辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终1026号上诉人（原审原告）：姜金才，男，1962年10月1日出生，现住盖州市。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区第二人民医院，住所地：营口市鲅鱼圈区。法定代表人：张屹阳，院长。委托诉讼代理人：王春生，该医院员工。上诉人姜金才因与被上诉人营口经济技术开发区第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。姜金才上诉请求：1、原审认定事实不清，判决漏项，适用法律不当，请依法查清事实，并改判被上诉人承担全部责任；2.委托上级专业鉴定机构对上诉人伤残程度进行鉴定；3。上诉费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。应对上诉人的损伤原因重新鉴定。原审法院委托营口市中医院司法鉴定所于2018年6月28日出具的司法鉴定意见书认为：被鉴定人姜金才胆囊切除术后肝萎缩，主要为术后粘连、嵌压致左动脉或门静脉左支血栓形成及或闭塞所致，但不排除与操作因素有关，医疗过错与度为B级。据此原审法院认为：原告姜金才肝脏缺失是由于胆囊切除术后肝萎缩造成的。上诉人认为，营口市中医院司法鉴定所鉴定意见违背医学常识，违背客观规律，鉴定结论是不科学的。应当依法重新鉴定。理由是：（一）、该鉴定意见书与案内其他证据存在矛盾，原审法院没有尽到审查义务。1、2004年12月1日，被上诉人的CT扫描监测报告单40353号显示：肝脏大小、形态及密度未见异常。2、2004年12月2日对胆囊行切除术。3、2004年12月13日，被上诉人彩色超声显像监测报告单：肝胆左叶显示不清，右叶仅可从肋间探及。4、2017年7月13日，中国医科大学附属第一医院肝胆脾CT平扫，片号15239071检查所见：肝脏及胆囊术后。上述4点足以证明，没有手术前，肝脏大小、形态及密度未见异常，手术后11天检查，肝脏左叶显示不清。仅11天时间，肝脏萎缩是不可能的。可见该鉴定意见违背医学常识，违背客观规律，鉴定结论是不科学的，是矛盾的。更何况，2017年7月13日，中国医科大附属第一医院肝胆脾CT平扫，检查所建：“肝脏及胆囊术后”的检查结论，直接证明了肝脏的缺失是手术切除的。（二）、被上诉人送检材料是不真实的、不充分的。该鉴定所对上诉人进行鉴定时，上诉人多次要求鉴定所向上诉人出示被上诉人全部的送检材料以确定被上诉人该材料是否真实、充分，但遭到该鉴定所拒绝，上诉人也书面要求原审法院对上述材料进行调阅，原审法院也予以拒绝。上诉人认为，送检材料的完整性是直接反映了手术及手术全过程与上诉人实际体征是否相同；送检材料与上诉人实际体征的差异点如何，能否作出合理的解释；鉴定意见与案件各环节、各证据是否相互吻合，是否形成证据链。所以，针对营口市中医院司法鉴定所【2018】临鉴字第127号《司法鉴定意见书》所依据的送检材料，上诉人认为是不真实、不充分的。所以，原审法院必须结合本案其他证据进行综合分析，仅凭鉴定意见对事实进行认定是不够的，孤证不能定案的证据规则对鉴定意见同样适用，如果鉴定意见与案件中的其他证据有矛盾，就应当对鉴定意见作进一步的审查判断。而且，鉴定意见应当是肯定的、唯一的，如果鉴定意见中又表述“但不排除与操作因素有关”的模棱两可的结论性意见，就更不能作为认定的依据。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，上诉人书面提出重新鉴定申请，同时要提供足够的反驳证据，法院应依法重新。同样，依据该鉴定意见由辽宁正大司法鉴定中作出的鉴定意见同样不能作为定案依据，依法必须重新鉴定。二、原审判决漏项。既然已经认定被上诉人对上诉人的身体造成损害，那么上诉人因此产生的损失，被上诉人依法应当承担。但是，医药费，误工费，精神损失，被抚养人生活费等费用原审法院根本没有审理就判决，损害了上诉人的利益。因此，原审判决漏项，请二审法院依法对漏项部分改判。综上，为维护上诉人的合法权益不受侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，特向你院上诉，请依法保护。营口经济技术开发区第二人民医院辩称，上诉人要求重新鉴定就去鉴定，我们不限制。关于上诉人的上诉请求我方听从法院判决。姜金才一审法院起诉请求：1、请求被告赔偿原告损失5万元（待鉴定后追加）；2、委托鉴定机构对原告伤残程度进行鉴定；3、诉讼费、鉴定费等由被告承担。