青海省民和回族土族自治县人民法院民事判决书（2018）青0222民初1345号原告（反诉被告），民和天凤山绿化有限责任公司，住所地，民和县马营镇马家村七社。法定代表人，米进芳，该公司经理。委托诉讼代理人，张志涛，民和县马营镇法律服务所法律工作者。被告（反诉原告），青海省恒业劳务服务有限公司，住所地，青海省西宁市南环路昌运世纪村。法定代表人：张有军，该公司经理。委托诉讼代理人，高进元，男，回族，生于1963年5月15日，青海省湟中县人，住该县。系该公司职工。委托诉讼代理人，马启良，青海西星律师事务所律师。第三人，王成才，男，回族，生于1987年9月6日，青海省民和县人，住本县。原告（反诉被告）民和天凤山绿化有限责任公司（以下简称天凤山绿化公司）诉被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司（以下简称恒业劳务公司）、第三人王成才建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天凤山绿化公司法定代表人米进芳及其委托诉讼代理人张志涛、被告（反诉原告）恒业劳务公司法定代表人张有军及其委托诉讼代理人高进元、马启良、第三人王成才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）天凤山绿化公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的《工程承包合同》；2、判令被告拆除修建的不合格路面，恢复原状并消除影响；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2017年8月2日，经双方协商，原、被告双方签订了《工程承包合同》，被告方法定代表人一栏签的是“李禄英”，公司代表人签的是“傅前宽”。被告承包了原告先贤生态旅游基地建设项目（道路硬化）工程。该合同签订之后，被告施工队于2017年8月4日进场施工，可仅仅施工一个星期被告停工20余天。后被告真正的法定代表人张有军才出面，重新找了施工队施工，但其修的硬化路根本达不到验收标准，期间，被告施工队根本不听原告要求和指挥。综上，上述合同是李禄英与傅前宽相互勾结，故意欺骗原告签订的，且在签订合同时，被告法人张有军就在场，其行为严重侵害了原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告恒业劳务公司辩称，同意原告要求解除合同的请求，但解除事由是因原告方违约造成的（未按约定支付工程款）。原告请求拆除已建硬化路的理由不能成立，因被告修建的硬化路完全是按照合同约定修建的，并且是在第三人王成才的监督和原告出具协议书与承诺书的前提下完成的，不存在质量及返工问题，且原告申请对路面进行鉴定后又撤回申请，拿不出质量不合格的检测报告，应承担举证不能的责任。原告坚持要求拆除，双方应重新协商。被告恒业劳务公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告天凤山绿化公司支付工程款564945元，赔偿反诉原告损失10万元，共计664945元；2、第三人王成才对上述工程款承担连带责任；3、本案反诉费由反诉被告和第三人承担。事实与理由：2017年8月2日，反诉被告以手中有30公里的马营镇马家村天凤山先贤墓生态旅游基地建设项目（道路硬化）工程，拿出一本项目资料给反诉原告看，并称该工程系民和县交通局、畜牧局、旅游局、环保局等部门融合的项目，项目资金有保障，并保证由其负责“三通”。如届时拿不出钱，反诉原告可享受20年的项目使用权。在此前提下，反诉原告经与反诉被告反复协商，反诉原告委派李禄英、傅前宽代表公司与反诉被告签订了一份《工程承包合同》，约定反诉被告将天凤山工程承包给反诉原告全面施工，承包方式为：包工包料包机械及所有工具。结算方式每平方米按100元计算，按15公里为一个工程点结算一次，付款85%，如果不付工程款，工人停工造成的损失由反诉被告承担。同时约定了双方的责任义务、施工验收、争议解决等内容。合同签订后，反诉原告组织人力物力到现场准备施工，反诉被告当场指给了十公里左右的路线，但反诉原告很快发现其指的路有一半并不存在。为此，2017年8月12日，反诉被告法定代表人米进芳与第三人王成才作为合同甲方与反诉原告签订《工程施工承包合同》，将原合同付款方式变更为：每五公里为一个工程点付款一次，工程甲方验收合格付到95%，剩余5%工程完工验收后全部付清。合同签订后，反诉原告按照合同约定，于2017年8月5日准备施工，但是现场根本不具备施工条件；一无施工图、二不通水、三没有碾压路基。对此，反诉被告承诺由其尽快解决并由其负责的情况下，原告按其要求施工。开工不到一周，反诉被告法定代表人米进芳因犯罪被刑事拘留半年之久。下一步如何施工，第三人王成才让反诉原告继续施工，一切由其做主，这样反诉原告陆续赶干了两个多月，施工两公里左右，计5649.45平方米。当要求第三人王成才付款时，其以种种理由拒付。2018年3月，反诉被告法定代表人米进芳以县交通局验收不合格为由拒付。经反诉原告走访民和县交通、畜牧、旅游、环保等部门，才得知并无此项目。据此，为维护反诉原告的合法权益，请求法院依法支持反诉原告的诉讼请求。反诉被告天凤山绿化公司辩称，对于承担工程款原告方不承担，因工程合同中约定，通过核算，被告工程量不足2公里（5649.45平方米），不到工程结算的结点。工程停工是因反诉原告的原因造成的，反诉被告不存在过错，不承担损失。应驳回反诉请求。第三人王成才辩称，反诉原告的硬化路工程不合格，施工过程中我方多次强调泥沙不能打路，反诉原告方不听，导致停工是因反诉原告造成的，我不应承担损失责任。