山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终204号   上诉人（原审原告）：邢某，男，1958年4月11日出生，汉族，湖北省阳新县人，现住湖北省。   委托诉讼代理人：秦某，山西朔风律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：繁峙县鑫茂建筑工程公司，住所地：山西省繁峙县繁城镇石龙街。   法定代表人：刘某1，职务经理。   委托诉讼代理人：岳某，山西盈甲律师事务所律师。   原审被告：刘某2，男，1957年3月16日出生，汉族，山西省繁峙县人，现住繁峙县柏家庄乡柏家庄村。   委托诉讼代理人：胡某，山西雷坤律师事务所律师。   上诉人邢某与被上诉人繁寺县鑫茂建筑工程公司（以下简称鑫茂公司）、原审被告刘某2建设工程施工合同纠纷一案，邢某不服山西省朔州市中级人民法院于2018年11月6日作出的（2017）晋06民初字42号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邢某及委托代理人秦某，被上诉人繁峙县鑫茂建筑工程公司的委托代理人岳某，原审被告刘某2的委托代理人胡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审原告邢某诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款6243564.96元，支付原告从2010年2月至付清工程欠款期间的违约金；2、诉讼费由二被告承担。   事实与理由：被告刘某2挂靠鑫茂公司承揽中煤平朔集团有限公司一、二、三号井的井下巷道清理、路面硬化、井巷喷浆工程，在施工过程中其称谓“繁峙队”。2005年7月18日“繁峙队”委托李某与原告签订了《井下喷浆工程合同书》，合同约定原告为被告喷浆施工，每立方米960元计算，被告提取25%的管理费，原告提取75%支付工人工资，被告按原告施工进度支付部分生活费，工程完毕验收合格扣除材料费，其余一次付清。合同签订后原告开始施工，到2010年1月底工程完工，但被告只支付了100万元的生活费后不再支付，原告与其带领的40多农民工无法生活，多次向二被告索要工程款，但二被告均以各种理由推诿不予支付，为此，提起诉讼。   被告鑫茂公司辩称：1、邢某诉称的事实和理由将承揽喷浆劳务的事实虚构成了劳务转包的事实。2005年-2010年鑫茂公司组建项目部，投入资金、组织机械设备技术材料人工等，陆续承建了中煤平朔集团有限公司矿井建设工程中的部分辅助工作，历年承建各个子项工程，相互独立，项目部的经理是该公司高级工程师刘某2，现场负责人是职工刘某3（刘国柱），技术负责人是职工梁某，六年多的施工期间对各个子项工程鑫茂公司除了根据工程需要，将部分喷浆作业交由第三人完成外，对所承建的各喷浆工程没有采取任何形式的转包或分包，其中的喷浆劳务作业除邢某外，还有曹茂加、赵华、崔二娃、景座等人。邢某起诉状、再审申请书中将该事实诉称为繁峙队承包的中煤平朔集团有限公司一、二、三号井的巷道清理喷浆工程、路面硬化，井巷喷浆交由邢某组织人员施工，该陈述夸大了工程的范围，将喷浆劳务作业夸大到路面硬化和清理等，邢某的该诉称不具有真实性，邢某作为一个务工人员，根本不具有其陈述的转接工程的能力。2、邢某和李某2005年7月18日签订的《井下喷浆工程合同书》不成立，李某在项目部从事的是机械维修工作，其无权代表鑫茂公司签订合同，鑫茂公司也没有对该份合同书予以追认，因此该份合同书对鑫茂公司不具有任何约束力，更不能成为邢某起诉鑫茂公司理由和依据。3、邢某诉请给付巨额工程款没有事实依据。2005年以来鑫茂公司陆续承建工程，每个施工地点不一样，施工内容也不一样，邢某用该份合同书为依据要求支付工程价款，无事实依据。鑫茂公司给各个承揽人的费用都是现场结账，对邢某的全部工程价款已全部结清。4、邢某的诉讼请求已超过诉讼时效。请求人民法院驳回邢某的诉讼请求。   刘某2及其委托诉讼代理人辩称：其原系鑫茂公司职工，当时履行的是职务行为，不是挂靠关系，邢某是鑫茂公司的劳务人员，不是承包人，不存在工程承包行为，李某没有资格及权利代表鑫茂公司签订任何合同，本案签订的《井下喷浆工程合同书》没有经过鑫茂公司的追认，也不构成表见代理，该合同对鑫茂公司不发生任何效力。