山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再456号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江河创建集团股份有限公司，住所地北京市顺义区牛汇北五街5号。法定代表人：刘载望，董事长。委托诉讼代理人：王登山，北京大成律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：青岛长基置业有限公司，住所地山东省青岛市即墨区温泉二路50号。法定代表人：邢济君，董事长。委托诉讼代理人：高晓洁，山东德衡律师事务所律师。再审申请人江河创建集团股份有限公司（以下简称江河公司）因与被申请人青岛长基置业有限公司（以下简称长基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终843号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年2月9日作出（2017）最高法民申第5017号民事裁定指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2019年5月29日公开开庭审理了本案。再审申请人江河公司委托诉讼代理人王登山，被申请人长基公司委托诉讼代理人高晓洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江河公司申请再审称，再审请求撤销一审判决第二项。事实和理由是：1.案涉工程未依法招标投标，双方签订的施工合同无效。案涉工程为星级酒店，对社会公众开放，属于关系社会公共安全的项目，属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。但案涉工程未依据招标投标法的相关规定依法公开招标投标。长基公司未依法公开发布招标公告，未在工程招标投标机构办理任何相关手续，也没有依法进行评标程序，也没有经过工程招标投标管理机构向江河公司签发中标通知书。长基公司以私下邀请方式，邀请江河公司报价。双方经过讨价还价后直接签订施工合同。二审法院认定涉案工程进行招投标，属于认定事实错误，举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。因此，本案双方签订的施工合同无效。2.关于案涉工程，长基公司未取得建设工程规划许可证，施工合同无效。二审期间，长基公司出示的建设工程规划许可证的真实性不能确认，长基公司提交的一份落款日期为2013年3月25日的建设工程规划许可证有手写添加内容，即墨市规划局已经证实建设单位系案外人，而非长基公司。江河公司依法书面申请二审法院调查收集该工程建设工程规划许可证的颁发、注销情况，但二审法院未做任何处理，导致事实不清、程序不合法。江河公司申请工程当地规划部门信息公开也被拒绝。3.施工合同无效，该合同中关于工期、违约金的条款均无效，因此原判决江河公司给付长基公司1869.4万元违约金是错误的。4.原判决认定江河公司违约属于认定事实错误。案涉工程尚未取得建设工程施工许可证，是长基公司违约在先。新证据照片显示，时至2013年3月22日，江河公司尚未取得完整的施工作业界面，即江河公司幕墙施工的前道工序，由第三方案外人施工的钢结构工程尚未完工，导致整个工程工期拖延，导致江河公司无法正常施工。因此，法院认定工期违约责任在江河公司错误。5.即使施工合同有效，因长基公司未取得建设工程施工许可证、未及时将施工界面移交江河公司，属于违约在先，即使江河公司后期违约，也属于双方混合违约，应互不承担违约责任。6.一、二审法院判决江河公司承担施工合同总价款20%的违约金1869.4万元，属于畸高，显失公平。长基公司没有任何证据证明其客观发生的经济损失，1869.4万元违约金与其实际损失不相称。双方施工合同总价款为9347万元，如果履行顺利，江河公司可实现的合同利润仅为3%，即280万元，现江河公司承担的合同违约金为1869.4万元，是预期利润的6至7倍，与江河公司的违约程度、合同利益不相称，应当大幅度调减。长基公司辩称，江河公司的再审请求不能成立，应予驳回。事实和理由：涉案工程不属于必须进行招投标的工程范围，长基公司组织了正常的招投标程序，涉案工程已取得建设工程规划许可证，该许可证现在即墨市规划局，施工许可证也正在向有关部门申请办理过程中。涉案施工合同应为有效合同，江河公司违约是事实，一审法院已经对违约金予以调低。长基公司向山东省烟台市中级人民法院一审起诉请求：1.判令江河公司返还超付工程款585.4万元及自2012年5月23日起至实际支付之日止的同期贷款利息；2.判令江河公司支付工期拖延、擅自停工撤场及致合同解除违约金2804.1万元；3.判令江河公司承担长基公司律师代理费、公证费88.92万元；4.判令长基公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，长基公司变更第1项诉讼请求为判令江河公司返还超付工程款9970143.71元及自2012年5月23日起至实际支付之日止的同期银行贷款利息，并增加诉讼请求判令江河公司承担工程质量整改费用871128元。江河公司向山东省烟台市中级人民法院一审反诉请求：1.判令长基公司给付已施工部分的工程款22809638.01元；2.判令长基公司给付工程材料款15577051.97元；3.判令长基公司赔偿劳务窝工损失及吊篮、脚手架闲置造成的经济损失1040147.53元；4.判令长基公司赔偿深化设计施工图的设计费2804100元；5.判令长基公司赔偿可得利益损失934736.17元；6.判令长基公司承担公证费30000元。综上，请求判令长基公司赔偿各项经济损失合计43195673.68元，并承担诉讼费用。诉讼过程中，江河公司放弃第3项诉讼请求。山东省烟台市中级人民法院一审认定的事实：2012年4月17日，长基公司作为发包方（甲方），江河公司作为承包方（乙方），双方签订《青岛温泉嶺海大酒店幕墙系统工程施工合同》（以下简称施工合同），合同第1条对工程概况约定：工程名称：温泉嶺海大酒店幕墙系统工程。工程地点（合同履行地）：青岛滨海大道与温泉二路交汇处。工程内容：工程规模及结构特征：青岛温泉嶺海大酒店建筑面积近10万平方米，南楼十一层及地下室、北楼二十六层及地下室、综合楼四层。标段划分：嶺海酒店幕墙系统分为三个标段，一标段为北楼，二标段为南楼，三标段综合楼含进入南北楼连廊。嶺海温泉大酒店幕墙施工工程为地面以上外墙面幕墙工程，按甲方提供的招标图纸和工程技术、规范要求的全部内容，主要包括但不限于石材、玻璃（双银LOW-E、彩釉、钢化、半钢化）、铝单板、外门窗（含电动排烟窗）在内的完整的幕墙系统、连接各馆的连廊、挑檐雨篷等工程所必要的深化施工图纸、材料采购、制造安装、试验检测、竣工验收及交付使用和责任期内的保修，幕墙工程后置埋件等材料的供货、施工安装、保修。乙方承包嶺海温泉大酒店标段一、二、三的幕墙工程。承包方式为专业承包（包工包料）。第2条对工程工期约定：乙方于2012年5月1日开工，于2012年12月30日前完工，总日历天数240天（变更开工日期以甲方书面通知为准）。乙方可根据自己的实际情况结合施工现场情况，并经甲方确认，适当缩短施工工期，但不得增加施工工期，如有追加工程，乙方按甲方要求的合理日期完工。第3条对技术要求及验收标准进行了约定。其中（d）项约定：乙方必须参与钢结构支撑体系的放线控制，并负责验收、检验，避免钢结构安装尺寸定位偏差影响幕墙效果。乙方对最终观感效果负责。乙方需先做幕墙、门窗样板施工，经甲方认可色调、形状等事项后方可继续施工。（e）项约定：为保证建筑外观的工程质量，乙方与钢结构公司自动联合，对嶺海大酒店项目的外观尺寸和整体造型负有相同质量责任。如双方争议造成工程进度滞后和工程质量不合格，甲方有权要求乙方和钢结构公司按进度款相应比例支付违约金。第4条对合同价款、支付及竣工结算约定：本合同为固定综合单价一次性包死，综合单价包括但不限于深化设计费、人工费、材料费、安装费、机械费、运费、装卸费、材料二次搬运费、试验费、检测费、材料的采购保管费、开洞费、措施费、验收合格前成品保护费、竣工清理、水电费、配合费用、管理费、总包管理费、规费、利润、规费（含保险）、税金等完成该项目的所有费用。合同暂定总金额：人民币玖仟叁佰肆拾柒万元（￥93470000元）（已扣除幕墙设计费人民币叁拾万元），其中材料款为人民币：陆仟贰佰捌拾壹万肆仟叁佰叁拾玖元肆角叁分（￥62814339.43元）；安装款为人民币：叁仟零陆拾伍万伍仟陆佰陆拾元伍角柒分（￥30655660.57元）。…工程量计算规则：本工程按照工程量清单的综合单价，参照《山东省建筑工程工程量清单计价办法》工程量计算规则进行结算。由于设计变更造成超出现有清单项目的（设计变更造成已有的清单项目特征内容增加不允许调增综合单价），合同中有类似综合单价，参照类似的综合单价确定，合同中没有适用或类似的综合单价，由乙方提出综合单价，经甲方确认后执行。第5条对双方责任约定：甲方责任：（a）负责组织、协调各相关单位的工作，监督本工程施工过程中质量、进度等问题。（b）派驻现场代表，对现场进行全面管理，搞好施工协调、监督、检查和签证等工作。（c）按照合同约定支付合同价款。乙方责任：（a）合同签订后，乙方必须按照甲方审批同意后工程技术要求、施工技术规范、施工方案、施工图纸等施工，若出现变更工程内容的情况必须经甲方同意后方可实施，否则甲方有权不予结算，并要求乙方赔偿由此给其造成的损失。（c）乙方必须按期完成工程范围内的工程，除不可抗力外，工期均不顺延。因乙方原因不能按照合同规定的日期竣工，每拖延一天乙方按合同总价款的5‰支付违约金。（i）施工现场服务承诺：乙方对现场项目部在资金、管理人员、施工工人、技术、机械设备等方面给予及时配备、按时供给，愿意承担包括但不限于因质量、工期、安全文明施工达不到合同目的或中间验收标准以及拒不执行建设单位和监理单位的正确指令，从而造成的直接损失和间接损失及违约金的赔付责任。（k）乙方不得通过任何方式增加构件造价，即使深化施工图纸使构件成本增加，构件单价也不再增加。乙方原因造成单位面积成本增加的，增加的成本无由乙方自己承担，甲方将不承担任何构件增项产生的费用。如深化施工图使构件成本减少则构件单价相应减少。（l）甲方有权随时对施工质量进行检查，对质量低于标准的，责令整改或返工、拆除，工期不予顺延；出现重大责任事故的，甲方有权解除合同并要求乙方立即无条件撤出场地，乙方赔偿因此对甲方造成的全部损失。对质量控制不严，施工过程中甲方有权要求乙方在工程价款5%范围内承担违约金。第6条对违约责任约定：6.1如甲方未按期付款，则按应付金额的银行同期存款利息向乙方支付违约金。6.2若发生以下情形之一的，甲方有权解除本合同，另择他人施工，乙方应向甲方支付合同总价款30%的违约金，并赔偿由此增加的费用及给甲方造成的损失（包括预期利益等间接损失）：（a）乙方逾期达15天或工期过半而工程量未过半或乙方明确表示或以其行为表明无能力继续履行合同（由甲方独立判断）；（b）乙方承包范围内的工程经阶段验收或竣工验收未达约定标准，乙方必须在甲方指定的期限内按规定整改至达到约定质量标准，如整改后仍达不到；或乙方不按甲方要求进行整改处理或明确以其行为表明无能力整改（由甲方独立判断）的；（c）乙方无正当理由擅自停工的。第7条对安全文明施工进行约定。第8条对争议解决方法进行约定。第9条对合同文件组成及解释顺序约定：本合同书；设计变更、深化施工图纸（经设计方及甲方同时认可）、竣工图；双方有关项目的洽商、变更、澄清等协议或文件。上述文件应互为补充和解释，如有不清或抵触，上述文件顺序是本合同的优先解释顺序。第10条对其他条款约定：其中第4项通知和送达：甲乙双方因履行本合同而相互发出或者提供的所有通知、文件、资料，均应按下述联系方式以当面交付、电子邮件、传真或邮寄收讫。一方如果迁址或者变更相关信息，自变更之日起即时书面通知对方。否则，当面交付以签收时间视为送达；电子邮件以发送后24小时视为送达；传真在发生传真时视为送达；邮寄方式的，挂号信件或者邮政特快专递寄送到原地址之日视为送达。双方在合同中还对其他事项作出约定。长基公司、江河公司分别在合同上加盖合同专用公章。上述合同签订后，江河公司按约组织人员进场施工。长基公司于2012年5月23日向江河公司付款1869.40万元。长基公司为证明自己的主张，一审期间提交下列证据：证据一、施工合同，证明2012年4月17日双方签订合同，约定江河公司负责深化施工图纸、材料采购、制造安装、试验检测、竣工验收及交付使用和保修，其中合同6.2条约定甲方长基公司解约条款。证据二、付款凭证两张，证明2012年5月23日长基公司向江河公司支付工程款共计1869.40万元。证据三、图纸三张，证明2013年5月31日时对2013年施工进度计划重新进行制订，建设方、总包方、各分包方及江河公司均签字认可，长基公司根据总包方和各分包方对合同总工期做了调整，计划开始时间为2013年5月20日，江河公司承揽的工程竣工调整为2013年9月10日。