海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终103号上诉人（原审原告）柯茂文，男，1961年9月12日出生，公民身份证号×××，汉族，海口市琼山区南北蔬菜批发市场个体户，住海口市。委托代理人幺东升，海南肖明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人李娜，海口市市场监督管理局反垄断和反不正当竞争科副科长。上诉人柯茂文因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月17日作出海工商琼处字[2017]25号《行政处罚决定书》（以下简称25号处罚决定），该决定的主要内容为：柯茂文是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其在经营活动中受贿、短尺少称的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《海南经济特区商品交易市场管理条例》，故对其罚款共计295712元。原审审理查明，琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，柯茂文在经营位于海口南北蔬菜批发市场A7档口中，存在涉嫌商业贿赂和短尺少称的行为，于2016年2月对其进行立案调查。琼山市监局通过对柯茂文的经营进行调查，对柯茂文及相关人员进行询问，柯茂文及相关人员对琼山市监局的询问调查笔录均签名进行了确认，柯茂文亦对现场相片进行了签名确认，并确认销售中在箱中使用冰瓶、收取返利等情况；柯茂文提供了销售台账等；琼山市监局在调查中调取了摊位返还明细表、吨位返还明细表……。2016年3月14日琼山市监局向柯茂文送达了海工商琼处听告字[2016]38号《行政处罚听证告知书》，告知柯茂文拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。柯茂文提出听证要求，琼山市监局于2016年8月4日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年8月17日对柯茂文作出25号处罚决定，并于2017年8月21日将该处罚决定送达给柯茂文。柯茂文不服该决定，遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为，本案需处理问题是琼山市监局对柯茂文作出25号处罚决定的行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一、关于25号处罚决定认定事实证据是否确凿，适用法律、法规是否正确的问题。柯茂文经营档口号为A7，其向南北蔬菜公司缴纳的费用包含档口每月3000元的租金和每吨50元的蔬菜进场综合服务费。琼山市监局调取的南北蔬菜公司2015年6月份《摊位返还明细表》和《吨位返还明细表》，表明：当月南北蔬菜公司按每吨吨位费返还5元、档口租金返还2000元的标准以现金形式向柯茂文返还。经柯茂文确认，A7档口从2014年10月至2015年9月份返还吨位共为10680吨，金额为53400元，返还摊位费共24000元，两项费用共计77400元。琼山市监局在调查中，还发现柯茂文为长途贩运蔬菜在装有西芹等蔬菜的泡沫箱内放置一个冰瓶用于保鲜，每箱西芹中放置的每个冰瓶重达4斤，柯茂文在销售西芹时未扣除冰瓶的重量。2016年2月10日至2月19日的销售台账，柯茂文共销售西芹128箱，共计7894斤，短斤512斤，短缺价款总计为1831.2元。该事实有琼山市监局提供的营业执照、居民身份证、摊位返还明细表、吨位返还明细表、现场照片、销售台账及汇总表、询问笔录等，相互为证，足以认定，原审法院予以确认。据此，原审法院作如下认定：（一）本案中，柯茂文个人作为蔬菜批发经营，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。柯茂文收取返利，亦未入账。柯茂文收取返利的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”、及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对柯茂文提出其不构成商业贿赂理由，原审法院不予采纳。柯茂文收取返利77400元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，琼山市监局根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》等相关规定，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收柯茂文违法所得77400元，对柯茂文罚款200000元，并无不当，适用法律正确。