山西省长治市潞州区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0403刑初79号   公诉机关山西省长治市潞州区（原郊区）人民检察院。   被告人吉云青，男，1971年9月4日出生于长治市，汉族，初中文化，无业，户籍地山西省长治市，现住长治市。2017年6月24日因吸毒被长治市公安局原郊区分局行政拘留15日，2017年6月30日被长治市公安局原郊区分局强制隔离戒毒2年。2018年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治市公安局原郊区分局刑事拘留，2019年3月1日经原长治市郊区人民检察院批准逮捕，次日由长治市公安局原郊区分局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。   辩护人宋素平，山西诚欣律师事务所律师。   山西省长治市潞州区人民检察院以郊检刑刑诉（2019）162号起诉书指控被告人吉云青犯贩卖毒品罪向本院提起公诉，本院于2019年5月24日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省长治市潞州区人民检察院指派检察员段永宏出庭支持公诉，被告人吉云青及其辩护人宋素平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   长治市潞州区人民检察院指控：2017年6月23日，长治市公安局原郊区分局壶口派出所民警在对吸毒人员毛兴进行尿检时发现其结果为“阳性”，毛兴供述其毒品是一个朋友从吉云青手中购买的，后派出所民警将吉云青抓获，从其身上查获毒品甲卡西酮7.32克、甲基苯丙胺4.51克。其向他人贩卖的事实如下：   1、2017年4月份至6月份，被告人吉云青在其居住的长治市××区住的长治市××区向吸毒人员鹿某贩卖毒品“筋”10余次，每次一小包，每小包收款50、100元不等。   2、2017年2月份至6月份，被告人吉云青在其居住的长治市××区向吸毒人员张某贩卖毒品“筋”20余次，每次一小包，每小包收款50、100元不等。   公诉机关认为，被告人吉云青向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实，充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。针对以上事实公诉机关提供了相应的证据。公诉机关同时提出被告人吉云青具有以下量刑情节：其多次贩卖毒品，应当从重处罚，若被告人当庭认罪，可从轻处罚，建议判处被告人吉云青有期徒刑四年至六年（当庭变更）。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，要求我院依法判处。   被告人吉云青对指控其贩卖毒品的罪名无异议，对指控的部分犯罪事实有异议，即对公诉机关指控其贩卖毒品的次数不认可，其分别向鹿某和张某各贩卖过2次毒品，每次一小包，每包50元。   其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控被告人吉云青构成贩卖毒品的罪名无异议。关于量刑，在毒品案件中数量直接影响到被告人的量刑，从证据方面，公诉机关提供的毒品数量与被告人查获的毒品疑似物，由于物证保管链条缺失，不能证明提取与扣押的是一致的，根据办理毒品犯罪案件，毒品扣押，取样，称量，送检第五条规定，应该有犯罪嫌疑人以及两名见证人在场的情况下进行，笔录和扣押清单由办案人员，嫌疑人以及见证人签名，若因情况紧急，环境复杂不能实施现场封存的，经批准，可以到适当场所进行封装，并进行拍照，对于封装的毒品称量前要在嫌疑人在场的情况下进行拆封，结合本案，公诉机关提供的证据，在被告人处查获的毒品如何提取、扣押、保管以及相关的地点环境没有证据予以证明，当场查封了被告人几袋毒品以及如何编号都没有说明。关于称重笔录，侦查机关没有将称重的详细过程记录在案，仅仅是将几小包的毒品分别称的克数予以记录，根据照片，秤是否归零看不出，而且可以看到秤上有一张纸，计算重量时是否减去纸的重量，在笔录中均无法显示，公诉机关提供的证据证明不了称重的合法性，因此对称重笔录的客观性和合法性不予认可；鉴定意见所送检的日期是2017年11月23日，查获时间是2017年6月23日，间隔5个月，根据相关法律规定，应该在查获之后3日内就进行送检，若遇到客观情况，可以延长至7日，本案送检过程是否被污染存疑，请法庭量刑时予以考虑。