河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1584号上诉人（原审被告）：赵国忠，男，1963年7月10日生，汉族，农民，住封丘县。委托诉讼代理人：张立民，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：胡红卫，男，1968年7月2日生，汉族，农民，住山东省东明县。委托诉讼代理人：杨帅，山东晟韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建振，男，1973年3月24日生，汉族，农民，住封丘县。委托诉讼代理人：裴常宽，河南黄池律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李军其，男，1971年7月5日生，汉族，农民，住山东省菏泽市牡丹区。上诉人赵国忠、胡红卫因与被上诉人赵建振、李军其提供劳务者受害责任纠纷一案，赵建振于2018年8月31日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求法院依法判令:1、要求三被告连带赔偿原告医疗费52709.71元、外购药物费1486.5元、误工费22171.6元、护理费17060.55元、住院伙食补助费2450元、营养费2450元、鉴定费、检查费2903.2元、××赔偿金55964.39元、精神损害抚慰金15000元、被扶养人生活费33437.81元、交通费3003元，扣除34000元，以上合计174636.76元。2、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理于2019年1月29日作出（2018）豫0727民初2762号民事判决。宣判后，赵国忠、胡红卫不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2017年10月31日李军其承揽了胡红卫家四间三层砖混结构南屋的建筑施工工程，双方约定150元/平方米，胡红卫提供建筑原材料。李军其通过案外人二民找到赵国忠干该工程的内外粉刷活，双方约定7.5元/平方米。赵国忠组织其妻曹文华、其嫂王永花、刘成财及赵建振到山东省东明县大屯镇胡窑村胡红卫家干粉刷活。李军其将钱发给赵国忠，赵国忠按照小工给曹文华、王永花开过工资后，剩下的赵国忠与赵建振、刘成财平分。赵建振与刘成财用三块竹排和两根钢管搭建架子粉刷外墙，赵国忠粉刷内墙。竹排是李军其购买的。搭架的钢管是赵国忠骑着三轮摩托到李军其家挑选并拉到工地的。2018年4月27日上午9时许，赵建振与刘成财在架子上粉刷三层与二层之间西山外墙时因钢管折弯导致上面的竹排踩板倾斜，刘成财和赵建振坠落地面，刘成财死亡，赵建振受伤。赵建振及刘成财粉墙时均未采取任何安全防护措施。赵建振随入住东明县人民医院住院治疗49天（2018年4月27日至2018年6月15日）。经诊断原告为：创伤性休克、创伤性膀胱破裂、多发性肋骨骨折、血气胸、骨盆骨折，花去医疗费52709.71元。2018年8月3日-9月3日赵建振在长垣德济中医院门诊花费937元。2018年12月3日经河南国信司法鉴定中心鉴定,赵建振为1、胸部损伤后伤残等级为九级；骨盆多发骨折后畸形愈合伤残等级为十级；膀胱破裂修补术后伤残等级为十级；2、建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为120日，护理人数为壹人。鉴定检查费为903.2元，鉴定费为2000元。赵建振夫妇育有二子一女，长子赵磊系言语肢体二级××人，次子赵康2001年7月17日生，女儿赵倩2013年7月11日生。治疗过程中，赵国忠给付赵建振款24000元，李军其给付赵建振款10000元。原审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。二人以上无共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案李军其以包工不包料的形式承包了胡红卫家四间三层砖混结构南屋的建设施工工程，将其中的粉刷工作以7.5元/平方米的价格分包给以赵国忠为首的五人施工组负责粉刷，赵国忠从李军其处领取钱后给曹文华、王永花按照小工开工资后，剩余的钱与赵建振、刘成财平分，故五人均系为被告李军其提供劳务，李军其作为接受劳务一方负有提供安全施工条件、确保施工安全的责任和义务，对赵建振在从事施工活动中受伤，李军其应承担主要的民事赔偿责任。