广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂民终444号 上诉人（一审被告）：菱通国际集团有限公司，住所地：香港特别行政区金钟道95号统一中心19楼D1室。 共同及各别清盘人：吕礼恒、袁子俊。 委托诉讼代理人：李逸泰，广西双贺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾冬晨，广西双贺律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西德胜环球铝业有限公司，住所地：广西壮族自治区河池市宜州区德胜镇，组织机构代码：77387492-2。 法定代表人：陈龙辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈吉，江苏致邦（常州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李艾军，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西德胜铝业有限责任公司，住所地：广西壮族自治区河池市宜州区德胜镇，组织机构代码：75651205-7。 法定代表人：苏盛华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚建军，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王林志，广西广合律师事务所实习律师。 被上诉人（一审第三人）:河池市人民政府，住所地：广西壮族自治区河池市百旺路17号，组织机构代码：00814581-5。 法定代表人：唐云舒，该市市长。 委托诉讼代理人：瓦其石格，河池市法制办党组书记、主任。 委托诉讼代理人：滕秋银，河池市法制办公室副主任。 一审第三人：深圳市菱通贸易有限公司，住所地：深圳市盐田区沙头角海景花园306室。 法定代表人：李艺华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈启雄，该公司员工。 一审第三人：广西南丹南方金属有限公司，住所地：广西壮族自治区河池市南丹县车河镇丰塘坳，组织机构代码：71885221-0。 法定代表人：周南方，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黎祖周，广西周道律师事务所律师。 上诉人菱通国际集团有限公司（下称菱通国际）、广西德胜环球铝业有限公司（下称环球铝业）与被上诉人广西德胜铝业有限责任公司（下称德胜铝业）、河池市人民政府（下称河池市政府）及一审第三人深圳市菱通贸易有限公司（下称深圳菱通）、广西南丹南方金属有限公司（下称南方公司）合同纠纷，不服河池市中级人民法院（2016）桂12民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人菱通国际的委托诉讼代理人李逸泰、贾冬晨，环球铝业的委托诉讼代理人李艾军、陈吉，被上诉人德胜铝业的委托诉讼代理人姚建军、王林志，河池市政府的委托诉讼代理人瓦其石格、滕秋银，一审第三人深圳菱通的委托诉讼代理人陈启雄，南方公司的委托诉讼代理人黎祖周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人菱通国际上诉请求：1、撤销（2016）桂12民初2号民事判决第一、二、三项；2、判决驳回德胜铝业的全部诉讼请求；三、本案一审诉讼费由德胜铝业承担，二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决环球铝业作为《续建广西德胜电解铝技改合同》（以下简称《续建合同》）当事人承担责任是错误的。1、一审判决将环球铝业认定为股东之间签订合同的合同主体并用其财产向股东承担责任，没有法律依据。根据《公司法》第三十八条、第四十二条的规定，公司的意志、财产和命运完全由股东操控和决定。而根据《合同法》第二条的规定，合同的各方必须是平等主体，一方的意志不能强加于另一方，而公司如果作为其股东与股东签订的合同中的一方当事人，公司与其股东在合同中并不是平等主体。公司受股东的控制，公司在股东的合同中没有独立的意志、行为和利益，不是适格的合同主体。2、一审判决认为环球铝业应该根据股东的约定，用其公司财产承担股东的违约责任，将土地移交给在合同中不用承担责任的第三方河池市政府，是没有法律依据的。环球铝业不是《续建合同》的当事人，也就谈不上合同责任，更何况是向不承担任何责任的河池市政府承担违约责任。二、本案的事实是德胜铝业与菱通国际为合作投资建设案涉技改项目而组建环球铝业，该项目是由环球铝业独立实施的，环球铝业并没有履行《续建合同》。公司与股东之间就该项目没有合同关系，也没有违约责任。因此，一审判决认定环球铝业实际履行《续建合同》的事实并不存在，《续建合同》处分环球铝业三宗土地的条款也应为无效条款。一审判决无视上述事实，作出了引导企业抽逃、转移资产的判决，应予以撤销。三、一审判决适用法律不当。本案案由为环球铝业吸收合并德胜铝业的公司合并纠纷，但却审理德胜铝业与环球铝业技改项目建设纠纷，一案审理两个法律关系，违反审判原则。根据《公司法》第一百七十二条规定，德胜铝业被吸收合并后应当解散，其债权债务由吸收的公司承继。但德胜铝业并没有以环球铝业没有承担其债务而提起诉讼，故应驳回其诉讼请求。对于一审判决认为《续建合同》主要约定菱通国际替德胜铝业支付3900万元给南方公司后，德胜铝业就其所有资产移交给菱通国际是颠倒事实的。首先合同内容并没有菱通国际或是环球铝业替德胜铝业向南方公司支付3900万元的表述，从《续建合同》和《资产转让及解约补偿合同》来看，3900万元是环球铝业向南方公司购买案涉三宗土地所支付的土地转让款，并非一审判决所认定的是菱通国际汇入环球铝业，通过环球铝业的账户支付给南方公司。其次，德胜铝业移交土地是在履行法院强制执行规定的义务，而不在履行《续建合同》。最后，一审判决既然认定支付3900万元和交付土地是合同的主要义务，现均已履行完毕，而又认定菱通国际和环球铝业构成根本违约而判决解除合同，判决与认定相悖。四、一审判决认定违约金过高，应调整为零，假设应将环球铝业的土地移交给河池市政府，河池市政府也应该向环球铝业支付对价。案涉三宗土地共1500多亩，现价值为3亿元左右，一审判决河池市政府仅向菱通国际和环球铝业支付3900万元，加上菱通国际需要承担300万元的违约金，相当于合计承担了2.63亿元的违约金。一审中菱通国际已证明其没有违约行为，而环球铝业又不是合同主体，故不应该承担任何责任。五、一审判决认定2012年4月25日《续建合同补充协议》无效，是没有事实和法律依据的。六、本案案由为公司合并纠纷，则德胜铝业不具备原告主体资格，应该驳回其起诉。七、因菱通国际为香港公司，在内地并未领取营业执照，不具备在中国经营的资格，故《续建合同》是无效的。即使合同有效，因土地和项目都是环球铝业的，菱通国际也不具备履行条件，就更谈不上违约责任了，故应该驳回德胜铝业的诉讼请求。综上，请求依法支持上诉人的上诉请求，驳回德胜铝业的起诉或驳回其全部诉讼请求。 上诉人环球铝业上诉请求：1、撤销（2016）桂12民初2号民事判决，依法驳回德胜铝业的诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）一审判决将本案定性为公司合并纠纷是错误的。本案德胜铝业的请求权基础为《续建合同》。合同虽明确德胜铝业将其持有环球铝业的30%股权转让给菱通国际或其指定的国内公司，部分资产移交给菱通国际所有和管理外，其他主要资产却是移交给河池市政府，并不是将德胜铝业的资产负债全部并入菱通国际，而且合同生效后，德胜铝业的主体资格依然存续，故该情形不符合公司法有关公司合并的规定，因此一审判决将本案定性为公司合并纠纷是错误的。本案实际是菱通国际为了收购德胜铝业持有的环球铝业的30%的股权和已立项的德胜铝业12.6万吨电解铝技改项目并由环球铝业进行续建而订立，故本案应为并购合同纠纷。（二）一审判决在《续建合同》及《续建合同补充协议》效力的认定上存在错误。1、《续建合同》合同的主体为菱通国际、德胜铝业和河池市政府，环球铝业并非合同当事人。但是该合同第9条第3款将环球铝业此前支付对价从南方公司购得的三宗土地使用权作为菱通国际承担违约责任的标的，侵害了环球铝业的合法财产权，违反了《民法通则》、《物权法》等相关法律法规的规定，应当依法认定为无效合同。2、《续建合同补充协议》系由菱通国际与德胜铝业签订，是对《续建合同》的补充，构成了《续建合同》不可分割的一部分。该合同是菱通国际和德胜铝业的真实意思表示，报河池市政府备案并非合同的生效要件，也不需要得到河池市政府的追认。陈某是德胜铝业的留守办主任，为该公司的实际负责人，其有权代表德胜铝业处理对外事务。其在《续建合同补充协议》上签字并加盖公章的行为，体现的是德胜铝业的真实意思表示，该补充协议并没有违反法律行政法规的效力性强制规定，德胜铝业也从未依法申请变更或撤销该补充协议，故该协议合法有效。（三）一审判决在菱通国际与环球铝业是否存在违约、案涉三宗土地使用权的归属等问题上，存在认定事实不清。1、环球铝业不是《续建合同》的合同主体，不应是适格被告，一审判决却认为其是与本案处理有法律上的利害关系而作为诉讼主体，明显错误。2、关于《续建合同》的履行，一审中环球铝业提交了与河池市政府往来的函件以及完成的大量工作，以证明菱通国际已经尽力履行合同，而河池市政府并未履行相应的协调、指导和支持义务，但一审判决对以上事实不予认定，却以陈某前后矛盾的证言及没有向河池市政府备案等理由，否认《续建合同补充协议》的效力，认定事实有失公正。3、一审判决已经查明案涉三宗土地使用权是由环球铝业在支付了合理对价的情况下于2009年1月21日从南方公司受让而来，却无视《续建合同》中有关移交该三宗土地使用权的约定，允许他人非法处分环球铝业的合法财产，事实认定前后矛盾。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决将本案定性为公司合并纠纷而非收购合同纠纷，与本案事实不符。因此一审判决适用《合同法》第173、174、175条的规定，属于适用法律错误；（二）《续建合同》第9条第3款侵害了环球铝业的三宗土地使用权，违反了《物权法》第4条的规定，应根据《合同法》第52条规定，认定该条款无效。（三）案涉《续建合同》的目的在于促进电解铝技改项目的建设，在环球铝业明确表示愿继续履行的情况下，一审法院仍认定菱通国际甚至环球铝业存在根本违约，并适用《合同法》第94条第4项认为合同目的不能实现，属于适用法律错误。三、一审判决程序违法。（一）河池市政府在《续建合同》中仅为协调方，在其没有提出明确法律主张的情况下，一审法院却根据德胜铝业的请求判决将属于环球铝业的三宗土地使用权移交给河池市政府，违反了《民事诉讼法》第56条的规定。（二）《续建合同》的主体是菱通国际、德胜铝业以及协调方河池市政府，并不包括环球铝业。菱通国际虽为环球铝业的股东之一，但并非唯一股东，故菱通国际与环球铝业在法律上是相互独立的两个主体。