湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鄂96刑终106号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁建斌，男，生于1977年1月12日，回族，河南省南阳市人，初中文化，无业，住潜江市。因犯贩卖毒品罪，于2016年11月25日被判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元，2017年7月13日刑满释放；因吸毒，于2018年5月10日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月25日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 原审被告人陶庆，男，生于1969年5月9日，汉族，安徽省安庆市人，高中文化，无业，住潜江市。因犯非法持有毒品罪，于2007年9月25日被判处有期徒刑八年，并处罚金一万元，2014年6月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月10日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现羁押于仙桃市看守所。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉﹝2018﹞513号起诉书指控原审被告人陶庆、丁建斌犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月4日作出（2019）鄂9005刑初58号刑事判决。宣判后，丁建斌于同月10日提出上诉。本院于2019年5月22日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人及原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 2018年5月9日10时许，陶庆在潜江市江汉油田向阳工农路1号××栋的楼梯口，以100元的价格贩卖给蒋某甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）1颗和甲基苯丙胺（冰毒）1袋。次日10时许，陶庆在上述地点，以200元的价格贩卖给蒋某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。 同年5月4日22时许，陶庆在向阳井下试油公寓门口，以200元的价格贩卖给曹某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。 同年5月7日16时许，陶庆在向阳中心小区卫生院门口，以200元的价格贩卖给赵某1甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。 同年5月6日12时许，陶庆在向阳工农路1号××栋的房头，以100元的价格贩卖给邹某1甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺1袋。同月8日14时许，陶庆在上述地点，以145元的价格贩卖给邹某1甲基苯丙胺片剂1颗和甲基苯丙胺1袋。同月9日15时许，陶庆在上述地点，以190元的价格贩卖给邹某1甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。 同年5月9日14时许，陶庆在五七钻井新区门口，以200元的价格贩卖给张某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺1袋。 同年4月28日17时许，陶庆在五七钻南小区二区的小区门口，以300元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺2袋。同年5月1日20时许，陶庆在上述地点，以200元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺片剂1袋和甲基苯丙胺1袋。同年5月4日13时许，陶庆在上述地点，以300元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺2袋。同年5月6日13时许，陶庆在上述地点，以300元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺片剂2颗和甲基苯丙胺2袋。同年5月8日21时许，陶庆在上述地点，以200元的价格贩卖给王某甲基苯丙胺片剂1袋和甲基苯丙胺1袋。 同年5月10日10时许，公安民警在向中小区24栋东房头将陶庆抓获，并从陶庆身上查获甲基苯丙胺片剂37颗，净重3.44克，甲基苯丙胺33袋，净重7.51克，共计10.95克。 