福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽03民终1787号 上诉人（原审原告、被告）：莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙版北磨居委会双兴路市来料加工公司集资房，统一社会信用代码91350302687505813H。 法定代表人：杨慧娴，总经理。 委托诉讼代理人：王志君、朱国森，福建锋芒律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告、原告）：陈建华，男，1968年3月11日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王惠娟，莆田市涵江区商城法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审第三人、被告）莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部，住所地福建省莆田市涵江区公园东路599号，统一社会信用代码12350300F26872236Y。 法定代表人：方文贵，主任。 委托诉讼代理人:陈雲容,福建普阳律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告、被告）：莆田市涵江区自然资源局（原莆田市国土资源局涵江分局），住所地福建省莆田市涵江区公园东路599号，统一社会信用代码11350300K179456710。 负责人：郑志洪，局长。 委托诉讼代理人：方永辉，男，1968年7月30日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区，系莆田市涵江区自然资源局干部。 上诉人陈建华因与上诉人莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司（以下简称兴业公司）、上诉人莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部（以下简称征迁部）、被上诉人莆田市涵江区自然资源局（原莆田市国土资源局涵江分局，以下统一简称区自然资源局）劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈建华及其委托诉讼代理人王惠娟、上诉人兴业公司的委托诉讼代理人朱国森、上诉人征迁部的委托诉讼代理人陈雲容、被上诉人区自然资源局的委托诉讼代理人方永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴业公司上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460号民事判决，改判支持兴业公司一审诉讼请求，驳回陈建华一审全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误导致判决错误。一、兴业公司无须承担对陈建华的任何赔付义务。1.按陈建华自述，其在1988年1月起在区自然资源局前身莆田市涵江区国土管理局上班，兴业公司于2011年1月才与征迁部签订《劳务派遣合作协议书》，在此之前产生的法律关系及由此产生的法律责任均与兴业公司无关。同时，兴业公司与征迁部所签订的《劳务派遣合作协议书》约定，派遣期间所产生的法律责任也由区自然资源局、征迁部承担，故一审法院认定应由兴业公司支付赔偿金显然是错误的。2.即使兴业公司是陈建华劳务派遣期间的用人单位，兴业公司亦不应承担赔偿金的支付责任。陈建华与兴业公司签订了三份《劳动合同书》，一审法院确认该三份合同合法有效。最后一份合同的期限为2017年1月1日至2017年12月31日。根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定，兴业公司与陈建华劳动关系在2017年12月31日就已终止，不存在解除或违法解除劳动合同之说。而劳动合同到期后是否延续劳动关系，需要合同相对人双方达成续签劳动合同的合意，否则劳动合同即因到期而终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，符合签订无固定期限劳动合同情形的前提是劳动者提出或者同意续订劳动合同，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。但在双方劳动合同期限到期前，陈建华均无提出或作出要继续签订劳动合同的意思，故兴业公司无义务延续劳动关系及与之签订无固定期限劳动合同。但一审法院把到期合同是否延续应由双方达成续签的合意及在符合签订无固定期限劳动合同条件是在劳动者提出或同意续订劳动合同时，兴业公司才有义务与陈建华签订无固定期限劳动合同的规定，曲解为兴业公司在劳动合同到期必须无条件与陈建华签订无固定期限劳动合同，否则就构成违法解除劳动关系，以致把违法解除劳动关系扣在兴业公司头上并判决其支付赔偿金，系严重歪曲法律本意，损害兴业公司的合法权益。3.