湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂02民初12号原告：湖北惠博建筑工程有限责任公司，住所地大冶市汪仁镇汪仁街供销社综合大楼。法定代表人：卫学忍，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡明，湖北东楚律师事务所律师。被告：黄石市益民投资有限公司，住所地黄石市黄金山工业新区。法定代表人：田璋，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍小明、董伟伟（实习），湖北磁湖律师事务所律师。原告湖北惠博建筑工程有限责任公司（以下简称惠博公司）与被告黄石市益民投资有限公司（以下简称益民公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告惠博公司委托诉讼代理人胡明、被告益民公司委托诉讼代理人伍小明、董伟伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告惠博公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认双方于2014年8月18日签订的黄金山工业新区百花二斯还建公区四标段工程《建设工程施工合同》无效；2.判决被告立即支付剩余工程款46975119.04元，并自2018年11月15日起按银行同期贷款利率支付利息，直至全部工程款付清为止；3.请依法判决被告赔偿原告垫资利息损失6936092.37元(即中标价115661780元×30%×年利率4.75%×1515日=6936092.37元，计息期间为开工日期2014年8月1日至应付款日2018年11月15日止，共1515日)；4.判决被告赔偿原告票据贴现利息损失6155082元（以上二、三、四项请求，被告合计应支付款项54526719.61元）；5.请依法判决原告在工程款及利息范围内对百花二期还建小区四标段工程的拍卖价款享有优先受偿权。6.全部诉讼费用由被告承担。因本案受理后，益民公司又支付工程款17165000元，诉讼中惠博公司据此明确第二项诉讼请求被告支付剩余工程款为30275503.50元。事实和理由：2014年7月17日，被告在黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程未取得土地使用权证、建设用地规划划许可证和建空工程规划许可证的情况下，违法委托招标代理机构进行建设工程施工的公开招标，要求施工单位垫资施工，并要求施工单位向发包单位即被告交纳履约保证金。2014年7月22日，原告收到该项目《中标通知书》，中标价115661780元。2014年8月18日，原告与被告签订了该项目《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2014年8月1日，施工范围包括百花二期还建小区四标段的15#楼、16#楼、19#楼、21#楼。合同约定竣工结算的程序和时限按通用条款60.2款至60.7款执行。合同签订后，原告开始垫资施工，至主体封顶后，被告才陆续按己完成工程量的50%支付进度款，履约保证金随之全部退还。2016年8月30日，工程竣工验收合格。2018年10月11日，审计部门确定该工程审定价为113965953.97元。2018年11月2日，被告向其发出《告知函》，以审计报告称其存在工程项目违法转包、分包行为，主张没收履约保证金1157万元，并在工程款中扣收履约保证金同等金额的工程款。因发包人的招标行为无效，所有的招投标文件无效，中标结果无效，施工合同当然无效，除争议解决条款之外，所有的条款(含违约条款)无效，对双方不具有约束力。即便合同有效，其并不存在转包和违法分包的情形。被告主张按中标价的10%赔偿损失的要求理由不成立。2018年11月14日，原告向被告发出《关于请求支付百花二期四标工程款的联系函》，但被告至今未有任何付款行为。根据相关司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告请求按审计部门的审定价支付工程款的请求应予支持。原告因带资承包所产生的利息损失应由被告赔偿。根据工程实际施工及付款情况，原告的垫资额远大于合同金额的30%，故原告主张按合同金额的30%作为被告对原告的工程欠款处理，根据相关司法解释规定，被告应按银行同期贷款利率向原告支付利息。此外，被告在支付工程款时以承兑汇票的方式进行支付，导致原告额外支付贴现利息损失615508.2元，应由被告赔偿。被告未按约定支付工程款，原告己向被告发出催款函件，根据《合同法》第二百八十六条规定，原告可以请求人民法院将工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖价款优先受偿。被告益民公司辩称：1.案涉建设工程施工合同有效。百花二期还建小区四标段是在还建房严重短缺、维稳、压力巨大的形势下，在我市推行“容缺审批”制度的背景下启动的。2014年4月4日，黄石市规划局开发区分局会议备忘录预审通过百花二期还建小区的规划条件和规划建筑设计方案。2015年10月29日，其取得了项目用地使用权(大冶国用2015第0170014号)。2019年2月2日，其取得了项目建设用地规划许可证(地字第2019010号)。2.关于原告诉请支付剩余工程款的确定。2018?年12月16日，审计部门审定工程价款114431338.43元，截至2019年2月底，其累计支付84155834.93元，剩余工程款30275503.50元。因原告违法分包，根据《相关承诺》扣收其中标工程价款的10%即1157万元。因原告工期延误，根据《建设工程施工合同》的约定扣收其工程款29万元。因原告结算报价130907972.40元，经第三方造价咨询审减16176267.04元，根据《建设工程施工合同》中关于审计费用承担的约定扣收其工程款194623.86元，剩余工程款只有18220879.64元，再根据《建设工程施工合同》预留质保金3432940.14元后，应付欠付工程款部分只有14787939.50元。3.原告主张的工程欠款利息问题。