山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再539号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东高速齐鲁建设集团有限公司，住所地济南市历下区燕子山路29号。法定代表人：王彦，总经理。委托诉讼代理人：庞国栋、冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东高速置业发展有限公司，住所地济南市历下区荆山路778号。法定代表人：姜晖，总经理。委托诉讼代理人：贾明君、彭秋霞，山东德衡（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：济南鲁泽工程项目管理有限公司，住所地济南市历下区按察司街14号。法定代表人：刘保喜，总经理。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。再审申请人山东高速齐鲁建设集团有限公司（以下简称高速齐鲁公司）、山东高速置业发展有限公司（以下简称高速置业公司）因与被申请人济南鲁泽工程项目管理有限公司（以下简称鲁泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5329号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月14日作出（2018）鲁民申6021号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。再审申请人高速齐鲁公司委托诉讼代理人庞国栋，再审申请人高速置业公司委托诉讼代理人贾明君，被申请人鲁泽公司法定代表人刘保喜及委托诉讼代理人赵岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速齐鲁公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明。涉案工程价款各方已经结算并实际支付完毕，鲁泽公司再行主张工程价款没有事实和法律依据。依据双方签订的涉案劳务分包合同约定，工程造价以实际审计结果为准，双方签订了结算协议，相关工程造价审计机构也出具了审核报告，表明涉案工程价款业经各方当事人及工程造价中介机构确认，工程价款数额不存在争议，原审再行支持被申请人申请进行司法鉴定以及主张工程价款没有依据。原判决采信会议纪要作为漏审工程量的依据，造成认定事实错误，申请人在原审中对会议纪要的真实性提出异议，认为不存在所谓的会议纪要，申请人没有在涉案会议纪要上签字，监理人员和工程造价机构人员事后补签的意见不具有法律效力。原判决采信涉案工程造价鉴定机构出具的答复说明以及被申请人提交的工作联系单等证据，实属错误。双方当事人就涉案工程结算签署了结算协议，有关工程造价鉴定机构也出具审核意见，表明涉案工程价款已经明确，原审再准许被申请人就漏审工程量的司法鉴定申请，有违法律和司法解释的规定，适用法律错误，再审请求撤销一、二审判决。高速置业公司申请再审称，申请人系涉案工程的发包人，原审根据被申请人提供的会议纪要、工作联系单、以及鉴定机构出具的情况说明认定高速齐鲁公司应支付被申请人漏审工程款979余万元没有事实和法律依据。本案三方当事人诉前就涉案工程价款达成结算协议，并且委托工程造价鉴定机构进行了审计，对三方结算的工程价款进行了确认，鲁泽公司反悔又申请法院对漏审工程量进行司法鉴定，有违诚实信用原则。原审中被申请人提交的会议纪要、工作联系单等证据不能证明漏审工程量的事实存在，上述证据中没有告诉齐鲁公司授权签字的工作人员的签字，监理人员的签字是在监理权限过期的情形下签署的，故上述证据的形式要件欠缺，原审判决采信上述证据造成认定事实错误。申请人与鲁泽公司之间没有直接合同关系，原判决突破合同相对性原则判令申请人承担付款责任，适用法律错误，再审请求撤销一、二审判决。鲁泽公司辩称，作为实际施工人的鲁泽公司已完成了涉案劳务分包合同约定的施工义务，且已竣工验收合格，有权以实际的工程造价主张权利。鲁泽公司原审中提交的证据足以证明鲁泽公司与高速齐鲁公司达成的结算协议确实存在漏项漏量的问题，按照结算协议结算涉案工程价款显失公平。涉案会议纪要是参加会议的各方达成的共识，形成过程真实，且与其他在案证据可以相互印证，原审采信作为定案依据符合法律规定，即使高速置业公司和高速齐鲁公司未签字，而其委托的监理人进行了签字确认，对两申请人应具有约束力。原审判决适用法律符合合同法、建筑法和最高人民法院相关司法解释的规定，且本案业已执行完毕，若本案改判再执行回转，将会损害参与施工的农民工的合法权益，影响社会稳定，故请求驳回两申请人的再审请求。鲁泽公司向济南市历下区人民法院一审起诉请求：1.高速齐鲁公司支付涉案的仁和盛庭小区第一、四标段施工项目漏审工程款1576.413万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率承担逾期支付利息，自工程实际交付之日起计算至付清为止；2.高速置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.本案诉讼费由高速齐鲁公司、高速置业公司承担。济南市历下区人民法院一审认定，高速齐鲁公司（一部）（甲方）与鲁泽公司（乙方）签订《劳务分包合同》，合同约定甲方承建的济南仁和盛庭小区12#、13#、1#车库部分工程，由乙方进行组织施工；工程造价：暂定6000万元，以实际审计结果为准；按照规定应找差价的材料，采购前必须经甲方及建设单位签字认可后，方可采购进场，建设单位供料款必须按照甲方与建设单位合同约定的时间结转完毕；结算方式：执行甲方与建设单位签订的合同；工程保修期从竣工交付使用之日起计算（执行国家制定的工程质量保修书的约定）。