海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终1747号上诉人（原审被告）：梁莉，女，1996年12月19日出生，汉族，住海口市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王筱慈，海南天皓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤秀玲，女，1938年9月26日出生，汉族，住甘肃省酒泉市。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：侯丁华，北京大成（海口）律师事务所律师。上诉人梁莉因与被上诉人汤秀玲身体权纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院(2017)琼0108民初4763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。梁莉上诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院（2017）琼0108民初4763号民事判决；2.追加海口市园林管理局为本案第三人；3.判令海口市园林管理局对汤秀玲承担相应侵权责任，并对梁莉的责任部分承担连带责任；4.本案诉讼费由汤秀玲承担。事实及理由：一审法院漏列当事人，导致本案判决不公。本案中，海口市园林管理局系不作为的共同侵权人，应当依法对汤秀玲承担相应的侵权责任。一审判决以“公园管理不像其他公共场所管理，它只能是一种松散型管理……且公园管理部门在人行路段设置移动铁栏杆，本身并没有存在过错”为由，认为海口市园林管理局在本案中没有过错是缺乏法律依据的。2017年2月17日，梁莉与同学在万绿园游玩，租用公园内人力自行车，行至万绿园大门处，见一低矮栏杆门拦路，梁莉便下车去将栏杆门打开，以便过车。此时，恰遇汤秀玲路过，不慎被惊吓摔倒。以致引起本案诉讼。事后，据了解得知，该栏杆门系万绿园管理部门用于阻止除本园工作车辆以外的车辆出入，且其旁边就有门岗人员值班。根据海口市《万绿园保护管理规定》第九条：“万绿园内禁止下列行为……(六)机动车辆、电动自行车进入园内，但园内工作或专用游览的车辆除外”，万绿园管理处作为海口市园林管理局的下属单位，其工作人员有义务阻止非院园内工作车辆进出万绿园。万绿园进出闸门是由万绿园管理部门设置的，该闸门的开闭理应由其工作人员进行操作，外人不得操作；如遇外人随意操作，其工作人员有权利和义务进行制止。梁莉作为一个学生，看见该闸门呈半开状态，便去挪动以过车，旁边岗亭中的工作人员并未有任何阻止的言行，便误以为可以随便挪动。虽然因为梁莉的行为造成了汤秀玲的损害后果，但是，该事件是发生在海口市园林管理局管理的范围内，且是由海口市园林管理局管理的器具所致。如果海口市园林管理局恪尽职守，本案断无发生的可能。之所以会有本案的发生，梁莉的积极行为固然是原因之一，但是，海口市园林管理局的消极行为也是原因之一。本案的侵权损害结果是由梁莉的作为与海口市园林管理局的不作为共同造成的，并非梁莉单一行为的结果。根据侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任(https://baike.baidu.com/item/%E6%89%BF%E6%8B%85%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B4%A3%E4%BB%BB“”_blank)”，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任”的规定，海口市园林管理局是本案的共同侵权人，应当对本案的损害结果承担相应的民事责任，即海口市园林管理局与梁莉对汤秀玲应当承担连带赔偿责任。其一，侵权责任法第三十七条规定的“公共场所”当然包括公园，而且并无所谓“松散管理”与“紧密管理”之分，也未有“松散管理”就当然无过错，不可能构成侵权之说。其二，一审判决偷换概念，梁莉从来没有认为万绿园设置栏杆有过错，而是证据表明万绿园在对栏杆的管理上存在明显的重大过错。设置栏杆的无过错与对栏杆管理的过错不能混为一谈。综上所述，海口市园林管理局作为万绿园的主管机关对万绿园不作为的侵权行为依法应当承担侵权责任，其作为共同侵权人依法应当与梁莉承担连带责任。因此，一审法院在审理本案时属于漏列当事人，把依法本应由海口市园林管理局承担的责任强加到梁莉头上是对梁莉的不公平。梁莉作为一个没有收入的学生也不可能有能力及时向汤秀玲支付赔偿款，一审法院漏列当事人也不利于汤秀玲及时获得赔偿，不利于汤秀玲安心治疗。更重要的是一审判决排除海口市园林管理局的理由于法无据，也与我国司法实践的一般原则相背离，属于滥用自由裁量权，有损司法的严谨性和严肃性。梁莉恳请二审法院依法纠正一审法院的错误，撤销一审判决，追加海口市园林管理局为本案当事人，使本案得到公正的判决。汤秀玲辩称，梁莉的上诉理由围绕一个观点，就是希望追加海口市园林管理局为本案的当事人，对于该要求，汤秀玲请求依法裁决。汤秀玲向一审法院起诉请求：1.判决梁莉向汤秀玲支付医疗费40538.74元、后续治疗费及康复费13000元、护理费21600元（120元/天×180天）、住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）、营养费原主张每月500元变更为3000元（50元/天×60天）、交通费5342元、残疾赔偿金15408.5元（30817×5年×10%）、精神抚慰金20000元；2.本案诉讼费、鉴定费由梁莉承担。一审法院认定事实：2017年2月12日晚，汤秀玲和家人在海口市万绿园散步，汤秀玲沿着公园内人行道走路。梁莉正在租用公园内人力骑行车游玩，当梁莉行驶至公园内设置有可移动铁栏杆的路段时，梁莉为使其人力车通过，私自移动铁栏杆，适时散步到此的汤秀玲受惊吓摔倒受伤（汤秀玲称是撞到其摔倒受伤）。