辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终688号上诉人（原审被告）：大连开建市政工程有限公司，住所地：大连经济技术开发区淮河西路97号。法定代表人：姜清涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕晓磊，辽宁竞业律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晶，辽宁竞业律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连三和市政工程有限公司，住所地：大连经济技术开发区得胜镇林家村东王屯94号。法定代表人：杜学娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：于千平，辽宁保兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈兆良，辽宁东亚律师事务所律师。原审被告：大连普湾工程项目管理有限公司，住所地：大连普湾新区普湾广场一号。法定代表人：陈亮,该公司总经理。委托诉讼代理人：浦凡，北京市京都（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文欢，北京市京都（大连）律师事务所律师。上诉人大连开建市政工程有限公司（以下简称开建公司）因与被上诉人大连三和市政工程有限公司（以下简称三和公司），原审被告大连普湾工程项目管理有限公司（以下简称普湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院于2018年6月22日作出的（2017）辽02民初710号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人开建公司的委托诉讼代理人李晶、吕晓磊，被上诉人三和公司的委托诉讼代理人于千平、陈兆良，原审被告普湾公司的委托诉讼代理人浦凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开建公司的上诉请求：1.依法撤销辽宁省大连市中级人民法院（2017）辽02民初710号民事判决书，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由三和公司承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，开建公司与三和公司之间除存在工程关系外，还存在合法的借贷关系。三和公司自愿以其应得工程款抵扣借款本息并不违反法律规定，且双方已经签字确认实际履行的情况下，原审法院应当予以确认，即对于借款利息也应当予以抵扣。（一）原审法院已经认定案涉900万元为开建公司出借给三和公司的借款，该借贷关系即应当受到法律保护，双方之间的利息约定应属合法有效，原审法院判定不应当对利息予以抵扣是错误的，也是不符合事实的。开建公司提供了双方签字认可的《2010-2013年付三和市政工程款明细表》和《高立夫借款扣款及费用汇总表》及财务凭证等证据材料，据此原审法院已经认定案涉900万元并非工程款，而是双方之间的借款，即开建公司出借给三和公司的按月2%利息计算的本金。开建公司认为，即使双方存在工程关系，其与借贷关系同时存在，也不能混为一谈，两种法律关系独立存在，都应当受到法律的保护，而三和公司自愿以应得工程款抵扣本息的意思表示在合法的情况下，人民法院应当予以支持。也就是说，开建公司有权在工程款中要求抵扣借款本金和利息（月2%）。（二）双方工程关系和借贷关系独立，在三和公司并未主张且未提供相关证据证明该借款产生的利息属于因开建公司逾期支付工程款的损失的情况下，原审法院主观臆断推定三和公司无须支付利息，是有悖于双方约定的，也不符合借贷关系的内涵。由于双方之间存在多笔借贷往来，且每笔往来都系按照月2%支付利息，可以认定案涉900万元在三和公司向开建公司借款之时就明确知道借款需要支付利息，并同意支付利息才实施的借款行为。这种借款行为与开建公司是否欠付工程款并未直接的因果关系，在双方长达4年的合作期间内，三和公司从未主张开建公司欠付其工程款或其已经遭受损失。在本案受理至一审结束期间，三和公司作为原告从未主张该借款利息属于其损失，也从未主张赔偿，更未提供相关证据证明该损失是因为开建公司欠付工程款所致。原审法院在三和公司未主张未提供证据，也无直接因果关系的情况下主观臆断，对借贷关系的内涵—开建公司应得的利息视而不见，对三和公司未主张的损失却积极判断，不但违反了“不告不理原则”，还违反了“谁主张谁举证”的原则，无法律依据无事实依据地偏帮三和公司，不仅严重损害了开建公司的合法权益，也枉顾司法公正公平。二、原审法院适用法律错误，对证据认定错误，片面适用生效判决的既判力，无视客观事实，对案涉1250万元的性质判定错误，从而错误认定开建公司欠付工程款。（一）对于生效判决确认的事实，如果有相反证据可以推翻的，仍然需要证明。