安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3247号上诉人（原审被告）：庐江县罗埠建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇交通路42号，统一社会信用代码91340124731642488N。法定代表人：钱良满,董事长。委托诉讼代理人：乔卫东，安徽耀真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏柱满，男，1962年9月1日出生，汉族，住安徽省庐江县。委托诉讼代理人：章彩霞，庐江县法律援助中心法律工作者。上诉人庐江县罗埠建筑安装有限公司（以下简称罗埠建筑公司）因与被上诉人夏柱满劳动争议纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2017）皖0124民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗埠建筑公司上诉请求：维持一审判决第三项、第四项，改判：1.罗埠建筑公司支付夏柱满停工留薪期工资19712元（4476×12个月-34000元）；2.罗埠建筑公司支付夏柱满护理费49270.88元（61420.8元+17110.08-29260元）；3.罗埠建筑公司无需支付夏柱满交通费及2018年7月之后的护理费差额。事实与理由：1.夏柱满的仲裁请求是2015年9月16日至2017年7月10日期间的工伤待遇，一审判决却将2017年7月10日至2018年6月30日期间工伤待遇进行了审理判决，违反仲裁前置规定。2.罗埠建筑公司与夏柱满没有劳动关系，夏柱满系瓦工钱良存雇佣，工资由钱良存发放。本案中停工留薪期工资的标准应由夏柱满举证。夏柱满在工地上劳动几个月时间，月均工资2833元，标准已超过合肥市职工平均工资的60%。一审判决以5007元/月作为工资标准没有依据，至少应当按照受伤前上一年度合肥地区建筑行业平均工资4476元/月标准计算。3.罗埠建筑公司依法仅需承担停工留薪期的护理费及工伤复发治疗期间护理费与生活护理费之间的差额部分，一审判决错误。夏柱满于2016年9月30日、2016年11月16日进行了工伤伤残等级鉴定及护理依赖程度鉴定。根据《安徽省实施工伤保险条例办法》第二十九条规定，夏柱满2015年9月16日至2016年11月16日期间护理费为61420.8元（5484元/月×80%×14个月），2016年11月16日至治疗终结之日2017年7月10日护理费与生活护理费差额17110.08元（5484元/月×40%×7.8个月），合计78530.88元，扣除已支付的护理费29260元，还应支付49270.88元。4.罗埠建筑公司不应支付交通费8000元。夏柱满没有任何证据表明其支出了交通费，统筹地区外的交通费由工伤保险基金支付，而不是单位。5.支付护理费和生活护理费差额的前提是“工伤复发治疗期间”，一审判决第四项错误。2018年7月之后夏柱满是否需要因工伤复发而治疗尚不确定，一审要求罗埠建筑公司于2018年7月之后按月支付差额2610.73元无事实依据。5.夏柱满仲裁时已经认可收到护理费29260元，一审期间又称仅收到17000元，一审法院采信夏柱满的意见没有依据。综上，请求二审法院依法改判。夏柱满辩称，1.夏柱满伤情较重，劳动功能障碍程度为二级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖。一审法院根据法律规定结合夏柱满伤情依法判决，并无不当。罗埠建筑公司依法应承担用工主体责任，判决其承担自2017年7月10日至2018年6月30日期间的工伤待遇具有事实和法律依据。2.一审中，罗埠建筑公司未能举证证明夏柱满的月工资收入，一审法院以2014年度合肥市在岗职工月均工资标准5007元确定夏柱满的月均工资，并以此为基数计算12个月的停工留薪期工资正确。3.关于护理费，夏柱满提交的加盖有医院公章的出院小结明确记载夏柱满的入出院日期，一审法院据此计算夏柱满的住院天数，从而计算护理费差额并无不当。4.关于交通费，一审法院结合夏柱满伤情及实际治疗情况认定交通费8000元合情合理。综上，请求二审法院驳回罗埠建筑公司的上诉请求，依法维持一审判决。