河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1402民初4359号原告：力升成，男，汉族，1976年6月22日出生，住南京市六合区。委托诉讼代理人：张婷，江苏中虑律师事务所律师。执业证号513021197606226378被告：濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司，住所地：河南省濮阳市范县新区中原路西段路北。统一社会信用代码：914109261741547989。法定代表人：史乃建，职务董事长。委托诉讼代理人：刘如军，男，汉族，1972年2月24日出生，住河南省。被告：王心红，男，汉族，1970年2月23日出生，住河南省商丘市。被告：中石化工建设有限公司，住所地：石家庄丰收路128号。统一社会信用代码：91130000104322610K。法定代表人：孙建国，职务董事长。委托诉讼代理人：王来滨，河南京港律师事务所律师。执业证号14114201710609131。委托诉讼代理人：李文威，河南京港律师事务所律师。执业证号14114201510428048。被告：刘如军，男，汉族，1972年2月24日出生，住河南省。第三人：商丘市伟景建筑劳务有限公司，住所地：睢阳区北海路税务局家属院西三排靠路第一家。统一社会信用代码：91411400MA40MQ2P2Q。法定代表人：徐郁群，职务经理。委托诉讼代理人：宁春勇，上海市光大（商丘）律师事务所律师。执业证号：14114201320700368。原告力升成与被告濮阳市华隆建设工程（集团）有限公司（以下简称濮阳华隆公司）、王心红、中石化工建设有限公司（以下简称中石化公司）、刘如军、第三人商丘市伟景建筑劳务有限公司（伟景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序，同年5月14日公开开庭进行了审理。原告力升成的委托诉讼代理人张婷、被告中石化公司的委托诉讼代理人王来滨、李文威、第三人伟景公司的委托诉讼代理人宁春勇到庭参加了诉讼。被告濮阳华隆公司、王心红、刘如军经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。原告力升成向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告濮阳华隆公司、中石化公司、刘如军共同支付原告工程款791390.4元、违约金42041.71元，合计833432.11元；2、请求被告王心红、刘如军对上述金钱给付义务承担连带责任；3、本案的诉讼费用、保全费由四被告承担。事实和理由：2017年10月3日，原告与被告濮阳华隆公司签订《商丘市高铁新城集中供热工程施工协议》，被告将河南商丘市田园路热力管道安装工程中的劳务分包给原告，后双方签订《补充协议》，约定工程结算价格按照河南省市政定额2016最新定额下浮15个点，工程打压验收合格后，被告濮阳华隆应在10个工作日内付清原告全部款项。如不按此协议执行，被告濮阳华隆应支付总工程款3%违约金。被告王心红为被告濮阳华隆提供担保。施工完成后，2018年1月10日经被告确认，图纸合同价773087.44元，工程现场签证单的新增工程量628302.96元，合计1401390.4元，被告已支付原告61万元，尚欠791390.4元未支付。被告濮阳华隆公司辩称，本案应追加伟景公司作为被告；2、驳回被答辩人的诉讼请求；3、本案的诉讼费、保全费由被答辩人承担。答辩人非本案适格被告，答辩人虽然与被答辩人签订了《商丘市高铁新城集中供热工程施工协议》，但是答辩人并非该工程的中标承包方，因此也无权利进行相关工程承包。该工程承包方实际是伟景公司，被答辩人也是一直从伟景公司获取工程款；被答辩人提供的证据《承诺书》第一句表明了本案事实：“本人在伟景公司商丘市高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟回填夯实回填施工”。答辩人虽与被答辩人签订有《施工协议》，但是答辩人并没有中标涉案工程，合同根本就没有执行，被答辩人无权向答辩人主张工程款。被答辩人作为实际施工人，承建的是伟景公司的工程，一直与伟景公司结算工程款。本案中项目保证金不应现在退还。《承诺书》约定是两个供暖季过后才退还项目保证金，目前退还时间不够。答辩人与被答辩人之间没有工程结算资金来往。被答辩人在诉状中自认收到工程款61万元，该61万元均是由中石化项目经理卜建华打款和被答辩人向刘如军借款完成。因为答辩人是国企，所有资金往来必须经过对公账户，答辩人没有与被答辩人结算过一分钱工程款。被告王心红未到庭也未提交答辩状。中石化公司辩称，我公司与原告没有直接的法律关系，原告承建的是伟景公司的工程。伟景公司的工程款已经全部支付给原告。原告主张的签证外的工程量未经发包方承包方等各方的认可，无法确认原告具体的工程量，因为该高铁工程，高铁新城集中供热工程是由大概十个班组共同完成，需要原告等另外其他的班组共同由发包人承包人以及各方确认签证外的工程量后另行主张。被告刘如军辩称，驳回被答辩人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被答辩人承担。答辩人与力升成等人一起承建施工中石化承建的商丘高铁供热项目。工程开始前，答辩人曾经想借用濮阳华隆公司的名义与中石化签订承包合同，但后来濮阳公司因为系国企不愿出借资质，答辩人又借用了伟景公司资质与中石化公司签订了合同。我主要负责项目的砂石料供应、清理现场、土方清运等辅助工作，力升成等人各负责一段线路施工。以上工程均是伟景公司通过中石化公司项目经理卜建华承包（中石化公司项目部章一直由卜建华在工程保管使用），并且由卜建华负责施工现场管理、工程量签单、工程外签证和工程款拨付工作。