安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0191民初175号 原告:吴善军,男,1967年9月10日出生,汉族，住安徽省合肥市肥东县。 原告:吴善斌,男,1956年10月15日出生,汉族,住安徽省肥东县。 二原告共同委托诉讼代理人：万鸿飞，安徽美林律师事务所律师。 二原告共同委托诉讼代理人：张玲，安徽美林律师事务所律师。 被告:安徽广厦建筑（集团）股份有限公司,住所地安徽省合肥市合作化北路188号,统一社会信用代码913401001489753570。 法定代表人：朱奎炳，董事长。 委托诉讼代理人：张正忠，该公司员工。 被告:合肥顺捷堡利置业有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区明珠广场5号楼403室，统一社会信用代码913401007885978253。 法定代表人：刘丹，总经理。 委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程沁莲，安徽事茂律师事务所律师。 第三人：代森林，男，1972年6月4日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。 第三人：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路334号，统一社会信用代码91340000148940656D。 法定代表人：程鹏，董事长。 委托诉讼代理人：杨枝梅，该公司员工。 原告吴善军、吴善斌与被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）、合肥顺捷堡利置业有限公司(以下简称顺捷公司)、第三人代森林、安徽省第一建筑工程有限公司（以下简称安徽一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭,于2019年1月24日、2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告吴善军、吴善斌及委托诉讼代理人万鸿飞，被告广厦公司的委托诉讼代理人张正忠，被告顺捷公司的委托诉讼代理人王明红，第三人安徽一建公司的委托诉讼代理人杨枝梅到庭参加诉讼。第三人代森林经本院依法送达出庭传票仅陈述部分案件信息，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴善军、吴善斌诉称：2010年6月5日，广厦公司、顺捷公司就“海恒研发中心、研发科技楼”工程签订了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定的承包范围为“设计施工图纸范围内所有项目总体施工”。工程价款按实决算（施工图预算+图纸变更+经济签证+双方确认的其他签证单据），工期为300天。合同签订后，广厦公司的授权人代森林与吴善斌于2010年6月30日签订了《建筑工程分包合同》，约定：广厦公司将工程承包范围内的安装及消防工程交给我方施工。现我方按分包合同约定完成了安装及消防工程全部内容。 “海恒研发中心、研发科技楼”工程在整体竣工验收期间，因广厦公司无消防工程施工专项资质，无法通过整体工程验收、备案。为便于工程顺利通过验收，广厦公司建议由顺捷公司与有消防专项施工资质的安徽一建公司签订《消防工程承包合同》，该合同仅仅用于工程验收资料使用。代森林于2012年7月26日向顺捷公司出具了一份说明及承诺，承诺消防工程承包合同的权利义务由代森林本人（广厦公司）承担。我方在该承诺书中签字，“海恒研发中心、研发科技楼”消防工程最终实际由我方施工完成。 “海恒研发中心、研发科技楼”工程于2012年10月19日通过竣工验收及备案。我方向顺捷公司报送了竣工决算报告，安装工程报审额为3671965.99元，消防工程报审额为3951093.00元。顺捷公司委托了安徽新安会计师事务所（以下简称新安事务所）对工程进行了造价审计，经审计，我方施工的安装工程最终审定价为2839800.28元，消防工程最终审定价为2766550.99元，累计应付工程款为5576453.64元。因顺捷公司未支付审计费用，新安事务所未出具正式的审计报告。广厦公司共支付了我方工程款2135000元，尚有3441453.64元工程款未付。原告诉至法院，请求判令：1、二被告支付工程款3441453.64元；2、二被告支付逾期付款利息2890821元（从2013年2月计至2015年12月，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算），款清息止。 被告广厦公司答辩称：1、吴善军、吴善斌与广厦公司之间无承包关系及非法挂靠，转包的事实，案涉的消防工程不在两被告所签订的合同施工范围内，双方的补充协议明确了施工范围。