广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终3673号 上诉人（原审被告）:何仕林，男，1964年1月24日出生，汉族，户籍住址南宁市兴宁区，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：段春柳，广西颂城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:叶娟，女，1980年10月9日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 委托诉讼代理人：李能，广西厚荣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘莉莉，广西厚荣律师事务所律师。 原审被告：章溪文，男，1966年2月27日出生，汉族，户籍住址浙江省青田县，现住址不详。 原审被告：吴雪梅，女，1982年4月4日出生，汉族，户籍住址南宁市青秀区，现住南宁市兴宁区。 上诉人何仕林因与被上诉人叶娟、原审被告章溪文、吴雪梅民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017)桂0102民初4764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何仕林及其委托诉讼代理人段春柳，被上诉人叶娟的委托诉讼代理人潘莉莉到庭参加了诉讼。原审被告章溪文经本院公告送达开庭传票，原审被告吴雪梅经本院依法送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人何仕林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的所有诉讼请求或者发回重审；本案所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院程序违法、认定事实错误。一审法院未经传票传唤上诉人就作出缺席判决，程序违法，剥夺了上诉人的诉讼权利。上诉人收到一审法院的传票开庭时间是2017年9月18日上午8时30分，上诉人如期到达指定地点参加庭审，但主办法官称本案开庭改期，具体时间另外通知。直到收到一审判决书，上诉人才知道本案已经开庭审理，且一审判决上载明本案的开庭时间是2017年10月17日，而上诉人从未收到2017年10月17日开庭的传票。一审法院认定本案的借款本金为40万元是错误的。首先，本案借条上虽然写的是借到人民币40万元，向章溪文出具的收条上也是记载收到章溪文现金人民币168800元，但是事实上，被上诉人只给了上诉人现金120800元，称需按月利率4%计算预先扣除三个月的利息48000元。因此，上诉人实际收到被上诉人的借款数额是352000元，本案的借款本金应当是352000元。其次，一审法院认定上诉人已还被上诉人款项数额错误。除了一审法院认定的上诉人分别于2016年12月12日、2017年1月26日、2017年4月2日、2017年5月27日向被上诉人还款2万元、3万元、3万元、3万元外，上诉人还于2015年4月11日通过一审被告章溪文向被上诉人支付了3万元，2016年2月份又向被上诉人农行卡转账2万元，之后章溪文又代上诉人向被上诉人支付了4.8万元，上诉人共向被上诉人支付了20.8万元。最后，一审法院对本案的借款利息、逾期还款利息的计算错误。本案借款本金是352000元，本案中的利息应当以352000元为基数计算，按月利率2%从2014年11月lO日开始计算至2016年6月30日应当是138453元。而上诉人共向被上诉人支付了20.8万元，上诉人已经足额向被上诉人支付了利息。 被上诉人叶娟答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，本案本金、利息及逾期利息数额认定正确。上诉人提交的证据不足以证明其主张。 原审被告吴雪梅未提交书面答辩意见，亦未出庭参加诉讼。 原审被告章溪文未出庭参加诉讼。