安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终531号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）李功天，男，1992年12月5日出生，安徽省肥东县人，汉族，高中文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司法定代表人，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月19日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人陈兵，安徽天霖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）詹超，男，1994年12月27日出生，安徽省长丰县人，汉族，中专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司经理助理，户籍地安徽省长丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月19日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人夏宏斌，男，1993年8月25日出生，湖北省安陆市人，汉族，大专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司实际出资人，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月7日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年1月19日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人郑志飞，男，1990年10月10日出生，安徽省望江县人，汉族，大专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司业务员，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月19日被该局取保候审。原审被告人王玉龙，男，1994年10月4日出生，安徽省灵璧县人，汉族，大专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司业务员，户籍地安徽省灵璧县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月19日被该局监视居住。2018年6月6日被我院取保候审。原审被告人张宏亮，男，1994年2月22日出生，安徽省肥西县人，汉族，中专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司业务员，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年12月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年1月19日被该局取保候审。原审被告人汪夏，男，1996年1月17日出生，安徽省合肥市人，汉族，大专文化，安徽赢在掌中电子商务有限公司业务员，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年1月11日被合肥市公安局瑶海分局取保候审。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人夏宏斌、李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏犯诈骗罪一案，于2019年4月22日作出（2018）皖0102刑初809号刑事判决。原审被告人李功天、詹超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2016年7月份，被告人夏宏斌先后租赁合肥市新站区正鼎生态商务港A座15楼（1513室-1514室）及合肥市瑶海区宝业东城广场1幢办公楼商业B座26楼（2609室-2611室），注册成立安徽赢在掌中电子商务有限公司，公司经营范围为网络开发、网络推广、网络产品销售、软件开发及销售、财务信息咨询、互联网技术开发等，后通过梁某（另案处理）等人获得“永盛金融”、“美拓资本”平台代理，由被告人李功天担任公司法定代表人，并负责公司日常经营，公司为“永盛金融”、“美拓资本”平台介绍客户在平台上进行外汇交易。被告人李功天将其获得的客户资料信息分发给被告人詹超、郑志飞等人，让被告人詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏等人联系客户，并将客户拉入公司建立的工作微信群，随后，各被告人在微信群内扮演不同角色，运用沟通感情、在微信群内发布虚假赚钱信息等多种手段，诱骗被害人在平台上进行外汇交易。被害人在平台上成功入金、投资后，被告人李功天等人冒充分析师故意指导被害人进行反向操作，导致被害人在交易中不正常亏损，平台将所骗资金的75%返还给安徽赢在掌中电子商务有限公司后，被告人詹超、郑志飞、王玉龙等人领取2000元至3000元的基本工资加10%至15%的业务提成，被告人夏宏斌与李功天按照事先约定的“七三”比例进行分成。具体犯罪事实如下：1、2017年7月份以来，被告人李功天利用化名为李阳阳、吴老师的微信号诱骗被害人韩某投资“永盛金融”平台进行外汇交易，同时利用化名为杨守初、方志勇的微信号联系被害人，骗取被害人韩某人民币120469.1元。2、2017年7月份以来，被告人詹超利用化名为刘旭博的微信号联系被害人曹丽萍，并将曹丽萍拉入其公司所建的微信群内，被告人李功天通过化名为杨守初的微信号联系被害人，诱骗被害人曹丽萍投资“永盛金融”平台进行外汇交易，同时被告人李功天又利用化名为李阳阳、吴老师的微信号骗取被害人曹丽萍人民币223907.6元。3、2017年7月份以来，被告人詹超利用化名为刘旭博的微信号联系被害人尹兆青，并将尹兆青拉入其公司所建的微信群内，诱骗被害人投资“永盛金融”平台进行外汇交易，由被告人李功天利用化名为吴老师的微信号骗取被害人尹兆青人民币195642.36元。4、2017年10月份以来，被告人詹超利用化名为刘旭博的微信号联系被害人田浩，并将田浩拉入其公司所建的微信群内，诱骗被害人投资“美拓资本”平台进行外汇交易，被告人李功天利用昵称为“万家农机配件批发零售”的微信号私下与被害人联系，并利用化名为吴老师的微信号骗取被害人田浩人民币95443.4元。