河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)冀06民终4010号上诉人（原审被告）：张帅。委托诉讼代理人：刘伟，河北凯歌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘婷婷。委托诉讼代理人：李陶然（。委托诉讼代理人：张文贞。上诉人张帅因与被上诉人刘婷婷民间借贷纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2019）冀0606民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张帅上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人名下银行账户为石家庄融海行金融服务有限公司（以下简称融海行金融公司）实际控制并使用，即使双方当事人签订借款合同，该借款也由该公司实际拥有，实际借款人为融海行金融公司。2016年11月30日合同系刘婷婷与许宏伟签订，与以上事实相互印证，同时证实刘婷婷就2万元借款与许宏伟重新签订借款合同，指定转账账户与本案双方当事人合同为同一账户，证实刘婷婷对融海行金融公司是实际借款人是明知的。一个案件两份合同均为刘婷婷签订，一审判决并未审理清楚。上诉人确定刘婷婷手中的借款合同原件已根据工作流程收回销毁，由于一审中上诉人未参加庭审，因此请求对该证据再次质证。根据民间借贷司法解释第十六条第二款规定，请求撤销一审判决。刘婷婷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉，维持一审判决。双方当事人之间存在借贷关系，事实清楚，应由上诉人承担还款义务。2016年8月3日张帅签字捺印的借据和借款合同中借款人为张帅，银行转账收款方为张帅，足以证实刘婷婷借款给张帅。张帅称刘婷婷手中合同原件已收回销毁纯属谎言，其一审不敢出庭，现在又要求再次质证，完全是为了拖延时间，被上诉人会在二审中再次出示合同和借据原件。刘婷婷与融海行金融公司不存在借贷关系，也不知张帅的账户与该公司有何关系。刘婷婷借款给张帅是基于同学关系的信任，如是借给融海行金融公司则会与该公司签订合同而没有必要与张帅签订合同并出具借据、而后又由张帅偿还利息。事实上张帅一直偿还本息，在融海行金融公司被查处后张帅仍认可该借款以及欠张文贞借款并曾偿还张文贞本息4万元。张帅称其银行账户为融海行金融公司实际控制使用不属实，该公司被查处后张帅仍通过银行转账偿还张文贞借款；2015年8月20日张帅出具的承诺书并未向刘婷婷出示过，是否履行与刘婷婷和本案无关；2017年3月21日融海行金融公司的情况说明是为了开脱张帅的刑事责任，而不是针对本案出具的说明，不应作为定案依据。对刘婷婷与许宏伟的借款合同，刘婷婷已如实陈述，但从未见过许宏伟，当时只是应张帅请求帮其向融海行金融公司要账，刘婷婷也未见担保函。况且刘婷婷从未持有该借款合同，也未据此在签订合同后向许宏伟或融海行金融公司给付借款，张帅也称一式一份的借据原件在融海行金融公司，因此能够证实刘婷婷与融海行金融公司及其实际控制人许宏伟之间不存在借贷关系。刘婷婷向一审法院起诉请求：1.判令张帅立即偿还刘婷婷借款本金2万元及利息和违约金（自2017年2月3日起至清偿之日止，按年利息24%计算）；2.诉讼费由张帅承担。一审法院认定事实：2016年8月3日，以张帅作为借款人（甲方）、刘婷婷作为出借人（乙方）签订合同编号为201608032的《借款合同》约定，“甲方向乙方借款人民币（大写）贰万元整”，“甲方向乙方借款期限为12个月”，“甲方向乙方开具借款借据”，“借款利息为月息1.5%”，“付息方式为下打息”，“甲方借款到期一次性归还本金”，“甲方保证借款用于正当经营，不从事非法经营及非法用途”，“甲方违反本合同约定，逾期或未按约定的金额归还贷款本息，应按合同金额的每日1‰向乙方承担违约责任”等等。同时，张帅为刘婷婷出具《借据》载明，“今借到刘婷婷（身份证号）编号为201608032的借款合同项下的人民币（大写）贰万元整，（小写）￥20000元。借款月利率1.5%借款期限为12个月，自2016年8月3日至2017年8月2日止。指定将以上所借款项汇入农业银行望都支行，借款人账号：62×××67。本《借据》一式壹份。”随后，刘婷婷婆母张文贞在当日15时40分46秒从自己交通银行尾号8337账户汇款2万元至张帅农行尾号4667账户。后张帅分别通过其62×××19账户于2016年9月6日付息570元、10月8日付息300元、11月6日付息800元、12月11日付息300元、2017年1月7日付息300元。另查明：2016年11月30日，张帅拿着与前述《借款合同》、《借据》相同的文本，让刘婷婷在出借人处签字捺印，形成了融海行金融公司法定代表人许宏伟向刘婷婷借款2万元、期限6个月、月息1.5%的合同编号2016-11-30号的《借款合同》和《借据》，借据也写明“本《借据》一式壹份”。庭审中，张帅代理人陈述该《借据》原件在侦办融海行金融公司涉嫌非法集资犯罪的公安机关，且认可该公司2016年11月30日担保函无须刘婷婷签字。还查明：2015年8月20日，张帅分别出具《承诺书》，承诺其在农行望都支行卡号62×××67、62×××19账户为融海行金融公司的公用账号，不用于个人消费和使用，该卡上的全部资金均为公司的公款，没有本人任何款项。2017年3月21日，融海行金融公司分别针对上述两个账号出具内容相同的《情况说明》，说明在2014年5月5日至2017年3月21日间，该公司在经营过程中使用张帅两账号周转资金，张帅对公司的具体经营状况及资金流转情况并不知情，张帅本人无法进行操作，流转的资金除个别属于张帅个人资金流转外，绝大部分资金为公司的理财资金、出借资金等，资金权属、周转情况等与张帅本人无关，账户中资金流转情况由公司负责解释和说明，如因公司原因导致上述账户资金产生风险或需要承担责任，均由公司解决并承担全部法律责任，无须张帅本人承担。