广厦公司在承建工程时不具备承接消防工程的资质，双方就消防工程产生争议，广厦公司与顺捷公司的决算亦未包含消防工程。顺捷公司未支付广厦公司所谓消防工程的工程款，且顺捷公司截止现在，仍然拖欠广厦公司施工范围内的部分工程款；2、吴善军、吴善斌所主张的消防工程是以实际施工人身份，与顺捷公司承接并承揽施工，与广厦公司无合同关系，我公司未向吴善军、吴善斌支付任何的消防工程款。另吴善军、吴善斌提供的安徽一建公司、顺捷公司签订的《消防工程承包合同》，佐证了消防工程与我公司无关；3、我公司2013年1月23日与顺捷公司签订《协议书》，协议约定双方的工程款为3000万元，事实上该工程款仅是我公司土建工程的工程款，未包含消防工程，顺捷公司没有将3000万元的工程款支付完毕。顺捷公司仍有500万元的工程款未付，我公司保留另案起诉的权利；4、温大鹏挂靠我公司承建案涉工程；5、吴善军、吴善斌提供的《授权书》无原件，代森林签订的《建筑工程施工分包合同》不应由我公司承担责任。 被告顺捷公司答辩称：1、我公司作为发包人，未与吴善军、吴善斌发生任何法律关系，吴善军、吴善斌是否是本案的实际施工人，需要广厦公司予以核实，我公司并不知情。如果通过法庭调查，确定吴善军、吴善斌是实际施工人，根据法律规定，我公司应当在欠付工程款范围内承担法律责任。竣工验收后，我公司与原告不存在任何关系，我方仅与广厦公司有合同关系，原告的诉称有误；2、工程款数额、逾期付款利息损失，违约责任等，应当是吴善军、吴善斌与广厦公司之间确定，我公司未参与其两方的专项分包，其是非法转包的行为，需要法庭予以确认；3、顺捷公司作为发包人，与广厦的工程款已经全部结清，答辩中广厦公司已认可了协议书的真实性，我方不应当承担支付责任；4、各方之间的法律关系应该是我公司发包给广厦公司，温大鹏挂靠广厦公司承建工程，代森林又从温大鹏处转包，然后又转包给了吴善军、吴善斌。 第三人代森林陈述：顺捷公司是案涉工程的发包人，广厦公司是公司的总包人，顺捷公司将整个工程发包给广厦公司施工。我代表广厦公司与吴善军、吴善斌签订了合同，但合同不包含消防工程的内容。因广厦公司不具有消防施工的资质，顺捷公司提出找一家有消防资质的公司来签订合同。在这种情况下，顺捷公司和安徽一建公司签订了《消防工程承包合同》，安徽一建公司是名义上的承包人，工程的实际施工人是吴善军、吴善斌。广厦公司把工程转包给温大鹏，我是给广厦公司打工的，我有广厦公司的《授权书》，因为温大鹏不在现场广厦公司担心没有人管理，等于是温大鹏和广厦公司委托我进行现场施工管理。 第三人安徽一建公司陈述：吴善军、吴善斌说他们有一个项目已经拿下来了，但是需要挂靠我们公司，后来我们就与顺捷公司签订了《消防工程承包合同》，同时我们也与吴善军、吴善斌签订了《建设工程安全质量协议书》。但是工程完成了也没有任何人向我们付款。我公司认为发包人应当向我公司付款，我们再向吴善军、吴善斌付款。 经审理查明：2010年6月5日，就海恒研发中心的建设，广厦公司与顺捷公司签订了《建筑安装工程承包合同协议条款》，约定承包范围为“设计施工图纸范围内所有项目总体施工”，工程价款按实决算（施工图预算+图纸变更+经济签证+双方确认的其他签证单据），工期为300天。合同同时约定：工程竣工验收合格后（以竣工验收报告签订时间为准）15天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方收到竣工结算报告及结算资料后60天内审核完毕，余款按年息20%承担资金成本，并在18个月内付清。余款5%作为保修金，按照国家有关规定及工程保修协议，保修期满一周内一次结清。 因广厦公司无相应消防工程施工专项资质，无法通过整体工程验收、备案。2011年4月30日，广厦公司（甲方）与顺捷公司（乙方）签订了《建设工程施工补充协议》，约定：承包范围：乙方负责对本工程土建部分进行施工总承包，承包范围：基础、主体、装饰、装修工程，工程款暂定为13842000元。 顺捷公司另与安徽一建公司签订了《消防工程承包合同》，合同倒签时间为2010年10月11日。顺捷公司、安徽一建公司分别盖章确认。合同约定了顺捷公司与安徽一建公司各自的权利义务。 2010年4月26日，广厦公司出具《授权书》授权代森林为公司的代理人，就创业研发中心施工总承包项目工程，以公司的名义签署投标书，进行谈判、签署合同等事务。吴善军、吴善斌对该《授权书》仅能提供复印件。2010年6月30日，代森林以广厦公司海恒研发中心项目部（甲方）的名义与吴善斌（乙方）签订了《建筑工程施工分包合同》，约定：分包范围：海恒创业研发中心项目（安装工程），甲方项目经理代森林，乙方工地代表吴善斌。代森林、吴善斌分别在合同上签字。该合同的施工范围为水电安装工程。合同约定：工程支付方式根据总包合同相关内容约定执行。合同未对逾期支付应承担违约金进行约定。合同签订后，吴善军、吴善斌组织工人进行水电安装工程施工并完成了施工任务。 