海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终54号上诉人（原审原告）杨春萍，女，1968年9月27日出生，汉族，住海口市。委托代理人崔开杰，海南国岛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市龙华区综合行政执法局，住所地海口市龙昆北路19号区政府1号楼办公楼428室。法定代表人王小龙，该局局长。委托代理人苏龙芳，海口市龙华区综合行政执法局工作人员。委托代理人张颖宁，海南海大平正律师事务所律师。上诉人杨春萍与被上诉人海口市龙华区综合行政执法局（原海口市龙华区城市管理行政执法局，以下简称龙华区城管局）行政处罚争议一案，不服海口市龙华区人民法院（2018）琼0106行初149号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：龙华区城管局于2017年5月2日作出海龙管法罚决字HL[2017]第345号《行政处罚决定书》（以下简称345号处罚决定书），认为杨春萍未经规划许可擅自在海口市××路建设楼房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，并依据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令杨春萍于七日内自行拆除位于海口市××路建设的楼房。原审法院查明，2017年3月7日，龙华区城管局在例行检查时发现位于海口市××路房屋疑为杨春萍自行搭建的违法建筑，遂要求在场人员提供相关报建手续，但相关人员拒绝接受龙华区城管局调查，亦拒绝在《检查记录》及《现场检查笔录》上签字。因此，龙华区城管局对现场情况进行初步检查并拍照后，于同日向杨春萍留置送达了《责令限期改正通知书》（海管法改字HL[2017]第03072号）、《案件初查通知书》及《询问调查通知书》并在现场予以张贴，要求杨春萍提供报建审批手续，及相关房屋、土地权属材料，并在规定期限内到龙华区城管局处接受调查。随后，龙华区城管局对涉案违法建筑正式立案调查。2017年3月8日，龙华区城管局向海口市规划局发函查询海口市东沙路5-7号房屋的报建审批情况。2017年3月13日，海口市规划局作出《关于协查东沙路5-7号建筑报建情况的复函》（海规龙函〔2017〕17号），答复称：根据项目门牌号码查询，在《海口市规划管理综合平台》中没有批建记录。另查明，2004年4月9日，杨春萍取得涉案建筑物所在地的《国有土地使用权证》，同年9月6日，杨春萍向规划部门提出过报建申请，并提供相应报建材料，但未收到相应审批结果。涉案房屋已经建造完成，并由杨春萍居住至今，目前尚未拆除。再查明，杨春萍称东沙路整条街的房屋一块建设的，都是只办下来土地证，虽进行过规划报建，但也只有受理回执单，但据其所知，其家周边的房屋却未收到相应的处罚决定，认为龙华区城管局存在选择性执法，涉案行政行为应予撤销。龙华区城管局称查到违法建筑就依法处理，没有查到的是工作还没开展。杨春萍称涉案房屋的楼下系商铺用于出租，楼上用于自己住。原审法院认为，本案的争议焦点为龙华区城管局作出的345号处罚决定书认定事实是否清楚，证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。龙华区城管局发现涉案标的物涉嫌为违法建筑后，依照法定程序，先后进行实地调查，要求杨春萍接受询问并提交报建手续，但杨春萍拒绝接受调查或提供相应规划报建材料。随后，龙华区城管局对此正式立案，并向规划主管部门发函查询，规划主管部门函复龙华区城管局，载明“根据项目门牌号码查询，在《海口市规划管理综合平台》中没有报建记录”，在查证涉案建筑无规划审批手续的情况属实后，向杨春萍作出了《行政处罚事前告知书》，告知了拟做出的行政处罚决定事项及其享有的陈述、申辩、听证的权利，杨春萍未提出陈述、申辩、听证的申请，龙华区城管局依法定程序，经集体讨论后，于2017年5月2日作出345号处罚决定书并依法送达，同时告知杨春萍进行行政复议及提起行政诉讼的权利及时限，龙华区城管局的以上程序均符合法律和行政法规的规定，程序合法，认定杨春萍未经规划许可擅自在东沙路5-7号建筑房屋的事实清楚，证据确实充分。关于杨春萍认为345号处罚决定书适用法律有误，即建筑物于2004年建成，但龙华区城管局适用2008年1月1日施行的《城乡规划法》进行处罚不当的问题。本案中，虽然杨春萍的建筑行为发生于2004年，但该建筑物一直未取得报建手续，持续以违法形式存在至今，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“……违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”的规定，因杨春萍违法搭建的建筑物的行为连续存在，因此，龙华区城管局适用现行有效的《城乡规划法》第六十四条对杨春萍进行处罚并无不当，杨春萍的该观点，原审法院不予支持，龙华区城管局作出的345号处罚决定书所适用的法律法规正确。关于杨春萍提出其取得《国有土地使用权证》后，即可在该土地上建造房屋的观点，根据《城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，本案中，杨春萍虽然取得了《国有土地使用证》，享有土地的合法使用权，但要在该土地上建造房屋，仍需取得《建设工程规划许可证》，故杨春萍该观点于法无据，原审法院不予支持。