广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终738号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵业全，男，1982年3月1日出生,河南省雎县人，汉族，小学文化，无业，户籍地河南省睢县。因本案于2017年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，5月9日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所。辩护人范伟平，广东闻彰律师事务所律师。原审被告人赵坡（曾用名：赵红坡、赵红波），男，1981年6月19日出生，河南省睢县人，汉族，小学文化，务工，户籍地河南省睢县。2014年9月30日因犯危险驾驶罪被东莞市第二人民法院判处拘役三个月，并处罚金2000元。因本案于2017年4月1日被羁押，次日被刑事拘留，5月9日被逮捕。现羁押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人赵坡、赵业全犯故意伤害罪一案，于2018年5月29日作出（2017）粤19刑初261号刑事判决。赵业全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人赵坡与毛某1于2007年相识，2009年生有一子，2010年分手，2016年又成为男女朋友关系，但没有登记结婚。2017年3月31日22时许，赵坡发现毛某1与被害人杨某1关系暧昧，遂让毛某1将杨某1约到东莞市厚街镇陈屋社区好运来住宿附近见面。赵坡和赵业全、毛某1等驾驶豫Ｎ×××××小汽车先到场等侯。杨某1到达后，赵坡强行将杨某1拉上车，后将车开至厚街镇赤岭社区下角围一空地处，毛某1中途下车离开。赵坡在上述空地处将杨某1拉出车，与赵业全对杨某1拳打脚踢。后赵坡等人又驾车载杨某1去找毛某1，毛某1上车后，赵坡又驾车回到上述空地处，赵坡、赵业全再次对杨某1拳脚殴打，致杨某1昏倒，之后将杨某1送往医院抢救，杨某1于次日2时32分死亡。经鉴定，杨某1系被钝性暴力作用于头部及颈部致颅脑损伤合并机械性窒息死亡。原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录和被告人的供述等证据证实。原判认为，被告人赵坡、赵业全结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。赵坡、赵业全到案后能够如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。赵坡因被害人杨某1追求其女友毛某1，纠集赵业全殴打被害人，案发后赵坡、赵业全送被害人到医院救治，可酌情对赵坡、赵业全从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人赵坡犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年；二、被告人赵业全犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。上诉人赵业全上诉提出：1.第一次殴打被害人杨某1时，只踢了杨某1屁股和头部一脚，第二次殴打杨某1时，只踢了杨某1一脚，不是导致杨某1死亡的直接凶手，亦非本案的谋划者、组织者，是从犯；2.归案后如实供述，认罪悔罪，社会危害小。请求减轻处罚。上诉人赵业全的辩护人提出：1.赵业全不是本案的策划者、组织者，也非导致被害人杨某1死亡的直接凶手，起次要、辅助作用，是从犯；2.案发时，赵业全不仅提议将杨某1送到派出所，并多次劝阻同案人赵坡不要殴打杨某1，又对杨某1实施救援，主观恶性小，且归案后如实供述，认罪悔罪，是初犯；3.杨某1明知毛某1与赵坡的关系，仍与毛某1发生关系，违背社会道德，对本案的产生有过错。综上，请求对赵业全从轻处罚。经审理查明：原审被告人赵坡与毛某1于2007年相识，2009年生育一子，2010年分手，又于2016年成为男女朋友关系，但均未登记结婚。