贵州省三都水族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2732民初903号 原告：贺顶红，男，1967年8月17日生，汉族，湖南省隆回县人，个体工商户，住湖南省隆回县， 委托诉讼代理人：谢德华，男，贵州仁义律师事务所律师。 被告：贵州湘企（三都）置业有限公司，统一社会代码：91522732MA6DLUKG46。地址：贵州省三度水族自治县三合街道办事处三郎村。 法定代表人：佘紫纤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：贾开文，女，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路其晗，男，贵州贵达律师事务所律师。 原告贺顶红诉被告贵州湘企（三都）置业有限公司建设施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审时原被告均向本院提出对原告实际完成工程量和工程施工内容进行测算和计算，对已完成工程量的工程造价进行鉴定的申请。经移送本院对外委托办委托鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司接受委托，于2019年3月20日作出皓价鉴字（2019）第002号《工程造价鉴定书》，经送达双方当事人后，本院再次适用普通程序开庭进行了审理。原告贺顶红及其委托诉讼代理人谢德华、被告贵州湘企（三都）置业有限公司委托诉讼代理人贾开文、路其晗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺顶红向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告支付原告施工承包费5003543.54元；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年6月，原、被告达成口头协议，原告承包被告建设的贵州湘企（三都）物资购销中心的夜总会KTV15号至34号房屋，夜总会临街49号至68号门面房屋，北京路与东京路交叉口21号至44号门面房屋及部分增加项目的建筑施工工程，内容包含主体施工（含基础）、泥工、钢筋工、木工、架子工等，包工不包料，但架子钢管、木工模板、支木、临时用电设施、挖土方机械、吊车设备等由原告提供，并约定夜总会房屋按建筑面积每平方470元，北京路与东京路交叉口门面房屋按建筑面积每平方440元计算承包工程款，没有书面合同，被告说先干到起，后面再签合同。2015年7月起，原告垫资组织人力物力进场施工，到2016年1月底，原告承包的施工项目全部完工并交付给被告装修使用，但被告一直拖延不签合同。经测算：（1）夜总会KTV房屋、临街门面房屋建筑面积共5156平方米，施工承包工程款应为5156平方米×470元/平方米=2422230元；（2）北京路与东京路口门面建筑面积4775平方米，施工承包工程款应为4775平方米×440元/平方米=2101000元；（3）北京路与东京路第二标段两栋高铺坊工程基础整平、铺碎石工程1680平方米×2×30元/平方米=100800元；（4）夜总会增加工程量施工承包工程款为378423.54元；四处施工承包工程款合计5003543.54元。三都县人民政府代发原告农民工工资1150000，扣减后，被告尚欠原告施工承包工程款3853543.54元未付。现增加诉讼请求：因三都县人民政府代发的工人工资1150000元是我打借条向三都县人民政府借的款，与贵州厢企（三都）置业有限公司无关不应当扣除，因此由原来的诉讼请求3853543.54元变更为5003543.54元。），经原告多次催要无果。为维护原告合法权益，向人民法院起诉，请依法判决。 被告贵州湘企（三都）置业有限公司辩称，项目在承包过程中在包括原告在内的其他施工队，约定的价格是商铺是400元/平方米，会所是430元/平方米,原被告双方包工期、质量等，上述工程的材料的购买与建筑材料的保管由乙方承包，原被告双方约定的工程承包范围为场地平整、基础开挖、回填土方、主体框架、所有砌砖及粉涮屋面完工和钢性防水处理和分隔缝，安装模板，灌油膏等所有建筑物工程范围内的周转材料及人工劳务工资，安全施工及施工管理等产生的一切费用都由乙方负责，此外，预埋水管及其强、弱电的主线的安装等工程也由乙方负责，室内排污、室外主排污等工程由乙方负责安装；双方约定的竣工标准为现行的工程施工的验收规范和建筑安装工程质量标准，并约定验收不合格的由原告返工，损失原告承担，双方约定的计量方法为，完成主体混泥土，按承包价的百分之五十计算，完成主体砖墙按总承包价的百分之十四计算，完成地面内外墙粉刷，按总承包价的百分之十计算，完成屋面钢性防水按总承包价的百分之十计算，完成屋面瓦按总承包价的百分之四计算，水电预埋及安装按总承包价的百分之五计算，完成竣工资料按百分之二计算。