山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终176号   上诉人（原审被告）：山西宝迪农业科技有限公司。住所地：太原市阳曲县大盂镇李家沟村（大运路旁）。   法定代表人：陈某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：樊某，山西弘韬律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某，山西弘韬律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国核工业二四建设有限公司。住所地：四川省绵阳市游仙路11号。   法定代表人：张某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，上海锦天城律师事务所律师。   委托诉讼代理人：付某，上海锦天城（太原）律师事务所律师。   上诉人山西宝迪农业科技有限公司因与被上诉人中国核工业二四建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院于2018年12月3日作出的（2017）晋01民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人山西宝迪农业科技有限公司的委托诉讼代理人樊某和刘某、被上诉人中国核工业二四建设有限公司的委托诉讼代理人李某和付某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审原告中国核工业二四建设有限公司向一审法院起诉请求：（一）依法判令被告立即向原告支付拖欠的工程款人民币55237567.3元及逾期支付工程款所产生的利息损失（利息损失按拖欠工程款为本金，利息按同期银行贷款利率计算，计算的起止时间为从起诉之日2017年9月4日至实际支付之日止）；（二）依法判令被告向原告支付因被告违约给原告造成的合理利润损失3638426.175元和材料损失199000元，共计3837426.175元；（三）确认原告在被告欠付的工程款及利息范围内，对坐落于太原市××县内的“新建宝迪食品产业一体化项目”工程拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；（四）本案的案件受理费、保全费、工程造价鉴定费用由被告承担。   一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实认定如下：原告中国核工业二四建设有限公司、被告山西宝迪农业科技有限公司于2015年6月5日就被告以招标投标方式发包的属于依法必须招标的“新建宝迪食品产业一体化项目”三标段工程签订了一份《建设工程施工合同》（编号：SX20150605）。双方在合同中明确约定：工程内容为总建筑面积约为86368平米，框架结构，包含锅炉房/配电房/氨机房/待宰圈/办公楼/冷库/调理车间/食堂/宰猪车间/宰鸡车间；工程承包范围为本项目工程施工图中所包含的建筑、结构、基础、水电安装、门窗工程、保温工程、装修工程等施工蓝图内的全部工作内容；工期总日历天数为730天；签约合同价为179407602.85元；双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，2015年7月30日原告取得诉争项目的《建设工程施工许可证》（阳建施字2015010号），诉争项目计划于2015年6月8日开工，原告按约履行了施工义务。原告在涉案诉争项目的基础、主体施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构鉴定报告，鉴定结果为合格。目前经原告施工的办公楼和配电房已由被告在未组织竣工验收的情况下即实际投入使用，为此，阳曲县住房和城乡建设管理局于2016年10月11日向被告下达了《关于尽快组织工程竣工验收的函》（阳住建函字【2016】26号）。关于涉案诉争项目的施工工程部分，被告将双方所签订的《建设工程施工合同》承包范围内的部分分项工程进行了擅自甩项，交由原告以外的第三人进行了施工。截至2017年8月22日，被告就涉案诉争项目已经向原告支付工程款54486228元。原告因被告违反合同约定拖欠大量工程款向本院提起诉讼。另查明，2014年7月15日，原、被告曾就原告承包建设的山西宝迪食品工业园车间及附属工程建设工程签订了《建设工程施工合同》一份，合同编号为SX20140715。合同约定：工程内容为发包人提供的全套施工图纸中的所有内容（以蓝图为准），合同同时约定了具体的施工内容；合同价款采取固定单价方式，合同总价为1.19亿元。原、被告就双方按哪份合同实际执行发生争议，各执一词。为此，依原告申请，委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2018年7月17日出具了晋智造鉴（2018）04号《“新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价”鉴定报告》，鉴定结论为：新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程确认造价为109493823.80元。