广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终227号上诉人（原审原告）：广州市时代胜誉投资有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风路410-412号自编36层D房。法定代表人：关建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：周石文，广东均桓律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴晓嘉，广东均桓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：坤泰国际有限公司。住所地：香港特别行政区九龙旺角弥敦道794-802号协成行太子中心。代表人：黄洁芬，该公司董事。委托诉讼代理人：段威武，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林楚生，男，汉族，1967年11月26日出生，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：段威武，广东经纶律师事务所律师。上诉人广州市时代胜誉投资有限公司（以下简称时代胜誉公司）因与被上诉人坤泰国际有限公司（以下简称坤泰公司）、林楚生股权转让纠纷一案，不服广东省市中级人民法院（2017）粤01民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理本案。时代胜誉公司的委托诉讼代理人周石文、吴晓嘉，坤泰公司、林楚生的共同委托诉讼代理人段威武，到庭参加了二审法庭调查。本案现已审理终结。时代胜誉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持时代胜誉公司一审全部诉讼请求，并由坤泰公司、林楚生承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决以项目公司广州坤泰实业有限公司（以下简称广州坤泰公司），最终需向深圳市宝信投资控股有限公司（以下简称宝信公司）履行的金钱义务数额尚未明确及未实际发生损失为由，驳回时代胜誉公司的诉讼请求，不符合本案股权转让协议的约定。前述合同约定坤泰公司承担赔偿责任的前提是“发现”对项目公司不利的情况或信息，而不是时代胜誉公司实际发生损失。二、根据广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初930号民事判决，时代胜誉公司的实际损失7106.78万元已达到足够明确的程度，坤泰公司、林楚生应予赔偿。三、即使时代胜誉公司的实际损失尚未发生，本案也应参照适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条的规定，在一审判决中赋予时代胜誉公司向坤泰公司、林楚生追偿的权利，才能避免司法资源的浪费，减少当事人的诉累。四、广州坤泰公司已于2018年实际支出70,590,688.03元，该费用产生的资金占用费损失计算至二审时共计13,460,580元,鉴于两笔数额相加已超出时代胜誉公司一审诉请的金额，时代胜誉公司将另案主张超出部分的损失。坤泰公司、林楚生共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。时代胜誉公司的上诉请求没有任何法律依据，请予驳回。一、在一审辩论终结前，时代胜誉公司没有实际支付有关款项，即使二审期间出现新事实，时代胜誉公司所主张的广州坤泰公司的损失也不能等同于时代胜誉公司的损失，故不能以广州坤泰公司实际支付的价款作为时代胜誉公司的损失。二、广州坤泰公司在另案生效判决执行过程中支出的7000多万元款项，还可通过广州坤泰公司行使追偿权向债务人追偿，在这一权利尚未行使的情况下，不能认定广州坤泰公司发生了损失。三、如果支持时代胜誉公司的诉求，在广州坤泰公司仍对债务人享有追偿权的情况下，会存在额外赔偿的情形，不符合民法的公平原则。时代胜誉公司向一审法院起诉请求：1.坤泰公司赔偿时代胜誉公司7106.78万元损失；2.