文书内容上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终2881号上诉人(原审被告)：上海明凯投资(集团)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：周剑刚，董事长。委托诉讼代理人：唐君健，上海善法律师事务所律师。委托诉讼代理人：全欣，上海善法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海飞轮实业有限公司，住所地上海市市徐汇区。法定代表人：周剑刚，总经理。委托诉讼代理人：唐君健，上海善法律师事务所律师。委托诉讼代理人：全欣，上海善法律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海明凯实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：周剑刚，总经理。委托诉讼代理人：唐君健，上海善法律师事务所律师。委托诉讼代理人：全欣，上海善法律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱仲华，男，1951年8月8日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：黄蓓，上海市袁圆律师事务所律师。上诉人上海明凯投资(集团)有限公司(以下简称明凯投资公司)、上海飞轮实业有限公司(以下简称飞轮公司)、上海明凯实业有限公司(以下简称明凯实业公司)因与被上诉人朱仲华民间借贷纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人明凯投资公司、飞轮公司、明凯实业公司委托诉讼代理人唐君健、全欣，被上诉人朱仲华原委托诉讼代理人蒋敏捷到庭参加诉讼。被上诉人朱仲华于2019年6月11日提交撤销原委托诉讼代理人申请书，并委托黄蓓为其诉讼代理人。本案现已审理终结。上诉人上海明凯投资(集团)有限公司、上海飞轮实业有限公司、上海明凯实业有限公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉请。事实和理由：第一，本案属于重复起诉，涉案六份民事调解书系当事人对自身权利进行一定的让渡后达成一致意见，即对所有未归还借款以及利息做出的一揽子解决方案,现三上诉人已完全履行了上述六份民事调解书项下的义务,双方的纠纷已经彻底解决。六份民事调解书于2015年6月30日形成时已经包括了被上诉人应付的借款本息,利息直接算至2016年2月29日,即被上诉人在调解时完全知悉并同意上诉人只需承担未来8个月的利息,自然放弃了对2016年2月29日后的利息。作为对价,被上诉人同意上诉人分期履行,并对被上诉人未按期履行义务时有救济措施(一并申请强制执行和实现抵押权并优先受偿)。被上诉人怠于行使自己的救济措施,主观上存在恶意,客观上采用故意迟延(直至2016年11月9日)申请执行手段,以达到多算期利息的非法目的,试图将风险转嫁给三上诉人,违法提起本案诉讼,该行为对上诉人是极其不公平。第二，涉案《执行担保书》是在案外人杜承尧担任三上诉人的法定代表人期间出具的，未经过股东会决议通过，违反了我国《公司法》第十六条及公司章程的规定，应认定为无效。从《执行担保书》的内容来看，不应扩大解释为执行程序以外的债务担保。况且，《执行担保书》是在执行程序中由上诉人明凯实业公司对执行所依据的法律文书中所确定的主债务提供的担保,属于从法律关系,其保证范围也不应超越其担保的主债权,超过主债权的约定也属无效。第三，从借款、诉讼、执行背景来看，被上诉人的恶意诉讼，目的是侵害公司利益，自身获取高额利润。被上诉人系上海伟东投资有限公司(以下简称伟东公司)的员工，伟东公司专门从事放贷业务，被上诉人本人不具有借贷的资金，均由伟东公司放钱，而杜承尧是伟东公司股东之一。杜承尧作为三上诉人原法定代表人，出借和借款系其一手策划，并在执行期间以其任法定代表人的公司作担保，故意延长迟延申请期限，扩大利息金额，获取高额利润，侵害了公司的利益。2018年12月18日，杜承尧因涉嫌职务侵占，被上海市公安局虹口分局立案侦查。本案诉讼系杜承尧在即将被免除法定代表人前急于侵害公司利益所为，法院应予以驳回。三上诉人请求二审法院对上述事实予以查明，依法改判。被上诉人朱仲华辩称：涉案六份调解书是按照《还款协商计划表》形成的，利息截止至2016年2月29日，被上诉人并未放弃此后的利息，且放弃应当是明示的，再结合《执行担保书》已载明了“法律文书所确定的债权之外产生的至实际清偿之日止的借款利息”，本案不符合重复诉讼的构成要件。关于三上诉人所称的恶意诉讼，三上诉人应当提供相应的证明。本案中出借人朱仲华，并非伟东公司工作人员，与杜承尧也无任何联系。三上诉人提供的刑事案件的拘留通知书，与本案亦无关联，因此，即使杜承尧因职务侵占被逮捕，也不影响本案的审理。关于上诉人所称的故意延长申请期限、恶意侵占利息的问题，延长申请执行期限的责任在于三上诉人，如果三上诉人能够及时按照调解书的期限履行，将不存在本案系争的迟延利息。一审法院认定的事实正确无误，适用法律准确，三上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人朱仲华向一审法院起诉请求：一、判令上诉人明凯投资公司支付被上诉人逾期还款利息人民币4,791,945元(以下币种同)；二、判令上诉人明凯投资公司支付担保费损失14,370元；三、判令上诉人飞轮公司、上诉人明凯实业公司对上诉人明凯投资公司上述债务承担连带清偿责任；四、判令三名上诉人承担全部诉讼费用。一审法院审理中，被上诉人表示包括本案在内，被上诉人、上诉人共有六件案件正在审理，而六件案件所涉及的前案在执行过程中是一并执行。