广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初1172号原告：赵进泉，男，1963年10月14日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：游珍玲，广东威格信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杰龙，广东威格信律师事务所辅助人员。被告：中山市东凤镇启威五金厂，住所地广东省中山市东凤镇穗成村和穗工业园东区第12-7号厂房之二。主要负责人：黄朝辉，该厂投资人。被告：黄朝辉，男，1973年8月24日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。上述两被告的委托诉讼代理人：廖国敏，广东凯行律师事务所律师。原告赵进泉与被告中山市东凤镇启威五金厂（以下简称启威五金厂）、黄朝辉劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月11日立案受理后，依法由审判员李惠楠适用简易程序，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告赵进泉及其委托诉讼代理人游珍玲，被告启威五金厂、黄朝辉的委托诉讼代理人廖国敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵进泉向本院提出诉讼请求：被告启威五金厂、黄朝辉支付其拖欠的工资34437元、拖欠工资的赔偿金34437元、违法解除劳动合同赔偿金140000元，以上合计208874元。事实与理由：原告赵进泉于2014年5月1日至2018年10月31日在被告启威五金厂任职厂长，双方未签订劳动合同。原告赵进泉上班需要打卡考勤，被告启威五金厂每月通过银行转账及现金（2000元/月）支付原告赵进泉的工资。被告启威五金厂通过两个单位为原告赵进泉代扣代缴社会保险费用，原告赵进泉2017年8月至2018年1月及2018年3月至2018年8月扣除社会保险费201.5元/月后的工资分别为14468.5元、15323.5元、11321元、13098元、12001元、11554.5元、13568.5元、12049元、13498元、12091元、12801元、11268.5元。2018年10月29日晚上7时，被告启威五金厂辞退原告赵进泉等人并告知原告赵进泉等人自2018年11月1日起不用再上班。2018年11月1日，被告启威五金厂更换大门门锁并限期原告赵进泉等人10天内搬离宿舍，但被告启威五金厂仅同意补偿原告赵进泉10天的工资。后原告赵进泉等人申请劳动争议调解，调解意见书可以看出被告启威五金厂默认辞退原告赵进泉等人。原告赵进泉不服中山市劳动人事争议仲裁委员会作出的中劳人仲案字[2018]5058号仲裁裁决而提起本案诉讼。被告启威五金厂、黄朝辉辩称，其仅同意按原告赵进泉的平均工资支付原告赵进泉2018年9月至10月的工资并按1510元/月的标准支付原告赵进泉2018年11月1日至11月10日的工资，但被告启威五金厂没有单方解除与原告赵进泉的劳动合同，其不同意支付原告赵进泉违法解除劳动合同的赔偿金及拖欠工资的赔偿金。本院经审理认定事实如下：启威五金厂系于2014年5月30日登记成立的个人独资企业，投资人为黄朝辉。赵进泉是启威五金厂的员工。2018年11月7日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理赵进泉的劳动仲裁申请，赵进泉请求裁决：一、依法解除其与启威五金厂之间的劳动关系；二、启威五金厂支付其2018年9月1日至2018年11月10日的工资34437元及拖欠工资的赔偿金34437元；三、启威五金厂支付其违法解除劳动合同赔偿金140000元。仲裁庭审时，赵进泉将第二项仲裁请求变更为2018年9月1日至2018年11月10日的工资36472.15元及拖欠工资赔偿金36472.15元、第三项仲裁请求变更为解除劳动合同经济补偿金54708.21元和赔偿金109416.42元。