江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0682民初1347号 原告：蒋秀芳，女，1959年1月24日出生，汉族，住江苏省如皋市。 原告：郭承勇，男，1983年11月9日出生，汉族，住江苏省如皋市。 两原告共同委托诉讼代理人：钱琴，北京汉卓（上海）律师事务所律师，特别授权。 被告：江苏标龙建设集团有限公司，住所地：如皋市城南街道丞相大道58号。 法定代表人：郭基伟。 委托诉讼代理人：杨洁，江苏张峰律师事务所律师，特别授权。 第三人：张爱全，男，1975年5月6日出生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：袁九飞，江苏如一律师事务所律师，特别授权。 原告蒋秀芳、郭承勇与被告江苏标龙建设集团有限公司（以下简称标龙公司）、第三人张爱全劳务合同纠纷一案，本院于2019年2月2日立案受理后，依法先适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭承勇、蒋秀芳及两原告的特别授权委托诉讼代理人钱琴与被告标龙公司的特别委托诉讼代理人杨洁，第三人张爱全的特别授权委托诉讼代理人袁九飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋秀芳、郭承勇向本院提出诉讼请求：1、确认郭和庆与被告之间存在用工主体责任关系。2、被告支付原告拖欠郭和庆工资38821.75元。3、被告支付郭和庆加班工资合计413158.8元（其中延时加班工资251821.5元，周末加班工资139677元，假日加班工资22160.29元）。审理中，原告将第2、3项诉讼请求变更为：2、被告支付原告拖欠郭和庆工资中第三人未清偿部分的38821.75元。3、被告支付郭和庆加班工资中第三人未清偿部分合计413158.8元（其中延时加班工资251821.5元，周末加班工资139677元，假日加班工资22160.29元）事实和理由：2015年4月，郭和庆因第三人张爱全的招聘进入被告工地工作。2017年12月1日，郭和庆因交通事故身亡。原告蒋秀芳、郭承勇系郭和庆第一顺位继承人。郭和庆先后在眼科医院项目部和瑞景华府75#工地等处工作，岗位为门卫。工资发放方式为日常发放生活费500元/月，每年年底结算当年全部工资，由陈建红（张爱全之妻）结算。2017年1月开始，被告与第三人发放生活费开始实行打卡领取的方式。至郭和庆意外死亡之日，除被告发放的日常生活费外，尚拖欠11个月的工资。因郭和庆已死亡，双方又未签订劳动合同，原告无从得知其与被告约定的工资，故工资按照2014年度江苏省建筑业平均工资48351元/年予以计算。相应加班工资也以48351元/年为计算基数。原告于2018年5月提起仲裁，后诉讼。被告及张爱全均认为原告与被告间系用工主体责任关系。 原告蒋秀芳、郭承勇围绕诉讼请求，向本院提交如下证据： 证据1、死亡证明，证明郭和庆因交通事故死亡的事实。 证据2、如皋市城南街道新庄居委会证明，证明郭和庆仅仅有一妻蒋秀芳、一子郭承勇。本案原告系郭和庆的第一顺位继承人。 证据3、结婚证和工资发放证明，证明郭和庆受张爱全招聘工作。 证据4、接出警工作记录，证明郭和庆在被告处上班。 证据5、劳务分包协议，证明被告与第三人系劳务分包关系。被告应当承担用工主体责任。 证据6、皋人社工认字（2019）A014号，不予认定工伤决定书。证明郭和庆加班的事实。 证据7、不予受理通知书。证明本案已经经过仲裁程序，向法院起诉符合法律要求。 被告标龙公司质证如下：证据1、死亡证明，证据2、如皋市城南街道新庄居委会证明，没有异议。 证据3、结婚证和工资发放证明，证明郭和庆受张爱全的聘用，是由张爱全支付劳务报酬，与标龙公司没有关系。 证据4、接出警工作记录的真实性没有异议，但郭和庆是在张爱全处上班，工作的地点在标龙的工地。 证据5、劳务分包协议，真实性没有异议，但是被告与张爱全之间具有劳务分包关系，并不是拖欠工资用工主体责任的依据。 证据6、不予认定工伤决定书认可。原告方既然把决定书作为证据，对于该认定书的结论是认可的。 