山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1311民再7号抗诉机关：山东省临沂市人民检察院。申诉人（原审被告）：肖迎峰，男，1972年5月24日出生，汉族，住日照市东港区。委托诉讼代理人：魏耀华，山东齐鲁律师事务所律师。申诉人（原审被告）：肖军成，女，1987年7月11日出生，汉族，住日照市东港区。被申诉人（原审原告）：刘新忠，男，1965年12月9日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：李宝进，山东有序律师事务所律师。原审被告：冯童娟，女，1971年2月7日出生，汉族，现住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：汤贵金，山东合清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帮明，山东合清律师事务所律师。原审被告：柏建涛，男，1967年5月25日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：陈少军，山东登高律师事务所律师。申诉人肖迎峰、肖军成与被申诉人刘新忠、原审被告冯童娟、柏建涛民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鲁1311民初2684号民事判决，向山东省临沂市人民检察院申诉。山东省临沂市人民检察院作出临检民（行）监【2017】37130000084号民事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13民抗5号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。山东省临沂市人民检察院指派临沂市罗庄区人民检察院检察员李军斌、赵新迎出庭。申诉人肖迎峰的委托诉讼代理人魏耀华，被申诉人刘新忠及其委托诉讼代理人李宝进，原审被告冯童娟的委托诉讼代理人汤贵金、李帮明，原审被告柏建涛及其委托诉代理人陈少军到庭参加诉讼。申诉人肖军成经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省临沂市人民检察院提出抗诉意见：检察机关在审查过程中查阅原审卷宗，肖迎峰、肖军成均未参加原审庭审，法院向二人送达文书皆通过公告送达，同时查明以下事实：1.通过依法询问本案申请人肖迎峰、被申请人刘新忠、柏建涛，查明原审判决认定的514000元的借款并非一次性出借，而且实际出借人为柏建涛，并非刘新忠，借条中柏建涛的签字是后期补签也不是借条出具时所签。2018年4月23日9时30分至10时16分，临沂市人民检察院委托临沂市罗庄区人民检察院就案件基本事实向肖迎峰调查核实，调查内容如下：问：请你讲一下临沂市罗庄区人民法院作出的（2016）鲁1311民初2684号民事判决认定你向刘新忠借款的详细情况？答：我于2006年在临沂市兰山区开了一个酒水专卖店，由于经营需要流资，由店里的工作人员冯童娟介绍向柏建涛借款60万元，当时向柏建涛出具借条的时候，柏建涛说这60万元是刘新忠的，由于刘新忠是公职人员不方便出面，所以要求借条上写的是刘新忠，但其实我不认识刘新忠，我是向柏建涛借的钱，我至今没见过刘新忠。问：这60万元是否偿还？答：我通过店里的工作人员冯童娟偿还了28.5万元，这28.5万元是分8个月还的，都是现金的方式还给了柏建涛，后来由于酒水生意经营不好，我要求冯童娟尽快把酒水卖掉偿还剩余的借款，后来时间不长我听临沂的朋友告诉我冯童娟把店面关闭了。问：你向刘新忠出具的借条当中是否有柏建涛的签字？答：我是2006年借款，2008年柏建涛带了二十余人去日照找过我之外，至今十年了，没有任何人找我要过这笔借款，直到罗庄法院作出判决后执行的时候我才知道，整个诉讼程序都没有告知我，而且当时我书写这张借条的时候并没有柏建涛的签字，而且这60万元本身就是找柏建涛借的，我找他借款不可能再让他给自己担保，这就是刘新忠和柏建涛在借条上后来书写的。另外，判决中认定的打到肖军成账户的19.15万元是由柏建涛的账户转到肖军成账户的，这19.15万元本身就是柏建涛的，并不是刘新忠的。2018年5月14日12时05分至13时23分，临沂市人民检察院委托临沂市罗庄区人民检察院就案件基本事实向刘新忠调查核实，调查内容如下：问：请你讲一下你与肖迎峰、冯童娟之间借款的详细情况？答：我不认识肖迎峰、冯童娟、肖军成等人，我小孩子的舅柏建涛找到我，说他的朋友肖迎峰开酒水店，过年了要进货，需要借款进点酒水。柏建涛经常借我的钱用，肖迎峰这个人我不认识，当时我跟肖迎峰、肖军成、冯童娟也没有见面，我把钱给了我的小舅子柏建涛，由柏建涛处理，至于柏建涛怎么给他们借钱和转款我就没再管，那是我舅子柏建涛的事，反正我是把我的钱给了我的舅子柏建涛。实际上这个钱是我借给柏建涛的，他如何使用这个钱就是他的事了。问：你向罗庄区人民法院起诉，并经法院作出（2016）鲁1311民初2684号民事判决认定的借条是怎么形成的？答：如何形成的我也不知道，是柏建涛给我的。问：该借条中产生的债权债务关系债务人是否已向你偿还过？答：柏建涛曾以现金方式偿还过我五万元，另外，针对这个借款，大约在2008年柏建涛带人去日照向肖迎峰要钱，据柏建涛回来说肖迎峰还了一部分钱，具体多少我不清楚。