广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂民终392号 上诉人（一审被告、反诉原告）：华威金鑫实业有限公司，住所地：北京市西城区阜成门外大街1号16层1635室。 法定代表人：殷方，该公司董事长。 上诉人（一审被告）：华威和田发电有限公司，住所地：新疆和田地区和田市友谊路6号。 法定代表人：武宏，该公司董事长。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘晰、吴霞，广西刘晰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司，住所地：山东省济南市高新区汉峪金融商务中心二区6号楼。 法定代表人：王守民，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李成帅，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘飞跃，北京市嘉昊律师事务所律师。 上诉人华威金鑫实业有限公司（以下简称华威金鑫公司）、上诉人华威和田发电有限公司（以下简称华威和田公司）因与被上诉人中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（以下简称山东电力公司）合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2018）桂03民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华威金鑫公司、上诉人华威和田公司的委托诉讼代理人刘晰、吴霞，被上诉人山东电力公司的委托诉讼代理人李成帅、刘飞跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华威金鑫公司、华威和田公司上诉请求：1．依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2．改判被上诉人向上诉人华威金鑫实业有限公司赔偿损失39713338元；3．判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实不清。1、一审判决中对以下证据的认定是错误的。（1）被上诉人提交的本诉证据2、3、4、5不具有证明本案客观事实的证明效力。被上诉人提交的本诉证据2、3仅为复印件，且所载主要内容与其提交的其他证据存在前后矛盾，依照民事诉讼法及证据规则的规定，不具有证明效力，不能作为认定案件事实的依据。被上诉人提交的本诉证据4、5中签字人员及项目部章均不是上诉人华威金鑫公司做出或授权做出的确认，涉及到的签字人员均不在上诉人金鑫公司当期工资表中，在之前的合同及之后的往来函件中也可看出，上诉人金鑫公司一方行使合同权利履行合同义务的主要表现要件为沈湛或法定代表人签字并加盖公司公章，从未出现过项目部章。上诉人金鑫公司明确否认签字人员的身份和项目部章后，被上诉人未就是否足以确信签字人员及项目部章能够代表上诉人意见进行进一步举证，应当依据证据规则的规定承担举证不能的不利后果。一审法院不顾证据规则和逻辑常识，强行认定以上四组证据的证明效力，是错误认定。这一违法的错误认定导致判决结果错误。（2）被上诉人提交的本诉证据6，无法推断上诉人金鑫公司已收到或知晓该通知。该份工作联系单中，除被上诉人一方签字盖章外，并无其他任何签字或印章，发文登记中王桂玲作为监理单位的人员自然有权签收针对监理单位的函件（联系单中明确将监理单位列为抄送单位），但并不代表王桂玲有权代上诉人金鑫公司签收文件。上诉人金鑫公司与被上诉人所签订的合同中也没有授权监理单位代收任何函件，不能仅从监理身份考虑就认定有权代收函件。根据《建设工程监理规范》、《建设工程质量管理条例》及上诉人金鑫公司与被上诉人所签订合同的规定，监理单位应公正、独立、自主的开展监理工作，在身份关系上不存在监理单位依附于上诉人的情况，且合同约定的监理内容不包含代上诉人签收函件。故此无法推断王桂玲签收行为能够代表上诉人金鑫公司。（3）被上诉人提交的本诉证据11不具有证明本案客观事实的证明效力。证据11为编号3710012012M500003500的银行保函复印件，依照民事诉讼法及证据规则的规定，该复印件不具有证明效力，不能作为认定案件事实的依据。且该保函复印件中落款处注明（公章）字样，但加盖的是合同专用章，不符合自身的形式要件要求，属于无效保函。另外，仅凭一份复印件无法证明被上诉人是否将保函原件呈交上诉人金鑫公司，如未交付保函原件，依然不符合合同约定的生效要件。（4）上诉人金鑫公司提交的本诉证据2，作为涉案设备来源，足以明确本案中被上诉人应当进行拆除、检修的范围和数量，该份合同中的明细清单即为上诉人与被上诉人之间拆除检修合同的范围。一审法院仅以合同为案外人之间合同为由就认定与本案无关，是草率而不负责任的错误认定。（5）上诉人金鑫公司提交的本诉证据4及反诉证据1，协议内容详尽、指向明确，能够证明上诉人金鑫公司为确保机组投产而进行了采买。虽本身不能直接证明被上诉人的工作瑕疵，但与上诉人金鑫公司提交的监理单位证明、和田市委领导批复等证据相互印证，足以证明上诉人金鑫公司所遭受损失情况的客观事实。一审法院将该组证据孤立出来单独考量排除该组证据的做法是错误的。（6）上诉人金鑫公司提交的反诉证据2，出具单位为涉案合同指定的监理单位，所证事实直接指向本案争议焦点，根据证据规则的规定能够独立作为认定案件事实的依据，且该份证据的内容与上诉人金鑫公司提供的其他证据均能够互相印证，形成完整的证据链。