广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终11号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏清永，男，1978年1月17日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年7月6日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。2019年5月5日被广西壮族自治区合浦县人民法院取保候审。 辩护人杨在新，广西科豪律师事务所律师。 被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许某1，男，1969年5月16日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，农民，住合浦县。系本案被害人。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人苏清永犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人许某1提起附带民事诉讼一案，于2018年12月12日作出（2018）桂0521刑初522号刑事附带民事判决。原审被告人苏清永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人苏清永及询问原审附带民事诉讼原告人许某1，听取了辩护人的辩护意见以及北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。在审理期间，北海市人民检察院建议本案延期审理，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定，2018年5月27日下午，被告人苏清永在合浦县放羊时，许某1认为苏清永举报其不法行为，与苏清永争吵，后两人扭打互殴，被苏某1拦开。同月30日14时许，被告人苏清永持一条放羊用的木棍在合浦县常乐镇象古村委会象古岭处，与路过此地的被害人许某1相遇后，两人再次发生争执，后双方打斗，在打斗中，被告人苏清永用木棍将许某1殴打致伤后逃离现场。被害人许某1受伤后，于当日送合浦县常乐镇中心卫生院治疗后转送合浦县人民医院住院治疗至同年7月4日出院，用去医疗费合计28717.38元。经法医鉴定，被害人许某1头部、胸部、右前臂、右足的损伤程度均属于轻伤二级；苏清永损伤程度不构成轻微伤。 同年7月6日，合浦县公安局民警打电话通知苏清永到派出所接受调查，苏清永接到电话后如期到派出所接受调查。 原判认定上述事实的证据有： 1.被害人许某1陈述，其与苏清永是邻居，因挖泥土问题两家争吵而结怨。15时许，其在自家养鸭场与苏清永又吵起来，之后发生肢体冲突，被苏清永的大哥看到后拦开。同月30日14时许，其开车经过自家养鸭场路口时，苏清永从路边跳出来用木棍对其头部打了一棍致其连人带车倒下，接着又持棍对其全身进行殴打，见其头部流血不止后苏清永驾驶摩托车逃离现场。其打电话给妻子后，不久即被送到常乐卫生院救治。 2.证人陈某证实，14时许，其丈夫许某1打电话说他在养鸭场路口被苏清永殴打了，快点叫人过去救他。其挂电话出去时候遇见苏清永，苏对其说许某1被他打倒在路上了。其与许某2搭乘冯祖任的汽车到案发现场，见许某1受伤躺在地上，便送许某1到常乐卫生院，途中其打电话报警。到达常乐卫生院后作简单包扎后，许某1被送往合浦县人民医院救治。 3.证人许某2的证言与证人陈某一致。 4.证人苏某1证实，16时许，其在其的鱼塘里修路时听到许某1养鸭场那边好像是许某1与人争吵。过了约10分钟，不见争吵了，其到路口看见其弟苏清永趴在地上，许某1一只手压着苏清永的背部，另一只手用拳头殴打苏清永的头部，其立即跑过去把许某1拉开。其问苏清永为什么打架，苏清永说他没有打架，是许某1见他就打他了，其叫苏清永走开了，其问许某1为什么打架，他对其说苏清永举报他开赌场，在水库养鸭。后其不理会他回去做工了。 5.证人苏某2证实，16时许，其和父亲苏清永在放羊，许某1开摩托车经过见状停车下来，质问其父亲为什么要举报他在水库养鸭和开赌场，其父亲否认，许某1就殴打其父亲，两人扭打在一起，后其伯父跑过去把他们分开。 6.证人冯某证实，中午，苏清永打电话给其说昨日他被许某1殴打了，其询问原因，苏清永说许某1认为苏清永举报他开赌场，两人在象古岭附近相遇后发生争执，他被许某1殴打。当天下午其找许某1问为何打架，许某1说苏清永举报他开赌场，其批评教育了许某1。同月30日17时许，其回到村里后听说苏清永和许某1又打起来了，许某1被打伤得很严重已送医院就医了。 7.被告人苏清永供述，下午，其在放羊，许某1到他的养鸭场后走出来质问其为什么要举报他开赌场，其予以否认，许某1就殴打其，两人扭打在一起，其被压在地上，其大哥跑过去把其两人分开。其大哥问许某1为什么打架，他说因为其举报他开赌场、在水库养鸭。其大哥说不要打架之类的话大家散开了。后其向村干部冯某反映，冯说他警告了许某1。同月30日14时许，其在常某象古村委会象古岭附近放羊到许某1的养鸭场路口时，看见许某1开摩托车到来，其拦下许某1向他要医药费，许某1挥拳殴打其头部并骂其，其被打后就用手中的放羊棍用力往前打了一棍，打到那里不清楚。