浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终134号 上诉人（原审被告）：杨根富，男，1973年1月21日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：娄慧斐，浙江顾善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪柏林，男，1972年6月14日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：韩梦云，浙江振源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾超锋，男，1972年9月9日出生，汉族，住浙江省安吉县。 委托诉讼代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱仲烨，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人杨根富因与被上诉人汪柏林、顾超锋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨根富上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判汪柏林承担30%的责任，其余70%的责任由杨根富、顾超锋和苗木经营者连带承担；2.本案一、二审诉讼费用由汪柏林、顾超锋承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定杨根富与吊车司机程某形成帮工关系错误，本案的被帮工人应当是苗木经营者而非杨根富。吊车驾驶员程某是苗围经营者指派的，并非杨根富指派，杨根富与程某之间不存在帮工关系。杨根富与顾超锋并不相识，杨根富也没有叫顾超锋的驾驶员程某来帮忙吊树。一审庭审中，程某明确陈述，事发当日是一个姓杨的苗木女老板让他去帮忙吊树，并对他说会和老板顾超锋讲的，是卖树的人让其装树。根据市场行规，苗木的装卸义务是出售方的附属义务，费用也由出售方支付。买方通常不认识吊车经营者，也没有地方叫吊车。2.顾超锋的驾驶员存在重大过失，应承担相应的责任。程某作为吊车驾驶员，长期在苗木场内给各经营者吊树，应知道吊树的注意事项，特别是起吊和下降时的危险性。此次吊树过程中，顾超锋没有充分注意相关安全事项，操作不当导致汪柏林受伤，存在重大过失，应当承担相应责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条前半部分条款“为他人无偿提供劳务的帮工人在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任”的规定，要求杨根富承担责任，属于法律适用错误。1.杨根富并非被帮工人，被帮工人系苗木经营者，即便要承担责任也是苗木经营者承担责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条后半部分条款“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，因本案的帮工人程某系顾超锋的雇员，故其责任应由顾超锋承担。三、一审法院应当追加苗木经营者为本案被告参加诉讼而未追加，影响本案判决，请求二审法院依职权追加被告。根据民事诉讼法第一百三十二条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。该条款明确赋予法院主动依职权追加被告的权利。证人程某的证言可以证明苗木经营者才是本案的被帮工人，本案的侵权责任应由其承担，故苗木经营者才是本案的适格当事人，一审法院应当追加其为被告。 汪柏林辩称，一、一审法院认定杨根富与汪柏林之间为雇佣关系正确，且杨根富也未在上诉状中对该事实提出异议。杨根富作为雇主应对汪柏林受伤造成的损害承担责任。对杨根富要求判决顾超锋承担连带责任的上诉请求，请二审予以支持。二、至于杨根富与顾超锋之间是否存在帮工关系，请二审予以查明。本案不存在必要共同诉讼的当事人没有参加诉讼的情形。汪柏林作为一审原告，主张的是提供劳务者受害责任，只要雇主、实际侵权人参加诉讼即可，一审程序并无不当。 顾超锋辩称，对于程某帮工人的身份，各方当事人均无异议，二审对于帮工事实不需要查实。本案事故发生的原因是汪柏林安全意识缺乏，杨根富没有尽到提示或者提供保护措施的义务，顾超锋作为程某的雇主，对事故发生过程不知情。顾超锋雇佣的人员具有驾驶资格，所驾驶的车辆经检验合格，故不存在选任过失，不应承担赔偿责任。汪柏林一审时明确其请求权基础是雇佣关系，而非帮工关系。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对杨根富、汪柏林承担的责任认定正确。 汪柏林向一审法院起诉请求：1.杨根富、顾超锋赔偿汪柏林残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费等共计245745.04元；2.本案诉讼费由杨根富、顾超锋承担。 一审法院认定事实：2017年3月31日，杨根富雇佣汪柏林至安吉中兴苗木场为其搬运苗木。在搬运过程中，杨根富请顾超锋的吊车师傅帮忙吊运苗木。在吊车起吊过程中，汪柏林被苗木砸中，从货车上摔落到地面。受伤后，汪柏林立即被送往医院治疗。汪柏林的伤势经浙江迪安司法鉴定中心鉴定为十级伤残，误工期为180日、护理期为60日、营养期为60日。汪柏林为此花去鉴定费2600元。后各方当事人就赔偿事宜协商未果，汪柏林诉至一审法院请求判准所请。汪柏林的各项损失核定如下：1.医疗费：10041元；2.住院伙食补助费：34日×30元/日=1020元；3.营养费：60日×30元/日1800元；4.误工费：180日×123元/日=22140元；5.