甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2018）甘09民终555号上诉人（原审原告）：湖南天利恩泽太阳能科技有限公司，统一社会信用代码914303006780096745。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏某，甘肃耀弘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆亚太能源开发有限责任公司，统一社会信用代码916522010853692017。法定代表人：孙某，该公司董事长。委托诉讼代理人：兰某，甘肃雄韬律师事务所律师。原审第三人：瓜州县天利亚太新能源开发有限公司，统一社会信用代码91620922316053280P。法定代表人：张某，该公司董事长。上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司（以下简称天利公司）与上诉人新疆亚太能源开发有限责任公司（以下简称亚太公司）及原审第三人瓜州县天利亚太新能源开发有限公司（以下简称天利亚太新能源公司）委托合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天利公司上诉请求：请求撤销原判第二、三、四项，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由:1.原判认定事实错误。（1）原判对于是否达到支付条件认定有误；（2）原判对于亚太公司是否违约没有认定；（3）原判认定合同没有履行系政策调整的原因而免除亚太公司的责任，系认定事实错误；（4）原判认定天利公司要求返还代持股份的主体资格不适格，属于公司法调整范围的认定错误。2.原判适用法律错误。（1）原判适用《合同法》第405条的规定不当，双方当事人因有约定而不能适用该条款；（2）原判即使适用公平原则，明显偏颇，有失公平。3.原判认定由亚太公司仅承担部分律师费、差旅费没有事实依据。（1）合作协议明确约定“引起诉讼还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等”，该约定系双方合意；（2）即使依据原判认定亚太公司退还部分费用，也应由亚太公司承担全部差旅费、律师费。亚太公司上诉请求：请求撤销原判第二、三项，依法发回重审或改判，上诉人无需返还310000元报酬及律师费、差旅费30561元。事实和理由：1.原判适用简易程序审理案件不当。2.原判认定事实不清。（1）原判认定瓜州县发改局作出请示文件，而酒泉市能源局未作批复，该认定事实有误；（2）诉争合同不能履行，是天利公司存在违约行为所致。按合同约定，因天利公司的原因导致合同无法继续履行，亚太公司无需退还已支付的费用；（3）双方在合同中约定的费用报酬，系双方当事人意思表示，原判不能适用公平原则；（4）最终合同约定项目的流产，是国家在合同履行期内限制风光电产业开发，因政策因素导致项目流产，亚太公司不存在违约；（5）合同签订后，亚太公司已拿到县级政府的批文，完成第一个支付节点的全部内容，亚太公司无违约行为，且因天利公司过错导致合同无法继续履行，其产生的律师费、差旅费等其他费用，应由其自行承担。天利亚太新能源公司述称，其以天利公司的意见为准，现本公司预备进行注销。天利公司向一审法院起诉请求：1.判令双方合作协议(合同编号TLNZ-2014080201)终止，为方便乙方开展合作协议中的相关工作所签的股权代持协议（编号TLYT201481号）终止，判令被告将代持的第三人公司20%股份归还原告并协助办理股权过户手续，承担所有过户所需的费用；2.判令由被告双倍退还原告己支付的费用124万元，由被告承担律师费10万元、差旅费8万元，合计142万元。一审法院认定事实：2014年8月19日，原、被告签订《合作协议》，约定：原告（甲方）有在甘肃省××区（暂定100MW，最终以发改委前期工作函规模计算）风电项目开发需求，被告（乙方）承诺自身在酒泉已投资光伏支架生产厂，有符合当地政府规定的申报风电开发条件；甲方承担相应费用，全权获得100兆瓦风电项目所有权；乙方同意利用自身条件开展公关工作，帮助甲方获得项目最终核准权，合作后乙方不参与建设，不持有任何形式的所有权。双方确定项目公司的名称为“天利亚太新能源有限公司”，法定代表人张某，由原告全额出资并占有100%的股权，为方便工作，原告同意由被告代持20%的股权。咨询费用总额、付款方式及结算票据：乙方以天利亚太新能源有限公司的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县、玉门市风电产业园内的不低于100兆瓦风力发电项目的最终核准文件，甲方向乙方支付前期费用的总额价格按节点支付。1.获得当地县级政府的100MW风电项目入园协议和批准文件，当期支付5%；2.