山西省长治市潞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋0403民初329号 原告:长治市鑫双玉物资有限公司(以下简称:鑫双玉公司)住所:长治市郊区长钢制氧厂东双玉钢材市场201室。 法定代表人:张玉坤。职务:执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:杨伟,男,鑫双玉公司销售经理。特别授权代理。 委托诉讼代理人:贾云霞,山西耿诚律师事务所律师。一般代理。 被告:郑州沃奥商贸有限公司(以下简称:沃奥公司)。住所:郑州市管城区文治路与姚庄南路交叉口紫东钢铁企业园第4号楼2层421附2号。 法定代表人:曹磊。 被告:曹磊,男,1987年11月18日出生,汉族,住河南省商丘市。 被告共同委托诉讼代理人:李朋,河南豫和律师事务所律师。特别授权代理。 原告鑫双玉公司与被告沃奥公司、曹磊买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月8日立案受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告鑫双玉公司的委托诉讼代理人杨伟和贾云霞、被告沃奥公司和曹磊的委托诉讼代理人李朋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫双玉公司向本院提出诉讼请求:1.依法判令被告沃奥公司支付货款392347.6元;2.依法判令被告沃奥公司支付原告违约金56175.99元(暂时计算至2019年4月30日)直至全部清偿之日至;3.依法判令被告曹磊对上述货款及违约金承担连带支付责任;4.请求法院依法拍卖被告曹磊所有的位于郑州市××镇房屋,并判令原告对所拍卖的房屋价款享有优先受偿权。5.诉讼费由二被告承担。事实与理由:2018年12月12日,原告与被告沃奥公司签订《钢材买卖合同》,合同约定:被告沃奥公司向原告购买常平盘螺,数量共计240.84吨,单价3640元/吨,价款合计876657.6元。付款方式为预付货款,提货完成后在原告办公室完成结算,并约定了买受人不支付货款的违约责任。合同签订后,原告按照合同约定履行供货义务,被告沃奥公司于签订合同之日即2018年12月12日提货,双方并于当日签署了收货确认函。被告沃奥公司分别于2018年12月17日支付货款30000元、2019年3月13日支付货款100000元,2019年月19日支付货款100000元,共计支付货款500000元。到原告起诉之日起,被告沃奥公司仍欠376657.6元货款没有支付，被告沃奥公司之前在与原告的买卖往来中尚欠原告货款15690元,因此被告沃奥公司共欠原告货款为392347.6元。被告曹磊系被告沃奥公司的实际控制人,2019年4月1日被告曹磊向原告出具《保证书》一份,承诺对被告沃奥公司所欠货款及违约金承担连带担保责任,同时用其所有的位于郑州市××镇房屋抵押,并承诺在不能偿还货款的情况下,原告可以通过诉讼的方式申请法院依法拍卖该房屋,用拍卖所得来偿还货款。综上所述,原告向被告沃奥公司按照合同约定履行了交付货物义务,并且被告沃奥公司也签署了收货确认函,被告沃奥公司应当支付货款,被告曹磊作为上述欠款的连带保证人,理应承担连带还款责任。原告对二被告多次催要均无果,为维护原告合法权益,特向贵院提起诉讼,请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告沃奥公司当庭答辩:关于货款本金无异议,违约金约定过高,原告没有实际经济损失的证据,法院应依据合同法114条进行调低。被告曹磊当庭答辩:被告曹磊现是被告沃奥公司的法定代表人,其行为应属职务行为,责任应由沃奥公司承担。房屋没有进行相应抵押登记,不存在优先受偿权。综上,被告沃奥公司愿意承担双方钢材买卖合同的所有法律后果,免除被告曹磊的还款责任。 原告当庭补充陈述:第4项诉请的房屋没有在产权中心进行抵押登记。签保证书的时候,沙攀是被告沃奥公司的法定代表人被告曹磊由于不是被告沃奥公司的法定代表人,其签保证书的行为不属于职务行为,不能免除被告曹磊的还款责任。 原告依法提交了证据,本院组织当事人进行了举证和质证并对证据进行了确认。 原告提交了证据： 1.《钢材买卖合同》1份,证明:约定交付货物、支付货款时间以及违约责任等,原告与被告沃奥公司双方签字盖章确认2.《收货确认函》1份,证明:被告沃奥公司对原告所供货物名称规格数量都认可,签章确认。3.《欠条》2支,证明:二被分别向原告出具欠条一支,共同确认欠原告货款情况。4.《证明》2份,证明:二被告出具证明,被告曹磊对被告沃奥公司的欠款承担连带保证责任,同时被告曹磊承诺愿意拍卖其所有的房产偿还。5.违约金计算方式。二被告质证:合同和欠条约定违约金每吨每天3元标准过高,没有证据证实原告存在实际经济损失,该违约金同意按照同期银行贷款利率进行计算。被告曹磊是被告沃奥公司法定代表人,做出的行为属于职务行为。2019年1月29日的证明显示可将房屋拍卖偿还货款,没有约定以及存在法定的优先受偿权。 本院对以上证据1.2.3.4予以确认并在卷佐证。 被告没有提交证据。 