海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终613号 上诉人（原审被告）：广东省八建集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区民享路4号。 法定代表人：陈顺利，男，董事长。 委托诉讼代理人：李云松，广东邦杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘天友，男，1970年7月4日出生，汉族，身份证地址为：重庆市云阳县毛坝乡。 委托诉讼代理人：王哲飞，海南国岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴东，海南海叶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨天明，男，1970年3月25日出生，汉族，身份证地址为：重庆市合川区龙市镇。 被上诉人（原审被告）：海南雅居乐房地产开发有限公司，住所地海南省陵水县英州镇清水湾大道A03区公建7号商铺。 法定代表人：简毓萍，总经理。 委托诉讼代理人：王华峰，男，公司职工。 委托诉讼代理人：何丽秀，女，公司职工。 上诉人广东省八建集团有限公司（以下简称八建公司）因与被上诉人刘天友、杨天明、海南雅居乐房地产开发有限公司（以下简称雅居乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服于海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月5日上午公开开庭进行了审理，上诉人八建公司委托诉讼代理人李云松，被上诉人刘天友及其委托诉讼代理人吴东、王哲飞，被上诉人杨天明，被上诉人雅居乐公司委托诉讼代理人何丽秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人八建公司上诉请求：1.请求撤销陵水黎族自治县人民法院作出的（2018）琼9028民初659号民事判决书中的第一项、第二项；2.请求改判被上诉人杨天明向被上诉人刘天友支付工程劳务款132867元及利息，上诉人无需对该债务承担连带清偿责任；3.由被上诉人刘天友和杨天明承担本案一审、二审案件受理费用。事实与理由：一、本案涉案工程的实际施工人为杨天明，本案系杨天明与刘天友劳务报酬纠纷，一审法院认定上诉人承担连带清偿责任有误。上诉人承包被上诉人雅居乐公司涉案工程，其中部分工程由被上诉人杨天明实际施工，上诉人对施工进行监督管理并与其进行结算，本案涉案工程的实际施工人为杨天明。杨天明雇佣被上诉人刘天友进行砌砖抹灰施工，并支付其工程劳务工资，刘天友系杨天明雇佣工人，杨天明与刘天友系劳务合同关系，本案纠纷应为劳务报酬纠纷，而不是建设工程合同纠纷，刘天友并非法律意义上的实际施工人。2017年9月，刘天友等工人也是以杨天明拖欠劳务报酬为由向劳动监察部门投诉的。后刘天友也向杨天明出具了结清工人工资承诺书，杨天明将该证明拍照给到上诉人，刘天友在承诺书上明确此后纠纷与八建公司无关。工程施工结束，扣除监督管理等费用之后，上诉人已按约定将所有工程进度款结清给到杨天明，但杨天明收取款项后，因自身与刘天友之间纠纷等问题，却故意拖欠未与刘天友等人结清工程劳务款。所以，本案系杨天明恶意拖欠劳动报酬刑事案件或者是杨天明与刘天友之间的劳务报酬纠纷。无论上诉人与杨天明的关系是否是分包关系，上诉人均不是适格被告，上诉人与刘天友不存在任何法律关系，上诉人无须对杨天明拖欠刘天友劳务报酬承担连带清偿责任。二、一审法院认定和计算拖欠工程劳务报酬利息有误，应予以纠正。被上诉人刘天友等违背案件事实，恶意虚构和任意扩大诉讼标的，属于法律意义上的虚假诉讼情形之一。在庭审中，刘天友确认已经收取的劳务报酬，并调整降低了诉讼请求金额为132867元及利息，但其并未主张已付工程劳务报酬的利息。刘天友并未主张已付工程劳务报酬的利息，属于权利的自我处分，一审法院计算并判决需支付已付工程劳务报酬的利息确属有误，应予以纠正。 被上诉人刘天友辩称，一、本案法律关系属于建筑工程施工合同，不属于劳务合同纠纷，本案被上诉人作为劳务作业分包的承包方，负责涉案的工程一部分的劳务作业，并不是上诉人所称的由杨天明雇佣并发放工资的。根据最高院的相关司法解释，劳务作业分包在总承包人与劳务作业发包人及分包人之间存在的并不是劳务关系。也不是劳务合同关系，而是建设工程施工合同关系。因此本案的法律关系应为建设工程施工合同关系。二、被上诉人是承包的涉案项目的一部分劳务作业工程，具有自己的班主，组织工人独立进场施工，自行负责手下农民工工资的发放，所施工的工程已完工并通过验收，当然属于实际施工人。