广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1972刑初3082号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人马国强，男，1980年5月14日出生，汉族，湖南省武冈市人，初中文化，个体户，住武冈市。因涉嫌犯赌博罪于2018年9月23日被羁押并被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人金莎，广东众慧律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检刑诉〔2018〕986号起诉书指控被告人马国强犯开设赌场罪，于2018年12月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月16日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员曹锋出庭支持公诉，被告人马国强及其指定辩护人金莎到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2019年3月1日建议本院延期审理，后于2019年4月1日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称，2017年7月份开始，被告人马国强及其妻子李爱红（已起诉）在东莞市长安镇锦厦社区摩围路7巷6号铺位，为赌博网站“××”担任代理，利用“V3客户”及账号KK1212接受他人六合彩投注，经查，自2017年7月4日至同年8月17日共计接受投注20期，投注金额273360元，获利10704.34元。2017年8月17日21时许，公安人员巡逻至上述铺位时发现存在六合彩投注行为，缴获用于投注的电脑及六合彩单据（经鉴定，其中一张单据系马国强所写）等物品一批，后将李某红带回审查。2018年9月23日18时许，公安机关在长安镇锦厦社区摩围路6巷4号旁边将马国强抓获。公诉机关提供了相关的证据，据此认为被告人利用互联网为赌博网站担任代理并接受投注，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人不认罪，辩解称没有收受六合彩，没有开单。其指定辩护人提出以下辩护意见：1.鉴定笔录不能完全证明被告人有开单，微信记录不能证明被告人参与，李某红也称被告人没有参与。2.被告人不是主犯，没有获利，请求不追究刑事责任或者宣告缓刑。经审理查明，2017年7月份开始，被告人马国强伙同其妻子李爱红（已判决）在东莞市长安镇锦厦社区摩围路7巷6号铺位，通过微信账号以及现场投注收受多名参赌人员的“六合彩”的投注,再将收受的投注上传至赌博网站（网址为××），利用“V3客户”及账号KK1212进行赌博，马国强从中获取佣金。经查，自2017年7月4日至同年8月17日共计接受投注20期，投注金额273360元，获利10704.34元。2017年8月17日21时许，公安人员巡逻至上述铺位时发现存在六合彩投注行为，缴获用于投注的电脑及六合彩单据（经鉴定，其中一张单据系马国强所写）等物品一批，后将李某红强带回审查。2018年9月23日18时许，公安机关在长安镇锦厦社区摩围路6巷4号旁边将马国强抓获。以上事实，有公诉机关提供并经当庭质证的证据予以证实：1.到案经过，证实马国强系被动归案。2018年9月23日18时许，公安机关在长安镇锦厦社区摩围路6巷4号旁边将涉嫌赌博的马国强抓获。2.常住人口基本信息，证实马国强的身份信息。3.搜查证、搜查笔录，证实公安机关对长安锦厦社区摩围路7巷6号铺位及摩围路6巷4号二楼进行搜查，在李某红居住的出租屋里搜出银行卡，电信网络开户单，在李某红身上的绿色挂包里搜出6张六合彩单据和一本小记事本。此外，还扣押下注电脑一套，两部手机，两本六合彩单据及现金若干。4.投注网站界面截图，证实公安机关在李某红店铺的电脑上一个“V3客户”的网站上发现一个会员账号KK1212，账号显示该账号自2017年7月4日至8月17日共计接受投注20期，3556注，投注金额273360元，佣金10704.34元。5.提取笔录、微信聊天截图，公安机关依法从李某红处扣押的一台华为手机中提取了微信聊天记录。微信聊天记录显示，李某红通过微信收受“A珠朱厂家直接-珠珠”、“何某”、“马某1”、“马某2”、“@520阿酷”的六合彩投注。同时，李某红和其丈夫马国强的微信聊天记录显示，2017年6月20日以后，李某红、马国强有互相发送六合彩投注信息给对方，比如马国强发送：“特码：31-33各五十元；20二十元；二中二：31-33托猪各十元；况计两百元”，李某红回应：“好”；李某红问：“开什么”；李某红向马国强发送：“帮我买五不中：鸡500”；“帮我老乡下单：04，08号各15元”。