山西省高级人民法院   民事裁 定书     （2019）晋民申992号     再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赵某，女，1967年4月23日出生，汉族。   委托诉讼代理人：周某，男，汉族，1965年11月30日出生，系赵某丈夫。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：山西尧都农村商业银行股份有限公司，住所地：临汾市尧都区向阳西路中段。   法定代表人：刘某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：胡某，北京中伦文德太原律师事务所律师。   再审申请人赵某与被申请人山西尧都农村商业银行股份有限公司（以下简称尧都农商行）借款合同纠纷一案，临汾市中级人民法院作出（2018）晋10民终1702号民事判决，已经发生法律效力。赵某不服生效判决向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，赵某及委托诉讼代理人周某、尧都农商行委托诉讼代理人胡某出庭接受询问，现已审查终结。   赵某申请再审称，原生效判决错误，请求：1、撤销临汾市中级人民法院(2018)晋10民终1702号民事判决；2、依法改判被申请人向再审申请人履行800万元借款及利息的偿还责任；3、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、临汾中院一审判决书第7页本院认为部分“吉莹波以个人名义向赵某借款800万元”，其中“以个人名义”这一认定是歪曲事实，没有任何证据证明，而赵某向一审法庭提供的证据足以证明吉莹波是“以单位的名义”借款的。（1）二审判决书第7页第2段第2行“本院对一审查明事实予以确认”，也就是说该判决认可一审查明事实部分“对本案事实……吉莹波以过桥倒贷款急需资金为由，先后多次向原告借款，用于银行倒贷”的事实，而二审判决书又认定吉莹波“以个人名义”向赵某借款，前后自相矛盾。该判决认定吉莹波“以个人名义”借款没有任何证据证明。（2）赵某一审向法庭提供的证据：①两张借据上均盖有“山西尧都农村商业银行股份有限公司平兴支行”公章，证明借款是“以单位名义”；②吉莹波在平兴支行业务大厅值班行长办公桌上出具加盖平兴支行公章借据的照片，符合职务行为外观，赵某完全有理由相信是单位行为；③电话录音表明，吉莹波对赵某说借据上的公章是在总行加盖的，她表示是总行同意她加盖公章借款的。以上证据足以证明吉莹波是“以单位名义”向赵某借款的。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第52条第五、六款规定，平兴支行属于“其他组织”。赵某一审向法庭提交的工商登记信息表明法定代表人（负责人）一栏明确写明是吉莹波，本案中吉莹波就是“其他组织负责人”。根据全国人大法工委对《合同法》第50条的释义：“法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，该行为视同为法人或其他组织自身的行为，行为后果由法人或其他组织承担。”可见行长吉莹波作为其他组织负责人，其本人代表单位签名即视同为平兴支行的行为，是否加盖公章都无关紧要，加盖公章则进一步表明是单位行为，如果加盖公章不是代表单位行为，那么各单位公章的存在就没有任何意义了，这既违背了起码的社会认知，也打乱了整个社会的交易规则。至于公章是真是假赵某没有义务和责任，更没有能力对印章的真伪进行辨认。最高人民法院（2018）最高法民再302号《郭世亮、交通银行股份有限公司镇江扬中支行金融借款合同纠纷案》表明：双方当事人对借款人系个人还是单位产生争议，应按《合同法》第125条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”按交易习惯来看，如果借款合同借款人为个人，则无需加盖单位公章，相反只有单位作为借款人借款，其相关负责人才需要盖章并签名。所以涉案借条签订时，吉莹波为平兴支行行长，系该行负责人，其代表该行在盖章处签字符合交易习惯。因此二审判决借款人为吉莹波个人是错误的，应予以纠正。（3）有证据证明“过桥”倒贷款是尧都农商行的正常业务。本案借款是用于平兴支行“过桥”倒贷款，而山西尧都农村商业银行股份有限公司（下简称尧都农商行）不承认其有“过桥”倒贷款业务。