山西省长治市潞州区人民法院   民事判决书   （2019）晋0411民初162号   原告（申请执行人）：上海神舟汽车节能环保股份有限公司。住所地：上海市闵行区春申路2328弄3号。   法定代表人：陈杰。职务：董事长。   委托诉讼代理人：陈天妮，女，汉族，该公司员工，总经理助理。代理权限：特别授权。   委托诉讼代理人：姚丽娟，山西维善律师事务所律师。代理权限：一般代理。   被告（案外人）:冯云仙，女，1957年7月16日出生，汉族，农行退休职工，住长治市。   被告（被执行人）：刘虔，男，1969年6月15日出生，汉族，住长治市。   原告上海神舟汽车节能环保股份有限公司（以下简称神舟公司）与被告冯云仙、刘虔申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后经公开开庭审理，于2018年10月19日作出（2018）晋0411民初965号民事裁定书，裁定：驳回原告上海神舟汽车节能环保股份有限公司的起诉。案件申请费49505元，退还原告上海神舟汽车节能环保股份有限公司。该裁定书下达后，原告神舟公司不服，向山西省长治市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2018年12月21日作出（2018）晋04民终3008号民事裁定书，裁定：一、撤销山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初965号民事裁定书；二、本案指令山西省长治市郊区人民法院审理。因上海神舟汽车节能环保股份有限公司申请回避，本院另行组成合议庭于2019年5月31日对对该案进行了公开审理。原告神舟公司的委托代理人陈天妮、姚丽娟，被告冯云仙到庭参加诉讼，被告刘虔经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告神舟公司向本院提出的诉讼请求：一、准许对保全财产位于长治市××街号价值5386398.92元的商铺继续进行执行。二、诉讼费49505元、差旅费19301元及律师费50000元（差旅费和律师费系本次开庭新增加）由被告承担。事实与理由：原告诉山西坦达清洁设备有限公司、长治高新区兴潞**物科技发展有限公司、刘虔、张娟等买卖合同纠纷一案先后经长治市郊区人民法院审理作出（2017）晋0411民初135号民事判决书及长治市中级人民法院（2017）晋04民终2282号民事判决书，判决：山西坦达清洁设备有限公司在判决生效后十日内支付原告货款4910000元，并从2015年12月10日起至法院确定的履行期限最后一日止按照年利率24%计算4910000元的逾期付款利息；长治高新区兴潞**物科技发展有限公司、刘虔、张娟对以上货款及利息的还款义务承担连带责任。2018年5月4日，由于被告（案外人）冯云仙对执行标的提出书面异议，长治市郊区人民法院作出了（2018）晋0411执异7号民事裁定书，裁定中止对（2017）晋0411民初135号之一民事裁定书对刘虔位于长治市××街号（长治市房权证登字号第XXXX号）的商用房一套的查封。原告认为，法院作出的（2018）晋0411执异7号民事裁定书无法律和事实依据。被告冯云仙早就知道涉案房产被查封，但其在案件判决生效之前并没有提出执行撤销之诉。郊区法院作出两份裁定没有通知原告进行听证，程序不符合法律规定；二被告的买卖行为系以合法形式掩盖非法转移财产之目的。自被告刘虔发生拖欠巨额货款的事项成立以来，原告先后多次与被告进行交涉，寻找解决问题的方案。被告履次承诺还款而实际未付分文。2016年6月，被告实际控制的山西坦达清洁设备有限公司，还曾向原告提出过还款的要约。但在原告屡次的催促并告知如不付款将走法律程序后，被告不是在设法偿还债务，而是采取了恶意转移财产的行为。具体理由如下：（1）被告刘虔明知自己有需要清偿的负债，且原告方已告知如不履行将起诉，有转移财产的主观意愿。（2）经原告申请在2017年3月查封该商铺后，被告依法有申请对查封裁定复议的权力，甚至可以以起诉的方式主张该商铺的权力，但均未予行使，反而在2018年4月即二审完结，原告申请立案开始执行后，才提出执行异议，有明显的拖延原告行使合法权力的故意。（3）二套商铺系同一天发生买卖且以现金方式履行交易行为，不符合交易习惯，且现金交易没有任何证据。法院调取的被告银行流水，也没有发现其有大额取款，证明其说了假话。