广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终559号上诉人（原审被告）：朱亚火，女，1964年5月17日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区**********。委托诉讼代理人：陈小聪，男，1981年10月1日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区****************。上诉人（原审被告）：茂名合力地产有限公司，住所地：广东省茂名市茂南区****************。法定代表人：钟勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭金常，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭帅，广东广大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：茂名市合力西苑业主委员会，住所地：广东省茂名市茂南区*********。法定代表人：林家好，该委员会主任。委托诉讼代理人：陈金玉，广东大贤东宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯瀚晶，广东大贤东宇律师事务所实习律师。上诉人朱亚火、上诉人茂名合力地产有限公司因与被上诉人茂名市合力西苑业主委员会排除妨害纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱亚火上诉请求：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初2725号民事判决，驳回茂名市合力西苑业主委员会对上朱亚火的诉讼请求；二、被上诉人茂名市合力西苑业主委员会、被上诉人茂名合力地产有限公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审确定的案由错误。茂名市合力西苑业主委员会认为茂名合力地产有限公司将公共通道出租给朱亚火，根据茂名合力地产有限公司与业主签订的《商品房买卖合同》第十八条第二款“出卖人不得擅自改变与该商品有关联的公共部位和设施使用的使用性质”，即茂名市合力西苑业主委员会应主张的是违约责任，本案案由应为商品房销售合同纠纷，而不是排除妨害纠纷。二、朱亚火不是本案适格的被告。2007年1月8日，朱亚火与作为开发商的茂名合力地产有限公司签订《商铺租赁合同》，约定茂名合力地产有限公司出租位于茂名市**********、6号首层36号商铺给上诉人使用，租期自2007年1月10日至2073年4月15日，租金共4.5万元，签订合同后朱亚火已支付茂名合力地产有限公司全部租金。茂名合力地产有限公司是36号商铺的开发商，朱亚火基于信任与茂名合力地产有限公司签订租赁合同，然后取得36号商铺的经营使用权。朱亚火主观没有过错，是茂名合力地产有限公司将36号商铺出租给朱亚火的，即使36号商铺为合力西苑的公共面积，也是茂名合力地产有限公司的行为构成违约或构成侵权，朱亚火在本案中也是受害人，茂名合力地产有限公司的行为对朱亚火也构成违约，朱亚火保留对茂名合力地产有限公司追究违约责任，因此朱亚火不是本案适格的被告。三、本案可能遗漏诉讼主体，违反法定程序。朱亚火取得36号商铺使用权后也转租给其他租户经营使用，现在正经营“四海无糖”医疗保健店。如上所述，朱亚火只是承租人，在本案中没有过错，不应承担侵权责任。如果法院认定朱亚火构成侵权，即曾经和现在租赁使用过36号商铺的租户也构成侵权，一审可能遗漏一些共同被告。四、一审法院以《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》认定朱亚火和茂名合力地产有限公司侵占公共面积，这是错误的。首先，茂名合力地产有限公司最初按专有部分对36号商铺进行规划报建的，根据茂名合力地产有限公司2006年3月12日的《合力西苑(C1栋)商品房一层平面》图，显示已将36号商铺列为专有部分，同时根据茂名合力地产有限公司与业主签订的《商品房买卖合同》附件二《公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明》，没有将36号商铺列入公共面积。其次，茂名市城乡规划局作出审定36号商铺为楼梯功能的文件[茂建审字(2016)XXX]是2016年作出的，这是对原有规划的调整，即侵权的时间应从工作出2016的起算，此前相关使用人的占有使用均为合法使用。