广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初239号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人蒋海游（绰号“九楼佬”），男，1974年3月2日出生，汉族，文化程度初中，出生地广东省广州市，住广东省广州市黄埔区。曾因犯抢劫罪、强奸罪于1993年6月29日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2007年2月15日减刑释放；曾因犯敲诈勒索罪于2014年3月12日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年8月26日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年11月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人周秋霞，广东明浩律师事务所律师。被告人汤伟杰，男，1992年11月4日出生，汉族，文化程度中专，出生地广东省广州市，住广东省广州市黄埔区。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年10月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。指定辩护人黄敬杰，广东广开律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2019]115号起诉书指控被告人蒋海游、汤伟杰犯故意伤害罪，于2019年2月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年4月12日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周小波出庭支持公诉，被告人蒋海游、汤伟杰及指定辩护人周秋霞、黄敬杰到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关因需补充侦查，于2019年5月26日建议对本案延期审理，本院予以同意，公诉机关于2019年6月10日补充侦查完毕，本院于同日恢复法庭审理。现已审理终结。公诉机关指控：2016年5月4日下午，汤某4（已判决）因发现其位于广州市黄埔区九龙镇汤村教育二路20号的房屋玻璃被人砸烂，其儿子汤某5（已判决）遂纠集被告人蒋海游、汤伟杰和汤某3、汤伟强（均已判决）等十多人去至离上述房屋不远的汤某5家中等待，并准备了木棍等作案工具。汤某1事先在其房屋二楼等待观望，待被害人严某、朱某等人到达汤某1房屋楼下后，汤某1与被害人严某发生争吵，后汤某1遂大声叫喊示意在汤某5家中等待的被告人蒋海游、汤伟杰和汤某5、汤某3、汤伟强等人，汤某5带领被告人蒋海游、汤伟杰和汤某3、汤伟强等多名男子手持木棍赶至汤某1房屋楼下，共同对被害人严某、朱某进行殴打，致被害人严某、朱某受伤(经鉴定，被害人严某头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜外血肿、脑挫伤，蛛网膜下腔出血，符合钝性暴力作用所致，其损伤程度已达重伤二级；被害人朱某左下肢两处皮下出血，左手背部皮下出血肿胀、左上臂有一皮下出血肿胀，其所受损伤符合钝性暴力所致特征，损伤程度为轻微伤)。案发后，汤某1、汤伟强已共同赔偿被害人严某的家属人民币155000元;汤某3已赔偿被害人严某的家属人民币70000元，均取得被害人严某家属的谅解。2018年10月10日，被告人汤伟杰被抓公安机关抓获归案。同年11月8日，被告人蒋海游被公安机关抓获归案。公诉机关在法庭上宣读、出示了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、鉴定意见、勘验笔录、视听资料、同案人供述、被告人供述等证据支持上述指控事实。