兴业公司在仲裁及一审时已举证证实兴业公司于2018年1月27日用劳动合同上载明的电话向陈建华发送内容为，“莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与续订2018年度劳动合同。你若愿与我公司续订2018年度劳动合同，请于2018年2月4日前到我公司续订2018年度劳动合同。我单位联系人：小梁，联系电话：267×××6”的短信，陈建华也认可收到该信息，即应认定兴业公司向陈建华有效发出续订劳动合同邀约。一审法院以兴业公司不常用与陈建华联系使用的号码发短信，发短信后，也没有跟踪，在未收到陈建华回复的情形下也没有采取其他方式与陈建华联系协商，并以此认定兴业公司明显没有续订劳动合同的诚意，该认定是毫无根据的。从短息内容看，兴业公司所发信息内容明确、清晰并注明兴业公司的名称及联系人、联系电话，足以表明兴业公司拟与陈建华续订劳动合同的诚意。陈建华系成年人，应完全理解并知悉该内容，若有疑问亦可致电询问，且陈建华也明知之前的劳动合同已到期，是否续订在其本人意思。但陈建华在短信提示的期限内并无与兴业公司续订劳动合同意思，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定，陈建华亦无权主张经济补偿。4.即便劳动合同到期，双方因无法就延续劳动关系达成合意，双方劳动关系于2017年12月31日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项及第九十七条第三款的规定，经济补偿金的支付起算点最早应为2018年1月1日，但由于陈建华并无据此主张经济补偿金，故也不应支持。二、即便兴业公司应对陈建华因劳动关系而承担支付责任，但区自然资源局、征迁部作为实际用人单位与兴业公司产生劳务派遣关系亦由违规行为，且《劳务派遣合作协议书》约定支付给陈建华的所有费用由区自然资源局、征迁部承担。故也应判决区自然资源局、征迁部承担支付义务。三、一审法院认定并判决征迁部须再支付陈建华创城奖金、绩效奖金证据不足，且认定陈建华的工龄及让兴业公司一并承担劳务派遣前工作年限的赔偿金均属错误，理应一并纠正。 陈建华辩称，兴业公司诉称其无须承担任何赔付义务，无事实和法律依据，不能成立，驳回兴业公司的上诉。1.陈建华于1988年1月受聘于区自然资源局，在该局从事土地监察、农村土地发证、地籍管理等工作。虽然该局因土地行政主管部门体制改革等原因，单位的名称及管理方式先后数次发生变化，该变化非陈建华原因导致，不能免除区自然资源局的相应责任。之后区自然资源局为逃避法律责任命令陈建华被动与兴业公司签订合同。但陈建华从始至终一直在涵江区土地行政主管部门工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第一项工作年限合并计算的情形，因此一审法院仅判决兴业公司承担有所不当，区自然资源局、征迁部也应连带承担赔偿责任。2.兴业公司上诉状中也可看出区自然资源局、征迁部实际上系恶意规避其所应当承担的相应义务，故意将自始至终就是区自然资源局的员工以兴业公司的名义与陈建华签订合同，实际上从陈建华与兴业公司的《劳务派遣合作协议书》约定来看，区自然资源局、征迁部既是用人单位也是用工单位。因此，兴业公司、区自然资源局、征迁部应当连带承担支付违法解除劳动合同赔偿金义务。3.兴业公司、区自然资源局、征迁部在劳动合同到期后违法解除与陈建华的劳动关系，兴业公司刻意曲解法律将其本就应当与陈建华签订无固定期限劳动合同的义务曲解成应当由陈建华一方提出，明显是强词夺理，与立法原意相悖，不能成立。同时从区自然资源局、征迁部于2018年1月19日的分别发函可以看出其与兴业公司均存在违法解除与陈建华劳动关系的事实。 区自然资源局辩称，同意兴业公司上诉请求。 征迁部辩称，同意兴业公司上诉请求。 陈建华上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460号民事判决第一、二、三、四、六项，支持陈建华一审全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定部分事实错误导致本案判决错误。1.一审法院认定陈建华月平均工资计算错误。陈建华提供充分证据证明其月平均工资超4000元的事实，陈建华主张以月平均工资4000元计算赔偿应予支持。从2017年1月-12月陈建华银行工资流水看，陈建华月平均工资为2748.51元，加上工资发放前扣除的五险一金（个人）每月259.83元，养老金252元、失业金21元、生育金17.85元、工伤保险25.5元、公积金59元、医疗保险178.5元等合计每月553.85元，再加上单位扣发的创城奖金5000元、绩效奖金3500元两项合计8500元平均到每月是708.33元，还有区自然资源局每年以现金发放的加班费、补贴费、工会福利、降温费等合计600元，上述工资收入总和为4870.52元/月，陈国华仅主张其工资按4000元/月计算应予支持。2.兴业公司、区自然资源局、征迁部应连带赔偿上诉人因违法解除劳动关系的双倍经济赔偿金。首先，陈建国自1988年1月入职是区自然资源局以来，一直在相同地点、相同岗位工作至今。