江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）赣01民初118号 原告（反诉被告）：江西省新华仁科技有限公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街201号720室，组织机构代码68094732-8。 法定代表人：刘美莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：熊书泉，江西皆诚律师事务所律师。 被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。 法定代表人：邓池良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚某，该公司员工。 被告（反诉原告）：中永信置业（江西）发展有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝工业园富山大道555号，统一社会信用代码91360100794760799X。 法定代表人：李江山，该公司董事长。 委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾衍洪，江西金秋实律师事务所律师。 原告（反诉被告）江西省新华仁科技有限公司（以下简称新华仁公司）与被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、被告（反诉原告）中永信置业（江西）发展有限公司（以下简称中永信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）新华仁公司的委托诉讼代理人熊书泉、被告中太公司的委托诉讼代理人姚某、被告（反诉原告）中永信公司的委托诉讼代理人成新生、曾衍洪均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新华仁公司向本院提出诉讼请求：1、二被告连带支付原告工程款6932122.44元；2、二被告连带支付原告欠付工程款利息1300621.43元（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年12月1日起计算至起诉之日止，此后利息另计）；3、二被告连带返还原告代垫工程履约保证金2000000元、费用2621550元（包含：代中太公司支付原施工人郑某庆201000元、闵某福50000元、代中太公司缴纳交易服务费17550元、代中永信公司支付安全防护费350000元）；4、诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2009年5月8日，中永信公司将永通财富商业广场一期建筑安装工程整体发包给中太公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。2009年12月29日，中太公司将永通财富业广场财苑1、2、3、5、6号楼施工任务分包给新华仁公司施工，双方签订了《工程项目内部承包协议书》。协议签订后，新华仁公司按约履行，至2012年9月工程竣工验收，经决算，总工程款为21432122.44元。但二被告未按约支付工程，至今仅支付了14500000元，尚欠6932122.44元。另外，新华仁公司签约时向中太公司支付了履约保证金2000000元，在施工过程中代中太公司、中永信公司垫付了各种工程费用621550元。上述款项新华仁公司多次催要未果，故诉至本院。 被告中太公司辩称，我方与新华仁公司同是施工主体的地位，两方共同建设了中永信公司的工程，根据我方与中永信公司的合同以及我方与新华仁公司的内部承包协议，我方在业务和财务上与项目工程有关，支付的工程款是依据主合同和补充合同。我方和新华仁公司对施工工程进行了结算，制作了结算报告，并交给了中永信公司，中永信公司没有提出异议。我方从中永信公司收到的工程款均已转给了新华仁公司，另我方为新华仁公司代付了钢材款2763144.51元及其他工程53158元、材料款、人工款、54836元，此款应从新华仁公司诉请的工程款中抵扣。对新华仁公司代付的工程履约保证金、代垫费用我方认可，我方向新华仁公司收取后交给了中永信公司。 被告中永信公司辩称，新华仁公司向我方起诉没有依据，我方一直是按照与中太公司之间的建设工程施工合同履行的，假如新华仁公司具备实际施工人资格，也只能针对民工工资等费用进行追讨。案涉工程已经在新华仁公司起诉前经各方共同委托江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所进行了鉴定，工程造价应以该鉴定结论为准。关于履约保证金，我方已经全部返还给了中太公司，我方没有欠付任何履约保证金及费用。另，工程款部分我方已经付，超付部分我方享有相关权利。 2017年11月8日，被告中永信公司以新华仁公司、中太公司为被告向本院提起反诉，本院予以受理。反诉原告中永信公司向本院提出诉讼请求：1、二反诉被告连带支付反诉原告工程分包费1743576.56元；2、二反诉被告连带支付反诉原告工期违约金10320000元；3、二反诉被告连带支付反诉原告未出具工程款税票损失895638元；4、二反诉被告连带支付反诉原告可期待利益损失（剩余4栋未施工）4387539元；5、二反诉被告连带支付反诉原告工程质量不合格修复费用30000元，承担工程质量不合格的维修返工责任。6、诉讼费用由二反诉被告承担。事实和理由：2009年5月8日，中永信公司与中太公司签订《建设工程施工合同》（编号：20081028-01），双方约定了工程相关内容。2009年8月17日，中永信公司与中太公司签订《补充协议》，对原合同内容进行了部分变更。2009年12月29日，中太公司私自将永通财富商业广场一期建筑安装工程非法转包给不具备建设工程承揽资质的新华仁公司，双方签订《工程项目内部承包协议书》，对该协议中永信公司直至新华仁公司提起本案第一次诉讼方才知晓。中太公司非法转包行为是根本性违约。2010年1月15日，中永信公司与中太公司又签订《建设工程施工合同》（编号：201001-01），双方约定了工程相关内容。2010年1月26日，中永信公司与中太公司再签订《建设工程施工合同》（编号：20100101），该合同为备案合同。2010年11月30日，因工程进度滞后，中永信公司与中太公司又签订《补充协议书2》，2011年5月16日，又签订《补充协议书3》。2012年9月15日，中永信公司与中太公司通过《会议纪要》达成双方共同委托工程量和造价鉴定的意见，2012年10月19日，双方共同委托鉴定，新华仁公司的股东和转包协议明确的乙方负责人徐某在委托书上签字确认。2012年12月14日，江西齐助建设工程质量安全司法鉴定所出具鉴定结论。工程施工过程中，中太公司存在非法转包、管理不到位、拖欠农民工工资、材料款等行为，工程存在严重逾期和质量问题，施工单位不按图纸施工、收尾工程不施工擅自退场，导致8栋房屋仅施工4栋，造成中永信公司重大经济损失。 反诉被告新华仁公司辩称，1.中永信公司的反诉不能成立，其反诉不能既针对本诉原告又针对本诉被告，中永信公司与中太公司的纠纷根据备案合同约定是进行仲裁。2.中永信公司对新华仁公司的反诉没有事实和法律依据，所有证据证明中永信公司分包的工程均不在新华仁公司和中太公司承包的范围内，与新华仁公司无关。3.工期违约金不能成立，导致工期延长是因中永信公司未按时支付工程款，双方对建筑物的交付进行了多次协商。4.税票损失根据其所列税款项目，很大部分与新华仁公司无关，如企业所得税是中永信公司应当承担的。5.可期待利润损失，原合同8栋楼，新华仁公司只做了4扫楼，后面4栋没有做是协商的结果，这部分损失中永信公司的主张不能成立。6.工程修复费用，中永信公司的主张无充分证据支持。请求驳回中永信公司对新华仁公司的反诉请求。 反诉被告中太公司辩称，1.中太公司在本诉中是被告，中永信公司不能反诉中太公司。2.中太公司不认可分包，这个是在合同之外的。3.工程逾期主要是因为中永信公司资金不到位，施工过程中没有及时签证，致使施工方无法进行下一步操作。4.税票损失问题，是因工程款没有支付给中太公司，如果支付给中太公司就中太公司去交，如果支付给了新华仁公司就新华仁公司去交。5.可期待利润损失的问题，另外4栋楼没有做是中永信公司自己不想做，不是我们不做，这个补充协议中能看出来，这个损失应由中永信公司自己负担。6.工程修复费用中永信公司的主张无充分证据支持。请求驳回中永信公司对中太公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、新华仁公司提交了以下证据： 1.竣工结算造价表； 2.造价汇总表及其证据分类； 3.中永信公司和中太公司的建设工程施工合同； 4.中太公司和新华仁公司的工程项目内部承包协议书； 5.中永信公司和中太公司的补充协议2； 6.竣工结算造价书合订本； 7.中国邮政快递详情单； 8.施工（竣工）图数量分类统计及施工图纸（1、2、3、5、6、7、8、9号楼）； 9.结算书； 10.第一次房屋结构变更的设计变更通知； 11.第二次房屋结构变更的审查合格书、审查报告、登记表； 12.设计修改、补充通知单（档案馆备案）； 13.设计修改、补充通知单（档案馆未备案）； 14.基础修改及加深实测数据； 15.建筑工程总平面图； 16.技术核定单、工程签证单； 17.赣建价（2009）19号文； 18.2010第11期南昌市工程造价信息； 19.叶某辉出具的新华仁代中太还保证金、工程款的证明； 20.履约保证金收据； 21.履约保证金银行转帐凭证； 22.安全防护费收据； 23.交易服务费收据及现金进帐单。 在鉴定过程中，新华仁公司补充提交了以下证据，要求作为鉴定资料： 24.钢材出库单26份； 25.工程预算书1份； 26.建安工程招标书（2009年8月26日版）。 二、中太公司提交了以下证据： 1.中永信公司和中太公司的建设工程施工合同（20081028-01）； 2.中太公司和新华仁公司的内部承包协议； 3.建设工程施工合同补充协议2（5页）、3（3页）、3（5页）； 4.（2012）洪民二初字第219号民事判决书1份、（2013）洪中执字第182-1、183-1执行裁定书各1份、执行款支付审批表3份； 5.南昌市青山湖区人民法院协助执行通知书； 6.南昌市青山湖区人民法院执行裁定书； 7.兹（欠）条； 8.钢材购销合同； 9.（2013）南昌法民初字第99号案件材料； 10.收条（第一组）； 11.收条（第二组）； 12.会议纪要； 13.协议书； 14.催钢材款函； 15.委托书； 16.