江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终374号 原公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢聪聪，绰号“老六”，男，1995年8月13日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌县。因吸食毒品于2018年11月9日被南昌市公安局青山湖分局处以行政拘留五日，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人杨林锋，江西鄱都律师事务所律师。 辩护人黄珊，江西鄱都律师事务所实习律师。 原审被告人熊菊华，绰号“老娘”，女，1962年8月13日出生于江西省南昌市，汉族，小学文化，无业，家住江西省南昌市青山湖区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。2019年5月8日被取保候审。 南昌市青山湖区人民法院审理南昌市青山湖区人民检察院指控原审被告人谢聪聪、熊菊华犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月15日作出（2019）赣0111刑初193号刑事判决。宣判后，原审被告人谢聪聪不服，提出上诉。本院于2019年5月14日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人谢聪聪，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 南昌市青山湖区人民法院判决认定： 被告人谢聪聪于2018年10月15日、10月21日、10月28日、11月5日、11月7日分别收到蔡某要求其帮助购买毒品的钱款300元、300元、240元、300元、200元共计1340元后，从他人处分别购买了200元、200元、200元、200元、150元共计价值人民币950元的甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后再交付给蔡某，从中获利共计人民币390元。2018年11月8日，被告人谢聪聪收到蔡某支付的毒资人民币200元后，来到南昌市青山湖区青山湖高新技术产业园佛塔村五岗魏自然村177号被告人熊菊华住处，以人民币150元的价格从其处购得甲基苯丙胺0.18克和甲基苯丙胺片剂0.02克，从中获利人民币50元。谢聪聪在从五岗魏村村口离开时被公安机关查获，谢聪聪、熊菊华先后被民警带回公安机关接受调查而归案。 上述事实，有经庭审质证，一审法院确认的下列证据证实： 1.户籍证明、行政处罚决定书，证明被告人谢聪聪、熊菊华案发时均已达刑事责任年龄，且在户籍所在地辖区内均未发现违法犯罪记录；2018年11月9日，被告人谢聪聪因吸食毒品被南昌市公安局青山湖分局行政拘留五日。 2.归案经过，证明2018年11月8日16时许，侦查人员在南昌市青山湖区佛塔魏村村口巡逻时，发现被告人谢聪聪形迹可疑，从身上查获疑似毒品并将其抓获，随后又将被告人熊菊华抓获归案。 3.搜查证、扣押决定书及清单、称重及取样记录及照片，证明公安机关依法对被告人熊菊华住处进行搜查，未发现疑似毒品；公安机关依法对在被告人谢聪聪身上查获的疑似毒品进行扣押，并进行称重（共计0.2克）、取样。 4.鉴定意见，证明公安机关从谢聪聪处查获的三份疑似毒品均检出甲基苯丙胺成份。 5.微信转账照片，证明蔡某于2018年10月15日、10月21日、10月28日、11月5日、11月7日、11月8日六次分别通过微信向被告人谢聪聪转账300元、300元、240元、300元、200元、200用于购买毒品。 6.现场检测报告书及照片，证明谢聪聪、蔡某甲基安非他明（冰毒）检测结果均呈阳性。 7.通话记录及公安机关出具的情况说明，证明未发现被告人谢聪聪与熊菊华之间通话记录，谢聪聪与蔡某自2018年10月28日起有通话记录，11月4日至11月8日通话频繁。 8.证人蔡某的证言及辨认笔录，证明2018年10月份其开始吸毒，毒品都是通过“老六”（经辨认系谢聪聪）买的，其从2018年10月15日到11月8日让谢聪聪帮买了六次毒品。