黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4378号上诉人（原审被告）：中国移动通信集团黑龙江有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区新湾路168号。法定代表人：陈文跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：麻雪松，北京市未名（哈尔滨）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：秦志峰，男，1984年10月28日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：陈斌，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所执业律师。上诉人中国移动通信集团黑龙江有限公司（以下简称移动公司）因与被上诉人秦志峰财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人移动公司的委托诉讼代理人麻雪松，被上诉人秦志峰及其委托诉讼代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。移动公司上诉请求：撤销一审判决；一审法院认定赔偿比例过高要求改判。事实和理由：一审法院认定移动公司未经秦志峰本人申请，未经细致审核，发生他人违法制作秦志峰所使用的手机号码4G备卡的后果，其存在过错系认定错误。依据移动公司与用户约定服务密码是业务办理的凭证，凡使用服务密码定制、变更业务的行为均被视为甲方或甲方授权的行为，而本案犯罪分子办理业务时输入了正确的身份证号和服务密码，故移动公司有理由相信是其本人申请，另犯罪分子作案手段非法制作4G备卡，且已超出移动公司预见防控范围，一审认定移动公司具有过错承担60%的赔偿责任系认定错误；一审法院认定移动公司在邮寄手机卡的过程中未要求快递公司核对取件人身份情况导致他人领取到该4G备卡，其存在过错及移动公司将数张不同使用人员的4G备卡邮寄至同一地址并留存同一手机号码，其未尽到审核注意义务，存在过错，均系认定错误。在用户身份验证成功后，移动公司有权将备卡委托快递公司邮寄，一审中移动公司提交证据可以证实；一审法院未予依法追加其他责任主体，属于遗漏诉讼主体。首先，犯罪分子应责任承担的主体；其次，扫号软件、任意显号软件的制作主体；此外，浦发银行、民生银行为涉案钱款的管理主体，且网上银行支付需要先行银行卡号、网银密码、取款密码才能进入后续手机验证环节，故银行也应为责任承担主体；移动公司已将4G换卡业务委托给天地公司，天地公司未依照约定审核收件人身份信息，故天地公司应承担责任。一审法院认定事实错误、程序错误，请二审支持移动公司的上诉请求，以维护其合法权益不受非法损害。秦志峰辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，移动公司的上诉理由不能成立。1.移动公司在上诉状中认为一审法院判定其承担秦志峰60%的经济损失是错误的，系认定错误。秦志峰认为一审判决没有认定错误。正是因为移动公司在为用户办理4G备卡业务过程中存在着种种管理上的漏洞，才使得犯罪分子有机可乘，从而轻而易举地获得网银转账所需要的最为关键的手机动态验证码，最终导致秦志峰将近17.6万元的经济损失。在一审中，已经通过大量证据证明移动公司办理4G备卡业务过程中存在着种种管理上的漏洞，第一个漏洞就是移动公司具备主动拦截网络虚拟电话的能力，却没有主动对其进行拦截，并且移动公司的工作人员主动承认了这一点。第二个漏洞就是移动公司竟然将5名受害人的4G备卡寄往同一个地址（平安网络旅馆），快递单上留的是同一个联系电话的（136××××4957）。作为一个稍微有点社会常识的普通市民都知道这是不正常的，移动公司难道就不觉得这有违常理吗？更何况移动公司是一个在这方面有着丰富经验的世界500强企业，只要移动公司对这种不正常的现象稍加注意就完全可以避免。因为现在都是实行移动电话实名制了，所有办理移动4G手机业务的客户只能用自己真实的身份证才能办理各种手机业务，移动公司手里保留着所有移动客户的身份证信息，当然包括家庭住址信息。只要稍加比对这5个受害人预留的身份证信息中的住址信息，马上就会发现5个受害人留同一个地址是一种不正常的现象。2.移动公司认为造成秦志峰经济损失的还有其他人，这当中包括犯罪分子。