高速齐鲁公司（二部）（甲方）与鲁泽公司（乙方）签订《劳务分包合同》，合同约定甲方承建的济南仁和盛庭小区4#、5#、8#、9#楼、2#车库（部分）、6#车库工程，由乙方进行组织施工；工程造价：暂定12000万元，以实际审计结果为准；按照规定应找差价的材料，采购前必须经甲方及建设单位签字认可后，方可采购进场，建设单位供料款必须按照甲方与建设单位合同约定的时间结转完毕；结算方式：执行甲方与建设单位签订的合同；工程保修期从竣工交付使用之日其计算（执行国家制定的工程质量保修书的约定）。济南同乐置业有限公司（甲1）、高速置业公司（甲2）与高速齐鲁公司（一部，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承包济南仁和盛庭住宅小区12#、13#、14#、15#楼、1#车库建设工程；监理单位委托的工程师为左秀玲；合同价款及调整采用可调价格合同，取费程序：执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》等取费文件；主要材料执行经甲方确认的市场价格。济南同乐置业有限公司（甲1）、高速置业公司（甲2）与高速齐鲁公司（二部，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由乙方承包济南仁和盛庭住宅小区4#、5#、8#、9#楼、6#、2#车库建设工程；监理单位委托的工程师为张玉成；合同价款及调整采用可调价格合同，取费程序：执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》等取费文件；主要材料执行经甲方确认的市场价格。以上所涉合同均未标明合同签订日期。2013年3月20日，高速置业公司（建设单位）、高速齐鲁公司（施工单位）、山东省建筑设计院监理公司（监理单位）、天泰公司（造价咨询单位）、鲁泽公司（劳务分包单位）五方形成《关于仁和盛庭第一、四标段工程结算遗留问题处理意见的会议纪要》第17条载明，因高压线影响无法使用塔吊等大型机械，4#楼±0.00以下主体阶段施工，增加人工费问题，会议商定：按定额人工工日数量乘系数1.5执行。2013年2月7日，高速齐鲁公司与鲁泽公司签订《结算协议》，协议约定，建设单位委托的造价咨询公司与乙方在结算审核后，于2012年12月7日出具的初审结果为158787758.43元，经乙方成本核算后，该初审值与乙方的结算差距部分包括如下项目：1.全运会停工期间发生的停工损失90万；2.初审结果中安装部分造价偏低，差距110万元；3.瓷砖损耗增加60万元；4.住宅、车库土建及安装工程量偏差以及施工过程中更换施工队伍引起的重复交叉施工费应增加730万元。双方同意在建设单位委托的造价咨询公司与乙方初审值158787758.43元（其中二部104343564.87元，一部54444193.56元）基础上增加合计990万元（增加齐鲁二部），实际结算造价为：168687758.43元（其中二部114243564.87元，一部54444193.56元），该结算造价甲方与乙方不再调整。2013年7月14日，高速置业公司委托天泰公司对涉案工程进行工程造价审计，天泰公司出具《工程造价审核报告》，编号为鲁天泰恒信基审字（2013）第170号，项目名称仁和盛庭小区第一标段4#、5#、8#、9#楼及2#车库30-40轴、6#车库，审定后结算值为121066014.8元，建设单位高速置业公司、施工单位高速齐鲁公司盖章确认。2013年7月14日，高速置业公司委托天泰公司对涉案工程进行工程造价审计，天泰公司出具《工程造价审核报告》，编号为鲁天泰恒信基审字（2013）第171号，项目名称仁和盛庭小区第一标段12#、13#、1#车库H-P轴工程，审定后结算值为62986717.58元，建设单位高速置业公司、施工单位高速齐鲁公司盖章确认。2014年8月25日，鲁泽公司向高速齐鲁公司出具《仁和盛庭项目工程结算存在的问题》，要求对涉案工程中漏审漏计的项目重新核定。2014年10月13日，高速齐鲁公司向天泰公司出具《联系函》，要求天泰公司对鲁泽公司提出结算异议的事项给予核查。《会议纪要》载明，会议时间：2014年12月19日；其中，5.关于12#、13#楼地面受冻处理费用的问题，会议意见：实际发生（左秀玲书写：受冻属实，费用由甲方确定）；6.关于4#、5#及2#车库±0.00以下施工时，因地上高压线影响，无法安装塔吊，所有机械、材料均为人工倒运，根据2013年3月20日的会议纪要已增加部分人工费，施工单位认为增加较少，与实际用工出入较大（李汝功书写：5#楼、2#楼车库情况属实，费用请审计、业主确认）；7.关于二次清理玻璃、地面增加0.25零工/平方的问题，会议意见：本标段实际发生（苏瑞强书写：情况属实，费用请甲方确定）；8.关于5#、8#、9#、12#、13#、1#、6#车库人工修整基地坚石、人工*205（定额外增加1.5倍人工），4#、2#车库基地底面积增1零工/平方（定额外增加一人工）的问题，会议意见：在基础土石方爆破开挖后，由于地面复杂，人工清理修整爆破后基地坚石，施工难度大，耗费人工多，执行定额人工消耗量偏低，按实际发生人工测算，本标段实际发生（左秀玲书写：12#、13#、1#车库部分属实，费用由甲方确定）。