安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终502号上诉人（一审被告）：阜阳市同济路桥建筑有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区中市办慧湖路中央豪景小区1、2楼418室，统一社会信用代码91341200731687686P。法定代表人：王仿驰，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨先善，安徽景涛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东风，安徽重信众合律师事务所律师。上诉人（一审被告）：安徽新纽置业集团有限公司，住所地安徽省宣城市昭亭北路18号综合楼三楼，统一社会信用代码91341800551829691T。诉讼代表人：田家刚，该公司破产管理人负责人。委托诉讼代理人：沈小燕，该公司工作人员。委托诉讼代理人：程燕，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：屈军辉，男，1975年9月12日出生，汉族，住浙江省象山县。委托诉讼代理人：许恒华，安徽南宣律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，安徽南宣律师事务所律师。上诉人阜阳市同济路桥建筑有限公司（简称同济公司）与上诉人安徽新纽置业集团有限公司（简称新纽公司）、被上诉人屈军辉建设工程施工合同纠纷一案，安徽省宣城市中级人民法院作出（2018）皖18民初11号民事判决后，同济公司与新纽公司均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭进行了审理。同济公司的委托诉讼代理人杨先善、李东风，新纽公司的委托诉讼代理人沈小燕、程燕，屈军辉及其委托诉讼代理人许恒华、徐涛，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同济公司上诉请求:1、依法撤销一审判决，发回一审法院重审或者改判驳回屈军辉的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由屈军辉承担。事实与理由：1、屈军辉以同济公司名义承包工程，双方系挂靠关系，一审法院认定双方系工程分包关系，系认定事实和适用法律错误。屈军辉于2011年10月10日和10月19日通过邵吉善支付40#楼保证金150万元，在2011年10月9日与同济公司签订《项目工程施工管理内部承包责任协议》（下称《内部承包协议》），同济公司与新纽公司于2011年9月5日签订《建设工程施工合同》。首先，案涉茶府工程招标前，屈军辉就以同济公司名义承包40#工程施工事宜与同济公司达成共识，且新纽公司知晓该挂靠事实；其次，《项目工程施工管理内部承包责任协议》（简称《内部承包协议》）约定，屈军辉对外代表同济公司进行施工、经济独立核算、自负盈亏，同济公司在建设单位支付工程款后才向屈军辉拨付工程款、工程施工需要抵垫工程款由屈军辉负责等；再次，在施工期间屈军辉直接向新纽公司收取工程款，新纽公司破产期间屈军辉申请将破产债权登记在屈军辉一方名下，新纽公司认可了屈军辉前述行为。上述事实足以说明屈军辉以同济公司名义承包工程，双方系挂靠关系。一审法院认定双方为工程分包关系，与事实不符，认定事实和适用法律错误。2、屈军辉在施工过程中拖欠案外人材料款、租赁费、违约金、衍生诉讼费用，都是由屈军辉行为导致。该费用应该由屈军辉自行承担，一审法院对部分货款和诉讼费用不予认定，属于事实认定错误。（1）案外人因上述拖欠费用起诉同济公司，使得同济公司承担给付责任款项4474777.04元、承担诉讼费用48326元。一审法院判决上述材料费、租赁费、违约金4474777.04元从同济公司应付屈军辉工程款中扣除，但却错误认定衍生诉讼费用48326元由同济公司与屈军辉平均分担。一审法院从欠付屈军辉工程款中少扣除衍生诉讼费24163元。（2）屈军辉欠付案外人章建峰货款10万元，2013年2月同济公司代为支付章建峰该笔货款。一审法院以同济公司未能提供充足证据为由，未从欠付工程款中扣除该10万元代付款，应属错误。（3）屈军辉欠付案外人刘经堂材料款，案外人刘经堂以同济公司、邵吉善为被告提起诉讼，导致同济公司承担潜在的偿还义务。刘经堂诉同济公司买卖合同纠纷仍然处于未决诉讼的状态，该未决诉讼涉及的222万元货款应该从同济公司欠付工程款中扣除，但一审法院并未扣除。（4）衍生利息费用664672元是屈军辉拖欠农民工工资导致，应该由屈军辉自行承担。屈军辉拖欠农民工工资合计2553641元，新纽公司的破产管理人融资支付民工工资的利息应由屈军辉承担。