因此，可向上诉人、被上诉人杨天明、雅居乐公司主张相应的权利。三、上诉人为逃避其责任否认与杨天明之间的挂靠关系，其本身具有过错，应当承当相应的责任，且八建公司未能提供证据证明杨天明已经与其签订劳动合同关系，或者提供社保证明，证明他们之间存在社保，所以他们之间应当属于挂靠关系，应当承当连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。 被上诉人杨天明辩称，一审判决适用法律正确，我同意一审判决，上诉人的上诉主张我不清楚。工程款我愿意支付，但是恳请二审法院判决我不支付工程款利息。 被上诉人雅居乐公司辩称，上诉人八建公司与被上诉人刘天友、杨天明之间的争议与我公司无关，我公司对此也不知情。我公司依据与八建公司签订的合同编号为雅字2014海第372号、474号两份建设工程施工合同进行结算。且我公司已按照合同约定的付款比例支付工程进度款，尾款待八建公司提交完整的资料并经我公司审核确认后再支付。 原告刘天友向一审法院起诉请求：1.判令被告八建公司向原告支付拖欠的工程款202867元以及赔偿拖欠期间的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月15日起计算至实际支付之日止(利息暂计至起诉之日为13237.07元）；2.被告雅居乐公司对上述被告八建公司拖欠的工程款及利息损失在其欠付的工程款范围内承担连带责任；3.被告杨天明对被告八建公司拖欠的工程款及利息损失承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为，判令被告八建公司向原告支付拖欠的工程款132867元以及赔偿拖欠期间的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月15日起计算至实际支付之日止(利息暂计至起诉之日为13237.07元）。 一审法院认定事实：2014年8月4日，被告雅居乐公司与八建公司签订《建设工程施工合同》[合同编号：雅字（2014）海第342]，约定被告八建公司承包被告雅居乐公司发包的海南××区低层住宅土建及水电安装工程（含外环境零星土建、零星市政工程）及其保修期间的维修等全部工程，合同总价款暂定为35971800元。合同同时约定工程保修金为结算总价的3%（无息），由发包人在应支付给承包人的工程款中予以扣除。保修金以分期支付的方式返还承包人，自本合同工程竣工验收合格并交付之日起1年后的1个月内支付2%，剩余的保修金自竣工验收交付之日起5年后一个月内支付。2014年11月5日，被告雅居乐公司与八建公司签订《建设工程施工合同》[合同编号：雅字（2014）海第474]，约定被告八建公司承包被告雅居乐公司发包的海南××区低层住宅土建（含外环境零星土建、零星市政工程）及其保修期间的维修等全部工程，合同总价款暂定为152843200元。2016年9月22日，因工程实际需要，被告雅居乐公司与八建公司签订《补充协议》[合同编号：雅字（2014）海第474补四],约定增加海南××区低层住宅土建及水电安装工程，增加工程含税总造价为29517600元，加上原合同的含税总造价115449700元，变更后的合同含税总造价144967300元。2018年1月25日，被告雅居乐公司与八建公司就雅字（2014）海第342号合同达成初步结算，结算造价为48499852.35元，保修期为2015年6月6日至2020年6月5日，保修金为1454995.57元，而雅字（2014）海第474号合同双方尚未进行最终结算。另，就雅字（2014）海第342号合同，截至2017年10月10日，被告八建公司共收到雅居乐公司工程款为46298768元；就雅字（2014）海第474号合同，截至2017年12月27日，被告八建公司共收到的工程款为123510120元。被告八建公司承包雅居乐公司上述工程后，就将部分工程转包给了被告杨天明，杨天明分别于2014年8月4日、12月5日向八建公司出具《承诺书》，约定雅居乐清水湾B07一期37栋别墅项目工程、二期35栋474合同项目工程施工合同及所有与项目相关的协议中约定的所有权利、义务与责任均由杨天明全部承担并切实履行，工程中所有经济纠纷（包括但不限于材料款、人工款、设备款等）均由杨天明全部负责，若发生任何工程质量、进度等缺陷由杨天明承担全部经济和法律责任。之后，杨天明又将其承建的海南××区低层别墅建设项目中关于木工方面的施工工程分包给了原告，双方未签订书面合同。涉案工程于2015年11月份开工，2016年12月份完工。2017年1月16日，被告杨天明与原告就涉案工程进行了结算，结算金额为1304517.48元，扣除借支1100000元，水电费及其他扣款1650元，尚欠工程款202867元。