湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1222民初401号原告：湖北宁通建筑工程有限责任公司（简称宁通公司）。住所地：咸宁市银泉大道506号时代广场4号楼1单元4楼。法定代表人：张雅琴，董事长。委托代理人：黎琼楼，湖北海舟律师事务所律师。委托代理人：芦琳，湖北海舟律师事务所律师。被告：湖北美百吉置业有限公司（简称美百吉公司）。住所地：通城县隽水镇湘汉路216号。法定代表人：熊华芳，董事长。委托代理人：苏光秀。第三人：湖北科隆置业有限公司（简称科隆公司）。法定代理人：徐某，董事长。委托代理人：陶宇，该公司员工。原告宁通公司与被告美百吉公司及第三人科隆置业公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁通公司的委托代理人黎琼楼、芦琳，被告美百吉公司的委托代理人苏光秀、第三人科隆置业公司的委托代理人陶宇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宁通公司向本院提出的诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《建筑工程承包合同》。2、判令被告支付已完成工程款3000000元及利息（自2016年4月1日起每月按已完成工程量的30%计算至工程支付完毕之日止）具体工程金额以司法鉴定为准。3、判令被告支付工程停工损失补偿金1000000元（自2016年4月1日起至合同解除之日止）。4、判令被告支付本案受理费及诉讼费用。事实及理由：2016年1月16日，原、被告签订《建筑工程承包合同》。约定：工程名称为百吉城（C栋）、B栋重新设计，工程地点原物资局院内，建筑面积以实际工程量为准；甲方（美百吉公司）负责三通一平，如由于甲方原因造成工程延误停建，缓建一个月后，甲方负责已完成工程量30%的月利息，承包方式为包工包料。该合同签订后原告按照合同约定履行了自身义务，投入了大量人力、物力、财力。现被告未按合同履行义务至今拖欠原告工程款，且因被告原因导致原告被迫停工。原告认为，《建设工程承包合同》的签订系原、被告真实意思表示，现被告拒不履行合同构成违约，致工程停工，停建，按照《中华人民共和国合同法》第248条规定：“因发包方的原因致使工程中途停建、缓建的、发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。故被告应向原告支付停工损失赔偿金。综上，原告为保护自己的合法权益，特诉请人民法院，请依法判决。被告美百吉公司辩称：1、请求解除原告宁通公司与被告美百吉公司签订的《建筑工程承包合同》；2、原告宁通公司请求支付已完成工程款16468277.79元及利息（2016年4月1日起至工程支付完毕之日止）、返还保证金300万及利息不成立。（1）该《建筑工程合同》及施工1-5层，其甲方是科隆置业有限公司，法人代表黎十全。乙方是宁通公司，法人代表张雅琴，转包汪卫国施工；（2）6-7楼是美百吉与汪卫国及福田豪苑自行解决（2016年4月12日会议记录）；（3）该工程再次停工是原宁通公司与科隆公司前期未办任何工程手续施工，属于违法项目；（4）福田豪苑项目部挂靠原告宁通公司是2012年12月20日，2015年12月31日解除挂靠关系。（5）科隆置业公司与宁通公司解除挂靠关系是2015年12月31日，2016年1月27日美百吉公司与宁通公司办理交接事项，双方签字生效；（6）2016年1月27日美百吉公司与科隆置业公司福田豪苑协议约定，原科隆置业一切应收应付款、保证金、利息等费用，由原科隆置业福田豪苑自行处理，与美百吉公司无关；（7）原告宁通公司收取汪卫国挂靠该公司管理费，福田豪苑又交纳300万元质量保证金，但原告宁通公司确未实际履行担保清偿责任，现在向被告行使追偿权条件不成立。依法应予驳回原告宁通公司的诉讼请求。第三人科隆置业公司辩称：从2015年12月31日解除了挂靠关系，2016年1月27日被告美百吉公司接手，我公司的所有债权债务关系均由被告美百吉公司承担。原告宁通公司为证明自己的主张，向本院提供了下列证据：证据一：《项目承包合同书》、《关于解除项目挂靠关系协议》、《关于同意解除2012年12月20日签订的的函》《签收单》。其证明目的：1、自2012年12月20日起原福田豪苑项目系湖北科隆置业有限公司提供开发资质，由何文久、郑东明、王先旺、程为刚、方聪明等人提供项目资金合作开发；2、自2015年12月31日湖北科隆置业有限公司解除与由何文久、郑东明、王先旺、程为刚、方聪明等人合作关系。证据二、《关于解除挂靠关系的情况说明汇报》、《关于解除与湖北科隆置业有限公司挂靠关系的回复函》。其证明目的：2015年12月31日，福田豪苑项目部解除了与科隆公司挂靠关系，项目名称也更改为百吉城。湖北美百吉公司承认原福田豪苑项目部所有债权债务，拆迁还建协议，以及相关的合同协议继续有效执行。证据三、《建筑工程承包合同》证明目的：原告承建百吉城C栋工程，包括地下车库在内，从第六层开始，被告美百吉公司开始向原告支付工程款。