山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终507号上诉人（原审被告）：青岛双月园投资有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：吕明，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭崇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：辛雷明，山东盈祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：荣华建设集团有限公司，住所地山东省青岛莱西市。法定代表人：孙涌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王宏宇，该公司员工。委托诉讼代理人：仇晓忠，山东万利律师事务所律师。上诉人青岛双月园投资有限公司（以下简称双月园公司）因与被上诉人荣华建设集团有限公司（以下简称荣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双月园公司上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判为双月园公司向荣华公司支付工程欠款22088024.76元；2.撤销原判决第二项、第三项，或将本案发回重审；3.一审和二审诉讼费用由荣华公司负担。事实与理由：一、施工合同中约定水电费由荣华公司承担，不应由双月园公司支付，鉴定书中的水电费3385158.17元应扣除，同时双月园公司已缴纳的水电费554999.41元也应在总额中一并扣除。二、关于南通三建集团施工部分，监理单位已经在《施工内容确定》中签字盖章，并附有图纸，荣华公司也承认该部分系由南通三建集团施工，鉴定报告依据的莱西、南通分界线在1-17轴至1-18轴之间，实际施工的1-16轴至1-17轴由南通三建集团施工，差额共计2358898.89元。三、双方核对实际甲供材21362930.24元，包含土建甲供材和安装甲供材，鉴定报告中土建甲供材双方无异议，但安装甲供材总计5162193.77元（包含给排水合计611130.23元，暖气合计946804.45元，电气3006439.09元，电气设备597820元），而双方核对的实际安装甲供材4377443.36元，出现784750.41元差额，应在总造价中一并扣除。四、本案审理过程中双月园公司委托城发集团（青岛）开发投资股份有限公司（以下简称城发集团）向荣华公司付款200万元，一审中荣华公司确认收到该款，该款是双月园公司为使荣华公司负责的工程达到合格标准而支付的未完成工程部分的预付款，也应从鉴定报告总额中扣除。五、在双方签订的施工合同无效的情况下，荣华公司主张的利息和财产保全担保保险费75000元无合同、事实、法律依据。如果因无效合同造成对方损失，也应该按照无效合同归责原则来分配损失。本案中合同无效双方均有过错，损失应双方分担，鉴定费用764100元也应由双方平均分担。六、由荣华公司自行向黄岛区政府项目工作组提交的费用明细明确可以看出，涉案工程并未施工完毕，更未验收合格，但鉴定出具工程款总造价时却按全部完工并验收合格标准取费计价。1.鉴定报告中所包含的尚未施工或需重新施工的工程有：室内腻子（包括楼梯间）施工2540202.78元，14#楼北侧网点屋面施工346478.19元，地下车库防霉腻子施工294860.15元，竣工清理225557.99元，车库潜污泵及阀门组安装5203.6元，管井保温层、保护层施工27574.26元，合计：3439876.97元。2.鉴定报告中所包含的未完工的工程及所需费用有：夹层腻子施工9.7万元，夹层、阁楼电表箱未安装1.5万元，桥架更换23万元，电缆、电线、配电箱、灯具安装11.5万元，电气施工材料8万元，电气施工人工费30万元，夹层、阁楼电表箱未安装1.5万元，分水器及暖气片安装1.3万元，北侧网点压力污水安装1.5万元，垃圾清理6.5万元，给排水试验费、采暖系统调试费0.55万元，合计93.55万元。3.工程存在质量问题需维修、修补的有：主楼屋面墙面裂缝处理3.5万元，主楼屋面地面裂缝处理6.5万元，楼梯间墙面裂缝处理7万元，楼梯踏步修补3万元，室内墙面裂缝处理38万元，夹层腻子施工9.7万元，北侧网点屋面重新施工13万元，合计80.7万。