广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0705民初2396号原告（反诉被告）：中山大加拿贸易有限公司。住所地：中山市坦洲镇前进二路60号E栋之一。统一社会信用代码:914420006886118538。法定代表人：王雅欣，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨图胜，广东融朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽湾，广东融朗律师事务所律师。被告（反诉原告）：江门市百事通塑料制品有限公司。住所地：江门市新会区双水镇小冈圩金华路10号。统一社会信用代码：914407053455181120。法定代表人：吴剑林，该公司执行董事。原告中山大加拿贸易有限公司（以下简称“大加拿公司”）诉被告江门市百事通塑料制品有限公司（以下简称“百事通公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，百事通公司于2019年6月13日提出反诉，本院受理后，决定合并审理，并经百事通公司及大加拿公司同意后，于同日公开开庭进行了审理。大加拿公司的委托诉讼代理人杨图胜、百事通公司的法定代表人吴剑林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大加拿公司向本院提出诉讼请求：1.判令百事通公司立即向大加拿公司返还货款185211.83元及利息(利息以185211.83元为基数，从2019年3月16日起计算至实际清偿之日止，按日利率万分之五计算)；2.判令百事通公司立即向大加拿公司赔偿物料损耗费10600元及利息(利息以10600元为基数，从2019年3月16日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；3.判令百事通公司立即向大加拿公司支付保函费1000元；4.本案的有关诉讼费用由百事通公司承担。事实和理由：大加拿公司与百事通公司之间存有业务往来，大加拿公司分别于2019年1月22日、2019年1月25日先后向百事通公司汇去订购物料货款共计560000元，约定由百事通公司按照大加拿公司的要求为大加拿公司订购相应的物料，但百事通公司并没有完全履行订购物料的义务，仅向大加拿公司提供了部分物料。后经双方确认并由相关负责人于2019年3月8日写下《欠款协议》，确认百事通公司尚欠大加拿公司货款195211.83元，百事通公司承诺于2019年3月15日之前退还至大加拿公司对公账户，如百事通公司违约未履行，则按照每天万分之五计算利息。协议签订后，百事通公司仅向大加拿公司返还了一小部分货款，经大加拿公司多次催讨，至今仍拖欠货款185211.83元。此外，百事通公司向大加拿公司交付的物料中，部分物料存在损耗问题，经大加拿公司计算得出该部分物料的损耗费为10600元，为此，百事通公司应向大加拿公司承担该部分物料损耗费用的违约责任。综上所述，大加拿公司认为，百事通公司拖欠货款的行为，损害了大加拿公司的合法权益，已构成违约，应承担违约责任。为此，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》之有关规定，特向贵院提出诉讼，请依法判处。百事通公司答辩称：一、大加拿公司提供的“欠款协议”不是百事通公司所签，不予承认。二、大加拿公司要百事通公司做产品，百事通公司已投入如下设备：模具4600元、打扭机24980元、折边机8300元、24台水衣热压机68240元、裁剪机2200.5元、印刷费等2219元、装卸费4500元、另模具费1800元，以上合共116839.5元。大加拿公司要赔偿经上损失，百事通公司应付回大加拿公司68372.33元。三、不同意大加拿公司的诉讼请求。四、诉讼费由大加拿公司负担。五、扣除以上损失后，余款由百事通公司分1年付清。百事通公司提出反诉请求：1.判令大加拿公司赔偿百事通公司投入设备损失116839.5元；2.诉讼费由大加拿公司负担。事实和理由：在2018年1月，双方约定做雨衣产品，期间，大加拿公司提出尽快交货，但百事通公司认为无法完成，双方同意，百事通公司停止做产品，但之前已投入大量设备如：模具4600元、打扭机24980元、折边机8300元、24台水衣热压机68240元、裁剪机2200.5元、印刷费等2219元、装卸费4500元、另模具费1800元，以上合共116839.5元。由于是大加拿公司要求不让百事通公司做，有过错，应承担违约责任，赔偿百事通公司投入损失，扣除损失，余款退回给大加拿公司。