2018年12月19日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字[2018]5058号仲裁裁决，认定赵进泉2017年8月至2018年8月期间的平均工资为9955.79元/月并裁决：一、启威五金厂支付赵进泉2018年9月至同年11月期间的工资23230.18元；二、驳回赵进泉其余仲裁请求。赵进泉不服上述仲裁裁决于2019年1月11日诉至本院。启威五金厂未在法定期限内就上述仲裁裁决向本院提起诉讼。赵进泉主张其于2014年6月1日入职启威五金厂任厂长，双方未签订劳动合同，并提交参保证明为证。启威五金厂、黄朝辉确认参保证明的真实性但不确认关联性，并提交劳动合同拟证实赵进泉的入职时间为2016年2月24日。赵进泉不确认上述劳动合同，认为“乙方：（签名或盖章）”处的“赵进泉”并非其本人签写，但未就上述劳动合同提交反驳依据，并明确表示不申请对上述劳动合同中“赵进泉”的签名是否为其本人签写进行笔迹鉴定。经查，参保证明反映赵进泉于2014年6月至2017年3月及2017年6月至2018年8月期间参加社会保险的用人单位为中山市方洋五金厂，赵进泉于2017年4月至2017年5月期间参加社会保险的用人单位为启威五金厂。劳动合同反映双方以启威五金厂为甲方、赵进泉为乙方于2016年2月24日签订期限为2016年2月24日至2019年2月23日的劳动合同，约定赵进泉的试用期为3个月、工资为计件工资，其中“甲方：（盖章）”处显示有加盖启威五金厂的公章，“乙方：（签名或盖章）”处显示有“赵进泉”的签名字样。启威五金厂、黄朝辉未提交赵进泉的入职登记资料。赵进泉主张其每天工作10小时、每月上班26天的保底工资为6000元，另按生产总值每吨20元计算工资，其另有住房补贴150元/月、生活费600元/月、电话费200元/月，启威五金厂每月从其工资中扣除社会保险费201.5元，启威五金厂于每月最后一天通过银行转账及现金支付方式（2000元/月）支付其上个月工资，其每月需要签收两份工资表且启威五金厂发放其工资条，并提交工资凭证、一本通/绿卡通交易明细（客户）为证。启威五金厂、黄朝辉不确认工资凭证，确认一本通/绿卡通交易明细的真实性，辩称启威五金厂并未通过现金支付方式发放赵进泉工资，赵进泉的工资为计件工资但双方没有约定劳动定额，即赵进泉的工资按计件单价及计件数量核算，启威五金厂负责统计赵进泉每月完成的计件数量但无需赵进泉签名确认，启威五金厂有告知赵进泉相应产品的计件单价但没有公示，启威五金厂于每月月底通过银行转账支付赵进泉上个月工资且赵进泉需要签收，启威五金厂发放赵进泉工资后并未发放赵进泉工资条，并提交工资表及工资情况表为证。赵进泉确认工资表中“赵进泉”的签名，但认为其在工资表上签名时看不到工资表上的其他内容，工资表上所记载的出勤时间是虚假的且与其提交的证据所记载的出勤时间相矛盾，启威五金厂、黄朝辉亦未就工资数额的核算提交相关依据；不确认工资情况表，认为工资情况表没有其签名确认。经查，工资凭证为打印件且未显示有任何签章，其中部分工资凭证上有“2000现”、“现2000”或“现金2000”的手写字样。一本通/绿卡通交易明细（客户）反映账号为62×××22的银行账户于2016年9月30日向赵进泉转账支付11641.5元，于2016年10月31日向赵进泉转账支付11652.5元，于2016年12月1日向赵进泉转账支付12267元，于2017年1月9日向赵进泉转账支付13122.5元，于2017年12月2日向赵进泉转账支付9119.5元，于2017年12月31日向赵进泉转账支付10896.5元，于2018年2月7日向赵进泉转账支付9799.5元，于2018年3月16日向赵进泉转账支付9353元，于2018年4月30日向赵进泉转账支付11367元，于2018年6月2日向赵进泉转账支付9847.5元，于2018年7月4日向赵进泉转账支付11296.5元，于2018年8月1日向赵进泉转账支付9889.5元，于2018年9月1日向赵进泉转账支付10599.5元，于2018年10月2日向赵进泉转账支付9067元。工资表有姓名、出勤、工资（含基本工资、加班费、计件工资等等）、实发工资、签名等栏目且签名栏均显示有“赵进泉”的签名字样，反映赵进泉2017年8月至2018年8月的实发工资为8820元、9414元、9119.5元、10896.5元、9799.5元、9353元、4364元、11367元、9847.5元、11296.5元、9889.5元、10599.5元、9067元，其中除签名栏外其余栏目均为手写字体。