山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终2369号上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府，住所地济南市经十路29851号。法定代表人朱玉明，区长。委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。上诉人（原审被告）济南市槐荫区城市管理行政执行局，住所地济南市槐荫区张庄路327号。法定代表人马宗辉，局长。委托代理人甘宪阳，济南市槐荫区城市管理行政执法局工作人员。委托代理人冯艳，山东蕴达律师事务所律师。上诉人（原审被告）济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处，住所地济南市段兴西路8号。法定代表人张健，主任。委托代理人朱国斌，山东保君律师事务所律师。委托代理人肖建芳，山东保君律师事务所律师。上诉人（原审原告）山东瑞利工程有限公司，住所地济南市工业南路302号。法定代表人许连友，总经理。委托代理人丁振涛，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。委托代理人付春法，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）李肇颙，男，1968年7月5日生，汉族，住济南市市中区。被上诉人（原审原告）卢玉仙，女，1967年9月19日生，汉族，住济南市历城区。被上诉人（原审原告）于淑芹，女，1973年10月10日生，汉族，住山东省茌平县。李肇颙、卢玉仙、于淑芹、山东瑞利工程有限公司（以下简称瑞利公司）与济南市槐荫区人民政府（以下简称槐荫区政府）、济南市槐荫区城市管理行政执行局（以下简称槐荫区城管局）、济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处（以下简称段北街道办）限期搬迁《公告》行政违法一案，槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办、瑞利公司不服济南市中级人民法院于2018年7月6日作出的（2018）鲁01行初526号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，涉案兴济河商城系案外人原济南大业房地产开发有限公司（以下简称大业公司）于2002年左右兴建，李寿美等业户均系该商城长期经营业户，先后与济南大业兴济河商城有限公司（以下简称大业商城公司）签订了长期经营权租赁使用合同，并向大业商城公司缴清了全部租赁款。2017年，兴济河商场被济南市依法整治违法违章建设领导小组认定为违章建筑，列入台账，拟实施拆除。2017年11月30日，槐荫区政府成立的槐荫区依法整治违法建设领导小组（以下简称领导小组）、段北街道办联合向商城建设单位、业主及使用人下达《通告》，告知该商城系违章建筑，拟实施拆除。2017年12月20日，领导小组、段北街道办向各商城经营业户下发《通知》，告知该商城已经列入拆违拆临名单，望各业户提前做好准备，改变经营措施，降低损失。2018年1月5日，领导小组向商城产权人大业公司发出《通知》，要求产权人大业公司停止向租赁业户收取租金，督促业户尽快搬离。2018年1月19日，领导小组、槐荫区城管局、段北街道办联合下发《公告》，要求商城业主及使用人于2018年2月12日前全面停止营业，并于2018年3月20日前搬离物品、清空商城，逾期不办理的，将采取强制措施。在《公告》限定期限内，原告李肇颙等业户因认为《公告》违法未依照《公告》要求自行搬离。现涉案商城已被拆除。原告提起本案行政诉讼，请求：1.确认被告于2018年1月19日作出的限期搬迁《公告》违法并撤销该《公告》；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认为，涉案商城原建造人及产权人系大业公司。原告李肇颙等业户与大业商城公司签订经营使用权使用合同并交纳租赁使用费用后，双方之间已经建立并形成了民事合同法律关系。因此，从上述双方签订经营使用权租赁使用合同的事实看，原告并非涉案商城的建造人及产权人，而是取得长期经营使用权的承租人。大业公司作为涉案商城的原建造人及产权人，与涉案商城是否被行政机关认定为违章建筑，是否应予强制拆除，具有行政法上的利害关系，故对上述事项提起行政诉讼的权利应归属于大业公司。鉴于大业公司并未提起行政诉讼主张权利，故涉案商城是否为违章建筑及应否被强制拆除的问题，不属于本案审查范围，不予评价。具体本案原告的诉权，因三被告下达的限期搬离《公告》为原告设定了具体义务，对当事人的权利产生了实际影响，对原告客观上具有行政强制的性质，故原告与该《公告》具有法律上的利害关系，有权对该《公告》的合法性提起诉讼。被告在向原告作出强制搬迁《公告》前，并未履行告知相对人要求其强制搬离的事实、理由、依据，陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限等法定程序，应属违法。鉴于涉案商城已被拆除，撤销该《公告》已无事实基础和必要，故仅确认被告于2018年1月19日作出的限期搬迁《公告》违法，对于原告请求撤销该《公告》的诉讼请求不予支持。另外，原告因拆除行为而遭受的经营损失，可通过民事合同纠纷的处理方式予以解决。需要指出的是，鉴于原告的生计确实因拆迁行为受到实际影响，虽然原告的经营损失可以通过民事纠纷处理途径去解决，但是从有利于民生的角度考虑，被告应在相关业户的重新就业、工商、税收优惠政策、困难家庭救助等方面，积极提供政策支持、机会安排、便利条件和优抚帮助。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认三被告于2018年1月19日向原告李肇颙等业户联合作出的限期搬离《公告》违法。槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决并驳回被上诉人的起诉。理由如下：1.限期搬迁《公告》仅是告知性行为，对被上诉人的权利义务不产生实际影响，对被上诉人不具有强制性，没有侵犯被上诉人的合法权益。2.原审法院判决认定事实错误。瑞利公司不服原审法院判决提起上诉，请求维持原审判决结果并对原审部分事实和适用的部分法律予以变更。理由如下：1.原审法院判决对部分事实认定错误。上诉人应为兴济河商城的产权人，原审法院认定其并非涉案商城的产权人、其与涉案商城的强制拆除没有利害关系错误。