一审法院对监理单位的工作性质和工作方式理解存在错误。根据《建设工程监理规范》《建设工程质量管理条例》等相关法律法规的规定，监理单位应公正、独立、自主的开展监理工作，虽由建设单位聘请，但监理单位独立的对建设工程项目承担责任。故此不存在监理单位与聘请方存在利害关系之说。根据相关法律法规及监理合同约定，监理单位在涉案项目中行使监理权限主要是通过对被上诉人报送的资料进行审核、对被上诉人报请验收的项目予以查验来实现。监理单位经过核查认定相关设施设备在检修过程中存在瑕疵导致上诉人金鑫公司遭受损失，正是其行使监理职能的体现。在施工过程中被上诉人不报资料不通知验收，监理单位自然无法提出异议，只能在最终验收结算时要求被上诉人补齐相关资料再进行整体验收。这正是涉案项目至今未能办理整理验收结算的根本原因。被上诉人作为被监理方应当对此承担责任，而不是苛求监理单位超越法规和合同约定向被上诉人报送或申请。一审法官对此证据的论述完全背离了监理制度的本意，违反现行法律法规的规定，违背监理合同及拆除检修合同的约定，错误排除了对本案事实及争议焦点具有直接、优先证明效力的证据。（7）上诉人金鑫公司提交的反诉证据3，虽由文战和签字，但其性质应为和田市委、市政府作出的书证，而非文战和个人的证人证言。该证据证明内容与上诉人金鑫公司提交的其他证据能够互相印证。文战和时任和田市委副书记、常务副市长，其批示“情况属实”代表的是和田市委市政府对当时情况的确认。文战和本人虽因工作繁忙不能到庭，并不影响该份书证的证明效力。依据证据规则的规定，该份证据可以与其他证据相互印证后共同作为定案依据。（8）上诉人庭后提交的四份证据是按照一审法官在庭审中的要求提供的。上诉人在庭审中及随后提交的代理意见中明确表示上诉人没有继续举证的义务，根据证据规则应由被上诉人承担举证责任。但为了配合法庭查明案件事实，上诉人依然按法庭要求提交了相关证据。上诉人提交证据后，一审法院并未组织开庭对证据进行质证，在一审判决书中以“真实性、关联性无法核实”为由对证据不予采纳，显然是违背法定程序的错误认定。（9）被上诉人提交的反诉证据1、3无原件，上诉人不认可其真实性，被上诉人也没有进一步举证证明复印件的真实性，且所载内容与被上诉人其他证据相矛盾，不应当予以认定并作为认定案件事实的依据。被上诉人提交的反诉证据1中，有多份单据上仅有单方签字，一审法院将该部分也一并予以采纳，这是罔顾民事诉讼法审判规则的违法行为。反诉证据2中所列验收时间与被上诉人提交的其他证据记载的验收时间存在巨大出入，且被上诉人始终未能提供证据证明签字人员有权代表上诉人签字确认。另外，在庭审中被上诉人代理人明确认可了发电机核心部件定子拆除后未经检修直接发运至和田的事实，这与其证据所载及陈述所称全部拆除检修工作均已完成自相矛盾。被上诉人提供的反诉证据1、2、3均不符合拆除检修合同约定，未能体现出监理单位的意见，足以说明这些所谓的联系单、确认单都是被上诉人单方做出的，是未经上诉人与监理单位认可的无效单据。一审法院一边声称应“严格按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利、义务”，一边不顾合同约定把被上诉人单方做出的单据认定为有效证据，显然是前后矛盾的。2、一审法院认定的事实有误。一审法院基于对以上证据的错误采纳，导致认定事实错误。（1）被上诉人在合同签订后至今，从未向上诉人金鑫公司提交编号为3710012012M500003500的银行履约保函。且，根据合同5.1条规定，履约保函应在合同签订后7日内提供，并由经发包方确认。现有证据无法导出被上诉人已依约向上诉人金鑫公司提交合格履约保函。（2）合同6.3条对发包方代表的人选、资格、权限、替换方式进行了严格界定，庭审中被上诉人明确表示相关证据材料中的签字人员未经上诉人金鑫公司书面通知作为发包方代表，按照一审法院“严格按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利、义务”的裁判思路，应当认定被上诉人所提交的相关证据中的签字是无效签字。据此，无法确认上诉人金鑫公司签署同意了开工审批表，也无法认定上诉人金鑫公司曾签署确认了被上诉人所提交的工作联系单，更不能认定上诉人金鑫公司已通过了竣工验收。也就不存在上诉人金鑫公司在主合同中的债务履行期限届满的问题。被上诉人无权在主合同债务履行期限尚未确定，甚至主合同债务范围尚未确定时，向上诉人和田公司主张要求承担保证责任。（3）被上诉人提交的文件资料归档审核，除不具备有效签字确认外，内容与2016年双方往来函件所载内容存在前后矛盾。2016年7月25日上诉人金鑫公司发函要求被上诉人提供文件资料，被上诉人随后提供样件，但上诉人金鑫公司并未认可该样件，说明至2016年7月止，上诉人金鑫公司从未收到被上诉人的工程文件资料，不存在已归档的事实。而被上诉人的回函及提供样件的行为表明，其对文件未归档的状态是清楚的。上诉人金鑫公司与被上诉人对文件资料尚未一致认定，自然无法在对文件资料进行审核进而通过验收。（4）2013年4月8日的场地移交未经上诉人金鑫公司有效签字确认，且在交接单中并未体现出永福电厂的公章，也没有证据证明相关签字人员有权代表永福电厂，不能直接认定该场地移交单已经得到永福电厂的确认。（5）被上诉人从未向上诉人金鑫公司报送2012年8月、9月、10月、11月、12月、2013年1月、4月统计报表，上诉人金鑫公司也从未进行过确认。根据合同约定，相关资料应由被上诉人向监理单位报审，而不是直接向上诉人金鑫公司进行申报。