为了便于法院查明事实，被上诉人申请撤回其余五件案件【案号分别为(2018)沪0107民初7699、7701、7703、7704、7705号】的起诉，相关诉讼请求在本案中一并主张，故被上诉人变更诉讼请求为：一、判令上诉人明凯投资公司支付被上诉人逾期还款利息44,840,188元；二、判令上诉人明凯投资公司支付担保费损失100,000元；三、判令上诉人飞轮公司、上诉人明凯实业公司对上诉人明凯投资公司上述债务承担连带清偿责任；四、判令三名上诉人承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月16日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)签订《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款1,000万元。当日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款1,000万元。2014年8月6日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款2,000万元。同年8月23日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)补签《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款2,000万元。2014年9月6日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)签订《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款4300万元。同年9月9日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款4,300万元。2014年9月9日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款1,000万元。同年9月10日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)补签《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款1,000万元。2014年12月4日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)签订《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款1,500万元。同年12月23日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款1,500万元。2014年12月23日，被上诉人(乙方、出借人)与上诉人明凯投资公司(甲方、借款人)、上诉人飞轮公司(丙方、保证人)签订《借款及担保合同》，约定上诉人明凯投资公司向被上诉人借款4,800万元。同日，被上诉人通过伟东公司向上诉人明凯投资公司汇款4,800万元。上述六份《借款及担保合同》，除借款本金不同之外，其余条款基本一致，借款本金总额为1.46亿元。六份《借款及担保合同》均约定：“第一条借款本息……借款利率：每月按2%计。逾期不还的，逾期利息按同期银行贷款基准利率的四倍计算……第三条借款期限：借款期限为6个月……第五条还款方式：借款期间的还款视为先还利息后还本金。本次借款每3个月支付一次利息，在借款期限届满之日，还清所有本息给乙方或乙方指定的第三人。第六条其他费用的负担在借款过程中如果产生的公证费、评估费、抵押登记费、质押物保管费、律师费……诉讼费、保全费、担保费等费用由甲方承担。第七条担保条担保条款7.1丙方对本合同涉及的借款本金、利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，包括但不限于律师费……诉讼费、保全费、担保费、差旅费、查档费、借款前调查债务人及担保所需要的费用提供担保；7.2保证方式为连带责任保证，如果甲方不按照借款合同的约定偿付的，乙方直接要求丙方支付……”。2014年12月30日，被上诉人(甲方、出借方)与上诉人明凯投资公司(乙方、借款方)、上诉人飞轮公司(丙方、担保方)签订《抵押借款合同》，约定上诉人飞轮公司将其名下上海市老沪闵路XXX号全幢的房地产抵押给被上诉人，作为上诉人明凯投资公司从被上诉人处借得的全部借款的抵押担保，并于2015年1月12日办理了上述房屋的抵押登记，债权数额为1.5亿元。2014年12月31日，被上诉人向上诉人明凯投资公司出具一份《代付款确认书》，载明：“朱仲华确认上海伟东投资有限公司已代本人支付总计为1.485亿人民币的款项，收款人为上海明凯投资(集团)有限公司。”被上诉人表示，除上述六份合同所涉的借款，上诉人还另向被上诉人借款250万元，后上诉人已归还该笔借款。因上诉人未按约归还本息，被上诉人于2015年5月13日就上述六份《借款及担保合同》诉至一审法院，一审法院于2015年5月22日受理，案号分别为(2015)普民二(商)初字第555、557、558、559、560、561号(以下简称555号案件、557号案件、558号案件、559号案件、560号案件、561号案件)。其中，555号案件诉讼请求为：1、请求上诉人明凯投资公司归还被上诉人借款本金2,000万元；2、请求上诉人明凯投资公司归还被上诉人借款利息，自2014年8月6日起至判决生效之日止，暂计至起诉之日，共281天，暂计利息3,695,342元；3、请求就上海市徐汇区老沪闵路XXX号全幢抵押物行使抵押权，按法律规定的顺位次序优先；4、上诉人飞轮公司对上述债务承担连带担保责任。其余五件案件的诉讼请求除了诉讼请求1的本金金额以及诉讼请求2的利息起算时间不一致，其余的诉讼请求均与555号案件一致。