山东省乳山市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1083民初5486号原告：李洪，男，1964年1月18日出生，汉族，住乳山市。原告：李中兴，男，1956年2月17日出生，汉族，住乳山市。二原告委托诉讼代理人：刘洪涛，乳山义正法律服务所工作人员。被告：李新，男，1965年12月29日出生，汉族，户籍地乳山市，现住乳山市。委托诉讼代理人：宋淑丽，女，1965年10月6日出生，汉族，户籍地乳山市，现住乳山市，系被告李新之妻。原告李洪、李中兴与被告李新合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李洪、李中兴及其委托诉讼代理人刘洪涛、被告李新及其委托诉讼代理人宋淑丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李洪、李中兴向本院提出诉讼请求：1、要求终止原、被告的合伙关系；2、要求被告支付给二原告合伙盈余利润176,266.66元，并分割合伙共同债权130,733.33元，并移交相关合伙债权凭证。事实和理由：2009年9月至2016年6月，原、被告合伙经营水泥件厂和施工队。2016年7月份，在亲友见证下，原、被告三人对合伙账目进行结算并将合伙期间的利润（现金）、设备、厂房进行了初次分配。同时约定合伙期间的共同债权38万元由被告负责追讨索要，然后进行共同分配。但是，被告在索要欠款后拒绝按约定进行分配，这严重损害了原告的合法权益，为此，原告提起诉讼，要求法院公正处理。被告李新辩称，不同意原告的诉讼请求，理由是：1、原、被告之间不存在合伙关系，被告从事建筑行业多年，独立核算收支，从未与他人合伙；2、被告与二原告系亲兄弟关系，二原告分别于2005年、2009年跟着被告务工，被告按照市场行情支付二原告工资，原、被告仅是雇佣关系，被告也从未签订合伙协议，被告承包的工程是独自承揽，二原告只是按照被告的安排进行具体工程的施工，没有任何形式的出资，被告的设备、厂房均是被告独自购买、投资所建，不存在“初次分配”、“共同债权”；3、二原告未经被告同意于2016年将被告的铲车、拖拉机私自开走，于2018年6月将被告的仓库大门门锁私自更换，被告的工具、货物均在仓库内，要求二原告返还铲车、拖拉机，并按照市场价格支付铲车租赁费，同时要求二原告排除妨害，将厂房门锁撤掉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二原告为证实自己的主张提供如下证据：1、原告与杜崇友的通话录音，拟证实原、被告之间存在合伙关系及利润分配是按照各占三分之一的份额分配的。2、被告记录的收入账本一份，拟证实2012年之前的合伙支出情况。3、申请证人李某1、李某2出庭作证。4、电费收据等，拟证实原告李中兴在水泥件厂开办时以自己名义交电力设备费用及电费。5、债权证明四份，拟证实马仁（云）朋、宋云刚、高鹏、迟金日付工程款情况。经质证，被告对二原告提供的证据1的真实性无法确认，不确定是否是杜崇友的声音；对二原告提供的证据2真实性无异议，认可是被告记录的账本，但提出该账本证实不了系合伙关系；对二原告提交的证据4，因厂房在李中兴宅基地上，所以电费要以李中兴的名义缴纳，但费用是被告出的；对原告提交的证据5有异议，高鹏的账目不对，是被告的个人账目，宋云刚的也不对。证人李某1出庭作证证实，他与原、被告系邻居，2016年夏天，李中兴找他帮忙算账，三人一起算合伙挣的钱以及外面的债权，最后的结果好像是所有的账目都清了，李中兴欠合伙2万多元，合伙欠李洪16万多，厂房开始作价20万，后来作价18万元，让李中兴留着，建筑设备价值3-4万元留给李洪和李新了，外面债权大约30多万，杜崇友说让李新去要，要了再分，当时在场的还有个叫赵什么义的人。