开建公司已经提供了相关证据，但原审法院进行了质证但未进行认证，未进行独立判断该证据所反映的事实情况，原封不动照搬生效判决，不但在原审判决中自相矛盾，而且违反了法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：……（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。在原审中，开建公司不但提供了《2010-2013年付三和市政工程款明细表》及财务凭证等证据材料，还提供了《高立夫借款扣款及费用汇总表》，两张表及银行凭证能够相互印证，不仅案涉900万元是“未收款先付按借款”的借款关系，案涉1250万元也是“未收款先付按借款”的借款关系。尤其是在《高立夫借款扣款及费用汇总表》明确确认该1250万元为借款的情况下，此节事实明显与生效判决相矛盾，应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定重新审查，但原审法院对《高立夫借款扣款及费用汇总表》确认了可以作为证据使用，又不确认该证据所反映的借款事实，仍将生效判决错误适用，剥夺了开建公司的合法权利，也一再错过查清事实的机会，原审判决明显自相矛盾，逻辑不通。（二）原审法院不应当僵化适用生效判决的既判力，更应当尊重事实，查清事实。该1250万元虽然已经在生效判决中抵扣完毕，但该1250万元借款产生的利息仍然应当在本案中予以抵扣。开建公司已经提供相反证据证明了该1250万元系借款，借款所产生的利息按照双方约定在三和公司应得工程款中扣除，为此双方签订《2010-2013年付三和市政工程款明细表》和《高立夫借款扣款及费用汇总表》，在以后长达5年的时间内双方并无争议。可见《2010-2013年付三和市政工程款明细表》和《高立夫借款扣款及费用汇总表》是双方的真实意思表示，是客观事实。仅因为一次错判，导致三和公司利用了该生效判决意图掩盖事实，从中牟利，原审法院不但不加以制止，反而僵化适用生效判决的既判力，造成了开建公司损失了该1250万元借款产生的利息，更由此错误认定开建公司欠付工程款，开建公司还要为此支付迟延付款利息，一步一步严重损害了开建公司的合法利益。三、原审法院判决开建公司支付逾期付款利息不仅与事实不符，其适用法律也不正确。开建公司不存在逾期付款的情况，即使开建公司逾期付款也没有分段计算利息的法律依据和事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。开建公司与三和公司之间对逾期付款利息并无约定，对应付款时间也没有约定，原审法院查清的事实仅有工程竣工之日，并未查清双方对付款时间是否有约定，具体约定为何。即使开建公司欠付工程款，原审法院也应当按照没有约定或者约定不明处理，但原审法院，在未查清事实的情况下，直接按照三和公司的当庭陈述计算欠付时间，明显违反了法律规定。四、案涉工程的管理费的标准是双方当事人的自愿约定，意思表示真实，且已经实际履行。开建公司对于案涉工程也实际进行了管理，三和公司应当按照3%的标准支付，已经履行完毕的部分，人民法院不宜违背双方约定随意调整。按照双方约定案涉工程的管理费按照3%收取，三和公司在履行时对此并无异议，双方也按照此标准实际履行了4年。且2013年6月25日时，双方就案涉工程进行了结算确认，由双方授权人员签字确认。也就是说三和公司至少已经于2013年6月25日就已经明确知道该管理费的标准，且已经实际支付，其并未提出异议。反而是在4年多之后提出了本案诉讼，就管理费这一部分工程款主张权利，不但超过了诉讼时效，也违反了诚信原则，故对于已经实际支付的3%标准的管理费，三和公司无权主张，原审法院更无权直接裁定按照约定的一半计取。五、保函费用是承包工程所必然发生的合理费用，且开建公司已经提供了保函，原审法院仅仅依据未提供实际给付保函费凭证，在双方已经确认保函费用后，对该项费用予以否定，违背客观真实，违反法律原则。对于双方已经确认的代缴滞纳金也不应当予以否认。案涉工程系原审被告招标发布开建公司中标的，按照招投标文件规定以及双方签订的合同，该工程需要开建公司提供保函，以保障工程的顺利进行。开建公司按照要求向原审被告提供了保函，即使开建公司暂时无法提供实际支付的凭证，但开建公司必然需要支付该保函费用，故该保函费用是合理支出、必然支出。开建公司与三和公司约定的内容中，该保函费用和税费一样都由三和公司承担，三和公司对此并未异议，且双方签字确认。现仅因三和公司不予认可，原审法院对这种必然支出、合理支出就予以否认是缺乏法律依据的。同样的，代缴的滞纳金也经双方确认，且开建公司已经实际向有关部门缴纳，三和公司对此并无异议，现当庭否认违反了诚实信用原则，原审法院也不应当支持三和公司的这种理由。无论开建公司是否收取管理费用，与三和公司确认承担代缴滞纳金都没有必然联系，不能因为开建公司收取了管理费用，就无视双方当时的约定，任由三和公司随意反悔。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，恳请二审法院支持开建公司的上诉请求。