最后，对于朱亚火而言，其主观无过错，也支付合同对价，其已善意取得36号商铺的承租权，对36号商铺依法有继续经营使用的权利。五、损失认定存在重大错误。(一)价格评估存在错误。首先，评估机构不具备相应评估资质，根据广东省财政厅粤财评备[2017]19号《关于茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所(普通合伙)备案公告》第三条，茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所原取得资产评估资格证书已按规定回收。即茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价事务所作出评估时没有取得资产评估资质，评估的结论无效。其次，评估价格与朱亚火不具有关联性。虽然朱亚火与茂名合力地产有限公司签订《商铺租赁合同》的租赁期限从2007年1月10日起算，但根据《商品房交接单》，朱亚火实际取得36号商铺的使用权是2007年4月9日，因此2007年4月26日以前的商铺租金损失与朱亚火无关。(二)部分损失赔偿超过诉讼时效。根据民诉法相关规定，诉讼时效为3年。茂名市合力西苑业主委员会主张从2007年3月30日起计付36号商铺租金损失，距起诉日最长期限已有9年，部分损失赔偿已超过诉讼时效。自起诉日溯前3年的商铺租金损失尚在诉讼时效内，超过3年部分已过诉讼时效，法院应对该部分诉讼主张予以驳回。综上所述，本案的案由是商品房销售合同纠纷，朱亚火依法善意取得36号商铺经营使用权，在本案并无过错，不应承担赔偿责任，朱亚火不是本案适格被告，茂名市合力西苑业主委员会的诉讼主张依据不足，一审法院认定事实存在明显错误，恳请二审院依法撤销一审判决，驳回茂名市合力西苑业主委员会对朱亚火的诉讼请求。茂名合力地产有限公司上诉请求：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院(2018)粤0902民初2725号民事判决；二、判决驳回茂名市合力西苑业主委员会的全部诉讼请求；三、本案诉讼费用由被上诉人茂名市合力西苑业主委员会、被上诉人朱亚火承担。事实和理由：原审法院判决认定的基本事实不清，事实认定错误，导致作出错误的判决。理由如下：一、原审法院通过茂名市城乡规划局的复函即直接认可涉案的合力西苑C2栋6梯首层36号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，明显是错误的。首先，茂名市城乡规划局的复函陈述的内容为：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定(茂建审字(2016)XXX)，C2栋6梯首层36号属于楼梯功能，依据涉及有关规定该楼梯部分属于公共使用性质”。该函件中从文件编号茂建审字(2016)XXX可以看出，茂名市城乡规划局出具审查报告的时间应该是在2016年，即2016年茂名市城乡规划局才审定该涉案商铺属于楼梯功能，属于公共使用性质。但对于2016年之前的性质该函中并没有任何说明，且依据该函的意思，2016年该涉案商铺的性质并未确定属于公共使用性质，故法院以此函的内容即认定涉案商铺从2007年至今均属于楼梯功能，属于公共使用性质，为自身臆断行为，存在以偏概全，明显与事实不相符。其次，在茂名市城乡规划局城建档案馆留存有首层平面图，“合力西苑C2栋商品房”竣工验收施工档案卷宗中的首层平面图即为竣工图。《西苑C2栋商品房首层平面图》与茂名合力地产有限公司持有的《商铺租赁合同》附件“合理西苑(C2)栋商品房一层平面”是一致的，可充分证实茂名合力地产有限公司使用的6梯36号商铺在竣工之初就规划设计是专用部分的，不是小区公共部分。故，该涉案商铺在2007年建设之初便是专用部分，只是后续被审定为小区公共部分。最后，依据上述情况可以看出，2007年规划之初该涉案商铺的建设便为专用部分，2016年茂名市规划局才审定为专用部分，但原审法院却直接通过茂名市城乡规划局的复函即认可涉案的合力西苑C2栋6梯首层36号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，明显是错误的。二、原审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定直接支持茂名市合力西苑业主委员会的诉讼请求，判决茂名合力地产有限公司赔偿合力西苑6梯的公共面积自2007年1月10日至2018年7月15日期间的使用费，明显事实及法律依据错误。