被上诉人提交该证据本身就能体现出其在履行合同过程中未按照合同约定行事。且仅凭被上诉人当庭提交的一份无其他证据材料辅证的复印件，无法认定涉及合同履行的核心事实。（6）一审法院认定被上诉人于2013年4月30日提出验收申请，与被上诉人提交的验收报告显示于2012年12月底及2013年1月初通过竣工验收自相矛盾，不合常识。如果1月已经通过验收，又何必在几个月后再次申请验收呢？3、一审法院遗漏认定重要事实：一审庭审中，上诉人和田公司明确表示担保函的出具未按公司章程规定经过股东会审议，是无效担保。被上诉人对此事实不持异议。根据证据规则的规定，应对此事实予以认定。这一事实关系到担保函是否有效，是影响案件判决结果的重要事实。一审法院遗漏认定事实导致最终错误判决，损害上诉人和田公司合法权益。二、原审适用法律错误。1、本案合同类型应为承揽合同，案由应为承揽合同纠纷。本案中上诉人金鑫公司与被上诉人订立合同，约定内容是针对发电机组的保护性拆除、检修、测试检验，以期完成在异地重新组装后零缺陷运行的最终目的。该内容完全符合《合同法》251条对于承揽合同的表述，即：承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬，内容包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。针对发电机组的保护性拆除及检修合同虽然内容繁琐、工序复杂，但本质上与手表的维修保养无实质性区别，后者正是承揽合同关系的典型代表。一审法院在合同法有明确有名合同的情况下将上诉人金鑫公司与被上诉人之间的合同关系归于无名合同，是对合同法相关条文的错误理解和引用，应当予以纠正。2、《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》并未生效。上诉人金鑫公司与被上诉人于2012年5月16日签订《国电永福电厂一期2X142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》，其中第20.1条明确约定，本合同与合同协议书经发包方、承包方签字盖章、承包方提交履约保函后生效。第5.1条约定，本合同签订后7日内，承包方须向发包方提供由经发包方确认的承包方主办银行开具的金额为合同总价5%的不可撤销的履约保函，以发包方为受益人。合同签订后被上诉人作为承包人一方从未向上诉人金鑫公司提交银行履约保函，仅凭被上诉人庭后提交的一份形式要件与自身要求不符的复印件，无法推断出被上诉人已经依约定向上诉人金鑫公司提交了“由经发包方确认的”有效的银行保函。根据《合同法》第45条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。一审法院置合同法明文规定于不顾，强行认定上述合同生效，是对法条的错误适用，应当予以纠正。3、工程款的支付及逾期付款利息的计算无法律依据。《合同法》第67条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，被上诉人庭审中已自认并未依约定完成全部检修工作自然无权要求上诉人支付全部款项。且被上诉人在履行合同约定义务的过程中存在诸多程序性瑕疵，未能取得监理确认的阶段性付款依据，也没有通过上诉人金鑫公司及监理单位的竣工验收，上诉人金鑫公司依合同法67条规定有权拒绝被上诉人的付款要求。上诉人金鑫公司与被上诉人约定，逾期付款利息的计算前提条件是到期无争议款项。该约定字面意思直观、清晰，不存在任何歧义或误解的可能性。现有证据表明，被上诉人至今未取得合同约定的付款依据，自然不存在支付“到期”一说。一审法院认定的事实也表明，在被上诉人起诉前，上诉人金鑫公司与被上诉人就被上诉人一方是否已提交完整验收资料、是否如约完成拆除检修工作等事宜尚存争议，并未达成“无争议”的共识。一审法院强行计算逾期付款利息于法无据，也是与法院认定事实自相矛盾的。4、关于上诉人和田公司应否承担保证责任问题。从担保合同与主合同的从属关系来看，由于被上诉人未按合同约定向上诉人金鑫公司提交符合约定条件的银行保函，导致主合同未生效，担保合同作为从合同自然不具有效力。从程序角度来看，《公司法》第16条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。上诉人和田公司出具的保函因违反上述法律规定属于无效担保。被上诉人作为审慎的债权人，在接受公司担保时应当审查其章程，并根据章程要求提供担保的公司提供董事会或股东会决议。被上诉人未尽到审慎债权人的注意义务，导致担保合同无效，应当自行承担后果。从诚实信用原则的角度来看，上诉人和田公司作为涉案设备的最终用户，提供履约担保的初衷在于确保拆除检修工作能够顺利完成并使相关设备达到再利用零缺陷运行的目标。合同约定被上诉人先提供履约保函，是为了以保函督促和确保被上诉人能够审慎履行合同义务，保质保量完成工作。被上诉人未按约定提供履约保函，客观上降低了违约成本，在履约过程中也没有达到约定的质量标准，使得上诉人和田公司作为最终使用人深受其害。这一切都并非上诉人和田公司出具担保的本意。且被上诉人从未告知上诉人和田公司其未提供履约保函的事实，也没有就此征求上诉人和田公司意见，当属欺诈。根据担保法第三十条，主合同债权人采取欺诈手段，使保证人在违背真实意思表示的情况下提供担保的，保证人不承担民事责任。5、关于举证责任分配问题。根据《最高人民院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任；对代理权限发生争议的，由主张具有代理权限的一方承担举证责任。