公诉机关认为：被告人蒋海游、汤伟杰故意伤害他人身体，致一人重伤二级、一人轻微伤，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人蒋海游在刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，系累犯，应当从重处罚；被告人蒋海游、汤伟杰在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十三的规定，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。提请本院依法判处。被告人蒋海游承认其有份参与本案，辩称被害人严某等人被打的事实存在，但其只是应同案人汤某5的要求去至现场充场面，并有持棍和呵斥被害人的行为，其未动手殴打被害人严某等人。被告人蒋海游的辩护人对公诉机关指控被告人蒋海游犯故意伤害罪的罪名无异议，其提出如下辩护意见：1.同案人汤某1、汤某3、汤伟强虽有供述蒋海游有参与殴打，但上述同案人的供述均不一致，不能相互印证，有可能是为了推脱罪责进行虚假供述，不能认定其真实性。被害人陈述及证人证言也未明确具体由谁实施殴打行为，更未指出蒋海游实施了殴打行为，而被告人蒋海游亦当庭供述参与本案并供述其有帮忙汤某5赶走滋事者、参与打架的意图，也有持棍质问被害人的行为，但在听到事情起因是债务纠纷且汤某3等人上前殴打被害人时某退出站在一边，实际已停止参与共同故意伤害，而本案其他证据又不能证实蒋海游有实施殴打被害人的行为，根据证据存疑有利于被告人的原则，应当认定蒋海游参与本案但未实施殴打行为，且应当认定蒋海游如实供述罪行，并充分考虑被告人蒋海游虽然只是消极停止未采取积极措施防止犯罪结果发生，但主动放弃殴打他人，其主观恶性不大，可以酌情从轻处罚。2.被害人有打砸门窗、用车头锁打汤某1、持小刀与汤某5等人对峙的行为，在本案中存在过错。3.认同公诉机关对被告人蒋海游从犯地位的认定。综上，建议对被告人蒋海游判处一年以下有期徒刑。被告人汤伟杰对公诉机关指控其犯故意伤害罪的罪名无异议，辩称其仅是持木棍殴打了被害人朱某的小腿两下，未殴打被害人严某。被告人汤伟杰的辩护人对公诉机关指控被告人汤伟杰犯故意伤害罪的罪名无异议，其提出如下辩护意见：1.本案中，公诉机关并未有足够确切的证据表明被害人受伤的后果是被告人汤伟杰行为所致。即使在案件的初期与其他同案人有着共同的故意伤害故意，从本案的事实可以基本判断出对于两名被害人的故意伤害行为是分开实施的，因此即便认定为故意伤害也应在量刑上予以适当区分。2.认同公诉机关对被告人汤伟杰从犯地位的认定，被告人汤伟杰在本案中所起作用十分有限，情节和造成的后果较轻。3.无论本案的起因是涉及赌博诈骗还是其他民事债权债务关系，从本案中被害人一系列的行为可以基本断定，被害人对冲突的最终发生以及扩大是具有明显重大过错的，应当在量刑时予以充分考虑。4.被告人汤伟杰归案后能如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪悔罪。5.被告人汤伟杰是初犯、偶犯，主观恶性不大。综上，请求法庭对被告人汤伟杰给予最大限度的宽大处理。经审理查明：2016年5月4日下午，汤某4（已判决）因发现其位于广州市黄埔区九龙镇汤村教育二路20号的房屋玻璃被人砸烂，其儿子汤某5（已判决）遂纠集被告人蒋海游、汤伟杰和汤某3、汤伟强（均已判决）等十多人去至离上述房屋不远的汤某5家中等待，并准备了木棍等作案工具。汤某1事先在其房屋二楼等待观望，待被害人严某、朱某等人到达汤某1房屋楼下后，汤某1与被害人严某发生争吵，后汤某1遂大声叫喊示意在汤某5家中等待的被告人蒋海游、汤伟杰和汤某5、汤某3、汤伟强等人，汤某5带领被告人蒋海游、汤伟杰和汤某3、汤伟强等多名男子手持木棍赶至汤某1房屋楼下，共同对被害人严某、朱某进行殴打，致被害人严某、朱某受伤(经鉴定，被害人严某头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜外血肿、脑挫伤，蛛网膜下腔出血，符合钝性暴力作用所致，其损伤程度已达重伤二级；被害人朱某左下肢两处皮下出血，左手背部皮下出血肿胀、左上臂有一皮下出血肿胀，其所受损伤符合钝性暴力所致特征，损伤程度为轻微伤)。