零星工程承包施工协议； 17.中永信公司工程款请款明细表； 18.永通零星工程结算单。 （三）中永信公司提交了以下证据 1.中永信公司企业信息材料； 2.中太公司企业信息材料； 3.新华仁公司企业信息材料； 4.中永信公司和中太公司的建设工程施工合同（20081028-01）； 5.中永信公司和中太公司的补充协议（2019-8-17)； 6.中太公司和新华仁公司的工程内部承包协议书； 7.招标书及预算报价表； 8.投标书； 9.中标通知书011号； 10.中永信公司和中太公司的建安工程施工合同（201001-01）； 11.中永信公司和中太公司的建设工程施工合同20100101（备案合同）； 12.中永信公司和中太公司的补充协议2； 13.中永信公司和中太公司的补充协议3； 14.工程造价司法技术鉴定合同； 15.工程造价司法技术鉴定报告； 16.任命书； 17.会议纪要（2011-8-28）； 18.工程联系函； 19.承诺保证书、协议书； 20.紧急通知函（2012-9-14）； 21.会议纪要（2012-9-15； 22.关于中太集团拖欠材料款支付的专题会议纪要； 23.公证书、快递单、发票； 24.关于永通财富广场工程项目存在问题善后处理的函； 25.关于请提供施工相关资料的函； 26.建设工程竣工验收备案表； 27.永通财富广场1、2、3、5号楼分分项目合同、协议、税票等； 28.银联刷卡单、税收完税证明； 29.工程未完工程、应扣除部分、供电项目、商莆门市现场照片和工程联系函； 30.工作联系函、质量问题简表、邮政快递回单； 31.报告、证明； 在鉴定过程中，中永信公司补充提交了以下证据，要求作为鉴定资料： 32.国有土地使用权出让合同、土地证； 33.销售合同目录表、商品房买卖合同（节选15）； 34.永通财富广场一期1、2、3、5号楼竣工图文件目录和图纸； 35.借条1份和担保承诺书2份（针对付款清单1）； 36.收据、借条、汇款凭证各1份（针对付款清单10）； 37.收据、借条、汇款凭证、委托书各1份（针对付款清单12）； 38.汇款凭证、收据、借条各1份（针对付款清单13）； 39.汇款凭证8份（分别针对付款清单121、122、128、160、167、168、169、170）； 40.收据和汇款凭证（针对付款清单第2、3）。 对各方当事人就真实性无争议的证据，即新华仁公司提交的上述证据3、4、5、8（档案馆备案部分）、15；中太公司提交的上述证据1-4、12、13；中永信公司提交的上述证据1-6、8-13、16-19、21-26、28、34-40，本院对其真实性予以确认并在卷佐证，对其合法性、关联性及证明目的，以事实认定为准。对有争议的证据，本院认证如下： 一、对新华仁公司提交的证据 1、2和9.中太公司对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为工程造价应当委托鉴定；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为系新华仁公司单方制作，不得作为认定事实的依据。本院认证认为，该2份证据系新华仁公司单方制作，中永信公司不予认可，不能以此认定工程价款，故本院不予确认； 6.中太公司认为是多份证据合订，以分别质证意见为准；中永信公司对该证据的质证意见与上述证据1一致。本院认证认为，该造价书系新华仁公司单方制作，其中包含的各份证据本院已责令其分别举证，故对该证据不予确认； 7.中太公司认为与其无关，未发表质证意见；中永信公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有签收的依据，且发件人不是合同约定的承包人。本院认证认为，该证据无其他证据佐证签收情况，不能达到新华仁公司主张的中永信公司收到此邮件的证明目的，故不予确认； 8（档案馆未备案部分）.中太公司无异议；中永信公司不予认可，认为竣工图纸应以档案馆备案的为准。本院认证认为，该部分图纸并非档案馆备案图纸，新华仁公司在2018年10月24日本院询问时同意撤回，故对该部分证据本院不予采纳； 10、11和12.中太公司无异议；中永信公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该设计变更是否得到设计单位同意、是否实际发生无法证明，且证据10、11时间节点均在案涉工程招投标之前，其中证据11还涉及富苑，合同范围不确认，证据12时间节点是在签订补充协议2之前，即便发生了变更也包含在合同总价里，该3份证据对合同造价无影响。本院认证认为，证据10盖有中永信公司章，证据11盖有江西瑞林工程咨询有限公司施工图设计文件审查专用章，证据12盖有南昌大学设计研究院第三设计所工程技术专用章，且均来源于档案馆，中永信公司未提交相反证据否认该3份证据的真实性，故本院对该3份证据予以确认； 13.中太公司无异议；中永信公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有盖章且无法证明实际发生，且时间节点是在签订补充协议2之前，即便发生了变更也包含在合同总价里。本院认证认为，该证据盖有南昌大学设计研究院第三设计所工程技术专用章，但档案馆未备案，本院仅对其形式上的真实性予以确认并移交鉴定，由鉴定机构结合其他鉴定资料确定是否作为鉴定依据； 14.中太公司无异议；中永信公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有盖章和签证，无法证明是否实际发生，且时间节点是在签订补充协议2之前，即便发生了变更也包含在合同总价里。本院认证认为，该证据中有1页工程确认单有中太公司项目部和监理单位盖章，有3页有监理单位相关人员签字，故本院对该4页予以确认，其余无签字、无盖章的9页，真实性无法确认，本院不予采纳。 16．中太公司无异议；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均提出异议，认为没有盖章，无法证据是否实际发生。本院认证认为，该证据有建设单位、监理单位等盖章或相关人员签名，中永信公司未提交证据否认其真实性，故本院对该证据予以确认； 17.不属于证据，本院不予确认； 18.中太公司无异议；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该材料不属证明案件事实的证据，故不予确认； 19、20、21、22和23.中太公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为与其无关，且汇款需核实是否收到；中永信公司对证据19、20的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证据21的真实性予以认可，但对其合法性、关联性有异议，对证据22、23的真实性、合法性予以认可，但对其关联性有异议。具体认为，证据19需由叶某辉到庭核实，且徐某宇个人转款能否代表新华仁公司需其他材料佐证，新华仁公司将工程部分转包，付款与中永信公司无关；证据20的履约保证金应由中太公司向中永信公司支付，新华仁公司向中太公司支持与中永信公司无关；证据21的转款系为规避财务规定，是个人之间转款，不能证明新华仁公司向中太公司支付了履约保证金，即便支付也与中永信公司无关；证据22中2010年9月1日收据的缴款单位是中永信公司，2010年8月31日收据中的安全防护费应由中太公司承担，并不表示中永信公司收到新华仁公司的款项；证据23反映的缴款人是中太公司，并非新华仁公司。本院认证认为，证据19、20有叶某辉等经办人的签名，叶某辉在案涉工程合同签订及施工过程中多次作为中太公司代表签名，对该证据中的叶某辉签名，中太公司和中永信公司均未提交证据否认其真实性，故本院对该2份证据予以确认。证据21系4张银行业务回单，具备形式上的真实性，中太公司和中永信公司未提交证据否认其内容的真实性，故本院予以确认。证据22、23有相关收款方盖章，本院予以确认。 24.中太公司无异议；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该出库单没有盖章、签名，不应作为鉴定依据。本院认证认为，因钢材出库单系鉴定机构要求补充的资料（2018年8月20日函），故本院移交鉴定，由鉴定机构结合其他鉴定资料作出判断。鉴定机构在初稿中认为，该26份钢材出库单没有单位盖章和经手人签字，不能作为鉴定依据。后本院向鉴定机构明确，其中已经本院（2012）洪民二初字第219号案件确认的15张钢材出库单，本院予以确认，可作为鉴定依据。 25.中太公司无异议；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为是中太公司自行制作。本院认证认为，该证据无任何签字、盖章，系自行制作，故不予采纳； 26.中太公司无异议；中永信公司对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有招标办公室和建设单位确认，没有签约时间和乙方、丙方盖章，不是实际招标过程中使用的资料，真实的招标文件有相关单位印章。本院认证认为，该证据中第2页和最后1页虽盖有中永信公司章，但无其他方盖章，且只在首页有载明时间，其他落款处未写时间，加之该招标书无相应的投标、中标文件予以佐证，其法律效力无法认定，故不予采纳。 二、对中太公司提交的证据 5和6．新华仁公司、中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为没有判决书相印证且无实际执行到位的凭证；中永信公司认为没有原件，且与本案无关。本院认证认为，该2份证据系青山湖区人民法院法律文书，本院对其真实性、合法性予以确认，但该2份证据载明是执行本院（2016）赣01民终466民事判决书确定的义务，中太公司未提交该判决书，不能证明该2份证据与本案具有关联性，故本院对其关联性不予确认； 7和8.新华仁公司对其真实性、合法性无异议，但认为该2份证据不能证明中太公司已履行付款义务；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为需要徐某宇确认与本案是否相关；本院认证认为，该2份证据已经本院（2012）洪民二初字第219号判决所确认并据此认定相关事实，故本院予以采纳； 9.新华仁公司对其真实性、合法性、关联性有异议，认为是复印件，且没有判决书和执行凭证相印证；中永信公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关。本院认证认为，该证据无生效判决相印证，不能确定与本案具有关联性，故不予确认； 10和11.