广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂14民终460号 上诉人(原审原告)：覃东，男，1974年6月8日出生，汉族，经商，住广西壮族自治区凭祥市。 被上诉人(原审被告)：广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司。住所：广西壮族自治区凭祥市弄怀广东商贸城二期V7栋C-189、C-190号。统一社会信用代码：91451481763097488W。 法定代表人：赖汉标，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨晓峰，广西程和程律师事务所执业律师。 原审第三人：黄忠朝，男，1978年4月18日出生，壮族，住广西壮族自治区田东县。 上诉人覃东因与被上诉人广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司（以下简称鸿毅公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018）桂1481民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人覃东、被上诉人鸿毅公司的委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼。原审第三人黄忠朝经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃东上诉请求1.撤销凭祥市人民法院（2018)桂1481民初76号民事判决；2.改判鸿毅公司与黄忠朝共同偿还覃东借款本金225万元及利息，借款担保人吴力忠承担连带偿还借款责任;3.律师费、财产保全费用由鸿毅公司承担。事实与理由：1.原审法院错列当事人，错误将借款人黄忠朝列为第三人，属诉讼主体不当，应予撤销原判决；2.案件遗漏当事人。本案中，鸿毅公司与马强辉签订《协议》，马强辉再与黄忠朝、段志浩签订《凭祥市弄怀批发市场项目合作开发合同》,之后，由鸿毅公司授权并提供其营业执照及银行账号进行融资开发建设。马强辉、段志浩均是融资建设的受益人，应追加为案件第三人参加诉讼，黄忠朝借款协议中担保人吴力忠应追加为案件被告参加诉讼；3.认定事实不当。黄忠朝既是鸿毅公司合作伙伴，又是受鸿毅公司授权并利用鸿毅公司的名义进行融资。黄忠朝向鸿毅公司借款，实际上是黄忠朝受鸿毅公司授权向外融资，而在黄忠朝与覃东签订借款协议时，黄忠朝根据鸿毅公司的要求将借款180万元转入鸿毅公司账号。鸿毅公司、黄忠朝与覃东三方协商，鸿毅公司同意用14套商品房以买卖合同的形式作为偿还借款的担保。据此，足以认定鸿毅公司对借款行为和事实的确认。因此，鸿毅公司和黄忠朝应共同偿还借款本金225万元及利息的责任。 鸿毅公司辩称，不同意覃东的上诉请求与理由，请求二审驳回覃东的上诉请求。 黄忠朝既未作出书面陈述，也未参加本案二审庭审。 覃东向一审法院起诉请求：1.判令鸿毅公司按与覃东签订的商品房预售合同向覃东交付房屋；2.鸿毅公司向覃东支付逾期交房违约金，违约金从2016年7月1日起，按日万分之三的利率，以总房款225万元为基数，计算至鸿毅公司交房之日止，暂时计算至起诉之日止为39.15万元。 一审法院认定事实：2015年1月23日，作为甲方的覃东（出借方）与作为乙方的黄忠朝（借款方）签订《借款协议书》，约定：1.甲方借给乙方265万元，借款期限6个月（2015年1月23日至2015年7月23日），利息按月息3.5分计算；2.该项借款乙方以在凭祥；C12栋10#、11#、12#、13#、15#、27#、28#、29#、30#、31#),其中3套以15万元每套，11套以20万元每套，共计265万元作为抵押，并以上述14套商铺预约协议书作为本次借款的附件；3.如乙方中途归还部分借款，利息按原来本金265万元减去本次归还部分计算，同时解除相应归还金额的商铺抵押；4.甲乙双方于2014年12月18日签订的65万元借款及相应商铺预约协议书双方申明作废；5.265万元，其中75万元已转私人账户，余款190万元转入广西凭祥鸿大房地产开发有限公司建行凭祥支行，账号为45×××38的账户内。覃东作为出借方、黄忠朝作为借款方、吴力忠作为担保方在该协议书上签字。2015年2月6日，覃东向《借款协议书》指定账户转款130万元；2015年3月31日，覃东向《借款协议书》指定账户转款50万元。 广西凭祥鸿大房地产开发有限公司为鸿毅公司曾用名，位于凭祥市商贸城项目由鸿毅公司开发。庭审中，鸿毅公司陈述，黄忠朝是鸿毅公司凭祥市商贸城项目的承建人之一，黄忠朝承建项目至今没有完工，对此鸿毅公司未提交证据。 2015年3月13日、19日，鸿毅公司与覃东签订12份《商品房买卖合同（预售）》，约定鸿毅公司分别向覃东出售位于凭祥市商贸城C12幢13、15、25、27、28、29、30、31号和C18幢1、2、15、16号房屋，其中3套房屋价格为每套15万元，9套房屋价格为每套20万元。以上房屋在《借款协议书》中约定用作担保的范围。同日，鸿毅公司向覃东出具已经收到购房款的收据12张，总房款为225万元。庭审中，双方确认上述签署的《商品房买卖合同（预售）》至今没有进行合同备案，商品房没有进行预告登记，亦没有交付覃东使用。2015年4月17日，鸿毅公司向覃东转款30万元。庭审中，覃东陈述，因中途归还30万本金，根据《借款协议书》减少2套房屋（每套15万）作担保，因此本案只签署12套房屋的《商品房买卖合同（预售）》，较借款协议约定的14套少2套。