案发后，同案人汤某1、汤伟强已共同赔偿被害人严某的家属人民币155000元;汤某3已赔偿被害人严某的家属人民币70000元，均取得被害人严某家属的谅解。2018年10月10日，被告人汤伟杰被抓公安机关抓获归案。同年11月8日，被告人蒋海游被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.广东省广州市公安局黄埔区分局镇龙派出所出具的《受理报警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》证实：2016年5月4日14时28分，报警人邓某（电话150××××0979）报称其和两名朋友在广州市黄埔区九龙镇汤村被十几名男子持棍殴打，造成严某、朱某受伤。2016年5月6日，公安机关决定对本案立案侦查。2.被害人朱某的陈述:2016年5月4日12时许，其在位于广州市白云区三元里大道的出租屋内休息，严某带着一个其不认识的青年女子过来找其，让其跟他一起去广州市黄埔区九龙镇汤村拿张身份证，其答应了。严某就带着其和那名不认识的青年女子三个人一起开着严某的那辆车牌号码为粤Ｈ×××××的雪佛兰SUV汽车从广州三元里到黄埔区。14时许，严某叫醒其说已经到了，他们三个人就一起下了车，严某站在一栋四层楼高的民居大门前，喊了一声“有人在吗?”，过了一会，一个年纪大概五六十岁的男子从该民居二楼探出头来，跟严某用粤语说了几句话，至于他们说的是什么其也听不懂，因为其不太懂粤语。突然该男子大声叫喊了一句，这时从周围冲出来十几个手持木棍的男子，凶神恶煞的样子，二话不说就拿木棍要打他们三个。其当时一下子就懵了，不知道发生了什么事，只能本能地用双手护住头部，被打了几下以后，也不知道是对方哪个人用普通话对其说了一句“蹲下去”，其就双手抱头，蹲了下去。结果手上和腿上又挨了几棍，背部也被人用木棍打了几下。期间，其大声地对对方说“我今天第一次来这里，又不认识你们，你们为什么要打我”，这时最开始的那个老头好像意识到打错人了，就让那些人停止打其。其这时候抬头一看，严某已经被对方打倒在地，只见他躺在地上，头部不停流血，嘴里也有血液流出，表情很痛苦的样子。对方看他伤的这么重，见状就停止了殴打。严某对对方说“我头破了，你们帮我叫辆救护车吧”，没想到对方不但不帮忙叫救护车，还说“要死就死到外面去，不要死在我们这里”。对方见严某依旧躺在地上不动，就让其开车载着严某去医院接受治疗，但是因为其不会开车，没办法将严某送往医院，对方就威胁他们两个说已经报警了，要走就快点走，等会警察来了就走不了了。后来其在马路边找了个路人，询问他们所处的具体位置，跟着其就拿自己手机拔打了120急救电话，大概过了二十分钟左右，救护车来到了现场，其跟严某两个人一起被送到广州市黄埔区红十字会医院接受治疗了。对方大概十来个人，大部分都是三十多岁的男子，他们都是跟严某对话的老头叫过来的。那个老头叫了人来以后就从二楼下来了，他没打其，但是他有没有动手打严某其就不清楚了。该老头当时手里拿了一根一米左右的木棍。最开始大概有五、六个男子手持木棍对其和严某进行殴打，后来还有两、三个男子接过他人手中的木棍继续打他们两个。那个其不认识的女子跑了，她有没有被打其就不清楚了，后来其在医院见到她的时候也没问她。对方总共十一、二个人，都是男人，从当时的情况来看，应该是以那个跟严某对话的那个老头为首，因为人是他叫出来的，其只知道他们是本地人，说粤语和客家话。打严某的人其就记得其中有一个高高壮壮的男子打严某打得最凶，其对他印象最深刻，其可以将该男子认出来。那栋四层高的民居是位于汤某2里面的一栋普通民居，外面有装修，无门牌，距离马路大概有四、五十米远，现场有一些本地村民在围观，其并不认识他们。其左手五个手指被人用木棍打了两下，左上臂被人用木棍打了两三下，背部右侧也被人用木棍打了两下，左小腿和左膝盖处被人用木棍打了四五下，右小腿和右膝盖处被人用木棍打了三下。这些主要都是皮外伤，伤口处有淤青、红肿现象。