辽宁省盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1103民初919号原告：杨万松，男，汉族，1973年11月8日生，住盘锦市双台子区。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。被告：盘锦市河务管理处，住所地兴隆台区市府大街26号法定代表人：张明光，处长。委托诉讼代理人：翟旭，该单位员工。委托诉讼代理人：陈亚民，辽宁泰来律师事务所律师。第三人：辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司），住所地鞍山市台安县新台镇西桓村沈盘线路南。法定代表人：牛勇。委托诉讼代理人：刘信，该公司员工。原告杨万松诉被告盘锦市河务管理处、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月10日受理后，依法适用普通程序，于2018年9月13日、2019年1月31日、2019年5月20日公开开庭进行了审理。原告杨万松及其委托诉讼代理人韩树伟、被告盘锦市河务管理处委托诉讼代理人翟旭、陈亚民、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司）委托诉讼代理人刘信到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杨万松向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款约计110万元（以最终评估结论为准）并承担利息损失（利息的起算时间从2016年8月31日开始到给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算。）2.由被告承担涉诉费用。庭审中变更要求第三人与被告共同承担。事实及理由：2015年初，原告挂靠第三人名下承建螃蟹沟综合治理土方一期工程（支流杨家排干段K0-570及600-1100标点范围，位于兴隆台区。2016年承建被告的二期工程（支流支流杨家排干段K0-570标点范围），二项工程造价约计160余万元，被告通过第三人只支付工程款538527.70元，尚欠约计110万元至今未付，经原告数次追讨，被告称已与第三人结清全部工程款。原告作为实际施工人，并未得到工程量相应的工程价款，故诉至法院。庭审中补充，被告与第三人之间的合同只约定限制第三人与被告，对原告不产生法律效力，该工程原告实际投入了大量的人力物力财力，是工程的实际施工人；关于工程造价，申请依据施工图纸、施工现场情况，对工程造价进行鉴定；原告与第三人之间没有任何合同约定，庭审中涉及的大量扣款，没有法律依据；鉴定结论客观真实，其工程量及造价鉴定效力优越于合同约定，鉴定结论可以作为定案依据。被告盘锦市河务管理处（以下简称“市河务处”）未作书面答辩，庭审中辩称：被告将涉案工程全部承包给了本案的第三人，原、被告间不存在合同关系，所以不应当承担给付工程款的义务。第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司）（以下简称“瑾冠公司”）作书面答辩并在庭审中辩称：应驳回原告诉讼请求。理由：1、涉案螃蟹沟综合治理工程是我公司招标承建的，不是原告所说的挂靠在我公司，他只是在我公司承包的工程中承担了1070延长米工程。我公司与被告签订的《螃蟹沟治理工程（一期）施工协议书》所承包的工程延长量17公里，原告诉状中称挂靠是不实之词。2、我公司足额支付了原告所承揽的工程款。支付如下：原告承担的工程，依其自认是K0-570及600-1100标点及K0-570段加宽，K0-570为570米延长，600-1100为500米延长。原告应得工程款，按《螃蟹沟治理工程（一期）施工协议书》约定，原告施工的杨家排干段，在2015年《盘锦市螃蟹沟治理工程（一期）施工图纸》（辽宁江河水利水电新技术设计院）上标明，原告施工的工程量为17789.44立米，每立米20.81元，合计370198.25元；按2016年《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》（盘锦市水利勘测设计院制）原告施工的工程款为318926.21元（包括临时工程），以上两年我公司应付给原告工程款689124.46元。扣除税款55061.04元（7.99%），扣除管理费34456.22元（5%），扣除原材料发票税31703.17元（5%），扣除我公司利润款（因我公司招投标及合同磋商均有费用）34456.22元（5%），合计我公司应付给原告533447.81元，原告已实得538527.70元，我公司已超额付款。