北京市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）京刑终226号抗诉机关北京市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）马银茹，女，49岁（1969年7月21日出生），汉族，出生地河北省唐县，初中文化，北京华众德资产管理有限公司员工，户籍所在地河北省保定市唐县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年7月28日被羁押，同年9月2日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人庄清忠，北京四惠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐玉震，男，46岁(1972年12月31日出生)，汉族，出生地北京市，大专文化，无业，户籍所在地北京市丰台区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年11月15日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人王世昌，北京市中尚律师事务所律师。原审被告人龙胜江，男，55岁(1963年8月14日出生)，汉族，出生地辽宁省铁岭市，高中文化，北京龙旺达永生物科技有限公司、北京龙旺达永资产管理有限公司、北京华众德资产管理有限公司实际控制人及廊坊华水源环保科技有限公司法定代表人，户籍所在地辽宁省沈阳市皇姑区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年6月23日被羁押，同年7月29日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人曹小连，北京市才良律师事务所律师。原审被告人王杨，男，31岁（1987年6月17日出生），汉族，出生地吉林省四平市，大专文化，无业，户籍所在地吉林省四平市铁东区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月1日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人樊志强，北京市中友律师事务所律师。原审被告人郭安芬，女，34岁（1985年4月19日出生），汉族，出生地山东省聊城市，大专文化，农民，户籍所在地山东省聊城市高唐县；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月12日被羁押，同年12月30日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人韩世春，北京义贤律师事务所律师。指定辩护人刘昭陵，北京义贤律师事务所律师。原审被告人张盼，女，32岁（1986年10月8日出生），回族，出生地北京市，中专文化，无业，户籍所在地北京市房山区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月1日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。辩护人李苗苗，北京市中友律师事务所律师。原审被告人尚建永，男，29岁（1989年9月10日出生），汉族，出生地河北省辛集市，初中文化，农民，户籍所在地河北省辛集市；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月7日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人李辰，北京市京德律师事务所律师。原审被告人侯慕毅，男，64岁（1954年7月26日出生），汉族，出生地北京市，大专文化，金亿纶新材料科技（廊坊）有限公司法定代表人，户籍所在地北京市东城区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月10日被羁押，同年4月14日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。指定辩护人令狐亚凤，北京桂润律师事务所律师。指定辩护人程阳，北京桂润律师事务所律师。北京市第三中级人民法院审理北京市人民检察院第三分院指控原审被告人龙胜江犯集资诈骗罪、原审被告人马银茹、唐玉震、郭安芬、王杨、张盼、尚建永、侯慕毅犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一八年十月十九日作出(2017)京03刑初110号刑事判决：一、被告人龙胜江犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人马银茹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十五万元。三、被告人唐玉震犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币二十万元。四、被告人王杨犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元。五、被告人郭安芬犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币十五万元。六、被告人张盼犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元。七、被告人尚建永犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十万元。