广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1972民初5009号原告：倪俊忠，男，1922年2月13日出生，汉族，住广东省揭东县。委托诉讼代理人：阳永红，广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文军，广东江畔律师事务所律师。被告：东莞市兴业融资担保有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇南五驰生工业村名都家居8楼。统一社会信用代码为91441900794644798R。法定代表人：王君扬，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨振锋，广东嘉茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佩珊，该公司员工。被告：惠州市祺顺房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市惠阳区平潭镇广汕路边132号。统一社会信用代码为441381000053710。法定代表人：刘广乐。被告：刘广乐，男，1974年6月19日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：何巧玲，女，1972年3月1日出生，汉族，住广东省东莞市。被告：宋瑞娟，女，1969年10月29日出生，汉族，住广东省东莞市。原告倪俊忠诉被告东莞市兴业融资担保有限公司（以下简称：兴业公司）、惠州市祺顺房地产开发有限公司（以下简称：祺顺公司）、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟案外人执行异议之诉一案，本院于2019年3月4日受理后，依法由审判员尹国辉担任审判长，与人民陪审员陈胜光、马巧玲组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告倪俊忠及其委托诉讼代理人胡文军到庭参加诉讼，被告兴业公司、祺顺公司、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告倪俊忠诉讼请求：一、停止对位于广东省惠州市惠阳区平潭镇居委会沿路街聚贤轩2号楼3单元604号房屋（以下简称：聚贤轩2号楼3单元604号房）的执行，并解除查封；二、判决确认聚贤轩2号楼3单元604号房屋为原告所有；三、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年10月6日，原告与祺顺公司签订《广东省商品房买卖合同》，约定祺顺公司将聚贤轩2号楼3单元604号房出售给原告，房屋建筑面积180.02平方米，每平方米3000元，总价540060元。合同签订后，原告以祺顺公司拖欠的材料款抵清了全部购房款，且已当日将房屋交付原告使用，但因祺顺公司原因，房屋一直未能办理产权过户登记手续。贵院作出（2015）东二法民二初字第1041-2号民事裁定书并依据该裁定书查封了祺顺公司名下的聚贤轩2号楼3单元604号房，但无证据表明该裁定书是否已送达给相关当事人及送达具体时间，贵院又于2018年4月17日作出（2018）粤1972执2948号执行裁定书，并于2018年11月8日张贴查封公告，原告才知道房屋被查封，原告为此已向贵院提起执行异议申请，但被驳回。原告在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，并且用材料款支付了全部房款，且已合法占有案涉房屋，同时非原告原因未能办理过户登记手续，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，请求法院解除查封，确认房屋为原告所有。被告兴业公司书面答辩称：一、原告与祺顺公司签订的《商品房买卖合同》并非合法有效。根据相关法律规定，商品房预售应当取得商品房预售许可证明，未取得预售许可证明的所签订商品房买卖合同应当无效，原告与祺顺公司签订的商品房买卖合同日期为2014年10月6日，而聚贤轩2号楼对应的预售许可证惠阳房预许字（2012）第058号的有效期从2012年12月28日至2013年12月28日，显然是祺顺公司违法售房，合同应当无效。二、原告无提供任何证据证明其在法院查封之前已合法占有案涉房屋。三、原告并未按合同约定向祺顺公司支付全部价款。根据《商品房买卖合同》第六条关于付款方式及期限的约定，原告一次性支付房款540060元，并将款项存入商品房项目预售款专用账户，但原告仅提供祺顺公司单方出具的收据，未提供银行转账记录，不足以证明原告支付全部房款。四、原告对案涉房屋未办理过户登记存在一定过错。原告与祺顺公司签订《商品房买卖合同》并确认收楼后，法院于2015年12月17日对房屋进行查封，直到今日，原告从未进行预售登记等积极行使登记行为，属于消极不行使权利，最终导致房屋未能办理过户登记，存在一定过错。