新疆维吾尔自治区叶城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新3126民初241号 原告：张翠，女，1978年4月21日出生，汉族，个体工商户，现住疏勒县。 原告：王新波，男，1979年1月1日出生，汉族，个体工商户，现住喀什市。 共同委托诉讼代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。 被告：叶城县金秋实业生物肥有限公司，住所地：叶城县轻工业园区经纬路6号。 法定代表人：刘志军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李永，男，1968年11月22日出生，汉族，该公司经理，现住叶城县。 第三人：和田开元建筑安装工程有限责任公司，住所地：和田市乌鲁木齐北路175号。 法定代表人：高占和，该公司总经理。 第三人：山东起凤建工股份有限公司喀什分公司，住所地：疏勒县上海假日花园4幢4单元501室。 负责人：田涛，该公司经理。 原告张翠、王新波与被告叶城县金秋实业生物肥有限公司（以下简称叶城县金秋公司），第三人和田开元建筑安装工程有限责任公司（以下简称和田开元公司）、山东起凤建工股份有限公司喀什分公司（以下简称山东起凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月17日立案受理后，于同年6月20日作出（2017）新3126民初407号民事裁定书驳回原告张翠、王新波的起诉。宣判后，原告张翠、王新波不服本院裁定，向喀什地区中级人民法院提起上诉，经二审审理，于2018年7月31日作出（2018）新31号民终182号民事裁定书，裁定撤销叶城县人民法院（2017）新3126民初407号民事裁定，指令叶城县人民法院继续审理。本院另行组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭审理了本案，原告张翠、王新波及其共同委托诉讼代理人陈一纲，被告叶城县金秋公司的委托诉讼代理人李永到庭参加诉讼。第三人和田开元公司、山东起凤公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张翠、王新波向本院提出诉讼请求：1.依法判令由被告向原告支付剩余工程款851143.80元及逾期付款违约金613383.19元（合计1464526.99元）；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年10月3日，被告因被告公司厂区建设，经与原告协商后，就厂区建设部分，原告以第三人和田开元建筑安装工程有限责任公司名义与被告订立建筑工程施工合同。2013年7月18日，被告需进行生产车间建设，原告以第三人山东起凤建工股份有限公司喀什分公司名义，就生产车间建设再与被告订立建筑工程施工合同。合同中对工程造价、付款方式、工期、质量、违约责任等做了明确的约定。在此期间，所有施工均由原告完成。2013年底工程完工后，原告将整体工程交付给被告，被告即开始在厂区及车间内调试安装生产设备，进行试生产。期间，经原、被告双方核对：合同工程造价3465704元，附属添设及零星工程造价485439.8元，被告已向原告支付工程款3100000元，尚欠工程款851143.8元。该款经原告多次催要，被告至今未支付，故诉至法院，要求被告支付剩余工程款851143.8元及逾期付款违约金613383.19元。 被告叶城县金秋公司辩称，一、本案原告张翠、王新波不是适格的原告。我公司是与第三人和田开元公司、山东起凤公司分别签订的建设工程施工合同，依照合同相对性原则，只有合同当事人一方才能基于合同向对方提出诉讼请求，而原告张翠并不是本案建设工程施工合同的相对人，仅为第三人的委托代理人。二、本案建设工程施工合同合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。原告不是本案建设工程施工合同的当事人，其无权在本案主张合同无效。原告在本案主张其系借用第三人名义进行施工，我方对此并不知情，原告以实际施工人的名义起诉，属于滥用诉权，违背了最高人民法院关于施工合同司法解释中关于实际施工人的概念及司法解释的本意及精神。三、我公司已经向第三人支付了3100000元的工程款，尚欠851143.8元还未支付。合同第五条第三项明确约定：工程竣工验收合格后，乙方须及时办理验收手续将工程移交给甲方管理。并且本工程含税，所以，第三人向我公司移交验收手续、提供建筑工程发票后，我公司同意依照合同约定向第三人支付剩余的工程价款。 第三人和田开元公司、山东起凤公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原告张翠、王新波针对其主张，向法庭提交证据如下： 1.和田开元公司建设工程施工合同书一份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P49-52页）、和田开元公司工程款支付审批表二份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P65-66页）。山东起凤建筑工程施工合同书一份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P53-56页）、证明一份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P64页）。原告以此证实：2012年10月3日，原告借用和田开元公司的资质与被告就生产车间及场地，道路硬化项目工程签订了建筑工程施工合同，工程总价为1600000元，开元公司向原告收取了百分之三挂靠费，实际施工人为原告。2013年7月18日，原告借用山东起凤公司的资质与被告就生产车间工程，又签订建筑工程施工合同，工程总价为1557080元。该工程的实际施工人是原告张翠、王新波。合同中对工程造价、付款方式、工期、质量等内容做了约定，同时双方约定违约责任按照每日工程总造价的千分之一支付违约金的事实。经质证，被告对该组证据无异议，但认为原告借用有资质的建筑施工企业与其签订施工合同的行为是无效的，合同中约定，由第三人在工程完工后，办理完工程竣工手续后再移交给被告并由第三人提供发票后才予以支付相应工程款。该组证据，对和田开元公司建设工程施工合同书、和田开元公司工程款支付审批表、山东起凤建筑工程施工合同书，本院予以确认并在卷佐证，对山东起凤公司出具的证明，因原告王新波在该项工程的合同签订、实际履行及付款过程中，均未实际参与其中，无法充分证实原告王新波系实际施工人的事实，故对该份证据，本院不予确认。 2.