一审法院认定事实：2004年11月27日原告姜金才在被告营口经济技术开发区第二人民医院住院治疗，被告以胆囊炎、胆囊结石收入院，并以此来进行治疗。入院后2004年12月1日CT检查：胆囊内见多个斑点状钙化物，余未见异常。胆总管无扩张，密度均匀。肝脏大小、形态及密度未见异常。诊断：胆囊多发结石。2004年12月2日被告对原告实施胆囊切除手术。手术记录记载：侧卧位，全麻成功，消毒铺巾。取右肋下斜切口入腹，见上腹部肝胆胃肠广泛粘连，未见腹腔积液，未见结节。小心细致分离粘连，游离胆囊，见胆囊壁增厚，胆囊内多发结石，胆囊管结石，因囊管部粘连重，行逆切，消水后，分离胆囊及管，断扎胆囊，无出血，于胆囊窝置引流管一枚于右上腹部引出。差器械无误后，关腹。原告住院恢复治疗。2004年12月14日治愈出院。出院后，原告始终感觉身体不适，也常去被告处检查，但都没有确切诊断。2017年7月13日，原告到中国医科大学附属第一医院检查，经肝胆脾CT平扫，检查所见：肝脏左叶及尾状叶未见，余肝实质表面稍不光整，其余未见明显异常密度影。肝内外胆管未见明显扩张，肝外胆管管腔内局部可见致密斑点影，胆囊未见。胰脏萎缩，密度未见异常。检查结论：肝脏及胆囊术后，肝右后叶改变，炎××变（问号）请结合临床及其他检查。原告认为被告的行为系医疗事故，应予以补偿。另查，2018年6月28日，经营口市中医院司法鉴定所医疗损害司法鉴定意见书认为：被鉴定人姜金才胆囊切除术后肝萎缩，主要为术后粘连、嵌压致肝左动脉或门静脉左支血栓形成及或闭塞所致，但不除外与操作因素有关，医疗过错参与度为B级（轻微作用）赔偿系数按最低1%最高20%予以赔偿。再查，2018年11月14日，经辽宁正大司法鉴定中心司法鉴定意见书鉴定原告姜金才为玖级残。再查，原告交鉴定费、鉴定检查费等12375元。一审法院认为，原告姜金才于2004年11月27日因腹部疼痛，入住营口经济技术开发区第二人民医院，CT（2004年12月1日，CT40353）报告单示：肝脏大小形态及密度未见异常，胆囊多发结石；辅查彩超示：脂肪肝，胆囊炎伴多发结石，提示肝脏为脂肪肝，肝脏大小及形态未见异常；但于2004年12月2日胆囊切除术后，于2017年7月13日及27日到中国医科大学附属第一医院检查，经MR平扫所见：肝脏左叶及尾状叶未见；营口市经济技术开发区中心医院腹部MR片（2018年7月30日及2018年3月15日）示：肝左叶及胆囊缺如；以上多次检查均提示肝脏左叶及尾状叶未见，即肝脏部分缺失，其事实可以认定为，原告姜金才胆囊切除术后肝萎缩，主要为术后粘连、嵌压致肝左动脉或门静脉左支血栓形成及或闭塞所致，但不除外与操作因素有关。据此，依据营口市中医院司法鉴定所医疗损害司法鉴定意见、辽宁正大司法鉴定中心司法鉴定意见，原告姜金才构成九级残，被告营口经济技术开发区第二人民医院构成医疗过错参与度为B级，根据赔偿系数B级可赔偿1%至20%，故本院酌定按15%参与度予以赔偿。原告姜金才损失为，2018年城镇标准34993元/年×20年×20%系数×15%过错参与度为20995.8元，综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告营口经济技术开发区第二人民医院于本判决生效后10日内一次性给付原告姜金才医疗损害损失20995.8元。二、被告营口经济技术开发区第二人民医院于本判决生效后10日内一次性给付原告姜金才鉴定费等12375元。三、驳回原告姜金才的其他诉讼请求。如果未按本判决的确定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由被告营口经济技术开发区第二人民医院负担。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”本案中，上诉人对医疗损害司法鉴定意见书有异议，本院补充质证，司法鉴定人已对上诉人的异议作出合理解释，且上诉人未提供证据证明存在重新鉴定的法定情形，上诉人主张重新鉴定的上诉请求本院不予支持。一审法院根据司法鉴定意见酌定按15%参与度赔偿上诉人医疗损害损失并无不当。上诉人一审时并未主张医药费、误工费、被抚养生活费等，且其亦未提供证据证明相关费用，故上诉人称一审法院判决漏项的请求本院亦不予支持。综上所述，姜金才的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人姜金才负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  朱隆升二〇一九年六月二十七日法官助理张弘书记员郎爽