陶庆被公安民警抓获后，主动交代其是从丁建斌手中购买的毒品，并要求协助公安机关将丁建斌抓获。2018年5月10日下午1时许，民警安排陶庆电话联系丁建斌购买毒品，丁建斌乘车从潜江到江汉油田向陶庆贩卖毒品时，在向中小区24栋附近被公安民警抓获。公安民警从丁建斌身上搜出甲基苯丙胺片剂30.95克，甲基苯丙胺56.53克，共计87.48克。 经黄石市公安司法鉴定中心鉴定，从上述被查获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。 认定上述事实的证据有： 接处警工作登记表、受案登记表、到案经过、破案经过，江汉油田公安局向阳派出所出具的说明，证明该案的揭发、侦破情况。 搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重记录、提取检材记录、湖北省公安机关上交毒品入库登记单、现场勘验笔录、现场照片、视听资料、黄石市公安司法鉴定中心（黄）公（刑）鉴（化）字﹝2018﹞146号、147号理化鉴定报告，证实2018年5月10日，江汉油田公安局民警在向中小区将陶庆抓获，在陶庆上衣左侧兜内查获一个黑色方形铁盒，铁盒内有用密封袋按1颗、2颗、3颗、6颗包装的毒品麻果疑似物17袋，共计37颗（净重3.44克）；用密封袋包装的毒品冰毒疑似物33袋（净重7.51克）和现金300元。在陶庆位于向阳工农路1号的住处搜出白色小米手机1部（号码170××××7286）、金色honor手机1部（号码132××××6077）、白色苹果手机1部（号码150××××3788）、金色苹果手机1部。同日15时30分许，民警在向阳中心小区将丁建斌抓获，民警在丁建斌牛仔裤左边口袋内查获1袋卫生纸包裹的白色透明塑料袋装白色晶体（净重49.79克）；在丁建斌牛仔裤右边口袋内查获1袋蓝色塑料袋装的红、绿色麻果疑似物（净重16.48克），1袋透明塑料袋装的白色晶体（净重0.94克），1管透明吸管装的白色晶体（净重0.46克），1个黄鹤楼硬珍品烟盒，烟盒内有1袋透明塑料袋装白色晶体（净重4.32克），1袋蓝色塑料袋装的红、绿色麻果疑似物（净重13.53克），1袋白色塑料袋装的白色晶体（净重0.72克），1管透明吸管装的白色晶体（净重0.16克），4管粉色吸管封装的白色晶体（分别净重0.26克、0.30克、0.23克、0.29克）。公安机关从上述毒品中提取检材32份，进行常规毒品定性检验，均检出毒品甲基苯丙胺成分。 户籍信息，证实陶庆、丁建斌的身份情况。 证人蒋某的证言，证实2018年5月9日10时许，蒋某电话联系陶庆购买毒品，二人约好在陶庆位于向中小区××栋的家楼下交易，二人见面后，蒋某给了陶庆100元，陶庆从身上衣兜里掏出1个黑色铁盒，从盒子里拿出用密封袋装好的1颗麻果和1袋冰毒给了蒋某。5月10日10时许，蒋某又给陶庆打电话，电话里约好了交易时间、数量、价格、地点。上午10时30分许，蒋某在陶庆家3单元楼梯口见到了陶庆，蒋某给了陶庆200元，陶庆从身上的黑色铁盒里拿出1小袋密封包装的2颗麻果和1个密封袋包装的毒品冰毒给了蒋某。蒋某手机号158××××6775与陶庆手机号170××××7286的手机通话记录，证实陶庆与蒋某有过多次通话。 证人曹某的证言，证实2018年5月4日22时许，曹某给陶庆打电话购买毒品，陶庆在向阳井下试油公寓门口卖给曹某2颗麻果和1小袋冰毒，曹某通过微信付给陶庆200元。曹某手机号158××××4368与陶庆手机号170××××7286的手机通话记录、微信转账记录，证实2018年5月4日22时9分、22时11分，曹某与陶庆通话两次，22时17分曹某通过微信转给陶庆200元。 证人邹某1的证言，证实2018年5月6日12时许，邹某1电话联系陶庆到他家房头见面，邹某1和陶庆见面后就给了陶庆100元买了1颗麻果和1小袋冰毒。5月8日14时许，邹某1给陶庆打电话约好在陶庆家房头交易，邹某1微信转给陶庆145元，买了1颗麻果和100元的冰毒。5月9日15时许，邹某1又和陶庆电话约好在陶庆家房头交易毒品，邹某1微信转给陶庆190元，买了2颗麻果和1袋冰毒。邹某1手机号139××××8133与陶庆手机号170××××7286的手机通话记录、微信转账记录，证实邹某1与陶庆多次通话及微信转账。 证人赵某1的证言，证实大概三天前的16时许，赵某1独自一人来到向阳中心小区卫生院门口，当时看到叫“陶虾米”的男子骑着一辆黑色雅马哈的摩托车路过，赵某1就把他叫住了，赵某1问他有没有毒品，他说有，赵某1就给了他200元，买了2颗麻果和1小袋冰毒。辨认笔录证实，赵某1辨认出陶庆就是叫“陶虾米”的男子。 证人张某的证言，证实2018年5月9日14时许，张某给“陶虾米”打电话（电话号码170××××7286），叫他送200元的毒品到张某住的五七钻井新区门口，没过一会他就到了，张某就给了他200元，他就给了张某2颗麻果和1小袋冰毒。张某手机号158××××1773与陶庆手机号170××××7286的手机通话记录，证实2018年5月9日14时41分，张某与陶庆有过通话。 