山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终930号上诉人（原审被告）：郝某郝某，男，1983年12月10日出生，汉族，农民，住山西省浑源县，住山西省浑源县。委托诉讼代理人：张某1张某1，浑源县永安镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司，住所地太原市万柏林区漪汾街7号汇港大厦18层负责人：冯斌，职务总经理。委托诉讼代理人：李某李某，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）樊某樊某，男，1982年2月13日生，汉族，个体户，住山西省灵丘县，住山西省灵丘县。委托诉讼代理人：王某王某，浑源县恒山中心法律服务所法律工作者。原审被告：张某2张某2，男，1972年11月2日生，汉族，司机，现住山西省浑源县，现住山西省浑源县。委托诉讼代理人：张某1张某1，浑源县永安镇法律服务所法律工作者。上诉人郝某郝某、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司因与被上诉人樊某樊某、原审被告张某2张某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郝某郝某及原审被告张某2张某2委托诉讼代理人张某1张某1，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的委托诉讼代理人李某李某，被上诉人樊某樊某委托诉讼代理人王某王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝某郝某上诉请求：1.撤销2019晋0225民初117号民事判决书第二项，改判被上诉人樊某樊某车辆停运损失由被上诉人保险公司赔偿，同时该停运损失应计算20天的损失为15430元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.依据最高人民法院关于道路交通事故赔偿解释第15条的规定，经营性活动所产生的合理停运损失属于财产损失，该解释第16条规定，同时起诉侵权人和保险公司的，按下列规则确定赔偿责任：先由承保交强险的保险公司在责任险限额范围内予以赔付；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。本案中，樊某樊某的人身及财产损失没有超过商业第三者责任险限额，根据保险法第65条责任保险是指被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，从上述法律规定看出：只要是樊某樊某的人身、财产的合理损失，保险公司在责任限额内就应当给予赔偿，这里包括直接的和间接损失。2.保险公司采用格式合同条款，应当在保险单上附保险条款，这种不附条款不明确说明的合同条款，违反保险法17条、合同法40条的规定，应属无效条款，且间接损失最高院已列入财产赔偿范围。3.本次交通事故停运时间应当是交警队合法的扣车时间及合理的车辆修理期。本案中交警扣车约十二天，修车时间六天，约20天，至于保险公司与当事人无法达成理赔意见，引起诉讼的鉴定时间不应当由上诉人承担。樊某樊某答辩称：本次事故造成答辩人车辆严重受损无法运营，事故发生后，上诉人对答辩人的车辆损失不予理睬，答辩人于2018年8月8日诉至法院，为确定车损，申请一审法院委托鉴定机构对车损进行评估鉴定，因未鉴定车损前车辆不能维修，致使车辆在10月24日才修理完毕，停运长达三个月（其中交警扣车12天，修车18天，从申请到鉴定机构检验车辆2个月），该期间完全是合理的停运期间。一审判决两个月，答辩人的停运损失并未完全获偿。上诉人主张20天不合理。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司辩称，上诉人郝某郝某陈述的保险公司应当承担营运损失没有法律依据，根据最高院的相关解释规定，营运损失应当作为侵权的法律责任，同时保险条款也将营运损失列为免责条款。营运损失的大小我们同意被上诉人的意见，我们认为是合理损失，但是不应当由保险公司承担。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司上诉请求：1.依法撤销（2019）晋0225民初117号民事判决书，查清事实后依法改判；2.判令二审案件受理费由被上诉人樊某樊某负担。事实与理由:原审判决对被上诉人樊某樊某车辆损失的认定事实不清，证据不足，适用法律错误。樊某樊某驾驶的车辆××××××/××××××车辆损失经山西中正保险公估有限公司出具的司法鉴定意见书认定车辆损失为62775元。上诉人认为该鉴定结论依据明显不足，远远高于实际损失，不能作为认定事实的依据。一、该鉴定并非在鉴定机构人员的共同拆解见证下作出的，拆解的部件是否本次交通事故造成或者是否属于本车均无法判断，鉴定依据并非第一手资料。二、该鉴定结论与车辆照片显示的损失明显不符。车辆照片显示车辆主要损失部位为驾驶室右前方前面板、前保险杠，冷凝器，中冷器，空滤总成等，而车辆的车门，底盘大线，龙门架支架,前挡风玻璃，前围总成等部位并未完全损坏或达到更换程度，鉴定报告中有重复鉴定叠加部分和超出损失部分范围的鉴定。三、根据照片显示，该车驾驶室总成并未达到更换程度，而鉴定结论达到甚至超过了更换驾驶室的费用，也超过了上诉人对车辆的损失预估近4万元，明显不合理。