问：罗庄区人民法院作出的（2016）鲁1311民初2684号民事判决认定的借条为何是肖迎峰出具的？答：具体我不清楚，反正是柏建涛从我手里拿走了六十万，他给了我这个借条来抵扣这个60万的账，我不认可，毕竟是柏建涛向我借款，并不是肖迎峰等人向我借款，所以我要求他也在借条上签字，后来柏建涛就在这个借条上给我签了字，这笔钱是柏建涛向我借款，本应由柏建涛给我出具借条，我碍于柏建涛是我舅子这层关系，就让他在上面签了个字，没让他再给我出具借条。2018年5月15日9时23分至12时28分，临沂市人民检察院委托临沂市罗庄区人民检察院就案件基本事实向柏建涛调查核实，调查内容如下：问：请你讲一下临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初2684号民事判决认定的你与刘新忠、肖迎峰、肖军成、冯童娟之间民间借贷的情况？答：这笔借款并不是一次性借用的，而是多次累积的数额，我也不是一次性从刘新忠那里借来的。当时刘新忠与冯童娟、肖迎峰、肖军成等人并不认识，这笔借款是冯童娟说因酒水生意需要进货，找我罗庄的亲戚借点钱，然后我分多次把钱交给了冯童娟，最后一次累积借款金额达到60万的时候，冯童娟把肖迎峰叫到一起出具了借条，本身我和冯童娟之间还有借贷关系，我因购房有借用的冯童娟的十几万块钱，偿还了一部分，其他至今未还清，正因为这种关系我才借给她钱，这笔借款是由我拿刘新忠的钱借给了冯童娟和肖迎峰。问：这笔借款是什么形式支付的？答：一开始给冯童娟的钱都是现金支付，最后一次出具借条的时候是由我的农业银行账户转到肖军成名下的账户，转了191500元。问：罗庄区人民法院作出的（2016）鲁1311民初2684号民事判决认定的这笔借款，肖迎峰等人已向你偿还多少钱？答：这笔借款发生后，包括违约金、本金，肖迎峰已经偿还了三十多万元，具体数额想不清楚了，至少三十万元，这三十余万元基本都是给的现金。2.原审判决中认定的191500元的银行转账实际转款人为柏建涛，并非刘新忠，肖军成并非为该笔借款提供了银行账户。（1）银行查询单。肖军成向本院提交农业银行查询单一份，该查询单显示：收款人姓名肖军成，账号65×××47，交易日期为2006年12月27日，交易金额191500元，对方名称柏建涛，对方账号95×××18。（2）询问笔录。2018年2月6日10时05分至11时03分，临沂市人民检察院委托临沂市罗庄区人民检察院就案件基本事实向肖军成调查核实，调查内容如下：问：你是否了解肖迎峰向刘新忠借款的情况？答：我不了解，但是罗庄法院作出的(2016)鲁1311民初2684号民事判决中认定的肖迎峰向刘新忠借款60万元，并且判决我承担191500元的连带责任，为此，我不服该判决，向你们检察院申请监督抗诉。问：你不服判决的理由是什么？答：对借款事实有疑问，因为涉案的借款借据中担保人柏建涛的签名处通过目测应该是后来添加的，包括肖迎峰也是这么说的。另外，柏建涛是我们临沂分店的客户，经常购买我们店的烟酒，打入我账户的191500元是购买烟酒的货款。问：为什么要将该款打到你的账户？答：我当时是日照五茅春公司的出纳，五茅春公司在临沂也有分公司，柏建涛是向临沂市和日照都购买烟酒，这个191500元带着零头就是打给我的货款。另外，涉案的这191500元是柏建涛打给我的，并不是刘新忠，柏建涛出钱反而成了该案的被告，不符合常理。问：你是否有证据证实汇款人是柏建涛？答：有银行给出具的查询单，证明这191500元的汇款人是柏建涛。问：柏建涛购买烟酒时是否有出具的单据？答：当时柏建涛有出具的单据，但是付款后，他就把单据收回去了。综上，(2016)鲁1311民初2684号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明，原审送达程序违法，现有新的证据足以推翻原判决。理由如下：一、原审法院送达程序违反法律规定，剥夺了当事人的诉讼权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条至九十条的规定，民事诉讼送达的方式和程序是法定的，送达方式有直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达七种方式，且直接送达是首选，遭遇到当事人拒绝的，适用留置送达的方式，直接送达和留置送达均无法送达的，适用委托送达和邮寄送达。《民事诉讼法》第九十二条对公告送达的适用进行了严格限制，只有在受送达人下落不明，同时采取直接送达、留置送达、邮寄送达等其他送达方式均无法送达的情形下方可适用。本案中，肖迎峰、肖军成均有具体的住址，且柏建涛曾找到肖迎峰索要债务，不存在下落不明的情况。原审人民法院直接采用公告的方式向当事人送达诉讼文书，剥夺了当事人出庭质证答辩的权利，属于程序违法。二、原判决认定刘新忠与肖迎峰、冯童娟之间存在60万元的借款关系缺乏证据，且有新的证据足以推翻该事实认定。首先，现有新的证据足以证实本案的实际借款人为柏建涛。根据《合同法》的相关规定，借款合同为诺成合同，借款合同应以当事人意思表示一致为成立要件。根据检察机关对刘新忠与肖迎峰的调查询问可得知，刘新忠与肖迎峰并不认识，也不存在借款的磋商过程，刘新忠是将款项出借给柏建涛，而肖迎峰也承认是向柏建涛借款，借款借据中出现刘新忠的名字是按照柏建涛的要求书写，刘新忠向法院提交的书面证据银行转账凭证也是柏建涛向肖军成转款，并非刘新忠向借款人转款，刘新忠也未提交书面证据证实现金支付的主张，因此，刘新忠并未作出向肖迎峰借款的意思表示，肖迎峰也主张其实际上是向柏建涛表示了借款意图，原审判决认定刘新忠与肖迎峰之间存在借款法律关系缺乏证据表明。