山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申896号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：王某，男，1966年10月17日生，汉族，四川省人，住四川省广安区肖溪镇钟埝村7组17号。   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：温某，男，1966年8月21日生，汉族，四川省邻水县人，住四川省邻水县牟家镇双店村5组9号。   二申请人共同委托诉讼代理人：陈某1，四川顿开律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某，男，1963年4月11日生，汉族，住四川省达县南外镇三里坪街262号。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山西通力达投资有限公司。住所地：山西省太原市文华苑F1-2603。   法定代表人：岳某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：陈某2，北京大成（太原）律师事务所律师。   再审申请人王某、温某因与被申请人张某、山西通力达投资有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2018）晋11民终1919号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   王某、温某再审请求：1、依法撤销山西省交口县人民法院（2017）晋1130民初411号民事判决；2、依法撤销山西省吕梁市人民法院（2018）晋11民终1919号民事判决；3、判决被申请人支付二再审申请人工程款409320元、人工及机械误工工资238800元、挖机工资111200元、现场管理人员生活费2120元、交通费15398元、工程款利息55613元共计691188元，并退还二再审申请人缴纳的安全保证金820000元及利息71750元共计891750元（各项合计1582938元）。4、依法判决二被申请人从2017年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算支付全部款项之日止。5、判决二被申请人相互承担连带责任。6、判决二被申请人承担本案审的诉讼费用。   事实与理由：（一）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。   1、原审人民法院认为二申请人没有证据证明其是山西省交口县“山西省阳光工程安置帮教基地建设工程”的实际施工人。申请人认为：在原审诉讼过程中申请人为证明自己是实际施工人已实际履行施工义务，向原审法院提供了由施工单位负责人李晓光、基地（工程发包方）负责人曹祥以及基地建设部伍先斌签名的施工单位为四川中侨建筑劳务有限公司，基地为交口基地五工区的“山西通力达投资有限公司施工机械台班结算表”（2015年9月23日）、“山西通力达投资有限公司施工人员、机械台班误工结算表（2015年11月13日）”、“四川中侨建筑劳务有限公司五工区交口基地施工人员、机械误工统计表（2015年11月30日）”。基地方即发包方、转包方对实际施工人（申请人）的具体施工情况进行记录核准。该三份证据证明了申请人签订合同后履行了实际施工人应尽的合同义务。在申请人提供的由庞启华（施工项目部工作人员）制表的2015年8月、9月、10月的四川中侨建筑劳务有限公司（五工区）交口基地施工人员、机械误工统计表中对实际误工人员及机械进行了详细记录。其“山西省通力达投资有限公司交口基地阳光安置帮教养殖场误工花名册”中明确记载了申请人温某、王某系误工人员。温某职务系机械队长，王某系后勤，李晓光系项目负责人，庞启华系技术员。这更进一步证明了二申请人参与了实际施工。申请人提供的建设方记录的实际施工方施工进度及方量记录表，证明了实际施工人申请人的实际施工成果，并予以验收申请人的施工方量为45480立方米（申请人与二被申请人核定数）。在施工过程中，因被申请人不能按时提供油料造成申请人多次被迫停工分流放假，同时被申请人张某不能按合同约定支付工程进度款，至申请人与被申请人张某发生争议，被申请人张某推倭系山西通力达投资有限公司未能按其签订的合同约定履行划拨进度款义务，至其无法划拨进度款给实际施工人申请人。为此被申请人张某亲自与申请人一同到被申请人山西通力达投资有限公司追要划拨工程款，山西通力达投资有限公司也多次与申请人和被申请人张某就工程款之事进行协商。为证明该事实，申请人提供了一组被申请人山西通力达有限公司法定代表人岳某亲临现场组织申请人和被申请人张某以及基地方工作人员参与的关于拖欠施工方工程款协调会议现场照片。