广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终3469号上诉人（原审被告）：佛山市禅城区恒鑫陶瓷工艺店，住所地广东省佛山市禅城区。经营者：杨伟国，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：廖黄鹏，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈明欢，广东尚尧律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：童新钰，男，汉族，住江西省上饶市。委托诉讼代理人：张春，广东连通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文心，广东连通律师事务所律师。上诉人佛山市禅城区恒鑫陶瓷工艺店（以下简称恒鑫陶瓷工艺店）因与被上诉人童新钰侵害著作权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初27715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。恒鑫陶瓷工艺店上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由童新钰承担。事实与理由：（一）被控侵权商品的销售时间早于童新钰取得著作权登记证书的时间，恒鑫陶瓷工艺店对童新钰享有“Q版福禄寿”的著作权不知情，不存在主观过错。（二）被控侵权商品从案外人佛山市禅城区某工作室（以下简称某工作室）处购入，某工作室当时亦向恒鑫陶瓷工艺店出示相关作品证书，恒鑫陶瓷工艺店已尽到合理审慎的注意义务并举证证明被控侵权商品具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院支持恒鑫陶瓷工艺店的上诉请求。童新钰辩称，童新钰在一审中提交的证据QQ空间相册截图是用于证明著作权登记证书上的创作时间，童新钰在一、二审提交的证据能证明恒鑫陶瓷工艺店从童新钰处购买正版的Q版福禄寿陶瓷公仔后，又从他人处购买被控侵权商品，是明显的知假售假行为，具有侵权的主观恶意。童新钰向一审法院起诉请求：1.恒鑫陶瓷工艺店立即停止侵害Q版福禄寿（粤作登字-2018-F-0××1）的著作权；2.恒鑫陶瓷工艺店赔偿童新钰经济损失及合理开支（包括证据保全公证费、侵权产品购买费、差旅费）共60000元；3.恒鑫陶瓷工艺店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：（一）涉案作品的权利情况童新钰将其创作的名为“Q版福禄寿”的陶瓷工艺品，于2018年5月7日登记为美术作品，取得了登记号为粤作登字-2018-F-0××1的《作品登记证书》，登记证书记载的作者和著作权人均是童新钰，载明的创作完成和首次发表/制作日期都是2013年5月12日。（二）被控侵权事实2018年6月5日，童新钰向广东省佛山市岭南公证处申请证据保全公证，当天童新钰的代理人张春和公证人员一同来到广东省佛山市禅城区公仔街内的一间店铺（门楣挂“恒鑫|陶瓷工艺批发总汇”招牌），张春以普通消费者身份购买了一组陶瓷公仔（三件），取得加盖“佛山市石湾镇恒鑫陶瓷工艺店第一分店”印章的收据一张。公证人员对店铺环境及所购物品进行拍照并附于公证书之后，将物品封存并交由童新钰代理人保管。公证处对公证过程出具了（2018）粤佛岭南第××号公证书。一审中，童新钰出示了公证封存物品，系陶瓷工艺品三件。恒鑫陶瓷工艺店销售的被控侵权商品童新钰制作的陶艺品（登记的美术作品）比对意见。童新钰主张其作品的独创性体现在服饰的颜色、配饰以及五官神态，恒鑫陶瓷工艺店销售的被控侵权商品与童新钰作品构成近似。恒鑫陶瓷工艺店认为，两者有所区别。（三）恒鑫陶瓷工艺店的情况及举证合法进货的证据恒鑫陶瓷工艺店成立于2000年7月13日，系个体工商户，经营范围为零售、批发：美术陶瓷。恒鑫陶瓷工艺店主张其店铺面积约100㎡。恒鑫陶瓷工艺店销售给童新钰的陶瓷品外包装盒正反面上印有“宏豊”，无其他文字。恒鑫陶瓷工艺店主张被控侵权商品是从“宏豊”的厂家进货，供货人是王某，并举证了包括该产品的《送货单》一份，上载：收货单位：辉，2018年3月22日，Q三星3套，单价190，金额570元，送货单位及经手人由“黄某某”签名，该单据中间记载“已付2018.8.31”。恒鑫陶瓷工艺店还主张从童新钰处进货，举证《送货单》一份记载：收货单位：恒鑫，2016年3月2日，小Q三星2套，单价180，金额360元，送货单位及经手人由“黄某某”签名，该单据中间记载：“2018.1.13微信转账”。