河南省沁阳市人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）豫0882刑初172号公诉机关沁阳市人民检察院。附带民事诉讼原告人杨某1，男，汉族，1962年5月1日生，住沁阳市。附带民事诉讼原告人杨某2，男，汉族，1993年3月23日生，住沁阳市。附带民事诉讼原告人李某1，又名李立新，男，汉族，1968年5月22日生，住沁阳市。附带民事诉讼原告人王某1，女，汉族，1968年4月15日生，住沁阳市。上列四附带民事诉讼原告人共同委托诉讼代理人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被告人肖福利，男，1969年4月6日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化程度，中共党员，捕前住沁阳市。因犯盗窃罪，于1996年12月13日被本院判处有期徒刑一年六个月。因殴打他人，于2018年4月2日被沁阳市公安局行政拘留十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。辩护人暨委托诉讼代理人杨嘉麟，河南陈彦东律师事务所律师。被告人肖智伟，曾用名肖阳阳，男，1993年10月18日出生于河南省沁阳市，汉族，初中文化程度，农民，捕前住沁阳市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕。辩护人暨委托诉讼代理人胡娟，河南陈彦东律师事务所律师。沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉〔2019〕136号起诉书指控被告人肖福利犯聚众斗殴罪、非法采矿罪，被告人肖智伟犯聚众斗殴罪，于2019年4月8日向本院提起公诉，同日予以立案。本案在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。沁阳市人民检察院指派检察员李玥言、检察官助理卫亚旗出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1的委托诉讼代理人王国鹏、被告人肖福利及其辩护人暨委托诉讼代理人杨嘉麟、被告人肖智伟及其辩护人暨委托诉讼代理人胡娟到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、聚众斗殴2018年5月29日20时许，被告人肖福利酒后给杨某1、李某1打电话，因采砂举报纠纷在电话中互相谩骂，在知道杨某1等人在李某1家中后，被告人肖福利为泄愤、“震点”，与被告人肖智伟、陈某1（另案处理）、邵某（另案处理）驾驶轿车携带砍刀、钢管到李某1家某，与李某1、杨某1、杨某2、王某1、王某2等人发生打架，造成李某1、杨某1、杨某2、王某1、肖福利、肖智伟、陈某1、邵某等人不同程度受伤。经鉴定：杨某2的损伤程度构成轻伤一级；邵某、肖福利、杨某1、王某1、李某1的损伤程度构成轻微伤；肖智伟、陈某1的损伤程度构不成轻微伤。二、非法采矿罪被告人肖福利于2010年在沁阳市怀庆办事处北金村开设砂场，并办理了河道采砂许可证，河道采砂许可证有效期至2016年6月19日。河道采砂许可证到期之后，被告人肖福利在无河道采砂许可证的情况下，继续在沁河采砂，其妻子张某1使用微信名称为“心如潮水$”的微信进行卖砂交易的收款。经电子检查：从2017年7月份至2018年6月份张某1微信内与183个微信好友的聊天记录涉及买砂卖砂的交易，合计金额466988元。上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人肖福利未取得河道采砂许可证，擅自进入沁河进行采砂，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1诉称：2018年5月29日20时许，被告人肖福利给刚当选的村主任附带民事诉讼原告人杨某1打电话，在电话中谩骂杨某1并问杨某1现在在什么地方，附带民事诉讼原告人杨某1未告诉被告人肖福利在什么地方；随后，肖福利又给附带民事诉讼原告人李某1打电话，并在电话中谩骂李某1，还多次询问附带民事诉讼原告人李某1在什么地方，李某1说：“在家里”。二被告人对附带民事诉讼原告人杨某1顶替其当选村长，怀恨已久，为了泄愤、“震点”，就纠集陈某1（博爱县留村人，另案处理）、邵某（沁阳城内人，另案处理）驾驶轿车携带砍刀、钢管到附带民事诉讼原告人李某1家某，对附带民事诉讼原告人李某1、杨某1、杨某2、王某1等人大打出手，经过鉴定：附带民事诉讼原告人杨某2的损伤构成轻伤一级；附带民事诉讼原告人杨某1、王某1、李某1的损伤程度构成轻微伤。现请求：1、请依法追究被告人肖福利、肖智伟聚众斗殴、非法采矿的刑事责任；2、请依法判令被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计80000元；3、请依法判令被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某2医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计150000元；4、请依法判令被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计150000元；5、请依法判令被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计150000元。