江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0381民初34号原告：刘孝天，男，1990年9月5日出生，住新沂市。被告：郑胜，男，1971年11月11日出生，住新沂市。委托诉讼代理人：刘崇斌，新沂市沭东法律服务所法律工作者。原告刘孝天与被告郑胜合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序于2019年2月15日第一次公开开庭进行了审理，后因案情复杂依法转为普通程序，于2019年4月17日组成合议庭第二次公开开庭进行了审理。原告刘孝天，被告郑胜及其委托诉讼代理人刘崇斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘孝天向本院提出诉讼请求：1.依法判令郑胜返还投资款并分配利润合计15万元；2.以第一项应返还的数额15万元为基数，自2015年9月24日起至实际给付之日止，按年利率24%计算支付利息；3.诉讼费、保全费由郑胜负担。事实和理由：刘孝天与郑胜于2012年8月10日签订《合伙协议书》，约定双方各自投资60万元合伙开办建材厂，合伙期限为2012年6月20日至2017年6月20日。双方约定，郑胜负责投资款及经营收支的记账、现金管理等，刘孝天负责驾驶车辆拉沙进货、联系业务。合伙过程中，刘孝天实际投资额共计836000元，而郑胜在合伙期间始终未有实际投资。至2014年4月，双方不再继续经营。合伙期间，刘孝天不仅未获任何收益，近百万元投资款也被郑胜以经营亏损为由无法收回。刘孝天多次找郑胜协商无果，为此提起诉讼。郑胜辩称，第一，刘孝天违反合伙协议以及法律规定，在合伙期间擅自抽回资金致使合伙发生亏损，严重损害了郑胜的合伙利益，刘孝天对此应承担赔偿责任。第二，刘孝天已经承认合伙期间亏损，应该承担合伙债务。第三，双方未对合伙账目进行清算，无法确定合伙期间是盈利还是亏损，刘孝天未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。综上，刘孝天的起诉无事实和法律依据，应依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：2012年8月10日，刘孝天作为甲方，郑胜作为乙方，双方签订《合伙协议书》一份，协议主要约定：1.双方于2012年6月18日合伙在开办永盛建材厂，合伙期间主营黄沙、石子等。2.双方共同投资120万元，甲乙双方各60万元。3.合伙期限为5年，自2012年6月20日至2017年6月20日。4.在经营期间，盈利、亏损双方共同承担。双方合伙期间主营黄沙的买卖，合伙期间租赁使用高流和双池两个沙场，郑胜主要负责管理账目，刘孝天主要负责驾驶车辆拉沙进货、联系业务。至2014年4月左右，双方不再继续经营。2015年9月24日，郑胜作为承诺人向刘孝天出具《承诺书》一份载明，刘孝天和郑胜于2012年7月合伙开办沙场，前期刘孝天个人购买（首付）前四后八工程车一辆（256000元），租用场地加上垫材料款计65000元，以及现金款10万元，以上车辆和场地及现金款是刘孝天个人出资置办，加上后续现金（10万元、20万元、3万元、5万元、3.5万元），共计836000元。刘孝天总共投资836000元，全部交给合伙人郑胜管理支配，使用于合伙开办的沙场。同日（2015年9月24日），刘孝天与郑胜签订《沙场账目清算及处理协议》一份，协议主要约定：刘孝天和郑胜合伙开办沙场，2012年6月5日至2013年8月17日，经营沙场期间添补账目显示郑胜投资为856000元，刘孝天个人借用后投资为308000元，当时沙场存沙13万元，外帐19万元，工程车一辆，铲车一辆、场地设施，结算显示亏本，当时达成共识。现刘孝天对沙场经营期间的整体账目有疑问，要求重算，因早期结算期间账目本有部分遗失，重新核算造成沙场来往账目和刘孝天借用账目不能完全明确。要是因沙场账目开支不齐引起分歧，作以下处理，刘孝天个人借用账目不齐，不能同2013年8月17日前账目显示金额吻合。刘孝天承担70%，郑胜承担30%。协议最后注明，账目核算结束后，如合伙双方有一方占用对方钱款，还款定于2015年10月30日前还清，如到还款日期没有及时还钱，欠款方必须按月息2%算息，最迟还清钱款连本加息不得超过3个月。上述协议签订之后，郑胜与刘孝天一起对合伙期间的账目进行整理，至2015年11月7日前，经过整理得出账目明细1页—30页及标ABCDE的5页。