重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2730号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆联众绿建实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区小龙坎新街86号18-1，统一社会信用代码91500106621971117G。法定代表人：严江华，执行董事。委托诉讼代理人：李春梅，广东德纳（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐奇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：玖龙纸业（重庆）有限公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园，统一社会信用代码915000007958882415。法定代表人：张茵，董事长。委托诉讼代理人：张玉川，男，系公司员工。委托诉讼代理人：游奇省，男，系公司员工。上诉人重庆联众绿建实业有限公司（以下简称联众公司）因与被上诉人玖龙纸业（重庆）有限公司（以下简称玖龙纸业公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2018)渝0116民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联众公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判驳回玖龙纸业公司的一审诉讼请求，并判令玖龙纸业公司支付联众公司工程款80486.59元，并分别以68413.60元为基数从2014年11月7日起，以12072.99元为基数从2015年12月8日起，按人民银行同期贷款利率支付联众公司利息至工程款付清时止；2.由玖龙纸业公司承担鉴定费及一、二审诉讼费。事实和理由：1.设备完工后，玖龙纸业公司在设备上进行了改造，加装了其他设备，且设备已投入生产使用四年多，早已过了合同约定的质保期，玖龙纸业公司有义务举证证明设备的质量问题不是因其改造、加装及使用过程中造成的，设备质量问题不是联众公司的过错造成的；2.本案为承揽合同下的建设工程合同纠纷，根据相关法律规定，玖龙纸业公司将设备投入使用四年之久，又主张使用部分质量不符合约定，应不予支持；3.本案设备玖龙纸业公司已于2014年11月投入使用，即验收合格，2015年11月质保期届满，联众公司主张支付工程尾款的请求符合法律规定及合同约定。玖龙纸业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决认定案涉合同性质为承揽合同与合同实质内容相符；2.关于设备是否投入使用不影响其客观存在的制作、安装质量问题，设备并未验收合格，设备投入使用不影响其客观存在的质量问题，联众公司以双方为支付完工款而进行结算的行为来倒推案涉设备质量合格，与合同付款条件的约定不符；3.案涉合同尾款付款条件成就前玖龙纸业公司没有付款义务。玖龙纸业公司向一审法院起诉请求：1、联众公司对其承揽的PM33清渣浮选机械与电气设备制作与安装质量不合格的部分履行合同约定的整改义务；2、本案诉讼费、鉴定费由联众公司承担。联众公司向一审法院反诉请求：1、判令玖龙纸业公司支付联众公司工程款80486.59元，并分别以68413.60元为基数从2014年11月7日起，以12072.99元为基数从2015年12月8日起，按人民银行同期贷款利率支付联众公司利息至工程款付清时止；2、判令玖龙纸业公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月7日，玖龙纸业公司（甲方、发包方）与联众公司（乙方、承包方）签订《工程安装合同》和《PM33轻渣浮选机械及电气设备安装与制作技术协议》，玖龙纸业公司将PM33轻渣浮选机械及电气设备制作与安装发包给联众公司承建。