内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终20号上诉人（原审被告）：中联煤炭销售有限责任公司。法定代表人：杨显峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李方毅，该公司员工。委托诉讼代理人：史晓娜，北京市海铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内蒙古能建物产有限公司。法定代表人：刘明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于振永，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静娴，内蒙古东日律师事务所律师。原审被告：内蒙古长盛矿业有限公司。法定代表人：梅凯，该公司执行董事。原审被告：内蒙古胜同煤炭有限公司。法定代表人：王立平，该公司董事长。上诉人中联煤炭销售有限责任公司（以下简称中联公司）因与被上诉人内蒙古能建物产有限公司（以下简称能建公司）、原审被告内蒙古长盛矿业有限公司（以下简称长盛公司）、内蒙古盛同煤炭有限公司（以下简称盛同公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人李方毅、史晓娜，被上诉人能建公司的委托诉讼代理人于振永、李静娴到庭参加诉讼。原审被告长盛公司、盛同公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中联公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判我公司向能建公司返还货款金额为37103348.04元，承兑汇票部分应从承兑日起计算利息，赔偿能建公司的垫资费用不应纳入本案审理范围，驳回能建公司支付律师费的请求；2.本案一、二审诉讼费用由能建公司负担。事实与理由：原审判决认定中联公司向法庭提交的证据不足以证明中联公司向能建公司供货、代为支付保证金共计7196767元的事实，属于认定事实错误；原审判决同时判令中联公司向能建公司赔偿利息损失和支付垫资费用296253.33元属认定事实和适用法律错误；原审判决判令中联公司向能建公司赔偿律师代理费204794元属认定事实和适用法律错误。能建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。事实与理由：（一）关于中联公司主张核减的四部分款项，其中中联公司主张的三方抵债协议部分，三方协议属不同的法律关系，应另案主张。其中保证金及交付货物的事实中联公司并未提供证据，其应承担举证不能的后果。需要强调的是，一审法院已给中联公司两个月的时间与能建公司对账，但中联公司未能提交相关证据；（二）关于中联公司主张的赔偿利息损失和垫资费用错误的问题，一审中，中联公司并未对垫资费用提出抗辩，且垫资费用是中联公司单方出具的承诺书；（三）关于律师费的问题，中联公司与能建公司及长盛公司签订的担保合同中明确约定对于律师费应由违约方承担。能建公司向一审法院起诉请求：1.判令中联公司及胜同公司立即返还能建公司预付款44300115.06元及保证金、垫资费用296253.33元，并支付相应利息3231347.59元（利息暂计算至2017年8月8日，之后的利息损失按银行同期贷款利率计算至实际支付完毕之日止）；2．判令中联公司支付能建公司为实现上述债权所支出的律师代理费204794元；3.判令长盛公司对能建公司以上诉讼请求承担连带保证责任。一审法院认定事实：2015年7月至2016年1月，中联公司与能建公司先后签订5份煤炭买卖合同，合同编号分别为：编号NJWC-MT-201508011X的《煤炭供需合同》，履行期限自2015年8月10日至2015年12月31日；编号NJWC-MT-201601015X的《煤炭买卖合同》，履行期限自2016年1月11日至2016年1月31日；编号NJWC-MT-201510011X的《煤炭供需合同》，履行期限自2015年10月26日至2016年10月25日；编号NJWC-MT-201508016X的《煤炭供需合同》，履行期限自2015年7月至2016年6月30日；编号NJWC-MT-201512027X的《煤炭采购合同》，履行期限自2016年1月1日至2016年1月31日。合同约定中联公司向能建公司供应煤炭，双方对煤炭的品种、数量、交货期间、交货地点、质量标准、数量及质量的检验、价格、结算及付款方式等均作了约定，约定的违约责任为如果一方违约未按合同执行且给对方造成经济损失，过错方应赔偿对方经济损失。