证据10中新华仁公司除对有徐某宇签字的部分予以认可外，对其他部分的真实性、合法性、关联性有异议，证据11中的220万元的收条是复印件，其他两张收条与新华仁公司无关；中永信公司对该2份证据的真实性有异议，认为证据10需收款人出庭作证予以核实，且与本案无关，证据11从表面看无法确定是原件，且是否履行应有转帐凭证核实。本院认证认为，该2份证据均是个人出具的收条，证据10中徐某宇出具的部分，新华仁公司予以认可，本院对该部分证据予以确认；徐某签名的部分，经核对其他证据，徐某是代表新华仁公司与中太公司签订《工程项目内部承包协议书》的人，对有其签字的收条，新华仁公司不予认可无正当理由，故本院对该部分证据予以确认；其他收条的出具人，新华仁公司不予认可，中太公司亦未提交证据佐证与本案具有关联性，故本院不予采纳；证据11中涂某某出具的220万元的收条，系复印件，真实性无法确认，故不予采纳；其他2张亦无其他证据佐证与本案具有关联性，故不予采纳； 14和15.新华仁公司的质证意见同证据7.8；中永信公司对其真实性有异议，认为证据14需要收款方核实，证据15没有中永信盖章，2份证据均与本案无关联性。本院认证认为，该2份证据新华仁公司认可其真实性、合法性，与证据7、8可相互印证，故本院予以确认； 16、17、18.新华仁公司不予认可，称不知情；中永信公司对其真实性有异议，认为与本案无关。本院认证认为，该3份证据无中永信公司相关签名或盖章，且无证据佐证与本案具有关联性，故不予采纳。 三、对中永信公司提交的证据 7.新华仁公司、中太公司对其真实性、合法性、关联性圴有异议，认为系中永信公司单方制作。本院认证认为，该招标文件有监督机构盖章，预算报价文件则有编制单位盖章，新华仁公司及中太公司未提交证据否认其真实性、合法性，该证据与案涉工程具有关联性，故本院予以确认； 14.新华仁公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该合同未经新华仁公司盖章同意；中太公司认可其真实性，但对其合法性、关联性不予认可。本院认证认为，该合同系中太公司、中永信公司为共同委托鉴定而签订，盖有相关签订方的章，故本院予以确认； 15.新华仁公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为该鉴定新华仁公司没有参与，鉴定内容与客观事实不符；中太公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。本院认证认为，该证据盖有鉴定机构章，与证据14可相互印证，故本院对其真实性、合法性予以确认，但因该鉴定系仅由中太公司、中永信公司委托，其鉴定结论对新华仁公司无约束力，本案工程造价问题已委托司法鉴定，故对该鉴定结论认定的工程造价，本院不予采纳； 20.中太公司无异议；新华仁公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，认为系中永信公司单方制作。本院认证认为，该证据系中永信公司向中太公司出具，中太公司无异议，故本院予以确认； 27.新华仁公司对真实性、合法性未提出异议；中太公司对其真实性、合法性、关联性均有异议，双方均认为，该部分工程与中太公司和新华仁公司无关，不在中太公司、新华仁公司承包工程施工范围。本院认证认为，新华仁公司、中太公司均未否认该证据的真实性、合法性，故本院对该证据予以确认，至于该部分工程是否包含在案涉工程合同范围内，需移交鉴定，由鉴定机构结合其他鉴定资料确定。 29.新华仁公司、中太公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。新华仁公司认为其中未完工程、应扣部分、供电项目系中永信公司单方制作，现场照片不足以支持中永信公司的证明目的；中太公司认为未完工程中永信公司未与其沟通，是单方面行为，不能作为扣款依据。本院认证认为，该证据有1张2011年10月11日通知单、1张2008年8月的图纸、1张2011年1月18日的设计修改补充通知单有鉴定机构或设计机构的盖章或相关人员签名，本院对该部分予以确认，至于证明目的，需移交鉴定，由鉴定机构结合其他资料确定是否属于合同内工程； 30和31.新华仁公司、中太公司对其真实性、合法性、关联性均有异议。新华仁公司认为证据30中的工作联系函、质量问题表系中永信公司单方制作，证据31中的报告、证明全是物业公司出具，无其他证据相佐证，不足以支持中永信公司的证明目的；中太公司认为该2份证据是中永信公司单方行为，其与物业公司有利益关系，无其他证据相佐证，不足以支持其证明目的。本院认证认为，证据30中的工作联系函和质量问题简表系中永信公司单方出具，且与快递单上载明的托寄物“终止合同等问题的函”不一致，照片则无法确认拍摄时间，故对该证据本院不予确认；证据31盖有物业公司的章，新华仁公司及中太公司未提供证据否认其真实性，故本院对其形式上的真实性予以确认，至于证明目的，需结合其他证据，以事实认定为准。 32和33.新华仁公司、中太公司均对其真实性、合法性、关联性有异议，认为与本案无关。本院认证认为，该2份证据系中永信公司要求，作为可期待利润鉴定的资料，但该鉴定在本案中无法进行，故对该2份证据，本院不作认定。 本案审理过程中，新华仁公司于2016年10月8日向本院提出书面申请，要求对案涉工程1、2、3、5、6号楼实际工程量及造价进行司法鉴定。2017年11月8日，中永信公司向本院提出书面申请，要求对案涉工程1、2、3、5号楼的工程质量、工程质量修复费用的工程造价及永通财富广场6、7、8、9号楼未施工的可期待利润损失进行司法鉴定。本院于2018年7月3日依法委托鉴定，鉴定范围为：1.永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案图纸对应部分的工程造价；2.永通财富商业广场财苑1、2、3、5、6号楼非档案馆备案图纸对应部分的工程造价单独鉴定，并注明：（1）该部分工程是否实际发生；（2）该部分工程是否系永通财富商业广场财苑1、2、3、5、6号楼合同内工程；3.永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼的工程质量问题、原因及修复费用造价单独鉴定，并注明：（1）工程是否存在质量问题；（2）造成该质量问题的原因；（3）修复该质量问题的费用；4.永通财富商业广场1、2、3、5号楼分包项目1-8项所涉工程或材料的造价及性质单独、分项鉴定，并注明：（1）该项工程是否实际发生或材料是否实际使用；（2）该项工程、材料是否系永通财富商业广场财苑1、2、3、5号楼合同内工程、材料。鉴定标准分别为：1.以2009年合同为准；2.以备案合同为准。若依据两份合同得出的结论不一致，则分别作2套鉴定结论。 2019年5月21日，中国建设银行股份有限公司江西省分行（以下简称建行江西分行）向本院出具《建设工程类鉴定意见书》。2019年5月24日，建行江西分行向本院具出情况说明，载明：原中国建设银行股份有限公司江西省分行造价咨询中心（以下简称建行造价中心）因内部体制改革已办理注销，该中心原业务由建行江西分行承接，2018年8月，建行江西分行在法院进行了入围机构登记。上述鉴定结论包含但不限于以下内容： 一、永通财富广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案纸（方案一）司法鉴定书。按2009年合同、补充协议2、设计变更，以固定单价735元/㎡鉴定。结论为工程造价16228009.86元，其中固定造价14264880元、变更通知单2008S03-1工程394.64元、外墙保温工程扣减3582.46元、钢筋调差635683.62元、设计变更295454.69元、基础埋深1029255.81元、技术核定单5923.56元。 二、永通财富广场财苑1、2、3、5号楼档案馆备案图纸（方案二）司法鉴定书，按备案合同、补充协议2、设计变更，以固定总价鉴定。结论为工程造价14261692.18元，其中固定价部分14264880元、变更通知单2008S03-1工程394.64元、外墙保温工程扣减3582.46元。 三、永通财富商业广场财苑1、2、3、5分包项目1-8项司法技术鉴定书。具体包含：1.一层黑金钢化玻璃地弹门、二楼全玻璃地弹门购买及安装工程，分包单位为江西利源建筑工程公司；2.二楼露台石材采购及安装工程，分包单位为南昌市青云谱区中兴石材商行；3.三楼露台防水工程，分包单位为南昌市青云谱区瑞龙建筑防水材料销售中心；4.层面保护层包工包料工程，分包人为涂震齐；5.防火门工程，分包人为新多集团有限公司。以上5项工程均系合同内工程，现场实际使用情况与合同内容相符。6.永通壹城智能化系统（第一期工程项目），分包单位为江西赣龙实业有限公司，该项工程中的不锈钢单元门系合同内工程，现场实际使用情况与合同内容相符，但小区智能化系统不在合同内；7.外墙砖工程，分包单位为柳州奋进建设材料有限公司，无法证明该笔材料款用于案涉1、2、3、5号楼；8.永通壹城国际财富广场屋面翻修工程，分包单位为江西昌宇建设工程公司盛源分公司，合同金额和转帐凭证均为199695元。经现场勘察，该项工程为隐蔽工程，无法核验，无法判决是何原因导致屋面返修。仅在中永信公司2012年9月14日发出的序号23紧急通知函中有提及三楼屋面严重漏水事项，原因为本应在结构层上先做一道防水，然后在保温层上再做一道防水，施工方只在保温层上做了一道防水从而造成严重后果，有中太公司签收人签字。该项属施工质量问题。对上述分包工程（1-7项）工程量的鉴定造价按以下四种情况分别出具鉴定结论：（1）按原投标预算中工程量，价格执行原投标预算价，造价为843036.2元，此造价已包含在鉴定范围第一大项的两个方案总工程造价中；（2）按分包合同中的工程量，价格执行分包合同价格，造价为1385798.99元；（3）按档案馆备案图纸实际计算，价格执行原投标预算价格，造价为902610.4元；（4）按档案馆备案图纸实际计算，价格执行分包合同价格，造价为1304034.7元。 关于另外几项鉴定申请，具体情况如下：（一）新华仁公司申请、本院已委托的上述第2项中的永通财富商业广场财苑6号楼工程造价鉴定。2019年4月23日，原建行造价中心向本院回函说明：现场已看不到施工建筑物的痕迹，无法界定已完工程量，故无法鉴定已完工程造价。另，在上述（方案一）司法鉴定书中亦明确：经现场勘察，已无已完工程量痕迹，且原告（新华仁公司）后续并未采取任何措施取样证明，故无法对此部分工程量进行鉴定。（二）中永信公司申请、本院已委托的上述第3项工程质量鉴定。2018年11月5日，本院技术处回复，目前无入册鉴定机构可进行此项鉴定。（三）中永信公司申请的可期待利润鉴定。