合同主要约定：工程名称为PM33轻渣浮选机械及电气设备制作与安装，承包方式为包工、包辅料（详见技术协议）、包工期、包机械、包质量、包安全、包验收；合同签订生效后预付合同总价40%的预付款（不开具保函），安装完成后付至合同总价的80%,验收合格后付至97%，留合同总价的3%作为质保金，质保期一年，自验收合格之日起计，质保期满后如无质量问题后30天内甲方支付3%的质保金；自甲方签发开工令起30个日历日内完成本合同内工程安装；本工程质量如不符合合同要求，甲方、监理公司、设计院或政府城建机构均可要求乙方予以整改、直至达标，否则甲方有权不支付工程款；乙方承担工程质量验收条件，乙方应提供符合质量标准的工程和具备规范要求的检验资料、自检合格单证给甲方，否则甲方有权拒绝接收并拒绝付款，接收并验收合格前的一切风险损失均由乙方承担；表观检验的完成期限为收到乙方竣工通知后3个工作日内，初验的完成期限为收到乙方竣工通知后3个工作日内，终验的完成期限为收到乙方竣工通知后5个工作日内；除合同有书面明确约定的，验收期限为一年，若超过一年且经整改后质量仍达不到国标要求的，视为质量不合格，甲方可以不予支付价款、质保金，并要求乙方承担质量不合格责任；为避免扩大损失被动使用不视为实际验收或接收，不能因此免除乙方的质量责任，也不作为请款依据；在验收期间，甲方根据验收发现的质量问题，书面通知乙方，乙方应在甲方发现书面整改通知7天内开始整改并按双方确定的期限整改完成；保修期为一年，保修期从验收合格之日起计算；对未经验收或未经验收合格的工程，甲方因实际需要，可以提前使用，但使用不得影响工程质量。2014年6月30日，玖龙纸业公司、联众公司双方还签订《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》，对相应的设备安装及技术标准等进行了约定。2014年7月9日，玖龙纸业公司签发《工程开工令》，要求联众公司于2014年7月12日前组织人员进场施工。联众公司按约进场施工完毕。后双方因为竣工验收问题发生纠纷，玖龙纸业公司在使用过程中多次要求联众公司整改，但均未果。至今涉案工程未能验收通过，玖龙纸业公司遂诉讼来院，提出上述诉讼请求。另查明：2015年4月双方形成《工程结算书》，确认审核造价402432.97元（含质保金），质保金12072.99元（质保金3%）。2015年7月28日，玖龙纸业公司向联众公司退还保证金20000元。玖龙纸业公司分别于2014年7月25日、2015年8月10日向联众公司支付款项180000元、138246.38元，共计318246.38元。联众公司因在施工工程中存在违反合同约定等情况，被玖龙纸业公司直接扣除罚款3700元。此后，玖龙纸业公司未再向联众公司支付过款项。再查明，玖龙纸业公司就项目质量等问题分别于2015年1月、4月、8月，2016年3月、4月、6月、10月，2017年8月、2018年3月等向联众公司发生函件，要求联众公司进行整改。审理中，联众公司还举示其公司发送给玖龙纸业公司的一份落款时间为2017年4月5日的《关于PM33清渣浮选项目完工（整改）验收的函》，该函载明：“在完工后贵司生产期间我方也按贵方要求多次进行了积极的整改，即使多次发现油漆为贵方生产人员为敲击损失油漆导致需要补漆，我方也按贵方要求进行了施工维护，并再次按贵方要求于2017年3月14日至16日组织工程技术人员进场补漆施工整改，整改过程中贵方已调派专人跟踪验收。因每次整改后贵方均作出了整改确认（现场人员确认），但未完善验收手续，希望本次整改完成后贵方能信守承诺予以工程验收并完善工程完工验收手续”。又查明，玖龙纸业公司申请对涉案项目的施工质量等进行鉴定。2018年11月7日，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“涉案承揽设备存在皮带机滚筒轴线的水平偏差较大的物证特征，不符合相关标准要求。涉案承揽设备存在焊缝部位未打磨的物证特征不符合技术协议相关要求。所检设备涂刷油漆钢件存在漆膜层数、漆膜厚度及漆膜成分与技术协议不相符的物证特征”。本次鉴定，产生鉴定费65000元，此款系由玖龙纸业公司预付。另庭审中，玖龙纸业公司陈述，其诉讼请求系基于项目工程未验收合格的整改；联众公司在庭审过程中陈述爬梯漆膜不是联众公司施工，但双方合同工程量表第十五项有“梯子、栏杆、扶手制作安装”的约定。一审法院认为，玖龙纸业公司与联众公司签订的《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。根据各方当事人的主张及查明的事实，对本案中涉及的问题评析如下：关于涉案合同性质的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，一般包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，而且建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案工程内容为PM33机械轻渣浮选设备安装与制作，该工程内容实质为工业设备的制作安装，更符合承揽合同的特征，故一审法院认定涉案合同系承揽合同。