江西省全南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣0729刑初25号公诉机关江西省全南县人民检察院。被告人陈雄杰，男，1988年10月30日出生，汉族，初中文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，经营养殖业，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月11日被全南县公安局刑事拘留，2018年10月17日被执行逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人陈辉，江西宋城律师事务所律师。被告人陈兴龙，绰号“龙古”，男，1975年5月14日出生，汉族，初中文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，务农，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月12日被全南县公安局刑事拘留，2018年10月17日被执行逮捕。现羁押于龙南县看守所。辩护人袁利明，江西南芳律师事务所律师。被告人李泉，男，1976年6月29日出生，汉族，大学专科文化，江西省全南县人，户籍所在地江西省全南县，教师，无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月6日被全南县公安局刑事拘留，2018年12月11日被执行逮捕。现羁押于定南县看守所。辩护人谢宝金，江西公仁律师事务所律师。辩护人林桐生，广东金纳律师事务所律师。江西省全南县人民检察院以全检刑检刑诉[2019]21号起诉书指控被告人陈雄杰犯开设赌场罪、被告人陈兴龙、李泉犯赌博罪，于2019年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员钟伯毅出庭支持公诉，被告人陈雄杰、陈兴龙、李泉及辩护人陈辉、袁利明、谢宝金、林桐生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全南县人民检察院指控，2017年2、3月份，被告人陈雄杰从一个绰号叫“散打”的龙南籍男子处拿到一个“六合彩”赌博网站及账户，并在该网站上购买“六合彩”。同时陈雄杰还将其账号生成子账户，分配给陈兴龙、陈某1、钟某、陈某3等人在网站上购买“六合彩”。陈雄杰通过陈兴龙等下线的子账户下注“六合彩”赌博，获取赌资流水1%（平某尾买法是0.2%）的返水。陈雄杰自己供述从陈兴龙等人的投注流水额中赚取盈利约15万元。2018年9月15日，全南县公安局扣押了陈雄杰赌资109300元。2017年3月份，被告人陈兴龙从陈雄杰处拿到一个互联网“六合彩”赌博网站的账号及密码，陈兴龙在自己投注“六合彩”参与赌博的同时，还会收取陈某5、张某等人投注的“六合彩”码单，上报至陈雄杰提供的赌博网站账户中，并从中非法获利。至案发时陈兴龙共收受陈某5、张某、陈某6等参赌人员投注赌资总额约138万余元，从中获利5.4万元。被告人李泉收取了黄某2、郭某等人报来的“六合彩”码单，报给陈兴龙，由陈兴龙报到陈雄杰提供的互联网“六合彩”盘上，并从中非法获利。当陈兴龙没有时间报时，陈兴龙会将其收到的陈某5等人“六合彩”码单通过微信告诉李泉，由李泉报到网站上去。2017年1月至2017年11月，李泉接受黄某2报来的“六合彩”码单共24期，接受投注总金额193858元。2018年，李泉接受黄某2报来“六合彩”码单投注约50000元。2017年度，李泉接受郭某报来的“六合彩”码单十多期，接受投注总金额约4000元。为证实上述事实，公诉人当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人陈雄杰担任赌博网站的代理并接受他人投注、参与赌博网站的利润分成，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，且属于情节严重。被告人陈兴龙、李泉，接受他人下注购买“六合彩”，并将接受的下注情况再投注到赌博网站进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究两被告人的刑事责任。被告人陈雄杰、李泉具有《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈雄杰、李泉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并在庭审中当庭自愿认罪。