证据四、保证金收据、进账单。证明目的：原告宁通公司已依约向被告支付保证金300万元。证据五、鉴定报告书。证明目的：原告宁通公司承建百吉城C栋已建工程造价鉴定造价为16468277.79元。证据六、鉴定收据。证明目的：原告已支付已完成工程量鉴定费10万元。被告美百吉公司对原告的证据一、二认为与其公司无关，对证据三，合同是有效的，但汪卫国做的1-5层与美百吉公司无关，美百吉只负责6-7层的法律关系。对证据四，不清楚，是汪卫国在美百吉公司接手前的事。对证据五，这个鉴定报告鉴定的是1600多万，但县政府的鉴定报告是1400多万，差距较大，而且我公司只负责6-7层。对证据六，视情况再说。第三人科隆置业辩称，对原告宁通公司提供的证据一、二、三、四、五、六无异议。被告美百吉公司为证明自己的主张向本院提供了下列证据：证据一、营业执照。证据二、关于解除项目挂靠关系的协议。证据三、美百吉公司与科隆置业公司就福田豪苑项目交接事项的说明。证据四、房地产估价报告。原告宁通公司对被告美百吉公司提交的证据一无异议；对证据二、真实性无异议，但是这个项目是2015年12月31日起中止了挂靠关系；同时第三条已经约定何文久等人不得再以科隆公司的名义开展活动，并废除有关印章，郑东明继续使用科隆公司项目部印章是无效的，交接是郑东明与美百吉公司交接，效力仅及于郑东明与美百吉公司。协议第一条、只是将郑东明等人投入2000万元作为股金投入，并不包括工程未付款、协议包括明确欠汪卫国300万保证金，汪卫国代表原告公司，被告已还100万元，还欠200万元，而且协议已明确由美百吉公司支付、科隆公司与项目部彻底无关、无权干涉。对证据3无异议，对证据四、来源不明，无法证实其真实性。即使真实，也与本案无关。因为鉴定要经双方选定。原告提交的证据五，是人民法院委托，原、被告双方选定的鉴定机构，得出的科学结论是合法有效的。经审理查明认定的事实如下：2012年12月20日，原福田豪苑项目部挂靠湖北科隆置业公司合作开发，自2015年12月31日，福田豪苑项目部解除了与湖北科隆置业公司的挂靠关系。2015年1月18日，美百吉公司向通城县委、县政府呈送文件，[美百吉（2016）002号函《关于解除挂靠关系的情况汇报》]，内容：福田豪苑项目部已于2015年12月31日解除了与湖北科隆公司的挂靠关系，项目名称也更改为百吉城。并承认原福田豪苑项目部所有的债权债务、拆迁还建协议，以及相关的合同协议继续有效执行。为了便于工程承接、土管、规划、建设、施工、商品房销售、税费交纳等相关业务从2016年元月8日起由美百吉公司承接，并正常启用该公司的印章和账号。美百吉（2016）003号文件暨关于解除与科隆置业公司挂靠关系的回复函：一、从2016年1月1日起解除与贵公司的挂靠关系。二、解除挂靠关系后，原福田豪苑的债权债务由本公司承担，拆迁还建协议、商品房预订协议、相关协议合同本公司予以承认，继续有效执行。三、停止使用原福田豪苑在通城农商银行、工商银行、中国银行开设的账户。四、贵公司收回“委托代理证书”、项目印章、财务使用章及相关资料文件。五、原已上缴的管理费概不退还。六、从2016年1月1日起该项目的法律责任经济责任和民事纠纷与贵公司无关，全由我公司承担。2016年1月26日，美百吉公司与宁通公司签订《建筑工程承包合同》。同月27日，美百吉公司与郑东明等就福田豪苑项目交接事项说明：1、原福田豪苑项目部就老物资局棚户改造项目工程所发生的一切往来账务及各位股东投资入股发生的一切应收、应付款、保证金、利息等费用。总体作为一个资产包（约金额2000万元），（由郑东明等股东自行处理）占美百吉公司股份20%，为使美百吉在通城投资顺利，美百吉公司另拿20%股份给郑东明等股东，实际郑东明为代表的股东占福田豪苑项目的整体股份为40%。2、原福田豪苑项目部经手所收原施工方汪卫国保证金300万元（已退还100万元），还下欠200万元，由郑东明代表福田豪苑项目部向美百吉公司经手借200万元（由郑东明写借条，甲方（美百吉）法人签字），通过美百吉公司按节点直接转账给施工方汪卫国。3、新项目部（百吉城）的建设、管理、开发及运作由美百吉置业公司全权负责，科隆公司（福田豪苑）彻底退出该项目。2016年1月16日，原告宁通公司与被告美百吉公司另行订立《建筑工程承包合同》，约定：工程名称为百吉城（C栋），B栋重新设计，工程地点原物资局院内，建筑面积以实际工程量为准；甲方（美百吉公司）负责三通一平，且约定由被告美百吉支付包括百吉城C栋地下车库在内的在建工程工程款，如由于甲方（美百吉公司）原因造成工程延误或停建，缓建一个月后，甲方负责已完工程量3%的月利息，承包方式为包工包料，工程计价按2008定额价格，下浮11%。开工日期指定2016年2月26日。付款方式：1、乙方设立专款账户，甲方以转账方式支付工程款。2、包括地下车库在内，从第六层开始，甲方向乙方支付工程款，每层支付50万元，每层支付一次。第十一条，奖惩条例。其它条款等。原告宁通公司与被告美百吉公司签订合同后，原告宁通公司按双方约定开工，后因被告美百吉公司未能取得建设工程规划许可证和施工许可证等相关文件，造成百吉城（C栋）工程停工。