江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终210号 上诉人（原审原告）苏州开禧医药有限公司（以下简称开禧公司），住所地苏州市吴江经济技术开发区科技创业园8幢2楼。 法定代表人童友之，董事长兼总经理。 委托代理人张瑾，上海九州通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）苏州市吴江区市场监督管理局（以下简称吴江市场监管局），住所地苏州市吴江区开平路550号。 法定代表人杨志荣，局长。 委托代理人邹欣，工作人员。 委托代理人陈婷雯，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。 上诉人开禧公司因市场监督行政处罚一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508行初268号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭审理本案,现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年9月13日，吴江市场监管局接12315消费者举报转办单，反映开禧公司在其天猫店铺“恩植旗舰店”出售的“恩植正品新款蚕丝玻尿酸面膜保湿控油补水袪痘面膜男女6片装”宣传内容涉嫌虚假宣传。吴江市场监管局次日立案后进行调查，经查，开禧公司在天猫店铺销售一款名为“舒盈补水保湿蚕丝玻尿酸面膜”的广告宣传中使用了“渗透力高达70倍”、“渗透力比普通的提高70倍”以及“袪皱、袪痘”的用语，该产品系非特殊用途化妆品，备案号为苏G妆网备字2017001761。开禧公司工作人员在询问笔录中表示宣传的“袪皱、袪痘”是因成分中的茶叶、迷迭香相关文献记录具有防皱和保持皮肤弹性的功能，而“渗透力比普通的提高70倍”是其他网站模板上的内容。吴江市场监管局收集了开禧公司的营业执照、涉案商品的网页截屏照片、化妆品备案信息、检测报告以及实际生产企业营业执照和卫生许可证等证据，认为举报的违法事实成立。吴江市场监管局于2017年11月21日向开禧公司送达行政处罚听证告知书，开禧公司当日提出听证，吴江市场监管局告知其12月5日举行听证，听证会上开禧公司认为其广告用语有文献记载为依据，其并无违法故意，而广告费用即点击费用1304.30元，吴江市场监管局制作了听证笔录。吴江市场监管局经审查，对开禧公司的陈述申辩意见不予采纳，经2018年1月24日办理延期审理手续后于同年1月29日作出053号行政处罚决定并于同年2月8日送达开禧公司。开禧公司不服，诉至法院。 原审法院认为，依据广告法第六条第二款的规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。吴江市场监管局接举报对开禧公司违反广告法的行为进行行政处罚系其履行法定职责，是本案适格被告。关于涉案面膜广告宣传用语是否违反广告法的问题，首先是“渗透力高达70倍”、“渗透力比普通的提高70倍”的用语，该用语应当有涉案面膜渗透力高于一般面膜产品70倍的依据支撑，但自始至终开禧公司均无法提供该依据，其在本案审理过程中提供的面膜补水实验报告以浸泡过水的面膜布和浸泡面膜精华液的面膜布进行实验对比，所得出的“120分钟时，面膜液补水能力是纯净水补水能力70倍以上”的结论于本案无参考价值。广告法第二十八条第二款第二项规定，商品的性能、功能……与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。开禧公司对涉案面膜渗透力的不实宣传构成虚假广告行为。其次是“袪皱、袪痘”的用语，广告法第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。“袪痘”意味着可以除去、消除痤疮，痤疮是一种与皮脂代谢有关的毛囊、皮脂腺单位的慢性炎症病变。“袪痘”用语有宣称或者暗示产品具有医疗作用，属违反广告法的宣传行为。开禧公司以涉案面膜含有文献记载具有“袪皱、袪痘”功效的成分进行抗辩，因文献所载功效不能作为判断宣传用语是否符合广告法的依据，故对开禧公司的该抗辩不予采纳。关于本案广告费用能否核算的问题，国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》（工商广字[1995]168号）中明确：对广告主，广告费按其承担的广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算。因本案涉案面膜广告系开禧公司员工自行制作并通过天猫平台发布，相应的广告设计、制作费用以及在天猫平台的广告发布费用均无法核算。开禧公司认为以天猫商城按涉案面膜点击量收取的费用作为广告费用的意见，并未得到其与天猫方面已达成约定的支持且是否存在其他网络推广费用也不确定，故不予采纳。关于处罚的裁量问题，本案中开禧公司发布的涉案面膜“渗透力高达70倍”、“渗透力比普通的提高70倍”的宣传用语违反广告法第二十八条的规定，对应的罚则是广告法第五十五条，而“袪皱、袪痘”的宣传用语违反广告法第十七条的规定，对应的罚则是广告法第五十八条第一款第（二）项，因开禧公司仅有一个发布违法广告的行为，故吴江市场监管局择一从重按广告法第五十五条第一款规定的“发布虚假广告，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款”对开禧公司处以罚款20万元，在法定的处罚幅度之内。