陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民初1920号原告（反诉被告）：陕西聚富园投资运营管理有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区榆商大厦B座24楼。法定代表人：王彦山，该公司总经理。委托诉讼代理人：武广韬，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彦，陕西富能律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安居然之家家居建材有限公司，住所地西安经济技术开发区北二环路西段。法定代表人：解涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：富磊，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：程广玉，陕西海普睿诚律师事务所律师。原告（反诉被告）陕西聚富园投资运营管理有限公司（以下简称：聚富园公司）与被告（反诉原告）西安居然之家家居建材有限公司（以下简称：居然之家公司）特许经营合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告聚富园公司委托诉讼代理人王彦、被告居然之家公司委托诉讼代理人富磊等到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。原告聚富园公司向本院提出诉讼请求：1、确认双方签订的《加盟委托管理协议》有效，由居然之家公司向聚富园公司支付因单方解除合同的违约金500万元；2、案件诉讼费由居然之家公司承担。事实与理由：2018年3月12日，原、被告经前期协商后，签订《委托加盟管理协议》（以下简称《协议》），后原告依照《协议》约定向被告支付加盟费500万元、ERP系统挂靠费20万元，并为设计、推进加盟事宜花费数十万元。被告签订《协议》时，隐瞒了已和榆林××另一加盟商之间具有“五公里内不得另设加盟店”的约定，因原告加盟的榆商大厦与被告在榆林市××另一加盟店直线距离不足五公里，故从2018年4月起，被告多次提议变更《协议》内容，要求双方与被告在榆林××另一加盟商签订三方协议，设立城市总经理、明确原告加盟的商场不能经营建材等，因该提议严重损害原告权益，故原告表示不能同意。2018年5月5日，被告以双方对经营管理目标和财务收支预算方案未达成一致为由，来函要求解除《协议》，而实际被告从未提交经营管理目标和财务收支预算方案。根据《协议》第23条第3款规定：在甲方（被告）委派管理人员到位后，甲方出现下列情形之一时，乙方（原告）有权提前解除《协议》，甲方应赔偿乙方相当于6个月营业收入的违约金（未产生营业收入的，违约金总额以1000万元为依据，无论如何不得低于乙方已付加盟费的1倍）：其他因甲方严重违约给乙方利益造成严重损害或本协议无法履行的。双方签订的《协议》约定明确、内容合法，应确认有效。而被告在签订《协议》过程中，故意隐瞒其与榆林××另一加盟商之间的约定，造成其对《协议》消极履行，过错完全在被告。后发展为单方解除《协议》、退回加盟费、ERP系统挂靠费并召回项目经理，其以实际行为表示不再履行《协议》，明显构成违约，应承担违约责任。现《协议》可不再履行，但被告因支付其违约给原告造成差旅费、住宿费、餐饮费、推迟开业损失等的各种损失500万元。庭审中，原告聚富园公司当庭撤回确认《协议》有效的诉请。综上，请求法庭依法判处。被告居然之家公司辩称:1、居然之家公司曾于2014年与榆林市厚德凯盛工贸有限公司（以下简称厚德凯盛公司）、陕西天奥朝阳实业有限公司（以下简称天奥朝阳公司）签订《加盟委托管理协议》，并未约定“五公里之内不得另设加盟店”，故原告该项主张没有事实依据。2、被告已经向原告提交了相关经营管理目标、招商计划等内容，否则双方不可能产生分歧，此节原告在起诉状中已自认。