广东省揭阳市榕城区人民法院行 政 判 决 书(2019)粤5202行初6号原告揭阳市榕城区茂荣网吧，住所地广东省揭阳市榕城区东阳新城大道。法定代表人林茂荣。委托代理人李远，男，汉族，1953年2月10日出生，住山东省济南市市中心区，系揭阳市榕城区茂荣网吧法律顾问，被告揭阳市公安局榕城分局，住所地广东省揭阳市榕城区望江北路。法定代表人张林华，局长。委托代理人许煜枫，揭阳市公安局东阳派出所副所长。委托代理人李树鑫，揭阳市公安局法制支队民警。原告揭阳市榕城区茂荣网吧诉被告揭阳市公安局榕城分局治安行政处罚纠纷一案，于2019年1月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，于2019年1月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。原告法定代表人林茂荣及其委托代理人李远到庭参加诉讼，被告揭阳市公安局榕城分局经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告揭阳市公安局榕城分局于2018年12月11日作出的揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号《行政处罚决定书》，认定：原告经营的网吧在2018年12月10日晚上至11日凌晨的经营中未按规定对钟某强等上网人员核对、登记上网有效身份证件并使用其他身份证为他们办理上网手续，现场在该网吧前台查扣12张为来上网人员登记入网身份证的违法事实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十ー条第（一）项的规定，决定对“揭阳东山区东阳茂荣网吧”处以警告并处罚款3000元。原告不服被告作出的处罚决定，向本院提起行政诉讼。原告揭阳市榕城区茂荣网吧诉称，2018年12月10日晚至11日凌晨，被告下属10余名民警未与原告负责人接治说明来意，未出示经当地人民政府备案的检查通知书，未经原告允许，强行闯入原告经营场所进行“检查”，称原告有所谓“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”违法行为，并于当日即制作了揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号《行政处罚决定书》，依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十ー条第（一）项规定，对原告处以罚款3000元的行政处罚。被告对原告的上述行政处罚违法，理由：一、被告没有对网吧企业“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”违规经营行为实施行政处罚的主体资格。《行政处罚法》第十五条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条的规定，被告对于网吧实施行政处罚的法定职权范围限于自然人所实施的信息网络安全、治安、消防方面的违法行为，不含企业本身经营违规行为及其他违法行为，即仅是履行对企业保驾护航法定义务，无权去“管理”企业。经查，该条例及相关法律法规所规定的信息网络安全、治安、消防违法行为的法定内容，均不包含“未按规定核对、登记上网消费者身份证等有效证件”违规经营行为。即该行为不属于被告可以实施行政处罚的法定职权范围。另根据该条例第四条、第二十三条、第三十二条第（三）项之规定，该行为属网吧经营活动的范畴，属主管部门即文化行政部门实施监管。故被告对该行为不具执法主体资格。二、程序违法。1.处罚程序违法。《行政处罚法》第三十一条规定行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利,但被告有法不依，对原告处以3000元罚款，却未履行法定告知程序，程序严重违法。《行政处罚法》第三条规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的行政处罚无效。根据前款规定，被告对原告的处罚无效。2.检查、执行程序违法。《互联网上网服务营业场所管理条例》明确规定，文化部门是原告的主管部门，依法享有对原告日常经营活动监督管理的法定职责。被告不是原告的主管部门，原、被告之间行政上无隶属关系，在经营管理层面不存在管理被管理的关系，故被告对原告实施“日常执法检查”违反了上述公安部规章的规定，属无法律依据、违反法定程序对企业的擅自检直、乱检查；在乱检查当中取得的所谓原告违规经营证据，均属于非法及无效证据，不能作为认定本案事实及处罚依据。被告程序违法，原告在12月11日凌晨笔录后就被执行行政处罚，于12月21日被释放出来，当天傍晚经原告多次要求才向被告讨回二份处罚决定书，被告违反《行政处罚法》第四十条的规定，行政处罚无效。3.被告适用法律法规错误。被告称原告的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（一）项。经查，该条文的内容是：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款。情节严重的，责令停业整顿，直至吊销《网络文化经营许可证》。4．原告无违法事实。被告以原告为未登记自己身份证的上网消费者提供上网服务为由，指控原告违法，在被告看来，似乎经营者必须对上网消费者身份证进行核对、登记，不登记身份证消费者即无权上网，而经营者则违法。