2017年3月31日22时许，赵坡发现毛某1与被害人杨某1关系暧昧，遂让毛某1将杨某1约至东莞市厚街镇陈屋社区好运来住宿附近。赵坡纠集上诉人赵业全等驾驶豫Ｎ×××××小汽车先到好运来住宿附近等侯。待杨某1到达后，赵坡强行将杨某1拉上车并将其带至厚街镇赤岭社区下角围一空地处，将杨某1拉出车对杨某1拳打脚踢，赵业全也多次踢踹杨某1。接着赵坡又驾车载赵业全、杨某1找到毛某1，四人又返回上述空地处，赵坡再次用拳脚殴打杨某1致其昏倒，赵业全踢踹杨某1头部一脚，并阻止毛某1劝架。后赵坡驾车与赵业全等人将杨某1送往医院，杨某1经抢救无效死亡。上述事实,有经一审庭审质证的下列证据证实：1.从东莞市厚街镇厚街人民医院南侧停车场处提取到原审被告人赵坡作案时使用的车牌号为豫Ｎ×××××的小汽车一辆（黄色，松花江牌哈飞路尊小霸王）。2.从案发现场北侧地面提取到的被害人杨某1的手机一部（索爱牌，已严重损坏）。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：公安机关扣押了原审被告人赵坡车牌号为豫Ｎ×××××的小汽车，并在该车上搜查到被害人杨某1案发时所穿的白色短T恤一件、白色外套一件、蓝色牛仔裤一条、黑色白边帆布鞋子一双。4.东莞市厚街医院病历证实：被害人杨某1于2017年4月1日1时50分被送到东莞市厚街医院抢救，抢救无效于2时32分死亡。5.证人张某1提交的租赁合同证实：原审被告人赵坡2016年6月20日承租广东省东莞市厚街镇赤岭社区下角旺角街*号，租期一年。6.机动车信息表一份：证实车牌号为豫Ｎ×××××的小汽车的车主为原审被告人赵坡。7.现场监控录像，证实案发时原审被告人赵坡和上诉人赵业全殴打被害人杨某1的情况，其中，赵坡多次踢打杨某1头部，赵业全也踢踹杨某1头部两脚。8.证人张某2的证言：2017年3月31日22时许，赵某1开着他的豫Ｎ×××××银色面包车载着我、“毛某1”、“老表”等人来到厚街镇陈某好运来旅馆门口找与其老婆“毛某1”有染的男子，我们都下车在门口等。约30分钟后，一个约18岁的年轻男子到了，赵某1向“毛某1”确认就是该名男子后跑去把该男子强行拉上车并打了他几个耳光。该男子上车后坐第二排，我在右，“老表”在左，把年轻男子夹在中间坐着，“毛某1”坐在副驾驶座上，赵某1开车。到赤岭村西环路草莓地附近时，赵某1让“毛某1”下车回家，接着赵某1把车开到菜地那里，然后我们都下了车，赵某1问年轻男子与他老婆开房的事情，该男子不承认，赵某1便抓住该男子用脚踢该男子脸部几下，“老表”站在该男子的身后也用脚踢了他脸部几下、屁股位置一下，然后赵某1把该男子摔倒在地上并用脚踢了该男子的腰部、腿部几脚。此时，我抓住赵某1的手拉开并劝他不要打了，该男子爬起来，赵某1继续问该男子刚才的问题，该男子说就开了一次并称拿了“毛某1”的钱。赵某1听后又用拳头打该男子上半身及头部几下并把该男子按倒在地，当时该男子是仰面倒地的，赵某1用拳头打了该男子上半身及头部几下，并用双手扭着该男子的胳膊想用脚踢该男子，我上前拉住赵某1不让赵某1踢并说“不要打了，等一下打坏了怎么办，等一下把他拉到派出所去，叫上你老婆”，赵某1停手了，“老表”站在旁边看着，该男子也爬起来。然后，我们都上车了，该男子坐在最后一排，我和“老表”坐在第二排座位上，我们回到住处叫“毛某1”出来，“毛某1”来后我就回去了，“毛某1”、“老表”带着该名男子去派出所了。证人张某2辨认出上诉人赵业全是“老表”；原审被告人赵坡是赵某1；指认东莞市厚街镇赤岭村西环路一鱼塘旁路边是赵坡、赵业全殴打被害人杨某1的地点、赤岭村西环路方向是殴打完该名男子后离开的方向；指认视频监控截图中的其本人、赵坡、赵业全、杨某1；指认赵波所驾驶的车牌号为豫Ｎ×××××的面包车；指认杨某1的尸体。9.证人毛某1的证言：我和赵坡之前是情人关系，生有一男孩（8岁），未办理结婚登记。2017年2月，我和杨某1一同入职于东莞市厚街镇赤岭村绿洲鞋厂，后发展为情人关系。2017年3月29日，赵坡到我的出租屋质问我与杨某1是否发生关系，我说是，赵坡就与我争吵。