其去了广州市萝岗区红十字会医院检查拍片，医生的诊断意见是左肱骨未见明显骨折，左手也未见明显骨折。严某的伤势比较严重，头部被人打伤了，医生说是脑部数个地方出血，比较危险。3.证人邓某的证言：2016年5月4日13时许，严某打电话给其让其陪他去广州市黄埔区镇龙拿点东西，然后他就开车到其位于广州市白云区白云大道的出租屋接上其，又在附近接了一名其不认识的男子(朱某)，他们三人一起从广州出发去黄埔区镇龙，到达镇龙的时候大概是l4时许，在车上其有问他究竟是拿什么东西，他就跟其说镇龙这边有个人欠了他钱，现在欠钱这个人跑了，严某说欠钱的这个人在镇龙租了房子，他已经跟房东联系好，让房东把租房子这个人的身份证给他，所以他今天才过来镇龙这边拿身份证。严某把车开到一条村子里面的一处民居停车。他们三人下车后，有一名老人在该民居二楼窗户那里问是不是他们砸坏了他家的窗户，严某就说不是他们砸的，然后那名老人就在二楼用本地话在喊，喊什么内容其也听不懂。老人一喊，从四周就冲出了十几名男子，每个人手里都拿着棍子，什么话都没说就开始用棍子打严某和朱某，严某被打趴在地上。当时严某被他们用木棍打趴在地上，而朱某就背靠着该民居的卷闸门，那些人就围着朱某打，朱某就用手挡。但是这些男子并没有打其，其看到严某和朱某被打后很害怕，就独自一人跑开了，后面发生的事其就不知道了。其看打人的那些人没有来追其，其就马上报警，警察到场后其带警察回到严某和朱某被打的位置，但是并没有发现他们，后来才得知他们自己开车去了医院。4.《现场勘验笔录》、《现场图》、《提取痕迹、物证登记表》、现场照片、作案工具木棍照片、《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》证实：公安机关于2016年5月4日14时32分至40分对案发现场广州市黄埔区九龙镇汤村教育路一无牌民居进行了勘验，绘制了现场图，拍摄了照片，在现场门口地面上提取到一根长约1.5米、直径5厘米左右的木棒、一把钢制小刀、一把直条型的汽车方向盘锁。上述提取到的物品已被公安机关依法扣押。5.穗埔公（司）鉴（伤）字[2016]406号、428号《法医学人体损伤程度鉴定书》证实：（1）根据病历资料及法医学检验，被害人严某头部损伤符合钝性暴力作用所致。（2）被害人严某头部损伤致颅骨骨折、硬脑膜外血肿、脑挫伤，蛛网膜下腔出血，伤后出现意识障碍、躁动不安、颈抵抗等神经系统症状与体征，入院后行右颞顶硬膜外血肿清除术，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.2f、5.1.2g、5.1.2h规定，被害人严某的损伤程度已达重伤二级。（3）被害人朱某左下肢两处皮下出血，左手背部皮下出血肿胀、左上臂有一皮下出血肿胀，其所受损伤符合钝性暴力所致特征，其损伤程度根据《人体损伤程度鉴定标准》5.11.4a的规定，属轻微伤。6.广州铁路公安局佛山公安处石围塘站派出所出具的《抓获经过》、广州市公安局黄埔区分局九佛、镇龙派出所出具的《抓获经过》证实：公安人员于2018年11月8日将被告人蒋海游抓获归案，于2018年10月10日将被告人汤伟杰抓获归案。7.《和解协议》、《刑事谅解书》、（2017）粤0112刑初160号《刑事判决书》、（2017）粤01刑终1451号《刑事判决书》证实：同案人汤某1、汤伟强、汤某3因本案被判刑的情况，同案人汤某1、汤伟强已共同赔偿被害人严某的家属人民币155000元；同案人汤某3已赔偿被害人严某的家属人民币70000元，上述三同案人均取得被害人严某家属的谅解。8.同案人汤某1在2016年5月27日、6月27日的供述：2016年5月4日，其专门去到新屋那里等故意砸烂其新屋的人，看对方是否还敢来搞破坏。5月4日14时许，有一辆白色雪佛兰汽车停在了其新屋旁边的空地上，从车上下来的是两男一女，其不认识他们。其当时在二楼大厅里面喝茶，听到汽车声响其就从二楼探出头来看看是否又有人来砸其家玻璃。