菱通国际与德胜铝业签订《续建合同》及《续建合同补充协议》，仅能约束合同当事人，不能为非合同当事人的环球铝业设定义务。根据环球铝业的公司章程及《中外合资经营企业法》第6条等相关法律规定，环球铝业的重大事项需由董事会决定，菱通国际作为环球铝业的股东之一，未经过董事会决议或授权，无权代表环球铝业，更无权擅自处分环球铝业支付了合理对价后依法取得的三宗土地使用权等财产权益。一审判决在一个合同之诉中直接判决非合同当事人的环球铝业承担法律义务，突破了合同相对性原则，属于程序违法。综上，请求二审法院依法支持环球铝业的上诉请求。 被上诉人德胜铝业发表答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。菱通国际和环球铝业的上诉请求，均不能成立。本案造成合同不能履行的根本原因在于菱通国际没有经济能力履行项目的建设合同。目前菱通国际进入破产清算程序，也可证明其没有履行能力。菱通国际提出其主体不适格，合同无效的主张是不能成立的。菱通国际虽作为涉外公司，但是不影响其作为合同主体，案涉《续建合同》依法有效。该合同履行主体也是明确的，就是环球铝业，环球铝业是案涉三宗土地的合同主体，从本案涉及的合同来看，项目实际上是环球铝业在履行，故在此情况下，环球铝业也是当事人之一。虽然环球铝业没有在《续建合同》上签字盖章，但是在签订《续建合同》时，环球铝业的两个股东菱通国际和德胜铝业都是同意的，故环球铝业是合同一方当事人，其主张不是合同当事人，没有事实和法律依据。因菱通国际和环球铝业存在违约行为，故一审判决解除合同并由菱通国际和环球铝业承担违约责任也是符合法律规定的。综上，请求驳回菱通国际和环球铝业的上诉请求，维持一审判决。 被上诉人河池市政府答辩称，同意德胜铝业的答辩意见。本案不存在合同无效的问题，合同相对方是菱通国际和环球铝业，合同内容很多都是环球铝业负责的。整个合同没有履行，根本原因在于菱通国际没有履行能力。根据合同约定，如果无法履行，就要承担相应的违约责任。一审判决正确，应予以维持。 一审第三人深圳菱通发表意见称，一审判决有失公平、公正，损害了深圳菱通的合法权益。一、请求撤销一审判决第二项判决内容。一审判决将属于环球铝业的案涉三宗土地使用权转移给河池市政府，违背了以事实为根据的基本原则，严重损害了环球铝业及深圳菱通公司作为股东的合法财产权益。1、深圳菱通与德胜铝业在2009年3月11日签署了《股权转让协议》，经征得批准后办理工商变更登记手续，深圳菱通已经取代德胜铝业成为环球铝业的中方股东。2、深圳菱通收购环球铝业的30%股权之后，已实际向环球铝业注入1124532.82美元，并代环球铝业发放工资和支付日常费用合计120万元。深圳菱通已实际履行环球铝业的经营管理和建设投资义务。3、深圳菱通拟向环球铝业投入2亿元资金用于项目前期建设，因河池市公安局违规给菱通国际代表陈龙辉重复刻制环球铝业第二套公司印章，导致环球铝业股东之间矛盾与公司管理混乱，迫使项目停工至今，足以证明德胜铝业和河池市政府利用权力制造矛盾，目的是不让项目正常建设，收回土地另给他人。4、环球铝业是依法成立的独立企业法人主体，其所有资产应受法律保护，任何第三方都不能非法侵占、处置。一审判决将与案涉《续建合同》没有任何直接法律关系的环球铝业的财产判决给河池市政府，没有任何法律依据，是袒护当地政府和企业的行为，严重损害了环球铝业和深圳菱通作为股东的合法财产权益。5、环球铝业收购案涉三宗土地使用权很长时间之后，菱通国际才与德胜铝业、河池市政府签署《续建合同》，该合同对环球铝业没有法律约束力。6、深圳菱通已向一审法院提交了会计师事务所的验资报告，但是一审判决对深圳菱通实际注资的1124532.82美元只字不提。二、环球铝业拥有的案涉三宗土地使用权应依法受到法律保护。1、环球铝业拥有的土地是依法收购所得，是其作为独立主体行使收购，与任何第三方没有关系。根据环球铝业公司章程，处置公司资产等重大事宜应由董事会决定，菱通国际无权单方处置合资公司的资产。2、退一步说，即使菱通国际在与德胜铝业、河池市政府的三方合同中存在违约行为，也只能处置菱通国际按持股比例所对应享有的土地权益部分，而无权处分深圳菱通所享有的权益部分。3、一审判决不应将与三方合同没有任何关系的环球铝业作为被告来承担三方合同中的违约责任。 一审第三人南方公司发表意见称，同意河池市政府的答辩意见。 德胜铝业向一审法院起诉请求：1、判令解除德胜铝业与菱通国际于2009年2月26日签订的《续建合同》；2、判令菱通国际和环球铝业将依《续建合同》接收的全部资产（包括“德铝牌”注册商标）以及人事档案、科技资料、办公用品等返还给德胜铝业；3、判令菱通国际和环球铝业将依《续建合同》取得的共计1024550.70平方米的三宗国有土地使用权移交给第三人河池市政府；4、判令菱通国际向德胜铝业支付违约金300万元人民币；5、当新的项目投资人的资金到位后，德胜铝业有权从应返还给菱通国际的3900万元人民币中，优先扣除上列第4项诉讼请求中未执行的应得款项；6、判令菱通国际承担本案全部诉讼费用。 一审法院审理查明：2009年2月26日，德胜铝业(作为乙方)、菱通国际(作为甲方)、河池市政府(作为协调方)签订《续建合同》，鉴于甲方已从南方公司购得乙方原用于抵债的土地使用权，甲方支付给南方公司收购土地使用权的价款及其补偿款两者共计人民币3900万元(即包括但不限于南方公司购买乙方抵债土地使用权支付的款项1003.09万元，南方公司已支付给乙方用于安置员工、清偿债务和退还员工股份的款项2000万元，南方公司已代乙方垫付的其欠缴的员工社会保险费350万元，南方公司及其出资设立的南方德铝公司前期运作德铝电解铝技改项目产生的各种费用等)，因此，乙方同意并得到协调方的支持由甲方继续出资建设德胜铝业12.6万吨电解铝技改项目（第一期建设规模为6.3万吨／年产），为促使项目建成，早日解决乙方员工的就业和安置问题。现经协调方协调，甲、乙双方友好协商，特订立如下合同：第一条：甲方出资续建项目的条件：1、乙方移交给甲方和协调方的资产必须产权清晰、无第三人异议、界限明确。2、乙方和协调方共同做好职工思想工作，使项目建设能顺利进行。3、乙方自行承担其债权债务。4、乙方员工持股应全部退出，确保甲方独立经营。5、乙方同意将其持有的环球铝业30%的股权无偿转给甲方或甲方指定认可的另一家具有独立法人资格的国内公司。股权变更之后，乙方对环球铝业的权利义务终止。6、协调方给予协调、指导和支持。第二条：乙方移交资产的条件：1、乙方员工安置、养老保险和医疗保险及债务等费用，目前仍欠48500554.85元（其中欠财政借款1410万元、欠缴税金6138942.5元、欠企业管理协会借款296万元、欠缴职工社会保险费25301612.35元），此款由协调方解决，以保证乙方职工能按时享受各种社会保险待遇。对于乙方欠缴的职工社会保险费25301612.35元（含向南方公司借款交2008年度保险350万元）的债务问题，协调方按当年保险所核定缴纳的数额全额承担（保险所核定当年缴纳的数额以2008年度南方公司所代缴的350万元为限），在电解铝技改项目投产前，由甲方先垫支解决，甲方所垫付的资金（含甲方已支付给南方公司为乙方代垫的2008年职工社会保险费350万元人民币），从电解铝技改项目投产后企业上缴增值税地方留成部分中，由协调方和宜州市政府按比例先征税后以技改投入方式通过财政逐年支付给甲方，电解铝项目投产后，不再由甲方垫支，由协调方自行解决乙方所拖欠的社会保险费余款。2、本合同签署生效后，甲方应按照其与南方公司签订的购地合同约定，将3900万元人民币（折合约600多万美元）存入合同约定的银行，在甲方按双方购地合同约定完成土地使用权过户手续并取得相关权属证书且乙方将其持有的环球铝业30%股权无偿转给甲方或甲方指定认可的另一家具有独立法人资格的国内公司并在工商局完成股权变更登记之日起2个月之内再投入400万美元作为项目设计、土建、购置办公设备及日常管理等前期费用。上述投入款项由协调方授权环球铝业开户银行监督使用。3、甲方必须自向南方公司购得的土地使用权过户至环球铝业名下及本合同第六条约定的资产和股权完成变更登记并取得相关证书之日起2个月内开工建设项目，自项目开工之日起3个月内由甲方和项目设计单位向乙方及协调方提供工程施工进度方案一份作为本合同的附件，并用一年半至两年时间建成投产（第一期6.3万吨）。在两年内根据项目建设需要，在同等条件下分期分批优先安排乙方原在岗员工就业（安排的人员范围和人数以移交财产时确定的员工花名册为准），甲方如需招录新员工时，若乙方原在岗员工符合甲方的岗位要求和录用条件，甲方应优先招用乙方原在岗员工，不得向社会招用。安排就业时乙方原有员工应服从甲方管理。如本合同在2009年2月28日前签署生效，则乙方现在岗上班的93名员工自2009年3月1日起由环球铝业接管，被接管的这部分员工应服从环球铝业的各项规章制度及国家法律法规的相关规定。4、协调方协调、指导和支持员工的安置工作。5、如本合同在2009年2月28日前签署生效，则乙方原留守企业人员从2008年11月1日起至2009年2月28日止的工资、日常使用的水电费及管理费等约20万/月，由协调方核实后给予解决。这部分费用由甲方先垫支解决，甲方所垫付的资金，从电解铝技改项目投产后企业上缴增值税地方留成部分中，由协调方和宜州市政府按比例先征税后以技改投入方式通过财政支付给甲方。6、为妥善处理乙方遗留问题，须设置“德铝遗留问题处理办公室（以下简称留守办），留守办的办公用房和留守办人员的工资由甲方解决（留守办存续时间暂定为3年，定员为3人）。第三条：移交资产的范围和具体项目。（一）移交给甲方所有的资产：1、土地使用权。甲方从南方公司购得的乙方原用于抵债的位于广西宜州市宗土地使用权，即原登记在乙方名下的权属证书标示的下述三宗土地：①宜国用（2004）第0418号，占地面积790819.45m2（含生活一区占地、二区平房占地）；②宜国用（2004)第0449号，占地面积176771.25m2;③宜国用（2004）第0416号，占地面积56960.00m2;2、档案资料及办公用品，包括人事档案、科技资料及办公用品等。3、无形资产所有权，乙方“德铝牌”注册商标，商标注册证号为4062970。（二）移交给甲方管理的资产—员工生活区，乙方原有员工生活区移交给甲方管理，生活区内公用绿化及道路占地（49917.27m2暂未办理土地使用权）和公有住房同时移交给甲方管理。以上移交资产具体详见附件清单。（三）移交给协调方处置的资产除了上列依照约定应当移交给甲方的各种资产范围外，乙方现有的其它地面资产、驻外机构的资产及乙方清算时剩余的资产，全部移交给协调方，作为协调方承担费用的部分抵偿，协调方对这部分资产拥有完全的处分权。以上移交资产具体详见附件清单。除上述资产外，另外独立法人的广西河池九龙铝型材有限责任公司（以下简称九龙铝材公司）原向乙方租用的厂房、场地转向甲方租用，如甲方项目建设需要用地时，九龙铝材公司无条件搬迁。九龙铝材公司另行签署《承诺书》作为本合同的附件。原乙方员工向乙方租用的公用住房转向甲方租用。第四条：债权债务处理条款。1、乙方在本合同签署生效前所发生的一切债权债务（包括但不限于欠员工工资、社会统筹保险金及税费等）与甲方无关。2、南方公司及其设立的南方德铝公司与乙方之间的一切债权债务与甲方无关。