第二天晚上我接到赵坡的电话，赵坡认为我是与杨某1出去玩了，与我争执了几句，要我把杨某1找出来，我没有答应。3月31日21时许，赵坡让我去陈屋，我上车时看见“小帅”、“赵某2”都在车上，在车上我根据赵坡的指示和微信定位，与杨某1约好到好运来住宿206房。22时52分许，杨某1来了，赵坡跑到杨某1身边，用右手搂住杨某1，左手抓住杨某1的衣领，拉着杨某1往面包车方向走，我试图劝止赵坡但赵坡不听。来到车旁时，赵坡打了杨某1一巴掌并说“记住我，我是她老公”，又问杨某1是不是借了我两百元没还，杨某1说没有，然后，赵坡把杨某1推上车，“小帅”和“赵某2”也上车左右夹住杨某1坐在第二排中间的座位上，赵坡坐驾驶座，我坐副驾驶座。赵坡把车开到赤岭西环路草莓园路段时让我下车回家。我回到出租房约40分钟后，赵坡到我出租房问是不是借了2万元给杨某1，并播了一段赵坡与杨某1对话的录音给我听，我称只借了200元，赵坡便让我下楼，一起上了面包车。我坐副驾驶座上，杨某1坐在面包车的最后一排，脸上有点青肿，“小帅”和“赵某2”坐在中间一排座位，然后“小帅”下车离开了。赵坡本来说要把杨某1带到三屯派出所，但半路他接了个电话后就驾车掉头来到西环路草莓园里面的小路，在一桥底把车停下了。赵坡把杨某1叫下车，我试图拦住赵坡但被赵坡拨开，赵坡用右手打了杨某1两巴掌，并称如果我不上车就继续打杨某1，于是我坐回车上，当时“赵某2”坐在中间座位上，我听到赵坡问杨某1借的2万元是怎么花的，剩下的1万7千元在哪里，赵坡打了杨某1左脸两巴掌并让杨某1跪下，我下车拽住杨某1不让杨某1跪下，赵坡让“赵某2”把我带回车上，“赵某2”就把我带上车，赵坡就带着杨某1往前方走了一两米远，杨某1跪下了，随后“赵某2”下车和赵坡说了几句回到车上，接着，赵坡又打了杨某1一巴掌还把杨某1带去附近一桥上，“赵某2”在车上不让我跟过去。过了约2分钟，我让“赵某2”去看看什么情况，“赵某2”不到一分钟就回来了，这时，我听到赵坡叫杨某1起来，我跑过去看到杨某1躺在地上，赵坡站在杨某1旁边，当时杨某1被打肿了但还是清醒的。我去扶杨某1，杨某1的双脚绷的很直身体有点抽搐，我就和赵坡、“赵某2”合力把杨某1搬上车躺在车上中间一排座位上，赵坡开车往赤岭开去，“赵某2”坐在副驾驶座上，我搓杨某1手脚给他保暖。开了约500米，我让赵坡、“赵某2”去找热水和衣服来，我用热水给杨某1取暖，让赵坡、“赵某2”给杨某1换衣服。之后，我感觉杨某1呼吸有点不一样了，就让赵坡、“赵某2”开车把杨某1送去医院。证人毛某1辨认出原审被告人赵坡；辨认出证人张某2是“小帅”、上诉人赵业全是“赵某2”；指认被害人杨某1的尸体；指认其按赵坡要将杨某1约至好运来发给杨某1的信息聊天记录；指认视频监控截图中的其本人、赵坡、杨某1、赵业全、张某2。10.证人张某1的证言：赵坡自2016年6月20日起承包我位于东莞市厚街镇赤岭社区下角旺街*号一栋出租房作二手房东，期限为一年。赵坡，男，年约35岁，河南人，身高约167cm，身材偏瘦，平时该栋出租房的*房是赵坡用来堆放杂物的，而赵坡与其女朋友睡在*房。证人张某1辨认出原审被告人赵坡。11.证人杨某2的证言：我儿子叫杨某1，杨某1于2017年2月来到东莞，在厚街镇赤岭村一鞋厂上班并居住在该厂宿舍内。2017年3月25日，杨某1在电话中和我说交了一名女朋友，年约26岁，河南人。证人杨某2指认被害人杨某1是其儿子。12.证人陆某的证言：我在东莞市厚街镇赤岭社区西环路菜地一养殖场工作。2017年3月31日17时许，我在养殖场内吃饭，当天23时许，我从监控看到养殖场外面有几个人在门口外的路段走来走去，没多久便离开了，次日1时许，我听到外面很吵并且养殖场的狗也在叫，我起床去看时人已经离开了。13.现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实：案发现场的地理位置、周围环境及提取物证、痕迹的位置。14.法医学尸体检验报告书及尸检照片证实：被害人杨某1系被钝性暴力作用于头部及颈部致颅脑损伤合并机械性窒息死亡。15.