安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终468号 上诉人（原审原告）：马洪灵，男，1961年9月16日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：兰钰，利辛县张村镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市婺城区华龙南街866号。 法定代表人：黄建华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：史全洪，男，1966年7月6日出生，汉族，住安徽省利辛县。 委托诉讼代理人：赵中伟，安徽宝诚律师事务所律师。 上诉人马洪灵因与被上诉人新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、史全洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623民初3478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，两次开庭进行了审理。上诉人马洪灵及其委托诉讼代理人兰钰，被上诉人史全洪的委托诉讼代理人赵中伟到庭参加了诉讼。第二次开庭，上诉人马洪灵及其委托诉讼代理人兰钰到庭参加了诉讼。两次开庭，被上诉人新世纪公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次开庭，被上诉人史全洪经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马洪灵上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审并判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：2017年12月21日，上诉人在新世纪公司总承包后又分包给未取得建筑资质的史全洪的施工工地上施工过程中，由于史全洪不具有建筑资质更无安全保护意识，新世纪公司未尽到安全监督管理职责，（脚手架螺丝扣突然断掉脱落）致使上诉人在施工过程中从突然断落失去平衡的脚手架上摔下受伤。上诉人被史全洪派人送进双桥骨科医院住院8天，又被史全洪转送入利辛县人民医院住院94天，确诊为双侧跟骨骨折，经鉴定为九级伤残。一审判决未按照有关法律的规定认定案件的事实。一、不论是依据《中华人民共和国建筑法》还是《中华人民共和国民法通则》的规定，新世纪公司是总承建人，依法应对整个工程的安全负全部责任。另外，新世纪公司明知史全洪未依法取得建筑资质，本身就存在着不合法的安全隐患，仍将其承建的工程分包给史全洪，应认定史全洪是以新世纪公司的名义从事经营活动，应判决新世纪公司承担主要责任，史全洪承担次要责任。上诉人事先无法预见或不能预知由被上诉人提供的安全设施工具存在着不安全的隐患，不应承担过错责任。二、上诉人的赔偿标准数额偏低。根据2018年的安徽省事故赔偿标准：2017年的农村居民年纯收入是12758元，住院伙食补助费每天100元、营养费每天100元，建筑工每天的工资144.7元（年收入为52814元），况且上诉人有证据证明史全洪承诺的每天工资为160至180元。另外，后续治疗费只给上诉人27394.4元显然是不够的。 史全洪辩称，马洪灵合法合理的损失应予赔偿，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 马洪灵向一审法院起诉请求：1.依法判令各被告赔偿原告各项损失217170元（庭审中变更为229535元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：史全洪未取得建筑资质承包了新世纪公司的工程，马洪灵是史全洪雇佣的工人。2017年12月21日，马洪灵在工地干活时，从脚手架上摔落，造成马洪灵受伤。马洪灵受伤后被送往利辛县骨科医院住院治疗8天，后转入利辛县人民医院住院治疗94天，花去医疗费21555.96元，经医院诊断，马洪灵的伤情为：双侧跟骨骨折。2018年5月11日，马洪灵委托安徽利群司法鉴定所对其人体损伤伤残程度、（休息、护理、营养）期限、后续医疗费评定。2018年5月15日，安徽利群司法鉴定所作出皖利群司鉴所[2018]临鉴字第69号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人马洪灵，因外伤致双足足弓结构部分破坏，构成九级伤残。休息期270日、护理期145日、营养期105日。后续医疗费用约需陆仟（6000）元人民币。马洪灵为此支付鉴定费1900元。