完成测风报告，当期支付5%；3.获得省发改委的项目路条，当期支付15%；4.获得项目核准（备案），当期支付40%；5.获得省电力公司的接入方案批复并且乙方将代持的股份归还甲方并配合甲方办理完成相关股权变更、工商登记等手续，当期支付35%，累计支付100%。以上节点都由乙方提供正式文件，见文件后甲方10个工作日内支付。协议生效及终止：本协议从双方签字盖章之日起生效；本协议在下列情况下终止：1.在天利亚太新能源有限公司获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园内的风力发电项目的最终核准文件和甲方完成付款义务后，本协议自动终止。2.自签订本协议之日起三年内，乙方无法以天利亚太新能源有限公司的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县内的风力发电项目的最终核准文件，则本协议自动终止；并且乙方须加倍退还甲方已支付给乙方的款项金额；违约：如甲方中途主动退出，导致合作无法继续，则甲方已支付给乙方的费用，乙方无需退还；由于乙方不履行责任条款致使协议无法继续进行或致使天利亚太新能源有限公司在本协议约定的期限内无法取得在甘肃省酒泉市××县在甘肃省酒泉市××县在甘肃省酒泉市××县在甘肃省酒泉市××县内的100MW风电项目的所有权，即视为乙方违约，乙方不但要退还甲方已支付的报酬，还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等。《合作协议》签订的同时，原、被告另签订了相应的《股权代持协议》，明确被告持有第三人20%的股份，但实际所有人及受益人为原告，股权代持协议自双方签订之日生效，终止条件和时间与《合作协议》相同。以上协议签订后，原、被告于2014年8月27日在瓜州县工商行政管理局注册登记了“瓜州县天利亚太新能源开发有限公司”，住所地瓜州县渊泉镇福利巷7号，法定代表人张某，公司为有限责任公司，注册资金1000万元，股东为原、被告，其中，原告认缴出资800万元，被告认缴出资200万元。2014年10月14日，原、被告又签订了《合作（补充）协议》，该协议约定，原、被告在已签订的《合作协议》和《股权代持协议》的基础上，增加光伏开发项目，咨询费用总额、付款方式及结算票据：被告（乙方）以……或以第三人的名义获得位于甘肃省酒泉市的光伏发电项目，以甘肃省发改委的最终核准文件上的装机规模为标准，原告（甲方）向乙方支付费用的单价为0.13元/瓦；被告（乙方）以……或以第三人的名义在酒泉市范围内除玉门、瓜州以外的区域获得的规模不得低于20MW光伏发电项目，则原告（甲方）仍按0.13元/瓦的单价向乙方支付费用。付款方式按节点支付：1.获得当地县级政府的20MW光伏发电项目入园协议和批准文件，当期支付5%；2.获得省发改委的项目路条，当期支付20%；3.获得省发改委的项目核准（备案），当期支付40%；4.获得省电力公司的接入方案批复并且乙方将代持的股份归还甲方并配合甲方办理完成相关股权变更、工商登记等手续，当期支付35%，累计支付100%。以上节点都由乙方提供正式文件，见文件后甲方10个工作日内支付。协议生效及终止,本协议从双方签字盖章之日起生效；本协议在下列情况下终止：1.在……第三人位于甘肃省酒泉市……瓜州的光伏发电产业园内的光伏发电项目获得甘肃省发改委的最终核准文件、甘肃省电力公司的接入方案批复文件和甲方完成付款义务后，本协议自动终止。2.自签订本协议之日起二年内，乙方无法以……第三人的名义获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园的名义获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园内的光伏发电项目的最终核准文件风电产业园内的风力发电项目的最终核准文件，则本协议自动终止，并且乙方须加倍退还甲方已支付给乙方的款项金额；违约：如甲方中途主动退出，导致合作无法继续，则甲方已支付给乙方的费用，乙方无需退还；由于乙方不履行责任条款致使协议无法继续进行或致使……第三人在本协议约定的期限内无法取得在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园内的不少于20MW光伏发电项目的所有权，即视为乙方违约，乙方需在到期后15天内加倍退还甲方已支付的报酬，如拒绝加倍退还此费，引起诉讼还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等。按照以上协议约定，被告向瓜州县发展和改革局申请了光伏和风电项目。