关于杨春萍提出海口市地名委员办公室出具的《关于门牌变更通知书》可以证实涉案房屋为合法建筑的观点，因海口市地名委员会办公室并非认定建筑物合法性的法定或授权的行政机关，且该《关于门牌变更通知书》的内容也并未涉及建筑物的合法性问题，故《关于门牌变更通知书》与本案并无关联性，杨春萍的该观点原审法院不予采纳。关于杨春萍提出因龙华区城管局存在选择性执法，故其作出345号处罚决定书应予撤销的观点，龙华区城管局是否存在选择性执法，首先并非人民法院行政案件的审理范畴，其次行政诉讼法及相关法律法规也未将选择性执法作为认定行政行为是否合法的要件，故杨春萍的该观点，原审法院不予支持。综上，龙华区城管局作出的345号处罚决定书认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，原审法院予以支持。杨春萍的诉求并无事实及法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决，驳回杨春萍的诉讼请求。案件受理费50元，由杨春萍负担。上诉人杨春萍不服原审判决向本院提起上诉称，一、一审判认定事实存在错误。1.本案并非被上诉人在例行检查时发现上诉人自行搭建的违法建筑。首先，从本案原一审开庭过程中被上人代理人的当庭回答中已明确，本案是经纪检监查部门移交过来的案件。当时在上诉人代理人的提问中问到为何仅对杨春萍进行处罚时，龙华区城管局代理人回答是经纪检监查部门移交过来的案件，至于为何在整条街情况一致的情况下仅处罚上诉人的情形不清楚。其次，本案中涉案房屋自2004年建成至今并未进行过任何的搭建，但在被上诉人认定是自行搭建的行为明显存在认定事实错误，所以一审法院的认定也是存在错误的。2.本案中被上诉人并未履行法定的告知义务。首先，本案中不存在上诉人拒绝接受被上诉人调查的行为，在现今执法技术已是有条件采取同步录像等执法条件的情况下，却仅仅是提供被上诉人自行拍照的图片，且没有上诉人的任何身影，所以不排除是为应付本次诉讼所有意为之的行为。其次，被上诉人并未依法送达告知被上诉人享有听证权利。3.一审法院遗漏重要事实。在本案中一审法院并未查明在××路的其他建筑情况。事实上在本案中被上诉人的房屋情况因历史原因导致与同一条街上几乎整条街其他房屋的情形是完全一样的，法庭上上诉人依法提交了其他相关人的《国有土地使用权证》，但法庭却对这一问题未依法查明，属于遗漏重要事实。二、一审法院适用法律存在严重错误。1.本案中被上诉人作出的具体行政行为程序违法。在本案中被上诉人向法院提交的所有法定程序均未向上诉人依法送达，也没有告知上诉人享有陈述申辩的权利，也未依法组织听证。本案中对于上诉人来说必于影响重要，涉案财产数额巨大，所以依法应当严格保障当事人的合法权益。但是被上诉人却对此形同虚设，一审法院也如同视而不见。所以本案中被上诉人作出的具体行政行为程序违法，依法应当予撤销。2.本案适用法律存在严重错误。首先，本案中涉案房屋的建成时间是2004年，在取得《国有土地使用权证后》并向当时规划部门提出报建申请后，房屋才建成的，房屋的建成时间在《城乡规划法》实施前，在此前实施的《城市规划法》并未对此这行为认定的违法建筑，根据法无溯及既往原则。被上诉人所依据的法律进行处罚为适用法律错误。其次，一审法院根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款认定存在错误。本案当中在建成时并不属于违法建筑，自然就不应当适用该条所指的违法行为，该违法行为指的是一开始就已经是存在违法行为，而不是因为后来的情势变更导致认定违法的行为。所以本案中的情况与该条适用情形不符。第三，本案的具体行政行为属于严重不合理。在行政案件中严重不合理也是不合法。因为本案中被上诉人仅对上诉人作出行政处罚的具体行政行为，而本案中相同情形的同一条街的其他楼房却未作出具体行政行为。属于严重的不合理，涉嫌选择性执法。第四，依据海口市人民政府办公厅文件海府办[2014]33号关于印发《海口市防控和查处违法建筑暂行办法》的通知的规定，第二条第二款“违法建筑是指本办法颁布实施之日起……”杨春萍的房屋早在2004年已经合法取得用地并依法建造居住，该办法已经很明确的把杨春萍的房屋排除在违法建筑之外。一审法院未依据该文件是适用法律存在严重错误。第五，本案已过行政处罚时效，本案涉案房屋自2004年建成至今已是13年，其间也从未进行过任何搭建行为，被上诉人作为行政管理人自建成时就应当知道该房屋的存在，却至今才作出行政处罚。所以本案应当适用处罚时效。最后，本案应当综合考虑历史遗留问题以及法无溯及既往原则，而不是简单的适用新颁布实施的新法随意性实行处罚。此外，本案结合被上诉人在原一审中的答复“案件是由纪检监查部门转来的案件”的回答中，已经涉嫌以权压法。这点在十九大政府工作报告中第11点中明确提出的“绝不允许以言代法、以权压法、逐利违法、徇私枉法”的治国政策相违背。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求上诉法院依法查明事实，并作出公正的判决：1.撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106行初149号行政判决，支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人龙华区城管局答辩称，一、龙华区城管局作出的345号处罚决定书事实清楚、程序合法、适用法律正确。