广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤13民终2591号上诉人（原审被告）：惠州雷士光电科技有限公司，住所地：惠州市汝湖镇东亚村委会石桥头（雷士工业园）。法定代表人：肖宇。委托诉讼代理人：郝克，男，汉族，1995年4月20日出生，户籍所在地：湖北省广水市，是该公司员工。被上诉人（原审原告）：操雪峰，男，汉族，1970年3月23日出生，户籍所在地：河南省西峡县。上诉人惠州雷士光电科技有限公司因与被上诉人操雪峰劳动争议纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初11979号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人惠州雷士光电科技有限公司的委托诉讼代理人郝克及被上诉人操雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人惠州雷士光电科技有限公司上诉请求：一、撤销一审法院第一、二、五判项的判决内容。二、撤销一审法院判决第三、四判项，改判上诉人向被上诉人支付一次性伤残就业补助金18692元、停工留薪期间工资差额18452元。三、撤销一审法院判决第六项，改判上诉人向被上诉人支付伙食补助费2630元。四、判令驳回被上诉人其他诉讼请求。事实与理由：一、根据《工伤保险条例》第37条的规定，一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由工伤保险基金发放，与上诉人无关。上诉人一直以来按照相关法律规定代被上诉人向社会保险经办机构申领各种工伤保险待遇，如之前被上诉人的工伤医疗费等。但被上诉人自与上诉人产生劳动争议纠纷以来，一直拒绝与上诉人沟通交流，也不配合上诉人提供申领一次性伤残补助金及一次性医疗补助金所需的相关材料。既然被上诉人可以以个人名义向社会保险经办机构申领上述款项，没有任何理由和必要要求上诉人先予支付上述款项。一审法院认为从保护劳动者合法权益的角度出发，上诉人应先行予以垫付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。从一审中被上诉人提交的《工伤待遇支付表》载明内容来看，惠州市社会保险基金管理局于2018年10月向上诉人支付了伙食补助费5250元，而被上诉人早在2018年7月27日即请求上诉人向其支付伙食补助费的差额。按照法律规定，伙食补助费由工伤保险基金支付，上诉人已经以最快的速度配合被上诉人向工伤保险基金申请该费用，然而被上诉人急不可耐提起劳动仲裁，上诉人认为，各项法律规定出于保护劳动者权益的角度，已经给予劳动者充分的利益保护，但劳动者得寸进尺，置法律规定的程序于不顾，一味地要求用人单位先行垫付社会保险基金应承担的相应法律责任，已经不是在合理的保护劳动者权益了，而是在损害用人单位的合法权益。二、月均工资不应包含代缴社保费用。劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。代缴社保属于社会保险类福利待遇，不应计入月均工资。另外，停工留薪期及工伤复发期，上诉人均应按法律规定为被上诉人缴纳社会保险。退一万步讲，即使代缴社保应计入月均工资，停工留薪期及工伤复发期的工资差额应扣除上诉人代缴的社保，因此仍应以（4908-235=4673）为每月基数扣除上诉人已经发放部分。三、如认定停工留薪期为2017年6月10日至2017年12月10日，则上诉人在停工留薪期发放的工资不是7160元，而是9586元。上诉人一般在次月20日前向原告发放上月的工资，因此被上诉人2017年6月、7月、8月、9月、10月、11月、12月度的工资均分别在2017年7月20日、8月18日、9月20日、10月20日、11月20日、12月20日及2018年1月19日向被上诉人发放。根据被上诉人提供的银行流水，上诉人共计向被上诉人发放9586元，因此停工留薪期的工资差额应该为（4673×6）—9586元=18452元。四、被上诉人不存在生活自理障碍，且其亲友在不影响工作的情况下，仅作为留陪人对被上诉人进行临时照看，远远达不到护理的程度。操雪峰在住院期间，前32天上诉人考虑其右脚行动不便为其安排护理人员，之后被上诉人伤势恢复良好，可以自由行动，没有安排护理人员必要惠，劳动能力鉴定确认结论书也认为被上诉人生活自理障碍达不到等级，而且被上诉人也没有自行雇佣护理人员，没有任何护理支出，上诉人无需为其支付住院护理费。五、被上诉人已经为上诉人向惠州友和医院垫付了伙食费2620元，被上诉人2018年10月份从社会保险基金领取了5250元伙食补助费，扣除2620元之后是2630元。综上，请求二审法院查明事实，判决支持上诉人的诉讼请求。被上诉人操雪峰答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实后驳回其上诉请求，维持一审判决。原审原告操雪峰向一审法院提出诉讼请求：一、请求被告支付原告工伤十级伤残待遇一次性伤残补助金:34356元（4908元／月×7个月）。二、请求被告支付原告工伤十级伤残待遇一次性医疗补助金4908元（4908元／月×1个月）及一次性伤残就业补助金19632元（4908元／月×4个月），共计:24540元。三、请求被告依法支付原告2017年6月10日至2017年9月10日停工留薪期间工资和2017年9月10日至2017年12月10日工伤复发治疗期间工资，共计6个月：22288元（4908元／月×6个月-7160元）。4、请求被告依法支付原告2017年6月10日至2017年8月24日期间住院护理费:8600元（200元／天×＜75天-32天＞）。