文书内容河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀民再40号抗诉机关：河北省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人）：廊坊市建设工程集团公司（原城市建筑安装工程二公司），住所地河北省廊坊市金光道42号。法定代表人：田军军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王宝光，河北宝光律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：廊坊市环亚房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊市广阳区永丰道7号。法定代表人：王振国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冬亮，河北李景玉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王萍，河北李景玉律师事务所律师。申诉人廊坊市建设工程集团公司（以下简称廊坊建设集团公司）因与被申诉人廊坊市环亚房地产开发有限公司（以下简称环亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2013）廊民再终字第59号民事判决，向检察机关申诉。河北省人民检察院作出冀检民监[2017]13000000046号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）冀民抗96号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察官孙祎霖、张政出庭。申诉人廊坊市建设工程集团公司的委托诉讼代理人王宝光、被申诉人廊坊市环亚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘冬亮、王萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省人民检察院抗诉意见：原判决对城建二公司主张的环亚公司应当承担逾期支付工程预付款违约金的主张不予支持，系适用法律错误。本案中，城建二公司与环亚公司签订的《建设工程施工合同》第20条约定：工程预付款的付款时间和比例是在工程开工前付30%，即227.64万元，环亚公司不按时付款应承担的违约责任系按企业同期借款利率的1.5倍支付利息。实际履行中，《工程款拨付纪录》显示：环亚公司第一次向城建二公司付款的时间为2000年4月7日，付款数额为30000元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”依照该规定，环亚公司没有依据合同及时拨付工程预付款，应当承担相应的违约责任，支付相应的逾期利息。廊坊建设集团公司申诉称，一、申请人将违约金划分为工程预付款违约金、工程进度款违约金、工程结算款违约金分别计算的理由：1.合同依据，双方招投标合同第20条约定，工程预付款30%2276400元，开工前三日拨付。第22条约定，工程款每月30日按甲方核实的工程量据实拨付。第28条约定，工程结算款甲方接到结算报告15日内批准结算报告，批准后2日内将拨款通知送达经办银行。第20条约定甲方不按时拨款的责任，按银行同期贷款利率的1.5倍计付利息。申请人将违约金分三项分别计算的依据是上列合同的具体约定。2.法律依据：合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。广阳法院、廊坊市中级法院历次判决，一致认定招投标合同合法有效，申请人理当按照合同约定主张权利。3.事实依据：工程预付款违约金、工程进度款违约金、工程结算款违约金分别发生在不同阶段，每项违约金对应的违约情况不同，每个付款阶段时间长短不同，欠款的数额不同，所以违约金既不能合并计算也不能平均计算。二、按合同约定正确的计算方法应当：1.按合同20条2约定，被申请人应于2000年3月21日前支付工程预付款2276400元。拖延至2000年10月19日分34次付齐。由此决定违约金应按34个阶段分别计算。例如2000年3月21日—2000年4月7日期间，拖期16日，违约金应为2276400元×5.85%年×16×1.5==9432.83元、4月7日——14日期间，拖期7日违约金应为2246400×5.85%年×7×1.5元==3832.92元……等。同理工程进度款、工程结算款违约金也应按各阶段拖欠金额和天数分别计算。各个阶段违约金按各阶段欠款天数和欠款金额分别计算的结果。1.2000年3月21日前应付预付款2276400元。拖欠至2000年10月11日付清。违约金为63676.29元。2.自2000年3月30日——2000年12月30日应付进度款4690000元。至2001年1月31日实际付款1125813.56元。拖欠期间违约金167499.03元。3.自2001年2月1日应付工程结算款3535776.44元。拖欠至2006年1月15日最终欠款608376.77元（一审认定445446.40元），违约金应为627604.65，一审认定177398.86。至今仍欠结算工程款162930.37元未结清。三、足以推翻原审判决的依据：廊坊市广阳区法院原审判决认定“原告要求被告承担未按工程进度拨款的利息，因未向本院提供工程进度报表无法计算，证据不足，故本院对此项诉讼请求亦不予支持”存在如下错误：1.原告原审主张按欠款的平均数额计算拖欠工程进度款违约金，不需要工程进度表。2、因原施工人死亡，继承人直到二审期间才找到工程进度报表。本案二审及廊坊中院三次再审期间原告均依据工程进度报表主张违约金。就举证期限而言，二审期间和两次再审期间提供的工程进度报表均应作为足以推翻原判的新证据予以采信。3、广阳区法院没提出不支持工程预付款违约金的理由。4、广阳区法院虽支持了拖欠工程结算款违约金，但是计算结果错误。按广阳区法院确认的被告应支付工程结算款的时间2001年2月1日起，被告拖欠工程结算款的金额从3535776.44元，经40次陆续付款才减少到最终欠款608376.77元。40次付款将违约期间分成了欠款金额和天数各不相同的40个阶段。都按最终欠款额计算显然错误。5、被告证据“工程款拨付记录”，证明被告实际拨付的工程款总额为6442543.20元，双方对账误认为6492543.20，多计了50000元。被告证据“工程款拨付记录”就是足以推翻对账数额的证据。此外，对账记录还证明，双方对账数额中包括借款利息112930.37元未扣除。此项利息不应计入工程款的理由是，在建设方拖欠应付款的前提下，建设方向施工方付款是履行拨款义务，建设方不应当将应付款当高利借款借给施工方，并计收利息。例如赵洪文、张英宣都在建设方拖欠应付款的情况下向施工人放出高利借款并计收利息。被告的“工程款拨付记录”中清楚记录了赵洪文、张英宣向施工方计收利息的事实和数额。欠款不付，将应付款当高利贷向施工方收取利息，属于故意违约。