2018年6月22日，新世纪公司提出重新鉴定申请，2018年7月23日，利辛县人民法院委托安徽百友司法鉴定中心对马洪灵伤残等级、“三期”期限及后续治疗费用重新鉴定，2018年7月30日，安徽百友司法鉴定中心作出皖百友[2018]临鉴字第570号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）被鉴定人马洪灵因在工地上受伤致双足跟骨粉碎性骨折畸形愈合，伤残等级评定为Ⅸ（玖）级。（二）建议被鉴定人马洪灵的误工期评定为240日、营养期评定为90日、护理期评定为120日。（三）被鉴定人马洪灵的后续治疗费用为陆仟元（￥6000），不包括手术可能出现意外所需的费用。新世纪公司为此支付鉴定费2400元。在马洪灵住院期间，史全洪已经为马洪灵垫付医疗费21555.96元及其他费用4000元，并要求在本案中一并处理。 一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案中，马洪灵在史全洪承包的工地上干活，并由史全洪支付工资，马洪灵与史全洪之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：受害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，史全洪作为接受劳务方，应当对提供劳务者马洪灵在从事生产过程中遭受的人身损害承担赔偿责任。马洪灵作为完全民事权利能力人在从事生产过程中未尽到安全注意义务，存在过失，应减轻史全洪的赔偿责任。根据双方过错，一审酌定史全洪应对马洪灵的损失承担50%的赔偿责任，根据马洪灵自身过错，应自行承担30%的责任。史全洪与新世纪公司存在承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，因史全洪未取得建筑资质，新世纪公司选任中存在过错，故对马洪灵的损失应承担20%的赔偿责任；本案中，马洪灵主张的虽没有医疗费用，但为减少诉累，史全洪先期垫付的医疗费及其他费用，一审法院在处理时一并处理。本案争议的焦点问题是马洪灵的赔偿标准及赔偿数额。本案中，马洪灵为证明其赔偿标准应按城市标准赔偿，向一审法院提交了加盖村委会及城关镇镇政府的公章的证明，证明其土地被征收用于建设环城南路，但是利辛县城乡规划局的证明，利辛县县城规划并不包括马洪灵居住的村庄，另马洪灵也未提交土地征收赔偿协议及失地农民缴纳社保的证明，且马洪灵户口显示为农村户口，故马洪灵的赔偿标准应当按照农村标准予以赔偿。本案中，马洪灵因本次事件造成的损失为：医疗费用为21555.96元；住院伙食补助费为3060元[（94天+8天）×30元]、营养费2700元（90×30元）；误工费用应为23760元（99元/天×240天）；伤残赔偿金为51032元（12758元×20年×20%）；护理费用为15945元（48500元/年÷365天×120天）；后续医疗费为6000元；根据马洪灵的伤情精神抚慰金酌定为10000元、交通费因未提供票据，酌定1000元；鉴定费1900元；病历复印费20元，以上费用合计136972.96元。按照当事人承担责任的比例，史全洪应承担50%的责任比例，即68486.48元（136972元×50%）；新世纪公司应承担20%的责任比例，即27394.4元（136972元×20%）。判决：一、史全洪赔偿马洪灵的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续医疗费合计68486.48元（理赔时，扣除史全洪先期垫付医疗费25555.96元）；二、新世纪建设集团有限公司赔偿马洪灵误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续医疗费合计27394.4元；三、驳回马洪灵的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4558元，减半收取2279元，鉴定费1900元，合计4179元，由史全洪负担2090元，由新世纪建设集团有限公司负担836元，马洪灵负担1253元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对马洪灵二审新提供的证据认定如下：对视频内容不予认定，因该视频并非是本案当事人之间的视频，显示是马洪灵的委托诉讼代理人兰钰与一个自称马金福的谈话，马金福称记不住自己的身份证号码，其本人也未出庭接受当事人的询问，故对该视频内容不予认定。证人马某的证言不能达到马洪灵的证明目的。马某出庭称记不清在哪个公司干活，跟公司也没有签合同，是史全洪带其与马洪灵去干活的，其不知道史全洪是不是公司的员工，工资都是史全洪发，公司把钱发给史全洪，史全洪是带班的，以上证言无法证明马洪灵与马某是给新世纪公司干活。