上述费用5182376.97元，依法应从鉴定总造价中扣除或继续按合同约定施工完毕后，由双月园公司再行支付。七、双方明确约定所有措施费（按费率计取部分）按定额计取后的85%计入结算，鉴定书中应扣未扣措施费金额为2592280.36元，与合同约定不符。八、鉴定报告电气签证007第311项，312米计算成31200米，差额466393.36元，应予以扣除。综上所述，荣华公司负责的工程迄今未施工完毕，未竣工验收合格，一审法院按照合格工程判决支付工程款，认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。荣华公司辩称，一、鉴定意见书中计取水电费3385158.17元于法有据，合法有效，双月园公司没有按照一审法院规定提交代缴水电费554999.41元的证据，应当承担举证不能的后果，双月园公司并没有重复支付两次水电费。二、双月园公司没有重复支付施工内容确定表中的工程价款，鉴定意见书的鉴定内容没有超出荣华公司施工范围，不存在差额2358898.89元情况。首先，鉴定意见书第2页送鉴材料载明：“青岛市中级人民法院送鉴材料包括施工合同、施工图纸、工程签证单、工程批价单、工作联系单、图纸会审记录等”，上述材料业经双方当事人庭审质证，双方不存在争议。其次，实际施工中荣华公司和南通三建集团也是按照施工变更划分的范围来施工的，鉴定报告没有把南通三建集团施工部分计算在内。三、一审庭审中，双方确认实际甲供材总计21362930.24元，同意从鉴定报告数额中扣除，一审判决从鉴定报告数额中扣除甲供材21362930.24元于法有据。四、一审法院于2018年6月20日委托鉴定后，案外人城发集团接盘该项目并于2018年11月16日支付给荣华公司200万元工程款，是用于除涉案工程鉴定范围以外未来施工的预付款，荣华公司为避免该200万元与涉案工程款引起争议，便在该200万元收据中注明：该工程款系山海苑一期四标段工程青岛中院诉讼案件工程造价鉴定报告以外工程量工程款，与鉴定意见书范围内的已经施工的工程量、工程款无关，不应从鉴定报告中扣除。五、欠付工程款利息、财产保全担保保险费75000元、鉴定费764100元应当由双月园公司负担。本案系因双月园公司违反约定欠付工程款引发的诉讼，双月园公司应当负担荣华公司支出的合理必要费用。六、鉴定机构出具鉴定意见书时，依据的是一审法院组织双方当事人庭审质证、双方不存在争议的送鉴资料，鉴定机构也是按照荣华公司实际完成的工程量鉴定的，并不是按照双月园公司上诉状主张的按照工程全部完工和验收合格标准取费计价。1.一审庭审中，荣华公司提交证据证明涉案工程2013年6月21日地下车库和商业网点基础结构验收合格；2013年7月16日，12#楼、14#楼基础结构验收合格；2014年4月7日，主体结构验收合格；2015年9月17日获得房屋建筑优质结构工程奖，达到合同约定质量标准。鉴定报告说明事项中本次鉴定部分暂按合格工程考虑与事实相符。2.对于双月园公司在上诉状中提出3439876.97元尚未施工或重新施工工程款。首先，《工程造价鉴定意见书》第3页载明：“本工程属未完工程，本鉴定意见暂按荣华公司提交的施工完成节点计算”。本案中，一审法院送鉴材料包括施工合同、施工图纸、工程签证单、工程批价单、工作联系单、图纸会审记录等，上述材料业经双方当事人庭审质证，送鉴材料中既包括能够全面、清楚地体现荣华公司施工工程的具体范围和内容的送鉴材料，也包括荣华公司在施工合同约定范围内未完工的零星土建、电气、水暖工程约29.7万元工程量的送鉴材料，同时还包括双月园公司于2018年5月22日一审第三次法庭调查时提交给法院的未完成工程量的送鉴材料。其次，双月园公司主张尚未施工或需重新施工的工程款3439876.97元是如何计算得出，不得而知。再次，双月园公司的该主张与其上诉状第四条“双月园公司委托案外人向荣华公司付款200万元用途是使荣华公司负责的工程达到合格标准”相互矛盾。第四，对于该部分中的需重新施工的工程，双月园公司在一审中未主张，不属于本案审理范围。3.对于双月园公司提出的93.55万元未完工工程及所需费用。