山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终1888号上诉人（一审被告）：烟台毓璜顶医院，住所地山东省烟台市芝罘区毓璜顶东路20号。法定代表人：杨军，院长。委托诉讼代理人：姜雪云、赵鹏，该单位工作人员。被上诉人（一审原告）：张某，女，2013年2月5日出生，汉族，住山东省蓬莱市。法定代理人：隋某，女，系被上诉人母亲，1970年12月11日出生，汉族，无固定职业，住山东省蓬莱市。委托诉讼代理人：张有科，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台毓璜顶医院因与被上诉人张某医疗损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10322号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人烟台毓璜顶医院的上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、青岛万方司法鉴定中心所出具的鉴定结论不具有专业性、科学性、客观性，参与度过高，不应作为本案判决的依据。上诉人对被上诉人的先心病、室间隔缺损诊断正确，手术成功，治疗得当，术后发生气道阻塞实属意外情况，并非医院医疗行为所致，出现意外侵略后上诉人抢救及时，此后对患儿的互利治疗得当，也积极联系医院、垫付费用帮助患儿康复治疗。鉴定意见认定医院的责任程度为75%-85%过高，没有考虑到实际的客观情况，上诉人认为不应以此作为裁判的依据。而且一审法院按照85%的责任比例判决上诉人承担赔偿责任没有依据，比例过高。上诉人申请二审法院对本案予以重新鉴定。二、烟台衡信司法鉴定中心的鉴定意见书鉴定意见不具有专业性、科学性、客观性，不应作为本案裁判的依据。该鉴定意见书评定的张某二便失禁，系其母亲自述的情况并不是鉴定人根据客观情况作出的专业意见，上诉人认为被上诉人构成一级伤残不符合客观情况，对此不予认可。关于护理依赖程度，上诉人认为被上诉人不属于完全护理依赖。被上诉人能够自主完成进食，床上活动能够平移、起坐，能够穿脱上衣服，能够自主完成修饰、借助康复辅助器具能够行走。综合上述情况，根据《中华人民共和国国家标准人身损失护理依赖程度评定（GB/T31147-2014）》的规定，被上诉人日常生活活动能力项目评定分值总分值在应40分-21分之间，超过20分，故护理依赖程度应为大部分护理依赖而不是完全护理依赖。三、关于护理费，一审法院判令按山东省农林牧渔人均收入40500元计算护理费标准，上诉人对此不认可。农林牧渔是指从事农林牧渔企业的行业标准，而不是针对农民个人的标准，因此应按2017年度动农村居民人均可支配收入15118元计算护理费。四、关于医疗费，被上诉人在上诉人处治疗产生医疗费284836.95元，被上诉人一分钱未交，欠上诉人医疗费284836.95元，请求二审法院本案中一并处理。五、关于鉴定费，青岛万方司法鉴定费7500元由上诉人先行垫付，请求双方按责任比例承担。被上诉人张某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张司法鉴定出具的鉴定意见不具有专业性、科学性、客观性，但是该鉴定意见系医调委及一审法院委托，该鉴定意见符合最高人民法院相关司法解释，并经当事人质证后由一审法院采信，上诉人对鉴定意见不服应当在一审程序中提出，上诉人在二审当中主张重新鉴定不符合法律规定。上诉人主张护理费不能按照山东省农林牧渔人均收入计算，但根据《最高院人身损害赔偿若干问题解释》第21条第二款、第20条的规定，被上诉人张某的护理人员主要为父母及其姐姐，其父母均属于农民，从事果树种植行业，一审法院判定符合事实和法律规定。上诉人主张的医疗费及鉴定费属于新的诉讼请求，上诉人应当另案起诉，综上，请求二审法院驳回上诉人，维持一审判决。让上诉人尽早取得赔偿款进行康复治疗。一审原告张某向一审法院提出诉讼请求：1、被告赔偿原告医疗费63903.57元、住院伙食补助费16610元、交通费1287.50元、精神损害抚慰金200000元，共计281801.07元；护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、康复费、后续治疗费、营养费等各项费用具体数额待鉴定意见出具后确定。诉讼中，原告明确诉讼请求为：被告赔偿原告医疗费102231.12元、住院伙食补助费24250元、交通费2204.50元、残疾辅助器具费1189400元、营养费25000元、住宿费113元、租房费用7136.35元、残疾赔偿金735780元、护理费920968元、精神损害抚慰金200000元、鉴定费8000元，除精神损害抚慰金和鉴定费外，其他损失按照85%的过错责任比例计算，合计2764020.52元；康复费、后续治疗费待实际发生后另案主张。