浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2430号 上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。 法定代表人：耿君彩，总经理。 委托诉讼代理人：李翔，公司员工。 被上诉人（原审被告）：吴韬，男，1973年6月23日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人吴韬追偿权纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2018）浙0703民初4297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 垫富宝投资有限公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0703民初4297号民事判决，将本案发回重审或依法改判支持垫富宝投资有限公司一审的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定案涉合同无效，属于认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人的垫付宝业务是依托互联网产生的新型资金融通业务，上诉人通过促使特定的会员之间进行交易，由上诉人基于协议先行垫付资金，再由被上诉人按约偿还垫付资金的一系列行为，没有扰乱金融秩序，不属于国家禁止的金融贷款行为，不具有违法性，属合同有效的消费类民间借贷行为。其次，即使上诉人的行为违反了《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定，由于该规定属于管理性强制性规定，违反该规定不必然会损害国家和社会利益，因此原审依据该规定认定合同无效明显属于适用法律错误。最后，法无禁止则自由。在现行法律及行政法规没有对民间借贷行为及非法放贷行为作出明确界定的情况下，原审就认为上诉人从事违法放贷活动，认定案涉合同无效，失当。二、一审中提交的系统交易截图、短信记录、银行交易凭证等证据足以证明上诉人向被上诉人实际垫付消费款的金额及被上诉人实际还款的金额。 吴韬未作答辩。 垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1.判令由吴韬偿还垫富宝投资有限公司垫付款本金52445.75元，并由吴韬支付违约金17801.85元（此处违约金计算至2018年5月14日，要求吴韬至实际付清之日据实支付应付违约金），合计人民币70247.6元；2.判令吴韬承担垫富宝投资有限公司为追偿欠款而支付的律师费800元；3.本案诉讼费由吴韬承担。 一审法院认定事实：吴韬因需资金向垫富宝投资有限公司借款。以吴韬成为垫富宝投资有限公司会员在另一会员处消费后，所消费资金由垫富宝投资有限公司汇入另一会员账号，吴韬在垫富宝投资有限公司规定的期限内偿还，否则应承担一定违约责任的形式取得款项。双方于2017年1月9日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》。其中第二条信用额度2约定：乙方（吴韬、下同）同意以自身名义在轻易贷网站最少质押所获得垫付宝信用额度的10%作为使用垫付宝额度的前提条件。第四条乙方应还款项中2约定：乙方同意按照指定网络平台上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方（垫富宝投资有限公司、下同）交纳服务费。3约定、乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元。4约定、如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。第五条还款、代扣及违约责任中3约定：乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。乙方同意承担的违约金，共包含以下四项：当月违约金、延迟履行违约金、追加违约金、涉诉违约金。3.1：乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；3.2乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；3.3如乙方逾期超7日，甲方有权直接委托轻易科技有限公司扣划乙方在轻易贷账户的质押金额作为追究违约金支付给甲方（具体金额不低于乙方对甲方累计应还款的10%）。3.4如乙方逾期还款，甲方通过法院诉讼渠道向乙方追讨，一旦甲方向法院起诉乙方追偿欠款的，除甲方向法院交纳的一切诉讼费用由乙方承担之外，乙方须对每个案件另行向甲方支付涉诉违约金10000元，用于弥补甲方启动诉讼程序耗费的各种人、财、物成本。…5、乙方一旦逾期还款，甲方有权对被扣除的上述四项违约金不予退还。乙方同意每笔违约金最低收取标准为300元，不足300元的按300元收取，上不封顶。……另查明：垫富宝投资有限公司登记的经营范围为：对批发零售业，租赁和商业服务业，住宿和餐饮业，制造业，建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业，文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。