江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏03民申332号再审申请人（原审被告）：邳州市邹庄镇卫生院，住所地邳州市邹庄镇。法定代表人：吕立栋，该卫生院院长。委托诉讼代理人：王亚奎，该卫生院副院长。委托诉讼代理人：齐敦智，江苏金合律师事务所律师。被申请人（原审原告）：江苏永诚建筑安装工程有限公司。法定代表人：张兆磊，该公司经理。委托诉讼代理人：王传良，该公司员工。再审申请人邳州市邹庄镇卫生院（以下简称邹庄卫生院）因与被申请人江苏永诚建筑安装工程有限公司（以下简称永诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院(2017)苏0382民初2148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。邹庄卫生院申请再审称，请求依法撤销邳州市人民法院(2017)苏0382民初2148号民事判决；依法提审或发回重审，驳回原审原告的诉讼请求；原审、再审费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定案涉工程经竣工验收合格并交付使用是错误的。本案原审审理过程中，被申请人永诚公司仅向法庭提交了《主体结构分部工程质量验收报告》，并没有案涉工程的全面验收，而“涉案工程已经竣工验收合格交付使用并经审计机构审计……”，并言之凿凿地说“上述事实有《建设工程施工合同》、单位工程竣工验收证明书……在卷佐证。本院予以确认。”而翻遍一审卷宗，也看不到所谓的“单位工程竣工验收证明书”，原审法院是想以偏概全还是想混淆视听。2、原审法院认定案涉《建设工程施工合同》合法有效是错误的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的条件，最高法《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项明确规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”应认定无效。案涉医院综合楼属于民生工程，当然应当进行招标。既然没有进行招投标，当然应当认定为无效合同。既然是无效合同，原审法院也就应当以无效合同进行审理，况且案涉工程分为两大块，一块是一、二层，签订有施工合同；一块为三、四、五层，没有签订合同。即便原审法院认定合同有效，也应就一、二层按有效合同审理，三、四、五层按照无合同约定审理。原审法院将案涉工程全部按照合同有效审理实在有悖法律规定。二、原审法院适用法律错误。1、从本案案涉工程并未经全面竣工验收，被申请人即主张申请人支付全部工程款，申请人以案涉工程存在诸多质量问题及安全隐患进行抗辩并提出鉴定申请，法庭仅以申请人提出的问题均不属于主体质量问题即不予采纳来看，无论是被申请人还是原审法院均是依据了最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即建设工程未经竣工验收发包人擅自使用的情形。否则，原审法院也不能仅支持对案涉工程的主体进行鉴定。从被申请人一审诉状可以看出，被申请人主张“工程竣工验收并交付使用”，原审判决也多次提到“交付使用”，显然不存在申请人“擅自使用”的情形。此种情况下，仅要求对主体结构进行鉴定而免除被申请人屋面构造、外墙节能构造、渗水等附属工程的维修修复责任，也是与法律相悖的。2、申请人在使用涉案工程后，因房屋水、电及结构存在诸多问题及安全隐患，多次要求被申请人维修，被申请人均拒绝修理，被申请人对该事实也是认可的。为了向法庭说明案涉工程存在的需要修理的问题，申请人在原审庭审中向法庭提交了《关于邹庄镇卫生院一案的几点意见》，详列了该工程存在的问题（据咨询相关机构，维修费用当在200余万元）。这本身应当是结算工程款项的实质性问题，原审法院却未予理涉，亦未向申请人释明相应的救济途径。为明确案涉工程存在的质量问题，申请人委托了在省高院备案具有国家规定鉴定资质的南京方正建设工程质量检测有限公司，对病房综合楼进行了检测鉴定，检测鉴定结果为：（1）屋面构造和外墙节能构造均不符合设计要求；（2）外墙构造不符合设计要求；（3）屋面构造和防水做法不符合设计要求；（4）屋面梁上存在较多裂缝，宜进行修补。且不说这样的工程施工建设能否通得过全面竣工验收，即使是交付使用后，被申请人的维修责任也不能免除。原审法院一方面判决申请人支付工程款，一方面对申请人的损失视而不见，法律公平公正的原则又如何体现。根据本案案涉工程一、二层未经过招标，三、四、五层未签订合同的法律事实，该案应当参照最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定予以处理，案涉工程经被申请人修复合格后，参照一、二层《建设工程施工合同》进行结算。3、原审法院判决申请人应于判决生效之日起十日内支付被申请人工程款3972038.3元及相应的利息更是令人匪夷所思。（1）原审法院认定申请人与被申请人对工程款的支付方式是按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，而忽视了这种支付方式只是约定了一、二层楼291.66万元的工程款。也正是因为申请人资金匮乏，才有了“余款每月付5万元，三年内付清的约定。”至被申请人起诉之日，申请人已经支付了380万元。（2）三、四、五层楼是在申请人缺乏资金的状况下，被申请人主动垫资建设的，双方并未就增加的工程款补充约定新的支付方式及利息计算，因此仍应依照双方既已约定的支付方式顺延支付。据此计算，至本案一审判决生效之日，申请人尚不需支付按每月5万元工程款的本金，更谈不上支付相应的利息了。永诚公司提交意见称，申请人认为案涉工程没有验收就交付使用不是事实，有工程质量验收报告，这个项目是分项验收，有签字确认。关于合同效力问题，合同的签订程序是合法的，涉案工程项目负责人是卫生局纪委书记。关于漏水漏电问题，屋面建好之后有积水，是五楼屋面有堆积的黄沙；电线短路是有人在桥架里面加装违规部件，低压进入高压，这是国家明文规定不允许的。关于外墙问题，不属于主体工程，原审中申请人未能提供关于主体方面的资料，导致鉴定没有完成。涉案工程不适用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，因为案涉工程已经验收合格。如有地基和主体质量问题，只要申请人提出并且找到证据支持，被申请人认可。