由此造成施工方的利息损失建设方应当赔偿。已经计入拨款数额的利息应当从付款数额中剔出。被告拨款数额、其中应剔除其它款额、各项违约金数额的计算都属于繁琐复杂的会计业务，应委托专门的鉴定机构做出公正准确的鉴定结论。申请人已经计算了各阶段违约金,请法院审查核实，或委托鉴定。环亚公司辩称，1.申诉人要求被申诉人承担未按工程进度拨款的主张已经过了法定诉讼时效，经审查，被申诉人于2000年4月7日第一次拨款3万元，即在此时申诉人已经知道被申诉人未按合同约定拨付预付款，而申诉人起诉的时间是2003年，当时法定的诉讼时效为两年，其该项诉讼请求已经超过了诉讼时效。2.申诉人要求被申诉人承担利息的主张，一审中并未主张，二审中虽然提供了拨款表，但未提供工程进度表，已经过了举证期限，其提供的证据也不能起到申诉人的证明目的。3.原判决认定被申诉人已经支付工程款，是在一审中双方对账得出的结论，双方当时签字认可，应认定为合法有效，不应再按照申诉人所说分段计算的方式计算利息。关于申诉人要求申请鉴定的请求我方不同意，因为在原审过程中双方当事人均同意对涉案工程造价，委托专门公司进行审计鉴定，鉴定意见作出后，申诉人虽然表示对鉴定意见有意见，但是，其未及时申请重新鉴定，也未提起上诉，不应当以此进行认定。2003年2月13日城市建筑安装工程二公司（以下简称城建二公司）向河北省廊坊市广阳区人民法院起诉请求：1、环亚公司给付拖欠的工程款1675790元，并按同期银行贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息499468.90元；2、返还垫资款134914.72元；3、返还借款利息533297.39元。一审法院认定事实：1999年12月20日，城建二公司与环亚公司签订《廊坊市通洲筑路机械厂商住楼工程补充合同》，双方约定，城建二公司为环亚公司承建商住楼，质量等级为优良，2#、3#楼造价每平米560元，基础完工并通过验收后，拨款50万元，主体完工验收合格后再拨款100万元，工程交验收符合质量要求后，两月内结清全部工程款，剩余5%维修保证金，期满后一次性付清。2000年1月4日，环亚公司和廊坊市招标办向城建二公司发出《廊坊市建设工程施工中标通知书》。2000年1月19日，城建二公司与环亚公司双方又签订了《建设工程施工合同》，约定工程为筑路机械厂商住楼，砖混六层，11897平方米，质量等级为优良。工程完工质量达到优良奖励每平米5元，反之每平米罚5元。开工日期为1999年12月30日至2000年9月30日，合同价款为中标价758.86万元，承包方式为包工包料，工程预付款是在开工前30%，227.64万元，工程进度完成65%时开始扣至进度到95%时全部扣完。环亚公司不按时付款应承担企业同期贷款利率的1.5倍违约金。工程竣工后，城建二公司在15日内提交结算报告，环亚公司在接到结算报告15日内批准。该合同于2000年1月25日经廊坊市建设工程管理处批准，廊坊市工商行政管理局签证生效。合同签订后，由城建二公司进场施工承建2#、3#商住楼，环亚公司陆续拨款，截止到2003年9月24日，双方对账认可已拔付工程款为6492543.30元。施工中环亚公司变更了原施工图纸，至2000年12月29日工程通过验收，实际完成建筑面积11878平方米，工程质量等级为合格。城建二公司、环亚公司双方对工程结算发生纠纷，城建二公司起诉后，经双方同意，根据双方提供的建筑施工合同图纸，设计变更通知单，一审法院委托廊坊市豪钰工程建设咨询有限公司鉴定2#商住楼工程造价为3327944元，3#商住楼工程造价为3610046元，共计总造价6937990元，除双方共同认可已拨付工程款6492543.20元以外，环亚公司拖欠城建二公司工程款为445446.80元。另查，诉讼中城建二公司要求环亚公司承担未按工程进度拨款的利息，提供了环亚公司拨款明细表，但未提供工程进度表。一审法院认为，城建二公司、环亚公司2O00年1月19日签订的《建设工程施工合同》是经过招标后签订的，符合法律规定，合法有效，双方应认真履行，环亚公司未按约定给付工程款，已构成违约，应按照合同规定承担企业同期贷款利率1.5倍计算的利息。同时，因城建二公司施工未达到合同要求优良的标准，亦应按合同规定承担每平米5元的罚金。城建二公司要求环亚公司返还垫资款134914.72元，返还已支付利息52397.39元的诉讼请求因在诉讼中双方对已拨付工程款达成一致意见，即包括此款，此项诉讼请求不予支持。城建二公司要求环亚公司承担未按工程进度拨款的利息，因未向一审法院提供工程进度表无法计算，证据不足，故一审法院对此项诉讼请求亦不予支持。环亚公司辩称双方所依据的是《廊坊市通洲筑路机械厂商住楼工程补充合同》，因违反《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定无效，逾付工程款的答辩理由不能成立。一审法院于2006年1月15日作出（2003）广民初字第265号民事判决：一、被告环亚公司给付原告城建二公司工程款445446.80元，承担逾期付款违约金177398.86元（自2001年2月至20O6年1月按同期贷款利率5.31%的1.5倍计算）；二、原告向被告承担工程质量罚金59390元（按11878平方米，每平米5元计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。鉴定费45000元由被告承担。案件受理费27120元，原告承担16510元，被告承担10610元，保全费9500元，原告承担6200元，被告承担3300元。环亚公司不服一审判决，向河北省廊坊市中级人民法院提起上诉，请求依法改判。二审法院查明，除与一审判决认定的事实一致之外，另查明，双方当事人对执行1999年12月20日签订的《廊坊市通洲筑路机械厂商住楼工程补充合同》或2000年1月19日签订的《建设工程施工合同》各持己见。在一审过程中双方当事人均同意对涉案工程造价委托豪钰工程建设咨询有限公司进行审计鉴定。城建二公司虽表现出对鉴定结论，对原审判决有异议，但并未提起上诉。环亚公司虽对鉴定结论不愿接受，但并未举出证据证明鉴定结论存在何种具体错误。城建二公司在一审起诉请求金额为1864002.01元，实际一审判决支持了563455.66元。二审法院认为，一审法院认定双方当事人于2000年1月19日经过招标后签订的《建设工程施工合同》合法有效，而1999年12月20日签订的《廊坊市通洲机械厂商住楼工程补充合同》违反《中华人民共和国招投标法》而无效。该认定符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条（即当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案中标合同作为结算工程价款的根据）之规定。因此，该认定是正确的。从而环亚公司对涉案工程应根据补充合同结算工程价款的主张，该院不予支持。环亚公司虽对廊坊市豪钰工程建设咨询有限公司对涉案工程价款的鉴定结论有异议，但其并未举出足以反驳的相反证据和理由。