护理费：60日×154元/日=9240元；6.鉴定费：2600元；7.交通费：2600元；8.残疾赔偿金：47237元/年×20年×10%=94474元；9.其他合理及必要支出：450元；10.精神损害抚慰金：5000元，以上各项损失合计239565元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。汪柏林受杨根富雇佣，在搬运苗木过程受伤，损害事实清楚，应予认定。本案争议的焦点在于：一是本案当事人之间的关系应如何认定？二是本案民事责任如何承担？关于焦点一，汪柏林与杨根富之间系劳务关系，所谓劳务关系，是指提供劳务方为接受劳务一方提供劳务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，汪柏林根据杨根富的要求，搬运苗木并予以种植，报酬由杨根富支付，显然汪柏林是提供劳务一方，杨根富是接受劳务一方，双方劳务关系成立并生效。在搬运苗木工程中，顾超锋的吊机师傅帮助吊运苗木，双方之间形成帮工关系，挖机师傅系无偿帮工人，杨根富系被帮工人。此外，顾超锋聘用人员具有一定的驾驶作业资格，从车辆驾驶、人员选任来说并不存在过错；关于焦点二，一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨根富作为接受劳务的雇主，依法应当为接受劳务的雇员提供充分的保护措施，并对该雇员在从事受雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任，故汪柏林要求杨根富承担赔偿责任，符合法律规定，予以支持。另，汪柏林从事苗木装运工作，应具备一定的装载技能及安全防范意识，其在苗木搬运过程中未尽到谨慎注意义务，以致发生事故，对自己遭受的人身损害具有一定过错。该院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任”之规定，挖机师傅系无偿提供劳务的帮工人，其在从事帮工活动中致人损害的，应由被帮工人杨根富承担赔偿责任。综合各方的过错程度以及各方当事人的利益平衡，酌情确定由汪柏林自负责任比例为30%，杨根富负责70%。综上，一审法院认定汪柏林的损失（除精神损害抚慰金外）由杨根富承担70%即1641955元。另，精神损害抚慰金根据双方的过错、负担赔偿能力的大小以及该院所在地平均生活水平等因素综合确定，认定汪柏林精神损害抚慰金为3500元，以上合计167695.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、杨根富应赔偿汪柏林因本次事故造成的各项损失167695.5元，限于判决生效后十日内付清；二、驳回汪柏林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件收费815元（已减半），由汪柏林负担260元，杨根富负担555元，限汪柏林、杨根富于判决生效后十日内缴纳。 二审中，杨根富申请证人施某、杨某出庭作证，本院予以准许。施某陈述，其在涉案苗木场经营三年左右，出售花卉和苗木。如果客户到其店内购买苗木，较小的一般是人工搬运，较大的需要用吊车搬运，吊车由经营者联系，并支付费用，安吉苗木市场都是这么操作的。杨某陈述，其在2018年正月从苗木市场买了1000多棵树，其中较小的树由经营者联系人工搬运，较大的树由经营者联系吊车来搬运。 杨根富质证认为，证人证言可以证明安吉苗木市场的行业惯例，苗木的装卸是经营者的附属义务，如果需要吊车也是由经营者联系，故顾超锋的驾驶员并非与杨根富形成帮工关系，而是与苗木经营者形成帮工关系。 汪柏林质证认为，证人证言陈述的行业惯例不能适用于本案，本案无论是杨根富与程某之间，还是苗木经营者与程某之间，均不存在帮工关系。 顾超锋质证认为，证人证言与本案不具有关联性，不能反映行业惯例，也不能证明本案中的交易习惯，且该证据并非二审新证据。 本院经审查，施某、杨某的证言与本案不具有关联性，且仅凭两位证人的证言，无法证实苗木市场的交易习惯，故对该证人证言的效力，本院不予认定。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、杨根富与吊车驾驶员程某之间是否形成帮工关系；二、顾超锋是否应承担赔偿责任；三、一审程序是否合法。 关于争议焦点一，杨根富上诉并未对帮工事实提出异议，而是主张被帮工人应为苗木经营者，并非杨根富。本院认为，杨根富与苗木经营者之间并未签订买卖合同，在杨根富支付货款后，苗木经营者将出售苗木交由杨根富处置时，苗木的所有权已发生转移，之后吊车驾驶员帮助吊运苗木，其受益者为杨根富，故一审法院认定被帮工人为杨根富并无不当，杨根富的该项上诉理由没有充分证据证明，本院不予采纳。 关于争议焦点二，杨根富上诉主张顾超锋与其承担连带赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，现汪柏林、杨根富均未能举证证明本案帮工人即顾超锋雇佣的吊车驾驶员程某对本案事故存在故意或者重大过失的情形，故应由被帮工人杨根富承担赔偿责任，对杨根富的该项上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点三，杨根富上诉认为，一审未依职权追加必须共同进行诉讼的当事人苗木经营者为本案被告，故程序违法。本院认为，杨根富未能举证证明苗木经营者为本案被帮工人，苗木经营者并非本案必须共同进行诉讼的当事人，一审未追加其为本案被告并无不当，一审程序合法。 综上，杨根富的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1630元，由上诉人杨根富负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 梁 帅 二〇一九年六月十七日 书记员 沈 燕