这是对该条文的理解的歪曲。根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者的个人信息（包括并不限于身份证上的信息）受法律保护，原告与消费者属平等民事主体，没有、也不可能有权强制核对、登记上网消费者身份信息，必须“按规定”登记，即“依法登记”。这才是“按规定核对、登记的立法本意。即该条文保护的法律关系是上网消费者个人信息！而不是什么必须登记！因此，所谓“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件”的违法行为是指经营者违反《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，未履行合法、正常、必要、保密、公示搜集规则，征得消费者同意等六项法定义务，违法强迫核对、登记、上网消费者有效身份证件、收集消费者个人信息，侵犯消费者合法权益的行为，而不是原告未核对登记上网消费者有效身份证件为其提供上网服务的行为。故原告向未登记自己身份证的上网消费者提供上网服务并无不当，不违法，是合法的。原告没有任何违法事实。5.被告对原告的行政处罚属滥用职权。即使不谈上述主体、程序、违法事实认定、法律适用，被告对原告处以罚款3000元也属滥用职权，严重违法。《行政处罚法》第四条第二款规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。首先，该违法行为，是指经营者违反《消费者权益保护法》第二十九条、《侵害消费者权益行为处罚办法》第十一条之规定，未履行合法、正常、必要、保密、公示搜集规则，征得费者同意等多项法定义务，非法强制收集消费者个人信息，侵犯消费者合法权益的行为。原告无此行为。其次，原告主观上没有故意、客观上没有实施该违法行为。再次，被告所指控原告的行为（未登记涉案消费者身份证）未产生、也不可能产生。被告也没有证据证明该行为产生了任何侵害消费者合法权益的危害后果。该行为产生的涉案上网消费者上网消费这一后果，完全是合法的。因为在现实中公民上网根本无须登记身份证，消费者的上网权不因未登记自己的身份证而灭失。上网消费本身没有违法性。因此，根据上述法律条文的刚性规定，该行为不能认定为违法，更不能实施行政处罚。综上，被告对原告的行政处罚，无事实及法律依据，程序严重违法，侵犯了原告的合法权益，请求判令：1、撤销揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号行政处罚决定；2、由被告承担诉讼费用。原告林茂荣为证明其诉讼主张提供了以下证据：1.林茂荣身份证。2.《工商营业执照》副本。上述证据1、证据2，证明原告诉讼主体适格。3.行政处罚决定书，证明被告对原告实施行政处罚的事实。4.《文化网络经营许可证》，证明网吧行政主管部门。补充证据1.录音资料5份，证明被告作出行政处罚的程序违法。补充证据2.录像2份，证明被告作出行政处罚没有事实依据的，原告没有冒用他人身份证行为。被告揭阳市公安局榕城分局辩称，一、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条、第三十二条第（三）项的规定，公安机关有权对网吧经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的违法行为予以行政处罚。同时，结合《中华人民共和国居民身份证法》的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监督，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就应检查上网消费者的身份证件。由上可见，公安机关对于未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的违法行为有行政执法权。另外，根据《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见的通知》的相关规定，公安机关负责对网吧的信息网络安全的监督管理，具有对网吧“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件”的行为进行监管的法定职权。二、被告办案程序合法。1.行政处罚程序合法。处罚决定作出前被告已向原告告知将作出行政处罚决定的事实、理由和依据，原告表示不提出陈述和申辩，并签名确认，故被告不存在原告所称的没有履行法定告知程序的情形。2.检查、执行程序合法。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条列举了文化部门、公安机关、工商部门等作为网吧的主管部门。被告对原告作出行政处罚决定后，向其宣告并送达文书时，原告口头表示不服，不愿意签名，更不愿意接收文书，至原告拘留释放后，由于其诉讼需要向被告索要法律文书，被告并无为难原告。三、被告在履行处罚前告知和出具文书时，因打印问题，将相关法律条文打印错误，是法律文书的瑕疵。四、原告违法事实清楚、证据确凿。原告存在“未按规定核对、登记上网消者有效身份证件”的违法行为，但原告在诉状中引用《中华人民国消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》进行推理并得出结论“消费者享有不登记身份证购买上网消费的权利，没有必须登记的法定义务”。