广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终4756号上诉人（原审原告）：叶炎祖，男，1954年7月5日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：林国亮，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄仕昌，男，1979年12月9日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧建英，女，1956年6月28日出生，汉族，住广州市天河区。被上诉人（原审第三人）：黄仕章，男，1987年3月11日出生，汉族，住广州市天河区。两被上诉人共同委托代理人：姚金彤，广东实德律师事务所律师。上诉人叶炎祖、黄仕昌因与被上诉人欧建英、黄仕章房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初13697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。叶炎祖上诉请求判令：一、改判欧建英、黄仕章与黄仕昌连带退还已付房款120000元；二、改判黄仕昌赔偿叶炎祖房屋价差人民币1621600元，欧建英、黄仕章承担连带责任。三、本案一、二审诉讼费均由黄仕昌、欧建英与黄仕章共同承担。事实与理由如下：一、黄仕昌、欧建英与黄仕章应承担连带退款及赔偿责任。其一，广州市麓景路XX街XX巷X号XX房登记在黄仕昌祖母陈鑑芬的名下，黄仕昌声称其为祖母陈鑑芬唯一合法继承人，基于对黄仕昌、欧建英及其家人的信任，叶炎祖与黄仕昌于2006年6月1日就涉案房屋签署了《房屋买卖协议书》。《房屋买卖协议书》同时约定，黄仕昌应向叶炎祖提供房屋房产证及遗产合法唯一继承人证明文件，但黄仕昌一直未能提供。合同签订后，叶炎祖与黄仕昌、欧建英从涉案房屋搬走，并将涉案房屋从2006年交付给叶炎祖使用至今。在双方签订合同至今，在叶炎祖的多次催促下，黄仕昌、欧建英一直未按合同约定向叶炎祖出示所谓的合法唯一继承人证明文件，而叶炎祖一直要求配合办理继承及房屋过户手续，但均被黄仕昌、欧建英及其家人以种种借口拒绝，拒不办理。另，欧建英以个人名义告知叶炎祖涉案房屋将过户到其名下，而非黄仕昌名下，并要求叶炎祖以100万元购买涉案房屋才配合办理过户手续。其二，双方已经签署《房屋买卖协议书》，叶炎祖已按合同约定交付购房款，黄仕昌已交付房屋，叶炎祖在涉案房屋居住多年。从该情况可知，黄仕昌作为代表与叶炎祖签署《房屋买卖协议书》的行为对其家庭成员均构成表见代理，尽管与叶炎祖签订房屋买卖协议的只是黄仕昌，但其行为实际上已得到房屋原产权人及其他继承人的一致同意，故对全体继承人均有约束力。现因黄仕昌与欧建英及黄仕章的故意违约行为导致合同无法继续履行，其均有共同的过错，应承担连带退款及赔偿的责任。欧建英对涉案房屋并无直接的法定继承权，根据叶炎祖在原审中提交的证据显示，欧建英单独继承涉案房屋、黄仕昌故意放弃继承权，该行为严重损害了叶炎祖的合法权益；二、黄仕昌、欧建英与黄仕章的过错导致叶炎祖签订合同的目的落空，应承担全部赔偿责任。其一，从本案现有证据显示，涉案房屋的买卖交易由始至终均是黄仕昌、欧建英与黄仕章的家庭共同行为，黄仕昌是作为全体继承人的代表与叶炎祖签订合同、收取房款，实际的合同履行人是黄仕昌、欧建英与黄仕章。其二，叶炎祖一直与黄仕昌、欧建英与黄仕章共同协商过户事宜，因受其误导、欺骗，才与其代表人黄仕昌签订协议，故不应由叶炎祖承担过错责任，即使叶炎祖存在过错，原审判决叶炎祖承担50%的份额也明显过高。黄仕昌对叶炎祖的上诉请求答辩称：一、双方签订的房屋买卖合同事后未被欧建英和黄仕章追认，该合同应当为无效合同，故原审法院以黄仕昌违约为由判处黄仕昌承担违约责任系错误；二、本案交易显然是叶炎祖为达到其非法目的故意促成，过错在于叶炎祖，黄仕昌不应向叶炎祖支付房屋价格增长的差额。合同签订时间为2006年，实际在2008年开始履行。