江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终1711号上诉人（原审被告）：新沂市城投置业有限公司，住所地江苏省新沂市钟吾路51号地矿大厦三楼。法定代表人：刘海涛，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨猛，江苏王军律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆桂根，男，1953年9月22日生，汉族，个体工商户，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陆永生，男，1975年10月21日生，汉族，个体工商户，住江苏省东台市，系陆桂根儿子。原审被告：新沂市城市投资发展有限公司，住所地江苏省新沂市钟吾路51号地矿大厦四楼。法定代表人：周波，该公司经理。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨猛，江苏王军律师事务所实习律师。上诉人新沂市城投置业有限公司（以下简称新沂城投置业公司）因与被上诉人陆桂根、原审被告新沂市城市投资发展有限公司（以下简称新沂城投公司）合同纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2652号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新沂城投置业公司及原审被告新沂城投公司的共同委托诉讼代理人王军、杨猛，被上诉人陆桂根的委托诉讼代理人陆永生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新沂城投置业公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判上诉人及新沂城投公司不承担责任或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人间就涉案物品是保管合同关系错误，实际保管者应是后续施工的江苏汉邦建设集团(以下简称汉邦公司）。退场是陆桂根、杨雷代表的新沂远大建设工程有限公司（以下简称远大建设公司），随即入场的是汉邦公司。本案《紫荆大厦工程资料及工地现场物资临时设施等移交清单》（以下简称《移交清单》）签署了移交方、接受方及见证方各方工作人员姓名，根据市政府会议纪要精神，签署该清单，只是退场的证明，证明清单所载物品(先不论种类、数量的多少及有无）待交付给新入场的实际施工人或归属该物品的原所有人，那么从此点可以看出，工作组只是起到入场、退场的证明作用，而非保管作用。2、本案应追加被告。在市政府临时工作组的见证下，陆桂根、杨雷退场，经过五、六十天后，汉邦公司重新进场施工，工地的全部物品部份由杨雷运走外，剩下的部份被汉邦公司使用一部分，还有一部分被汉邦公司运往他处存放，所以，作为自认使用部分的汉邦公司也应作为共同被告承担责任。3、依据《移交清单》，未确认烂尾后遗留在工地的物品种类、数量，据此进行评估是错误的。该移交清单所附的数十页明细中，仅有陆桂根本人的签名、捺印，并没有任何工作组成员签名，无法认定明细中所列种类及数量是真实存在，以明细进行鉴定，属陆桂根一方之言。在鉴定价格阶段及庭审中，上诉人多次说明，因为当时项目烂尾，大部分木板、木方不存在，仅被处理几万元，特别是作为木模板，其按规定是有使用次数限制，用了几次后就完全报废，不能仅以品种及数量进行定价，但一审法院不顾及我方对清单的正确质证意见，擅自委托对外进行鉴定，鉴定机构为了按比例获取鉴定费用，不顾及我方的对现场灭失无物无法鉴定的意见，在没有看到实物，不知新旧，不知是否报废情况下，擅断价格。4、一审法院未扣除已存物品价值错误。陆桂根在庭审中数次提到，现在仍保留在工地的部分遗留物虽然是他们的，对我方清点并提交给法院的物品清单中，主张以保管不善拒收，要求我方赔偿，一审法院一并判决赔偿，显然是适用法律与认定事实错误。另外，对于工地的临时设施，陆桂根作为实际施工人的诉讼中，已将其实际施工所应获取的报酬（包括本案再次判决的临时铁皮屋、临时铺设的道路等费用）已计入该费用，现再次支持是重复计算，应予扣除。