许某1放好摩托车后冲过来殴打其，其气愤之下持棍殴打许某1的头部，后又持棍对他打几棍，具体打中什么地方不清楚。其回家途中遇见许某1的妻子，对她说许某1被其打坐在路边了。回家后其觉得头晕、呼吸不舒服，就到合浦县中医院住院治疗。 8.现场勘验检查笔录及照片证实，现场位于合浦县。 9.法医学人体损伤程度鉴定书证实，许某1头部、胸部、右前臂、右足的损伤程度均属于轻伤二级；苏清永体表的损伤程度不构成轻微伤。 10.户籍证明、身份证（复印件），证实被告人苏清永及附带民事诉讼原告人许某1的身份情况。 11.归案证明证实，合浦县公安局侦查人员打电话通知被告人苏清永到派出所接受调查，苏清永接到电话后如期到派出所接受调查。 12.合浦县常乐镇中心卫生院的医疗收费票据、合浦县人民医院的医疗收费票据和费用清单证实，许某1受伤后在合浦县中心卫生院治疗用去医疗费496.88元；在合浦县人民医院住院治疗，用去医疗费28220.5元。 13.合浦县人民医院《疾病诊断证明书》、《入院记录》和《出院记录》，证实许某1受伤后于送合浦县人民医院入院住院治疗至出院，出院诊断：右尺骨骨折，左侧第8、9、10、11肋肋骨骨折，左肺下叶挫伤性肺炎，左侧气胸（左肺压缩约20%），右足第4、5跖骨骨折，头皮挫裂伤，脑震荡，多处软组织挫伤，左肾结石，乙型病毒性肝炎。出院医嘱：⑴右前臂3个月内避免体力活动；⑵出院后1个月复查右前臂及胸部X线了解骨折对位对线情况；⑶肢体功能练习，如握拳、关节屈曲；⑷术后半年或者1年复查X线视骨折愈合情况拆除内固定物；⑸如胸闷胸痛不适及时复诊；⑹术后加强营养；⑺不适及时就诊。 原判认为，被告人苏清永故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人苏清永经公安机关电话通知，自动到案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人苏清永的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人许某1的经济损失，依法应承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》计算，被告人苏清永依法应赔偿附带民事诉讼原告人许某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费合计人民币65729.15元。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，判决：一、被告人苏清永犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月；二、被告人苏清永赔偿附带民事诉讼原告人许某1的各项经济损失共计人民币65729.15元；三、驳回附带民事诉讼原告人许某1的其它诉讼请求。 上诉人苏清永提出：1.被上诉人许某1因怀疑其举报他开设赌场和在运河养鸭，于2018年5月27日用拳头殴打其致其全身软组织多处受伤，并致其左耳疼痛难忍，同月30日其遇见许某1时向他讨要医药费，反被许某1拳打脚踢，其情急之下持棍盲无目的地扫向许某1，致使许某1受伤。许某1明显存在过错，其属于正当防卫，应当改判其无罪，并驳回许某1所提的全部诉讼请求。2.其左耳被许某1打伤后至今听力不能恢复，伤情已经构成轻伤，原公诉机关及原审法院认定其不构成轻微伤与事实不符，请求本院对其左耳伤情进行重新鉴定，判决许某1赔偿其医药费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费等经济损失共计15059.44元，并依法追究许某1故意伤害的刑事责任。 辩护人杨在新向本院提交了合浦县人民检察院合检公刑诉〔2018〕502号起诉书、逮捕通知书、举报书、常某人民政府信访事项受理告知单、合浦县中医医院的入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、检验报告单、患者汇总单、收费票据以及视频光盘（两张）等材料，提出：1.所提交的视频等证据能够证明被上诉人许某1有开设赌场行为，人民法院应当采信相关证据对许某1进行处理；2.所提交的病历材料属于二审阶段的新证据，证明了上诉人苏清永被许某1打伤的事实，侦查机关合浦县公安局没有收集上述病历材料，所作的伤情鉴定意见也没有对上述材料进行鉴定，程序违法，结论与事实不符；3.二审期间应当调查苏清永被许某1打伤的事实，对苏清永的伤情重新进行鉴定，保护苏清永的诉讼权利，如果查实苏清永被许某1殴打致轻伤，应当认定许某1对引发本案的责任，并相应减轻苏清永的刑期。综上，请求本院撤销原判，将本案发回重审。 被上诉人许某1对原判没有异议，请求本院维持原判。 北海市人民检察院认为，上诉人苏清永殴打许某1并致轻伤的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。苏清永认为许某1也打到其本人，应承担相应法律责任的上诉意见没有相关证据证实，也不影响对其犯罪行为的认定。原判采信证据合法，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议本院予以维持。 本院经审查辩护人杨在新提交的上述材料，认为：1.合浦县人民检察院合检公刑诉〔2018〕502号起诉书不属于本案定案的证据；2.