原审酌定李军其承担60%的责任。赵国忠组织刘成财、曹文华、王永花、赵建振四人施工，对施工活动负有安全注意和劳动保护的义务，其挑选钢管存在过失，对赵建振受伤应当承担赔偿责任，酌定赵国忠承担20%的责任。赵建振作为具有完全行为能力的建筑工人，应当具备一定的安全意识，尽到相应的注意及安全防护义务，但其忽视了在约五米高的架子上作业的潜在危险，未事先确定施工条件及佩戴安全防护措施，对自身的安全未尽到必要的注意义务，应承担一定的过错责任，酌定其自负20％的责任。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。李军其对胡红卫家四间三层砖混结构南屋进行建设，胡红卫支付价款，双方之间形成农村建房施工合同关系。根据《建筑法》、《关于加强村镇建设工程房屋安全管理的若干意见》的相关规定农民自建低层住宅的建筑活动需要承包给具有建筑资质的施工主体。胡红卫将自家四间三层砖混结构南屋发包给没有建筑资质的李军其，应当与李军其承担连带赔偿责任。赵建振的具体损失有：1、误工费，按照2017年度河南省农、林、牧、渔业36785元/年的标准计算219天（2018年4月27日-2018年12月2日定残前一日）为36785÷365×219＝22071元；2、护理费，按照2017年度河南省居民服务业和其他服务业在岗平均工资36848元/年的标准计算，住院期间49天（2018年4月27日至2018年6月15日）为36848÷365×49＝4947元，出院后36848÷365×120×50%＝6057元；3、住院伙食补助费，按照50元/天的标准计算49天为2450元；4、营养费，按照15元/天的标准计算49天为735元；5、××赔偿金，按照2017年度河南省农村居民人均可支配收入12719元的标准计算20年为12719×20×22%＝55964元；6、被扶养人生活费，按照2017年度河南省农村居民人均消费支出9212.52元/年的标准计算13年为9212.52×22%×13÷2＝13174元；7、交通费，赵建振虽未提供相关票据，但其往返东明、长垣、封丘治疗产生了实际费用，酌定为2000元;因此次施工造成赵建振身体伤残，给赵建振带来了精神痛苦，被告应给予一定的精神损害抚慰金，酌定10000元。加上医疗费、门诊花费、鉴定费、鉴定检查费原告的损失共计173948元。按照承担比例李军其应赔偿赵建振各项损失104369元，扣除已经支付的10000元，还应当支付赵建振94369元。赵国忠应赔偿各项损失34790元，扣除已经支付的24000元，赵国忠还应支付赵建振10790元。胡红卫应当与李军其承担连带责任赔偿赵建振104369元。当事人对自己的主张有责任提供证据。李军其辩称其与赵建振之间不形成劳务关系，不应承担赔偿责任，因未能提供相关充分证据，不予支持。胡红卫辩称其与李军其之间签订有协议，不应承担赔偿责任，因该协议违背法律规定，对于人身伤害免责部分应为无效，不予支持。赵国忠辩称其不应承担赔偿责任，未提供充分证据予以证明，不予支持。赵建振主张赵磊的被扶养人生活费，虽提供××证，但未提供赵磊丧失劳动能力的证明，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第三条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、李军其赔偿赵建振医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计104369元。胡红卫承担连带责任。（李军其应当扣除已支付的10000元）。二、赵国忠赔偿赵建振医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计10790元（已扣除赵国忠支付的24000元）。三、驳回赵建振的其他诉讼请求。案件受理费3532.7元，由赵建振负担706.54元，李军其负担2119.62元，赵国忠负担706.54元。赵国忠上诉称：一、一审法院认定事实不清，混淆了法律关系。