五、原告对执行标的没有足以享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定，原告必须满足“在法院查封前已签订合法有效合同、已合法占有该不动产、支付全部价款、非因买受人原因未办理过户登记、支付超过房产价款50%”等条件。综上，原告与祺顺公司所签订的《商品房买卖合同》并非合法有效，原告无证据证明已支付全部价款且对未办理过户登记应承担一定责任，也无证据证明其已合法占有房屋且该房屋为其唯一住房，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告祺顺公司法定代表人刘广乐向本院提供一份《情况说明》称：1.本公司与各业主签订的《广东省商品房买卖合同》的交易均为真实合法有效，合同落款处本公司盖章及刘广乐签名均为真实；2.本公司在收取房屋买卖款项过程中，由本公司出具收据、发票均为真实合法有效，本公司表示认可；3.本公司对已销售的房与业主签署的购房合同里注明已收取购房款，本公司表示认可并开具了发票；4.由于本公司自己原因导致聚贤轩小区的房屋一直无法办理过户登记手续，业主对此并无过错。被告何巧玲、宋瑞娟没有提交书面答辩意见。经审理查明：本院于2015年10月15日受理兴业公司诉祺顺公司、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟追偿权纠纷一案，案号为（2015）东二法民二初字第1041号，在审理过程中，兴业公司分别向本院提出财产保全申请，要求查封、扣押、冻结祺顺公司、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟价值4900000元、12000000元的财产，并提供了相应担保，本院经审查作出（2015）东二法民二初字第1041-1号、1041-2号民事裁定书，并依据上述裁定书于2015年12月17日查封了由祺顺公司开发并登记在其公司名下的位于惠州市惠阳区××沿路街××楼、××楼共××套商品房，包括：1号楼1单元301、302、303、304、402、403、404、501、502、503、504号，1号楼2单元303、401、403、404、501、502、503、504号，1号楼3单元302、303、403、501、504号，共24套商品房；2号楼1单元204、302、303、304、402、403、404、503、601、602、603、604号，2号楼2单元201、203、204、303、304、401、403、404、601、602、603、604号，2号楼3单元201、203、204、303、304、403、404、504、601、602、603、604号，共36套商品房，即包括本案所涉聚贤轩2号楼3单元604号房。2016年3月15日，该案经本院主持调解，双方达成调解协议，四被告（即祺顺公司、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟）同意支付兴业公司代偿本金及利息15023502.5元、担保费172200元、财产保全费5000元、诉讼费64401元、违约金1789870.26元，合计17054973.76元，从2016年3月31日起至8月31日止分六期支付完毕，如有任何一期未按协议履行，四被告向原告支付违约金，且原告有权直接申请法院强制执行所有未付款项。后因祺顺公司、刘广乐、何巧玲、宋瑞娟未履行调解协议书所确定付款义务，兴业公司于2018年3月21日向本院申请执行，案号为（2018）粤1972执2948号，上述查封房产在执行过程中自动转为执行财产，本院于2018年11月8日在查封房产现场张贴查封公告，并拟对房产进行处理。原告对此向本院提出案外人执行异议，主张对聚贤轩2号楼3单元604号房享有所有权以排除法院执行，本院经审查后作出（2019）粤1972执异21号执行裁定书，驳回了原告的异议请求，原告不服遂向本院提起执行异议之诉。祺顺公司成立于2010年12月22日，法定代表人为刘广乐，公司股东为刘广乐、宋瑞娟两人，经营范围为房地产开发经营。案涉被查封的房产为祺顺公司开发的楼盘聚贤轩1号、2号楼商品房，坐落于惠州市××××沿路街，本案所涉商品房为聚贤轩2号楼3单元6层04房，建筑面积180.02平方米，登记权利人为祺顺公司，产权证书/证明号为1110225758,不动产单元号（房屋编号）为F358205。2014年10月6日，祺顺公司与倪俊忠签订《商品房买卖合同》，约定祺顺公司将聚贤轩2号楼3单元6层04房以每平方米3000元出售给倪俊忠，总价款540060元，合同第六条第1点明确“一次性付款，在签订本合同时已交清总房款540060元”，房屋交付期限为2017年1月1日，另外双方还就违约责任、房产证办理、维修责任等内容作出约定。