其次，原审法院审查案件适用法律错误。刘新忠向法院起诉的民间借贷金额为60万元，其中191500元为银行转账支付，其余金额为现金支付，根据肖军成提交的银行查询单可以证实，191500元的出借人并非刘新忠，而现金支付金额高达40多万。且借款借条中显示冯童娟既是借款人又是担保人，明显不符合常理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，民间借贷纠纷中出现出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理的情形时，法院应严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，原审判决并未审查借款发生的相关事实，违反法律规定。原审法院并未严格审查款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，仅仅根据柏建涛向肖军成的转账凭证认定刘新忠与肖迎峰、冯童娟之间存在60万借款法律关系。再次，原审判决并未审查借款人的还款情况。通过对刘新忠、柏建涛的调查笔录证实，肖迎峰已经偿还三十余万元借款，但原审判决并未查明还款情况。原审判决查明涉案借款到期后，原审被告向原审原告支付利息至2006年8月，并于2006年8月底偿还原审原告本金5万元，该认定与原审原告提交的借款借据内容矛盾，借款借据显示借款期限自2006年12月27日起至2007年1月27日止，原审判决认定涉案款项的还款时间早于借款时间，该认定明显与事实不符。三、原审判决中认定肖军成承担连带责任，适用法律错误。《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定中出借银行账户应当承担连带责任的前提是出借银行账户人在出借银行账户的过程中违反金融管理法规，存在非法牟利的情形。根据本院对肖军成的调查证实，肖军成对涉案债权并不知情，从未参与本案借款合同的订立和履行，既没有主动出借银行账户的意思表示，也没有利用银行账户进行非法牟利的行为和动机，并未违反国家法律规定，考虑到其账户曾用公司经营向柏建涛收取货款，不应认定为单纯就该笔借款出借个人账户。原审判决仅仅根据涉案款项汇入肖军成个人银行账户这一事实认定肖军成对涉案债务承担连带责任适用法律错误。申诉人肖迎峰称：1.柏建涛在本案中是刘新忠放款的代理人，申诉人肖迎峰及冯童娟并未委托其担任借款的担保人，其在借据中担保人的签字是刘新忠起诉时柏建涛擅自添加的，所以柏建涛不具备担保人资格，也不具备原审被告资格。根据本案抗诉过程中临沂市罗庄区检察院对刘新忠的调查笔录，刘新忠陈述其借款给柏建涛60万，但是柏建涛有没有实际借款给肖迎峰及冯童娟以及借了多少，刘新忠并不清楚。柏建涛后来仅仅还给刘新忠5万元，刘新忠找柏建涛要钱时，柏建涛将肖迎峰签署的60万的借据给他，说将此债权转让给他，刘新忠很不情愿。后来柏建涛在借据上添加自己为担保人，刘新忠才勉强同意。根据上述过程，因为借据开始就载明放款人是刘新忠，柏建涛以刘新忠的名义参与了放款以及收款整个过程，在此意义上，柏建涛应为刘新忠的代理人。担保人是接受债务人的委托同时经债权人同意的情况下才设立的法律主体资格，债务人委托以及债权人同意两个条件同时具备才具备担保人的资格条件。因为肖迎峰与冯童娟并未委托柏建涛充当担保人，所以柏建涛不具备担保人的资格，其相应的不具备被告资格。2.被申诉人刘新忠的主张已经超过诉讼时效。柏建涛自2007年6月9日让肖迎峰给其签署还款计划后，肖迎峰在2007年8月向柏建涛归还5万元，加上通过冯童娟归还的款项，肖迎峰共计向柏建涛归还了至少30万元。该还款数额在罗庄区人民检察院对柏建涛与肖迎峰的调查笔录中都得到相互印证。自2008年至2016年6月23日刘新忠起诉，刘新忠及其代理人柏建涛在将近10年的时间里没有向肖迎峰主张过权利，其主张本案债权已经超过诉讼时效，不应得到法院强制保护。尽管在原诉讼中柏建涛主张刘新忠向其主张过债权，但是由于柏建涛不具备担保人资格，不具备被告资格，所有不产生诉讼时效中断的法律后果。3.肖迎峰尽管给刘新忠开具60万元的借条，但柏建涛仅支付了191500元借款，其余款项并未实际支付。柏建涛利用肖迎峰与冯童娟都是借款人身份，故意利用冯童娟不在场的机会蒙骗逼迫肖迎峰签署60万元还款计划。本案的借款是冯童娟介绍的，冯童娟与柏建涛都是熟人，当时冯童娟接受肖迎峰的委托负责五茅春公司临沂分公司的生意，冯童娟问肖迎峰是否需要资金，她的朋友柏建涛负责小额贷款的，说都是朋友，用钱尽管放心。冯童娟说了几次后，肖迎峰觉得用一些也可以。签署借据时，肖迎峰觉得自己毕竟不了解柏建涛，所以签署借据时让冯童娟也在借款人处签名。肖迎峰仅仅知道柏建涛向肖军成卡上汇了将近20万元，后来一忙该笔借款的事情就忘了。2007年6月9日，柏建涛到临沂店里找到肖迎峰，要求肖迎峰还款，肖迎峰说资金紧张，缓一缓，柏建涛就让其写还款计划。肖迎峰说后续借款与还款事情自己不清楚，借了多少，还了多少，需要问一下冯童娟。正好冯童娟有事请假了，电话也打不通。柏建涛说其余的将近40万元借款都给了冯童娟，让肖迎峰必须写还款计划，否则就砸店。