贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0115民初2709号原告：贵州省建材物资有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区阳关大道211号，统一社会信用代码9152000021440916XO。法定代表人：欧文，职务：总经理。委托诉讼代理人：石兴敏，贵州新瑞林阳律师事务所律师，特别授权代理，执业证号15201201711494532。委托诉讼代理人：田为先，贵州新瑞林阳律师事务所实习律师，一般授权代理，实习证号2301180911506。被告：吴雁洲，男，汉族，1970年3月24日出生，住所地贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：何晓航，贵州汇能辉律师事务所律师，特别授权代理，执业证号15201201410734911。原告贵州省建材物资有限公司诉被告吴雁洲劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州省建材物资有限公司委托诉讼代理人石兴敏、田为先，被告吴雁洲及委托诉讼代理人何晓航到庭参加诉讼，现已审理终结。原告向本院提出请讼请求：判决原告与被告于2018年12月7日解除劳动关系合法。事实及理由2018年6月25日，原告根据贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终2441号民事判决书，向被告下发下《关于吴峰、吴雁洲工作安排的通知》，要求被告三日内到原告处报到，对其进行工作安排，2018年7月2日原告无故拖延几天后才到原告处报到，仅上班8天，2018年7月10日被告又一次擅离职守无故离职长达五个月，没有请假说明理由，造成了极其恶劣的影响。2018年7月22日被告已累计旷工达十二日，原告依据2017年11月3日印发的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度的规定》，对被告立即除名。向上级部门请示，上级部门于2018年12月10日召开会议形成会议纪要，当日向原告下发同意处理的批复。即自2018年7月22日起，已自动终止与原告的劳动关系。经贵阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告解除与被告的劳动关系违法，原告不服裁决故向法院提起诉讼。被告辩称：1.原告的诉请不应当得到支持，请求予以驳回。理由如下：被告并非无故旷工，是因原告违反劳动合同法规定，不愿意保障被告的合法劳动权益，双方一直处于协商过程，后协商不成，被告提起劳动仲裁。2.原告依据的人事管理制度从未向被告送达、培训、告知，违反劳动合同法第4条，因此原告不能依据该人事管理制度解除合同，原告的解除行为违法。原被告对下列证据无争议：1.原告提交的原告营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明原告身份信息及诉讼主体资格；2.被告提交的被告身份证、原告企业信息，证明被告与原告的主体信息；3.仲裁裁决书及送达回证，证明原告在规定时间内提起诉讼；4.原、被告提交的贵阳市劳动仲裁委做出的筑劳人仲裁字2017第77号裁决书、观山湖区人民法院（2017）黔0115民初1654号民事判决书、贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终2441号民事判决书，拟证明：被告于1991年7月进入原告单位工作，双方签订劳动合同形成事实劳动关系至2006年。2006年2月28日，双方签订一份为期一年的《待岗协议》，协议到期后，2007年3月2日双方又签订一份为期一年待岗协议，协议到期后，双方未续签。2016年6月23日原告以劳动合同期满为由，终止与被告的劳动关系。一审法院判决：（1）被告与原告于1991年7月1日至2007年9月30日存在劳动关系，2007年10月1日之后，双方仍存在劳动关系。（2）原告2016年8月23日做出与吴雁洲终止劳动关系违法，恢复与吴雁洲劳动关系，并在判决生效后十五日内为吴雁洲安排工作岗位。（3）原告于判决生效后十五日内支付9351元生活费给吴雁洲。原告不服一审判决，上诉后，二审法院判决查明认定的事实与仲裁裁决书和一审判决书认定的事实相一致。