2017年8月18日，因杨天明未向原告支付上述工程款，原告向陵水县劳动监察大队投诉索要上述款项，经调解，被告八建公司于2017年10月17日直接向原告支付了50000元，后于2018年3月23日八建公司受杨天明委托通过其员工刘芳账户向原告转账20000元，故被告尚欠原告的工程款132867元。涉案工程目前已竣工并验收合格。庭审中，八建公司承认其对涉案工程实施具体的监督管理，在雅居乐公司向八建公司支付工程款后，其扣除相应的管理费用（进度款的10%）后再将相应的进度款付给杨天明，再由杨天明对其他人进行直接结算。雅居乐公司确认就雅字（2014）海第342号合同工程款已经支付至95%，雅字（2014）海第474号合同已支付至85%，尚欠约2000多万工程款未支付。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、关于被告杨天明、八建公司、雅居乐公司在本案中是否承担相关民事责任的问题。本案中，原告与杨天明达成的事实上的劳务分包合同，属于杨天明将承包工程的劳务作业发包给没有相应建筑业劳务作业资质的个人合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，杨天明与原告刘天友的劳务分包合同无效。合同虽然无效，但劳务作业发包人应支付实际组织实施劳务作业人相应的劳务费用。本案中，刘天友实际为杨天明提供劳务作业，杨天明从中受益，双方事实上形成了权利、义务关系，同时形成了特殊的结算关系。刘天友作为实际施工人提供劳务作业，有权向杨天明主张权利，被告杨天明应承担相关民事责任。杨天明作为直接分包人，应作为向原告支付工程款的直接责任人，原告诉请杨天明承担连带责任不当，应予改正。至于八建公司，其将从雅居乐公司承包的雅居乐清水湾B07一期37栋别墅项目工程、二期35栋474合同项目工程责任转包给被告杨天明，该行为性质属于建设工程施工领域的非法转包行为，被告杨天明向被告八建公司缴纳管理费用，且工程款全部由被告杨天明自行垫付，自负盈亏。因此，被告杨天明实际是借用八建公司资质，挂靠在被告八建公司名下开发建设雅居乐清水湾B07一期37栋别墅项目工程、二期35栋474合同项目工程，被告八建公司允许被告杨天明借用资质的行为系帮助杨天明规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错，故被告八建公司应对被告杨天明因涉案工程劳务分包所负刘天友的债务承担连带清偿责任。被告杨天明抗辩其为八建公司的项目负责人，履行的是职务行为，法律后果应由八建公司承担。被告八建公司亦抗辩杨天明为其项目负责人。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠:……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；”第十五条规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”本案中，被告未能提供证据证明杨天明已与八建公司订立劳动合同，或建立劳动工资或社会养老保险关系，故被告抗辩的理由均不能成立，双方应为挂靠关系，对原告要求被告八建公司承担责任的诉讼请求一审法院予以支持。另，被告八建公司抗辩已向原告支付全部款项，但未提交相应证据予以证明，故不予采纳。关于雅居乐公司，根据相关法律规定，应当由发包方在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因原告刘天友是涉案工程的实际施工人，雅居乐公司是涉案工程的发包人，故应由雅居乐公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任。二、关于涉案工程款数额及利息问题。根据查明的事实可知，被告尚欠原告的工程款132867元，对原告要求被告支付工程款的诉请，应予支持。关于利息起算时间问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故应自双方工程款结算之日即2017年1月16日起计利息，之后被告八建公司又分别于2017年10月17日、2018年3月23日向原告支付了50000元、20000元，故利息应分段计算，以202867元为本金，自2017年1月16日起计至2017年10月17日；以152867元为本金，自2017年10月18日起计至2018年3月23日;以132867元为本金，自2018年3月24日起计至债务付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条之规定，判决：一、被告杨天明自本判决生效之日起十日内向原告刘天友支付工程款132867元及利息（按