浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2986号上诉人（原审原告）：徐明福，男，1978年7月15日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。被上诉人（原审被告）：嘉兴市新创房地产有限公司，住所地：嘉兴市建国北路福临新家园D5幢5号。统一社会信用代码：91330402738413266Q。诉讼代表人：浙江子城律师事务所，系破产管理人。委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵全，浙江子城律师事务所律师。上诉人徐明福因与被上诉人嘉兴市新创房地产有限公司（以下简称新创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因本案案情复杂，经报本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。徐明福上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐明福的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.徐明福在一审中申请调取12幢403、503、603、703、903、1001室房屋的网签备案、预告登记和注销等材料，一审法院亦开具了调查令。徐明福立即向相关部门调取了材料并提交给一审法院。上述材料完全可以证明该套房产于2011年由徐明福购买，因徐明福个人原因，徐明福和新创公司于2013年、2014年共同办理了网备撤销和预告登记注销手续。新创公司庭审中否认上述房屋由徐明福购买且撤销备案、预告登记的陈述与客观事实相悖，足以说明300多万元是出售该房屋所得房款，并非借款及利息。一审法院对上述证据材料没有组织质证或开庭，显属重大程序违法。徐明福后来又提供的建设工程规划许可证、拆迁申请材料，一审也未组织开庭或质证，属重大程序违法。后因破产管理人在审理过程中公布重整计划草案等新事实，徐明福提出增加诉讼请求，即“追加被拆迁人陈毛毛（陈福英）、应关荣（应佳泉）等人为被告，确认2份拆迁协议无效”，但一审法院没有做出处理，径直判决，显属程序违法。2.一审法院判决认定本案系民间借贷纠纷，却未按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的规定向徐明福释明变更诉讼请求，存在明显的程序错误。二、一审认定事实不清。1.双方的房屋买卖合同关系明确。徐明福的目的在于取得房屋所有权或进行转卖取得投资收益，而新创公司的目的是获得价款用于长兴项目的投资。新创公司提出价格便宜，万一市场价值上涨，公司会亏损，双方经协商签订了《附条件解除预售合同协议》，约定新创公司可在1年内行使解除权，若未达成解除合同条件，新创公司无权解除，则双方履行商品房买卖合同。2.相关证据均显示双方为房屋买卖关系而非借款关系。3.关于《附条件解除预售合同协议》解约保证金的支付。徐明福除对2011年11月7日的24万余元及2012年3月8274.6元与15174元不予确认外，新增收到2013年1月31日6550元的转付中介费。徐明福其余收到的3035308元，除了2012年2月9日的24万余元的解约保证金外，新创公司未按照《附条件解除预售合同协议》支付过解约保证金及退还购房款。事实上，2012年，新创公司已和徐明福达成了解除《附条件解除预售合同协议》合意。4.关于10套房产权属的确认。2012年6月，徐明福与新创公司到行政主管部门，办理10套房产的预告登记。2013年下半年，新创公司向徐明福交付了钥匙。2012年，徐明福开始出售房屋。买家开具本票给新创公司，新创公司背书给徐明福。5.关于发票，徐明福购买房产大多数系投资之用，需要转卖。应新创公司要求，如果转卖的，新创公司无需开具发票，以方便其办理转卖交易手续。若徐明福自住，则徐明福向新创公司催促开具发票，新创公司应当立即开具。6.2015年底2016年初，徐明福发现上述房产被非法侵入后向派出所报案，同时向嘉兴市政府信访办汇报了上述事宜。嘉兴市南湖区政府成立工作组进驻新创公司，发现新创公司存在擅自将已市场销售的房产更换钥匙后直接签约给被拆迁户或他人的情况。后工作组全面进行了销控，新创公司被申请破产。第一次债权人会议报告显示部分受销售控制的拆迁房源剩余31套。7.2015年5月，双方开始了2次协商，确定之前的6套房屋视为新创公司回购完毕并已结清，剩余4套房屋归徐明福所有，并重新给予新创公司3个月的回购权。对账确认书签订后，徐明福未收到过新创公司任何回购房款，前后2次协商回购价格相差20万元，属进行了充分的房屋买卖清算。