贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2072号上诉人（原审被告）大方县南天物业管理有限责任公司，住所地：贵州省毕节市大方县奢香大道中段。统一社会信用代码915205213088381923。法定代表人谭晓雯，该公司经理。被上诉人（原审原告）谢光敏，女，1974年12月20日出生，汉族，住贵州省大方县。被上诉人（原审原告）谢某1，女，2007年7月22日出生，蒙古族，住贵州省大方县。法定代理人谢某2（谢某1之父），男，1973年11月25日出生，汉族，户籍地贵州省大方县，居住地贵州省大方县。上诉人大方县南天物业管理有限责任公司（下称南天物业公司）因与被上诉人谢光敏、谢某1房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人南天物业公司上诉请求：1.撤销大方县人民法院（2018）黔0521民初4889号民事判决，依法改判；2.改判驳回被上诉人谢光敏、谢某1的诉讼请求;3.一审、二审诉讼费用由被上诉人谢光敏、谢某1承担。事实及理由：一、关于认定事实方面，一审法院在认定事实上，只单纯考虑合同的相对性，却无视合同背后隐藏的真实情况。而忽视被上诉人谢光敏、谢某1关于涉案铺面的来源及在南天房屋开发公司破产案件中是否得到确认。1、被上诉人谢光敏、谢某1不是位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号涉案铺面的权利人，不应享有涉案委托租赁租赁合同的权利和义务，不是适格的诉讼主体。位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的涉案铺面，被上诉人谢光敏、谢某1并不享有所有权，其只是债权人。实际上位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的涉案铺面，是由于第三人大方县南天房地产开发有限责任公司（以下称南天房开公司）欠被上诉人谢光敏的借款，由于不能如期归还被上诉人钟艳的谢光敏，就用位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的涉案铺面以以房抵债的形式抵偿给被上诉人谢光敏。实际上，被上诉人谢光敏并未支付任何涉案商铺的购房价款，其不是实际意义上的购房者。涉案商铺也未在不动产登记部门办理备案登记，被上诉人谢光敏对于南天房开公司只是享有债权，而并未取得涉案商铺的所有权。根据《中华人民共和国物权法》第五条物权的种类和内容，由法律规定。第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。2关于以房抵债的认定。最高人民法院民一庭意见：以物抵债协议达成后，尚未实际履行的，债权人请求确认抵债物所有权归自己或者请求判决履行协议的，人民法院不予支持。但是经法院释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。关于代物清偿的成立，必须具备四个条件：其一，必须有原债的关系存在；其二，必须有双方当事人关于代物清偿的合意；其三，他种给付必须与原定给付不同；其四，须债权人受领他种给付以代替原给付。3.第三人大方县南天房地产开发有限责任公司因为资不抵债被大方县人民法院宣告破产，应该按照破产法的程序进行。被上诉人已经按照破产程序向法院指定的破产管理人进行申报债权。其申报债权内容是确认涉案位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的铺面。但其申报债权破产管理人还未确认被上诉人谢光敏、谢某1享有大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的铺面的的所有权。根据《中华人民共和国破产法》第十八条人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。第二十条人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止;在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。4.上诉人南天物业公司与被上诉人谢光谢某1怡君签订的《负一层商铺委托租赁协议书》认定问题，根据合同的标题和内容，实际上，《负一层商铺委托租赁协议书》就是一个委托合同，在本合同中，委托人是被上诉人谢光谢某1怡君，受托人是上诉人南天物业公司。应适用关于委托合同的法律法规进行裁判。被上诉人谢光谢某1怡君将位于大方县南天星月国际1栋1单元负一层169号的涉案铺面无偿委托上诉人南天物业公司进行出租，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。第四百零二条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。在被上诉人谢光谢某1怡君与上诉人南天物业公司签订的《负一层商铺委托租赁协议书》中，上诉人南天物业公司只是受托人，并不是商品租金的实际支付人。涉案商城的实际使用人是福乐多公司商铺租金的实际支付方应该是大方县福乐多超市有限责任公司。福乐多公司并未将涉案商铺租金支付给作为受托人的南天物业公司，南天物业公司作为受托人，就不可能承担支付租金的义务。二、关于本案一审程序上的错误。