湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再299号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：资兴市永顺客运有限公司，住所地湖南省资兴市资兴大道（后花园宾馆旁）。法定代表人：袁远祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵跃华，郴州市阳光志愿者协会法务专员。被申请人（一审原告、二审上诉人）：邝燕，女，1974年7月3日出生，汉族，居民，住湖南省资兴市。委托诉讼代理人：李兵，湖南天地人律师事务所律师。再审申请人资兴市永顺客运有限公司（以下简称永顺公司）与被申请人邝燕劳动争议纠纷一案，湖南省资兴市人民法院于2017年7月7日作出（2017）湘1081民初468号民事判决，永顺公司不服，提起上诉。湖南省郴州市中级人民法院于2017年10月16日作出（2017）湘10民终1764号民事判决。永顺公司仍不服，向本院申请再审，本院于2018年3月20日作出（2017）湘民申3817号民事裁定提审本案，并依法组成合议庭公开开庭进行了审理。永顺公司的法定代表人袁远祥及委托诉讼代理人赵跃华、邝燕及其委托诉讼代理人李兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永顺公司申请再审称：请求撤销原一、二审判决，并予以改判再审申请人不支付经济赔偿金22785元；由被申请人承担全部诉讼费用。事实与理由：1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。首先，被申请人没有提供任何证据证明其与申请人存在劳动关系。根据谁主张谁举证的原则，被申请人应承担自己举证不能的不利后果。其次，被申请人的工资不是申请人发放的，经济上不具有从属性。挂靠车辆与申请人之间经济独立核算，自负盈亏。乘务员的工资来源于挂靠车辆的营运收入，且发放工资虽有袁远祥的签字，但也有联合体主任陈家华的签字，足以说明袁远祥是在履行联合体副主任的职务，并不是代表申请人。再者，被申请人提供的押金条和工作牌均不是申请人出具的，无法证明与申请人存在劳动关系。根据《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑支行规范管理协议》规定，乘务员交纳的押金统一交纳专设账户上，乘务员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法。被申请人的工作时间和排班情况均不受申请人的劳动管理，也不受申请人各项规章制度的约束，申请人与被申请人没有管理与被管理的关系。联合体有相应的组织机构及管理人员、管理制度，并在政府的主导下对郴资班线运营有效地进行了长达十三年的管理，完全符合民办非企业经济组织的特征，争议的用工主体应为联合体。2.原判决适用法律错误。《最高人民法院关于车辆挂靠其他单位经营实际车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》[(2013)民一他字第16号]规定：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。乘务员是车主聘用的，其性质与聘用司机一样，与挂靠单位不存在事实劳动关系。3.二审法院在审理中存在枉法裁判问题。被申请人在第一次劳动仲裁后与申请人已达成口头和解协议并接受1200元补偿款，原审法院未确认有悖公平。被申请人在离岗前12个月的月平均工资应为1020.83元，原审以被申请人提出的3690元/月的标准裁定错误。邝燕向一审法院起诉称：1.请求永顺公司支付邝燕违法解除劳动合同赔偿金25830元（3690元／月×7月）；2.永顺公司支付邝燕失业保险金10506元（875.5元×12月）；3.永顺公司支付邝燕法定节假日加班工资27342元[（21天／年×7年×122元／天－60元／天×147天）×3倍];4.永顺公司支付邝燕未签订劳动合同的双倍工资差额44280元（3690元／月×12月）。一审法院查明：2009年8月1日，邝燕经永顺公司招聘进入联合体担任乘务员。联合体是为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序，而由资兴市运管所和郴州城区客运所牵头组织永顺公司及湖南省郴州汽车运输集团有限责任公司资兴分公司、资兴矿业集团汽运公司等五家单位派人组成的“资郴线客运联合体管理办公室”。2016年1月6日，联合体下发通知给全体乘务员，要求从2016年1月6日起郴资三线客运联组所有乘务员一律下车，不再协助驾驶员工作。此后，邝燕下岗，永顺公司未安排永顺公司调整工作岗位。2016年4月19日，邝燕向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永顺公司支付解除劳动合同的赔偿金20800元。