工资情况表显示赵进泉2018年9月应发工资为7534.5元、2018年10月应发工资为6832.5元，但未显示有任何签章。另，赵进泉未提交其他依据证明启威五金厂每月通过现金支付其工资2000元。赵进泉主张启威五金厂尚未支付其2018年9月1日至2018年11月10日的工资34437元，要求启威五金厂、黄朝辉支付其上述工资34437元及拖欠工资的赔偿金34437元，但未提交依据证明启威五金厂存在拖欠其工资且经劳动行政部门责令限期支付而拒不支付的情形。启威五金厂、黄朝辉确认启威五金厂尚未支付赵进泉上述期间的工资，但认为应按赵进泉离职前12个月的平均工资计算赵进泉2018年9月至10月的工资并按1510元/月计算赵进泉2018年11月1日至2018年11月10日的工资。赵进泉在启威五金厂最后工作至2018年10月31日。赵进泉主张启威五金厂将其辞退且自2018年11月6日暂停用电并停业，要求启威五金厂支付其违法解除劳动合同的赔偿金140000元，并提交劳动争议调解受理通知书、劳动争议调解意见书、劳动争议调解终止告知书、照片、调解笔录、（2018）粤2072民调令31号律师调查令（回执）、用电明细表、殷某某出具的证明及身份证复印件为证。启威五金厂、黄朝辉不确认殷某某出具的证明及身份证复印件的真实性，认为殷某某未出庭接受质询，但确认其余证据的真实性。经查，劳动争议调解受理通知书、劳动争议调解意见书、劳动争议调解终止告知书显示赵进泉等4人于2018年11月1日向中山市劳动争议调解委员会申请劳动争议调解，该会于当天向赵进泉等人出具受理通知书并通知赵进泉等人于2018年11月5日下午3时参与调解，赵进泉等人在劳动争议调解时要求启威五金厂支付2018年9月至10月工资及解除劳动关系经济补偿金共194000元，但启威五金厂表示不同意支付上述金额而调解未果，中山市劳动争议调解委员会于2018年11月5日以“一方或者双方当事人拒绝或者退出调解”为由向赵进泉等人出具劳动争议调解终止告知书。照片的拍摄时间为2018年11月5日至2018年11月12日及2018年11月14日至2018年11月18日，显示拍摄时启威五金厂的厂门呈关闭状态。调解笔录显示赵进泉等人陈述其因启威五金厂倒闭而自2018年11月1日起没有回启威五金厂上班，黄朝辉确认赵进泉等4人为启威五金厂的员工，但称启威五金厂已发放赵进泉等人2018年8月工资并已通知赵进泉等人收取2018年9月工资而赵进泉等人未回启威五金厂上班，并称启威五金厂并没有倒闭，其不同意调解。（2018）粤2072民调令31号律师调查令（回执）及用电明细表显示广东电网有限公司中山东凤供电分局于2019年3月19日回复称用户编号为0320009900421226、用户名为李琼的用户于2018年11月6日办理暂停业务后至今没有产生电费，上述用户于2018年12月至2019年2月期间的电费均为0。殷某某的身份证复印件及殷某某出具的证明反映殷某某于2019年3月15日出具书面证明陈述其于2016年2月23日入职启威五金厂任司机，其于入职当天与启威五金厂签订为期1年的劳动合同并于2017年7月份再次签订为期1年的劳动合同，但启威五金厂并没有交付其劳动合同，黄朝辉于2018年10月29日称启威五金厂不再经营并于2018年10月31日下班时停止生产，其因不想耗费时间而与启威五金厂达成和解协议并领取2018年9月至10月的工资，其并没有领取过任何补偿。启威五金厂、黄朝辉辩称启威五金厂并未辞退赵进泉等人，赵进泉等人于2018年11月1日申请劳动争议调解，启威五金厂于2018年11月5日劳动争议调解时明确表示并未辞退赵进泉等人并要求赵进泉等人回去上班，但大部分员工主观认为启威五金厂已经倒闭而不愿意回去上班并通过调解的方式与启威五金厂解除劳动关系，启威五金厂当时人手紧缺为节省开支而暂停用电并在员工外出时关闭厂门，赵进泉提交的上述证据无法证明启威五金厂默认辞退赵进泉等人，并提交通知、EMS快递单、租赁合同、国有土地使用证、建设工程报建批复通知书（村镇）、收款收据、收据、李琼的身份证复印件、光盘及文字说明、税收完税证明、电子回单、付桂平的身份证复印件、付桂平与黄朝辉的结婚证、视频光盘及对话内容、通知、增值税专用发票、电费通知单及说明为证。