庭审中，鸿毅公司陈述，该段时期鸿毅公司的账户由黄忠朝使用，鸿毅公司在发现覃东与黄忠朝的借款关系后，已经将覃东转来的款项返还给覃东或者按照黄忠朝指示转到黄忠朝账户。 2018年12月6日，一审法院依法向覃东释明是否变更诉讼请求，同日，覃东向该院书面提出变更诉讼请求:1.判令鸿毅公司、黄忠朝连带偿还借款225万元及相应利息；2.判令鸿毅公司、黄忠朝连带承担律师费4万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的基础法律关系应当如何确定；2.覃东支付的本金及相应利息数额是多少；3.覃东诉请的律师费应否支持；4.黄忠朝、鸿毅公司在本案应承担何种责任。 (1）本案的基础法律关系。覃东与黄忠朝签订的借款协议是双方真实意思表示，覃东根据与黄忠朝签订的借款协议，实际向黄忠朝或者黄忠朝指定的账户支付借款。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”覃东按照协议支付借款，本案借款合同已经生效。根据借款协议，覃东与鸿毅公司签订的12套《商品房买卖合同（预售）》，用作该借款协议的担保物。上述借款协议的内容可以证明，覃东与鸿毅公司的《商品房买卖合同（预售）》并非为了实现房屋买卖，真实的意思是作为借款协议的担保。本案的商品房买卖合同效力是依附于作为主合同的民间借贷关系，因此，本案的基础法律关系应当以主合同民间借贷法律关系为准。覃东向该院起诉要求履行商品房买卖合同，颠倒了本案主从合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”，该院将本案立案案由商品房预售合同纠纷变更为民间借贷纠纷，并依法向覃东作出释明是否变更诉讼请求。覃东向该院提交书面变更诉讼请求申请书，要求履行借款协议。 (2）本案借款本金及利息。 1.关于本案借款本金的问题。黄忠朝和覃东签订的《借 款协议书》确认覃东在签订借款协议书时已经转私人账户75万元，又约定覃东将剩余190万元转入鸿毅公司账号;2015年2月6日，覃东向鸿毅公司账户转款130万元；2015年3月31日，覃东向鸿毅公司账户转款50万元；2015年4月17日，鸿毅公司向覃东转款30万元。根据查明的事实，覃东主张本案借款本金为225万，事实充分，予以认定。 2.关于本案利息的问题。黄忠朝和覃东签订的《借款协议书》约定，利息按月息3.5分计算，即年利率为42%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案约定的利息超过年利率24%，对于超过部分，不予支持。覃东主张按照年利率24%计算本案利息，不违反法律规定，予以支持。关于利息计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百零八条的规定：借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，当按照实际借款的期间计算利息。已经转到私人账户的75万元应当按照借款协议约定的借款期限开始计算，即从2015年1月23日起计算利息，其他款项从给付之日起计算利息，期间已还的本金30万，应当从支付的第一笔本金开始扣减。因此，本案利息为：以75万为本金，按照年利率24%，从2015年1月23日计算至2015年4月17日止；以45万为本金，按照年利率24%，从2015年4月18日计算至实际付清之日止；以130万为本金，按照年利率24%，从2015年2月6日计算至实际付清时之日止；以50万为本金，按照年利率24%，从2015年3月31日计算至实际付清之日止。 (3）本案律师费应否支持。本案的《借款协议书》对律师费用没有约定，且没有证据证明其因本案支出律师费4万元。覃东主张律师费4万元，不符合合同约定，没有事实和法律依据，不予支持。 (4）黄忠朝、鸿毅公司应如何承担本案责任。关于黄忠朝在本案应当承担何种责任。根据《中国人民共和国合同法》第二百零六条的规定：借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。本案借款协议约定，借款期限为6个月（2015年1月23日至2015年7月23日），黄忠朝至今尚未还款，已经超过约定借款期限。覃东主张黄忠朝偿还借款本金225万元及利息，依法有据，予以支持。 关于鸿毅公司在本案应承担何种责任。鸿毅公司根据黄忠朝与覃东签订的借款协议，与覃东签订12份商品房买卖合同，作为本案借款的担保，但以上合同均未向房屋登记机关进行合同备案或商品房预告登记。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。本判决生效后，黄忠朝不履行本判决确定的金钱债务的，覃东向法院申请强制执行时，可以申请拍卖鸿毅公司位于凭祥市商贸城C12幢13、15、25、27、28、29、30、31号和C18幢1、2、15、16号房屋，以偿还债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款，“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”本案用于担保的是建设中的房屋，但签订的《商品房买卖合同（预售）》未进行合同备案，也未进行商品房预告登记，即未进行相关物权或准物权登记。因此，覃东在申请拍卖该12套房屋偿还本案确定的债务时，不得对抗第三人。覃东主张鸿毅公司承担连带偿还责任,没有法律依据，不予支持。