山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民终990号上诉人（原审原告）：济南农村商业银行股份有限公司，住所地山东省济南市历下区转山西路1号（奥体金融中心A栋）。法定代表人：马立军，董事长。委托诉讼代理人：于彬，山东国曜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋兹义，男，1960年4月20日出生，汉族，住山东省济南市历下区。原审第三人：莱芜市同春房地产开发有限公司，住所地山东省原莱芜市莱城区寨里镇鲁中（温州）商品批发城。法定代表人：朱飞同，总经理。上诉人济南农村商业银行股份有限公司（以下简称济南农商行）因与上诉人宋兹义、原审第三人莱芜市同春房地产开发有限公司（以下简称莱芜同春公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2509号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。行上诉请求：1．请求撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2509号民事裁定书,依法改判撤销济南市中级人民法院（2018）鲁01执异302号执行裁定书,并支持济南农商行的全部原审诉讼请求,或者发回一审法院重审；2．一、二审案件受理费等由宋兹义承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清、适用法律错误。一、原审法院应考量执行裁定与济南农商行是否有直接利害关系,而非某一执行行为现在与济南农商行是否还有直接利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定“……当事人对（执行）裁定不服,与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本条是执行异议之诉的法律基础及诉讼依据,旨在赋予当事人救济途径,用以解决执行裁定中可能存在的违法及错误问题。执行异议之诉所指向和解决的是执行异议裁定是否有误,故原审法院应考量执行裁定与济南农商行是否有直接利害关系,而非某一执行行为现在与济南农商行是否还有直接利害关系。二、未在裁判结果中纠正错误的执行裁定内容。（2018）鲁01民初2509号民事裁定书中明确载明“本案已执行终结,对宋兹义提出的执行异议申请不应受理,已受理的应裁定驳回”,但针对宋兹义提出的执行异议,原审法院不仅予以受理,还已作出（2018）鲁01执异302号执行裁定书支持了宋兹义提出的执行异议,现实结果与判决内容大相径庭。但原审法院在明知前述情况下,对执行裁定中的错误内容不予理睬,未在裁判结果中纠正错误的执行裁定内容,原审裁定己背离执行异议之诉的设立目的。三、济南农商行的原审诉讼请求符合事实及法律规定。因执行裁定中错误裁定中止对涉案房产的执行,且原审法院裁定驳回济南农商行针对错误执行裁定所提起的执行异议之诉,将致使错误的执行裁定的效力存有异议。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条之规定“申请执行人提起执行异议之诉,除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外,还应当具备下列条件:（一）依案外人执行异议申请,人民法院裁定中止执行;（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求,且诉讼请求与原判决、裁定无关:……”因执行裁定与济南农商行有直接利害关系,且执行裁定错误的裁定中止执行,济南农商行有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求,故济南农商行的原审诉讼请求符合事实及法律规定,应依法予以支持。四、原审判决遗漏争议焦点“涉案房屋未办理过户登记是否因宋兹义自身原因造成”。原审民事裁定书中仅载明“本院认为,本案的争议焦点为宋兹义是否在法律规定的时限内提出执行异议。”,未提及本案另一争议焦点“涉案房屋未办理过户登记是否因宋兹义自身原因造成”。宋兹义与原审第三人莱芜同春公司早于2007年1月11日就签订《商品房买卖合同》,但截止至2013年9月11日济南农商行就该涉案房屋办理抵押权登记时,在接近七年的时间里,宋兹义却怠于行使自己的权利,迟迟未办理过户登记，宋兹义在原审裁判过程中也未能提交任何证据证实涉案房屋未办理过户登记非因宋兹义自身原因,宋兹义的行为已经违反《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四款之规定,故济南农商行请求许可对涉案房屋的执行符合事实及法律规定。综上所述,原审判决认定基本事实不清、适用法律错误,致使济南农商行的合法权益未能得到保障。特向二审法院提起上诉，望依法裁判。宋兹义宋兹义和莱芜同春公司未作答辩。宋兹义上诉请求：1．请求二审法院依法纠正一审裁定中认定的“济南市中级人民法院（2015）济商初字第84号民事判决书已执行终结”“宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立”的事实认定错误；2．请求二审法院依法纠正一审裁定中认定的“宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立,与事实不符,不予支持”的认定错误；3．上诉费用由济南农商行承担。事实和理由:一、济南市中级人民法院（2015）济商初字第84号民事判决书尚未执行终结,宋兹义有权依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定要求排除对宋兹义房屋的执行。