山东省冠县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁1525刑初86号公诉机关山东省冠县人民检察院。被告人张展鹏，男，1991年12月29日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，农民，住福建省云霄县。因本案于2018年6月29日被山东省冠县公安局刑事拘留，于2018年7月31日被执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人胡学孔，山东德鼎律师事务所律师。被告人柳仕南，男，1994年4月17日出生于福建省云霄县，汉族，专科文化，农民，住福建省云霄县。因本案，于2018年6月29日被冠县公安局刑事拘留，于2018年7月31日被执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。辩护人范在魁，河南尊严律师事务所律师。被告人林镇城，男，1992年5月9日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住福建省云霄县。因本案于2018年8月5日被冠县公安局刑事拘留，于2018年8月28日被执行逮捕。现羁押于山东省冠县看守所。山东省冠县人民检察院以冠检公刑诉（2019）77号起诉书指控被告人张展鹏、柳仕南、林镇城犯非法经营罪，于2019年3月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。冠县人民检察院指派检察员范孟震、刘庆出庭支持公诉。被告人张展鹏及其辩护人胡学孔、被告人柳仕南及其辩护人范在魁、被告人林镇城到庭参加诉讼。现已审理终结。冠县人民检察院指控：2017年7月至2018年6月，被告人张展鹏、柳仕南经事先预谋，通过微信号×××,昵称大轩哥、微信号×××,昵称众信直接高质量，在微信上发布售卖假烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后通过以上两微信号和手机号17061547909发送给上家（另案处理），让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款，经查某、柳仕南通过此种方式在微信上售卖假烟金额共计1115040元。2018年春节前后至2018年7月，张展鹏、柳仕南为方便将所得售烟款取出，遂找到林镇城，以2000元的价格，另外每取一万元给林镇城一百元好处费的报酬让林镇城提供林某1的银行卡和林镇城的微信，帮张展鹏、柳仕南从银行将两人在微信上的售烟款取出。林镇城在明知张展鹏、柳仕南所取资金为在网络上售卖假烟所得，仍为两人提供帮助。经查，林镇城共帮助张展鹏、柳仕南取出赃款539977元，得好处费5000元。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据证明，认为应当以非法经营罪追究其三被告人的刑事责任，提请本院依法判处。被告人张展鹏对于公诉机关指控其在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假冒注册商标且伪劣香烟的事实和罪名没有异议，但辩解其自2018年3月份才开始卖烟，而且和柳仕南各卖各的，所以2018年3月之前的款项和柳仕南卖烟款项不应计算在其犯罪数额内，其本人只卖了11万余元。被告人张展鹏的辩护人胡学孔提出的辩护意见是：1、张展鹏在2018年3月份之前并没有使用“大轩哥”的微信号独自进行交易，公诉机关提交的张展鹏的工商银行卡的流水大部分发生在2018年3月之后，现有证据不能排除合理怀疑，达不到事实清楚、证据充分，因此对2018年3月之前的交易不能归责于张展鹏；2、张展鹏积极认罪，认罪态度好，应从轻处罚。被告人柳仕南对于公诉机关指控其在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假冒注册商标且伪劣香烟的事实和罪名没有异议，但辩解其自2018年3月份才开始卖烟，而且和张展鹏各卖各的，所以2018年3月之前的款项和张展鹏卖烟款项不应计算在其犯罪数额内，其本人只卖了18万余元。被告人柳仕南的辩护人范在魁提出的辩护意见是：1、指控犯罪数额过高，柳仕南与张展鹏的销售犯罪数额应分开计算，且涉及柳仕南的金额185665元认定为犯罪数额的证据不足；2、柳仕南系初犯、偶犯，且愿意积极退赃,依法应酌定从轻处罚。被告人林某2对于公诉机关指控的事实和罪名没有异议，但辩解其对银行卡中的款项性质并不明知。