一审法院只判决从同济公司欠付屈军辉工程款中扣除管理人融资付款利息664672元的一半，应属错误。（5）项目实施期间的临时设施费256900元、40#楼的四项经费、电费、水费641515.2元属于案涉工程建设费用，应由屈军辉承担，一审法院未在同济公司欠付工程款中对该部分费用予以扣除，属于事实认定错误。3、同济公司没有收到案涉45万元的保证金，一审法院判令同济公司偿还该笔保证金，属于事实认定错误。屈军辉答辩称：1、屈军辉与同济公司系建设工程分包合同关系，并非挂靠关系。2、衍生诉讼费用及代付农民工工资利息是因同济公司未及时支付屈军辉工程款而导致，过错不在于屈军辉，同济公司要求屈军辉承担全部衍生诉讼费用及代付农民工工资利息，无依据。3、同济公司支付给章建峰的10万元不应从欠付工程款中扣除。屈军辉未指定章建峰为收款对象，案涉工程与章建峰未发生任何交易，同济公司也无证据证明章建峰与案涉工程存在关联。同济公司支付章建峰货款，不排除其自身与章建峰之间存在货物交易。如同济公司支付对象错误，其可以不当得利为由向章建峰另行主张权利。4、刘经堂案中的材料款220万元不应从欠付工程款中扣除。刘经堂虽已向同济公司及屈军辉的项目经理邵吉善主张权利，但目前并无生效判决，尚无法抵扣，且屈军辉在一审中已明确表示同意自己清偿对刘经堂的案涉工程债务。5、同济公司主张扣除的四项经费及水电费与屈军辉无关，其要求扣除无依据。6、案涉工程临时设施均是由屈军辉搭设，相关费用均由屈军辉支付，与同济公司无关，同济公司要求扣除临时设施费256900元无依据。7、屈军辉除转账支付150万元工程保证金外，按同济公司要求另行支付45万元工程保证金，有同济公司的收据及证明作为证据。新纽公司答辩称：新纽公司不清楚屈军辉与同济公司的关系，新纽公司已付款的收款人未记载有屈军辉，屈军辉未向新纽公司申报过债权。新纽公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回屈军辉对新纽公司的起诉。2、二审诉讼费由屈军辉承担。事实与理由：1、屈军辉未依法申报债权，一审判决屈军辉可直接向新纽公司请求给付工程款，适用法律错误。2013年7月22日，宣城市中级人民法院裁定受理宁国亚夏小额贷款有限责任公司对新纽公司的重整申请，2015年9月17日裁定终止新纽公司重整程序，宣告新纽公司破产。根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，若屈军辉认为对新纽公司享有债权，需要向新纽公司主张权利，则其应向新纽公司的管理人申报债权，否则不得行使权利；管理人对屈军辉申报的债权进行审查，屈军辉对管理人审查的结果有异议的，方可向人民法院提起债权确认诉讼。因此，在屈军辉未向管理人申报债权的情况下，直接诉请确认屈军辉对新纽公司享有10831946.2元工程款优先债权，一审法院判决屈军辉对新纽公司享有请求按照破产财产分配方案程序直接给付的权利，属适用法律错误。2、一审判决超出屈军辉诉讼请求范围。屈军辉诉请要求确认屈军辉对新纽公司享有10831946.2元工程款优先债权，该请求并不涉及给付问题，而一审法院却判决屈军辉对新纽公司享有请求按照破产财产分配方案程序直接给付的权利，赋予屈军辉请求直接给付的权利，超出了屈军辉诉讼请求的范围。3、一审判决第二项内容按照相关法律规定无法执行或履行。新纽公司进入破产程序后，由于屈军辉未依法申报债权，不是破产程序中的债权人，根据《中华人民共和国企业破产法》第四条、第一百一十六条的规定，管理人只能通过执行人民法院裁定认可的破产财产分配方案统一清偿新纽公司的债务，而不能根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定履行上述判决内容，将破产财产分配给屈军辉，屈军辉也不能申请法院强制执行。管理人审查确定同济公司的债权金额为66883116.37元，其中建设工程款优先债权40085898.81元（优先权对象31-40#楼），2015年12月4日一审法院予以了裁定确认。管理人在破产程序中无法处理前述裁定确认的破产债权的归属与一审判决确定屈军辉的权利，以及上述破产债权已经被法院采取保全措施，屈军辉的权利与财产保全申请人的权利之间的矛盾。一审判决认定“新纽公司欠付同济40#工程款的数额为12222169.05元……同济公司享有40#工程优先债权的数额为10831946.18元。”其主要证据之一为《同济公司破产债权审查明细》中记载的新纽公司已付工程款数额。而该数额系新纽公司原财务人员提供的数据，其中部分数据从财务凭证来看，并不能区分具体是同济公司承建的哪一项工程的工程款，因为破产债权系同济公司申报的，故管理人审查债权时对已付工程款进行区分的正确如否，对债权审查结果没有影响。现在，屈军辉单独主张40#楼的工程款，那么已付工程款的区分就与其他实际施工人具有利害关系，其他实际施工人在本案中未发表意见，可能损害他们的利益，产生新的社会矛盾。