浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终466号 上诉人（原审原告）：衢州市振纪新型建材有限公司，住所地浙江省衢州市衢江区春苑西路20号。 法定代表人：薛城，执行董事。 委托诉讼代理人：徐耀山，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖慧琴，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开建环境建设集团有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇池淮路8号。 法定代表人：郑三女，执行董事。 委托诉讼代理人：林志军，浙江浙源律师事务所律师。 上诉人衢州市振纪新型建材有限公司（以下简称振纪公司）因与被上诉人开建环境建设集团有限公司（以下简称开建公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初4700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 振纪公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付货款1626003.27元及利息，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定双方当事人存在违约行为，事实不清。案涉《加气砖采购合同》签订后，上诉人根据被上诉人实际需要发货，被上诉人从未提出供货不足问题，而被上诉人自第一个月起未按时付款，违约在先。被上诉人亦没有证据证明上诉人提供的加气砖存在质量问题，且双方约定质量不符合约定标准的，被上诉人可要求更换或退货，在合同履行过程中，双方已按该约定履行。2.一审判决认定双方当事人未按合同约定结算，事实不清。在合同履行过程中，上诉人向被上诉人开具发票，票面均记载了货物数量和单价，被上诉人予以签收，是双方对结算方式的变更，上诉人不存在违约情形。3.一审判决认定的利息起算点错误，应按合同约定分段计取。截至2019年4月15日已产生利息136303.25元，自2019年4月16日起以1626003.27元为基数，按月利率1%计取至实际付清之日止。 开建公司辩称，1.按双方合同约定，货款应以测量的实际工程量结算，而不是依照增值税发票结算，上诉人提出的诉请没有结算依据。上诉人的增值税发票、送货单没有开全，在送货单上签字的也不是合同授权的人员，且时间不完整，应当按合同约定以实际测量为准。2.上诉人交付的加气砖质量和数量均存在违约。交付数量远没有达到合同约定的每日150立方米，质量亦不符合约定，有次品。3.上诉人主张的利息起算点没有依据，因为双方并未按合同约定结算。被上诉人接受一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。 振纪公司向一审法院起诉请求：开建公司支付货款1626003.27元，并按月利率1%支付逾期付款利息至款项付清之日止（其中431510.73元从2018年6月1日起付，396071.42元从2018年7月1日起付，264555.83元从2018年8月1日起付）。 一审判决认定事实：2017年8月至2018年8月，振纪公司持续向开建公司供应加气砖，双方于2018年4月1日也签订了加气砖采购合同一份。合同中约定：振纪公司必须保证每天供应加气砖150立方米以上，单价按市场行情进行调整；结算方式以开建公司工地砌好实际墙体工程量结算；供方为需方垫资一个月的货款，每月对账一次，每月末未付清部分按1分利息给付；余款在工程结束供方停止供货的三个月内结清。每次付款前，振纪公司应提供等额增值税专用发票，否则开建公司有权拒付货款；开建公司根据振纪公司随货提供的质量相关报告，针对振纪公司提供的货物进行观感质量及数量预验收签证，经验收人签证确认后方可作为货款结算依据；如发现实物质量存在明显缺陷，即可当场要求振纪公司立即退货。振纪公司陆续供货，但供货量远远未达到合同签订的供货量，合同签订的当月，振纪公司的供货量最大，一个月也只有2102.28立方米。为此，开建公司又寻找了另外的供货方，以满足生产需要。2018年7月25日，开建公司工地负责人汪朝兴向振纪公司出具一份承诺书，注明：截止2018年6月底，尚有约加气砖款共计120万左右，承诺于2018年8月20日前支付60万元。2018年7月至8月，振纪公司又陆续供货，货款按振纪公司发货单计算达到533760.76元。至2018年8月21日振纪公司停止向开建公司供货时止，振纪公司依合同共向开建公司开出增值税专用发票20张，合计金额1985356.98元，总货款达到2519222.27元（包括合同签订前的供货货款），开建公司仅向振纪公司支付货款893219元，尚欠货款1626003.27元。 一审判决认为，双方当事人签订的加气砖采购合同，其主体合格，内容合法，系双方的真实意思表示，其合同有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。振纪公司未能按合同约定的数量供货，存在违约，但开建公司并未认真提出交涉，而且仍然不断接收振纪公司的后续供货，可视为双方已认可振纪公司的供货量。