二审法院根据《关于贯彻执行劳动法若干问题意见的通知》第58条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地规定支付生活费。”；《贵阳市企业工资支付办法》：“企业没有安排劳动者工作的，应当按约定的待岗工资支付标准支付生活费，支付标准不得低于当地最低工资标准的60%。”，认定原告应当支付基本生活费给被告。判决：（1）维持观法判决第一项、第二项。（2）变更观法判决第三项为“原告于判决生效日起15日内向吴雁洲支付2008年3月1日至2016年8月期间基本生活费64,860元”；原告认为：原告于2018年6月25日下发安排工作的通知，即原告已经按照判决履行。上述证据本院予以确认，可作为定案依据。对原被告有争议的事实本院认定如下：1.原告提交的考勤表，拟证明被告2018年7月2日到岗，2018年7月10日至2018年7月31日旷工，被告在职天数为8天，旷工天数已经达到12日以上；被告认为：被告真实上班时间长达一个半月，并非原告考勤表所反映，该考勤表是原告单方面制作的不真实考勤，被告并非无故旷工。本院认为被告应当遵守原告的劳动纪律，但对相关规定原告应当告知被告或进行培训。2.原告提交的《关于印发的通知》及《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》，拟证明原告有权解除与被告的劳动关系；被告认为：该人事管理制度制作的时间为2017年11月3日，当时原告与被告仍然处于诉讼争议期间，原告从未将该制度告知、送达、培训被告，原告于仲裁庭审中自认从未将该制度向被告送达，被告是在上一次庭审中才知晓有该制度，因此该制度不能约束被告，原告也不能依据该制度做出解除劳动关系的决定，同时该制度做出的程序违反劳动合同法第四条。本院认为被告的辩解有理予以采纳。3.原告提交的关于解除与吴雁洲同志劳动关系的请示、关于研讨解除与吴雁洲同志劳动关系有关事宜的会议纪要、关于解除与吴雁洲同志劳动关系的批复、关于解除与吴雁洲同志劳动关系的通知、邮寄单，拟证明因被告无故旷工达12日，原告于2018年12月10日作出解除与被告的劳动合同，原告于2018年7月22日解除与被告的劳动关系，并邮寄给被告。被告认为通知中引用的《人事管理制度》于2017年11月3日制定，当时被告与原告处于诉讼中，原告一直未将该制度告知被告。2018年7月被告到原告处报告、工作，原告也未将该制度培训、告知被告。（2月19日仲裁开庭时，原告认可未将制度告知、培训予被告）故该制度不能约束被告。被告并非无故离岗，由于原告未与被告签订无固定期限劳动合同，2018年6月28日至2018年8月14日期间，被告与原告一直在协商该事，后原告仍然不愿意签订无固定期限劳动合同，并不支付基本生活费，双方协商不成，原告即要求被告在事情协商好后，办理完毕人事档案手续再行上岗。根据《劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。被告无任何过失，因此原告解除劳动关系系违法。本院认为被告的辩解有理予以采纳。4.被告提交《律师函》，根据《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，拟证明被告在接到解除劳动关系通知后，向原告发送律师函，明确表明原告系违法解除劳动关系，要求原告恢复并继续履行劳动关系。原告认为：原告是合法解除，因此未按被告的要求继续履行劳动关系。本院认为，原告制定的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》在向被告告知或培训后才能据此规定向被告解除劳动合同，被告的主张本院予以采信。5.被告提交的无职位空缺证明，拟证明原告不愿意继续履行双方劳动关系，解除劳动关系是因为无任何职位安置被告，故而原告真实目的并非合法解除劳动关系，系为规避法定义务；原告认为：本组证据仅证明原告无职位空缺。并不能证明原告不愿意继续履行合同。本院认为：被告的主张有理，本院予以采纳。6.被告提交的履行函，证明两级法院判决生效后，被告于2018年6月28日到原告单位上班至8月下旬，其间被告数次口头向原告提出签订无固定期限劳动合同。7月12日，原告工作人员拿出一份空白劳动合同叫被告签名，被告当即签字，次日查看合同时才得知该合同为空白合同。