甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（２０１９）甘12民终508号上诉人（原审被告）：周某，男，汉族，甘肃文县人，住甘肃省文县。委托诉讼代理人：肖某，甘肃福印律师事务所律师。代理权限为一般诉讼代理。被上诉人（原审原告）：强某，男，汉族，甘肃文县人，农民，住甘肃省文县。委托诉讼代理人：贾某，男，汉族，1955年8月9日出生，甘肃文县人，住文县。系强某亲属。被上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，甘肃文县人，住甘肃省文县。委托诉讼代理人：石某，甘肃陇一律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人周某因与被上诉人强某、刘某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服文县人民法院（2018）甘1222民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人周某上诉请求：请求撤销原判，改判上诉人对强某不承担责任。事实与理由：一、原审认定事实错误。上诉人承认在法院笔录中说过“雇佣刘某”带工的话，但这句话不是真实的，而且这只是言辞证据，如果要考量刘某与上诉人真实的关系，应当看双方工程管理关系的实质内容。其实上诉人与刘某属于转包关系，如果是带工，刘某向上诉人只提供劳务本身，工资应当按月发放，但刘某不是向上诉人提供劳务，而是由上诉人将工程转包给刘某，施工中的人、材、机都由刘某提供，上诉人支付给刘某的不是劳务费，而是包括人、材、机在内的各项费用，如强某等人的劳务费用都是刘某发。上诉人根本不认识强某，根据合同相对性原则，刘某与强某形成劳务合同关系。有刘某领条为证，上诉人与刘某属于转包关系。书证证明力大于言辞证据。二、原审适用法律错误。原判将强某误工费计算至定残日前一天，明显适用法律错误。其受伤为眼部，住院12天左右，其误工和护理期限根据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》误工期应为60日，护理期应为20日。三、事发工程不在上诉人招标的工程范围内，事发工程为村口地边石墙，不在文化广场，当时上诉人通过招标承包的工程为广场建设的其他工程。2016年上诉人在广场施工时，镇政府多次要求上诉人施工，但上诉人都以不在承包的文化局文化广场工程范围内为由拒绝施工。上诉人也没有要求刘某安排强某施工，也就是说强某不是在给上诉人干活时受伤的。而事发工程在出事后，镇政府向文化局多次建议，县文化局2017年4月才安排上诉人施工，上诉人不应承担强某受伤的赔偿责任。四、应当追加孟小林为被告。当时工程是上诉人承包后，又给刘某和孟小林转包，领条上赫然写着“领款人刘某、孟小林”字样，原审遗漏了当事人，应当在二审追加。被上诉人强某答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘某答辩称：刘某受雇于周某，2016年12月7日刘某接到周某通知后，从12月9日至11日期间，刘某依据周某的指示将设备和工人已全部撤离，而强某受伤为12日，因此强某受伤与刘某没有任何关系，周某作为雇主应当承担责任。刘某找强某干活是基于带工身份，在工地负责人工工资、机械租赁费用的发放，工地的管理及材料的购买，刘某虽然向上诉人周某出具领条，但领条所有款项已经发放给相关人员，无任何盈利，强某从刘某处领工资属于刘某代周某发工资行为。周某没有转包合同，没有任何证据证明是转包关系。强某一审诉讼请求：1.由二被告向原告支付人身损害赔偿费用244146元（已减去二被告支付的23000元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定：2016年12月11日，原告在临江镇草坡村羊寺坝社文化广场工地砸石头时，被溅起的石头碎块击中左眼球，导致左眼球剜除。原告受伤后被送往陇南市中医院、四川省华西医院治疗，在四川省华西医院住院治疗两次，共住院12天。后又多次复查，并安装义眼，共支付医疗费27236.69元。支付交通费3100元。支付住宿费537.79元。原告的伤情经甘肃天平司法医学鉴定所（甘天鉴[2018]临鉴字第255号）司法鉴定意见书鉴定为七级伤残，后续治疗费为20000元，护理期限综合评定为120天。原告支付鉴定费6000元。原告受伤的工地是临江镇草坡村羊寺坝社文化广场。原告和证人马某一直在此工地干活，中途原告去另外一个工地干活，在回到此工地继续干活当天发生意外。原告受伤后，被告刘某向其支付人民币23000元。