江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0423民初1874号原告九江勇越暖通环保设备有限公司，住所地：江西省九江市浔阳区十里大道96-3号天福花园5幢。法定代表人冷林勇，系该公司经理。委托代理人冷天鹏，江西坤豫律师事务所律师。委托代理人彭庆涛，江西坤豫律师事务所律师。被告九江市第三建筑工程公司，住所地：江西省九江市濂溪区长虹大道288号。法定代表人罗江玉，系该公司总经理。委托代理人金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。第三人谢木水，男，1967年5月14日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省九江市开发区利江市场10栋1单元501室，现住浔阳区。系武宁嘉典置业有限公司法定代表人（总经理）。委托代理人彭桂保，男，1963年8月1日出生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市浔阳区。系武宁嘉典置业有限公司副总经理。原告九江勇越暖通环保设备有限公司（以下简称“勇越公司”）与被告九江市第三建筑工程公司（以下简称“九江三建”）、第三人谢木水承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员邱湘适用简易程序，于2018年10月15日及2019年6月14日两次公开开庭了审理。第一次开庭原告法定代表人及其委托代理人冷天鹏、被告委托代理人金圣茗及第三人委托代理人彭桂保到庭参加了诉讼，第二次开庭原告法定代表人冷林勇、被告委托代理人金圣茗到庭参加了诉讼，第三人经本院依法送达开庭传票后无故不到庭，故本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告诉称，请求法院判令被告及第三人支付原告余欠工程款506880元及违约金（自2016年5月30日起以506880元为基数按照日万分之二的标准计算至工程款付清之日止），本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年10月5日，原、被告签订了“风管加工及安装合同”。合同约定：原告承建被告将武宁建材家居综合大市场的风管和消防排烟管加工制作安装工程交由原告承建。合同签订后，原告依约施工并按时按质完成了合同约定的全部义务。原告按时完工后交付被告验收遭拒，被告却不久后擅自使用。2016年5月29日，双方经结算，被告总应支付原告工程款893068元，减除被告已付工程款388000元，余欠505068元，被告虽认可，却拒绝在结算单上签字。此款后经原告多次催讨，被告均以种种理由拒付。为维护自身合法权益，遂原告诉诸法院。被告辩称，1、总工程款仅572218元，被告已向原告支付388000元，因此原告诉请要求被告支付余欠506880元工程款没有事实依据；2、因原告延期交付工作成果，构成违约，按照约定，原告应向被告支付违约金2000元/日，自2015年12月17日至2016年5月15日工程最终验收合格（共150天），违约金为300000余元，按照这样计算，原告反欠被告100000余元；3、第三人谢木水系武宁嘉典置业有限公司的法定代表人，其与答辩人系合作关系，嘉典公司系是武宁建材家居综合大市场的发包方，答辩人系承建公司，嘉典公司与答辩人系施工及指导的关系，谢木水并不属于本案合同履行相对人，因此答辩人认为第三人谢木水与本案无关。第三人陈述，1、谢木水作为武宁嘉典置业有限公司法定代表人（总经理），武宁县建材家居综合大市场工程土建工程系该公司发包给被告九江三建的，九江三建再将风管工程分包给本案原告，谢木水不是工程的实际承包人，其与本案无关；2、本公司与承包方九江三建全部工程款已结清。请求法院依法驳回原告的诉请。为证明其诉讼主张，原告向本院提交了证据如下：第一组证据：《风管加工制作及安装合同》1份（共4页）。