甘肃省高级人民法院行政判决书（2019）甘行终247号上诉人（原审被告）白银市白银区人民政府，住所地：白银市白银区天津路1号。法定代表人石福胜，该区区长。委托代理人陈万斌，白银市白银区法制办工作人员。委托代理人李熙明，甘肃为道律师事务所律师。上诉人（原审被告）白银市白银区城市管理综合执法局，住所地：甘肃省白银市白银区建设东路300号。法定代表人李德聪，该局局长。委托代理人张乾通，该局工作人员。委托代理人王永吉，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）何正星。委托代理人董梦阁，北京冠领律师事务所律师。上诉人白银市白银区人民政府（以下简称白银区政府）、上诉人白银市白银区城市管理综合执法局（以下简称白银区执法局）因被上诉人何正星诉其房屋行政强制一案，不服甘肃省庆阳市中级人民法院（2018）甘10行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人白银区政府的委托代理人陈万斌、李熙明，上诉人白银区执法局的委托代理人李亁通、王永吉，被上诉人何正星及其委托代理人董梦阁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，1991年，原告何正星之兄何正宝以自己的名义向白银区王岘乡政府申请宅基地一处，建成后原告与其兄居住，2013年何正宝的房屋被征收并予以补偿，原告何正星的房屋未被征收。因何正星的房屋无宅基地使用权证且在军事禁区内，2017年7月30日，白银区执法局作出（2017）城管（规划）责改字〔2017〕7号限期责令改正通知书，要求原告在十五日内停止违法行为，恢复原貌，未责令改正者申请人民法院强制执行。原告何正星在期限内未改正。2018年3月1日白银区区长办公会议纪要（2018年第13号），对何正星在军事禁区内（109线-靖远路交接处西北侧）的违法建筑，决定成立指挥部于3月30日依法予以拆除。2018年3月1日，白银区执法局作出（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号拆除违法（章）建筑通知书，决定于2018年3月14日对原告何正星的违法建筑进行依法拆除，2018年3月29日，该局作出（白区城管发〔2018〕33号）关于上报《何正星违法建筑依法拆除实施方案》的报告。同日区政府作出白政发〔2018〕36号文件，同意实施方案，由白银区执法局依法组织实施。2018年3月30日，按照该实施方案，对原告何正星的建筑物进行了拆除。原告不服，提起行政诉讼。一审法院审理认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城市规划主管部门责令停止建设；”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”之规定，本案被告白银区人民政府对于违法建筑具有责成有关部门采取强制拆除措施的法定职责；白银区执法局依据甘肃省人民政府甘政函〔2014〕35号《关于白银区等4县区在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》“三、相对集中行政处罚权的范围主要包括：（二）城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。”之规定，对违法建筑亦有进行行政处罚的职权。本案争议的焦点主要有以下三点：一、关于本案的被告确定。根据区政府区长办公会议纪要决定2018年3月30日上午九点对原告的违法建筑依法拆除以及区政府关于《何正星违法建筑依法拆除实施方案》的批复中由区执法局依法组织实施的内容看，虽则在实施拆除过程中参与的区政府相关部门较多，但从以上证据中可以看出拆除原告何正星房屋系白银区人民政府决定，由区执法局组织共同实施的行政行为。二、关于原告何正星房屋系违法建筑的问题。虽则原告何正星提供不出房屋系合法建筑的相关证据，但区政府及区执法局也未提供通过调查作出认定原告何正星房屋系违法建筑的相关证据。因此，认定原告何正星房屋系违法建筑的事实不清，证据不足。三、关于强制拆除违法建筑的程序问题。在区执法局作出（2017）城管（规划）责改字〔2017〕7号限期责令改正通知书、（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号《拆除违法（章）建筑通知书》的过程中，未保障原告何正星的陈述、申辩权及行政复议、司法救助的权利。同时，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”、第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”、第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提前行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，区政府及区执法局在未作出行政决定、未经催告程序且未公告限期当事人自行拆除的情况下，决定并对原告何正星的房屋进行拆除。因此，区政府及区执法局的强制拆除程序违法。综上，白银区人民政府及白银区执法局强制拆除原告何正星房屋的事实不清、证据不足，程序违法。