第一，通过上述阐述情况可以看出，2016年前该房屋的性质并非被审定为小区公共部分，且相关文件证明茂名合力地产有限公司当初竣工和规划报建中显示，该涉案商铺一直是专有部分。故2007年茂名合力地产有限公司将该涉案商铺进行对外出租的行为并无任何违法或不合理之处，茂名合力地产有限公司无需对此承担任何赔偿责任。第二，茂名市合力西苑业主委员会于2018年7月20日才向上诉人主张该涉案商铺为公共部分，依据《民事诉讼法》关于诉讼时效的相关规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，但被上诉人向法院主张的赔偿时间为2007年1月10日开始，且该期间并不存在任何主张损失赔偿的行为，那么原审法院可支持的赔偿时间并不能从2007年1月10日开始计算，即使要承担相关赔偿责任的前提下，也只需要承担从立案之日起，往前3年时间的损失赔偿，故原审法院直接判决茂名合力地产有限公司承担自2007年1月10日至2018年7月15日期间的使用费，明显事实及法律依据错误，对茂名合力地产有限公司不公平。综上所述，一审法院认定的基本事实严重不清，导致该案件的基本事实认定严重错误。恳请二审法院在进一步查明事实的基础上，依法纠正一审中的错误判决，按照上诉请求予以改判。以维护茂名合力地产有限公司的合法权益。茂名市合力西苑业主委员会辩称：一、案由问题。本案是两上诉人无权处分占有、使用被上诉人的公共部分，妨害被上诉人对于公共部分物权的使用和支配引起的诉讼，被上诉人作为物权人请求两上诉人排除妨害，以使被上诉人的权利恢复圆满，因此案由为排除妨害是适宜的。同时，该案由是原审法院立案庭确定的，一审阶段两上诉人亦并未对此提出异议。二、关于上诉人朱亚火是否本案适格被告问题。首先，作为一个理性谨慎的人，在签订租赁合同前都会要求出租方出示产权证明，同时上诉人朱亚火也是相邻的“35号商铺”的产权人，清楚专有部分商铺是具有独立的产权证明的。但上诉人朱亚火在茂名合力地产有限公司未能提供产权证明的情况下仍与其签订租赁期限为66年，与该土地使用年限一致的且租金价格远低于市场平均水平的租赁合同，显然是朱亚火在签订合同之初便了解到“36号商铺”是属于业主共有部分，为了达到侵占目的，便与茂名合力地产有限公司签订名为租赁实为买卖的租赁合同，非法占有“36号商铺”。由此可见，其属于恶意的他主占有人，应当承担排除妨害，返还原物，恢复原状，赔偿损失的责任。其次，本案属于物权纠纷，直至二审开庭上诉人朱亚火仍在持续非法侵占使用“36号商铺”获利，是“36号商铺”实际侵占人，是被上诉人物权的直接侵权人。依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”上诉人朱亚火在本案中应当承担排除妨害，返还原物，恢复原状，赔偿损失的责任，应当将其列为被告。三、关于遗漏诉讼主体的问题。首先，并未有证据显示存在上诉人朱亚火声称的其他转租承租人的存在，即使存在也是承接上诉人的权利，根据权利义务相对应的原则，应当由上诉人承担侵权责任。其次，根据朱亚火一审提供的租赁合同显示，目前涉案的“36号商铺”仍然处于朱亚火的实际控制之下，因此本案将朱亚火列为被告并无不当之处。四、关于依据《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》认定两上诉人侵占公共面积是否正确的问题。两上诉人侵占的“36号商铺”是被上诉人的公共面积是毋庸置疑的。理由如下：第一，相关职能部门茂名市城乡规划局出具的《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》已明确回复：“C2栋6梯首层36号以及C1栋7梯首层44号属于楼梯功能，依据涉及有关规范该楼梯部分属于公共使用性质。”同时复函已明确指出，茂名市合力西苑C1、C2栋的建筑方案是2006年2月15日审定的，可见涉案的“36号商铺”竣工验收之时已明确属于业主的公共部分。第二，一审阶段上诉人茂名合力地产有限公司已承认“36号商铺”是业主的公共部分，具体详见一审卷宗第355页和第357页2018年10月19日15时00分的开庭笔录。第三，一审阶段被上诉人提供的《测绘报告》专有部分并不存在涉案的“36号商铺”，由此可见，“36号商铺”属于业主的公共面积。第四，一审阶段被上诉人提供的《建设工程规划平面图》、《合力西苑C1栋规划竣工验收图纸(建施)》、《C2首层平面图》显示涉案的“36号商铺”自规划、竣工验收之时便确定其为业主公共部分，并在2007年售房之初便计入房屋公摊面积出售给业主，业主为此支付了相应的对价，因此，茂名市城乡规划局出具的《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》只是对这一事实进行确认，并不是2016年后才认定为公共面积。