广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终435号上诉人（原审被告）：深圳市通网通信工程有限公司，住所地深圳市宝安区西乡街道宝源路深圳市名优工业产品展示采购中心B座七楼B709号，统一社会信用代码9144030079385331X0。法定代表人：陈刚，该公司安全主任。委托诉讼代理人：韩洋，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟艳梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯清海，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省中山市。原审第三人：深圳市华西劳务有限公司，住所地广东省深圳市福田区莲花街道红荔西路7024号鲁班大厦13层ES，统一社会信用代码914403007649747886。法定代表人：马明辉。上诉人深圳市通网通信工程有限公司（以下简称通网公司）因与被上诉人侯清海及原审第三人深圳市华西劳务有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初5645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人通网公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、驳回侯清海所有诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以改判。（一）通网公司与侯清海之间没有建设工程合同关系。通网公司与华西公司签订合同，将其承包工程中的劳务作业发包给华西公司完成。侯清海仅为华西公司为通网公司提供的劳务人员之一，并非涉案工程项目的承包人。《驻地网项目施工管理办法》并非合法有效的建设工程合同。（二）涉案工程在验收过程中经通网公司的修复，存在质量问题和延期问题。案涉工程由通网公司单方聘请的第三方进行验收，且在通网公司进行整改后验收，通网公司为此支付额外的成本，事实上案涉工程还存在延期和质量问题，违反管理办法的规定，由于案涉工程存在遗留问题，故考评分数为80%。双方结算时，侯清海也明确同意按照本涉案工程款80%进行结算，即一致同意扣除20%的款项。综上实际工程款即为342x208x80%x(1-11%)x(1-5%)x95%-32438.02=15678.37元。（三）驻地网第十条第七点第三款约定“施工队伍无法提供增值税专用发票或提供的专用发票不符合本协议的约定致使深圳通网无法抵扣进项税税款，由通网公司结算时扣除和抵扣进项税款后向施工队伍付款”，通网公司为一般纳税人，由于侯清海未提供增值税专用发票，导致通网公司无法进行进项税的抵扣，单方加重通网公司的税收负担。驻地网施工管理办法第十条第七点规定，付款前施工方应向通网公司提供符合税务当地的发票，施工责任主体未向通网公司提供符合要求的发票，约定的付款条件未成就，导致本案未进行结算。根据《发票管理办法》（2010年修订）第15、16条的规定，侯清海可以向税务局申请代发发票并缴纳相应的税费。案涉工程在支付工程款项时应扣减25%的税费，从侯清海在一审提交的（2018）粤中香山4353号公证书可见，施工方应承担2%管理费及3%的税。被上诉人侯清海辩称：一、侯清海是本案适格主体，是合同相对方。1.侯清海与通网公司所签订的驻地网项目施工管理办法虽名为施工管理办法，但列明工程名称、范围、工期、计价标准、付款方式，侯清海在施工队伍方签字按指模，通网公司加盖公章，实质为双方就涉案工程施工而签订的合同。且通网公司已按合同条款支付了部分工程款给侯清海。2.通网公司与华西公司签订的劳务合作协议与本案没有关联性，该协议约定合同范围是深圳市，并非中山市，且工程计价及结算方式与驻地网项目施工管理办法的约定完全不同。3.除本案外，侯清海与通网公司还在佛山、江门等多地法院存在诉讼，已判决的16余件案件均认定“驻地网项目施工管理办法”为双方签订的工程施工合同。二、侯清海仅负责涉案施工项目的非技术性人工，工程项目所有施工图纸等均由通网公司负责，侯清海在通网公司的指令下负责没有技术含量的人工作业，不属于超资质分包。三、涉案工程按合同约定施工，完工后由项目地产开发商按规定提请当地政府通信设施工程质量主管部门验收及备案，并已交付使用，不存在任何质量问题和延期问题。四、本案工程款金额没有错误。通网公司在一审期间并没有提出主张要扣除11%的税，按照相关诉讼规定，该主张属于新主张不属于二审审理范围，请求法院不予审查。通网公司提出抵扣5%的税费（2%管理费、3%税费），该事项从未与侯清海约定。