安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)皖民终493号上诉人（一审原告）：徐建军，男，1969年3月30日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。委托诉讼代理人：钱凯，上海市协力（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐长明，上海市协力（南京）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市云龙山路99号省建大厦八座，统一社会信用代码91320000134750763A（8/18）。法定代表人：陈正华，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辽，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司，住所地安徽省滁州市菱溪路432号，统一社会信用代码91341102570409772E（1-2）。负责人：王明华，该分公司总经理。委托诉讼代理人：张辽，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人徐建军与上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称江苏省建）、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司（以下简称江苏省建滁州分公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院(2018)皖11民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序于2019年4月10日公开开庭进行了审理。徐建军的委托诉讼代理人钱凯、徐长明，江苏省建及其滁州分公司的委托诉讼代理人张辽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐建军上诉请求：1、依法撤销滁州市中级人民法院（2018)皖11民初50号民事判决第一项；2、判决江苏省建、江苏省建滁州分公司向徐建军立即支付欠付工程款21390049.22元及利息（该利息从2016年11月28日起，以21390049.22元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止)；3、判决本案一、二审诉讼费用全部由江苏省建及其滁州分公司承担。事实与理由：一、一审法院错误认定因徐建军未能提供原件，从而对该部分事实不予认可。徐建军在一审中主张江苏省建、江苏省建滁州分公司应支付小区土方回填配合费是12364.04元、雨棚工程配合费7503元、防水工程下浮3%费用68217.46元，合计88084.5元，除雨棚工程外，徐建军均提供相关证据原件，而不是如一审法院认定的徐建军只提供了复印件。一审法院不支持徐建军对前述费用的主张属于认定事实错误。二、一审法院对部分事实认定不清，错误将定额甲供材认定为实际使用的甲供材，因而错误扣除了不应扣除的节余甲供材奖励7463839.71元，江苏省建滁州分公司欠付徐建军工程款实际数额应为21390049.22元。三、一审法院错误认定欠付工程款利息起算时间。案涉工程实际于2014年6月12日已经竣工验收，依照《内部承包协议》约定：“余款与质量保证金同时支付”，结合原一审法院认定的质保期最长不超过24个月，江苏省建、江苏省建滁州分公司理应在2016年6月12日前支付全部工程款。徐建军主张欠付工程利息自2016年11月28日（审计造价最终形成时间）起算，合理合法。同时，徐建军在2016年11月28日至一审审理期间，徐建军曾多次要求与江苏省建及其滁州分公司对案涉工程价款进行核对、结算，但江苏省建及其滁州分公司一直以各种理由推脱，恶意拖欠工程款。故本案欠付工程款应以21390049.22元为基数，自2016年11月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。江苏省建及其滁州分公司答辩称，一、一审法院没有支持土方回填配合费、雨棚工程配合费、防水工程下浮费用是正确的。根据双方签订的补充协议约定，土方开挖工程乙方可收取2%配合费，但协议中没有约定土方回填可以收取该费用。因此，徐建军主张土方回填配合费没有合同依据。对防水工程下浮费徐建军自行施工了防水工程，相关的工程价款已经进入总工程款中，徐建军主张防水下浮费没有合同依据。徐建军主张的雨棚工程配合费没有提供原件，且与徐建军的施工内容没有任何关系。