西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2018）陕0112民初13769号 原告（反诉被告）陕西君桂建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。统一社会信用代码91610000061936275E。法定代表人张世贵，执行董事。委托代理人李来来，北京市君致(西安)律师事务所律师。被告（反诉原告）西安地华房地产开发有限公司。住所地：。统一社会信用代码9161013258318455X5。法定代表人祝义财，董事长。委托代理人王炜，男，该公司员工，住该公司。委托代理人王晓岚，女，该公司员工，住该公司。原告陕西君桂建设工程有限公司与被告西安地华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李来来，被告委托代理人王炜、王晓岚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2015年4月28日，其与被告签订《建设工程施工合同》，承揽了被告位于西安市草滩生态园                                                                                                         尚苑路的西安雨润·星雨华府项目13#、16#、17#、18#、19#楼及小学的外墙涂料工程。合同签订后，其依约履行了施工义务，并交付被告投入使用，同时向被告递交了工程决算书。但被告迟迟不与其办理决算。诉请：被告支付工程款153万元，并承担逾期付款利息6.3万元（暂自2017年9月1日计算至2018年8月1日）；诉讼费由被告承担。被告辩称，根据合同约定，工程款的支付方式为：原告配合其完成验收工作，其签字确认竣工结算报告和完整的结算资料后进行审查，经双方共同确认后三个月一次性无息支付至结算审计工程造价的95%。其多次告知原告尽快办理结算，并要求原告补充结算资料，以便确认价格后予以付款未果。故，原告主张的工程尾款，暂不具备付款条件，待完成工程结算后方可付款。原告主张的违约金缺乏事实和法律依据，请求依法驳回原告诉请。反诉原告诉称，2015年4月28日，其与反诉被告签订《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工工程》，合同约定暂定总价为556.47万元；工期60日，每延误一天，反诉被告应按工程暂定总造价0.5%计算承担违约金。但反诉被告自进场施工至全部竣工历时155天，超出工期95天，构成违约。反诉诉请：反诉被告支付工期延误违约金2643232.5元；诉讼费由反诉被告承担。反诉被告辩称，反诉原告就其反诉仅提供开、竣工报告，无其他证据佐证。而依合同约定，施工过程中会受到拆除电梯、出现变更签证等影响工期的情形，变更签证增加了工程量，工期应予顺延。特别是在施工过程中反诉原告未按时支付工程款，至今也仅支付工程款不到总工程款的70%，首先违约。合同关于逾期完工的违约金计算标准约定过高，应以实际对反诉原告造成的影响及损失为限。而其于2015年完工，反诉原告至2017年才交接工程，足以证明其延误的工期对反诉原告接收房屋未造成影响。综上，反诉原告关于延误工期的反诉事实与理由均不成立。经审理查明，2015年4月28日，原告（乙方、承包方）与被告（甲方、发包方）签订《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工工程》，约定：乙方以包工包料方式承包甲方位于西安市XX园XX路的西安雨润·星雨华府项目13#、16#、17#、18#、19#楼及小学的外墙涂料工程；工期60日历天（已包含法定节假日、冬雨季施工等）；合同总价暂定为556.47万元，弹性大拉花39.5元/㎡，真石漆62.72元/㎡；工程款支付方式：合同签订生效后，按单个楼栋作为付款单位，乙方完成四个面（东、南、西、北）中两面后，通过甲方及监理验收合格书面确认后支付该楼栋工程量35%，剩余两面完成，通过甲方及监理验收合格书面确认后再支付至该楼栋工程量的70%（如遇施工电梯拆除较晚，此部分涂料不能随大面积墙体一起施工，付款时可暂不考虑），该楼栋竣工验收合格后经甲方及监理验收合格书面确认后，甲方支付至该楼栋合格工程量价款的80%，工程具备竣工结算条件，乙方配合甲方完成相关验收工作，甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料后，按甲方集团公司《工程结算管理工作程序（2015）版》中规定给予相应审查，经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%（实际支付是需在全额扣除水电费、工期、质量等各项违约金等），剩余5%作为质保金，质保贰年后无任何质量问题无息付清；本工程自验收合格双方签字之日起，涂料质保期为10年；乙方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金为暂定总工程款的0.5%，工期延误造成损失的，甲方有权扣除乙方工程款。