甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2019）甘09民终308号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司，统一社会信用代码916209006241244662。法定代表人：葛某，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱某1。委托诉讼代理人：王某，甘肃飞天律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：朱某2，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：郭某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：邵某，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：郭某，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司（以下简称汇寳公司）因与上诉人朱某2、邵某合同纠纷一案，均不服甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇寳公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并重新对汇寳公司增加工程量价款进行鉴定后作出判决；2.撤销一审判决第三项，判决朱某2、邵某向汇寳公司支付延期付款违约金10万元；3.撤销一审对安装空调费5万元不予支持的判决。事实和理由：1.一审未准许汇寳公司的补充鉴定申请程序违法，判决显失公正。2015年5月汇寳公司与朱某2签订敦煌格林豪泰快捷酒店中央空调施工项目合同，汇寳公司同时制作了敦煌格林豪泰酒店中央空调及热水系统设计方案书（以下简称设计方案），对酒店中央空调的设计参数、单价、总价、人工费等予以明确。一审时因汇寳公司工作人员失误，未在质证及鉴定过程中提交该设计方案。汇寳公司认为，根据设计方案内容，可以证实鉴定机构作出的鉴定报告不客观，存在漏项，据汇寳公司估计，增加工程价款为280623元。一审时汇寳公司补充提交了设计方案，法院未向鉴定部门转交。之后开庭时，汇寳公司继续要求向鉴定部门转交该设计方案以再次进行补充鉴定，但未获准许。2.一审以汇寳公司安装的空调设备在使用过程中多次发生故障，虽然进行了更换和维修，但势必影响酒店的正常使用为由对汇寳公司主张的违约金10万元未予支持错误。合同约定，工程总价款105万元，合同签订支付60万元预付款，剩余工程款2015年10月至2016年4月30日之前全部付清，不留质保金；如朱某2延期付款，每日支付工程总价款千分之五违约金。汇寳公司施工期间，朱某2及其妻子邵某要求增加了部分安装工程，价款280623元。朱某2在合同签订后支付60万元，2016年春节期间支付3万元，2016年5月支付10万元，后再未支付剩余工程款，构成违约，其应当承担违约责任并支付违约金。汇寳公司安装的空调设备虽然存在小问题和故障，但已及时进行了维修和更换，没有影响到酒店的正常使用，一审以势必影响到酒店的正常使用为由不支持汇寳公司主张的违约金不当。诉讼过程中，汇寳公司提交关于民事上诉状笔误的说明1份，载明：“上诉状第4页在2016年春节前又向汇寳公司支付3万元系笔误，实际为2016年春节前又向汇寳公司支付了2万元。朱某2、邵某辩称，一审判决认定事实错误、审理程序错误，应当改判或者发回重审。朱某2、邵某上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令汇寳公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审判决认定“双方在施工中将锅炉房位置由地下室变更为楼顶，相应铺设管线及工程量势必增加，按照双方固定价款履行合同，明显不当，且对此在汇寳公司提供的录音证据可以证实朱某2一方曾认可对增加的管线在结算时予以增加相应价款，故朱某2应当对增加工程量价款承担给付义务”错误。（1）该认定违反了合同第九条“任何一方要求对合同内容及附件进行变更时，所有变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意后方可实施”的约定。汇寳公司提供的录音主要是就工程施工过程中出现的施工进度及工程质量问题进行的协商，协商过程中朱某2提出对因解决工程质量管线变更的费用予以承担，而非是对工程增量的认可。朱某2作为发包方没有必要因为工程量增加而拒绝签证进而影响工程整体进度的必要，相反从工程设计到施工，汇寳公司作为制冷专业机构，其所具备的专业知识能够对工程设计方案和经费予以预判，导致工程变更的原因也是汇寳公司在施工过程中未履行相应义务导致，现要求发包方承担全部增量不合情理。