二、一审法院没有多扣除节余甲供材奖励7463839.71元，徐建军的工程结算款中包含了节余甲供材费用，根据《内部承包协议》约定，工程结算款应扣减甲供材价款52642688元，徐建军主张的节余甲供材奖励款已包含在审计结算款中，因此不存在多扣除。三、一审判决工程款利息起算点符合合同约定，《内部承包协议》约定工程交付后付至审计后工程总价的90%。余款与质量保证金同时支付。由此可见，只有审计后才具备支付总价90%的条件。此处的审计显然应当理解为江苏省建与徐建军之间的结算。因双方对案涉工程款存在重大争议，只有通过法院审理确定了最终的工程价款，因此应当自徐建军起诉之日起计算利息。综上所述，请求法庭依法驳回其上诉请求。江苏省建及其滁州分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、一、二审诉讼费用由徐建军承担。事实与理由：一、一审判决认为“如江苏省建及其滁州分公司缴纳了案涉工程的规费及税金，其应举证证明所缴纳的规费及税金的数额或费率，但江苏省建及其滁州分公司未能举证证明，故本案中不予扣除”，加重江苏省建及其滁州分公司的举证责任，造成欠付工程款数额计算错误，这一项涉及到的规费数额是7575878.62元，税金是4457133.7元，合计12033012.3元。其一，双方签订的《内部承包协议》第四条约定乙方应得工程款的计算公式，在该公式中明确列明应扣减“规费、税金”。《工程量清单计价规范》（GB50500-2013)第2.0.34条规定，规费是指根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定施工企业必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用。第2.0.35条规定，税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加和地方教育附加。第3.1.6条规定，规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。涉案工程是江苏省建承接后转包给徐建军，江苏省建是计取费用主体，是缴纳费用主体，因此《内部承包协议》中约定在徐建军的应得工程款中扣除规费、税金符合法律规定。其二，《内部承包协议》第4.4条约定，法律法规规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴。根据该条规定,甲方有权从乙方应得工程款中扣缴规费、税金，且并没有约定甲方提供缴纳的凭证才能扣缴，甲方扣缴的依据是审计结果中包含的规费、税金，甲方没有义务提供缴纳凭证。一审法院认为江苏省建及其滁州分公司应当凭缴纳凭证主张权益，违背合同约定，增加了江苏省建的合同义务。二、退一步讲，即使江苏省建及其滁州分公司应依据缴纳凭证扣减相应规费、税金，对于徐建军已经自认的规费、税金，一审法院也无权强制调整徐建军在起诉状附录《工程款数额的确定》中明确列明第10项内容为“规费和税金及对方垫付水电费=800000(规费）+3854874.21(税金）+700000(自认水电费）=5354874.21元”，据此，说明徐建军对于规费和税金是认可的，自认规费80万，税金3854874.21元。对于徐建军自认的金额部分，属于当事人自行处置自己的权利，当事人自己尚未当庭反悔，一审法院没有认定错误。三、一审法院未扣除未到期的质保金错误。《内部承包协议》第3.1条约定乙方需全部承继江苏省建与业主在总包合同中应由承包人承担的土建工程施工范围内的义务及附属义务。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，余款5%作为质保金，按《工程质量保修书》约定，保修满五年后两周内付清。《工程质量保修书》约定，工程竣工满两年，发包人退还质保金80%;工程竣工满五年，发包人在扣除该保修期间的应由承包人承担的有关费用支出后，一次性结清全部保修金。诉争工程于2014年6月12日竣工验收，质保期至2019年6月11日才满五年，目前质保期并未期满，应当扣除竣工结算价的1%(1259433.09元）作为质保金。一审判决将未到期的质保金支付给徐建军，违反合同约定。此外，尽管江苏省建滁州分公司与徐建军签订了补充协议约定防水工程由江苏省建滁州分公司指定分包，但事实上该补充协议并未执行，防水工程仍然由徐建军施工。在计算徐建军的应得工程款中，防水工程价款包含在徐建军的完成工程价款中，也佐证了该事实。一审法院仅凭该补充协议就认定防水工程确实由江苏省建滁州分公司指定分包，认定事实错误。四、一审法院未支持江苏省建主张扣减发票金额的请求错误。徐建军应当提供发票，开具发票的金额是543007.34元。