贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4084号上诉人（原审被告）：舒伯精，男，1981年9月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：舒余，女，1994年12月23日出生，汉族，住贵州省晴隆县。被上诉人（原审原告）：贵州诺德物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区香狮路13号1单元2层1号。法定代表人：牟安忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭杰，贵州黔信律师事务所律师，执业证号：15201201510956029。上诉人舒伯精与被上诉人贵州诺德物业管理有限公司（以下简称：诺德物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人舒伯精的委托诉讼代理人舒余，被上诉人诺德物业公司的委托诉讼代理人彭杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舒伯精的上诉请求：1、一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人并没有履行协议约定相关维修、养护、管理、维护义务，违约在先，依法应当承担相应的违约责任，被上诉人超出国家法定标准向上诉人收取物业服务费，对超出部分，法院不应当予以认定。诺德物业公司辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，二审诉讼费用由上诉人承担。1、在上诉人的上诉状中均提到我方提供的物业服务不到位但并未在一审中举证证明，因此应当承担举证不能的不利后果，既然无法证明我方提供的物业服务有瑕疵，那么其也不享有相应抗辩权；2、本案不存在诉讼时效已过的问题，从程序上来说，诉讼时效的抗辩权应在一审时予以援引，但上诉人并未提出，从实体上，本案是物业服务合同纠纷，物业服务合同纠纷不同于一般合同纠纷，物业服务合同针对的是物业的房屋，因此在房屋门上张贴通告的行为是一种有效的催收方式，我方每年均在涉案物业的房屋门上张贴催收物业费的通告，故不存在诉讼时效的问题；3、针对舒伯精提出的收费标准问题，其援引的标准并非强制性规定，且该暂行规定是基行标准，有上浮空间，故本案不存在超出收费标准的问题。诺德物业公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判决被告向原告支付2014年10月至2018年5月期间的物业管理费7,464.16元；2．请求判决被告向原告支付违约金3,356.22元；3．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与贵州省经济适用住房建设发展中心签订了《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务合同》，合同约定由原告对金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房提供前期物业管理服务。物业服务收费标准为高层住宅1.3元/月·平方米。未按期足额交付物业服务费用的，从欠费次月1日起按欠费总额的5‰收取违约金。被告购买了金狮小区二期“顺海组团”1#1-6-3的房屋（电梯房），并于2013年2月26日收房。收房时，被告已签字认可上述“前期物业管理服务协议”，签收了业主手册，被告依约交纳物业管理费至2014年9月30日，此后未再交纳物业管理费。一审法院认定事实：被告舒伯精是云岩区百花山路金狮小区二期“顺海苑”1号楼1单元6层3号房屋（建筑面130.49平方米）的所有权人。2010年12月1日，原告作为乙方与作为甲方的贵州省经济适用住房建设发展中心签订《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务合同》，由贵州诺德物业管理有限公司提供前期物业管理服务；该合同约定：服务期限从2010年12月1日起至2013年11月30日止，但在本合同期限内，业主委员会代表全体业主与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，本合同自动终止；本合同期满前三月，业主大会尚未成立的，甲、乙双方应就延长本合同期限达成协议，双方未能达成协议的，甲方应在本合同期满前选聘新的物业企业。物业服务收费标准为高层住宅1.3元/月·平方米。甲方、业主或物业使用人违反本合同约定，未能按时足额缴纳物业服务费用的，经书面催缴仍不交纳的，乙方可采取诉讼等形式依法追缴，乙方从业主欠费次月1日起按欠费总额的5‰每日收取逾期缴费违约金，逾期缴费违约金为惩罚性违约金。该合同还对双方的权利义务、物业管理服务费、房屋共用部位、共用设施、设备、违约责任等进行了约定。