山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终727号上诉人（原审被告）：杨光荣，男，1962年6月21日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人（原审被告）：孙茗茗，女，1963年8月28日出生，汉族，系杨光荣之妻，住址同上。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：蔡永明，山东明廉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济宁市友联电子有限责任公司，住所地：济宁市建设南路干休所商住楼东单元八层东户。法定代表人：王淑青，总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：王元英，山东盈广律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：牛青松，山东盈广律师事务所律师。原审被告：济宁奥斯杰商贸有限公司，住所地：济宁市红星东路后铺居委办公楼五楼。法定代表人：孙会娟。原审被告：孙会娟，女，1954年4月5日出生，汉族，住济宁市高新区。原审被告：李萱志，男，1954年7月2日出生，汉族，住址同上。上诉人杨光荣、孙茗茗因与被上诉人济宁市友联电子有限责任公司、原审被告济宁奥斯杰商贸有限公司、孙会娟、李萱志追偿权纠纷一案，不服济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨光荣、孙茗茗上诉请求：1、撤销原审民事判决书，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于15日，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法解释》第一百二十一条第一款的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。本案开庭时间为2018年9月13日，判决日期为2018年9月18日，原审法院未向上诉人明确有关的权利义务。二、2016年9月14日，济宁奥斯杰商贸有限公司与济宁支行签订《流动资金贷款合同》，在该合同第七条贷款担保方式：明确存在物的担保，在一审时上诉人就提出该问题，根据担保法一般解释，首先应有物的担保进行清偿，然后才是保证人的保证责任，一审原告没有提交对物的担保的追偿，就自行承担担保责任，不符合一般常理，故我们认为对杨光荣、孙茗茗追偿行为不合法。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条：保证担保与物的担保并存时保证责任的承担同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。而济宁银行《最高额保证合同》第六条的规定，应当属于无效条款，根据《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和53条情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。该《最高额保证合同》系济宁银行单方制作，属格式条款，违反了《合同法》的规定。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在依法查明案件事实的基础上，改判或发回重审。济宁市友联电子有限责任公司答辩称：一审庭审时，被答辩人对《最高额保证合同》和《个人承诺函》存在涂改的情形，被答辩人并未在举证期间提出书面鉴定申请，且对于本案处理无重大实质影响，其鉴定申请应不予支持。根据物权法第176条的规定及《最高额保证合同》第6条第2款的约定，该款对于保证责任的承担有明确的约定，且没有任何异议，合法有效，所以被上诉人承担担保责任后有权向其他保证人和债务人追偿。综上，请求二审法院依法查明案件事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。原审被告济宁奥斯杰商贸有限公司、孙会娟、李萱志未作答辩。济宁市友联电子有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令被告济宁奥斯杰商贸有限公司偿付原告垫付款本金1500000元，并承担原告自偿付之日至实际清偿之日利息。（按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算）；2、判令被告杨光荣、孙茗茗、孙会娟、李萱志对原告不能追偿的部分各分担七分之一的担保份额；3、诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月14日，被告济宁奥斯杰商贸有限公司与济宁支行签订《流动资金贷款合同》（合同编号：济宁支行流贷字第20160914040501号），合同约定被告济宁奥斯杰商贸有限公司向银行借款1500000元用于购买家电，贷款期限自2016年9月14日至2017年9月13日，贷款利率为年利率7.395%，结息日为每月的21号。