结果对方一看到其露头了，其中一个高高瘦瘦的长头发的男子一手拿着小刀，一手拿着汽车车头锁，并将手里拿着的一把刀一下子插在地上，大声地质问其是否是这栋房屋的屋主，其回答对方说其是屋主，其质问对方是否打烂其家玻璃，对方承认是他们打烂了玻璃，其让对方赔钱，对方表示不赔，此时其就在二楼大喊说“救命阿，有人来打烂玻璃啊”，于是其马上从二楼下来一楼开了大门走到他面前,其看到“汤仔”和另一名隔壁村的陌生男子走过来，高瘦男子就用汽车锁轻打了其肩膀一下，此时其看到同村的“汤仔”拿起附近一根木棍在追打跟其说话的高瘦男子，当时“汤仔”手拿着一根长约1.5米的木棍往高瘦男子的头部和身体乱打一顿，其看到高瘦男子的头部受伤了，另一名陌生男子也使用一根长约1.5米的木棍追打高瘦男子的同伴高壮男子的手部和腿部，而高瘦男子的女同伴不知道跑哪里去了，打了大概4分钟左右就停下手来。后来高瘦男子准备开车走，他们的车轮陷在一个泥窟窿里出不来，就有另外一个陌生男子走过来现场，接着其和“汤仔”和陌生男子加上后面来的陌生男子帮他们推车，这样他们就开车离开现场，对方没有还手打“汤仔”和陌生男子。其在公安机关最初的几次笔录中供述伤者的伤都是其造成的不属实，其就是觉得案发在其家附近，其作为屋主要承担责任，不想拖累其他人，所以就承认是其打了对方，以为到公安机关自首赔偿对方就可以了事。同案人汤某1经辨认照片，确认被告人蒋海游就是2016年5月4日14时许在广州市黄埔区汤村教育路其新屋门前殴打壮实男子的人。9.同案人汤某3在2016年8月1日的供述：2016年5月3日，汤某5打电话给其说他家被人搞破坏，叫其过去他家里坐坐，其当时在清远就没去他家。5月4日14时许，其收到汤伟强打过电话给其的信息，其就回复他的电话，汤伟强问其去不去汤某2坐一下，后来汤伟强就和“陈某”驾驶一辆东风本田小轿车过来搭其到了康大学院正果云吞店买了两碗云吞后就到汤某5家里一楼吃东西。其去到汤某5家中一楼的时候，其看到有“杰”、“亮”、“九楼佬”、“九佛仔”、“新围仔”、“猴哥”等人在聊天，还有另外几个人，当时人比较多，汤某5不在一楼，其猜汤某5应该是在二楼。接着有一个其不认识的年轻人过来大声叫“有人来搞事啊”，其和其他人就冲出门口，往汤某5家二楼望上去，见到二楼汤某5和他的家人从楼上探出头来。“杰”、“猴哥”、“阿某1”、“亮”还有一个九佛的人就进屋内人手拿一条锄头棍，他们十多人快步走了100多米过去被人打烂玻璃的事发房屋，汤某5叫汤伟强开自己的车塞住事发房屋的路口，汤伟强就开车去塞路口了。“阿某2”、“猴哥”、“阿某1”、“阿某3”还有一个九佛的人等几个人拿锄头棍走在前面过去了，其和其他几个人走在后面。当其走过去的时候，“阿某2”、“猴哥”、“阿某1”、“阿某3”、一个九佛人、一个戴头盔的男子已经和对方打起来了，打得很激烈，其见对方两男一女，一男子（男子A）拿刀，一男子（男子B）拿车头锁。那名女子见他们打起来了就跑走了，其这一方的两个年轻男子就过去找她。这时，其见那名拿刀的男子凶恶的样子，其就在地上随手拿起一支木棍想威胁他放下刀，后其又过去找那名跑开的女子。其没有找到那名女子，跟着其又返回现场，见到汤某5的父亲汤某1踢了男子A两脚并打了两棍，汤某5又踢了男子A两脚并打了两棍，后又捡了一块砖头向他身上砸去，打到该男子连声惨叫并在地上左右打滚。后来再没有人上前打男子A了，汤某5的父亲就大声叫男子A离开，汤某5也在大声叫伤者走。伤者就要求其这一方帮忙叫救护车，但汤某5就说谁跟你叫，你死都死远一点。男子A就打算开自己的车离开现场，当时车轮被陷在窟窿里，汤某5叫其他人帮忙推，后来也推不起来，接着汤某5和其就上车把车开出马路交给伤者，接着对方就离开现场了。汤某5就叫其和“阿某1”等几个人上了“阿某1”开的一辆荣威牌小车跟着对方的车，走了两三公里远，停了一会救护车就来了，其和其他人就离开了。其当时拿的木棒长约40厘米，直径5厘米。汤某5的家被人搞破坏可能是因为赌地下“六合彩”的事情。汤某5在案发前一天即2016年5月3日已经说约好了搞破坏的人在5月4日中午的时候过来，所以汤某5就说请其和其他人5月4日中午到他家吃饭，其实其明白汤某5的意思就是对方过来搞事的时候，其和其他人就不让对方搞破坏。