汉中市汉台区人民法院     民事判决书      (2018)陕0702民初2292号     原告：九冶建设有限公司，住所地陕西省咸阳市秦都区北侧。   法定代表人：张万全 ，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李孟金，该公司汉中分公司项目部经理。   委托诉讼代理人：郭玉才，陕西维公律师事务所律师。   被告：汉中博通汽车销售服务有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区。   法定代表人：葛曦，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：唐显兵，陕西嘉盟律师事务所律师。   原告九冶建设有限公司（以下简称为九冶公司）与被告汉中博通汽车销售服务有限公司（以下简称为博通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭审理了本案。原告九冶公司委托诉讼代理人李孟金、郭玉才，被告博通公司法定代表人葛曦及其委托诉讼代理人景兰江、唐显兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告九冶公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款788569元，及该款拖欠期间的利息127012.46元（自2015年6月至2018年12月按照年贷款利率5.25%计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，将要求被告支付的工程款数额变更为578569元，利息变更为113699.62元。事实与理由：2011年8月18日原告与被告签订了承包《一汽大众4S店土建工程》施工合同及承包《一汽大众4S店钢结构工程施工合同》，上述两份合同约定：本工程为汉中博通汽车销售服务有限公司投资新建“一汽大众4S店”，位于汉台区XX城东出入口转盘西南角，建筑面积3581.6㎡；乙方承建的施工范围为：钢结构及全部土建工程；本工程以工料大包包干形式承包施工；付款方法：土建工程为合同签字生效，乙方进入现场开始计算工期之日起10日内甲方预付总价30%的备料款。第一阶段施工结束后，再付总价20%的阶段竣工款，第二阶段施工至地面砼，二层现浇完成后，付给总价25%的进度款，余款待工程整体竣工验收合格决算后，10日内扣留总价3%质保金外一次结清；钢结构为合同签字生效后一周内，甲方付给乙方总价30%的备料款，开始安装时付总价20%的进度款，屋面板封顶时再付20%，其余款项待工程竣工验收合格决算后10日内除留3%保修金外一次性付清；土建工程保修期为一年，钢结构主体保修期为一年，屋面防水工程出现质量问题，乙方负责免费维修；合同还对其他有关事项进行约定。上述合同签订后，原告公司为了合同义务的履行设立了“九冶建设汉中博通4S店工程项目部”直接负责组织该工程施工，并按期保质完成了所承建的施工内容。2012年6月26日该工程通过竣工验收投入使用，2014年4月4日双方完成了工程结算，将该工程造价审定为：4063249元。但到2015年11月12日前被告仅陆续向原告公司支付工程款3274680元。后经原告公司三年来连续多次催要，被告均借口不付。现被告仍拖欠原告公司工程款578569元。为维护自身合法权益，特依法提起诉讼。   被告博通公司辩称，答辩人发包给原告的汉中一汽大众汽车4S店建设工程，工程竣工后经双方结算，工程建设总费用为4063249元，其中包括经结算的工程费用3993249元和新增工程量产生的费用7万元（未经实际新增工程量的工程费用为115000元，答辩人只承担61%，即7万元）。答辩人博通公司累计已向原告支付工程款4013249元，目前仅剩5万元的工程保证金未退还。答辩人已支付的工程款为：1、自2011年8月26日至2012年8月27日，共计13笔，通过银行转账方式向原告支付工程款278万元；2、自2011年11月30日至2014年4月8日，共计七笔，原告通过领取现金方式由答辩人支付工程款587569.07元；3、自2012年9月26日至2014年4月4日，通过车辆抵账方式，抵偿工程款421480元（包括：给混凝土公司抵偿捷达汽车144680元、给赵某某抵偿大众CC汽车276800元），委托给甘强付款10万元，由原告项目负责人李某某代领工程款59200元，共计580680元；4、2013年5月8日至2015年12月22日，共计11笔，由李某某本人及其委托代理人以借款的方式，从答辩人处领取工程款65000元；以上，答辩人已支付清原告全部工程款，现仅剩5万元工程质保金未退还。     