本院就是否可行对外咨询，2018年8月9日原建行造价中心回复，不能承接此项鉴定；2018年11月5日，本院技术处回复，经咨询多家机构，该鉴定项目无法进行，并附另外5家鉴定机构的回复函。 2019年6月3日，建行江西分行鉴定人员到庭接受当事人质询，各方对上述鉴定结论进行了质证。新华仁公司质证认为，鉴定结论方案（一）形式上的真实性予以认可，但其中适用2010年招投标文件存在错误，另在外墙保温、面积计算、基础加深、人工调差、6号楼工程等方面亦不客观，鉴定结论有误。鉴定结论方案（二）鉴定材料不具备真实性，不予认可；分包项目鉴定结论适用了原投标预算，鉴定材料亦不具备真实性，亦不予认可。中太公司同意新华仁公司的质证意见。中永信公司质证认为，鉴定结论方案（一）不予认可，鉴定结论方案（二）无异议，分包项目鉴定结论同意第2种计算方式，另对分包项目8未包含在鉴定造价中有异议，该部分属质量问题导致的返修费用，金额已实际发生，费用应予扣减。 本院结合鉴定过程中各方提出的意见及上述质证意见，对本案鉴定相关问题予以评述，并对鉴定结论认证如下： （一）案涉工程造价鉴定是否应予准许的问题。新华仁公司申请工程量和造价鉴定，中永信公司不同意，理由是施工合同及补充协议约定了按固定价格计算合同价款，且起诉前各方已共同委托进行了鉴定，本案进行工程造价司法鉴定违反诉讼程序。本院认为，就合同而言，中永信公司和中太公司就案涉工程共签订了3份承包合同和3份补充协议，其中对价款的结算方式约定不一，有固定总价，亦有固定单价，最终按哪份合同或补充协议结算工程价款，各方存在争议。案涉工程施工面积需要通过鉴定确定，且按中永信公司所述，新华仁公司退场时案涉工程尚有部分未完工，故已完工程量亦需要通过鉴定确定。至于诉讼前的鉴定，本质上属于中永信公司所主张的咨询意见，而且2012年10月19日与齐助鉴定所签订的委托鉴定合同中只有中太公司一方盖章，虽然另外还有陈某泽、叶某辉和徐某的签名，但此三人皆不是各方的法定代表人。工程造价鉴定所涉及的是工程款的最终结算，是建设工程合同履行过程中的最重大事项之一，仅有非法定代表人的经办人员签名，未经法人盖章确认并明确表示接受该结论，该结论对不予认可的一方没有约束力。因此，新华仁公司的鉴定申请应予准许。 （二）6号楼是否应纳入鉴定范围的问题。新华仁公司申请应对6号楼的已完工工程造价进行鉴定，中永信公司不同意，理由是第一次委托鉴定时新华仁公司没有提出，鉴定需提供证据，如果6号楼存在施工应以签证形式提交。本院认为，新华仁公司提交的书面鉴定申请和鉴定方案中均包含了6号楼工程，本院在委托鉴定时已将其纳入鉴定范围，当时新华仁公司提供了一套非备案图纸为依据，之后，新华仁公司放弃了对非备案图纸的单独鉴定，同意以备案图纸为准，但并未放弃对6号楼的工程造价鉴定。后经鉴定机构核实，备案图纸中的1号楼与6号楼系同一张图纸，故6号楼的鉴定可以备案图纸为依据。关于6号楼是否存在实际施工的问题，补充协议3中明确约定有，对乙方（中太公司）目前已完成的6号楼现状工程，由甲方（中永信公司）进行整改，甲方（中永信公司）同意由监理具实签证并结算后，乙方（中太公司）组织力量予以拆除。该证据可证明6号楼存在实际施工，该实际施工部分可纳入鉴定范围。但6号楼经本院委托鉴定，最终因现场无法界定工程量而无法进行。本院认为，新华仁公司作为实际施工人，在退场时未就该部分未完工工程进行证据固定，导致鉴定不能，应自行承担举证不能的不利后果。 （三）工程质量鉴定的问题。中永信公司提出相关申请，本院予以准取并已委托鉴定，但最终因暂无入册质量鉴定机构，此项鉴定暂未能进行。另分包项目第8项经鉴定同属质量问题，鉴定机构未对此作出鉴定结论。上述鉴定未能进行不属中永信公司的原因。 （四）可期待利润鉴定的问题。中永信公司提出申请，本院就此类鉴定事项是否可行咨询了多家鉴定机构，鉴定机构均回复无法进行，故本院未能委托鉴定。此项鉴定无法进行是因中永信公司申请鉴定的事项本身，故其应承担举证不能的不利后果。 （五）基础埋深鉴定的问题。新华仁公司提交了证据14“基础修改及加深实测数据”共13页，欲证明基础埋深部分的变更工程量，该证据中永信公司不予认可。因该证据中有9页无任何签名或盖章，真实性无法确认，故本院未予采信，亦未移交鉴定。2019年4月3日，在本院组织的听证会上，鉴定人员当场阅看了上述9页材料，明确没有签字的无法判断。新华仁公司则当场提出可以采取钻探开挖的方式鉴定，中永信公司不同意。对此，鉴定人员当场明确，针对隐蔽工程，以经认可的材料作为鉴定依据是主要的鉴定方式，钻探开挖的鉴定方式他们不能做。本院认为，新华仁公司与中太公司签订的承包协议中明确约定，施工工程中发现需要对原施工组织设计方案变更的，变更方案未经甲方审核的情况下，乙方不得擅自施工。新华仁公司称隐蔽工程有变更和实际施工，应提供相关签证，称对方拒绝签证，亦应提供己方申请签证和对方拒绝签证的证据并应在对方拒绝签证之时即停止施工。然而，在证据方面，新华仁公司所提供的皆为其单方制作的材料，其无充分证据证明隐蔽工程存在变更和实际施工，却要求采取钻探开挖的方式进行鉴定，因该方式需在已完工且已交付使用的建筑物上钻孔甚至开挖，在未取得该建筑物相关物权人同意的情况下，本院不予准许。 （六）钢材调差鉴定的问题。新华仁公司提供了26张钢材出库单，本院结合鉴定机构意见及生效判决，认定其中可作为鉴定依据的有15张。但在鉴定过程中，因其中6张复印件内容不清晰无法辩认，鉴定机构仅以其中9张作为鉴定依据，鉴定结论为635683.62元。新华仁公司在鉴定期间未能提供原件，致其他6张鉴定不能，不利后果应由其自行承担。 （七）新华仁公司提交的2008年8月26日《建安工程招标书》（以下简称2008招标书）是否移交鉴定的问题。2019年4月3日，新华仁公司在本案鉴定已接近尾声、本院组织各方当事人及鉴定人员就鉴定中的问题召开听证会时，方才提供该证据并要求移交鉴定，称“之前我们没有这份招标资料，后来是在项目部的柜子里偶尔找到的。”本院认为，对如此严重的逾期举证行为，新华仁公司的上述理由难谓合理。况且，该招标书仅在第2页及第28页有中永信公司单方盖章，封面有个打印时间2008年8月26日，其他落款时间大多空白，从形式上即无法认定是正式的招标文件。再者，依照《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。招标行为在法律性质上属要约邀请，该要约邀请无相应的要约即投标行为、承诺即中标行为相对应，不能产生合同成立的法律效果，该招标书本身的法律效力无法认定。至于新华仁公司提出的正常情况下是先招投标再签订合同的问题，本院认为，正常情况虽如此，但未经正式招投标即签订合同，是当事人自己不规范操作，并不能因此而反证该证据是正式的招标文件。因此，新华仁公司要求将该招标书移交鉴定，据此现再出具一套鉴定方案，本院不予准许。 （八）面积计算的鉴定问题。新华仁公司称，按2005年定额鉴定与合同约定不符，应按上述2008年招标书中明确的2004年定额计算规范鉴定。本院认为，如上所述，2008年招标书本院未予认定，新华仁公司未提交足以否定备案招投标文件的其他合法有效的招投标文件，故鉴定机构只能按备案招投标文件进行鉴定。 （九）外墙保温的鉴定问题。新华仁公司称在1、2、3、5号楼均做了外墙保温，但鉴定结论中载明，经查招投标预算，仅3、5号楼计算了外墙保温工程量，经双方现场核实，3号楼实际未施工，因此3号楼扣减了外墙保温工程量，另外1、2号楼在招投标预算中未计算，但经双方现场核实，1号楼实际有施工，因此1号楼增加了外墙保温工程量。本院认为，上述2号楼部分本身即不包含在招投标预算中，新华仁公司未提供证据证明实际额外增加了施工，故鉴定机构未增加计算该部分工程量，并无不当；上述3号楼部分虽包含在招投标预算中，但鉴定机构经核实后确认未实际施工，而新华仁公司亦未提供实际施工的证据，故鉴定机构扣减该部分工程量，亦无不当。 （十）门窗变更的鉴定问题。新华仁公司称1、2、3、5号楼门窗变更没有计入工程造价。本院认为，鉴定结论中已就现有的本院予以认可的证据材料计算了设计变更部分工程造价，新华仁公司主张其他变更，未提供充分证据，故相关鉴定结论并无不当。 （十一）人工调差的问题。新华仁公司称，既然鉴定结论采纳了2010年备案的招投标文件，则该招投标文件属于合同文件，即应按江西省住房和城乡建设厅赣建价[2009]19号文规定，按2010年以后的合同标准进行人工调差。本院认为，本案关于工程造价鉴定的两个方案系依据不同的合同，上述文件规定的调整期间，亦明确是以合同为谁，而不是以招投标文件为准。故相关鉴定结论亦无不当。 综上，本院根据当事人申请，依法委托鉴定，各方未提供证据证明该鉴定程序、结论违反法律规定，故本院对建行江西分行出具的《建设工程类鉴定意见书》予以采纳。 本院依据上述已确认证据及各方陈述，查明事实如下： 2009年5月8日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号200881028-01，以下简称2009合同），第一部分协议书中约定：中永信公司将永通财富广场一期建筑安装工程发包给中太公司。工程承包范围：永通财富广场一期建筑安装工程，财苑1、2、3、5、6-9号楼、富苑3、5号楼土建及安装、装饰工程及本合同专用条款第48条附件内容（应根据招标文件、投标文件及双方认可的工程预算书进一步明确）。开工日期：以发包人或监理下达的开工令为准，富苑3、5号楼开工日期另定；竣工日期：以开工令时间推算第300个日历天，富苑3、5号楼工期另商定。合同价款暂定约37500000元。第三部分专用条款中约定：本合同采用固定价格人民币750元/㎡包干，合同价款中包括的风险范围有承包人承包的内容、本合同专用条款第48条附件、施工中不可预见费用、经发包人和监理工程师批准的《施工组织设计》和施工方案。合同价款的其他调整因素：钢筋，以均价3800元/吨为基数，涨跌在5%以内（含5%本身）不作调整。超过基数价格在5%以上时，对超过的部分招标人进行调整，低于基数价格在5%以下时，对低于的部分招标人扣回（以上均按照当天钢材的进货单为准）；增减项目；工程签证。关于工程款支付，专用条款第六条中约定：发包在不预付工程备料款，每月按完成工程量的75%支付工程款，承包人每月25日向发包人报送进度款，经监理和发包人审核后于次月5日支付；工程初检后7日内承包人根据初检意见全部整改完毕后，发包人支付至已完工程量的85%；工程竣工备案后7日内支付至全部完成工程量的97%；工程保修款按结算总价的3%预留，保修期（1年）满后15天内全部退还，不支付利息。变更（包括材料调养）的价款在次月工程进度款中同期支付或扣除。另，关于履约保证金，专用条款第十一条47.5中约定，承包人向发包人提交人民币350万元工程履约保证金，最后一笔履约保证金在工程完工后7日内全部返还。