557号案件诉讼请求1的本金为4,800万元，诉讼请求2的利息起算时间2014年12月23日；558号案件诉讼请求1的本金为1,500万元，诉讼请求2的利息起算时间2014年12月23日；559号案件诉讼请求1的本金为1,000万元，诉讼请求2的利息起算时间2014年9月9日；560号案件诉讼请求1的本金为4,300万元，诉讼请求2的利息起算时间2014年9月9日；561号案件诉讼请求1的本金为1,000万元，诉讼请求2的利息起算时间2014年7月16日。2015年6月30日，被上诉人与上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司就上述六件案件的还款达成一致意见并形成《还款协商计划表》(如下表)。2015年2016年备注7月底前8月9月10月11月12月1月2月每案还款4800万XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX1500万XXXXXXX280500280500XXXXXXXX400000400000400000XXXXXXXXXXXXXXXX4300万XXXXXXX860000860000860000860000XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX1000万XXXXXXX200000200000200000200000200000200000XXXXXXXXXXXXXXXX1000万XXXXXXX200000200000200000200000200000200000XXXXXXXXXXXXXXXX每月合计还款XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX上述《还款协商计划表》列明了六件案件(案号从上到下分别为：557号、558号、555号、560号、559号、561号)的本金、2015年7月至2016年2月期间每月应还金额、每笔本金对应的还款总额。其中557、558号案件的借款利率按照银行同期贷款利率(年利率为5.6%)的四倍，即月利率1.87%计算，其余四件案件按照月利率2%计算，具体还款计划如下：2015年7月底，上诉人应支付上述六件案件截止至2015年7月底的借款利息共计22,683,758元；2015年8月，上诉人应归还557号案件(本金4,800万元)借款本金2,400万元、利息897,600元和其余五件案件当月的利息，共计26,838,100元；2015年9月，上诉人应归还557号案件(本金4,800万元)剩余借款本金2,400万元、利息448,800元和其余五件案件当月的利息，共计26,389,300元；2015年10月，上诉人应归还558号案件(本金1,500万元)借款本金1,500万元、利息280,500元和其余四件案件当月的利息，共计16,940,500元；2015年11月，上诉人应归还555号案件(本金2,000万元)借款本金2,000万元、利息400,000元和其余三件案件当月的利息，共计21,660,000元；2015年12月，上诉人应归还560号案件(本金4,300万元)借款本金2,000万元、利息860,000元和其余两件案件当月的利息，共计21,260,000元；2016年1月，上诉人应归还560号案件(本金4,300万元)借款本金2,300万元、利息460,000元和其余两件案件当月的利息，共计23,860,000元；2016年2月，上诉人应归还559、561号两件案件(本金均为1,000万元)借款本金2,000万元和当月利息400,000元，共计20,400,000元；以上上诉人还款总金额为180,031,658元，包含本金146,000,000元、利息及截止至2016年2月29日的逾期利息为34,031,658元。上述六件案件的被上诉人委托诉讼代理人沈洁和上诉人明凯投资公司的委托诉讼代理人虞婷在《还款协商计划表》尾部签字确认。同日，双方根据《还款协商计划表》的还款计划就上述六件案件达成调解协议并由一审法院出具六份民事调解书。其中第555号案件民事调解书的调解主文为：一、上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息2,560万元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人400万元，于8月、9月、10月每月30日前归还被上诉人40万元，余款2,040万元于2015年11月30日前归还被上诉人；二、上诉人飞轮公司对上述调解主文第一项承担连带清偿责任；三、若上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司有任何一期未能按照足额履行的，则被上诉人有权一并申请强制执行，并就上海市徐汇区老沪闵路XXX号的房产行使抵押权，与上诉人飞轮公司协议以抵押物折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权的部分归上诉人飞轮公司所有，不足部分由上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司继续清偿；四、本案受理费169,800元，减半收取计84,900元(被上诉人预付)，由被上诉人负担28,866元，由上诉人明凯投资公司负担56,034元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年11月30日之前向被上诉人付清。六份调解书除调解主文第一项和第四项不一致，其余调解主文均一致。其中第一项为借款本息总额以及每月应还款金额，第四项为诉讼费承担金额，上诉人明凯投资公司在六件案件中应承担的诉讼费总额为374,759.10元。