第五条：款项支付及数额条款。1、甲方除从南方公司购得乙方抵债的土地使用权已支付给南方公司的3900万元人民币和本合同阐明的条款外，甲方不负有向乙方支付其它任何款项的义务。2、乙方已实际收到南方公司支付的2350万元人民币用于安置员工、清偿债务、退还员工股份和补交其欠缴的员工社会保险费。第六条：履行条款（资产交付条款）。1、自本合同签署生效之日起，本合同约定的转让土地范围内的地面房屋由乙方交付协调方全权处置，甲方对这部分地面房屋所享有的权益由协调方以备忘录形式确定。2、本合同签订后，乙方根据合同附件的移交资产明细单进行资产清点工作，移交给甲方的资产清点工作最迟应在本合同签订之日起30日内完成。移交给协调方的资产清点工作由乙方与协调方另行协商处理。3、自本合同签署生效之日起5日内，乙方将“德铝牌”注册商标证书及协调方或协调方根据备忘录授权乙方将房屋权属证书移交给甲方，并协助甲方办理本合同约定的各项资产权属变更登记手续，包括土地使用权变更登记、房屋所有权变更登记、无形资产及其它固定资产的变更登记，同时办理其持有的环球铝业30%的股权变更登记手续。4、各项资产权属变更登记手续由甲方负责办理，乙方予以协助、配合，甲方办理从南方公司购得的土地使用权过户手续的各项费用由协调方协调解决。第七条：陈述与保证条款。1、甲方的陈述与保证。(1)甲方保证将按照本合同的约定，诚信履行支付款项、筹集资金建设项目等义务。(2)甲方保证根据需要分期分批安排乙方具备劳动能力的原在岗员工就业，并按国家相关法规为员工缴纳各项社会统筹保险费，保障员工权益。依法依规签订劳动合同，严格执行合同的相关约定。(3)乙方将原有生活区移交给甲方管理，甲方保证乙方原已进行房改的员工住宅楼应有的权益，强化乙方原有员工生活区的管理，进一步完善相应的管理制度。在经济条件允许的情况下，进一步完善员工生活福利设施，丰富员工业余文化生活。(4)甲方须妥善保管乙方所移交的档案、资料，以便于查阅。2、乙方的陈述与保证。(1)乙方保证移交资产明细单与实物相符。(2)乙方保证本合同约定的资产在移交前无权属争议、无抵押和无查封，并且对该资产拥有完全的所有产权，如因资产权属问题发生的一切纠纷，由乙方自行承担民事责任。第九条：违约责任。1、本合同签订后双方均应诚信履行，不可抗力的强烈自然灾害除外，当不可抗力的情况消失后合同继续履行。2、本合同签订后，甲乙双方均应诚信履约，任何一方违反合同约定的任何条款（包括部分违约行为），除赔偿守约方因此造成的直接损失外，均自愿支付人民币叁佰万元的惩罚性违约金给守约方。3、如甲方未按本合同约定投资建设项目的，除承担本条第二款约定的违约责任外，本合同项下的三宗土地由甲方移交给协调方处置，并视为甲方自动放弃对本合同项目投资建设的权利，协调方协调其他来投资建设本合同项目的业主返还给甲方当初向南方公司购地的价款及补偿款共计3900万元人民币。第十条：合同的附件。附件是本合同不可分割的组成部分，也是本合同生效的必备条件。本合同附件五份：1、地面资产（见移交清单一），2、科技、人事等十大类档案（见移交清单二），3、办公用品（见移交清单三），4、产品注册商标证（见移交清单四），5、本合同第三条第（三）款涉及的九龙铝型材公司所作出的《承诺书》壹份等条款约定。 合同签订后，2009年2月27日，菱通国际作出声明，同意德胜铝业将持有环球铝业30%的股权转让给第三人深圳菱通，其放弃该股权的优先购买权。2009年3月11日，德胜铝业与第三人深圳菱通签订股权转让协议书，约定德胜铝业将持有环球铝业30%的股权，以1万元的价格转让给第三人深圳菱通。2009年3月16日，第三人深圳菱通将1万元支付给德胜铝业。2009年5月，宜州市国土资源局将〔原登记在德胜铝业名下土地权属证书编号分别为①宜国用（2004）第0418号，占地面积790819.45m2；②宜国用（2004)第0449号，占地面积176771.25m2;③宜国用（2004）第0416号，占地面积56960.00m2，变更登记在南方公司名下后的土地权属证书编号分别为①宜国用（2008）第0760号，占地面积790819.45m2；②宜国用（2008)第0759号，占地面积176771.25m2;③宜国用（2008）第0761号，占地面积56960.00m2〕南方公司名下的上述土地权属证书变更登记在环球铝业的名下，土地权属证书编号分别变更为宜国用(2009)第0383号，占地面积176771.25m2;(2009)第0384号，占地面积56960.00m2；(2009)第0385号，占地面积790819.45m2。2009年5月，环球铝业与中铝国际工程有限责任公司贵阳分公司就环球铝业200kt/a电解铝技改续建项目签订《技术咨询合同》。2009年6月19日河池市商务局作出河商发〔2009〕55号关于环球铝业股权转让的批复。2009年6月，中铝国际工程有限责任公司贵阳铝镁设计研究院为环球铝业出具《环球铝业200kt/a电解铝技改续建可行性研究报告》。2009年6月29日，德胜铝业持有环球铝业30%的股权工商变更登记在第三人深圳菱通的名下。环球铝业的股东现为菱通国际占70%股份，第三人深圳菱通占30%股份。2009年7月，河池市政府国有资产监督管理委员会出具河国资函【2009】8号《河池市政府国有资产监督管理委员会关于同意环球铝业公司拆除旧厂房的批复》。2010年3月13日，环球铝业与中铝国际工程有限责任公司贵阳分公司就环球铝业公司200kt/a电解铝技改续建一期工程签订《建设工程设计合同》。2010年5月中铝国际工程有限责任公司贵阳铝镁设计研究院为环球铝业出具《环球铝业公司200kt/a电解铝技改续建工程施工图技术方案(代初设)附图(上、下册)》。2010年7月，环球铝业向广西壮族自治区宜州市人民政府递送环球铝业文件(德环铝字［2010］第11号)《关于请求市政府协调处理解决德胜至安马乡公路占用我公司土地的报告》，2010年8月，广西壮族自治区宜州市人民政府作出答复意见：德胜至安马公路是德胜铝厂(德胜铝业的前身)于1995年为便于厂区管理，通过置换所形成的历史村级公路，并不存在权属争议。2010年8月，广西壮族自治区地质工程勘察院为环球铝业出具《环球铝业公司200kt/a电解铝技改续建岩土工程勘察报告(详细勘察)》和《环球铝业全厂办公楼岩土工程勘察报告(详细勘察)》。2010年11月，中铝国际工程有限责任公司贵阳铝镁设计研究院为环球铝业出具《环球铝业200kt/a电解铝技改续建工程施工图目录(首批电解车间图纸目录分项)》。2011年2月，广西柳州鎌嘉电力勘察设计有限责任公司为环球铝业出具《环球铝业200kt/a电解铝技改续建工程220kV送变电项目(总承包方案资质部分)》、《环球铝业200kt/a电解铝技改续建工程220kV送变电项目(总承包方案技术部分)》、《500kV河池变扩德铝220kV开关站间隔工程估算书》、《环球铝业200kt/a电解铝技改续建工程220kV送变电项目(220kV进线工程估算书)》和《环球铝业200kt/a电解铝技改续建工程220kV开关站估算书》。2011年2月，环球铝业与柳州桂龙建筑工程公司就环球铝业德胜铝厂厂区土地平整三通一平等工程签订《施工合同补充合同》和该合同附件《工程量清单》。2011年2月22日，环球铝业向广西壮族自治区河池市商务局递送《关于环球铝业申请变更合营者和增加投资的报告》，河池市商务局于2011年2月24日作出《河池市商务局关于环球铝业申请变更合营者和增加投资的回复》：告知提供的材料不完全，暂时不能办理相关变更和增资手续，并告知其需提供的材料。2011年3月11日环球铝业向广西壮族自治区河池市公安局递送《关于河池市公安局依法收缴我公司已作废公司印章的函》：表明是环球铝业的另一股东深圳菱通持已作废的公章使用。2011年6月16日，环球铝业向河池市商务局和国家外汇管理局河池市中心支局递送《环球铝业请求允许外方股东调增外汇额度或单方面增资的报告》。2011年6月20日，国家外汇管理局河池市中心支局对环球铝业作出《关于请求允许外方股东调增外汇额度或单方面增资的复函》：告知环球铝业根据国家外汇管理有关规定，合资企业增资必须到当地外汇管理局办理外汇登记变更及所要提供的材料和环球铝业外资股东的外资为何不能进入国内的原因。 2012年4月25日，菱通国际（甲方）与德胜铝业（乙方）签订《续建合同补充协议》，2009年2月26日甲、乙双方在河池市政府的协调下，签订了《续建合同》，该合同第二条第3款约定：甲方必须在本合同第六条约定的资产和股权完成变更登记并取得相关证书之日起两个月内开工建设项目，并用一年半到两年时间建成投产（第一期6.3万吨）。合同签订后，甲方即按合同约定投资并积极准备前期的项目建设工作。乙方将持有的环球铝业30％股权转让给深圳菱通，并于2009年7月2日完成股权变更登记。但由于深圳菱通至今尚未履行出资义务，致使甲方后继的外汇准入受到阻碍，严重影响到项目建设的进程（目前此问题已向河池市政府汇报，请求政府给予协调处理）。鉴于以上情况，甲、乙双方经协商一致，达成如下补充协议：一、甲、乙双方同意延长本合同建设项目的建设期限；二、乙方同意甲方在国家外汇管理部门批准甲方投入建设资金所需的外汇额度之日起一年内，建成投产（第一期6.3万吨）。以上协议甲、乙双方签字生效，报河池市政府备案。该协议，德胜铝业处的签字为委托代表人陈某，没有签协议的具体日期，被告处署有经过改动的签协议日期为2012年4月25日。 2012年，环球铝业与江苏沪武建设工程有限公司就环球铝业公司200kt/a电解铝技改续建一期工程签订《建设工程施工合同》。2012年7月17日，环球铝业与贵阳铝镁设计院就续建项目在建设过程中出现的放线座标误差等问题，在环球铝业三楼会议室，召开专题会议，形成《环球铝业设计图纸审核会议会议纪要》。2012年9月环球铝业与河池市地质勘察院就环球铝业厂区土方工程测量签订《工程测量合同》。2012年9月，环球铝业与宜州市德胜自来水厂就环球铝业公司给水管道改造工程签订《管道改造合同》及其于2012年10月签订《工程验收报告》。2012年10月9日、11月15日，河池市政府办公室分别向菱通国际、环球铝业发出《会议通知》，通知双方在河池市分别召开菱通国际与德胜铝业第二次、第三次协调会，最终协调未果。 另查明，德胜铝业前身为广西壮族自治区德胜铝厂(以下简称德胜铝厂)，始建于1969年，属国有大型二档企业。河池市人民政府于2003年11月11日作出河政〔2003〕430号《关于同意广西德胜铝厂整体改制的批复》。广西德胜铝厂于2003年11月工商档案变更登记为广西德胜铝业有限公司，有公司章程，股东为自然人35人，以现金出资，河池市华信会计师事务所有限公司于2003年11月28日出具的广西德胜铝业有限公司注册资本实收情况明细表，表明注册资金3000万元已全部到位。工商档案材料表明德胜铝业通过2012年度年检，2013年度的年检于2014年4月份才能进行。 还查明，2006年5月11日，德胜铝业(为乙方)与菱通国际(为甲方)签订《中外合资经营企业合同》及《中外合资经营企业章程》，约定甲、乙双方成立合资公司为：环球铝业，合资公司投资总额为3600万美元折合人民币2.98亿元，公司注册资本为1200万美元，甲方占70%股份，乙方占30%股份；合资公司的注册资本总额为1200万美元，其中甲方840万美元，乙方360万美元，乙方以原60KA电解铝系列厂房、项目前期费用及技术等折价出资，甲方现金全额出资840万美元等约定。