辽宁省鞍山市铁东区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0302民初5814号原告：鞍山万熹置业有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁东区园林路162号—151。法定代表人：洪春金，该公司经理。委托诉讼代理人：周钢都，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：胡微，辽宁钢城正大律师事务所执业律师。被告：黑龙江海航机电设备工程有限公司，注册地址黑龙江省哈尔滨市南岗区学府路52号。实际地址黑龙江省哈尔滨市南岗区王岗大街262号。法定代表人：曲立文，该公司总经理。委托诉讼代理人：段继海，男，1980年10月11日出生，汉族，该公司工作人员，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：石江，男，1963年2月18日出生，汉族，该公司工作人员，住哈尔滨市南岗区。原告鞍山万熹置业有限公司(以下简称万熹公司)与被告黑龙江海航机电设备工程有限公司（以下简称海航设备公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月5日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鞍山万熹置业有限公司的委托诉讼代理人周钢都、胡微，被告黑龙江海航机电设备工程有限公司委托诉讼代理人段继海、石江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鞍山万熹置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付因擅自停工产生的违约金675，000元；2.判令被告立即返还原告多支付的工程款1，898，485.4元；3.以上共计2，573，485.4元，以此为本金，判令被告按中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月10日起至支付之日止，计算至被告实际给付之日止；4.判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方于2016年12月5日签订了《鞍山万熹城市广场大商业中央空调工程合同》（以下简称合同），约定由被告负责原告大商业中央空调安装工程。合同约定施工工期为180天，被告的开工时间为2016年12月9日，竣工时间应为2017年5月30日。但在施工过程中，被告工程进度缓慢，严重拖延了整体工期，经原告多次协商催促，被告仍无法按照计划进度施工。后原告为了鼓励催促被告尽快完工，又与被告签订了《大商业中央空调施工工程补充协议》，约定自协议签订之日起的70个工作日内完工，同时根据被告阶段上报的产值支付工程款，但由于被告每次上报的产值经现场核验后均不属实，原告本应就其已完成部分支付工程款，但由于达不到被告上报的产值，被告就一直消极怠工，无奈原告将被告上报产值剩余部分对应工程款以借款的形式（实为多支付工程款）支付被告，旨在催促被告尽快组织施工，希望被告如期完工，原告借款给被告（多支付工程款）共计1，986，103.75元，截止至起诉时原告共计多支付被告工程款1898485.4元。但被告不但未如期完工，更为恶劣的是，2018年6月底开始至今，被告施工工程已经处于瘫痪状态，原告多次发出联系函要求被告施工，但被告均不予答复。而被告拖延工期一年有余仍未竣工，现在已经擅自停工近四个月时间。且被告所施工工程存在诸多质量问题，对于工程质量被告亦均未作出有效整改。根据双方签订合同第十七条“合同生效、解除与终止”（二）的规定：有下列情形之一的，甲方可单方面解除本合同，并有权要求乙方承担合同总价款5%的违约金：（1）乙方拒绝履行或以自身行为明确表示拒绝履行本合同的；（2）乙方未经甲方书面同意擅自单方面连续停工达三个日历天（含）及以上的，并经甲方书面催告仍不复工的，或者乙方未经甲方书面同意擅自停工累计超过七个日历天以上的。综合上述事实以及合同相关条款，被告因擅自停工应支付原告违约金675,000元，同时应立即返还原告多支付的工程款1898485.4元。黑龙江海航机电设备工程有限公司辩称：不同意原告的请求。理由：一、原告主张的数额有误，2018年1月19日，双方签订了补充协议，约定70个工作日完成施工，但是因原告供应的与施工进度相关的材料没有按期到达现场导致被告无法按期完工。根据合同编号WXGC-2016-1203《大商业中央空调安装合同》原告支付工程款截止到2018年1月19日，都是按照实际完成工程量的80%给付给被告，至此原告尚欠原告1095484.81元未给付。