赵某一审向法庭提交的2016年《临汾市政府工作报告》中：“五年来……尧都农商行……设立了企业应急周转‘保障资金’和‘互助资金’两支‘过桥资金’”可知，尧都农商行的“过桥”业务被《临汾市政府工作报告》给予了肯定。另外，一审时赵某还向法庭提交了尧都农商行工会主席的谈话录音:“‘过桥’的钱我们银行都是有专门合作的公司……”，其监事长在场也默许有这个业务，可见“过桥”业务就是尧都农商行的正常业务。吉莹波以单位“过桥”倒贷款业务名义向赵某借款就是“以单位名义”。社会上经常听说尧都农商行有“过桥”倒贷款业务，作为普通百姓，赵某并不清楚尧都农商行是什么程序如何操作的，更不知吉莹波是否超出其职权范围。即使超出职权范围，这也是平兴支行内部的管理问题。因为银行在办理贷款时都有比贷款数额更高的抵押或担保，帮助信用贷户倒贷解决临时困难，自己并不损失什么，还能得到额外的手续费和更长时间的贷款利息收入，所以尧都农商行一直在做。因为借款时间短，只简单出了借据。因为借款目的是银行“过桥”，所以借款才没有直接打入平兴支行的账户，因为借款到期不能按时归还，赵某担心钱被挪作他用，为督促平兴支行早日还钱，才要求吉莹波出具一份个人担保，这份担保只是事后行为，不能影响借款的初始本意。所有这些都不能成为尧都农商行逃避责任的借口。二审判决因此认定吉莹波是以“个人名义”及“个人行为”都是错误的。2、“尧都农商行也无法对吉莹波的这一欺骗行为监管或发现”这一说法是严重错误的。临汾中院于2018年12月20日下发了（2018）晋10刑终402号刑事判决书（下简称刑事判决书）。从刑事判决书可知，吉莹波2008年任东关信用社副主任时就制作数张假股金证骗取股民447万元，在长达七年的时间内犯罪不但没被农商行处理，反而被提拔为平兴支行行长。担任平兴支行行长后，吉莹波更是违规操作，与两名客户经理违法发放贷款2818万元，而尧都农商行内控机制形同虚设，本案牵涉人员三十余人，引发群体性事件，可见尧都农商行用人失察，监管不力，带病提拔，具有人员管理和内控机制上的明显过错，其过错与赵某的损失具有直接的因果关系。最高人民法院公报案例《兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷案》裁判摘要明确指出：“单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，属于单位具有明显过错的具体表现”。根据《侵权责任法》第6条、第34条第一款，尧都农商行应承担过错责任。而二审判决不但不处罚农商行，竟然为其错误开脱责任，这是对尧都农商行包庇袒护，是枉法裁判，故意坑害出借人赵某。3、“故该行为系吉莹波个人行为，尧都农商行不应承担案涉借款的还款责任”这一认定违背事实，出现严重错误。刑事判决书表明，吉莹波作为平兴支行行长，伙同该行两名客户经理向张宝山、李亚鹏、李亚斌违法发放贷款（利率12.15%、14.25024%），此过错造成的损失本应平兴支行承担或贷户承担，而平兴支行明知贷款到期无法还款，吉莹波作为行长向赵某借款，最终偿还了尧都农商行的贷款，尧都农商行成了最终受益人。作为最终受益人，尧都农商行应当承担还款责任。综上，吉莹波“以单位名义”借款证据确凿，身为行长，在工作时间、在办公场所、以单位正常业务名义加盖平兴支行印章的借款行为，足以使善意相对人赵某确信吉莹波是为平兴支行向赵某借款的，其行为构成职务行为，单位应该承担责任。（二）原判决适用法律确有错误。二审判决第7页“本院认为”部分，违背以下法律条文：1、“虽然吉莹波是该行行长，借款地点也在该行业务大厅，并加盖有平兴支行印章……吉莹波只是利用了其身份、地点和私刻的印章骗取了出借人赵某的信任。……故该行为系吉莹波个人行为，尧都农商行不应承担案涉借款的还款责任”的结论是严重错误的。（2017）最高法民申1242号《中国农业银行股份有限公司海伦市支行、汤淑丽民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》明确说明：综合《借据》内容、借款人身份及出具借据地点，“不能要求普通人在此情形下仍需具备辨别各级银行业务范围、工作人员具体职责的能力和注意义务”。最高院（2013）民提字第21号和最高院（2018）最高法民申3583号明确说明：营业执照和商业银行法规定的“是商业银行的经营业务范围，并非商业银行从事民事行为的范围”，“该条规定没有禁止商业银行在进行经营业务的同时进行其他民事行为”，行长代表支行进行的民事行为不能认定为超越其职权，行长依职权从事的民事行为的法律后果由支行承担。