天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4181号上诉人（原审被告）：天津中企汇聚信息技术有限公司，注册地天津自贸试验区（空港经济区）保航路1号航空产业支持中心645AH214房间，实际经营地天津市河东区裕阳大厦11层。法定代表人：付姝玉，总经理。委托诉讼代理人：邓彩艳，女，该公司经理。被上诉人（原审原告）：天津恒翔源环保科技有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇于成路1号10-1、2三楼。法定代表人：张玮玮，董事长。上诉人天津中企汇聚信息技术有限公司（以下简称中企汇聚公司）因与被上诉人天津恒翔源环保科技有限公司（以下简称恒翔源公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院作出（2018）津0102民初9363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中企汇聚公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回恒翔源公司一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由恒翔源公司承担。事实与理由：1.中企汇聚公司对恒翔源公司的行政处罚不存在过错且不应承担赔偿1500元的责任；2.中企汇聚公司已经按照合同约定履行了相关义务，且合同可以继续履行；3.退一步讲，即便需要解除合同，中企汇聚公司也不需要向恒翔源公司返还任何费用；4.中企汇聚公司搭建平台已经花费38000元，一审判决等于中企汇聚公司免费给恒翔源公司搭建了平台并进行两年的免费维护，恒翔源公司至今还在正常使用微信公众号，对中企汇聚公司不公平。恒翔源公司辩称，不同意中企汇聚公司的上诉请求，请求维持原判。事实与理由：恒翔源公司有足够证据证明中企汇聚公司存在违约行为，其所提供的服务也没有达到合同约定的服务内容，因为审核问题也造成了恒翔源公司受到工商行政处罚。双方签订过两份合同，小程序和微信公众号在第一份合同中已经完成，58000元是以年费方式收取的钱。恒翔源公司向一审法院起诉请求：1.判令中企汇聚公司退还服务费58000元，赔偿行政处罚3000元，以上共计61000元，交还公众号的所有操作及使用权；2.诉讼费由中企汇聚公司承担。一审法院经审理查明，2017年11月9日，恒翔源公司作为甲方与中企汇聚公司作为乙方签订《企业信息化服务合同》，约定由乙方为甲方提供信息化服务，包括根据甲方提交的相关信息为甲方进行微商城/分销建设和信息发布，在移云浏览器提供企业信息化服务信息发布和搜索推广服务等。项目名称：天津家政保洁网；开通：二维码、微商城/分销、WAP网站、移云浏览器；服务期限10年；费用总计58000元。补充说明：1、企业诚信认证，2、线下企业家峰会案例展示，3、线上朋友圈广告曝光推广，4、线上微信粉丝吸粉推广，平台商家入驻，后期技术服务、运营、推广，免费服务10年。合同并约定，甲方权责：本合同签订后3日内，甲方应向乙方提供所购买产品及服务的真实完整的信息资料；甲方应保证其提交的信息内容真实、准确、及时、详尽和完整；乙方有权对甲方提交的资料做必要的修改、删除；甲方提交的产品信息及描述应符合相关法律法规规定；甲方自行对其所提供的内容、产品、服务等承担全部责任；由于甲方原因给乙方或任何第三方造成的损失或损害，由甲方承担责任等。乙方权责：自收到甲方支付的全部合同款项及真实完整的信息资料后，乙方有义务按照合同约定为甲方提供本合同约定的产品及相关服务；乙方有权对本合同中甲方提交的信息进行审核；乙方不向任何第三方承担由于甲方提交信息内容所造成的损失、责任或连带责任；乙方有权随时删除含有任何危害国家安全、淫秽色情、虚假、诽谤、非法恐吓或非法骚扰、有损他人名誉、利益、侵权等违法或有违公序良俗的信息或链接的网站；乙方有权对服务内容和形式进行调整；乙方有权对网站项目进行整体规划、塑造、宣传和推广；乙方在进行维护、管理、或者手机行业平台的改版、更新、升级时，有权暂时中断相关服务，且无需提前通知甲方等。服务内容：甲方在向乙方支付相应的服务费用并且真实完整提交制作本合同项下产品的相关资料后，乙方开始产品开发，开发完成后应将确认函以电子邮件、微信等形式发给甲方，甲方应及时确认收取。乙方在确认函发出后3天内，如甲方没有以书面形式回复乙方对开发产品有异议或要求继续完善的，视为甲方默认乙方已经完成甲方产品的开发工作并已接受该产品。