2015年9月2日，被告杨光荣、孙茗茗、孙会娟、李萱志与济宁支行签订《最高额保证合同》（合同编号：济宁银行吴泰闸支行最高保字第201509020401-3），为债务人济宁奥斯杰商贸有限公司在该行的自2015年9月2日至2017年9月2日的一系列贷款，在最高额为2500000元的范围内提供连带责任保证，保证期间均为债务偿还期限届满之日后两年。2016年8月30日，原告济宁市友联电子有限责任公司与济宁支行签订《最高额保证合同》（合同编号：济宁银行吴泰闸支行最高保字第20160830040501），约定为债务人济宁奥斯杰商贸有限公司在该行的自2016年8月30日至2017年8月30日的一系列贷款，在最高额为1500000元的范围内承担连带保证担保。2016年8月30日，被告孙会娟和李萱志、被告杨光荣和孙茗茗、案外人王淑清和王昌环分别向济宁银行吴泰闸支行出具《个人担保承诺书》，原告济宁市友联电子有限责任公司向济宁银行吴泰闸支行出具《贷款担保核对书》，均承诺为济宁奥斯杰商贸有限公司在该行的贷款提供连带责任担保。2016年9月14日，济宁支行向被告济宁奥斯杰商贸有限公司发放贷款1500000元。2017年9月12日和13日，原告分别以自有资金和贷款资金方式向济宁银行吴泰闸支行支付200000元和、1300000元，用于代偿济宁奥斯杰商贸有限公司贷款本金。2018年9月6日，济宁银行吴泰闸支行出具《代偿证明书》，证明原告代偿了济宁奥斯杰商贸有限公司在该行名下第20160914040501号项下的1500000元贷款。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。原告、被告杨光荣和孙茗茗、被告孙会娟和李萱志、案外人王淑清和王昌环为被告济宁奥斯杰商贸有限公司的贷款提供连带责任保证，原告为被告济宁奥斯杰商贸有限公司代偿借款后，依法取得担保追偿权。被告济宁奥斯杰商贸有限公司作为债务人应向原告偿还代偿款项。对被告济宁奥斯杰商贸有限公司不能偿还的部分，各保证人应当与原告平均分担，原告要求被告杨光荣和孙茗茗、被告孙会娟和李萱志承担七分之一的担保份额，本院予以支持。关于利息，原告主张自垫付之日起按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率计算至付清之日，未违反法律规定，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告济宁奥斯杰商贸有限公司在判决生效十日内偿还原告济宁市友联电子有限责任公司的银行垫付款1500000元及利息（以1500000元为基数，利息从2017年9月13日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）；二、被告杨光荣、孙茗茗、孙会娟、李萱志各自对上述第一项原告不能追偿的部分承担七分之一的清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9150元，保全费5000元，共计14150元，均由被告济宁奥斯杰商贸有限公司、杨光荣、孙茗茗、孙会娟、李萱志负担。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”根据该条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，应当首先依照双方的约定进行处理，如果没有约定的，再按照物的担保是否为债务人所提供，分情况进行处理。本案中，杨光荣、孙茗名、孙会娟、李萱与济宁支行签订的《最高额保证合同》第六条第二款约定“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保），不论上述其他担保何时成立、是否有效、不论其他担保是否由债务人自己所提供、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，甲方在本合同项下的保证责任均不减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担连带保证责任。”依据该约定，在物的担保与保证并存的情况下，济宁支行有权对物的担保与保证进行选择。本院认为，被上诉人济宁市友联电子有限责任公司作为保证人，代济宁奥斯杰商贸有限公司偿还贷款后，有权向其他保证人在各自承担保证责任的限额内进行追偿。上诉人主张被上诉人济宁市友联电子有限责任公司在物的担保没有实现的情况下，径行向济宁支行进行还款，损害了其他保证人的利益，该主张无事实依据及法律依据，本院不予采信。上诉人杨光荣、孙茗茗不否认其在《最高额保证合同》及《个人担保承诺书》中签名的真实性，表明其对济宁奥斯杰商贸有限公司承担保证责任的认可，《个人担保承诺书》中的日期是否进行了修改，不影响杨光荣、孙茗茗为济宁奥斯杰商贸有限公司在济宁支行贷款的保证人的事实。因此，原审法院未同意杨光荣、孙茗茗的鉴定申请，不违反诉讼程序的相关规定。综上，被上诉人济宁市友联电子有限责任公司行使追偿权，符合法律规定，本院予以支持。上诉人杨光荣、孙茗茗的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4515元，由上诉人杨光荣、孙茗茗负担。审判长  刘力红审判员  胡玉松审判员  张 鹏二〇一九年六月十日书记员  陈 昂