证据四、1.2013年5月17日监理例会，载明：江河公司工作人员郭红军表示“现场由于太多部位还无法施工，幕墙现场施工与上报的周计划有所滞后”；甲方长基公司胡德刚经理答复“南楼南立面已给幕墙单位三周时间准备，但进度缓慢，决定对幕墙单位罚款5000元”；甲方工程师臧文要求“幕墙要尽快增加施工人员，加快施工进度”。2.5月31日监理例会，载明：江河公司黄某表示“综合楼型材钢材等材料都已准备到位，但门厅部位钢构因为牵扯到幕墙单位的施工，希望甲方尽快确认”；甲方赵克运答复“上周工期计划的修订并不意味着合同工期变更，幕墙单位的工期滞后最为严重，到目前为止单元体玻璃还未加工，将会影响到整改工程的工期，所以要求幕墙单位要尽快开始单元体玻璃加工，不要影响后期的工序，要求幕墙单位不管采取什么措施，必须将拖后的工期抢回来”；甲方臧文表示“南楼西立面的龙骨可以大面积开展，要求幕墙单位尽快开始施工”。3.6月7日监理例会，载明：甲方胡德刚表示“幕墙按照工期节点计划，吊篮要在6月5日前全部安装完成并投入施工，但未按计划完成，要求幕墙单位在下周一前全部安装完成，由监理单位组织复查”；甲方臧文表示“幕墙未按照节点完成上周工作计划，要尽快采取措施保证施工进度”。4.6月14日监理例会，载明：江河公司黄某表示“由于部分材料供应不及时，幕墙现场进度与总进度工期对比出现滞后，关于此问题已向公司汇报，公司也派人进驻现场帮忙协调，尽快将拖后的工期抢回来”；监理公司山东新昌隆建设咨询有限公司柳清先答复“根据总进度计划，到目前为止幕墙该节点应该完成4000㎡的龙骨安装，但实际完成1400㎡，出现严重滞后，希望幕墙单位能引起重视，采取措施，加快进度”；甲方胡德刚表示“幕墙施工进度问题已在6月4日发函给江河幕墙公司，但至今未回复，要求幕墙单位在下周一给予回复，并将材料的供应计划报监理总包”。5.6月21日监理例会，载明：江河公司黄某表示“根据总进度计划，南楼西立面龙骨与阳台玻璃安装因材料未到场，所以未完成节点计划，南楼采光顶龙骨也未完成，幕墙正在努力解决此问题，计划在6月23日左右到场一批玻璃及龙骨材料”。6.6月28日监理例会，载明：江河公司黄某表示“到目前为止，南楼门连窗已到齐，东立面玻璃大约安装了三分之一，计划20天内全部装完，西立面与南立面龙骨因材料未到场原因，未完成上周节点计划”；甲方赵克运答复“幕墙安装进度严重滞后，材料供应不及时，进场的玻璃还与现场原样品出现色差现象，甲方再次强调，所有工序必须按照已上报的工期节点完成施工”；甲方胡德刚答复“幕墙单位进度缓慢，现场施工人员较少，部分工序闲置多日还未施工，要求幕墙单位尽快解决制约现场施工的问题”；甲方赵克运强调“已上报的工期计划要严格执行，任何单位不准随意更改，尤其幕墙进度严重滞后，照此下去，将会影响酒店的竣工日期，要求幕墙单位采取措施，做好进度管理控制”。7.7月5日监理例会，载明：江河公司黄某表示“1、北楼西立面单元放线根据工期计划要在6月16日完成，截至目前刚刚放线完成，南楼采光顶龙骨按照计划，玻璃安装打胶完成50%，实际玻璃还未开始安装，工期出现滞后，主要是材料供应不足，关于此问题，公司已安排领导与甲方洽谈，尽量满足现场材料供应，相信7月份形象进度会有很大改观；2、北楼西立面龙骨放线时发现部分区域与钢构出现偏差，需要武桥单位一起进行核对；3、综合楼东立面增加的玻璃、栏板希望甲方尽快确认；4、南北楼、综合楼增加的钢构希望武桥单位尽快安装，否则将会影响幕墙单位的施工”；甲方赵克运答复“1、甲方前期已告知幕墙单位要根据钢构进度施工，分段交接，对于幕墙与钢构尺寸偏差问题，从一开始就要求幕墙根据钢构进度跟进核实，现在钢构已经结束很长时间，你才提出问题；2、甲方前期已指定玻璃颜色，由幕墙单位自行选定厂家，但已进场的玻璃颜色与玻璃样板出现色差，甲方已明确答复根据2012年玻璃样板确定的颜色组织进场，对已经进场但不符合要求材料立即安排退场，并且进场玻璃至今未向甲方提供工程所涉及的材料供货、加工合同等相关资料”。8.2013年6月第20期监理月报，载明：“幕墙因前期管理混乱，材料供应不及时，以及与土建结构存在冲突等原因，工程进度缓慢，至此南北楼铝板基本安装完成，南楼西立面玻璃龙骨已安装2/3，综合楼三角幕墙正在安装龙骨，钢构按照合同约定构件安装完成，与甲方签订新增钢构协议，部分已经定价，正在准备阶段”，“本月计划完成进度：幕墙：南楼阳台连窗玻璃安装应在6月30号结束，铝合金栏板龙骨安装，采光顶龙骨安装应在6月8日结束，玻璃安装应为50%，西立面玻璃龙骨10-15轴安装6月30日完成；北楼：西立面单元式玻璃幕墙支座安装，玻璃隔断龙骨安装应完成20%，东立面门连窗玻璃安装，东立面阳台栏板龙骨应完成50%；综合楼：东立面大平台三角幕墙龙骨安装完成20%，东立面大平台玻璃安装20%，西立面大平台玻璃安装20%。钢构：顶层外置埋件安装、支撑构件安装、桁架及防腐完成”，“本月实际未完成进度：幕墙：南楼门连窗玻璃安装30%，采光顶龙骨刚安装完成，西立面玻璃龙骨10-15轴安装完成30%；北楼：西立面单元式玻璃幕墙正在放线，其它均未施工；综合楼：西立面龙骨安装完成80%，其它未施工。钢构：顶层外置埋件安装、支撑构件安装、桁架及防腐完成”。9.2013年7月第21期监理月报，载明：“幕墙因前期管理混乱，材料供应不及时，以及与土建结构存在冲突等原因，工程进度缓慢，阳台玻璃前期组织部分进场，但不符合甲方要求，已暂停玻璃安装，需重新组织玻璃进场；钢构按照合同约定构件安装完成，与甲方签订新增钢构协议，部分未及时定价，暂无施工，正在准备阶段”，“本月计划完成进度：幕墙：屋面采光顶玻璃50%，西立面玻璃龙骨5-15轴95%，西立面1-3层玻璃安装70%，电动排烟窗50%，栏板玻璃安装完成30%，综合楼大平台玻璃安装90%，雨篷旋转门安装50%，东立面三角幕墙玻璃30%，西立面大平台玻璃安装7月18号完成；南楼西立面10-15轴玻璃安装80%，5-10轴玻璃安装7月24号，15-20轴玻璃龙骨安装7月29号完，1-5轴玻璃安装7月15号完，隔断玻璃安装7月20号完，阳台栏板玻璃安装70%，东立面1-2层玻璃打胶7月26号完”，“本月实际未完成进度：幕墙：只是南楼西立面玻璃龙骨完成70%，综合楼龙骨完成50%，北楼西立面支座完，其它均未施工”，“施工现场安全防护及存在的安全隐患：幕墙满堂架体搭设不符合专项方案要求，个别地方立杆的间距过大，横杆接头未连接，与周围建筑物的连接部位太少等问题”。10.2013年6月4日《关于温泉嶺海大酒店幕墙系统工程有关问题的通知函》及邮寄凭证，证明长基公司向江河公司发出通知函，江河公司施工中存在工程严重拖期、工程材料供应严重滞后、工作态度怠慢等问题，并提出相关建议。该通知函通过查询EMS记录证明江河公司2013年6月7日签收。11.2013年6月13日总包单位中建三局温泉嶺海大酒店工程项目经理部发给长基公司的工程联系函，是总包方中建三局股份公司发给长基公司的函，长基公司及监理公司现在找不到原件，总包方在复印件上加盖公章确认其真实性。载明“根据2013.5.24三方确定的进度计划横道图，截止今日江河幕墙的进度未完成情况如下：南楼：①采光顶龙骨安装完成日期为6月8日，截止今日仍未完成。②南楼西立面龙骨安装（1-5轴）完成日期为6月3日，截止今日权完成20%；南楼西立面龙骨安装（5-10轴）尚未施工。③北楼：①西立面吊篮6月5日之前完成验收工作，截止今日仍未完成。②西立面单元体幕墙放线完成日期6月15日，你方必须在此日期前施工完毕。综合楼：①东立面三角幕墙放线截止日期为6月13日，截止今日未施工完成。以上未完成的节点，幕墙公司理应加班加点在下一节点完成之前未完成施工，不能影响下一节点的进度完成日期，更不能影响不同专业的节点施工，由总包、监理、业主共同监督。江河幕墙的工期节点必须严格按照进度计划横道图的要求按时完成，否则因工期延误造成的后果由江河幕墙承担”。长基公司将此工程联系函发给江河公司。12.2013年6月19日监理通知单，因现场进度问题，监理公司向江河公司发出监理通知单，载明“根据2013年5月24日各方确认的进度计划，截止目前为止，南楼西立面龙骨安装、采光顶龙骨安装、东立面窗玻璃安装、铝合金栏板安装、北楼西立面单元体放线、综合楼西立面单元式玻璃幕墙支座安装等节点都未完成或未施工，尤其南楼西立面龙骨安装进度缓慢，根据进度计划：南楼1b-10b龙骨安装完成，10b-15b龙骨开始施工，东立面铝合金栏板及窗玻璃开始施工，但截止今日幕墙仅完成南楼1b-2b龙骨安装，东立面铝合金栏板及窗玻璃仍未开始施工；针对上述问题，要求幕墙单位在两日内将进度保证措施报总包、监理、甲方确认，否则出现的一切问题由幕墙单位承担”。13.2013年6月29日长基公司发给江河公司的通知，该通知由江河公司工作人员张小涛签收，通知载明“嶺海酒店项目幕墙工程我方与监理多次在监理例会、各种重要会议及书面联系单等方式要求贵方增加施工人员、加强质量管理、材料供应速度，但贵方总以各种理由延误工期，2013年6月27日南楼只有18人在进行东立面玻璃安装，北楼吊篮只有2人施工，综合楼只有2人施工。目前北楼西立面定位放线、埋件施工，综合楼龙骨满焊施工，南楼西立面施工，以上早已满足1-4个月不等的施工工期，但贵公司依然不采取任何有效措施加快施工速度，致使工程进度南楼、北楼、综合楼严重滞后。我公司项目部再次要求加快施工进度、加强工程质量管理，造成嶺海酒店项目工期延误，一切损失由贵公司承担”。14.2013年6月29日《会议纪要》，长基公司与江河公司就涉案工程洽谈，解决后续施工问题。江河公司郑某表示现场有几项问题制约了施工，对于江河公司提出的问题长基公司给予一一解答，并指出几项问题均不能对工期严重滞后造成实质性影响，不可作为工期滞后的理由。双方为保证工程顺利进行各自又进行了说明和强调。15.2013年7月2日监理公司发给江河公司的监理通知单，载明：根据总节点计划，截至目前为止，幕墙计划施工内容及实际工作内容，“根据以上所施工的具体进度，现场安装进度较总节点计划出现严重滞后，已上报的进度保证措施根本未认真落实，此问题已多次下发监理通知单或在监理例会上提出，但整改效果不明显，要求幕墙单位立即采取有效措施，加快现场施工进度，否则出现因幕墙单位造成的问题，一切由幕墙单位承担”。16.2013年8月5日长基公司致江河公司及其董事长刘载望的《关于尽快解决青岛嶺海酒店项目工期拖延的通知函》及邮寄凭证，证明长基公司为解决江河公司工期拖延问题致函江河公司，希望派人妥善处理问题，该函经查询EMS记录证明江河公司2013年8月8日签收。第四组证据综合证明520计划后，江河公司施工中存在工期逾期拖延，主要原因集中表现为材料供应不及时，现场施工人员不足等原因，为此长基公司多次与江河公司磋商，但始终没有任何改进。证据五、1.2013年8月9日监理公司发给江河公司的《工作联系单》及邮寄凭证，联系单载明：“今天我们上班后正常巡检发现，江河创建施工单位现场无一人在施工现场工作面上施工，在我们没有接到任何事由原因停工报告的情况下，你们单位擅自做主停工，这种行为是违法行为，要求你们单位对今天的突然停工做出正确解释，并要求你单位马上恢复施工，否则一切后果由贵公司自己负责”。该联系单经查询EMS记录证明江河公司2013年8月12日签收。2.监理公司发给江河公司的《复工通知函》及邮寄凭证，通知函载明：“我司系青岛温泉嶺海大酒店幕墙工程的监理单位。2013年8月9日上午，我司监理工程在上班后正常巡检时发现贵司擅自停工、无一人在施工现场工作面上施工。贵司在未向我司监理工程师提交停工报告的情况下，毫无理由的擅自停工且直至今日仍未复工。我司监理工程师于8月9日下午就要求贵司出具停工合理解释并复工等事宜，在施工现场向贵司管理人员送达工作联系单，但贵司管理人员拒收。鉴于贵司以上行为，我司特致函通知如下：一、接到本通知后立即向我司就8月9日擅自停工撤离一事提交书面解释报告。二、接到本通知后立即无条件恢复施工，否则一切后果由贵公司自行负责。三、贵司对施工过程中出现的问题应协商解决、妥善处理”。该通知函经查询EMS记录证明江河公司2013年8月15日签收。第五组证据综合证明江河公司于2013年8月9日现场无人施工，且未报告任何原因，监理公司书面通知要求复工。证据六、解除《青岛温泉嶺海大酒店幕墙系统工程施工合同》公证书，证明经监理公司书面催告江河公司复工，但江河公司未予答复。长基公司于2013年8月16日书面通知江河公司解除双方合同，并予以公证邮寄送达。证据七、证据保全公证书，证明因江河公司拒绝配合长基公司对现场工程量进行核实，长基公司聘请青岛市市中公证处对工程现场进行了证据保全，并出具公证书。证据八、已完工工程量结算书，证明江河公司已施工工程价款为8723855.77元。证据九、江河公司质量整改明细单，证明沈阳远大铝业工程有限公司对江河公司施工的幕墙工程核查后发现存在质量问题，并对其提出方案及整改费用，共计871128元。该费用是后期要发生的损失。