浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙04刑终94号 原公诉机关平湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨帆，女，1977年5月31日生，汉族，出生地浙江省杭州市，大专文化，玉石销售商，户籍地浙江省杭州市上城区。因本案于2017年5月17日被刑事拘留，同年6月2日被指定居所监视居住，同年7月14日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 辩护人魏有法、王凤兰，浙江中铭律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王春明，男，1980年8月8日生，汉族，出生地浙江省义乌市，高中文化，玉石销售商，户籍地浙江省义乌市。因犯诈骗罪，于2006年9月被义乌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元。因本案于2017年5月25日被取保候审，同年6月4日被指定居所监视居住，同年7月3日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 上诉人（原审被告人）骆光员，男，1969年1月22日生，汉族，出生地浙江省建德市，初中文化，玉石销售商，户籍地浙江省建德市。因掩饰、隐瞒犯罪所得，于2013年1月被杭州市余杭区人民检察院决定不起诉；因吸毒，于2014年8月被杭州市公安局下城区分局行政拘留十日。因本案于2017年6月8日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 辩护人程帆，浙江康城律师事务所律师。 平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人杨帆、王春明犯诈骗罪，被告人骆光员犯诈骗罪、挪用资金罪一案，于2019年2月28日作出（2018）浙0482刑初355号刑事判决。被告人杨帆、王春明、骆光员不服，提出上诉。本院受理后，于2019年3月19日移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于次月19日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）诈骗 1.2015年9月，被害人许某1和被告人杨帆通过微信相识，后被告人杨帆以帮许某1销售玉石为由，联系许某1至杭州并安排食宿、高档轿车接送和联系买家看货等，以骗取许某1的信任。 同年12月28日，被告人杨帆、骆光员以再去浙江诸暨寻找买家为由取得许某1的辣色手镯一对（双方约定底价为120万元）和冰飘花手镯一对（双方约定底价为13万元）。因徐某急需资金周转向被告人杨帆、骆光员借款，被告人杨帆、骆光员未征得许某1同意，于同年12月29日，在诸暨将上述辣色手镯一对以55万元质押给俞某1，后又将上述冰飘花手镯以8万元质押给俞某1，质押期限均为一个月。2016年1月2日，被告人杨帆从俞某1处赎回辣色手镯一对，并于同月7日归还给被害人许某1。 2016年1月11日，被害人许某1将另一个手镯以11万元出售给方某1介绍的客户，约定介绍费为1万元，在方某1提出转账付款时，被告人杨帆故意将其农业银行账号通过微信发给方某1，方某1遂将11万元货款转账到杨帆的农业银行账户内，被告人杨帆取出现金1万元支付给方某1作为介绍费。后许某1向被告人杨帆讨要货款，被告人杨帆谎称ATM转账失败和取现5000元作为其介绍费，并将其农业银行卡和密码交给许某1后借故离开。当晚及次日凌晨，被告人杨帆使用上述农业银行卡以网上支付方式消费，并于1月12日将该农行卡挂失并补办新卡，后将卡内金额取现和消费。事后，被害人许某1多次向被告人杨帆催讨上述货款和冰飘花手镯，并以报警等方式施加压力，被告人杨帆才归还许某125000元。 2016年1月28日，被告人骆光员约被害人朱某1及李某在杭州市南苑E品酒店见面，称有一对价值15万元的手镯质押在诸暨即将到期，欲向朱某1借款8万元赎回，并承诺赎回后出售所得价款归还朱某1先前借款和垫付的赎金。