《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定，本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。根据以上规定，收款方向付款方提供发票是法律义务，并不需要合同专门约定。因此，尽管双方的协议中未约定需要徐建军提供发票，但更没有不需要提供发票的相反约定；在此情况下，应当推断徐建军应按照国家规定提供发票，而不是相反。因此，若徐建军拒绝提供发票，江苏省建及其滁州分公司有权按照开具发票所需的费用在支付的工程款中扣除。徐建军答辩称，江苏省建及其滁州分公司的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院驳回江苏省建公司及其滁州分公司的上诉请求。具体理由，一、首先，一审判决并未否认《内部承包协议》第4.4条对规费和税金的约定，但是在《内部承包协议》对于规费和税金并未明确约定规费税金的组成以及计算方式，也并未明确依据什么文件确定规费税金的构成及计算方式，更加没有约定可以直接依据审计中确定的规费和税金进行抵扣。在此情况下，法院根本无法确定《内部承包协议》当中所约定的规费和税金的种类向哪些部门缴纳以及具体的缴纳数额。因此法院要求江苏省建及其滁州分公司进行举证合法合理。其次，一审判决也明确指出因徐建军以江苏省建及其滁州分公司的名义对外施工，也排除了徐建军单独缴纳规费、税金的可能性。再次，计价规范只是一个计价规范文件，《内部承包协议》及相应的补充协议并没有约定徐建军与江苏省建滁州分公司的结算中适用该文件。而依据最高人民法院相关判决，认定计价规范也不能作为工程款结算的依据。徐建军并不存在任何的对规费和税金的自认，其在双方协商和解当中提出规费和税金数额不能认定自认。二、一审判决未在徐建军应得工程款当中扣除质保金符合案件的事实。1、徐建军并非与业主签订《建设工程施工合同》的相对人，《建设工程施工合同》中约定了质保金条款，对徐建军不发生法律约束力。2、虽然《内部承包协议》约定徐建军承继与业主方合同的合同的义务，以及附属义务，但是《内部承包协议》以及相应的补充协议因违反法律规定而无效，而该条款也不属于支付工程价款所约定的条款。3、因《内部承包协议》未约定质保期时间，结合建设工程质量保证金管理暂行办法第二条的规定，质保期最长不超过两年。故案涉质量保证期早已届满，江苏省建及其滁州分公司无权以未过质量保证期为由扣除质保金。三、江苏省建及其滁州分公司要求徐建军在应得的工程款范围内扣减发票金额无事实及法律依据。徐建军与江苏省建是一个单位内部发生的挂靠关系，并非对外发生经营业务，因此并不存在开票的法定义务。即使徐建军确实需要向江苏省建出具发票，江苏省建及其滁州分公司不能以出具发票为由拒付工程款。徐建军向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏省建、江苏省建滁州分公司共同清偿拖欠徐建军工程款本息合计27484528.84元（按照同期人民银行贷款利率自2016年11月28日起至实际支付完毕之日止；其中，截止至2017年12月15日，利息合计为1157441.25元)；2.判令江苏省建、江苏省建滁州分公司返还徐建军履约保证金350000元及逾期利息65151.53元（按照同期人民银行贷款利率自2014年7月1日起至实际支付完毕之日止；截止至2017年12月15日，利息为65151.53元），以上两项合计27899680.37元；3.本案诉讼费用由江苏省建、江苏省建滁州分公司承担。一审查明，2011年2月28日，滁州市同创建设投资有限责任公司作为发包人与江苏省建签订一份《建设工程施工合同》，将滁州市城东安置小区一期工程及公建配套设施发包给江苏省建施工，工程内容为：小区建筑、包括道路、排水、供水、供电、围墙、绿化等公共配套，总建筑面积约11.849万平方米，工程总投资约23859.73万元。质量保修金为建筑安装工程总价款的5%，保修期满五年后两周内付清。2011年4月11日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订《内部承包协议》，该协议主要约定乙方承建甲方总包的位于滁州市城东安置小区一期工程A标段4#、5#、6#、7#楼及地下车库的土建及装修工程，工程范围不包含土方开挖工程、桩基工程、门窗工程、外墙保温及涂料、电梯工程；工程造价暂定人民币一亿元，最终造价以竣工验收后经业主审计后乙方施工范围内的工程造价为准。合同工期为560个日历天，开工日期以甲方下达的开工令为准。该工程的钢筋、水泥、混凝土由甲方提供，其余材料均由乙方包工包料，并由乙方垫资施工。