山西省长治市潞州区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0403刑初5号   公诉机关山西省长治市潞州区人民检察院（原长治市郊区人民检察院）。   被告人陈迎泽，男，1981年3月23日出生于山西省平顺县，汉族，初中文化，中共党员，农民，住山西省平顺县。因吸毒于2018年10月20日被长治市公安局高新开发区分局决定强制隔离戒毒二年。   指定辩护人宋舟同，山西汇智律师事务所律师。   被告人吴海龙，男，1993年11月21日出生于山西省岢岚县，汉族，小学文化，农民，住山西省岢岚县。曾因吸毒于2018年1月25日被原长治市公安局郊区分局（现长治市公安局潞州区分局）行政拘留十日；因吸毒于2018年10月20日被长治市公安局高新开发区分局决定强制隔离戒毒二年。   指定辩护人杜浩迈，山西汇智律师事务所律师。   指定辩护人张燕，山西汇智律师事务所实习律师。   被告人常宁，女，1992年12月28日出生于长治市，汉族，初中文化，无业，户籍住所地长治市，案发前租住于长治市。曾因吸毒先后于2012年10月31日被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日、2014年12月10日被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日、2015年11月23日被原长治市公安局郊区分局行政拘留十五日、2017年3月27日被原长治市公安局郊区分局罚款500元、2018年5月21日被长治市公安局高新开发区分局行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年。   指定辩护人李月华、杨慧英，山西汇智律师事务所律师。   上列三名被告人均因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年10月20日被长治市公安局高新开发区分局刑事拘留，同年11月22日经长治市潞州区人民检察院批准逮捕，次日被长治市公安局高新开发区分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。   长治市潞州区人民检察院以郊检刑刑诉（2019）101号起诉书指控被告人陈迎泽、吴海龙、常宁犯贩卖毒品罪，于2019年4月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市潞州区人民检察院指派检察员徐媛媛出庭支持公诉，被告人陈迎泽及指定辩护人宋舟同、被告人吴海龙及指定辩护人杜浩迈、张燕、被告人常宁及指定辩护人李月华、杨慧英到庭参加诉讼。现已审理终结。   长治市潞州区人民检察院指控：2018年9月左右，被告人吴海龙在本区××铁路附近向被告人陈迎泽贩卖毒品“筋”约20克，陈迎泽支付吴海龙2500元。后被告人陈迎泽将该毒品掺入“粉”后，除本人吸食外，又进行出售。   2018年10月19日，被告人常宁欲出售毒品牟利，经吴海龙介绍，陈迎泽与常宁约定以2000元的价格出售毒品“筋”20克，同日9时20分许，长治市公安局高新开发区分局根据案件线索，在本区××小学附近查获正在进行毒品交易的陈迎泽、常宁，并从陈迎泽身上查获疑似毒品8包，经称重及检验，8包疑似毒品中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，净重44.84克。   针对以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈迎泽、吴海龙贩卖毒品，数量较大，被告人常宁贩卖毒品，其三人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。公诉机关同时提出三被告人具有以下量刑情节：三被告人若积极退赃，当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。建议对被告人陈迎泽、吴海龙分别判处有期徒刑七年至十年，并处罚金；对被告人常宁判处有期徒刑一年六个月至二年六个月，并处罚金。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，要求我院依法判处。   被告人陈迎泽对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，同时供述并辩解称：1、其从吴海龙处购买了20克“筋”用于吸食，因觉得质量不好而找吴退货但未果，后吴告其说有人要毒品，其就往里面掺了一些东西后卖给常宁，常宁当时要20克毒品，但没说要什么毒品，其计划将当天所带的毒品都给了常宁。