福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终2601号 上诉人（原审原告）：梁建忠，男，1975年11月26日出生，汉族，经商，住江西省上饶市横峰县。 委托诉讼代理人：蔡红，福建伟盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘如男，福建伟盛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：泉州顺丰运输有限公司，住所地福建省泉州市鲤城区浮桥街廷玉路1号金龙街道办事处3楼301-302。 法定代表人：潘葛，总经理。 委托诉讼代理人：叶丽华，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：龚茂荣，男，该公司员工。 上诉人梁建忠因与被上诉人泉州顺丰运输有限公司(下称顺丰公司)劳动争议一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2018）闽0502民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 梁建忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持梁建忠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由顺丰公司承担。事实与理由：顺丰公司在未经与梁建忠协商一致的情况下，擅自对梁建忠进行调岗、降薪，属于严重违反《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）的违法行为，一审未对顺丰公司作出的“调岗、降薪”行为是否合法进行审查，径直认定梁建忠未到新岗位上班构成旷工，显然是错误的。梁建忠不存在业绩不佳、不能胜任工作的行为。根据顺丰公司《泉州区三线经营岗位综合绩效考核管理办法》第2条规定，累计三个月／连续两个月排名倒三分部负责人、排名倒三点部负责人，地区人才决策委员会决策降职调岗，实际参与顺丰公司业绩排名的总共有61个网点，梁建忠所管理的网点的排名情况最好名次是第七名，最差名次是第五十六名，没有出现一次倒数第三的排名，即未达到可给与降职调岗的行为。梁建忠不存在顺丰公司所主张的“2018年4月12日上午早退、4月13日上午打卡后离开属于持续旷工的行为”。梁建忠提交的《速运营业点2018年4月份员工考勤确认表595ＡＧ》证明梁建忠2018年4月12日是正常的上班考勤，并不存在持续旷工行为。梁建忠的工作岗位实行的是不定时工作制，即无固定的上班时间及下班时间，且根据顺丰公司的“日常考勤管理”制度，顺丰公司实行的是考勤机刷卡考勤，全体员工上下班刷卡签到和签退、月底由系统自动生成员工月度考勤确认表并由员工本人签字确认；尚不具备安装考勤机条件的组织，上下班实行纸质签到、签退，月底由各部门考勤管理员手工汇总形成员工考勤结果确认表并由员工本人确认后，发给共享服务中心考勤管理员导入ＳＡＰ进行考勤结果结算。无论以哪一种考勤方式，考勤结果均需要员工本人确认，但顺丰公司并没有提供任何经梁建忠本人确认的考勤结果表，仅提供梁建忠上班的监控视频，好在梁建忠持有顺丰公司的2018年4月份员工考勤确认表，可证实2018年4月12日梁建忠正常考勤，不存在旷工行为。梁建忠2018年4月13日上班在顺丰公司福埔点打卡上班，下班未打卡考勤，属于漏打卡行为，也不是旷工。顺丰公司的《员工考勤管理规定》并没有明确要求打卡考勤一定要在岗位的网点打卡，相反根据该制度第三条第1款规定“因公出差至公司网点外无法打卡者”……可以看出上下班考勤只需要在公司的网点范围内打卡均是正常的考勤。事实上，顺丰公司的考勤也是按照此考勤方式执行，该事实由梁建忠提供的2018年4月份员工考勤确认表同样可以证实。如梁建忠4月12日下班是在福埔点部打卡，该网点也不是梁建忠的工作点，但顺丰公司的考勤记录表显示12日属于正常打卡考勤。即便4月13日下班未打卡属于旷工，也只是旷工半天，根本不符合顺丰公司可给与梁建忠降职降薪的情形。