2018年4月11日经原、被告选定湖北新达工程造价咨询有限公司对百吉城C栋已建工程作出了鄂新造字[2018]236号鉴定报告，原告宁通公司承建百吉城C栋已建工程造价为16468277.79元，其中继承1-5层主体工程造价为14662763.69元，6-7层主体工程造价为1360482.81元，签证单部分工程造价445031.29元。被告美百吉公司已向原告宁通公司汪卫国支付了工程款70万元。《建筑工程承包合同》第二条第5款约定：如果由于甲方原因造成工程延误或停建，缓建一个月后，甲方负担已完成工程量3%的月利息。同时查明：原告宁通公司已向被告美百吉公司交纳保证金300万元，后因原告宁通公司需对外支付农民工工资、混凝土款、钢材款，经被告美百吉公司同意，原告宁通公司已领取保证金196万元（其中农民工工资100万元，混凝土款50万元，钢材款46万元）。现原告宁通公司尚剩余在被告美百吉公司保证金114万元。还查明：被告美百吉公司未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。综上，原告宁通公司于2018年2月11日向通城县人民法院提起诉讼，请求人民法院解除原、被告签订的《建筑工程承包合同》，判令被告美百吉公司支付已建工程款和约定利息及返还工程保证金104万元。本院认为，被告美百吉公司在未取得“百吉城”C栋工程建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证、建设工程施工许可证等建设工程手续的情况下，擅自同湖北宁通公司签订建筑工程施工合同。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”现被告“百吉城”C栋工程自2016年2月26日开工，5月停工，停工已有二年有余，其停工原因是发包人美百吉公司没有取得《建设工程规划许可证》属于违反国家法律、行政法规等强制性规定而发包，故原、被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。合同无效的，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。因考虑到建筑施工合同的特殊性，本案中，原、被告在建的“百吉城”C栋已建七层，原告宁通公司投入的物力、人力、财力已固定在该工程中，返还已不可能，应予折价补偿，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建筑工程承包合同》第一条第4款约定“C栋3万平方米，总造价以实际工程量为准”。经原、被告双方选定湖北新达工程造价咨询有限公司对“百吉城”C栋1-5层、6-7层进行鉴定评估，评估造价为16468277.79元，该评估真实可靠、程序合法，本院应予认定。根据《合同法》第五十八条之规定：“有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”解释（二）第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。《建筑工程承包合同》签订后，原告宁通公司依约开工，因被告美百吉公司未取得建设工程规划许可证和施工许可证，造成工程被迫停工，美百吉公司是工程的过错方，应承担过错责任，但原告宁通公司未举证损失大小，故本案不予处理，原告宁通公司可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条之规定，判决如下：湖北宁通建筑工程有限责任公司与湖北美百吉置业有限公司于2016年1月26日签订的《建筑工程承包合同》无效。湖北美百吉置业有限公司于判决生效十日内支付湖北宁通建筑工程有限责任公司工程款16468277.79元（已支付的数额可据实扣减），并按年利率6%支付自2018年2月11日起至实际履行之日止的利息。湖北美百吉置业有限公司于判决生效十日内返还湖北宁通建筑工程有限责任公司工程保证金1040000元（以票据为准）。驳回湖北宁通建筑工程有限责任公司的其它诉讼请求。如湖北美百吉置业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费126609.67元，由原告宁通公司承担26609.67元，由被告湖北美百吉公司承担100000元，鉴定费100000元，由原告宁通公司承担30000元，由湖北美百吉置业有限公司承担70000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费126609.67元（开户银行：农行咸宁市金穗支行，帐号：17×××50，户名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  沈光明审 判 员  熊 斌人民陪审员  胡雅敏二〇一九年六月二十日书 记 员  黎 蔚附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。