天泰公司于2015年7月30日出具《关于仁和盛庭小区一、四标段工程结算异议的答复说明》（以下简称《答复说明》），载明2014年12月19日由建设单位牵头，组织监理、审计、施工单位现场相关人员针对《施工单位提交问题汇总》，对仁和盛庭第一、四标段工程结算调整意见的有关问题进行了共同谈论，并形成了2014年12月19日的会议纪要，会议纪要中对第1、5、6、7、8、10项内容相关方进行了签字。一审庭审中，鲁泽公司申请对鲁天泰恒信基审字（2013）第170号、鲁天泰恒信基审字（2013）第171号《工程造价审核报告》中漏审误算项目进行鉴定。2016年10月25日，山东永晟工程造价咨询有限公司作出鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《基本建设工程司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）：1.干拌砂浆：1189466.94元；2.12#、13#楼地面受冻处理：608107.43元；3.二次清理玻璃、地面等：1343830.23元；4.4#、5#地下部分及2#车库塔吊增加人工：（1）人工数量：24732工日，（2）合同约定的人工单价：42元/工日，（3）170、171号报告采用的人工单价：42元/工日；5.5#、8#、9#、12#、13#楼及1#、6#车库清槽增加用工：557073.64元，4#、2#车库清槽增加用工：325706.25元；6.仁和盛庭小区砼界面处理剂：570241.16元、仁和盛庭小区钢丝网：297466.44元、仁和盛庭小区干粉性胶粘剂：4906259.91元。以上合计9798152元。另查明，2008年9月25日，高速置业公司委托山东泰山工程项目管理有限公司对涉案工程施工及保修结算工程监理，山东泰山工程项目管理有限公司授权张培武、左秀玲作为涉案工程的监理工程师。高速置业公司与山东泰山工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定高速置业公司委托山东泰山工程项目管理有限公司监理的工程为济南仁和盛庭住宅小区项目建设工程，同时约定监理人的权利包括在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款；在委托的工程范围内，委托人或承包方对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定，当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。济南市历下区人民法院一审认为，本案存在如下争议焦点：一、高速齐鲁公司与鲁泽公司签订合同的效力；二、涉案工程是否存在漏审的工程量；三、若漏审工程量存在，那么漏审工程量包括哪些；四、关于利息的计算方式；五、高速置业公司是否应当承担法律责任及何种法律责任。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，高速置业公司作为发包方，将涉案工程发包给高速齐鲁公司，高速齐鲁公司将其承包的全部建设工程转包给鲁泽公司，系违法转包，高速齐鲁公司与鲁泽公司签订的《劳务分包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。在本案中，涉案工程已竣工验收合格，故鲁泽公司可以参照合同约定请求支付工程价款。关于焦点二，鲁泽公司主张存在漏审工程量，主要依据的是《会议纪要》，高速齐鲁公司、高速置业公司对该《会议纪要》真实性无异议，但对签字人员的身份无法核实，一审法院认为，结合本案涉案工程四份《工程签证单》上施工单位、监理单位、审计单位、建设单位四方的盖章签名及高速置业公司与山东泰山工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，可以认定《会议纪要》上李汝功系山东省建筑设计院监理有限公司人员、左秀玲系山东泰山监理有限公司人员、苏瑞强系天泰公司人员；高速齐鲁公司、高速置业公司辩称该会议纪要上并没有高速齐鲁公司、高速置业公司人员签字或盖章，高速齐鲁公司、高速置业公司对该会议纪要的漏审工程量不认可。对此，一审法院认为，虽然高速置业公司、高速齐鲁公司的相关工作人员未在该《会议纪要》上签字，但从天泰公司出具的《答复说明》中可以看出，该《会议纪要》系由建设单位牵头召开会议，监理、审计、施工等单位负责人共同讨论形成的，该证据具有客观性、合法性、关联性，一审法院予以采信。《中华人民共和国建筑法》第三十二条第一款规定，建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。《工程建设监理规定》第三条规定，本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其他工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。第十一条规定，监理单位承担监理业务，应当与项目法人签订书面工程建设监理合同。工程建设监理合同的主要条款是：监理的范围和内容、双方的权利与义务、监理费的计取与多付、违约责任、双方约定的其他事项。本案中，山东泰山工程项目管理有限公司受高速置业公司的委托对涉案工程监理，应根据双方委托合同约定赋予的权利义务对涉案合同履行监理的职责，委托合同中约定了监理单位有工程结算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款，应当讲，监理单位是在发包人与承包人之间起到了维系公平交易、等价交换的制衡作用，不能将监理单位单纯看为发包人的利益代表，山东泰山工程项目管理有限公司在该项目的总监理左秀玲对《会议纪要》中第5、8项签字确认，应视为该公司对该两项漏审工程量的认可。