在合同签订时，黄仕昌的父亲并未被认定为死亡。黄仕昌不是继承人，无论是黄仕昌、欧建英，还是黄仕章，都不可能是所谓的唯一继承人。相关合同内容显然违反继承法的相关规定，应当认定为以合法形式掩盖非法目的，故应为无效；三、黄仕昌在本案中不构成表见代理，叶炎祖在签订合同时显然存在过错。被上诉人欧建英、黄仕章对叶炎祖的上诉请求共同答辩称：不同意叶炎祖的上诉理由。其一，欧建英、黄仕章并非合同相对人，不应承担连带退款和赔偿等各种责任。合同于2006年签订，当时该房产的合法继承人为欧建英及其丈夫黄志强而非黄仕昌，叶炎祖对于黄仕昌一家的情况十分清楚，且黄仕昌并未出示任何文件证明已征得当时该房屋合法继承人的同意或取得代理权，事后欧建英与黄志强亦未进行追认。因此，黄仕昌与叶炎祖签订的合同应为无效合同。其二，叶炎祖完全不具备可以相信黄仕昌具有出售房屋的代理权的条件。从合同约定条款可以看出，叶炎祖对此房屋的情况完全知悉，对无法办理房屋过户的情况已经预见，且约定了其他条款来对此风险进行规避，叶炎祖本身具有过错。其三，叶炎祖没有提供证据证明黄仕昌有与欧建英等恶意串通损害其合法利益的情形，相反，黄仕昌、欧建英有权利追究叶炎祖恶意签订合同所造成的损失。黄仕昌上诉请求判令：一、撤销原审判决第三项，改判黄仕昌无须向叶炎祖赔偿房屋差价，双方各自返还已交付房款及房屋；二、本案一、二审诉讼费全部由叶炎祖承担。事实与理由如下：一、双方在签订合同时，均已预见房屋不能过户的风险，并对此情况达成了非卖即租的处理方案，双方亦已实际按这一方案履行。因此，黄仕昌对房屋无法过户不存在过错，不应承担违约责任。叶炎祖在签订合同时，已知晓黄仕昌当时并无处分权，并已预见黄仕昌可能无法取得涉案房屋完整所有权，故双方在合同中约定出现这一情况时，以购房定金抵扣作为房屋租金及协商居住的条款。事实上，叶炎祖从2006年6月1日起实际占有使用涉案房屋，至今已有12年有余，在此期间，叶炎祖并未提出解除合同，而是按合同约定的解决方式继续占有并使用房屋。因此，不应认定黄仕昌存在过错；二、涉案房屋无法过户对叶炎祖并不产生任何实际损失，原审判决黄仕昌为此赔偿房屋差价损失于法无据。其一，根据《房屋买卖协议书》第六条约定，即使无法办理房屋过户手续归责于黄仕昌，黄仕昌也只需退还叶炎祖12万元。其二，叶炎祖并未举证证明其遭受的实际损失，原审认定高达180多万元的损失金额并无相关事实得以支持。事实上，叶炎祖多年来居住使用涉案房屋，并无产生任何实际损失。此外，叶炎祖早已知悉黄仕昌无法履行合同为其办理过户手续，但并无要求黄仕昌解除合同。叶炎祖恶意拖延行使解除合同权利，并以此要求黄仕昌承担其导致的扩大损失，违反了《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定。其三，即使原审法院不按合同约定的违约条款处理，也应根据相关法律规定计算、调整违约金。黄仕昌仅收取叶炎祖12万元的房价款，原审法院却以现时房价为计算基准，要求黄仕昌承担高达80多万元的赔偿，显然违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定；三、黄仕昌并非继承人，事后也没有取得其父亲或母亲的追认，未取得该房屋处分权，故合同应为无效。且，合同相关内容多处违反继承法的相关规定，交易目的明显缺乏正当性，叶炎祖亦非善意相对人，其行为是以合法形式掩盖非法取得房产的目的。叶炎祖对黄仕昌的上诉请求答辩称：不同意黄仕昌的全部上诉请求。其一，黄仕昌一方面在合同中承诺并确认其是涉案房屋的合法唯一继承人，另一方面又以其不是涉案房屋的继承人，也没有取得父母的追认，对涉案房屋没有处分权为由，要求认定合同无效，显然是欺诈行为。就签订合同而言，黄仕昌存在严重过错，应承担因其过错而导致的叶炎祖的全部损失。其二，黄仕昌父亲被认定为死亡的生效文书记载其父亲是在1990年失踪，音讯全无，而黄仕昌、欧建英与黄仕章基于同一事实申请了黄仕昌父亲的失踪和死亡，即双方签订房屋买卖合同时，原产权人已经死亡，且其儿子处于长期失踪状态，满足了法定的可以申请死亡的条件。