广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤04刑终60号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚民华，男，1965年6月11日出生，汉族，初中文化，户籍地澳门特别行政区，因本案于2018年3月22日被羁押并被刑事拘留，2018年4月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人崔建国，广东仁基律师事务所律师。辩护人韩力均，广东仁基律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张欣，男，1987年12月27日出生，汉族，大学文化，户籍地江西省九江市湖口县，因本案于2018年3月22日被羁押并被刑事拘留，2018年4月27日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人肖幼菊，广东百步律师事务所律师。上诉人（原审被告人）熊丽，女，1982年6月30日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省南昌市新建区，因本案于2018年3月22日被取保候审，2018年12月18日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。指定辩护人刘作伟，广东瀛凯邦律师事务所律师。原审被告人卢雅婷，女，1976年1月22日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省九江市都昌县，因本案于2018年3月22日被羁押并被刑事拘留，2018年4月27日被逮捕，2019年1月21日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉〔2018〕1754号起诉书指控原审被告人姚民华犯非法经营罪，原审被告人张欣、熊丽、卢雅婷犯骗购外汇罪一案，于2018年12月19日作出（2018）粤0402刑初1704号刑事判决。原审被告人姚民华、张欣、熊丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派检察员康沛出庭履行职务。上诉人姚民华及其辩护人崔建国、韩力均、上诉人张欣及其指定辩护人肖幼菊、上诉人熊丽及其指定辩护人刘作伟、原审被告人卢雅婷到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2017年2、3月，被告人熊丽在澳门赌场认识了被告人姚民华，因被告人姚民华在澳门需要大量港币换购给游客，双方商量由被告人熊丽回珠海市后提供港币给被告人姚民华，被告人熊丽从中赚取汇率差价。被告人熊丽回到珠海市香洲区后与被告人张欣商议帮被告人姚民华兑换港币的事宜，被告人熊丽、张欣主要通过朋友或在微信上对外发布需要兑换港币的信息招揽客人，买卖他人每年每人享有的年度便利化额度（5万美金）以“境外旅游费”在银行进行分拆购付汇，事成后向客人及介绍人共支付报酬300元人民币。被告人姚民华在每次需要兑换港币时，通过其在珠海市开设的银行账号将人民币转至被告人熊丽、张欣指定的银行账号后，被告人张欣便与招揽到的客人约至珠海市，随后通过笔记本电脑登录客人的网上银行购买港币，再将港币转账至被告人姚民华指定的澳门银行账号。被告人姚民华在澳门接收到港币后用于换购给游客牟利。被告人卢雅婷是被告人张欣、熊丽对外招揽客人的介绍人之一，其主要通过微信发布兑换港币的信息，每成功介绍一人可获得100元人民币。截至案发，被告人卢雅婷共向被告人张欣、熊丽介绍了19人，非法获利1900元人民币，被告人张欣、熊丽以该19人的名义向银行共骗购了7015535元港币。截至案发，被告人张欣、熊丽共招揽到约200名客人，向银行共骗购了70532447元港币，并将该70532447元港币全部转账至被告人姚民华指定的澳门银行账号。被告人张欣、熊丽非法获利约6万元人民币。2018年3月22日，被告人姚民华、张欣、熊丽、卢雅婷被抓获归案，民警从被告人姚民华身上查获苹果6S手机1部、银行卡11张、U盾2个；从被告人熊丽处查获苹果6PLUS手机1部、苹果7PLUS手机2部；从被告人张欣处查获苹果5手机1部、苹果4手机1部、联想笔记本电脑1台、银行卡17张、U盾4个、手机SIM卡6套、澳门中国银行开户资料若干、写有银行账号信息的A4纸2张等物品。另查明，案发后，被告人张欣、熊丽主动退出违法所得26000元人民币。