一审法院认定其鉴定的效力，是符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条（即人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力的规定）之规定。环亚公司上诉称一审判决其承担巨额违约金不公。拖欠工程款应当计付利息，计付标准有约定的按照约定处理。一审法院按照城建二公司作出工程结算时间为起点，按照双方当事人约定的计息标准作出判决亦符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定的精神。环亚公司上诉称一审判决其承担全部鉴定费用不公。按照诉讼费用由败诉方承担的基本原则，城建二公司的诉求系部分胜诉，部分败诉。其败诉部分应当自己承担诉讼费用。因此，对鉴定费用二审法院予以调整。城建二公司虽对鉴定结论和一审判决结果有异议，但并未提起上诉，应视其对原审判决已接受。其提出的主张该院不予审理。二审法院于2006年12月5日作出（2006）廊民二终字第130号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10610元，由上诉人廊坊市环亚房地产开发有限公司负担。一审案件受理费27120元，财产保全费9500元，工程价款鉴定费45000元，由上诉人廊坊市环亚房地产开发有限公司分别负担10610元、3300元、18000元，由被上诉人廊坊市城市建筑工程二公司分别承担16510元、6200元、27000元。环亚公司不服，向河北省廊坊市中级人民法院申请再审。该院于2007年10月30日作出（2007）廊民再终字第22号民事裁定，准许环亚公司撤回再审申请。城建二公司不服，向本院申请再审。本院于2009年1月14日作出（2008）冀民申字第58号民事裁定：一、本案指令廊坊市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。河北省廊坊市中级人民法院第一次再审查明的事实与一、二审判决查明的事实一致。该院第一次再审认为，城建二公司在民事诉状中未就合同外工程提出诉讼请求及所依据的事实和理由，一审庭审结束前虽明确提出要求环亚公司给付合同外工程款，但未提交相应证据证明，一审判决对此未予支持并无不当。城建二公司如欲主张权利可以另行起诉。一审判决综合合同约定的建筑工程已经竣工验收合格、工程实际造价及环亚公司尚欠工程款等情况，判决环亚公司承担逾期付款违约金的数额适当。城建二公司将逾期付款违约金划分为预付工程款、施工进度款和结算工程款分别计算违约金的主张，该院不予支持。一审判决认定环亚公司已经支付工程款6492543.30元，是在一审审理期间双方对账后得出的结论，是双方一致认可的事实，城建二公司对其再审主张未提出证据证明，该院不予采信。河北省廊坊市中级人民法院于2010年11月12日作出（2010）廊民再终字第18号民事判决：维持该院（2006）廊民二终字第130号民事判决。城建二公司不服，向本院申请再审。本院于2012年12月20日作出（2012）冀民申字第47号民事裁定：一、本案指令廊坊市中级人民法院再审；二、再审期间，中止原判决的执行。河北省廊坊市中级人民法院第二次再审查明与第一次再审查明的事实一致。该院第二次再审认为，此项工程竣工日为2000年12月29日，《建设工程施工合同》（GF-91-0201）约定，乙方提交结算报告时间为竣工后15日内；甲方批准结算报告时间为接到结算报告后15日内；甲方将拨款通知送达经办银行时间为批准后2日内。据此，原判决认定2001年2月作为逾期付款违约金的起算时间并无不妥。双方签订的建筑施工合同约定的建筑工程已经竣工验收合格、工程实际造价及环亚公司尚欠工程款等情况，原判决环亚公司承担逾期付款违约金的数额适当。城建二公司将逾期付款违约金划分为预付工程款、施工进度款、结算工程款分别计算违约金的主张，不予支持。原判决认定环亚公司已经支付工程款6492543.30元，是在一审审理期间双方对账后得出的结论，经双方当时签字认可，应予认定合法有效。河北省廊坊市中级人民法院于2013年9月29日作出（2013）廊民再终字第59号民事判决：维持该院（2010）廊民再终字第18号民事判决。本院再审庭审中，双方当事人均认可实际履行的是招投标合同，即2000年1月19日的《建设工程施工合同》。本院查明的其他事实与原审查明事实一致。本院认为，关于已付工程款数额问题。原判决认定环亚公司已经支付工程款6492543.30元，是在一审审理期间双方对账后得出的结论，经双方签字认可，应予认定合法有效。关于申诉人主张的预付款及工程进度款违约责任问题。再审庭审中，双方均认可实际履行的系招投标合同，即双方签订的《建设工程施工合同》，依据该合同第20条20.2约定：工程预付款的付款时间和比例是在工程开工前付227.64万元，30%。《房屋建筑产品质量合格证附录》中记载开工日期为2000年3月21日。依据申诉人提供，被申诉人质证认可的工程款拨付记录，被申诉人至2000年9月30日拨付的工程款才达到合同约定的预付金额。故，环亚公司未按合同约定的时间支付预付款构成违约，应按照合同20条20.4及22条22.3的约定，承担按企业同期贷款利率1.5倍支付利息。因双方均认可申诉人承包建设的工程只包括2号楼3号楼，故申诉人主张拨付款中包含的1号楼的工程款部分应予扣除本院予以支持。申诉人关于拨款记录中注明为“利息”的款项应从收到工程款数额中减去的主张，因一审审理期间双方对账后对已拨付工程款数额达成一致意见，包括此部分款项，故申诉人主张扣除此部分款项，本院不予支持。被申诉人从开工日至2000年9月30日付清预付款，共计拨款36笔，故对逾期利息应分段计算，每笔分段的逾期付款利息计算公式为欠付预付款数额×日利率×逾期付款天数。将该36笔时间段的逾期付款利息相加即是总的逾期付款利息。预付款违约利息为62994元（详见附表）。对廊坊建设集团公司要求环亚公司承担未按工程进度拨款的利息的主张，因其提供的工程进度表上只有刘会民的签字，没有被申诉人的公章，刘会民不是《建设工程施工合同》中约定的驻工地代表，申诉人亦未提供证据证明其有权代表被申诉人签字，被申诉人对此亦不认可，故对申诉人的该项诉讼请求不予支持。综上所述，申诉人的再审理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销廊坊市中级人民法院（2013）廊民再终字第59号民事判决、（2010）廊民再终字第18号民事判决、（2006）廊民二终字第130号民事判决及廊坊市广阳区人民法院（2003）廊广民初字第265号民事判决；二、廊坊市环亚房地产开发有限公司给付廊坊市建设工程集团公司工程款445446.80元，廊坊市环亚房地产开发有限公司承担逾期付款违约金177398.86元（自2001年2月至20O6年1月按同期贷款利率5.31%的1.5倍计算）；三、廊坊市环亚房地产开发有限公司给付廊坊市建设工程集团公司工程预付款逾期违约金62994元；四、廊坊市建设工程集团公司向廊坊市环亚房地产开发有限公司承担工程质量罚金59390元（按11878平方米，每平米5元计算）；五、驳回廊坊市建设工程集团公司其他诉讼请求。