三和公司答辩，一、对于开建公司所主张的2012年5月21日的100万元、2012年7月18日的200万元、2012年8月14日的100万元、2012年9月14日的100万元、2012年12月22日（开具收款收据的时间26日）的400万元，合计900万元，均是开建公司通过普湾公司向三和公司支付的工程款，无论是支票根上记载的付款用途，还是收款收据上记载的收款事由均为工程款而不是垫付款。并且该等付款时间节点上，开建公司欠三和公司的工程款均在1000万元以上，在开建公司欠三和公司工程款的情况下，根本不可能形成垫付款事实。所以原审判决认定上述900万元是垫付款而非开建公司支付给三和公司的工程款系事实认定上的瑕疵，请二审法院依法纠正。该认定导致了诉累，如果二审法院对此不予纠正，则在本案判决生效后，三和公司不得不另行起诉开建公司所欠付的4657461元工程款及利息。对于该900万元无论人民法院最终认定为工程款还是垫付款，均不影响最终的款项支付总金额这一结果，毕竟三和公司确实收到了该900万元。但是对于该900万元产生的利息，三和公司无需进行支付，因为在上述4个付款时间节点上，开建公司欠三和公司的工程款均在1000万元以上，如果把该900万元认定是垫付款，则开建公司在该4个付款时间节点上将欠三和公司工程款1900万元以上，如果开建公司将上述1900万元工程款如期给付三和公司，三和公司无需开建公司垫付工程款，更不可能产生垫付款利息，其过错在开建公司，开建公司一边欠着三和公司1900万元的工程款，一边主张900万元的垫付款利息，显然有违公平，所以原审法院不支持开建公司所主张的利息是正确的。二、在（2016）辽02民初468号案件中，开建公司已经自认2011年10月13日的500万元、2011年10月20日的500万元、2011年11月25日的200万元、2012年4月9日的50万元，合计1250万元系作为工程款支付给三和公司的，辽宁省高级人民法院（2017）辽民终928号生效判决也已经认定该四笔1250万元款项系开建公司在长兴岛工程中支付给三和公司的工程款。故原审判决认定该1250万元系在长兴岛工程案件中已经支付的工程款，且不支持开建公司要求在本案中抵扣1250万元本金及利息的请求，是完全正确的。三、本案中三和公司是实际施工人，开建公司在从普湾公司收到工程款后，在扣除相关税费之后，就应当及时将余下工程款全部支付给三和公司，因开建公司没有将从普湾公司收到的工程款及时给付三和公司，故其应当支付逾期付款利息。本案中开建公司应当向三和公司支付欠款利息，与工程是否交付、是否竣工没有任何关系。原审判决是在查明了普湾公司向开建公司的付款时间及金额，以及开建公司向三和公司付款的时间和金额，以及扣税等的时间节点和金额的基础上，根据欠款金额和时间而做出的关于开建公司应付欠款利息的判决，该判决中关于开建公司应付欠款利息的事实认定和计算方式等均是正确的。四、关于开建公司主张的3%管理费没有合同依据和法律依据。首先，双方并未约定管理费；其次，三和公司与开建公司之间的口头转包合同无效，故开建公司主张管理费没有法律依据；最后，就案涉工程而言，开建公司未参与任何工程施工管理，整个工程全部是由三和公司自行施工和管理的，故开建公司无权主张管理费。原审判决支持1.5%的管理费是错误的，请二审法院依法予以纠正。五、关于保函费，开建公司未提供证据加以证明；而对于滞纳金系开建公司自己的过错造成的，故原审判决未支持开建公司的该项抗辩请求是正确的。综上，原审判决虽然在事实认定上略有瑕疵，但是在整个事实认定和法律使用上是正确的，请二审法院依法维持原审判决。三和公司向原审法院提出诉讼请求：1.请求判令三和公司与开建公司就大连普湾新区滨海地区（炮台镇、石河街道）场平工程达成的口头转包协议无效。2.请求判令开建公司向三和公司支付工程款人民币31,947,656.00元及利息；3.请求判令普湾公司在欠付20,121,981.00元工程款的范围内向三和公司承担付款责任。原审法院经审理认定事实如下：经过招投标程序，2011年8月25日，开建公司与普湾公司签订《建设工程施工合同》，约定由开建公司承建大连普湾新区滨海地区（炮台镇、石河街道）场平工程（一标段南岸石河街道）。工程内容为南岸沈大高速以东（炮台镇）工程量约860万立方米；资金来源为国有资金；工程承包范围是大连普湾新区滨海地区（炮台镇、石河街道）一标段的开挖、挖装、爆破、运输、回填、平整、机械碾压、场内排水、场地平整（具体内容详见工程量清单、施工图纸）；约定开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2011年10月1日；工程质量标准为“合格”；合同价款为132,135,347.00元。《建设工程施工合同》签订后，开建公司将案涉工程转包给三和公司进行施工。三和公司不具有案涉工程的施工资质。案涉工程于2012年9月5日竣工并验收合格。