安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖民初70号原告：江苏鼎洪建工有限公司,住所地江苏省溧阳市溧城镇昆仑北路73-2-6号，统一社会信用代码913204815558865462。法定代表人：周学龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋为民，江苏天目湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢家成，江苏天目湖律师事务所律师。被告：铜陵台新置业有限公司，住所地安徽省铜陵市开发区翠湖五路循环园（奥盛冶金）1栋四层，统一社会信用代码91340700581548209Q。法定代表人：黄河钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：查锐，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏志勇，江苏顺邦律师事务所律师。第三人：陈新海，男，汉族，1975年6月12日生，住江苏省溧阳市。第三人：吴建平，男，汉族，1964年7月19日生，住江苏省溧阳市。第三人：胡金根，男，汉族，1960年10月22日，住江苏省海安县。第三人：**金，男，汉族，1964年12月24日，住江苏省溧阳市。上述四人共同委托诉讼代理人：马国平，江苏慎平律师事务所律师。原告江苏鼎洪建工有限公司（以下简称鼎洪公司）与被告铜陵台新置业有限公司（以下简称台新公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，台新公司在答辩期间提出管辖权异议。本院于2018年11月9日作出（2018）皖民初70号之一号民事裁定，驳回台新公司的管辖权异议。台新公司不服，上诉于最高人民法院。最高人民法院于2019年3月18日作出（2019）最高法民辖终79号民事裁定，驳回其上诉。本院审理期间，案外人陈新海、吴建平、胡金根、**金以其四人系案涉工程实际施工人为由，申请参加本案诉讼。鼎洪公司和台新公司对陈新海等四人实际施工人身份予以认可，同意该四人参加本案诉讼。本院遂依法通知陈新海等四人作为第三人参加本案诉讼。本院依法适用普通程序，于2019年5月31日第一次开庭进行了审理。原告鼎洪公司的委托诉讼代理人蒋为民，被告台新公司委托诉讼代理人查锐、夏志勇，第三人陈新海等四人及其共同委托诉讼代理人马国平到庭参加诉讼。本院于2019年6月20日第二次开庭审理本案，原告鼎洪公司的委托诉讼代理人蒋为民，被告台新公司委托诉讼代理人查锐、夏志勇到庭参加诉讼，第三人陈新海等四人及其委托诉讼代理人未到庭。本案现已审理终结。鼎洪公司向本院起诉请求：1、判令台新公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》并立即支付鼎洪公司工程款人民币1亿元（暂定，以实际审计价为准）并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息，直至还清为止。并且鼎洪公司在上述工程款范围内对台新公司建筑工程享有建设工程价款优先受偿权。2、判令台新公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月6日，双方就位于安徽省铜陵市翠湖四路与天山大道交叉口台湾风情文化商贸城项目（一期）工程一标段图纸范围内7、8、9、10#楼土建、水电安装工程，二标段图纸范围内4#楼土建、水电安装工程，三标段图纸范围内1、2、3#楼土建、水电安装工程，四标段图纸范围内5、6、11、12、13#楼土建、水电安装工程分别签订了四份《建设工程施工合同》，合同造价分别为3511万元、4808万元、5285万元、1736万元，共计15340万元。实际完成工程造价有待审计确定。合同签订后，鼎洪公司依约派工程队伍依照合同的约定进行施工，可台新公司因资金脱节，一直不能依照合同的约定正常向鼎洪公司支付工程款项，致施工进度断断续续。期间因台新公司工程进度款不能到位，使鼎洪公司蒙受了材料供应商、劳务、工伤等债权人共计28起案件诉讼及查封的压力。终于在鼎洪公司克服重重困难的情况下，全部顺利完成了工程施工任务。时至今日，鼎洪公司共计收到台新公司工程款50429900元。在鼎洪公司要求与台新公司结算过程中，台新公司又一再以资金困难为由，拖延应当支付给鼎洪公司的工程进度款项，以鼎洪公司将工程全部转包为由，于2018年8月24日向鼎洪公司发出了解除合同通知书，意图再次拖延应当向鼎洪公司支付的工程款项，致鼎洪公司大量农民工工资、材料供应商材料款再次无法及时兑现。综上，鼎洪公司认为，双方之间签订的四份《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，合同签订后，鼎洪公司也依约完成了合同约定的全部施工任务，台新公司却提出解除合同，无任何事实和法律依据。台新公司的行为，严重损害了鼎洪公司的合法权益，故依法提起诉讼。2019年6月12日，鼎洪公司提交《减少诉讼请求申请书》，变更减少诉讼请求为：1、判令台新公司立即支付鼎洪公司工程款19399684.17元并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息，直至还清为止。并且鼎洪公司在上述工程款范围内对台新公司建筑工程享有建设工程价款优先受偿权。2、判令台新公司承担本案诉讼费用。