福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1542号 上诉人（原审原告）:李占友，男，1983年1月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。 委托诉讼代理人：常艳坤，福建方与圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈佳玲，福建方与圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱元，男，1990年9月15日出生，汉族，住上海市宝山区。 委托诉讼代理人：谢朝燕，福建银江律师事务所律师。 上诉人李占友因与被上诉人朱元生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李占友上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审认定李占友承担70%的责任，与客观事实不符，显失公平。一审法院已认定，李占友的伤情系因李占友与朱元双方发生肢体冲突所导致，但一审法院认定李占友作为激化矛盾的引发方，与客观事实不符。首先，本起事故的发生原因在于朱元。朱元带着朱峥等二十几名家人到厦门旅游，要求李占友违章停车搭载其家人，被李占友拒绝后，朱元及其家人在大庭广众之下围攻辱骂李占友。朱元违反国家法律以及厦门交通秩序和公共文明的相关规定。因此，朱元的不当行为是本案发生的根本原因，对本案的发生应承担全部责任。其次，李占友先动手，是基于朱元及家属的围攻辱骂，且其只是表面看起来动作幅度大，但力度小，朱元与其家人无一受伤，相反李占友被朱元及其家属围殴、撕扯，李占友住院病案首页也写明其损伤原因是被别人殴打、踢、拧、咬或抓伤，导致李占友右颞顶枕部肿痛（头前额靠近耳朵部位）、多处挫伤、右手第1掌骨骨折（门诊病历），说明李占友的头、手、身上多处受到攻击，且在北站人流量众多的公共场合，李占友衣服被撕碎，衣不遮体，狼狈不堪，给李占友带来的极大的生理及心理创伤。最后，即便二审法院不认定朱元承担全部责任，也应认定其对本起事故承担主要责任。李占友确实有错，但这并不是朱元及其家属能在公众场合围殴李占友并造成其骨折的理由。一审法院仅是片面主观的认定事故的责任比例，并未查明肢体冲突系朱元的不当行为所导致的，且未考虑朱元的行为完全是目无法纪、肆意妄为的行为。 二、一审法院认定的赔偿金额有误。误工费应按101422.5元计算。一审法院仅以福建尚正司法鉴定所的鉴定意见作为标准，证据不足。其一，福建尚正司法鉴定所的意见明显有意偏袒朱元，出具与事实相悖的鉴定意见，且一审法院也未采纳其关于致伤方式的鉴定意见，故不应采取关于误工期90日的鉴定意见；其二，根据李占友提供的疾病证明书，医生建议至少半年内不能从事体力工作。补充证据中医生建议二次手术后三个月内避免剧烈运动。因此，李占友至少有九个月不能参加体力工作，而福建尚正司法鉴定所鉴定的误工日期只有90日，与实际相差了3倍，可见其鉴定意见是不合理的；其三，李占友系大巴车司机，其工作关系到大巴车的行车安全，其工作的主要用力在于右手，其右手做了内固定手术，在尚未取内固定及尚未痊愈的情况下，其无法使用右手掌握方向盘，无法有收入来源。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，认定李占友的误工时间为一年零三个月，不应简单地以90天予以计算。精神损害抚慰金20000元。关于精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，结合前述分析，朱元及其家属的行为对李占友的生理及心理造成巨大伤害，且事发以后不仅不向李占友赔礼道歉，积极理赔，反而不断推卸自己的责任，其行为对李占友的后续生活也造成了困难。朱元对本案损害的发生承担主要责任。故一审法院不予支持精神损害赔偿，系适用法律错误。 朱元辩称，李占友的上诉请求及事实、理由没有任何依据，不应支持。 首先，虽然朱元一直认为李占友的伤害是其手持手机攻击朱元头部时反向作用形成的，并非朱元打伤的，不应由朱元承担赔偿责任。但为了减少讼累，朱元并没有提起上诉，但根据客观事实和在案证据可以证实是李占友过错在先，且率先采取暴力激化矛盾，对自己的损害应承担全部或大部分责任。监控录像显示，因为李占友一直在通话，朱元无法联系上李占友，无奈前往停车场按车牌找到李占友后，李占友仍在通话中。