被告已经向原告借支工程款2886000元，被告认为原告主张的工程量和工程单价不属实，被告已经支付原告足额工程款项，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 本案经审理认定事实如下，2015年6月，被告贵州湘企（三都）置业有限公司开发修建贵州湘企（三都）物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目。被告与原告贺顶红达成口头协议，将贵州湘企（三都）物资购销中心的夜总会KTV15号至34号房屋，夜总会临街49号至68号门面房屋，北京路与东京路交叉口21号至44号门面房屋及部分增加项目的建筑施工工程，内容包含主体施工（含基础）、泥工、钢筋工、木工、架子工等，包工不包料，但架子钢管、木工模板、支木、临时用电设施、挖土方机械、吊车设备等由原告提供。原告贺顶红作为被告所开发修建的贵州湘企（三都）物资购销中心（又称“七十二行”）工程项目的第二施工队。2016年2月5日春节前，因农民工工资的给付，原告贺顶红出具借款单12份向被告借支工程款2886000元用于支付工人工资：1、2015年9月7日原告借款50万元，有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、经手人段长春签字，银行转账支票存根原件为据；2、2015年9月30日原告借款30万元，有记账凭证、原告2015年9月29日借条、刘东旺审批、银行2015年9月30日转账支票存根原件为据；3、2015年10月9日原告借款30万元，有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、银行转账支票存根原件为据；4、2015年12月9日原告借款10万元（修河堤款），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批、银行支票转账存根、2016年1月29日陈智伟委托支付函原件为据；5、2016年2月5日原告借款81万元（混凝土工二班工资款），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批原件为据；6、2016年2月5日原告借款82580元（钢筋班工人工资），有记账凭证、原告借条、刘东旺审批原件为据；7、2016年2月6日原告借款68220元（会所楼小工工资），有记账凭证、原告借条（原告、李海清签字）、刘东旺审批原件为据；8、2016年2月6日原告借款41600元（商铺楼陈志伟班组的小工费用），有记账凭证、原告借条（原告、李海清签字）、刘东旺审批原件为据；9、2016年2月5日原告借款164000元，有记账凭证、原告借条（用于会所楼的外架和商铺楼的外架及点工）、刘东旺审批原件为据；10、2016年2月5日原告借款413000元，有记账凭证、原告借条（用于支付夜总会泥水班一班）、刘东旺审批原件为据；11、2016年2月5日原告借款52000元，有记账凭证、原告借条（用于支付会所楼、商铺楼打钢管内架工资款）、刘东旺审批原件为据；12、2016年2月5日原告借款55400元，有记账凭证、原告借条（用于支付凝水班砖的工资款）、刘东旺审批原件为据。12笔借款共计2886800元，被告以2886000元为准。原告贺顶红当庭认可第1-3笔工程款，认为第4笔款为10万元修河堤款，已经支付了，不包含在工程款中，第5笔借款单是支付81万给泥工班组（吕阳成），第6笔借款单是支付82580元给钢筋班组（陆光海）认可已经收到并支付，对7-12笔款均不认可，认为后面书写签字的借条，因湘企负责人以超过了工程量而停止发放。施工二队工人就拉原告到三都县政府围堵和拉横幅讨薪，在三都县劳动监察大队和县各级领导的协调下，原告于2016年2月6日出具借条向三都县国有资本营运公司借款1168196元用于发放拖欠施工二队的农民工工资。并由贺顶红、陈智伟委托三都县人力资源和社会保障局代发所拖欠的农民工工资款1168196元。2017年6月27日本院受理三都县湘黔钢管扣件租赁部诉本案原、被告建设设备租赁合同纠纷一案，本院于2018年3月20日作出（2017）黔2732民初615号民事判决书。