关于工期延误，专用条款第十一条47.5中约定，按合同总价每日万分之二计赔违约金。该合同代表中永信公司签字的是李江山，代表中太公司签字（盖名章）的是李某健。 2009年8月17日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订1份《补充协议》（以下简称补充协议1），约定：就永通财富商业广场一期建筑安装工程承建有有关内容在原合同的基础上进行调整；原合同23.2条调整为固定价格800元/㎡，工程承包范围减去富苑3、5号楼土建及安装；工程履约保证金调整为250万元；未经发包人书面同意，承包人不得将本合同范围内的工程进行分包或转包，一经查实，按违约论处。本合同生效后一周内，承包人的施工队伍及机械设备进入施工现场，进场后3天内，承包人向发包人再支付50万元履约保证金。 2009年12月29日，中太公司（甲方）与新华仁公司（乙方）签订《工程项目内部承包协议书》（以下简称承包协议），约定：建设单位为中永信公司；工程名称为永通财富商业广场一期建筑安装工程；承包范围为见“主合同”，即甲方与中永信公司签订的工程施工合同、补充合同及附件；承包方式为甲方对项目管理总监控，乙方采购项目施工所需材料和设备，包工期、包质量、包安全文明施工和包验收；工期为300天，以开工报告为准，执行主合同中有关要求和规定。关于工程款的支付，第三条约定，甲方在收后按款额的比例扣除应缴税费和管理费后支付给乙方；当建设单位不能如期给付工程款时，由乙方负责先行支付；乙方按工程结算造价向甲方上缴企业管理费6%、企业所得税1.5%（甲方开出外经管理证明，乙方不提供建安发票）；由甲方代收代缴国家规定工程营业税、印花税、个税和政府规费；甲方向业主缴纳工程质量安全合同履约保证金220万元（业主开具财务收据），其中甲方100万元，乙方120万元（乙方缴纳的由甲方开具财务收据），履约保证金返还，按“主合同”约定返还，甲方优先收取100万元，之后返还给乙方。关于工程的管理，第六条约定，工程开工前，甲方和乙方有关人员必须参加由业主组织的图纸会审；严格按图施工，如更改设计，必须经设计单位及建设单位同时盖章才生效。重大变更必须通过甲方签订补充合同才能施工；施工工程中发现需要对原施工组织设计方案变更的，变更方案未经甲方审核的情况下，乙方不得擅自施工。关于工程验收，第十条约定，隐蔽工程验收必须有中太公司及建设方现场代表及监理单位参加验收，验收合格签字后方可作下道工序。如因乙方拖延工期或已完成部分质量不合格造成建设方中止公司承包权，由此造成的损失由乙方承担。该协议代表中太公司签字的是叶某辉，代表新华仁公司签字的是徐某。 2009年11月25日，中永信公司就案涉工程对外招标并经招标管理部门备案。2010年1月8日，中太公司向中永信公司出具《投标书》，载明：根据已收到的永通财富广场（财苑1-3、5-9号楼）工程的招标文件，其愿以29250265元的总价承包招标范围内工程。工期380天。2010年1月9日，中永信公司向中太公司出具《中标通知书》。2010年4月19日，招投标管理部门对上述招投标情况进行备案。 2010年1月15日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《永通财富商业广场建设工程建安工程施工合同》（编号201001-01，以下简称2010合同），第一部分协议书约定：工程名称为永通财富商业广场一期建筑安装工程，承包范围为永通财富广场一期财苑1、2、3、5号楼、6-9号楼土建及安装、装饰工程及本合同专用条款第48条附件（“永通财富广场”建安工程招标书等）内容。开工日期：以发包人或监理下达的开工令为准；竣工日期：以开工令时间推算第380个日历天，以下达的开工令之日起推算共380个日历天，每延期一天罚款10000元。合同价款29250265元。第三部分专用条款中约定：本合同采用固定价格，合同价款中包括的风险范围有承包人承包的内容、本合同专用条款第48条附件、施工中不可预见费用、经发包人和监理工程师批准的《施工组织设计》和施工方案。合同价款的其他调整因素：钢筋，以均价4000元/吨为基数，涨跌在5%以内（含5%本身）不作调整。超过基数价格在5%以上时，对超过的部分招标人进行调整，低于基数价格在5%以下时，对低于的部分招标人扣回（以上均按照当天钢材的进货单为准）。关于工程款支付，专用条款第六条中约定：按每月完成工程量的75%支付工程款，工程初检后7日内承包人根据初检意见全部整改完毕后发包人支付至合同总造价的85%，工程竣工备案后7日内支付5%，下列第十八条“建筑安装工程质量保修协议书”内容完成并达到≥85%后7日内再支付7%，工程保修款按结算总价的3%预留，保修期（1年）满后15天内全部退还，不支付利息，变更增加的价款（包括材料调差）工程竣工验收并完成总结算后一次性支付，此项套定额但不取费仅取税金。该合同代表中永信公司签字（盖名章）的是涂某某，代表中太公司签字（盖名章）的是李某健。 2010年1月26日，中永信公司（发包人）与中太公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（编号20100101，该合同于2010年4月19日由南昌县建设工程招标投标管理办公室盖章同意备案，以下简称备案合同），协议书中约定：工程名称为永通财富商业广场1、2、3、5、6、7、8、9号档；承包范围包括地基基础、土建、水电、装饰等工程。开工日期：定2010年2月20日开工（以监理开工令为开工日期）；竣工日期：2011年3月10日，合同工期总日历天数380天。合同价款29250265元。专用条款中约定：本合同价款采用固定方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间为全部工程完成后结算。该合同代表中永信公司签字（盖名章）的是涂某某，代表中太公司签字（盖名章）的是李某健。 2010年11月30日，中永信公司（发包人、甲方）与中太公司（承包人、乙方）签订《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书2》（以下简称补充协议2），载明：双方于2009年5月8日签订了上述2009合同，并于2009年8月17日就该2009年合同签订了一份补充协议，鉴于“永通财富广场”一期工程财苑1-9号楼目前管理混乱，工程进度严重滞后，为进一步明确双方权利义务，在上述2009合同及补充协议的基础上，签订本补充协议。若本协议与前二者不一致处，以本补充协议为准。约定：开工日期为2010年5月3日，竣工日期为2011年2月26日，总工期300天。采用固定价格735元/㎡（含泵送商品砼增加费10元/㎡）包干方案确定，合同总价款=施工总建筑面积*735/㎡的固定价格。工程款支付方式变更为1、2、3、5号楼主体验收合格后7日内，按总承包价45%支付，内、外粉刷工程完工后，支付总承包价的15%，竣工验收后7日内，支付总承包价的20%，竣工备案并办理完结算后7日内，支付总承包价的95%，剩余5%作为工程保修金，2年保修期满后，经乙方申请15天内无息退还。竣工时间每延误一天按工程总价的万分之二承担违约责任。 2011年5月16日，中永信公司（发包人、甲方）与中太公司（承包人、乙方）签订《永通财富商业广场一期〈建筑工程施工合同〉补充协议书3》（以下简称补充协议3），载明：双方签订了上述2009合同、补充协议1、2，鉴于多方原因，为彻底解决永通财富商业广场一期项目尽快复工，完成1、2、3、5号楼的收笔工程，实现竣工验收交付，在上述2009合同、补充协议1、2的基础上签订本补充协议。若本协议与前三者不一致处，以本补充协议为准。约定：双方确认目前1、2、3、5号楼的收尾工程所需资金2500000元，由甲方提供2000000元、乙方由叶某辉提供500000元，存入项目专户作为解决目前工程存在问题的专项资金，该专户由甲方开立，由双方共同监管。使用需经双方签字确认，甲方有权签字人为杨某平，乙方有权签字人为现场负责人和徐某宇。1、2、3、5号楼收尾工程须在双方将上述资金存入专户后80天内完成并提交有关资料交甲方组织竣工验收，如未按期完成，乙方自愿将原交纳的2500000元履约保证金中的1000000元作为罚金补偿甲方，并无条件退场，退场后双方及监理对现状工程共同取证后，由乙方提交中间决算交甲方具实审核后予以结算。双方同意原合同及补充协议中的6、7、8、9号楼工程暂时中止，视乙方完成1、2、3、5号楼的收笔工程的情况，双方另行协商。对乙方目前已完成的6号楼现状工程，由甲方进行整改，甲方同意由监理具实签证并结算后，乙方组织力量予以拆除。对于施工进度计划表中各栋各子项如超过完成时间2天仍未完成，甲方有权对乙方处以每项每天10000元的违约金直至完成为止。对原合同中未包含的节能保温工程，同意由乙方在1、2、3、5号楼的收尾工程中予以完善，费用根据合同及协议的有关内容予以结算。2011年4月25日，新华仁公司单独在一份内容大致相同的补充协议3上盖章，由徐某签名并书写“我们参与了本协议条款的拟定，该协议的正式条款（中太与中永信的协议）签定后，我们同意按该协议条款执行。如果中太最终不能与中永信签定该协议，我们作出的承诺也不生效。” 另查明，2011年8月28日，中永信公司代表杨某平（甲方）、中太公司代表叶某辉、姚某、新华仁公司代表徐某宇（共为乙方）形成1份《会议纪要》，载明：首先甲方代表杨某平就因各种原因乙方未能按双5月16日签订的《补充协议3》约定的80天完成1、2、3、5号楼施工并提交有关资料交甲方组织竣工验收等事宜提出严正交涉，要求乙方立即采取措施尽快完成施工，并提交有关资料交甲方组织验收，同时妥善处理好项目部其他事宜。乙方代表叶某辉、姚某经与徐某宇会商后，经甲方同意达成以下会议决议。一、项目部拖欠钢材供应商的材料款230万元由乙方开具委托付款函在甲、乙双方完成1、2、3、5号楼项目决算并签字盖章生效后由甲方代乙方从工程尾款中直接支付给钢材供应商江西新纪元实业有限公司（以下简称新纪元公司）。二、会议通过工程完工时间为2011年9月30日之前，最迟不能超过10月10日。三、关于付款和甲供材事宜，甲方同意从8月28日起，按每天上岗工人人数150元/天.人，每星期支付1次进度款，并支付当期材料款，适当支付一些前期材料款（付款总额不超过《补充协议3》约定的收笔工程所需资金减去本会议纪要前已支付的工程款），甲供材料及时送到现场。四、最后冲刺施工保证措施。（略）五、如乙方未能按本会议承诺的措施和时间（2011年10月10日）完成，则甲方将严格按照《补充协议3》的约定进行处罚，并保留追究乙方因工程延误给甲方造成的一切损失等违约责任的权利。 