2015年11月7日，刘孝天与郑胜签订《协议》一份，主要对双方的投资比例及借用投资款的利息等问题进行了约定。同日（2015年11月7日），刘孝天与郑胜又签订《补充协议》一份，主要约定：在2014年7月份刘孝天和郑胜拟定资产处置，刘孝天留双池沙场，郑胜留高流沙场。郑胜留下苏Ｃ×××××前四后八工程车一辆和临工933铲车一辆，合计40万元整，待沙场账目清算结束后从沙场投资款中扣除多退少补。补充协议后半部分对待查款项及沭阳天成的领款问题作出了说明。且约定账目明细1页—30页及标ABCDE的5页，账目清算时如有争议，就双方封存箱内的原始账目核查。2017年4月11日，刘孝天向本院提起诉讼，要求解除和郑胜之间的合伙关系，对双方合伙期间的财产进行清算并分割。在案件审理过程中，刘孝天委托对合伙账目进行审计，本院依法启动了鉴定程序，因双方未能提供按照会计规定进行的账务处理且无原始凭证资料不具备审计条件致使审计不成。后刘孝天提出撤诉申请。2018年5月15日，刘孝天又一次向本院提起诉讼，要求郑胜履行合伙出资义务并支付刘孝天工资90000元及利息，同时解除合伙关系并分割剩余财产。所立案号为（2018）苏0381民初4138号。在该案件审理过程中，为明确合伙期间的财产状况，本院组织双方当事人依据双方整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细进行清算。清算结果如下：第一，合伙期间的总收入为2393747元，其中郑胜回收的沙款为1351404元，刘孝天回收的沙款为1047343元。第二，合伙期间总支出为2645348.5元，总支出中包含刘孝天个人借支277365元，经郑胜给刘孝天的款项为864405元，郑胜另用于合伙支出的款项为749919.5元。因（2018）苏0381民初4138号案件诉求之间相互矛盾且刘孝天不同意变更诉求，本院依法驳回了刘孝天的起诉。另查明，刘孝天于2019年1月2日向本院提出保全申请，请求查封郑胜所有的车牌号为苏Ｃ×××××陕汽牌自卸货车一辆（保全价值5万元），位于新沂市（保全价值15万元），本院依法作出裁定进行查封，刘孝天为此支付保全费1520元。以上事实，有刘孝天在（2018）苏0381民初4138号案件中提交的《合伙协议书》复印件一份、《沙场账目清算及处理协议》一份、《承诺书》一份、《补充协议》一份、1-30页及ABCDE共35页账目明细一份、江苏新沂农村商业银行取款凭条复印件4张、银行流水明细一份、沭阳天成混凝土有限公司付沙款明细一份，郑胜在（2018）苏0381民初4138号案件中提交的投资明细一份、1-30页及ABCDE共35页账目明细复印件一份，本院在（2018）苏0381民初4138号案件审理过程中组织双方当事人核对账目情况的谈话笔录及账目明细，本院调取的（2016）苏0381民初2203号、（2017）苏0381民初2691号、（2018）苏0381民初4138号民事卷宗三本，以及双方当事人的当庭陈述等证据证明，本院予以确认。本案的争议焦点是：1.刘孝天与郑胜的实际出资数额；2.合伙期间的账目如何清算；3.合伙期间刘孝天个人借用款项的具体数额。本院认为，关于刘孝天与郑胜的实际出资数额问题。2015年9月24日，郑胜向刘孝天出具承诺书一份，可以证明刘孝天投资款为836000元，其中包含现金投入515000元。对于郑胜的投资款，双方于2015年9月24日签订《沙场账目清算及处理协议》一份，该协议上明确记载郑胜投资为856000元。根据该协议可以认定郑胜投资款为856000元。刘孝天主张该沙场账目清算及处理协议系受胁迫引诱所签，数据不真实，但其作为完全民事行为能力人，在双方合伙已产生纠纷而进行算账的情况下，应当知晓在协议上签字的法律后果，且刘孝天亦未能提供证据证明系受胁迫引诱所签、非其真实意思表示，故该沙场账目清算及处理协议应当作为认定事实的依据。关于合伙期间的账目清算问题。因双方未按照会计规定进行账务处理且无原始凭证资料不具备审计条件，故无法进行审计。在无法通过正常的审计或鉴定确定合伙期间的全部财务状况的情况下，对已明确的部分可先行处理。郑胜虽称双方共同整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细不是双方的全部账目，有部分账目缺失，然双方现在均不能提供其他的账目情况，故本院先就双方可以明确的部分进行清算，若双方之后再有其他账目，可以另行主张清算。