福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终713号 上诉人（原审被告）：厦门太昊信息科技有限公司，住所地福建省厦门市软件园三期诚毅北大街1号1101单元。 法定代表人：孙连法，该公司执行董事兼总经理。 被上诉人（原审原告）：北京全景视觉网络科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号昆泰国际大厦0-708—0-710室。 法定代表人：吕辰，该公司董事长。 上诉人厦门太昊信息科技有限公司（以下简称太昊公司）因与被上诉人北京全景视觉网络科技股份有限公司（以下简称全景视觉公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 太昊公司上诉请求：驳回全景视觉公司的全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院仅根据第三方机构提供的电子数据证据认定太昊公司实施了使用涉案图片的行为，属认定事实和适用法律错误。全景视觉公司虽提交了重庆易保全网络科技有限公司编号为0075795012的《电子数据取证证书》及所附打印件，但其提交的证据不能证实该公司具有电子数据取证资质，该公司并非经国家认证的公证机构，取证过程无视频资料作证，也未对取证操作步骤客观性进行说明和举证，同时在一审庭审过程中也未能还原《电子数据取证证书》的相应信息，故全景视觉公司的证据不足以证实太昊公司实施了被控侵权行为，应承担不利后果。（二）原审法院以太昊公司未提供涉案文章已删除的证据为由，判令太昊公司停止使用涉案图片，属适用法律错误。在全景视觉公司取证（2017年11月14日）之前，其员工曾经与太昊公司联系，太昊公司在获悉微信公众号上文章的配图可能涉嫌侵权后，已立即主动删除公众号中所有文章的配图。全景视觉公司提供的《电子数据取证证书》也不足以证明太昊公司曾使用涉案图片。此外，在全景视觉公司亦未提供证据证明涉案图片仍然存在于太昊公司微信公众号的情况下，原审法院未作进一步核实，反而将举证责任分配给太昊公司，有失公平公正。事实上，原审法院只需在法庭上当庭打开文章链接即可确认太昊公司已经删除涉案文章配图。（三）原审法院认定太昊公司通过百度图片搜索下载获得图片的行为有不正当性，属于认定事实错误。百度图片合法提供图片搜索和下载，相关主管部门亦未禁止或限制使用，太昊公司通过百度搜索引擎获得图片，并未违反任何法律法规的规定。（四）原审法院认为涉案图片为商业性使用，属于认定事实错误。涉案图片系作为自媒体公众号文章的配图，并没有宣传任何服务和产品，属全景视觉公司免费许可的范围，并非商业性使用。此外，原审判决认定太昊公司使用的图片大于10M，与事实不符。根据《电子数据取证证书》提取证书附件可知，该图片大小为23.3K。（五）原审法院酌定的赔偿数额畸高，没有事实依据。1.全景视觉公司未能举证证实太昊公司实施了被控侵权行为，太昊公司依法不应承担侵权责任。2.即使太昊公司在自媒体中使用了涉案图片，该使用行为也属于全景视觉公司免费许可的范围，并未商业性使用，依法不应承担侵权责任。3.在本案中，全景视觉公司没有提供证据证明其遭受的经济损失及因维权支出的合理支出，未通过公证固定证据，未委托律师代理，所以不存在公证费、律师费等合理开支。即使按照其对用于微博/微信网络配图的单次商业许可使用价格300元，原审法院酌定的赔偿数额仍然畸高。 全景视觉公司未作答辩。 全景视觉公司向一审法院起诉请求：1.判令太昊公司立即停止使用全景视觉公司享有著作权的摄影作品；2.判令太昊公司在其微信公众号就侵权事实向全景视觉公司公开致歉；3.判令太昊公司赔偿全景视觉公司侵权赔偿金及其他费用共计1万元。 一审法院认定事实： 2009年11月6日，中华人民共和国国家版权局出具登记号为2009-G-022011《著作权登记证书》，载明：申请者北京全景视觉网络科技有限公司经北京全景视拓图片有限公司转让，取得了摄影作品《中国图片库1E》在中国地区的著作权，期限自2002年1月3日起永久转让。申请者北京全景视觉网络科技有限公司申请对上述权利进行登记。涉案编号“1E-01206”图片收录在《中国图片库1E》中。涉案图片于2003年7月28日上传至全景视觉公司网站上，摄影师：全景拍摄，授权类型为版权管理类（RM）图片。网站下方有“版权所有北京全景视觉网络科技股份有限公司”等字样。 2017年11月14日，全景视觉公司通过重庆易保全网络科技有限公司易保全《电子数据保全平台》进行了取证保全，重庆易保全网络科技有限公司出具的第0075795012号《电子数据取证证书》记载了证书编号、取证名称、证书持有人、保全时间等信息，并附有提取证书附件的网址、二维码及提取码。证书附件显示“南方财富网”微信公众号的账号主体为太昊公司，该微信公众号于2015年12月15日发表的《独家：2015年12月16日周三（明日）股市大盘行情预测》一文中使用了涉案图片作为文章配图。 全景视觉公司原企业名称为北京全景视觉网络科技有限公司，2015年9月2日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准变更为现有名称。 一审法院认为，综合全景视觉公司和太昊公司的诉辩主张，并结合审查认定的证据和事实，本案的争议焦点有：太昊公司是否构成对涉案摄影作品著作权的侵害，以及如太昊公司构成侵权，其应承担的民事责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者。创作作品的公民是作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。另根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，根据全景视觉公司提交的著作权登记证书及其网站上的版权声明信息，在无相反证据的情况下，可以认定全景视觉公司对涉案图片享有著作权，并有权对侵权行为提起诉讼。