直接导致本案的不公正的审理。1.一审法院应该追加被告而未追加。在涉及第一年的商铺租金，实际上是由南天房开公司使用，款项也是由福乐多公司直接支付给南天房开公司，应由南天房开公司和实际使用人大方县福乐多超市有限责任公司承担支付责任。为了查明案件事实，应追加南天房开公司和大方县福乐多超市有限责任公司作为本案的共同被告参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”最高法《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回;申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”2.关于上诉人南天物业公司代理人的资格审查问题，根据民诉法的相关规定，公司员工作为公司的代理人，必须提供劳动合同和缴纳社保的证明，但是一审法院未查明上述事实，是严重的程序违法情形。根据《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”当事人的“工作人员”，应是指“签订劳动合同、缴纳社保或发放工资”等存在真实合法的劳动关系的情形，否则，仅签订劳动合同，而没有社保和工资记录证明的，并不是具有诉讼代理人资格的“工作人员”，属于代理人身份不合法，也视为无正当理由未到庭参加本案诉讼。即“工作人员”应是具有真实合法劳动关系的员工。因此，在本案中，上诉人南天物业公司的代理人胡勋不具备代理资格。本案存在程序上的错误。综上所述，一审认定事实错误，适用法律错误，导致本案的不公正审理。故请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判驳回被上诉人谢光谢某1怡君的诉讼请求。被上诉人谢光谢某1怡君未作答辩。原审原告谢光谢某1怡君起诉请求：1.判决被告立即支付原告租金40460.00元，并按每月2.5%利率从2016年1月15日起计算违约金至还清之日止；2.由被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2015年11月12日，原告将自己购买的大方县大方镇南天星月国际1栋1单元负一层169号，面积为20平方米的商铺委托给被告租赁，并与被告签订了租赁协议书，委托租赁期限为，以超市正式营业时开始计算，委托期限15年，租金支付方式为超市开业后，按季度每季度前一天支付租金，每两年按年租金的5%递增，并约定如一方违约，按每日租金的2.5%支付违约金，但时至今日已经二年零十个月，原告多次要求被告支付租金，被告总以各种理由推脱。一审认定事实：因南天房开公司向原告谢光敏及谢某1怡君谢某2光远的借款不能偿还，南天房开公司遂用其开发建设的南天星月·国际第1幢1单元负一层169号商铺作价332640.00元抵偿给原告，原告谢光敏与南天房开公司于2015年10月9日签订《商品房买卖合同》，并用该商铺的维修基金1250.00元，契税9974.00元，交易税160.00元，抵扣其余欠款。2015年11月12日，原告谢光谢某1怡君就涉案商铺的租赁事宜与被告南天物业公司签订《负一楼商铺委托租赁协议书》，内容为，委托方：谢光谢某1怡君（下称甲方），受委托方：南天物业公司(下称乙方)。甲乙双方本着平等自愿、互惠互利、诚实信用的原则，经甲乙双方充分协商，现就甲方在大方县南天·星月国际的商铺委托乙方租赁，其相关事宜达成如下协议，望双方共同遵守。第一条委托租赁住房位置、租金及委托租赁期限。1.甲方委托的商铺位于大方县红旗办事处奢香大道中段大方县人民银行对面，房号1栋1单元负一层169号，商铺建筑面积为20平方米。2.商铺租金，按福乐多超市与本公司签订的租赁合同实际租金进行支付，支付金额根据租金与总房价的比例统一进行结算，租赁期间物业管理费、水电费与经营性质相关的费用由乙方缴纳。3.委托租赁期限为：以超市正式营业时开始计算，委托期限为15年。4.租金支付方式：超市开业后，按季度每季度前一天支付租金。该商铺每月每平方米（人民币59.50元，每两年按年度租金5%累计递增）。第二条甲乙双方的权利义务。一、甲方的权利与义务：1.合同签订后乙方有权自主决定招商、转租和自行经营等，甲方不得干涉乙方的租赁和经营活动。2.在商铺移交之前结清住房所应缴纳的一切费用。3.商铺委托租赁期间，乙方在办理相关的租赁经营事宜等手续时，甲方应给予积极配合。4.国家对房屋所有权方面收取的税费由甲方负责缴纳。二、乙方的权利与义务：1.乙方出租给第三方经营需要对商铺进行装修时不得改变商铺的主体结构，并符合商铺整体规划，严格按照规范施工，确保房屋的主体结构安全。2.租赁期内产生的水、电费及物业管理费由乙方承担。3.租赁期间因乙方或第三方原因导致财产损失的，乙方负责赔偿损失。4.乙方对租赁方（第三方）要严格把关，加强管理。5.商铺委托租赁期间产生的租赁经营方面的税费由乙方负责。第三条违约责任，甲方未按期提供出租房的，按每日租金的2.5‰向乙方支付违约金。乙方未按时向甲方支付租金，按每日租金的2.5‰向甲方支付违约金。第四条免责条款因不可抗力原因导致甲方房屋损毁或造成乙方损失的，甲乙双方互不承担责任。第五条其它事宜1.本协议期满后，甲方有权收回委托乙方租赁的商铺自行经营或出租，如需委托乙方出租，应于合同期满前两个月书面向乙方提出。租金按市场行情价格双方协商续签租赁协议。2.本合同如有未尽事宜，须经甲乙双方协商一致才可变更或补充。3.因履行本协议发生纠纷，双方协商解决，协商不成时提交人民法院仲裁。