广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申6362号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李万奇，男，1965年11月15日出生，汉族，住湖南省新宁县，被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东中南建设有限公司珠海分公司（原广东中南建设物业发展总公司珠海分公司）。住所地：广东省珠海市香洲区人民东路228号中南酒店8楼。负责人：王晓阳，该公司经理。委托诉讼代理人：李东壁，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪昌，广东华瑞兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广东中南建设有限公司（原广东中南建设物业发展总公司）。住所地：广东省广州市海珠区石榴岗路岗元街81、83号首层。法定代表人：庄志民，该公司总经理。委托诉讼代理人：李东壁，广东华瑞兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪昌，广东华瑞兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：珠海信达生物科技有限公司。住所地：广东省珠海市临港工业区精细化工区纬一路，法定代表人：LIMSOPHANY，该公司董事长。委托诉讼代理人：职消寒，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：成静，人和启邦（横琴）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：万达化工（珠海）有限公司。住所地：广东省珠海市临港工业区精细化工区纬一路，法定代表人：陈顺兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：职消寒，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：成静，人和启邦（横琴）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告）：珠海市嘉星贸易有限公司。住所地：广东省珠海市拱北桂花北路205号6栋4楼。法定代表人：冯文生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：职消寒，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：成静，人和启邦（横琴）律师事务所实习律师。再审申请人李万奇因与被申请人广东中南建设有限公司珠海分公司（以下简称中南珠海分公司）、广东中南建设有限公司（以下简称中南公司）、珠海信达生物科技有限公司（以下简称信达公司）、万达化工（珠海）有限公司（以下简称万达公司）及珠海市嘉星贸易有限公司（以下简称嘉星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04民终445号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。李万奇申请再审称：一、本案一审法院在诉讼过程中，委托广东长信德工程咨询有限公司（以下简称长信德公司）对涉案工程作出造价鉴定报告，这一委托严重违反了法定程序，所作出的《造价鉴定报告》不具有合法性和公信力，依法不应采信。一是根据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第一条和第三条的规定，所有案件的评估、拍卖工作不应由案件承办人直接指定评估、拍卖机构，应由法院内设的司法辅助部门通过随机方式来确定。一审法院委托长信德公司进行评估，并不是采用随机的方式来确定的，也不是由当事人协商一致确定的，而是由案件承办法官直接指定的，明显违背了最高人民法院上述司法解释的精神，未能做到公平、公正、公开。二是在确定鉴定材料环节，一审法院亦违反了有关程序，不合法。在一审法院组织的确定工程鉴定材料的听证会上，当事人只有申请人一方到庭，其他五个被告均不到庭，只有申请人一方参与听证是不合法的，也是无效的。三是在上述的听证程序中，长信德公司的代表明确要求退出本案的鉴定程序，一审法院因此应该依法定程序重新确定评估机构，但一审法院并没有重新确定。四是长信德公司所作出的《造价鉴定报告》不是由具有资质的专业人员撰写，不具有合法性，也不具公信力。五是一审法院指定长信德公司作为涉案工程造价的评估机构，一审的被告也是不认可的，也认为一审法院委托鉴定程序违法。二、本案在广州市海珠区人民法院受理期间对涉案工程已委托过鉴定，并已作出评估报告。