分进行补充装修；该工程施工质量不符合国家规范要求的部分进行返修。经质证，原告认为，鉴定机构超出经营范围，同时根据合同约定，该工程质保期为一年，已过质保期，且检测抽查的点是由其找的最大差值点进行鉴定的。第三人同原告质证意见，同时认为第三人不是合同主体，没有相关性。被告对鉴定意见无异议。。（四）根据被告申请，本院依法委托甘肃德翰工程造价咨询有限责任公司对工程质量鉴定中所列项目，需重新装修、补充装修、返修的费用等损失进行评估。该公司作出甘德翰（2018）司鉴字第026号司法鉴定意见书，鉴定意见：该项目工程造价为328万余元。经质证，原告认为被告正常营业，在起诉前，没有收到被告关于质量问题的任何通知或电话，鉴定机构没有按法院委托进行分项鉴定，鉴定评估价格严重超出合同工程价款，不予认可。第三人认为与委托事项不符，也不能客观反映装修的实际情况，不具有证明效力。鉴定机构鉴定人出庭接受了当事人质询，鉴定人称是根据不符合国家质量要求的所有存在的质量问题进行了价格鉴定，包括重新装修、补充装修、返修的费用。被告对鉴定意见无异议。综合上述证据及质证意见，审理认为，原告陈述是根据效果图和第三人提供的电子版施工图，自己做了深化施工图，第三人陈述其同意按效果图装饰，且对效果图的真实性未提出异议，故予以确认；原告和第三人对质量鉴定意见书提出异议，审理认为，施工合同虽约定了质保期，但合同同时约定了工程按《装饰工程质量规范》的国家行业验收标准执行，鉴定机构在鉴定时，亦根据效果图和竣工图等相关资料，并进行现场检测，作出司法鉴定，证实涉案工程存在质量等问题及建议部分重新选择装修、补充装修、返修的客观事实，且与被告提供的存在质量问题的相关证据相互印证，被告亦因此已实际进行了部分补充装修和维修并花去费用，原告和第三人再未能提供其他证据予以反驳，故对该鉴定意见和原告提供的涉及质量问题和已补充装修及维修的证据予以确认；根据质量鉴定意见，被告提出申请，对鉴定意见所列项目，即需重新装修、补充装修、返修等费用进行了评估，经质证，原告和第三人对鉴定意见均提出异议。审理认为，因质量鉴定意见仅为部分重新选择装修、补充装修、返修，但甘肃德翰工程造价咨询公司是对涉案KTV室内拆除重新装修的所有费用进行了评估，且评估价格远超出涉案工程总造价，不具有客观性，故对该鉴定意见不予采信。审理中，原被告及第三人均不要求补充鉴定。关于被告提供的视频、电话录音、微信截图、图片、网络宣传材料等，均系反映工程质量等问题，但质量问题已经庭审确认，故对上述视频等资料的真实性不予确认；因本案原被告之间系承揽合同，合同具有相对性，而被告与第三人所签订的是委托管理合同，系委托关系，不属同一法律关系，故不予确认；对被告提供的罚款决定和赔偿协议，因未能提供造成损失及已赔偿或缴纳的其它相关证据佐证，故不予确认。根据本案证据并结合当事人陈述，本院认定事实如下：2015年4月9日，本案第三人青岛宝乐迪文化管理公司作为甲方与乙方代某签订了《委托管理合同》，对乙方投资的位于静宁县金果博览城KTV项目委托甲方进行开业筹建、运营管理，并将其纳入甲方“宝乐迪”体系。2015年7月21日，原告青岛新宏立装饰工程公司代表人徐某即与被告平凉金果文化传媒公司代表人代某签订了《宝乐迪KTV室内装饰工程施工合同》、《补充协议》，合同主要约定：工程范围为室内装饰装修部分，工程包工包料，总价计230万元，施工期68天，从2015年7月12日至2015年9月20日，乙方施工须遵照国家发的施工验收规范、质量检验标准和甲方确认的施工图纸，及有关说明资料要求进行施工，质保期一年。同时约定了付款期限：2015年8月1日、20日各支付50万元，2016年3月15日支付90万元，剩余款项9月底结清；每延期付款一月，支付利息5%计5万元。原告装修完毕后，双方未进行工程验收和结算，被告于2015年10月18日开业经营。被告先后向原告支付部分工程款130万元。2015年12月，因漏水和维修等问题，双方发生纠纷，后被告亦因装修效果及装修质量等问题与本案第三人发生纠纷，被告对剩余工程款100万元未予支付，原告即提起诉讼。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款104.7万元、逾期付款利息75万元，共计179.7万元；被告变更反诉请求，要求原告和第三人赔偿其部分装修费用243590元、维修费用382298元、漏水导致一楼商铺业主损失686789元、重新装修费用3280614.59元、物业罚款75000元，共计4668291.59元。本案在审理中，根据原告的诉讼保全申请，本院于2017年4月24日作出（2017）甘0826民初674号民事裁定书，裁定查封被告平凉金果文化传媒公司位于××县金果博览城“宝乐迪”KTV整体经营场所。本院认为，原告青岛新宏立装饰工程公司与被告平凉金果文化传媒公司签订的装饰工程施工合同，合法有效。虽然双方对装修工程没有进行验收结算，但被告实际使用经营营业，故被告应当支付原告剩余工程款，对原告的请求予以支持；关于原告请求的逾期付款的违约利息损失，因约定数额不符合法律规定，故应依照相关法律规定，按年利率6%计算；原告请求被告支付购买空调电缆线款，因系合同外增加项目，被告否认，原告亦无其他证据佐证，故不予支持；关于被告反诉要求原告赔偿损失的请求，审理认为，原告虽提出工程已过质保期，但根据本案工程质量鉴定意见，证实涉案工程确实存在质量等问题，并造成损失，原告亦未能提供反驳证据，故可根据本案实际情况及结合被告实际所花费用损失，酌情判处，由原告予以赔偿，对其反诉要求赔偿损失的部分请求依法予以支持；关于被告要求第三人共同赔偿损失的请求，因本案系承揽合同关系，但本案第三人与被告属委托管理关系，合同具有相对性，故对其请求不予支持；关于被告反诉由于工程质量导致漏水造成他人财物损失而协议赔偿及被罚款，要求赔偿损失的请求，因证据不足，故不予支持；被告反诉要求赔偿其营业损失的请求，因无证据证实，故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第一百一十二条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第五十六条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、平凉金果文化传媒有限责任公司支付拖欠青岛新宏立装饰工程有限公司工程款1000000元、利息196666元，共计1196666元；二、青岛新宏立装饰工程有限公司赔偿平凉金果文化传媒有限责任公司经济损失625888元；（上述一、二项限判决生效后十日内一次执行）三、驳回青岛新宏立装饰工程有限公司、平凉金果文化传媒有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17823元，保全费5000元，共计22823元，由平凉金果文化传媒有限责任公司负担15976元，青岛新宏立装饰工程有限公司负担6847元；反诉案件受理费9470元，鉴定费107000元，共计116470元，由平凉金果文化传媒有限责任公司负担75182元，青岛新宏立装饰工程有限公司负担41288元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。                        审判 长  戴红喜                       审判员李 勇                       审判员杨学文                      二〇一九年六月三十日                       书记员 李芳弟