根据合同约定，审计完成后付95%工程款，2018年12月16日审计完成，应付欠付部分工程款利息起算时间应从2018年12月17日起算，扣减质保金，应付欠付工程款只有12499312.74元。其2018年春节提前支付原告4468077元，其中提前付款承担的资金成本164009.03元应冲抵原告主张的本息。4.原告关于赔偿垫资和贴现利息的请求不能成立。双方对工程款的支付已有明确约定，原告关于赔偿垫资利息的请求不能成立。承兑汇票方式支付是一种通用方式，双方合同对此并未禁止。事实上，原告前后多次接受承兑汇票支付方式，己形成事实上的认可。原告所谓损失实际并不存在。5.原告对百花二期还建小区四标段工程无优先受偿权。百花二期还建小区四标段是开发区拆迁还建项目。根据最高法院审理商品房买卖合同司法解释以及施工人优先权的规定，原告对百花二期还建小区四标段工程无优先受偿权。对当事人围绕各自诉讼主张提交的证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据应结合其他证据和当事人无争议的事实，综合认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月18日，惠博公司与益民公司就黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程签订《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2014年8月1日，施工范围包括百花二期还建小区四标段的15#楼、16#楼、19#楼、21#楼。合同约定本标段所有栋号审计完成后工程款支付至审定价的95%，余款作为质保金，待质保期满且经甲方组织无质量缺陷验收合格后分批无息付清，具体为工程竣工预验收合格满二年后，支付10%质保金，余款质保期满五年后，建设单位组织无质量缺陷验收合格后无息付清；惠博公司中标后公示期满3日内向益民公司指定账户支付中标价10%的金额作为履约保证金，所有栋号基础正负零工程完成并验收合格后退还50%，所有栋号主体封顶并验收合格后一次性无息付清。此外，惠博公司向益民公司出具书面承诺，其中保证在工程项目合同执行过程中，绝不转包或违法分包，否则愿接受业主责令退场要求，接受包括没收履约保证金，应付工程款作为违约金扣留等处罚。随后，原告开始垫资施工，至主体封顶后，被告陆续按己完成工程量的50%支付进度款，并全部退还履约保证金。2016年8月30日，经参建各方签字确认全部工程竣工验收合格，该工程质量全部达到优良等级。2016年9月30日，惠博公司提交全套竣工结算资料，请求结算工程价款为130907972.36元，益民公司于2017年3月15日签收，并于2017年6月30日转交并委托湖北峰业工程咨询有限公司（下称峰业公司）进行工程造价核实。2018年5月10日，峰业公司出具鄂峰咨[2018]058号《关于黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程结算审核咨询报告》，审定工程价款金额为114731705.32元。2018年10月11日，在峰业公司审定金额的基础上，审计部门经相应审减，审定实际工程价款金额为113965953.97元，益民公司和惠博公司在审计取证单上均签字并盖章表示同意该审计结果。2018年11月14日，惠博公司向益民公司发出《关于请求支付百花二期四标工程款的联系函》，要求益民公司按约定支付审定价的95%的工程款和10%的质保金。益民公司约定的合同联系人及任命的发包人代表费成于2018年11月15日签收该联系函。2018年11月2日，益民公司向惠博公司发出《告知函》，称根据湖北省审计厅独立实施的董卫民经济责任审计报告发现问题整改要求，益民公司拟依法对黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程项目违法转包、分包行为进行处罚，依照审计部门整改要求及结合本标段招投标文件中的书面承诺，没收履约保证金11570000元，将在下期支付工程款中扣收履约保证金同等金额的工程款。2018年12月16日，黄石市审计局对黄金山工业新区百花二期还建小区工程进行审计，经复审，在后期建设单位补报544954.51元和审减845321.4元工程款的基础上，最终确定黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程价款实际金额为114431338.43元。截至2019年2月底，益民公司累计支付惠博公司工程款84155834.93元，剩余工程款为30275503.50元。另查明，2014年，黄石市经济技术开发区经济发展局以黄开经[2014]8号文件批复同意益民公司关于黄金山工业新区百花二期还建小区B区还建项目立项申请。2014年4月4日，黄石市规划局开发区分局召开专题会议，就黄石市经济技术开发区还建办报送的百花二期还建小区两个规划建筑设计方案进行研究，经综合比选，建议在方案一基础上作进一步修改完善后按规定报批。2014年7月17日，经评标委员会评定并报招投标管理机构备案，确定益民公司黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程中标单位为惠博公司。2015年4月6日，黄石市经济技术开发区管理委员会经审核，认定黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程项目符合临时施工许可条件，准予开工。2015年10月29日，益民公司取得黄金山工业新区百花二期还建小区项目用地使用权证(大冶国用2015第0170014号)。2019年2月2日，益民公司取得黄金山工业新区百花二期还建小区项目建设用地规划许可证(地字第2019010号)。截至审理终结，益民公司尚未取得涉案工程项目建设工程规划许可证。还查明，2019年4月25日，黄石市住房和城乡建设局出具[2019]90号《关于对黄金山工业新区百花二期还建楼项目及欣兴电子土地平整和强夯项目违法行为界定的报告》，其中，认定惠博公司在承揽中标百花二期还建楼四标段过程中，存在违法分包和转包的行为。本院认为，本案诉争的焦点为：1.