山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申2476号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：青岛蓝泰置业有限公司，住所地青岛市市北区瑞昌路236号105室。法定代表人：张丽，董事长。委托诉讼代理人：罗光，山东国弘律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛昊河水泥制品有限责任公司，住所地青岛经济技术开发区长江路办事处周家夼村288号。法定代表人：王传河，总经理。委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。再审申请人青岛蓝泰置业有限公司（以下称蓝泰公司）因与被申请人青岛昊河水泥制品有限责任公司（以下称昊河公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终120号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。蓝泰公司申请再审称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.双方在合同中明确约定“表中所列数量为暂定数量，实际供应数量以甲方签收核实实际数量为准”，二审判决对此事实所作扩张解释无证据证明也不符合逻辑，备注中的约定是对暂定数量的进一步明确。2.从合同履行情况看，2014年7月12日蓝泰公司发函后，昊河公司已依约于2014年7月29日与蓝泰公司完成了结算并签署了《方桩买卖结算单》，此结算单是对合同数量及货款金额无争议的最终结算。3.2014年7月12日蓝泰公司发函的内容是“原暂定数量现确定按截至本函签发之日我司实际签收数量为准，现一并通知贵司”，而非二审判决认定的“发函拒绝接受货物”，该函告内容符合双方合同约定，并非违约行为。4.二审判决认定13-16米范围的混凝土方桩符合合同约定的接桩29米的范围，应作为计算昊河公司损失的依据错误。（1）蓝泰公司没有违约行为，不存在计算损失及承担违约责任的问题；（2）二审判决违背基本事实：A.根据山东省《预制高强混凝土方桩》地方标准，500X500单节桩最长为15米，超过15米属不合格产品，二审认为16米方桩符合合同约定错误；B.依据双方合同约定的方桩型号及山东省《预制高强混凝土方桩》地方标准，每段接桩长度应为14-15米，下节桩为一头尖一头方（方头带铁帽），上节桩为两头方（一头带铁帽），若非此，则仅从外观即可判定不符合合同约定及地方标准，二审笼统地将“下节桩，方头无铁帽”、“上节桩，两头铁帽”等外观不符合约定及地方标准的方桩均认定符合合同约定与事实不符。C.另107根外观尺寸符合的方桩，分别散放于九处不同的地方，或破碎断裂，或无标识型号及生产日期，二审认定该107根仅外观符合的方桩符合合同约定无证据证明。D.既然原审认定涉案合同系买卖合同，则评估报告中所涉存放于昊河公司的方桩并非蓝泰公司合同约定的方桩，其所有权未转移，二审认定此为蓝泰公司违约造成的损失不合法。E.本案价格评估结论书不合法，不能作为有效证据采信。5.试桩系昊河公司为履行合同及证明其所供方桩符合质量要求应尽的合同随附义务，且双方2014年7月29日共同确认完成了《方桩购销合同》的结算事宜，结算单系双方对合同履行终结并明确双方债权债务关系的最终法律文件，原审曲解试桩费的承担。二、蓝泰公司于2017年7月10日申请对107根方桩是否符合质量标准予以鉴定，但原审不置可否错误，该问题的举证责任在昊河公司。三、原审判决适用法律错误。本案二审改判未适用实体法律规定，亦无合同依据。四、原审判决遗漏或超出诉讼请求。1.本案昊河公司起诉依据的是承揽合同，故其诉讼请求为“判决蓝泰公司接受昊河公司为其制作的预制方桩2416.5立方米，如不接受预制桩，赔偿损失3383100元并承担起诉之日起逾期付款利息”。该诉请与二审判决的因买卖合同违约而赔偿损失不是一回事，二审判决明显超出昊河公司的诉讼请求及所依据的事实理由，也剥夺了蓝泰公司就买卖合同是否违约及应否承担违约责任等进行抗辩的权利。2.本案二审昊河公司也提起上诉，具有具体的上诉请求，但二审判决对其上诉请求未置可否。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项的规定申请再审。昊河公司提交书面意见称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分。1.本案昊河公司为蓝泰公司生产的预制高强度混凝土方桩是根据蓝泰公司提供的勘探设计部门的特殊设计要求为其特殊加工制作，只能用在蓝泰公司的“蓝泰.海乐府”工程中，不能用于其他工程。方桩长度为29米，必须加工两节桩，一节带桩尖，另一节不带桩尖，不带桩尖的方桩不能单独使用，因此，13-16米范围内的两节方桩符合合同约定，对此评估报告可证实。另外，没有蓝泰公司的订单昊河公司是不能加工制作方桩的，只有签订了定作合同才能按照客户需要制作方桩。