四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0903民初762号 原告:冯庆军，男，汉族，1984年9月29日出生，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：赵影，遂宁市船山区慈音法律服务所法律工作者。 被告：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村。 法定代表人：龚红星。 委托诉讼代理人：邓波，四川云中鑫律师事务所律师。 被告：赵光烈，男，汉族，1972年11月30日出生，住四川省遂宁市船山区。 被告：四川天盈实业有限责任公司，住所地遂宁市船山区宝升乡金家沟物流园玫瑰大道，统一社会信用代码：91510903671421359Y。 法定代表人：陈联碧，公司董事长。 委托诉讼代理人：罗勇，四川斗城律师事务所律师。 原告冯庆军与被告宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、赵光烈、四川天盈实业有限责任公司（以下简称天盈公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月22日公开开庭审理。原告冯庆军及其委托诉讼代理人赵影，被告宏胜公司的委托诉讼代理人邓波、天盈公司的委托诉讼代理人罗勇到庭参加诉讼，被告赵光烈经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 冯庆军向本院提出诉讼请求：1.被告宏胜公司、赵光烈支付原告劳务费525507元并支付利息，利息从2017年12月31日起按年息6%计付至上述劳务费付清之日止；2.被告天盈公司在欠付工程款的范围内承担给付责任；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年5月26日，原告与义乌市宏胜市政工程有限公司（现已更名为宏胜建设有限公司）就“物流港天星坝（一期）公租房工程”签订了《内墙仿瓷涂料工程施工合同》，被告赵光烈作为法人委托代表签了字，义乌市宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部盖了章，涂料工程合同就工程范围、计价方式和付款方式等进行了约定。合同签订后，原告便组织资金和人工，对所承包的劳务工程进行施工。现该工程的劳务部分早已竣工验收合格。期间，被告赵光烈陆续支付了部分劳务费。2017年12月20日，被告的施工员何鹏和现场收方人赵世安、刘加国就劳务建筑面积作了结算，2017年12月31日，被告方的会计唐荣与原告再次结算，确认扣除质保金61000元后，被告还下欠原告劳务费合计638607元，并由唐荣出具费用报销单，赵光烈签字确认批注同意。现该工程已交付2年多，质保期已满，被告应当退还扣除的质保金，因此，被告应当支付原告的工程款合计699607元。2019年春节期间，被告天盈公司在劳动监察大队的监督下，支付了174100元作为工人工资，至今还下欠原告525507元未支付。该项目由被告天盈公司发包给宏胜公司总施工，赵光烈作为宏胜公司该项目部的代表，将劳务包给原告，现天盈公司尚有工程款未全额拨付给宏胜公司。 宏胜公司对原告主张的赵光烈借用宏胜公司资质承包被告天盈公司的案涉项目施工的事实及天盈公司辩称的案涉工程尚未审计的事实无异议，但认为：1.原告与宏胜公司无合同关系，宏胜公司不是适格的被告，合同的相对方是资质借用人赵光烈，且被告赵光烈不构成表见代理；2.原告无充分证据证明系由原告实际施工；3.原告主张利息按年利率6%计算缺乏依据；4.质保期应从2017年12月31日开始计算，质保期限未到，故质保金不应退还。 赵光烈未作答辩。 天盈公司对原告主张的天盈公司系案涉工程的发包方并将案涉工程发包给了被告宏胜公司的事实无异议，但认为：1.案涉工程尚未完工，亦未竣工结算、审计，故支付条件尚未成就；2.因被告宏胜公司未按合同约定完工，故应向天盈公司承担违约责任，由此无法确定天盈公司是否欠付被告宏胜公司工程款；3.根据天盈公司与宏胜公司的约定，工程款是按施工进度及竣工审计情况按比例拨付，针对案涉工程天盈公司已向宏胜公司拨借款合计59819281元，已超出了合同约定的拨付比例。 本院经审理认定事实如下：对于各方当事人无争议的以下事实予以确认：1.天盈公司系物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房工程（以下简称安置小区工程）的发包人，赵光烈借用宏胜公司的资质承包了前述工程施工。 2.安置小区工程尚未审计。 对于各方当事人争议的问题，本院查明如下： 1.关于原告是否应收取工程款的问题 原告持有名为《内墙仿瓷涂料工程施工合同》一份（以下简称涂料工程合同），涂料工程合同主页发包方记载为义乌市宏胜市政工程有限公司，承包方记载为冯庆军。