云南省昭通市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云06刑终79号原公诉机关云南省盐津县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈昌元，男，1961年10月1日出生于云南省盐津县，汉族，高中文化，捕前系盐津石特建材有限公司董事长，住盐津县。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年4月25日被刑事拘留，同年5月6日被释放，2017年12月19日被盐津县人民检察院取保候审，2018年6月29日被盐津县人民法院取保候审，经盐津县人民法院决定，于2019年1月19日被逮捕，现羁押于盐津县看守所。辩护人陈维镖、薛贵兴，云南冰鉴律师事务所律师。云南省盐津县人民法院审理云南省盐津县人民检察院指控原审被告人陈昌元犯职务侵占罪一案，于2019年1月24日作出（2018）云0623刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人陈昌元不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，提讯了原审被告人陈昌元，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2003年2月，盐津石特建材有限公司董事长陈昌元代表石特公司向盐津县国土资源局提出煤矿探矿申请，经盐津县国土资源局、昭通市国土资源局、云南省国土资源厅批准后，于2003年12月17日将盐津县庙坝茨竹坝无烟煤矿区探矿权25.79平方公里许可给盐津石特建材有限公司。2004年5月11日，盐津石特建材有限公司与四川省地质矿产勘查开发局二0二地质队签订关于开展盐津县茨竹坝煤矿地质普查工作的合同。约定于同年12月16日前提交普查报告。2004年3月3日，盐津石特建材有限公司向四川宜宾地质工程勘查院支付勘查款50000元、5月20日付款300000元、9月21日付款360000元，6月21日舒某付款300000元，2005年1月7日陈昌元付款100000元，2005年4月1日盐津石特建材有限公司付款50000元，2006年1月25日舒某付款50000元，11月17日陈昌元付款50000元。2005年3月28日、29日，盐津石特建材有限公司收到所支付本息合计751450元。2005年4月，经盐津县人民政府同意后，盐津石特建材有限公司用上述探矿权并入范某1、刘某经营的盐津云某联营煤矿进行资源整合，由盐津石特建材有限公司、范某1、刘某三方共同拥有云某联营煤矿。2005年4月18日，盐津云某联营煤矿合伙协议书确定：甲方陈昌元（盐津石特公司董事长）与乙方刘某签订合伙协议，甲方以其探明的煤矿资源投入作为合伙出资，乙方以现有设备、设施、采矿权作为出资，组成盐津县云某联营煤矿。2008年5月1日，陈昌元与云南昊龙实业集团盐津兴煜资源开发有限公司签订煤矿转让协议，7月9日与范某1、刘某签订退伙协议。于2008年5月至2011年6月期间，陈昌元收到昊龙集团支付的煤矿转让费共计13356366元，除支付刘某、范某1退伙费1960000元、地质勘查费1280000元、支付工程队费用300000元外，剩余9816366元被陈昌元占有。2016年4月25日被告人陈昌元经公安机关电话通知到案，如实供述了上述事实。原审法院根据上述事实及相关证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条的规定，判决：被告人陈昌元犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；追缴被告人陈昌元违法所得款9816366元返还盐津石特建材有限公司。宣判后，原审被告人陈昌元上诉称：一审判决认定其构成职务侵占罪的事实不清，认定其以盐津石特建材有限公司名义申报并取得煤矿探矿权的权属关系属于断章取义，遗漏了本案的重要事实，导致判决不公，认定职务侵占数额巨大无事实依据；认定其构成职务侵占罪的证据不足，其不存在利用职务便利情形，也不存在以非法占有为目的将公司财产据为己有；一审判决将本应该属于民事法律关系调整的案件作为刑事案件处理不当，请求二审人民法院改判其无罪。