浙江省义乌市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0782刑初2578号 公诉机关义乌市人民检察院。 被告人刘承翰，男，1986年5月17日出生于浙江省义乌市，汉族，大学文化，经商，家住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人胡枢鹏、倪亚莹，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 被告人王颖文，男，1974年1月24日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人贾金辉，浙江麦迪律师事务所律师。 被告人吴红兵，男，1967年8月7日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人宋巧仙，江苏圣典（义乌）律师事务所律师。 被告人王光明，男，1974年7月3日出生于浙江省义乌市，汉族，小学文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年10月2日被依法逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人张涵刚，浙江西子明珠律师事务所律师。 被告人文秀华，女，1960年7月30日出生于浙江省义乌市，苗族，高中文化，家住浙江省义乌市。因涉嫌非法经营罪于2018年9月15日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月24日被义乌市公安局取保候审。 辩护人申学进，浙江泽大（金华）律师事务所律师。 被告人徐奎，男，1971年8月30日出生于贵州省纳雍县，汉族，小学文化，家住贵州省纳雍县。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月26日被义乌市公安局取保候审。 辩护人陈青青，义乌市法律援助中心指派的北京浩东（义乌）律师事务所律师。 被告人吕泉涌，男，1965年11月13日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，家住浙江省东阳市。因涉嫌非法经营罪于2018年8月31日被义乌市公安局刑事拘留，同年9月24日被义乌市公安局取保候审。 辩护人陈国群，浙江纵伸律师事务所律师。 义乌市人民检察院以义检刑诉[2018]2518号起诉书、义检刑追诉[2019]4号追加起诉决定书指控被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、文秀华、徐奎、吕泉涌犯非法经营罪，于2018年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员蒋莉出庭支持公诉，被告人刘承翰及其辩护人胡枢鹏、倪亚莹，被告人王颖文及其辩护人贾金辉，被告人吴红兵及其辩护人宋巧仙，被告人王光明及其辩护人张涵刚，被告人文秀华及其辩护人申学进，被告人徐奎及其辩护人陈青青，被告人吕泉涌及其辩护人陈国群到庭参加诉讼。现已审理终结。 义乌市人民检察院指控：2016年9月至2018年7月期间，被告人刘承翰从被告人文秀华处取得资金，在未取得成品油相关销售许可证的情况下，雇佣被告人徐奎在义乌市后宅街道机场路高速口附近、义乌市佛堂镇古塘村私自开设柴油加油点销售柴油，被告人文秀华协助核对账目。经查，被告人刘承翰、徐奎、文秀华在此期间，销售给余某（另案处理）价值人民币1653050元柴油，余某用于货车加油或卖给他人用于货车加油；销售给邵某（另案处理）价值人民币210175元的柴油，部分卖给他人烧锅炉、发电使用，部分卖给他人用于货车、叉车等加油。 2018年8月初以来，被告人刘承翰出资30万元占股50%，与被告人王颖文、吴红兵、王光明及吴某、朱某2、王某2、王某3、付江平（均另案处理）八人共同出资30万元占股50%，在未取得销售成品油相关许可证的情况下，在义乌市内私自开办柴油加油点并进行销售，并雇佣被告人徐奎在加油点卖柴油，同月12日又雇佣被告人吕泉涌负责财务，约定以利润5%作为其工资，被告人文秀华协助核对账目。经查，被告人刘承翰等人销售给楼某（另案处理）柴油价值人民币136489元，其中被告人吕泉涌加入后的部分价值人民币82705元。 2018年8月7日至8月27日期间，被告人刘承翰等人向杨某4（另案处理）进购柴油13次，金额共计人民币2506700元；在2018年8月15日至8月30日期间，向谢某（另案处理）进购柴油8次，金额共计人民币1801800元，上述柴油均用于销售。其中，被告人吕泉涌加入后进购并用于销售的柴油金额达4097600元。 2018年8月30日，被告人刘承翰、王颖文、王光明、吴红兵、徐奎、吕泉涌在该柴油加油点内被义乌市公安局工作人员抓获，现场查扣柴油48.72吨，价值约267960元。2018年9月14日，被告人文秀华被义乌市公安局工作人员抓获。 指控认为，被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、文秀华、徐奎、吕泉涌的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定予以惩处。 