宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终1472号 上诉人（原审原告）:徐宝建，曾用名徐宝健，男，生于1961年11月23日，汉族，住宝鸡市。 委托诉讼代理人：徐赟毅，男，生于1958年4月4日，汉族，住宝鸡市金台区，系徐宝建兄长。 被上诉人（原审被告）:宝鸡日报社,住所地宝鸡市，统一社会信用代码12610300435360208H。 法定代表人：吕向阳，任社长。 委托诉讼代理人：田雯，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市科学技术局，住所地宝鸡市金台区楼。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX2650. 负责人：范同兴，任局长。 委托诉讼代理人：刘会平，陕西国文律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:宝鸡市发展和改革委员会,住所地宝鸡市金台区楼。统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8587. 负责人：陈爱民，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：张银科，系该委员会办公室主任。 被上诉人（原审被告）:宝鸡市万荣汽车销售维修有限责任公司,住所地宝鸡市（清姜桥北）。 法定代表人：刘荣。 被上诉人（原审被告）：宝鸡市信息咨询开发公司，住所地宝鸡市金台区。 法定代表人：王长安。 上诉人徐宝建与被上诉人宝鸡日报社、宝鸡市科学技术局（以下简称宝鸡科技局）、宝鸡市发展和改革委员会（以下简称宝鸡发改委）、宝鸡市万荣汽车销售维修有限责任公司（以下简称万荣汽修公司）、宝鸡市信息咨询开发公司（以下简称信息咨询公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服宝鸡市金台区人民法院(2017)陕0303民初3364号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐宝建上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判支持上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定本案基本事实不当。1、各被上诉人存在不是出资，其应当在出资不实范围承担责任；2、万荣汽修公司系宝鸡进口汽车修配厂改制而成，其依法亦应承担相应的责任。 宝鸡日报社、宝鸡科技局、宝鸡发改委均答辩认为，一审判决认定事实清楚，其均已完成了出资义务，不应承担责任。 万荣汽修公司、信息咨询公司未到庭亦未进行答辩。 徐宝建向一审法院起诉请求：1.请求判令被告宝鸡日报社、宝鸡科技局、宝鸡发改委、万荣汽修公司为原告与被告信息咨询公司执行一案的被执行人，共同承担所欠原告的债务40万元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2000年，原告与被告信息咨询公司广告经营合同纠纷一案，本院于11月8日作出（2000）金经初字第146号民事判决书，判决被告信息咨询公司向原告徐宝建返还40万元并承担诉讼费用9000元。判决生效后，原告向本院申请强制执行。因被执行人暂无财产可供执行，2002年11月25日，本院向原告出具（2002）金执字第162号债权凭证，载明原告未受偿债权余额为434855元。2017年，原告申请追加宝鸡市日报社广告部、宝鸡市科委计算机服务部、宝鸡市XX委计算站、宝鸡进口汽车修配厂为被执行人，并要求共同承担义务。本院经审查，于2017年9月28日作出（2017）陕0303执异31号执行裁定书，驳回了原告的追加申请，致原告诉至本院。 另查，信息咨询公司档案显示：该公司成立于1992年9月10日，经济性质为集体所有，主管部门为宝鸡市计划委员会，董事会成员有：宝鸡市XX委计算站、宝鸡日报社广告开发科、宝鸡市电子计算机技术应用推广服务部、中国人民解放军军事科学院宝鸡进口汽车修配厂四家单位，该四家单位于1992年7月20日签订联营（董事）单位协议书，约定“市XX委计算站、市科委计算机服务部、宝鸡日报社广告部各出资1万元，宝鸡进口汽车修配厂出资27万元，四家单位共出资30万元，作为公司的注册资金”；1992年8月13日，宝鸡市审计事务所出具验资报告和验资证明，证明信息咨询公司开业注册资金共计30万元，其中XX委计算站投资1万元、科委计算机应用部投资1万元、宝鸡日报社广告部投资1万元、进口汽车修配厂投资27万元；2012年3月20日，因信息咨询公司逾期年检，被宝鸡市工商行政管理局吊销了营业执照。 再查，宝鸡市进口汽车修配厂原系集体企业，挂靠于宝鸡市渭滨区乡镇企业管理局，2000年1月3日，双方解除挂靠关系，性质变更为民营企业。