江苏省苏州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）苏05破终2号 上诉人（原审申请人）：范彪，男，1967年10月29日生，汉族，住常熟市。 上诉人（原审申请人）：陈怡，女，1968年5月11日生，汉族，住常熟市。 被上诉人（原审被申请人）:常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司，住所地江苏省常熟市新港镇周家桥村。 法定代表人：顾美华。 委托诉讼代理人：王蘋，该公司员工。 上诉人范彪、陈怡因申请被上诉人常熟市怡泰隆针织印染有限责任公司（以下简称怡泰隆公司）破产清算一案，不服江苏省常熟市人民法院（2018）苏0581破申96号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，并于2019年5月28日组织双方当事人谈话，上诉人范彪及被上诉人怡泰隆公司的委托诉讼代理人王蘋到庭，上诉人陈怡未到庭，本案现已审查终结。 一审法院经审查查明：怡泰隆公司成立于1985年7月10日，系有限责任公司，注册资本500万元。现法定代表人为顾美华，股东为顾美华、汪怡，所属行业为纺织服装、服饰业。申请人范彪、陈怡自2003年9月30日至2014年1月30日为怡泰隆公司股东，申请人范彪在该期间担任怡泰隆公司法定代表人，为执行董事兼总经理。 一审法院另查明：2015年5月15日，一审法院作出（2014）熟商初字第01475号民事判决书，判决怡泰隆公司归还富登投资信用担保有限公司常熟分公司代偿款7765993.98元，并有权以折价或者以拍卖、变卖范彪、陈怡所抵押的位于黄河路278号B区50幢房产所得价款在560万元范围内及土地使用权所得价款在190万元内优先受偿，范彪、陈怡等对怡泰隆公司的本案债务承担清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。因怡泰隆公司等被告未履行生效法律文书确定的义务，富登投资信用担保有限公司常熟分公司向本院申请执行，执行过程中，一审法院对范彪、陈怡抵押的上述房产进行了评估，经过网络司法拍卖，得变价款800万元。该款发还富登投资信用担保有限公司常熟分公司7597576元。本案执行到位7572292元，未执行到位265993.98元。现被执行人无可供执行财产，富登投资信用担保有限公司常熟分公司同意一审法院终结本案本次执行程序，故一审法院于2018年4月13日作出（2017）苏0581执恢371号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。因怡泰隆公司事后未向范彪、陈怡归还上述代偿款，范彪、陈怡向一审法院申请执行，执行过程中，一审法院通过全国执行网络查控系统查询了怡泰隆公司的银行存款、证券、车辆等财产情况，怡泰隆公司名下登记有号牌为苏Ｅ×××××汽车，已被另案首封，本案无处置权，未发现也可供执行的其他财产，申请人对本院调查情况无异议，亦未提供怡泰隆公司其他可供执行的财产线索，同意终结本次执行程序，故一审法院于2018年10月29日作出（2018）苏0581执5915号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。 一审法院再查明：2019年3月26日，一审法院立案受理了怡泰隆公司诉范彪民间借贷纠纷一案【案号：（2019）苏0581民初4053号】。该案中，怡泰隆公司的诉讼请求为：范彪归还结欠其款项3961055.8元，利息3624366元，共计7585421.8元（利息按年利息18%计，暂计算至2019年2月底）。该案目前尚在审理过程中。 在原审审查过程中，怡泰隆公司于2018年12月3日向原审法院提出异议称：申请人范彪曾担任过怡泰隆公司的法定代表人。怡泰隆公司的财务资料反映，申请人范彪在担任怡泰隆公司法定代表人期间侵占企业财产近400万元，故对申请人提出的对怡泰隆公司享有的债权，怡泰隆公司将按照相关法律规定与之清算后才能确定。故请求驳回申请人的破产申请。针对被申请人提出的异议，原审法院组织申请人、被申请人进行了听证。怡泰隆公司对申请人代公司清偿债务7687092元且未获公司偿还的事实无异议，但认为公司在2013年度共向申请人转账支付10827799.8元，扣除申请人2013年度向公司转账支付的部分，申请人尚结欠公司350万元。同时，公司还为申请人实际代偿个人债务830万元。互负债务抵销后，申请人对公司已不享有债权。申请人对怡泰隆公司2013年度向其个人账户转账支付的金额无异议，但认为其在担任怡泰隆公司法定代表人、股东时公司的基本开支都是从其个人账户支出，该部分资金系用于怡泰隆公司的经营开支。同时，其在2013年度也向怡泰隆公司转账支付8090094元，且2013年之前也存在向怡泰隆公司转账支付的情况。