贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民终4696号 上诉人（原审原告）：金沙县农村信用合作联社，住所贵州省金沙县鼓场街道中华路155号，统一社会信用代码915205232155506590。 法定代表人：何书俊，系该联社理事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：王勇，系该联社员工，联系。 委托诉讼代理人：赵新春，贵州本芳（黔西）律师事务所律师，联系。 被上诉人（原审被告）：雷定远，男，汉族，1974年4月27日生，住贵州省金沙县。 委托诉讼代理人（特别授权）：尹婕，贵州盾辉律师事务所律师，联系，0851-84725155。 被上诉人（原审被告）：张兴会，女，汉族，1978年6月18日生，住贵州省金沙县。 原审被告：金沙县鼎盛传媒有限公司，住所贵州省金沙县鼓场街道东南环线，统一社会信用代码91520523590787623W。 法定代表人：雷定远。 原审被告：鼎盛鑫融资担保有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区饭店24层G8号，统一社会信用代码915201007753364669。 法定代表人：张铁。 诉讼代表人：鼎盛鑫融资担保有限公司管理人贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司。 委托诉讼代理人：代瑾玥，女，土家族，1996年2月8日出生，住贵州省贵阳市白云区，系贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司审计员，联系。 上诉人金沙县农村信用合作联社（以下简称金沙信用联社）因与被上诉人雷定远、张兴会、原审被告金沙县鼎盛传媒有限公司（以下简称鼎盛传媒公司）、鼎盛鑫融资担保有限公司（以下简称鼎盛鑫公司）借款合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2018）黔0523民初636号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金沙信用联社向本院上诉请求：撤销贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初636号民事判决书判决主文第三项之“驳回金沙信用联社的其余诉讼请求”,依法改判雷定远、张兴会对鼎盛传媒公司所欠金沙信用联社借款本息承担无限连带责任。事实与理由:金沙信用联社据以要求雷定远、张兴会承担责任的依据为雷定远、张兴会向金沙信用联社出具的《承诺书》,一审法院将该承诺书识别为一般保证进而适用《中华人民共和国担保法》第二十五条的规定以金沙信用联社未在借款合同到期后的六个月内向雷定远、张兴会主张权利为由判决不支持金沙信用联社对雷定远、张兴会的诉讼请求,认定事实错误,适用法律错误。一、雷定远、张兴会向金沙信用联社出具的《承诺书》并没有保证的意思表示,不能将其识别为一般保证。《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案是否构成担保问题的请示的复函》(2006年10月11日[2006]民四他字第27号)内容为:“广东省高级人民法院:你院[2004]粤高法民四终字第153号《关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案是否构成担保问题的请示》收悉。经研究,答复如下:对于云浮市人民政府出具的《承诺函》是否构成我国《担保法》意义上的保证,应由你院根据云浮市人民政府出具《承诺函》的背景情况、《承诺函》的内容以及查明的其他事实情况作出认定:在对外担保的案件中,我国境内公民个人向境外债权人提供的担保,若存在最高人民法院《关于适用 雷定远答辩意见，一是答辩人出具的《承诺书》明确载明如对公司资产变现后仍不能足额偿还借款本息，答辩人才承担偿还责任，显然属于提供一般保证，信用社认为是债务加入或其他债务承担方式缺乏事实及法律依据。《担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用各保证责任方式认定问题的批复》（法释﹝2002﹞38号）第二条也规定“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。”答辩人出具的《承诺书》明确载明，如对公司资产变现后仍不能足额偿还借款本息，答辩人才承担偿还责任，明显属于提供一般保证。