557号案件调解主文第一项分别为：上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息53,394,271元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人4,047,871元，于8月30日前归还被上诉人24,897,600元，余款24,448,800元于2015年9月30日前归还被上诉人；558号案件调解主文第一项：上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息17,877,387元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人2,035,887元，于8月、9月每月30日前归还被上诉人280,500元，余款15,280,500元于2015年10月30日前归还被上诉人。559号案件调解主文第一项：上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息1,340万元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人200万元，于2015年8月、9月、10月、11月、12月、2016年1月每月30日前归还被上诉人20万元，余款1020万元于2016年2月29日前归还被上诉人。560号案件调解主文第一项：上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息5,636万元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人860万元，于8月、9月、10月、11月每月30日前归还被上诉人86万元，于2015年12月30日前归还被上诉人2,086万元，余款2,346万元于2016年1月30日前归还被上诉人。561号案件调解主文第一项：上诉人明凯投资公司应归还被上诉人朱仲华借款本息1,340万元，该款上诉人明凯投资公司应于2015年7月30日之前归还被上诉人200万元，于2015年8月、9月、10月、11月、12月、2016年1月每月30日前归还被上诉人20万元，余款1,020万元于2016年2月29日前归还被上诉人。后上诉人并未按上述调解书履行，上诉人明凯投资公司仅于2016年8月25日分别向被上诉人指定的案外人伟东公司和郭良荣汇款22,683,758元和14,190,500元，合计36,874,258元。对于该两笔还款，被上诉人认为系上诉人支付的六笔借款总金额截至2015年7月31日的利息和逾期利息22,683,758元和截至2015年12月31日止的逾期利息14,190,500元。为此，被上诉人提供两份《明凯公司利息计算表》，具体如下：表一：2014年10月1日至2015年7月31日期间，上诉人应归还六笔借款的利息及逾期利息。借款单位金额借出时间到期时间起息时间止息时间利率利息金额上海明凯投资(集团)公司10,000,0002014-7-162015-1-152014-10-12015-7-312.000%2,000,000上海明凯投资(集团)公司20,000,0002014-8-232015-2-252014-10-12015-7-312.000%4,000,000上海明凯投资(集团)公司43,000,0002014-9-62015-3-52014-10-12015-7-312.000%8,600,000上海明凯投资(集团)公司10,000,0002014-9-102015-3-92014-10-12015-7-312.000%2,000,000上海明凯投资(集团)公司15,000,0002014-12-42015-6-32014-10-12014-12-232.000%822,581上海明凯投资(集团)公司48,000,0002014-12-232015-6-222014-10-12014-12-232.000%2,632,258上海明凯投资(集团)公司48,000,0002014-12-232015-6-222014-12-232015-3-152.000%2,539,355上海明凯投资(集团)公司15,000,0002014-12-42015-6-32014-12-232015-7-311.870%2,035,887上海明凯投资(集团)公司48,000,0002014-12-232015-6-222015-3-152015-7-311.870%4,053,677-2,000,000-4,000,000合计146,000,00022,683,758被上诉人称，2013年起，上诉人明凯投资公司陆续向案外人伟东公司借款。2014年，上诉人明凯投资公司陆续将上述借款转由向被上诉人借款，但利息仅支付到2014年9月30日，故2014年12月23日出借本金为1,500万元(《借款及担保合同》的签订日为2014年12月4日)和4,800万元的两笔借款利息起算时间也为2014年10月1日。后经双方协商，本金为1,500万元的借款月利率自2014年12月23日起由2%调整为中国人民银行同期贷款利率的四倍，即月利率1.87%，本金为4,800万元的借款月利率自2015年3月15日起由2%也调整为1.87%。其余四笔借款均按月利率2%计算利息。上诉人于2015年4月17日归还被上诉人200万元，于2015年6月16日归还被上诉人400万元，故剩余利息为22,683,758元。表二：2015年8月1日至2015年12月31日期间，上诉人应归还六笔借款的逾期利息，总计XXXXXXXX元。借款单位金额借出时间到期时间起息时间止息时间利率利息金额上海明凯投资(集团)公司10,000,0002014-7-162015-1-152015-8-12015-12-312.000%1,000,000上海明凯投资(集团)公司20,000,0002014-8-232015-2-252015-8-12015-12-312.000%2,000,000上海明凯投资(集团)公司43,000,0002014-9-62015-3-52015-8-12015-12-312.000%4,300,000上海明凯投资(集团)公司10,000,0002014-9-102015-3-92015-8-12015-12-312.000%1,000,000上海明凯投资(集团)公司15,000,0002014-12-42015-6-32015-8-12015-12-311.870%1,402,500上海明凯投资(集团)公司48,000,0002014-12-232015-6-222015-8-12015-12-311.870%4,488,000合计146,000,00014,190,500被上诉人表示，后因为被上诉人申请强制执行，上诉人最终未按照上述逾期利息的计算方式继续履行，而是仅按照调解书确定的金额支付本金、利息、截至2016年2月29日的逾期利息以及迟延履行金。