涉案的工程项目建设施工合同效力如何认定；2.涉案工程项目剩余工程款应当如何确定最终支付金额；3.惠博公司关于利息损失方面的主张应否支持；4.惠博公司对涉案工程项目的拍卖价款能否享有优先受偿权。关于涉案工程项目建设施工合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，益民公司作为黄金山工业新区百花二期还建小区项目的发包人，在本案起诉前未取得该项目建设工程规划许可证。虽然黄石市规划局开发区分局曾召开专题会议，对百花二期还建小区两个规划建筑设计方案综合比选，并建议对方案一进行修改完善后按规定报批，但该建议并不能替代最终的建设工程规划许可，益民公司此后仍未取得该项目建设工程规划许可证，故益民公司辩称其与惠博公司签订的建设工程施工合同有效,缺乏事实和法律依据，该理由不成立，对惠博公司诉请依法确认该合同无效的主张，本院予以支持。关于涉案工程项目剩余工程款的支付问题。本案中，双方当事人均认可2018年12月16日最终审计确定的工程款为114431338.43元，截至2019年2月底，益民公司累计支付惠博公司工程款84155834.93元，剩余工程款为30275503.50元。益民公司依据惠博公司履行合同中所作的承诺，以湖北省审计厅审计报告（部分）及黄石市住房和城乡建设局认定惠博公司存在违法分包、转包行为，主张扣减惠博公司履约保证金等额的工程款11570000元。而惠博公司的相关承诺系根据双方签订的建设工程施工合同所作的履约保证，因涉案建设工程施工合同依法认定无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故惠博公司基于无效合同所作的履约承诺亦不能产生相应法律效力。益民公司扣减工程款11570000元的主张，理由不能成立，本院不予支持。至于惠博公司是否存在违法分包、转包行为不影响涉案合同认定无效后双方工程项目结算及工程款的支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方约定涉案工程项目审计完成后付至审定价的95%，余款作为质保金分批无息支付，在竣工验收合格满两年后支付质保金的10%，剩余质保金在质保期满五年后进行无质量缺陷验收合格后无息付清。涉案工程竣工验收合格的时间为2016年8月30日，工程款审定时间为2018年12月16日，故参照合同约定，剩余工程款30275503.50元在扣减应于2021年8月30日经质量验收合格后无息支付的质保金5149410.23元（审计确定的工程款114431338.43元×5%×90%）后，应支付工程款为25126093.27元。因双方约定审计完成后支付工程款，但益民公司未支付相应款项，故惠博公司主张逾期支付工程款利息的理由成立。因惠博公司以剩余全部工程款为基数，按其发函催款的次日作为计息起算日，与双方约定不符，本院故参照合同约定确定计息日，即益民公司应当支付惠博公司工程款25126093.27元，并自2018年12月17日起按银行同期贷款利率计算欠付工程款利息。关于惠博公司主张的利息损失问题。虽然惠博公司在施工过程中垫付相应资金，但同样基于涉案建设工程施工合同认定无效，惠博公司主张其垫资利息损失缺乏事实前提。况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，即便合同有效，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故惠博公司请求判决益民公司赔偿其垫资利息损失无法律依据，该主张理由不成立，本院不予支持。此外，惠博公司还主张票据贴现利息损失，因双方当事人并未就工程款的支付作出排除承兑汇票方式付款结算的约定，且在实际付款过程中，益民公司以承兑汇票向惠博公司付款，惠博公司未予拒绝并自行承兑即视为接受益民公司付款行为。现惠博公司事后请求判令益民公司赔偿其贴现利息损失，有悖于双方当事人的本意初衷，其理由不能成立，本院亦不予支持。关于惠博公司就建设工程的价款主张优先受偿权的问题。涉案工程项目为还建小区，建设的房屋系用于安置被拆迁人。因被拆迁人对按照所有权调换形式补偿安置的房屋享有优于该房屋善意买受人的优先权，而承包人建设工程价款优先受偿权不能对抗房屋买受人物权期待权，据此承包人建设工程价款优先受偿权劣后于被拆迁人的优先权。而且，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第六条之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为自建设工程竣工之日或约定竣工之日起6个月，涉案工程项目2016年8月30日竣工验收合格，惠博公司主张优先权明显超过6个月的期限。故惠博公司主张对涉案还建小区工程项目拍卖价款享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，判决如下：一、确认湖北惠博建筑工程有限责任公司与黄石市益民投资有限公司于2014年8月18日签订的黄金山工业新区百花二期还建小区四标段工程《建设工程施工合同》无效；二、黄石市益民投资有限公司于本判决生效之日起三十日内向湖北惠博建筑工程有限责任公司支付工程款25126093.27元，并自2018年12月17日起以25126093.27元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算上述款项实际清偿之日止的利息；三、驳回湖北惠博建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230936元，由黄石市益民投资有限公司负担153396元，湖北惠博建筑工程有限责任公司负担77540元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇于湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期间届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 南又春二〇一九年六月二十五日法官助理周希书记员田梦