广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终5820号上诉人（原审被告）：谭树南，男，1969年11月7日出生，汉族，户籍地广东省罗定市。委托诉讼代理人:谭鹤钊,广东军萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市南海海杰木业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：巫某1。委托诉讼代理人：祝俊，广东正念律师事务所律师。上诉人谭树南与被上诉人佛山市南海海杰木业有限公司（以下简称海杰公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海杰公司向一审法院起诉请求：1.谭树南向海杰公司支付货款559737.5元；2.谭树南向海杰公司支付逾期付款违约金，以拖欠货款为本金，按月息1.5%的标准支付，从谭树南违约之日起支付至其清偿货款本息之日止，暂计至2019年1月18日为401687.38元；3.本案的诉讼费用由谭树南承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谭树南应于判决发生法律效力之日起十日内支付货款559737.50元予海杰公司；二、谭树南应于判决发生法律效力之日起十日内支付以货款559737.50元为本金从2019年1月1日起至实际付清款日止按月利率1.5%计算的逾期付款违约金予海杰公司；三、驳回海杰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13413.24元，减半收取计6706.62元，财产保全费5000元，合共11706.62元，由海杰公司负担4826.28元，谭树南负担6880.34元。谭树南上诉请求：1.撤销原审判决第一项，依法发回重审或改判谭树南应向海杰公司支付货款金额为441737.5元；2.撤销原审判决第二项，依法发回重审或改判谭树南无需向海杰公司支付逾期付款违约金；3.本案一、二审诉讼费用由海杰公司承担。事实和理由：一、原审程序严重违法。1.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条之规定，证据交换应当在审判人员的主持下进行。本案中，一审质证是在开庭前进行，并以书记员代替审判人员主持，审判人员对质证过程并没有参与，且在庭审中没有再次出示证据及质证，使得审判人员对整个案情及证据效力未有全面、深入的了解，导致对扣减货款及违约金问题认定事实不清，适用法律不当。2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款之规定，经庭前证据交换的证据，仍要在庭审中出示，并由双方当事人互相质证，否则不能作为认定案件事实的依据。本案并没有在庭审中出示证据，故海杰公司提交的证据不能作为认定案件事实的依据。3.本案审判人员并没有归纳争议焦点，使得辩论过程成为形式。二、一审判决认定事实不清。谭树南主张扣减118000元货款，对此海杰公司是同意的，请求二审法院查实。三、海杰公司主张的违约金不应得到支持，双方已经通过实际行为取消了收取违约金的约定，达成了不收取违约金的一致意思表示，并形成不收取违约金的交易习惯。一审法院判令谭树南向海杰公司支付从2019年1月1日起至实际付清款日止按月利率1.5%计算的逾期付款违约金没有任何事实和法律依据。1.从本案合同的实际履行情况看，双方实际履行合同的方式为滚动供货，滚动付款，一审法院对此也予以认定。在合同履行中，双方一直都有结算对账，海杰公司从交易开始至2019年1月19日从来未向谭树南主张违约金，也没有在《肇庆市东俊广场－谭树南应收款明细表》注明要收取违约金，同时谭树南也没有向海杰公司支付过违约金，双方已经形成不收取违约金的交易习惯。2.《购销合同》约定月结及次月结清货款，在谭树南没有结清前批货款的情况下，海杰公司没有采取措施防止损失的扩大，并继续向谭树南送货，同时谭树南也不断支付货款，双方实际对合同的履行方式进行了变更，即对违约金的约定也进行了变更。3.所有的《肇庆市东俊广场－谭树南应收款明细表》均由海杰公司提供，该表有制表人及复核人员核对。从其函头的字面意思应为谭树南应支付给海杰公司的款项，且收款金额均为货款应收余款，可说明海杰公司在交易中并没有收取违约金的意图，且不存在合同第五条约定的“先行扣除违约金”的行为。特别是2019年1月19日的谭树南应收款明细表，既未注明违约金，也没有对之前的货款先行扣除违约金，可证明双方已达成无需支付逾期付款违约金的意思合意。4.海杰公司违反诚实信用原则，一直未向谭树南主张过违约金事项，现起诉请求主张支付违约金，不应得到支持。四、一审判令以月利率1.5%计算违约金明显过高。若二审法院认定谭树南违约以及应支付违约金的，请求根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第五款、第六款规定及相关规定，从最后一次对账结算时（2019年1月19日）起算，逾期利息按银行同期利率计算。