消防工程最终实际由吴善军、吴善斌班组施工完成。安徽一建公司确认其与吴善军签订了《建设工程安全质量协议书》。 “海恒研发中心、研发科技楼”工程于2012年10月19日通过竣工验收及备案。 在施工过程中产生了部分水电安装和消防工程的《工程联系单》，消防工程的《工程联系单》中记录的施工单位为广厦公司，建设单位意见栏签字的项目负责人与水电安装工程签字的项目负责人并无不同。 诉讼期间，吴善军、吴善斌申请对其实际施工的海恒研发中心的水电安装工程和消防工程的工程量进行司法鉴定，安徽人和项目管理有限公司（以下简称人和公司）接受法院委托，于2018年5月18日作出皖人咨（2017）-073号司法鉴定意见书（以下简称鉴定报告），结论为：水电安装工程工程量为2601095.56元，消防工程工程量为1983111.41元，签证672223.07元、人工工资调整49382.83元，以上合计5305812.87元。庭后应法院要求，人和公司将签证672223.07元、人工工资调整49382.83元属于水电安装工程和消防工程分开核算，并出具补充说明：其中水电安装工程工程量为3155913.99元，消防工程工程量2149898.88元，以上合计5305812.87元。 2013年1月23日，顺捷公司（甲方）、广厦公司（乙方）、温大鹏（丙方）签订《协议书》，内容为：“一、乙方承建甲方的海恒研发中心项目，现该工程已经完工，甲方已将全部工程款付清；二、甲方支付的上述工程款中，有部分工程款直接支付给丙方，对此乙方、丙方均予以认可；三、上述工程款甲方已经全部付清，甲方与乙方关于海恒研发中心项目无工程款纠纷，乙方于2013年2月8日前将全部工程款发票3000万（原开过16158000元），剩余部分交付给乙方，四、本协议一式三份，各方均执一份，各方签字（盖章）生效”。 吴善斌于2013年出具的《承诺书》，内容为：“兹有贵公司承建的合肥海恒研发中心工程，其水电劳务由本班组分包。现经与项目部协商，本次支付30万元，下欠工程款以后由项目承包人个人支付，与贵公司无关，本班组承诺：保证将本次领导的工资支付到每个工人手上，若发生工人工资及材料投诉、上访等纠纷，责任由本人承担”。广厦公司收到《承诺书》后向吴善斌支付工程款30万元。 2012年7月26日，代森林出具《关于项目签订情况的说明及承诺》。其说明顺捷公司与安徽一建公司签订的《消防工程承包合同》仅作为办理本项目消防验收材料使用，无实际经济业务内容，其个人承诺包括合同所涉作为发包方向承包人付款等在内的全部合同责任及义务均由其个人负责，与顺捷公司无关。 吴善军、吴善斌举证广厦公司实际为该工程支付工程款共计2135000元。广厦公司未对该数额准确性提出异议。 广厦公司、顺捷公司均确认案涉工程系温大鹏挂靠广厦公司承建。 本院认为：本案审理的争议焦点主要在于以下四点：一、广厦公司是否应当承担支付水电安装工程工程款义务；二、吴善斌出具的《承诺书》内容是否能够认定为广厦公司已经完成付款义务；三、水电安装工程的工程款支付；四、关于消防工程的法律关系。 一、关于广厦公司是否应当承担支付水电安装工程工程款义务。虽然《建筑工程施工分包合同》由代森林在甲方处签字，但合同首页甲方处为广厦公司海恒研发中心项目部，虽然《授权书》吴善军、吴善斌仅能提供复印件，但通过广厦公司举证的《承诺书》中陈述的内容“其水电劳务由本班组分包。现经与项目部协商，本次支付30万元，下欠工程款以后由项目承包人个人支付，与贵公司无关”可知，吴善军、吴善斌索要工程款需要与广厦公司海恒研发中心项目部进行协商，在30万元支付及以前“下欠工程款”与广厦公司有关。结合《授权书》复印件以及《承诺书》内容可知，广厦公司应承担吴善军、吴善斌施工的水电安装工程工程款支付义务。 二、关于吴善斌出具的《承诺书》内容是否能够认定为广厦公司已经完成付款义务。根据《承诺书》内容，可知吴善军、吴善斌实际施工的水电劳务工程的工程款并未支付完毕。剩余的工程款支付对象转变成了项目承包人。该项目承包人指代不明，如果其指代第三人，此承诺书并未经该第三人进行确认，对其进行债务转移的行为无效。如果其指代吴善军、吴善斌，《承诺书》内容本身产生矛盾，明知未支付完毕，无缘由地自行承担剩余仅近百万的工程款，有违常理。故广厦公司以《承诺书》作为支付义务已经完成佐证，本院不予采信。 三、关于水电安装工程的工程款支付。因吴善斌、吴善军不具备建筑施工资质，故《建筑工程施工分包合同》应为无效。鉴于吴善斌、吴善军已完成了施工任务，且涉案工程早已竣工验收并投入使用，广厦公司应当支付吴善斌、吴善军工程款。经司法鉴定，水电安装工程的工程量为3155913.99元，广厦公司已支付了2135000元，广厦公司应当支付吴善斌、吴善军下欠的水电安装工程款1020913.99元。