浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2019）浙06行终269号 上诉人（原审原告）柏水木，男，1951年7月9日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人俞静尧，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市越城区人力资源和社会保障局，住所地绍兴市越城区北海街道马臻路45号。 法定代表人王伟，局长。 出庭行政机关负责人陈剑，党组成员。 委托代理人马健，浙江大公律师事务所律师。 上诉人柏水木因诉被上诉人绍兴市越城区人力资源和社会保障局不履行劳动和社会保障行政确认及行政赔偿一案，不服嵊州市人民法院（2018）浙0683行初198号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 柏水木一审时诉称，其系绍兴市越城区街道办事处统一安排至街道企业的退休职工，实际工龄在39年以上，但被告未按照原始档案的记载计算原告的养老金及相关待遇，认定工龄为24年7个月，远远低于实际工龄。被告的这种否定历史，剥夺原告实际工龄的行为，完全背离了《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》等相关法律法规和政策的规定，原告由此所导致的损失应由被告进行足额的赔偿。原告一直以来向被告及有关部门申请、反映，要求被告尊重事实和法律，对原告的实际工龄作出公正、公平的确认，但始终没有结果。现请求法院：1.判令被告履行法定职责，正确核定原告的实际缴费年限；2.判令被告补偿因未按实际工龄核定原告缴费年限导致原告的养老金损失108000元；3.判令被告补偿原告因本案诉讼导致的交通、住宿、伙食等费用开支2000元并负担本案一切诉讼费用。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案原告的诉讼请求虽表现为要求被告履行法定职责、正确核定原告的实际缴费年限，但实质系针对被告核定原告退休待遇时认定缴费年限的行政行为不服，而行政行为发生在2011年7月，故原告在本案的起诉已超过规定的起诉期限。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，裁定驳回原告的起诉。 柏水木提起上诉称：1.本案为不作为之诉。本案的诉讼标的系被上诉人“不履行法定职责”中的“不当履行”，表现为尽管被上诉人对上诉人的申请给予了答复，但上诉人要求维护的合法权益仍未得到全面和实质保护。而非一审裁定对“被告审批核定退休”的行政作为不服。一审裁定混淆了“行政作为”与“行政不作为”的界线。被上诉人审批核定原告的退休待遇与被上诉人不履职依法认定原告的实际缴费年限是两个独立内容的行政行为，即作为与不作为。2.被上诉人没有承担举证责任。一审裁定推测上诉人退休时应当知道实际缴费年限，事实上，上诉人一直到申请（起诉）前才了解本案诉求的真相。退一步讲，如果退休《审核表》清楚表明了“实际缴费年限”，那么，被上诉人应举证《审核表》什么时候交予上诉人？《审核表》内容上诉人如何知道？根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”之规定，因被上诉人没有任何证据向法庭出示，应承担该举证不能的责任。3.本案符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”、第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”之规定，当事人请求行政机关履行法定职责的，应当先向该行政机关提出申请，未经申请直接向人民法院起诉的，不符合法定起诉条件。本案上诉人承担了申请事实的举证责任，完全符合法定起诉条件。4.本案未超法定起诉期限。基于行政机关在不履行法定职责过程中往往不会告知申请人诉权和起诉期限，《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”可见，此类案件的起诉期限为“行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内”。故本案“已超过法定期限”的一审裁定，应依法纠正，对此，本案立案阶段的裁定书已表明了立场。5.上诉人诉请的理由依法成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”等规定，本案对被上诉人不履行法定职责之诉，依法在二种情形下适用“裁定驳回起诉”，即《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉”规定的两种情形，显然，本案不属于上述两种情形。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条“第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予立案或者驳回起诉的裁定确有错误且当事人的起诉符合起诉条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案或者继续审理”之规定，请求：1.撤销一审裁定，指令一审法院继续审理；2.判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 绍兴市越城区人力资源和社会保障局提交答辩称：1.上诉人已超过起诉期限，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人办理退休时，绍兴市人力资源和社会保障局已经作出了行政认定行为，上诉人作为相对人，自次月开始享受养老待遇，当时就已经知道这一行政行为。即使上诉人认为其对“具体行政行为的内容、诉权和起诉期限”均不知情，依据2018年2月8日前适用的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十二条“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理”之规定，上诉人形式上虽为履职之诉，但实质是对其退休时作出的缴费年限认定不服。其应当在5年起诉期限内对此认定提起诉讼，而不是通过履职之诉规避法定起诉期限。2.上诉人诉称被上诉人审批核定上诉人的退休待遇与被上诉人不履职依法认定上诉人的实际缴费年限是两个独立内容的行政行为，缺乏事实依据。被上诉人在前一个退休审核认定行为未被撤销的情况下，行政机关无法作出一个与前行政行为相悖的行政行为。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。上诉人所称一审法院立案部门立案受理即表示其未超过法定起诉期限的理由，缺乏法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持一审裁定。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”公民、法人和其他组织在起诉期限届满后，又以行政机关拒绝改变原行政行为为由，起诉行政机关不履行法定职责的，实质仍是对原行政行为不服。除法律规范明确规定行政机关在出现新的证据等法定事由后应当改变原行政行为的以外，对公民、法人和其他组织以履职之诉之名架空起诉期限制度提起的诉讼，人民法院依法不予受理。本案中，上诉人起诉要求被上诉人履行法定职责，正确认定其缴费年限并给予赔偿。但实质是对2011年的养老保险缴费年限认定行为不服，其于2018年提起诉讼，明显已超过五年起诉期限，且无其他法定事由，依法应当驳回其起诉。 综上，一审裁定驳回起诉结论正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  毕金刚 审判员  傅芝兰 审判员  范卓娅 二〇一九年六月十三日 书记员  孟树楠