2016年11月9日，被上诉人对上述六件案件申请执行，案号分别为(2016)沪0107执4843号、4844号、4845号、4846号、4847号、4848号(以下简称4843号案件、4844号案件、4845号案件、4846号案件、4847号案件、4848号案件)。其中，4843号案件强制执行申请书的请求事项为：1、请求执行两被申请人(上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司)应归还申请人(被上诉人)的借款本息2,560万元；2、请求执行两被申请人应归还申请人的借款利息至实际清偿之日为止；3、请求执行两被申请人应依法加倍支付申请人的迟延履行期间的债务利息，至实际清偿之日为止；4、申请人对上海市徐汇区老沪闵路XXX号的房产行使抵押权，请求法院拍卖该抵押物并优先受偿所得价款；5、请求执行被申请人应支付申请人的案件受理费56,034元。其余五件案件的请求事项除了第一项请求的借款本息金额以及第五项请求的案件受理费不一致，其余的请求事项均与4843号案件一致。4844号案件第一项请求的借款本息为1,340万元，第五项请求的案件受理费为33,726元；4845号案件第一项请求的借款本息为5,636万元，第五项请求的案件受理费为106,788元；4846号案件第一项请求的借款本息为1,340万元，第五项请求的案件受理费为33,726元；4847号案件第一项请求的借款本息为17,877,387元，第五项请求的案件受理费为42,591元；4848号案件第一项请求的借款本息为53,394,271元，第五项请求的案件受理费为101,894.10元。2016年11月15日，被上诉人(申请人)与上诉人明凯投资公司(被执行人一)、上诉人飞轮公司(被执行人二)、上诉人明凯实业公司(担保人)签订一份《执行担保书》，载明：“你院于2016年11月9日立案执行的申请人朱仲华和被执行人上海明凯市政有限公司、上海飞轮实业有限公司关于民间借贷纠纷的6起执行案件，案号分别为：(2016)沪0107执4843号、(2016)沪0107执4844号、(2016)沪0107执4845号、(2016)沪0107执4846号、(2016)沪0107执4847号、(2016)沪0107执4848号。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，两被申请人请求你院准许担保人上海明凯实业有限公司为两被执行人以下列担保条款作担保暂缓执行本案：一、据以执行的上述6个法律文书所确定的被执行人上海明凯市政有限公司、上海飞轮实业有限公司应承担的义务由担保人担保并负责偿还。二、担保人上海明凯实业有限公司以据以执行的6个法律文书所确定的债权人民币180,406,417.1元作为担保数额，保证债务履行。三、担保人上海明凯实业有限公司对据以执行的6个法律文书所确定的债权之外产生的至实际清偿之日止的借款利息、迟延履行期间的债务利息提供担保并负责偿还。四、担保人上海明凯实业有限公司自愿为被执行人上海明凯市政有限公司、上海飞轮实业有限公司提供担保，如被执行人在2016年12月15日前仍不履行义务，担保人自愿代为履行或代为赔偿，担保人与被执行人连带履行”。因上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司未履行上述还款义务，被上诉人申请追加上诉人明凯实业公司为上述六件案件的被执行人。2017年1月16日，一审法院作出(2016)沪0107执4843号、4844号、4845号、4846号、4847号、4848号六份执行裁定书，裁定追加上诉人明凯实业公司为系争六件执行案件的被执行人，对上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司未向被上诉人履行的剩余债务承担连带清偿责任。2017年3月3日，上诉人明凯投资公司向被上诉人指定收款人郭良荣转账1,400万元；2017年7月7日，上诉人明凯投资公司向被上诉人指定收款人伟东公司转账2,900万元；同年7月27日，上诉人明凯投资公司向被上诉人指定收款人伟东公司转账1,900万元；同年12月8日，案外人广厦控股集团有限公司(以下简称广厦公司)向一审法院代管专用账户汇款95,869,379.34元；同年12月13日，案外人广厦公司分别向一审法院代管专用账户汇款7,357,392.29元和283,862元。2018年2月27日，广厦公司向一审法院代管专用账户汇款374,759.10元，以上合计165,885,392.73元。综上，上诉人以及上诉人通过案外人广厦公司共支付202,759,650.73元，包含六份民事调解书所确定的本金1.46亿元、利息34,031,658元、诉讼费374,759.1元，以及执行中产生的迟延履行金22,069,371.63元和执行费283,862元。2017年12月14日，飞轮公司的委托代理人，即本案三名上诉人共同委托代理人何飞律师向一审法院执行局执行法官提交一份《执行代理意见》，载明：“本律师系案号为：(2016)沪0107执4843、4844、4845、4846、4847、4848号执行案(下称该六案)中被执行人上海飞轮实业有限公司的特别授权代理人，现本人就该六案向您提出执行代理意见如下：一、依据该六案的生效法律文书，该六案的执行总标的为180,406,417.1元(含被执行人应承担的诉讼费)。