北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初439号原告（案外人）：王小玲，女，1974年8月14日出生。委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。委托诉讼代理人：皇甫凤，山西黄河律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被告（被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生。第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人：王爱芬，执行董事兼总经理。第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。原告王小玲与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、葛军、第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人赵秀芹、皇甫凤，被告中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被告葛军到庭参加诉讼。第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园×号房屋（以下简称诉争房屋）的执行；2．解除对诉争房屋的预查封。事实和理由：1．原告与鑫四海房地产公司在查封之前签订合法有效的《房屋认购协议》；2．原告按照协议支付款项并实际控制诉争房屋；3．未办理转移登记并非基于原告的过错导致；4．应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条。中鑫智融公司、葛军辩称，不同意原告的诉讼请求。1．不认可房屋买卖交易真实性，《房屋认购协议》是后补倒签的虚假协议，原告没有付款，提起执行异议之诉没有事实依据。2．《执行异议和复议规定》第二十八条在本案不能适用。原告并非从葛军处买房，房屋也未登记在葛军名下。原告未交房款、查封之前也未签订买卖合同及入住房屋，不能据此排除执行。3．原告涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务。4．房屋未办理过户登记，原告有重大过错，系怠于主张权利导致。协议签订多年，原告未向鑫四海房地产公司主张办理网签手续。购买未依法登记领取权属证书的被执行房屋，应视为存在过错。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤，未到庭发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：（一）关联事实中鑫智融依据生效仲裁裁决向本院申请执行。本院作出（2017）京02执180号执行裁定书。2017年4月12日，本院对网签在葛军名下的包括诉争房屋在内的54套房屋进行预查封。2015年3月，鑫四海房地产公司与葛军分两批就包括诉争房屋在内的54套房屋签署合同，并办理了网签登记备案手续。2017年4月，鑫四海房地产公司起诉葛军解除54套房屋相关的买卖合同，并要求办理网签撤销手续。生效判决支持鑫四海房地产公司的诉请。鑫四海房地产公司提起案外人执行异议之诉，本院驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司不服提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为，葛军与鑫四海房地产公司的买卖合同实为设定担保，所以鑫四海房地产公司无权以未付房款要求解除合同并继而主张解除预查封措施。鑫四海投资公司法定代表人王爱芬同时系鑫四海房地产公司、鑫四海物业管理有限公司（以下简称鑫四海物业公司）股东。（二）本案买卖相关事实王小玲自述案外人侯育新2009年购买诉争房屋，鑫四海房地产公司依约于同年将房屋交付侯育新占有使用。其与侯育新有工程业务往来，截止2014年9月，侯育新欠付其款项755729元。侯育新无力还款于2014年9月2日签订《二手房转让协议》，将诉争房屋以二手房转让的方式抵顶给王小玲，当时作价90万元，扣除欠付款755729元，剩余144271元王小玲以现金方式支付给了侯育新。诉争房屋虽然在郭志娟名下，但侯育新是实际控制人。同日双方到鑫四海公司办理合同更名，王小玲向鑫四海房地产公司支付更名费2万元，鑫四海房地产公司就诉争房屋重新与王小玲签订《房屋认购协议》，并出具收款收据，侯育新亦于同日向王小玲交付诉争房屋，随后其对诉争房屋进行了装修，并使用至今。为证明其所述房屋来源，王小玲提交日期为2014年9月2日的，其与鑫四海房地产公司就太原市经园路鑫四海花园×号房屋（以下简称48号房屋）签订的以及日期为2014年9月2日的《二手房转让协议》。其中，《房屋认购协议》约定房屋价款为591836元，房屋建筑面积为128.66平方米。《二手房转让协议》载明，转让方郭志娟，受让方王小玲、经办人侯育新，约定就郭志娟将48号房屋转让给王小玲，由经办人侯育新与王小玲办理相关手续，转让金额90万元，其中755729元已于2011年4月8日前陆续支付，侯育新向王小玲出具收款收据。另提交鑫四海房地产公司向王小玲出具的日期为2014年9月2日、金额为591836元和20000元的收据各一张。为证明在查封之前使用诉争房屋，王小玲提供山西省鑫四海房地产物业有限公司出具的用户名为王小玲的物业费收费单（最早交费日期为2009年10月21日，内容为2016年的物业费），2012年3月26日、2015年5月29日、2018年6月6日三份《房屋租赁合同》，用户名为郭志娟的2012-2018年间的燃气充值记录。经现场勘验，王小玲称房屋目前对外出租中。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具情况说明，证明48号房屋即为诉争房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路×号房屋。本院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，原告权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对诉争房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对诉争房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于诉争房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于诉争房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果原告证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于诉争房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1．原告付款事实系基于顶账行为，实际上并未发生全部款项支付，所以为了证明款项支付的真实性，原告应对顶账事实进行充分证明，原告现有证据不足以使本院认定顶账行为发生的真实性。2.原告自述2014年9月2日从侯育新处通过顶账获得诉争房屋，但其提供的物业费收据显示其自2009年10月交纳物业费，2012年3月开始出租诉争房屋，且《二手房转让协议》显示转让方为郭志娟，2012-2018年间的燃气充值记录显示的用户名亦为郭志娟，故根据现有证据不足以证明原告在查封之前实际实际占有使用涉案房屋。综上，原告不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款规定，判决如下：驳回原告王小玲的诉讼请求。案件受理费12800元，由王小玲负担（已交纳70元，余款于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 蒋春燕审 判 员 陈 妍审 判 员 姚 颖审 判 员 刘丽杰审 判 员 王艳芳二〇一九年六月二十七日法官助理 刘 佳书 记 员 刘慧超书 记 员 徐方烁书 记 员 杨 竹