云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0802民初805号原告:李云龙，男，生于1977年3月24日，汉族，小学文化，云南省普洱市思茅区人，农民，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：伍瑕瑜，云南五木律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告:迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司普洱分公司（统一社会信用代码：91530802599311576P）。住所地：普洱市思茅区思江路2公里处。负责人：王增海，系该公司总经理。委托诉讼代理人：金雷，男，生于1972年9月1日，回族，云南省普洱市思茅区人，现住普洱市思茅区。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：施虹宇，女，生于1988年2月10日，傣族，云南省宁洱县人，现住普洱市宁洱县。系该公司员工。代理权限：特别授权代理。第三人：李学中，男，生于1961年3月14日，汉族，云南省普洱市思茅区人，农民，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：杨玲（受普洱市思茅区云仙乡干坝村民委员会推荐），女，生于1985年5月16日，彝族，云南省景东县人，现住景东县。代理权限：特别授权代理。原告李云龙与被告迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司普洱分公司（以下简称迪庆建工公司）、第三人李学中建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李云龙及其委托诉讼代理人伍瑕瑜、被告迪庆建工公司的委托诉讼代理人金雷及施虹宇、第三人李学中及其委托诉讼代理人杨玲到庭参加了诉讼。诉讼过程中，原告李云龙申请对涉案房屋进行相关鉴定，因鉴定费问题，本院对鉴定事项进行了二次委托。本案因案情复杂，扣除相关审限后，仍不能在审限内审结，故向本院申请延长审限六个月，现已审理终结。原告李云龙向本院提出诉讼请求:1.请求判令由被告修缮或重建出现质量问题的由被告承建的位于普洱市思茅区的地震恢复重建安置房（进行修缮或重建以司法鉴定结论为依据）；2.请求判令由被告赔偿原告因房屋质量问题产生的损失；3.由被告承担本案全部司法鉴定费用；4.第三人作为实际施工人，承担连带责任；5.本案诉讼费由被告及第三人承担。事实及理由：2015年3月2日，原、被告签订《普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房》，合同约定由被告承建原告位于普洱市思茅区的地震恢复重建安置房，亦约定于2015年11月20日竣工。因被告无故拖延竣工日期，直到2016年1月才完工交房。交房后该房屋顶、墙面等多处开裂，原告多次联系被告及施工负责人李学中，要求对出现质量问题的房屋进行修缮，但被告却一直未派人对该房屋进行修缮。现该房屋裂缝越来越大，已严重威胁到原告家人的居住安全，原告家人已无法正常使用该房屋。原告多次与被告交涉未果，为维护其合法权益，特向人民法院起诉，请求判决支持其全部诉讼请求。被告迪庆建工公司辩称，一、原告诉称涉案房屋有工程质量问题，无事实依据。1.原告提供的墙体粉刷层开裂、楼板裂缝的照片，无法证实开裂处位于该房屋的哪一层，不能确定是否属第三人的施工范围。原、被告签订的合同及第三人实际施工的范围仅是涉案房屋的一、二层，原告自行对该房屋进行后续建筑，而目前出现质量问题的是房屋的第三层。从原告提供的照片来看，如果质量问题不在合同及实际施工范围内，均与被告及第三人无关。2.原告没有提供施工中存在质量问题的相关依据。该房的设计图纸、建筑材料都由原告提供，由第三人李学中包工不包料承建。设计缺陷、建筑材料的质量缺陷，都会引发工程质量出现缺陷。原告诉请被告及第三人承担责任，必须举证证明不存在设计缺陷和建筑材料的质量缺陷，而是由施工造成的质量缺陷。原告未完成举证责任，无法界定施工人是否有责任。3.2015年12月4日，经业主方、施工人及相关部门的专业人员对涉案房屋进行竣工验收，证实该建筑施工、竣工时工程质量符合标准。二、涉案房屋的设计为二层，原告在原基础设计、主体结构设计均不变更的情况下，自行变更设计，自行找他人施工加盖涉案房屋的第三层，必然导致目前三层现状的房屋存在设计缺陷，原告应自行承担质量缺陷的民事责任。涉案房屋出现粉刷层开裂是在原告自行建盖好第三层之后才出现的，因此与房屋一、二层的施工没有因果关系，被告及第三人均不应承担责任。三、本案的案由应定为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）、《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》之规定，可以认定农民自建低层住宅是指自建两层（含两层）以下住宅。而原告交由实际施工人施工的是二层房屋。因此，不属于《建筑法》规定的范畴，本案为承揽合同纠纷。四、涉案房屋即使有质量缺陷，也应由实际施工人李学中而非被告承担民事责任。1.原告与第三人李学中口头约定，由第三人为其施工建房，原告直接将建房款支付给第三人。原告与第三人之间形成承揽合同关系。被告不属于承揽合同的主体，不应在承揽合同关系中承担责任。2.原告与被告在第三人李学中施工后补签《建设工程施工合同》，是为了领取国家补助资金，且原告没有将建盖款项支付给被告，第三人也认可房屋是其自行建盖，且与被告之间不存在分包行为。