第五，上诉人朱亚火主张其已善意取得“36号商铺”的承租权，这个观点是错误的。首先善意取得是物权取得制度，并不适用于债权，再者上诉人非法取得“36商铺”之时是清楚该商铺无法取得独立的产权证明，其主观是恶意的，并且上诉人朱亚火支付的价格远低于市场平均水平。综上所述，两上诉人确实侵占了被上诉人的公共面积，是被上诉人物权的共同侵权人。五、关于损失认定问题。首先，该评估报告是在上诉人与被上诉人共同同意的情况下，由原审法院经过摇珠选定、委托具备评估资质的评估机构作出，是对被上诉人损失的整体评估，具备合法性和合理性，应当予以采纳。其次，涉案的“36号商铺”自始至终都是业主的公共面积，依据上诉人朱亚火一审阶段提供的租赁合同显示自2007年1月10日起，朱亚火便实际租赁使用涉案的公共部分，此时两上诉人已共同对业主的物权实施了侵权行为，因此评估的起始日期为2007年1月10日是合法合理的。六、关于诉讼时效问题。根据《民法总则》第一百九十六条：“下列请求权不适用诉讼时效的规定：(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。”排除妨害请求权并非是债权性质的请求权，因此不应当适用诉讼时效。其次，两上诉人至今仍侵占使用涉案的“36号商铺”，拒不返还给被上诉人，其侵权行为处于持续状态，不存在超过诉讼时效的情况。综上所述，请求法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。茂名市合力西苑业主委员会向一审法院起诉请求：一、判令朱亚火、茂名合力地产有限公司立即排除对小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还6梯首层电梯井及公共通道等茂名市合力西苑业主委员会公共面积(东至35号商铺，西至37号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状；二、判令朱亚火、茂名合力地产有限公司赔偿侵占合力西苑6梯的公共面积期间的使用费，暂计至起诉日为壹拾叁万伍仟伍佰元整(￥135500.00)[按每月1000元的标准，自2007年3月30日暂计算至2018年7月15日(1000元×12个月×11年+1000元×3.5个月)]，之后占用使用费按前述标准计算至朱亚火、茂名合力地产有限公司排除妨害、恢复原状，将公共面积返还给原告止；三、本案诉讼费由朱亚火、茂名合力地产有限公司承担。一审法院认定事实：茂名市合力西苑项目由茂名合力地产有限公司开发。2007年1月8日，茂名合力地产有限公司作为出租方(甲方)与朱亚火作为承租方(乙方)签订了《商铺租赁合同》，约定：“一、甲方出租商铺座落地址违约茂名市**********、6号首层36号商铺(具体位置面积见附图)。二、租赁期限自2007年01月10日至2073年04月15日。三、租金总额为人民币：肆万伍仟元正，于签订本合同之日起三天内付清......”朱亚火于当日支付45000元给被告茂名合力地产有限公司，被告茂名合力地产有限公司出具《收据》一份给被告朱亚火收执。其后，茂名合力地产有限公司、茂名市佳源物业管理有限公司、朱亚火共同办理了交接手续，朱亚火开始使用涉案的茂名市合力西苑小区**********商铺至今。案件审理过程中，一审法院曾致函茂名市城乡规划局，2018年10月15日，茂名市城乡规划局以《关于对茂名市合力西苑项目有关事项的复函》回复一审法院：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定[茂建审字(2016)XXX]，C2栋6梯首层36号以及7梯首层44号属于楼梯功能，依据有关规划该楼梯部分属于公共使用性质。”一审法院依茂名市合力西苑业主委员会的申请，委托茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价有限公司对涉案的合力西苑C2栋6梯首层36号商铺自2007年1月10日至2018年7月15日期间的市场租金价值进行评估，2018年12月10日，茂名市盈恒信资产评估土地房地产估价有限公司作出茂盈恒信评报字[2018]第225号《资产评估报告》，评估结论为：“评估人员根据评估目的，按照可行的评估程序，采用科学的评估方法，在综合分析的基础上，进行周密可行的测算，确定茂名市***********************商铺从2007年1月10日至2018年7月15日止这一时段客观市场租金损失评估值为人民币壹拾壹万肆仟壹佰元整(￥11.41万元)，详见评估明细表。”