二审判决认定昊河公司为蓝泰公司制作了方桩并确认了数量，是根据现场清点的数量及鉴定机构出具的评估报告认定，事实清楚。2.关于合同约定的需求数量为3000m3的问题，根据交易习惯，合同中约定的加工数量为最低数量，如果合同不能确定最低数量就无法确定方桩的单价，且根据合同第三、四条约定，应当认定需求数量为3000m3。昊河公司在未接到订单之前，工厂没有现成的方桩，签订承揽合同后，要制作完成方桩及运输到工地需要8天的时间。根据合同第三、第四条的约定，为不耽误工期，昊河公司必须每天生产900-3000米的方桩，即每天225m3-750m3。自2014年5月19日始，昊河公司每天都为蓝泰公司加工方桩，到2014年6月2日共加工2945m3，期间，蓝泰公司并未通知昊河公司停止加工制作，其在昊河公司按合同约定的数量全部加工制作完成后的6月7日才通知昊河公司为其运送首批方桩也让昊河公司确认其定作的数量是3000m3，且蓝泰公司在接收了583.5m3方桩后于7月12日才通知昊河公司不要再送方桩。尽管合同约定需求数量在备注中约定为暂定数量，但根据合同约定应理解为昊河公司按合同加工完成后的数量为实际供货数量，而不是以蓝泰公司愿意接收多少数量为准。二、昊河公司在发回重审的一审开庭时，基于蓝泰公司的工程项目早已竣工、接受预制方桩已无实际可能的事实，明确提出变更诉讼请求要求蓝泰公司赔偿因不接受方桩而给昊河公司造成的损失并申请对方桩损失进行鉴定，鉴定的损失即为蓝泰公司拒绝接受方桩而给昊河公司造成的损失。根据合同法第一百零七条、第一百一十三条的规定，不管是买卖合同还是承揽合同，一方当事人不履行合同义务，都应当承担赔偿损失等违约责任。三、二审判决不依据鉴定机构确认的数额判决蓝泰公司赔偿昊河公司的全部损失，已经减轻了蓝泰公司的赔偿数额，昊河公司对此判决结果也不满意。请求驳回蓝泰公司的再审申请。本院经审查认为，本案双方签订的《方桩购销合同》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规禁止性规定，原审法院认定该合同合法有效正确。一、本案双方签订的《方桩购销合同》第二条“材料名称、数量及价款”明确约定了需求数量为3000m3，虽然备注中约定需求数量为暂定数量，但合同第三条“交货方式、时间”4.约定：“签订合同后，第3-5天首批桩进场，每天供桩900-3000米左右（合225m3-750m3），具体数量按照甲方通知分批进场”，合同第四条约定“合同签订后，从供桩之日起满10天（供货量不少于1万米即2500m3）结算第一次”，即自供桩之日起10日内基本完成合同暂定数量，此时双方进行第一次结算，综合合同全文并依据上述双方关于每天供桩数量、满十天进行第一次结算等内容的约定，及为保证工程需要，昊河公司应提前进行生产的实际情况，原审法院认定蓝泰公司有义务在约定需求数量的合理范围内接收昊河公司货物具有合同依据，且昊河公司也已经基于对合同的信赖自合同签订开始筹备原料并投入生产，但蓝泰公司在仅接收昊河公司583.5m3方桩的情况下即不再继续接收货物，原审法院据此认定其构成违约并无不当。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二审判决虽然没有在判决中引用实体法条，但根据本案双方合同约定及履行情况认定蓝泰公司违约并判决蓝泰公司承担违约责任具有法律依据。二、关于方桩长度问题，蓝泰公司主张超过15米的方桩为不合格产品，但原审中蓝泰公司认可其已接收的昊河公司已供货中包含16米长度的方桩，其在接收、使用中并未对此提出异议，因此，二审法院根据双方合同关于所需货物为接桩29米的约定认定现存放于昊河公司处13-16米范围的混凝土方桩符合合同约定范围，应作为计算昊河公司因蓝泰公司违约造成损失的依据，并根据鉴定机构的评估结论确定昊河公司的实际损失并无不当。三、试桩费的支出是为了蓝泰公司工程施工打桩需要，蓝泰公司系该项支出的实际受益者，2014年7月14日的《进场材料（设备）验收证明》及同日签署的《进场材料（设备）验收付款审核单》中也明确列明了试桩58米包含了打桩施工，蓝泰公司对此予以签名确认，因此，原审判决应由蓝泰公司承担试桩费并无不当。四、关于本案是否遗漏或超出当事人诉讼请求。昊河公司最初的诉讼请求为“判决蓝泰公司接受昊河公司为其制作的预制方桩2416.5m3，如不接受预制桩，赔偿损失3383100元并承担起诉之日起逾期付款利息”，但在2016年4月21日的庭审中，法庭要求昊河公司明确其诉讼请求，其明确为要求赔偿损失，因此，原审认定蓝泰公司违约并判令其赔偿昊河公司的损失并没有超出当事人的诉讼请求。关于昊河公司的上诉请求，二审法院已在判条第五项判决驳回了昊河公司其他诉讼请求，因此，本案不存在超出或遗漏当事人诉讼请求问题。综上，蓝泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回青岛蓝泰置业有限公司的再审申请。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇一九年六月十三日书记员  陈东娇