另外，申请人对被申请人为其代偿个人债务的主张未予认可。 一审法院认为：债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行破产清算的申请。人民法院是否受理债权人提出的破产申请，首先应认定债权人、债务人之间的债权债务关系依法成立。本案中，范彪、陈怡对怡泰隆公司享有的债权虽有生效法律文书确定，但怡泰隆公司认为范彪在担任法定代表人期间占用了公司资金，并且现已通过提起诉讼的方式向范彪主张债权。在此前提下，怡泰隆公司是否享有对范彪、陈怡的债权并足以覆盖范彪、陈怡对怡泰隆公司享有的债权，有待该诉讼程序予以确定，故在该案诉讼未决的情况下，一审法院在破产申请审查程序中尚无法对范彪、陈怡与怡泰隆之间的债权债务关系作出明确的判定，对范彪、陈怡提出的破产申请一审法院难以受理。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、第十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、第二条之规定，一审法院裁定如下：对申请人范彪、陈怡的申请，不予受理。 范彪、陈怡不服，向本院上诉称：请求撤销原审裁定，依法改判受理两上诉人的破产清算申请。事实和理由：原审法院适用法律错误。两上诉人为怡泰隆公司代偿债务7687092元，怡泰隆公司未归还代偿款，经两上诉人申请执行未果，常熟法院于2018年10月29日作出（2018）苏0581执5915号执行裁定，裁定终结本次执行程序，故其对于怡泰隆公司享有到期债权。根据法律规定，能够抵销的债务是确定的债务，本案中两上诉人对怡泰隆公司的债权已为生效法律文书所确定，怡泰隆公司对两上诉人拥有债权并无依据，其虽然就其提起了诉讼，但至提起本案申请时，债权并未确定，不符合债务相互抵销的条件，怡泰隆公司目的在于拖延诉讼、逃避债务。综上，请求支持上诉请求。 怡泰隆公司答辩称，其对上诉人的债权有（2018）苏0581民初4053号案件在审，债权具有客观事实依据，在未理清双方之间的债权情况下裁定破产清算显然不妥，故常熟法院一审裁定正确。被上诉人怡泰隆公司现在有职工将近200人，现公司实际控制人从2014年接手该公司后，从公司负债接近破产到现在公司正常经营，处理了范彪经营公司期间遗留的3000万债务。未能履行相应债务是考虑到上诉人有侵占公司大量款项的情况以及近年为上诉人代偿的债务，所以认为待双方债权债务清算后再处理。综上，请求驳回上诉。 本院查明事实与原审查明事实一致，本院二审补充查明： 原审审查过程中，怡泰隆公司提交了证据《其他应收款明细账》、《2013年末账面债权明细表》及2013年公司财务记录，证明截止2013年末范彪结欠怡泰隆公司3508755.8元，陈怡结欠怡泰隆公司452300元，合计3961055.8元，据此，怡泰隆公司于向常熟市人民法院提起（2019）苏0581民初4053号民间借贷纠纷，目前该案尚在审理过程中。另查，原审审查过程中怡泰隆公司还陈述，其为范彪代偿其结欠案外人欠款或承担担保责任共计830万元，并提供了《还款承诺书》、怡泰隆公司说明、银行承兑汇票等代偿凭证、（2016）苏0581执3441号执行裁定书、（2014）熟虞民初字第01011号民事判决书及相应银行承兑汇票等代偿凭证、中国农业银行转账交易记录、（2014）熟虞民初字第0282号民事判决书等证据，范彪、陈怡对代偿事实不予认可。 本院认为：《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条规定，下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：（一）债权债务关系依法成立；（二）债务履行期限已经届满；（三）债务人未完全清偿债务。第六条规定，债权人申请债务人破产的，应当提交债务人不能清偿到期债务的有关证据。故申请人对于债务人不能清偿到期债务应承担举证责任，证明双方存在确定的债权债务关系。本案中，范彪、陈怡依照（2018）苏0581执5915号执行裁定书主张怡泰隆公司未能清偿到期债务，对此怡泰隆公司提出异议认为范彪在担任法定代表人期间，范彪、陈怡尚结欠公司390余万元欠款及利息，据此主张抵销怡泰隆公司享有的到期债权，并于2019年3月26日向常熟市人民法院提起民间借贷诉讼。在该案未决情况下，相应债权可否抵销及抵销后具体结欠数额不明，同时考虑到双方就相应代偿事实亦存在争议，故就在案证据而言，尚不足表明怡泰隆公司满足提起破产申请的条件，故一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。 据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  王蔚珏 审判员  水天庆 审判员  丁 兵 二〇一九年六月三日 书记员  朱雯俊