5、2017年7月份以来，被告人郑志飞利用化名为齐凯的微信号联系被害人刘春娥，并将刘春娥拉入其公司所建的微信群内，同时利用化名为李明峰、钱进的微信号私下与被害人联系，诱骗被害人刘春娥投资“永盛金融”平台进行外汇交易，被告人李功天化名为吴老师骗取被害人刘春娥人民币81993.2元。6、2017年7月份以来，被告人郑志飞利用化名为小郑的微信号联系被害人陈月霞，并将陈月霞拉入其公司所建的微信群内，同时利用化名为李明峰的微信号私下与被害人联系，诱骗被害人陈月霞投资“永盛金融”平台进行外汇交易，被告人李功天化名为吴老师、李阳阳骗取被害人陈月霞人民币99853元。7、2017年9月份以来，张为为（另案处理）利用化名为潘建功的微信号联系被害人陈田琴，并将陈田琴拉入其公司所建的微信群内，后被告人郑志飞通过化名为钱进的微信号联系被害人，诱骗被害人陈田琴投资“美拓资本”平台进行外汇交易，骗取被害人陈田琴人民币90000元。8、2017年7月份以来，被告人王玉龙利用化名为history的微信号联系被害人杨琴，将杨琴拉入其公司所建的微信群内，诱骗被害人杨琴投资“永盛金融”平台进行外汇交易，同时被告人李功天利用化名为吴老师的微信号骗取被害人杨琴人民币92655元。9、2017年8月份以来，被告人汪夏利用化名为胡瑞明的微信号联系被害人李杨，并将李杨拉入其公司所建的微信群内，同时被告人郑志飞利用化名为李明峰的微信号、被告人张宏亮利用化名为张洪亮的微信号、被告人李功天利用化名为李阳阳的微信号与被害人聊天，诱骗被害人李杨投资“永盛金融”平台进行外汇交易，被告人郑志飞利用化名为钱进的微信号骗取被害人李杨人民币50000元。10、2017年7月份以来，被告人张宏亮利用化名为刘强的微信号联系被害人叶华荣，并将叶华荣拉入其公司所建的微信群内，同时利用化名为张亮的微信号联系被害人，诱骗被害人叶华荣投资“永盛金融”平台进行外汇交易，被告人李功天利用化名为李阳阳、吴老师的微信号骗取被害人叶华荣人民币34870.2元。2017年12月14日21时许，合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队民警在合肥市瑶海区宝业东城广场1幢办公楼B座26楼安徽赢在掌中电子商务有限公司将被告人李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮抓获，并查获公司印章、电脑主机、手机等物品。2018年1月2日13时许，被告人汪夏主动到合肥市公安局瑶海分局责任区刑警二队投案。2018年1月7日19时许，公安民警在合肥市瑶海区肥东路与长江东大街交口闽商国贸B座车库内将被告人夏宏斌抓获。案发后，公安机关从安徽赢在掌中电子商务有限公司财务人员费某处查获并扣押人民币67967元。被告人郑志飞案发后通过其亲属赔偿被害人刘春娥经济损失共计人民币45000元。案发后，被告人张宏亮通过其亲属赔偿被害人叶华荣经济损失共计人民币35000元，被害人叶华荣对被告人张宏亮的行为表示谅解。审理中，被告人汪夏已赔偿被害人李杨经济损失共计人民币30000元,被告人郑志飞退出违法所得共计人民币55000元，被告人王玉龙（肢体残疾，残疾等级为三级）退出违法所得共计人民币10000元。原判认定上述事实的证据有：被告人夏宏斌、李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏的供述与辩解，被害人韩某、曹丽萍、尹兆青、田浩、刘春娥、陈月霞、陈田琴、杨琴、李杨、叶华荣的报案陈述，证人费某、李某1、杨某1、李某2、杨某2、孙某、梁某、浦某、何某的证言，现场勘验检查笔录、现场图及照片，营业执照，微信聊天记录，外汇营销话术，员工工资表，客户档案资料，银行交易明细，搜查笔录、扣押物品清单，视频资料，情况说明，归案经过，户籍信息，退款说明、收条、谅解书，提取笔录、辨认笔录等。原审法院认为，被告人夏宏斌、李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财物，其中被告人夏宏斌、李功天骗取财物共计人民币1084833.86元，被告人詹超骗取财物共计人民币514993.36元，数额特别巨大，被告人郑志飞骗取财物共计人民币321846.2元，被告人王玉龙骗取财物共计人民币92655元，被告人张宏亮骗取财物共计人民币84870.2元，被告人汪夏骗取财物共计人民币50000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人夏宏斌、李功天系安徽赢在掌中电子商务有限公司的股东及实际经营者，积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人汪夏案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻或减轻处罚。被告人夏宏斌、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，被告人李功天归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人郑志飞案发后通过其亲属已赔偿被害人刘春娥经济损失共计人民币45000元，审理中又退出违法所得共计人民币55000元，被告人王玉龙案发后已退出违法所得共计人民币10000元，被告人张宏亮案发后通过其亲属已赔偿被害人叶华荣经济损失共计人民币35000元，并取得被害人叶华荣的谅解，被告人汪夏案发后已赔偿被害人李杨经济损失共计人民币30000元，各被告人均系初犯，又可酌情从轻处罚。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人夏宏斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人李功天犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人詹超犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元。四、被告人郑志飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。五、被告人王玉龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万二千元。六、被告人张宏亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。七、被告人汪夏犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币一万二千元。八、对被告人夏宏斌、李功天、詹超的违法所得及被告人郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏尚未退赔的违法所得，继续予以追缴，追缴后返还给各被害人；扣押在案的公司印章、电脑主机、手机等作案工具，予以没收。