根据最高人民法院执行局《关于恒丰银行与达隆公司借款合同纠纷执行一案中有关法律问题的请示的答复》［（2011）执他字第2号］,终结执行裁定因未送达被执行人,并未发生法律效力。根据《人民法院办理执行案件规范》第一百二十六条规定,终结执行应当依法制作裁定书,载明终结执行的事由和法律依据,并送达当事人。终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。2016年11月16日济南市中级人民法院出具的（2016）鲁01执恢68号结案通知书,从法律程序来讲结案通知书并不代表（2015）济商初字第84号民事判决书已执行终结,并且该结案通知书也未向被执行人莱芜同春公司送达。故（2015）济商初字第84号民事判决书尚未执行终结,一审裁定中“2016年11月16日,本院出具（2016）鲁01执恢68号结案通知书。本案已执行终结,对宋兹义提出的执行异议申请不应受理,已受理的应裁定驳回”的认定错误。二、济南农商行主张的鲁中（温州）商品批发城D区4幢10416号房屋、D区5幢10418号房屋抵押权不成立。莱芜同春公司不是鲁中（温州）商品批发城D区4幢10416号房屋、D区5幢10418号房屋的所有权人,其当然无权对该房产设定抵押。根据《房屋登记办法》规定,房地产开发企业先进行房屋初始登记,出售后才对房屋进行分户房屋所有权登记。两次登记有着本质性的区别，前者只是对房屋的初步统计，后者才是对房屋所有权的确认，在（2015）济商初字第84号案件中,涉案房产只是由开发商按法定程序进行了初始登记,并未进行分户房屋所有权登记,因此该房屋初始登记并不能作为认定涉案房产所有权归属的依据。截至2009年左右鲁中（温州）商品批发城所有房屋已出售完毕,各租赁户也早已经营多年,济南农商行在设定抵押权时连最起码的实地勘查的注意义务都未尽到,存在明显的过错,更不能认定为善意。故济南农商行对鲁中（温州）商品批发城D区4幢10416号房屋、D区5幢10418号房屋抵押权不成立,一审法院的裁定中对“宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立及以物抵债的执行程序还未完结,与事实不符,不予支持”的认定错误。综上,一审裁定中“济南市中级人民法院（2015）济商初字第84号民事判决书已执行终结”、“宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立,与事实不符,不予支持”的事实认定错误,请求二审法院依法予以纠正。济南农商行和莱芜同春公司未作答辩。济南农商行向一审法院起诉请求：1．判令许可对莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城D区4幢10416号（房产证号：莱房权证莱城区字第××号）、D区5幢10418号（房产证号：莱房权证莱城区字第××号）房产的执行；2．判令宋兹义承担本案的诉讼费用、律师费等相关费用。一审法院认定事实：2015年7月1日，一审法院作出（2015）济商初字第84号民事判决书，判决：一、济南智圆商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东济南润丰农村合作银行（后变更为济南农商行）借款本金670万元及利息187222.20元、复利1172.84元（利息和复利均计至2015年6月17日，嗣后按照流动资金借款合同约定另行计付）；二、济南智圆商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东济南润丰农村合作银行借款本金1400万元及利息270343.39元、复利1286元（利息和复利均计至2015年6月17日，嗣后按照流动资金借款合同约定另行计付）；三、济南智圆商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还山东济南润丰农村合作银行律师代理费86460元；四、山东圣德瑞贸易有限公司、黄晓昉、王珍珍、莱芜同春公司、朱飞同、黄道素、张文静对判决第一项、第二项、第三项所确定的债务，在2700万元范围内承担连带清偿责任；五、山东济南润丰农村合作银行对判决第二项、第三项所确定的债务，在1400万元范围内，对同春公司抵押的91块土地（详见土地他项权利证清单）和91套房屋（莱房他证莱城区字第××号房屋他项权利证）享有优先受偿权；六、山东济南润丰农村合作银行对判决第一项、第三项所确定的债务，对中国人民银行征信中心动产权属统一登记证明编号项下的00943598000116793785、00943525000116785100、00943571000116809624号，山东圣德瑞贸易有限公司对交通银行股份有限公司山东省分行、中国民生银行股份有限公司济南分行、中国工商银行股份有限公司山东省分行营业部租赁的房屋租金收益权享有优先受偿权；七、山东圣德瑞贸易有限公司、黄晓昉、王珍珍、莱芜同春公司、朱飞同、黄道素、张文静履行判决义务后，有权向济南智圆商贸有限公司追偿。审理过程中，一审法院于2015年4月30日作出（2015）济商初字第84－1号协助执行通知书，载明：“查封莱芜市同春房地产开发有限公司名下位于莱城区鲁中（温州）商品批发城A区、鲁中（温州）商品批发城B区、鲁中（温州）商品批发城D区5幢等13幢楼，证号：莱房权证莱城区字第……、0106811号、……、0106773号、……查封期限三年，自2015年4月30日－2018年4月29日。”该案于2016年5月16日恢复执行，案号（2016）鲁01执恢68号。