同日，双方达成二份确认书，一份确认德胜铝业以原60KA电解铝系列厂房一栋(24M×336M)，折价为人民币3000万元(折合人民币365万美元)做为注册资金入股；另一份确认德胜铝业现有两栋厂房价值为6000万元、铸造厂房800万元、整流厂房800万元、露天变电站1000万，(厂房土地、铸造厂房土地、整流厂房土地共200亩)价值2000万元，共计人民币10600万元(折合1292万美元)做为入股。2006年5月17日，河池市商务局作出河商资〔2006〕9号《关于同意环球铝业合同、章程的批复》。环球铝业于2006年5月26日成立，并办理工商登记，经济性质为中外合资有限公司(港澳台与境内合资)。截至2009年2月6日止，菱通国际注资环球铝业8402147.43美元。 再查明，2008年元月15日，南方公司(作为甲方)与德胜铝业(作为乙方)、河池市人民政府(作为协调方)签订《续建广西德铝电解铝技改项目合同》。鉴于甲方已通过法律程序购得乙方原用于抵债的土地使用权，为解决乙方员工的就业等问题，该合同约定：甲方出资续建项目的条件，乙方移交资产的条件，移交资产的范围和具体项目，债权债务处理，履行条款（资产交付条款），违约责任（若本合同未能履行，乙方负责偿还甲方购买乙方抵债土地使用权己支付的费用和甲方付给乙方用于安置员工、员工退股、清偿债务的费用。此后由甲方将乙方的土地使用权由协调方协调后归还给乙方）等约定。 2009年1月21日，第三人南方公司(作为甲方)与环球铝业(作为乙方)签订《资产转让及解约补偿合同》，约定甲方同意以人民币10030900.00元的原始购买价，将(原登记在德胜铝业名下的土地权属证书编号分别为①宜国用（2004）第0418号，占地面积790819.45m2；②宜国用（2004)第0449号，占地面积176771.25m2;③宜国用（2004）第0416号，占地面积56960.00m2土地使用权转让给乙方用于电解铝技改项目建设。甲方因解除《续建广西德铝电解铝技改项目合同》而造成的直接损失，共计人民币50016191.41元，包括：为购买德胜铝业的抵债资产而支付的10030900.00元，为德胜铝业清偿债务、退还员工股份、安置员工而支付的2000万和各代德胜铝业垫交的社会保险费350万元以及为开展电解铝技改项目建设的前期工作而投入的相关费用。对于甲方的上述经济损失，乙方自愿给予甲方人民币28969100.00元作为补偿。上述资产的转让与解除合同的补偿金，共计人民币3900万元。 一审法院认为，一、关于本案如何定性的问题。从《续建合同》约定的内容看，合同主要约定菱通国际替德胜铝业(德胜铝业的注册资本为3000万元)支付各项费用共计人民币3900万元给第三人南方公司后，德胜铝业将其所有的资产移交给菱通国际。其中，合同虽约定有第三人河池市政府接收德胜铝业部分地面等资产，但该资产只是作为河池市政府承担本合同部分费用的补偿；合同虽约定德胜铝业将其在环球铝业的30%股权转让给深圳菱通，但转让款仅为一万元，实际上深圳菱通是无偿受让，深圳菱通在获得德胜铝业转让的环球铝业30%股权后，仍要按菱通国际与深圳菱通签订的《中外合资经营企业合同》和《中外合资经营企业章程》的约定，按30%股权的份额对环球铝业进行实际注资。且该合同第二条第6项约定，设置“德铝遗留问题处理办公室（简称留守办）”，留守办的办公用房和留守办人员的工资由菱通国际公司解决，存续时间暂定为3年，定员为3人等。据此，可认定上述合同约定的主要内容为菱通国际通过环球铝业从而实现对德胜铝业的吸收合并。该合同主要约定符合我国《公司法》第一百七十三条规定“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收公司解散”的特征，可认定为公司合并合同。德胜铝业现以菱通国际根本性违约，不能实现合同目的，要求承担违约责任，而引发本案，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，本案应定性为公司合并纠纷。 二、关于德胜铝业与环球铝业是否是本案适格诉讼主体的问题。对于德胜铝业的诉讼主体资格问题，依照《中华人民共和国民法通则》、《企业法人登记管理条例》等有关规定，企业法人只有经过清算，清算结束并办理注销登记后，其法人资格才从法律意义上归于消灭。本案德胜铝业与菱通国际、河池市政府签订《续建合同》，根据合同内容，德胜铝业须将其全部资产按合同约定分别移交给菱通国际和河池市政府，移交资产后成立留守办，其人员工资、办公用房及费用由菱通国际承担。但德胜铝业作为企业法人，留守办仍以德胜铝业的名义办理相关事务，至今仍通过工商年检，未经过清算，未办理工商注销登记手续，其作为《续建合同》一方当事人，在合同中享有权利承担义务，现各方因《续建合同》履行问题发生纠纷，德胜铝业作为合同一方当事人与本案处理结果有利害关系，具有本案诉讼的主体资格。菱通国际与环球铝业主张德胜铝业无诉讼主体资格的理由不成立，一审法院不予支持。 对于环球铝业的诉讼主体资格问题，首先，在德胜铝业依《续建合同》约定将其30％的股权无偿转让给深圳菱通之前，德胜铝业和菱通国际是环球铝业的股东，德胜铝业占30％的股份，菱通国际占70％的股份，菱通国际的法定代表人陈龙辉亦是环球铝业的法定代表人，三家公司存在关联关系；其次，本案讼争的三块土地使用权虽然登记在环球铝业名下，但环球铝业取得该三块土地使用权是基于德胜铝业与菱通国际履行《续建合同》义务的结果，即三块土地使用权原为德胜铝业的抵债资产，菱通国际为了履行《续建合同》而按约定从南方公司处购买并支付相关补偿金取得土地使用权，土地使用权是按合同的约定而登记在环球铝业名下；再次，虽然环球铝业未在《续建合同》上签字，形式上不是合同的相对方，但菱通国际是环球铝业的大股东，菱通国际在合同中的相当一部分义务是由环球铝业来履行的，环球铝业提交的证据即一系列设计、勘察、施工等合同，以及环球铝业为履行合同相关事务以自身名义向河池市政府、河池市外汇管理局等部门发函请求协调等即证明了该事实，可认定菱通国际与环球铝业共同履行合同义务，或者说是菱通国际通过环球铝业实现对德胜铝业的吸收合并；最后，虽然环球铝业主张其不是本案适格诉讼主体，但其在答辩中陈述一直按照《续建合同》的约定履行合同义务，不存在违约行为，不同意德胜铝业解除合同，请求继续履行合同，环球铝业的行为与其主张互相矛盾，其履行合同的行为反证了其不是本案适格诉讼主体辩解理由的不成立。综上，环球铝业与本案处理结果有法律上的利害关系，其作为本案诉讼主体适格。环球铝业主张不是本案诉讼适格主体的理由不成立，一审法院不予支持。 三、关于本案《续建合同》及《续建合同补充协议》效力如何确定的问题。 (一)《续建合同》为部分合法有效合同，理由为：1、本案所谓的“公司合并”并非是港资企业菱通国际对中国大陆企业德胜铝业的吸收合并，而是通过中外合资企业环球铝业(港企与境内合资)对中国大陆企业德胜铝业的吸收合并。环球铝业现在的股东为菱通国际与深圳菱通。菱通国际与环球铝业的法定代表人均为陈龙辉，菱通国际目前是环球铝业唯一注资(840.214743万美元)的股东，且环球铝业亦是用菱通国际的该笔注资款支付给南方公司（向德胜铝业的）购地价款及补偿款共计人民币3900万元。另外，与中铝国际工程有限责任公司贵阳分公司签订《技术咨询合同》、《建设工程设计合同》等与其他单位达成或部分履行的一系列协议，亦均是环球铝业。由此，可认定2009年2月26日签订的《续建合同》，虽是德胜铝业与菱通国际、河池市政府三方签订，但实为菱通国际向环球铝业注资，由环球铝业与德胜铝业、河池市政府三方对《续建合同》进行实际的履行，同时亦可视为菱通国际和环球铝业共同对《续建合同》的履行。况且，德胜铝业对该合同的履行，亦是将其所有的资产移交给了环球铝业。据此，可认定是环球铝业对德胜铝业进行了吸收合并。2、该合同未损害合同外第三人的合法权益。德胜铝业与菱通国际、河池市政府三方于2009年2月26日签订的《续建合同》，虽约定有（如菱通国际方未按合同约定投资建设项目，由菱通国际将环球铝业所有的三宗土地移交给河池市政府处置，并视为菱通国际自动放弃对本合同项目投资建设的权利，河池市政府协调其他来投资建设本合同项目的业主，将环球铝业支付给南方公司的购地的价款及补偿款共计人民币3900万元，返还给菱通国际等)一些涉及或处分到环球铝业的合法民事权益，但如前所述，菱通国际通过注资环球铝业并与环球铝业共同履行合同义务，环球铝业提交的证据及在答辩中的陈述意见亦说明了上述事实，视为环球铝业认可上述合同的约定，并对上述合同亦给予了切实的履行。因此，菱通国际与环球铝业主张《续建合同》中涉及处分环球铝业财产的条款无效的理由不成立。3、环球铝业作为中外合资企业(港企与境内合资)吸收合并其原股东德胜铝业，但其并未改变中外合资企业(港企与境内合资)的性质。因为环球铝业作为中外合资企业，在其实际吸收合并德胜铝业之前，环球铝业的股东虽为德胜铝业(中方合营者)与菱通国际(外资合营者)，但环球铝业吸收合并德胜铝业的同时，作为中方大陆合资经营者的德胜铝业在环球铝业的30%股权已转让给深圳菱通，且该转让已得到河池市商务局的下文批复，环球铝业作为中外合资企业，工商档案材料现已变更登记其股东为菱通国际（港企）和30%股权的受让方深圳菱通（中方大陆企业）。为此，吸收合并后的环球铝业仍符合中外合资经营企业(港企与境内合资)的特征。4、该合同并未损害吸收合并各方股东及债权人的利益。在环球铝业吸收合并德胜铝业之前，环球铝业的股东为德胜铝业与菱通国际，而吸收合并合同的签订为德胜铝业与菱通国际、河池市政府，况且环球铝业亦认可并愿意履行该吸收合并合同，由此作为环球铝业的股东德胜铝业与菱通国际认可环球铝业对德胜铝业吸收合并，且在环球铝业吸收合并德胜铝业之前，环球铝业没有经营行为并不存在外债。为此，环球铝业对德胜铝业的吸收合并，没有损害环球铝业股东及债权人利益。另外，环球铝业吸收合并德胜铝业，用股东菱通国际的唯一注资(840.214743万美元)款支付给南方公司（向德胜铝业）作为购地价款及补偿款共计人民币3900万元，其中就包含有用于安置德胜铝业员工、清偿债务、退还员工股份的款项2000万元人民币，由此应视为德胜铝业员工同意吸收合并。对于德胜铝业在被吸收合并之前存在的债务，根据我国《公司法》第一百七十五条规定：公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承继。为此该吸收合并合同第一条第3项约定:乙方(即德胜铝业)自行承担其债权债务，违反了该条法律的强制性规定，应为无效。环球铝业吸收合并德胜铝业后，依据上述规定，德胜铝业的债权债务应由存续的环球铝业承担。而环球铝业的履行能力强于德胜铝业。由此，可认定环球铝业吸收合并德胜铝业，亦不存在损害德胜铝业股东及其债权人的利益。为此，环球铝业对德胜铝业的吸收合并，虽存在没有股东会形成股东决议及对债权人进行通知或公告告知的瑕疵，但其并没有违反我国《公司法》第三十八条第(九)项规定公司合并应召开股东大会形成股东决议，为的是不损害股东利益的精神及第一百七十四条规定对债权人进行通知或公告告知，为的是保护合并各方债权人利益的精神。