一审法院认定本案属于提供劳务者受害责任纠纷，赵国忠与赵建振同属受雇人，一审法院却认定上诉人赵国忠组织其妻曹文华、其嫂王永花、刘成财及赵建振到山东省东明县大屯镇胡窑村胡红卫家干粉刷活是不正确的；赵国忠与刘成财、赵建振系共同受雇于李军其。对于赵建振受到伤害，雇主李军其应当承担相应的责任，发包方胡红卫建造楼房发包给没有资质的建筑商，依法应当负有不可推卸的责任。一审法院判决上诉人承担本案赔偿责任没有事实根据与法律依据。二、一审法院适用法律错误，判决违反法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”而一审法院依人身侵权关系判决上诉人承担责任是适用法律错误，将两个法律关系混为一谈。赵国忠挑选钢管也是应雇主的要求，雇主提供建筑器材不符合要求，也应当是雇主的责任，与赵国忠无关，一审法院却以此作为归责事由，适用法律错误。三、赵国忠在此次事故当中不应承担责任，此前支付的24000元，是人道主义垫付行为，被上诉人收受此款应当属于不当得利，依法应当返还，一审法院却作为赔偿款判决由上诉人承担，是没有法律依据的。综上所述：一审法院认定事实不清、适用法律错误，两个法律关系一并审理，程序违法，导致该案判决有失公允。请求二审法院查清事实，驳回赵建振对赵国忠的起诉。胡红卫上诉称：一、本案中胡红卫仅为涉案房屋业主，李军其为该房屋的建设者，二者签订协议书，该协议书能够确认二者关系为承揽合同关系。承揽合同，是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。承揽合同是诺成、有偿、双务、非要式合同。本案中，胡红卫与李军其签订的协议书中约定提供工程材料，李军其承建涉案房屋，其明显符合上述承揽合同的特征，应当认定为承揽合同。而且庭审中原被告三方更没有对此法律关系予以反驳及相关证据予以证明并非加工承揽合同关系，所以本案应当认定胡红卫与李军其为加工承揽合同关系，一审法院认定为建房施工合同关系缺乏事实依据与法律依据。二、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，本案符合发回重审的必要条件。本案中涉案房屋是由王方磊，李军其、张冬生三人与上诉人签订的协议书，且该协议书中约定如发生工伤则由王方磊，李军其、张冬生承担赔偿责任，一审法院未追加相应的王方磊、张冬生到庭参加诉讼，该协议能够证明涉案房屋是由王方磊、李军其、张冬生三人共同承揽该房屋的建设，所以王方磊、张冬生均应当到庭参加诉讼。三、本案发生的主要原因是由于涉案的脚手架质量及搭建问题而造成的。该脚手架的提供者为李军其，且为赵国忠挑选的。以此可以看出脚手架的提供者为李军其，其提供质量不合格的工具用于搭建脚手架，且该脚手系通过赵建振及案外人刘成财违规搭建而造成了本案的发生。本案发生的主要原因均与上诉人无关，却判定上诉人承担连带赔偿责任明显缺乏事实依据与法律依据。四、本案胡红卫不存在任何影响本案发生的过错。胡红卫与李军其签订合同，该合同明显具备加工承揽合同的特征。且合同中明确约定如果存在工伤均由李军其方承担责任，上诉人不承担任何责任。而且涉案的脚手架和搭建上诉人均没有参与，《中华人民共和国侵权责任法》第二章责任构成和责任方式中均没有相关规定，所以应当认定上诉人对此不应当承担任何责任。而且胡红卫与李军其签订的协议书完全是民事行为人个人意思真实表示，特别是关于人身损害方面更加不违反现行的任何法律规定，一审法院认为该协议违反法律规定无任何事实依据与法律依据。据此，请求二审法院撤销原判，发回重审或对直接改判胡红卫不承担连带责任。赵建振答辩称：针对赵国忠意见，一审法院认定事实清楚，适用法律适用正确，在东明县公安局派出所调查情况明确写道赵国忠组织曹文华，王永华，赵建振，刘成才组成粉刷队，根据2018年5月26日15时在刑警队办案区对赵国忠询问笔录中，问赵国忠是否做有违法事情，其答，找到粉刷队，给房屋粉刷，粉刷队是我组建的，可见赵国忠是组织者、分包人，根据雇员雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担连带责任，赵国忠没有资质并组建粉刷队，应当承担相应责任。针对胡红卫答辩意见，个人建设住房工程量要求不高，但也是建筑合同，需要具有资质人员施工，涉案合同应当定为建设工程施工合同，胡红卫将建设工程承包给李军其，应当承担连带赔偿责任，案外人王方磊、李军其、王东生，与其签订的协议不能对抗第三人，仅发生内部效力。