2、其愿意缴纳罚金，希望法庭从轻处罚。   被告人陈迎泽的辩护人提出：1、根据最高院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》规定“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成分及比例。对混合型毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据”。本案涉及的毒品系被告人陈迎泽混合而成，且经鉴定有甲卡西酮及咖啡因成分，咖啡因属“新型毒品”的一种，因涉案毒品所含主要成分直接关系贩卖毒品数量能否达到较大的标准，故公诉机关以既含甲卡西酮又含咖啡因的44.84克毒品定罪量刑，程序违法。2、被告人陈迎泽归案后，如实供述全部犯罪事实，系坦白，庭审亦能主动交代犯罪事实，认罪态度好；其归案后提供重要线索抓获同案犯，有立功表现；其系初犯、偶犯，一贯表现良好，愿意交纳罚金。综上，希望法庭对被告人陈迎泽酌情从轻、减轻处罚。   被告人吴海龙对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，同时供述并辩解称：1、其卖给陈迎泽20克“筋”，但之后陈未向其要求退毒品；因陈迎泽找其说他有毒品要卖，其就将常宁的电话告诉了陈，陈未向其说过卖给常宁的毒品就是其卖给陈的毒品。2、其愿意退缴2500元赃款，希望法庭从轻处罚。   被告人吴海龙的辩护人提出：1、根据最高院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》规定“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成分及比例。对混合型毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据”。本案涉及的毒品系被告人陈迎泽混合而成，且经鉴定有甲卡西酮及咖啡因成分，甲卡西酮属于“新型毒品”的一种，因涉案毒品所含主要成分直接关系贩卖毒品数量能否达到较大的标准，公诉机关未对涉案毒品所含成分比例进行鉴定，而直接以既含甲卡西酮又含咖啡因的44.84克毒品定罪量刑，存在瑕疵。2、被告人吴海龙在本案仅系牵线搭桥，对交易的发起和达成并未起重要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；其所涉毒品未扩散到社会，社会危害性小，介绍毒品系为获得免费毒品吸食，主观恶意小；其因文化素质低、法律意识淡薄，从而未意识到自己行为后果的严重性；其当庭认罪，愿意主动退赃，具有真诚悔罪表现。   被告人常宁对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，同时供述并辩解称：其向陈迎泽购买的20克“筋”是帮孙某某买的，其向孙说的购买价格是2200元，与陈的实际交易价格为2000元，其给付陈的该2000元是孙先行给其的购毒款，交易成功后孙会给其200元“筋”作为报酬；其希望法庭从轻处罚。   被告人常宁的辩护人提出：1、涉案毒品数量认定存在瑕疵。其一扣押决定书和扣押清单对4号毒品分别载为5.92克和5.29克，公安机关对此未作补正；其二本案毒品称重是以包装袋包装进行的，对于称重笔录认定8包毒品重量是如何从称重照片中的克数得出，公诉机关没有相关计算依据和证明材料；其三被告人常宁贩卖毒品的数量只能认定为20克。2、根据最高院刑一庭《关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见》规定“对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成分及比例。对混合型毒品的量刑应以其主要毒品成分为依据”。本案涉及的毒品系被告人陈迎泽混合而成，且经鉴定有甲卡西酮及咖啡因成分，甲卡西酮属于“新型毒品”的一种，因涉案毒品所含主要成分直接关系贩卖毒品数量能否达到较大的标准，公诉机关未对涉案毒品所含成分比例进行鉴定，而直接以既含甲卡西酮又含咖啡因的44.84克毒品定罪量刑，存在瑕疵。3、被告人常宁到案后如实供述自己的全部罪行，构成坦白，应从轻或者减轻处罚；其为初犯，被他人引入吸毒歧途，受毒瘾控制法律意识淡薄，而未意识到自己行为后果的严重性；其认罪态度好，主观恶性不大，容易改造从新；涉案毒品已被全部收缴未流入社会，对社会未造成实质性危害。   