涂料工程合同约定：工程名称为物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房项目，采用包工包料形式包干，合同价格仿瓷涂料为8.6元/㎡，（手写）屋顶烧石膏按另加6.00元/㎡。付款方式为（手写）内墙工程完成后支付工程总价的50%，验收合格10日内支付至95%。涂料工程合同尾部甲方（发包方）签字盖章处加盖了印文为“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章，委托人处有字样为“赵光烈”的签字，乙方由原告签字。合同未对质保金退还的期限进行约定，根据《建设工程质量管理条例》规定，房屋装修工程的保修期为2年。 原告持有单据一份，单据名称为“物流港天星坝一期公租房内墙涂料三、四、五楼收方单”，该单据记载：14.60元×望顶石膏26025㎡=3799658.60×内墙99684㎡=857282元收方人：赵世安刘加国以审计为准施工组：冯庆军经现场收方核算为准何鹏2017.12.20结算如下：应结算金额379965+857282元=1237247元①扣除借款（一）500000元②扣除垃圾清理费（一）3000元③扣除代开发票税金1237247×70%=866000×4%=34640元④扣除质保金5%（一）61000元实际结算为1237247-500000-3000-61000-34640=638607结算人：唐荣冯庆军2017.12.31。 原告持有费用报销单一份，载明“报销项目”为“天星坝出 租房”，“摘要及金额”为“结算冯庆军仿瓷涂料工程款1237247元扣除预借款500000元扣除垃圾清运费3000元，扣除质保金5%61000元扣除代开税票款34640元合计638607元”，“领导审批”签署有“赵光烈”的字样。原告陈述2019年春节期间，被告天盈公司向其支付了174100元人工工资。 2.关于天盈公司应否承担支付责任的问题 2013年5月2日，被告天盈公司与被告宏胜公司签订了《物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房合同协议书》（以下简称公租房合同），将物流港天星坝片区棚户改造天星安置小区（一期）公租房工程发包给了被告宏胜公司，签约合同价为67043661元，工期为720天。合同约定：承包人于每月27日前向发包人提交已完工程量报告；承包人修建公租房达到10楼按进度支付已完工程造价的30%；竣工后经有关部门验收合格后，支付承包人公租房总额达50%；交付发包人使用之日起15日内，支付承包人公租房总额达60%并同时退还所有履约保证金；余款待审计结束后两年内付至审计结算总造价的95%，留5%作工程质量保证金，按工程质量保修书的规定退还工程质量保修金；承包人需分包的工程，非经发包人同意，任何转包和分包都属违约。合同加盖了被告宏胜公司法定代表人龚红星的印章及公司公章。 2018年6月8日，宏胜公司、天盈公司及设计、勘察、监理单位共同签署了安置小区工程3#、4#、5#楼竣工验收报告，工程质量验收合格。 合同签订后，天盈公司向宏胜公司收取履约保证金及民工工资保证金合计837万元，直接向宏胜公司拨付工程款3405万元，其中2016年1月28日拨付工程款1000万元，2016年2月2日拨付工程款670万元，原告认为对于前述两笔款项被告天盈公司同时扣除了被告宏胜公司应向天盈公司偿还的借款本金1000万元及利息1515000元，实际拨款应为5185000元。被告天盈公司向个人合计转账1249281元，原告对于被告天盈公司向自然人转账的行为系拨付工程款的事实无异议，被告宏胜公司对于被告天盈公司的前述转账行为不予认可。 被告天盈公司向被告宏胜公司提供工程借款2452万元，其中被告天盈公司于2016年1月26日收到被告宏胜公司偿还借款本金1000万元及利息1515000元。原告认为该款系民间借贷关系，不能计为已拨付工程款金额，被告宏胜公司亦认可该款不能计入已拨付工程款金额。 被告天盈公司向被告宏胜公司收取的履约保证金670万元已全额退还。除此之外，被告天盈公司向林平和、张兵等人转账合计550099元，银行回单备注为“代宏胜建设有限公司发劳务费”。原告认为前述款项系用被告宏胜公司缴纳的民工工资保证金发放民工工资，不能视为退回民工工资保证金，也不能视为被告天盈公司的已拨付工程款金额；被告天盈公司认为代发的民工工资系退还被告宏胜公司缴纳的民工工资保证金。 上述事实，有原告的起诉状、公租房合同、涂料工程合同、收方单据、费用报销单、工程款拨付表、银行转账回单、收据和庭审笔录等证据在卷为证。 本院认为，根据原告的起诉及被告的答辩，本案的争议焦点为：1.原告是否系案涉项目的实际施工人；2.案涉工程款的支付责任主体是谁的问题；3.被告天盈公司应否承担责任。 1.