首先，《中华人民共和国消费者权益保护法》在我国法律部门的分类中属于经济法，规范的是经营者与消费者的关系，原告在行政诉讼中援用经济法作为依据，对行政行为进行评价，明显是不对的;其次，用工商部门的规章来评价公安机关的行政行为更是错误。五、被告作出的行政处罚是合法的履职行为，不存在原告所谓的滥用职权之说。综上所述，被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回原告诉请。被告揭阳市公安局榕城分局在举证期限内向本院提交了以下证据及依据：1.林茂荣供述笔录、钟某强供述笔录、徐某发供述笔录、检查笔录。2.从涉案网吧查扣的十二张身份证。上列证据1、证据2，证明原告未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证的违法事实。3.《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项，证明被告作出涉案行政处罚所依据的法律依据。被告揭阳市公安局榕城分局于2019年3月20日向本院补交如下证据：1.受案登记表，证明案件来源。2.《营业执照》，证明被处罚人主体资格。3.检查、提取笔录及证据保全等材料，证明被告依法检查及取得证据。4.林茂荣询问笔录。5.林某贤询问笔录。6.徐某发询问笔录。7.徐某发询问笔录。8.涉案网吧上网人员登记信息。上列补充证据2至补充证据8，证明原告冒用他人居民身份证的违法行为。补充证据9.行政处罚告知笔录及处罚决定书、处罚执行材料，证明被告办案程序合法。经庭审质证，由于被告缺席，未对原告提供的证据发表质证意见。原告对被告揭阳市公安局榕城分局出示证据发表如下质证意见：证据1，第一、对林茂荣供述笔录真实性、关联性无异议，合法性有异议，被告涉嫌非法传唤，案发现场林茂荣没有任何违法行为，被告采用非法的强制传唤措施，且未办理任何书面手续，事后也未补办，甚至滥用警械，属于程序违法。是采用非法方式获得笔录，依法属于无效证据，应当予以排除。从询问笔录内容看，被告仅是询问原告网吧当天核对登记消费者身份证情况，但这些情况均与原告的个人行为无关，不能证明原告实施了冒用他人身份证或者未按规定登记消费者身份证行为。被告对原告实施验尿的行政行为，没有法律依据。使用他人的信息为未携带身份证消费者提供开机便利，该行为未侵犯任何公民合法权益，这一行为实质提供了开机钥匙，消费者并不接入或持有使用他人身份证或者信息。其上网后活动仅仅与其本人信息有关，不涉及冒用，“冒用”必须持有他人身份证以他人面目出现，实施侵犯他人合法权益的行为才构成，原告均无此行为。第二、对钟某强供述笔录真实性关联性无异议，合法性有异议。被告涉嫌非法传唤，法律并不禁止钟某强的行为，互联网条例对消费者没有禁止性规定，不属于违法行为，不构成冒用他人身份证行为，仅仅是开机，之后都与该身份证无关，也没有以该身份证持有者面目出现，没有侵犯他人合法权益。对其验尿行为也是违法的。该笔录足以证明所谓使用他人身份证开机上网是钟某强所为，与原告无关，不能证明原告有违法行为。第三、对徐某发供述笔录的真实性、关联性无异议，合法性有异议。被告涉嫌非法传唤，对徐某发不享有强制登记消费者信息的权利，为消费者提供开机便利并非法律所禁止，不符合冒用违法行为的构成。徐某发的行为不是冒用也没有冒用，并不违法。程序上被告没有提供书面传唤证，事后也未补办，被告程序违法。对其验尿行为也是违法的。属于非法证据，应当予以排除。第四、对检查笔录的合法性有异议，真实性关联性无异议，理由：1.被告不是原告的主管部门，没有法定职责职权，主体不合法。2.程序违法，行政机关进入企业检查，除了主体适格，还必须程序合法，持有相关批准文书，是非法检查。3.检查内容违法，从笔录可见，检查内容是上网消费者的身份证，是严重违法行为，行政机关对企业实施检查，检查对象仅是企业本身，不是在企业经营场所内的消费者，被告将自己的权利进行延伸，消费者不是检查的对象。消费者购买上网服务没有规定其必须履行由经营者登记其身份证义务，既然依法无规，消费者有权无证上网。4.对网吧清场违法，清场行为没有法律依据。证据2，真实性、关联性无异议，合法性有异议，该照片证明被告扣押了原告网吧保存的12张身份证。根据居民身份证法规定，被告无权扣押，如确实需要扣押，应当出具扣押清单及决定书，被告没有履行这些法定程序，扣押行为违法。证据3，对互联网条例文本有异议，该文本已经废止。补充证据1至补充证据9，真实性、关联性、合法性均有异议，且已超过举证期限，均不合法。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九第一款规定，本院要求被告提供补充证据，被告提交的证据与本案具有关联性且来源真实，可结合庭审意见予以确认。经审理查明，2018年12月11日凌晨1时许，被告属下揭阳市公安局东阳派出所对原告揭阳市榕城区茂荣网吧进行检查时，发现该网吧未按规定核对、登记上网消费者钟某强等人的有效身份证件。当日，被告受案后，将原告负责人林茂荣及钟某强等人口头传唤至派出所调查询问，在涉案网吧前台提取12张身份证，并作出证据保全决定。被告根据调查结果，认定林茂荣作为网吧经营者，为了招揽生意，对一些没有身份证的上网人员，主动为他们提供他人身份证并以他人身份信息作上网登记，原告的行为妨碍了国家对于居民身份证的管理，构成冒用他人居民身份证的违法行为，2018年12月11日，被告向原告负责人林茂荣作行政处罚告知笔录，原告未作陈述、申辩。