福建省龙海市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0681民初2429号 原告：中国农业发展银行龙海市支行，住所地龙海市石码镇人民西锦龙小区5号楼202-203室。统一社会信用代码91350681856643927Y。 负责人：郑运辉，行长。 委托诉讼代理人：林少辉、郭巧玲，福建南州律师事务所律师。 被告：陈兆斌，男，1976年8月23日出生，汉族，住福建省龙海市。 第三人：龙海市劳务派遣有限公司，住所地福建省龙海市石码镇人民路55号。统一社会信用代码91350681766187905C。 法定代表人：周溪忠，经理。 原告中国农业发展银行龙海市支行（下称龙海农发行）与被告陈兆斌劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月11日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，被告陈兆斌申请追加龙海市劳务派遣有限公司（下称劳务公司）为本案第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人林少辉、郭巧玲、被告陈兆斌、第三人的法定代表人周溪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙海农发行向本院提出诉讼请求：1、确认原告无须为被告补缴1997年7月至2006年1月基本社会保险，或者认定对被告该项补缴基本保险的申请裁定不予以受理；2、确认原告无须向被告支付经济补偿金；3、确认原告无须为被告缴纳失业保险费及赔偿因未缴交而造成的损失。事实和理由：原告系国有政策性银行，有着严格的从上到下用人管理制度。1997年，原告因经营需要临时雇佣人员，因此，从1997年7月开始即陆续临时聘用包括被告陈兆斌在内3名临时工从事保安等工作，原告也给予被告等3名临时工相应的工资待遇。根据当时有关规定及原告上级行的普遍做法，均没有为临时工办理社保。 因上级行及有关银监会的要求，原告单位的临时工转化由劳务公司派遣。原告与被告等3名临时工协商终止临时雇佣关系，并于2005年12月办理了终止临时雇佣手续，同意并明确原告给予被告等3人按月基本工资的标准给予6年的补偿后，被告均不得再向原告提出任何要求。因此，2005年12月9日，原告将6年补偿金3660元发放给被告，被告无异议签名认领。2006年元月开始，被告即与第三人劳务公司建立劳动合同关系，由劳务公司派遣至原告单位任职工作直至2018年。根据上级行统一不再使用劳务派遣人员的要求，原告即于2018年底通知劳务公司终止劳务派遣合同关系。随后，劳务公司也通知被告移交退出工作岗位。 原告认为，首先，原、被告之间自1997年7月至2005年期间的关系属临时性质的雇佣关系，并非劳动合同关系，且双方在2005年底即协商一致终止该雇佣关系，原告也给予被告一次性补偿，被告予以认可领取补偿费并同意不得再向原告提出任何要求，因此该阶段的问题已得以解决，原告无须再为被告承担该阶段的任何责任。其次，自2006年开始，被告已和劳务公司建立劳动合同关系，其已属劳务公司员工而非原告职工。因此，在2018年底被告与劳务公司劳动合同终止后，被告是否享有相应权益、享有多少权益均系被告与劳务公司之间的关系，与原告无关。 被告陈兆斌辩称，一、答辩人是1997年7月由原告直接招聘入行工作。2005年底，原告为规避《劳动法》第二十条的规定，于2006年1月1日，在没有履行向答辩人出具“解除或终止劳动合同证明”的法定义务，在答辩人不离岗的情况下，就直接完成了把答辩人从一般劳动者向派遣劳动者的转化，并没有原告所称的双方于2005年12月办理了终止临时雇佣手续。退一步讲，原告2005年支付给答辩人的经济补偿金，截止日期是2003年7月14日，那2003年7月15日至2005年12月31日期间的没有支付。且2004年原告和答辩人还签有一份劳动合同，根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳动部发1996年354号14条的规定，原告和答辩人存在事实劳动关系。2018年11月6日原告在合同未到期的情形下，开具离职通知函送至劳务派遣公司，次日劳务派遣公司开具辞退通知书通知答辩人。二、原告违反法律法规没有为答辩人办理社保。三、答辩人从事原告处的采购、行政总务、管理电子公章的工作都是长期、重要、敏感的岗位，而劳务派遣是在“临时性、辅助性或替代性”的工作岗位，显然已经超过了临时用工的期限，应当视原告为答辩人的实际用工单位，况且劳务派遣公司与答辩人签订的劳动合同并不是答辩人自愿签订，是在不签就意味着失业的情形下被迫签订的，符合《劳动合同法》第二十六条的规定。四、2006年1月原告还在直接为答辩人发放工资，2月原告开始利用劳务派遣公司作为给答辩人发放工资的渠道，实际用人管理单位都是原告，期间原告持续、直接在给答辩人发放各项奖金及福利，且答辩人与原告并没有办理任何劳动关系终止手续，答辩人始终在原岗位工作，故答辩人与原告的劳动关系从1997年7月存续至2018年12月底后，答辩人才出现了失业情形。五、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条，可见裁决书第一项补缴社保事项已经生效，请求法院判令原告变更诉讼请求后的第一项诉讼请求不予以审理或者受理。 第三人述称，龙海农发行是用人单位，劳动关系和用工关系是两个概念。1997年至2005年间被告和原告存在劳动关系或者事实劳动关系。请求法院依法作出公正合理的判决，能调解的话尽量调解。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人双方均没有异议的事实，本院确定如下： 1997年7月被告陈兆斌受聘于原告龙海农发行，原告未为被告缴纳社会保险。根据中国农业发展银行福建省分行闽农发银行（2005）183号《关于做好清理临时工工作的通知》的要求，原告将其编外临时人员转由第三人劳务公司派遣。2005年12月原告与被告等3名临时工办理了终止临时雇佣手续，但约定被告由第三人派遣回原告处的工作，原工作岗位、待遇等仍保持不变。2005年12月9日，龙海农发行在清理临时工时，被告自1997年7月至2003年7月14日共计6年的工作年限已支付经济补偿金3660元。 