山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终212号上诉人（原审原告）：裴爱国，男，1946年8月12日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人（原审原告）：裴保山，男，1969年8月11日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张立群，山东豪才律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘东，山东树营律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市经济技术开发区青岛中路96号A-1407室。诉讼代表人：威海广信房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：丛菡，女，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人裴爱国、裴保山与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）确认合同有效纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2017）鲁10民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人裴爱国、裴保山的委托诉讼代理人张立群、刘东，被上诉人广信公司的委托诉讼代理人丛菡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人裴爱国、裴保山上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.确认广信公司与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》中的百度城二期5-1008#、1B-917#房屋不属于广信公司的破产财产；3.判令广信公司管理人配合上诉人行使取回权，继续履行与林淑荣签订的《顶房协议》，协助上诉人办理案涉房屋所有权变更手续，交付百度城二期5-1008#、1B-917#商品房。事实和理由：一、一审法院未认定涉案房屋已由上诉人实际占有，系认定事实错误。裴爱国、裴保山已经取得了涉案房屋的钥匙，并委托装修公司对涉案房屋进行装修设计，交付了装修定金，因此，上诉人已实际占有涉案房屋。二、一审法院虽然认定《顶房协议》有效，但认为该协议是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，不属于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，亦不是完全支付对价的特定物，该认定是错误的。涉案《顶房协议》是在借款合同到期后，借款双方经对账后协商签订的，目的在于原出借人购买标的房屋，将双方之前的借款转变为购房款，而非是为借款合同提供担保，故本案情形不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定。三、涉案房屋不属于破产财产范畴，上诉人享有取回权。上诉人取得涉案房屋的钥匙合法占有房屋，并通过《顶房协议》将之前的借款转变为购房款，涉案房屋已经属于特定物，根据相关法律规定，上诉人得以请求广信公司继续履行房屋过户义务。四、案外人林淑荣名下没有房屋，上诉人裴爱国及其孙子裴忠祥名下也没有房屋，签订《顶房协议》目的是向广信公司购买房屋用于自行居住。因此，根据《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，本案上诉人裴爱国、裴保山享有消费者的物权，足以对抗其他一切优先权。被上诉人广信公司辩称，双方之间的《顶房协议》实际上系基于借贷关系而产生的以消灭金钱债务为目的，而并非真实的购房意图，交付涉案房屋转让登记实际上属于一种以物抵债的清偿方式。该协议作为一种债权，不产生针对交易不动产的物权期待权，也不属于消费者的权利义务。广信公司已经进入破产程序，涉案房产属于破产财产，该财产以及涉案相关方案都公布在重整计划草案中，作为破产财产予以收回，且涉案房产存在抵押的情况客观上已经无法履行。裴爱国、裴保山向一审法院起诉请求：1.判令广信公司与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》有效；2.确认广信公司与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》中的百度城二期5-1008#、1B-917#房屋不属于广信公司的破产财产；3.判令广信公司管理人配合裴爱国、裴保山行使取回权，将5-1008#、1B-917#房屋的所有权办理过户；4.