江苏省苏州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏05民申366号再审申请人（原审被告）苏州林荫大道房地产投资咨询有限公司,住所地苏州工业园区华池街88号晋合广场2号楼11层1107-1101室。法定代表人：王文军,该公司总经理。委托诉讼代理人：王朝阳，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹晨曦，北京市盈科（苏州）律师事务所实习律师。被申请人（原审原告）苏州协信远致房地产开发有限公司,住所地苏州工业园区苏惠路88号环球财富广场1幢2205室。法定代表人：吴旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢裕宽，江苏剑桥人（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马灵巧，江苏剑桥人（苏州）律师事务所实习律师。再审申请人苏州林荫大道房地产投资咨询有限公司（以下简称苏州林荫大道公司）因与被申请人苏州协信远致房地产开发有限公司（以下简称苏州协信远致公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初2902号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。苏州林荫大道公司申请再审称，（一）一审判决认定的事实错误。1、一审判决认定申请人在各考核节点完成包销任务的数据与事实不符。一审认定第一份协议中，考核节点二2014年6月30日未完成；考核节点三2014年9月30日已完成。第二份协议中，考核节点一2014年6月30日未完成。但事实情况是第一份协议中，考核节点二2014年6月30日己完成考核指标；考核节点三2014年9月30日距离考核指标相差1859万元。第二份协议中，考核节点一2014年6月30日全部完成。根据以上数据计算的违约金仅为11.53万元（从2014年9月30日到2014年10月30日，按照未完成的金额1859万元*万分之二/天*30天=11.53万元），而非一审判决的违约金120万元。2、一审判决要求申请人返还200万元销售奖励没有事实依据。申请人已经成功引进了汽车美容、儿童教育等高端人气项目，并在2015年1月初售出全部房源（除被申请人收回的两套商铺外，其中一套商铺已售出），完成了“促进存量房销售”的约定目标。申请人并不存在被申请人可以扣除销售奖励的任何违约情形。3、一审判决要求申请人承担低于底价销售的损失869538元的认定与事实不符。一审判决认定“申请人高于底价销售的溢价共计11859883元”与事实不符。实际溢价应为14136084元；一审判决认定申请人低于底价销售四套房屋的损失共计1636857元与事实不符。该四套低于底价销售的房屋系被申请人同意认可的行为，不应当在被申请人应支付申请人的款项中扣除。从而判令申请人需向被申请人支付869583元。4、一审判决遗漏了对案件存在实质影响的重大事实认定。一审判决提到“被告对此进行了回复，但原告未能提供该回复函。2016年1月25日，原告又向被告发出《回函》。”说明被申请人己经收到了申请人的回复但并没有提供，影响了一审对案件事实的认定。（二）一审判决适用法律错误。申请人并未违反合同约定，也无违约行为，无须向被申请人承担违约责任；一审并没有就“回复函”依职权向被申请人调取，也未对200万奖励是否应当返还进行审查；对包销任务考核应当包括“客户己签约并办理完按揭手续”的金额未能认定，从而导致适用法律错误。（三）一审认定事实的主要证据未经质证，违反审判程序。以一审判决认定事实、适用法律错误，且违反程序规定为由，申请对本案再审。苏州协信远致公司提交意见称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、关于申请人提供的认购书。