符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条中工作年限合并计算的情形。其次，征迁部系区自然资源局的下属关联单位，区自然资源局、征迁部分别于2018年1月19日发函将含陈建华在内23名被派遣劳动者退回兴业公司。陈建华系工作满15年以上，距离法定退休年龄不足5年的员工，属《劳动合同法》第四十二条不得解除劳动合同的情形，有根据《劳动派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。因此，兴业公司、区自然资源局、征迁部均存在违法解除与陈建华劳动关系的事实，陈建华请求其连带承担违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，应予支持。3.区自然资源局、征迁部应支付陈建华2017年绩效奖金及2016-2017年平安奖奖金。陈建华在征迁部上班至2018年1月31日止，与其同岗位的其他职工均已领取2017年绩效奖金及平安奖金，征迁部故意扣发绩效奖金及平安奖金，严重违反法律规定。4.兴业公司应当支付陈建华未签订无固定期限劳动合同双倍工资。从兴业公司在固定期限劳动合同于2017年12月31日到期后，并未与陈建华签订无固定期限劳动合同，其应自应当签订无固定期限劳动合同之日起支付双倍工资。又从2018年1月19日区自然资源局、征迁部发函中可知，该时间段内陈建华仍在征迁部工作。因此，若认定兴业公司与陈建华的劳动合同关系于2018年2月1日起解除，则兴业公司至少应支付2018年1月1日至2018年2月1日止期间的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。5.陈建华在区自然资源局上班至2018年1月31日，一审法院认定陈建华与兴业公司的劳动合同关系于2018年1月1日起解除系属错误。虽然兴业公司与陈建华的劳动合同于2017年12月31日到期，但陈建华持续在区自然资源局上班至2018年1月31日，该事实有区自然资源局、征迁部发《函》证实。故兴业公司系于2018年2月1日违法解除与陈建华的劳动关系。6.区自然资源局、征迁部、兴业公司应为陈建华补缴自1988年1月起至2018年1月31日止的养老、医疗保险及住房公积金。陈建华请求区自然资源局、征迁部、兴业公司为其足额补缴社会保险及住房公积金符合《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款的规定，个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、冲裁，提起诉讼。 兴业公司辩称，1.陈建华与兴业公司在2011年之前不存在任何法律关系，兴业公司与区自然资源局、征迁部签订的派遣合作协议书中也明确约定，相关的责任是由区自然资源局及所属的征迁部承担。因此陈建华要求兴业公司承当本案的相关责任理由不能成立。2.陈建华诉称于1988年1月入职没有事实依据，从其提供的银行流水可以看出他的月平均工资是2000元，因此其主张按4000元的工资计算缺乏依据。3.本案不存在各方违法解除劳动关系的情形，恰恰是陈建华与兴业公司的劳动合同终止后，兴业公司通知陈建华续订劳动合同，陈建华拒绝续订。4.兴业公司认为陈建华主张的创城奖、绩效奖金不是其工资组成部分，是否应当发放由法院依法认定。5.陈建华从未提出与兴业公司签订无固定期限劳动合同，所以其主张未签订固定期限劳动合同双倍工资也是没有实际依据的。6.陈建华主张的社保不属于人民法院的受案范围，且陈建华也没有举证证明不能补缴或者有给其造成损失，所以该项也不能支持。 征迁部辩称，1.征迁部在派遣期间届满按照规定将陈建华退回兴业公司没有违反相关规定不承担民事责任。2.劳动派遣协议书是属于合同关系，本案属于劳动争议，两者属于不同的法律关系，兴业公司要求直接由征迁部承担责任缺乏事实和法律根据。3.征迁部已足额支付陈建华工资并没有违法合同约定，无需向陈建华支付工资。 区自然资源局辩称，一、一审法院错误适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条，错误分配举证证明责任，导致错误认定陈建华于1988年1月入职莆田市涵江区土地管理局。1.陈建华在《民事起诉状》中述称“自1988年1月起，被告莆田市国土资源局涵江分局招用原告为其单位员工从事梧塘国土资源所文员工种”，根据区自然资源局提供的证据《莆田市人民政府关于实行市对区垂直管理体制的通知》（莆市土[96]056号），土地管理所在1996年8月28日之前属乡镇人民政府的下属机构，而不属于莆田市涵江区土地管理局的下属机构，因此，陈建华在1996年8月28日之前属于梧塘人民政府招用的劳动者。2.陈建华并非行政机关执法人员，依照有关规定不能取得《行政执法检查证》，其提交的《行政执法检查证》并不能证明其为原莆田市涵江区土地管理局工作人员。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位应当建立职工名册备查”，但《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日才施行，并不能溯及于莆田市涵江区土地管理局1987年2月25日成立之时，因此陈建华应对其何时入职于何单位承担举证证明责任。