广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂03刑终193号 原公诉机关广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院。 上诉人(原审被告人)林卓卫，男，1999年8月20日出生，汉族，初中文化，汽修工人，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。因涉嫌犯非法制造、买卖、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪于2018年6月2日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于桂林市第一看守所。 辩护人蒋云启，广西古方律师事务所律师。 广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院审理广西壮族自治区桂林市秀峰区人民检察院指控被告人林卓卫犯非法制造、买卖、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪一案，于2018年12月29日作出（2018）桂0302刑初176号刑事判决。在法定期限内，原公诉机关未抗诉，原审被告人林卓卫不服，提出上诉。本院于2019年2月19日受理后依法组成合议庭。2019年2月23日送桂林市人民检察院阅卷一个月。2019年3月24日，桂林市人民检察院因需补充新证据，建议本院延期审理了一个月。本院于2019年5月25日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员唐光宇、黄学林出庭履行职务。上诉人林卓卫与近亲属林某、赵某及委托辩护人蒋云启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年初，被告人林卓卫在阿里巴巴平台上看见王某（微信号：×××，微信名称：前程似锦议一体钉150××××8330）发布的销售黄色射钉弹的信息，便加王某为微信好友。之后，被告人林卓卫通过微信转账300元向王某购买两盒黄色射钉弹。 2016年春，被告人林卓卫在网上通过微信转账200元向陈某（微信号：×××，微信名称：可乐五金射钉）购买两支火药枪握把套和枪管卡套。 2016年，被告人林卓卫通过微信转账300元向曹某（微信号：×××，微信名称：曹某芷瑾）购买瞄准镜一个。 被告人林卓卫自述，其于2016年上半年，分别在中国银行和邮政储蓄银行的ATM机上汇款6500元，向微信号为“ddx1939126”、微信名称为“芒果”的人购买带气瓶的整支枪支零配件（消音器除外，收到货后被告人林卓卫自己组装），及汇款3000元购买红、蓝两支火药枪的枪管两支。2016年中，经微信名称为“芒果”的人介绍，被告人林卓卫通过中国银行ATM机汇款和对方给的中国农业银行账号向微信号为“vx2536837142”、微信名称为“AAAA刺客，信誉第一，02”的人汇款3000元和2000元购买制作弹药加工的工具。2017年上半年，被告人林卓卫通过银行ATM机汇款4500元向微信名称为“-（一个符号）”的人购买带瞄准镜的枪一支。2017年春，被告人林卓卫通过阿里巴巴软件下单，以500元的价格向店名叫“明成五金店”的店主购买两支火药枪的红蓝色枪主体。2017年春天，被告人林卓卫以200元的价格在一家淘宝店购买两支火药枪枪托。 被告人林卓卫购买了枪支组件及制作、改装枪支的工具后，在其住处使用工具将上述枪支组件组装成枪支。 2018年6月1日13时许，公安人员在桂林市秀峰区中隐路56号安居小区1栋1单元501室将被告人林卓卫传唤接受调查，并当场缴获疑似枪支四支。 案发后，经鉴定，从被告人林卓卫藏匿在桂林市秀峰区中隐路56号安居小区1栋1单元501室缴获的疑似枪支四支（编号分别为：HJ1807101、HJ1807102、HJ1807103、HJ1807104），其中HJ1807101、HJ1807102枪支属于火药类枪；HJ1807103枪支因气体储藏装置漏气，气体无法推动弹丸进行测速；HJ1807104枪支因气体储藏装置漏气，无法击发。 综上，被告人林卓卫非法制造火药类枪支二支。 原判认定上述事实，有受案登记表、被告人林卓卫与卖家微信洽谈购买枪支、弹药及微信付款截图、扣押及发还物品文件清单、搜查笔录和搜查证、到案经过、户籍证明；证人曹某、陈某、王某的证言；被告人林卓卫的供述与辩解；桂林市公安局物证鉴定所枪支检验报告；辨认作案现场笔录及照片、赃物照片及指认赃物照片、涉案射钉和瞄准镜照片及指认涉案射钉弹和瞄准镜照片等证据证实。 原审法院认为，被告人林卓卫明知是枪支而非法制造，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪。被告人林卓卫犯罪时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条之规定，对其从轻处罚。被告人林卓卫系初犯、偶犯，归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，当庭表示认罪，依法对其从轻处罚。被告人林卓卫多次从网上购买枪支组件，非法制造火药类枪支二支，以压缩气体为动力的枪支二支（经鉴定其中一支气体无法推动弹丸进行测速，另一支因气体储藏装置漏气，无法击发），社会危害性大，不符合缓刑条件。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十七条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人林卓卫犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。 上诉人林卓卫提出的上诉意见是：1.