广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终789号原公诉机关广东省广州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈国成，男，1989年10月5日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍地广东省罗定市。因本案2016年5月24日被羁押，次日被拘留，同年6月30日决定不予批准逮捕，同日被取保候审；2018年5月21日因本案被拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于广州市番禺区看守所。辩护人卢愿光、卢振科，广东天穗律师事务所律师。广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人陈国成犯运输毒品罪一案，于2018年12月20日作出（2018）粤01刑初508号刑事判决。原审被告人陈国成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年5月24日，被告人陈国成与同案人宋利（已判刑）到广州市越秀区海珠南路某出租楼二楼向同案人“洪哥”（另案处理）购买了毒品甲基苯丙胺（冰毒），准备运回广东省罗定市，被公安人员抓获，当场从同案人宋某携带的塑料袋内缴获白色晶体3包。原判认定上述事实，有书证、物证、现场勘查笔录、鉴定意见、证人证言、同案人和被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人陈国成伙同同案人运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成运输毒品罪，依法应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第五十五条、第五十七条、第五十八条、第六十四条的规定，判决如下：被告人陈国成犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。上诉人陈国成上诉及其辩护人辩护提出：1.陈国成没有参与运输毒品的犯罪主观故意，其轻信宋某带其来广州玩的言词而跟随其来广州，不具有构成运输毒品罪主观上明知故意。2.一审判决以陈国成使用的电话与186××××9255有联系认定陈国成参与运输毒品，认定事实错误。没有充分证据证明陈国成与“洪某”等任何出售毒品的人员联系过。3.没有充分证据证明陈国成与宋某在出租屋内向“洪某”购入毒品的过程。4.本案完全属于宋某个人犯罪行为，与陈国成没关，没有证据证明陈国成与宋某构成共同犯罪。5.宋某利用陈国成无知，欺骗陈国成带其来广州，实际上是宋某一人运输毒品，陈国成没有参与运输毒品的情况可信度高。6.一审判决陈国成构成运输毒品罪错误，量刑过重。如果二审认定陈国成参与犯罪行为，也应当依法对陈国成改判从犯，并减轻处罚。7.本案证据存在非法证据，请求予以排除。8.陈国成自始至终没有做过有罪供述，本案欠缺审讯同步录音录像关键证据，或侦查机关故意隐瞒该无罪证据，因此陈国成在该案所作有罪供述《讯问笔录》内容，应当予以排除，不予以采纳，应当以其在法庭供述为准。因此，请求对陈国成作出无罪判决，或改判陈国成为从犯，判处五年以下有期徒刑。经审理查明，2016年5月24日，上诉人陈国成与同案人宋利（已判刑）从广东省罗定市到广州市越秀区海珠南路某出租楼，向“洪某”（另案处理）购买了毒品甲基苯丙胺，准备运回罗定市，途经广州市越秀区大德路20号顺鑫机电商行附近时被公安人员抓获，当场从同案人宋某携带的塑料袋内缴获疑似毒品白色晶体3包。经检验，白色晶体分别净重996.5克、992.8克、514.4克，均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为76.40%、76.06%、77.10%。以上事实，有下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过证实：2016年5月24日，广州市公安局番禺区分局大龙派出所民警接到群众举报称，一名贵州籍男子在番禺大龙街一带有从事贩卖毒品的行为。派出所民警联合禁毒大队民警对该男子进行布控，抓获宋某、陈国成。