该《承诺书》亦完全符合信用社上诉状中所主张的三个判断标准，因此，一审判决认定为一般保证事实清楚，适用法律正确，信用社认为是债务加入或者其他债务承担方式没有事实和法律依据。二是该一般保证应适用6个月的法定保证期间，信用社未在该保证期间提起诉讼，答辩人的保证责任免除，一审判决答辩不承担责任是正确的。《担保法》第二十五条第一款规定“一盘保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”该六个月主除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。该笔借款到期时间为2016年4月29日，信用社并未在六个月内要求答辩人承担保证责任，根据《担保法》第二十五条第二款规定“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；”答辩人对保证责任依法免除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。综上所述，答辩人出具的《承诺书》系提供一般保证，信用社未在六个月内保证期间要求答辩人承担保证责任，答辩人保证责任免除。 张兴会二审经公告未向本院提交书面答辩意见。 原审被告金沙县鼎盛传媒有限公司二审未向本院提交书面答辩意见。 原审被告鼎盛鑫公司管理人贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司二审答辩意见，一是原告所主张的要求支付利息，依照破产法的相关规定，答辩人需要承担的利息仅计算至2018年3月22日（答辩人破产裁定受理之日）；同时被答辩人所主张的利息数额必须符合法定和约定的利息计算标准、方式。二是若答辩人承担担保责任后，答辩人对原审被告金沙县鼎盛传媒有限公司依法享有追偿权。三是答辩人对上诉人其余上诉请求无异议，待人民法院查明本案事实真相后，请求人民法院依法裁判。 金沙信用联社向原审法院提出诉讼请求：1.判决鼎盛传媒公司立即偿还所欠金沙信用联社借款本金3982977.17元及截止到2018年2月28日的利息1646763.63元，并从2018年3月1日起，以本金3982977.17元为基数，按月利率16.4205‰计算至贷款本息清偿之日止；2.判决雷定远、张兴会对上述债务承担连带偿还责任；3.判决鼎盛鑫公司在最高额担保范围内对该笔贷款承担连带偿还责任；4.判令本案诉讼费、律师费和相关费用由被告承担。 原审法院认定事实,2015年4月10日，鼎盛传媒公司向金沙信用联社申请借款400万元，并提交了雷定远、张兴会签字捺印的承诺书，承诺书载明：“作为金沙县鼎盛传媒有限公司股东，我同意用金沙县鼎盛传媒有限公司全部资产作为金沙县鼎盛传媒有限公司在金沙信用联社申请借款续贷肆佰万元的担保物。在此，本人郑重承诺：如到期不能偿还价款本息，你社有权变卖我公司上述资产来优先偿还借款，本人对上述财产的处置变现无任何异议；如果上述财产变现后仍不能足额偿还你社借款本息，我自愿用自己的所有个人财产处置变现，对所余债务及你社为实现债权而产生的相关费用承担无限连带偿还责任”。2015年4月29日鼎盛鑫公司出具担保确认函，载明“我公司确认为鼎盛传媒公司向金沙县农村信用合作联社借款人民币肆佰万元整提供担保。期限壹年”。2015年4月30日，金沙信用联社（乙方）与鼎盛传媒公司（甲方）签订编号：（金沙）农信社（2015）年流贷字046号《流动资金借款合同》，合同约定“甲方向乙方借款4000000元，借款用途为购买建筑材料、支付工人工资等，借款期限为12个月，即从2015年4月30日至2016年4月29日，借款利率为月利率10.9470‰，还款方式为按季结息，按期还本，甲方在本合同项下的贷款逾期的，罚息利率为本合同载明的贷款利率基础上加收100%。同日，鼎盛鑫公司与金沙信用联社签订了（金）农信社（2015）年最保字060号《最高额保证合同》，合同约定“甲方（鼎盛鑫公司）自愿为债务人自2015年4月30日起至2016年4月29日期间，在乙方办理约定的各类业务，实际形成的债权的最高余额肆佰万元提供保证担保；保证担保范围为主合同项下债权本金、利息、逾期利息、逾期罚息、复利、履行主合同和担保合同过程中发生的费用、乙方实现债权的费用等，保证期间自每笔主合同签订之日起至该笔债务履行期限届满之日后两年止”。上述合同签订后，双方于同日形成借款借据、授权扣划协议书，鼎盛传媒公司在借款人处盖章和法定代表人雷定远签字捺印。鼎盛传媒公司收到借款后，截止至2015年12月20日支付金沙信用联社利息344055.77元。