山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终241号上诉人（原审原告）：窦常胜，男，汉族，l972年11月26日出生，户籍所在地济南市历下区，现羁押于河南省许昌市看守所。委托诉讼代理人：王同刚，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬生俭，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛劝业典当有限公司，住所地青岛即墨市文化路578号丙。法定代表人：杨卫东，总经理。委托诉讼代理人：胡建永，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿国强，山东齐鲁（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：山东大舜天成置业有限公司，住所地济南市长清区五峰山镇政府院内。法定代表人：刘中胜，董事长。委托诉讼代理人：张益国，男，该公司员工。委托诉讼代理人：高昱，男，该公司员工。上诉人窦常胜因与被上诉人青岛劝业典当有限公司（简称劝业典当公司）、被上诉人山东大舜天成置业有限公司（简称大舜天成公司）执行异议之诉纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人窦常胜的委托诉讼代理人王同刚、姬生俭，被上诉人劝业典当公司的委托诉讼代理人胡建永，被上诉人大舜天成公司的委托诉讼代理人张益国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。窦常胜上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持窦常胜诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由劝业典当公司、大舜天成公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。（一）窦常胜在济南市中级人民法院查封之前已经与大舜天成公司签订合法有效的商品房买卖合同。（二）窦常胜已经支付全部购房款。窦常胜通过陈某刷卡交纳4万元定金，向大舜天成公司一次性购买两套房屋分别为1号楼1-1601和1-1602，两套房屋首付款共计1771830元。4万元定金转首付款后，其余首付款由窦常胜委托其名下公司上海旗玉电子科技发展有限公司分三次支付，均有银行凭证证明。涉案房屋按揭贷款已由济南市商业银行燕山支行以支付购房款名义转入大舜天成公司银行账户，足以证明窦常胜已经支付了全部购房款。（三）窦常胜在人民法院查封之前已经合法占有该不动产。占有仅是为了减少被执行人与第三人恶意串通的可能性。济南大舜天成物业物业管理有限公司出具的《证明》《楼宇交接记录》显示涉案房屋已经于2008年9月份交付，与开发商提供《住宅使用说明书》《住宅质量保证书》《钥匙托管协议》形成证据链条，证明窦常胜在2008年9月后一直占有涉案房屋。（四）未能办理房屋过户登记并非因买受人原因。房屋未能办理过户登记不能默认推定过错在窦常胜。二、一审法院法律适用错误。上诉人作为购房消费者，其物权期待权、生存权应优先于其他债权。一审法院错误适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当优先适用该规定第二十九条。劝业典当公司辩称，窦常胜的诉讼请求及事实和理由不符合相关法律规定，其权利不能排除执行。一、窦常胜未能提供合法有效的书面房屋买卖合同。首先，窦常胜作为买房人在执行异议申请中不能提供房屋买卖合同原件，在本案一审诉讼中又拿出合同原件但不能对原件的来源作出合理解释。其次，窦常胜提交的买卖合同签订时间为2008年8月10日，而合同约定的缴纳首付款的时间为2008年8月6日。这显然不符合常理，窦常胜上诉称商品房买卖中先签订认购协议，然后交纳首付、签订正式《商品房买卖合同》，顺序符合常理，但未能提供认购协议。从购房款支付情况看，窦常胜称通过陈某刷卡交纳4万元定金，该4万元款项在案外人陈某未到庭的情况下，不能直接认定是代上诉人支付的购房款。虽然窦常胜提交房屋按揭借款合同，但银行款项支付凭证显示款项用途为“货款”。且法院查封涉案房屋时，房产上不存在银行抵押权。因此，对于其提交的房屋买卖合同的真实、合法性及与大舜天成公司是否存在真实的房屋买卖关系不能确认。二、窦常胜并未实际占有涉案房屋。窦常胜在提起执行异议的庭审中已经表明，涉案房屋在2016年8月份左右被案外人抢占，在此之前房屋的占用情况不清楚。其后在本案一审中提交的《住宅使用说明书》未注明是涉案房屋，且物业公司出具的《证明》等资料真实性存疑，并且上述材料均非窦常胜占有涉案房屋的直接证据，其应承担举证不能的法律后果。三、涉案1601号房屋未办理过户登记手续，窦常胜自身存在过错。首先，涉案房屋于2017年10月25日被法院查封前，不存在其他法院查封及抵押权等权利瑕疵。在该时间前，涉案房屋可办理过户登记。其次，本案一审中，大舜天成公司明确表示只要业主要求办理过户随时可以办理，且窦常胜至今也未缴纳房屋契税和房屋维修基金。涉案房屋未办理过户登记系其消极怠于行使权利所致。最后，窦常胜于2008年8月10日同时向大舜天成公司购买了1601号、1602号两处房屋。其中1602户房屋已于2012年3月27日办理过户登记。