林楚生对坤泰公司的上述债务承担连带保证责任；3.本案诉讼费由坤泰公司和林楚生承担。一审法院认定事实：2016年1月26日，时代胜誉公司（为甲方）、坤泰公司（为乙方）、林楚生（为丙方）、广州市时代地产集团有限公司（为丁方）签订了《关于黄埔区坤泰实业项目之股权转让协议》（以下简称股权转让协议)。该股权转让协议约定坤泰公司将其持有的广州坤泰公司（以下简称项目公司）100%的股权转让予时代胜誉公司，从而使时代胜誉公司实质性取得项目公司全部资产和权益，包括广州经济技术开发区永和经济区永顺大道东北侧60,106平方米土地（以下简称项目地块）的国有土地使用权，交易款项共计27,000万元。股权转让协议第5.1.2条约定，坤泰公司已真实完整地向时代胜誉公司披露了本协议签约日之前任何可能会对项目公司及其相关资产与业务产生重大不利影响的信息。坤泰公司向时代胜誉公司保证在股权转让协议签署后不采取任何导致或可能导致对项目公司及其相关资产与业务产生重大不利影响的行为。如果在股权转让协议签约日后、整个交易完成之前发现任何因交割日（项目公司将股东变更登记为时代胜誉公司且将项目公司全部公司文件及项目地块移交完毕给时代胜誉公司自行管理之日，股权转让协议第3.4条定义）之前的原因造成可能会对项目公司及其资产与业务产生重大不利影响的情况或信息，坤泰公司应负责消除该等不利影响及向时代胜誉公司足额承担相应损失赔偿责任。股权转让协议第6.1条约定，除本协议另有约定外，任何一方未能履行其在本协议项下之义务，责任，或其声明和保证失实或有误的，则该方须足额赔偿另一方因此而蒙受的损失（包括为避免损失而进行的合理费用支出）。第7.1条约定，就本协议及本协议项下之交易，林楚生自愿作为坤泰公司的担保人，就坤泰公司履行股权转让协议中的全部约定对时代胜誉公司承担无限连带担保责任。股权转让协议第8.1条规定，本协议的订立、执行、效力、解释以及由此产生的争议解决，均适用中华人民共和国法律。第8.2条规定，因履行本协议发生争议的，各方应友好协商解决。如协商不成，则任何一方可就该等争议向有管辖权的人民法院提起诉讼。股权转让协议签订后，2016年2月27日，宝信公司(出借方）、广州市润林塑料五金制品有限公司（以下简称润林公司，借款方）、坤泰实业（广州）有限公司（即本案项目公司，保证方1）、林楚生（保证方2）签订《借款合同》，其中约定，鉴于宝信公司与项目公司就在项目公司原有地块广州经济技术开发区永和经济区永顺大道西66号、68号、70号开办广外附校等，合同各方达成协议如下：宝信公司借给润林公司人民币6000万元，借款时间最长为六个月，该笔借款由项目公司和林楚生进行担保；一旦宝信公司和项目公司就合作办学达成合作协议，该笔借款自动转为首期投资款；如果合作不成功，润林公司承诺按双方约定时间归还借款，并按年利率7%根据实际使用时间计算利息归还给出借方；2016年2月29日中午前，宝信公司把借款6000万元汇到润林公司在平安银行广州天河支行、中国工商银行广州五羊支行的账户。同年2月29日，宝信公司向润林公司的上述两个账户分别转账30,000,000元，注明用途为借款。2016年5月30日，时代胜誉公司与坤泰公司签署了项目公司资料共管清单，对项目公司的财务专用章、合同专用章、法定代表人印鉴、银行账户的开户印鉴、贷款卡、未使用的支票、印章刻制许可证、公司公章进行共管。2016年7月1日，项目公司完成股东变更登记，项目公司股东由坤泰公司变更为时代胜誉公司。2016年7月29日，时代胜誉公司与坤泰公司进行目标公司文件、资料、合同移交工作。时代胜誉公司自2016年7月4日起根据股权转让协议约定的交易安排及交易款项支付安排向坤泰公司支付交易款项共计240,111,726元。坤泰公司向时代胜誉公司出具了相应的收据，确认收到上述款项。2016年11月6日，黄洁芬向宝信公司出具《担保承诺函》，主要内容为，因润林公司目前暂时无法偿还于2016年8月28日到期的6000万元借款本息，本人自愿为润林公司的借款6000万元及利息等担保，如润林公司不能按时还款，本人愿意负连带责任，与项目公司、林楚生共同向贵司承担连带保证责任。