经质证，原告无异议；被告提出异议，称证人与李中兴是邻居，证人是李中兴找的，证言不能采信，另提出当时的情况是：因被告起诉李中兴的小舅子李锋，所以李中兴对被告很有意见，李中兴的妻子唆使李洪儿子、李中兴的女婿去被告家要钱，被告的妻子说厂房不要了，再给李洪点钱，不要闹的太丢人，所以被告找到舅家弟兄杜崇友、姐夫赵松义商量解决此事，杜崇友、赵松义说服被告给二原告点钱，李中兴要求被告把自己的账本拿出来，即原告提交的账本，要求按照三份分钱，当时也是按照账本上的数三人一起分了，厂房是作价20万元给李中兴，建筑设备是被告自己花钱买的，李中兴找出3.8万元左右，欠李洪16万，除李中兴给的3.8万元以外，剩下的由被告给李洪，一个周后，被告付给李洪10万元，另外还有30来万的债权没有要回来，让被告费心去要，要出来再说，因为这个债权是被告个人的债权，不是合伙的，所以必须被告去要，在场核算账目时，没有写书面材料，要回来的债权有：高鹏8.39万元、迟金日5.5万元、宋云刚2.35万元、马仁朋1.5万元、老年公寓3.5万元，但宋云刚的不在三人的账目中，是被告自己找人干的活，二原告没参与。证人李某2出庭作证证实，他经常在李中兴的房子里打麻将，李新在这个房子里居住，原、被告三人是合伙关系，合伙从事建筑、制造砖，李中兴管着制造砖，李新负责跑业务，李洪管理建筑，村里人都知道他们是合伙关系，但不清楚他们如何出资的，也没见过他清算账目，看见过他们找会计李某1还有其他人一起算账。经质证，原告无异议，被告提出异议，称证人根本不知道他们的账目，也不知道他生意上的关系，证人所述不属实。被告李新为证实不是合伙，提出工人董继日在干活时受伤，起诉到法院，是由被告独自承担责任；在被告起诉李锋一案时，原告也陈述不是合伙关系。本院依法调取了（2013）乳银民初字第61号董继日诉李新提供劳务者受害责任纠纷一案（以下简称“61号案件”）以及（2014）乳银民初字第290号李新诉李锋建设工程施工合同纠纷一案（以下简称“290号案件”）的卷宗材料。其中61号案件中，董继日与李新达成调解协议，由李新赔偿董继日各项损失38,000元。经质证，二原告称三人在合伙中的分工不同，被告负责管钱和账，赔偿款系从合伙账目中支付，但被告称系被告个人支付。290号案件中，李洪于2015年9月15日在接受法院询问时称李锋的工程是李新承包的，李新是老板，他跟着干活，他没有领取分红或收益，李中兴干零工，不清楚是否领取分红或收益；李中兴于2016年5月30日在接受法院询问时称二原告与被告系合伙关系，2010年开始合伙，三人一起干，利润平均分配，三人都没投钱；李义生于2016年6月21日接受法院调查时，证实原、被告三兄弟在一起干活，李洪是否是合伙不清楚，但李新和李中兴肯定是合伙。经质证，原告对李中兴和李义生的笔录没有异议，对李洪的笔录有异议，称因涉及李中兴的小舅子李锋，李洪不想牵扯其中所以作了上述陈述；被告对李洪的笔录没有异议，对李中兴和李义生的笔录有异议，称三人不存在合伙关系。本院另调取了本院（2016）鲁1083民初3437号李新诉宋云刚劳务合同纠纷一案民事判决书、（2017）鲁1083民初2592号李新诉李玉明、崔继先买卖合同一案民事判决书、威海市中级人民法院（2019）鲁10民终19号李新诉曲洪秀、杨会凤农村建房施工合同纠纷一案民事裁定书。经原、被告质证，双方对裁判文书真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：原告李洪、李中兴与被告李新系亲兄弟。2009年以后，三人曾在一起从事工程施工队和水泥件厂的工作。关于三人是否存在合伙关系，双方陈述不一致，二原告与被告之间未签订过书面合伙协议。