落款“章溪文”的情况说明邮件内容载明：我是章溪文，男，身份证，本人郑重承诺说明：以下三笔款是何仕林借叶娟经我手再转给叶娟：1、2014年1月15日何仕林借叶娟经我400000元借款时扣三个月利息，利息按四分计算，共计扣息48000元，当日转给叶娟的农行卡。2、2015年2月11日我本人借款给何仕林的200000元里面已扣给叶娟利息共计32000元后也转给叶娟的农行卡。3、2015年4月11日本人收到何仕林借叶娟本金400000元的利息30000元现金当日全部交给叶娟本人。以上本人共计收到利息现金人民币110000元，该现款全部付给叶娟本人。 被上诉人叶娟向一审法院起诉请求：何仕林向叶娟偿还借款本金40万元及借款利息47333元（借款利息以40万元为本金，按月利率2%从2014年11月10日计至2016年6月30日）；何仕林向叶娟支付逾期还款利息96000元（逾期利息以400000元为本金，月利率2%从2016年6月31日起暂计至2017年7月31日为96000元,以后利息另行计算至何仕林还清本息之日止）；吴雪梅对何仕林的上述全部债务承担连带清偿责任；章溪文对何仕林的上述全部债务承担连带清偿责任；本案诉讼费用由何仕林、吴雪梅、章溪文共同承担。 一审法院认定事实：2014年11月10日，何仕林向叶娟出具《借条》，载明：“今向叶娟借到人民币肆拾万圆整（￥400000元），月利息贰分计算。该款用于广西昌宏汽车零部件及电子产品一期工程项目购买材料专用，还款日期2016年6月30日，担保人和借款人负同等法律责任。”何仕林在借款人处签名捺印，章溪文在担保人处签名捺印。叶娟主张全部借款已通过章溪文转交何仕林，分别为：2014年10月31日，叶娟指示案外人林昌武向章溪文转账30万元；2014年11月13日，叶娟的丈夫案外人张金卫向章溪文转账交付10万元。另查明，2014年11月1日，章溪文向何仕林转账交付231200元；同日，何仕林向章溪文出具《收条》，载明：“今收到章溪文现金人民币壹拾陆万捌仟捌佰圆整（￥168800元）。”章溪文又于2017年9月2日向叶娟手写《证明》，载明：“兹证明，何仕林向叶娟借款肆拾万圆整（400000），其中的叁拾万元整（300000）系叶娟通过林昌武转账给我，再由我转交给何仕林，剩余的壹拾万元整（100000）系本人现垫付给何仕林，然后叶娟通过其丈夫张金卫转账给我壹拾万元整（￥100000）给我。”再查明，何仕林分别于2016年12月12日、2017年1月26日、2017年4月2日、2017年5月27日向叶娟还款2万元、3万元、3万元、3万元。还查明，何仕林与吴雪梅系夫妻关系，两人于2010年12月29日登记结婚。 一审法院认为，根据民事诉讼法的相关规定，当事人享有对对方当事人所提出的主张和提交的证据进行答辩、质证的权利，本案三个被告何仕林、吴雪梅、章溪文经一审法院合法送达传票传唤，无正当理由均拒不到庭，视为已经放弃答辩和质证的权利。叶娟主张与何仕林之间存在借款关系，并提交了何仕林出具的《借条》原件及相应借款交付凭证，所有证据相互印证，可以证实叶娟与何仕林之间存在合法的借贷关系。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”的规定，被告何仕林应向原告叶娟偿还借款本金40万元。至于借款期间利息问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，何仕林应依约向叶娟支付借款期间利息157333元（借款利息计算方式：以40万元本金为基数，从2014年11月10日至2016年6月30日，按月利率2%计付）。因何仕林已向叶娟还款11万元，现叶娟主张借款期间利息47333元，于法有据，一审法院予以支持。关于逾期利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，何仕林未依约偿还借款本金，应向叶娟支付逾期利息，现叶娟诉请何仕林按借条约定利率计算逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。