河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0303民初878号原告：洛阳恒生投资担保有限公司，住所地洛阳市西工区王城大道与九都路交叉口申泰新世纪1号楼2611-2612号。法定代表人：刘学彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁晓静、高超民，河南威铭律师事务所执业律师。被告：练杰，男，1965年11月30日生，汉族，户籍所在地江苏省东台市，现住河南省栾川县。委托诉讼代理人：姜红伟，河南廉贞律师事务所执业律师。被告：栾川县蝴蝶谷旅游开发有限公司，住所地：栾川县城关镇大南沟村石壮沟。法定代表人：时东鸣，该公司总经理。委托诉讼代理人：昝高明，河南天豫律师事务所执业律师。原告洛阳恒生投资担保有限公司（以下简称恒生公司）与被告练杰、栾川县蝴蝶谷旅游开发有限公司（以下简称蝴蝶谷公司）追偿权纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。恒生公司的委托诉讼代理人袁晓静、高超民，练杰的委托诉讼代理人姜红伟，蝴蝶谷公司的委托诉讼代理人昝高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒生公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令练杰向恒生公司支付借款200万元及利息（从2010年1月19日起至2018年9月18日共计416万元，从2018年9月18日起至本金清结之日止按月利率2%计算），蝴蝶谷公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任；2.依法判令练杰向恒生公司支付借款294万元及利息（其中264万元从2010年6月20日起至2018年9月18日共计5227200元，从2018年9月19日起至本金清结之日止按月利率2%计算；其中30万元从2010年8月11日至2018年9月18日共计582000元，从2018年9月18日起至本金清结之日止按月利率2%计算）；3.本案诉讼费及实现债权的费用由练杰、蝴蝶谷公司连带承担。事实和理由：2010年1月19日，雷和平等17人（××）与练杰（借款人）、恒生公司（担保人）订立（2010）恒生借字第0105号《借款及保证合同》，约定练杰向雷和平等17人借款200万元，借款期限为2010年1月19日至2011年1月18日。同日，蝴蝶谷公司与雷和平等17人、练杰订立《抵押保证合同》，约定蝴蝶谷公司将其经营权以及蝴蝶谷度假庄园项目及土地和现有建筑物作为抵押物，为练杰的上述借款提供抵押。上述合同到期后，练杰未按合同约定支付借款，恒生公司按约代练杰向雷和平等17人偿还债务，2011年1月18日，雷和平等17人向恒生公司出具《清偿证明》。2010年6月20日，朱敏（××）、练杰（借款人）、恒生公司（保证人）签订（2010）恒生栾借字第0620号《借款及保证合同》，约定练杰向朱敏借款264万元，期限为2010年6月20日至2010年12月19日。朱敏系恒生公司财务负责人，该款项实为恒生公司出借。后练杰未按协议约定还款。2010年8月11日，练杰向恒生公司借款30万元，向恒生公司出具《借据》一份，期限自2010年8月11日至2010年11月10日止，借款到期练杰未按约定还款。2015年2月4日，恒生公司实际控制人金夫玉、账务负责人朱敏、法定代表人刘学彬等因非法吸收公众存款、集资诈骗罪被判处有期徒刑。恒生公司于2014年5月7日就上述债务向洛阳市中级人民法院提起诉讼，后因客观原因撤诉。综上，练杰未按约定偿还本息构成违约，蝴蝶谷公司对200万元借款未按合同约定履行担保义务应承担连带清偿责任。为维护自身合法权益，特提起诉讼。练杰辩称，1.对借款金额有异议，三笔借款均预扣一个月利息，每月利息按三分扣，在原借款基础上扣除月息三分即为本金。