上述事实，有经庭审举证、质证的证人冯某、何某1、邓某、曾某、李某1、邱某、何某2、余某1、林某1、谭某、张某1的证言、到案情况说明、搜查笔录、扣押清单、银行开户资料、交易流水、境外汇款申请书、中国人民银行提供的统计表、办案情况说明、卢雅婷通话记录与换购人电话比对结果、通话清单、手机短信、电子证据检查工作记录、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、情况说明、人口基本信息、澳门居民身份证复印件、被告人姚民华、张欣、熊丽、卢雅婷在公安侦查阶段的供述等证据予以证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人姚民华违反国家法律，非法买卖外汇，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人张欣、熊丽、卢雅婷骗购外汇，数额较大，其行为均已构成骗购外汇罪。被告人张欣、熊丽、卢雅婷归案后如实供述自己的犯罪事实且被告人张欣当庭对其所犯主要犯罪事实予以供认，均依法可以从轻处罚。被告人卢雅婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人张欣、熊丽主动退出部分违法所得，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《全国人民代表大会常务委员会》第一条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人姚民华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人张欣犯骗购外汇罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一百四十万元；三、被告人熊丽犯骗购外汇罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一百三十万元；四、被告人卢雅婷犯骗购外汇罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人张欣、熊丽退出的违法所得人民币26000元予以没收，上缴国库；六、扣押在案的苹果6S手机1部、苹果6PLUS手机1部、苹果5手机1部、苹果4手机1部、笔记本电脑一部予以没收，由扣押机关直接上缴国库；扣押在案的其他财物，由扣押机关依法处理（详见扣押清单）；七、继续追缴被告人张欣、熊丽的违法所得人民币34000元、被告人卢雅婷的违法所得人民币1900元，上缴国库。上诉人姚民华提出的上诉意见是：1.原判决认定其向某欣、熊丽换购的港币金额是70532447元有误，其及其家属账户接受张欣、熊丽转账的金额全部只有三千多万港币；2.张欣及熊丽转账给其的港币是用自己所有的人民币换购的，且有两千多万元用于赌博，并非兑换给他人。其辩护人提出的辩护意见主要是：1.上诉人姚民华从张欣、熊丽等人处购得的港币全部是外汇交易指定银行中国银行转账交付，姚民华并不“明知”张欣、熊丽的港币是骗购而来；2.现有证据只能证明上诉人姚民华有从熊丽、张欣等人处购买港币的行为，证明上诉人姚民华有卖港币行为的证据仅有上诉人姚民华和熊丽在侦查阶段的供述，且熊丽也是从姚民华处得知，故证明上诉人姚民华在澳门换购港币给他人的证据不足，即使上诉人姚民华有卖港币的行为，也是发生在澳门，当地并不禁止此种行为，故原判决定性有误，上诉人姚民华没有“非法经营”的行为，不应认定其犯非法经营罪。3.原判决认定上诉人姚民华非法经营的犯罪金额是港币70532447元，但其家属全部接收张欣、熊丽等人转账的银行流水统计金额仅有港币34152953元，且用于换购给他人的只占少部分，原判决认定上述犯罪金额的证据主要是侦查机关的统计表，该统计表不足以证实原判决认定犯罪金额。上诉人张欣提出的上诉意见主要是：1.其没有对外招募客人，只是跟介绍人联系，是介绍人将其联系方式告知最终换购人，由最终换购人与其联系；2.原判决认定其犯骗购外汇罪罪名不恰当，且量刑过重，罚金过高。其辩护人提出的辩护理由主要是：1.原判决认定上诉人张欣向银行共骗购了港币70532447元的证据不足；2.原判决认定上诉人张欣犯骗购外汇罪不当，应认定为非法经营罪；3.上诉人张欣有坦白量刑情节，认罪态度较好，应酌情从轻处罚；4.上诉人张欣家人在二审期间已代其退出全部违法所得；5.原判决量刑过重，若按照非法经营罪定罪罚金过高。上诉人熊丽提出的上诉意见主要是：其并未向外发布广告信息，且并不知道姚民华换购港币的用途，平时其只是在家带孩子，没有参与操作具体港币换购事宜。其辩护人提出的辩护意见主要是：1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》载一审判决时并未生效，根据刑事法律“从旧兼从轻”的原则，该司法解释在对被告人有利的情况下才能在二审适用，且根据“上诉不加刑”原则，二审不应加重对上诉人熊丽的刑罚；2.上诉人熊丽如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现；3.上诉人熊丽的家人已在二审期间代其退出全部违法所得；4.上诉人熊丽家中还有老人需要赡养，两个年幼的孩子也需要其照顾。出庭检察员当庭发表出庭意见如下：1.上诉人姚民华的行为构成非法经营罪，上诉人姚民华的外汇交易对象是上诉人张欣、熊丽，其与张欣等人的外汇交易行为属于“场外交易”，属非法经营；2.