何仕林应支付的逾期利息计算为：以40万元为基数，从2016年6月31日起至被告何仕林还清之日止，按月利率2%计付。关于吴雪梅应否承担还款责任问题。因何仕林系在其与吴雪梅夫妻关系存续期间向叶娟借款，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定及吴雪梅未向法庭提交证据证明其与何仕林之间存在关于婚姻关系存续期间所得财产的约定，亦无法证明该债权债务关系经约定为何仕林的个人债务的事实，一审法院认定何仕林向叶娟所借款项应为何仕林与吴雪梅的夫妻共同债务，吴雪梅应对何仕林的还款义务承担共同还款责任。关于章溪文应否承担连带还款责任的问题。本案《借条》中，章溪文作为担保人签名捺印，为该笔借款承担保证责任，且未明确约定保证责任形式，故一审法院认定叶娟与章溪文之间成立保证合同关系，其保证形式为连带责任保证。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，本案《借条》未明确约定有保证期间，叶娟亦未举证证明其在借款期限届满之日起六个月内曾向章溪文提出过承担保证责任的要求，故章溪文作为本案借款保证人的保证责任应予免除。据此，对于叶娟主张章溪文承担连带还款责任的诉讼请求，因已超过法律规定的保证期间，故一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告何仕林向原告叶娟偿还借款本金40万元；二、被告何仕林向原告叶娟支付借款利息47333元；三、被告何仕林向原告叶娟支付逾期利息（利息计算方式：以40万元为基数，从2016年6月31日起至被告何仕林还清之日止，按月利率2%计付）；四、被告吴雪梅对被告何仕林应付的上述第一项、第二项、第三项债务承担共同还款责任；五、驳回原告叶娟对被告章溪文的诉讼请求。案件受理费4617元，由被告何仕林、吴雪梅负担。 根据各方的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：本案借款本金是40万元还是35.2万元；上诉人已归还被上诉人多少款项；利息如何计算。 对一审判决认定的事实，除何仕林对“被告章溪文又于2017年9月2日向原告手写《证明》，载明：“兹证明，何仕林向叶娟借款肆拾万圆整（400000），其中的叁拾万元整（300000）系叶娟通过林昌武转账给我，再由我转交给何仕林，剩余的壹拾万元整（100000）系本人现垫付给何仕林，然后叶娟通过其丈夫张金卫转账给我壹拾万元整（￥100000）给我。”认定有异议，认为其没有见过该证明外，对一审判决认定的其余事实，各方当事人均没有异议，对一审法院认定的当事人均没有异议的事实，本院予以确认。 本院二审期间，何仕林提交以下证据：1、2014年1月15日证明人落款为“章溪文”的一份证明，欲证明何仕林实际收到叶娟的借款本金35.2万元，并称章溪文由于当时书写笔误，将2014年11月15日写成2014年1月15日；2、2015年4月11日收款人落款为“章溪文”的一份收据，欲证明何仕林通过章溪文向叶娟支付了现金3万元的利息；3、落款日期2015年2月11日的何仕林写给章溪文的借条，以及同日章溪文出具的一份收条，欲证明何仕林向章溪文借款20万元中扣除了本案两个月的利息3.2万元；4、落款时间为2014年11月1日的何仕林向章溪文借40万元的借条复印件，欲证明本案的借款是何仕林先向章溪文借款，之后应章溪文和叶娟的要求将该笔借款转给叶娟。同时，向章溪文的借款40万元是扣除4.8万元后才转账35.2万元给何仕林。叶娟质证上述证据认为，对证据1、2的真实性、关联性和合法性均不认可，认为双方借贷关系发生在2014年11月左右，而证据1的时间是2014年1月，时间不符，且何仕林的代理人无权代章溪文称该证明的落款日期为笔误。证据2没有叶娟的签字认可，也没有转账凭证等证据佐证，叶娟并未收到3万元现金。对证据3的真实性不认可，认为借条没有原件供核对，收条虽然有原件，但这两份证据实际上属于章溪文与何仕林内部签署的协议，不能直接证明叶娟收到了3.2万元的利息。