（二）柯茂文为长途贩运蔬菜在装有西芹等蔬菜的泡沫箱内放置一个冰瓶用于保鲜，每箱西芹中放置的每个冰瓶重达4斤，柯茂文在销售西芹时未扣除冰瓶的重量。柯茂文提出这属于交易习惯，不应认定为缺尺少秤，在南北蔬菜批发市场的每个档口立柱和横杠上都已公示告知相应的买受人，批发蔬菜时不扣除毛重和保鲜冰瓶的重量。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，任何单位和个人从事商业活动，均应当遵循以上原则。柯茂文在销售蔬菜时，将夹杂在蔬菜中的保鲜冰瓶等同于蔬菜售出，一方面使买受人买到的蔬菜数量短缺，另一方面额外增加了蔬菜成本。即使作为二级批发商的买受人愿意接受，但其为了保证销售利润，势必将这些额外的成本层层转嫁，最后转嫁到消费者身上，最终损害的是消费者的权益。柯茂文在销售蔬菜时采取的这种所谓的“行业交易惯例”违反了公平、合理和诚实信用的原则，且损害了消费者的合法权益，不应受到法律的保护，故原审法院对柯茂文此主张不予采纳。柯茂文将冰瓶重量随菜价出售，实属缺斤短两行为，属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项“市场内禁止下列行为：(三)短尺少秤”规定的短尺少秤行为。柯茂文销售蔬菜少秤总额为1831.2元。琼山市监局依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定责令柯茂文停止违法行为，并对柯茂文作出处罚：处以短缺部分价款总额10倍的罚款18312元，并无不当，适用法规正确。二、关于25号处罚决定是否符合法定程序的问题。琼山市监局经对柯茂文的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向柯茂文送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据柯茂文要求举行了听证会，听证后对柯茂文作出25号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对柯茂文作出的25号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。柯茂文的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销25号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决驳回柯茂文的诉讼请求；案件受理费50元，由柯茂文负担。上诉人柯茂文不服一审判决，提起上诉称，被上诉人作出的25号处罚决定对上诉人罚款295712元，所依据的证据不足、认定事实错误，认定上诉人违法错误，处罚错误。一、一审对被上诉人认定上诉人构成商业贿赂不符合事实和法律，审查不客观、不真实。国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：经营者不得违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该规定开宗明义，商业贿赂的目的是“为销售或者购买商品”，手段是“采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人”。本案的行贿人是南北蔬菜批发市场经营人，符合行贿人的主体特征，但其目的“为销售或者购买商品”显然不可能，因为这不符合海南实际。1、认定南北蔬菜批发市场向上诉人行贿没有事实基础，他没有必要行贿。就海南全省而言，作为全国蔬菜的集散地全省仅此一家，由于场地狭小，铺面拥挤，很多人想在此谋得一间铺面做蔬菜批发生意根本办不到--没有那么多铺面。上诉人是这个市场的老批发户，已经经营多年，并且不论淡季旺季都能坚持经营，市场经营者对上诉人和其他坚持常年经营的老商户既信赖又感激，故给予一定优惠或奖励--按比例退还数千元到数万元不等的蔬菜进场综合服务费和摊位租金，这与“为销售或者购买商品”的行贿目的毫无关系。从市场对批发户出租铺面而言，想租到铺面的人很多，根本用不着去行贿。因为没有第二家市场在竞争批发商，也不存在行贿是为了留住上诉人以达到继续租赁他们的铺面--即销售商品的目的。2、基于南北蔬菜批发市场铺面供不应求的客观事实，很多人想在市场内租赁一个铺面经营根本就办不到，即使向市场行贿都不行，因为市场内没有铺面甚至露天场地都没有（法官可以亲自去查看是否属实），南北蔬菜批发市场根本不用向蔬菜经营商户行贿以便留住上诉人等继续经营。反过来说，他们想赶都赶不走。