陈建华提交《临时工雇佣合同》只能证明其于2002年8月30日入职于区自然资源局，并不能证明其于1988年1月入职莆田市涵江区土地管理局。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，认定“涵江分局未能举证证明陈建华的入职时间，应承担举证不能的不利后果”，认定陈建华于1988年1月入职莆田市涵江区土地管理局。因此一审法院适用法律错误，错误分配举证证明责任。二、陈建华认为其2017年月平均工资为4000元无事实根据。陈建华与兴业公司签订的2017年《劳动合同书》载明陈建华每月包括绩效补贴的工资不低于1350元，市国土资源局涵江分局征迁部2017年每月通过兴业公司新陈建华发放的工资为2000元，而陈建华主张的创城奖金等不属于劳动报酬，因此，陈建华认为其月平均工资4000元无事实根据。三、陈建华认为兴业公司违法解除劳动关系缺乏法律依据。陈建华与兴业公司签订的劳动合同于2017年12月31日期满，兴业公司于2018年1月27日以短信通知陈建华续订2018年度劳动合同，说明其发出与陈建华续订劳动合同的要约，而陈建华自述：“短信有收到，但因为2017年11月左右，被申请人开会通知我们解除，并告知补偿方案。所以我们也没有回复这个短信”（2018年4月26日仲裁庭审笔录），说明陈建华不愿续订劳动合同。在陈建华与兴业公司未续订劳动合同的情况下，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，陈建华与兴业公司于2017年12月31日终止。陈建华认为征迁部违反《劳务派遣暂行规定》第十三条规定将其退回兴业公司，但首先陈建华不符合《劳务派遣暂行规定》第十三条规定的情形，其次《劳务派遣暂行规定》仅为部门规章，再次征迁部将陈建华退回兴业公司并不影响陈建华与兴业公司续订劳动合同，也就是说将陈建华退回兴业公司只是退回用人单位的法律关系，并不是解除劳动关系的法律关系。故陈建华认为征迁部违反《劳务派遣暂行规定》第十三条规定系违法解除劳动关系的理由不能成立。四、陈建华认为区自然资源局、征迁部应当向其支付2017年绩效奖金及2016-2017年平安奖金既无法律依据也无合同依据。五、征迁部于2017年12月31日将陈建华退回兴业公司后，要求陈建华于2018年1月31日前完成移交工作，陈建华称其上班至2018年1月31日无事实根据。六、陈建华自2008年至2017年办理了养老保险、基本医疗保险，其要求办理1985年至2008年的养老保险、基本医疗保险不仅缺乏法律依据，而且也不属于人民法院的受案范围。 征迁部上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460民事判决第三项，改判驳回陈建华对征迁部的诉讼请求。事实与理由：1.征迁部无需向陈建华支付2016年绩效奖金和2016-2017年创城奖金。陈建华与兴业公司签订的劳动合同书（2013年-2016年）、兴业公司与征迁部签订的劳务派遣合作协议书（2013年-2016年）均没有约定征迁部应向陈建华支付2016年度绩效奖金，因此，向陈建华支付2016年度绩效奖金不属于征迁部应履行的约定义务。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第三项“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”应指劳动合同或劳务派遣协议有约定向被派遣劳动者支付绩效奖金的，用工单位应向被派遣劳动者支付绩效奖金，否则明显加重用工单位的责任。因此，在未约定应向陈建华支付2016年度绩效奖金的情况下，向陈建华支付2016年度绩效奖金不属于征迁部应履行的法定义务。故陈建华的劳动报酬不包括2016年度绩效奖金，而创城奖金明显不属于陈建华的劳动报酬，征迁部无需向陈建华支付2016年度绩效奖金和2016-2017年创城奖金。征迁部不向陈建华支付2016年度绩效奖金和2016-2017年创城奖金未违反《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定的对派遣劳动者同工同酬的义务。2.一审法院适用《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号）属于法律适用错误。首先，该会议纪要中向临时工发放绩效奖金和创城奖金并无法律依据；其次，区自然资源局作为市属单位，其机关及事业单位工作人员绩效奖金和创城奖金由市财政拨付。对于向零时工发放绩效奖金和创城奖金，区自然资源局办公会议决定“从涵江区财政拨付征迁款中暂时支出使用”，《中华人民共和国土地管理法》第四十九条第二款规定，“禁止侵占、挪用被征用土地单位的征地补偿费用和其他有关费用”，该会议纪要不具有合规性；再次，该会议纪要并不能替代法律具体规定的适用。因此，一审法院根据《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号）认定“陈建华要求征迁部发放2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金13500元，于法有据”属于适用法律错误。 