浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终395号上诉人（一审被告）：安远县桐远果业专业合作社。住所地：江西省赣州市安远县车头镇三排村。统一社会信用代码：933607265787721978。法定代表人：陈文华，社长。委托诉讼代理人：王辉，北京市信睿律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄181号。统一社会信用代码：91330000143995391Q。法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐钱江，该公司员工。委托诉讼代理人：徐江陵，国浩律师（杭州）事务所律师。一审被告：嘉兴水果市场亚坚水果批发部。住所地：浙江省嘉兴市中环南路与320国道交叉口西侧水果市场二区13-16号。经营者：姚育坚，男，1969年5月4日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人安远县桐远果业专业合作社（以下简称桐远果业合作社）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）、一审被告嘉兴水果市场亚坚水果批发部（以下简称亚坚水果批发部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初5177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。桐远果业合作社上诉请求：1.撤销原判第一、二项，改判驳回农夫山泉公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由农夫山泉公司负担。事实和理由：一、一审法院认定桐远果业合作社侵犯农夫山泉公司的注册商标权，缺乏事实和法律依据。农夫山泉公司据以主张侵权的商标不具有显著性，且在实际使用过程中不具有识别商品来源的作用，桐远果业合作社包装上使用的图案与农夫山泉公司商标非相同或近似商标，且桐远果业合作社并未进行商标性使用，不构成商标侵权。无论是农夫山泉公司还是桐远果业合作社，在其销售的产品外包装上均显著标识了各自的产品名称及商标，桐远果业合作社也并未攀附农夫山泉公司的商誉，消费者在实际购买商品过程中能够根据现有标识识别商品的来源，因此该标识也不会造成消费者对产品来源的混淆和误认。二、一审法院认定17.5°橙符合具有一定影响的商品名称的条件，认定涉案包装、装潢是具有一定影响的商品的包装、装潢，属于事实认定错误。（一）农夫山泉公司的17.5°橙不属于知名商品亦没有在相关市场上产生一定影响。农夫山泉公司及关联公司生产销售的农夫山泉17.5°橙销售时间短、数量少、销售额低，相较于其他同类商品市场占有率很低，没有知名度亦没有在相关市场上产生一定影响。一审法院认定涉案商品在网络中具有知名度违背客观事实。农夫山泉公司提交的商品宣传的材料和本案无关，也不能作为认定其产品具有知名度的依据。在先判决并没有认定17.5°橙为知名商品，农夫山泉公司使用的“农夫山泉”商标不应作为认定17.5°橙为知名商品的依据。17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度为17.5°的脐橙的描述，仅表示商品的质量或特点，并非农夫山泉公司独创。17.5°由赣南当地众多企业和经销商在生产加工销售的脐橙产品上使用，并非农夫山泉公司一家独自使用，非农夫山泉公司所特有。农夫山泉公司并未通过使用使“17.5°”与其建立起识别联系，相关公众和消费者也未将17.5°作为其销售的脐橙商品的特有名称或商品名称。（二）在鲜橙种植、销售行业经营者使用绿色包装、以橘色橙子和绿色枝叶图案为主要背景的包装、装潢的时间早于2014年，该包装、装潢是鲜橙行业的通用设计、而非农夫山泉公司的特有设计。包装上使用的“17.5”、“Sweet/Sour”英文字母都是描述脐橙糖酸比的数字和字母，同样是同类产品包装的通用设计。被控侵权商品的包装、装潢与农夫山泉公司主张保护的包装、装潢不相同，也不近似。三、桐远果业合作社的被诉行为合理合法，不会造成消费者的混淆和误认，不属于不正当竞争行为。17.5°属于描述脐橙质量特点的描述性标志，属于公共资源，农夫山泉公司无权将公共资源变为自己永久性独占的权利。17.5°并未通过农夫山泉公司的使用获得区别于固有含义的第二含义，不能够起到识别农夫山泉公司商品来源的作用。