广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019桂行赔终19号 上诉人（原审原告）王永成，男，1974年12月8日出生，壮族，住广西西林县。 委托代理人黄海，广西中名律师事务所律师。 上诉人（原审被告）西林县人民政府，住所地：广西西林县八达镇新西路016号。 法定代表人欧阳可爽，县长。 委托代理人韦建管，西林县司法局副局长。 委托代理人李东硕，广西君从律师事务所律师。 因王永成诉西林县人民政府（以下简称西林县政府）行政赔偿一案，王永成、西林县政府均不服百色市中级人民法院（2018）桂10行初2号行政赔偿判决，双方均向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年6月18日对双方进行了询问，本案上诉人王永成的委托代理人黄海，西林县政府的委托代理人韦建管、李东硕到庭接受了询问。本案现己审理终结。 一审法院经审理查明，2013年8月，王永成在位于西林县八达镇那卡村黄扭屯（外婆山庄对面）的集体土地上起建了一栋三层砖混结构的楼房，占地面积为239.44平方米。同年9月11日，西林县国土资源局向王永成作出了西国土责令字〔2013〕第64号《责令停止违法行为通知书》。2014年2月21日，西林县国土资源局作出西国土资罚字〔2014〕第3号《西林县国土资源局行政处罚决定书》，责令王永成自收到本行政处罚决定书之日起十日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处以罚款人民币7138.2元（处罚金额为非法占用土地30元/平方米×239.44平方米=7138.2元）。同日，王永成缴纳了罚款人民币7138.2元，但未按期限规定自行拆除违法建筑物。同年5月19日，西林县政府依据西国土资罚字〔2014〕第3号行政处罚决定，组织人员将王永成位于西林县八达镇那卡村黄扭屯的三层砖混结构楼房予以强制拆除。2015年1月6日，王永成向人民法院提起行政诉讼，请求确认西林县政府强制拆除原告房屋的具体行政行为违法。隆林各族自治县人民法院经审理于同年6月30日作出（2015）隆行初字第9号行政判决，确认被告西林县政府2014年5月19日作出的强制拆除王永成违法建筑的具体行政行为违法。2017年9月1日，王永成向西林县政府申请行政赔偿未果，遂于2018年1月22日向百色市中院提起行政赔偿诉讼。 百色市中院认为，王永成未经办理有关建房手续即于2013年8月在于西林县八达镇那卡村黄扭屯的集体土地上起建了一栋三层砖混结构的楼房，占地面积为239.44平方米。西林县政府未向人民法院申请执行，而直接对王永成所起建的三层砖混机构楼房强制拆除，违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，属违反法定程序，超越法定权限，隆林各族自治县人民法院（2015）隆行初字第9号行政判决确认西林县政府2014年5月19日作出的强制拆除王永成违法建筑的具体行政行为违法是正确的，但该判决不能作为认定涉案建筑物不属于违法建筑的依据，王永成基于违法建筑物被拆除请求按单方委托鉴定评估结论责令西林县政府赔偿房屋经济损失630497元，缺乏法律依据。由于西林县政府在王永成不在场的情况下违法强制拆除违法建筑物，造成了可用建筑材料一定的损失，而西林县政府不同意赔偿，无法通过鉴定评估的方式确定损失的数额。基于公平合理的原则，对于损失数额的确定，该院以上述鉴定评估结论的630497元为基数，酌情由西林县政府适当赔偿20%为宜，即630497×0.2=126099.40元。该院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于适用 王永成向本院提起上诉，请求1、撤销一审法院作出的（2018）桂10行初2号行政赔偿判决；2、支持上诉人在原审中所提出的全部诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人强拆行为属于违法，西林县政府在王永成不在场的情况下违法强制拆除违法建筑物，且未向人民法院申请执行，没有履行法定程序，违反了《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定，属于违反法定程序，超越法定权限。2、上诉人诉求的赔偿款630497元合法有据，应当得到支持。上诉人要求被上诉人予以行政赔偿有明确法律依据，《行政强制法》第六十八条及《国家赔偿法》第四条都规定了行政机关违法的应予以赔偿。本案西林县政府实施的强拆行为违法无据，依法应承担赔偿责任，上诉人王永成提出的赔偿请求合法有据，应当得到支持。上诉人提出的630497元赔偿金额，已经向一审法院提交了详细的鉴定评估报告，一审法院也以鉴定评估结论的结果为基础，但却因被上诉人不同意赔偿，无法通过鉴定评估方式确定损失数额，一审法院要求被上诉人西林县政府只赔偿上诉人鉴定评估结论的630497元的20%的决定不合法。 