陈建华辩称，征迁部上诉理由均不能成立，应予驳回。1.陈建华提供的《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（2018）2号虽系复印件，但区自然资源局及征迁部对该份文件的真实性并无异议，也未提供该份文件的原件予以核对，一审法院据此认定征迁部拖欠陈建华2016-2017年度创城奖金10000元、绩效奖金3500元的事实是正确的。2.征迁部以其与兴业公司签订的内部派遣协议没有约定来主张其没有发放奖金的义务明显不能成立。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、六十三条明确规定了被派遣员工享有与同岗位劳动者同工同酬的权利。而2016-2017年度的创城奖金系陈建华与单位其他员工共同努力后所应得的奖金，该奖金早已发放至征迁部部，征迁部作为事业单位没有理由将陈建华应得的奖金扣留和侵吞。无论是区自然资源局亦或是征迁部，在岗派遣人员编制比例上都是远远超过法律规定的，实际上区自然资源局、征迁部大部分的行政工作均是陈建华等所谓的派遣员工来完成。而陈建华等人在未区自然资源局、征迁部兢兢业业完成本职工作后，却被以莫须有理由扣发赢得奖金，陈建华在一审已提供兴业银行2017年度至2018年1月份工资明细已体现征迁部发放2016年度的三笔奖金是：2017年1月24日发9500元，2017年1月26日发1000元。2017年10月12日发1600元。区自然资源局、征迁部扣发奖金及上诉狡辩的行为无异于卸磨杀驴、令人寒心。3.征迁部以会议纪要违反《中华人民共和国土地管理法》的规定为由认为一审法院适用法律错误更不能成立。该会议纪要是否合规并非一审法院在本案中需要审查的范围，同时该会议纪要中所记载的内容可以看出区自然资源局、征迁部的确扣押陈建平的创城奖金、绩效奖金13500元未发放的事实，一审法院据此判决并无不当。 兴业公司辩称，同意征迁部上诉请求。 区自然资源局辩称，同意征迁部上诉请求。 兴业公司、区自然资源局向一审法院起诉请求：判令兴业公司、区自然资源局不需向陈建华支付赔偿金。 陈建华向一审法院起诉请求：1.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部支付违法解除和终止陈建华劳动关系的赔偿金4000元/月×30年×2倍=240000元；2.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部支付未签订无固定书面劳动合同双倍工资4000元/月×11个月=44000元；3.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2007年12月31日止的养老、医疗保险及住房公积金及为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2018年1月31日止的医疗保险及住房公积金；4.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部支付陈建华自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金人民币25000元，计50000元；5.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部支付陈建华经济补偿金4000元/月×30年=120000元；6.判令兴业公司、区自然资源局、征迁部支付给陈建华失业救济金24月×85%×1500元/月=30600元和门诊医疗补助金1836元。 一审法院认定事实：莆田市涵江区土地管理局于1987年2月25日成立[涵政综（87）019号《莆田市涵江区人民政府关于成立“莆田市涵江区土地管理局”的通知》]；1996年6月19日改制为莆田市土地管理局派出机构，机构名称为莆田市土地管理局涵江区分局[莆政（1996）综108号莆田市人民政府关于实行市对区的土地垂直管理体制的通知]；2002年7月15日，莆田市土地管理局涵江区分局被撤销，设置莆田市国土资源局涵江分局[莆委编（2002）059号中共莆田市委机构编制委员会关于莆田市国土资源局设置派出机构等问题的通知]。1993年1月1日，莆田市涵江区土地管理局颁发土地NO.0002434《行政执法检查证》给陈建华。2002年8月30日，涵江分局与陈建华签订《临时工雇用合同》一份，合同期为2002年8月30日～2003年8月29日。陈建华与兴业公司签订了三份《劳动合同书》，兴业公司为甲方、陈建华为乙方，约定“乙方同意由甲方根据与用工单位（以下简称丙方）签订的《劳务派遣协议书》招用乙方为合同制职工并派遣到丙方工作”，有效期分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日、2017年1月1日～2017年12月31日，用工单位分别为“涵江区国土资源局”“涵江征迁事务部”“涵江国土分局征迁部”。