浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1224号上诉人（原审被告）：马付轩（曾用名：张琳），男，汉族，1971年4月12日出生，住安徽省涡阳县。被上诉人（原审原告）：胡世坪，男，汉族，1968年3月1日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：徐冰、沈丽梅，浙江和光律师事务所律师。上诉人马付轩因与被上诉人胡世坪侵权责任纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初4560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马付轩上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用按照改判后的比例各自承担。事实与理由：一、一审法院认定的赔偿标准过高。1、误工费。一审参照2017年浙江省私营单位就业人员平均工资132元/天的标准，明显过高。首先，被上诉人并非私营单位就业人员，其仅仅是在工地上务工的劳务人员，其开庭并未提供相应的收入水平的证据，根据其平时的工作内容及收入标准，应当按照100元/天计算误工费为宜。2、护理费。一审参照2017年浙江省私营单位就业人员平均工资132元/天的标准，明显过高。根据浙江省的护理费收费标准，应当在80元/天至120元/天的区间内计算护理费。3、被扶养人生活费。被上诉人并未提供完整的由公安出具的户籍证明材料，因此无法证明被扶养人的抚养人情况，也无法据此计算出被扶养人生活费的数额。4、鉴定费。被上诉人在起诉前自行选取鉴定机构进行鉴定不符合诉讼法的规定，应当通过法院进行摇号选取鉴定机构，因此所花费的鉴定费用2600元应当由其自行承担。而上诉人申请法院摇号选取鉴定机构进行鉴定，已经由上诉人支付了鉴定费用。二、一审法院认定上诉人承担的责任比例过高。1、上诉人在发动汽车之前，已经充分尽到注意和谨慎义务，按了喇叭提醒后方人员注意，此时上诉人无法预见到被上诉人在这种情况下仍在车上。2、通过证人以及双方的陈述可以了解到，当时员工都在地上休息，上诉人是应着后面一辆车的工人的要求，才发动车辆挪车。被上诉人应当知晓上诉人发动车辆，更何况上诉人在发动车辆前还鸣喇叭提醒注意。被上诉人作为一名完全民事行为能力人，加上多年在工地上的经验，应当意识到发动车辆时存在的危险性，但是被上诉人并未及时下车，也未抓稳车身。本案系非故意的侵权案件，应当充分考虑到侵权人与被侵权人在此次侵权事故中各自所应当承担的谨慎义务，综合上述两点，一审法院判决上诉人承担七成的责任偏高。胡世坪辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。胡世坪向一审法院起诉请求：1、马付轩赔偿胡世坪各项损失共计158056.12元；2、本案诉讼费由马付轩承担。一审法院认定事实：马付轩从事处理工地废模板工作。2017年5月14日，马付轩叫卢先明在其家中搬废模板，即将废模板从地下搬运至马付轩的农用车上，约定费用为450元/车。卢先明召集了包括胡世坪在内的8人前往干活。胡世坪在农用车上装模板的过程中，因马付轩发动车辆，导致胡世坪从车上摔下。事故发生后，胡世坪被送至浙江省嘉兴市第一医院治疗，住院17天后出院；并于2018年5月17日再次入该院住院治疗8天；出院后多次门诊治疗。经胡世坪申请，浙江千麦司法鉴定中心嘉兴（新联）所于2018年8月9日出具浙千司鉴嘉联所[2018]临鉴字2156、2156-1号司法鉴定意见书，认定胡世坪“右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折”与本次外伤存在直接因果关系；胡世坪因外伤致右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，经手术治疗，现遗留右腕关节丧失功能达25%以上后遗症，评定为人体损伤十级残疾；误工期限建议六个月（包括住院时间），护理期限建议二个月（包括住院时间），营养期限建议二个月。胡世坪为此支付鉴定费2600元。在审理过程中，经马付轩申请，一审法院委托浙江迪安司法鉴定中心对胡世坪伤病（因果）关系重新评定，伤残及误工期、护理期及营养期重新评定。该鉴定所于2019年1月8日出具浙迪司鉴[2018]临鉴字第1263号司法鉴定意见书，认定胡世坪于2017年5月14日因高坠伤造成右桡骨远端粉碎性骨折，右尺骨茎突骨折，行手术治疗；右臀部外伤。1、伤病关系评定：上述损伤与本次外伤存有直接因果关系。2、伤残评定：致右腕关节功能丧失25%以上，评定为人体损伤十级伤残（排除既往损伤情况下）。3、误工期、护理期及营养期评定：建议误工期以180日、护理期以60日、营养期以60日为宜。马付轩为此支付鉴定费4355元。因重新鉴定未改变胡世坪的伤残等级，故胡世坪的定残日应当为2018年8月9日。定残时，胡世坪已年满50周岁，并自2016年1月18日起居住于嘉兴市。其母亲（82周岁）共育有二子。胡世坪的物质性损失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，根据一审法院认定的证据及胡世坪的主张，参照《2017年浙江省人民生活等相关统计数据》及相关标准予以确定。一审法院核定的医疗费票据金额为31987.97元（32523.47元-伙食费509.5元-陪客躺椅费26元）。住院伙食补助费按胡世坪主张为255元。误工费按照2017年浙江省私营单位就业人员平均工资132元/天的标准参照鉴定意见计算180天，为23760元。护理费按照2017年浙江省私营单位就业人员年平均工资132元/天的标准参照鉴定意见计算60天，为7920元。营养费一审法院酌定1200元。