江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初8038号原告：南京XX云蝶置业有限公司，住所地南京市玄武区花园路2号。法定代表人：庄雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：单辰博，浙江浙经律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱欣，浙江浙经律师事务所律师。被告：南京XX风景区建设发展有限公司，住所地南京市玄武区四方城1号。法定代表人：钱某，该公司董事长。委托诉讼代理人：王永明，江苏三法律师事务所律师。原告南京XX云蝶置业有限公司（以下简称置业公司）与被告南京XX风景区建设发展有限公司（以下简称建设公司）合同纠纷一案，本院于2018年9月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月16日公开开庭进行了审理,后因案情复杂，依法适用普通程序，于2019年3月15日公开开庭进行了审理。原告置业公司的委托诉讼代理人朱欣、单辰博、被告建设公司的委托诉讼代理人王永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。置业公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行2010年5月28日与XX房产集团有限公司（以下简称XX公司）签订的“XX山庄东侧地块旅游服务配套设施项目经营权转让协议”（以下简称转让协议）以及2014年10月8日签订的“补充协议”；2.判令被告赔偿单方解除合同造成的损失（以2204万元为基数，自2018年8月23日起按照中国人民银行同期同档贷款基准年利率4.35%的标准计算至判决确定的履行之日）。事实和理由：2009年11月10日，XX公司通过公开招标获得了“南京市XX山庄东侧地块旅游服务配套设施项目”。2010年5月28日，XX公司与建设公司签订了转让协议。为了合作运营该项目，2010年6月10日，XX公司与被告设立了置业公司，XX公司持股80%，被告持股20%。2013年10月16日，被告以市国资委有要求的名义发函XX公司提出转让持有的20%股权，原告同意并承担转让损失，最终将20%的股权转让给江苏省XXXX集团有限公司。由于以上变化，同时本项目前期2011年春季南京发生的“梧桐树事件”树木移植，2012年开始的地铁3号线施工影响及规划审批推迟等因素导致项目建设期延迟，被告对第一期经营权转让费的支付一直没有提及，相反在2014年1月24日的“会议纪要”中还“原则同意给予XX集团一定的优惠政策，全力支持该项目建设”，并同意建设施工期由转让协议中约定的一年延长至两年，项目建设施工期起始日为地铁完全撤场交地，树木移植完成及领取施工许可证手续等三要件全部完成，并同意“因项目规划审批，项目功能定位变更需要对原规划设计方案进行重大变更或重新设计，由此产生设计费用经XX公司书面同意后按照转让协议中经营权转让费计算标准折算成时间，可相应延长施工期限”。该“会议纪要”明确：XX公司同意将与XX公司签署的转让协议的权利和义务按协议“权利和义务的转让”条款移交给云蝶公司。2014年10月8日，被告与XX集团根据以上“会议纪要”，签订了补充协议，确认了以上内容。但此后由于地铁建设的滞后以及其他原因，本项目一直无法推进。为推进项目建设，原告引进江苏恩祥酒店管理有限公司（以下简称恩X公司）合作开发本项目。2016年7月12日，原、被告及恩X公司召开本项目启动的专题会议，确认合作模式、规划审批等事项。2018年4月，XX公司将原告公司49%股权转让给恩X公司。