夏柱满向一审法院起诉请求：1、依法保留夏柱满与罗埠建筑公司之间的劳动关系，夏柱满退出工作岗位；2、停工留薪期间的工资61646.4元（5137.2元×12个月）；3、判决罗埠建筑公司支付夏柱满一次性伤残补助金128430元（5137.2元×25个月）；4、依法判决自2017年7月起由罗埠建筑公司按月支付夏柱满伤残津贴4366.62元（5137.2元×85%），同时以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄，扣除夏柱满缴纳的社会保险费后，伤残津贴实际金额低于合肥市最低工资标准的，由罗埠建筑公司补足差额；5、判决罗埠建筑公司支付夏柱满住院伙食补助费21900元（730天×30元）；6、判决罗埠建筑公司支付夏柱满住院期间护理费109453.2（24个月×5701元×80%）；7、判决罗埠建筑公司支付夏柱满工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分；8、判决罗埠建筑公司自2016年11月16日起支付夏柱满每月生活护理费2280.4元（5701元×40%）；9、判决罗埠建筑公司支付夏柱满停工留薪期满至开始享受伤残津贴待遇48458.5元（5701元×85%×10个月）（自2016年9月16日至2017年7月16日）；10、判决罗埠建筑公司支付夏柱满交通费20000元；11、判决夏柱满办理退休手续后享受的工伤医疗、生活护理费待遇，由罗埠建筑公司支付。一审法院认定事实：2015年9月16日14时许，夏柱满在罗埠建筑公司承建的天润公馆20号楼工地工作时，不慎从11层接料平台处摔下至10层。致：脊髓损伤伴截瘫，脑椎骨折，肋骨骨折，脑腔积液。受伤后，夏柱满在下列医院住院治疗，住院时间如下：1、安徽医科大学第一附属医院：2015年9月16日至2015年10月8日、2015年10月8日至2015年12月4日、2015年12月4日至2016年2月17日、2016年2月17日至2016年3月16日，4次住院共计182天；2、安徽省立医院：2016年3月16日至2016年3月28日、2016年3月28日至2016年3月30日、2016年3月30日至2016年5月5日、2016年5月5日至2016年6月14日、2016年6月14日至2016年8月11日，5次住院共计148天；3、安徽中医药大学第二附属医院安徽省针灸医院：2016年8月12日至2016年9月6日、2016年9月6日至2017年1月3日、2017年1月3日至2017年4月10日，3次住院共计241天；4、合肥经开外科医院：2017年4月11日至2017年7月10日、2017年7月14日至2017年10月12日、2017年10月20日至2018年1月18日、2018年1月22日至2018年4月23日、2018年4月28日至2018年7月27日，5次住院共计451天。上述住院治疗合计1022天。2015年10月30日，庐江县人力资源和社会保障局作出庐江工认[2015]188号《认定工伤决定书》，认定夏柱满受到的事故伤害为工伤。2015年12月21日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2015）911号《因工负伤确认项目结论书》，对夏柱满提出的工伤康复的确认申请予以确认。2016年9月30日，合肥市劳动鉴定委员会办公室作出合劳鉴（2016）2543号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，审定夏柱满劳动功能障碍程度鉴定为二级，生活自理障碍程度鉴定为部分护理依赖。2016年11月16日，安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴2016471号《工伤职工劳动能力再次鉴定结论书》，审定夏柱满劳动功能障碍程度鉴定为二级，生活自理障碍程度鉴定为大部分生活自理障碍。2017年3月22日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）481号《因工负伤确认项目结论书》，对夏柱满提出的旧伤复发的确认申请予以确认。2017年8月24日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2017）1117号《因工负伤确认项目结论书》，对夏柱满提出的配置辅助器具的确认申请予以确认。夏柱满受伤治疗期间，罗埠建筑公司通过钱良存支付了工资34000元、轮椅费1500元、鉴定费1180元、护理费17000元。夏柱满已从庐江县城镇职工医疗保险基金管理中心领取一次性伤残补助金143000.83元，并自2017年9月起按月领取伤残津贴2968.66元和大部分不能自理护理费2368.47元，自2018年1月起按月领取伤残津贴3248.66元和大部分不能自理护理费2368.47元。合肥市2014年至2017年度职工平均工资分别为5007元/月、5484元/月、5921元/月、6224元/月。另查明：罗埠建筑公司承建了天润公馆20号楼工地工程后将瓦工工程分包给钱良存，夏柱满在上述工地工作期间接受钱良存的管理，从事的工作是钱良存安排的，工资由钱良存支付。钱良存不具备用工主体资格。罗埠建筑公司为夏柱满缴纳了单项工程工伤保险。