2012年10月31日，三和公司以开建公司的名义向普湾公司报送了结算资料；普湾公司委托大连普湾新区财政投资预算审查中心进行了审核，该中心于2015年6月4日出具了大普投（内）结审字[2012]-091号结算审查报告，审定值为人民币10628.8981万元，施工单位费用为10327.1476万元（含安全文明措施费450.1398万元）；规费为454.0195万元。施工过程中，普湾公司陆续将部分工程款支付到开建公司帐户，开建公司扣除部分金额后再通过大连普湾新区开建市政工程有限公司（以下简称普湾开建公司）将部分工程款支付给三和公司。普湾公司累计向开建公司支付工程款人民币8616.7万元，普湾开建公司自前述款项中向三和公司付款5978.6343万元。普湾开建公司向三和公司具体支付情况如下：1.2011年12月9日付款1000万元（对应普湾公司付开建公司工程款1543万元）；2.2012年3月13日付款1039.9033万元（对应普湾公司付开建公司工程款1462.8万元）；3.2012年3月26日付款297.2140万元、3月27日付款356.1407万元，共计653.3547万元（对应普湾公司付开建公司工程款814.1万元）；4.2012年4月6日付款454.7614万元（对应普湾公司付开建公司工程款975.8万元）；5.2012年4月19日付款435.3567万元、4月20日付款396.2854万元，共计831.6421万元（对应普湾公司付开建公司工程款976.5万元）；6.2012年5月8日付款746.8668万元、5月9日付款147.5003万元，共计894.3671万元（对应普湾公司付开建公司工程款1302万元）；7.2012年5月31日付款209.7057万元（对应普湾公司付开建公司工程款542.5万元）；8.2015年4月8日付款894.9万元（对应普湾公司付开建公司工程款1000万元）。此外，在普湾公司未向开建公司付款的情况下，开建公司主动给付三和公司款项900万元，具体情况如下：1.2012年5月21日付款100万元；2.2012年7月18日付款200万元；3.2012年8月14日付款100万元；4.2012年9月14日付款100万元；5.2012年12月26日付款400万元；上述款项均以银行转账支票方式支付，支票存根记载的款项用途均为工程款，三和公司收到款项后，均向普湾开建公司相应出具了《专用收款收据》，各收据记载的收款事由均为“工程款”。三和公司主张普湾开建公司给付的前述款项均为工程款，开建公司主张给付的前述款项为借款。开建公司同时主张，前述借款从出借日起以借款本金为基数，按照2%的利率计算利息至2018年3月9日，发生利息11,754,000元，开建公司已经另案主张本金4,657,461元及利息4,251,261.75元，故在本案中主张抵扣前述借款中的本金4,342,539元及利息7,502,738.25元。2010年（月份、日期不详），开建公司作为甲方与三和公司（乙方）签订《垫付工程款协议书》，协议约定“甲、乙双方经友好协商，就乙方以甲方名义承揽工程却需甲方垫付工程款一事达成如下协议：一、乙方以甲方名义承揽工程需甲方垫付工程款的，甲方按垫付的工程款金额和占用时间，每月收取2%管理费，不足1个月按天按算。二、所垫付的工程款还款日为我公司收到工程建设方拨款或乙方自动还款日。收取的费用直接在所拨的工程款中扣除。三、本合同自2011年9月1日起生效。”2013年1月30日，三和公司出具《授权书》，记载“我高立夫仅授权刘晓鹏以三和公司之名到开建公司办理工程款有关事宜。”高立夫在该授权书上署名并加盖三和公司印章。刘晓鹏现系三和公司财务人员。2013年6月25日，刘晓鹏在《2010--2013年付三和市政工程款明细表》和《高立夫借款扣款及费用汇总表》上署名，开建公司财务人员王秀萍同时署名。前述明细表和汇总表均有两页，第一页均没有双方人员签字。刘晓鹏签字的明细表上记载的项目系普湾工程，即案涉工程，具体项目包括收款时间、收款金额、税金、普湾资源税、管理费、借款本金、借款费用、代理费、价调基金、交易费和资料费、贴现费用、劳动保险、其他扣除合计、实付款和备注栏。该明细表记载的开建公司收到普湾公司给付的款项金额、时间以及其实际支付给三和公司的款项金额与前述款项实际给付情况一致。该明细表在前述900万元款项对应的备注栏均标注“未收款先付按借款”。除前述900万元外，该表格另记载2011年10月13日，普湾开建公司给付三和公司500万元；2011年10月20日普湾开建公司给付三和公司500万元；2011年11月25日普湾开建公司给付三和公司200万元；2012年4月9日普湾开建公司给付三和公司50万元。该付款均无对应的普湾公司付款，备注栏也均标注“未收款先付按借款”。上述款项均以银行转账支票方式支付三和公司，支票存根记载的款项用途均为工程款，三和公司收到款项后，均向普湾开建公司相应出具了《专用收款收据》，各收据记载的收款事由均为“工程款”。三和公司主张普湾开建公司给付的前述款项均为工程款，且已经在开建公司与三和公司另一案件即恒力石化工程案件中按照工程款进行了计算，本案不应再重复计算，开建公司则主张给付的前述款项为借款，并未在恒力石化工程款案件中计入已付工程款。