被告人刘承翰对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人胡枢鹏提出，1、指控销售余某的柴油金额165.305万元有误，其中有一笔退款730元未扣除，应为165.212万元；指控销售邵某的柴油，其实质是燃料油，指控的金额21.0175万元也有误，其中有一笔退款1.088万元未扣除，应为19.9295万元。2、被告人刘承翰实际占股是40%，有10%股份是给了别人。3、本案现场查扣的柴油应认定为犯罪未遂，不应计入犯罪数额。4、被告人刘承翰向上家杨某4、谢某购买柴油与其销售给楼某的时间有重叠，不能直接将两者相加计算认定其非法经营的数额。被告人刘承翰向上家杨某4、谢某购买柴油并不都是用于车辆使用，也存在用于烧锅炉的情形。5、被告人刘承翰系初犯，能如实供述犯罪事实，曾经向公安机关举报了犯罪线索，有深刻的悔罪表现。请求对被告人刘承翰从轻处罚。 被告人王颖文对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人贾金辉提出，1、被告人王颖文系初犯，如实供述犯罪事实，有立功表现。2、本案部分犯罪未遂。请求从轻、减轻处罚。 被告人吴红兵对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人宋巧仙提出，1、被告人吴红兵系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实。2、涉案柴油有部分未销售，系犯罪未遂。3、被告人吴红兵有悔罪表现，羁押期间曾电话规劝王某2投案，后王某2因故投案未成。请求从轻处罚。 被告人王光明对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人张涵刚提出，1、公安机关查扣的柴油属犯罪未遂。2、被告人王光明系初犯、偶犯，能如实供述犯罪事实，在共同犯罪中系从犯。请求从轻处罚。 被告人文秀华对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人申学进提出，1、被告人文秀华没有全程参与本案的柴油销售，仅事后核对账目，在共同犯罪中系从犯。2、当庭自愿认罪，身体不好，不适宜羁押。3、主动代其儿子向公安机关退赃26万元。请求减轻处罚并适用缓刑。 被告人徐奎对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人陈青青提出，被告人徐奎系初犯，能如实供述犯罪事实，在共同犯罪中系从犯，请求减轻处罚并适用缓刑。 被告人吕泉涌对指控的犯罪事实及罪名均无异议。 辩护人陈国群提出，1、被告人吕泉涌受雇于刘承翰的，其不是股东。获取的5%的股份是作为工资的。2、追加起诉书指控的部分油品是燃料油。 经审理查明： 2016年9月至2018年7月期间，被告人刘承翰从其母亲被告人文秀华处取得资金，在未取得成品油相关销售许可证的情况下，雇佣被告人徐奎在义乌市后宅街道机场路高速口附近、义乌市佛堂镇古塘村私自开设柴油加油点销售柴油，被告人文秀华协助核对账目。经查，被告人刘承翰、徐奎、文秀华在此期间，销售给余某（另案处理）价值人民币165212元柴油，余某用于货车加油或卖给他人用于货车加油；销售给邵某（另案处理）价值人民币199295元的柴油，部分卖给他人烧锅炉、发电使用，部分卖给他人用于货车、叉车等加油。 2018年8月初以来，被告人刘承翰出资30万元占股50%，与被告人王颖文、王光明、吴红兵及吴某、朱某2、王某2、王某3、付江平（均另案处理）八人共同出资30万元占股50%，在未取得销售成品油相关许可证的情况下，在义乌市内私自开办柴油加油点并进行销售，并雇佣被告人徐奎在加油点卖柴油，同月12日又雇佣被告人吕泉涌负责财务，约定以5%利润（股份）作为其工资，被告人文秀华协助核对账目。经查，被告人刘承翰等人销售给楼某（另案处理）柴油价值人民币136489元，其中被告人吕泉涌加入后的部分价值人民币82705元。 2018年8月7日至8月27日期间，被告人刘承翰等人向杨某4（另案处理）进购柴油13次，金额共计人民币2506700元；在2018年8月15日至8月30日期间，向谢某（另案处理）进购柴油8次，金额共计人民币1801800元，上述柴油均用于销售。其中，被告人吕泉涌加入后进购并用于销售的柴油金额达4097600元。 2018年8月30日，被告人刘承翰、王颖文、王光明、吴红兵、徐奎、吕泉涌在该柴油加油点内被义乌市公安局工作人员抓获，现场查扣柴油48.72吨，价值约267960元。2018年9月14日，被告人文秀华被义乌市公安局工作人员抓获。公安机关现场同时查扣了油罐车一辆（车牌号为赣Ｃ×××××）、手机、过磅单、记账单等物品。 经鉴定，公安机关从上述加油点所查获的油品，硫含量不符合柴油标准要求。 2018年11月16日，公安机关从被告人文秀华处扣押违法所得人民币26万元。 另查明，被告人王颖文在羁押期间以寄明信片的方式规劝同案犯朱某2投案自首。2018年12月26日，朱义东向义乌市公安局主动投案并被取保候审。 