河北省枣强县人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1121民初286号原告：于承通，男，汉族，1964年11月3日出生，现住故城县。委托诉讼代理人：刘洪赞，河北合明律师事务所律师。被告：艾洪亮，男，汉族，1980年3月17日出生，现住枣强县。委托诉讼代理人：李洪义，河北事杰律师事务所律师。原告于承通与被告艾洪亮建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于承通及委托诉讼代理人刘洪赞、被告艾洪亮及委托诉讼代理人李洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于承通向本院提出诉讼请求：1.解除原告于承通与被告艾洪亮2018年7月1日签订的《建筑合同书》；2.判令被告给付原告工程款2813022元，如被告不能给付工程款，从原告所建工程拍卖后优先受偿。庭审中，原告放弃第1项诉讼请求，并将第2项诉讼请求中的工程款2813022元变更为280万元。事实和理由：2018年7月1日，原告于承通与被告艾洪亮在枣强县签订《建筑合同书》，该合同约定原告承建被告开办的熙昊公司办公楼，建筑面积暂定6082.92平方米，单价每平方米840元；工程范围为图纸范围内的土建部分，不包括门窗、暖气、消防、洁具、电梯等；被告根据工程进行分期付款，即进场付80万元，基础完工付30万元，一至四层每建完一层付20万元，建完五层付10万元等。原告按合同约定进场施工，在施工过程中被告增加工程项目，原告已经都完工，工程在2018年9月24日封顶。根据约定，被告应付款5813022元，被告仅付300万元，尚有2813022元未付，原告要求被告给付工程款280万元。原告围绕诉讼请求举证如下：证据一、2018年7月1日的建筑合同书。证明目的：双方有合同关系，约定了权利及义务，原告为被告建设办公楼等内容。证据二、艾洪亮转账明细表。证明目的：被告向原告付款300万元是按照工程进度情况进行付款，被告对原告的施工是认可的。证据三、2019年2月12日原告单方委托河北儒信工程项目管理咨询有限公司对于承通承建的枣强县熙昊皮草有限公司办公楼工程做出的建设工程造价预算书。证明目的：于承通对涉案工程实际完工的实际造价，办公楼的造价5693124.5元，办公楼的安装费119898.14元。证据四、张维政、袁瑞芳、李明超的证人证言。证明目的：在原告实际施工中被告变更了图纸设计。被告艾洪亮辩称，原、被告于2018年7月1日签订了建筑合同书，因原告没有资质却承建被告五层楼房施工工程，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。根据以上规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，属违反法律、行政法规强制性规定的行为，所以建筑合同无效；于承通施工的办公楼经衡水鼎盛司法鉴定中心出具的司法鉴定意见为，办公楼与图纸设计的梁、板、柱、墙几何尺寸等要求不符，混凝土局部存在的质理缺陷违反相关规范规定，不能评定为合格工程；经衡水永信造价事务所有限责任公司出具的建设工程造价补充鉴定意见，原告已完成工程造价3086389.01元、未完成工程造价2023263.79元、争议变更部分为229703.25元，并非原告诉状中所称已完成5813022元、应付2813022元。所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，因本案工程尚未修复合格，所以原告请求不合法，请驳回原告诉讼请求，判令其承担两项鉴定费用120000元。被告针对答辩意见举证如下：证据一、2018年7月1日的建筑合同及图纸。证明目的：原被告存在工程承包法律关系，因原告不具有建筑资质合同无效。证据二、衡水鼎盛司法鉴定中心[2019]司鉴字第008号司法鉴定意见书及发票一张。证明目的：原告所施工的工程质量不合格，鉴定费50000元由原告承担。证据三、衡水永信造价事务所有限责任公司衡永价鉴（2019）087号建设工程造价鉴定意见、补充鉴定意见及发票一张。证明目的：已完成工程造价3086389.01元、未完成工程造价2023263.79元、争议变更部分为229703.25元，而非诉状所称数额5813022元，鉴定费70000元由原告承担。证据四、手机视频一段，证明目的：应该在原告已完成的工程造价中扣除安装脚手架67055.98元的费用。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据一建筑合同书真实性无异议；原告对被告提交的证据一建筑合同书、图纸的真实性、合法性、关联性均无异议，本院对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有异议的证据本院认定如下：对原告提交的证据二转账明细，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，故对给付工程款300万元的事实予以确认，对证明目的不予确认；对原告提交的证据三建设工程造价预算书，系原告起诉前单方委托鉴定，该鉴定结果已完成工程价款5813022元明显高于原被告双方合同总工程价款511万元，在建筑合同尚未完工的情况下，已完成部分的工程价款即高出合同总价款，与合同约定不符，该预算书不能作为认定案件主要事实的依据，故不予确认；对原告提交的证据四证人证言，三位证人系原告现场施工人员，与原告方存在利害关系，且三位证人证实的变更次数、变更时在场人员等内容相互矛盾，施工过程中变更图纸设计，原被告应协商一致并做好相关记录，仅凭证人证言来证实在施工过程发生的重要变更事项，在被告不认可的情况下，无法达到确实可信的证明效果，故对该证据的证明目的不予确认。