乙方应得工程款=（A标段土建、装饰工程审定后结算价-开挖工程造价-桩基工程造价、门窗工程造价-外墙保温及涂料工程造价-电梯工程造价）×（1-8.5%）-甲供材数量×甲供材决算单价+定额清耗量以内节余的甲供材造价（如有节余）-超出定额清耗量部分的甲供材造价（如有超出）×150%-因乙方工期延误给甲方项目部造成的人员工资及费用的增加-规费及税金-给予乙方的各项罚款-（甲方代为实施措施费部分的费用×乙方承建建筑面积/一期工程总建筑面积）-其他应扣费用。依据总包单位与业主合同约定的计价规范计算，并经审计后的结算中乙方承包范围内的工程总造价（扣除总包方已下浮的2%）下浮8.5%后扣除甲供材料的造价，甲供材料单价执行结算清单中的材料单价。乙方在施工过程中，因乙方原因导致甲供材料消耗数量超出或低于定额消耗量，超出部分乙方承担150%经济责任，在乙方承包费中扣除或由乙方赔偿，节余部分全部属于乙方。各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴。甲方指定分包工程，乙方按分包工程造价收取2%的配合费（不含水电安装工程及桩基工程）；甲供材料，乙方按甲供材料的决算合价收取1%的保管费。付款方法为主体至三层、十三层、二十三层施工结束，分别付至已完成合格工程量的50%，至主体结构封顶，付至已完成合格工程量的50%，主体验收后付至已完成合格工程量的60%，竣工验收合格后付至己完成合格工程量的75%，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。合同约定徐建军向江苏省建滁州分公司缴纳履约保证金1500000元，在竣工验收后十个工作日内，由江苏省建滁州分公司无息退还给徐建军。2011年12月2日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订补充协议一份，主要约定，防水工程由甲方指定分包，防水工程造价为（扣除总包方已下浮的2%）下浮5.5%后的造价，乙方按此下浮率和计算方式与防水指定分包单位进行结算。双方又于2012年5月22日签订补充协议，补充协议约定徐建军施工范围除去4#楼，增加小高层13#、14#楼。2014年3月8日，徐建军（乙方）与江苏省建滁州分公司（甲方）签订一份施工临时实施转让协议，约定徐建军转让给甲方的临时实施，经双方协商商定，转让价格50万元，一次性包死。在施工过程中，徐建军分别于2011年4月11日、2011年7月6日向江苏省建滁州分公司交纳了履约保证金30万元、40万元，合计交纳履约保证金70万元。后江苏省建滁州分公司退还保证金35万元。后双方当事人又分别于2012年5月7日及2012年9月3日分别以《处理意见》及其《会议纪要》的形式，分别对工程施工的配合费以及协议付款时间进行了调整。协议签订后，徐建军履行了施工义务，案涉工程于2014年6月12日竣工验收。2016年11月28日，安徽恒信造价咨询有限公司出具竣工结算复审报告。双方当事人确认徐建军所施工工程造价为125943308.8元，截止一审庭审辩论终结时，江苏省建及其滁州分公司已支付工程款46121302元。一审法院认为，综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1.江苏省建及其滁州分公司欠付徐建军工程款数额及利息如何确定；2.江苏省建及滁州分公司是否应当返还徐建军保证金及相应的利息。江苏省建承包工程后，其滁州分公司又将部分工程（包括主体工程）分包给不具有施工资质的徐建军施工，并签订承包协议及补充协议。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故江苏省建滁州分公司、徐建军的上述行为违反了法律强制性规定，双方所签订的内部承包协议及补充协议均属无效。但徐建军施工的工程已经竣工验收合格，并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故徐建军有权就本案的工程款主张权利。关于争议焦点一、本案诉讼中，双方当事人已经确认徐建军所承建合同范围内的工程审计造价为125943308.8元，下浮10.5%后的工程造价为112719261.4元。合同外的土方开挖配合费为31769.26元、门窗工程配合费为149658.06元、电梯配合费为60000元、垂直运输补贴费为80000元、附加工程款（临时设施费）500000元。双方无异议，予以确认。对双方有争议的部分，具体分析认定如下：徐建军主张的节余甲供材奖励7463839.71元已包含在审计价125943308.8元内，不应再次计入工程价款内；徐建军主张的甲供材管理费526426.88元，江苏省建及其滁州分公司对该数额无异议，但认为徐建军在施工过程中存在偷盗钢材的行为，故该保管费不应支付徐建军。因双方在内部承包协议中明确约定“甲供材料，徐建军按甲供材料的决算合价收取1%的保管费”，且江苏省建及其滁州分公司所举证据不足以证明徐建军存在偷盗钢材的事实，故甲供材管理费应当支付徐建军。