同月29日，被害人朱某1及李某至诸暨，由朱某1向俞某1支付赎金8万元，赎回冰飘花手镯一对后交付给被告人骆光员售卖，被告人骆光员取得手镯后即失联。 另查明，上述冰飘花手镯实际所有人系陈某1所在的公司，并由陈某1委托许某1代卖，公司定价为30万元，由于该对冰飘花手镯被骗，许某1和陈某1共计赔偿公司24万元。 综上，被告人杨帆诈骗被害人许某1金额为20万元；被告人骆光员诈骗被害人许某1金额为13万元，诈骗被害人朱某1金额为8万元。另查明，被告人骆光员家属于2017年8月9日退赔许某1共7万元，并得到了许某1的谅解。 2.2015年11月21日，杨某2（不起诉）联系被害人苏某到杭州销售玉石，后陪同苏某到昆山、上海、绍兴、杭州等地寻找买家，均无果。后杨某2联系被告人王春明帮忙介绍买家，被告人王春明在杭州萧山区51风尚酒店以买家看货为由，取走苏某玉手镯两对，后因苏某催讨，被告人王春明归还其中一对，将另一对手镯以18万元的价格销售给迟某，货款挪作他用。同年12月8日，杨某2向苏某出具保证书一份，载明“十日内追回王春明拿走的一对手镯，价值约30万元”。同月11日，苏某至杭州市公安局萧山区分局宁围派出所报案，当晚，被告人王春明向苏某银行账户存入2万元，次日，杨某2在宁围派出所向苏某出具欠条一份，载明“欠苏某手镯款项16万元，承诺于2015年12月14日还款”。后一直未还款。 综上，被告人王春明诈骗被害人苏某金额为16万元。另查明，被告人王春明家属已向苏某退赔赃款8万元，杨某2已向苏某退赔2万元，苏某对被告人王春明的行为表示谅解。 3.2016年5月，被害人马某1到杭州销售玉石，被告人杨帆以帮忙销售玉石为由联系买家，并陪马某1到浦江、义乌等地寻找买家，骗取马某1的信任，但销售无果。 同年5月28日，被告人杨帆至被马某1入住的杭州国际假日酒店房间，被告人杨帆谎称买家有意向购买5个玉把件，向被害人马某1出具代卖条，载明：“收到马某1和田玉摆件5件，初定价格70万元，具体成交价以双方最后协商为主”。因克某找马某1还钱，被告人杨帆提出可以用马某1底价为325万元（王某3以230万元的底价让马某1代卖）的玉原石质押借款后给克某，马某1表示同意，故被告人杨帆将玉原石从马某1处取走。 同年5月31日，被告人杨帆未征得马某1同意，将从马某1处取走的5个和田玉把件在义乌以9万元质押给方某2，质押期限为一个月，质押得款挪作他用。质押期满后，被告人杨帆未赎回5个和田玉把件。 同年5月底至6月初，被告人杨帆带克某前往义乌质押玉原石借款，后伙同被告人王春明于6月2日将玉原石以10万元的价格质押给俞某2，质押期限为一个月，扣除当月利息，实际得款9万元，其中7万元交付给克某。 同年6月上旬的一天，被告人杨帆、王春明未征得马某1同意，擅自商定将玉原石赎回以更高的价格质押，后至俞某2处赎回玉原石。6月11日，被告人王春明至杭州王某2处，将玉原石以30万元的价格质押给王某2，质押期限为一个月，扣除当月利息，实际得款28.2万元。质押期满后，被告人王春明仅支付7月和8月的利息。同年11月，王某2将玉原石以65万元的价格出售给渠某。 2016年6月以后，被害人马某1多次向被告人杨帆催讨归还5个和田玉把件及提出出资赎回玉原石，被告人杨帆以各种理由推诿或者失联。 经平湖市价格认证中心鉴定：上述5个和田玉把件价值11.6万元。 综上，被告人杨帆诈骗被害人马某1金额为69.6万元，被告人王春明诈骗被害人马某1金额为58万元。 4.2016年夏天，被害人夏某委托被告人王春明以底价6.5万元销售翡翠手镯六个，被告人王春明售出了其中三个，得款3.5万元，将其中两个手镯通过冯某介绍，委托吴某2代卖，但吴某2拿走手镯后未予以归还，另一个手镯尚未查实去向。后被害人夏某多次向被告人王春明催讨货款均无果。2017年1月27日，被告人王春明再次被催讨货款而无奈确认欠被害人夏某6万元，并于当日微信转账给被害人夏某2000元。 综上，被告人王春明诈骗被害人夏某金额为3.3万元。另查明，被告人王春明家属已经退赔夏某2万元，夏某对被告人王春明的行为表示谅解。 