对证据4的真实性、合法性及关联性不认可，认为该证据没有原件且属于章溪文和何仕林内部签订的协议，真实性无法核实；章溪文和何仕林之间存在多笔债权债务纠纷，不能以此认定该借条与本案有关联，即使双方存在内部约定，也不能对抗叶娟，不能以此否定叶娟借款本金为40万元等。 叶娟向本院提交以下证据：1、账号为62×××72的农行卡从2016年1月1日至2016年3月31日期间的明细清单，欲证明何仕林主张在2016年2月归还2万元到上述账号不是事实，叶娟账号并未收到该款；2、叶娟名下6个农行账号的明细清单，包括账号62×××15从2013年1月1日至2015年2月11日、账号62×××72从2013年1月1日至2015年2月11日、账号62×××14从2013年12月1日至2015年3月31日、账号62×××10从2013年12月1日至2015年3月3日、账号62×××12从2013年12月1日至2015年3月3日、账号62×××15从2013年12月1日至2015年3月3日等的明细清单，欲证明叶娟并未收到章溪文在上述情况说明所提及的4.8万元利息、3.2万元利息。何仕林质证认为，对证据1真实性没有异议，但是由于时间久远了，也不排除何仕林是转到其他的银行卡号。对证据2的真实性无异议，但是无法证明叶娟的主张，也不能证明叶娟提交了其名下所有银行卡的交易信息。 对当事人二审争议的上述事实，本院认定如下： 关于本案借款本金数额，本院认定借款本金为40万元,依据是：首先，何仕林主张借款本金预先扣除了4.8万元，实际为35.2万元，但证据仅有何仕林提供的章溪文证明及落款“章溪文”的情况说明邮件，这两份证据均为章溪文一人作出，无其他证据与之相印证，章溪文本人又不出庭接受质询，无法判断其证明内容真伪。其次，落款“章溪文”的情况说明称预先扣除的利息4.8万元，于2014年1月15日转给叶娟的农行卡，但没有提供相应银行转账凭证证明，同时上述时间也与本案借款时间不符，即便书写2014年1月15日系笔误，但叶娟提供的上述6个农行卡从2013年至2015年期间的明细清单也均无该笔转账记录，故章溪文的说法没有依据。第三，章溪文在2017年9月2日向叶娟手写的《证明》载明：何仕林向叶娟借款肆拾万圆整（400000），其中的叁拾万元整（300000）系叶娟通过林昌武转账给我，再由我转交给何仕林，剩余的壹拾万元整（100000）系本人现垫付给何仕林，然后叶娟通过其丈夫张金卫转账给我壹拾万元整（￥100000）给我。章溪文出具的该证明载明何仕林向叶娟借款40万元，现章溪文又作出证明称借款预先扣除利息4.8万元，作证内容前后矛盾，预先扣除利息4.8万元的证明内容又没有提供反证证明，无法采信章溪文预扣利息4.8万元的证明。第四，何仕林主张本案借款实际是其先向章溪文借款，之后应章溪文和叶娟的要求将该笔借款转给叶娟，同时，向章溪文的借款名义上是40万元，实际是扣除4.8万元后才转账35.2万元给何仕林。但何仕林为此提供的向章溪文借40万元的借条是复印件，没有原件印证，且何仕林主张35.2万元系章溪文转账给他，但就此没有提供银行转账凭证证明。同时，从章溪文一、二审出具的材料看，章溪文并没有陈述本案借款是何仕林先向其借款，之后应章溪文和叶娟的要求将该笔借款转给叶娟的说法。此外，何仕林的该主张，也没有叶娟的认可，缺乏证据支持，且即便章溪文同意何仕林的该说法，也应提供相应证据印证。基于以上理由，对上诉人主张的本案借款预先扣除了4.8万元，借款本金实际为35.2万元，本院不予采信。而从一审法院审理情况看，一审法院认定本案借款本金为40万元,有2014年11月10日何仕林向叶娟出具的《借条》、2014年10月31日叶娟指示案外人林昌武向章溪文转账30万元、2014年11月13日叶娟的丈夫案外人张金卫向章溪文转账交付10万元及2014年11月1日章溪文向何仕林转账交付231200元、同日何仕林向章溪文出具的收到章溪文现金168800元的《收条》以及章溪文于2017年9月2日向叶娟手写《证明》等证据作为依据，证据充分。对一审法院的该认定，本院予以确认。 关于本案还款问题。