湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终121号上诉人（一审被告）：云溪区王华水果店，经营场所湖南省岳阳市云溪区云溪镇云溪大道70号。经营者：王元华,男，1968年8月7日出生，汉族，住湖北省监利县。被上诉人（一审原告）：浙江正点实业有限公司，住所地浙江省金华市武义县百花山工业区，统一社会信用代码9133072314751660XD。法定代表人：郑世武，董事长。上诉人浙江正点实业有限公司（以下简称正点公司）因与被上诉人云溪区王华水果店（以下简称王华水果店）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2019）湘06民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王华水果店的经营者王元华到庭参加诉讼，被上诉人正点公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王华水果店上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人没有销售正点灭蚊水，一审判决认定王华水果店存在侵权行为的公证书不合法，不应作为定案证据；2.一审判赔数额不合理。正点公司向一审法院起诉请求：1.判令被告停止销售侵犯原告注册商标权商品的行为；2.被告赔偿原告经济损失15000元；3.被告赔偿原告合理费用5000元（含购买商品费、公证费、律师费、差旅费、查档费等）；4.由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：案外人浙江省武义县正点实业有限公司系第1708467号“正点”商标注册人，注册有效期自2002年2月7日至2012年2月6日，核定使用商品为第5类，包括蚊香、烟精（杀虫剂）、杀虫剂、捕蝇纸、烟熏锭剂、灭蝇剂、粘蝇带、粘蝇胶。2011年11月25日，经国家商标局核准，1708467号商标续展注册有效期至2022年2月6日。浙江省武义县正点实业有限公司同时系第1172265号“”商标注册人，注册有效期自1998年5月7日至2008年5月6日，核定使用商品与第1708467号注册商标完全相同。经先后两次续展，第1172265号商标注册有效期延续至2028年5月6日。2003年3月20日，经国家商标局核准，原告受让第1708467号、第1172265号注册商标。原告另系第7666482号“”商标注册人，注册有效期自2010年11月28日至2020年11月27日，核定使用商品为第5类，包括杀虫剂、驱昆虫剂、驱昆虫药、烟精（杀虫剂）、驱虫用香、灭蝇剂、蚊香、空气清新剂、厕所除臭剂、卫生巾。2013年12月27日，第1172265号“”注册商标被国家商标局认定为驰名商标。第1172265号“”商标还先后被认定为浙江省驰名商标、金华市驰名商标。原告于2009年5月、2015年1月先后两次被浙江省工商行政管理局认定为“浙江省知名商号”。原告在庭审中明确表示，未许可他人使用上述三个注册商标。2018年9月17日，安徽省六安市江淮公证处作出（2018）皖六江公证字第4445号公证书。据该公证书记载，申请人王杉杉因知识产权取证的需求，于2018年8月14日向该处申请办理证据保全公证。8月16日，该处公证员吴某、公证人员董某申请人委派的取证人员李露一同来到岳阳市云溪区，在中西路20号一处悬挂“王华水果店”招牌的店铺（店内悬挂的营业执照记载主体信息为“云溪区王华水果店），李露以普通消费者的身份以手机支付的方式购买了印有“正点杀手”字样的杀虫剂1罐，价格20元。公证员用自带手机对上述店面外观、李露手机支付的页面进行了拍照。公证人员将上述消费取得的杀虫剂带回后进行编号（编号为16-6），拍照后封存于证物袋中，证物袋交由李露保管。一审法院对公证封存实物当庭进行了拆封，封存实物为760毫升的杀虫气雾剂1罐。该商品罐身正面上部有一醒目的咖啡色盾牌图标，图标内用红色较大字体突出标注“正点杀手”四字。该商品罐身上未标注生产厂家，仅标注监制为“上海雅美日化有限公司”，但在国家企业信用信息公示系统中查询不到该企业的信息。另查明，王华水果店系个人经营的个体工商户，经营者为王华，经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）、水果、日用品、办公用品、卷烟、国产酒类的零售。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.被告王华水果店的行为是否侵犯了原告第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标专用权；2.王华水果店应承担的民事责任问题。关于焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定案件事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，原告提交了安徽省六安市江淮公证处出具的公证文书，足以证实被告有销售涉案侵权产品的事实，现被告虽辩称涉案侵权产品并非其销售，其对原告诉称的侵权事实根本不知情，但其未能提交足以推翻上述公证证明的相关证据，故对其抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标相同，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色相组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”本案中，原告依法享有第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标专用权，王华水果店销售的被控侵权商品与原告的上述商标核定使用的商品类别相同。