山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终491号 上诉人（原审原告）：刘鹏亮，男，1990年5月1日出生，汉族，现住河南省长葛市。 委托诉讼代理人：李小梅，山西辰冉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：盛遵存，男，1978年6月1日出生，汉族，现住山东省单县。 委托诉讼代理人：张忠永，上海市海华永泰（济南）律师事务所律师。 原审被告：山西春明激光科技有限公司，住所地平定县张庄镇下马郡头村。 法定代表人：张国华，公司总经理。 上诉人刘鹏亮因与被上诉人盛遵存、山西春明激光科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2018）晋0321民初1671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘鹏亮的委托诉讼代理人李小梅、被上诉人盛遵存的委托诉讼代理人张忠永到庭参加诉讼，原审被告山西春明激光科技有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 刘鹏亮上诉请求：1.撤销原判第一、三项；2.依法改判支持上诉人一审诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间的关系是建设工程合同关系，而非承揽合同关系；2.上诉人迫于生计参加危险作业，一审判决承担20%过错责任明显过重；3.误工费按照农村居民标准没有法律依据，应当按照山西省建筑业在岗平均工资50384元计算，退一步也应按照山西省农、林、牧、渔业在岗平均工资计算，精神损害抚慰金明显过低，且不应按照责任比例分担。 盛遵存辩称，1.本人与山西春明激光科技有限公司确系建筑工程合同纠纷；2.上诉人缺乏高空作业的资质，对损害发生具有过错，一审比例划分适当；3.上诉人系临时误工人员，按照山西省建筑业在岗平均工资50384元计算不具备事实依据，一审判决精神损害抚慰金数额适当。 刘鹏亮向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带赔偿原告住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计334203.58元；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更损失金额为：住院伙食补助费4600元、营养费4500元、护理费6337元、误工费63359.60元、残疾赔偿金57636元、精神损害抚慰金7500元、二次手术费3184.95元、被扶养人生活费112320元、后续治疗费10000元、伤残鉴定费700元；增加诉讼请求：原告在郑州大学第二附属医院住院期间的交通住宿费752.50元、二次手术期间的交通费255元、第二次鉴定的交通住宿费1336元、其它交通住宿费1375元。 一审法院认定事实：2017年7月25日，被告山西春明激光科技有限公司与被告盛遵存签订一份“维修协议”，山西春明激光科技有限公司将2#厂房四层采光顶玻璃爆裂的更换和局部漏雨维修工程承揽给盛遵存，工程内容包括2#厂房四层采光顶玻璃13块、2#厂房一层门厅雨棚玻璃2块、室外景观廊玻璃1块，材质要求为双层夹胶钢化玻璃，几何尺寸与厚度同原玻璃；承包方式为包工、包料、包安全、包验收、包文明施工；合同价为含税价5000元。虽然该“维修协议”的承包人一方列为谢攀登，但协议的实际签字人为盛遵存，谢攀登也没有在协议上签字，且工程款5000元山西春明激光科技有限公司已于2017年9月12日汇付盛遵存账户，当事人对合同主体均无异议，故合同双方应为山西春明激光科技有限公司和盛遵存。“维修协议”签订后，被告盛遵存即组织原告刘鹏亮等四人到被告山西春明激光科技有限公司指定区域作业。2017年9月11日15时左右，原告刘鹏亮在施工时，从约五、六米的高处坠落受伤。随即，原告被送至平定县人民医院救治，因伤情严重，于第二天入住阳泉市第一人民医院治疗，诊断为：左尺骨鹰嘴骨折、左眼眶外侧壁骨折、左眼视神经损伤、左额部皮肤裂伤、右肘部皮肤裂伤。经家属要求，原告当日出院，并在山西省眼科医院和山西大医院诊断治疗。9月13日，原告入住郑州大学第二附属医院，共治疗38天。各医院的治疗费共计51739.58元（平定县人民医院1151.67元、阳泉市第一人民医院5226.31元、山西省眼科医院175元、山西大医院7448.65元、郑州大学第二附属医院37737.95元）及交通食宿费8927元均由被告盛遵存垫付。