江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终350号 原公诉机关南昌市西湖区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于晓龙，男，1988年8月8日出生，汉族，大学本科，无业，户籍地辽宁省锦州市凌河区，住辽宁省锦州市古塔区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月17日被辽宁省锦州市公安局凌河分局民警抓获，2018年5月18日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留并寄押于锦州市看守所，5月19日将其押解回南昌于次日羁押于南昌市第一看守所，2018年6月1日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人徐金龙，江西竞平律师事务所律师。 南昌市西湖区人民法院审理南昌市西湖区人民检察院指控原审被告人于晓龙犯诈骗罪、盗窃罪一案，经公开开庭审理于2019年4月4日作出（2019）赣0103刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人于晓龙不服，提出上诉。本院于2019年5月7日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人于晓龙，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 南昌市西湖区人民法院判决确认南昌市西湖区人民检察院指控的下列犯罪事实： 2017年12月，被告人于晓龙对被害人罗某谎称自己有投资渠道，可以带其投资理财赚钱，并承诺每月固定的回报。罗某信以为真，遂从2017年12月23日至2018年1月5日期间，将自己的本金及从中邮钱包、玖富叮当等网贷平台上所贷款共计582173元，通过网上银行、支付宝、微信等转给于晓龙。于晓龙获得上述赃款后并未用于投资理财，而是用于赌博及还债，后罗某多次催促于晓龙支付分红及还款，于晓龙均以各种理由推诿拖延。2018年4月，于晓龙谎称要帮罗某买一辆车，骗取罗某78800元，次日又以买车需要缴纳购置税为由骗取罗某20000元，2018年4月26日于晓龙又以自己母亲被车撞了住ICU及将手表抵押给罗某为由，骗取罗某20000元。经罗某多次催促，于晓龙陆续通过支付宝、微信等还给罗某共计112100元。2018年4月26日晚，罗某在微信上催促于晓龙还款后，于晓龙趁罗某睡着以后秘密登录罗某的支付宝账户，盗窃罗某3300元。2018年5月17日18时许，锦州市公安局民警在锦州市古塔区平安里73-137号抓获于晓龙。 上述事实，有经庭审质证，一审法院确认的下列证据证实： 1.到案经过，证明被告人于晓龙于2018年5月17日18时被公安机关抓获归案。 2.扣押决定书及扣押清单、扣押物品照片，证明于晓龙的黑色iphoneX手机被扣押。 3.电子证物检查工作记录，证明从扣押的于晓龙的手机中提取通讯录、短信息、通话记录，并刻录光盘一片。 4.转账记录、银行交易流水、支付宝、微信的转账记录，证明从2017年12月至2018年4月期间，被害人罗某向于晓龙转账的情况。 5.向贷款投资公司的还款记录，证明款项均是被害人罗某的账户借出并还给贷款平台。 6.转账截图，证明从被害人罗某手机向于晓龙转账3300元。 7.被告人于晓龙与被害人罗某2018年4月1日至4月26日的微信聊天记录截图，证明被害人罗某多次要被告人还钱。且被告人私自转钱到自己账户，之前被害人罗某并不知情。 8.被告人于晓龙的还款记录、抵押合同及其锦州银行的流水，证明被告人还了部分款项给被害人。2018年4月被告人账上有35万元，但并没有还给被害人。 9.证人马某的证言，证明被告人于晓龙的房产已经卖掉了，钱用于还债。 10.被害人罗某的报案笔录及陈述：“最开始是2017年12月的时候，他说帮我投资理财，我当时只有八万元的本金，他说让我在各种小额贷款公司贷款，他自己帮我操作在APP上面注册申请贷款，共贷款40多万元钱，还用我的信用卡套现10多万元，最后加上我的本金8万多元，一共是61万多元，在转账前于晓龙就承诺会给我签订投资合同，但之后他就一直找各种理由推脱没给我合同，也一直没有给我分红。后期到了2018年1月份的时候，他跟我说资金出现了问题，需要资金周转，他又知道我把杭州的房子卖掉了说问我借钱，说是我不借给他的话我前期投资理财的钱也拿不回来，我当时为了想拿回自己的本金也没办法就答应借钱给他，他后期陆续问我借了120万元左右……他还骗我说帮我买辆沃尔沃的车，还有为得到钱要把他的手表抵押给我，还说他母亲医院需要钱等等……2018年4月26日，于晓龙使用我的支付宝信息在安逸花贷款了3300元后将这笔钱转到他自己的支付宝账号了”，证明自2017年12月23日至2018年4月26日，被告人于晓龙以代为投资理财、帮买车等各种理由诈骗其钱财的经过及被告人私自登录其账户，盗取3300元。 11.被告人于晓龙的供述和辩解：“2017年12月底的时候，我在十几家网贷平台帮她贷款了40多万元钱出来，我还教她用信用卡套现了将10万元钱……我当时就是说用这笔钱带她投资理财，用于放小额贷款，每月有3%-5%的收益。还有她自己的10万元左右。钱都用于还债、赌博和购买比特币等虚拟货币……因为我跟罗某说我是用她钱还债赌博，她就不会把钱给我。当时我欠债100多万元。我还以借款的名义问罗某要过90多万元，就是拆东墙补西墙，借她的还债用。我还了她大概10多万元……我还骗罗某说自己在4S店帮她买车，当天让她转了7.88万元给我……第二天因为有人逼我要债，我就骗她说4S店需要提前收取购置税，需要2万元钱”，证明被告人于晓龙以帮被害人罗某投资理财、帮其买车等各种名义骗取钱财。 