综上，德胜铝业与菱通国际、河池市政府三方于2009年2月26日签订的《续建合同》，除该合同第一条第3项约定违反法律的强制性规定而无效外，其他约定均未违反法律、法规强制性的效力性规定及损害国家、集体和第三人的合法权益，应属合法有效。 针对菱通国际抗辩《续建合同》未生效的理由，一审法院认为，首先，作为合同签订方理应对合同内容负有审核义务，各方在签订《续建合同》时已经把合同五份附件即移交清单四份及《承诺书》的名称列入合同条款中作为合同内容的一部分，那么对于附件在签订合同时是否随合同书正本附卷亦负有相当于合同书正本内容的注意义务，并且各方在该合同第十二条第三款中明确约定“本合同书正本一式六份，经各方当事人签字并盖单位公章后生效……”，各方在2009年2月26日签订合同时已在合同上签字并盖单位公章，依此约定合同已经生效；其次，各方在签订合同时仅把移交清单作为合同附件列入合同条款，并未强调移交清单需有移交各方签字确认作为清单完备条件，且各方在合同第六条“履行条款（资产交付条款）”中约定了移交清单上资产的清点时间，说明移交清单上所列资产移交另有履行时间而不必在签订时就已经移交。对于签名与资产接收的关系问题，德胜铝业与环球铝业共同向一审法院提交的证据《关于同意广西德胜环球铝业有限公司拆除原德铝公司旧厂房的批复》（河池市国资委于2009年7月22日作出）上记载有“附件：拆除旧厂房明细表”，该明细表上所列拟拆除的资产与德胜铝业提交的证据《地面资产（房屋建筑物）移交清单》上所列的移交资产除生活区楼房外其他资产绝大部分相同，而该批复是河池市国资委应环球铝业的拆除旧厂房的申请作出的答复，说明申请拆除当时“拆除旧厂房明细表”上所列的资产是环球铝业所掌控，亦说明了德胜铝业已经移交该部分资产给环球铝业，否则环球铝业不可能向河池市国资委申请拆除上述资产，且上述资产已于2011年4月实际拆除完毕，故环球铝业主张未在移交清单上签字未收到移交资产的辩解不完全成立，可认定环球铝业虽未签字但确实已经接收了拆除清单上所列的资产；再次，德胜铝业提交的证据《商标注册证移交清单》上有接收人“陈启雄”的签名，陈启雄当时是环球铝业的办公室主任，该证据证明了德胜铝业已经把合同附件“产品注册商标证（移交清单四）”移交给环球铝业；最后，作为合同附件之一的九龙铝型材公司的《承诺书》实质是该公司无条件搬迁的承诺，而前述“拆除旧厂房明细表”及《地面资产（房屋建筑物）移交清单》均列有“九龙公司厂房(原管棒车间厂房)”，说明环球铝业至少于2009年7月22日前已经接收了九龙公司厂房，故环球铝业主张该《承诺书》未移交《续建合同》未生效的理由不成立。综上，环球铝业辩解《续建合同》未生效的理由不成立，一审法院不予支持。 (二)2012年4月25日，菱通国际与德胜铝业签订的《续建合同补充协议》是无效的，理由为：1、2009年2月26日签订的《续建合同》为德胜铝业与菱通国际、河池市政府三方签订的协议，约定有三方各自的权利、义务，但河池市政府庭审中称对菱通国际与德胜铝业于2012年4月25日签订的《合同补充协议》并不知情，而菱通国际与环球铝业并未提供证据证实其与德胜铝业已按上述补充协议的约定，将该补充协议报河池市政府备案，河池市政府对该补充协议已给予追认。为此，菱通国际与环球铝业应对此承担举证不能的不利后果。2、德胜铝业否认与菱通国际签有该补充协议，且该补充协议上德胜铝业处签字的陈某，其出具的关于《续建合同补充协议》的说明及出庭陈述的事实，证实其并未受德胜铝业委托签署该协议，其以德胜铝业的名义签署该协议的事没有告知德胜铝业，亦没有向市政府报告。而菱通国际与环球铝业对陈某的情况说明，并未提供相反证据，证实陈某有签署该协议的权利。3、签订该协议时，陈某的工资是由环球铝业发放，环球铝业的法定代表人为陈龙辉，陈某与菱通国际、环球铝业之间存在经济利益联系。因此，德胜铝业与河池市政府主张该补充协议其并不知情，陈某与菱通国际、环球铝业串通损害了他们的利益，应为无效的理由成立，一审法院予以支持。菱通国际与环球铝业主张《续建合同补充协议》有效的理由不成立，一审法院不予支持。 四、关于菱通国际与环球铝业是否存在根本性违约，德胜铝业请求菱通国际与环球铝业承担各项违约责任包括解除合同、返还物品、返还土地及支付违约金是否有事实及法律依据的问题。合法有效的合同部分，受法律保护，各方当事人应按合同有效部分的约定，履行各自的义务。 （一）环球铝业称：《续建合同》签订前，菱通国际于2009年2月11日向合资公司注资8402147.43美元（以当时的汇率折合人民币约6000万元），这笔款项已经用于支付南方公司本案所涉土地使用权价款，以及代德胜铝业补偿南方公司的债务、退还德胜铝业职工的股份和补缴德胜铝业欠缴的职工社会保险费。此外，菱通国际还出资用于项目勘察、设计、土建、购置办公设备、日常管理等。以上费用在菱通国际资金无法进入的困难情况下，大部分由董事长陈龙辉个人出资1000多万元垫付。菱通国际的注资远超出《续建合同》中第二条第二款要求的400万美元（折合人民币约3000万元）的前期投入。对此，一审法院认为：1、合同签订前，菱通国际于2009年2月11日向合资公司注资8402147.43美元，这笔款项的其中费用已经用于支付南方公司本案所涉土地使用权价款，以及代德胜铝业补偿南方公司的债务、退还德胜铝业职工的股份和补缴德胜铝业欠缴的职工社会保险费等是事实，但这不是《续建合同》约定菱通国际应承担的责任，也不是《续建合同》的目的。2、环球铝业称，《续建合同》签订后，其前期投入远超出《续建合同》中第二条第二款要求的400万美元（折合人民币约3000万元）与事实不符。因为环球铝业的实际注资为840.214743万美元，而环球铝业用其支付给南方公司各项费用共计人民币3900万元，折合约600多万美元，其余下的注资全部投入，也只是240万美元左右，不到400万美元。环球铝业称其法定代表人陈龙辉对前期投资个人垫支约1000万元，但其并未提供证据证实，应对此承担举证不能的法律后果。 （二）环球铝业称《续建合同》签订后，环球铝业并未消极怠工，而是积极、及时地实施了大量的技改项目前期工作，如地质勘探、图纸设计、大型设备招投标、场地平整等等。同时还签约了施工队伍进场施工。国家产业政策调整后，环球铝业还委托沈阳铝镁设计院对本项目设计进行优化，以作比对，尽可能使技改项目建成后处于更高端的领先地位，其对《续建合同》一直在履行当中。菱通国际辩解合同约定的项目建设开工时间和投产时间未到，菱通国际不存在根本违约行为。对此，一审法院认为：《续建合同》签订后，环球铝业虽实施了如地质勘探、图纸设计、场地平整等等工作，如环球铝业与中铝国际工程有限责任公司贵阳分公司签订了《技术咨询合同》、《建设工程设计合同》等与其他单位达成或部分履行的一系列协议，履行了《续建合同》的部分约定，但对于德胜铝业欠缴的职工社会保险费人民币2530.161235万元，菱通国际和环球铝业只在支付南方公司人民币3900万中含上述欠缴的职工社会保险费款项人民币350万元，余款人民币2180.161235万元，菱通国际和环球铝业并未按《续建合同》约定履行垫支义务。另外，本案三宗土地使用权过户手续于2009年5月已完成，环球铝业已取得相关权属证书，且德胜铝业按约定将其持有环球铝业公司30%股权转给深圳菱通，并于2009年6月在工商局完成股权变更登记。但菱通国际和环球铝业并未在约定的期限内再投足400万美元作为项目设计、土建、购置办公设备及日常管理等前期费用。且菱通国际与环球铝业至今对建设项目仍未开工建设，更谈不上上述相关权属完成变更登记之日起2个月内开工建设项目，自项目开工之日起3个月内由菱通国际和项目设计单位向德胜铝业及河池市政府提供工程施工进度方案一份作为本合同的附件，并用一年半至两年时间建成投产（第一期6.3万吨）。另外，如前所述，《续建合同补充协议》无效，无效的协议自始无法律效力，谈不上需要申请撤销。因此，菱通国际主张项目开工日期未到的理由不成立，菱通国际与环球铝业没有履行续建合同主要义务事实存在。 （三）环球铝业和菱通国际称，技改工程未能如期竣工，并非菱通国际、环球铝业的过失，如产权异议的原因，项目建设资金的原因，政策上的原因等，德胜铝业、河池市政府亦有不可推卸的责任。对此，一审法院认为：1、关于产权异议的问题。首先，菱通国际与环球铝业并未提供产权异议的证据证实厂房迟迟无法拆除及在施工过程中，不断有附近村民主张项目用地的一部分归某村所有。其次，如环球铝业所说，所提到的产权异议已得到了解决，且即使产权异议的厂房直到2011年4月才得以拆除，影响了一定的工程进度，但从2011年4月至德胜铝业起诉的2013年8月，二年多的时间，菱通国际与环球铝业仍未开工建设。再次，从环球铝业提供请求河池市政府协调外汇额度的证据，该证据亦表明续建项目无法继续开工建设的根本原因是无资金，并非是环球铝业所说的上述原因，这亦与环球铝业自己的陈述“多种原因造成环球铝业公司资金链断裂，最终导致建设项目未能如期进行”相符。2、关于德胜至安马公路的问题。环球铝业公司提供的《宜州市人民政府办公室关于广西德胜环球铝业有限公司请求市政府协调处理解决德胜至安马公路占用该公司土地的答复意见》证据，已明确表明德胜至安马公路是德胜铝厂于1995年为便于厂区管理，通过置换所形成的历史村级公路，并不存在权属争议，亦不存在本案土地权属变更到环球铝业之后，该村级公路占用红线土地。为此，导致环球铝业被迫进行设计方案变更，进一步造成时间上和资金上的无谓消耗，那是其自身对红线范围内土地使用情况不明的原因造成的。3、关于外汇额度及抵押贷款的问题。首先，环球铝业提交的证据《请求允许外方股东调增外汇额度或单方面增资的报告》、《关于申请协调有关部门批准我公司部分外汇额度的报告》及《续建合同补充协议》上载明：环球铝业建设资金不到位的一个重要原因是深圳菱通未按约定足额注资环球铝业，深圳菱通作为中外合资企业环球铝业的中方股东，在其注册资金未到位前，外方资金不能取得新的外汇配额进入国内，由于外汇额度准入受到阻碍，严重影响到项目建设的进程。庭审时深圳菱通陈述已经支付了部分资金给环球铝业，但由于深圳菱通与菱通国际对于企业发展方向等方面的分歧，导致深圳菱通停止继续注资。由此，可以认定环球铝业建设资金未到位的根本原因是股东分歧导致注资不足进而影响外资注入；其次，环球铝业提供的国家外汇管理局河池市中心支局给其《关于请求允许外方股东调增外汇额度或单方面增资的复函》和河池市商务局给其《关于广西德胜环球铝业有限公司申请变更合营者和增加投资的回复》的证据表明，上述答复意见已告知环球铝业，其提供的材料不全，暂时不能办理相关变更增资手续。并告知合资企业增资，根据国家外汇管理有关规定，必须到当地外汇管理局办理外汇登记变更，以及需要提供的材料。为此，环球铝业外汇额度不够，不能增资的原因，亦是环球铝业还未办理相关变更增资手续而不具备增资的条件，并非是河池市政府始终未能给予有效协调，致使境外资金未能获准入内的。至于环球铝业申请用土地进行抵押贷款问题，本案的三宗土地权属已过户登记在环球铝业名下，河池市政府与该土地权属无任何关联。另外，环球铝业亦未提供证据证实河池市政府要为其承担上述责任的义务。4、关于政策上的问题。