屈军辉答辩称：1、一审法院适用法律正确。屈军辉与同济公司系工程分包关系，新纽公司破产时，依法应由同济公司申报债权，而不是由实际施工人屈军辉申报债权，一审法院判决发包人新纽公司在案涉40#楼未付工程款范围内所对应的破产分配债权内承担责任，不违反法律规定。2、屈军辉虽在一审中提出确认屈军辉享有优先受偿权的确认之诉，但在审理中，经法庭释明，屈军辉已明确按实际施工人主张工程价款优先受偿权，故屈军辉在一审庭审中实际对原诉讼请求已作出相应变更，一审法院按屈军辉变更后的诉讼请求作出给付判决，并未超出诉讼请求范围。3、一审判决第二项并未损害其他各方当事人的合法权益，且能实际履行。同济公司答辩称：屈军辉与同济公司系挂靠关系，屈军辉以同济公司的名义向新纽公司申报债权，破产债权数额是经屈军辉认可的。新纽公司在支付同济公司工程款时扣除了四项经费及水电费等，一审法院在计算同济公司欠付屈军辉工程款时，未扣除相关费用，对同济公司应属不公。新纽公司曾直接向屈军辉支付工程款，新纽公司及其破产管理人对该部分财务信息尚不完全了解，认为执行困难，同济公司更没有能力对该部分工程款进行完全统计，导致同济公司无法正确核算已付工程款及应付工程款，使得同济公司因相关事实不清而承担各项额外费用。屈军辉向一审法院起诉请求：1、判令同济公司支付工程款15440482.05元；2、确认屈军辉对新纽公司享有10831946.2元工程款优先债权；3、判令同济公司返还工程保证金195万元。一审法院查明：同济公司具有建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2011年9月5日，新纽公司与同济公司签订《建设工程施工合同》，约定：新纽公司将茶府工程交与同济公司总承包；开工日期为2011年9月5日，竣工日期为2013年5月14日；合同价款暂定1.38亿元。同年10月9日，同济公司作为甲方与乙方屈军辉签订《内部承包协议》，约定屈军辉施工建筑楼号为40#楼，其应交纳工程履约保证金150万元。该协议第三条约定：“乙方职责与权限：1.甲方授权乙方为本工程项目负责人，对外代表公司进行施工现场管理和领导，负责工程施工质量安全和工期，经济独立核算，乙方自负盈亏。……。2.……②乙方无权代表甲方与业主进行项目结算及工程相关款项支付事宜；③无论是否授权，乙方均不得代表甲方与材料商以本工程项目部或甲方名义签订采购协议、对外出具欠款借条，以本工程项目部或甲方名义进行其他规避乙方责任的民事活动，所造成的责任和后果一概由乙方自负。……”。第四条约定：“工程价款支付和结算：1.乙方按工程结算价计算=新纽公司支付给甲方的（不含劳保统筹费）的工程总价（取费前）×（1-13.5%即费率下浮）。[注：13.5%中含甲方管理费、税金及总合同中甲方同新纽公司下浮4%]。建设单位给予的分项工程的工程配套费甲方不再取费，乙方不承担税金和管理费。施工人员保险发生的费用、工程开工相关手续办理费等规定费用全部由乙方承担。2.工程款支付办法：业主支付的工程款必须直接汇入甲方账户，业主工程款到位后，甲方按业主付款时间向乙方拨付工程款（参见新纽公司与同济公司合同内容）。工程施工期间，需抵垫工程款全部由乙方负责。……”。第九条约定：“……甲乙双方的责任义务如下：……2.甲方责任对到位的工程款，甲方尽快拨付乙方。……4.违约责任：①若因甲方未及时拨付到位工程款而引发双方劳资纠纷，由甲方承担相关责任。……”。第十条约定：“补充条款：……⑧工程履约保证金的归还按甲方与业主合同条款执行。”王帆作为同济公司代表在该协议上签名。协议签订后，屈军辉指派案外人邵吉善管理40#楼工程施工事宜。案涉40#楼工程施工过程中，新纽公司债权人宁国亚夏小额贷款有限责任公司以新纽公司严重亏损、资不抵债及不能清偿到期债务为由，向宣城市中级人民法院申请对新纽公司进行重整。2013年7月22日，宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民二破（预）字第00001-1号受理重整申请的民事裁定，同时指定安徽同盛会计师事务所（以下简称同盛事务所）担任新纽公司管理人。案涉40#楼工程为未完工工程。新纽公司管理人经委托安徽中恒建设工程咨询有限公司审核，确认40#楼工程总造价为39159282.05元，扣除已付给同济公司40#楼工程款23718800元后，余欠工程款为15440482.05元。新纽公司管理人按工程直接费数额作为认定同济公司优先债权的基数，据此确认同济公司对茶府工程31#-40#楼享有的工程款优先权总额为40085898.81元。为保障同济公司依法行使表决权，宣城市中级人民法院于2014年5月8日作出（2013）宣中民二破字第00001-6号决定书，临时确定同济公司的债权金额为66883116.37元，其中具有优先权金额40085898.81元。