北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初508号原告（案外人）：陈小雷，男，1969年10月6日出生。被告（申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被告（被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生。第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人：王爱芬，执行董事兼总经理。第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。原告陈小雷与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、葛军、第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈小雷，被告中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被告葛军到庭参加诉讼。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号某花园3幢4单元1-2层0102号房屋（以下简称诉争房屋）的执行；2．解除对诉争房屋的预查封。事实和理由：1．原告与鑫四海房地产公司在查封之前签订合法有效的《房屋认购协议》；2．原告按照协议支付款项并实际控制诉争房屋；3．未办理转移登记并非基于原告的过错导致；4．应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条。中鑫智融公司、葛军辩称，不同意原告的诉讼请求。1．不认可房屋买卖交易真实性，《房屋认购协议》是后补倒签的虚假协议，原告没有付款，提起执行异议之诉没有事实依据。2．《执行异议和复议规定》第二十八条在本案不能适用。原告并非从葛军处买房，房屋也未登记在葛军名下。原告未交房款、查封之前也未签订买卖合同及入住房屋，不能据此排除执行。3．原告涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务。4．房屋未办理过户登记，原告有重大过错，系怠于主张权利导致。协议签订多年，未向鑫四海房地产公司主张办理网签手续。购买未依法登记领取权属证书的被执行房屋，应视为存在过错。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤，未到庭发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：（一）关联事实中鑫智融公司依据生效仲裁裁决向本院申请执行。本院作出（2017）京02执180号执行裁定书。2017年4月12日，本院对网签在葛军名下的包括诉争房屋在内的54套房屋进行预查封。2015年3月，鑫四海房地产公司与葛军分两批就包括诉争房屋在内的54套房屋签署合同，并办理了网签登记备案手续。2017年4月，鑫四海房地产公司起诉葛军解除54套房屋相关的买卖合同，并要求办理网签撤销手续。生效判决支持鑫四海房地产公司的诉请。鑫四海房地产公司提起案外人执行异议之诉，本院驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司不服提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为，葛军与鑫四海房地产公司的买卖合同实为设定担保，所以鑫四海房地产公司无权以未付房款要求解除合同并继而主张解除预查封措施。鑫四海投资公司法定代表人王爱芬同时系鑫四海房地产公司、鑫四海物业管理有限公司（以下简称鑫四海物业公司）股东。（二）本案买卖相关事实陈小雷与鑫四海房地产公司就太原市经园路某花园C座甲单元第1层1号房屋（以下简称1号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为1273743.1元，房屋建筑面积为332.57平方米，协议尾部日期为2012年11月20日。鑫四海房地产公司为陈小雷开具日期为2012年11月20日、数额为房款1273743.1元、配套费107018.34元、手续费2000元的收据。陈小雷提交山西建筑总公司一分公司（甲方，以下简称山西建筑一分公司）与陈小雷（乙方）于2009年11月28日签订的《抵房协议》，内容为甲方同意将某花园C座四单元102房，面积为332.57平方米，总价1273743.1元，配套费107018.34元抵给乙方，抵顶甲方欠乙方材料款及工程款，不足部分由甲方分包给乙方的工程款及材料款中扣除。另提交山西建筑一分公司2019年5月28日出具的《证明》，内容为鑫四海房地产公司因无力支付山西建筑一分公司工程款，故将1号房屋卖与山西建筑一分公司，并用1380761.44元工程款抵顶全部购房款。后因山西建筑一分公司欠陈小雷材料款和工程款，故签订了《抵房协议》，将1号房屋顶给陈小雷，并介绍陈小雷与鑫四海房地产公司签订了《房屋认购协议》。陈小雷另提交两张鑫四海房地产公司开给山西建筑一分公司的收据复印件，拟证明房款已经由山西建筑一分公司用工程款付给鑫四海房地产公司了。对此陈述被告不予认可，认为与之前在执行异议中陈述相矛盾。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明1号房屋即为诉争房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号3幢4单元1-2层0102号房屋。为证明在查封之前使用诉争房屋，陈小雷提供山西省鑫四海房地产物业有限公司出具的垃圾费收据、购电收据（最早日期为2012年12月2日）、物业费收费单；装修时购物的单据。另外，陈小雷还提交了天然气增值税发票，开票日期为2019年3月8日；燃气收费卡；盖有太原天然气有限公司章的姓名为陈小雷的抄收流水，最早抄表日期为2012年9月25日，至2019年5月21日累计读数为22；燃气充值记录，充值共两笔，分别为2012年9月10日300元和2019年3月8日241.98元。经现场勘验，现场可见很多装修材料，燃气表示数4.22立方米。陈小雷自称一家四口人在房屋居住，有很多装修材料是因为之前房屋跑水，现在正在装修，燃气用的少是因为只有周末在诉争房屋居住，平时住在市里。2019年5月27日，山西省太原市杏花岭区人民法院作出(2019)晋0107民初1233号民事判决，判决：一、确认陈小雷与鑫四海房地产公司签订的购买位于太原市经园路283号（某花园）3幢4单元1-2层0102户（C座甲单元1层1号）房屋的《房屋认购协议》有效；二、鑫四海房地产公司在涉案房产具备办理权属登记条件之日起三个月内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并协助陈小雷办理所购买商品房的所有权登记备案手续；三、鑫四海房地产公司于判决生效之日起10日内支付陈小雷违约金7262元（自2014年5月21日起计算至2019年2月20日止）；2019年2月21日起至上述房屋所有权登记备案手续办理之日止的违约金以每月127.4元计算，于所有权登记备案手续办理之日付清。上述事实，有民事判决书、《房屋认购协议》、收据、《情况说明》等在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，原告权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对诉争房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对诉争房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于诉争房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于诉争房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果原告证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于诉争房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．原告付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，原告应对顶账事实进行充分证明，原告现有证据不足以使本院认定顶账行为发生的真实性。2.原告提供的使用相关证据和现场勘验情况，不足以证明原告在查封之前实际占有了诉争房屋。综上，原告不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告陈小雷的诉讼请求。案件受理费16264元，由陈小雷负担（已交纳70元，余款于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 蒋春燕审 判 员 陈 妍审 判 员 姚 颖审 判 员 刘丽杰审 判 员 王艳芳二〇一九年六月二十七日法官助理 刘 佳书 记 员 刘慧超书 记 员 徐方烁书 记 员 杨 竹