8.关于预告登记，上述房产取得预告登记的时间在2012年6月。新创公司明知进行了预告登记，但一直未向行政部门和徐明福提出异议。9.破产管理人未掌握案件的最基础事实。破产管理人提出徐明福已收到新创公司1161500元，徐明福实则已收到3035308元。10.关于对账确认书的意义。对账确认书可证明上述款项是转卖房产的房款。即便是民间借贷，也可认定双方系债务履行期满后的以物抵债行为，上述4套房屋应归徐明福所有。11.关于2011年底至2012年嘉兴房产的行情。当时嘉兴房产市场行情不好，3400元/㎡单价符合当时的客观实际情况。且徐明福购买上述房产时，房屋尚未建造完成，也面临烂尾的风险。12.关于803、1103房被侵占的事实。新创公司提出的2份拆迁协议复印件显示落款日期是2013年8月。陈毛毛、应光荣另外还有一份拆迁协议，其安置的房源为行政主管部门确定的安置房源内B号楼，因2013年新嘉街道推进城中村改造，新创公司违规安置给2被拆迁户。第12幢房屋并非原拟安置房源，且该商品房已按照商品房买卖程序进入了房产销售，办理了正规的房屋销售许可手续，并对外进行了预售公示。13.关于新创公司房屋买卖情况。新创公司的房屋买卖情况分为几类，不能一刀切处理。类似的案件在一审法院也成批量按照买卖关系进行了判决和调解，包括谷文新、陈雪琴、倪烈等案件。14.关于撤销网签备案、预告登记的房产，撤销预告登记和备案需要到行政主管部门办理，6套房屋均是按照退房手续办理，从未有借款及利息一说。三、徐明福已经完成了双方间存在房屋买卖法律关系的举证责任。新创公司根本没有证据证明双方系借贷担保关系。上述事实均说明双方之间的真实意思是房屋买卖而非借贷。虽然履行过程中，有些事实可能引发不同的认识和判断，但在没有任何直接证据的情况下认定双方之间存在民间借贷法律关系，缺乏充分的事实依据。新创公司辩称，一、双方签订商品房买卖合同并网签，并非真实意思表示，实际上是新创公司向徐明福借款提供的担保。徐明福仅能证明于2011年11月7日通过本票支付了350万元，但未能举证证明支付款项针对的是案涉哪一套房产，且徐明福没有购房合同原件、发票，可见，徐明福并不关注商品房买卖合同的签订情况。二、双方为民间借贷关系，新创公司已向徐明福归还了相关款项。徐明福与新创公司签订《浙江省商品房买卖合同》当日又签订《附条件解除预售合同协议》，约定了新创公司退还款项的时间、支付资金占用损失的金额和时间、支付保证金的金额和时间，此符合民间借贷关系中关于借款期限、借款利息支付、借款本金归还等约定。新创公司根据上述协议的约定，在签约当天向徐明福支付了241500元，即履行协议中第三条“并于每季度首月向甲方（徐明福）支付购房款总额的6.9%计算的当季解约保证金，在解约时冲抵资金占用损失”。新创公司于2012年2月9日再次向徐明福支付241500元，徐明福也承认该笔款项是解约保证金。后，新创公司自2011年至2014年期间，归还借款及利息共计3293746.6元。可见，双方属于民间借贷法律关系。三、徐明福称双方达成了《附条件解除预售合同协议》后不再履行该协议。事实上，新创公司一直在根据该协议归还相应的本金及利息。徐明福称其在2012年3月7日已将房屋出售给了案外人，照此，徐明福应当与新创公司在2012年3月7日前办理撤销网签备案和预告登记手续，但其又陈述其在2012年6月已经办理了十套房产的预告登记。该阐述与事实存在较大差异。12幢403、503、603、703、903、1001室的房屋出售给案外人的合同价格合计4853870元。如果上述款项系退房款，此远远不止徐明福自认收到的300多万元。可见，新创公司支付的300多万元系借款本金及利息。徐明福称涉及几千元不等的款项是中介费，但中介费应当是支付给中介机构的报酬，徐明福不应当收取相关中介费用。综上，请求驳回上诉，维持原判。徐明福向一审法院起诉请求：一、新创公司就福临新家园12幢803、1003室支付徐明福逾期办证违约金8204元；二、徐明福享有无须再支付任何款项直接取得福临新家园后续房产开发新建房产（或已建成房产）与12幢803、1003室相等面积的优先取得所有权的权利，即优先取得相等面积的房屋产权的权利；三、诉讼费由新创公司承担。一审法院认定事实：2011年11月4日，徐明福与新创公司签订了十套商品房的买卖合同，共计350万元，包括本案所涉的位于福临新家园12幢803、1003室房屋的买卖合同，该2套房屋合同约定建筑面积约110.84㎡，按套计价为33万元。2012年6月5日与12日，双方分别就案涉的福临新家园12幢1003室、803室房屋办理了房屋预告登记手续。此后，徐明福陆续撤销了6套房屋的备案。本案涉诉房产又被新创公司安置给了拆迁户，现已由拆迁户实际入住。