因双方在建材招商问题上产生较大分歧，多次协商不能达成一致，被告依据《协议》提出解约，原告收到后未在异议期间内提出异议，应认定双方已协商解除。3、《协议》第9条第3款第3项约定：甲方委派人员提交的经营管理目标和财务收支预算不符合本协议相关条款的规定，甲乙双方应保持充分沟通协商，并争取在60日内达成一致；不能在60日达成一致的，甲乙任何一方均可选择解除《协议》，但互不承担违约责任。本案正是因为被告基于合同利润之根本目的提出的差异化经营管理目标与合同约定的经营范围不符，且不能在60日内协商一致，故依照约定解除合同，且不应承担违约责任。同时，被告在解除合同后及时退还原告520万元，原告不存在任何损失；原告支出的设计费与被告无关。4、《协议》约定原告未能及时支付加盟费和ERP系统挂靠费，应承担违约金，而原告并未在双方约定的期限内足额支付加盟费和ERP系统挂靠费，且没有按照《协议》约定完成竣工备案，违约在先；同时《协议》第19条第2款约定：在本协议有效期及本协议终止半年内，未经甲方书面同意，乙方不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与甲方特许经营相同的业务；不得将加盟店改为同居然之家有竞争关系的品牌名称。原告在未经被告书面同意的情况下与红星美凯龙、月星家居进行协商，并于2018年10月20日试营业，11月10日正式开业，违反了竞业禁止义务，应承担相应违约责任。综上，请求驳回原告聚富园公司的诉讼请求，并提出反诉请求：1、判令聚富园公司向居然之家公司支付违约金500万元；2、案件诉讼费由聚富园公司承担。聚富园公司辩称：居然之家公司的反诉请求没有法律和事实依据，应当驳回。1、反诉应在举证期限届满前提出，反诉人是当庭提出。违反法定程序。2、加盟费和ERP是因聚富园公司的客观原因不能一次性支付，但迟延支付是双方沟通过的，且支付过加盟费用之后，双方继续履行合同。3、被告于2018年5月5日发出解除合同联系函，但原告于2018年11月10日开始营业，超过了半年。4、竞业禁止条款是双方义务条款，但只约定了原告的义务，属于无效条款。5、与被告前期洽谈耗时7个月，解除合同后原告为止损，必须寻找新的合作伙伴，所以与月星公司合作是为了防止扩大损失的合理行为。综上，请求法庭依法判处。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2018年3月12日，原告聚富园公司（乙方）与被告居然之家公司（甲方）签订《加盟委托管理协议》，主要条款约定如下：第一条．加盟店的基本情况.1.加盟店位于榆林市××新区××大道与××道、××路交汇处；本协议签订前，乙方已取得加盟店产权证/检核规划手续“五证”中的四证，包括土地所有权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设用地施工许可证。第三条.1.加盟费：本协议签订生效后7日内，乙方向甲方支付加盟费500万元；加盟费一经支付不予退还，由于甲方违约造成合作终止的，甲方除按本合同约定承担违约责任外，不再另外退还加盟费；因乙方原因导致本协议终止的，除加盟费不再退还外，乙方还应按照合同约定承担违约责任。第七条.加盟店的装修：加盟店必须按照甲方的统一标准进行装修，装修方案必须报甲方审批，装修结果由甲方验收合格。如加盟前乙方已统一装修并获甲方认可，乙方可不再进行装修。第九条.加盟店的目标和预算管理：加盟店实行以利润为主的经营目标和财务预算管理制度，内容包括销售目标，租金收入等收费目标、费用控制目标、利润目标以及招商、服务、安全、口碑、团队建设等要达到的标准、考核和奖惩办法等。3、甲乙双方按下述流程进行目标和预算的管理：②当加盟店的经营环境发生变化（包括严重影响经营的社会治安事件、政府宏观调控造成的市场萎缩、严重的通货膨胀、政府调整水电价格、市政修路、市场装修调整等），导致销售、租金收入、费用相互之间互有增减，但年度预算利润并不减少时，甲方委派人员可以自行在预算科目之间进行调整，但若造成年度预算利润减少时，则甲方委派人员必须向乙方报告并申请调整经营目标和财务预算。