山东省东营市垦利区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0505民初749号原告：东营市旅游开发有限公司。住所地东营市大汶流管理站。统一社会信用代码9137050067921168X1。法定代表人：魏波，董事长。委托诉讼代理人：张永芳，北京市汇融（东营）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫铁军，北京市汇融（东营）律师事务所实习律师。被告：江苏天虹建设有限公司，住所地盐城市盐都区大冈镇新军南路197号（N）。统一社会信用代码91320903140308381B。法定代表人：徐桂兰，总经理。委托诉讼代理人：张宏志，山东百祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文武，男，1952年10月31日出生，汉族，江苏天虹建设有限公司职工，现住盐城市盐都区。原告东营市旅游开发有限公司（以下简称东营旅游公司）与被告江苏天虹建设有限公司（以下简称江苏天虹公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月14日立案，依法适用简易程序，于2019年4月23日公开开庭进行了审理。原告东营旅游公司的委托诉讼代理人张永芳、闫铁军，被告江苏天虹公司的委托诉讼代理人张宏志、李文武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东营旅游公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付承诺让利的工程款本金5609254.05元及利息779978.26元，共计6389232.31元，并支付自2019年2月18日至实际清偿之日止的逾期利息；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2008年10月15日，原告与被告签订了“黄河口游客综合服务中心工程”建设工程施工合同。在黄河口游客综合服务中心工程施工开标一览表中，被告承诺在工程最终审定值的基础上让利6.2%。该工程约定竣工验收日期为2011年12月15日。工程完工后，原告委托山东中明会计师事务所对涉案工程进行了审计，审定值为90471839.49元，原告已经据此支付给被告工程款（扣除支付的利息和法院扣划的案件受理费等费用，实际支付的总工程款为87948247.52元）。按照让利约定，被告应在90471839.49元基础上让利6.2%即5609254.05元，最终原告应当支付给被告工程款数额为84862585.44元。鉴于以上工程款全部为国家财政资金，为了维护原告的合法权益，保护国有资产安全，特向法院起诉，请求依法判决。庭审中，东营旅游公司将诉讼请求变更为：1.被告向原告支付承诺让利的工程款本金5609254.05元；2.被告承担本案诉讼费用。江苏天虹公司答辩称：一、原告构成重复起诉。1.原告已经在东营市中级人民法院（2013）东民一初第13号案件中认可按照应付工程款90471839.49元计算的保修金数额；法院也在该判决中认定工程竣工结算数额为90471839.49元。2.原告已经在东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号案件中主张过应在工程结算款基础上让利6.2%及认定工程款数额错误。但该法院认为“（2013）东民一初字第13号民事判决书已经生效，并对涉案工程造价作出认定，东营旅游公司二审提交的证据不足以推翻生效判决做出的认定”。本次原告再次主张涉案工程款数额不是90471839.49元，而是84862585.44元即90471839.49元扣减6.2%，属于《民事诉讼法解释》第247条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：1.后诉与前诉的当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”规定的为重复起诉。二、在生效判决未被撤销之前，原告再次主张6.2%让利没有法律依据。东营市中级人民法院在（2018）鲁05民终1564号民事判决已经否定了原告6.2%的让利主张。该生效判决未被撤销，原告的起诉不具有否定该生效判决的效力。三、原告以自己行为放弃了6.2%的让利权利且明知和认可。首先，双方《建设工程施工合同》未对让利做出约定，是双方对让利问题的合意，也是原告对让利的放弃。