另在审理原告与刘虔等被告买卖合同时，刘虔提供的其与冯云仙同一天签订的合同价款数额不一致，不可能双方各有一份不一样的合同，该交易违背正常情理，对此买卖双方也没有给出合理的解释，证明该交易是不真实的。刘虔以便宜的价格将房产卖给被告冯云仙，之后在税务局交易时又产生了更高的价格，不符合常理。冯在原一审中的说法与本次说的不一致，上次庭审中被告冯云仙说是26号去的税务局，故本次庭审陈述同一天签订的两份合同与冯云仙的说法不符。本次庭审被告冯云仙说法是以物抵钱，但该内容在合同中并没有表明。另外两个人用同一笔抵债的钱，买了两套房子，原告认为是不可能的。再者收到典当行借款的牛淑英是案外人，对该借款的事实原告也不认可。被告冯云仙目前并未占有该商铺，实际控制人是刘虔的前妻所属公司。从该合同签订的时间上来看，签订房屋买卖合同是在2016年10月17日，但是对外租赁合同是2017年3月28日签订的，原告请求法院进行查封是2017年3月9日，该房屋在这之前并没有租赁出去。（4）合同签订在2016年10月17日，完税发生在2016年10月25日，符合正常交易习惯，但在完税之后，二被告却迟迟不办理过户登记，违背常理。（5）买卖行为发生后，房产的实际占有并未发生转移。被告冯云仙所交纳的税款若没有产生实际交易，可以请求退还。（6）即便二被告的交易行为是真实的，但根据《物权法》的规定，不动产的所有权以登记为准，只要未办理过户登记，被告冯云仙的权益范围仍保留在债权层面上，无法上升为物权。另外被告冯云仙也未提供证据证明当时房产局不能办理新证，原告在网上查询过通告，当时是可以办理过户的。综上所述，被告冯云仙享有的为债权，不足以排除原告的执行权。而原告针对其享有的债权采取了申请法院保全的方式，在执行层面享有优先权，故原告依法提起诉讼，要求我院依法判决。   被告冯云仙辩称，原告的诉讼请求无任何事实及法律依据，应当依法驳回。事实和理由：被告冯云仙与被告刘虔经长期多次洽谈，最终双方就涉案房产买卖达成合意，2016年10月17日，被告冯云仙与被告刘虔签订房地产买卖契约，约定刘虔将其所有的长治市××区号商品房以人民币5386398.92元的价格出售给冯云仙。被告冯云仙认可确实存在有两个合同。刚开始谈时买的价格便宜，当时立第一份合同就以刘虔提出的价格拟的合同。但根据当时2016年税务局纳税的规定，地段有最低价格的规定，后根据税务局的规定，就重新立了个合同，这个合同价格高，被告也实际交付500多万元。两个合同确实是我们签订的。410万元与500多万元是同一天签订的，一份是上午一份是下午，没有销毁过第一份，税务局也有一份合同，该合同就是后一份。因为当时不懂，写的时候就写成了现金交易。支付的款是2010年12月、2011年4月20日从和青斌的帐户上交的，一笔500多万元，一笔200多万元，和青斌是典当行的股东，刘虔是从典当行借的钱。被告的钱是通过和青斌交易的，有现金有转款，我们两家是朋友，一直有资金往来。这两笔转款刘虔是做流动资金所用。我与和青斌一起把钱借给刘虔，作为这次买房的钱。当时刘虔借钱就是拿这个房子作的保证。买卖契约签订后，被告冯云仙于同月26日依法交纳了相关税费，长治市房产交易管理处受理后对冯云仙出具了交易凭证。同月本人到长治市房产办证处78号窗口办理新证，办理证件的工作人员告知冯云仙，因国家出台新政将换发不动产证，且未出台具体细则以及旧房需要重新测量等为由，告知其暂时停办旧房产证。因此，其一直等待办理新的不动产证。同时冯云仙与刘虔已经完成了该房产的交接手续，其已实际控制、占有了该房产。因被告刘虔（其前妻张腊平）与原承租者北京味道饭店（崔彦斌）签订有五年租赁合同，且北京味道饭店也将当年房租交付给刘虔，基于买卖不破租赁的原则，冯云仙与北京味道饭店（崔彦斌）重新签订了租房协议，应承租方要求，租金、租期均未发生变动，冯云仙自2017年起每年向北京味道饭店收取租金，至今已收取三年。2017年冯云仙再次到房管局领取新的不动产证时，才得知2017年3月长治市郊区人民法院查封了该房产。被告冯云仙认为，其已经全额付清房款并实际占有该房产，且在交易过程中无任何过错，只是由于政府对房屋登记出台新政、停办房产证，造成被告冯云仙没有及时取得新证。其依法交易在前，法院查封在后。神舟公司与刘虔买卖合同纠纷2017年2月15日由你院受理，2017年3月9日作出的民事裁决书。而其与刘虔是在2016年10月17日签订房地产买卖契约，并于2016年10月26日依法交纳了契税、印花税等相关各项税费，同日长治市房地产交易管理处受理交易，并对其出具交易凭证，凭证上还明确写明“经审核，上述房地产交易符合《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，同意办理过户手续”。