广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初6157号原告：中山市粤宏投资有限公司，住所地广东省中山市石岐区民科西路2号民科园管理大厦103室，统一社会信用代码914420005813603452。法定代表人：郑建强，总裁。委托诉讼代理人：郑争元，该公司员工。被告：黄志森，男，1980年10月20日出生，壮族，身份证住址广西钦州市钦南区，委托诉讼代理人：徐新如，广东万里海天律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁泽富，广东万里海天律师事务所实习律师。原告中山市粤宏投资有限公司（以下简称粤宏公司）与被告黄志森劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告粤宏公司的委托诉讼代理人郑争元，被告黄志森的委托诉讼代理人徐新如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告粤宏公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金307794元；2.判决原告无需向被告支付2018年1月工资差额11356.71元、和同年2月工资5244.67元；3.判决原告无需向被告支付2017年、2018年应休未休带薪年休假工资共13514.48元。事实和理由：一、原告解除与被告之间的劳动合同合法、有事实和法律依据，因此原告不应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金307794元。1.被告作为神涌S3地块一、二期低层住宅建设工程的甲方现场施工管理人员，对该工程出现严重渗漏水事故、且造成公司特大经济损失，负有不可推脱的管理责任，根据公司《失职问责管理办法》第4.1条第4项和《劳动合同法》第三十九条三款的规定，用人单位可以解除劳动合同。而根据《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发[1994]289号），重大损害由企业内部规章来规定。即“给公司造成损失在50万元以上”即可认为造成“重大损害”，原告提供的证据可证明因该工程出现了严重渗漏水事故造成的经济损失远远超过50万元。2.根据原告办公自动化系统(OA系统)发布工程部《营运手册》规定，被告理应担负起相应的工作职责，严格把好案涉工程的质量关，但被告却对本职工作不认真负责，未依照规定履行自己的职责，对工程质量问题发生负有管理责任，致使单位遭受重大损失，其显然存在工作严重失职行为。3.被告作为现场管理工程师，对工程项目的施工质量、进度、安全文明生产进行现场监督管理并在相关文件上签字确认。而工程竣工后，原告发现案涉工程存在严重的渗漏水事故，遭到项目业主大量投诉和索赔，导致众多业主拒绝收楼或要求维修，原告因此产生的直接和间接经济损失巨大，更严重影响原告商业信誉，这与当时负责施工现场管理的被告监管不到位、严重失职相关。4.原告是在公司的审计监察部门经过对案涉工程项目认真开展工程审计后认定被告在履行现场土建工程施工质量监管职责过程中存在严重失职、未能及时发现和制止工程施工中的违反施工规范等违规行为直接导致神涌项目严重渗漏水事故、造成公司重大损失的情况，进而要求解除劳动合同的。5.原告委托广东保顺检测鉴定有限公司对案涉项目的渗水原因进行鉴定，于2018年12月20日出具《房屋鉴定报告》。根据《房屋鉴定报告》的阐述,渗水原因的责任单位有“防水单位”、“土建单位”、“设计单位”、“门窗单位”、“石材单位”、“无人管理”及“相邻户”等多方面责任原因。其中“土建单位”在涉案房屋的渗水原因中有重大责任，证明作为负有现场管理责任的黄志森，对土建单位的现场施工质量明显未尽到监管职责，存在严重的失职行为，与损失后果有直接关联性。黄志森的严重失职行为已经给原告造成了重大经济损失，根据劳动合同法第三十九条第（三）款之规定，原告有权解除与黄志森的劳动合同，而无须承担经济补偿。如果黄志森作为神涌项目的现场管理人员，在项目出现较多施工单位原因造成的质量问题时被企业解除劳动合同仍可以获得赔偿金，则会对企业内部员工及社会产生不良示范作用，员工不再有担当、可以不对工作认真负责。二、原告无需向被告支付2018年1月工资差额11356.71元和同年2月工资5244.67元。原告已付支付被告2018年1月工资4973.29元，2018年1月10日之后，原告未再安排被告的工作，被告也没有向原告提供劳动，不应支付工资报酬。