2015年9月17日，宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民二破字第00001-3号民事裁定，终止新纽公司重整程序，宣告新纽公司破产。2015年12月4日，宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民二破字第00001-4号民事裁定，对上述同济公司债权额及优先权金额予以确认。案涉40#楼工程直接费数额为27471372.61元[土建直接费26970654.86元（定额直接费17717792.68元+材料差价5293173.08+人工费调整3971299.3元-2011年人工费调整11610.2元）+安装直接费500717.75元（直接工程费263500.72元+43191.63元+人工费调整175450.25元+18575.15元）]，依此折算优先权的数额为10831946.18元（直接工程费27471372.61元-27471372.61元÷工程总造价39159282.05元×已付工程款23718800元）。2018年1月28日，新纽公司管理人向宣城市中级人民法院出具《关于对安徽新纽置业集团有限公司破产案部分优先类债权进行第一次清偿的报告》，载明：“中国茶府”未售在建工程、土地使用权转让总价为3.2亿元，目前可向债权人（仅限于在“中国茶府”未售在建工程、土地使用权上存在的抵押担保债权和有建设工程优先权的债权人）清偿1.6亿元（含有建设工程优先权的债权人已经领取的农民工工资款本息）；其中对施工单位在2013年9月和2014年1月从新纽公司管理人处已经领取的农民工工资款，暂按年利率6.4%，借款期限分别为51个月、46个月计算扣除其已受偿款本息。同时所附《安徽新纽置业集团有限公司破产案部分优先类债权第一次清偿表》载明：同济公司第一次可分配清偿金额为26578171.12元，应扣融资给付的农民工工资本息13374498.11元（本金10604270元+利息2770228.11元）。2018年2月6日，宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民二破字第00001-6号函，同意新纽公司管理人报告，对优先债权先行清偿。同济公司因涉多起诉讼，其对新纽公司享有的破产债权经人民法院采取财产保全措施涉司法执行款5000余万元，新纽公司管理人迄今尚未将第一次分配款给付同济公司。关于屈军辉与同济公司缔约情况。二者均认为就案涉40#楼工程形成挂靠关系，但对合同签署经过陈述不一。屈军辉陈述称，同济公司中标茶府工程前，其完全未参与，而是在同济公司中标后通过王帆介绍，其向同济公司以内部承包合同形式承接了40#楼工程，其基于内部承包合同认为双方系挂靠关系。同济公司陈述称，据向王帆了解，屈军辉是先和新纽公司谈妥工程后，再与同济公司进行洽谈的，故双方为挂靠关系。关于40#楼工程造价。1.屈军辉与同济公司一致同意按内部承包合同约定的下浮率计算工程价款，即按工程总价39159282.05元÷（1-4%）×（1-13.5%）+屈军辉支付的税金计算。2.屈军辉分别于2012年6月21日、7月23日、9月26日、11月15日、12月10日及2013年1月11日、4月15日，分七笔交纳税金154500元、366125元、192405元、5065元、302532.45元、110062元、25025元，共计1155714.45元；同济公司另为40#楼工程交纳税金50500元，因其已将该款作为同济公司已付工程款处理，故双方均同意列为上述增加计算的税金之内。以上合计税金数额为1206214.45元。3.同济公司提出工程造价中应扣减临时设施费256900元，理由为：王帆向同济公司称，临时设施均系同济公司茶府项目部完成的，经估算为256900元。同济公司经当庭与王帆电话联系，王帆表示40#楼工程临时设施中的活动板房是屈军辉完成的；临时用电设施是同济公司项目部安装的，安装后分摊到各楼号。屈军辉陈述称，临时设施主要为活动板房，该费用系其自行负担的，其为此已向材料商屈应义支付17万元，尚欠88700元待付；施工中的临时用电费用亦系其自行负担，故不应扣减临时设施费。关于40#楼工程已付工程款（含代付、抵付工程款）。1.无争议款项合计28818097.04元（24343320元+4474777.04元）。（1）屈军辉与同济公司经对账，确认无争议的已付工程款为24343320元。包括：①同济公司支付的款项18689679元；②新纽公司破产前直接付给屈军辉的310万元；③新纽公司破产后，管理人融资于2013年8月26日、2014年2月27日分别支付的农民工工资1431695元、1121946元，合计2553641元。（2）屈军辉、邵吉善对40#楼工程施工过程中，因欠付八案外人材料款或租赁费，经诉讼通过判决或调解方式确认由同济公司承担给付责任的款项总计4474777.04元。