且开禧公司于2016年曾因发布化妆品违法广告被行政处罚，故本案也不符合减轻或不予行政处罚的条件。吴江市场监管局经立案、调查核实、处罚前告知、举行听证、办理延期审理手续后作出行政处罚决定，并送达开禧公司，程序合法。综上，经对被诉行政处罚决定全面审查，吴江市场监管局作出的053号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，处罚幅度适当。开禧公司请求撤销该行政处罚决定的依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回开禧公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由开禧公司负担。 上诉人开禧公司上诉称，一、本案涉及的广告费可以计算。1、上诉人仅有一个发布违法广告的行为，系因上诉人工作人员疏忽大意导致措辞不严谨，从而违反了广告法的相关规定，但是相应的广告费用是可以计算的。2、本案广告费按照广告设计、制作、代理、发布等费用的总额合并计算，应该分拆为员工工资和天猫商城收取的推广费用。员工月工资为4500元，制作广告要2-3天，此项费用不会超过500元。该项广告费用不是无法计算或者明显偏低，而是被上诉人和一审法院根本不愿意适用这项对上诉人有利的条款。行政处罚要严谨负责，认真调查核实，而不是随便用一个“偏低”或者“无法计算”可以随意处罚。第二项广告费是上诉人提供的证据15-17，一审法院认为天猫商城按涉案面膜点击量收取的费用没有协议支持。被上诉人提出天猫店的广告违法时，上诉人迅速关闭了涉案的天猫店，因而致使在一审起诉前无法提供天猫店铺的广告费证据。天猫商城规定必须凭法院的立案通知书才能向其申请证据。2018年7月17日法院立案受理后，上诉人即反复致电天猫商城的阿里妈妈客服热线0571-88157999，希望取得该广告费证据，但被告知可以通过邮件的方式申请证据。证据16就是上诉人取得该份证据的全过程。2018年7月23日上诉人按照阿里妈妈直通车小二的要求，发邮件到指定的邮箱，申请广告费证据。在邮件里，上诉人很清晰明确地表明，上诉人在天猫以直通车的形式进行广告宣传，并已通过支付宝支付全额广告费用，需要阿里妈妈提供一份所有广告推广费用的明细。7月26日，阿里妈妈要求上诉人进一步提供证明材料。8月10日，经过天猫商城的严格审核，才同意向上诉人提供(即证据17)。综上所述，上诉人取得天猫商城广告费证据的邮件往来内容和过程，充分证明上诉人与天猫商城关于直通车广告是有协议在先的，而且可以明确2017年5月上架后到12月31日下架，每个月的直通车广告费有准确金额，上架八个月累计广告费总额为15452.25元。3、上诉人提供的证据15-17就是广告费用，法官亦可电话核实。4、中小企业创业艰难，仅仅这化妆品一项就损失了几百万。二、本案广告费可以计算，却不计算。广告费明确，却认定为明显偏低。实属荒唐的判决。根据广告法第五十五条规定，一个天猫商城的小案子，无论怎样计算，处罚都不可能达到二十万。请求撤销原审判决，予以改判，本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人吴江市场监管局答辩称，关于本案广告费用是否能核算问题。国家工商行政管理局《关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知》明确对广告费按其承担的广告设计、制作、代理发布等费用的总额合并计算。同时工商总局关于在查处广告违法案件中如何认定广告经营者广告费金额的答复意见中明确，对于广告经营者广告费用是其从事广告经营活动而应收取的金额。在查处广告违法行为时，对负有责任的广告经营者，因以涉案广告代理费、广告设计、制作费的全部金额认定。涉案广告是上诉人员工自行制作并通过天猫平台发布，相应的广告设计、制作费用以及在天猫平台的广告发布费用均无法核算。因此被上诉人认定广告费用无法计算，事实清楚，所作行政处罚决定并无不当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，根据广告法第二十八条第二款第二项规定，商品的性能、功能……与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告。涉案面膜广告宣传用语中有关“渗透力高达70倍”、“渗透力比普通的提高70倍”的用语，开禧公司未能提供合法有效的依据支撑，构成虚假广告行为。根据广告法第十七条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。涉案广告宣传用语中有关“袪皱、袪痘”的用语有宣称或者暗示产品具有医疗作用的意思，亦属违反广告法的宣传行为。上诉人的上述行为违反了广告法的规定，依法应当受到处罚。关于本案广告费用能否核算的问题，因涉案面膜广告系开禧公司员工自行制作并通过天猫平台发布，相应的广告设计、制作费用等无法核算，被上诉人将本案按照广告费用无法核算情形处理，并不违反广告法的规定。上诉人认为应当以员工工资计算广告设计、制作费用的观点没有法律依据，本院不予采纳。因上诉人于2016年曾因发布化妆品违法广告被行政处罚，故本案也不符合减轻或不予行政处罚的条件。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人苏州开禧医药有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘正芳 审判员  孙一鸣 审判员  林 磊 二〇一九年六月五日 书记员  张 雷