申请人提供的证据足以证明申请人实际履行了合同约定的施工义务。二被申请人提出申请人所提供的证据材料系复印件，没有证明效力。申请人是实际施工人，所有的有关工程施工资料原件均存档于基地建设方和施工单位处。在施工单位四川中侨建筑劳务有限公司参报给被告山西通力达投资有限公司的报表中明确注明“本表一式四份，建设部一份，财务部一份，基地项目部一份，施工单位一份”。实际施工人系自然人其无权保存施工资料档案，为了掌握自己实际施工情况，申请人便向二被申请人索要了部分自己实际施工情况的复印件进行保存。被申请人山西通力达投资有限公司在庭审中只是口头辩解其发包工程系四川中侨公司进行施工，现中侨公司仍履行施工义务，但其未能提供证据证明申请人在2015年8月至2015年10月未参与交口基地工程施工，也未提供出2015年8月至2015年10月交口基地五工区是其他人在具体实际施工的证据材料来证明不是申请人在进行施工。申请人所提供的证据能证明申请人进行参与施工的原始资料在被告山西通力达投资有限公司处，而被申请人山西通力达投资有限公司无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该成立。故此申请人所证明的实际履行了施工义务，完成土石方量45480立方米，且因二被申请人之原因造成申请人施工人员、机械误工之事实成立。一审人民法院仅以“原告未能举证证明其主张案外人四川中侨建筑劳务有限公司的委托代理人李晓光系被告张某所指派的工作人员，被告张某系通过李晓光挂靠四川中侨建筑劳务有限公司的建筑资质，后又将工程转包给原告。”来认定申请人未实际履行施工义务，此认定是完全错误的；二审人民法院以“结合二上诉人在一审中提交的证据复印件《四川中侨建筑劳务有限公司交口基地项目部人员一览表》《误工花名表》中二上诉人分别为后勤、机械队长，李晓光为项目负责人，证人叶某、郭某的证言虽然可以认定二上诉人在涉案工程进行过施工，但不能证明二上诉人在施工中处于承包人的地位”及“即使二上诉人一审中提供的证据复印件是真实的，也只证明二上诉人参与过涉案工程的施工，而不能证明二上诉人是涉案工程的实际施工人”来认定二上诉人未承包涉案工程且不是涉案工程的实际施工人的认定是完全错误的。一、二审法院在没有对本案案情进行全面审查，查清本案的客观事实的情况下而妄下定论，是严重失职的。同时申请人在入场前与被申请人张某签订的工程项目为“山西省阳光工程安置帮教基地建设工程"的《内部机械单项承包协议》，该协议与四川中侨建设劳务有限公司与山西通力达投资有限公司签订的工程项目为“山西省阳光工程安置帮教基地建设工程”的《内部施工协议》的施工项目、地点即工程范围完全一致，二申请人入场前及入场后分别转给被申请人张某工程履约保证金、安全保证金82万元，而后二申请人便入场中侨建设劳务有限公司承包的被申请人张某转包给二申请人“山西省阳光工程安置帮教基地建设工程地”交口基地第五工区进行实际施工。如果二申请人仅仅是为了到四川中侨建筑劳务有限公司承包的工程项目名下去上班，而转款82万元巨款给被申请人张某作为介绍费那是说不通的；同时二申请人于2015年8月3日入场进行施工，在施工过程中二申请人于2015年8月5日、6日、10日、11日、12日分别转款共计达77万元给被申请人张某及张某指定账户（签订合同是己转款5万元），这说明二申请人是在履行其与被申请人张某签订的合同约定的工程履约保证金、保全保证金，因其作为工程的承包人已经承包下了该工程并已入场进行实际施工了，应当履行合同约定支付履约保证金和安全保证金。如果二申请人没有得到确认其二人为该工程的承包人和实际施工人，二申请人入场后还会给被申请人张某转高达11万元的巨款吗？唯有二申请人是己确定了己承包下了四川中侨建设劳务有限公司承包的“山西阳光工程安置帮教基地建设工程”的工程项目而继续转款77万元给张某作为工程履约保证金、安全保证金才是符合逻辑和工程承包常规的。通过二审的庭审可以看出二申请人在对“山西省交口县阳光工程安置帮教基地工程”进行实际施工后，因被申请人山西通力达投资有限公司未按约定支付四川中侨建设劳务有限公司工程进度款致二申请人及张某和四川中侨建设劳务有限公司交口基地项目负责人李晓光多次到山西通力达投资有限公司追要工程进度款。通过二审庭审己能明确二申请人在与被申请人张某签订山西省阳光工程安置帮教基地建设工程《内部机械单项承包协议》后，二申请人作为实际施工人对山西省阳光工程安置帮教基地建设工程进行了实际施工这一客观事实。   2、一二审法院对申请人缴纳的合同履约保证金及安全保证金的认定数额错误。一审法院认为申请人签订协议后，直接转入被申请人张某名下帐户的人民币只有745000元，对于转入“杨永胜“帐户的75000元,，认为不是直接转入张某帐户的而否认该金额系申请人转给张某的安全保证金，申请人提供了三张出库单予与佐证证明转款事由。