2018年6月12日本院受理原告贵州湘企（三都）置业有限公司诉被告贺顶红12件民间借贷纠纷系列案件（已撤诉），本院依法送达贺顶红后，2018年7月25日本院受理原告贺顶红诉被告贵州湘企（三都）置业有限公司建设工程施工合同纠纷案，2018年7月31日原告增加诉讼请求，被告申请延期举证，2018年9月4日开庭前，原被告均向本院提出对原告实际完成工程量和工程施工内容进行测算和计算，对已完成工程量的工程造价进行鉴定的申请。经本院组织双方协商，原被告双方同意由本院委托摇号选取第三方鉴定机构进行鉴定，鉴定费先由各方承担一半。依据三法函【2018】41号鉴定委托函，经随机摇号选定贵州皓天工程造价咨询有限公司作为本案鉴定机构，该公司成立鉴定小组，经本院书面督促、通知原被告双方提供资料、缴纳鉴定费后，2018年11月26日鉴定人员在本院组织下，与原被告当事人共同到三都县麻光新区对“七十二行”夜总会及商铺进行了现场勘验。现场勘验笔录经参与现场的相关人员签字确认，作为鉴定依据。2018年12月19日贵州皓天工程造价咨询有限公司完成鉴定报告初稿，并提交给双方当事人征求意见。被告贵州湘企（三都）置业有限公司于2019年3月11日对报告初稿提出异议，原告贺顶红对初稿未提出异议。鉴定机构贵州皓天工程造价咨询有限公司对被告提出的异议进行了仔细核对、分析，于2019年3月20日形成《工程造价鉴定意见书》，《工程造价鉴定汇总表》载明：一、夜总会及商铺水泥砂浆地面找平按不同厚度计算的工程造价：1、地面水泥砂浆找平厚按10cm计算：夜总会造价：2545818.56元，商铺造价2290684.89元，合计：4836503.45元。2、地面水泥砂浆找平厚度按5cm计算夜总会：2474298.43元，商铺2223176.48元，总计：4697474.91元。二、增加的工程（夜总会卫生间顶板、室外台阶、花池、雨水井及排污井）70292.12元。三、不确定项：1、东京路与北京路第二标段两栋商铺土方工程基础平场、碾压、铺碎石17091.37元；2、夜总会KTV包房及卫生间增加砖砌体承重基础土方开挖、基础混凝土垫层、基础砖的现场工程量签证单19401.55元。2019年4月16日上午本院组织原被告对《工程造价意见书》进行质证，原被告双方对水泥砂浆找平厚度计算造价、不确定项争议较大。2019年4月28日上午本院依法组成合议庭再次开庭审理本案，对双方之前提交的各方证据进行法庭陈述、举证、质证、辩论、最后陈述和调解，因双方意见分歧过大，原被告当庭要求各方主张以代理词为准，被告最后陈述要求按代理词依法判决，并在庭审笔录签字上书面声明：法庭记录不准不全之处，以代理人代理词为准。2019年5月7日原告向本院提交代理词，至今本院未收到被告方代理人代理词。 另查明，被告贵州湘企（三都）置业有限公司所开发的三都物资购销中心项目施工在2016年3月2日14时20分现场发生挡土墙坍塌事故，造成3名施工人员死亡的安全事故后，建筑工程一直处于停工整改状态。原被告双方没有进行竣工验收。 本院认定的以上事实，有双方当事人的陈述、原告身份证复印件、原告调查笔录复印件、原告二队技术员谭正滨对主体工程量、夜总会增加工程量等核算单复印件、湘企建筑材料款、出库单、统计表复印件、（2017）黔2732民初615号民事判决书复印件、现场照片打印件、原告施工员谭正滨情况说明复印件、评估鉴定申请书原件、施工图复印件、原告方调查笔录复印件、原告工程欠款单复印件、原告向政府借款借条及其委托发放农民工工资委托书复印件，被告企业营业执照和法人身份复印件、被告发包协议书复印件10份、原告出具12张借条向被告借支款2886800元借条原件12张、转账支票存根原件4张、现金支票复印件2张、进账单复印件1张等证据在卷佐证，已经庭审质证和本院审查，真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以采信。 本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”本案原被告口头协议的建设施工协议不符合相关法律规定，原告贺顶红未提供其取得建筑施工企业资质证明，本案争议的建设施工合同属无效合同。《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，原告贺顶红提出被告当时口头承诺夜总会房屋按建筑面积每平方470元，北京路与东京路交叉口门面房屋按建筑面积每平方440元计算承包工程款；被告贵州湘企（三都）置业有限公司辩称，项目在承包过程中在包括原告在内的其他施工队，约定的价格是商铺是400元/平方米，会所是430元/平方米。