2017年1月5日，原、被告召开项目专题会议，议定放弃原定方案，按东南大学设计院的新方案调整后报批，方案变更责任根据2014年10月18日签订的“补充协议”第三条进行处理，即按经营权转让费计算标准折算成时间，相应延长施工期限，并就方案深化及审批明确了工作分工，目的是“双方通力合作，共同促进项目落地”。2017年2月28日，原、被告又召开了项目推进会议，通过了项目工作计划（2017年）。但至解除合同通知发出时仍然没有按计划完成规划报批、办出施工许可证。在这种情况下，被告没有看到原告方的长期努力（至2018年6月原告累计项目投入支出2204万元），方案几经调整本来就是在被告的主导之下，被告也同意延长施工工期做弥补，却在方案规划审批接近完成的时间段，突然在2018年4月23日、5月23日两次致函原告，要求原告在2018年5月30日前支付经营权转让费250.5万元，否则解除合同。2018年6月22日，被告向原告与XX公司发出了“解除（终止）合同通知书”，单方解除了转让协议及补充协议。不仅如此，被告未经原告同意，2018年7月9日即在市交易中心发布了本项目环境综合整治工程设计招标公告，2018年8月9日公告了中标结果，已确定中标人为江苏省建筑设计研究院有限公司，中标价191.1万元。原告认为，原告通过招标取得本项目，签订转让协议之后，又签订了补充协议，实质上项目的经营方式由单方实施变成了XX公司、被告合作项目公司实施，且协议签订后，因梧桐树事件、地铁建设、被告退出股份、方案调整、规划审批等各种因素，八年多时间未能正常实施开发，而原告已投入2000多万元的巨额投资，损失巨大，仍一直努力推进项目，没有任何违约行为，相反，第一期经营权转让费的支付节点是2010年6月4日，因双方均知悉的原因，事实上双方已同意推迟支付，至2018年6月22日被告发出解约通知已超过8年时间，即便在法律上也早已超过诉讼时效，况且在2017年方案调整会议上仍然认为双方要“通力合作，共同促进项目落地”，方案调整变更要根据2014年10月8日签订的补充协议第三条进行处理，根本未提及要根据2010年的协议支付费用的问题，相反明确的是经营权转让费计算标准折算成时间，相应延长施工工期。合作过程中，双方一直未就第一期经营权转让费的支付时间达成要在2018年5月30日支付的一致意见。原告一直认为应在本项目建设推进的障碍排除之后再支付该笔款项才是合理的。因此被告要求按照转让协议支付第一期经营权转让费没有法律和事实依据。相反，被告在发出解除合同通知后，擅自发布项目招标公告，进行环境整治工程设计招标，违反了转让协议第三章的约定，擅自行使了原告的权利。被告擅自解除合同以及擅自行使原告自行招标的权利等违约行为，已实质上使本项目的合作处于停止状态，给原告造成了损失。被告应承担赔偿责任。利息计算基数2204元是根据置业公司资产负债表中未分配利润加在建工程支出加固定资产，另加项目保证金150万元、恩X公司支付的设计费235万元、恩X公司于2018年3-6月支付的费用28万元。综上，请求支持原告的诉讼请求。建设公司辩称：第一，转让协议及补充协议已经解除，XX公司、原告未按转让协议约定支付经营权转让费，且原告、XX公司负责人多次表示不再对转让协议项下项目进行追加投资，原告、XX公司的上述行为已构成对转让协议的根本违约，在该情况下，原告、XX公司亦未采取任何替代补救措施或方案继续履行转让协议项下的相关义务，故被告基于上述事实主张解除转让协议及补充协议具有事实和法律基础。第二，原告主张以2204万元为基础计算利息缺少法律和事实依据，原告要求继续履行协议，该情况下的2204万元，即使法庭查证后确认属实，亦当然属于原告开发诉争项目所进行的投资，原告要求按同期银行贷款利率计算利息损失缺少法律依据。当事人依法向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。本院经审理认定事实如下：2010年5月28日，建设公司（甲方）与XX公司（乙方）签订转让协议，鉴于甲方全面负责XX风景区环境综合整治，对“XX山庄东侧地块旅游服务配套设施”项目拥有合法的经营权，乙方从事房地产开发和运营，双方就该项目合作相关事宜达成协议。