同日，被告根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十ー条第（一）项的规定，作出揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号《行政处罚决定书》，决定对“揭阳市东山区东阳茂荣网吧”处以处以警告并处罚款3000元。原告不服涉案行政处罚决定，于2019年1月17日向本院起诉，诉请如前。另查明，揭阳市东山区东阳茂荣网吧于2007年1月10日经工商行政部门许可，个人独资企业，注册登记的投资人及经营者为林茂荣。2013年9月18日经工商行政部门核准变更名称为“揭阳市榕城区茂荣网吧”。原告揭阳市榕城区茂荣网吧于2014年1月13日取得了揭阳市榕城区文化新闻出版局核发的《网络文化经营许可证》。本院认为，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条、第二十三条的规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化部门、公安机关依法查询时予以提供。因此，被告揭阳市公安局榕城分局对原告进行检查的行为属于依法履行职务的行为，并对原告享有行政处罚的职责。原告属个人独资企业，其名称为揭阳市榕城区茂荣网吧，而揭阳市东山区东阳茂荣网吧已被变更，但被告对其作出的涉案处罚仍以“揭阳市东山区东阳茂荣网吧”为违法行为人予以处罚，该主体不适格，被告作出涉案行政处罚明显不当。被告认定原告未对上网人员核对、登记上网有效身份证件，并使用他人身份证为上网人员办理上网手续的违法行为，有相关询问笔录、身份证等证据，其作出涉案行政处罚认定原告存在涉案违法事实清楚，主要证据充分，应予以认定。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十二条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的。但被告对原告作出处罚告知笔录及行政处罚决定中却引用《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定，对“揭阳东山区东阳茂荣网吧”处以警告并处罚款3000元，属适用法律错误。被告辩称其引用“第三十一条”系打印失误，缺乏依据，本院不予采纳。被告主张其依法向原告宣告并送达涉案行政处罚决定书，原告予以否认，被告未提交拍照、录像等方式记录宣告并送达涉案行政处罚决定书过程的证据材料佐证，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告应承担举证不能的法律责任，根据原告提供的陈述及其提供的材料，可认定被告于2018年12月21日向原告送达涉案行政处罚决定书。因此，被告对原告作出涉案行政处罚决定的宣告送达程序存在瑕疵。综上，揭阳市公安局榕城分局作出的揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号行政处罚决定，适用法律错误，程序违法，明显不当。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第七十条第一款第（二）（三）（六）项的规定，缺席判决如下：撤销被告揭阳市公安局榕城分局于2018年12月11日作出的揭榕公（阳）行罚决字[2018]00100号《行政处罚决定书》。案件受理费50元，由被告揭阳市公安局榕城分局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于揭阳市中级人民法院。审 判 长  林潮书审 判 员  林 茁人民陪审员  林晓娜二〇一九年六月二十日书 记 员  黄章旭附本判决适用的相关法律条文：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；电信管理等其他有关部门在各自职责范围内，依照本条例和有关法律、行政法规的规定，对互联网上网服务营业场所经营单位分别实施有关监督管理。第二十三条互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。第三十二条互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：（一）向上网消费者提供的计算机未通过局域网的方式接入互联网的；（二）未建立场内巡查制度，或者发现上网消费者的违法行为未予制止并向文化行政部门、公安机关举报的；（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；（四）未按规定时间保存登记内容、记录备份，或者在保存期内修改、删除登记内容、记录备份的；（五）变更名称、住所、法定代表人或者主要负责人、注册资本、网络地址或者终止经营活动，未向文化行政部门、公安机关办理有关手续或者备案的。《中华人民共和国居民身份证法》第十七条有下列行为之一的，由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的，没收违法所得：（一）冒用他人居民身份证或者使用骗领的居民身份证的；（二）购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证的。伪造、变造的居民身份证和骗领的居民身份证，由公安机关予以收缴。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。