对被告提交证据二、三，系在本次诉讼过程中由被告申请并由法院组织原被告双方依定程序做出的相关鉴定。根据原被告的申请，本院通知衡水永信造价事务所有限责任公司的鉴定人蒋某、杨某、彭某出庭作证回答了原被告的相关发问，同时依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条的规定，根据原告于承通的申请，本院准许河北儒信工程项目管理咨询有限公司的专业人员工程师武迎霞、李秀娣出庭代表原告对专业问题提出意见。经过专业人员发问，鉴定意见中存在电动吊篮乘的系数偏高、梁、板、柱、超高模板未计入、现场植筋计入数据不实等问题，本院责令鉴定部门一周内出具了补充鉴定意见，并组织原被告双方重新发表了质证意见，综上，对被告提交的证据二、三真实性、合法性与本案关联性予以认定；对被告提交的证据四手机视频，原告在施工过程中，脚手架一至四层共用4个，虽外墙和顶层没有，但已用部分系原告实际支出的费用，被告应予给付，且被告手机视频只是部分时段录制，不能客观反映建筑过程整体阶段，故对该证据的证明目的不予确认。本院经审理查明：2018年7月1日，原告于承通与被告艾洪亮在枣强县签订了《建筑合同书》，改变了双方于2018年3月25日签订的第一份《建筑合同书》，双方在第二份合同中约定，仅以此合同为准。第二份合同约定由原告于承通在枣强县为被告艾洪亮承建五层民用办公楼房一处，建筑面积暂定6082.92平方米，单价每平方米840元；工程范围为图纸范围内的土建部分，不包括门窗、暖气、消防、洁具、电梯等；所有地砖、墙砖均由艾洪亮购进，按每平方米15元扣除乙方；被告根据工程进度进行分期付款，即进场付80万元，基础完工付30万元，一至四层每建完一层付20万元，五层结构完工付10万元,主体封顶10天内付清150万元，外墙砖完付60万元，内墙完付50万元，地砖完付11万元，完工付40万元。签订完第一份合同后于承通便进场施工，截止到2018年9月24日于承通已实际完成了一层至五层楼主体框架工程，但未竣工，在施工过程中艾洪亮认可3、4层后砸墙增加变更，艾洪亮已支付于承通工程款300万元。另查明，原告于承通施工的办公楼经衡水鼎盛司法鉴定中心出具[2019]司鉴字第008号司法鉴定意见,于承通承建的涉案工程存在楼梯、梁、顶板有多处裂缝，属于严重质量缺陷，墙、柱截面几何尺寸不按设计要求擅自加大，影响室内使用面积，梁几何尺寸不按设计要求擅自缩小或加大，影响结构受力及使用空间，板几何尺寸不按设计要求擅自加大，影响使用空间，增加板自重荷载，影响结构安全，不能评定为合格工程。被告艾洪亮已支出质量鉴定费50000元。另，经衡水永信造价事务所有限责任公司出具的衡永价鉴（2019）087号建设工程造价补充鉴定意见，原告已完成工程造价3086389.01元、未完成工程造价2023263.79元、争议变更部分工程造价229703.25元，被告认可争议变更部分中的第8项3、4层后砌墙增加，其他增加圈梁、框架柱、板、土建基础加深、增加内隔墙、外圈2－5层墙厚及梁宽、四层五层挑檐等变更部分，被告未予认可。被告艾洪亮已支出工程造价鉴定费70000元。本院认为，于承通没有建筑施工企业资质却承建艾洪亮五层楼房工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，该合同违反法律、行政法规强制性规定，故原告于承通与被告艾洪亮签订的《建筑合同书》为无效合同。关于被告艾洪亮应否给付原告于承通已完成部分的剩余工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，因该建设工程经鉴定存在质量问题，不能评定为合格产品，于承通当庭表示由其委托有资质的公司进行修复，因涉案工程现未进行修复，也无法评定修复后的建设工程是否合格，所以原告请求支付工程款的诉讼请求暂不能得到支持，待实际修复合格后，可另行主张。关于120000元鉴定费如何承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定给论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，鉴定费用不属于诉讼费用，其承担不适用由败诉方负担的原则，而是由负有举证责任的当事人负担。在本案，原告于承通主张工程款，其对已完成的工程价款负有举证责任，故工程造价70000元鉴定费应由原告负担；被告艾洪亮辩称合同无效、工程不合格拒付工程款，其对工程是否合格负有举证责任，故质量鉴定费50000元应由被告负担。对被告称鉴定费120000元全部由原告承担的辩解意见，于法不合，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告于承通的诉讼请求。二、原告于承通于判决生效之日起五日内给付被告艾洪亮已支出的鉴定费70000元，其余鉴定费50000元由被告艾洪亮自行负担。案件受理费29200元，财产保全费5000元，合计34200元由原告于承通负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省衡水市中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杜金荣审 判 员  李金光人民陪审员  于文宁二〇一九年六月二十六日书 记 员  马会影