2018年5月21日下午17时许，广东省罗定市公安局禁毒大队民警在罗定市公安局办证大厅抓获网上在逃的陈国成。2.搜查笔录2份：①对同案人宋某的人身搜查。从同案人宋某处查获一塑料袋（内有3包白色晶体）。②对陈国成的人身搜查。从陈国成身上裤袋内查获一台黑色NOKIA直板手机，从其挎包内查获一台蓝色NOKIA直板手机。3.扣押决定书、扣押清单证实：对搜查所得物品实施扣押，分别从同案人宋某处扣押手机1台、白色晶体3包，从陈国成处扣押手机2台、挂包1个。4.缴获物证拍照附卷：①缴获毒品及袋子。陈国成拒绝认签，同案人宋某作了认签。②挎包、黑色机身诺基亚手机及蓝色机身诺基亚手机。陈国成作了认签，同案人宋某称手机是陈国成本人的，挎包是陈国成被抓当天用来装钱的。③小米手机。同案人宋某作了认签。5.调取证据通知书及通话记录清单：①号码130××××1370（陈国成使用）于2016年4月1日至2016年7月1日的通话记录证实：A、130××××1370的实名登记人为吴某（陈国成的妻子）；B、130××××1370与186××××9255于2016年4月14日至2016年5月24日有12次通话记录（均为主叫），其中2016年5月24日分别于12:59:11、15:50:33、16：40:21有3次通话记录，均为主叫；且第一个主叫在云浮（罗定）。后两个均在广州，印证了其当天从云浮（罗定）来广州的事实。②号码157××××1928（宋某使用）于2016年4月1日至2016年7月1日的通话记录证实：A、157××××1928的实名登记人为陈某；B、在查询的时间区段内，除了2016年5月24日下午，157××××1928的通话地点均在云浮。C、没有发现与186××××9255的电话联系记录。6.（2017）粤01刑初149号广州市中级人民法院刑事判决书、（2017）粤刑终1202号广东省高级人民法院刑事裁定书证实：同案人宋某因犯运输毒品罪，于2017年6月20日被广州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；后同案人宋某上诉，广东省高级人民法院于2017年10月24日驳回上诉，维持原判。7.陈国成身份材料证实：陈国成的基本情况，作案时具备刑事责任能力。8.勘验号为K4401136400002016050172现场勘验检笔录及现场照片证实：现场位于广州市越秀区大德路20号顺鑫机电商行。现场东边是广州市越秀区大德路与天成路交界路口；南边是广东省广州市越秀区大德路居民住宅区；西边是广东省广州市越秀区大德路与同乐路交界路口；北边是广东省广州市大德路富名国际眼镜城。同案人宋某对现场作了认签。陈国成拒绝认签。9.穗公网勘〔2017〕170号电子物证检查工作记录证实①对送检编号为PY2017S024的手机进行检查，该手机品牌为诺基亚，型号为Nokia1050（RM-908），外观为蓝色机身，机身IMEI号码为353656066891534，手机内安装有1张某“世界风64KOTA”字样的SIM卡。提取该手机存有的通信信息，将其刻录到卷标名为“穗公网勘〔2017〕170号”的刻录光盘中的“ReportPY2017S024”目录。②对送检编号为PY2017S025的手机进行检查，该手机品牌为诺基亚，型号为Nokia1050（RM-908），外观为黑色机身，机身IMEI号码为354257067127199，手机内安装有1张某“64KUSIM”字样的USIM卡。提取该手机存有的通信信息，将其刻录到卷标名为“穗公网勘〔2017〕170号”的刻录光盘中的“ReportPY2017S025”目录。上述刻录到“穗公网勘〔2017〕170号”刻录光盘中的文件，其文件属性及MD5校验值见光盘根目录的“文件MD5.csv”文件（其MD5检验值为“1DDC8DDDD07D6B264AC17089FC8481E3”）。部分内容作了截图提取。证实：①外观为蓝色机身的诺基亚手机与186××××9255在2016年5月21日至2016年5月24日共通话8次（另有4次未接通），其中3次为主叫,5次为被叫；2016年5月21日发信息到186××××9255“复电话”。②外观为黑色机身的诺基亚手机于2016年5月24日共5次拨打186××××9255，其中3次接通。2016年4月15日收到186××××9255发送的两条短信“系咪出黎睇野？我约左人拎野过黎！你几时到？”（0:33:59）、“无落广州咩！”