根据顺丰公司提供的《奖励与处罚管理规定》第二十三条规定，连续旷工2天（含）以上3天以内的可为四类责任，受记大过处分，扣7-10分……，第三十四条规定，在一个计分周期内，因直接责任处罚和管理责任处罚累计扣分达到10分（含）的，给与降职、降级或降薪处理……，可见，梁建忠根本不符合可给与降职、降级或降薪处理的情形。梁建忠与顺丰公司已于2014年5月1日签订了书面的劳动合同，合同明确约定梁建忠工作岗位及薪资待遇，《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》、《收派员业务分奖励与处罚管理规定》作为劳动合同的附件，与劳动合同具有同等效力，现顺丰公司未经与梁建忠协商一致，单方面、强制性对梁建忠进行调岗、降职、降薪，不仅违反了顺丰公司的规章制度，违反了双方签订的劳动合同，属于违法行为，不具有任何的法律效力，从始至终不具有任何效力，一审却对顺丰公司作出的“调岗、降薪”是否合法、有效未作出任何的审查。由于顺丰公司单方面作出的“强制调岗、强制降薪”的行为是违法的行为，梁建忠没有无条件服从的义务，因此，梁建忠就顺丰公司作出的调岗、降薪提起劳动仲裁期间，不去新岗位上班是合理的，根本不构成所谓的旷工，一审在未对顺丰公司单方面作出的“调岗降薪”行为是否合法进行审查的情况下，就认定梁建忠未向顺丰公司提供劳动构成旷工，显然是错误的、不公平的。梁建忠之所以从2018年5月起未再到顺丰公司打卡上班，是因为顺丰公司的擅自调岗行为，倘若梁建忠按照顺丰公司的通知到新的岗位上班，那么将导致梁建忠对顺丰公司调岗降薪行为的默认，梁建忠被迫离开岗位，且虽未打卡，但其一直与顺丰公司协商解决直至将顺丰公司的调岗行为诉至泉州市劳动仲裁委员会，但顺丰公司仍以此为由认定梁建忠旷工，于2018年5月28日解除与梁建忠的劳动关系。梁建忠没有违反顺丰公司规章制度的行为，也没有不胜任原工作岗位的情况，顺丰公司违法解除劳动合同，根据法律规定应当支付梁建忠经济补偿金，但一审在庭审中未对该事实进行合理性审查，直接认定梁建忠旷工，这对梁建忠显失公平。顺丰公司单方面调岗降薪的行为未得到梁建忠认可前，不产生任何法律效力，其应按照梁建忠调整岗位前的工资标准计算并发放工资，但顺丰公司对梁建忠2018年4月份的工资即按调岗降薪后的工资标准予以发放，属于未足额发放工资，顺丰公司应予以补足。 顺丰公司辩称，其不存在拖欠梁建忠工资的行为，其解除劳动合同符合法律规定，其无需支付经济补偿金和经济赔偿金，请求二审依法判决。梁建忠因违反顺丰公司规章制度，顺丰公司根据《奖励与处罚管理规定》进行结果运用，对梁建忠进行降职、降级。2018年4月12日上午，梁建忠至速运营业点打卡后，11：38分即离开该点（梁建忠在4月18日与顺丰公司人才管理高级专员龚茂荣的现场面谈中，也确认其于4月12日11点半离开该网点后，当天未返回），晚上20时14分在福埔点打卡下班（非梁建忠工作地，属其离家近网点打卡）。同年4月13日上午8时58分，梁建忠在福埔点打完上班卡之后即离开，未到其工作地实际上班，也未进行下班打卡，2018年4月12日-13日梁建忠离岗时间每天均超过3小时（按正常18点下班计算），期间，梁建忠未向管理人员请假，也未按公司流程请假。根据顺丰公司《员工考勤管理规定》2.2.2旷工ｂ.若有下列情形之一者视为旷工一天，并视其情节酌情予以处罚：②未经批准，上班时间非因工外出3小时以上者。另根据公司《员工考勤管理规定》2.3考勤例外情况处理2.3.2因公外出未能打卡者，须在情况发生之日起3个工作日内通过ＥＣＰ提交正常出勤证明流程，经直接上级审批通过后，公司将根据该流程确认员工出勤情况。梁建忠未在3个工作日内通过ＥＣＰ提交正常出勤证明流程。因而梁建忠2018年4月12日-13日实际已形成两天旷工。另根据顺丰公司《奖励与处罚管理规定》第三章第二十三条规定，员工有下列情形之一者，为四类责任，受记大过处分，扣7-10分行政分：（一）劳动纪律（1）连续旷工2天（含）以上3天以内的，扣10分行政分（梁建忠为管理人员，明知故犯）。再根据顺丰公司《奖励与处罚管理规定》第六章第三十四条规定，处罚结果运用：（一）在一个计分周期内，因直接责任处罚和管理责任处罚累计扣分达到10分（含）行政分的，给予降职、降级或降薪处理，原则上一年内不得恢复原有职位、级别或薪资水平。