因此说，被上诉人认定南北蔬菜批发市场是为了留住商户而行贿定性错误，当然说上诉人等人接受回扣是受贿也同样错误。3、认定上诉人受贿不符合商业交易中的竞争规则。市场管理公司在当时给包括上诉人在内的一部分个体工商户返利是由于这部分人不论盈亏、不分季节常年坚持经营，并且已经经营多年，经营中遵纪守法，服从、配合及支持管理工作，因此他们按交易数量提成的方式对一部分个体工商户给予奖励，他们的行为不是行贿，上诉人也不是受贿。这就相当于商店、饭店、宾馆的打折促销，是商业竞争行为，受益的顾客怎么可能是受贿呢。由于个体工商户绝大部分不记帐，因此上诉人对这笔款也无帐可入，但这与相关规定中“如实入帐”不是同一概念，政府没有要求我们必须建帐。另外，销售蔬菜免税，也没有必要建账。机械套用法律规定违背实事求是执法原则。认定商业贿赂必须具备为行贿方谋取利益的主客观要件。我们作为个体工商户靠租用市场铺面经营谋生，既没有什么权力也不存在任何便利--能为行贿者谋取利益，收到提成或返利奖励是管理公司对我们一贯支持的感谢，并没有要求或实际获得什么利益，行政处罚决定也没有查明行贿人获得多少具体利益，缺少违法结果要件。因此不符合受贿的法律特征。二、一审判决审查认为被上诉人认定上诉人缺尺少秤适用法律法规正确错误。冰瓶不去重的交易行为符合最高人民法院关于“交易习惯”的司法解释。最高法院在适用合同法司法解释（二）的第七条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”本案事实完全符合司法解释给交易习惯所下的定义。首先，上诉人在听证时就曾经申辩，全国的蔬菜交易批发市场都是按箱销售，即国内蔬菜销售批发领域、蔬菜销售批发行业通常都是采用按箱销售的方式；其次，这种销售方式也符合“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”，因为蔬菜必须要保持新鲜，同时又属于易损易腐烂的商品，如果不采取按箱销售，在称重和倒箱的过程中肯定会造成损失，无论销售方还是买受方都不想有损失结果发生。再者按斤称重还要浪费时间，就拿上诉人这样的批发商来讲，每天平均售出一车蔬菜，大约300箱，如果销售每箱蔬菜按五分钟计算，300箱需要用时1500分钟即25小时，但如果按箱销售，最多需要两小时，相差12倍多，节省了大量时间，当然就节省了大量的人工费。相对于销售商，下一级的批发商也节省了大量的时间和人工成本。蔬菜销售重要的是保鲜，节省时间成本的同时也使蔬菜因耽搁时间所造成的损失降到了最低。按箱销售正是蔬菜本身的特性决定的。第三、按箱销售少扣冰瓶重量是否合法。上诉人在每箱西芹中放置一个4斤重的冰瓶。为什么不减重量，因为现在包装用的泡沫箱涨价了，再加上冰瓶自身成本，少扣除4斤冰瓶价值与增加蔬菜的售价基本相当。也就是说，少扣除4斤冰瓶实际是折抵了泡沫箱等增加的成本。被上诉人认为，蔬菜的销售价格是扣除成本之后的数额，不应当再另外以少扣除冰瓶重量（变相增加蔬菜重量）的方式提高价格。上诉人认为，扣除成本后确定销售价格固然是对的，但上诉人以及这次查处的诸多销售商都采取了少扣除4斤冰瓶的方式以抵销泡沫箱及冰瓶涨价所带来的成本提高。上诉人认为这是销售商们自己采取的简单易行的价格计算方式而已，因为1、国家没有规定销售商必须如何计算成本，如何确定蔬菜销售价格，即没有定价；2、被上诉人说上诉人等人没有扣除4斤冰瓶的重量不是抵销成本，根据在哪里？他们计算了他们所销售的每一箱蔬菜的成本了吗，计算出他们每一箱蔬菜应当卖多少钱才是合理的价格吗？国家没有规定，被上诉人又没有计算（即使计算也没有依据），凭什么说少扣除六斤冰瓶就是短尺少秤。3、少扣除4斤冰瓶变相提高价格，提高了多少，如果把4斤冰瓶重量全部扣除，但将冰瓶的价格变成蔬菜价格分摊到每斤蔬菜的单价上，就不是提高价格了吗？市场经济的最大特点就是自由交易，自由交易的特征之一就是随行就市，自行定价；当然自行定价不是漫天胡来，也要遵循规矩和制度。上诉人按照多年以来就已经约定俗成的交易方式少扣除4斤冰瓶既不违法，也没有提高价格。第四、上诉人少扣除冰瓶重量的作法符合意思自治，并非违法而无效的民事行为。被上诉人称上诉人少扣除4斤冰瓶的交易方式符合合同法中关于格式合同的规定，其在市场的立柱和横梁上明示每箱扣除2斤冰瓶是减轻了自己一级批发商的责任，损害了二级批发商的利益，属于无效行为。批发市场立柱上和横梁的明示是否是格式合同，少扣除4斤冰瓶的行为是否确认销售蔬菜的交易行为效力却需要进行分析。（一）合同法规定有效的民事行为是当事人意思表示一致，不违反法律禁止性规定和社会公德。所谓意思表示一致在本案中就是在交易中双方意愿完全一致，没有违背任何一方的意愿，没有隐瞒、欺诈、误解、强买强卖、强迫交易等等。（二）本案中没有违背当事人意思的表现。