证人王某的证言，证实2018年4月28日17时许，王某给“姚某”打电话在王某家小区门口交易，买2颗麻果和2袋冰毒，王某转给“姚某”300元，5分钟左右，“姚某”就到了王某的小区门口，他从身上掏出1个铁盒子，拿出密封袋包装的2颗麻果和2袋冰毒，王某拿回家后吸食了。同年5月1日20时许，王某转给“姚某”200元，电话约好在王某家小区门口交易，5分钟后，“姚某”就给王某送来1个密封袋包装的麻果和密封袋装好的冰毒。5月4日13时许，王某转给“姚某”300元购买了2颗麻果和2袋冰毒。5月6日13时许，王某转给“姚某”300元，购买了2颗麻果和2袋冰毒，“姚某”骑车送到了王某小区门口。5月8日21时许，王某转给“姚某”200元，电话约好在王某小区门口交易，“姚某”给王某送来了1个密封袋包装的麻果和1个密封袋装好的冰毒。辨认笔录证实，王某辨认出陶庆就是卖给其毒品的“姚某”。王某手机号156××××7173与陶庆手机号170××××7286的手机通话记录、微信转账记录证实，王某与陶庆有过通话。同年4月28日，王某通过微信付给陶庆300元。同年5月1日，王某通过微信付给陶庆200元。 证人赵某2的证言，证实2018年5月10日14时许，小丁（电话182××××6297）给赵某2打电话说要用车，赵某2就开车到曹禺公园接上小丁，然后按照小丁的指引到了向阳一个小区，就被警察抓住了。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕140号行政处罚决定书，证实证人蒋某因吸食毒品于2018年5月14日被江汉油田公安局决定行政拘留十日。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕95号行政处罚决定书，证实证人邹某1因吸食毒品于2018年5月10日被江汉油田公安局决定行政拘留十五日。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕111号行政处罚决定书，证实证人曹某因吸食毒品于2018年5月11日被江汉油田公安局决定行政拘留五日。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕159号行政处罚决定书，证实证人赵某1因吸食毒品于2018年5月18日被江汉油田公安局决定行政拘留十五日。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕113号行政处罚决定书，证实证人张某因吸食毒品于2018年5月11日被江汉油田公安局决定行政拘留十五日。 江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕98号行政处罚决定书，证实证人王某因吸食毒品于2018年5月10日被江汉油田公安局决定行政拘留三日。 湖北省汉江中级人民法院（2007）汉刑初字第33号刑事判决书、湖北省沙洋长林监狱（2014）沙长监释证字第168号释放证明书（存根），证实2007年9月25日，陶庆因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八年，2014年6月16日刑满释放。 原审法院（2016）鄂9005刑初488号刑事判决书、湖北省沙洋长林监狱（2017）沙长监释证字第202号释放证明书（存根），江汉油田公安局江公（向）行罚决字〔2018〕102号行政处罚决定书，证实2016年11月25日，丁建斌因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年一个月，2017年7月13日刑满释放。2018年5月10日，丁建斌因吸食毒品被江汉油田公安局决定行政拘留十五日。 陶庆（绰号“陶虾米”）的供述：2018年5月10日10时30分许，我在我家（向阳工农路1号××栋×××室）楼下被公安机关抓获，当时从我身上搜出一个铁盒子，盒子里装了用密封袋装的37颗麻果和10袋重约0.3克的冰毒、23袋重约0.15克的冰毒。我身上的毒品都是用来卖的，赚中间差价。我将毒品分装好为了方便卖给他人，毒品装好就直接卖给相应价位的人。我以50元1颗麻果的价格售卖，冰毒按0.3克和0.15克用密封袋封装好，0.3克卖100元，0.15克卖50元。 我在2018年5月6日中午12点多钟在我家向阳工农路××栋房头，卖给邹某11颗麻果和1小袋冰毒，当时邹某1给了我100元。我前两天大约是下午4、5点在向阳中心小区卫生院门口卖给赵某12颗麻果和1小袋冰毒，当时赵某1给了我200元。我把毒品还卖给了张某和一个姓王的小伙子。 在公安机关抓我的当天早上，我在我家楼下还卖给一个叫“苑”的中年女子，我们在我家楼下交易的，当时我从身上的铁盒子里拿出密封袋装好的2颗麻果和密封袋装好的冰毒，这个女的给了我200元，钱我放在身上，随后就被民警抓住了，从我身上搜出了300元，其中200元是叫“苑”的女的给的。 