证据7、不予受理通知书，没有异议。 第三人张爱全质证如下：证据1、死亡证明，证据2、如皋市城南街道新庄居委会证明，三性没有异议。 证据3、结婚证和工资发放证明，郭和庆的工资确实是由陈建红（张爱全妻子）代张爱全支付，证明双方之间是雇佣关系。因此，不应当按照劳动关系相关的法律规定承担加班工资。 证据4、接出警工作记录，真实性没有异议，但是不能达到原告的举证目的，对于被告所陈述，其是受张爱全雇佣至标龙工地工作，而不是在被告处上班。 证据5、劳务分包协议，真实性没有异议，第三人与被告之间确实系劳务分包关系，但是双方并没有约定第三人所聘用的员工与被告之间建立任何法律关系。 证据6、不予认定工伤决定书，三性均予以认可。但是对于原告需要证明的中午12点-1点半期间可以休息，该决定书中无法得出该结论，与事实不符。 证据7、不予受理通知书，没有异议。同时，证明了郭和庆并没有劳动关系的主体资格，所以与第三人之间系雇佣关系。 被告标龙公司辩称，1、标龙公司与死者之间不存在用工主体关系，郭和庆是由张爱全雇佣的人员，张爱全是工程的劳务分包承包人，郭和庆是由张爱全支付报酬，进行管理，与标龙公司没有任何关系。2、从法律上没有明确的法律法规规定对于拖欠工资，承包人聘用人员承担用工主体责任的规定。所以，原告方的请求也没有法律依据。3、关于加班工资，在雇佣关系中，不存在加班工资一说，加班工资仅仅限于劳动关系的法律规定。雇佣关系中雇主只需要按照约定支付报酬即可。更何况郭和庆也已经超出了劳动法所调整的用工年龄。且从事的岗位也不是劳动法8小时工作制调整的工作岗位。所以要求加班工资没有任何的依据。 被告标龙公司向本院提交江苏省高级人民法院（2016）苏民申829号裁定书，案件的情况与原被告、第三人的法律关系一样，基于该关系，要求承担对于拖欠工资的给付责任，省高院驳回了再审申请。 原告蒋秀芳、郭承勇发表质证意见如下：裁定书，申请人张学刚主张的是连带责任，我方主张的用工主体责任，因此，与我方适用的法律完全不同。我方认为该案件不能作为参考，事实上，从江苏大范围内，涉嫌拖欠工资的用工主体责任法院一般都予以支持。在2015通中民终字第00459号文件中，南通中级人民法院关于用工主体责任下的双倍工资，经济补偿金等未予以支持。我方在本案诉讼中也没有主张。但是关于加班费，南通中级人民法院认为，应当对加班事实承担举证责任。本案中我方已经对在标龙工地上进行长时间长期的加班进行了举证。所以，我方认为诉讼请求应当得到支持。 第三人张爱全发表质证意见为：对裁定书没有异议。 第三人张爱全述称，1、郭和庆与张爱全之间系雇佣关系，根据双方对劳务报酬的约定，应当按70元/天记取，且双方并未约定加班工资。基于双方的雇佣关系属于民事法律关系，不受劳动法的约束，因此不存在法定加班工资的前提。而双方对于劳务报酬的约定仅仅限于70元/天，因此，我方认为原告方主张加班工资没有法定和约定的与依据。2、对于原告方诉请的工资部分，我方认为2017年度第三人每月支付了郭和庆500元，余款按照惯例都是年底支付，但是由于双方之间存在着诉讼，所以原告方未到第三人处领取相应的工资。并不是第三人拖欠郭和庆的工资。第三人仍然愿意按照70元/天的标准扣减郭和庆已经领取的5000元，余款第三人仍然愿意承担。 第三人向本院提交如下证据：2015年、2016年、2017年郭和庆工资汇总表，证明郭和庆系2015年5月与张爱全建立雇佣关系，工资标准为70元/天，2015年和2016年的工资已经全部结算支付。2017年的工资按照70元/天的标准，应当为23450元，减去已经支付的5000元，还应当支付18450元，同时在该工资表可以看出，郭和庆与张爱全之间是按照70/天的劳务报酬，且没有对加班另行约定，我方认为该70元/天是涵盖了24小时的劳务报酬，否则，按照一般的门卫的标准，如果不是8小时，不可能达到70元/天。 原告蒋秀芳、郭承勇发表质证意见如下：对该证据的三性均不予认可，1、本案被告在第三次庭审中陈述，是2016年到公司上班，但其现在提交的2015年5月份发放的工资记录，显示出明显与被告陈述不符。本案郭和庆已经死亡，无从核实郭和庆的字是否为自己所签。