福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2010号 上诉人（原审原告）：辛丽琼，女，1970年8月25日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：曹海洲，福建自晖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张嘉嘉，福建自晖律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钟江仑，男，1983年12月16日出生，畲族，住福建省厦门市集美区。 上诉人（原审被告）：柯美英，女，1956年6月9日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：钟静安（系柯美英丈夫），住福建省厦门市集美区。 上诉人辛丽琼与上诉人钟江仑、柯美英因民间借贷纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2018）闽0211民初3534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 辛丽琼上诉请求：撤销一审判决，改判支持辛丽琼一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审认定借款本金有误，实际借款本金为244000元。第一张借款协议书项下的款项，辛丽琼转账支付157000元，现金交付37000元，砍头息6000元，因此钟江仑、柯美英才向辛丽琼出具了20万元的借款协议书。现金交付37000元并非大额交付，完全符合现实生活交易习惯。一审法院认定辛丽琼未提交证据佐证现金交付属于举证责任分配错误。2.一审法院对借款利息认定错误，虽然在借款协议书中未约定利息，但双方曾口头约定三分利，钟江仑、柯美英对此是认可的。钟江仑、柯美英的答辩状中明确说过，借款时有提到，借款利息以月计算，月息三分，在2008年1月23日的《借款协议书》中也明确记载至2008年4月23日的利息已付清，足以证明双方在借款时有约定利息。在答辩中，钟江仑、柯美英主张自2018年8月起每月还款7500元，就是按照每月三分计算的。虽然钟江仑、柯美英实际并未还款，但是可以说明钟江仑、柯美英本身是认可月息三分的说法的。3.辛丽琼从未参与过六合彩等违法行为。 钟江仑、柯美英辩称，1.辛丽琼陈述出借金额前后矛盾，不应采信。2.钟江仑、柯美英是因为“挡赌”才向辛丽琼借款。借条上原没有约定利息，后钟江仑、柯美英是在辛丽琼的逼迫下支付了六次6000元的利息。此后又支付了8个月7500元的利息，共计6万元。后又转账支付1万元，共计还款10.1万元。4.因案涉借款是用于“挡赌”，故借款合同无效，钟江仑、柯美英的还款应视为归还本金。 钟江仑、柯美英上诉请求：撤销一审判决，改判钟江仑、柯美英返还辛丽琼56×××××元。事实和理由：1.辛丽琼在一审中对借款本金及利息陈述前后不一。存在虚假诉讼嫌疑。辛丽琼伙同他人贩卖六合彩兼放高利贷，以合法形式掩盖非法目的。协议上未写明利息，但借款后辛丽琼每个月收取钟江仑、柯美英的款项（2008年1月至7月是每月6000元，2008年8月至2009年3月是每月7500元）。一审法院拒收钟江仑、柯美英的调查申请，未传唤林丽华、洪素萍出庭接受询问是错误的。一审法院对钟江仑、柯美英的现金还款不予采信，导致钟江仑、柯美英的正当权益受损。2.钟江仑、柯美英二审提供的书证可以证明洪素萍在贩卖六合彩，柯美英向洪素萍买六合彩输钱后，洪素萍向柯美英介绍辛丽琼为柯美英挡赌。辛丽琼、林丽华、洪素萍是贩卖六合彩再方款，共同经营利益链联结的合伙人。本案案涉借款因案涉借款是用于“挡赌”，故借款合同无效，钟江仑、柯美英的还款应视为归还本金。 辛丽琼辩称，1.辛丽琼起诉之前不知晓还款2000元，因此在诉讼请求中只是扣除了已偿还3000元。2.因为钟江仑、柯美英两次向辛丽琼借款，两次都包含现金支付部分，第一次现金交付是37000元，第二次现金交付是50000元，起诉状中所述第一次现金交付50000元是与第二次的现金交付混淆了，是笔误。3.第一次诉讼之后，灌口派出所和集美刑侦大队都有找辛丽琼做笔录，都没有认定高利贷或“挡赌”行为。辛丽琼也不是专门放高利贷的，有正当职业。 辛丽琼向一审法院起诉请求：1.钟江仑、柯美英立即向辛丽琼偿还借款247000元及利息（利息计算以247000元为基数，按年利率6%的标准，自起诉之日即2018年8月1日计算至实际还清借款之日止。辛丽琼当庭将该利息诉讼请求变更为：利息计算以247000元为基数，按月利率2%的标准，自2008年8月25日计算至实际还清借款之日止。）；2.本案诉讼费由钟江仑、柯美英承担。 一审法院认定事实： 一、当事人无争议事实为： 2008年1月23日，钟江仑、柯美英向辛丽琼出具《借款协议书》1份，载明：“今兹向辛丽琼借款人民币贰拾万元整，本人愿以集美区灌口镇灌口村三组之私有房产（地处凤泉广场边）宗地四至为……。”并备注“至2008年4月23日的利息已付清”。同日，辛丽琼通过案外人陈亚美向柯美英转账157000元。该笔借款未书面约定利息，未书面约定还款期限。 2008年7月25日，钟江仑、柯美英又向辛丽琼出具《借款协议书》1份，载明：“今兹向辛丽琼借款人民币伍萬元整，本人愿以集美区灌口镇灌口村三组之私有房产……。”该笔借款未书面约定利息、未书面约定还款期限。 2017年1月21日，柯美英向辛丽琼转账3000元。2017年3月22日，柯美英向辛丽琼转账2000元。 二、当事人之间的事实争点为： 1.实际借款数额是多少？ 辛丽琼主张，2008年1月23日实际借款为银行转账157000元、现金37000元，共计194000元，预先扣除了1个月利息6000元。2008年7月25日实际现金借款50000元。 