2015年3月5日，原告在合同附件2“乙方单位确认函”上盖章，确认真石漆单价62.72元/㎡，弹性大拉花单价39.5元/㎡；以上价格含人工费、材料费、机械费、管理费、水电费、吊篮费、利润等所有相关费用；13、16、17、18、19号楼的工期为60个日历天，小学工期为30个日历天。合同签订后，原告进场施工，其中：13#楼于2015年3月23日开工，2015年8月12日竣工，实际工期138天；16#楼于2015年4月15日开工，2015年8月6日竣工，实际工期110天；17#楼于2015年3月20日开工，2015年7月18日竣工，实际工期118天；18#楼于2015年3月11日开工，2015年8月12日竣工，实际工期151天；19#楼于2015年3月11日开工，2015年7月24日竣工，实际工期133天；小学于2015年6月5日开工，2015年7月20日竣工，实际工期45天。2015年7月15日至2015年8月15日，监理单位在“竣工报告”上盖章，同意办理竣工验收。2017年8月14日，原告向西安星雨华府物业服务中心移交了全部工程，双方在“工程竣工验收移交单”上签字盖章。被告于2018年1月3日在“工程竣工验收单”上签字，确认已移交物业的事实。被告于2015年5月20日付款74.65万元，5月29日付款70万元，6月29日付款124987元，7月13日付款20万元，7月16日付款40万元，8月26日付款20万元，12月9日付款108575元，2015年合计付款2480062元；2016年1月25日至2016年12月30日付款591317.15元，合计付款3071379.15元；此外，被告以原告存在部分外墙涂料面漆存在少刷的质量问题为由，对原告罚款5.5万元，原告在雨润地产集团总经办文件，雨地总罚字（2015）FK-12-04上盖章确认，同意该罚款。自应付工程款中扣减罚款后，被告已付原告工程款金额为3126379.15元。2017年6月14日，原告向被告及监理单位移交了竣工资料，双方在“西安雨润·星雨华府13#、16#、17#、18#、19#楼及小学外墙涂料工程工程资料移交表”上签字盖章确认。原告提交其单方制作的“西安雨润星雨华府项目13#16#17#18#19#小学外墙涂料工程结算书”，证明其完成的真石漆工程量为15211.93㎡，造价为954092.25元（15211.93㎡x62.72元）；弹性大拉花工程量为91956.96㎡，造价3632299.92元（91956.96㎡x39.5元），合计工程造价为4586392.17元；此外，原告还提交2015年6月12日有被告工程部负责人、成本部造价师签字的“工程指令”，以及2018年1月有被告土建工程师惠明及项目负责人，也是合同签订人张虎签字的“完工确认单”，证明被告同意对其使用脚手架补贴1.9万元，以上合计工程造价4605392.17元。被告对原告上述工程量不认可，原告遂申请司法鉴定。永明项目管理有限公司于2018年12月25日、2019年1月29日、2019年4月19日分别做出永明鉴字（2018）009号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书-补充说明》、《异议回复意见书》，鉴定意见为：1、西安雨润星雨华府项目13#、16#-19#楼及小学的外墙涂料工程无争议外立面部分工程量为：真石漆15360.86㎡，大拉花89910.55㎡。经质证，原、被告均无异议。2、西安雨润星雨华府项目13#、16#-19#楼及小学的外墙涂料工程存在争议屋面部分工程量为：大拉花10032.19㎡。经质证，原告无异议，被告不认可，认为该部分不是原告施工，系第三方完成的施工。庭审中，双方对被告已付工程款3126379.15元均无异议。原告认为：质保期应参照其2015年8月最后完工时间确定起算时间为2015年9月1日，质保期1年，现质保期已经届满；依据鉴定意见1计算造价为4514899.86元，鉴定意见2计算造价为396271.5元，合计工程造价为4911171.36元，并要求被告支付脚手架补贴1.9万元，减去被告已付款后，原告变更诉讼请求为：被告支付工程尾款1803792.21元，并以此款为基数，按年利率4.5%计算，承担自2017年9月1日至实际付款之日的利息；诉讼费及鉴定费4.6万元均由被告承担。