因朱元家人中有一老奶奶坐轮椅，不方便行走，朱元向李占友提出是否可以将车停于人行天桥下口侧边，便于老奶奶上车，李占友态度恶劣直接回绝并继续打电话，朱元遂与李占友发生口角，后朱元无奈转身准备叫同行家人前来上车，随即李占友冲向朱元，用手机击打朱元头部，双方就此发生肢体冲突，朱元也仅用手打了李占友头部几下。一审法院酌定按上述比例承担，并没有显失公正或与客观事实不符。 其次，李占友认为福建尚正司法鉴定所出具的鉴定意见颠倒黑白，理由不能成立，一审法院以相关专业鉴定人没有签字为由而不采信“致伤方式推断”的意见，朱元认为也有误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。福建尚正司法鉴定所组织相关公安系统的专家会诊后，听取了专家意见后，综合所有检材、证据后作出的关于“致伤方式推断”的鉴定意见应予采信，专家并非鉴定人，无须在鉴定意见书上签字。而李占友反复以其未参加摇号、鉴定程序有误为由否定该鉴定意见书，事实上李占友在双方协商鉴定事宜时在笔录上明确表示不到场参加摇号。所以，福建尚正司法鉴定所出具的鉴定意见书可以作为证据认定案件事实，李占友持手机主动攻击朱元头部致右手第一掌骨干骨折，该伤情是其自身过错造成的，相应的损失应由其自行承担。 再次，一审法院认定的各项损失的金额、标准均事实清楚，适用法律准确，应予维持。李占友关于误工费、精神损害抚慰金的意见不应支持。 李占友向一审法院起诉，请求判决：1.朱元赔偿李占友治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计141483.12元；2.朱元承担本案全部诉讼费、公告费、保全费等费用。李占友在一审庭前变更诉讼请求：1.朱元赔偿李占友治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计161767.62元；2.朱元承担本案全部诉讼费、公告费、保全费等费用。 一审法院认定如下事实： 李占友系厦门中旅汽车运输有限公司的驾驶员。2017年1月29日13时30分许，李占友作为大巴司机在厦门北站公交总站停车场负责接待朱元及其十几名家人在厦门旅游，因李占友与朱元发生言语冲突进而引发肢体冲突。根据一审法院前往厦门市公安局后溪派出所调取的现场监控视频显示的现场情况及后溪派出所对李占友、朱元及现场目击证人所作的询问笔录，可以确认李占友与朱元发生口角后，李占友先是用脚踢了朱元下身并继续右手手持手机砸向朱元头部数次，之后朱元予以回击，朱元的堂兄朱峥之后加入了朱元与李占友的互殴中，李占友有被殴打到。 事发当日，后溪派出所组织李占友（甲方）与朱元、朱峥（乙方）进行调解，并签订了《现场治安调解协议书》，协议书载明事实：“2017年1月29日13时30份许，李占友与朱元、朱峥在后溪镇北站公交场因琐事发生纠纷，后双方发生打架，伤情轻微。……甲、乙方不再追究此事，双方同意不再就此事产生任何矛盾纠纷。双方各自承担因本纠纷产生的一切损失和费用；本协议自双方签字之时起生效，并当场履行，公安机关对违反治安管理行为人不予处罚。” 2017年1月31日，李占友前往厦门市中医院进行就诊，门诊病史查：神清步入，右颞顶枕部肿痛，右手掌骨处肿痛。经诊断为右手第1掌骨中断骨折，后，其于2017年2月6日进行手术。李占友住院天数为2017年2月3日至2017年2月10日，合计七天，根据《长期医嘱单》显示李占友住院期间需要二级护理及6个小时的一级护理。李占友住院期间共花费医疗费21241.02元。根据厦门市中医院出具的《疾病证明书》，医生建议：1、至少半年不从事体力工作；2、加强营养；3、骨折处需进行二次手术。 2018年3月21日，李占友前往厦门市中医院进行复诊，医生建议术后三个月内避免剧烈运动。 2018年1月3日，李占友自行委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定并出具正泰司鉴【2017】临鉴字第777号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李占友后续取出内固定物的医疗费用总共约需6000元；2、根据李占友的原发损伤，结合其临床治疗、恢复情况，综合评定其营养期30日、出院后护理期30日。此次鉴定花费1600元。 一审法院审理过程中，朱元申请对李占友所花费的医疗费中微T弧形板11547元，自攻型规则螺纹锥形锁定钉I型1962元是否合理、必要及李占友伤情所需的误工期、伤情形成方式（即是否他人外力作用形成或自身反作用力形成）进行鉴定，后其撤回对“李占友所花费的医疗费中微T弧形板11547元，自攻型规则螺纹锥形锁定钉I型1962元是否合理、必要”的项目的鉴定。