广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初4944号原告：徐治华，男，1983年6月15日出生，汉族，住湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：李志勇，广东拾佰仟律师事务所律师。委托诉讼代理人：林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。被告：东莞市铝美铝型材有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇环冈村环冈工业区。统一社会信用代码为9144190067158780X7。法定代表人：叶健龙，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：文锋，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伯鑫，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。原告徐治华与被告东莞市铝美铝型材有限公司（以下简称“铝美公司”）劳动争议一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院于2019年3月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月10日公开开庭进行了审理。原告徐治华及其委托诉讼代理人林家成，被告铝美公司的委托诉讼代理人郑伯鑫到庭参加了诉讼。双方申请30天庭外和解期间，该期间不计算于本案审限内。本案现已审理终结。本案查明的事实如下：一、入职时间、工作岗位：双方确认徐治华于2016年11月14日入职铝美公司，任修模工一职。二、有无签订劳动合同及缴纳社保：双方于2016年12月24日签订一份从2016年12月24日起至法定终止条件出现时止的无固定期限劳动合同，铝美公司已为徐治华缴纳社会保险。三、工资发放情况：双方确认徐治华离职前月平均工资数额为16757元。四、出勤情况：双方确认徐治华每月出勤天数为28天，至于每天出勤的小时数，徐治华主张为10至12小时，有时候为15至16小时；铝美公司主张为10小时；对此双方均没有提交证据证明。法院认定及理由：结合前述第三及第四点认定的事实，由于双方均没有提交证据证明徐治华的出勤情况，本院结合徐治华的工作岗位及东莞地区用工情况，酌情认定徐治华每月出勤28天，每天出勤10小时。又由于双方对徐治华的加班时间没有明确约定如何计算，应视为徐治华的全部收入对应其全部工作时间。铝美公司是否已经足额向徐治华支付工资，应以东莞市同期最低工资标准作为判断依据，若铝美公司支付的时薪高于东莞市同时期最低工资标准，则视为铝美公司已经向徐治华足额支付加班费；反之，则视为铝美公司未足额支付加班费，结合前述查明徐治华的工资支付情况，徐治华月平均工资为16757元，据此计得徐治华的时薪为16757元÷（8小时×21.75天+2小时×21.75天×150%+（28-21.75）天×10小时×200%）=46元/小时，均高于东莞同期最低时薪8.68元/小时或者9.89元/小时，即铝美公司支付徐治华的工资符合法律规定，不存在差额，徐治华再诉请加班费差额，没有事实与法律依据，本院不予支持。关于徐治华2018年11月1日至12月6日的工资。徐治华确认铝美公司已向其发放2018年11月工资14414元、12月工资3348元，但认为工资没有足额发放，存在3352.02元的差额。铝美公司认为已足额发放徐治华2018年11月1日至12月6日期间的工资，不存在差额，但对其支付的工资数额没有作出合理的解释，故本院结合徐治华的月平均工资数额计算徐治华2018年11月及12月1日至6日的工资，具体为16757元+16757元÷31天×6天=20000元。铝美公司仅支付14414元+3348元=17762元，故铝美公司应向徐治华补发2018年11月及12月的工资差额为20000元-17762元=2238元。五、双方解除或终止劳动关系的原因：铝美公司于2018年12月6日出具员工过失/嘉奖记录，内容为：“兹有生产车间模具部员工徐治华在工作期间，屡次违反公司的规章制度、累计已经记大过三次。根据公司的规章制度，做出开除该员工决定，望各位员工引以为戒”，作出解除与徐治华的劳动关系的决定；对此主张，铝美公司提交处罚决定3份、证人证言、人事管理制度及教育培训记录表佐证。其中，1.2018年5月15日出具的处罚单内容为徐治华在工作期间，不配合其他部门，不服从公司正常的工作安排，给予第一次记大过一次，处罚100元。该次处罚主要是因为徐治华在同事陈春梅通过微信联系的方式通知其修模时，徐治华对此有意见，并将陈春梅微信拉黑导致无法通知。2018年11月14日出具的处罚单内容为徐治华2018年11月14日在工作期间无理取闹，在公司群里故意寻衅滋事、辱骂同事，给予第二次记大过一次，处罚200元。该次处罚主要是证人彭某在工作群中说到“3839-6#模上机有几十次没正常生产，909有一套模上机50多次没正常直至模具报废，没人反应出来”。徐治华就在微信工作群回应证人彭某，其中涉及“乱放屁”、“贱人”等甚至更为严重的辱骂字样，后在同事的提醒下，徐治华当场承认其因为听到一些歪曲事实的话过于激动，并进行道歉。另，证人彭某于庭审出庭时确认其说到的前述“3839-6#模上机有几十次没正常生产，909有一套模上机50多次没正常直至模具报废，没人反应出来”的话语是听到其他员工反映所以说出来，而且之前因为徐治华有就与其同工种，系证人彭某带进入职的员工在工作上做得不到位事情说出去，所以彭某也将徐治华在工作上做的不到位的事情说出去。2018年11月26日出具的处罚单内容为徐治华工作期间故意不服从、接受公司正当指令，给予第三次记大过一次，处罚300元。关于该次处罚，铝美公司申请其人事黎某出庭作证，黎某于庭审中称因为多次通知徐治华签订保密协议，但徐治华不配合，导致公司不好管理，故对其进行处罚，但双方沟通时没有争吵。2.