其次，原告在为《黄河口旅客综合服务中心工程结算审核报告》盖章时，未主张从审定值90471839.49元中扣减6.2%，与《建设工程施工合同》相印证，也是以盖章行为再次确认应付工程款数额为90471839.49元，是一个新民事法律行为，是对工程款数额重新认定。再次，原告已经在以往诉讼中认可应付工程款为90471839.49元，认可按此数额计算的保修金且已得到生效判决的认定，而原告也按上述金额实际支付了工程款和保修金。四、即使原告可以主张让利6.2%，也超过了诉讼时效。1.即使6.2%让利权真实存在，原告在《黄河口旅游综合服务中心工程结算审核报告》（形成于2012年6月11日）盖章签字时，已经知道其6.2%让利权被侵害，诉讼时效自6月11日开始计算。2.原告在东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号案件中，提交了七份证据，拟证明工程结算款应在审计值基础上让利6.2%，一审认定的工程款项数额错误。该主张既不是二审新证据且未被采纳，也是在已经超过诉讼时效情形下的主张，同样不具备诉讼时效中断、中止的法律效力。综上，原告诉求没有事实和法律依据，应依法驳回。为证明其诉讼主张，东营旅游公司向法庭提交了下列证据：一、工程款支付凭证及远望楼工程款往来明细1份，拟证明东营市旅游开发公司已支付给江苏天虹建设有限公司的各项款项数额为90473747.84元（其中包括工程款本金87948247.52元和利息2452037.32元、案件受理费93463元）。被告江苏天虹公司质证称，对该证据《远望楼往来账明细》真实性认可，对已经支付90493747.84元的证明目的不认可，目前尚欠被告方2523591.79元及利息。是原告对2012年6月11日《黄河口旅客综合服务中心工程结算审核报告》认可并经过生效判决认定的应付工程款数额90471839.49元后，证实原告认可该数额为付款数额并依法向被告方付款的行为，但至今尚欠2523591.97元及利息未支付。二、建设工程施工合同1份，拟证明组成合同的文件包括中标通知书。并且合同中未约定事项执行招投标文件，合同最终结算值应当为最终审计值基础上让利6.2%。被告江苏天虹公司质证称，对证据的真实性认可，对证明目的不认可，该合同是中标后双方重新签订的。合同中未约定6.2%让利，是发包人基于施工内容发生实质性变更而对让利的放弃，也是承包人的权利要求，是双方重新达成的合意。三、垦利县建设工程招标中标通知书1份，拟证明江苏天虹建设公司中标合法有效，中标价格下浮6.2%。被告江苏天虹公司质证称，对证据的真实性认可，证明目的不认可，按照惯例，应当以中标后双方签订的《建设工程施工合同》为准。四、黄河口游客综合服务中心工程施工开标一览表1份，拟证明江苏天虹公司承诺投标让利为在工程最终审结值基础上让利6.2%。被告江苏天虹公司质证称，对证据的真实性认可，证明目的不认可，按照惯例，应当以中标后双方签订的《建设工程施工合同》为准。五、工程造价咨询核定总表1份。拟证明黄河口游客综合服务中心工程审定工程造价值为90471839.49元。被告江苏天虹公司质证称，对证据的真实性认可，该表形成于2012年6月11日，是发包人付款依据和承包人应收工程款金额的依据。原告在该表上盖章确认且经过东营市中级人民法院（2013）东民一初字第13号民事判决认定，如果双方在《建设工程施工合同》中作了让利约定或者在该表形成时、发包人盖章前提出让利请求且双方达成一致的话，则该表必须要将让利金额从核定造价中扣减后，再形成实际造价金额即发包人实际应当支付的工程款金额。原告本次起诉实质是否定其自身认可且经过生效判决认定的工程款数额。江苏天虹公司为证实其抗辩主张向法庭提交下列证据：一、《工程造价咨询核定总表》原件（形成于2012年6月11日）的封皮和前四页。拟证明1.原告未主张在核定造价中扣减6.2%让利金额，是与双方《建设工程施工合同》中未约定6.2%让利是一脉相承的，是原告对造价值不扣减让利金额的认可；2.原告在该表中盖章是一个新民事法律行为，是原告真实意思表示，合法有效，应当遵守；3.如果原告主张让利6.2%，应从该表形成时即2012年6月11日开始计算诉讼时效。二、东营市中级人民法院（2013）东民一初第13号民事判决书复印件（已生效）第2页“被告旅游开发公司对工程款的本金没有异议……被告……未在指定的时间内缴纳反诉讼费，对其主张的原告的违约责任，在本案中，本院不予审理”和第12页“本案工程应在2012年1月15日前审核完毕，在2012年2月14日前向原告拨付至工程竣工结算额的95%，即85948247.52元（即90471839.49×5%）”。拟证明1.原告在该案中已经认可工程款本金为90471839.49元，而不是在此基础上扣减6.2%；2.