河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终2510号上诉人（原审被告）：雄县米家务镇杰坤锅炉销售部，地址河北省保定市雄安新区雄县金三角开发区。经营者：邓坤。委托诉讼代理人：谷云飞，固安县固安贺东法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚克俊，男，汉族，1961年6月1日出生，系该销售部员工。被上诉人（原审原告）：吴连起，男，1970年9月5日出生，汉族，住三河市。委托诉讼代理人：刘宝友，男，1946年5月5日出生，汉族，住三河市，系三河市皇庄镇大堡庄村村民委员会推荐。上诉人雄县米家务镇杰坤锅炉销售部(以下简称杰坤锅炉销售部)因与被上诉人吴连起买卖合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人杰坤锅炉销售部上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：因被上诉人所订型号的空调机组没有现货，经上诉人向被上诉人说明情况，被上诉人同意调换现在安装的机组型号，且调换的型号比原订型号价格还贵2000元，上诉人并无违约；上诉人还为被上诉人安装了合同之外的附属设备，与人工费共计35428元，被上诉人应予给付；一审判决判令的更换机组的履行期限太短，无法实际履行；一审程序违法，判令以违约金的形式折抵了被上诉人应给付上诉人的合同款项，不符合法律规定。被上诉人吴连起辩称，上诉人与被上诉人签订合同约定的是28千瓦机组，上诉人私自更换34千瓦机组，28千瓦机组在产品说明书中载明是超低温在零下25度可正常运转，34千瓦机组属于常温机组，不适合北方使用，上诉人称9000元尾款，双方约定运费及购买零件从9000元内扣除，最后结算。上诉人主张合同外的附属设备25428元，与实际情况不符，人工费10000元与被上诉人无关，安装人员是上诉人派遣的，设备是包安装的，安装人员的费用应由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持一审判决。吴连起向一审法院起诉请求，1、依法判令被告更换SAC-34MRHT-2R-V机组；2、依法判令被告按产品购销合同第九条第四项的约定，退回原告设备定金18000元、给付原告设备总值57000元的百分之二十违约金11400元，两项共计29400元。一审法院认定事实：以原告为甲方（需方），被告为乙方（供方），原、被告双方签订《产品购销合同》，约定原告向被告订购SAC-28MRHT-L-V型中央空调一套，总价款57000元（包括附属零配件）。在付款方式和期限上约定“合同签订支付30%定金，发货前付清余款”。在违约责任上约定“甲方无正当理由拒收设备，则甲方应向乙方赔偿设备总值的20%违约金”，“乙方所提供的设备品种、型号、规格、质量不符合合同规定标准的，甲方有权利拒绝验收，乙方应向甲方退回设备定金及偿付设备总值20%的违约金”。2017年9月4日，原告给付被告定金18000元，被告给原告安装的中央空调是SAC-34MRHT-2R-V型的，不是合同所约定的SAC-28MRHT-L-V型，不符合合同约定。被告给原告安装空调后，原告未付清全部空调款，至今尚欠被告空调款9000元。对上述事实，原、被告双方没有争议，本院予以认定。对原、被告双方争议的事实查明如下：一、原、被告签订的《产品购销合同》第四条约定“上海斯图华纳原包装，甲方代表清点无误后，由甲方代表签署收货凭据。”。合同中的甲方即原告，按上述约定原告对被告卖给原告的空调验收无误后，原告应签署收货凭据。原告提供给被告的空调与合同约定的空调型号不符，且被告既未能提交原告签署的收货凭据，也未能提交其他能证明原告对被告提交的空调认可的证据，因此不能以空调已实际安装上，就认为被告给原告安装的空调经原告同意了。二、原告发现空调有问题经原告与被告联系后，案外人靳春林到原告处解决问题，被告认可案外人靳春林是被告的技术支持。案外人靳春林到原告处后提出加水箱，被告也认可当时被告知道并同意给原告加水箱。对上述事实有原告提交的电话录音和庭审中被告的陈述为证，本院予以认定。原告主张因加装水箱原告花了7693元钱，对此原告提交《收据》和其它单据共11张。三、加装水箱后原告仍感觉空调性能不佳，原告找被告要求更换机组，被告同意予以更换，但要求原告先还清欠被告的9000元空调款。对上述事实有原告提交的录音和庭审中原、被告的相应质证意见为证，本院予以认定。