2015年8月14日至2016年2月3日，能建公司通过银行转账、汇款及银行承兑汇票等方式共向中联公司支付货款143255555.56元。2015年12月29日，中联公司与胜同公司向能建公司出具《承诺担保书》，内容为：“内蒙古能建物产有限公司：胜同公司现承包经营伊泰大地3号灭火区煤矿。鉴于贵公司与中联公司为战略合作关系。胜同公司愿将伊泰大地3号灭火区煤矿的承包经营权和25万吨原煤为贵公司自即日（签字日）之后逐笔给付中联公司和伊泰大地3号灭火区煤矿购销煤炭相关的资金提供担保并负责偿还。具体措施如下：1.在30天内将25万吨原煤转运至贵公司指定的鄂尔多斯市荣升商贸有限公司巴图塔煤场储存加工，所有品种煤炭由贵公司负责销售，用以收回贵公司逐笔给付中联公司的资金。2.如条款1中的承诺没有履行，胜同公司的伊泰大地3号灭火区煤矿的经营权无条件转移给贵公司。3.为感谢贵公司的帮助，胜同公司自愿将伊泰大地3号灭火区煤矿生产的200万吨煤炭全部转至鄂尔多斯荣升商贸有限公司巴图塔煤场加工，并和贵公司、中联公司共同销售。有关利润分配等问题依据合同进行约定。”2016年3月，能建公司与中联公司、长盛公司签订《担保合同》，担保权人（甲方）为能建公司，被担保人（乙方）为中联公司，担保人（丙方）为长盛公司，合同约定：“为确保甲方与乙方于2015年8月13日签订的编号为NJWC-MT-201508016X的《购销合同》、甲方与乙方于2015年10月26日签订的编号为NJWC-MT-201510011X的《购销合同》、甲方与乙方于2015年12月31日签订的编号为NJWC-MT-201512027X的《购销合同》等合同（以上为主合同）顺利履行，保障甲方资金安全及上述合同甲方债权的实现，甲、乙、丙三方经协商一致，特订立本合同。第一条、担保方式：丙方向甲方提供乙方履约的担保。在乙方出现不能履约、违约的情形下，丙方承担连带保证责任。第二条、保证期间、担保的主债权及担保范围：1.保证期间为主合同履行期间及合同终止后两年。若主合同延续则此保证期间相应顺延。2.担保的范围包括但不限于：主合同项下甲方支付乙方的全部煤炭货款；乙方应交付甲方的煤炭，甲方销售该煤炭应取得的货款；乙方占用甲方煤炭货款期间的利息；涉及本合同有关税费；乙方应承担的违约金、甲方的其他损失及甲方实现债权的费用。3.实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费、财产处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其他费用。……”2016年10月13日，中联公司内蒙古办事处出具书面承诺，内容为：“经宁波海利得进出口有限公司、能建公司、中联公司内蒙古办事处于2016年8月6日三方友好协商，我公司承诺支付赔付资金：保证金178920元，500万电票资金占用费用117333.33元，共计296253.33元，该笔款项我公司将直接赔付给能建公司，由能建公司支付给宁波海利得进出口有限公司。特此承诺”。为实现本案债权，能建公司委托内蒙古东日律师事务所并支付委托代理费204794元。庭审中，能建公司与中联公司均认可经双方结算，中联公司为履行案涉合同向能建公司交付煤炭等货物共计价值98955440.52元。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、中联公司应向能建公司返还预付款的金额是多少？是否应当向能建公司支付垫资费用？中联公司对上述款项是否承担相应的利息？二、胜同公司是否应当对争议焦点一中中联公司的债务承担共同偿还义务？三、能建公司所主张的律师代理费有无事实及法律依据？四、长盛公司是否对中联公司的债务向能建公司承担连带保证责任？五、中联公司向法院请求减少违约金的主张是否成立？关于焦点一，中联公司与能建公司签订5份煤炭买卖合同，约定中联公司向能建公司供应煤炭。合同履行过程中，能建公司通过银行转账、汇款及银行承兑汇票等方式共向中联公司支付货款143255555.56元，中联公司共向能建公司交付煤炭等货物共计价值98955440.52元。现双方约定的合同履行期限均已届满，对于能建公司超付的货款44300115.04元中联公司应予退还。对于中联公司主张有7196767元的款项尚未结算，应从总货款中核减的抗辩理由，因其提供的证据不足以证实其主张，不予支持。关于能建公司主张的垫资费用，中联公司内蒙古办事处出具书面承诺，承诺向能建公司赔付保证金178920元及500万电票资金占用费用117333.33元，共计296253.33元。该书面承诺虽系中联公司内蒙古办事处出具，但中联公司在本案庭审中对该书面承诺的真实性及效力均未提异议，只是抗辩该费用属于违约金范畴，与本案无关。