广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1191号上诉人（原审被告）：中山市天盛房地产开发有限公司，住所地广东省中山市阜沙镇阜沙大道。法定代表人：何淑玲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：叶嘉玲，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧汉庭，广东厚弘律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄伟，男，1974年6月1日出生，壮族，住广西壮族自治区扶绥县。委托诉讼代理人：廖永强，广东广和（中山）律师事务所律师。上诉人中山市天盛房地产开发有限公司（以下简称天盛公司）因与被上诉人黄伟商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人天盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄伟的一审诉讼请求。事实和理由：一、天盛公司因政府政策而迟延办理商品房权属登记证书，在本案中无过错，且迟延产生的后果直接使黄伟受益，不应再追究逾期办证的违约责任。本案涉及的土地使用权原至2073年12月20日到期，但小区其他的部分土地使用权截止至2077年12月4日到期，存在同一小区不同地块的土地使用权到期期限不一致的情况。后中山市发布关于这种情况的处理政策，要求天盛公司补缴土地出让金及变更土地规划，将不同的地块的使用年限按最晚到期的土地使用期限合并来处理。依据该政策，天盛公司补缴了土地出让金和受益人税款，重新办理建设规划手续，至领取2077年12月4日到期的土地使用权证，具备了办理房产证的条件后，才为诸业主办理房产证。整个过程中，天盛公司不存在故意拖延或消极处理等主观过错。且土地使用权虽然在延期时依旧登记在天盛公司名下，但延长土地使用权的最终受益人是黄伟及全体业主。天盛公司为业主利益办理使用权的延期手续，承担巨额支付义务且无主观过错的情况下，却还要承担逾期办证的违约责任，显然违背公平原则。再者，《合同补充协议》明确，由于国家政策、法律法规改变影响办理产权证的，天盛公司可以顺延办证期限。因此，在中山市政策调整导致办证期限延迟的情况下，黄伟主张逾期办证违约金无法律依据。二、黄伟的诉讼请求已超过法定的诉讼期限。依据“出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案”的约定，结合实际交房日为2012年12月31日，黄伟知道或者应当知道其权利受到侵害的时间起算点为2015年9月20日，其诉讼时效期间在2017年9月20日已届满，但黄伟直至2018年4月24日才向法院主张权利，已超诉讼时效，其诉讼请求应依法予以驳回。三、一审调整违约金计算标准属适用法律错误，且超出黄伟的诉讼请求。1.一审判决超出诉讼请求，违反“不告不理”原则。黄伟在一审中仅主张按中国人民银行逾期贷款利率从2015年9月20日起计算逾期办证违约金至房产过户登记手续办妥之日止。一审判决上调利率标准至6%，属适用法律错误，超出诉讼请求范围裁决，也违反“不告不理”原则。2.一审判决错误适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款。该条适用的前提是“合同没有约定违约金或者损失难以确定”，但本案中，双方签订的《商品房买卖合同》第十四条明确约定逾期办证违约金的计算标准为已付购房款的1%，不满足适用上述条款的前提条件。一审判决错误适用上述解释，在合同双方当事人对违约金计算已有明确约定的情况下，变更计算方式，当属适用法律错误。3.《商品房买卖合同》第十四条约定按已付房价款的1%计算逾期办证违约金，公平合理，不应变更调整。四、天盛公司于2018年8月22日已将办理权属登记资料需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，且黄伟于2018年9月21日已取得案涉产权证明。综上，天盛公司无须向黄伟支付逾期办证违约金。即使要支付，也应按照《商品房买卖合同》约定，按已付购房款的1%计算。请求二审支持天盛公司的上诉请求。天盛公司后补充上诉意见：1.天盛公司开发建设的天盛花园三期与原报建相比增加面积42.52平方米，实际容积率1.864。依据原《关于超容积率补地价有问题的通知》【中规通[2007]28号】的规定，自2007年6月1日起，建设项目超容积率补地价由市财政局统一收取，后依据中府办会函（2014）19号文件的规定，中山市于2014年7月1日起执行新政策，调整容积率补缴地价款核定征收单位由城乡规划局调整为市国土资源局。由此导致在2014年10月22日前，天盛公司向规划部门申报实测容积率时，由于处在新旧政策衔接的交界，具体核定征收部门国土资源局执行细则迟迟没有出台。因此在中山市城乡规划局阜沙分局依据天盛公司的申请分别于2014年10月22日和2015年4月15日向中山市国土资源局阜沙分局出具函件后，国土部门仍无法协助天盛公司办理土地出让金的缴纳事宜。