当晚，汤秀玲被送往海南医学院第一附属医院救治，梁莉当时支付了149元（120救护车收费100元，余49元）。汤秀玲入院诊断为：1、左股骨粗隆间骨折；2、重度骨质疏松症；3、高血压病3级极高危组；4、消化道溃疡。汤秀玲在医院做了左股骨粗隆间骨折闭合复位股骨近端防旋髓内钉内固定术，于2017年2月24日出院，花费医疗费37888.14元，用药费用2650.6元，合计40538.74元。出院诊断：1、左侧股骨粗隆间骨折；2、重度骨质疏松症；3、高血压病3级极高危组；4、消化道溃疡。汤秀玲住院期间，汤秀玲的儿子和女儿从甘肃老家到海口看望汤秀玲来回机票两人共5225元，加上打的费117元，合计交通费5342元。诉讼中，根据汤秀玲申请，经一审法院对外委托汤秀玲住所地的甘肃科证司法鉴定所就汤秀玲人体损伤致残程度及因伤护理期、营养期及后续治疗费用进行法医学鉴定。2018年8月21日该鉴定所作出甘科司鉴所[2018]临鉴字J第229号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、被鉴定人汤秀玲于2017年2月17日（应为12日）因意外摔倒受伤致左侧股骨粗隆间骨折后，双下肢长度相差2.0㎝以上，致残程度被鉴定为十级；2、被鉴定人汤秀玲因伤护理期被鉴定为180天；3、被鉴定人汤秀玲因伤营养期被鉴定为60天；4、被鉴定人汤秀玲因伤所需二次手术费用约需13000元左右。经一审法院组织汤秀玲、梁莉对《鉴定意见书》进行质证，双方均发表了质证意见。汤秀玲对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均没有异议。梁莉对《鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性也无异议，仅是对鉴定理由提出些问题，认为伤残只是检查了左腿，没有对比右腿。本案汤秀玲在事故发生时已经达78岁的高龄。作为老年人，由于身体组织和器官的衰老、退化，骨骼中钙的严重流失导致严重骨质疏松，使得其容易骨折，且受伤后恢复较慢，而且随着年龄的增加，不可能恢复到受伤前的状态，这些都是自然规律，与本案无关。医院诊断书和本案的鉴定书也确认，汤秀玲存在“严重的骨质疏松症”，还伴有“高血压病3级极高危组”、“消化道溃疡”等病症，这些都决定了汤秀玲身体状况本身易骨折、难恢复。光是鉴定左腿不能证明完全是因为侵害造成的。一审法院认为，汤秀玲认为是梁莉私自移动万绿园公园人行道的铁栏杆撞到汤秀玲摔倒受伤，梁莉认为是移动万绿园公园人行道的铁栏杆时惊吓到汤秀玲摔倒受伤。不论是哪一种说法，导致汤秀玲摔倒受伤害的因素，系因梁莉的不当行为引起的，梁莉在汤秀玲的受伤害中应承担主要责任，可按80%的比例承担责任，结合汤秀玲的身体情况，故其余责任由汤秀玲自行承担。梁莉认为该案系共同侵权，应当追加海口市园林管理局作为共同被告参加诉讼。一审法院认为，公园管理不像其他公共场所管理，它只能是一种松散型管理，因为唯有这种松散型管理，才能给予游人以自由、自在、放松、轻松的悠闲环境与气氛。且公园管理部门在人行路段设置移动铁栏杆，本身并没有存在过错。因此，梁莉认为应当追加海口市园林管理局作为共同被告参加诉讼的观点，一审法院不予采信。汤秀玲主张医疗费40538.74元，后续治疗费13000元，梁莉无异议，梁莉应承担42831元，扣除梁莉余下的49元，应承担42782元。汤秀玲主张护理费21600元（120元/天×180天），应按每天100元计算，梁莉应承担14400元。汤秀玲主张住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）符合规定，梁莉应承担960元。汤秀玲主张营养费3000元（50元/天×60天）符合规定，梁莉应承担2400元。汤秀玲主张交通费5342元，因其交通费并不是为汤秀玲的治病所需，故一审法院不予支持。汤秀玲主张残疾赔偿金15408.5元（30817×5年×10%），符合规定，梁莉应承担12327元。汤秀玲主张精神抚慰金20000元过高，结合本案，酌情确定3000元。综上，梁莉应赔偿汤秀玲医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计人民币75869元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，梁莉应赔偿汤秀玲的医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金合计人民币75869元；二、驳回汤秀玲的其他诉讼请求。案件受理费1120元，梁莉承担672元，汤秀玲承担448元，鉴定费5100元，由汤秀玲承担1020元，梁莉承担4080元。二审中，梁莉、汤秀玲均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，海口市园林管理局作为管理者为管理公园，在公园人行路段设置移动铁栏杆，并不存在过错。梁莉作为成年人,未经公园管理人员同意，擅自移动铁栏杆导致汤秀玲摔倒受伤害。根据本案查明的事实无法认定公园管理者未尽到安全保障义务，故梁莉以其与海口市园林管理局系共同侵权为由，应当追加海口市园林管理局作为第三人参加诉讼，并对梁莉的责任部分承担连带责任的上诉请求，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果并无不当，依法予以维持。梁莉的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1120元，由上诉人梁莉负担。本判决为终审判决。审判长 宋 泽审判员 李玉民审判员 谢焕怡 二〇一九年六月三日书记员 吕冠宇速录员 王 妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。