证据十、公证合同、收费凭证及律师收费凭证、担保费，证明长基公司为本案所花费的证据保全公证、邮寄送达公证等费用20.1万元，律师费68.92万元。证据十一、青岛温泉嶺海大酒店幕墙系统工程割算编制说明及造价明细复印件一份。证据十二、北楼幕墙工程施工图、幕墙工程施工图、综合楼幕墙工程施工图原件各一份以及招标时设计图纸的电子版一份，上述证据证明双方就本案工程招标时长基公司向江河公司出示的原始设计图纸，江河公司依据该设计图纸进行投标报价。在江河公司中标后，依据玻璃幕墙施工的工艺，江河公司需对原设计图纸进行深化设计以符合施工要求。事实上江河公司的深化图纸较原投标报价时的设计图纸在龙骨框架的材料使用方面存在尺寸减少、材料重量减轻等方面的改变。因此，江河公司原投标使用的综合单价应当依据实际施工中的用料进行调整。江河公司对证据一的合同真实性无异议，但对证明内容有异议，认为长基公司依据合同6.2条的主张解除合同不能成立。江河公司对证据二无异议，认可已收到长基公司支付的工程款1869.40万元。江河公司对证据三图纸真实性无异议，对证明目的有异议，从该证据内容看，其不能直接证明江河公司有违约行为，即使江河公司工期按照计划延迟了，但不能证明其有根本违约的行为。520计划后，由于长基公司主体钢结构一直未达到交付给江河公司实施幕墙的施工条件，所以江河公司不可能按照该计划完成施工。江河公司对于证据四，主张联系单中签收人和签收时间是空白的，不能证明文件已经发给长基公司。江河公司对长基公司提交监理例会和月报复印件与原件核对无异议，真实性无异议。具体意见下次庭审提出。江河公司对6月4日的通知函需要庭后核实是否收到；对6月13日工程联系单真实性有异议，不是原件，是在复印件基础上加盖的印章。中建三局是长基公司总承包人，双方之间有利害关系，后补的证明不能作为原件证明本案事实。对6月19日监理通知单，长基公司是否有证据证明我方收到。江河公司需庭后落实是否收到6月19日监理通知单。对6月29日长基公司通知是复印件，江河公司对此有异议。长基公司主张原件已发给江河公司，所以长基公司持有的是复印件。该通知中有张小涛的签名，张小涛系江河公司工作人员。胡德刚是长基公司工作人员。江河公司认可张小涛当时是江河公司工作人员，但该证据真实性庭后落实。江河公司对6月29日会议纪要有江河公司工作人员郑某签字无异议，对该证据真实性无异议。对7月2日监理通知单及8月5日的函件庭后落实是否收到。对于证据五，江河公司表示庭后落实是否收到。江河公司对证据六真实性无异议，对证明目的有异议。对于证据七，江河公司认为8月8日长基公司电话通知我方于8月9日退场，并要求解除合同。8月9日江河公司部分施工人员进场，长基公司不允许江河公司施工。8月12日监理部门通知江河公司复工，8月14日江河公司回函，陈述了停工原因。因为8月9日江河公司进场时长基公司不允许施工，而且长基公司已经通知江河公司撤场和解除合同，所以8月12日监理部门要求江河公司复工，鉴于上述原因，江河公司没有复工。另外，监理公司作为工程监理责任人员，只负责工程质量、工程安全等方面提出意见，对双方是否解除合同、是否决定一方当事人撤场或进场施工没有管理权限，所以监理部门通知江河公司复工，不具有任何效力。事实有权通知江河公司复工的应是长基公司，但长基公司从未向江河公司发出过任何质询，不符合逻辑。本案不能仅依据江河公司是否按照监理部门要求复工来判定是否应承担违约责任。8月8日17时30分左右，江河公司黄某向长基公司方赵克运送8月3日关于通知函的回函时，赵克运向黄某说，已与江河公司通电话，要求江河公司撤场，解除合同。对证据八，江河公司主张该结算书是长基公司单方计算，不予认可。江河公司申请对工程量进行鉴定。证据九，江河公司主张从该证据看，涉案工程虽有其他施工队进场，但还未施工，要求证据保全。江河公司对证据十真实性无异议，但律师费收据金额为22万元，长基公司主张68.92万元，22万元律师费收据是真实的。公证费过高，长基公司应提交律师费和公证费收费标准，并且要求江河公司承担律师代理费没有法律依据。对证据十一，江河公司认为该材料不属于证据范围，是原告自己计算的。综合单价分析表江河公司对该证据的内容部分认可。该证据说明就争议的工程双方已经对综合单价进行了约定，如果没有对综合单价约定，合同也不可能履行。综合单价中在施工之初双方对各种材料的单价、型号、含量、单位、合价双方已经有单价分析表。原表的字号全部是小字号，所有含量这一项字号与其他不同的大字号属于长基公司自己添加的。另外，第二页最后一栏调整后价，双方已经对所有的价款、结果、包括合价全部都约定完毕。最后一栏调整后合价是长基公司自行添加的。对该综合分析表的其他部分如与原始的表一样的话我方无异议，我方向鉴定机构提交了一份原始的分析表。我方在投标时投标文件中附有综合单价分析表。在该工程中标后，按业主的要求进行调整，把措施费融入综合单价中，其他变化不大。对于证据十二，我方提交的证据中涉案的南、北、综合楼的图纸都有，对于长基公司提交的南、北、综合楼施工图纸，如果与我方提交的一样，我方对此无异议。长基公司提交的施工合同，合同载明金额9347万元。我方的综合单价分析表总金额就是9347万元。所以长基公司提交施工合同的总造价和我方提交的综合单价分析表计算的总金额是一致的。施工合同与我方提交的综合单价分析表相互印证，可以证明我方在建筑材料中所附的综合单价分析表是双方商定的。公证书中记载的工程量都存在，但公证书漏记了一些内容，现场材料部分包括综合楼双层幕墙铝板处有440多个钢框，脚手架搭设下部边缘的工字钢价值约6、7万元，做视觉样板用的单元体板块等。幕墙是向外倾斜的，倾斜部分的上墙工程量原告没有计算在内。南楼北立面屋顶处铝板从室外不可见，只能从屋顶向下才可以看出，该部分的工程量也漏掉了。电子版的招标图和施工图肯定是有不一致的部分，我方无法质证，对该证据的真实性我方不予认可。江河公司为证明自己的主张，向法庭提交下列证据：证据一（第一本证据）、长基公司提交的公证书和图纸、长基公司对酒店形象造价的推算，我方提交的证据也是长基公司提交的证据。证明现场部分材料及部分已完工工程量。证据二（第二本证据）、江河公司对酒店形象造价的推算表的计算过程及双方约定的综合单价分析表，还包括在江河公司处的各种材料（针对该工程特殊定制的材料）、供应商尚未发货的位于供应商处的针对本工程定制的材料损失，还包括吊篮、脚手架、劳务窝工等损失。证明由江河公司测算的现场材料及已完工工程量价款，同时证明双方曾针对综合单价制定了综合单价分析表。证据三（第三本证据）、证明江河公司为本工程所损失的预埋件等材料费用、人工费用及脚手架、吊篮、措施费的相关费用。证明江河公司就埋件等材料的人工费、加工费等损失，还包括吊篮、脚手架等措施费的相关损失，江河公司主张此处所表述的损失实际是其完成该工程所支出的各项费用。证据四（第四本证据）、江河公司已经加工的铝型材。证据五（第五本证据）、江河公司未加工的铝型材、铝单板、胶条、不锈钢架。证据六（第六本证据）、在公司内的五金件、在南山集团处的铝型材、在后肖的铝板、在台玻的玻璃。第四、五、六本证据共有9个公证书及所公证材料对应的各种图纸。9个公证书分别是：1.针对江河公司车间的已加工铝型材。2.江河公司车间未加工的铝型材。3.江河公司车间2毫米厚粉末喷涂铝板及3毫米厚氟碳喷涂铝单板。4.江河公司车间的胶条。5.江河公司车间的不锈钢架。6.江河公司车间的五金件。7.位于南山集团的铝型材。8.位于后肖的铝板。9.位于台玻的玻璃。证明江河公司为涉案工程加工和定制的材料。证据七、南楼、北楼、综合楼的施工图以及铝板、玻璃、型材等编号图。证明江河公司每一个公证材料都是用在涉案工程上，是为工程所定制的。长基公司对于证据一，如果江河公司与我方提交的公证书一致，我方就认可。对于证据二，长基公司不予认可，认为是江河公司单方制作的，如果江河公司拿出当时投标文件中的投标报价表我方才认可。证据三，长基公司主张该证据全部都是江河公司单方制作的，我方不认可，如江河公司主张的损失是在反诉的范围内，不属于本诉的范围。如江河公司主张是在施工中发生的费用，则都应包含在工程结算价格中，按照施工合同约定的工程结算计算方式予以结算，无需再单独主张。对于证据四、五、六，长基公司认为上述证据均不属于本诉鉴定造价的范围内，对此不予质证。对于证据七，长基公司认为，施工图如与我方提交的施工图一致，我方就认可其真实性。我方提交的公证书公证的工程量包含了已上墙的工程量。江河公司主张的遗漏的材料我方用两种处理方式：已经入场的定制的材料，长基公司书面发函告知江河公司要求其提供该编号图。因为该建筑属于不规则的玻璃幕墙，没有一个构件设计尺寸是相同的，所以如果没有江河公司提供的编号图现场遗留的材料长基公司无法使用，但是江河公司拒绝向长基公司交付编号图。无奈下，长基公司只能另行定制。而江河公司遗留在现场的所有材料，长基公司已经数次发函要求其收回或拉走，江河公司也实际拉走了部分材料。所以，江河公司遗留现场的材料不应当进入本案的工程造价。对江河公司此时提供的编号图对长基公司已经没有任何意义，对其真实性我方也无法确认。诉讼过程中，江河公司对涉案工程已施工部分工程造价提出鉴定申请，一审法院予以允准。经一审法院委托烟台嘉信会计师事务所，该所作出烟嘉会鉴字[2015]004号《工程价值鉴定报告》，工程造价为10564260.47元。长基公司对鉴定报告的数额提出两点异议：1.已经成活的项目不应按照综合单价全部计取，因综合单价中还包含竣工清理、竣前检查整理、竣工资料整理等后续费用，但本案中因提前终止合同，江河公司并未完成上述工作，不应计取相应的费用，我公司认为已成活项目的造价应扣除5%的费用，鉴定报告中已成活项目造价4472103.03元，此部分扣除费用为223605.15元。2.南楼阳台处的铝合金玻璃门窗不应计入工程造价。本案中，江河公司采购的玻璃不符合我公司的要求，故不同意其进行现场安装，江河公司擅自安装后，我公司也多次要求江河公司予以拆除。而双方施工合同解除后，后续施工过程中，该部分铝合金玻璃门窗也被实际拆除，并未实际使用。故该部分工程造价不应计入应付工程造价中。鉴定报告中南楼部分造价第21项玻璃安装造价应予以扣除332499.16元。综上，我公司认为应该在10564260.47元的基础上扣掉223605.15元和332499.16元，实际工程造价应为10008156.16元。长基公司又提出以下证据：证据一、2013年6月27日监理通知单证明：江河公司进场的玻璃与原封样不符，且未经允许进行大面积施工，监理公司要求拆除并退场；证据二、2013年7月3日关于嶺海酒店工程有关问题的函，2013年7月8日《会议纪要》，2013年7月11日《会议纪要》，证明：江河公司的进场玻璃与原封样不符，存在色差。玻璃生产厂家认为是未经过钢化程序导致。业主要求江河公司进行整改。证据三、远大铝业公司的工程联系单以及业主批价单，证明：2013年10月10日，远大铝业公司将南楼南立面阳台门连窗玻璃进行拆除、吊卸、搬运。综上证据证明：江河公司施工的南楼南立面阳台门连窗工程，属于未经允许进行的施工，且因玻璃不符合要求，监理要求全面拆除并退场。而且合同解除后，后续施工单位远大铝业公司实施了拆除工程。故江河公司的已施工工程造价中，不应当计取该部分工程价款。以上证据均为原件。江河公司对上述证据一的真实性有异议。玻璃质量是否符合要求，不是监理看一眼就知道是否符合要求。监理无权告知将玻璃拆除，所以该证据不能证明长基公司的主张。对证据二因工程涉及到多种玻璃，所以证据二这一组证据证明玻璃有问题，无论是否是客观事实，无法证明该问题与鉴定报告书中的已安装玻璃之间有关联。对会议纪要的真实性有异议。对证据三我方认为不能证明长基公司的主张。首先远大铝业公司与长基公司之间有经济上的利害关系。虽然工作联系单上注明玻璃因颜色不合格拆除，但由于二者之间有利害关系，不能排除存在长基公司本身就想更换玻璃的种类和颜色而拆除。针对鉴定报告，江河公司认为，脚手架全部安装完毕，取费应按照安装完毕的面积计算，鉴定误差大约差30-40多万。我公司对造价鉴定基本认可，如果长基公司对鉴定报告中的数额无异议，我方也不提出异议。针对双方对鉴定报告提出的异议，鉴定机构解释如下：1.关于长基公司提出成活的项目不应按照综合单价全部计取问题。鉴定机构认为，长基公司提供的公证报告中描述相关的项目是成活，且已经无法到现场勘验，按照通常的做法，成活就是全部完成，故成活的项目应按照综合单价全部计取。2.关于长基公司提出江河公司采购的玻璃不符合甲方要求的问题。鉴定机构认为，该问题属于质量问题，不属于本次工程造价鉴定的范围，并且在给鉴定机构提交的资料中也没有体现出来该质量问题。如果存在质量方面的问题，江河公司应进行维修。如果江河公司不配合维修，长基公司可以进行自行维修，相关费用可以向江河公司另行主张。3.关于江河公司提出的脚手架鉴定误差问题。鉴定机构认为，不存在江河公司提出的上述问题，相关的鉴定项目在双方同意的情况下分摊到综合单价中。江河公司主张涉案工程延误责任在长基公司，江河公司不存在违约行为，长基公司单解除合同没有法律依据，对此长基公司应当承担单方非法解除合的违约责任，江河公司不应承担任何违约责任。