徐建军主张的小区场地土方回填配合费是12364.04元、雨棚工程配合费是7503元、防水下浮3%为68217.46元、水电安装班组所使用徐建军的相关钢材费用21892.5元、代垫分包清理费用12000元，江苏省建及滁州分公司不认可，且徐建军所举证据系复印件，故不应支付徐建军。据此，本案徐建军应得款项为114067115.6元（112719261.4元+31769.26元+149658.06元+60000元+80000元+500000元+526426.88元）。江苏省建及其滁州分公司主张徐建军应得款项中应予扣除的超审费用74万元、为徐建军施工代垫水电费用72.5万元、已付工程款46121302元，因徐建军无异议，予以确认。江苏省建及滁州分公司主张应予扣除规费、税金共11840906.43元，虽然双方在内部承包协议中约定徐建军应得款项中应扣除规费及税金，但同时约定“各级政府机构、主管机关及行业协会及社会团体相应的法律、法规、规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴”，同时，案涉双方并未对徐建军应承担的规费及税金的数额及计算方式予以约定，而徐建军无施工资质，对外以江苏省建的名义进行施工，无法直接缴纳规费及税金，如江苏省建及其滁州分公司缴纳了案涉工程的规费及税金，其应举证所缴纳的规费及税金的数额或费率，但江苏省建及其滁州分公司未能举证证明，故本案中不予扣除。如江苏省建及其滁州分公司确有证据证明其实际缴纳了规费及税金，其可另行主张。定额甲供材系江苏省建及其滁州分公司购买，该款项已计入工程造价内，故定额甲供材52642688.59元应予扣除。江苏省建及其滁州分公司主张甲供材节余款项应予扣除，因双方在内部承包协议中明确约定“乙方在施工过程中，因乙方原因导致甲供材料消耗数量超出或低于定额消耗量，超出部分乙方承担150%经济责任，在乙方承包费中扣除或由乙方赔偿，节余部分全部属于乙方”，且江苏省建及其滁州分公司未能举证证明徐建军存在应当扣除的情形，故该部分费用不应从徐建军应得款项中扣除。江苏省建及其滁州分公司主张应予扣除的工期延误被业主直接扣款600000元、工期延误造成企业管理成本增加3964965.24元、工期延误造成垫资利息3825652.066元属于独立诉请，江苏省建及其滁州分公司本案中未提起反诉，不予处理。江苏省建及其滁州分公司主张应予扣除的付款没提供发票按签收的通知约定暂扣开票费用金额5543007.34元，因双方在内部承包协议中对该事项未作约定，徐建军也不认可，故不予采纳。对于江苏省建及其滁州分公司主张的因防水工程保修期未届满，应按工程总造价1%暂扣质保金1259433.088元的抗辩理由。因双方在内部承包协议中对质保金未作明确约定，同时2011年12月2日徐建军与江苏省建滁州分公司签订的补充协议约定内容，防水工程由甲方指定分包。因此，江苏省建及其滁州分公司该项抗辩理由，无事实依据，不予支持。质量保证金滞留时间最长不得超过竣工验收合格后24个月，而案涉工程于2014年6月12日竣工验收合格，故江苏省建及其滁州分公司应当将案涉工程价款支付徐建军。综上，徐建军应得款项中应予扣除100228990.59元（740000元+725000元+46121302元+52642688.59元）。故江苏省建及其滁州分公司尚欠徐建军款项为13838125.01元（114067115.6元-100228990.59元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。徐建军与江苏省建滁州分公司签订的内部承包协议对迟延付款利息标准未作约定，故徐建军要求利息按照同期同类贷款利率标准计息，符合上述司法解释规定，予以支持。对于利息的起算日期，虽然双方在内部承包协议中约定，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。但双方在审计后仍然对徐建军所施工项目及江苏省建及其滁州分公司主张的扣除部分存在争议，在本案诉讼后，由法院组织双方当事人进行核对，才确定了徐建军施工项目的工程造价，且徐建军也未举证证明截止案涉审计报告出具之日2016年11月28日江苏省建及其滁州分公司已付工程款的具体数额，故对徐建军主张从2016年11月28日起计息的诉讼请求，不予支持。对江苏省建及其滁州分公司欠付徐建军工程款13838125.01元的利息，应从本案徐建军起诉之日（即2018年3月15日）起计息。关于争议焦点二、徐建军在施工过程中向江苏省建滁州分公司交纳了履约保证金70万元，江苏省建滁州分公司已退还35万元，尚有35万元未退还，对该事实，双方当事人均无异议。双方在内部承包协议中约定，履约保证金竣工验收后十个工作日内，由江苏省建滁州分公司无息退还给徐建军。