该认购书不能作为计算业绩的依据，因为合同明确约定了结算点有两个，一个是直接付款，一个是客户已签约并且办理完毕按掲手续。而这两个时间点与认购书的签署具有很大的滞后性，而且签过认购书的人也不一定最后签约付款。因此该证据不能起到证明效果。二、关于申请人的回函。因为项目已经结束，人员早已解散，材料查找比较麻烦，经反复查找，我们找到了申请人的回函，但是回函与申请人当庭提交的是不同的，除了盖章位置不同以外，我们收到的是有联系人徐斌的，而且也有联系电话135××××6066；经了解徐斌与申请人法定代表人是夫妻关系，这说明申请人提供的是一份伪造的证据，而且也说明之前一审法院邮寄的地址是有效的申请人的实际经营地，电话也是正确的联系人。该证据的内容只能说明申请人的单方观点，而且我们也对于该回函进行了回复，驳斥了其不符合事实的观点，不能说其回过函，内容就是定案的依据，而且申请人在一审中没有参加庭审，没有举证是申请人自身的原因，理应自行承担责任。三、关于申请人提交的照片。经与物业核实，申请人提交照片中的商户都是申请人包销期以后才入驻的。与申请人没有任何关系。对于昂立教育以及皮克布克这两个商户，我们通过一审开庭期间拍摄并提交法庭的照片就可以明显看出，当时该铺位没有这个商户。对于安行车行我们调取了物业的装修许可证,证明该商户是2017年5月才进场装修的。对于青贝教育和青橙教育来说，首先这两家都是幼儿教育，不属于合同约定的"高端超市、儿童游乐、英语培训、汽车美容”，而且青橙教育的房屋25幢119是2016年7月29日才完成销售交房的，以网签合同为据；而青贝教育也是2015年11月份才进场装修的，而此时申请人的包销期限早已过期，而且该商户是业主自行招租与申请人毫无关系。综上，申请人的申请没有事实依据，请求驳回申请人的再审申请。本院审查查明与一审法院认定事实一致。另审查中，苏州林荫大道公司就其主张提供了认购协议书49份、2016年1月19日其向苏州协信远致公司的回复函以及照片、租赁合同等证据。苏州林荫大道公司提供的回复函除最后的联系人和联系电话处均为空白，与苏州协信远致公司之后找到又提供的回复函上有联系人徐斌、联系电话135××××6066等记载存在明显不同外，其他内容相同。主要内容为：1.双方签署的《包销协议一》、《包销协议二》、《商品房包销补充协议》虽然规定包销期截止日期为2014年12月31日，但在合同约定的包销期到期后，我司一直在继续提供包销剩余未售商铺之服务，贵司也一直接受我司的包销服务，从未提出过异议，贵司与我司以实际行为表明双方的继续包销合作，贵司无权将我司销售的商铺视为贵司直接销售。2015年1月1日后的商铺销售贵司仍应当依照溢价销售与我司办理结算事宜。2.关于贵司提出的未销售的2套商铺，在收到贵司公函之前，我司已将其中一套售出，鉴于我司认为贵司与我司之间的包销协议持续有效，我司保留对剩余一套商铺享有继续向外推广、销售等包销的权利。因我司销售商铺产生大量的销售成本，若贵司强行终止合作，我司保留要求贵司赔偿的权利。3.对于己销售客户进行更名的，因为所有更名都有贵司的确认，贵司己有更名的资料,无需我司提供，贵司应当更名客户有关金额列入包销额及回款额。4.关于贵司提出的违约金459万元，我司不予认可。按照《包销协议一》、《包销协议二》第3.3条：“乙方或乙友提供的客户已签约并办理完按揭手续的贷款金额应计入乙方应当考核金额中。”协议约定的是我司提供的客户只需完成按揭手续即可。因此，鉴于我司提供的客户皆己签约且办理完毕按揭手续，且我方销售金额己经完成包销任务考核，故此我司不需要承担任何违约金。而《商品房包销补充协议》虽约定了我司购买剩余未销售完毕的商品房，但是实际该部分商品房仍由我司进行包销，由贵司与我司提供的客户签约，我司并未实际购买该部分在签订《商品房包销补充协议》时尚未销售完毕的商品房，且贵司也接受了我司对该部分商品房的包销，应当视为对本《商品房包销补充协议》的变更，因此我司亦不需要依据《商品房包销补充协议》第4条承担任何违约责任。5.