因此，在签订合同过程中，叶炎祖并无任何过错。其三，整个房屋的出售和交付使用，均是黄仕昌、欧建英与黄仕章的家庭共同行为。从叶炎祖与欧建英的通话记录可知，叶炎祖多年来使用涉案房屋是基于与黄仕昌签订的房屋买卖合同，黄仕昌、欧建英与黄仕章均清楚，且欧建英多次在录音中表示黄仕昌可以代表黄仕章、欧建英将房屋出售给叶炎祖。在叶炎祖提起本案诉讼前，涉案房屋已由欧建英申请继承，而在本案诉讼过程中，其又撤回了该申请。被上诉人欧建英与黄仕章均表示同意黄仕昌的上诉请求。叶炎祖于2017年6月27日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、确认广州市麓景路XX街XX巷X号XX房的产权人是叶炎祖；2、黄仕昌、欧建英与黄仕章配合将上述房屋产权过户登记至叶炎祖名下。原审法院经审理查明：据穗房地证字第××号房地产证记载，广州市麓景路XX街XX巷X号XX房登记在陈鑑芬名下，建筑面积58.2439平方米，已购分摊面积6.2204平方米，1999年10月向中国对外贸易中心（集团）购买。根据该房屋不动产登记查册表显示2017年5月19日欧建英申请继承，于同年7月19日申请撤回登记。2006年6月7日，叶炎祖（买方）与黄仕昌（卖方）签订《房屋买卖协议书》，约定：买卖双方协商出售及购入广州市麓景路XX街XX巷X号XX房，成交价180000元，定金50000元买方应在2006年2月1日前支付给买方，楼价余款130000元，买方应在本次交易完税并卖方取得上述房屋新房产证后，买方在一个月内分两次直接支付给卖方，而过户所牵涉的税费、保险、手续费等一切与之相关的费用，应由买方承担；该物业以现状售予买方，而买方或其授权代表已检查并同意以现状购获该物业，故买方不得拒绝交易，该物业之现状是指该物业买方于2006年5月1日同意确认该物业状况并装修入住；鉴于目前该物业牵涉卖方的继承问题不能马上解决，而引至未及时进行办理过户买卖手续，此情况为双方协商同意认可的，卖方为该房屋合法唯一继承人，并非该房屋现有所有人，卖方出售该房屋时，应出示该房屋原房产证及遗产合法唯一继承人证明文件，或通过政府公证机关证明卖方有出售该房屋的权利；卖方须保证完成该房屋继承手续后对上述物业享有完整所有权，并拥有全部的收益、处分权，能完全支配及处理，有关该物业的产权纠纷、债务、税项、租赁及清还抵押等，卖方应在交付物业予买方使用之日期前清理完毕，从而保证该物业交易完成后买方无需对上述事项负责，否则卖方应赔偿买方由此而引起的一切损失；同时，由于该物业的特殊原因，未能按双方的要求及时办理过户手续，如因政府因素而引致不能办理合法继承（非卖方意愿故意造成），那么，卖方应以每月800元扣除买方的首期定金，共计62.5个月，此后，双方应本着友好态度协商买方居住该物业的方式，同时，如发生此情况，卖方应给予买方，在卖方宣布无法过户之日起的12个月的时间搬迁，直至买方搬迁完毕为止；卖方在收取定金后不依合约条款将该物业售予买方，则视为卖方违约，同时，卖方须退还所收买方之已付款项等。合同签订后，叶炎祖向黄仕昌支付房款120000元，黄仕昌在2006年6月1日将涉讼房屋交付叶炎祖使用至今。原审另查明：黄志强与欧建英于1979年3月3日结婚，生育两子为黄仕昌、黄仕章。陈鑑芬于2005年1月死亡。2013年2月5日，原审法院作出（2012）穗越法民一特字第6号民事判决书，判决宣告黄志强死亡。2017年4月25日，广州市流花湖公园出具《证明》，写明：陈鑑芬（曾用名陈木庆）父亲陈鑑列（花名陈六咪），1959年因水种病死了，母亲梁二妹，1969年8月初一因心脏病病死；黄瑞与陈木庆原是夫妻关系，于1957年5月1日由高要县集成人民法庭判处双方离婚，儿子黄志强由陈抚养；陈鑑芬终身只生一子黄志强，个人档案中无记载与黄瑞离婚后的婚姻记录等。原审庭审中，叶炎祖提交了其子叶志明与欧建英的电话通话文字记录，显示欧建英要求叶炎祖按照市价加价购买才过户，欧建英对该证据不予确认。