二审法院认为出库单金额（76820元）与汇款金额不一致(75000元）和张某不认可而否定转款75000元给“杨永胜”之事实。从转款金额和出库单金额可以看出其金额是接近的，这说明申请人接受张某指令将75000元转给“杨永胜”之事实是客观存在的。   （二）原判决、裁定适用法律确有错误。   一、二审法院在审理过程中对本案事实的认定上发生了严重错误，至而导致适用法律错误。一审法院审判程序违背法律规定：一审法院在庭审及判决书中未对申请人及被申请人提供的证据进行分析评判，未阐明是否采纳的理由。其违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第79条规定。一审法院在审理过程中，发现本案外人四川中侨建筑劳务有限公司系本案建筑工程合同履行过程中的主要参与人，对查明本案客观事实具有举足轻重之作用，但一审法院未依法追加其为本案的第三人参与诉讼。申请人在本案判决前也向一审法院申请追加四川中侨建筑劳务有限公司为本案的第三人参加本案的诉讼，一审法院未予回复。其违反了《民事诉讼法》第56条第2款之规定。二审人民法院确以申请人在一审立案后撤回对四川中侨建筑劳务有限公司的起诉，认为一审法院审判程序不违法。但在诉讼过程中申请人为便于法庭查明本案客观事实，申请人向一审法院申请追加四川中侨建筑劳务有限公司为第三人，一审法院未作出任何回复。庭审的目的和职责就是为了查清案件的客观事实，从而作出公平、公正的判决，不是留于形式。一审法院在申请人提出追加四川中侨建筑劳务有限公司为第三人的申请后，未作出裁定，其程序严重违法。   （三）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避。二审法院审判组织的组成不合法。   本案在二审时系公开开庭审理，审判组织形式为合议庭。在2018年10月18日下午本案进行开庭时，审判长宣布本案审判组织形式为合议庭及合议庭组成人员，但在整个庭审过程中除审判长一人外，其他合议庭组成人员均未到庭参与庭审活动（可以查阅庭审笔录中有无合议庭其他成员的提问和评议记录中有无其他合议庭成员发表的意见记录）。该审理过程完全是审判长一人在独任审理。然（2018）晋11民终1919号吕梁市中级人民法院民事判决书尾部署名确载有另外两个审判员的名字。其违反《民事诉讼法》第42条之规定：人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。本案二审在庭审时名义上是组成合议庭进行庭审活动，但实际上合议庭组成人员并没有参加庭审活动。其审判组织的组成是不合法的。由此导致判决错误。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）（六）（七）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   山西通力达投资有限公司提交再审答辩意见称，（一）原判决、裁定事实清晰，证据确实充分。   1、被申请人山西通力达投资有限公司与申请人不存在任何施工合同关系，无需支付申请人工程款。（1）通力达公司是将工程发包给了案外人四川中侨建筑劳务有限公司，与申请人无关。2015年7月13日、7月29日，通力达司（甲方）与四川中侨公司（乙方）签订《内部施工协议》及《补充协议》，通力达公司将山西省阳光工程安置帮教基地交口县肉牛养殖基地项目发包给了四川中侨公司，协议约定了工程期限、工程计量、结算方式、双方权利义务等，并且在《内部施工协议》第九条第十二款明确约定，乙方不得分包或转包项目。从四川中侨公司的营业执照看，其经营范围包括建筑工程施工等，具有一定土石方工程的施工资质，符合承包人条件。（2）被告张某与申请人签订的《内部机械单项承包协议》属于无效协议，且无证据证明是四川中侨公司委托张某签订。首先，该协议签订时间为2015年7月21日，而通力达与四川中侨公司就交口肉牛养殖项目是在2015年7月29日才达成的协议，申请人在通力达公司未正式发包该项工程前便签订承包协，故真实性存疑；其次，申请人签订承包协议对通力达公司与四川中侨公司签订的协议就工程造价、违约责任等内容做了实质性变更；而且四川中侨公司、通力达公司均没有对该协议盖章确认，故通力达公司无需承担责任；再次，申请人未提供四川中侨公司给张某出具的授权签订承包合同的委托书或者张某系四川中侨公司的员工的相关证明，不能证明是四川中侨公司发包给申请人，再加之通力达公司与四川中侨公司于2015年7月13日签订的《内部施工协议》第9条第12款明确约定，乙方不得将工程分包或转包；此外，该协议的甲方、乙方均没有施工资质，协议属于无效。综上，通力达公司并未与申请人签过承包合同，申请人也不是通力达公司员工，双方没有任何合同关系或其他法律关系，故通力达公司无需支付其工程款。   