首先，从2009年7月到政策出台的2011年4月有一年零九个月的时间。为此，按约定，在政策出台前，菱通国际就应将项目第一期6.3万吨基本建成投产。其次，该政策2011年4月出台，2011年7月，国家工信部等9部委及广西壮族自治区、河池市、宜州市等领导对环球铝业的施工现场进行检查，并已获得通过。这么短的时间就获得通过，说明政策对续建项目并未造成时间上拖延的影响。5、关于环球铝业提到河池市政府给环球铝业的技改项目工作增加了难度的问题。首先，环球铝业对此并未提供充分的证据证实；其次，环球铝业提供的《关于请求河池市公安局依法收缴我公司已作废公司公章的函》证据表明，使用环球铝业的废旧公章，是环球铝业的股东深圳菱通，并非他人。为此，造成环球铝业废旧公章使用的原因，是环球铝业的股东菱通国际与深圳菱通之间存在矛盾造成。即使存在环球铝业合法刻制的公章封存达一月，亦是环球铝业的二位股东不和，环球铝业本身的管理不善，严重影响自己的正常经营活动，而并非是河池市政府给环球铝业的技改项目工作增加了难度。为此，技改工程未能如约如期竣工的根本原因是菱通国际的投资不到位所致，并非是德胜铝业与河池市政府的原因所致。 综上，可认定菱通国际与环球铝业投资不到位，致使其与德胜铝业不能履行《续建合同》的约定，是导致合同目的至今不能实现的根本原因，菱通国际和环球铝业对《续建合同》存在根本性的违约。 （四）关于违约责任如何承担问题。1、对于解除合同问题，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合法法》第九十四条第四款规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案菱通国际和环球铝业未履行《续建合同》主要义务，构成根本性违约，德胜铝业请求解除《续建合同》有事实及法律依据，一审法院予以支持。 2、对于违约金问题。《续建合同》第九条第2款约定，任何一方违反合同约定的任何条款，除赔偿守约方因此造成的直接损失外，均自愿支付人民币叁佰万元的惩罚性违约金给守约方。本案菱通国际和环球铝业违约事实存在，故德胜铝业请求菱通国际和环球铝业支付300万元惩罚性违约金有事实及法律依据，一审法院予以支持。菱通国际主张违约金过高请求予以调整，对此，一审法院认为，依照《续建合同》第九条第2款的约定，双方对于违约责任承担方式既约定赔偿损失又约定一定金额的惩罚性违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”；第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，即当事人约定和法律规定赔偿损失与其他违约责任方式可以并用。本案德胜铝业依《续建合同》的约定将原环球铝业30％的股权无偿转让给菱通国际指定的深圳菱通，并移交部分厂房设备，因菱通国际与环球铝业的违约行为，致使德铝续建项目未能建设投产，从而使德胜铝业解决员工就业及安置问题的合同目的落空，导致德胜铝业在无经济来源的情况下依然要负担员工的社保费用等开支。结合查明的案件事实、德铝续建项目整体投资金额、德胜铝业转让30％环球铝业股份的价值、约定垫付的员工社保费金额及违约时间等因素衡量，德胜铝业的损失显而易见确实存在且数额不小。对于合同约定并存的两项违约责任承担方式，德胜铝业仅请求菱通国际支付300万元惩罚性违约金而未请求菱通国际赔偿损失，该请求合法合理，一审法院予以支持。菱通国际主张德胜铝业损失数额为0请求调整违约金为0的理由不成立，一审法院不予支持。 3、对于返还土地使用权问题。《续建合同》第九条第3款约定，如菱通国际未按本合同约定投资建设项目的，除承担本条第二款约定的违约责任外，本合同项下的三宗土地由菱通国际移交给河池市政府处置，并视为菱通国际自动放弃对本合同项目投资建设的权利，河池市政府协调其他来投资建设本合同项目的业主返还给菱通国际当初支付南方公司购地的价款及补偿款共计3900万元人民币。本案德胜铝业依据《续建合同》的约定请求将讼争的三宗土地使用权【环球铝业名下的，土地权属证书编号分别为宜国用(2009)第0383号，占地面积176771.25m2;(2009)第0384号，占地面积56960.00m2；(2009)第0385号，占地面积790819.45m2。】移交给河池市政府处置，且河池市政府同意接收上述三宗讼争土地使用权，故菱通国际和环球铝业应将上述讼争三宗土地使用权移交给河池市政府。因《续建合同》约定河池市政府协调其他来投资建设本合同项目的业主返还给菱通国际当初支付南方公司购地的价款及补偿款共计3900万元人民币，该约定不明确河池市政府何时能协调其他来投资建设本合同项目的业主返还上述款项，基于对判决明确具体便于履行和执行的考虑，应明确为，由菱通国际和环球铝业将环球铝业名下的上述三宗土地使用权转移给河池市政府后10日内，由河池市政府返还给菱通国际和环球铝业当初支付给南方公司的购地价款及补偿款共计3900万元人民币。 4、对于德胜铝业请求在返还给菱通国际和环球铝业的3900万元中扣除300万元违约金问题。因该请求涉及执行程序，如菱通国际和环球铝业未主动履行，德胜铝业可另依法申请法院执行，由法院根据法律法规的相关规定要求河池市政府在还给菱通国际和环球铝业3900万元人民币当中予以协助扣留。因此，德胜铝业该项请求的理由不成立，一审法院不予支持。 5、对于德胜铝业诉请菱通国际和环球铝业应将依据《续建合同》接收的全部资产(包括“德铝牌”注册商标)以及人事档案、科技资料、办公用品等返还的问题。本案《续建合同》依法解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，德胜铝业可以请求返还原物。但德胜铝业在诉讼中并未明确菱通国际和环球铝业接收的资产具体有哪些，以及人事档案、科技资料、办公用品具体有哪些，为此该请求不具体、明确。一审法院庭审中已向德胜铝业释明，要求其在庭后15日内向法庭提供一份上述请求的具体明细表，并明确哪些可以返还，哪些不可以返还，不能返还的，如要求折价补偿，应提出明确的评估申请。但德胜铝业只是提供了一份要求对被拆除的51116.75平方米旧厂房按市场价值评估的申请，且为逾期提供。德胜铝业的该项请求不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定及《中华人民共和国民事诉讼》第一百一十九条第（三）项：“起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由”的规定。因此，德胜铝业的该项诉请不符合起诉的条件，本案不予审理，德胜铝业可另案诉讼。 综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第三十八条、第一百七十三条、第一百七十四条、第一百七十五条，中华人民共和国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项的规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决：一、解除原告广西德胜铝业有限责任公司与被告菱通国际集团有限公司、第三人河池市人民政府于2009年2月26日签订的《续建广西德铝电解铝技改项目合同》；二、被告菱通国际集团有限公司与被告广西德胜环球铝业有限公司共同将被告广西德胜环球铝业有限公司名下的(土地权属证书编号分别为宜国用(2009)第0383号，占地面积176771.25m2;(2009)第0384号，占地面积56960.00m2；(2009)第0385号，占地面积790819.45m2)土地使用权转移给第三人河池市人民政府，第三人河池市人民政府在上述行为完成后10日内返还人民币3900万元给被告菱通国际集团有限公司和被告广西德胜环球铝业有限公司；三、被告菱通国际集团有限公司支付违约金人民币300万元给原告广西德胜铝业有限责任公司；四、驳回原告广西德胜铝业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费278050元，由被告菱通国际集团有限公司与被告广西德胜环球铝业有限公司共同负担。 二审审理期间，菱通国际申请证人陈某出庭作证，拟证明陈某系是清醒状态下签署《续建合同补充协议》，该补充协议是有效的。环球铝业对陈某证言的真实性、合法性无异议。德胜铝业对陈某证言内容的真实性不予认可，认为其是因河池市国有资产管理公司免去了其留守办主任的职务有意见而出庭作证，带有报复和不满的成份。河池市政府对其证言的真实性、合法性、关联性不予认可。南方公司同意德胜铝业的质证意见。 二审审理中，除菱通国际申请陈某出庭作证外，其余各方当事人均未提交其他新证据。 本院认为，陈某作为德胜铝业的原留守办主任，在一审审理中曾作为德胜铝业一方的证人出庭作证，证明其代表德胜铝业签订的《续建合同补充协议》是在喝酒的状态下签署并未看清该补充协议的内容，而二审中其认为其签署协议时的状态是清醒的，但明确表示其是因为河池市政府免了其职务，才作为菱通国际的证人出庭。因陈某在二审中作证的证言内容完全否认了其在一审中的证言内容，且表明作为菱通国际证人出庭的原因系被免职，故其证言内容的客观性存疑，本院对陈某在二审中作证的内容的真实性不予认可，不作为认定案件事实的依据。 在二审庭审中，菱通国际对一审判决查明的事实没有异议，但认为一审判决第四十二页第二段遗漏查明《中外合资经营企业章程》第八条、第十二条的内容，该内容载明了本案涉案项目就是环球铝业的项目。环球铝业对一审判决查明的事实没有异议，但认为一审判决遗漏查明环球铝业自2006年成立后就一直在履行《中外合资经营企业合同》和《中外合资经营企业章程》中所约定的内容和义务。深圳菱通对一审判决查明的事实没有异议，但认为一审判决遗漏查明深圳菱通收购环球铝业30%股份之后，已经注资112万美元的事实。德胜铝业和河池市政府对一审判决查明的事实均无异议，亦无补充。 对于菱通国际主张补充查明《中外合资经营企业章程》第八条、第十二条的内容，与案件具有关联性，本院予以支持。对于环球铝业认为遗漏查明其在2006年成立之后的履行行为，因环球铝业无证据予以证实，本院不予支持。对于深圳菱通认为遗漏查明其注资112万美元的问题，深圳菱通提交了广西国信会计师事务所有限公司于2010年6月20日出具的《报告书》，其中载明，截至2010年6月18日，环球铝业收到深圳菱通合计112.453282万美元的货币出资，故环球铝业累计实缴注册资本为952.668025万美元，占已登记注册资本总额的79.39%。本院认为，深圳菱通的出资系其与环球铝业之间关于股东出资是否到位的另一法律关系，与本案的处理没有直接利害关系，因此一审判决对此事实未予查明，并无不当。 经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院另查明，德胜铝业的原留守办主任陈某在一审中出具《关于的说明》，内容为：“本人陈某，是广西德胜铝业有限责任公司留守办主任，工作职责是处理德胜遗留的问题，比如职工社保的协调、职工生活设施的维护等，但不参与公司的经营决策，也不代表公司签订任何对外协议。