但是从常理上也可以看出，2015年-2017年3年内在全国的建筑业工人工资大幅上涨的情况下，连同期的郭和才都由70涨至90元，郭和庆作为一名老工人，一直没有变化是不可能的。该表格还显示,2015年郭和庆几乎每天都在上班，2016年出勤亦达到360天。2017年除了因事故去世的时间，郭和庆几乎天天都在上班。这和前几次庭审第三人陈述是完全矛盾的。因此，原告认为，尤为重要的是，2017年全年工资是第三人单方制作，制作时间为2018年2月14日，此时，郭和庆已经身亡，没有任何双方书面或者口头的证据证明郭和庆的工资，原告认为结合几次庭审的矛盾之处，该三份证据不应当予以认可。 被告标龙公司发表质证意见如下：我方认可第三人提供的证据。从第三人所举的证据，里面不仅仅涉及郭和庆一个人，从上面的笔迹签字以及证据的纸质保留的形成时间，应当不是为了诉讼而编造出来的。另外，我方认为对于建筑工地的工人工资与从事杂工或者门卫工资的标准肯定是有天壤之别的，因为工种决定了其与从事建筑工人的工资肯定不是在一个档次。而且其他人员的工资是否有调整，与郭和庆的工资是否有调整没有必然的联系。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷备查，对双方有争议的证据及本案事实，本院认定如下： 2015年4月，郭和庆经他人介绍至张爱全处工作。2015年年底，张爱全安排郭和庆至如皋瑞景华府75#地块施工工地做门卫，具体工作为白天负责开大门、关大门、打扫卫生、车辆进出管理等工作，晚上睡在工地上的门卫室里，郭和庆工资由张爱全发放。 2016年8月21日，被告标龙公司与第三人张爱全签订劳务分包协议，约定被告标龙公司将绿润置业75#地块二期二标段工程的木工、瓦工、钢筋工等工作分包给第三人张爱全施工。张爱全全权负责该工程的施工管理，该工程独立核算，张爱全负责该工程施工人员的组织、机械设备自负盈亏。 2017年12月1日13时许，郭和庆从上述工地回家的过程中，发生交通事故死亡，交警部门认定郭和庆承担事故同等责任。 2018年7月2日，原告曾诉至本院，后撤诉。 2018年11月22日，蒋秀芳、郭承勇向如皋市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2019年2月1日，该局作出皋人社工认字【2019】A014号不予认定工伤决定书。 2018年12月24日，原告向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年1月7日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲不字【2018】第80号不予受理通知书，以郭和庆到达法定退休年龄之日起即不具备履行劳动关系的主体资格为由不予受理。 2019年2月2日，原告诉至本院，要求判如所请。 另查，郭和庆的法定继承人为原告蒋秀芳（妻子）、郭承勇（儿子）。 审理中，原告陈述：根据劳社部发2005-12号文件第4款规定，被告标龙公司系具备用工资质的建筑特级资质施工方，在2018年年底由一级资质上升为特级资质，其应该十分明确在建筑施工领域，禁止工程违法分包，本案中被告与第三人签订了劳务施工协议，明确知道合同无效，且可能存在相关风险，仍然继续使用违法分包的方式，并且不予本案郭和庆办理保险，是本案引发纠纷的根源。因此，我方认为，由此引发的工资拖欠及加班费应该由被告承担。至于被告与第三人之间如何另行结算，我方并不关心。现在起诉要求确认用工主体责任指的是因被告作为有资质的施工方，承接工程后将其违法分包给第三人，第三人却不依法给付工资报酬，及相应的加班费。 被告标龙公司陈述，原告适用的部门规章，里面提到的用工主体责任并没有明确规定。按照现有的法律规定，只有出现工伤的，才需要由发包方或者总承包方承担用工主体责任，而不包括承包人应当承担的工资、报酬。 第三人张爱全陈述，对于加班费的主张，我方认为加班费都是用人单位的规定，首先在法律规定中没有关于用工主体责任的相关规定，即便按照原告所引用的部门规定，也没有采取用人单位的概念，也就是说用工主体资格主体责任和用人单位并不是一个概念。