首先，双月园公司主张的启动资金及后续收尾、维修工程费用明细复印件共计4700多万元是荣华公司提交给黄岛区政府工作组的，而不是给双月园公司的，目的是尽可能让黄岛区政府工作组及案外人多支付工程款，缓解荣华公司资金紧张问题，但是，黄岛区政府工作组及案外人对该明细及款项没有确认和支付，因此，该明细与本案无关。其次，荣华公司所列明细主要数额是需启动资金4130万元及维修工程费用。再次，荣华公司在一审庭审中已经提交给一审法院和鉴定机构未完工的零星土建、电气、水暖工程为29.7万元，双月园公司已经质证认可。因此，双月园公司主张93.55万元未完工工程没有事实依据。4.对于双月园公司在上诉状第六条3中提出80.7万元维修、修补费用。从诉讼实体上讲，双月园公司提出的需要重新施工及维修问题在客观上并不全部存在。从诉讼程序上讲，双月园公司在一审诉讼程序中未主张，也未提起反诉，不属于本案审理范围，不应在本案中一并解决。七、《工程造价鉴定意见书》中的措施费已经按照《青岛市建设工程施工合同》二十补充条款3（按费率计取部分）的约定乘以0.85的系数，工程造价鉴定值不应再扣除措施费2592280.36元。八、鉴定报告对电气签证价款按照实际执行，不存在差额466393.36元情况，不应当扣除。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，双月园公司要求扣除17399857.57元没有事实和法律依据，应当依法驳回其上诉请求。荣华公司向一审法院起诉请求：1.解除荣华公司与双月园公司签订的《建设工程施工合同》；2.判令双月园公司支付工程款44964100元及利息200万元（利息计算至起诉日，请求判至判决支付日）；3.确认荣华公司对其承建的工程享有工程价款优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等由双月园公司承担。一审法院认定事实：一、合同签订情况。2012年9月17日，荣华公司与双月园公司签订《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由荣华公司承包双月园公司发包的位于胶南市隐珠办事处泰山路以北、广州路以东的山海苑项目一期12#、14#及所在区域地下车库工程。承包范围：地基与基础工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程、楼地面工程、内墙抹灰工程、外墙工程、防水工程、门窗工程、装饰装修工程。暂定价13638.8万元。综合单价或费率详见经确认的工程报价单或预算书（非招标工程）。计划开工日期为2012年9月28日（以实际发包人开工令为准），计划竣工日期为2014年4月28日。发包人供应钢材及设备，发包人供应材料按实结算。工程款支付约定：自承包方接到开工令之日起，每月25日前，监理审核确认承包人提交的实际完成工程量报表，签署工程款支付证书，报发包人审批，地下室主体结束，网点主体结束、楼座主体施工到地上8层，技术资料齐全；质量合格，割算结束7日内付至完成量的75%，（应付款=（完成工程量-甲方供料）*75%）；8层以上住宅主体分三次拨付：第一次为主体工程完成15层，第二次为主体完成22层，第三次为主体封顶，资料完整，主体验收合格，割算结束15日内，付至总完成量的75%（应付款=（完成工程量-甲方供料）*75%）。另约定2013年春节前，无论施工到什么节点，建设单位拨付一次工程款支付人工费（完成工程量实际总造价（扣除甲方供料）的10%）。主体封顶后、装修、安装期间，总承包单位每月25日前上报发包方当月的工程量产值，发包单位于次月15日前审核完毕，并于次月20日前支付给承包方上月产值核定值（扣除发包人供料货款）的拨款比例75%（应付款=（完成工程量-甲方供料）*75%）。单体工程验收竣工验收合格后30日内，付至工程总造价的85%；工程综合验收结束、技术资料存档后，工程结算审计完成后30日内付至结算审定值的95%，余额5%为工程保修金。竣工验收满一年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的40%，满两年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的40%，满五年后无工程质量缺陷（14天内）返还质量保修金的20%；维修金和资料保证金不付利息。