2016年5月25日，邝燕以双方和解自愿放弃为由撤回仲裁申请。永顺公司通过案外人李晓珍支付邝燕1200元。2017年4月19日，邝燕向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求永顺公司支付解除劳动合同赔偿金、失业保险金、加班工资、未签订劳动合同双倍工资。资兴市劳动人事争议仲裁委员会作出资劳人仲案不字[2017]第9号不予受理通知书。一审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方争议焦点为：一、关于双方是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”首先，邝燕的招聘及用工主体是永顺公司。永顺公司虽辩称邝燕是挂靠在个体车主自主招聘的乘务员，但并未指出具体是哪位车主或其他公司招聘了邝燕，故应认定招聘主体为永顺公司。邝燕工作虽是在联合体，但联合体并没有用工主体资格，用工主体仍为永顺公司；其次，《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》中有关乘务员的管理规定为“乘务人员招聘由各公司自行招聘，招聘的乘务员需交纳押金，押金统一交纳专设账户上。乘务人员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定以及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法，由资郴线客运联合体统一发放，费用由各公司承担”。邝燕的工资报酬虽是由联合体统一发放，但费用是由永顺公司负担；再次，永顺公司虽没有直接从事联合体的客运班线业务，但个体车辆是挂靠在永顺公司公司名下从事运营，故邝燕提供的劳动仍属于永顺公司的业务组成部分。综上，双方之间成立事实劳动关系。二、邝燕请求的加班工资及未签订劳动合同的双倍工资是否已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，联合体于2016年1月6日下发通知给全体乘务员后，邝燕下岗，但邝燕于2017年4月19日才向资兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资，已超过劳动争议申请仲裁的时效期间。故对于邝燕请求支付加班工资及未签订劳动合同的双倍工资不予支持。三、双方是否已就解除劳动合同赔偿金达成合法有效的协议。永顺公司认为邝燕已收到挂靠车主支付的经济赔偿金，双方已达成了和解，邝燕称并不知道领取的1200元是什么钱。因邝燕就解除劳动合同赔偿金一事于2016年4月19日申请仲裁，而后于2016年5月25日以双方和解自愿放弃为由撤回申请并接收了永顺公司支付的1200元，邝燕应当知道该1200元为双方解除劳动合同的赔偿金，故应认定双方已就解除劳动合同的经济赔偿达成了和解协议。因并没有证据证明双方和解时存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，故双方达成的和解协议合法有效，对于邝燕请求支付赔偿金的诉讼请求不予支持。至于邝燕请求支付失业保险金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理审核保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”及《社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”之规定，失业保险应当先由社会保险经办机构责令用人单位缴纳，只有在不能补办导致劳动者无法享受而发生争议的，人民法院才予受理。而邝燕并未提供证据证明其失业保险已不能补办，故邝燕的该项诉讼请求不属于人民法院受案范围，对该项诉讼请求不予处理。一审法院判决：驳回邝燕的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案为劳动争议纠纷。根据查明的事实，二审法院认可一审法院对双方之间存在劳动关系的认定以及分析意见。虽然邝燕于2016年4月19日就解除劳动合同赔偿金申请仲裁后，又于2016年5月25日以双方和解为由撤回申请，但根据案件事实，双方实际上并没有达成和解协议，邝燕接收1200元的事实并不能认定双方已经和解。因此，邝燕有权再向永顺公司主张解除劳动合同的补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，至2016年1月解除与永顺公司的劳动关系，邝燕工作年限为6年零5个月，其可以获得6.5个月工资的经济补偿。因双方均没有提交邝燕前12个月的平均工资，故应当按照2015年湖南省在岗职工月平均工资计算，但邝燕本人只要求以每月3690元计算赔偿金，故邝燕可以获得经济补偿元23985元（3690×6.5个月），扣除已经支付的1200元，永顺公司还应支付邝燕22785元。