2018年1月3日，许昌安民法医临床司法鉴定所接受原告刘鹏亮委托，作出的许安司鉴[2017]临鉴字第117号鉴定意见书评定刘鹏亮左眼损伤伤残程度属七级伤残，左臂损伤伤残程度属九级伤残，原告支出鉴定检查费713元和鉴定费700元。2018年11月24日，原告刘鹏亮在长葛市人民医院行第二次手术治疗，共住院6天，支出医疗费3184.95元。因当事人未能对本次事故给原告造成的各项损失协商一致，原告提起诉讼。庭审中，被告盛遵存提出原告刘鹏亮提供的司法鉴定意见书系原告单方委托，申请重新鉴定。经组织双方当事人协商确定鉴定机构后，委托阳泉市中级人民法院证据中心对原告因本次事故致伤的人体损伤致残程度重新鉴定。2018年12月15日，山西方正司法鉴定所作出晋方正司鉴【2018】鉴字第1293号司法鉴定意见书，评定刘鹏亮的伤残程度为十级伤残、十级伤残，鉴定费2000元，由被告盛遵存支付。鉴定期间，盛遵存支付刘鹏亮交通、住宿费1000元，原告支出山西眼科医院鉴定复查费407元。以上被告盛遵存垫付原告刘鹏亮医疗、交通、住宿费和鉴定费共计63666.58元。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.如何认定原、被告之间的法律关系。庭审中，原告申请证人陈某一、陈某二出庭作证，根据证人证言和案件事实，足以认定原告刘鹏亮和陈某一、陈某二等均受雇于被告盛遵存从事本次劳务活动，双方之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从二被告签订的“维修协议”内容分析，是被告盛遵存按照山西春明激光科技有限公司的要求完成该公司2#厂房四层采光顶玻璃爆裂的更换和局部漏雨维修工作，双方之间形成的是承揽合同关系，应受承揽合同的法律规范约束。 2.原、被告在本次事故中承担的责任。根据GB/T3608-2008高级作业分级标准，高处作业是指在距坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。高处作业属于特种作业，须持证上岗。经庭审核实，原告刘鹏亮没有高处作业操作证，属无证上岗，故本案的形成，原告自身存在过错。作为接受劳务一方，被告盛遵存明知原告刘鹏亮无高处作业操作证，还让其从事高处作业，故对本次事故的发生，盛遵存存在主要责任。作为定作人，被告山西春明激光科技有限公司应按照相应的操作规范严格选任承揽人，该却疏于审查，过失选任，对本次事故亦应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务，….提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，原、被告均承担本案的赔偿责任。 3．如何认定原告的误工费损失。鉴于原告无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，故要求按山西省建筑业在岗职工平均工资50384元的标准计算误工费的请求不予支持。考虑原告在农村居住，参照山西省2017年度“农村居民人均生活消费支出”和“农村居民人均可支配收入”之和的标准19212元，计算至定残之日前一天，共计459天，为24159.75元。 4.原告请求的被扶养人生活费问题。庭审中，原告为主张被扶养人生活费，提供了父亲刘买官（1961年12月2日出生）和母亲张兰兰（1963年8月25日出生）属慢性病患者的证明，但该证明不能证实二人丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告主张的该项损失不予支持。 5.原告主张的交通住宿费、精神损害抚慰金结合其伤情酌予认定。原告受伤后的治疗机构主要在河南省，故主张的护理费应按河南省2017年居民服务和其他服务业在岗职工平均工资标准36848元，一人护理计算，酌情确定护理天数60天，为6057.20元。 6.许昌安民法医临床司法鉴定所的鉴定系原告单方所为，因此支出的鉴定检查费713元和鉴定费700元由原告自行负担。 7．原告主张的残疾赔偿金计算有误，应按照山西省2017年度“农村居民人均消费支出”与“农村居民人均可支配收入”之和的标准执行，为（8424元+10788元）×20年×11%=42266.40元。 综上，认定原告刘鹏亮因本次事故造成的损失包括医疗费54924.53元、误工费24159.75元、护理费6057.20元、住院伙食补助费4600元、营养费2300元、交通住宿费10000元、残疾赔偿金42266.40元、精神损害抚慰金3500元、鉴定费2000元、鉴定复查费407元，共计150214.88元。 