原告在仲裁阶段提交的考勤月报统计表等证据是客观真实的，被告没有任何证据证明其提供劳动、工作到2018年2月，故依法不应支持被告该主张。原告出具《终止、解除劳动合同通知书》是在2018年1月18日，并已经足额支付了计算至2018年1月18日的全部工资。因此，不应支付2018年1月工资的差额和同年2月工资。三、原告无需向被告支付2017年、2018年应休未休带薪年休假工资共13514.48元。原告经查询公司的休假记录，反映被告己休年假10天，还有8天年休假因为被告个人原因没有休假，被告并没有向原告提出年休假请假申请，原告也并没有因为工作的需要不安排被告休年休假的情形，不符合支付年休假工资的条件。根据《职工带薪年休假条例》第五条，原告主张年休假的工资没有事实依据、法律依据，依法不应支持。被告2017年申请休年假10天均获批准，原告保证了被告享受年休假的权利。年休假工资应在职工申请休年休假而用人单位因工作需要不能安排职工休年休假的情况下才需按法律规定支付。原告粤宏公司为证明其主张的事实并支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交证据如下：1.劳动合同；2.《失职问责管理办法》及公示；3.工资支付证明；4.土建工程师岗位说明书；5.终止解除劳动合同通知书；6.2012年12月土建工程形象进度；7.案涉小区客户诉求处理单及业主收楼验收表、收楼情况；8.被告在2018年2月8日邮件对本案相关事实的陈述、辩解；9.案涉被告负责土建工程的工程质量管理问题相关图片；10.中劳人仲案字[2018]641号仲裁裁决书和送达回证；11.协议书三份、国内支付业务付款回单；12.神涌项目S3地块71-1别墅漏水维修工程量表。被告黄志森辩称，1.原告解除与被告劳动合同关系无事实和法律依据，应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告所指的被告存在严重失职根本不符合事实与逻辑。原告委托广东保顺检测鉴定有限公司对涉案楼盘的漏水情况进行鉴定，并作出《房屋鉴定报告》，该报告虽然显示神涌项目出现大量渗水情况，但导致渗水的责任单位有“防水单位”、“土建单位”、“设计单位”、“门窗单位”、“石材单位”、“无人管理”及“相邻户”等多个单位，根本不能证明神涌项目出现大量渗水情况与被告存在直接关联，且即使原告没有委托相关鉴定单位作出上述鉴定报告，在一个规模较大的建设工程，涉及专业面广，其责任主体有建设、设计、勘察、施工、监理等单位，每个主体之间必然会有相关合同，必须有权利义务的约定，特别是监理单位，直接对工程进行监督，施工单位直接对工程进行施工，所以即使最终发现存在质量问题，也不能当然推断参与单位或参与人员就必然存在严重失职。2.涉案工程已竣工并合格验收，即使现在该工程存在质量问题，也不是其导致的，而是设计等各方面上存在较大缺陷导致的，与被告无关。相同该批户型别墅开发建设的项目均不同程度出现渗漏水现象，且出现的问题都相类似，这更加证明了涉案工程出现质量问题并不是因为其有严重失职行为或重大过失。施工过程中各分部分项工程每个阶段均需进行验收，区域、集团监控部还需进行二次验收，验收合格后方可进入下道工序，工程建设完成后还需经过建设主管部门竣工备案验收，移交前再经物业公司及业主层层验收，每一个步骤均按要求严格执行，并无存在严重失职或重大过失行为。3.被告在2018年1月1日至19日正常打卡上班，但在2018年1月19日上班打卡时发现考勤机被停用，但此后被告仍继续回工地上班至2月9日正式离职，因此原告应支付被告2018年1月工资差额11356.71元、2月工资差额5244.67元。4.双方在劳动仲裁阶段均确认其2017年度尚未享受的年休假为8天。另外，被告累计工作年限已满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，其2018年1月1日至2月11日期间可享受的带薪年休假天数实际为1天。因此，中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）仲裁裁决原告向被告支付2017年、2018年应休未休带薪年休假工资共13514.48元并无不当，应予维持。被告黄志森在举证期限内没有向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黄志森于2008年2月19日入职雅居乐集团的下属子公司中山市凯茵豪园房地产开发有限公司，从2017年2月19日起被调动至粤宏公司工作。