2011年鑫茂公司工地发生泥石流，导致账目流失。邢某的诉讼行为是虚假诉讼，请求驳回邢某对刘某2的诉讼请求。   一审判决查明，2005年7月18日，李某以“繁峙队”名义与邢某签订《井下喷浆工程合同书》，合同约定结算方式：井下喷浆按每立方960元计算，甲方提取25%管理费等，乙方提取75%支付工人工资，喷浆所须一切材料费用，甲方应按乙方施工进度，支付乙方部分生活费，工程完毕经甲方验收合格后扣除材料费用，其余一次付清。后邢某组织人员在中煤平朔集团有限公司开始喷浆施工，鑫茂公司支付邢某100多万元的工程款后，再未支付，遂双方形成诉讼。刘某2系鑫茂公司工程项目的负责人，没有借用资质的情形。诉讼期间，依邢某的申请，一审法院调取了鑫茂公司和中煤平朔集团有限公司2005-2010年度井工一、二、三号井的全部巷道清理、路面硬化和井巷喷浆工程合同及结算资料，并委托第三方鉴定机构北京中兴恒工程咨询有限公司对涉案工程量和工程造价进行鉴定，该鉴定机构以鉴定依据不确切，无法进行鉴定为由退回，后邢某主动撤回重新鉴定的申请，并自行委托湖北省黄石众信造价咨询有限公司对涉案的工程量及喷浆造价进行了鉴定；另，邢某在诉讼期间增加诉讼请求，将其诉求拖欠工程款6243564.96元，变更增加为9077452.92元，一审法院在通知其对增加的标的额予以缴纳诉讼费后，邢某却因经济困难为由拒绝缴纳，并表示放弃增加的诉讼请求。   一审法院认为，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一、二条规定，建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定为合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李某与邢某签订的《井下喷浆工程合同书》，因邢某无建筑施工资质，应认定该合同无效。但合同签订后，邢某即按合同约定进行了喷浆施工，对此双方均予以认可，鑫茂公司也已实际支付了邢某工程款100多万元，工程实际使用人中煤平朔集团有限公司虽未对该工程进行验收，但该工程已使用多年，故应视为该工程验收合格，对邢某主张支付工程价款的诉讼请求可参照该合同约定。   本案争议的焦点是邢某喷浆施工的工程量，由工程量来确定工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需的证据，人民法院应当调查收集。”法院根据邢某的申请调取了鑫茂公司与中煤平朔集团有限公司2005-2010年度井工一、二、三号井的全部巷道清理、路面硬化和井巷喷浆工程合同及结算资料，并依法委托第三方鉴定机构北京中兴恒工程咨询有限公司对涉案工程量和工程造价进行鉴定，但该鉴定机构以鉴定依据不确切，无法进行鉴定为由退回，后邢某主动撤回重新鉴定的申请，并自行委托湖北省黄石众信造价咨询有限公司对涉案的工程量及喷浆造价进行了鉴定，但该鉴定的程序和过程有违相关法律、法规的规定，不予采信。邢某虽提供相应证据欲证明其实际施工的工程量，但现有证据仅能证明鑫茂公司与中煤平朔集团有限公司施工的工程量和工程价款，不能充分证明邢某为鑫茂公司施工的工程量及工程价款，更无法确定逾期付款的违约金，故邢某应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院不予支持。关于鑫茂公司和刘某2辩称的工程款已全部结清、本案属虚假诉讼且超过诉讼时效等辩解理由，因其未提供相关证据证明，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邢某的诉讼请求。   一审判决作出后，邢某不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，被上诉人及原审被告连带支付上诉人工程款6243564.96元，支付从2010年2月至付清工程欠款期间按人民银行同期同类贷款利息计算的违约金；2、全部诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。   