该院认为，该书面承诺系中联公司的真实意思表示，且据当事人陈述，该书面承诺也是在履行案涉合同过程中形成的，与本案争议合同的履行具有关联性，故中联公司应当按照承诺的内容向能建公司赔付相关费用。关于能建公司主张的超付预付款的利息，该院认为，能建公司与中联公司约定的违约责任为如果一方违约未按合同执行且给对方造成经济损失，过错方应赔偿对方经济损失。能建公司向中联公司支付货款后，中联公司未能按照约定的数量向能建公司供应煤炭，已构成违约，能建公司要求中联公司赔偿多付货款的利息损失于法有据，亦属于双方约定的经济损失范畴，该院予以支持。关于利息的起止时间及利率，双方虽然签订了5份煤炭买卖合同，但根据双方付款及供货的实际情况，双方系在一个整体的意思表示下形成的若干份煤炭买卖合同，现双方也无法具体区分每一笔付款及每一次供货系履行哪一份合同，且在编号NJWC-MT-201510011X的《煤炭供需合同》中约定“如果双方终止合同，则甲方（即中联公司）应将乙方（即能建公司）剩余煤款全部一次性支付给乙方。”。因此从双方约定的最后的合同期限（即2016年10月25日）届满后起计算利息符合双方约定。能建公司主张的利息在法律性质上属于赔偿损失的违约责任，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，同理，本案中能建公司与中联公司没有约定逾期返还预付款违约金或者违约金的计算方法，现能建公司主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算逾期返还预付款损失，与上述法律规定的情形相似，且符合公平原则，该院予以支持。关于焦点二，胜同公司是否应当对争议焦点一中中联煤炭公司的债务承担共同偿还义务？该院认为，根据2015年12月29日中联公司与胜同公司向能建公司出具《承诺担保书》的内容，即“胜同公司愿将伊泰大地3号灭火区煤矿的承包经营权和25万吨原煤为贵公司自即日（签字日）之后逐笔给付中联公司和伊泰大地3号灭火区煤矿购销煤炭相关的资金提供担保并负责偿还”，胜同公司作出两个意思表示，其一为自愿以伊泰大地3号灭火区煤矿的承包经营权和25万吨原煤为能建物产公司自《承诺担保书》作出之日之后给付中联公司购销煤炭相关资金提供担保，其二为对能建公司支付给中联公司的上述资金所形成的债务承担偿还责任。胜同公司所作出的偿债承诺属债务加入行为，系其真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，且不存在损害社会公共利益的情形，对胜同公司具有法律约束力。至于胜同公司承担债务的范围，胜同公司在《承诺担保书》中表明为能建公司自签字日之后给付中联公司购销煤炭相关资金承担偿还责任，《承诺担保书》载明的签字时间为2015年12月29日，根据能建公司提供的付款凭证可以证明，从2015年12月29日至2016年2月3日期间，能建公司共向中联公司支付购买煤炭的货款共计49840888.89元，在中联公司与胜同公司均未能提供证据证明已经对上述煤款向能建公司交付了相应煤炭或者退还了能建公司剩余煤款的情况下，胜同公司应对能建公司在本案中主张的44300115.04元预付款与中联公司共同承担偿还责任。关于焦点三，能建公司所主张的律师代理费有无事实及法律依据？该院认为，根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》精神，当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。本案中，中联公司与能建公司订立煤炭买卖合同后，能建公司依约向中联公司支付货款，中联公司未能向能建公司交付等价的煤炭。在约定的合同履行期限届满并经双方对账后中联公司仍未向能建公司退还超付的货款。虽然在本案诉讼中中联公司抗辩有部分未结算的款项，但对于中联公司自认为有争议部分之外的款项其也未及时主动退还能建公司。能建公司在自行索要无果后通过向法院起诉的方式主张权利。中联公司存在拖延承担诉讼义务的行为，且能建公司为本案诉讼支出了合理的律师费用，现能建公司就此提出赔偿请求，该院予以支持。关于焦点四，长盛公司是否对中联公司的债务向能建公司承担连带保证责任？能建公司与中联公司、长盛公司签订《担保合同》，担保权人（甲方）为能建公司，被担保人（乙方）为中联公司，担保人（丙方）为长盛公司，合同约定：“为确保甲方与乙方于2015年8月13日签订的编号为NJWC-MT-201508016X的《购销合同》、甲方与乙方于2015年10月26日签订的编号为NJWC-MT-201510011X的《购销合同》、甲方与乙方于2015年12月31日签订的编号为NJWC-MT-201512027X的《购销合同》等合同（以上为主合同）顺利履行，保障甲方资金安全及上述合同甲方债权的实现，甲、乙、丙三方经协商一致，特订立本合同。