理由为：鼎洪公司在提起诉讼时对台新公司私自支付给陈新海等四实际施工人的四个标段款项不予认可，现鼎洪公司对台新公司与陈新海等四实际施工人的结算及付款予以认可，据此，案涉工程价款总计199326800元，实际支付181927115.83元，欠付工程款17399684.17元，再加上200万元管理费，台新公司应支付款项为19399684.17元。台新公司辩称，一、根据最高法院判例及文章，发包人明知实际施工人借用承包人资质承建案涉工程，且认可实际施工人完成案涉工程施工任务，发包人与承包人、承包人与实际施工人签订的承包合同和分包合同均属无效。发包人与实际施工人之间形成直接的权利义务关系，与出借资质的承包人之间不存在建设工程施工合同关系，工程结算应当在发包人与实际施工人之间进行。二、案涉工程实际系陈新海等四位实际施工人实际施工，上述实际施工人系台新公司指定并挂靠在鼎洪公司名下，鼎洪公司向实际施工人出借资质并收取管理费。鼎洪公司为台新公司代付部分案涉工程款，其余工程款的支付与结算均在台新公司与实际施工人之间完成。1、2012年7月，台新公司与鼎洪公司、陈新海等四人共同签订了《台湾风情文化商贸城一期项目施工合作框架协议》（以下简称《合作框架协议》），对承包范围、工期、合同价款、结算依据等事项进行了约定。因台新公司在《合作框架协议》签订前已指定陈新海等四人分别承包施工四个标段的工程，故该四人作为实际施工人共同参与了《合作框架协议》的签订。2、2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《建设工程项目总承包管理合作协议》（以下简称《总包管理协议》），该协议签订目的是为明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，协议内容为鼎洪公司统筹协调管理全部工程，鼎洪公司按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，鼎洪公司对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理并协调外围关系。3、2012年8月，鼎洪公司与陈新海等四人分别签订《工程承包合同》，约定合同签订依据为2012年7月各方签订的《合作框架协议》，工程承包合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与《合作框架协议》内容一致。其中承包合同第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。4、陈新海等四人施工过程中，台新公司自行支付其主要的工程款，其余工程款汇给鼎洪公司后一部分由鼎洪公司按照《总包管理协议》代付给实际施工人，另一部分在工程结算过程中发现有4427.99万元鼎洪公司未代付给实际施工人。5、陈新海等四人各自施工范围内的工程量已与台新公司办理了工程审定及结算，工程审定已完成且相关工程价款进行了确认，台新公司已向该四实际施工人出具付款承诺书。现四实际施工人已向铜官区法院提起诉讼。6、安徽省铜陵县人民法院铜（2014）民二初字第00781号及00782号两案《民事判决书》、江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00007号《民事判决书》。该三份生效法律文书中，法院根据鼎洪公司挂靠关系的陈述，作出了陈新海、吴建平、吴银根与鼎洪公司在案涉工程上系挂靠关系的认定。三、台新公司与鼎洪公司签订的《建设工程承包合同》无效。台新公司与陈新海等四人之间直接形成权利义务关系，与鼎洪公司之间不存在施工合同关系。台新公司虽与鼎洪公司签订了用于招投标备案的《建设工程施工合同》，但案涉工程实际系鼎洪公司出借资质给陈新海等四实际施工人后由后者完成。鼎洪公司出借资质与台新公司签订的《建设工程施工合同》的行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，双方签订的用于备案的《建设工程施工合同》依法应被认定为无效。陈新海等四实际施工人借用鼎洪公司资质承接台新公司工程，鼎洪公司收取一定管理费，故鼎洪公司与陈新海等四人之间不存在建设工程分包合同关系，陈新海等四人与鼎洪公司签订的《工程承包合同》实际为挂靠合同且违反法律规定，该合同亦不具有法律效力。由于陈新海等四人接受台新公司指定挂靠在鼎洪公司名下承揽案涉工程，台新公司与鼎洪公司均认可该四人为实际施工人，且台新公司与该四人之间发生直接的工程款支付及结算关系，因此，就本案法律关系而言，台新公司与实际施工人陈新海等四人之间直接形成权利义务关系，与鼎洪公司之间不存在建设工程施工合同关系。陈新海等四人现已确认案涉工程款应由其与台新公司按照协议另行处理，鼎洪公司向台新公司主张工程款及利息无任何法律依据。综上，鼎洪公司的诉讼请求应予驳回。陈新海等四人述称，鼎洪公司诉请没有事实和法律依据，案涉工程是由陈新海等四人借用鼎洪公司的资质，以鼎洪公司的名义和台新公司签订《合作框架协议》。协议签订后，陈新海等四人分别向台新公司直接交付保证金，其中陈新海交30万元、吴建平交100万元、胡金根交200万元、**金交200万元，协议约定的权利义务都是由陈新海等四人直接与台新公司履行。工程结束后，陈新海等四人将工程结算资料直接移交给台新公司，2018年8月6日，陈新海等四人与台新公司进行结算，形成《付款承诺书》，确认工程价款和已付工程款，同时确定支付鼎洪公司0.8%的挂靠费，由此可见，本案是典型的借用资质的挂靠关系，陈新海等四人对台新公司的答辩意见均认可，请求法院依法驳回鼎洪公司的诉讼请求。