直至2015年5月18日，中山市印发《中山市建设用地容积率调整规范》，明确如涉及超容积率需要补地价款的，规划部门和国土部门如何衔接的程序后，国土部门才于2015年7月29日根据中规函（2015）1069号文件，与天盛公司签订涉及容积率调整的《国有建设用地使用权出让合同》。天盛公司依据合同办妥土地出让金的缴纳后，直至2015年10月26日才取得拟调整面积的《建设工程规划许可证》。因此，自2014年7月1日新政策颁布到2015年10月26日，天盛公司因执行新政策，办理增加面积的规划变更手续该段时间，依据《合同补充协议》第七条的约定不应纳入商品房买卖合同约定的720日（或工作日）内。2.关于工作日的计算，一审判决中关于工作日的计算有误，交房时期为2012年12月31日，逾期办证违约金起算日期为2015年11月17日，一审判决认定逾期办证违约金起算日期为2015年9月20日有误，应予更正。被上诉人黄伟辩称，一、本案延迟办证根本原因在于天盛公司超出建筑面积违规开发，导致实际建筑面积与政府在项目开发之初审批的面积有差距，不属于政府原因。退一步说，即便天盛公司认为文件规定交接时点，但由于具体的交接单位的工作交接迟延导致了天盛公司延迟办证，天盛公司应当向本案购房者承担赔偿责任之后再追究相关行政单位不作为的赔偿责任，并非在本案中抵消其工作失误造成的责任。二、天盛公司关于工作日计算差异的上诉理由不成立。三、天盛公司主张系政府原因导致延迟办证，但无法提供相应的政策，政府原因不是法定或约定的延迟办证的事由。天盛公司从2014年7月到2017年5月期间频繁申请变更的内容，是关于平面图纸的变更以及涉及面积差异的补充报建等，明显是由于天盛公司失误所造成的初次报建时资料与项目竣工验收时验收资料不符而导致天盛公司延迟办证。天盛公司办理相关土地出让金延长手续之前，实际早已处于违约的状态。四、作为开发商，天盛公司为购房者办理产权证是其商品房买卖合同的主要义务，一审法院支持黄伟调整违约金的主张符合法律依据。黄伟于2018年4月24日向一审法院起诉请求：1.天盛公司立即为黄伟办理所购房产的房地产权属证书；2.天盛公司向黄伟支付逾期办证违约金，以401240元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率从2015年9月20日起计算至房屋产权过户登记手续办妥之日止（暂计至2018年4月30日为75711.58元，逾期953天）；3.天盛公司自判决发生法律效力之次日起至涉案商品房权属登记手续办妥之日止按上一条计算的违约金款项，天盛公司于判决发生法律效力之次日起每隔三个月向黄伟支付相应期间的违约金。一审法院认定事实：2012年8月13日，黄伟、天盛公司签订了中山市商品房买卖合同及补充协议，约定黄伟购买天盛公司开发的位于中山市阜沙镇××天××花园××房的房产，该商品房为预售房产，总金额401240元，土地使用年限至2073年12月20日止。合同签订后黄伟按约支付了全部购房款401240元，天盛公司于2012年12月31日将合同约定的商品房交付黄伟，并向黄伟收取了3691元的办证费。2017年11月21日，天盛公司办理新的不动产权证书，将案涉土地的使用期限延长至2077年12月4日，但案涉商品房至今未能办理房地产权属证书。关于产权登记，合同约定出卖人应保证销售的商品房没有产权纠纷或债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的1%向买受人支付违约金。合同补充协议约定，商品房的实际交付时间早于合同约定的，以合同中约定的时间为准起算办理产权登记的期限；商品房的实际交付时间晚于合同约定的，以实际交付时间为准起算办理产权登记的期限。若由于政府政策、法律、法规改变或其它影响办理《房地产权证》、《国有土地使用证》进度的政府行为，天盛公司可据实顺延办证的期限。在天盛公司向黄伟发出办理产权登记的书面通知后10天内，黄伟应前往天盛公司办公室签署办理产权登记所需的文件、提交相关办证资料及缴交相关费用。逾期超过10天的，天盛公司关于产权登记的责任全部免除，黄伟须自行办理商品房的产权登记手续。一审庭审中，天盛公司称政府的政策是在2013年或2014年变更的，变更后的政策要求一审法院将案涉商品房的土地使用权期限延长至2077年12月4日，但未提交证据证明。同时，天盛公司称在不考虑顺延办证期限的情况下，确认黄伟主张的逾期办证时间，并且确认延长土地使用权期限并不是黄伟的要求或双方协商一致的意见。一审法院认为，天盛公司、黄伟签订的中山市商品房买卖合同未违反法律、法规的强制性规定，依法应属有效，双方当事人应按约定全面履行合同义务。黄伟作为买受人已按约履行支付购房款的合同义务，天盛公司作为商品房出卖人应当按照合同约定于商品房交付后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，但天盛公司没有提交证据证明其在期限内已履行了该义务。天盛公司虽称是由于政府政策的变更导致案涉商品房不能在合同约定的期限内办理产权登记，但未能举证证明，一审法院不予采信。