2.200万元的借款恒生公司应于2012年1月17日向法院提起诉讼，该笔借款超诉讼时效；264万元的借款××为朱敏，练杰与恒生公司之间没有债权债务关系，且恒生公司应于2012年12月18日起诉，也超诉讼时效；30万元的借款恒生公司应于2012年11月9日提起诉讼，也超诉讼时效。蝴蝶谷公司辩称，1.2010年1月19日蝴蝶谷公司作为抵押人与借款人练杰、17名抵押权人签订《抵押担保合同》，但依据担保法的规定，上述抵押并未办理相应登记，故合同并未生效。2.依据蝴蝶谷公司与恒生公司、练杰三方签订的《借据》约定，担保责任及期限按《借款及保证合同》的约定执行，《借款及保证合同》第六条第3项约定“保证期间：自借款之日起至乙方还清甲方借款本息及前款所列实现债权的费用，包含丙方应向乙方追偿的本金及前款所列实现债权支出的费用之日止”，显然属于担保法司法解释“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期间期满之日起二年”的情形，故17名债权人在主债务履行期限2011年1月18日届满之日至今并没有向蝴蝶谷公司主张过权利，超过法律规定的二年保证期间，蝴蝶谷公司应免除抵押保证责任。综上，恒生公司的诉求没有任何事实和法律依据，请求依法驳回恒生公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并认定事实如下：1.2010年1月19日，雷和平、温莹、张体前、王峰、张冰、符留花、赵广正、王莹、原万省、张乃宗、吕民英、王力、牛茂成、贺英才、王秋英、张忠顺、邢耀霞（以下简称雷和平等17人，××、甲方）与练杰（借款人、乙方）、恒生公司（担保人、丙方）签订《借款及保证合同》一份，约定：①甲方自有资金200万元自愿出借给乙方用于经营周转，借款期限12个月，自2010年1月19日至2011年1月18日止，月利率1.25%，利息按月支付；②被保证的主债务为乙方借款的200万元本金和利息，保证方式为连带责任保证，保证范围为乙方向甲方借款的本金、利息、违约金以及实现债权所支付的诉讼费、执行费、代理费、差旅费等费用，保证期限自借款之日起至乙方还清甲方借款本息及前款所列实现债权的费用，包括丙方应向乙方追偿的本息及前款所列实现债权支出费用之日止；③乙方如不能如期按约偿还甲方本金或利息，每逾期一日除按约定计息外，另支付本金千分之二的滞纳金，逾期超过10日时另支付借款本金数额20%的违约金等。同日，雷和平等17人（抵押权人、甲方）与练杰（借款人、乙方）、蝴蝶谷公司（抵押人/保证人、丙方）签订《抵押保证合同》一份，约定：①为确保2010年1月19日《借款及保证合同》及相应补充协议的全面履行，丙方自愿将其自有坐落在栾川县城关镇大南沟村石壮沟的蝴蝶谷公司的经营权以及蝴蝶谷度假庄园项目（拟建别墅群），拟建筑面积为12000平方米及土地和现有建筑物作为向甲方借款的抵押物，该抵押物设置价值为1200万元，丙方将拟建别墅群及现有建筑物抵押给甲方时，该房屋及其土地使用权抵押给甲方；②抵押保证数额为主合同借款本息数额，抵押保证期限为乙方在抵押保证期间清偿完债务时，该抵押保证合同即可办理注销登记，抵押保证的范围为乙方借款本息、违约金及××及借款保证人实现债权所支付的诉讼费、执行费、律师代理费、差旅费、抵押物变卖评估费、中介服务费等费用；③如乙方不履行借款合同约定的义务，甲方或恒生公司均可持本合同直接向法院申请强制执行抵押人的担保责任等。同日，练杰、蝴蝶谷公司、恒生公司出具《借据》一张，练杰单独出具《借据》一张，均载明练杰收到以上合同约定的借款200万元。以上《借款及保证合同》、《抵押保证合同》及《借据》在洛阳市公证处办理了公证。《抵押保证合同》中所涉及的抵押物未办理抵押登记。2011年1月18日，雷和平等17人向恒生公司出具《清偿证明》一份，载明：练杰向雷和平等17人借款200万元，蝴蝶谷公司以其自有财产抵押担保，现借款期届满，雷和平等17人已按约从恒生公司收回借款本息。