就该鉴定报告组织原、被告双方进行了质证。   一审法院认为，对于本案最主要的争议焦点“涉案工程项目价款结算的合同依据”，即原、被告双方是按2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》（合同编号为SX20140715）；还是按照双方于2015年6月5日签订的《建设工程施工合同》（编号SX20150605）实际执行的问题。首先本案涉案诉争工程项目是依法必须经过公开招标投标程序的工程项目，对此最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”原、被告双方于2015年6月5日签订的《建设工程施工合同》（编号SX20150605）系经过公开招标投标程序，依法签订的且经备案的中标合同。其次，二份合同约定的内容不尽相同，从合同订立的时间顺序上及日常经验判断看，应根据时间较新的合同确定双方权利义务，且本案的实际是时间较新的合同已备案。故本案应当以双方于2015年6月5日签订的经备案的中标《建设工程施工合同》（编号SX20150605）作为涉案工程的价款结算依据。该《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务。关于涉案工程价款如何确定的问题，在“涉案工程项目价款结算的合同依据”确定后的基础上，本院依法委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程原告已完工程量造价进行鉴定，山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2018年7月17日出具了晋智造鉴（2018）04号《“新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价”鉴定报告》，最终鉴定结论为：新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程确认造价为109493823.80元。本院就该鉴定报告组织原、被告双方进行了质证。该鉴定报告程序合法、依据充分，应作为本案定案依据。在原告就涉案诉争项目的基础、主体施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构为合格的鉴定报告且被告在未组织竣工验收的情况下即实际投入使用，并将双方所签订的《建设工程施工合同》承包范围内的部分分项工程进行了擅自甩项的情况下，被告应当承担支付剩余工程价款及给付迟延付款的利息的民事责任。被告就涉案诉争项目已经向原告支付工程款54486228元，故尚欠原告工程款本金55007595.8元事实清楚。关于被告抗辩所称，原告不仅未能按期完成工程进度，同时工程存在严重的质量问题、双方所进行的招投标行为是虚假的，有串标情形，所签订的编号为SX20150605的《建设工程施工合同》并非双方真实的意思表示，系虚假的无效合同，不应作为确认双方权利义务内容及解决争议的依据的理由，未提供充分有效的证据，且有悖于案件事实及法律规定，故本院不予支持。原告在本案诉讼中主张的因被告违约给原告造成的合理利润损失3638426.175元和材料损失199000元，未提供相应证据，本院不予支持。综上，原告中国核工业二四建设有限公司诉讼请求中正当合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告山西宝迪农业科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告中国核工业二四建设有限公司工程款55007595.8元及利息（利息损失按拖欠工程款本金55007595.8元为基数，按同期银行贷款利率计算，从起诉之日2017年9月4日起计至实际付清之日止；二、原告中国核工业二四建设有限公司在被告山西宝迪农业科技有限公司欠付的工程款及利息范围内，对坐落于太原市××县内的“新建宝迪食品产业一体化项目”工程依法拍卖或折价后所得价款享有优先受偿权；三、驳回原告中国核工业二四建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费362199元、保全费5000元、工程造价鉴定费1352000元、合计1719199元，由被告山西宝迪农业科技有限公司负担1519199元，由原告中国核工业二四建设有限公司负担200000元。   山西宝迪农业科技有限公司上诉请求：（1）请求依法判令撤销山西省太原市人民法院作出的（2017）晋01民初759号民事判决书并将本案发回重审；（2）本诉全部的诉讼费、鉴定费、保全费均由被上诉人承担。事实和理由：（一）双方的招投标行为违法虚假。作为投标方（被上诉人）项目经理的湛波以招标人（上诉人）工作人员的身份代表招标人（上诉人）进入评标委员会参与评标活动，其行为违反了《招投标法》及《招投标法实施条例》的强制性、禁止性规定，上诉人与被上诉人双方构成串通投标。事实上，双方在招投标进行前的2014年7月15日就签订了编号为SX20140715的《建设工程施工合同》，并由被上诉人于2014年9月进场施工，且己完成部分工程。