李某红有将投注网站的账号、密码、六合彩广告图片发送给马国强，马国强有登陆过“V3客户”的网站，并登陆网站界面的照片微信发送给李某红。两人的微信聊天内容除了涉及到六合彩投注，还有涉及生活话题，如马国强于2017年6月28日7：10分用微信将小孩的照片发给李某红（小孩出生后次日）；7月2日李某红有发小孩喂奶照片给马国强；7月3日，李某红发微信让马国强“拿条长裤，拿个袋子装米加茶叶，放在裤子口袋里”。6.出生医学证明，证实李某红和马国强于2017年6月27日生育有一女马梦瑶。7.中国电信业务登记单，证实李某红店铺的宽带系以马国强的名字开户。8.情况说明，证实公安机关在案发现场台面上搜出现金551元，在李某红包内搜出现金3169元，合共搜出现金人民币共3720元。9.鉴定意见书，证实公安机关从李某红铺位缴获的编号为199253的收款收据（内容：特96期，二中二18托蛇各10）上的字迹是马国强所写。10.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证实案发现场的情况。案发现场位于本市长安锦厦社区摩围路7巷6号铺位。11.审讯录像：证实公安机关依法审讯马国强的事实。12.证人叶某的证言，2015年10月6日15时许在长安锦厦摩围路七巷6号安装了电信网络，用户名为马国强。13.同案人李某红的供述，承认收受六合彩投注，但辩解称是一名叫小凤的男子让其收受的，前期称给其10%的佣金，后期称每月给500元。马国强没有收受六合彩，没有操作过“V3客户”，只是我一个人操作的，他知道我有帮别人下注六合彩时就叫我不要做了。经过核实网站界面，共有20笔27万元投注金额，从这20笔金额中我拿到2.7万元佣金，还要跟小凤对半分，这20笔里我应该得到1万多元。店里是以我的名字报装的网络。我和马国强的聊天记录是我拿着他的手机自己发的。2017年7月之前我把手机微信借给小凤使用，当时小凤给我200元钱，2017年8月初我才拿回来。14.被告人马国强的供述与辩解，辩解称其本人的手机微信号被他人使用，系他人使用其微信与李某红聊天。没有接受六合彩投注，没有操作过网络赌博网站“V3客户”。我的微信号被盗用了，我于2018年4、5月份发现微信号被转过钱，我怀疑自己的微信有被盗用。但是，2017年6月1日至8月30日期间，我的微信号是我本人在使用，这期间李某红使用微信与我沟通，不是与我联系，李某红将我微信号于2017年6月以200元卖给别人使用。我的手机有时带在身上，有时放在家里。本院认为，被告人马国强以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人马国强犯罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但指控其网上开设赌场的罪名不当，本院予以纠正。关于被告人的辩解，经查，被告人马国强与同案人李某红是夫妻，两人的微信聊天记录详细记录了同案人李某红让马国强帮忙下注六合彩的信息，李某红也有将投注网站的账号、密码发送给马国强。同时，在李某红铺位当场缴获的编号为199253的六合彩单据（内容：特96期，二中二18托蛇各10）上的字迹是马国强所写。上述证据相互印证，足以证实马国强有收受六合彩的赌博行为。马国强辩解称其本人的手机微信号被他人盗用，系他人使用其微信与李某红聊天，而李某红则称其与马国强的聊天记录是其拿着马国强的手机自己发的，两人的陈述互相矛盾，不合常理；马国强先是承认2017年6月1日至8月30日期间微信号是其本人使用，后又称李某红将其微信号在2017年6月以200元卖给别人使用，前后互相矛盾，不足采信。本院对马国强的辩解及辩护人的第1点辩护意见，不予采纳。关于本案的罪名。本案现有证据无法证明被告人在赌博网站上的账号还设置有下级账号，无法认定其为赌博网站的代理。另外，从被告人收受六合彩的行为来看，本身不具有分工和固定性，因此，应定性为赌博罪。关于本案的量刑问题。被告人马国强与同案人均收受六合彩，是共同犯罪，不宜区分主从犯，辩护人提出其不是主犯的辩护意见本院不予采纳。本案是共同犯罪，同案人李某红的供述及投注网站的投注均显示收受六合彩有获利，辩护人称其没有获利以及不追究刑事责任或者宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人马国强犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月23日起至2019年7月22日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 琪人民陪审员  方燕婷人民陪审员  伍乃仁二〇一九年六月二十七日书 记 员  袁卫韵（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。