定完合同工程量清单二份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P78-79页），没有合同工程量清单四份（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P94-97页）。证实：工程完工后，经原告与被告公司共同核算：合同内工程价款为3465704元，合同外工程价款为485439.8元，合计总工程价款3951143.80元。经质证，被告对该组证据无异议，认可合同内工程价款为3465704元，合同外工程价款为485439.8元，合计总工程价款3951143.80元。对该组证据，本院予以确认并在卷佐证。 3.收款收据11张（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P67-77页），中国银行、农业银行张翠本人的银行卡交易清单8张（复印件，原件在（2017）新3126民初407案卷中P80-93页）。证实：2011年至2014年期间，被告公司分多次向原告张翠支付合同内工程款2900000元，合同外工程款200000元，支付工程款合计3100000元，尚欠款项合计851143.8元的事实。经质证，被告对该组证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。 被告叶城县金秋公司针对其主张，未向法庭提交证据。 第三人和田开元公司、山东起凤公司经本院传票传唤未到庭，视为其对质证权利的放弃。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年10月3日，原告张翠挂靠在第三人和田开元公司，借用和田开元公司的资质与被告叶城县金秋公司签订了建筑工程施工合同，约定由原告张翠对被告公司的生产车间及场地，道路硬化项目工程进行施工。合同中均对工程造价、付款方式、工期、质量等权利义务做了约定，同时双方约定违约责任按照每日工程总造价的千分之一支付违约金。合同签订后，原告张翠按照合同约定进行施工，在施工过程中，被告叶城县金秋公司按照合同约定陆续向原告张翠支付部分工程预付款。2013年7月18日，原告张翠挂靠在第三人山东起凤公司，借用山东起凤公司的资质又与被告叶城县金秋公司签订建筑工程施工合同，约定由原告张翠继续对被告公司的生产车间工程进行施工。工程完工后，经原告与被告公司共同结算：合同内工程价款为3465704元，合同外工程价款为485439.8元，合计总工程价款3951143.80元。2011年至2014年期间，被告公司已分多次向原告张翠支付合同内工程款2900000元，合同外工程款200000元，支付工程款合计3100000元，尚欠款项合计851143.8元未予支付。 本院认为，根据原告提交的建设工程施工合同书、和田开元公司工程款支付审批表及山东起凤公司出具的证明、支付工程款的收款收据、银行转账明细单等证据，可以证明原告张翠系借用第三人和田开元公司、山东起凤公司的资质与被告叶城县金秋公司签订建设工程施工合同，原告张翠向第三人交纳一定比例的管理费，工程实际由原告张翠承接并进行施工，被告公司向原告张翠支付工程款项。故原告张翠与第三人和田开元公司、山东起凤公司成立挂靠合同关系。关于原告王新波是否为实际施工人的问题，虽工程完工后，原、被告双方在进行工程结算过程中，原告王新波对结算单进行签字确认，第三人山东起凤公司出具证明认可王新波为实际施工人，但因原告王新波在该项工程的合同签订、实际履行及付款过程中，均未实际参与其中，亦未提供其他有效证据充分予以证实其系该项工程实际施工人，故对原告王新波称自己系该工程的实际施工人的意见，本院不予采信。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同认定无效。本案中，第三人与被告公司之间的建设工程施工合同因系原告张翠借用第三人名义而签署，应认定为无效合同。虽合同无效，但该建设工程施工合同的义务都是由实际施工人即原告张翠履行的，实际施工人张翠与发包人叶城县金秋公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实权利义务关系，原告张翠作为挂靠人向发包人叶城县金秋公司直接主张工程款，是基于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，且本案中，被告公司已陆续向原告张翠履行了3100000元的付款义务，被告公司对原告张翠挂靠第三人进行施工是知情的，并未作否认表示，应视为同意。故对被告公司称张翠不是本案适格原告的辩驳意见，本院不予采纳。原告张翠主张由被告叶城县金秋公司支付剩余工程款851143.8元，具有事实和法律依据，本院依法予以支持。对原告王新波主张由被告叶城县金秋公司支付其剩余工程款851143.8元的诉讼请求，本院不予支持。 对原告张翠要求被告公司支付逾期付款违约金613383.19元的诉讼请求，由于被告未能按照合同约定向原告张翠支付剩余工程款项，应当按照合同约定承担违约责任，合同中约定逾期付款违约责任按照工程总造价每日千分之一计付违约金过高，原告张翠自愿调整为按照年利率24%计付违约金851143.80元×24%÷365天×1096天（2014年1月1日至2019年1月1日）=613383.19元，已超过按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息的规定，本院部分予以支持。对原告王新波要求被告公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告叶城县金秋实业生物肥有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张翠工程款851143.8元； 二、被告叶城县金秋实业生物肥有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张翠逾期付款违约金155475.60元。（自2014年1月1日至2019年1月1日，年利率：6%） 三、驳回原告王新波要求被告叶城县金秋实业生物肥有限公司支付工程款及逾期付款违约金的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17980.74元，原告张翠、王新波负担5610.04元，被告叶城县金秋实业生物肥有限公司负担12370.70元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。 审 判 长 刘        琴 审 判 员 高        媛 人民陪审员 吐尔逊古丽·阿布都拉 二〇一九年六月三日 书 记 员 秦        玲