2012年1月12日，中永信公司（甲方）与中太公司（乙方）在南昌县劳动监察大队的见证下，签订1份《协议书》，约定：在乙方满足以下条件的基础上（乙方承诺的200000元到位，乙方开具相关委托付款函，并补足以前支付工程款时所欠的部分委托付款函；目前尚未完成的“永通财富广场”1、2、3、5号楼收笔工程乙方确保在2012年3月底前全部完成并交付甲方组织竣工验收。）甲方同意出资400000元用于支持乙方解决春节前民工工资的问题。新华仁公司徐某宇在该《协议书》上签字并书写“本人同意执行以上协议内容。” 2012年9月15日，中永信公司陈某泽、涂某强、李某林与中太公司张某超、姚某、童某刚形成1份《会议纪要》，载明：工程扫尾工程由中太公司直接派中太人员来施工，中太公司尽快完成竣工验收的相关资料，时间不超9月28日，双方共同委托一家有资质的建筑鉴定公司进行工程量和造价等问题的鉴定。 2012年9月27日，中太公司姚某、新华仁公司徐某宇、钢筋供应方相关人员及政府相关部门工作人员形成1份《专题会议纪要》，载明：因中太公司拖欠民工工资及材料款，没有做好清欠工作，造成部分人员多次冲击中永信公司及关联公司的办公场所；施工方徐某宇、徐某在2012年9月28日前组织20万元支付部分民工工资及材料款；中太公司应在2012年10月20日组织并完成竣工验收所需相关资料以及项目扫尾工程。 2012年10月19日，中太公司与江西齐助建筑工程质量安全司法鉴定所（以下简称齐助鉴定所）签订《工程造价司法技术鉴定合同》（以下简称委托鉴定合同），委托该鉴定所对永通财富广场1、2、3、5号楼工程造价进行鉴定，鉴定费用约定100000元，支付方式为转账。该合同在委托方处仅盖有中太公司章，另有陈某泽、叶某辉、徐某的签名。2012年10月19日，中永信公司向齐助鉴定所转款50000元。2012年12月14日，齐助鉴定所出具鉴定意见：按735元/㎡固定单价计算，工程造价14697463.63元，其中含钢筋调差910921.95元。 2012年12月11日，中永信公司委托代理人陈某泽以特快专递方式向中太公司住所地寄送《关于“永通财富广场”存在问题善后处理的函》、《关于请提供施工相关资料的函》、《工程项目验收缺乏如下资料》，江西省南昌县公证处对上述邮寄过程和邮件内容进行了公证并出具（2012）南内证民字第3376号公证书。《关于“永通财富广场”存在问题善后处理的函》中载明有：中永信公司与中太公司于2009年5月8日签订永通财富广场一期项目的《建筑工程施工合同》，至今不仅工程未完全竣工、验收，且所建工程出现大量的质量问题。2012年8月31日，中永信公司致函中太公司，内容包括要求派员处理、至今中太公司施工人员早已不在现场，工程项目已成烂尾工程、“现提出解除双方的施工合同关系”、对中太公司所建工程的未完工、质量存在问题等方面，中永信公司将另行聘请施工队伍完成等。 2013年12月24日，南昌县城乡建设规划局对案涉工程1、2、3、5号楼进行了竣工验收备案，备案表上载明的开工日期是2010年5月3日，竣工日期处空白。 再查明，新华仁公司与中太公司款项往来相关事实：（一）2009年10月20日，叶某辉出具一份证明，载明：原施工人郑某庆前期工程款及工程保证金总计204000元已由徐某宇垫付，及闵某福永通零星工程款50000元已由徐某宇垫付。（三）2009年12月29日，中太公司出具收据，载明收到新华仁公司承接永通财富广场工程履约保证金800000元。（三）2010年1月2日、2010年1月8日、2010年1月11日、2010年6月12，新华仁公司徐某宇分2次向中太公司叶某辉转款50000元、1000000元、50000元、100000元，以上共计1200000元。（四）2010年12月24日，新华仁公司、中太公司（共为甲方）与新纪元公司签订《钢材购销合同》，约定乙方供应甲方所需钢材1800吨左右。2011年6月15日，徐某宇出具欠条，载明欠江西新纪元实业有限公司钢材款2527326元，利息计算至2011年7月15日，总计钢材443.779吨。2011年8月23日，中太公司出具一份委托书，内容为委托中永信公司向新纪元公司支付钢材款230万元，新华仁公司在该委托书上盖章，徐某宇书写“本人同意上述内容，从工程款中扣除。”徐某亦在该委托书上签字。2012年，新纪元公司因与中太公司、新华仁公司、第三人李翠华买卖合同纠纷一案诉至本院，本院于2013年7月24日作出（2012）洪民二初字第219号民事判决，确认徐某签名的15张《钢材出库单》共计钢材443.779吨，新华仁公司、中太公司应付钢材款2527326元。因新华仁公司已支付部分款项，故最终判决新华仁公司、中太公司向新纪元公司支付货款1895494.5元和违约金、向李翠华支付货款450502元及利息。2013年9月13日，中太公司为履行上述生效判决向本院转款2724311.45元。（五）2012年7月25日，新华仁公司徐某在《中太姚某所付账款》上签名并书写“姚某代付以上款项”，合计144363元；2012年1月，新华仁公司徐某宇在10张领条上签字并书写“证明”，上述领条涉及工程款、工资款等合计200000元。 中太公司与中永信公司款项往来相关事实：（一）中永信公司所列付款清单《中太集团工程款支付凭证》（以下简称付款清单）中共191笔款项计17269678.48元，本院将该付款清单交中太公司、新华仁公司对账，经核对，中太公司对其中共32笔计5071941.38元不予认可，对另外共159笔计12197736.5元无异议。新华仁公司对其中共41笔计6132479.88元不予认可，对另外共150笔计11137198元无异议。（二）2010年9月3日徐某宇出具借条，借中永信公司预支工程款1200000元，并出具担保承诺书，附中太公司南昌银行尾号0068账户，2010年9月3日、9日，中永信公司向上述账户分2次转款500000元和700000元，同日，中太公司出具收据。（三）对中永信公司付款清单中所列2011年1月11日支付的1500000元（第10笔），中太公司和新华仁公司在对账时不予认可，但在庭审中，中太公司对收到该款并向新华仁公司实际支付1400000元的事实予以了确认，新华仁公司对此亦予确认。 还查明，本案所涉相关税、费相关事实如下：（一）2010年1月20日，南昌县公共资源交易中心出具收据，收到中太公司交易服务费17550元，该证据由新华仁公司提供；（二）2010年8月31日，中永信公司出具收据，收到徐某宇安全防护费350000元，该证据由新华仁公司提供。2010年9月1日，南昌县建筑行业安全管理监督站出具收据，收到中永信公司安全防护费350000元；（三）01394539号、01364540号税收完税证明显示，纳税人中太公司，纳税额866978.06元、28660.44元，税种含企业所得税、价格调节基金等；07085911号、07085912号税收完税证明显示，纳税人南昌市青云谱区中兴石材商行，纳税额13147.43元、472.76元，税种含价格调节基金、防洪保安奖金等；09341351号、09341352号税收完税证明显示，纳税人程波，纳税额737.27元、35.17元，税种含营业税、防洪保安资金等；00839662号、00839663号税收完税证明显示，纳税人新多集团有限公司，纳税额6098.4元、100.8元，税种含营业税、工会经费等；00839660号、00839661税收完税证明显示，纳税人柳州市奋进建筑材料有限责任公司，纳税额12753.12元、210.8元，税种含营业税、工会经费等。以上完税证明均由中永信公司提交。 本院认为，本案本诉的争议焦点为：中永信公司、中太公司是否应向新华仁公司支付工程款及欠付工程款的利息、返还履约保证金、其他费用及各项具体金额。反诉争议焦点为：中太公司作为反诉被告主体是否适格；新华仁公司、中太公司是否应向中永信公司支付工程分包费、工期违约金、税票损失、可期待利润损失、工程质量修复费用以及上述各项具体金额、承担工程返修责任。现围绕争议焦点区分下列问题予以阐述： 一、关于中太公司在反诉中的主体资格。反诉是本诉被告以本诉原告为被告提起的与本诉相关的独立的反请求，其目的在于抵消或吞并本诉原告的诉讼请求，而中太公司并非本诉原告，其对中永信公司并无诉讼请求，故中太公司并不是适格的反诉被告，中永信公司对其提起反诉于法无据。本院就中永信公司针对中太公司的反诉不予处理，中永信公司可另行主张权利。 二、关于工程造价。本院就案涉工程已委托鉴定，如以上关于鉴定结论的认证意见中所述，6号楼部分鉴定无法进行，应由新华仁公司承担不利后果，故本院对该部分工程的造价无法认定，理由不再赘述。1、2、3、5号楼部分，因中永信公司与中太公司共签订有3份合同、3份补充协议，就鉴定的依据，中永信公司主张应按备案合同，中太公司和新华仁公司则主张应按2009合同，为此，鉴定机构依据2份合同作出了2个方案的鉴定结论。本院认为，2009合同签订于2009年5月8日，备案合同签订于2010年1月26日，3份补充协议则分别签订于2009年8月17日、2010年11月20日和2011年5月16日，在备案合同之后签订的补充协议2、3中，均明确载明是在上述2009合同的基础上签订该补充协议。由此可见，各方就案涉工程实际履行的是2009合同，即使备案合可视为是双方真实意思表示，但在此之后又签订的2份补充协议亦可视为是对2009合同的再次确认，亦是对备案合同的更改。加之，中永信公司在本诉抗辩中所主张的齐助鉴定所的鉴定意见，亦是以735元/㎡固定单价鉴定，亦包含钢材调差等。结合以上情形，本院认为，应采纳建行江西分行鉴定结论方案（一）的16228009.86元。另外，钢差调材部分，如以上关于鉴定结论的认证意见中所述，有6张钢材出库单对应部分未予鉴定，新华仁公司应承担不利后果。因中永信公司所主张的齐助鉴定所的鉴定意见中，认定的工程造价包含了钢材调差910921.95元，此金额比本院委托的鉴定结论多出275238.33元。本院认为，该部分应视为中永信公司的自认，故未鉴定的6张钢材出库单对应的钢材调差，本院仅按中永信公司自认金额275238.33元认定。综上，本院认定案涉工程总造价为16503248.19元（16228009.86元+275238.33元）。关于未完工程的扣减，中永信公司提交了证据27、28、29，证明8项分包项目本应由中太公司完成，但施工方未完工，导致中永信公司另行分包。本院就该部分委托单独鉴定，鉴定结论对分包项目中属合同内工程的部分即1-7项作出了结论，但因计价方式的不同，出具了4个方案。本院认为，案涉工程造价是按固定单价计算的，而分包工程原属合同内工程，施工方未完成，理应在工程造价中扣减。但该部分工程的造价原已计算在了工程总价中，故扣减时亦应按招投标预算的工程量和价格扣减。中永信公司另行分包时超出原工程量或变更原价格，导致分包工程造价高于原招投标预算的部分，不应由原施工方承担。