广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终170号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱明军，男，1989年6月19日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省英德市，因犯盗窃罪于2012年2月28日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2012年4月7日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年10月11日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2014年12月24日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年7月2日被韶关市曲江区人民法院判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币六千元，2017年9月13日刑满释放。因本案于2018年6月11日被羁押并被刑事拘留，同月26日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人温家俊，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原审被告人林龙活，男，1996年11月26日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省英德市，因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2019年5月14日被取保候审。原审被告人周伟锋，男，1994年12月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市，因本案于2018年5月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，2019年5月14日被取保候审。原审被告人林志祥，男，1996年2月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市，因本案于2018年7月19日被羁押并被刑事拘留，同年8月9日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥犯诈骗罪一案，于2019年3月20日作出（2019）粤0402刑初234号刑事判决。原审被告人朱明军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人朱明军，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年3月初，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人经密谋后，决定以“碰瓷”方式骗取他人钱财。具体作案手法为：先由同伙在路边车辆中物色“碰瓷”的目标车辆并负责望风，确定目标车辆后再由同伙驾驶小汽车缓慢行驶迫使目标车辆减速，最后由同伙负责骑单车碰撞减速的目标车辆，碰撞后假装倒地并将事先准备好的鱼血挤在耳朵里假装受伤流血，进而要求对方司机带其去医院就医，后再拨打存在手机里名字为“110”的电话假装报警，接听该假报警电话的同伙再在电话中逼使被害人选择赔钱私了。具体犯罪事实如下：1.2018年3月9日23时50分至10日凌晨期间，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人驾驶假号牌小汽车行至中山市石岐区湖滨北路太力公司门口路段时，以上述方法诈骗了被害人赵某人民币3000元。2.2018年3月10日凌晨1时许，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人驾驶假号牌小汽车行至珠海市南屏东桥村口路段时，以上述方法诈骗了被害人张某人民币700元。3.2018年3月10日20时20分许，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人驾驶假号牌小汽车行至珠海市香洲区，以上述方法诈骗被害人袁某人民币20,000元时，因被害人袁某起疑，被告人林龙活等人未能得逞。4.2018年3月10日22时许，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人驾驶假号牌小汽车行至珠海市香洲区逸仙路北京酒店附近路段时，以上述方法诈骗了被害人孙某人民币5000元。5.2018年3月20日17时许，被告人林龙活、朱明军、周伟锋、林志祥等人驾驶假号牌小汽车行至福建省南安市307国道丰州镇铺顶村口路段时，以上述方法诈骗了被害人石某人民币4000元。2018年5月15日，被告人林龙活、周伟锋被抓获归案。2018年6月11日，被告人朱明军被抓获归案。2018年7月19日，被告人林志祥被抓获归案。另查明，被告人朱明军因犯盗窃罪于2012年2月28日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2012年4月7日刑满释放；因犯盗窃罪于2014年10月11日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元，2014年12月24日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年7月2日被韶关市曲江区人民法院判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币六千元，2017年9月13日刑满释放。上述事实，被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害人孙某、赵某、张某、袁某、石某的陈述及辨认笔录，证人冯某、梁某的证言，证人黄某的证言及辨认笔录，抓获经过，通话清单，电子证物检查工作记录，微信转账记录，现场勘验检查笔录，现场方位示意图，涉案机动车相关资料，涉案小汽车卡口信息材料，检查笔录，汽车租赁挂靠协议，身份证复印件，机动车行驶证复印件，110接警记录单，人员基本信息及户籍信息，行车记录仪录像，刑事判决书、刑满释放证明书，现场照片。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥已经着手实施第三宗诈骗事实，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人朱明军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥归案后如实供述所犯罪行，均可从轻处罚。对四被告人不宜区分主从犯，但根据各被告人在共同犯罪中所起具体作用，量刑时予以区别。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人林龙活犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；二、被告人周伟锋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；三、被告人朱明军犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；四、被告人林志祥犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元；五、责令被告人林龙活、周伟锋、朱明军、林志祥共同退赔被害人赵某人民币3000元、被害人张某人民币700元、被害人孙某人民币5000元、被害人石某人民币4000元。针对以上判决，上诉人朱明军上诉提出，其认罪态度良好，请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出，1.原判决认定事实有误。上诉人朱明军并未参与第一宗至第三宗诈骗犯罪；2.上诉人朱明军归案后如实供述自己的罪行，且避免特别严重结果发生，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可予减轻处罚；3.上诉人朱明军仅获得约1千元，获利较小；4.上诉人朱明军受教育程度很低，法律意识淡漠。请求二审法院予以充分考虑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于辩护人所提原判决认定事实有误，上诉人朱明军并未参与第一宗至第三宗诈骗犯罪的辩护意见。经查，上诉人朱明军及三原审被告人均一致供称，案发前，四人商定以“碰瓷”的方式骗取他人财物，随后一同驾驶租赁的小汽车先后来到中山市、珠海市，作案后一同离开珠海市，期间，大家分工合作实施诈骗，骗得款物需扣除共同开销的生活费用等。据此，上诉人朱明军作为共犯，即使其在部分诈骗犯罪中未正面接触被害人，但因其系与同案人分工协作，且所得款物用于共同支出，故其应对团伙共同实施的五宗诈骗行为承担罪责。此外，上诉人朱明军在侦查阶段亦供述了参与第一宗、第二宗诈骗犯罪的事实，并对使用其微信二维码收取第一宗案件被害人所付3000元的截图予以确认，其在一审庭审中对原公诉机关指控其参与全案五宗诈骗犯罪的事实不持异议。林龙活等三原审被告人亦不同程度地供述了上诉人朱明军参与第一宗至第三宗诈骗犯罪的事实。第一宗、第二宗案件的被害人赵某、张某均辨认出上诉人朱明军就是参与实施诈骗的男子。综上，现有证据足以认定上诉人朱明军参与了第一宗至第三宗诈骗犯罪行为。辩护人提出的该项辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，不予采纳。关于上诉人朱明军及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。本案中，上诉人朱明军结伙实施五宗诈骗，共计骗得人民币12,700元，还有人民币2万元属诈骗犯罪未遂。原判决结合上诉人朱明军的犯罪事实，并认定其具有归案后如实供述所犯罪行的从轻处罚情节和累犯从重处罚情节，对其犯罪未遂部分比照既遂犯从轻处罚，以上诉人朱明军犯诈骗罪，判处其有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元，该量刑在法定刑幅度内，且并无不当。现上诉人朱明军以其认罪态度良好为由请求再行从轻处罚，本院不予支持。此外，全案五宗诈骗犯罪中，除第三宗外，均已骗得被害人财物，犯罪结果已经发生；第三宗诈骗犯罪中，因被害人疑心，上诉人朱明军等人未能骗取到款项，因此，辩护人提出的上诉人朱明军实施了避免特别严重结果发生的行为，无事实依据，不予采纳。至于辩护人所提上诉人朱明军的获利情况，已在其犯罪事实中综合考虑；辩护人所提上诉人朱明军的法律意识淡漠，该节不属法定或者酌情从轻处罚情节。对上诉人朱明军及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年六月十四日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。