被告人陈兴龙对公诉机关指控的犯罪事实中的赌资和获利的数额有异议，对指控的罪名没有异议，并在庭审中当庭自愿认罪。辩护人陈辉的辩护意见是：一、关于本案的定性，应当以赌博罪追究被告人陈雄杰的刑事责任。1、赌博网站的网络只是起到工具性的作用，陈雄杰只是借用网络进行了相关的下注数据的统计、计算，而实际收取钱款的是陈雄杰本人，并将“中奖”的金额返还给相关的参赌人员，同时也承担赌博人员的欠款无法实现的风险，故陈雄杰是自己坐庄从事赌博的违法犯罪行为。2、陈雄杰针对的赌博人员是特定的对象，都是其亲戚、朋友、同村的人员,与网络赌博针对不特定的对象有着本质上的区别。3、陈雄杰与上家廖某进行结算也是按照通常的赔付方式进行结算，只是比其他参赌人员多了一点回扣的优惠而已。4、赌博网站并不是陈雄杰建立的，其收取他人赌资也是以盈利为目的，并不是单纯的赚取赌博网站提供的返水。5、案件存疑的地方是：所有的证人证言和被告人的供述与辩解都没有说明是什么网站，公安机关也没有查实属于什么类型的网站，到底是否属于赌博网络不得而知，都是进行推测产生的结果。虽然提供了什么链接，也提供了所谓的手机相册截图，但是无法说明清楚是否属于赌博网络。二、假设以开设赌场追究陈雄杰的刑事责任，陈雄杰也是属于从犯的地位。1、从查清的案件事实来看，提供接入赌博网站的是廖某（谐音），外号叫“散打”的人员，赌博网站并不是陈雄杰建立的。2、陈雄杰起到的作用只是辅助性的作用，真正的主犯是网站的实际控制人，实际收取赌资的幕后人员。三、计算陈雄杰的获利应当以查清的投注数额最大值206万元进行计算，而不是以大概或者大约的数据计算，获利返水是2.06万元，而不是15万元。从侦查机关提供的数据可以看出，没有任何的证据表明陈雄杰在归案时的投注流水有1500万元，也没有任何的电脑数据予以佐证，只是单方面由侦查机关进行的大概推测，但是大概推测数据的方法陈雄杰也认为没有这么多的数额。根据刑事诉讼法“重证据、不轻信口供”及存疑的利益归被告人所有的原则，应当以最大值206万元计算投注金额，返利也就是2.06万元，而不是15万元。这项中还包括陈雄杰自己投注的金额数据在内。公诉机关查证属实的人员名单投注金额如下：1、陈兴龙下注138万元，2017年3月至2018年1月之间投注120万元，2018年3月至案发投注在18万元；2、陈某1下注56万元左右；3、刘某1下注5万多元;4、黄某1只买过5、6期，中奖1.5万元后就没有买了，按照1.5万元计算下注金额;5、陈某2投注流水在2万元左右;6、陈某3投注3万元左右;7、陈某4投注流水0.5-0.6万元。以上合计统计投注金额为206万元。四、公安机关在侦查阶段扣押的109300元应当认定为被告人陈雄杰获利返水的退赃，而不是扣押的赌资。1、陈雄杰已收取所有参赌人员的赌资，所有的中奖也已经支付完毕，不存在没有支付的情形，故该109300元应当认定为获利的犯罪数额，不能认定为赌资。2、公诉机关指控的罪名是开设赌场，陈雄杰是以返水获利，应当认定陈雄杰控制的刘某2的农业银行卡内109300元的款项是获利的款项，而不应当认定为赌资。五、被告人陈雄杰具有如下法定、酌定从轻或者减轻处罚的情节：1、陈雄杰接到公安机关的电话后主动到案，并如实供述自己的罪行，属于自首；2、陈雄杰在整个犯罪过程中处于从犯地位，属于从犯；3、陈雄杰已经全部退赃；4、陈雄杰自愿认罪、悔罪。六、被告人陈雄杰没有犯罪前科、系初犯，符合宣告缓刑条件。辩护人袁利明的辩护意见是：一、对被告人陈兴龙的定性无异议。二、对公诉机关指控的犯罪事实的意见为：1、陈兴龙被认定为聚众赌博，公安机关没有查明陈兴龙在六合彩账户上的赌资是多少，公诉机关认定陈兴龙的赌资为138万元是没有证据支持的。本案公诉机关于2019年1月11日退回补充侦查，补充侦查后公安机关认定的数额是287095元，公诉机关指控138万元没有证据证实。陈兴龙自己也参赌，该部分的赌资应予以剔除。2、关于非法所得。根据现有证据，应当认定陈兴龙的获利为1万多元，陈兴龙供述的5万元是包含了自己赌博的获利，这部分应当予以剔除。三、陈兴龙具有坦白情节。其前后关于数额方面的供述存在出入，是因为时间太长，对数额记不太清，但不能因此认为陈兴龙没有坦白情节。陈兴龙当庭自愿认罪，系初犯，其家属愿意在庭后退赃、缴纳罚金，具有判缓刑的条件，恳请法庭对陈兴龙适用缓刑。辩护人谢宝金的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人李泉的犯罪事实和定性不持异议。二、被告人李泉可依法适用缓刑或从轻减轻处罚。其具有以下法定或酌定的从宽情节：1、主观恶性不大，未造成严重的社会危害后果，在共同犯罪中所起的作用较小。