关于原告是否是案涉项目的实际施工人的问题 原告持有涂料工程合同一份，虽被告宏胜公司未认可合同上加盖的印章系被告宏胜公司的印章，但其认可其与被告赵光烈之间关于承包安置小区项目的资质借用关系。该份合同上有被告赵光烈字样的签字，因被告赵光烈未到庭参与诉讼，依法视为其放弃质证的权利，故对赵光烈签字的涂料工程合同的真实性本院予以确认。该合同中关于劳务承包的范围与费用报销单（同上，因被告赵光烈未到庭参与诉讼，依法视为其放弃质证权利，对上述单据上赵光烈字样签字的真实性予以确认）可以相互印证，证据形成了证据锁链，可以证明被告赵光烈以委托人的身份与原告签订了涂料工程合同，且双方已经结算。 2.关于案涉工程款的支付责任主体是谁的问题 民事合同，系基于当事人的意思自治所形成，在具有共同意思表示的当事人之间得以建立，因此，除法律另有规定外，合同的相对方系经由当事人双方进行选择，并在合同成立之初即已固定，而非由事后再由当事人或任何第三方予以选择或确定。 就本案而言，原告主张其系与宏胜公司建立建设工程施工合同关系（实为建设工程分包合同关系），亦即其主张其在建立合同之初是意与被告宏胜公司建立合同关系。当然，如前所述，此时原告作出的意思表示，是在事后所作出，该意思表示不见得等同于其在合同建立之初所作出的意思表示，可能是其在实现个人利益最大化前提下所作出的伪意思表示。因此，原告此时作出的意思表示，不能单独作为认定其在合同建立之初作出的意思表示的依据，而最能体现双方意思表示的，应是合同文本的原始记载本身。首先，就涂料工程合同而言，合同发包人为“义乌市宏胜市政工程有限公司”，合同尾部亦加盖了印文为“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章（被告赵光烈在“委托人”处签字），项目部虽无法人主体资格，但其印文表明了所属公司为被告宏胜公司，因此，从合同文本的记载来看，原告在签署合同时可能有两种意图，一是与项目部建立合同关系，二是借助与项目部签订合同的方式，指向被告宏胜公司，与被告宏胜公司建立合同关系。在第一种情形下，因项目部属于公司的内部机构，不具有法人资格，其行为后果应由公司承担，此种情形在责任承担上与第二种情形殊途同归。亦即，无论是哪种情形，则原告指向的合同责任主体即合同相对方，都是被告宏胜公司。而就合同相对方而言，被告赵光烈系以使用被告宏胜公司项目部印章的方式，明确向原告表示以被告宏胜公司的名义与原告签订合同。虽被告宏胜公司辩称分包行为系被告赵光烈的个人行为，但该辩解意见与其同被告赵光烈之间就资质借用达成合意的含义相悖，即使印章系被告赵光烈私刻，因被告赵光烈对外以被告宏胜公司的“委托人”身份使用该枚项目部印章，且双方确系资质借用关系，故被告宏胜公司的辩解理由不能成立。 在建设工程施工领域出借资质是一种被法律所禁止的行为，被告赵光烈借用被告宏胜公司的资质承揽建设工程，其可能产生的法律后果由法律予以规定。出借资质的法律含义实质为出借人针对案涉工程对借用人所作出的概括授权，被告宏胜公司在将其资质出借给被告赵光烈用于承揽案涉工程之日起，即应预见到此后将因出借资质导致一系列的法律后果。被告宏胜公司既将其资质出借给被告赵光烈，并约定由被告赵光烈实际承担案涉工程施工，就应当预见到被告赵光烈可能会因施工需要与第三方签订与施工相关的合同，且被告赵光烈在签署合同的过程中将以某种形式使用被告宏胜公司的资质或对外宣称或展示可能使第三方相信其是代表被告宏胜公司进行与案涉工程相关民事活动的信息，甚至包括私刻被告宏胜公司项目部印章的行为。因此，被告赵光烈使用被告宏胜公司项目部名义与原告签订买卖合同，履行案涉工程的施工义务，以“委托人”身份使用“义乌宏胜市政工程有限公司遂宁天星坝公租房项目部”印章，该一系列行为实质并未超出被告宏胜公司对于出借资质所应形成的合理预见，亦未超出被告宏胜公司对被告赵光烈所作出的授权范围。因被告赵光烈的行为未超出被告宏胜公司的授权范围，故无构成表见代理之必要。 因此，被告宏胜公司依法应受被告赵光烈或“项目部”作出的意思表示约束，合同在原告与被告宏胜公司之间成立。 另外，“项目部”印章与公司行政公章或合同专用章确有所不同，尤其是在建设工程施工领域，存在着大量的借用资质、私刻印章等乱象，从而导致建设工程施工领域的混乱，原告作为承包方，对此应有所警惕，因此，原告在审查上也确具有一定过失。但原告作为承包人，在面对发包主体时处于弱势，承包人为了取得承包项目，经思虑权衡后在一定程度上将自身利益置于风险之下，也并未超出常识常理常情。与此相对的是，被告宏胜公司、赵光烈明知借用资质系法律所禁止的行为，仍有意为之，系故意违反法律的禁止性规定。两相权衡，原告审查失实的过失与被告宏胜公司、赵光烈故意违反法律规定的过错相比，原告的合法权利更应受到保护。 被告赵光烈借用宏胜公司资质（挂靠）对外签订合同，原告要求被告赵光烈作为挂靠人与被告宏胜公司共同承担责任，符合法律规定，被告赵光烈应向原告承担连带给付责任。 3.