江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏05民终3369号 上诉人（原审原告）：泰兴市飞飞机电设备安装有限公司，住所地江苏省泰兴市广陵镇新圩村二十组。 法定代表人：宋飞，总经理。 委托诉讼代理人：宋庆章，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：卞双庆，江苏福坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：苏州工业设备安装集团有限公司兴泰分公司，住所地江苏省苏州市彩香路3号。 负责人：许伯春，公司经理。 委托诉讼代理人：李杰，江苏寒山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆山英建机电工程有限公司，住所地江苏省昆山开发区弘基财富广场4号楼67室。 法定代表人：谢金勇，董事长。 委托诉讼代理人：高斌，江苏嘉昆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张同刚，江苏嘉昆律师事务所律师。 上诉人泰兴市飞飞机电设备安装有限公司（以下简称“飞飞公司”）因与被上诉人苏州工业设备安装集团有限公司兴泰分公司（以下简称“兴泰分公司”）、昆山英建机电工程有限公司（以下简称“英建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2017）苏0583民初18634号，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞飞公司上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判支持飞飞公司的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由兴泰分公司、英建公司负担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1.2017年5月23日的“协议书”系兴泰分公司的员工趁飞飞公司的法定代表人宋飞醉酒时，要求宋飞在空白纸上盖章，然后由兴泰分公司在盖章的空白纸上制作了协议内容，该协议书并非系上诉人的真实意思表示；2.2017年8月13日发包方英建公司同意对上诉人已完工工程量“参照2014年江苏省定额2017年3月份发布的人工指导价标准结算”，英建公司并不仅仅是作为见证方参与飞飞公司与兴泰分公司之间的调解，而是英建公司已同意对已完成工程量参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算；二、一审法院以苏州骏捷建设管理咨询有限公司作出的鉴定结果387151元作为已完成工程量的工程价款的依据是错误的。1.在（2017）苏0583民初16698号案件中，一审法院委托的鉴定机构不具备鉴定资格，其出具的鉴定报告不具有法律效力，不能作为定案的根据。苏州骏捷建设管理咨询有限公司的经营范围仅仅是相关项目的咨询，无鉴定资格，且未经司法部门核准登记；2.苏州骏捷建设管理咨询有限公司在鉴定过程中核实的工程量不准确。 兴泰分公司辩称，请求驳回飞飞公司的上诉请求。 英建公司辩称，同意一审判决。 飞飞公司向一审法院起诉请求：一、判令兴泰分公司支付飞飞公司人工费220363元，英建公司承担连带责任，二、判令兴泰分公司、英建公司负担一审案件受理费。后，飞飞公司变更第一项诉讼请求：兴泰分公司、英建公司共同支付飞飞公司人工费220363元。 一审法院认定的事实：英建公司承包了昆山世硕二期安装工程，后将其中的消防工程发包给兴泰分公司，兴泰分公司将消防工程的消火栓系统和自动喷水灭火系统部分分包给飞飞公司。2017年5月23日，飞飞公司与兴泰分公司签订《协议书》一份，约定由兴泰分公司将昆山世硕二期消防工程（12栋和OB栋）的消火栓系统和自动喷水灭火系统（消火栓管道安装至外墙1.5米，至屋顶并接入消防水箱）部分发包给飞飞公司，单价为600元/套消防箱，68元/只喷头，数量最终按实结算。2017年8月13日，飞飞公司与兴泰分公司对照图纸对飞飞公司已完成的工作量进行了标示确认，英建公司工程师王成军在图纸上签字。2017年9月20日，英建公司在图纸上手写“参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算”并加盖该公司工程部专用章。兴泰分公司已支付飞飞公司工程款446250元。 兴泰分公司诉飞飞公司建设工程施工合同纠纷一案由一审法院于2017年9月20日立案受理，诉请判令飞飞公司返还多支付的工程款240440元，2018年8月16日，一审法院作出（2017）苏0583民初16698号民事判决书，判决“泰兴市飞飞机电设备安装有限公司于判决生效后十日内向苏州工业设备安装集团有限公司兴泰分公司返还工程款59099元”。飞飞公司向苏州市中级人民法院提出上诉，民事判决书未发生效力。