包括：①宣城市东升新型墙体材料有限公司货款702488.24元；②宣城市恒康建材有限公司货款2397630元；③宣城市鹏展机械租赁有限公司租赁费218000元；④宣城市盛昌钢管租赁站租赁费549943.8元；⑤宣城佳乐新型建材有限公司货款52640元；⑥南京纳宏建材有限公司货款、违约金等计242000元；⑦上海卢莹贸易有限公司货款211850元；⑧宣城市宣州区华伟节能建材厂货款100225元。屈军辉对上述八案款项4474777.04元不持异议，同意在本案中抵扣工程款。2.争议款项为三笔。（1）争议款项100万元。屈军辉认为，同济公司于2013年1月15日实际转给邵吉善63万元，没有代付农民工工资100万元；同济公司又于2013年1月25日分三笔转给邵吉善施工班组100万元，该两笔账目累加应认定为163万元，而不是263万元。同济公司认为，其于2013年1月15日、1月25日分别代付农民工工资163万元、100万元，故合计应为263万元，不是163万元。经查，屈军辉于2013年1月15日向同济公司出具一份收条，载明：收款金额为163万元，事由为“中国茶府40#楼工程款（农民工工资）”。同济公司于当日通过中国建设银行宣城分行鳌峰支行代付86笔农民工工资共计163万元。2013年1月25日，同济公司分三笔转账付给邵吉善施工班组王碧华、柯定海、黄永前355000元、173000元、472000元，合计100万元。（2）同济公司主张扣除641515.2元。其理由为：新纽公司在2012年10月23日支付其工程款时扣除了40#楼工程四项经费575831.61元、电费60353.8元、水费5329.8元，该费用属于开工相关手续办理费用，应由屈军辉承担。屈军辉认为，其对同济公司所称的该费用情况不清楚，不属于工程开工相关的手续费，且合同中明确建设单位给予分项配套费同济公司不再收取，故不应由其承担。新纽公司管理人表示，其账目中反映2012年10月23日付给同济公司工程款1864828.96元，但不能反映存在同济公司所称的扣除四项经费、水电费情况。（3）同济公司主张扣除代付给章建峰款项10万元。2013年2月6日，邵吉善向同济公司出具一份领条，载明金额为50万元，事由为“支付中国茶府40#楼工程款（其中20万支付谭晓华、30万支付刘经堂）”。次日，同济公司分别转账付给谭晓华、刘经堂各20万元，另外转账付给章建峰10万元。3.关于衍生的诉讼费用、利息。（1）上述八案产生的诉讼费用总计48326元，屈军辉表示双方各负担一半；同济公司诉讼中先表示同意各半负担，后又改称均由屈军辉负担。（2）按管理人扣除融资支付农民工工资利息的计算方式，案涉40#楼工程所涉扣除利息的数额为664672元{389421元[1431695元×（年利率6.4%÷12个月）×51个月］+275251元[1121946元×（年利率6.4%÷12个月）×46个月］}。屈军辉、同济公司互相认为应由对方承担该利息。4.其他情形。诉讼中查明，刘经堂诉同济公司、邵吉善买卖合同纠纷案，宣城市宣州区人民法院经审理，以刘经堂主体不适格为由裁定驳回起诉，刘经堂不服提起上诉，二审尚未作出处理。诉讼中，屈军辉陈述称，除业经生效裁判文书确认的材料款、租赁费外，其尚有其他未付的材料款、租赁费，其拟于领取本案工程款后自行付给债权人；对涉刘经堂的案件，可视生效裁判文书确定的情况由其承担终局责任。同济公司对此表示无异议。关于工程保证金。1.2011年10月10日和19日，邵吉善向同济公司分别转账汇付保证金70万元、80万元，同济公司向邵吉善分别出具收据各一份。诉讼中，同济公司对该150万元保证金予以确认。2.2012年4月27日，同济公司向邵吉善出具一份收据，载明:金额为45万元，收款事由为40#楼号保证金，收款方式为转账（见证明）。同日形成的《证明》，主要内容为：“宣城中国茶府三标段35#、38#、39#楼由梅琳琳、王刚汇入同济公司的工程履约保证金合计人民币45万元，由40#楼邵吉善、屈军辉现金支付给梅琳琳、王刚贰人（注：各贰拾伍万元及贰拾万元）。现经双方同意，将此款转入40#楼邵吉善、屈军辉账上，在退还工程保证金时，由阜阳市同济路桥建筑有限公司直接退还于邵吉善、屈军辉贰人。予以证明”。梅琳琳、王刚及邵吉善分别作为双方经办人在《证明》上签名，同济公司王帆作为证明人签名。诉讼中，同济公司认为，其未收到梅琳琳、王刚交纳的保证金，故对该45万元保证金不予确认。宣城市中级人民法院审理的（2017）皖18民初2号王志强诉同济公司建设工程分包合同纠纷一案中，同济公司于2018年7月6日陈述称，“35、38、39#楼原先是分包给其他案外人施工的，案外人施工了基础部分后由王志强接手。”“因为38、39#楼是王志强后期接手的，是前期项目承包人王刚、梅琳琳将案涉工程交给王志强的。”