原告何正星提出要求确认被告白银区人民政府及白银区执法局强制拆除其房屋违法的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项“行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；”之规定，判决确认白银区政府、白银区执法局强制拆除何正星房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告白银区政府、白银区执法局共同承担。上诉人白银区政府上诉称，1.上诉人白银区政府不是适格的被告。被上诉人以强拆房屋行为违法为由将白银区政府和白银区执法局列为共同被告提起诉讼错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”之规定，应当以作出行政行为的机关为被告。本案中，白银区执法局具体实施了拆除房屋行为，且白银区执法局作为区政府的工作部门是独立的行政主体，能独立承但法律责任。2.本案被上诉人的起诉属于重复起诉的情形。2018年4月26日，被上诉人以强拆房屋行政行为违法为由，将上诉人和白银区执法局列为共同被告提起诉讼。2018年3月13日，被上诉人以《拆除违法（章）建筑通知书》违法为由，将白银区执法局列为被告向法院提起诉讼。上诉人认为，白银区执法局作出《拆除违法（章）建筑通知书》，并具体实施了拆除行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（六）项之规定，属于同一法律事实重复起诉的，人民法院应当驳回起诉。本案被上诉人属于重复起诉的情形，应当驳回起诉。3.本案白银区政府作为被告不符合行政机关出庭应诉的有关要求。根据《甘肃省行政复议和行政应诉若干规定》第十九条第一款第（二）项之规定，未经复议的案件，原行政行为的承办行政机关应诉，本案白银区执法局作为原行政行为的实施机关应当负责本案的应诉工作。上诉人白银区政府不符合行政机关应诉的有关要求。综上，一审判决将白银区政府列为共同被告，属于对被告审查不清。上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回何正星的起诉。上诉人白银区执法局上诉称，1.本案被上诉人的房屋系违法建筑，白银区执法局在强制拆除时认定事实清楚，一审判决认定事实错误。1991年4月5日，白银市人民政府和甘肃省军事设施保护委员会共同决定将6500.85亩土地划为军事禁区。2000年3月30日，白银市人政府给68073部队颁发了《国有土地使用证》，证载的土地四至清楚。1991年5月15日，经何正宝（系被上诉人胞哥）申请，白银区王岘乡人民政府向何正宝颁发了《土地使用权证》，之后何正宝和被上诉人在该处修建房屋。2012年9月5日，何正宝以被上诉人搭建石膏板房侵占其宅基地为由提起诉讼，被法院裁定驳回起诉。2012年初，白银区政府发布《关于白银城区城市建设项目征收土地的公告》，将何正宝位于经三南路的房屋部分建筑以593005.8元征收，何正宝于2013年3月已经全部领取征收补偿款。同年12月23日，何正星向上诉人出具《停止违章建设行为承诺书》，承诺位于××区楼西侧40平方米的违章建筑于2014年3月1日前给上诉人提供相关建设审批手续，若未能提供其自行拆除；堆放的煤渣等堆放物其于12月26日前自行清理，恢复原貌。上诉人认为，何正星在没有宅基地使用权，同时没有经过任何行政机关审批的前提下，在位于109国道与靖远交汇处西北角，处于68073部队军事保护区内，擅自占用部队的军事用地，搭建房屋的行为违法。故，上诉人强制拆除的事实清楚，原审判决认定事实错误。2.上诉人作出的（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号《拆除违法（章）建筑通知书》时，执法程序确实存在轻微瑕疵，但对被上诉人权利不产生实际影响。上诉人依据相关法律法规和白银区政府的白政发〔2018〕36号批复，对原告作出行政处罚，在处罚过程中虽然存在一部分程序轻微瑕疵，但并不实际影响被上诉人的权利。上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判维持上诉人强制拆除涉案房屋行为合法。被上诉人何正星针对上诉人白银区政府答辩称，1.白银区政府是适格被告。白银区政府提供的2018年3月会议纪要，明确规定成立拆迁指挥部，并决定2018年3月30日对被上诉人房屋进行拆除。2.白银区政府领导参与强制行为。2018年3月29日，白银区执法局给白银区政府上报了被上诉人房屋拆除方案的实施报告，其中明确总指挥、副总指挥是区政府领导。同日，白银区政府作出了对该方案的批复，同意执法局方案。由此证明，白银区政府是负责拆除行为的组织领导主体，白银区执法局是具体实施拆除的主体。二者共同实施了强制拆除行为。根据每日甘肃××道，明确指出拆除被上诉人房屋行为是区委、区政府统一安排部署，由执法局及其他相关部门联合实施了强制拆除行为。3.本案不属于重复起诉。被上诉人在此次强拆的整个过程中只有2个诉讼，本案是对强拆房屋的行为起诉，同时有一个对白银区执法局作出的《拆除违法（章）建筑通知书》的起诉。目前，白银区执法局拆除违法（章）建筑通知已被终审判决确认违法。该两个起诉都是针对具体行政行为，都是行政机关单方制作或者作出的，对被上诉人权利义务产生影响的行为。