浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1765号 上诉人（原审原告）：闻瞬，男，1989年6月2日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：潘淑芳，浙江金元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄业武，浙江金元律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：浙江国美电器有限公司金华分公司，住所地金华市婺城区八一南街588号金信大厦三楼，统一社会信用代码：91330701771935349E。 负责人：王磊，总经理。 委托诉讼代理人：楼佳，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人闻瞬因与被上诉人浙江国美电器有限公司金华分公司（以下简称：国美金华分公司）劳动争议一案，不服浙江省婺城区人民法院（2018）浙0702民初15872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 闻瞬的上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法予以改判。2、依法判令本案诉讼费由浙江国美电器有限公司金华分公司承担。事实与理由：一、本案一审判决基本事实认定不清，判决显失公平公正。（一）一审判决关于是否违法解除劳动合同的认定明显错误。1、一审判决认定通过双方共同递交的《关于业务体系违规审批表单的处罚规定的修订通知》，闻瞬应当知晓其个人账户如出现违规审批业务表单将导致被解雇的法律后果，该认定只片面关注了双方共同递交，而径直推测上诉人应当知晓的后果，明显违背客观事实。首先，该通知是上诉人被单方告知解雇之后经过查询才发现的，而非解雇之前知悉；其次，该通知是按“董事长批示意见”，而非公司规章制度，未经职工代表大会商讨表决；再次，该通知是经2016年1月22日“监督检查奖罚规则专题会”讨论，而非职工代表大会，且发文时间是2017年10月31日，而国美电器处罚条例V5.3〕的颁布日期和生效时间是2016年12月12日，故从时间上看，对上诉人解雇的处理决定明显未通过职工代表大会的表决，依法不能对劳动者产生法律约束力。2、一审判决认定：闻瞬应当对其账户的账号密码持有相应的保密义务并应确保其被人及他人不会使用该账户进行违规操作，闻瞬的OA账号出现违规审批，闻瞬应承担相应的法律后果，该认定纯属主观臆断。首先，该认定秉着“账号是你的，违规审批就是你干的”的逻辑思维，将持有人与实际使用人混为一谈；其次，《规章制度学习确认单》的签署时间是2011年4月15日，而《关于业务体系违规审批OA表单的处罚规定的修订通知》的发布时间是2017年10月31日，《国美电器处罚条例》是2016年12月12日，可见在签署学习确认单时，被上诉人所谓的解除合同的依据尚未发布，一审判决的认定推理显属基本事实认定错误。（二）一审判决关于是否适用不定时工作制的认定应属错误。首先，双签订劳动合同时并未告知上诉人其业务岗位实行不定时工作制，职工代表大会决议书中也并未明确哪些岗位实行不定时工作制、哪些岗位实行综合计算工作制，上诉人本人之前是实行综合计算工时工作制的，其以为一直是实行综合计算工时工作制，公司未履行公示、告知义务，作为员工又如何知晓。其次，被上诉人在收到准予行政许可决定书后并未根据要求向单位职工公示一周，上诉人从未见过该决定书，故对决定书中关于实行不定时工作制的岗位并不清楚。需要特别指出的是，一审法院在阐述上述两个争议焦点时，一直在推测本身处于举证弱势地位的上诉人“应当知晓”，明显有违公平公正原则。二、本案一审判决明显加重了劳动者的举证责任，已经严重违反了证据认定规则。（一）关于上诉人提供的证据。1、上诉人在一审中已经提供了考勤记录打印表、考勤视频，视频明确显示为国美公司，且系统为浙江国美电器金华分公司。根据相关规定，考勤记录的提供者应为用人单位，而非劳动者，现上诉人提供的证据足以证明被上诉人掌握了加班事实存在的证据，被上诉人却拒不提供，应当承担不利后果，故一审认定无法确认真实性显属违法。