湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终1038号上诉人（原审原告）：武汉菲利浦木业有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南东山头工业湖北木地板产业园。统一社会信用代码：91420902792444055B。法定代表人：谈奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：王超，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：代为起诉，调解，签收法律文书。被上诉人（原审被告）：湖北海风建设有限公司。住所地：湖北省孝感市孝南区肖港镇孝大路101号。统一社会信用代码：91420902790565478A。法定代表人：丁波，该公司总经理。委托诉讼代理人：连威，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人武汉菲利浦木业有限公司（以下简称菲利浦公司）因与被上诉人湖北海风建设有限公司（以下简称海风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。菲利浦公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂0902民初375号民事判决第二项，并依法改判海风公司对其承建的菲利浦公司的配电房进行拆除后重建，另按2万元／天的标准赔偿菲利浦公司配电房拆除重建期间的停电停工损失以及房屋安全鉴定费5000元；2.本案一、二审诉讼费全部由海风公司承担。事实与理由：一、一审关于配电房工程质量的举证责任分配是错误的。一审认为“2016年孝感市发生洪涝灾害，配电房被淹，菲利浦公司提供的房屋安全鉴定（鉴定结果为：配电房因地基不稳处于危险状态），不足以证明该危险状态是由工程质量造成的”是错误的。首先，从法律规定来看，海风公司应证明其承建的配电房质量合格，而不是由菲利浦公司证明该工程质量不合格。依照《中华人民共和国建筑法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，施工单位应对其建设的工程施工质量负责，应交付符合建筑工程质量标准的建筑并在建筑物的合理使用寿命内承担质量保修责任。从举证责任来看，海风公司应提供证据证明其交付的配电房符合国家有关建筑工程安全标准的要求。海风公司无证据证明其承建的配电房工程符合国家有关建筑工程安全标准的要求。海风公司在一审中并未提交其施工的配电房勘察、设计及施工的资料，不能证明其自行负责的配电房勘察、设计及施工符合建筑工程安全标准的要求。海风公司无证据证明其交付的配电房经验收合格，也未提供该配电房完整的工程技术经济资料和经其签署的工程保修书。因此，在本案中海风公司无证据证明其承建的配电房工程符合国家有关建筑工程安全标准的要求。二、配电房于2016年被水淹并不是该房屋处于危险状态的原因。2016年孝感市东山头发生洪涝灾害，菲利浦公司的厂房被淹，由设计院设计的由海风公司施工的厂房及办公楼没有任何的问题，但由海风公司自行负责设计施工的配电房却出现了地基不稳定的问题，两相比较可知，配电房于2016年被水淹并不是该房屋处于危险状态的原因，该配电房处于危险状态的原因完全是海风公司设计、施工的问题。三、一审对本案有争议的配电房工程质量问题，应当向负有举证责任的当事人释明申请鉴定，但一审未向当事人释明申请鉴定，作出判决，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定。一审法院认为菲利浦公司应对配电房工程质量不合格负举证责任，应当向菲利浦公司释明申请鉴定，但一审法院并未向菲利浦公司作出释明。因此，请求孝感市中级人民法院将本案发回重审或对房屋质量进行鉴定后依据鉴定结论作出判决。海风公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、菲利浦公司的上诉理由没有依据，不应得到支持。理由：1.菲利浦公司主张海风公司承建的配电房存在质量问题，但未提交证据予以证明配电房存在的质量问题是因海风公司承建不合格而造成的。虽有司法鉴定报告，但该鉴定报告只鉴定结论为配电房因地基不稳定处于危险状态，并未鉴定地基不稳定是因承建时质量不合格造成的。本案并不适用举证责任倒置的法律规定。因此，对于菲利浦公司主张的诉请，其应有义务承担举证责任。2.菲利浦公司依照建筑法相关法律列举了相关条款，只是一味的在要求海风公司依法依规和承担相应法律责任。但忽略了自己在双方签订的施工合同中应履行的义务。依照相关规定，对于建筑的工程，应由甲方（发包方）提供建设许可的相关证明文件以及设计图纸。但本案争议的配电房，菲利浦公司既未提供相关依法依规的能合法建设的法律文件，也未提供配电房的施工设计图纸。因此，菲利浦公司就配电房自身存在过错和未履行的义务。3.依照菲利浦公司列举的建筑法的规定，对于建筑物在合理的寿命内正常使用，而本案争议的配电房于2016年发生特大洪水长期被洪水浸泡。因此，配电房现在如变成危房，也是因自然灾害引起，不能必然推断为海风公司承建的工程质量不合格。4.菲利浦公司将海风公司承建的厂房具体工程和配电房工程进行比较和推定，是不具备建筑常识的。两个工程的结构、高度、占地面积完全不同，没有可比性。5.本案在一审中，一审法官当庭就需要鉴定的问题说明过，但菲利浦公司在一审中并未提起，应视为自己放弃。综上所述，请求驳回菲利浦公司的全部诉讼请求。菲利浦公司一审起诉请求：1.海风公司对其承建的菲利浦公司的配电房进行拆除后重建，并按2万元／天的标准赔偿菲利浦公司配电房拆除重建期间的停电停工损失；2.海风公司赔偿菲利浦公司雨污管网整改损失17000元及房屋安全鉴定费5000元；3.本案诉讼费用由海风公司承担。一审法院查明，2010年6月6日，菲利浦公司与孝感市华明建筑有限公司签订了一份《武汉菲利浦木业有限公司钢结构厂房土建工程施工承包合同》，合同约定，菲利浦公司将其位于孝感市××南区东山头工业园的厂房车间基础工程发包给孝感市华明建筑有限公司承建，合同对工程范围、合同价款、价款支付方式等进行了约定。另双方签订《补充协议》约定厂房道路亦由孝感市华明建筑有限公司进行施工建设。