广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23464号上诉人（原审原告）：深圳市九五汇文化传播发展有限公司，住所地深圳市罗湖区和平路1076号深铁大厦一楼部分、二楼。法定代表人：谭有良。委托诉讼代理人：谢欣韬，男，1994年11月18日出生，汉族，身份证住址湖南省郴州市苏仙区，系该公司员工。委托诉讼代理人：徐仲锋，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：蔡志鸿，男，1975年7月10日出生，汉族，身份证住址湖北省黄石市。委托诉讼代理人：蒋月平，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑芝君，广东盛唐律师事务所律师。上诉人深圳市九五汇文化传播发展有限公司与上诉人蔡志鸿因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初14575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判支持上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司的全部诉讼请求；3.诉讼费由上诉人蔡志鸿承担。事实与理由：1.原审判决事实认定错误，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司与上诉人蔡志鸿之间非劳动关系。上诉人蔡志鸿系危某团队成员，双方为合作关系而非劳动关系。双方签订的《合作协议》第一条明确约定，“合约为期四年，合约期满前一个月如场所继续经营，双方满意合作关系可延续重新签订合作协议。”第三-2条约定，“甲方（上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司）同意按照公司组织架构由乙方（危某）负责日常经营管理。”后双方签订的《补充协议》第二条约定：“甲方（上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司）已经支付乙方（危某）人民币10万元团队进场保证金，甲方同意余下20万元团队保证金在节日后补齐。”由此可知，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司与危某之间为合作关系而非劳动关系。上诉人蔡志鸿由危某直接管理，未与上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司直接建立劳动关系，其之间的纠纷应当直接与危某协商解决，与上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司无关。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司对上诉人蔡志鸿无人事任免权，上诉人蔡志鸿系与危某直接建立用工关系。2.挂账是上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司向员工、商业合作团队支付劳动报酬或合作报酬的常见形式之一，上诉人蔡志鸿的合作报酬或提成在挂账中已抵扣的18328元，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司无须支付该笔费用。经统计，2017年11月17日至2018年2月28日期间，上诉人蔡志鸿在深圳市汇文化传播发展有限公司处以挂账方式，收取客人消费款18328元，该笔款项并未交上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司，应当直接在上诉人蔡志鸿的合作报酬中抵扣。上诉人蔡志鸿答辩称，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，原审认定双方存在劳动关系无误。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司应支付上诉人蔡志鸿工资3万元，请法院驳回上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司的上诉请求。上诉人蔡志鸿上诉请求：1.判决上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司支付律师费3000元；2.由上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司承担一审和二审全部诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实遗漏且漏判。上诉人蔡志鸿一审时提出了由上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司支付律师费3000元的请求，但原审法院未予认定和判决。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条：“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”上诉人蔡志鸿对于律师费的请求应当得到支持。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司答辩称，与上诉状的内容一致。原审判决不支持其律师费的请求是正确的，请求二审法院予以维持。深圳市汇文化传播发展有限公司一审诉讼请求：1.不服深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会2018年6月5日作出的深罗劳人仲案（2018)473号仲裁裁决书第一项裁决结果中关于被告的内容：改判被告的工资或提成在“挂帐”数额中抵扣，不用支付被告工资18328元；2.被告承担本案诉讼费。原审法院查明：一、原、被告无争议的事实：原告系“九五国际音乐会所”KTV的经营者。被告曾在原告处工作。2017年9月28日，原告与危某签订《合作协议》，协议约定，原告聘请危某担任（九五国际会所）董事总经理一职，全面负责楼面部、酒吧部、营销部、会员部、咨客部、工程部、PA部、厨房的经营管理工作，上述部门的人事任免权归危某，人事规模及编制由原告确定；工资底薪5万元，按团队整体业绩进行奖励；每星期享有一天假期及国家规定之假期外，每年亦可享有薪年假七天。协议还约定了保密及竞业限制条款等。2017年10月1日，原告出具授权委托书，授权危某作为公司经营管理方的全权代表，全面经营管理会所。2017年10月7日，原告与危某签订《补充协议》，协议约定双方在2017年10月15日前协商确定新团队组织架构；危某及新团队需要保证无条件在2017年10月8日晚正式进场开展工作。原告支付危某团队进场保证金30万元。原告对员工的工资发放采取挂账方式，即由员工结回客户消费后产生的账款以冲抵工资及提成。二、原、被告有争议的事实：1、关于劳动关系。原告主张其与被告之间系商业合作关系，非劳动关系，并提供《合作协议》、《补充协议》、授权委托书、通知、解除协议通知佐证。上述通知的主要内容为总办老总订房权限、公司软饮赠送新规定，落款处有“危某”字样签名；上述解除协议通知系原告致函危某解除《合作协议》及《补充协议》。被告主张其与原告之间系劳动关系，其受原告总经理危某招聘入职原告处工作。2、关于挂账。原告主张应从仲裁裁决认定的被告2017年11月1日至2017年12月31日期间的工资30000元中扣除挂账部分，并提交挂账表、结账单佐证。