九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0403民初141号原告：江西省弘毅建设集团有限公司（原九江市第一建筑工程公司）。法定代表人：罗和华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳，该公司职员。被告：何利峰。委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。被告：鹰潭市博纳商贸有限公司。法定代表人：饶丽，该公司经理。原告江西省弘毅建设集团有限公司(以下简称弘毅建设集团)与被告何利峰、鹰潭市博纳商贸有限公司（以下简称鹰潭博纳公司）合同纠纷纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告弘毅建设集团的委托诉讼代理人李佳、被告何利峰的委托代理人徐斌到庭参加了诉讼，被告鹰潭博纳公司经本院合法传唤拒不到庭，依法缺席审理，本案现己审理终结。原告弘毅建设集团向本院提出诉讼请求：一、要求被告何利峰向原告支付分公司承包经营目标利润376500元，逾期利息260550元（利息计算自2014年9月23日起至2017年12月23日止），及以376500元为基数支付自2017年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款项还清之止的利息。二、被告鹰潭市博纳商贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任。事实与理由：2014年9月16日，原告与何利峰签订《分公司承包经营协议书》，约定由何利峰承包经营原告依法设立的江西弘毅建设集团有限公司鹰潭分公司，承包方式为内部经济责任风险承包、独立核算、自负盈亏、承包经营期限自2014年9月16日至2017年9月15日，承包经营期内何利峰于第一年向原告缴纳基本目标利润15万元，且按10%逐年递增。协议签订后，原告按约将分公司交由何利峰独立经营并协助其对分公司工程项目进行管理提供相应服务，但何利峰未按合同约定向原告支付承包经营目标利润。为保证何利峰履行上述协议，被告鹰潭博纳公司向原告出具《担保承诺书》，自愿为何利峰应履行的义务提供连带保证担保。现被告何利峰未按约向原告支付目标利润，故原告诉至法院。被告何利峰辩称：1、依据《建筑法》第二十六条之规定，原、被告双方在2014年9月16日签订的分公司承包经营协议书，属于无效协议，该法条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故分公司承包经营协议书违反了法律规定；另根据该协议书的第五条可以看出名为经营目标利润，实际为挂靠费，因此我方认为协议属于无效协议，违反了《建筑法》的规定，不应受法律保护，故请求法院驳回原告的起诉；2、被告何利峰并非原告公司的职工，也并非原告公司的项目经理，他属于个人与公司签订挂靠协议，他在鹰潭地区承包工程是借用原告的资质进行施工，他承揽的所有工程，原告没有出资，全是被告何利峰自己投资并自负盈亏。通过这一点也可以看出合同第五条约定的经营目标利润实为挂靠费；3、原告在诉状中称：原告在鹰潭设立分公司，被告是公司负责人，其实这家分公司是原告为了收取挂靠费，规避法律责任设立的，所有被告何利峰承揽工程的工程款都没有进过分公司（九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司），全是进了原告公司的账户；4、被告何利峰并不欠原告所说的目标经营利润款项，在2014年9月16日时，也就是原告九江市第一建筑工程公司改制的时候，我们双方进行了结算，我方欠挂靠费18万元，当天，我们双方还签订了分公司承包经营协议，但是该份协议并未实际履行。被告鹰潭博纳公司未到庭，亦未发表答辩意见。原告弘毅建设集团为支持其诉请，向法庭提交了以下证据材料：证据一、原、被告营业执照复印件、企业信息、法人证明，证明原告身份信息和诉讼主体资格。证据二、1、2008年11月8日原告与被告的《协议书》，2、2012年11月6日原告与被告签订的《内部承包协议书》，3、2014年9月16日原告与被告签订的《补充协议书》，4、原告鹰潭分公司营业执照复印件，5、被告一身份证复印件，证明1、原、被告自2008年签订协议书约定有关原告设立鹰潭分公司并交付被告承包经营的相关事宜；2、原告已履行相关协议书约定设立鹰潭分公司并交付被告承包经营，被告应按合同约定付款；3、2014年9月16日，原、被告签订的补充协议明确约定被告拖欠各类费用18万元。证据三、2014年9月16日，原告与被告一签订的《分公司承包经营协议书》，证明1、原、被告2014年9月16日签订有关原告设立鹰潭分公司并交付被告承包经营的分公司承包经营协议书；2、协议约定经营期限自2014年9年月16日至2017年9月15日，被告应向原告缴纳年承包费用15万元，且按10%逐年递增。证据四、欠款明细表一份、银行凭证四份，证明被告2014年9月16日确认拖欠金额18万元，2014年9月至2015年9月应缴纳费用150000元、2015年9月至2016年9月应缴纳费用165000元、2016年9月至2017年9月应缴纳费用181500元，扣除被告已支付30万元，被告尚拖欠376500元。证据五、被告出具的担保承诺书、企业法人营业执照、企业法定代表人身份证复印件、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证，证明被告二应依据担保担保承诺书约定对被告一的债务承担连带担保责任。证据六、九江市第一建筑工程公司任职通知书一份、鹰潭市市场和质量监督管理局出具的企业信息和企业变更信息各一份，证明九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司成立的时间为2003年5月19日，且2003年4月29日九江市第一建筑工程公司就聘任被告何利峰担任鹰潭分公司的经理即负责人。