二、三、四项折抵后，廊坊市环亚房地产开发有限公司给付廊坊市建设工程集团公司款626449.66元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27120元，财产保全费9500元，工程价款鉴定费45000元，共计81710元，由廊坊市环亚房地产开发有限公司负担40855元，廊坊市建设工程集团公司负担40855元。二审案件受理费10610元，由廊坊市环亚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孟 慧审判员 李俊杰审判员 宋 威二〇一九年六月二十八日书记员 刘 洁            付款日期              实际付款数额              欠付预付款数额              逾期付款天数              日利率              利息                                              4.7日              30000              2276400              17              0.0001625              6288.555                                              4.14日              60000              2246400              7              0.0001625              2555.28                                              5.5日              40000              2186400              21              0.0001625              7461.09                                              5.11日              200000              2146400              6              0.0001625              2092.74                                              5.23日              120000              1946400              12              0.0001625              3795.48                                              5.30日              30000              1826400              7              0.0001625              2077.53                                              6.1日              50000              1796400              2              0.0001625              583.83                                              6.8日              100000              1746400              7              0.0001625              1986.53                                              6.15日              100000              1646400              7              0.0001625              1872.78                                              6.19-24日              155000              1546400              9              0.0001625              2261.61                                              6.25-27日              130000              1391400              3              0.0001625              678.3075                                              7.5日              23370              1261400              8              0.0001625              1639.82                                              7.6日              20000              1238030              1              0.0001625              201.179875                                              7.10日              15745              1218030              4              0.0001625              791.7195                                              7.14日              10000              1202285              4              0.0001625              781.48525                                              7.15日              150000              1192285              1              0.0001625              193.7463125                                              7.26日              50000              1042285              11              0.0001625              1863.084438                                              