证明：1、原、被告签订了《风管加工制作及安装合同》，双方形成了承揽合同关系，且合同第九条第1款对于违约金有明确约定；2、双方合同约定工期为60天，但并未约定该60天的起止时间，原告没有延期交付导致被告不能验收合格；3、合同上加盖的是九江三建的工程项目部公章，代为签字的是黎名鑫（谢木水外甥），并不是九江三建的员工或代理人，即证明谢木水系挂靠被告公司的。经质证，被告认为：1、对该组证据三性均无异议，但对原告证明目的中第三项有异议，原告没有其他证据予以佐证，不能证明谢木水挂靠的事实，合同上加盖的是我公司为施工管理武宁建材家居综合大市场项目授权刻制的项目部公章；2、对于原告主张的工期起始时间未约定的问题，起算时间为2015年10月15日，根据合同约定60天内完工，交付工作成果的时间应在2015年12月14日。第三人认为：该份合同我们不清楚，这是原、被告之间的事情，不清楚黎名鑫是谁。本院认为，该证据能证明原、被告间的合同关系，本院予以认定。第二组证据：工程结算清单1份（共2页）、出货单1张。证明：原告所做工程总工程款为893068元，另加1812.03元（合同外材料款），共计894880.03元，被告已支付388000元，尚欠506880.03元未付的事实。经质证，被告认为：1、对结算清单三性均有异议，因为该份证据系本案原告单方制作，未经被告确认，无法证明本案工程总价款为894880.03元，本案涉案工程总额应当按照双方确认认可的金额计算，故对其证明目的不予认可；2、对出货单，因上面有我公司工程部经理黎名鑫签字确认，因此对其三性均予认可，但该出货单送货日期为2016年5月12日，可证实本案工作成果原告在2016年5月12日前尚未交付给被告，原告存在延期交付工作成果的事实。第三人认为：这是原、被告双方的事情，不予质证。本院认为，该结算单是原告单方制作，被告有异议，本院不予认定；出货单与本案无关，本院不作认定。第三组证据：银行电子回单1份、银行流水1份（共2页）。证明：1、原告法定代表人冷林勇按照合同第八条第6款约定于2015年10月9日支付30000元保证金给谢木水，王天祥于2015年10月23日返还给原告，该保证金未打入被告九江三建的公账，即证明涉案工程系谢木水个人发包给原告的事实。2、被告已支付388000元工程款给原告。经质证，被告认为：1、对该份证据三性均无异议，但对其证明目的有异议，因为谢木水作为嘉典公司法定代表人对该工程进行监督指导，王天祥是我公司项目部负责人，因此保证金可能由他们经手，但最终会进入我公司公账，这只能证明原告缴纳及退还保证金的过程，无法证明谢木水就是本案合同相对人。2、支付工程款388000元属实。第三人认为：同被告质证意见。本院认为，该证据不能证明第三人谢木水是发包人的事实，其余待证事实可认定。被告为证明其诉讼主张，被告向本院提交了证据如下：第一组证据：《风管加工制作及安装合同》1份。证明：原、被告双方形成了承揽合同关系，原告未按照合同约定在规定工期内交付工作成果的，被告有权要求原告按照合同约定承担违约责任，并依据《合同法》第262条规定减少劳动报酬。经质证，原告认为：三性均无异议，但对证明目的有异议，原告已按照合同约定按期交付工作成果，并不存在违约的情形。第三人认为：不清楚。本院认为，该证据与原告提供的第一组证据一致，能证明双方的承揽合同关系，本院予以认定。第二组证据：工程量清单、工程款支付审批单、支票存根、农村信用合作社进账单复印件各3份（分三次支付工程款）。证明：工程款总额为572218元，被告已支付388000元的事实。经质证，原告认为：对于被告已付工程款数额无异议，但被告每次支付工程并不是每层工程量的结算，因为原告在支付工程款时是无法完工的，因被告的理由（如木工装修等）导致原告无法施工，因此被告支付工程款的时间的工程量并不是整个工程量，这仅能证明原告的部分工程量及工程款。鉴于被告不认可原告的工程量，请求法院对原告涉案工程量及总工程款予以评估、鉴定，望准许。第三人认为：与我无关，不予质证。本院认为，该组证据原告无异议，能证明原、被告双方对前期部分工程进行了结算，被告支付了前期进度款，本院予以认定。第三组证据：工程施工进度催告函1份。证明：原告延期交付工作成果，依约应承担违约责任，被告有权要求减少报酬。