证据七、何利峰代表鹰潭分公司与案外人签订的承包经营协议书，以证明何利峰承包鹰潭分公司后将部份业务转包给案外人；证据八、弘毅鹰潭分公司的工商银行流水一份，以证明何利峰承包鹰潭分公司后对公司进行了经营；证据九、何利峰签名的收回印章备案表一份，以证明何利峰承包鹰潭分公司期限快到期前将分公司的公章交还给原告。被告何利峰为支持其答辩，向法庭提交了以下证据材料：2010年1月28日《建设工程施工合同》一份、2014年5月26日《建设工程施工合同》一份，证明该两份合同的盖章均由九江市第一建筑工程公司盖章，被告何利峰与原告之间属于挂靠关系，被告何利峰借用原告资质承揽工程，被告何利峰实际是一个承建人，在原告提供的2014年9月16日的附件中可以相互印证。经庭审质证：被告何利峰对原告弘毅建设集团提供的证据一、无异议。证据二、1、该份证据中的三份合同合法性、关联性有异议，我方认为这些合同中约定的承包费或者是经营目标利润实际为挂靠费，该约定违反了法律的强制性规定，故这些合同属于无效合同；2、原告与何利峰的挂靠在2014年9月16日已经终止，附表中的第十七条2014年7月份的官方米业办公楼宿舍工程实际上是最后一个挂靠项目，在此之后也没有任何项目，假使原告诉请成立，我方所欠原告挂靠费也只是2014年9月16日结算的18万元。证据三、真实性无异议，合法性、关联性有异议，这份合同约定的承包费或者经营目标利润实际为挂靠费，该约定违反了法律的强制性规定；该份协议并未实际履行，此时挂靠已经全部结束，该份协议和证据二中的补充协议是同一天签的，当时签的时候以为后期还会继续合作，但是该份协议并未实际履行。证据四、三性均有异议，按照2014年9月16日签订补充协议的第五条，被告何利峰只欠原告18万元，被告何利峰在2014年之后的打款是支付之前的18万元欠款，故我方认为原、被告之间并不存在其他的欠款问题，我方已经将欠款付清。证据五、真实性无异议，关联性有异议，因为主合同属于无效合同，故被告鹰潭市博纳商贸有限公司不存在承担担保责任。证据六、关联性有异议，聘请何利峰为分公司的总经理是为了迎合工商登记的需要，并非实质上的公司经营，总公司并没有向何利峰发放任何工资以及交纳医社保等，该分公司下属没有其他员工，只有何利峰一人，故不存在法律意义上的聘用关系，且该分公司只是一个分支机构，并非法人。对证据七、八、九认为不清楚，由法庭核实。经审理查明：2003年4月29日，九江市第一建筑工程公司发布《关于成立鹰潭分公司及何利峰同志任职的通知》，载明：司属各单位：为拓展外地工程业务，经公司党政领导班子会议研究，决定成立九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司，并聘任何利峰同志为该分公司经理。2008年至2014年7月期间，九江市第一建筑工程公司与何利峰曾达成多份内部承包协议。2014年8月，原告由九江市第一建筑工程公司变更为江西省弘毅建设集团有限公司。2014年9月16日，原告与何利峰签订一份《补充协议书》一份，约定：“一、双方同意自2014年8月15日起终止乙方以九江市第一建筑工程公司或九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司的名义从事一切经营活动的权利。二、乙方在承包经营九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司期间，所承接项目工程的工程质量、安全及由此产生的一切债权债务，仍严格按双方所签订承包协议的相关规定执行，一切法律与经济责任均由乙方承担。三、九江市第一建筑工程公司鹰潭分公司在承包经营期间所承建工程的工程款收取及各类费用支付情况原则上以2014年9月16日双方确认的数字为准。…五、经双方核定，截止2014年9月16日止，乙方尚欠甲方各类费用18万元整。双方同意，乙方在2014年9月30日前归还10万，余款在2014年12月30日前还清。若有违约，乙方向甲方支付银行同期贷款利率四倍的利息并承担其他的违约责任。…”。同日，原告又与何利峰签订了《分公司承包经营协议书》一份，约定：由何利峰以江西省弘毅建设集团有限公司鹰潭分公司的名义承包经营在鹰潭市区域范围内的工程；承包经营期限自2014年9月16日至2017年9月15日；承包经营期内何利峰应于第一年向原告缴纳目标利润15万元，且按10%逐年递增，超出年度合同总金额15000万元的部份按合同金额千分之五向原告缴纳目标利润；应于签订合同一周内交清本年度目标利润，逾期未缴则合同自行作废。当日，被告鹰潭博纳公司向原告出具一份《担保承诺书》，自愿为何利峰上述合同提供连带担保责任。合同签订后，何利峰未按约定向原告支付当年目标利润15万元。另查明：被告何利峰于2016年2月29向原告公司汇款15万元；于2017年1月31日向原告公司汇款5万元，2017年8月10日向原告公司汇款5万元，于2017年9月26向原告公司汇款5万元，以上共计汇款30万元。本院认为：原告未能提供证据证实其与被告何利峰及其在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人有订立劳动合同，或有建立劳动工资或社会养老保险关系的证据。原告与被告何利峰之间的分公司承包经营合同名为承包实为挂靠，该合同违反了法律法规定的禁止性规定，属无效合同。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关系民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告江西省弘毅建设集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费用10171元，由原告江西省弘毅建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  李一清审 判 员  钟 赟人民陪审员  龚冬玲二〇一九年六月二十七日代书 记员  孙 睿