粤宏公司与黄志森于2017年2月19日签订劳动合同，载明黄志森入职粤宏公司工作时间为2008年2月19日，合同期限为从2017年2月19日起至《中华人民共和国劳动合同法》规定的、依法制定的解除或者终止条件出现时止；工作地点为中山，黄志森担任工程管理部土建工程师，工作内容详见《职位说明书》；转正后基本工资7648元/月，月固定奖金3824元/月，绩效奖金1275元/月，年度奖金的基准值约相当于年固薪18%；黄志森严重失职、营私舞弊、给粤宏公司造成重大损害的，粤宏公司可以解除劳动合同且不予工资外的任何补偿。2012年至2013年3月期间，黄志森负责凯茵又一城神涌S3地块1-11栋别墅工程项目（以下简称神涌项目）的现场施工管理。神涌项目于2014年6月至2016年陆续交楼，期间出现渗漏水等多种质量问题，遭到业主投诉以及索赔。粤宏公司认为黄志森负责神涌项目的过程中存在严重失职行为，遂于2018年2月10日通过邮寄的方式向黄志森寄出终止、解除劳动合同通知书，主要内容为：因中山神涌S3地块项目出现严重渗水事故且造成粤宏公司特大经济损失，根据公司《失职问责管理办法》第4.1条第4项之规定，认定为D类失职行为，决定于2018年1月18日解除劳动合同，工作、业务交接于2018年2月11日前完成。黄志森在粤宏公司处工作至2018年2月9日。黄志森认为粤宏公司违法解除劳动合同关系,遂于2018年2月27日向中山仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决粤宏公司向其支付：1.2018年1月工资差额11356.71元；2.2018年2月1日至同月11日期间工资6415.36元（16330元÷28天×11天）；3.2017年年终奖金49660.48元；4.拖欠工资及年终奖金的经济补偿金20006.35元[(12592.84元+11356.71元+6415.36元+49660.48元)×25%]；5.2017年、2018年应休未休带薪年休假工资12006元（522元/天×23天）；6.违法解除劳动合同的赔偿金326600元（16330元×10个月×2倍）。中山仲裁委于2019年2月3日作出中劳人仲案字[2018]641号仲裁裁决，裁决粤宏公司支付黄志森2018年1月工资差额11356.71元、同年2月工资5244.67元，2017年、2018年应休未休带薪年休假工资共13514.48元，违法解除劳动合同的赔偿金307794元，并驳回黄志森的其余仲裁请求。粤宏公司不服该裁决，于法定期限内诉至本院主张前述权利。另查，粤宏公司提供的《失职问责管理办法》第4.1条第4项载明，若失职行为情节极其严重，给公司造成损失在50万元以上者，该失职行为直接定义为D类，直接给予当事员工开除解雇处分。黄志森正常出勤情况下的全额月薪组成包括基本工资9600元、固定奖金4800元、绩效1600元、伙食补助费550元、司龄补贴180元，合计16730元，其中包括延长工作时间及休息日的加班工资。黄志森在仲裁过程中主张全额月薪标准合计为16330元。庭审中双方均确认离职前12个月的平均工资按照仲裁的认定。中劳人仲案字[2018]641号仲裁裁决认定黄志森2017年2月至2018年1月的平均工资为15389.70元。粤宏公司仅支付了黄志森2018年1月工资4973.29元，未支付黄志森2018年2月工资。粤宏公司陈述，黄志森自2018年1月10日就没有上班，故工资计算至2018年1月10日，但并未提交相关的考勤情况予以证实。黄志森主张上班至2018年2月9日。粤宏公司陈述，黄志森2017年、2018年应休带薪年休假天数均是5天，2017年黄志森休已休带薪年休假7天，但粤宏公司在仲裁庭审中确认黄志森2017年还有8天年休假未休，且未支付该8天年休假工资，黄志森2018年可享有15天年休假。黄志森则认为其累计工作年限已满十年，粤宏公司应向其支付共23天的应休未休年休假工资。又查，中劳人仲案字[2018]641号仲裁裁决书查明，粤宏公司委托广东保顺检测鉴定有限公司（以下简称保顺公司）就涉案项目的漏水情况进行鉴定，保顺公司作出保顺鉴字[2018]SW0783-3号《房屋鉴定报告》，反映保顺公司于2018年4月24日受雅景房地产公司委托，对雅居乐神涌S3地块低层住宅工程的渗水原因进行鉴定，报告中列明造成渗水原因的责任单位有防水单位、土建单位、设计单位、门窗单位、石材单位、无人管理及相邻户。本院认为，本案系劳动合同纠纷，根据粤宏公司与黄志森的诉、辩，分析如下：关于2018年1月工资差额及2月工资的问题。粤宏公司主张黄志森上班至2018年1月10日，但并无提供相关的证据予以证实，按照法律法规的规定，用人单位作为管理单位，应掌握劳动者的出勤情况。