赵进泉确认2018年11月3日的收据，确认租赁合同、身份证及结婚证的真实性，不确认其余证据，认为EMS快递单未显示有签收记录，视频来源不合法且视频存在剪切，视频中通知单上的用人单位名称为“东凤镇和穗五金厂”而非启威五金厂；主张其从未收到启威五金厂发出要求其回去上班的通知，且启威五金厂、黄朝辉陈述启威五金厂于2018年10月31日与大部分员工协议解除劳动关系，这与启威五金厂、黄朝辉关于启威五金厂并未辞退其等人的主张相矛盾。经查，通知、EMS快递单反映黄朝辉于2018年11月12日向赵进泉的身份证地址邮寄通知，但未显示有相关的签收记录，通知的内容反映启威五金厂于2018年11月12日向赵进泉发出通知，称启威五金厂并没有倒闭而需要继续经营，赵进泉自2018年11月1日起没有到启威五金厂上班并申请劳动争议调解，启威五金厂通知赵进泉回厂上班否则将对赵进泉作旷工处理。租赁合同显示黄朝辉与李琼于2014年6月1日签订租赁合同，约定李琼将位于中山市和穗工业园内面积928平方米的厂房出租给黄朝辉，租赁期为2014年6月1日至2016年6月30日。国有土地使用证显示李琼享有位于中山市××村1813.2平方米的土地使用权。建设工程报建批复通知书（村镇）显示中山市规划管理所于2003年3月7日出具批复同意李琼在中山市穗成村和穗工业园内兴建面积为1365.9平方米的厂房。收款收据、收据显示有“李琼”的签名字样，内容反映李琼收取黄朝辉2018年10月至2019年3月的租金。李琼的身份证复印件显示有李琼的身份信息。光盘及文字说明显示拍摄的厂房及办公室内有人员，其中2018年11月12日的视频显示有一人员在滚动五金材料，2018年11月13日14时14分的视频显示有人员在切割五金材料，另外有一视频中显示有一份内容为“因近期订单偏少，不能满足正常的生产，现决定放假十天”的通知，但未显示具体的拍摄地点。税收完税证明显示启威五金厂在税款所属时期为2018年9月1日至2019年1月31日均有缴纳税款，税款数额分别为13141.55元、1516.41元、1957.18元、1946.56元、891.57元，其中仅税款所属时期为2018年9月1日至2018年9月30日期间存在经营所得。电子回单、付桂平的身份证复印件、付桂平与黄朝辉的结婚证反映黄朝辉的妻子付桂平于2018年10月至2019年3月期间每月向李琼转账支付12992元或12994元。视频光盘及对话内容显示黄朝辉与四名员工谈话，黄朝辉称“这样吧老赵，我这里先定这样了，继续做。继续做我们就先放十天假，休十天假我就把那酸搞一下……搞好以后我们就继续开工了”，赵进泉称“开工呀？开工我们回家了，到劳动局去了”，赵德军称“那我的事情怎么处理，我是不做了，不管时间”、“有什么事情你本来不开了你就好好的说一下就可以了嘛”，赵爱权称“要做不做，不做我个人说不了，劳动局也去了”，黄朝辉回复称“做呀，肯定做呀，我肯定要做呀”。通知显示启威五金厂于2018年11月1日以订单偏少不能满足正常的生产为由决定放假十天，但未显示有任何签章。增值税专用发票显示启威五金厂于2018年12月25日向中山市生富五金电器有限公司出具价税为19300元（黑色金属冶炼压延品*线材）的发票、启威五金厂于2019年1月及2月向广州市筑跃贸易有限公司等单位购买黑色金属冶炼压延品*线材等材料。电费通知单显示中国南方电网公司广东电网公司向“东凤镇和穗五金厂”发出缴费通知单。说明显示内容为“东凤国税局：我企业中山市和穗五金厂因多方原因，导致至今未能以本企业名称开设独立使用的电表……电表为多家企业共用，明细如下”，其中表格内显示中山市和穗五金厂与启威五金厂共用电表，“企业（盖章）”处未显示有任何签章确认，“签名（盖章）”处显示有“启威”的手写字样，但未显示有加盖公章。本院认为，一、关于赵进泉的入职时间问题。启威五金厂作为用人单位未提交赵进泉的入职登记资料，应承担举证不能的不利后果，故本院采信赵进泉的主张，认定赵进泉于2014年6月1日入职启威五金厂。二、关于赵进泉的工资。虽然赵进泉提交的部分工资凭证上有“2000现”、“现2000”或“现金2000”的手写字样，但启威五金厂、黄朝辉不确认上述工资凭证且上述工资凭证未显示有任何签章，赵进泉亦未提交其他依据证明其每月通过现金收取工资2000元，且赵进泉作为完全民事行为能力人在2017年8月至2018年8月工资表上签名视为其确认上述工资表所记载的内容，赵进泉亦未就上述工资表提交反驳依据，故本院采信上述工资表，认定赵进泉2017年9月至2018年8月期间的平均工资为9584.46元/月[（9414元＋9119.5元＋10896.5元＋9799.5元＋9353元＋4364元＋11367元＋9847.5元＋11296.5元＋9889.5元＋10599.5元＋9067元）÷12个月]。