云南省河口瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2532民初6号原告：李选贵，男，1993年10月30日生，彝族，马关县村民，住马关县。委托代理人：于廷彪，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人：鲁春萍，云南鼎祥律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：倪永强，男，1973年1月11日生，汉族，住河口县。委托代理人：潘德祥，男，1955年4月16日生，壮族，河口县司法局退休职工，住河口县北山路经济开发区。代理权限：特别授权代理。原告李选贵诉被告倪永强建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2019年3月25日转为普通程序，同年5月10日再次公开开庭进行了审理。原告李选贵及其委托代理人于廷彪、鲁春萍，被告倪永强及其委托代理人潘德祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李选贵向本院提出诉讼请求：1．请求人民法院依法判决被告支付报酬142,200元；2．本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年11月被告与原告达成口头协议，被告将河口顺城驾校办公楼、别墅建设项目工程发包给原告施工建设，约定包工不包料，按320元/㎡的单价计算报酬。工程完工后被告应当支付给原告的房屋报酬为307,200元，被告支付了165,000元，尚欠原告报酬142,200元。原告多次要求被告支付报酬，被告却叫原告去找顺城驾校。原告找到驾校，驾校又说应当由被告承担，互相推诿，至今被告没有支付原告的工程报酬。被告的行为违反诚实信用原则，侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，特提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告倪永强辩称：2016年11月被告找原告商量，口头协议320元/㎡做河口顺城驾校轻钢别墅的整体组装工程，工期为2016年12月至2017年3月，实际完工日是2017年5月26日。在施工过程中被告支付原告工程款：2017年1月16日40,000元，2017年3月21日36,000元，2017年4月8日8,000元（原告的岳父常以能领取），2017年4月25日30，000元，2017年4月28日45,000元，2017年5月2日16,000元，合计175,000元。被告代为垫付款项：煮饭工人工资1,800元，越南工人工资2,200元，张全科吊板工程款17，800元，补水泥板1,000元，拆外钢管架3,000元，民工工资35,390元，水电工工资12,750元，原告在施工过程中偷拿河口顺城驾校的水电材料被驾校扣款30,000元，合计103,940元。被告于2018年1月下旬电话联系原告安排时间进行现场结算，原告回麻栗坡说等过几天，后一直未与被告结算。2018年2月初河口顺城驾校与被告结算，整体组装工程面积为878.25㎡，扣押工程质保金20,000元。双方结算工程款应为878.25㎡×320元／㎡=281,040元。被告实际已支付原告的工程款及代付款合计298,940元（278,940元+工程质保金20,000元）。以上为双方就河口顺城驾校轻钢别墅的整体组装工程的全部事实。被告答辩请求：1.驳回原告诉讼请求；2.要求原告给付河口顺城驾校扣押的质保金20，000元；3.本案诉讼费由原告承担。庭审中，被告明确对上述质保金事宜不提起反诉。原告李选贵对其的主张和诉讼请求向本院提交了四组证据：第一组是河口顺城驾校施工图（一层屋面檐口安装图、天花安装图、三楼顶面天花安装图各一份），欲证实：原告完成工程量960㎡。第二组是照片四张，欲证实：原告按照协议约定完成了河口顺城驾校办公楼、别墅的建设施工工程，被告至今仍未付清全部工程款的事实。第三组是照片三张，欲证实：2017年4月21日普某1等工人还在工地做工，没有向被告领取工资后就离开工地，证人所述不是事实。第四组是光盘一份（共两段录音，只提交第一段录音，内容大致为原告施工过程中，双方因工期、工程质量及工程款的给付等事宜在工地发生争吵），欲证实：原告2017年4月8日领款是23,000元，并没有领取36,000元，13,000元是被告自行加上去的，双方也约定了原告的工程范围不包含吊板，所以双方发生争执。经质证，被告对原告提交的第一组证据的真实性无异议，但原告实际施工面积没有图纸上的面积多，可以去顺城驾校测量，图纸是960㎡，但要以实际施工面积结算，图纸与实际施工面积不可能完全相同。对第二组证据无异议。对第三组证据不予质证。