犯罪情节十分轻微，没有对社会造成任何影响，更没有造成任何危害；2.一审判决虽认定其是未成年人、初犯、偶犯、坦白、当庭认罪等情节，但在量刑时未体现出来；3.其之前工作表现良好，原单位表示愿意接受其继续工作，其父母表示愿意履行看管责任，其也愿意好好改造。综上，原判量刑过重，请求在一年半到二年量刑，并适用缓刑。 近亲属林某、赵某的意见是：愿意看管好林卓卫，请法院给其一个机会。 委托辩护人蒋云启的辩护意见是：1.对一审判决认定的罪名无异议；2.林卓卫制造枪支只是个人爱好，没有危害社会的故意，也没有在公共场合使用制造的枪支；3.另一火药枪未击发，不应认定；4.没有在外使用枪支，没有社会危害；5.林卓卫有符合法定最低刑情节，一审没有适用法定最低刑，对其量刑不当。请求二审法院对林卓卫减轻处罚。 桂林市人民检察院出庭检察员认为：1.原判认定上诉人林卓卫犯罪事实清楚，证据充分；2.林卓卫制造枪支虽没有伤害他人，但其购买枪支配件，制造枪支已构成危害，虽未造成实际危害，但具有潜在危害性；3.两支火药枪，有一支虽未击发，但已成形并能击发，应认定为枪支；4.一审判决在量刑时已考虑到上诉人的各项从轻减轻情节，量刑三年适当；5.司法行政部门作出《评估意见复函》，认定林卓卫适合社区矫正，与客观情况相符。综上，建议二审法院根据相关情况，依法判决。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，不再赘述。原判采纳的证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性，能互相印证，且经一审法院庭审质证核实。二审期间，上诉人未向本院提供影响原判认定事实的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。 一审后，本院委托桂林市秀峰区司法局对林卓卫进行社会调查，该局向本院出具《关于对林卓卫社会调查评估意见函复函》，同意林卓卫在其辖区进行社区矫正。上诉人近亲属林某、赵某当庭表示愿意对林卓卫进行监管，上诉人原工作单位翔瑞汽车美容养护行表示愿意接受林卓卫回去工作。控辩双方对该调查评估报告均无异议。 本院认为，上诉人林卓卫未经许可，非法制造火药类枪支两支，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，构成非法制造枪支罪。原判定罪准确。 对于上诉人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下： 关于辩护人提出有一支火药枪未击发，不应认定为枪支的辩护意见。经查，上诉人林卓卫非法制造火药类枪支两支，经公安部门检验证实，均能正常击发，属于火药枪。至于火药枪是否曾经击发，不是认定其是否为火药枪标准。故，辩护人提出的该意见，与查明的事实不符，本院不予支持。 关于涉案枪支未使用，未造成社会危害，犯罪情节十分轻微的意见。经查，本案枪支虽未流入社会，上诉人也未将其不当使用，但其未经许可，非法制造枪支，该行为本身已违反国家对枪支管理的规定，而所制造的两支火药枪均达到能够击发的程度，其社会危害性即使未显化，但危害实质已经形成，不属于犯罪情节十分轻微的情况。故，上诉人及辩护人提出的该辩解及辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于量刑过重的意见。上诉人非法制造枪支两支，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑。一审判决虽认定上诉人系未成年人、初犯、偶犯，有坦白、当庭认罪情节，依法对其从轻处罚，但未对以上法定、酌定等减轻、从轻处罚情节作充分考虑，导致判处量刑较重。上诉人提出一审判决过重的意见，本院予以支持，综合全案情况，本院决定对其依法减轻处罚，即判处其有期徒刑二年。 关于适用缓刑的上诉意见。经查，二审时，司法行政部门出具《关于对林卓卫社会调查评估意见函复函》，同意林卓卫在其辖区进行社区矫正，上诉人近亲属林某、赵某当庭表示愿意监管林卓卫，其原工作单位在一审时就出具证明，表示愿意接受其回去工作，上诉人林卓卫亦有悔罪表现，以上情况均为上诉人要求适用缓刑的意见提供了较为有利的条件，但这些情况仅能作为法院在确定是否判处缓刑时的参考依据，而不是必然导致判处缓刑的法定情节。根据本案情况，上诉人非法制造枪支，缴获的有四支，能够正常击发的有两支，该两支属于火药枪，不属于该罪中犯罪情节较轻的情形，且该枪支即使未流入社会，但潜在的社会危害性大。上诉人购买枪支组件的周期较长，在此较长的时间内其始终未能及时警醒并停止自己的犯罪行为，且其犯罪时已年满16周岁，能够通过自己劳动获取主要生活来源，其辩称案发当时不知道自己的行为构成犯罪，可见，其法制意识十分淡薄。因此，本院认为，对于上诉人林卓卫不适用缓刑。对上诉人提出适用缓刑的意见，本院不予支持。 桂林市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，建议本院依法裁判的意见正确，本院予以支持。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于一审法院未充分考虑法定、酌定等减轻、从轻处罚情节，本院依法对上诉人林卓卫的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302刑初176号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）林卓卫犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月2日起至2020年6月1日止）。 本判决为终审判决。 审判长  陈彦冰 审判员  刘晶晶 审判员  秦桂珍 二〇一九年六月十四日 法官助理唐志鹏 书记员伍虹 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。