5.2016年下半年，被害人胡某委托被告人骆光员分别以15万元和18万元的底价销售“连生贵子”玉石和玉原石各一块，后被告人骆光员将胡某带至浙江诸暨何某的私人会所寻找客户，并将上述两块玉石留在何某处。次日，被告人骆光员将该两块玉石从何某处取回后，未征得胡某同意，让余某以9.7万元的价格质押给陈某3，后未予赎回。被害人胡某因玉石被骗需向委托人赔偿约25万元。 综上，被告人骆光员诈骗被害人胡某金额为25万元。另查明，被告人骆光员家属于2018年5月29日退赔胡某4万元，并得到了胡某的谅解。 （二）挪用资金罪 2007年3月19日，被告人骆光员向衢州市红星工程机械有限公司（以下简称红星公司）职工项前（已判刑）支付首付款5万元，假意购买红星公司厦工955II装卸机一辆并提货，且未签订买卖合同。次日，被告人骆光员又与项前一起以红星公司下属的建德市龙华工程机械配件经营部的名义将该装卸机抵押给祝某，祝某按照项前的指示将20万元抵押款交给被告人骆光员。为掩盖事实，项前伪造了与被告人骆光员的955II装卸机买卖合同一份及骆光员欠红星公司货款的欠条一份。同年4月19日，项前向红星公司上交骆光员支付的首付款5万元。 原判认为，被告人杨帆、王春明、骆光员的行为均已构成诈骗罪，被告人骆光员的行为还构成挪用资金罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨帆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金三十万元。二、被告人王春明犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十二万元。三、被告人骆光员犯诈骗罪，判处有期徒刑八年十个月，并处罚金十三万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金十三万元。四、责令被告人杨帆退赔被害人马某111.6万元，退赔被害人许某17万元；责令被告人杨帆、王春明共同退赔被害人马某158万元；责令被告人杨帆、骆光员共同退赔被害人许某16万元；责令被告人王春明退赔被害人苏某6万元，退赔被害人夏某1.3万元；责令被告人骆光员退赔被害人朱某18万元，退赔被害人胡某21万元；责令被告人骆光员共同退还衢州市红星工程机械有限公司15万元。五、从各被告人处扣押的手机等物品，折价赔偿各被害人或抵缴罚金款。 被告人杨帆上诉及其辩护人辩护提出：1.马某1的玉原石被王春明转押给他人，许某1的冰飘花手镯被骆光员赎回并变卖，杨帆均不知情，不具有诈骗的主观故意，不应认定为诈骗罪。2.马某1委托杨帆代卖五个和田玉把件，属于委托代理合同关系，杨帆没有非法占有故意。3.许某1卖给方某1的手镯款，经许某1同意暂时存放于杨帆处，属于民事纠纷。4.马某1的玉原石以最后的成交价来认定诈骗金额，没有法律依据。综上，杨帆没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。 被告人王春明上诉提出：其与苏某、夏某之间都出具过欠条，属于民事纠纷；马某1的玉原石是杨帆让其去转质押的，杨帆没钱赎回，也没付利息，与其无关；其有检举揭发他人犯罪。综上，其没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪。 被告人骆光员上诉及其辩护人辩护提出：骆光员与朱某1一直有联系，主观上没有诈骗的故意，该节不应认定为诈骗；诈骗胡某一节，原判认定的被害人损失过高且并无依据。综上，请求二审依法改判。被告人骆光员还提出挪用资金部分系项前一手安排，其不构成挪用资金罪。 嘉兴市人民检察院认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，上诉人杨帆、王春明、骆光员的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人杨帆、王春明、骆光员诈骗的事实，有被害人许某1、朱某1、苏某、马某1、夏某、胡某的陈述，证人陈某1、俞某1、杨某1、李某、方某1、徐某、迟某、薛某、陈某2、王某1、许某2、杨某2、方某2、管某、吴某1、俞某2、克某、王某2、赵某1、渠某、王某3、马某2、楼某、冯某、吴某2、丁某1、山某、何某、丁某2、余某、陈某3等人的证言，银行账户交易明细，委托书、收条、保证书、欠条、代卖条、质押协议，微信及短信聊天记录，检测报告，价格认定结论书，辨认笔录及照片等证据予以证实。