山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再153号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司，住所地济南市市中区经十路20518号鲁银大厦7楼。法定代表人：孙启凯，董事长委托诉讼代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜志刚，山东鲁宁（济南）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南万迪商贸有限公司，住所地济南市槐荫区二环西路68号匡山汽车大世界东区2号。法定代表人：薛劲松，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：薛劲松，男，1969年4月23日出生，汉族，住济南市天桥区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张利军，男，1982年6月4日出生，汉族，住济南市槐荫区。以上三被申请人的共同委托诉讼代理人：杨婷婷、阮昌锋，山东瀛岱律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东蓝天汽车销售服务有限公司，住所地济南市槐荫区西外环路68-7号。法定代表人：张兆华，总经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许志云，女，1974年7月20日出生，汉族，住济南市市中区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张兆华，男，1971年11月24日出生，汉族，住济南市槐荫区。再审申请人济南市市中区鲁银小额贷款有限责任公司（以下简称鲁银小贷公司）因与被申请人济南万迪商贸有限公司（以下简称万迪商贸公司）、薛劲松、张利军、山东蓝天汽车销售服务有限公司（以下简称蓝天汽车销售公司）、许志云、张兆华民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2670号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年10月26日作出（2018）鲁民申4796号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鲁银小贷公司的委托诉讼代理人姜志茹、姜志刚，被申请人万迪商贸公司、薛劲松、张利军的共同委托诉讼代理人杨婷婷、阮昌锋到庭参加诉讼。蓝天汽车销售公司、许志云、张兆华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁银小贷公司申请再审请求：依法撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2670号民事判决，支持鲁银小贷公司的全部诉求；一、二审案件受理费由被申请人负担。1.一审法院认定质押合同未生效是错误的。根据担保法司法解释第三十八条第二款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。按照一审判决的理解，既然质押合同无效的话，就应该适用此法条，保证人应该承担保证责任，对此二审判决未依法纠正。二审法院依据质物没有转移，所以质押合同没有生效，且债权人对物的担保和保证担保所享有的选择权及放弃权均是以担保物权成立并生效为前提的，据此判决鲁银小贷公司不享有对保证人的担保权利。二审判决的基础本身错误，质押权的生效与合同生效在物权法实施后早已明确，不应以质押权未生效而否定质押合同的生效。另外，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司以质物不移库而交付车辆的形式进行质物的交付实际上质押权应当是依法生效的。2.通过对保证合同以及自然人连带责任保证的合同条款，保证人也应该承担保证责任。一、二审法院认为质押合同无效的话，就不应该适用保证合同第九条第三款，因为该条款明确提及存在物保和第三人保证的情况，那么既然物保不存在，二审法院适用此条款的前提不存在。从保证合同以及自然人连带责任保证书保证条款的约定来讲，约定了不管在什么情况下，保证人均需承担保证责任。万迪商贸公司、薛劲松、张利军答辩称，1.鲁银小贷公司与万迪商贸公司、薛劲松、张利军签订的保证合同及自然人连带责任保证书是格式合同，保证合同第九条第三款及自然人连带责任保证书第四款第三项约定内容均加重了保证人的责任，属于法律规定的无效格式条款。2.涉案质押权未设立，不存在物的担保与保证担保并存的情形，鲁银小贷公司不享有物的担保与保证担保并存时的优先选择权及对物保的放弃权。3.鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司对质押权未设立存在过错。涉案质押合同签订后，蓝天汽车销售公司未向鲁银小贷公司交付出质的汽车，而是将出质车辆存放于自己仓库中，其后又将质物出卖，且未将出售所得款项清偿债务，主观上具有逃避债务，将还款责任转嫁给其他担保人的恶意。鲁银小贷公司在签订质押合同后，没有要求蓝天汽车销售公司交付质物，反而将质物继续存放于蓝天汽车销售公司仓库，怠于监管，致使质物被处分，因此鲁银小贷公司对质权未设立存在过错。4.鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司之间存在恶意串通行为。