案涉工程于2014年6月12日竣工验收，2014年6月22日内江苏省建滁州分公司可以无息退还徐建军，但2014年6月22日之前江苏省建滁州分公司未退还，期满后，江苏省建及其滁州分公司应当承担相应的利息。徐建军主张从2014年7月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计息的诉讼请求，符合合同约定，也不违反法律规定，予以支持。综上所述，江苏省建滁州分公司欠付工程款的事实客观存在，应当承担给付责任及相应的利息。江苏省建滁州分公司系江苏省建依法设立的分公司，对外江苏省建应当承担民事责任。徐建军的诉讼请求部分成立，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十五日内支付徐建军欠付工程款13838125.01元及利息（该利息从2018年3月15日起，以13838125.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；二、江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十五日内退还徐建军保证金350000元及利息（该利息从2014年7月1日起，以350000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；三、驳回徐建军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181298元，由徐建军负担111298元，由江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司共同负担70000元。二审庭审中双方均未提交新证据，对一审所举证据的举证意见和相互质证意见同一审。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是:1、徐建军应得的工程款是多少；2、江苏省建及其滁州分公司是否欠付徐建军工程款，如欠付，欠付金额及利息是多少？一审判决认定徐建军应得款项为114067115.6元，对徐建军提出的少计款项问题，本院审查如下：1、应否计取土方回填配合费。2011年12月2日，徐建军与江苏省建滁州分公司签订补充协议约定甲方指定的土方开挖工程，乙方按土方工程造价收取2%的配合费，没有明确土方回填是否收取配合费，但从土地开挖和回填的施工要求看，徐建军均给予施工配合，并产生相应的费用，且土方工程造价一般包括土方开挖和回填，故徐建军主张应收取土方回填工程款2%的配合费12364.04元，予以支持。2、应否计取3%的防水工程款。补充协议约定防水工程由甲方指定分包，防水工程造价为（扣除总包方已下浮的2%）下浮5.5%后的造价，乙方按此下浮率和计算方式与防水指定分包单位进行结算。依据补充协议约定，徐建军与江苏省建滁州分公司结算防水工程款按下浮5.5%计算，而不按下浮8.5%计算，再由徐建军与分包人结算防水工程款。江苏省建滁州分公司主张其未指定分包人，实际变更了补充协议，应由江苏省建滁州分公司举证证明，但江苏省建滁州分公司仅以防水工程款已计入工程总价款中来证明其未指定分包依据不足，一审中徐建军提供防水分包协议已证明防水工程由分包人施工，因此，江苏省建滁州分公司按下浮8.5%结算防水工程款错误，徐建军要求按下浮5.5%结算的主张，应予支持，一审少计68217.46元。3、雨棚工程配合费7503元，徐建军自认其未提供证据原件证明，故其该项上诉主张证据不足，不予支持。3、节余甲供材奖励7463839.71元是否计取。《内部承包协议》约定乙方承包范围内的工程总造价（扣除总包方已下浮的2%）下浮8.5%后扣除甲供材料的造价，甲供材料单价执行结算清单中的材料单价。乙方在施工过程中，因乙方原因导致甲供材料消耗数量超出或低于定额消耗量，超出部分乙方承担150%经济责任，在乙方承包费中扣除或由乙方赔偿，节余部分全部属于乙方。可见，节余甲供材款项应计入徐建军应得款项，换言之节余甲供材奖励给徐建军。在一审中江苏省建滁州分公司认为在施工期间因发生偷盗行为，节余甲供材款项应扣除，一审判决对此认为江苏省建滁州分公司不能证明应当扣除的情形，该部分款项不应扣除，但在扣除实际甲供材款项时，扣除了定额甲供材料款52642688.59元（包含节余甲供材7463839.71元），这样徐建军未获得节余甲供材款项，故一审判决计算错误，本院予以纠正。徐建军在获取节余甲供材款7463839.71元时，同时应扣减相应的甲供材保管费74638.40元。4、应否扣减规费、税金。《内部承包协议》约定乙方应得工程款的计算公式，在该公式中明确列明应扣减规费、税金，同时具体约定法律法规规定应缴纳的各项规费、税金等费用，由甲方在乙方应得工程款中代为扣缴。