海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终108号上诉人（原审原告）陈小玲，女，1984年11月5日出生，公民身份证号码×××,汉族，住海口市。委托代理人么东升，海南肖明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人李元元，海口市市场监督管理局龙华分局新坡监督管理所工作人员。上诉人陈小玲因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初22号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月18日作出海工商琼处字[2017]21号《行政处罚决定书》（以下简称21号处罚决定），该决定的主要内容为：陈小玲是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其在经营活动中短尺少称的行为，违反了《海南经济特区商品交易市场管理条例》，损害了消费者的合法权益，故对其罚款共计242675元。原审审理查明，琼山市监局针对2016年春节期间海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，陈小玲在经营位于海口南北蔬菜批发市场A28号档口中，存在涉嫌短尺少秤的行为，于2016年2月对其进行立案调查。琼山市监局通过对陈小玲的经营进行调查，对陈小玲及相关工作人员进行询问，陈小玲及相关人员对琼山市监局的询问调查笔录均签名进行了确认，陈小玲亦对现场笔录及现场收集相片证据表进行了签名确认，并确认销售中在箱中使用冰瓶，仅扣除2斤出售等；陈小玲提供了销售原始记录凭证……。2016年3月15日琼山市监局向陈小玲送达了海工商琼处听告字[2016]11号《行政处罚听证告知书》，告知陈小玲拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。陈小玲提出听证要求,琼山市监局于2016年9月19日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年8月18日对陈小玲作出21号处罚决定，并于2017年8月23日将该处罚决定送达给陈小玲。陈小玲不服该决定,遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为，本案需处理问题是琼山市监局对陈小玲作出21号处罚决定的行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一、关于21号处罚决定认定事实证据是否确凿，适用法律、法规是否正确的问题。21号处罚决定所查明的事实，有琼山市监局提供的营业执照、居民身份证、行政执法现场收集（相片）证据表、现场笔录、询问调查笔录、销售原始记录凭证等证据，相互为证，足以认定，原审法院予以确认。陈小玲在经销蔬菜中每个泡沫箱内放置冰瓶两个，以整箱销售按斤计价，每箱只扣除2市斤出售。陈小玲提出这属于交易习惯，不应认定为缺尺少秤，在南北蔬菜批发市场的每个档口立柱和横杠上都已公示告知相应的买受人，批发蔬菜时不扣除毛重和保鲜冰瓶的重量。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，任何单位和个人从事商业活动，均应当遵循以上原则。陈小玲在销售蔬菜时，将夹杂在蔬菜中的保鲜冰瓶等同于蔬菜售出，一方面使买受人买到的蔬菜数量短缺，另一方面额外增加了蔬菜成本。既使作为二级批发商的买受人愿意接受，但其为了保证销售利润，势必将这些额外的成本层层转嫁，最后转嫁到消费者身上，最终损害的是消费者的权益。陈小玲在销售蔬菜时采取的这种所谓的“行业交易惯例”违反了公平、合理和诚实信用的原则，且损害了消费者的合法权益，不应受到法律的保护，故原审法院对陈小玲此主张不予采纳。陈小玲将冰瓶的其他重量随菜价出售，实属缺斤短两行为，属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项“市场内禁止下列行为：(三)短尺少秤”规定的短尺少秤行为。陈小玲销售蔬菜少秤总额为24267.5元。琼山市监局依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定责令陈小玲停止违法行为，并对陈小玲作出处罚：处以短缺部分价款总额10倍的罚款242675元，并无不当，适用法规正确。二、关于21号处罚决定是否符合法定程序的问题。琼山市监局经对陈小玲的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向陈小玲送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据陈小玲要求举行了听证会，听证后对陈小玲作出21号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对陈小玲作出的21号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。陈小玲的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销21号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，一审法院判决驳回陈小玲的诉讼请求；案件受理费50元，由陈小玲负担。