经原审法院释明，买卖合同如因黄仕昌没有处分权无法继续履行，叶炎祖是否变更诉讼请求为解除买卖合同、赔偿损失等，叶炎祖当庭表示同意变更诉讼请求，具体如下：1、解除房屋买卖合同；2、黄仕昌、欧建英与黄仕章共同赔偿叶炎祖实际损失，该损失为起诉时房屋市场价与原交易价格之差；3、黄仕昌、欧建英与黄仕章共同向叶炎祖退还房款120000元。叶炎祖表示如合同解除，在黄仕昌、欧建英与黄仕章赔偿叶炎祖损失后，其可以在2个月内搬出涉讼房屋，同意本案一并处理搬迁事宜。对叶炎祖变更后的诉讼请求，黄仕昌陈述：同意解除合同，退还已付房款，但不同意赔偿损失。叶炎祖与黄仕昌是老乡关系，叶炎祖清楚知道黄仕昌的家庭情况，在没有经过欧建英及黄仕章同意的情况下擅自签订买卖合同，自身存在过错。对叶炎祖变更后的诉讼请求，欧建英及黄仕章陈述：叶炎祖对黄仕昌无权处分房屋是清楚的，其对合同无法继续履行存在过错。从合同约定可以看出，叶炎祖对房屋无法过户的风险有所预见；欧建英及黄仕章早就知晓叶炎祖居住在涉讼房屋，但不知晓是基于买卖关系，以为是租赁关系；房屋买卖合同是由黄仕昌与叶炎祖签订，根据合同相对性原则，叶炎祖要求欧建英与黄仕章承责没有依据；本案交易行为不构成表见代理，也不构成善意取得。叶炎祖与黄仕昌签订买卖合同损害了欧建英与黄仕章的利益；从合同签订至今，叶炎祖一直居住在涉讼房屋，获得了租金利益，在责任划分中应考虑参照租金参考价扣减叶炎祖使用房屋的利益。原审期间，叶炎祖申请对涉讼房屋起诉时市场价格进行评估。原审法院依法委托广东卓越土地房地产评估咨询有限公司负责评估，该公司在2018年10月22日出具《房地产估价报告》，写明：涉讼601房在2017年6月27日的总价为180.16万元，建筑面积64.4643平方米，单价为27948元/平方米。叶炎祖对该报告没有异议，黄仕昌、欧建英与黄仕章认为该报告与本案无关。原审法院认为：叶炎祖与黄仕昌签订的《房屋买卖协议书》是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。签约时，涉讼房屋登记在陈鑑芬名下，而陈鑑芬已去世，按照法定继承的相关规定，涉讼房屋由陈鑑芬的儿子黄志强继承，该房屋属黄志强与欧建英的夫妻共同财产。此后黄志强被宣告死亡，黄志强对涉讼房屋享有的产权份额应由黄仕昌、欧建英与黄仕章共同继承。欧建英及黄仕章不同意追认上述买卖合同，叶炎祖亦没有提供证据证明欧建英及黄仕章有实际履行买卖合同的行为。在此情况下，上述买卖合同因卖方未能取得处分权而不能继续履行，经原审法院释明，叶炎祖变更诉讼请求为解除合同，由黄仕昌返还房款并赔偿房屋差价损失。黄仕昌同意解除买卖合同，返还已付房款，予以照准。关于赔偿损失一节，一方面，买卖合同约定黄仕昌须保证完成该房屋继承手续后对涉讼房屋享有完整所有权，但黄仕昌没有成为涉讼房屋唯一合法继承人，无法为叶炎祖办理房屋产权证，构成违约；另一方面，在签约时叶炎祖明知黄仕昌并非涉讼房屋唯一继承人，仍与其签订买卖合同，亦存在过错，应承担相应的交易风险与后果。综合考虑合同履行情况及双方过错程度，原审法院确定叶炎祖与黄仕昌过错比为1:1。经评估，涉讼房屋起诉时市场价格为1801600元，与原交易价格的差价为1621600元，按照买卖双方过错比，黄仕昌应向叶炎祖赔偿该差价的一半即810800元。叶炎祖要求欧建英及黄仕章一并承担不符合合同相对性原则，不予支持。合同解除后，叶炎祖同意在本案中一并处理搬迁事宜，要求给予两个月的搬迁期限，予以照准。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条规定，于2018年11月9日作出判决如下：一、叶炎祖与黄仕昌签订的《房屋买卖协议书》于本判决发生法律效力之日解除；二、黄仕昌在本判决发生法律效力之日起10日内，向叶炎祖退还已付房款120000元；三、黄仕昌在本判决发生法律效力之日起10日内，向叶炎祖赔偿房屋差价损失810800元；四、叶炎祖在本判决发生法律效力之日起2个月内，将广州市越秀区XX街XX巷X号XX房腾空交还给黄仕昌；五、驳回叶炎祖其他诉讼请求。