山东省建筑设计院监理有限公司监理李汝功对《会议纪要》第6、8项签字确认，应视为山东省建筑设计院监理有限公司对该两项漏审工程量的认可。故一审法院认可《会议纪要》中第5、6、8项涉案工程的漏审工程量。高速齐鲁公司、高速置业公司辩称高速齐鲁公司已与鲁泽公司签订了《结算协议》，该结算协议对双方均具有约束力，且高速齐鲁公司已按照该结算协议履行了全部义务，双方均应按该协议履行义务。对此，一审法院认为，《结算协议》仅是针对初审值158787758.43元与鲁泽公司的结算值差距部分，包括四项内容即全运会停工期间发生的停工损失、安装部分造价偏低、瓷砖损耗增加、住宅车库土建及安装工程量偏差以及施工过程中更换施工队伍引起的重复交叉施工费增加，该四项内容与本案鲁泽公司主张的漏项不是同一内容，故高速齐鲁公司、高速置业公司上述辩称不能成立。本着公平合理、诚实信用原则，结合合同约定和《会议纪要》内容，一审法院认定，涉案工程存在漏项审计属实。关于焦点三，鲁泽公司主张漏审的项目分别为：（1）铁件、超高费等原报漏项调整；（2）地下室腻子和乳胶漆重新做；（3）干拌砂浆；（4）补签证临时台阶；（5）12#、13#楼地面受冻处理费用；（6）4#、5#地下部分及2#车库塔吊增加人工；（7）二次清理玻璃、地面等0.5零工/平米；（8）5#、8#、9#、12#、13#楼、1#车库、6#车库人工修整基底坚石人工*2.5（套定额外增加一人工），4#、2#车库基底面积增1零工/平米（套定额外增加1人工）；（9）界面剂执行定额结算、钢丝网执行定额结算、干粘网执行定额结算；（10）安装；（11）社保费。以上共计1576.413万元。天泰公司出具的《答复说明》证明，涉案《会议纪要》中对第1、5、6、7、8、10项内容相关方进行了签字，对签字的漏审内容一审法院予以认定。本案在审理过程中，鲁泽公司仅对其主张漏审项目中第（3）（5）（6）（7）（8）（9）项申请鉴定，其他项目因价值无法确定，故一审法院对鲁泽公司关于铁件、超高费等原报漏项调整、地下室腻子和乳胶漆重新做、补签证临时台阶、安装、社保费等工程款的主张不予支持。对鲁泽公司申请鉴定的上述漏项，一审法院认为：（一）关于鲁泽公司主张其在涉案工程施工过程中全部使用了预拌砂浆，双方在结算过程中是按照现场搅拌砂浆的价格进行了结算，要求按搅拌砂浆的数量计算干拌砂浆的价格。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，鲁泽公司主张在施工过程中全部使用了预拌砂浆，应当提交证据予以证明，不能因为鲁泽公司施工过程中并未受到有关部门的查处，就推定其使用了预拌砂浆，鲁泽公司对此主张应当承担举证不能的责任，况且《会议纪要》有关方也未对预拌砂浆签字认可，一审法院对鲁泽公司的该主张不予支持。（二）关于12#、13#楼地面受冻处理费用，鲁泽公司称该费用产生的原因系鲁泽公司在施工完毕后，建设方未及时安装门窗，天气突然降温造成已完工地面受冻，责任在建设方，一审法院认为，《会议纪要》中，山东泰山工程项目管理有限公司已对该受冻情况认可，《工程造价审核报告》中无安装门窗的相关工程记载，高速齐鲁公司未提交证据证明安装门窗的时间，一审法院无从判断地面受冻的原因，但因受冻致使返工造成损失属实，本着公平原则，一审法院认定，鲁泽公司与高速齐鲁公司对造成的受冻损失均有责任，酌定平均分担该损失。《基本建设司法鉴定报告》中12#、13#楼地面受冻处理费用为608107.43元，故高速齐鲁公司应向鲁泽公司支付608107.43×50%=304053.72元。（三）关于4#、5#地下部分及2#车库塔吊增加人工费，本院认为，监理单位对5#、2#车库情况认可，而2013年3月20日形成的《关于仁和盛庭第一、四标段工程结算遗留问题处理意见的会议纪要》17条中已对2#车库的增加费用作出处理，故本案中仅需对5#楼塔吊增加人工费进行处理，根据《基本建设司法鉴定报告》5#楼增加人工数量为9969工日，合同约定人工单价为42元/工日，故高速齐鲁公司应向鲁泽公司支付塔吊增加人工费9969工日×42元/工日=418698元。（四）关于二次清理地面费用，《会议纪要》中天泰公司委派的审计代表苏瑞强对该问题进行了签字确认，高速齐鲁公司辩称苏瑞强已于2013年4月从天泰公司离职，其签字不能确认该事实存在，并提交的天泰公司出具的《证明》一张，一审法院认为，从《证明》和《工程签证单》可以看出，苏瑞强确为涉案工程审计单位代表，其对该工程量的认可，应视为审计单位的认可，结合2011年12月10日盖有“山东泰山工程项目管理有限公司第五监理项目部”印章的工作联系单载明“多次清理，情况属实”，同时，高速齐鲁公司没有相反证据证明二次清理的情况不存在，故一审法院认可鲁泽公司关于二次清理费用的主张，《基本建设司法鉴定报告》鉴定得出二次清理费用为1343830.23元，高速齐鲁公司应向鲁泽公司支付1343830.23元。高速齐鲁公司、高速置业公司辩称，涉案工程是由监理单位第二项目部监理，工作联系单上是公章是监理单位第五项目部的，一审法院认为，虽然联系单的公章是第五项目部的，但不能否认该印章属于监理单位，故一审法院对该联系单的真实性予以采信。（五）关于5#、8#、9#、12#、13#楼、1#车库、6#车库清槽增加用工，4#、2#车库清槽增加用工的人工费用，《会议纪要》中监理单位对5#、8#、9#、12#、13#楼、1#车库、6#车库清槽增加的用工进行了签字确认，对于该部分工程量的漏审，一审法院予以采信，依照《基本建设司法鉴定报告》鉴定的该部分用工的费用，高速齐鲁公司应向鲁泽公司支付增加的用工费557073.64元。