这说明至少在2012年3月27日至2017年10月25日被法院查封前1601号房屋同样可以办理过户登记。在长达五年多的时间内，涉案房屋未办理过户的唯一且合理的解释只能是其消极故意不行使登记权利，其自身存在过错。四、窦常胜的上诉请求没有法律依据。上诉请求既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，更不符合第二十九条规定。依据第二十九条第二项，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。上诉人同时购买了1601号、1602号房屋，且1602号房屋已办理过户登记至其名下。其上诉主张显然不符合该条规定。大舜天成公司辩称，窦常胜对涉案房屋的民事权利可以排除人民法院的强制执行措施。所以请人民法院依法支持其上诉请求。窦常胜向一审法院提出诉讼请求：1.停止对济南市历下区山大路236号1号楼1单元1601号房屋的拍卖以及查封；2.确认济南市历下区山大路236号1号楼1单元1601号房屋所有权归窦常胜所有；3.本案诉讼费用由劝业典当公司、大舜天成公司承担。一审法院认定的事实：劝业典当公司与大舜天成公司、刘中胜借款合同纠纷一案，一审法院于2017年3月15日作出（2016）鲁01民初775号民事判决：一、大舜天成公司于判决生效之日起十日内偿还劝业典当公司借款本金70379607.31元；二、大舜天成公司于判决生效之日起十日内偿还劝业典当公司借款利息、罚息、复利13080024.02元（计至2014年12月21日），及自2014年12月22日至判决确定的履行期限届满之日的逾期罚息（以尚欠借款本金70379607.31元为基数，按罚息利率10.66%计付）；三、大舜天成公司于判决生效之日起十日内偿还劝业典当公司实现债权的律师代理费1524000元；四、刘中胜对判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任。案件进入执行程序后，一审法院于2017年10月25日作出（2017）鲁01执528号民事裁定书，裁定：查封大舜天成公司位于济南市××下区××楼1-1601，证号为历字097065的房产。查封期限叁年，自2017年10月25日至2020年10月24日。案外人窦常胜对查封大舜天成公司位于济南市××下区××楼1-1601，证号为历字097065的房产不服，向一审法院提出书面异议。一审法院于2018年9月21日作出（2018）鲁01执异274号执行裁定，裁定驳回案外人窦常胜的异议。窦常胜对该执行裁定不服，遂向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，窦常胜提交的证据不足以证实其在法院查封之前已合法占有该不动产，且据其所称，其同时购买了两套房产。1602房产已于2012年办理了产权证，但涉案房屋并未办理过户登记。其辩称是大舜天成公司的原因未能办理，但大舜天成公司不予认可。故，窦常胜对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回窦常胜的诉讼请求。案件受理费23828元，由窦常胜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。窦常胜提交了以下证据：证据一：上海旗玉电子科技发展有限公司出具的代付款证明1份。拟证明窦常胜已经通过上海旗玉电子科技发展有限公司向大舜天成公司支付涉案房屋购房首付款。证据二：起诉状（复印件）、应诉通知书、传票、举证通知书各1份。拟证明窦常胜为购买涉案1-1601房屋向齐鲁银行燕山支行办理银行按揭贷款，齐鲁银行燕山支行已经将购房贷款支付至大舜天成公司。窦常胜已经足额支付了全部购房款。证据三：历月电费明细2张、港华燃气缴费明细1张。拟证明经在济南市供电公司历下供电部和港华燃气营业厅查询，涉案1601号房屋电费用户名在2011年前已经更名为窦常胜，燃气用户名在2011年后也是窦常胜。上述开户信息及缴费记录足以证明2011年以前窦常胜已经占有涉案房屋，远远早于人民法院查封日期（2017年10月25日）。即窦常胜在人民法院查封之前已经合法占有涉案房屋。劝业典当公司质证称，对证据一真实性不认可。对证据二真实性无异议，但并非法院生效判决不能据此确认已付款事实。对证据三真实性不认可，也不符合证据的形式要求。从内容看也只能证明该户号项下产生的相关费用，不能证明是窦常胜实际使用并交纳的费用。且涉案房屋并未办理过户登记，相关的户名应是大舜天成公司。窦常胜提交的户名为窦常胜的费用明细也不符合实际登记情况。大舜天成公司质证称，对证据一、证据二、证据三真实性均认可。其中证据一所述的付款情况与我公司财务记账情况一致。证据二的相关材料也已经收到。证据三商品房交付给业主后所有的水电费、燃气费均由业主向收费部门直接缴纳，为了体现缴费人名称所以在供水供电供气部门办理了更名手续。本院认为，证据一虽系上海旗玉电子科技发展有限公司单方出具，窦常胜系其法定代表人以及股东，劝业典当公司对该证据不予认可，但未提交反驳证据证明上海旗玉电子科技发展有限公司与大舜天成公司存在其他的业务往来。本院认为，该证据可以证明上海旗玉电子科技发展有限公司向大舜天成公司转账款项为窦常胜支付的购房款。对该证据本院予以采信。对证据二，结合其他证据，能够证明窦常胜为涉案房屋办理贷款，对该证据予以确认。对证据三用电用气账户虽载明户名为窦常胜，但并不能证明窦常胜对涉案房屋合法占有。