天盛公司还称因政府政策变更导致天盛公司为延长案涉商品房的土地使用权支付了440余万元的费用，在黄伟拒不承担该部分费用的情况下，天盛公司有先履行抗辩权。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”现黄伟已履行完商品房买卖合同及补充合同约定的付款义务，在天盛公司未能举证证明双方就承担延长土地使用权所产生的费用达成协议或签订补充合同的情况下，天盛公司主张先履行抗辩权没有依据，一审法院不予支持。因此，天盛公司构成违约，黄伟要求天盛公司继续履行合同义务，为黄伟办理所购房产的房地产权属证书，一审法院予以支持。关于违约金。商品房买卖合同中，出卖人的主要义务为交付符合合同约定的商品房及办理商品房的权属证书，现因天盛公司的原因导致黄伟未能在约定的期限内取得房地产权属证书，黄伟对案涉房屋物权的行使受到了限制，对黄伟造成了损失，虽无法明确具体金额，但由此导致的直接或间接不利影响客观存在，属于损失数额难以确定的情形。逾期办证时间的长短对黄伟造成的损失大小应有不同，但商品房买卖合同只约定按照已付房价款的1%支付违约金，显然不能完全体现违约金作为弥补守约方损失的功能，也不利于督促出卖人积极、及时履行其义务。而天盛公司作为出卖人至今未能按照约定履行其办证义务，逾期已达数年。现黄伟以约定的违约金数额过低为由请求对违约金进行调整，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”一审法院酌定天盛公司按黄伟已付房款为基数，从逾期办证之日起按年利率6%计算违约金至黄伟持办理权属登记需由其提供的资料到产权登记机关备案之日止。其中2015年9月20日起至判决发生法律效力之日止的上述违约金款项，天盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄伟支付；自判决发生法律效力之次日起至天盛公司持办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案之日止的违约金款项，天盛公司于判决发生法律效力之次日起每隔三个月向黄伟支付相应期间的违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、天盛公司于判决生效之日起三十日内，持办理中山市阜沙镇××天××花园××房权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案；二、天盛公司向黄伟支付违约金（以401240元为基数，自2015年9月20日起至天盛公司持案涉房屋办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案之日止，按年利率6%计算），其中2015年9月20日起至判决发生法律效力之日止的违约金，天盛公司于判决发生法律效力之日起三日内向黄伟支付；自判决发生法律效力之次日起至天盛公司持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案之日止的上述违约金款项，天盛公司于判决发生法律效力之次日起每隔三个月向黄伟支付相应期间的违约金；三、驳回黄伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为846元，由天盛公司负担（该款已由黄伟预交，一审法院不作收退，天盛公司于上述付款期限内迳付给黄伟）。二审中，天盛公司向本院提交证据如下：1.《关于超容积率补发地价有关问题的通知》【中规通[2007]28号】，拟证明自2007年6月1日起，中山市建设项目超容积率补地价由市财政局统一收取；2.《市政府常务会议决定事项通知》【中府办会函[2014]19号】，拟证明自2014年7月1日起，调整容积率所补缴的地价款核定征收单位由市城乡规划局调整为市国土资源局；3.《关于天盛花园三期规划报建情况的函》，拟证明2014年10月22日前，天盛公司就天盛花园三期超容积率补地价事宜向规划部门申请方案调整；中山市规划局阜沙分局依中府办会函[2014]19号文件发函国土部门请求处理，但国土部门迟迟未有处理结果；4.《关于天盛花园三期超容积率补地价的函》【阜规函[2015]003号】，拟证明2015年4月15日前，天盛公司就天盛花园三期超容积率补地价事宜再次向规划部门申请方案调整，市规划局阜沙分局再次发函国土部门请求办理；5.《关于印发〈中山市建设用地容积率调整规范〉的通知》【中规通[2015]38号】，拟证明直至2015年5月18日，中山市城乡规划局、中山市国土资源局联合发布文件，明确核定征收单位由城乡规划局调整为国土资源局后，调整建设项目容积率的具体流程；6.《关于中府国用（2008）第060269号地块规划情况的函》【中规函[2015]1069号】、《国有建设用地使用权出让合同》【编号442000-2015-000601】、《建设工程规划许可证》，拟证明直至中规通[2015]38号文件出台后，国土部门于2015年7月24日与天盛公司签订补充合同，由天盛公司补缴土地出让金人民币35802元及相应税款，天盛公司因政策变更的影响，直至2015年10月26日才取得《建设工程规划许可证》；7.