关于胡世坪的残疾赔偿金，因事故发生时胡世坪居住在城镇且以非农收入为其主要收入来源，故狭义的残疾赔偿金按2017年度城镇居民人均可支配收入51261元/年的标准根据胡世坪的伤残等级（10%）计算20年，为102522元；被扶养人生活费根据胡世坪的被扶养人情况计算，为7981元（31924元/年×5年×10%÷2人）；残疾赔偿金合计110503元。交通费根据胡世坪就医的时间、地点、次数等因素酌定为400元。鉴定费根据票据据实结算为2600元。综上，胡世坪在本起事故中的物质性损失可确定的有：医疗费31987.97误工费住院伙食补助费护理费营养费伤残赔偿金鉴定费交通费以上合计：178625.97元。以上事实，有当事人所做的陈述及当事人提供的证据经庭审质证在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中马付轩将搬运模板的工作交由包括胡世坪在内的八人共同完成，如胡世坪在提供劳务后不能完成工作的，则不得请求报酬，故胡世坪和马付轩之间为承揽关系，而非胡世坪认为的劳务关系（雇佣关系）。因马付轩同时也为造成胡世坪受伤的侵权人，故对胡世坪基于侵权关系向马付轩主张相应赔偿责任的诉讼请求一审法院予以支持，本案案由应当变更为生命权、健康权、身体权纠纷。马付轩辩称其将工作交付给卢先明，且款项也由卢先明收取，故卢先明和胡世坪之间形成雇佣关系，与其没有关联。对此一审法院认为，胡世坪和卢先明在从事搬运过程中，地位相同、所得报酬基本相同（卢先明仅多10元联系费）；且胡世坪虽系卢先明联系召集而来，但马付轩提供的模板仅靠卢先明一人并不能在短时间内完成搬运工作，卢先明必然会召集其他人一同完成。在卢先明非以雇佣而仅以代为方式联系包括胡世坪在内的其他人员到场参与搬运工作时，马付轩即与卢先明及其所联系的人员一同形成承揽关系：马付轩为定作人，胡世坪、卢先明等为承揽人。故对马付轩辩称卢先明与胡世坪为雇佣关系的意见一审法院不予采纳。对于胡世坪、马付轩双方承担责任的比例。马付轩作为车主，在启动车辆前，应当尽到审慎义务，查明车辆情况、查看启动车辆时是否会对他人造成影响，但马付轩明知事故发生时其作为定作人，有其他承揽人员在车辆周围为马付轩从下往车上搬运模板，但其仍直接发动车辆，与胡世坪的损伤具有直接因果关系，应当承担侵权责任；胡世坪在车上搬运模板时，未注意周边环境，对事故的发生亦存在一定的过错；综合双方的过错程度，一审法院酌定胡世坪、马付轩承担责任的比例为3：7。事故造成胡世坪一个十级伤残，使胡世坪遭受了较大的精神痛苦，应予抚慰及补偿；根据侵权人的过错程度、承担的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平，一审法院酌定胡世坪的精神损害抚慰金为3500元；综上，马付轩应当赔偿胡世坪各项损失共计128538.18元[178625.97元×70%+3500元]；扣除其已经支付的26726.49元，尚需支付101811.69元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、马付轩于判决生效之日起十日内赔偿胡世坪损失101811.69元；二、驳回胡世坪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取595元，由胡世坪负担212元，马付轩负担383元，限于判决生效之日起七日内交纳一审法院。重新司法鉴定费4335元，由胡世坪负担1300元，马付轩负担3035元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查，事发当天马付轩派了两部农用车在工地装废模板。装的时候是两个人在地上，两个人在车上，地上的人把板送上去，上面的人接住摆好。一处的模板装完后，再挪动农用车去另一个处。二审中，马付轩陈述：“我联系的是卢先明，我跟他说明天要装车，让他联系几个人装车，他说有人的。”“我跟卢先明说好装一车410元。有四个人，一个人100元，再给卢先明10元电话费。卢先明具体找的谁我不知道。”“事发当天，我在屋里休息，他们喊我这一堆装完了，让我动一下车往前走。当天人比较多，有8个人在装车，我看了一下他们都在下面喝水休息，所以他们喊我动我就动了，也没有注意上面有没有人。”胡世坪陈述，没有听到马付轩按喇叭。本院认为，根据审理查明的事实，马付轩通过卢先明联系了包括胡世坪在内的数人来帮他搬运废模板，其与胡世坪等人之间成立承揽关系。胡世坪在承揽过程中因马付轩发动农用车而致其从车上跌落，属于一般侵权事由，应确定本案案由为侵权责任纠纷。根据我国《道路交通安全法》的规定，拖拉机不得用于载人。马付轩作为农用车车主及驾驶员，在发动农用车时未仔细观察，在未确保车上无人的情况下发动车辆，以致尚在车上的胡世坪因站立不稳而跌落，过错明显，一审确定其承担70%的责任，并无不当，二审予以确认。马付轩上诉称其在发动车辆时已按喇叭提示，无证据证实。退一步讲，即便属实，也仍应在确保车上无人的情况下才能发动车辆。事实证明，其在发动车辆时，仍有人在车上，说明其并未尽到审慎注意义务，由此造成的损失应由其承担相应的赔偿责任。有关各项赔偿标准，胡世坪在工地务工，一审按私营单位就业人员平均工资计算其误工费正确。同时一审按私营单位就业人员平均工资计算护理费，亦符合本地司法实践。因马付轩申请司法鉴定的结论未改变胡世坪自行委托鉴定的结论，故胡世坪自行委托鉴定所产生的费用应当纳入其损失，马付轩上诉认为应由胡世坪自负该部分损失，理由不能成立。至于被扶养人生活费，一审中胡世坪已提供了由当地公安派出所盖章确认的《交通事故死（伤）者及家庭情况登记》，一审据此确定其被抚养人生活费正确，二审予以确认。综上所述，马付轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人马付轩负担。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一九年六月十一日书记员 苏 轶