经质证，原告认为：1、该份证据是复印件，应当提交原件予以核对；2、对于该催告函三性均有异议，原告根本没有延期交付工程，根本不存在需要被告催告的情形，且原告也从未收到过被告的催告，被告态度恶劣、不予支付余欠工程款。第三人认为：被告确实发过该份催告函，因为当时工程急需验收，因此我本人（彭桂保）催告过原告。我（彭桂保）是武宁建材家居综合大市场项目验收负责人。本院认为，该证据是复印件，不能证明被告待证事实，本院不予认定。经审理查明，2015年10月5日，原告九江勇越暖通环保设备有限公司与被告九江市第三建筑工程公司签订了“风管加工制作及安装合同”。合同约定：一、工程概况1、项目名称：武宁建材家居综合大市场2、…3、工程名称：风管和消防排烟管加工制作安装。二、风管和消防排烟管加工制作及安装工程范围：一期工程范围内空调和消防用各类风管及消防配套部件加工制作设备安装。三、加工制作方式：由乙方（原告）包工包料，乙方负责风管和消防排烟管的制作安装及消防配套部件设备安装、运输并承担交货前的一切风险。四、加工制作安装规格型号、单价、面积等［名称：空调风管制作安装（单价65元/M2）、消防排烟管制作安装（单价62元/M2）、风机安装（单价400元/台）、防火阀安装（单价30元/个）、电动多叶排烟口安装（单价15元/个）、软接头安装（单价100元/个）］。注：1、上述工程量为理论计算工程量，结算时以甲方实收数量结算；2、按国家有关规定的工程量计算风管按展开面积计算；3、以上单位含加工、制作、运输、安装、税费及辅材损耗等一切费、税。五、质量标准和工期…2、工期；共60天。六、付款方式按工程进度付款，乙方每完成一层施工，甲方付乙方已完工工程量的70%；全部工程完工经甲方初验合格付至总工程量的80%；工程经消防竣工验收合格付至总工程量的95%，余款5%为质保金，一年质保期满后一次性无息支付余款。………九、违约责任1、甲方未按合同付款的，每延迟一日，甲方按应付工程款金额向乙方支付日万分之二的违约金；2、乙方加工制作及安装不符合合同约定的，应无条件返工，并自行承担一切返工的损失和费用。按时间工期完工，每拖延一日，乙方按每日2000元人民币支付工期延迟违约金…合同签订后，原告依约施工，2015年11月5日，双方就1#楼一层排烟风管制作安装预算工程量进行了结算，价款为110704元，被告按合同约定每完成一层支付已完工程量的70%，即向原告支付了7000元；2015年12月28日，双方就二层排烟风管和空调风管制作安装预算工程量进行了结算，共计价款为156610元，被告按合同约定向原告支付了105000元；2016年元月11日，双方就三层、四层排烟风管和空调风管制作安装预算工程量进行了结算，共计价款为304900元，被告按合同约定向原告支付了213000元，以上三次被告向原告支付工程款共计388000元。2016年5月，原告最后扫尾工程，并协助被告完成了消防验收。2016年5月29日，原告自制结算清单，认为被告总应支付原告工程款893068元，减除被告已付工程款388000元，余欠505068元未付，被告有异议，拒绝在结算单上签字。此后，原告多次向被告催讨余欠工程款，被告均以种种理由拒付。为维护自身合法权益，遂原告诉诸法院。依原告申请，本院依法委托江西金昌工程管理咨询有限公司对本案涉案工程排烟、空调、风管工程的工程量进行了鉴定，结果为：涉案工程的工程造价鉴定结果为柒拾柒万玖仟叁佰肆拾叁元肆角玖分（779343.49元）。针对鉴定结果，原告认为，鉴定结果的工程造价虽比实际工程量小，但还是认可鉴定结果。被告则认为鉴定机构仅依据施工图纸确定工程造价与事实不符，故鉴定并不能真实地反映工程的实际造价，且认为原、被告双方对工程的工程量已有确认，鉴定无必要，鉴定费应由原告自行承担。庭审中，原告变更其诉讼请求：1、请求法院判令被告支付原告余欠工程款391343.49元及违约金（自2016年5月30日起以391343.49元为基数按照日万分之二的标准计算至还清之日止）；2、被告及第三人承担共同连带责任；3、鉴定费15000元由被告承担；4、本案诉讼费用由被告承担。本案双方争议的焦点：本案所涉工程的工程款应为多少？