庭审中原告自认不是挂靠我单位，而是实际施工人，否定了诉状的诉讼请求，我公司向被告承包工程的同时都在追求利润，将工程的一部分交由原告施工，应当扣除一部分期待的利润、税费，不能高于合同价款赔钱转包。原告及第三人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院认证如下：原告提交的证据：1.综合治理土方施工图（二期工程）复印件及根据该施工图计算出工程量和工程造价，造价为1643494.3元。被告、第三人质证施工图系复印件不予认可，工程结算系单方制作，不予认可。本院认证，综合全案证据，施工图虽是复印件，但包括在第三人所提交的施工图中，做有效证据采信；对原告单方计算出来的工程造价不予采信。2.被告与第三人签订的螃蟹沟治理工程一期协议书复印件一份、螃蟹沟治理工程结算清单（来自第三人财务），证明原告挂靠在第三人名下，对第三人承包的工程的一部分作为实际施工人进行了施工。该结算清单并非本案原告签字，对结算清单上的工程价款不认可。被告质证对协议书的真实性没有异议，能够证明被告与第三人之间存在建设工程合同关系，也证明原告和被告之间不存在合同关系。原告同第三人的结算单，被告不清楚。第三人质证同意被告的质证意见，同时此证据不能证明原告以挂靠第三人名义承包此工程，结算清单是我方财务出具的，实际的工程款也应该这样结算，“杨万松”的签字不是原告本人所签。本院认证，此组证据来源真实，与本案具有关联性，做有效证据采信。3.原告干活记录的单子和施工的照片，证明施工中土方倒运发生及工程量，作为鉴定的材料。被告质证，我方同原告方没有任何合同和其他实质性的接触，对原告的施工情况不知情，对原告所述的工程量和价款的多少不发表意见。第三人质证，照片不能说明任何问题，不能说明是什么位置，是否是该工程的现场无法确认，与本案没有关联性；该工程不存在土方倒运的施工方案和施工组织设计，因为施工都是依照我公司中标工程的合同和相关的图纸进行的施工，对原告自己记录的工程量记录单，我方不认可，不能作为鉴定的素材使用；关于工程机械，缺少使用机械使用情况记录说明或对方对其土方倒运台班工程量确认；原告提出使用了特殊机械，因本工程是清淤整治河渠的工程，选用的工具应该由施工人自行选择，既然原告能够分包该工程，就应该具备施工的条件，不存在使用的特殊机械。本院认证，因第三人作为施工的管理方对原告的施工没有进行工程量的确认，照片反映当时施工情况，可以做鉴定材料使用；原告干活记录的单子系整理后形成，无原始记载佐证，不作有效证据采信。4.盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告》（盘开司鉴【2019】第03号）对原告施工的螃蟹沟综合治理土方一期工程（支流杨家排干段K0-570及600-1100标点范围）、二期工程（支流杨家排干段D-570标点范围）的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定的总金额是1552673.65元。鉴定分两部分，第一部分有明确鉴定依据部分的工程造价，一期工程造价鉴定金额250，886.33元、二期工程造价鉴定金额547，518.16元（均以7.99%取税，包含了人工费、机械费等），合计金额为862197.01元。第二部分是无明确鉴定依据的工程造价（即原告方主张增加的工程造价部分），鉴定金额为690476.64元（以7.99%取税，土方工程中包含了人工费、机械费），其中有一期工程中土方摊平工程造价79645.36元，二期工程中倒运土方工程造价285198.13元、挖除树林337.99元、土方摊平61225.26元、安装浮箱等产生的材料及安装费共计23万元。被告质证，我方没有参与原告与第三人的工程转包行为，对双方发生的工程量和工程造价不了解，我方只对第三人结算，对该报告不发表意见。第三人质证，按照我方与被告签订的螃蟹沟治理工程协议书所约定的涉及本案原告施工部分的工程款应为689124.46元，而鉴定结论为862197.01元，多出的合同价格14万元左右，不认可。同时对工程造价司法鉴定报告有异议，一是不具有合法性，根据民诉法司法解释121条1款规定，申请鉴定应该在举证届满前提出，而原告在第一次开庭后，举证期届满后提出要鉴定。我公司对鉴定提出反对，没有必要鉴定，而鉴定程序依然启动，属于程序违法；二是鉴定不具有关联性，原告起诉要求给付整治螃蟹沟施工的工程款，索要的依据应当是施工合同，原告在诉状中称是他自己与被告签订的合同，那么原告应对合同的条款和内容是确定的，现在想通过鉴定确定价格，是多余的，但实际是我方与被告签订的合同，给原告分出一部分；建设施工合同应当对施工的相关数量、质量、价款以合同进行约定，而不是鉴定；三是鉴定不具有真实性，初步看鉴定报告依据的都是我公司与被告签订的工程施工协议书的图纸，但却与施工合同得出了不同的结论，不具有真实性。