认定上述事实的证据有证人邵某、李某、张某、余某、司某1、司某2、陶某、戴某、汪某、朱某1、杨某1、杨某2、杨某3、楼某、侯某、白某、王某1、龚某1、龚某2、谢某、杨某4、杨某5的证言，接受证据清单，交易记录，银行交易流水，浦江第二医院交易整理单，微信转账记录，微信聊天记录，扣押决定书，扣押清单，过磅单，销货明细，名片，二维码，银行卡登记信息，银行交易记录，古方油库罐车收油凭证，检测报告，搜查笔录，现场勘验笔录，辨认笔录及照片，立功材料，立功表现认定意见书，刑事判决书，到案经过，被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、文秀华、吕泉涌、徐奎的供述及身份证明等，上述证据均经当庭举证、质证，证据之间相互印证，本院予以确认。 关于辩护人提出的公安机关查扣的柴油部分属犯罪未遂的意见，涉案柴油是否实际销售不影响本罪的犯罪构成，但未销售部分可作为酌情减少刑罚量的考虑。辩护人就此所提意见不予采纳。 关于辩护人提出的涉案部分油品系燃料油的意见，经查，涉案石油经鉴定，其中硫含量项目不符合车用柴油标准要求，与上家杨某4、谢某称倒卖的是走私柴油的供述相互印证，辩护人就此所提意见不予采纳。 关于辩护人提出被告人刘承翰股份为40%的意见，经查被告人刘承翰以发工资的方式给被告人吕泉涌5%的股份(利润)，该股份的支配权仍属被告人刘承翰，辩护人就此所提意见不予采纳。 关于本案被告人销售给余某、邵某的柴油金额，经查应分别为165.212万元及19.9295万元的，辩护人就此所提意见予以采纳。 本院认为，被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、文秀华、徐奎、吕泉涌违反国家规定，未经许可非法经营柴油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立，应予支持。在本案共同犯罪中，被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明系主犯，被告人文秀华、吕泉涌、徐奎起次要、辅助作用，系从犯，对从犯依法应当减轻处罚。被告人王颖文积极规劝同案犯自首，属立功，依法可以减轻处罚。被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、吕泉涌、徐奎归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人文秀华当庭认罪，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、吕泉涌、徐奎有坦白情节，被告人文秀华当庭认罪且主动退赃，被告人王颖文有立功表现，被告人刘承翰、王颖文、吴红兵、王光明、徐奎均系初犯，被告人文秀华、吕泉涌、徐奎系从犯，请求从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳；提出被告人王光明系从犯的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六第一款和第四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人刘承翰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2024年2月29日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 二、被告人王颖文犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2022年8月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人吴红兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2023年8月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 四、被告人王光明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2023年8月30日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 五、被告人文秀华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 六、被告人徐奎犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 七、被告人吕泉涌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 八、扣押在案的违法所得人民币26万元、柴油48.72吨、油罐车（车牌号为赣Ｃ×××××）、手机予以没收，上缴国库，其余扣押物品由公安机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  叶雪花 人民陪审员  楼林明 人民陪审员  吴廷生 二〇一九年六月五日 代书 记员  楼云超