上诉人姚民华出售外汇的行为虽然发生在澳门，但是由于上诉人张欣、熊丽向上诉人姚民华转账的行为地是珠海市，且双方非法交易外汇扰乱金融秩序的犯罪结果在境内发生，故珠海市既是本案犯罪行为地，又是犯罪结果发生地，故不影响在境内对上诉人姚民华定罪处罚；3.本案应适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，涉案金额港币70532447元应认定为“情节特别严重”，应判处五年以上有期徒刑；4.上诉人张欣、熊丽的行为构成骗购外汇罪及非法经营罪牵连犯，应择一重从重处罚，即应选择非法经营罪从重处罚。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人张欣、熊丽的家属张某2在二审期间代其退出违法所得人民币34000元。上述事实有经庭审质证的现金交款单及广东省人民法院案款收据等证据予以证实。针对上诉人及其辩护人以及出庭检察员发表的意见，本院综合回应如下：关于本案法律适用问题，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释、司法解释实施后尚未处理或者正在审理的案件，依照司法解释的规定办理”。本案发生的时间约为2017年2月至案发的2018年3月期间，上诉人姚民华、张欣、熊丽实施本案行为时没有相关司法解释，原判决于2018年12月19日作出，本院于2019年2月15日二审立案，而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》自2019年2月1日起施行，依照上述法律规定，本院审理本案时应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定办理。关于上诉人姚民华的辩护人提出上诉人姚民华从张欣、熊丽等人处购得的港币全部是外汇交易指定银行中国银行转账交付，上诉人姚民华并不明知张欣、熊丽的港币是骗购而来，且证明上诉人姚民华在澳门换购港币给他人的证据不足，即使上诉人姚民华有卖港币的行为，也是发生在澳门，当地并不禁止此种行为，上诉人姚民华的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条规定，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。根据相关法律规定，买卖外汇只能是在指定银行和中国外汇交易中心及其分中心，没有资质不能经营外汇买卖。本案中上诉人姚民华购得港币的对象是上诉人张欣、熊丽，并在澳门向游客出售港币，张欣、熊丽仅是通过中国银行转账渠道将港币汇至上诉人姚民华指定的澳门账户内，并非上诉人姚民华直接与中国银行交易购汇供自己使用，即上诉人姚民华购买外汇是在国家规定的交易场所以外，不论其是否知道上诉人张欣、熊丽的外汇是骗购得来，均属非法买卖外汇行为。关于上诉人姚民华是否有在澳门换购港币给他人的事实，经查，上诉人姚民华在到案后的首次讯问中以及侦查阶段初期曾多次供述，其一般是收到在澳门旅游或赌博的客户的人民币后，转账给熊丽及她提供的账号，她用她的办法将其转给她的人民币换成港币后，再转账到其指定的澳门账户上；上诉人张欣二审中当庭供称上诉人姚民华曾告诉他换港币目的是为了在澳门换购给他人；上诉人熊丽在侦查阶段亦曾供称姚民华曾说想在珠海换购港币再汇到澳门给有需要的游客使用。虽然上诉人姚民华二审中辩称其转给张欣、熊丽用于换购港币的人民币是自己所有，且换购的港币大多被其在澳门赌博输掉，但是上诉人姚民华的中国农业银行交易流水显示，上诉人姚民华在收到他人不同账号转入资金的次日就会将同样数额的人民币转账至王某的账户，如2017年6月19日，上诉人姚民华的账户收到林某2转账的人民币176700元，2017年6月20日，上诉人姚民华即分四笔向王某的账户转账人民币176700元；2017年6月20日吴某向上诉人姚民华的账户分三笔共转账人民币442000元，次日2017年6月21日上诉人姚民华就分九笔将上述款项全部转账给王某；2017年6月26日上诉人姚民华分十一笔共向王某账户转账人民币536000元，这与2017年6月24日至25日期间其农行账户收到陈某、李某2、林某2等他人转入资金总额基本相同。以上述相同模式，上诉人姚民华境内的农行账户、建行账户等银行账户在收到他人转入资金次日或当日，上诉人姚民华就会将相同数额的人民币资金转入王某、张某2、熊丽账户。而在案的平安银行、中国建设银行、中国农业银行、中国工商银行等银行交易流水、境外汇款申请书、中国人民银行提供的统计表、珠海市公安局金湾分局经侦中队出具的对涉案账户资金来源及去向的办案情况说明、王某等三个账户主要资金来源统计表、骗购外汇案-换购外汇资金情况统计表等证据证实，上诉人姚民华六个境内账户均有采用上述相同模式向熊丽、王某、张某2的账户多频率、同日大数额转账购汇资金共计人民币61705525元，而上诉人张欣、熊丽累计向上诉人姚民华控制的澳门账户转去190名换购外汇人员骗购的外汇，累计217笔共计港币70532447元。