甲方将该项目的经营权转让给乙方使用，授予乙方在合作期限内设计、建设、使用、运行、维护和移交项目实施的独家权利。合作期限为30年，自甲方向乙方交付场地后满12个月时起算。乙方牵头组建置业公司（筹划中）负责该项目的管理、建设、策划、招商和运营。乙方保证必须严格依据规划部门批准的规划条件进行项目建设，乙方配合甲方进行有关政府审批的程序，如建设方案未能通过政府部门审批，甲方有权解除本协议，并收回经营权。乙方保证具备充分的财务能力、营运能力等运营该项目。乙方保证在经营中遭遇财务危机、公司僵局等事件，以至于严重影响到乙方继续经营本项目能力的，甲方有权收回项目经营权。在合作期前期及期限内，甲方完成规划红线、要点、建筑方案及施工图审批等项目建设前期审批手续办理工作（乙方应积极配合并及时提供相应的设计文本和相关材料，并根据项目前期各职能审批部门的意见完成设计调整工作直至审批通过），并承担根据招商文件的约定以及作为本项目产权人应缴纳的建设规费等费用，甲方完成项目场地拆迁完毕，以现状向乙方交付场地，甲方交付的场地应不存在建设障碍。在建设方案批准后，乙方按政府部门批准的设计文件自行招标、自主建设、自行管理，甲方予以监督、配合，甲方严重违反协议约定并造成致使项目无法合作的因素的，乙方有权解除本协议，并要求甲方赔偿损失。在项目合作经营期限内，乙方应按时足额缴纳经营权转让费，委托国内或国际一流设计师进行项目的规划和设计（方案和图纸需获得甲方的认可），配合甲方完成项目的申报工作，乙方应自费取得和保持本项目建设、运营和维护所必须的、应该或可以乙方的名义取得所有批准文件，及时向甲方报告包括签署可能对本项目经营业务有重大影响的合同、协议或意向书等在内的重大事项。甲方授予乙方在合作期限内设计、建设、使用、运行、维护的独家权利，并获取项目在合作期限内的相应收益。乙方支付30年的项目经营权转让费用暂定为2505万/12620平方米建筑面积（其中地上8200平方米，地下4420平方米），支付方式为，协议正式签订后一周内，乙方支付甲方10%的转让费用即250.5万元，自项目开工之日起三年内分期支付其余的90%经营权转让费用（其中第一年的第12个月底前支付双方核定经营权转让费的30%，第二年的第12个月底前支付30%，第三年的第12个月底前支付30%），项目开工之日以及最终核定的经营权转让费由甲、乙双方书面确认。场地正式交付前，双方各自承担其为项目建设前期所发生的费用。因不可抗力、重大不利地质情况等原因造成乙方建设期延误并且致使乙方建设期超过甲方向乙方交付场地后12个月的，经营权转让起始时间及费用支付时间可相应延长（顺延时间为超过12个月的时间）。乙方放弃工程建设（因自身原因未能自转让期限起算之日起90天内开始工程建设、未能在不可抗力事件结束后180天内恢复施工等），甲方有权终止协议。协议签订后，投标保证金150万元转为履约保证金，履约保证金有效期与合作期限相同。如乙方不能及时、足额缴纳经营权转让费用的，甲方将书面通知乙方缴纳并首先将履约保证金转为经营权转让费用，不足部分继续向乙方追缴，在乙方收到甲方催缴书面通知后六个月内仍不能足额缴纳的，并且未得到甲方谅解的，甲方有权解除合同。未经甲方事先书面同意，乙方不得转让或以其他方式转移其在本协议下的全部或部分的权利或义务。乙方有下列行为之一的，甲方有权解除协议：被视为放弃项目的建设、未经甲方事先书面同意转让经营权、乙方出现财务危机、乙方未按协议约定支付履约保证金或经营权转让费逾期超过三个月的等情形。任何终止意向通知均应详细说明导致发出该通知的违约事件，在发出终止意向通知后，双方应在三十天或双方书面同意的更长期间内，协商为避免协议终止而应采取的措施。任何一方收到终止意向通知之日起九十日的协商期满时，除非双方已另外达成一致意见或导致终止意向通知的事件被改正，发出终止意向通知的一方可向对方发出终止或解除通知，并立即终止本协议履行。