山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0103民初8035号原告（反诉被告）：李利元，男，1969年12月19日生，汉族，无业，住济南市，现住济南市历下区窑头小区26号楼5单元601室委托诉讼代理人：于兵，男，济南历下姚家法律服务所法律工作者，住济南市。被告（反诉原告）：济南圳颐建筑工程有限公司，住所地山东省济阳县，统一社会信用代码913701256974579235。法定代表人：仲伟，执行董事。委托诉讼代理人：张玉娟，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑琴，女，该公司员工，住济南市。被告：济南香江置业有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人：张波，董事长。原告（反诉被告）李利元与被告（反诉原告）济南圳颐建筑工程有限公司（以下简称圳颐公司）及被告济南香江置业有限公司（以下简称香江公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告李利元于2013年10月25日向本院起诉，被告圳颐公司在法定期限内提出反诉。本院于2016年11月9日作出（2013）市民初字第3427号民事判决书，原告李利元与被告圳颐公司均不服提起上诉，济南市中级人民法院于2017年10月26日作出（2017）鲁01民终5958号民事裁定：“一、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第3427号民事判决；二、本案发回济南市市中区人民法院重审。”本院于2017年11月27日重审立案后，依法另行组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭进行了审理。原告李利元的委托诉讼代理人于兵，被告圳颐公司的委托诉讼代理人张玉娟、李淑琴到庭参加诉讼，被告香江公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审中,原告李利元向本院提出诉讼请求：1、判令被告圳颐公司支付工程款4038491.78元及相应利息（以4038491.78元为基数，自2012年8月18日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2、判令被告香江公司承担连带清偿责任。事实与理由：2010年9月1日，原告与被告圳颐公司签订施工合同，约定由原告施工由被告香江公司开发的“山水云天居住组团”工程中的土石方、爆破、内倒、外运、毛石砌筑、绿化覆土等工程。工程施工完毕后2011年11月1日经三方结算，两被告至今尚欠原告4038491.78元工程款未付。原告多次催要，两被告以种种理由拒付。为此诉至法院，请求依法裁决。原审中,被告圳颐公司辩称，原告提供的工程量明细表不能作为工程量结算的依据，该表中的工程量与实际施工工程量存在巨大差距。具体表现在：1、原、被告双方就土石方工程签订的施工合同约定的工程量总计为5万多立方米，而该工程量明细表中的工程量达33万立方米之多，与实际工程量存在严重不符。2、该明细表不是结算书，没有结算的意思表示，不具有结算的效力。该明细表中没有被告人员的签字，落款与印章不一致，且印章为工程部印章，并非预算部印章，也非被告的公章，不能确定该证据来源的合法性。因此不能以此来认定工程量，我方申请对实际工程量进行鉴定。原告施工的工程质量存在严重问题，挡土墙存在严重质量问题，我方申请质量鉴定。3、我方已付工程款6599552.83元，原告仅开具1458810.13元的发票，其他均未开具发票，影响到我方的财务结算制度。4、原告与我方签订的合同应为无效合同，原告没有土石方和爆破的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，在本案中原告施工的工程双方没有组织竣工验收，应当经竣工验收合格后方可要求支付工程款。原审中,被告香江公司辩称，原告起诉我公司没有事实和法律依据，应当驳回对我公司的起诉。理由如下：原告是与被告圳颐公司建立的合同关系，与我方没有合同关系，根据合同相对性的原则，我方不应承担任何责任。我方作为建设单位，不存在拖欠被告圳颐公司工程款的情况，原告提交的工程量明细单仅有被告圳颐公司工程部印章，没有我方的印章，我方没有参与结算。原审中,反诉原告圳颐公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告对其施工不合格的毛石砌筑挡土墙进行加固或承担加固费用（以鉴定数额为准）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告因挡土墙加固而造成的已完成工程破坏修复费用（以鉴定数额为准）；3、判令反诉被告赔偿反诉原告鉴定费3万元及律师费113800元。