福建省永泰县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0125刑初73号 公诉机关福建省永泰县人民检察院。 被告人温概，男，1987年11月4日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化,务工，住福建省永泰县。因犯抢劫罪,于2004年6月11日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪,于2017年9月21日被永泰县公安局刑事拘留,同年10月27日因永泰县人民检察院不批准逮捕，同日被永泰县公安局取保候审。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月22日被永泰县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于连江县看守所。 被告人陈忠海，男，1998年3月3日出生于福建省永泰县，汉族，中专文化，无固定职业，住福建省永泰县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月24日被永泰县公安局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。 辩护人江洋，福建法炜律师事务所律师。 永泰县人民检察院以樟检公刑诉［2019］58号起诉书指控被告人温概、陈忠海犯聚众斗殴罪，于2019年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。永泰县人民检察院指派检察员邹军忠出庭支持公诉。永泰县法律援助中心指派的福建法炜律师事务所律师江洋经本院通知后未到庭参加诉讼。被告人温概、陈忠海到庭参加诉讼。现已审理终结。 永泰县人民检察院指控： 一、聚众斗殴 2O17年7月16日凌晨，被告人温概伙同郑清洪（已判决）与张某、鲍某某、陈某某（均已判决）等人在永泰县XXKTV内因琐事发生争执。随后，温概、郑清洪两人手持钢管对KTV收银台进行打砸，二人被KTV工作人员劝到XXKTV大门口后，通过电话纠集郭某某、陈某某等人携带镀锌管等工具到现场欲和张某等人斗殴。张某、鲍某某等人得知郑某某、温概准备纠集人员斗殴后，也分别通过电话纠集被告人陈忠海和林某某（另案处理）等人准备斗殴，鲍某某还回到其位于冠景天地的住处拿了一把关公刀以及三根镀锌管放在KTV员工休息室内。张某带着被告人陈忠海等十余人手持关公刀、砍刀、镀锌管等工具在XXKTV门口对峙，因公安机关赶到现场双方才未发生斗殴。 被告人温概于2O17年9月21日向永泰县公安局投案。 二、开设赌场 2O13年5月至8月期间，被告人温概伙同张某某、陈某某、陈某某、刘某某（另案处理）等人在永泰县樟城镇富裕新村后山、永泰县葛岭镇台口水电站对面山上、永泰县塘前乡赤鲤村山上、闽侯县南屿镇双龙村附近山上等四处地方，提供赌博场所及赌具，以“拔饼”的形式，供参赌人员进行赌博，并从中牟利。 针对指控的上述事实，公诉机关向法庭列举了相关的证据材料。公诉机关认为，被告人温概伙同他人持械参与聚众斗殴，提供赌博场所及赌具供他人进行赌博活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈忠海伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人温概犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告陈忠海到案后自愿如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据被告人温概、陈忠海在参与本院指控的聚众斗殴的犯罪事实中，已经着手实施犯罪，但因意志以外的原因没有得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人温概在判决宣告前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当实行数罪并罚。建议判处被告人温概三年以上三年六个月以下有期徒刑，并处罚金。建议判处被告人陈忠海一年三个月以上一年六个月以下有期徒刑。提请本院依法判处。 被告人温概对起诉书指控的聚众斗殴罪事实及罪名没有意见，对起诉书指控犯开设赌场罪有意见。其辩解意见是：起诉书中指控的那几个人中途邀请我加入，我没有提供场所和赌具。我加入后起的作用不大，只有一成股份，盈利多少不知道，大概几千元。我平常就是做暖场工作，没有做其他工作。检察院量刑建议过重，我有投案自首、认罪认罚，恳请予以减轻处罚。 被告人陈忠海对起诉书指控的事实及罪名不持异议，并自愿认罪认罚，请求从轻处罚。 经审理查明： 一、聚众斗殴事实 2O17年7月16日凌晨，被告人温概伙同郑某某（已判决）与张某、鲍某某、陈某某（均已判决）等人在永泰县XXKTV内因琐事发生争执。随后，温概、郑清洪两人手持钢管对KTV收银台进行打砸，二人被KTV工作人员劝到XXKTV大门口后，通过电话纠集郭某某、陈某某等人携带镀锌管等工具到现场欲和张某等人斗殴。张某、鲍某某等人得知郑某某、温概准备纠集人员斗殴后，也分别通过电话纠集被告人陈忠海和林某某（另案处理）等人准备斗殴，鲍某某还回到其位于冠景天地的住处拿了一把关公刀以及三根镀锌管放在KTV员工休息室内。张颖带着被告人陈忠海等十余人手持关公刀、砍刀、镀锌管等工具在XXKTV门口对峙，因公安机关赶到现场双方才未发生斗殴。 被告人温概于2O17年9月21日向永泰县公安局投案。 上述事实，被告人温概、陈忠海在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、违法犯罪经历查询记录、刑事判决书、行政处罚决定书、到案经过等；证人陈某1、雷某、赵某、郑某、余某、张某1、程某、张某2、邱某、陈某2、乐某的证言；被告人温概、陈忠海及其同案人张某、鲍某某、陈某1、李某某、潘某某、柯某某、郑某某、谢某1、谢某2、郭某某、陈某2、张某3、陈某3、林某某、张某某、檀某1、陈忠海、林某某、郑某某、苏某某、檀某2的供述和辩解；永泰县价格认证中心价格认定结论书、永泰县公安局物证鉴定室鉴定书、永泰县公安局物证鉴定室临床法医学检验鉴定书；勘验笔录、现场照片、辨认笔录；光盘2张等证据证实，足以认定。 二、开设赌场事实 2O13年5月至8月期间，被告人温概伙同张某某、陈某某、陈某某、刘某某（另案处理）等人在永泰县樟城镇富裕新村后山、永泰县葛岭镇台口水电站对面山上、永泰县塘前乡赤鲤村山上、闽侯县南屿镇双龙村附近山上等四处地方，提供赌博场所及赌具，以“拔饼”的形式，供参赌人员进行赌博，并从中牟利。 上述事实，被告人温概在开庭审理过程中仅对部分事实有异议，但表示认罪认罚，且有书证行政处罚决定书；证人张某3的证言；被告人温概及其同案人陈华星、陈海烨、刘玉筲、张林斌的供述和辩解；辨认笔录、辨认照片、现场笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人温概伙同他人持械参与聚众斗殴，以营利为目的，提供赌博场所及赌具供他人进行赌博活动，其行为构成聚众斗殴罪、开设赌场罪；被告人陈忠海伙同他人持械参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关所指控的罪名成立。被告人温概对指控的聚众斗殴事实和罪名没有意见，对指控的开设赌场部分事实有意见，但认罪认罚，请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。被告人温概自动投案，如实供述自己的罪行，并自愿认罪，是自首，可予从轻处罚。被告人陈忠海到案后如实供述自己的罪行，对指控的事实和罪名没有意见，请求从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。被告人温概、陈忠海已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人温概在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。综上，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人温概犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人温概因本案被实际羁押的时间三十七天予以折抵刑期，即自2018年10月22日起至2021年9月14日止；罚金于判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、被告人陈忠海犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月24日起至2020年1月23日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  郑少智 人民陪审员  张 琼 人民陪审员  林家福 二〇一九年六月二十日 书 记 员  翁灵倩 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的； (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 -10- -11-