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率，以202867元为本金，自2017年1月16日起计至2017年10月17日;以152867元为本金，自2017年10月18日起计至2018年3月23日;以132867元为本金，自2018年3月24日起计至债务付清之日止）；二、被告八建公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告雅居乐公司在欠付八建公司的工程价款范围内对上述第一项确定之款承担给付责任；四、驳回原告刘天友的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据，二审查明的事实和采信的证据与一审判决一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人在一审及上诉中均主张本案系追索劳动报酬纠纷，根据查明的事实，本案被上诉人刘天友从杨天明处分包的是木工作业，属于劳务作业范围，是建设工程劳务分包，是工程分包的一种特殊形式，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。本案二审的争议焦点为上诉人八建公司应否对杨天明拖欠上诉人刘天友的款项承担连带清偿责任以及一审法院确定的利息计算方式是否有误。 首先，关于八建公司应否承担连带责任的问题，根据查明的事实，八建公司将其承建的工程项目转包给没有施工资质的杨天明，同时，杨天明向八建公司交纳管理费，工程款由杨天明自行垫付，自负盈亏，此外，杨天明对外以八建公司项目负责人的身份进行民事活动，因此，一审法院根据《房屋建筑和市政基础施工分包管理办法》的相关规定认定双方之间属于挂靠关系并无不当，本院予以维持。又根据《最高人民法院关于若干问题的意见》第43条的规定，八建公司与杨天明应当为共同诉讼当事人。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、二条的规定，杨天明与刘天友的转包行为无效，但劳务作业发包人仍应支付劳务作业人相应的劳务费用，且被上诉人刘天友与挂靠人杨天明结算时，杨天明使用的是八建公司的项目章，故八建公司作为被挂靠人，即劳务发包方，应对杨天明拖欠被上诉人的工程款132867元及利息承担连带清偿责任。 其次，关于一审法院确定的利息计算方式是否有误的问题。本案中，被上诉人刘天友在一审中的第一项诉讼请求为：判令被告八建公司向原告支付拖欠的工程款132867元以及赔偿拖欠期间的利息损失，按照中国人民银行同期贷款利率从2017年1月15日起计算至实际支付之日止(利息暂计至起诉之日为13237.07元）。对于该诉求，经被上诉人刘天友确认，其计息的本金为132867元，该诉求并未包括双方2017年1月16日结算之后，八建公司已支付的70000元的利息，该诉求属于刘天友对自身权利的处分，并未违反法律强制性规定或损害社会公共利益，因此，一审法院对被上诉人杨天明拖欠刘天友的工程款的利息采取分段计算的方式，对八建公司在结算后已支付但不包括在132867元范围内的款项也计算利息，超越了被上诉人刘天友在一审中的诉讼请求，违反了不告不理原则，属于适用法律部分错误，本院予以纠正。 综上，上诉人广东省八建集团有限公司的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初659号民事判决第二项、第三项； 二、撤销海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初659号民事判决第四项； 三、变更海南省陵水黎族自治县人民法院（2018）琼9028民初659号民事判决书中的第一项为：被上诉人杨天明自本判决生效之日起十日内向被上诉人刘天友支付工程款132867元及利息（按照中国人民银行发布的一年期贷款基准利率，以132867元为本金，自2017年1月16日起计至债务付清之日止）； 四、驳回被上诉人刘天友的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1611.04元，由被上诉人杨天明、广东省八建集团有限公司负担1465元，被上诉人刘天友负担146.04元；二审案件受理费2957.34元,由上诉人广东省八建集团有限公司负担2868.62元，被上诉人刘天友负担88.72元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢静华 审 判 员 符 晓 审 判 员 王咸海 二〇一九年六月五日 法官助理 李丹丹 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。