同年11月15日，润林公司作为承诺（借款）人、林楚生作为承诺（担保）人、黄洁芬作为担保人，向宝信公司出具《承诺还款计划书》，主要内容为，我司向贵司借款6000万元于2016年8月28日到期，我司暂时无法还本付息，向贵司提出以下还款计划：计划在2016年12月25日前还款金额为2016年3月1日至2016年12月25日产生的利息35万元+881.97万元=916.97万元，2016年3月1日至2016年3月31日的利息按年利率7%计算为35万元，2016年4月1日起至借款还清之日止的利息为年利率20%、2016年4月1日至2016年12月25日产生的利息为881.97万元；计划在2017年2月17日前还款金额为6000万元本金及2016年12月25日次日起至还清借款之日止的利息，利息按年利率20%计算；我司再增加法定代表人及股东黄洁芬作为担保人，共同对上述借款及利息等偿还承担连带保证责任。2017年1月26日，润林公司向宝信公司转账支付500,000元。宝信公司因润林公司至今未再偿还借款本息，向广州市黄埔区人民法院提起诉讼。2017年2月23日，广州市黄埔区人民法院向项目公司发出（2017）粤0112民初930号《应诉通知书》，并送达相关文书。经审理，广州市黄埔区人民法院于2017年7月27日对（2017）粤0112民初930号案作出一审判决，判令：一、润林公司在判决发生法律效力之日起十日内，向宝信公司偿还借款本金60,000,000元；二、润林公司在判决发生法律效力之日起十日内，向宝信公司支付借款本金60,000,000元的利息，其中2016年3月1日至2016年31日按年利率7%计算、2016年4月1日至实际付清欠款之日止按年利率20%计算，均以60,000,000元为基数；润林公司已支付的500,000元抵充上述部分利息；三、林楚生、黄洁芬对润林公司上述所欠本金及利息债务承担连带清偿责任；林楚生、黄洁芬承担保证责任后，有权向润林公司追偿；四、项目公司对润林公司上述所欠本金及按年利率7%计付2016年3月1日至实际清偿欠款之日止的利息债务承担连带清偿责任；项目公司承担保证责任后，有权向润林公司追偿；五、驳回宝信公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费397,139元，由宝信公司负担1342元，由润林公司、项目公司、林楚生、黄洁芬共同负担395,797元。该案判决后，项目公司不服该判决，向一审法院提出上诉，该判决至本案一审期间仍未发生法律效力。一审法院受理本案后，时代胜誉公司提出财产保全申请，要求查封、扣押、冻结坤泰公司及林楚生名下价值7106.78万元的财产，并已向一审法院提供担保。一审法院经审查后，作出（2017）粤01民初140号民事裁定，裁定冻结坤泰公司、林楚生价值7106.78万元银行存款或查封、扣押其他等值的财产。一审法院于2017年5月26日查封林楚生名下位于广东省广州市萝岗区XX房（房产登记号：2013登记字XX号）的房产份额，查封期限至2020年5月25日；于2017年5月26日冻结林楚生名下银行存款28.04元（户名：林楚生，开户银行：中国工商银行广州五羊支行，帐号：62×××17），冻结期限至2018年5月25日。一审法院认为，坤泰公司是在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港商事纠纷，依法应参照涉外案件审理。诉争各方在共同签订的股权转让协议中，明确约定协议的订立、执行、效力、解释以及由此产生的争议解决，均适用中华人民共和国法律。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应根据当事人的合意适用我国内地法律作为解决本案争议的准据法。各方签订的股权转让协议约定，坤泰公司向时代胜誉公司保证在股权转让协议签署后不采取任何导致或可能导致对项目公司及其相关资产与业务产生重大不利影响的行为。如果在股权转让协议签约日后整个交易完成之前，发现任何因交割日之前的原因造成会对项目公司及其资产与业务产生重大不利影响的情况或信息。坤泰公司应负责消除该等不利影响及向时代胜誉公司足额承担相应损失赔偿责任。因此，时代胜誉公司据此约定向坤泰公司主张赔偿责任，理应先证明其因坤泰公司的行为所受到的实际损失，这也是本案争议焦点所在。