上诉人何仕林二审主张：1、其于2015年4月11日通过章溪文向叶娟支付了3万元现金；2、2016年2月份向叶娟账号为62×××72的农行卡转账2万元；3、章溪文代何仕林向叶娟支付了4.8万元；4、2015年2月11日章溪文从借款给何仕林的200000元里面已扣给叶娟利息共计32000元后也转给叶娟的农行卡等4笔还款，本院不予认定。依据是：1、关于何仕林主张其于2015年4月11日通过章溪文向叶娟支付了3万元现金的问题。何仕林虽然提供章溪文的收据，但叶娟不认可收到该笔款项，也不认可其指定由章溪文代收还款。并且，从2014年11月10日何仕林向叶娟出具《借条》的行为看，何仕林是明确知道债权人是叶娟的，之后何仕林也是通过转账方式直接归还给叶娟前述的11万款项。因此，在叶娟没有指定由章溪文代收还款再转交、叶娟不认可收到该笔款项的情况下，何仕林主张其通过章溪文向叶娟支付了3万元现金，依据不足，即便章溪文收到何仕林该款属实，也是章溪文与何仕林之间的关系。因此该笔款项，本院不予认定为何仕林归还叶娟的款项。2、关于何仕林主张其于2016年2月份向叶娟账号为62×××72的农行卡转账2万元的问题。何仕林对此没有提交银行转账凭证证明，而叶娟提交的上述账号的农行卡明细清单并没有该笔款项转账记录，叶娟也不认可收到该笔款项，因此何仕林的该项陈述，本院不予采信。3、关于何仕林主张的章溪文代其向叶娟支付了4.8万元的问题。何仕林对此没有提交证据证明，章溪文在一、二审出具的材料也没有陈述其代何仕林向叶娟支付了4.8万元，且叶娟也不认可收到该笔款项。因此，何仕林的该主张，本院不予采信。4、关于章溪文是否于2015年2月11日从其借款给何仕林的200000元里面扣给叶娟利息共计32000元后转到叶娟农行卡的问题。章溪文没有提供银行转账凭证证明，而叶娟提供的上述6个农行卡从2013年至2015年3月的明细清单也均无该笔转账记录，叶娟亦不认可收到该笔款项，故章溪文的该说法没有依据，本院不予采信。 本院认为，根据本院上述确认的事实，何仕林向叶娟借款40万元，何仕林仅分别于2016年12月12日、2017年1月26日、2017年4月2日、2017年5月27日向叶娟还款2万元、3万元、3万元、3万元，共计11万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定以及何仕林向叶娟出具《借条》约定的2%月利率计算，何仕林应依约向叶娟支付借款期间利息157333元（借款利息计算方式：以40万元本金为基数，从2014年11月10日至2016年6月30日，按月利率2%计付）。扣除何仕林上述还款11万元后，何仕林尚欠借款本金40万元及借款期间利息47333元及逾期利息未支付，应承担还本付息的责任。 至于何仕林上诉提出一审法院送达开庭传票程序违法问题，本院经核实，一审法院第一次送达时，送达至南宁市兴宁区，何仕林已经签收；第二次2017年9月23日送达时，何仕林电话中称自己不在南宁后，邮政专递先后在2017年9月24日（星期日）、9月25日连续两次到上述地址送达；案件审理中，本院要求何仕林提供其当时确实不在南宁市的相关证据材料，但其未能提供任何证据或证据线索。故本院认为，一审法院的送达程序，符合《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的要求。二审审理中，本院已对一审判决认定的事实和法律适用问题进行了全面审查，并对何仕林二审中提供的证据组织了质证，听取了双方当事人的辩论意见，何仕林的诉讼权利得到充分行使。且本案通过全面审理，一审判决无论是证据认定、实体处理还是法律适用，均符合法律规定，何仕林上诉提出的程序问题，也没有影响到一审判决实体处理的正确性，因此，对何仕林的该主张，本院不予支持。 综上所述，何仕林上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9234元，由上诉人何仕林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一九年六月二十六日 法官助理 邢桂枝 书 记 员 李佳萍