一审法院认定事实如下：原告出生于2013年2月5日，户籍所在地为山东省蓬莱市村里集镇车里张家村638号，户籍性质为农村居民。2015年8月3日，原告因先天性心脏病入住被告处，入院诊断为先天性心脏病、先天性室间隔缺损、先天性脐膨出术后。2015年8月7日9:30，被告为原告行室间隔缺损修补术＋冠状静脉窦异位矫治术，手术顺利，术后原告带气管插管返ICU。2015年8月8日3:24，原告突发心率、血压、血样饱和度下降，心音弱，未触及股动脉搏动，被告为原告实施心肺复苏，原告于4:00时血压、心率恢复。2015年8月10日，原告上肢可活动，未见下肢活动。2016年9月25日，原告出院。但至今原告尚未办理出院手续，亦未结算在被告处发生的住院医疗费用。2016年7月28日，原告的法定代理人即原告父亲张汉会和母亲隋某，与被告经烟台市医疗纠纷人民调解委员会主持调解，双方签订了《调解协议书》，被告同意先行支付原告50000元用于原告功能锻炼治疗费用。同日，被告向原告支付了上述费用50000元，原告父母亦出具了收据。2016年5月12日至2016年9月28日期间，原告在烟台海港医院进行下肢康复治疗，花费门诊费用共计21224元。2016年10月13日，原告因下肢康复治疗入住济南复元康复医院，2016年12月15日出院，出院诊断为脊髓损伤、先天性心脏病术后（室间隔缺损）。原告共计支付住院治疗费用40879.57元。2017年5月17日，烟台市医疗纠纷人民调解委员会委托青岛万方司法鉴定所针对被告对原告的诊疗过程中是否存在医疗过错及因果关系参与度进行鉴定。2017年6月5日，青岛万方司法鉴定所在出具的青万方司[2017]临鉴字第866号《司法鉴定意见书》中确认：原告在术后发生气道阻塞等意外情况，被告的诊疗行为存在过错；被告的过错与造成原告截瘫这一损害后果之间存在因果关系；被告的诊疗过错在损害后果之间的因果关系参与度（责任程度）拟为75%-85%。2017年7月10日，原告因双下肢运动异常两年入住北京市大兴区京军医院治疗，入院诊断为中枢神经障碍；该院给予行微创神经介入治疗。2017年7月15日，原告出院，出院诊断为中枢神经障碍。原告共计花费医疗费40127.55元。诉讼中，根据原告的申请，一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对原告目前的伤残等级、护理时间、护理人数、是否存在护理依赖及依赖程度、后续治疗费、营养费进行司法鉴定。2018年1月17日，烟台衡信司法鉴定中心在出具的衡信司鉴中心[2018]临鉴字第19号《司法鉴定意见书》中载明：1、原告截瘫（肌力＜2级）伴二便失禁，评定为《道路交通事故受伤人员伤残评定》Ι级伤残；2、原告2015年8月3日至2016年12月15日需2人护理；营养期限自2015年8月3日至2016年12月15日；3、原告自2016年12月16日起需1人长期护理，属于完全护理依赖；4、原告后续治疗费建议参照医疗机构意见确定，或按实际发生的合理费用计算。原告对上述鉴定意见书无异议，被告对上述鉴定意见书的真实性无异议，但认为原告二便失禁系原告父母的自述，该鉴定所据此认为原告构成一级伤残不符合客观情况；对其他鉴定意见无异议。原告为此次司法鉴定支付了鉴定费用3000元。诉讼中，根据原告的申请，一审法院依法委托山东省正邦假肢赔偿鉴定中心对原告的残疾辅助器具费及更换周期等进行司法鉴定。2018年3月30日，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心在出具的鲁正鉴字[2018]0035号《鉴定报告》中载明：根据原告的伤残部位、具体伤残情况、身体状况、年龄、生活环境等综合因素进行论证；原告适合配置双通道空气防褥疮床垫、一次性护理尿片和一次性纸尿裤；由于原告目前年龄较小尚不具备使用康复辅助器具的认识和技能，7岁以后可配置未成年人（低位截瘫行走器），18岁以后可配置成年人（低位截瘫行走器）；（一）1、儿童“普通适用型”康复辅助器（低位截瘫行走器），配置价格24000元；18岁之前处于生长发育期每年需更换一次付件，付件更换费用约2000元；2、未成年人（低位截瘫行走器）更换期限为每三年更换一次；3、成年人“普通适用型”康复辅助器具（低位截瘫行走器），配置价格31000元；4、成年人（低位截瘫行走器）更换期限为每三年更换一次；5、成年人（低位截瘫行走器）每年的维护费用为低位截瘫行走器价格的5%；（二）1、双通道空气防褥疮床垫的配置价格为2500元；2、双通道空气防褥疮床垫的更换期限为每三年更换一次；（三）一次性护理尿片和一次性纸尿裤每年费用约3400元；（四）康复辅助器具低位截瘫行走器、双通道空气防褥疮床垫、一次性护理尿片和一次性纸尿裤更换次数可参照山东省人均寿命计算。