查获被告人当天，存在犯意引诱，量刑时应该从轻处罚。本案中贩卖毒品都是电话联系，但是没有通话记录予以佐证，事实无法查清的情况下，应该根据有利于被告人的原则进行认定；关于鹿某和张某的证言，对关联性不持异议，其认为鹿某还有张某都是吸毒人员，并且这俩人也供述其曾经买毒品都是通过电话联系，向被告人购买毒品，但是本案的卷宗中没有看到过相关的通话记录与被告人陈述的事实相印证，并且被告人对吸毒人员陈述的贩卖次数也予以否认，因此对鹿某和张某的询问笔录认为客观性存疑。被告人当庭认罪，请求法庭予以从轻处罚。被告人身上查获的毒品没有流向社会，社会危害性小，而且是初犯偶犯，请求法庭结合惩罚与教育的政策，对被告人从轻处罚。   经审理查明，2017年6月23日，长治市公安局原郊区分局壶口派出所民警在对吸毒人员毛兴进行尿检时发现其结果为“阳性”，毛兴供述其毒品是一个朋友从吉云青手中购买的，后派出所民警让毛兴通过电话将吉云青约至东关壶口桥附近后将其抓获，从其身上查获毒品甲卡西酮7.32克、甲基苯丙胺4.51克。后通过吸毒人员的供述和辨认查实了被告人向他人贩卖毒品的事实：   1、2017年4月份至6月份，被告人吉云青在其居住的长治市××区住的长治市××区向吸毒人员鹿某贩卖毒品“筋”2次，每次一小包，每小包收款50元。   2、2017年2月份至6月份，被告人吉云青在其居住的长治市××区向吸毒人员张某贩卖毒品“筋”2次，每次一小包，每小包收款50元。   另查明，被告人吉云青的亲属代其退缴贩卖毒品的违法所得200元。   以上犯罪事实有公诉机关提供的以下证据予以证实：   1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源。   2、涉案财物上交局保管凭证、扣押决定书、扣押清单。证明公安机关将从被告人吉云青处查获的毒品予以扣押。   3、壶口派出所抓获证明，证明被告人被抓获的经过‘’   4、吉云青指认毒品称重和查获照片，证明毒品查获和城中的过程。   5、现场检测报告，证明被告人吉云青尿检结果为阴性。   6、被告人及证人、称某证人的常住人口基本信息，证明被告人、证人、见证人的身份信息。   7、辨认过程无见证人情况说明。   8、证人鹿某的询问笔录及辨认笔录。其在笔录中陈述：其在2017年6月24日因为去找一名男子购买毒品“筋”被传唤到壶口派出所的，是村里的一个朋友告诉其这名男子卖毒品的，其记了这名男子的电话号码，其刚开始不知道他的名字，也不知道他是哪里人，该男子40多岁，身高1.7米，微胖。其从2017年4月份到6月份被抓，每月从他手里购买毒品3到4次。每次购买50或100元的一小包毒品，50元的0.3克左右，100元的0.6克左右，购买50元一小包的次数较多。每次其给他打电话约好地方，用现金购买，有时候在柏后村附近，有时候在延安路云步街，交易时没有其他人在场。其能够辨认出向其出售毒品的人为被告人吉云青。   9、证人张某的询问笔录及辨认笔录。其在笔录中陈述：2017年6月24日其因为吸食毒品“筋”被传唤到壶口派出所的，其吸食的毒品“筋”是从一名男子手中购买的，其不知道该男子的名字，他是长治市区人，40多岁，1.65米多身高，中等身材，本地口音。其是通过一个朋友知道他贩卖毒品的，朋友给了其一个电话号码。其从2017年2月中旬开始从他手里购买毒品的，具体购买的次数记不清了，从2月份到6月份被抓，大概每个月购买3到4次。每次购买50或100元的一小包毒品，50元的0.5克左右，100元的1克左右。交易时其给他打电话，两人约好交易地点，其用现金购买。这名男子在城区柏后村租的房子，一般交易都在柏后村附近，就是和济医院前的太行东街。交易时没有其他人在场，每次购买50元一小包的次数多。其能够辨认出向其出售毒品的人为被告人吉云青。   10、被告人吉云青的供述与辩解，其在2019年1月30日的讯问笔录中供述：2017年6月23日，其接到朋友一个小兄弟的电话，称向其买“筋”，并约定在东关小区东边的路上见面，等到了之后，其就被壶口派出所民警抓获了，民警从其身上查获了37小包“筋”、6小包“冰”，一个装着一些白色粉末的壮阳药和一点发红色的晶体的玻璃瓶。别人告诉其小包中的“筋”和“冰”是同一种毒品。这些毒品是其自己吸食的，没有向他人贩卖。当场民警让其看了鉴定意见。其在2019年3月2日的讯问笔录中供述：其承认贩卖过毒品，贩卖的地点在柏后村的路上和云步街附近，其只向两名男子贩卖过，这两名男子每个人至少从其手中买过两回，每次都是一小包，每包估计有0.3-0.4克，一包50元。