柯美英、钟江仑抗辩，实际借款金额应为2008年1月23日157000元，2008年7月23日50000元，共计207000元。2008年1月23日的《借款协议书》中的200000元预先按月利率3%扣除了7个月的利息外加1000元。 一审法院认为，辛丽琼对于借款的交付在起诉中以及庭审中陈述不一致，起诉状中陈述2008年1月23日现金交付50000元，后在庭审中陈述现金交付37000元，鉴于该情况，且辛丽琼未提交证据佐证现金交付的具体证据，故本院依法认定2008年1月23日实际借款数额为转账金额157000元，2008年7月23日借款50000元，共计207000元。 2.是否约定利息？以及借款人已偿还借款本息数额？ 辛丽琼主张，双方口头约定月利率3%，柯美英、钟江仑除了2017年1月21日转账3000元、2017年3月22日转账2000元，尚未偿还其他任何借款及利息。 钟江仑、柯美英抗辩，双方并未书面约定利息，无相应合同依据，应视为双方未约定利息。自2008年8月至2009年3月，每月在案外人洪素萍家支付辛丽琼现金7500元，共计60000元。2017年1月21日转账支付3000元，2017年3月22日转账支付2000元。 一审法院认为，除了2017年1月21日转账支付3000元，2017年3月22日转账支付2000元，辛丽琼对于钟江仑、柯美英所抗辩的其他还款均不予认可，钟江仑、柯美英对于口头约定利率的陈述与答辩中的陈述也是前后不一致，导致对于所谓口头约定的利率及履行情况无法查证，鉴于双方未书面约定利率，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”视为本案当事人就本案借款对利息约定不明确，视为不支付利息。钟江仑、柯美英抗辩其自2008年8月至2009年3月，每月在案外人洪素萍家支付辛丽琼现金7500元，共计60000元，未提交证据佐证，且辛丽琼予以否认，钟江仑、柯美英应承担举证不能的法律责任，对其抗辩依法不予采信。 一审法院认为，根据前述事实认定，钟江仑、柯美英尚欠辛丽琼借款金额为207000元-（3000元+2000元）=202000元，钟江仑、柯美英应偿还该借款。因本案利息约定不明、未约定还款期限，辛丽琼可依法向钟江仑、柯美英按年利率6%主张自起诉之日即2018年8月1日起的逾期利息，超过部分依法予以驳回。另，关于钟江仑、柯美英所谓辛丽琼明知柯美英将借款用于赌博的抗辩，其未能提交相应证据佐证，应承担举证不能的法律责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、钟江仑、柯美英应于本判决生效之日起十日内偿还辛丽琼借款202000元及逾期利息（以202000元为基数，按年利率6%，自2018年8月1日计算至实际还清借款之日止）；二、驳回辛丽琼的其他诉讼请求。案件受理费5005元，减半收取2503元，由辛丽琼负担456元，由钟江仑、柯美英负担2047元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。辛丽琼提交1.银行卡明细，拟证明其现金出借款项的可能性。2.通话录音，拟证明柯美英认可欠款事实，并答应还款。钟江仑、柯美英质证认为，银行卡交易明细不能证明现金出借可能性，录音真实性予以确认，但柯美英同意还款是建立在不知道是违法的情况下。案涉借款是违法的。钟江仑、柯美英提交柯美英与洪素萍的借条及洪素萍书写的清单，拟证明案涉借款用于“挡赌”。辛丽琼质证认为，该借条及清单都是辛丽琼与洪素萍之间的法律关系，无法确认其真实性，也与本案无关。本案借款系大额借款，不会用于购买六合彩。 本院认为，首先，关于案涉借款本金。本案中，钟江仑、柯美英向辛丽琼出具了两张借条，第一张借条金额为20万元，但根据一审查明事实，双方均认可实际出借金额并非20万元。但双方对实际出借金额存在争议。辛丽琼对实际出借金额在起诉状和一审庭审做出了两种不同陈述。虽其陈述起诉状是笔误，但二者陈述差别较大，不能仅以笔误来回避陈述前后矛盾的事实。据此，一审法院以实际转账金额作为第一张借条的实际出借金额并无不当，本院予以维持。第二张借条5万元，钟江仑、柯美英在一审中确认已收到，本院予以确认。综上，本院认为，就案涉借款辛丽琼实际出借金额为207000元。 其次，关于本案案涉借款利息。辛丽琼在起诉时并未主张案涉借款存在利息约定，此后庭审时方变更诉讼请求，主张两张借条利息均为3分，但其主张仅收到5个月利息，钟江仑、柯美英则陈述利息现金支付至2009年3月份。双方当事人对自己的主张既不一致也无相应证据予以佐证。从双方当事人的陈述及在案证据，无法认定双方就案涉借款存在书面或口头的明确约定。据此，一审法院认定本案当事人就本案借款对利息约定不明确，视为不支付利息并无不当，本院亦予以维持。至于钟江仑、柯美英所主张的案涉借款系用于“挡赌”，其已归还本金101000元，但其提供的证据并不能证明案涉借款用于“挡赌”，因此，一审法院对其主张未予采信并无不当，本院予以维持。钟江仑、柯美英所归还的款项仅5000元得到辛丽琼认可，其余陈述归还的款项均无证据予以佐证，本院除该5000元外，其余不予采信。一审法院认定钟江仑、柯美英尚欠款项为202000元正确，本院予以维持。 综上，辛丽琼、钟江仑、柯美英的上诉均缺乏事实及法律依据，本院不予支持，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3960元，由辛丽琼负担792元，钟江仑、柯美英负担3168元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （邱一帆） 审 判 员 （许 莹） 审 判 员 （叶鑫欣） 二〇一九年六月二十四日 代书记员（ 傅晓 琴） 附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。