江西省九江市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)赣04行终116号上诉人（原审被告）江西武宁工业园区管理委员会，地址武宁县城东凤口集镇，统一社会信用代码：123604237319630628。法定代表人毕诗荣，系该管委会主任。被上诉人（原审原告）刘红星，男，1962年11月22日生，汉族，住江西省九江市武宁县。被上诉人（原审原告）林秀，女，1970年9月22日生，汉族，住江西省九江市武宁县，系刘红星之妻。被上诉人刘红星、林秀与上诉人江西武宁工业园区管理委员会行政处罚纠纷一案,因不服江西省永修县人民法院（2018）赣0425行初196号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审查明，原告刘红星、林秀系夫妻关系，两人是武宁县新宁镇桐林村王家垅组村民。武宁县成立工业园区管理委员会后，新宁镇桐林村从行政上划归工业园区管理委员会管辖。2013年5月，刘红星、林秀在桐林村王家垅组15号的土地上建造大棚和所居住的房屋进行养殖，一直没有办理用地规划许可和房屋报建手续，共建有3个养殖大棚、一个移动板房、一间砖瓦结构居住房。2018年2月，中办、国办印发《农村人居环境整治三年行动方案》；武宁县委、县政府为深入贯彻落实全省农村工作会议精神和省委、省政府关于开展城乡环境整治的决策部署，于2018年3月19日印发《武宁交通干线沿线及城区和城乡结合部环境集中整治行动方案》，明确了整治范围（包括316国道沿线两边向纵深延伸3公里左右范围）、目标任务（包括乱搭乱建及违规建筑物，无红蓝铁皮屋顶）、标准要求（包括拆除蓝色、红色铁皮瓦）、步骤安排（2018年3月1日-10日为动员准备阶段，2018年3月11日-5月20日为专项整治阶段，2018年5月21日-31日为考核验收阶段）。两原告坐落于桐林村六组的自建大棚和房屋在此次整治范围之内。2018年4月，被告在两原告所建房屋上喷了“拆”字，在相关违建区域张贴了不针对特定人的限期拆除公告，公告载明，相关违建限2018年4月10日前拆除，逾期不拆除，将强制拆除，公告日期为2018年4月3日。被告通过包村干部和桐林村村干部通知其所建房屋在此次整治拆除之列。2018年4月26日，被告拆除原告其中一个大棚上的屋顶，5月21日下午，被告组织多人将原告的房屋及大棚彻底拆除，并安排原告住进廉租房。事后，原告向国家有关部门进行了信访、投诉。原审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告武宁县成立工业园区管理委员会具有对其辖区内违法占地、违法建设的行为予以处理并采取相关行政强制措施的法定职权。本案的争议焦点是被诉行政强制执行行为是否合法。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定，“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定，“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定，“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”根据上述法律规定，对涉案违法占地、违法建设行为予以强制拆除的一般流程是：责令限期拆除、催告，听取当事人的陈述和申辩，作出强制拆除决定，公告通知当事人限期拆除，强制拆除。在本案中，被告未履行其中任何一个程序，属行政执行行为程序违法。被告辨称原告系自愿拆除，但未提供证据证明，对此辩论意见本院不予采信；被告又辩称原告起诉超过起诉期限，行政执行行为发生在2018年5月21日，原告在2018年11月19日向本院提起诉讼，且被告在作出行政行为时未告知原告的起诉期限，根据因被诉强制措施已经实施完毕，不具有可撤销的内容。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告江西武宁工业园区管理委员会强制拆除原告刘红星、林秀所建的位于桐林村王家垅组15号土地上的房屋及养殖大棚的行为违法。上诉人江西武宁工业园区管理委员会上诉称：一、一审判决认定被上诉人在桐林村六组占地建设大棚和房屋的行为系违法占地、违法建设行为，这一认定是正确的。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定以及中办、国办于2018年2月印发的《农村人居环境整治三年行动方案》、武宁县委、县政府于2018年3月19日印发的《武宁县交通干线沿线及城区和城乡结合部环境集中整治行动方案》的规定，被上诉人的大棚和房屋等违法建筑依法应予拆除。二、一审判决认定上诉人系强制拆除被上诉人的大棚和房屋等违法建筑，明显不符合事实。上诉人并非强制拆除被上诉人的违法建筑，而是通过做工作在被上诉人同意的情况下帮助被上诉人拆除违法建筑的。被上诉人在违法建筑被拆除后，为了得到额外补偿，便违背事实向农业农村部投诉，农业农村部责令武宁县农业局调查处理。后武宁县农业局和武宁县国土资源局成立联合调查组（调查人员为农业局副局长汤义西、农业局经作站站长陈张晴、经作站副站长周洁胜、工业园农综站站长王建仁、国土局法规股工作人员邱欣莲）于2018年12月11日开始对拆除情况进行调查。根据调查材料，可以看出拆除情况如下：被上诉人于2013年开始建大棚养鸭、养鸡等。从事农业开发没有经过审批，用地没有经过审批，建住房和卫生间、建钢架大棚、建水泥地、硬化土地等均没有经过审批。上诉人根据武宁县委、县政府的工作安排，在被上诉人的违法建筑处张贴了拆除公告，通过桐林村干部在2018年4月初多次当面通知被上诉人自行拆除违法建筑，在被上诉人的违法建筑上喷了“拆”字。上诉人的工作人员方诗锶（桐林村包村干部）、焦磊磊和桐林村干部多次做被上诉人刘红星的思想工作后，刘红星同意拆除。后方诗锶马上于2018年4月25日和园区环境整治工作领导小组组长梅景阳打电话，说刘红星同意将违建拆除，请尽快安排工作队去拆除。4月26日，上诉人第一次去拆除时，两被上诉人均在场且没有提出任何异议。上诉人在拆除了一个铁皮屋顶后，刘红星便说剩下的两个大铁皮棚自己拆，上诉人便停下来了。因刘红星未及时拆除，上诉人在2018年5月21日下午去帮拆除。林秀说他们夫妻没有地方住，不同意这么快就拆掉。