案件诉讼费用由广信公司承担。一审法院认定事实：2013年3月7日林淑荣与广信公司签订《借款合同》，合同约定在本合同签署当日，林淑荣同意向广信公司出借人民币110万元，借款期限自2013年3月7日至2013年9月7日，按月利率2.5%计算利息。2013年9月4日，林淑荣与广信公司签订《补充协议》，协议约定双方同意将2013年3月7日签订《借款合同》中第一款借款金额由原110万元，改为180万元，将第二款借款期限顺延半年，即延长至2014年3月7日，其他合同条款不变。2013年3月6日、6月22日、9月4日和12月11日，广信公司向林淑荣出具收款收据，分别载明收到林淑荣借款110万元、20万元、50万元和30万元。2015年2月13日，广信公司与林淑荣签订《顶房协议》，约定：广信公司将百度城二期5-1008号、6-1604号、1B-917号抵顶给林淑荣。其中5-1008号价格704098元，草棚5-S79号价格31000元，总价735098元；6-1604号价格716654元，草棚6-S70价格49000元，总价765654元；1B-917号价格617117元，上述合计总价为2117869元；顶房房源的销售与自留权益归林淑荣所有，广信公司有义务配合林淑荣办理房屋产权转移手续，顶房房源在产权转移前完成销售的，必须到广信公司签署《商品房预售合同》，产权转移后销售的房屋，由林淑荣和客户到相关部门办理有关手续；林淑荣如发生采用报纸或其他媒体进行宣传销售、在广信公司售楼处拉客销售、在销售中进行价格竞争的情形，广信公司有权终止对本协议中的抵顶房源提供一切销售服务；林淑荣可将所顶房源交予广信公司进行销售，佣金支付标准由双方另行协商，广信公司可自行销售顶账房源，顶账房款扣除销售费用后，偿还林淑荣本金；借款利息自签订正式网签合同之日停止支付；借款本金210万元，以抵顶房款偿还，广信公司取得顶账房款后，须立即支付林淑荣，剩余17869元顶账房款归广信公司所有。上述抵顶的三套房屋，其中6-1604号予以出售，出售所得房款765654元广信公司已支付给林淑荣。对于涉案5-1008号、1B-917号，裴爱国、裴保山主张，林淑荣为自己及其孙子居住而签订《顶房协议》，但除该协议外，裴爱国、裴保山未提交其他证据。2015年12月11日广信公司将涉案房产1B-917号抵押给恒丰银行股份有限公司海阳支行并办理抵押登记，同年12月22日广信公司将涉案房产5-1008号抵押给恒丰银行股份有限公司海阳支行并办理抵押登记。2016年4月21日林淑荣去世，共有三位继承人，包括林淑荣丈夫裴爱国、其子裴保山、其女裴保水，裴保水出具书面声明放弃继承权。2016年6月29日广信公司被一审法院裁定破产重整。裴爱国、裴保山向广信公司管理人申报债权，数额为1873008元。2017年11月15日，广信公司管理人出具债权初步审核函，初步确认裴爱国、裴保山的债权1006455.59元，性质为普通债权。裴爱国、裴保山对此提出异议，认为其系业主，已支付购房款，要求继续履行房屋过户义务，不认可管理人出具的债权初步审核意见。2017年12月15日，管理人出具债权复审确认函，对裴爱国、裴保山异议的审查意见为：1.债权人与债务人不是真实的房屋买卖关系，基础法律关系为借贷，系以物抵债，不属于消费者，不享有优先受偿权；2.烟台恒丰银行对涉案两套房屋享有抵押权优先权，债权人与债务人的抵顶协议客观上无法履行；3.对债权金额重新审核后，按法律规定予以认定为1750189.89元，性质为普通债权。一审庭审中，裴爱国、裴保山提出其已经实际占有了涉案房屋，并出具装饰预算明细表、定金收据、装修效果图证据证明，因双方发生争执，涉案房屋实际也未进行装修。但广信公司否认裴爱国、裴保山实际占有涉案房屋。一审法院另查明，涉案房屋尚未竣工验收。一审法院认为，该案的争议焦点是：一、2015年2月13日，林淑荣与广信公司签订的《顶房协议》是否有效；二、裴爱国、裴保山对涉案百度城二期5-1008#、1B-917#房屋是否享有取回权。关于争议焦点一,林淑荣与广信公司签订的《顶房协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，因此，关于裴爱国、裴保山该项诉讼请求，一审法院予以支持。关于争议焦点二,一是，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”该案中，涉案房屋不具备物权登记条件，尚未办理物权登记，根据上述规定，涉案房屋的物权尚未设立，不存在取回权行使基础。二是，林淑荣与广信公司签订的《顶房协议》虽然有效，但该协议是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，不属于以购买房屋为目的的房屋买卖合同，涉案房屋也不是完全支付对价的特定物，而涉案房屋的交付、转让登记仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权，更不享有所有权，且既不享有消费者的权利，亦不具备行使取回权的条件。