湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4735号上诉人（原审被告）：浏阳市湘汇涂料有限公司，住所地浏阳市永安镇礼耕村景竹组。法定代表人:雷雄，总经理。委托诉讼代理人：于华明，湖南湘卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丹，湖南湘卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋会新，男，1957年11月8日出生，汉族，住浏阳市。委托诉讼代理人：喻高明，湖南翼晨律师事务所律师。原审被告：浏阳市湘汇造漆厂，住所地浏阳市永安镇礼耕村景竹组。投资人：雷雄。上诉人浏阳市湘汇涂料有限公司因与被上诉人蒋会新及原审被告浏阳市湘汇造漆厂劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0181民初5788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。浏阳市湘汇涂料有限公司上诉请求：1、撤销浏阳市人民法院(2018)湘0181民初5788号民事判决书，驳回蒋会新的诉讼请求。2、上诉费用由蒋会新承担。事实与理由：一、一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金和工资,超出蒋会新的诉讼请求。蒋会新向原审提出诉讼请求,判决浏阳市湘汇造漆厂向其支付:1、解除劳动合同经济赔偿金69800元;2、2018年1月和2月工资5816元;3、未签订劳动合同双倍工资31988元;4、判决确认浏阳市湘汇造漆厂为蒋会新补缴12年社保,或者向蒋会新补偿养老保险金,以上合计107604元。诉讼中,蒋会新将第三项诉讼请求变更为:要求浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂支付蒋会新双倍工资31988元;将第四项诉讼请求变更为:确认蒋会新、浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂自2006年12月至2018年2月存在事实劳动关系,浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂为蒋会新补缴12年社保。根据上述诉讼请求,蒋会新仅要求浏阳市湘汇造漆厂支付赔偿金和工资,要求浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂支付双倍工资和补缴杜保,故一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付蒋会新赔偿金和工资明显超出蒋会新的诉讼请求。二、一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金、工资未经劳动争议仲裁前置程序,明显程序违法。根据《劳动法》第七十九条规定:劳动争议发生后,当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解:调解不成,当事人一方要求仲裁的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼。2018年5月4日,蒋会新向浏阳市劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁,被申请人为浏阳市湘汇造漆厂,庭审辩论时浏阳市湘汇造漆厂提出该案的被申请人应当为浏阳市湘汇涂料有限公司,而不是浏阳市湘汇造漆厂,被申请人主体不适格,仲裁委未采信该辩论意见,裁决浏阳市湘汇造漆厂支付蒋会新工资4160元,驳回蒋会新的其他请求。蒋会新不服该仲裁裁决,于2018年8月16日向一审法院起诉,后将浏阳市湘汇涂料有限公司追加为本案被告,一审法院审理后判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金及工资。本案中,浏阳市湘汇涂料有限公司并非本案必要共同仲裁的当事人,由于蒋会新的原因未将浏阳市湘汇涂料有限公司列为被申请人,错误将浏阳市湘汇造漆厂列为被申请人,一审法院未经仲裁前置程序径直判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金和工资明显违反法定程序。浏阳市湘汇涂料有限公司因蒋会新达到法定退休年齡,与其解除劳动关系并非违法解除,一审法院判决按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金系认定事实不清,适用法律错误根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定:劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。蒋会新于2017年11月8日年满60周岁,达到法定退休年龄,浏阳市湘汇涂料有限公司因蒋会新年满60周岁与其解除劳动关系,不属于违法解除劳动关系。一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金系适用法律错误。四、一审法院判决支付1月和2月工资5816元计算错误2018年2月11日浏阳市湘汇涂料有限公司向蒋会新出具一份《通知》,该通知明确二月份工资按满月发放作为补偿。根据一审法院查明的事实,蒋会新工资标准为2850元,蒋会新上班至2018年2月2日,1月、2月工资合计为3112元,剩余款项2704元根据《通知》的内容,是支付给蒋会新的经济补偿款。上述工资和补偿款,在双方解除劳动关系后,浏阳市湘汇涂料有限公司多次通知蒋会新领取,蒋会新一直拒绝领取。综上所述,一审法院判决超出蒋会新诉讼请求,未经劳动仲载前置程序作出判决,程序违法,且认定事实不清,适用法律错误,请求依法撒销原审判决,改判驳回蒋会新的诉讼请求。蒋会新辩称：一、一审判决事实清楚,适用法律正确,请求二审法院维持原判。