（2）依据酒泉市顺帆工程监理有限责任公司的鉴定报告无法得出该工程增量为130278.61元的结论。根据鉴定报告“有关问题的说明”部分可知，鉴定机构对2015090901HB签证单的增量予以了确认，但对2015090903HB、2015090904HB签证单的费用，表明无法判断此费用是否包含在合同中。故依据鉴定报告的内容，增量应为69580.97元，而非130278.61元。（3）一审认定“朱某2诉请要求赔偿漏水及营业损失、虽然提交了部分受损照片，客人投诉、差评截屏等证据，但是朱某2计算的损失没有相应的法律依据”错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十一条的规定，一审已查明因空调设备存在故障，虽然进行了维修和更换，但是势必影响到酒店的正常使用，加之录音可以证实空调设备在2016年6月17日完成调试后仍有6间客房无法正常使用，该问题持续两个月时间，敦煌当地客房6月中旬旅游旺季期间应得的收入至少为每天每间400元，朱某2依此主张因空调无法正常运行造成的该6间客房2个月的经营损失144000元符合法律规定，也符合本案查明的事实，应当予以支持。2.鉴定程序违反法律规定，应予以纠正。鉴定报告出具后，朱某2提出了异议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条及《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十五条的规定，鉴定机构应当指派鉴定人出庭接受质询，但该鉴定机构仅以书面形式回复了朱某2的异议。其后朱某2提交书面申请要求鉴定人员出庭，一审以要求质询的问题仍是异议中的问题为由未予准许错误。朱某2认为，要求鉴定人员出庭是当事人的正当权利，鉴定人出庭是其法定义务，法院应当尊重当事人的诉讼权利。鉴定人员出庭不仅是接受朱某2的询问，更是对专业问题的说明，更便于法院查明案件事实。同时，对鉴定报告质证过程中，汇寳公司也要求补充鉴定。鉴于双方当事人均认为鉴定报告存在问题，因此一审不准许鉴定人出庭，不利于查明本案事实。汇寳公司辩称，1.汇寳公司在施工过程中根据朱某2和邵某的要求先后4次变更主机房位置，由汇寳公司提交的录音、一审勘验笔录予以证实。2.鉴定机构对汇寳公司增加、变更工程量的费用进行了鉴定，一审对上述费用进行确认有充分的依据。3.一审鉴定时未将汇寳公司的证据向鉴定机构提交，对此汇寳公司已提起上诉。4.汇寳公司在施工结束后按照朱某2的要求对存在的问题进行了维修，没有给其造成任何损失，朱某2一审中也未提交遭受损失的相应证据。综上，请求驳回朱某2、邵某的上诉请求。汇寳公司向一审法院起诉请求：要求朱某2、邵某支付未付工程款33万元、增加工程量价款28万元、家装空调5万元、违约金及延期付款利息10万元，合计76万元。朱某2、邵某向一审法院反诉请求：要求汇寳公司赔偿朱某2、邵某更换设备款16285元、空调管道漏水损失52895元、迟延完工造成经济损失112320元、6间客房空调无法使用造成损失144000元、违约金157500元（每天5250元×30天），合计483000元。一审法院认定事实：2015年5月，汇寳公司项目经理朱某1与敦煌格林豪泰经营者朱某2协商后，朱某2（甲方）与汇寳公司（乙方）签订敦煌格林豪泰快捷酒店中央空调施工项目合同。合同约定，工程内容中央空调主机及末端设备安装项目、中央空调锅炉设备安装项目，工程总价款为1050000元整（壹佰零伍万元整），工期为60天，收到预付款开始计算工期，施工过程中如因不可抗力因素造成工期延误，经甲乙双方签字确认后调整。付款方式为合同签订后甲方预付工程款60万元，剩余工程款45万元于2015年10月-2016年4月30日之前全部付清。甲方逾期付款、乙方逾期完工，均承担每日总工程价款的5‰违约金。验收依据是根据合同约定条款及甲乙双方确定的施工图纸和制造标准，验收方式为甲方在收到乙方送交的竣工验收报告后5天内无正当理由不组织验收，或者验收后5天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收报告已被批准，乙方即可办理结算手续，甲方无条件按照合同支付款项。任何一方要求对合同内容及附件进行变更时，所有的变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意后方可实施。2015年5月4日朱某2向汇寳公司支付工程预付款60万元。汇寳公司开始施工，施工中双方对制冷机房、锅炉房安装位置进行了多次协商，最终将锅炉房安装于酒店楼顶。2015年11月12日汇寳公司向敦煌格林豪泰前台送交了验收资料及变更签证单5份并由工作人员签收。2016年1月24日汇寳公司再次向敦煌格林豪泰前台送交了验收资料及变更签证单5份并由工作人员签收。