福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终891号 上诉人（原审原告、执行案外人）：吴琼玲，女，1964年6月8日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：谢静希、林宇鹏，福建亚嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：福建新日鲜集团有限公司，住所地福建省福州市马尾区。 法定代表人：林作光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏心怡，福建合立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗伟干，福建合立律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：永泰弥勒之里温泉理疗中心有限公司，住所地福建省永泰县。 法定代表人：林哲明。 被上诉人（原审被告、被执行人）：林哲明，男，1959年8月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 上诉人吴琼玲因与被上诉人福建新日鲜集团有限公司（以下简称新日鲜公司）、永泰弥勒之里温泉理疗中心有限公司（以下简称永泰温泉公司）、林哲明案外人执行异议之诉一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴琼玲上诉请求：撤销一审判决，改判支持吴琼玲的诉讼请求。事实和理由：（一）原审判决以吴琼玲未实际入住案涉房产为由，认定吴琼玲的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的“占有”案涉房产的条件，显然错误。房屋的实际占有，应以实际控制为标准。本案中，永泰温泉公司、林哲明在2010年10月前通知吴琼玲前往验收案涉房产，吴琼玲在确认接收案涉房产后才于2010年10月10日支付了购房尾款100066元。因此，自2010年10月起案涉房产已处于吴琼玲的实际控制之下。（二）退一步而言，即使认为吴琼玲未实际控制案涉房产，本案也符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的阻却执行的情形。1.吴琼玲在案涉房产被查封前已经与永泰温泉公司签订了合法有效的买卖合同。《樱花泉房屋使用权转让合同书》名为使用权转让合同，实质为商品房买卖合同。该商品房买卖合同系双方真实意思表示，未违反任何法律、法规强制性规定，显然合法有效。2.根据吴琼玲一审提交的《福州市不动产交易中心查询结果》显示，吴琼玲在福州市并无任何房产。吴琼玲所购买的案涉房产系用于居住，且吴琼玲名下无其他房屋。3.吴琼玲提供的收款收据和转账凭证足以证明已支付全部价款。（三）吴琼玲对案涉房产享有物权期待权，可以对抗新日鲜公司依一般债权申请对登记在永泰温泉公司名下的案涉房产的执行。 新日鲜公司答辩称，（一）原审判决认定吴琼玲未实际占有案涉房产，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的阻却执行条件正确。1.案涉房产所涉地块系“烂尾工程”，案涉房产并未实际交付，吴琼玲未取得房屋钥匙，吴琼玲在起诉状及原审庭审中自认了上述事实。2.吴琼玲上诉主张2010年10月前后已确认并实际控制案涉房产，但未提交任何证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。（二）吴琼玲亦不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的阻却执行条件。1.永泰温泉公司不是房地产开发企业。2.吴琼玲签订案涉房产转让合同的时间为2007年11月5日，而案涉房产所在的四联排A区8号楼于2009年5月15日才取得《建筑工程施工许可证》，因此，属违法预售。同时，案涉房屋占有范围内的土地用途是温泉理疗中心，非住宅或者商业用地，案涉房产根本无法取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该房产转让合同应认定为无效。（三）吴琼玲不是案涉房产的权利人，其主张排除执行的异议不能成立。 永泰温泉公司与林哲明未提交意见。 吴琼玲向一审法院起诉请求：1.撤销福州市中级人民法院作出的（2018）闽01执异108号《执行裁定书》，并立即停止对原告购买的位于永泰县联排度假屋Ａ区8号楼101单元房产的强制执行，解除对上述房产的查封；2.确认原告于2007年11月5日与被告永泰温泉公司签订的《樱花泉房屋使用权转让合同书》合法有效，并确认位于永泰县联排度假屋Ａ区8号楼101单元房产使用权归原告所有；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：新日鲜公司与永泰温泉公司、林哲明借款合同纠纷一案，福州市仲裁委员会于2015年12月31日作出（2015）榕仲裁字第459号裁决书，该裁决书生效后，因永泰温泉公司与林哲明未按裁决书履行还款义务，一审法院依新日鲜公司的申请于2016年3月7日作出（2016）闽01执字第160号执行裁定，并于2016年3月9日查封了登记在永泰温泉公司名下的包含案涉房产的位于福建省永泰县联排度假屋Ａ区1、2、3、5、6、7、8、10、11、12、13号楼整座的房产（案涉8号楼整座产权证号：樟房权证Ｚ字第××号）等。