瓜州县发展和改革局分别于2014年9月16日、12月18日作出（2014）155号《瓜州县发展和改革局关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州30兆瓦并网光伏发电项目前期工作的请示》、（2014）214号《瓜州县发展和改革局关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州100兆瓦风力发电项目前期工作的请示》文件，向酒泉市能源局请示批复30兆瓦并网光伏发电项目和100兆瓦风力发电项目，酒泉市能源局一直未作出批复。2014年9月19日，被告以已获得县级政府100兆瓦风力发电项目批准文件为由向原告发出要求按合同约定支付5%前期服务费用400000元。2014年12月25日，原告向被告转账支付风电项目5%的前期费用400000元和光发项目5%的前期费用220000元。2016年3月11日，国家能源局下发《关于做好2016年度风电消纳工作有关要求的通知》，要求甘肃××区新增常规风电项目建设规模；2017年2月17日，国家能源局下发《关于发布2017年度风投资监测预警结果的通知》，将甘肃等6个省区列为风电开发项目红色预警区域，规定红色预警区域的省区不得核准建设新的风电项目。被告最终未获得行政机关对原、被告合同约定的风、光电项目的核准（备案），双方为此发生纠纷。一审法院认为，原、被告签订的合同合法有效，应受法律保护。原告委托被告办理风、光电项目开发的核准事项，双方形成了委托合同关系，原告应按合同约定支付费用。因被告在合同约定的期限内未申请获得风、光电项目的核准（备案），按合同约定被告应退还已支付的报酬并承担原告支出的差旅费、法律费。原告要求被告双倍退还己支付的费用计124万元，虽符合该约定，但被告未按合同履行完毕义务的责任不能完全归责于被告，亦有国家在原、被告合同履行期间限制风、光电开发的客观因素。现原告已向被告支付报酬620000元，说明对原告的前期工作予以认可。按照公平原则及委托合同的相关法律规定，应适当给被告保留已支付的报酬，即按已支付的620000元50%的比例向原告退还310000元。原、被告约定风电合作期限为3年，光电合作期限为2年，现双方的合作期限均已届满，故双方的协议已终止；原、被告对产生的差旅费、律师费有合同约定，故被告对原告主张的该费用应当承担，按50%承担为宜，律师费按有效票据60000元认定，因原、被告合同涉及到的业务范围在酒泉范围，故以原告提交的酒泉、玉门、瓜州的有效票据确认差旅费。本案中原、被告因履行合同设立的瓜州县天利亚太新能源开发有限公司系有限责任公司，具有独立的法人资格，现原告主张20%的股权，主体不适格，且本案涉及股权方面的诉讼请求属于公司法调整的范畴，不宜在本案中一并审理，应另案诉讼处理。被告辩称合同无法履行，主要原因系国家政策调整，不可抗力的因素，所收取的报酬不予退还的理由，不符合原、被告合同的约定和《合同法》的规定，不予采纳。综上所述，原告要求终止双方合作协议的请求，依法成立，予以支持；原告要求被告双倍退还原告己支付的费用并承担律师费、差旅费的请求部分成立，予以支持；原告要求被告将代持的第三人公司20%股份归还原告并协助办理股权过户手续的请求，由权利方另行诉讼处理。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第七条、第八条、第九十一条第（七）项、第三百九十六条、第四百零五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项规定，判决：一、原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司与被告新疆亚太能源开发有限责任公司《合作协议》、《合作（补充）协议》、《合作补充协议》终止履行；二、被告新疆亚太能源开发有限责任公司退还原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司已支付报酬620000元的50%即310000元；限于判决生效后十日内履行完毕。三、被告新疆亚太能源开发有限责任公司给付原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司律师费60000元、差旅费（住宿费）1122元，合计61122元的50%即30561元；限于判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8790元，由原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司负担4395元，被告新疆亚太能源开发有限责任公司负担4395元。经二审审理查明，2014年8月19日，甲方天利公司与乙方亚太公司签订《合作协议》，约定：甲方（天利公司）有在甘肃省××区（暂定100MW，最终以发改委前期工作函规模计算）风电项目开发需求，乙方（亚太公司）承诺自身在酒泉已投资光伏支架生产厂，有符合当地政府规定的申报风电开发条件；甲方承担相应费用，全权获得100兆瓦风电项目所有权；乙方同意利用自身条件开展公关工作，帮助甲方获得项目最终核准权，合作后乙方不参与建设，不持有任何形式的所有权。