江河公司为此提供下列证据：证据一、证据名称：2013年1月15日青岛长基置业有限公司酒店设计变更。证据内容：青岛领海温泉大酒店—南楼、北楼西立面玻璃幕墙的玻璃由原双银改为三银，颜色不变。证明目的：合同约定工程应当于2012年12月30日完工，但2013年1月15日长基公司仍在进行设计变更。证据二、证据名称：2013年2月25日工作联系单。证据内容：对南楼、北楼、综合楼保温岩棉厚度进行变更；对北楼西立面铝板背板及保温岩棉花变更；综合楼大平台东立面增加防火玻璃。证明目的：长基公司于2013年2月25日进行设计变更。证据三、证据名称：2013年1月21日工作联系单。证据内容：阳台隔断设计变更。证明目的：长基公司于2013年1月25日进行设计变更。证据四、证据名称：2013年2月25日工作联系单。证据内容：南楼、北楼阳台不锈钢栏板变更成铝合金材质。证明目的：长基公司于2013年2月25日进行设计变更，使工期延误。证据五、证据名称：2013年3月12日工作联系单。证据内容：由于阳台其他工作未能及时完成，严重影响被告施工。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据六、证据名称：2013年3月5日工作联系单。证据内容：不锈钢立柱改为铝合金立柱，变更方案江河公司已经于2013年2月26日提供给业主及同济设计院确认，至今未回复。不锈钢铝板改为铝合金立柱材料加工周期延长。因栏板方案确定不了，铝合金立柱短期内无法到现场，导致吊顶铝板无法案装。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据七、证据名称：2013年3月23日监理例会。证据内容：综合楼首层外围地梁未做，幕墙龙骨底部无法固定；北楼阳台吊顶为了美观增加的卫生板以及综合楼东立面设计院变动的图纸与建筑立面图不一样，望长基公司尽快确认。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据八、证据名称：2013年3月20日特别会议。证据内容：安装工作是今年重中之重，但与现场其他工种交叉作业存在的问题未及时得到解决，如保温岩棉收口不齐，导致部分幕墙工程无法施工；水管安装后未及时补洞，导致幕墙吊顶无法封板，直接影响精装修进场时间。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据九、证据名称：2013年3月29日监理例会。证据内容：吊顶铝板下水管位置无法安装，影响施工；综合楼地梁未施工，影响幕墙施。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十、证据名称：2013年3月22日工作联系单。证据内容：大平台女儿墙标高变更，调整女儿墙方案。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十一、证据名称：2013年4月23日同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司（以下简称“同济公司”）长基公司的工作联系单。证据内容：综合楼一层吊顶形式按原设计执行，同时完成照明设计。最后配合江河幕墙完成综合楼一层吊顶部分施工图深化设计。回复：吊顶划分由我院完成后提供幕墙公司。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十二、证据名称：2013年4月24日会议纪要。证据内容：（1）方案2、同济设计院出图，横向预埋，结论：方案可行，与梁共同作用，型钢尺寸未定，有可能影响幕墙安装；（2）女儿墙与钢结构预埋件冲突。（3）阳台栏杆设计不锈钢变更为铝合金材料，方案：阳台栏杆方案变更集团领导审核，但江河幕墙设计计算书结论不满足设计要求。结论：由长基总工办对设计要求数据进行验证。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十三、证据名称：2013年4月20日临时会议。证据内容：岩棉变更的文件已经上报，但甲方迟迟未给定价，导致剩余部分岩棉无法组织进场；阳台吊顶栏板后梁的处理方法以及土建结构尺寸与幕墙铝板偏差需甲方帮忙解决；综合楼东立面幕墙龙骨投标合同里没有，但图纸当中有，需甲方确认。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十四、证据名称：2013年4月29日交接检查记录。证据内容：交接部位，南楼钢柱、钢梁防火涂料交接。接收单位，北京江河幕墙股份有限公司。证明目的：2013年4月29日双方只是对防火涂料进行交接，但对钢结构工程并没有交接，因为钢结构安装尺寸偏差极大，根本无法满足幕墙施工，所以江河公司一直未对钢结构主体工程进行接收。所以工期延误的责任在长基公司。双方之间的合同共包括南楼、北楼、综合楼，由该证据可以看出南楼的工作面直到2013.4.29才交给江河公司进行施工，所以工期延误的过错不在江河公司。证据十五、证据名称：2013年4月24日工作联系单。证据内容：发单部门“酒店项目部”，接单部门“江河幕墙”考虑到立面效果，我单位拟将酒店工程阳台雨水立管进行封包，请贵单位深化设计，批准后由贵单位施工。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据十六、证据名称：2013年7月8日交接检查记录。证据内容：接收单位，北京江河幕墙股份有限公司，交接部位，北楼钢结构防火涂料。证明目的：2013年7月8日双方只是对防火涂料进行交接，但对钢结构工程并没有交接，因为钢结构安装尺寸偏差极大，根本无法满足幕墙施工，所以江河公司一直未对钢结构主体工程进行接收。所以工期延误的责任在长基公司。由该证据可以看出北楼的工作面直到2013年7月8日才交给江河公司进行施工。所以工期延误的过错不在江河公司。证据十七、证据名称：2013年6月4日工作联系单。证据内容：目前西立面钢构位置正在做防火涂料，脚手架尚未拆除，我司无法在该位置搭设钢管、跳板，吊篮无法安装。女儿墙切割完成后，我司与武桥重工共同查看屋面施工情况，如我司搭设脚手架，其钢结构斜梁将无法安装，屋面钢构件将无法按期完成。因此北楼西立面钢构位置及北侧死墙位置12台无法架设。证明目的：由此可见直至2013年6月4日由于长基公司原因，江河公司仍无法正常施工，所以工期延误属于长基公司责任。证据十八、证据名称：2013年6月20日同济公司工作联系单。证据内容：（1）关于调整综合楼三层大平台南侧墙体及防火幕墙位置的图纸，回复意见：原平台南侧外部墙体按业主意见调整后，防火幕墙位置调整及增加，幕墙图纸满足建筑要求，予以确认；（2）南楼地下室南侧外墙面窗洞处增加结构连接构件突出原混凝土墙面，此处增加石材幕墙节点做法详见回复意见：此处增加幕墙节点做法，满足建筑设计要求，予以确认。证明目的：2013年6月20日江河公司的部分施工方案刚刚被确认，故工期延误的责任在长基公司。证据十九、证据名称：2013年6月20日工作联系单。证据内容：2013年6月20日防火幕墙、石材幕、彩釉玻璃及穿孔铝板做法仍需要调整。证明目的：2013年6月20日长基公司仍在调整施工方案，所以导致工期延误的责任应由长基公司承担。证据二十、证据名称：2013年7月1日设计变更。证据内容：酒店北楼、综合楼一层主入口门及雨篷进行调整。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据二十一、证据名称：2013年7月8日设计变更（补充）。证据内容：长基公司仍进行设计变更。证明目的：长基公司原因导致工期延误。证据二十二、证据名称：徐某通话记录、180××××0880号手机的电话缴费单。证据内容：证明2013年8月8日号码为180××××0880的手机与江河公司华北大区副总裁徐某通话，该手机使用人系长基公司副总经理赵克运，由此可证明赵克运于2013年8月8日与徐某通过电话。证据二十三、申请证人徐某、郑某、黄某、赵某出庭作证。证明2013年8月8日赵克运电话通知徐某8月9日退场，并解除双方之间的施工合同。8月9日江河公司进场施工时受阻。证明目的：是长基公司要求江河公司退场，并要解除与江河公司之间的合同，而非江河公司擅自停工，所以长基公司于2013年8月16日发出的关于解除合同的通知书，违背客观事实，不具有合法性。所以长基公司单方解除合同的行为属于严重的违约行为，应当由长基公司承担相应的违约责任。证据二十四、证据名称：2013年8月12日工作联系单、2013年8月14日监理工程师通知回复单。证据内容：该工作联系单系山东新昌隆建设咨询有限公司项目监理部向江河公司发出的，要求江河公司对擅自停工一事做出解释。对此江河公司于2013年8月14日予以回复，明确表明长基公司副总经理赵克运电话通知江河公司徐某副总裁，要求江河公司于8月9日退场，并要求解除合同的事实经过。同时说明江河公司并未离场。证明目的：江河公司并未擅自停工，系长基公司单方非法解除合同，应由长基公司承担相应的违约责任。证据二十五、证据名称：关于解除合同通知书的回函、EMS寄件人存单。证据内容：江河公司于2013年8月23日向长基公司发出回函，重申长基公司非解除合同的经过，并表明江河公司无延误工期的事实，及江河公司对此事的立场。证明目的：证明长基公司解除合同的行为不具有合法性，应当由长基公司承担非法解除合同的违约责任。证据二十六、证据名称：关于“通知函”的回函。证据目的：证明时至2013年8月3日江河公司仍一直努力履行合同，没有一丝不继续履行合同的想法，所以江河公司不可能无任何事由擅自停工。证明长基公司主张江河公司无正当理由擅自停工是不符合逻辑的，其主张不具有客观真实性。证据二十七、证据名称：2013年6月29日会议纪要。证据内容：该酒店作为即墨市2013年十大重点工程之一，受到市领导、集团领导的高度重视，必须保证在今年年底工程竣工。南北楼、综合楼增加钢结构需要尽快施工。证明目的：该工程的最后竣工期限定为2013年底完工，根本不存在江河公司施工影响竣工工期的问题。另，由于长基公司方南北楼、综合楼增加的钢结构直至2013年6月29日都没有完工，所以造成工期延误的责任在长基公司一方。证据二十八、证据名称：2013年7月4日图文传真。证据内容：1.南楼武桥重工搭设的脚手架为满堂架、体量大，且不适合幕墙施工，需大量拆改才能满足幕墙施工，因此我司只能等钢结构脚手架拆除，重新搭设符合要求的脚手加。2.南、北楼钢结构给我司时，已超出了合同工期，我司幕墙无法按合同工期完成。证明目的：南楼武桥重工施工所用脚手架不适合幕墙施工必须拆除，重新搭设。但该脚手架一直没有拆除，严重影响了江河公司的施。事实上南、北楼钢结构至今都没有办理正式的交接，原因是钢结构的安装尺寸偏差很大，根本不符合幕墙施工地求，致使钢结构一直没有办理正式的交接。按照相关规定，在钢结构没有经相关主管部门验收时，完全不可以进行下一步的幕墙施工，所以江河公司完全有权利拒绝对施工。但长基公司方为了施工进度，一再要求江河公司进行施工，江河公司方也本着配合长基公司总体工程进度，才在没有经过正式验收的情况下努力配合长基公司对基本具有施工条件的部分，进行了幕墙施工。根本不存在江河公司拖延施工的行为。证据二十九、证据名称：2013年7月22日工作联系单。证据内容：针对南、北楼东立面阳台上翻梁位置的相关问题，我司已经在2013.7.18给贵司的工作联系单中进行了详细描述，并与贵司相关人员现场查看，贵司口头答应整修；但截至今日，现场仍未有整修人员，造成了我司窝工，请贵司立即安排人员进行整修；现场上翻梁内部钢筋布置方式为等间距竖向钢筋两排，横向钢筋两道；结合护栏受力要求，我司对穿螺栓必须穿过两道横向钢筋才能保证受力安全，现场施工过程中我司发现存在横向钢筋分布位置过低，导致我司对穿螺栓无法从底部穿过的现象，产生极大结构安全隐患；我司在上翻梁钻孔作业时发现存在混凝土酥脆的现象，钻孔过程中混凝土成块脱落，我司不保证此处位置的结构安全，望贵司立即安排整修；阳台玻璃与贵司主体结构保温层之间缝隙宽窄不一，个别位置保温结构覆盖住我司立柱，我司也与贵司相关人员现场查看并以工作联系单形式告知贵司，但至今仍未见修复。望贵司立即组织整修，以免造成我司无法正常施工以及后期无法正常打胶；综合楼一层东立面，我司立框过程中发现贵司一层顶挑檐外伸过长，整体偏位严重，我司立框无法安装，望贵司立即安排人员进行剔凿，以免造成我司法正常施工。甲方答复意见：1.孙工、吴工会同总包检查，立即解决，做好交接。2.对酥脆问题与监理立即会同我司人员现场查看，拿出整改措施。3.幕墙间联窗的宽度不一，总包3日内解决完毕，否则重罚（已多次提出）。4.综合楼总包3日内解决。证明目的：以上内容可以证明如下问题，1.以上诸多因素致使江河公司方无法正常进行施工，责任在长基公司一方；2.在长基公司的答复意见中可以看出，事实上钢结构工程因安装质量问题，并没有经过验收，更没有与江河公司方办理交接手续，江河公司根本无法进行正常施工；3.该证据与其他证据可以形成证据链，证明是长基公司要求江河公司停工，而非江河公司擅自停工。