因此被告不应承担质量缺陷的责任。3.本案法律关系为承揽合同关系，并不要求承揽人具有相应的建筑资质，因此不能适用《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。被告实际出借的并非建筑资质，而是为原告提供拨付政府补贴的指定账户，不属于承揽合同中应追究民事责任的情形。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。第三人李学中述称，一、原、被告于2015年3月2日签订《普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房施工合同》后，经原、被告及第三人协商，被告将该工程分包给第三人施工。工程总造价为74300元，工期为180天，由原告提供所有建筑材料，由第三人负责按图纸设计单施工。工程承包价格为每平方米370元，原告与第三人直接按工程完工量结算。二、工程开工后，原告未按照灾后恢复重建安置房的要求设计建房图纸，而是自行设计、指挥实施施工建设。房屋的所有设计、材料配比、钢筋选材标号都由原告负责，第三人全程使用原告提供的所有建设材料，按照其设计和指挥严格施工，将两层房屋于2015年11月前竣工交付。三、建房过程中原告口头委托第三人代其支付了材料费1280元，让第三人计算在施工造价里一起结算。原告未按照施工合同约定支付工钱，一层房屋完工后原告支付第三人40000元工程款。二层竣工后，原告未付款。直至2015年12月4日才支付工程款14300元，至今仍拖欠工程款20000元。四、原告于2017年2月16日电话告知第三人房屋出现质量问题，要求重建。经第三人多次邀请村干部进行调解，原告仍不同意修缮，并非是第三人一直未派人修缮。五、原告在房屋墙体粉刷层及楼板开裂中负有直接责任。2015年11月20日前建盖交付的房屋为二层建筑并非现在的三层建筑。房屋在2015年11月交付前，并未出现粉刷层开裂及二楼楼顶板裂缝的现象。原告加盖第三层房屋时墙体受力导致楼板承受力不足引起地基走动造成开裂。即便这样第三人也愿意为原告免费修缮开裂部分，但原告不同意修缮，要求重建房屋。六、原告要求重建房屋无事实和法律依据。第三人已经如约履行了合同义务，不存在违约，原告无证据证明损害后果与第三人的施工行为之间存在因果关系。综上，原告的诉请无事实、法律依据，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。当事人的具体举证、质证情况本院在卷佐证。当事人对客观性、关联性、合法性无异议的证据即原告、第三人均提交的《普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房施工合同》，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据，本院认定如下：一、原告李云龙提交的证据：1.房屋一层、二层工程结算单一份、三层工人做工天数及工钱记录单一份、施工图纸一份，来源合法，内容真实，能证明该施工图纸规划的涉案房屋为三层建筑，第三人李学中为原告建盖该房屋的一、二、三层，原告向第三人支付工钱（其中一、二层是支付给第三人李学中，第三层是直接支付给第三人李学中及其工人）的事实，本院予以确认。2.房屋照片十六张，来源合法，内容真实，能证明涉案房屋外观及墙体开裂的情况，本院予以确认。二、被告迪庆建工公司提交的证据：危房改造检查验收表原件一份、恢复重建验收表原件一份、照片原件一份，来源合法，内容真实，能证明涉案房屋竣工验收时为二层建筑，但不能证明之后加盖第三层导致房屋一、二层出现质量问题，对于被告的该证明内容本院不予确认。《协议书》原件一份，来源合法，内容真实，能证明被告与第三人签订《协议书》，约定第三人建盖本案所涉房屋时，为拨款事项挂靠于被告名下的事实，本院予以确认。三、第三人李学中提交的证据：恢复重建验收表复印件一份、做工工钱结算单复印件一份，能证明一、二层房屋已通过验收的事实，本院予以确认。诉讼过程中，经原告李云龙申请对房屋质量问题及加盖第三层与第一、二层出现的质量问题之间是否具有因果关系进行鉴定。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，出具仲恒鉴字（2018）第（SW3860）号《房屋安全鉴定报告》。本院组织各方当事人进行了质证。本院认为，该《房屋安全鉴定报告》鉴定程序合法，依据充分，故本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明以下法律事实：2015年，原告李云龙位于普洱市思茅区村民小组房屋被列为全国扩大农村危房改造试点房屋，经思茅区云仙乡人民政府批准，准予在原址自建翻建砖混结构房屋。2015年3月2日，原告与被告迪庆建工公司签订《普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房施工合同》（第三人李学中亦在合同落款处签名），约定：被告为原告承包建设位于普洱市的“普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房”；设计开工日期为2015年3月10日，竣工日期为2015年11月20日，工期共180天；工程质量按国家现行质量评定标准一次性验收合格；承包单价为每平方米400元，工程总造价为72000元；由建筑材料的质量问题引发的一系列责任，由原告负责；被告负责按图纸施工；原告根据被告完成工程量付款，如不按时支付工程款，被告有权停工。