丁建斌的供述：2018年5月10日下午1点钟左右，我接到油田的一个朋友“虾米”的电话，他说“给我搞一点麻果和油，送过来”。我就在潜江市电玩城附近找一个叫“张张”的小伙子，从他那里拿了一点麻果和冰毒，我给开的士的朋友赵某2打电话让他送我过去，赵某2开着一辆越野车接上我，下午3点多钟到了“虾米”说的位置，就被警察抓获了，当时从我身上查获了很多毒品。 原判认为，陶庆向他人贩卖毒品数量较大，丁建斌向他人贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。陶庆归案后虽曾向办案机关如实供述了贩卖毒品的事实，但庭审中拒不承认贩卖毒品的犯罪事实。陶庆提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。丁建斌归案后能如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。陶庆多次贩卖毒品，参照最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》之精神，民警在陶庆身上查获的甲基苯丙胺片剂37颗（净重3.44克）和甲基苯丙胺33袋（净重7.51克），共计10.95克，应认定为陶庆贩卖毒品的数量。丁建斌贩卖毒品系犯罪未遂，依法可以从轻或者减轻处罚。丁建斌系吸毒人员，无正当职业、稳定收入，应认定其系以贩养吸人员，参照最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》之精神，民警从丁建斌身上查获的甲基苯丙胺87.48克应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑丁建斌吸食毒品的情节，酌情处理。根据上述会议纪要之精神，对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。本案中，陶庆虽交代其之前贩卖的毒品来源于丁建斌，但丁建斌对此予以否认，亦无其他相关证据予以印证，且在公安机关安排陶庆联系丁建斌购买毒品之前，没有证据证明丁建斌持有毒品待售或者已准备实施大宗毒品犯罪，故宜认定丁建斌系因“犯意引诱”实施毒品犯罪，依法应从轻处罚。陶庆、丁建斌分别因犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，均系累犯、毒品再犯，依法均应当从重处罚。公安机关查获的甲基苯丙胺系违禁品，依法应予没收，由公安机关依法处理。公安机关扣押的陶庆贩卖毒品所得200元，依法应予以没收；陶庆贩卖毒品所得2435元，依法应予以追缴。根据陶庆、丁建斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，判决：一、陶庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2026年5月9日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴）；二、丁建斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2031年5月24日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴）；三、公安机关从陶庆身上查获的毒品甲基苯丙胺10.95克，从丁建斌身上查获的毒品甲基苯丙胺87.48克依法予以没收，由江汉油田公安局依法处理；四、公安机关扣押的陶庆贩卖毒品所得200元予以没收，由江汉油田公安局上缴国库；陶庆贩卖毒品所得2435元应予追缴，上缴国库。 丁建斌上诉提出：其是将陶庆所寄存的毒品还给陶庆，不构成贩卖毒品罪。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人丁建斌未向本院提交新的证据。 关于丁建斌提出其不构成贩卖毒品罪的上诉理由。经查，丁建斌贩卖毒品的事实，有同案犯陶庆的揭发、丁建斌在侦查阶段的供述等证据证实，丁建斌在原审庭审中亦不持异议，并当庭自愿认罪。丁建斌上诉称其是将陶庆所寄存的毒品还给陶庆，缺乏证据证实。丁建斌的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人丁建斌及原审被告人陶庆犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款，第三百五十六条，第三百五十七条第一款，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第六十八条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  张 伟 审判员  印 坤 二〇一九年六月二十日 书记员  颜 曼