在调整理由客观充分的情况下，乙方应同意调整，甲方委派人员按调整后的经营目标和财务预算履行委托管理权；调整方案没有得到乙方批准的，甲方可以选择提前终止本协议，但双方无需因此相互承担违约责任。③甲方委派人员提交的经营管理目标和财务收支预算不符合本协议相关条款的规定，甲乙双方应保持充分的沟通协商并争取在60日之内达成一致；双方在60日内达不成一致的，甲乙任何一方均可选择解除协议，但互不承担违约责任。第十九条.关于保守商业机密和竞业禁止：2、在本协议有效期及本协议终止半年内，未经甲方书面同意，乙方不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与甲方特许经营相同的业务；不得将加盟店改为同居然之家有竞争关系的品牌名称。第二十三条.违约责任：3、在甲方委派管理人员到位后（以管理公司办理交接之日为准），甲方出现如下情形之一时，乙方有权提前解除本协议，甲方应赔偿乙方相当于6个月营业收入的违约金（以协议实际解除之前加盟店12个月平均营业收入标准为依据；加盟店营业未满12个月的，以营业期间平均营业收入标准为依据，未产生营业收入的，违约金总额以1000万元为依据，违约金总额无论如何不得低于乙方已付加盟费的1倍）:(1)甲方违反本协议前述条款的相关约定导致乙方提前终止协议的；(2)甲方利用委托管理权进行非法活动，严重损害乙方利益的；(3)其他因甲方严重违约给乙方利益造成严重损害或导致本协议无法履行的。乙方依据上述情形提前解除协议时，应书面通知甲方；乙方亦可选择不解除协议，但乙方仍有权要求甲方赔偿其遭受的一切实际损失。4、一方违约导致另一方提前终止协议的，终止方必须提前一个月书面通知另一方，协议终止日期以书面通知为准。第二十四条.协议的提前解除及续约：1、提前解除：除甲乙双方协商一致以外，出现下列情况时，甲乙双方均可选择提前解除协议，双方互不承担违约责任：（1）发生本协议第九条3、②及③约定的情况；（2）加盟店连续三年未完成经营管理目标和财务收支预算目标；（3）发生不可抗力导致协议目的无法实现。2018年3月15日至4月2日，原告聚富园公司向被告居然之家公司支付了加盟费500万元和ERP系统挂靠费20万元。2018年5月5日，居然之家公司向聚富园公司发送了联系函，主要内容为：由于双方在加盟店的经营管理目标和财务收支预算两方面意见分歧较大，最终未能达成一致，同时居然之家公司外派人员也得到了聚富园公司的口头通知，要求暂时停止相关工作，故居然之家公司决定解除协议并退还聚富园公司加盟费500万元、ERP系统挂靠费20万元。聚富园公司于2018年5月15日收到该函，并于5月23日回函，主要内容为：因协议签订后居然之家公司至今未拿出过经营管理目标和财务收支预算方案，聚富园公司不会为此与居然之家公司有分歧意见。现居然之家公司以此为由提出解除协议，不符合双方约定和法律规定，明显构成违约。依据《委托加盟管理协议》第23条第3款的约定，因居然之家公司单方违约，应当赔偿聚富园公司不低于加盟费（500万元）一倍的损失。2018年5月9日，居然之家公司向聚富园公司退还520万元。庭审中，原告聚富园公司对合同解除的效力表示无异议。庭审中，原告聚富园公司还提交下列证据材料：1、原告聚富园公司与陕西恒浩装饰设计工程有限公司签订《设计协议》，工程名称为“居然之家榆商大厦店”，已证明其支付设计费10万元，现被告居然之家公司解除合同，其损失10万元。2、原告聚富园公司、被告居然之家公司与榆林市晨德商贸有限公司、榆林市厚德凯盛工贸有限公司的《三方协议书》，该协议书对榆林三个项目定位及经营品类和招商政策进行了约定，但没有上述任何一方签字盖章，并认为被告居然之家公司在该协议书中禁止其经营建材，其不同意导致被告居然之家公司撤回管理人员并退款。被告居然之家公司对证据材料1的真实性不予认可，并认为合同约定装修应经居然之家公司审批，故该损失与其无关；对证据材料2真实性认可，但认为该协议书系各方协商过程中的文件，因无各方签字故不具有约束力，同时认为招商即是双方项目的主要经营目标，该证据说明对方已自认双方就经营目标存在分歧，其解除合同符合合同约定。