付款：甲方应在本合同签订当日支付服务费用，付费后，乙方启动项目开发等工作；本合同一旦签订，甲方不得以任何理由要求乙方返还任何费用；乙方有权根据实际情况随时调整企业信息化服务项目的服务费及费用支付方式，甲方已支付的款项和享受的服务不受影响。合同解除、终止及违约责任：合同因服务到期未续费、因不可抗力解除、因双方协商一致解除、或依法律法规规定的情形而终止或解除的，双方均不承担违约责任；如甲方违反上述甲方权责2.3-2.5条的约定，乙方有权停止提供服务，甲方已支付的服务费不予退还，如因此造成乙方损失的，甲方据实赔偿；如甲方擅自解除本合同，则甲方所支付的全部服务费不予退还，未支付的合同款项乙方有权追索；任何一方违约，除应承担本合同约定的违约责任外，如给对方造成损失的（不限于诉讼费、保全费、律师费、鉴定费、公证费、差旅费等），还应据实赔偿；无论发生何种情况，乙方在执行本合同服务条款过程中所承担的返还、违约及赔偿责任总额以甲方已向乙方支付的服务费为限等。合同并约定其他相关事宜。上述合同签订前，恒翔源公司与中企汇聚公司还曾签署关于微信公众号搭建等内容的其他合同，价格5800元，该合同双方权利义务均已履行完毕。后双方在签订2017年11月9日的《企业信息化服务合同》时，将之前合同的内容及价款均纳入本合同中。恒翔源公司陆续向中企汇聚公司支付了《企业信息化服务合同》约定的服务费58000元。中企汇聚公司按照合同约定完成了微信公众号和微信小程序、微信商城的搭建。2018年8月，天津市西青区市场和质量监督管理局对恒翔源公司作出行政处罚决定书，因恒翔源公司在其公司微信公众号功能介绍中发布的宣传内容：“最专业的技术团队、最先进的专业设备”，恒翔源公司不能提供证据证明其宣传内容的真实性，认定其对总公司的宣传内容为虚假的商业宣传，因上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，对商品作虚假或者因人误解的商业宣传，决定：责令恒翔源公司停止违法行为，并处罚款3000元。现恒翔源公司提出由于中企汇聚公司所做的微信宣传语，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，致使恒翔源公司遭到行政处罚3000元，且微信公众号运营之后无法正常使用，合同约定的服务没有履行，造成了恒翔源公司的经济损失，要求解除合同，恒翔源公司主张的合同解除时间为2018年11月9日。中企汇聚公司主张该宣传语系恒翔源公司自行提供，中企汇聚公司没有责任，合同不具备法定和约定的解除条件，要求合同继续履行。双方成讼。一审法院认为，中企汇聚公司根据恒翔源公司的需求，完成微信相关程序的开发制作，交付工作成果，恒翔源公司给付报酬，双方之间应系承揽合同关系。恒翔源公司与中企汇聚公司之间的承揽合同关系合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。双方的争议焦点在于中企汇聚公司是否存在违约行为，合同是否应当解除。恒翔源公司主张中企汇聚公司存在违约行为的原因有二，一是中企汇聚公司所做的微信宣传语违法造成行政处罚，二是中企汇聚公司没有履行约定的服务。对此，一审法院认为，微信宣传语文本系哪方提供双方各执一词，但即使恒翔源公司提供文本，中企汇聚公司作为专业的网站发布者，也应当对于宣传语的文本内容是否违法进行审核，双方合同中乙方的权责也约定了乙方有权对本合同中甲方提交的信息进行审核，故恒翔源公司主张中企汇聚公司存在过错，一审法院予以认定。但恒翔源公司作为被宣传的主体，对于自己微信宣传内容亦应承担责任，故恒翔源公司和中企汇聚公司双方对于被处罚的行为应共同承担责任，对于恒翔源公司被处罚的3000元，恒翔源公司与中企汇聚公司双方应当各承担一半，故中企汇聚公司应赔偿恒翔源公司1500元。关于中企汇聚公司是否履行了约定的合同义务，合同是否应当解除，中企汇聚公司按约搭建了微信平台和相应程序，并履行了一年的运营服务义务，现该微信公众号和微信小程序、微信商城已具备基本使用功能，但在运行过程中，中企汇聚公司有部分服务内容如企业诚信认证、线上朋友圈曝光推广、微信粉丝吸粉推广等中企汇聚公司未能举证证明已经按约履行了服务，即使该服务约定为免费，亦应当属于中企汇聚公司合同义务的内容。中企汇聚公司在履行合同过程中存在违约行为，且双方在微信公众号和微信小程序、微信商城的运行过程中出现的问题，也难以协调处理，以双方目前的情况，该合同实际上已无法继续履行。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故恒翔源公司要求解除合同，一审法院予以支持。