浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终686号 上诉人（原审被告）：廖菁，男，1975年4月1日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 上诉人（原审被告）：肖飒，女，1977年9月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：罗桦，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：詹茂统，男，1962年9月3日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：吴世红，女，1985年11月27日出生，汉族，住福建省寿宁县。系被上诉人詹茂统妻子。 原审第三人：胡祖祥，男，1979年12月6日出生，汉族，住安徽省安庆市枞阳县。 上诉人廖菁、肖飒因与被上诉人詹茂统民间借贷纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2018）浙1082民初10026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖菁、肖飒上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决书第一项判决，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审查事实不清。1.一审法院认定共有730万元的借款本金是错误的。一审法院认定2017年3月17日廖菁出具借条一份，载明：今借到詹茂统人民币陆佰万元正，期限为6个月，月息为1分。但从转账记录来看被上诉人仅在2017年3月11日和2017年3月17日分两次向原审第三人胡祖祥转账564万元，尚有36万元未支付。庭审中被上诉人詹茂统自行陈述该借条是在2017年年底让上诉人廖菁补签的，而不是在2017年3月17日就出具的，为此上诉人的代理人在庭审中曾要求对该份借条的成书时间是否为2017年3月17日进行鉴定，审判员明确答复不同意鉴定申请，上述事实足以证实被上诉人在庭审中关于借条时间的陈述是虚假的。如果被上诉人与上诉人在2017年3月17日就已经知道被上诉人将会在2017年年底将600万借款本金中的36万元以现金方式支付，则被上诉人为何不将之后又同期发生的130万元借款要求上诉人廖菁直接在借条中予以明确，将借条金额写为730万元，上诉人认为一审法院的该认定显然与客观事实不符，也不符合常理。2,被上诉人以现金方式出借36万元不符合交易惯例。从被上诉人詹茂统出借款项给上诉人廖菁的交易惯例来看，被上诉人均是以银行转账出借款项，甚至有两笔5万元的款项都均是以转账方式来交易，则被上诉人在一审中举证其在2017年9月26日和2017年11月25日分两次交付20万现金和16万现金，则明显与其交易惯例不符，并且也没有其他证据予以证实。2017年3月17日的借条约定的利息和借款期限，正好符合民间借贷中扣砍头息的交易惯例。而之后上诉人廖菁在被上诉人的要求下又书写了两次730万元的借条，也正是基于民间借贷中交易惯例使然，但根据司法解释，该36万元不应当视作借款本金。3,—审法院认定廖菁2018年2月12日的50万元转款并非民间借贷还款而是工程款是错误的。一审法院仅凭被上诉人的口头陈述和向证人黄某所作笔录就认定了该笔50万元转款的性质，上诉人认为是草率的。被上诉人在一审中并未提交任何书面证据证实其与上诉人廖菁之间除了民间借贷还存在其他经济往来，被上诉人就应当承担举证不能的责任。并且黄某的证人证言只能证实被上诉人支付给黄某的该笔50万元是工程款，而不能证实上诉人廖菁转账的50万元也是工程款而不是还款。二、一审法院适用法律错误。1.上诉人廖菁在2017年3月17日出具借条时，仅收到了564万元本金，剩余36万元实际上已作为利息预先扣除，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，一审法院应当认定此时的借款本金为564万元，并按该金额计算利息。