此后，原告作为乙方与作为甲方的贵州省经济适用住房建设发展中心又签订了一份《物业委托合同补充协议》，甲方将贵阳金狮小区二期“顺海苑”小区委托给乙方实行物业服务，其中第四条约定“委托管理期限为：自首位业主入住之日起，至业主大会与其选定的物业管理企业签订的《物业服务委托合同》生效之日终止。”该合同签订后，原告即依约为金狮小区二期“顺海组团”小区提供物业服务。被告于2013年2月26日在原告办理了收房手续，并签收了一份《业主手册》，该业主手册包含了《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务协议》《金狮小区二期“顺海组团”临时管理规约》其中物业服务费的标准、违约责任与《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务合同》《物业委托合同补充协议》中的相同；《业主手册》中的《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务协议》第三十条约定“本协议在履行中发生争议，由双方协商解决或向物业管理行政主管部门申请调解：协商不成或调解无效的，双方可选择向贵阳仲裁委员会申请仲裁处理。”《金狮小区二期“顺海组团”临时管理规约》第三十一条约定“业主违反本临时管理规约关于物业的使用、维护和管理的约定，拒交物业管理服务费用、停车服务费等，妨碍物业正常使用或造成物业损害及其他损失的，其他业主或物业服务企业可依据本临时管理规约向人民法院提起诉讼。”被告从2014年10月1日至今未向原告交纳物业费。原告分别于2015年12月22日、2016年10月26日、2017年5月17日张贴了《缴费通知书》向被告催收拖欠的物业费。庭审中，被告提供照片，拟证明原告不作为，服务不尽责导致小区环境差，违章建筑多，车辆乱停乱放等；原告的意见为照片不能反映时间、地点，不能达到其证明目的。一审法院认为，原告与建设单位贵州省经济适用住房建设发展中心签订的《金狮小区二期“顺海组团”经济适用住房前期物业服务合同》《物业委托合同补充协议》，由此原告成为了金狮小区二期“顺海组团”的物业服务企业，并为该小区提供物业管理服务至今。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”的规定，被告作为该小区的业主，上述合同对其均具有约束力，现原告作为该小区的物业管理服务方并提供了物业服务，被告应当向原告交纳相应的物业费，原告主张2014年10月1日至2018年5月31日期间，被告共欠缴费44个月；被告房屋建筑面积130.49平方米，应缴纳物业管理服务费7,464.02元（计算公式：130.49×1.3×44=7,464.028元，四舍五入保留两位小数为7,464.03元）。该物业服务合同是集体约定、共同承受，具有公共性的合同，物业服务的质量标准应统一为全体业主共识的标准。但实际情况是，由于小区内的业主众多，各家各户因期待的质量标准均不一致，故不能因为某一特定业主的认同或不认同服务质量而认定物业公司的服务质量达到标准或未达标准。因此，本案被告作为整体已经接受了物业服务，就不能以其自己的标准认定物业服务质量未达标准，并以此为由拒付物业服务费。否则将出现对同一服务水准的物业服务，不同的业主对物业管理费可交可不交，可少交可多交，一方面会产生业主之间的权利义务不匹配、不公平，另一方面会导致部分业主恶意拖赖物业管理费，进而物业服务质量进一步下降的恶性循环，最终导致该小区无法实现应有的宜居环境与秩序。业主针对物业服务不到位的感受，除可以及时建议、监督物业公司履行管理职责，及时消除不利于小区公共秩序的问题，还应积极依法行使业主权利，通过业主大会、业主委员会等自治机制，形成小区业主集体意志，对物业服务形成相对具体的质量标准、解约条件等合同条款，甚至通过业主集体决议，依法更换物业服务企业或服务机构，方能实现良好的小区公共秩序。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，业主可就物业管理一方不完全履行合同义务向其请求赔偿，但法律未规定此请求权作为对抗交付物业管理费的抗辩权。因双方合同义务并非同一性质，不是《中华人民共和国合同法》第六十六条“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定的同时履行抗辩权、先履行抗辩权中的“互负债务”，不能适用法定抗辩权的规定。因此，物业服务方不完全履行物业服务合同义务时，业主不能以此作为，交付物业管理费请求权的抗辩。因此，被告认为原告在提供的物业服务中存在的其他问题，被告可另行主张权利。对于原告主张被告支付违约金的诉请，因原告在物业管理服务上确实存在一定程度的不足和问题，致使双方在交纳物业费用上发生争议，被告并非无故拖欠物业管理费，故一审法院综合双方的过错程度，在兼顾公平原则的基础上对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。依法成立的合同，受法律保护。”《物业管理条例》第七条“业主在物业管理活动中，履行下列义务：第（五）按时交纳物业服务费用；．．．．．．”