本案中农夫山泉公司使用17.5作产品名称仅仅满两年，而脐橙种植和销售的季节性特点也决定了农夫山泉公司产品的实际市场投放时间仅仅局限在每年的十一月份至次年的四五月份，也即意味着农夫山泉公司实际使用17.5°总时间尚不足十个月。虽然农夫山泉公司进行了相应的广告宣传，但是从广告宣传内容来看，宣传的内容为农夫山泉17.5°，而非单独的17.5°。被控侵权商品包装上使用17.5°描述脐橙糖酸比是一种正当性使用。被控侵权商品包装、装潢上均以醒目的方式标注了以文字、图形、颜色等要素组合的“桐远”商标标识，以及以二维码识别的企业名称、地址、联系电话等信息，附加了显著的区别标记，即使对于涉案农夫山泉17.5°脐橙所熟知的相关公众，对于被控侵权外包装予以一般注意，亦自然会认为被控侵权商品外包装上标注的17.5°是桐远果业合作社销售的脐橙产品的糖酸比或糖酸度，而不会产生被控侵权商品来自于农夫山泉公司或与农夫山泉公司有任何关联。四、农夫山泉公司主张的赔偿数额没有任何事实与法律依据。农夫山泉公司已经针对桐远果业合作社的侵权行为在河南法院提起诉讼，河南省高级人民法院作出了（2018）豫民终320号判决，该案已经执行完毕，本案中农夫山泉公司以同样的事实和理由起诉构成重复诉讼，其主张的赔偿数额系重复索赔，不应得到支持。农夫山泉公司辩称，农夫山泉公司并非垄断公共资源，而是针对特有权利的保护；一审赔偿金额系法院按照个案不同作出的判决，属于法院自由裁量的权利；农夫山泉公司针对不同时间、不同地域侵权行为起诉，故本案不属于重复索赔。请求驳回上诉、维持原判。亚坚水果批发部未作答辩。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.桐远果业合作社停止生产、销售与农夫山泉公司第18692461号商标相同标识及农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.5°”脐橙；亚坚水果批发部停止销售与农夫山泉公司第18692461号商标相同标识及农夫山泉“17.5°”脐橙名称、包装、装潢近似的“17.5°”脐橙；2.亚坚水果批发部、桐远果业合作社共同赔偿农夫山泉公司经济损失3000000元及制止侵权行为所支出的合理费用45000元；3.本案诉讼费由亚坚水果批发部、桐远果业合作社负担。一审法院认定事实：农夫山泉公司成立于1996年9月26日，经营范围为：天然水、饮料及包装瓶的生产、销售；水果蔬菜的收购；送货服务等。农夫山泉公司获得荣誉：1、2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月，被授予农业产业化国家重点龙头企业；2、2009年1月，被授予杭州市十佳农产品加工企业；3、2009年被授予省级农产品加工示范企业。4、2010年11月，被授予中国最具影响力食品企业、品牌；5、2009年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年被授予中国民营企业500强；6、2013年9月被授予中国质量检验协会团体会员单位。2009年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第5773940号“农夫山泉”商标，核定使用商品为第21类，有效期至2019年6月27日。2017年1月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，农夫山泉公司注册了第18692461号商标，核定使用商品为第31类，有效期至2027年1月27日。养生堂有限公司（以下简称养生堂公司）为农夫山泉公司的母公司，安远养生堂基地果业有限公司（以下简称安远养生堂公司）与农夫山泉公司同受养生堂公司控制，信丰农夫山泉果业有限公司（以下简称信丰农夫山泉公司）为农夫山泉的子公司。2006年12月29日，农夫山泉公司与养生堂公司签订战略合作协议，合作内容为养生堂公司利用自己的种植、收购、加工等资源，农夫山泉公司以自己的产品需求、品牌、技术、市场、推广等资源，共同合作打造脐橙农产品市场；在种植、加工、物流、销售为一体的产业链中，由养生堂公司负责种植基地、加工等经营管理；由农夫山泉公司对脐橙产品进行全方位包装、策划、宣传推广及销售等。2014年9月1日，农夫山泉公司与安远养生堂公司签订关于“17.5°”橙产品销售推广的补充协议：约定安远养生堂公司负责种植、加工，农夫山泉公司负责宣传推广，具体为：农夫山泉公司负责设计“17.5°”橙包装装潢，对外签订广告协议，发布宣传广告等，在这些过程中一并使用“农夫山泉”商标；双方确认，与“17.5°”橙包装、装潢、商标及商品名称相关的所有权利均由农夫山泉公司享有，针对市场中出现的侵犯17.5°橙的行为，由农夫山泉公司负责维权。