本案受理费11800元，由叶炎祖负担5900元，黄仕昌负担5900元。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为：本案二审的争议焦点包括：其一，黄仕昌是否构成违约；其二，黄仕昌应如何承担违约责任；其三，欧建英及黄仕章是否应与黄仕昌共同承担违约责任。关于黄仕昌是否构成违约的问题。黄仕昌与叶炎祖于2006年6月7日签订《房屋买卖协议书》，明确其为涉案房屋的唯一继承人，并承诺保证完成该房屋继承手续后对该房屋享有完整所有权，但事实上，涉案房屋至今仍登记在陈鑑芬名下，黄仕昌至今仍未办妥继承手续单独取得涉案房屋的所有权。因此，叶炎祖以黄仕昌构成违约为由，诉请黄仕昌赔偿房屋差价损失，符合合同约定，原审判决对此予以支持并无不当，应予维持。黄仕昌以双方在签订合同时已预见房屋无法过户的风险，并就此达成非卖即租的处理方案为由，上诉认为其不构成违约，但双方在《房屋买卖协议书》中约定只有在“由于该物业的特殊原因，未能按双方的要求及时办理过户手续，如因政府因素而引致不能办理合法继承（非卖方意愿故意造成）”的情形下才按“非卖即租”的方式处理，而依据现有证据，黄仕昌系因涉案房屋继承人之间的内部纠纷才无法向叶炎祖履行《房屋买卖协议书》项下的协助过户义务，故本案不适用“非卖即租”的处理条款，黄仕昌的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。黄仕昌以叶炎祖不存在损失为由，上诉认为其无需向叶炎祖赔偿损失，但黄仕昌的违约行为导致叶炎祖取得涉案房屋所有权的合同目的落空，客观上导致叶炎祖丧失涉案房屋所有权所对应的市价，即叶炎祖因此而必然遭受房屋差价损失，故黄仕昌的该项上诉理由与事实不符，本院亦不予采纳。关于黄仕昌应如何承担违约责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案中，从《房屋买卖协议书》的约定条款可知，在该合同签订当时，叶炎祖即已知晓该房屋尚未登记至黄仕昌名下，亦应知存在黄仕昌将来无法通过继承单独取得该房屋所有权的风险。在明知前述事实的情况下，叶炎祖仍选择向黄仕昌购买涉案房屋，故对造成其无法取得涉案房屋所有权的后果，叶炎祖负有一定的过错。且，《房屋买卖协议书》早在2006年6月7日即已签订，此后，黄仕昌迟迟未能通过办理继承手续取得涉案房屋的单独所有权，在此情况下，叶炎祖理应及时与黄仕昌协商确定合同履行的后续事宜，在协商不成的情况下，叶炎祖也应及时采取合理措施避免损失进一步扩大，但叶炎祖直至2017年6月27日才提起本案诉讼要求黄仕昌履行协助过户义务，后变更诉请为解除合同及赔偿损失，故对于造成涉案房屋的差价损失不断扩大，叶炎祖亦负有一定的过错。据此，原审根据本案实际情况，酌情确定黄仕昌依照涉案房屋在2017年6月27日的市价与《房屋买卖协议书》约定的交易价的差额的50%赔偿差价损失，合理合法，可予维持。叶炎祖上诉认为黄仕昌应赔偿全部差价损失，理据不充分，本院不予采纳。关于欧建英及黄仕章是否应与黄仕昌共同承担违约责任的问题。如前所述，涉案房屋至今仍登记在陈鑑芬名下，无证据反映欧建英与黄仕章作为该房屋的法定继承人曾明确表示放弃对该房屋的继承，而叶炎祖并未提供充分证据证明欧建英与黄仕章对黄仕昌单独出卖涉案房屋的行为予以追认。因此，叶炎祖以黄仕昌出卖涉案房屋的行为已得到房屋原产权人及其他继承人的一致同意为由，上诉认为欧建英与黄仕章应与黄仕昌共同承担返还购房款及赔偿差价损失的违约责任，理据不充分，本院不予采纳。综上所述，上诉人叶炎祖与黄仕昌的上诉请求与理由均不成立，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11800元，由上诉人叶炎祖与黄仕昌各负担5900元。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  韩志军审判员  郑怀勇二〇一九年六月六日书记员  王文杰唐颖琪