河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终790号上诉人（原审被告）：鲍路山，男，1948年4月10日出生，汉族，住濮阳市。委托诉讼代理人：陈改英、王凯，河南优诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：皮涛，男，1982年3月20日生，汉族，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人:范朝阳、张丹丹，河南依言律师事务所律师。原审被告：常晓鹏，男，1976年1月7日生，汉族，住濮阳市。上诉人鲍路山因与被上诉人皮涛、原审被告常晓鹏居间合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初8037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲍路山及委托诉讼代理人陈改英、王凯，被上诉人皮涛委托诉讼代理人范朝阳、张丹丹，原审被告常晓鹏经本法院传唤未到庭参加诉讼，本案已审理终结。鲍路山上诉请求：1、撤销一审法院要求鲍路山赔偿皮涛300000元的错误判决，将本案发回重审或驳回对鲍路山的起诉。2、本案一二审诉讼费用由皮涛承担。事实与理由：1、本案系居间合同纠纷，上诉人与被上诉人之间即未签订书面居间服务合同，也无事实的居间服务合同关系，上诉人更为收取被上诉人的居间费。2、一审证据显示，广东省阳江市建安集团公司山东分公司是滨州市工商局注册的企业分支机构，而该分公司第一工程处是其内部机构。该第一工程处不但与被上诉人签订有《内部工程承包责任书》，也对收取被上诉人所交的保证金开具了《收款数据》。3、公安机关的刑事卷宗材料显示，被上诉人已就本案起诉的保证金款向公安机关报案，且公安机关仍在侦查中。本案目前不应由法院受理，依法应裁定驳回被上诉人的起诉。4、本案定性为居间合同纠纷，而在居间合同中，居间人仅在委托人与第三人之间充当媒介，而无权在当事人之间的民事活动中表达自己的意志，居间人并非委托人与第三人所订立合同的当事人，也不是任何一方的代理人，仅是促成双方交易或签约的人。皮涛辩称，1、双方当事人之间存在居间合同法律关系常晓鹏与皮涛签订有居间合同。鲍路山虽未与皮涛签订居间合同，但按照双方的要求，向鲍路山银行账户转款250000元，向常晓鹏账户转账50000元，其中包括保证金20万元，居间费10万元，已形成事实上的居间合同法律关系。鲍路山提供的30万元转账凭证和20万元的收款收据证明了缴纳上述款项的基本事实，根据公安卷宗不能证明转给李德清的款项全部是被上诉人等五个案件的资金，再者无论是否转给他人，均给皮涛造成了损失。2.鲍路山提供了“广东省阳江市建安集团有限公司山东分公司第一工程处”以及“朔州运河沧州至黄骅，通州直线运河工程”等虚假信息。根据公安机关笔录都能证明鲍路山提供虚假情况。3.该案件与李德清涉嫌合同诈骗案非同一法律关系及法律主体，本案属于居间合同纠纷，该民事法律关系与李德清涉嫌犯罪的法律关系不同，法律主体不同。皮涛向一审法院起诉请求：1、判令常晓鹏和鲍路山返还费用并赔偿损失300000元;2、赔偿资金占用期间利息损失，从2008年12月25日按照年利率6％计算至付清日，截止到2018年6月25日为171000元；3、常晓鹏和鲍路山承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2008年12月25日，皮涛（甲方）与常晓鹏（乙方）签订居间服务合同，约定：乙方提供居间服务为甲方承揽土石方工程，并协助甲方与工程发包方直接签订内部工程施工承包责任书和办理相关手续;开工时间、结算方式、付款办法、有效工期等条款以甲方与建设方签订的施工合同条款为准；乙方所得居间服务费为甲方与发包方所签订的土石方工程每方提取2.5元（含发包方每立方0.5元管理费），乙方取得的款为税后款，支付办法：以甲方与发包方每次拨款的比例支付，待甲方与发包方总数拨到90%时甲方应付居间服务费95%。剩余的居间服务费5%应在发包方支付甲方工程款100%时连同入驻款尾款一同支付给乙方。同日，皮涛通过由鲍路山代收的方式向建安集团山东分公司第一工程处交款6万元，建安集团山东分公司第一工程处为皮涛开具收款收据一份，显示：今收到皮涛交来土石方内部工程承包责任书上车辆、机械设备保证金（待工程完工，经有关部门验收合格后将此款返还）人民币20万元；经手人签名为李德清。当日，建安集团山东分公司第一工程处（甲方）与常晓鹏、皮涛签（二人为乙方）订《内部工程承包责任书》，主要内容为：甲方将朔天运河沧州至黄骅，通洲直线运河工程中土石方的挖、装、运、卸等工程交由乙方施工。