合同签订后，被告迪庆建工公司未实际进行施工建设，系由第三人负责施工。第三人李学中按照原告提供的设计图纸，以包工不包料方式为原告承建房屋，原告与第三人进行结算。2015年11月24日，该房屋竣工，层数为二层。经原告与第三人进行结算，尚欠20000元。云仙乡人民政府、云仙乡村镇规划建设服务中心分别于2015年12月10日验收后，出具建盖合格的验收意见。原告李云龙的二层房屋建成后，在原告的要求下，第三人李学中继续为原告施工建盖了第三层简易结构房屋，工程款原告直接支付给第三人及第三人的工人。工程完工后，该房屋存在二份图纸，存于乡上的图纸为二层建筑，存于村上的图纸为三层建筑。另查明，该房屋建设完工后，出现漏雨、开裂等问题，原、被告及第三人未能协商解决房屋质量问题。经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对该房屋质量问题及房屋第一、二层出现的质量问题是否因建盖第三层引起进行鉴定。经鉴定机构对该房屋检查、检测，存在的质量问题为：一层：西房：西面墙抹灰层有不规则裂缝，缝宽0.1㎜-0.2㎜，天面板西南角抹灰层有一条裂缝，缝长约0.7m,缝宽0.1㎜-0.2㎜；东房：东面墙体抹灰层有两条裂缝，缝长共约1.8m+0.9m，缝宽0.1㎜-0.2㎜，天面板东南角抹灰层有两条裂纹，缝长共约1.2m+1.8m，缝宽0.1㎜-0.2㎜。二层：西房：天面板西南角有一条裂缝，开凿抹灰发现为楼板裂缝，缝长约1.1m，缝宽0.1㎜-0.2㎜，天面板抹灰层有脱落现象；东房：天面板东南角有一条裂缝，凿开后发现为楼板开裂，缝长约0.4m,缝宽0.1㎜-0.2㎜，天面板东北角有一条裂缝，为楼板开裂，缝长约0.5m,缝宽0.1㎜-0.2㎜。西房：天面板有渗水、发霉痕迹。走廊：天面板有渗水、发霉痕迹。鉴定意见为：1.墙体及天面板抹灰层的开裂现象，不满足《建筑装饰装修工程质量验收标准》（GB50210-2018)第4.2.4条的相关规定；2.天面板的开裂现象，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015)第8.2.2条的相关规定；3.天面板有渗水、发霉痕迹，不符合《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012)第3.0.1条、第3.0.12条的规定；依据结构验算数据及检测情况结果综合分析：房屋的第一、二层出现质量问题与建造第三层无关。原告李云龙因委托鉴定支出鉴定费10000元。又查明，被告与第三人于2015年2月28日签订《协议书》，约定第三人建盖本案涉及房屋时，为拨款需要挂靠于被告名下。本院认为，本案系因建设地震恢复重建安置房引发的纠纷，涉案房屋实际建盖为三层，不属于农村低层自建住宅，案由应定为建设工程施工合同纠纷，本案所涉《普洱市景谷6.6级地震恢复重建安置房施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性、效力性规定，应认定为有效，当事人应按照双方签订的施工合同的约定履行各自的义务。根据住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”根据以上法律规定，被告迪庆建工公司与第三人李学中先行签订协议，约定第三人挂靠于被告名下，由第三人建设原告的房屋，故被告与第三人之间成立挂靠关系。被告及第三人提出，涉案房屋出现质量问题系原告自行加盖第三层所致，根据查明的法律事实，第三层房屋的实际施工人为第三人，经鉴定房屋第一、二层出现质量问题与建造第三层无关，故被告及第三人的答辩理由不成立。被告迪庆建工公司向第三人出借资质建盖本案所涉房屋，房屋（三层）出现工程质量问题后，被告与第三人应对原告承担连带赔偿责任。关于原告的诉讼请求如何支持的问题。原告请求被告、第三人对涉案房屋以司法鉴定结论为依据，进行修缮或重建。根据鉴定机构组织各方当事人现场检查、检测，该房屋未发现有因地基基础不均与沉降而导致超过《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）所规定的裂缝、倾斜、位移痕迹及其他异常情况，说明该房屋地基基础工程正常，故以上质量问题未达到重建条件，应由被告、第三人对鉴定机构检查、检测确定的质量问题进行修缮。对于原告要求由被告及第三人赔偿原告因房屋质量问题产生的其他损失问题，其未提供相应证据证明，本院不予支持。原告为进行鉴定支付的鉴定费用10000元，应由被告、第三人连带赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：由被告迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司普洱分公司、第三人李学中于本判决生效之日起三十日内为原告李云龙修缮位于普洱市思茅区的房屋(修复以鉴定机构检查、检测确定的质量问题为据）；由被告迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司普洱分公司、第三人李学中连带赔偿原告李云龙鉴定费10000元；驳回原告李云龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由被告迪庆建工集团广茂工程总承包有限责任公司普洱分公司、第三人李学中共同承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  杨昌金审 判 员  汤燕萍人民陪审员  李 波二〇一九年六月二十四日法官助理查方艳书记员白文琳