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对于原告提交的杜崇友的录音，内容客观，本院确认其真实性，对其证实三人一起清算账目一事，本院予以认定，但对具体账目其已记不清；2、对于证人李某1的证言，其证实三人算账一事，与原、被告陈述一致，本院予以认定，但其在事发两年半以后能否清楚记得具体的账目数额，是否受到当事人的提示，证言效力存疑；3、证人李某2的证言，不具有证明力。关于出资，二原告称都没有现金出资，是用工程收入拿出来进行出资，工程施工有预付款不需要提前出资，修建水泥件厂的出资也是用的工程收入，经营水泥件厂期间也没有出资，但水泥件厂所使用的房屋是原告李中兴的，土地是二原告的口粮地及与其他人对换的口粮地。被告称2009年被告建水泥件厂自己投资了30多万元，厂房所用宅基地是原告李中兴买别人的宅基地，厂房建好后，原告李中兴将厂房的房产证办到了其女儿名下，因为是兄弟关系，他就没想到要这个厂房，土地是二原告的口粮地及与其他人对换的口粮地，不足部分，被告又从其他人手中购买的。关于经营，二原告称合伙经营时间是自2009年9月至2016年6月份，李中兴负责水泥件厂生产，李洪负责施工队施工，李新管账和要款；被告称二原告系在被告经营的施工队和水泥件厂务工，从2009年干到2012年年底，2014年10月份又干到2015年5月1日，李中兴是开车打零工，李洪只负责他几个施工队中的一部分，对外合同是被告签订，销售、所有工地指挥都是被告负责，水泥件厂是被告于2010年注册的，2013年或2014年就注销了，施工队在2013年停工一年，2014年干了点活，2015年、2016年基本停工。关于利润分配及风险承担，二原告称口头约定利润三人均分，风险均担；被告否认存在合伙，称因为二原告身体不好，被告给了二原告每人十多万元。在原告提交的被告记录的2011年账目中，李中兴、李洪、李新均有一页支取工资记录，其中3月31日，李中兴支工资1,000元，李洪支工资加上2001年欠5,000元合计支款6,000元，李新支6,000元；5月2日，原、被告三人各支取工资5,000元；5月15日，三人各支取工资10,000元；7月11日，三人各支取工资5,000元；8月14日，三人各支取工资5,000元；9月8日，三人各支取工资5,000元；11月16日，李中兴、李新各支取工资10,000元，李洪支取工资7,000元；另外李洪还于10月19日支款1,500元。另查，2016年6月份，二原告与被告在杜崇友、赵松义、李某1在场的情况下，清算了账目。双方未签订书面的账目清单，但庭审中双方提到的分配有：1、二原告与被告均认可厂房作价给李中兴，但作价金额，二原告称是18万元，被告称是20万元；2、设备，二原告称作价4万元给原告李洪和被告李新，现在李洪处，但被告称属于他个人所有；3、二原告与被告均认可算账时欠李洪款项16万元，后被告李新支付了10万元；4、二原告与被告均认可李中兴欠一部分款项，二原告称欠2.6万元，被告称欠3.8万元；5、二原告与被告均认可剩余债权由被告李新负责索要，关于债权数额，二原告称算账时还有38万元债权，被告称是30来万；双方认可在算账后已经收取的债权有：高鹏8.39万元、迟金日5.5万元、马仁朋1.5万元、宋云刚2.35万元，但被告李新称宋云刚的款项不在三人的账目中；尚未收取的债权双方认可的有李玉明、崔继先欠4.5万元。原告另主张债权还有老年公寓欠的10万元，高鹏还欠6.61万元，曲洪秀和杨会风欠3万多元，但后来又主张曲洪秀和杨会风所欠债权不在38万债权之内，另外李锋欠1万元已收取，当时未参与合伙分配；被告对此部分债权予以否认，称老年公寓仅偿还了3.5万元，因工程质量问题，剩余的不给了，宋云刚、高鹏的账目不对，与二原告没有关系，是被告找人干的。二原告主张其余未索要的债权账目在被告处，被告称账目都废了，而且账目是被告自己的，没有理由提交。