根据《商品房包销补充协议》，我司表示将自持大面积商铺为社区引进高端超市、儿童游乐、英语培训、汽车美容等人气项目，其目的在于“促进存量房源销售”，现在我司己经基本售磬剩余房源，而包销项目旁边的中新翠湖商铺项目，开盘时间比我们包销项目早，但无论从出售率还是出租率，均大幅低于我们的包销项目，协议中“促进存量房源销售”的目的己经达到，故此我司不认可贵司收回该200万元奖励的主张。6.目前贵司尚拖欠我司大量款项，希望贵司尽快支付。2016年1月25日，苏州协信远致公司在收到上述函件后又向苏州林荫大道公司发出《回函》，EMS记载收件人徐斌，钱俊。移动电话135××××6066，公司地址苏州工业园区雅戈尔国际大厦1509室。内容为：1.根据双方签署的《包销协议一》、《包销协议二》及《补充协议》，包销截止日期为2014年12月31日，自2015年1月1日起，双方包销关系届满而终止，如双方需继续合作的，仅需参照之前《补充协议》续签合同即可，但之后双方未签署任何相关文件，所成交的客户均系我司自行销售，与贵司无关，不存在结算销售溢价事宜。2.关于上次函述未销售的2套商铺（即25栋129号和1栋119号），我司己在函件中明确告知贵司无权对外推广及销售，如贵司仍进行推广或销售的，我司也一律不予认可，由此造成任何一方的损失均由贵司自行承担。2016年1月25日―大早，我司财务人员发现25栋129号房己于2016年1月23日被网签，且签约单价仅为14510.55元（远远低于市场价格，相邻商铺25栋128号房屋成交单价为20382元），该行为及其恶劣，涉嫌恶意侵犯我司权益；现我司再次明确告知：我司不会认可该套房的网签，且将通过报案、起诉等方式追究贵司及相关人员法律责任，由此造成的一切损失，均全部由贵司承担。3.2016年1月20日前向我司未收到贵司提交销售客户更名的相关凭据，我司即视为没有更名的客户，不在包销额及回款额中予以考虑。4.关于贵司应承担的459万元违约金，均依据双方签署的《包销协议一》、《包销协议二》及《补充协议》来计算，我司将一并向贵司主张。5.关于我司需收回的200万元奖励，贵司拿相邻小区中新翠湖进行比较，不论准确与否，均与本案无关；贵司能享受200万奖励的前提是“引进高端超市、儿童游乐、英语培训、汽车美容等人气项目”，现该项目均未引进，我司即有权收回该200万元奖励。本院经审查认为，案涉《商品房包销协议》、《商品房包销协议（二）》以及《商品房包销补充协议》系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应合法有效，对双方均具有约束力。根据协议约定，苏州林荫大道公司应当在协议签订后30日支付包销价款600万元；2014年6月30日前支付5000万元；2014年9月30日前支付2400万元；并自2014年10月30日购买剩余未销售完毕的商品房，并最终在2015年3月31日前完成全部款项支付。而苏州林荫大道公司既未完成应支付的款项，而且也未在2015年3月31日前付清购买商品房的款项。苏州林荫大道公司存在违约行为，应依约承担违约责任。关于未完成销售任务的违约金。一审根据苏州协信远致公司提供的证据，以各考核节点时间内苏州协信远致公司收到的金额作为苏州林荫大道公司完成包销价款的依据，符合双方协议约定。苏州林荫大道公司主张以认购协议签订时间作为其考核根据，缺乏事实依据，本院不予支持。虽然协议将客户已签约并办理完按揭手续的贷款金额也列入当期考核的金额之中。但苏州林荫大道公司并不能提供应列入考核的房屋按揭手续办理完毕所涉的具体金额，故本院对苏州林荫大道公司的该主张，也无法予以支持。一审判决认定第一份协议中，考核节点二2014年6月30日未完成指标。第二份协议中，考核节点一2014年6月30日未完成指标。申请人存在违约行为，并以约定的当期包销任务总额的万分之二计算违约金120万元。并无不当。关于返还销售奖励。根据协议约定，销售奖励必须以苏州林荫大道公司自持大面积商铺并为社区引进包括高端超市，儿童游乐，英语培训及汽车美容等人气项目，为社区改善整体商业环境为前提。