八、被告人侯慕毅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币十万元。九、责令被告人龙胜江退赔集资参与人经济损失，继续追缴被告人马银茹、唐玉震、王杨、郭安芬、张盼、尚建永的犯罪所得，用于发还集资参与人（附集资参与人名单）。十、在案冻结股权、冻结银行账户内钱款以及扣押钱款，依法予以处理（附清单）。宣判后，在法定期限内，北京市人民检察院第三分院提出抗诉，原审被告人马银茹、唐玉震提出上诉。北京市人民检察院经审查认为北京市人民检察院第三分院抗诉依据、理由不充分，于二Ο一九年四月九日决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人、原审被告人，审阅各上诉人、原审被告人的辩护人提交的书面辩护意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。北京市第三中级人民法院刑事判决书认定：2011年至2012年年间，被告人龙胜江以北京龙旺达永生物科技有限公司和北京龙旺达永资产管理有限公司名义，在北京市朝阳区等地，以投资上述公司经营的理财产品可获得高额返利为名，通过与仇××、慕××等集资参与人签订加盟店合同、资产管理合同，骗取集资参与人人民币1300余万元，案发前以返利形式归还人民币400余万元，造成损失人民币800余万元。2014年至2016年年间，被告人龙胜江以北京华众德资产管理有限公司名义，在北京市朝阳区等地，通过销售人员向社会公开宣传投资上述公司经营的理财产品可获得高额返利，以与艾××等集资参与人签订基金认购合同、个人出借咨询与服务协议、买卖协议的方式，骗取集资参与人钱款共计人民币1.79亿余元，案发前以返利形式归还人民币1800余万元，投资人损失数额为人民币1.6亿余元。其间，被告人唐玉震参与非法吸收资金人民币4000余万元，被告人王杨参与非法吸收资金人民币1600余万元，被告人郭安芬参与非法吸收资金人民币1100余万元，被告人张盼参与非法吸收资金人民币1100余万元，被告人尚建永参与非法吸收资金人民币600余万元；被告人马银茹、侯慕毅为被告人龙胜江以北京华众德资产管理有限公司名义实施的非法集资行为提供帮助。被告人龙胜江、马银茹、郭安芬、王杨、尚建永、侯慕毅先后被查获归案；被告人唐玉震、张盼主动向公安机关投案。法院审理期间，被告人郭安芬亲属帮助其退缴人民币5万元。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。一审法院在判决书中列述的证明上述事实的证据，已经该院庭审质证属实后确认。在本院审理期间，各上诉人、原审被告人、辩护人均未向法庭提交新的证据，本院对一审法院判决书所列证据依法亦予以确认。马银茹的上诉理由为：其不是北京华众德资产管理有限公司的员工，仅是一名销售人员，一审判决认定的犯罪金额与其身份不符；其有积极退赔的情节；其也是本案的受害者。马银茹的辩护人的辩护意见为：马银茹是北京华众德资产管理有限公司销售团队的负责人，仅对本团队500万元的销售额承担责任；马银茹也是本案的受害人；马银茹的任职未经公司法定代表人同意，也未经任命或聘任程序，担任公司三个月临时副总期间的工作职责仅限于安抚客户；其到案后，积极主动配合侦查机关调查取证，如实供述，认罪悔罪，是案发前唯一一个主动通过公司向受害人退还了50万元，减少和避免了部分客户的损失，请求二审法院对其从轻处罚，建议改判3年以下有期徒刑或适用缓刑。唐玉震的上诉理由为：一审判决认定的犯罪数额与事实不符，对其量刑过重。唐玉震的辩护人的辩护意见为：一审判决认定唐玉震犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额为4000多万元证据不足；审计报告确定涉案数额不是按投资人的报案情况进行审计，是依据公安机关整理的投资人报案材料作为依据；进行审计时，存在将原签订的合同和续签的合同重复计算的问题；唐玉震不是北京华众德资产管理有限公司的主要负责人，一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。龙胜江的辩护人的辩护意见为：没有证据证明龙胜江是北京华众德资产管理有限公司的实际控制人；龙胜江没有以非法占有为目的，编造谎言、捏造或者隐瞒事实真相骗取他人资金的行为，不构成集资诈骗罪；龙胜江如实交代全部案件情况，没有前科劣迹，请求二审法院结合龙胜江的认罪态度和辩护人的意见，综合本案案情依法作出判决。王杨的辩护人的辩护意见为：一审判决正确，恳请二审法院考虑王杨的实际情况以及在本案中的作用，维持一审判决。郭安芬的辩护人的辩护意见为：郭安芬系从犯；被采取强制措施后，积极主动配合办案机关查清案件事实，且用个人财产支付受害人的借款本息，具有悔罪表现，当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，恳请二审法院对其从宽处罚。张盼的辩护人的辩护意见为：张盼有自首行为；系从犯；张盼及其家人尽自己能力退还部分客户损失，取得部分投资人的谅解；归案后认罪态度好，提请二审法院依法维持一审判决。尚建永的辩护人的辩护意见为：尚建永到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有坦白情节，系从犯、初犯、偶犯，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑。侯慕毅的辩护人的辩护意见为：本案的犯罪主体为北京华众德资产管理有限公司，侯慕毅也是该犯罪行为的受害人；一审判决认定侯慕毅在廊坊华水源环保科技有限公司向投资人进行宣传的证据不足；侯慕毅知道龙胜江经营公司向投资人进行民间融资，不代表其知道确切的资金来源以及融资方式；侯慕毅收到涉案集资款基于先期签订的股权转让合同及租赁协议，侯慕毅不构成非法吸收公众存款罪，请求二审法院依法改判侯慕毅无罪。