第一条、担保方式：丙方向甲方提供乙方履约的担保。在乙方出现不能履约、违约的情形下，丙方承担连带保证责任。第二条、保证期间、担保的主债权及担保范围：1.保证期间为主合同履行期间及合同终止后两年。若主合同延续则此保证期间相应顺延。2.担保的范围包括但不限于：主合同项下甲方支付乙方的全部煤炭货款；乙方应交付甲方的煤炭，甲方销售该煤炭应取得的货款；乙方占用甲方煤炭货款期间的利息；涉及本合同有关税费；乙方应承担的违约金、甲方的其他损失及甲方实现债权的费用。3.实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费、财产处置费、过户费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费、保险费及其他费用。”上述合同内容系当事人真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。长盛公司应当在约定的担保范围内对中联公司的债务承担连带保证责任。长盛公司辩称其承担连带保证责任的范围仅限于因《担保合同》中明确记载的三份购销合同所产生的债务，而该三份购销合同的债务中联公司已履行完毕，长盛公司的保证责任应当免除。对此，该院认为，案涉五份合同的履行期限分别为：编号NJWC-MT-201508011X的《煤炭供需合同》自2015年8月10日至2015年12月31日，编号NJWC-MT-201601015X的《煤炭买卖合同》自2016年1月11日至2016年1月31日，编号NJWC-MT-201510011X的《煤炭供需合同》自2015年10月26日至2016年10月25日，编号NJWC-MT-201508016X的《煤炭供需合同》自2015年7月至2016年6月30日，编号NJWC-MT-201512027X的《煤炭采购合同》自2016年1月1日至2016年1月31日。案涉《担保合同》于2016年3月11日签订，签订《担保合同》时201508011X、201601015X两份合同的履行期限已经届满。而五份合同的标的物均为煤炭，系种类物。在长盛公司未能提供证据证明中联公司已交付的煤炭确系履行提供担保的三份合同且现有证据也无法确定该事实的情况下，根据日常生活经验及一般交易习惯判断，已交付的煤炭应当认为系对履行期限在先的合同的履行。综上，长盛公司这一抗辩主张缺乏事实及法律依据，该院不予支持。能建公司在本案中主张的债权属于《保证合同》约定的保证范围，长盛公司应当对此承担连带清偿责任。关于焦点五，中联公司向法院请求减少违约金的主张是否成立？在该院对第一个争议焦点的论述中已确认能建公司主张的利息从法律性质上属于赔偿损失的违约责任，而非支付违约金，不属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的当事人可以请求人民法院减少违约金的情形。该院对中联公司减少违约金的请求不予支持。综上所述，能建公司的诉讼请求合理部分该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中联公司、胜同公司于判决生效后十日内返还能建公司预付货款44300115.04元并赔偿利息损失（利息损失以44300115.04元未付清部分为基数，从2016年10月26日起至付清款之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算）；二、中联公司于判决生效后十日内向能建公司支付垫资费用296253.33元；三、中联公司于判决生效后十日内赔偿能建公司支出的律师代理费204794元；四、长盛公司就判决第一、三项确定的中联公司所付债务向能建公司承担连带偿还责任；长盛公司承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向中联公司追偿；五、驳回能建公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费281962.55元（能建公司已预交），由中联公司、长盛公司负担。二审中，中联公司提交了新证据电话录音，欲证明中联公司给能建公司供给的石油未结算。能建公司质证认为本案诉争标的是煤炭购销合同，而录音中的内容为石油产品的交易，故与本案无关。中联公司还提交了一份调查取证申请书，欲证明一审中伊旗公安局因中联公司报案，传唤了本案涉案当事人胡智慧，其认可中联公司按照能建公司的指令将煤炭交付给胡智慧的事实，现中联公司对此提出调取证据申请。本院依法予以调取，并组织各方当事人进行了质证，能建公司质证认为该证据不能证明其举证目的，长盛公司与盛同公司未发表质证意见。