经质证，一审的被告对该鉴定报告并无意见，只是申请人要求对遗漏部分进行补充鉴定。在此情形下，一审法院不是在原鉴定报告的基础上委托原鉴定机构进行补充鉴定，反而不依法定程序，由承办法官直接指定其他鉴定机构进行重新鉴定，实为不妥。三、在案件移交现一审法院受理后，申请人一再强调对涉案工程申请补充鉴定，但一审法院不在原鉴定基础上委托原鉴定机构进行补充鉴定，而是不依法直接指定其他鉴定机构重新鉴定，鉴定结论明显不公。四、中南公司应与信达公司、万达公司一起承担连带责任，共同承担向申请人赔偿工程和赔偿施工损失的责任。申请人为涉案工程的实际出资人，中南公司违反《聘用及承包合同》的约定，导致申请人投资亏损严重，给申请人造成重大损失，中南公司应当向申请人赔偿工程并赔偿施工损失；而信达公司和万达公司作为涉案工程的发包方，理应与中南公司共同承担连带责任。综上所述，一、二审判决认定事实和适用法律严重错误，申请人现特申请再审，请求撤销二审判决，补充鉴定，在查明事实的基础上依法改判，支持申请人全部的诉讼请求。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人李万奇不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据李万奇的再审申请，本案争议的焦点问题是：一、长信德公司所作出的《造价鉴定报告》程序是否合法；二、涉案工程是否应进行补充鉴定；三、信达公司和万达公司是否应对本案所欠工程款承担付款责任；四、李万奇主张的停工损失是否应得到支持。一、关于长信德公司所作《造价鉴定报告》的合法性问题。本案原为广州市海珠区人民法院一审，该院在审理期间曾对涉案工程造价进行了委托鉴定，并作出了鉴定结论，后本案移交现一审法院受理。一审法院受理本案后，又根据李万奇的申请，委托长信德公司对涉案工程造价重新进行鉴定，并就鉴定机构的选定征求了各方当事人的意见，长信德公司根据一审法院的委托对涉案工程造价再次进行鉴定，在程序上并没有违反法律规定。李万奇主张长信德公司系一审法官直接指定的鉴定机构，依据不足，对此本院不予采纳。二、关于涉案工程是否应进行补充鉴定的问题。根据本案事实，李万奇在离场时实际完成了工程项目的桩基础及主体结构（包含砌体工程和预埋工程）的施工，其主张的其他工程缺乏证据证明；而根据长信德公司所作的《造价鉴定报告》，对李万奇离场时完成工程量的应付工程款，该报告确定工程主体部分造价为9100017.81元，桩基础部分造价为1676226.77元，合计10776244.58元。对于增加工程量中不确定造价部分，其中有监理单位签字或盖章的工程量造价为167714.34元，二审判决对此亦已作认定，最终确定李万奇实际施工的工程造价为10943958.92元（10776244.58元+167714.34元）。对于既无建设单位又无监理单位确认部分，因无法确认真实性，原审未将该部分造价计入增加工程量中，并无不当。李万奇申请在广州市海珠区人民法院鉴定的基础上进行补充鉴定，但该院委托鉴定的范围包括工程装饰部分，超出李万奇离场时实际完成工作量，该鉴定结论无法作为认定本案应付工程款的依据；另外，该鉴定报告未计入造价部分的工程为水泵房、厂区主入口、厂区次入口和围墙，该部分不属于主体工程，而为附属工程，李万奇无证据证明该部分工程由其完成施工。因此，原审不采纳李万奇关于补充鉴定的申请，亦无不当；李万奇主张涉案工程应进行补充鉴定，理据不足，本院不予支持。三、关于信达公司和万达公司是否应对所欠工程款承担付款责任的问题。本案中，实际施工人李万奇与发包人信达公司和万达公司之间没有合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而根据本案查明的事实，中南总公司、中南珠海分公司应向李万奇支付的工程款为10943958.92元，而信达公司与万达公司已向中南总公司、中南珠海分公司支付工程款为12315518.09元，已超出中南总公司、中南珠海分公司应向李万奇支付的工程款的数额，因此，李万奇要求信达公司和万达公司承担支付工程款的责任没有事实和法律依据，其这一主张本院不予支持。四、关于李万奇主张的停工损失的诉讼请求是否应予支持的问题。李万奇在一审起诉时，除涉案工程款外就停工损失提出了十三项诉讼请求，二审判决根据本案的事实和证据，对李万奇提出的诉讼请求进行了认定和处理，其中支持了李万奇主张的机械闲置费、非机械闲置费及工程欠款利息，其他主张因缺乏依据不予支持，处理结果恰当。李万奇就此申请再审，没有事实依据，本院不予支持。综上，再审申请人李万奇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回李万奇的再审申请。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年六月十四日书记员  吴佳茵林冰燕