2000年4月12日，宝鸡市进口汽车修配厂向工商部门提出注销申请。2013年，楼永山与宝鸡市进口汽车修配厂、高雅确认合同无效纠纷案件审理过程中，该厂向宝鸡市中级人民法院提交的组织机构代码证年检记录显示，该厂2001年、2002年、2003年均进行了年检。 2002年6月，由宝鸡市进口汽车修配厂的原职工刘荣、李建东、高雅等7人出资50万元成立了宝鸡市万荣汽车维修有限责任公司，法定代表人为李建东。在公司董事、监事、经理任职资格审查表上，宝鸡市进口汽车修配厂作为发起人原工作单位在审查意见一栏盖章。2004年5月24日，该公司名称变更为宝鸡市万荣汽车销售维修有限责任公司，2010年1月28日，法定代表人变更为刘荣。2016年6月23日，该公司营业执照被吊销。 1995年7月17日，宝鸡市人民政府办公室发文《宝鸡市经济社会发展研究中心（市信息中心）“三定方案”》，机构归并及关系调整一项内容为“将市XX委所属的‘市电子计算站’并入‘市技术经济信息中心’；原‘市技术经济信息中心’更名为‘市信息中心’，与市经济社会发展研究中心仍为一套人员、两块牌子，为市政府直属事业机构，由市XX委代管”。2003年9月10日，宝鸡市机构编制委员会发文件，同意在宝鸡市经济社会发展研究中心加挂“宝鸡市XX室”牌子，实行一套人员两块牌子的体制。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告提出信息咨询公司的股东未履行出资义务，应追加为被执行人，在未缴纳出资的范围内向原告承担责任。但原告提交的证据中并无各被告未出资或抽逃资金的证据。各被告均提交了信息咨询公司成立时的验资报告或出资证明，证明当年的出资经审计部门审验，为如实出资。原告认为仅有验资报告或出资证明，无转账凭证，不能证明股东已出资。对此本院认为，原告无证据证明各股东未出资，亦无证据证明审计部门的验资报告、出资证明为虚假，属于举证不能，应承担不利后果。原告亦无信息咨询公司各股东抽逃资金的证据，故原告的诉讼请求无相应证据支持，本院不予支持。 原告认为宝鸡市XX组成立被告万荣汽修公司，要求被告万荣汽修公司承担信息咨询公司的股东责任。本院查明的事实为，万荣汽修公司于2002年由七名个人股东出资成立；宝鸡进口汽车修配厂于2003年尚在进行企业年检，证明万荣汽修公司与宝鸡进口汽车修配厂属于相互独立同时存在的两个实体，故原告的此意见本院不予采信，应驳回原告对万荣汽修公司的诉讼请求。 被告宝鸡发改委提出宝鸡市XX委计算站后来变更为宝鸡市XX室，故其不应作为其承继单位参加诉讼。根据查明的事实，变更为宝鸡市政府研究室的是“市电子计算站”，与信息咨询公司股东之一宝鸡市XX委计算站名称并不相同，故对该意见本院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、驳回原告对被告宝鸡市万荣汽车销售维修有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担。 本院二审期间，当事人均无新的证据提交。 本院经审理查明的案件事实与一审法院认定的本案基本事实一致。 本院认为，本案系申请执行人执行异议之诉纠纷，上诉人因在执行案件中申请追加被执行人被驳回申请后，提起了本案诉讼。上诉人申请追加被执行人的主要依据是宝鸡日报社、宝鸡市科学技术局、宝鸡市发展和改革委员会在开设宝鸡市信息咨询开发公司时作为股东，存在出资不实的情形，其依法应当承担相应的责任，但根据本案现有证据，相关验资报告及出资证明显示宝鸡市信息咨询开发公司各股东已完成了相应的出资，二审中，被上诉人曾申请本院查询具体的出资流水，但因无相应的银行账号，查询未果，上诉人根据本案现有证据无法证实宝鸡市信息咨询开发公司各股东存在出资不实的情形，故其该项上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。 关于万荣汽修公司的股东身份问题。上诉人主张，万荣汽修公司系宝鸡市XX组而成，但根据该公司的工商档案显示，其为新设立公司，且无证据显示万荣汽修公司承继宝鸡市进口汽车修配厂的财产，故上诉人的该项上诉主张亦不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决在判决主文部分的表述方式不当，第一项判决内容已经包含第二项判决内容，对此本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持宝鸡市金台区人民法院（2017）陕0303民初3364号民事判决第一项； 二、撤销宝鸡市金台区人民法院（2017）陕0303民初3364号民事判决第二项 一、二审案件受理费各100元，均由上诉人徐宝建负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 坤 审 判 员  刘勇东 审 判 员  赵荣辉 二〇一九年六月十一日 法官助理  李 琼 书 记 员  杨芸嘉