2006年1月2日原告与第三人签订首份《劳务派遣合同书》，合同约定甲方（劳务公司）同意为乙方（龙海农发行）提供三名劳务人员，合同期限自2006年1月1日起至2006年12月31日止。《派遣协议书》约定：在派遣期间，甲方（龙海农发行）不得无故退回被派遣劳动者。…被派遣劳动者有下列情形之一的，甲方可以将被派遣劳动者退回乙方，但应提前三十天以书面的形式通知乙方，乙方应在接到甲方通知三天内提前三十天以书面的形式通知被派遣劳动者本人，由乙方为其办理解除或者终止劳动关系手续：1、被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方另行安排的工作的；2、被派遣劳动者不能胜任岗位工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3、派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原派遣协议无法履行，经当事人（三方）协商不能就变更派遣协议和劳动合同内容达成协议的；4、甲方濒临破产进行法定整顿期间或甲方生产经营状况发生严重困难，依法裁减人员的；5、被派遣劳动者劳务派遣期满的；6、相关法律法规规定的其他情形。解除或者终止被派遣劳动者的劳务关系，乙方应按照国家有关规定向被派遣劳动者支付经济补偿金，甲方应向乙方支付相当金额的费用。同时，劳务公司与被告签订的《劳动合同书》的期限及起止日期与《劳务派遣合同书》相同，合同约定乙方（陈兆斌）同意由甲方（劳务公司）根据需要以灵活就业形式派遣至龙海农发行工作等。《劳动合同》第十三条约定：有下列情形的，甲方（劳务公司）可以解除劳动合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方（陈兆斌）：1、乙方患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不从事由使用单位安排的其他工作的；2、乙方达不到用工单位的工作考核标准要求的，经用工单位培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经甲、乙双方不能就变更劳动合同达成一致协议的。《劳务派遣合同书》、《劳动合同》刚开始时是一年一签，自2008年起改为二年一签。最后一份《劳务派遣合同书》、《劳动合同书》的期限均自2018年1月1日起至2019年12月31日止。 2006年2月起，第三人劳务公司开始为被告办理社会保险登记及缴纳社会保险费、同时原告将被告的工资及相应社会保险费用转由劳务公司代为发放和缴纳。 2018年11月6日，原告以“我单位目前人员及岗位编制平衡，无派遣劳务需求，将于2018年12月8日起不再使用”为由通知劳务公司，劳务公司依据与被告签订的劳动合同第二条（四）项的约定，于2018年11月7日以同样的理由，通知被告在10个工作日内前来办理终止劳动关系相关手续。 被告陈兆斌2018年1月份工资3079.37元、2月份工资3079.37元、3月份工资3529.37元、4月份工资3079.37元、5月是3079.37元、6月份工资3829.37元、7月份工资3422.37元、8月份工资3622.37元、9月份工资5372.37元、10月份工资3572.37元、11月份工资3572.37元、12月份工资5272.37元，月平均工资为3709.2元。 2018年12月5日，陈兆斌向龙海市劳动人事仲裁委员会申请仲裁：请求责令被申请龙海农发行为其补缴1997年7月至2006年1月的养老保险、赔偿因未缴纳失业保险费给申请人造成的损失23400元以及因单方违法解除劳动合同从2003年7月至今的双倍经济补偿金。2019年3月8日，龙海市劳动人事仲裁委员会作出龙劳仲案字（2018）196号裁决书，裁决：1、龙海农发行应依法为陈兆斌补缴1997年7月至2006年1月的基本社会保险，所需钱款按社会保险费征收机构核定的相应年度在岗职工的60%为基数，由龙海农发行和陈兆斌双方按法定比例各自承担，因未按时缴纳依法产生的滞纳金全部由龙海农发行承担；2、龙海农发行应赔偿因未如期足额为陈兆斌缴纳失业保险费，给陈兆斌造成应享受失业保险比例降低5%的差额1800元；3、龙海农发行应支付陈兆斌违法解除或终止劳动合同的经济赔偿金83948元。龙海农发行不服裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，被告陈兆斌与第三人劳务公司存在劳动关系，其被派遣到龙海农发行工作，龙海农发行是用工单位。陈兆斌主张龙海农发行为其补缴1997年7月至2006年1月的养老保险及赔偿因未缴纳失业保险费给其造成的损失，因该申请不属人民法院审理范围，本院不予审查。陈兆斌主张龙海农发行因单方违法解除劳动合同从2003年7月至今的双倍经济补偿金。主张2003年7月至2005年12月间的解除劳动合同的经济赔偿金，因超过诉讼时效，该部分主张本院不予支持；从2006年起，陈兆斌就与劳务公司签订劳动合同，由劳务公司派遣到龙海农发行工作，其与龙海农发行不存在劳动关系，其主张由龙海农发行支付违法解除劳动合同经济赔偿金本院不予支持；第三人劳务公司单方与陈兆斌解除劳动合同，其解除合同的理由不符合与双方约定的情形，也不符合法定解除的情形，属于违法解除，其应支付经济赔偿金89020.8元（3709.2元/月×12月×2）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、龙海市劳务派遣有限公司应在本判决生效之日起二十日内支付陈兆斌违法解除合同的经济赔偿金89020.8元； 二、驳回陈兆斌的其他诉讼请求； 三、驳回中国农业发展银行龙海市支行的诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，适用简易程序减半交纳，由中国农业发展银行龙海市支行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  徐向东 二〇一九年六月二十日 书记员  陈 燕 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。