2016年4月26日金沙信用联社向鼎盛传媒公司下达了贷款催收通知书，鼎盛传媒公司于2016年11月19日、2017年1月25日偿还金沙信用联社本金共计17022.27元，剩余借款本金3982977.73元及利息鼎盛传媒公司未再支付。2017年7月19日金沙信用联社向鼎盛传媒公司催收本息未果，遂诉至原审法院请求支持其如前诉请。另查明，金沙信用联社自愿将逾期罚息的计算从本合同载明贷款利息基础上加收100%自行调整为加收50%。 原审法院认为,原、被告签订的《流动资金借款合同》《最高额保证合同》《借款借据》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为有效合同，双方应按合同约定履行义务，金沙信用联社按照合同约定向鼎盛传媒公司发放借款后，鼎盛传媒公司支付借款利息至2015年12月20日后就未再按照合同约定履行付息义务，借款到期后，经金沙信用联社催收仍未及时支付借款利息和偿还借款本金，属于借款合同约定的违约事由，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息”、第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，金沙信用联社现只要求被告偿还借款本金3982977.17元及从2015年12月21日起支付借期利息和逾期罚息的诉讼请求，原审法院予以支持。金沙信用联社要求雷定远、张兴会对本案借款承担连带偿还责任的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，从本案雷定远、张兴会提交的《承诺书》所记载的内容来看，雷定远、张兴会在向金沙信用联社提供承诺书时已经约定公司资产变现后仍不能偿还到期债务时，保证人雷定远、张兴会才对剩余债务承担还款责任，因此，雷定远、张兴会所提供的担保为一般担保，依照《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月”的规定，该笔借款到期时间为2016年4月29日，金沙信用联社未在该笔债务到期之日六个月内向雷定远、张兴会要求承担保证责任，故雷定远、张兴会的担保责任期间已过，金沙信用联社的请求原审法院不予支持。 鼎盛鑫公司自愿为鼎盛传媒公司最高额4000000元借款本息提供连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，鼎盛鑫公司的担保期限尚在本案借款保证期间内，金沙信用联社要求鼎盛鑫公司对本案借款承担连带偿还责任的诉讼请求，原审法院予以支持。张兴会经原审法院公告传票合法传唤，既不答辩也未到庭参加诉讼，应视为对金沙信用联社的请求放弃抗辩权。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由鼎盛传媒公司在本判决生效后二十日内偿还金沙县信用联社借款本金3982977.17元及利息（借期内利息从2015年12月21日至2016年4月29日按月利率10.947‰计算，逾期利息从2016年4月30日至还清本金之日止按月利率10.947‰加收50%计算）；二、鼎盛鑫公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回金沙信用联社的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51220元，公告费560元，共计51780元由鼎盛传媒公司负担。 二审期间，当事人未向本院提交新证据。 本案二审依职权查明，贵阳市中级人民法院于2018年3月22日作出（2017）黔01破申1号民事裁定书，裁定受理张全权对鼎盛鑫融资担保有限公司的破产清算申请。2018年6月21日作出（2018）黔01破3-1号决定书，决定贵州普诚舜天会计师事务所有限责任公司担任鼎盛鑫融资担保有限公司管理人。其余事实与原审认定一致。 本院认为：结合本案上诉人的上诉请求、当事人的答辩、原审认定事实、本案二审查明事实等，本案二审当事人的争点问题有二，一是雷定远、张兴会是否应当对鼎盛传媒公司欠金沙县信用联社借款本息是否应当承担无限连带责任保证？二是原审被告鼎盛鑫融资担保有限公司保证责任是否符合法律规定？ 对第一个争点问题，《中华人民共和国合伙企业法》规定了合伙人对合伙企业承担无限连带责任,《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国担保法》并无无限责任责任的规定。《担保法》规定的保证责任的方式为一般责任保证和连带责任保证。