又查明：夏柱满就该案向庐江县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2017年11月9日，庐江县劳动人事仲裁委员会作出[2017]庐劳人仲案第823号仲裁裁决书，裁决：一、夏柱满与罗埠建筑公司保留劳动关系，夏柱满退出工作岗位；二、罗埠建筑公司于裁决生效之日起十日内按照相关规定为夏柱满到工伤保险经办机构办理相关工伤保险待遇（一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、住院伙食补助费、交通食宿费）申领手续；三、罗埠建筑公司于裁决生效之日起十日内支付夏柱满停工留薪期工资差额部分13631.2元；四、罗埠建筑公司于裁决生效之日起十日内自2016年9月起以伤残津贴为基数为夏柱满每月缴纳基本医疗保险费，其中个人缴费部分由夏柱满个人承担；五、罗埠建筑公司于裁决生效之日起十日内支付夏柱满住院护理费34591.2元；六、罗埠建筑公司于裁决生效之日起十日内支付夏柱满工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额17787.12元；七、驳回夏柱满的其他仲裁请求。夏柱满对仲裁裁决不服，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。夏柱满在罗埠建筑公司承建的天润公馆20号楼工地工作过程中遭受事故伤害，被认定为工伤，有庐江县人力资源和社会保障局的生效文书等证据确认，故夏柱满有依法享有工伤保险待遇等属于劳动者的合法权益。本案中，夏柱满在天润公馆20号楼工地工作期间接受钱良存的管理，从事的工作是钱良存安排的，工资报酬亦由钱良存支付。可见，夏柱满事实上并不接受罗埠建筑公司的管理和指挥，劳动报酬亦非罗埠建筑公司支付，因此双方之间并不符合劳动关系的基本法律特征，夏柱满与罗埠建筑公司之间不存在劳动关系。虽然夏柱满与罗埠建筑公司之间未建立劳动关系，但罗埠建筑公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人，对于自然人招用的劳动者因工发生伤亡的，其作为用工单位应当对夏柱满承担工伤保险责任。据此，虽然罗埠建筑公司与夏柱满之间不存在劳动关系，但工伤保险责任主体不等同于劳动关系主体，为保障建设工程领域因工伤亡劳动者的工伤权益，罗埠建筑公司应为夏柱满到工伤保险经办机构依相关规定办理一次性伤残补助金、伤残津贴、工伤医疗费、住院伙食补助费、生活护理费、医疗辅助器具费、鉴定费等工伤待遇申领手续，并支付夏柱满各项工伤待遇。关于停工留薪期问题。对夏柱满的工资计算标准，因夏柱满仅提供6个月的工资分配表，无法核算出具体的工资计算标准，罗埠建筑公司亦未能举证证明，故该院按照2014年度合肥市在岗职工月平均工资认定夏柱满的月工资为5007元。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定“停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”现夏柱满主张12个月的停工留薪期工资，符合法律规定，该院予以支持。但事故发生后，罗埠建筑公司已通过钱良存向夏柱满支付了工资34000元，应予扣减。故罗埠建筑公司应支付夏柱满停工留薪期工资为26084元（5007元×12个月-34000元）。关于护理费问题。因夏柱满自2017年9月起已按月领取大部分不能自理护理费,在此之前夏柱满的具体住院天数为:2015年度住院时间106天,2016年度住院时间365天,2017年9月前住院时间238天,上述期间护理费共104378.13元(5007元/月÷30天×80%×106天+5484元/月×80%×12个月+5921元/月÷30天×80%×238天)。自2017年9月至2018年6月，夏柱满每月领取大部分不能自理护理费2368.47元，此期间护理费差额为25137.7元[（5921元/月×80%-2368.47元）×4个月]+[（6224元/月×80%-2368.47元）×6个月]。夏柱满未提供证据证明其2018年7月领取大部分不能自理护理费的具体数额，该院参照其2018年6月护理费差额，即2610.73元（6224元/月×80%-2368.47元）。庭审中，罗埠建筑公司称已为夏柱满垫付护理费29260元，但夏柱满认可17000元，对于差额部分因罗埠建筑公司未提供证据加以佐证，故该院认可罗埠建筑公司为夏柱满支付护理费数额为17000元，应予扣减。综上，自2015年9月16日工伤事故发生至2018年6月30日，罗埠建筑公司应承担夏柱满护理费112515.83元（104378.13元+25137.7元-17000元），并自2018年7月起按月支付夏柱满护理费差额部分2610.73元，该费用按合肥市上年度职工月平均工资适时调整。罗埠建筑公司对夏柱满在庭审结束后向该院提交的合肥经开外科医院出院小结，经质证对其真实性有异议，不能真实的证明夏柱满的住院天数，认为应以费用清单上的实际住院天数认定；同时认为是夏柱满在仲裁裁决作出以后的治疗，与本案无关联性，不能在本案中一并处理，应依法先提起仲裁。