在此情况下，肖迎峰给柏建涛出具了60万元的还款计划。冯童娟回来后，肖迎峰就问他该笔借款的事情，冯童娟说她没从柏建涛手里收到过钱，并且柏建涛汇到肖军成名下191500元，她陆陆续续已经还了差不多25万元，冯童娟怪肖迎峰不该给柏建涛签署60万的还款计划。该事情发生后，2007年8月肖迎峰向柏建涛还了5万元后，觉得不该再向柏建涛付款。4.肖迎峰尽管给刘新忠开具60万的借据，但实际仅收到191500元，其对签署的还款计划进行了合理的解释，根据举证规则，应该由刘新忠对其实际支付了后续的60万元—191500元—提前扣除的36000元利息=372500元进行举证，如果刘新忠不能举证向肖迎峰实际支付了372500元，应该承担举证不能的法律责任。5.本案借据中约定申诉人承担违约责任的条件不符合法律规定，申诉人不应该承担违约责任。借据中约定申诉人使用借款要提前支付利息，该做法不符合最高院司法解释中民间借贷的有关规定，该约定不合法，所以申诉人承担违约责任的条件不合法，故借据中约定申诉人承担违约责任的条款属于无效条款。综上，申诉人给被申诉人刘新忠尽管签署了60万的借据，但是刘新忠实际给付191500元，申诉人已经陆续还款30多万元。而且刘新忠在将近十年时间里没有向申诉人主张过上述权利，如今再提起本案诉讼，已经远远超过诉讼时效。基于此，请求法院支持申诉人的申诉请求。申诉人肖军成未到庭陈述。被申诉人刘新忠辩称：一、对临沂市人民检察院抗诉书的答辩意见如下：抗诉书所列查明事实部分和本院认为部分均不能成立，原审判决认定基本事实正确，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，应依法维持原审判决，具体理由如下：1.本案事实部分。（1）关于借款主体，出借人系原告刘新忠，借款人系被告肖迎峰、被告冯童娟，担保人系被告柏建涛，有被告出具的“借款收据”、“还款计划”为证，书证如山，不可否认。款项来源是刘新忠、借款人、还款人均是肖迎峰、冯童娟，事实非常清楚。被告柏建涛在其中系经办人的角色，并非借款人，也非出借人。（2）借款过程：自2006年8月份开始至2006年12月止，由柏建涛交接经办，分几次从刘新忠处取款，交付于款项借用人肖迎峰、冯童娟，后经结算，几次借款总额累加为60万元（内含36000元一个月的利息），由被告肖迎峰、被告冯童娟于2006年12月27日出具借款借据，后应原告刘新忠要求，由被告柏建涛在借款借据上担保人处签名。（3）还款及催收过程，借款到期后，原告刘新忠多次向被告柏建涛追索，也同柏建涛一起向借款人被告肖迎峰追索。被告肖迎峰于2007年6月9日向原告出具“还款计划”一份，每年原告刘新忠都向被告柏建涛追索借款。被告肖迎峰偿还借款利息至2007年8月27日，于2007年7月偿还借款本金5万元。2.抗诉书答辩部分。（1）原审审理程序合法，直接送达或邮寄送达不到，适用公告送达，公告期满开庭审理，并无不当。（2）原审判决认定刘新忠与肖迎峰、冯童娟存在60万元借款关系，事实清楚，证据确凿。抗诉书认定刘新忠借款给柏建涛，柏建涛借款给肖迎峰，是错误的。从借款的形成过程、款项的来源、交付、偿还借款等情节，可以确定，各方当事人对其所处的地位是明知和确定的。刘新忠是款项来源出借人，款项的借用人系肖迎峰、冯童娟，担保人系柏建涛。借款的联络经办或者说居间人是柏建涛，不能以款项的中转人为借款人和出借人，柏建涛不是借款的使用者，也不是借款的出借人。有书证“借款借据”和“还款计划”为证。（3）被告肖军成作为账户的出借人，违反《人民银行结算账户管理办法》规定，应对其出具账户接收的款项承担连带清偿责任。（4）原审判决2006年8月偿还借款本金5万元系笔误，应为2007年7月偿还本金。二、对申诉人的申诉书答辩意见如下：在抗诉机关调查笔录中肖迎峰承认借款60万元，根据其还款本金、利息过程及其书写的还款计划，均能客观认定其借款数额为多少；至于款项形成过程系在出具60万元借条之前有过几次借款，出具借条时候申诉人再次向被申诉人借款，将本次借款和以上借款进行了合算，把以上肖迎峰的借款条抽回，并和该次借款进行了累加计算，申诉人故打了一张总的60万元的借款条。每年刘新忠都向柏建涛多次催要借款，也和柏建涛向借款人肖迎峰多次催要，期间肖迎峰也偿还了部分本金及利息。至于柏建涛为担保人系柏建涛将肖迎峰出具的借据交付给刘新忠时，刘新忠要求柏建涛从借款借据上担保人处签署名字，作为该借款的担保人，签署担保人名字的时间和出具借款借据的时间相差无几，并非申诉人所讲的起诉之前书写。关于诉讼时效问题，本案未超诉讼时效，该笔借款，我方多次催要，每年均向担保人柏建涛进行催要，柏建涛在本案中系担保人，也系本案的连带债务人，根据相关法律规定，债务人向借款人、担保人中任何一个人追要，对所有连带债务人有效，本案不过诉讼时效。综上所述，书证、物证的效力要大于言词证据，言词证据存在主观性，书证系反映了当时客观存在的事实，应以书证、物证为主要证据，不应以言词证据来认定本案事实。原审被告冯童娟述称：1.原审在送达程序上存在违法，侵害了我方的民事权利，根据原审卷宗中的材料，该卷宗中没有在采用公告送达之前应当先行采用直接送达及邮寄送达的相关送达证据留痕，而径直采用公告送达，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》送达程序的规定，另外，我方当事人自原审法院立案至今一直居住在原审诉状中的地址，我方在再审应诉材料张贴到入户门上时才知道该起案件，由此才到贵院领取再审应诉手续。