《中山市国有土地使用权出让合同变更协议》，拟证明天盛公司为办理中山市阜沙镇土地的土地使用期限延长至2077年12月4日事宜，补缴土地出让价款人民币4276939元，支付税金130446.67元；8.《不动产登记受理通知书》，拟证明2018年8月22日，天盛公司已持办理权属登记资料需由出卖人提供的资料为黄伟购买的房屋到产权登记机关备案；9.黄伟签收《不动产权证书》的签收单，拟证明黄伟已于2018年9月21日签收涉案房屋的《不动产权证书》。黄伟认为，一、天盛公司当庭提交的证据均形成于一审法庭辩论结束之前，不属于新证据，依法不得作为认定本案事实的依据。二、该些补充材料均形成于涉案项目第一次竣工验收之后，即2012年的第一次竣工验收以后天盛公司发现在项目建设过程中超出原审批面积的重大违约行为，由于面积超出导致竣工验收无法进行，天盛公司为弥补该工作失误和严重违规行为，才进行了如补充证据和一审证据所显示的一系列重新规划报建审批等手续，这才是该批证据拟证明的内容。三、《市政府常务会议决定事项通知》【中府办会函[2014]19号】中、对于征收费用单位变更的计算节点是2014年7月1日，并不存在较长的交接期，不能证明天盛公司拟证明的内容。四、《关于天盛花园三期规划报建情况的函》和《关于天盛花园三期超容积率补地价的函》【阜规函[2015]003号】针对两个不同超容面积进行的函件，进一步证明天盛公司在建设管理过程中数据不精准甚至是混乱的情况，不能将责任推脱给行政机关或购房者。除天盛公司与黄伟在《中山市商品房买卖合同》中约定了“出卖人自延误之日起按买受人已付房价款每日万分之一向买受人支付违约金，违约金总金额以已付房价款的1%作为上限”的封顶条款外，本院对一审查明的其他事实予以确认本院二审另查明：1.2015年5月7日，中山市城乡规划局出具《关于中府国用（2008）和060269号地块规划情况的函》【中规函[2015]1069号】，内容为：中山市天盛房地产开发有限公司位于阜沙镇的商住用地，建设项目名称为天盛花园三期，总用地面积27198.2平方米，由相邻中府国用（2008）第060269号（简称地块一）和中山府国用（2008）第060104号（简称地块二）两地块组成。三期项目已竣工，其中地块一的用地面积为24256.2平方米，该地块内竣工增加建筑面积42.52㎡，地块二的建筑面积不变。现将地块一的规划调整情况函告如下：该地块位于《中山市阜沙镇中心城区控制性详细规划阜圩片区调整》B-20地块内，规划为商业设施用地兼容二类居住用地（商业比例为15%）。原天盛花园三期项目已批准办理规划报建手续，计容建筑面积50156.14平方米（按项目总用地面积计算容积率为1.844），现经实测总计容建筑面积为50198.66平方米（按项目总用地面积计算容积率为1.846），增加计容建筑面积42.52平方米。2.2015年7月29日，中山市国土资源局与天盛公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，由天盛公司支付出让金35802元，变更容积率从原约定的值提升至1.846。3.2018年8月22日，产权登记机关受理了天盛公司提交的黄伟的位于中山市阜沙镇××天××花园××房的不动产登记申请，黄伟于2018年9月21日收到不动产权证书。4.双方确认，黄伟收楼日期为2012年12月31日，720个工作日届满之日即为2015年11月17日。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。故本案二审争议焦点有二：一是天盛公司逾期办证的违约行为是否由于政府原因导致，能否依据合同约定顺延办证时间；二是如何认定逾期办证违约金起算日期及金额。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即天盛公司是否存在逾期办证的违约行为的问题。天盛公司与黄伟签订的《中山市商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律或行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。依照合同的约定，天盛公司应在商品房交付使用后720个工作日内持办理权属登记需由天盛公司提供的资料到产权登记机关备案。若以2012年12月31日（黄伟的收楼日期）加上720个工作日作为天盛公司履行办证义务的截止时间，经核算，则天盛公司应在2015年11月17日前履行完办证义务，故一审认定2015年9月20日为办证期限届满之日有误，本院依法予以纠正。本案中，截止至二审庭审时，天盛公司就涉案商品房向产权登记机关递交了相关办证备案资料日期为2018年8月22日，即天盛公司履行办证义务已超过合同约定的时间，已构成违约。