2014年10月20日，养生堂公司向国家工商总局商标局申请在31类商品上注册“17.5°”橙系列标识，注册申请号为15536197、15536198。2015年12月1日，农夫山泉公司和养生堂公司签订商标转让协议，约定养生堂公司将上述商标权申请权转让给农夫山泉公司。2015年12月29日，商标局对转让申请予以受理。上述注册申请被商标局驳回。农夫山泉公司申请“17.5°”橙美术作品登记，著作权人为农夫山泉公司，2016年2月23日，国家版权局对该作品颁发登记证书。安远养生堂公司、信丰农夫山泉公司与全国各地经销商签订17.5°橙授权经销合同，17.5°橙线下已覆盖全国二十多个省市区，并与大型超市建立销售渠道。农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月的17.5°橙产品销售收入、宣传费用进行了专项审计，报告显示17.5°橙2014年度（2014年11月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元，2016年度（2016年11月至2017年1月）1.3亿余元。2014年至2016年，17.5°橙广告合同金额为460余万元。审计报告显示安远养生堂公司鲜果收入2016年度为7500余万元、2017年度为6900余万元；信丰农夫山泉公司鲜果收入2016年度为5800万元，2017年度为1.02亿余元。2016年12月，农夫山泉公司在信丰县°橙发布会，会后包括中央电视台、中央人民广播电台、新华网、人民日报、浙江卫视、江苏卫视等媒体对新闻发布会予以报道，该次新闻发布会的费用达100余万元。农夫山泉公司向杭州市东方公证处申请证据保全。2017年12月25日，公证员王某与公证工作人员杨磊随同申请人代理人郑珏明、陈志强来到嘉兴市嘉兴水果市场，郑珏明、陈志强在店牌名为“亚坚果业”的摊位以普通消费者身份购买了6箱橙子，取得印有“嘉兴水果市场亚坚果业果品质量安全可溯源管理供货凭证”1张，公证员对该摊位的店牌和在售果品进行了拍照，而后将所购果品放到了公证员开去的汽车带回公证处，并在公证处对其外观进行拍照，然后打开查看，并对内装的橙子、橙子外包的塑料袋和说明书进行拍照，将水果取出后，又对箱体进行密封，最后对密封的箱体进行拍照。农夫山泉公司为此支出公证费3000元。农夫山泉公司产品包装盒是以绿色为底色的长方体包装盒。包装盒正面、后面主要位置均有：在树间生产的多个脐橙及树叶，脐橙表面沾有晶莹欲滴的水珠，其中心位置的脐橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上扬箭头”组合标志，包装盒正面图案上方有“农夫山泉.出品”等字样，正面图案左侧介绍“17.5°.我们的采摘.验收标准保证了糖酸比至少达到12.7，高时可达20以上，平均值约在17.5左右，这个范围是橙子的黄金糖酸比，甜中略带微酸，分外可口”等文字，下方有“17.5°ORANGE+黄金糖酸比自然熟高标准”等文字。经审查，被控侵权的大号包装盒以绿色为底色，正面中心位置有“17.5°+Sweet/Sour+黄金糖酸比”，左下角有“桐远Tongyuan”字样；两正侧面以绿色为底色，标注17.5°黄金糖酸比，还有在树间生产的多个脐橙及树叶，另外侧面还有介绍文字：黄金糖酸度，我们的验收标准保证了糖酸比达到12.5左右，高时可以达到20.5左右，平均值在17.5左右；树上自然熟；优中选优。被控侵权的中号和小号包装盒以绿色为底色，正面中心位置有：“ORANGERS17.5°树上自然数黄金糖酸比”；两正侧面以绿色为底色，标注“上扬箭头+17.5°黄金糖酸比”，还有在树间生产的多个脐橙及树叶；两背侧面有：“桐远鲜果”及公司的二维码。亚坚水果批发部成立于2005年3月，为个体工商户，经营范围为初级食用农产品（水果）的批发与零售。桐远果业合作社成立于2011年7月，经营范围果品种植、加工、销售等。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。经过法定程序公证证明的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。杭州市东方公证处有公证资质，公证程序符合法律规定，故在亚坚水果批发部、桐远果业合作社未提供反证的情形下，依据公证书认定亚坚水果批发部、桐远果业合作社销售了被控侵权商品。法院已审查被公证保全的实物，因此公证人员是否进行清洁性检查并不影响亚坚水果批发部、桐远果业合作社销售被控侵权商品的认定。