逮捕通知书以及苏清永的病历材料已收订于本案侦查卷宗，其中病历材料附录于（合）公（物）鉴（法临）字[2018]290号法医学人体损伤程度鉴定书，已随该鉴定书在一审庭审中一并进行举证、质证，不属于二审阶段的新证据；3.视频光盘（两张）和举报书、常某人民政府信访事项受理告知单与本案的故意伤害犯罪事实没有关联性。综上，上述材料不能作为本案的新证据，本院决定不予开庭审理。 经二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判所采用的证据来源合法，相互印证，能客观证明本案的犯罪事实，且经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对上诉人苏清永及其辩护人提出的上诉和辩护意见综合评判如下： 一、关于上诉人苏清永的损伤程度问题。 经查，上诉人苏清永与被害人许某1互殴后于案发当日在合浦县中医医院入院治疗，其病历材料反映：苏清永头部体格检查“双耳听力正常”，电子耳鼻咽喉镜检查所见“双耳外耳道充血，鼓膜标志不清，未见明显穿孔”，检查提示为“中耳炎”。合浦县公安局物证鉴定室于2018年6月8日对苏清永进行法医检查，苏清永表现为“神清，回答切题”。该鉴定机构结合苏清永的上述病历材料，于同月21日出具（合）公（物）鉴（法临）字[2018]290号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定意见为苏清永体表的损伤程度不构成轻微伤。侦查机关于同月23日将该鉴定意见通知上诉人苏清永，苏清永未在规定的期限内申请重新鉴定。该法医学人体损伤程度鉴定书程序合法，鉴定所依据的材料完整，作出的鉴定意见较为客观真实，苏清永在一审庭审中对该鉴定意见亦无异议。二审期间，苏清永及其辩护人亦未能提交新的证据证明该鉴定意见错误。因此，上诉人苏清永及其辩护人提出苏清永被被害人许某1殴打致左耳失聪、损伤程度已构成轻伤，（合）公（物）鉴（法临）字[2018]290号法医学人体损伤程度鉴定书遗漏苏清永的病历材料、其鉴定意见错误，申请重新鉴定的上诉和辩护意见，本院不予采纳。 二、关于上诉人苏清永的行为是否属于正当防卫的问题。 经查，下午，上诉人苏清永与被害人许某1曾发生争吵后扭打互殴，当时被苏某1拦开。同月30日14时许两人在合浦县常乐镇象古村委象古岭处相遇后再次发生打斗，苏清永持一条放羊用的木棍将许某1殴打致伤后逃离现场。当时现场并无第三人在场，案发后苏清永与许某1的陈述各执一词，无法认定哪一方先主动攻击对方，结合本案其他证据反映双方之前已经有过互殴、矛盾未得到化解的事实，二人的陈述均反映双方都具有主动伤害对方的主观故意，本次打斗也是互殴，双方的行为均具有非法性。苏清永持木棍与徒手的许某1对打，力量对比上处于明显优势地位，而且其将许某1打倒在地致许某1头部、胸部、右前臂、右足多处轻伤二级，其本人则不构成轻微伤，在力量对比、伤害后果上亦反映出其行为不具备防卫的性质。综上，苏清永打伤被害人许某1的行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫，故本院对上诉人苏清永关于其行为属正当防卫的上诉意见不予采纳。 三、关于被害人许某1的过错责任的问题。 经查，原公诉机关指控上诉人苏清永与被害人许某1互殴致许某1多处轻伤二级，苏清永的损伤程度不构成轻微伤，并举出充分的证据予以证明，苏清永及许某1在一审庭审中对该指控均没有异议，原判对此事实予以认定。上诉人苏清永及其辩护人提出被害人许某1在互殴中致苏清永轻伤的意见没有事实依据，其未经起诉而直接在本案的二审阶段请求本院追究许某1的刑事和民事赔偿责任没有法律依据，本院不予支持。 本院认为，上诉人苏清永因琐事与被害人许某1发生互殴，故意损害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人苏清永犯罪后经公安机关电话通知自动投案，并能够如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原判根据查明的事实和证据，充分考虑本案的互殴性质、犯罪后果以及苏清永是自首等情节，已经在法律规定的幅度内对苏清永从轻处罚，量刑适当。辩护人提出应当减轻苏清永的刑事处罚的辩护意见理由不成立，本院不予采纳。上诉人苏清永的犯罪行为致使原审附带民事诉讼原告人许某1多处轻伤二级，对造成许某1的直接物质损失，依法应承担民事赔偿责任。原判根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照2018年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，对许某1各项经济损失的计赔合法有据，并无不当。上诉人苏清永请求驳回许某1的全部诉讼请求的上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。北海市人民检察院与被上诉人许某1提出维持原判的意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 彭 湘 二〇一九年六月二十日 法官助理 郑远荣 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。