理由是，从2013年7月4日及此份证据均可以明显看出，直至2013年7月4日、22日江河公司仍在积极主动的与长基公司沟通如何更好地进行施工，所以江河公司主观上根本没有什么擅自停工想法和理由，江河公司也没有任何理由擅自停工。长基公司的主张完全不符合逻辑；4.这两份证据同时可以证明长基公司对于工期延误存在严重的违约行为。证据三十、有两份证据：1.关于青岛温泉嶺海大酒店幕墙工程工程材料交接一事函。2.复函。证明长基公司已经收到了前述的函件。该证据证明长基公司应对解除合同造成的损失扩大部分向江河公司承担赔偿责任。长基公司对上述证据质证称：江河公司主张因设计变、钢结构衔接原因耽误了工期不能成立。任何工程的设计变更都在所难免。耽误工期的是关键线路上，工程需要相互配合。影响多少工期是应该有定量的。根据合同约定及行业惯例，凡是延误工期的都要有签证。江河公司提交的证据无法证明在关键线路上影响工期，亦不能证明影响了几天的工期。江河公司没有办理延长工期签证。从形式上也不能予以确认。按照原合同工期是2012年12月31日完工，现江河公司提交的证据都是之后的变更。工期已经耽误，所以长基公司可以变更。关于钢结构衔接问题长基公司提交的证据一施工合同第3.1条的e款有明确约定，江河公司（乙方）与钢结构之间自动联合，双方就工程协同进度共同向长基公司负责。江河公司提供的所有的因钢结构造成的工期延误，根据合同约定应向我方承担责任。长基公司在本诉中提交了5.20进度计划，证明双方对工期做了重新的变更约定。2013年5月20日前所有工期问题一笔勾销。长基公司起诉也是根据5.20进度计划起诉的，追究的是2013年5月20日以后的责任。上述证据一至十五全部与本案无关。对证据十六是北楼钢结构防火记录，依据合同约定江河公司与钢结构公司自动联合，双方共同对进度承担责任。依据5.20计划，北楼施工计划图施工进度计划，北楼钢结构涂料施工应在2013年7月20日之前完工。对照该计划，钢结构完成进度已经提前。而且依据进度计划幕墙与钢结构有并行施工的施工安排。故，钢结构的进度并未影响玻璃幕墙的施工进度。对证据十七的质证意见同证据十六的质证意见。对证据十八该设计变更仅是将普通玻璃变更为防火玻璃，而事实上直至本案合同解除江河公司一直未施工至该部分工序。因此，该变更不构成工期延误。对证据十九质证意见同证据十八的质证意见。证据二十、二十一，截止本案合同解除江河公司未施工至该部分。故，该变更亦不构成工期延误。证据二十二仅能证明江河公司徐某与长基公司赵克义于2013年8月8日通过电话。但不能证明江河公司所称的通话内容。证据二十四证明监理公司因江河公司从8月9日无故停工通知江河公司马上恢复施工，但直至8月16日长基公司才回复监理公司，而该时已经距离停工达一周之久。另外，在8月16日当天长基公司已经书面通知江河公司解除合同。说明该回复单长基公司并未收到。所以，对其真实性长基公司不能认可。证据二十五江河公司向长基公司寄出的函件，对真实性无异议。但是对证明的问题和理由长基公司不予认可。证据二十六质证意见同对证据二十五的质证意见。对证据二十七的真实性不认可，因该证据与长基公司提供的证据在排版、字体、内容等均不一致，上面也没有相关人员签字。对证明中江河公司陈述保证今年年底竣工不能视为双方对工期的重新约定，仍应按照双方确定的工程总进度表即5.20计划确定工期。江河公司提供的证据中也陈述自2012年6月进场目前已经施工12个月，但工程进度缓慢，并且经江河公司盖章的总进度表至今无法正常实施。江河公司又称南北楼增加钢结构，但依据该时段江河公司的施工进度脚手架仍未搭设完成，材料不能进场。故，江河公司所称的增加工程量也不能构成工期延误的理由。长基公司提交会议纪要，长基公司的会议纪要中有相关人员签名。江河公司提交的该证据最后一页书写的部分长基公司不认可，该证据不能证明江河公司的主张，反而证明长基公司催促江河公司加紧人员、工期等事实，证明江河公司确实在组织施工人员方面存在问题。证据二十八再次强调钢结构公司与江河公司联合共同承担责任，钢结构公司与江河公司不能协调所造成的后果由钢结构公司与江河公司共同承担。另外，依据5.20计划南北楼钢结构施工进度不影响幕墙的施工进度。江河公司所称武桥重工的脚手架为满堂的脚手架不适合幕墙的施工，将钢结构脚手架拆除后重新搭设符合要求的脚手架，该陈述否定了江河公司在庭审中所称的该公司为幕墙搭设满堂脚手架的说法。证据二十九，依据该证据证明江河公司提出问题后业主及监理方当天给予了回复并且三日内解决，并不构成关键线路的工期延误。证据三十，合同自2013年8月16日书面解除后，长基公司于同年8月16日、8月22日、9月4日、9月16日、9月22日多次发函要求江河公司清点材料予以撤场。并在9月22日的函件中明确指出要求江河公司提供施工现场未上墙的铝型材、轻钢龙骨型材的等使用所需的技术数据和安装图纸，以便长基公司接收使用上述材料。但是，江河公司始终未予答复且江河公司项目经理黄某答复不提供任何图纸。无奈之下长基公司才另行采购定制相关型材。如果因此造成的损失应由江河公司自行承担。江河公司对长基公司提交的2013年6月29日会议纪要无异议，认为与其提交的会议纪要的内容一致。1.长基公司没有证据证明（包括520计划）江河公司存在根本违约的行为。所以，长基公司不具有单方的合同解除权。2.根据合同第2页第3条e项约定，如果双方发生争议造成工程进度滞后和工程质量不合格江河公司才有可能承担相应的责任。但本案中长基公司没有证据证明钢结构交付以及钢结构的质量是由于江河公司与钢结构公司发生争议造成的。所以，长基公司的主张不成立。3.设计变更问题，长基公司陈述因设计变更造成工作量主要指量增加了多少，但江河公司表述的意义是设计变更的时间点。合同履行期届满后还再进行设计变更，不可能让江河公司在原约定的工期内完成施工。造成的工期延误的责任不在江河公司。4.材料交接问题，长基公司表述要求江河公司先提供图纸，才可以接收材料。事实上是江河公司要求长基公司先接收材料后提供图纸。因图纸属于工程机密，一旦图纸提供给了对方，对方不接受已经加工或采购的材料，长基公司可能因此节省了设计费用。长基公司明知道标的9千余万的工程需要提前定制加工或采购的原料，金额巨大。但长基公司仅凭其所述的9月22日回函就可以推卸1千余万元的材料损失，没有法律依据。长基公司对江河公司的上述陈述不予认可，1.从本案事实看，5月20日后从未因钢结构方面耽误过幕墙施工。2.合同约定的争议范围大，只要双方不协调就属于争议范围。3.设计变更，我方也说的是时间点。设计变更在工期之后发生不会影响前面的工期。4.接收图纸不接收材料会造成机密泄露不切实际。我方多次通知江河公司清点交接，江河公司置之不理。损失是由江河公司造成的，应由江河公司承担。对于江河公司申请证人出庭作证，一审法院予以允准。证人徐某出庭作证称，我是江河公司总公司委派的涉案项目的第一负责人，在总公司中分管该项目，负责整个涉案工程运营，2013年8月8日下午长基公司赵克运给我打电话，由于工期晚了，要求我方撤离。赵克运给我打完电话后，我给郑某打电话，当时郑某的手机正在占线，过了几分钟给我回了电话。回电话的过程中，我将赵克运要求我方停工撤场的情况给郑某说了。此前赵克运跟我方谈过，工期没有按照合同完成。赵克运打电话的内容是工期延误，要求我方撤场，不让我方干了。是否向对方提出工期延长的要求我不清楚。第二天我方没有停工，工人仍然在现场施工。郑某找赵克运协商，赵克运说要签订合同的人员跟他谈撤场的事情。但我方没有撤场，一直在现场。我曾与赵克运面对面交流过，8月8日前我方提出过工作面没有按照约定交付给我方。我方给总包方也发过函件要求将工期延长，延长工期有无签证我不清楚。证人郑某出庭作证称，其系江河公司驻青岛项目部的副总经理，2013年8月8日下午5时30分长基公司业主赵克运给我打电话，说由于工期晚了，要求我方撤离。长基公司赵克运给我公司徐某打电话要求我方撤场，徐某安排我到工地处理该事情。我即给我方的项目经理打电话，要求不下班等待开会，我从青岛开车到即墨工地，晚上7点多我将项目经理和劳务人员叫到一起开会。我说：接到业主通知要求我方撤场，明天工作面上先不上了，将现场的零散材料收拾收拾规整一下，等业主下一步要求。几天后监理公司给我方发了监理通知，问我方为何不上工地干活，要求我方给出解释，我方给其回复说是长基公司赵克运要求我方撤场。监理回复请业主方确认，但是业主没有电话确认也没有书面确认，业主对此置之不理。直到2013年8月16日我方项目部收到长基公司给我方投递快件，通知我方解除合同。业主通知要求撤场是徐某转述给我的。除了我的陈述外，还有项目经理及劳务人员都在场，能证明我与徐某打电话的内容及开会内容，除此之外没有其他证据证明。8月8日徐某接到赵克运电话，9日赵克运直接给我方项目经理要求我方签订合同的人员到公司处商谈合同解除事宜，所以没有上工作面。涉案工程有南北两楼，南楼在2013年4月底将工作面交给我方，北楼在2013年7月初交给我方。合同工期在2012年12月底完工，本身已经超出合同工期。我方有书面的材料提过要求延长工期，具体情况记不清。要求延长工期有无书面材料我不清楚，但工作面交接有交接单，双方对工期延长到何时没有协商。证人黄某出庭作证称，其于2006年7月至2015年4月期间在江河公司担任涉案工程的现场负责人，2013年8月份不是我方无故停工，我是按照指令暂停了现场的工作。8月8日下午5点半左右我接到郑某的电话，让我留下两个队长开个例会。晚上7点开了会。第二天长基公司赵克运找到我（忘记是打电话找我还是当面找我），要求我将我方当时签订合同的人找到，到他们公司的法务部商谈解除合同的事宜。我给郑某打了电话汇报了上述事宜，郑某说要向总公司汇报。8月9日工人没有上工作面正常作业，但是安排了一些人整理规整现场的材料。对之后的事情，我不清楚了。证人赵某到庭陈述称，其系青岛郎泽建筑劳务有限公司在涉案工程的现场负责人，江河公司不是私自退场而是在甲方的要求下退场。8月8日郑某接到电话，下午5点开例会，我到项目上后，项目负责人让我等一下，说郑某待会过来宣布一点事情。晚上7点郑某到现场后组织开会，说他接到徐某的电话，甲方赵总要求退场。郑某要求我方第二天暂缓施工，进行辅助性工作等进一步通知。等了几天，我们再进场，就已经遭到甲方保安阻挠，如果我方不配合要强行施工他们就暴力驱赶。长基公司对上述证人证言有异议，认为徐某、郑某的身份本身就是当事人，他们所作的陈述属于当事人自述，而非证人证言。从今天所有的证人证言看，所有起因都是赵克运给徐某打电话要求江河公司撤场。从江河公司提交的通话记录来看，徐某手机被叫的时间是8月8日17点25分。郑某给徐某打电话的时间是17点28分，在徐某和赵克运通话期间只有三分钟，没有徐某给郑某打电话的时间。打电话的过程与证人陈述不相符。从通话内容看，无论是哪个证人的陈述都源自于徐某的转述。对徐某和赵克运之间的通话内容其他证人证言都是听说的。徐某无法证明他和赵总在3分钟之内的谈话内容，只是说赵总让他撤场。对孤立的转述内容本身不能认可，无法采信。我方亦询问过赵总，赵总说在3分钟内的通话很简单，就是催促江河公司上人上设备，如不上就承担后果，玻璃不合格让你方拉出去，为何不拉，应重新定玻璃。赵总并没有说让江河公司人员撤场、没有说要解除合同、没有要江河公司停工。因为根据合同约定，所有的变更、解除合同需要书面形式。根据行业惯例，让对方撤场一定是解除合同。根据合同规定赵总也只有管理现场的权利，没有权利让对方撤场。长基公司认为黄某是本案江河公司的委托代理人，其不能作为证人出庭作证，对其证言有异议。江河公司并没有提交解除黄某的委托手续，黄某出庭时还是江河公司的委托代理人。根据法律规定证人是不能旁听本案审理的，第一次庭审黄某已经参与了整个案件审理程序，我方对黄某的证人身份提出异议。对第四个证人赵某的身份无法确认。根据合同约定乙方如果要劳务分包必须经甲方同意而且要向我方备案，但是江河公司从未说要劳务分包。我方不知赵某当时是否在场，他也只是转述，而转述无任何意义。江河公司对上述证人证言均无异议。上述证人证言的内容与证据二十二、二十四、二十五形成证据链。因为在2013年8月14日江河公司尚未接到长基公司解除合同通知前不可能臆造赵总的电话。但是从证据二十四、二十五的内容来看，与证人证言的内容是一致的。8月8日徐总电话17：28被叫，因电话单上无法反映电话未通的情况，所以郑某解释未接到电话又回过去，与客观事实相符。从双方的证据尤其是长基公司的证据四中的8月5日通知函，内容可以看出长基公司早就有与江河公司解除合同的想法。但是任何证据不能指明江河公司有一丝主动撤场解除合同的想法。江河公司认为证人证言与其他证据已经形成证据链，具有证明效力。按照法律规定单位职工可以不具备律师资格或者法律工作者资格，有权作为单位的委托代理人。但是黄某已经离职，已不是江河公司单位工作人员。他不是律师也不法律工作者，从法律角度上他已经不具有代理人的资格，江河公司对其解除委托手续，相关手续我方庭后可以提交。