无金融消费的经营范围，至今也未取得过金融消费牌照，也无金融牌照，在金华经营点未进行工商登记，在交易过程中垫富宝投资有限公司未审查垫付商户及消费情况，也无实际消费内容，垫富宝投资有限公司、吴韬及商户间无垫付的真实意思表示，但垫富宝投资有限公司的工作人员承认其实际为民间借贷，该平台实际为网络放贷平台。垫富宝投资有限公司提供的交易单反映：2017年3月22日，金华市艾科环保科技有限公司、金华市婺城区安山苗木经营部、金华市婺城区全鑫广告设计室消费支付7笔，合计64400元。垫富宝投资有限公司自认在起诉前吴韬共还款11954.25元，质押金为5893元，交易费用为总金额的7.5%收取。但均未提供证据证明。 一审法院认为，一、本案名为追偿实为借贷关系。垫富宝投资有限公司与吴韬签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，从内容及履行方式看，名为垫付款项，实质为应借款人吴韬的要求以第三方垫付的形式交付借款。故该行为形式表现为垫付款的追偿，实际并未消费，也无垫付的真实意思表示，却有垫富宝投资有限公司、吴韬间真实借贷的实际意思表示。垫富宝投资有限公司、吴韬签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是自然人、法人、其他组织之间及其互相之间进行资金融通的行为，实为民间借贷合同，故应按民间借贷法律关系确认双方的权利义务。二、本案借贷关系的效力。根据本案查明的事实，垫富宝投资有限公司贷款对象主体众多，除了本案外，还对其他对象出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。垫富宝投资有限公司的经营范围为：对批发零售业，租赁和商业服务业，住宿和餐饮业，制造业，建筑业，信息传输、计算机服务和软件业，交通运输、仓储和邮政业，文化、体育和娱乐业企业进行投资，柴油的零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。垫富宝投资有限公司所从事的经常性贷款业务，已经超出了其经营范围。故垫富宝投资有限公司非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构的业务活动。”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定，应认定涉案借贷关系无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。金融业务活动系国家特许经营业务，故依照上述规定也应认定该借贷关系无效。三、无效合同的处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”吴韬应返还垫富宝投资有限公司因《垫富宝领用合约》取得的财产，故本案中本金部分应按实际予以返还，其中服务费等应在本金部分中予以扣除。因其合约无效，故其他当月违约金、延迟履行金等系《垫富宝领用合约》的约定也无效，不能作为吴韬承担违约责任的依据。借款的损失实际为利息的损失，但垫富宝投资有限公司明知无金融牌照，超越法律规定禁止经营范围，以垫付名义行实质放贷业务，故应由垫富宝投资有限公司承担其过错所造成的损失。但垫富宝投资有限公司起诉之日起可按年利率6%计算利息。四、本案的本金计算及应返还的数额认定。本案中，从其流程和合约分析，授信额度、第三方收款与吴韬实际借款数额均存在差距，虽对质押金、交易费用有自认陈述，但由于垫富宝投资有限公司具备提供其向吴韬交付真实借款的证据而不提供，且吴韬的还款等均通过中信银行的账号，故实际借款与还款均无法证实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，垫富宝投资有限公司应当承担举证不能的法律后果。故对垫富宝投资有限公司的诉请，因缺乏证据，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十四条第（五）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回垫富宝投资有限公司的诉讼请求。案件受理费1526元（已全额收取），由垫富宝投资有限公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：商户交易记录及提现记录，用以证明上诉人已经替被上诉人垫付案涉款项的事实。 被上诉人未作质证。 对上诉人提交的证据，本院认证如下：该证据仅是上诉人自身网络平台数据，且涉及第三人，无法确认真实交易情况，故本院不予认定。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人垫富宝投资有限公司主张被上诉人吴韬在金华市婺城区全鑫广告设计工作室、金华市婺城区安山苗木经营部等商户处消费后，上诉人已将消费款垫付至商户，要求吴韬偿还垫付款，但垫富宝投资有限公司未提供充分证据证明吴韬与金华市婺城区全鑫广告设计工作室等商户之间的交易实际存在及交易的具体金额，故上诉人主张案涉款项为垫付款的依据不足。据此，上诉人要求被上诉人偿还垫付款的依据不足，垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1526元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 虞惠珍 审 判 员 郑林军 审 判 员 韦红平 二〇一九年六月五日 法官助理方圆苑 代书记员 徐秀英