该案中，裴爱国、裴保山基于《顶房协议》所享有的权利属性仍为债权，无任何物权属性。在广信公司进入破产程序后，裴爱国、裴保山应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定行使权利，且涉案房屋已设定抵押，客观上也无法行使取回权。故，裴爱国、裴保山对涉案房屋不享有所有权,其关于取回权的诉讼请求无事实和法律依据,一审法院不予支持。综上所述，裴爱国、裴保山请求确认涉案房屋不属于破产财产并要求行使取回权、办理过户的诉讼请求，无事实和法律依据,一审法院不予支持，但其关于确认涉案房屋《顶账协议》有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第五十八条第三款的规定，一审法院判决：一、确认广信公司与林淑荣于2015年2月13日签订的《顶房协议》有效；二、驳回裴爱国、裴保山其他诉讼请求。案件受理费100元，裴爱国、裴保山与广信公司各负担50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。裴爱国、裴保山提交证据：证据一、2015年1月4日涉案房屋竣工质量验收报告一份；证据二、涉案房屋室内层高、开间净尺寸抽测表一份；证据三、涉案房屋电梯的特种设备使用标准一份；证据四、广信公司重整计划草案一份；以上四份证据共同证明：涉案房屋已经通过质量验收，符合交房条件。证据五、电费收款收据3张，证明：涉案房屋已经由裴爱国、裴保山入住至今。广信公司质证意见，对证据一至证据四的真实性没有异议，涉案5号楼住宅在2015年的时候对业主交付使用，在当时的时间段裴爱国、裴保山是否入住，广信公司不清楚。即使交付使用，裴爱国、裴保山也不享有物权。对证据五的真实性没有异议，该收据发生在2018年10月后，是在一审起诉之后，看不出当时入住的情况。本院经审查对以上证据的真实性予以确认。基于以上证据，本院认定如下事实：2015年1月4日，涉案百度城二期五号楼竣工验收，广信公司将百度城二期5-1008#房屋的钥匙交付给裴爱国、裴保山。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为：上诉人裴爱国、裴保山对涉案百度城二期5-1008#、1B-917#房屋是否享有取回权或优先受偿权。对此，本院分析如下：第一，关于裴爱国、裴保山对涉案房产是否享有取回权的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案百度城二期5-1008#、1B-917#房屋不具备物权登记条件，对于其中的5-1008#房屋，虽然现有证据能够证明上诉人取得了该套房屋的钥匙，但尚未办理物权登记。故，根据上述法律规定，涉案百度城二期5-1008#、1B-917#房屋的物权尚未设立，裴爱国、裴保山不享有涉案房屋的所有权，不具备行使取回权的基础条件。因此，裴爱国、裴保山主张对涉案房屋实际占有并享有取回权理由，缺乏法律依据，本院不予支持。第二，关于裴爱国、裴保山对涉案房产是否享有优先受偿权的问题。裴爱国、裴保山依据林淑荣与广信公司签订的《顶房协议》，认为双方之间的借款已转变为购房款，且所购房屋为自住，据此主张涉案房屋不属于广信公司的破产财产，其对涉案房屋享有优先受偿权。对此，本院认为，涉案《顶房协议》明确约定：“林淑荣可将所顶房源交予广信公司进行销售，佣金支付标准由双方另行协商，广信公司可自行销售顶账房源，顶账房款扣除销售费用后，偿还林淑荣本金；借款利息自签订正式网签合同之日停止支付；借款本金210万元，以抵顶房款偿还。”故，从协议约定内容看，该《顶房协议》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，并不属于以购买房屋为目的的房屋买卖合同。而且，在实际履行过程中，上述抵顶三套房屋中的6-1604号房屋已实际出售给他人，出售所得房款765654元广信公司亦已支付给林淑荣。据此，进一步证实涉案房屋的交付、转让登记仅是以物抵债的实际履行方式，与基于买卖而产生的物权期待权具有实质性的区别。因此，裴爱国、裴保山基于《顶房协议》所享有的权利属性仍为债权，且该以物抵债协议未形成优先于一般债权的利益。故，涉案房屋属于广信公司的破产财产，裴爱国、裴保山主张对涉案房屋享有优先受偿权的理由，缺乏事实和法律依据,本院不予支持。综上所述，裴爱国、裴保山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由裴爱国、裴保山负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 安景黎二〇一九年六月十一日书记员 周涵宇