（8:32:36）。2016年4月16日收到186××××9255发送的短信“系咪今日做事？如系我就问清楚点班主好做事！”（22:20:15）。2016年4月17日收到186××××9255发送的短信“仲未落黎咩？我叫搞好你需要既野放心肯定好野！”（23:22:00）。2016年4月18日收到186××××9255发送的两条短信“越秀区海珠南路”（5:45:38）、“大德（省中医院）”（6:02:45）。2016年5月25日收到135××××6117（陈国成妻子）发送的短信“你在边啊？点解无听电话？”、“仔发烧啊”、“你在边？”、“回了了吗”、“如果你再无翻，我就报警了”、“仔无舒服啊，你去边滴的？”、“老公，复个电话比我罗，仔仔不舒服”、“你在哪里？回来了吗？”。2016年5月26日9:58:58有135××××1077拨打进来的一个未接来电；10:05:16收到135××××1077发送的短信“儿佬复电话了，屋企人好担心你啊”。除此之外，该号码与本机没有联系记录。10.穗公网勘〔2017〕169号电子物证检查工作记录证实：对送检编号为PY2017S026的手机进行检查，该手机品牌为小米，型号为RedmiNote2，外观为白色机身，机身IMEI号码为867516028142179，手机内安装有1张某“4G”字样的SIM卡、1张某“64KUSIM”的USIM卡和一张某“Sandisk”字样的数据存储卡。提取该手机存有的通信信息，将其刻录到卷标名为“穗公网勘〔2017〕169号”的刻录光盘中的“PY2017S026”目录。上述刻录到“穗公网勘〔2017〕169号”刻录光盘中的文件，其文件属性及MD5校验值见光盘根目录的“PY2017S026文件MD5.csv”文件（其MD5检验值为“448821BBFE61B56B4F2F1010923BC82E”）。证实：①同案人宋某的wechat账号“不得不信”在5月23日叫“往事并不如烟”（陈国成）一起去广州。宋某叫陈国成一起去广州时曾打错字，将“叫你了嘛”打成“叫你了吗”，而陈国成第一反应回答的是“没”，可见其对谁叫来广州以及来广州做什么事清楚的。②收到广东邮政发来的9条取款短信，证实在5月24日10时许尾号488的账户分9次共提取人民币60000元。③手机中有多条疑似毒品犯罪活动的短信往来，如“老板，拿一盒多少钱呢？”、“兄弟有了吗？”、“罗定那边有人在帮我找工人，我答应了给他点猪肉，为了不失信，你就帮帮我给他半个行吗”等等。④（2016年5月26日10:05:16向陈国成手机号码130××××1370发送短信“儿佬复电话了，屋企人好担心你啊”的手机号码135××××1077）135××××1077与本机有多条疑似毒品犯罪活动的短信往来，如“利到底有没有了，人家还在等呀”、“利过来的时候留意下有没有人跟着”等。11.穗番公（司）鉴（化验）字〔2016〕191号广州市番禺区公安司法鉴定中心化验检验报告。证实现场查获的①白色晶体1包，净重996.5克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为76.40%。②白色晶体1包，净重992.8克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为76.06%。③白色晶体1包，净重514.4克，检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量为77.10%。已告知陈国成、同案人宋某。12.证人冯某证言：我要举报贩毒。我没有电话，所以自行前来举报。我听说一个朋友最近因为吸毒经常与家人闹矛盾，我觉得很痛心，就十分痛恨贩卖毒品的人。今天我又听一个朋友说有一个好像是贵州的男子长期在石岗东村一带从事贩毒行为，我就前来派出所反映一下情况，希望派出所的同志积极行动，将该男子抓获，清除害虫。我不知道这个人的去向，也不太清楚该男子的特征。157××××1928应该是他的电话。13.证人梁某证言：2016年5月24日，我们单位接到情况有一名贵州男子在番禺区贩毒。根据这情况，我们单位对此进行排查，在2016年5月24日14时左右，我们单位领导带领我们到广州越秀区大德路附近蹲点伏击。到了15时左右，我们发现两名可疑男子上了一栋楼，我们就在楼下等。过40分钟左右，我们见到该两名男子下楼了，然后该两名男子就去到广东省中医院对面的一快餐店吃饭，我们就在附近监视他们。