鼎洪公司提交以下证据：证据一、《建设工程施工合同》4份。证明：鼎洪公司与台新公司就位于安徽省铜陵市翠湖路与天山大道交口台湾风情文化商贸城项目一期工程四个标段的水电土建，建立了建设工程施工合同关系，双方就工程价款等相关权利及义务进行了约定。证据二、《合作框架协议》。证明：正式合同签订前双方签订协议，除正式施工合同约定的权利及义务之外，该框架协议上也有所未涉及到的，主要是总工程款之外还有总承包配合费3%。证据三、《桩基工程施工承包合同》。证明：除证据一外，双方就涉案工程还存在桩基施工的关系，该工程款不包括在证据一内。证据四、《室内装修工程施工合同》。证明：除证据一外，双方就涉案工程还存在装修施工的关系，该工程款不包括在证据一内。证据五、付款凭证。证明：涉案工程总计收到工程款53799900元。证据六、便条、汇款凭证、台新公司账册页复印件、收条。证明：1、在证据五基础上，有29835241元又退给台新公司会计陈小忠，用于台新公司工程中其他款项的支付；2、有363万元是代台新公司支付的钢材款；3、有245万元因台新公司有其他用途，退还给台新公司账户，证据五和六相减，鼎洪公司实际收到工程款是16484659元。证据七、公函三份，其中一份为公证书。证明：在双方合同履行期间，鼎洪公司反复告知台新公司必须将工程款汇入鼎洪公司账户，擅自支付给其他人，鼎洪公司不予认可。证据八、解除合同通知书及EMS邮件。证明：台新公司为逃避应该承担的法律责任，在鼎洪公司施工工程早就完工的前提之下，恶意向鼎洪公司发送解除合同通知。证据九、安徽天瑞工程咨询有限公司结算审核验证报告、铜陵市建工局关于召开台湾城项目竣工验收协调会的通知。证明：1、双方所建立的工程承包关系中，三标段已经经过造价审核了；2、涉案工程实际早就完工。证据十、施工资料明细及EMS。证明：在2018年8月7日和10日，为了台新公司工程竣工验收，鼎洪公司将施工资料全部移交给台新公司。证据十一、收回函。证明：因台新公司拖欠工程款拒不支付，致鼎洪公司工程收尾工作停工，台新公司也恶意发送施工催告后经鼎洪公司交涉台新公司将催告函收回。证据十二、催告函及EMS。证明：台新公司长期拖欠工程款不支付，导致鼎洪公司27项目部向台新公司催要工程款。证据十三、鼎洪公司工商档案材料4页。证明：涉案工程承接时，台新公司高管及股东何爱平，同时也是鼎洪公司的股东，两公司是关联企业，涉案工程是鼎洪公司自己联系承包后，发包给陈新海等四实际施工人（其中二标段**金是企业内部承包）证据十四、承诺书3份。证明：一、三、四标段实际施工人自己确认，涉案工程是转包。证据十五、鼎洪公司南京分公司工商档案5页。证明：在2011年3月29日至2013年7月3日期间，**金担任鼎洪公司南京分公司负责人。涉案工程承接及施工期间，二标段属于企业内部承包。证据十六、建造师资质证书留置表。证明：鼎洪公司向现场委派了陈彪、周涛涛、周洪福、吴世明作为项目经理。证据十七、鼎洪公司安徽分公司营业执照。证明：为管理涉案工程项目，鼎洪公司专门成立了鼎洪公司安徽分公司。证据十八、收据2份（№8391219、№5446239）、中标通知书4份、建筑工程施工许可证2份。证明：招投标标书的费用由鼎洪公司支付，涉案工程招投标均是由鼎洪公司操作完成。证据十九、鼎洪公司派驻涉案工程现场管理人员相关管理费用支出材料25页（包括办公电费、房租、施工工人安全帽制作费用等等）。证明：就涉案工程鼎洪公司派员参与施工现场管理的事实。证据二十、监理例会会议纪要7份58页。证明：涉案工程每次监理会议鼎洪公司派员参加，鼎洪公司就涉案工程派员参与现场管理的事实。以上证据十三至证据二十，清晰地证明了涉案工程不是挂靠，不符合挂靠的特征。证据二十一、中国工商银行汇款凭据6份。证明：台新公司借用鼎洪公司平台借款2200万元，全部汇入溧阳市溧城建香建材经营部用于台新公司工程项目购买钢材等建筑材料。证据二十二、陈小忠、何爱琴、台新公司汇入鼎洪公司汇款凭证5份（520万、90万、50万、111万、29万）。证明：上述800万元是台新公司归还借用鼎洪公司平台借款2200万中的一笔800万元（其中含台新公司证据中的一笔140万元）证据二十三、2013年8月13日银行汇款凭证1份。证明：在台新公司的汇款中，鼎洪公司在2013年8月13日曾退还过45万元。证据二十四、浦发村镇银行电汇凭证1份。证明：2012年7月13日鼎洪公司向台新公司汇付200万元工程保证金，应当在本次工程款结算中一并列入计算，也就是本次意见和上次交换证据意见数字相差200万元的原因。台新公司质证：对证据一的真实性没有异议，但对证据的合法性、关联性有异议，不能证明双方之间成立了建设工程合同关系。在案涉四份建设工程合同签订前，双方已共同商定由陈新海等四位实际施工人挂靠鼎洪公司分别承接案涉工程的四个标段，双方为此先后签订了《合作框架协议》、《总包管理协议》。案涉四份建设工程合同根据上述两份协议所签订，且事后四份建设工程施工合同实际由陈新海等四人实际施工。故从合同签订背景及履行事实上看，该四份合同虽形式合法，但实质上是以合法形式掩盖出借资质给实际施工人的非法目的，违反了合同法第52条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，上述四份建设工程施工合同依法应为无效。由于四份建设工程施工合同项下的工程是在双方商定后由台新公司指定的四位实际施工人完成并与台新公司直接结算，鼎洪公司仅仅出借资质并收取管理费，故双方之间亦未产生事实上的建设工程施工合同关系。对证据二的真实性没有异议。