本协议终止后，双方关于设立置业公司的协议同时终止。不可抗力是指地震、海啸以及导致协议实际上不能履行的法律变更和政府行为等。如果双方不能够在不可抗力发生之日起九十日内达成一致意见，任何一方有权立即终止协议。甲方违反协议约定义务，对乙方经营构成妨碍，如该妨碍不能导致经营终止的，甲方赔偿乙方因此遭受的经济损失。乙方违反规定，将经营权转包、分包、转让等，甲方有权收回，解除本协议。乙方未履行其他义务，导致协议不能履行的，甲方有权解除协议。书面通知包括传真和电子邮件，通知用传真、电子邮件、速递或面呈方式送达，并约定了传真号码和联系地址。书面补充协议与本协议具有同等效力。2010年6月10日，建设公司（乙方）与XX公司（甲方）签订合作协议书，约定双方合作成立房产公司即置业公司，注册资本1000万元，甲方出资800元，乙方出资200万元，在对方同意的前提下，双方可以转让不超过各自股权比例50%的股权给各自的控股公司。董事会有5名董事组成，甲方委派4人，乙方委派1人。2010年6月30日，置业公司成立，注册资本1000万元。2013年10月16日，建设公司向XX公司发函，称根据市委、市政府文件的要求，建设公司要退出置业公司，股权由XX公司或XX公司同意的第三方受让，计划最迟于2014年6月底完成清理工作。2014年1月24日，建设公司印发的会议纪要载明，2014年1月23日下午，城建集团总经理蔡某、建设公司董事长钱某、总经理徐某甲、书记杨某和XX公司副总裁徐某乙、置业公司总经理叶某、副总经理田某等在建设公司会议室召开了项目相关工作专题会议，议定内容如下：一、关于转让协议，鉴于前期树木移植、地铁施工及规划审批等客观因素导致项目建设期延迟，基于双方继续友好合作的前提，建设公司本着实事求是的原则同意给予XX公司一定的优惠政策，全力支持该项目建设。1、建设公司同意项目建设施工期由原转让协议中约定的一年延长至两年，2、项目建设施工期起始日为地铁完全撤场交地（地铁建设公司已明确地铁3号线将于2014年年底前完工）、树木移植完成及领取施工许可证手续等三要件全部完成，期间，置业公司需全力配合建设公司完成项目前期手续办理，3、因项目规划审批、项目功能定位变更需要对原规划设计方案进行重大变更或重新设计，由此产生的设计费用，经建设公司书面同意后按照转让协议中经营权转让费计算标准折算成时间，可相应延长施工期限。二、关于置业公司股权处置问题。1、因前期客观原因致使项目延期，由此导致置业公司投入资金产生的财务成本损失、项目施工成本增加以及预期收益增加等事项，建设公司和XX公司双方不再要求转让协议之外的收益或损失。2、依据置业公司章程，建设公司同意将拥有的置业公司20%股权按原始投资200万元优先转让给XX公司。3、建设公司将转让协议中的权利和义务按“权利和义务的转让”条款交给置业公司，置业公司由XX公司全资或控股的条款不得改变。2014年3月20日，XX公司（甲方）与建设公司（乙方）签订备忘录，载明甲方同意出具承诺函，确保乙方转让持有的置业公司股权行为时，原始投资的股本金200万元不受损失，该承诺函仅限用于置业公司20%股权转让行为；乙方按规定流程完成股权挂牌转让工作，转让成交价格为200万元。2014年8月20日，XX公司（甲方）与江苏省XXXX集团有限公司（乙方）签订备忘录，载明建设公司公开挂牌出让置业公司20%股权，甲方放弃优先受让权，由乙方按200万元价格摘牌；如备忘录签订后三年内，案涉项目不能正常实施，或置业公司不能按照双方一致的意见拥有新的投资发展项目，甲方承诺按原价收购乙方投入的股本金，保证乙方投入的200万元股本金不受损失。