从开建公司工地负责人汪朝兴在2018年7月25日出具的承诺书也可看出，双方对2018年6月份前的货款数额并没有太大的出入。振纪公司的产品确有瑕疵，但还在开建公司能够接受的范围内。双方约定结算按开建公司工地砌好实际墙体工程量结算，但双方至今并未实际测量过。现供货早已结束，按合同开建公司也应早已付清货款，开建公司却只支付了少量货款，远未按合同约定及时支付货款，振纪公司要求按合同支付逾期付款利息的请求合法。根据常识，按开建公司工地砌好实际墙体工程量计算的数量肯定会比按振纪公司发货单提供的数量要少，振纪公司直接按发货单结算货款也不符合双方合同的约定。综合考虑双方均存在的违约行为、质量瑕疵、数量测算、结算时间等因素，该院认为以开建公司支付振纪尚欠货款的90%为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十六条之规定，判决：开建公司在判决生效之日起十日内支付振纪公司加气砖货款1463402.94元，并从2018年9月1日起按月利率10‰给付利息至履行完毕之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20031元，减半收取10015.50元，财产保全费5000元，合计15015.50元，由振纪公司负担1500元，开建公司负担13515.50元。限于判决生效之日起10日内缴纳。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料。 经审理，本院除对一审判决认定的讼争货款总额和欠付货款总额分别予以纠正外，对一审判决认定的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有二，1.货款总额的认定。虽然案涉《加气砖采购合同》约定的结算方式是以被上诉人工地砌好的实际墙体工程量结算，但现查明工程主体已完工、双方当事人对工程量从未有过测量、除上诉人外另有一家供货商向被上诉人提供同类加气砖，故按合同约定的结算方式履行实际上已不可能或成本过高，不符合经济原则，因此，上诉人主张结合其他证据材料确认货款金额，符合客观实情，可以支持。又查，上诉人提交的结算确认单未经被上诉人确认，故该确认单无法证明货款总额及欠付货款金额，一审判决根据该确认单记载的数据认定货款金额有误，应予纠正。前述《加气砖采购合同》约定，双方应每月对账一次，但双方均未按此约履行，其后果应由双方共同承担。2018年7月25日被上诉人的委托代理人汪朝兴出具《承诺书》一份，载明截至2018年6月底尚欠加气砖货款120万元左右，上诉人对该承诺并无异议，故该承诺估算的金额可视为双方对2018年6月底前的货款进行了对账确认，现因双方均无充分证据证明对账的具体金额，根据公平原则，可认定截至2018年6月底被上诉人欠上诉人加气砖货款120万元。对2018年7月至8月的货款金额，上诉人提供了汪仁能等人签字确认的发货单，可以认定该时段的货款为533760.76元，2018年7月24日被上诉人支付货款150672元，综上，应认定被上诉人尚欠货款总额为1583088.76元。经查，一审判决被上诉人向上诉人支付90%的欠付货款，并无合同依据和法律依据，本院予以纠正。2.违约责任的认定。首先是上诉人是否按合同约定的数量和期限向被上诉人供货。经查，上诉人的日供货量远低于合同约定，亦没有证据证明其减少供货量事先经被上诉人同意，故上诉人存在违约行为。其次是上诉人交付的加气砖是否存在质量问题。按合同约定，被上诉人应即时对上诉人交付的加气砖进行预验收，如有质量缺陷，可当场要求退货，但现没有充分证据证明被上诉人向上诉人提出过质量异议，故应认定被上诉人认可案涉加气砖的质量。其三是被上诉人是否有逾期付款行为。按合同约定上诉人为被上诉人垫资一个月的货款，每月对账一次，被上诉人隔月付款。现查明，被上诉人分别于2018年5月16日付款242547元、6月27日付款500000元、7月24日付款15062元，显属违约。综上，在合同履行过程中，双方当事人均有违约行为，故一审法院酌情判决被上诉人在合同履行期间内不支付逾期付款利息，自上诉人结束供货次月起按合同约定的利率支付利息，基本符合公平原则，此判可予维持。 综上，振纪公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初4700号民事判决； 二、开建环境建设集团有限公司支付衢州市振纪新型建材有限公司加气砖货款1583088.76元，并从2018年9月1日起按月利率10‰给付利息至实际履行完毕之日止，限本判决生效之日起10日内履行完毕； 三、驳回衢州市振纪新型建材有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20031元，减半收取10015.50元，由衢州市振纪新型建材有限公司负担264.50元，开建环境建设集团有限公司负担9751元；二审案件受理费3552元，由衢州市振纪新型建材有限公司负担937元，开建环境建设集团有限公司负担2615元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  吴明军 审判员  舒红胜 二〇一九年六月六日 书记员  倪楚冰