2016年12月2日，经敦煌格林豪泰报修，汇寳公司安排工作人员对酒店一楼大厅风机、财务室温控器、4楼布草间风盘电机、6楼布草间风盘电机、702室风盘电机、3楼布草间回水管道堵塞、3楼303室回水管不畅等进行更换、维修，经2个工作日更换、维修后运行正常，并由酒店工作人员签字确认。2017年1月17日，经敦煌格林豪泰报修，汇寳公司安排工作人员对酒店不锈钢保温热水水箱渗水问题进行维修，维修后不渗、不漏，并由酒店工作人员签字确认。2016年6月18日，汇寳公司与敦煌格林豪泰对中央空调水冷螺旋杆机组及空调系统进行调试，汇寳公司项目经理朱某1与敦煌格林豪泰工作人员吴丰强签订了调试记录单，调试记录单载明“调试结论：1.2015年10月30日结束制冷系统及采暖系统和热水系统的安装工作。2015年11月9日交付敦煌格林豪泰酒店采暖系统和热水系统进行使用，运行正常。由于当时气温较低，制冷系统无法调试，经甲方同意次年进行制冷系统调试。2.2016年6月15日开始对敦煌格林豪泰酒店制冷机组进行调试，于2016年6月17日上午调试正常。2016年6月17日下午交付敦煌格林豪泰酒店进行使用，使用正常。”经依法委托由酒泉市顺帆工程监理有限责任公司对汇寳公司提交的5份增加工程签证单中工程造价进行鉴定：第二次变更机房位置冷冻、冷却水管造价40429.63元；变更采暖、热水天然气锅炉机房位置工程造价29151.34元；2-7层增加同程管道工程造价35560.73元；室内冷凝管增加保温材料工程造价24857.57元；PPR配件变更为金牛牌配件费用3416.91元，以上合计133416.18元。一审法院另查明：酒泉市惠宝家电制冷设备有限责任公司于2015年5月18日将公司名称变更为甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司，并办理了工商变更登记。一审法院认为，汇寳公司完成施工项目并两次向朱某2送交竣工验收通知书、验收报告、竣工移交单、增加工程签证单，按照双方合同约定，朱某2应当在收到竣工验收报告5天内进行验收或者提出修改意见，否则视为竣工验收完成，朱某2应当按照合同约定支付相应款项。朱某2辩称汇寳公司未按照约定期限完成施工，合同约定工期自2015年5月4日支付预付款开始计算60日，双方在施工过程中对于空调机房、锅炉机房位置进行了多次变更，导致工期延长，按照合同约定双方应当重新确定工期，但是双方未重新确定完工日期，汇寳公司向朱某2送交验收报告时，朱某2未进行验收或者提出修改意见，且在2016年6月18日双方对空调制冷系统进行调试时，确认“2015年11月9日采暖系统和热水系统运行正常并同意制冷系统次年进行调试验收，2016年6月17日制冷机组运行正常，”双方在调试单中签字确认，此时双方对所有施工项目进行了调试验收，故朱某2该辩解理由不能成立。朱某2辩称汇寳公司安装施工的空调设备存在质量问题且未进行售后维修，汇寳公司提交的空调维修记录凭证，能够证实经过敦煌格林豪泰报修，汇寳公司对空调存在问题进行了设备更换、维修，维修后运行正常，朱某2对设备存在质量问题未提交其他证据，不予采信。综上，朱某2应当对合同价款中未付款项33万元承担清偿之责。汇寳公司诉称增加工程量价款28万元由朱某2承担，朱某2辩称其未在增加工程签证单中签字，对增加工程量及价款不予认可，双方在施工中将锅炉房位置由地下室变更为楼顶，相应铺设管线及工程量势必增加，按照双方约定的固定价款履行合同，明显不当，且对此在汇寳公司提供的录音证据中可以证实朱某2一方曾认可对增加的管线等在结算时予以增加相应价款，故朱某2应当对增加工程量价款承担给付义务。双方对增加工程量价款未达成一致意见，经法院依法委托由鉴定部门按照法定程序做出增加工程量造价为133416.18元，其中室内冷凝管增加保温材料工程鉴定为24857.57元，汇寳公司主张为21720元，该部分工程款应当以汇寳公司主张为准，故朱某2应承担的增加工程款为130278.61元[133416.18-（24857.57-21720）]。汇寳公司诉称为朱某2安装家庭空调两台，但未提交相应证据，故其要求朱某2支付相应款项的诉讼请求，不予支持。汇寳公司诉称要求朱某2承担延期付款违约金10万元，朱某2截止诉讼时未支付剩余款项，但是汇寳公司施工安装的空调设备在使用中多次出现故障，虽然进行了维修和更换，但是势必影响到了酒店的正常使用，故汇寳公司该诉讼请求不予支持。汇寳公司诉请要求朱某2之妻邵某承担本案付款义务，朱某2、邵某均未提出异议，予以确认。反诉中，朱某2诉请要求汇寳公司承担更换设备款，但是其提交的采购合同主体并非朱某2或者敦煌格林豪泰，且内容矛盾，诉讼中朱某2申请产品质量及工程质量鉴定后又撤回鉴定申请，其对此再无其他证据，故其该项诉请不予支持。朱某2诉请要求赔偿漏水损失及营业损失，虽然提交了部分受损照片、客人投诉、差评截屏等证据，但是朱某2计算的损失没有相应的法律依据，汇寳公司亦不认可，故其该项诉请不予支持。朱某2诉请要求汇寳公司承担违约金，汇寳公司向其送交验收报告及最后调试设备时均未提出异议，故朱某2该诉请不予支持。