1.甲乙双方确定项目公司的名称和股份结构：天利亚太新能源公司，法人代表张某，由天利公司全额出资成立天利亚太新能源公司并占有天利亚太新能源公司100%的股权，为方便亚太公司开展本协议所涉及的风力发电项目的申报工作，天利公司同意由亚太公司代持天利亚太新能源公司20%的股权；2.基于上述约定，甲乙双方另行签定《股权代持协议》，《股权代持协议》自签定之日起生效，到甲方取得本协议所涉及的风力发电项目取得甘肃省发改委的最终核准文件、甘肃省电力公司的接入方案批复后三个工作日内截止或有本合作协议第七、八条款出现的情形时截止，届时乙方须无条件将代持的股份归还甲方并配合甲方办理完成相关股权变更、工商登记等手续，相关费用由乙方承担；如乙方拒绝无条件配合或怠于配合甲方办理相关股权变更、工商登记等手续，即视为乙方违约，由此引起的法律纠纷则由乙方承担，甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等。3.甲乙双方合作的目的，以“天利亚太新能源公司”的名义在甘肃省酒泉地区开展风电业务，具体地址如下：（1）在瓜州县风电产业园申报并获得甘肃省在瓜州县风电产业园申报并获得甘肃省在瓜州县风电产业园申报并获得甘肃省在瓜州县风电产业园申报并获得甘肃省发改委的核准获得100兆瓦风电项目；（2）风电产业园申报并获得甘肃省在玉门市发改委的核准的100兆瓦风电项目；（3）以最终获批的装机规模为双方报酬结算的依据。4.乙方责任：（1）保证本协议所涉及的各风电项目的建设地点所位于的甘肃省××区的规划必须是已经获得甘肃省发改委批准的；（2）乙方负责依托自身与当地县级政府已签订的投资建厂合作协议，进行项目立项，获得省、市、县三级立项项目排名要靠前；（3）乙方负责对接省、市、县发改委部门，取得甘肃省发改委对天利亚太新能源公司的风电项目出具的准许开展前期工作的“路条”和甘肃省电力公司出具的“准许并网的原则性意见函”；（4）乙方协助甲方办理（县市省三级）的手续和文件：①协助甲方建设发展规划、能源规划、电网接入等规划；②协助甲方办理土地占用手续，弄清土地性质是国有还是集体，争取土地价格达到当地风电项目土地价格的中等水平；如果项目土地涉及草地或林地等，乙方需要协助甲方办理草地或林地的报批手续；③协助甲方办理矿产覆压批复手续；④协助甲方办理地灾评估审批手续；⑤协助甲方办理文物审批手续；⑥协助甲方办理水土保持、环评、地质勘测评价工作以及政府要求的其它手续；⑦乙方完成在立项及核准申请阶段、核准阶段中的如下工作：涉及基层园区、县、市级和省级各部门的协调、公关工作，有责任及时解决上述工作中遇到的一切困难和难题，直至项目获得省发改委的核准（备案）并完成省电力公司的项目入网方案批复；乙方须尽力促使协议工作尽早完成并确定一名项目联系人负责与甲方就项目申报事项进行沟通、协调等；本条款所涉及的相关协调费用包含在甲方支付乙方的咨询费总额之内。⑧乙方协助甲方获批省发改委核准（备案）和省电力公司接入批复后10个工作日内，乙方将所持天利亚太新能源公司20%的股权无条件转让于甲方，股权作价，股权转让所产生的税收等一切费用归乙方负责；⑨项目公司后续获新增风电装机规模，乙方继续按协议的约定享有劳动报酬。5.甲方责任：（1）会同乙方进行选址调查工作，确定选址的认定；（2）及时按乙方已确定步骤跟进手续办理工作；（3）负责交纳办理所有支持性文件包括环评、地勘等咨询和评审费用；（4）甲方确定二名甲方职工做项目开发工作人员，一名项目负责人，一名工作人员；（5）提供甲方工作人员差旅费用和相关小范围的公关费用；（6）注册项目申报所需要的项目公司；（7）支付应付给乙方的咨询费。6.咨询费用总额、付款方式及结算票据：（1）费用总额：乙方以天利亚太新能源公司的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县的名义获得位于甘肃省酒泉市××县、玉门市风电产业园内的不低于100兆瓦风力发电项目的最终核准文件，甲方向乙方支付前期费用的总额价格如下：①乙方开发的项目风力资源年利用小时数、乙方开发的项目风力资源年利用小时数低于1800小时，甲方不接收项目，乙方须退回甲方已支付的费用，合作终止；②乙方开发的项目风力资源年利用小时数在1800-1999小时，费用400万元，每瓦0.04元；③乙方开发的项目风力资源年利用小时数达到2000-2200小时，前期费用按600万元基准价格结算，每瓦0.06元；④乙方开发的项目风力资源年利用小时数达到2200小时以上，前期费用按800万元基准价格结算，每瓦0.08元；⑤甲方支付乙方的费用暂定按100MW核算，如不到或超过100MW规模，按每瓦的单价计算报酬。（2）乙方以天利亚太新能源公司的名义获得风电项目的规模不得低于100MW;如乙方以同样方式另行取得100MW风电项目，则甲方按上述条款的同样价格向乙方支付款项。