为此顺丰公司对梁建忠进行结果运用，将其进行降职，由原来网点负责人调整为仓管符合顺丰公司相关规定及国家劳动法规定。梁建忠对于调整后的岗位是认可的，在2018年4月17日人事变动后，其于4月18-19日到速运营业点进行打卡上班，并开展仓管工作。梁建忠在任职期间，存在持续旷工严重违反公司规章制度的行为。梁建忠从2018年5月2日起一直未在其工作地点速运营业点上班，顺丰公司为了向梁建忠重申公司规章制度，于5月18日向梁建忠发出限期上班通知书，要求梁建忠在5月21日到速运营业点报到上班并说明缺勤原因，但梁建忠至5月30日仍未到岗，且对于2018年5月22日之后未再到公司上班的事实无异议。根据公司《奖励与处罚管理规定》第八条（一）款规定，连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，为五类责任，梁建忠已属严重违反公司制度，公司依据规章制度于2018年6月7日解除与其之间的劳动关系，并依法向工会履行了告知程序，即与梁建忠解除劳动关系行为符合相关法律规定，故梁建忠要求顺丰公司支付解除劳动合同关系经济补偿金122335.2元及违法解除劳动合同关系经济赔偿金244670.4元，无事实和法律依据。顺丰公司不存在拖欠梁建忠工资的情况，顺丰公司已经发放完梁建忠的工资。根据考勤确认表，2018年4月1日至4月30日，梁建忠只实际出勤4天，其中年假6天，休息9天，事假和旷工11天，根据公司的《员工考勤管理规定》3.6.1员工如因特殊情况、私事请假者，在事假期间不予发放工资。顺丰公司根据梁建忠4月份实际上班情况，梁建忠在2018年4月份应发工资2199.12元，实发2041.12元（扣除梁建忠个人应支付通讯费158元），顺丰公司已经结算清楚梁建忠4月份的全部工资。《员工考勤管理规定》不违反我国有关法律的规定，该规定由公司组织进行宣讲，对员工进行公示，并由员工签字确认知悉该条款。2018年5月份梁建忠未实际出勤及未为顺丰公司提供工作服务，顺丰公司无法定义务支付其该月的工资。综上，顺丰公司已结算完梁建忠的全部工资，不存在拖欠工资行为，也无需再支付任何工资。梁建忠在工作期间存在持续旷工，严重违反公司规章制度，顺丰公司有权根据劳动法规定解除与梁建忠的劳动合同关系。顺丰公司系合法解除与梁建忠的劳动合同，无需支付经济补偿金和经济赔偿金。梁建忠的上诉请求于法无据，请求二审驳回其上诉。 梁建忠向一审法院起诉请求：1.顺丰公司支付拖欠工资20389.2元（自2018年4月1日起至2018年5月31日止）;2.顺丰公司支付解除劳动关系的经济补偿金122335.2元；3.顺丰公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金244670.4元；4.本案的诉讼费由顺丰公司承担。 一审法院认定事实： 顺丰公司对梁建忠提供的劳动合同三性无异议，对梁建忠提供的借记卡账户历史明细清单、劳动合同变更协议、变更协议签收表、奖励与处罚管理规定、17年网点负责考核排名、综合绩效考评管理办法、解除劳动合同通知书、仲裁裁决书、快递单的真实性均无异议；梁建忠对顺丰公司提供的限期上班通知书、快递及物流详情、奖励与处罚管理规定及签收凭证、梁建忠4月份工资发放成功明细、泉劳人仲案（2018）60号仲裁裁决书、（2018）闽0502民初2682号民事判决书、泉劳人仲案（2018）119号仲裁裁决书的真实性等均无异议，予以确认。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1.对梁建忠提供的2018年4月份员工考勤确认表，顺丰公司对真实性提出异议，因该份考勤确认表中员工签名一栏未有员工签名确认，故对该份证据不予采纳；2.对于顺丰公司提供的《解除劳动合同通知工会函》和《关于解除与梁建忠的劳动合同的答复函》，因有分别加盖顺丰公司人事专用章及顺丰公司工会委员会章，符合法律规定，予以确认；3.对于顺丰公司提供的有关梁建忠4月份工资说明，因该份说明有加盖顺丰公司人事专用章，且该份说明体现的数额与顺丰公司发放给梁建忠4月份工资的数额一致，予以确认；4.