云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终586号上诉人（原审原告）：鲁建明，男，汉族，1971年2月1日生，沾益区人，初中文化，农民，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：李家建，男，汉族，1963年4月11日生，沾益区人，小学文化，农民，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：李小坤，男，汉族，1962年9月11日生，沾益区人，初中文化，助理工程师，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）：云南泰辉建筑工程有限公司，住所地曲靖市宣威市开发区振兴路北段。法定代表人：谢廷廷，经理。上诉人鲁建明因与被上诉人李家建、李小坤、云南泰辉建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院（2018）云0328民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲁建明上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判被上诉人李家建、李小坤给付上诉人欠付的工程款项79651元及自2017年8月30日起按照年6％计算的逾期付款利息直至还清款项为止；被上诉人云南泰辉建筑工程有限公司在欠付工程款项内对上述款项承担连带给付责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决事实认定错误，依照李家建、李小坤与云南泰辉建筑工程有限公司单方面结算数字确定上诉人施工量属于事实认定错误，依法应按照实际施工面积计算工程量或委托鉴定机构进行工程量测量。2017年3月8日，李家建、李小坤与鲁建明签订《工程分包合同》约定将西河公园多项建筑房建工程如厕所、管理用房、喷泉管理房等工程发包给鲁建明施工，施工方式为包工不包料，确定是由鲁建明对土建部分进行施工，而水、电、防水、吊顶、门窗则由李家建、李小坤负责，并约定施工单价按照实际建筑面积860元／平方米进行结算。但在实际施工过程中李家建、李小坤并没有将合同范围的全部项目交由鲁建明，而是将施工难度大、复杂程度高、面积较小的4、5号厕所和2号管理房交给鲁建明施工，将面积大、工艺简单且利润较高的音乐喷泉房、茶室交给第三人施工。鲁建明不仅把三处建筑土建项目完成，还受李家建、李小坤另行安排完成合同以外工程，如兰亭处垫层、厕所管理房残疾人坡道／踏步处贴砖、及屋面木架制作等。但完成工程于2017年8月30日交付建设方使用后，发包人李家建、李小坤就拒绝与鲁建明进行结算，否认鲁建明实际施工数量并以总承建方未支付完毕工程款项为由拒付工程款。鲁建明被迫于2018年7月9日向李家建、李小坤上游承建单位云南泰辉建筑工程有限公司发催告函，但云南泰辉建筑工程有限公司拒不履行付款义务。后致使鲁建明向人民法院起诉要求付清所欠款项。在原审中，双方当事人均认可鲁建明施工项目及交付使用时间，并对双方支付款进行核对。但在施工工程量如何计算上存在争议，被上诉人混淆概念，将定义建筑物空间面积的“建筑面积”作为计量标准，并笼统认为鲁建明所施工项目均为合同约定内容，同时云南泰辉建筑工程有限公司提交与李家建单方面结算单据予以否认鲁建明实际施工数量及额外施工项目。原审判决在未经考量双方诉讼地位及高额ll00元／平方米转包单价的情况下就确认了两方数据，并硬性作为鲁建明计量依据，致使上诉人损失惨重。在原审中上诉人已经向人民法院提交了发包方认可的施工图纸，根据施工图纸中标注的数据就可以确定施工面积远远大于图纸标注“建筑面积”，也与上诉人诉请的数据相仿。如厕所平面图上表明“屋面长为9.2米+0.9米+0.3米=10.4米”，“屋面宽为81米+0.52米+0.9米=9.52米”，整个屋面面积就为10.4米×9.52米=99㎡，除去伸出的屋檐就为(10．4-0．9-0．3)×(9.52-0.9)=79.3㎡。两种方式的计算面积均大于图纸上标注的建筑面积59.2㎡，也大于云南泰辉建筑工程有限公司与李家建结算面积63．