原告未在该案中提出6.2%的让利请求也没有提出反诉，因此6.2%让利权利的诉讼时效没有中断中止，仍然是从2012年6月11日开始计算。三、本院（2018）鲁0521民初1301号民事判决原件第2-3页“旅游公司辩称：对保修金的数额认可……证据八确认保修金为4523591.97元（即90471839.49元×0.5%）……旅游公司……对其他证据的真实性及证明目的均无异议”。拟证明旅游公司在该案中认可的保修金数额是90471839.49元的5%，与《建筑工程施工合同》、《工程造价咨询核定总表》、东营市中级人民法院（2013）东民一初第13号民事判决相互印证，证实原告对《建设工程施工合同》中未约定让利、在盖章确认《工程造价咨询核定总表》时未主张让利均明知且认可。四、东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决原件第6页“二审中，东营旅游公司提交七份证据，拟证明工程结算款应在审计值基础上让利6.2%，一审认定的工程款数额错误。……本院分析认为，东营旅游公司提交的关于工程造价的证据在（2013）东民一初字第13号民事案件作为工程审计资料进入司法鉴定程序，且(2013)东民一初字第13号民事判决已经生效，并对涉案工程造价作出认定，东营旅游公司二审提交的证据不足以推翻生效判决作出的认定。”拟证明1.该终审判决仍然认定原告应支付的工程价款数额为90471839.49元，今天原告再次起诉主张该数额错误，实质是再次否定生效判决，没有法律依据，当然构成重复起诉。2.该终审判决形成于2018年12月10日，旅游公司在该案中主张6.2%让利权，早已超过了自2012年6月11日开始计算的诉讼时效期间。东营旅游公司对以上证据质证称，对被告提交的证据真实性均认可。1.东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决，因为是二审，原告不能提起反诉，在调解不成的情况下原告有权单独提起诉讼，所以原告的诉讼应当得到支持；2.就涉案的让利部分，具体的结算时间双方签订的合同中并没有约定，原告有权随时主张，所以不存在超出诉讼时效的问题；3.涉案诉讼与在此之前的诉讼标的不相同，诉讼请求也不相同，涉案是原告就让利问题第一次向法院提起诉讼，所以不存在重复诉讼的问题；4.建设施工合同纠纷案件第一条第二款规定，在中标合同外另行签订让利等合同法院不予支持，本案的让利问题是在中标文件中列明的，应依法得到法律支持。合同内容包括让利条款，所以被告所说中标之后签订的合同没有包含让利内容是不符合事实的。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏天虹公司于2013年曾以东营旅游公司为被告向东营市中级人民法院提起诉讼［案号为(2013)东民一初字第13号]，要求东营旅游公司支付工程款28111839.49元，利息3655081.91元，共计31766921.4元，并判令东营旅游公司支付自起诉之日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行发布的贷款利率计算）。东营中院认为，东营旅游公司应在2012年1月15日前审核完毕，在2012年2月14日前向江苏天虹公司拨付至工程竣工结算额的95%，即85948247.52元，减去东营旅游公司实际已拨付江苏天虹的工程款6236万元，应拨付江苏天虹公司的工程款为23588247.52元……江苏天虹公司在本案中对该部分本金及利息的请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条款一款、第一百零七条之规定，判决：一、东营市旅游开发有限公司于本判决生效后十日内支付给江苏天虹建设集团有限公司工程款人民币23588247.52元及利息损失(利息的方法计算为：自2012年2月15日起至本判决生效之日止，以23588247.52元为本金，按照中国人民银行的同期贷款利率计算)；二、驳回江苏天虹建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费200635元，由江苏天虹建设集团有限公司负担20635元；东营市旅游开发有限公司负担180000元。案件保全费5000元，由东营市旅游开发有限公司负担。