（六）关于三材即砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂，高速置业公司与高速齐鲁公司签订的《建设工程施工合同》约定涉案工程取费程序执行2003年版《山东省建筑工程消耗量定额》等取费文件，主要材料执行经高速置业公司确认的市场价格。高速齐鲁公司与鲁泽公司签订的《劳务分包合同》约定了双方结算方式为执行高速齐鲁公司与高速置业公司签订的合同。故按合同约定，高速齐鲁公司与鲁泽公司结算时，建筑工程施工材料的价格应按照主要材料适用市场价格，辅助材料适用定额价格。确定该问题的焦点在于砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂属于主要材料还是辅助材料，建筑工程的主要材料指在建筑工程中构成主体结构，在工程造价中其价值比重较高、用量较大的材料，现六大类主材为钢筋、水泥、木材、砖、砂、石子，可以看出砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂不属于建筑工程主要材料，故按照合同约定，应当执行定额价格，而高速齐鲁公司与高速置业公司经结算作出的《工程造价审核报告》中该三种材料采用的是市场价格，高速齐鲁公司应向鲁泽公司支付该三种材料定额价与结算价的差价，依照《基本建设司法鉴定报告》，该差价为砼界面处理剂：570241.16元、钢丝网：297466.44元、干粉型胶粘剂：4906259.91元，总差价：5773967.51元。关于焦点四，利息的计算方式。鲁泽公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自工程实际交付之日起计算至付清为止，一审法院认为，利息应从应付工程价款之日计付，高速齐鲁公司与鲁泽公司签订的《劳务分包合同》约定双方结算方式为执行高速齐鲁公司与高速置业公司签订的合同，高速齐鲁公司与高速置业公司经结算作出的《工程造价审核报告》日期为2013年7月14日，故利息的起算日期应为高速齐鲁公司与高速置业公司结算的次日即2013年7月15日。一审法院依法支持利息的计算方式为，以应付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年7月15日起至高速齐鲁公司实际支付之日止。关于焦点五，高速置业公司是否应当承担法律责任及何种法律责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故高速置业公司应对高速齐鲁公司欠付工程款及利息承担付款责任。判决：一、山东高速齐鲁建设集团有限公司于判决生效后10日内向济南鲁泽工程项目管理有限公司支付涉案工程受冻处理费304053.72元及逾期付款利息（以304053.72元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月15日起至山东高速齐鲁建设集团有限公司实际支付之日止）；二、山东高速齐鲁建设集团有限公司于判决生效后10日内向济南鲁泽工程项目管理有限公司支付涉案工程5#楼塔吊增加人工费418698元及逾期付款利息（以418698元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月15日起至山东高速齐鲁建设集团有限公司实际支付之日止）；三、山东高速齐鲁建设集团有限公司于判决生效后10日内向济南鲁泽工程项目管理有限公司支付涉案工程二次清理费用1343830.23元及逾期付款利息（以1343830.23元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月15日起至山东高速齐鲁建设集团有限公司实际支付之日止）；四、山东高速齐鲁建设集团有限公司于判决生效后10日内向济南鲁泽工程项目管理有限公司支付涉案工程5#、8#、9#、12#、13#楼、1#车库、6#车库清槽增加的用工费557073.64元及逾期付款利息（以557073.64元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月15日起至山东高速齐鲁建设集团有限公司实际支付之日止）；五、山东高速齐鲁建设集团有限公司于判决生效后10日内向济南鲁泽工程项目管理有限公司支付涉案工程使用砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂差价5773967.51元及逾期付款利息（以5773967.51元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年7月15日起至山东高速齐鲁建设集团有限公司实际支付之日止）；六、山东高速置业发展有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任；七、驳回济南鲁泽工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费116380元，由济南鲁泽工程项目管理有限公司负担54310元，山东高速齐鲁建设集团有限公司、山东高速置业发展有限公司负担62070元；鉴定费10万元，由济南鲁泽工程项目管理有限公司负担2.3万元，山东高速齐鲁建设集团有限公司、山东高速置业发展有限公司负担7.7万元。高速齐鲁公司不服一审判决上诉至济南市中级人民法院请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1111号民事判决；2.