大加拿公司对百事通公司的反诉答辩称：大加拿公司在本次交易中，没有过错，百事通公司在交易过程中，一直无法完成大加拿公司的买卖要求，后来在2019年3月8日经双方对账确认，百事通公司同意返还货款195211.83元，并且支付物料损耗费10600元，同时约定履行时间是在2019年3月15日前，本次交易双方已经完全进行对账和结算，双方不应再有争议，应当按对账结算的协议履行，现在百事通公司提出反诉是缺乏依据的，请求法庭依法驳回百事通公司的反诉。大加拿公司在举证期限内提交如下证据：1．欠款协议1份，证明百事通公司确认尚拖欠大加拿公司货款195211.83元的事实。2．网上银行电子回单1份，证明大加拿公司已向百事通公司汇去货款560000的事实。3．中国农业银行账户交易明细回单1份，证明大加拿公司向百事通公司履行订购货物义务的事实。4.物料清单、产品出库单、送货单；5.微信截图。证据4、5证明大加拿公司与百事通公司之间存在业务往来的关系及李霞为百事通公司主要负责人。6.欠款明细单1份，证明百事通公司确认尚未返还大加拿公司货款195211.83元以及确认欠付大加拿公司物料损耗费10600元的事实。7.网上银行电子回单1份，证明《欠款协议》签订后，百事通公司仅向大加拿公司返还了10000元货款的事实。8.诉讼保全责任保险投保单及保险条款1份；9.中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险单及保险条款1份；10.中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险单保函1份；11.广东增值税电子普通发票1份；12.中国平安财产保险股份有限公司江门中心支公司营业执照、经营保险业务许可证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件；证明保险公司的业务资质。8-12证明百事通公司未向大加拿公司返还货款及物料损耗费，导致大加拿公司为追讨货款进入诉讼程序，向第三方支付诉讼保全保函费1000元的事实。百事通公司在举证期限内提交如下证据：1.送货单2张、送货单、收款收据各1份，证明百事通公司将制作雨衣的部分工序交由外面的单位，所产生的费用，大加拿公司最后不给百事通公司做，所造成的损失。2.收条2份，证明在2019年1月19日、27日过年前，已通知大加拿公司不要送货来，但大加拿公司仍然送货来，无人卸货，而叫第三方卸货而产生的费用。3.收款收据1张，证明百事通公司购买设备，做大加拿公司的加工项目。4.义乌市缝纫设备清单1份、交易明细回单1张、电子回单1张、收条1份、照片5张，证明百事通公司购买打扣机24500元，运费480元，大加拿公司已取走该打扣机，折抵金额是24980元。5.付款账单1份、相片2张，证明百事通公司购买14台封口机做大加拿公司雨衣的费用，现在这14台封口机在百事通公司的工厂里。6.入库单1张、相片1张，证明这是为大加拿公司制作雨衣的模具，百事通公司付款给庆链公司做的，所支付的费用，上面记载的“罗”是百事通公司的仓管员。7.送货单1张，证明大加拿公司在百事通公司借走一台热压自动机。因上述证据中由大加拿公司提供的欠款协议及欠款明细单，是认定事实的关键证据，均由案外人“李霞”代表百事通公司一方签名确认。据此本院对案外人李霞分别作了两份笔录，第一份笔录于2019年5月17日在百事通公司的车间内所作，李霞陈述称其是百事通公司的业务员，由其代表百事通公司在欠款协议书上签名，百事通公司的老板也知道这件事；第二份笔录于2019年6月14日在本院所作，李霞称其并非百事通公司的业务员，只是作为中间人，接收大加拿公司的订单交给百事通公司加工，从中收取差价，百事通公司的法定代表人吴剑林清楚该事情。根据当事人陈述及提供的证据，本院经审理认定事实如下：2019年年初，大加拿公司通过李霞联系，向百事通公司订制产品，双方就产品订制没有签订书面合同。大加拿公司于2019上1月22日、25日分两次向百事通公司支付了210000元、350000元共560000元预付款。百事通公司用该款购买了生产物料。因百事通公司无法完成订制产品的工作，大加拿公司提出要求解除加工合同。2019年3月8日，由李霞与大加拿公司的代表人关敬签订了一份甲方为百事通公司、乙方为大加拿公司的欠款协议，确认百事通公司欠大加拿公司货款195211.83元，甲方于2019年3月15日退还给乙方，如违约未履行，按照每天万分之五支付违约利息。李霞、关敬分别在甲方、乙方栏签名，没有加盖双方公司的印章。另外，大加拿公司根据自己的核算，制作了一份欠款清单，认为向百事通公司支付560000元后，购买材料支出366470.17元，故百事通公司尚欠大加拿公司193529.83元，扣减模具费后，尚欠195211.83元，由百事通公司在3月15日前支付给大加拿公司；因购买的物料存在损耗，虽然大加拿公司已取回物料，但仍应百事通公司另外支付物料损耗费10600元。