恒鑫陶瓷工艺店主张该单据上的送货经手人是童新钰配偶。童新钰认为，对第一份送货单有异议，对第二份送货单的签名予以确认，对其证明内容均不予确认。一审法院认为，本案系侵害著作权纠纷。对于争议事项论述如下：一、涉案“Q版福禄寿”是否属于著作权法意义上的作品《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，童新钰请求保护的“Q版福禄寿”,是通过对民间传说的福禄寿三位神仙在衣着、服饰、神态方面进行特别选择设计，形成了特点突出的陶瓷工艺品形象，具备了独创性和可复制性，同时也体现了一定的艺术美感，符合法律对美术作品独创性及艺术美感的要求，属于我国著作权法意义上的“美术作品”。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，童新钰对美术作品进行了著作权登记，在无相反证据的情况下，一审法院确认童新钰是著作权人，依法享有美术作品“Q版福禄寿”的著作权。二、恒鑫陶瓷工艺店的行为是否侵害童新钰作品的著作权恒鑫陶瓷工艺店对被控侵权商品系其销售不持异议，一审法院对该事实予以确认。经比对，被控侵权的福禄寿形象与童新钰作品的福禄寿形象，在整体上极为近似，具有微小的区别的是，被控侵权的福禄寿形象添加了部分配饰，而对于这些区别细节一般公众非加以特别注意并不易于察觉，故该陶瓷工艺品在整体形象的表达上与童新钰作品构成实质性近似，故童新钰主张被控侵权商品与其作品构成近似，一审法院予以确认。恒鑫陶瓷工艺店未经童新钰许可销售与童新钰作品近似的美术作品，属于侵害童新钰著作权中的发行权的侵权行为。童新钰主张恒鑫陶瓷工艺店还侵犯其复制权，因恒鑫陶瓷工艺店仅是产品的销售者，不符合《中华人民共和国著作权法》第十条第四项的作品复制权的保护范围。三、关于恒鑫陶瓷工艺店应承担的民事责任问题依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，对于侵害著作权的行为，可以判令侵权人承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。恒鑫陶瓷工艺店侵害了童新钰的著作权，依法应承担相应的民事责任，因此童新钰要求停止销售被控侵权商品，一审法院予以支持。关于赔偿损失。对于被控侵权商品，恒鑫陶瓷工艺店举证的《送货单》无法与恒鑫陶瓷工艺店联系起来，也无法确定具体的供货商。但因恒鑫陶瓷工艺店仅是销售商并非生产商，还应该考察其是否知道或者应当知道被控侵权商品是否构成侵权。童新钰的“Q版福禄寿”创作完成后即已在市场公开，他人具有接触并仿制的可能，而恒鑫陶瓷工艺店自认从童新钰处进货的事实发生在2016年，远比其销售被控侵权商品早，在恒鑫陶瓷工艺店从童新钰处购进“Q三星”时，不可能不知道童新钰创作了该陶瓷工艺品，却购进与童新钰作品实质性近似的陶瓷工艺品销售，上述情形综合来看，无法证明恒鑫陶瓷工艺店已经尽到了经营的合理审慎义务，应承担赔偿责任。本案中，由于无证明证明童新钰受损和恒鑫陶瓷工艺店获利的情况，一审法院在适用《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的法定赔偿时，综合童新钰美术作品创作高度以及恒鑫陶瓷工艺店侵权的方式、经营规模、产品价格等因素，并考虑童新钰为本案维权所支付的合理费用，酌定恒鑫陶瓷工艺店赔偿童新钰经济损失及合理费用共45000元。童新钰主张超出的数额，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第十条第六项、第四十八条、第四十九条第二款，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条规定，判决：一、恒鑫陶瓷工艺店于判决生效之日起，立即停止销售侵犯童新钰作品“Q版福禄寿”的陶瓷工艺品；二、恒鑫陶瓷工艺店于判决生效之日起十日内，向童新钰赔偿经济损失及维权合理费用共45000元；三、驳回童新钰的其他诉讼请求。如恒鑫陶瓷工艺店未在判决确定的期间履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，由恒鑫陶瓷工艺店负担。本院二审期间，恒鑫陶瓷工艺店围绕上诉请求提交了如下证据：1.送货单（记载内容为“黄某某，2018.8.31已付”）；2.微信聊天记录；3.“快乐三星”作品证书；4.某工作室企业信用信息公示报告。以上证据拟共同证明送货单上的落款“黄某某”即某工作室的经营者黄彬，恒鑫陶瓷工艺店是在某工作室出具相应证书的情况下向其购买被控侵权商品（送货单编号为NO.8056974）后对外销售，恒鑫陶瓷工艺店已尽基本的审慎注意义务；5.