辩护人陈维镖、薛贵兴提出，原判认定陈昌元构成职务侵占罪的事实不清、证据不足，主要理由为，首先该案的探矿权系陈昌元根据公司董事会临时会议纪要借用石特公司名义办理，不存在利用职务便利的情形。其次，根据“谁投资，谁拥有产权”基本原则，本案的探矿权及茨竹坝煤矿的用益物权的实际权利人系陈昌元，而非石特公司，陈昌元不存在将公司财产据为己有情形。并认为陈昌元与石特公司部分股东的知情权、公司决议、股权转让纠纷属于民法调整范围。请求二审法院撤销一审错误判决，依法改判上诉人（原审被告人）陈昌元无罪。经审理查明：上诉人（原审被告人）陈昌元系盐津石特建材有限公司董事长及法定代表人，由该公司申请并经云南省国土资源厅批准，获得了盐津县庙坝茨竹坝无烟煤矿区25.79平方公里的探矿权。后该公司请四川省地质矿产勘查开发局二0二地质队进行勘查，公司支付了78万元费用，陈昌元及其妻舒某支付了50万元费用，后陈昌元为占有该探矿权将公司支付的费用变更为借款归还公司。经盐津县人民政府同意，该公司以探矿权与他人经营的盐津云某联营煤矿进行合伙成立盐津县云某联营煤矿。后陈昌元与云南昊龙实业集团盐津兴煜资源开发有限公司签订煤矿转让协议，并与他人签订退伙协议，共收取了昊龙集团13356366元的转让费，除去他人退货费196万元、地质勘查费128万元、工程队费用30万元外，剩余的9816366元被陈昌元占有的犯罪事实清楚，有在案的受案登记表、到案经过，证人舒某、张某、王某1、王某2、王某3、蒋某、周某、王某4、陈某1、邓某、连某、王某5、郑某、廖某、陈某2、范某1、陈某3、钟某、马某证实，企业法人营业执照、盐津县石特建材有限公司文件及股东名单，探矿权证及相关资料，云南省盐津茨竹坝煤矿地质普查工作合同、银行存款凭证、结算收据、盐津石特建材有限公司记账凭证，盐津云某联营煤矿合伙协议书，盐津县人民政府会议纪要，退伙协议书及收条，盐津云某联营煤矿工商登记基本信息，股权转让协议、云南昊龙实业集团有限公司提供的存款业务回单、现金领条、银行卡交易明细，原审被告人陈昌元的供述等证据证实，上述证据经原审法院庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）陈昌元作为盐津石特建材有限公司董事长及法定代表人，用盐津石特建材公司所取得的探矿权与他人经营的煤矿进行合伙，通过合伙及退伙方式将煤矿登记在其妻舒某名下，后通过转让该煤矿获得一千余万元，扣除支付的退伙费、地质勘探费、工程队费用外，其将本应属于盐津石特建材公司的900余万元资金非法占有，其行为构成了职务侵占罪，且属于数额巨大的情节，应依法惩处。陈昌元经公安民警电话通知到案，并如实供述了主要的犯罪事实，有自首情节，原判据此对陈昌元作出减轻处罚。针对陈昌元的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，涉案茨竹坝矿区的探矿权是盐津石特建材有限公司申请，经云南省国土资源厅批准给盐津石特建材有限公司，也由盐津石特建材有限公司聘请四川省地质矿产勘查开发局二0二地质进行勘查，付款也主要是通过盐津石特建材有限公司支付，该公司的记账凭证中也有相关的记载。虽然陈昌元和舒某之后支付部分勘探费并将公司支付的勘探费变造成借款归还，但均不影响对该探矿权属于盐津石特建材公司的事实认定，仅涉及在计算侵占的数额部分应当扣减支付的勘探费。之后与云某煤矿的合伙，根据盐津县人民政府的会议纪要及第一份合伙协议均证实是盐津石特建材公司与云某煤矿的合伙。因该探矿权属于盐津石特建材有限公司，与云某联营煤矿的合伙是盐津石特建材公司参与的合伙，故之后陈昌元转让该煤矿所得，除去其他两个合伙人的退伙费、勘探费、工程队的费用外，均应属于盐津石特建材公司所有。根据收集在卷的证人证言，均证实并未召开过股东大会决定股东可以公司名义对外开展业务，董事会临时会议纪要即便存在，也不能否认探矿权属于石特建材公司所拥有的事实。后期以陈昌元及其妻的名义支付勘探费并将之前公司支付的勘探费变为借款并归还，印证了陈昌元侵占的主观故意，不涉及谁投资，谁拥有产权的问题。故陈昌元的上诉理由及辩护人所提的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑祖勤审判员  黄开奇审判员  朱小二二〇一九年六月十日书记员  孙荣融