关于被告天盈公司应否承担责任的问题 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，人民法院应在查明发包人欠付建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任。发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，其前提应当是发包人对承包人的付款条件已成就，且欠付建设工程价款未支付。就本案而言，根据天盈公司与宏胜公司签订的公租房合同的约定，天盈公司系按一定条件分期向宏胜公司给付建设工程价款。工程已于2018年6月8日经验收出具质量验收合格报告，根据公租房合同约定，天盈公司应向宏胜公司拨付工程价款金额应为33521830.5元（67043661元×50%），即使建筑物已交付天盈公司使用，天盈公司应向宏胜公司拨付工程价款金额亦应为40226196.6元（67043661元×60%），并退还履约保证金670万元。而天盈公司实际已向被告宏胜公司直接拨款3405万元（200万元+200万元+280万元+1000万元+1000万元+670万元+55万元），以工程借款的形式向被告宏胜公司支付1452万元（800万元+200万元+500万元+552万元+400万元-1000万元），合计4857万元，且履约保证金670万元已全部退还。原告认为其中1670万元未实际拨付，与审理查明的事实不符，虽被告天盈公司在拨付工程款时抵销了被告宏胜公司欠付被告天盈公司的工程借款，但该抵销亦是建立在工程拨款成立的基础上方得以抵销，故对被告天盈公司的拨款行为应予以认定。原告及被告宏胜公司均认为被告天盈公司向被告宏胜公司的借款不应计入被告天盈公司的已拨付工程款数额，应系单独的民间借贷关系。对此，本院认为，虽然被告天盈公司对被告宏胜公司以工程借款的形式支付了款项，双方建立了债权债务关系，但该支付款项的事实与被告天盈公司欠付被告宏胜公司工程款的事实结合，导致双方互负债务，被告天盈公司作为工程款的债务人，有权主张以其对被告宏胜公司享有的债权抵销其欠付的工程款，因此，天盈公司的付款总金额及有权抵销的债权金额合计已超出公租房合同约定的拨款金额。而剩余工程价款的支付条件尚未成就，故天盈公司在现阶段已无欠付工程价款，不应向原告承担给付责任。 综上，综上，被告赵光烈就工程款金额与原告进行了结算，被告宏胜公司作为合同名义相对方，应向原告承担合同责任，而被告赵光烈作为合同实际履行方，应向原告承担连带责任。原告要求被告宏胜公司、赵光烈退还质保金，但未向本院举证证明案涉工程实际竣工之日，本院结合原告提交的费用报销单，将工程竣工之日认定为被告赵光烈出具费用报销单之日，即2017年12月31日，质保期应自此起两年，故现质保期尚未届至，质保金退还条件尚未成就，故对原告提出的退还质保金的诉讼请求本院不予支持。故此，欠付的工程款应为464507元（638607元-174100元）。被告宏胜公司、赵光烈拖欠工程款，给原告造成资金占用的损失，依法应予赔偿。根据合同约定，利息应分段计算，部分利息应从内墙工程完成之日起计算，部分利息应从验收合格之日起计算。如前所述，原告未提供证据证明工程完工及验收合格的具体时间，但从赵光烈签署的费用报销单来看，签署费用报销单时剩余工程款的给付条件已成就，故原告主张从2017年12月31日开始计息，本院予以准许，利息应以欠付工程价款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本金付清之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告宏胜建设有限公司、赵光烈于本判决生效后十日内连带向原告冯庆军给付工程欠款464507元及利息；利息的计算方式为：以本金464507元为基数，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准，从2017年12月31日起计算至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，利息计算至本金付清之日止； 二、驳回原告冯庆军的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9055元，由冯庆军负担1052元，宏胜建设有限公司、赵光烈负担8003元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数或诉讼代表人人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  杨 娟 人民陪审员  邓小华 人民陪审员  冻玉玲 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  范 韬