浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙07刑终397号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余新夏，男，1995年6月12日出生于广东省新丰县，汉族，初中文化，农民，住新丰县。2018年8月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人柯梦琳，金华市法律援助中心指派的北京盈科（金华）律师事务所律师。 原审被告人唐海力，男，1988年9月18日出生于广东省新丰县，汉族，初中文化，农民，住新丰县。2018年8月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人唐少聪，男，1993年6月4日出生于广东省新丰县，汉族，高中文化，农民，住新丰县。2018年8月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人陈文颖，女，1995年3月20日出生于广东省新丰县，汉族，高中文化，农民，住新丰县。2018年8月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年9月13日强制措施变更为取保候审，2019年3月8日经永康市人民法院决定被逮捕。现押于永康市看守所。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖犯诈骗罪一案，于2019年3月8日作出（2019）浙0784刑初71号刑事判决。被告人余新夏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年5月份的一天，被告人唐海力、唐少聪、唐某（因病中止审理）经谋划后，在微信上以虚拟佳瑞广告传媒公司招募被害人参与虚假微信广告项目的手段实施诈骗，参与者交纳468元押金并在微信上推广虚假广告即可每日领取32元的工资，推荐一人可领取88元或108元奖金，并按照推荐人数升级为相应的工资级别，发放的工资及奖金从收取的押金中支出。2018年7月23日起，因该诈骗团伙能按时发放工资和奖金吸引了大量的被害人参与虚假广告项目，被告人唐少聪先后招收了陈某1李某8、胡某2、马某、杜某、吕某（均另案处理）等财务代理，由财务代理协助收取押金和支付工资、奖金等。同时，被告人余新夏和陈文颖也加入该诈骗团伙。至此，该诈骗团伙形成了以被告人唐海力负责微信诈骗群的管理，以被告人唐少聪分工微信诈骗的财务工作，被告人唐某、余新夏、陈文颖分工招募被害人参与微信诈骗项目的组织结构。同月27日，该诈骗团伙又在微信上推出认购虚拟共享单车的项目进行诈骗，参与者认购每辆单车交纳638元即可每日每辆单车领取60元的收益。同月30日，该诈骗团伙在发放少量工资和奖金后解散微信群。被告人唐海力以洗钱方式分三次陆续转出83.2万元。 2018年5月至同年7月30日，被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖和唐某分工协作利用虚假广告和单车项目骗取了陈某1、朱某1、朱某2、应某1巧等1000余名被害人共计83.2万元。被告人唐海力、唐少聪各分得16万元；被告人余新夏、陈文颖各分得8万元。 案发后，被告人陈文颖、余新夏家属各主动退赃8万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人唐海力犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人唐少聪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。三、被告人余新夏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人陈文颖犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人余新夏、陈文颖各退出的违法所得人民币八万元，依法予以没收并上缴国库；涉案赃款，继续予以追缴并上缴国库。 被告人余新夏上诉称：其应构成组织、领导传销活动罪，同时2017年7月23日其才入伙，至当月30日总金额没有83.2万元，原判量刑过重，请求二审依法改判。 辩护人提出：被害人缴纳押金后获得被告人余新夏等人虚构的微信推广项目的入门资格，并通过发展他人为下线形成层级，余新夏等被告人以被害人直接或间接发展的人员数量或销售业绩作为给付被害人报酬的依据，其行为构成组织、领导传销活动罪；余新夏系从犯，案发后能如实供述，且退出全部违法所得，原判量刑过重，请求二审依法改判。 