2、关于上诉人提交的与国美电器金华分公司的负责人王军的二份录音，王军在通话录音中非常明确的反复强调上述违规审批并非上诉人所为，而是褚涛所为。违规审批的单子均为厨卫电器，均非上诉人所负责的彩电业务，上诉人根本没有违规审批的动机，这也足以证实上诉人名下的违规审批，从拟稿人到审批完成均非上诉人操作，上诉人本人对此也毫不知情。（二）关于被上诉人提供的证据。1、一审判决对《国美电器处罚条例V5.3》的真实性予以确认，并据此认定被上诉人解除合同并无不当，应属错误。首先，被上诉人解雇上诉人的依据为《国美电器处罚条例》第51条，而该条例适用的前提条件是擅自更改、设置或泄露数据库、服务器账号、ERP、OA等系统账号、密码，并造成平台安全隐患或给公司带来利益损失，但本案上诉人的工号是入职时间，密码是被上诉人设定的，上诉人从头至尾都没擅自更改、设置或泄露过，不存在任何违反公司保密制度的行为，且5单产品价格均按照现供价进行销售，未对公司造成利益损失，被上诉人以此为由进行解雇显然违法。被上诉人对其密码没有进行任何形式的抽查检查，由此可见密码系统本就存在漏洞、公司管理存在欠缺，在公司系统和管理均存在严重问题且明知审批并非上诉人操作的情况下，仍向上诉人转嫁责任，并不合法。其次，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，但该条例显然未经职工代表大会或者全体职工讨论，也没有与工会或职工代表大会平等协商确定，且未依法履行公示、告知程序。上诉人对该条例的内容无从知晓，即便可以登录查看也不必然代表被上诉人在出台相关文件时组织学习相关内容或依法履行公示程序。直至一审庭审，被上诉人也没有提供任何证据加以证明。再次，该条例通篇均是被上诉人免除自身法定责任、排除劳动者权利的处罚条款，内容显属违法，对上诉人极为不公，应当认定其不具有法律效力。2、一审判决对《关于应用系统账号、密码管理规定的通知》的真实性及证明力予以确认，完全混淆了登陆查看与公示的不同之处，公示程序必须履行相应的程序，而不等同于公示；关于“违规表单截图和视频光盘”，一审判决仪以账号存在违规操作，但掩盖了非上诉人所为的事实真相，在证据采信上明显断章取义；关于劳动合同，合同签订时，被上诉人仅让上诉人在文本上签字，根本没有看过具体内容，就将劳动合同收回，上诉人也没有《劳动合同书》的原件或复印件，根本无法也不可能去详细理解密密麻麻的合同条款，被上诉人对排除己方责任的条款应当认定为无效条款，不能确认其证明力。3、关于被上诉人提交的个人声明，上诉人在庭上审核原件后发现并非其亲笔签名，不排除虚假证据的可能性，并已向一审法院申请鉴定，但一审法院置之不理，上诉人强烈恳请二审法院对该个人声明进行鉴定。三、一审判决倾向性极为明显，导致适用法律错误。综合以上事实及证据，上诉人并不存在任何违规审批行为，显然不符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形，而被上诉人并未按照《劳动合同法》第四条予以执行，也没有按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》等相关法律规定予以举证，故一审判决以上述条款判决驳回上诉人的诉讼请求显属适用法律错误。综上所述，一审判决基本事实认定不清，证据认定违法，适用法律错误。上诉人恳请二审法院依法查明事实，综合认定涉案证据，正确适用法律，依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。 国美金华分公司答辩称，1、上诉人本身存在严重违反公司规章制度的行为，一审判决认定事实无误。浙江国美电器有限公司的所有规章制度都符合劳动法程序。上诉人在明知违反公司规定的情况下，仍一意孤行。擅自使用OA进行价格审批已严重损坏公司管理制度。公司对其解雇也经过合法程序，不需要对其支付违约金。2、上诉人对实行不定时工作制应该是明知，而且是认可的，也不存在补发加班费的情形。被上诉人对业务员岗位实行不定时工作制经过金华市人力资源和社会保障局行政许可，并经职工代表大会表决通过。