涉案商城为违章建筑是作出限期搬迁《公告》前提，原审法院未审查涉案商城是否为违章建筑错误。上诉人有权就损失问题提起行政诉讼，原审法院认定因拆除遭受的经营损失可通过民事途径解决错误。2.原审法院适用法律部分存在错误。原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定错误，只有“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”才能适用该规定。原审法院应当适用该法第七十六条关于“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定。被上诉人李肇颙、卢玉仙、于淑芹未提交书面答辩意见。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据已经原审庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。二审期间，瑞利公司向本院提交段北街道办2018年兴济河商城违建拆除项目中标公告、2018年兴济河商城违建拆除项目一标段二次招标公告、2018年兴济河商城违建拆除项目一标段二次中标公告、暴力拆迁视频、照片等，并称上述材料为原审庭审后发现的新证据。经合议庭评议，上述材料与本案审查的焦点问题无关，不影响本案审理，本院对其证据效力不予认定。本院另查明，案外人李寿美、唐晓娟、张生军、顾书庆、赵学荣曾以槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办为被告提起行政诉讼，请求确认本案限期搬迁《公告》违法并撤销该《公告》。一、二审生效行政判决[案号：（2018）鲁01行初382号、（2018）鲁行终2046号]均确认该《公告》违法。李寿美等人与本案当事人李肇颙、卢玉仙、于淑芹、瑞利公司均系兴济河商城的经营业户。本院认为：本案系李肇颙等业户起诉要求确认槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办联合作出的限期搬迁《公告》违法并撤销该《公告》。根据上诉人的上诉理由和原审法院判决内容，本案确定的争议焦点为：1.李肇颙等业户与被诉限期搬迁《公告》是否具有法律上的利害关系；2.原审法院判决确认被诉限期搬迁《公告》违法但不撤销是否正确。3.违章建筑的产权人认定、强制拆除、损失救济等问题是否属于本案审查范围。（一）关于李肇颙等业户与被诉限期搬迁《公告》是否具有法律上的利害关系的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”也就是说，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，其原告资格中的利害关系应当以存在“权利侵害可能性”为标准，只要原告主张的权利存在遭受被诉行政行为侵害的可能性，原告就具有利害关系。涉案《公告》要求商城业主及使用人全面停止营业、搬离物品、清空商城，逾期不办理的，将采取强制措施。该行为具有行政命令的性质，为李肇颙等业户设定了停止营业、搬离清空的义务，对其实际使用权产生了实际影响。因此，李肇颙等业户与被诉限期搬迁《公告》之间具有法律上的利害关系。原审法院对此所作的认定并无不当。槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办关于限期拆除《公告》仅是告知性行为，对李肇颙等业户权利义务不产生实际影响的主张不能成立，不予支持。（二）关于原审法院判决确认被诉限期搬迁《公告》违法但不撤销是否正确的问题。首先，被诉限期搬迁《公告》行为是否合法。《山东省行政程序规定》第九条规定：“行政机关实施行政行为，可能影响公民、法人和其他组织合法权益的，除法定情形外，应当书面告知其事实、理由、依据，陈述权、申辩权，以及行政救济的途径、方式和期限。”根据上述规定，槐荫区政府、槐荫区城管局、段北街道办在作出限期搬迁《公告》行为时，必须考虑到直接受到该行为实际影响的商城经营业户的正当权益，其要求商城经营业户限期搬离、清空，应当履行告知强制搬离的事实、理由、依据，陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限等法定程序的义务，而其未履行上述义务，显属违法。原审法院对该《公告》行为的违法性认定，并无不当。其次，原审法院的裁判方式是否恰当。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”，鉴于涉案商城已被拆除，再予以撤销该《公告》已无事实基础和必要，故原审法院根据上述规定仅确认被诉限期搬迁《公告》违法，并无不当。瑞利公司认为只有“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”才能上述规定，系对法律的误读。瑞利公司主张应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条关于“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”的规定，而该规定并不适合本案诉讼类型。（三）关于违章建筑的产权人认定、强制拆除、损失救济是否属于本案审查范围的问题。本案被诉限期搬迁《公告》行为的利害关系人为商城经营业户，该利害关系的判断并不需要对商城经营业户是产权人作出进一步认定。原审法院不应在本案中对此作出评判。是否认定瑞利公司为涉案商城的产权人、是否认定瑞利公司与涉案商城的强制拆除有利害关系不影响本案审理，不属于本案审查范围。对于涉案商城是否为违法建筑、是否存在违法强拆等问题与被诉限期搬迁《公告》行为属于不同的行政法律关系，不属于本案审查范围，原审法院未予审查和评判，并无不当。瑞利公司关于原审法院未审查涉案商城是否为违章建筑错误的主张均不能成立，不予支持。此外，原审法院指出因拆除行为而遭受的经营损失，可通过民事合同纠纷的处理方式予以解决，系原审法院对当事人合法权益如何救济提供的建议，并未对当事人解决争议的途径进行限制。瑞利公司关于其有权就损失问题提起行政诉讼，原审法院认定因拆除遭受的经营损失可通过民事途径解决错误的主张亦不能成立，不予支持。综上，原审法院判决确认被诉限期搬迁《公告》违法正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人济南市槐荫区人民政府、济南市槐荫区城市管理行政执行局、济南市槐荫区人民政府段店北路街道办事处负担。本判决为终审判决。审判长 山 莹审判员 王修晖审判员 孙晓峰二〇一九年六月二十七日书记员 孟 真