2011年3月14日，孝感市华明建筑有限公司变更企业名称为湖北海风建设有限公司。在该双方合同履行过程中，双方口头约定厂区配电房由海风公司施工建设。厂房工程竣工交付使用后，菲利浦公司发现配电房出现墙体及天面板开裂现象，2018年4月13日，菲利浦公司自行委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对配电房安全鉴定。2018年5月4日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出仲恒鉴字（2018）SW0991号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为该房屋地基处于不稳定状态，房屋处于D级危险状态，菲利浦公司为此支付鉴定费5000元。2017年5月3日经孝南区东山头办事处环境保护服务中心检查出菲利浦公司厂房内雨、污水分流不彻底、混流、混接情况严重，提出整改并现场制作混排雨、污水图。孝南区东山头办事处环境保护服务中心制作的混排雨、污水图与海风公司施工的雨水管线图一致。2017年7月3日，菲利浦公司按照上述要求整改部分发包给他人进行了施工，并支付雨、污水施工费17000元。为此，菲利浦公司与海风公司项目委托代理人黄胜威协商未果，遂诉至法院。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。菲利浦公司与海风公司签订的《武汉菲利浦木业有限公司钢结构厂房土建工程施工承包合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。菲利浦公司厂房内雨水管线由海风公司施工建设后，经孝南区东山头办事处环境保护服务中心检查发现雨、污水分流不彻底、混流、混接情况严重，提出整改并现场制作混排雨、污水图，因该图与海风公司施工雨水管线图一致，能够说明海风公司没有按照图纸要求施工，菲利浦公司为此支付的17000元雨、污水管线改造施工费用应由海风公司承担，故对于菲利浦公司要求海风公司赔偿雨污水管网改造费的请求，一审法院依法予以支持。对于菲利浦公司主张海风公司拆除配电房并进行重建，按照每天20000元的标准赔偿菲利浦公司在配电房拆除重建期间的停电、停工损失及承担鉴定费5000元的诉讼请求，因菲利浦公司提交的鉴定报告只是证明了该配电房系危房，2016年孝感市发生洪涝灾害，菲利浦公司厂房被淹，其鉴定配电房因地基不稳处于危险状态，不足以证明该危险状态是由工程质量造成，故对于菲利浦公司的该主张一审法院依法未予支持。对于海风公司抗辩配电房系厂房的附属工程，其厂房已经验收合格，质量保证期为一年，故配电房的保质期亦应为一年，且2016年发生洪涝灾害，菲利浦公司厂房被淹，配电房开裂的责任不应由海风公司承担的理由，一审法院依法采纳2016年发生洪涝灾害的事实。对于海风公司抗辩雨、污水管网建设已经时隔九年，其不合格系菲利浦公司自己改造后造成的理由，因该雨、污水管网系隐蔽工程，且环保部门在执法检查工程中发现并制作了现场图，该现场图与海风公司施工现场图一致，故对于海风公司的该理由一审法院依法未予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、海风公司于判决生效之日起七日内支付菲利浦公司雨、污水管网改造费用17000元；二、驳回菲利浦公司的其他诉讼请求。上列应付款项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1310元，由海风公司负担225元，由菲利浦公司负担1085元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审讼争的焦点：菲利浦公司的上诉请求是否应得到支持。本院认为，一、菲利浦公司与海风公司签订的《武汉菲利浦木业有限公司钢结构厂房土建工程施工承包合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立、有效，故本案应定性为建设工程施工合同纠纷。在上述合同履行过程中，菲利浦公司与海风公司口头约定厂区配电房由海风公司施工建设，双方未签订书面的合同。菲利浦公司于2018年4月13日自行委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对配电房安全进行鉴定，鉴定结论为该房屋地基处于不稳定状态，房屋处于D级危险状态。菲利浦公司上诉称“配电房处于危险状态的原因是海风公司设计、施工的问题”，因上述鉴定报告鉴定结论为配电房因地基不稳定处于危险状态，并未证明地基不稳定、房屋处于危险状态原因与配电房的承建具有关联性。且根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，菲利浦公司提出“配电房处于危险状态的原因是海风公司设计、施工的问题”的上诉主张、要求海风公司“对其承建的菲利浦公司的配电房进行拆除后重建、另按2万元／天的标准赔偿菲利浦公司配电房拆除重建期间的停电停工损失”时，应遵循“谁主张、谁举证”的举证原则，举证证明自己的主张。菲利浦公司未提交有效证据证明“配电房处于危险状态的原因是海风公司设计、施工的问题”，应承担举证不能的不利后果。菲利浦公司关于“对海风公司承建的菲利浦公司的配电房进行拆除后重建，另按2万元／天的标准赔偿菲利浦公司配电房拆除重建期间的停电停工损失”的请求，本院不予支持。二、菲利浦公司委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定行为系自行委托，未征询海风公司的同意，故其请求海风公司承担鉴定费5000元的上诉主张不能成立，依法予以驳回。三、当事人应对自己的主张进行举证，当事人请求的是拆除重建，众所周知，承担拆除重建的主体一定要与损害结果有利害关系，不属于需要人民法院作出释明的范围。综上所述，菲利浦公司的上诉理由本院不予采信，其上诉请求依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1085元，由上诉人武汉菲利浦木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一九年六月二十七日书记员  董艳乐