江河公司为主张自己的反诉请求，提交的反诉证据与本诉证据一致，拟证明过错不在江河公司，过错是由长基公司造成的，提交工程施工图（主张该证据还证明设计费损失）及装订成册的六本证据材料：第一本内容是长基公司对现场的公证书、照片，长基公司对涉案工程形象造价的推算。第二本是江河公司对涉案工程形象造价的对比推算表。第三本是预埋件合同，北楼预埋件工程量现场双方确认单，南楼、综合楼劳务合同、结算协议。北楼劳务合同、结算协议，（吊篮）安装完毕联合验收报告书。（吊篮）现场照片。吊篮合同及结算文件等（后江河公司又主张第二本、第三本不作为证据提交）。第四本是公司车间加工铝型材公证书，证明江河公司车间内已加工完毕但没有用在工程上的铝型材，涉及材料在江河公司的库房存放。证据包括零件图，型材模图。上述模图与编号图及施工图之间可以证明第四本证据中所表述的铝型材是专用于本工程。损失的计算方法是按照综合单价分析表中的单价计算的。第五本是公司车间未加工铝型材公证书；公司车间铝单板公证书；公司车间胶条公证书；公司车间不锈钢件公证书。第六本是公司车间五金件公证书；（采购供应商-南山）铝型材，江河公司已经退货了，此部分不主张了。（采购供应商-后肖）铝板公证书；（采购供应商-台玻）玻璃公证书；铝板和台玻在供应商还没有拉过来。证据第五本、六本证明逻辑与证据第四本一致。证据编号图证明每块铝板都是用在本争议工程上的，与在车间的铝单板之间有逻辑性。我方申请对该些材料的价值进行鉴定。长基公司认为，第一本证据中包括两部分：没有安装的材料和已经安装的材料。该两部分材料是一部分在现场，另一部分在工程造价中已经包括的。已经包括在工程造价鉴定中的不应再单独去计算。在现场的材料，我方从8月16日开始通知就要求江河公司到现场清理移交材料。最后一次是10月24日通知再不拉走我方就清理，损失费用需要对方承担，但江河公司不理睬，现在材料仍然在我方现场，我方已经尽了应尽的措施。如果有损失发生应由江河公司自行承担。第四本、五、六本证据涉及的公证书，应通知有关当事人，江河公司没有向任何方通知。而且本案已经在法院起诉，江河公司单方避开法院自己作公证在程序上有瑕疵。我方认为在形式上不能采信。从内容上看表格是江河公司单方制作的，是山东南山铝业公司制作材料用的图纸。江河公司自己作的窗加工的设计图，工序明细表也是单方制作的。材料的堆放照片及照片上的标签都是江河公司单方制作的。公证处只对他们现场拍的照片作公证，不能证明实际发生。江河公司应当出示在解除合同前发生的相关的采购合同、付款明细、拉货单等凭证。目前该组证据无法证明采购付款提货损失的发生。第五本未加工型材也是南山的，公证处只是说对5号型材库进行拍摄，仍然不能证明相关的采购合同、付款明细、拉货单等事实，不能证明铝单板从何处采购，何时采购，付款提货。第五本证据不能证明各项损失的实际发生。第六本中的铝单板、胶条、不锈钢件、五金件都是通用材料，江河公司可以另行使用不会造成损失。铝板和玻璃同样没有提供，江河公司应当出示在解除合同前发生的相关的采购合同、付款明细、拉货单等凭证。目前该组证据无法证明采购付款提货损失的发生。铝板也是通用材料。玻璃问题双方一直就没有达成一致意见。关于玻璃色彩质量，我方不允许江河公司用这种材料，没有同意采购台玻材料，这种情况下江河公司采购该材料，造成的损失由江河公司承担。另外，整个关于材料问题，我方反复通知江河公司让其采取相关措施将材料拉走，否则损失其自行承担。合同由于江河公司工期违约造成解除，责任在江河公司，也应由承担责任。江河公司所作的公证均是在2013年10月30日，即本案施工合同解除后一个半月作出的，因此，江河公司的证据不能证明所有材料是在解除合同前已经完成。也不能证明江河公司采取了减损措施。另外，所有的公证没有任何第三方的参与包括供货商的参与。江河公司主张，第一本证据江河公司表述的是在现场剩余的材料损失，不包括上墙的损失。第四本铝型材的公证包括其他厂家公证，公证时间是否是单方公证和有无第三方参与均不能作为质疑公证真实性的理由。长基公司主张铝单板、胶条、不锈钢件、五金件是通用的，江河公司则认为不通用。铝单板的形状全部都是按照图纸上标注的不规则形状在厂家加工后进行喷涂，不是规范的铝单板。铝单板图形及公证，公证书可以证明铝单板不是通用的。长基公司表述要求江河公司将现场所剩余的材料拉走以减少损失，逻辑上不成立。材料经过特殊定制，拉回去也不能再使用。所以，拉回也不能减少江河公司的损失。长基公司认为损失的金额是江河公司单方计算的，江河公司计算所依据的价格是双方在合同综合单据分析表中的材料价格。所以，江河公司才没有向法庭提交材料的购买合同交货单等。因为双方已经对材料单价在综合单价分析表中进行了约定。所以，江河公司上述证据足以证明用于该工程所特殊定制采购或加工的材料属于江河公司的损失。且，江河公司明确函告长基公司上述材料金额巨大，希望其不要另行加工采购。长基公司明知上述材料金额巨大，仅表述9月22日要求江河公司提供相关图纸，由于江河公司没有提交，长基公司才不接收江河公司的材料以另行加工为由拒绝接收江河公司所述的上述材料没有法律依据。依据合同法规定即使合同解除无论哪方过错，在合同解除后，双方均有义务避免损失的扩大。长基公司经江河公司函告后拒绝接收江河公司所述材料，人为造成了巨额损失，所以长基公司应对此向江河公司承担赔偿责任。幕墙工程具有特殊性，必须在施工前特殊定制采购或加工大量的相关材料。否则，无法保证正常的施工周期。江河公司之所以定制采购加工上述材料是基于对合同的信赖，不存在任何过错。所以，长基公司应对此向江河公司承担赔偿责任。江河公司申请对上述材料损失金额进行鉴定。因为在庭审中经江河公司代理人与鉴定人及长基公司多次进行确认，双方对合同所涉及的综合单价分析表无异议。如果长基公司认为江河公司证据中所列的综合单价分析表不具有客观真实性，江河公司保留对此继续举证的权利。长基公司主张，江河公司提出的材料损失等反诉请求，是损失赔偿不是工程造价损失，损失赔偿是按实际发生为准，不是按照工程造价计算。双方确认的综合单价仅仅是提供鉴定机构进行工程造价所用，与实际损失没有关系。就各种损失发生责任由谁承担的问题，我方就反诉部分举证，证明长基公司已经履行了减损义务，从本案审理中来看都是长基公司在避免损失，江河公司只是在推卸责任。长基公司提交下列证据：证据一、2013年8月16日长基公司发给江河公司的《通知书》及邮寄凭证，证明2013年8月16日，长基公司向江河公司发出通知书，解除双方签订的施工合同，并要求江河公司派员参与现场物料设备的清点工作。该通知书的EMS回执显示江河公司2013年8月19日签收。证据二、山东省青岛市市中公证处出具的（2013）青市中证经字第001263号公证书，证明2013年8月22日，江河公司派黄某等一行五人到达施工现场，但拒绝参与现场物料设备的清点工作。证据三、2013年9月4日长基公司向江河公司发出的《关于施工现场清场的通知函》及邮寄凭证，证明2013年9月4日长基公司向江河公司发函，要求江河公司将现场吊篮、脚手架等设备以及物料等进行清点、搬离。该通知函经查询EMS记录证明江河公司2013年9月7日签收。证据四、2013年9月9日长基公司向江河公司发出的《关于对的回函》，证明长基公司2013年9月9日再次发函要求江河公司交接材料，办理清场手续。该函经查询EMS记录证明江河公司2013年9月13日签收。证据五、2013年9月16日长基公司向江河公司发出的《关于及时办理施工现场的再次通知函》，证明江河公司仅将门式脚手架撤场外，未进行其他撤场工作，长基公司又一次发函要求江河公司组织撤场工作。该函经查询EMS记录证明江河公司2013年9月22日签收。证据六、2013年9月22日长基公司向江河公司发出的《关于处理施工现场清场相关问题的通知函》，证明长基公司发函催促江河公司尽快提供现场未上墙的铝型材、轻钢龙骨型材的使用技术数据以及具体安装图纸、说明，长基公司接受使用上述材料，否则长基公司将另行采购定制材料。并进一步要求江河公司拆除南楼不合格门连窗玻璃，并对现场物料进行撤场。该函经查询EMS记录证明江河公司2013年9月25日签收。证据七、江河公司向长基公司发出的落款日期为2013年10月21日的《关于“青岛温泉嶺海大酒店幕墙系统工程”工程材料交接一事函》，证明距长基公司2013年9月22日向江河公司发出《关于处理施工现场清场相关问题的通知函》后时隔一个月之久，江河公司才来函要求协商由长基公司接收剩余的未上墙施工材料，但仍未提供使用所需的技术数据和安装图纸等。证据八、2013年10月24日长基公司向江河公司发出的《复函》，证明长基公司复函江河公司，因江河公司未能及时提供材料使用所需的技术数据以及安装图纸说明等资料，导致长基公司无法使用现场未上墙材料，只能另行委托采购定制材料。因此而造成的损失，只能由江河公司自行承担。证据九、2014年1月10日撤场明细单，证明江河公司项目经理黄某组织人员对现场部分物料进行了撤场，但仍遗留部分物料没有撤场。如因没有及时撤场造成任何损失，均由江河公司自行承担。江河公司主张，对上述证据的真实性由于代理人无法核实上述函件是否经江河公司签署，请法庭按照证据规则认定，并认为长基公司提交的九份证据中只有2013年9月22日长基公司向江河公司发出的《关于处理施工现场清场相关问题的通知函》与长基公司的主张有一定的关联性，其他证据与长基公司的主张没有关联性。上述证据内容并不能证明长基公司的主张。针对9月22日的通知函，江河公司不可能在长基公司没有承诺接收已加工采购定制的材料之前将相关的图纸提供给长基公司。由于图纸属于商业秘密，如果交给长基公司，长基公司将省去该部分图纸制作的相关费用。所以，9月22日的函件不能作为长基公司拒绝接受江河公司上述材料的理由。长基公司则主张，本案的工程造价中已经包含了深化设计费用，江河公司的图纸长基公司已经支付对价，江河公司有义务向长基公司提供相关图纸。长基公司主张合同解除的法律依据是双方合同第6.2条a项和c项的规定，事实依据是双方在2013年5月20日达成了新的工程施工进度计划，该计划中南楼和综合楼在2013年8月初完成全部幕墙施工，北楼中在2013年8月16日完成幕墙玻璃吊装。而实际施工中，截止至2013年8月16日江河公司施工仅完成部分预埋件和龙骨安装，远远未达到工期要求。另外，从工程量核算上整个工程造价为9347万元，但江河公司实际完成工程量仅为1000万余元，仅此项也说明工期过半而工程量未过半的事实。长基公司提交的证据也证明江河公司在8月9日擅自停工的事实。违约金的计算方法为合同总价乘以30%，即9347万元×30%＝2804.1万元。江河公司对此不予认可，认为长基公司没有证据证明江河公司违反了合同6.2条的相关规定，而从江河公司提交的证据可以看出在整个施工过程中，长基公司频繁的进行施工设计变更，而且在双方约定的竣工期限后半年多才将相关工作面交给江河公司，造成工期延误的原因在长基公司一方，长基公司称工期过半工程量未过半，没有事实依据。因为南楼、北楼分别是在2013年4月和7月才交付工作面，8月16日长基公司单方解除合同，不存在长基公司所述的原因。如果江河公司确有违约行为，则长基公司计算违约金明显偏高，不符合法律规定，江河公司申请减少违约金。江河公司主张，关于其反诉请求第4项深化图设计费的依据，国家对设计费有规定，该文件在其提交的证据中已经体现，该文件不属于证据范围，我方庭后提交给法庭。事实依据是江河公司设计的相关图纸及工程标的，根据国家相关的文件费率计算出来的，庭后7日内一并提交相关的计算明细。关于其反诉请求5项可得利益损失，是根据综合单价分析表计算的，理由是由于长基公司非法解除合同致使我方大部分合同未能履行，根据未能履行的合同金额及利率计算出来的，庭后7日内一并提交相关的计算明细。江河公司对庭审中长基公司提交的有关函件是否收到没有作出明确的答复，庭审结束后需要江河公司落实的情况，江河公司购买铝板和其他涉案工程相关材料的合同、付款凭证、提货单等证据，以及江河公司主张深化图设计费、可得利益损失的计算明细等材料，一审法院限期江河公司提交证据材料，落实相关问题并书面答复法庭，江河公司逾期未向一审法院提供。另查明，2013年11月27日，长基公司、江河公司签订《关于的和解协议》，载明甲方长基公司诉乙方江河公司建设工程施工合同纠纷一案中，甲方诉请乙方承担青岛嶺海温泉酒店幕墙工程已完成工程量中存在的质量问题共计871128元，现经甲乙双方现场核查，对质量整改明细达成以下和解协议：一、乙方对该幕墙工程的如下质量问题予以确认：1.质量整改明细第1项：南楼北立面多处存在横框、斜框与竖框间隙过大的情况，约占10%左右，维修费用115233元；2.质量整改明细第3项：南楼屋面8b轴-20b已安装完成的包钢梁铝板，铝板缝隙不均，需重新调整及加固，维修费用43200元；3.质量整改明细第4项：南楼屋面所有包梁与水平柱交接处缝隙过大，需重新搭架子，填加铝板、进行打胶修补，维修费用57108元；4.质量整改明细第6项：北楼3-25层阳台铝板吊顶圆弧位置4c轴-7c轴间铝板缝不均需调整或更换，维修费用48882元；5.质量整改明细第8项：北楼3-7层阳台铝板吊顶打胶质量不好，需重新处理，维修费用17113元；6.