根据双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权商品上使用上扬箭头是否构成对农夫山泉公司第18692461号注册商标专用权的侵犯；二、农夫山泉公司主张的“17.5°”及包装装潢是否属于有一定影响的名称、包装、装潢；三、亚坚水果批发部、桐远果业合作社的行为是否构成不正当竞争；四、亚坚水果批发部、桐远果业合作社应承担的民事责任。关于争点一。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品与农夫山泉公司核准注册的商品类别相同，使用的标识与农夫山泉公司的注册商标亦相同，因此亚坚水果批发部、桐远果业合作社生产、销售被控侵权商品的行为构成对农夫山泉公司商标权的侵犯。关于争点二。“17.5”是糖酸比值，“°”是计量单位，这两种都是通用名称，而把这两种通用名称结合在一起，成为一类橙子的名称，是农夫山泉公司的创意，没有证据显示在此之前有这种组合名称；这种组合不是一种简单的文字组合搭配，而是农夫山泉公司依据脐橙最佳的酸甜口感而提出的具有独创性名称。特别是“17.5°”与“农夫山泉”商标联合使用，足以使消费者能够将“17.5°”橙与其他脐橙相区别，该名称已成为农夫山泉公司商誉的重要组成部分，符合有一定影响的商品名称的条件。认定是否是有一定影响的商品应结合相关公众对该商品的知晓程度、市场销售情况、广告宣传投入、该商品在权威性评奖评优中的获奖记录以及作为知名商品受保护的记录等因素进行综合判断。综合考虑以下因素，认定“17.5°”橙属于有一定影响的商品。1.销售时间、地域、数额。2014年，农夫山泉公司设计并推出“17.5°”橙并以养生堂公司的名义申请商标注册。安远养生堂公司和信丰果业公司与经销商签订授权经销合同，将“17.5°”橙销往全国。根据农夫山泉公司委托天健会计师事务所对2014年11月至2016年6月的“17.5°”橙产品销售收入的专项审计显示“17.5°”橙2014年度（2014年11月至2015年3月）销售收入为1200余万元，2015年度（2015年11月至2016年6月）销售收入为5300余万元。2016年度，安远养生堂公司审计报告显示“17.5°”橙销售额为1.1亿元，信丰果业公司的审计报告显示“17.5°”橙销售额为5800万元。2.对商品的宣传。农夫山泉公司在人民网、搜狐视频、新浪网财经等互联网门户网站投放了大量“17.5°”橙广告宣传。2016年12月，农夫山泉公司在江西信丰召开“17.5°”橙发布会，包括中央电视台、中央人民广播电台、人民日报等媒体予以报道。审计报告显示，2014年11月至2016年6月农夫山泉公司关于“17.5°”橙宣传费用为460万元。3.商品受保护的记录。河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初1494号和河南省高级人民法院（2018）豫民终320号民事判决书，认定“17.5°”橙为知名商品。4.商品在网络中的知名度。农夫山泉公司提供京东、百度、天猫搜索关键词“17.5°橙”搜索结果的公证书显示“17.5°橙”搜索结果指向的来源为农夫山泉公司。从包装装潢上看，农夫山泉公司的产品外包装上显著位置使用了“17.5°”、英文字母标识Sweet/Sour、上扬的箭头，组合出类似笑脸的显著涉及元素，配合该产品独有的介绍文字及辅助性设计，使得涉案商品包装装潢具有独特及显著性，可以认定为有一定影响的商品的包装装潢。关于争点三。反不正当竞争法第六条第一项规定，经营者擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争。农夫山泉公司的“17.5°”橙及包装装潢经农夫山泉公司长期的使用、宣传，具有一定的市场知名度，已与农夫山泉公司建立起特定的联系，具有区分、识别商品来源的功能。将农夫山泉公司商品的名称、包装装潢与被控侵权商品比对可知，两者的外包装颜色、图案、产品文字介绍、“17.5°”及上扬的箭头等部分整体布局相似，区别在于被控侵权商品上使用“17.5°”字样，没有使用“农夫山泉”标识，但从整体上看，由于被控侵权商品采用与农夫山泉公司相似的图案布局和颜色搭配，以普通消费者的一般注意力，容易误认为两者具有某种关联，导致消费者对商品来源产生混淆，因此亚坚水果批发部、桐远果业合作社的行为构成不正当竞争。关于争点四。亚坚水果批发部及桐远果业合作社应承担的民事责任。被控侵权产品包装盒企业名称及扫描二维码产品介绍中均显示为桐远果业合作社，因此桐远果业合作社作为生产者，应承担停止生产销售的民事责任。