山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1581号上诉人（原审原告）：王京仙，男，汉族，1961年11月5日出生，住栖霞市。委托诉讼代理人：宋建成，栖霞日新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周香斋，男，汉族，1958年8月1日出生，住栖霞市。委托诉讼代理人：刘希枝，栖霞市经济开发法律服务所法律工作者。上诉人王京仙因与被上诉人周香斋民间借贷纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2701号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王京仙上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人给付上诉人借款90255元或发回重审；2、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。1、一审判决查明被上诉人共欠上诉人90255元收购苹果，对其中的40000元认定是转账，认为转账应提交银行转账记录，忽视上诉人主张的该笔借款是从上诉人“银行存款的账”上又转过来的，虽然被上诉人在上诉人2012年10月19日的借据上未签字，但在上诉人6月5日留有的银行存款的日记账上有被上诉人的亲笔签名，可证实该借款属实。一审庭审中被上诉人虽否认该笔借款，但被上诉人并未提出对其在“日记”账上的签名进行司法鉴定。一审判决显然忽视了上诉人提交“日记”账上的该笔借款被上诉人已签名认可这一事实；2、2012年10月20日被上诉人借款10万元的事实因一审中被上诉人否认其在借据上的签名，一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心对上诉人提供的2012年10月20日借据上“周香斋”的签名进行鉴定，鉴定意见认为2012年10月20日借款上的签名是周香斋本人书写。汇款经过是被上诉人让于洁明为其代收苹果需用资金，上诉人按被上诉人的要求将100000元的现金通过银行转账的方式，汇到了被上诉人提供的于洁明的906050100016201989514号账户，上诉人汇款后开具了借据，被上诉人在借据上签名，并对该笔借款进行认可，一审判决对这一事实没有查清，庭审中也未让上诉人向法庭出示转账记录，即认为“原告未提供银行转账记录，且被告周香斋对该笔借款也予以否认，主张未收到原告的转账，故本院对借据不予认定”,系认定事实不清。被上诉人周香斋答辩称，一审法院通过开庭调查了本案事实，查明了双方的证据，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王京仙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即付清欠原告人民币及利息90255元。2、诉讼费、律师费费用由被告承担。被上诉人周香斋向一审法院提出反诉请求：上诉人立即付清被上诉人的苹果款86853元。一审法院审理查明，被告周香斋因收购苹果、黄金梨等，在原告王京仙处借款，分别于2012年8月24日借款40000元，2012年9月7日借款10000元，2012年9月25日借款15000元，2012年10月11日借款20000元，2012年10月12日借款20000元，2012年10月13日借款10000元，2012年10月17日借款10000元，2012年10月19日借款40000元（蓝色笔书写），以上共合计165000元。后被告周香斋偿还原告王京仙借款20000元。现原告王京仙以要求被告周香斋偿还借款为由，诉至法院。另查明，因被告周香斋所收购的苹果、梨等存放在原告王京仙冷库，被原告王京仙出卖，共卖得价款231853元。原告王京仙没有将该款支付给被告周香斋。原、被告双方均同意由被告周香斋的借款中抵顶。对被告周香斋的反诉请求，一审法院当庭告知，因与本案不属于同一法律关系，告知被告另案诉讼。一审法院认为，原告为主张被告欠款事实的存在，向法院提供10张借据为证，但该10张借据中2012年10月19日用黑色笔书写的借据40000元上，无被告周香斋签字，原告也无证据证实该笔借款系主张的是其提供的银行存款日记账中的6月5日的借款，且被告周香斋也予以否认，故对该借据不予认定。2012年10月20日的借据10万元，虽经鉴定，该借据上的签字系被告周香斋本人书写，但根据原告提供的出库单上注明，该笔借款系转账，而原告未提供出银行转账记录，且被告周香斋对该笔借款也予以否认，主张未收到原告的转账，故对该借据不予认定。综上，因原告无证据证实被告周香斋仍欠借款的事实，故对原告的诉讼请求，不予支持。