2,一审法院判决从2018年8月31日起按年利率24%的标准计算利息违反双方的约定，根据上诉人廖菁书写的借条中约定的是毎天1万元的违约金，上诉人认为在违约金加利息超过年利率24%的时候，方能按照该标准予以计算。 詹茂统答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，请予维持原判。1、上诉人称第一张600万元的借条出的不符合常理，为什么不直接把金额写为730万元。因为600万元当时是答辩人把自己所有的机械设备出售后，加亲戚借来的。而另外130万元是答辩人在上诉人多次请求帮忙借款的情况下，在临海老家帮上诉人找合作伙伴，因实际出借人当时不认识上诉人，基于对答辩人的信任，把钱打到答辩人卡上，再由答辩人出借给上诉人，并且上诉人同意实际出借人侯某、管某等人直接参与上诉人承包的白云区医院的施工建设中，所以130万元的实际出借人觉得反正白云区医院已在施工了，也就没有急着要求上诉人写借条。而上诉人到春节前夕一直未还过借款，经商量，所有出借人同意让上诉人统一写借条给答辩人，也就有了第二、第三张借条。2、上诉人认为36万元现金的出借方式不符合交易惯例。答辩人有上诉人亲笔写的借条跟银行流水，充分证明出借事实。上诉人不能因为不符合交易惯例在没有任何证据的情况下就否定现金出借事实。3、上诉人认为一审法院认定廖菁2018年2月12日的50万元转款并非民间借贷还款而是工程款是错误的。一审法院派工作人员到贵州省贵阳市廖菁所承包的白云区医院实地调查了项目部的相关人员包括黄某，证明廖菁是该项目的负责人，黄某当时帮廖菁的工地上干土石方的。并不是仅凭答辩人口头陈述。并且2018年12月3日开庭时，上诉人提交的一份利息计算表，也证明廖菁并没有偿还答辩人50万元借款。因此，一审法院认为证人黄某的证言与答辩人所述相互印证，是符合事实的。二、上诉人在没有任何证据的情况下说一审法院适用法律错误。借款人廖菁一再违约，理应承担相应的违约金，根据2018年7月8日三方签订的借条约定，借款到期后违约金为每日1万元，答辩人自愿调整到利息家违约金为年利率24%，符合法律规定。一审法院适用法律正确。 胡祖祥未作陈述。 詹茂统向一审法院起诉请求：1、请求判决二被告廖菁、肖飒向原告詹茂统偿还借款6041000元及利息（利息按借条上双方约定的每月1%即每月60410元，从2018年8月17日起计算至实际偿还之日止，并按双方约定向原告支付违约金每日10000元从2018年8月30日至全部本息偿还之日止）；2、赔偿原告律师费，误工费、交通费等实际支出费用。在案件审理过程中，原告詹茂统申请将第一项诉讼请求变更为要求被告廖菁归还借款本金5944107元。2018年8月31日后的违约金以本金5944107元为基数按年利率24%算至履行完毕之日止，被告肖飒对上述债务承担连带还款责任，同时放弃第二项诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年3月17日，廖菁出具借条一份，载明：今借到詹茂统人民币陆佰万元正，期限为6个月，月息为1分。2018年5月19日，廖菁出具借条一份，载明：因资金周转困难，今向詹茂统借到人民币染佰叁拾万元正，借款期限自2017年3月17日起，至2018年6月30日止，利率为每月1%，全部本息于2018年6月30日前一次性偿还。2018年7月8日，廖菁出具借条一份，载明：因资金周转困难，今向詹茂统借到人民币染佰叁拾万元正，借款日期为2017年3月17日至2018年8月30日止，利率为每月1%、即每月染万叁仟元，全部本息于2018年8月30日一次性偿还，如果不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金每日壹万元正。肖飒作为连带责任担保人在借条上签字。詹茂统在出借人处签字。詹茂统于2017年3月11日、2017年3月17日分别向胡祖祥转账200万元、364万元。詹茂统于2017年11月9日、2017年11月21日、2017年12月2日、2017年12月9日、2017年12月10日、2017年12月13日分别向廖菁转账50万元、30万元、20万元、5万元、5万元、20万元。康菁于2018年2月12日向詹茂统建设银行帐户转账50万元。同日詹茂统从该建设银行账户向黄某转账50万元。廖菁于2018年7月2日、2018年8月30日分别向詹茂统转账50万元、200万元。 