二审期间，窦常胜申请证人陈某出庭作证，本院予以准许。陈某出庭作证称，对其名下的银行卡在谁手里以及里面的钱是谁的，均不清楚。卡里的钱肯定不是他的。没记得给窦常胜交过定金，2013年才知道涉案房屋。窦常胜说和他合作办公司，办完手续就回济南了。合作其没有出钱。其配偶于2015年4月至2016年5月在涉案房屋开青年旅社（该旅社没有注册）。窦常胜让其干一年看看，如果可以再谈租赁。是窦常胜让其使用涉案房屋。本院认为，因劝业典当公司对陈某所作陈述不予认可，对该证人证言本院将结合其他证据综合予以认定。大舜天成公司提交2019年4月16日从济南市房屋档案馆查询取得的一份借款合同和抵押合同（复印件加盖了济南市房屋档案馆查询专用章）。拟证明2012年9月19日将涉案房屋抵押给案外人，抵押解除前（2016年上半年）窦常胜无法办理涉案房屋房产证。窦常胜质证称，真实性和证明目的均无异议。该证据能够证明窦常胜对未办理过户登记不存在过错。且房屋抵押期限仅是房管部门登记需要，抵押权消灭应以抵押权注销登记为准。2016年上半年之前该抵押权均未办理注销登记。窦常胜无法办理过户登记。此后亦未接到办理过户登记的通知，并不知道能够办理过户登记。劝业典当公司质证称，真实性无法确认。该借款合同从内容看是大舜天成公司与案外人签订，该合同大舜天成公司应当持有。但在本案执行异议及一审中均未提到也未提供。该证据不属于新证据。且抵押合同显示合同签订时间是2012年5月19日，本案《商品房买卖合同》签订时间是2008年8月10日。在合同签订后没有其他事由导致不能办理过户登记情况下，窦常胜应该积极办理过户登记。至2012年5月19日涉案房屋仍未办理过户登记，同样存在过错。涉案房屋即使不存在抵押给案外人，办理过户登记仍需要交纳契税和维修基金，但窦常胜均未提供证据证明其已经完成上述工作。抵押合同注明的抵押期限是自2012年5月19日至2013年5月18日止，即使存在上述抵押权，抵押权也只能在该期限内存在。本院认为，由于大舜天成公司并未提交证据证明其对涉案房屋办理了抵押登记。因此，其主张抵押解除前（2016年上半年）窦常胜无法办理涉案房屋房产证，理由不能成立。该证据不足以证明涉案房屋未办理过户登记窦常胜没有过错，对该证据不予采信。关于涉案房屋的占有使用情况，上诉人代理人二审庭审时陈述称，涉案房屋现为窦常胜的债权人非法占有，具体是谁不清楚。关于涉案房屋何时可以办理过户登记手续，大舜天成公司二审庭审时陈述称，从2008年就可以办理。双方在《商品房买卖合同》中对于办证时间有约定，即房屋交付后365个工作日才办证。另查明，上诉人代理人二审庭审时陈述称，窦常胜因合同诈骗罪于2015年7月23日被羁押，2019年1月移送监狱服刑。二审查明的其他事实与一审查明事实一致,本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：窦常胜对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定，窦常胜作为案外人提起执行异议之诉，其应当就该执行标的（即1601号房屋）是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。窦常胜于同日购买了1601号（即涉案房屋）、1602号两套房屋，共同交纳定金、购房首付款等。1602号房屋已于2012年3月办理了产权证。1601号房屋至今未办理产权过户登记，物权仍在大舜天成公司名下。窦常胜主张是大舜天成公司的原因未能办理，但大舜天成公司不予认可，二审庭审时该公司则称2012年抵押期间是其公司原因。对此本院认为，即便存在大舜天成公司将涉案1601号房屋抵押给案外人的事实（抵押合同注明的抵押期限是自2012年5月19日至2013年5月18日止，大舜天成公司庭审中陈述称2016年上半年抵押解除），但大舜天成公司并未提交证据证明其对涉案房屋办理了抵押登记。因此，大舜天成公司主张抵押解除前（2016年上半年）窦常胜无法办理涉案房屋房产证，理由不能成立。窦常胜同时购买的1602号房屋已于2012年3月办理了产权证，这一事实表明，至迟到2012年3月窦常胜对1601号房屋即可以办理产权证。窦常胜没有提交证据证明其曾要求大舜天成公司办理产权过户手续。所以，窦常胜所举证据不足以证明其符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。窦常胜主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，但本案中窦常胜一次性购买包含涉案房屋在内的两套房屋，且购买涉案房屋后并未用于生活需要居住使用，因此，不符合该二十九条第二项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。综合本案事实和证据，本院认为，窦常胜主张其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，证据理由皆不充分，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人窦常胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23828元，由上诉人窦常胜负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 李守军二〇一九年六月十一日书记员 赵 晶