上述事实，附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1分别提供的证据有：1、身份证，拟证明原告是本案适格主体；2、沁阳市中医院东院住院病历、诊断证明1份、医疗费票据1张，拟证明因被告人将附带民事诉讼原告人打伤，造成附带民事诉讼原告人住院，住院期间需要陪护一人，支出医疗费，被告人应当对附带民事诉讼原告人承担赔偿责任；杨某1另提供营业执照、工资表，拟证明因被告人将四附带民事诉讼原告人打伤，造成四附带民事诉讼原告人住院休息，被告人应当赔偿四附带民事诉讼原告人的误工费。被告人肖福利辩称，其不构成聚众斗殴罪，应构成故意伤害罪；公诉机关指控其所卖的是有采砂证时采的保存下来的砂，构不成非法采矿罪；愿意依法赔偿附带民事诉讼原告人的各项经济损失。被告人肖福利的辩护人暨委托诉讼代理人认为，肖福利不构成聚众斗殴罪，应构成寻衅滋事罪；认为肖福利构成非法采矿罪，但对采矿的数量及违法获利金额有异议；被害人对打架事件的发生存在过错，应减轻被告人的责任。被告人肖智伟对起诉书指控的事实无异议，但对罪名有异议，认为其行为构成寻衅滋事罪，不构成聚众斗殴罪。愿意依法赔偿附带民事诉讼原告人的各项经济损失。被告人肖智伟的辩护人暨委托诉讼代理人认为，肖智伟的行为构成寻衅滋事罪，不构成聚众斗殴罪，并认为被害人对打架事件的发生存在过错，应减轻被告人的责任。经审理查明：一、聚众斗殴罪被告人肖福利与被害人杨某1、李某1同为北金村村民，杨某1为现任村委主任，与李某1为儿女亲家关系，肖福利系前任村委主任。2018年5月29日20时许，被告人肖福利酒后给杨某1、李某1打电话，因采砂举报纠纷在电话中互相谩骂，在知道杨某1等人在李某1家中后，被告人肖福利为泄愤、“震点”，纠集被告人肖智伟、陈某1（另案处理）、邵某（另案处理）驾驶轿车携带砍刀、钢管到李某1家某，与李某1、杨某1、杨某2、王某1、王某2等人发生打架，造成李某1、杨某1、杨某2、王某1、肖福利、肖智伟、陈某1、邵某等人不同程度受伤。经鉴定：杨某2的损伤程度构成轻伤一级；邵某、肖福利、杨某1、王某1、李某1的损伤程度构成轻微伤；肖智伟、陈某1的损伤程度构不成轻微伤。案发后，被告人肖福利被抓获到案，归案后未如实供述主要犯罪事实。被告人肖智伟到公安机关投案，归案后如实供述了其主要犯罪事实。诉讼中，二被告人家属代二被告人向法院预交40000元赔偿款。案发后，附带民事诉讼原告人杨某1住院治疗13天，花去医疗费共7345.69元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人杨某2住院治疗11天，花去医疗费共6055.84元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人李某1住院治疗13天，花去医疗费共8695.95元，住院期间1人护理。附带民事诉讼原告人王某1住院治疗13天，花去医疗费共6207.08元，住院期间1人护理。另查明，2018年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资为36848元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）书证1.诊断证明书，证明杨某2、杨某1等人受伤住院治疗情况。2.接处警记录，证明2018年5月29日21时08分。杨某1打电话报警称在北金村学校南边有人打架。3.受案登记表，证明该起案件来自于杨某1的报案。4.沁阳市人民法院周转单据，证明二被告人家属代二被告人主动预交40000元赔偿款。（二）鉴定意见杨某2等人的伤情鉴定意见，证明杨某2的损伤程度构成轻伤一级，邵某、肖福利、杨某1、王某1、李某1的损伤程度构成轻微伤，肖智伟、陈某1的损伤程度构不成轻微伤。（三）证人证言1.证人邵某、陈某1的证言，证明2018年5月29日20时许，肖福利酒后给杨某1、李某1打电话，因采砂举报纠纷在电话中互相谩骂，在知道杨某1等人在李某1家中后，与肖智伟、陈某1、邵某驾驶轿车携带砍刀、钢管到李某1家某，与李某1、杨某1、杨某2、王某1、王某2等人发生打架。2.证人李某2、李某3、王某2、陈某2、李某4的证言，证明2018年5月29日晚，肖福利等人来到李某1家某，与李某1、杨某1、杨某2、王某1、王某2等人发生打架。（四）被害人陈述被害人杨某2、杨某1、李某1、王某1的陈述，证明2018年5月29日晚，肖福利给杨某1、李某1打电话，在电话中互相谩骂，后肖福利与肖智伟等四人驾驶轿车携带砍刀、钢管到李某1家某，与李某1、杨某1等人发生打架。（五）被告人的供述被告人肖福利、肖智伟的供述，证明肖福利因采砂举报事情给杨某1、李某1打电话，在电话中互相谩骂，并开车来到李某1家某，与李某1、杨某1等人发生打架。