江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终1664号上诉人（原审被告）：孙学枝，男，1974年1月1日出生，汉族，住江苏省昆山市。被上诉人（原审原告）：徐金喜，男，1956年6月9日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：朱宁，上海融力天闻律师事务所律师。原审被告：姚红英，女，1979年8月24日出生，汉族，住江苏省昆山市。原审被告：艺龙网信息技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥路10号。法定代表人：江浩，该公司经理。原审被告：北京趣拿信息技术有限公司，住所地北京市海淀区苏州街29号维亚大厦17层1709室。法定代表人：谌振宇，该公司执行董事。原审被告：深圳市专比网络科技有限公司，住所地深圳市福田区福强街道深南中路北中航路西世纪汇广场22楼2201A。法定代表人：刘胤生。上诉人孙学枝与被上诉人徐金喜、原审被告姚红英、艺龙网信息技术（北京）有限公司、北京趣拿信息技术有限公司、深圳市专比网络科技有限公司不正当竞争纠纷一案，孙学枝不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初16756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙学枝上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回徐金喜对孙学枝的诉讼请求，徐金喜承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：孙学枝在2017年1月26日与徐金喜解除租房合同后，即通知艺龙网等网站删除涉嫌侵权信息，至于2017年5-7月艺龙网等网站出现的涉嫌侵权信息乃是IP问题所致，与孙学枝无关。此外，一审判决认定的赔偿金额过高，没有依据。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。徐金喜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。徐金喜向一审法院起诉，请求判令：1、五被告立即停止侵害原告的著作财产权的行为，包括立即删除携程网、艺龙网、去那儿网、天巡网、途家网、糯米网、住哪儿网等网络中侵害原告著作财产权的图片等信息，并断开侵害原告著作权图片的网页链接；2、五被告立即停止侵害原告权益的虚假宣传行为，包括立即更正周庄庭院深深精品酒店的真实地理位置、通讯号码，并删除与原告客房相关的图片等信息；3、五被告连带赔偿原告的经济损失、律师费以及合理开支120000元。审理中，徐金喜最终明确其诉讼请求为：1、五被告停止侵害合法权利的虚假宣传的不正当竞争行为，包括删除在艺龙网、去哪儿网、天巡网中涉及到原告客栈照片、客栈地址、开业时间、联络号码等信息。2、五被告赔偿原告经济损失（含律师费、合理费用）共计120000元。一审法院认定事实：原告系昆山市的集体土地使用权人，系位于昆山市的房屋的所有权人。1999年，原告开始在昆山市经营“周庄久久客栈”。2014年1月19日，原告与被告孙学枝签订《租房合同》，约定原告将新装修好的“久久客栈”出租于被告孙学枝经营，租赁期间五年。此后，被告孙学枝、姚红英将客栈更名为“周庄庭院深深水乡精品客栈”进行经营。2017年1月26日，原告与被告孙学枝解除合同。此后，原告继续在原地址经营“周庄久久客栈”，被告孙学枝、姚红英另行在昆山市经营“庭院深深客栈”。2017年7月27日，原告徐金喜向江苏省昆山市正信公证处申请网页证据保全。同日，公证员刘某与公证人员吴某及申请人徐金喜的代理人朱宁在公证处，由朱宁操作公证处的计算机，进行如下保全证据行为：通过360搜索“去哪儿周庄庭院深深水乡精品客栈”，点击第八条搜索结果，进入去哪儿网“苏州周庄庭院深深水乡精品客栈”界面，该界面显示客栈地址“苏州市周庄古镇游览区里浜路6号（周庄古镇）”，并展示多幅反映客栈外景、内貌的照片，“房型预定”一栏显示“该酒店目前已停业”；通过360搜索“艺龙周庄庭院深深水乡精品客栈”，点击第八条搜索结果，进入艺龙网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面，该页面展示多幅反映客栈外景、内貌的照片。江苏省昆山市正信公证处于2017年7月31日对上述公证过程出具了（2017）苏昆正信证民内字第3671号公证书。2017年7月31日，原告徐金喜向江苏省昆山市正信公证处申请网页证据保全。同日，公证员刘某与公证人员吴某及申请人徐金喜的代理人朱宁在公证处，由朱宁操作公证处的计算机，进行如下保全证据行为：通过百度搜索“周庄久久客栈”，点击第六条搜索结果，进入“昆山周庄久久客房”百度百科；通过百度搜索“周庄庭院深深”，点击第二条搜索结果，进入艺龙网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面，点击第四条搜索结果，进入“苏州昆山周庄庭院深深水乡精品客栈百度地图”……点击第七条搜索结果，进入天巡网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面……其中“昆山周庄久久客房”百度百科显示昆山周庄久久客房建成于1999年，开业时间1999年，地理位置位于苏州市昆山市。