综上，结合抗诉机关的抗诉理由及原审卷宗中送达流程可以认定，原审送达程序违法。2.原审原告不具有诉讼主体资格。根据抗诉机关向肖迎峰、刘新忠、柏建涛调查举证，其中，柏建涛陈述该笔借款系刘新忠出借给柏建涛，而后柏建涛经我方居间介绍向申诉人肖迎峰出借款项，由此，我方认为该案件系两个民间借贷法律关系，不能因柏建涛的中间转换融合成一个法律关系，由此，根据肖迎峰及其代理人的陈述，该笔款项系肖迎峰向柏建涛借的，而非借自刘新忠。综上原审原告不具有诉讼主体资格。3.原审认定事实错误。在原审中刘新忠提供的借条中，其中借款人及担保人均有冯童娟的签字，明显不符合日常交易习惯及生活常识。根据申诉人肖迎峰的陈述我方在该笔借款中仅系肖迎峰与柏建涛中间介绍人，而非该笔借款的实际借款人及担保人，具体签字过程同申诉人肖迎峰陈述。另外，即便我方在担保人处签字，自借条出具之日起至今，柏建涛、刘新忠自始至终未向我方主张担保偿还责任，我方的担保期限已超过法律规定，不应当履行担保义务。综上我方不是该笔借款的实际使用人及担保人，不应当承担任何责任。4.关于诉讼时效，原审立案至今，原告的诉讼请求已经超过了法定时效，不应当得到法律的保护。原审被告柏建涛述称：一、原告的诉讼事实清楚，证据合法有效，其诉讼请求依法应当获得支持。原告刘新忠起诉的借款属实，本案所涉借款60万元系经被告冯童娟与柏建涛联系后，向原告刘新忠提出借款要求，借款分次交付给柏建涛之后，被告柏建涛作为涉案借款的居间人，将涉案借款分次交付给被告肖迎峰和冯童娟。后因被告肖迎峰提出再次借款要求后，各被告便于2006年12月27日邀约到一起，对前期借款进行核算，共同确认已借款数额为372500元，然后经向刘新忠联系并协商一致，由被告柏建涛经办再转款19.15万元至肖军成账户，至此的累及借款达到60万元整。为此，被告肖迎峰书写了《借款借据》一份，冯童娟作为担保人签名确认。之后，本来作为经办人和居间人的柏建涛应原告要求而作为担保人在借据上签名，并为本案借款提供担保，且作为居间人的柏建涛也愿意为被告肖迎峰的借款提供担保，以便于以后的催收。因此，该担保的设立并不违反法律规定，柏建涛的担保合法有效，依法应当为本案的适格被告。鉴于以上客观事实，作为本案被告的柏建涛出于最基本的良心和道义，愿意继续承担担保责任，原告的诉请依法应当得到支持。二、申诉人的申诉缺乏有效证据支持，依法应当被驳回。1.本案借款的出借人为原告刘新忠，案涉借款资金由刘新忠提供，被告肖迎峰出具的借款借据也明确了出借人为刘新忠，因此，刘新忠作为本案原告的诉讼主体合法且完全适格。2.肖迎峰已经确认2008年柏建涛带人到日照追讨涉案债务，可以认定该时间为诉讼时效中断的起算点，之后期间内，刘新忠每年的春节及中秋前后，均不间断地向被告柏建涛追索，且还同柏建涛一起找被告肖迎峰追讨多次，同时，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条2款之规定，涉案借款的诉讼因具备法定中断事由而并未丧失诉讼时效。3.肖军成主张涉案借款中的19.15万元系货款，严重不符合客观事实，其主张不能成立。首先，肖军成系被告肖迎峰的亲属，并受雇于肖迎峰经营业务，其自愿提供个人账户供肖迎峰使用，根据金融管理机构的有关规定，依法应当认定该被告对其账户中发生的资金交易后果承担一切责任。三、检察机关的抗诉依法不能成立。1.原审法院并未剥夺当事人的诉讼权利，根据当时的《中华人民共和国民事诉讼法》第92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案诉讼之后，因三被告的居住地址发生变化而无法直接送达或邮寄送达，原审法院于2017年3月26日在《检察日报》第8135期刊登公告，向四被告送达了诉讼文书，该送达程序并不违法。但其中三被告未按时参加庭审，应视为其放弃诉讼权利。因此，抗诉书认为原审法院送达程序违法，剥夺当事人诉讼权利的事实不清，理由不能成立。2.针对原审认定原被告之间的借款60万元的事实，被告肖迎峰已明确认可，依法应当认定该借款真实存在。抗诉机关认为肖迎峰主张涉案借款的出借人不是刘新忠，而是柏建涛的认定，依法也不能成立。首先，肖迎峰在出具借款借据时，就已书面认可涉案借款的出借人为刘新忠，此证据足以证明借款时的债务而肖迎峰已经对出借主体就有明确的界定。其次，至于肖迎峰与刘新忠是否认识，不影响本案借款合同的成立，《中华人民共和国合同法》第二十三章的有关条款规定，柏建涛作为涉案借款的居间人，提供信息和机会而促成刘新忠与肖迎峰之间的借款合同成立，其行为符合法律规定，涉案合同具备依法成立的条件和基础，抗诉机关的此项抗诉理由和主张不能成立。3.原审法院适用法律并无不当。抗诉机关认为原审法院在审查及审理本案借款时，针对40多万的现金交付不符合常理，应当根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第十九条的规定进行审查，但是本案事实不存在该条所列举的十项情形，且被告肖迎峰已经认可借款60万元的事实。所以，原审法院的此项认定准确公正，无需对借款来源等进行审查。4.至于原审判决中记载的2006年8月底偿还借款5万元的内容，明显属于打印时的笔误所形成，而不属于认定事实不清，因在原审笔录中，刘新忠已经明确了肖迎峰偿还本金及最后支付利息的时间为2007年8月份。