一审法院认为：本案的争议焦点为，一、朱亚火、茂名合力地产有限公司使用电梯井及公共通道作为商铺，是否对茂名市合力西苑业主委员会的使用构成妨害；二、朱亚火、茂名合力地产有限公司使用了电梯井及公共通道，是否应赔偿使用费。关于朱亚火、茂名合力地产有限公司使用电梯井及公共通道作为商铺，是否对茂名市合力西苑业主委员会的使用构成妨害的问题。根据茂名市城乡规划局的复函可认定，涉案的合力西苑C2栋6梯首层36号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积，不能出售使用，茂名合力地产有限公司未经茂名市合力西苑业主委员会同意，擅自将茂名市合力西苑小区的公共面积出租，朱亚火占用茂名市合力西苑小区的公共面积，损害了茂名市合力西苑小区全体业主的权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”规定，茂名市合力西苑业主委员会请求朱亚火、茂名合力地产有限公司立即排除妨害，清退妨害物，返还公共面积，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状，合理合法，予以支持，但应给予必要期限，为一个月。关于朱亚火、茂名合力地产有限公司使用了电梯井及公共通道，是否应赔偿使用费的问题。根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”的规定，茂名市合力西苑业主委员会请求朱亚火、茂名合力地产有限公司共同赔偿合力西苑6梯的公共面积被侵占期间的使用费，予以支持，根据茂盈恒信评报字[2018]第225号《资产评估报告》的计算方法，自2007年1月10日暂计算至2018年7月15日为11.41万元。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：一、朱亚火和茂名合力地产有限公司排除对茂名市合力西苑小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还6梯首层电梯井及公共通道等茂名市合力西苑业主委员会公共面积(东至35号商铺，西37号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状；二、朱亚火和茂名合力地产有限公司共同赔偿侵占合力西苑6梯的公共面积期间(2007年1月10日至2018年7月15日)的使用费11.41万元给茂名市合力西苑业主委员会。以上两项，限朱亚火和茂名合力地产有限公司在本判决生效之日起一个月内履行完毕。案件受理费1505元(茂名市合力西苑业主委员会已预交)和资产评估费2000元，由朱亚火、茂名合力地产有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：被上诉人茂名市合力西苑业主委员会以上诉人朱亚火、茂名合力地产有限公司妨害其物权为由起诉，因此，本案是排除妨害纠纷。争议焦点是：一、争议不动产是否茂名市合力西苑共有部分。二、上诉人朱亚火、茂名合力地产有限公司对争议不动产应否排除妨害。三、上诉人茂名合力地产有限公司应否赔偿被上诉人茂名市合力西苑业主委员会损失。四、上诉人朱亚火应否赔偿被上诉人茂名市合力西苑业主委员会损失。对争议焦点，评判如下：一、茂名市城乡规划局于2018年10月15日函复一审法院：“茂名市合力西苑C1、C2栋建筑方案经我局2006年2月15日审定[茂建审字(2016)XXX]，C2栋6梯首层36号以及7梯首层44号属于楼梯功能，依据有关规划该楼梯部分属于公共使用性质。”该函是对争议不动产属于楼梯功能及公共使用性质这一事实状态的确认。本院采信上述证据，认定争议不动产为茂名市合力西苑共有部分。朱亚火主张“这是对原有规划的调整”、茂名合力地产有限公司主张“2016年茂名市城乡规划局才审定该涉案商铺属于楼梯功能，属于公共使用性质”，均缺乏证据、事实依据；对其主张，本院不予采纳。二、《中华人民共和国物权法》第三十五条规定，“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”在本案中，茂名合力地产有限公司对争议不动产没有处分权，却于2007年1月8日与朱亚火订立《商铺租赁合同》，将争议不动产作为商铺出租给朱亚火，收取朱亚火租金人民币45000元。朱亚火基于《商铺租赁合同》占有争议不动产至今。