关于逾期付款利息，《建筑工程施工分包合同》中并未对逾期支付工程款利息标准进行约定，但逾期支付工程款确会对吴善军、吴善斌造成损失，故应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算逾期支付工程款利息损失。工程于2012年10月19日通过竣工验收及备案。故吴善军、吴善斌自2013年2月1日起算利息本院予以支持。但水电工程的一般保修期为5年，故利息计算为以863188（3155913.99×95%-2135000）元为基数，自2013年2月1日至2017年10月18日，以1020913.99元为基数，自2017年10月19日起至款清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。顺捷公司作为发包方，虽其提供《协议书》来证明其已经完成付款义务，但未获得广厦公司认可，且《协议书》内容模糊，既不清楚顺捷公司向广厦公司完成付款义务的数额，也不明确向第三人支付工程款的数额，对于顺捷公司的付款及履行程度完全无迹可寻，顺捷公司以此证明完成付款义务，本院不予采信。但本案中无证据能够查明顺捷公司、广厦公司之间的款项欠付情况。故顺捷公司应在对广厦公司欠付工程款范围内向吴善军、吴善斌支付水电安装工程款义务。吴善军、吴善斌为工程量进行鉴定花费的鉴定费用，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。由吴善军、吴善斌自行承担。 四、关于消防工程的法律关系。本案中各方对于消防工程的施工单位各执一词，互相矛盾。本院认为，诉讼参加人在民事诉讼过程中负有如实陈述的义务，如其作虚假陈述影响案件审理的，应当承担于己不利的诉讼后果及相应的法律责任。本院根据庭审中各方的表态对消防工程各公司的权利义务进行梳理。广厦公司表态其非消防工程的施工单位，故其既不应当自顺捷公司处领取工程款，也无须承担消防工程的相应施工等义务。安徽一建公司认为其为消防工程的施工单位，且与吴善军签订了《建设工程安全质量协议书》，并认可吴善军、吴善斌的实际施工人身份，故其应当享有消防工程施工单位的权利，承担相应义务。吴善军、吴善斌陈述其直接自顺捷公司处承接了消防工程，但未提供任何证据以佐证该陈述，该陈述亦未能获得顺捷公司的认可，且吴善军、吴善斌在诉请中要求广厦公司、顺捷公司同时承担支付义务，诉请与主张的事实也存在脱节，故其应承担相应不利后果。结合庭审各方陈述，本院认定，顺捷公司与安徽一建公司签订《消防工程承包合同》，双方形成消防工程发包与承包的权利义务。安徽一建公司与吴善军签订《建设工程安全质量协议书》，吴善军、吴善斌作为实际施工人施工消防工程，与安徽一建公司形成承包与转包的权利义务。顺捷公司虽坚持主张消防工程由广厦公司施工，安徽一建公司仅是挂名备案，但是否为施工单位，除了案件中涉及的资质、日常管理、收取管理费用、接收工程款、支付工程款外，还需要承担与消防安全有关的权利义务，故其陈述的效力显然要低于实际承担相应权利义务的当事人。目前吴善军、吴善斌诉请要求顺捷公司、广厦公司共同承担消防工程工程款支付义务，无事实依据，本院不予支持。吴善军、吴善斌可依据法律规定另案主张。吴善军、吴善斌后主张因案件追加了第三人安徽一建公司，故而在本案中应一并处理消防工程工程款。但一并处理与吴善军、吴善斌一直主张事实与理由不符，且会影响顺捷公司、广厦公司的相应权利，故对此意见，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司于本判决生效后十日内向原告吴善军、吴善斌支付工程款1020913.99元及逾期付款利息[以863188（3155913.99×95%-2135000）元为基数，自2013年2月1日至2017年10月18日，以1020913.99元为基数，自2017年10月19日至款清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算]； 二、被告合肥顺捷堡利置业有限公司就上述一项在其对被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司欠付工程款范围内承担支付义务； 三、驳回原告吴善军、吴善斌的其他诉讼请求。 如果本案件的给付义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费56126元，由被告安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担22000元、被告合肥顺捷堡利置业有限公司负担34126元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  孙宗欣 人民陪审员  李章伦 人民陪审员  王劲松 二〇一九年六月二十九日 书 记 员  王 珊 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。