该院认为，夏柱满提交的出院小结有合肥经开外科医院康复医学科加盖公章，明确记载了夏柱满的入出院日期，该院据此核算夏柱满的住院天数，计算夏柱满的护理费差额并无不当，故对罗埠建筑公司的辩解不予采纳。关于交通费问题。夏柱满当庭未提供交通费票据，该院结合夏柱满伤情及实际治疗情况酌情认定8000元。关于缴纳社会保险费的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。本案中，夏柱满劳动功能障碍程度鉴定为二级，故罗埠建筑公司应自2016年11月起为夏柱满缴纳单位承担的基本医疗保险费，其中个人缴费部分由夏柱满承担。夏柱满要求罗埠建筑公司缴纳2016年11月至法定退休年龄期间除医疗保险费外的其他社会保险费于法无据，该院不予支持。关于夏柱满要求罗埠建筑公司支付停工留薪期满至开始享受伤残津贴待遇48458.5元的诉讼请求，因无事实及法律依据，故该院不予支持。关于夏柱满要求罗埠建筑公司支付办理退休手续后享受的工伤医疗、生活护理费待遇，因该项请求系未发生的事实，该院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第二条、第二十三条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第五十四条，《安徽省实施办法》第二条、第十条、第二十三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、庐江县罗埠建筑安装有限公司于判决生效后三十日内为夏柱满到社会保险经办机构办理工伤医疗费、康复费、住院伙食补助费、伤残辅助器具费、生活护理费、伤残津贴、一次性伤残补助金、鉴定费等工伤待遇申领手续；二、庐江县罗埠建筑安装有限公司于判决生效后三十日内为夏柱满以伤残津贴为基数缴纳自2016年11月以后的医疗保险费，其中个人缴费部分由夏柱满个人承担；三、庐江县罗埠建筑安装有限公司于判决生效后三十日内支付夏柱满停工留薪期工资26084元、护理费112515.83元、交通费8000元，合计146599.83元；四、庐江县罗埠建筑安装有限公司自2018年7月起按月支付夏柱满护理费差额部分2610.73元，该费用按合肥市上年度职工月平均工资适时调整；五、驳回夏柱满的其他诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取5元，由庐江县罗埠建筑安装有限公司负担。二审中，夏柱满提交出院小结两份，用以证明夏柱满目前仍处于治疗状态。罗埠建筑公司质证对真实性无异议，但认为工伤复发的治疗应有鉴定委员会的确认，出院小结无法反映治疗全过程，夏柱满应就此另行申请仲裁主张。本院对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。本院认为，夏柱满的伤情已被庐江县人力资源和社会保障局认定为工伤，依法享受相应的工伤保险待遇。关于停工留薪期工资。罗埠建筑公司未能举证证明夏柱满受伤前工资发放情况，一审法院参照夏柱满受伤前上一年度统筹地区在岗职工月均工资标准认定夏柱满的月工资为5007元/月并无不当。罗埠建筑公司主张夏柱满的月均工资仅为2833元/月，无证据支持，不予采信。关于护理费。夏柱满自2017年9月起按月领取大部分不能自理护理费，结合夏柱满2015年度、2016年度及2017年度的住院天数，一审法院认定夏柱满住院期间护理费为104378.13元并无不当，本院予以维持。2017年9月之后夏柱满按月领取大部分不能自理护理费2368.47元，罗埠建筑公司应依照《安徽省实施办法》第二十九条规定向夏柱满支付此期间的护理费差额，一审对此认定正确，本院予以维持。夏柱满二审提交的出院小结可以反映其自申请仲裁之后至今一直处于治疗状态，治疗并未终结。基于夏柱满的伤情及其可能长期住院治疗的实际，为避免当事人诉累，一审法院认定自2018年7月起罗埠建筑公司按月支付护理费差额2610.73元（随合肥市职工月均工资适时调整）亦无不可。罗埠建筑公司主张夏柱满已领取护理费29260元，无证据证实。夏柱满仅认可收到17000元，应从罗埠建筑公司应予支付的护理费中扣减。关于交通费。夏柱满未提交相应交通费票据，但因此费用系夏柱满就医期间当然发生之费用，一审法院酌定8000元，本院予以维持。综上所述，罗埠建筑公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由庐江县罗埠建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  余海兰审判员  方玮韡二〇一九年六月三日书记员  陈晓妹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。