一方面，茂名合力地产有限公司该行为是擅自处分业主共有部分，其处分行为无效。另一方面，争议不动产属于楼梯功能及公共使用性质，依法不得改变其用途，也不得利用来从事经营性活动，客观上不能成为上述《商铺租赁合同》的标的物。因此，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条，朱亚火不能基于《商铺租赁合同》约定的租赁而善意取得争议不动产的使用权。所以，茂名合力地产有限公司、朱亚火妨害被上诉人茂名市合力西苑业主物权，应当排除妨害、恢复原状。而且，朱亚火是本案适格被告。此外，朱亚火没有举证证明争议不动产由其他人占有，因此，对其主张一审遗漏诉讼主体，本院不予支持。三、（一）《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条第一款规定，“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”在本案中，茂名合力地产有限公司是擅自占用、处分作为茂名市合力西苑业主共有部分的争议不动产的行为人，茂名市合力西苑业主是业主共有部分的权利人，茂名市合力西苑业主委员会代表业主主张权利，请求行为人茂名合力地产有限公司赔偿损失，本院予以支持。（二）茂名合力地产有限公司主张“该涉案商铺一直是专有部分”，缺乏证据、事实依据；对其主张，本院不予采纳。（三）茂名合力地产有限公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，且不属于“其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形”，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，本院不予支持。四、本案没有证据证明茂名合力地产有限公司与朱亚火签订租赁合同时如实告知其36号商铺属于茂名市合力西苑小区公共面积的事实。朱亚火对其租赁的36号商铺属于茂名市合力西苑小区的公共面积毫不知情，基于信任与茂名合力地产有限公司签订租赁合同，取得36号商铺的经营权，并如约履行承租人的义务，占用茂名市合力西苑小区公共面积的实际获得利益者是茂名合力地产有限公司。朱亚火主观上没有与茂名合力地产有限公司侵害茂名市合力西苑小区的公共面积的共同故意，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，其与茂名合力地产有限公司不属于共同侵权行为人，不应承担侵权赔偿责任。一审判决第二项适用法律不正确，应予变更。综上所述，上诉人茂名合力地产有限公司的上诉请求不能成立，予以驳回；朱亚火的上诉请求部分成立，对该部分，予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不正确，应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2725号民事判决第一项。即：被告朱亚火和被告茂名合力地产有限公司排除对茂名市合力西苑小区全体业主共有权的妨害，清退妨害物，返还6梯首层电梯井及公共通道等原告公共面积(东至35号商铺，西至37号商铺)，并按房产局房屋平面图将拆除的围墙恢复原状。二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2725号民事判决第二项。三、变更广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初2725号民事判决第二项为：上诉人茂名合力地产有限公司赔偿侵占合力西苑6梯的公共面积期间(2007年1月10日至2018年7月15日)的使用费11.41万元给被上诉人茂名市合力西苑业主委员会。以上第一项、第三项，限上诉人朱亚火、茂名合力地产有限公司在本判决发生法律效力之日起一个月内履行完毕。一审案件受理费1505元、资产评估费2000元，二审案件受理费3010元，均由上诉人茂名合力地产有限公司负担；被上诉人茂名市合力西苑业主委员会预交的一审案件受理费1505元，上诉人朱亚火预交的二审案件受理费3010元，予以退还。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 潘泽茂审 判 员 阮树本二〇一九年六月二十五日法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦书 记 员 梁敏焕附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。