关于玖龙纸业公司要求联众公司履行整改义务的问题。本案中，玖龙纸业公司主张联众公司承揽的项目工程部分存在质量问题，并依法申请进行司法鉴定。经相关的鉴定机构鉴定：涉案承揽设备存在皮带机滚筒轴线的水平偏差较大的物证特征，不符合相关标准要求；涉案承揽设备存在焊缝部位未打磨的物证特征不符合技术协议相关要求；所检设备涂刷油漆钢件存在漆膜层数、漆膜厚度及漆膜成分与技术协议不相符的物证特征。上述存在质量问题部分均是《工程安装合同》联众公司联众公司的施工范围，双方在合同中约定，本工程质量不符合合同要求，甲方可要求乙方予以整改。现玖龙纸业公司要求联众公司对相关不符合约定部分工程或设备履行整改义务，符合合同约定及相关的法律规定，一审法院予以支持。关于联众公司辩称，涉案工程系建筑施工合同，工程已进行结算且质量合格，玖龙纸业公司已使用涉案设备，应视为已验收，属于质保诉讼的问题。一审法院认为，双方在合同中约定，对未经验收或未经验收合格的工程，甲方因实际需要，可以提前使用，但使用不得影响工程质量，为避免扩大损失被动使用不视为实际验收或接收，并且在项目安装完毕后，玖龙纸业公司也在要求联众公司对相关的情况进行整改。因此，本案中玖龙纸业公司提前使用符合双方的合同约定，并不能就此认定该设备质量合格。另本案联众公司在庭过程中并未举示相应的证据证明涉案的质量问题系玖龙纸业公司使用过程中所造成，且根据常理本案鉴定报告中载明的质量问题不会因为使用而有所改变。故联众公司的辩称理由不能成立，其辩称意见，一审法院不予采纳。关于鉴定费的问题，经审理查明，本案所涉工程确实存在相关的质量问题，玖龙纸业公司因此产生鉴定费65000元，该费用应由联众公司负担。关于联众公司要求玖龙纸业公司支付工程款的问题。双方约定合同签订生效后预付合同总价40%的预付款，安装完成后付至合同总价的80%,验收合格后付至97%，留合同总价的3%作为质保金。本案所涉工程虽已完成安装但未验收合格，故玖龙纸业公司现应支付的工程款应为总额的80%，即321946.38元（402432.97元×80%=321946.38元），剩余20%的工程款付款条件并未成就。现玖龙纸业公司实际支付的款项为318246.38元，加上扣除的罚款3700元，共计321946.38元，玖龙纸业公司现阶段的付款义务已履行完毕。综上，联众公司要求玖龙纸业公司支付剩余工程款的诉讼请求，不符合合同约定及相关的法律规定，一审法院不予支持。玖龙纸业公司关于驳回联众公司的反诉请求的辩称理由成立，其辩称意见，一审法院予以采纳。判决：一、重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备皮带机滚筒轴线部分进行整改，直至合格为止；二、重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备不锈钢焊缝部位进行整改，直至合格为止；三、重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后30日内按照《工程安装合同》、《PM33机械轻渣浮选设备安装与制作技术协议》的相关要求对涉案承揽设备涂刷油漆钢件部分进行整改，直至合格为止；四、驳回重庆联众绿建实业有限公司的反诉请求。本诉案件受理费80元，减半收取40元，由重庆联众绿建实业有限公司负担（此限重庆联众绿建实业有限公司于本判决生效后七日内向一审法院缴纳）；反诉案件受理费2862元，减半收取1431元，由重庆联众绿建实业有限公司负担。鉴定费65000元，由重庆联众绿建实业有限公司（此款玖龙纸业（重庆）有限公司已预交，由重庆联众绿建实业有限公司在本判决生效后七日内支付给玖龙纸业（重庆）有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。联众公司向本院提交了唐奇的《情况说明》、现场图片、QQ聊天记录和电子邮件截图等，拟证明联众公司一直请求玖龙纸业公司进行组织验收，但玖龙纸业公司一直没有组织验收；玖龙纸业公司提出的质量问题都是因玖龙纸业公司使用造成的，联众公司不应承担相应的责任。玖龙纸业公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院经审查认为，上述证据因其来源的合法性和内容的真实性均不能证明，其中QQ聊天记录和电子邮件的相对方不能确认其与玖龙纸业公司之间的关系，故该组证据不能达到联众公司举证目的，本院不予采信。