（2017）苏0583民初16698号案件审理过程中，根据兴泰分公司申请，鉴定机构认定按原合同约定结算方式结算，飞飞公司已完成工作量的工程价款为387151元；根据飞飞公司申请，鉴定机构认定按定额并结合2017年人工指导价进行结算，飞飞公司已完成工作量的工程价款为505044.29元。 一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。飞飞公司并无消防工程施工资质，故飞飞公司与兴泰分公司所签《协议书》应为无效合同。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。飞飞公司与兴泰分公司所签《协议书》无效，但涉案工程事实上已竣工验收合格，故飞飞公司与兴泰分公司可按合同约定结算工程价款。一审争议焦点在于，飞飞公司与兴泰分公司是否已就变更原协议约定的结算方式达成一致。兴泰分公司认为应按原协议约定的单价进行工程款的结算，所谓按照2014年定额和2017年人工指导价结算是英建公司的盖章签字，不能代表兴泰分公司意思；飞飞公司则认为英建公司的盖章签字是基于飞飞公司与兴泰分公司双方在昆山市公安局综合保税区派出所调解达成一致的前提，故双方已就变更原协议约定的结算方式形成合意。一审法院认为，英建公司已明确表示其只是作为见证方参与飞飞公司与兴泰分公司之间的协调工作，并基于有关方面的要求在图纸上签字盖章，飞飞公司并未举证证明飞飞公司与兴泰分公司已就变更原合同约定的结算方式达成一致的事实，故一审法院确认对飞飞公司已完成工作量价款的结算应按原合同约定的结算方式进行结算。飞飞公司与兴泰分公司对飞飞公司已完成的工作量通过图纸标示的方式进行了确认，鉴定机构的鉴定结论应当作为认定飞飞公司已完成工作量工程价款的依据，鉴定机构认定工程价款为387151元，兴泰分公司已付飞飞公司工程款446250元。故，飞飞公司要求兴泰分公司支付工程款的诉讼请求不予支持，在兴泰分公司无付款义务的情况下，英建公司作为前手转包人亦无须承担付款义务。 2017年9月20日，英建公司在图纸上手写“参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算”并加盖该公司工程部专用章，因此，飞飞公司据此认为英建公司系债务加入，成为合同相对方，而英建公司认为其系作为见证方，双方对于该意思表示的性质存在争议，一审法院无法认定飞飞公司与英建公司成立合同关系。 据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决：驳回泰兴市飞飞机电设备安装有限公司的诉讼请求。一审案件受理费4605元，由泰兴市飞飞机电设备安装有限公司负担。 二审审理查明，飞飞公司不服一审法院作出的另案（2017）苏0583民初16698号民事判决书向本院提起上诉，本院对此已经作出（2018）苏05民终9820号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。 在（2018）苏05民终9820号民事判决书中，法院认为，昆山市综合保税区派出所前后出具的两份《情况说明》在关键争议的表述不一致，故难以认定兴泰分公司、飞飞公司就变更工程款结算方式达成一致。法院还认为，鉴定机构苏州骏捷建设管理咨询有限公司经营范围包括工程造价咨询、具有工程造价鉴定机构资质、鉴定人员具有工程造价资质，鉴定机构的选择系根据《江苏省高级人民法院关于确定委托鉴定机构的意见》在江苏省人民法院委托鉴定机构电子信息平台中产生，飞飞公司在另案一审中对鉴定机构资质也未提出异议。鉴定机构现场勘验时，已提前通知双方，飞飞公司现场拒绝签字，后果应由飞飞公司自担。鉴定报告合法有效，应予采纳。 二审中，飞飞公司向本院补充提交如下证据： 1.昆山市综合保税区派出所于2019年1月22日出具的情况说明一份，证明在昆山市公安局综合保税区派出所的调解下，两被上诉人与飞飞公司协商一致，参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算工程款； 2.法院调查笔录一份，证明证据一的真实性，另需说明的是，该笔录中的被调查人不是赵某本人； 3.企业登记资料查询表、江苏省2017年国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册各一份，证明苏州骏捷建设管理咨询有限公司的经营范围中没有对工程进行鉴定的经营范围且不具有鉴定资格； 4.提供证人赵某的书面证言一份并申请赵某出庭作证，证明飞飞公司与两被上诉人之间就参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算工程款达成一致。另外，证人赵某当庭陈述表示，其当时主要协调的是民工工资发放问题，因双方对工程款数额存在争议，其就顺带询问有无结算标准，英建公司的王平就提出有2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准，现场各方并未提出反对意见。