为此，徐明福向辖区派出所报案并向有关部门反映。对于上述房产，徐明福与拆迁户均未能办理产权登记。2011年11月至2014年9月，徐明福自认收到新创公司通过转账、本票等方式向其支付的款项共计3035308元（注：徐明福认为以上款项不是偿还借款本息，是徐明福出售房产给他人，因先行办理撤销网签备案和房屋预告登记手续，后只能从新创公司走账而体现的往来）。另查明，2011年11月7日，徐明福与新创公司签订《附条件解除预售合同协议》，约定：徐明福向新创公司购买了“福临新家园”的十套房屋，已支付相应的全部款项即350万元，经双方协商一致，如果新创公司同时满足以下条件的：（1）在2012年11月7日前退还徐明福全部购房款350万元；（2）自徐明福支付购房款之日起，按购房款总额的2.3%/月，支付徐明福资金占用损失；（3）并于每季首月向徐明福支付购房款总额6.9%计算的当季解约保证金，在解约时充抵资金占用损失。新创公司有权在按期支付解约保证金并支付上述购房款及损失后，解除上述商品房预售合同，徐明福应配合撤销合同备案与预告登记，双方互不主张其他解约责任。2015年5月30、31日，徐明福、新创公司及朱华三方签订对账确认书，明确了新创公司陆续回购了六套房产并已结清，剩余四套（福临新家园12-203、803、1003、1103室）未回购，一致确认：徐明福仍同意新创公司在本对账之日起3个月内对于剩余的四套未回购房产予以回购，逾期则丧失回购权。2017年11月24日，一审法院裁定受理了新创公司清算一案，并指定浙江子城律师事务所担任管理人。徐明福于2018年3月28日对管理人制作的《债权表》中记载的涉及徐明福的债权审核结果提出了异议，认为管理人提出双方之间系民间借贷及所涉的4套房屋系拆迁安置房没有提供相应证据，要求新创公司对所涉的4套房屋办理不动产权证，并支付逾期违约金。新创公司管理人经再次审核后于2018年6月1日向徐明福出具了债权异议复核通知书，驳回了徐明福的异议申请，徐明福遂诉至一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点为双方的法律关系是房屋买卖合同关系还是民间借贷关系。从在卷的证据进行审查，一审法院认为双方更符合民间借贷的特征，理由：一、徐明福一次性与新创公司签订涉及十套房屋的买卖合同，案涉的福临新家园12幢803、1003室房屋约定按套计价，而根据徐明福的举证其支付的款项并没有一一针对哪套房产，而是笼统的大额支付，徐明福亦未能提供与房产相对应的购房发票，这与一般的房屋买卖交易常规不符，可见当初徐明福并非以取得房产物权为签订合同的目的。二、关于房屋价格，按新创公司提供的证据来看，徐明福支付的房屋单价远低于当时的市场价，说明新创公司当初签订合同时也并不以出卖房产为目的，而是为了取得资金。三、徐明福与新创公司之间存在大额资金往来，徐明福向新创公司汇款350万元之后，新创公司通过转账、本票等方式支付徐明福300多万元，而徐明福不能充分举证说明上述已收款项的性质。因此，从双方的陈述以及新创公司提供的证据来看，双方之间更符合名为房屋买卖、实为民间借贷的关系。双方签订房屋买卖合同的目的，就是为双方当事人之间的民间借贷提供担保，这才是双方当事人的真实意思。综上所述，徐明福要求新创公司支付逾期交房违约金及其他相关诉请一审法院不予支持。徐明福庭后提出变更诉讼请求，因不符合民事诉讼法的有关规定，一审法院不予准许。另外，徐明福庭后又要求追加被拆迁人应佳泉等五人为共同被告，要求确认新创公司与其所签订的2份拆迁协议无效。对此，一审法院认为，徐明福的该项请求目的就是要求履行其与新创公司签订的房屋买卖合同，而本案中一审法院没有认定其与新创公司之间系房屋买卖合同关系，故对其追加申请不予准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回徐明福的全部诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由徐明福负担。徐明福二审中提供了以下证据：证据1、商品房买卖合同备案信息查询、拆迁安置方案表、申请表、证明、委托书，证明徐明福购买了12幢403、503、603、703、903、1001室房屋并预告登记，后撤销备案和注销预告登记。同时，证明2002年该项目最初的拆迁户名单。证据2、拆迁许可证、申请表、拆迁委托合同、拆迁计划与拆迁方案、资金证明、安置房源清单，证明2006年拆迁许可证等基本情况。证据3、预售许可证、预售方案（2011年6月20日）、不动产登记查询，证明预售许可证基本情况，许可证下的房产属市场化商品房。