（3）付款方式：甲方向乙方支付前期费用的总额价格按节点支付。①获得当地县级政府的100MW风电项目入园协议和批准文件，当期支付5%，累计支付5%；②完成测风报告，当期支付5%，累计支付10%；③获得省发改委的项目路条，当期支付15%，累计支付25%；④获得项目核准（备案），当期支付40%，累计支付65%；⑤获得省电力公司的接入方案批复并且乙方将代持的股份归还甲方并配合甲方办理完成相关股权变更、工商登记等手续，当期支付35%，累计支付100%。以上节点都由乙方提供正式文件，见文件后甲方10个工作日内支付。（4）结算票据：在开展项目的前期工作中，以本协议第（六）条第3款的付款节点和付款数额的约定为基础，乙方在收到甲方的付款后3个工作日内向甲方开具收款收据，甲方在支付最后一笔款项前，乙方向甲方开具全额发票（乙方开具的发票需扣除项目开展前期工作中正常取得发票的部分）。甲方收到发票三个工作日内向乙方支付剩余报酬。7.协议生效及终止：本协议从双方签字盖章之日起生效；本协议在下列情况下终止：（1）在天利亚太新能源公司获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园内的风力发电项目的最终核准文件和甲方完成付款义务后，本协议自动终止；（2）自签订本协议之日起三年内，乙方无法以天利亚太新能源公司的名义获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园的名义获得位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园位于甘肃省酒泉市××园内的发电项目的最终核准文件，则本协议自动终止；并且乙方须加倍退还甲方已支付给乙方的款项金额。8.违约：如甲方中途主动退出，导致合作无法继续，则甲方支付给乙方的费用，乙方无需退还；由于乙方不履行责任条款致使协议无法继续进行或致使天利亚太新能源公司在本协议约定的期限内无法取得在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园内的100MW风电项目的所有权，即视为乙方违约，乙方不单要退还甲方已支付的报酬，还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等。9.争议解决办法：先由双方协商解决，协商不成，向项目公司所在地的法院起诉解决。另外，在该《合作协议》签订时，甲方天利公司和乙方亚太公司又签订《股权代持协议》，约定：为明确甲乙双方在合作中的权利义务，甲乙双方签订了《合作协议》。现为方便乙方开展《合作协议》中所涉及的风力发电项目申报的相关公关工作，甲、乙双方本着平等互利的原则，经平等协商，就甲方委托乙方代持天利亚太新能源公司20%股份的相关事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：1.代持股基本情况。（1）甲方决定将自己在天利亚太新能源公司中20%的股份，交由乙方代为持股；（2）乙方在此声明并确认，代持股份的投资款系完全由甲方提供，只是由乙方以其自己名义代为投入，故代持股份的实际所有人应为甲方；乙方系根据本协议代持股份；（3）乙方在此进一步声明并确认，由代持股份产生的或与代持股份有关之收益归甲方所有，在乙方将上述收益交付给甲方之前，乙方系代甲方持有该收益。2.甲方的权利与义务。（1）甲方作为代持股份的实际拥有者，根据天利亚太新能源公司公司章程规定享受股东权利，承担股东义务。包括但不限于股东权益、重大决策、表决权、查账权等公司章程和法律赋予的全部权利。（2）在代持期间，获得因代持股份而产生的收益，包括但不限于利润、现金分红等，由甲方按出资比例享有；（3）如天利亚太新能源公司发生增资扩股之情形，甲方有权自主决定是否增资扩股；（4）甲方作为代持股份的实际拥有者，有权依据本协议对乙方不适当的履行受托行为进行监督和纠正，并要求乙方承担因此而造成的损失。3.乙方的权利和义务。（1）在代持股份期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到甲方或甲方指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意并对此提供必要的协助及便利；（2）在代持股期间，乙方作为代持股份形式上的拥有者，以乙方的名义在工商股东登记中具名登记；（3）在代持股期间，乙方代甲方收取代持股份产生的收益，应当在收到该收益后5个工作日，将其转交给甲方或打入甲方指定的账户；（4）在代持股期间，乙方应保证所代持股份权属的完整性和安全性，非经甲方书面同意，乙方不得处置代持股份，包括但不限于转让、赠与、放弃或在该等股权上设立质押等；（5）若因乙方的原因，如债务纠纷等，造成代持股权被查封，乙方应提供其他任何财产向法院、仲裁机构或其他机构申请解封；（6）乙方应当依照诚实信用的原则适当履行受托义务，并接受甲方的监督。