安徽省阜阳市颍州区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1202民初991号原告（反诉被告）：安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司，住所地阜阳市颍州区魁星社区阜王路一建公司办公楼四楼，组织机构代码73497091-1。法定代表人：王凯，该公司经理。委托诉讼代理人：郝建国，安徽金睿律师事务所律师。被告（反诉原告）：安徽天福房地产开发有限公司，住所地阜阳市颍州区一道河666号35栋102室。统一社会信用代码913412007711399592（1-1）。法定代表人：段转建，该公司董事长。委托诉讼代理人：白顺阶，上海锦天成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海军，该公司法律顾问。原告（反诉被告）安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司（以下简称九建公司）与被告（反诉原告）安徽天福房地产开发有限公司（以下简称天福公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月7日作出（2016）皖1202民初433号民事判决。天福公司不服该判决，向阜阳市中级人民法院提起上诉。阜阳市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）皖12民终3018号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年5月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘海军、白顺阶，被告的委托诉讼代理人郝建国到庭参加诉讼。2018年7月16日，天福公司向本院提出鉴定申请。经当事人先后协商、摇号选定三家鉴定机构。三家鉴定机构均取消鉴定委托，将卷退回。2019年5月31日，本院司法技术室终结本案对外委托鉴定。本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：依法判令被告向原告支付拖欠的工程款76.3969万元、质保金286.3587万元、违约金147000元（从2014年7月22日起，按月息5厘计算），合计3774578元；诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年原、被告分两次签订采莲郡三期、四期《建设工程施工承包合同》，约定原告承建被告位于阜阳市沙河路西侧采莲郡小区三期、四期部分工程，之后双方又签订了补充协议。原告按合同约定将工程全部竣工验收合格后交付给被告。2014年元月24日，原、被告对账，经双方确认被告欠原告工程款536.175万元（含质保金286.3578万元）。截止原告起诉前，被告尚欠工程款76.3969万元及质保金286.3587万元，合计362.7547万元。为维护原告的合法权益，无奈具状起诉，恳请法院判如所请。被告天福公司辩称：一、因涉案工程存在质量瑕疵，原告要求被告支付工程款76.3968万元，应用来支付维修费用；二、我们申请对涉案工程因质量问题所需返工维修的费用和维修方案进行鉴定；三、因涉案工程在质保期内有质量问题，被告不应支付质保金；四、被告不存在违约，不存在支付违约金。反诉原告天福公司向本院提出的反诉请求：1.请求判令下余工程款76.3969万元用于返工保修费用；2.依法判令九建公司承担保修费、返修费等损失，具体数额依据实际鉴定结果为准；3、一、二审的鉴定费用及诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：原、被告签订书面合同，约定采莲郡三期、四期工程由九建公司承建，该工程于2012年、2013年竣工。由于九建公司在施工过程中极不负责，没有严格按照施工要求进行施工建设，在保质期内导致所建楼房楼梯踏步水泥面严重脱落等一些其他严重的质量问题。先期我公司对出现的质量问题进行了部分保修，后由于不断出现大量的质量问题，九建公司就拒绝保修、返工或改建。因房屋存在严重的质量问题，给被答辩人造成巨大的经济损失。为此，根据事实及法律规定，特提起以上反诉请求，请依法支持。反诉被告九建公司辩称：涉案工程均验收合格，且除地下车库外均已超过质保期，不存在前期保修费用及鉴定保修费用的前提条件，反诉原告的反诉请求不能成立。请求法院查明事实予以驳回。九建公司为证明其主张，向本院提供如下证据：一、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、建筑行业资质证书，证明原告主体资格；二、建设工程施工承包合同及补充协议，证明原告承包涉案工程的事实及双方对权利义务的约定；三、竣工验收备案表，证明涉案工程竣工验收合格并交付给被告；四、采莲郡三期人防地下室停车场工程开工报告、混凝土试验报告，证明采莲郡三期人防地下室停车场工程开工时间及混凝土检测合格；五、工程结算说明、收据，证明双方已就涉案工程进行结算，被告下欠工程款76.3969万元、质保金286.3587万元。