根据双方共同整理的1-30页及ABCDE共35页账目明细，本院组织双方进行清算，得出合伙期间总收入为2398747元，其中郑胜回收沙款1351404元，刘孝天回收沙款1047343元。合伙期间总支出为2645348.5元，总支出中包含刘孝天个人借支277365元，经郑胜给刘孝天的款项为864405元，郑胜另用于合伙支出的款项为749919.5元。从而得出刘孝天另用于合伙支出的款项为753659元（2645348.5元-277365元-864405元-749919.5元）。因刘孝天的投资款（现金投资款为515000元）均交由郑胜管理支配，故郑胜处应剩余的合伙款项为1108079.5元（515000元+856000元+1351404元-864405元-749919.5元）。刘孝天处应剩余的合伙款项为293684元（1047343元-753659元）。2015年11月7日，双方签订的补充协议中，约定苏Ｃ×××××前四后八工程车一辆和临工933铲车一辆折价400000元。故可以明确剩余合伙财产价值应为1801763.5元（1108079.5元+293684元+400000元）。关于刘孝天在合伙期间个人借用的款项。双方于2015年9月24日签订的《沙场账目清算及处理协议》上记载了以下内容：“刘孝天和郑胜合伙开办沙场，2012年6月5日至2013年8月17日，沙场经营期间添补账目显示郑胜投资为856000元，刘孝天个人借用后投资为308000元”，该部分内容显示刘孝天至2013年8月17日之前借用款项应为528000元（836000元-308000元），然该协议的后面部分对上述内容进行了说明并给出了处理办法，具体内容为：“……刘孝天对沙场整体经营期间整体账目有疑问，要求重算……刘孝天个人借用账目不齐，不能同2013年8月17日前账目显示金额吻合。刘孝天承担70%，郑胜承担30%”。结合本院组织双方对1-30页及ABCDE共35页账目明细的清算情况，刘孝天至2013年8月借用款项为241965元。该借用的款项与处理协议上的借用款项528000元差额为286035元（528000元-241965元），根据协议上约定的处理办法，刘孝天应承担200224.5元（286035元×70%）。加上根据1-30页及ABCDE共35页账目明细清算得出的刘孝天个人借支277365元，得出刘孝天个人借用款项应为477589.5元。合伙期间的资产应当按照出资比例或者合伙协议约定的分配比例予以分割。本案中，双方未明确约定分配比例，故可以按照出资比例分配合伙资产。经清算双方可以明确的剩余财产价值应为1801763.5元，根据双方的出资比例，刘孝天应分得890233.03元【1801763.5元×836000元÷（836000元+856000元）】，因刘孝天个人借支477589.5元，且刘孝天处还应剩余的合伙款项为293684元，故郑胜还应支付给刘孝天118959.53元（890233.03元-477589.5元-293684元）。对于刘孝天要求郑胜自2015年9月24日起按年利率24%计算支付利息的主张，双方签订的沙场账目清算及处理协议中注明：“账目核算结束后，如合伙双方有一方占用对方钱款，还款定于2015年10月30日前还清，如到还款日期没有及时还钱，欠款方必须按月息2%算息，最迟还清钱款连本加息不得超过3个月。”因双方合伙关系终止后，合伙账目一直处于不明确状态，责任主体尚不确定，故双方对于结算后还款时间的约定不能作为对本案款项还款期限的认定，应视为约定不明。而双方明确约定如存在未偿还的情形，欠款方必须按月息2%算息，故如郑胜未按本判决确定履行期限履行义务，应按月利率2%计算向刘孝天支付利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、郑胜于本判决生效之日起十日内给付刘孝天118959.53元；二、如果郑胜未按上述第一项的要求履行义务，则应当自履行日届满之次日起至实际给付之日止，按照月利率2%计算向刘孝天支付利息；三、驳回刘孝天的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1520元，合计4820元，由刘孝天负担1020元，郑胜负担3800元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  唐恒涛人民陪审员  刘艳双人民陪审员  房树方二〇一九年六月二十五日书 记 员  张元崧