目前力升成的图纸内工程款已经拨付了90%，剩余10%为质量保证金。图纸外工程签证由于该工程没有最终决算而没有拨付。第三人伟景公司辩称，驳回原告的诉讼请求，虽然我方承建涉案工程，但是图纸内的工程款已结清90%，剩余10%是质量保证金，按照约定还不到退回的时间。图纸外的签证还没有结算，基本的工程量也没有核实，因此无法进行工程款结算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年10月3日，原告与被告濮阳华隆公司签订施工协议，约定工程名称为商丘市高铁新城集中供热工程，工程地点为商丘市高铁新区，施工标段（空白）；协议总价空白；工程分包范围：材料进场卸车、管道下沟、焊接、阀门及补偿器安装、水压试验、挖焊接工作坑等。工程进度款：商丘市高铁新城集中供热一期工程验收竣工后一个月内支付总工程款的95%。工程尾款结算，在全部工程竣工验收后的一个月内办理。第九条甲方责任空白，乙方责任空白。同时原告与被告刘如军签订《补充协议》约定：原告包工田园路管道工程DN426、DN325、DN159、DN219工程结算价格按照河南省市政定额2016最新定额下浮15个点，工程打压验收合格后，被告刘如军应在10个工作日内付清原告全部款项。如不按此协议执行，甲方应支付总工程款3%违约金。被告王心红为被告刘如军提供担保。同时查明，2017年10月15日，第三人伟景公司与被告中石化公司签订了《商丘高铁新城集中供热工程施工合同》，发包人系中石化公司商丘热电供热工程项目部，承包人系伟景公司；中石化公司项目经理卜建华签名并加中石化公司商丘热电供热工程项目部印章，第三人伟景公司加盖印章并由刘如军签名。合同第3页-第77页双方就合同相关条款进行了约定。2018年8月30日，第三人伟景公司与原告力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算，双方一致认定工程造价为805325.75元，下浮120798元，质保金10%、68452元，应支616075元，已支719000元-616075=-102925元。该款于2018年2月10日原告向中石化项目经理卜建华借支40万元，2017年11月2日向刘如军借支219000元均系转账。2018年9月4日，原告力升成出具承诺书，主要内容是：本人在伟景公司商丘市高铁新城集中供热工程工地从事管沟开挖、管道敷设、焊接、管沟回填夯实回填施工”。现收到伟景公司发放的工程款余额已结清90%，至此，本人在该工地图纸内工程款已结90%剩余10%作为质量保证金二个供暖季后无息退回。注：图纸外签证另行结算（甲方认可工作之后根据的甲方签订的合同下浮比例结算）。另查明，2017年12月5日、12月8日，刘如军通过微信合计转入原告账户10万元；2018年2月10日卜玉华的账户汇入原告账户40万元（标注替代刘如军付款）；2018年8月10日，被告刘如军微信转入被告账户1万元；2018年9月4日卜玉华账户汇入原告力升成账户3万元；2018年9月5日转入原告10万元（标注替代刘如军付款）。上述事实有原告提交的《商丘市高铁新城集中供热工程施工协议书》、《补充协议》和结算单以及银行汇款凭证；第三人伟景公司提交的施工合同和建筑工程结算书、承诺书和本院对刘如军的问话笔录及庭审笔录在案佐证。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告所以主张被告濮阳华隆公司承担责任的证据材料系2017年10月3日，原告与被告濮阳华隆公司签订施工协议，该协议主要条款系空白，且原告力升成系自然人，其与被告濮阳华隆所签合同归于无效；其提交的补充协议未加盖被告华隆公司印章，缺乏形式要件，不具备证据效力；其提交的2018年1月10日经郝立权签名确认图纸合同价未加盖被告濮阳华隆公司印章，且也没有刘如军签名确认；其提交的银行汇款凭证仅系卜玉华和刘如军名下银行卡汇出，均不足以证明被告濮阳华隆公司系涉案工程实际中标单位且不足以证明原告力升成与被告濮阳华隆存在事实上的施工关系，故其主张被告濮阳华隆系本案适格被告依据不足，本院不予采纳。第三人伟景公司提交了其与被告中石华《商丘高铁新城集中供热工程施工合同》，发包人系中石化公司商丘热电供热工程项目部卜建华，承包人系伟景公司、刘如军。双方就相关合同条款进行了约定且与其提交的第三人伟景公司与原告力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算单和原告力升成出具的承诺书相印证，也与被告濮阳华隆公司及刘如军的答辩意见、问话笔录相一致，也与原告提交的与第三人伟景公司与原告力升成就四机组田园路（蓝光路-凯旋路）建筑工程进行决算单银行汇款凭证相印证，能够证明实际承包人系中石化公司、卜建华与伟景公司、刘如军，支付工程款银行汇款凭证系卜玉华及刘如军。综上，原告据以主张的结算金额与原告与伟景公司的决算单和原告力升成出具的承诺书载明内容不符；其主张的诉讼请求所依据的事实及理由缺乏证据支持，属于证据不足、事实不清，其应承担举证不能的法律后果。故对其诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十三条、第六十四条、第一百四十四条、第一百六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下：驳回原告力升成的诉讼请求。本案保全费4690元、受理费6070元，合计10760元，由原告力升成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判员  万雪山二〇一九年六月二十一日书记员  邱豪杰