（六）附带民事诉讼原告人的身份证、住院病历、诊断证明、医疗费等证据，证明四附带民事诉讼原告人的主体资格以及在沁阳市中医院住院治疗的过程及花费。（七）附带民事诉讼原告人杨某1提供的营业执照及工资表，证明四附带民事诉讼原告人的误工费损失。二、非法采矿罪被告人肖福利于2010年在沁河沁阳市怀庆办事处北金村段开设砂场，并办理了河道采砂许可证，河道采砂许可证有效期至2016年6月19日。河道采砂许可证有效期届满之后，被告人肖福利在无河道采砂许可证的情况下，继续在沁河采砂，其妻子张某1使用微信名称为“心如潮水$”的微信进行卖砂交易的收款。经电子检查：从2017年7月份至2018年6月份张某1微信内与183个微信好友的聊天记录涉及买砂卖砂的交易，合计金额466988元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：（一）书证1.采砂许可证，证明被告人肖福利砂场的采砂许可证日期截止于2016年6月19日。2.沁阳市河务局执法情况及证明，证明被告人肖福利砂场采砂许可证到期后仍被多次发现非法采砂，并被处罚。（二)电子证据电子证据检查工作记录及张某1微信交易记录，证明被告人肖福利妻子张某1的手机微信与183个好友的聊天记录有涉及买卖砂的交易，2017年7月开始，合计金额466988元。（三）现场勘验记录，证明被告人肖福利砂场的基本情况。（四）证人证言1.砂场工人付明利、时新兵、陈某2的证言，证明2016年下半年开始，环保局和河务局严查采砂，但被告人肖福利砂场还是偷采，直到2018年春节前才停止。另证实肖福利砂场的砂卖的非常快。2.张某1的证言，证明其家砂场一直干到2017年冬天，其主要负责收卖砂款，收款形式有现金、微信、支付宝。3.谢某的证言，证明谢某系沁阳市河务局工作人员，在被告人肖福利采砂许可证到期后，因肖福利偷采砂而被行政处罚。4.张某2、陈某3等的证言，证明张某2等买砂人自2017年开始在被告人肖福利砂场购买过砂。本案还有以下综合证据在案佐证：1.户籍证明，证明被告人肖福利、肖智伟犯罪时均达到完全刑事责任年龄，肖智伟无犯罪前科。2.刑事判决书，证明被告人肖福利的前科犯罪被判处的刑罚情况。3.到案证明，证明肖智伟系投案，肖福利被抓获到案。关于本案第一起犯罪事实的定性问题。1.聚众斗殴罪与寻衅滋事罪的区别关键在于起因和表现形式不同。聚众斗殴罪是指聚集多人进行斗殴的行为，客观方面往往表现为基于某种原因而使行为人觉得对方侵犯了自己的某种“合理利益”而产生斗殴之意，即“事出有因”，其多发于逞强争霸、报复泄愤等动机而实施，殴斗对象明确。寻衅滋事罪是指寻衅滋事、破坏社会秩序的行为，其一般是基于目无法纪、藐视社会公德之原因，为了开心取乐、寻求精神刺激、显示威风、肆意发泄低级、不满情绪而“无事生非”，其犯罪故意往往产生于寻衅滋事行为的同时，没有事先的准备和明确固定的侵害对象。本案中，案发前，被告人肖福利因采砂举报纠纷与被害人杨某1、李某1在电话中相互谩骂，其出于逞强争霸、“震点”泄愤之动机，纠集多人并携带器械前去殴斗，系“事出有因”，其殴斗对象也十分明确，即杨某1等人。故其行为符合聚众斗殴罪的特征，不符合寻衅滋事罪的特征。2.聚众斗殴罪与故意伤害罪的区别主要有两点：一是客观方面表现不同，聚众斗殴罪不仅有非法损害他人身体健康的行为，还有纠集多人的行为，而故意伤害罪则仅有非法损害他人身体健康的行为；二是侵犯的客体不同，聚众斗殴罪侵犯的客体不仅包括他人的身体健康权，还包括社会公共秩序，而故意伤害罪侵犯的客体仅是他人身体健康权。本案中，被告人肖福利不仅有非法损害他人身体健康的行为，还有纠集肖智伟、陈某1、邵某的行为，且犯罪行为地发生在农村被害人家某，社会影响恶劣，破坏社会公共秩序。故其行为符合聚众斗殴罪的特征，不符合故意伤害罪的特征。综上，被告人肖福利的行为构成聚众斗殴罪，不构成衅滋事罪和故意伤害罪。被告人肖智伟作为积极参加者，为共犯，亦构成聚众斗殴罪。关于第一起案件中被害人对打架的发生是否存在过错的问题。首先，是被告人肖福利等人主动到被害人李某1家某，对打架发生是主动方，被害人属被动方；其次，在得知被告人肖福利要来找事之后，被害人进行了电话报警，寻求公权力保护，行为并无不当；再次，在被告人肖福利等人到达李某1家某后，不能苛求被害人只能躲、逃，法律并不禁止被害人的自卫和反击行为。故，被害人对打架的发生并不存在过错，对二辩护人暨委托诉讼代理人的此辩护意见不予采纳。关于被告人肖福利是否构成非法采矿罪及采矿的数量、获利金额的认定问题。被告人肖福利辩称其采砂证到期后并没有再采砂，后卖的砂是采砂证有效期内采的囤下的砂，不构成非法采矿罪。经查，本案中肖福利砂场工人的证言、肖福利妻子张某1的证言、一百多名买砂人的证言、张某1的微信交易记录以及沁阳市河务局的执法情况证明，均一致证明被告人肖福利在采砂证到期后仍在采砂卖砂，其行为依法构成非法采矿罪，故对其不构成非法采矿罪的辩护意见不予采纳。公诉机关所举电子证据客观真实，张某1的证言和众买砂人的证言也印证了交易砂的人数和金额，故公诉机关指控肖福利非法采砂的数量和获利金额并无不当，对辩护人暨委托诉讼代理人的此辩护意见亦不予采纳。