经审理查明：   1、2018年9月左右，被告人吴海龙在长治市××区附近向被告人陈迎泽贩卖毒品甲卡西酮（俗称“筋”）20克，陈迎泽支付吴海龙2500元。   2、2018年10月19日，被告人常宁欲购买毒品甲卡西酮向他人出售牟利，被告人吴海龙经分别联系被告人陈迎泽、常宁，并对陈迎泽向常宁出售毒品一事达成初步意向后，将常宁的手机号码提供给陈迎泽，后陈、常二人相约至长治市潞州区××镇××小学附近以2000元的价格进行20克甲卡西酮的交易。同日9时20分许，长治市公安局高新开发区分局民警根据案件线索，在××小学附近将正在进行毒品交易的陈迎泽、常宁二人抓获，并从陈迎泽身上查获疑似毒品8包、常宁给付陈的毒资2000元、一台电子称（已坏）、一部OPPO牌手机及随身携带的700多元现金等物品，从常宁处查获一部OPPO牌手机。经该公安机关民警称重，并经长治市公安司法鉴定中心鉴定，被查获的8包疑似毒品净重44.84克，均含有甲卡西酮及咖啡因成分。   综上所述，被告人陈迎泽贩卖甲卡西酮44.84克，被告人吴海龙贩卖甲卡西酮40克，被告人常宁贩卖甲卡西酮20克。   另查明，被告人陈迎泽、常宁归案后，均如实供述了本案犯罪事实。公安机关根据被告人陈迎泽供述被告人吴海龙居住地的线索，于案发当日将被告人吴海龙抓获归案，并查获吴海龙的一部华为牌手机。   又查明，被告人陈迎泽持有的涉案毒品、现金2700元及三被告人的手机均于2018年10月19日被公安机关扣押在案，后公安机关于同年10月22日将2700元现金以公安罚没收入上缴国库。被告人陈迎泽携带的电子秤等其它随身财物已被公安机关另行处理。   本案审理过程中，被告人吴海龙的亲属代其退缴第1起犯罪所涉赃款2500元。   上述事实，被告人陈迎泽、吴海龙、常宁在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、常住人口基本信息、中共平顺县龙溪镇龙镇村支部委员会证明材料、抓获经过、搜查证、扣押决定书、扣押清单、一般缴款书、强制检定计量器具备案、申请检定申报单及检定证书、公安机关关于查找孙某某的情况说明、公安机关关于本案存在问题的情况说明、嫌疑人员前科劣迹调查表、吸毒人员动态管控详细信息、长治市公安局高新开发区分局决字[2012]第000107号公安行政处罚决定书、行罚决字[2014]000163号行政处罚决定书、行罚决字[2018]000080号行政处罚决定书和长公强戒决字[2018]000002号、000003号、000013号强制隔离戒毒决定书、长治市公安局郊区分局行罚决字[2015]000708号行政处罚决定书、行罚决字[2017]000012号行政处罚决定书和行罚决字[2018]000085号行政处罚决定书、××县公安局××派出所违法犯罪记录证明；搜身笔录及公安机关关于见证人的情况说明、提取笔录；辨认笔录及照片；涉案毒品照片、称重照片、指认照片；三被告人微信聊天截图；视频光盘三张（包括毒品称重取样、送检及被告人讯问过程）；长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2018]576号检验报告、现场检测报告书、福建中证司法鉴定中心闽中证[2019]数鉴字第378号司法鉴定意见书；证人程某的证言；被告人陈迎泽、吴海龙、常宁的供述等证据证实，足以认定。   本院认为，被告人陈迎泽、吴海龙、常宁无视国家法律，明知毒品而予以贩卖，且被告人陈迎泽、吴海龙贩卖毒品数量较大，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控三被告人的罪名均成立，本院予以支持。   公诉机关就第1起犯罪事实中关于被告人陈迎泽将从被告人吴海龙处购买的毒品“筋”掺入“粉”后，除本人吸食外又进行出售的指控部分，现在案仅有被告人陈迎泽的供述为证，且被告人吴海龙对陈迎泽所述贩卖给常宁的毒品来源情况未予认可，故本院对以上事实指控不予认定。   本院在对三被告人犯贩卖毒品罪的量刑过程中，充分考虑到他们具有以下量刑情节：被告人陈迎泽、常宁具有坦白情节，被告人吴海龙当庭自愿认罪，可以分别对他们从轻处罚；被告人吴海龙主动退缴赃款，可以从轻处罚。公诉机关关于三被告人的量刑情节与查明一致的部分，本院予以采纳；公诉机关对三被告人的处刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。   