对于顺丰公司提供的有关梁建忠5月份的工资说明，该工资说明仅为顺丰公司的陈述，不能作为证据使用，不予采纳；5.顺丰公司提供的速运营业点2018年4月份员工考勤确认表595ＡＱ，因顺丰公司仅提供该份证据的复印件，不予采纳。 一审根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2014年5月1日，梁建忠与顺丰公司签订无固定期限劳动合同，工作岗位为营运管理类，工资构成包括正常时间工资、加班工资和绩效工资。在该合同的第十一条（十二）载明：“以下文件作为本合同的附件，与本合同具有同等效力：1、甲方依法制订并通过办公自动化系统（ＫＯＡ）及其他方式公示的各项规章制度，如《员工手册》、《奖励与处罚管理规定》、《收派员业务分奖励与处罚管理规定》等。…”在《奖励与处罚管理规定》第二十四条载明：“员工有下列情形之一者，为五类责任，公司将予以解除劳动合同，永不录用，如构成犯罪的则移交司法机关处理：（一）劳动纪律：（1）连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的；…”梁建忠在该《奖励与处罚管理规定》签收凭证上签名确认已领取顺丰公司派发的《奖励与处罚管理规定》。2018年4月15日顺丰公司向梁建忠发出《劳动合同变更协议》和人事通知变更表格，将梁建忠的岗位由营业点负责人变更为仓管员，为此梁建忠向泉州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：请求裁决顺丰公司恢复梁建忠Ｍ2.4经营分部负责人职务、自2018年4月1日起恢复月薪10194.6元，补缴2006年7月30日至2018年4月19日医疗保险费用和养老保险费用120000元。2018年6月25日，泉州市劳动人事争议仲裁委员会作出泉劳人仲案（2018）60号裁决书，裁决驳回梁建忠仲裁申请请求。梁建忠因不服该裁决,于2018年7月9日向一审法院提起诉讼，2018年9月29日，一审法院作出（2018）闽0502民初2682号民事判决书,判决驳回梁建忠的诉讼请求。顺丰公司以月工资4800元为标准向梁建忠实际发放2018年4月工资2041.12元。2018年5月18日，顺丰公司以梁建忠自2018年5月2日起未到速运营业点上班为由，向梁建忠寄送了限期上班通知书，通知梁建忠于2018年5月21日前到顺丰公司锦美街速运营业点报道并履行岗位职责。因梁建忠未按期到顺丰公司锦美街速运营业点报到，且自2018年5月22日梁建忠未到顺丰公司上班。2018年5月28日顺丰公司人事资源部向顺丰公司工会委员会发出解除劳动合同通知工会函，将与梁建忠解除劳动合同的理由和决定通知工会，2018年5月31日，顺丰运输公司工会向顺丰公司人力资源部发出关于解除与梁建忠的劳动合同的答复函，同意顺丰公司解除与梁建忠的劳动合同。2018年6月4日，顺丰公司向梁建忠出具解除劳动合同通知书，要求梁建忠于2018年6月7日前到顺丰公司人力资源部办理离职手续。2018年9月27日，梁建忠向泉州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：请求顺丰公司支付拖欠的2018年4月1日至2018年5月31日工资20389.2元，解除劳动关系的经济补偿金122335.2元，违法解除劳动关系的经济赔偿金244670.4元，2018年11月23日，泉州市劳动人事争议仲裁委员会作出泉劳人仲案（2018）119号仲裁裁决书，裁决驳回梁建忠的仲裁申请请求。梁建忠因不服该裁决，于2018年12月18日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，梁建忠与顺丰公司建立了劳动合同关系，该劳动合同关系依法受法律保护，双方应按劳动法律法规的有关规定履行各自义务。在梁建忠与顺丰公司签订的劳动合同中明确载明将《奖励与处罚管理规定》作为双方签订劳动合同的附件，与合同具有同等效力，梁建忠签名确认领取该《奖励与处罚管理规定》，且未举证证明该《奖励与处罚管理规定》违反法律、法规的相关规定，因此梁建忠与顺丰公司签订的劳动合同及《奖励与处罚管理规定》合法有效，并受法律保护。