该两名男子吃完饭后，他们两个就再回去那栋楼，我们就在楼下等。过了30分钟左右，那两名男子下楼了，我们就跟着他们两个。他们走到大德路附近时，我们见时机成熟了，于是我们几个人就将该两名男子控制了。后来在其中一名男子手中的塑料袋内缴获3包冰毒，最后我们将该两名男子带到大龙派出所处理。该两名男子年约30岁，身高约1.7米，中等身材，短头发，其中1个拿着塑料袋子（内有3包冰毒），另外一个背着1个挂包，其他不详。我可以辨认出该两名涉嫌贩毒的男子。该两名男子贩毒的情况是经过前期排查的，而且广州市禁毒支队都和我们一起跟这个情况的。缴获的冰毒是用1个塑料袋子装的，里面有3包用透明塑料袋子包装的冰毒。两名男子被抓时没有反抗。经证人梁某辨认照片，其指认陈国成就是被抓获的男子，当时背着一个挂包。14.同案人宋某的供述和辩解：2016年5月23日，我收到陈国成的电话，他说陪他去广州拿点东西，还说给3000元给我，我就答应了。到了24日，我就给陈国成电话，问他是不是去广州，他说是，然后他就叫我在我住的地方等他。他开他车到我住的地方罗定市幸福新城门口接我，我上车后还见到另外两名男子。陈国成开车把我带到广州市黄岐一个酒店把车停了下来，然后我和陈国成就打车去了广东省中医院附近下了车，陈国成带我去到一幢旧房子下面。他打了个电话，对方叫“洪某”，然后那栋楼的上面下来一个穿裙子的女子开了门，该女子就带我们就一起上了二楼一个套间内，我们就见到一个叫“洪某”的男子。陈国成就问“洪某”，货送到没有，“洪某”说就快到。陈国成就叫我和他一起去外面吃点东西。在吃东西的时候“洪某”来电话说货到了，陈国成把他的挎包给我背，我们就一起回去刚才那个房子。我和陈国成坐在大厅里，当时“洪某”和穿裙子的女子也在那里坐，大概过了十多分钟就有一个人上去“洪某”住的地方找“洪某”。该男子就拿了一袋水果和一袋冰毒给“洪某”，然后“洪某”就打开了那袋冰毒给陈国成看。我就看到那一大袋冰毒再分有3个透明塑料袋包装的冰毒，陈国成接到冰毒后就给了几万元给“洪某”，然后陈国成把冰毒给我拿，他就拿回自己的挂包。我们离开“洪某”家后走了几百米，就被警察抓了，具体什么地方我忘了。我是和陈国成一起被抓的。陈国成也是罗定人，外号“阿一”，男，年约30岁，身高160厘米左右，人较瘦。他的电话在我的通讯录上有，上面写的是“阿衣”。他有一辆白色丰田小车，具体车牌不知道。我们被抓前准备回去罗定市，当时在路上被抓的。被抓时，我手里拿着一个黄色的塑料袋，内有3包用透明塑料袋包装的冰毒，约3斤重，还有一台小米手机，3张银行卡；陈国成背着一个棕灰色挎包，一个NOKIA手机，至于他把里面有什么东西我就不知道了。陈国成来广州之前只叫我帮他拿点东西回罗定，他给我3000元作为报酬，我就想到那些东西应该是毒品。他还没有给我报酬。我是第一次帮陈国成带毒品。陈国成和“洪某”都是用电话联系的。我们有4个男子过来广州，另外两个在南海黄岐等我们。和我们一起来广州的男子中有一个男子叫“沙皮”，男，年约40岁，罗定市人，其它不详；另外的男子，30多岁，身高约170米，中等身材，其它不详。穿裙子的女子穿的是连衣裙，身高160厘米，她是说广州话的，我不认识她。“洪某”，男，广东人，痩身材，圆脸，身高165厘米，他穿黑色的T恤，我可以辨认出他。送毒品的男子40多岁，身高175厘米，中等身材，讲广州话，我只见过他一次，其他不详。我不知道穿裙子的女子和“洪某”及另外一男子去向。交易时，我和陈国成、穿裙子的女子和“洪某”、还有送毒品过来的男子都在场。陈国成大概买了几万元的毒品，大概有两三斤。我不知道陈国成买冰毒有何用，他平时会给我一点冰毒吸食。我听人家说从陈国成那里可以拿到好一点的毒品。我有吸食冰毒，在3年前开始吸食冰毒。我最后一次吸食冰毒是2016年5月24日5时左右，在广东省罗定市幸福新城二幢303内吸食的。我是先将冰毒放在锡纸上烧锡纸的底部，然后用矿泉水瓶子过滤烧出来的毒烟，再吸食。我不是每天吸食冰毒的，偶尔吸食一次。我买100元毒品，分几次吸食的，具体多少克就不清楚了。我吸食冰毒后就不想睡觉。我吸食的冰毒是白色透明晶体物。经同案人宋某辨认，其指认陈国成就是2016年5月24日和其一起从罗定市到广州市广东省中医院附近一旧房处买冰毒的男子。15.上诉人陈国成的供述和辩解：2016年5月24日10时左右，我与宋利从罗定市坐车到广州市广佛路口处，之后我们就在那里下车。