农夫山泉公司出示的证据显示被控侵权产品系自亚坚水果批发部购买取得，亚坚水果批发部作为销售者，应承担停止销售的民事责任。亚坚水果批发部、桐远果业合作社还应承担赔偿损失的民事责任。（2016）豫01民初1494号案所涉及的侵权行为并未涵盖本案被控侵权行，因此对桐远果业合作社辩称的其已在该案中承担赔偿责任，不应再行承担赔偿损失的意见不予采信。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。农夫山泉公司未举证证明其因亚坚水果批发部、桐远果业合作社行为造成的损失，亦未证明亚坚水果批发部、桐远果业合作社的获利，故适用法定赔偿予以确定赔偿数额。本案有以下涉案事实可以作为确定赔偿数额的考量因素：1、经营规模上，亚坚水果批发部是个体工商户；桐远果业合作社的年产值较大;2、侵权持续时间上，农夫山泉公司自2014年10月开始使用“17.5°”橙的名称；3、农夫山泉公司“17.5°”橙在鲜果行业具有较高知名度；4、亚坚水果批发部、桐远果业合作社既侵犯农夫山泉公司商标专用权又构成不正当竞争；5、农夫山泉公司为维权支出的公证费及律师费等。综上，确定桐远果业合作社赔偿农夫山泉公司经济损失150000元（包含合理费用），亚坚水果批发部赔偿农夫山泉公司经济损失50000元（包含合理费用）。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、桐远果业合作社立即停止在其生产、销售的脐橙上使用与农夫山泉公司第18692461号注册商标相同的标识，与农夫山泉公司17.5°脐橙相同的名称及近似的包装、装潢；亚坚水果批发部立即停止销售使用了农夫山泉公司第18692461号注册商标相同标识的脐橙及与农夫山泉公司17.5°脐橙相同的名称及近似的包装、装潢的脐橙；二、桐远果业合作社于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失150000元（包括合理费用）；三、亚坚水果批发部于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失50000元（包括合理费用）；四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。案件受理费31160元，由农夫山泉公司负担14558元，亚坚水果批发部负担4150元，桐远果业合作社负担12452元，于本判决生效之日起十日内交纳。本案二审过程中，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审有四个争议焦点，一是农夫山泉公司的“17.5°”橙是否属于有一定影响的商品的名称；二是农夫山泉公司的“17.5°”橙产品包装、装潢是否属于有一定影响的商品的包装、装潢；三是桐远果业合作社是否构成商标侵权；四是一审判决桐远果业合作社承担的赔偿金额是否恰当。针对上述争议焦点，本院评析如下：关于争议焦点一首先，关于农夫山泉公司的“17.5°”橙商品是否属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所保护的有一定影响的商品。认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本院认为，综合考虑以下事实和因素可以认定农夫山泉公司的“17.5°”橙商品构成反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品：农夫山泉公司自2006年开始即与养生堂公司合作，在养生堂公司位于江西省安远县的基地上进行脐橙产品的销售、推广，自2014年10月开始对“17.5°”橙产品进行销售推广，并销售至今；农夫山泉公司通过关联公司信丰农夫山泉公司、安远养生堂公司与分布在全国二十多个省市的经销商签订了“17.5°”橙授权经销合同，将该商品销往全国，与大型连锁超市建立了销售渠道，且根据会计师事务所审计报告，“17.5°”橙商品销量较高且逐年递增；农夫山泉公司为推广其“17.5°”橙商品，通过发布广告、召开“17.5°”橙发布会并邀请中央电视台等媒体予以报道等方式进行了大量的宣传推广，并支出了较高的商品宣传费用；“17.5°”橙商品还具有曾作为知名商品受到司法保护的记录。其次，关于农夫山泉公司的“17.5°”橙商品的名称是否属于有一定影响的商品的名称。判断“17.5°”橙是否为反不正当竞争法意义上的有一定影响的商品的名称，主要看该商品名称是否具有区别商品来源的显著特性，这种显著特性既包括名称自身固有的显著性，也包括因使用而产生的识别性。