征迁部与兴业公司签订了二份《劳务派遣合作协议书》，派遣期限分别为2011年1月1日～2012年12月31日、2013年1月1日～2016年12月31日。2011年～2017年间，陈建华的工资由征迁部发放或汇款给兴业公司后由兴业公司发放。2018年1月19日，区自然资源局、征迁部分别发《函》给兴业公司，两份《函》均记载“我单位已于2017年12月31日将上述23名被派遣劳动者退回你公司。上述23名被派遣劳动者于2018年1月31日前按我单位要求完成移交工作的，我单位将按各被派遣劳动者2017年12月的工资向其额外支付一个月工资”。陈建华在上述23名被退回的被派遣劳动者名单内。2018年1月27日，兴业公司短信通知陈建华“莆田市国土资源局涵江分局已于2017年12月31日将你退回我公司。现我公司提出维持你与我公司签订的2017年度劳动合同约定的条件，与你续订2018年度劳动合同”，陈建华收悉短信后未予理会。2018年8月9日，陈建华向仲裁委申请仲裁，请求：1.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付违法解除和终止劳动关系赔偿金240000元；2.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额44000元；3.区自然资源局、征迁部、兴业公司为陈建华补办、补缴自1988年1月起至2007年12月31日止的养老、医疗保险及住房公积金及自2008年1月起至2018年1月31日止的医疗保险及住房公积金；4.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付自2016年1月1日起至2017年12月31日止绩效、平安及创城奖金25000元，并加付赔偿金25000元；5.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付经济补偿金120000元；6.区自然资源局、征迁部、兴业公司支付失业救济金30600元和门诊医疗补助金1836元。2018年9月28日，仲裁委作出闽莆涵劳人仲案[2018]083-2号裁决书，裁决：一、陈建华与兴业公司之间的劳动关系于2018年3月15日解除；二、由区自然资源局和兴业公司连带赔偿陈建华赔偿金120000元；三、驳回陈建华的其他仲裁请求。兴业公司、区自然资源局、陈建华不服该裁决，均于法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院对有争议的事实认定如下：1.关于陈建华与兴业公司、区自然资源局、征迁部的关系问题。一审法院认定陈建华自2011年1月1日起至2017年12月31日期间，与兴业公司存在劳动关系，兴业公司是用人单位，征迁部为用工单位。2.关于陈建华的入职时间、工作年限问题。一审法院认定陈建华于1988年1月份入职莆田市涵江区土地管理局，虽然因土地行政主管部门体制改革等原因，涵江区土地行政主管部门的单位名称及管理方式先后数次变更，陈建华的用人单位由莆田市涵江区土地管理局先后变更为莆田市土地管理局涵江区分局、涵江分局，后又因涵江分局用工方式变更，陈建华的用人单位由涵江分局变更为兴业公司，但陈建华一直在涵江区土地行政主管部门工作。因此，其工作年限由莆田市涵江区土地管理局、莆田市土地管理局涵江分局、涵江分局、兴业公司的工作年限合并计算。3.关于陈建华的月平均工资问题。一审法院认定陈建华的月平均工资为2000元。4.关于兴业公司、涵江分局、征迁部是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。一审法院认定兴业公司拒不履行与陈建华签订无固定期限劳动合同的义务，此行为系违法解除与陈建华的劳动关系，兴业公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。 劳动合同法劳动合同法八十七条一审法院认为，兴业公司与陈建华之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。兴业公司违法解除与陈建华的劳动关系，应当支付违法解除劳动合同赔偿金120000元（2000元／月×30月×2）。2017年12月31日，陈建华与兴业公司的劳动合同期满后，陈建华符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”条件，兴业公司有与陈建华签订无固定期限劳动合同的义务，但该义务并不能代替订立合同所必要的要约和承诺，陈建华和兴业公司并未达成续延劳动合同的一致意见，双方之间的劳动合同已终止，故陈建华要求兴业公司、区自然资源局、征迁部支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资，缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足……”陈建华请求兴业公司为其补缴职工基本医疗保险和职工基本养老保险、住房公积金，不属于民事诉讼审理范围，该院不予审查。