经双方申请鉴定后，鉴定造价均高于原被告所称价格，因建筑施工合同无效，造价鉴定中（地面按5cm计算，夜总会单方造价：479.3元/㎡;商铺单方造价：464.14元/㎡），（一）夜总会：规费150955.07元，企业管理费223412.68元，利润106515.89元；机械费调整13599.57元；税金82689.06元；五项合计：577172.27元。（二）商铺：规费135022.03元；企业管理费199573.35元；利润102648.4元；机械费调整12657.42元；税金74442.56元；五项合计：524343.76元。（三、增加工程）夜总会室外台阶、花池、雨水井及排污井：规费4525.92元；企业管理费6975.35元；利润3603.23元；机械费调整370.52元；税金2363.9元。五项合计：17838.92元。（四、不确定项）1、东京路与北京路第二标段20-35轴平场碾压铺碎石：规费1358.79元；企业管理费：1219元；利润53.58元；机械费调整52.74元；税金574.78元；五项合计：3258.89元。2、夜总会KTV包房及卫生间增加砖砌体承重基础：规费1466.72元；企业管理费：1559.36元；利润768.94元；机械费调整62.62元；税金652.47元；五项合计：4510.11元。四项鉴定结果中实际未产生的费用：1123865.06元。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案原、被告双方争议的建设施工工程未经竣工验收合格，目前处于停工期间，双方未书面签订建筑施工合同，双方口头签订的合同为无效合同，因原告已经实际完成建筑施工工程量的工程造价经过鉴定。总工程造价：（以找平厚度按照5cm计算）夜总会与商铺合计4697474.91元+增加的工程70292.12元+不确定项工程17091.37元+19401.55元=4804259.95元。被告未能提供不确定项工程为其他施工队实施的证据，其抗辩不确定项不是原告所做，因无证据证明由其他施工队所做，因此，对于不确定项工程，本院视为原告贺顶红的第二施工队所做工程；被告出具原告书写的借条反映借支总金额为2886800元，被告认定为2886000元，除原告认可的金额外，原告未能提供其所打借条向三都县政府国有资本营运公司的借款1168196元中，有重复给付民工工资的证据，未提供三都县劳动部门发放民工工资实际发放清单，无法查明民工工资实际支付情况，属原告举证不能。因此，本院认定，原告出具借条向被告借支款为2886000元。如原告有重复支付工程款的证据依据，可另案提起诉讼。鉴于原被告双方所口头签订建筑施工合同为无效合同，原告所完工的建筑工程造价鉴定中所列出的规费（社会保障费、工伤保险费、住房公积金、危险作业意外伤害保险）、企业管理费、利润、机械费调整、税费的开支，原告没有出具已经缴纳以上开支的相关证据，因此，本院认为，应在鉴定的工程造价中扣除。原告尚未得到的工程价款为：总造价款4804259.95元-实际未缴纳款1123865.06元-原告向被告借支款2886000元=所欠工程款794394.89元。 综上所述，原、被告双方口头建设施工合同为无效合同，经过扣减，被告贵州湘企（三都）置业有限公司尚欠原告贺顶红已完成工程量价款794394.89元，依法应予支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条、第七条、第五十二条、第六十二条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十四条，《最高人民法院》第一条、第二条、第三条、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、限被告贵州湘企（三都）置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告贺顶红所做的被告开发的三都物资购销中心项目工程尚欠工程价款人民币794394.89元。 二、驳回原告贺顶红的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费46824元，由原告贺顶红负担35081元，被告贵州湘企（三都）置业有限公司负担11743元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  吴兴荣 审 判 员  罗正科 人民陪审员  杨 琳 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  甘 润