恒生公司提供向牛茂成、贺英才、雷和平、王莹、张忠顺、张冰、赵广正、王秋英、王峰、符留花10人转款凭证或该10人出具的《清偿证明》以及吕民英、王力女儿邓梅兰的证言，证明其履行了代偿义务。2.2010年6月20日，朱敏（××、甲方）与练杰（借款人、乙方）、恒生公司（担保人、丙方）签订《借款及保证合同》一份，约定借款数额为264万元，借款期限自2010年6月20日至2010年12月19日，其余合同条款与以上雷和平等17人的《借款及保证合同》一致。3.2010年8月11日，练杰向恒生公司出具《借据》一张，载明：今借到恒生公司30万元用于经营周转，月利率2.5%，期限3个月，自2010年8月11日至2010年11月10日止，借款人如不能按约足额偿还借款本息，除按约定计息外，每逾期一日另支付本金千分之二的罚息，逾期超过10日时另支付借款本金数额20%的违约金。4.恒生公司成立于2007年7月18日，法定代表人为刘学彬，实际控制人为金夫玉，朱敏作为财务负责人负责公司账目、给借款客户打款。金夫玉、朱敏因涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款罪于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕；刘学彬因涉嫌非法吸收公众存款罪于2013年7月23日被刑事拘留，同年8月29日被依法逮捕；后三人经本院判决，被处以不同刑期的有期徒刑，三人均提起上诉，2015年4月28日洛阳市中级人民法院裁定驳回上诉、维持原判。5.2013年9月12日，恒生公司以追偿权为案由、练杰与蝴蝶谷公司为被告向本院提起诉讼，因诉讼标的超出本院审理范围，本院裁定移送至洛阳市中级人民法院审理。2015年10月27日，恒生公司向洛阳市中级人民法院申请撤回起诉。6.2015年6、7月期间，恒生公司、金夫玉、刘学彬向李文奇、韩振龙、董国臣、刘建中、孙继舟出具《委托书》。2016年3月17日，朱敏向李文奇、韩振龙、董国臣、刘建中、孙继舟出具《委托书》，载明：朱敏在恒生公司任账务负责人，部分款项是以朱敏名义向外借出，该款项均属恒生公司所有。两份《委托书》均载明：恒生公司、朱敏委托以李文奇等为代表的群众维权会代表恒生公司与朱敏起诉、申请执行、配合公安机关侦察、接收公安机关执行转交财产、转委托行使委托权限，委托期限至上述债务9630余万元及利息清结止。7.2013年9月18日，因恒生公司涉嫌刑事犯罪公安机关立案侦查，期间公安机关告知练杰金夫玉因集资诈骗已被逮捕，并就相关借款问题进行了询问，练杰称在恒生公司金夫玉处借的有款，大约400万左右，现在还不上，有钱一定还，可以用其在建的栾川蝴蝶谷老年度假公寓做抵押，公寓所用土地已买下正在办理使用证，肯定够还金夫玉的钱。8.庭审中，练杰方辩称恒生公司主张的三笔借款200万元、264万元、30万元均实际收到的是扣除一个月利息后款项，分别是194万元、2551800元、28万元，恒生公司对此予以认可。练杰方称以上借款没有偿还。本院认为，恒生公司主张的款项共有三笔：第一笔，雷和平等17人为××，练杰为借款人，恒生公司为担保人，蝴蝶谷公司为借款提供抵押担保，同时蝴蝶谷公司在合同中约定“恒生公司可持本合同直接向法院申请强制执行抵押人的担保责任”，即蝴蝶谷以抵押物向恒生公司提供反担保。该笔借款实际本金为194万元，约定的月利率为1.25%，本院予以认定。抵押因无相关权利证书而无法办理抵押登记，蝴蝶谷公司应在抵押物价值范围内承担连带清偿责任。第二笔，朱敏为××，练杰为借款人，恒生公司为担保人，但朱敏为恒生公司财务负责人，在刑事案件中已查明以其名义出借款项的实际××为恒生公司，据此本院认定本笔借款的实际××为恒生公司。该笔借款实际本金为2551800元，月利率为1.25%，本院予以认定。