上述挂账表系原告制作；上述结账单中有“挂账”字样备注，无被告签名。被告对原告提交的上述证据不予认可。三、仲裁情况：被告因其与原告的劳动争议向深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月5日作出深罗劳人仲案[2018]462-482、484、485号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2017年11月1日至2017年12月31日期间的工资30000元。仲裁裁决后，原告不服仲裁裁决，在法定期限内向法院起诉，要求判如所请。原审法院认为，本案系劳动争议。原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。关于原、被告是否存在劳动关系。原告虽以其与危某签订的合作协议等为依据主张其与被告之间不存在劳动关系，但根据合作协议等证据的内容，原告授权危某管理“九五国际音乐会所”的楼面部、酒吧部、营销部、会员部、咨客部、工程部、PA部以及厨房，其中管理的内容包括招聘工作人员，同时，协议亦规定原告每月支付危某5万元，并根据团队业绩支付奖励，属于原告每月固定向危某支付劳动报酬；此外，协议还约定了危某的职责、工资报酬、休息休假，保密及竞业限制等属于用人单位和劳动者在劳动关系中的权利和义务的条款，证明危某系受原告规章制度的约束和管理；原告与危某签订的合作协议、补充协议等有关权利和义务的约定，符合劳动关系的特征。原告所提出的关于支付危某30万元进场保证金故不存在劳动关系的抗辩，因双方对进场保证金的性质及用途亦未作约定，不能据此推断原告与危某之间不存在劳动关系，故法院确认原告与危某之间存在劳动关系，危某作为原告的经营管理人，其管理行为的后果应由原告承担，即原告与危某履行职务招聘的被告之间存在劳动关系。关于挂账抵扣工资，原告主张以“挂帐”抵扣被告的劳动报酬，不符合劳动法律法规关于用人单位支付劳动者劳动报酬的形式要求的规定，也不属于劳动争议处理范围，故对原告关于以“挂帐”抵扣工资的抗辩理由不予采纳，原告可另循途径处理其与被告因“挂帐”而产生的纠纷。综上，因原告与被告存在劳动关系，原告亦主张应从仲裁裁决认定的被告2017年11月1日至2017年12月31日期间的工资30000元中扣除挂账部分，故应视为原告对被告2017年11月1日至2017年12月31日期间的工资30000元予以认可，故应支付被告2017年11月1日至2017年12月31日工资30000元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《深圳市员工工资支付条例》第五条规定，判决原告深圳市汇文化传播发展有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告蔡志鸿2017年11月1日至2017年12月31日期间工资30000元。一审案件受理费5元，由原告深圳市汇文化传播发展有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律规定。对于上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司的上诉意见，本院评判如下：合作是一种共同经营体，其法律特征是共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，依法对外承担无限连带责任。从上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司与案外人危某签订的合作协议具体条款可知，双方约定的事项并非共同出资、共担风险、共享收益，而是有关职位及职责、工资报酬、福利待遇等，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司主张与案外人危某为合作关系，从而主张与蔡志鸿之间亦为合作关系，不符合法律规定。合作协议中关于案外人危某职位、工资待遇、节假日休假的具体条款表明，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司与案外人危某之间权利义务符合劳动关系的法律特征。案外人危某依照协议履行工作职责招聘上诉人蔡志鸿入职，上诉人蔡志鸿与上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司即形成劳动关系而非与危某形成劳动关系。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司主张上诉人蔡志鸿与其无关，与查明的事实不符，亦不符合法律规定。关于挂账抵扣工资的主张，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司与上诉人蔡志鸿采取挂账方式发放工资，即发放工资的前提是公司收到客人消费款，但上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司提交的挂账表系其单方制作，无上诉人蔡志鸿签名确认，即其提交的证据不能证实已收到客人消费款，其主张抵扣工资缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司的上诉意见理由不充分，本院不予支持。对于上诉人蔡志鸿的上诉意见，上诉人蔡志鸿在一审庭审时提出由上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司承担律师费的请求，并提交诉讼委托合同及增值税发票予以证实，该上诉意见与查明的事实相符，并符合《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，本院予以支持，上诉人深圳市汇文化传播发展有限公司应当支付上诉人蔡志鸿律师费3000元。原审判决对上诉人蔡志鸿的请求未做处理，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《深圳市员工工资支付条例》第五条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初14575号民事判决；二、上诉人深圳市九五汇文化传播发展有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人蔡志鸿律师费3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人深圳市九五汇文化传播发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  袁劲秋审判员  黄国辉二〇一九年六月十八日书记员  袁旭君附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《广东省工资支付条例》第四十八条用人单位有下列情形之一的，由县级以上劳动保障部门责令限期改正；逾期未改正的，可以对用人单位处以五千元以上一万元以下的罚款，并可以对其法定代表人处以一千元以上五千元以下的罚款：（一）未依法制定工资支付制度并告知本单位全体劳动者的；（二）未以货币形式支付劳动者工资的；（三）未在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资的；（四）未如实编制工资支付台账的；（五）未向劳动者本人提供其工资清单的。《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。