6、请求被告依法支付原告2017年6月10日至2017年8月24日期间住院伙食补助费:3375元（＜70元／天-25元／天＞×75天）。上述6个请求，共计93159元。一审法院认定事实：原告于2017年2月份入职被告处，担任普工，双方签订《职工劳动合同》，被告为原告参加社会保险。2017年6月10日，原告去车间饮水区打水时，被途中运送货物的叉车撞伤。原告受伤后被送往惠州友和医院进行住院治疗，住院时间从2017年6月10至2017年8月24日，共75天。原告在惠州友和医院住院的前32天由被告派人护理，其余43天是由原告的亲属进行护理。惠州友和医院出具证字第0003207号《疾病证明书》，载明诊断结果：1.头面部擦伤术后；2.右足踇趾骨开放性骨折术后；3.右足小腿碾压伤。治疗意见：建议休息1个月，正常饮食；2.门诊换药，功能锻炼；3.专科随诊；4.住院期间留陪人1人。原告在2017年9月24日、2017年10月24日在豫西协和医院进行治疗小腿砸压伤。原告与被告于2018年7月16日解除劳动合同关系。另查之一，惠州市人力资源和社会保障局于2018年1月2日作出惠市人社工伤认字[2018]0010号《工伤认定决定书》，认定原告此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。惠州市劳动能力鉴定委员会于2018年5月10日对被鉴定人原告作出惠市劳鉴（确）字[2018]年A00160号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定为：劳动功能障碍等级十级。惠州市劳动能力鉴定委员会于2018年6月5日对被鉴定人原告作出惠市劳鉴（确）字[2018]年A00196号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，经确认：2017年9月10日至2017年12月10日，关于右足部骨折碾压伤后的治疗属于工伤复发。另查之二，被告在停工留薪期和工伤复发期已向原告支付了工资7160元。被告在原告住院期间向其提供在医院食堂购买的饭票，每天标准为25元。原告提供的银行流水显示银行代发实发2017年4月份工资4016元、5月份工资5010元、6月份工资4993元，其中社会保险费个人每月扣除235元。另查之三，原告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月31日作出惠城劳人仲案字[2018]1006号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被告向原告支付一次性伤残补助金32711元、一次性工伤医疗补助金4673元、一次性伤残就业补助金18692元；二、自本裁决生效之日起五日内，被告向原告支付停工留薪期工资差额20878元；三、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服惠州市惠城区劳动争议仲裁委员会作出的裁决，于2018年10月11日向惠城区法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告在被告处工作，在工作时间及在工作场所内，因工作原因受伤致残，并依《工伤保险条例》的规定进行了工伤认定及劳动能力鉴定，原告的受伤属于工伤，应享受工伤保险待遇。原告月均工资为4908元（含原告每月购买社会保险费的235元）。原告现与被告解除劳动合同，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。”原告经鉴定为十级伤残，应按照7个月的工资标准计算一次性伤残补助金，按照1个月的工资标准计算一次性工伤医疗补助金，按照4个月的工资标准计算一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金为34356元（4908元/月×7个月）；一次性工伤医疗补助金4908元（4908元/月×1个月）；被告已为原告缴纳了工伤保险，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，应从工伤保险基金中支付。从保护劳动者合法权益的角度出发，被告应先行予以垫付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，垫付完毕后再由被告向工伤保险基金进行申领，申报手续须原告配合的，原告应予配合。由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性伤残就业补助金为19632元（4908元/月×4个月）。关于原告诉请2017年6月10日至2017年9月10日停工留薪期间工资和2017年9月10日至2017年12月10日工伤复发治疗期间工资的请求，2017年6月10日至2017年9月10日停工留薪期间工资有惠州市劳动能力鉴定委员会予以确认，另2017年9月10日至2017年12月10日亦经惠州市劳动能力鉴定委员会予以确认属于工伤复发期，该段期间内仍需要治疗无法工作。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款的规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”停工留薪期间工资为22288元（4908元/月×6个月-7160元）。关于原告诉请住院期间护理费，有医嘱予以证明住院期间留陪1人，本院予以支持，时间为原告亲属护理的43天，护理费为6450元（150元/天×1人×43天）。关于原告诉请住院伙食补助费，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定：“……职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。”