广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终877号 上诉人（原审原告）：柳州银行股份有限公司鱼峰支行，住所地广西壮族自治区柳州市红峰路23号。统一社会信用代码：91450200973182189D。 代表人：李革曲，该支行行长。 委托诉讼代理人：梁理，广西银正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西金盾融资性担保有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市解放北路3号401。组织机构代码：72307876-8。 法定代表人：谢韧夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江波，广西通华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢韧夫，男，1959年4月15日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市柳南区。 被上诉人（原审被告）：孙晖，男，1981年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：孙鹤鸣，男，1953年3月2日出生，住湖北省武汉市武昌区，系孙晖的父亲。 被上诉人（原审被告）：潘荫强，男，1967年4月日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区。 原审被告：柳州市业凯贸易有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市上游路车渡区34号。 法定代表人：高永峰，该公司总经理。 上诉人柳州银行股份有限公司鱼峰支行（以下简称柳州银行鱼峰支行）因与被上诉人广西金盾融资性担保有限公司（以下简称金盾公司）、谢韧夫、孙晖、潘荫强及原审被告柳州市业凯贸易有限公司（以下简称业凯公司）金融借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2017）桂0203民初1003号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年2月25日立案后，依法组成合议庭以询问方式进行了公开审理。上诉人柳州银行鱼峰支行的委托诉讼代理人梁理，被上诉人金盾公司的法定代表人即被上诉人谢韧夫及委托诉讼代理人江波，被上诉人孙晖的委托诉讼代理人孙鹤鸣、潘荫强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人柳州银行鱼峰支行上诉请求：1.撤销一审判决第二项或者发回重审；2.金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强对业凯公司尚欠上诉人柳州银行鱼峰支行的贷款本金人民币5000000元及截止2017年8月14日的利息2888521.45元（之后的利息按照《人民币借款合同》的约定及中国人民银行的有关规定计算至偿清本金之日止）承担连带清偿责任；3.请求判令本案上诉费由金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强共同承担。 事实与理由： 首先，原审判决认定事实不清。 第一，在原审的庭审过程中，柳州银行鱼峰支行已经向法庭提供了案外人王津晶作为金盾公司员工的相关证据，证明王津晶作为金盾公司的员工受金盾公司指派与柳州银行鱼峰支行开展业务往来，并且庭审已经查明王津晶以金盾公司的项目负责人的名义向柳州银行鱼峰支行提交贷款所需的《用款申请书》，以上充分证实王津晶作为金盾公司的项目负责人可以代表金盾公司接受相关催收信息。原审判决却以“柳州银行鱼峰支行未能证实王津晶是否有代收金盾公司催收信息的委托权限”为由，否定王津晶作为金盾公司的项目负责人，代表金盾公司接受催收信息的事实。原判决对柳州银行鱼峰支行提供的证据予以采信，证据证明的诉求原审法院却不予支持，两者自相矛盾，显然是错误的。 第二，在原审的庭审过程中，柳州银行鱼峰支行向法庭提供了于2016年8月3日向王津晶发送了如下内容的短信：“柳州市锋展贸易有限公司¥6,102,294.66；柳州市辉焕贸易有限公司¥6,102,410.56;柳州市汇浩贸易有限公司¥6，110,849.41;柳州市业凯贸易有限公司¥6,102,294.66；柳州市卓安物资贸易有限公司¥6,102,410.36,以上5笔贷款业务欠本息金额截至2015年12月15日【利息计至2015年12月15日，日后利息（包括贷款原利息、复利、罚息）另计】。