二、浏阳市湘汇涂料有限公司应当向蒋会新支付违法解除劳动关系赔偿金,理由是:蒋会新在浏阳市湘汇涂料有限公司处工作12年,浏阳市湘汇涂料有限公司没有为蒋会新购买社会保险,浏阳市湘汇涂料有限公司存在违法行为,致使蒋会新在达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇;依据《劳动合同法》第44条的规定,浏阳市湘汇涂料有限公司与蒋会新的劳动合同并未终止,浏阳市湘汇涂料有限公司违法解除与蒋会新的劳动关系,应当支付经济赔偿金。浏阳市湘汇造漆厂未发表意见。蒋会新向一审法院起诉请求：1.解除劳动合同经济赔偿金69800元（月平均工资2908元×12年每月×2倍）；2.2018年1月份和2月份工资5816元；3.未签订劳动合同双倍工资31988元；4.判决确认蒋会新与浏阳市湘汇造漆厂从2006年12月至2017年2月存在事实劳动关系，浏阳市湘汇造漆厂为蒋会新补缴12年社保（2006年12月至2017年10月），或者向蒋会新补偿养老保险金，以上合计107604元。诉讼中，蒋会新将第三项诉讼请求变更为：要求浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂支付蒋会新双倍工资31988元；将第四项诉讼请求变更为：确认蒋会新、浏阳市湘汇涂料有限公司自2006年12月至2018年2月存在事实劳动关系，浏阳市湘汇涂料有限公司、浏阳市湘汇造漆厂为蒋会新补缴12年社保。一审法院认定：浏阳市湘汇造漆厂系一家经营涂装，油性涂料、水性涂料、建筑涂料的制造等业务的个人独资企业。浏阳市湘汇涂料有限公司是一家经营涂装，涂料研发，水性涂料、油性涂料、建筑涂料、非水性涂料的制造等业务的有限责任公司。浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司的办公场所一致，法定代表人相同。蒋会新于2006年正月十二（即2006年2月9日）入职浏阳市湘汇造漆厂，从事油漆制造机操作工工作，后蒋会新受雇于浏阳市湘汇涂料有限公司，蒋会新入职后的工作地点和内容一直没有发生变化。蒋会新、浏阳市湘汇造漆厂未签订过书面劳动合同，浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司自2015年起为蒋会新缴纳了33个月工伤保险，浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司未为蒋会新缴纳其他社会保险。庭审中，浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司均认可，蒋会新的月平均工资为2850元／月，浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司以现金方式向蒋会新支付工资。2018年年初，安监部门去浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司处检查，发现作为员工的蒋会新年纪较大，遂建议浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司不能雇请超龄员工。2018年2月2日，浏阳市湘汇涂料有限公司向蒋会新及另一员工雷爱阳发一份《通知》，其内容为“因我公司属特殊行业，进不了工伤保险的员工不能从事相关工作，以下两位员工年龄都超过了60岁，无法购买工伤保险，经公司股东会议作辞退处理。蒋会新，身份证：4301231957××××××××,61岁；雷爱阳，身份证：4301231950××××××××,68岁，以上两位员工上班截止日2018年2月10日止，考虑到年龄原因，二月份工资按满月发放作为补偿，特此通知！浏阳市湘汇涂料有限公司，2018年2月2日。”蒋会新收到该通知后未再向浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司提供劳动，浏阳市湘汇造漆厂、浏阳市湘汇涂料有限公司未向蒋会新支付2018年1月和2月的工资共计5816元。2018年5月4日，蒋会新向仲裁委申请劳动仲裁，要求浏阳市湘汇造漆厂向蒋会新：1.支付解除劳动合同经济赔偿金69800元；2.支付2018年1月和2月工资5816元；3.支付未签订劳动合同双倍工资31988元；4.补缴12年社保，或者向蒋会新补偿养老保险金。仲裁委受案后经审理作出浏劳人仲字〔2018〕第846号仲裁裁决书，裁决主要内容如下：1.浏阳市湘汇造漆厂支付蒋会新工资4160元；2.驳回蒋会新的其他请求。蒋会新对该仲裁裁决不服，于2018年8月16日向一审法院提起诉讼。一审法院认为：浏阳市湘汇造漆厂和浏阳市湘汇涂料有限公司均具有合法的用工主体资质，蒋会新先是入职浏阳市湘汇造漆厂处工作，后在蒋会新工作岗位、工作内容等没有发生变化的情况下，蒋会新被安排至新的用人单位即浏阳市湘汇涂料有限公司处工作，蒋会新在浏阳市湘汇造漆厂和浏阳市湘汇涂料有限公司的安排下从事有报酬的劳动，可以确认蒋会新和浏阳市湘汇造漆厂和浏阳市湘汇涂料有限公司先后存在劳动关系，浏阳市湘汇涂料有限公司作为最终的用人单位，应当承担用人单位对蒋会新的有关义务。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。因此，蒋会新于2006年2月9日入职浏阳市湘汇造漆厂，后被安排至浏阳市湘汇涂料有限公司，蒋会新用人单位的变换并非蒋会新自愿的，其工作内容和岗位实际未发生变化，故蒋会新在浏阳市湘汇涂料有限公司处的工作年限应自2006年2月9日计算。2018年2月2日，浏阳市湘汇涂料有限公司以蒋会新年龄较大、无法购买工伤保险为由，向蒋会新提出解除劳动关系，此种解除劳动关系的方式不符合法律法规的有关规定，故浏阳市湘汇涂料有限公司应当向蒋会新支付违法解除劳动关系的赔偿金，浏阳市湘汇涂料有限公司2008年1月1日至2018年2月2日期间应向蒋会新支付的赔偿金的金额应为59850元（2850元×10.5×2）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”蒋会新要求浏阳市湘汇涂料有限公司支付2008年1月1日前的赔偿金缺乏法律依据，故对蒋会新要求浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金69800元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。