福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1778号 上诉人（原审原告）:吴万节，男，1971年11月19日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：李卫军，福建上达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐小妹，福建上达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涂振文，男，1963年10月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：肖映汉，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡婷婷，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司，住所地福建省泉州市区分丰泽街保险大厦。 法定代表人：陈文俊，总经理。 委托诉讼代理人：张艳，福建立行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴沙龙，福建立行律师事务所律师。 上诉人吴万节因与被上诉人涂振文、中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司（以下称人保泉州分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初4607号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴万节上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、涂振文提起撤销权之诉主观恶意明显，应当就保全错误给吴万节造成的损失承担赔偿责任。首先，根据生效的仲裁裁决书认定，涂振文虽然是厦门市卓金集团股份有限公司（以下称卓金公司）工商登记上所列股东，但该股权登记只是涂振文与王金明之间借贷的担保，“不实际享有案涉股份的所有权”，该裁决书同时认定，双方之间的借还款笔数繁多，涉及人员广，无法实际查清，即涂振文对王金明是否尚有债权亦无法确定，所以，涂振文既非卓金公司的实际股东，亦不确定对王金明及卓金公司享有债权，显然，涂振文对于吴万节与王金明之间民间借贷案件并非有独立请求权的第三人，涂振文一审时亦有聘请专业的律师参与诉讼，对此应有更充分的认知，但涂振文仍执意要提起撤销权之诉，并在一审判决明确了相应法律关系后仍坚持上诉，主观上存有明显过错。其次，根据涂振文代理人一审庭审所述，涂振文总共有五六件相似的撤销权案件要起诉，但其最终只起诉了吴万节，涂振文代理人在庭审中亦强调吴万节有能力控制王金明，这才是涂振文提起撤销权之诉的真实目的，即利用吴万节急于领取执行款的心理，逼迫吴万节让王金明出来理他们之间的债权债务，该作法的主观恶意显而易见。再次，退一步说，该撤销权之诉即使涂振文获得胜诉，由于卓金公司资不抵债，所以法律后果也只是吴万节领取不到执行款，该款项只会被其他执行申请人分走，涂振文无法分得任何执行款，其提起撤销权之诉只是损人不利己之举，存有明显恶意。 二、法院执行局做出了分配方案，明确了吴万节可以领取的执行款金额，该款项即为吴万节的财产，集美区人民法院也正是认可这一观点，才要求涂振文的保全申请书中的被申请人应当添加吴万节才同意保全。而且正是因为涂振文的保全申请导致了分配方案已确定可分配给吴万节的执行款无法领取，涂振文的保全行为与吴万节无法领取执行款之间存在直接的关联性。一审法院根据最高人民法院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复内容，认定案涉执行款仍属于债务人的财产，明显属于适用法律不当。上述答复仅适用于法院受理债务人破产申请的情况，并不适用于未涉及破产申请的执行案件。 三、吴万节可领取的执行款项被保全期间如有利息性支出，即应认定为保全错误导致的损失，人民币属于种类物，而不是特定物，一审判决要求损失与保全错误之间存在直接关联，显然是片面且机械的。 涂振文辩称： 一、对于申请保全，涂振文主观上不存在过错。按照涂振文的理解，申请保全的过错，是指申请人明知自己的诉讼请求没有任何事实和法律依据，单纯为了查封、冻结被申请人资产从而给申请人造成损害或损失的主观心理状态。厦门仲裁委员会作出的厦仲裁字[2015]第854号裁决书虽然认定涂振文并不实际享有卓金公司股份的所有权，但并没有裁决涂振文将股份回转登记给王金明，涂振文至今仍为卓金公司的登记股东。既然涂振文成为卓金公司的登记股东，一定有其原因和目的，卓金公司的财产状况是保值增值还是贬值流失，就不能说与涂振文一点关系没有，否则股份登记在涂振文名下有何意义。涂振文基于登记股东身份，无法坐视吴万节等与王金明通过伪造证据、相互串通肆意掏空卓金公司，且提供了大量证据和事实细节，起诉前也并不认为必然败诉，主观上没有过错。 