山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁06刑终221号原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。上诉人（原审被告人）于庆海，男，1971年8月5日出生于山东省烟台市，汉族，大专文化，原烟台市牟平区玉林店镇上口村党支部书记兼村委会主任，住烟台市牟平区。2001年7月9日因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪被烟台市牟平区人民法院判处有期徒刑一年，2002年1月14日刑满释放。2018年6月26日因涉嫌犯非法占用农用地罪被拘留，同年8月2日因涉嫌犯非法采矿罪被逮捕。山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人于庆海犯非法采矿罪一案，于二Ｏ一九年三月四日作出（2019）鲁0612刑初7号刑事判决。原审被告人于庆海不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人于庆海，审查其上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人于庆海在未取得采矿许可证的情况下，违反矿产资源法的相关规定，于2016年9月30日至10月6日期间，擅自在烟台市牟平区沁水河支流玉林店镇上口村段上口桥以南的河域范围内非法开采建筑用砂8107.843立方米，共计价值人民币334448元。案发后，烟台市公安局牟平分局将上述建筑用砂查封，并于2019年1月25日拍卖，得款人民币611920元。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人证言（1）证人于某1的证言证实，我从2017年12月任上口村村委委员，我没参加过村委讨论对村进行搞投资或修路等建设事宜，我村这两三年修过村的主道和一些胡同，修路的沙应该是从我们村东的沁水河里拉的。我们村上口桥北1000米左右的沙堆我不清楚是谁的。（2）证人滕某的证言证实，我从2012年4月份开始任上口村村委委员的，主要负责妇女工作。我们村的村委主任及村党支部书记是于庆海。村修路用的沙好像就是从我们村上口桥北1000左右的沙堆拉的，这个沙堆是我们村的，是我们村2016年修沁水河西岸上口桥往南的河坝时，挖的沙拉过去堆放的。修河坝没开村委和村民会议研究过，有没有政府相关部门的审批手续我不清楚，我没看见过相关手续。我村会议记录簿上2015年10月18日的记录人“滕某”不是我签的字，会议记录也不是我记录的。我们村2016年秋天9月份左右才开始修的路，我印象中2016年春天（具体时间记不清了）于庆海已经找人从我们村东河挖了一些沙堆在我们村王家营地块堆放了。（3）证人张某1的证言证实，我从2011年6月开始在上口村干会计至今。我们村这几届村委开会研究过对村进行搞投资或修路、安自来水、建房等建设事宜。修路使用的石子、沙、水泥、混凝土我不清楚都是从哪来的，都是于庆海一手联系的。我没有参加过从沁水河玉林店镇上口村段右岸（西岸）上口桥南的河坝或河里挖沙用于上口村修路等公益事业使用的会议。我们村沁水河上口桥往西200-300往北1000米的王家营地块河边堆放的沙堆，老百姓都说是于庆海的，听说是于庆海找人拉的。这个沙堆不属于我们上口集体，我没听说我们村集体还有这个沙堆，村具体资产账上也没有这个沙堆的记录。我干会计期间，村委没有支付过该沙堆使用车辆、工人工资等方面的费用。村委账上“应付账款”栏目中没有记过欠于庆海个人垫付村委支付此项拉沙费用的记录。（4）证人赵某的证言证实，我从2015年1月5日起到玉林店镇担任镇长的。2017年9-10月份于庆海有一次在我办公室闲聊时跟我说过，那两年干旱，村里想在村头的支流修建两个拦水坝用于村民灌溉使用，我当时为老百姓考虑就口头同意了，但没说过在沁水河玉林店镇上口段河里进行修建拦河坝。这个所谓的拦河坝应该没修建好，因为水利局的相关批复手续刚下来，资金还没到位。上口村书记于庆海没有向我或镇政府请示过在沁水河玉林店镇上口段河里进行挖沙用于村使用的事。（5）证人王某1的证言证实，我自己有一台后八轮大货车，2016年十一期间，于某2找我给于庆海拉过沙。我总共大约拉了2000左右立方沙，钱是于某2给的。我们是在上口桥南约50米的河里，沿着河坝往南挖的，沙拉到上口村桥头往西再往北不远的河边空场地上，距挖沙的地大约1公里，我们堆沙的地方，之前没有堆过沙。（6）证人于某2的证言证实，我有一台自卸车。2016年9月底，于庆海让我组织人到他村拉沙，我就找了李某1和王某1一起。当时在现场干活时就于庆海和他儿子去过，在没看见其他人和上口村的人。我们是在一进上口村的桥往南50-100米左右的西一面的河里自北向南挖的沙，能挖20-30米的长度，拉的沙送到上口村桥往西200往北走300-500米的一个河边堆放着，我们堆沙的地方之前没有沙。我一共能拉3400方的沙。我、王某1、李某1的工程款是2016年年底我到于庆海家里结算的。（7）证人李某1的证言证实，2016年9月底，于某2说玉林店镇上口村村书记于庆海有个活，让我过去一起干。我总共拉了3000方的沙，工程款是于某2从于庆海那结算的。我们挖沙的位置是在上口桥往南50米左右，沿河坝内沿从北往南挖，挖了20-30米，挖出来的沙都堆到了上口村桥北二三十米的河套上。我们往河套上堆沙的时候河套上没有沙堆。这个活与村委没有关系，也没有施工许可等相关手续。（8）证人苏某的证言证实，我与于庆海是夫妻。我们村的事我不清楚，都是于庆海一手办的。我们家的经济大权都是于庆海说了算，他干什么，挣多少钱我不清楚。（9）证人孔某的证言证实，2016年10月份的时候，于庆海找过我让我帮着找个挖掘机干河套清淤的活。后来我帮着他联系了个挖掘机，干活的钱于庆海直接给开挖掘机的司机了。（10）证人于某3的证言证实，2016年十一期间，于庆海租我的铲车在我加工厂北1千米左右的河里帮挖过沙，于庆海给了我2000元钱，我不清楚这2000元钱是于庆海的还是上口村的。沙是从一进上口村沁水河桥往南的河里拉的，堆沙的地方是上口村沁水河桥往西500米左右往北走1000米左右的河边，开始干的时候堆沙的地方没有沙，而且他们从河里拉出来的沙没有往别的地方拉过。