浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终421号 上诉人（原审被告）：浙江永坚实业有限公司，统一社会信用代码913308815717113673，住所地浙江省江山市四都镇傅筑园村傅竹街208-1号。 法定代表人：毛春青，执行董事。 委托诉讼代理人：王以增，男，公司员工。 委托诉讼代理人：刘志强，浙江虎山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐水力，男，1973年3月16日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人浙江永坚实业有限公司（以下简称永坚公司）因与被上诉人徐水力劳动合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2019）浙0881民初952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永坚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与事由：一审认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同与事实不符。1.2018年春节后，被上诉人明知应在2018年2月23日上班，却无故缺勤，在上诉人电话通知后仍拒绝上班，一直到3月5日才到上诉人处，属于旷工，严重违反了劳动法的有关规定，该行为应认定为“自动离职”，是被上诉人以擅自离职、拒绝提供劳动的方式单方违法与上诉人解除劳动合同，上诉人的相关通告只是确认被上诉人的行为属自动离职，不是上诉人主动解除劳动合同。2.一审法院在前案认定被上诉人主张因上诉人的原因致其未继续上班证据不足，本案中认定上诉人违法解除劳动合同，互相矛盾。 徐水力辩称，去年正月初八被上诉人打电话向单位请假，不是上诉人叫被上诉人去上班。3月8日上诉人让被上诉人停工，被上诉人当时还发了信息给老板。 徐水力向一审法院提出诉讼请求：1.永坚公司支付徐水力违法解除劳动合同赔偿金108000元（4500元/月×12年）；2.由永坚公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2006年3月，徐水力到源永坚公司上班。2008年1月1日，徐水力与源永坚公司签订劳动合同书一份，约定了劳动合同期限、工作岗位等内容。2011年11月23日，源永坚公司因公司合并或分立注销。11月24日，永坚公司成立，源永坚公司并入永坚公司。2012年12月31日，徐水力、永坚公司签订劳动合同一份，约定期限自2012年12月31日至2015年12月30日。合同期满后，徐水力继续在永坚公司工作，双方未再签订书面劳动合同。2018年3月8日，徐水力离开永坚公司后未再继续上班。双方劳动关系存续期间，永坚公司未为徐水力缴纳社会保险费用。5月21日，徐水力以永坚公司为被申请人，向江山劳动仲裁委申请仲裁。7月26日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2018）114号仲裁裁决书。徐水力不服仲裁裁决，提起诉讼，法院于10月26日作出（2018）浙0881民初3648号民事判决。11月1日，徐水力又向仲裁委提请仲裁，要求永坚公司支付违法解除劳动合同赔偿金108000元。2019年1月4日，仲裁委作出浙江山劳人仲案（2018）286号仲裁裁决书，裁决“驳回申请人徐水力的仲裁请求”。徐水力不服遂成诉。 一审法院认为：本案争议焦点一是徐水力的起诉是否违反了“一事不再理”原则。虽然本案与（2018）浙0881民事3648号案件的当事人相同，但本案系要求永坚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，与前案的诉讼请求不同，不构成重复起诉，故徐水力起诉未违反“一事不再理”原则。二是永坚公司是否违法解除劳动合同，应否支付违法解除劳动合同赔偿金。永坚公司主张徐水力旷工，其按规章制度认定徐水力自动离职，解除双方的劳动合同，并通知了工会，符合法律规定，并提交了证据予以证明。法院认为，首先，徐水力对永坚公司提交的规章制度不予认可，永坚公司亦未提交证据证明该制度已经过合法程序制定与公示，故对该证据不予采信，永坚公司提交的证据无法认定徐水力系自动离职。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”结合本案而言，永坚公司出具的2019年3月15日浙江永坚实业有限公司工会证明实为以工会名义出具的自然人感知的案件情况陈述，其实质属证人证言，证人未到庭作证，亦无其他相关证据佐证，不予采信。即使如永坚公司所述徐水力存在旷工行为违反了规章制度，需单方解除劳动合同，也应事先将理由通知工会，且在事后又未补正相关程序，故徐水力要求永坚公司支付违法解除劳动合同赔偿金予以支持。第三，劳动合同法第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据本案已查明的事实，徐水力2017年3月至2018年2月工资分别为：3086元、3780元、2111元、2520元、2550元、1051元、5255元、2228元、3719元、1540元、2914元、0元。出勤天数分别为：22天、18天、20天、18天、3天、15天、20天、17天、9天、14天、13天、2天。另，永坚公司自认2017年7月徐水力系工伤，2018年2月徐水力无工资收入。故在计算徐水力劳动合同解除前12个月工资时应扣减2017年7月徐水力因工伤非正常工作期间的工资和2018年2月份无工资收入的月份，对徐水力主张的2017年10月、2018年1月非正常出勤月份工资不应计入平均工资计算范围不予采信。经计算，平均工资为2820.40元/月，永坚公司应支付违法解除劳动合同赔偿金为59228.40元（2820.40元/月×10.5个月×2）。综上，徐水力诉讼请求中合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条第一款之规定，判决：一、永坚公司于判决生效之日起十日内支付徐水力违法解除劳动合同赔偿金59228.40元。二、驳回徐水力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由永坚公司负担。 本院二审期间，上诉人永坚公司未提供新的证据。被上诉人徐水力向本院提交短信记录一份，证明其向公司老板发短信的事实。上诉人永坚公司质证认为，举证期限已过，且该证据的真实性有异议。本院认为，被上诉人徐水力提交的短信记录真实性存疑，本院不予采信。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为上诉人永坚公司是否违法解除了与被上诉人徐水力的劳动合同关系。上诉人永坚公司主张被上诉人徐水力自动离职，但从本案查明事实看，并不能证明被上诉人徐水力有离职的主观意愿和客观事实，故上诉人永坚公司认为系被上诉人徐水力单方解除劳动合同的理由不能成立。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，如用人单位要以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的，应当按照劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会，否则劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金。上诉人永坚公司未能举证证明其已事先通知工会，也未能举证证明起诉前已经补正有关程序，故一审法院支持被上诉人徐水力关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求并无不当。综上，上诉人永坚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江永坚实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年六月四日 法官助理潘婷 书记员程涵薇