贵州省赫章县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0527民初3329号 原告：向云，男，汉族，住贵州省黔西县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李岩珈，贵州水西律师事务所律师。 被告：陶宏胜，男，汉族，住重庆市云阳县。 第三人：鲁全喜，男，汉族，住河南省新野县。 原告向云与被告陶宏胜、第三人鲁全喜合同纠纷一案，本院于2018年12月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告向云及其委托诉讼代理人李岩珈到庭参加诉讼。被告陶宏胜、第三人鲁全喜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向云向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告石料加工承揽费30万元（暂定，具体金额待鉴定评估结论作出后另行增加）；2.案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年至2015年，赫章县交通运输局对其辖区内阿维寨至可乐的公路进行改造，并将该工程项目发包给重庆市圣奇建设（集团）有限公司。重庆市圣奇建设（集团）有限公司改造该公路的过程中在双坪乡柯家坝新设立了临时采石场，将该采石场爆破及采石分包给鲁全喜，鲁全喜又将该工程转包给陶宏胜，陶宏胜便邀原告共同投资，承揽了涉案工程临时设立的采石场爆破、采石及碎石加工等工程，报酬按每立方9元计算。原告先后投资10万余元，亲自参与了涉案采石场的每一次爆破，并与其他工友一起完成了整条公路改造所需的全部石料。工程完工后，原告曾多次要求陶宏胜与其进行结算，但被告推三阻四说工程款还没有到位。在原告多次催促下，被告陶宏胜于2016年向原告邮寄了涉案采石场的采石方量明细，但该清单没有任何单位和个人的签名盖章。原告曾委托并陪同律师于2017年8月8日到重庆市圣奇建设（集团）有限公司驻重庆市北部新区办事处要求提供上述石料场的采石方量明细及付款情况遭到拒绝。2017年9月4日，原告委托律师到赫章县交通运输局请求提供涉案公路改造的施工承包合同及付款情况，赫章县交通运输局称要重庆市圣奇建设（集团）有限公司同意才能提供。原告认为其作为涉案采石场石料加工的实际施工人，有权获得相应的劳务报酬。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，特诉至人民法院，请求判决支持原告的诉讼请求。 被告陶宏胜辩称：原告诉称的涉案公路系重庆市圣奇建设（集团）有限公司承建，鲁全喜将采石场石方爆破承包给我属实。但我从未邀原告投资或者合伙，我从鲁全喜处承包的石方爆破协议价只有7.00元每立方米，而结算价按照碎石收方的80％结算，最终鲁全喜与我的结算价为5.60元每立方米，并非原告所称的9.00元每立方米。我从未收到过原告所谓的投资款，这一事实希望人民法院予以核实，如果原告有投资，要么应有我出具的收据，要么有银行的转账凭证。人民法院确定的案由为合同纠纷，原告主张的法律关系为建设工程施工合同，这是两种不同的法律关系，法院的审理重点及法律适用，举证责任的分配均不相同。事实上我与原告从来没有订立过任何书面施工合同，也没有口头协议，我与原告之间不具有合同关系。原告的诉讼请求与起诉理由不属于同一法律关系，原告与陶宏胜、鲁全喜、赫章县运输交通局、重庆市圣奇建设（集团）有限公司也不可能同时具有合同关系，原告的主张不应得到支持。本案中，原告主张30万元加工承揽费。如果是工程，原告应当提供施工合同，完工单、结算书或者工程造价鉴定证明自己主张及已完工程造价；如果是加工承揽费用，原告应当提供承揽合同、加工的产品数量、单价和交付工作成果的依据等证据佐证；如果是投资，原告应当提供合伙书面协议及出资证据和参加合伙事务管理证据，且就算认定了合伙，也应该先进行合伙清算，原告先要缴纳出资，甚至承担亏损。原审判决根据当事人提交的证据和法庭审理查明的事实认定的案件事实是正确的。