陆桂根辩称，1、一审法院已经查明，被上诉人将离场时的所有资产交由上诉人和原审被告保管，一审法院认定双方存在保管合同法律关系具有依据。2、《移交清单》明确约定，涉案财产所有权由胜诉方取得，经市中院和省高院判决认定，确认陆桂根为实际施工人，故涉案财产所有权依法应当由被上诉人取得，被上诉人向上诉人及原审被告提起本案诉讼主张权利，具有依据。3、上诉人申请追加其他主体为被告无事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间系保管合同关系，依据合同相对性，被上诉人有权直接要求上诉人承担责任。4、关于评估价值问题。一审法院依程序确定鉴定机构，评估意见作出后，上诉人未提出异议，也未申请重新鉴定，故该评估意见应予采信。5、关于临设鉴定的问题。（2013）徐民初字第96号案件中，按当时的工程完成进度（总层数28层，完成11层）进行鉴定，临时设施费也是按照当时总造价计取，而我方在工程开工时是按照全部完工建设的，临设的实际价值远高于司法鉴定中认定的费用。陆桂根撤场后，临设进行移交，也可以正常使用，工程完工后，临设拆除的价值亦应归属陆桂根所有。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审被告新沂城投公司认可上诉人的上诉意见。陆桂根向一审法院起诉请求：1、请求判令新沂城投公司给付紫荆大厦遗留物资及设施总价款为2148487.17元；新沂城投置业公司对上述价款承担连带责任；2、返还陆桂根租赁孙品如的租赁物品接头(又名插接)562只、扣件19084只，如不能返还，按照每只5元折价赔偿丢失租赁物品价款98230元。一审法院认定事实，2010年10月，新沂市瑞隆置业有限公司(以下简称瑞隆置业公司)开发建设紫荆大厦工程，由远大建设公司施工，杨雷系远大建筑公司的委托代理人(即挂靠人)，陆桂根又与杨雷签订工程施工内包合同书，由陆桂根实际组织施工建设；2012年6月，紫荆大厦工程停工，陆桂根与杨雷、远大建筑公司、瑞隆置业公司之间产生建设工程施工合同纠纷。新沂市人民政府专门成立新沂市人民政府紫荆大厦工作小组(以下简称政府工作组)，负责调协处理相关事宜。2014年4-5月，紫荆大厦工程由新沂城投公司投资，由新沂城投置业公司开发建设，重新招投标，汉邦公司作为新的施工单位继续进行施工。2014年6月23日，在工作组见证下，陆桂根的儿子陆永生代表陆桂根作为移交方将紫荆大厦工程资料及工地现场物资、临时设施移交给新沂城投公司和新沂城投置业公司，新沂城投公司的员工谢鹏将移交的现场物资和临时设施清点完毕后，在《移交清单》接受方处签名摁指印，并书写新沂城投置业公司名称，工作组三名成员(魏中亭、钱宗其、张续)作为见证人在移交清单的下方签名。移交清单中明确约定陆桂根、陆永生撤离紫荆大厦工地现场，并将所持有的紫荆大厦完整工程资料、完好的工地现场物资和临时设施等全部移交给政府工作组，现场物资及临时设施的价值，待徐州中院判决书下达后，由政府工作组转付给胜诉方。该份移交清单共有九份附件(系各项物资的盘点明细单)，附件中明确记载移交物品的名称和数量，但未标明单价和金额。陆桂根和谢鹏分别持有一套移交清单及九份附件，谢鹏将该资料存放于新沂城投公司的工程档案盒里。此后，双方均未对移交物品的价值重新达成补充协议或者进行估价。本院作出(2013)徐民初字第96号民事判决，对陆桂根系紫荆大厦工程实际施工人的身份予以认定，并判令杨雷、远大建筑公司向陆桂根支付工程款，瑞隆置业公司在欠付工程款范围内对陆桂根承担连带责任。远大建筑公司不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2015年12月4日作出(2015)苏民终字第0505号民事判决，驳回远大建筑公司的上诉，维持原判。陆桂根持上述两份判决书向工作组、新沂城投公司、新沂城投置业公司索要移交物资未果，遂引起诉讼。本案诉讼过程中，新沂城投公司、新沂城投置业公司将紫荆大厦工程上的剩余物品拍照并列出清单提交法庭，陆桂根认为照片上显示的物品仅仅有少数几件系当初移交物品(一台砂浆机、两台蒸饭机等)，但也因保管不善而锈蚀损坏，已无再使用价值，故陆桂根不同意接收新沂城投公司、新沂城投置业公司返还的物资，申请对移交清单所附的九份物资盘点明细单上的各项物质在2014年6月份的市场价值进行评估鉴定。