对第四组证据录音的真实性无异议，当时双方在工地发生争吵，因原告一直不做吊板，拖延工期，还找被告要钱，被告让原告加工人其也一直不加还停工，所以被告很生气，录音不能达到原告的证明目的。被告倪永强对其的答辩理由向本院提交了八组证据：第一组是河口顺成驾校与被告的结算单一份，欲证实：结算单第一页上的办公楼、别墅是原告完成的工程，办公楼313.1㎡，别墅543.4㎡，阳台21.75㎡，总工程量878.25㎡。第二组是：1.《收条》三份：2017年4月25日30,000元、2017年4月28日45,000元、2017年5月2日16,000元；2.《领条》三份：2017年1月16日40,000元、2017年4月8日36,000元、2017年3月21日8,000元（常以能）。欲证实：被告支付原告工程款175,000元。第三组是记录支付工人工资的单据，欲证实：原告代付工人工资25,900元。第四组是张全科的《收条》一份，欲证实：被告代付吊板工程款17,800元。第五组是2017年4月21日、4月28日支付工人工资的记录单据，欲证实：被告该两天共代付工人工资48,140元。第六组是被告提交的第一组证据结算单据复印件一份（其中倒数第二页注明：以上房子面积属实，以上李选贵偷的材料属实），欲证实：原告施工面积是878.25㎡，原告偷顺城驾校的材料，所以顺城驾校与被告结算时扣减被告的工程款30,000元。第七组是2019年3月5日顾金海书写的《证明》一份，欲证实：被告于2017年4月21日确实为原告代付工人工资的情况。第八组是2019年3月5日张全科书写的证明材料一份，欲证实：张全科是为原告做吊板，被告代原告支付吊板工程款17,800元。经质证，原告李选贵对被告倪永强提交的第一组证据的工程量不认可，驾校也没有签字，不认可阳台面积减半计算工程款，应按320元/㎡计算，原告计算总面积943.5㎡（313.1㎡+564㎡+22.9㎡+43.5㎡），后又认可施工面积878.25㎡。对第二组的《收条》无异议，原告确实收到该工程款；2017年4月8日《领条》是原告的签字，但原告领取工程款是23,000元，没有领到36,000元，没有后面的“+13,000元”，其他两份《领条》无异议。对第三、四、五组证据的真实性、合法性、关联性不认可。对第六组证据不认可，原告没有偷过顺成驾校的材料。对第七组证据不认可，原告没有让被告代付工人工资。对第八组证据不认可，吊板不是原告的施工范围，是被告自己施工，张全科是被告的工人，被告付钱与原告无关。被告倪永强申请证人普某1、普某2、付某出庭作证，欲证实：证人与原告核对工资数额后，从被告处领取了应得的劳务报酬。普某1陈述：因认识原告，原告让带几个人到原告承包工程的河口顺成驾校的工地上务工，于是其就带了普某2（弟弟）、付某（弟媳）、张国云（姐夫）、付刚超（侄儿子）来河口，在工地上什么事情都做，如封板、盖瓦等；按每天160元计算工资，务工天数和工资数额与原告核对，原告岳父在工地上负责记录工人务工天数，共务工几天记不清了，向原告预支过200元，工资是被告一次性发放，当时原告及其他工人都在场，没有写收条，只是签名，哪天领、领了多少钱记不清了，当时已经扣减了预支的200元，领工资后就离开工地了；2017年4月21日记录发放工资的单据上是其本人签字，证人及一起到工地的其他四个人的工资都领完了。普某2陈述：是普某1让其来河口顺成驾校的工地上务工，用电钻封板，务工约20天，按每天160元计算工资，原告的岳父负责记录工人务工天数，期间向原告预支过200元；工资是被告在工地厨房一次性发的，当时原告、原告的妻子和岳父及其他工人都在场，其与原告核对账目后，被告就发工资；证人与妻子付某的工资共约6,000余元，证人的工资共3,840元，扣减预支的200元就领了3,640元，当时没有写收条，就是统一在一张单子上签字，因妻子不会写字，所以其替妻子代签，2017年4月21日记录发放工资的单据是其本人签字。付某陈述：是普某1让来河口顺成驾校的工地务工（与其丈夫普某2一起），浇灌水泥板，按每天100元计算工资，务工约20多天，原告的岳父负责记录务工天数；原告把工资数额核对后，被告发工资，领了6,000余元，是其一个人的工资还是与丈夫两个人的工资记不清了，没有写收条，当时原告及其岳父、其他大部分工人都在场，2017年4月21日记录发放工资的单据上因不会写字是其丈夫代签，领了工资后就回家了，没有向原告预支过工资。经质证，原告对上述证人陈述的真实性、合法性、关联性均不认可，因为本案已经第一次开庭审理，在3月21日又进行质证，但被告也未申请证人出庭作证。2017年4月21日被告确实到了工地，但没有代为支付工资，证人的工资是原告支付的，原告2017年4月25日、4月28日从被告处共领取了75,000元的工程款，全部用于支付工人工资，证人陈述支付工资时原告在场，为什么不让原告签字，证人的陈述也不符合事实，工资全部是由原告支付的。