四是鉴定不具有客观性，原告是依据施工协议和图纸在我公司的指导下进行施工，并完成施工的，所以结算工程款唯一的依据就是施工协议书，我公司与被告按合同结算，原告也应该按照合同结算，而鉴定超出了合同价款，不具有客观性，不能作为证据使用。本院认证：鉴定程序合法，对鉴定报告予以采信，但其中，机械费已包含在土方工程造价中，故对原告主张增加的特殊机械费用23万元部分不予采信。第三人提交的证据：1.《螃蟹沟治理工程一期协议书》、《盘锦市螃蟹沟治理工程（一期）施工图》（辽宁江河水利水电新技术设计研究院制作，杨家排干部分），证明涉案工程是第三人与被告签订的施工合同，不是原告挂靠在第三人处，原告施工部分的单价工程是每立方米20.81元，合同中的原告施工量是17789.44立方米，核款370198.25元。原告质证，真实性没有异议，原告与第三人没有签订承包合同，没有承包关系，被告与第三人签订的协议书效力不及本案原告，原告作为施工人应根据实际施工量据实结算。原告最初不知晓该协议，原告介入该工程是被告河务处相关负责人进行的沟通协调，与第三人并不熟悉。关于施工图纸，暂无法确认与本案工程的关联关系，现本案中出现了两份施工图纸，设计单位并不一致，时间不一致。第三人提供的一期施工图纸，原告在施工时被告并没有提供，我们是根据被告现场人员的指挥进行的施工。如果一期的图纸是真实的，我们可以根据一期的图纸对一期的工程进行工程量核算。被告质证，对真实性和关联性予以认可。2.《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》（盘锦市水利勘测设计院制作）中建筑工程概算表（杨家排干段原告施工部分），证明二期工程原告施工部分的价款是318926.21元（包括临时工程）。原告质证，无法认可概算表中的价格，一期工程和二期工程被告和第三人都没有提供给我方施工图和概算表，原告只是在被告现场人员指挥下施工。我们作为实际施工人，要求据实结算，第三人提供的概算表的工程价款对我方不产生约束力。被告质证，对真实性、关联性予以认可。本院认证，第三人提交的上述证据，来源真实，与本案具有关联性，予以采信，但对其证明的原告应得的工程价款不予采信。根据当事人当庭陈述和上述有效证据，本院认定事实如下：盘锦市螃蟹沟治理工程系由被告盘锦市河务管理处（甲方）发包给第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司，于审理中变更）（乙方），双方于2014年12月29日签订《螃蟹沟治理工程（一期）施工协议书》，协议约定:工程内容为干流河道清淤17.0公里，支流杨家排干清淤3.3公里，河道生态护坡20.3公里等工程。承包人应严格按照发包人或监理人提供的图纸及说明完成渠道清淤、堤防整形、生态护坡等工程。工程实行总价承包，税费自理，超支不补。”两项工程均已交付，被告与第三人未结算。2015年初，原告以实际施工人的身份参与施工，其施工标段位于兴隆台区标点范围，共1070延长米,其中K0-570为570米，600-1100为500米延长。2016年1月原告参与螃蟹沟综合治理土方工程（二期）施工，其施工标段位于兴隆台区标点范围。第三人依照《盘锦市螃蟹沟治理工程（一期）施工图纸》（辽宁江河水利水电新技术设计院）确定原告一期施工的工程量为17789.44立米，每立方米20.81元，合计370198.25元，依照2016年《螃蟹沟综合治理土方工程施工图》（盘锦市水利勘测设计院制）确定原告二期施工的工程款为318926.21元（包括临时工程），两项施工合计应付工程款689124.46元，扣除税款55061.04元（7.99%），扣除管理费34456.22元（5%），扣除原材料发票税31703.17元（5%），扣除第三人公司利润款34456.22元（5%），合计应付给原告533447.81元。原告已实领538527.70元。在第三人出具的（杨）螃蟹沟综合治理工程款结算清单中（2016.8.18）的领款人“杨万松”非杨万松本人签字。审理中，原告申请对其施工的螃蟹沟综合治理土方一期工程（支流杨家排干段K0-570及600-1100标点范围）、二期工程（支流杨家排干段D-570标点范围）的工程量及工程造价进行鉴定，经盘锦市中级人民法院委托由盘锦开来工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该所出具了盘开鉴【2019】第03号《工程造价司法鉴定报告》，鉴定的总金额是1552673.65元。鉴定分两部分，第一部分有明确鉴定依据部分的工程造价，一期工程造价鉴定金额250，886.33元、二期工程造价鉴定金额547，518.16元（均以7.99%取税，包含了人工费、机械费等），合计金额为862197.01元。第二部分是无明确鉴定依据的工程造价（即原告方主张增加的工程造价部分），鉴定金额为690476.64元（以7.99%取税，土方工程中包含了人工费、机械费），其中有一期工程中土方摊平工程造价79645.36元，二期工程中倒运土方工程造价285198.13元、挖除树林337.99元、土方摊平61225.26元、安装浮箱等产生的材料及安装费共计23万元。