浏阳市湘汇涂料有限公司认可尚未支付蒋会新2018年1月和2月工资5816元的事实，故对蒋会新要求浏阳市湘汇涂料有限公司支付工资5816元的诉讼请求，一审法院予以支持。蒋会新要求浏阳市湘汇涂料有限公司补缴2006年12月至2018年2月期间的各项社会保险的诉讼请求，因社会保险系由劳动行政部门进行监督，由保险经办机构核算具体缴费金额，故蒋会新的该项诉求不属于法院主管范围。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定,判决如下：一、限浏阳市湘汇涂料有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向蒋会新支付违法解除劳动关系的赔偿金59850元、2018年1月和2月的工资5816元，合计65666元；二、驳回蒋会新的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由浏阳市湘汇涂料有限公司负担。本院二审期间，上诉人浏阳市湘汇涂料有限公司提交一份证据《蒋会新诉浏阳市湘汇造漆厂劳动争议一案仲裁委员会开庭笔录》，拟证明该案在仲裁委员会开庭庭审辩论时,浏阳市湘汇造漆厂提出该案的被申请人应当为浏阳市湘汇涂料有限公司,而不是浏阳市湘汇造漆厂,被申请人主体不适格。被上诉人蒋会新对浏阳市湘汇涂料有限公司提交的上述证据质证认为，真实性合法性没有异议,在仲裁阶段被申请人是浏阳市湘汇造漆厂,但是在一审中追加浏阳市湘汇涂料有限公司为被告,当时蒋会新不知道这两家公司的关联性,一审的时候蒋会新才知道两家公司实质上存在关联关系,蒋会新是在同一岗位同一工作地点,不清楚岗位已经变更了。本院对浏阳市湘汇涂料有限公司提交的上述证据经审查认为，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。蒋会新、浏阳市湘汇造漆厂二审中未提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、浏阳市湘汇涂料有限公司应否支付蒋会新支付违法解除劳动关系赔偿金；二、浏阳市湘汇涂料有限公司应支付蒋会新2018年1月和2月工资的数额如何认定。对此，分析如下：关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。2018年2月蒋会新已超过了60岁的法定退休年龄，浏阳市湘汇涂料有限公司因此辞退蒋会新。浏阳市湘汇涂料有限公司终止与蒋会新的劳动关系不违反法律规定。蒋会新主张浏阳市湘汇涂料有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因蒋会新未享受养老保险待遇，浏阳市湘汇涂料有限公司终止与蒋会新的劳动关系应支付相应经济补偿。蒋会新先是入职浏阳市湘汇造漆厂处工作，后在工作岗位、工作内容等没有发生变化的情况下，蒋会新被安排至新的用人单位即浏阳市湘汇涂料有限公司处工作。根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故浏阳市湘汇涂料有限公司应支付蒋会新经济补偿34200元（2850元×12）。关于焦点二。根据浏阳市湘汇涂料有限公司向蒋会新发出的《通知》，“蒋会新上班截止日2018年2月10日止，考虑到年龄原因，二月份工资按满月发放作为补偿”。由此可见，浏阳市湘汇涂料有限公司考虑到年龄原因辞退蒋会新，亦考虑到年龄原因同意二月份工资按满月发放。故一审判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付蒋会新2018年1月和2月工资5816元并无不当，本院予以确认。浏阳市湘汇涂料有限公司上诉称蒋会新仅要求浏阳市湘汇造漆厂支付赔偿金和工资,故一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付蒋会新赔偿金和工资明显超出蒋会新的诉讼请求。经审查，蒋会新起诉状中列明的起诉请求为被告支付解除劳动合同经济赔偿金69800元、2018年1月份和2月份工资5816元。蒋会新一审申请追加浏阳市湘汇涂料有限公司为被告参加诉讼，并列明浏阳市湘汇涂料有限公司是蒋会新的用人单位应是劳动关系权利义务的承担方。故应视为蒋会新向浏阳市湘汇涂料有限公司提出了解除劳动合同经济赔偿金、2018年1月份和2月份工资的请求。故浏阳市湘汇涂料有限公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。浏阳市湘汇涂料有限公司还上诉称一审法院判决浏阳市湘汇涂料有限公司支付赔偿金、工资未经劳动争议仲裁前置程序,明显程序违法。经审查，《最高人民法院》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。本案浏阳市湘汇涂料有限公司系蒋会新的用人单位属于必须共同参加仲裁的当事人。一审追加浏阳市湘汇涂料有限公司参加诉讼，一并处理浏阳市湘汇涂料有限公司应当承担的责任不违反法律规定。故浏阳市湘汇涂料有限公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，浏阳市湘汇涂料有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初5788号民事判决第二项：驳回蒋会新的其他诉讼请求。二、变更湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初5788号民事判决第一项为：浏阳市湘汇涂料有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向蒋会新支付经济补偿34200元、2018年1月和2月的工资5816元，合计40016元；如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由浏阳市湘汇涂料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年六月二十一日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。