原告对上述鉴定报告无异议，被告对上述鉴定报告的真实性无异议，但认为鉴定结论中的第（四）项的参照时间过长，应按照残疾赔偿、护理依赖的时间计算为20年；对其他鉴定意见无异议。原告为此次司法鉴定支付了鉴定费用5000元。关于原告主张的各项损失：1、医疗费，包括原告在济南复元康复医院的医疗费40879.57元、烟台海港医院医疗费21224元和北京市大兴区京军医院医疗费40127.55元；针对原告在济南复原康复医院发生的医疗费，原告向法院提交了住院费用明细、该院出具的证明和医疗费发票。被告质证称，对原告主张的40879.57元和21224元医疗费无异议，但表示济南复元康复医院出具的并非医疗机构专用发票。2、关于住院伙食补助费，原告主张按照每天50元的标准计算485天为24250元。被告对上述计算标准无异议，但认为原告在被告处长时间处于挂床状态，实际未在被告处进行治疗康复，但对此没有证据提交。3、关于交通费。原告向法院提交了金额共计2204.50元的交通费票据61张。被告对原告提交的金额共计355.50元的汽车补充客票和客运出租专用定额发票有异议，认为无法确认票据的发生时间和起始地点，无法确认与本案有关，对其他交通费票据的真实性无异议。4、关于残疾辅助器具费。原告依据山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的鉴定意见书，要求按照山东省人均平均寿命计算至80岁，共计1189400元。被告对上述计算时间有异议，认为一次性赔偿至山东省人均平均寿命时间过长。5、关于营养费。原告主张按照每天50元的标准计算500天为25000元。被告认为应按照每天30元的标准计算。6、关于住宿费。针对该项损失，原告向法院提交了金额为113元的住宿费发票一张。被告质证称无异议。7、关于租房费用。针对该项损失，原告向法院提交了烟台市房屋租赁合同、金额为1536.35元的采暖费发票、金额为5600元的收条各一份，租赁合同载明原告之母隋某承租坐落于烟台市芝罘区房屋，租期自2016年9月6日至2017年9月5日，月租金1400元；原告称因其至烟台就医需亲属照顾，故承租房屋并支付了四个月的租金和采暖费用共计7136.35元。被告质证称，对证据的真实性无异议，但表示对其实际租住时间无法确认。8、关于残疾赔偿金。原告称其护理所在地虽在农村地区，但现正在进行城镇化改革，故应当按照城镇标准计算该项损失，原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算20年即735780元。被告质证称，该项损失应按照2017年山东省农村居民人均可支配收入15118元计算，对计算时间无异议。9、关于护理费。原告称其由原告父母及姐姐张安妮护理，其主张按照2013年山东省农林牧渔人均收入40500元计算护理费，其中自2015年8月3日至2016年12月15日按照二人护理计算500天，自2016年12月16日起按照一人护理计算20年合计920960元。被告质证称，该项损失应按照2017年山东省农村居民人均可支配收入15118元计算，对计算时间无异议。10、关于精神损害抚慰金。原告称其因被告的医疗过错导致高位截瘫、终身残疾，给原告及其家人造成了严重的精神损害，故主张精神损害抚慰金200000元，但未向法院提交证据。被告质证称，原告主张的该项损失数额过高，同意赔偿该项损失20000元。至今，原告在被告处住院治疗的医疗费用仍未结算。诉讼中的2017年11月20日，原告向法院申请先予执行医疗费63903.57元，法院依法裁定驳回了原告的该项申请。一审法院认为，（一）患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担相应的赔偿责任。本案中，依据青岛万方司法鉴定所和烟台衡信司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，以及山东省正邦假肢赔偿鉴定中心出具的《鉴定报告》，法院认定原告在术后发生气道阻塞等意外情况，被告存在过错；被告的过错与造成原告截瘫这一损害后果之间存在因果关系；被告应按照85%的过错责任比例承担各项赔偿责任。原告因本案两次鉴定支付了鉴定费8000元，原、被告应按照过错责任比例分担鉴定费用，即原告应承担鉴定费1200元、被告应承担鉴定费6800元。