江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣07刑终256号 原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李启勇，男，1979年8月19日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，案发前系赣州市远通轮胎有限责任公司、赣州市永益贸易有限公司业务员，户籍所在地上犹县，住赣州经济技术开发区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年8月2日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人吴玉民、程凯凯，江西添翼律师事务所律师。 江西省赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人李启勇犯挪用资金罪一案，于2019年1月25日作出（2018）赣0702刑初72号刑事判决。原审被告人李启勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月11日公开开庭审理了本案，赣州市人民检察院检察员刘旭芳出庭履行职务，原审被告人李启勇及其辩护人吴玉民到庭参加诉讼。期间，经江西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。 原审判决认定，2013年至2017年期间，被告人李启勇利用其担任赣州市远通轮胎有限公司（以下简称“远通公司”）、赣州市永益贸易有限公司（以下简称“永益公司”）业务员的职务便利，挪用从公司客户处收取的货款用于购买彩票。在无法归还前期挪用款项的情况下，以继续截留客户预付款、货款的方式填补挪用空缺，以至于挪用数额越来越大。经司法会计鉴定，2015年3月至2017年3月期间，被告人李启勇挪用公司货款共计人民币741954元。另外，被告人李启勇为扩大销售额，私自低价将汽车轮胎销售给客户，造成公司损失人民币1129055元。2017年4月11日，被告人李启勇至赣州市公安局开发区分局黄金岭派出所投案。案发后，被告人李启勇家属代其归还远通、永益公司人民币60000元。 原审判决认定上述事实，有证人何某1、邹某、何某2、薛某、何某3、何某4、曾某、李某、张开峰、刘某1、郭某1、郭某2、刘某2的证言，控告书、证明、营业执照复印件证实远通公司、永益公司的工商登记信息、保险结算花名册、工资表复印件、银行交易明细复印件、微信账单、销货清单复印件、转账交易凭证、微信转账截图、银行回单、交易结果详细信息复印件、银行转账凭证复印件、欠据复印件、李启勇撰写的《关于李启勇在赣州市远通轮胎公司工作欠款的情况报告》，司法会计鉴定意见，以及被告人李启勇在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人李启勇身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用公司货款进行营利活动，数额较大且不退还，其行为构成挪用资金罪。李启勇自动向公安机关投案，到案后如实交代犯罪事实，后翻供，不具备自首的构成要件，不能认定为自首。李启勇赔偿公司部分损失，可以酌情从轻处罚。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告人李启勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。二、责令被告人李启勇退赔赣州市远通轮胎有限公司、赣州市永益贸易有限公司人民币741954元（其中60000元已归还）。 李启勇上诉提出：1、他挪用资金的数额只有20多万元不超过30万元，原审判决认定犯罪数额为741954元有误；2、他有自首情节。请求二审对他从轻处罚。 辩护人提出：1、李启勇对指控的辩解不是翻供，应当认定李启勇有自首情节；2、赣州东升会计司法鉴定所出具的鉴定意见有误，刘某2的20万元、张开峰的10万元、李某的9万元、刘某1的3万元均不用计入犯罪数额；3、李启勇打折低价销售货物的行为造成的损失属于民事纠纷，不应认定为挪用资金的数额；4、李启勇案发前退还的6万元，应当在犯罪数额中扣减。请求二审对李启勇减轻处罚。 除认定的犯罪数额外，经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。除司法会计鉴定意见中认定的关于李启勇侵占预收客户货款的数额外，原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，本院予以确认。 关于如何认定本案犯罪数额的问题。 经查，原审判决未将司法会计鉴定意见中认定的李启勇侵占公司（远通公司、永益公司）应收账款（差额）1129055元计入犯罪数额。而认定李启勇侵占预收客户货款包括曾福锦（蒋明峰）、李某、张开峰、刘某1、郭财宝、郭某2（郭某3）、刘某2等人的预付款，根据现有证据，认定本案犯罪数额如下： 1、曾福锦（蒋明峰）将50000元预付款转入刘玉霞（李启勇妻子）的支付宝账户，该笔预付款未入公司账，侵害了公司的合法权益，应当计入犯罪数额。