双方是否存在违约？针对第一个焦点问题，原告诉讼主张工程款为893068元，而被告则主张工程款为572218元，本院经鉴定的工程款为779343.49元，三个数额应以哪个为准？对于原告的主张，因属其单方计算，被告不认可，故本院不予认可。对于被告主张的数额，为原、被告双方每完成一层的工程量结算额总计，但通过对该数额的分析，该数额只有合同中约定的以面积为单位计算的工程量，另外合同中约定的以“个”或“台”的工程量却完全没有。庭审中，当询问被告为什么没有这部分工程量，被告称需要公司再核实，原告则认为这只是每层工程的初步的部分工程量，因有些工程需等木工及油漆工完成后再做的，故被告主张的数额并不是整个工程量。因双方就工程量无法达成统一意见，为此，本院委托司法鉴定，该鉴定机构依程序根据图纸及现场勘察等作出鉴定结果，虽被告存在异议，但其并无提供任何证据予以反驳，故对该鉴定结果本院依法予以认定，即本案所涉工程款应为779343.49元。针对第二个焦点问题，原告主张被告逾期支付工程款，存在违约，被告则主张原告拖延工期3个多月，严重违约。根据庭审查明，原告开工日期应为2015年10月15日左右，主体完工应为2015年12月底至2016年元月左右。原、被告于2016年元11日第四层结算后，被告于2016年2月5日最后支付原告113000元，此后亦再未支付工程款。可以看出，前期双方均基本能按约履行合同，直到2016年5月15日左右，原、被告双方配合完成整个工程消防验收。被告主张多次催促原告施工并向原告发送了催告函，但原告不认可，被告亦无证据证明已送达给原告，故对该催告函本院不予认定。通过庭审，原告后期工序与木工及油漆工相关联，被告亦认可，故被告主张原告拖延工期，证据不足，本院不予认定。对于原告主张自2016年5月30日起要求被告支付逾期付款违约金，原告主张的该时间是以其单方制作的结算单时间为2016年5月29日为依据，本院认为，该结算单是原告单方制作，原告并无证据证明其已向被告送达该结算单，故对该主张不予认定。综上，本院认为，被告九江三建将其从武宁嘉典置业有限公司处承包的武宁县建材家居综合大市场工程土建工程的风管加工及安装工程交由原告勇越公司施工，应认定原、被告之间形成了承揽合同法律关系，该合同不违反相关法律规定，属有效合同，双方应严格履行各自义务。原告承建的工程款为779343.49元，被告已给付388000元，余欠391343.49元，被告应按约支付，故对原告要求被告支付工程款391343.49元的请求，本院予以支持。对于原告要求被告自2016年5月30日起以391343.49元为基数按照日万分之二的标准支付违约金至还清之日止的诉请，本院按自原告起诉日即2018年8月16日起以391343.49元为基数按照日万分之二的标准算至还清之日止予以支持。对于原告要求第三人谢木水承担连带责任的诉请，因证据不足，本院不予支持。对于原告要求被告承担鉴定费15000元（原告已垫付），本院支持10000元。被告的抗辩意见理由不充分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、一百零九条、二百五十一条、二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告九江市第三建筑工程公司于本判决生效后十五天内支付原告九江勇越暖通环保设备有限公司工程款391343.49元及逾期付款违约金（以391343.49元为基数，按日万分之二的标准自2018年8月16日起算至款项付清之日止）。二、被告九江市第三建筑工程公司于本判决生效后十五天内支付原告九江勇越暖通环保设备有限公司鉴定费10000元。三、驳回原告九江勇越暖通环保设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9804.74元减半收取4902.37元，由原告承担1242.37元，被告承担3660元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判员 邱 湘二〇一九年六月二十八日书记员 黄江丹