由于该《合作框架协议》签订前台新公司已指定陈新海等四人挂靠在鼎洪公司名下分别承包四个标段的工程，故该四人作为鼎洪公司代理人在该协议上签字，该份证据已证明鼎洪公司同意陈新海等四人挂靠其名下承接台新公司工程，因出借资质所签订的框架协议无效。对证据三、四的真实性没有异议，但关联性有异议，不能证明鼎洪公司完成两份合同项下的工程施工。《桩基工程施工承包合同》系第三方施工并与台新公司结算工程款，鼎洪公司并未实际施工。《室内装修工程施工合同书》并未实际履行，该装修工程实际由铜陵市环境装饰有限责任公司实际施工，工程决算审定及付款已完成。对证据五付款凭证的真实性合法性关联性均无异议，需要补充两点：1、除鼎洪公司提出的已收到53799900元工程款外，其另遗漏了2012年11月8日支付100万元、2013年1月4日支付50万元、2015年12月31日支付50万元。共计200万元（对应的付款凭证详见台新公司提交的证据六）。2、根据鼎洪公司提供的付款凭证，与台新公司财务核实后，发现鼎洪公司收到台新公司支付的工程款后，仅将其中1152万元依据双方签订的《总包管理协议》支付给了四个实际施工人，其余款项未按约支付给实际施工人。对证据六的便条真实性、关联性、合法性无法确认，系鼎洪公司单方记载。对汇款凭证真实性无异议，证据本身无法证明鼎洪公司收取工程款后将部分款项退还给陈小忠等人。对账册复印件，真实性有异议，证据本身无法证明鼎洪公司收取工程款后将部分款项退还给陈小忠。对收条关联性有异议，不能证明与本案具有关联性，更不能支持鼎洪公司所主张的退还工程款给台新公司的证明主张。没有证据证明鼎洪公司存在退还245万工程款给台新公司的事实。对证据七的2013年12月24日和2015年5月8日公函，台新公司并未收到，对其没有约束力。2016年8月4日公函以及公证书仅能证明在当时鼎洪公司通过公正邮寄的方式邮寄了一份公函，但该份公函台新公司是否收悉，鼎洪公司未证明。事实是台新公司未收到该函件。另该函件的发送日期是2016年8月4日。台新公司未收到任何函件，且本案涉及四个工程系四位实际施工人借用鼎洪公司资质进行施工，台新公司将工程款支付给实际施工人完全符合法律规定。对证据八的三性没有异议，但对其证明目的有异议，因本案涉及的工程在2018年8月份已经复工，在当时有收尾工程未施工，台新公司要求四实际施工人进行施工，但四实际施工人却以鼎洪公司扣押其工程款为由，拒绝施工。台新公司无奈，只能解除施工合同，另寻其他施工单位施工，是在鼎洪公司拒不配合办理工程竣工验收手续，我方无奈需要更换总包单位的情况下发出解除合同通知书，需要向铜陵市建设行政主管部门提交，台新公司当时顾虑四实际施工人由台新公司指定挂靠在鼎洪公司名下，怕披露该事实可能对台新公司造成不利影响，故在解除合同通知书上，提起了转包的情况。对证据九的三性没有异议，恰能证明本案涉及工程的三标已经审计。对鼎洪公司的证明观点有异议，因为鼎洪公司是名义上的施工主体，因此召开任何协调会都应当通知名义施工单位，并不能证明本案涉及工程就是鼎洪公司施工。且该通知只是为了协调解决案涉工程的竣工验收问题，并不是证明早就完工。对证据十，鼎洪公司仅只是移交部分工程的施工资料，即一标段的施工资料以及四标段的水电验收资料。鼎洪公司为名义上的总包单位，施工资料由各实际施工人施工后交给鼎洪公司盖章，故资料只能由鼎洪公司移交，但不能证明案涉工程系其施工。EMS不能证明其移交了三标段的施工资料。对证据十一真实性无异议，但与本案不具有关联性，亦不能证明鼎洪公司的观点。对证据十二，台新公司并未收到该函件，鼎洪公司也无权主张索要工程款。对证据十三真实性无异议，与本案无关联性，不能达到其证明目的。对证据十四真实性无异议，不认可其证明目的，承诺书内容系分包不是转包，从内容看鼎洪公司认为实际施工人施工过程中，因挂靠事实给鼎洪公司造成的损失，应由台新公司承担，表明双方之间不属于建设工程承包关系。对证据十五真实性无异议，与本案无关，鼎洪公司没有提供**金系台新公司南京分公司具有真实劳动关系的负责人，没有劳动合同和社保缴费凭证或工资发放记录，其主张的内部承包缺乏依据。对证据十六真实性无异议，是鼎洪公司提供挂靠资质给实际施工人挂靠之后，办理建设施工许可证过程中必须向行政主管部门提交的资料，该四位项目经理，没有参与案涉工程施工。对证据十七真实性无异议，证明目的有异议，因营业执照本身无法反映案涉工程是否属于转包、分包或挂靠，且安徽分公司的营业执照是基于双方签订的《总包管理协议》第四条第三款约定，是鼎洪公司提供资质挂靠的同时应当承担的其他义务。对证据十八真实性无异议，对其证明目的有异议，不认可鼎洪公司招投标都是由其完成的主张，因上述收据和中标通知书、许可证的时间是晚于签订的《总包管理协议》、《合作框架协议》，甚至鼎洪公司与四位实际施工人签订的《工程承包合同》时间之后，因招投标行为是发生在双方确定由四个实际施工人挂靠在鼎洪公司名下，分别承包四个标段的工程前提下，在后续履行的总包合同的招投标手续。对证据十九真实性无异议，证明目的有异议，不认可鼎洪公司派人进驻现场管理的事实。对证据二十真实性无异议，监理会议纪要并非均有鼎洪公司派人参加，即使参加了部分监理会议，鼎洪公司也是依照《总包管理协议》履行义务。对证据二十一真实性无异议，与本案无关，不能证明相关款项用于购买钢材的事实。对证据二十二真实性无异议，其中陈小忠、何爱琴资金往来无法看出与鼎洪公司之间的关系，台新公司付款已提交相关证据。对证据二十三真实性无异议，款项还需核实。对证据二十四真实性无异议，不认可其证明目的，该款项根据框架协议、总包协议，工程保证金是由四实际施工人缴纳并非是鼎洪公司缴纳。陈新海等四人质证：同意台新公司质证意见。