普某2的陈述自相矛盾，其陈述是一次性领取了两个人的工资，但单据上又是两个人的分别签字，所以证人的陈述不真实，因为普某1和普某2有亲戚关系，而且本案是第二次开庭，不排除证人做伪证的情况。经质证，被告对上述证人的陈述无异议。证人出庭作证符合法律规定，在第二次庭审前被告提交了证人出庭申请。证人是根据当时的实际情况所作的陈述，证人证实的内容也是被告的证明目的，证实了工资发放过程以及当时的在场人员。原告在场，应该是原告对其工人发放工资，而不是被告，但在此之前工人长期向原告预支零用钱都得不到，曾经出现过短期的罢工现象，是被告承诺会对工人的工资负责，所以原告与工人核对工资额后，由被告发放了工资，被告的行为是对工人负责，是当着原告的面发放的。本院2019年3月25日向张全科进行询问，并制作《询问笔录》一份，其陈述：2019年3月5日的证明材料是其写的，当时因其妻子做脑瘤手术，所以写好后用手机拍照发给被告。以前不认识原告，因为去顺成驾校做事所以认识原告。2017年3、4月，被告说顺成驾校有工程做，让去看看，当时原、被告都在场，原告说让帮他做，因为不认识原告，怕完工后拿不到钱，原、被告商量后被告就说钱他可以先垫付，所以就没有追究。其负责做顺成驾校的轻钢别墅、办公楼的吊木板，在每层楼的屋顶吊一层木板，不是平时装修的吊顶，是隔音棉、防火棉的封板。其没有与原告签订合同，原告让帮他做，按20元／㎡计算费用，不清楚谁买材料，施工期间原、被告都会到现场查看施工情况。大约2017年5月做完吊板，当时通知了原、被告，原告让找被告要钱，被告让和原告去测量方量，所以其和原告一起到现场测量，多少方量记不清了，总的有17,000多元，因一开始被告就说会先垫付钱，所以就找被告要钱，被告第二天就转款了，早上转款后，下午写《收条》。其收到钱后通知了原告，原告没有说什么。不清楚原告的工地是否停过工、不认识其他工人，不清楚被告是否代原告支付工人工资及被告与顺成驾校结算的情况，只知道被告向顺成驾校承包工程，被告又将工程转包给原告，原告盖房子主要是钢结构的组建、墙体两边封好后墙体中间用沙灰浇灌等，不清楚原告承包的工程是否包括吊板，不知道原告是否偷过顺成驾校的材料。经质证，原告认为张全科的陈述是客观真实的，但张全科也明确说了其是被告叫来的工人，与原告没有任何关系，与原告结算工资没有保证，而是与被告结算工资，是结算被告自己工人的工资，而不是代原告支付工人工资。经质证，被告认为张全科的陈述基本符合事实，证实其来工地做工程，张全科做的工程是包含在原告的承包范围内，从代发工资关系上，被告代发了工资没有争议，张全科告诉原告也得到了原告的认可，可以证实被告也有过为代原告支付工资的行为。通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的第一组证据，被告对真实性无异议，对真实性予以采信，但不能证实原告的施工面积，故对该证明目的不予采信。第二组证据，被告无异议，予以采信。第三组证据，被告不予质证，该证据能够证实2017年4月21日案涉工程未完工，对真实性予以采信。第四组证据，被告对真实性无异议，对真实性予以采信，但不能证实双方约定原告的工程范围不包含吊板，且原告未提交其他证据予以佐证，对该证明目的不予采信。被告提交的第一组证据，原告对被告主张的工程量878.25㎡无异议，故对该证据记录的工程量予以采信。第二组证据，原告对《收条》无异议，予以采信；2017年1月16日、3月21日的《领条》，原告无异议，予以采信，原告对2017年4月8日的《领条》注明的“+13,000元”不认可，庭审中虽被告主张该内容系原告领款并后让被告自行添加，但对此未举证证实，故该内容不予采信。第三、五组证据，原告不认可，该两组证据系原告自行制作，来源、形式不符合法律规定，且被告未提交其他有效证据予以佐证，故不予采信。第四组证据，原告虽不认可，但未提交相反证据证实其反驳观点，且该证据与张全科的陈述及庭审中原、被告的陈述能够相互印证，故予以采信。第六组证据，原告不认可，该证据倒数第二页注明的内容无出具单位的公章或法人签字，不符合证据的形式要件，不能证实原告偷材料，不予采信；原告对该证据的工程量无异议，予以采信。第七组证据系复印件，且顾金海未出庭作证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故不予采信。第八组证据，与张全科的陈述及庭审查明事实能够相互印证，故予以采信。证人普某1、普某2、付某的陈述，与其他证据及原、被告陈述能够相互印证的该三人系原告的工人，普某1、普某2的工资每人每天160元，付某的工资每天100元，原告岳父负责记录工人务工天数，务工期间普某1、普某2预支过工资的内容予以采信，其他内容不予采信。