因此，依据行政诉讼法第十二条规定，对两个具体行政行为都可以单独起诉。4.本案不适用规范性文件规定。《甘肃省行政复议和行政应诉若干规定》第十九条第一款第二项规定，强拆房屋行为是白银区政府组织领导，并由白银区执法局具体实施。因此，二上诉人都是行政行为的实施机关，都应当为强拆行为负责，本案应适用《行政诉讼法》第二十六条第四款之规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的机关是共同被告。二审请求驳回上诉，维持原判。被上诉人何正星针对上诉人白银区执法局答辩称，1.上诉人认定事实错误，被上诉人房屋不是违章建筑。被上诉人房屋是在自家宅基地上修建的，其中有130平米左右的砖木架构，是1991年建成，当时城乡规划法并未颁布实施，不需要办理规划许可和建设工程规划许可证。2.上诉人上诉状中说，上诉人房屋占用部队土地，并陈述经过相关部门的批准文件，还有给部队颁发了国有土地使用证，但是上诉人并未在一审庭审中提供证据原件予以确认，因此该说法不足采信。3.白银区执法局的上诉人状中提到的部队编号有4个，分别是4916、68073、78073、67083号，编号混乱，该土地使用管理权归属，上诉人自己都说不清。4.关于上诉人强拆房屋程序违法问题。首先，上诉人说房屋系违建，但是并没有提供相关证据，也没有相关部门认定文件。其次，上诉人强拆前出具的限期责令整改通知书，拆除违法建筑通知书的内容中均没有反映给予被上诉人陈述申辩的权利，申请听证的权利，行政复议的权利以及起诉期限的问题。再次，白银区政府及白银区执法局在未作出行政决定，未经催告程序，且未公告限期当事人自行拆除的情况下，对被上诉人的房屋拆除，程序严重违法。5.白银区执法局程序重大违法，并经法院终审确认。被上诉人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二审请求驳回上诉，维持原判。上诉人白银区政府在二审中提交二份证据:1.（2018）甘7101行初174号《行政判决书》；2.（2019）甘71行终27号《行政判决书》，证明：强制拆除违法案件已被两级法院审理并判决，被上诉人存在重复起诉情形。被上诉人何正星质证意见：真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，不能证明被上诉人属重复起诉。上诉人白银区执法局质证意见：关联性、真实性、合法性及证明目的均无异议。本院对白银区政府的证据认证如下：上诉人白银区政府提交的两份证据：1.（2018）甘7101行初174号《行政判决书》；2.（2019）甘71行终27号《行政判决书》，该两份证据关联性、合法性、真实性予以采信，该证据证明何正星起诉白银区执法局作出的拆除违法（章）建筑通知一案，已被生效判决确认违法，但不能证明与本案的强制拆除房屋诉讼属于重复起诉。上诉人白银区执法局在二审中提交五组证据:第一组：甘肃省革命委员会（1978）55号文件、兰州市革命委员会（1978）117号文件，证明涉案土地拨付给68073号部队使用。第二组：白西国用（证）字第2000-03号、04号、05号《国有土地使用证》，证明涉案土地已经颁发了《国有土地使用证》。第三组：《停止违章建设行为承诺书》，证明被上诉人何正星对其建筑违法是明知的。第四组：68073号部队出具的情况说明，证明涉案土地来源及权属的历史问题，产生纠纷的具体情况，何正星未取得合法使用手续。第五组：2013年征地补偿明细款的领取表一份，何正星的哥哥何正宝是涉案宅基地的使用人，且涉案土地已被征收，并领取了补偿款，何正星没有取得涉案土地使用权的合法手续。被上诉人何正星质证意见：1.五组证据的真实性、合法性、证明目的均不认可。没有提供相应的原件，无法予以核实。2.该五组证据应当在一审中提交予以提交，即使是自身无法调取也应当向法院申请调取，未申请法院调取，该五组证据不可作为二审证据予以提交。不予质证，也不发表质证意见。上诉人白银区政府质证意见：关联性、真实性、合法性及证据目的均无异议。本院对上诉人白银区执法局提交的五组证据认证如下：上诉人白银区执法局在二审中提交的五组证据，全部属于一审庭审前已经存在的证据，且白银区执法局未向一审法院申请延期举证，该五组证据不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的二审新证据，本院不予接纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，何正星因诉白银区执法局于2018年3月1日作出的（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号拆除违法（章）建筑通知一案，2018年11月2日，兰州铁路运输法院作出（2018）甘7101行初174号行政判决，判决确认被告白银区执法局于2018年3月1日作出的（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号拆除违法（章）建筑通知违法。白银区执法局不服提起上诉后，兰州铁路运输中级法院于2019年3月27日作出（2019）甘71行终27号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。