二、本案查封的并非吴万节财产，吴万节不是适格原告。最高人民法院《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》虽以破产案件冠名，但其内容是依据一般法理，对作为一般等价物的货币财产的权属所作的答疑，且明确地将财产权属与执行程序分开说明。况且，最高人民法院也无权创设财产权。 人保泉州分公司辩称： 一、本案涂振文在另案中提出财产保全申请系对诉讼权利的正当行使，主观上并不存在恶意或者过错。吴万节也未提供证据证明其财产被采取保全措施，且因保全行为遭受损失。因此，吴万节的上诉请求缺乏事实及法律依据，不应予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。涂振文作为卓金公司的名义股东、担保权人，因怀疑吴万节与卓金公司、王金明之间存在虚假诉讼，为保护自身权利提起第三人撤销之诉合乎情理。在侦查机关介入对王金明涉嫌职务侵占调查的情况下，其有理由怀疑王金明可能会进一步损害卓金公司的资产权益，为确保卓金公司的资产安全，其向法院申请诉讼中财产保全的行为亦合情合理，且保全申请系经法院依法审查后裁定予以准许，法院冻结的财产数额也未超过诉讼请求标的，故涂振文申请财产保全行为程序符合法律规定，该保全行为客观上不存在违法性，且主观上也不存在恶意或者过错。涂振文申请冻结的执行款虽已在思明区人民法院账户，但吴万节仅是参与执行款的分配，该执行款尚未支付给吴万节，仍属于卓金公司所有。一审法院依照（2015）集民撤字第3号民事裁定书作出的（2016）闽0211执保100号协助执行通知书，亦是查封、冻结被执行人卓金公司价值500万元的财产，并未对吴万节的财产采取保全措施。涂振文申请对卓金公司的被执行款的冻结，并不构成对吴万节财产的侵害。吴万节并未举证证明其因保全行为所遭受的实际损失及该损失与保全存在因果关系。吴万节主张900000元按月利率1.5%计算的损失为其因被保全而无力偿还邱春敏借款的损失。但从吴万节提供的银行明细来看，该借款发生于保全行为之前，因此借款行为与保全本身不存在因果关系。其次，吴万节的银行账户余额基本都是超出900000元的，证明吴万节具备足以偿还借款的经济能力。吴万节只是不还，并不是没能力还。第三，与邱春敏之间的借款并未约定借款期限，执行款到账后吴万节并没有用于偿还邱春敏的借款。而吴万节主张的银行贷款亦未到期，且仍按期支付贷款利息，因此吴万节主张其因被保全而无力偿还邱春敏借款及银行贷款造成损失显然不能成立。 二、退一步而言，即使本案存在吴万节所主张的因财产保全错误而给其造成损失的事实，该损失不属于人保泉州分公司承保的保险责任范围，人保泉州分公司亦不承担赔偿责任。中国人民财产保险股份有限公司诉讼财产保全责任保险保单及保险条款明确载明，保险责任范围为“财产保全申请人涂振文与被申请人卓金公司，第三人吴万节、王金明因撤销之诉纠纷案，案号：（2015）集民撤字第3号，向法院提出财产保全申请，申请查封、冻结被申请人厦门市卓金集团股份有限公司价值500万元的财产。如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受实际损失，经法院判决由申请人承担的经济损害赔偿责任，保险人负责赔偿”。因此人保泉州分公司的保险责任范围为涂振文因保全错误致使卓金公司遭受的实际损失。显然吴万节所遭受的损失并不属于人保泉州分公司承保的保险责任范围。 吴万节向一审法院起诉，请求判决：1.涂振文赔偿吴万节因涂振文的错误财产保全给吴万节造成的损失共计313181.05元（实际被错误保全金额为1793702.94元，其中900000元按月利率1.5%计算损失，自2016年6月12日计算至2017年12月28日，损失为253800元，另893702.94元按银行同期贷款利率计算损失，自2016年6月12日计算至2017年12月28日，损失为59381.05元）；2.人保泉州分公司对上述款项承担连带偿还责任。 一审法院认定如下事实： 2014年8月14日，吴万节向一审法院提起诉讼[案号：（2014）集民初字第2942号]，请求卓金公司向吴万节偿还借款本金5000000元并支付利息；王金明对上述债务承担连带清偿责任。后经一审法院主持调解，吴万节与卓金公司、王金明达成调解协议：双方共同确认卓金公司尚欠吴万节借款本金5000000元，卓金公司分两期向吴万节偿还上述借款本金5000000元；王金明对第一项所述款项向吴万节承担连带清偿责任。调解书生效后，因卓金公司、王金明未履行，吴万节向一审法院申请强制执行，[案号：（2014）集执行字第1611]。因卓金公司名下厂房已被厦门市思明区人民法院首封，且已进入评估、拍卖程序，故2015年1月28日，厦门市集美区人民法院作出参与分配函，就[案号：（2014）集执行字第1611]案件，申请参与分配。 2015年7月2日，涂振文向一审法院提起对吴万节、卓金公司、王金明的第三人撤销权之诉。