几天后宋庆章拿图纸找王平在派出所的调解室内签字，至于王平是什么时候盖章的其不清楚。嗣后宋庆章找过他，表示王平签字的日期是错误的，其和王平沟通后让宋庆章去项目部，至于后续如何处理其不清楚。 兴泰分公司质证认为： 1.对证据一的真实性无异议，但昆山市综合保税区派出所还在2019年1月17日出具了另一份情况说明，具体内容与2019年1月22日的情况说明相互矛盾，具体意见同另案（2018）苏05民终9820号一案中的意见； 2.对证据二的真实性无异议，但不认可其证明目的，这一点在另案（2018）苏05民终9820号民事判决书中得到认定； 3.对证据三的真实性无异议，关于是否应采用苏州骏捷建设管理咨询有限公司的鉴定意见的问题，具体意见同另案（2018）苏05民终9820号民事判决书中的意见； 4.该证言系赵某本人书写，但赵某的证言与事实情况并不一致，且不认可其证明目的。赵某仅是了解、过问涉案纠纷的多名民警中的一员，且也没有民警全程参与、主持调解当事人间的涉案纠纷，故实际上赵某及昆山市综合保税区派出所对涉案纠纷的情况了解的并不完整仔细。另外根据赵某的当庭陈述，也说明参照定额标准只是一种咨询提议，各方当事人未就适用标准达成一致。 英建公司质证认为，同兴泰分公司的质证意见并补充，其并不清楚参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准是不是飞飞公司与兴泰分公司之间约定的标准，但飞飞公司与兴泰分公司间对工程款结算之前已有约定。另外根据赵某的当庭陈述，说明在图纸上盖项目部的章是为了证明日期的更正，并不是英建公司确认该计算标准的意思。 兴泰分公司向本院补充提交（2018）苏05民终9820号民事判决书一份，证明在另案判决中，法院并未认可当事人间变更了工程款结算方式并对苏州骏捷建设管理咨询有限公司的鉴定意见予以采纳。 飞飞公司质证认为，真实性无异议，但该另案判决书在事实认定与法律适用上均有问题，我方要申请再审，但尚未提交申请。 英建公司质证认为，对该另案判决书的真实性、合法性、关联性均予以认可。 以上事实由昆山市综合保税区派出所的情况说明、调查笔录、企业登记资料查询表、江苏省2017年国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册、（2018）苏05民终9820号民事判决书、证人证言及二审调查笔录等予以佐证。 本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于飞飞公司认为2017年5月23日飞飞公司与兴泰分公司签订的涉案工程《协议书》并非其真实意思表示的上诉意见，本院认为，飞飞公司未能提供证据证明在前述协议书形成的过程中有违背其真实意思表示的情况，故本院对此不予采信。 关于飞飞公司认为英建公司已同意对已完成工程量参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算的上诉意见，本院认为，涉案工程系英建公司先发包给兴泰分公司，兴泰分公司再分包给飞飞公司的，英建公司与飞飞公司之间并无直接合同关系，故英建公司的员工在图纸上手写“参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算”并加盖英建公司工程部专用章的行为对飞飞公司、兴泰分公司之间的工程款结算并不产生约束力，另案生效的（2018）苏05民终9820号民事判决书亦确认无法认定兴泰分公司、飞飞公司就变更合同结算价款达成了一致。因此，针对飞飞公司要求兴泰分公司参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算涉案工程价款的主张，本院不予支持。英建公司的员工在图纸上手写“参照2014年江苏省定额、2017年3月份发布的人工指导价标准结算”的内容无法说明英建公司构成对兴泰分公司应付飞飞公司工程款债务的债务加入，二审中证人赵某陈述“我当时主要协调的是民工工资的发放问题，因为双方对工程款数额存在争议，我就顺带询问有无结算标准”亦能印证英建公司系作为见证人身份进行签章，故飞飞公司要求英建公司按照前述结算标准与兴泰分公司承担共同付款责任，本院碍难支持。 关于飞飞公司认为涉案工程款不应采纳苏州骏捷建设管理咨询有限公司作出的鉴定报告的上诉意见，本院认为，飞飞公司未能提供证据证明苏州骏捷建设管理咨询有限公司出具的鉴定意见在鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序等有违法事由，且当事人间对已完成的工程量已经通过图纸标示的方式予以确认，故本院对此上诉意见不予采纳。 综上所述，飞飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4605元，由泰兴市飞飞机电设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  祁 锋 审 判 员  黄学辉 审 判 员  郭 锐 二〇一九年六月十七日 法官助理  黄源榕 书 记 员  陈启航