，其买毒品的具体时间记不清了，地点是柏后村附近，向其卖毒品的人是一名40岁左右的男子，微胖，操长治口音。其向他买过两次，每次买多少记不清了，50元一小包的是“筋”，100元一小包的是“冰”。   其当庭供述并辩解称：其持有的毒品主要是我自己吸食的，向2个人贩卖过毒品，分别是鹿某和张某。向鹿某贩卖的次数没有那么多，只向他贩卖过2次毒品，第一次贩卖的时间记不清了，大概是2017年6月份在云步街，还有一次是在柏后交易的，每次都是1小包，收款50元。向张某贩卖2次毒品，也都是在2017年6月份，其没有卖过100元一包的，其卖毒品都是筋，收取的钱都是现金。张某说是微信给其转账的，但是其记不清了，可以查其的微信。地其向这两名吸毒人员共贩卖四次，每次收款50元。抓获其当天是其接到了朋友兄弟毛兴的电话，毛兴问其在那里，毛兴说让其去东关那儿有事儿，其就去了东关小区，当时其身上带了冰和筋，忘了数量有多少，去了就被公安机关抓获了。其没有向毛兴卖过毒品。对扣押和称重的过程，由于当时称重的东西太多，其没有看到称重的克数，也没有看到称重的过程。当场查获的毒品筋和冰都是其从麻将馆买来自己抽的，其每天都要吸食2-3袋，卖给其毒品的人其不认识，如见了面其能认识，其购买的筋每一小包是50元，每一大包是100元，冰是每包100元。毒品是从其身上查获的，鉴定意见我看了。2017年6月23日其被抓获时，在其身上查获了两种毒品大小包共10来包，被查获的毒品当场没有称重，第二天让其指认过，其记不清当时看到没有看到显示的克数。公安机关当场没有对毒品进行编号和封存，公安机关称重的时候，秤有没有归零以及称重的时候秤上有没有其他东西其不清楚，因为我吸食的毒品太多了，因为吸毒，其好几天没有睡觉，当时意识不清醒。   11、鉴定意见，证明2#检材中检出甲卡西酮及咖啡因成分，3#、4#检材中检出甲基苯丙胺成分，1#检材中未检出毒品成分。   以上证据经过庭审举证、质证，并经本院认证，可以作为认定本案事实的证据。   本院认为，被告人吉云青向他人贩卖毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，犯罪事实清楚，证据确实，充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。   关于被告人贩卖毒品的次数，虽吸毒人员的陈述其贩卖次数达到30余次，但被告人只认可向两名吸毒人员各贩卖过两次，公诉机关又未提供其他证据予以证实，故本着有利于被告人的原则，认定其贩卖的次数为四次。关于被告人及其辩护人提出的涉案毒品的扣押、取样、称重中存在的程序性问题，侦查机关已作了相应说明，再结合本案案情和被告人的供述，对被告人所持毒品的种类依法可以认定。关于辩护人提出称重时秤上放有一张白纸，影响毒品数量准确认定的意见，本院在对被告人量刑时可予以酌情考虑。辩护人意见中其余合理部分本院予以采纳。   本院在对被告人吉云青量刑过程中充分考虑如下情节：被告人吉云青多次贩卖毒品应从重处罚；被告人自愿认罪，其亲属代其退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关及辩护人对被告人吉云青量刑意见与本院查明一致的部分，本院予以采纳。   扣押在案的毒品由扣押机关予以没收，并按相关规定处理。被告人亲属代其退缴的赃款应由本院予以没收，上缴国库。   综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、五十三条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人吉云青犯贩卖毒品罪判处有期徒刑三年二个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一八年一月二十九日起至二〇二一年三月二十八日止）。并处罚金5000元（判决生效后十日内缴纳）。   二、被告人吉云青亲属代其退缴的赃款200元由本院予以没收，上缴国库。   三、扣押在案的毒品由扣押机关长治市公安局原郊区分局按照有关规定予以处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。   审 判 长 黄河龙   人民陪审员 宋献堂   人民陪审员 许小平     二〇一九年六月二十五日   法官 助理 崔小雷   书 记 员 李 浩