对证据十四补充说明，该承诺书是由鼎洪公司打印好的，其中“分包”是其故意打印的，损失费根本不存在，是鼎洪公司诱骗吴建平、陈新海、吴银根三位第三人签订，在三人报案之后，鼎洪公司没有主张权利。该承诺书，在另一案中被当庭认定不作为证据使用。对证据十四补充说明，**金担任南京分公司负责人是事实，是挂靠鼎洪公司，2010年3月19日，**金就以南京分公司负责人的身份签订挂靠协议，协议签订后，2010年8月5日，鼎洪公司出具收条收到挂靠费15万元。对证据十五补充说明，鼎洪公司称其委派四位项目经理，第三人均不认识，且与鼎洪公司的人员均不认识。对证据十六补充说明，实际上是鼎洪公司设计圈套，框架协议后，鼎洪公司安徽份公司就吊销了。对证据二十四补充说明，鼎洪公司所称通过浦发银行汇入200万元保证金，实际上是**金个人打出，鼎洪公司转到台新公司。台新公司提交如下抗辩证据：证据一、《合作框架协议》。证明：2012年7月，台新公司与鼎洪公司签订框架协议，对承包范围、工期、合同价款、结算依据等事项进行了约定。陈新海等四人作为台新公司指定的实际施工人同时也是鼎洪公司代理人在该协议上签字。证据二、《总包管理协议》。证明：2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了总包管理协议，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，协议内容为鼎洪公司统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，鼎洪公司对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理并协调外围关系。证据三、《工程承包合同》4份。证明：鼎洪公司将台新公司划分的四个标段工程分别分包给实际施工人陈新海等四人并签订了工程承包合同。明确合同签订依据为2012年7月各方签订的合作框架协议，工程承包合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与合作框架内容一致。其中承包合同第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与总包管理协议约定一致。证据四、民事判决书三份。证明：安徽省铜陵县人民法院铜（2014）民二初字第00781号及00782号、江苏省溧阳市人民法院（2015）溧民初字第00007号三案《民事判决书》等三份生效法律文书中，法院根据鼎洪公司挂靠关系的陈述，作出了陈新海、吴建平、吴银根与鼎洪公司在案涉工程上系挂靠关系的事实认定。上述证据一至四，共同证明案涉工程实际系陈新海等四人实际施工，该四人系台新公司指定挂靠在鼎洪公司名下施工，与鼎洪公司之间系挂靠关系。证据五、四个标段付款统计表及付款凭证、台新公司一期建设土建工程付款统计表。证明：案涉工程施工过程中，台新公司直接向陈新海等四位实际施工人付款。2018年7月29日，台新公司与陈新海等四人确认台新公司向四位实际施工人共支付工程款173336679.81元。证据六、台新公司付鼎洪公司明细及付款凭证。证明：台新公司与实际施工人核对账目过程中，发现台新公司支付给鼎洪公司的工程款中，其中部分款项鼎洪公司未按总包管理协议收取的工程款支付给实际施工人，未付给实际施工人的金额目前暂核对金额为2772.99万元。证据七、工程审定单四份。证明：台新公司与四位实际施工人就四个标段的工程造价审核进行了确认，其中三标段的审核表加盖了鼎洪公司公章，第一、二、四标段分别由实际施工人签字确认。证据八、付款协议书四份及付款凭证一组。证明：台新公司2018年8月6日分别与陈新海等四位实际施工人签订了付款协议，确认各标段欠付工程款数额并形成了还款协议。台新公司按协议书共计支付工程款500万元。上述证据五至八，证明案涉工程在实际施工过程中，台新公司直接或通过鼎洪公司代付的方式向实际施工人支付工程款，与实际施工人进行工程造价审定并结算工程款。证据九、室内装修工程施工合同和汇款凭证两份。证明：鼎洪公司在证据四中提到的内装修施工工程，台新公司发包给铜陵市环境装饰有限公司进行施工，并且已经支付全部工程款130.2万元，鼎洪公司并未实际施工。证据十、台新公司与鼎洪公司桩基工程款往来表和汇款凭证九份。证明：鼎洪公司在证据三中提到的桩基施工工程，系实际施工人胡庆根借用鼎洪公司资质施工。台新公司支付该工程款3045450元，其中大部分系台新公司直接支付到实际施工人名下。鼎洪公司质证：对证据一真实性没有异议，但签订时间应该在2012年6、7月份。对其证明目的有异议，涉案工程发包承包时，发包方台新公司和承包方鼎洪公司是关联企业，发包方的高管和股东何爱平同时又是鼎洪公司的股东。工程由鼎洪公司联系后，确定转包、分包给陈新海四人实际施工，为了明确四位实际施工人的责职，故该框架协议既有鼎洪公司盖章及当时的法定代表人签名，也有四位转包人、分包人签名。这很正常，这不是转包、分包和挂靠之间区分的特征，不能证明涉案工程是挂靠。对证据二真实性没有异议，但签订时间应该在2012年6月20日前，而且时间应早于《合作框架协议》。对其证明目的有异议，涉案工程台新公司决定由关联企业鼎洪公司总承包，且该《总包管理协议》确定鼎洪公司总承包后，由台新公司指定或由鼎洪公司推荐将总承包工程转包或分包给实际施工人。由此可见，《总包管理协议》签订时，涉案工程的实际施工人（或项目部）并没有具体人选，该协议第四条第8项的项目部负责人也是空白。并且根据该协议第四条第3项，鼎洪公司为涉案项目的施工成立了鼎洪公司安徽分公司。