天福公司为证明其主张，向本院提供如下证据：一、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书，证明被告主体资格；二、《三期建设工程施工合同》、《四期建设工程施工合同》及《承包协议书》，证明双方就质保期内因工程质量引起保修进行约定；三、保修报告、保修登记表、营业执照、证明、发票，证明涉案工程在质保期内出现瑕疵的事实及被告支付的保修费用；四、地下室渗漏检测情况、协议、通话录音摘要、通话单、EMS回单、回复，证明被告在质保期内因涉案工程出现质量问题，多次通知原告解决保修问题，原告仅保修几次未解决问题；五、情况反映、情况汇报、技术方案，证明被告就涉案工程质量问题向有关部门反映并提出保修方案；六、《司法鉴定书》、《采莲郡小区地下室及相关墙面工程质量鉴定方案》，证明涉案工程存在的质量问题情况；七、17BSB251-252-253三份《检测（鉴定）报告》、鉴定发票，证明涉案人防地下室和楼梯存在质量问题。本院经审理认定事实如下：2010年3月30日原、被告签订《采莲郡》三期工程承包协议书，双方约定：“承包人九建公司（乙方）承包发包人天福公司（甲方）采莲郡小区7#、8#楼、9#楼、16#楼、17#楼、地下停车场（含人防工程）工程，工程总建筑面积约25800平方米，暂定合同价人民币1800/平方米（以上工程不含甲供材料及分包工程款）。计价方式为8#楼、9#楼、16#楼、17#楼单体工程主体二层封顶后支付乙方合同价款的30%；单体工程五层封顶后支付合同价的15%；主体封顶付合同价的15%；工程结束验收合格后支付至完成工程量70%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修期为竣工验收合格2年。7#楼单体工程主体二层封顶后支付乙方30%；六层封顶后支付合同价的15%；主体封顶付合同价的15%；工程结束验收合格后支付至完成工程量的70%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清(无息），工程保修期为竣工验收合格后2年。地下车库和人防工程款支付按底板浇注完成付合同价40%，顶板浇注完成后付合同价款40%，剩余工程竣工验收合格备案结束后付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修期为竣工验收合格后2年。甲方按照协议要求付款之日起，乙方按照甲方要求办理审批手续后七个工作日内若不付款，应按照每日工程总价的万分之五承担违约金；因工程质量出现业主向甲方索赔导致甲方经济损失的，施工单位承担全部责任，有工程质保金的由质保金中扣除；无质保金的甲方有权向乙方要求全额赔付；乙方向甲方交付房屋前应积极检查房屋质量并及时保修，交付甲方后质保期内因工程质量引起的保修，乙方接到通知24小时内自行保修并处理相关事宜；48小时内乙方不予保修的甲方有权委托第三方保修，费用由乙方承担或从保修金内直接双倍扣除。自双方代表签字盖章三日内乙方将合同履约保证金壹佰万元整全额转入甲方账户后生效，合同履约保证金在乙方履行完所有合同条款（保修除外）甲方无息返还。”。2010年4月20日，原、被告就采莲郡三期8#、9#、16#、17#及地下室工程，签订编号为2010075号《建设工程施工合同》并经建设行政主管部分登记备案，双方就工程价款、工期、工程质量进行了约定，其中：“承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；承包人应在接到质量修复通知后，在24小时内派人保修，否则，发包人有权委托他人进行保修，所发生费用从承包人质保金中扣除，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修金为合同总价的5%，保修期满两年后一周内返还保修金的70%，剩余30%保修金保修期满伍年后一周内返还。”2010年8月19日，原、被告就采莲郡四期工程签订编号为2010123号《建设工程施工合同》并经建设行政主管部分登记备案，双方就工程价款、工期、工程质量进行了约定，其内容与编号2010075合同基本相同。2010年11月2日，原、被告就采莲郡四期工程签订《承包协议书》，双方约定：“九建公司（乙方）承包天福公司（甲方）采莲郡小区6#、7#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#号楼工程，总建筑面积约33139平方米（含地下非机动车库面积），施工图纸范围内的全部内容（含消防工程），暂定合同价人民币贰仟伍佰万元（以上工程不含甲供材料及分包工程款）。