2015年双方为完善监管手续，取得施工许可证，进行了招投标，双方串标使已进场施工一年多的被上诉人自然中标，也是顺理成章的。（二）双方于2015年5月签订的编号为的《建设工程施工合同书》系一虚假的无效合同，且双方并未实际履行，一审法院认定事实错误。双方通过上述虚假的招投标签订了编号为SX2O150605的《建设工程施工合同书》(GF-2o13-o2ol)，双方在签订备案合同的同时又签订了《备案合同补充合同》，明确约定经招投标签订的备案合同只为办理施工许可证，不作他用，不作为结算依据。被上诉人向上诉人提交的《请款单》证明，在招投标后，双方仍按2014年7月签订的原合同进行造价结算。备案合同并非双方真实的意思表示，亦未实际履行。双方实际履行的是原合同，原合同为双方当事人真实意思表示，应以原合同作为确定双方权利义务及解决纠纷的依据。（三）《新建宝迪食品产业一体化建设项目三标段工程造价初步鉴定报告》以备案合同及作为备案合同组成部分的投标文件作为鉴定依据其所得出的鉴定结论是错误的，不公平的。该《新建宝迪食品产业一体化建设项目三标段工程造价初步鉴定报告》依据备案合同作出，但备案合同系一无效的合同且双方明确约定不实际履行，不作为双方结算的依据，故该备案合同及作为该备案合同组成部分的投标文件不能作为进行本案所涉工程造价鉴定的依据。双方一直履行的是原合同，并已按原合同对部分工程进行结算并支付了部分工程款，故应以原合同作为工程造价鉴定的依据。鉴定报告以备案合同及作为备案合同组成部分的投标文件作为鉴定依据是错误的，不公平的。（四）无论依据原合同还是备案合同都不具备向被上诉人付款的条件。根据原合同的约定，被上诉人施工工程应在各单体竣工验收合格并经第三方书面确认且向上诉人提供发票后方支付工程款至95%。备案合同第12.4.1(3）约定各单体工程全部装修完成，支付至各单体合同价款的80%;12.4.1(4）约定各个单体工程竣工验收合格，支付至各单体合同价款的85%。但至被上诉人撤场时，被上诉人仍未能完成相关的工程，故无论依据原合同还是依据备案合同都不具备付款的条件。综上，上诉人认为，双方的招投标过程违法，被上诉人中标无效，双方所签订的备案合同是虚假无效的，不是双方真实的意思表示，以备案合同及作为备案合同组成部分的投标文件作为鉴定依据而得出的鉴定报告亦是错误的。一审法院认定备案合同的效力，违背民法总则规定的诚信原则，依据鉴定报告及备案合同判令被告承担相应的责任明显在认定事实及适用法律上均存在严重的错误，侵害了上诉人的合法权益，对上诉人极不公平，故为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望依法支持上诉人的全部上诉请求。   中国核工业二四建设有限公司答辩称，（一）被答辩人的上诉理由不能成立。（I）双方的招投标行为合法真实有效，不存在串通投标。首先，被答辩人没有切实的证据能够证明双方的招投标行为违法虚假。其次，即便假设存在被答辩人所称的现象，也不能想当然认为构成串通投标。事实上以被答辩人所称的方式进行串通投标不合常理，该等现象即便存在也只是被答辩人的问题所采取的措施，与答辩人无关，不存在串通行为。而且被答辩人在上诉状中提到的谌波也不是答辩人的项目经理，答辩人提交的证据载明项目经理为宿中材。（2）双方于2015年6月签订的编号为SX20150605的《建设工程施工合同》合法有效，且系双方实际履行的合同，应当作为双方工程价款的结算依据，一审法院认定事实清楚。双方于2015年6月经招投标程序后依法签订的《建设工程施工合同》与双方之前于2014年7月15日签订的《建设工程施工合同》在承包范围、工期、价款等实质性内容方面均不相同：是一份新的合同代替旧的合同，与经招标后签订的且依法备案的《建设工程施工合同》不一致的其他协议均无效。客观上，从工程价款的支付即可显而易见地说明自中标合同签订之后双方实际履行即以中标合同的约定为依据。（3）晋智造鉴[2018]04号《鉴定报告》经过双方质证，程序合法、依据充分，相应的工程量计算均由双方现场确认，客观公平，符合工程实际。事实上，中标的备案合同合法有效，系双方签订之后实际履行的合同，且被答辩人客观上也是以此合同办理项目施工许可手续，向银行申请贷款：以此获得政府的拨款。无论在答辩人与被答辩人之间，还是被答辩人与建设行政主管部门之间、被答辩人与贷款银行之间、被答辩人与太原市财政拨款单位之间，中标的备案合同均是实际履行的合同。答辩人与被答辩人之间的权利义务，自中标的备案合同于2015年6月签订之日起，已经由中标的备案合同替代了之前于2014年7月签订的合同。因此，晋智造鉴【2018]04号《鉴定报告》是根据双方认可的工程量及双方实际履行的合同出具，是客观、公平的。（4）被答辩人认为不具备向答辩人支付工程款的条件，是不能成立的。答辩人施工完成的工程质量符合规范要求，被答辩人已经实际投入使用，被答辩人并强行安排第三方对剩余工程进行违法施工，应当向答辩人支付拖欠的工程款项。（二）一审判决认定事实清楚，适用法律正确。（1）本案系因被答辩人长期拖欠答辩人工程款所引起，被答辩人一方面领取了政府的财政拨款，另一方面却拒不支付拖欠的工程款：应当承担支付工程款的责任。（2）答辩人施工完成的工程质量符合规范要求、被答辩人已实际投入使用，被答辩人应当支付拖欠的工程款项。