10月15日，其微信转给谢聪聪300元，谢聪聪给了其二包白的（冰毒）一粒红的（麻古），他说没钱坐车，其又转了50元给他；10月21日，其微信转给谢聪聪300元，谢聪聪给了其两包白的（冰毒）一粒麻古，后又问其要了20元买烟，50元坐车；10月28日，其微信转给谢聪聪240元，谢聪聪给了其二包白的（冰毒）半粒麻古；11月5日，其微信转给谢聪聪300元，谢聪聪给了其二包白的（冰毒）、一粒麻古；11月7日，其微信转给谢聪聪200元，谢聪聪给了其二包白的（冰毒）、半粒麻古，还向其要了14元买烟抽；11月8日，其微信转给谢聪聪200元，谢聪聪去拿货后被抓了。每次拿完毒品后，都是谢聪聪带其去附近废旧的房子里吸食，因为是其付的钱，所以吸得多，谢聪聪吸得少。 9.被告人熊菊华的供述及辨认笔录，证明2018年11月8日下午，其在家听有人敲门，就出来看见是一个20多岁的年轻人（后经辨认系谢聪聪），然后年轻人对其说：老娘你这里有东西（毒品）卖吗？其说没有，这个年轻人就说好像你小儿子有毒品，能不能卖点。后其就到其小儿子房间里并告诉小儿子有人买毒品的事，其小儿子就拿了二小包冰毒和一粒麻古给其，其到了院子里把这二包冰毒和一粒麻古给了那个年轻人，那个年轻人给了其150元，就走了。 10.被告人谢聪聪的供述及辨认笔录，证明小蔡（经辨认系蔡某）自2018年10月15日起让其帮他购买毒品。10月15日，蔡某转了300元给其，其到佛塔魏村找人拿了200元的毒品，是二小包白的（冰毒）、一粒麻古，其赚了100元，晚上又发微信给蔡某说没钱坐车，要50元打车费，他又转给了其；10月21日，蔡某转了300元给其，谢聪聪到佛塔魏村找人拿了200元的毒品，是二小包白的（冰毒）、一粒麻古，赚了100元，随后其通过微信让蔡某拿20元给自己买烟，50元打车，蔡某都给了；10月28日，蔡某说身上没有300元，其就叫他转250元，蔡某说250太难听就转了240元，其到佛塔魏村找人拿了200元的毒品，是二小包白的（冰毒）、半粒麻古，赚了40元；11月5日，蔡某转了300元给其，其到佛塔魏村找人拿了200元的毒品，是二小包白的（冰毒）、一粒麻古，赚了100元；11月7日，蔡某转了200元，其到佛塔魏村找人拿了150元的毒品，是二小包白的（冰毒）、一粒麻古，其赚了50元，后蔡某转了14元给其买包烟，另外问蔡某借了50元打车；11月8日，蔡某转了200元，其到佛塔魏村找“老娘”买了150元的冰毒二小袋，“老娘”另给了一小块麻古给其没收钱，谢聪聪赚了50元。总共算起来其赚了440元。因为其是做快递的，没那么多时间帮他买毒品，肯定要有报酬的，只是他是老乡，不好明说，就只有帮他少买点毒品，自己赚点钱。其收到蔡某的微信转账后，到超市里换成现金，然后再带着现金去买毒品。买完毒品后，其就在佛塔魏村边上废弃的房子里和蔡某一起吸食毒品，因为是蔡某付的钱，其吸得少，就吸食几口离开。 南昌市青山湖区人民法院认为，被告人谢聪聪六次为他人代购价值1100元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并从中牟利共计人民币440元，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重；被告人熊菊华向他人贩卖甲基苯丙胺0.18克和甲基苯丙胺片剂0.02克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人熊菊华到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人谢聪聪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人熊菊华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。 谢聪聪的上诉理由：1.一审判决仅凭其的供述和蔡某的证言、微信转账记录认定其构成贩卖毒品罪，属事实不清，证据不足。2.其没有贩卖毒品的意图，也没有实施贩卖毒品的行为。其三次和蔡某一起购买毒品自吸，另三次其帮助蔡某购买毒品后亦与蔡某一起吸食，被抓当天蔡某给其毒资200元，其向熊菊华购得150元毒品是因熊菊华手中毒品数量不多，并非故意克扣毒资。其上述行为不属于代购，不应以贩卖毒品罪论处。3.其当庭认罪，依法可从轻处罚；另查获的毒品含量明显偏低，其又系初犯，毒品未流入社会，社会危害性小，亦可酌情从轻处罚。