事实与理由：2010年，反诉原告与反诉被告分别签订《山水云天住宅组团土石方工程施工合同》、《郎茂山公园山林防火道路土石方工程施工合同》各一份，约定由反诉被告承担山水云天住宅组团工程中的土石方破除、土石方挖运、土石方回填、土石方爆破等工程。合同签订后，反诉被告进场进行了施工。后反诉原告发现反诉被告施工的挡土墙不合格。反诉原告委托山东建大工程鉴定加固研究所进行了检测鉴定，结论为反诉被告施工的挡土墙不满足规范要求。为此提出反诉，望判如所请。原审中,反诉被告李利元答辩称，反诉原告主张的鉴定费是其自行委托的鉴定，不符合法律程序，我方不予认可。其主张的律师费无法律依据，我方也不予认可，应予以驳回。重审中，原告李利元坚持原审中的诉讼请求和答辩意见。重审中，反诉原告圳颐公司明确其反诉请求如下：一、判令反诉被告李利元赔偿对不合格毛石挡土墙进行加固的费用458341.08元及因进行加固而造成的对已完成品工程的破坏的修复费用16535.24元；二、判令反诉被告李利元赔偿律师代理费损失168800元；三、判令反诉被告李利元赔偿原审期间的鉴定费损失3万元；四、判令反诉被告李利元赔偿重审期间的鉴定费损失10.5万元。重审中，被告香江公司未答辩。经重审查明：2010年9月1日，被告圳颐公司与原告李利元签订一份山水云天住宅组团土石方工程施工合同，约定被告圳颐公司将山水云天住宅组团土石方工程分包给原告李利元，工程量暂定5万立方米（以实际结算为准），价款采用固定综合单价方式确定，付款方式为每月25日报量，审核完成后支付已完成工程量的70%，工程完工后达到验收标准并验收后五个工作日内付至已完成工程量的80%，结算完成后五个工作日内付至总价款的90%，工程验收后一年内，一次性无息付清。此后原告李利元入场施工。2011年11月1日，原告制作枫丹白鹭小区西线道路土石方、小区内土石方爆破及油锤破碎、内倒、外运、毛石砌筑、绿化覆土等工程量明细表一份，该表记载了各个分项工程的验收时间、验收部位、工程量、单价、合计金额等内容，其中毛石砌筑部分的工程价款为1102653.05元，各分项工程总价款为10638044.61元，各分项工程中最晚的验收时间为2011年8月17日。被告圳颐公司在该明细表上每页加盖该公司工程部印章。原告进行施工期间及竣工前后，被告圳颐公司陆续向原告李利元支付工程款共计6599552.83元，具体付款情况如下：2010年8月10日付款32万元，2010年9月6日付款556000元，2010年9月21日付款50万元，2010年11月1日付款80万元，2010年12月1日付款90万元，2011年1月28日付款1609865.36元，2011年4月29日付款454877.34元，2011年8月4日付款885394.91元，2011年10月28日付款573415.22元。原审一审诉讼期间，经被告圳颐公司单方自行委托，山东建大工程鉴定加固研究所于2014年1月22日出具鉴定报告一份，鉴定结论为山水云天居住组团东侧毛石挡墙工程施工质量不满足规范要求，建议对挡墙进行加固或拆除重建。被告圳颐公司为此支付鉴定费3万元。另查，被告香江公司系“山水云天居住组团”（现名称为枫丹白鹭小区）工程的建设单位，2010年12月，被告香江公司与被告圳颐公司分别签订两份合同，将该工程的一、二期发包给被告圳颐公司，工程总价款为111055300元。2011年至2015年期间，被告香江公司共向被告圳颐公司支付工程款172092437.71元。本案原审审理过程中，被告圳颐公司申请对原告李利元所施工的挡土墙工程是否合格、不合格原因及是否需要加固；进行加固所需要的费用；因进行加固而造成的已完成工程的破坏修复费用进行鉴定。本院先后两次委托山东省建筑科学研究所进行该项鉴定，该所分别于2014年8月29日、2015年6月23日两次予以退鉴，第一次退鉴原因为被告圳颐公司未能提供该工程相关的技术资料，第二次退鉴原因为被告圳颐公司未能按期缴纳鉴定费用。本院在原审中曾经于2015年9月21日组织原、被告三方进行质证，告知各方将另行根据被告圳颐公司的申请对涉案工程质量等内容进行鉴定，但原审中未再组织委托鉴定事宜。重审期间，根据被告圳颐公司的申请，就涉案工程中原告李利元施工队的所有挡土墙工程质量是否合格、是否符合相关技术规范及原因进行鉴定，经本院委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司于2018年9月20日作出[2018]鉴字第11号司法鉴定意见书，结论为：“1、挡土墙外观情况1.1.