被上诉人主张已如约履行合同义务，应当就此承担举证责任。目前已提交的证据不能证明被上诉人已如约履行全部合同义务并取得监理单位和上诉人金鑫公司的认可，应当承担举证不能的后果。对于联系单、验收单上签字人员是否具有代理权限，以及项目部章是否能够代表上诉人金鑫公司的问题，也应当由主张代理关系成立的一方，即被上诉人一方，承担举证责任。在被上诉人没有完成以上两项举证责任的情况下，应当驳回被上诉人的诉讼请求。同时，上诉人金鑫公司在庭审过程中依照一审法院的要求，完成了对反诉请求的举证，证据真实有效，各证据材料内容相互印证，足以支持上诉人金鑫公司的索赔请求。且索赔金额已考虑到原设备为利旧设备、新采设备与利旧设备存在价差等客观现实。参考上诉人金鑫公司所付出的额外采购款额，索赔金额显著低于实际损失，应当得到支持。 华威金鑫公司、华威和田公司提交《补充上诉状》称，（一）被上诉人要求支付工程款722万元的付款条件尚未成就。（二）上诉人华威金鑫公司另行支付的维修费用应当从被上诉人主张支付的1140万元的工程款中予以扣除。（三）被上诉人因履行保护性拆除、检修合同未达到约定的质量标准，应当赔偿因此给上诉人造成的损失。（四）本案一审判决对部分事实认定不清，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。 山东电力公司辩称，一、上诉人第一次提交的上诉状的内容基本都在一审中涉及到，一审判决也作了详细的分析论证，最初的上诉状的内容与其上诉的理由缺乏事实和法律依据。对于补充的上诉状，明确两点，第一点，本案涉及的工程范围内容在合同中有非常明确的约定，已有的证据能够充分的证实被上诉人入场施工设备拆除检修包装，这些工作已经全部完成，也就是合同约定的工程范围已经全部完成，而且得到了上诉方的书面确认，有相应的竣工验收报告和分项的竣工验收单证实，对此上诉方从未提出过异议。补充上诉状中大篇幅地提到了到第三方电厂的一个使用问题，这是上诉方对工程的一个误会或者误解。工程完工以后，这些设备再利用而且利用设备在2015年底已经全部安装完毕，上诉方也从来没有提出过我们检修过的设备或者我们拆除的设备有任何质量问题或者有任何质量异议，从没有提出过任何异议。从这两点足以说明上诉方与被上诉方就涉案工程在2013年已经全部完成，工程质量完全合格。第二点就是关于补充上诉状中提到的质保金安保费用问题。按照合同约定，双方竣工验收后一年内就应该由上诉方支付上述这些费用，而双方在原审中也明确有相应的证据证实竣工验收是在2013年4月份，所以上诉方提到的支付费用条件不具备或没有成就，与事实不符。综上，上诉方的上诉请求没有事实基础，没有证据支持。请求依法驳回上诉，维持原判。 山东电力公司一审诉讼请求：一、请求依法判决华威金鑫公司向山东电力公司支付拖欠的价款11408963元；二、判决华威金鑫公司按照人民银行同期贷款利率向山东电力公司支付与其付款利息直至款项付清日止，共计2434326.87元；三、判决华威金鑫公司支付山东电力公司增量工程款6228485元；四、判决华威和田公司对华威金鑫公司的上述付款承担连带保证和赔偿责任；五、本案诉讼费由华威和田公司、华威金鑫公司共同承担。2018年10月24日，山东电力公司变更诉讼请求为：一、依法判决华威金鑫公司向山东电力公司支付拖欠的价款11400000元；二、判决华威金鑫公司按照人民银行同期贷款利率向山东电力公司支付与其付款利息直至款项付清日止，共计3282554.78元；三、判决华威和田公司对华威金鑫公司的上述付款承担连带责任；四、本案诉讼费由华威和田公司、华威金鑫公司共同承担。 华威金鑫公司反诉请求：1、请求依法判令山东电力公司赔偿华威金鑫公司损失39713338元；2、请求判令山东电力公司承担全部诉讼费用。 一审法院认定的事实：2012年5月16日，华威金鑫公司作为发包方（甲方）与山东电力公司作为承包方（乙方）签订《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》，约定由山东电力公司负责：国电永福电厂2×142MW机组关停部分的保护性拆除；拆除后设备、材料的检修、保养、面漆；已拆除的设备、材料的保管、保卫；已拆除的设备、材料的运输前包装、编号及装车；施工过程中产生的废墟垃圾清理、装车；为发包方聘请的第三方维修单位提供人工、机具等配合；经发包方、监理方、承包方三方确定的需要返厂修理设备的装车；在质量保证期内承担保修责任。进行施工现场的质量、安全、进度等各种形象宣传的布置实施，并对本工程的质量、安全、进度负责。同时约定本工程计划开工日期为2012年5月20日，计划竣工日期为2012年11月20日。双方同意合同价格为固定总价人民币叁仟伍佰肆拾万圆整（￥3540万元），其中保护性拆除费为人民币2623万元，拆除后设备、材料的检修、保养、面漆费为人民币545万元，已拆除的设备、材料运输前的包装、编号及装车费为人民币332万元，已拆除的设备、材料临时堆放场地保管、保卫费为人民币40万元。 合同内容载明（节选）：4．付款4.1本合同结算货币种类为人民币。4.2付款方式：电汇。4.3合同价款的支付4.3.1合同生效后7日内，承包方向发包方提供履约保函，经发包方审核无误后7日内支付承包方合同价款10%的预付款。当工程进度款支付到合同总价的30%时，开始扣回预付款，并在支付到合同总价的90%时扣完。每次扣款计算为10%/（90%-30%）×本月进度款。每月10日前，承包方向发包方申报经监理工程师审签的工程量及相应的进度款，发包方在收到承包方的申报材料后7日内完成审核，并于审核完成之日起7日内按审核意见支付进度款的90%（预留5%质保金及5%安全拆除保证金）。