在执行过程中，因涉案房产经依法拍卖无人竞买，一审法院于2016年11月14日作出（2016）鲁01执恢68－3号执行裁定书，裁定：“一、将被执行人莱芜市同春房地产开发有限公司位于莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城的90套房屋所有权及土地使用权作价1636.74万元，交付申请执行人济南农村商业银行股份有限公司抵偿其担保债务。二、莱芜市同春房地产开发有限公司位于莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城，房产证号为：莱房权证莱城区字第……、0106773、……、0106811、……项下房产所有权及相应土地证号为：莱芜市国用（2010）第0143、……、1284号项下土地使用权，自本裁定送达申请执行人济南农村商业银行股份有限公司时转移；三、济南农村商业银行股份有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”2016年11月25日，一审法院向莱芜市国土资源局农高分局送达了（2016）执恢字第68-3号执行裁定书及协助执行通知书，要求协助将莱芜同春公司位于莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城的90套房屋所有权及土地使用权过户给济南农商行。2016年11月16日，一审法院出具（2016）鲁01执恢68号结案通知书，（2015）济商初第84号民事判决书第五项执行完毕。2018年9月，宋兹义向一审法院提出执行异议，2018年10月15日，一审法院作出（2018）鲁01执异302号民事裁定，中止对莱芜市同春房地产开发有限公司名下位于莱城区鲁中（温州）商品批发城D区4幢10416号（房产证号：莱房权证莱城区字第××号）、D区5幢10418号（房产证号：莱房权证莱城区字第××号）房产的执行。济南农商行对该执行裁定不服，遂向一审法院提起本案诉讼。另，莱芜同春公司以出让方式取得位于莱城区寨里镇××、编号为莱城区2003－3号地块的土地使用权。该地块规划用途为商业用地，土地使用年限自2003年10月31日至2043年10月31日。宋兹义与莱芜同春公司于2007年1月11日签订《商品房买卖合同》两份，所购商品房分别为香山416、418号。商品房房管局实测建筑面积分别为134.73、134.49平方米。单价每平方米1498元，总额分别为201826、201466元。宋兹义于2007年1月13日以现金方式分别支付莱芜同春公司101826、101466元，余款共计200000元（416号、418号余款分别为100000元）办理银行按揭贷款。宋兹义于2007年4月10日与莱芜同春公司签订《租赁合同》两份，将上述涉案房产租赁给莱芜同春公司，租期10年，自2007年3月31日至2017年3月31日。庭审期间，宋兹义自认涉案房屋租赁合同期满后，于2017年4月去现场收房时才知道涉案房屋已被一审法院查封，因莱芜同春公司欠付物业公司管理费，涉案房屋由物业公司占有并出租，租金抵顶莱芜同春公司欠付的物业管理费。一审法院认为，本案的争议焦点为宋兹义是否在法律规定的时限内提出执行异议。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。本案中，涉案房屋及土地使用权因两次流拍，一审法院已裁定将莱芜同春公司位于莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城的90套房屋所有权及土地使用权作价1636.74万元，交付济南农商行抵偿其担保债务，并于2016年11月25日，向莱芜市国土资源局送达执裁定书及协助执行通知书，要求协助将莱芜同春公司位于莱芜市莱城区鲁中（温州）商品批发城的90套房屋所有权及土地使用权过户给济南农商行。2016年11月16日，一审法院出具（2016）鲁01执恢68号结案通知书。本案已执行终结，对宋兹义提出的执行异议申请不应受理，已受理的应裁定驳回。宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立及以物抵债的执行程序还未完结，与事实不符，不予支持。同时，因该案已执行完毕，济南农商行起诉请求许可对涉案房产执行已无诉的利益，亦应予驳回。综上，济南农商行的起诉不应受理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回济南农村商业银行股份有限公司的起诉。案件受理费7349元，退回济南农村商业银行股份有限公司。本院认为，原审中查明涉案房屋及土地使用权因两次流拍，已裁定交付给济南农商行抵偿其担保债务，并于2016年11月25日向原莱芜市国土资源局农高分局送达执行裁定书及协助执行通知书，且2016年11月16日，一审法院亦出具（2016）鲁01执恢68号结案通知书，故本案已执行终结，事实清楚，本院予以确认。二审中济南农商行主张应纠正一审法院作出的（2018）鲁01执异302号执行裁定书，但其作为涉案房屋所有权人，已无诉的利益和必要，一审法院未予支持，并无不当。二审中宋兹义主张济南农商行的抵押权不成立及以物抵债的执行程序尚未完结，但该主张与一审查明案件事实不符，且其未提交证据予以佐证，故本院不予支持。综上，一审法院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第二款规定，认定宋兹义未在法律规定的时限内提出执行异议，本案已执行终结，因而驳回济南农商行的起诉，并无不当。综上所述，济南农商行的上诉请求不能成立，应予驳回；宋兹义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 曹 毅审判员 张 磊审判员 娄勇军二〇一九年六月二十二日书记员 王 策