质量整改明细第10项：综合楼东立面多处存在横框、斜框与竖框间隙过大的情况，约占10%左右，维修费用68622元。上述六项的维修费用总计350158元。乙方同意由甲方另择第三方修复，上述费用由乙方承担，并在（2013）烟民一初字第103号案判决书或调解书中一并确认。二、关于质量整改明细第2项、第5项、第7项、第9项质量问题，乙方不予认可。甲方同意放弃就上述质量整改对乙方进行索赔的权利。上述事实有双方当事人各自提供的证据，以及双方当事人的庭审陈述等在案为证。山东省烟台市中级人民法院一审认为，长基公司与江河公司于2012年4月17日签订的施工合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照约定全面履行各自的义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）关于江河公司已施工部分工程造价问题。双方对江河公司已施工部分的工程造价不能达成一致意见，经江河公司申请，一审法院依法委托烟台嘉信会计师事务所作为涉案工程的鉴定机构，由该所作出烟嘉会鉴字[2015]004号《工程价值鉴定报告》，涉案工程已施工部分的造价为10564260.47元。鉴定机构根据部分已经成活的项目，按照综合单价计取费用并无不妥，长基公司主张应从总造价中扣除已成活项目造价5%的费用即223605.15元，没有事实依据，一审法院不予支持。双方虽然均对鉴定结论提出异议，但是该鉴定是由一审法院依法委托鉴定机构，且鉴定机构亦是双方共同选择，当事人必须提出证据证明鉴定机构、鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足以及经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，才能否定该鉴定结论。而双方均没有提供充分证据否定该鉴定结论，故一审法院对该鉴定报告依法予以确认，涉案工程江河公司已施工部分的造价为10564260.47元。长基公司另主张涉案工程南楼阳台处的铝合金玻璃门窗因为存在色差问题已被后续施工单位拆除，不应计入工程造价，应扣除鉴定报告中南楼部分造价第21项玻璃安装费用332499.16元，并提供监理通知单、会议纪要、工程联系单等证据。江河公司对此不予认可。一审法院认为，江河公司已经将南楼阳台处的铝合金玻璃门窗安装到位，此部分工程即应计入工程造价中。长基公司提供的证据仅能够证实进场玻璃颜色与封样是否一致各方产生争议，但是对是否存在色差问题以及产生的原因各方并未达成一致意见，目前长基公司提供的证据不足以证实玻璃确实存在色差问题且归责于江河公司，长基公司要求从工程造价中扣除玻璃安装费用332499.16元，证据不足，一审法院不予支持。（二）关于江河公司的行为是否构成违约，长基公司是否有权解除合同问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案双方在施工合同中明确约定了长基公司有权解除本合同的三种情形。本案中，双方原约定涉案工程于2012年12月30日前完工，但是由于各种原因，约定日期涉案工程未能完工，建设方、总包方、各分包方包括江河公司在内经过协商对施工进度重新进行制订，2013年5月31日各方在青岛温泉嶺海大酒店2013年施工进度计划（综合楼、南楼、北楼）分别签字确认，根据上述计划，江河公司承建的涉案工程新的工期自2013年5月20日起，至2013年9月10日完工。在实际施工过程中，江河公司因为其材料供应不及时、现场施工人员不足等原因造成相应工期逾期，虽经长基公司及监理公司多次催促赶进工期，但是截止至2013年8月16日，江河公司仍然存在工期过半而工程量未过半的情形。涉案工程已施工部分的造价经鉴定为10564260.47元，而合同总价款为9347万元，亦证明工期过半而工程量未过半。江河公司主张工期延期的原因之一是工程主体及钢结构施工严重超期，影响江河公司正常施工，根据施工合同约定江河公司应与钢结构施工单位之间自动联合，二者就工程协同进度共同向长基公司负责，故江河公司以此为由主张免责依据不足。江河公司另主张工期延期的原因之二是长基公司对幕墙施工方案不断进行设计变更，导致江河公司不可能在约定工期完成施工计划，但根据各方于2013年5月31日达成新的进度计划后，江河公司提供的证据不足以证实其上述主张。另外，根据长基公司提交的监理公司发给江河公司的工作联系单、复工通知函等证据，足以证明江河公司于2013年8月9日擅自停工。江河公司辩称系长基公司赵克运2013年8月8日打电话要求江河公司撤场，并非擅自停工，仅有徐某、郑某、黄某、赵某等人的证言，徐某、郑某、黄某系江河公司的工作人员，赵某系江河公司劳务分包后劳务公司工作人员，上述证人与江河公司存在利害关系，并且徐某陈述8月8日接到赵克运电话后第二天8月9日江河公司并未停工，而其他证人均陈述8月9日停工，证人证言之间相互矛盾，且亦与江河公司在本诉答辩状及反诉状中称8月9日工人去工地遭总包方阻挠施工被迫停工的陈述相互矛盾，上述证人证言不予采信，江河公司亦没有提供其他充分证据证实其并非擅自停工，其主张一审法院不予支持。综上，江河公司存在工期过半而工程量未过半、擅自停工等情形，按照合同的约定，长基公司有权解除合同。长基公司于2013年8月16日通过公证邮寄送达方式向江河公司发出书面解除合同通知书，江河公司认可8月20日收到该通知书，自江河公司收到解除合同通知书之日起发生解除合同的效力，双方之间关于涉案施工合同的权利义务终止。（三）关于江河公司是否应向长基公司返还超付工程款及支付相应利息问题。长基公司于2012年5月23日向江河公司付款1869.40万元，双方均无异议，一审法院予以确认。涉案工程江河公司已施工部分的造价经鉴定结论为10564260.47元，长基公司应向江河公司支付的工程款为10564260.47元，而实际已支付1869.40万元，故长基公司超付工程款8129739.53元（18694000元－10564260.47元），江河公司应予以返还，并应支付以8129739.53元为基数，自2012年5月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算的利息。长基公司要求江河公司返还超付工程款及相应的利息，合理部分一审法院予以支持，超出部分不予支持。江河公司反诉请求长基公司应给付其已施工部分的工程款22809638.01元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（四）关于江河公司应承担的违约金数额如何确定问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。同时，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，江河公司以其不构成违约为由进行免责抗辩，并提出如果认定江河公司应承担违约责任，按照合同约定计算的违约金数额也过高，其依法有权要求降低违约金。一审法院认为，江河公司的行为构成违约的事实清楚，其依法应承担相应的违约责任。长基公司主张江河公司应按合同总价款9347万元承担30%违约责任，即违约金数额为2804.1万元。一审法院认为，长基公司主张江河公司承担违约金数额过高，应酌情予以调整，综合考虑江河公司违约行为的情节、过错程度以及长基公司可能获得的预期利益等因素的情况下，江河公司承担违约金数额以合同总价款的20%为宜，即1869.4万元（9347万元×20%）。江河公司提出降低违约金的请求，符合上述法律规定，一审法院予以支持。（五）关于江河公司应否承担工程质量整改费用的问题。双方于2013年11月27日签订《关于的和解协议》。该协议是双方真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。双方一致认可维修费用总计350158元由江河公司承担，由长基公司另择第三方修复。故江河公司应向长基公司支付维修费用350158元。（六）关于江河公司要求长基公司给付未上墙的工程材料款问题。长基公司于2013年8月16日向江河公司发出解除合同通知书，8月20日江河公司收到该通知书，长基公司此后就双方后续交接等问题多次发函，特别是2013年9月22日长基公司向江河公司发出《关于处理施工现场清场相关问题的通知函》，长基公司催促江河公司尽快提供现场未上墙的铝型材、轻钢龙骨型材的使用技术数据以及具体安装图纸、说明，长基公司接受使用上述材料，否则长基公司将另行采购定制材料。江河公司要求长基公司必须承诺先接收材料然后才能提供图纸，主张因为图纸属于工程机密，一旦图纸提供给了长基公司，长基公司不再接受已经加工或采购的材料，长基公司可能因此节省了设计费用，江河公司的理由没有事实依据，一审法院不予采纳。未上墙的材料已在施工现场，长基公司已在通知函中明确江河公司提供安装图纸等技术资料后接收未上墙材料，江河公司收到该通知函后，并没有为了减少损失而及时与长基公司协商未上墙材料的接收问题，没有技术图纸长基公司无法使用已加工的未上墙材料，致使长基公司另行采购，造成损失责任在于江河公司。江河公司要求长基公司给付未上墙的工程材料款15577051.97元，于法无据，一审法院不予支持。（七）关于江河公司要求长基公司支付深化设计施工图纸设计费的问题。依据施工合同第4条，双方对合同价款、支付及竣工结算明确约定：本合同为固定综合单价一次性包死，综合单价包括但不限于深化设计费、……等完成该项目的所有费用。因此涉案工程江河公司已施工部分的工程造价按照合同约定采用了上述固定综合单价，造价鉴定中已经包含了深化设计费。江河公司要求长基公司支付深化设计施工图纸设计费2804100元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。（八）关于江河公司要求长基公司赔偿可得利益损失问题。本案中，江河公司和长基公司于2012年4月17日签订施工合同，双方均应按照约定全面履行各自的义务，但是由于江河公司的违约行为导致合同被长基公司解除，责任在于江河公司。江河公司主张可得利益损失系其单方计算，即使存在可得利益损失亦应由其自行承担。江河公司要求长基公司赔偿可得利益损失934736.17元于法无据，一审法院不予支持。（九）关于长基公司要求江河公司承担律师代理费、公证费，江河公司要求长基公司承担公证费的问题。双方签订施工合同，在合同中没有明确约定因一方违约造成另一方委托律师参与诉讼以及进行有关的公证行为所发生的费用由违约方承担，故长基公司要求江河公司承担律师代理费、公证费88.92万元，江河公司要求长基公司承担公证费30000元，没有合同依据，亦无法律依据，一审法院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，判决：一、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）青岛长基置业有限公司返还超付工程款8129739.53元并支付利息（以8129739.53元为基数，自2012年5月23日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的银行同期贷款利率计算）；二、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）青岛长基置业有限公司支付违约金1869.4万元。三、被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）青岛长基置业有限公司支付工程质量整改费用350158元。四、驳回原告（反诉被告）青岛长基置业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费240657元，诉讼保全费5000元，由原告（反诉被告）青岛长基置业有限公司负担76228元，被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司负担169429元。反诉案件受理费128889元，诉讼保全费5000元，均由被告（反诉原告）江河创建集团股份有限公司负担。江河公司不服一审判决向本院上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判长基公司给付工程材料款损失6056250元；3.改判长基公司给付施工图设计费损失2804100元；4.一、二审诉讼费由长基公司承担。二审中，江河公司当庭放弃第2、3项上诉请求。事实和理由：涉案工程属于必须进行招投标的工程范围，但未进行招投标法意义上的公开招投标，未取得建设工程规划许可证和施工许可证，涉案施工合同应为无效合同，双方均有权停止履行。江河公司不构成违约，不应承担违约金，也不存在长基公司有权解除合同的问题。即使合同有效，因长基公司违约在先，即便江河公司后期违约，亦属于双方混合违约，应互不承担违约责任。同时，一审判决江河公司承担合同价款20%的违约金过高，与长基公司实际损失不相称，与江河公司违约程度、合同利益不相称，应大幅调低。