李泉没有犯罪前科，是初犯、偶犯，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。李泉收取的只是同事和亲戚的投注，社会危害性比较小。2、李泉具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。3、李泉当庭认罪，悔罪态度好。4、李泉为全南的教育事业作出了应有的贡献，在本案中也受到了应有的惩罚。建议对李泉适用缓刑或判处有期徒刑六个月。辩护人林桐生的辩护意见是：1、被告人李泉一贯表现良好，对法律的无知才酿成大错。大学期间表现良好，毕业后成为了一名人民教师，案发前担任教导主任，为全南的教育事业作出了应有的贡献。2、建议法庭对李泉判处缓刑或者有期徒刑六个月。经审理查明，2017年2、3月份，被告人陈雄杰从一个绰号叫“散打”的龙南籍男子处拿到一个“六合彩”赌博网站及账号，并登入该网站购买“六合彩”。同时被告人陈雄杰还将其账号生成子账号，将赌博网站子账号和密码提供给被告人陈兴龙和陈某1、黄某1、陈某2、陈某3、陈某4等人，让他们登入赌博网站子账号购买“六合彩”，然后根据赌博网站子账号里面显示的输赢金额通过支付宝转账、微信转账等方式结算赌资。被告人陈雄杰从赌博网站中抽取下线人员投注金额流水1%的返水（平某尾买法是0.2%）。从2017年3月份至2018年9月份，被告人陈雄杰从被告人陈兴龙等下线人员的投注金额中赚取盈利约15万元。2018年9月15日，全南县公安局扣押了被告人陈雄杰人民币109300元。2017年3月份，被告人陈兴龙从陈雄杰处拿到一个“六合彩”赌博网站的子账号及密码。从2017年3月份至2017年11月份，被告人陈兴龙、李泉合伙参与赌博，一起凑钱登入该赌博网站子账号购买“六合彩”。同时，从2017年3月份至2018年9月初，被告人陈兴龙接受张某、缪某、陈某5等人报来的“六合彩”码单，并登入被告人陈雄杰提供的赌博网站子账号投注，被告人陈兴龙从中赚取报码人的赔率差价，至案发时被告人陈兴龙接受张某、缪某、陈某5等参赌人员投注赌资总额约138万余元，从中获利5.4万元。被告人李泉接受黄某2、郭某等人报来的“六合彩”码单，并报给被告人陈兴龙，由被告人陈兴龙登入被告人陈雄杰提供的“六合彩”赌博网站子账号投注，被告人李泉赚取报码人的赔率差价，从中获利7000元。当被告人陈兴龙没有时间投注时，被告人陈兴龙将其接受的“六合彩”码单，通过微信报给被告人李泉，由被告人李泉登入“六合彩”赌博网站子账号投注。2017年1月至2017年11月，被告人李泉接受黄某2报来的“六合彩”码单共24期，投注总金额193858元；2018年1月份至2018年8月份，被告人李泉接受黄某2报来的“六合彩”码单投注总金额约5万元。2017年度，被告人李泉接受郭某报来的“六合彩”码单投注总金额约4000元。上述事实，有物证OPPO牌R9型号白色直板手机1部,迪哥派牌黑色平板电脑1部；书证受案登记表，归案情况说明3份，全南县公安局治安大队的情况说明2份，三被告人的常住人口信息及无违法犯罪记录证明，陈雄杰提供的微信账单截图、登入赌博网站打印页面，陈雄杰与陈兴龙、刘某1、陈某1、陈某3、陈某4的微信聊天记录，陈雄杰提供的登入赌博网站打印页面、微信账单截图，陈兴龙与李泉的微信聊天记录，陈兴龙与张某、缪某、陈某5的微信账单截图，李泉与黄某2、郭某的微信聊天记录，户名为刘某2、刘某1的银行账户明细，扣押物品清单2份；证人刘某1、刘某2、陈某1、张某、缪某、陈某5、陈某6、曾某、陈某7、陈某8、黄某2、郭某、黄某1、陈某2、陈某3、陈某4的证言；被告人陈雄杰、陈兴龙、李泉的供述等证据证实，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，经庭审质证属实，能够形成证据锁链，足以认定本案事实。对各辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下：1、关于对被告人陈雄杰的定性问题。被告人陈雄杰为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，其行为属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的“开设赌场”的行为，且赌资数额累计达到30万元以上，违法所得数额达15万元，符合“情节严重”的情形，因此，辩护人提出被告人陈雄杰的行为构成赌博罪的意见，本院不予采纳。2、关于被告人陈雄杰、陈兴龙的赌资数额和非法获利数额的认定问题。