原告在庭审中称：因祺顺公司拖欠深圳市鼎昌圆实业发展有限公司（以下简称：鼎昌圆公司）钢材款无法支付，故此祺顺公司以聚贤轩七套商品房以予抵扣，而鼎昌圆公司又欠我借款无法清偿，故此又用其中的聚贤轩2号楼3单元6层04房抵偿部分借款，后祺顺公司直接与我签订《商品房买卖合同》，并向我出具房款收据，我实际未向祺顺公司支付房款。同时，原告还提供由祺顺公司与鼎昌圆公司于2013年3月8日签订的还款协议书及由鼎昌圆公司出具的《情况说明》，用以证明其陈述的事实。《情况说明》中称祺顺公司抵偿给其公司的7套商品房，因其公司与他人之间债务关系，又将7套商品房抵偿给他人，所涉7套商品房包括聚贤轩2号楼1单元602房、2号楼2单元602房、604房、2号楼3单元601房、602房、603房、604房，分别抵偿给本系列纠纷案中的另案原告郭耀波、陈文兴、安丁妹、林伟敏、周晓勇及本案原告倪俊忠。另外，祺顺公司出具了一份《承诺协调书》，亦确认因拖欠鼎昌圆公司钢材款无法支付，以商品房抵偿钢材款。另查，本院在审理本系列案中的另案原告徐善强案时，徐善强提供于2015年10月6日与祺顺公司签订《结算协议书》及《工程款抵付清单》显示，祺顺公司因拖欠徐善强工程款无法支付，同意用聚贤轩12套商品房抵偿工程款，其中12套商品房中与上述祺顺公司抵偿给鼎昌圆公司的7套商品房中的5套房出现重复抵偿，包括2号楼1单元602房、2号楼2单元602、2号楼3单元602房、603房、604房，即包括本案倪俊忠所主张的2号楼3单元604房，倪俊忠于2014年10月6日与祺顺公司签订《商品房买卖合同》显示，双方约定买卖商品房为2号楼3单元604，祺顺公司于当天也向倪俊忠出具了收款收据，而徐善强提供的收款收据及购房发票显示，祺顺公司又于2015年12月11日收取了案外人陈锦成2号楼3单元604购房款585065元，并于2016年4月28日出具了购房发票，但双方均无证据证明案涉房产已交付给其中一方。在徐善强案庭审时，祺顺公司及刘广乐到庭质证并对徐善强提供的上述证据没有异议，在本案庭审时，刘广乐未到庭对倪俊忠提供的相关证据进行质证，其后本院对祺顺公司法定代表人刘广乐进行调查了解，刘广乐确认因之前工程承包人退出工程承包，由徐善强接手工程承包，之前工程所欠鼎昌圆公司钢材款由徐善强清偿，故此结算所欠徐善强工程款包括欠鼎昌圆公司钢材款在内，所以以房抵偿工程款列明之前抵偿给鼎昌圆公司商品房，才出现重复。2019年6月20日，本院到楼盘所在地现场调查，2号楼3单元604号房未进行装修，无人入住。以上事实，有民事调解书、民事裁定书、执行裁定书、查封（扣押）财产清单、查封公告、不动产登记结果、商品房买卖合同、收款收据、购房发票、收楼确认书、惠阳区平潭镇人民政府报告、银行交易明细、调查笔录、房屋现场拍摄照片、结算协议、工程款抵付清单、营业执照、工商查询资料等附卷为证。本院认为，本案所涉聚贤轩2号楼3单元604号房产，根据上述证据显示存在“一房两抵”情形，因无证据证明房屋已实际交付，本院仅就原告以“以房抵债”而排除法院执行主张进行审理。根据惠州市惠阳区不动产登记部门出具的不动产登记结果显示，本院所查封的案涉商品房登记权利人为祺顺公司，原告主张因祺顺公司拖欠钢材款而“以房抵债”方式取得，其对案涉商品房享有民事权益而排除法院执行。所谓以房抵债，是指债务人拖欠债权人到期债务未予清偿，双方协商同意债务人或第三人将其自有房产按市场价格或商议价格抵偿给债权人，以消除部分或全部债务的行为。那么以房抵债行为是否产生物权变动的法律后果，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”、第十六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，对于不动产物权变动作出明确规定，必须依法进行登记公示，才能产生物权变动法律后果。本案中，即使祺顺公司与倪俊忠达成以房抵债协议，其实质是代物清偿，以消灭金钱债务为目的，在抵债房产未进行过户登记的情况下，其“以房抵债”行为实际尚未完成交易，并不因此产生物权期待权或物权变动的法律后果，故此倪俊忠以“以房抵债”而主张对案涉商品房取得的民事权益排除法院执行，法律依据不足，本院对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条、一百四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国物权法》第九条、第十六条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告倪俊忠的诉讼请求。本案诉讼费9604.1元，由原告倪俊忠承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  尹国辉人民陪审员  陈胜光人民陪审员  马巧玲二〇一九年六月二十八日书 记 员  梁彩红黄慧琳