上诉人也在这个决议书上进行过签字。实行这么长时间，上诉人也未提出过异议。 闻瞬向一审法院起诉请求：1.国美金华分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金86961.42元；2.国美金华分公司支付加班工资29073.98元；3.国美金华分公司停止侵害、消除影响，恢复闻瞬名誉；4.案件诉讼费由国美金华分公司承担。 原审法院认定事实：闻瞬于2011年5月入职国美金华分公司从事业务员工作。2016年7月1日，闻瞬（乙方）与国美金华分公司（甲方）签署《劳动合同书》，第七条约定“双方充分协商后约定执行不定时工作制”；第三十五条明确“以下附件作为公司重要制度文件，甲方在签署本合同前已向乙方出示并要求乙方全文阅读，乙方对以下文件已全部知晓，对各条款无异议并愿意遵照执行”其中包括《员工手册》、《国美电器处罚条例》等，附件9中注明“甲方现行和增加、修订的各项规章制度（此类制度将在甲方OA首页进行公示，自公示之日起视为乙方已知悉制度内容并愿意遵守）”。国美金华分公司为其业务员岗位办理过不定时工时制行政许可，闻瞬亦在2016年5月30日及2017年5月15日审议办理不定时工时制许可的职工代表大会决议书上签字。同时，对于国美零售控股有限公司的相关规章制度，浙江国美电器有限公司均组织了相关各地分公司职工以职工代表大会的形式进行了表决通过。2017年10月31日，国美零售控股有限公司作出《关于业务体系违规审批OA表单的处罚规定的修订通知》，载明“违规审批OA业务表单，从拟稿人到审批完成，所有审批均为同一人，根据发（012）附件：国美电器处罚条例V5.3第二章第七节第四十九条‘未履行岗位职责，违反公司制度、工作规范要求’的处罚规定，凡是发现一起违规审批OA表单，即按严重违纪给予解雇处理”。2018年2月7日，国美零售控股有限公司作出《关于业务体系2017年12月违规审批OA表单的处罚通报》，其中载明闻瞬违规审批单数5单，并在“处罚”一栏中载明“解雇”。另查明，闻瞬的OA账号在2017年12月31日出现5次审批违规行为，在2018年1月1日出现3次违规审批行为。2018年3月23日，闻瞬向金华市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求。该案审理过程中，国美金华分公司于2018年5月25日作出《解除劳动合同通知函》，载明：“我司未发现你主张的系由他人操作您OA账号的相关事实证据，同时你也未能提供有效证据证明该违规行为不是你所为，故认定违规属实”及“我司认为据你调查中反映，本次审批是他人用你的OA工号进行审批。该主张亦因违反公司制度—国美电器处罚条例V5.3第二章第七节第五十一条‘违反公司保密制度规定，故意泄密或者为他人或其他组织机构刺探、搜集、提供商业秘密的，包括但不限于以下事项：违反公司规定，擅自更改、设置或泄露数据库、服务器账号、ERP、OA等系统账号、密码，造成平台安全隐患或给公司带来利益损失的’公司亦有权与您解除劳动合同。”同年10月31日，金华市劳动人事争议仲裁委员会作出金市劳人仲案字[2018]第46号仲裁裁决：驳回闻瞬对浙江国美电器有限公司、浙江国美电器有限公司金华分公司的仲裁请求。闻瞬不服该仲裁裁决，提起诉讼。 原审法院认为：双方当事人对闻瞬入职国美金华分公司的时间、闻瞬的OA账号出现违规审批行为的事实均无异议。本案争议焦点有：一、闻瞬的岗位是否适用不定时工时制；二、国美金华分公司是否属于违法解除劳动合同。对争议焦点一、双方当事人双方签订的劳动合同及国美金华分公司签字确认的会议纪要均载明了业务员岗位的工时制变更情况，据此，闻瞬对此情况应当知晓。同时，国美金华分公司已取得包括闻瞬岗位在内的特殊岗位实行不定时工时制的行政许可，闻瞬关于加班费的诉请于法无据，不予支持。对争议焦点二、通过双方共同递交的《关于业务体系违规审批OA表单的处罚规定的修订通知》，闻瞬应当知晓其个人OA账户如出现违规审批业务表单将导致被解雇的法律后果。其签字的《规章制度学习确认单》中，亦注明学习内容包含“ERP工号、OA账号实行个人负责制”的内容，故闻瞬应当对其OA账户的账号密码持有相应的保密义务并应确保其本人及他人不会使用该OA账户进行违规操作。