对于《续建广西德铝电解铝技改项目合同补充协议》作如下说明：一、我没有签订这份协议的权力，签订时我没有得到我们公司法定代表人苏盛华授权，也没有向河池市政府报告此事，也没有跟留守办人员商量过此事，更没有向原德铝公司员工商量此事。二、2012年我从来没有跟菱通公司陈龙辉签过任何协议。三、该份协议我从来没有看过，具体内容我也不清楚。2013年11月15日法院开庭后我才知道这份协议的内容。我记得2011年2月份春节前和陈龙辉签订过一份协议，当晚我和陈龙辉在德铝餐厅吃饭喝酒，酒后陈龙辉拿此份协议让我签字，当时陈龙辉跟我说为促进项目顺利推进，让我帮忙签份合同，我跟他说我签字不算数，陈龙辉说没关系。我签完字后，陈龙辉又要我盖章。当时德铝公章是我保管的，放在餐厅隔壁办公室，我就帮他盖了章。由于是酒后签字，所以签字潦草，日期也没有填写。这份协议内容严重损害德铝职工的利益，如果当时我看清楚这份协议的具体内容，我绝不会签字盖章。当时只签了一份协议，留守办没有原件。我保证以上情况属实，请法院明察。” 再查明，环球铝业的《中外合资经营企业章程》第八条载明：“合资公司生产经营规模为：利用原有年产2.08万吨60KA自焙槽系列厂房改造为年产5.2万吨的230KA预焙槽系列。当本项目建成达产后需扩产时可考虑发展到年产电解铝12.6万吨生产能力。”、第十二条载明：“合资公司的注册资本及出资期限：合资公司的注册资本总额为1200万美元，其中甲方以货币出资840万美元，乙方以货币出资360万美元，甲乙双方的出资额自本公司合同及相应的公司章程修改获得河池市商务局批准并在河池市工商局办妥变更登记之日起一年内缴足。”广西华信会计师事务所于2009年1月23日出具的《验资报告》载明，截至2009年1月23日止，环球铝业收到全体股东缴纳的第4期出资465.402492万美元，连同前期出资累计实缴776.01558万美元，占登记注册资本总额的64.67%。2009年2月6日出具的《验资报告》载明，截止2009年2月6日止，环球铝业收到全体股东缴纳的第5期出资64.213185万美元，连同前期出资累计实缴840.214743万美元，占已登记注册资本总额的70.02%。2009年1月24日，环球铝业向南方公司转账支付3000万元人民币。2009年2月11日，环球铝业向南方公司转账支付600万元人民币。2009年5月21日，环球铝业向南方公司转账支付300万元人民币。 本院认为，本案为合同纠纷，上诉人菱通国际系在香港特别行政区登记注册的公司，香港特别行政区与内地为一国之内的不同法域，其法律适用问题应当参照适用中国涉外法律的相关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”，虽然本案双方当事人未选择本案实体审理应当适用的法律，但在实体审理中均援引中华人民共和国内地法律且未提出法律适用异议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条第二款“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律作出了选择”的规定，应当视为双方当事人已经选择了中华人民共和国内地法律，故本案的实体审理应当适用中华人民共和国内地法律。 综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、案涉《续建合同》的性质是什么？二、案涉《续建合同》及《续建合同补充协议》的效力如何？三、菱通国际和环球铝业是否存在违约行为？《续建合同》是否应当解除？解除后果是什么，各自应当承担何种法律责任？ 一、关于本案《续建合同》的性质问题。 本院认为，关于案件所涉《续建合同》的定性问题，应由合同中所涉及的基本法律关系而定。案涉《续建合同》系菱通国际（甲方）、德胜铝业（乙方）及协调方河池市政府就12.6万电解铝技改项目续建所涉及的相关问题进行约定，其中包括菱通国际按与南方公司签订的购地合同支付3900万元以取得案涉土地使用权、继续注资、按时开工建设、安排德胜铝业员工就业等，而德胜铝业需将其持有环球铝业30%的股权无偿转让给菱通国际或菱通国际指定认可的另一家具有独立法人资格的国内公司、自行承担债权债务、移交公司相关资产等，协调方河池市政府则需承担德胜铝业部分债务和接收部分资产、投产后税金的返还等等。合同的内容虽然包含了德胜铝业应移交其主要财产及转让其在环球铝业的30%股权给菱通国际之内容，但以上内容并不构成公司的吸收合并，而仅是公司财产的转让，其理由为：1、在吸收合并中，被吸收公司应当是公司全部资产整体并入及债权债务完全承受。而根据《续建合同》的约定，移交给“甲方”的财产为《续建合同》列明的德胜铝业主要财产，包括三宗土地使用权、档案资料及办公用品、无形资产所有权等。但同时约定，除列明需移交给“甲方”财产之外的部分地面财产、驻外机构的资产及清算剩余的资产需移交给协调方河池市政府。虽然从《续建合同》表面形式上看，菱通国际为合同当事人，但实际接收德胜铝业实体财产的为环球铝业，而受让德胜铝业在环球铝业30%股份的为菱通国际或者其指定的国内公司，即接收德胜铝业实体财产、股权的分别为不同的主体。另外，《续建合同》还明确约定德胜铝业的债权债务由德胜铝业自身承担，与“甲方”无关。以上约定并不符合公司合并的本质特征。2、《续建合同》除了约定德胜铝业财产移交、股权转让等内容外，还约定了应当“甲方”继续投资建设电解铝项目，并在规定的时间完成前期注资、项目开工、建成投产及违约时的相应法律责任，而以上约定并非属于公司吸收合并之内容。3、《续建合同》双方当事人并没有公司合并的意思表示，没有履行公司合并应当经过的召开股东会议决议，编制资产负债表及财产清单，通知或公告债权人等法定程序。况且，本案系因德胜铝业认为“甲方”未能按照合同目的进行项目建设而构成违约应承担的法律责任而提起的诉讼，而非公司合并或财产移交过程中所引发的纠纷，故本案应定为合同纠纷，才能涵括合同中所涉及的法律关系，也更贴近合同本身的初衷。一审判决将本案定性为公司合并纠纷不当，本院予以纠正。 既然本案为合同纠纷，德胜铝业作为合同一方当事人，在合同中享有权利并承担义务，且其至今未办理工商注销登记手续，理应享有诉讼主体资格。菱通国际认为德胜铝业无权提起本案诉讼的上诉主张于法无据，本院不予支持。环球铝业作为案涉三宗土地使用权的登记所有权人，虽然其并非案涉合同的签署当事人，但是因合同中涉及对其名下三宗土地的处置，故本案的处理与环球铝业存在法律上的利害关系。为保证环球铝业的诉讼权利和合法权益，一审判决根据德胜铝业的起诉，将其列为诉讼当事人，并无不当。故环球铝业上诉称其不是适格诉讼主体的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于《续建合同》和《续建合同补充协议》的效力问题。 1、关于《续建合同》的效力问题。 关于菱通国际是否具有在内地签订合同的主体资格问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”的规定，订立合同的当事人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，此为合同有效的要件之一。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，对于涉外合同中，具有涉外因素的当事人的民事权利能力和民事行为能力应由其登记地的法律予以确认。根据菱通国际提交的公司登记材料来看，其为在香港特别行政区依法登记成立的公司，具有民事行为能力，故其当然可以成为合同主体。根据《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条规定，外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可在中国境内开展生产经营活动。由此可见，我国法律对于外国企业在中国境内从事生产经营活动进行登记管理，但并不限制其作为当事人的民事行为能力。综上，对于菱通国际认为其不具有在内地签订合同的民事行为能力，合同应为无效的主张，本院不予支持。 关于案涉合同第九条第3款内容是否涉及处分非合同当事人环球铝业所有的三宗土地使用权，损害了环球铝业的合法权益的问题。本院认为，《续建合同》第九条第3款约定的“如甲方未按合同约定投资建设项目，则应将三宗土地移交给协调方处置”。虽然签订《续建合同》“甲方”为菱通国际，但从合同内容的表述、权利义务的设置、合同的履行等情况，结合菱通国际的法定代表人与环球铝业的法定代表人均为陈龙辉，且签订《续建合同》后菱通国际将为环球铝业唯一股东或控股大股东等实际情况，《续建合同》中的“甲方”虽然名义指代的是菱通国际，但实际指向的是菱通国际与环球铝业，其理由为：首先，从合同内容的表述来看，合同条款多处表述为“甲方”购得案涉土地，“甲方”应按照与南方公司签订的购地合同将3900万元人民币存入合同约定的银行以及向南方公司支付3900万元人民币，但实际上在签订案涉《续建合同》之前，环球铝业已与南方公司签订《资产转让及解约补偿合同》，之后在其股东菱通国际的实缴注册资本到位后，环球铝业即向南方公司支付了购地及补偿款3900万元人民币，随后便以菱通国际名义签订了案涉《续建合同》，并在合同中作出上述约定。因购买案涉土地、支付土地款为环球铝业且该土地使用权最后亦登记在环球铝业的名下，故《续建合同》中此处表述的“甲方”实际应为环球铝业。其次，从合同设定的权利义务来看，《续建合同》中约定要确保“甲方”独立经营、“甲方”要在完成土地使用权过户手续并取得权属证书且完成股权变更登记后再投入400万美元作为项目设计、土建、购置办公设备及日常管理、“甲方”开工建设项目的时间及期限、“甲方”要优先安排德胜铝业原在岗员工就业等，由于菱通国际为在香港特别行政区注册成立的公司，其不能直接在境内从事生产经营活动，故以上义务实际上是为其在内地设立的合法法人机构即环球铝业而设定，即由环球铝业实施案涉电解铝项目的生产经营活动。第三，从合同的履行来看，从菱通国际与德胜铝业成立环球铝业开始，至菱通国际向环球铝业注资后，由环球铝业购买案涉三宗土地使用权，以及德胜铝业以1万元为对价转让其占有环球铝业30%的股权，都是围绕案涉电解铝项目的建设而进行，各自的履行行为与《资产转让及解约补偿合同》、《续建合同》均是相互关联、承上启下、前后承接的。而在《续建合同》签订不久之后，环球铝业即接受了德胜铝业移交的财产，且向河池市政府国有资产监督管理委员会申请拆旧厂房并开展一系列勘探、测绘等行为，实际在履行《续建合同》中所约定的“甲方”权利义务，并且在本案纠纷之前并未对《续建合同》中的条款提出任何异议。最后，根据案涉《续建合同》第一条第5点“乙方同意将其持有的环球铝业公司的30%的股权无偿转让给甲方或甲方指定认可的另一家具有独立法人资格的国内公司……”之约定，菱通国际将成为环球铝业的唯一股东或控股大股东，而菱通国际与环球铝业的法定代表人均为陈龙辉，故在签订《续建合同》之时，菱通国际实际将其本人等同于环球铝业，在《续建合同》为环球铝业设定了诸多权利义务。