又，启威五金厂未在法定期限内就涉案仲裁裁决向本院提起诉讼，视为其接受涉案仲裁裁决，故本院认定赵进泉2017年8月至2018年8月期间的平均工资为9955.79元/月。三、关于2018年9月1日至2018年11月10日期间的工资问题。启威五金厂确认尚未支付赵进泉2018年9月1日至2018年11月10日期间的工资，双方均未提交赵进泉2018年9月1日至2018年11月10日的工资数额核算依据，故本院根据公平合理原则认定以赵进泉2017年8月至2018年8月的平均工资核算赵进泉2018年9月1日至2018年11月10日的工资，即启威五金厂应支付赵进泉2018年9月1日至2018年11月10日期间的工资23230.18元（9955.79元/月×2个月＋9955.79元/月÷30天/月×10天）。四、关于拖欠工资的赔偿金。赵进泉未提交依据证明启威五金厂存在拖欠其工资且经劳动行政部门责令限期支付而拒不支付的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，赵进泉诉求启威五金厂支付其拖欠工资的赔偿金没有事实依据，本院不予支持。五、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。首先，赵进泉未举证证明启威五金厂违法将其辞退，故本院对赵进泉关于双方解除劳动关系原因的主张不予采信。其次，启威五金厂、黄朝辉主张赵进泉于2018年11月11日以拒绝回厂上班的方式提出解除劳动关系，但启威五金厂于2018年11月1日发出通知以订单偏少不能满足正常的生产为由决定放假十天，赵进泉于2018年11月1日申请劳动调解，中山市劳动争议调解委员会于2018年11月5日作出劳动争议调解终止告知书，且启威五金厂于2018年11月12日向赵进泉发出通知要求赵进泉回厂上班否则将对赵进泉作旷工处理，这与启威五金厂、黄朝辉关于赵进泉于2018年11月11日单方解除劳动关系的主张相矛盾，故本院对启威五金厂、黄朝辉关于双方解除劳动关系原因的主张不予采信。最后，赵进泉与启威五金厂对解除劳动关系的原因各有主张，但双方均未提交任何依据予以佐证，故根据公平合理的原则，本院认定由启威五金厂提出且经双方协商一致于2018年11月10日解除劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，启威五金厂应支付赵进泉解除劳动关系的经济补偿金44801.06元（9955.79元/月×4.5个月）。六、根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，黄朝辉作为投资人在启威五金厂的财产不足以清偿债务时应以其个人的其他财产予以清偿。综上所述，依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中山市东凤镇启威五金厂于本判决生效之日支付原告赵进泉2018年9月1日至2018年11月10日期间的工资23230.18元及解除劳动关系的经济补偿金44801.06元；二、被告中山市东凤镇启威五金厂的财产不足以支付原告赵进泉的上述款项时，被告黄朝辉以其个人的其他财产对被告中山市东凤镇启威五金厂的上述债务承担清偿责任；三、驳回原告赵进泉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告中山市东凤镇启威五金厂负担（该款原告赵进泉已预交，其同意由被告中山市东凤镇启威五金厂直接向其支付，被告中山市东凤镇启威五金厂应于本判决生效之日迳付5元给原告赵进泉，法院不另收退；被告中山市东凤镇启威五金厂的财产不足以支付原告赵进泉的上述款项时，被告黄朝辉以其个人的其他财产对被告中山市东凤镇启威五金厂的上述债务承担清偿责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  李惠楠二〇一九年六月十七日书记员  吴美欣书记员  吴嘉敏