徐州市信人价格评估有限公司接受一审法院委托后依法进行价格鉴证，并于2017年11月9日作出价格评估报告书，被鉴证标的总价格为1522715元。陆桂根为此支出评估费用13450元。2014年8月11日前，孙品如(陆桂根租赁物品的出租方)将租赁给陆桂根的部分物品陆续拉走，并与紫荆大厦工地使用负责人姚建彬、新沂城投公司负责人韦宏达结算，三方确认紫荆大厦已无孙品如的租赁物可以拆除返还，丢失插接(又名插头)562只、扣件19084只，每只按照5元折价赔偿金额为98230元，陆桂根对此亦无异议，认可尚未向孙品如支付丢失物品赔偿款98230元。庭审中，新沂城投公司、新沂城投置业公司称刘伟东的债权人王荣元通过法院执行，已将属于刘伟东的租赁物拉走；对此，陆桂根认为，如王荣元通过法院依法执行取得陆桂根租赁的、属于刘伟东的物品，则陆桂根不在本案中对租赁刘伟东的物品主张权利。新沂城投公司、新沂城投置业公司认为，评估报告的金额应当扣除现存物品(生活区房舍、办公楼、办公楼地坪等)的价值及算入临设费用中的部分，共需扣除28万余元；由于租赁物品的权属所有者已将租赁物运走，虽然陆桂根是承租者，但无权就本案提出主张。一审法院认为，一、新沂城投公司、新沂城投置业公司主体是否适格的问题。新沂城投公司和新沂城投置业公司系母子公司关系，新沂城投公司投资、由新沂城投置业公司开发建设紫荆大厦后续工程，谢鹏和韦宏达均系新沂城投公司员工。2014年6月23日，谢鹏受所在单位领导指派，在政府工作组见证下，清点完陆桂根、陆永生父子移交的物资后，在物资移交清单上接受方处签名摁指印，并在接受方书写新沂城投置业公司名称；新沂城投置业公司系新沂城投公司的下属子公司，也系紫荆大厦工程的开发建设方，在紫荆大厦后续工程建设施工行为中，甲方应是指开发方新沂城投置业公司，乙方应是指实际施工单位汉邦公司，汉邦公司的现场施工负责人乔汉卫(申请出庭作证的证人)对谢鹏和另外一人系甲方工作人员的身份予以确认，结合庭审中新沂城投公司、新沂城投置业公司对谢鹏系新沂城投置业公司员工身份无异议的事实，一审法院认为谢鹏代表新沂城投公司和新沂城投置业公司作为接受方在移交物资上签名摁指印，故新沂城投公司和新沂城投置业公司均系物资接受方。《中华人民共和国合同法》第三百六十五条规定，保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。陆桂根父子与新沂城投公司和新沂城投置业公司之间成立保管合同关系，政府工作组作为见证人，并非保管合同一方当事人。二、本案是否应当追加政府工作组、远大公司、杨雷、汉邦公司作为共同被告的问题。《中华人民共和国合同法》第三百七十二条规定，保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。本案中，陆桂根父子系寄存人，新沂城投公司、新沂城投置业公司系保管人，移交清单中的物品在保管期间被他人拉走或者使用，陆桂根父子作为移交物资权利人，可以选择向保管人主张违约责任，也可以选择向拉走或者使用物资者主张侵权责任，陆桂根父子在庭审中明确表示向新沂城投公司、新沂城投置业公司主张保管不善的违约责任，不同意追加侵权人作为共同被告，陆桂根父子的主张不违反法律规定，予以准许，对新沂城投公司、新沂城投置业公司要求追加政府工作组、远大公司、杨雷、汉邦公司作为共同被告的申请不予准许。三、应赔偿移交物资价值的问题。在陆桂根与杨雷、远大建筑公司、瑞隆置业公司建设工程施工合同纠纷一案未作出终审裁判前，涉案部分物资被杨雷等人拉走、被汉邦公司使用、被丢失，由于新沂城投公司、新沂城投置业公司没有妥善保管移交清单中物资，导致无法向陆桂根返还移交清单中列明的各项物资，故新沂城投公司、新沂城投置业公司应当折价向陆桂根赔偿；新沂城投公司、新沂城投置业公司主张应当扣除现存物品(生活区房舍、办公楼、办公楼地坪等)的价值及算入临设费用中的部分，共需扣除28万余元，陆桂根认为上述物资系其所建，现存仅有的物品没有任何使用价值，不同意扣除。