92㎡，依据管理用房图纸数据也可以推导出按照图纸数据计算的施工面积均大于图纸标注的“建筑面积”36.9㎡(算至地圈梁轴线为40.47平方米，算至屋檐投影为56.7平方米)。但一审判决忽略“建筑面积”实质意义，错将建筑面积等同于施工实际面积，并突破合同相对性将他人结算依据作为本案数据，致使事实认定上发生错误。同时被上诉人在施工过程中又将合同外的工程发包给上诉人施工，在计量工程款时却将该部分项目笼统地包含在上诉人合同项目之内。《工程分包合同》中第二条第(1)项已经明确约定只是将土建部分发包给上诉人施工，并明确约定水、电、防水、吊顶、门窗均由李家建、李小坤负责。但鲁建明所做的项目中就包含了室外散坡、花岗岩瓷砖粘贴、木架制作、屋顶石膏板仿瓷粉刷等装饰装修工程，项目负责人邓立国出具的证明也可以证实上述额外施工事实，可上诉人根据市场行情及实际发生的费用向被上诉人索要款项的请求却未受支持，原审判决未能涉及和包括该部分工程量，特请求二审法院对上述事实予以重新认定。二、原审判决适用法律错误，因发包合同涉嫌违法发包及发包给没有建筑资质承建人而属于无效合同，违法发包人应当在欠付工程款项内对实施施工人工程款承担支付责任，并按照合同中确定的结算条款支付款项。原审中已经确定是云南泰辉建筑工程有限公司将西河公园二标段的厕所、管理用房、音乐喷泉设备房等建设项目发包给李家建、李小坤，而李家建、李小坤又将厕所、管理用房发包给鲁建明施工。西河公园建设项目属于国家市政单位项目，是经招投标方式确定由云南泰辉建筑工程有限公司承建，但云南泰辉建筑工程有限公司违反《建筑法》第二十六条、第二十八条规定，将建设工程违法发包或肢解分包给不具有建筑资质的个人施工，故根据《合同法》第五十二条第五项规定，因李家建、李小坤与鲁建明签订的《工程分包合同》违反法律、行政法规强制性规定属于无效合同，故根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条规定，违法发包人云南泰辉建筑工程有限公司应当在欠付工程价款范围内对上诉人承担支付责任。而无效合同并不阻碍合同中结算条款的适用，根据《合同法》第九十八条、《建设工程施工合同纠纷司法解释》第三条、第十六条规定，上诉人仍有权要求被上诉人按照合同约定结算工程价款。同时因双方在工程量数额上存在争议，可根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十三条规定以指定专业鉴定机构对争议的工程量及额外的工程项目进行鉴定以确定争议焦点。而该司法解释第十七条规定也可以支持上诉人欠款利息的请求。故原审判决中法律适用错误，依法应当予以更正。被上诉人李家建、李小坤将工程肢解分包给他人后，并没有实际参与过施工，其并不知晓具体的施工难度和实际的建设成本，上诉人在具体施工过程中已经遭受亏损，原审判决则加重了上诉人的损失。被上诉人李家建辩称，面积应当按照图纸计算，施工也是按照图纸施工的，上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人李小坤辩称，其是工地上管理技术的人员，施工是按照图纸进行，面积的计算也应当按照图纸。被上诉人云南泰辉建筑工程有限公司未作答辩。鲁建明向一审法院起诉请求：1.判令被告李家建、李小坤给付原告欠付的工程款89651元及自2017年8月30日起按照年6%计算的逾期付款利息直至还清款项为止；被告云南泰辉建筑工程有限公司在欠付工程款项内对上述款项承担连带给付责任；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月1日，被告云南泰辉建筑工程有限公司与被告李家建签订《建设工程劳务承包合同》，双方约定由被告李家建对沾益区西河综合治理项目配套工程二标段工程中的1、2号管理用房、3、4、5号公厕、音乐喷泉房等图纸范围内工程进行施工，合同单价1010元/平方，按施工图纸工程量乘以合同单价进行结算。原告鲁建明与被告李家建、李小坤于2017年3月8日签订《工程分包合同》，二被告将沾益区西河公园厕所、管理用房、喷泉管理房及其它用房发包给原告施工，发包方式为包工不包料，合同单价860/平方米，内外墙粉刷、贴砖、外墙涂料和外墙漆按设计要求，包交工验收合格，内外墙白灰及涂料按设计要求做包含在内。