可见，应缴纳的规费、税金由江苏省建滁州分公司代扣代缴，江苏省建及其滁州分公司要求依据是审计结果中包含的规费、税金扣减代缴的规费及税金，与合同约定不符，本院不予采纳。但鉴于徐建军在向一审法院提交的《工程款数额的确定》中记载：10.规费和税金及对方垫付水电费（自认）：800000（规费）+3854874.21（税金）+700000（自认水电费）=53112795.47元，并作为扣减款项，徐建军提供该《工程款数额的确认》及逾期付款利息计算详单均是对其具体的诉讼请求的明确，徐建军认为《工程款数额的确认》是为调解提出方案与事实不符，故对徐建军自认的规费及税金计4654874.21元予以认定，依据合同约定该部分款项应从应付款中扣减。江苏省建要求扣除该项费用的上诉请求，应予支持。因徐建军承担了该项费用，江苏省建及其滁州分公司要求徐建军承担开具发票金额的请求不予支持。5、应否预留1%的质量保修金。《内部承包协议》第3.1条约定徐建军需全部承继江苏省建与业主在总包合同中应由承包人承担的土建工程施工范围内的义务及附属义务。业主与江苏省建签订《建设工程施工合同》约定，余款5%作为质保金，按《工程质量保修书》约定。《工程质量保修书》约定，工程竣工满两年，发包人退还质保金80%，保修满五年后两周内付清。根据《内部承包协议》约定，《建设工程施工合同》约定的保修期限和义务对徐建军有约束力，因此，江苏省建主张因质保期并未期满，应当预留1%工程造价质保金，有合同依据，应予支持，预留金额为1127192.61元。综合上述分析，徐建军应得款项为121536898.41（114067115.6元+12364.04元+68217.46元+7463839.71元-74638.40元），扣除江苏省建已付款、规费、税金、预留款106011057.41元（100228990.59元+4654874.21元+1127192.61），江苏省建欠付工程款15525841元。双方在《内部承包协议》中约定，工程交付后付至审计后工程总价的90%，余款与质量保证金同时支付。江苏省建认为《工程质量保修书》对徐建军有约束力，质保期未届满的情况下，应当扣除竣工结算价1%质保金。依据《工程质量保修书》约定，工程竣工满两年，发包人退还质保金80%，即预留结算价的1%质保金。案涉工程于2014年6月12日竣工验收合格，至2016年6月12日江苏省建及其滁州分公司应付99%的工程款，且业主与承包人签订《建设工程施工合同》的工程造价由安徽恒信造价咨询有限公司于2016年11月28出具竣工结算复审报告，该报告包括案涉工程价款。至此除应预留1%的质保金外，其余工程款应由江苏省建及其滁州分公司支付给徐建军，徐建军要求从2016年11月28日起计息的诉讼请求，应予支持。综上，徐建军、江苏省建及其滁州分公司的部分上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省滁州市中级人民法院(2018)皖11民初50号民事判决第二、三项，即：“江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十五日内退还徐建军保证金350000元及利息（该利息从2014年7月1日起，以350000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）”“驳回徐建军的其他诉讼请求”；二、变更安徽省滁州市中级人民法院(2018)皖11民初50号民事判决第一项“江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于判决生效后十五日内支付徐建军欠付工程款13838125.01元及利息（该利息从2018年3月15日起，以13838125.01元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）”为江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司于本判决生效后十五日内支付徐建军欠付工程款15525841元及利息（该利息从2016年11月28日起，以15525841元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181298元，由徐建军负担100000元，江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司共同负担81298元；二审案件受理费169491.75元，由江苏省建筑工程集团有限公司、江苏省建筑工程集团有限公司滁州分公司共同负担104828.75元，徐建军负担64663元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  陶宝定审判员  余乃荣二〇一九年六月六日法官助理赵晓利书记员孙慕瑶（代）