时代胜誉公司主张坤泰公司给其造成了损失，主要证据是广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初930号案的相关材料及判决书。根据该案的审理情况可知，坤泰公司、林楚生在与时代胜誉公司签订股权转让协议后，坤泰公司百分百控股的项目公司和林楚生又作为润林公司的担保人，与宝信公司及润林公司签订了借款合同。因润林公司未及时清偿债务，现广州市黄埔区人民法院判令项目公司对润林公司所欠本金及按年利率7%计付2016年3月1日至实际清偿欠款之日止的利息债务承担连带清偿责任，时代胜誉公司据此判决结果，主张坤泰公司向其承担6000万元本息的赔偿责任。然而，（2017）粤0112民初930号案判决后并未生效，亦未进入强制执行阶段，项目公司已就该案判决提出上诉。项目公司作为润林公司的担保人，其最终需向宝信公司履行的金钱义务数额至今未明确，亦未实际发生。在此情况下，时代胜誉公司要求坤泰公司和林楚生就其尚未发生的损失承担赔偿责任，于理不合、于法无据，一审法院不予支持。时代胜誉公司可待损失实际发生后，再行向坤泰公司和林楚生主张权利。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回时代胜誉公司的全部诉讼请求。一审案件受理费397,139元，财产保全费5000元，均由时代胜誉公司负担。一审查明的事实有相关证据证实，当事人二审并未对此提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。时代胜誉公司二审提交了以下证据：1.广州市中级人民法院（2017）粤01民终21828号民事判决书；2.广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112执2298号执行通知书、结案通知书、执行裁定书；3.2018年5月11日的付款账号为12×××01、户名为广州坤泰公司的付款回单；4.MA01798239号广东省人民法院案款收据。另外，时代胜誉公司还向本院出具了承诺函，承诺若本院判令坤泰公司、林楚生向其赔偿70,590,688.03元的损失,其将不再向润林公司主张权利。经质证，坤泰公司、林楚生对上述证据的真实性没有异议，并确认广州市中级人民法院（2017）粤01民终21828号民事判决已生效并已执行完毕，广州坤泰公司已在执行程序中承担还款责任，还款金额以人民法院通知的金额为准。上述证据为一审判决之后出现的新证据，坤泰公司、林楚生并未对该证据的真实性提出异议，本院予以采纳，并结合该证据查明以下事实：广州市中级人民法院于2018年2月8日作出（2017）粤01民终21828号民事判决，判决维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初930号民事判决。广州市黄埔区人民法院于2018年3月30日向被执行人润林公司、广州坤泰公司、林楚生、黄洁芬发出（2018）粤0112执2298号执行通知书，载明上述（2017）粤0112民初930号民事判决和（2017）粤01民终21828号民事判决已经发生法律效力，被执行人应在收到该执行通知书后向该院缴交69,663,454.03元执行款等内容。广州坤泰公司于2018年5月11日向广州市黄埔区人民法院转账70,590,688.03元，广州市黄埔区人民法院出具的MA01798239号广东省人民法院案款收据上载明的缴款人、到账时间及金额与上述转账情况一致。2018年5月17日，广州市黄埔区人民法院向广州坤泰公司发出（2018）粤0112执2298号结案通知书，载明宝信公司申请执行广州坤泰公司借款合同纠纷一案，因广州坤泰公司已自动履行完毕，该案作自动履行完毕结案处理。2018年9月18日，广州市黄埔区人民法院作出（2018）粤0112执2298号执行裁定书，以没有发现被执行人润林公司、林楚生、黄洁芬仍有可供执行的财产为由，裁定终结该案本次执行程序。再查明，股权转让协议第6.9条约定，若由于甲方（坤泰公司）在本协议第5条中作出的声明、保证不真实、不准确、不完整或甲方不履行该条约定的义务，而导致项目公司或乙方（时代胜誉公司）的损失和债务，均由甲方向乙方足额赔偿，乙方有权从尚未支付的交易款项中予以等额抵减，因此导致“鉴于”部分第4点所指负债无法足额清偿的，由甲方负责足额清偿；或者，乙方也有权解除本协议，甲方需向乙方支付3000万元的违约金。