河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1681号上诉人（原审原告）：孙成胜，男，1960年4月13日生，汉族，住浚县。上诉人（原审原告）：孙保安，男，1963年3月18日生，汉族，住浚县。上诉人（原审原告）：张守福，男，1959年12月24日生，汉族，住浚县。三上诉人共同委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。三上诉人共同委托诉讼代理人：赵光闯，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延津县土地开发整理中心，住所地延津县建设路国土资源局院内。法定代表人：陈景涛，任主任。委托诉讼代理人：侯淑芬，河南思远律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢义忠，该单位工作人员。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第六冶金建设有限公司，住所地郑州市淮河路36号。法定代表人：马宁，任执行董事。委托诉讼代理人：水磊，该公司法务人员。被上诉人（原审被告）：褚志国，男，1958年11月24日生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。上诉人孙成胜、孙保安、张守福因与被上诉人延津县土地开发整理中心（以下简称延津土地开发中心）、中国有色金属工业第六冶金建设有限公司（以下简称六冶公司）、褚志国建设工程施工合同纠纷一案，孙成胜、孙保安、张守福于2019年1月24日向河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：1.依法确认被告六冶公司将工程转包给原告施工的行为无效；2.判令被告偿付拖欠实际施工人工程款1276881.43元（含应交税）及延期支付利息（自2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还款之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。原审法院经审理于2019年2月21日作出（2019)豫0726民初292号民事判决。宣判后，孙成胜、孙保安、张守福不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2012年10月23日延津县土地开发整理中心向六冶公司下发了中标通知书，确定六冶公司为延津县丰庄镇等土地开发整理项目施工第六标段的中标人。2012年12月25日双方签订了工程建设施工合同（施工六标段），该六标段工程于2013年1月竣工验收并签发工程移交证书。延津县审计局自2013年10月10至2014年1月5日对六标段工程进行了审计，于2014年1月10日出具了延审投报〔2014〕13号审计报告，审定金额为2671881.43元。延津县土地开发整理中心于2013年至2017年分五次支付给六冶公司工程款总计2441881.43元，尚欠230000元。另查明，本案孙保安、张守福曾以孙成胜、六冶公司、延津县土地开发整理中心为被告向浚县人民法院起诉，浚县人民法院于2018年1月10日立案受理，后追加郑州航海园林景观工程有限公司、延津县国臣电力安装有限公司为该案被告参加诉讼，延津县国臣电力安装有限公司（下称国臣电力公司）于2018年5月27日提出管辖权异议，浚县人民法院于2018年6月6日作出（2018）豫0621民初153号民事裁定，驳回国臣电力公司对该案管辖权提出的异议，国臣电力公司不服裁定上诉，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院，鹤壁市中级人民法院于2018年7月17日作出（2018）豫06民辖终48号民事裁定，撤销浚县人民法院上述民事裁定，将该案移送延津县人民法院处理。延津县人民法院以孙保安、张守福无法证明其系案件适格原告，且两原告的诉讼主张涉及到合伙关系和建设施工合同关系两个法律关系，案件不应合并审理为由，于2019年1月7日作出（2018）豫0726民初2902号民事裁定书，驳回了原告孙保安、张守福的起诉。原审法院认为：本案当事人的主要争议焦点为：1.六冶公司与三原告之间有无案涉工程的转包合同关系，如有转包合同关系，该转包行为是否有效；2.三原告是否案涉工程的实际施工人，及案涉工程是否拖欠工程款，拖欠的工程款数额为多少，本案三被告谁是支付工程款及利息的责任主体。针对第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。本案中，孙成胜、孙保安、张守福主张从六冶公司处分包到案涉工程，在六冶公司予以否认的情况下，孙成胜、孙保安、张守福应当提供证据证明其双方之间存在分包合同关系。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。