柳州市诺优贸易有限公司截至2016年8月2日有金额为¥258,385.23元的罚息计复利未结清，日后复议、罚息另计。以上为桂林关联系列企业通过广西金盾融资性担保有限公司提供连带责任担保与我行办理贷款所发生逾期贷款的数据，特此催收！收到请复！”，王津晶对该短信内容作了回复。以上证据证明柳州银行已经通过手机短信的形式向金盾公司的项目负责人王津晶发出催收信息，并且该手机交流方式属于双方日常业务交往的惯例。原判决却以“短信催收方式不符合双方在保证合同中约定的四种催收方式”，否定柳州银行鱼峰支行已在保证期间以短信催收的方式向金盾公司主张权力的事实。柳州银行鱼峰支行认为，手机短信内容载明，柳州银行鱼峰支行已在保证期间内向金盾公司主张了相应权利。柳州银行鱼峰支行送达方式虽然不属于约定的四种方式，但不能因此否认柳州银行鱼峰支行已向金盾公司主张了相应权利这一事实。柳州银行鱼峰支行关于其在保证责任期间内向保证人要求承担保证责任的主张成立，应当支持。 其次，本案原审程序违法。 判决书少列诉讼参加人，属于程序违法。在原审的庭审过程中，柳州银行鱼峰支行的委托代理人“梁理，广西银正律师事务所律师”，参加了法庭庭审等诉讼程序。一审判决书中却没有列明该律师为柳州银行鱼峰支行一审的委托代理人，属于少列诉讼参加人，没有事实和法律依据，属于程序违法。 最后，原判决适用法律错误。 原判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，对柳州银行鱼峰支行向金盾公司的项目负责人王津晶发送的催收短信不予采纳。原审庭审中，柳州银行鱼峰支行已经向原审法庭提供以手机短信方式向金盾公司主张承担保证责任的证据，金盾公司对短信的真实性存疑，向原审法院申请司法鉴定，得到的无法鉴定的结论所产生的举证不能的后果应由金盾公司承担，原审法院却以短信没有其他证据予以佐证，发送时亦未进行公证或证据保全为由，对该电子证据不予采纳，属于适用法律不当，显然也是错误的。 补充以下理由：1.柳州银行鱼峰支行有理由认为王津晶代表金盾公司接受柳州银行鱼峰支行的债权提示，即使王津晶没有授权，其行为也应当构成表见代理。2.柳州银行鱼峰支行已经在保证期限内积极向金盾公司进行了债权提示，符合最高人民法院的关于债权人要求保证人承担保证责任的方式。3.柳州银行鱼峰支行依法向金盾公司提示债权，其效力应当及于其他保证人。保证期间应当适用诉讼时效。4.一审法院未履行相应的调取证据的义务，在此申请二审法院对相应证据的调取。 被上诉人金盾公司辩称，柳州银行鱼峰支行的上诉事实理由是错误的。1.王津晶是金盾公司为方便联系柳州银行鱼峰支行而招聘的，只是一般员工，而且借款合同中并没有约定该员工可以接收主张保证责任的手机短信息。 2.手机短信息不是证据，因其可以当庭伪造及用软件伪造，缺乏证据的基本属性即排他性。合同中也没有约定四种通知方式中有手机短信息通知的方式。在实践中从未有银行相关的案例，采取手机短信息通知的方式主张保证责任。 3.一审判决漏列柳州银行一审代理律师名称，应视为文书瑕疵，用改正的裁定即可处理，不是程序违法。 4.对手机短信息的司法鉴定，柳州市中级人民法院退回的卷宗表明不能鉴定手机短信息是否真实，即该短信息不能经司法鉴定为假，也不能鉴定其为真，因此，该手机短信息不能证实本案的法律事实。一审适用法律正确。 5.王津晶作为柳州银行的子弟家属，柳州银行鱼峰支行对其有影响力，金融借贷合同是规范的合同，具有严谨的程序性、合规性，不应成立表见代理。 6.柳州银行鱼峰支行提交的所有证据都没有向保证人主张过保证责任，柳州银行鱼峰支行所称最高人民法院关于债权人要求保证人承担保证责任的方式不包括不明示主张保证责任的任何行为。 7.法院没有义务按当事人指示调取证据。 被上诉人谢韧夫、孙晖、潘荫强均辩称，答辩意见与金盾公司辩称意见一致。 原审被告业凯公司未到庭陈述意见，也未提交书面意见。 柳州银行鱼峰支行向一审法院起诉请求：一、业凯公司偿还柳州银行鱼峰支行借款本金5000000元，利息1102294.66元，利息计至2015年12月15日，之后利息另计；二、金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强对以上债务承担连带偿还责任；三、由业凯公司、金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强承担本案诉讼等相关的全部费用。 