原告九冶公司为证明其主张向本院提交以下证据材料， 1、原、被告2011年8月18日签订的“承包《一汽大众4S店土建工程》施工合同，2、原、被告2011年8月18日签订的“承包《一汽大众4S店》钢结构工程施工合同，证明：（1）依据这两份合同原告承包了被告位于汉中市汉台区城东、XX公路XX道转盘西南角，建筑面积3581.6㎡的大众4S店的土建工程和钢结构工程施工任务；（2）合同约定的工程余款在工程整体竣工验收合格决算后，10日内除扣留总价3%的质保金外一次性结清；3、关于孙庆宝等同志职务聘任的通知，证明：2011年9月经九冶建设有限公司汉中分公司经理办公室研究决定：成立“九冶建设汉中博通4S店工程项目部“聘任孙庆宝任项目部经理；吴朝勉任项目部常务副经理；4、陕西汉中博通一汽大众4S店建设工程竣工验收报告，证明：该建设工程于2012年6月26日经竣工验收合格；5、汉中博通一汽大众4S店工程结算书，证明：经双方2014年4月4日结算确定，该工程造价为4063249.0元；6、汉中博通一汽大众4S店土建钢结构工程到款明细表，证明：到目前为止被告共计向原告支付工程款（14笔）3274680.0元，还欠578569元未付，第14笔是与甘强抵账10万元，实际通过银行转账是13笔；7、利息清单，证明：自2015年6月至2018年12月按照同期贷款利率计算，被告应向原告支付拖欠的工程款利息127012.46元。原告提交的以上证据材料，经当庭质证，被告发表如下质证意见：（1）对证据1、2、4、5的真实性没有异议，但对证据4、5的证明目的有异议，认为工程款已付清；（2）对证据3、6、7的真实性有异议，认为该证据系原告单方制作，不予具有证据要件形式。     被告博通公司为证明其抗辩意见向本院提交以下证据材料：1、被告公司营业执照、法定代表人身份证明书，证明：被告工商信息；2、银行转账凭证部分，包括：汉中工商银行2011年8月26日转账凭证，付款20万元；工商银行2011年9月5日转账凭证，付10万元；收条、银行承兑汇票6张（怡昌贸易）及2011年9月14日转账凭证，共计付款60万元；汉中农业银行转账凭证，付款10万元；汉中中国银行2011年11月4日转账凭证，付款20万元；中国银行2011年11月21日转账凭证，付款30万元；中国银行2011年11月23日转账凭证，付款20万元；农业银行2012年1月9日转账凭证，付款40万元；工商银行2012年1月19日转账凭证，付款36万元；中国银行2012年4月17日转账凭证，付款2万元；中国银行2012年6月19日转账凭证，付款10万元；工商银行2012年7月5日转账凭证，付款10万元；农业银行2012年8月27日转账凭证，付款10万元。以上银行转款凭证，主要证明被告通过银行转账及银行承兑汇票方式向原告支付2780000元工程款的事实；3、现金支付工程款部分：包括自2011年11月30日至2014年4月8日，共计七笔，原告通过领取现金方式由被告分7笔向原告支付工程款587569.07元的事实；4、抵偿工程款、委托支付及原告项目经理李某某领款部分，包括：（1）2012年9月26日，给世晨混凝土公司用两辆捷达汽车抵偿混凝土款144680元；（2）2014年4月4日，被告用一辆大众CC汽车给赵某某，抵偿工程款276800元；（3）被告接受原告委托，给甘强代付款10万元；（4）原告项目负责人李某某从被告处领取工程款59200元。以上，被告共计支付工程款580680元；5、李某某以借款方式领取工程款部分，2013年5月8日至2015年12月22日，共计11笔，由李某某本人及其委托代理人以借款的方式，从被告处领取工程款65000元的事实；以上证据证明，答辩人已支付清原告全部工程款，现仅剩5万元工程质保金未退还;6、工程变更、洽商费用报审表，工程签证单及附属变更图、基础及土方工程量统计表、施工技术资料、施工方备忘录，证明：原告认可李某某项目经理的地位，李某某李庆福项目总负责人，代表原告在项目施工过程中履行合同、行使最为核心的合同权利，李某某的行为有理由让被告相信其对原告公司构成表见代理。博通公司提交的以上证据，经当庭质证被告发表如下质证意见：（1）对证据1、证据2的真实性无异议；（2）对证据3以现金支付方式支付七笔工程款，原告认可其中五笔，包括：2011年11月30日支付工程款6万元、2011年12月13日支付工程款5万元、2011年12月26日支付10万元工程款、2012年3月22日支付工程款20万元、2012年3月30日支付工程款5万元，共计46万元。其余两笔共127569.07元，系利庆福个人领取，属个人行为，九冶公司不予认可；（3）对证据4中，被告用两辆捷达汽车给世晨混凝土公司抵偿混凝土款144680元，以及被告受原告委托，给甘强代付款10万元，共计244680元的真实性无异议。但对其余两笔款项的支付不予认可；（4）对证据5李某某以个人借款的方式从被告处领取的11笔款项共计65000元，是其个人行为，与工程款无关，不予认可。   原、被告双方提交的证据，对证据的真实性没有异议的证据本院予以确认，并在卷佐证。对有异议的证据，本院结合案件事实、证据材料及其关联性综合予以评定。   