第三笔，恒生公司为××，练杰为借款人。该笔借款约定月利率为2.5%超出法律相关规定，本院认定实际本金为28万元，月利率为2%。关于第一笔款项恒生公司的主体资格问题。恒生公司提供了雷和平等17人的《清偿证明》，且有大部分××的转款凭证佐证，结合练杰未提供相反证据予以反驳以及雷和平等17人并未向练杰主张过权利的事实，本院对恒生公司的主体资格予以认定。关于三笔款项的诉讼时效问题。第一笔款项，恒生公司代偿后享有向练杰追偿的权利，同时可以要求蝴蝶谷公司承担担保责任。恒生公司向练杰主张权利的诉讼时效自代偿之日起二年，即从2011年1月19日起至2013年1月19日，在此期间恒生公司并未提供证据证明其向练杰主张过权利而导致丧失胜诉权，但权利并未消灭，2013年9月公安机关向练杰进行询问，练杰明确认可债务并表示尽快还钱，即视为对债务的重新确认，该意思表示导致时效的重新计算，而恒生公司已于2013年9月提起诉讼，2015年10月27日撤诉后，诉讼时效为三年，即截止2018年10月27日，本案恒生公司于2018年10月13日向本院递交起诉相关材料，未超过诉讼时效。恒生公司向蝴蝶谷公司主张权利的诉讼时效为二年，即从2011年1月19日起至2013年1月19日，在此期间恒生公司并未提供证据证明主张过权利，蝴蝶谷公司因此担保责任免除。第二、三笔款项的诉讼时效因以上理由，恒生公司向练杰主张权利未超过诉讼时效。恒生公司因集资诈骗、非法吸收公众存款罪相关责任人被处以刑罚，赃款、赃物继续追缴。本案涉及款项是否为赃款尚未确定，如为赃款则构成同一事实产生刑事责任与民事责任的聚合，但刑事责任的承担并不能否定民事责任的承担，刑事案件没有执行终结也并不影响民事案件的受理和审理。本案中，练杰并未提供证据证明其就涉案款项向公安机关予以清偿，故暂不予处理，但为避免双重受偿，练杰在刑事案件的追赃过程中如有偿还涉案款项的行为可予以冲抵。第一笔款项恒生公司享有的是追偿权，其代偿款项为借款合同期内的本金及利息，即2231000元，练杰应偿还代偿款项并从2011年1月19日起参照民间借贷相关法律规定支付利息损失即年利率6%。第二笔款项2551800元，恒生公司为实际××，练杰应偿还本金并按合同约定年利率15%从2010年6月20日支付利息至2010年12月19日，合同到期后的利息及违约金综合按年利率24%标准支付。第三笔款项28万元，恒生公司为××，练杰应偿还本金并按年利率24%从2010年8月11日起支付利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条、第四十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、练杰于本判决生效后十日内支付洛阳恒生投资担保有限公司代偿款2231000元，并支付利息损失（以2231000元为基数，按年利率6%从2011年1月19日起计算至实际清偿之日止）；二、练杰于本判决生效后十日内偿还洛阳恒生投资担保有限公司借款2551800元，并支付利息（以2551800元为基数，按年利率15%从2010年6月20日起计算至2010年12月19日；按年利率24%从2010年12月20日计算至实际清偿之日止）；三、练杰于本判决生效后十日内支付洛阳恒生投资担保有限公司借款280000元，并支付利息（以280000元为基数，按年利率24%从2010年8月11日起计算至实际清偿之日止）；四、驳回洛阳恒生投资担保有限公司的其他诉讼请求。如果练杰未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费111255元减半收取55627.5元，由洛阳恒生投资担保有限公司负担5127.5元，练杰负担50500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  刘伟国二〇一九年六月十四日书记员  丁 妍