经查，被告人陈雄杰、陈兴龙投注赌资的数额在赌博网站账号中是有显示的，只不过在案发后该赌博网站已无法登入，且二人供述在每期开码后都会结算赌资，故可以根据二被告人供述认可的数额进行认定。被告人陈雄杰在2018年11月30日的供述中证实其被公安机关抓获的那两天看到其盘口的总投注额是1500万元左右，按照1%的抽水来算，赚取的水钱是15万元；在2019年1月15日的供述中也证实其之前算过，从2017年至2018年9月份获得返水15万元左右。被告人陈兴龙在2018年9月26日的供述中证实其收单投注额是138万元，盈利5、6万元左右；在2018年10月17日的供述中证实每期赚300元，180期，约赚了5.4万元。根据二被告人的上述供述，可以认定被告人陈雄杰非法获利15万元，被告人陈兴龙参与投注赌资总额138万元，非法获利5.4万元。3、关于公安机关扣押的109300元是赌资还是违法所得问题。本案中，被告人陈雄杰与庄家之间，以及被告人陈雄杰与被告人陈兴龙之间对赌资已结清，公诉人在庭审中认为公安机关扣押被告人陈雄杰的109300元可以认定为退赃金额，本院认为可以认定是被告人陈雄杰退缴的违法所得。4、关于被告人陈雄杰、李泉是否属于从犯问题。根据本院查明的事实和三被告人在本案中所起的作用，对本案被告人不宜划分主从犯。5、关于被告人陈兴龙是否构成坦白问题。被告人陈兴龙在归案后对犯罪事实的供述前后不稳定，不宜认定有坦白情节。辩护人的该项辩护意见不予采纳。6、关于对被告人陈雄杰、陈兴龙、李泉能否适用缓刑问题。本院认为，三被告人的行为社会危害性较大，且被告人陈雄杰退缴了部分违法所得，被告人陈兴龙、李泉没有退缴违法所得，根据三被告人的犯罪事实、性质和情节及对于社会的危害程度，不宜适用缓刑。因此，各辩护人的该项辩护意见不予采纳。本院认为，被告人陈雄杰以营利为目的，担任赌博网站的代理并接受他人投注、参与赌博网站的利润分成，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人陈兴龙、李泉以营利为目的，接受他人下注购买的“六合彩”码单并投注到赌博网站进行赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的犯罪事实和罪名成立。被告人陈雄杰犯开设赌场罪，且其行为属于“情节严重”的情形，对其依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑，并处罚金。被告人陈兴龙、李泉犯赌博罪，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。被告人陈雄杰、李泉在接到电话传唤后到案，归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，构成自首，依法可以从轻处罚。三被告人当庭自愿认罪，被告人陈雄杰退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二项、第二条、第八条第二款之规定，判决如下：一、被告人陈雄杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月11日起至2022年3月10日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人陈兴龙犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币元30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月12日起至2020年9月11日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）三、被告人李泉犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月6日起至2019年11月5日止。罚金限于判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人陈雄杰退缴的违法所得人民币109300元予以没收，由收缴机关上缴国库；继续追缴被告人陈雄杰违法所得人民币40700元，被告人陈兴龙违法所得人民币54000元及被告人李泉违法所得人民币7000元，上缴国库；公安机关扣押的作案工具白色直板OPPO牌R9型号手机1部、黑色迪哥派牌平板电脑1部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄诗梅人民陪审员  陈小梅人民陪审员  巫龙金二〇一九年六月十一日书 记 员  张玲玲