前述工程款明细表记载，截止2012年12月26日，开建公司共收普湾公司工程款7616.7万元，扣除税金434.04123万元，扣除资源税84,890元，扣除管理费2,285,010元，扣除借款本金1150万元，扣除借款费用6,972,341元，实际付款为7233.73463万元。在原审法院2016辽02民初468号案件中，开建公司向原审法院提交了一份《三和市政工程款明细》，该明细中第34项记载2011年10月13日付款500万元；第35项记载2011年10月20日付款500万元；第41项记载2011年11月25日付款200万元；第44项记载2012年4月9日付款50万元。其提供的对应的付款凭证与本案前述同日期的付款凭证系同一凭证，可以确定系同一款项。《三和市政工程款明细》记载开建公司在恒力石化工程中给付三和公司工程款总额为452,328,511元，该金额包含前述1250万元在内。原审法院2016辽02民初468号案件认定三和公司在该案施工过程中，开建公司向三和公司或按三和公司指示支付工程款合计452,328,511元，该案开建公司不服一审判决提起上诉，辽宁省高级人民法院于2017年10月30日作出（2017）辽民终928号民事判决，该判决认定原审法院2016辽02民初468号案件中查明的事实基本属实，该判决书第18页本院认为部分有如下内容“经诉讼双方共同确认，长兴岛公司已支付给开建公司的工程款总额为543,750,000元，扣除开建公司已付款452,328,511元，招标代理费300,000元、价调基金8,942,155元、招标文件费102,000元、税款32,387,733元及三和公司尚欠开建公司借款17,500,000元及利息10,301,665元，开建公司应当给付三和公司的工程款为21,887,936元。”2018年5月30日，普湾公司向三和公司出具《关于大连普湾新区滨海地区（炮台、石河）场平工程（一标段南岸石河街道）付款的情况说明》，主要内容如下“大连普湾新区滨海地区（炮台、石河）场平工程（一标段南岸石河街道）项目工程结算金额为10,628.90万元。按照大连市政府确定的普兰店区和普湾经济区债务承担原则，普兰店区应承担5,214.79万元，普湾经济区应承担5414.11万元。现我公司已支付8616.7万元，现欠付工程款2012.20万元。”普湾公司同时确认前述说明中确认的结算金额10628.90万元中包含意外伤害险和公积金。三和公司对普湾公司的上述确认没有异议。原审法院认为，开建公司与普湾公司签订的《建设工程施工合同》(编号GF-1999-0201）系经过招投标程序订立，内容并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应为有效。尽管三和公司在起诉时曾主张该合同系其挂靠开建公司名义与普湾公司订立，但开建公司明确主张该合同系有效合同，并确认三和公司系开建公司承包案涉工程后转包的施工单位，其与三和公司间并不存在挂靠关系。后，三和公司亦主张其与开建公司间并不存在挂靠关系，并撤回了要求确认该合同无效的诉讼请求，结合本案已经查明的事实，不足以确认三和公司与开建公司间存在挂靠关系，因此，三和公司并非案涉《建设工程施工合同》的缔约当事人。普湾公司提出的三和公司与开建公司间系挂靠法律关系，本案属于仲裁管辖，故应当驳回三和公司对普湾公司起诉的主张，显然不能成立。此外，因为原审法院已经在本案作出生效裁定，驳回了开建公司提出的本案应当属于仲裁管辖的异议，而普湾公司并未在本案提出管辖异议，在原审法院作出生效管辖异议裁定后仍然坚持该主张，缺乏依据，原审法院亦不予支持。由于三和公司与开建公司均承认双方间存在口头转包合同关系，且三和公司也实际对案涉工程进行了施工，尽管开建公司主张双方系部分转包合同关系，但并不能提供证据证明其自身独立完成过部分工程或者另将部分工程分包他人的事实，因此应当认定开建公司将案涉工程全部转包给三和公司，双方间存在建设工程转包合同关系。由于三和公司并不具有案涉工程的施工资质，且作为总承包人开建公司也不得将案涉工程全部转包他人，因此，双方间存在的转包合同无效。根据《建设工程解释》第二条的规定，由于三和公司已经施工完成且案涉工程已经验收合格，因此，三和公司作为实际施工人可以主张工程价款。因为三和公司与开建公司间的转包合同无效，故双方口头协议约定的内容并不具有拘束力，但可以参照双方口头约定的内容计算给付工程款。根据2013年1月30日三和公司授权刘晓鹏以三和公司名义到开建公司办理工程款有关事宜的事实以及2013年6月25日刘晓鹏在《2010--2013年付三和市政工程款明细表》和《高立夫借款扣款及费用汇总表》上署名的事实，结合本案中已查明的开建公司支付三和公司款项情况与刘晓鹏签署的前述明细表记载内容完全一致的事实，同时考虑到建设工程转包行为中转包人一般都收取管理费的通常做法，可以推定，三和公司与开建公司间口头转包合同约定的事项至少包括以下内容：一、开建公司按照工程款的3%收取管理费；二、开建公司不直接给付工程款，在普湾公司给付工程款条件下，开建公司扣除相关费用后将款项支付给三和公司；三、在普湾公司未给付工程款的条件下，开建公司先行给付款项按借款处理。