一审法院认为，2014年6月23日的移交清单附件中已列明移交的物资中包括生活区房舍、办公楼、办公楼地坪等生活办公区域物资，该部分临时设施系陆桂根专门为进行紫荆大厦工程施工所建，该工程也实际进行了后续建设，新沂城投公司、新沂城投置业公司提供的剩余物资照片中并未显示现场遗留生活区房舍、办公楼、办公楼地坪等临时设施，故对要求扣除28万元临时设施费的主张不予采信。徐州市信人价格评估有限公司对涉案物资进行价格鉴证，认定移交清单中物资总价格为1522715元，陆桂根和新沂城投公司、新沂城投置业公司对该评估价格均未提出异议，故认定陆桂根于2014年6月23日向新沂城投公司、新沂城投置业公司移交各项物资及设施总价值为1522715元。因2014年8月11日，孙品如、紫荆大厦工地使用负责人、新沂城投公司负责人已确认紫荆大厦已无孙品如的租赁物可以拆除返还，丢失物品(插接562只、扣件19084只)按照每只5元折价赔偿，且陆桂根对此也予以认可，故认定新沂城投公司、新沂城投置业公司应向陆桂根支付丢失租赁物赔偿款98230元。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第(四)、(八)项，《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百六十七条、第三百六十九条、第三百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、新沂市城市投资发展有限公司和新沂市城投置业有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内共同向陆桂根支付紫荆大厦遗留物资及设施总价款为1522715元、丢失租赁物赔偿款98230元，合计1620945元；二、驳回陆桂根的其他诉讼请求。一审案件受理费11994元，评估鉴定费用13450元，合计25444元，由新沂市城市投资发展有限公司和新沂市城投置业有限公司共同负担。二审中，当事人未提供新的证据。本院二审查明，陆桂根与杨雷、远大建筑公司、瑞隆置业公司建设工程施工合同纠纷一案，本院作出(2013)徐民初字第96号民事判决。在该案审理中，依当事人申请，本院委托鉴定机构对涉案紫荆大厦已完工部分进行工程造价审计。造价审计报告中措施项目费用项下包含临时设施费。其中陆桂根陈述临时设施包括“道路、工人宿舍、围栏、工地大门。”。本案中，经双方当事人确认，双方一致认可本案价格评估报告中涉及的临时设施包括：生活区房舍、办公楼、办公楼地坪，上述评估价值共计141167元。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，一、关于双方之间就涉案物资是否存在保管合同关系问题。依据查明的事实，紫荆大厦工程前期施工系陆桂根实际组织。2014年6月23日，陆桂根父子遵从政府工作组意见，从紫荆大厦工地现场撤出，并将涉案物资移交政府工作组，并约定“待徐州中院判决书下达后，由政府工作组转付给胜诉方”。谢鹏受所在单位指派，在政府工作组见证下，清点完陆桂根、陆永生父子移交的物资后，在物资移交清单接受方处签名，并在接受方书写新沂城投置业公司名称，政府工作组工作人员在见证人处签字。陆桂根父子撤离紫荆大厦后，由新沂城投公司投资、新沂城投置业公司开发建设紫荆大厦后续工程，而新沂城投置业公司系新沂城投公司的下属子公司，谢鹏代表新沂城投公司和新沂城投置业公司作为接受方在移交物资上签名摁指印，一审法院认定新沂城投公司和新沂城投置业公司均系涉案物资接受方，并无不当。二、关于本案应否追加共同被告的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”必要共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利、义务，其中一人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定。本案中，新沂城投公司、新沂城投置业公司主张在后续期间存在其他主体拉走或者使用涉案物资的情形，应当追加其他主体为共同被告参加诉讼。但陆桂根依据与新沂城投公司、新沂城投置业公司之间存在的保管合同关系主张保管人因保管不善造成保管物毁损、灭失的损害赔偿责任，该诉请仅涉及双方当事人间的权利义务关系，且权利义务关系可以确定。