案发当天在汤某5家中的时候，汤某5对大家说，当有人来搞事的时候，家里有木棍可以带上。当时“杰”、“猴哥”、“九楼佬”、“亮”、“新围佬”、“阿某1”、“明”、一个戴头盔的男子都拿着木棍去了现场。汤某5带着其和其他人上去现场，大家争吵了几句就开始打架了，“杰”、“猴哥”、“九楼佬”、“亮”、“新围佬”、“阿某1”、“明”、一个戴头盔的男子这些人持木棍打男子A和男子B，他们没有说固定打哪个人，有些人打完这个就打另外一个，反正都有参与持棍打对方身体。他们一上去就把对方包围，汤某1踢了男子A两脚并打了两棍男子A的身体，汤某5踢了男子A两脚并打了两棍男子A，又捡了一块砖头向他身上砸去。同案人汤某3经辨认照片，确认被告人蒋海游就是案发时持棍殴打被害人的“九楼佬”；确认被告人汤伟杰就是案发时手持木棍殴打被害人的“杰”。10.同案人汤伟强在2016年6月27日的供述：案发前几天，其在村里路边遇到汤某5说他家的新屋被人搞破坏，被人砸烂玻璃和泼油漆，还跟其说哪天有时间就赶走对方。2016年5月4日13时许，汤某5用他马仔“陈某”的电话（具体电话号码记不清楚，汤某5是用短号打给其的）打其电话（139××××6697），说其家里的玻璃被人闹事打烂，叫其赶紧过去帮忙。其立即赶往汤某2教育二路汤某5的父亲汤某1家里。到了那里，其看到汤某5、陈某、汤某3、蒋海游、汤伟杰、汤某4、汤某1等十几个人在场。接着，汤某5对其和其他十几个人说，家里有几根棍子，等对方过来闹事，让其他人先去拿棍子，后汤某5带汤伟杰、汤某3、蒋海游、陈某到汤某1家里一楼一人拿一根木棍，而其空手跟在他们后面，然后这十几个人就站在教育二路等对方。当天约14时许，汤某1从楼上冲下来朝其十几个人喊“对方过来了”。于是汤某5立即带着其他人冲向对方，其看见对方开着一辆白色的雪佛兰SUV，两男一女从车上下来。对方见到其这一方的人持棍冲过去，其中一名男子（简称男子A）就从身上掏出一把水果刀跟其这一方对峙，汤某3朝着这名男子喊了几次，叫那名男子放下刀子，但是那名男子不肯放下刀子。这时候，汤某3用棍子往这名持刀男子的头部打下去，一棍就将他打倒在地。接着汤某5、汤伟杰、蒋海游、汤某3马上拿棍围着这名倒地的男子进行殴打。其就看见汤某5、汤伟杰、蒋海游、汤某3人手拿着木棍殴打倒地男子的身体。其还看到蒋海游打完倒地男子，接着伙同陈某一起持棍殴打跟倒地男子一起来的男同伙（简称男子B）。而其就使用拳头打了一拳男子B的手臂。就这样打了一会就停手了，汤某5对男子A说“快滚，离开这个地方”。那受伤的男子A当时耳朵部位流血，但还能走动。男子A打算开着自己的车离开现场，当时车被陷在泥窟窿里，汤某5就叫其他人帮忙推车，于是其就和其他几个人一起推车，接着对方就离开了现场。当时汤某5叫其和在场的其他人拿上木棍，说是要赶走对方。但是汤某1是一个人去案发现场那个屋子等对方来。汤某1是知道他儿子汤某5叫了人过来赶人走和打架的，至于是否汤某5叫他去案发的屋子蹲点，其没有听见汤某5对他爸爸说，反正案发时汤某1跑下来说人来了。其和其他十几人在汤某1家门口等了大约30分钟，汤某1就跑下来说人来了。汤某5就带着其和在场的其他人走上去案发现场那里，接着就发生打架的事情。其和在场其他人蹲点守候的地点离案发现场大概距离20米。当时其和在场其他人拿的木棍就放在汤某1家里一楼，汤某5叫其和在场的人拿木棍，然后汤某5、汤伟杰、蒋海游、陈某、汤某3就拿了木棍，那些木棍是实木的，长约1.5米，直径约5厘米。当时打完人后其就跑了，因此不知道那些木棍怎么处理。同案人汤伟强经辨认照片，确认被告人蒋海游、汤伟杰就是2016年5月4日14时许在广州市黄埔区汤村教育路附近手持木棍参与殴打被害人的人。另查明：被告人蒋海游曾因犯抢劫罪、强奸罪于1993年6月29日被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑二十年，2007年2月15日减刑释放；曾因犯敲诈勒索罪于2014年3月12日被原广东省广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑九个月，2014年8月26日刑满释放。