7.26日              3000              992285              0              0.0001625              0                                              7.27日              50000              989285              1              0.0001625              160.7588125                                              7.27日              3000              939285              0              0.0001625              0                                              7.27日              19406.23              936285              0              0.0001625              0                                              8.1日              30000              916878.77              5              0.0001625              744.9640006                                              8.3日              33150              886878.77              2              0.0001625              288.2356003                                              8.8日              50000              853728.77              5              0.0001625              693.6546256                                              8.12日              50000              803728.77              4              0.0001625              522.4237005                                              8.23日              231025              753728.77              11              0.0001625              1347.290176                                              8.30日              10000              522703.77              7              0.0001625              594.5755384                                              8.30日              100000              512703.77              0              0.0001625              0                                              8.30日              6076.93              412703.77              0              0.0001625              0                                              8.31日              145789.5              406626.84              1              0.0001625              66.0768615                                              9.1日              100000              260837.34              1              0.0001625              42.38606775                                              9.7日              60000              160837.34              6              0.0001625              156.8164065                                              9.18日              40000              100837.34              11              0.0001625              180.2467453                                              9.25日              5208.29              60837.34              7              0.0001625              69.20247425                                              9.25日              50000              55629.05              0              0.0001625              0                                              9.30日              20000              5629.05              5              0.0001625              4.573603125              倍数              总计                                                                          合计              41995.97249              1.5              62993.95873