对于马银茹及其辩护人所提马银茹不是北京华众德资产管理有限公司的员工，一审判决认定的犯罪金额与其身份不符；其是销售团队的负责人，仅对本团队500万元的销售额承担责任；马银茹在该公司有投资，也是本案的被害人，请求二审法院对马银茹改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及辩护意见，经查，北京华众德资产管理有限公司实际控制人暨同案人龙胜江证明马银茹是该公司的副总经理、销售经理，同案人唐玉震证明马银茹在公司负责培训也搞业务，同案人郭安芬及王杨证明马银茹是公司的领导、负责人。马银茹在侦查期间供述其到北京华众德资产管理有限公司时任培训总监，负责培训销售团队，周玉水离开公司后，龙胜江让其管理周玉水的销售团队。在本院提讯审理时，龙胜江供述马银茹曾经负责培训，是培训部门经理；该供述与马银茹在本院提讯审理时的供述一致。现有证据能够认定马银茹在北京华众德资产管理有限公司前期负责培训销售人员，后期负责管理销售团队，为龙胜江的非法集资行为提供帮助，在非法吸收公众存款中获利数额最高，应对其参与犯罪期间全部数额承担责任，一审判决认定的犯罪数额于法有据。马银茹虽在该公司有投资，但其积极参与非法集资且非法获利数额高达400余万元，已远远高于其在该公司的投入，不能认定为本案的被害人。马银茹非法吸收公众存款的数额达1.79亿余元，给集资参与人造成的损失达1.6亿余元，其虽系从犯、归案后如实供述所犯罪行，但其给集资参与人造成巨大经济损失，根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节，不符合判处缓刑的条件。对于唐玉震及其辩护人所提一审判决认定唐玉震犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额与事实不符，证据不足；对唐玉震量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院根据集资参与人的言词证据、书面合同、银行账户交易记录、资金收付凭证、审计报告等证据，综合认定唐玉震非法吸收资金的数额，不存在重复计算的问题。唐玉震非法吸收公众存款的数额巨大，给集资参与人造成巨大经济损失，一审法院鉴于其有自首情节，作出对其从轻处罚的判决适当。对于龙胜江、侯慕毅的辩护人所提二人不构成犯罪的辩护意见，经查，在案证据证实，龙胜江以北京龙旺达永生物科技有限公司、北京龙旺达永资产管理有限公司、北京华众德资产管理有限公司及北京华智德资本管理中心的名义，通过本公司及外包销售团队，向不特定人员虚构投资上述公司理财产品可获得高额返利的事实，与集资参与人签订加盟店合同、资产管理合同、认购合同、个人出借咨询与服务协议等方式非法集资，且用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还，足见其主观上具有非法占有目的，且以诈骗方法向社会公众吸收资金，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。现有证据能够证实，侯慕毅去过北京华众德资产管理有限公司的办公场所，并参加过股东会议，明知龙胜江经营的公司资金来源系民间融资，亦曾收到涉案集资款，其为集资参与人讲解廊坊华水源环保有限公司的净水项目即非法集资项目，为龙胜江非法集资提供帮助，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。对于郭安芬、尚建永的辩护人请求二审法院对郭安芬从宽、对尚建永减轻处罚的辩护意见，经查，郭安芬、尚建永非法吸收公众存款的数额巨大，给集资参与人造成巨额经济损失，一审法院鉴于二人各自具有的从轻、减轻处罚的情节，已分别对二人作出从轻或减轻处罚的判决。在本院审理期间，二人无新的从轻、减轻处罚的情节，请求再予从轻、减轻处罚无法律依据。综上，马银茹、唐玉震的上诉理由及其马银茹、唐玉震、龙胜江、郭安芬、尚建永、侯慕毅的辩护人所提辩护意见均无事实及法律依据，本院均不予采纳，王杨、张盼的辩护人所提辩护意见，本院予以采纳。本院认为，原审被告人龙胜江以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且集资诈骗数额特别巨大；上诉人马银茹、唐玉震、原审被告人郭安芬、王杨、张盼、尚建永、侯慕毅变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大，依法均应惩处。在共同犯罪中，龙胜江起主要作用，系主犯；马银茹、唐玉震、郭安芬、王杨、张盼、尚建永、侯慕毅起次要、辅助作用，均系从犯。唐玉震自动投案，如实供述所犯罪行，依法构成自首；马银茹、郭安芬、王杨、尚建永归案后如实供述所犯罪行；张盼自动投案，在一审法院开庭审理时如实供述犯罪事实；郭安芬退缴部分犯罪所得;在案冻结侯慕毅实际控制的银行账户及其他银行账户内的钱款能够挽回集资参与人的部分经济损失，故依法对张盼、尚建永、侯慕毅予以减轻处罚，对马银茹、唐玉震、王杨、郭安芬予以从轻处罚。龙胜江虽在一审法院开庭审理时如实供述犯罪事实，但其给被害人造成的经济损失特别巨大且绝大部分无法挽回，不足以对其从轻处罚。一审法院根据龙胜江、马银茹、唐玉震、王杨、郭安芬、张盼、尚建永、侯慕毅犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。北京市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：一、驳回马银茹、唐玉震的上诉，维持原判。二、准许北京市人民检察院撤回抗诉。本裁定为终审裁定。审判长 罗 勇审判员 蔡云霞审判员 黄肖娟二〇一九年六月十日书记员 闫 超