虽然陈建华提供的《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号是复印件，但明显相关文件原件由区自然资源局、征迁部掌握，区自然资源局、征迁部未提供相关文件原件以反驳该复印件，应承担举证不能的不利后果，陈建华提供的该份证据该院予以采信，认定征迁部应发陈建华2016-2017年创城奖金合计10000元、2016年绩效奖金3500元而未发，故陈建华要求征迁部发放2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金共13500元，于法有据，予以支持，但其要求发放2017年绩效奖金、2016-2017年平安奖金，缺乏依据，不予支持。《中华人民共和劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反的规定解除或者终止劳动合同，依照第的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”规定，陈建华要求支付经济补偿金，缺乏依据，不予支持。兴业公司有为陈建华缴纳城镇职工基本医疗保险费、失业保险费，故陈建华要求支付失业救济金、门诊医疗补助金，缺乏依据，不予支持。征迁部经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃当庭陈述、举证和质证等诉讼权利，该院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、第二十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈建华与莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司的劳动合同关系于2018年1月1日解除；二、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应在判决生效之日起五日内支付给陈建华违法解除劳动合同赔偿金120000元；三、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部应在判决生效之日起五日内支付给陈建华2016-2017年度创城奖金10000元、2016年度绩效奖金3500元，合计13500元；四、莆田市国土资源局涵江分局无需向陈建华支付违法解除劳动合同赔偿金；五、驳回莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司的诉讼请求；六、驳回陈建华的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司负担2.5元、由莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部负担2.5元。 本院二审期间，应陈建华申请向区自然资源局调取了《莆田市国土资源局涵江分局会议纪要》（[2018]02号）。陈建华对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议，欲证明违法解除劳动关系和扣发创城奖金、绩效奖金的事实。兴业公司质证认为，该证据的真实性由法庭认定。征迁部质证认为，该证据的真实性由法庭认定，但不能证明陈建华所要证明的内容。区自然资源局对该证据的真实性没有异议。综合各方质证意见，本院对该证据的真实性予以确认。 对一审法院查明的事实，兴业公司没有异议。陈建华亦无异议，但认为一审对部分事实遗漏认定：1.对工资如何计算没有认定；2.陈建华上班到何时没有认定。征迁部有异议的事实：对陈建华工资发放有异议，认为陈建华的工资都是由征迁部转给兴业公司，由兴业公司发放给陈建华，而不是由征迁部直接发放给陈建华。区自然资源局有异议的事实：1.对区自然资源局发函给兴业公司有异议，认为区自然资源局没有发函；2.对陈建华入职时间有异议，认为1988年1月陈建华不是入职涵江区土地管理局，而是入职乡镇土地管理所梧塘土地所，1996年8月28日乡镇土地所才划归涵江区土地管理局。对其他事实部分，各方均无异议，本院予以确认。对有异议的事实部分，本院将在说理部分予以综合分析认定。 另查明，2018年12月25日，根据《中共莆田市涵江区委办公室、莆田市涵江区人民政府办公室关于印发的通知》（涵委办发[2018]17号），整合莆田市国土资源局涵江分局相关职责，组建莆田市涵江区自然资源局。 本院认为，2017年12月31日，陈建华与兴业公司签订的《劳动合同书》期限届满，因陈建华距离法定退休年龄超过五年，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（五）项规定的情形，征迁部将陈建华退回兴业公司并未违反人力资源与社会保障部《劳动派遣暂行规定》第十三条规定，故陈建华主张征迁部将其退回兴业公司违法的理由不能成立。陈建华退回兴业公司后，因陈建华符合续订无固定期限劳动合同的情形，兴业公司有义务“维持或者提高劳动合同约定条件”基础上与陈建华续订劳动合同，兴业公司亦于2018年1月27日向陈建华发送短信提出维持2017年度劳动合同约定的条件续订劳动合同的意思表示，因此，兴业公司并无与陈建华解除劳动合同的意思表示，一审法院认定兴业公司违法解除劳动合同于法无据，不予支持。