广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初325号原告：广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司，住所地：广州市越秀区沿江中路298号C栋15楼D、C栋15楼G。法定代表人：李国雄，董事长。委托诉讼代理人：梁正元，广东海印律师事务所律师。被告：广州市第二建筑工程有限公司，住所地：广州市越秀区法政路50号。法定代表人：向小英,董事长。委托诉讼代理人：谢奥克，该公司员工。委托诉讼代理人：李钒滢，该公司员工。原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司与被告广州市第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案受理后，被告向本院提出管辖权异议，本院于2019年1月21日作出民事裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服上诉，广州市中级人民法院于2019年3月7日作出（2019）粤01民终389号民事裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁正元、被告的委托诉讼代理人李钒滢和谢奥克均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司向本院提起诉讼请求：1.被告向原告支付工程余款356448.82元并承担逾期支付工程余款违约金（从2017年8月26日起按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算至清偿之日止，暂计至2019年1月10日为23286.36元）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年3月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了一份《补漏维修分包合同》[合同编号：GCB(2017)-210-(1)]约定由原告承包从化鳌头监狱工程的补漏维修项目，工程地点位于广州市从化区鳌头镇聚丰北路623号。合同第三条工程内容及承包方式约定，3.1约定工程内容：C、D组团中天面女儿墙、外墙、各层卫生间、外墙窗防水处理。3.2约定承包方式：包工包料、包工期、包质量、包文明施工、包工具，包劳动用品以及验收合格、包税金以一次性综合单价的方式进行承包。工程量按双方确认的数量按实结算。第四条合同造价约定，合同造价按暂定税价448933.12元，最终含税总价依据双方签订的结算函为准。第五条工期约定，开工日期暂定为2016年3月1日，竣工日期暂定2017年7月15日，以甲方现场施工进度计划为准，密切配合现场施工。第八条计税依据及付款方式约定，8.1月进度款按甲方确认乙方上月实际完成工作量的85%支付，并在甲方签字确认后的14天内完成支付；工程完工且双方办理结算后，付至结算造价的95%；留5%作为工程保修金，待建设单位验收合格后一次性支付。第九条约定9.1.1甲方委派刘劲樵为现场管理代表，凡施工现场签证必须是甲方现场管理代表亲笔签名方为有效。9.1.7甲方按照合同约定的付款方式向乙方支付合同款项。合同其他条款约定了双方合同权利义务等。其后，原告按约定于2017年6月25进场施工，在工期内完工，于2017年8月25日退场。现业主即建设单位已使用涉案工程一年多，应视为工程己验收合格，被告应按合同约定支付全部工程款。经结算工程总造价为963948.82元。被告已支付工程款人民币607500元，未付工程余款为356448.82元。原告曾多次要求被告按约定支付拖欠的工程余款，均未果。因合同没有约定逾期支付工程款的违约责任，依据最高人民法院审理工程合同纠纷相关规定，原告主张按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率计算利息。被告广州市第二建筑工程有限公司辩称：涉案工程双方并未结算和验收，我公司与原告签订的《补漏维修分包合同》约定月进度款按我公司确认原告上月实际完成工作量的5%支付，并在我公司签字确认后的14天内完成支付，工程完工且双方办理结算后，付至结算造价95%，留5%作为工程保修金，待建设单位验收合格后一次性支付。我公司已向原告分别于2017年9月30日支付了457500元、于2018年2月13日支付了150000元，合计支付了607500元工程款。该金额已超过合同暂定价，根据前述约定，我公司需与原告办理结算后，才付至结算造价的95%，但尚未结算，该支付条件现未成就。建设单位就是指业主，据了解，业主广东省从化监狱筹建处表示目前D组团对应的1、2监区尚未投入使用，C组团对应的3、4监区已投入使用。因为涉案工程至今没有验收和结算，所以还未达到支付条件。经审理查明，被告作为甲方与原告作为乙方于2016年3月1日签订的《补漏维修分包合同》载明：工程项目名称为从化鳌头监狱工程，工程地点为广州从化区鳌头镇聚丰北路623号；工程内容包括C、D组团中天面女儿墙、外墙、各层卫生间、外墙窗防水处理；承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工、包工具，包劳动用品以及验收合格、包税金以一次性综合单价的方式进行承包，工程量按双方确认的数量按时结算；合同造价暂定含税价448933.12元，最终含税总价依据双方签订的结算函为准；开工日期暂定为2016年3月1日，竣工日期暂定为2017年7月15日，以甲方现场施工进度计划为准；计税依据及付款方式，月进度款按甲方确认乙方上月实际完成工作量的85%支付，并在甲方签字确认后的14天内完成支付，工程完工且双方办理结算后，付至结算造价的95%，留5%作为工程保修金，待建设单位验收合格后一次性支付；甲方委派刘劲樵为现场管理代表，凡施工现场签证必须是甲方现场管理代表亲笔签名方为有效等。《单位工程开工申请报告》载明原告申请开工日期为2017年6月25日，《工程完成退场申请》载明原告于2017年8月25日完工申请退场，均获得被告的同意。另被告已向原告支付工程款共607500元。本案审理过程中，原告与被告经核对工程量，一致确认涉案工程从化监狱迁建项目防水整治工程专业分包工程的总造价为963948.32元。原告未提交证据证明涉案工程在起诉前已结算或已经建设单位验收。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，原告与被告签订的《补漏维修分包合同》是双方当事人真实的意思表示，均应按合同约定全面履行各自的义务。关于被告是否应当支付工程余款给原告的问题。虽原告无证据证明在起诉前双方已结算，但双方在诉讼中已确认工程总造价为963948.32元，应视为双方已结算。合同约定“工程完工且双方办理结算后，付至结算造价的95%；留5%作为工程保修金，待建设单位验收合格后一次性支付”，由于双方已结算，被告应当向原告支付工程总造价的95%。由于原告未提交证据证明涉案工程已经建设单位验收，故5%的工程保修金支付条件尚未成就，被告只应向原告付至总工程款95%即308250.90元（963948.32元×95%－607500元）。对于原告要求被告支付超出308250.90元之外工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于原告请求被告支付逾期支付工程款违约金问题。合同约定“工程完工且双方办理结算后，付至结算造价的95%”，由于双方在诉讼中经过核对工程量才一致确认工程总款，故至起诉时涉案工程虽完工但双方未办理结算，即至起诉时95%工程款的支付条件尚未成就，被告未支付该工程款不构成违约，原告主张要求被告支付逾期支付工程款违约金依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州市第二建筑工程有限公司自本判决生效之日起10日内向原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司支付工程款308250.90元；二、驳回原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3498元（原告原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司已预交），由原告原告广州市鲁班建筑科技集团股份有限公司负担536元，被告广州市第二建筑工程有限公司负担2962元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额，向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  李耀文二〇一九年六月六日书记员  陈振文