根据质押合同，蓝天公司已将质押车辆的钥匙、合格证交付鲁银小贷公司，车辆没有合格证无法履行正常的销售手续及进行挂牌出售，而合格证及钥匙一直在鲁银小贷公司手中，蓝天汽车销售公司却将车辆正常出售，明显存在恶意串通行为，共同损害万迪商贸公司、薛劲松、张利军的利益，万迪商贸公司、薛劲松、张利军不应承担保证责任。综上，鲁银小贷公司的再审请求没有事实及法律依据，请求法院依法驳回，维持原审判决。鲁银小贷公司向一审法院起诉请求：1.蓝天汽车销售公司、万迪商贸公司、张兆华、许志云、薛劲松、张利军偿还借款300万元及利息（以300万元为基数，自2016年2月23日起至还清之日止，按月息2%计算）。2.蓝天汽车销售公司、万迪商贸公司、张兆华、许志云、薛劲松、张利军支付律师代理费133600元。一审法院认定事实：2015年11月26日，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司签订借款合同，约定蓝天汽车销售公司向鲁银小贷公司借款150万元，借款期限为2015年11月26日至2016年2月24日，借款用途为流动资金贷款，借款月利率为1.56%，还款方式为按月付息、到期一次还本付息。对违约责任约定，如蓝天汽车销售公司不能按期支付利息，应按照合同约定利率支付复利。借款逾期后仍未支付的本息，按照月2%支付罚息。同日，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司签订质押合同一份，约定蓝天汽车销售公司以其所有的44辆全新汽车、车辆合格证和钥匙为其上述借款提供质押担保，该合同对双方权利义务进行了约定，并附有质押物清单（载明了质押车辆的发动机号、合格证编号、车辆型号、车架号、价格及里程数），质押车辆的总价值为3041600元。质押物清单载明的交付人为蓝天汽车销售公司，接收人为鲁银小贷公司，并加盖有双方印章。针对上述该笔借款，鲁银小贷公司与万迪商贸公司签订保证合同，约定万迪商贸公司为蓝天汽车销售公司的上述该笔借款提供保证担保，双方对保证范围、保证方式、保证期间、双方权利义务、违约责任等进行了相应的约定。其中保证合同第九条第（二）项约定：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，乙方有权要求甲方先于物的担保承担保证责任。第（三）项约定：债务人提供了物的担保的，乙方放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，甲方同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。“该担保物权”只指债务人为主合同项下债权提供物的担保所形成的担保物权。该保证合同由双方签字盖章确认。另，针对上述该笔借款，薛劲松、张利军、张兆华、许志云向鲁银小贷公司出具自然人连带责任保证书，该保证书对保证范围、保证期间、保证承诺、保证份额等进行了相应约定，其中第四条第3款约定：此笔借款同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。2015年12月4日，鲁银小贷公司又分别与蓝天汽车销售公司、万迪商贸公司签订借款合同、质押合同及保证合同，依据上述合同，蓝天汽车销售公司又向鲁银小贷公司借款150万元，借款期限自2015年12月4日至2016年3月2日。上述借款合同、质押合同、保证合同除借款期限、质押车辆明细、数量及价值（该质押合同载明的车辆共计24辆，总价值为3010000元）与2015年11月26日的借款合同、质押合同及保证合同存在差别外，其他合同内容均相同。另，薛劲松、张利军、张兆华、许志云针对该笔借款亦向鲁银小贷公司出具自然人连带责任保证书，内容同2015年11月26日的保证书。2015年11月26日及2015年12月4日，鲁银小贷公司分别向蓝天汽车销售公司转账支付借款各150万元，合计300万元。蓝天汽车销售公司已按照合同约定的标准支付了2016年2月22日前的借款利息。庭审过程中，鲁银小贷公司自认其与蓝天汽车销售公司的质押行为只是形式，并陈述蓝天汽车销售公司于签订质押合同时交付了车辆合格证及钥匙，但质押车辆并未实际交付，亦未由鲁银小贷公司实际控制，仍存放于蓝天汽车销售公司的车库内，现在所有的质押车辆已经不知去向。鲁银小贷公司主张律师代理费133600元，但并未提交相应的证据予以证实。万迪商贸公司、薛劲松及张利军对此不予认可。一审法院认为，合法的民间借贷依法应受法律保护。根据鲁银小贷公司提交的借款合同及银行转账凭证，足以证实鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司之间达成了借款的合意且借款已经实际履行交付，故双方之间的民间借贷关系合法有效。蓝天汽车销售公司应当依照合同约定承担偿还借款300万元的民事责任。对于借款利息，根据双方所签订的借款合同约定的借款利率及违约责任，两项相加已超过法律限定的最高标准，故鲁银小贷公司主张以月利率2%计算逾期利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持，但利息应计算至判决生效之日。对于万迪商贸公司、薛劲松及张利军的保证责任问题，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第六十四条第二款规定：质押合同自质物移交于质权人占有时生效。鲁银小贷公司虽与蓝天汽车公司签订了质押合同并签署了质押物交付清单，但双方并未实际转移质物占有，故双方所签订的质押合同未生效。本案保证合同及自然人连带责任保证书中约定了债权人对物的担保和保证担保享有选择权及放弃权，但根据合同约定内容分析，债权人享有的选择权及放弃权均是以担保物权成立并生效为前提的，其享有的选择权及放弃权中的“担保物权”的权利客体和内容是已经实际成立、生效并能够产生可供执行效力的担保物权。