（二）关于原告主张的各项损失。1、医疗费，原告分别至济南复元康复医院、烟台海港医院、北京市大兴区京军医院治疗，实际支付医疗费102231.12元，应由被告赔偿85%即86896.45元。被告以济南复元康复医院出具的并非医疗机构专用发票为由不同意赔偿该部分医疗费的辩解，与证据事实不符，法院不予采信。2、住院伙食补助费。原告主张按照每天50元计算485天即24250元，被告对计算标准无异议，但以原告处于挂床状态为由不同意赔偿该项损失，因未能举证证明，法院不予采信，故应由被告赔偿其中的85%即20612.50元（24250元×85%）。3、交通费，结合原告提交的交通费票据及其住院治疗情况，法院认定原告的交通费损失为2204.50元，应由被告赔偿85%即1873.83元（2204.50元×85%）。4、残疾辅助器具费，原告主张按照山东省平均寿命即80岁计算该项损失，被告明确提出异议，结合原告手术时2周岁，现年仅5周岁的客观情况，本案中法院认定被告应赔偿至原告18周岁期间的残疾辅助器具费；超出的部分，原告可待该项损失实际发生时另行向被告主张。依据山东省正邦假肢赔偿鉴定中心的鉴定意见，原告至年满18周岁期间的残疾辅助器具费为187400元（低位截瘫行走器24000元×4次＋付件更换费用2000元×11年＋双通道空气防褥疮床垫2500元×6次+一次性护理尿片和一次性纸尿裤费用3400元×16年），应由被告赔偿159290元（187400元×85%）。5、营养费，原告主张按照每天50元的标准计算500天，结合原告的住院治疗情况，法院依法支持按照每天50元的标准计算，应由被告赔偿其中的85%即21250元（50元/天×500天×85%）。6、住宿费113元，被告对原告的该项损失无异议，应由被告赔偿85%即96.05元（113元×85%）。7、租房费用，被告对原告提交的房屋租赁合同、收条和采暖费发票均无异议，虽对原告主张的租房期间提出异议，但结合房屋租赁合同载明的租金标准及收条金额，法院依法支持原告主张的租房费用7136.35元（含采暖费1536.35元），应由被告赔偿85%即6065.90元（7136.35元×85%）。8、残疾赔偿金，原告虽以其年幼及城镇化改革为由主张其应按照城镇居民标准计算该项损失，但被告对此明确提出异议，结合原告的户籍性质为农村居民，故法院认定原告主张的该项损失应当以农村居民标准进行计算。原告主张按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算20年，计算标准错误，应当按照2017年山东省农村居民人均可支配收入15118元计算20年即302360元，应由被告赔偿85%即257006元（302360元×85%）。原告诉请超出的部分，法院不予支持。9、护理费，原告主张按照2013年山东省农林牧渔人均收入40500元计算该项损失，未超出法律规定，法院予以支持；依据烟台衡信司法鉴定中心的鉴定意见，原告的护理费损失应为920958.90元（40500元÷365天×500天×2人次＋40500元×20年），应由被告赔偿85%即782815.07元（920958.90元×85%）。10、精神损害抚慰金，鉴于本案被告的过错责任程度及原告截瘫的损害后果，法院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金40000元；对原告诉请超出的部分，法院不予支持。另外，被告已于2016年7月28日通过烟台市医疗纠纷人民调解委员会向原告先行支付治疗费用50000元，故应在本案被告赔偿的款项中扣除该50000元款项。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2018年7月18日判决：一、限被告烟台毓璜顶医院于判决生效之日起十日内赔偿原告张某医疗费86896.45元、鉴定费6800元、住院伙食补助费20612.50元、交通费1873.83元、残疾辅助器具费159290元、营养费21250元、住宿费96.05元、租房费用6065.90元、残疾赔偿金257006元、护理费782815.07元、精神损害抚慰金40000元，扣除被告先行支付的治疗费用50000元，合计1332705.80元。二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如被告烟台毓璜顶医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28912元，减半收取为14456元，由原告张某负担2168元，由被告烟台毓璜顶医院负担12288元。