因此，本院采纳建设江西分行相关鉴定结论造价鉴定（一），认定7项未完工程在工程总造价中扣减843036.2元，扣减后，新华仁公司已完工工程的造价为15660211.99元。 三、关于工程款支付。 （一）中永信公司对中太公司的工程款。按本院以上认定的工程造价，中永信公司就案涉工程应付工程款为15660211.99元。就中永信公司付款清单中太公司、新华仁公司有异议的部分，本院分析如下：（1）2010年9月3日的1200000元（第1笔）；中太公司、新华仁公司均不予认可，称该笔款项与表内2、3笔是重复计算，中永信公司则称第1笔是现金支付。本院认为，中永信公司就第1笔付款未提供转款凭证，其提供的相应证据即徐某宇出具的借条和担保承诺书，但该担保承诺书中附有转款账号，而中永信公司2010年3月3日、9日转出的2笔款在金额与收款账户上均与徐某宇的借条和担保承诺书可相互印证，故中永信公司主张另支付现金1200000元，本院不予认可。（2）2010年10月11日代付安监站的80000元（第5笔），中永信公司未提供证据，本院不予认可。（3）2011年1月11日的1500000元（第10笔）,中太公司对账时虽有异议，但在庭审中认可，本院予以确认。（4）2011年2月9日的200000元，2011年2月25日的300000元（第12、13笔），均有徐某宇出具的借条或委托付款相关凭证，中太公司虽不予认可，但新华仁公司无异议，本院予以确认。（5）2011年1月24日的500000元、2012年3月31日的10000元、4月1日的50000元、2012年7月17日的20000元、2012年8月8日的18500元、10日的18000元、13日的18200元、2012年9月26日的15700元、14500元（第11、96、97、143、152、157、158、164、165笔），新华仁公司虽不予认可，但中太公司无异议，本院予以确认。（6）2012年6月7日付涂晓远的2笔地砖款30000元、25936元、2012年6月21日、2012年8月14日付谢艳红的2笔地砖款20282元、13800元（第121、122、128、160笔），中太公司和新华仁公司均不予认可，中永信公司仅提供了转帐凭证，未提供其他证据。本院认为，上述4笔款项从名称上看是材料款，本案中涉及中永信公司采购材料的是分包项目7外墙砖工程，该部分工程造价本已扣减，未计入中永信公司应付款。就新华仁公司完工的部分，无证据证明存在应由新华仁公司采购材料但实际却由中永信公司采购的事实，故中永信公司主张上述4笔款项计入其已付款中，本院不予支持；（7）2012年10月19日的50000元（第167笔）是中永信公司交给齐助鉴定所的鉴定费，故不应计入已付工程款中；（8）2012年11月30日之后支付的工程款、材料款、维修费等（第168-172、175、176、179、182、185、188-191），中永信公司称是中太公司退场之后，其对未完工工程分包的付款，中太公司和新华仁公司均不予认可。同上所述，分包工程造价已予扣减，本未计入中永信公司的应付款，故中永信公司主张上述款项计入其已付款，本院不予支持。（9）税金（第177、178、180、181、183、184、186、187笔），该8笔款项是税费，不是工程款，故不应计入已付工程款中。综上，本院按中太公司对账时无异议的159笔12197736.5元，减去其中2笔税费（非工程款）866978.06元、28660.44元，再加中太公司对账时虽有异议但庭审中确认的1笔即上述1500000元（第10笔）、另加中太公司虽有异议但本院已认定的2笔，即上述200000元（第12笔）、300000元（第13笔），确认中永信公司已付中太公司工程款共160笔计13302098元，此金额与应付款15660211.99元相抵，中永信公司尚欠中太公司工程款2358113.99元。 （二）中太公司对新华仁公司的工程款。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，中太公司与新华仁公司的承包协议无效，但工程已经竣工验收，可参照该协议支付工程款。该协议约定，新华仁公司须按工程结算造价向中太公司上缴企业管理费6%、企业所得税1.5%，以上述中永信工程应付工程款15660211.99元计算，扣减企业管理费939612.72元、企业所得税234903.18元后，中太公司应向新华仁公司支付的工程款金额为14485696.09元。新华仁公司在起诉状中称，已收到工程款14500000元，在审理过程中又称其收到的工程款是14822394.5元，其中含中永信公司、中太公司支付的12476398元、中太公司代付的新纪元公司钢材款本金1895494.5元、李翠华钢材款本金450502元。本院认为，如上所述，就中永信公司的已付款，本院已认可的是160笔计13302098元，其中部分通过中太公司支付，部分是中永信公司直接向新华仁公司支付。通过中太公司支付的部分，中太公司在庭审中确认只有7800000元。另外，中永信公司代付的2笔税费，明显也不是向新华仁公司直接支付。结合相关数据计算，中太公司和中永信公司以现金或转帐形式向新华仁公司支付的工程款总共不可能达到14500000元，故新华仁公司之后在审理过程中称，其在起诉状中所称的已收款项包括中太公司垫付钢材款，本院予以认可。在中永信公司的付款清单中，新华仁公司无异议的有150笔，金额共计11137198元，另加上其在庭审中认可的1笔，即2011年1月11日的1500000元（第10笔）中的1400000元，经新华仁公司确认的已收款金额共计12537198元，此金额（未包含垫付钢材款）与中太公司应付款14485696.09元相抵，中太公司本来尚欠新华仁公司工程款1948498.09元。但是，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，双方互负债务，可以相互抵销。本案中，中太公司另外还代新华仁公司垫付了钢材款，垫付金额仅新华仁公司认可的本金部分即足以抵销上述工程款，故新华仁公司诉请中太公司再向其支付工程款6932122.44元，本院不予支持。另，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现中太公司已不欠付新华仁公司工程款，故新华仁公司诉请中永信公司向其支付工程款，本院亦不予支持。 四、关于履约保证金和垫付款。 （一）履约保证金。根据中永信公司和中太公司2009合同的约定，中太公司向中永信公司交纳的履约保证金在工程完工后7日内全部返还，另根据中太公司和新华仁公司承包协议约定，中太公司向中永信公司交纳的履约保证金共2200000元，其中新华仁公司交1200000元、中太公司交1000000万元，返还按主合同约定。关于实际支付情况，新华仁公司主张支付了2000000元，该主张中的800000元有2009年12月29日中太公司出具的收据予以证明，另1200000元，新华仁公司提供了2010年徐某宇向叶某辉转款4笔的凭证，中太公司不予认可。本院认为，该4笔转款虽无中太公司收据，但叶某辉是中太公司在案涉工程中的负责人，中太公司未能举证证明该4笔款项存在其他合理的收款理由，故本院对新华仁公司主张实际支付2000000元履行约保证金的事实予以确认。结合2009合同和承包协议的约定，履约保证金应于工程完工后7日内退还，案涉工程于2013年12月24日已完成竣工验收备案，故中太公司本应向新华仁公司返还履约保证金2000000元。 （二）中太公司的垫付款。（1）钢材款。在新纪元公司与中太公司、新华仁公司、李翠华一案中，中太公司为履行本院于（2012）洪民二初字第219号民事判决，向本院转款2724311.45元，该款中包含钢材款本金新纪元公司1895494.5元、李翠华450502元，其余是违约金和利息。对此，新华仁公司主张，其只应承担本金部分，违约金和利息不应由其承担。本院认为，2011年6月15日徐某宇向新纪元公司出具的欠条中即载明有利息；另根据中太公司与新华仁公司承包协议的约定，是由新华仁公司负责采购项目所需材料；再者，根据2011年8月28日会议纪要，中永信公司是在各方完成项目结算并签字盖章生效后，才代为向新纪元公司支付钢材款。中永信公司、中太公司对钢材款本无付款义务，且案涉工程最终各方未能就结算达成一致意见，中永信公司代为付款的条件未成就，故逾期支付钢材款产生的违约金和利息，应由新华仁公司自行承担。本院确认中太公司垫付钢材款金额为2724311.45元。（2）其他款项。中太公司提供了证据10、11，主张其代新华仁公司垫付了其他款项。如认证意见中所述，本院对该2份证据中有新华仁公司徐某、徐某宇签名的部分予以采信，故对该部分证据对应金额144363元、200000元，本院予以认可，确认中太公司代新华仁公司垫付其他款项344363元。 （三）新华仁公司的垫付款。（1）工程款。新华仁公司主张进场时垫付了原施工人郑某庆工程款204000元、闵某福工程款50000元，就此提供了中太公司叶某辉出具的证明，而中太公司未提供相反证据否认，如认证意见中所述，叶某辉是中太公司案涉工程的负责人，本院对相关证据予以采信，故对新华仁公司主张的上述垫付款254000元，本院予以确认。（2）安全防护费、交易服务费。新华仁公司主张各垫付了350000元、17550元，中太公司、中永信公司不予认可。根据中太公司与新华仁公司的承包协议的约定，中太公司向新华仁公司支付工程款时可扣除应缴税费、由中太公司代收代缴国家规定的相关税费，可见相关税费最终的承担主体是新华仁公司，故该安全防护费、交易服务费本是新华仁公司应承担的税费，其主张垫付，本院不予认可。 依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，以上履约保证金和垫付款相互抵销后，中太公司垫付的金额已超过其欠付金额[（2000000元+254000元）﹤（2724311.45元+344363元）]，故新华仁公司诉请中太公司向其返还履约保证金2000000元、垫付费用621550元，本院不予支持。如上所述，中永信公司已无需向新华仁公司支付工程款，而履约保证金新华仁公司并非向中永信公司支付，且中太公司已无需向新华仁公司返还，新华仁公司垫付款的工程款与中永信公司无关，主张垫付的安全防护费、交易服务费，本院未予认可，故新华仁公司诉请中永信公司返还履约保证金和垫付款，本院不予支持。 五、关于工程分包费。中永信公司在反诉中主张的工程分包费经其明确是指8项分包项目的费用。如以上关于工程造价和工程款的评述中所述，第8项不属分包项目，另7项分包项目的工程造价已经扣减，中永信公司无需就该扣减部分再支付工程款，故不存在新华仁公司另向其支付相应分包费的问题。