一审法院认为，自然人享有身体权、健康权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。综观本次事故的形成，原告刘鹏亮在没有高空作业操作证的情况下接受被告盛遵存的雇佣从事高处作业，应对此作业存在的潜在危险有所预见，该却执意为之；被告山西春明激光科技有限公司对外承揽高处作业更换和维修工程，应严格审查承揽人的作业资质，该却疏于审查，盲目选任；被告盛遵存对提供劳务一方人员不作系统培训即匆忙上岗，且未采取必要的防护措施以保障实际施工人的安全；故各方当事人在本次事故中均有过错，应承担相应的赔偿责任。作为该项作业的定作人和承揽人，被告山西春明激光科技有限公司和盛遵存共同负有保障安全的责任和义务，原告由此所受损失，二被告应承担连带赔偿责任。原告请求赔偿的部分损失证据不力，部分损失计算有误，不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、本次事故致原告刘鹏亮形成的各项损失共计150214.88元，由被告盛遵存赔偿80%，计款120171.90元；核减已支付原告的63666.58元，再行赔偿原告刘鹏亮56505.32元，于判决生效后十五日内付清；二、被告山西春明激光科技有限公司对上述被告盛遵存给付原告刘鹏亮的赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告刘鹏亮的其它诉讼请求。案件受理费3305元，由原告刘鹏亮负担661元，被告盛遵存负担2644元。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘鹏亮提交了其户口本及家庭承包土地证件，拟证明应当按照山西省农、林、牧、渔业在岗平均工资计算误工费，盛遵存对真实性无异议，但认为与本案没有关联性，刘鹏亮系外出打工，实际未从事农、林、牧、渔业。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点在于：（一）盛遵存与山西春明激光科技有限公司之间法律关系是建设工程合同关系还是承揽关系；（二）一审认定刘鹏亮自身过错是否适当；（三）刘鹏亮误工费及精神损害抚慰金是否适当。 关于盛遵存与山西春明激光科技有限公司之间法律关系，无论从双方签订的合同名称、合同内容，还是盛遵存实际施工项目来看，均符合承揽的要件，而刘鹏亮与盛遵存之间则为雇佣关系。刘鹏亮上诉称上诉人与被上诉人之间的关系是建设工程合同关系的理由，本院不予支持。 关于刘鹏亮自身过错问题，刘鹏亮作为成年人，应当预见到其不具备高处作业的相关资质从事高处作业可能造成的风险，然而其为了生计而忽视安全，对损害的发生具有一定过错，一审判令其承担20%的责任，并无不当。 关于刘鹏亮误工费及精神损害抚慰金问题，刘鹏亮作为进城务工农民，没有固定收入，且不能证明近三年的平均收入，可以按照相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘鹏亮正值壮年，且事发时从事的行业与其主张的建筑行业相近，盛遵存在一审审理期间亦表示可以按全国农民工人均月收入3485元计算误工费，在此情形下，一审法院参照农民人均纯收入确定误工费显见不妥，刘鹏亮主张应按照2017年度山西省建筑业在岗平均工资50384元计算误工费的理由，本院予以支持，误工费为63359.6元（50384元/年÷365天×459天）；刘鹏亮因此次事故造成两处十级伤残，确给其造成一定的精神损失，一审法院考虑各方过错程度、造成的后果、侵权人获利情况、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定的精神损害抚慰金并无明显不妥。 综上所述，刘鹏亮的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省平定县人民法院（2018）晋0321民初671号民事判决第二项，即“被告山西春明激光科技有限公司对上述被告盛遵存给付原告刘鹏亮的赔偿款承担连带赔偿责任”； 二、撤销山西省平定县人民法院（2018）晋0321民初671号民事判决第一、三项； 三、本次事故致刘鹏亮形成的各项损失共计189414.73元，由盛遵存赔偿80%，计款151531.78元；核减已支付刘鹏亮的63666.58元，再行赔偿原告刘鹏亮87865.2元，于判决生效后十五日内付清； 四、驳回刘鹏亮其他诉讼请求。 一审案件受理费3305元，由盛遵存负担；二审案件受理费880元，由刘鹏亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  张卫华 审判员  胡旭辉 审判员  黄哲霞 二〇一九年六月二十日 书记员  翟文洁