12.人口信息，证明被告人具有完全刑事责任能力。 南昌市西湖区人民法院认为，被告人于晓龙以非法占有为目的，多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人现金共计人民币588873元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人现金共计人民币3300元，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控事实和罪名成立。应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十四条、第五十二条之规定，判决：一、被告人于晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币十万元；犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑十年七个月，并处罚金人民币十万三千元。二、责令被告人于晓龙退赔给被害人罗某经济损失人民币588873元。 于晓龙上诉提出：1.其和罗某是大学同学，彼此知晓对方银行卡密码，其取款3300元后也告知过罗某，故不构成盗窃罪。2.其对虚构为罗某购车事实骗取罗某98800元被定性为诈骗不持异议，但对其余款项认定为诈骗数额有异议。首先，其向罗某出具过借条，也归还了部分款项，主观上没有非法占有罗某财物的目的；其次，涉案贷款平台所贷款项、信用卡透支款项共约40万元，虽是以罗某的名义取得，但罗某未实际控制过上述款项，应认定属于贷款平台和银行所有，罗某并非被诈骗对象；其用于投资比特币的10万元，不能计入诈骗数额。 辩护人的辩护意见：上诉人于晓龙与被害人罗某系男女朋友关系，于晓龙掌握了罗某支付宝账号和密码，在转出涉案3300元前后均告知了罗某，于晓龙的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。2.对于晓龙以购车为由诈骗罗某98800元不持异议，对涉案其他款项不构成诈骗罪，即使构成诈骗罪，其投资比特币的10万元亦不应计入诈骗数额。于晓龙没有非法占有罗某财物的目的，客观上也履行了2018年5月14日其与罗某通过微信达成还款协议，即每天还款2000元，直至5月17日被抓。请求二审法院改判，减轻于晓龙的刑罚。 本院二审审理查明的事实与一审法院一致。据以认定本案事实的证据均经原审庭审质证，查证属实，本院予以确认。上诉人于晓龙及其辩护人二审期间未提供新的证据。 1.关于上诉人于晓龙及其辩护人所提于晓龙的诈骗数额仅为98800元的上诉理由和辩护意见，经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，上诉人于晓龙在侦查阶段四次均供称其以帮助被害人罗某投资理财为由，取得罗某的信任后，陆续从罗某处取得包括以罗某名义从网贷平台处的贷款共计582173元，该供述内容与被害人罗某的陈述相互印证。于晓龙在侦查阶段另供称其取得罗某上述款项后大部分用于赌博和偿还个人债务，也未向罗某支付其承诺的每月固定收益，罗某亦陈述其多次催促于晓龙还款及支付收益，均未果。对于其中以罗某的名义向贷款平台所贷款项转入罗某账户后，罗某对贷款平台即有还款义务，同时该款项已为罗某所有，于晓龙未归还该部分款项，遭受经济损失的是罗某。另于晓龙在有巨额款项未归还罗某的情形下，谎称其母亲遭遇车祸需要住院治疗为由，并承诺用手表作押，请求罗某给予其2万元应急，罗某误认为真，支付于晓龙2万元后，于晓龙并未依承诺将手表质押于罗某。综上，上诉人于晓龙均是采取虚构事实的手段骗取被害人罗某的信任，从而取得罗某的款项，虽经罗某多次催促，在其持有较大数额款项时，仍不予归还，直至侦查机关立案前，仅归还小部分款项，主观上明显具有非法占有的目的，于晓龙的行为符合诈骗罪的构成要件，应定性为诈骗罪，至于刑事立案后其与被害人罗某是否达成还款协议，以及其是否投资比特币，并不影响到对其行为性质的认定，故该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于上诉人于晓龙及其辩护人所提于晓龙不构成盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，如前文所述，罗某因受于晓龙编造的帮助其投资理财的谎言欺骗，同意于晓龙以其名义向网络平台贷款用于所谓投资，在此过程中，于晓龙知晓了罗某的个人账户信息及密码。于晓龙在罗某不知情的情形下，利用其掌握的上述信息，以罗某的名义向贷款平台贷款3300元，在贷款进入罗某账户后，转出归其支配。在上述过程中，于晓龙以罗某的信息向网络平台贷款的行为不受刑法规制，但在该3300元进入到罗某账户后，该笔款项已被罗某占有，于晓龙私自转走并支配，是非法改变他人对财物占有的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。故对该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人于晓龙以非法占有为目的，多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币588873元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；以非法占有为目，秘密窃取他人财物共计人民币3300元，其行为已构成盗窃罪。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊祖贲 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年六月二十日 法官助理 张延飞 书 记 员 万 杰