而本案中质押合同并未生效，故保证合同及自然人连带责任保证书中约定的债权人享有的选择权及放弃权在本案中均不具有法律拘束力。另，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司作为质押合同主体签订了质押合同，但双方在未实际移交质物的情形下签署质押物交接清单，该虚假交接行为的过错以及由此导致的质押未生效的法律后果均应由鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司承担。万迪商贸公司、薛劲松、张利军均非质押合同的签订主体，对因质物未移交占有导致的质押合同未生效的法律后果并无过错。根据法律规定，民事活动应当遵循诚实信用原则，该原则要求民事主体善意正当地行使权利、履行义务，在追求和保障己方利益的同时不得损害他人的合法利益，应当以谨慎、合理的方式保护民事活动参与主体的正当、合理的利益期待，即保护民事活动参与主体的合理信赖利益。鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司签署虚假质物交接清单的行为违反诚实信用原则，损害了万迪商贸公司、薛劲松、张利军的合理信赖利益。最后，根据相关法律规定，保证人承担保证责任后依法享有追偿权，该追偿权的权利性质为代位权。万迪商贸公司、薛劲松、张利军基于对质押物交接清单的合理信赖签订保证合同，但鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司签署虚假质物交接清单的行为导致产生质押合同未生效的法律后果，从而导致保证担保人承担保证责任后的追偿权（代位权）无法得以实现。综上分析，结合质押合同及质押物交接清单载明的质押物价值，万迪商贸公司、薛劲松、张利军的保证担保责任应予免除。故鲁银小贷公司要求万迪商贸公司、薛劲松、张利军承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。张兆华、许志云对鲁银小贷公司主张的保证责任在本案审理期间未提出异议，并且张兆华作为山东蓝天汽车销售公司的法定代表人，对质押合同未生效存在过错，故鲁银小贷公司主张张兆华、许志云承担连带清偿责任，一审法院予以支持。鲁银小贷公司主张律师代理费，但并未提交相应的证据予以证实，故对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院于2016年10月21日作出（2016）鲁0103民初1861号民事判决：一、蓝天汽车销售公司于判决生效之日起十日内偿还鲁银小贷公司借款300万元；二、蓝天汽车销售公司于判决生效之日起十日内支付鲁银小贷公司借款利息及逾期利息，以300万元为基数，自2016年2月23日起至判决生效之日止，按月利率2%计算；三、张兆华、许志云对蓝天汽车销售公司的上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回鲁银小贷公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32110元，财产保全费5000元，由蓝天汽车销售公司、张兆华、许志云负担。鲁银小贷公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判万迪商贸公司、薛劲松、张利军对涉案债权承担连带保证责任并由万迪商贸公司、薛劲松、张利军、蓝天汽车销售公司、许志云、张兆华承担鲁银小贷公司经济损失（律师代理费）133600元或发回重审；2.一、二审诉讼费由万迪商贸公司、薛劲松、张利军、蓝天汽车销售公司、许志云、张兆华承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案争议的焦点问题：一是万迪商贸公司、薛劲松及张利军对蓝天汽车销售公司的涉案债务应否在质押合同担保价值范围内免除保证责任；二是鲁银小贷公司主张的经济损失（律师代理费）应否支持。关于焦点问题一，万迪商贸公司、薛劲松及张利军对蓝天汽车销售公司的涉案债务应否在质押合同担保价值范围内免除保证责任。二审法院认为，首先，保证合同第九条及自然人连带责任保证书第四条第3款约定了鲁银小贷公司在其债权存在物的担保和保证担保时，享有先予主张保证担保以及放弃物的担保但不影响保证人承担保证责任的权利，此系双方当事人真实意思之表示，且不违反法律法规的效力性强制规定，上述约定合法有效。但从保证合同及自然人连带责任保证书约定的内容看，鲁银小贷公司享有优先选择权及放弃权的前提基础均为物的担保与保证担保并存，即物的担保与保证担保均依法设立、生效并成为鲁银小贷公司实际享有的担保权利。而本案中，鲁银小贷公司虽与蓝天汽车销售公司签订了质押合同、制作了质押明细表并载明交付接收，但双方并未实际转移质物之占有。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立。”故鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司未转移质物占有的事实导致质权没有设立，鲁银小贷公司并未实际享有质押担保权利，因此本案并未形成物的担保与保证担保并存之事实。故保证合同第九条及自然人连带责任保证书第四条第3款之约定不宜适用本案，即鲁银小贷公司就本案不享有物的担保与保证担保并存时的优先选择权及对物保的放弃权。