经审理查明：2017年7月至2018年6月，被告人张展鹏、柳仕南在未取得烟草零售许可证的情况下，经事先预谋，通过微信号×××,昵称大轩哥、微信号×××,昵称众信直接高质量，在微信上发布售卖假烟的信息，并将收集到的购烟信息整理后通过以上两微信号和手机号17061547909发送给上家，让上家给购烟者邮寄香烟，还通过以上微信接受购烟人的钱款，经查某、柳仕南通过此种方式在微信上售卖假烟金额共计1115040元。2018年春节前后至2018年7月，张展鹏、柳仕南为方便将所得售烟款取出，遂找到林镇城，以2000元的价格，另外每取一万元给林镇城一百元好处费的报酬让林镇城提供林某1的银行卡和林镇城的微信，帮张展鹏、柳仕南从银行将两人在微信上的售烟款取出。林镇城在明知张展鹏、柳仕南所取资金为在网络上售卖假烟所得，仍为两人提供帮助。经查，林镇城共帮助张展鹏、柳仕南取出赃款539977元，得好处费5000元。上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：一、物证（扣押清单四份），冠县公安局民警扣押张展鹏手机4部，扣押张展鹏、柳仕南共同使用的手机4部（包含二人共同使用的17061547909诺基亚手机一部），扣押柳仕南手机2部，银行卡3张；扣押林镇城手机1部、银行卡4张、身份证1张。证明被告人使用的作案工具情况。二、书证1.张展鹏、柳仕南、林镇城户籍证明各一份，证明被告人的年龄等基本身份信息，均达到刑事责任年龄。2.前科证明一份、办案说明一份，证明三被告人均无违法犯罪前科。3.银行交易明细，证明户名林某1，卡号为62×××27的中国银行卡2017年9月29日至2018年9月3日的流水情况，共取出一万六千元。户名林某1，卡号为62×××65的中国建设银行2017年1月1日至2018年7月5日的流水情况。共取出三十五万五千余元。户名林镇城，卡号为62×××20的中国工商银行自2017年1月1日2019年3月28日的流水情况。微信转入工商卡共取出十六万余元。4.到案说明，证明柳仕南、张展鹏于2018年6月28日被冠县公安局民警在河南省漯河市欧尚酒店301室抓获。冠县公安局民警于2018年8月4日在厦门市海沧区将林镇城抓获。5.冠县人民法院刑事判决书，证明本案的同案犯胡某因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年六个月。6.宋某微信截图一张，证明宋某通过微信在网络（对方微信昵称：A免税烟草证件套证）购买香烟情况。三、电子数据1.17061547909手机发货记录，证明该手机中保存的销售香烟情况，共计售出香烟2652条，价格146925元。2.柳仕南手机聊天发货明细，证明柳仕南手机内保存的销售香烟情况，涉案价格38740元。3.胡某支付宝、微信转账记录，证明：胡某的微信×××给微信号×××转账79000元;胡某的支付宝114×××＠11.ｃｏｍ给支付宝陈艺荣134××××7173（微信号×××的主人在使用）转账35000元。4.微信号×××与微信号×××、×××的转账记录，证明微信号×××给微信号×××转账111527元；给微信号×××转账57450元。5.张展鹏手机中保存的发货明细表及价格表，证明张展鹏手机中保存的发货情况，涉案价值为929375元。6.王某使用的微信号×××、GuoyanNushen、Guoyanshen162636给微信号×××的转账记录（时间自2017年8月1日至2018年1月30日），证明王某因购买假烟给张展鹏的微信转账124167元。7.陈某使用的微信号×××与微信号×××的转账记录，证明陈某因购买假烟转给张展鹏钱款57240.21元。8.微信号×××与微信号×××聊天记录108页，证明柳仕南与张展鹏使用微信聊天买卖假烟的情况。四、鉴定意见1.检验报告一份，证明在胡某案中查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2.吸毒现场检测报告书三份，证明经现场用胶体金法检测，三被告人的检测样本均呈阴性。五、辨认笔录1.张展鹏辨认笔录，证明林镇城就是卖给张展鹏银行卡，帮张展鹏取钱的被告人。2.柳仕南辨认笔录，证明林镇城就是卖给柳仕南银行卡，其帮柳仕南取钱的被告人。3.林镇城辨认笔录，证明张展鹏、柳仕南就是雇佣林镇城，让林镇城为其取钱的人。六、证人证言1.胡某的证言，证明胡某通过微信×××,微信昵称“浩哥”和微信×××，昵称“大轩哥”，外号“老黑”的人处购买过七八次假烟。买烟的时候给过这个人现金，也用支付宝114×××＠11.ｃｏｍ给陈艺荣（微信号×××的主人在使用）转过帐。2.林某1的证言，证明在2018年春节前后先后将一张中国银行、一张中国建设银行的银行卡出售给林镇城使用。其中林某1还私自将中国银行卡里的16000元钱私自挪用；后来林镇城找到林某1说中国银行的卡丢失，让林某1由办理了一张中国建设银行的卡给林镇城使用。