侯清海提交公证书原件目的是证明通网公司要求侯清海挂靠华西公司，并要求回复。侯清海不同意挂靠，所有的驻地网施工管理办法均是侯清海本人名义与通网公司签订。且通网公司称扣3%税款与对方之前陈述11%的税费扣除是重复矛盾的，且扣5%税费同样是对方在一审期间均未主张的，属于二审提出的新主张。五、通网公司称施工项目评分80%，通网公司从未就该事实与侯清海进行确认，侯清海也从未同意此评分也不同意按照80%支付工程款。原审第三人华西公司未向本院陈述意见。侯清海向一审法院起诉请求：一、通网公司清偿侯清海工程款35141.18元，并支付侯清海相应利息（利息按国家同期银行贷款最高利率3倍计算，由工程项目通过中山通信管理建设办公室验收及备案之日起计算至应付工程款结清之日止；二、双方签订的驻地网工程管理办法第十条、付款方式及工程结算中“7.施工队伍还需提供足额增值税专用发票，施工队伍无法提供年产值税专用发票或提供的增值税专用发票不符合本协议的约定致使深圳通网无法抵扣进项税款的，由深圳通网结算时扣除可抵扣的进项税税款后向施工队伍付款”为无效条款。一审诉讼中，侯清海主张利息的起算时间从2016年11月29日起算，利息计算标准按中国人民银行同期同类贷款予以计算，撤回诉求中的第二项请求。一审法院认定事实：根据侯清海与通网公司签订的《深圳市通网通信工程有限公司驻地网项目施工管理办法》载明：第一条，工程概况。1.工程名称：中山幸福年华花园（一期）小区驻地网施工工程；2.建设地点：中山市横栏镇景帝路10号；3.工程范围及内容：驻地网施工工程（详见设计图），共计342户。第二条，施工方式。施工队伍负责包人工、包工期、包安全、包工程验收合格（具体根据项目情况而定）。第三条，期限、工期约定及保修期。4.余款5%作为质保金，保修期二年，质保期以工程验收通过日期满两年，质保期满后在15个工作内。按管理办法考核后，通网公司向施工队伍支付剩余5%尾款（无息），或一次性扣除工程款5%作为后期质保金，后期质保维护所产生的费用与施工队伍无关。第七条，双方的权利和义务。一、通网公司的权利和义务：1.按照约定向施工队伍支付工程进度款；8.负责与运营商、建设方、监理公司的协调联系。二、施工队伍的权利和义务。指定侯清海为工程项目负责人，负责施工期间施工队伍及通网公司、各相关单位之间的协调联系工作；指定侯清海为工程结算联系人，负责与通网公司之间结算的协调联系工作；第九条，工程验收。1.施工队伍施工完成自检合格，认为工程具备竣工验收条件后，应提前五天书面通知通网公司准备验收，同时按要求将竣工资料交通网公司审核；5.施工队伍验收只针对通网公司验收，由第三方和其他相关单位验收所产生的一切费用，由通网公司负责。第十条，付款方式及工程结算。1.本项目按住宅小区每户包工包料价为200元/户，若需增加熔尾纤的地区楼盘项目，每户包工包料价增加8元/户，即共208元/户（目前需熔尾纤的地区楼盘为江门中山珠海）；3.经甲方确认，在乙方进场施工后20个工作日内向乙方支付每户30元的工程款；4.施工完成后，经项目当地具有验收相关单位验收通过及通管局备案通过后在15个工作日向乙方支付至95%的工程款；6.若无须在项目当地具有验收资格的相关单位验收及通管局备案，在经甲方验收完成后，甲方在15个工作日内向乙方支付至95%的工程款；第十二条，违约责任。1.项目建设过程中任何一方无正当理由均不得终止合作，否则应赔偿因此造成对方的经济损失，还必须向对方支付违约金（违约金按本项目工程费的1.%计）；2.若施工队伍违反本管理办法，致使工程项目无法继续施工，施工队伍应按前款承担违约责任；3.因工程质量造成的损失，施工队伍承担全部赔偿责任。第十三条，其它。3.本管理办法自施工队伍负责人签收之日起生效，至工程验收交付使用、保修期满付清全部工程款后失效。侯清海及通网公司在该管理办法上签名、盖章。一审另查明，2016年12月23日，广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室出具《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》，该备案表载明：项目名称为幸福年华花园，备案意见为经现场验收，该工程已按《住宅区和住宅建筑内光纤到户通信设施工程施工及验收规范》（GD50847-2012）建设，工程符合相关要求，相应竣工验收备案文件已于2016年12月18日收讫，同意予以备案。2016年12月16日，由施工单位、建设单位、设计单位及监理单位盖章确认出具工程验收证书载明：施工日期2016年6月1日开工，2016年8月1日完工；合格率达100%；验收日期为2016年12月16日，经评定为合格工程。