事发当天早上，二被告曾到过此工地。出事的工地为文化广场，由被告周某承建该工程，雇佣被告刘某带工。另查明：2017年甘肃省农业年人均工资为49509元，农村居民人均纯收入为8076.1元。一审法院认为，原告受雇在事发工地干活，该工地为被告周某承建的工地，被告刘某为被告周某雇佣的带工人员，不具有雇主身份，被告刘某找原告干活是基于带工身份代行了被告周某的雇主权利。其实质是原告与被告周某成立了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。故本案的赔偿主体应为被告周某。二被告以已经通知放工，是原告自行干活，其不应承担赔偿责任为由进行抗辩，但就其抗辩理由未向法庭提交证据予以支持，且原告和证人马某一起去该工地干活，在事发早上，二被告出现在该工地，并未阻止原告和证人马某施工，故其抗辩理由不成立。根据原、被告双方举证情况，结合相关合法有效的票据，确定具体赔偿数额如下：1.医疗费27236.69元；2.住院伙食补助费，参照机关单位出差人员伙食补助标准，40元/天×12天=480元；3.误工费，参照2017年甘肃农业人均年工资标准，从受伤之日计算至定残之日（2016年12月11日-2018年8月5日）确定为49509元÷365天×600天=81384元；4.护理费，原告在住院期间未雇佣护理人员，根据伤情，认定一名成年家属护理，其护理期限为住院12天+鉴定评定护理期120天，护理费为认定49509元÷365天×132天=17904元；5.交通费，可认定为3100元；6.营养费，因未见医嘱，本院不予支持。7.伤残赔偿金，参照2017年甘肃省农村居民人均纯收入，鉴定伤残等级为七级，伤残赔偿金可认定为8076.1元×20年×40%=64608.8元。8.司法鉴定费认定为6000元。9.精神抚慰金，因本案是原告在雇佣活动中导致的伤害，被告无主观侵害故意，对此不予支持。10.住宿费537.79元。原告其他诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：一.被告周某向原告强某赔偿医疗费27236.69元、误工费81384元、护理费17904元、住院伙食补助费480元、交通费3100元、住宿费537.79元、伤残赔偿金64608.8元、鉴定费6000元，共计201251.28元，限本判决生效后十日内支付；二.驳回原告强某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，由被告周某承担。二审期间，上诉人周某提供了二组证据，并书面申请对强某误工期限和护理期限进行鉴定。第一组证据为领条。证明目的：刘某、孟小林为工程转包人。第二组证据为：1、文化广场建设项目过程资料。2、文化广场工程初步设计图纸。3、现场照片。4、刘某和周某通话录音两段。证明目的：事故工程发生时间不在周某工程承包范围内。强某质证称：周某一审未提供证据二审提供不属于新证据，应当不予采纳。刘某质证称：周某提供证据实现不了其证明目的。经本院审查，周某所提供证据一审能够提供而未提供不属于二审新证据不予采纳。并且所提供证据也不能实现其证明目的，理由如下：第一组证据领条仅能证明刘某和孟小林领到了相应款项，不能证明周某和刘某属于转包关系，并且周某一审时已承认刘某属于带工身份，其二审又认为是转包关系，不应予以采纳。第二组证据经审查认为:一审时周某只是认为已经放工，没有人安排强某干活，并未否认事发现场不属于其施工工地，并且其事发当天和刘某出现在事发现场，也未阻止强某施工，一审出庭证人马某可以证明。故可以认定周某事发当天雇佣强某在其工地干活。周某提供的招标施工范围证据是否有事发现场，不影响其事发当天雇佣强某干活的事实。二审查明事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，原审认定事实清楚，周某雇佣强某干活，强某在干活过程中受伤，周某作为雇主应当承担赔偿责任。刘某作为带工人员，不承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故原审将误工费由受伤之日计算至定残日前一天并无不当。周某一审开庭质证时称对鉴定意见无意见，其二审也未提供证据推翻鉴定意见，原审根据鉴定意见确定的护理期限计算护理费用并无不当，其二审申请对误工期限和护理期限进行鉴定不予准许。综上所述，上诉人周某上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由周某负担。本判决为终审判决。审判长 王 刚审判员 庞红霞审判员 贾丽萍二〇一九年六月二十七日书记员 冶 乐