一审法院认定的事实：2013年11月25日，柳州银行鱼峰支行（贷款人）与业凯公司（借款人）签订一份《人民币借款合同》，合同约定：借款人向贷款人借款5000000元用于流动资金，借款期限自2013年11月25日至2014年11月25日；每月支付利息一次，每月20日为付息日，于贷款到期日偿还全部贷款本金；贷款期限与借据凭证记载不一致时，以借据的记载为准；与本合同订立、履行及纠纷解决有关的律师费、执行费等费用由借款人支付或偿付。等等。双方还就其他事项作了约定。同日，金盾公司（保证人）与柳州银行鱼峰支行（债权人）签订《保证合同》一份，约定：为确保债务人业凯公司与债权人签订的人民币借款合同项下债务人义务得到切实履行，保证人愿意向债权人提供保证担保；担保的范围包括因主合同而产生的主债权，金额为5000000元及由此产生的利息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），本保证合同担保方式为连带责任担保；如发生了债务人未按合同规定还款的事件，保证人在债权人向其发出通知后15日内，将通知中所要求支付的金额付到债权人指定的账户中，债权人通知须以书面形式做出，并可以下述任何一种方式发送：1、挂号信；2、特快专递；3、专人送达；4、传真或电子邮件。保证人在收到前述通知后，须及时支付通知所要求的款项，而不以任何理由要求免于支付或迟延支付；保证期间自主合同债务履行期届满之日起经过两年。等等。同日，柳州银行鱼峰支行（债权人）与谢韧夫、孙晖、潘荫强签订《最高额保证合同》一份，约定：谢韧夫、孙晖、潘荫强自愿为债务人即业凯公司与柳州银行鱼峰支行签订的上述借款承担保证责任；担保的范围包括因主合同而产生的债权及由此产生的利息、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；本保证合同担保方式为连带责任担保；如发生了债务未按主合同规定还款的事件，保证人在债权人向其发出通知后5个工作日内，将通知中所要求支付的金额付到债权人指定的账户中。债权人的通知须以书面形式作出，并可以下述任何一种方式发送：1、挂号信；2、特快专递；3、专人送达；4、传真或电子邮件。保证人在收到前述通知后，须及时支付通知所要求的款项，而不以任何理由要求免于支付或迟延支付；保证期间自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期满之日后两年；本合同项下所担保的主债权余额在债权发生期间内最高不超过5000000元。等等。上述协议签订后，柳州银行鱼峰支行于2013年12月30日向业凯公司发放了5000000元贷款。借款借据载明的借款时间为2013年12月30日至2014年11月20日。还款期限届满后，业凯公司未能按时足额归还贷款本息。柳州银行鱼峰支行于2016年7月26日向业凯公司发出《逾期贷款（利息）催收通知书》，言明截至2015年12月15日业凯公司尚欠本息情况及要求业凯公司还款。业凯公司于当日在《回执》上盖章签收。截至2017年8月14日，其尚欠柳州银行鱼峰支行贷款本金为5000000元、利息2888521.45元。柳州银行鱼峰支行遂起诉至该院，引起本案纠纷。庭审后，柳州银行鱼峰支行将请求“金盾公司代偿柳州银行鱼峰支行借款本金及实现债权所产生的费用，并对柳州银行鱼峰支行未获清偿的债权承担连带偿还责任”的诉请明确为“金盾公司对业凯公司的本案债务承担连带偿还责任”。 另查明，案外人王津晶曾系金盾公司员工。多次以金盾公司项目负责人名义向柳州银行鱼峰支行提交贷款所需的《用款申请书》。在本案诉讼过程中，柳州银行鱼峰支行提交了2016年8月的短信记录一份，拟证实其于2016年8月3日向王津晶发送了如下内容的短信：“柳州市锋展贸易有限公司¥6,102,294.66;柳州市辉焕贸易有限公司¥6,102,410.56;柳州市汇浩贸易有限公司¥6,110,849.41;柳州市业凯贸易有限公司¥6,102,294.66;柳州市卓安物资贸易有限公司¥6,102,410.36,以上5笔贷款业务欠本息金额截至2015年12月15日[利息计至2015年12月15日，日后利息（包括贷款原利息、复利、罚息）另计]。柳州市诺优贸易有限公司截至2016年8月2日有金额为¥258,385.23元的罚息及复利未结清，日后复利、罚息另计。以上为桂林关联系列企业通过广西金盾融资性担保有限公司提供连带责任担保与我行办理贷款所发生逾期贷款的数据，特此催收！收到请复！”，且王津晶对该短信内容作了回复。庭审后，金盾公司就柳州银行鱼峰支行是否向王津晶手机号发送上述内容的短信于另案申请鉴定，该院于2018年3月14日将案卷移送至柳州市中级人民法院司法鉴定中心移送鉴定。