2014年10月8日，建设公司（甲方）与XX公司（乙方）签订补充协议，约定鉴于双方2010年5月28日签订的经营权转让协议、2010年6月10日签订的合作协议书，共同投资设立了置业公司，根据2014年1月24日双方召开的项目相关工作专题会的会议纪要精神，达成补充协议：甲方同意乙方负责的项目建设施工期由转让协议中约定的一年延长至两年；项目建设施工期起始日为地铁施工完全撤场交地、树木移植完成、领取施工许可证手续等三要件全部完成，在起始日前，乙方全力配合甲方完成项目前期建设手续的办理；因项目规划审批、项目功能定位变更需要对原规划设计方案进行重大变更或重新设计，由此产生的设计费用，经甲方书面方式同意，按照转让协议中经营权转让费计算标准折算成时间，相应延长施工期限，因地铁建设施工等客观原因致使项目建设延期所产生的全部费用，乙不再要求甲方补偿损失；甲方同意将与乙方签署的转让协议中乙方的权利和义务按转让协议“权利和义务的转让”条款转移给乙方控股企业置业公司执行，置业公司需由乙方全资持股或绝对控股的条款和保证不得改变，若置业公司将来发生违反转让协议的行为，乙方仍应按照转让协议承担共同责任。2016年7月12日，建设公司印发的会议纪要载明，为了加快推进项目进展，2016年7月6日下午，建设公司董事长钱某、副总经理苏某、周某与置业公司总经理叶某、副总经理田某和恩X公司王某等在建设公司会议室召开了项目启动的专题会议，议定内容如下：一、关于项目合作模式，置业公司引进恩X公司合作开发项目，双方已签署合作协议，建设公司和置业公司合作模式不变，置业公司和恩X公司合作的内容必须在建设公司与XX公司签署的转让协议的前提下进行，建设公司与XX公司之间的转让协议不发生任何权利义务转让。二、关于项目规划审批事项，置业公司和恩X公司确定项目方案仍采用原先盖斯勒设计方案，功能定位为办公，关于项目规划审批的前期沟通事宜，由建设公司为主导，置业公司和恩X公司配合，尽快和规划局沟通，待确定可行后，再由置业公司启动该项目规划设计方案调整工作。三、关于后期建设、税费等问题，鉴于该地块地铁四号线撤场后场地管理、建设过程中施工招投标、监理委派以及财务税费等问题，建设公司和置业公司先期做好研究，并进一步深入沟通，确保双方合作共赢。2017年1月6日，建设公司与置业公司共同确认的会议纪要载明，为推进项目进展，2017年1月5日下午，建设公司周某、高某、张某、置业公司叶某、田某、恩X公司王某在建设公司会议室就项目召开专题会议，根据规划局要求，该项目仍然按照原东南大学设计方案调整后申报，鉴于此，三方就项目推进情况和下一步工作行了商讨，相关事项议定如下：一、置业公司和恩X公司同意放弃GENSLER建筑事务所的规划方案，按东南大学建筑设计院的设计方案调整后报批。二、项目在审批过程中规划设计方案发生变化的情况根据建设公司和XX公司2014年10月8日的补充协议中第三条进行处理，具体事项由建设公司和置业公司再行协商。三、置业公司开始按东南大学设计方案进行方案调整、深化，建设公司向相关部门了解和咨询方案审批手续，同步推进报批程序。四、为了加快推进项目，置业公司将加大审批环节的沟通协调工作，建设公司将一如既往的按照转让协议约定的权利义务关系不遗余力的推进项目审批，双方通力合作，共同促进项目落地。2017年2月28日，建设公司与置业公司共同确认的会议纪要载明，2017年2月28日，建设公司在琵琶山居会议室组织召开了项目推进的会议，参加会议的有建设公司董事长钱某、副总经理苏某、周某、投发部高某、张某、资产部陈某、温某、工程部殷某、置业公司总经理叶某、副总经理田某、恩X公司代表王某，与会人员就置业公司排定的关于项目2017年度推进计划进行了讨论，议定如下事项：一、按照排定计划时间节点，在方案设计、施工图设计等可控事项上，置业公司和恩X公司要全力推进，力争能够提前完成，尽量为地铁、规划局和政府审批等不可控事项留出充裕时间。二、建设公司加强和规划局、地铁方沟通，根据设计方案完成情况及时间同步推进方案的规划局初审、地铁方报审工作，在方案政府审批阶段，建设公司、置业公司和恩X公司要通力协作、形成合力、共同推进，置业公司要充分利用股东资源，积极进行高位协调，为项目顺利通过审批创造条件。