本院认为，被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人肖福利未取得河道采砂许可证，擅自进入沁河进行采砂，情节严重，其行为构成非法采矿罪。沁阳市人民检察院指控被告人肖福利、肖智伟犯聚众斗殴罪、肖福利犯非法采矿罪，事实清楚，证据确实、充分，予以确认。本案聚众斗殴犯罪属共同犯罪。被告人肖福利在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪予以处罚。被告人肖智伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人肖福利曾因犯罪被刑事处罚，仍不思悔改继续犯罪，应酌情从重处罚。被告人肖智伟在案发后自动投案并如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。二被告人家属主动代二被告人向法庭预交部分赔偿款，亦可酌情对二被告人从轻处罚。被告人肖福利一人犯数罪，依法应当数罪并罚。违法所得依法予以追缴。由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，除依法给予刑事处罚外，应根据情况判处赔偿经济损失。本案中，被告人肖福利、肖智伟持械聚众斗殴，致附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1受伤，杨某1、杨某2、李某1、王某1依法提起刑事附带民事诉讼，要求肖福利、肖智伟赔偿其经济损失，理由正当，本院予以支持。但杨某1、杨某2、李某1、王某1主张的精神抚慰金和后期治疗费，于法无据，本院不予支持。根据四原告人的伤情状况，出院后休息时间酌定为杨某110天、杨某230天、李某110天、王某130天。交通费酌定为每人200元。根据四附带民事诉讼原告人的请求，结合在案证据，认定杨某1的损失为：医疗费7345.69元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费3841元（167元/天×23天），交通费200元，共计13609.69元。杨某2的损失为：医疗费6055.84元，住院伙食补助费550元（50元/天×11天），营养费220元（20元/天×11天），护理费1111元（36848元/年÷365天×11天），误工费6847元（167元/天×41天），交通费200元，共计14983.84元。李某1的损失为：医疗费8695.95元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费3841元（167元/天×23天），交通费200元，共计14959.95元。王某1的损失为：医疗费6207.08元，住院伙食补助费650元（50元/天×13天），营养费260元（20元/天×13天），护理费1313元（36848元/年÷365天×13天），误工费7181元（167元/天×43天），交通费200元，共计：15811.08元。肖福利、肖智伟为共同致害人，依法应承担连带赔偿责任。根据被告人肖福利、肖智伟犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十六条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人肖福利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月30日起至2022年5月29日止。罚金于判决生效后三日内向本院缴纳。）被告人肖智伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月30日起至2020年5月29日止。）被告人肖福利的违法所得466988元，依法继续追缴并予以没收。三、作案工具砍刀一把、钢管一根，依法继续追缴并予以没收。四、被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计13609.69元。（在判决书生效后十日内履行）。五、被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人杨某2医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计14983.84元。（在判决书生效后十日内履行）。六、被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计14959.95元（在判决书生效后十日内履行）。七、被告人肖福利、肖智伟连带赔偿附带民事诉讼原告人王某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费共计15811.08元。（在判决书生效后十日内履行）。八、驳回附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、李某1、王某1的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。审 判 长  韩反修审 判 员  范献献人民陪审员  韩世臣二〇一九年六月二十日书 记 员  张欣远