6#楼、7#楼、18#楼、19#楼、20#楼、21#楼主体二层封顶后支付乙方合同价款的35%；六层封顶后支付合同价的30%；主体封顶付合同价的30%；剩余工程款待工程全部竣工验收合格备案结束后支付至工程结算价款的95%，余5%质保金待保修期满后十日内结清（无息），工程保修为竣工验收合格2年。甲方按照协议要求付款之日起，乙方按照甲方要求办理审批手续后七个工作日内若不付款，应按照每日工程总价的万分之五承担违约金……”，其他内容与《三期工程承包协议书》基本相同。上述合同签订后，九建公司进入工地开始施工。采莲郡三期、四期工程均先后竣工验收合格后交付被告天福公司。2014年1月24日原、被告就涉案工程进行结算，双方出具《工程结算说明》一份：载明：“工程结算说明一、总计应付九建工程款5727.1554万元，二、已付九建工程款5190.9804万元，三、应欠九建工程款536.175万元（含质保金286.3578万元）。四、欠款249.8172万元，于2014年5月底以前结清（不含质保金，质保金到期结算）。五、应开发票869.046万元，已开发票813万元，欠发票56.046万元。说明：天福公司代垫九建电费及应付九建配合费未结算”。2014年7月在扣除电费等其他费用后，被告天福公司向原告履行给付工程款160万元的义务。原告九建公司收款后给被告天福公司出具《收据》一张，载明：“收据入账日期：2014年7月22日交款单位安徽天福房地产开发有限公司，收款方式:转款有效人民币（大写）壹佰陆拾万元正收款事由:还欠的工程款欠工程款249.8172元（扣除电费、甲方审计费、配套费）余236.3969万元正（此款不包括保证金）现付160万，欠工程款76.3969万元正，双方无异议。”被告天福公司在收据上加盖公章。由于被告天福公司认为涉案工程存在质量问题，拒绝向原告支付剩余的工程款。原告于2016年1月22日将被告起诉至法院。在审理期间，被告天福公司向法院院提出鉴定申请，就案涉工程部分楼幢墙面、屋面及楼梯踏步工程质量进行司法鉴定。2017年3月9日安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）作出皖建工检测站「2017」建鉴字第1号司法鉴定报告书，检验结论为：1.楼梯踏步现状（1）8#、9#、16#、17#楼楼梯相邻踏步高差均满足《规范》GB50209-2010不大于10mm的允许偏差要求。（2）8楼、9楼、16楼、17楼楼梯间楼地面、休息平台、楼梯踏板、踢板面层均存在不同程度的空鼓、起砂及开裂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；楼梯台阶齿角压条均存在不同程度的损坏，齿角存在缺棱掉角的现象，不满足《规范》GB50209-2010要求。2.屋面渗漏水情况及保护层外观检查（1）三期17#楼屋面保护层存在不同程度的开裂、起砂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；有3块板板底有渗水痕迹。（2）四期7#楼屋面保护层存在不同程度的开裂、起砂现象，不满足《规范》GB50209-2010要求；板底无法进行检查。3.屋面施工质量检测（1）三期17#楼防水卷材产品合格证、产品检验报告及复试报告完整，检验参数符合规范要求。四期7#楼未发现防水卷材产品合格证、产品检验报告及复试报告，具有屋面隐蔽工程验收记录。（2）抽测三期17#楼泛水高度不满足图集皖2005J206要求；抽测屋面构造作法满足2011年7月6日工程联系单要求的做法。（3）抽测四期7#楼泛水高度不满足图集皖2005J206要求；抽测屋面构造作法部分不满足2010年7月设计变更通知单及设计图纸要求。4.外墙渗水情况检查（1）根据提供的资料及检测期间具备入户检查条件的住户发现三期17#楼共有9处墙体存在不同程度的渗水情况。（2）根据提供的资料及检测期间具备入户检查条件的住户发现四期7#楼共有3处墙体存在不同程度的渗水情况。5.外墙施工质量检测（1）资料调查：三期17#楼外墙涂料产品合格证、产品检验报告及复试报告完整，检验参数符合规范要求。四期7#楼未发现外墙涂料产品合格证、产品检验报告及复试报告。（2）抽测三期17#楼外墙作法满足设计图纸要求。（3）抽测四期7#楼外墙作法满足2010年7月设计变更通知单及图纸设计要求。6.17#楼-104阳台柱与室外台阶处裂缝室外台阶与阳台柱处裂缝系室外台阶下回填土沉降变形引起，经检查阳台柱无损坏，对主体结构安全无影响。花费鉴定费139700元。被告于2017年9月18日委托安徽省建筑工程质量第二监督监测站对阜阳采莲郡小区人防地下室及车库裂缝和渗漏原因进行分析及影响评价，结论为：地下车库混凝土推定抗渗等级不符合设计要求。人防地下室及车库贯穿性裂缝和渗漏部位主要出现在混凝土侧墙止水带部位，裂缝主要由于止水带部位混凝土二次浇筑施工处理不良引起，渗漏主要由于止水带部位混凝土不密实及出现贯穿性裂缝等因素引起。地下车库27/J-L轴混凝土外侧墙内侧面裂缝系钢筋锈胀引起。