所以，涉案工程根本不符合挂靠的特征。对证据三真实性没有异议，对其证明目的有异议。该《工程承包合同》明确证明了鼎洪公司总承包后，将涉案工程分包给了三位实际施工人，内部承包给了**金。《工程承包合同》第六条明确了鼎洪公司在涉案工程中的“工作与责职”，与挂靠的特征丝毫都不符合。对证据四真实性没有异议，对其证明目的有异议。这是鼎洪公司原来的律师**针对涉案工程某个别标段（项目部）拖欠材料款、劳务受伤案件中所作的自认性质陈述，该判决所依据的仅仅是原代理律师**的自认，并没有其他证据支撑。**律师的自认实际是错误的，与本案的证据相矛盾。自认只适用于对案件事实的认定，并不适用对法律关系的认定，对法律关系的认定仍然需要根据法律的规定判断。对证据五的真实性不清楚，也不认可。对证据六的部分真实性不认可，对其证明目的也有异议。对证据七的三标段的工程款审定结果认可，其他一、二、四标段不认可。对证据八不清楚，也不认可。这是双方发生矛盾后，台新公司与从事实际转包、分包施工的四人实际施工人恶意串通、损害鼎洪公司利益的产物。对证据九，是台新公司与他人签订合同，鼎洪公司不知道，对于汇款凭证认可其真实性，对其证明目的不认可，与本案无关。对证据十银行印章业务往来回单，认可其真实性。对台新公司列明的表格不认可其真实性，此工程是鼎洪公司转包给胡庆根，台新公司支付给鼎洪公司款项中，有部分鼎洪公司也支付给了胡庆根，对其证明目的有异议。陈新海等四人质证：对台新公司证据的三性及证明目的均无异议。陈新海等四人提交证据如下：证据一、保证金、收据及汇款凭证。证明：保证金是由陈新海等人直接支付给台新公司。证据二、工程结算资料移交清单。证明：第三人工程完工后将结算资料全部移交给台新公司。证据三、施工催告函。证明：台新公司直接向第三人催促恢复施工。证据四、付款承诺书。证明：工程结束后，第三人与台新公司就总工程款、已付工程款、0.8%挂靠费，以付款承诺书形式双方进行确认。证据五、协议书和收条各一份。证明：**金所谓南京分公司负责人是挂靠于鼎洪公司，是借用其资质在收条上明确表明，收取挂靠费15万元。证据六、银行汇款凭证一份。证明：**金于2012年7月11日通过自己银行卡将200万元汇款到鼎洪公司。鼎洪公司质证：对证据一真实性无异议，对其证明目的有异议。当时鼎洪公司已经确定了将工程转包给吴银根，根据双方的转包协议，工程中所有投资应当由吴银根承担，当时由吴银根交钱是正常的。对证据二真实性不清楚。对证据三真实性不清楚。对证据四真实性不清楚，也不认可。对证据五的协议，跟本案无关，是南京分公司在经营期间，有可能给其他人挂靠，因**金承包南京分公司。对证据六真实性无异议，是有200万元汇入常州鼎洪机械有限公司，但因**金跟鼎洪公司的原法定代表人以及鼎洪公司、常州鼎洪机械有限公司之间有贷款、借款往来，故200万元是贷款、借款往来中核算的。台新公司质证：对证据三性及证明目的均无异议。本院认证：（一）对鼎洪公司证据认证意见：台新公司除对证据六、七、十二的真实性不能确认外，对其他证据的真实性均予以确认；陈新海等四人质证意见与台新公司基本相同。本院对真实性无异议的证据予以认定，对真实性不能确认的证据，以及证据的证明目的结合各方证据予以综合认定。（二）对台新公司证据认证意见：鼎洪公司对证据一至四、证据六中的部分付款凭证、证据七中第三标段工程价款审定结果（在其变更减少诉讼请求中对一、二、四标段审定结果予以认可）、证据十的银行业务往来回单的真实性予以认可，对其他证据的真实性不能确认；陈新海等四人对证据的三性予以认可。本院对真实性无异议的证据予以认定，对真实性不能确认的证据，以及证据的证明目的结合各方证据予以综合认定。（三）对陈新海等四人证据认证意见：鼎洪公司除对证据一、六真实性无异议外，对其他证据均不能确认或认为与本案不具有关联性；台新公司对证据的三性不持异议。本院对真实性无异议的证据予以认定，对真实性不能确认或不认可与本案关联性的证据，以及证据的证明目的结合各方证据予以综合认定。审理查明：2012年7月，台新公司（甲方）与鼎洪公司（乙方）签订一份《合作框架协议》，约定，承包范围：工程图纸范围内的土建、水电安装工程。其中土方工程、桩基、基坑支护、电信、电视、智能化、燃气、供电、供水、消防工程、幕墙、中央空调、电梯、场外景观、综合管网等附属工程由甲方另行分包；铝合金门窗、防火门、防火卷帘门同等条件优先考虑分包给承包单位施工。工程承包方式：发包人对承包人实行工程总承包，即包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的承包方式，承包人依法享有和承担协议约定的权利义务和责任。施工工期：地下室封顶必须于2012年9月30日完工，主体结构必须于2012年12月30日完成，2013年6月30日竣工验收完成。框架协议签订后7日内开工。工程合同价款：暂定总价18360万元，实际工程造价竣工按实结算。结算依据：按照安徽2000系列定额的工程量计算规则计算工程量和计价。本合同工程土建工程按综合费率16%（含税金），装饰工程按综合费率46%（含税金），安装工程按综合费率56%（含税金），以上综合取费的计费基础为土建工程是直接费（不含其他直接费及现场经费和商品砼材差，其中钢筋按照3000元/T计取综合费），装饰及安装工程是定额人工费（包括流动施工津贴）。上述取费在施工期间内不再调整，并已经考虑了安全文明施工及劳动保险等费用。履约保证金：合同暂定价的5%，地下室封顶后7日内返还50%，主体结构封顶后7日内返还30%，竣工验收合格后15日内返还20%。