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，粤宏公司应承担举证不能的不利后果，故本院采信黄志森的陈述，认定黄志森于2018年1月满勤上班，2018年2月1日至9日期间上班。又，双方确认黄志森正常出勤情况下全额月薪为16730元，黄志森主张按16330元为标准主张其工资，系其在合法范围内的自由处分，未损害他人利益，本院予以准许。结合黄志森的出勤情况及已经收取工资的情况，粤宏公司应支付黄志森2018年1月工资差额11356.71元（16330元-4973.29元）、2月（共28个自然日）工资4291.10元{16330元÷[21.75天+（28天-21.75天）×200%]×9天}。关于2017年、2018年应休未休带薪年休假工资的问题。双方均确认黄志森2017年应休未休带薪年休假为8天，对此，本院予以认定。关于2018年应休未休带薪年休假天数，粤宏公司在仲裁庭审中确认黄志森2018年可享有15天年休假，但在本案庭审中又称黄志森2018年可享有的年休假为5天。粤宏公司的陈述前后矛盾，且双方签订的劳动合同已载明黄志森入职粤宏公司工作时间为2008年2月19日，粤宏公司并没有对此作合理解释，故黄志森的工作年限应自2008年2月19日起计算，至2018年2月9日，共9年11个月。又，经仲裁查明黄志森在入职粤宏公司前曾在中山市恒雅环保工程有限公司参保11个月。因此，至2018年黄志森已累计工作年限满十年，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，黄志森2018年1月1日至2月9日期间（40个日历天数）可享受的带薪年休假天数实际为1天（40个日历天数÷365天×15天≈1.64天，按1天计算）。由于黄志森的全额月薪包括了加班的工资，且无法明确加班工资的数额，故按照有利于劳动者的原则，本院以16330元作为黄志森带薪年休假工资的计算基数。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，粤宏公司应支付黄志森2017年、2018年应休未休带薪年休假工资12012.87元[16330元÷21.75天×8天×（300%-100%）]、1501.61元[16330元÷21.75天×1天×（300%-100%）]，合计13514.48元。关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。粤宏公司主张黄志森负责神涌项目期间存在严重失职问题，导致项目出现重大质量问题，公司蒙受经济损失，因此粤宏公司解除了与黄志森的劳动合同关系。粤宏公司为证实其主张，提供了《失职问责管理办法》、土建工程师岗位说明书、2012年12月土建工程形象进度、案涉小区客户诉求处理单及业主收楼验收表、收楼情况等证据，但粤宏公司提供的上述证据并不足以证明黄志森在负责神涌项目期间存在严重的失职情形，或神涌项目出现质量问题与黄志森有直接关联，且粤宏公司在仲裁过程中提交的《房屋鉴定报告》已明确造成渗水原因的责任单位有多个，并不能归责于土建单位，亦不能归责于作为现场土建施工管理人员的黄志森。因此，粤宏公司以黄志森负责神涌项目期间存在严重失职为由将其解雇，理据不足，属于违法解除劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，粤宏公司应支付黄志森违法解除劳动合同关系的经济赔偿金。因双方均确认按仲裁认定黄志森离职前12个月的平均工资，故粤宏公司应支付黄志森违法解除劳动合同赔偿金307794元（15389.70元×10个月×2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、原告中山市粤宏投资有限公司于本判决生效之日起七日内向被告黄志森支付2018年1月工资差额11356.71元、2018年2月工资4291.10元;。二、原告中山市粤宏投资有限公司于本判决生效之日起七日内向被告黄志森支付2017年、2018年应休未休带薪年休假工资合计13514.48元；三、原告中山市粤宏投资有限公司于本判决生效之日起七日内向被告黄志森支付违法解除劳动合同赔偿金307794元；四、驳回原告中山市粤宏投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告中山市粤宏投资有限公司已预付），由原告中山市粤宏投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  刘敏娟二〇一九年六月六日书记员  余海玲简培华