本院认为，本案为股权转让纠纷。坤泰公司为香港特别行政区注册成立的公司，本案具有涉港因素，当事人对一审法院适用我国内地法律审理本案并无异议，本院予以确认。围绕当事人的上诉及答辩意见，结合本案查明的事实，二审的争议焦点为：坤泰公司是否应向时代胜誉公司赔偿70,590,688.03元损失。本案股权转让协议是当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，当事人均应依约履行。坤泰公司、林楚生并不否认其在签订股权转让协议之后，至项目公司完全移交给时代胜誉公司之前，在未经时代胜誉公司同意并告知时代胜誉公司的情况下，又以广州坤泰公司的名义对外进行担保。该行为是造成广州坤泰公司在（2017）粤01民终21828号案件中被判决承担担保责任的直接原因，造成广州坤泰公司的财产损失，违反了股权转让协议第5.1.2条中约定的声明与保证义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务，或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，坤泰公司应承担相应的违约责任。根据股权转让协议第6.1条关于违约责任的约定，坤泰公司违反了其在股权转让协议中约定的保证义务，应足额赔偿时代胜誉公司因此而蒙受的损失。关于时代胜誉公司主张的70,590,688.03元损失，该损失为广州坤泰公司在（2018）粤0112执2298号执行案件中实际支付的款项，虽然不能直接认定为时代胜誉公司的损失，但根据股权转让协议第6.9条的约定，在坤泰公司违反第5条的保证义务而导致广州坤泰公司或时代胜誉公司的损失和债务，均由坤泰公司向时代胜誉公司足额赔偿，且执行法院以没有发现被执行人润林公司、林楚生、黄洁芬仍有可供执行的财产为由，裁定终结执行上述案件。据此，应认定坤泰公司因违约行为造成广州坤泰公司的损失为70,590,688.03元。虽然广州坤泰公司就该损失还可依法向债务人润林公司行使追偿权，但在广州坤泰公司的损失已实际产生，且相关执行案件已终结的情况下，不能据此免除坤泰公司的违约责任。时代胜誉公司选择提起本案诉讼请求坤泰公司向其赔偿该损失，符合合同的约定，应予支持。坤泰公司、林楚生的抗辩事由缺乏法律依据，本院不予采信。林楚生自愿在股权转让协议中作为坤泰公司的担保人，为坤泰公司履行该协议的全部约定，向时代胜誉公司承担无限连带担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款关于“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，时代胜誉公司请求林楚生对坤泰公司的上述债务承担连带保证责任有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，林楚生承担保证责任后，有权向坤泰公司追偿。综上，由于二审出现新事实，导致一审判决处理结果不当，应予纠正。广州市时代胜誉投资有限公司的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省市中级人民法院（2017）粤01民初140号民事判决；二、坤泰国际有限公司于本判决生效之日起十日内向广州市时代胜誉投资有限公司赔偿70,590,688.03元；三、林楚生对上述第二判项中坤泰国际有限公司的债务承担连带清偿责任，并有权在承担连带清偿责任后向坤泰国际有限公司追偿。本案一审案件受理费397,139元、财产保全费5000元、二审案件受理费397,139，均由坤泰国际有限公司、林楚生共同负担；广州市时代胜誉投资有限公司已分别向一审法院缴交一审案件受理费397,139元、财产保全费5000元和向本院缴交二审案件受理费397,139元，由一审法院和本院分别向其清退。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  辜恩臻审判员  张怡音二〇一九年六月十八日法官助理李雪书记员赖鸿李茵