总包配合费：按甲方分包工程结算价的3%计取，其中基坑支护、土方、桩基、供电、供水、燃气、室外景观和综合管网、智能化等不计总包配合费。工程款支付：基础工程施工至±0且验收后15日内，支付已完成工程造价的70%；裙房主体结构两层完成，支付已完工程造价70%；裙房主体结构封顶完成，支付已完工程量工程造价的70%；工程竣工验收合格后办理竣工备案后支付已完工程的80%，上述同比例扣除甲供材料；工程结算完毕双方签订最终结算协议后支付至结算价款的95%；工程保修金5%支付，工程保修期按国家相关规定，满一年返还2%，满两年返还2%，满五年返还剩余1%（无息）。工程结算：工程结算由甲方委托有资质的造价咨询单位进行审计，合同约定以外及无法套用定额的有争议部分，由甲乙双方共同协商。协议还就其他事项进行了约定。在协议甲方签字处盖有台新公司印章和委托代理人签字，乙方签字处盖有鼎洪公司印章和法定代表人签字，陈新海等四人在鼎洪公司委托代理人处签字。同月，双方还签订了《桩基工程施工承包合同》和《室内装修工程施工合同》各一份，但鼎洪公司未实际履行。2012年8月，台新公司与鼎洪公司签订了《总包管理协议》，明确鼎洪公司作为总承包管理服务的权利义务，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费（管理费用200万总价包干，不足部分台新公司补齐，超出部分鼎洪公司向各项目部收取后返还给台新公司），项目部由台新公司指定，鼎洪公司须将台新公司支付的进度款及时支付给各项目部，并对各项目部进行全面的质量、进度、安全文明管理及协调外围关系。8月3日，作为总包单位的鼎洪公司（甲方）与陈新海等四人（乙方）分别就案涉工程四个标段分别签订了《工程承包合同》，约定，按照国家法规和甲方与建设单位在工程合同中确定的原则签订合同条款。双方在合同关于工程范围、工期、结算与支付等主要条款的约定与前述《合作框架协议》内容一致。其中第2.4条约定管理费应按甲方与业主签订的合同交纳（工程审定价的0.8%），管理费的约定与《总包管理协议》约定一致。上述合同签订后，陈新海等四人进场施工。案涉工程于2012年8月19日正式开工。2018年7月29日，陈新海等四人与台新公司进行了结算：陈新海施工的土建一标段工程造价为48863200元，台新公司（包括鼎洪公司付款，下同）已支付工程款39747113.36元，尚欠工程款9116086.64元；**金施工的土建二标段工程造价为41069700元，台新公司已支付工程款41131546.33元，多付工程款61846.33元；吴银根施工的土建三标段工程造价为8232万元，台新公司已支付工程款72219815.43元，尚欠工程款10100184.57元；吴建平施工的土建四标段工程造价为27073900元，台新公司已支付工程款20238204.08元，尚欠工程款6835695.92元。综上，案涉工程总价款为199326800元，台新公司已付款173336679.2元，尚欠工程款25990120.8元。2018年8月2日，台新公司向鼎洪公司发出《解除合同通知书》。截止目前为止，案涉工程已竣工验收并交付使用。对于台新公司支付鼎洪公司工程款情况，本院组织各方进行了对账。鼎洪公司主张收到台新公司支付的工程款53799900元，台新公司主张鼎洪公司少计150万元，分别为：2012年11月8日100万元、2013年1月4日50万元。经审查，台新公司所举证据不足以认定该150万元已转入鼎洪公司账户，待证据充分时可另行主张。本院确认台新公司工向鼎洪公司付款为53799900元。对于收到的款项，鼎洪公司主张：1、支付给陈新海等四人工程款1593万元。经鼎洪公司与陈新海等四人确认，在对陈新海等四人付款中暂扣部分工地违章扣款未付，具体为陈新海扣款72700元、胡金根扣款132920元、吴建平扣款29350元、**金扣款56345元，上述扣款共计291315元，据此，认定鼎洪公司对陈新海等四人支付工程款15638685元。2、经台新公司原会计陈小忠确认，代台新公司付款11525241元。鼎洪公司提交的证据为一份写有陈华等8人姓名和标注有一定数额的便签纸。经审查，该便签纸上内容为账号、姓名、数额及标记“已付”或“√”，即使将数额累计，亦与其主张的11525241元不相符，在台新公司不予认可情况下，本院不予认定。3、转给陈小忠本人1831万元。鼎洪公司提交的证据为2013年1月10日3张转款凭证，分别是160万元、100万元和100万元，计360万元；2013年1月11日2张转款凭证和1份银行流水，分别为100万元、100万元和20万元，计220万元；2013年1月15日汇款凭证和银行流水2条，分别为100万元、600万元和130万元，计830万元；2013年1月24日转账凭证，计20万元；2013年2月6日汇款凭证，计251万元。以上共计1681万元。结合陈小忠当时系台新公司会计这一事实，对该1681万元款项转回台新公司应予认定。对于其主张转入其他人员名下的款项不予认定系转回台新公司的款项。4、支付胡庆根桩基工程款104万元，代付钢材款363万元，为何爱平归还贷款140万元，退还台新公司45万元。台新公司仅对为何爱平归还贷款140万元不予认可，对其他3笔予以认可。经审查，鼎洪公司主张为何爱平归还贷款的证据为1张记账凭证的复印件，标注为往来款，无法达到其证明目的，本院不予认定。据此，扣除相关款项，鼎洪公司实收工程款16231215元（53799900元-15638685元-1681万元-104万元-363万元-45万元）。诉讼中，台新公司及陈新海等四人对鼎洪公司收取工程总价款0.8%的管理费无异议，该款项为1594614.4元（199326800元×0.8%）。