吴琼玲以其与永泰温泉公司于2007年11月5日签订《樱花泉房屋使用权转让合同书》并已付清转让款、已取得案涉房产的使用权为由，向一审法院提出执行异议。一审法院于2018年7月5日作出（2018）闽01执异108号执行裁定，以吴琼玲提交的证据不足以证明该合同已实际履行及无证据证明吴琼玲在法院查封案涉房产前已实际占有使用该房产为由，裁定驳回吴琼玲的异议请求。吴琼玲遂提起本案诉讼。 一审法院认为：吴琼玲以其与永泰温泉公司签订的《樱花泉房屋使用权转让合同书》为依据，主张享有案涉房屋的使用权，进而要求解除对案涉房屋的执行措施。但根据吴琼玲援引的不论是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于买卖阻却执行的规定或第三十一条关于租赁阻却执行的规定，亦或是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条关于“……第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，均要求该权利人实际占有案涉房产。因案涉房屋自2013年至今仍登记在永泰温泉公司名下，且吴琼玲亦自认尚未入住该房屋，故不满足上述法条关于占有案涉房产这一阻却执行的条件，因此，吴琼玲要求排除案涉标的的执行措施的诉请不能成立，不予支持。 吴琼玲主张要求确认案涉《樱花泉房屋使用权转让合同书》合法有效，其享有案涉房屋的使用权。因本案系案外人执行异议之诉，顾名思义，其诉的最终目的在于阻却案涉标的的执行，而关于合同效力的确认亦为服务于该目的。而根据上述分析，在已明确本案吴琼玲不具备排除案涉房屋执行的资格的前提下，其诉的最终目的已不能实现，即在本案中，吴琼玲关于确认合同效力的诉请已丧失了诉的利益，不符合诉的条件。因此，对吴琼玲该项诉讼主张，不作评价。永泰温泉公司、林哲明经传唤，无正当理由未到庭应诉，一审法院依法缺席判决。 综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回吴琼玲的诉讼请求。案件受理费9751元，由吴琼玲负担。 本院二审期间，各方当事人表示对一审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院另查明：2007年11月5日，吴琼玲与永泰温泉公司签订《樱花泉房屋使用权转让合同书》，第二条载明，该地块用地面积为71.2亩，项目名称为温泉理疗中心，土地使用年限为40年，自项目开业之日算。出让人经批准，在上述地块上建设旅游用房及配套设施用房。第四条载明，按套（单元）计算，该使用权房转让总价款为595066元。双方确认本使用权房转让总价款以该使用权房的使用期限为20年计算，在20年期满后的后续使用期内，吴琼玲有权无偿使用该使用权房而无须向永泰温泉公司另行支付相关费用。 案涉房产所在的项目工程于2009年5月15日办理《建筑工程施工许可证》。双方当事人一致确认，永泰温泉公司直至目前仍未取得案涉房产的《商品房预售许可证》。 吴琼玲在一审起诉状中确认案涉房产没有实际交付，其在二审询问中陈述“开发商说房子盖好了可以交最后一笔尾款了，所以我把尾款交给开发商，房子的钥匙确实是没有交付给我。开发商有说可以自己去装修，但是我不同意，因为房门都没有组装好。” 本院认为，吴琼玲以其与永泰温泉公司订立的《樱花泉房屋使用权转让合同书》名为使用权转让合同，实为商品房买卖合同为由，主张其对案涉房产享有的权利符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，要求阻却对案涉房产的执行。该司法解释第二十八条规定的条件之一“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”，吴琼玲在一审起诉状中确认案涉房产没有实际交付，其在二审询问中再次确认没有接收案涉房产的事实，故一审判决认定吴琼玲未实际占有案涉房产，不符合该司法解释第二十八条规定的条件正确。且该司法解释第二十八条与第二十九条均有规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”这一条件。本案中，永泰温泉公司擅自改变土地用途，将批准建设“旅游用房及配套用房”的土地使用权用于建设商品房进行销售，至今未取得商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，永泰温泉公司与吴琼玲订立的《樱花泉房屋使用权转让合同书》应当认定为无效。因此，吴琼玲提出的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条及第二十九条规定，一审法院未予支持其诉讼请求并无不当。 综上所述，吴琼玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费9751元，由吴琼玲负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 敏 审 判 员  程光毅 代理审判员  陈 梁 二〇一九年六月二十四日 法官助理齐传楠 书记员李佳玲