证据4、谷文新案件民事起诉状、承诺书、业务结算申请书、证据材料、商品房买卖合同、附条件解除合同协议书、调解协议、调解书及陈雪琴、倪烈、胡培玉判决书，证明同一小区类似案件，新创公司调解确认是房屋买卖关系。证据5、建设工程规划许可证、建设规模一览表、预售方案，证明第10幢在2010年才有建设工程规划许可，2006年至2007年不可能存在每套房产的具体面积。证据6、企业信息查询资料，证明新创公司的资金应当是用于朱华对外投资，购买长兴的便宜土地进行开发。证据7，署名“莫甘婷”的证明，证明案涉房产产权归属徐明福所有并转让的事实。新创公司质证称，证据1，对备案信息查询三性均有异议，不符合法律规定的单位提交证明材料的形式要求，备案信息仅载明了12幢403、703、903室的合同撤销时间，并未涉及12幢503、603、1001室的合同撤销时间。该证据本身就载明无法核实福临新家园的准确房源信息，故载明的撤销备案时间可能是错误的，该组其他证据为复印件，不能作为定案依据。证据2、3、4、5、6为复印件，三性均有异议。证据7，无法核实证明人的身份及所证明的内容是否真实，该证明系证人证言，应当要求证人出庭作证，并接受质询。本院认证认为，证据1中的备案信息查询为原件，真实性予以认定。证据7，属于证人证言，证人未出庭作证，本院对该份证据不予认定。其他证据均为复印件，亦与本案争议缺乏关联性，均不予认定。新创公司二审中未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、徐明福与新创公司之间法律关系的性质；二、一审审理程序问题。关于争议焦点一。徐明福主张双方间系商品房买卖合同关系，新创公司则认为签订商品房买卖合同系为借款提供的担保。经审查，徐明福就案涉房屋办理了合同网签及预告登记手续，但是，第一，徐明福一次性签订多份商品房买卖合同，仅约定房屋的总价，未约定单价。第二，徐明福不能提供商品房买卖合同原件，也没有购房款发票。第三，徐明福与新创公司签订10套房屋的商品房买卖合同之后又与新创公司签订了《附条件解除预售合同协议》，该协议明确约定新创公司在按期支付解约保证金并支付购房款及损失后有权解除合同，其中约定的条件之一是新创公司自徐明福支付购房款之日起按购房款总额的2.3%/月支付资金占用损失。徐明福收到款项后，相应撤销了部分房屋的备案登记。上述情形明显与正常的房屋买卖关系不符，也与本院同期审理的以新创公司为被上诉人的系列案件类似。尽管新创公司没有提供证明双方之间以案涉商品房买卖合同为借贷提供担保的直接证据，但从上述几点来看，本案与以支付购房款取得房屋所有权为目的的房屋买卖合同关系的法律特征不符，而与民间借贷中以签订商品房买卖合同并进行备案登记的方式为借贷提供担保的做法相吻合。因此，双方之间不属于真实的商品房买卖合同关系，系以案涉房屋的买卖合同为担保的借贷法律关系。徐明福关于其是投资买房，为方便转卖没有开发票，以及合同原件在登记时交给登记机关等辩解，本院难以采信。关于争议焦点二。针对徐明福上诉指出的程序问题，首先，一审法院在开庭后出具了调取证据函，调取福临新家园12幢403、503、603、703、903、1001室商品房撤销备案登记的材料。通常情况下，法院同意调取的证据应与本案事实具有关联性，但此后一审法院并未开庭，而是直接作出判决，程序上确实存在不妥之处。但上述房屋撤销备案及徐明福庭后提交的建设工程规划许可证、拆迁申请材料并不能证明双方就是真实的房屋买卖关系，故不影响本案处理结果。其次，徐明福变更诉讼请求是在一审开庭结束后，已超过《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定的时间，一审判决已作出回应且不予准许，并无不当。最后，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案中，一审法院未按照上述规定向徐明福释明是否变更请求，程序上确有不当，应当予以指出。但未释明不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序需发回重审的情形。而且，徐明福在上诉中坚持认为双方是商品房买卖关系，从诉讼效率角度出发，本案也无发回重审以便其变更诉讼请求的必要。徐明福与新创公司之间的借贷关系可另案主张，不影响其实体权利。因此，徐明福以程序违法为由要求发回重审，本院不予支持。综上所述，徐明福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，结果并无不当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐明福负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年六月十一日法官助理周倩书记员胡玉婷