另查明，2012年9月，台新公司就案涉台湾风情文化商贸城项目（一期）工程发布招标文件。2012年11月6日，台新公司向鼎洪公司颁发四个标段的《中标通知书》。同日，台新公司与鼎洪公司签订四份《建设工程施工合同》，约定由鼎洪公司承包案涉工程的四个标段。2012年12月12日上述四份合同在建设行政主管部门登记备案，2012年12月13日，铜陵市住房和城乡建设委员会向案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》。再查明，2019年1月17日，陈新海等四人分别向安徽省铜陵市铜官山区人民法院起诉，请求判令鼎洪公司安徽分公司、鼎洪公司支付拖欠工程款及返还保证金，台新公司在未付工程款范围内承担支付义务。该案铜官山区人民法院已受理。本案审理期间，鼎洪公司于2019年6月12日向本院提交《调查核实申请书》，请求对台新公司原股东何爱平调查核实鼎洪公司代付工程款11525241元、返还陈小忠1831万元、代付工程款383万元、代付贷款140万元等事实。鉴于上述事实本院已根据相关证据作出认定，仅凭何爱平一人证词不足以作出重新认定，故本院对鼎洪公司的申请不予采纳。本院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、如何界定各方当事人之间的法律关系，案涉合同是否有效；2、本案工程款如何确定，鼎洪公司的诉讼请求能否得到支持。（一）关于如何界定各方当事人之间的法律关系，案涉合同是否有效。经查，2012年7月台新公司与鼎洪公司签订《合作框架协议》，该协议上不仅有台新公司、鼎洪公司的签章，同时有陈新海等四人的签名。2012年8月台新公司与鼎洪公司签订了《总包管理协议》，该协议主要约定鼎洪公司作为总承包管理单位，统筹协调管理全部工程，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费。此后，鼎洪公司与陈新海等四人分别就案涉工程四个标段签订了《工程承包合同》，约定施工范围等与《合作框架协议》相同，收取管理费按《总包管理协议》的约定。故从合同签订及约定内容来看，陈新海等四人自始参与合同的签订，鼎洪公司仅作为总承包管理单位，按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，并不进行实际施工。从合同履行来看，鼎洪公司仅按《总包管理协议》约定履行工程款的代付等管理职责，陈新海等四人实际进行工程施工，向台新公司报送结算资料，与台新公司进行结算并交付工程，施工中台新公司亦直接向其四人支付工程款。因此，陈新海等四人施工符合挂靠施工的基本特征，故台新公司和陈新海等四人辩称其四人系台新公司安排挂靠在鼎洪公司名下施工的理由，本院予以采信。据此，案涉《合作框架协议》、《总承包管理协议》及《工程承包合同》因违反法律法规强制性规定，均为无效合同。虽然2012年9月台新公司就案涉项目又进行了招标，2012年11月6日鼎洪公司中标并与台新公司签订四份《建设工程施工合同》，但因招标之前双方进行了实质性谈判，并签订一系列协议，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，该中标无效，签订的上述《建设工程施工合同》亦应认定为无效协议。（二）关于本案工程款如何确定，鼎洪公司的诉讼请求能否得到支持。根据台新公司与陈新海等四人的结算，案涉工程总价款为199326800元，台新公司（含鼎洪公司代付款）已付款173336679.2元，对此鼎洪公司亦予认可，本院对此予以确认。根据查明的事实，案涉工程系由台新公司安排陈新海等四人挂靠鼎洪公司进行施工，故陈新海等四人与台新公司之间直接形成权利义务关系，鼎洪公司与台新公司之间不存在建设工程施工合同关系，其仅依据《总包管理协议》约定，进行相关的管理服务，因此，鼎洪公司可依据《总包管理协议》主张相关管理费用。根据《总包管理协议》第三条约定，鼎洪公司按决算总价0.8%收取各项目部总包管理费，总承包管理费采用200万元总价包干方式，按上述计费方式不足200万元的部分，台新公司予以补齐。根据各方确认的工程总价款，鼎洪公司应从四个标段收取的管理费为1594614.4元，不足部分由台新公司补齐，故鼎洪公司在案涉工程中仅应收取管理费200万元。根据前述认定，鼎洪公司在收到台新公司需其代付的工程款项后，扣除其应得管理费200万元，仍有14231215元（16231215元-200万元）未按约支付给四实际施工人。因此，其起诉主张台新公司应付其工程款19399684.17元并按银行同期贷款利率的1.5倍承担利息直至还清为止的诉讼请求，因与本院查明的事实不符，不予支持。同时，对其建筑工程享有建设工程价款优先受偿权的主张，亦不予支持。其所称接受他人指令所转款项，不属本案审理范围，可另行主张。综上所述，鼎洪公司的诉讼请求，因无事实依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二、三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决如下：驳回江苏鼎洪建工有限公司的诉讼请求。案件受理费138198.11元，财产保全费5000元，由江苏鼎洪建工有限公司负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  严慧勇审判员  王晓峰审判员  王依胜二〇一九年六月二十六日法官助理赵方超书记员张丽娟