事实与理由：   （一）2005年到2010年，鑫茂公司在中煤平朔集团公司安家岭井工矿的全部喷浆过程都是上诉人做的，没有其他人施工，鑫茂公司的喷浆工程量就是上诉人为鑫茂公司施工的工程量，上诉人的工程量能够确定。第一，上诉人清楚知道，从2005年上诉人与被上诉人签订合同后直至2010年初完工的整个喷浆施工过程，只有上诉人一家为被上诉人做井巷喷浆过程，根本没有其他人、其他工队做过。第二，上诉人证人能够证实。上诉人的施工队长曹茂加、邢宏志、邢宏武、周汉民在原审中提供书面证明并出庭证明了被上诉人的喷浆工程都是上诉人做的；在省高院再审时另一队长周现书出庭证实，他从2006年上半年到2010年一直跟着邢某在安家岭1、2、3号井做喷浆。第三，被上诉人的工作人员能够证实。被上诉人的施工队长高建伟的电话录音第2页“他们喷浆都是你干的，没用个别人吧”、14页“多少年在一块干活，这些活儿都是你干的，全我记得，这活儿是你干的，保证在谁的面前我不给你说瞎话”；张恩来询问笔录“邢某给他们井下喷浆工程施工的，从一开始到我手里（2006年10月份到2009年10月份给繁峙队当队长）的喷浆全是邢某做的”。第四，平朔公司管理人员能够证实。1、二号井工矿安检员孙贵仁证实，在2006年10月至2011年10月他做安检员期间开仔太柏为二号井工矿井下喷浆施工；2、二号井工矿安检员贾天兴证实，在2006年10月至2011年12月期间开邢某在二号井做喷浆施工；3、平朔公司井下施工测量主管靳朝阳在再审中向省高院出庭作证证实，他从2006年1月份开始在井工二矿地质测量部工作，从2007年6月份至2012年4月份担任测量部主管，繁峙队的井下喷浆施工全部是邢某做的；4、平朔安全质量标准化办公室出具的证明证实，繁峙队井下喷浆工程主要是邢某的施工队做的，公安机关对张利海的询问笔录中证实，2008年邢某领了一伙人喷浆铺底，繁峙县鑫茂建筑工程公司承揽的，我只知道邢某在这项工程干活，有没有别人参与我不清楚。第五，被上诉人的证据无法否定只有上诉人一家喷浆施工的事实。1、被上诉人一审答辩状说，喷浆作业初邢某外还有曹茂加、赵华、崔二娃、景座等人，在梁某的证词中说有七八个组做喷浆工程，前后矛盾，显然存在虚假陈述；2、曹茂加、赵华、崔二娃、景座都是上诉人的工人，是跟着上诉人做喷浆的，没有单独做过，景座试着做过几十米，塌了，上诉人重新做的，这些问题原一审中曹茂加、崔二娃、景座出庭时己经讲清楚了。3、被上诉人所说的邢某干了一年，06年己经结清。但从原审证据来看，原出庭证人刘某2的姐夫殷太平说邢某从2006年到2008年干了3年，屡次结清；矿方技术总工程师张利海证明邢某2008年在做喷浆工程；4、证人李某、梁某、刘某3的身份不具备证人的身份，他们都是被告鑫茂公司的高级管理人员，其陈述是当事人陈述，证言不能作为证据使用，不能作为认定案件事实的依据。5、刘某3当庭说是他直接付款给上诉人的，其他人没有付过，在原审中殷太平说是他付款给原告的，其二人说法矛盾，其中必然有人是作伪证。同时刘某3当庭说他和邢某打了四五年交道，这显然和原告主张的工程施工时间四年半相吻合，被上诉人所谓的施工一年并己结清、还有其他人做喷浆是明显的谎言，无法否定上诉人独家为被上诉人喷浆的事实。被上诉人在中煤平朔集团公司安家岭二号井工矿1、2、3号井的全部喷浆工程全部由上诉人邢某施工完成，证明了被上诉人的喷浆工程量就证明了上诉人的工程量，上述大量证据相互印证，多角度证明，一审判决未否定上诉人提供的上述证据，二审应予认定。   （二）鉴定程序及过程不违法，应予采信。第一，法律、法规没有规定在诉讼过程在当事人不能单方委托鉴定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条明确规定当事人可以自行委托鉴定。该条同时规定，“另一方当事人有证据足以反驳并重新鉴定，人民法院应予准许”，该规定说明当事人自行委托鉴定机构做出的鉴定结论另一方当事人没有证据足以反驳的，法院应予采信，有证据足以反驳的，应当重新鉴定。第二，上诉人提供的资料一部分是法院向中煤平朔集团公司调取的证据，一部分是上诉人在诉讼中己经向法院提交的证据，法院可以结合证据的认定做出相应的采纳，不应全部不采信。第三，民事诉讼法77条规定：“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。”该规定鉴定人有权这样做，而不是有义务这样做，因此没有调查资料和询问当事人是合法的。