一审法院另查明：屈军辉诉请确认对新纽公司享有优先权，其表示既基于合同法规定的建设工程价款优先受偿权，又基于相关司法解释规定的发包人责任。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：1、案涉《内部承包协议》的性质、效力；2、案涉工程价款及保证金如何确定；3、新纽公司对案涉工程款应否及如何承担责任。关于争议焦点1。首先，根据查明的事实看，同济公司系先与新纽公司签订《建设工程施工合同》，再将其总承包的茶府工程中的40#楼工程以内部承包的形式交与屈军辉实际施工，而屈军辉与同济公司并无劳动关系，故该二者签订的《内部承包协议》性质不属于内部承包合同，依法应界定为分包合同。其次，屈军辉、同济公司虽均认为双方之间形成挂靠关系，但基于的事实完全不同。从双方陈述情况看，同济公司对其辩称的挂靠依据的基础性事实，未提举合法有效证据证明，不能印证双方之间真实存在的法律关系为挂靠关系；屈军辉的陈述与案涉两份合同签订时间顺序相吻合，其所称的挂靠属于对法律关系的错误认识，不影响依法确认双方的合同关系性质。第三，同济公司将40#楼工程分包与不具备施工资质的屈军辉个人，违反我国法律禁止性规定，构成违法分包，案涉《项目工程施工管理内部承包责任协议》应认定为无效合同，同济公司、屈军辉对合同无效均负有过错。第四，案涉工程系因业主新纽公司破产致未能完工，且新纽公司管理人已对同济公司依合同享有的工程价款数额作出确认，各方对此均不持异议，故在此情形下，屈军辉有权请求同济公司参照案涉《内部承包协议》约定支付已完成工程量价款。关于争议焦点2。1、关于案涉工程造价的确定。结合查明的案件事实，屈军辉应得工程价款为36490359.21元[工程总价39159282.05元÷（1-4%）×（1-13.5%）+税金1206214.45元]。同济公司辩称工程价款中应扣减临时设施费256900元，无任何事实根据，不予采信。2、关于案涉已付工程款（含代付、抵付工程款）的确定。其一，屈军辉与同济公司无争议的已付工程款28818097.04元，予以确认。其二，争议的三笔款项。①争议款项100万元应认定为已付工程款。经查，同济公司提举的收条、转账凭证等证据业已形成证明锁链，足以印证同济公司于2013年1月15日和25日分别代付农民工工资163万元、100万元，合计为263万元；屈军辉辩称两笔账目累加应为163万元而非263万元，与查明的事实不相符合，故对其按163万元计算对应已付工程款的辩驳理由不予采纳。②同济公司主张扣除40#楼工程四项经费、电费、水费合计641515.2元，因其未提举充足证据证明上述费用实际由新纽公司在2012年10月23日向其付款时予以了对应扣除，亦不能证明属于开工相关手续办理费用，且未能说明该笔款项应由屈军辉承担具有正当事由，故不予认定。③同济公司于2013年2月7日付给章建峰10万元系属事实，但结合邵吉善于前日出具的领条内容看，邵吉善指定的收款对象为谭晓华、刘经堂，未包括章建峰，同济公司对此未能提举其他补强证据证明其付给章建峰的10万元与40#楼工程有关，故应自行承担举证不能的法律后果，依法该笔款项不能认定为已付本案工程款。其三，衍生诉讼费用48326元、融资利息664672元的负担问题。从根本上来说，上述费用的发生系因业主新纽公司破产致工程款不能到位而衍生出来的损失，鉴于同济公司、屈军辉对双方之间的合同无效均负有过错，且过错责任相当，故上述损失由二者予以平均分担较为公平、适宜，据此确定可抵付工程款的数额为356499元[（48326元+664672元）÷2]。其四，屈军辉自认因40#楼工程施工存在其他材料款等费用未与供应商结清，且愿意承担终局给付责任，符合法律规定，应予准允；屈军辉与同济公司如就此发生其他纠纷，可依循上述方式处理。综合上述分析，本院认定同济公司已付工程款的数额为30174596.04元（28818097.04元+100万元+356499元）。两相折抵，同济公司应付工程款的数额为6315763.17元（36490359.21元-30174596.04元）。3、关于工程保证金的确定。屈军辉主张实际付给同济公司工程保证金195万元，同济公司对其中的150万元不持异议，予以认定。双方争执的重心在于案涉2012年4月27日收据项下的45万元，能否认定为屈军辉支付的40#楼工程保证金。一审法院经审查认为，其一，该45万元收据系由同济公司出具，且收据中明确收款事由为工程保证金、收款方式详见《证明》，由此表明同济公司于2012年4月27日以具条的方式认可屈军辉支付了40#楼工程保证金45万元。其二，案涉2012年4月27日《证明》业经同济公司派驻茶府工程的负责人王帆确认，其内容清楚反映了屈军辉支付45万元的原由、支付方式和款项性质等情况，与同济公司出具的45万元收据相为印证，形成了完整的证明锁链。其三，结合同济公司在关联案件中的陈述，能够证明梅琳琳、王刚是时系茶府工程其他楼号的实际施工人。