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同。以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”第六条“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用的解释》第三十一条“经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未采取合理方式提请消费者注意，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。”之规定，判决：一、被告舒伯精于本判决生效之日起十日内给付原告贵州诺德物业管理有限公司物业服务费7,464.03元；二、驳回原告贵州诺德物业管理有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70元，减半收取35元由被告舒伯精承担。二审中，上诉人提交的第八组证据：云岩区人民法院开庭笔录复印件2份、云岩区人民法院判决书复印件3份，证明被上诉人是在2019年1月起诉的，一审开庭时，上诉人提及2014年9月至2015年12月期间的诉讼时效已过，被上诉人在此期间并未以有效的方式向上诉人催交物业费，在判决书当中，同一案由，同一原告，同一小区的业主，同时开庭，可法官在判决时，有判决支持诉讼时效未过，这对上诉人来说不公平，上诉人希望在贵院能得到公平裁判。被上诉人质证，1、本案当事人并未提，在一审时我方已经提交了催缴通知书的照片，当时杜坚并未提出异议；2、本案是物业服务合同纠纷，物业服务合同纠纷不同于一般合同纠纷，物业服务合同针对的是物业的房屋，因此在房屋门上张贴催收物业费的通告，故不存在诉讼时效的问题。上诉人提交的第五组证据：小区房屋外墙、地面、业主家里漏水照片共计九张，证明小区27栋公共区域外墙破损，地面损坏，但物业不组织履行修复业务，外墙的损坏，防水层坏了，导致小区业主家里漏水，墙体发霉，家里潮湿，向被上诉人反映了几年，被上诉人至今未处理。被上诉人质证，三性均有异议，照片是近期拍摄的，本案争议的是2018年5月前的物业服务，即便现在能证明墙体渗水等问题，应另案处理，针对房屋外墙和地面问题，贵州省经济适用发展中心在一审时有统计整个小区该问题，且该问题是该发展中心负责，上诉人可另案处理。上诉人在一审中已经提交的第一组、第二组、第三组、第四组、第六组、第七组证据，变更了其证明目的。被上诉人质证，针对照片，在一审时，有的上诉人未提交这些证据，本案一并审理，导致某些上诉人超出举证期限提交证据，我方希望法庭对此予以训诫或者罚款；针对合法性的问题，照片均无形成时间、地点，故无法核实真实性；针对对方提交的第一组证据，小区违建问题及第七组小区后山的问题，均超出被上诉人职能范围，小区违建问题，我方也多次向城建部门举报，但城管并未强拆，此不能证明我方不履行义务，如果上诉人认为违建侵犯其共同权益，应当另案起诉；针对第二组、第三组、第四组，哪怕照片真实，因为上诉人在一审提交的照片都是一审受理后拍摄，无法证明2018年5月前我方提供服务的情况，且照片只能证明当时那个时间节点的情况，在时间上无法持续，从照片数量上也无法证明整个小区的情况；针对第六组证据，一审已经质证过，上诉人提交的是一份打印件，没有任何人在上面签名，其余质证意见与一审一致。经二审审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、诉争债权是否有部分超过诉讼时效；二、被上诉人提供的物业服务是否有瑕疵或重大问题；三、如果被上诉人提供的物业服务有瑕疵或重大问题，是否应当免收或者减少物业服务费。首先，关于诉争债权是否部分超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”之规定，根据一审庭审笔录，上诉人一审时未提出诉讼时效抗辩，故上诉人在二审期间主张诺德物业公司的诉讼请求已过诉讼时效，本院不予支持。其次，关于被上诉人服务是否存在问题及是否可以免交物业费的问题。上诉人主张诺德物业公司提供的服务达不到其收取物业服务费的标准，存在服务质量差、管理混乱等问题。本院认为，上诉人舒伯精举证的证据仅能证明被上诉人在物业服务过程中存在不足之处、提供的物业服务存在瑕疵，属于被上诉人需改进和完善工作的方面，但不足以证明物业服务瑕疵的量积累达到了少交或拒交物业服务费的程度。另，如果物业服务企业不履行或不完全履行物业服务合同约定的或法律、法规规定以及相关行业规范确定的义务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，相关权利人可请求物业服务企业承担违约责任，向其要求赔偿，但法律未规定此请求权可以作为对抗交付物业管理费的抗辩权，亦不能以此作为拒缴物业服务费的理由。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由上诉人舒伯精负担。本判决为终审判决。审判长 王 可审判员 庞 敏审判员 刘 佳二〇一九年六月二十七日书记员 余琼敏