而本案证据均未显示其是案涉工程的分包人，孙成胜、孙保安、张守福也未提供其他证据充分证明其与六冶公司之间存在书面形式、口头形式和其他形式的合同关系，即现有证据无法证明，孙成胜、孙保安、张守福与六冶公司之间有建设工程的分包合同关系，故本案不存在所谓其主张的合同无效的问题。针对第二个争议焦点，孙成胜、孙保安、张守福应提供证据证明自己是实际施工人及案涉工程的完成工程量、工程价款是多少。无论本案，孙成胜、孙保安、张守福或是被告提供的现有证据均不能充分证明，孙成胜、孙保安、张守福是实际施工人，其也未提供其他证据证明自己对案涉工程施工投入了资金、材料和劳力（即垫付资金、购买原材料、组织工人施工、向工人发放工资及就案涉工程与六冶公司发生的资金往来等书面、口头或其他形式的证据），根据法律规定，孙成胜、孙保安、张守福应承担举证不能的法律后果。综上所述，孙成胜、孙保安、张守福的诉讼请求缺乏证据支持，应驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回孙成胜、孙保安、张守福的诉讼请求。案件受理费17284元，由孙成胜、孙保安、张守福承担。孙成胜、孙保安、张守福上诉称：一、本案中最基本的事实即案涉工程的实际施工人，一审并未查清。本案通过一审法院的调查，没有争议的事实是案涉发包方（招标方）是延津县土地开发管理中心，承包方（中标方）是六冶公司，六冶公司在中标后并未对案涉该工程进行施工，即六冶公司肯定不是实际施工人。六冶公司辩称，在2013年将案涉工程分包给郑州航海园林景观工程有限公司，并按照分包合同约定支付郑州航海园林景观工程有限公司工程款2296523.52元。而郑州航海园林公司在(2018)豫0726民初2902号案件的答辩中称，六冶公司与其在2013年7月11日签订的分包合同仅仅是为了帮助国臣电力公司走账所用，郑州航海园林公司自身不具有施工资质，并且分包合同签订的时间是在案涉工程竣工移交后（2012年12月24日竣工移交使用），郑州航海园林公司不是案涉工程的实际施工人，也未参与工程的施工，其账户收取的六冶公司支付的工程款全部如数转交给国臣电力公司，其在中间并未牟利，其仅仅是出借银行账户的行为。国臣电力公司（被上诉人褚志国系该公司股东并担任监事）在(2018)豫0726民初2902号案件中辩称其与上诉人之间不存在任何法律关系。但国臣电力公司在2013年7月19日支付上诉人工程款119.5万元。二、本案中案涉工程款的支付情况以及工程款的流向，原审法院并未查清。一审法院查明延津县土地开发整理中心共计支付六冶公司工程款2441881.43元，尚欠230000元。六冶公司称收到延津县土地开发整理中心支付的工程款2441881.43元，尚欠236224.43元质保金未付，同时称按照分包合同支付郑州航海园林景观工程有限公司工程款2296523.52元。郑州航海园林景观工程有限公司在另案中称其不是施工人仅是帮助延津县国臣公司走账，国臣电力公司对此未做说明，但支付上诉人工程款119.5万元。各被上诉人意图通过签订连环无效的分包合同避开实际施工人，一方面以达到工程款已经全部支付的假象，另一方面以合同约定的管理费、税金等为噱头，从中侵吞、克扣实际施工人的工程款，各被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益。因此，案涉工程的中标方六冶公司不是实际施工人，六冶公司所主张的分包方郑州航海园林公司也不是案涉工程的实际施工人，延津县国臣电力有限公司向上诉人支付119.5万元，不仅能够证明其不是实际施工人，也能够证明上诉人是实际施工人。而一审法院仅仅认定六冶该公司辩称将工程转包给郑州航海园林公司不成立，而未继续查明案涉工程由谁进行了实际施工以及工程款的支付情况是错误的。三、上诉人在一审中提交的证据已经能够证明是本案的实际施工人，一审法院以证据不足为由驳回诉讼请求，确属错误。六冶公司为上诉人出具的《中国六冶一公司延津县丰庄镇等土地开发整理项目工程结算书》和证人周某的证言不仅能够证明上诉人是案涉工程的实际施工人，同时也能证明被上诉人认可案涉工程的结算价款。除此之外，上诉人手中有大量的证据，如案涉工程购买原材料等费用支出的票据、工人工资发放证明以及上诉人为六冶公司收取延津县土地开发整理中心支付工程款代开的发票，以上证据能够充分证明上诉人是案涉工程的实际施工人。四、一审审理本案程序违法，遗漏必要诉讼参与人。六冶公司作为案涉工程的中标人，其主张郑州航海园林景观工程有限公司并提供了分包合同，因此一审法院应当追加郑州航海园林景观工程有限公司作为本案的当事人参加诉讼。郑州航海园林景观工程有限公司在另案中称帮助国臣电力公司走账，应追加国臣电力公司作为当事人参加诉讼。因一审法院应追加而未追加郑州航海园林景观工程有限公司、国臣电力公司参加诉讼，直接导致本案的该工程分包关系、工程款的支付情况以及付款责任承担主体的基本的事实无法查清。综上，一审认定本案基本事实不清，审理程序违法，请求二审法院依法查明本案的客观情况，改判支持上诉人的诉讼请求。