上院东北角毛石挡土墙外露面未采用砂浆勾缝；山上东侧18点至20点段挡土墙约有7㎡外露面未勾缝，约有30㎡砂浆勾缝有脱落现象，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002）第10.4.2条‘外露面应用M7.5砂浆勾缝’的要求；消防水池北侧挡土墙为干砌，申请人反映为申请人自行砂浆勾缝，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002）第10.4.1条‘块石、条石表面应清洗干净，砂浆堵塞应饱满，严禁干砌’的要求。西门花园处毛石挡土墙，申请人反映为申请人自行勾缝；北坡挡土墙为干砌，未采用砂浆勾缝，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002）第10.4.1条‘块石、条石表面应清洗干净，砂浆堵塞应饱满，严禁干砌’的要求。1.2.上院东北角挡土墙在拐点处有一道竖向裂缝，底部形成坍塌。2.毛石挡土墙施工情况：2.1.挡土墙内部局部砂浆砌筑位置砂浆填充不饱满，部分块石厚度小于200㎜，不满足《建筑边坡工程技术规范》（GB50330－2002）第10.4.1条‘块石、条石表面应清洗干净，砂浆堵塞应饱满，严禁干砌’和10.4.2条‘块石挡墙所用的石材上下面应尽可能平整，块石厚度不应小于200㎜’的要求。2.2.砂浆强度均小于7.5MPa，不满足双方技术约定（见附件）。”根据被告圳颐公司的申请，就涉案挡土墙工程的加固、修复方案及因进行加固修复而造成的已完成破坏部分的修复方案进行鉴定，经本院委托，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司2019年4月8日作出[2019]建鉴字第5号司法鉴定意见书，“对涉案构筑物的工程质量问题依次列举、分析，依据该工程问题所出现的位置、原因、对工程安全的影响程度，出具维修评估方案”。被告圳颐公司对上述修复方案的部分内容提出异议，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司2019年6月1日作出答复联系函，对被告圳颐公司提出的异议均作出书面说明。根据被告圳颐公司的申请，就涉案毛石挡土墙加固工程所需费用及因实施加固而造成的已完成品工程破坏修复的费用进行鉴定，经本院委托，山东省工程造价咨询有限公司于2019年6月3日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：“经鉴定，1、李利元施工队施工的毛石挡土墙进行加固的鉴定造价为458341.08元，详见附表一；2、因李利元施工队施工的毛石挡土墙进行加固而造成的已完成品工程破坏修复的鉴定造价为16535.24元，详见附表二。”被告圳颐公司对部分鉴定内容及依据提出异议，山东省工程造价咨询有限公司于2019年6月22日作出《关于济南圳颐建筑工程有限公司对〈毛石挡土墙加固工程造价鉴定意见书〉异议的答复》，对被告提出的异议逐项作出说明，且未予变更鉴定结论。被告圳颐公司主张原审期间支出律师代理费113800元，并提交山东睿扬律师事务所于2014年1月10日分别向被告圳颐公司出具的两张法律服务费发票，金额分别为10万元和13800元。被告圳颐公司主张重审期间支出律师代理费5.5万元，未提供相应的证据。在重审期间，对于经本院委托进行的上述鉴定事项，被告圳颐公司共计支出鉴定费10.5万元。以上事实，由各方当事人在原审中提交的建设工程施工合同、山水云天住宅组团土石方工程施工合同、郎茂山公园山林防火道路土石方工程施工合同、毛石砌筑部分工程量明细表、原审期间质证笔录和庭审笔录、重审期间鉴定机构出具的鉴定报告等为证。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告李利元作为个人不具备承包建设工程的相应资质，根据上述规定，本院应予确认原告李利元与被告圳颐公司于2010年9月1日所签订的山水云天住宅组团土石方工程施工合同为无效合同。被告圳颐公司作为专业建筑施工企业，应当依法承包工程及组织进行建筑施工，其将涉案工程转包给不具有相应施工资质的原告李利元，且涉案工程无规范的施工设计技术资料、无施工监理，且在工程竣工后不进行规范的竣工验收和审计，长期不与原告结算工程款，即被告圳颐公司存在非法转包、违法施工且对施工质量不进行监管的过错，应当承担相应的过错责任。原告李利元在明知自己不具备相应施工资质的情况下，在无施工设计技术资料、无施工监理的情况下，违法承包涉案工程及组织施工，亦应当承担相应的过错责任。涉案工程完工后，根据施工进度，原告李利元与被告圳颐公司于2010年7月14日至2011年8月31日期间对原告施工的工程进行了验收，并于2011年11月1日共同签署了《李利元施工队枫丹白鹭小区西线道路土石方、小区内土石方爆破及油锤破碎、内倒、外运、毛石砌筑、绿化覆土等工程量明细》一份，分别记载了验收时间、验收部位、单位、工程量、单价、合价等内容，工程价款共计10638044.61元，其中毛石砌筑部分工程量明细表记载该项工程价款为1102653.05元。