第四，司法解释规定的签名盖章问题，鉴定结论中加盖了个人的签名章，公司也己加盖了鉴定专章，均不违法。第五，缺少了鉴定人资格证复印件和非鉴定人出庭作证，是可以弥补的。因此，鉴定报告虽有轻微欠缺，但不至于违反法律法规而不予采信，请求二审法院在查明事实的基础上做相应的采信。   （三）工程量及造价可以直接认定。工程量书证来源于两个方面，一部分是一审法院向中煤平朔集团有限公司调取的被上诉人的2005年一2010年井工1、2、3号井的喷浆工程合同及结算资料，其中合同及其附件能够直接证明（少部分需其他证据佐证）上诉人邢某为平朔公司喷浆施工量为9774.92立方米，按合同计算价款为7037942.4元；第二部分是，原二审中上诉人向山西省高院提交（本次一审又提交）的《安全技术措施》和《施工通知单》证实，该部分工程量为7597.84立方米，按合同计算价款   为5470444.8元，书证可以证实的喷浆工程量为17372.76立方米，工程款为12508387.2元。第二部分是上诉人在施工前，被上诉人交给上诉人的书面资料，上诉人施工均按此施工，这部分工程资料因在上诉人手上，所以被上诉人没有交回中煤平朔集团公司，因此法院向中煤平朔公司调取的资料中正好没有这一部分，两部分结合起来基本能够完整证明上诉人完成的工程量。   （四）违约金是司法解释规定的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照最高人民法院发布的同期同类贷款利率计息。”因此，欠付工程款应参照人民银行同期同类利率计算利息。请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。   鑫茂公司、刘某2答辩认为邢某所诉承包鑫茂公司喷浆工程不实，双方之间是劳务关系；鑫茂公司欠付邢某工程款没有事实依据，劳务承揽费已全部付清，应驳回上诉，维持一审判决。   本院二审查明事实与一审判决一致。各方当事人均未提供新的证据。   本院认为，本案经过多次审理，双方争议焦点始终是鑫茂公司在中煤平朔集团公司安家岭井矿一、二、三号井的喷浆工程是否全部由上诉人邢某施工完成。对于邢某确实进行过施工、鑫茂公司已支付一百余万元的事实双方无争议。   邢某主张安家岭井矿一、二、三号井的喷浆工程全部由其施工完成，具体的施工工程量应由其举证证明。但从几次审理情况看，邢某提供的证人证言及部分施工通知单仅能证明其进行过施工，不能证明具体的工程量。一审法院调取了鑫茂公司和中煤平朔集团有限公司全部施工资料，委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构以鉴定依据不确切，无法进行鉴定为由退回。邢某自行委托湖北省黄石众信造价咨询有限公司对涉案工程量及喷浆造价进行了鉴定，鑫茂公司认为该鉴定报告是由邢某单方委托鉴定并依其个人提供的施工资料作出的，不予认可。邢某上诉称给鉴定机构提供的资料一部分是法院向中煤平朔集团公司调取的证据，一部分是其在诉讼中向法院提交的证据，均可采信，但因上述证据不能证明涉案工程全部由邢某单独完成，加之鉴定机构未询问双方当事人，报告形式存在瑕疵，一审法院不予采纳并无不当。邢某不能证明施工过程中鑫茂公司与其有过具体工程量的协议，也没有双方认可的结算依据，故主张涉案喷浆工程全部由其施工完成的证据不足，无法支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”鉴于邢某所举证据不能证明具体工程量，工程款亦无法确定，请求鑫茂公司支付其欠付工程款及违约金的诉讼请求，也是上诉请求，无法支持。   邢某主张人民法院可以按照鑫茂公司和中煤平朔集团有限公司的施工资料及邢某代理人计算的施工量之和直接认定为邢某的施工量缺乏事实及法律依据，不予采纳。   综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。邢某所提上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费55504.95，由邢某承担。   本判决为终审判决。   审判长 殷 泽   审判员 韩德荣   审判员 王国平     二○一九年六月二十四日   书记员 刘宇霖