4.3.2当按4.3.1规定计算的工程预付款及工程进度款的总额在2000万元以下（含2000万元）时，发包方按4.3.1规定计算的金额及支付时间顺延6个月支付。当按4.3.1规定计算的工程预付款及工程进度款的总额达到人民币2000万元时，发包方开始按4.3.1规定计算的金额及支付时间向承包方支付超过2000万元以上部分的工程进度款。4.3.3质保金及安全拆除保证金的预留和支付4.3.3.l质保金预留和支付工程质保金的预留：发包方支付承包方的进度款，按比例预留质保金（合同总价的5%）。工程质保金的支付：按本合同12.1款规定时间内无质量问题发生，发包方退还承包方应得的质保金。4.4.3.2安全拆除保证金的预留和支付安全保证金的预留：甲方支付乙方进度款时，按比例预留安全拆除保证金（合同总价的5%）。安全拆除保证金的支付：如实现本合同工程安全目标且没有损坏第三方设施或资产，则此费用在工程通过竣工验收后14日内全额支付给承包方。4.5逾期付款违约金如果发包方未按上述规定支付给承包方应获得的任何到期无争议款额，且这种情况在承包方向发包方发出书面通知持续了28日后，承包方可暂停履行本合同，并要求发包方支付该笔款项另加逾期利息（逾期利息的计算：从应付款之日起计收相应的利息，利率按当期中国人民银行规定的同期贷款利率计算）并顺延工期。5．履约担保5.1承包方的担保本合同签订后7日内，承包方须向发包方提供由经发包方确认的承包方主办银行开具的金额为合同总价5%的不可撤销的履约保函，以发包方为受益人，其格式见合同附件三《履约保函格式》。5.2发包方的担保华威和田发电有限公司为发包方担保，具体担保函见合同附件四《履约担保函》。6.3发包方代表发包方应委派一名代表履行发包方在本合同项下的义务，并享有发包方在本合同项下的权利。除本合同另有规定外，发包方代表应是唯一经授权代表发包方的人。发包方应将其委派的发包方代表人选的姓名、地址、任务和权利以书面的形式在本合同签订后10日内通知承包方。发包方代表应常驻工程场地，代表发包方负责合同履行过程中的控制、组织、管理、协调、监督及检查。发包方代表将被认为具有发包方根据合同规定的发包方全部权利。涉及【由发包方提出的合同终止】规定的权利除外。如果发包方代表需离开工程场地，则其必须指定一名全权代表代行其职责，并及时以书面形式通知承包方。在本合同有效期内，如果发包方希望替换任何己任命的发包方代表，则应在不少于14天前将替换人的姓名、地址、任务和权力、以及任命的日期以书面形式通知承包方，对新发包方代表的任命在发包方的委任通知到承包方后正式生效。6.4监理工程师发包方委托中经国际招投标有限公司对本工程实行全过程监理。监理工程师可按照合同规定向承包方发出为承包方根据合同履行义务所需要的指示。承包方应接受监理工程师或经授权的监理工程师代表的指示。任何涉及合同价款增加或计划完工日延长的变更，经监理工程师审核后，必须获得发包方的批准方可生效。工程总监应按照发包方的授权履行其职责，并且无权修改合同。9.4质量标准及要求9.4.1本工程总体的质量标准：（1）本工程的设备、材料拆除后无被破坏现象；（2）经检修后的设备、材料被第三方电厂利用投产后缺陷为零；（3）设备、材料经面漆后达到出厂设备、材料外观标准。具体质量要求及考核标准详见附件九《工程质量要求及考核标准》。9.4.2质量违约由于承包方自身原因造成的质量缺陷和质量事故，承包方除无条件返工或处理合格外，还应承担由此给发包方造成的一切损失。施工质量如达不到本合同质量目标要求，发包方有权对承包方进行必要的经济处罚。工程质量达不到约定的质量标准，发包方一经发现，可要求承包方返工。若返工后仍达不到约定的标准，则承包方应向发包方支付质量违约金；质量违约金为该部分设备或材料被第三方电厂利用形成固定资产价值的5%，但质量违约金累计不得超过本合同总价格的3%。10.1竣工验收在本工程施工工作结束后，承包方应将每个设备、材料的拆除验收、检修验收等的验收资料按规定整理后提交发包方申请工程竣工验收。发包方在收到申请后将组织人员对工程进行竣工验收，如工程符合发包方的要求，发包方将签发竣工验收报告。12.1质量保证期本工程的质量保证期至工程拆除、检修、装车完毕，并经验收合格后一年。 合同签订当日，华威和田公司向山东电力公司出具履约担保函，承诺其对华威金鑫公司按涉案合同应履行的责任与义务承担连带保证责任；同时对因华威金鑫公司原因造成山东电力公司窝工、停工等所应承担的违约金、损失等承担连带保证责任。2012年7月30日，交通银行山东省分行向华威金鑫公司出具履约保函（保函编号：3710012012M500003500），承诺该保函是为山东电力公司于2012年5月16日签订涉案合同为华威金鑫公司提供国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程合同提供履约担保。 2012年8月12日，山东电力公司向华威金鑫公司提交工程开工审批表，华威金鑫公司项目部于2012年8月19日签署同意开工的意见。开工后，山东电力公司就涉案工程的拆除、检修工作向华威金鑫公司发出工作联系单，均得到华威金鑫公司的确认。施工期间，山东电力公司与华威金鑫公司就拆除设备情况进行清点和书面确认。2012年12月30日至2013年1月15日期间，山东电力公司施工的热工专业、电气专业、汽机专业、锅炉专业保护性拆除、检修工程先后通过了华威金鑫公司的工程竣工验收。