“周庄庭院深深水乡精品客栈”百度地图显示该客栈地址为江苏省苏州市昆山市周庄镇富贵园路139号。艺龙网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面展示多幅反映客栈外景、内貌照片，并提供有多款房型可供选择。天巡网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面展示多幅客栈外景、内貌照片，在“客房报价”及“酒店评论”板块设置有跳转至艺龙网、住哪儿网等网站的链接，点击上述链接，直接跳转至相应网站。江苏省昆山市正信公证处于2017年8月11日对上述公证过程出具了（2017）苏昆正信证民内字第3867号公证书。此外，根据原告徐金喜的申请，江苏省昆山市正信公证处于2018年5月17日再次进行证据保全公证，并于2018年5月23日出具了（2018）苏昆正信证民内字第1811号公证书。该公证书所附附件显示马蜂窝网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面下方“预订”板块设置有链接可以跳转至艺龙网“周庄庭院深深水乡精品客栈”界面。原告徐金喜认为被告孙学枝、姚红英将多张承租原告房屋期间的客栈照片放置在去哪儿网、天巡网、艺龙网上，作为其“周庄庭院深深水乡精品客栈”场景进行宣传，同时在去哪儿网上以原告客栈地址“苏州市周庄古镇游览区里浜路6号”标注其客栈，构成虚假宣传行为，引发本案纠纷。被告孙学枝、姚红英陈述其在承租原告徐金喜房屋经营客栈期间，对客栈的外景、内饰进行拍摄后，将相关照片上传至艺龙网及去哪儿网进行宣传，与天巡网无合作关系，租赁合同解除后，被告孙学枝、姚红英已经要求网站删除相应照片等信息，并提供被告孙学枝和业务联络员的微信聊天记录，该记录显示被告孙学枝于2017年5月、7月向网站业务联络员反映携程网、艺龙网、去哪儿网上其经营的客栈照片等信息存在问题，要求更正。审理中，原告徐金喜确认艺龙网、去哪儿网、天巡网上的相关被诉侵权照片已经删除。另查明，被告北京艺龙网公司成立于1999年8月17日，经营范围包括旅游信息咨询（中介除外）、酒店订房服务等，系艺龙网（××）的主办单位。被告北京趣拿公司成立于2006年3月17日，经营范围包括互联网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）、第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务）等，系去哪儿网（××）的主办单位。其网站免责声明中载明“作为互联网信息服务提供者及第三方交易平台，去哪儿网将有资质的酒店、航空公司、机票或酒店代理机构、旅行社等旅游服务商提供的旅游服务信息汇集于去哪儿网（含网站、客户端），网站中所展示商品、服务的标题、价格、详情等信息内容系旅游服务商发布，其真实性、准确性和合法性均由旅游服务商自行负责。”“任何单位或个人认为去哪儿网的内容可能涉嫌侵犯其合法权益，应该及时向去哪儿网或服务网站书面反馈，并提供身份证明、权属证明及详细侵权情况证明，去哪儿网在收到上述法律文件后，将会尽快移除被控侵权内容。”该网站提供的后台数据显示，地址为“苏州市周庄古镇浏览区里浜路6号”的“周庄庭院深深水乡精品客栈”于2014年7月9日状态为“营业中”，于2017年7月25日状态为“已停业”，于2017年10月10日状态为“隐藏”；地址为“苏州昆山周庄镇富贵园路139号（银子浜古镇入口处）”的“周庄庭院深深精品客栈双桥店”于2016年12月8日状态为“已上线”。被告深圳专比公司成立于2010年7月9日，经营范围包括信息服务业务（仅限广东省互联网信息服务业务，不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械、电子公告等），系天巡网（××）的主办单位，天巡网通过API服务获取艺龙网上酒店信息并展示在天巡网上，供消费者选择。再查明，原告徐金喜提供公证费发票、律师费发票，主张为本案诉讼支出公证费3200元、律师费10000元。一审法院认为，因本案侵权行为发生在2017年11月4日新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》实施之前，故本案应适用1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，被诉侵权行为涉及客栈信息的发布，原告徐金喜与被告孙学枝、姚红英均是昆山周庄古镇的客栈经营者，故双方存在竞争关系，属于同业竞争者。《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项规定，以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。作为旅游景点的古镇，往往聚集着各式民宿、客栈，同质化经营现象比较严重。此时，客栈的独特创新设计、内部装修风格以及地理位置就成了吸引游客的关键因素，具体体现在旅游网站上，即为客栈照片及客栈介绍等内容。