苏州林荫大道公司主张其已成功引进了汽车美容、儿童教育等人气项目，并提供了照片九张和徐斌、侯小俊等人委托苏州林荫大道公司出租的租赁合同等证据。但苏州协信远致公司并不认可。根据照片和租赁合同，可以反映商铺已有的招牌上存在“皮克布克阅读馆、安行汽车、青贝教育、青橙教育”等信息，但该招牌信息项目的引进时间、项目与苏州林荫大道公司之间的关系均不清楚，并不能证明苏州林荫大道公司所主张的事实。而且在2016年1月19日双方发生争议，苏州林荫大道公司对苏州协信远致公司的回复函中也未提出其已经引进了约定的人气项目。因此对苏州林荫大道公司主张其为社区引进了人气项目的理由，本院不能采信。关于低于底价销售造成的损失。苏州林荫大道公司认为低于底价销售的四套房屋是经苏州协信远致公司同意认可的，不应认定为低于底价销售的情况。为此提供了2014年11月19日苏州林荫大道公司徐斌发给苏州协信远致公司丁经理的电子邮件，其中附件有最新商铺定价表对四套房屋调低了销售总价。但苏州协信远致公司并不认可。从该邮件上看并不能证明四套房屋调低底价已经得到了苏州协信远致公司的确认。且双方在之后的2014年12月9日补充协议上也未提及该四套房屋调整销售底价的情况。故苏州林荫大道公司提出低于底价销售系苏州协信远致公司同意的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。一审根据不得低于底价销售的约定，以该款项应由苏州林荫大道公司补足并与销售溢价、奖励、及抵付的首付款结算，认定苏州林荫大道公司还应支付苏州协信远致公司损失869538元，并无不当。关于销售溢价的金额。苏州林荫大道公司主张根据认购协议约定的价格高于底价部分的溢价应为14136084元。但认购协议并非正式购房合同，仅是客户购房的认购意向。最终销售溢价应以签署正式购房合同所确定的金额高于底价的部分为准。一审依据销售发票等财务凭证，认定销售溢价共计11859883元。并无不当。关于回复函问题。审查中，苏州林荫大道公司提供了2016年1月19日其向苏州协信远致公司的回复函。但该回复函明显与苏州协信远致公司之后找到并提供的回复函不同。在苏州林荫大道公司提供的回复函中联系人和联系电话处均为空白，而苏州协信远致公司提供的回复函上记载有联系人徐斌、联系电话135××××6066等内容。说明苏州林荫大道公司一方面有意在回避上述信息。另一方面该函件也仅为苏州林荫大道公司单方意见，结合双方函件往来看，双方的争议在于2014年12月31日包销截止之后是否需要结算销售溢价；是否承担459万元违约金以及是否应返还200万的奖励等方面。这些争议都与一审审理的重点相一致。一审认定事实并未因该函件未提供即对案件事实认定产生重大影响。故对苏州林荫大道公司的该理由，本院不予支持。关于一审审判程序。经查，一审于2016年4月8日立案，4月12日、6月24日两次以法院专递方式向苏州林荫大道公司送达应诉材料，送达的收件人侯小俊、徐斌，移动电话135××××6066，公司地址苏州工业园区雅戈尔国际大厦1509室。该地址为苏州林荫大道公司在双方函件往来中使用的地址。因电话不接、短信退回等原因邮件被退回。后一审实地送达发现公司已搬离并拍照存卷。2016年5月28日一审在无法直接送达的情况下采用了人民法院报公告方式送达。2016年8月29日一审开庭审理。2017年7月3日又以法院专递向苏州林荫大道公司工商登记及案涉协议书上的地址苏州工业园区胜浦澄浦路16号送达一审判决，因该地址无此单位邮件被退回。2017年8月3日一审再次在人民法院报公告送达。以上审判程序均符合法律规定。苏州林荫大道公司以一审证据未经质证，违反审判程序。与事实不符。本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法。苏州林荫大道公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏州林荫大道房地产投资咨询有限公司的再审申请。审判长  孟进审判员  钱余审判员  周军二〇一九年六月二十日书记员  冯岚