江苏天虹公司于2018年6月20日以东营旅游公司为被告诉至本院，［案号为(2018)鲁0521民初1301号]，请求依法判令东营旅游公司支付江苏天虹公司工程保修金2523591.97元、利息损失174945元，并支付以2523591.97元为基数，自2013年12月28日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、东营市旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏天虹建设有限公司支付质保金2523591.97元；二、东营市旅游开发有限公司于判决生效之日起十日内向江苏天虹建设有限公司支付利息，以2523591.97元为基数，自2016年12月29日至实际给付之日，按照中国人民银行同期存款利率计算；三、驳回江苏天虹建设有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28388元，减半收取计14194元，由东营市旅游开发有限公司负担。东营旅游公司因对本院(2018)鲁0521民初1301号民事判决书不服提出上诉，东营市中级人民法院（2017）鲁05民终1564号民事判决书认定：“二审中，东营旅游公司提交七份证据，拟证明工程结算款应在审计值基础上让利6.2%，一审认定的工程款数额错误。江苏天虹公司对其证明目的不予认可，主张涉案工程的审计值已经生效判决予以认定。本院分析认为，东营旅游公司提交的关于工程造价的证据在（2013）东民一初字第13号民事案件作为工程审计资料进入司法鉴定程序，且（2013）东民一初字第13号民事判决已经生效，并对涉案工程造价作出认定，东营旅游公司二审提交的证据不足以推翻生效判决作出的认定”。东营市中级人民法院驳回了东营旅游公司的上诉，维持了本院(2018)鲁0521民初1301号民事判决，本院(2018)鲁0521民初1301号民事判决已经生效。另查明，2008年10月15日，盐城市天虹建设集团有限公司与旅游公司签订《建设工程施工合同》，约定由盐城市天虹建设集团有限公司建设黄河口游客中心工程。该合同第六条约定组成合同的文件包括《中标通知书》。在黄河口游客综合服务中心工程施工开标一览表中，盐城市天虹建设集团有限公司承诺在工程最终审定值的基础上让利6.2%。工程完工后，旅游公司委托山东中明会计师事务所东营分所对涉案工程进行审计，审定值为90471839.49元。另查明，盐城市天虹建设集团有限公司名称变更为江苏天虹建设集团有限公司，后又变更为江苏天虹建设有限公司。本院认为：本案争议的焦点是：一、原、被告签订的《建设工程施工合同》是否是中标后双方重新签订的？是否是双方重新达成的合意？二、东营旅游公司是否是重复起诉？三、是否超过诉讼时效？原、被告签订的《建设工程施工合同》第六条组成合同的文件包括《中标通知书》。《中标通知书》是《建设工程施工合同》的一部分，并没有进行变更，故不属于中标双方重新签订及重新达成的合意。庭审中，江苏天虹公司陈述形成于2012年6月11日的《工程造价咨询核定总表》，东营旅游公司未主张在核定造价中扣减6.2%让利金额，应从该表形成时即2012年6月11日开始计算诉讼时效。据此可以认定，6.2%让利部分没有在核定造价时扣减。东营市中级人民法院(2013)东民一初字第13号，本院（2018）鲁0521民初1301号民事判决书及东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1564号民事判决书已经生效，以上判决是江苏天虹公司对于工程款及质保金的诉请。本案中，东营旅游公司、江苏天虹公司对于工程款总额为90471839.49元并无异议，因为东营旅游公司在本院一审时没有对让利部分提出反诉，在东营市中级人民法院二审时对6.2%让利部分作为抗辩理由在二审时提出，二审判决并未对6.2%让利部分作出实体处理。对于6.2%让利部分，东营旅游公司并没有独立诉讼过，故本案中，东营旅游公司对于让利部分作为独立的诉讼请求并没有重复起诉。东营旅游公司主张的江苏天虹公司向其支付承诺让利的工程款5609254.05元（90471839.49元×6.2%）的诉讼请求，本院依法予以支持；对于江苏天虹公司抗辩的该案已过诉讼时效的主张，因对于涉案的让利部分，具体的结算时间双方签订的合同中并没有约定，故东营旅游公司在本案主张让利部分的工程款未超出诉讼时效。对于江苏天虹公司的抗辩本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：被告江苏天虹建设有限公司于判决生效之日起十日内向原告东营市旅游开发有限公司支付让利款5609254.05元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56525元，退回东营市旅游开发有限公司11600元后剩余44925元，减半收取22462.50元,由被告江苏天虹建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审判员  丁艾花二〇一九年六月十一日书记员  殷媛媛