依法改判驳回鲁泽公司对高速齐鲁公司的诉讼请求；3.本案诉讼费由鲁泽公司承担。高速置业公司不服一审判决上诉至济南市中级人民法院请求：1.依法撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第1111号民事判决，驳回鲁泽公司的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用均由鲁泽公司承担。济南市中级人民法院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，二审组织当事人进行了证据交换和质证。高速置业公司提交证据一：招标文件及答疑，拟证明2008年6月12日，涉案工程项目，高速置业已经按照招投标法的规定履行招标程序。证据二：投标文件，拟证明2008年6月19日，高速齐鲁公司进行了投标。证据三：开标、评标资料及评标报告，拟证明涉案工程项目分四个标段，共有14家单位购买了招标文件，并由评标委员会根据各投标单位的投标内容进行了评标，最终形成了评标报告。其中，高速齐鲁公司中标本项目工程第四标段。上述三份证据拟共同证明涉案工程依法进行了招投标程序，并依法通过评标的方式确定了中标单位，亦即本案高速置业公司与高速齐鲁公司之间签署的《建设工程施工合同》是合法有效的。另外，再结合最高人民法院《民事审判指导与参考》（第36辑）第274-275页《实际施工人在何种情况下有权以发包人为被告提起诉讼》一文中指出，适用司法解释第二十六条第二款的条件之一就是施工总承包合同及所有下手转包、违法分包均无效。因此，在本案中，施工总承包合同是合法有效的，而劳务分包合同却是无效的，故而，鲁泽公司不符合司法解释第二十六条第二款的起诉条件，理应驳回其诉求。证据四：总监理授权书（四份），拟证明2008年10月15日，山东泰山工程项目管理有限公司指派张培武担任该工程项目的总监理工程师，负责该工程的监理工作，行使职责与权利，有效期同本工程实际工期。2010年1月14日，山东泰山工程项目管理有限公司指派左秀玲担任该工程项目的总监理工程师，负责该工程的监理工作，行使职责与权利，有效期同本工程实际工期。2008年9月25日，山东省建筑设计研究院监理公司指派卢宪卫担任该工程项目的总监理工程师，负责该工程的监理工作，行使职责与权利，有效期至本工程结束或公司调动工作止。2010年7月14日，山东省建筑设计研究院监理公司指派李汝功担任该工程项目的总监理工程师，负责该工程的监理工作，行使职责与权利，有效期至本工程结束或公司调动工作止。证据五：《监理例会》一份，拟证明2008年9月18日，泰山监理公司的左秀玲、王晓德等与施工单位的《会议纪要》所确定的监理程序及制度中第三条第2款中明确，对于现场发生的实际工程量计量，必须由监理单位、建设单位和施工单位三方共同现场确定原始数据，工程签证必须由施工单位项目经理，监理单位总监理工程师和建设单位代表签字并盖章后生效。第3款约定，工程签证应在签证事件发生后7日内上报，一式六份，逾期不办理。证据六：工程竣工报告，拟证明涉案工程于2011年9月19日达到竣工条件。上述证据四、五、六拟共同证明以下事实：（1）监理工程师的权利行使期限截止于工程竣工，亦即2011年9月19日之前。因此，一审法院对2014年12月19日鲁泽公司提出的《会议纪要》中有监理公司工程师的签字确认予以认可，这是非常荒唐的。在无高速置业明确授权且监理工程师在超出监理有效期限的情况下，所进行的民事活动产生的法律后果应由其自行承担，对高速置业不产生任何法律效力。故而，一审法院认定该《会议纪要》具有客观性、合法性及关联性并予以采信是错误的。（2）鲁泽公司在一审过程中提交的《工作联系单》四份仅仅有监理工程师王晓德个人签字，并无监理总工程师、建设单位及施工单位的签字，不符合监理公司制定的监理程序及制度，其不具备合法性。另外，该证据也是在工程竣工后，由鲁泽公司找到监理公司王晓德后补的，在该客观事实无其他证据证实，且监理工程师并无签字权利且超过了监理期限的情况下，其签字对高速置业不产生任何法律效力，故一审法院予以认可也是错误的。鲁泽公司质证称，根据证据规则，高速置业公司所提交的证据材料并非新证据。其应当在一审期间提交，所以在二审期间对此不质证。高速齐鲁公司质证称，高速置业公司提交的证据虽不属于新证据，但是对于案件事实的证明、客观事实的认定能够起到决定性作用。该证据应该作为有效证据进行质证。1.对证据一、二、三的真实性均认可，对证据证明的高速置业公司与高速齐鲁公司之间的建设工程施工合同的签订及履行的情况是有效的，也予认可。2.对证据四的真实性予以认可，四份授权委托书能够证明监理工程师的职责仅系工程进度和工程质量，对于工程量、工程价款不具有职责也没有经过授权，并且该4份授权委托书也说明了授权的期限。超过授权期限的行为不属于授权行为。对涉案工程相关事项的说明不产生法律效力。3.对证据五的真实性予以认可，其中约定的内容是真实的。能够证明监理人员不能独立对工程价款和工程量进行签认，其签认也没有约束力。4.对证据六的真实性、关联性、合法性认可，对证明目的也认可。同时，需要说明的是，上述六组证据所涉及到的相关内容能够证明涉案建设工程的造价问题，需由建设和总包单位共同完成。作为鲁泽公司的实际施工人对工程价款应当依据高速置业公司与高速齐鲁公司之间的结算而进行结算。鲁泽公司提交两份工商备案登记单，拟证明审计单位出具的答复说明中所加盖的法人印件是合法真实的。高速齐鲁公司质证称，鉴于鲁泽公司没有提交原件，对于该证据不认可。高速置业公司质证称，对证据的真实性无法确认，关联性与本案无关，公司印章备案和天泰公司出具的证明中的印章看不出有什么关联关系，对该证据不认可。