秦志峰从来没有否认这一点，也非常痛恨这些盗窃犯罪分子，但是造成经济损失的犯罪分子已经为他们的行为付出了人身自由的代价，同时犯罪分子已经弥补了秦志峰4万元的经济损失。秦志峰并没有要求移动公司承担全部经济损失17.6万元，只是要求移动公司承担剩余的13.6万元损失。这样的要求并不过分，既是合法的，同时也是合情合理的。3.移动公司在上诉状中将一部分责任推给与其有合作关系的哈尔滨天地速递服务有限公司。理由是哈尔滨天地速递服务有限公司未按照其要求对取卡人的身份信息进行核对，未将取卡人的身份证复印件带回移动公司处，从而轻易地将5张4G备卡交给同一个人。秦志峰认为移动公司与哈尔滨天地速递服务有限公司签订4G备卡快递外包协议，只能约束签订合同的双方，属于内部法律关系，不能约束善意第三人。哈尔滨天地速递服务有限公司的工作人员未按照移动公司的要求对取卡人的身份信息进行核对，未将取卡人的身份证复印件带回移动公司处，属于违约行为，移动公司可以另行提起民事诉讼，与本案没有关系。另外，值得注意的是，快递公司只是负责送邮件，快递上的收件人信息是由寄件人填写的，而其几乎是同一时间段内寄出的，难道移动公司的工作人员就没有看出其中5个4G备卡收件人用的是同一个地址，留的同一个电话这样的事实吗？4.移动公司在上诉状中还将一部分责任推给浦发银行，浦发银行在这一起案件中没有责任，因为要想进行网银转账，除了客户输入银行卡号和密码之外，还有输入最为关键的手机动态验证码。现实情况是秦志峰的银行卡号和密码是犯罪分子通过木马程序以及高科技手段“数据对撞”软件获取的，这一点非银行所能控制的。而手机动态验证码是犯罪分子利用移动公司管理上的漏洞获得的，这一点如果采取预防措施是完全可以控制的。因此，秦志峰认为移动公司的这一点主张也是不能成立的；二、即使移动公司在本案中不存在过错行为，仍然需要承担侵权法律责任。一审法院在判决中主要适用了《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，虽然移动公司未对一审法院的法律适用进行辩解，但是秦志峰认为一审法院的法律适用是正确的，是针对移动公司的过错行为而适用的。移动公司在本案中即使不存在过错行为，仍然需要承担侵权法律责任。根据《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”。根据《侵权责任法》第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。《侵权责任法》第12条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。另外参考2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“两人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意，共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害结果的，构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。两人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”在本案中犯罪分子的非接触性盗窃行为和移动公司的补卡行为结合在一起构成民法上的“无意思联络的共同侵权”行为。在本案中，犯罪分子的确和移动公司不认识，也没有主观上的意思联络，但是他们各自的独立的行为结合在一起，共同导致秦志峰的17.6万的经济损失这一结果的发生。基于以上的事实与理由，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故移动公司的上诉理由不能成立，恳请二审法院在审理后，驳回移动公司的诉讼请求，依法维持原判。秦志峰向一审法院起诉请求：移动公司赔偿秦志峰经济损失136,000元。一审法院认定事实，2015年10月，谢子定、廖海涛、吴乐元、吴永民与童可立经预谋分工，由廖海涛、吴永民通过淘宝、QQ群等方式购买包括秦志峰在内的公民个人信息资料，谢子定等人通过“银行扫号”软件获取秦志峰等人的网上银行密码，通过改号软件伪装成秦志峰并冒充秦志峰拨打移动公司客服电话补办与该网上银行卡绑定的手机卡。移动公司制作了秦志峰手机号的4G备卡，并于2015年10月26日向秦志峰的手机号发送“申请换卡成功”的短信通知。