2017年4月14日，石家庄市公安局桥西分局对融海行金融公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，现主要犯罪嫌疑人许宏伟已被执行逮捕。一审法院认为：刘婷婷与张帅自愿签订《借款合同》，建立民间借贷关系，没有违背法律禁止性规定，合同自刘婷婷委托婆母张文贞以银行转账方式将借款支付给张帅指定账户时发生法律效力，应受法律保护。借款2万元至2016年8月2日一年18%的利息应为3600元，张帅在2016年9月6日至2017年1月7日间共给付刘婷婷2270元，即张帅尚欠借款2万元、借期内利息1330元及自2017年8月3日起的逾期利息及违约金。现刘婷婷请求按照借款数额年利率24%计算逾期利息和违约金，低于双方约定的月息1.5%和按合同金额每日1‰的违约金，且未超过法律保护的年利率24%，予以支持。张帅辩称该借款合同已经被2017年11月30日刘婷婷与融海行金融公司之间的2万元借款合同代替，但刘婷婷仍持有2万元《借款合同》及《借据》原件，而张帅称一式壹份的2万元《借据》原件在融海行金融公司账册中，故对张帅辩称2万元借款系融海行金融公司借款且已经被刘婷婷与融海行金融公司间新的2万元借款合同代替、62×××67账户资金全部属于该公司的意见不予采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条第（二）项、第十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条的规定，判决：“一、被告张帅于本判决生效之日起十日内偿还原告刘婷婷借期内借款本息21330元及逾期利息和违约金（逾期利息和违约金以20000元为基数，自2017年8月3日起按年利率24%计算至付清之日止）。二、驳回原告刘婷婷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由被告张帅负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张帅提交2018年4月6日其名下银行卡换卡记录，称为收回银行卡使用权必须办理注销手续，以此证实其银行卡由融海行金融公司控制使用，一审判决认定张帅2017年9月给张文贞转款4万元错误；提交证据鉴定申请书，怀疑刘婷婷提交的借款合同为伪造，请求鉴定是否为原件。被上诉人刘婷婷质证称，张帅是2018年换卡，4万元是2017年转款，跟换卡无关；同意张帅的鉴定要求。被上诉人刘婷婷未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人张帅主张本案借款的实际借款人为融海行金融公司。从张帅以自己的名义订立借款合同、出具借据以及其个人账户收款的基本事实来看，上诉人张帅与被上诉人刘婷婷之间民间借贷法律关系成立。上诉人张帅虽持刘婷婷与融海行金融公司（许宏伟）所签合同主张实际借款人系融海行金融公司，但刘婷婷与融海行金融公司或许宏伟并不认识，没有证据证明其双方存在借贷合意，二者之间亦无交付、还款等实际款项往来，因此上诉人张帅否认自己借款、主张融海行金融公司为借款人，与合同约定和履行事实不符，不能成立。上诉人张帅称其名下银行卡由融海行金融公司实际控制使用；上诉人张帅作为完全民事行为能力人，其对自己的银行账户如何使用并不影响其向借款合同相对方承担合同义务，其亦未举证证实被上诉人刘婷婷订立合同支付借款时即明知实际借款人另有他人，故上诉人以未实际控制使用个人银行账户为由主张不承担还款责任的抗辩理由，不能成立。上诉人张帅提交的刘婷婷与融海行金融公司（许宏伟）借款借据为一式一份，原件由上诉人或案外人持有，该事实表明被上诉人刘婷婷没有该借款凭证原件，在此情形下，被上诉人刘婷婷并未持有任何能够向融海行金融公司或许宏伟主张权利的债权凭证，却仍持有上诉人张帅出具的借款手续，显然有悖常情；相对而言，被上诉人刘婷婷对该借款合同的形成所作陈述和说明则基本合理。因此，上诉人张帅以刘婷婷签订的该份合同主张刘婷婷重新确认借款人为融海行金融公司（许宏伟），本院不予采信。上诉人张帅二审庭审中提出对刘婷婷借款合同真实性进行鉴定的申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。上诉人张帅在一审中无正当理由未提出鉴定申请，二审申请鉴定已超过法定期限，其应当承担举证不能的法律后果；且本案中除该借款合同外，还有上诉人张帅签字出具的借据、证明其收取款项的转账记录等其他证据据以定案，故其申请的鉴定亦无必要。为避免诉讼过分拖延，减少当事人诉累，根据上述法律规定，本院对上诉人张帅的鉴定申请不予准许。关于上诉人张帅在上诉状中提出要求适用民间借贷司法解释第十六条第二款规定撤销一审判决的上诉意见，该条款明确规定适用于“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明”的情形，本案中双方对被上诉人刘婷婷实际出借款项经转账付至上诉人张帅银行账户的客观事实均无异议，借贷行为已经实际发生，上诉人张帅仅以非实际借款人提出抗辩，因此本案不适用该条司法解释的规定。综上所述，上诉人张帅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张帅负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年六月二十四日法官助理张露书记员沈士博