至于超出原投标预算工程造价的部分，是中永信公司另行分包时按实际分包合同的工程量或价格计算的，原施工人未参与或认可，本院认为不应由原施工人承担，故中永信公司反诉新华仁公司向其支付工程分包费1743576.56元，本院不予支持。 六、关于工期和工程逾期违约金。中永信公司反诉主张工程逾期1032天，中太公司称，逾期是因为中永信公司资金不到位，施工过程中没有及时签证，致使施工无法进行；新华仁公司辩称，逾期是因中永信公司没有按时支付工程款，各方对建筑物的交付进行了多次协商。对此，本院分析如下： （一）约定工期。中永信公司与中太公司的2009年合同约定，自开工令时间推算300个日历天，之后的补充协议2确认，自2010年5月3日起计算300天，竣工日期2011年3月26日，本院据此认定约定工期为300天。 （二）实际工期。中永信公司主张实际工期应计算至验收备案之日2013年12月24日，新华仁公司辩称应计算至其向中永信公司邮寄提交工程结算书的2012年9月10日为谁，其实之前已经竣工、退场，中太公司同意新华仁公司意见。本院认为，新华仁公司系未完工退场，各方均未提交证据证明新华仁公司实际退场日期及退场后工程实际竣工日期，竣工验收备案表上亦未载明竣工日期，故案涉工程实际竣工日期客观上已无法查明。本院依据各方庭审陈述，结合2012年9月15日会议纪要中“中太公司应在2012年10月20日组织并完成竣工验收所需相关资料”、2012年12月11日中永信公司发出的函件中“至今中太公司施工人员早已不在现场”的内容，酌定实际工期计算至2012年10月20日，据此，酌定实际工期901天。 （三）延误工期。其一，补充协议2、3中均有鉴于管理混乱，工程进度严重滞后的内容，可见案涉工程的确存在施工管理混乱的问题。对于管理混乱的责任，本院认为，一方面，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条的规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。而案涉工程存在尚未公开招投标即先签订承包合同并进场施工，后又补办招投标手续的问题，此行为各方均参与，明显违反法律规定；另一方面，从中永信公司向新华仁公司徐某宇多次直接转款的行为反映，对中太公司将工程转包，中永信公司是明知且默认的。各方对建设工程的招投标、发包、承包均未规范操作，而施工方的选择将直接影响到施工管理，因此，对案涉工程施工管理混乱问题导致的工期延误，本院认为，各方均负有一定责任。其二，在2011年5月16日签订的补充协议3中载明是“鉴于多方原因”，并约定收尾工程所需资金2500000元，由中永信公司提供2000000元，中太公司叶某辉提供500000元，2011年5月16日前存入项目专户。但从实际付款情况可见，中永信公司和中太公司并未依约及时转款。同时，之后的多份会议纪要内容反映，案涉工程因拖欠民工工资，多次造成民工冲击办公场所及上访事件，劳动鉴定部门曾介入协调，而民工工资问题与工程款的支付密切相关。另，上述补充协议3的内容还反映，在签订该协议时，工程即已施工至收尾阶段，之后各方就施工、结算问题长期未能协商一致，也是导致工期延误的重要因素。综合考虑，本院认为，因资金、协商等问题导致的工期延误，各方亦均负有一定责任。其三，从鉴定结论可知，案涉工程存在基础埋深等工程变更，工程变更必然会影响工期，但具体日期因缺乏签证等证据，本院无法准确认定，但应考虑一定的工期顺延。其四，2011年8月28日会议纪要再次明确，案涉工程系“因各种原因”未能组织竣工验收，并明确完工时间最迟不超过2011年10月10日，此应视为各方对竣工日期的一致变更，应考虑相应198天的工期顺延。综上，本院认为，本案中就工期延误的具体原因以及各原因对应的具体延误工期，因各方在施工过程中未对相关事项进行规范签证或证据固定，致相关事实客观上已无法查明。考虑到在案涉工程施工过程中，各方均存在一定问题，对合同的签订和履行，各方均未予以重视并规范操作，行为均存在随意性，故各方对工期延误本身及工期延误相关事实无法查明的后果均负有一定责任。本院结合上述情形，酌定本案施工方应承担责任的工期延误时间以100日为宜。 （四）违约金。中永信公司主张按2010合同和补充协议3中约定的每日10000万计违约金。本院认为，2010合同并非实际履行的合同，本案系采纳2009合同认定相关事实，而补充协议3中的约定则是针对该协议签订之后的施工进度计划表中各子项的工期，对具体哪一子项对应多少延误工期，中永信公司未予列明，本院无法查明并作出区分。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，本案按已认定的2009合同及补充协议2相关约定，即逾期一日按工程总价的万分之二计算违约金。以案涉工程总价15660211.99元的万分之二计算，每逾期一日的违约金为3132元，本案工程逾期违约金共计313200元（3132×100日）。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中太公司本应就工期延误向中永信公司承担违约责任。但如以上工程款评述中所述，中永信公司尚欠中太公司工程款2358113.99元，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，上述违约金可从中永信公司尚欠工程款中抵销，作为主债务人的中太公司已无须向中永信公司再支付违约金，故作为连带责任人的新华仁公司亦无须支付。中永信公司反诉新华仁公司向其支付工程逾期违约金10320000元，本院不予支持。 七、关于税、费损失。中永信公司在反诉中主张税票损失895638元，庭审中明确，该损失指的是其代中太公司缴纳的税款。在中永信公司的付款清单中，对其中2笔以中太公司名义缴纳的税费866978.06元、28660.44元（表内第180、181笔），中太公司无异议，且中永信公司提供了纳税凭证，可以证明代缴事实，本院予以确认。其他8笔税费（表内第173、174、177、178、183、184、186、187），经核实均系分包工程税费，如上所述，分包工程的造价已在工程总造价中扣减，中太公司并未获得该部分工程款，故中永信公司将该8笔税费列入付款清单，主张系代中太公司缴纳，本院不予认可，而且中永信公司相关诉请金额中亦未包含该8笔税费。中永信公司已代中太公司缴纳的税费，本应由中太公司返还，但如以上本院关于工程逾期违约金的意见中所述，上述垫付税费可从中永信公司尚欠工程款中抵销[2358113.99元﹥（313200元+866978.06元+28660.44元）]。作为主债务人的中太公司已无须向中永信公司再返还税费，故作为连带责任人的新华仁公司亦无须返还。故中永信公司反诉新华仁公司向其支付未出具工程款税票损失895638元，本院不予支持。 八、关于工程质量和修复费用、返修责任。对工程质量问题、原因及修复费用的造价，本院已委托鉴定，但因暂无入册鉴定机构，该项鉴定暂无法进行。另分包工程第8项，经鉴定亦属质量问题，鉴定机构对此未出具鉴定结论。以上质量问题无法鉴定，并非中永信公司的原因，故本院对相关争议不予处理，中永信公司可另行主张权利。 九、关于可期待利润。中永信公司主张该项损失，无具体依据，本院无法查明事实，经咨询，多家鉴定机构均复函无法对此进行鉴定。中永信公司相关主张证据不足，属自身原因，应自行承担不利后果，故中永信公司反诉新华仁公司向其支付可期待利润失4387539元，本院不予支持。 十、关于鉴定费用。中永信公司主张齐助鉴定所的鉴定费用按委托合同约定是100000元，但按其提供的转账凭证，实际支付的是50000元，其他50000元中永信公司未提供付款凭证，本院不予认可。该鉴定是诉前当事人自行委托，本质上是咨询意见，且本院未予采纳，故以上50000元鉴定费用中永信公司计入其已付款中，要求从工程款中扣减，本院不予支持。本院委托司法鉴定发生的鉴定费用，经鉴定机构明确：方案（一）160000元、方案（二）80000元，分包项目的鉴定已包含在两个方案中，未单独计费。本院认为，方案（二）本院未作为认定事实的依据，该部分鉴定费用80000元，应由主张该方案鉴定依据的中永信公司负担；方案（一）及分包项目系本院采纳的鉴定结论，其中分包项目未单独计费，方案（一）鉴定系针对工程造价，不涉及反诉诉请，如上所述，新华仁公司的诉请均不能成立，故方案（一）鉴定费用160000元应由申请人新华仁公司负担。 综上，新华仁公司在本诉中的诉请、中永信公司在反诉中的诉请均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二十五条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、驳回本诉原告江西省新华仁科技有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告中永信置业（江西）发展有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费86926元，由原告江西省新华仁科技有限公司负担；反诉案件受理费63840.26元，由反诉原告中永信置业（江西）发展有限公司负担。鉴定费共计240000元，由原告江西省新华仁科技有限公司负担160000元、被告中永信置业（江西）发展有限公司负担80000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服本判决部分的上诉请求金额，交纳上诉案件受理费，上诉于江西省高级人民法院〔收款单位（户名）：江西省高级人民法院；账号：14×××42；开户行：农行南昌市象南广场支行；请务必在用途中注明“诉讼费”〕。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审判长 黄 琳 审判员 龚 江 审判员 周朝阳 二〇一九年六月十二日 书记员 邓 轩 附：相关法条、文件 《中华人民共和国合同法》 第二十五条承诺生效时合同成立。 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国招标投标法》 第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《江西省住房和城乡建设厅赣建价[2009]19号文》 第三条第一、二、三项调整执行的有关规定 （一）本通知适用于执行现行定额的建设工程。 （二）2010年1月1日及以后签订施工合同的工程，应执行本通知规定。 （三）2010年1月1日前签订施工合同的工程，2010年1月1日之后完成的工作量，按施工合同约定调整综合工日单价。