北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京02民初435号原告（案外人）：付爱英，女，1970年10月3日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：史慧娟，山西黄河律师事务所律师。被告（申请执行人）：北京中鑫智融投资基金管理有限公司，住所地北京市丰台区花乡郑王坟万柳桥南97号6号楼125室。法定代表人：穆德荣，执行董事。委托诉讼代理人：李聪聆，北京市众鑫律师事务所律师。被告（被执行人）：葛军，男，1969年9月9日出生，汉族，北京中金瑞鼎投资管理中心合伙人，住北京市西城区。第三人（被执行人）：山西鑫四海投资集团有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼303室。法定代表人：王爱芬，执行董事兼总经理。第三人：山西鑫四海房地产开发有限公司，住所地山西省太原市民营区经园路281号北四楼。法定代表人：李巧英，执行董事兼总经理。原告付爱英与被告北京中鑫智融投资基金管理有限公司（以下简称中鑫智融公司）、葛军，第三人山西鑫四海投资集团有限公司（以下简称鑫四海投资公司）、山西鑫四海房地产开发有限公司（以下简称鑫四海房地产公司）执行异议之诉一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付爱英之委托诉讼代理人史慧娟，被告中鑫智融公司之委托诉讼代理人李聪聆，被告葛军到庭参加诉讼。第三人鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。付爱英向本院提出诉讼请求：1.停止对山西省太原市杏花岭区经园路283号鑫四海花园××幢××单元××层××号房屋（以下简称诉争房屋）的执行；2.解除对诉争房屋的预查封；3.本案诉讼费用由中鑫智融公司、葛军承担。事实和理由：1.原告与鑫四海房地产公司在查封之前签订合法有效的《房屋认购协议》；2.原告按照协议支付款项并实际控制诉争房屋；3.未办理转移登记并非基于原告的过错导致；4.应参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条。中鑫智融公司、葛军辩称，不同意原告的诉讼请求。1.不认可房屋买卖交易真实性，《房屋认购协议》是后补倒签的虚假协议，原告没有付款，提起执行异议之诉没有事实依据；2.《执行异议和复议规定》第二十八条在本案不能适用。原告并非从葛军处买房，诉争房屋也未登记在葛军名下。原告未交房款，查封之前也未签订买卖合同及入住房屋，不能据此排除执行；3.原告涉嫌以恶意诉讼手段为鑫四海投资公司及其关联方逃避被强制执行而拖延履行、逃脱债务；4.诉争房屋未办理过户登记，原告有重大过错，系怠于主张权利导致。协议签订多年，原告未向鑫四海房地产公司主张办理网签手续，其购买未依法登记领取权属证书的被执行房屋，应视为存在过错。鑫四海投资公司、鑫四海房地产公司经合法传唤，未到庭发表意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：（一）关联事实中鑫智融公司依据生效仲裁裁决向本院申请执行。本院作出（2017）京02执180号执行裁定书。2017年4月12日，本院对网签在葛军名下的包括诉争房屋在内的54套房屋进行预查封。2015年3月，鑫四海房地产公司与葛军分两批就包括诉争房屋在内的54套房屋签署合同，并办理了网签登记备案手续。2017年4月，鑫四海房地产公司起诉葛军解除54套房屋相关的买卖合同，并要求办理网签撤销手续。生效判决支持鑫四海房地产公司的诉请。鑫四海房地产公司提起案外人执行异议之诉，本院驳回鑫四海房地产公司的诉讼请求。鑫四海房地产公司不服提起上诉，北京市高级人民法院经审理认为，葛军与鑫四海房地产公司的买卖合同实为设定担保，所以鑫四海房地产公司无权以未付房款要求解除合同并继而主张解除预查封措施。鑫四海投资公司法定代表人王爱芬同时系鑫四海房地产公司、山西鑫四海物业管理有限公司股东。（二）本案买卖相关事实案外人王建明与鑫四海房地产公司就位于太原市经园路鑫四海花园××座××单元××层49号（以下简称49号房屋）签订《房屋认购协议》，约定房屋价款为319922.2元，房屋建筑面积为84.86平方米，协议尾部日期为2007年12月18日。鑫四海房地产公司分别为王建明开具日期为2007年12月21日，数额为319922.2元的收据和日期为2009年7月30日，内容为补交房款19151.6元、配套费29098.63元，共计48250.23元的收据。