本院结合当事人的陈述和已经质证的证据，认定如下事实：案涉安装工程于2014年8月15日竣工；玖龙纸业公司于2014年11月开始使用联众公司制作安装的设施。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方之间的合同效力问题，双方并无争议且不违反法律规定，故合法有效。本案争议焦点在于：联众公司是否应当继续对玖龙纸业公司履行整改义务；玖龙纸业公司是否应当向联众公司支付未付工程款。《中华人民共和国民法总则》第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。在本案中，双方当事人在履行合同义务时，也应当秉持诚实，尽到善意履约的义务。在二审中，双方均认可，案涉设施的制作安装均在2014年8月15日已经竣工；作为定作方和使用方，在设施安装竣工后和开始使用前，应当在合理的期限内及时组织验收。但是，自2014年8月15日竣工完毕后至2014年11月开始持续使用，玖龙纸业公司一直未组织验收；同时从2014年8月直至2018年4月玖龙纸业公司提起诉讼，玖龙纸业公司一直持续使用案涉设施三年多，并且先后多达九次通知联众公司进行整改，联众公司作为善意履约人也每每配合玖龙纸业公司履行了整改义务，但玖龙纸业公司却一直没有在整改后及时组织验收，其行为明显有违诚信原则。尽管2018年11月鉴定机构对设施进行了鉴定，但在玖龙纸业公司持续对案涉设施进行了长达近四年的使用后，并不能以此来认定不符合标准要求的物证特征系联众公司的原因所造成。因此，玖龙纸业公司因其怠于行使自己的合同权利和怠于履行其合同义务而造成的不利后果，应当由其承担，其主张案涉设施没有经过验收并主张联众公司继续履行整修义务，本院不予支持。对于货款的付款条件是否成就的问题，本院认为，由于玖龙纸业公司已经持续使用案涉设施，故应当在其使用了一段时间后视为其认可该设施已经合格。联众公司作为善意履约人，先后多达近十次对玖龙纸业公司提出的整改要求进行了整改，其已经完全尽到了善意履约人的义务。综合双方的履约行为，本院酌情以2017年4月5日联众公司向玖龙纸业公司请求进行整改验收的一个月后，即2017年5月6日视为案涉设施验收合格。也即2017年5月6日，除质保金之外的未付工程款的付款条件已经成就；质保金的付款条件于2018年5月7日已经成就。故联众公司诉请玖龙纸业公司支付未付工程款并支付按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，本院在符合合同约定和法律规定的范围内予以支持。综上所述，联众公司的上诉请求部分成立，应予支持。基于新事实，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第二百零一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初4848号民事判决；二、玖龙纸业（重庆）有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆联众绿建实业有限公司支付工程款80486.59元，并分别以68413.60元为基数从2017年5月7日起，以12072.99元为基数从2018年5月8日起，按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息至款项付清之日止；三、驳回玖龙纸业（重庆）有限公司的起诉请求；四、驳回重庆联众绿建实业有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费80元，减半收取40元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担；一审反诉案件受理费2862元，减半收取1431元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担；二审案件受理费1812.16元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担。鉴定费65000元，由玖龙纸业（重庆）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄 淳审 判 员  杨 瑾审 判 员  柳光洪二〇一九年六月五日法官助理  熊学敏书 记 员  彭夕弋