一审法院认为，詹茂统和廖菁、肖飒于2018年7月8日签订的借条系对之前的借款和借条内容的重新确定，对三方具有约束力，三方均应按照该份借条的约定履行自己的义务。本案争议焦点之一是借款总额及每笔款项交付时间。廖菁、肖飒对2017年3月11日、2017年3月17日、2017年11月9日、2017年11月21日、2017年12月2日、2017年12月9日、2017年12月10日、2017年12月13日分别收到借款款项200万元、364万元，50万元、30万元、20万元、5万元、5万元、20万元无异议，且有詹茂统提供的银行交易明细予以证明，该院对其事实予以认可。根据詹茂统提供的朱宇挺工商银行明细清单、朱宇挺证言，该院对2017年9月26日朱宇挺从工商银行账户取款20万元的事实予以认可；根据詹茂统广东南粤银行明细清单，可见原告在2017年11月连续取款多次、共计二十几万元；结合廖菁出具的2017年3月17日第一张借条，廖菁在借条上载明借款600万元，除去转账收到的564万元，詹茂统陈述2017年9月26日从朱宇挺处拿到20万元、9月28日现金交付给廖菁，2017年11月25日现金16万元交付给廖菁，该院认为詹茂统提供的证据能够形成较为完整的证据链，具有高度盖然性，故该院对詹茂统的主张予以采信。廖菁、肖飒抗辩实际收到借款564万元，36万元作为利息预先扣除了，该抗辩意见与此后其本人出具的二份借条约定的借款金额不一致，无法证实其言为真，故该院对廖菁、肖飒的抗辩意见不予采信。本案争议焦点之二是廖菁、肖飒的还款情况。詹茂统对廖菁于2018年7月2日、2018年8月30日分别还款50万元、200万元无异议，且有廖菁提供的银行交易明细予以证明，该院对其事实予以认可。廖菁于2018年2月12日向詹茂统建设银行帐户转账50万元，同日詹茂统从该建设银行账户向黄某转账50万元，詹茂统陈述该50万元系工程款，综合黄某证言，该院认为詹茂统的主张具有高度盖然性，故该院对廖菁主张该50万元系归还本案借款的抗辩不予认可。本案争议焦点之三是廖菁、肖飒还款后尚欠本金及利息情况。根据2018年7月8日三方签订的借条约定借款期间为2017年3月17日至2018年8月30日、利率为每月1%，可以认定2017年3月11日和3月17日交付的共564万元借款的利息应从2017年3月17日开始起算，其余八笔借款的利息应从该笔款项交付之日起算，按照月利率1%计算。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故廖菁还款的250万元应先抵充利息再抵充借款本金。至2018年8月30日，廖菁应付的借款本金及利息金额为1、2017年3月11日和3月17日的共564万元借款，2017年3月17日至2018年7月2日的利息为564万元*473天*12%/365=877058.63元。2018年7月3日至2018年8月30日的利息为564万元*59天*12%/365=109400.55元。2、2017年9月28日20万元借款，至2018年8月30日，利息20万元*337天*12%/365=22158.9元。3、2017年11月9日50万元借款，至2018年8月30日，利息50万元*295天*12%/365=48493.15元。4、2017年11月21日30万元借款，至2018年8月30日，利息30万元*283天*12%/365=27912.33元。5、2017年11月25日16万元借款，至2018年8月30日，利息16万元*279天*12%/365=14676.16元。6、2017年12月2日20万元借款、至2018年8月30日，利息20万元*272天*12%/365=17884.93元。7、2017年12月9日5万元借款。至2018年8月30日，利息5万元*265天*12%/365=4356.16元。8、2017年12月10日5万元借款。至2018年8月30日，利息5万元*264天*12%/365=4339.73元。9、2017年12月13日20万元借款，至2018年8月30日，利息20万元*261天*12%/365=17161.64元。综上至2018年8月30日，廖菁应付的借款本金为730万元、利息为1143442.18元。廖菁归还的250万元先抵充利息再抵充借款本金，因此，至2018年8月30日，廖菁欠付的借款本金为5943442.18元。