并证实这两张银行卡林某1没有用过，都是林镇城用的。3.陈某的证言，证明自2017年9月份开始，陈某通过微信号×××买了微信号×××的人52740.21元的假烟。陈某辩解这一部分钱中，微信号×××没有给陈某发货。4.王某的证言，证明微信号×××从2017年至2018年5月3日是同一个人在使用。王某在201７年7月至2018年6月通过微信号×××、GuoyanNushen、Guoyanshen162636转给微信号×××钱款124167元，还证实这些钱都是从×××处购买假烟的钱。5.孙某的证言，证明2017年8月份通过同学张某在微信上购买过一条软中华、一条软云烟，当时吸了两盒，发现是假的剩余的都扔了。还证实当时留的收获地址是聊城市开发区荣富中心703，姓名所长，电话是139××××1435。与证据材料卷第四卷第26页地发货记录能够相互印证。6.宋某的证言，证明2017年9月21日在微信上购买过一条软中华价格260元，自己是微信转账，卖烟者地微信是：×××，昵称是：A免税烟草证件套件。自己吸了两盒后，发现是假的剩余都扔了。当时留的电话是134××××1444，收货地点是山东省聊城市冠县新北环路卓宇附近，姓名宋总。和电子数据中的记录能够相互印证。七、被告人的供述和辩解1.张展鹏在侦查阶段的供述和辩解，证明2017年6月26日至8月18日、8月24日至10月17日、10月26日至11月10日，“阿某”让自己来漯河给“阿某”帮忙，负责用×××的微信号给老乡“阿某”接单、打印买卖假烟的快递单，每月“阿某”给工资。自己知道“阿某”是买卖假烟的。2018年3月份，自己从“阿某”手中购买×××的微信号，开始和柳仕南在微信上卖假烟。2018年6月中旬我和柳仕南在微信上以每箱1550元的价格卖出去17箱（850条）紫云香烟。17061547909手机号我俩共用，里面的发货记录都是我和柳仕南合伙卖出去的假烟，这些假烟都是通过快递寄给对方的。微信号×××里面的买卖假烟的记录是我自己打印的。2018年春节前，我和柳仕南找到林镇城，用2000元的价格买了一张户名为林某1的建设银行卡，绑定在了柳仕南的微信：×××和我使用的微信上（×××）。林镇城拿着该银行卡，负责到银行取钱，每取一万元抽取100元的好处费。林某1私自挪用该银行卡的16000元，林镇城还带着我和柳仕南去找林某1，要求其还钱。我只用微信昵称0596的微信号和柳仕南的微信号昵称是“君如月”聊过天。公安机关出示统计的微信号×××卖假烟929375元的记录，不是我卖的。我用微信号×××卖过假烟，但不知道具体数量。我不记得用微信号×××与微信号：×××和柳仕南的聊天记录；也不清楚微信号×××、GuoyanNushen、Guoyanshen162636（使用者为王某）给微信×××转账124167元是怎么回事。我和柳仕南共同投入资金，卖假烟的利润和柳仕南平分，只是还没来得及算账就被抓获了，但庭审辩解和柳仕南各卖各的，获利有贰万元左右。2.柳仕南在侦查阶段的供述和辩解，证明2017年7、8月份，我和张展鹏在漯河开始从事买卖假烟活动。我用微信号×××，昵称众信直接高质量，张展鹏用微信号×××,昵称大轩哥，在网上买卖假烟。2017年8月份，张展鹏先到漯河，随后我来漯河（曾供述2017年5月份来漯河），两人搭伙通过微信买卖假烟。张展鹏使用微信：×××，我使用微信：×××。2018年5月份之前以6500元的价格，卖给微信昵称叫狼，125条假煊赫烟，这次发给一个叫卢某的人了。在2018年6月10日左右，从方某处以18000元的价格购得假云烟850条，以24000元（实际得到15000元，剩余的9000尚未支付）的价格卖给微信昵称狼（微信号：×××）和微信昵称欲戴王冠(微信号×××)的人，烟是由方某放在了买烟的这两个人指定的地方。2018年春节前后，我和张展鹏花了2000元钱通过林镇城买了一张户名为林某1的建设银行卡，且将该张银行卡绑定在我微信（×××）上和张展鹏使用的微信（×××）上。因为林某1私自将该卡上的16000元挪用，林镇城带我和张展鹏找到林某1，要求林某1还钱。林镇城知道我们买这张银行卡是用于买卖假烟的钱。林镇城每帮取一万元钱给林镇城100元好处费。我将买卖假烟的钱转到林镇城×××的微信里面，林镇城再将钱取出来。这张银行卡里面都是贩卖假烟的交易。手机号17061457909里面的发货记录中发给卢某的是我编辑短信发送的。辩解微信×××中的发货记录，大部分没有发，微信号：×××不是实名登记的，登记注册姓名不记得了。微信×××里的发货记录是张展鹏发的，张展鹏用这个微信自己接单买卖假烟，有时用17061457909联系买卖假烟。张展鹏具体卖多少我不清楚，该手机号只有我和张展鹏两个人共同使用的。