上述明细表落款处均由原告李利元签名并捺印，被告圳颐公司签署“济南圳颐建筑工程有限公司工程部”印章。根据上述工程量明细表记载的内容，应予认定原告李利元和被告圳颐公司在施工完成后共同对涉案工程进行了验收，且已经竣工验收合格，并对工程价款进行了结算。被告圳颐公司已支付工程款6599552.83元，尚欠工程款4038491.78元。根据原、被告在合同中的约定，“结算完成后五个工作日内付至总价款的90%，工程验收后一年内，一次性无息付清。”本案中涉案工程的最后验收时间为2011年8月17日，结算时间为2011年11月1日，被告圳颐公司应当最迟于2012年8月17日前付清全部工程款。但被告圳颐公司拖欠工程款至今已长达数年，原告李利元请求被告圳颐公司立即付清所欠的工程款，并自2012年8月18日起按照同期银行贷款利率支付利息，理由正当，本院应予支持。被告圳颐公司反诉主张原告李利元所施工的“毛石砌筑挡土墙部分”工程存在质量问题，并提供了被告圳颐公司在原审一审诉讼期间单方委托山东建大工程鉴定加固研究所进行鉴定及出具的鉴定报告，因该鉴定发生在诉讼期间且系被告圳颐公司单方委托，相关证据及勘验均系被告圳颐公司单方组织，不符合法定程序，故对该鉴定报告本院不予采信，相关的鉴定费用依法应当由被告圳颐公司自行承担。根据重审期间，本院委托相关鉴定机构作出的鉴定结论，原告李利元所施工工程中的“毛石砌筑挡土墙部分”工程确实部分施工存在不符合技术规范、需要加固和修复的问题，本院对此予以确认。根据权威鉴定机构的鉴定意见：“经鉴定，1、李利元施工队施工的毛石挡土墙进行加固的鉴定造价为458341.08元，详见附表一；2、因李利元施工队施工的毛石挡土墙进行加固而造成的已完成品工程破坏修复的鉴定造价为16535.24元”，即对涉案不合格工程的加固和修复费用共计474876.32元，本院应予确认。被告圳颐公司反诉请求原告李利元赔偿因施工质量问题造成的加固和修复费用，理由正当，合法有据，本院应予支持。被告圳颐公司反诉请求原告李利元赔偿律师费168800元，因该项损失不是涉案建设工程施工合同履行过程中必然造成的经济损失，且被告圳颐公司对涉案合同的签订和履行均有过错，应当由其自行承担相应的民事责任，故对该项请求本院不予支持。被告圳颐公司在原审诉讼期间单方自行委托进行鉴定所支出的鉴定费3万元，不符合诉讼期间的法定鉴定程序，依法应当由其自行承担。在重审期间支出鉴定费10.5万元，因原、被告对于造成合同无效的法律后果均有过错，应当按照双方的过错程度分担该项损失。被告香江公司不是原告李利元与被告圳颐公司之间的建设工程施工合同的当事人，按照民事合同的相对性，被告香江公司不承担合同责任。被告香江公司作为涉案工程的建设单位，将涉案工程所属建筑工程整体发包给被告圳颐公司，已向圳颐公司支付了工程款，根据现有证据不存在欠付工程款问题。故原告李利元请求被告香江公司承担连带清偿责任，没有合同依据或者法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告济南圳颐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告李利元工程款4038491.78元。二、被告济南圳颐建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告李利元工程款利息损失，以工程款4038491.78元为基数，自2012年8月18日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。三、反诉被告李利元于本判决生效之日起十日内，赔偿反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司毛石砌筑挡土墙部分工程的加固和修复费用474876.32元。四、驳回原告李利元的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39108元，财产保全费5000元，均由被告济南圳颐建筑工程有限公司负担；反诉费11580元，由反诉原告济南圳颐建筑工程有限公司负担3180元，反诉被告李利元负担8400元；鉴定费105000元，由原告李利元负担40000元，被告济南圳颐建筑工程有限公司负担65000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  徐计方人民陪审员  李 宁人民陪审员  张延和二〇一九年六月二十六日书 记 员  孟晓铮