李霞在该欠款清单上签名。2019年3月15日，百事通公司以转账方式向大加拿公司支付了欠款10000元。2019年3月29日，大加拿公司取走百事通公司的打扣机一台，向百事通公司出具收条，并同意折抵欠款24980元。大加拿公司认为百事通公司未付清欠款，提起本讼，并向本院申请了财产保全，提供了中国平安财产保险股份有限公司的保单作为保全的担保，向中国平安财产保险股份有限公司支付了保费1000元。本院认为：本案是立案时案由为买卖合同纠纷，但经审理查明，由大加拿公司向百事通公司订制产品而引至本案诉讼，符合定作关系的法律特征，故本案案由应依法变更为定作合同纠纷。本案应先解决如下两项争议焦点：一、大加拿公司与百事通公司之间成立何种合同关系？二、李霞代表百事通公司签名的结算内容是否有效？一、大加拿公司与百事通公司之间成立何种合同关系？大加拿公司与百事通公司虽然没有签订书面的合同，且在法庭审理过程中，双方对订制的标的物也存在争议，但双方对由大加拿公司提出产品要求、由百事通公司根据大加拿公司的要求生产相应的产品这一内容并无异议，且在履行上述合同过程中，由大加拿公司预先支付部分款项，由百事通公司购买制作的材料的内容来看，订制产品的材料由百事通公司决定，当事人之间的行为符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，故大加拿公司与百事通公司之间成立定作合同关系。二、李霞代表百事通公司签名的结算内容是否有效？案外人李霞在接受本院调查时，对自己的身份先后作出不同的陈述，第一次调查时称自己为百事通公司的业务员，在第二次调查时称自己并非百事通公司的员工，仅是在大加拿公司与百事通公司之间联系业务并收取订单差价的人员。因李霞所实施的行为发生百事通公司的场所内，并代表百事通公司接收相应的诉讼资料，故应由百事通公司举证证明李霞并非其员工更为合适。但百事通公司在举证期限内也没有提交李霞不属于其工作人员的证据，应承担举证不能的法律责任。本院在本案中视李霞具有百事通公司业务员的身份。即使李霞并非百事通公司的业务员，大加拿公司通过他人介绍认识李霞，李霞与大加拿公司联系业务时，一直没有明确表明其身份，且双方商谈的地点是在百事通公司的场所内，期间百事通公司并没有对李霞的身份作出说明或对大加拿公司作出提示，更没有提出异议，并在商谈后，由百事通公司以李霞的商谈结果为依据，自己作为履行合同的一方，以公司账户接收大加拿公司提供的预付款及购买加工物料，表明百事通公司对李霞的上述行为是追认的。作为一般人的认知，应当认定李霞是百事通公司的业务代表或管理人员，即使客观上李霞并非百事通公司的员工，也通过合同的商谈、履行的情形，成立表见代理关系。而事实上，大加拿公司也一直认为李霞是百事通公司的管理人员，与其商谈业务，并积极履行合同的内容。因此，在涉案合同的履行、解除过程中，无论李霞是否百事通公司的工作人员，无论是否有代理权限，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，其在本案中与大加拿公司实施的代表百事通公司的民事行为合法有效。并且百事通公司在法庭陈述中也认可欠款金额为195211.83元，仅认为应扣减其投入设备的损失。百事通公司认可的欠款金额跟李霞与大加拿公司签订的欠款协议、欠款清单的欠款金额是一致的，也应视为百事通公司对欠款协议内容的追认。因此，李霞与大加拿公司于2019年3月8日签订的欠款协议，实际代表百事通公司与大加拿公司签订的协议，为有效的代理行为，该协议为合法、有效的协议。同理，李霞签名确认、出具给大加拿公司的欠款清单，也为合法、有效的结算凭据，对大加拿公司、百事通公司均具有法律效力。虽然李霞在接受调查时认为签订协议、欠款清单是受到大加拿公司的胁迫而签订的，但其或百事通公司均无相应的证据予以证实其受到胁迫，故本院对李霞该陈述内容不予采纳。三、因欠款协议、欠款清单为合法、有效的结算凭据，当事人根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。应全面履行约定的义务。”的规定，按照上述结算凭据的内容履行义务。根据欠款协议的内容，百事通公司应于2019年3月15日前退还款项195211.83元给大加拿公司，但其仅于2019年3月15日退还了10000元，另外于2019年3月29日通过交付设备的方式，抵扣款项24980元，尚欠的160231.83元（195211.83元－10000元－24980元），应退还给大加拿公司。