上诉人杨帆、王春明、骆光员亦均有供述在案。原判认定上诉人骆光员挪用资金的事实，有证人朱某2、赵某2、祝某的证言，同伙项前的供述，同伙项前的刑事判决书，营业执照复印件，职务聘任通知书、劳动合同书、买卖合同书、工业品买卖合同，整机付款情况登记表、销货清单等证据予以证实。 关于上诉及辩护所提，经查：1.上诉人杨帆称其不知道被害人马某1的玉原石从俞某2处赎回后再被质押，与上诉人王春明供述及证人杨某2的证言均不符，不足采信。2.在案证据证实，上诉人杨帆未经被害人许某1同意，擅自将许的冰飘花手镯质押得款，到期后未赎回归还；上诉人杨帆将许某1的一个手镯出售后，故意让对方将钱款汇入其银行账户，在许某1催讨货款时，虽将自己的银行卡和密码交给许某1，但又擅自将卡中钱款消费或转账，并将银行卡挂失；上诉人杨帆未征得被害人马某1的同意，擅自将马某1委托其代卖的5个玉把件质押得款，还伙同上诉人王春明擅自将马某1的玉原石赎回后再次高价质押，到期后均未赎回归还。上述事实均证实上诉人杨帆在客观上有虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上有非法占有的故意，其行为已符合诈骗罪的构成要件。上诉人杨帆及其辩护人的相关上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人王春明提出马某1的玉原石与其无关，其没有诈骗故意，亦与查明的事实不符，不予采信。3.上诉人王春明将被害人苏某、夏某的手镯卖出得款后，向被害人隐瞒了该事实，并将货款占为己有，在被害人多次催讨时以各种理由搪塞，已具有非法占有的主观故意。上诉人王春明提出系民事纠纷的意见不能成立。4.在案证据证实，上诉人骆光员以承诺归还之前欠款和赎金为名，骗朱某1出资赎回手镯，并在取得手镯后失联。故上诉人骆光员称没有诈骗被害人朱某1的主观故意，与查明的事实不符，不予采信。5.被害人马某1的玉原石、被害人胡某的两块玉石，因原物已无法找到，原判根据在案的证据已就低认定相应价值。上诉及辩护就此所提不能成立，不予采纳。6.上诉人骆光员伙同项前，利用项前职务上的便利，将红星公司的装卸机抵押款项挪用，超过三个月未归还，其行为已符合挪用资金罪的构成要件。上诉人骆光员提出系项前一手安排，与证人祝某的证言、同伙项前的供述等证据不符，不足采信。7.上诉人王春明检举的相关情况，公安机关已侦查终结在先，依法不构成立功。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人杨帆、王春明、骆光员以非法占有为目的，共同或单独采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，价值分别为89.6万元、77.3万元和46万元，其中上诉人杨帆、王春明涉案金额均属数额特别巨大，上诉人骆光员涉案金额属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人骆光员还伙同他人，利用他人职务上的便利，挪用公司资金15万元，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人骆光员一人犯二罪，依法应当数罪并罚。上诉人王春明、骆光员有退赃行为，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人杨帆、王春明、骆光员上诉及辩护人辩护所提均不能成立，不予采纳。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 范 悦 审判员 朱 凯 审判员 徐 洁 二〇一九年六月十一日 书记员 徐云霞