综上所述，覃东的诉讼请求，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零八条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条规定，判决：一、黄忠朝偿还覃东借款本金225万元及利息（利息计算方式：以75万为本金，按照年利率24%，从2015年1月23日计算至2015年4月17日止；以45万为本金，按照年利率24%，从2015年4月18日计算至实际付清之日止；以130万元为本金，按照年利率24%，从2015年2月6日计算至实际付清时之日止；以50万为本金，按照年利率24%,从2015年3月31日计算至日实际付清之日止）；二、驳回覃东的其他诉讼请求。案件受理费27932元（覃东已预交），由黄忠朝负担27000元，覃东负担932元。 本院二审期间，覃东围绕上诉请求提交了《协议》和《凭祥市弄怀批发市场项目合作开发合同》，拟证明黄忠朝、马强辉、鸿毅公司共同投资开发凭祥市弄怀批发市场项目的事实。本院组织当事人进行了质证。鸿毅公司认为以上证据与本案无关。对当事人二审争议的黄忠朝是否受鸿毅公司授权向覃东借款的事实，本院分析认定如下：覃东二审提交的证据与本案没有关联性，其一审提交的证据不能证明黄忠朝是受鸿毅公司授权向覃东借款的事实，故覃东对一审查明的异议，理由不成立，本院不予采纳。 综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、本案是否遗漏当事人；二、鸿毅公司应否承担责任及承担何种责任；三、黄忠朝和鸿毅公司应否共同支付覃东律师费4万元。 本院认为，鸿毅公司与覃东签订《商品房买卖合同（预售）》名为商品房买卖合同，实为借款抵押担保，本案基础法律关系为民间借贷关系。一审法院释明后，覃东变更诉讼请求，符合法律规定。但覃东变更诉讼请求后，没有申请变更黄忠朝为被告，一审法院也没有向覃东释明是否申请变更黄忠朝为被告，程序上欠妥。但一审法院判决第三人黄忠朝承担还款责任，实体处理结果正确。 一、本案是否遗漏当事人的问题。本案是民间借贷纠纷，吴力忠是黄忠朝向覃东借款的担保人，覃东有权起诉要求吴力忠承担担保责任，但覃东并未起诉吴力忠，只是在一审庭审中申请吴力忠作为证人出庭作证，这是覃东对自己诉讼权利的处分。人民法院遵循当事人意思自治原则。一审法院没有追加吴力忠为被告参加诉讼，符合法律规定。马强辉与黄忠朝、段志浩签订《凭祥市弄怀批发市场项目合作开发合同》,与本案没有法律关系，不应追加为案件第三人参加诉讼。覃东上诉主张应追加吴力忠为被告、马强辉与段志浩为第三人参加诉讼，理由不成立，本院不予支持。 二、关于鸿毅公司应否承担责任及承担何种责任的问题。鸿毅公司与覃东签订《商品房买卖合同（预售）》，以价值225万元的12套商品房作为黄忠朝向覃东借款的抵押担保，但所提供的担保物是建设中的房屋，房屋也未进行合同备案登记和商品房预告登记，导致抵押权未有效设立，鸿毅公司对此应在合同约定的抵押担保范围内对本案债务与债务人承担连带偿还责任。一审法院认定鸿毅公司不承担责任有误，本院予纠正。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。鸿毅公司抵押担保的225万元仅是主债权即借款本金，其担保的范围还应依法包括利息。本案存在民间借贷关系主合同和抵押担保关系从合同，主合同债务人承担的是还款义务，从合同担保人承担的是担保义务，覃东上诉主张覃东和鸿毅公司共同偿还借款，没有法律依据。 三、关于黄忠朝和鸿毅公司应否共同支付覃东律师费4万元的问题。本案的《借款协议书》对律师费用没有约定，且覃东没有证据证明其因本案支出律师费4万元。覃东主张律师费4万元，不符合合同约定，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，覃东的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018)桂1481民初76号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2018)桂1481民初76号民事判决第二项； 三、广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司对黄忠朝上述第一项债务承担连带偿还责任； 四、驳回覃东的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27932元，由覃东负担932元，黄忠朝负担27000元；二审案件受理费27932元，由覃东负担932元，广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司负担27000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年六月十三日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞 附法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第四十二条办理抵押物登记的部门如下： （一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； （二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； （三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； （四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； （五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。