百事通公司逾期未全部退还款项，大加拿公司主张按欠款协议的约定，要求百事通公司退还尚欠款项并按日利率万分之五计算逾期付款利息，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，本院予以支持，但计算退还本金时，应按百事通公司实际所欠的160231.83元计算；计算逾期利息时，应按百事通公司实欠的本金数额为基准分段计算。对于大加拿公司主张的物料损耗费10600元，是李霞代表百事通公司出具给大加拿公司的欠款清单中的内容，百事通公司应根据该清单的约定返还给大加拿公司。因该返还物料损耗费并无约定具体返还时间，故大加拿公司主张自2019年3月16日起计算利息，缺乏事实依据，本院对该利息的起始计算时间的请求不予支持，该利息计算应自其提起主张之日，即2019年5月5日起算。对于大加拿公司主张的保函费1000元，该费用的负担在大加拿公司与百事通公司的合同中并无约定，由大加拿公司在诉讼中因保全需要自行向金融保险机构办理的担保业务所支付的费用，事后未征得对方当事人的同意，并非当事人协商一致的结果。在诉讼中的财产保全担保方式多样化的前提下，大加拿公司完全有可能以其他方式提供适当的担保，实现财产保全的目的。因此，大加拿公司所支付的保函费并不属于必要的支出，对大加拿公司该主张，本院不予支持。四、对于百事通公司的反诉问题。百事通公司认为自己为履行合同购置了大量设备，因合同无法履行造成损失，要求大加拿公司赔偿。首先，大加拿公司与百事通公司之间没有签订书面合同，并无证据证明完成上述订单必须购置相应的机器设备或支付印刷费、装卸费、模具费等内容，且对上述费用的支出，百事通公司提交的证据不能证明与涉案加工行为存在关联，百事通公司应承担举证不能的法律责任；其次，双方之间是定作合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，百事通公司作为承揽人，其应提供设备、技术和劳力完成承揽工作，向大加拿公司交付成果，故百事通公司主张由大加拿公司承担设备及印刷费、装卸费、模具费损失，缺乏法律依据；再次，在法庭审理过程中，百事通公司也确认所购置的设备存放在其场所，由百事通公司占有、保管，并可用于生产，可知百事通公司购置的设备并不存在损失。综上，百事通公司反诉要求大加拿公司赔偿损失的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百五十三条第一款及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）江门市百事通塑料制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内退还货款160231.83元及逾期付款违约金（以185211.83元为基准，自2019年3月16日起至2019年3月29日止，按日利率万分之五计算为1296.48元；以160231.83为基准，自2019年3月30日起至清偿之日止，按日利率万分之五计）给原告（反诉被告）中山大加拿贸易有限公司。二、被告（反诉原告）江门市百事通塑料制品有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付物料损耗费10600元及利息（以10600元为基准，自2019年5月5日起至清偿日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给原告（反诉被告）中山大加拿贸易有限公司。三、驳回原告（反诉被告）中山大加拿贸易有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）江门市百事通塑料制品有限公司的反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，一审案件受理费减半收取为2148.16元、保全费1499.05元，合计3647.21元，已由原告（反诉被告）中山大加拿贸易有限公司预交，由中山大加拿贸易有限公司负担505.38元，由江门市百事通塑料制品有限公司负担3141.83元，江门市百事通塑料制品有限公司应负担的部分3141.83元，由本院在本判决生效后退回给中山大加拿贸易有限公司，江门市百事通塑料制品有限公司应在本判决生效之日起七日内向本院缴交应承担的受理费3141.83元；反诉案件受理费减半收取为1318.4元，由被告（反诉原告）江门市百事通塑料制品有限公司负担，该款已由江门市百事通塑料制品有限公司预交，本院不予退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  苏锦江二〇一九年六月二十七日书记员  阮凤娟