江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终393号原公诉机关瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈其泽，男，1962年3月8日出生，汉族，广东省江门市人，高中文化，无业，户籍所在地广东省台山市，现住广东省珠海市香洲区。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年5月14日在广东省珠海市九州边防检查站被抓获，2013年5月19日被瑞金市公安局刑事拘留，2013年6月25日被瑞金市公安局取保候审，2014年7月22日被瑞金市人民检察院取保候审，因不到案2015年1月7日原审法院决定对其逮捕，2018年6月13日被珠海市公安局拱北派出所抓获，2018年6月21日由瑞金市公安局执行逮捕。现羁押于瑞金市看守所。辩护人郭维伟，广东华商（赣州）律师事务所律师。原审被害人陈晓君，男，1968年10月25日出生，汉族，经商，家住瑞金市。瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人陈其泽犯诈骗罪一案，于二○一九年三月十五日作出(2015)瑞刑初字25号刑事判决。原审被告人陈其泽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2008年3月份，陈晓君的哥哥陈文伟、嫂子陈某2因涉嫌贪污、受贿罪被江西省人民检察院立案并采取强制措施。刘某与朱某知道后在谈论此事时，朱某提出其朋友很有关系，要刘某先问陈晓君的父亲陈某1是否需要帮助，刘某找到陈某1后讲朋友能力很大，可以办很多事情，问陈某1是否需要帮忙。陈某1和陈晓君商量后决定要朱某帮忙并约好下午在瑞金市红都广场名典咖啡店见面商谈此事。当日下午，陈晓君、朱某、刘某在瑞金市红都广场名典咖啡店具体面谈时，朱某与被告人陈其泽联系，陈其泽告诉朱某讲江西这边没有关系，但会想办法找一下。之后陈其泽和谭某联系，讲有个江西朋友的哥哥出了事，能不能找到关系来办一下，谭某讲关系是有，但是必须先找到律师来去了解情况后再找关系出面。陈其泽同意后就和朱某讲有关系可以办这件事，但是需要费用。朱某就将情况和陈晓君讲了，陈晓君告诉他只要能办好事情，钱的事好说。后朱某、刘某、陈晓君三人到广州市找到陈其泽，和陈其泽商量办理此事的费用，并签订了一份协议书，按照协议，陈晓君于2008年7月17日付给陈其泽现金20万元整。陈其泽将其中7万元给了谭某，谭某找到广东经略甫典律师事务所的律师胡某，胡某答应受理后，于2008年8月15日前往南昌会见了陈某2并制作了一份会见笔录，陈其泽拿到会见笔录复印件后，联系陈晓君讲已经复印好了材料，要求陈晓君按照协议付70万元，陈晓君看到律师会见笔录后提出不是江西省人民检察院的讯问笔录，不肯付钱。后经过朱某、刘某劝说，于2008年8月17日付给陈其泽30万元，并要求尽快复印到材料来。2008年9月17日，胡某又会见到陈某2，并制作了一份详细的会见笔录。陈其泽看到会见笔录复印件后，想到陈晓君催得急，就将会见笔录拿到一家打印店要求店主制作一份函头为江西省人民检察院的“提醒笔录”，将会见笔录里面的内容添加进去后寄给了朱某一份。在此期间，陈晓君提出不再需要陈其泽办理此事，朱某也没有将“提醒笔录”给陈晓君。除上述7万元外，剩余43万元被陈其泽用于做生意，经陈晓君多次催还，陈其泽拒不返还。案发后，被告人陈其泽及亲属退还给陈晓君13万元。2013年5月14日被告人陈其泽在广东省珠海市九州边防检查站被抓获，2013年5月19日被瑞金市公安局刑事拘留，2013年6月25日被瑞金市公安局取保候审。2018年6月13日被珠海市公安局拱北派出所抓获，2018年6月21日由瑞金市公安局执行逮捕。原审判决认定上述事实的证据有：1.受案登记表、受案回执、立案决定书；2.“犯罪嫌疑人基本情况表”、珠海市公安局拱北派出所关于被告人陈其泽身份情况的证明；3.