关于返还费用的数额，合同约定开通二维码及网站等，服务期限10年，费用总计58000元，至恒翔源公司主张解除时，合同仅履行了1年。关于中企汇聚公司提出的恒翔源公司擅自解除合同，全部服务费不予退还的理由，因中企汇聚公司存在违约行为，恒翔源公司依法行使解除权，应予支持，不应属于擅自解除合同的情形。鉴于中企汇聚公司在承揽过程中，搭建微信公众号和微信小程序、微信商城应属合同主要内容，合同解除，中企汇聚公司免除了剩余9年的服务义务，故综合考虑中企汇聚公司已完成的承揽工作及后期维护的实际损失，一审法院酌情确定中企汇聚公司返还恒翔源公司29000元。中企汇聚公司关于后期10年服务均系免费的理由，缺乏依据，合同补充说明中的部分服务内容免费的约定，不应影响合同主要内容即信息服务项目价款的约定。综上，恒翔源公司的部分诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条的规定，判决：“天津中企汇聚信息技术有限公司于本判决生效之日起十日内向天津恒翔源环保科技有限公司返还29000元并赔偿1500元，并交还微信公众号和微信小程序、微信商城的所有操作及使用权。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1325元，减半收取662.5元，由天津恒翔源环保科技有限公司负担331.25元，由天津中企汇聚信息技术有限公司负担331.25元。”二审中，中企汇聚公司提交花费明细一份，拟证明搭建平台已经花费38000元，且包括相应维护成本。恒翔源公司认为明细表显示中企汇聚公司向案外人打款时间早于恒翔源公司的交款时间，对该份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。恒翔源公司提交证据一行政复议申请书一份，证明中企汇聚公司对行政处罚有责任；证据二微信公众平台认证公函和小程序公函，证明在第二份合同签订之前微信小程序和公众号平台均已经搭建完成。中企汇聚公司对证据一的真实性、合法性、关联性均不认可；对证据二真实性认可，证明目的不认可。本院认为，中企汇聚公司提交的证据并非新证据，且系其单方提供，不能证明中企汇聚公司的证明目的，本院不予认定。恒翔源公司提交的证据不属于新证据，本院对该两份证据不予认定。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，中企汇聚公司与恒翔源公司之间形成的承揽合同关系系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。双方的争议焦点在于中企汇聚公司是否存在违约行为，合同是否应当解除。恒翔源公司主张中企汇聚公司所做的微信宣传语违法、亦没有按照合同约定履行服务而构成违约。关于微信宣传语，中企汇聚公司认可是该公司从恒翔源公司提供的网站中截取的宣传语，其作为专业网站发布者，截取宣传语时应对文本是否违法进行审核，且涉案合同中对中企汇聚公司就信息审核的权责亦进行了约定，现一审法院认为恒翔源公司和中企汇聚公司均存在过错，对恒翔源公司因发布宣传语违法造成的行政处罚各承担一半责任并无不当，本院予以维持。关于中企汇聚公司是否履行了约定的合同义务，合同是否应予解除的争议焦点，虽然中企汇聚公司为恒翔源公司搭建的微信平台和相应程序具备基本使用功能并履行了一年运营服务，但在运营过程中中企汇聚公司有部分服务内容如“如企业诚信认证、线上朋友圈曝光推广、微信粉丝吸粉推广”等中企汇聚公司未能举证证明已经按约定履行了义务，即使该服务约定为免费，但亦属于中企汇聚公司的服务内容。中企汇聚公司在履行合同过程中存在违约行为，且双方在微信平台和相应程序运营过程中出现的问题难以协调处理，一审判决认为合同无法继续履行，并按照《中华人民共和国合同法》第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同的规定判决解除案涉合同并无不当。案涉《企业信息化服务合同》约定服务期限为10年，合同仅履行了一年，一审判决综合考虑中企汇聚公司已经完成的承揽工作及后期维护的实际情况，酌情确定中企汇聚公司返还恒翔源公司29000元并无不当，本院予以维持。综上所述，中企汇聚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费563元，由上诉人天津中企汇聚信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  余 庆审判员  兰 岚二〇一九年六月十九日书记员  周 磊