当时主要是于庆海在负责计数，有时候他儿子于鹏勃也帮记过数。（11）证人薛某的证言证实，2016年十一期间，于某2打电话让我到玉林店上口村干拉沙的活，就是把他们从一进上口村的沁水河桥往南60-70米的河里挖的沙拉到上口桥往西100米左右再往北300-500米左右的河边堆放，我总共能拉1000方左右。堆沙的地方以前没有沙，都是我们从这次挖的地方拉过去的，我们也没有往别的地方堆过沙。（12）证人李某2的证言证实，2015年我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开村委及村民代表会议研究过，我们还在会议本上签名了。经查看2015年10月18日会议记录，上面的签字是我当时签的。至于修路使用的沙、石子、水泥等材料我不知道从哪来的，我不清楚当时道路硬化时是否到村东河里拉过沙用。（13）证人于某4的证言证实，2015年期间我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“于某4”是我签的。我不知道修路所用的资金以及沙、石子、水泥等材料是哪来的，也不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用。（14）证人张某2的证言证实，2015年期间我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开村委及村民代表会议研究过，我们还在会议本上签名了。2015年10月18日会议记录上的字是我当时签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（15）证人初延新的证言证实，2015年期间我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开村委及村民代表会议研究过，我们还在会议本上签名了。2015年10月18日会议记录上的字是我当时签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用。我们村东王家营地块的河边有一个沙堆，这个沙堆应该是村的。（16）证人王某2的证言证实，2015年期间我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“王某2”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（17）证人初明的证言证实，2015年期间我是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“初明”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（18）证人王某3的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“王某3”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（19）证人初敬国的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“初敬国”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（20）证人初克军的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“初克军”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（21）证人于某5的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“于某5”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（22）证人唐某的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“唐某”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（23）证人张某3和的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“张某3和”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（24）证人于某6的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“于某6”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（25）证人王某4的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“王某4”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。（26）证人张某4的证言证实，2015年期间我是两委成员，也是村民代表。我们村在2015年至2018年期间进行过村道路硬化，这个事召开过村委及村民代表会议研究，会议记录本上的“张某4”是我签的。我不知道当时道路硬化时，是否到村东河里拉过沙用，也不知道在村东王家营地块的河边的沙堆是谁的。2.勘验、搜查、辨认笔录（1）公安机关出具的现场勘验笔录及现场方位图、现场平面图、现场照片，证实烟台市公安局牟平分局刑侦大队于2018年7月17日对现场进行勘验，现场位于烟台市牟平区玉林店镇上口村东侧，沁水河西侧支流南岸，经勘查，现场发现一东西走向大沙堆，沙堆上长满杂草，沙堆顶见有可以通过的路。（2）公安机关出具的搜查笔录，证实2018年7月13日，侦查人员邀请王娜作为见证人，经向被告人于庆海的家属苏某出示搜查证，对其位于烟台市牟平区玉林店镇上口村47号的住宅进行了搜查，侦查人员在被告人于庆海住宅处东卧室电视柜抽屉内发现一个32K灰色笔记本（记载9月30日至10月6日抓子工作情况）、上口村委信笺纸两张（记载工程款结算情况）；在被告人于庆海客厅档案柜内发现牟平区政府储备用地红线图一份（上口村地块）、上口村项目投资合同一份（十一张）、合同施工附图一份（复印件四张）。