二审另查明，1.高速齐鲁公司在向一审法院提交的《山东高速齐鲁建设集团有限公司关于与济南鲁泽工程项目管理有限公司建设工程施工合同纠纷一案委托司法鉴定的意见》中载明：“2014年12月19日《会议纪要》系鲁泽公司单方起草的，并没有得到参会单位的认可。鲁泽公司利用农民工不知实情，以组织农民工上访、扰乱我司正常生产生活秩序为前提，逼迫我公司组织了该会议。”2.一审庭审中，高速齐鲁公司、高速置业公司对鲁泽公司提交的高速齐鲁公司于2014年10月13日向天泰公司出具的《联系函》的真实性无异议；3.双方当事人均认可已按照《工程造价审核报告》支付完毕工程款；4.涉案工程依法进行了招投标程序，并依法通过评标的方式确定了中标单位，亦即本案高速置业公司。二审对一审法院查明的其他事实予以确认。济南市中级人民法院二审认为，本案二审争议焦点有两个：一是涉案工程是否存在漏审的工程量；二是高速置业公司是否应在欠付工程款内向鲁泽公司承担付款责任。关于第一个争议焦点，二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中，济南同乐置业有限公司、高速置业公司与高速齐鲁公司签订的两份涉案《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效。而高速齐鲁公司将其承包的高速置业公司的全部建设工程转包给鲁泽公司，系违法转包，故高速齐鲁公司与鲁泽公司签订的《劳务分包合同》为无效合同。但由于涉案工程已竣工验收合格，故鲁泽公司可以参照合同约定请求支付工程价款。虽然高速齐鲁公司与鲁泽公司于2013年2月7日签订了《结算协议》，但高速置业公司、高速齐鲁公司、山东省建筑设计院监理公司、天泰公司、鲁泽公司五方于2013年3月20日又形成了《关于仁和盛庭第一、四标段工程结算遗留问题处理意见的会议纪要》。而且，鲁泽公司在一审庭审过程中提交的天泰公司于2013年7月14日出具的编号分别为鲁天泰恒信基审字（2013）第170号、171号的《工程造价审核报告》、鲁泽公司于2014年8月25日向高速齐鲁公司出具的《仁和盛庭项目工程结算存在的问题》、高速齐鲁公司于2014年10月13日向天泰公司出具的《联系函》、审计部门出具的《施工单位提交问题汇总》、2014年12月19日形成的《会议纪要》、天泰公司于2015年7月30日出具的《答复说明》等证据及山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年10月25日作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第059号《鉴定报告》，已经形成完整的证据链条，能够证明涉案工程确实存在漏审的工程量。因此，一审法院依据鲁泽公司的申请启动鉴定程序，依据鉴定结果认定漏审的工程量，并判决高速齐鲁公司向鲁泽公司支付工程款及相应利息，并无不当。关于第二个争议焦点，二审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，虽然双方当事人已按照《工程造价审核报告》支付了相应工程款，但鲁泽公司的诉讼请求系漏审部分工程量的工程款，该部分工程款并未包含在《工程造价审核报告》中，故一审法院判决高速置业公司在欠付工程款范围内承担付款责任，并无不当。综上所述，高速齐鲁公司与高速置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费232760元，由山东高速齐鲁建设集团有限公司、山东高速置业发展有限公司各负担116380元。本案再审期间各方当事人均未提交新证据，再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案各方当事人争议的焦点问题：一是涉案工程是否存在漏审的工程量；二是各方达成的会议纪要对两申请人是否具有约束力；三是高速置业公司应否在欠付工程价款范围内承担责任。对于第一个焦点问题。在建设工程实务中，因建设工程项目投资大、周期长，即使承包人已经单方编制完成工程竣工结算文件交付发包人审价，或者发、承包双方业已达成竣工结算协议，也难免会出现漏项漏量的情形。本案争议的焦点是涉案工程项目是否真实存在工程量遗漏的事实。虽然高速齐鲁公司与鲁泽公司在本案诉前业经协商达成涉案工程价款结算协议，并得到工程造价鉴定机构，即天泰公司的审核确认，但涉案劳务施工合同并非按照固定价作为计价方式的合同，且涉案合同已经被原审认定无效，双方达成工程价款结算协议后，若鲁泽公司持有证据证明涉案工程确实存在工程量遗漏的事实，则应当允许鲁泽公司就漏算工程量及工程款提出主张，高速齐鲁公司也负有支付鲁泽公司漏量工程价款的义务。涉案工程结算协议达成后，2013年3月20日，高速置业公司（建设单位）、高速齐鲁公司（施工单位）、山东省建筑设计院监理公司（监理单位）、天泰公司（造价咨询单位）、鲁泽公司（劳务分包单位）五方形成《关于仁和盛庭第一、四标段工程结算遗留问题处理意见的会议纪要》，参加会议的各方当事人均加盖了公章，会议纪要就涉案工程结算中的遗留问题达成共识。2014年8月25日，鲁泽公司向高速齐鲁公司出具了《仁和盛庭项目工程结算存在的问题》，要求对涉案工程中漏审漏计的项目重新核定。2014年10月13日，高速齐鲁公司向天泰公司出具《联系函》，要求天泰公司对鲁泽公司提出结算异议的事项给予核查。