双方在合同中还约定本合同在备案合同基础上进行了一些修改，发包人和承包人协商约定本合同与备案合同有不一致的地方，以本合同为准。双方在本案审理中确认本合同为实际履行的合同。荣华公司于2012年11月30日中标山海苑一期四标段项目工程。双方还另行签订一份备案用合同。二、合同履行情况。2010年1月16日，双月园公司取得南国用（2010）第G071606号国有土地使用权证，使用权类型为出让。2012年1月17日，双月园公司取得山海苑项目一期的建设用地规划许可证。2012年10月12日，双月园公司取得山海苑一期工程的建设工程规划许可证。2012年12月31日，双月园公司取得山海苑工程一期12#、14#、物业办公、商业及地下车库的建筑工程施工许可证。荣华公司于2012年9月22日至25日对工程奠基仪式前期修现场道路，开工报告确认于2012年12月31日开工。商业及地下车库基础结构于2013年6月21日验收合格。12#、14#楼基础结构于2013年7月16日验收合格。主体结构于2014年4月7日验收合格。因双月园公司欠付工程款，荣华公司确认其已停工，大部分施工人员于2015年7月份离场，现场还有仓库、活动板房、宿舍及部分看管人员，工程主体及初装修已完成，尚有部分零星项目及分包项目未完成。双月园公司确认工程已停工，荣华公司有部分人员在现场，工程已经开始预售。荣华公司施工的涉案工程于2015年4月被青岛市城乡建设委员会建筑工程管理局评为青岛市房屋建筑优质结构工程奖。2016年7月12日，荣华公司与双月园公司签订《关于山海苑一期四标段工程索赔认定协议》，主要内容为：荣华公司提出索赔经友好协商达成意见如下：1.工程款延期支付利息索赔127.74万元，认定100万元；2.延期交工利息索赔146.35万元，认定80万元；3.延期交工增加的管理费索赔133.682万元，认定66.36万元；4.延期交工现场周围材料增加的租赁费索赔36万元，认定31.12万元；5.成品内墙腻子堆积失效索赔11.5万元，认定6.468万元；6.地面起砂裂缝维修费索赔38.8万元，认定17.85万元；7.重新组织工人进场增加人工费用索赔36万元，认定25.2万元。以上费用合计326.998万元，一次性列入结算，不再计取任何费用。双月园公司付款情况：经核对，双方最终确认一致双月园公司已向荣华公司支付48966230元。在庭审中双月园公司提出在2018年11月份由案外人代其向荣华公司又支付了200万元，荣华公司认可收到了该200万元，但称该200万元不属于本案工程款项，已在开具的收据中特别注明。荣华公司提交了收据存根，系2018年11月7日出具的200万元收据，其中注明：山海苑一期四标段工程青岛中院诉讼案件工程造价鉴定报告以外工程量工程款。荣华公司申请对其施工的工程造价进行司法鉴定，经询问，双方一致同意按照实际履行的合同（2012年9月17日签订的合同）进行鉴定。一审法院委托青岛信永中和工程造价咨询事务所对荣华公司完成施工的涉案工程造价进行鉴定，该事务所于2018年10月26日出具鉴定意见书，鉴定结论为：109742042.57元。需要说明的事项：1.经询问双方当事人得知，本案存在甲方供料情况，但双方当事人均未提交双方签字认可的甲方供料明细，故本意见书中的工程造价鉴定值包含甲方供料款。2.本工程属未完工程，因部分业主阻拦，未能完成现场勘察，且双月园公司至今仍未提交施工完成节点，本鉴定意见暂按荣华公司提交的施工完成节点计算，如与实际有出入，则鉴定结论应相应调整；3.本工程属未完工程，本次鉴定部分暂按合格工程考虑。荣华公司对上述鉴定意见书未提出异议。双月园公司对上述鉴定意见书提出异议：（一）土建部分异议。1.甲方提供了临建厕所、板房基础，应从安全文明施工费中扣除。2.合同第二十条第8项，车库顶板以下部分柱、梁、板无论抹灰与否，相应的抹灰及界面剂费用都不予计取；其余现浇板顶棚无论抹灰与否，都按照定额计取界面剂和抹灰面后的70%进入结算。结算书中未体现。3.结算书内甲供钢筋、砂浆没有扣除，需要进行扣除并进行超欠供处理。4.模板材未计差价。5.土建工程鉴定书中措施费按85%计取，未处理。6.鉴定书中签证项目措施费没有乘以0.85系数。7.施工水电费乙方已签字认可，鉴定书中未扣除。8.所有甲供项目未进行超欠供处理。9.屋面、卫生间未做竣工之前蓄水试验，鉴定书已按完工计算。10.