其次，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司签订质押合同、制作质物清单及签署质物交接手续的事实，足以引起万迪商贸公司、薛劲松、张利军对鲁银小贷公司合法成立并取得质权的合理信赖，鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司未依法办理质物移交导致质权未设立的事实也实际损害了万迪商贸公司、薛劲松、张利军合理信赖利益，并进一步损害了保证人承担保证责任后的追偿权实现。综上，涉案两笔借款分别为150万元，而对应的质押物的总价值分别为3041600元、3010000元，该质押物价值已远远超出借款的数额，故一审法院认定万迪商贸公司、薛劲松、张利军对蓝天汽车销售公司的涉案债务免除保证责任并无不当，予以维持。关于焦点问题二，鲁银小贷公司主张的经济损失（律师代理费）应否支持。二审法院认为，鲁银小贷公司虽主张律师代理费133600元，但其并未提交已实际支出律师费用的相应证据，故对其该上诉请求不予支持。综上所述，鲁银小贷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院于2017年4月26日作出（2017）鲁01民终2670号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32110元，由鲁银小贷公司负担。本院再审中，鲁银小贷公司和万迪商贸公司、薛劲松、张利军均未提交新证据。本院再审查明的事实与原审查明的一致。本院再审认为，本案的焦点问题是万迪商贸公司、薛劲松、张利军对蓝天汽车销售公司的涉案债务应否在质押合同担保价值范围内免除保证责任。鲁银小贷公司与万迪商贸公司签订保证合同第九条第（二）项约定：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，乙方（鲁银小贷公司）有权要求甲方（万迪商贸公司）先于物的担保承担保证责任。第（三）项约定：债务人提供了物的担保的，乙方放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，甲方同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。鲁银小贷公司与薛劲松、张利军签订的自然人连带责任保证书第四条第3款约定：此笔借款同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。万迪商贸公司、薛劲松、张利军抗辩称上述保证合同及自然人连带责任保证书是格式合同，上述条款约定内容加重了保证人的责任，属于法律规定的无效格式条款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上述保证合同及自然人连带责任保证书虽系鲁银小额公司事先拟定，但在双方当事人签字后，就成为双方当事人一致的意思表示，且鲁银小贷公司与万迪商贸公司签订保证合同第十六条约定：乙方已采取合理方式提请甲方注意对本合同项下免除或限制其责任的条款，并按甲方的要求对有关条款予以充分说明，甲乙双方对本合同所有条款内容的理解不存在异议。原审中，万迪商贸公司、薛劲松、张利军对上述保证合同及自然人连带责任保证书的真实性无异议，并未主张上述合同是格式合同，亦未提供有效证据证明上述合同内容未经协商，因而万迪商贸公司、薛劲松、张利军主张上述合同条款系格式条款与合同法的规定不符，依法不予支持。因此，上述保证合同及自然人连带责任保证书系双方当事人真实意思之表示，且不违反法律法规的效力性强制规定，上述约定合法有效。根据上述约定，在债务人提供物的担保与保证人提供担保的情况下，债权人可以先于物的担保向保证人主张权利，鲁银小贷公司是否放弃物的担保不影响其先于物的担保向保证人主张权利。原审判决认为鲁银小贷公司享有优先选择权及放弃权的前提基础均为物的担保与保证担保并存，即物的担保与保证担保均依法设立、生效并成为鲁银小贷公司实际享有的担保权利。本院认为，根据上述约定，鲁银小贷公司在放弃物的担保的情况下仍可以要求保证人承担保证责任，举重以明轻，在质押合同有效、质权未设立的情况也可以要求保证人承担保证责任。故原审判决万迪商贸公司、薛劲松、张利军对蓝天汽车销售公司的涉案债务在质押合同担保价值范围内免除保证责任不当，依法应予纠正。万迪商贸公司、薛劲松、张利军主张鲁银小贷公司与蓝天汽车销售公司之间存在恶意串通行为但未提交有效证据予以证明，对该主张本院依法不予支持。综上，鲁银小贷公司的再审理由成立，依法予以支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终2670号民事判决；二、维持济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1861号民事判决第一、二、四项；三、变更济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初1861号民事判决第三项“张兆华、许志云对山东蓝天汽车销售服务有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任”为:张兆华、许志云、济南万迪商贸有限公司、薛劲松、张利军对山东蓝天汽车销售服务有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32110元，财产保全费5000元，二审案件受理费32110元，均由山东蓝天汽车销售服务有限公司、张兆华、许志云、济南万迪商贸有限公司、薛劲松、张利军负担。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  李召亮审判员  崔志芹二〇一九年六月四日书记员  王福梅