4.本协议一式二份，自双方签字盖章之日起生效；甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。被告南天物业公司将南天·星月国际负一层商铺出租给福乐多公司后，福乐多超市于2016年1月15日开业。因被告南天物业公司未向原告谢光谢某1怡君支付租金，原告谢光谢某1怡君诉来本院。一审认为：涉案《负一楼委托租赁协议书》是原告和被告之间签订，根据合同的相对性原则，被告申请追加南天房开公司和福乐多公司为被告参加诉讼，不符合法律规定，本院不予准许。涉案协议虽然名为委托租赁协议，但双方在协议中约定“协议签订后乙方(被告南天物业公司)有权自主决定招商、转租和自行经营等”，因此双方之间形成的是租赁合同关系，被告辩称双方之间是委托合同关系的理由不能成立，不予采纳，本案适用《中华人民共和国合同法》进行调整。涉案协议系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，双方均应按合同约定履行各自义务。原告谢光谢某1怡君已按合同约定将涉案商铺交付给被告南天物业公司，被告又将涉案商铺统一租赁给福乐多公司，因此，被告南天物业公司应按合同约定向原告谢光谢某1怡君支付租金。双方约定租金的支付方式是按季度支付，被告未支付已经构成违约。双方约定的租金为每月每平方米59.50元，涉案商铺面积为20平方米，故每月租金为1190.00元。原告要求被告支付租金40460.00元，为34个月（40460.00元÷1190.00元/月）的租金，即为2016年1月15日至2018年11月15日期间的租金。对于原告主张的违约金，双方在协议书中约定“乙方未按时向甲方支付租金，按每日租金的2.5‰向甲方支付违约金”，但未约定是按日计算还是按月计算，视为约定不明，因此原告要求被告按每月2.5%的标准支付违约金诉讼请求，没有事实依据和法律依据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百二十六条的规定，作出如下判决：一、被告大方县南天物业管理有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告谢光谢某1怡君2016年1月15日至2018年11月15日期间的租金40460.00元；二、驳回原告谢光谢某1怡君的其他诉讼请求。案件受理费810.00元，减半收取计405.00元，由被告大方县南天物业管理有限责任公司负担。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点为：一审判决南天物业公司承担向谢光谢某1怡君支付租金的民事责任是否正确。本院认为：上诉人南天物业公司与被上诉人谢光谢某1怡君签订的《负一楼委托租赁协议书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，双方当事人应当按照合同约定履行合同义务及享有合同权利。被上诉人谢光谢某1怡君通过与南天房开公司签订《商品房买卖合同》的方式，取得并掌控所有权人南天房开公司让与的案涉门面，并将之出租给南天物业公司。虽然被上诉人谢光谢某1怡君未取得案涉门面的权利登记凭证，但其已通过前述方式享有案涉门面的处分、收益权利，谢光谢某1怡君将其实际掌控的案涉门面交付南天物业公司使用，南天物业公司应当按照合同约定的计算标准、支付方式向谢光谢某1怡君支付租金，其未如期支付租金的行为，已构成违约。谢光谢某1怡君请求南天物业公司按照合同约定的计算标准及方式支付租金，应当获得支持，一审判决南天物业公司承担向谢光谢某1怡君支付租金的民事责任正确。上诉人南天物业公司主张谢光谢某1怡君诉讼主体不适格，与客观事实不符。至于南天房开公司被宣告破产的事实及谢光谢某1怡君如何向南天房开公司管理人申报债权，并不碍及南天物业公司应当承担向谢光谢某1怡君支付租金的合同义务。另外，关于案涉租赁合同的性质，合同约定南天物业公司在合同签订后有权自主决定招商、转租和自行经营等，谢光谢某1怡君不得干涉南天物业公司的租赁和经营活动，一审根据案涉委托租赁合同约定的权利关系内容，判断合同性质实际为租赁合同，并无不当。上诉人南天物业公司主张案涉委托租赁合同的性质应为委托合同，理据不足。一审根据合同相对性原则确定案件当事人，未准予南天物业公司申请追加南天房开公司、大方县福乐多超市有限责任公司为本案当事人，亦无不当。此外，关于一审中南天物业公司代理人资格审查问题。首先，南天物业公司向一审法院提交了其签章确认的委托书，委托胡勋以南天物业公司代理人身份参加本案诉讼。而且，南天物业公司法定代表人谭晓雯在一审庭审笔录上签字对胡勋的代理人身份及公司员工身份再行予以确认。其次，南天物业公司法定代表人谭晓雯亲自参加一审庭审，即便一审未予严格审查胡勋与南天物业公司之间人事或劳动关系的合法性证明文件，并不害及南天物业公司答辩、辩论等诉讼权利的实现。最后，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条对严重违反法定程序的四种情形有具体明确的规定。综上所述，上诉人南天物业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810.00元，由上诉人大方县南天物业管理有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年六月十三日书记员  曹晶