2009年7月30日，王建明与付爱英签订《购房协议书》，由付爱英购买诉争房屋，约定房屋价款280000元。付爱英陈述280000元购房款全部以现金形式支付给王建明。2019年1月24日，鑫四海房地产公司出具《情况说明》，证明49号房屋即为诉争房屋，即山西省太原市杏花岭区经园路283号××幢××单元××层××号房屋。付爱英提供如下证据：1.鑫四海房地产公司出具的《情况说明》，载明该公司欠付王建明水电暖工程尾款抵顶全部房款319922.20元，后王建明以现金方式补交房款和配套费一共48250.23元。2.王建明分别于2009年7月30日、8月13日、8月23日出具收据3张，分别写明今收到付琼慧房款10万元、今收到小付房款5万元、今收到小付房款13万元。3.刘志平出具的书面证明，证明其介绍付爱英购买王建明的49号房屋，付爱英分三次现金付款共28万元，王建明共打三张收条，两张小付和一张付琼慧都是付爱英本人，签订购房协议和三次付款打条其均在场。为证明在查封之前使用诉争房屋，付爱英提供山西省鑫四海房地产物业有限公司出具的居住证明、装修配套费(垃圾费、管理费、网络初装费)、电梯费收据、用户名为王建明的IC卡购电、水回执单（最早日期为2009年8月5日）、用户名为王建明的暖气费收据、有线电视收费单据、装修相关合同及票据、诉争房屋室内照片。付爱英另提供太原有线缴费记录，显示最早缴费时间为2009年12月10日，客户名为王建明，但未显示具体房号。经现场勘验，付爱英称2009年购房后装修，之后一直居住到现在，为夫妻二人居住。2019年5月27日，山西省太原市杏花岭区人民法院作出（2019）晋0107民初1234号民事判决，判决：一、确认付爱英与鑫四海房地产公司签订的购买位于太原市经园路283号（鑫四海花园）××幢××单元××层××户（××座××单元××层49号）房屋的《房屋认购协议》、《购房协议书》有效；二、鑫四海房地产公司在涉案房产具备办理权属登记条件之日起三个月内，将办理权属登记需由其提供的资料报产权登记机关备案，并协助付爱英办理所购买商品房的所有权登记备案手续。上述事实，有民事判决书、《房屋认购协议》、收据、《情况说明》等在案佐证。本院认为，本案争议焦点为：焦点一，能否适用《执行异议和复议规定》第二十八条之规定；焦点二，原告权利能否排除执行。关于焦点一，依据《执行异议和复议规定》第二十八条规定，在鑫四海房地产公司的债权人以该公司为被执行人申请执行的过程中，如果买受人符合该条规定的四个要件，即有权排除对诉争房屋的执行。本案中，中鑫智融公司系申请执行人，被执行人系葛军而非鑫四海房地产公司；只是由于葛军与鑫四海房地产公司签订《商品房买卖合同》并办理了网签备案登记手续，中鑫智融公司才有权申请对诉争房屋实施预查封；中鑫智融公司在对于诉争房屋实施预查封之后享有的权利不应强于鑫四海房地产公司其他债权人在对于诉争房屋实施查封之后享有的权利。依据“举重明轻、举轻明重”的原则，如果原告证明其符合上述司法解释条文的规定，则当然有权阻却中鑫智融公司对于诉争房屋的执行申请，故本案应参照适用上述条文。关于焦点二，判断是否可以排除执行，需审查是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，只有同时符合规定的条件才可以排除执行。1.原告自述其从案外人王建明处购买诉争房屋，但现鑫四海房地产公司处保留的仍为王建明签订的《房屋认购协议》，原告未与鑫四海房地产公司签订《房屋认购协议》，仅凭原告与王建明签订的《购房协议书》不足以认定原告购房事实的真实性。2.王建明支付购房款系基于顶账行为，实际上并未发生款项支付，而原告陈述的付款方式为现金支付，仅有王建明出具的收条予以佐证，故原告提供的现有证据不足以使本院认定两次付款的真实性。3.原告提供的使用相关证据，未反映原告与诉争房屋的关联性，故现有证据不足以证明原告在查封之前对诉争房屋进行了实际占有。综上，原告不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，其不享有足以排除人民法院继续执行的权利。综上所述，原告的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款之规定，判决如下：驳回原告付爱英的诉讼请求。案件受理费5500元，由原告付爱英负担（已交纳70元，余款于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 蒋春燕审 判 员 陈 妍审 判 员 刘丽杰审 判 员 姚 颖审 判 员 王艳芳二〇一九年六月二十七日法官助理 刘 佳书 记 员 刘慧超书 记 员 徐方烁书 记 员 杨 竹