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的（1992）穗中法刑一初字第421号《刑事判决书》、（1993）粤高法刑终字第337号《刑事裁定书》、《释放证明书》、（2014）穗萝法刑初字第122号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》予以证实。本院认为：被告人蒋海游、汤伟杰与人结伙参与聚众斗殴，致一人重伤，一人轻微伤，应当按照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定定罪处罚，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人蒋海游、汤伟杰犯故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人蒋海游曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之本案的故意伤害罪，系累犯，本院依法对其从重处罚。2.被告人蒋海游、汤伟杰在共同犯罪中起次要作用，是从犯，本院依法对二被告人减轻处罚。3.被告人蒋海游除构成累犯的前科外，另有其他前科，本院酌情对其从重处罚。关于二被告人及其辩护人提出二被告人未殴打被害人严某的辩解及辩护意见。经查，同案人汤某3供述称“杰”（汤伟杰）、“九楼佬”（蒋海游）等人持木棍打男子A（严某）和男子B（朱某），他们没有说固定打哪个人，有些人打完这个就打另外一个，反正都有参与持棍打对方身体。同案人汤伟强供述称同案人汤某3持木棍往严某头部打去，一棍将严某打倒在地，然后汤伟杰、蒋海游等人马上拿木棍围殴倒地的严某，蒋海游打完严某后，还伙同陈某一起持棍殴打朱某。上述二同案人虽然对其本人在本案中实施了哪些行为的供述有推脱罪责、避重就轻之嫌，但其二人均一致供述了一个基本事实就是汤某5带着一帮人手持木棍去殴打被害人严某和朱某，对被告人蒋海游和汤伟杰在本案中实施的行为均非常清楚地进行了供述，即二被告人均有持棍殴打被害人严某和朱某，并辨认出二被告人，故根据二同案人供述可以认定二被告人有参与殴打被害人严某和朱某，二被告人及辩护人提出的辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于二被告人的辩护人提出被害人对本案发生存在过错的辩护意见。经查，二被告人在庭审时均供称事后听别人说本案的起因是因为汤某5对被害人严某等人实施“煨庄”诈骗，即通过网络引诱外地人过来本地接受六合彩投注做庄，本地人虚拟码单向外地人投注，赢了就向外地人强制要钱，输了就不给外地人钱，并抢回保证金，然后把外地人赶走甚至打走的一种诈骗形式，且本案中即使被害人有打砸同案人汤某1家房子门窗，并在汤某5等人持木棍前往案发的情况下，被害人严某有持刀与同案人汤某5一方对峙的行为，但上述行为均不足以构成过错，即使被害人存在打砸门窗及持刀对峙的行为，二被告人及同案人完全可以采取其他非暴力方式解决问题及纠纷，但他们选择了用木棍殴打被害人的暴力方式，本案中被害人没有必然导致本案发生的在先过错。故二被告人的辩护人提出的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人蒋海游犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月8日起至2020年8月7日止。）二、被告人汤伟杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月10日起至2020年5月9日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（本页无正文）审 判 长  阮 丹人民陪审员  曾祥燕人民陪审员  李婷婷二〇一九年六月十九日本书记员刘翠霞附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。