天泰公司于2015年7月30日出具《关于仁和盛庭小区一、四标段工程结算异议的答复说明》（以下简称《答复说明》），载明2014年12月19日由建设单位牵头，组织监理、审计、施工单位现场相关人员针对《施工单位提交问题汇总》，对仁和盛庭第一、四标段工程结算调整意见的有关问题进行了共同讨论，并形成了2014年12月19日的会议纪要，会议纪要中对第1、5、6、7、8、10项内容由相关方进行了签字。对鲁泽公司原审中提交的上述证据与本案待证事实的证明力，本院认为，虽然鲁泽公司提交的上述证据存在一定的瑕疵，但案涉会议纪要、工作联系单、答复说明、司法鉴定意见等证据，都是针对涉案工程的结算遗留问题如何处理而形成的，特别是天泰公司是高速置业公司委托的审价机构，其对涉案工程是否存在漏量的问题经核查后作出的答复说明更能直接证明鲁泽公司承包的涉案工程在结算中存有漏量的问题，且上述证据之间可以相互补强和印证，能够形成指向一致的闭合证明体系，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的民事诉讼证据的证明标准，因而原审认定涉案工程价款结算中存在漏项漏量的事实具有充分的证据证明，并据此委托司法鉴定机构对遗漏工程量的价款作出认定具有充分的事实基础。关于高速置业公司提出的案涉会议纪要第九项所涉商砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂的差价问题，不属于漏审工程项目，高速齐鲁公司与鲁泽公司达成的结算协议中已经进行了结算，且会议纪要中各方对该项内容未签字，故对鲁泽公司主张的三项内容的差价不应予以支持。本院对此审理认为，虽然上述三个项目不属于漏审的工程量，且各方在会议纪要第九项下未签字，但鲁泽公司在一审中虽针对漏审工程量提出诉讼请求，但依据的事实和理由提出了结算协议约定的工程价款计价标准比较低的问题，在提交给高速齐鲁公司和天泰公司的《仁和盛庭项目工程结算存在的问题》中也明确了涉案工程造价计价偏低的问题，而且砼界面处理剂、钢丝网、干粉型胶粘剂等均属于建筑辅材，按照高速置业公司与高速齐鲁公司签订的建设工程施工合同中关于建筑辅材执行定额价的约定，原审依据案涉司法鉴定报告对上述三个项目的计价标准进行调整亦并无不妥。再者高速置业公司在其再审申请中并未对一、二审判决认定的该事实及相关判项提出再审请求，故本院对高速置业公司的该项再审理由不予采纳。对于第二个焦点问题。两申请人主张高速齐鲁公司没有在案涉会议纪要等文件上签字，前述形成的会议纪要等文件对其没有约束力。对此本院认为，原审业已查明，在案涉会议纪要等文件上签字的是高速置业公司委托的山东泰山工程项目管理有限公司监理人员以及高速齐鲁公司委托造价审计的天泰公司人员。对于监理人员在现场工程文件上的签字是否对发包人具有约束力的问题，需要根据监理人员的法定职责、授权范围等作出认定。依据建筑法第三十二条、原建设部发布的《工程建设监理规定》等法律规章的规定，监理人对监理的工程项目享有工程施工监督权，这是建筑法等赋予监理人的法定职权。虽然监理人的监理权限来源于建设单位与监理人之间签订的监理合同，但建设单位与监理人之间不是单纯的民事委托代理关系，而是一种特殊的委托代理关系，也就是说监理人的职权范围并不完全是根据监理合同的约定予以确定的，同时监理人还负有一定的法定职责。监理人受托为发包人提供监理服务，维护发包人合法权益的同时，也依法负有对工程项目进行监督和维护承包人合法权益的职责。从高速置业公司与山东泰山工程项目管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》的内容来看，约定高速置业公司委托山东泰山工程项目管理有限公司监理的工程为济南仁和盛庭住宅小区项目建设工程，同时约定监理人的权利包括在工程施工合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权，未经总监理工程师签字确认，委托人不支付工程款；在委托的工程范围内，委托人或承包方对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定，当委托人和承包人发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。据此约定高速置业公司委托的监理人员在涉案工程文件上的签字不违反监理合同的约定，也不超出高速置业公司的授权范围。鉴于在我国现行建筑法律法规框架内，建设工程监理单位及人员具有特殊的法律性质和地位，不单纯是建设工程发包人的委托代理人，因此，司法实践中一般认为，监理人对所签署的工程文件中涉及工程量、工期和工程质量等事实的，原则上对发包人具有约束力。两申请人以其没有签署意见为由否定案涉会议纪要等证据对本案待证事实的证明力，既不符合建设工程领域的一般惯例，也不符合民事诉讼法证据规则的相关规定。对于第三个焦点问题。因高速齐鲁公司将涉案工程转包给鲁泽公司，原审认定双方签订的劳务分包合同无效符合合同法、建筑法的规定。鲁泽公司作为涉案工程的实际施工人，请求工程发包人高速置业公司在欠付工程价款范围内承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。虽然已经结算的工程价款，高速置业公司已经支付完毕，但对于漏量产生的工程价款，原审判决高速置业公司在欠付范围内承担责任，也符合前引司法解释的规定，适用法律并无不当。综上，高速齐鲁公司、高速置业公司的再审请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终5329号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  王宝恒审判员  程 林二〇一九年六月二十四日法官助理王磊书记员张琪