山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申753号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司（原阳泉市建筑工程集团总公司第九分公司）。住所地：阳泉市城区巨兴街28号。   法定代表人：常某，该公司经理。   委托代理人：刘某，山西真安律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：樊某，男，   1953年5月27日生，汉族，山西省盂县人，现住山西省盂县孙家庄镇东坪村。   委托代理人：李某，山西珍成律师事务所律师。   原审第三人：盂县秀水镇东关北村村民委员会。住所地：盂县秀水镇东关北村村。   负责人：白某，村委会主任。   再审申请人阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司与被申请人樊某及第三人盂县秀水镇东关北村村民委员会合同纠纷一案，不服阳泉市中级人民法院（2018）晋03民终906号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司再审请求：   1.请求依法撤销阳泉市中级人民法（2018）晋03民终906号民事判决书；2.请求依法改判被申请人返还申请人工程款共计3797785.97元；3.本案诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：原判决认定事实缺乏证据证明   2006年10月16曰至2006年冬季，被申请人樊某借用申请人建筑资质为本案第三人北村修建盂县秀水镇北村一期4号住宅楼，被申请人在完成该楼地基:±O以下工程后因其他原因无法继续施工。2007年春季开工后，由申请人向监理单位盂县诚博建设监理有限公司提交复工审批表，由监理单位于当日审查后同意申请人开工。至此直至2008年11月30日4号楼竣工，均为申请人实际施工。2007年3月26日及2008年3月25日，申请人又同第三人北村签订两份《建筑工程施工合同》，约定由申请人为第三人修建5号楼及10号楼。2014年经山西天恒工程造价咨询事务所有限公司对上述3栋楼进行工程造价审计，总金额为15562540.82元。在该工程施工过程中，第三人直接支付给申请人的工程款为420万元，其余工程款13447900元均由被申请人樊某调计支付给其他单位。   二审判决书认定因申请人出示的现有证据不足以证明其主张，故而维持一审判决驳回申请人诉讼请求，该判决认定与事实不符。   第一、关于4#楼，被申请人樊世荣组织施工队施工到筏板部位时，已经进入冬季施工时期，但因其自身专业知识的匮乏，以及施工队伍素质低下，冬季施工措施不到位，导致筏板基础受冻，造成了严重的质量问题，并影响了后期的一系列工序的进行。（见：施工日志、复工报审表、2007年3月7日签订的《工程承包项目合作协议》以及2009年5月8日签订的《协议》）。在樊某不能按时完工的情况下，为妥善解决工程进度，双方协商由申请人对北村未完工项目进行接收承建。申请人进入后，首先对樊某造成的严重的质量问题进行了凿剔、补强、补救等系列专业措施（见：施工日志、复工报审表），经过申请人补救处理后，监理、甲方等有关部门的验收合格才得以下一工序进行。期间被申请人樊某利用其承揽工程和与建设单位关系密切的特殊原因，与建设单位约定，工程款的支付要经过樊某再转交申请人，樊某利用上述条件，在施工过程中强行承揽了花岗岩楼梯踏步铺装、不锈钢栏杆安装、外墙涂料粉刷等成本低、利润极高的工程项目。后申请人为樊某所施工工程进行结算，金额为552678.18元（见：建筑安装工程结算表）。剩余工程均由九建独立完成并经过验收（见：竣工报告、竣工验收证明书、单位工程质量竣工验收记录、主体结构工程验收记录）。4#楼最终结算为：4111770.95元（审计价），减去樊某所施工工程结算价552678.18元，剩余3559092.77元应由申请人获得。   第二、关于5#楼，5#楼均由申请人独立完成。申请人向人民法院出示的证据《山西省建设工程施工合同》、审计报告、开工报告、竣工报告、竣工验收证明书、主体结构工程验收记录、地基验槽记录、基础工程验收记录、地槽（坑）验收记录以及建设单位和施工单位确认的土方开挖标高示意图等均能够证明申请人的主张。   第三、关于10#楼，该楼的主体工程、内外墙抹灰工程、电气工程均由申请人独立完成，在申请人出具的《山西省建设工程施工合同》、审计报告、开工报告、地槽（坑）验收记录、地基验槽记录、主体结构工程验收记录、电气工程隐蔽验收记录等相关验收记录均可以证明申请人的主张。后因甲方一直拖欠工程款，申请人再无力继续垫付资金进行施工的情况下，提出停工申请并得到了甲方的认可。在10#楼的审计报告中，天恒事务所审查发现釆暖工程、给排水工程九公司未进行施工，没列入审计结算，故造成多结算金额予以核减，审计报告中的审计金额未将上述工程价款进行审计。所以，关于10#的审计金额6862498.65元均为申请人施工工程价款。   第四、关于设备移交，被申请人樊世荣提供的所谓移交设备材料（855205元）的清单上均无双方人员签字确认，那么被申请人所提供的证据不能证明其主张。   