经一审法院摇号选择福建尚正司法鉴定所进行鉴定并于2018年8月3日出具尚正司鉴【2018】临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李占友右手第1掌骨干骨折，符合右手持硬物撞击在一定硬度物体上反向作用所致，结合委托单位提供的视频材料，认为其手持硬物（手机）攻击他人头部可以形成类似损伤，不符合抵抗伤的常见情形；2.李占友伤后需误工期90日。此次鉴定共计支出鉴定费1600元、专家费2000元。 当事人争议的事实和证据为：李占友本案受伤是何原因导致？ 李占友主张，因朱元及其家人无理要求违章停车且对李占友进行言语攻击进而引发肢体冲突，导致李占友受伤。 朱元主张，李占友的受伤系其手持手机攻击朱元头部反向作用所致。朱元并提供尚正司鉴【2018】临鉴字第278号司法鉴定意见书证明其主张。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对于李占友与朱元双方发生肢体冲突的事实，双方没有争议。至于朱元的主张，朱元虽有对李占友伤情形成方式申请鉴定，福建尚正司法鉴定所组织相关专业鉴定人（相关专业鉴定人员包括公安部门专家）对本案（仅致伤方式推断）进行会诊，并出具尚正司鉴【2018】临鉴字第278号司法鉴定意见书，鉴定为：“1、李占友右手第1掌骨干骨折，符合右手持硬物撞击在一定硬度物体上反向作用所致，结合委托单位提供的视频材料，认为其手持硬物（手机）攻击他人头部可以形成类似损伤，不符合抵抗伤的常见情形；……”但根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”福建尚正司法鉴定所就李占友“致伤方式推断”组织相关专业鉴定人进行鉴定，但鉴定意见书仅有鉴定人“魏佳瑜”、“洪永源”签字，没有其他鉴定人员签字，因此对于尚正司鉴【2018】临鉴字第278号司法鉴定意见书中关于李占友的“致伤方式推断”的鉴定意见不予采纳。朱元主张李占友的受伤系其手持手机攻击朱元头部反向作用所致证据不足，依法不予采纳。一审法院依法认定李占友受伤系因李占友与朱元双方发生肢体冲突所导致。 一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷，本案的争议焦点为：1.朱元可否依据其与李占友签订的《现场治安调解协议书》为由拒绝赔偿李占友因本案产生的损失。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案签订《现场治安调解协议书》时，事故刚发生，李占友并未及时就医，对自己伤情未有初步了解，且对法律权利了解不深，属法律规定的处于危困状态、缺乏判断能力而订立合同，致使该协议显失公平之情形。为减轻当事人讼累，依法予以撤销。朱元以双方签订的《现场治安调解协议书》为由拒绝赔偿李占友因本案产生的损失于法无据，依法不予采纳。 2.关于李占友与朱元双方对于李占友损害的责任比例问题。一审法院认为，根据前述认定事实，李占友率先采取暴力行为，将双方的口角矛盾激化，引发本案李占友的损害。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李占友作为激化矛盾的引发方，应对损害结果承担主要责任。朱元与李占友发生口角矛盾，导致引发肢体冲突，其存在一定过错。一审法院酌定李占友对本案的损害结果承担70%责任，朱元承担30%责任。 3.关于李占友所主张的各项损失是否有法律依据的问题。 （1）医疗费21241.02元。李占友主张其因本案支出的医疗费为21241.02元，并提供医疗费发票及厦门市中医院住院病人汇总清单予以佐证。朱元抗辩医疗费支出费用中“微T弧形板”11547元明显超出合理、必要限度，请法庭酌定合理必要性。一审法院认为，朱元对其抗辩，虽有申请对李占友所花费的医疗费中微T弧形板11547元，自攻型规则螺纹锥形锁定钉I型1962元是否合理、必要进行鉴定，但又撤回该鉴定，朱元未能举证证明“微T弧形板”的费用支出明显超出合理、必要限度，对其抗辩依法不予采纳。李占友主张其因本案支出的医疗费为21241.02元，并有医疗费发票及厦门市中医院住院病人汇总清单予以佐证，依法予以采纳。 （2）住院伙食补助费700元。李占友主张住院7天，每天按100元计算。朱元对计算方式无异议，一审法院依法予以采纳。 （3）营养费5124.1元。李占友主张计算方式为医疗费21241.02元×10%+营养期30天×100元/天=5124.1元。朱元对此无异议，且不违反法律规定，依法以予确认。 （4）护理费1540元。李占友主张140元/天×37天=5180元。朱元抗辩护理费标准按照厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬每天70元计算，护理人数按1人计算。一审法院认为，鉴于李占友伤情，其出院后30天应属部分护理依赖，该期间计算系数应为50%，计算标准应按70元/天计算，故其护理费计算为：70元/天×7天+70元/天×30天×50%=1540元。 （5）交通费70元。李占友主张交通费500元。朱元抗辩交通费没有相关票据，由法院酌定。一审法院认为，根据李占友住院7天，且居住及住院都在厦门市内，可按公共交通计算交通费，按7天×10元/天=70元，超过部分依法不予采纳。 （6）误工费20006.6元。李占友主张按厦门运输业人均工资81138元/年+81138元/年÷12个月×3月=101422.5元。朱元抗辩李占友没有提供其因误工造成的损失方面的证据，若李占友能提供充分证据证明其职业为运输业，可按厦门运输业人均工资计算90日。一审法院认为，首先，关于计算基数，2017年厦门运输业人均年工资91332元，现李占友主张按人均年工资81138元计算，低于其可主张的标准，系其对自身权利的合法处分，且不违反法律规定，依法予以确认。其次，应计算的天数问题，李占友主张其受伤后一年以来，不能从事体力劳动，一直处于待业状态，且2018年3月21日到医院复诊，医生又建议术后三个月内避免激烈运动，因此计算天数应为1年+3个月。朱元抗辩应按90天计算。一审法院认为，经福建尚正司法鉴定所鉴定，李占友的误工期为90天，一审法院依法确认李占友的误工期为90天。因此，李占友的误工费应计算为：81138元/年÷365天×90天=20006.6元。 （7）鉴定费1600元。李占友该项主张有相应鉴定费发票予以佐证，依法予以采纳。 （8）后续治疗费6000元。李占友该项主张有相应鉴定意见予以佐证，依法予以采纳。 （9）精神损害抚慰金部分，李占友主张精神损害抚慰金20000元。朱元抗辩没有依据，不应支持。一审法院认为，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”李占友对本案损害的发生存在过错，且应负主要责任，因此其该项主张于法无据，不予支持。 综上所述，朱元应赔偿李占友的损失为：（医疗费21241.02元+住院伙食补助费700元+营养费5124.1元+护理费1540元+交通费70元+误工费20006.6元+鉴定费1600元+后续治疗费6000元）×30%=16884.52元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、朱元应于判决生效之日起十日内支付李占友赔偿款16884.52元；二、驳回李占友的其他诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。关于李占友所主张的责任承担问题。事发现场视频显示，李占友与朱元因琐事发生口角后，李占友先是用脚踢了朱元的下身，然后继续用右手持手机多次砸向朱元头部，之后朱元才予以回击，因此，李占友是激化矛盾的主要过错方，李占友主张应由朱元承担全部责任或主要责任，理由明显不能成立。据此，李占友关于精神损害抚慰金的上诉请求亦不能成立。关于误工期问题。根据福建尚正司法鉴定所的鉴定结论，李占友的误工期为90天，符合GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第10.2.7.b)条关于“指、掌骨骨折手术治疗误工30-90日”的内容；李占友提交的《疾病证明书》及病历所记载的内容，并不能充分证明其所主张的误工期，故其关于误工期的上诉请求，证据不足，本院依法不予支持。 综上所述，李占友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1159元，由李占友负担。 本判决为终审判决。 审 判 长   郑  承  茂   审 判 员 许向毅审判员刘国如 二〇一九年六月十八日 法官助理庄维旸 书记员 郑   媛   妮    附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。