现闻瞬的OA账号出现违规审批，闻瞬应承担相应的法律后果。国美金华分公司根据闻瞬账号出现违规审批OA表单的行为作出解除劳动合同的决定并无不当，故对闻瞬主张的违法解除赔偿金及停止侵害、消除影响、恢复名誉的诉请，不予支持。综上、依据《劳动合同法》第四条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回闻瞬的诉讼请求。 二审中，上诉人提供如下证据：证据一、截图及语音，证明一审提交的录音材料中的声音系王军本人。证据二、国美行字（2016）第845号、（2017）第1310号、（2017）第1542号，证明被上诉人就违规审批OA的员工做出不同的处罚（5单以上不足10单的扣罚5分），被上诉人对上诉人的处罚是错误的。证据三、对卢霏霏的询问笔录，证明：王军、褚涛的身份；闻瞬的岗位系彩电无需二级申报，厨卫电器的审批非上诉人所为；被上诉人未依法支付加班工资。证据四、卢霏霏的证人证言，证明除了询问笔录之外，也可以证明公司OA系统本身存在严重的漏洞，且违规审批明显不是上诉人闻瞬所为。 被上诉人发表如下质证意见：对证据一、无法确认手机上播放的语音是王军说的，也没有办法比对出此录音中的声音和之前一审中提交的录音是同一个人，且该证据与本案无关。对证据二、真实性无异议，该证据可以从OA系统里下载，人事部门也曾经发给他们的，恰恰能够证明这个规章制度是经过公示的。对证据三、证据四，对证人证言真实性有异议，她没有亲眼见只是听说。她也提到，如果有其他同事要用他的OA，她也不好意思拒绝，不排除闻瞬也存在这种情况。关于不定时工作制的职工代表大会，卢霏霏表示没有召开过。但一审提供的职工代表大会决议书上有卢霏霏的签字。 对上诉人的证据，本院认证如下：对证据一、无法确认录音中的人员，且仅凭录音也无法直接与原审录音进行比对，故对该证据证明力不予认定；对证据二、真实性予以确认，可以证明被上诉人就违规审批OA的员工曾做出不同的处罚；对证据三、证据四、均系卢霏霏一人陈述，缺乏其他相关证据佐证，对该证据证明力不予认定。 被上诉人国美金华分公司在二审中未提供新证据。 经审理，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，根据双方签订于2016年7月1日的《劳动合同书》，表明上诉人知晓《员工手册》、《国美电器处罚条例》等制度文件，且愿意遵照执行，同时也接受对于增加、修订的各项规章制度通过OA系统进行公示，且约定上诉人应保证每个工作日登录OA系统对规章制度进行学习并严格执行。对此，上诉人作为合同一方当事人，应当遵守劳动合同约定的义务，执行国美公司发布的各项规章制度。关于OA系统账号、密码的保密义务，《国美电器处罚条例（V5.0）》第五十一条有明确约定，且规定了解雇的惩罚性后果，而关于违规审批OA表单的处罚规定，国美公司在数次处罚通报中均予以明确，且在2017年10月31日，又发出了《关于违规审批OA表单的处罚规定的修订通知》。现上诉人持有的账号出现了违规审批的操作，无论是其违反保密义务泄露了有关账号信息导致第三人使用其账号进行审批，或者是其本人进行了违规审批的操作，被上诉人均有权利依据劳动合同和相关规章制度进行处罚。上述《劳动合同书》第七条约定，双方充分协商后约定执行不定时工作制，且该工作制已经通过劳动行政部门审批，故对于上诉人要求支付加班工资的诉请不予支持。原审法院对于双方当事人所提供证据效力的认定，符合证据规则，其中，关于是否需要对个人声明启动鉴定程序的问题，因根据劳动合同等证据已经可以对双方当事人权利义务作出认定，故无需再对个人声明的签字进行鉴定。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人闻瞬的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本案予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 周楚臣 审 判 员 杜月婷 二〇一九年六月二十日 代书记员 钟李钰