同时马某称工资200元是与史全洪谈的，其与马洪灵都是干一天算一天的钱，以上证言说明马洪灵与史全洪之间是雇佣关系。马某证言不能证明马洪灵长期从事建筑业，也不能证明马洪灵最近三年的平均工资。对史全洪新提供的证据认定如下：对2016年4月19日工程施工清工承包合同的内容不予认定，因该合同上甲方为新世纪建设集团有限公司东方名城三期项目部，合同未加盖新世纪公司的印章，仅有甲方代表胡光烈签字，也无胡光烈的相应身份证明、授权委托书等加以佐证，新世纪公司二审也未到庭对该合同进行质证，故对该合同的内容不予认定。 对当事人争议的事实，本院二审查明同一审。 本院认为，本案的争议焦点为：一、一审认定马洪灵的住院伙食补助费、营养费、误工费标准及后续治疗费数额是否正确。二、马洪灵自身是否具有过错，一审责任比例划分是否恰当。 一、关于争议焦点一，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。利辛县财政局利财（2014）63号文件第八条：工作人员在县内出差，每人每天伙食补助费30元。一审法院参照该规定的出差伙食补助标准，认定马洪灵县内住院期间伙食补助费为每天30元并无不当。结合本地经济发展水平，一审认定营养费为每天30元亦无不当，本院对此予以确认。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。马洪灵举证不能证明其最近三年的平均收入状况，也未能举证证明其长期从事建筑行业，证人证言证明马洪灵干一天给一天的钱。马洪灵系农村家庭户，一审按照每天99元计算其误工费并无不当。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审根据鉴定意见，认定马洪灵的后续治疗费为6000元并无不当，马洪灵称后续治疗费过低，无相关依据支持，本院对该项上诉理由不予支持。 对一审认定马洪灵的其他损失数额，各方均未上诉，本院对此予以确认。综上，一审认定马洪灵的损失总额及各项损失具体数额并无不当。 二、关于争议焦点二，马洪灵不能举证充分证据证明涉案的脚手架系新世纪公司、史全洪提供。马洪灵起诉称因脚手架断裂，其从高处坠落，二审上诉称脚手架螺丝扣突然断掉脱落致使在施工过程中从突然断落失去平衡的脚手架上摔下受伤。马洪灵提供的视频中自称马金福的人称脚手架是马洪灵等工人从工地上搬取的，事发后马洪灵未报警处理，现场证据也未进行证据固定。因此马洪灵称涉案脚手架系新世纪公司提供及脚手架螺丝扣突然断掉脱落的事实不予认定。 本院认为，雇佣活动中雇主和雇员均应谨慎从事。雇主应提供相应的安全条件，并采取必要的安全措施以确保雇佣活动的安全进行。雇员应对使用的工具进行检查，同时应要求雇主采取相应安全措施，以避免意外的发生造成伤害。结合本案的具体案情，马洪灵作为雇员在从事雇佣活动中未能尽到必要的注意义务，自身具有一定过错，本院酌定史全洪应承担本案主要责任，即70%的赔偿责任，马洪灵承担本案的次要责任，即30%的责任。 一审认定史全洪未取得建筑资质，承包了新世纪公司的工程，马洪灵是史全洪雇佣的工人。各方对此均未上诉，本院对此予以确认。但一审认定史全洪与新世纪公司之间是承揽关系不妥，新世纪公司是将部分工程分包给了没有建筑资质的史全洪。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据前款法律规定，新世纪公司应与史全洪之间承担连带赔偿责任。扣除史全洪已垫付的25555.96元后，史全洪、新世纪公司应连带赔偿马洪灵70325.11元[（136972.96元×70%）-25555.96元]。 三、马洪灵因受伤支出鉴定费1900元，该费用已在认定马洪灵的损失中予以计算，一审判决诉讼费分担中又重复计算不当，本院对此一并予以纠正。 综上，马洪灵的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省利辛县人民法院（2018）皖1623民初3478号民事判决； 二、史全洪、新世纪建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿马洪灵70325.11元； 三、驳回马洪灵的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4558元，减半收取2279元，由新世纪建设集团有限公司、史全洪负担698.24元，由马洪灵承担1580.76元。二审案件受理费2726元，由新世纪建设集团有限公司、史全洪负担1363元，由马洪灵负担1363元。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 刘 强 审判员 陈 芹 二〇一九年六月十日 书记员 梁子雨