二、由于该六案所依据的生效法律文书中没有确定过迟延履行期间的一般债务利息，所以根据最高人民法院相关司法解释的规定，只能计算加倍部分债务利息(罚息)，加倍部分债务利息的计算方法为：债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间。三、鉴于被执行人之前已分数次，或直接向申请人支付，或通过法院向申请人支付数额不等的款项，故加倍部分债务利息也应分段计算，详细计算方式附后。四、上述总标的，加分段计算的罚息，加法院确定的执行费即为该六案被执行人所应支付的全部款项。”上诉人飞轮公司提供了一张《上海伟东—东阳商会借款本金与罚息表》〖省去“实际天数”、“法院规定日罚息”、“罚息累计”、“民事调解书本息+罚息(元)”等项目〗，具体如下：上海伟东——东阳商会借款本金与罚息表借款日期本金(万元)民事调解书本息(元)民事调解约定的最后付款日罚息(元)备注2014-8-62000XXXXXXXX2015-7-312016-8-24XXXXXXX2014-12-234800XXXXXXXX2015-7-312016-8-24XXXXXXX.9962014-12-231500XXXXXXXX2015-7-312016-8-24XXXXXXX.6632014-9-91000XXXXXXXX2015-7-312016-8-249145502014-9-94300XXXXXXXX2015-7-312016-8-24XXXXXXX2014-7-161000XXXXXXXX2015-7-312016-8-24914550小计14600XXXXXXXXXXXXXXXXX.662016-8-25-XXXXXXXX归还本息XXXXXXXXX2016-8-252017-3-2XXXXXXX.0052017-3-3-XXXXXXXX归还本息XXXXXXXXX2017-3-32017-7-6XXXXXXX.1252017-7-7-XXXXXXXX归还本息XXXXXXXXX2017-7-72017-7-26333023.3552017-7-27-XXXXXXXX归还本息XXXXXXXX2017-7-272017-12-7XXXXXXX.4852017-12-8-XXXXXXXX.34归还本息合计XXXXXXXX.632018年1月31日，普陀区法院作出(2016)沪0107执4843号-4848号执行裁定书，载明：“申请执行人朱仲华与被执行人上海明凯投资(集团)有限公司、上海飞轮实业有限公司、上海明凯实业有限公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出的(2015)普民二(商)初字第555、557、558、559、560、561号民事调解书已经发生法律效力。现被执行人已经履行了义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条之规定，裁定如下：解除查封被执行人上海飞轮实业有限公司(身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXG、托管卡号码XXXXXXXXX)名下XXXXXXXX股飞轮新材料股票(股票代码300098)。”一审法院另查明，2018年9月25日，被上诉人与案外人上海创业接力融资担保有限公司(以下简称创业公司)签订《诉讼保全担保服务合同》(合同编号：SSBQ-2018-08538)，约定由创业公司对被上诉人的诉讼保全提供担保，被上诉人支付创业公司担保费10万元。同年10月23日，创业公司开具了一张金额为10万元的增值税普通发票。一审法院审理中，被上诉人表示无法向一审法院提供10万元的支付凭证。一审法院审理中，被上诉人表示，本案诉讼请求1是上诉人自2016年3月1日至2017年12月8日(上诉人履行完毕调解书确认的本息还款义务之日)期间因逾期还款而产生的逾期利息，中国人民银行一至三年的贷款基准年利率为4.75%，故按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为月利率1.583%。六份《借款及担保合同》均约定“借款期间的还款视为先还利息后还本金”。根据上诉人的履行情况，2016年8月25日，上诉人归还被上诉人36,874,258元，扣除利息34,031,658元，剩余2,842,600元用于归还本金，即剩余本金为143,157,400元。之后，上诉人又分别于2017年3月3日偿还1,400万元，2017年7月7日偿还2,900万元，同年7月27日偿还1,900万元，直至同年12月8日，上诉人偿还95,869,379.34元，包含剩余借款本金81,157,400元以及迟延履行金14,711,979.34元。12月13日，上诉人支付了剩余迟延履行金7,357,392.29元，具体计算方式见下表：借款单位剩余本金起息时间止息时间利率整月非整月利息金额上海明凯投资(集团)公司146,000,0002016-3-12016-8-251.583%62515,793,063上海明凯投资(集团)公司143,157,4002016-8-262017-3-31.583%6614,050,326上海明凯投资(集团)公司129,157,4002017-3-42017-7-71.583%438,382,703上海明凯投资(集团)公司100,157,4002017-7-82017-7-271.583%0191,004,145上海明凯投资(集团)公司81,157,4002017-7-282017-12-81.583%4115,609,951合计44,840,188根据上诉人还款的时间，分段计算出迟延履行期间上诉人应支付的逾期利息为44,840,188元。