广东省东莞市公安司法鉴定中心（东）公（司）鉴（DNA）字[2017]040079号鉴定书证实：被害人杨某1双手指甲擦拭物、汽车副驾驶后排座椅靠背上可疑血迹、汽车副驾驶后排座椅坐垫上可疑血迹、白色外套双臂处可疑血迹与被害人杨某1血样的STR分型相同；汽车方向盘表面粘取物与杨某1血样的STR分型不相同，来自一名未知名男性个体。16.原审被告人赵坡的供述：我与毛某1于2007年年底相识，2009年生了一男孩，2010年分手，2016年7月复合。2017年3月15日晚，我发现毛某1和一名叫杨某1的男子关系暧昧。3月30日19时许，我到毛某1工作的地方没有找到她，她开始骗我说在工厂车间内后来才说在厚街镇汀山村。20时45分，毛某1回到出租屋，我问她与杨某1是什么关系，毛某1称和杨某1开了房，当晚我让毛某1明天将杨某1约出来，她没答应。次日15时许，我又叫毛某1把杨某1约出来，没有成功。16时许，我继续叫毛某1约杨某1出来，毛某1就和杨某1约好在好运来见面，接着，我把毛某1和杨某1开房发生关系的事情告诉“小帅”和赵业全。22时许，我用我的面包车（豫Ｎ×××××）载着“小帅”、“赵业全”、毛某1到陈某好运来住宿路段等杨某1。23时许，一名穿白色上衣的男子来到好运来门口，我上前用左手抓住白衣男子的衣服问他是不是杨某1，他说是，我就说毛某1是我老婆，并让杨某1上了车。上车后，我先将毛某1送回出租屋，然后载着杨某1、“小帅”和赵业全来到厚街镇西环路赤岭村路段草莓园与马路交界的空地处。下车时，在车旁我用右手打了杨某1几个耳光，经询问，杨某1承认和毛某1开房的事，我很生气，将他拉到距离车约7米远的地方，用双手掐着他的脖子问他跟毛某1开房的事，又用右脚踢杨某1的肩部将他踢倒在地，他想爬起来逃跑，我就继续踢他的背部和头部几下，赵业全也上前在杨某1背后踢了几脚，我又踢了杨某1头部几下。杨某1说向毛某1借钱没有还，我就开车载杨某1、“小帅”、赵业全到出租屋找毛某1，毛某1称没有借钱给杨某1，“小帅”就先离开了。接着我又开车载毛某1、杨某1、赵业全回到刚刚草莓地的地方。我让赵业全看着毛某1，我和杨某1下车，我打了杨某1头部，杨某1倒在地上，我又踢杨某1。然后把他带到一座小桥上面，我又打他头部，其倒地后，我又踢他身上，这时，杨某1的身体就一直都在抖，衣服也湿了，我害怕就回车上叫赵业全和毛某1一起把杨某1抬上车，我把车开到出租房楼下，上楼拿了一件蓝绿色外套和蓝色牛仔裤，在车内我帮杨某1换上拿出衣服，接着，我就和毛某1、赵业全就把杨某1送到厚街医院救治了。我在医院报警时没说是我打的人，只说是老乡被别人打了，民警到医院后我也未如实交代系我殴打杨某1，被民警带至派出所后才如实交代我殴打杨某1的情况。原审被告人赵坡辨认出上诉人赵业全；辨认出证人张某2是“小帅”；指认东莞市厚街镇赤岭村西环路一鱼塘边是其与赵业全殴打被害人杨某1的地点、该鱼塘一桥上是其与赵业全将杨某1殴打致倒地的地点、赤岭社村西环路冠鑫不干胶商标纸厂对出路段地面是其拿衣服给杨某1换所停车的地点；指认案发当晚其将被杨某1载至西环路附近殴打所驾驶的车牌号为豫Ｎ×××××的面包车；指认出视频监控截图中的其与赵业全、张某2、杨某1和毛某1；指认杨某1的尸体。17.上诉人赵业全的供述：2017年3月31日22时许，赵红坡开一辆面包车载着我、他老婆和年约26岁的老乡到一家宾馆门口，赵红坡说他老婆被人搞了现在逼他老婆约了对方出来见面。等了约30分钟，赵红坡就指着一名坐车来到宾馆的年约20岁的男子说应该是这男的，赵红坡就将该年约20岁的男子拉上车，赵红坡开车，赵红坡的老婆坐副驾驶座，我与年约26岁的男子就一左一右地夹住年约20岁的男子坐在后座。到厚街镇赤岭社区西环路草莓园附近路段，赵红坡让他老婆回去，我们也都跟着下车。这时赵红坡就使劲踹年约20岁的男子的大腿部，该男子被赵红坡踹倒后爬起来坐在地上，我也用左脚膝盖往该男子背部顶了一下，赵红坡又对该男子一顿殴打，打了约30分钟，赵红坡就叫该男子上车，赵红坡就开车载着我、年约26岁的老乡和年约20岁的男子到西环路路段叫其老婆出来，年约26岁的老乡就下车离开了。