该鉴定中心于2018年4月12日以该鉴定内容不属于技术鉴定范畴为由将案卷退回该院。 一审法院认为，柳州银行鱼峰支行与业凯公司、金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强是在平等互利、协商一致的基础上签订的上述《人民币借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应自觉履行合同义务。 一、关于保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定以及《保证合同》、《最高额保证合同》关于保证期间的约定，本案的保证期间应自借据记载的借款期限届满之日即2014年11月20日起算两年，即至2016年11月20日届满，且为除斥期间。而在上述期间，柳州银行鱼峰支行主张其于2016年8月3日通过发送移动短信的方式向金盾公司的员工王津晶发送了债务人的欠款金额及作出了催收的意思表示。对此，该院认为：1、柳州银行鱼峰支行未能举证证实王津晶是否有代收金盾公司催收信息的委托权限；2、短信方式催收不符合双方在保证合同约定的4种催收方式；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。柳州银行鱼峰支行发送的电子短信没有其他证据予以佐证，发送时亦未进行公证或证据保全，发送的短信内容无法考核其真实性。故综上理由，该院对该电子证据不予采纳。柳州银行鱼峰支行于2017年向该院提起诉讼，其未能举证证实其在保证期间向本案保证人主张了保证责任，依据上述法律规定，本案的担保人在本案不再承担保证责任。 二、关于主债务的诉讼时效。 本案的借款期限于2014年11月20日期满，诉讼时效自此时计算两年即至2016年11月20日。柳州银行鱼峰支行于2016年7月26日以书面向业凯公司出具《逾期贷款（利息）催收通知书》方式进行了催收，诉讼时效中断，应从次日重新起算诉讼时效，故至柳州银行鱼峰支行起诉之日，本案并未超过诉讼时效，对于金盾公司关于诉讼时效的辩称该院不予采信。业凯公司在借款期限届满后未及时还款，应向柳州银行鱼峰支行一次性偿还贷款本金5000000元及截止2017年8月14日的利息、罚息2888521.45元。此外，潘荫强、业凯公司经该院依法传唤，均逾期不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条的规定，判决如下：一、业凯公司向柳州银行鱼峰支行归还贷款本金人民币5000000元及截止2017年8月14日的利息2888521.45元，之后的利息按上述《人民币借款合同》的约定及中国人民银行的有关规定计至偿清本金之日止；二、驳回柳州银行鱼峰支行的其他诉讼请求。案件受理费54516元，公告费650元，合计人民币55166元（柳州银行鱼峰支行已预交），由柳州银行鱼峰支行负担300元，由业凯公司负担54866元。 本院二审期间，上诉人柳州银行鱼峰支行对一审判决认定的事实没有异议，但认为一审判决遗漏查明案外人王津晶于2014年1月2日代金盾公司及保证人领取了借款合同、保证合同原件，王津晶是有权代金盾公司领取相关文件资料。柳州银行鱼峰支行向本院提交了以下新的证据：电话录音一份，拟证明柳州银行鱼峰支行已经向金盾公司的负责人王津晶提示债权并与短信记录构成证据链，柳州银行鱼峰支行在保证期间内已向金盾公司要求承担保证责任。 被上诉人金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强对一审判决认定的事实均无异议，也均未向本院提交新的证据。 二审期间，本院依据上诉人柳州银行鱼峰支行的申请向中国移动广西公司柳州分公司调取号码138××××8889的信息，中国移动广西公司柳州分公司向本院出具《关于司法调查的复函》一份，载明号码138××××8889的机主为王津晶，根据中国移动通信集团公司的通知要求，该公司自2009年开始就不再保存短信内容消息，无法向本院提供相关短信内容。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下： 柳州银行鱼峰支行主张其工作人员于2016年8月3日向金盾公司的员工王津晶发送了催收本案借款并主张承担保证责任的短信，但根据本院向中国移动广西公司柳州分公司调取号码138××××8889的信息，只能证明该手机号码的机主系案外人王津晶，但不能证明提供短信内容。柳州银行鱼峰支行虽然提供了录音记录，但金盾公司、谢韧夫、孙晖、潘荫强均对该录音的真实性不予认可，且王津晶未出庭予以佐证，该录音是否柳州银行鱼峰支行工作人员与案外人王津晶的通话记录无从查实。