关于三被告人的辩护人分别提出涉案毒品系被告人陈迎泽混合而成，所鉴定的成分甲卡西酮或咖啡应属新型毒品，公诉机关未进行成分比例鉴定属程序错误或瑕疵，直接关系被告人贩卖毒品数量能否达到较大标准等相关辩护意见。本院认为，对于三名辩护人所提甲卡西酮、咖啡因系新型毒品一事，无法律依据；根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定，本案所涉毒品成分中，甲卡西酮比咖啡因毒性大，故涉案毒品种类应确定为甲卡西酮，并应按照《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项关于甲卡西酮规定的量刑数量标准依法适用刑罚。据此，对三名辩护人的上述辩护意见，本院依法不予采纳。   关于被告人陈迎泽的辩护人提出被告人陈迎泽有立功表现的相关辩护意见。本院认为，被告人陈迎泽与吴海龙在本案所涉第2起犯罪中系共同犯罪，陈迎泽向警方供述吴海龙的住所地，属其应当供述的范围，且吴海龙在被抓获时并非处于藏匿状态。公安机关虽根据陈迎泽供述的线索抓获了吴海龙，但不能据此认定陈迎泽向司法机关提供了协助，其不符合立功的认定情形。据此，对该项辩护意见，本院依法不予采纳。   关于被告人吴海龙的辩护人提出被告人吴海龙在本案中系从犯的相关辩护意见。经查：根据三被告人的微信交流记录及供述等证据可见，本案所涉第1起犯罪中，毒品交易双方即为被告人陈迎泽和吴海龙，本起非共同犯罪，不存在主从犯之分；吴海龙在实施第2起犯罪时，先行以卖方的身份向被告人常宁作出交易发起并进行商谈，最终促成陈迎泽与常宁的交易行为，其对本起交易的达成起到重要作用，应系主犯。据此，对该项辩护意见，本院依法不予采纳。   关于被告人常宁的辩护人提出涉案毒品数量认定存在瑕疵的相关辩护意见。经查：根据在案毒品称重、取样视频光盘、称重照片、称重笔录等，能够证实涉案8包毒品经公安机关称重后的净重情况。对于该辩护人所述扣押决定书和扣押清单就4号毒品所载重量不一，毒品净重的计算依据和证明材料不在案，存在瑕疵一事，该虽具有客观、合理性，但不影响本案的定罪量刑。针对被告人常宁贩卖毒品的数量，公诉机关当庭明确为甲卡西酮20克，该与辩护人所提观点一致，本院已予认定。   三被告人及其辩护人就被告人量刑方面的其它辩护意见中，对符合事实及法律规定的部分，本院予以采纳。   扣押在案的毒品，应由扣押机关长治市公安局高新开发区分局予以没收，并按有关法律规定处理；扣押在案的三部手机，应由该公安机关予以没收，上缴国库。针对该公安机关对扣押的现金2700元在本院作出判决前先行上缴国库一事，经查：该2700元中的2000元经查证确系赃款，该款应予上缴；但对于另700元现金，虽公安机关对该款的上缴行为解释为：不排除是陈迎泽进行其它毒品交易时的毒资。但基于本案未涉及陈迎泽的其它犯罪事实，该700元现金系陈迎泽被抓获时的随身财物，应属其个人财产，鉴于该款已上缴国库的实际，可在执行罚金刑时用以折抵罚金。对被告人吴海龙退缴至本院的赃款2500元，应由本院予以没收，上缴国库。   综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项的规定，判决如下：   一、被告人陈迎泽犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年十月二十日起至二○二五年十月十九日止），并处罚金人民币10000元（除长治市公安局高新开发区分局已上缴国库的700元用以折抵罚金外，剩余罚金9300元在本判决生效后十日内缴纳）。   二、被告人吴海龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年十月二十日起至二○二五年十月十九日止），并处罚金人民币10000元（在本判决生效后十日内缴纳）。   三、被告人常宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年十月二十日起至二○二○年五月十九日止），并处罚金人民币3000元（在本判决生效后十日内缴纳）。   四、对被告人吴海龙退缴的违法所得人民币2500元，由本院予以没收，上缴国库。   五、扣押在案的毒品甲卡西酮44.84克，由长治市公安局高新开发区分局予以没收，并按有关法律规定处理；扣押在案的三部手机，由该局予以没收，上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。   审 判 长 冯 捷   人民陪审员 许小平   人民陪审员 梁彩兰     二○一九年六月二十五日   书 记 员 王路娜