上诉人请求二审法院依法审查证据，重新认定被上诉人的损失的合理性。必要时，请求二审法院对该车辆损失重新鉴定。樊某樊某答辩称：中正保险公估有限公司是受大同市中级人民法院的委托进行的鉴定，综合考虑了各零部件的受损情况，整车的损失程度及车辆修复后的使用性能、安全指标的基础上，确定的各受损零部件的修换方式和损失值，无重复鉴定叠加部分。更没有超出损失范围。上诉人的主张没有任依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。郝某郝某答辩称，鉴定符合程序，符合客观事实。张军义的答辩意见同郝某郝某。樊某樊某向一审法院起诉请求：1.要求被告赔偿医疗费、施救费、车损、停运损失、鉴定费共计178105元;2.要求中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在保险责任限额范围内予以赔偿;3.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年7月24日15时，被告张某2张某2驾驶××××××号重型货车××××××大货车，沿省道203线由北向南行驶至浑源县青磁窑村掉头时，与由南向北行驶的原告驾驶的××××××号重型货车××××××大货车相撞，致原告樊某樊某受伤，所驾驶的××××××号重型货车××××××大货车损坏，造成人员受伤交通事故。本次交通事故浑源县公安局交通警察大队认定被告张某2张某2负事故全部责任，原告樊某樊某无责任。事故发生后，原告樊某樊某花费医疗费912元，花费车辆施救费6000元。2018年10月18日，中正保险公估有限公司鉴定××××××号重型货车××××××大货车车辆损失费为62775元，原告支出鉴定费3980元。2018年11月22日，山西毅力诚资产评估有限公司鉴定××××××号重型货车××××××大货车车辆停运损失为月营运损失33146元（包括停运期间额外支付两名司机每名留用费5000元共计10000元），原告支出车辆停运损失鉴定费5000元。被告张某2张某2驾驶的××××××号重型货车××××××大货车车辆所有人为郝某郝某，该车在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投保了交强险及保险限额为105万元的第三者责任险及不计免赔险。保险期间自2017年11月3日起至2018年11月2日止，本次事故发生在保险期内。一审法院认为，公民的人身权利及财产权利受法律保护。本案系因机动车之间发生交通事故造成的人身损失及财产损失，因被告张某2张某2为郝某郝某雇佣的司机，在事故中负全部责任，故原告的合理损失应由被告郝某郝某负责赔偿。又因郝某郝某所有的车辆在被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司同时投保了交强险及商业三者险，故原告樊某樊某的人身及财产损失应先由中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司根据保险合同在商业三者险限额范围内对原告的损失予以赔偿。原告主张的停运损失系间接损失，不属于商业三者险赔付范围，应由被告郝某郝某承担赔偿责任。一审法院确认原告樊某樊某的人身、财产损失数额如下：1、医疗费912元；2、施救费6000元；3、车辆损失费62775元；4、车辆损失鉴定费3980元；5、停运损失费46292元（按23146元／月×2个月）；6、停运损失鉴定费5000元。其中医疗费、车辆施救费、车辆损失费及车辆损失鉴定费共计73667元，应由被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司承担赔偿责任，停运损失费及停运损失鉴定费共计51292元由被告郝某郝某承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十九条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告樊某樊某73667元；被告郝某郝某于判决生效之日起十五日内赔偿原告樊某樊某51292元；驳回原告樊某樊某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3862元（原告已预交），由被告郝某郝某负担857元，被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担1642元，原告樊某樊某负担1063元。本院二审期间，各方的当事人并未提交新的证据，对于一审法院认定的事实，除对鉴定结论有异议外，对其他事实均无异议，对无异议的事实，本院予以确认。二审期间争议的主要问题是，中正保险公估有限公司对于××××××号重型货车××××××大货车车损的鉴定结论是否应当作为裁判的依据；二、关于停运损失的期间、金额及承担主体。首先，关于鉴定结论是否应当采信的问题，本院认为，该事故车辆损失鉴定系双方通过大同市中级人民法院司法技术服务中心共同委托具有鉴定资质的中正保险公估有限公司做出，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司未提供该鉴定结论程序违法及鉴定人不具备相关鉴定资质的证据，亦未提供其内部估损4万元的依据。