根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：2011年8月18日，原告作为汉中一汽大众4S店建设工程的发包方甲方，与被告分别签订《一汽大众4S店土建工程》、《一汽大众4S店钢结构工程施工合同》各一份，上述两份合同约定：原告在位于汉台区XX城东出入口转盘西南角投资新建“一汽大众4S店”，建筑面积3581.6㎡。被告作为乙方负责承建的施工范围为“钢结构及全部土建工程；本工程以工料大包包干形式承包范围为：钢结构及全部土建工程”，本工程以工料大包干形式承包施工。双方约定的付款方法为：土建工程为合同签字生效，乙方进入现场开始计算工期之日起10日内甲方预付总价30%的备料款。第一阶段施工结束后，再付总价20%的阶段竣工款，第二阶段施工至地面砼，二层现浇完成后，付给总价25%的进度款，余款待工程整体竣工验收合格决算后，10日内扣留总价3%质保金外一次结清；钢结构为合同签字生效后一周内，甲方付给乙方总价30%的备料款，开始安装时付总价20%的进度款，屋面板封顶时再付20%，其余款项待工程竣工验收合格决算后10日内除留3%保修金外一次性付清。合同约定土建工程保修期为一年，钢结构主体保修期为一年，屋面防水保修期为2年，工程质保金为合同总价款的3%。上述合同签订后，原告设立了“九冶建设汉中博通4S店工程项目部”，孙庆宝为项目经理，李某某（已故）为项目总负责人。2012年6月26日，该工程通过竣工验收并投入使用。2012年8月18日，原告向被告报送《工程结算书》，送审价为571.9118万元。2014年4月4日，经双方结算，最终审定工程造价为：4063249元。   自双方签订施工合同后，至工程竣工验收和结算，被告通过银行转款、现金支付、委托支付、抵扣货款等方式向原告陆续支付工程款。被告支付工程款情况如下：一、被告自2011年8月26日至2012年8月27日期间，通过银行转账方式分13次向原告转款，支付工程款共计278万元（包括：2011年8月26日20万元、2011年9月5日10万元、2011年9月14日60万元、2011年10月17日10万元、2011年11月4日20万元、2011年11月21日30万元、2011年11月23日20万元、2012年1月9日40万元、2012年1月18日36万元、2012年4月17日20万元、2012年6月19日10万元、2012年7月5日10万元、2012年8月27日10万元），双方对此事实无争议；二、2011年11月30日至2012年3月30日，被告通过支付现金方式分五笔向原告支付工程款共计46万元，其中包括：2011年11月30日赵某某从被告处领取工程款6万元（收条加盖原告公司印章）、2011年12月13日赵某某从被告处领取工程款5万元、2011年12月26日原告工程项目部从被告处领取工程款10万元（加盖“九冶建设汉中博通4S店工程项目部”印章）、2012年3月24日李某某从被告处领取工程款20万元、2012年3月30日赵某某从被告处领取工程款5万元（加盖“九冶建设汉中博通4S店工程项目部”印章），原告当庭对该46万元所付款项无争议。同时，李某某于2014年4月4日，从被告处领取工程款22569元，关于领款用途，领款摘要记载“付九冶李某某一汽大众4S店工程款”，以上合计482569元（46万元+22569元=482569元）；三、2012年9月26日，原告通过向第三方汉中世晨混凝土有限公司交付两台捷达汽车方式，抵偿应付工程款144680元，2014年4月4日，原告委托被告向第三方付款10万元，抵偿应付工程款10万元，两笔共计244680元，双方对此事实无争议。同时，李某某于2014年4月4日，从被告处领取工程款59200元，关于领款用途，领款摘要记载“付李某某一汽大众工程款”，以上合计303880元（244680元+59200元=303880元）；四、李某某及其委托代理人赵某某以借款方式分十一笔从被告处领取款项共计6万元，其中包括：2013年5月8日李某某从被告处借现金1万元、2013年8月2日李某某从被告处借支工程款1万元、2013年9月17日李某某从被告处借支工程款5000元、2013年9月18日李某某从被告处借支工程款5000元、2013年10月14日李某某从被告处借支工程款3000元、2013年10月22日李某某从被告处借支工程款2000元、2014年1月24日李某某委托赵某某从被告处借支工程款1万元、2015年11月4日李某某委托成建强从被告处借款1万元、2015年11月12日李某某从被告处借支工程款3000元、2015年12月18日李某某从被告处借支工程款2000元。此外，被告提供《情况说明》一份，欲证明2015年12月22日李某某从被告处借支工程款5000元，但无此借款的借款凭证。以上，截止2015年12月22日被告最后一笔向原告付款，被告通过银行转账、支付现金、委托支付、抵账、预借工程款方式共计向原告支付工程款3626449元，即：278万元+482569元+303880元+6万元=3626449元。