同时，2012年12月、2013年1月，山东电力公司就涉案工程中电气专业、汽机专业、热工专业、锅炉的拆除检修工程的项目施工文件、竣工资料请求华威金鑫公司进行归档审核，华威金鑫公司审核后同意归档。2013年4月8日，山东电力公司以其于2013年4月2日已完成国电永福电厂一期2×142MW机组的1#、2#汽机房、锅炉房及#5输煤皮带层、煤仓间各相关平台、电除尘、渣浆泵房、启动锅炉房、循环水泵房、加药取样间等区域的施工任务并完成了相关清理、防护工作为由，提出对上述区域进行移交，华威金鑫公司、永福电厂均出具同意移交的意见。华威金鑫公司对山东电力公司造册的2012年8月、9月、10月、11月、12月、1月、4月拆除工程完成产值、设备维护、拆除设备包装及运输前装车等费用的统计报表进行了确认。2013年4月30日，山东电力公司提出涉案工程的验收申请，建设单位意见为同意，赵永石在项目代表处签名。2014年9月4日，山东电力公司向华威金鑫、华威和田公司发函催收工程款1740元（含质保金）。2015年4月23日，华威和田公司向山东电力公司出具《关于支付华威和田2×135MW热电厂工程建安工程费及拆除工程费的承诺函》，该函载明：2．我方在本工程#1机组完成72+24小时试运行后10日内，支付项目管理承包方建安工程款人民币1400万用于支付一公司建安工程款项。3．我方在本工程#1机组完成72+24小时试运行后10日内，支付华威金鑫实业有限公司设备拆除款人民币500万元用于华威金鑫实业有限公司支付一公司拆除款项。2016年5月12日，山东电力公司向华威和田公司发函要求支付剩余工程款1140万元。此后，山东电力公司于2016年7月18日、2016年11月17日再次向华威金鑫公司发函催收款项1140万元及利息。 2016年7月25日，华威金鑫公司发函要求山东电力公司提供合同中约定的过程验收资料，山东电力公司向华威金鑫公司提供了过程验收样件，华威金鑫公司复函认为山东电力公司提供的样件与合同约定要求提交的资料无关，并指出山东电力公司未按合同约定进行拆除、检修工作。此后，山东电力公司与华威金鑫公司就剩余工程款支付一事产生纠纷，诉至一审法院。 另查明，华威金鑫公司于2013年2月1日至2015年3月25日期间分四次向山东电力公司支付工程款共2400万元。2017年12月27日，山东电力建设第一工程公司（改制前为全民所有制）改制为中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司（改制后为有限责任公司）。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案案由如何确定；2、山东电力公司与华威金鑫公司签订的《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》是否已生效；3、华威金鑫公司是否应向山东电力公司支付工程款1140万元及逾期付款利息3282554.78元（暂计至2017年10月15日）；4、华威和田公司是否应对华威金鑫公司的上述债务承担连带保证责任；5、山东电力公司是否应赔偿华威金鑫公司39713338元。 一、关于争议焦点1。认定合同的性质，应当从当事人订立合同的真实意思、合同约定的权利义务内容、交易习惯等方面去判断合同的性质，而不应限定于当事人所签订的合同的形式。山东电力公司与华威金鑫公司签订《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》，合同约定，山东电力公司承接华威金鑫公司所属的位于广西永福县保护性拆除和检修工程的施工、竣工和验收，华威金鑫公司向山东电力公司支付合同价款3540万元。从当事人双方的真实意思及约定的双方权利、义务内容分析，《协议书》不符合《中华人民共和国合同法》规定的有名合同类型的典型特征，应当归属于《合同法》第一百二十四条“本法分则或其他法律没有明文规定的合同”，即无名合同。无名合同纠纷，应依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定，严格按照合同约定的内容来明确当事人各自的权利、义务，确定相应的民事责任。本案的案由应为合同纠纷。 二、关于争议焦点2。《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。2012年7月30日，交通银行山东省分行向华威金鑫公司出具履约保函，该合同已生效，并履行完毕。 三、关于争议焦点3。《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》约定华威金鑫公司向山东电力公司支付合同价款3540万元，华威金鑫公司向山东电力公司已支付工程款共2400万元，双方予以认可，华威金鑫公司还应向山东电力公司支付工程款1140万元。《中华人民共和国合同法》第五条规定：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。合同约定逾期付款违约金：如果发包方未按上述规定支付给承包方应获得的任何到期无争议款额，且这种情况在承包方向发包方发出书面通知持续了28日后，承包方可暂停履行本合同，并要求发包方支付该笔款项另加逾期利息（逾期利息的计算：从应付款之日起计收相应的利息，利率按当期中国人民银行规定的同期贷款利率计算）并顺延工期。本案中，合同约定逾期付款违约金的前提条件为到期无争议款额，到期无争议款额在理解上有歧义，且2016年5月12日山东电力公司给华威金鑫公司的《工作联系函》也只要求华威金鑫公司支付工程款1140万元，并未要求支付逾期付款违约金。