朱某2庭审中提出要求鉴定人员出庭接受质询，因鉴定报告送达时，朱某2提出过异议，鉴定部门已给出回复，现其提出要求鉴定人员质询的问题仍是异议中的问题，故对此申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十八条、第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朱某2、邵某共同支付甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司工程款330000元，限于判决生效后三十日内履行；二、朱某2、邵某共同支付甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司增加工程量价款130278.61元，限于判决生效后三十日内履行；三、驳回甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回朱某2、邵某的反诉请求。本诉案件受理费11400元、鉴定费9000元，合计20400元（汇寳公司已预交），由甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司负担8045元，朱某2、邵某负担12355元。反诉案件受理费8545元（朱某2、邵某已预交），由朱某2、邵某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。汇寳公司提交了证明、记账凭证、出库单、差旅费报销单及2015年度松下品牌空调产品特约经销商销售协议，拟证明给朱某2家安装空调价款为5万元。经质证，朱某2、邵某认为：（1）该证据不属于新证据；（2）证人未出作庭作证，证明不能作为定案依据，对证明的真实性有异议；（3）出库单的价格有涂改，差旅费报销单是汇寳公司单方制作，真实性均无法确认；（4）本案审理的范围是酒店空调安装纠纷，该组证据与本案不具备关联性。对该组证据，本院将结合本案其他事实综合予以认定。朱某2、邵某提交了酒泉农村商业银行股份有限公司账户交易明细1份，拟证明2016年1月28日朱某2给汇寳公司法定代表人葛某付款2万元。经质证，汇寳公司无异议，本院对真实性予以确认。经审理查明：一审判决认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.工程价款如何认定；2.汇寳公司主张的延期付款违约金能否成立；3.朱某2、邵某主张的营业损失144000元应否支持。关于工程价款的问题。1.锅炉房位置变动产生的费用。对汇寳公司提交的2016年1月27日的录音，朱某2、邵某对真实性无异议，予以采信。根据录音的内容，可以认定非因汇寳公司的原因，锅炉房位置从地下室变更至酒店楼顶，对由此增加的费用，朱某2、邵某应予承担。2.对同程管道费用。合同约定总价款为105万元，汇寳公司虽然提交了设计方案和图纸，但朱某2、邵某并不认可。现汇寳公司无法提交朱某2、邵某签收、确认设计方案和图纸的相应证据，而且在施工过程中未按合同第九条“所有变更要求都必须以书面形式提交并经双方签字同意后方可实施”的约定取得朱某2、邵某确认增加工程量的书面文件，其应承担举证不能的法律后果。根据本案现有证据，不能证明系因朱某2、邵某的原因增加同程管道，汇寳公司要求增加此部分费用的理由证据不足，不予支持。3.室内冷凝管保温材料费用。首先，汇寳公司称受发包人指示增加了室内冷凝管保温项目，对此朱某2、邵某并不认可。其次，汇寳公司提交的图纸朱某2、邵某虽有异议，但其中空调施工设计总说明载明：“冷凝水管采用U-PVC管……采用10mm厚橡塑保温”，由此可知，汇寳公司提交的证据与其要求将冷凝管保温列为增加工程项目的理由相矛盾。故本案中根据汇寳公司提交的证据，无法认定室内冷凝管保温费用属于增加工程价款。4.PPR配件变更为金牛配件的费用。根据汇寳公司提交的2016年1月27日的录音，可以认定发包方建议汇寳公司使用金牛配件的事实，对由此产生的费用，朱某2、邵某应予承担。汇寳公司和朱某2、邵某对法院委托鉴定机构出具的鉴定报告虽有异议，但均未提出足以反驳的证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，对前述1、4项的费用根据鉴定报告认定为72997.88元（40429.63元+29151.34元+3416.91元）。5.嘉峪关安装空调的费用。一审时汇寳公司对此项目未提交相应的证据，二审时虽提交了部分证据，但双方当事人对该项目费用的认定存在较大争议，二审不宜直接处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，汇寳公司可另行主张。综上，本案中增加工程价款认定为72997.88元。关于延期付款违约金。