一审法院认为，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，被上诉人的诉讼标的为迟延履行期间的一般债务利息，而在前述六件案件的民事调解书中，被上诉人与上诉人明凯投资公司、上诉人飞轮公司确定的是上诉人应偿还的借款本金、利息以及截止至2016年2月29日止的逾期利息。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。而执行过程中，上诉人飞轮公司的委托代理人出具的《执行代理意见》也明确载明“由于该六案所依据的生效法律文书中没有确定过迟延履行期间的一般债务利息，所以根据最高人民法院相关司法解释的规定，只能计算加倍部分债务利息(罚息)”。因此，前述六件案件经过一审法院执行，上诉人根据民事调解书确定的债务范围履行了义务，并因其迟延履行而支付加倍部分债务利息。由于该六案所依据的生效法律文书中没有确定过迟延履行期间的一般债务利息，所以一审法院未予计算该部分债务利息。综上，一审法院认为，被上诉人在本案中的诉讼标的并不包含在前述六件案件确定的履行范围。本案诉讼与前诉当事人不同、诉讼请求不同、所依据的事实和理由不同、本案的诉讼请求未否定前诉的调解结果，故本次被上诉人起诉不构成重复起诉。再从《执行担保书》的内容来看，第二条载明“担保人上海明凯实业有限公司以据以执行的6个法律文书所确定的债权人民币180,406,417.1元作为担保数额，保证债务履行。”该条所确定的债权180,406,417.10元即为《还款协商计划表》所确定的还款总额180,031,658元以及六份调解书中确定的上诉人应承担的诉讼费总额374,759.10元之和。然第三条即又载明“担保人上海明凯实业有限公司对据以执行的6个法律文书所确定的债权之外产生的至实际清偿之日止的借款利息、迟延履行期间的债务利息提供担保并负责偿还”。从此可见，上诉人明凯实业公司作为担保人的担保范围不仅包含调解书确定的范围还包含了调解书之外的债务，即上诉人迟延履行期间的一般债务利息。而上诉人明凯投资公司和上诉人飞轮公司作为共同签约人对此应明知，且也未提出反对意见。故被上诉人按原六份《借款及担保合同》约定的利率计算主张上诉人明凯投资公司支付2016年2月29日至实际履行之日止的逾期利息，于法有据，一审法院予以支持。至于被上诉人主张上诉人飞轮公司和上诉人明凯实业公司对上诉人明凯投资公司的还款义务承担连带清偿责任一节，一审法院认为，根据六份《借款及担保合同》的约定，上诉人飞轮公司的保证期限为借款履行期限届满之日起两年。被上诉人于2016年11月9日在六份《强制执行申请书》均向上诉人飞轮公司主张过至实际清偿之日止的利息，即已在保证期间内主张过权利，后因执行中未获清偿而提起本案诉讼，故上诉人飞轮公司仍应承担连带清偿责任。另外，上诉人明凯实业公司在《执行担保书》中明确其“对所确定的债权之外产生的至实际清偿之日止的借款利息、迟延履行期间的债务利息提供担保并负责偿还”，“如被执行人在2016年12月15日前仍不履行义务，担保人自愿代为履行或代为赔偿”。上述约定应视为保证期间约定不明，故上诉人明凯实业公司保证期间为主债务履行期届满之日即2016年12月16日起两年。被上诉人主张上诉人明凯实业公司应对上诉人明凯投资公司的还款义务承担连带清偿责任，于法有据，一审法院予以支持。关于财产保全担保费损失一节，因被上诉人未能向一审法院提供担保费的支付凭证证明其损失实际发生，故一审法院对此不予支持。一审法院据此作出判决：一、上海明凯投资(集团)有限公司应于判决生效之日起十日内支付朱仲华逾期利息人民币44,840,188元；二、上海飞轮实业有限公司、上海明凯实业有限公司应对上述判决主文第一项确定的上海明凯投资(集团)有限公司所负的给付义务承担连带清偿责任；三、对朱仲华的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币266,500元，保全费人民币5,000元，合计人民币271,500元(朱仲华已预付)，由朱仲华负担人民币593元，上海明凯投资(集团)有限公司、上海飞轮实业有限公司、上海明凯实业有限公司共同负担人民币270,907元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三上诉人为证明其主张，向本院提交了以下证据：一、上海伟东投资有限公司的工商信息，证明杜承尧自伟东公司成立即为股东之一，延续至今；二、明凯投资公司、飞轮公司、明凯实业公司的工商信息，证明2018年4月19日前，杜承尧系明凯投资公司法定代表人，并为股东之一；2018年5月2日前，杜承尧系飞轮公司法定代表人，明凯投资公司系实际控制人，2018年6月29日前杜承尧系明凯实业公司法定代表人，借款人明凯投资公司占股40%；三、(2017)沪02民终4798号民事判决书，证明被上诉人为伟东公司的工作人员，出借款项并非其所有，钱款均来自伟东公司；四、虹公(经)立字(2018)106237号立案决定书，证明杜承尧于2018年12月18日因涉嫌职务侵占被上海市公安局虹口分局立案侦查。被上诉人发表质证意见如下：证据一至证据三不属于新证据，且上述证据均与本案无关。本院对三上诉人提供的证据认证如下：对该证据真实性予以认可。本院经审理查明，一审认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，杜承尧持有明凯投资公司10%股权，于2018年4月19日前担任明凯投资公司法定代表人。飞轮公司由明凯投资公司持有100%股权，杜承尧于2018年5月2日前担任飞轮公司法定代表人。明凯实业公司由明凯投资公司持有40%股权，杜承尧于2018年6月29日前担任明凯实业公司法定代表人。杜承尧于2018年12月18日因涉嫌职务侵占被上海市公安局虹口分局立案侦查。杜承尧持有伟东公司9.68%股权，郭良荣是伟东公司的法定代表人、执行董事。本院作出的(2017)沪02民终4798号民事判决书载明：“朱仲华作为伟东公司员工代伟东公司……”审理中，三上诉人于2019年5月17日向本院提交《关于〈执行担保书〉的意见》，认为《执行担保书》系原法定代表人杜承尧利用控制公司的便利私自对外出具，对其个人参股公司作的担保行为，未经股东会决议，违反了我国《公司法》第十六条及公司章程的规定，应属无效。