二审中双方均未提交新证据。二审查明的事实与原审判决认定事实基本一致。本院认为：关于赵国忠责任承担问题。案涉劳务系赵国忠联系、五人粉刷组亦由赵国忠召集组建，赵国忠、刘成财、赵建振作为施工人员对钢管的挑选与检查均存在一定过失，赵国忠对赵建振的损失应承担一定的赔偿责任。但，该五人粉刷小组系临时组建，赵国忠、刘成财、赵建振三人报酬相同，赵建振与赵国忠并不存在雇佣关系，五人系共同受雇于李军其。且，庭审中赵建振认可，案涉搭架的钢管是李军其派人送至施工现场，结合公安机关事发第一时间的询问笔录等可以确定，钢管、架子等并非由赵国忠到李军其处挑选并用三轮车运至施工地。因此，赵国忠对损害的发生过失程度较轻，原审判决赵国忠承担20%的责任比例偏高，本院认为以赵国忠承担10%的赔偿责任为宜。原审确定赵建振承担责任比例适当，不予调整。李军其责任承担比例相应调整至70%。关于胡红卫是否应承担连带赔偿责任问题。胡红卫将自家三层楼房发包给李军其建设施工，双方形成农村建房施工合同关系。根据《建筑法》《关于加强村镇建设工程房屋安全管理的若干意见》的相关规定，农民自建三层（含三层）以上住宅的建筑活动需要承包给具有建筑资质的施工主体。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案胡红卫将自家四间三层砖混结构房屋发包给没有建筑资质的李军其，根据上述规定，胡红卫对赵建振的损失应当与李军其承担连带赔偿责任。同时，胡红卫与李军其等所签工伤免责协议系其内部约定，胡红卫可根据该协议向协议相对方追偿,但该协议对赵建振不发生效力，不能作为胡红卫对赵建振免责的依据。胡红卫上诉称其与李军其之间为普通承揽合同关系、其不应承担责任的理由本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人等程序问题。据东明公安机关对王方磊、李军其、张冬生讯问笔录显示，王方磊、张冬生系受雇于李军其，二人并非房屋建设承包人，且本案其他当事人均不认为遗漏当事人，因此，胡红卫上诉称原审遗漏诉讼主体、程序错误的理由本院不予采信。因本案当事人对原审计算的具体损失数额无异议，本院以原审计算数额为准。赵国忠对赵建振应承担的损失按照10%计算为17394.8元（173948元×10%）(赵国忠已实际支付24000元，赵国忠多付部分可另向赵建振主张)，由李军其承担70%的赔偿责任为121763.6元（173948元×70%）（应当扣除李军其已支付的10000元）。综上，原审认定事实基本清楚，判决结果部分欠妥，对赵国忠上诉主张合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2762号民事判决第三项即：驳回赵建振的其他诉讼请求；二、变更河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2762号民事判决第一项为：李军其赔偿赵建振医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计121763.6元（应当扣除李军其已支付的10000元）,胡红卫对上述赔偿承担连带责任；三、变更河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初2762号民事判决第二项为：赵国忠赔偿赵建振医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、××赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费共计17394.8元(赵国忠已实际支付24000元，赵国忠多付部分可另行向赵建振主张)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费案件受理费3532.7元，由赵建振负担706.54元，李军其负担2119.62元，赵国忠负担706.54元；二审案件受理2229元，由赵国忠承担70元，由胡红卫承担2159元。本判决为终审判决。审判长  安利军审判员  王玉霞审判员  李中孝二〇一九年六月三日书记员  郭 可