此外，被告提出其2014年4月8日带原告向第三方汉中天力物质有限责任公司支付款项105000元，原告提出异议，表示未委托过被告向该第三方支付钱款；被告还提出其2013年7月9日根据第三方陕西荣冠建筑安装工程有限公司指示，向李某某个人交付一汽大众CC汽车一辆，抵扣被告所欠一汽大众4S店附属工程欠款276800元，原告提出该抵扣款项与其没有关联性；被告还提供《情况说明》一份，欲证明2015年12月22日李某某从被告处借支工程款5000元，原告对此不予认可，被告也未能提供该借款的借款凭证。后被告再未向原告支付工程款，原告催要未果，诉至本院。   本院认为，债务应当清偿。原、被告双方就汉中一汽大众4S店建设工程签订的《一汽大众4S店土建工程》、《一汽大众4S店钢结构工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合同真实、合法、有效，当事人应依约履行。原告按照合同约定进行施工，完成施工任务，其所承包的建设工程经验收合格后已交付使用，双方对工程造价进行了结算和确认，包括新增的工程量费用115000元，经双方确认由被告承担61%的工程费用7万元，被告共计应当向原告支付工程款4063249元。本院认为，原告汉中一汽大众4S店建设工程项目部总负责人李某某的行为是否对原告构成表见代理，是确认被告支付工程款数额的关键，也是本案双方争议的焦点。所谓表见代理，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案原告承包被告的汉中一汽大众4S店建设工程后，成立了“九冶建设汉中博通4S店工程项目部”，并通过相关文件、资料确定孙庆宝为项目经理，李某某为项目总负责人。综合汉中博通汽车一汽大众4S店《工程技术资料》，以及该工程施工过程中工程量签证单、工程变更签证单、李某某作为该项目施工的总负责人，实际履行项目管理职责，一直存在通过预支、借支工程款方式从被告公司领取工程款的事实，其也多次委托项目部职员赵某某通过预支、借支工程款方式从被告公司领取工程款的事实，原告对其中部分领款行为也是认可的。上述持续且相互关联的事实特征，均对被告产生有理由相信李某某及赵某某是有代理权的，即李某某及赵某某多次从被告处领取工程款等行为对被告构成表代理。在此情形下，如果给被告加以逐笔区分每一次领取是否得到原告的委托授权的审查义务，显然缺乏必要的合理性，也不符合双方以及形成的交易习惯和互信。故本院认为，不仅是原告承认的以李某某、赵某某名义从被告处领取的工程款，而且以李某某、赵某某名义从被告处正常领取的其他与汉中一汽大众4S店项目工程有关的工程款，均应视为被告向原告支付的工程款。经审理查明，被告应支付原告工程款4063249元，被告通过银行转账、支付现金、委托支付、抵账、预借工程款方式，已累计向原告支付工程款3626449元，即：278万元+482569元+303880元+6万元=3626449元，尚下欠原告工程款436800元。被告辩称其2014年4月8日代原告向第三方汉中天力物质有限责任公司支付款项105000元，2013年7月9日根据第三方陕西荣冠建筑安装工程有限公司指示，向李某某个人交付一汽大众CC汽车一辆，抵扣被告所欠一汽大众4S店附属工程欠款276800元，原告提出该抵扣款项与其没有关联性，本院认为原告辩论意见成立，对被告该抗辩事实和意见不予采纳。被告因此与第三方汉中天力物质有限责任公司、陕西荣冠建筑有限公司之间产生的债权债务关系可另行主张权利。被告还提供《情况说明》一份，欲证明2015年12月22日李某某从被告处借支工程款5000元，一方面原告对此不予认可，另一方面被告对此也未能提供该借款的借款凭证，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，对该抗辩意见不予采纳。另外，原告起诉要求被告支付拖欠工程款的利息，符合法律规定，被告应当自2015年12月23日起，以下欠工程款436800元为基数，按照人民银行规定的同期、同类贷款利率向原告支付436800元的利息至判决确定之日止。   综上，原告的诉讼请求部分予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，判决如下：   一、被告汉中市博通汽车销售服务有限公司于本判决生效后二十日内支付原告九冶建设有限公司工程款436800元，应当自2015年12月23日起，以下欠工程款436800元为基数，按照人民银行规定的同期、同类贷款利率向原告支付436800元的利息至判决确定之日止；   二、驳回原告九冶建设有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费12956元，由原告九冶建设有限公司负担3887元，被告汉中市博通汽车销售服务有限公司负担9069元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。         审判长冯汉军   人民陪审员李红梅   人民陪审员陈建强     二〇一九年六月五日   （院印）   书记员赵聪              1