四、被告主张在合同约定之外，被告给原告安装了承压换热水箱、循环泵、远程控制器、膨胀罐、电辅助加热器，对这些东西原告应另行给付被告货款，而原告却主张被告说的东西是合同之内的东西，是三合一的机子，必须要有这些。被告为证明其上诉主张，提交《产品购销合同》一份，但该合同没有原告签字，且原告也以该合同没有原告签字为由对该合同不予认可，因此本院对被告所主张的在合同约定之外，被告给原告安装了承压换热水箱、循环泵、远程控制器、膨胀罐、电辅助加热器不予认定。一审法院认为，原、被告双方签订的《产品购销合同》合法有效，原、被告双方均应按合同的约定履行自己的义务。被告提供给原告的空调型号不符合合同的约定，且被告未能提交证据证明原告对被告提供的空调已予以认可，相应的在原告向被告反应空调有问题后，被告采取补救措施（加装水箱）和同意给原告更换空调，这充分证明原告提供给被告的空调不符合合同约定，原告有权利要求被告继续履行合同并承担违约责任。按原、被告双方签订的《产品购销合同》关于违约金的约定，如果被告所提供的设备型号不符合合同规定，被告应给付原告设备总值20%的违约金，根据该约定原告请求被告更换空调，并按合同价款的20%给付原告违约金事实依据充分，符合法律规定。合同约定的价款是57000元，据此被告给付原告违约金的数额为11400元。被告作为供货方承担违约责任后，对原告欠被告的9000元货款，被告有权利要求原告予以偿还。被告应给付原告的违约金，减去原告应给付被告的货款，实际被告应给付原告违约金2400元；原告主张的自己实际损失为7693元，小于约定的违约金数额，依法原告不应再主张被告赔偿该损失。至于原告所主张的被告退还定金18000元，因依据法律的规定，在既约定了违约金又约定了定金罚则的情况下，原告只能选择违约金或定金罚则中一项，并且按原、被告双方签订的《产品购销合同》关于定金的约定，只有在原告拒绝验收被告提供的空调的情况下，原告才有权利要求被告退还定金，可是原告已要求被告给原告更换空调，并不是拒收原告空调，解除合同，因此原告请求被告退还定金没有事实依据，不符合法律规定。综上所述，原告请求的被告更换空调，并给付原告违约金本院予以维护，原告请求的被告赔偿原告实际损失和退还定金本院不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第一百五十九条的规定，判决：一、被告雄县米家务镇杰坤锅炉销售部于本判决生效之日起3日内，将给原告吴连起安装的SAC-34MRHT-2R-V型中央空调更换为SAC-28MRHT-L-V型中央空调。二、被告雄县米家务镇杰坤锅炉销售部于本判决生效之日起3日内，给付原告吴连起违约金人民币2400元。案件受理费535元，减半收取计268元，由被告雄县米家务镇杰坤锅炉销售部负担（于本判决生效之日起3日内交纳）。本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。本院认为，上诉人与被上诉人签订《产品购销合同》，约定了上诉人向被上诉人出售的空调机组的具体型号，上诉人未按合同约定提供对应型号的空调机组，且上诉人实际安装的空调机组不能良好运行，后续虽采取了加装附属设备的补救方式，但仍性能不良，被上诉人因此继续与上诉人协商调换为原约定的空调机组，上诉人同意调换，但要求被上诉人先付清剩余空调款。上诉人主张，其调整变更空调机组型号，是经被上诉人同意的，上诉人对此无证据证明，本院不予采信，因上诉人实际交付安装的空调机组与合同约定不符，且不能良好运行，被上诉人起诉要求更换，该诉讼请求应予支持。上诉人主张在合同约定的空调机组外，上诉人还为被上诉人安装了附属设备，与人工费共计35428元，被上诉人应予给付，被上诉人对此不予认可，主张上述设备都是空调机组配套设备，是包含在合同价款内的，上诉人无权另行要求付款，本院审查认为，上诉人主张附属设备为合同外设备，但未提交就上述设备与被上诉人进行约定的相关证据，也未提交被上诉人认可另行付款的证据，上诉人该主张，本院不予支持。一审判决对于违约金给付数额的确定，是在确定上诉人的违约金数额后，与被上诉人欠付上诉人的货款进行折抵，计算所得，理据充分，数额正确，本院予以维护，上诉人该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费535元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 柴秋芬审判员 赵志勇二〇一九年六月二十日法官助理叶振平书记员于盟佳