本院经审查认为，1、关于原审判决认定案涉工程经竣工验收合格并交付使用等事实是否错误问题。首先，从原审双方提交的证据看，没有案涉工程全面验收的相关材料，但在2014年5月13日申请人、被申请人以及监理单位、设计单位四方验收后出具的《主体结构分部工程质量验收报告》中，可看出验收内容包括分项工程、质量控资料核查、安全和主要使用功能核查、观感质量验收等多个项目，且均符合规范要求。其次，案涉工程由申请人委托审计是双方均认可的事实，也能得到徐州神州建设工程咨询有限公司[徐神造审（2017）第010号]《关于邳州市邹庄卫生院病房综合楼工程结算的审核报告》以及附件《工程结算审定单》等证据证实。再次，案涉工程虽没有明确的交付使用手续，但从申请人申请原审法院勘查现场拍摄的照片可以显示申请人已使用该工程，对此，申请人也未提出异议。第四，徐州神州建设工程咨询有限公司在审核报告中叙述了审核依据有竣工结算书等，该资料应是申请人提交，说明案涉工程进行过竣工结算。因此，原审判决关于“涉案工程已经竣工验收合格交付使用并经审计机构审计……”等事实的表述，虽较为笼统，在用词上容易使人产生歧异，但基本上体现了本案的客观事实，不应评判为认定事实错误。2、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的明确规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款对必须进行招标的工程建设项目范围作了较为原则的规定，其中包括“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”等，该条还规定了项目的具体范围和规模标准由相关部门制订等内容。案涉工程属公用事业项目，也系民生工程，但该工程并非属于大型公用事业项目，申请人也未能提供案涉工程资金来源及组成等确实属于“必须进行招投标”范围的相关证据，原审判决根据案涉工程系采用邀请招标方式进行招标以及双方对垫付资金问题的协商情况等事实，认定双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同，并无不妥。即使该合同无效，相关证据足以证明该工程已经竣工验收合格，申请人仍应参照合同约定支付被申请人工程价款。因此，原审根据审计确定的工程价款所作出的判决结果也是正确的。3、关于原审法院适用法律是否错误问题。对承包人要求发包人支付工程款，发包人主张工程质量不符合合同约定给其造成损害的，司法实践中的处理原则是：建设工程已经竣工验收合格，或虽未竣工验收，但发包人已经实际使用，工程存在的质量问题一般应属于工程质量保修的范围，发包人以此为由要求拒绝或减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程的地基基础工程或主体结构质量不合格的除外；发包人反诉或者另行起诉，要求承包人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失，按照建设工程保修的相关规定处理。本案中，案涉工程主体结构分部工程已于2014年5月13日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位四方验收合格，结合此后又经过竣工结算、结算审定以及申请人已实际使用等事实，足可认定案涉工程已经竣工验收合格。原审审理期间，原审法院曾根据申请人的申请，委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案邹庄卫生院大楼主体是否有因施工方责任产生的质量问题进行鉴定。鉴定单位技术人员核查发现，鉴定申请方所列的鉴定申请项目均不属于主体结构问题，为此作退案处理。在向本院提出再审申请前，申请人又委托南京方正建设工程质量检测有限公司对案涉工程主体结构（混凝土强度、构建尺寸、钢筋配置）进行检测，对屋面和外墙渗水原因进行检测鉴定。检测鉴定结论中关于主体结构的检验结果为：主体结构施工质量符合设计图纸和相关验收规范的要求。因此，申请人提供的现有证据不能证明案涉工程存在地基基础工程或主体结构质量不合格的情形。原审法院认为涉案工程已经竣工验收合格，申请人应当支付被申请人工程款的判决理由，在适用法律上并无不当。因不支持发包方质量抗辩的理由既包括建设工程已经竣工验收合格；也包括虽未竣工验收，但发包人已经实际使用两种情形，原审中虽有支持对案涉工程主体进行鉴定意见，也不能得出原审是依据了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的判断。关于申请人提出的案涉工程屋面构造和外墙节能构造等不符合设计要求，存在质量问题等再审申请理由，可另行要求被申请人承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失。4、关于原审判决申请人支付被申请人工程款及相应利息的日期是否恰当问题。首先，虽然双方签订的《建设工程施工合同》只涉及案涉工程一、二层，但该工程的三、四、五层与一、二层是一个不可分割的整体，且双方也未再另行签定合同。因此，原先的《建设工程施工合同》条款应适用于整个工程。其次，在徐州神州建设工程咨询有限公司的审核报告中有以下内容：“根据施工合同及补充说明，二层及以下按固定综合单价结算，三到五层重新组价，工程量按实结算”。该报告在叙述审核依据中也提到了有补充说明。可以推断双方在议定增加工程量期间形成了一个书面的“补充说明”。虽然双方均未将该说明向法院提交，但其是在涉案证据审核报告中被使用的，可作为评判相关事实的参考材料。再次，《建设工程施工合同》中有“工程竣工验收合格……,余款每月付5万元，三年内付清”的约定。“补充说明”中有“三到五层重新组价，工程量按实结算”的表述。说明双方并未考虑增加的工程款须顺延支付问题。因此，原审在查明双方并未就增加的工程款补充约定新的支付方式及利息计算的情形下，根据涉案工程已竣工验收合格三年之久等事实，判决申请人应于判决生效之日起十日内支付被申请人工程款3972038.3元及相应的利息，并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律正确。申请人邹庄卫生院的再审申请理由不能成立，再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回邳州市邹庄镇卫生院的再审申请。审判长  马伯亚审判员  徐作云审判员  杜有刚二〇一九年六月五日书记员  唐 诚