西林县政府向本院提起上诉，请求：依法撤销百色市中级人民法院作出的（2018）桂10行初2号行政判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审案件受理费、本案上诉费某被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决在认定事实和承担赔偿责任上自相矛盾，判决上诉人承担赔偿责任违反法律的强制性规定，应予以纠正。王永成未经批准擅自建房，其房屋属于违法建筑，不是合法财产，属于非法利益，不应获得国家赔偿，一审判决认定被上诉人的房屋属于违法建筑，又判决上诉人对被上诉人的违法建筑承担行政赔偿责任，明显与《国家赔偿法》的立法精神和条文规定不符，如果违法建筑也能够获得赔偿，将会对今后的打击违法占地建造违法建筑的治理带来更大困难，从而怂恿违法建房行为发生，不利于教育公民遵纪守法。2、本案中，上诉人在强制拆除该违法建筑的过程中存在程序违法，承担的应该是行政行为违法的行政责任，而不应承担财产赔偿责任，国家赔偿的财产前提必须是合法财产，同时要具备四个要件，才能获得国家赔偿。一审法院混淆了行政行为违法的行政责任和承担国家赔偿责任的界限，属于适用法律错误，应予以纠正。3、一审判决上诉人适当赔偿被上诉人王永成20%的违法建筑被拆除的损失无法律依据。上诉人在实施强制拆除时已通知王永成到场，但王永成故意躲避不到场，如果因被上诉人不到场就不能实施强制拆除，政府的日常行政管理就无法进行，一审判决认为强制拆除造成了可用建筑材料的一定损失，但强制拆除后的钢筋水泥沙子等混合物上诉人并未搬走，被上诉人可自行处理，被上诉人购买钢筋水泥沙子等建筑材料虽然是合法的，但利用这些建筑材料来建造违法建筑，其成品属于违法建筑，违法建筑被强制拆除是不产生国家赔偿的，就好比购买一把菜刀，用它来切菜就是菜刀，用来行凶杀人就是凶器，道理是一致的。一审判决上诉人赔偿被上诉人20%损失没有法律依据。 西林县政府的代理人就王永成的上诉主张答辩称：被答辩人的上诉请求及事实和理由没有事实和法律依据，被答辩人的任何损失应由其自己承担。答辩人的职能部门西林县国土资源局在发现被答辩人未经批准建房行为后，向被答辩人下发了《责令停止违法行为通知书》，已把相关的权利和义务向其告知，其非但没有停止建房行为，还继续加建，被答辩人对自己的违法行为是清楚和明白的。造成的损害结果，是答辩人视法律为儿戏，持续的违法行为造成的。强制拆除的房屋是违法建筑，房子的损失赔偿不应得到支持。 王永成的代理人就西林政府的上诉主张答辩称：西林县政府的强拆行为是违法行为，王永成的房屋虽然是违章建筑，但房子是王永成个人的合法财产，违法强拆造成了王永成合法财产的损失，西林县政府应当予以赔偿。房屋损失是通过委托有资质的评估机构作出的，西林县政府不配合评估，也不认可我们的鉴定，但也没有相应证据推翻我们的鉴定评估。一审判决西林县政府赔偿损失的20%没有依据，是不公平的，西林县政府存在失职。 王永成和西林县政府双方均提起上诉，但均并未提交新证据，经一审庭审质证并经双方予以认可的证据，本院予以采信。据此，本院经审查查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。王永成未能提供证据证实其在建设涉案房屋前已根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定依法办理了房屋报建手续，其被西林县政府强制拆除的房屋为违法建筑。其涉案被强拆房屋依法不属于其合法财产。西林县国土资源局在发现王永成未经依法报建擅自占用公路边的农用地建房后已向王永成作出《责令停止违法行为通知书》，责令王永成停止建设涉案房屋的行为，王永成未停止建设房屋的行为，最终导致涉案房屋被强拆，该项损失扩大的后果依法应由王永成承担。西林县政府在强拆房屋过程中因程序不当导致强拆行为被认定为违法，但强拆行为的违法不能否定王永成涉案房屋是违法建筑的事实，王永成因房屋被强拆请求西林县政府赔偿房屋损失的请求没有法律依据。但王永成建设涉案房屋是为解决其家庭生活居住需要，并非为了抢建房屋牟取房屋征收补偿款或用于出租、经营等牟利目的，且西林县政府在强制拆除涉案房屋的过程中，未能妥善保管涉案房屋可回收利用的建筑材料，造成王永成可回收利用的建筑材料的相应损失，依法应当予以赔偿。一审法院酌情判决西林县政府赔偿王永成建筑材料损失126099.4元，符合《最高人民法院关于适用的解释》（法释﹝2018﹞1号）第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的相关规定，本院予以认可。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王永成、西林县政府的上诉理由均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案依法不收取诉讼费用。 本判决为终审判决。 审 判 长 麦济艰 审 判 员 陈 钢 审 判 员 古华强 二〇一九年六月二十八日 法官助理 黄海铭 书 记 员 冼光明