当时我俩说好了，我们自己用自己的微信卖烟，或者用手机卖假烟都算我们两个的，我们俩是合伙做生意，还没来得及算账就被抓获了。2017年8、9月份张展鹏开始使用微信号×××和我使用的微信号×××开始聊天。2018年3月份张展鹏的微信号×××和我的微信号绑定了林某1银行卡。但庭审辩解和张展鹏各卖各的，获利有三万元左右。3.林镇城的供述和辩解,证明我的微信号×××，昵称是全天代购，以前的微信号是×××，昵称是半天代购代驾。户名为林某1的建设银行卡只让张展鹏（微信昵称：0596）和柳仕南（微信昵称：君如月）绑定微信使用，别人没用过。这张建设银行卡绑定的微信号是：×××，这张卡一直我拿着了，卡里的交易355000元、以及×××与微信×××的转账111527元、与微信×××的转账57450元都是张展鹏和柳仕南让林镇城取得买卖假烟的钱，我共得到好处费五千元左右。我知道张展鹏他们的钱是用于买卖假烟的。他们用这张卡时和我说了。我还让他们用过林某1的中国银行的银行卡，这张卡只用过一次，我就丢了，后来我让林某1去补这张卡，林某1没有把卡再给我，而把里面张展鹏他们转过来的16000元钱给花了。后来我带张展鹏和柳仕南去找林某1了，当时林某1还了6000元钱，打了一万元的欠条，林某1当时还说，他再办一张建设银行卡让张展鹏他俩个用，每月扣除1500元，算是林某1还他俩的欠款，我负责拿着建设银行卡，每取一万元，给我一百元。这张建设银行卡卖给张展鹏和柳仕南，得款2000元。2017年11月份至2018年5月份，我一直帮助张展鹏和柳仕南取钱。给他们的都是现金，我共得好处费五千元左右。微信×××转给我的微信号×××，和微信号×××，具体多少钱，以公安机关统计为准。该供述和张展鹏、柳仕南的供述能够相互印证。本院认为，被告人张展鹏、柳仕南在未取得烟草零售许可证的情况下，通过互联网销售假冒注册商标且伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；林镇城在明知张展鹏、柳仕南所得款项为在互联网上销售假烟所得，仍为其提供帮助，三被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，被告人张展鹏、柳仕南及其辩护人庭审均辩解2018年3月份之前的款项不应计算其犯罪数额，2018年3月份之后自己是各卖各的，这与二被告人供述合作时间、共同投入，各自操作、利益均分，共同让林镇城代为取款、以及证人证言、银行转账记录相互矛盾，该辩解意见，本院不予支持。柳仕南辩护人辩解其是偶犯、初犯的意见，本院予以采纳。三被告人是共同故意犯罪，被告人张展鹏、柳仕南系主犯；被告人林镇城明知是销售假烟的款项，而为其提供银行账号代为取款，起次要辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。庭审被告人张展鹏供述自己获利两万元左右，柳仕南获利三万元左右，按照有利于被告人的原则，认定二被告人违法所得数额五万元。根据三被告人庭审认罪态度，在本案中的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四项、第三条第二款、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告人张展鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2024年6月28日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）二、被告人柳仕南犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月29日起至2023年12月28日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）三、被告人林镇城犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月5日起至2021年8月4日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）四、依法追缴被告人张展鹏、柳仕南违法所得人民币五万元，被告人林镇城违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；公安机关依法扣押的手机11部（见扣押清单），予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审 判 长  樊 斌人民陪审员  郝庆虎人民陪审员  黄焕起二〇一九年六月二十六日法官助理刘震营.书记员王谨然