5.肖军成作为完全民事行为能力人，将其个人的银行账户交付于肖迎峰使用，并利用该账户收取借款，出借人有理由相信作为账户户主的肖军成对借款是知情的，该不排斥不反对的客观行为，足以认定肖军成具备了承担收取借款之后法律后果的主观意识表示。所以，原审法院判决肖军成承担连带责任并无不当。6.就肖迎峰主张已归还的28.5万元，属于被告按照借据约定支付的利息。被告柏建涛作出已经偿还30多万元的表述，与肖迎峰的表述并不矛盾。鉴于已经偿还的30多万中的归还本金5万元，原审判决已经查明并判决扣除，对于借款借据中载明的扣息36000元，也在原审判决中作为本金扣除。所以，原审对于该事实的认定已经非常清楚。综上，本案原告起诉的证据合法有效，原审判决已查明案件基本事实，审判程序合法适当，适用法律准确适当，判决公正合法，请求依法支持原告的诉讼请求。四、就申诉人肖迎峰提出的申诉，结合其他被申诉人的庭审意见，补充答辩意见如下：1.本案的申诉人有两名，一是肖迎峰，二是肖军成，本案再审中，肖军成既未到庭，又未委托代理人参加庭审，应当视为该申诉人撤回申诉。因此，抗诉机关就肖军成申诉部分的抗诉，因肖军成的视为撤回而不能成立。肖迎峰、肖军成二人作为本案的申诉人、冯童娟作为原审判决债务的承担者，无正当合法理由却不能到庭，严重不符合常理，也不利于对案件事实的查明，答辩人有理由怀疑该三人具有不敢面对原告和法庭的可能。2.针对申诉人关于“柏建涛是刘新忠放款的代理人，借款人没有委托柏建涛担任担保人，其不具备被告资格”的主张答辩如下：根据《中华人民共和国担保法》第二条规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。那么，本案的债权人刘新忠为保障其债权的实现，而要求被告柏建涛对涉案借款提供担保，完全符合担保法的规定，该担保设定合法有效。申诉人的代理人所主张的，涉案担保应当由借款人（债务人）委托设定的观点和主张，毫无法律根据，该主张依法不能成立，更不可能得到法庭支持。基于柏建涛担保人身份的确立，在刘新忠主张该债权时，担保人是为债权人债权的实现提供保证，而不是为债务人担保，所以，柏建涛向债权人刘新忠提供的担保符合法律规定，其作为本案被告同样适格，肖迎峰的该项申诉主张不能成立。3.关于本案是否超过诉讼时效的担保，就债权人对涉案借款的追索，向共同债务人追索的法律后果，完全及于其他债务人，对此，《最高人民法院关于审理民事诉讼案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条2款具有明确的规定，只是申诉人不知道或者没有注意到该规定而已。4.关于60万元借款是否实际交付答辩如下：肖迎峰从出具借据，至书写还款计划，在至抗诉机关向其调查，申诉人均没有否认借款60万元的事实，代理人却在当庭否认了其委托人的多次意思表示，且没有提供有效证据证实，所以，其代理人本次庭审中的陈述显然不能成立。综上，肖迎峰申诉陈述的事实与理由部分，需要提供证据予以证实，不能凭空编造。肖迎峰在检察机关的陈述，与其代理人在本次庭审中的陈述相矛盾，那么，该存在矛盾的部分依法不能认定。同时，本案已经形成的书证效力，当然高于肖迎峰等人的言辞陈述效力。刘新忠向本院起诉请求：请求依法判令被告偿还借款55万元及利息。本院原审认定事实：2006年12月27日，肖迎峰、冯童娟以资金紧张为由通过柏建涛介绍向刘新忠借款600000元，并由柏建涛提供担保。同日，肖迎峰、冯童娟、柏建涛向刘新忠出具借据一份，载明“借款借据今借刘新忠现金600000元（大写陆拾万元正）（自二00六年十二月二十七日起至二00七年一月二十七日止）时间三十天，到期准时归还先扣息36000元（大写叁万陆仟元正）如到期再用提前付一个月息否则每天违约金1200元（一千贰佰元）借款人：肖迎峰借款人：冯童娟担保人：冯童娟柏建涛2006年十二月27号”，同日，刘新忠向肖迎峰提供的肖军成的账户转款191500元后，余款以现金形式支付肖迎峰。借款到期后，被告向原告支付利息至2006年8月，并于2006年8月底偿还原告本金5万元，余款经原告多次催收至今未付，为此成诉。本院原审判决：肖迎峰、冯童娟向刘新忠借款60万元，有肖迎峰、冯童娟为刘新忠出具的借据为证，事实清楚，证据确凿，被告偿还借款5万元，原告刘新忠在庭审过程中予以认可，故在本金中予以扣除，根据被告在借据中载明，先扣除利息36000元，依法应在实际本金中予以扣除，故原告要求被告肖迎峰偿还借款514000元（600000元-36000元-50000元）的诉讼请求，理由正当合法，依法应予以支持。被告柏建涛作为担保人在借据上签名，双方未约定保证方式，应为连带保证责任；被告肖军成虽未在借据上签名，但被告肖军成向被告肖迎峰出借银行账户违反了《人民银行结算账户管理办法》第六十五条一款四项“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户”的规定，根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户的违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，依法支持原告要求被告肖军成对借款191500元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求，被告肖军成承担保证责任后，有权向被告肖迎峰、冯童娟追偿。