一审再查明，一审法院于2018年6月27日向广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室调取中山幸福年华花园一期的光纤到户竣工验收备案表、现场验收相关记录及相关检测报告等。侯清海对该证据没有意见。通网公司对该证据的三性予以确认，通网公司认为工程之所以通过验收，是因为通网公司自行整改才达到验收条件。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。侯清海与通网公司双方签署的《深圳市通网通信工程有限公司驻地网项目施工管理办法》。系双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案中，侯清海已按合同约定要求顺利完工，并于2016年12月16日通过相关部门审核验收《工程验收证书》，该证书对上述工程进行确认工程合格率为100%。依据双方签订“驻地网工程管理办法”施工户数为342户，208元/户，总工程款为342*208=71136元，验收通过后应支付到95%即71136*95%=67579.2元，通网公司于2016年6月6日和2017年1月23日分两次分别转入首期款共10260元和22178.02元，两笔共转入10260+221748.02=32438.02元，因此，扣除已支付款项，通网公司仍欠67579.2-32438.02=35141.18元，现侯清海主张通网公司支付拖欠工程款35141.18元，其提供《深圳市通网通信工程有限公司驻地网项目施工管理办法》《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表(幸福年华花园）》《光纤到户通信设施检测报告（幸福年华花园）》、相应对账单及银行流水对账单等证据，通网公司虽然认为涉案工程是其与华西公司之间所签订的，涉案工程款应由华西公司与侯清海进行结算支付，但结合其所提供证据载明，涉案工程地点为深圳楼盘，并未包含本案中所涉及工程。同时，华西公司认为其与侯清海之间是属于劳务关系，但其对此并没有提交双方之间签订的相应合同及用工关系证明。因此，通网公司及华西公司提出主张及辩解缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。侯清海主张事实有充分证据予以佐证，一审法院予以支持。由于通网公司未能履行支付涉案工程款，已构成违约，应承担相应的付款责任和违约责任。故，侯清海诉请通网公司支付工程款35141.18元诉请有理，一审法院予以支持。对于侯清海主张通网公司利息损失（从2016年11月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至全部支付完毕为止）的问题。根据《工程验收证书》载明，涉案工程经施工单位、建设单位、设计单位及监理单位于2016年12月16日验收确认出具证书，该广东省通信管理局中山市通信建设管理办公室于2016年12月23日作出《中山市光纤到户通信设施工程项目竣工验收备案表》，因此，侯清海请求利息支付时间应从通管局备案通过后15个工作日后即2017年1月17日开始计算较为合理，其主张按中国人民银行同期同类贷款利率计付至全部支付完毕为止，该请求符合法律规定，一审法院一并予以支持，超出部分诉求予以驳回。华西公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃对侯清海诉讼请求和事实理由抗辩的权利，一审法院依法作缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、通网公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向侯清海支付工程款35141.18元及逾期利息损失（从2017年1月17日起至全部工程款支付完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回侯清海的其他诉讼请求。如果通网公司未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费678元，减半收取339元，保全费371元，合计710元，由通网公司负担（该费用侯清海已预交710元，一审法院不予退还，通网公司于履行中迳付侯清海）。本院二审期间，通网公司提交了证据：驻地网施工评分结算考核表，拟证明本涉案工程双方一致同意按照案涉工程款的80%进行结算。侯清海质证称对该证据真实性、关联性、合法性均不予确认，其并未就此达成一致意见，其从未签字过该表，也并未确认过上述考核表，是通网公司为了验收制作出来的。