三、确定项目例会制度，按照计划排定的时间节点，定期召开项目推进会。纪要的附件为2017年项目工作计划：二三月份方案初步设计、四五月份规划局初审、地铁审核、五六月份市规委会审批、七八月份规划方案审定、规划许可证办理、九十月份施工许可证办理，注明本计划编制未考虑方案再次申报省住建厅，在不可控节点上，时间上稍留余量。2018年4月23日，建设公司向置业公司出具关于支付经营权转让费的函，称根据转让协议及补充协议，置业公司应支付首期转让款250.5万元，故正式函告贵司于2018年5月30日前支付首期转让费250.5万元，如怠于履行义务，我司将追究贵司未支付的违约责任及相应利息，且XX公司共同承担责任，我司保留解除合同及其他相关合同权利。2018年5月28日，置业公司向建设公司回函，称关于支付经营权转让费的函和催告函均已收悉，根据我司与恩X公司合作约定，该笔费用应由恩X公司支付，我司收函后，多次催促合作方支付，现恩X公司根据项目进程和资金调配情况，提出在项目取得规划许可证后十日内支付。2018年6月22日，建设公司向XX公司、置业公司发出解除（终止）合同通知书，称根据转让协议，XX公司应于签订协议一周内支付首期经营权转让费250.5万元，根据补充协议约定，转让协议项下的权利义务由置业公司承担，XX公司承担共同责任，经多次催交无果的情形下，经数次协商，我司根据贵方提出的延迟支付的要求，同意贵方应最迟于2018年5月30日前支付首期经营权转让费，上述期限届满前，曾多次书面或口头要求贵方如期支付并解决违约事宜，但置业公司却回函告知转让费应由恩X公司负担，置业公司及XX公司负责人多次表示不再对转让协议约定的项目投资开发，时至今日，贵方仍未支付，也未就协议的履行进一步协商，贵方逾期未支付转让费，故意拖延时间，就转让费恶意磋商，又未经我司事先书面同意，实质性向恩X公司转让经营权，这些行为已构成违约，转让协议及补充协议已难以继续履行，且无继续履行之必要，故通知解除转让协议及补充协议。2018年7月9日，建设公司在市交易中心发出案涉地块环境综合整治工程设计招标公告。2018年8月9日，中标结果公告载明中标人为江苏省建筑设计研究院有限公司，中标价为191.1万元。本院认为，建设公司与XX公司的之间的转让协议、补充协议合法有效，双方均应依约履行相应的义务。在补充协议签订之后，建设公司与XX公司之间的转让关系变更为建设公司与置业公司之间的转让关系，XX公司在转让协议中的权利义务由置业公司承担，置业公司在之后的合作中也对此予以确认，同时XX公司对置业公司的违约行为仍承担共同责任。根据约定，置业公司应当依约履行相应的义务。对于首期转让费，XX公司未依约支付，置业公司受让之后亦未及时履行，虽然由于修地铁等原因导致项目进展延迟，但置业公司并未举证证明其与建设公司变更了首期转让费的支付时间，故置业公司对此构成违约。建设公司催促之后，置业公司仍拒不支付，根据转让协议约定，受让方未及时、足额缴纳转让费的，转让方有权解除合同，因此，建设公司解除合同的行为合法有效，建设公司与置业公司之间的转让关系已经解除，本院对置业公司要求继续履行转让协议及补充协议的请求不予支持。由于建设公司解除合同符合合同约定，也没有证据证明其存在违约行为，故本院对置业公司请求建设公司赔偿利息损失亦不予支持。综上所述，本院对置业公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告南京XX云蝶置业有限公司的诉讼请求。案件受理费3505元，由原告负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省南京市中级人民法院预交上诉案件受理费。审 判 长  刘昌政人民陪审员  王月珍人民陪审员  朱佩佩二〇一九年六月五日书 记 员  赵五英