案涉工程系三和公司实际施工，扣除相关费用后，工程款均应当由三和公司受领，因此，在普湾公司对案涉工程总价款作出确认，而三和公司也没有异议的条件下，尽管开建公司表示对该事实不清楚，但并未提出主张否认该结算金额或者主张应当另行给付的金额，且也未能提供相反的证据，因此，原审法院认定案涉工程总价款为10628.90万元。作为案涉工程的发包人，普湾公司仅在欠付工程款的范围内对三和公司承担给付责任。由于案涉工程已于2012年9月5日竣工并验收合格，现质保期已经经过，故普湾公司不再有权扣留质保金，应当支付余下全部工程款。本案普湾公司实际已经给付开建公司的工程总价款为8616.7万元，故其还应当在2012.2万元金额范围内对三和公司承担给付责任。由于本案三和公司实际诉请的金额为20,121,981元，小于前述金额，故原审法院以三和公司主张金额为准确定普湾公司应当给付的金额。由于开建公司系在普湾公司给付其工程款的条件下再向三和公司支付，而原审法院已经确定普湾公司应在欠付工程款20,121,981元金额范围内对三和公司承担给付责任，故，前述20,121,981元工程款已不宜再由开建公司负担给付责任。根据已经查明的事实，开建公司实际自普湾公司处受领工程款8616.7万元，在扣除合理的费用后，开建公司应当将剩余款项全部支付给三和公司。现三和公司对开建公司代扣代缴的税费5,323,302.7元中的5,178,302.7元没有异议，该款项应当自工程款中扣除。除上述税费外，三和公司对开建公司主张扣除的其他款项存在异议，具体包括管理费2,585,010元、开建公司缴纳的保函费10万元、代缴的滞纳金45,000.12元、以及借款2,150万元及利息的抵扣。对此，原审法院逐项分析如下：关于管理费问题。因为本案转包合同无效，开建公司本无权收取管理费，但鉴于开建公司在工程实际施工过程中进行了协调并代扣代缴部分税费,同时付出了一定的管理行为，且类似情况下，辽宁省高级人民法院在（2017）辽民终928号判决中酌定三和公司与开建公司争议的另一工程（长兴岛恒力石化工程）按照约定费率的一半计取管理费，故原审法院也酌定采用该标准。鉴于案涉工程总价款为10,628.90万元，因此，三和公司应当给付开建公司的管理费为1,594,335元，该款项应当自总工程款中扣除。关于保函费、代缴的滞纳金问题。尽管开建公司提供了保函，但并未提供实际给付保函费的付款凭证，在三和公司对款项是否实际发生提出异议的条件下，原审法院对该费用不予确认，故上述款项100,000元，不应自工程款中扣除。关于大连长兴岛临港工业区开建市政工程有限公司代缴的滞纳金45,000.12元，由于相关税费的交纳均由开建公司负责，且本案已经判令开建公司可以收取一定的管理费，因此，对于交纳迟延给三和公司造成的损失，应当由开建公司负担，其无权要求前述滞纳金自案涉工程款中扣除。关于借款及利息抵扣问题包括两部分，一是1250万元借款及利息抵扣问题；二是900万元借款及利息抵扣问题。关于开建公司主张1250万元借款应在本案工程款中抵扣本金及利息问题，原审法院认为，该项主张不能成立。理由如下：1.开建公司在本案主张的前述款项1250万元与其在辽宁省高级人民法院（2017）辽民终928号案件中扣除的1250万元系同一笔款项。既然在该案中已经扣减，自然不能在本案再次主张扣减。即便该案扣减的金额仅为本金，因与开建公司提交的明细表扣减事实相冲突，利息也无法按照明细表的记载在本案进行扣减。2.该款项性质亦不能认定为借款，而应当是工程款。尽管根据刘晓鹏签署的《2010--2013年付三和市政工程款明细表》记载，该1250万元系在普湾公司未支付工程款的条件下，开建公司给付三和公司的款项，似乎应当按照借款进行处理。但根据开建公司在原审法院（2016）辽02民初468号案件中提供的《三和市政工程款明细》可以推定开建公司在该案主张前述款项为工程款并非借款，加之该付款支票存根和三和公司出具的发票均记载前述款项为工程款，彼此印证，原审法院在（2016）辽02民初468号案件中已经确认该款项为工程款，在二审程序中，辽宁省高级人民法院（以下简称省法院）并未改变原审法院的该认定，同时省法院确认了开建公司在该案中已经给付三和公司的款项为452,328,511元，该金额与开建公司提供的《三和市政工程款明细》表记载的工程款金额一致，因此，该1250万元作为工程款已经省法院生效判决确认。既然该款项为工程款，自然不能发生利息计算问题。综上，开建公司要求在本案抵扣1250万元本金及利息的请求，原审法院不予支持。关于900万元借款及利息的抵扣问题。原审法院认为，根据《2010--2013年付三和市政工程款明细表》记载，开建公司向三和公司给付上述款项时，普湾公司并未向开建公司拨付工程款，且在备注栏内均注明“未收款先付按借款”的内容，该内容与开建公司与三和公司签订的《垫付工程款协议书》约定的内容相互印证，应当推定该款项为借款。