及《2016年惠州公务员出差补助标准及公务员出差住宿费标准》因公出差伙食补助标准为100元/天，被告提供餐费标准25元/天与当地社保基金支付标准70元/天有差距，被告应支付伙食补助费为3375元[（70元/天-25元/天）×75天]。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付一次性伤残补助金34356元。被告惠州雷士光电科技有限公司支付完毕后再由其向工伤保险基金申领，申报手续须原告操雪峰配合的，原告操雪峰应予配合。二、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付一次性工伤医疗补助金4908元。被告惠州雷士光电科技有限公司支付完毕后再由其向工伤保险基金申领，申报手续须原告操雪峰配合的，原告操雪峰应予配合。三、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付一次性伤残就业补助金19632元。四、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付停工留薪期间工资22288元。五、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付护理费6450元。六、被告惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告操雪峰支付伙食补助费3375元。二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人是否应向被上诉人支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。二、被上诉人的月平均工资如何计算。三、上诉人应当支付2017年6月10日至2017年12月10日期间工资差额的数额。四、上诉人是否应当支付护理费及支付伙食费的数额。关于焦点问题一。被上诉人在上诉人处工作期间受伤，被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，应从工伤保险基金中支付。一审法院从保护劳动者合法权益出发，判决上诉人先行垫付上述费用，垫付完毕后再由上诉人向工伤保险基金申领并无不当。上诉人认为一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金发放，与上诉人无关的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点问题二。上诉人主张被上诉人的月均工资应扣除上诉人代缴的社保。根据《劳动合同法》、《广东省工资支付条例》等的规定，月工资按照劳动者应得工资计算，不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费等，但本案中，社会保险费个人每月扣除235元，该部分系从劳动者个人收入中扣除的部分，为劳动者应得工资，应计入月工资范围。因此，一审计算得被上诉人月均工资为4908元（含被上诉人每月购买社会保险费的235元）并无不当，本院予以维持。关于焦点问题三。经惠州市劳动能力鉴定委员会确定，2017年6月10日至2017年9月10日为被上诉人的停工留薪期，原工资福利待遇不变，2017年9月10日至2017年12月10日为工伤复发治疗期，该段期间内仍需要治疗无法工作，亦应按停工留薪期满支付工资。根据被上诉人提供的银行流水，经双方在二审庭审中确认，上诉人在2017年6月10日至2017年12月10日共向被上诉人发放工资9586元，因此，上诉人仍应支付上述期间的工资为19862元(4908元/月×6个月-9586元)，一审法院计算有误，本院予以纠正。关于焦点问题四。关于护理费的问题。根据医嘱证明，被上诉人住院期间留陪一人，被上诉人诉请住院期间的护理费有据，一审法院以护理费150元/天/人的标准，按被上诉人亲属护理的43天计算得护理费为6450元正确。上诉人关于无需支付护理费的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于伙食费的问题。根据被上诉人在一审庭审中确认的事实，上诉人已代缴医院伙食费2620元。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条及《2016年惠州公务员出差补助标准及公务员出差住宿费标准》的相关规定，当地社保基金的伙食费支付标准为70元/天，上诉人仍应支付伙食补助费的差额为2630元（70元/天×75天-2620元），一审法院计算有误，本院予以纠正。综上所述，上诉人惠州雷士光电科技有限公司的上诉请求部分有理，对有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠城区人民法院（2018）粤1302民初11979号民事判决第一、二、三、五判项；二、变更惠城区人民法院（2018）粤1302民初11979号民事判决第四项为：惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日十日内向操雪峰支付停工留薪期满工资19862元；三、变更惠城区人民法院（2018）粤1302民初11979号民事判决第六项为：惠州雷士光电科技有限公司应在本判决发生法律效力之日十日内向操雪峰支付伙食补助费2630元。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审判长 周 娟审判员 冯思华审判员 丁晓鹏二〇一九年六月十九日法官助理马晓曼书记员张云辉