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”的规定，人民法院不得查封涉案财产。   被告刘虔未到庭，亦未提交书面答辩。   原告神舟公司、被告冯云仙围绕诉讼请求依法向法庭提交了证据，本院组织当事人进行了当庭质证，被告刘虔未向法庭提交证据。本院对双方当事人提交的证据认证如下：   被告冯云仙对原告提供的证据中的房地产买卖契约（涉案房屋交易价格为410万元）一份、涉案房屋房产证，长治市人民政府关于不动产统一登记的通告，长治市馥天下餐饮有限公司税票一张，国家企业信用信息公示报告（证明目前长治市馥天下餐饮有限公司的法人是张腊萍、张李萍）予以认可。其余证据中的（2017）晋0411民初135号民事判决书一份、（2018）晋04民终2282号民事判决书、（2018）晋0411执异7号民事裁定书一份、送达回证，均为本院的法律文书，和案件事实有关联性，故本院对原告提供的证据予以采信。原告对被告冯云仙提供证据中的冯云仙身份证复印件、长治市房地产交易凭证、房产证复印件一份、完税发票5张无异议，本院予以确认；对被告冯云仙提供的其余证据本院结合案件事实综合予以认定。   为查明案件事实，本院于2018年9月调取了被告冯云仙2016年1月至12月在长治银行、工商银行的流水明细。原告、被告冯云仙质证无异议，本院予以确认。   经审理查明，神舟公司诉被告山西坦达清洁设备有限公司（以下简称坦达公司）、长治高新区兴潞**物科技发展有限公司（以下简称兴潞康公司）、刘虔、张娟买卖合同纠纷一案，本院（原长治市郊区人民法院）于2017年8月28日作出（2017）晋0411民初135号民事判决书，判决内容为：一、被告坦达公司在本判决生效后十日内支付神舟公司货款4910000元，并从2015年12月10日起至本院确定的履行期限最后一日止按照按年利率24%计算4910000元的逾期付款利息。二、被告兴潞康公司、刘虔支付原告神舟公司实现本案债权的人员差旅费5121元；对被告坦达公司货款3429867.74元的还款义务承担连带责任。三、驳回原告神舟公司要求被告张娟承担连带保证责任的诉讼请求。四、驳回原告神舟公司要求被告坦达公司开具490132.26元的增值税专用发票的诉讼请求。如被告坦达公司、兴潞康公司、刘虔未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54466元和诉讼保全费5000元，由被告坦达公司、兴潞康公司、刘虔负担。判后原告神舟公司、坦达公司不服均提起上诉，山西省长治市中级人民法院经审理于2017年11月30日作出（2017）晋04民终2282号民事判决书，判决：一、维持长治市郊区人民法院（2017）晋0411民初135号民事判决的第一项、第四项内容；二、撤销长治市郊区人民法院（2017）晋0411民初135号民事判决的第二项、第三项内容；三、被上诉人兴潞康公司、刘虔、张娟对上诉人坦达公司货款4910000元及利息的还款义务承担连带责任；四、被上诉人兴潞康公司、刘虔支付神舟公司实现本案债权的人员差旅费5121元。一、二审受理费99118元和诉讼保全费5000元，由上诉人坦达公司、被上诉人兴潞康公司、被上诉人刘虔、张娟共同负担。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。神舟公司在2017年2月15日在（2017）晋0411民初135号案件立案时向本院提出保全财产申请，本院于2017年3月9日作出（2017）晋0411民初135号之一民事裁定书，裁定：对刘虔位于长治市××区号（长治市房权证登字号第XXXX号）的商用房一套和长治市××区号（长治市房权证登字号第XXXX号）的商用房一套予以查封，查封期限为三年。判决生效后，神舟公司向我院申请执行，我院于2018年3月29日受理立案，该执行案案号为（2018）晋0411执196号。之后，被告冯云仙作为案外人向本院提出了执行异议，本院对冯云仙的执行异议进行了审查，并于2018年5月4日作出了（2018）晋0411执异7号执行裁定书，裁定：中止对（2017）晋0411民初135号之一民事裁定书中对刘虔位于长治市××区号（长治市房权证登字号第XXXX号）的商用房的查封。原告神舟公司不服该裁定向本院提起本执行异议之诉。   