4.代持股份的费用。5.双方约定的特别事项。6.协议的生效与终止。7.争议解决方式。因履行本协议所发生的争议，甲乙双方应友好协商解决，协商不能解决的，任何一方可向代持股公司注册地人民法院提起诉讼。以上协议签订后，天利公司和亚太公司于2014年8月27日在瓜州县工商行政管理局注册登记了天利亚太新能源公司，法定代表人张某，公司为有限责任公司，注册资金1000万元，其中，天利公司认缴出资800万元，亚太公司认缴出资200万元。另外，2014年10月14日，甲方天利公司和乙方亚太公司签订《合作（补充）协议》，约定：甲乙双方现就《合作协议》没有涉及的光伏项目的开发合作事宜进行约定，甲乙双方已签订的《合作协议》继续有效，原已签订的《合作协议》中所有条款不变，相关配套的《股权代持股协议书》，其中所有条款不变。在原《合作协议》的基础上，在甘肃省玉门市、瓜州县分别注册的玉门天利能源有限公司和瓜州天利亚太新能源有限公司分别增加光伏项目的开发合作，必须遵守和不改变原签定的《合作协议》中所有条款以及相关配套的《股权代持股协议书》。其中，咨询费用总额、付款方式及结算票据条款：乙方以玉门天利亚太新能源有限公司或瓜州天利亚太新能源有限公司名义开发位于甘肃省酒泉市的光伏发电项目，以甘肃省发改委的最终核准文件上核准的装机规模为标准，甲方向乙方支付费用的单价为0.13元/瓦。乙方以玉门天利亚太新能源有限公司或瓜州天利亚太新能源有限公司的名义在酒泉市范围内除玉门、瓜州以外的区域获得的规模不得低于20MW光伏发电项目，则甲方仍按同样0.13/瓦的单价向乙方支付费用。付款方式按节点支付：1.获得当地县级政府的不少于20MW光伏发电项目入园协议和批准文件，当期支付5%，累计支付5%；2.获得省发改委的项目路条，当期支付20%，累计支付25%；3.获得省发改委的项目核准（备案），当期支付40%，累计支付65%；4.获得省电力公司的接入方案批复并且乙方将代持的股份归还甲方并配合甲方办理完成相关股权变更、工商登记等手续，当期支付35%，累计支付100%。以上节点都由乙方提供正式文件，见文件后甲方10个工作日内支付。本协议从双方签字盖章之日起生效；本协议在下列情况下终止：在玉门天利亚太新能源有限公司和瓜州天利亚太新能源有限公司位于甘肃省的玉门和瓜州的光伏发电产业园内的光伏发电项目获得甘肃省发改委的核准文件、甘肃省电力公司的接入方案批复文件和甲方完成付款义务后，本协议自动终止。自签订本协议之日起二年内，乙方无法以玉门天利亚太新能源有限公司和瓜州天利亚太新能源有限公司的名义获得位于甘肃省酒泉市范围内光伏发电产业光伏发电项目的最终核准文件，则本协议自动终止；并且乙方须加倍退还甲方已支付给乙方的款项金额。如甲方中途主动退出，导致合作无法继续，则甲方已支付给乙方的费用，乙方无需退还；由于乙方不履行责任条款致使协议无法继续进行或致使玉门天利亚太新能源有限公司和瓜州天利亚太新能源有限公司在本协议约定的期限内无法取得在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园在甘肃省酒泉市××园内的不少于20MW光伏发电所有权，即视为乙方违约，乙方需在到期后15天内加倍退还甲方已支付的报酬，如拒绝加倍退还此费用，引起诉讼还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等。另查明，在签订上述协议后，经亚太公司申请，瓜州县发展和改革局分别于2014年9月16日、12月18日作出《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州30兆瓦并网光伏发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕155号）和《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州100兆瓦风力发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕214号）文件，向酒泉市能源局请示批复30兆瓦并网光伏发电项目和100兆瓦风力发电项目，但酒泉市能源局没有作出批复。2014年9月19日，亚太公司以其获得县级政府100兆瓦风力发电项目批准文件为由发函，要求天利公司按合同约定支付总价5%前期服务费用40万元。随后天利公司分别向亚太公司转账支付风力发电项目总价5%的前期费用40万元和光伏发电项目总价5%的前期费用22万元。