二审中，上诉人提交了1.由上诉人出具的出院欠费统计单一份，上面记载张某欠付医疗费数额284836.95元。2.提交由青岛万方司法鉴定所出具的鉴定费发票一张金额为7500元，证明上诉人垫付本案鉴定费7500元。请求法院在该案中予以一并处理，由被上诉人交纳所欠的医疗费，并按责任比例承担相应的鉴定费。经质证，被上诉人对出院欠费统计的真实性不予认可，称该欠费统计未加盖公章，且该欠费实际为张某先天性心脏病医治产生的费用，并且该先天性心脏病治疗系国家救助项目，国家承担相应医疗费用，与本案无关。并且上诉人在一审当中并未提出该费用应当另案处理。对于青岛万方司法鉴定所出具的发票的真实性没有异议，但是该鉴定费用系上诉人在医调委主动支付，用于查清责任，该鉴定费用应当由上诉人全部承担，并且上诉人在一审中并未提出，不应当在本案处理。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，被上诉人因先天性心脏病入住上诉人处，2015年8月7日，上诉人为被上诉人实施了手术，后被上诉人突发心率、血压、血样饱和度下降，心音弱，未触及股动脉搏动，上诉人为被上诉人实施心肺复苏，2015年8月10日，被上诉人上肢可活动，未见下肢活动。2016年9月25日，被上诉人出院。2017年5月17日，烟台市医疗纠纷人民调解委员会委托青岛万方司法鉴定所针对上诉人对被上诉人的诊疗过程中是否存在医疗过错及因果关系参与度进行鉴定。2017年6月5日，青岛万方司法鉴定所在出具的青万方司[2017]临鉴字第866号《司法鉴定意见书》中确认：被上诉人在术后发生气道阻塞等意外情况，上诉人的诊疗行为存在过错；上诉人的过错与造成被上诉人截瘫这一损害后果之间存在因果关系；上诉人的诊疗过错在损害后果之间的因果关系参与度（责任程度）拟为75%-85%。一审法院依法委托烟台衡信司法鉴定中心对被上诉人目前的伤残等级、护理时间、护理人数、是否存在护理依赖及依赖程度、后续治疗费、营养费进行司法鉴定。2018年1月17日，烟台衡信司法鉴定中心出具了衡信司鉴中心[2018]临鉴字第19号《司法鉴定意见书》。对该部分事实，本院予以确认。上诉人主张青岛万方司法鉴定中心及烟台恒心司法鉴定的中心出具的鉴定意见不具有专业性、科学性，不应作为本案判决的依据，且被上诉人不属于完全护理依赖，应属大部分护理依赖，要求重新鉴定。本院认为，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”现上诉人不能提交确实充分的证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，也不能提交确实充分的证据推翻上述二鉴定意见或是举证证明上述鉴定意见有严重违反程序的情况存在，仅以猜测、推断的语言予以主张、评论，证据不足，根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人应承担举证不能的后果，故对上诉人要求重新鉴定的主张，本院不予支持。经审查青岛万方司法鉴定中心及烟台恒心司法鉴定的中心出具的鉴定意见，程序合法，鉴定结论科学有依据，本院予以采信，上诉人主张被上诉人属于大部分护理依赖，证据不足，本院不予支持。上诉人不认可一审判决按照山东省农林牧渔人均收入40500元计算护理费标准，主张应按2017年度山东省农村居民人均可支配性收入15118元计算护理费。本院认为，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款：”护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，一审法院按照山东省农林牧渔人均收入计算护理费标准不当，对此本院予以纠正。鉴于按一审判决计算给付每名护理人员的日均工资与参照2017年当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算的护理人员的日均工资大致相当，本院对护理费的数额不再做调整。上诉人请求在本案中一并处理被上诉人所欠上诉人的医疗费284836.95元，并要求按照双方责任比例承担上诉人垫付的7500元鉴定费，因上诉人一审中未提出其对医疗费及鉴定费的主张，故本院对上诉人的该请求不予支持，上诉人可另案主张权利。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16794元，由上诉人烟台毓璜顶医院负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  刘 腾审判员  付景波二〇一九年六月二十一日书记员  李茜茜