秦志峰本人未注意到该短信通知。此后，移动公司将4G备卡通过快递的方式发出。该快递单上载明的电话号位为1368031495159451113；该快递单上“需提供开户本人身份证复印件（姓名与受理单中姓名一致），袋内业务受理单需要本人签字，受理单第一联和身份证复印将由快递人员带回转交移动公司”处未勾画；快递单上“箱内业务受理单需要机主本人签字（要求签字姓名与工单机主姓名一致），受理单第一联由快递员带回转交移动公司”处未勾画。2015年10月28日上午，快递公司快递员赵兴武按照快递单上的电话联系到秦志峰本人，秦志峰表示未办卡。赵兴武将快递返回快递网点。同日下午，覃远龙到快递网点取预留手机号码为1368031495的赵峰的快递。而后，该男子将预留手机号前11位为1368031495的包括秦志峰在内的另外四个快递一并取走。覃远龙将该卡激活后将网银动态密码发送给吴乐元。该卡激活后，秦志峰本人持有的手机卡出现异常不能使用。谢子定等人以此方式盗取了秦志峰在哈尔滨市道里区中央大街3号申领的中国招商银行卡内的人民币175,989.97元。2015年10月29日，秦志峰发现银行卡内存款被盗取后报警。此后，在刑事案件审理过程中，谢子定、吴乐元、廖海涛、吴永民家属与秦志峰达成和解，赔偿秦志峰损失40,000元。一审法院认为，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，移动公司与秦志峰之间系电信服务合同关系，在合同履行过程中，秦志峰的财产权益受到损害，其有权选择要求移动公司承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，移动公司未经秦志峰本人申请，未经细致审核，发生他人违法制作秦志峰所使用的手机号码4G备卡的后果，其存在过错；移动公司在邮寄手机卡的过程中未要求快递公司核对取件人身份情况导致他人领取到该4G备卡，其存在过错；移动公司将数张不同使用人员的4G备卡邮寄至同一地址并留存同一手机号码，其未尽到审核注意义务，存在过错。移动公司应对秦志峰的损失承担相应的赔偿责任。同时，秦志峰本人作为该号码的使用人未注意到移动公司发送的短信通知，在快递员电话联络时未尽到谨慎的注意义务，在号码无法使用时未要求移动公司停止该号码的服务功能，秦志峰亦存在过错。根据双方的过错程度，本院认为移动公司应承担秦志峰财产损失的60%，即91,575.98元[（175,989.97元-40,000元）×60%]。秦志峰的其他诉讼请求，不予支持。移动公司的抗辩主张，无事实及法律依据，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决：一、移动公司于一审判决生效之日起十日内赔偿秦志峰财产损失91,575.98元；二、驳回秦志峰的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3020元（秦志峰已预付），由秦志峰负担986元，由移动公司负担2034元。移动公司于一审判决生效之日起十日内将此款给付秦志峰，不另收退。二审中，当事人没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，移动公司与秦志峰系电信服务合同关系，在合同履行的过程中，秦志峰银行卡内资金被犯罪分子通过窃取网上银行密码的方式盗取，秦志峰的财产权益受到损害，其有权选择移动公司承担侵权责任。故一审认定的事实清楚、适用法律正确。鉴于本案与刑事案件中的被害人关某、方某等人被盗取财物情形相同，且关某诉移动公司电信服务合同纠纷一案已发生法律效力。根据生效的裁判结果，就本案双方赔偿责任的比例予以调整。综上所述，移动公司的上诉称赔偿比例过高的诉请成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2786号民事判决第二项；二、变更黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2018）黑0109民初2786号民事判决第一项为中国移动通信集团黑龙江有限公司于本判决生效后赔偿秦志峰财产损失67,994.99元[（175,989.97元-40,000元）×50%]。二审案件受理费3020元，由秦志峰负担320元，由中国移动通信集团黑龙江有限公司负担2700元。本判决为终审判决。审判长  郎晓侠审判员  王 琦审判员  刘 峰（）二〇一九年六月十四日法官助理王慧慧书记员李娜