上诉人姚民华关于其换购外汇用途虽然有不同的供述，但其在到案后的首次讯问以及侦查阶段初期所作的为澳门赌博或旅游的客人换购港币流程的供述，与上述在案的银行流水等书证能够相互印证，应予采信，其此后提出是用自有资金换购港币且大部分被赌博输掉的辩解与上述汇款的频率、数额等规律不相符，亦没有其他证据予以佐证，不符合常理，故不予采信。对上诉人姚民华及其辩护人围绕姚民华向上诉人张欣、熊丽换购港币的资金来源及换购用途的辩解不予采纳。关于上诉人张欣、熊丽的罪名问题，经查，上诉人张欣、熊丽有套用他人身份证以虚假理由向中国银行购买港币的骗购外汇行为，又有将骗购所得的港币出售给上诉人姚民华的非法经营行为，骗购外汇行为为手段行为，目的是为了出售外汇赚取差价，其手段行为和目的行为分别触犯了骗购外汇罪和非法经营罪，二者密切关联。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，实施该解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。上诉人张欣、熊丽的犯罪金额为港币70532447，若按照目的行为定为非法经营罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，应认定为非法经营行为“情节特别严重”，依照刑法第二百二十五条的规定，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；若按照手段行为定为骗购外汇罪，因刑法及相关司法解释并未对骗购外汇罪犯罪金额相对应的量刑档次作出规定，司法实践中一般在该罪第一量刑档次予以量刑，即判处五年以下有期徒刑或拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金。在此情形下，以目的行为所触犯的罪名非法经营罪定罪更为准确，亦符合上述法律的规定。对上诉人张欣的辩护人及出庭检察员围绕罪名发表的意见予以采纳。关于上诉人姚民华、张欣、熊丽的犯罪数额问题，经查，平安银行、中国建设银行、中国农业银行等银行交易流水、境外汇款申请书、中国人民银行提供的统计表、珠海市公安局金湾分局经侦中队出具的对涉案账户资金来源及去向的办案情况说明、王某等三个账户主要资金来源统计表、骗购外汇案-换购外汇资金情况统计表等书证证实，上诉人熊丽及其家属王某、张某2的账户收到上诉人姚民华境内账户转账共计人民币61705525元，而上述账户向上诉人姚民华控制的境外银行账户（包括其本人及其妻子郑某、女儿姚某1、儿子姚某2、女婿黄某的账户）转出外汇共计港币70532447元，上诉人姚民华向上诉人熊丽、张欣转出的购汇款人民币数额与收到上诉人熊丽、张欣转入的购得外汇款港币金额相当，能够相互印证，上述事实还有上诉人熊丽、张欣的供述以及上诉人姚民华的供述等证据予以佐证，因此原判决认定上诉人张欣、熊丽将骗购所得的港币70532447元全部汇至被告人姚民华控制的银行账户理据充分，认定上诉人姚民华、张欣、熊丽的犯罪数额为港币70532447元正确。上诉人姚民华及其辩护人提出上诉人张欣、熊丽转给姚民华的港币只有港币四千余万元的上诉理由及辩护意见，以及上诉人张欣的辩护人提出原判决认定上诉人张欣向银行共骗购了港币70532447元的证据不足的辩护意见均理据不足，与上述证据证明的事实相悖，不予采纳。关于上诉人熊丽的辩护人提出上诉人熊丽为从犯的辩护意见，经查，原审被告人卢雅婷供称，其是通过与上诉人熊丽联系才开始帮助其寻找兑换港币的客人；上诉人姚民华供称其最初是与上诉人熊丽联系港币换购事宜的；上诉人张欣在侦查阶段曾供称，其有和熊丽一起找人利用个人年度化汇率将人民币换购称港币；上诉人熊丽在侦查阶段曾经供称，其和张欣通过卢雅婷找到社会上不特定的人员，利用他们每年享有5万美元换购外汇的额度，将姚民华提供的人民币通过其、王某、张某2的银行卡打到换购人的银行卡，然后张欣登录购汇人员网银进行操作，再将申购得来的港币打到姚民华提供的澳门收款账户上，张欣忙不过来时就由其操作。上述证据能够相互印证，共同证实上诉人熊丽事先与非法购汇人姚民华联系，并与其丈夫上诉人张欣共谋，事中也有联络介绍人卢雅婷，事后也有帮助将骗购来的港币转至姚民华控制的澳门账户的行为，其与上诉人张欣在共同犯罪中互相配合，并非仅起次要和辅助作用，不能认定为从犯。虽然上诉人熊丽不宜与上诉人张欣区分主从犯，但根据上诉人熊丽在共同犯罪中的具体作用，原判决在量刑时已予以酌情从轻处罚，并无不当，故对上诉人熊丽围绕此节提出的上诉理由不予采纳。关于上诉人张欣、熊丽的辩护人分别提出张欣、熊丽有坦白情节，应予从轻处罚的辩护意见，经查，关于上诉人张欣、熊丽归案后如实供述自己的主要犯罪事实的情节，原判决已作为法定量刑情节予以考虑并予从轻处罚，辩护人再次以相同理由要求从轻改判不予采纳。关于本案量刑问题，经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有非法经营行为扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。