第一，从农夫山泉公司的“17.5°”橙商品名称的自身显著性角度考虑。“17.5°”是由数字“17.5”及计量单位“°”组成，以普通人的生活常识而言，前述词组的内涵更多的是与几何角度、温度等依照计算的一定标准划分的单位联系在一起；将其用于脐橙商品上，巧妙地将“17.5°”与脐橙最佳口感的糖酸比区间联系起来，系由农夫山泉公司设计该理念并进行推广的。脐橙的糖酸比存在一个区间范围，而非某一固定数值，农夫山泉公司选择固定值17.5作为商品名称的一部分，并以此进行广泛宣传和推广，该选择本身具有其独创性和自身特色。第二，从农夫山泉公司的“17.5°”橙商品名称的实际使用情况角度考虑，农夫山泉公司自2014年使用“17.5°”橙作为其脐橙商品名称以来，通过大量的广告宣传以及产品销售网络在全国范围内铺开，“17.5°”橙在一般消费者心中具有了较高的知名度，农夫山泉公司在使用前述商品名称时，往往会和其商标“农夫山泉”或企业名称一并使用，更易使消费者将“17.5°”橙与农夫山泉公司的脐橙商品建立联系。前述商品名称经过实际使用，已获得了区别商品来源的标识意义。第三，根据现有证据，不能认定在农夫山泉公司选择使用“17.5°”时脐橙行业已将“17.5°”橙作为该行业经营者约定俗成、普遍使用的指代脐橙商品的名称。他人在脐橙商品上使用“17.5°”或相近似的标识情形，均发生在2014年农夫山泉公司首创“17.5°”橙商品概念之后，即使类似涉嫌侵权的行为现正大量发生，也不能说明此种行为即具有正当性，更不能证明“17.5°”橙为商品通用名称。桐远果业合作社上诉所称17.5°是脐橙行业内对于糖酸度或酸甜度为17.5°的脐橙的描述，仅表示商品的质量或特点的意见，没有依据，本院不予采信。综上，“17.5°”橙这一商品名称经农夫山泉公司首创并推广，具备了区别商品来源的显著性，可使消费者将农夫山泉公司的脐橙商品与其他经营者的同类商品相区别，可认定为有一定影响的商品的名称。关于争议焦点二农夫山泉公司的“17.5°”橙产品包装为长方体包装箱，包装箱正面、后面图案均以脐橙和枝叶为主要背景，正面中部由“17．5°橙＋Sweet／Sour＋上扬箭头”组成。正面的左下角标有“17．5°ORANGE”、该数字下方为“黄金糖酸比”的文字介绍，右上角为“农夫山泉出品”的标志，涉案产品整体包装、装潢具有其独特性及显著性，且未有证据显示他人在农夫山泉公司之前在市场上使用过“17.5°”橙的包装、装潢。而且，经过农夫山泉公司广泛宣传、销售，涉案产品整体包装、装潢也相应提高了识别性。因此，一审法院认定该产品包装、装潢为有一定影响的商品的包装、装潢，亦无不当。将桐远果业合作社产品外包装与之比较，桐远果业合作社产品外包装整体也以绿色作底色，正面以脐橙和枝叶为主要背景，且包装正面突出使用了“17．5°”文字，考虑到农夫山泉公司的“17.5°”橙具有的知名度情况，容易使普通消费者对二者产生混淆、误认，一审认定桐远果业合作社构成不正当竞争，并无不当。关于争议焦点三农夫山泉公司第18692461号商标核定使用商品包含第31类的新鲜柑橘，本案桐远果业合作社生产、销售的橙子与农夫山泉公司核定使用商品相同。第18692461号商标为一弧形斜向上箭头，并非在柑橘类商品上的常用标志，经过农夫山泉公司的广泛使用，具有区分商品来源的作用。桐远果业合作社上诉称该商标不具有显著性，无事实依据，本院不予采信。经过比对，桐远果业合作社的橙子产品包装箱及橙子塑料包装上均印有一个弧形斜向上箭头，与农夫山泉公司第18692461号商标图形基本相同。考虑到农夫山泉公司“17.5°”橙销售时同时使用该商标，经过广泛的宣传、使用，第18692461号商标与农夫山泉公司建立起稳定的联系，桐远果业合作社使用该标识容易使普通消费者对商品来源产生混淆，故一审认定桐远果业合作社构成商标侵权，并无不当。关于争议焦点四本案农夫山泉公司的取证时间不同于河南法院审理的案件，且两案涉及的地域范围并不相同，故桐远果业合作社提出本案属于重复诉讼，无事实依据，本院不予采信。一审法院综合考虑“17.5°”橙的知名度、桐远果业合作社侵权行为的性质、经营规模、农夫山泉公司合理维权费用等，酌情确定桐远果业合作社赔偿150000元，尚属合理，本院予以支持。综上所述，桐远果业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人安远县桐远果业专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 张 涛审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年六月十四日书记员 赵 瑾