一般责任保证是指保证人对债务人不能履行债务负补充责任的保证，连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。依照法律规定，有限公司法定代表人行使职务的行为后果依法由公司承担，公司以其资产对外承担无限责任。本案雷定远、张兴会分别系鼎盛传媒公司的法定代表人、股东，而非合伙企业的合伙人。本案鼎盛传媒公司与金沙县信用联社借款法律关系成立后，签订了书面的担保合同，鼎盛鑫融资担保有限公司作为保证人，对金沙县信用联社借款本息承担保证责任。雷定远、张兴会是否应当承担无限连带责任，关键在对于《承诺书》的识别。《承诺书》记载的内容来看，雷定远、张兴会在向金沙信用联社提供承诺书时已经约定公司资产变现后仍不能偿还到期债务时，保证人雷定远、张兴会才对剩余债务承担还款责任，该《承诺书》载明的内容表明，雷定远、张兴会对公司所负债务承担承责任是附前提条件的。本案《承诺书》所载明的内容表明的前提条件符合《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用各保证责任方式认定问题的批复》规定，为一般保证的保证。金沙县信用联社要求雷定远、张兴会承担无限连带责任，无事实和法律依据。该《承诺书》并未约定保证期限，原审判决依照《中华人民共和国担保法》第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”并无不当，金沙县信用联社主张的《最高人民法院关于交通银行香港分行与港云基业有限公司、云浮市人民政府等借款担保合同纠纷上诉一案是否构成担保问题的请示的复函》(2006年10月11日[2006]民四他字第27号)与本案情形并不相符；金沙县信用联社主张雷定远、张兴会承担无限连带责任依《合伙企业法》中的主张，因雷定远、张兴系公司股东而非合伙企业的合伙人，债权人主张雷定远、张兴会承担无限连带责任主体不适格，原审判决将《承诺书》识别为保证并进而依据一般保证的保证期间判决雷定远、张兴会不承担责任符合法律规定。 对第二个争点问题，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”上诉人金沙县信用联社因2014年6月15日《担保业务合作协议》、2015年4月29日《担保确认函》、2015年4月30日《金沙县农村信用合作联社最高额保证合同》（编号：﹝金﹞家禽社﹝2015﹞年最保字060号）等书证对原审被告鼎盛鑫公司享有保证债权，鼎盛鑫公司为鼎盛传媒公司400万元贷款的保证债务人，鼎盛传媒公司收到借款后，2015年12月20日支付金沙信用联社利息344055.77元，2016年11月19日和2017年1月25日偿还金沙信用联社本金计17022.27元，剩余借款本金3982977.73元及利息鼎盛传媒公司未再支付。因本案原审被告鼎盛鑫公司由贵阳市中级人民法院于2018年3月22日作出（2017）黔01破申1号民事裁定书，裁定受理债权人对鼎盛鑫公司的破产清算申请，因此，保证债权人金沙县信用联社对债务人鼎盛传媒公司所欠贷款3982977.73元及利息，对保证债务人鼎盛鑫公司享有的保证债权，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，于2018年3月22日视为到期，因该债权系有息债权，故所付利息自2018年3月22日止不再计息。因此，原审判决对保证债务人鼎盛鑫公司承担保证责任本金和利息的保证责任明确不当，本院依法予以变更。 综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初636号民事判决第一项； 二、变更贵州省金沙县人民法院(2018)黔0523民初636号民事判决第二项为，“由鼎盛鑫融资担保有限公司对金沙县鼎盛传媒有限公司对金沙县农村信用合作联社本金3982977.17元本金及利息（借期内利息从2015年12月21日至2016年4月29日按月利率10.947‰计算，逾期利息从2016年4月30日至2018年3月22日止按月利率10.947‰加收50%计算）承担连带偿还责任。鼎盛鑫融资担保有限公司承担前述保证责任后，有权向金沙县鼎盛传媒有限公司追偿”； 三、驳回金沙县农村信用合作联社的其他诉讼请求； 四、驳回金沙县农村信用合作联社的上诉请求。 二审案件受理费38670元，公告费300元，由金沙县农村信用合作联社负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年六月十五日 书记员 张汝阳