上诉人姚民华、张欣、熊丽非法买卖外汇，非法经营数额在人民币两千五百万元以上，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定属于上述法律规定的“情节特别严重”，本应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，但由于原判决在上述司法解释正式实施之前作出，鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人姚民华的量刑以及上诉人张欣、熊丽的主刑不予变动，但由于原判决对上诉人张欣、熊丽判处的罚金刑超过上述法定限度，故依法予以纠正，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。另上诉人张欣、熊丽的家属在二审期间退回违法所得人民币34000元，鉴于原判决对二人的主刑量刑已是在法定刑以下，依照罪刑罚相适应原则，不再因此事由而对其主刑从轻改判，对其附加刑量刑时酌情予以从轻处罚。上诉人姚民华的辩护人提出的姚民华身体不好，其母亲身患癌症，病情危重，请求从轻处罚的辩护意见，以及上诉人熊丽的辩护人提出的上诉人熊丽家中有老人需要赡养，两个年幼的孩子也需要其照顾的辩护意见，经查，上述辩护意见均不属于应对上诉人予以从轻处罚的法定事由，故本院不予采纳。本院认为，上诉人姚民华、张欣、熊丽违反国家规定，实施非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，非法经营数额达港币70532447元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人卢雅婷骗购外汇，数额较大，其行为已构成骗购外汇罪。原审被告人卢雅婷在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人张欣、熊丽、原审被告人卢雅婷归案后如实供述自己的主要犯罪事实，均依法可以从轻处罚。上诉人张欣、熊丽退出全部违法所得，酌情从轻处罚。原判决审判程序合法，对上诉人姚民华和原审被告人卢雅婷定罪准确，对原审被告人卢雅婷量刑适当。由于原判决宣判后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》自2019年2月1日起施行，本案应予适用，据此原判决对上诉人张欣、熊丽判定罪名有误且量刑不当，本院予以纠正。依照上述司法解释第四条的规定，上诉人姚民华、张欣、熊丽均应认定为非法经营行为“情节特别严重”，应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，但鉴于上诉不加刑原则，对上诉人姚民华的量刑不予变动，对上诉人张欣、熊丽的罪名予以变更，对二人主刑不予变动、附加刑依照上述法律规定予以减轻。根据上诉人姚民华、张欣、熊丽、原审被告人卢雅婷犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十七条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初1704号刑事判决第一项、第四项、第六项。二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402刑初1704号刑事判决第二项、第三项、第五项、第七项。三、上诉人张欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2019年8月21日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）四、上诉人熊丽犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月18日起至2020年3月17日止；罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）五、上诉人张欣、熊丽退出的违法所得人民币60000元予以没收，继续追缴原审被告人卢雅婷违法所得人民币1900元，均上缴国库。本判决为终审判决。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年六月十九日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第二百三十一条的规定处罚《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；（二）违法所得数额在五十万元以上的。非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条实施本解释规定的行为，同时触犯二个以上罪名的，择一重罪从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。