本院对其提交的该份证据不予采信。因此，现有在卷证据不足以证明柳州银行鱼峰支行向金盾公司等保证人主张了权利。柳州银行鱼峰支行的该项异议理由不成立，本院不予支持。 据此，一审判决认定事实属实，本院依法予以确认。 另查明，根据原审法院审理的卷宗，柳州银行鱼峰支行于2017年2月22日向原审法院提交委托书，委托其工作人员黎明、韦捷谙谙作为委托诉讼代理人。之后，柳州银行鱼峰支行向原审法院提供授权委托书，委托其工作人员邹鸿飞、黄飞江作为其委托诉讼代理人。柳州银行鱼峰支行于2017年12月11日向原审法院提供撤销授权申请书一份，请求将其委托诉讼代理人变更为覃斌、李敏，并提供了授权委托书。柳州银行鱼峰支行于2018年1月29日向原审法院提交了变更委托诉讼代理人的函，明确将其委托诉讼代理人变更为吴丽萍、黄飞江并提供了授权委托书。柳州银行鱼峰支行于2018年5月10日向原审法院提交授权委托书，变更其委托诉讼代理人为梁理。原审法院分别于2017年8月17日、2017年12月11日、2018年1月29日公开开庭进行了审理。柳州银行鱼峰支行的委托诉讼代理人邹鸿飞、黄飞江、覃斌、李敏、吴萍、黄飞江依次代表柳州银行鱼峰支行参加了三次庭审。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，当事人签订的《人民币借款合同》、《保证合同》、《最高额保证合同》均系当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。根据当事人的意见，本案的争议焦点为：一、一审判决是否严重违反法定程序；二、柳州银行鱼峰支行主张保证人承担保证责任是否超过了保证期间。 关于一审判决是否严重违反法定程序的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项的规定及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条的规定，原审判决遗漏当事人、违法缺席判决或者审判组织的组成不合法的、应当回避的审判人员未回避的、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的、违法剥夺当事人辩论权利的情形，属于严重违反法定程序。本案中，根据审理查明的事实，原审法院一共公开开庭三次对本案进行了审理，至最后一次庭审时，梁理尚未取得柳州银行鱼峰支行的授权。原审法院在制作判决书时虽未变更委托诉讼代理人，但并不影响对柳州银行鱼峰支行前三次庭审时其委托诉讼代理人的陈述的法律效力的认定，该瑕疵并不符合上述法律及司法解释规定的严重违反法定程序的情形，本案不应当发回重审。 关于柳州银行鱼峰支行主张保证人承担保证责任是否超过了保证期间的问题 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，当事人签订的《保证合同》及《最高额保证合同》均对债权人柳州银行鱼峰支行向保证人主张权利的通知方式进行了明确约定，即“保证人在债权人向其发出通知后5各工作日内，将通知中所要求支付的金额付到债权人指定的账户中。债权人的通知须以书面形式作出，并可以下述任何一种方式发送：1.挂号信；2.特快专递；3.专人送达；4.传真或电子邮件。”本案中，根据合同的约定，保证期间应于2016年11月20日届满。柳州银行鱼峰支行未能提供证据证明按照合同约定上述四种通知方式中的任意一种方式向保证人主张了权利。柳州银行鱼峰支行虽然提供了短信记录和通话录音记录，但对于短信的内容和通话录音内容的真实性无法通过通信公司予以证明，相关人员也未出庭予以佐证。而且上述主张权利的方式也不符合合同约定的通知方式，不能认定柳州银行鱼峰支行依照合同约定在保证期间内向保证人主张了权利。 《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。如上所述，因在合同约定的保证期间内，柳州银行鱼峰支行未要求保证人承担保证责任的，保证人应当免除保证责任。一审法院对此判决正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人柳州银行鱼峰支行的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费54516元（上诉人柳州银行股份有限公司鱼峰支行已预交），由上诉人柳州银行股份有限公司鱼峰支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 古龙盘 审判员 丁立波 二〇一九年六月二十四日 书记员 龙 洁