合同约定剩余款项于2016年4月30日付清，双方虽对增加项目的价款有争议，但对合同约定的价款105万元，朱某2、邵某并未提出因工程量变化而要求扣减的相应理由和证据，并且根据2016年6月18日空调系统调试记录单的内容，2015年11月9日采暖系统和热水系统投入使用，2016年6月17日制冷机组调试正常投入使用，其未按约定期限支付价款构成违约，应当承担相应的违约责任。朱某2、邵某仅提供了金额为60万元和2万元的银行凭证，其主张付款73万元证据不足，已付款数额根据汇寳公司起诉状载明的金额认定为72万元。因汇寳公司未提交逾期付款给其造成损失的相应证据，故逾期付款违约金参照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算，基数以33万元计算，期限自汇寳公司提供的工程款支付申请表载明的届满日期次日，即2016年7月1日起计算至2019年6月26日二审判决作出之日，以上共计1090天，数额认定为46810元（33万元×4.75%÷365天×1090天）。对增加及变更部分，因双方当事人对价款存在争议，至二审判决作出之前仍无法达成一致意见，故该部分款项不应计算逾期付款违约金。关于朱某2、邵某主张的经营损失。首先，根据调试记录单的内容，制冷机组于2016年6月17日调试正常并投入使用，根据朱某2、邵某提交的2016年6月21日至2016年7月29日的录音，至迟在2016年6月21日部分房屋空调就已经出现故障，因制冷机组调试正常投入使用至部分房屋空调出现故障时间隔极短，应视同汇寳公司对该6间房屋制冷系统延期交工，其应承担由此给朱某2、邵某造成的损失。其次，空调属于客房附属设施，出现故障会影响住宿的舒适度，但不至于造成客房完全无法使用，而且经营损失还受入住率等因素的影响。朱某2、邵某主张每间房屋按每天400元计算经营损失，因汇寳公司不认可，且无相应的证据佐证，不足以认定确切的损失数额。综合以上分析，对经营损失参照合同约定的延期交工违约金的计算方式予以认定。诉讼中，汇寳公司未能提交维修结束时间的相应证据，其应承担相应的法律后果，对经营损失的计算期限，以朱某2、邵某主张的60天予以认定。双方当事人认可涉案宾馆全部客房为96间，对其中6间房屋的经营损失认定为19687.5元（1050000元×5‰×60天÷96间×6间）。综上所述，汇寳公司和朱某2、邵某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初1780号民事判决第一项；二、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初1780号民事判决第三项、第四项；三、变更甘肃省敦煌市人民法院（2017）甘0982民初1780号民事判决第二项为：上诉人朱某2、邵某支付上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司增加工程量工程款72997.88元；四、上诉人朱某2、邵某支付上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司延期付款违约金46810元；五、上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司支付上诉人朱某2、邵某经营损失19687.5元；六、驳回上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回上诉人朱某2、邵某的其他反诉请求。以上一至五项抵顶后，由上诉人朱某2、邵某给付上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司430120.38元，于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司预交的一审案件受理11400元，鉴定费9000元，由上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司负担8326元，由上诉人朱某2、邵某负担12074元；上诉人朱某2、邵某预交的反诉费8545元，由上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司负担348元，由上诉人朱某2、邵某负担8197元；上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司预交的二审案件受理11400元，由上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司负担4653元，由上诉人朱某2、邵某负担6747元；上诉人朱某2、邵某预交的二审案件受理费13233元，由上诉人甘肃汇寳暖通制冷节能科技有限责任公司负担276元，由上诉人朱某2、邵某负担12957元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 苏小红审判员 赵建兵 二〇一九年六月二十六日书记员 季晶晶