被告居然之家公司提供下列证据材料：原告法定代表人王彦山的微信朋友圈截图及涉案的榆商大厦现状及招商照片，以证实合同解除后，2018年5月24日，聚富园公司与红星美凯龙洽谈合作。2018年6月14日，聚富园公司与上海月星家居商业发展有限公司（以下简称月星家居公司）签约成功，双方合作成立的陕西榆林月星家居项目正式签约入驻榆商大厦，并于2018年11月10日开业。被告聚富园公司对上述证据真实性认可，但认为其为减少损失，不构成违约。以上事实，有双方签订的《加盟委托管理协议》、汇款记录、双方来往律师函、微信截图及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《加盟委托管理协议》系双方真实的意思表示，并不违反法律规定，合法有效，现被告居然之家公司依照合同约定解除合同，原告聚富园公司同意解除合同，故《加盟委托管理协议》可认定已依照合同约定解除。同时，综合本案当事人的诉辩主张，争议焦点涉及以下几个问题：一、被告居然之家公司应否赔偿原告聚富园公司因单方解除合同的违约金500万元。本案中，双方在合同第九条第3条第（3）项中约定：甲方委派人员提交的经营管理目标和财务收支预算不符合本协议相关条款的规定，甲乙双方应保持充分的沟通协商并争取在60日之内达成一致；双方在60日内达不成一致的，甲乙任何一方均可选择解除协议，但互不承担违约责任。现双方就涉案项目加盟店的招商及经营理念产生分歧，属于因经营管理目标不能达成一致的情形，故按照合同约定，被告居然之家公司可以选择解除合同，并不承担违约责任。故原告聚富园公司请求原告居然之家公司支付因单方解除合同的违约金500万元的诉请既无合同依据，也没有法律依据，本院不予支持。二、原告聚富园公司应否赔偿被告居然之家公司因违反合同竞业禁止条款的违约金500万元。本案中，双方合同第十九条第2条关于保守商业机密和竞业禁止规定：在本协议有效期及本协议终止半年内，未经甲方书面同意，乙方不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与甲方特许经营相同的业务；不得将加盟店改为同居然之家有竞争关系的品牌名称。被告居然之家公司在2018年5月5日发出《解除协议函》，原告聚富园公司于5月15日收到该函，则根据双方合同约定及法律规定，涉案合同于当日解除。之后，原告聚富园公司即与红星美凯龙、月星家居公司洽谈项目合作，并于2018年11月10日开业，而上述企业属于与被告居然之家公司具有相同经营范围和模式的竞争关系的品牌，故可以认定原告聚富园公司违反合同约定的竞业禁止条款。至于被告居然之家公司主张的500万元的违约金，因无双方约定，且被告居然之家公司不能提供造成损失的相关证据，同时，本案双方当事人从合同签订到合同解除仅两个月，原告聚富园公司在合同解除后为减少损失与其他相关企业洽商，虽违反合同约定，但结合本案具体情况，本院酌情认定原告聚富园公司不予赔偿被告居然之家公司，即对被告居然之家公司诉请的500万元违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十二条、第九十六条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陕西聚富园投资运营管理有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）西安居然之家家居建材有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费46800元（原告陕西聚富园投资运营管理有限公司已预交），由原告陕西聚富园投资运营管理有限公司负担；反诉案件受理费23400元（被告西安居然之家家居建材有限公司已预交），由被告西安居然之家家居建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田勤耕审判员  岳新文审判员  李沫雨二〇一九年六月十二日书记员  张蒙蒙