但陈建华已被征迁部明确退回，兴业公司实际上已不可能维持原劳动合同约定的条件与陈建华续订劳动合同，陈建华亦无续订劳动合同的意思表示，因此符合劳动合同期满终止的情形，兴业公司应当支付陈建华经济补偿金。兴业公司、征迁部未提供证据证实陈建华仅上班至2017年12月31日，亦没有提交证据证实有通知陈建华上班截止至2017年12月31日，而根据征迁部2018年1月19日发给兴业公司函件，当时还在通知陈建华等人2018年1月31日前完成移交工作，且兴业公司亦为陈建华缴纳社会保险至2018年1月，故陈建华主张其上班至2018年1月31日更符合客观事实，虽然陈建华二审期间又主张其上班至2018年2月9日，但法律禁止其反言，故本院认定双方劳动合同关系于2018年1月31日终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，经济补偿金应由用人单位支付。陈建华2011年前的用人单位是区自然资源局，2011年后用人单位是兴业公司；同时，2011年前陈建华在区自然资源局工作，2011年以后陈建华被派遣到市国土局涵江分局征迁部工作，区自然资源局与市国土局涵江分局征迁部为两个不同的法人单位，不应认定陈建华2011年之前与2011年之后的工作岗位为同一工作岗位。因此，陈建华主张补偿金年限应从1988年入职之日起计算，于法无据，不予支持。兴业公司支付陈建华经济补偿金计算年限以陈建华与兴业公司连续签订《劳动合同》的累计年限为限。对陈建华与兴业公司签订《劳动合同》之前的工作年限的经济补偿金，陈建华可另行向区自然资源局主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，陈建华、兴业公司、征迁部均确认陈建华每月应发工资为2000元，扣除社保后实发工资为1700多元，陈建华提供的银行账户流水亦证明陈建华每月实发工资为1723.99元-1760.61元；另陈建华所主张的创城奖金、绩效奖金均属预期、非固定的一次性收入、且不确定，并非每月固定收入，故不能计入月平均工资部分。一审法院认定陈建华的月平均工资为2000元并无不当。因此，兴业公司应支付陈建华经济补偿金为15000元（2000元/月×7.5个月）。征迁部对与陈建华同性质的其余19名劳务派遣工发放了2016-2017年创城奖金10000元、2016年绩效奖金3500元，却未给予陈建华相同的待遇，且未能举证证明未发放陈建华2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金的合法依据，一审法院认定征迁部应支付陈建2016-2017年创城奖金、2016年绩效奖金共计13500元，于法有据，应予维持。陈建华与兴业公司《劳动合同》于2017年12月31日到期，陈建华上班至2018年1月31日，其未订立劳动合同的用工并未超过一个月，且未能签订劳动合同亦非兴业公司不签订劳动合同导致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，陈建华主张兴业公司应当支付未签订无固定期限劳动合同双培工资，于法无据，不予支持。自2008年起，区自然资源局、兴业公司相继为陈建华缴纳了2008年至2018年1月的社会保险，陈建华主张的补缴养老保险、医疗保险及住房公积金不属于人民法院案件受理范围，一审法院不予审查并无不当。兴业公司有为陈建华缴纳城镇职工基本医疗保险费、失业保险费，陈建华要求支付失业救济金、门诊医疗补助金，缺乏依据，不予支持。 综上，对各上诉人上诉有理部分予以支持，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460号民事判决第三项； 二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4460号民事判决第一、二、四、五、六项； 三、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司与陈建华的劳动合同关系于2018年1月31日终止； 四、莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司应在本判决生效之日起五日内支付陈建华经济补偿金15000元； 五、驳回莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司其他诉讼请求； 六、驳回陈建华其他诉讼请求； 七、驳回莆田市城厢区兴业劳务派遣有限公司其他上诉请求； 八、驳回莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部其他上诉请求； 九、驳回陈建华的上诉请求。 二审案件受理费10元，由陈建华负担3元、莆田市兴业劳务派遣公司负担3.5元、莆田市国土资源局涵江分局征地房屋拆迁事务部负担3.5元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年六月二十六日 法官助理陈銮 书记员陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。