据此，请求二审法院查明事实后改判。 辩护人的辩护意见：（一）一审判决认定谢聪聪贩卖毒品事实不清，证据不足。1.认定谢聪聪帮助蔡某购买毒品中牟利的事实不清，证据不足。蔡某的证言只能证实谢聪聪帮其购买毒品，且购买毒品后，谢聪聪均和其一起吸食。其给予谢聪聪的毒资均由谢聪聪购买了毒品，谢聪聪未从中牟利，其给予谢聪聪买烟和打车的钱款数量很小，系朋友间的馈赠。2.一审判决仅认定熊菊华只见过谢聪聪一次，不能证实谢聪聪购买六次毒品。3.讯问笔录系谢聪聪吸毒后24小时内制作，不排除受欺骗而供述的可能。（二）一审判决对谢聪聪量刑畸重，罚金过重。谢聪聪对最后一次贩毒认罪态度极度诚恳，且平时表现良好，对其判决较轻刑罚足以对其矫正。请求二审法院对其从轻处罚。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，认定事实的证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。二审审理过程中，辩护人提交对蔡某的询问笔录一份。 1.关于辩护人所提交的对证人蔡某的询问笔录的证据资格问题。辩护人二审期间提交对证人蔡某的询问笔录一份，因该份证据材料系复印件，无询问人、记录人，询问只有起始时间，无终止时间，询问地点亦不具体，该份证据材料不符合证据的形式要件，不具备证据资格。另该份笔录中有多处涂改，涂改处均没有经被询问人确认，其内容真实性存疑；即使该询问笔录内容成立，由于其主要内容与蔡某在侦查阶段提供的证言内容并无本质不同，亦不影响对本案的定罪量刑。 2.关于上诉人谢聪聪及其辩护人所提谢聪聪没有贩卖毒品的意图，也没有实施贩卖毒品行为，其帮助蔡某购买毒品未从中牟利，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人谢聪聪在侦查阶段四次均供述称其应蔡某的请求，帮助蔡某购买毒品六次，且因其从事快递工作，为蔡某购买毒品耗费时间、精力，当然要获取报酬，因此每次购买毒品，其均采取少购毒品的方式从中牟利40元至100元不等，共计获利440元。证人蔡某的证言与谢聪聪的供述在蔡某委托谢聪聪购买毒品的次数、提供毒资的方式、数额相互印证。且在最后一次购买毒品时，蔡某向谢聪聪支付毒资200元，毒品卖家，即原审被告人熊菊华称谢聪聪仅向其购买了150元毒品，谢聪聪从中牟利50元，此行为即为谢聪聪帮助蔡某购买毒品从中牟利的例证。综上所述，在案证据足以证实谢聪聪帮助蔡某购买毒品六次，以变相加价方式从中牟利，其行为应以贩卖毒品罪论处。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.关于上诉人谢聪聪及其辩护人所提谢聪聪当庭认罪，且系初犯，毒品含量偏低，且未流入社会，可酌情对其从轻处罚的上诉理由，经查，一审法院开庭审理时，谢聪聪仅对其构成贩卖毒品罪没有异议，但对其在侦查阶段供述的从中牟利事实予以否认；谢聪聪称应蔡某的请求帮助购买少量毒品，且每次购得毒品后均交与蔡某吸食，故毒品未流入社会的意见不成立。本案并未对涉案毒品作含量鉴定。谢聪聪系初犯，一审法院量刑时已考虑该情节并酌情予以从轻处罚。一审法院综合谢聪聪的犯罪事实、性质及犯罪情节，在法定幅度内判处其有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当，故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人谢聪聪六次为他人代购价值1100元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，并从中牟利共计人民币440元，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。原审被告人熊菊华向他人贩卖甲基苯丙胺0.18克和甲基苯丙胺片剂0.02克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人谢聪聪系初犯，可酌情从轻处罚；原审被告人熊菊华到案后如实供述了自己的罪行，依法可从轻处罚。一审判决认定上诉人谢聪聪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年六月六日 法官助理 张延飞 书 记 员 万 杰