2、申请人主张人工及机械误工工资、挖机工资、现场管理人生活费、交通费等没有事实和法律依据，且申请人与通力达公司不存在任何劳动关系，通力达公司无需支付相关人员、机械误工费用。根据最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知法办【2011】442号，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案通力达公司己将工程具体发包给具备资质的四川中侨公司，至于四川中侨公司是否将工程转包给张某或是申请人，均属于违法转包、分包，申请人与通力达公司之间不存在劳动关系，通力达公司无需支付其工资及相关费用。除此以外，申请人再审请求中所提任何款项，因通力达公司与申请人之间不存在合同关系，均无需向其支付。   （二）本案审理程序正当合理。   《民事诉讼法》第一百六十九条规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”依据上述规定，对于没有新的事实、证据和理由的，可以不开庭审理。2018年10月18日，吕梁市中院履行的是“询问”程序而非开庭审理程序，所发传票事项为询问，所作笔录为询问笔录。经询问，本案由合议庭不开庭审理。因此，合议庭成员未出现在询问现场，正当、合法。   综上所述，本案认定事实正确、证据确实充分，审理程序正当合理。申请人与山西通力达投资有限公司之间不存在任何的合同关系，应当依法驳回申请人的再审申请。   本院审查认为，2015年7月13日，被申请人山西通力达投资有限公司与案外人四川中侨建筑劳务有限公司签订《建设投资山西省阳光工程安置帮教基地内部施工协议》,签订协议时四川中侨建筑劳务有限公司委托代理人系李晓光。2015年7月21日，申请人温某、王某与张某签订《内部机械单项承包协议》，协议约定由申请人承包交口县山西省阳光工程安置帮教基地建设工程的机械装运土石方平场工程。诉讼中张某自称当时签了此协议后就去找中侨公司洽谈，但最后其没有拿下这个项目。申请人主张案外人四川中侨建筑劳务有限公司的委托代理人李晓光系被申请人张某指派的工作人员，张某通过李晓光挂靠四川中侨建筑劳务有限公司的建筑资质，后又将工程转包给申请人。但在诉讼中张某否认李晓光是其指派的人员。申请人也没有证据证明李晓光系被申请人张某指派的工作人员。故张某是否从四川中侨建筑劳务有限公司处取得承包权缺乏充分证据加以证明。申请人提交的“山西通力达投资有限公司施工机械台班结算表”（2015年9月23日）、“山西通力达投资有限公司施工人员、机械台班误工结算表（2015年11月13日）”、“四川中侨建筑劳务有限公司五工区交口基地施工人员、机械误工统计表（2015年11月30日）”均系复印件，上述表中也没有申请人的有关记录且有关人员不予认可。“山西省通力达投资有限公司交口基地阳光安置帮教养殖场误工花名册”（复印件）中关于申请人温某、王某系误工人员的记载无法证明其实际施工人的身份。故一二审法院就王某、温某认为张某将案涉工程转包给申请人，申请人是案涉工程的实际施工人的主张未予支持符合证据法律规定。   申请人主张其给杨永胜账户内支付的75000元系受被申请人张某指定但缺乏有效证据，张某在诉讼中亦不认可，申请人的主张证据不足，原审法院不予认定并无不妥。   申请人称一审法院未依法追加四川中侨建筑劳务有限公司为本案的第三人参与诉讼，申请人在本案判决前也向一审法院申请追加中侨建筑公司为本案第三人参加诉讼，一审法院未予回复，程序严重违法。审查中注意到申请人起诉时的被告之一有四川中侨建筑劳务有限公司，但其在立案后又向一审法院撤回对四川中侨建筑劳务有限公司的起诉，一审法院裁定准许其撤回起诉。四川中侨建筑劳务有限公司为被申请人通力达投资有限公司出具了证明，申请人未向法庭提交四川中侨建筑劳务有限公司的有关证明。一审庭审中法庭对双方当事人提供的证据均进行了充分的质证，故申请人认为原审程序违法的主张不能成立。   经查阅二审电子卷宗，二审法院在2018年10月18日组织双方当事人进行询问，所发传票事项亦为询问，合议庭中有两位审判员到场参加询问。《民事诉讼法》第一百六十九条规定：“...经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理...。因此，合议庭成员未全部出现在询问现场，符合法律规定。   综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（七）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回王某、温某的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 耿转成   审判员 杨 超     二〇一九年六月十九日   书记员 孟丽姣