2016年3月11日，国家能源局下发《关于做好2016年度风电消纳工作有关要求的通知》（国能新能〔2016〕74号），要求2015年弃风较严重或弃风率增长较快的地区，包括甘肃等省××区新增常规风电项目建设规模；2017年2月17日，国家能源局下发《关于发布2017年度风电投资监测预警结果的通知》（国能新能〔2017〕52号），风电投资监测预警结果是甘肃等省(区)为风电开发建设红色预警区域，要求红色预警的省(区)不得核准建设新的风电项目，并要采取有效措施着力解决弃风问题；电网企业不得受理红色预警的省(区)风电项目的新增并网申请(含在建、已核准和纳入规划的项目)；同时，暂缓建设新疆准东、吐鲁番百里风区、酒泉二期第二批风电项目，已投入运行或在建的输电通道重点用于消纳存量风电项目。另外，天利公司支付湖南潭州律师事务所律师代理费5万元，支付甘肃耀弘律师事务所律师代理费1万元。又查明，在二审审理期间，天利公司向本院提出调取证据申请，本院依申请分别到酒泉市能源局、瓜州县发展和改革局调查取证。酒泉市能源局出具函件，内容为：1.2014年9月22日和12月19日，本局先后收到瓜州县发改局报来《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州30兆瓦并网光伏发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕155号）和《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州100兆瓦风力发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕214号）。截止目前，根据国家有政策规定，本局对上述两个项目均未予批复，也未上报上级主管部门。2.根据国家能源局《风电开发建设管理暂行办法的通知》（国能新能〔2011〕285号），风电项目开发企业开展前期工作之前应向省级以上政府能源主管部门提出开展风电场项目开发前期工作的申请。按照项目核准权限划分，5万千瓦及以上项目开发前期工作申请由省级政府能源主管部门受理后，上报国务院能源主管部门批复。3.根据《国家能源局关于加强风电项目开发建设管理有关要求的通知》(国能新能〔2014〕357号）有关规定，对跨省或跨区消纳的大型风电基地建设，由国家能源局根据资源条件和消纳能力，统筹安排开发规模和送出方式。原则上，大型风电基地所在的区域坚持统一规划、统一开发的原则，年度实施方案不再零星安排建设项目。4.根据国家能源局《光伏电站管理暂行办法》（国能新能〔2013〕329号）有关规定，省级能源主管部门依据国务院投资项目管理规定对光伏电站项目实行备案管理。备案项目应符合国家太阳能发电发展规划和国务院能源主管部门下达的本地区年度指导性规模指标和年度实施方案，已落实接入电网条件。2014年度国家未下达本市光伏发电规模指标。另外，酒泉市能源局还提供了国家能源局《风电开发建设管理暂行办法》（国能新能〔2011〕285号）、《光伏电站项目管理暂行办法》（国能新能〔2013〕329号）和《国家能源局关于加强风电项目开发建设管理有关要求的通知》文件。瓜州县发展和改革局出具函件，内容为：1.本局于2014年12月18日出具的《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州100兆瓦风力发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕214号），该请示文件不属于瓜州县政府的风电项目入园协议和批准文件。2.本局于2014年9月16日出具的《关于瓜州县天利亚太新能源开发有限公司开展瓜州30兆瓦并网光伏发电项目前期工作的请示》（瓜发改发〔2014〕155号），该请示文件不属于瓜州县政府的光伏发电项目入园协议和批准文件。上述证据均经各方当事人举证、质证，各方当事人对其真实性均无异议。虽然亚太公司对该证据的证明目的提出异议，但其没有提出足以反驳的相反证据，根据民事诉讼证据的相关规定，本院确认上述证据具有证明力。据此，亚太公司在合同履行中实际并没有“获得当地县级政府的100MW风电项目入园协议和批准文件”以及“获得当地县级政府的不少于20MW光伏发电项目入园协议和批准文件”。本院认为，本案的争议焦点：1.关于双方当事人在履行合同中是否存在违约行为以及如何承担违约责任的问题；2.关于所谓返还代持股份应当如何认定的问题；3.关于原判适用法律及程序是否适当的问题。一、关于双方当事人在履行合同中是否存在违约行为以及如何承担违约责任的问题。经审查认为，本案应为委托合同纠纷，原审定性正确。双方当事人所签订的《合作协议》，系其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因亚太公司在合同履行中实际上并没有获得当地县级政府风电项目和光伏发电项目的入园协议和批准文件，即亚太公司在合同履行中实际没有达到合同约定的支付节点费用的条件，故其履行合同义务不符合约定，存在违约行为，其应当承担违约责任。而天利公司在履行合同中并未违反合同约定。据此，根据双方约定的违约条款，亚太公司应退还天利公司已支付的报酬，还应承担差旅费、律师费及其他损失等费用。