时间为2016年1月37日-2019年2月19日落款为“黄某某”的送货单、财务黎某某名下的中国农业银行账户转账交易明细；6.送货单（2016年3月2日-2016年12月29日，落款为“黄某某”）。以上证据拟共同证明恒鑫陶瓷工艺店与童新钰、某工作室均有长期的业务往来，恒鑫陶瓷工艺店基于信任，在某工作室出具相应证书后即认为被控侵权商品具有合法来源，而童新钰并未告知恒鑫陶瓷工艺店其系“Q版福禄寿”作品的著作权人。7.行政处罚事先告知书；8.视频截图、光盘；9.杨某某的证人证言。以上证据拟共同证明被控侵权商品由黄彬提供，且进货量小，一审判决恒鑫陶瓷工艺店赔偿的金额过高；10.淘宝网站截图，拟证明“Q版福禄寿”产品在网上的销售价低，销售量少。童新钰在二审期间未提交新证据。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。经审查，恒鑫陶瓷工艺店提交的证据无法证明其所主张的证明内容，本院不予采信。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系侵害著作权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案作品是否属于著作权法上的美术作品；恒鑫陶瓷工艺店的行为是否侵犯涉案作品的著作权；恒鑫陶瓷工艺店的合法来源抗辩主张是否成立。关于争议焦点一。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品以中国民间传说的福禄寿三位神仙的形象为基础，通过对人物神态、衣着、服饰方面进行特别设计，具备独创性和可复制性，同时也体现了一定的艺术美感，符合法律对美术作品独创性及艺术美感的要求，一审法院认定涉案作品属于我国著作权法意义上的美术作品，于法有据，本院予以维持。童新钰对涉案作品进行了著作权登记，一审法院根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，认定在无相反证据予以反驳的情况下，童新钰对涉案作品依法享有著作权，处理得当，本院予以维持。恒鑫陶瓷工艺店上诉主张涉案作品不属于著作权法意义上的美术作品，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二。恒鑫陶瓷工艺店上诉主张，被控侵权商品与涉案作品不构成实质性近似，恒鑫陶瓷工艺店销售被控侵权商品的行为不构成侵犯涉案作品的著作权。本院认为，将被控侵权商品与涉案作品进行比对，两者在整体形象上基本无差别，仅在人物的配饰细节方面存在微小的区别，一审法院据此认定被控侵权商品与涉案作品构成实质性近似、恒鑫陶瓷工艺店销售被控侵权商品行为侵犯了涉案作品的著作权，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点三。恒鑫陶瓷工艺店认为其销售的被控侵权商品具有合法来源，并提供收货单予以证明。《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任”。本案中，恒鑫陶瓷工艺店提交的证据均无法证明被控侵权商品的来源，且恒鑫陶瓷工艺店自2016年起即从童新钰处购进涉案陶瓷工艺品，其作为经营者，在明知童新钰在先销售涉案陶瓷工艺品的情况下，又购进并销售与涉案作品实质性近似的陶瓷工艺品，并未尽到合理谨慎的审查注意义务，主观存在过错，故恒鑫陶瓷工艺店关于其主观不存在过错、被控侵权商品有合法来源的抗辩主张不成立，本院不予支持。恒鑫陶瓷工艺店未经著作权人童新钰的许可，擅自销售侵权商品，已构成对涉案作品著作权的侵害。一审法院判令恒鑫陶瓷工艺店停止销售侵权商品，并综合考虑涉案美术作品的创作高度以及恒鑫陶瓷工艺店侵权的方式、规模等因素，酌定恒鑫陶瓷工艺店赔偿45000元予童新钰，处理得当，本院予以维持。二审中，恒鑫陶瓷工艺店向本院申请追加某工作室作为本案第三人参加诉讼。本院认为，根据本案现有证据已足以定案，并无必要追加某工作室参加诉讼，故本院对该申请依法不予准许。综上所述，恒鑫陶瓷工艺店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人佛山市禅城区恒鑫陶瓷工艺店负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年五月二十九日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 周英洋