2016年5月30日，涂振文向一审法院提交财产保全申请，申请查封、冻结被申请人卓金公司、吴万节、王金明价值5000000元的财产，并提供人保泉州分公司提供的诉讼财产保全责任保险保单保函。保单保函上载明的财产保全被申请人为卓金公司。2016年6月12日，一审法院作出（2015）集民撤字第3号民事裁定书，裁定对吴万节、卓金公司、王金明价值5000000元的财产予以查封、冻结。2016年12月26日，一审法院作出协助执行通知书，查封、冻结卓金公司价值5000000元的财产。 2017年6月1日，涂振文诉吴万节、卓金公司、王金明第三人撤销权之诉一案经审理，一审法院作出（2015）集民撤字第3号之一民事裁定书，裁定驳回涂振文的起诉。涂振文不服，向厦门市中级人民法院提起上诉。2017年10月26日，厦门市中级人民法院作出（2017）闽02民终4614号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 2016年3月25日，邱春敏转账支付给吴万节900000元，备注借款。吴万节陈述双方未约定借款期限，约定月息1.5%，每月支付利息13500元，借款至今未偿还。吴万节向兴业银行贷款10000000元，贷款月利率5.7167，贷款期限：2015年7月10日至2025年7月10日。 2017年12月28日，一审法院将执行款1793702.94元划拨至吴万节账户。 本案的争议焦点为：1.涂振文申请财产保全是否存在过错。2.吴万节是否因涂振文申请保全财产的行为造成损失。现逐一认定如下： 一、涂振文申请财产保全是否存在过错。吴万节认为，涂振文明知其并非卓金公司的股东，不具备诉讼主体资格仍申请财产保全，致使吴万节无力偿还邱春敏借款本金及银行的贷款，造成吴万节损失，存在过错。涂振文认为，第三人撤销之诉所针对的吴万节与卓金公司、王金明民间借贷纠纷一案中，吴万节与卓金公司、王金明存在明显的虚假诉讼表现，涂振文又与王金明存在系列纠纷，为阻止王金明进一步毁害卓金公司的资产权益，申请了诉讼保全，在此过程中涂振文尽到了合理注意义务，“法律上的利害关系”极其复杂，难以分辨，涂振文并非恶意提起诉讼中保全，主观不存在过错。人保泉州分公司认为，涂振文诉讼中向法院申请采取财产保全措施，系经法院依法审查后裁定予以准许的，法院冻结的财产数额也未超过诉讼请求标的，故涂振文申请财产保全行为程序符合法律规定，该保全行为客观上不存在违法性，且主观上也没有过错。同意涂振文关于主观上不存在过错的答辩意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，当事人申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。认定申请保全错误，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件，构成因申请诉中财产保全损害赔偿责任的要件为保全措施导致了被申请人损失，且申请人的申请错误，即申请人对财产保全申请所对应的诉讼请求的提出具有过错。由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同，通常达不到司法裁判所要求的专业水平，因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。具体到本案，涂振文作为卓金公司的名义股东、担保权人，因怀疑吴万节与卓金公司、王金明虚假诉讼，为保护自身权利提起第三人撤销之诉合乎情理。在侦查机关介入对王金明涉嫌职务侵占的调查的情况下，其有理由怀疑王金明可能会进一步损害卓金公司的资产权益，为确保卓金公司的资产安全，其向法院申请诉讼中保全的行为亦合情合理，符合法律规定。故对吴万节主张涂振文申请诉讼中保全存在主观过错，不予采信。 二、吴万节是否因涂振文申请保全财产的行为造成损失。吴万节认为，涂振文错误地申请财产保全，致使其无力偿还邱春敏借款本金及银行的贷款，造成吴万节损失。涂振文认为，人民法院冻结的并不是吴万节账户中的款项，也就是在保全行为发生时吴万节并非法律意义上的被冻结款项的所有权人。所以，因保全因素，致使吴万节未收到债务人款项的，吴万节应向债务人主张权利。人保泉州分公司认为，吴万节主张的损失为其无法按时偿还邱春敏借款和银行贷款所支付的利息。但吴万节向邱春敏借的款项发生于保全行为之前，借款行为与保全本身不存在必然的因果关系。其次，吴万节的银行账户余额足以偿还该借款，吴万节只是不还，并不是没能力还。吴万节也未提供证据证明其向银行贷款的事实，因此主张根据贷款利率计算也没有事实依据。因此吴万节主张其因保全错误存在损失证据不足。一审法院认为，根据最高人民法院[2017]最高法民他72号《关于破产申请受理前已经划扣到执行法院账户尚未支付给申请执行人的款项是否属于债务人财产及执行法院收到破产管理人中止执行告知函后应否中止执行问题的请示》的答复，“人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产，人民法院裁定受理破产申请后，执行法院应当中止对该财产的执行。”