上诉人陈小玲不服一审判决，提起上诉称，被上诉人作出的21号处罚决定对上诉人罚款242675元。一审判决判决认为被上诉人认定上诉人缺尺少秤适用法律法规正确采信证据错误，导致认定事实错误，判决结果错误。冰瓶不去重的交易行为符合最高人民法院关于“交易习惯”的司法解释。最高法院在适用合同法司法解释（二）的第七条规定“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”本案事实完全符合司法解释给交易习惯所下的定义。首先，上诉人在听证时就曾经申辩，全国的蔬菜交易批发市场都是按箱销售，即国内蔬菜销售批发领域、蔬菜销售批发行业通常都是采用按箱销售的方式；其次，这种销售方式也符合“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法”，因为蔬菜必须要保持新鲜，同时又属于易损易腐烂的商品，如果不采取按箱销售，在称重和倒箱的过程中肯定会造成损失，无论销售方还是买受方都不想有损失结果发生。再者按斤称重还要浪费时间，就拿上诉人这样的批发商来讲，每天平均售出一车蔬菜，大约300箱，如果销售每箱蔬菜按五分钟计算，300箱需要用时1500分钟即25小时，但如果按箱销售，最多需要两小时，相差12倍多，节省了大量时间，当然就节省了大量的人工费。相对于销售商，下一级的批发商也节省了大量的时间和人工成本。蔬菜销售重要的是保鲜，节省时间成本的同时也使蔬菜因耽搁时间所造成的损失降到了最低。按箱销售正是蔬菜本身的特性决定的。第三、按箱销售少扣冰瓶重量是否合法。上诉人在每箱蔬菜中放置重7斤的冰瓶，少扣除2斤重的冰瓶重量。为什么少减重量，因为现在包装用的泡沫箱涨价了，再加上冰瓶自身成本，少扣除2斤冰瓶价值与增加蔬菜的售价基本相当。也就是说，少扣除2斤冰瓶实际是折抵了泡沫箱等增加的成本。被上诉人认为，蔬菜的销售价格是扣除成本之后的数额，不应当再另外以少扣除冰瓶重量（变相增加蔬菜重量）的方式提高价格。上诉人认为，扣除成本后确定销售价格固然是对的，但上诉人以及这次查处的诸多销售商都采取了少扣除5斤冰瓶的方式以抵消泡沫箱及冰瓶涨价所带来的成本提高。上诉人认为这是销售商们自己采取的简单易行的价格计算方式而已，因为1、国家没有规定销售商必须如何计算成本，如何确定蔬菜销售价格，即没有定价；2、被上诉人说上诉人等人少扣除5斤冰瓶的重量不是抵消成本，根据在哪里？他们计算了他们所销售的每一箱蔬菜的成本了吗，计算出他们每一箱蔬菜应当卖多少钱才是合理的价格吗？国家没有规定，被上诉人又没有计算（即使计算也没有依据），凭什么说少扣除六斤冰瓶就是短尺少秤。3、少扣除5斤冰瓶变相提高价格，提高了多少，如果把5斤冰瓶重量全部扣除，但将冰瓶的价格变成蔬菜价格分摊到每斤蔬菜的单价上，就不是提高价格了吗？市场经济的最大特点就是自由交易，自由交易的特征之一就是随行就市，自行定价；当然自行定价不是漫天胡来，也要遵循规矩和制度。上诉人按照多年以来就已经约定俗成的交易方式少扣除5斤冰瓶既不违法，也没有提高价格。第四、上诉人少扣除冰瓶重量的作法符合意思自治，并非违法而无效的民事行为。被上诉人称上诉人少扣除5斤冰瓶的交易方式符合合同法中关于格式合同的规定，其在市场的立柱和横梁上明示每箱扣除2斤冰瓶是减轻了自己一级批发商的责任，损害了二级批发商的利益，属于无效行为。批发市场立柱上和横梁的明示是否是格式合同，少扣除5斤冰瓶的行为是否确认销售蔬菜的交易行为效力却需要进行分析。（一）、合同法规定有效的民事行为是当事人意思表示一致，不违反法律禁止性规定和社会公德。所谓意思表示一致在本案中就是在交易中双方意愿完全一致，没有违背任何一方的意愿，没有隐瞒、欺诈、误解、强买强卖、强迫交易等等。（二）、本案中没有违背当事人意思的表现。被上诉人举证的调查笔录显示，二级批发商说2014年前每箱冰瓶扣除5斤，2014年以后扣除2斤，市场的管理者和一级批发商在立柱和横梁上都写明每箱扣除2斤冰瓶。作为二级批发商对每箱扣除2斤冰瓶是明知的，在二年多的时间里他们从没有提出不满和质疑，因为这符合海口市南北市场批发市场的交易习惯。（三）、二级批发商的调查笔录还证实，立柱上的扣除2斤冰瓶的通告是市场管理者和一级批发商搞的。由此证明不是上诉人个人所为，也不是所有被查处的这些批发商所为。（四）、被上诉人举证本案的案件来源登记表注明本案为上级机关交办，不是二级批发商或其他买受人举报反映，说明没有违背他们的真实意思。以上几点说明上诉人与二级批发商的蔬菜交易没有违背买卖双方的意愿，并非被上诉人所称减少自身责任，损害对方利益等等。上诉人和二级批发商的蔬菜交易符合合同法关于有效合同的规定。第五、上诉人没有损害广大消费者的利益。2016年春节期间，海口市的蔬菜价格暴涨，最高的达到每斤20元或以上。但从本案中被上诉人调查的原始销售单据看，上诉人批发给二级销售商的蔬菜价格平均价不到2元，这与每斤20元形成明显差额，无法断定蔬菜价格暴涨就是上诉人等人所致。2016年春节期间，蔬菜供应地连续多日雨雪，天气寒冷，地面泥泞，加之节日来临，产地农民不愿意到地里收菜，蔬菜商克服重重困难，把蔬菜运到海口，解决了春节期间市民的菜篮子需求。不仅困难多多，实际也增加了采购成本。蔬菜价格高企，不仅是一级批发商成本增加所致，还有二级、三级以及零售商和节日供求关系等诸多因素。