（3）公安机关出具的辨认笔录，证实经被告人于庆海依法辨认，烟台市牟平区玉林店镇上口村桥西北方约1000米处王家营地块处堆放的砂是其从该村桥的南侧约50-100米处河段的西侧挖的沙，这些沙全部是从其所指的河段里挖出来的，且该堆沙点之前并没有沙，地面是平的，河段里挖出来的沙也并未堆放于其他处。3.鉴定意见烟台市牟平区价格认证中心出具的价格认定结论书，证实基准日为2018年7月的建筑用成品砂每立方米的单价为41.25元，8107.84立方米建筑用成品砂价值人民币334448元。4.书证（1）公安机关出具的受案登记表及立案决定书，证实该案由烟台市公安局牟平分局食品药品与环境大队在工作中发现，烟台市公安局牟平分局于2018年6月20日立案侦查。（2）公安机关出具的破案经过，证实被告人于庆海系被传唤到案。（3）公安机关出具的户籍信息，证实被告人于庆海于1971年8月5日出生，作案时已达到刑事责任年龄。（4）公安机关出具的扣押清单，证实公安民警于2018年7月3日扣押苏某持有的笔记本一个、牟平区政府储备用地红线图一份、上口村项目投资合同一份、合同施工附图一份、上口村委信笺纸贰张、村民及村民代表会议记录簿一本。（5）公安机关出具的查封决定书，证实2018年7月20日，烟台市公安局牟平分局查封了位于烟台市牟平区玉林店镇上口村王家营地块的沙堆。（6）公安机关出具的情况说明，证实侦查部门经电话咨询牟平区国土部门，国土部门答复无单独采砂许可证，采砂许可证和采矿许可证统一称为采矿许可证。（7）烟台市牟平区水务局出具的证明，证实被告人于庆海指认的玉林店镇沁水河上口段采挖地点属河道范围，涉案河道如需采砂，须申请水行政主管部门和国土部门批准；2016年1月1日至2016年12月31日，区水务局未对该河段进行过采砂批复，亦未对沁水河支流玉林店镇上口村段河道治理工程进行过批复。（8）烟台市国土资源局牟平分局出具的证明，证实烟台市国土资源局牟平分局自2009年1月1日至2018年7月27日，未在烟台市牟平区沁水河支流玉林店镇上口段河域范围内，对任何单位和个人颁发过采矿许可证。（9）烟台市牟平区玉林店镇上口村村民或村民代表会议记录簿，证实2015年10月18日，于庆海主持开会，会议内容为研究决定以东大河河沙为基础拉沙打道，主要硬化北地南北街，广场以东大街，全体村民代表全部通过；与会人员共计21人签字。（10）公安机关扣押的笔记本，证实被告人于庆海所记录的时间为9月30日晚上至10月6日施工车辆、时长及应付工程款数额。（11）本院（2001）牟刑初字第74号刑事判决书，证实被告人于庆海因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑一年。（12）山东省第三地质矿产勘查院于2018年7月出具的牟平区尺坎村西北建筑用砂资源量核查报告（砂堆），证实尺坎村西北砂堆6#砂堆原砂量为9203立方米，根据尺坎原砂砂矿颗粒级配分析结果，砂矿的平均砂粒量为88.1%，折合建筑用成品砂8107.843立方米。（13）公安机关出具的情况说明，证实关于山东省第三地质矿产勘查院《山东省烟台市牟平区尺坎村西北建筑用砂资源量核查报告（沙堆）》中第2页图2砂堆位置示意图中标示的“尺坎6#砂堆”系被告人于庆海非法采矿的砂堆现场。5.被告人供述和辩解被告人于庆海对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。原审法院认为，被告人于庆海违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证即在河道管理范围内采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。被告人于庆海被公安机关传唤到案后即供述了自己找人挖沙的犯罪事实，其行为系坦白，可从轻处罚。被告人有前科劣迹，应酌情从重处罚。被告人于庆海非法采矿所得建筑用砂全部被查封，可酌情对其从轻处罚。被告人于庆海非法开采的建筑用砂已被公安机关拍卖，拍卖款应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人于庆海犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币四万元。公安机关拍卖的被告人于庆海非法采矿所得建筑用砂的赃款人民币611920元，由公安机关上缴国库。宣判后，烟台市牟平区人民检察院不抗诉。原审被告人于庆海不服，以“其行为构成自首；其挖沙得到了上级部门同意；对涉案砂子的鉴定数量有异议；本案应适用旧刑法，其从未接到停止开采的通知”为由提出上诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。本院认为，上诉人于庆海违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自在河域范围内采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。鉴于上诉人于庆海能如实供述犯罪事实，且非法开采矿砂被全部查封，依法可对其从轻处罚。上诉人于庆海关于“其行为构成自首”的上诉理由，经查，于庆海供述犯罪事实时，侦查机关已先期掌握其犯罪事实，此情节属如实供述，并非自首，故对此上诉理由不予采纳。上诉人于庆海关于“其挖砂得到了上级部门同意”的上诉理由，因没有证据支持，本院不予采纳。上诉人于庆海关于“对涉案砂子的鉴定数量有异议”的上诉理由，经查，鉴定部门从科学角度对所挖砂子的数量进行测量，得出客观结论，没发现有违背法律规定之处，应予采信，故对此上诉理由不予采纳。上诉人于庆海关于“本案应适用旧刑法，其从未接到停止开采的通知”的上诉理由，经查，2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》修订，删除了原条文“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，上诉人于庆海2016年实施非法采矿犯罪，不适用旧刑法规定，故对此上诉理由亦不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王兴龙审判员  吴国岩审判员  潘军岩二〇一九年六月二十五日书记员  施鸿正