山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申885号   再审申请人（一审被告）：大同市兴大运输有限责任公司。住所地：大同市南郊区马军营乡马军营村。   法定代表人：武某1，该公司经理。   委托诉讼代理人：宋某，北京致敦律师事务所律师。   再审申请人（一审被告）：大同市光正汽配服务中心。住所地：大同市马家小村。   法定代表人：武某2，该中心经理。   委托诉讼代理人：宋某，北京致敦律师事务所律师。   被申请人（一审原告）：大同银行股份有限公司宾西路支行。住所地：大同市宾西5路综合楼。   负责人：焦某，该行行长。   委托诉讼代理人：韩某，山西雁北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马某。   再审申请人大同市兴大运输有限责任公司、大同市光正汽配服务中心因与被申请人大同银行股份有限公司宾西路支行借款合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2014)同商初字第154号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   大同市兴大运输有限责任公司、大同市光正汽配服务中心再审请求：1、撤销大同市中级人民法院（2014)同商初字第154号民事判决书；2、依法改判申请人一不承担还款责任、申请人二不承担保证责任。3、判令与本案相关的全部诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：（一）原审程序存在严重问题，不应釆用公告送达方式，缺席判决，进而剥夺了申请人参加庭审，提出抗辩的权利。致使原审判决认定事实的全部证据均未经质证。   申请人对本案毫不知情，是公司法定代表人近期购买机票发现被限高才查询出有本案的存在。在调阅原审案卷过程中，发现原审为缺席判决，并采用公告送达方式“送达了”开庭传票以及判决书。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。   在本案中，申请人并未下落不明，申请人主要工作人员的电话从未更换过，按照法律规定送达方式除了邮寄送达外还有留置送达等方式，而法律强制要求只有穷尽了全部送达方式以后才可以采用公告的方式。而本案中原审法院只是向一个明显模糊的地址寄发了邮件，并且邮件中未写任何收件自然人及联系方式，试问申请人如何能收到？本案中不排除是故意不想让申请人收到开庭传票，故意剥夺申请人出庭抗辩的权利。因此原审程序明显违法。   （二）本案据以定案的关键证据系伪造。   经多方核实在庭审过程中所提供的第6组证据（原审证据第20_28页）均系被申请人伪造。该组证据为申请人一向被申请人还款的证据，以及被申请人向申请人催款及确认的证据（共计九份，复印件附后）。然而被申请人自始至终从未与申请人进行过催款及确认，而申请人更从未进行过上述还款行为。从常理上明显就可以推断出上述证据为假，因为申请人一因经营不善在2005年就巳经被吊销营业执照，并且公司并没有任何款项进账，公司账户也巳经被冻结，如何还会在2005年以后还和申请人进行过多次欠款确认以及还款？既然被申请人可以多次与申请人取得联系那么庭审为何又要公告送达？以上问题矛盾重重，难以自圆其说，更为严重的是被申请人在上述证据中伪造了申请人的相关签字及盖章，申请人会提起司法鉴定程序，必要时追究相关人员的刑事责任。   （三）原审认定的事实错误，适用法律明显不当。申请人一不应再承担还款责任。   申请人与被申请人的借款期限巳经在2005年3月30日届满，而被申请人的起诉时间为2014年11月21日，按照法律规定显然巳经超过了诉讼时效。所以被申请人已经丧失了本案的胜诉权。申请人依法不应再继续承担还款责任。本案系因送达及开庭程序违法导致申请人无法在审判期内提出关键的抗辩意见。   （四）原审认定的事实错误，适用法律明显不当。申请人二不应承担保证责任。   首先，《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议”。该规定为强制性法律规范。而本案中的保证程序存在明显瑕疵，因为被申请人只提供了保证合同，并未提供申请人二同意提供担保的股东会决议，被申请人亦未审查申请人的公司章程，申请人二只是注册资本为30万元的一个小公司且经营状况并不良好，如何可以为数额如此之大的贷款提供担保？