装饰工程细石混凝土不需要计取泵送费。11.如果细石混凝土不考虑泵送，混凝土泵送费所计工程量超过了混凝土工程量。12.车库基础计算了大量砖胎膜，确少相关资料。13.12#、14楼地下部分4mm防水卷材外墙面防水工程量（第10、487项）有差距。14.车库工程中有C20细石砼p6新防渗细石混凝土。（二）安装部分的异议。1.安装中甲供材有采暖塑料管材管件、卫生洁具、阀门、分水器、开关插座、灯具、电线电缆、配电箱，但此造价中没有扣除并进行超欠供处理。2.安装部分中的措施费没有乘以0.85的系数。3.安装中的排污费除采暖部分，其余未扣除。鉴定单位对上述土建部分异议答复：1.没有双方确认的资料。2.该项鉴定已经按照合同做了。3.甲供材没有提供双方确认一致的资料。4.模板材没有甲方的批价，鉴定取得的是定额价，比同期的青岛市材价要低。5-6.报告均已经作了，均是按照异议提出的方式记入的。7.水电费没有双方认可的资料，有的话按照合同约定。8.因为没有退甲供材，无法处理超欠供。9.该项已在报告中予以说明，蓄水试验定额里没有该项。10.高层混凝土一般是泵送，当事人也没有提供不属于泵送的相关材料。11.泵送费所记工程量没有过混凝土工程量。12.砖胎膜是按照施工组织设计方案计取的。13.这两项没有相关性，不是必须要相同的，是各自独立的，而且鉴定计算的工程量是正确的。14.图纸中限定了做法，所以用了防渗细石混凝土。鉴定单位对安装异议部分答复：1.属于甲供材，同上述土建部分第3、8条。2.措施费已经乘以0.85的系数。3、排污费已经扣除调整。双月园公司还提交施工内容确定表一份，以此主张涉案工程有部分由案外人南通三建集团施工，应当扣除。荣华公司主张该部分内容未计入鉴定报告。鉴定人员称该施工内容确定表无法确定尺寸，无法确定是否包含在鉴定范围内。双月园公司主张还有部分未完成工程亦应在鉴定报告中扣除，鉴定人员当庭对双月园公司主张的未完工项目审核确认不包含在鉴定范围内。庭审中双方确认甲供材总计21362930.24元，该部分甲供材从鉴定报告数额中予以扣除。另查明，2016年6月3日，莱西市建筑总公司变更名称为荣华建设有限公司。2016年7月1日，荣华建设有限公司变更名称为荣华建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：1.双方当事人签订的建设工程施工合同是否应予以解除；2.双月园公司应付荣华公司工程款数额及利息的认定；3.荣华公司是否享有工程价款优先受偿权。4.财产保全保险费及鉴定费的分担认定。一、关于合同解除问题。荣华公司于2012年11月30日中标山海苑一期四标段项目工程。而荣华公司、双月园公司于2012年9月17日即签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由荣华公司承包双月园公司发包的诉争工程，双方在本案审理中确认本合同为实际履行的合同。双方在招投标之前即签订施工合同并按照该合同履行，违反法律强制性规定，应认定2012年9月17日签订的建设工程施工合同无效。荣华公司起诉要求解除该施工合同，不予支持。二、关于荣华公司完成的工程价款、双月园公司应付款及利息的认定。（一）工程价款的认定。本案审理中，经荣华公司申请，一审法院依法委托对荣华公司完成的工程造价进行鉴定，双方一致同意按照2012年9月17日合同约定的标准进行鉴定。青岛信永中和工程造价咨询事务所于2018年10月26日出具鉴定意见书，鉴定结论为：109742042.57元。双月园公司对该鉴定报告提出部分异议，经鉴定单位当庭接受质询及答复，其中水电费及甲供材部分因双方当事人未提供材料，未予扣除。（1）关于甲供材，经双方在庭审中确认，甲供材共计21362930.24元，应予扣除。（2）关于水电费，鉴定单位答复意见是按照实际水电表数退，但当事人没有提供数据。荣华公司称水电费由双月园公司代缴，双月园公司认可系其代缴，但认为按照合同补充条款第6项约定，应由荣华公司承担。对于双月园公司提出的水电费意见，双方在实际履行的合同补充条款结算依据第6项约定按总包人实际用电度数进行计量、电损公摊按实结算，从工程款中扣除。双方均同意按照该合同进行鉴定，但该结算标准约定的为按实结算，双月园公司未提供其代缴水电费凭证，本案中无法据实扣除，如双月园公司有证据双方可另行处理。