双方在借据中约定使用期限三十天，如到期再用提前付壹个月息，否则每天违约金1200元，明显超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中对民间借贷利率的最高限定，依法调整为年利率24%。因被告支付利息至2006年8月后，未再向原告支付利息故该笔借款的利率应自2006年9月1日起按年利率24%予以支持。被告柏建涛作为担保人，在借据上签字，双方未约定保证方式，应为连带保证责任，且该笔借款后，原告多次向被告柏建涛催要，庭审过程中，被告柏建涛亦予以认可，故原告要求被告柏建涛承担连带保证责任，符合法律规定，依法应予以支持；被告柏建涛承担保证责任后，有权向被告肖迎峰、冯童娟追偿。被告肖迎峰、冯童娟、肖军成经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃当庭质证和答辩的权利，由此造成的不利后果，由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、参照《人民银行结算账户管理办法》第六十五条一款四项之规定，判决如下：一、被告肖迎峰、冯童娟于本判决生效后十日内返还原告刘新忠借款人民币514000元并赔偿违约金（违约金按年利率24%计算，自2006年9月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告柏建涛对本判决第一项承担连带清偿责任，被告柏建涛承担保证责任后，有权向被告肖迎峰、冯童娟追偿；三、被告肖军成对本判决第一项中的191500元及利息承担连带清偿责任，被告肖军成承担保证责任后，有权向被告肖迎峰、冯童娟追偿；四、驳回原告刘新忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由原告刘新忠负担622元，被告肖迎峰、冯童娟、柏建涛、肖军成共同负担3308元，由被告肖迎峰、冯童娟、柏建涛共同负担5570元；财产保全费5000元，由被告肖迎峰、冯童娟、柏建涛、肖军成共同负担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：肖迎峰在临沂从事酒水生意，通过冯童娟介绍，柏建涛出面将刘新忠的钱款出借给肖迎峰。2006年12月27日，肖迎峰、冯童娟为刘新忠出具了借据一份，内容为：“借款借据今借刘新中现金：600000元（大写：陆拾万元正）（自二00六年十二月二十七日起至二00七年一月二十七日止）时间三十天，到期准时归还。先扣息36000元（大写叁万陆仟元正）如到期再用提前付一个月息否则每天违约金1200元（一千贰佰元）借款人：肖迎峰借款人：冯童娟担保人：冯童娟2006年十二月27号”。后柏建涛将该借据交给刘新忠时，刘新忠要求柏建涛也在借据上签名，故柏建涛在担保人冯童娟下方处签名。柏建涛主张在借据签订前，已经以现金的方式陆续出借给肖迎峰372500元，同时在签订借据当天，柏建涛通过其银行账户转账汇入肖迎峰提供的在其酒水经营部担任会计的肖军成账户191500元。肖迎峰认可转账收到的191500元借款，但对其他借款均不认可收到。借据签订后，肖迎峰自2007年1月份开始每月支付给柏建涛借款利息36000元。2007年6月9日，肖迎峰出借还款计划一份，内容为“欠5月份利息叁万陆仟元于6月12号付清，陆月份利息到期付，一次类推，临沂市店手续12号下午交给刘新中，6月底付5万元本金，7月28号前付20万元，8月28号前付35万，9月1号前全部付清。”协议签订后，肖迎峰按每月36000元标准付利息至2007年7月，2007年7月偿还本金50000元，2007年8月支付利息33000元，之后未再偿还任何款项，为此成诉。庭审中，原审被告柏建涛申请证人周某、李某出庭作证，其中周某称2009年至2013年每年都跟着刘新忠、柏建涛去日照找肖迎峰要钱，但均没有找到肖迎峰；李某称2014年、2015年和刘新忠、柏建涛去日照找肖迎峰要钱，通过其他朋友打听的，两次均见到了肖迎峰，之后又去找过一次，但没找到。本院再审认为，本案的争议焦点为：一、原告是否具有债权人诉讼主体资格；二、本案是否已经超过诉讼时效；三、涉案借款的实际数额和已偿还数额；四、柏建涛未经肖迎峰同意而提供的担保是否有效；五、冯童娟在本案中的身份及责任；六、肖军成出借银行账户是否应承担连带偿还责任。关于争议焦点一，涉案借款虽是由柏建涛出面将钱款出借给肖迎峰，但该借款款项来源于刘新忠，肖迎峰在借款借据中亦明确载明今借刘新忠现金，其在庭审中也明确表示当时借款时知道款项来源于刘新忠，故刘新忠应是涉案借款的实际出借人。虽然刘新忠在检察院调查中称是柏建涛向其借款，但其也明确表示柏建涛已告知其系肖迎峰需要借款，其也接受了肖迎峰为其出具的借据，应视为其认可肖迎峰借款的事实。综上，刘新忠具备债权人资格，其作为原告起诉，符合法律规定，抗诉机关主张的实际借款人为柏建涛的抗诉理由不能成立，本院依法不予采纳。关于争议焦点二，肖迎峰于2007年6月9日出具还款计划一份载明2007年9月1日前全部付清，故涉案诉讼时效应从2007年9月1日起计算。