被控侵权商品的外包装上突出标注的“正点”文字，具有商标法规定的用于识别来源的作用，系商标性使用，与原告的第7666482号“”相比较，均含有盾牌图形，在视觉上基本无差别，仅是侵权产品加上了“杀手”二字，构成商标近似；与第1172265号“”、第1708467号“正点”商标相比较，均含有“正点”二字，构成商标近似。侵权商品上无生产厂家，标注的监制为“上海雅美有限公司”，但企业信息公示系统中却查询不到该企业的信息，表明侵权商品并非原告生产或者经其授权生产。侵权商品上突出使用“正点”二字，足以引起普通消费者的混淆和误认，误以为该商品与原告有某种法律上的联系，系原告生产或授权生产。王华水果店销售的侵权商品与原告上述三个注册商标核定使用的商品属同一种商品，且使用了原告注册商标近似的商标，故一审法院确认被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵犯第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标专用权的商品，被告销售侵权商品的行为构成侵权。关于焦点2，王华水果店应承担的民事责任问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（新《商标法》第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”故本案根据被告侵权的事实和原告的诉讼请求，应由王华水果店承担停止销售侵害原告第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标专用权的商品的民事责任。此外，王华水果店还应给原告正点公司造成的经济损失承担赔偿责任。关于赔偿数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，正点公司既未提交证据证明其受到的实际损失，也未提交证据证明王华水果店因侵权行为所获利益情况，故本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑原告上述三个商标的知名度（其中一个商标为驰名商标），王华水果店的应诉情况（积极应诉）、地域范围（县级城区内）、经营规模（较小）、经营主业为水果等具体情节，以及正点公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌情确定王华水果店赔偿正点公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）共计5000元。综上所述，原告正点公司的诉讼请求基本成立，对其合理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：限被告云溪区王华水果店在本判决生效后立即停止侵犯原告浙江正点实业有限公司第1172265号、第1708467号、第7666482号注册商标专用权的行为；二、由被告云溪区王华水果店赔偿原告浙江正点实业有限公司经济损失（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）共计5000元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告浙江正点实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费500元，由原告浙江正点实业有限公司负担100元，被告云溪区王华水果店负担400元。二审期间，上诉人向本院提交了一份税务登记证复印件，拟证明上诉人的发票是正规的税务发票。经审查，该证据与本案没有关联性，本院不予采信。经审查，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）涉案《公证书》能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据；（二）一审所判赔偿数额是否合理。（一）涉案《公证书》能否作为判定上诉人销售了被诉侵权商品的证据。关于（2018）皖六江公证字第4445号公证书（以下简称第4445号公证书）能否作为定案的依据，根据查明的事实,第4445号公证书清楚地记载了购买杀虫剂的过程,其公证记载的内容与其公证所附实物照片、商店照片相符,且全过程均在公证员的有效监督下进行,能够相互印证该公证书内容的真实性。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人不能提供相反证据推翻该公证书证明力的情况下,一审法院将涉案《公证书》作为定案证据，并根据涉案《公证书》记载的内容，据此认定上诉人销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。（二）一审所判赔偿数额是否合理。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，正点公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、地域范围、经营规模、经营主业为水果以及正点公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，在法定赔偿的范围内,判定赔偿5000元(含维权合理开支)并无不当。上诉人关于赔偿数额过高的主张,本院不予支持。综上所述，王华水果店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人云溪区王华水果店负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年六月十二日书记员 肖 彤