（3）对于双月园公司提出的除甲方供材及水电费以外的异议，鉴定单位经复核均未作调整，双月园公司亦无证据证明其主张的其他异议成立，对其他异议不予支持。双月园公司主张涉案工程有部分内容（施工内容确定表）由案外人南通三建集团施工应予扣除。荣华公司主张该部分内容未计入鉴定报告。鉴定人员经审核称该施工内容确定表无法确定尺寸，无法确定是否包含在鉴定范围内。对此，双月园公司并无证据证明该部分内容已包含在鉴定报告中，鉴定人员亦对此无法确认，故对双月园公司要求扣除该部分施工价款的主张不予支持。双月园公司主张还有部分未完成工程亦应在鉴定报告中扣除，鉴定人员当庭对未完工项目审核确认不包含在鉴定范围内，故对双月园公司要求扣除该部分价款的主张不予支持。综上，荣华公司完成的工程造价应为109742042.57元-21362930.24元（甲供材）=88379112.33元。（二）关于工程应付款数额及利息的认定。双方在庭审中一致认可双月园公司已支付工程款数额为48966230元，对双方无争议的该部分已付款予以确认。双月园公司主张在本案审理中还由案外人支付200万元，荣华公司主张该200万元系案外人支付的不属于涉案工程的款项。荣华公司提交的收款收据中注明了该200万元并非涉案工程款，案外人亦未到庭说明情况，双月园公司亦无证据证明该200万元与本案工程款相关，故，该200万元在本案中不作为双月园公司已付款予以认定。综上，双月园公司应向荣华公司支付的工程款欠款金额应为88379112.33元-48966230元=39412882.33元。关于工程欠款利息的认定，荣华公司主张以欠款4496.41万元为基数自双月园公司2016年6月20日最后一次付款之日起按照同期同类贷款利率计算至判决生效之日。荣华公司主张利息的基数系其根据单方结算数额计算，对该数额不予采信，应以本案中最终确认的欠款数额39412882.33元为计息基数。荣华公司主张自2016年6月20日作为起算时间点缺乏依据，双方签订的施工合同无效，双方亦未办理工程交接手续，应当按照起诉之日作为起算时间。因此，荣华公司主张的利息应以39412882.33元为基数按人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2017年6月6日起计算至判决生效之日止。三、关于工程价款优先受偿权问题。双方签订的施工合同并未全部完工，在本案诉讼中确认无效并进行结算，荣华公司主张其对施工的工程享有工程价款优先受偿权，符合法律规定，予以确认。四、关于荣华公司主张的财产保全保险费75000元应否由双月园公司承担。本案系因双月园公司违反约定欠付工程款引发诉讼，荣华公司为此支付财产保全担保保险费系其支出的合理必要费用，属于其损失部分，主张由双月园公司负担并无不当，对该请求予以支持。关于鉴定费764100元，荣华公司起诉主张依据的工程价款系根据其单方结算113350618.5元（含甲供材）计算确认，双月园公司对此不予认可，后经委托司法鉴定，实际工程造价应为109742042.57元（含甲供材），鉴定费的分担参照该实际鉴定数额与荣华公司主张数额比例分担为宜，由荣华公司负担24452元，双月园公司负担739648元。综上，荣华公司的诉讼请求部分成立，一审法院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，一审法院判决如下：一、双月园公司于判决生效后十日内向荣华公司支付工程欠款39412882.33元；二、双月园公司于判决生效后十日内向荣华公司支付工程欠款利息（以39412882.33元为基数按人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2017年6月6日起计算至判决生效之日止）；三、双月园公司于判决生效后十日内向荣华公司支付财产保全担保保险费75000元；四、荣华公司对其施工的涉案工程在上述第一、二项的工程款及利息范围内享有建设工程优先受偿权；五、驳回荣华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费及财产保全费共计281621元，由荣华公司负担56621元，双月园公司负担225000元。鉴定费764100元，由荣华公司负担24452元，双月园公司负担739648元。