同济公司辩称未曾收到梅琳琳、王刚支付的工程保证金45万元，与上述《证明》内容相左，且与同济公司将茶府工程对外分包均收取实际施工人工程保证金的实际做法不符，故其以此否认屈军辉交纳保证金45万元，于理于法无据，不予采纳。屈军辉实际向同济公司交付工程保证金195万元，同济公司负有如数返还义务。关于争议焦点3。1、结合查明的事实，新纽公司欠付同济公司40#楼工程款的数额为12222169.05元（应付40#楼工程款15440482.05元-40#楼融资代付款2553641元-40#楼融资利息664672元）；按新纽公司管理人确认承包人工程价款优先权的计算方式，同济公司享有40#楼工程优先债权的数额为10831946.18元，扣除融资代付的工程款及利息后，剩余优先债权为7613633.18元。2、新纽公司系案涉工程的发包人，其欠付承包人同济公司40#楼工程款、违法分包人同济公司欠付实际施工人屈军辉工程款的事实业经审理查明，故屈军辉在本案中有权请求确认新纽公司承担发包人责任。3、屈军辉诉请确认对新纽公司享有工程价款优先债权，虽与法律规定的发包人责任承担方式未尽一致，但其在诉讼中明确基于此规定主张权利，且鉴于新纽公司业已破产，而破产管理人支付破产债权的具体时间、方式、数额等均与常不同，故对其表述不准之处不宜苛求，不影响依法确认新纽公司在欠付同济公司40#楼工程价款范围内对案争工程款承担责任。新纽公司辩称应驳回屈军辉对其的起诉，缺乏法律根据，不予采信。综上所述，屈军辉的合理诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一项、第二十六条第二款规定，判决：一、阜阳市同济路桥建筑有限公司于判决生效后十日内给付屈军辉工程款6315763.17元；二、就上述第一项确定的工程款，在安徽新纽置业集团有限公司欠付阜阳市同济路桥建筑有限公司中国茶府项目Ⅲ标段一期工程中的40#楼工程款范围内，屈军辉对安徽新纽置业集团有限公司享有请求按照破产财产分配程序直接给付的权利；三、阜阳市同济路桥建筑有限公司于判决生效之日起十日内返还屈军辉工程保证金195万元；四、驳回屈军辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费126143元，财产保全费5000元，由屈军辉负担63143元，阜阳市同济路桥建筑有限公司负担68000元。二审中，案涉各方均未向本院提交新证据，各方所举证据及证明目的均同一审，相对方的质证意见亦同一审。二审庭审中，新纽公司称其对一审法院认定的新纽公司已付款数额及欠付数额均无异议。屈军辉一审举证了三张工程保证金收据（载明的金额分别为70万元、80万元、45万元，共计为195万元），均加盖有同济公司公章和财务专用章，且所载明的交款人均为邵吉善；二审中，本院向邵吉善核实情况时，邵吉善称其是屈军辉所聘的案涉项目经理，同济公司出具的三张保证金收据所涉的共计195万元保证金是由其受屈军辉委托而向同济公司支付。本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、屈军辉与同济公司之间的法律关系应如何认定；2、同济公司欠付屈军辉的工程款数额应如何认定；3、同济公司应当向屈军辉返还的履约保证金数额是多少；4、新纽公司对屈军辉应否负有工程款支付责任。（一）关于屈军辉与同济公司之间的法律关系问题。2011年9月5日，新纽公司与同济公司签订《建设工程施工合同》，新纽公司将其开发的中国·茶府项目Ш标段的土建及水电安装工程发包给同济公司承建。2011年10月9日，同济公司与屈军辉签订《内部承包协议》，同济公司将其承建的中国·茶府项目Ш标段中的40#楼工程转包给不具有施工资质的个人屈军辉进行实际施工。故，依据现有证据，同济公司与屈军辉之间就案涉工程应系非法转包关系，同济公司称其与屈军辉之间系挂靠关系的主张，依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，同济公司与屈军辉签订的《内部承包协议》应属无效。（二）关于同济公司欠付屈军辉的工程款数额问题。案涉各方对一审法院认定的案涉工程造价均无异议，但同济公司对一审法院认定的其欠付屈军辉工程款数额有异议。一审法院认定同济公司欠付屈军辉的工程款为6315763.17元，同济公司认为一审法院未扣除下列款项：衍生诉讼费用24163元、新纽公司代付农民工工资利息332336元、同济公司代屈军辉向案外人章建峰支付货款10万元、未决诉讼材料款222万元、临时设施费256900元、四项经费及水电费641515.2元。1、关于衍生诉讼费用48326元、代付农民工工资利息332336元应否扣除的问题。