本案中，被告孙学枝、姚红英于2014年1月承租原告徐金喜房屋经营“周庄庭院深深水乡精品客栈”，在此期间，被告孙学枝、姚红英将客栈外观、内饰情况拍摄成照片放置于艺龙网、去哪儿网上进行宣传、招揽顾客，该行为符合一般的商业惯例，并无不当。但是，在被告孙学枝、姚红英与原告徐金喜解除房屋租赁合同并将涉案房屋返还给原告徐金喜后，被告孙学枝、姚红英即应秉持着诚信原则，及时删除上述网站中的客栈信息，包括图片和客栈地理位置信息，对原告徐金喜的经营资源进行合理避让。从现有证据来看，被告孙学枝、姚红英在昆山市经营新的“庭院深深客栈”期间，在艺龙网的客栈宣传页面中掺杂使用其承租原告房屋时的客栈照片，天巡网通过API服务技术链接至艺龙网客栈界面，进一步扩大了客栈宣传范围。而原告徐金喜亦在周庄镇里浜路6号经营“庭院久久客栈”，被告孙学枝、姚红英的这种宣传行为足以使相关公众对客栈环境、经营主体产生误认，影响相关公众对客栈服务的选择，构成对原告徐金喜的经营资源的挤占。因此，法院认定，被告孙学枝、姚红英的行为属于虚假宣传的不正当竞争行为。被告孙学枝、姚红英辩称在解除租赁合同后，即要求相关网站删除信息，不具有虚假宣传的故意，为此其提供微信聊天记录，但该聊天记录发生在租赁合同解除后的半年内，并不能反映被告孙学枝、姚红英已第一时间要求相关网站删除相应信息，且实际上相关网站上的图片信息仍然存在直至本案诉讼，故对被告孙学枝、姚红英的该项答辩意见，不予采纳。关于原告徐金喜主张的去哪儿网上使用的客栈图片及地址，该宣传页面显示的客栈地址是被告孙学枝、姚红英承租的原告徐金喜的房屋地址，照片也并不包含被告孙学枝、姚红英现在经营客栈的照片，结合该宣传页面的上线时间，该页面应该为被告孙学枝、姚红英承租原告徐金喜房屋期间经营客栈的宣传页面，即使被告孙学枝、姚红英未及时删除相应客栈信息，但因该页面中的图片、地址并未直接指向被告孙学枝、姚红英在昆山市经营新的“庭院深深客栈”，被告孙学枝、姚红英亦在去哪儿网上开设新页面对其新客栈进行宣传，故并不会造成相关公众对客栈经营主体的误认，不构成不正当竞争行为。关于被告北京艺龙网公司、北京趣拿公司、深圳专比公司的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。本案中，鉴于被告孙学枝、姚红英承租原告徐金喜房屋期间对客栈的宣传行为具有正当性，原告徐金喜亦未提供证据证明被告北京艺龙网公司、北京趣拿公司、深圳专比公司接到原告通知后未及时采取必要措施导致损害扩大，现有证据尚不足以证明被告北京艺龙网公司、北京趣拿公司、深圳专比公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，故原告要求被告北京艺龙网公司、北京趣拿公司、深圳专比公司承担责任没有事实和法律依据，不予支持。关于被告孙学枝、姚红英应承担的民事责任。被告孙学枝、姚红英在市场交易中实施了不正当竞争行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因涉案网站中的被诉侵权内容已经删除，故不再判令被告孙学枝、姚红英停止涉案虚假宣传行为。关于赔偿金额，因被侵害经营者的损失以及侵权人的侵权获利均难以计算，故综合考虑侵权的性质、持续时间、后果及原告为制止本案侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿金额为53200元。据此，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告孙学枝、姚红英于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐金喜经济损失及合理费用共计53200元。二、驳回原告徐金喜的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告孙学枝、姚红英负担。本院二审期间，孙学枝补充提交了昆山市周庄镇万家庄旅游服务中心、昆山市周庄镇华政土木工程队分别出具的情况说明，该情况说明可与孙学枝一审中提交的庭院深深客栈准营证相印证，对其真实性本院予以认定。对于一审法院审理查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案中孙学枝与徐金喜曾于2014年1月19签订了租房合同，约定徐金喜将其位于昆山市久久客栈出租于孙学枝经营，该合同履行至2017年1月26日解除。前述合同解除后不久，孙学枝于昆山市周市镇重新开设经营庭院深深客栈，并于2017年6月取得客栈准营证。诉讼中，孙学枝对2017年5-7月期间艺龙网等网站仍存在周庄久久客栈照片等信息予以确认，而此时距双方间的租房合同解除已有将近半年之久，孙学枝在随后开设经营的庭院深深客栈的宣传经营中仍旧使用周庄久久客栈图片信息显然不妥，构成不正当竞争，依法应承担相应的民事责任。关于本案赔偿金额，一审法院综合考虑侵权性质、持续时间以及徐金喜维权合理费用等因素酌定为53200元，并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人孙学枝负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  张小全审判员  王蔚珏二〇一九年六月十二日书记员  张佳琪