本院二审期间，为证明其主张，双月园公司提交以下证据：一、双方签字认可的水电费签证单，证明鉴定报告应扣除554999.41元水电费（3385158.17元水电费本就不应出现在鉴定报告中）。二、荣华公司与南通三建集团签字盖章的《施工内容确定》图，该图一审已经提交，但鉴定机构称该图无法确定具体的施工内容和范围，证明应当扣除差额2358898.89元，这部分造价是南通三建集团施工的，不是荣华公司施工的。三、电气签证单1份，证明电气签证差额466393.36元。对双月园公司提交的上述证据，荣华公司认为：一、对水电费证据。1.双月园公司没有按照一审法院的要求提交，也未按照二审法院指定的举证期限提交，该证据不属于新证据；2.电费中，荣华公司认可有王宏宇签名的231882.6元，其他人员签名不予认可；3.关于水费，依据双方签订合同20条补充条款7约定，由发包人提供水源，所以水费不应当扣除，且水费中的所有签名均不是荣华公司人员签名。二、认可证据二的真实性，该组证据所体现的变更内容，设计变更资料一审中已经由荣华公司在审计资料明细第一部分土建部分3设计变更单54份中提交给法院，并经过庭审质证，双月园公司在一审庭审中未对土建部分的所有审计资料提出异议，鉴定机构也是按照变更单来进行核算的。三、认可证据三的真实性，认可双月园公司的第八项上诉理由，电气签证差额466393.36元应当扣除。本院对双月园公司提交的证据一的真实性予以认可，至于双月园公司主张的水电费是否实际为荣华公司垫付，本院将在下文中结合证据材料进行分析认定；证据二已在一审中提交并经双方质证，本院不再评述；双方当事人对证据三的真实性均无异议，本院予以确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决对涉案工程欠付工程款及利息的认定是否正确；二、一审判决双月园公司向荣华公司支付财产保全担保保险费75000元是否正确。一、关于欠付工程款及利息（一）水电费问题。双月园公司二审中提交一组水电费签证单，用以证明实际垫付水电费554999.41元。该组证据中，荣华公司对王宏宇签字的14张电费单据金额共计231882.6元予以认可，对其他单据不予认可。对此，本院分析如下：1.一审中荣华公司提交的2012年11月28日《中标通知书》，载明中标单位为莱西市建筑总公司，中标项目经理（总监）为王宏宇，项目组成员：施工员麻胜虎、安全员邵永祥、预算员姜懿芳等；双月园公司提交《山海苑项目工程签证审定单》，已经荣华公司质证，签证审定单“施工单位”落款处载明预算员为姜懿芳、王俊杰。因此，王宏宇、麻胜虎、邵永祥、王俊杰均可认定为与荣华公司涉案项目有关的工作人员，其签字效力及于荣华公司，四人签字确认的水电费签证单应认定为双月园公司实际代缴的水电费。2.对王宣贵单独签字的15张水电费签证单。本院认为，2012年10-11月份、2013年1-2月份、2013年5月份四张电费签证单中，荣华公司“项目经理签字”处由王宏宇、王宣贵共同签字，在荣华公司未提交充分证据予以反驳的情况下，应认定王宣贵是其项目工作人员，王宣贵单独签字确认的水电费亦应认定为双月园公司代缴的水电费，应予扣除。3.对王振国单独签字的2015年12月8日-2016年1月8日水费签证单，双月园公司未提交证据证明王振国系荣华公司工作人员，故本院对该签证单不予认可。综上，双月园公司代缴电费合计536971.16元、代缴水费合计17961.45元，共计554932.61元，应从欠付工程款中扣除。（二）南通三建集团施工范围问题。根据双月园公司提交的《施工内容确定》，南通三建集团与荣华公司施工变更部位为1-16轴～1-17轴之间的部分后浇带，一审时该变更单已提交鉴定机构，工程造价鉴定意见书对该部分工程已予考虑。双月园公司主张施工边界差额2358898.89元，未提交证据证明，本院对其该项主张依法不予支持。（三）甲供材问题。一审中双方核对甲供材数额为21362930.24元，一审判决按照该数额扣除甲供材并无不当。（四）城发集团付款200万元问题。双月园公司称该笔款项是其委托城发集团支付未完成工程部分的预付款，但未提交证据证明双方存在委托关系，本案工程造价鉴定意见书的鉴定范围是已完成工程，不含未完工部分；收款收据中亦注明该款系“山海苑一期四标段工程青岛中院诉讼案件工程造价鉴定报告以外工程量工程款”，故，该200万元不应认定为双月园公司对本案工程造价的已付款，不应扣减。