关于天利公司所提要求亚太公司双倍退还己支付报酬等费用的主张，经审查认为，双方在“协议生效及终止”条款中约定了双倍退还甲方已支付给乙方的款项金额；而在违约条款中约定了如乙方违约则退还甲方已支付的报酬，还需承担甲方由此支出的差旅费、律师费及甲方因此产生的其他损失等事项。因此，所谓双倍退还的费用仅涉及天利公司已支付亚太公司的报酬费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，违约金与约定损失赔偿金的区别在于除具有补偿性外，还带有一定的惩罚性。对于违约金，在能够确定实际损失的前提下，违约金可适当超过实际损失；对于约定损失赔偿金，原则上不能高于实际损失。对于合同订立时当事人约定了违约损失的具体赔偿数额或损失计算方法，违约事实发生后，约定损失赔偿金确实高于守约方的实际经济损失，违约方又请求法院或者仲裁机构予以调整的，为维护民法的公平及诚实信用原则，可以参照合同法及司法解释关于违约金的相关规定，对约定的损失赔偿金超过造成损失的部分予以调整。据此，本案中，因亚太公司在原审庭审中提出过合同签订双倍赔款不公平的抗辩理由，根据规定，应视为提出调整的请求；因涉诉双倍返还的报酬费用高于实际经济损失，按照公平和诚实信用原则，故本院对涉诉双倍返还的报酬费用超过造成损失的部分予以调整。根据案件的实际情况，亚太公司应当返还占用已收取报酬期间的利息损失，即以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准，按照年利率6%计算支付资金占用期间的利息。另外，关于天利公司所提判令双方合作协议(合同编号TLNZ-2014080201)终止的诉请，因双方约定风电项目的合作期限为三年，光伏发电项目的合作期限为二年，至今双方所约定的合作期限均已届满，而亚太公司始终无法以天利亚太新能源公司的名义获得风电项目和光伏发电项目的最终核准文件，根据约定，双方合作协议已终止；故该诉请应予支持。但原判对《合作（补充）协议》及《合作补充协议》予以终止，已超出天利公司所提诉讼请求范围；且双方签订的《合作（补充）协议》中还约定了分别注册玉门天利能源有限公司和瓜州天利亚太新能源有限公司进行光伏项目开发合作等内容。故该《合作（补充）协议》涉及第三方玉门市天利亚太新能源开发有限公司的权益。因此，原判对《合作（补充）协议》及《合作补充协议》予以终止不符合规定，应予纠正。二、关于所谓返还代持股份应当如何认定的问题。经审理查明，双方当事人签订《股权代持协议书》对股权代持问题进行了具体约定，该问题涉及股权权益问题，其与本案纠纷不属于同一法律关系。根据相关规定，天利公司对此应当另行主张，故原判对该主张不予支持并无不当。三、关于原判适用法律及程序是否适当的问题。经审理查明，原审认定亚太公司按已支付的报酬50%的比例向天利公司予以退还，显属不当，应予纠正。原审适用简易程序虽欠妥，但不属于严重违反法定程序的情形。综上所述，原判认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。天利公司的上诉请求部分成立；亚太公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十一条（七）项、第三百九十六条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省瓜州县人民法院（2018）甘0922民初108号民事判决；二、上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司与上诉人新疆亚太能源开发有限责任公司签订的合作协议(编号TLNZ-2014080201)终止履行；三、上诉人新疆亚太能源开发有限责任公司返还上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司已支付报酬620000元，以及承担占用报酬620000元期间的利息损失113027元（即按年利率6%自2014年12月25日起计算至2018年1月8日），限于本判决生效后三十日内履行完毕；四、上诉人新疆亚太能源开发有限责任公司给付上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司律师费60000元、差旅费1122元，合计61122元，限于本判决生效后三十日内履行完毕；五、驳回上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取8790元，由原告湖南天利恩泽太阳能科技有限公司负担3874元，被告新疆亚太能源开发有限责任公司负担4916元。二审案件受理费23989元，由上诉人湖南天利恩泽太阳能科技有限公司负担7748元，上诉人新疆亚太能源开发有限责任公司负担16241元。本判决为终审判决。审判长 宋 臻审判员 王振生审判员 张秀荣 二〇一九年六月二十八日书记员 王 洋