上述工程至今未开工，皮涛向鲍路山追讨相关费用，形成纠纷。另查明：庭审中皮涛主张其向常晓鹏、鲍路山交付30万元，并口头约定其中10万元作为居间报酬。皮涛另提交其母亲王水清与鲍路山在2013年至2017年间短信记录，牵涉到李德清与涉案工程。经皮涛申请，一审法院调取中原油田公安部门对李德清等人的调查资料，包括对鲍路山、李德清等人的询问/讯问笔录、河北省南水北调工程建设委员会出具的情况说明复印件等材料显示，不存在上述《内部工程承包责任书》中的承揽工程项目。一审法院认为：本案系居间合同纠纷。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。鲍路山反驳称其未与皮涛无合同关系，虽然其未在居间合同上签字，但其实际参与了代收款等居间活动中的相关事宜，应承担相应的民事责任，鲍路山的抗辩意见，一审法院不予支持。皮涛主张其通过陈广向鲍路山、常晓鹏支付30万元，经过庭审、举证质证、庭审提问中所作笔录，一审法院予以认定。根据皮涛提交李德清出具的20万元设备保证金收条，可以认定鲍路山向李德清支付了20万元，对于李德清刑事案件尚在审查起诉阶段，鲍路山关于向李德清缴纳的20万元设备保证金应当通过刑事案件追赃程序主张。尽管建安集团山东分公司第一工程处与皮涛已签订《内部工程承包责任书》，并为皮涛出具收款收据，但根据从公安部门调取的证据来看，合同涉及的工程项目并不存在，鲍路山、常晓鹏未能善尽居间人审查、核实等注意义务，造成投资人的经济损失，应对其过错承担赔偿责任。皮涛以上30万元均应认定为损失，由鲍路山、常晓鹏予以赔偿。此外，皮涛还请求鲍路山、常晓鹏赔偿资金占用所产生的利息，鉴于皮涛在与建安集团山东分公司第一工程处签订合同及履行合同中，作为缔约主体除了给予对居间人提供的媒介信息的合理信赖，自身亦应承担一定的审慎注意义务和承担部分风险的责任，故皮涛的该项请求，一审法院不予支持。判决：1、常晓鹏、鲍路山赔偿皮涛300000元。2、驳回皮涛的其他诉讼请求。本案受理费8365元、保全费1770元，共计10135元，由常晓鹏、鲍路山承担。本院二审期间，鲍路山提交一份，证据内容为鲍路山的建设银行存折明细一份，证明目的是2008年12月25日鲍路山收到常晓鹏12万元转款后，2008年12月26日将该12万元分别以现金支取2.5元，转账9.5万元全部支付给李德清。2008年12月26日鲍路山收到陈广转款25万元，同日全部转给李德清。皮涛质证认为，证据的真实性无异议。本案系系列案件，牵涉到鲍路山的有五个案件，鲍路山提交的证据不能证明该25万元即皮涛的涉案款项，李德清的刑事卷宗显示鲍路山与李德清之间也存在债务关系，该份证据的证明目的不予认可。皮涛提交一份新证据，证据内容为中原油田公安局出具的一份情况说明，刑事案件的侦查过程情况，该份证据来源原审庭审结束后申请法院向中原油田公安局调取。证明目的是说明李德清刑事案件的情况。鲍路山质证认为，证据真实性无异议，但根据内容仅能证明李德清刑事强制措施的变化，并没有说明该刑事案件已经撤销案件或终止侦查。鲍路山了解的情况是该刑事案件在侦查中。对双方当事人二审争议的事实以及提交的新证据，结合双方当事人的质证意见，本院认为并未改变一审认定的基本事实。本院经审理查明的其他事实与原审查明的事实相一致。本院认为，合法有效的的合同应该履行。皮涛与常晓鹏于2008年12月25日签订了《居间服务合同》，该合同约定开工时间、结算方式、付款办法、有效工期等条款以皮涛与建设方签订的施工合同条款为准。该合同签订不违反法律、法规强制性规定，合法有效。协议签订后，皮涛向居间人支付工程设备保证金，由于该居间服务合同约定的工程并不存在，导致该合同无法履行，鲍路山、常晓鹏未能尽到居间审查义务，故造成皮涛的财产损失，应当承担违约赔偿责任。本案中，皮涛通过陈广将涉案5万元汇入了常晓鹏个人账户，皮涛通过陈广将涉案25万元汇入了鲍路山个人账户，且鲍路山在公安询问笔录中对签订居间合同和按工程量收取居间费予以认可，原审认定鲍路山实际参与了代收款等居间活动，并无不当。故对于鲍路山称其并未与皮涛签订居间合同，且该资金由所谓工程处李德清等出具的收据，对其不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。综上所述，鲍路山的上诉请求不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由鲍路山负担。本判决为终审判决。审判长  王瑞峰审判员  李瑞玲审判员  张志启二〇一九年六月三日书记员  边鹏羽