利息已经付清。本案争议焦点之四是2018年8月31日后的违约金问题。根据2018年7月8日三方签订的借条约定借款到期后违约金为每日1万元，詹茂统自愿调整到年利率24%，符合法律规定，该院予以支持。综上，借条约定的期限已到，廖菁应及时返还款项，廖菁至今未支付，显属不当，廖菁应归还詹茂统借款本金5943442.18元，并支付违约金（以借款本金5943442.18元为基数按年利率24%自2018年8月31日算至履行完毕日止），肖飒自愿为借款提供连带责任保证，应承担保证责任。詹茂统变更后诉讼请求的合理部分，该院予以支持。判决：一、廖菁于本判决发生法律效力之日起十五日内归还詹茂统借款本金5943442.18元，并支付违约金（以5943442.18元为基数自2018年8月31日起按年利率24%算至履行完毕日止）；二、肖飒对第一项债务负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55182元，减半收取27591元，由詹茂统负担889元，廖菁负担26702元，肖飒对廖菁负担部分负连带责任。 本院二审期间，被上诉人詹茂统提供了上诉人制作的利息计算表一份，拟证明廖菁于2018年2月12日转账给詹茂统的50万元系支付工程款，并非归还本案借款。 上诉人质证认为，利息计算表是上诉人方制作。利息计算表上并没有明确什么时候还多少钱，上诉人计算的只是本金加利息，第一笔50万还的时候刚好可以覆盖之前的利息，所以没有在表上体现出来。该50万元上诉人还的是利息。 本院认证认为，从上诉人制作的利息计算表显示，截止2018年7月2日，共计借款利息1047670元（并未扣减2018年2月12日转账给詹茂统的50万元）；如果该笔50万元确系归还本案的利息，则上诉人不可能不在利息计算表中予以扣减。结合一审法院向案外人黄某所作调查笔录内容，以及该笔款项转入詹茂统账户后，随即又转给黄某等事实，可以认定该笔50万元款项并非系上诉人归还的本案借款。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方争议的是：一、实际借款金额为多少？上诉人廖菁认为，其出具给被上诉人詹茂统金额为600万元、落款日期为2017年3月17日的借条，实际收到借款564万元，36万元系作为利息预先扣除了。对此，本院认为，首先，被上诉人詹茂统对该借条的出具过程以及其中36万元现金交付的款项来源等已经作了较为合理的解释，并且有相关银行的取款明细及证人证言等予以证实；其次，上诉人在此后的2018年5月19日和2018年7月8日出具的借条中对借款总金额730万元均予以确认，尤其在2018年7月8日的借条中，还对还款期限、违约金、担保责任等均作了明确约定，并特别注明：“本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证”，因此，上诉人对借款金额提出的异议不能成立，本院不予支持。二、上诉人于2018年2月12日转账给詹茂统的50万元是否系归还本案借款？上诉人主张2018年2月12日转账给詹茂统的50万元系归还本案借款利息，但上诉人制作的利息计算表载明，截止2018年7月2日，共计借款利息1047670元，并未扣除2018年2月12日转账给詹茂统的50万元款项，这显然与情理不符。而且，一审法院向案外人黄某所作的调查笔录内容以及该笔款项转入詹茂统账户后，随即又转给黄某等事实，可以认定上诉人与被上诉人之间还存在其他经济往来。因此，现有证据不足以证明该笔50万元款项系上诉人归还的本案借款。三、一审判决按年利率24%的标准计算违约金是否违反双方约定？根据2018年7月8日借条中的约定：“如果不能按期足额归还借款，借款人应向出借人支付违约金每天壹万元正（10000）”，现上诉人违约属实，被上诉人要求按年利率24%的标准计算违约金，实际已经降低了双方约定的违约金计算标准，一审法院按照被上诉人主张的标准计算违约金，并无不当。 综上所述，廖菁、肖飒的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13434元，由上诉人廖菁、肖飒负担。 本判决为终审判决。 审判长  阮丹军 审判员  胡精华 审判员  王安安 二〇一九年六月十日 书记员  郭巧燕 -2- -1-