综合原、被告的陈述、答辩和依真实性、合法性、关联性确认的证据，认定的事实如下： 原告与被告沃奥公司于2018年12月12日签订《钢材买卖合同》，同日，原告向被告沃奥公司交付240.84吨价款为876657.6元的常平盘螺，原告与被告沃奥公司共同签署了《收货确认函》，被告沃奥公司2018年12月17日支付货款300000元、2019年3月13日支付货款100000元，2019年3月19日支付货款100000元，共计支付货款500000元，尚欠原告货款376657.6元，被告沃奥公司之前还欠原告货款15690元，被告沃奥公司共欠原告货款392347.6元。2018年12月12日的钢材买卖合同和二被告写给原告的欠条均约定：买受人未履行支付货款义务的，未支付货款部分买受人应按照每天每吨3元从提货时间至付清全款为止支付违约金。2019年1月29日，被告曹磊给原告出具证明：如未在2019年3月31日前还清货款和利息，原告可提起诉讼，将位于郑州市××镇房屋拍卖偿还货款。2019年4月1日，被告曹磊和被告沃奥公司又给原告出具证明：被告曹磊对被告沃奥公司的欠款和利息承担连带担保责任，担保期限到被告沃奥公司偿还全部欠款和利息之日止。 本院认为：原告和二被告对被告沃奥公司两次未支付的货款392347.6元均没有异议，本院予以确认，被告沃奥公司应当根据合同的约定支付给原告货款392347.6元，本院对原告要求被告支付货款392347.6元的诉讼请求予以支持。本案争议的焦点一是：被告沃奥公司是否根据《钢材买卖合同》和《欠条》约定的未支付货款部分应由买受人按照每天每吨3元从提货时间至付清货款为止支付给原告违约金？被告沃奥公司当庭抗辩合同和欠条约定违约金每吨每天3元标准过高，没有证据证实原告存在实际经济损失，该违约金同意按照同期银行贷款利率进行计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，《钢材买卖合同》和《欠条》约定的逾期付款违约金确实过高，本院根据公平原则、被告的违约情况和原告的预期利益等，结合《钢材买卖合同》和《欠条》中原告和被告沃奥公司的约定以及参照相关法律规定，确认按每月2%支付逾期付款违约金，前期未付款15690元不在《钢材买卖合同》的范围内，不能计算违约金，依原告的诉请确认被告支付逾期付款违约金从2018年12月30日开始，以未付款额和付款时间分段计算，直至剩余376657.6元货款付清之日止。2018年12月30日至2019年3月12日共73天，未付款额为576657.6元，违约金为28064元；2019年3月13日至2019年3月18日共6天，未付款额为476657.6元，违约金为1906.63元；2019年3月19日至2019年4月30日共42天，未付款额为376657.6元，违约金为10546.41元。截止2019年4月30日前，被告沃奥公司应付给原告的违约金合计40517.04元。 被告曹磊是否对被告沃奥公司的货款和违约金承担连带还款责任？2019年4月1日，被告曹磊又给原告出具证明：被告曹磊对被告沃奥公司的欠款和利息承担连带担保责任，担保期限到被告沃奥公司偿还全部欠款和利息之日止。被告曹磊出具的以上证明系其对被告沃奥公司的货款和违约金承担连带还款责任的担保书，本院要求被告沃奥公司庭后提供该公司的营业执照和该公司的法定代表人由沙攀变更为被告曹磊的工商档案，被告沃奥公司没有提供，经本院在天眼查核实，被告沃奥公司的法定代表人在2019年4月25日由沙攀变更为被告曹磊，故被告曹磊在2019年4月1日写以上担保证明时不是被告沃奥公司的法定代表人，不能代表被告沃奥公司履行职务行为，是个人担保行为并在担保期间内，故被告曹磊根据自己书写的担保证明应当对被告沃奥公司的货款和违约金承担连带还款责任。原告还要求法院依法拍卖被告曹磊所有的位于郑州市××镇房屋，并判令原告对所拍卖的房屋价款享有优先受偿权。首先实现该请求应提起实现担保物权的民事诉讼特别程序，不能在本案中审理；其次被告曹磊虽给原告出具了证明：如未在2019年3月31日前还清货款和利息，原告可提起诉讼，将位于郑州市××镇房屋拍卖偿还货款，但由于以上房屋没有到房产管理部门进行抵押登记，不能实现优先受偿权。故应当驳回原告要求拍卖房屋享受优先受偿权的诉讼请求。 鉴于原告不同意调解，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十五条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款之规定，判决如下： 一、被告郑州沃奥商贸有限公司在本判决生效后十日内支付原告长治市鑫双玉物资有限公司的货款392347.6元以及未付货款在2019年4月30日前的逾期付款违约金40517.04元；并以376657.6元为基数，从2019年5月1日起按每月2%继续支付逾期付款违约金至实际给付之日止。 二、被告曹磊对以上第一条判决的货款和逾期付款违约金在保证担保范围内承担连带还款责任。 三、驳回原告长治市鑫双玉物资有限公司的其他诉讼请求。 如被告被告郑州沃奥商贸有限公司、曹磊未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4014元，被告郑州沃奥商贸有限公司、曹磊负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。 审判员  魏志忠 二〇一九年六月二十五日 书记员  韩慧静