故对于新沂城投公司、新沂城投置业公司的该主张，其可依法律规定或者按照约定另行解决，一审法院对新沂城投公司、新沂城投置业公司要求追加共同被告的申请不予准许，并无不当。三、关于应承担的赔偿数额问题。《中华人民共和国合同法》第三百七十二条规定，保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。第三百七十三条规定，第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。第三百七十四条规定，保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。本案中，新沂城投公司、新沂城投置业公司没有妥善保管移交清单中的物资，致使无法向陆桂根返还移交清单中列明的各项物资，故新沂城投公司、新沂城投置业公司应当承担赔偿责任。新沂城投公司、新沂城投置业公司主张仍有剩余部分物品可以返还，应从赔偿总额中扣除。但陆桂根认为照片上显示的物品仅仅有少数几件系当初移交物品(一台砂浆机、两台蒸饭机等)，也因保管不善而锈蚀损坏，已无再使用价值，故陆桂根不同意接收。本院认为，新沂城投公司、新沂城投置业公司作为保管人，应当尽到妥善保管的义务，虽仍存在部分涉案物资，但从现场照片来看确实锈蚀损坏，故对于陆桂根要求保管人承担因保管不善造成保管物毁损的损害赔偿责任，一审法院予支持并无不当。新沂城投公司、新沂城投置业公司主张应当扣除生活区房舍、办公楼、办公楼地坪等算入临时设施费用中的部分；陆桂根认为上述物资系其所建，且后续施工人继续使用，不同意扣除。本院认为，依据建筑工程费用计算规则，临时设施费主要指施工单位为进行建筑与装饰工程施工所必须的生产和生活用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施等费用，包括搭设、维修、拆除或摊销费。依据工程造价计算程序（包工包料），该部分费用是列入涉案紫荆大厦工程造价中的。而在本院(2013)徐民初字第96号案件中，陆桂根陈述的临时设施包括“道路、工人宿舍、围栏、工地大门”，该部分物资由鉴定机构在工程造价中予以审计，本院亦依据审计结果判决支持陆桂根作为实际施工人应得的工程款。虽然临时设施的实际价值与鉴定费用存有差异，但本案中，陆桂根并未提供充分证据证明本案所涉生活区房舍、办公楼、办公楼地坪独立、区别于(2013)徐民初字第96号民事案件所涉及的临时设施费用，应当承担举证不能的法律后果，该部分费用予以扣减为宜。徐州市信人价格评估有限公司对涉案物资进行了价格鉴证，认定移交清单中物资总价格为1522715元，新沂城投公司、新沂城投置业公司虽对价格评估持有异议，但未举证证明该评估报告存在依据明显不足、程序严重违法等情形，本院对其该项主张，不予支持。新沂城投公司、新沂城投置业公司应赔偿陆桂根紫荆大厦遗留物资及设施损失为1381548元（1522715元-141167元）。综上，新沂城投置业公司的上诉理由部分成立，一审法院判决结果错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初2652号民事判决；二、新沂市城市投资发展有限公司、新沂市城投置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆桂根紫荆大厦遗留物资及设施损失1381548元；三、新沂市城市投资发展有限公司、新沂市城投置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆桂根丢失租赁物损失98230元；四、驳回陆桂根的其他诉讼请求；五、驳回新沂市城投置业有限公司的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11994元，评估鉴定费用13450元，合计25444元，由陆桂根负担2300元，由新沂市城市投资发展有限公司和新沂市城投置业有限公司共同负担23144元；二审案件受理费11994元，由陆桂根负担1050元，由新沂市城投置业有限公司负担10944元。本判决为终审判决。审判长 孙 庆审判员 周东海审判员 王 峰二〇一九年六月五日书记员 王嫣然