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。长基公司提供招标文件、招标申请、报价单、报价确认函、商务报价等招投标材料复印件，用以证明涉案工程进行了招投标。江河公司质证称，对商务报价的真实性予以认可，对其关联性、合法性不予认可，对长基公司提供的其他证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，主张涉案工程未经招投标法规定的公开招投标，相关报价系私下进行，长基公司未向江河公司发出招投标通知书，也没有公开发布公告。本院认为，因江河公司认可长基公司提供的商务报价的真实性，本院对商务报价的真实性予以确认。该商务报价系江河公司于2012年2月3日向长基公司发出的投标书，载明江河公司根据收到的青岛温泉嶺海大酒店幕墙系统工程项目的招标文件，对涉案工程进行了投标，并就投标有效期、投标保证金等相关问题作出了承诺。在长基公司已经提交一定证据证明涉案工程进行了招投标且江河公司确认收到了涉案工程招标文件并进行了投标的情况下，结合施工合同第4.3条（c）关于工程结算依据包含招标文件、投标文件的约定及江河公司自签订施工合同至提起本案上诉前从未对涉案工程招投标程序提出异议的事实，本院认定，涉案工程进行了招投标。长基公司提交编号为建字第370282201303250101号建设工程规划许可证一份，用以证明涉案工程于2013年3月25日已经取得建设工程规划许可证。江河公司质证称，该建设工程规划许可证右页中部存在手写添加，载明建设单位为青岛新南国际度假酒店有限公司而非长基公司，故对该建设工程规划许可证的真实性不予认可。对此，长基公司补充提交编号为鲁（2016）即墨市不动产权第0008163号不动产权证（以下简称不动产权证）一份，用以证明涉案工程最初建设单位为长基公司，2017年7月19日建设单位变更为青岛新南国际度假酒店有限公司，上述建设工程规划许可证右页中部手写添加部分系即墨市规划局根据建设单位申请所作的变更。江河公司质证称，对该不动产权证的真实性无异议，但该不动产权证与本案无关。本院认为，长基公司提交的建设工程规划许可证加盖了即墨市规划局行政审批专用章，其右页中部手写添加部分亦加盖了即墨市规划局行政审批专用章，江河公司对建设工程规划许可证真实性有异议，但未提供反驳证据，故本院对长基公司提交的建设工程规划许可证及不动产权证的真实性予以确认。结合该建设工程规划许可证右页中部手写添加部分的记载、不动产权证附记关于“国有建设用地使用权变更登记”的记载及当事人陈述，本院认定，上述证据能够证明涉案工程于2013年3月25日取得了建设工程规划许可证。本院二审另查明，涉案工程尚未取得建设工程施工许可证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案争议的焦点问题是一审判决江河公司向长基公司支付违约金1869.4万元是否正确。首先，关于施工合同的效力。江河公司上诉主张涉案工程未进行招投标，亦未取得建设工程规划许可证，施工合同应为无效合同。根据本院二审查明的事实，涉案工程进行了招投标，亦取得了建设工程规划许可证。江河公司关于涉案工程未经招投标法规定的公开招投标且相关报价系私下进行的主张缺乏证据证明，本院不予支持。另外，涉案工程未取得建设工程施工许可证，仅违反了相关管理性规范，未违反效力性规范。因此，一审法院关于施工合同有效的认定是正确的。其次，关于江河公司是否违约。第一，一审法院已经查明，截至2013年8月16日，涉案工程已施工工程量仍远低于总工程量的一半。江河公司主张工期延期的原因是主体工程及钢结构施工严重超期且长基公司对施工方案不断进行设计变更，但江河公司未提供充分证据证明其主张，且其主张与施工合同关于江河公司应参与钢结构支撑体系的放线控制、与钢结构施工单位自动联合、就工程协同进度共同向长基公司负责等约定相悖，江河公司亦未提供证据证明其曾向长基公司提出延长工期的申请，故江河公司的该项主张不能成立。第二，长基公司提供的监理公司工作联系单、复工通知函等证据能够证明江河公司于2013年8月9日擅自停工。江河公司主张其系应长基公司要求撤场并申请证人出庭作证，但出庭作证的证人与江河公司存在利害关系，且证人证言之间相互矛盾，江河公司亦未提供其他证据予以佐证，故江河公司的该项主张亦不能成立。因此，一审法院认定江河公司工期过半而工程量未过半且擅自停工，并根据施工合同的约定认定江河公司违约，并无不当。再次，关于违约责任。江河公司存在工期过半而工程量未过半且擅自停工的违约行为，长基公司根据施工合同的约定解除合同，并无不当。江河公司主张长基公司违约在先，并未提供证据证明。长基公司主张江河公司应支付合同总价款30%即2804.1万元违约金，一审法院认为长基公司主张的违约金数额过高，并综合考虑江河公司违约行为的情节、过错程度以及长基公司可能获得预期利益等因素，将违约金数额调减至合同总价款的20%,即1869.4万元，符合法律规定。江河公司关于1869.4万元违约金仍应大幅调低的主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。另外，本院二审期间，江河公司当庭放弃要求长基公司给付工程材料款损失及施工图设计费损失的上诉请求，不违反法律规定，本院予以照准。对于相应案件受理费，本院予以减半收取。综上所述，江河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，本院二审判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费142660.78元，由江河创建集团股份有限公司负担。本院再审审理中，江河公司提交了两幅照片作为新证据，拟证明长基公司2013年3月尚未将施工界面交付给江河公司，故长基公司违约在先。长基公司质证对照片的真实性持有异议，并主张即使照片是真实的，但双方于2013年5月20日重新就工期问题达成一致，重新约定的工期为2013年5月20日至2013年9月10日。本院再审查明的其他事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案双方争议的焦点问题：一是涉案建设工程施工合同的效力问题；二是江河公司是否存在违约行为;三是若存在违约行为，其所承担的违约金数额应否继续调减。对于第一个焦点问题，江河公司主张涉案工程未进行公开招投标，该工程招标没有在政府设立的交易平台或者采取其他方式向社会公开，不符合招标投标法规定的公开招标。涉案工程项目亦未取得建设工程规划许可证，施工合同应为无效合同。本院对此认为，原审在案的现有证据证实，涉案工程项目已经履行了招投标程序，长基公司发布了工程项目招标公告，投标人递交了投标书，满足了招标投标法规定的招投标程序要求。江河公司所主张的涉案工程项目招标未采取一定方式向社会公开。招标投标法及其配套法规规章并没有明确规定公开招标的具体方式方法，除政府投资工程的招投标外，也没有要求所有建设工程的招投标必须在政府交易平台上进行公示，因而江河公司的该主张法律依据不足。即使涉案工程项目未依照招标投标法的规定规范履行公开招投标程序，江河公司亦未充分举证证明涉案工程项目属于招标投标法第三条规定的必须进行招标的建设工程，因此，江河公司以此主张涉案施工合同无效于法无据。原审中长基公司业已提供证据证明其取得了涉案项目的建设工程规划许可证，许可证载明的建设单位即为长基公司，规划许可证颁发机关为青岛市即墨区规划行政主管部门。江河公司对此持有异议，再审中申请本院依职权调取案涉建设工程规划许可证，本院根据江河公司的申请到青岛市即墨区规划行政主管部门进行了调查取证，并组织双方当事人进行了质证，江河公司虽主张法院依职权调取的涉案建设工程规划许可证，不是在原件的基础上复制的，但没有举证否定该涉案建设工程规划许可证的真实性和合法性，江河公司主张涉案建设工程规划许可证已被收回或者注销，但未举证加以证明该事实的存在。虽然涉案建设工程许可证后期经长基公司申请更改了建设单位，当地建设工程规划行政主管部门准许了长基公司的申请，该更改不足以否定长基公司发包的工程项目取得建设工程规划许可证的事实，更不能证明长基公司取得的建设工程规划许可手续是不真实不合法的，且当地建设工程规划行政主管部门未对涉案工程提出过处理意见，故原审判决认定涉案工程项目业已取得工程建设规划许可具有充分的证据证明。江河公司以此主张涉案建设工程施工合同无效的理由依法不成立。对于第二个焦点问题，江河公司主张长基公司未取得建设工程施工许可证，以及界面施工中因第三人的施工拖延造成江河公司延误工期，因而长基公司违约在先。本院对此认为，长基公司作为建设单位在工程项目开工前应依照建筑法的规定，办理建设工程施工许可证，此为其应负的法定义务，而非双方合同约定的义务。长基公司在施工前未取得施工许可而开工，违反了建筑法的管理性强制性规定，建设行政主管部门可以对其进行相应的行政处罚。在长基公司未取得建设工程施工许可证，但当地建设行政主管部门没有责令长基公司停工接受处理的情形下，江河公司以此主张长基公司违约没有明确的法律依据，且全国各级法院也鲜见因建设单位未取得建设工程施工许可证而认定其构成违约的案例。建设工程界面施工冲突只有在建设单位将单位或者分部工程平行发包的情形下才会出现，而本案中江河公司的建设工期与其他施工人的建设工期是按照涉案工程施工组织设计确定的节点工期确定的。根据查明的事实，虽然第三方承包的钢结构工程施工界面没有按约交给江河公司施工，但双方协商对工期进行了调整，自2013年5月20日才开始计算江河公司的建设工期，江河公司没有提供证据证明此时长基公司仍未将施工界面进行交付，而且江河公司再审中提供的照片显示的时间是2013年3月，故本院对江河公司再审中提交的新证据不予采信，江河公司所主张的长基公司违约在先理据不足。即使出现施工界面冲突的问题，江河公司也应及时申请工程延期，而江河公司没有举证证明其以现场签证等方式申请延长工期。长基公司原审中提供的监理公司工作联系单、复工通知函等证据能够证明江河公司在重新商定的施工工期内仍未如期完成施工任务，逾期施工的原因是其材料供应不及时、现场施工人员不足及擅自停工等，虽经长基公司及监理公司多次催促赶进工期，但是截至2013年8月16日，江河公司仍然存在工期过半而工程量未过半的情形，因此，原判决认定江河公司具有违约行为事实依据充分。对于第三个焦点问题。关于江河公司承担的违约金数额是否继续予以调减的问题。本院对此认为，建设工程实务中，通常情况下在相同建设工期内，承包人施工完成的工程量越少，发包人承受的经济损失越大，而工程量的大小与工程价款数额的多少呈正相关性，涉案合同约定的工程价款为9347万元，而江河公司完成的工程量经原审委托工程造价司法鉴定为1056余万元，仅为合同价款九分之一左右，未履行部分高达8000余万元，给长基公司造成停窝工以及案涉建筑物不能按预期使用的实际损失和可得利益损失是可以预见的，江河公司主张长基公司没有损失显然不合常理。关于证明损失过分低于违约金数额的举证责任问题，参照最高人民法院（2015）民申字第2082号民事裁定的裁判意见，江河公司主张违约金过高，应当举证证明因其违约长基公司造成的损失比较低，而江河公司没有提供充分有效证据证明长基公司的损失过分低于其承担的违约金数额，其仅以实际施工的价款数额比较少、利润比较低为由主张大幅度调减违约金，与合同法第一百一十四条规定的违约金兼具补偿性和惩罚性的价值功能相悖。在江河公司不能举证证明其逾期完工给长基公司造成的损失过分低于合同约定违约金数额的情况下，一审法院根据违约造成的可预见损失情况、合同履行过程、逾期未完工的原因、预期利益损失等因素，将涉案合同约定的按照合同价款的30%支付违约金调减为20%，是原审在合理裁量范围内加以酌定的，该违约金数额没有造成双方间权利义务关系的严重失衡，且江河公司所主张的其实际施工的价款数额比较少、利润比较低等，也不是合同法第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条所规定的调减违约金数额的考量因素，故江河公司主张应大幅度调减违约金数额的事实和法律依据不足，再审程序作为民事诉讼法规定的一种纠错程序，对一、二审法院在合理裁量范围内作出的判断应予以尊重。本案再审中，江河公司申请对前后不同工期内完成的工程量进行司法鉴定，本院对此研究认为，江河公司的申请缺乏专业科学鉴定依据，其提出的前期完成工程量较少，后期完成工程量较多，不是建设工程领域一般规律性的认知。经咨询本院技术部门，对不同工期内完成的工程量亦无法通过鉴定作出认定，故本院对江河公司的鉴定申请不予准许。综上，江河公司的再审请求依法不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2017）鲁民终843号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  冯 波二〇一九年六月二十四日法官助理王磊书记员张琪