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审诉讼中，通网公司、侯清海均确认驻地网项目施工管理办法系双方于2016年签署。通网公司提交的驻地网项目施工考核评分表记载，幸福年华一期工程评分为75分，工程结果定级为合格，考核结算80%。项目经理、运营部经理、分管领导在该表上签字，侯清海并未在该表格签字。通网公司与华西公司曾签订一份劳务合作协议，约定由华西公司组织提供工程地点位于深圳的驻地网工程所需建筑劳务工人。通网公司与侯清海签订的驻地网项目施工管理办法还约定：施工队伍还需提供足额增值税专用发票，施工队伍无法提供增值税专用发票或者提供的增值税专用发票不符合本协议的约定致使通网公司无法抵扣经项税款的，由通网公司结算是扣除可抵扣的进项税税款后向施工队伍付款。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、通网公司与侯清海之间是否存在合同关系及合同效力；二、涉案工程的工程价款支付条件是否已成就。关于争议焦点一，即通网公司与侯清海之间是否存在合同关系及合同效力的问题。通网公司上诉认为其系与华西公司存在合同关系，与侯清海之间并不存在合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”本案中侯清海与通网公司签订的驻地网项目施工管理办法明确约定了施工内容、工期、计价标准、付款方式，系双方真实意思表示，且通网公司亦按前述约定向侯清海支付了部分工程价款，上述事实足以证明侯清海与通网公司之间存在建设工程分包合同关系。通网公司向一审法院提交的其与华西公司签署的劳务合作协议工程地点与本案工程地点并不一致，不足以推翻通网公司与侯清海之间存在建设工程分包合同关系的事实，对通网公司的此项上诉意见，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的情形，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。涉案工程系大型网络通信工程，须由具备相应施工资质的企业施工。通网公司将涉案工程分包给不具备施工资质的侯清海，违反法律强制性规定，故双方之间形成的建设工程分包合同关系为无效法律关系。关于争议焦点二，即涉案工程的工程价款支付条件是否已成就的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”侯清海与通网公司之间的建设工程分包合同虽属无效，但侯清海承包的涉案工程已经施工单位、建设单位、设计单位及监理单位验收合格，并于广东省通信管理局中山市通信建设管理办公司办理通信设施工程项目竣工验收备案，故通网公司应当参照合同约定向侯清海支付工程价款。通网公司迟延向侯清海支付工程价款，客观上给侯清海造成利息损失，故通网公司应以未付工程款35141.18元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准向侯清海支付迟延付款期间的利息损失。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。通网公司认为涉案工程存在质量问题，但其于二审提交的驻地网项目施工考核评分表系其单方制作，未经侯清海确认，不足以推翻涉案工程已经竣工验收合格的事实。通网公司亦未能提交其他证据证明其主张，本院对通网公司的该项上诉意见不予采纳。通网公司还上诉认为侯清海未向其提供足额增值税专用发票，其有权依据合同约定从工程款中抵扣相应的进项税税款。对此，本院认为：首先，侯清海与通网公司签订的建设工程分包合同因违反法律强制性规定而无效，侯清海虽可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定向通网公司主张工程价款，但通网公司依据无效的合同条款主张抵扣工程价款，欠缺法律基础。其次，在本案建设工程分包合同中，在侯清海已完成了承包工程施工，并经验收合格，履行了主合同义务的情况下，通网公司应当向侯清海支付工程价款，履行相应的对价义务。侯清海向通网公司提供增值税专用发票系从合同义务，通网公司以侯清海未履行从合同义务为由，拒绝履行主合同义务，理据不足，故本院对通网公司的此项上诉意见亦不予采纳。综上所述，一审判决虽认定合同效力存在错误，但实体处理结果正确，故对上诉人通网公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费678元（深圳市通网通信工程有限公司已预交），由上诉人深圳市通网通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 刘 通审判员 赖晓筠二〇一九年六月二十八日书记员 郭燕婷