本院于2019年5月21日向被上诉人邮寄送达，且被上诉人委托诉讼代理人黄蓓于2019年6月11日至本院再次领取上述材料，并于2019年6月19日提交《代理意见》，认为股东会决议是内部控制程序，不能以此约束交易相对人，《执行担保书》有效。本院认为，本案的争议焦点为：一、调解书中未明确约定给付迟延履行期间的一般债务利息，债务人迟延履行的，债权人能否就一般债务利息另行诉讼；二、《执行担保书》能否作为三上诉人承担一般债务利息的依据。关于焦点一，本院认为，被上诉人因三上诉人未按照六份调解书履行付款义务，就迟延履行期间的一般债务利息提起本案诉讼。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。”据此，系争迟延履行期间的一般债务利息应当在涉案六份调解书的执行程序中处理。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算；生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。”涉案六份调解书并未明确约定付迟延履行期间的一般债务利息，在执行程序中不予计算，因此，鉴于被上诉人在本案诉请迟延履行期间的一般债务利息已在调解书执行程序中处理，故在三上诉人未作出新的有效承诺的情况下，被上诉人无权就迟延履行的一般利息提起本案诉讼。关于焦点二，本院认为，杜承尧在担任三上诉人法定代表人期间，被上诉人与三上诉人存在着一定的关联，并且三上诉人多次实施了非理性的行为，这将对《执行担保书》的效力产生影响。伟东公司是三上诉人与被上诉人签订借款合同的重要纽带，伟东公司与本案的关联表现在：第一，虽然未参与《借款及担保合同》、调解书以及《执行担保书》的签订，但是伟东公司是涉案借款资金的直接提供者，三上诉人亦直接向伟东公司或其法定代表人还款；第二，2013年起，上诉人明凯投资公司陆续向伟东公司借款，而本案中本金1,500万元与4,800万元两笔借款计算利息的时间早于借款的实际出借时间，此以用于补足上诉人明凯投资公司与伟东公司先前借贷中结欠的利息；第三，被上诉人在生效判决书中显示为伟东公司的工作人员；第四，三上诉人原法定代表人杜承尧为伟东公司股东。因此，杜承尧在担任三上诉人法定代表人期间，被上诉人与三上诉人因伟东公司、杜承尧而存在一定的关联。杜承尧担任法定代表人期间的三上诉人与被上诉人存在一定关联的情况下，实施了一系列非理性的行为，具体表现在：第一，六份《借款及担保合同》均约定逾期利息按同期银行贷款基准利率的四倍计算，涉案六份调解书形成时同期银行贷款基准利率的四倍为月利率1.87%，而三上诉人与被上诉人达成的调解内容除本金1,500万元与4,800万元部分逾期利息按照月利率1.87%计算，其余均以较高的月利率2%计算逾期利息，有违合同约定；第二，涉案六份调解书形成时间为2015年6月，在飞轮公司提供房产抵押担保的情况下，被上诉人于2015年7月末即有权申请强制执行，而直至2016年11月9日向法院提出，有别于一般情况下希望尽快执行到财产的胜诉方，而杜承尧在事后证明三上诉人具备清偿能力、借款利息按近于法律所允许顶格利率计算的情形下，仍迟延归还借款及利息，未尽到公司法定代表人忠实勤勉的义务；第三，2016年11月15日《执行担保书》的担保范围超出了涉案六份调解书确认债务的范围，杜承尧担任法定代表人期间的三上诉人在《执行担保书》盖章，该行为与理性的商事主体相较，存在明显异常。鉴于杜承尧在担任三上诉人法定代表人期间，被上诉人与三上诉人存在着上述关联，且三上诉人多次实施非理性的行为，对于《执行担保书》的效力应当进行严格审查。我国《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。同时，《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第五条规定，公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第十六条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。上诉人明凯实业公司在为上诉人明凯投资公司对被上诉人的债务提供担保时，被上诉人应当负有必要的审查义务。现三上诉人明确明凯实业公司未对涉案债务召开过股东会，在三上诉人原法定代表人系伟东公司股东的情况下，被上诉人亦未提供证据证明曾审查相关股东会决议，即被上诉人未尽到必要的审查义务，在不排除本案中适用我国《合同法》第五十二条第二项关于恶意串通规定的前提下，被上诉人并不符合善意第三人的条件，因此，《执行担保书》对三上诉人均无约束力。在三上诉人未作出新的有效承诺的情况下，被上诉人无权就迟延履行的一般利息提起本案诉讼，因本案涉及《执行担保书》效力的认定，本案已进行实体问题的审理，因此，被上诉人的全部诉讼请求，缺乏事实与法律依据，应予驳回。综上所述，上诉人上海明凯投资(集团)有限公司、上海飞轮实业有限公司、上海明凯实业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市普陀区人民法院(2018)沪0107民初7697号民事判决第一、二、三项；二、驳回被上诉人朱仲华的诉讼请求。一审案件受理费人民币266,500元，保全费人民币5,000元，合计人民币271,500元，由被上诉人朱仲华负担。二审案件受理费人民币266,500元，由被上诉人朱仲华负担。本判决为终审判决。法官助理柳洋审判长  张晓菁审判员  李非易审判员  王 曦二〇一九年六月二十日书记员  柳 洋附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国公司法》公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……