第五、被申请人樊世荣提出的支付202万元土方工程款，当时的工程定额为6.997元/m3(包括：反铲挖掘机挖土、装车，工程车外运），但实际施工中价款远远低于定额价款，如果达到202万元土方工程款，那么土方施工量为37万立方，甲方建设三栋住宅楼挖掘如此大量的土方，与事实和工程造价不符，有悖于常理。故樊世荣提出的202万土方工程款用于4#楼、5#楼、10#楼工程中与事实不符。   综上所述，申请人所提供的证据足以证明申请人的主张，原审法院认定申请人所提供的证据不能足以证明申请人的主张与事实不符。再审申请人的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   樊某提交答辩意见称：   （一）申请人的再审请求不明确，表明其对自己的主张所依据的事实模糊不清。   申请人在2016年2月1日的起诉状要求返还工程款200万元，在一审庭审中又变更为4183648.55元，而上诉状中又认为尚欠2830958.97元，在二审中又变更为3797785.79元，并且在2011年3月12日起诉状要求返还12535514.18元(不包括己收到的400万元），这些相差悬殊的主张数据明显表明申请人对自己主张的请求缺乏明确、不可争辩的事实依据。申请人与被申请人之间的账务没有明确的事实。   （二）本案应定性为合作纠纷   原审表明2007年3月7日，申请人与被申请人所属公司天荣房地产公司签订合作协议，之后双方按照协议约定方式进行施工，直至申请人中途退场，通过原审、一审、二审庭审材料及判决书可以表明，双方合作完成4号、5号、10号楼的基本事实为被申请人自己己先承揽下该工程，组织人员、机械、材料，完成了施工现场的拆迁、临建、围墙、4号楼的基础、5号楼、10号楼的土建，后由于资质原因，双方合作，按照约定，将工地的工程设备、建筑材料、作价855205元移交申请人后，被申请人进场。因该事情年代久远，己达10多年，且系个人操作，原始资料缺失在所难免。但并不能否认事实的存在，最后抵给戴春良的塔吊可以证明，在具体施工中，被上诉人也参与许多工程施工，如10号楼电源材料、扶手、外墙土建工程4号楼地基工程及申请人支付的308977.85元应付工程款都是由被申请人施工，都能指出具体施工者，有侯岐东、满宝的土建、王树慧的电路完善等等。而申请人对于诸多工程由谁完成都一无所知，而这些工程款都是由被申请人支付，且这些工程都是由被申请人雇人完成。申请人施工至10楼主体快完工时，中途退场，一走了之，致使双方根本未能及时按合作协议约定结清。在没有结算的前提下，从何说起被申请人多留工程款？   （三）申请人主要依据系2014年发包方委托山西天恒造价咨询事务所有限公司作出的三份结标审查书。对此，被申请人认为：（1）该鉴定实施过程中，被申请人从未参与；（2）4号楼接标书明确4号楼基础确实被申请人单方完成，该基础应有多少工程款没有标明；（3）北村村民委员会证明及申请人鉴定时提交的5号楼、10号楼的基础工程验收记录、地基验收记录、地槽验收记录、开工报告等加盖有阳泉市建筑工程集团总公司第九分公司盂县项目部公章的原始资料可以看出三份结标书涉及的工程由申请人、被申请人双方完成，并非由申请人单方完成。因而，三份结标审查书确定的工程款15562540.82元并不是申请人应得到的全部工程款，申请人在该款中应得到多少，应由双方按合作协议的约定清算后，才能得出准确无误的结论。   综上所述，在双方长达十年之久未能按照协议约定清况下，申请人确实已超支工程款，请贵院查明事实，依法驳回申请人的再审申请。   本院审查认为，阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司作为原告在一审起诉的诉讼标的经变更后为2875205元，二审上诉时诉讼标的又变更为3797785.79元。   申请人阳泉市建设集团有限责任公司认为5号楼由其独立完成，10号楼的审计金额6862498.65元工程量由其施工完成，4号楼3559092.77元应由其获得（4111770.95元【审计价】减去樊某施工工程结算价552678.18元）。被申请人主张4号、5号、10号楼都是由双方合作完成。2016年12月8日盂县秀水镇东关北村村委会出具情况说明，内容为：“北村在龙泉苑小区4号、5号、10号住宅楼是阳泉市建筑九公司投标，并和天荣房地产开发有限公司的负责人樊某合作下共同建设完成的,但10号楼是在两家完成主体后，发生纠纷停工后由定州城乡建设工程有限公司完成的。”双方对山西天恒工程造价咨询事务所有限公司对双方合作工程评估结算工程款为15562540.82元均无异议，阳泉市建筑工程集团有限公司第九分公司已收到工程款8983304元，并认可樊某已支付3083977.85元为应付工程款。一二审法院鉴于申请人的证据不足以证明其按照协议应当取得2875205元（或者3797785.79元）工程款的相关事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对其诉讼请求不予支持并无不当。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第（二）项的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回阳泉市建设集团有限责任公司第九分公司的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 杨 超   审判员 彭志祥     二○一九年六月十八日   书记员 孟丽姣