人防地下室及车库混凝土外侧墙存在贯穿性裂缝、止水带部位混凝土不密实以及渗漏等质量缺陷已严重影响结构耐久性和正常使用要求，且不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）要求，应及时进行有效处理。对18#楼地下室剪力墙混凝土抗渗性能、地下室地面做法及裂缝普查检测结论为：地下室侧墙涉及强度等级为C30，抗渗等级为P6，实测混凝土在检测龄期实际抗渗等级推定值为P4，抗渗等级不符合设计要求。实测地下室地面做法不符合设计要求，且地面混凝土面层有裂缝产生应及时处理。对17#楼楼梯踏步面层损伤进行鉴定检测结论为：一单元楼梯踏步踢面水泥砂浆面层验收批拉伸粘接强度低于JGJ/T220-2010规程关于拉伸粘接强度的规定值，且楼梯踏步水泥砂浆面层出现脱落等施工质量缺陷，对正常使用有较大影响，应进行处理。涉案工程出现质量问题后，被告多次通知原告履行保修责任，原告没有维修也没有承担维修费用。本案在审理过程中，被告天福公司于2018年7月16日向本院提交了《鉴定申请书》，申请对涉案工程屋面防水、外墙渗漏、楼梯踏步、人防地下室等存在的质量保修费用进行鉴定。该鉴定事项依法移送本院司法技术室处理。本院司法技术室了解案情后，经双方当事人协商、摇号先后选定三家鉴定机构：第一家阜阳永信人防建筑设计有限公司以其单位为建筑工程丙级设计资质，不适合做建筑工程的司法鉴定为由取消了鉴定委托。第二家安徽省人防建筑设计研究院（原设计单位），以无工程人防地下室保修实际经验难以胜任为由，退回鉴定委托。第三家安徽智淼建材科技集团有限公司，是双方当事人在各自提供的单位抽签产生的，天福公司以该公司无司法鉴定资质为由，申请终止委托鉴定。2019年5月31日本院司法技术室出具了终结对外委托函，终止了本案的鉴定委托。本院认为：原告九建公司与被告天福公司签订的《采莲郡三期工程承包协议书》、《采莲郡四期工程承包协议书》及2010075、2010123《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定全面履行义务。安徽省建筑工程质量第二监督监测站作出的鉴定检验报告书虽是反诉原告单方委托，但反诉被告明确表示不申请重新鉴定，也没有提供其他证据否定该检测鉴定结论，对该检测鉴定结论，本院予以采信。该鉴定结论显示造成涉案工程质量缺陷系因施工建设造成的。根据《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。涉案工程质量不符合双方约定，天福公司请求不支付涉案工程尾款，符合法律规定。《房屋建筑工程质量保修办法》规定，“基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期限，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程及外墙面防渗漏最低保修期限，为五年；房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算；施工单位不按工程质量保修书约定保修的，建设单位可以另行委托其他单位保修，由原施工单位承担相应责任；保修费由质量缺陷的责任方承担”。本案根据采莲郡三期、四期工程竣工验收日期予以推算，双方约定的工程质量保修金返还期限尚未届满。九建公司应按合同约定在保修期内对涉案工程存在的质量问题承担保修责任。由于九建公司没有按照约定承担保修义务，也没有承担维修费用，被告天福公司有权另行委托其他相应单位保修，有权从工程保证金中扣除维修费用。综上，对九建公司的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告天福公司的鉴定申请被前两家鉴定单位退回后，双方当事人从各自提供的鉴定单位中抽签确定了第三家鉴定单位，但天福公司又以该家单位无鉴定资质为由申请终止鉴定，导致鉴定终止，因此，天福公司对其在本案的反诉请求应承担举证不能的责任。对天福公司的反诉请求，本院也不予支持。双方应待涉案工程保修费用确定后进行结算，如有争议，均可另行起诉解决。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告安徽省阜阳市第九建筑有限责任公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告安徽天福房地产开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费36994元，保全费5000元，由原告九建公司负担；反诉案件受理费14340元、保全费4340元、鉴定费139700元，由反诉原告天福公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长 曹 阳审 判 员 尤 玲人民陪审员 江 珍二〇一九年六月二十日书 记 员 冯垚瑶附法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。