瑞金市公安局刑事侦查大队2013年6月18日出具的归案情况说明、珠海市公安局拱北派出所出具的“抓获经过”；4.被告人陈其泽与陈晓君签订的协议书、陈其泽收取陈晓君20万元的收条，工商银行个人业务凭证；5.陈某2签名的授权委托书、委托人为谭某的广东经略甫典律师事务所委托合同、陈某1授权委托书、广东经略甫典律师事务所函、会见犯罪嫌疑人申请书、律师执业证、陈某1户口本复印件，会见笔录，终止委托合同协议等；6.提醒笔录；7.朱某、刘某出具的证明；8.陈晓君出具给陈其泽的妻子李某的收条；9.证人朱某、刘某、陈某1、陈某2、李某、麦某、胡某、谭某的证言；10.被害人陈晓君的陈述；11.被告人陈其泽的供述等。原审判决认为，被告人陈其泽虚构事实，骗取被害人人民币50万元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。公诉机关指控的罪名成立。被告人及其家属在案发后退还了被害人13万元，可适当对其从轻处罚。庭审中被告人提出其给了谭某43万元的辩解意见，这与其庭前的几次供述不相符，其庭前供述只拿了7万元给谭某，与在案的其他证据能相印证，而其庭审时翻供又不能合理解释翻供的理由，因此对其这一辩解意见不予采纳。关于被告人是否构成诈骗罪的问题，被告人虚构事实，骗取被害人50万元，还伪造所谓的“提醒笔录”欺骗受害人，其非法占有他人财物的故意明显，因此，被告人陈其泽构成诈骗罪。综合被告人陈其泽的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四之规定，判决：一.被告人陈其泽犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，罚金限判决生效后三十日内缴纳；二.继续追缴被告人陈其泽的犯罪所得人民币三十七万元，发还被害人陈晓君。原审被告人陈其泽上诉称：上诉人与陈晓君签订的协议系双方真实意思的表示，上诉人不存在诈骗的故意；陈晓君是根据协议自愿给付给上诉人费用，上诉人并未采取诈骗手段骗取陈晓君的钱财；即使上诉人的行为构成诈骗罪，那上诉人为办事支付的费用，以及已经退回给陈晓君的费用也不应当认定为诈骗数额。原审判决部分认定事实不清，证据采信不当，法律适用不公，量刑偏重，请二审法院依法改判。辩护人辩称:一.上诉人不存在诈骗的故意，没有虚构身份，签订协议使用真实姓名，接受请托后，确实协商过办理事项；二.上诉人客观上未实施诈骗的行为；三.陈晓群财物损失通过民事途径解决；四.即使上诉人的行为构成诈骗罪，那上诉人为办事支付的费用，以及已经退回给陈晓君的费用也不应当认定为诈骗数额。上诉人陈其泽主观上没有诈骗的故意，事实上没有实施诈骗的行为，其行为不构成诈骗罪。请求予以改判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。本院认为，上诉人陈其泽在不具备办理委托事宜的法定条件下，实施了承诺能办理被害人委托事宜并签订协议书、在被害人不信任后伪造笔录等虚构事实的行为，让被害人相信并自愿交出财物，事后，将被害人的财物占为已有，拒不退还，该行为符合诈骗罪的虚构事实并非法占有他人财物的犯罪特征，触犯刑律，构成诈骗罪。上诉人陈其泽已支付的费用及案发后所退赃款，均发生于上诉人诈骗行为已完成，不应抵减犯罪数额。上诉人犯罪数额特别巨大，依法应判十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人在取保候审期间，逃避审判，鉴于其亲属案发后，积极退回赃款，原审判决已予以从轻判处。上诉人陈其泽及辩护人称其行为不构成诈骗罪，请求予以改判的上诉主张与法律规定不符，不能成立，本院不予支持。原审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐晓敏审 判 员  刘廷轩二〇一九年六月二十八日书 记 员  蔡启霞代理书记员  黄若平