然后他就叫我去附近的士多店坐一下，他去见一个朋友。我在士多店等了半个小时左右，宋某就回来找我了。接着我们打了一辆出租车去了广东省中医院附近，然后我们就进去一个小区。宋某叫我在楼下等他，我就在一楼等他，他就上了一栋居民楼。后来他下楼的时候，我们走到广东省中医院对面的一个小店吃东西了，我们吃完东西后就离开了。没有走到多远我们就被警察抓了，然后警察在宋某手上的一个塑料袋缴获2000多克冰毒，然后在我身上缴获1个挂包内有2台手机，最后带我们回到派出所了，由于时间太长，我就记得这么多了。宋某手上缴获的冰毒是透明的晶体，用一个塑料袋子包装的。宋某叫我陪他到广州，然后答应给我2000元买衣服。我没有买到衣服，宋某还没有给钱我。我和宋某从罗定坐车过来广州的时候，他没有拿那袋东西的，我们去到广东省中医院附近的居民楼，他上了一居民楼后下来，我就见到他拿上了那袋东西，当时我不知道是冰毒来的。宋某当时过来广州市有一个挂包，但给我拿住的。包内有一台手机，我又将我的手机放在挂包内。我过来广州的时候带了一台电话及几百元人民币现金。我是在被抓后才知道宋某拿的塑料袋内的东西是冰毒。我和宋某来到广州后，我没有见过什么人。我不知道宋某有无吸毒。经陈国成辨认，同案人宋利就是2016年5月24日和其一起从罗定市到广州市省中医院附近一旧屋处取塑料袋的男子。关于上诉人陈国成的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查:1.根据从陈国成身上搜获的黑色诺基亚手机的通话清单、电子物证勘验记录，可以证实该手机号码为130××××1370，实名登记人为吴某（陈国成的妻子），该手机号与186××××9255于2016年4月14日至2016年5月24日有12次通话记录（均为主叫），其中2016年5月24日分别于12:59:11、15:50:33、16：40:21有三次通话记录，均为主叫；且第一个主叫在云浮（罗定）。后两个均在广州，印证了陈国成当天从云浮（罗定）来广州运输毒品的事实，而同案人宋某的手机均无与广州电话联系的记录。2.同案人宋某的供述证实陈国成带宋某来广州购买冰毒。宋某供述二人到广州后找到“洪某”住处后先上楼与“洪某”接洽，因毒品尚未取到，二人就先吃饭，后再次返回“洪某”住处进行交易。证人梁某的证言证实在2016年5月24日14时左右，公安人员在广州越秀区大德路附近蹲点伏击。到了15时左右，发现陈国成与宋某上楼，公安人员就在楼下等。过40分钟左右，看见二人下楼到一快餐店吃饭，公安人员就在附近监视他们。二人吃完饭后再回去那栋楼，公安人员就在楼下等。过了30分钟左右，二人下楼了，随后公安人员实施抓捕。同案人供述与证人证言相互吻合，证实陈国成与同案人一起购买毒品的事实。3.陈国成的手机在2016年5月26日9:58:58与135××××1077拨打进来的一个未接来电及短信“儿佬复电话了，屋企人好担心你啊”。而该电话号码与同案人宋某的小米手机有多次的短信联系，其中有毒品相关的短信，该事实亦证实陈国成与毒品犯罪分子存在联系，足以证实陈国成参与毒品犯罪。4.抓获经过证实公安人员抓获陈国成、宋某时在宋某手中缴获1个礼品塑料袋，内有3袋白色晶体物，经鉴定，共重量2503.7克，均检出甲基苯丙胺成分。根据陈国成、宋某的供述证实其购买毒品后回罗定，上述证据能够证实陈国成与同案人宋某购买毒品并运输到罗定的事实，其行为构成运输毒品罪。5.陈国成在2016年5月25日的供述中曾作过有罪供述，供认其伙同宋某到广州购买毒品。由于公安机关没有提供该次讯问笔录的录音录像，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。一审法院对该讯问笔录予以排除，不作为定案证据使用。6.陈国成在运输毒品共同犯罪过程中起主要作用，不是从犯。一审判决定罪准确，量刑适当，应予维持。本院认为，上诉人陈国成伙同同案人运输毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为构成运输毒品罪，依法应予严惩。上诉人陈国成的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李慧群审判员  林葵生审判员  苏智丽二〇一九年六月十三日书记员  余贤煌附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。