公司其后有发4660元的货物给曾福锦（蒋明峰），由于现有证据无法排除该4660元的货物是李启勇垫付的货款，因此该4660元不宜计入犯罪数额。综上，该起事实认定数额为50000元。 2、李某分四次支付了134000元预付款，其中转入公司何某3（股东）账户50000元，该笔预付款已入公司账且登记在李某名下；分二次转入永益公司账户共计44000元，该二笔预付款已入公司账但登记在曾有福名下；转入李启勇微信账户×××元，该笔预付款未入公司账。已入公司账且登记在李某名下的预付款，没有侵害李某或者公司的合法权益，不应计入犯罪数额；未入公司账或者虽入公司账但登记在他人名下的预付款侵害了公司的合法权益，应当计入犯罪数额。公司其后有发61800元的货物给李某，折抵50000元已入公司账且登记在李某名下的预付款，现有证据无法排除剩下11800元的货物是李启勇垫付的货款，因此该11800元不宜计入犯罪数额。综上，该起事实认定数额为84000元。 3、张开峰将×××0元预付款转入远通公司账户，该笔预付款中有50000元已入公司账且登记在张开峰名下，有50000元已入公司账但未登记在张开峰名下。已入公司账且登记在张开峰名下的部分预付款，没有侵害张开峰或者公司的合法权益，不应计入犯罪数额；虽入公司账但未登记在张开峰名下的部分预付款侵害了公司的合法权益，应当计入犯罪数额。公司其后有发36566元的货物给张开峰，应当在50000元已入公司账且登记在张开峰名下的部分预付款中折抵，因此该起事实认定数额为虽入公司账但未登记在张开峰名下的部分预付款50000元。 4、刘某1分二次支付了150000元预付款，其中转入公司何某3账户×××0元，该笔预付款虽入公司账但登记在张开峰名下；转入何某4（股东）账户50000元，该笔预付款已入公司账，其中3万元登记在刘某1名下、2万元登记在刘云生名下。已入公司账且登记在刘某1名下的部分预付款，没有侵害刘某1或者公司的合法权益，不应计入犯罪数额；虽入公司账但登记在他人名下的部分预付款侵害了公司的合法权益，应当计入犯罪数额。公司其后有发50520元的货物给刘某1，折抵30000元已入公司账且登记在刘某1名下的预付款，现有证据无法排除剩下20520元的货物是李启勇垫付的货款，因此该20520元不宜计入犯罪数额。综上，该起事实认定数额为120000元。 5、郭财宝将200000元预付款转入公司何某4账户，该笔预付款虽入公司账但未登记在郭财宝名下，侵害了公司的合法权益，应当全部计入犯罪数额。 6、郭某2（郭某3）分三次支付了70000元预付款，其中分二次转入刘玉霞银行账户共计60000元，转入李启勇微信账户×××元，上述三笔预付款均未入公司账，侵害了公司的合法权益，应当计入犯罪数额。公司其后有发8500元的货物给郭某2（郭某3），由于现有证据无法排除该8500元的货物是李启勇垫付的货款，因此该8500元不宜计入犯罪数额。综上，该起事实认定数额为70000元。 7、刘某2将200000元预付款转入永益公司账户，该笔预付款已入公司账且登记在刘某2名下，没有侵害了刘某2或者公司的合法权益，不应当计入犯罪数额。 综上所述，本院认定李启勇的犯罪数额为574000元。 本院认为，上诉人李启勇身为远通公司、永益公司业务经理，以非法占有为目的，将本单位数额较大的财物非法占为己有并挥霍，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定李启勇犯挪用资金罪不当，应予以纠正。李启勇在犯罪既遂后退赔被害人单位6万元，不能在犯罪数额中核减，但可以在量刑时予以考虑。李启勇在归案后对主要犯罪事实不如实供述，不能认定有自首情节。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于李启勇职务侵占数额达574000元、案发前退还被害单位60000元等量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702刑初72号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月”； 二、撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2018）赣0702刑初72号刑事判决第一项的定罪部分、第二项，即“被告人李启勇犯挪用资金罪，责令被告人李启勇退赔赣州市远通轮胎有限公司、赣州市永益贸易有限公司人民币741954元（其中60000元已归还）”； 三、上诉人（原审被告人）李启勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2021年2月1日止）。 四、继续追缴李启勇犯罪所得514000元，返还给被害单位。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢定飞 审 判 员  林欣茹 审 判 员  刘廷轩 二〇一九年六月十三日 代理书记员  曹菁秦