2018年2月11日，原告因为被告施工的工程量为593633元,依据补充协议约定，扣除25万元给付给原告343633元。该笔款项原告扣除了25万元，故原告主张的数额与事实不符。二、被告没有擅自停工，不应该承担违约责任。2018年2月9日，被告完成了593633.19元,至2018年5月3日被告又完成了971840元工程量，再原告工程师和监理部门确认合格后原告预算部门以借口不给核算。被告实际施工量已经超过原告主张的所谓多支付的工程款，实际上原告已经尚欠被告31221.81元，但是原告在之后的施工中截止到2018年7月，被告又施工量达到了110万元，但是原告对被告多次申请工程量的认证给予拒绝，被告依据合同法关于不安抗辩权的规定，告知被告终止履行合同，截止到2018年7月，原告欠被告工程款达到大约210万元。综上，被告为保护自己的合法权益在法定期限内提交了反诉状。依法向本诉原告主张权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月5日，发包方万熹公司（作为甲方）与承包方海航设备公司（作为乙方）签订了一份《鞍山万熹城市广场大商业中央空调安装工程合同》，合同内容为：一、工程概况：1.工程名称：鞍山万熹城市广场大商业中央空调安装工程。2.工程地点：鞍山市铁东区二道街东站前街南。第二条工程承包方式、内容及范围：1.承包方式：包工包料；……第三条工期：1.本工程总工期180个日历天，开工日期为2016年11月30日，竣工日期为2017年5月30日。……第四条合同价款1.本工程实行固定总价款。如在实际施工过程中图纸变更发生增减按清单综合单价进行套价增减：总价款13，500，000元。……”万熹公司与海航设备公司双方签订合同后，海航设备公司于2016年12月9日开工，依约进行施工，万熹公司陆续向海航设备公司拨付工程款。又于2018年1月19日，发包方万熹公司（作为甲方）与承包方海航设备公司（作为乙方）又签订了一份《大商业中央空调施工工程补充协议》，合同内容为：“因为在2018年1月16日，乙方提出现采购材料价格上涨，甲方经过综合考虑，同意总价款审核后增加76万元，作为补贴发放给乙方，但乙方需按本补充协议如期完工为前提，此协议方可生效。……6.上述第3、4、5项合计，乙方实际欠甲方共计1986103.75元。乙方欠甲方的款项在以后的工程进度款中逐渐扣除，分七次等分金额扣除，每次扣除25万元，施工结束前扣款175万元直到扣完为止。同时工程进度产值在最终决算中扣除。……”该补充协议签订后，海航设备公司又继续依合同进行施工，海航设备公司于2018年6、7月份停止施工撤出工程场地。另查，万熹公司提起诉讼后，海航设备公司于2019年1月23日开庭时，当庭申请法院委托鉴定，鉴定内容为海航设备公司自2018年2月9日至2018年7月7日所施工工程造价进行鉴定。2019年5月20日辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司做出退鉴函，内容为：“就申请人海航设备公司与被申请人万熹公司施工合同纠纷一案，……现当事人双方决定自己进行工程造价核定，故本公司将该案退回贵院。”本院认为，本案争议的焦点是:一、被告是否存在擅自停工行为，如果存在被告是否应该向原告支付违约金及数额；二、原告是否存在向被告多支付工程款的情况，如果存在被告应该返还原告工程款及利息的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明事实主张的，承担不利后果。本案中，万熹公司当庭提交的施工合同，能证明其与海航设备公司建立建设施工法律关系的事实，但原告未向本院申请涉案工程造价的鉴定，而海航设备公司申请鉴定后，因原被告双方要求自行核定工程造价的原因，导致鉴定机构退回鉴定，故原告主张被告返还多支付的工程款数额，原告未能举证证明，本院不予支持。关于万熹公司主张海航设备公司违约金一节。原告未能提供被告存在擅自停工的证据，应承担举证不利的法律后果，该主张不予支持。关于海航设备公司提出反诉一节。因截至今日，原被告双方仍然主张自行核对工程造价，双方当事人对于涉诉工程工程造价处于结算过程之中，不符合起诉条件，故不予受理其反诉请求，如海航设备公司坚持主张该项权利，应双方确认不能自行结算后，向本院另行提起诉讼。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回鞍山万熹置业有限公司对黑龙江海航机电设备工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费28326元，由原告鞍山万熹置业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  范泓滢人民陪审员  赵 鑫人民陪审员  宋 峰二〇一九年六月五日书 记 员  牟新宇