作为行长，吉莹波是“其他组织”负责人，即使超出职权范围也完全符合《合同法》第50条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，吉莹波作为企业负责人，加盖公章即是“以企业名义”，即使将所借款项用于个人使用，尧都农商行也要承担责任。2、“由于该借款系吉莹波蓄意所为，尧都农商行也无法对吉莹波的这一欺骗行为监管或发现”是错误的，直接对抗《民法通则》第43条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营行为，承担民事责任”和《民法总则》第61条、第170条第二款“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，此判决完全是替尧都农商行开脱责任。3、退一步讲，即使吉莹波私刻公章涉及经济犯罪，也应适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”吉莹波是平兴支行的“主管人员”加盖公章就是“以该单位的名义”，根据该规定：无论借款是打给吉莹波还是打给她指定的账户抑或其占为己有，尧都农商行都应承担民事责任。另外，根据该规定第五条第二款：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”可知，无论公章是真是假，是个人行为还是职务行为，只要单位有明显过错，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，都应该承担责任。综上，赵某是基于对吉莹波行长职务的信任，也就是对尧都农商行的信任才出借的款项，所以吉莹波的行为应为职务行为，二审判决认定尧都农商行不承担还款责任是错误的。（三）据以作出原判决的法律文书被撤销。依据“罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除”原则，不能认定吉莹波私刻公章。2015年6月赵某向尧都区法院提起民事诉讼后，被告尧都农商行即向临汾市公安局报案。应公安机关要求，赵某提供本案和“汾河支行案”借款借据配合公安机关进行公章鉴定，并做了两案全部受害过程的笔录。临汾市公安司法鉴定中心作出了涉案借款借据上“汾河支行业务专用章”、“平兴支行公章”与两支行向公安机关提供的印模“不是同一印章所盖”的鉴定报告。由于鉴定样本印模由两支行自行提供，鉴定结论赵某不认可。本案发回重审时，赵某申请尧都区法院委托西南政法大学司法鉴定中心从临汾市公安局档案室调取两支行备案印模重新鉴定，但两支行印模都没有按法律规定在公安部门备案，印章唯一性无法确定，导致本案印章不能鉴定。从对王强和吉莹波的刑事判决书可知，尧都区检察院以王强私刻汾河支行印章提起公诉，而没有对吉莹波私刻平兴支行公章提起公诉，吉莹波也没因本案事件承担任何刑事责任。法院的判决是司法程序的最终也是最高认定，由此可见，吉莹波涉嫌私刻公章事实不清或证据不足，也就是说临汾市公安局司法鉴定中心作出的“吉莹波私刻公章”的结论，检察机关和人民法院没有认可。既然法院没有判处吉莹波“伪造企业印章罪”，说明本案尧都农商行提交的鉴定报告没有被法律认可，已失去法律效力，等同于被撤销。依据“罪刑法定、疑罪从无”原则，吉莹波加盖的“平兴支行”公章应视为真章，吉莹波的行为构成职务行为。现本案认定事实基础发生变化，理应再审。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）、（十二）项的规定，请法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   被申请人尧都农商行答辩称，本行未使用申请人所述资金，也未授权吉莹波借款，申请人与吉莹波之间的借款与尧都农商行无关，其要求尧都农商行偿还借款没有法律依据，二审生效判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回赵某的再审申请。   本院认为，赵某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：   一、本案由本院提审；   二、再审期间，中止原判决的执行。                 审 判长赵凯    审 判员李晓轩    审 判员宋霞          二〇一九年六月二十六日    书 记员 李洋