全景视觉公司提交了第三方机构对太昊公司微信公众号中相关页面内容进行固定所形成的电子数据证据，在没有相反证据的情况下，可以作为认定太昊公司使用了涉案图片的依据。太昊公司未经全景视觉公司许可，在微信公众号上使用涉案图片作为文章配图，侵害了全景视觉公司对涉案图片享有的作品信息网络传播权，应就其侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。太昊公司主张其在全景视觉公司取证之前已经删除涉案图片与查明的事实不符，不予采信。 互联网本身不能生成作品，互联网上传播的权利人作品均源于网络用户上传、提供，太昊公司未采用付费购买或免费许可的方式来获得涉案图片，而是通过百度图片搜索下载获得，其行为有不正当性，太昊公司主张其已尽到合理的注意义务，缺乏事实和法律依据，对其该项抗辩主张，一审法院不予采信。太昊公司将涉案图片作为微信公众号中的文章配图，公众通过该公众号发布的信息关注和知晓太昊公司的产品以及服务内容，其行为的性质属于商业宣传，太昊公司主张涉案图片并未用于商业用途的抗辩主张不能成立，一审法院不予采纳。太昊公司主张全景视觉公司明确表示免费开放个人和企业非商业用图，其无权对非商业用图行为提起诉讼。对此一审法院认为，如前所述，太昊公司出于商业目的使用涉案图片，并不属于全景视觉公司认可的非商业用图行为，全景视觉公司提起本案诉讼以保护自身合法权益，不违反法律规定。太昊公司未提供涉案文章已经删除的证据，故判令其停止侵权行为仍有必要，对全景视觉公司请求判令太昊公司停止使用涉案图片的主张，一审法院予以采纳。 本案因侵权获利和侵权损失均难以确定，全景视觉公司请求适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院予以准许。著作权法第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。依照上述规定，一审法院根据涉案作品的知名度、侵权规模、侵权的方式与情节、过错程度等因素，以及全景视觉公司为制止侵权所支出的合理开支等，酌情确定太昊公司赔偿全景视觉公司经济损失（含合理费用）1500元。信息网络传播权本质为一种财产权，鉴于涉案侵权行为对全景视觉公司造成的损害主要体现在财产权益，而非商誉，全景视觉公司亦未能举证证明涉案侵权行为对其商誉造成了损害，故对全景视觉公司有关判令太昊公司就侵权事实公开致歉的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门太昊信息科技有限公司于判决生效之日起立即停止使用北京全景视觉网络科技股份有限公司享有著作权的摄影作品（《中国图片库1E》编号1E-01206）；二、厦门太昊信息科技有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿北京全景视觉网络科技股份有限公司经济损失（含合理费用）1500元;三、驳回北京全景视觉网络科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由厦门太昊信息科技有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明，一审认定的事实属实。 本院认为，全景视觉公司系涉案编号“1E-01206”图片的著作权人，其合法权益受法律保护。虽然全景视觉公司的证据保全没有采取公证的方式，但是其取证行为系依靠第三方重庆易保全网络科技有限公司的易保全《电子数据保全平台》对互联网数据进行的保全和固化，并获得了《电子数据取证证书》。根据全景视觉公司取证获取的电子数据文件显示，涉案图片作为微信公众号“南方财富网”发布的文章配图使用，该微信公众号的账号主体是太昊公司。因此，在太昊公司没有提供相反证据的情况下，应当认定全景视觉公司提供的证据真实有效，能够证明太昊公司在其微信公众号“南方财富网”发布的文章中使用了涉案图片。太昊公司有关全景视觉公司提供的证据不足以证实其使用了涉案图片的上诉理由，事实和法律依据不足，本院不予采纳。 太昊公司未经全景视觉公司的许可，在其运营的微信公众号发布的文章中使用涉案图片，侵害了全景视觉公司享有的作品信息网络传播权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。太昊公司称其在全景视觉公司取证之前就已经删除了涉案图片，但未提供证据证明，一审法院判决太昊公司停止使用涉案图片，并无不当。太昊公司通过百度图片搜索下载获得涉案图片，而非通过权利人许可或授权的方式获得，并未尽到合理的注意义务。且太昊公司将涉案图片作为其微信公众号发布的文章配图使用，属于商业宣传行为。所以，太昊公司上诉称其在全景视觉公司取证之前就已经删除了涉案图片、其系通过百度图片搜索正当下载获得涉案图片以及其使用涉案图片非商业性使用等，均没有事实和法律依据，不能成立。 《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，全景视觉公司未举证证明其因侵权所遭受的实际损失或太昊公司的侵权获利，依法应当采用法定方式确定赔偿金额。一审法院综合考虑涉案作品的知名度，太昊公司的侵权规模、侵权方式与情节、过错程度，以及全景视觉公司为制止侵权所支出的合理开支等因素，确定由太昊公司赔偿全景视觉公司经济损失（含合理费用）1500元，是适当的。全景视觉公司委托第三方进行证据保全及异地诉讼等，必然产生一定的维权开支，一审法院在确定本案赔偿数额时考虑全景视觉公司维权的合理费用，具有事实和法律依据。本院对太昊公司有关一审判赔数额畸高的上诉理由不予采纳。 综上所述，太昊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由厦门太昊信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  陈 楚 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。