另查明，2018年9月19日，我院针对（2018）晋0411执196号执行案作出了（2018）晋0411执196-1号执行裁定书，以该案在立案受理时向被执行人张娟送达长治市中级人民法院判决书的公告期限尚未届满为由，裁定驳回了申请执行人神舟公司对坦达公司、兴潞康公司、刘虔、张娟的执行申请。   再查明，本院在该案第一次审理期间曾对被告人冯云仙和另一案件的当事人和青斌的银行账户进行了查询未发现二人在2016年1月至12月期间从银行提取过大额现金。   本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据以上规定，若买受人排除对不动产的执行，应同时具备以上四种条件。在本案中，原告冯云仙提供了相应的证据，欲证明其已经实际购买了位于长治市××区号的商用房，且交付了相应的对价并实际占有该房产，只是由于不动产登记部门的原因未办理完毕相应的过户手续。首先，关于变更冯云仙购买该房产的价款是否已经实际交付。在本院本次（2019年5月21日）开庭时，被告冯云仙称购房款是2010年12月、2011年4月其同和青斌一起将一笔500万元、一笔200万元借给刘虔的，当时刘虔以房产作的保证。而原告冯云仙提供的证据中，虽显示2010年12月16日、2011年4月26日和青斌分别将485万元、200万元转至牛淑英（其中2010年12月16日出具的借条上标明“此款转我公司会计牛淑英个人账户”）的个人账户，刘虔分别出具了一张落款日期为2010年12月16日向长治融汇通典当行有限公司金额为500万元、一张没有日期的向长治融汇通典当行有限公司金额为200万元的两张借条，两张落款日期分别为2015年10月3日、2016年元月27日的有以二套商用房抵押的还款承诺书。原告冯云仙在2018年8月22日本院开庭审理该案时当庭陈述，购房款是其在2016年10月份从工商银行、长治银行提取的现金，将购房款交给其丈夫杜长青直接交付的。当庭杜长青作证亦称，冯云仙和和青斌购买房产的款均是其一人分两次以现金的方式交付给被告刘虔的，和青斌也当庭作了相同的陈述。从购房款的交付方式上，一是被告冯云仙前后陈述不一、相互矛盾，同时其在本次庭审中的陈述同和案件有关联人员和青斌、杜长青在前一次庭审中的陈述亦相互存在矛盾；二是根据被告冯云仙提供的证据，向刘虔出借资金的系长治融汇通典当行有限公司，既非和青斌亦非被告冯云仙个人，和青斌转款的对象又是案外人牛淑英，现有证据无法证明被告冯云仙提供的转款凭证中的资金和涉案房屋购房款存在关联性。故本院对被告冯云仙是否实际已经向对方交付购房款存疑。关于涉案房屋是否已经实际交付并由被告冯云仙占有，被告冯云仙提供了《个人商铺租赁合同》（冯仙云、和青斌与崔岩斌签订的《个人商铺租赁合同》）、《协议书》（崔岩斌与长治市故乡一家人餐饮管理有限公司签订的《协议书》，长治市故乡一家人餐饮管理有限公司没有在《协议书》上加盖公章，《协议书》法定代表人处签有“张腊萍”），但由于崔岩斌、张腊萍亦未出庭作证，被告冯云仙也没有提供相关证据予以佐证，故对被告冯云仙实际占有该房产的辩解意见，亦无法予以确认。   综上，被告冯云仙对长治市东大街颐丰苑小区8号楼1-2层6号房屋（长治市房权证登字号第XXXX号）不享有足以排除强制执行的民事权益，故本院对上海神舟汽车节能环保股份有限公司主张准许对保全财产（长治市颐丰苑小区8号楼1-2层6号房）继续进行执行的诉请予以支持；关于原告要求二被告承担的差旅费19301元及律师费50000元的诉讼请求，因原告既未补交诉讼费用也未提供相关证据予以佐证，故对该项诉请不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零四条、第三百零六条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条等规定，判决如下:   一、准许执行（2017）晋0411民初135号之一民事裁定书，查封刘虔位于长治市××街号房（长治市房权证登字号第XXXX号）的商用房。   二、驳回原告的其他诉讼请求。   案件受理费49505元，由被告冯云仙、刘虔承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。   本院（2018）晋0411执异7号执行裁定书于本判决生效时自动失效。   审 判 长 黄河龙   人民陪审员 陈建军   人民陪审员 张海霞     二○一九年六月十八日   书 记 员 侯赟玲