至于三和公司提出刘晓鹏在前述明细表上签字并不能代表三和公司且刘晓鹏也无权代表三和公司对授权以外的借款进行确认的抗辩理由，原审法院不予采信。刘晓鹏持有的《授权书》上加盖有三和公司的印章，且授权的内容明确记载为以三和公司之名到开建公司办理工程款事宜，由于授权时间为2013年1月30日，此时案涉工程款除2015年4月8日给付的最后一笔款项外，其他款项已经给付完毕，因此，对于刘晓鹏的授权显然系对账而非直接受领工程款，而对账则包括对相应扣减费用的确认，借款的抵扣作为扣减费用一并确认并未超出授权范围，因此，刘晓鹏的签字应当代表三和公司。由于《2010--2013年付三和市政工程款明细表》记载的1250万元并未按照双方的约定在本案工程款中进行抵扣，而是在长兴岛恒力石化工程中作为工程款进行了抵扣，故，该表中计算的扣除相应的本金1150万元及借款费用6,972,341元显然错误。由此，在案涉工程中，开建公司等于没有根据扣留了相应金额的工程款没有支付给三和公司，除将该工程款给付三和公司外尚应当承担逾期付款的利息并赔偿三和公司因此额外遭受的损失。由此，对开建公司主张在本案抵扣前述借款中4,342,539元本金及利息7,502,738.25元的请求，原审法院认为，如果开建公司将上述款项如期给付三和公司，则三和公司已无必要再另行发生前述借款行为，更无必要支付借款的利息，故，开建公司主张的前述利息构成其逾期给付工程款行为给三和公司造成的损失，开建公司无权在本案就前述利息进行抵扣。对于已经给付的本金，应当与案涉工程款进行抵扣。综上，开建公司自普湾公司收取工程款8616.7万元，扣除其应当获得的管理费1,594,335元，扣除双方无争议的税金5,178,302.7元，开建公司应当给付三和公司工程款为79,394,362.3元。由于开建公司已经实际支付了59,786,343元，故开建公司还应支付三和公司工程款19,608,019.3元。由于开建公司主张900万元借款中的4,342,539万元自本案中抵扣，故开建公司实际应当给付三和公司的工程款为15,265,480.3元。鉴于三和公司对4,657,461元系借款不予认可，且开建公司已经另案诉讼，故该笔金额原审法院在本案无法抵扣，由于三和公司在起诉时已经将该款项作为工程款予以扣除，在原审法院认定该款项为借款并且在本案不予抵扣条件下，三和公司诉讼请求的金额显然比开建公司未给付的金额要低，鉴于三和公司坚持前述款项为工程款，因此，对于三和公司诉讼请求低于正常金额的4,657,461元部分，原审法院不予处理，三和公司可以另行诉讼。故，开建公司在本案应当给付三和公司的工程款为10,608,019.3元。关于利息计算问题，原审法院认为，由于开建公司没有正当理由未将收到的工程款及时给付三和公司，因此，应当以未给付的金额为基数按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率标准承担逾期给付的利息。具体如下：自2011年12月10日起至2012年3月12日止，以4,318,583元为计算基数；自2012年3月13日起至2012年3月26日止，以7,495,796元为计算基数；自2012年3月27日起至2012年4月5日止，以8,517,911元为计算基数；自2012年4月6日起至2012年4月19日止，本应以13,026,696元为计算基数，但由于本案支持三和公司的诉讼请求金额为10,608,019.3元，因此，对于高出该金额部分，原审法院不予考虑，故自2012年4月6日起至本判决确定之日止，按照10,608,019.3元为计算基数。综上所述，原审法院对三和公司诉讼请求合理部分予以照准。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一开建公司与三和公司就大连普湾新区滨海地区（炮台镇、石河街道）场平工程达成的口头转包协议无效；二、开建公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付三和公司工程款10,608,019.3元；三、普湾公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付三和公司工程款20,121,981元；四、开建公司于本判决发生法律效力之日起三十日内按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率标准给付三和公司逾期付款的利息。自2011年12月10日起至2012年3月12日止，以4,318,583元为基数计算；自2012年3月13日起至2012年3月26日止，以7,495,796元为基数计算；自2012年3月27日起至2012年4月5日止，以8,517,911元为基数计算；自2012年4月6日起至本判决确定之日止，按照10,608,019.3元为基数计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回三和公司的其他诉讼请求。