被上诉人举证的调查笔录显示，二级批发商说2014年前每箱冰瓶扣除5斤，2014年以后扣除2斤，市场的管理者和一级批发商在立柱和横梁上都写明每箱扣除二斤冰瓶。作为二级批发商对每箱扣除二斤冰瓶是明知的，在二年多的时间里他们从没有提出不满和质疑，因为这符合海口市南北市场批发市场的交易习惯。（三）二级批发商的调查笔录还证实，立柱上的扣除2斤冰瓶的通告是市场管理者和一级批发商搞的。由此证明不是上诉人个人所为，也不是所有被查处的这些批发商所为。（四）被上诉人举证本案的案件来源登记表注明本案为上级机关交办，不是二级批发商或其他买受人举报反映，说明没有违背他们的真实意思。以上几点说明上诉人与二级批发商的蔬菜交易没有违背买卖双方的意愿，并非被上诉人所称减少自身责任，损害对方利益等等。上诉人和二级批发商的蔬菜交易符合合同法关于有效合同的规定。第五、上诉人没有损害广大消费者的利益。2016年春节期间，海口市的蔬菜价格暴涨，最高的达到每斤20元或以上。但从本案中被上诉人调查的原始销售单据看，上诉人批发给二级销售商的西芹价格平均价仅有3元多，这与每斤20元形成明显差额，无法断定蔬菜价格暴涨就是上诉人等人所致。2016年春节期间，蔬菜供应地连续多日雨雪，天气寒冷，地面泥泞，加之节日来临，产地农民不愿意到地里收菜，蔬菜商克服重重困难，把蔬菜运到海口，解决了春节期间市民的菜篮子需求。不仅困难多多，实际也增加了采购成本。蔬菜价格高，不仅是一级批发商成本增加所致，还有二级、三级以及零售商和节日供求关系等诸多因素。上诉人认为，因为菜价高群众反映强烈，因为省市领导批示查处，就将菜价高的责任让上诉人等部分一级销售商承担，这显然不是实事求是的方法。被上诉人称由于上诉人短尺少秤，将菜价抬高，损害了消费者的利益。上诉人认为缺乏事实依据，也不符合法律规定。上诉人等一级批发商少扣除冰瓶重量是抵销成本的行为，这种行为并不违法；被上诉人没有充分的事实证明这不是抵销成本；被上诉人也没有证据证明二级批发商与上诉人等人的交易不是真实意思表示而认定交易属于无效民事行为；被上诉人更没有证据证明上诉人的行为导致菜价升高损害了消费者的利益。第六、全体被查处的经营户都证实少扣除冰瓶重量是交易习惯；证人也予以证明。证据充分。综上所述，上诉人认为，工商行政管理机关认定上诉人少扣除冰瓶属于短尺少秤的违法行为并予罚款处罚没有事实和法律依据。一审审查本案片面采信被上诉人证据，对上诉人提交证据不予认定与行政诉讼法规定不符。请求上级法院公平公正作出判决，纠正一审判决错误。上诉请求为：撤销琼山区人民法院（2018）琼0107行初24号行政判决；改判撤销被上诉人于2017年8月17日作出的25号处罚决定。被上诉人琼山市监局答辩称，一、被上诉人对上诉人柯茂文作出的接受贿赂、短尺少称行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。被上诉人在省工商局的指导下，立足工商职责，成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，被上诉人依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，被上诉人作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，被上诉人在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、被上诉人对上诉人柯茂文商业贿赂、短尺少称行为进行行政处罚，对其违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。1.经营中收取市场开办者账外暗中现金返利的商业贿赂行为。上诉人柯茂文是海口市南北蔬菜批发市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜批发商，他在A7档口向南北蔬菜批发市场有限公司缴纳的费用包含档口每月3000元的租金和每吨50元的蔬菜进场综合服务费。从我执法人员调取的海口南北蔬菜批发市场有限公司2015年6月份《摊位返还明细表》和《吨位返还明细表》反映，当月海口南北蔬菜批发市场有限公司按每吨吨位费返还5元、档口租金返还2000元的标准以现金形式向当事人返还。经上诉人柯茂文确认，其A7档口从2014年10月至2015年9月份返还吨位共为10680吨，金额为人民币53400元，返还摊位费共人民币24000元，两项费用共计人民币77400元。调查表明，海口南北蔬菜批发市场有限公司返还吨位费不计入公司财务帐。2.短尺少秤违法行为。办案人员在调查中还发现上诉人柯茂文为长途贩运蔬菜在装有西芹等蔬菜的泡沫箱内放置一个冰瓶用于保鲜，每箱西芹中放置的每个冰瓶重达4斤，上诉人在销售西芹时未扣除冰瓶的重量。