张全科《询问笔录》中的陈述，原、被告对真实性均无异议，对真实性予以采信，该陈述与张全科的《收条》及双方口头约定工程的相关内容能够相互印证张全科到河口顺成驾校为原告做吊板工程，完工后其与原告到现场测量方量，工程款共17,800元，被告垫付了该款项，对该内容予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2016年11月，原告李选贵与被告倪永强口头约定由原告承包河口顺成驾校的轻钢别墅及办公楼的主体工程，具体包括轻钢材料的组装、房屋结构、水泥板、吊板（每层楼的屋顶做隔音棉、防火棉的封板）、外架等，承包方式为包工不包料，工程款以实际施工面积按每平方米320元计算。后原告于2016年12月18日开工，2017年5月中旬完工，2018年1月工程交付使用，双方未对工程款进行结算。原告施工期间，被告陆续支付以下工程款：2017年1月16日40,000元、2017年3月21日8,000元、2017年4月8日23,000元、2017年4月25日30,000元、2017年4月28日45,000元、2017年5月2日16,000元，共162000元，原告分别出具《收条》或《领条》予以认可。2017年5月7日，被告又给付原告工程款3,000元用于拆外钢管架。其中案涉工程的吊板系原告让张全科施工，按每平方米20元计付吊板工程款，原告应付张全科吊板工程款17,800元，该款项已由被告代为垫付，张全科于2017年4月28日向被告出具《收条》，内容为：今收到顺成驾校倪永强代付李选贵吊顶工程款17,800元。原告不具备相应施工资质。案涉工程系被告向河口顺成驾校承包后（未签订合同）又转包给原告施工，被告除承包案涉工程外，还向河口顺成驾校承包了其他土建工程。工程完工后，被告与河口顺成驾校对案涉工程款进行了结算，施工面积为878.25㎡，河口顺成驾校已付清应支付被告的工程款。庭审中双方均认可原告施工面积为878.25㎡，其应得工程款共计281,040元（320元／㎡×878.25㎡）。原告认为被告未付清上述工程款，故向本院提起诉讼。另，本案立案案由为承揽合同纠纷，经审查，案由应变更为建设工程合同纠纷，双方对此均无异议，原告将要求被告支付的报酬变更为工程款。本院认为，原、被告口头约定原告对案涉工程承包施工、被告按原告实际完成工程量给付工程款等相关事宜，双方之间形成建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。因原告不具建设工程施工资质，本案原、被告口头达成的建设工程合同应确定为无效合同，但案涉工程已完工并交付使用，被告应参照双方的合同约定支付原告工程款。关于被告已付工程款数额的问题。双方对2017年4月8日《领条》的金额存在争议，结合该《领条》的内容及庭审中双方的陈述，应确认原告该次领款23,000元，被告主张系36,000元，但未举证证实，本院不予支持，故案涉《收条》及《领条》所述金额为162,000元。同时原告认可除上述工程款外，被告又支付原告工程款3,000元用于拆外钢管架，对此本院予以确认，故被告已付工程款共165,000元。关于被告是否代为垫付工人工资及其他款项的问题。被告主张代为垫付煮饭工人工资1,800元、越南工人工资2,200元、补水泥板1,000元、拆外钢管架3,000元、民工工资35,390元、水电工工资12,750元，其提交的相应证据原告不认可，该项证据形式不符合法律规定，虽被告申请证人出庭作证，但证人陈述与被告提交的证据不能相互印证被告代为垫付工人工资，被告亦未提交其他证据予以佐证，由其自行承担举证不能的法律后果，故被告的上述主张，本院不予认定。考虑本案实际及原、被告协议的内容，应确定吊板属于原告的工程范围，张全科完成了吊板工程且被告已付款，故确认被告代为垫付吊板工程款17,800元。关于被告是否尚欠工程款的问题。如前所述，被告已付工程款165,000元，又代为垫付吊板工程款17,800元，上述款项应在总工程款281,040元中予以扣减，故被告尚欠原告工程款98,240元，该款项被告应予给付。原告诉请要求被告支付工程款142,200元，缺乏事实依据，不予支持。另，被告辩称因原告偷走顺成驾校的材料，其与顺成驾校结算时被扣工程款30,000元，所以要求扣减原告的工程款30,000元的主张，原告不认可，且被告未提交有效证据予以证实，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告倪永强于判决生效后十日内支付原告李选贵工程款98,240元。二、驳回原告李选贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,144元，由原告李选贵承担974元，由被告倪永强承担2,170元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审 判 长  马丽娜人民陪审员  吴丽娟人民陪审员  万 屏二〇一九年六月五日书 记 员  朱 彤