铝美公司提交的人事管理制度第十章第二款第二点处罚的条件中规定：“凡违反下列条款之一者，将受到解雇或开除处罚：（7）一年内累计三次受到记大过处罚或一个月连续二次受到记大过处罚”。徐治华于2018年11月在该人事管理制度的培训登记表上签名确认。法院认定及理由：铝美公司在2018年5月至12月共三次对徐治华进行记大过处罚，然后根据人事管理制度第十章第二款第二点的规定，解除与徐治华的劳动关系，关于铝美公司该解雇行为是否合法问题，本院作如下分析：首先，2018年11月26日出具的处罚单系因为铝美公司多次通知徐治华签订保密协议，但徐治华均不予签订，故铝美公司对徐治华进行记大过处理；但是否签订保密协议，应由双方协商一致内容进行签订，即使徐治华不予签订，双方亦应该就不签订的理由及原因进行协商处理，就算最终无法达成一致签订协议，也不能认定不签订保密协议的行为为不配合工作，毕竟协议的签订系需要双方在自愿、意思表示真实的情况下才签订，并非不签订就是违规，而且根据证人黎某陈述如果不配合签订保密协议就不好管理，徐治华不配合签协议，就对其进行处罚，即铝美公司以徐治华不签订保密协议即对其进行记大过的处罚，明显不合理，本院对其该次处罚不予确认。其次，由于本院对铝美公司于2018年11月26日作出的处罚不予确认，即就算铝美公司其余两次作出的处罚合理，其解雇行为亦不符合其人事管理制度第十章第二款第二点中关于“凡违反下列条款之一者，将受到解雇或开除处罚：（7）一年内累计三次受到记大过处罚或一个月连续二次受到记大过处罚”的解雇条件，即铝美公司的解雇行为不合法，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项关于“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：严重违反用人单位的规章制度的”的规定，铝美公司应向徐治华支付违法解除劳动关系的赔偿金，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第二款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”及该法第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，结合徐治华的月工资高于东莞市上年度职工月平均工资的4454元/月三倍，铝美公司应支付徐治华赔偿金为66810元（4454元/月×3倍×2.5个月×2倍）。六、年休假问题：徐治华于仲裁阶段明确其请求的为2017年11月15日至2018年12月6日期间共5天的带薪年休假工资。铝美公司称徐治华在2018年2月12日至2月23日春节期间有休带薪年休假，其中法定节假日3天、调休4天、年休假5天，并提交《2018年春节放假通知》佐证，另，根据双方确认真实的工资台账上显示，徐治华2018年2月份工资条计算出勤天数为28天，应发数额为14000元，徐治华否认在2018年春节期间有休年薪年休假，主张休的是春节假。法院认定及理由：根据双方确认真实的工资支付台账显示铝美公司足额支付徐治华2018年2月的工资，计薪天数为28天，由此可见徐治华已享受2018年的5天带薪年休假。于仲裁阶段徐治华确认其2018年春节期间放假12天，结合铝美公司提交的《2018年春节放假通知》及足额发放徐治华2018年2月份工资的事实，本院认为足以证明徐治华在2018年2月份已享受5天的带薪年休假，因此，对徐治华关于2017年11月15日至2018年12月6日期间5天带薪年休假工资的诉请，本院不予支持。七、申请劳动仲裁的时间：2018年12月10日。八、仲裁请求：徐治华要求铝美公司支付：1.2018年11月、12月份6天的工资合计21114.02元；2.违法辞退的赔偿金81785.8元；3.2017、2018的年休假工资10892.15元；4.2016年11月14日至2018年11月14日期间休息日加班费67028.64元及正常工作日延时加班费100464元。九、仲裁裁决结果：1.确认双方当事人之间的劳动关系已经解除；2.在裁决生效之日起五天内，由铝美公司一次性支付徐治华赔偿金66810元、2018年11月1日至12月6日期间的工资差额1600元，合计68410元；3.驳回徐治华提出的其他申诉请求。十、原告徐治华的诉讼请求：1.铝美公司支付徐治华2018年11、12月份工资差额3352.02元；2.铝美公司向徐治华支付违法辞退徐治华的经济赔偿金83785.8元；3.铝美公司支付徐治华未休年假之报酬10892.15元；4.铝美公司支付徐治华休息日加班费67028.64元及正常工作日延时加班费100464元。5.本案诉讼费由铝美公司承担。以上共计：265522.61元。被告铝美公司的诉讼请求：1.确认铝美公司与徐治华的劳动关系已解除；2.铝美公司无须向徐治华支付赔偿金66810元；3.铝美公司无须向徐治华支付2018年11月1日至12月6日期间的工资差额1600元；4.本案诉讼费用由徐治华承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九第（二）项、第四十七条第一款及第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告徐治华与被告东莞市铝美铝型材有限公司劳动关系已解除；二、限被告东莞市铝美铝型材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告徐治华支付2018年11月及12月的工资差额2238元；三、限被告东莞市铝美铝型材有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告徐治华支付违法解除劳动关系赔偿金66810元；四、驳回原告徐治华的其他诉讼请求；五、驳回被告东莞市铝美铝型材有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。原告已申请免交，本院对此予以准许，故本案收取诉讼费用5元，由被告承担（被告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  陈巧勤二〇一九年六月二十八日书记员  何倩贝邓文君