山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申932号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：闫某，女，1974年5月13日出生，汉族，住山西省侯马市。   委托诉讼代理人：常某，闫某丈夫。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：郭某，女，1974年4月8日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：成某，女，1973年9月3日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。   一审被告：张某，女，1964年7月3日出生，汉族，住山西省临汾市尧都区。   一审被告：太原市点石品牌管理有限责任公司。住所地:山西省太原市小店区平阳路128号8幢511号。   法定代表人：王某，该公司执行董事兼总经理。   再审申请人闫某因与被申请人郭某、成某及一审被告张某、太原市点石品牌管理有限责任公司保证合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10民终2634号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   闫某申请再审称，原判决适用法律确有错误。（一）二审法院认定“合同有效”错误，事实上两份名为《瘦吧减肥连锁机构承包合同》违反法律规定，不能成立，退一步讲，即便是该两份合同成立，其也为无效合同，从《瘦吧减肥连锁机构承包合同》为无效合同角度讲，郭某方也应向闫某返还顾客服务保证金及店面保证金。首先，合同一方主体不存在，2014年11月11日合同显示的一方主体是“瘦吧专业减肥连锁机构临汾市场部”，但该机构并未注册登记，2015年10月12日合同显示的一方主体是“临汾瘦吧”，但该机构同样未注册登记，虽加盖有海之林商贸有限责任公司公章，但该公司与“瘦吧”无任何关系。因此该合同不成立。另外，从司法实践的角度讲，依据该合同，作为持有该合同的郭某可以直接起诉签字的闫某，但是，如果闫某想依据合同起诉另一方，而合同上有明确的签字的只是闫某，另一方不明确，另一方可根据利害关系及利益的不同，而存在不同的变化，就此显然可以说明该合同不成。其次，该两份合同违反了法律法规之强制性规定。违反了《商业特许经营管理条例》第3条第2款“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”之规定，该合同为无效合同。该合同体现了实际经营人是瘦吧加盟店，为瘦吧统一连锁机构，而且作为加盟店，该店铺在瘦吧总部的官方网站也有明确体现，瘦吧总部公司为太原市点石品牌管理有限责任公司，“瘦吧”这一品牌的特许人为太原市点石品牌管理有限责任公司，并非其他单位和个人，显然太原市点石品牌管理有限责任公司之外的单位和个人是不得作为特许人从事特许经营活动的。该合同为无效合同。从《个体工商户条例》规定来看，郭某二人称其对店铺办有个体营业执照，又称其以“瘦吧临汾市场部”的名义将店铺承包给闫某经营，但依郭某二人所述情形，该承包合同违反了《个体工商户条例》第10条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”及《国家工商行政管理局〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》之“个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的”的规定，另外办理个体工商户营业执照是一种行政许可的行为，取得个体工商户营业执照即取得经营权，郭某二人所称的承包是将自己办理的、经行政许可的经营权转移于他人，显然该行为违反了行政许可法第9条“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”之规定，因此即便是从郭某二人所述分析来看，双方不可能存在合法的承包关系，故该合同为无效合同。第三，该合同第22条“甲乙双方盖章、签字生效”的文字表述来看，因甲方主体的不存在，显然该合同是不可能生效的。第四，对于两份《瘦吧减肥连锁机构承包合同》，履行的是2014年11月11日的合同，2015年10月12日合同因海之林商贸有限责任公司未运营、不具备履行合同的条件，该合同始终未履行。2014年11月11日的合同虽缺少合同主体一方尤效，但合同无效的的法律后果应由郭某二人承担。因此，根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，顾客服务保障金与店面保证金应向闫某返还。（二）顾客服务保障金及店面保证金应向闫某返还。闫某义务与责任的问题，侯马市人民法院（2017）晋1081民初1153号民事判决、临汾市中级人民法院（2017）晋10民终2983号民事判决处理完毕（该两份判决仅仅支持了管理服务费4.8万元，对于店面返还及赔偿的主张等其他问题，由于郭某自身存在的诸多问题，法院均驳回了郭某的其他诉讼请求）。店面保证金1万元也应向闫某返还。由于郭某不提供管理与服务，导致闫某无法经营，显然违约的是郭某而非闫某，更何况店面系闫某直接向房屋所有权人承租，因此1万元店面保证金（押金）应向闫某返还并承担占用期间的费用（利息）。（三）闫某向郭某交纳有管理服务费94600元，根据税收征收管理法的规定，郭某应向闫某提供税务发票。   综上所述，闫某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定，请求省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护闫某的合法权益。   郭某提交书面意见称：（一）闫某诉返还1万元店面保证金及2万元顾客服务保证金无事实及法律依据。首先，双方签订了书面的承包合同，第十六条：承包期内，乙方不得无故终止承包，否则保证金扣除，已交房租不退还。第二十一条：合同到期如乙方不愿意继续承包，需在合同到期限日前3个月告知甲方，如未及时告知甲方，扣除乙方保证金。我方在合同未到期前，通过邮寄、微信方式通知闫某续签合同，但其未做答复，系闫某违约在先。并且合同第二十二条约定了竞业禁止条款，但闫某在合同未到期就开始在同一店面将原来的瘦吧改为“养瘦”。合同到期限亦未将店铺交还，也未办理店铺与顾客交接手续。系闫某违约。（二）闫某要求郭某出具94600元的发票，无事实及法律依据，应予以驳回。   本院经审查认为：（一）关于双方签订的合同的效力问题，从合同的内容分析，是闫某对郭某办理有个体工商户营业执照的一间店铺的经营权的承包，合同符合承包合同的性质而不涉及特许经营，故闫某认为是特许经营合同的理由不成立。闫某签订的两份合同，另一方当事人是郭某以瘦吧专业减肥连锁机构临汾市场部、临汾瘦吧（临汾市海之林商贸有限公司）的签订。瘦吧专业减肥连锁机构临汾市场部未成立，其相应责任由郭某承担，临汾市海之林商贸有限公司系郭某独资公司，其注销后的相应责任由郭某承担，一、二审法院认定郭某为合同当事人并无不当。合同未违反法律、行政法规的强制性规定，并实际履行，一、二审法院认定合同有效适用法律正确。（二）根据双方签订合同的约定，合同到期限后，乙方如无违反本合同规定，3个月内甲方退还乙方。但闫某在合同未到期限，双方亦未合意解除合同的情况下，不交纳承包费，一、二审法院认定构成违约，对1万元店面保证金不予退还适用法律并无不当。（三）关于闫某主张开具税务发票的问题。根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条“违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票……”的规定，如不开具发票应向税务机关反映，由税务机关进行处理，一、二审认为此项请求不属于人民法院受理民事诉讼的范畴，适用法律正确。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回闫某的再审申请。   审判长 许文杰   审判员 闫成先   审判员 刘慧慧     二○一九年六月十四日   书记员 寇晓云