被告认为：合同约定质保期为10年，质保期未届满；对按鉴定意见1计算的造价4514899.86元无异议，减去其已付款后，实欠原告工程款1388520.71元，此款含5%保证金，应自欠款中扣减；对原告主张的签证1.9万元不认可。坚持其反诉请求，要求以合同暂定价556.47万元为基数，按每日0.5%计算工期延误每日为27823.5元，按最长一栋楼工期151天计算，延误工期91天为2531938.5元，由原告予以赔偿。原告对被告的反诉请求及延误工期的计算方式均不予认可，认为计算方式显失公平，且被告未按施工节点付款，首先违约，导致延误工期。上述事实，有《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工工程》，“工程指令”，“完工确认单”，“西安雨润星雨华府项目13#16#17#18#19#小学外墙涂料工程结算书”，“工程竣工验收单”，“工程竣工验收移交单”，“开工报告”及“竣工报告”，“西安雨润·星雨华府13#、16#、17#、18#、19#楼及小学外墙涂料工程工程资料移交表”，雨地总罚字（2015）FK-12-04号雨润地产集团总经办文件，银行凭证，永明鉴字（2018）009号《工程造价鉴定意见书》、《工程造价鉴定意见书-补充说明》、《异议回复意见书》等证据以及原、被告陈述在卷佐证。本院认为，原、被告平等自愿签订的《西安星雨华府13#16#17#18#19#小学外墙涂料施工工程》，系双方真实意思表示，内容与法不悖，应为有效。原告依约履行了合同义务，工程已经验收合格。双方对鉴定意见1无异议，鉴定意见1可以作为认定工程量的依据，该部分造价为4514899.86元。对鉴定意见2，原告认为系其完成的工程量，被告认为系第三方完成的工程量，双方存在争议。但原告自行作出的“西安雨润星雨华府项目13#16#17#18#19#小学外墙涂料工程结算书”，自认工程量与鉴定意见1的工程量相近，恰恰可以印证被告的抗辩，被告的抗辩本院予以采信。故，鉴定意见2所列工程量，不能作为原告主张工程款的计算依据。关于脚手架补贴1.9万元，原告提交的证据，足以证明该事实成立，原告要求被告支付此款，应予支持。综上，原告完成的工程造价应为4533899.86元（4514899.86元+1.9万元），被告已付3126379.15元，尚欠工程款1407520.71元，其中含5%质保金为225744.99元（4514899.86元x5%）。关于质保金及质保期的问题，合同未明确质保金的起算时间，仅约定质保2年后无任何质量问题无息付清。此外，合同就付款节点的约定为“通过甲方及监理验收合格书面确认后支付”、“竣工验收合格后经甲方及监理验收合格书面确认”等，但双方均未提交工程进度中由甲方及监理验收合格书面确认的证据，且工程已经于2017年交付使用。原告要求质保期自监理单位在“竣工报告”上盖章，同意办理竣工验收之日起算，可以采纳。故，质保期已届满，原告要求被告支付质保金，应予支持。原告于2015年8月12日已全部完工，依合同约定，被告应支付工程款至70%，但截止2015年8月26日，被告仅支付工程款2371487元，为总工程款的51%，且至今付款也未达到70%，已构成违约。合同约定工期60日，原告显然也未依约按期完工，亦构成违约，而合同约定的延误工期的违约金计算标准及计算方式显失公平。由于双方均存在违约情形，应各自承担相应的责任。原告要求被告承担逾期付款利息，被告反诉要求原告承担延误工期损失，依法均不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告西安地华房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告陕西君桂建设工程有限公司工程尾款及质保金合计1407520.71元。二、驳回原告陕西君桂建设工程有限公司的其余诉讼请求。三、驳回被告西安地华房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19137元、鉴定费4.6万元，合计65137元（原告已预交），由被告承担案件受理费1.8万元、鉴定费4万元，合计5.8万元，于上述付款时间一并给付原告。原告自行负担案件受理费、鉴定费合计7137元。反诉费13972元（被告已预交），由原告承担2972元，于上述被告支付其工程款时间，给付被告。被告自行负担1.1万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长  王  琦       人民陪审员  马建青人民陪审员  王中琴   二○一九年六月六日 书  记  员  叶  娟    1