原告在没有任何事实依据的情况下提出虚假诉讼，建议人民法院依法审查，并追究原告虚假诉讼的法律责任，对于造成我损失的部分，我将保留另案主张的权利。综上，我与原告没有施工合同关系及其他合同关系，建议人民法院依法驳回原告对陶宏胜的起诉。 第三人鲁全喜陈述：我是重庆市圣奇建设（集团）有限公司的工作人员，负责这个采石场的工作。我将爆破劳务按照7.00元一方承包给陶宏胜，我和陶宏胜已进行过结算，并向陶宏胜支付了劳务费。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告提交的第一组证据（发票、收款单、收款收据、送货单、产品销货单、炸材清单），仅记载了购买汽油、球阀、棉被、胶垫、支架、钻头等物品的情况，不能证明是谁在购买，且与本案无关联性，不予采信；第二组证据（过路费及油票），不能证明与本案有关联性，不予采信；第三组证据（石场明细帐、采石场照片），其中石场明细帐系打印件，无相关人员签字，原告又不能证明该证据的来源，不符合证据要求，不予采信；采石场照片，仅能证明涉案采石场位置及状况；第四组证据（夏守祥出庭证言），仅能证实其在涉案采石场做工的事实，不能证明本案的待证事实，不予采信；第五组证据（支出流水帐），真实性无法核实，不符合证据要求，不予采信；第六组证据（通话录音光盘），内容仅为原告向他人索要款项时的交流情况等，不能证实待证事实，不予采信；第七组证据（徐某出庭证言），证人徐某系原告之姐夫，其属利害关系人，其证言真实性存疑，不予采信。原审中，赫章县交通运输局向本院提交的施工合同、审计报告及支付凭证，可以证明涉案工程的承包等情况。 本院经审理认定以下法律事实： 2013年8月17日，赫章县人民政府与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订了框架协议，项目名称为妈姑至可乐公路改造工程。工程实际发包由赫章县交通运输局委托重庆鸿展建设工程咨询有限公司于2014年12月25日组织开标，并于2015年1月5日确定重庆市圣奇建设（集团）有限公司中标。2015年元月8日，赫章县交通运输局与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订了《赫章县阿维寨至可乐公路改造工程施工合同》。重庆市圣奇建设（集团）有限公司因承建上述工程的需要设立了临时采石场，鲁全喜将该临时采石场石方爆破劳务承包给陶宏胜。向云称其与陶宏胜是口头合伙关系，并带了夏守祥、徐某等人在该临时采石场从事石方爆破工作。向云以陶宏胜未支付合伙期间加工承揽费用为由诉至本院，请求判如所诉。在本案开庭审理中，原告撤回对赫章县交通运输局、重庆市圣奇建设（集团）有限公司的诉讼，同时将鲁全喜由被告变更为第三人。 本院认为：根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，原告主张其与被告之间系合伙关系，但被告不予认可，原告提供的证据中仅有徐某的出庭证言称原、被告之间系合伙关系，但因证人徐某与原告有利害关系，且原告提供的其他证据又不能与该证言相互印证。综上，原告提供的证据不能证实原、被告之间属于合伙的法律事实。关于原告向本院提交责令重庆市圣奇建设（集团）有限公司、鲁全喜、陶宏胜提交书证的申请，原告申请调取的证据为重庆市圣奇建设（集团）有限公司、鲁全喜、陶宏胜之间的工程款结算依据，但该上述证据也不能证明原告与陶宏胜之间系合伙关系，故对原告的该项申请本院不予准许。关于原告申请对该临时采石场采（取）石方量进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，原告在不能证明其与陶宏胜系合伙关系的前提下，原告申请该临时采石场采（取）石方量鉴定无必要性，故对该申请本院不予准许。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下： 驳回原告向云的诉讼请求。 案件受理费5,800.00元，由原告向云负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  顾成奇 人民陪审员  吴道华 人民陪审员  刘启明 二〇一九年六月六日 法官助理郭易 书记员余茂