但山东电力公司于2016年7月18日、2016年11月17日向华威金鑫公司发函催收款项1140万元及利息。2017年10月，山东电力公司向提出诉讼请求，一审法院于2017年10月27日立案。根据公平原则，华威金鑫公司应向山东电力公司支付逾期付款利息，逾期付款利息应当以工程款1140万元为基数，从本案立案之日即2017年10月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际清偿之日止。 四、关于争议焦点为4。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。合同当事人不仅应依照诚实信用的原则行使合同权利，而且在履行合同义务中也应以善意的方式，依照诚实信用的原则履行，不得规避合同约定的义务。合同签订当日，华威和田公司向山东电力公司出具履约担保函，承诺其对华威金鑫公司按涉案合同应履行的责任与义务承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。因此，华威和田公司应当按照连带责任保证对华威金鑫公司的债务承担连带清偿责任。 五、关于争议焦点为5。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。施工期间，山东电力公司与华威金鑫公司就拆除设备情况进行清点和书面确认。2012年12月30日至2013年1月15日期间，山东电力公司施工的热工专业、电气专业、汽机专业、锅炉专业保护性拆除、检修工程先后通过了华威金鑫公司的工程竣工验收。同时，山东电力公司对项目施工文件、竣工资料请求华威金鑫公司进行归档审核，华威金鑫公司审核后同意归档。华威金鑫公司对山东电力公司造册的2012年8月、9月、10月、11月、12月、1月、4月拆除工程完成产值、设备维护、拆除设备包装及运输前装车等费用的统计报表进行了确认。2013年4月30日，山东电力公司提出涉案工程的验收申请，建设单位意见为同意，赵永石在项目代表处签名。华威金鑫公司在安装阶段更换设备时没有告知山东电力公司，也没有提供证据证明更换设备是由于山东电力公司未能按照技术协议要求完成保护性拆除及检修。华威金鑫公司主张山东电力公司拆除检修过程中存在瑕疵构成违约证据不足，应当驳回华威金鑫公司的诉讼请求。 综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百二十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、华威金鑫实业有限公司向中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司支付工程款1140万元；二、华威金鑫实业有限公司向中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司支付逾期付款利息（逾期付款利息以1140万元为基数，从2017年10月27日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、华威和田发电有限公司对华威金鑫实业有限公司应承担的以上债务承担连带清偿责任；四、驳回中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回华威金鑫实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费109895元（山东电力公司预交142159元，后山东电力公司变更诉讼请求，一审法院退还山东电力公司32264元），由山东电力公司负担19130元，由华威金鑫公司、华威和田公司负担90585元；反诉案件受理费120184元（华威金鑫公司预交），由华威金鑫公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交了3份《工程联系单》、《华威和田2×135MW热电厂工程给水泵设备检修合同》、各种发票；（2017）新32民终359号民事判决书；《华威和田2×135MW热电厂工程凝结水泵设备改造合同》；多份工程联系单；《华威和田2×135MW热电厂项目管理承包合同》；《华威和田2×135MW热电厂工程工程建筑安装施工合同》；《DLT5437-2009火力发电建设工程启动试运及验收规程》以及无锡市江南电缆有限公司销货单共十二份证据。目的是证明被上诉人所完成的工程存在质量问题，上诉人付款条件尚未成就，同时证明因被上诉人的原因造成了上诉人的损失。被上诉人提交书面质证意见认为：1、上诉人提交的证据均在一审开庭前存在，上诉人有条件提交而未提交，不同意质证；2、上诉人提交的十二份证据与本案没有直接关联性，无法也不可能推翻一审经法院和双方确认的证据，对原审证据和事实认定不产生任何影响。 本院认为，上诉人提交的证据在原审已经存在，上诉人对二审所提交的新证据未能作出合理说明，且上诉人所提交的证据不能推翻一审查明的事实，其提交的新疆和田135MW热电厂工程的相关证据与本案不具有关联性。 本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。 根据上诉人与被上诉人的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点是：（一）一审判决华威金鑫公司向山东电建公司支付工程款1140万元及利息是否正确，华威和田公司应否承担连带清偿责任；（二）上诉人请求被上诉人赔偿损失39713338元有无事实和法律依据。 