双方对付款方式约定为：全部完工后，付给工程量的80%，经验收合格后一个月内全部付清。按照被告提供给原告的施工图纸，管理用房建筑面积为36.9平方米，公共厕所面积为59.2平方米，管理用房和公共厕所均为一层建筑。签订合同后原告依据合同和图纸要求按约完成沾益区西河公园原4号、5号厕所及2号管理用房施工。工程已于2017年5月30日完工，于2017年8月30日交付给被告使用，2017年11月9日，设计单位验收完毕。被告李家建已经向原告支付工程款110000元，其余工程款未支付。一审法院认为，本案的焦点是原告请求被告支付工程款89651元的事实是否成立。合同法规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。定作人应当按照约定的期限支付报酬。本案中，原告鲁建明与被告李家建、李小坤于2017年3月8日签订《工程分包合同》是承揽合同。因被告已经将施工图纸与原告签订合同时交付给了原告，因此，原告应当按照施工图纸进行施工。根据图纸的显示，室内吊顶、室外工程中散水、台阶都是原告应当完成的施工内容。原告完成的工程量是管理房一间、厕所二间，工程量按照施工图纸计算为36.9+59.2×2=155.3平方米。被告云南泰辉建筑工程有限公司与被告李家建确定的厕所面积变更为63.92平方米，予以确认。因此，原告的工程量计算为36.9+63.92×2=164.74平方米。原告在施工过程中，并未与被告还有对施工图纸外的工程量的约定和工程量签单，因此，原告未能证明自己主张的回土地板、踏步、休息台、残疾人坡道、木屋架制作属于合同外的工程量并应由被告支付工程款。故原告请求被告支付合同外工程价款的主张不能成立。原告的工程款计算为164.74平方米×860元=141676.4元。被告李家建、李小坤对应支付给原告的工程款同意按照143190元计算，系二被告的真实意思表示，予以确认。被告云南泰辉建筑工程有限公司与原告无合同关系，原告请求被告云南泰辉建筑工程有限公司承担工程款给付义务的主张依法不能成立。对原告请求支付利息的主张，因双方至今未进行结算，故对原告要求被告支付利息的主张不能成立。综上所述，对原告的请求，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告李家建、李小坤于判决生效后十日内支付原告鲁建明工程款33190元（143190-110000元）。二、驳回原告鲁建明的其他诉讼请求。案件受理费2042元，被告李家建、李小坤负担1642元，原告负担400元。被上诉人李家建在二审中向本院提交以下证据：工程量结算单一份，证明上诉人鲁建明完成的工程量。经质证，上诉人鲁建明认为该份证据与本案无关，系单方结算，不予认可；被上诉人李小坤对证据无异议；被上诉人云南泰辉建筑工程有限公司未发表质证意见。本院认为，被上诉人李家建提交的工程量结算单系其单方制作，上诉人不予认可，与本案无关联性，本院不予采信。上诉人鲁建明、被上诉人李小坤、被上诉人云南泰辉建筑工程有限公司在二审中均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案上诉人鲁建明与被上诉人李家建、李小坤于2017年3月8日签订《工程分包合同》，对上诉人鲁建明完成的工程，被上诉人李家建、李小坤应支付相应的工程款。对上诉人鲁建明工程量的确定问题，因双方未进行结算，上诉人鲁建明系按照被上诉人交付的施工图纸进行施工，其也未提交除施工图纸外双方对工程量的约定或工程量签单，故一审法院依照施工图纸对上诉人完成的工程量进行确认并无不当。上诉人对其主张未能提交相应证据证实，本院不予支持。上诉人要求被上诉人云南泰辉建筑工程有限公司连带支付工程款，因双方无合同关系，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人鲁建明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2042元，由上诉人鲁建明负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年六月五日书记员  蔡 霞