之后，赵红坡载着我、年约20岁的男子、赵红坡的老婆回到刚刚殴打的现场，赵红坡的老婆在车内等待，我们三名男子下车，我用右手打年约20岁的男子一耳光就回车上了。赵红坡则把该男子拉到一旁一顿殴打，殴打了约20分钟，赵红坡和该男子又去到桥上。约10分钟后，我和赵红坡老婆叫赵红坡回来，在桥上我看到年约20岁男子躺在地上，我叫该男子起来，他没有回应，我们就把他抬到车内，赵红坡开车载着我们到西环路路段停车，我和赵红坡回出租屋拿衣服和热水回到车内，我们三人帮该男子换上衣服，之后赵红坡把该男子送到厚街医院。第二次来到草莓园附近路段用左脚踢了年约20岁男子一脚（踢的位置是屁股还是脸想不起来），没有注意年约26岁的老乡有没有殴打年约20岁的男子。上诉人赵业全辨认出原审被告人赵坡是赵红坡、辨认出证人张某2是年约26岁的老乡、被害人杨某1是被其和赵坡殴打的男子；指认出东莞市厚街镇赤岭社区西环路一鱼塘边是其和赵坡殴打被害人杨某1的地点、该鱼塘旁一桥上是杨某1被殴打后躺在地上的小桥、鱼塘旁西环路方向是其与赵坡、赵坡老婆将杨某1抬上车后离开的方向、赤岭社区西环路冠鑫不干胶商标厂对出路段是赵坡停车给杨某1拿衣服、换衣服的地点；指认出赵坡所驾驶的车牌号为豫Ｎ×××××的车辆。18.户籍材料证实：上诉人赵业全、原审被告人赵坡及被害人杨某1的身份情况。19.广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法刑初字第1498号刑事判决书证实：原审被告人赵坡因犯危险驾驶罪，于2014年9月30日被该院判处拘役3个月，并处罚金2000元。对于上诉人赵业全及其辩护人所提意见，综合评判如下：1.关于上诉人赵业全在本案的地位、作用问题。现场监控录像显示，2017年3月31日23时19分许，赵业全踹杨某1后背一脚，又踢杨某1上半身一脚；23时23分许，赵业全踹杨某1屁股一脚，又从身后用双手环住杨某1的脖子，当张某2将赵坡拉开时，赵业全与赵坡各拉杨某1一只手将杨某1按在地上，赵业全又从右侧踢杨某1头部一脚；23时29分许，赵业全从杨某1右侧踢杨某1肩部一脚；在第二次殴打杨某1时，毛某1下车阻挡赵坡殴打杨某1，赵业全将毛某1拉开，接着踢杨某1头部一脚。证人毛某1也证实第二次殴打杨某1时，赵业全负责看守其并阻止其劝架。以上证据证实，赵业全多次殴打杨某1，并踢杨某1头部，行为积极主动，是主犯。赵业全及其辩护人所提赵业全是从犯的意见与事实不符，不予采纳。2.关于被害人杨某1是否有过错的问题。原审被告人赵坡与毛某1之前系男女朋友关系，并育有一子，但未登记结婚，两人之间的关系并不受法律保护。杨某1与毛某1恋爱，是其依法享有的正当权利，且并无证据证实杨某1蓄意破坏二人的关系，故赵业全的辩护人所提杨某1有过错的意见，无事实和法律依据，不予采纳。3.关于量刑问题。本案系因感情纠纷引发，上诉人赵业全归案后如实供述，案发时又将被害人杨某1送医救治，原判已予认定并从轻处罚。赵业全及其辩护人要求再予轻判的意见，无法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人赵业全与原审被告人赵坡故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，应依法惩处。在故意伤害共同犯罪中，赵坡是本案的组织、策划者，对杨某1长时间殴打致其死亡，是主犯；赵业全在赵坡殴打杨某1时，多次踢踹杨某1头部、肩部、后背，并阻止毛某1劝架、施救，行为积极主动，亦是主犯，但其作用小于赵坡。鉴于本案系因赵坡与被害人杨某1、毛某1三人的感情纠纷等民间矛盾激化而引发，赵坡、赵业全有将杨某1送医救治的行为，且归案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人赵业全及其辩护人所提意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈光昶审判员  黄子奇审判员  赵志春二〇一九年六月二十六日法官助理何慧婷书记员张颖思附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。