梁建忠与顺丰公司虽因顺丰公司对梁建忠的岗位调整决定而发生劳动争议，但该劳动争议已通过仲裁、提起诉讼的法律途径解决纠纷，在该岗位调整决定未被撤销前，梁建忠应当根据顺丰公司的要求提供劳动，且顺丰公司已向梁建忠提供了新的劳动岗位和条件，并向梁建忠发出《限期上班通知书》要求其到岗履行岗位职责，但梁建忠在指定期限内仍未到岗履行岗位职责，顺丰公司以梁建忠违反劳动合同及《奖励与处罚管理规定》的相关规定为由，解除与梁建忠的劳动关系，合理合法，予以支持。关于梁建忠主张其未到岗上班系因顺丰公司变更其工作岗位，未提供劳动条件，属客观无法正常上班，不存在连续旷工3天以上的情况，因梁建忠未能提供证据证明其到调整后的岗位上班存在客观不能，故对该主张不予采信。关于2018年4月的工资，现梁建忠未能提供证据证明其仍在原岗位提供劳动，因此在岗位调整决定撤销前，顺丰公司按新岗位月工资4800元的标准计算工资并发放给梁建忠，并无不当。关于2018年5月的工资，梁建忠以顺丰公司未提供原岗位的工作条件为由，拒不按顺丰公司的要求提供劳动，因此梁建忠对2018年5月的工资请求，不予支持。顺丰公司解除与梁建忠劳动合同的行为系行使过错性解除的权利，梁建忠无权要求其支付经济赔偿金，且顺丰公司解除劳动合同的行为亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此梁建忠关于要求顺丰公司支付经济赔偿金和补偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回梁建忠的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，梁建忠与顺丰公司之间建立的劳动合同关系受法律保护，双方应按劳动法律法规的有关规定履行各自义务，双方签订的劳动合同明确地将《奖励与处罚管理规定》作为该劳动合同的附件，与合同具有同等效力，梁建忠签名确认领取该《奖励与处罚管理规定》，又未举证证明前述公司规章制度违反法律、法规的相关规定，梁建忠与顺丰公司均应遵照执行。梁建忠与顺丰公司虽因公司对其岗位调整决定而发生劳动争议，但该劳动争议已通过仲裁、诉讼等途径予以处理，在有关岗位调整决定未被撤销前，梁建忠应当根据顺丰公司的要求提供劳动，在顺丰公司已向梁建忠提供了新的劳动岗位和条件，并向其发出《限期上班通知书》要求其到岗履行岗位职责的情况下，梁建忠在指定期限内未到岗履职，顺丰公司以其违反劳动合同及《奖励与处罚管理规定》的相关规定为由，解除与梁建忠的劳动关系，合理合法。梁建忠主张，其未到岗上班系因顺丰公司变更其工作岗位，未提供劳动条件，属客观无法正常上班，不存在连续旷工3天以上的情况，未能提供证据加以证明。至于2018年4月的工资问题，梁建忠亦未能提供证据证明其仍在原岗位提供劳动，因此在岗位调整决定撤销前，顺丰公司按新岗位月工资4800元的标准计算、发放给梁建忠工资，不存在未足额发放工资的情形。本案中，顺丰公司解除其与梁建忠签订的劳动合同的行为系属行使过错性解除的权利，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因此，梁建忠主张顺丰公司支付经济赔偿金和补偿金的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审对本案双方的劳动争议所作的认定与处理并无不妥，二审予以维持。梁建忠上诉称，由于顺丰公司单方面作出“强制调岗、强制降薪”的行为违法，其没有无条件服从的义务，其就顺丰公司作出调岗、降薪决定提起劳动仲裁期间，不去新岗位上班是合理的，根本不构成所谓的旷工，一审未对顺丰公司作出“调岗、降薪”的行为是否合法进行审查，径行认定其未到新岗位上班构成旷工错误等理由不能成立，不予采纳。 综上所述，梁建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由梁建忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玮珊 审判员  郭金旺 审判员  郑程辉 二〇一九年六月二十八日 书记员  许梅玲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。