恳请二审法院对违约金数额进行调整。海杰公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，谭树南的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。二、原审法院适用简易程序进行审理，虽然质证流程是在开庭前，但整个质证过程均由书记员进行记录，且在庭审时已由法官明确询问双方的质证意见是否与庭前陈述内容一致，且双方最终也在庭审笔录上对各自质证、辩论内容签字确认，故不存在程序违法的情况。三、谭树南称双方曾有就减免118000元货款达成一致的说法不符合事实。海杰公司从未对谭树南作出上述承诺，谭树南的说法完全是为逃避履约责任而自行杜撰，不应得到法律支持。四、本案双方签订的购销合同明确约定：如谭树南不按期付款，海杰公司有权停止供货，且谭树南须支付月息1.5%的违约金予海杰公司，谭树南所称交易习惯变更的说法没有依据。首先，主张违约金是海杰公司基于合同的权利，海杰公司无需特别对违约金的数额与谭树南进行对账，且本案合同约定的违约金标准也完全在合理的范围内，不存在显失公平的情形，故海杰公司有权在合同约定的范围内自由选择违约金何时主张及主张的数额，此为海杰公司对于自身权利处分权的体现，并不属于交易习惯变更的情况。其次，虽然双方签订的合同中约定收款时先将违约金扣除，剩下余款抵扣本金，但在实际履行过程中，海杰公司允许谭树南支付货款优先抵扣本金货款，实际上已相当于减免了谭树南的部分合同款，并没有对谭树南的权益造成任何损害，属于海杰公司对合同权利的合理处置。但海杰公司处置权利的范围仅限于允许谭树南支付货款优先抵扣货款本金，并未以任何方式向谭树南承诺免除违约金，故海杰公司仍有权按照合同向谭树南主张其延期付款期间的违约金。再次，为配合谭树南工程的正常推进，海杰公司一直依约向谭树南提供货物，但谭树南长期恶意拖欠货款，导致海杰公司的经营资金被长期占用，已遭受严重损失。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，谭树南的上诉请求没有任何依据，应当予以驳回。双方当事人在二审期间均没有提交新的证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：本案于2019年3月20日开庭笔录载明庭审程序分为法庭调查、法庭辩论；法庭调查过程中，海杰公司、谭树南分别予以举证及质证。本院认为，综合双方的诉辩意见，本院对双方争议问题分析如下：一、关于程序问题。经审查，一审开庭笔录显示开庭程序中包括了法庭调查、法庭辩论。法庭调查中双方当事人分别进行了举证、质证，程序符合法律规定。开庭中双方举示的证据为一审裁判中所载内容。另，法庭辩论中双方当事人亦陈述了己方观点。因此，一审法院程序符合法律规定。谭树南在一审中举证、质证及发表辩论意见的诉讼权利得以行使。谭树南上诉认为一审程序违法，依据不足，本院不予采纳。二、关于欠款及利息的认定。关于欠款问题。海杰公司诉称谭树南拖欠货款559737.5元，其为此举示了《海杰公司产品购销合同》、应收款明细表、对账单及相应的送货单，上述证据相互印证，且谭树南亦确认拖欠海杰公司货款559737.50元，因此，一审判令谭树南向海杰公司支付上述欠款，依据充分，本院予以维持。谭树南上诉认为海杰公司同意扣减118000元货款，但未能举证证实，依法应承担举证不能的不利后果。关于利息问题。海杰公司对一审根据谭树南提出的双方事实上形成了滚动供货、滚动付款的交易模式予以认定及对最后一次交易前的违约金不予支持等处理内容并未提出上诉，本院予以确认。经审查，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。谭树南已经收取了海杰公司交付的货物，依法应向海杰公司支付相应货款。现谭树南未向海杰公司支付货款，构成违约，应承担相应的逾期付款的违约责任。现双方最后一次交易时间为2018年11月6日，一审采纳双方签订的《海杰公司产品购销合同》所约定的两种结算期限（1.当月货款在20天内结算；2.当月货款在次月月底前付清）中较长时间的一种，认定付款期限为最后一次交易次月月底（即2018年12月31日），并判令从2019年1月1日起算逾期付款违约金，符合公平原则及双方约定。另，经双方签名确认的《海杰公司产品购销合同》约定了逾期付款违约金为月息1.5%，上述利息标准并未违反法律禁止性规定，一审判令逾期付款违约金按照上述利率标准计算，并无不当，本院予以维持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。谭树南上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人谭树南负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年六月二十七日法官助理  梁碧姬书 记 员  邓斯敏