2017年3月7日，龙华区城管局工作人员在例行检查时发现海口市××路房屋正在出租营业，于是要求当事人提供报建审批手续，当事人当场表示该房屋没有报建手续，且不予配合调查。龙华区城管局工作人员留置送达了《责令限期改正通知书》等相关文件，要求其提供报建手续，但上诉人始终没有提供。龙华区城管局于2017年3月8日向海口市规划局发函调查东沙路5-7号房屋的报建审批情况，2017年3月19日规划局复函答复：《海口市规划管理综合平台》没有批建记录。据此，龙华区城管局认定该房屋未经报建审批，属未取得建设工程规划许可证擅自建设的违法建筑。《城乡规划法》第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。龙华区城管局依照《城乡规划法》第六十四条对上诉人作出限期自行拆除的处罚决定。龙华区城管局认为，该行政处罚决定事实清楚、程序合法、适用法律正确。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提起上诉缺乏事实依据和法律依据。请依法驳回上诉人的上诉。本院经审理的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、1990年施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。该法第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。行政相对人在行为时应以当时的法律规定评判该行为是否违法以及应否受到行政处罚或受何种行政处罚，但行政机关在作出行政行为时往往以行政行为作出时的有效法律为依据，当相对人实施行为时的法律与行政行为作出时的法律规定不一致时，就会涉及到从旧兼从轻这一法律原则的适用问题。一般而言如果法律对行政相对人的行为进行评价和惩处的相应情况修改，就应当以修改后的法律对行为进行评价或惩处，除非这种评价或惩处增加了行政相对人的责任。也就是说只有在当时法律没有规定且现行法律对相对人有利的情况下才能适用现在施行的法律。本案中，虽然上述二部法律对未经规划批准的建筑都规定了处罚措施，但二者规定存在着明显的差别，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定，限期拆除的条件是“严重影响城市规划”，而《城乡规划法》第六十四条规定，限期拆除的条件是“无法采取改正措施消除影响的”，二者适用的条件存在较大的差别，且《中华人民共和国城市规划法》规定的拆除条件在字面上明显宽松于《城乡规划法》，故在选择适用法律时被上诉人应适用《中华人民共和国城市规划法》。本案中上诉人杨春萍在2004年修建涉案房屋时，虽然进行了报建，但是并没有获得施工许可，故其修建涉案房屋时的行为既违反了当时适用的《中华人民共和国城市规划法》，也违反了现行的《城乡规划法》，按照从旧兼从轻的原则，被上诉人龙华区城管局在作出涉案的行政处罚时适用《城乡规划法》明显属于适用法律错误。二、涉案的行政处罚所依据的事实不清。根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条的规定，严重影响城市规划的非法建设行为限期拆除，故上诉人的违法建设行为应在造成“严重影响城市规划”的后果时方可限期拆除。虽然上诉人所有的涉案建筑没有获得规划许可，系违法建筑，但由于建成年代久远，上诉人的建设行为是否严重影响当时的规划是被上诉人作出涉案行政处罚时需要查明的事实，故被上诉人在对涉案违法建筑拟作出处理前，应向规划部门查实涉案建筑是否存在“严重影响城市规划”的情形，然后据此作出相应的行政行为。本案中，被上诉人所作出的行政处罚并未查清涉案建筑存在“严重影响城市规划”的情形、仅以上诉人的涉案房屋未经规划许可即作出限期拆除的行政处罚所依据的事实明显不清。综上所述，被上诉人作出的345号处罚决定书认定事实不清，适用法律错误，应予以撤销。相应，一审判决认为上述行政处罚认定事实清楚，适用法律正确明显错误，一并予以撤销。上诉人的诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）（二）项、第八十九条第一款第（二）的规定，判决如下：一、撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106行初149号行政判决；二、撤销被告海口市龙华区综合行政执法局于2017年5月2日作出的海龙管法罚决字HL[2017]345号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费100元，由被上诉人海口市龙华区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 吴 茜审 判 员 张珂瑜 二○一九年六月十三日法官助理 张伟伟书 记 员 江 楠附相关法律法规条文：中华人民共和国城市规划法第三十二条在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。第四十条在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。中华人民共和国城乡规划法第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。中华人民共和国行政诉讼法第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。