天盛公司上诉称，其逾期办证的原因在于因政府部门调整了容积率补缴地价核定单位，以及变更核定单位后衔接工作等工作细则迟迟没有出台，故依据双方签订的《合同补充协议》的约定，补缴调整容积率地价的审批时间不应纳入720个工作日办证期限内，对此，本院认为，虽然双方在《合同补充协议》中约定，因政府行为影响办证进度的，办证期限亦应顺延，但根据中山市城乡规划局出具《关于中府国用（2008）和060269号地块规划情况的函》可知，原天盛花园三期项目已批准办理规划报建手续，计容建筑面积50156.14平方米（按项目总用地面积计算容积率为1.844），现经实测总计容建筑面积为50198.66平方米（按项目总用地面积计算容积率为1.846），增加计容建筑面积42.52平方米。因此，天盛公司在小区项目竣工后，需要补缴增容费用的原因系其自身的原因造成的，故天盛公司以此作为其可顺延办证期限的理由，显然不能成立，本院对此不予支持。一审判决认定天盛公司存在逾期办证的违约行为并无不当，本院予以维持。此外，对于天盛公司还提出其将涉案小区所在的土地使用权期限延长使得黄伟直接受益，故不应再追究其逾期办证的违约责任的意见，对此，本院认为，涉案房屋土地使用权期限的延长是涉案合同约定内容之外的事宜，天盛公司的该抗辩主张是以黄伟土地使用权限的延长利益来抵销其公司应负担的逾期办证违约金责任，然而，天盛公司在本案中的主张不符合法律关于债权抵销要件的规定，天盛公司以此抗辩主张不应追究其逾期办证违约金的理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点二，即案涉商品房逾期办证违约金的计算标准如何确定的问题。虽然天盛公司与黄伟在《中山市商品房买卖合同》中约定了“出卖人自延误之日起按买受人已付房价款每日万分之一向买受人支付违约金，违约金总金额以已付房价款的1%作为上限”的封顶条款，但该封顶条款未与天盛公司逾期办理房屋产权证书行为的违约时限相联系，即不论天盛公司逾期办证的行为延续多久，天盛公司均只承担涉案商品房总房价款1%的违约金，故天盛公司的违约行为显然与合同约定其所承担的违约责任不相符，也与黄伟支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。在天盛公司较长时期逾期办证的情况下，封顶条款的违约金金额显然过低，不足以弥补黄伟的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。黄伟诉讼主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，请求不以封顶条款为限，一审法院予以支持，处理并无不当，本院予以维持。案涉商品房买卖合同明确约定，出卖人应当在商品房交付使用后720个工作日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如出卖人逾期办证，则自其迟延之日起每日按买受人已付房价款的万分之一向买受人支付违约金。对此，本院认为，天盛公司的逾期办证违约行为导致黄伟不能完全行使物权的全部权益，其损失客观存在。虽然案涉合同对逾期办证违约金设定上限因低于造成的损失而由法院作出调整，但双方关于每日万分之一计付标准的约定不仅是双方的真实意思表示，且有利于督促出卖人积极、及时履行其办证义务，该条款合法有效，双方均应恪守履行，故案涉商品房逾期办证违约金应以已付购房款为基数，按每日万分之一的标准计付。一审对此认定欠妥，本院依法予以纠正。经查明，天盛公司已逾期办证1009天（自2015年11月17日起至2018年8月22日止），故天盛公司应向黄伟支付的逾期办证的违约金为40485.11元（401240元×0.1‰×1009天）。另外，关于本案是否超过诉讼时效期间的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案中，天盛公司一审期间抗辩其不存在违约行为，并未提出诉讼时效抗辩，故天盛公司二审期间提出诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，天盛公司上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初4640号民事判决；二、上诉人中山市天盛房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人黄伟支付逾期办证违约金40485.11元；三、驳回被上诉人黄伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1692元，减半收取为846元（黄伟已预交），由中山市天盛房地产开发有限公司负担（中山市天盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内迳付黄伟）；二审案件受理费1693元（中山市天盛房地产开发有限公司已预交），由中山市天盛房地产开发有限公司负担897元，由黄伟负担796元（黄伟负担部分于本判决生效之日起七日内迳付中山市天盛房地产开发有限公司）。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴碧英审判员  吴合波二〇一九年六月二十五日书记员  林蔓娜