双月园公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。（五）未施工、未完工工程问题。工程造价鉴定意见书载明本工程属未完工程，鉴定意见暂按荣华公司提交的施工完成节点计算，且鉴定人员一审当庭对双月园公司主张的未完工项目审核确认不包含在鉴定范围内。双月园公司主张扣除未施工、未完工工程款，未提交证据证明，本院不予支持。（六）需维修工程问题。双月园公司主张工程存在质量问题需维修、修补费用80.7万元，应从工程款中扣除。本院认为，首先，双月园公司提出该项主张依据的是荣华公司出具的《山海苑一期四标段12#、14#楼工程启动资金及剩余工作所需费用明细》，该费用明细是荣华公司对12#、14#楼工程启动资金及剩余工作进行的匡算数额，并非已实际发生的费用；其次，双月园公司未提交充分证据证明涉案工程存在质量问题或者实际已支付维修费。故本院对双月园公司的该项主张依法不予支持。维修费用双方可在后续施工过程中进行结算，或待实际发生后另行主张。（七）措施费问题。双月园公司认为工程造价鉴定意见书未扣除措施费，鉴定人员一审中出庭接受当事人质询，称措施费已经全部按85%计取。工程造价鉴定意见书是一审法院依当事人申请依法委托作出，鉴定人员针对鉴定结果异议出庭接受质询并进行回复，该鉴定结果依法应予采信。双月园公司的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。（八）电气签证问题。双方当事人均认可电气签证存在差额466393.36元，本院予以支持，466393.36元差额应从工程款中扣除。（九）工程款利息问题。荣华公司一审起诉时本案建设工程未完工，亦未交付、结算，一审判决认定工程款利息自一审起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定。双月园公司主张不应支付工程款利息，本院不予支持。综上，双月园公司应向荣华公司支付的工程款数额为：38391556.36元（109742042.57元-甲供材21362930.24元-垫付水电费554932.61元-电气签证差额466393.36元-已付款48966230元）。二、关于财产保全担保保险费75000元该费用是荣华公司因双月园公司欠付工程款提起诉讼而支出的合理费用，一审判决由双月园公司负担，并无不当。双月园公司上诉称应按合同无效归责原则由双方分摊，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，双月园公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初862号民事判决第三项；二、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初862号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；三、青岛双月园投资有限公司于本判决生效后十日内向荣华建设集团有限公司支付工程欠款38391556.36元及利息（利息以38391556.36元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年6月6日计算至判决生效之日）；四、荣华建设集团有限公司在上述第三项工程款及利息范围内对涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回荣华建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回青岛双月园投资有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费和财产保全费281621元，由荣华建设集团有限公司负担61621元，青岛双月园投资有限公司负担220000元。鉴定费764100元，由荣华建设集团有限公司负担24452元，青岛双月园投资有限公司负担739648元。二审案件受理费126199元，由青岛双月园投资有限公司负担118699元，荣华建设集团有限公司负担7500元。本判决为终审判决。审判长 崔 勇审判员 李永生审判员 毕中兴二〇一九年六月二十七日法官助理刘小玉书记员李倩