后毕诗荣主任、县城管大队申国龙大队长和园区派出所所长李文军到达现场后在移动板房内和刘红星商谈，并当场落实好拆除违法建筑后暂住地为聚缘宾馆，安置地为桐林小区1栋2单元501、502、503室共计约150平方米的公租房，并拿来公租房钥匙交给被上诉人，被上诉人就都同意拆了。后上诉人从4点左右开始拆除工作，一直拆到晚上八点多钟。两被上诉人一直在场整理物品、和拆除工作人员搬运物品、提出具体拆除方法、建议、要求等。房屋内的所有物品都搬出来后，城管人员分几车将被上诉人的生活用品送到安置给被上诉人的公租房内，刘红星本人也用自己三轮车在运送物品到公租房，晚上购买了薄膜将未来得及搬走的物品盖好，请人帮被上诉人第二天搬运剩余物品等。当晚，被上诉人和拆除工作人员一起用餐。事后，被上诉人为了表示感谢，还请毕主任、梅组长、桐林村支书等人到家里吃饭。由上可知，上诉人是在被上诉人同意后帮助拆除违法建筑，而不是强拆违法建筑。三、一审法院对武宁县国土资源局执法监察大队制作的调查笔录和武宁县农业局、武宁县国土资源局联合调查组制作的调查笔录不予认定明显错误。这些笔录并非上诉人制作，依法应予认定。综上，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人刘红星、林秀答辩称：一、一审法院认定被答辩人提交的调查笔录系违法收集认定事实清楚，适用法律正确。在本案一审的庭审过程中，被答辩人提交的证据材料即调查笔录均是其作出强拆行为后自行收集的。根据《行政诉讼法》第三十五条“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条:“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据”的规定，被答辩人在庭审过程中提供的证据系2018年12月17日制作而成，明显在作出强拆具体行政行为即2018年5月21日之后，依法不能作为证据使用。一审法院认定该调查笔录系违法收集认定事实清楚，适用法律正确。二、一审法院认定上诉人拆除被上诉人的房屋及养殖大棚违法，认定事实清楚，适用法律正确。（1）上诉人上诉称其系在被上诉人同意下拆除涉案房屋及大棚的说法依法不能成立。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供的或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据。纵观整个一审的庭审过程中，上诉人均未提供任何证据证明其系在被上诉人同意下拆除涉案房屋及大棚，如拆房协议书等。且若被上诉人已同意拆房，为何上诉人未允许被上诉人先行将屋内物品以及养殖蚯蚓等搬出，导致被上诉人因上诉人的强拆行为损失惨重，上诉人主张显然违背常理。因此，上诉人并非系在被上诉人同意下拆除涉案房屋及大棚，一审法院对其主张不予认定与事实相符，符合法律规定。（2）上诉人拆除涉案房屋及大棚的行政行为违反法律规定。首先，根据《行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出”、以及第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”的规定，上诉人在作出拆除涉案房屋及大棚的具体行政行为之前，应当依法先行催告被上诉人自行拆除，并给予被上诉人陈述和申辩的权利。若被上诉人经催告仍未履行行政决定时，上诉人还需以书面形式向被上诉人作出强制执行决定。但上诉人并未履行上述任何程序，直接将涉案房屋及大棚拆除显然违反法律规定。其次，根据第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法拆除”的规定，如若上诉人认定涉案房屋系违法建筑，其应当向被上诉人作出《限期拆除公告》，并给予被上诉人行政复议和行政诉讼的权利。在未确定涉案房屋和大棚是否属于违法建筑的前提下，上诉人直接将其拆除显然剥夺了被上诉人行政复议和行政诉讼的权利，程序违法。综上所述，上诉人主张其系在被上诉人同意下拆除涉案房屋及大棚与事实不符，其作出的行政强制行为程序违法，侵犯了被上诉人的合法权益，一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。当事人向原审法院提交的证据均随卷移送本院，经本院核查，对原审判决定案证据的效力予以确认。本院查明的案件事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”、第三十六条“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核”、第三十七条“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出”以及第三十八条“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人”等规定，有关行政部门的行政强制拆除行为应当遵循相应的法定程序，有关行政决定作出后应当在法定期限内公告并告知行政相对人陈述和申辩的权利；同时应当确定行政相对人履行义务的期限，如行政相对人无正当理由逾期拒不履行义务，有关行政机关才有权依照法定程序实施强制拆除的行政行为。本案中，上诉人并未提出充分证据证明其在强制拆除被上诉人的房屋前，已经依照法定程序履行了上述告知等义务或职责。故上诉人的强制拆除行为缺乏合法性基础，属于违法行政行为。但被上诉人的案涉房屋已经被强制拆除，该行政行为已经实施完毕，事实上已不具有可撤销内容，故应确认行政行为违法。上诉人上诉称其已依法履行了相关程序，告知了被上诉人陈述和申辩权，并提供了相关调查笔录、照片予以证明。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条规定:“被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。”本案中，上诉人提交的相关笔录形成时间均在其作出强制拆除的具体行政行为之后，依法不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。故对上诉人提交的调查笔录等证据，本院依法不予采信。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人江西武宁工业园区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长 刘 波审判员 晏纯贵审判员 商 宏二〇一九年六月十三日法官助理熊书杰书记员肖鹏坤