延津土地开发中心答辩称：我们认为一审判决事实清楚、适用法律正确，延津县土地开发整理中心与上诉人之间不存在承包关系，上诉人不是本案的实际施工人，根据合同相对性，本案诉讼主体错误且被上诉人不欠上诉人工程款，上诉人主张被上诉人支付工程款的请求不能成立。六冶公司答辩称：原审判决驳回上诉人的原审诉讼请求，认定事实清楚，程序并无不当。延津县丰庄镇等土地开发整理项目工程系延津县土地开发管理中心发包，由答辩人承包。上诉人主张其是实际施工人却不能提供相关转包、分包合同亦不提供其对案涉工程进行了施工的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。原审判决驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无正当。请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。褚志国答辩称：本案和褚志国没有任何关系，上诉人涉嫌虚假诉讼，上诉人曾以合伙关系起诉，而且数额均不一样，请法院依法驳回上诉请求。二审中孙成胜、孙保安、张守福提交以下证据：第一组证据，《中国六冶一分公司延津县丰庄镇等土地开发整理项目工程结算书》，证明目的：上诉人是案涉工程的实际施工人，公司将案涉的施工工程转包给上诉人，案涉工程结束后承包人六冶公司为上诉人出具了案涉工程结算书。第二组证据，购货清单、工人工资收条、案涉工程工程款税金记账凭证、案涉工程质量检测费发票，案涉工程试验费收据等上诉人支付票据。第三组证据，被上诉人六冶公司在原审提供证据2，即浚县法院2018年2月27日第一次庭审笔录第七页。该庭审笔录证明，延津土地开发中心认可孙成胜在现场施工。以上三组证据，均能证明案涉工程系由施工人进行施工。延津土地开发中心质证意见：1.提供的结算书不能证明六冶公司将工程分包给上诉人的事实。2.这些证据不能证明上诉人购买了工地的材料和组织施工等情况。3.庭审笔录不能证明上诉人就是实际施工人，中标公司即承包方是六冶公司，即便是当时孙成胜在现场也不能证明他就是具体的施工人，上诉人与被上诉人之间不存在任何承包和转包关系。以上证据不能证明上诉人所主张的证明目的。六冶公司质证意见：1.结算书我方不认可，我方制作结算书带骑缝章，怀疑其真实性。2.证据二，我们不认可，我们认为与本案无关。3.证据三，我方不认可，我们没有给孙成胜任何授权，他和我们也没有任何合同关系。褚志国质证意见：上诉人提供的证据不属于新证据，这些证据应在一审时就存在但不向一审提供，我们怀疑是后来补造的，也没有注明是哪些工程，并没有实际施工人的签字，提供的假的出勤表也不能证明其目的。本院认证意见：对第一组证据工程结算书，该结算书加盖有六冶公司第一分公司印章，并有编制人、预算部人员签名，结算书内容亦与涉案工程在内容、价款等方面完全相符，结算书虽注明施工单位为郑州航海园林景观工程有限公司，但该结算书原件由三上诉人持有，且郑州航海园林景观工程有限公司已在另案中认可其并未施工，因此，本院对该结算书的真实性及与本案的关联性予以认定。对第二组证据购货清单、工人工资条、相关发票收据等，该购货清单等票据对其中的原件的真实性予以认定，对工人考勤表等因无其他证据佐证，对其真实性及与本案的关联性不予认定。对第三组证据，该庭审笔录显示延津土地开发中心认可孙成胜在现场施工，该笔录为延津土地开发中心在人民法院开庭审理中的自主陈述，在无其他相反证据推翻的情形下，应予认定。二审查明的事实与原审判决认定事实部分一致，不一致之处于后文一并评述。本院认为：关于孙成胜、孙保安、张守福是否案涉工程的实际施工人问题。一、六冶公司称在取得工程承包权后，将工程分包给郑州航海园林景观工程有限公司施工，但双方所签施工合同时间为2013年7月11日，而案涉工程竣工验收时间为2013年1月，六冶公司对此未作出合理解释，郑州航海园林景观工程有限公司于另案庭审中称其并非施工人，其仅应国臣电力公司要求提供了公司账户用于走帐等，根据上述事实，本案工程实际施工人并非郑州航海园林景观工程有限公司与国臣电力公司。二、从本案工程款的支付情况看。本案六冶公司收到工程款后转给郑州航海园林景观工程有限公司，后者又转给国臣电力公司（褚志国原为国臣电力公司的主要股东），国臣电力公司转给孙成芳（三上诉人认可的本案工程收款人）119.5万元,后褚志国又以个人名义分两次支付孙成胜、孙保安、张守福共20万元，褚志国于庭审中称另行支付给孙成胜的33.4万元也系本案工程款,结合一审中证人周某称系其介绍褚志国取得工程承包权后将工程转包于上诉人的证言及上诉人持有工程结算单据原件、涉案工程相关的各种票据原件、延津土地开发中心在另案中认可上诉人孙成胜在工地组织施工及曾持有中标通知书原件等事实，同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，本院认定，六冶公司将工程分包给褚志国，褚志国又将工程转包给上诉人孙成胜、孙保安、张守福。工程款系六冶公司通过郑州航海园林景观工程有限公司、国臣电力公司及褚志国向上诉人支付，上诉人孙成胜、孙保安、张守福为案涉工程的实际施工人。