经核算上诉人2016年2月10日至2月19日的销售台账，在此期间，共销售西芹128箱，共计7894斤，短斤512斤，短缺价款总计为1831.2元。鉴于以上事实，被上诉人认定海口南北蔬菜批发市场有限公司为巩固其市场份额，留住大客户，压制竞争对手，达到其销售租赁服务的目的，以现金返利的方式账外暗中向柯茂文返还，本案当事人收取返利的行为属于受贿行为，上诉人的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”所指的行为，以及《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项所指的“短尺少秤”违法行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”的规定，决定没收上诉人违法所得人民币77400元，罚款人民币200000元；根据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，责令上诉人停止违规行为，对上诉人罚款人民币18312元；两项罚没款合计人民币295712元。综上所述，被上诉人对上诉人所作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、处理恰当、程序合法。遂请贵院予以维持，同时驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人的行为属于收受商业贿赂。《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993施行)第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式账外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为。二、《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”本案中，上诉人所销售的西芹等蔬菜使用含有冰瓶泡沫包装成箱销售，每箱使用冰瓶1瓶，重4斤。但销售过程中上诉人未扣除冰瓶的重量进行销售，经被上诉人现场核实，上诉人2016年2月10日至2月19日的销售短缺的蔬菜价款共计1831.2元，该数额是根据现场调查、询问调查及上诉人提供的销售账目计算所得，被上诉人客观计算出所短缺斤数和销售金额，计算方式和计算结果并未损害上诉人的合法权益，认定事实清楚，证据确凿。上诉人称在批发蔬菜的档口已明确标示批发蔬菜时不扣除包装、保鲜冰瓶的重量，二级批发商也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，因此不构成短斤缺两。但是短尺少秤是指出卖产品时的分量短缺，无论以何种方式明示、买受人是否接受，均无法改变上诉人出买的蔬菜实际重量减少，售价变相上升这一事实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚适当。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，“经营者采取财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中上诉人作为全省蔬菜批发市场里的批发商，本应诚实经营，但却利用自己在市场交易中优势地位收受商业贿赂，严重扰乱了市场公平竞争秩序和侵害了消费者的合法权益。故被上诉人依据上述法律规定对上诉人接受商业贿赂的行为处以没收违法所得77400元，罚款200000元并未超出上述法律规定的范围，上诉人认为被上诉人处罚过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人短尺少秤的行为，被上诉人依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，对上诉人作出处罚短缺部分价款总额10倍的罚款18312元并无不当。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知、处罚听证等程序后，作出25号处罚决定，事实清楚，程序合法。综上所述，上诉人柯茂文的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人柯茂文负担。本判决为终审判决。审 判 长 张珂瑜审 判 员 张莲凤审 判 员 吴 茜 二〇一九年六月二十八日法官助理 安建萍书 记 员 麦海燕附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。