经审理查明，原判认定被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖诈骗的事实，有被害人陈某1、朱某1、朱某2、应某1巧、何某、李某1、徐某1、陈某2、章某、李某2、徐某2、郦某1、王某1、朱某3、吴某、罗某、王某2、郦某2、郦某3、金某1、叶某1、熊某、陈某3、陈某4、丁某1、黄某1、邵某、徐某3、王某3、林某、项某1、童某、陈某5、金某2、朱某4、王某4、黄某2、王某5、徐某4、陈某6、陈某7、陈某8、项某2、陈某9、陈某1应某2、李某3、楼某、姚某、丁某2、徐某5、胡某1、李某4、王某6、俞某1、陈某11、陈某12、全某、应某3、陈某13、王某7、李某5、陈某14、王某8、鲍某、李某6、应某4、丁某3、高某、应某5、李某7、董某的陈述，证人叶某2、余某、李某9、李某8、胡某2、马某、杜某的证言，支付宝交易流水，银行卡交易记录，财务代理转账记录，暂扣款票据，归案经过，户籍证明及被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖的供述等证据证实。上述证据均经一审举证、质证，证据形式及来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院予以确认。 针对上诉理由和辩护意见，经查：一、关于被告人余新夏行为的定性问题。被害人陈某1、朱某1等人的陈述，微信聊天记录证明，被害人了解到佳瑞广告传媒公司招募广告推广人员，交纳押金468元即可加入，每天通过微信为公司发送二条广告，可获工资32元，如推荐一新人加入可获奖金88元或108元，并以每推荐二人增加日工资10元的方式提升工资级别，后公司又推出共享单车认购项目，每辆单车认购款638元，每日收益60元，被害人交款后加入微信群领取工资、奖金和收益，但在领取了部分工资和收益后微信群被解散，工资、收益无法领取，押金也无法退还。被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖的供述证明，2018年5月唐海力、唐少聪、唐某共谋在微信上以推广广告的方式骗钱，于是购买了诈骗用的手机、手机卡及韦某的浦发银行和华夏银行的银行卡，注册了微信号和支付宝账户，并将微信号和支付宝账户与韦某的银行卡绑定，之后虚构了佳瑞传媒广告公司，利用前述方法骗取被害人的钱款，至7月30日因诈骗用的微信号被封就解散了微信群，骗得的钱款于7月27日、29日、30日分三次刷出。以上证据证实，被告人余新夏等人虚构公司及项目，以固定的高额回报为诱饵，骗被害人交纳钱款，在取得钱款支付部分回报后，即与被害人断绝联系。被告人余新夏等人的行为符合诈骗罪的构成要件。本案中，被害人计酬或返利的方式只是本案诈骗犯罪的手段。被告人余新夏及辩护人所提余新夏应构成组织、领导传销活动罪的意见，不能成立，本院不予采纳。二、关于被告人余新夏的犯罪数额问题。被告人的供述、证人叶某2的证言、银行卡交易记录等证据证实，本案赃款分别于2018年7月27日、29日、30日分三次从韦某的浦发银行卡中以刷卡的方式套取，总计83.2万元。被告人唐少聪的供述、韦某的浦发银行卡、华夏银行卡及支付宝的交易明细等证据证实，被害人的钱款进入被告人控制的账户，在支付给被害人回报后，余款进入韦某的支付宝账户，分赃时再从支付宝账户转入浦发银行卡，截至2018年7月22日韦某支付宝账户余额为12.07万元。被告人余新夏、陈文颖于2018年7月23日加入该犯罪团伙，故其二人犯罪数额应为71.13万元。 本院认为，被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。根据被告人唐海力、唐少聪、余新夏、陈文颖的犯罪事实及从犯、坦白、自愿认罪、退赃等具体的量刑情节，原判量刑并无不当。但原判对涉案赃款予以没收，并上缴国库处置不当，本院依法予以纠正。被告人余新夏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、驳回被告人余新夏的上诉。 二、撤销永康市人民法院（2019）浙0784刑初71号刑事判决第五项，维持判决的其余部分。 三、被告人余新夏、陈文颖各退出的违法所得八万元，返还被害人；追缴各被告人的违法所得，返还被害人。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一九年六月十日 法官助理宋欢 代书记员  徐 照