而且，基于个人与个人之间的雇佣关系，本身没有约定加班工资的情况下，要求和用工主体承担加班工资，从法律上讲范围过于宽泛，没有法律依据。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的第一、第二条规定了事实劳动关系成立的条件，而第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，从法律规范逻辑上来看仅是规定法律责任而非界定劳动关系是否构成的规章条款。用工主体责任是对劳动者的特殊规则，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施，不具有普遍性。用人单位承担用工主体责任并不代表就与劳动者形成了劳动关系。本案中，郭和庆经他人介绍至如皋瑞景华府75#地块从事门卫工作，工作由第三人张爱全管理和安排，工资由第三人张爱全发放，如皋瑞景华府75#地块的木工、瓦工、钢筋工等工作由被告标龙公司分包给第三人张爱全施工，张爱全负责该工程施工人员的组织，应当认定郭和庆与张爱全形成个人与个人之间的劳务关系，郭和庆为提供劳务者一方，张爱全为接受劳务一方。郭和庆并非被告标龙公司招用，双方没有建立劳动关系的合意，被告标龙公司对郭和庆的工作不参与管理，双方不存在管理、指挥和监督的关系，不具有劳动关系的从属性，故郭和庆与标龙公司之间不存在劳动关系。劳动争议是指劳动关系的当事人之间因执行劳动法律、法规和履行劳动合同而发生的纠纷，故本案不属于劳动争议纠纷，应当作为普通民事案件予以处理。 对于原告要求确认郭和庆与被告标龙公司之间存在用工主体责任关系的诉讼请求，本院认为，原告审理中明确其在本案中主张用工主体责任指的是因被告作为有资质的施工方，承接工程后将其违法分包给第三人，第三人却不依法给付工资及相应的加班费。根据原告该陈述，其诉讼请求第一项中要求确认原告与被告存在用工主体责任，实际上是要求被告标龙公司承担工资报酬、加班费用的法律依据，而非一项独立诉求。 关于原告要求被告标龙公司基于用工主体责任而承担工资给付义务的诉讼请求，即诉讼请求二、三项，本院认为，建筑施工企业基于用工主体责任对劳动者承担责任，该责任与劳动法意义上的用人单位责任具有本质区别，该用工主体责任应限缩理解为对劳动者造成损害的赔偿责任，并非用人单位的一切责任。民法通则第八十七条规定，连带责任的承担需要有法律规定或当事人约定。本案中，郭和庆与第三人张爱全形成劳务合同关系，郭和庆提供劳务后，其相应的劳务费用应当由张爱全承担。在郭和庆事故发生前的2015年、2016年，对于郭和庆的劳务费用，第三人张爱全均予以发放。对于2017年度的劳务费用，在本案审理过程中，张爱全对于给付郭和庆相应劳务费用不持异议，只是因为原告与被告张爱全对于工资数额存在争议，但不能据此否认第三人张爱全愿意承担郭和庆劳务费用的事实。被告标龙公司虽然将工程违法分包给张爱全，但违法分包与郭和庆的工资发放并无必然的因果关系，郭和庆与标龙公司之间也不存在直接的合同关系。而现有法律、行政法规也未明确规定此种情形下建筑施工企业需要承担连带责任。故对于原告要求被告标龙公司承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。 因原告在本次诉讼中明确表示不需要第三人张爱全承担责任，故对于原告主张的工资数额、加班费数额，本案中本院不作审查。 据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，判决如下： 驳回原告蒋秀芳、郭承勇的诉讼请求。 案件受理费8082元，由原告蒋秀芳、郭承勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费8082元（中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。 审 判 长  李来忠 人民陪审员  汪圣琴 人民陪审员  程晓梅 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  王树春