上述事实有（2018）甘7101行初174号行政判决和（2019）甘71行终27号行政判决佐证。本院认为，本案根据当事人提供的证据材料及一、二审庭审调查，争议的焦点是：白银区政府、白银区执法局是否属于本案适格被告；强制拆除涉案房屋的程序是否合法。一、关于白银区政府、白银区执法局是否属于本案适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”该条第四款规定：“两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。”在行政诉讼中，确定适格被告的依据是法定主体原则，即：行政机关作出了被诉的那个行政行为，或者没有作出被申请的行政行为，并且该机关其职权范围内能对争议标的进行处分。通常情况下，法定主体原则具体包括两个要件：第一，谁行为，谁为被告；第二，行为者，能为处分。本案中，2017年7月30日，白银区执法局作出（2017）城管（规划）责改字〔2017〕7号《限期责令改正通知书》，该通知要求何正星在十五日内停止违法行为，恢复原貌，未责令改正者申请人民法院强制执行。2018年3月1日，白银区政府区长办公会议纪要（2018年第13号）决定，对何正星在军事禁区内（109线-靖远路交接处西北侧）的违法建筑，成立指挥部于3月30日依法予以拆除。同日，白银区执法局作出（白区）城管（规划）拆字〔2018〕1001号《拆除违法（章）建筑通知书》，决定于2018年3月14日对何正星的违法建筑进行依法拆除。2018年3月29日，白银区执法局作出（白区城管发〔2018〕33号）《关于上报的报告》，该报告中明确，为确保依法拆除工作取得预期实效，特成立何正星建筑依法拆除工作指挥部。指挥部组成人员中总指挥：郝文军，区委党委、区委统战部部长，副总指挥：冯树川，区政府副区长、区住建局党组书记、局长。同日，白银区政府作出白政发〔2018〕36号《关于的批复》，同意实施方案。2018年3月30日，白银区执法局按照该实施方案，组织相关部门对何正星的建筑物进行了拆除。就本案而言，被上诉人何正星主张上诉人白银区政府、上诉人白银区执法局共同实施了拆除其房屋的行为，请求确认白银区政府、白银区执法局拆除其房屋行为违法，并向一审法院提交了照片、视频资料、每日甘肃××道等证据材料证明，白银区政府统一安排部署了强制拆除涉案房屋，由白银区执法局联合相关部门组织强拆，且在2018年3月30日强制拆除现场中白银区政府副区长冯树川在现场指挥强制拆除。同时，被上诉人白银区执法局提供的白区城管发〔2018〕33号《关于上报的报告》中明确，拆除工作副总指挥冯树川，时任白银区政府副区长。本案根据每日甘肃网白银频道的报道、白银区政府区长办公会议纪要、白银区执法局《关于上报的报告》、白银区政府的《关于的批复》和被上诉人提供的拆除现场视频资材看，上诉人白银区政府是涉案房屋强制拆除行为决策、指挥机关，该区政府副区长冯树川在强制拆除现场进行指挥。冯树川副区长的现场指挥行为属于履行职务的行为，该履职行为的法律后果应当由其所在工作单位白银区政府承担。据此，白银区政府应当对涉案房屋拆除行为承担法律责任。综上，本案上诉人白银区政府属于涉案房屋强制拆除行为的决策、指挥机关，上诉人白银区执法局属于涉案房屋强制拆除行为的组织实施机关，二上诉人应当共同对涉案房屋的强制拆除行为承担法律后果，属于本案适格共同被告。关于强制拆除涉案房屋程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案上诉人白银区政府、白银区执法局在一、二审中均未提供强制拆除行为所依据的行政决定或者强制执行决定，以及违法建筑物拆除公告等证据，故二上诉人实施的强制拆除涉案房屋行为程序违法，依法应予确认。关于上诉人白银区政府提出被上诉人重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。”依此规定，所谓重复起诉，必须是当事人、诉讼标的、诉讼请求这三者同时具备“相同性”。就本案而言，何正星诉白银区执法局拆除违法建筑通知一案与何正星诉白银区政府、白银区执法强制拆除房屋一案具有一定的关联性，但属于不同阶段行政机关作出的或者实施的行政行为，具备独立的可诉性，不符合重复起诉的法定条件，上诉人白银区政府的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人白银区政府和白银区执法局的上诉理由不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁判如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人白银市白银区人民政府和上诉人白银市白银区城市管理综合执法局共同负担。本判决为终审判决。审判长 姚振勇审判员 徐文娟审判员 朵利民 二〇一九年六月二十七日书记员 戴蕴鹏附本判决适用的相关法律：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2.《中华人民共和国行政强制法》第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零六条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。