本案中，执行款虽然已经在思明区人民法院账户，但吴万节仅是参与执行款的分配，该执行款尚未支付给吴万节，故依据上述规定，该执行款仍属于债务人即卓金公司的财产。一审法院依照（2015）集民撤字第3号民事裁定书，作出的协助执行通知书，亦是查封、冻结卓金公司价值5000000元的财产，并未对吴万节的财产采取保全措施。涂振文申请对卓金公司的被执行款的查封、冻结、扣押，不构成对吴万节的财产的侵害。另，吴万节主张因被保全，无力偿还邱春敏借款本金及银行的贷款。但从庭审调查，吴万节陈述与邱春敏未就借款期限作出约定，且2017年12月28日该执行款划拨至吴万节账户后，吴万节并没有用于偿还邱春敏借款本金。而银行贷款亦未到期，仍按期支付贷款利息，可见吴万节主张因申请诉讼中财产保全而致使其无力偿还邱春敏借款本金及银行的贷款造成损失的主张不能成立。 一审法院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。因申请诉中财产保全损害责任纠纷属于侵权责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，侵权行为以过错责任为原则。申请保全错误损害赔偿责任不属于《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任，适用过错责任原则。申请人承担申请财产保全错误的赔偿责任，需要符合行为人有过错、行为的违法性、损害事实和因果关系四个要件。如上所述，本案中涂振文申请财产保全无主观过错，未对吴万节的财产采取保全措施，且吴万节未能证明其因涂振文申请财产保全而遭受损失。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条、第一百零五条之规定，判决：驳回吴万节的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，吴万节未提交新证据。 涂振文提交厦门市公安局集美分局作出的关于卓金公司被职务侵占一案的《立案告知书》、《撤销告知书》，拟证明2015年公安机关认为有犯罪事实发生需要追究刑事责任，且属于管辖范围，决定立案侦查，直到2018年8月27日公安机关才撤销该案件，涂振文于2016年5月30日提起第三人撤销之诉并申请财产保全，是因为王金明与吴万节之间具有明显的虚假诉讼表现，意图掏空卓金公司资产，涂振文系职务侵占案的受害人，为阻止王金明进一步损害卓金公司的资产权益，涂振文提起相关民事诉讼具有正当性和合理性，且并非针对吴万节本人，更不是想要造成吴万节的个人损失。 吴万节经质证认为，对这两份证据的真实性没有异议；卓金公司被职务侵占案件，与吴万节和卓金集团资金之间的借贷无关联性；且最后经公安机关审查没有犯罪事实发生，所以无法证明涂振文的起诉和诉讼保全不存在恶意。人保泉州分公司经质证认为对上述证据真实性、合法性没有异议。本院认证如下：对上述证据的真实性、合法性予以确认。 本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，属一般侵权纠纷，责任的承担应以申请保全存在过错且造成被保全人损害为要件。 关于涂振文申请保全是否存在过错的问题。在涂振文提起的第三人撤销之诉纠纷一案中，涂振文虽然对原案民事调解书所涉标的物不享有独立请求权，但涂振文无论是作为卓金公司的登记股东，还是所涉股份质押权人，卓金公司的财产状况与其存在事实上的利害关系，因怀疑卓金公司、王金明与吴万节之间存在虚假诉讼的可能，且公安机关对王金明涉嫌职务侵占一案予以立案调查的情况下，涂振文为防止王金明损害卓金公司财产，对原案民事调解书提起撤销之诉并申请诉讼保全，合乎情理，至于第三人在具体案件中是否存在民事诉讼法所规定的“法律上的利害关系”，属于具体法律适用上的问题，往往需要法院通过个案进行解释。因此，吴万节主张涂振文提起第三人撤销之诉并申请保全存在过错或恶意，证据不足，本院不予采信。 关于涂振文申请保全是否造成吴万节损失的问题。从查明的事实看，吴万节所称因涂振文申请保全执行分配款导致其不能偿还借款的主张，均无事实依据；至于吴万节二审中补充的关于被保全的执行分配款在被保全期间的利息支出属于损失的主张，吴万节在一审中并未如此主张，而且如果吴万节所称执行分配款属其所有的主张成立，则执行分配款在保全期间所产生的利息应归其所有，因吴万节并未举证证明其未获得执行分配款在被保全期间的利息收入，故其该主张亦缺乏依据。因此，吴万节关于涂振文申请保全造成其损害的主张，理由不能成立。 综上所述，吴万节的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费5998元，由吴万节负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅审判员刘国如 二〇一九年六月十七日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。