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一.中联公司应向能建公司返还预付款的金额及利息如何计算；二.中联公司应否向能建公司支付296253.33元垫资费用；三.能建公司主张律师费应否得到支持。一、关于中联公司应向能建公司返还已付款金额以及利息的问题。中联公司上诉主张有7196767元的款项尚未结算，应从总价款中予以核减。其中，1.关于中联公司主张应核减双方约定以油抵顶煤款共计383.75吨，单价5500元，合计2110625元的问题。因该三方易货贸易框架协议系中联公司与能建公司、天津聚祥石油公司签订的石油买卖合同，而本案所涉为五份煤炭销售合同，故上述石油买卖合同与本案不属于同一买卖合同关系。且，依据《最高人民法院关于》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”中联公司仅依据该石油买卖协议证明其已经提供了价值2110625元的石油抵顶煤炭款项，证据不足，本院不予支持。2.关于中联公司主张其在巴图塔多级巴县向能建公司供煤3184100元，该笔煤款尚未结算的问题。中联公司提交的证据仅为单方证据或复印件。首先，虽然中联公司提交了电子衡磅单复印件，但合同还约定每批次交货煤炭数量双方均以价格确认单的形式确认价格，而中联公司并未提交双方的相关价格确认单证予以佐证。其次，依据中联公司提交的相关磅单的证据，该批供煤发生时间为2015年12月，而经中联公司确认的能建公司发给中联公司的询证函中，中联公司对于2015年12月31日前其所欠能建公司的煤款数额并未提出异议。再次，中联公司给能建公司开具增值税发票的时间为2017年11月17日，中联公司对于其开具增值税发票时未将该笔供煤价值计入增值税发票数额的原因不能做出合理说明，故中联公司不能证明该笔煤款双方尚未结算。其主张以该笔供煤款抵扣所欠能建公司煤款的主张不能成立。3.关于中联公司主张其按照能建公司指示将价值1602042元煤炭交付胡智慧，该指示交付的煤应当折抵扣煤款的问题。中联公司向本院递交了刑事立案材料并申请本院调取胡智慧及周宁的询问笔录。本院认为，虽然在刑事询问笔录中周宁陈述其作为能建物产鄂尔多斯公司的经办人为了抵顶黄山淮海公司的900万元预付款，而中联公司欠其4000万元预付款，故由中联公司组织煤源交付胡智慧。但因中联公司并未提交其他相关的证据佐证其已经发货、具体发煤的吨数，故仅凭询问笔录及刑事立案材料不能充分证明其已经将价值1602042元及相应数量的煤供给了能建公司。且，依据上述合同约定，中联公司依据结算单向能建公司开具增值税发票，中联公司主张指示交付的时间发生在2017年1月1日，而其开具增值税发票的时间为2017年11月17日，现中联公司亦未对开具增值税发票时未将指示交付的煤款纳入其中做出说明，故对于该上诉请求，本院亦不予以支持。4.关于中联公司向东华公司交付30万元保证金应否折抵款项的问题，因中联公司主张仅为单方陈述而无相关证据佐证，本院不予支持。关于利息的计算问题，中联公司主张关于能建公司以银行承兑汇票的支付应当以银行承兑汇票承兑之日作为利息的计算为依据。因银行承兑汇票为有价证券，具有流通性质，能建公司支付银行承兑汇票后中联公司仍然可以以银行承兑汇票进行流转，能建公司已经履行了支付货款义务，故中联公司主张利息应以汇票承兑日期起算的上诉请求不予支持。二、关于中联公司应否向能建公司支付296253.33元垫资费用的问题。依据中联公司出具的承诺函，中联公司支付该笔费用系其真实意思表示，该承诺为履行NJWC-MT-201508011X号合同形成，故中联公司应当按照承诺的内容向能建公司支付相关费用。三、关于能建公司主张律师费能否得到支持的问题。案涉五份合同均约定了违约责任，过错方应当赔偿对方的经济损失，在最后一笔合同中，特别明确了损失包括律师费用，故双方对于违约产生的损失包括律师费用应属明知且认可。本案中，能建公司已依约向中联公司支付货款，中联公司未能向能建公司交付等价的煤炭，在约定的合同履行期限届满并经双方对账后中联公司仍未向能建公司退还超付的货款。能建公司在自行索要无果后通过向法院起诉的方式主张权利，且为本案诉讼支出了合理的律师费用，属于因违约导致的经济损失，能建公司就此提出赔偿请求，符合合同约定。中联公司主张不应支付律师费用的上诉请求亦不能成立。综上所述，中联公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费281962.55元，由中联煤炭销售有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王彦凯审判员  张志宏审判员  张 静二〇一九年六月二十日书记员  闫 凌