被申请人作为专业的信贷机构理应具备比普通大众更严格的风险控制意识，不应该在贷款及担保审查过程中存在如此重大之过错，存在过错即应承担不利的法律后果。综上，按照法律规定，本案的担保因违反强制性法律规范而属于无效担保。   其次，本案中被申请人与申请人一的贷款期限为2004年3月31日至2005年3月30日，而申请人二与被申请人的保证合同中明确约定担保期限为主合同确定的借款到期之次日起2年。也就是到2007年3月30日保证期限就以届满，该期限为法定除斥期间，期限届满后担保人的担保责任无条件解除。   （五）有新的证据足以推翻原判决裁定。   根据申请人调取的证据（鉴于原审法院违反法定程序，导致申请人并不知道原审诉讼的存在，原审中的证据均未经过质证，所以原审中所有的证据对于申请人而言均属于新证据）显示大同市兴大运输公司巳经于2005年5月12日被吊销营业执照。既然营业执照巳经被吊销，公司的账户也巳经被银行冻结，公司不可能在05年之后仍然与被申请人进行对账，更无法进行还款。所以明显可以发现庭审中被申请人伪造证据，原审判决认定事实错误。   综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，据以定案的主要证据均系伪造，且审判程序存在严重违法情形，为维护申请人合法权益，故依据《民事诉讼法》第二百条（一）（三）（四）向法院提起再审，望判如所请。   本院审查认为，关于申请人主张原审法院公告送达，缺席判决存在严重程序错误的问题。再审申请人大同市兴大运输有限责任公司、大同市光正汽配服务中心与被申请人大同银行股份有限公司宾西路支行签订的《借款合同》和《保证合同》中写明的地址与申请人工商注册登记中的住所地一致，《借款合同》第十八条第12项约定，“...甲方如发生停业、歇业、被注销登记、被吊销营业执照...，对履行本合同项下还款义务产生重大不利影响的，均应立即书面通知乙方”。第13项明确约定“本合同有效期间，甲方发生名称，法定代表人（负责人）、住所、经营范围、注册资本金变更等事项，应当在7日内通知乙方”，《保证合同》中也有着类同的约定。申请人大同市兴大运输有限责任公司的法定代表人在法院询问时陈述：“行长（被申请人负责人焦某）知道我的另一个电话的，借款合同上的电话是无效的，行长对此亦是知情的，且法院给我打过一次电话，但之后便没了音信，当时让我说一下这一纠纷的情况，法官当时也没有说的特别详细，比较笼统，当时并未通知我和三姐（保证人的法定代表人）去开庭，我是完全不知情的”。审查认为，在申请人没有向被申请人通知合同约定的事项变更的情况下，原审法院按照相关合同和工商注册登记地址送达法律文书符合法律规定。在原审法院按照有效地址不能送达并且电话通知也无法传到申请人的情况下，原审法院公告送达，缺席判决符合法律规定，不存在程序错误的问题。   本案再审申请人大同市兴大运输有限责任公司、大同市光正汽配服务中心申请再审的事由是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（三）、（四）项。第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。申请人称“鉴于原审法院违反法定程序，导致申请人并不知道原审诉讼的存在，原审中的证据均未经过质证，所以原审中所有的证据对于申请人而言均属于新证据”。审查认为，申请人将被申请人在原审诉讼中提交的证据作为己方的“新证据”显然与民事诉讼法再审新证据的界定不同，本院不予支持。申请人称本案据以定案的关键证据系伪造的。判断该事由是否成立的要件之一在于申请人是否有充分的证据证明原审证据系伪造。审查中注意到申请人除去口头否认原审证据的真实性以外，并无其他充分有效证据。故申请人的该项主张难以成立。申请人经法院合法传唤未到庭参加诉讼系放弃自己的诉讼权利，在此情况下主张原审认定事实的主要证据未经质证本院不予支持。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）（三）（四）项的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回大同市兴大运输有限责任公司、大同市光正汽配服务中心的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 耿转成   审判员 杨 超     二〇一九年六月二十日   书记员 孟丽姣