本院认为，华威金鑫公司与山东电力公司签订的《国电永福电厂一期2×142MW机组保护性拆除、检修工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，一审认定该合同性质为无名合同并认定该合同合法有效正确，本院予以确认。华威金鑫公司、华威和田公司上诉称本案合同属于附生效条件的合同，因山东电力公司未依约向华威金鑫公司提供合同约定的履约保函而未生效，对此，本院认为，上诉人该主张与事实不符，2012年7月30日交通银行山东省分行向华威金鑫公司出具了履约保函，且双方当事人已实际履行了该合同的权利义务，上诉人称该合同未生效，没有法律依据，亦违反诚实信用原则，本院不予支持。 （一）关于一审判决华威金鑫公司向山东电建公司支付工程款1140万元及利息是否正确，华威和田公司应否承担连带清偿责任的问题。 本院认为，根据原审查明的事实，合同签订后，山东电力公司依约进场施工，开工后，山东电力公司就涉案工程的拆除、检修工作向华威金鑫公司发出的工作联系单，均得到华威金鑫公司的确认。施工期间，山东电力公司与华威金鑫公司就拆除设备情况进行清点和书面确认。山东电力公司施工的热工专业、电气专业、汽机专业、锅炉专业保护性拆除、检修工程先后通过了华威金鑫公司的工程竣工验收。同时，山东电力公司就涉案工程中电气专业、汽机专业、热工专业、锅炉的拆除检修工程的项目施工文件、竣工资料请求华威金鑫公司进行归档审核，华威金鑫公司审核后同意归档。2013年4月8日，山东电力公司以其于2013年4月2日已完成国电永福电厂一期2×142MW机组的1#、2#汽机房、锅炉房及#5输煤皮带层、煤仓间各相关平台、电除尘、渣浆泵房、启动锅炉房、循环水泵房、加药取样间等区域的施工任务并完成了相关清理、防护工作为由，提出对上述区域进行移交，华威金鑫公司、永福电厂均出具同意移交的意见。此外，华威金鑫公司对山东电力公司造册的拆除工程完成产值、设备维护、拆除设备包装及运输前装车等费用的统计报表进行了确认。对于山东电力公司提出涉案工程的验收申请，建设单位意见亦同意，其项目代表赵永石也在项目代表处签名确认。在山东电力公司向华威金鑫公司、华威和田公司发函催收工程款1740元后，华威和田公司向山东电力公司出具《关于支付华威和田2×135MW热电厂工程建安工程费及拆除工程费的承诺函》，对支付工程款作出了安排。综上，可以认定，山东电力公司已经履行了合同的全部义务，华威金鑫公司对山东电力公司所完成的合同义务亦予以确认，华威金鑫公司应履行相应的支付合同款项的义务。因合同约定的工程价款为3540万元，华威金鑫公司已支付2400万元，因此，一审判决华威金鑫公司向山东电力公司支付尚欠的合同款项1140万元正确，本院予以维持。因双方在合同中并未约定欠款利息的计付标准，一审法院判决自山东电力公司起诉主张之日起，由华威金鑫公司向山东电力公司按中国人民银行规定的同期贷款利率标准支付占用资金的利息，并无不当。因华威和田公司向山东电力公司承诺为华威金鑫公司履行本案合同承担连带保证责任，故一审判决华威和田公司对华威金鑫公司的本案债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院依法予以维持。 华威金鑫公司、华威和田公司上诉称一审认定事实错误，但其所提交的证据不足以推翻一审判决认定的事实，上诉人称其支付工程款的条件尚未成就亦没有法律依据，因此，华威金鑫公司、华威和田公司上诉要求驳回山东电力公司全部诉讼请求，理据不足，本院不予支持。华威和田公司称其不应承担连带清偿责任，没有法律依据，本院予以驳回。 （二）关于上诉人请求被上诉人赔偿损失39713338元有无事实和法律依据的问题。 本院认为，如上所述，施工过程中，华威金鑫公司就山东电力公司按合同约定拆除设备情况进行清点和书面确认，对于山东电力公司施工的热工专业、电气专业、汽机专业、锅炉专业保护性拆除、检修工程先后也通过了华威金鑫公司的工程竣工验收，对项目施工文件、竣工资料请求华威金鑫公司进行审核归档，对山东电力公司造册的拆除工程完成产值、设备维护、拆除设备包装及运输前装车等费用的统计报表进行了确认，对涉案工程同意了山东电力公司的验收申请，上述一系列事实证实，山东电力公司已经按照合同约定履行并且得到了华威金鑫公司的确认。华威金鑫公司一审反诉主张由山东电力公司赔偿其损失39713338元，但华威金鑫公司在安装华威和田2×135MW热电厂阶段更换设备时没有告知山东电力公司，也没有提供证据足以证明更换设备损失是由于山东电力公司未能按照技术协议要求完成永福电厂保护性拆除及检修所致。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”华威金鑫公司主张山东电力公司违约，请求山东电力公司赔偿损失，但未能提供充分的证据证明，因此，一审法院以证据不足以证明其主张为由，驳回华威金鑫公司反诉请求，是正确的。上诉人二审提交的新证据，亦无法证明其损失与山东电力公司履行涉案合同的行为之间存在法律上的因果关系，因此，对于华威金鑫公司上诉主张由山东电力公司损赔其损失，依据不足，本院予以驳回。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持；华威金鑫公司、华威和田公司上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费230079元，由华威金鑫公司、华威和田公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇一九年六月二十五日 书记员 林晓华