案件受理费201,538.28元，由三和公司负担7681.46元，由开建公司负担66,919.52元，由普湾公司负担126,937.3元。本院审理查明的事实与原审法院基本相同。另查明，三和公司于2019年5月21日，向本院出具一份承诺函，内容为：三和公司放弃（2017）辽02民初710号民事判决书第四项确定的利息部分。本院认为，本案争议焦点为：900万元中的4,342,539元是借款还是工程款,应否扣除利息；1250万元是工程款还是借款；原审法院判决逾期付款利息是否正确；原审法院调整管理费是否错误；原审法院对保函费10万元不予认定是否错误。原审法院认定开建公司与普湾公司签订的《建设工程施工合同》内容并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应为有效正确。原审法院认定三和公司与开建公司之间转包合同无效亦正确。关于管理费问题。三和公司与开建公司在转包协议中约定开建公司收取3%管理费，由于转包协议无效，双方都有过错，原审法院对管理费予以调整正确。开建公司上诉主张原审法院调整管理费错误理由不成立，本院不予支持。关于开建公司认为三和公司主张管理费超过诉讼时效问题，因普湾公司与开建公司工程款结算在原审法院审理时确定，故开建公司主张管理费超过诉讼时效理由不成立。关于保函10万元应否认定问题。开建公司虽然提供了保函，但没有向法庭提供已支付10万元的证据，对此原审法院以未实际发生不予认定正确。故，开建公司主张10万元因证据不足，本院不予支持。税款滞纳金45000.12元，因开建公司的原因没有按时交纳，产生的费用应由开建公司承担。关于原审法院认定开建公司从2011年12月违约并计算逾期利息是否正确问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。开建公司与三和公司没有在转包协议约定具体的付款时间，对逾期付款利息并无约定，因此，原审法院以2011年12月为起点计算逾期利息没有依据，应以实际竣工交付日即2012年9月5日为起点计算。开建公司此上诉理由成立，本院予以支持。鉴于三和公司在本院审理期间同意放弃利息，本院予以准许。关于1250万元是否工程款，还是借款问题。大连市中级人民法院（2016）辽02民初468号和本院在（2017）辽民终928号判决书中认定开建公司向三和公司支付工程款452,328,511元,其中包括开建公司于2011年10月13日向三和公司支付的500万元、2011年10月20日支付的500万元、2011年11月25日支付的200万元、2012年4月9日支付的50万元。因大连市中级人民法院（2016）辽02民初468号和本院在（2017）辽民终928号案件中已对1250万元进行审理，并认定1250万元系开建公司支付给三和公司工程款，开建公司在本案中又依据《2010-2013年付三和市政工程款明细表》主张借款并扣除利息，本院不予支持。关于900万元中的4,342,539元是借款还是工程款及利息应否扣除问题。从《2010-2013年付三和市政工程款明细表》看，在该表中的第一笔借款中1250万元体现的是“未收款先付按借款”故在该表中产生了扣除1150万元本金和借款费用6,972,341元。由于1250万元在另案已生效判决中认定为工程款，本案不亦作为借款认定。因此，原审法院认定该表中扣除本金1150万元及借款费用6,972,341元是错误的，本院对此认为原审法院认定正确。本案根据普湾公司向开建公司支付工程款的时间和金额，结合开建公司向三和公司支付的时间和金额及扣除管理费和税金看，在《2010-2013年付三和市政工程款明细表》中900万元体现的是借款，在原审法院（2018）辽02民初1250号案件中认定900万元中的4,657,461元为借款，此判决后，三和公司没有上诉，视为认可其借款，虽然,三和公司在给开建公司出具的发票中注明为工程款，但本案原审法院认定为借款，对此三和公司亦没有上诉。因本案作为建设工程施工合同纠纷，开建公司还尚欠三和公司工程款1000多万元，还鉴于在本案审理中，三和公司放弃了本案原审判决开建公司给付三和公司利息，故原审法院未支持开建公司主张的借款利息并抵扣工程款本金并无不当。因此，对开建公司的主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项之规定，判决如下：一、维持大连市中级人民法院（2017）辽02民初710号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销大连市中级人民法院（2017）辽02民初710号民事判决第四项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费按照一审判决执行。二审案件受理费85,448元，大连开建市政工程有限公司负担65,448元，大连三和市政工程有限公司负担20,000元。本判决为终审判决。审判长  张秀军审判员  苏本营审判员  蒋 策二〇一九年六月十二日书记员  张博涵