（3）双方签订的中标的备案合同合法有效，且系双方实际履行的合同，合同中约定的工程价款接近该工程的成本造价，被答辩人根据该合同支付拖欠的工程价款只是对答辩人最基本权益的维护，并不损害被答辩人的任何权益，是完全公平合理的。（4）晋智造鉴(2018]04号《鉴定报告》根据双方现场确认的工程量出具，客观真实，程序合法、依据充分，其确认造价对答辩人与被答辩人均公平合理。（5）根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，均应以双方签订的且实际履行的中标的备案合同作为工程价款结算依据。综上所述，答辩人认为，被答辩人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人之上诉请求依法应予以驳回，原审判决依法应予以维持。   二审查明的事实与一审一致。   本院认为，双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）案涉合同的效力如何认定；（二）鉴定结论能否作为认定涉案工程造的依据；（三）山西宝迪农业科技有限公司应否向中国核工业二四建设有限公司支付欠付工程款。   关于第一个争议焦点，山西宝迪农业科技有限公司和中国核工业二四建设有限公司就签订编号为SX20140715的《建设工程施工合同》、编号为SX20150605的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同协议》的真实性不持异议，对案涉工程项目属于依法必须经过公开招投标程序的工程项目也均无异议，2014年7月15日签订的编号为SX20140715的《建设工程施工合同》，未经公开招标投标程序，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，该份建设工程施工合同应认定为无效合同。《建设工程施工合同协议》的合同目的在于规避工程项目必须进行招投标和确认未经招投标所签合同的效力，依法也属于无效合同。关于中标备案的《建设工程施工合同》（编号为SX20150605），山西宝迪农业科技有限公司认为中国核工业二四建设有限公司的项目经理谌波以招标人工作人员的身份代表招标人进入评标委员会参与评标活动，双方构成串通招投标，但其提供的证据不能证明谌波在参与评标活动中对中国核工业二四建设有限公司中标的影响程度。中国核工业二四建设有限公司提供的证据能够证明工程项目经理为宿中材，不认可双方有串通行为。山西宝迪农业科技有限公司提供的证据不足以证明其主张，在中标人中国核工业二四建设有限公司提起支付欠付工程款的诉讼中，其作为招标人认为因双方串通行为主张中标无效，本院依法不予支持。案涉两份建设工程施工合同约定的面积、价款、范围等内容均不相同，原审判决在本案中认定中标备案的建设工程施工合同合法有效符合法律规定，依法应作为涉案工程结算的依据。山西宝迪农业科技有限公司据此提出本案应发回重审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第三项规定，本院依法不予支持。   关于第二个争议焦点，原审法院依据中国核工业二四建设有限公司的申请委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程已完工程量造价进行鉴定，鉴定中双方对已完工程量进行了确认，鉴定机构采用定额标准对工程造进行了计算，于2018年7月17日出具了晋智造鉴（2018）04号《“新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程造价”鉴定报告》，最终鉴定结论为：新建宝迪食品产业一体化项目三标段工程确认造价为109493823.80元。原审法院就该鉴定报告组织双方进行了质证，该鉴定报告程序合法、依据充分，应作为本案认定工程造价的依据。山西宝迪农业科技有限公司据此提出本案应发回重审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第三项规定，本院依法不予支持。   关于第三个争议焦点，中国核工业二四建设有限公司在案涉工程基础、主体等分项工程项目施工完毕后，经第三方检测单位鉴定出具了基础、主体验收记录及主体结构为合格的鉴定报告，山西宝迪农业科技有限公司在未组织竣工验收的情况下已将部分工程实际投入使用，原审判决认定其应当承担支付剩余工程价款及给付迟延付款利息的民事责任符合法律规定。山西宝迪农业科技有限公司上诉认为不具备付款条件的理由不能成立，据此提出本案应发回重审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和第三项规定，本院依法不予支持。   综上，原审判决认定本案基本事实清楚，适用法律正确，山西宝迪农业科技有限公司认为本案应发回重审的理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费316837.98元，由山西宝迪农业科技有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 殷 泽   审 判 员 任君虹     二○一九年六月十日   法官助理 李燕华   书 记 员 刘宇霖