原审被告人李功天上诉提出：1、其无法控制涉案平台，客户是自由决定其投资和收益的，实际上是一种赌博行为，应认定为赌博罪，不构成诈骗罪；2、原判量刑过重。其辩护人辩称：1、李功天不构成诈骗罪；2、李功天应认定为从犯；3、原判量刑畸重。原审被告人詹超上诉提出其没有参与诈骗田浩的9574743.4元。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对原审被告人李功天、詹超及李功天辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人李功天及其辩护人提出其不构成诈骗罪且应认定为从犯的上诉理由、辩护意见。经查，（1）证人浦某、梁某的证言与夏宏斌、李功天的在卷供述相互印证证实，夏宏斌注册成立安徽赢在掌中电子商务有限公司后，通过梁某从浦某处获得“永盛金融”和“美拓资本”网络平台代理权，浦某承诺将平台上客户损失的75%返还给该公司。李功天作为安徽赢在掌中电子商务有限公司的法定代表人，与夏宏斌约定按3:7分成所得赃款，故上诉人李功天与原审被告人夏宏斌主观上具有非法占有他人财物的目的。（2）夏宏斌、李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏的在卷供述与各被害人的陈述、微信聊天记录及扣押在案的外化期权专业营销话术材料等相互印证证实，夏宏斌、李功天、詹超、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏等人为诱导客户在上述平台投资，将被害人拉入其公司建立的工作微信群后，分工负责、相互配合，分别冒充指导老师、盈利客户，向被害人发送虚假的盈利图，并指导客户反向操作，骗取客户损失金额，虚构客户会盈利的事实，并隐瞒公司与客户之间是对赌关系、公司可以控制平台涨跌的真相，其手段符合诈骗罪的行为特征。综上，李功天主观上有非法占用的目的，客观上与他人共同实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，原判认定其犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，故上诉人李功天及其辩护人提出的其不构成诈骗的上诉理由、辩护意见，不能成立，本院不予采纳。（3）李功天既是安徽赢在掌中电子商务有限公司的法定代表人，亦是该公司的股东，其与公司实际出资人夏宏斌就该公司利用平台进行诈骗所得赃款进行3:7分成；在具体诈骗犯罪活动中，李功天与夏宏斌均冒充指导老师故意指导客户进行反向操作，故李功天与夏宏斌在共同诈骗犯罪中，所起作用、所处地位相当，均应认定为主犯，其辩护人辩称其应认定为从犯的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人詹超提出其未参与诈骗田浩9574743.4元的上诉理由。经查，詹超的在卷供述证实，其与客户联系的微信号有7个，其中一个微信号是，昵称为刘旭博，是冒充投资顾问的。被害人田浩的陈述证实，2017年10月份的时候，其加了微信号为×××、昵称为刘旭博的微信后，刘旭博向其推荐了“美拓投资”炒外汇平台，并推荐了昵称为“分析师-吴”的吴老师微信，直至案发其在上述平台上共计损失95443.4元人民币。综上，田浩的陈述与詹超的在卷供述能相互印证，詹超参与诈骗田浩95443.4元的事实，且上述事实还有侦查机关从李功天使用的电脑里勘验检查并打印出来的客户档案资料表予以证实，故上诉人詹超的该节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于原判量刑的问题。经查，原判根据各原审被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度对其判处刑罚，对上诉人李功天、詹超与原审被告人夏宏斌、郑志飞、王玉龙、张宏亮构成坦白的法定从轻处罚情节及原审被告人汪夏构成自首的法定减轻处罚情节及原审被告人郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏已退出部分违法所得并取得部分被害人谅解的酌定从轻处罚情节已予充分考虑并体现，故原判量刑并无不当。本院认为：上诉人李功天、詹超与原审被告人夏宏斌、郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取被害人财物，其中原审被告人夏宏斌与上诉人李功天骗取财物共计人民币1084833.86元，上诉人詹超骗取财物共计人民币514993.36元，数额特别巨大，原审被告人郑志飞骗取财物共计人民币321846.2元，原审被告人王玉龙骗取财物共计人民币92655元，原审被告人张宏亮骗取财物共计人民币84870.2元，原审被告人汪夏骗取财物共计人民币50000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，原审被告人夏宏斌与上诉人李功天系安徽赢在掌中电子商务有限公司的股东及实际经营者，积极主动实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人詹超与原审被告人郑志飞、王玉龙、张宏亮、汪夏起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。原审被告人汪夏案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可依法从轻或减轻处罚。原审被告人夏宏斌、郑志飞、王玉龙、张宏亮与上诉人詹超归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，上诉人李功天归案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。原审被告人郑志飞案发后通过其亲属已赔偿被害人刘春娥经济损失共计人民币45000元，一审审理中又退出违法所得共计人民币55000元，原审被告人王玉龙案发后已退出违法所得共计人民币10000元，原审被告人张宏亮案发后通过其亲属已赔偿被害人叶华荣经济损失共计人民币35000元，并取得被害人叶华荣的谅解，原审被告人汪夏案发后已赔偿被害人李杨经济损失共计人民币30000元，各被告人均系初犯，又可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  董雪美审判员  陈秀琴审判员  高晓云二〇一九年六月五日书记员  刘佳慧附：本裁定所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。