现根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2018年9月18日判决：驳回原告王京仙的诉讼请求。案件受理费1028.19元，鉴定费2600元，由原告王京仙承担。二审庭审中，王京仙称，剩余的未还款是53147元，如果计算利息的话应该是90255元，但其可以放弃利息。二审庭审中，王京仙称黑色中性笔所写的2012年10月20日10万元借据系周香斋让于洁明代收苹果，苹果款10万元，周香斋让王京仙汇款给于洁明，当周香斋得知于洁明收到王京仙的汇款后，于10月20日当晚给王京仙出具；关于为何在该借据签字，周香斋称，无法解释。王京仙还在二审提交了给于洁明转账的回单，用以证实其主张，周香斋质证称，该10万元是汇给于洁明的，不是周香斋让王京仙汇给于洁明的，与周香斋无关，不是通过银行转账给周香斋的。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案二审争议是，一审判决认定借款数额是否准确。涉案10张借据中2012年10月19日的借据有两张，金额都是4万元。一张系蓝色圆珠笔书写，周香斋在右下角的“借款人”处签名，一审判决予以采信。另一张是用黑色中性笔书写的借据，载明借款金额40000元，左上角的“借款人”处有“周香斋”字样，但右下角的“借款人”处无周香斋的签字，一审判决以王京仙无证据证实该笔借款系银行转账且周香斋也予以否认为由，对该借据不予认定。本院认为，一审庭审中王京仙称2012年6月5日的借款没有借据并提交自己记在带有“银行存款日记账”字样的纸张上的“6.5周香斋借现金40000.00”以证实这4万元即2012年10月19日黑色笔书写的借据上的4万元，周香斋当庭表示对该记载无异议。二审庭审中，周香斋也认可抬头有“银行存款日记账”字样的纸张上的“6.5周香斋借现金40000.00”右边的签名系其本人所签。二审庭审中，王京仙也称该款与银行转账无关。综合双方陈述判断，2012年10月19日的黑色笔书写的4万元借据中的“转账”，不是银行转账，而是对2012年6月5日的4万元借款的转记载，且有“银行存款日记账”字样的纸张上的“6.5周香斋借现金40000.00”右边的周香斋认可的签名佐证，形成了证据链，故2012年10月19日用黑色中性笔书写的金额40000元借据应予认定。一审判决以2012年10月20日的借据10万元，虽经鉴定，该借据上的签字系周香斋本人书写，但根据王京仙提供的出库单上注明，该笔借款系转账，而王京仙未提供银行转账记录，且周香斋对该笔借款也予以否认并主张未收到王京仙的转账为由，对该借据不予认定。本院认为，一审庭审中，王京仙称2012年10月20日的款给的是现金，在银行支的,又称其妻说该款可能是从信用社转账,想不起来了；二审庭审中，王京仙称该笔借款系周香斋让于洁明代收苹果，苹果款10万元，周香斋让王京仙汇款给于洁明，当周香斋得知于洁明收到王京仙的汇款后，10月20日当晚给王京仙出具了借据。关于为何在该借据签字，周香斋称，无法解释。王京仙还提交了给于洁明转账的回单用以证实其主张，周香斋质证称，该10万元是汇给于洁明的，不是周香斋让王京仙汇给于洁明的，与周香斋无关，不是通过银行转账给周香斋的。一审庭审中，周香斋否认该借据右下角处的签名系其本人所签，经法院委托鉴定，该借据右下角处的签名系周香斋本人所签。综合上述事实，王京仙的陈述证据充分，较为可信，周香斋对2012年10月20日借据右下角“借款人”处是否其签名做了虚假陈述，且不能合理解释其为何于2012年10月20日当日在借据上签名，结合王京仙二审中提交的2012年10月20日通过银行付给于洁明10万元的个人业务转账回单，可以认定2012年10月20日借据的10万元系周香斋所借。综上，本案10张借据的借款数额为305000元，一审庭审中双方均同意以果款231853元抵顶本案总借款，二审庭审中王京仙同意放弃利息。借款总数305000元，减去果款231853元，减去周香斋已还款20000元，周香斋还应付给王京仙53147元。一审判决认定借款数额错误，应予纠正。王京仙二审中放弃利息，系对自己权利的处分，且未侵害他人利益，应予准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省栖霞市人民法院（2017）鲁0686民初2701号民事判决；二、被上诉人周香斋自本判决生效之日起十日内，偿还上诉人王京仙53147元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1028.19元，鉴定费2600元，由被上诉人周香斋负担；二审案件受理费2056.38元，由被上诉人周香斋负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年六月二十九日书记员  宋祥雨