庭审中柏建涛提供证人周某、李某证言，已证实自2008年至2015年间，证人同刘新忠、柏建涛曾数次去找肖迎峰追讨借款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十四条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”的规定，该案诉讼时效因刘新忠、柏建涛的追讨行为而发生中断，故刘新忠于2016年6月23日诉至法院，并未超过诉讼时效。关于争议焦点三，刘新忠提供借据和还款计划证实涉案借款为60万元，但肖迎峰只认可通过转账方式收到的借款191500元，否认其他通过现金方式交付的借款。本院认为，肖迎峰签署借据时明确写明借现金60万元，并在之后的半年时间内一直按照本金60万元的约定利息偿还借款利息，直至2007年6月9日，肖迎峰再次出具还款计划，仍载明借款本金为60万元并承诺按照约定利息进行偿还，且实际还款至2007年8月，故在长达八个多月的时间内，肖迎峰未对借款数额提出任何异议，现肖迎峰对其异议未能提供证据予以证实，应承担举证不能的诉讼后果。综上，对肖迎峰辩称的实际借款数额仅为191500元，本院依法不予采信。同时涉案当事人均认可书写借据时已预先扣息36000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款金额返还借款并计算利息”的规定，本案中实际借款本金应扣减已扣除的利息36000元为564000元。2007年1月肖迎峰按照36000元的标准偿还借款利息，已超过年利率36%，其超出部分的利息约定无效，该月利息本院最高支持为16920元，超出部分即19080元应计算为偿还给刘新忠的本金，之后偿还的利息和本金以此类推，截至2007年8月肖迎峰最后一次偿还刘新忠33000元后，涉案借款本金已偿还数额为218165.8元，剩余未还本金为345834.2元。关于未还借款本金占用期间的利息，按双方约定利率和违约金明显过高，本院依法调整为年利率24%，自肖迎峰最后一次还款时开始计算至其实际给付之日止。关于争议焦点四，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，可以看出保证合同并不以债务人同意为生效要件,保证合同为债权人与保证人之间的合同,从合同成立、生效要件来看,只需债权人与保证人之间达成意思表示一致即可,无需债务人同意。本案中，借款人刘新忠并不认识肖迎峰，其是基于对柏建涛的信任通过柏建涛将钱款出借给肖迎峰，故刘新忠要求柏建涛为涉案借款提供担保，符合常理，柏建涛亦同意提供担保，该担保行为系刘新忠与柏建涛之间的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，该担保行为应为合法有效。双方未约定保证方式，应为连带责任保证，柏建涛依法应承担连带清偿责任。关于争议焦点五，冯童娟作为完全行为能力人，应能够意识到其签名后的相应后果，其同时在涉案借条借款人和担保人处均予以签名,表明其在涉案借款中存在作为借款人和作为担保人的两种身份,而刘新忠作为出借人有权选择冯童娟作为借款人亦或担保人。现刘新忠选择冯童娟为借款人并向其主张债权,因此,冯童娟应系涉案借贷关系的共同借款人，其应与肖迎峰共同承担还款责任。同时根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”的规定，刘新忠对肖迎峰的追讨行为，对冯童娟也发生诉讼时效中断的效力。关于争议焦点六，根据《人民银行结算账户管理办法》第六十五条一款四项“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户”和《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外,还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”的规定，肖军成将其个人账户出借给他人使用，扰乱了金融秩序，存在过错，应在出借银行账户金额范围内承担连带清偿责任。抗诉机关主张肖军成不应承担责任，不符合相关法律规定，本院依法不予采纳。综上，原审判决认定的事实部分有误，再审中依法予以纠正，抗诉机关的部分抗诉理由成立，本院依法予以采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、变更临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初2684号民事判决第一项为：原审被告肖迎峰、冯童娟于本判决生效后十日内偿还原审原告刘新忠借款345834.2元及利息损失（利息以借款本金345834.2元为基数，自2007年9月1日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；二、维持临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初2684号民事判决第二、三、四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9300元，由原审原告刘新忠负担2812元，原审被告肖迎峰、冯童娟、柏建涛、肖军成负担6488元；申请费5000元，由原审被告肖迎峰、冯童娟、柏建涛、肖军成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  段欣欣人民陪审员  侯素霞人民陪审员  郑高伦二〇一九年六月六日书 记 员  王雨情