又查，（2016）鲁1083民初3437号李新诉宋云刚劳务合同纠纷一案认定，2013年李新为宋云刚承建房屋一栋，宋云刚于2016年为李新出具欠条一份，欠款2.35万元，法院于2017年判决宋云刚支付该款项及利息；（2017）鲁1083民初2592号李新诉李玉明、崔继先买卖合同一案，认定2012年1月李玉明、崔继先向李新出具欠条一份，欠水泥砖款4.5万元，法院于2018年判决李玉明、崔继先共同给付李新水泥砖款4.5万元及利息；威海市中级人民法院（2019）鲁10民终19号李新诉曲洪秀、杨会凤农村建房施工合同纠纷一案，裁定撤销原审判决，发回本院重新审理，现尚在审理中。本院认为，双方争议的焦点，一是二原告与被告之间是否系合伙关系，二是二原告分得盈余利润176,266.66元及共同债权130,733.33元是否合理。关于第一个争议焦点，原、被告双方未签订书面的合伙协议，二原告没有现金出资，但有宅基地、部分土地等实物出资，被告记录的账本证实2011年原、被告三人基本是按同等报酬领取工资，2016年三人在其他人的见证下对账目进行了清算，被告也承认当时是按照三份分配。如果二原告系受被告雇佣，那被告没有必要与二原告按照同等报酬支取工资；被告另辩称2016年的账目清算是在别人的劝说下才进行的，实际不存在合伙，这也明显不合常理，即便顾及兄弟之情，也不可能将个人经营所得按照三人合伙进行分配。因此，可以认定二原告与被告之间曾存在合伙关系。原告李洪在李新诉李锋一案中否认存在合伙关系，但不能据此认定在其他经营活动中也不存在合伙关系。另外，双方当事人对合伙关系存在的期间陈述不一致，但均认可在2016年清算以后再未进行合伙经营，故可以认定合伙关系已经终止，原告要求终止合伙关系已没有事实依据。关于第二个争议焦点，原、被告双方对合伙存在的期间及合伙经营的具体账目陈述不一致，按照举证责任分配原则，原告对自己的主张有责任提供证据，在无充分证据证实的情况下，对于被告自认的部分本院予以认定。双方认可厂房作价给李中兴，李中兴与李新尚欠李洪6万元，李新自认欠李洪2.2万元（6万-3.8万），本院予以确认。二原告与被告均认可算账后已经收取的债权有高鹏8.39万元、迟金日5.5万元、马仁朋1.5万元，另外被告认可老年公寓的债权收取了3.5万元，以上合计18.89万元，被告李新应当给付二原告125,933.33元。尚未收取的债权双方认可的有李玉明、崔继先欠4.5万元，由二原告分得3万元，被告分得1.5万元。原告主张李锋所欠1万元的债权当时未参与合伙分配，也属合伙债权，但被告否认，原告未提供充分证据证实该债权属于合伙债权，而且原告李洪在该案中也否认合伙关系，故对原告要求确认该债权为合伙债权的请求，本院不予支持。原告另主张的其他债权无充分证据证实，本院不予认定，对二原告要求被告移交相关债权凭证的诉讼请求，因可以认定的未收取债权4.5万元，已有生效的裁判文书予以确认，不需要其他债权凭证，对于不能认定的债权，二原告无权要求移交相关债权凭证，故对该请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告李新于本判决生效后十日内给付原告李中兴、李洪147,933.33元；二、原告李中兴、李洪与被告李新的合伙债权：李玉明、崔继先所欠4.5万元，由原告李中兴、李洪分得3万元，由被告李新分得1.5万元。三、驳回原告李中兴、李洪要求终止合伙关系并移交相关合伙债权凭证，以及多诉部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,905元，由原告李中兴、李洪负担2,046元，由被告李新负担3,859元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  刘春红人民陪审员  张胜夕人民陪审员  张书朋二〇一九年六月五日书 记 员  王立新