其认为鉴定报告依据并非第一手资料，鉴定报告中有重复鉴定叠加部分和超出损失范围的鉴定，但未提供证据予以证明，应当承担举证不利的后果。一审对该鉴定结论予以采信并无不当，本院予以维持。二、关于停运损失，上诉人郝某郝某认为，应当由保险公司承担，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司认为，营运损失应当作为侵权的法律责任，同时保险条款也将营运损失列为免责条款，保险公司不应承担赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“因道路交通事故造成下列财产损失，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……（三）依法从事货物运输、旅客运输等经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失；……”；第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保投保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。依据上述司法解释，因道路交通事故造成财产损失及合理停运损失等是基于侵权事实的发生而应有侵权人承担的一种民事责任。侵权人因道路交通事故造成的损失，首先由侵权人承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由侵权人承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案张某2张某2作为侵权人，受雇于郝某郝某，应当由郝某郝某赔偿樊某樊某财产损失，因郝某郝某在中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司投有交强险及商业第三者责任险，故樊某樊某的损失应当由保险公司在保险限额内赔偿。因交强险属于法定保险，国家实行了统一的保险条款，又因交强险具有基本保障性质以及填补性功能，停运损失没有纳入交强险保障范围，故保险公司不应承担交强险财产限额内的赔偿责任。保险公司抗辩，停运损失是间接损失，属于商业三者险的保险免责范围，应当由侵权人承担赔偿责任。本院认为，根据《〈中华人民共和国保险法〉司法解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。商业三者险合同中“停运损失不予赔偿”条款应当认定为免除保险人责任的条款。保险公司对该条款负有比普通合同条款更高的提示义务和明确说明义务。保险纠纷发生后，如果保险公司能够举证证明其就该条款对投保人进行了提示和明确说明义务，使投保人能够知悉存在该免责条款，并明确告知投保人该条款的真正含义，保险公司可以免责。否则，保险公司应当承担相应的赔偿责任。本案，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司并未提供的证据证明其已尽到了提示及确说明的义务，其商业三者险限额内的赔偿责任不能免除，本院对其抗辩主张不予采信。关于停运损失的计算，因双方认可一致交警队实际扣车12天，修车期间为18天，停运损失的天数应当计算为30天（一个月）为宜。根据鉴定结论，停运损失为33146元，其中包括司机司机工资10000元，因司机工资属于雇主自愿支付，并不属于必然合理损失，不应当计算入停运损失的赔偿范围，一审法院对于鉴定结论中计算的司机留用工资费用予以扣除，认定月停运损失的数额为23146元并无不当，本院予以维持。故樊某樊某的损失应当为：1、医疗费912元；2、施救费6000元；3、车辆损失费62775元；4、车辆损失鉴定费3980元；5、停运损失费23146元；6、停运损失鉴定费5000元。共计101813元。中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司应在商业第三者责任险限额内予以赔偿。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持，郝某郝某的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初117号民事判决第三项，即“三、驳回原告樊某樊某的其他诉讼请求”。二、撤销山西省浑源县人民法院（2019）晋0225民初117号民事判决第一、二项，即“一、被告中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告樊某樊某73667元；二、被告郝某郝某于判决生效之日起十五日内赔偿原告樊某樊某51292元”；三、中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿樊某樊某101813元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3862元（樊某樊某已预交），中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担2208元，樊某樊某负担1654元。二审案件受理费697元，由中国大地财产保险股份有限公司太原中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 石俊丰审判员 李 华审判员 雷剑飞 二〇一九年六月十九日书记员 郭 嵘