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告（反诉被告）为证明被告（反诉原告）施工工程（硬化路）不合格，向法庭出示了现场照片18张。被告质证认为，原告申请对质量问题进行鉴定后又撤回申请，证明原告主张质量不合格的理由不能成立，不予认可。本院对上述证据认定如下，现场照片反映出部分路面出现起料、边沿塌陷等问题，存在一定的瑕疵。2、被告（反诉原告）为证明原告（反诉被告）资金不到位导致的停工损失，向法庭出示了现场彩色照片11张及停工损失单据，原告（反诉被告）质证认为，停工是由原告违约造成的，其不存在过错，对损失不承担任何责任。本院对上述证据认定如下，该工程施工队负责人（证人）证明，停工是由于天气寒冷无法施工，加上甲方不让施工，未领到工程款等综合原因造成的，再者，该工程按合同约定，未到付款节点而停工的，责任不在原告（反诉被告）一方，据此，对上述证据不予认定。根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）诉辩陈述及上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：原告（反诉被告）天凤山绿化公司将自己正在审批的天凤山生态旅游建设项目中所有工程承包给被告（反诉原告）恒业劳务公司，并于2017年7月28日双方签订了工程承包合同。后双方经过协商，又于2017年8月2日又将项目名称换为“天凤山先贤生态旅游基础建设项目（道路硬化路）工程”，双方签订了一份工程承包合同，约定：工程地点在青海省民和县马营镇马营村七社，工程承包范围为该项目工程内的硬化路承包给乙方施工，方式为包工包料包机械及所有工具。结算办法为每平方米100元计算，付款方式为按15公里为一个工程结算点一次付款85%，工程完工后结清。由于施工量不大，双方又于2018年8月12日签订了一份工程施工承包合同，名称为“民和天凤山生态旅游基地项目”道路硬化工程，结算仍按每平方米100元计算，付款方式改为每五公里为一个结算点付款一次（95%），剩余5%工程完工验收后全部付清。2017年8月2日被告（反诉原告）组织施工队进厂施工，同年11月12日由于施工条件恶劣导致停工。完成的工程量为5649.45平方米。第三人王成才系原告（反诉被告）委托的工程负责人，不是合伙人。工程停工后，双方未就继续施工达成一致，原告（反诉被告）遂起诉来院，要求依法解决，被告（反诉原告）以同意解除合同并要求支付工程款赔偿损失为由提起反诉。本院认为，本案立案案由为确认合同无效纠纷，但纵贯全案，双方当事人是因三份建设工程施工合同而起的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷。本案中，双方虽先后签订三份工程承包合同，但经双方多次协商修订，该三份合同均为道路硬化工程。三份合同均合法有效，根据合同的延续性，最后一份合同是对前两份合同的具体化，双方施工合同的具体实施，应以最后一份合同为准。双方当事人均应忠实履行合同规定的权利义务。在该合同实施过程中因客观原因导致停工，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）双方均无明显过错。庭审中双方均同意解除合同，为了体现合同的严谨性、唯一性，应对三份有效合同均予以解除。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）支付工程款的主张，考虑到被告（反诉原告）实际进行了施工，合同虽依法解除，但反诉被告按实际施工工程量支付工程款。但考虑到其施工工程路面质量存在瑕疵，应适当减少工程款用于补修该路面，应支付总工程款的80%为宜（即564945元×80%=451956元）。对原告（反诉被告）主张拆除路面恢复原状的诉求，于法无据，本院不予支持。对被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）赔偿损失的请求，因停工不是原告（反诉被告）造成的，且未到工程款结算点（5公里），对此反诉请求不予支持。对被告（反诉原告）要求第三人承担连带责任的主张，因第三人只是原告（反诉被告）委托的项目负责人，并不是合伙人，更不是公司股东，对其主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、第二百八十条，最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）民和天凤山绿化有限责任公司与被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司于2017年7月28日、2017年8月2日、2017年8月12日签订的三份工程承包（施工）合同；二、原告（反诉被告）民和天凤山绿化有限责任公司一次性支付被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司工程款451956元，限本判决生效后一个月内履行完毕。三、驳回被告（反诉原告）青海省恒业劳务服务有限公司对第三人王成才的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费100元，反诉费5125元，由原告（反诉被告）承担4180元，被告（反诉原告）承担1045元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海东市中级人民法院。审 判 长 王承福审 判 员 黄生良人民陪审员 肖 平 二〇一九年六月十三日书 记 员 马吉海