据上，虽然环球铝业并未在案涉《续建合同》中签字盖章，但环球铝业实为《续建合同》一方当事人，且实际履行了《续建合同》约定的权利义务，故菱通国际及环球铝业认为该条款处分了非合同当事人环球铝业的财产应为无效的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上，《续建合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。一审判决认为该合同为部分有效、部分无效的认定不当，本院予以纠正。对于深圳菱通称案涉三宗土地使用权为环球铝业所有，其为环球铝业的另一股东，《续建合同》第九条第三款的内容已损害其与环球铝业的合法权益的主张，如前所述，因《续建合同》中的“甲方”亦包括了环球铝业，而深圳菱通作为新股东，理应受其在成为环球铝业股东之前经营决策的约束，故深圳菱通的该项主张亦不能成立。 2、关于《续建合同补充协议》的效力问题。 本院认为，《续建合同补充协议》为无效协议。首先，该协议是由原德胜铝业留守办主任陈某持有德胜铝业公章与菱通国际所签订的合同。虽然该协议上盖有德胜铝业的公章，但是陈某并没有得到德胜铝业的有效授权而签订该协议。陈某作为原德胜铝业的留守办主任，虽然其负责保管公司公章，但是其主要职责是负责处理德胜铝业的遗留问题，如职工社保的协调工作、职工生活设备的维护等，并不包括可以参与公司决策事宜以及代表公司签署合同。对此，作为《续建合同》当事人的菱通国际，对此应该有足够的认知。况且，陈某在一审中提交的证言表明其在签署该补充协议之时已明确向菱通国际法定代表人陈龙辉表示其签署协议是没用的，但陈龙辉仍要求其签署。故，菱通国际对陈某无权签署补充协议亦是明知的。其次，《续建合同》的签署方包括了协调方河池市政府，且为河池市政府设置了相关的权利义务，河池市政府名为《续建合同》协调方，但实为合同一方当事人。陈某签署补充协议之时既没有征得河池市政府的同意，签署之后也没有报告河池市政府，河池市政府对《续建合同补充协议》的签署并不知情且不予追认。最后，《续建合同补充协议》中将项目建成投产期延长为附条件的不确定期间，与《续建合同》中约定要在合同签订的一年半到两年的时间建成投产的确定期限完全冲突，结合陈某在一审中认为其系与陈龙辉在吃饭及酒后签订该协议并不清楚协议内容之证言，不排除陈某基于其与环球铝业之间相关利益关系而签订此协议的可能。综上，《续建合同补充协议》系菱通国际明知陈某为无权签署人的情况下签订，且没有得到河池市政府的同意，为无效协议。一审判决对此认定正确，本院予以维持。环球铝业、菱通国际认为《续建合同补充协议》合法有效的上诉主张于法无据，本院不予支持。 三、关于菱通国际和环球铝业是否存在违约行为、《续建合同》是否应当解除；如解除，解除的法律后果及责任承担问题。 1、关于菱通国际和环球铝业是否存在违约行为及《续建合同》应否解除的问题。 本院认为，根据《续建合同》的约定，“甲方”除需要支付3900万元购买取得案涉三宗土地使用权外，其还需要在电解铝技改项目投产前垫付乙方欠缴的职工社会保险费、继续投入400万美元作为前期费用、并用一年半至两年时间建成投产。如前所述，因“甲方”指代的是菱通国际与环球铝业，菱通国际作为环球铝业的股东，其在《续建合同》中的主要权利及义务为受让或指定另一国内公司受让德胜铝业的股份。经查明，德胜铝业已经按照菱通国际的指定将其占有环球铝业30%的股份转让给深圳菱通，故菱通国际在《续建合同》的履行过程中，并不存在违约行为。而环球铝业作为案涉电解铝技改项目的实施单位，在签订《续建合同》后，未能如约垫支德胜铝业的欠缴费用，且案涉项目亦一直未能建成投产，无法达成签署《续建合同》解决德胜铝业员工就业、安置及电解铝项目投产建设的合同目的，故环球铝业存在违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”的规定，德胜铝业主张解除合同的诉请具有法律依据，本院予以支持。环球铝业认为其已经履行合同义务，与本案事实不符，本院不予支持。前已述及，《续建合同》的内容包括了资产移交及股权转让等，而基于环球铝业未履行项目建设义务，德胜铝业诉请解除合同返还土地，但对股权转让部分未作请求。而本案案件事实表明，德胜铝业已经根据菱通国际的指示，将其持有环球铝业30%股权以1万元的对价转让给深圳菱通国际，该转让行为已经河池市商务局批准，且履行了工商变更登记手续，故《续建合同》约定的股权转让行为已经履行完毕，不存在解除及返还的问题。 2、合同解除的法律后果及责任承担问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《续建合同》解除后，当事人可以根据合同约定及履行的情况，要求恢复原状及赔偿损失。案涉《续建合同》第九条第3款约定“如甲方未按本合同约定投资建设项目的，除承担本条第二款约定的违约责任外，本合同项下的三宗土地由甲方移交给协调方处置，并视为甲方自动放弃对本合同项目投资建设的权利，协调方协调其他来投资建设本合同项目的业主返还给甲方当初向南方公司购地的价款及补偿款共计3900万元人民币。”因此，德胜铝业请求将案涉三宗土地使用权移交给河池市政府处置，有合同及法律依据。虽然河池市政府在《续建合同》中仅以协调方的名义签字盖章，但《续建合同》为河池市政府设置了相关权利义务，如解决德胜铝业所拖欠的社会保险费余款、接收德胜铝业现有其他地面资产、驻外机构的资产及德胜铝业清算时剩余的资产，解决德胜铝业留守人员部分期间内的工资、水电、管理费等。同时，鉴于电解铝项目是在河池市政府的指导、支持下实施，《续建合同》约定在“甲方”违约时，应将三宗土地交回给河池市政府。故，河池市政府作为《续建合同》权利义务的实际享有者及承担者，有权根据《续建合同》约定接收环球铝业返还的三宗土地，菱通国际认为土地不应交还河池市政府的上诉理由不成立。因《续建合同》未明确河池市政府何时能协调新的投资方以返还上述款项，故一审判决河池市政府在获得土地权属的登记之日起10日内付款，并无不妥。基于案涉三宗土地使用权系由环球铝业购买且登记在环球铝业名下，因此，应由环球铝业配合将案涉三宗土地使用权过户至河池市政府名下，一审判决认为应由菱通国际与环球铝业共同将案涉土地使用权过户至河池市政府名下的判定不当，本院予以纠正。 关于河池市政府返还款项的数额及对象问题。本院认为，虽然《续建合同》仅约定河池市政府应协调其他项目业主返还3900万元款项，而未约定应当支付相应的利息，但鉴于环球铝业从2009年起支付该3900万元款项至今已近十年的时间。此外，环球铝业为了电解铝项目的勘察及设计亦支出了相关款项。现今，案涉三宗土地的价值已大幅上涨，河池市政府收回该土地后将获得较大的收益。为平衡双方的利益，本院酌情判令河池市政府向环球铝业支付相应的资金利息，而基于环球铝业自身存在违约行为，该利息可按中国人民银行同期贷款利率计算数额的50%予以确定。因案涉三宗土地登记在环球铝业名下，环球铝业为三宗土地的所有权人，故河池市政府应将3900万及相应利息返还给环球铝业，一审判决认为该3900万元款项返还的对象为菱通国际与环球铝业的判定不当，本院予以纠正。 关于违约金应如何支付问题。本院认为，环球铝业作为案涉电解铝技改项目的具体实施单位，未能按照约定的时间建成投产该项目，从而使德胜铝业解决员工就业和安置问题的合同目的落空，必然导致德胜铝业产生损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应由环球铝业向德胜铝业承担相应的违约责任。《续建合同》第九条第2款的约定“任何一方违反合同约定的任何条款（包括部分违约行为），除赔偿守约方因此造成的直接损失外，均自愿支付人民叁佰万元的惩罚性违约金给守约方”，即合同约定了违约方应承担直接损失赔偿责任及惩罚性违约金的责任，而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在我国，法律保护的违约金数额以损失填补为主兼具一定惩罚性功能。本案中，德胜铝业没有举证证明环球铝业违约对其造成的直接损失的数额，而《续建合同》仅约定惩罚性违约金与法律规定的违约金以填补损失为主的原则不符，且菱通国际要求调整违约金，故本院根据本案的实际情况，酌情认定应支付的违约金为200万元。因项目建设的实际履行方及违约方为环球铝业，因此给付违约金的主体亦应为环球铝业，一审判决菱通国际给付违约金不当，本院予以纠正。 综上，菱通国际、环球铝业与德胜铝业、河池市政府签订的《续建合同》是各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应全面按照合同的约定履行各自的权利义务。因环球铝业未按照合同约定投资建成案涉项目，致使合同目的不能实现，已构成根本违约，故德胜铝业请求解除合同，并要求将案涉三宗土地使用权移交给河池市政府处置和承担支付违约金的请求，本院予以支持。一审判决对合同性质的认定、移交土地的主体、款项返还对象认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国涉外法律关系适用法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持河池市中级人民法院（2016）桂12民初2号民事判决第一、四项； 二、变更河池市中级人民法院（2016）桂12民初2号民事判决第二项为“广西德胜环球铝业有限公司应在本判决生效之后30天内将其名下的土地使用权[土地权属证书编号分别为宜国用(2009)第0383号，占地面积176771.25m2;(2009)第0384号，占地面积56960.00m2；(2009)第0385号，占地面积790819.45m2]转移给河池市人民政府，河池市人民政府在上述行为完成后10天内返还人民币3900万元及相应利息给广西德胜环球铝业有限公司”（利息以3900万元为基数，按中国人民银行行同期贷款利率标准计算数额的50%计算，其中3000万元从2009年1月25日起计算、600万元从2009年2月12日开始计算、300万元从2009年5月22日开始计算，均计至河池市政府给付之日止）； 三、变更河池市中级人民法院（2016）桂12民初2号民事判决第三项为“广西德胜环球铝业有限公司应在本判决生效之日起10日内支付违约金200万元给广西德胜铝业有限责任公司”。 本案义务，义务人应在本案判决确定的履行期间内履行完毕。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如未按本判决指定的期间履行其他义务的，则应当支付迟延履行金。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费278050元，由菱通国际集团有限公司与广西德胜环球铝业有限公司各负担139025元；二审案件受理费251800元（菱通国际与环球铝业已分别预交251800元），由菱通国际集团有限公司与广西德胜环球铝业有限公司各负担125900元；其余251800元，由本院分别退回菱通国际集团有限公司与广西德胜环球铝业有限公司各125900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭庆华 审 判 员 王华妍 审 判 员 李萍萍 二〇一九年六月二十八日 法官助理 黄秋燕 书 记 员 陈嫣然