至于邝燕在本案中所请求的支付失业保险金、支付法定节假日加班工资、支付未签订劳动合同的二倍工资，因2016年1月永顺公司解除与邝燕的劳动关系后，双方产生劳动争议，申请仲裁的时效期间为1年，2016年4月邝燕申请仲裁时并没有提出相关请求，而至2017年4月19日邝燕才就上述争议事项申请仲裁，且并没有提交证据证明存在仲裁时效期间重新计算或中止的情况，故应该认定已经超过了仲裁时效期间，该请求不再予以支持，二审判决：一、撤销一审判决；二、永顺公司于判决生效后五日内支付邝燕解除劳动合同经济补偿金22785元；三、驳回邝燕其他诉讼请求。本院再审补充查明：1.2004年9月20日，为进一步规范资兴至郴州、郴州至资兴及三都至郴州、郴州至三都客车客运秩序，由资兴市运管所和郴州城区客运所牵头组织郴汽集团资兴分公司、永顺公司、资兴矿业集团汽运公司、郴州东站106车队、郴州市交通运输服务公司五家单位签订《郴州至资兴、三都客运车辆实行营收捆绑经营的规范管理协议》、《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》、《资郴线营收捆绑经营管理办法》，约定各单位共派7人组成资郴线客运联合体管理办公室（简称联合体）对上述线路运营的78台客运车（永顺公司20台）实行全部营收捆绑经营，并实行统一进站、统一调度、统一票价、统一稽查、统一管理、统一结算。联合体成立后没有注册，只雕刻“资郴三客运联合体临时管理办公室”的印章对外使用，该办设立专门账户，共同监管，定期结账。其中《资郴线（三郴线）班线客车营收捆绑运行规范管理协议》规定“乘务人员招聘由各公司自行招聘，招聘的乘务员需交纳押金，押金统一交纳专设账户上。乘务人员管理依照郴汽集团公司公营车管理规定以及稽查条例管理执行，工资待遇参照郴汽集团的考核办法，由资郴线客运联合体统一发放，费用由各公司承担”。永顺公司的股东李柳莲和袁远祥被抽派为该联合体管理人员，永顺公司从加入联合体起一直实行个体车主自带车辆加入公司联营的方式经营，由个体车辆向公司交纳管理费挂靠后，其产权不变，自主经营，自负盈亏。2.永顺公司在一审中提交《资郴三客运联合体2015年乘务员工资表》，邝燕在2015年共领取工资12250元，月平均工资为1020.83元。再审中，邝燕表明尊重按以月平均工资判决。本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实一致。本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第四百零五条第一款规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”，归纳本案争议焦点为：一、关于邝燕与永顺公司是否存在劳动关系问题。二、关于永顺公司应否支付邝燕解除劳动合同的赔偿金及具体数额问题。一、根据查明的事实，原一、二审法院已对邝燕与永顺公司之间存在劳动关系的认定进行充分阐述，有理有据，本院再审予以认可，不再赘述。二、关于永顺公司应否支付邝燕解除劳动合同的经济赔偿金及具体数额问题。本案中，因永顺公司解除劳动合同的方式明显违反了劳动合同法中有关解除劳动合同的相关规定，原二审认定双方在申请仲裁时并没有达成和解协议，邝燕接收1200元的事实并非双方已经和解的处理并无不妥，本院予以确认。邝燕有权向永顺公司主张违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，邝燕自2009年8月1日至2016年1月6日在联合体从事乘务员，共工作六年零五个月，故经济赔偿金应计算为六点五个月月平均工资的两倍。邝燕在2015年的月平均工资为1020.83元，永顺公司应当支付邝燕违法解除劳动合同的经济赔偿金为13270.79元（1020.83元／月×6.5月×2），扣除已经支付的1200元，永顺公司还应支付邝燕12070.79元。对邝燕超出该部分的诉讼请求，不予支持。因原二审在认定并计算永顺公司应当支付邝燕的赔偿金时存在错误，本院予以纠正。综上所述，永顺公司申请再审的理由部分成立。原二审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终1764号民事判决和湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初468号民事判决；二、资兴市永顺客运有限公司于本判决生效后10日内支付邝燕违法解除劳动合同的经济赔偿金12070.79元；三、驳回邝燕其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费均予以免收。本判决为终审判决。审判长  曾新田审判员  彭春玲审判员  米 佳二〇一九年六月四日法官助理刘寄清书记员易湘茗附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。