关于涉案相关合同效力、及各被上诉人责任承担问题。一、延津土地开发中心将涉案工程发包给具有建筑资质的六冶公司，双方承包合同合法有效。二、六冶公司将工程分包给褚志国，褚志国又将工程转包给上诉人孙成胜、孙保安、张守福，因褚志国及孙成胜、孙保安、张守福均无施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述分包、转包行为均为无效。《建工司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，孙成胜、孙保安、张守福请求支付工程款，可以参照有效合同予以支持。关于本案工程款欠付情况及各被上诉人责任承担问题。一、六冶公司将涉案工程违法分包给不具有资质的褚志国，褚志国又转包给不具有资质的孙成胜、孙保安、张守福，因此，六冶公司应与褚志国对欠付的工程款承担连带责任。据原审认定及各方认可，六冶公司收到延津土地开发中心支付的工程款2441881元，根据案涉工程结算书，六冶公司应留款项为106781.89元（管理费80156.44元+税金26625.45元）,褚志国以国臣电力及自己名义支付孙成胜、孙保安、张守福1729000元（1195000元+100000元+100000元+334000元），因此褚志国应向孙成胜、孙保安、张守福支付的工程款为836099.11元(230000元+2441881元-106781.89元-1729000元),并应以836099.11元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年2月1日起至付清之日止的利息，六冶公司对上述工程款及利息与褚志国承担连带责任。因合同约定的第一批款项已经支付，合同约定的第二批款项的付款时间为竣工验收合格（2013年1月）后一年，上诉人要求利息起算的时间为2013年1月的理由没有依据，本院不予支持。二、延津土地开发中心应承担的付款责任。根据《建工司法解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程已经竣工验收且已经过质保期间，延津土地开发中心作为发包人，在欠付六冶公司质保款230000元范围内（各方认可的数额）对前述工程欠款836099.11元及利息承担付款责任，并应以230000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年2月1日起至付清之日止的利息。因案涉合同约定质保金的付款时间为竣工验收合格（2013年1月）后一年，上诉人要求利息起算时间为2013年1月的理由没有依据。孙成胜、孙保安、张守福称收到款项中的334000元系其他工程款项，因未提交证据支持，该主张本院不予支持。六冶公司与褚志国之间如因付款有纠纷，其可另行解决。六冶公司、郑州航海园林景观工程有限公司、国臣电力公司、褚志国如因付款有其他纠纷，亦应另行解决。关于本案程序问题。经本院审理查明，郑州航海园林景观工程有限公司、国臣电力公司仅系为当事人支付工程款便利提供账户以供使用，其与本案工程施工并无关联，孙成胜、孙保安、张守福称原审遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。另，本案上诉人孙成胜、孙保安、张守福等在一审中未提交完整工程结算书且未向本院说明正当理由，虽因该证据与本案基本事实相关，本院予以采纳，但对上诉人的该行为本院在二审诉讼费承担上将予以相应体现。综上，一审判决认定事实部分不当，判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2019)豫0726民初292号民事判决；二、褚志国于本判决生效之日起十日内支付孙成胜、孙保安、张守福工程款836099.11元及利息（以836099.11元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2014年2月1日起至付清之日止），中国有色金属工业第六冶金建设有限公司对上述工程欠款及利息与褚志国承担连带责任；三、延津县土地开发整理中心在欠付中国有色金属工业第六冶金建设有限公司质保金230000元及利息（以230000元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年2月1日起至付清之日止）的范围内对第二项工程欠款及利息承担付款责任；四、驳回孙成胜、孙保安、张守福的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17284元，由孙成胜、孙保安、张守福承担4474元，由延津县土地开发整理中心承担2240元，由中国有色金属工业第六冶金建设有限公司、褚志国承担50330元；二审案件受理费16292元，由上诉人孙成胜、孙保安、张守福承担。本判决为终审判决。审判长  安利军审判员  王玉霞审判员  李中孝二〇一九年六月十七日书记员  张鑫蕾