四川省资阳市雁江区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川2002刑初181号 公诉机关四川省资阳市雁江区人民检察院。 被告人张丹，女，1989年11月10日出生于四川省资阳市雁江区，汉族，初中文化程度，无业，户籍所在地四川省资阳市雁江区，现住雁江区。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年6月17日被取保候审。 四川省资阳市雁江区人民检察院以雁检公检刑诉（2019）1111号起诉书指控被告人张丹犯非法经营罪，于2019年5月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省资阳市雁江区人民检察院指派检察员马晨涛、书记员卢虹伸出庭支持公诉。被告人张丹到庭参加了诉讼。现已审理终结。 四川省资阳市雁江区人民检察院指控： 1.2016年6月至2016年12月左右，被告人张丹通过微信联系到微信名为“可儿”和“ＡＡ丝丝”的上家，购买了中华、玉溪、熊猫、大华、万宝路、阿里山等品牌卷烟并进行销售。其中，销售给吴某380元、销售给童某4000元，合计销售金额4380元。另在张丹位于雁江区家中以及名为“张小二”的收件包裹中查货张丹购买后待售的中华、牡丹、梅花王等卷烟共计233.1条，经四川省烟草质量监督检测站检验鉴别，送检大华、梅花王、大熊猫是真品卷烟，其余品种均为假冒注册商标且伪劣卷烟，经资阳市雁江区烟草专卖局核定，未销售部分货值金额为69945.52元。 2.2017年3月至案发前，被告人张丹从童某（另案处理）、微信昵称“阿蛮”（未核实到）等处购买中华、玉溪等品牌的卷烟并销售。其中，销售给徐某100元、销售给李某4850元、销售给陈某2100元；通过王某（资阳跑男快递公司员工）代收其他部分烟款44833元（包含程镇的8920元），合计销售51883元。另在张丹的位于雁江区家中查货中华、玉溪等品牌卷烟共计33.7条，经四川省烟草质量监督检测站检验鉴别，送检卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，经资阳市雁江区烟草专卖局核定，未销售部分货值金额为11859.28元。被告人张丹在前述非法经营活动中共计获利3.5万余元。 被告人张丹于2018年6月17日被资阳市公安局民警抓获归案，到案后如实供述了自己的主要犯罪事实。2016年12月27日、2018年6月17日两次被现场查获的涉案待售烟草被资阳市公安局依法予以扣押。张丹于2018年12月28日退缴了2万元的违法所得。 上述事实，被告人张丹在开庭审理过程中亦无异议，且有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴别检验报告等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张丹为非法牟利，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。张丹到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据张丹犯罪的性质、事实、情节和对社会的危害程度以及认罪态度、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第五条、第九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人张丹犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限至本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、追缴被告人张丹违法所得三万五千元，上缴国库； 三、扣押在案的卷烟等涉案物品，予以没收。前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  刘崇飞 人民陪审员  李勇英 人民陪审员  仝天虎 二〇一九年六月三日 书 记 员  李静婷 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。