经查，同济公司因案涉工程被案外人起诉（共八起案件），导致同济公司承担给付款项4474777.04元，该八起案件产生的诉讼费用共计48326元，同济公司与屈军辉对诉讼费的数额无异议，但对如何分担有争议；新纽公司代为支付案涉工程农民工工资2553641元，一审法院在计算新纽公司欠付同济公司工程款时，扣除了该2553641元的利息664672元，案涉三方对扣除该利息均无异议，但同济公司与屈军辉对该利息的分担产生争议。一审法院认为案涉承包协议无效，双方均有过错，且过错责任相当，认定由双方各负担衍生诉讼费用及代付农民工工资利息的一半，同济公司上诉称，上述衍生诉讼费用及代付农民工工资利息应全部由屈军辉负担。本院认为，同济公司将案涉工程非法转包给不具有施工资质的个人屈军辉实际施工，对相关诉讼费用的产生及农民工工资利息的支付，一审法院综合考虑双方的过错程度及本案的实际情况，认定应由双方对半分担相关诉讼费用及农民工工资利息，符合公平合理原则，同济公司诉称诉讼费用及农民工工资利息应全部由屈军辉承担的主张，依据不足，本院不予支持。2、关于同济公司支付案外人章建峰货款10万元问题。经查，同济公司虽举证了其支付给章建峰10万元的银行转账凭证，但其未能举证证明该款与案涉工程的关联性，在屈军辉未委托同济公司付款给章建峰且对该款不予认可的情况下，同济公司要求在欠付工程中扣除该10万元的依据不足。3、关于未决诉讼材料款222万元问题。同济公司称，屈军辉欠付案外人刘经堂材料款未还，导致刘经堂以同济公司、邵吉善为被告提起买卖合同纠纷之诉，该案涉及材料款金额达222万元，虽处于未决诉讼状态，但同济公司依然存在因该案代屈军辉支付货款的潜在义务。经查，同济公司虽举证了民事起诉状、开庭传票等，未能举证该案的生效判决及已实际支付222万元的凭据，其要求在欠付工程款中扣除该222万元的主张，依据不足，本院不予支持；如将来同济公司确有证据证明其因该案代屈军辉实际支付了案涉材料款项等，同济公司可另行向屈军辉予以主张。4、关于临时设施费256900元问题。同济公司虽称在欠付工程款中应扣除临时设施费256900元，但其未能提供任何证据予以证明，故其该主张无依据，不予支持。5、关于四项经费、水电费641515.2元问题。同济公司一审为了证明在欠付工程中款中应扣除四项经费、水电费641515.2元，举证了《10月23日茶府工程款分摊明细表》、《三标邵吉善（40#楼）工程明细账》，但该二份明细未加盖公章，亦未有相关人员签字予以确认，无法反映出新纽公司在支付同济公司工程款时已扣除了同济公司诉称的四项经费、水电费641515.2元。故，一审法院在计算同济公司欠付工程款中未扣除该641515.2元，并无不当。综上，同济公司的此节上诉主张均不能成立。因此，同济公司欠付屈军辉的工程款数额为6315763.17元。（三）关于同济公司应当向屈军辉返还的履约保证金数额问题。屈军辉一审举证了三张收据（载明的金额分别为70万元、80万元、45万元），以证明其共计向同济公司支付工程保证金195万元，三张收据载明的交款人均为邵吉善。同济公司对其中的前二张收据载明的保证金150万元无异议，但认为其并未收到第三张收据载明的45万元工程保证金。经查，金额为45万元的收据，载明的收款事由为案涉40#楼的工程保证金，同时加盖有同济公司的公章及财务专用章，收据载明的交款人邵吉善亦称其是受屈军辉的委托向同济公司支付。一审法院依据该收据，结合同济公司派驻案涉工程的负责人王帆对屈军辉支付该45万元保证金相关情况所作出的《证明》，认定屈军辉实际向同济公司支付195万元保证金，判令同济公司向屈军辉返还195万元工程保证金，并无不当。（四）关于新纽公司对屈军辉应否负有工程款支付责任的问题。案涉三方对一审法院认定的新纽公司欠付同济公司的工程款数额为12222169.05元，均未提出异议，该款应认定为新纽公司欠付同济公司的工程款数额。安徽省宣城市中级人民法院已于2015年9月17日作出（2013）宣中民二破字第00001-3号民事裁定，宣告发包人新纽公司破产，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，确认在新纽公司欠付同济公司的工程款范围内，屈军辉对新纽公司享有请求按破产财产分配程序给付工程款的权利，并无不当，新纽公司上诉称应驳回屈军辉对其起诉的主张，不能成立，本院不予支持。综上，同济公司及新纽公司的上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112020.68元，由阜阳市同济路桥建筑有限公司负担56010.34元，由安徽新纽置业集团有限公司负担56010.34元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 陶宝定审判员 廖永结二〇一九年六月十八日法官助理吴辉书记员徐珍妮附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。