合同中没有明确工作岗位、工作职责、劳动报酬、五险一金缴纳，更没有无固定期限劳动合同的约定，被告方知被诱骗，当即碎掉。2018年8月14日，被告向原告书面提交履行函要求：原告接到该函后十日内与被告签订无固定期限劳动合同、为被告安排工作岗位、向被告支付基本生活费；原告认为：其仅仅是被告单方面的要求，没有单位盖章，同时也达不到被告的证明目的。本院认为被告提交的该份证据没有其他证据佐证履行函已送达被告，原告的辩解有理。7.被告提交的原告复函，证明原告收到被告履行函后，于2018年8月18日回函，要求被告全额承担2008年3月至2016年8月期间的社保费69,895.75元，其中单位缴纳的社保费为51,632.34元，个人缴纳的社保费为18,263.41元。并用被告的基本生活费64,860元扣减后，被告还应补交原告5,035.75元社保费用。缴纳社保费系原告的法定义务，原告却要求用判决确定的基本生活费抵扣社保费，原告系明显拒绝履行生效判决确定的义务，至今也未与被告签订无固定期限劳动合同，安排具体工作岗位；原告认为：本组证据仅证明被告欠付原告社保费用5,035.75元，并不能证明原告拒绝履行生效判决。本院认为原告的辩解有理，本院予以采纳。8.被告提交的协商函，证明被告就原告的复函，又于2018年9月12日向原告送达本协商函。明确表示希望原告能与本人（被告）积极协商处理此事，避免诉累，化解矛盾。协商函提出：希望双方签订无固定期限劳动合同，同时明确被告工作岗位，福利待遇。双方签订无固定期限劳动合同的前提下，被告愿意以生效判决确定的基本生活费64,860元扣抵原告计算之社保费用。对于至今交纳的社保费用，个人部分基本生活费不足抵扣的，被告愿意补足。双方签订无固定期限劳动合同前提下，被告愿意放弃从2016年8月起至实际安排工作岗位之日止基本生活费的诉请。为妥善处理双方劳动纠纷，签订无固定期限劳动合同，被告曾于2018年9月下旬亲自到原告处补交抵扣社保费后不足部分的5,035.75元。原告财务拒绝收款，并告知被告没有得到领导的通知。原告拒绝与被告签订无固定期劳动合同、拒绝安排工作岗位保障劳动待遇；双方协商过程中，原告曾于2018年11月8日提出愿意支付8万元费用，了断双方劳动争议；原告认为，对证据三性不予认可，同时也达不到被告的证明目的。本院认为被告的协商函原告是否收到没有证据佐证，原告的辩解有理本院予以采纳。本院认为，本案的争议焦点为原告与被告解除劳合同是否合法。原被告于2007年3月2日签订的《职工待岗协议》约定，被告于2007年3月2日至2008年2月28日期间处于待岗状态。而原告与被告解除劳动合同依据的《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》于2017年11月3日印发执行，被告2018年6月25日到岗工作后，被告称原告未告知其相关内容或进行培训，原告亦无证据证实其让被告知晓了相关内容，故原告依据《贵州省建材物资有限公司人事管理制度》中关于劳动纪律的规定与被告解除劳动合同，违反了《中华人民共和国劳合同法》第四条“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”的规定，本院确认原告解除与原告的劳动合同违法。由于双方的劳动关系争议反复近三年时间，经过两次劳动仲裁，三次民事审理，双方自行协商，相关部门多次调解无果，双方矛盾较深，现被告提供证据称原告已无空缺岗位，继续履行劳动合同无可能，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，原告不能继续履行合同应向被告支付赔偿金，若被告对原告支付的赔偿金不服，需经劳动仲裁前置程序，对赔偿金本案不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：原告贵州省建材物资有限公司于2018年12月10日作出解除与被告吴雁洲的劳动关系违法。案件受理费5元（原告预交），由原告贵州省建材物资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决书发生法律效力，原告可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向人民法院申请强制执行。审判员  龙珊珊二〇一九年六月二十六日书记员  迟莹莹