上诉人认为，因为菜价高群众反映强烈，因为省市领导批示查处，就将菜价高的责任让上诉人等部分一级销售商承担，这显然不符合实际。被上诉人称由于上诉人短尺少秤，将菜价抬高，损害了消费者的利益。上诉人认为缺乏事实依据，也不符合法律规定。上诉人等一级批发商少扣除冰瓶重量是抵消成本的行为，这种行为并不违法；被上诉人没有充分的事实证明这不是抵消成本；被上诉人也没有证据证明二级批发商与上诉人等人的交易不是真实意思表示而认定交易属于无效民事行为；被上诉人更没有证据证明上诉人的行为导致菜价升高损害了消费者的利益。第六、被处罚的30多户经营者和证人都对少扣除冰瓶重量是多年的交易习惯予以证实。综合以上，上诉人认为，工商行政管理机关认定上诉人少扣除冰瓶属于短尺少秤的违法行为并予罚款处罚没有事实和法律依据。一审审查本案片面采信被上诉人证据，对上诉人提交证据不予认定与行政诉讼法规定不符。请求上级法院公平公正作出判决，纠正一审判决错误。上诉请求为：撤销琼山区法院（2018）琼0107行初22号行政判决；改判撤销被上诉人于2017年8月18日作出的21号处罚决定。被上诉人琼山市监局答辩称，一、被上诉人对上诉人陈小玲短尺少称行为的行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。被上诉人在省工商局的指导下，立足工商职责，成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，被上诉人依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司及上诉人也配合提交了相关材料。全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，被上诉人作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，被上诉人在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、被上诉人对上诉人陈小玲短尺少称进行行政处罚，对其违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。上诉人自2012年起租用海口南北蔬菜批发市场有限公司的A28号档口经营蔬菜批发，上诉人是海口市南北蔬菜批发市场的一级批发商主营云南蔬菜，办案人员在调查中发现上诉人经销的云南蔬菜（黄白菜、油麦菜等）每个泡沫箱内放置冰瓶两个，两个冰瓶经现场检查实重6-7斤，而上诉人在销售给二级批发商时，采取整箱称重方式，知晓箱内所含冰瓶将近7斤，却仅扣除2斤冰瓶重量，实质每箱短缺4-5斤以上蔬菜，多出的重量则随菜价波动而能给上诉人获得额外收益，而对于购买方则意味着支付更多费用，明显短斤少两，通过经上诉人确认的单据、询问笔录、现场勘验照片及相关的抽样调查记录为证；同时，根据上诉人自2016年2月9日至2016年2月27日的销售记录单，被上诉人运用科学客观的办法计算出短缺部分价款，即上诉人自2016年2月9日至2月27日，共销售1496箱，短缺7480市斤，短缺金额为24267.5元。根据《海南经济特区商品交易市场管理条例》的规定，对其处罚242675元。综上所述，被上诉人对上诉人所作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、处理恰当、程序合法。遂请贵院予以维持，同时驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”本案中，上诉人陈小玲在经营期间，主要销售黄白菜、油麦菜等蔬菜，其在装盛蔬菜每个泡沫箱内放置冰瓶两个，两个冰瓶查实重6-7斤，而上诉人在销售给二级批发商时，采取整箱称重仅扣除2斤冰瓶重量的方式进行销售，每箱短缺4-5斤以上蔬菜份量；同时查明，上诉人自2016年2月9日至2016年2月27日销售的蔬菜共短缺7480斤，短缺金额为24267.5元。被上诉人琼山市监局以现场调查勘验、抽样调查、询问调查、上诉人的销售账目为依据进行处罚，较客观准确，认定事实清楚，证据确凿，且计算方式和计算结果并未损害上诉人的合法权益。上诉人称在批发蔬菜的档口已明确标示批发蔬菜时不扣除保鲜冰瓶的重量，二级批发商也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，因此不构成短斤缺两。但是短尺少秤是指出卖产品时的份量短缺，无论以何种方式明示、买受人是否接受，均无法改变上诉人出买的蔬菜实际重量减少，售价变相上升这一事实，且最终损害了广大消费者的利益，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知、处罚听证等程序后，作出21号处罚决定，程序合法。综上所述，上诉人陈小玲的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈小玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 张珂瑜审 判 员 张莲凤审 判 员 吴 茜 二〇一九年六月二十八日法官助理 安建萍书 记 员 麦海燕附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。