本院认为，原告虽与被告及第三人没有签订合同，但原告作为实际施工人在案涉工程中施工属实，第三人也已按其确定的数额向原告付款，且原告在施工中受第三人管理，应认定原告与第三人系承包关系，属实际施工人。对原告主张自己是实际施工人的观点予以采纳。原告在施工中实际投入了人力物力财力，应得到相应的工程款。原告起诉向被告市河务处主张权利，庭审中变更为要求被告和第三人共同给付工程价款。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条的规定，被告作为发包人在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于工程款的确定。原告主张被告与第三人的协议书对原告不产生法律效力，申请依据施工图纸、施工现场情况对工程造价进行鉴定。第三人提出并未否认原告已经完成了相关的工程量，对于工程量和工程造价都有相关的图纸和合同依据可查，可以依照图纸和合同确定，因为是清淤工程，按照延长米进行计价，不存在需要鉴定的事实，不应予以鉴定，不能超过招标价格支付。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案当事人对工程量、工程价款存在争议，既无施工中的验收签证文件，也没有结算协议，也无法采取其他方式确定工程价款，故对原告的鉴定申请予以准许。经庭审质证和本院审查，以一期、二期工程设计图纸和原告施工时的照片，作为鉴定材料，鉴定报告对有明确依据和无明确依据的分别作出工程造价鉴定，符合本案实际。第一部分是有明确鉴定依据部分，一期工程造价鉴定金额250，886.33元、二期工程造价鉴定金额547，518.16元，以7.99%取税，合计金额为862197.01元，本院予以采信。第二部分是无明确鉴定依据的工程造价，即原告方主张增加的工程造价部分，原告提交干活记录的单子和施工的照片作为鉴定材料，用以证明原告施工中土方倒运发生及工程量，经审查，原告所称的“干活记录的单子”系整理后形成，无原始记载佐证，其真实性无法确定，故不能作有效证据采信；照片反映当时施工情况，可以作为鉴定材料使用，但照片不足以支持对工程量的鉴定，则这部分工程造价，金额为690476.64元，不予采信。故原告施工的工程总价款为862197.01元，减去第三人计算应付给原告的工程款689124.46元，剩余款项是173072.55元。关于第三人应扣除款项。第三人计算应付给原告的工程款是689124.46元，其扣除税费等各种费用后，已支付给原告533447.81元。原告庭审中称，施工时不清楚被告与第三人之间存在合同，原告与第三人之间没有任何合同约定，庭审中涉及的大量扣款，没有法律依据。本院认为，原告声称不清楚被告与第三人之间存在合同与事实不符，原告在与第三人无合同的情况下参与到第三人招投标工程中施工，原告应按交易习惯接受第三人对税费及管理费（两项合计为12.99%）的合理扣款。原材料税费应包含在税费中，利润部分应包含在管理费中，不应重复扣除，故在第三人向原告的已付款中，原材料发票税扣款31703.17元、利润的扣款34456.22元，合计66159.39元，应返还给原告。综上，原告应得的款项为173072.55元×（1-12.99%）=150590.4元+66159.39元=216749.79元。原告主张从2016年8月31日开始到给付之日止，按人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，应予以支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（二）》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人辽宁瑾冠水利建筑工程有限公司（原辽宁镕泰水利建筑工程有限公司）于本判决生效后十日内一次性给付原告杨万松建设工程款216749.79元，并自2016年8月31日起以216749.79元为基数至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。二、被告盘锦市河务管理处在未付清第三人工程款的范围内承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费18774元、鉴定费3万元，合计48774元，原告承担41945.6元，被告及第三人承担6828.4元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  蔡文凤人民陪审员  王素平人民陪审员  王淑菊二〇一九年六月二十七日书 记 员  刘 扬