湖北省郧西县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鄂0322行初13号 原告郧西鑫华房地产开发有限公司。 住所地：郧西县城关镇西安大道118号。 法定代表人：何孝炳，男，任该公司总经理职务。 委托诉讼代理人：谌甲军，男，湖北正星律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被告郧西县房地产管理局。 住所地：郧西县城关镇人民路8号。 法定代表人：李斌，男，系该局局长。 出庭代表人：王贤国，男，系该局副局长。 委托诉讼代理人：艾芳，女，湖北豪然律师事务所律师。代理权限：收集、提供证据，出庭参加诉讼。 原告郧西鑫华房地产开发有限公司不服被告郧西县房地产管理局对其作出的西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定，于2019年2月19日向本院提起行政诉讼。本院于2019年2月19日立案后，于2019年2月25日向被告送达了诉状副本、应诉通知书、举证通知书、廉政监督卡等。本院依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案。原告郧西鑫华房地产开发有限公司的法定代表人何孝炳、委托诉讼代理人谌甲军，被告郧西县房地产管理局指派出庭人王贤国及委托诉讼代理人艾芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郧西鑫华房地产开发有限公司诉称：2019年1月27日我方依法向被告申请由被告对我公司所开发的东方明珠商住楼C栋房屋办理商品房预售许可手续，并依法提交了符合《商品房预售管理办法》第五条、第七条规定的法定商品房预售许可条件的相关资料，而被告于2019年1月29日向我公司作出西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书。我方认为被告所做出的上述不予商品房预售许可决定书是错误的，也是不合法的，我方的申请符合法定的商品房预售许可条件，被告应当依法向我方作出准予预售的许可决定，并向我方颁发《商品房预售许可证》，表现在：一、我方申请被告对我方所开发的东方明珠商住楼C栋房屋办理商品房预售许可手续符合法定的商品房预售许可条件，被告应当依法向我方作出准予预售的许可决定，并向我方颁发《商品房预售许可证》。根据《商品房预售许可管理办法》第五条规定：“商品房预售应当符合下列条件：1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；2、持有建设工程规划许可证和施工许可证；3、按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期”。我方申请被告进行商品房预售许可的东方明珠商住楼C栋房屋完全符合上述条件，且我方该东方明珠商住楼C栋房屋尚未施工完毕，处于继续施工过程中，我方申请中已经按照《商品房预售许可管理办法》第七条的规定提交了相关证件及资料，被告应当依据《商品房预售许可管理办法》第八条规定为我公司作出准予预售的许可决定，并向我方颁发《商品房预售许可证》。二、被告以我方提交的我公司与十堰市天厦建筑有限公司（下面简称天厦公司）签订的施工合同已被湖北省高级人民法院民事判决书认定无效及认为我公司没有提交C栋房屋已由郧西县建设行政主管部门同意恢复施工的证明材料两个理由，而对我公司申请作出了上述不予商品房预售许可决定书是错误的。1、根据《商品房预售许可管理办法》第七条第（五）项的规定，其只是要求开发企业提供工程施工合同，而没有规定被告具有对开发企业所提交的工程施工合同是否合法有效进行审查，在此情况下，被告依法是不具有对申请人所提供的施工合同是否有效进行实质审查的权利。我公司与天厦公司之间的施工合同实质上是否有效，不属于被告进行商品房预售许可所审查的范畴，被告依法只需要在形式上审查我公司申请的项目是否有施工合同及该施工合同是否真实即可，被告进行商品房预售许可对申请人提交的施工合同是否有效不作实质审查，只需作形式审查，被告不得因施工合同的无效而作为其作出不予商品房预售许可的依据。2、被告要求原告提交C栋房屋是否具有郧西县建设行政主管部门同意恢复施工的证明材料是没有法律依据的。被告对原告进行商品房预售许可申请时，有权要求原告提交的材料必须有法律规定，根据《行政许可法》第三十一条规定：“行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术材料和其他材料”，《商品房预售许可管理办法》第七条规定了开发企业申请商品房预售许可需要提交的证件及材料，而本案被告在其作出的上述不予商品房预售许可决定书中所认为原告未提交的C栋房屋是否具有郧西县建设行政主管部门同意恢复施工的证明材料不是《商品房预售许可管理办法》第七条所规定的材料之一。三、被告向原告作出上述不予商品房预售决定书违反法定程序，依法应予撤销。被告曾经于2018年4月11日对我方作出西房预决字（2018）02号不予商品房预售许可决定书，在我方于2018年9月17日向郧西县人民法院提起行政诉讼后，郧西县人民法院于2018年12月21日判决撤消了该不予商品房预售许可决定书，并要求被告在判决生效后30日内重新对原告申请办理商品房预售作出行政许可。被告却又以同一事实和理由重新作出与该不予商品房预售许可决定书基本相同的西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书，此不予许可决定违反了《行政诉讼法》及相关司法解释，依法应予撤销。请求：1、依法撤销被告作出的郧西县房地产管理局西房预决字（2019）01号不予商品房预售决定书；同时判令被告及时为原告方所申请的东方明珠商住楼C栋房屋做出准予预售的许可决定，并颁发《商品房预售许可证》等行政许可手续；2、由被告承担本案一切诉讼费用。 原告郧西鑫华房地产开发有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 证据一、原告郧西鑫华房地产开发有限公司公司营业执照复印件、法人身份证明书、身份证复印件一份。证明原告的主体身份及法定代表人基本情况。 证据二、被告郧西县房管局作出的西房预决字（2019）01不予商品房预售许可决定书一份。证明：被告做出了不予商品房预售许可决定，我方认为该决定错误，应该予以撤销。 证据三、1、原告郧西鑫华房地产开发有限公司资质证书复印件一份。 2、原告郧西鑫华房地产开发有限公司宗地图复印件、土地使用权复印件各一份。 3、郧西县发展和改革局[2007]238号文件复印件一份。 4、建设用地规划许可证字第（2008）002号复印件、原告开户许可证复印件、建设工程规划许可证建字第（2010）046号复印件、建筑工程施工许可证复印件各一份。 5、湖北省建设工程施工合同复印件一份。 6、建设工程委托合同复印件一份。 7、东方明珠C栋楼施工进度表复印件一份。 8、郧西县商品房预售资金监督使用管理协议书及鑫华广场C栋销售价格表复印件各一份。 9、东方明珠C栋楼预售方案及十堰东方物业管理有限公司物业服务合同复印件各一份。 10、房屋建筑面积测绘成果书复印件一份。 11、原告写给被告申请、申请书复印件各一份。 上述证据证明：原告向被告申请办理东方明珠C栋商品房预售许可的资料齐全手续合法，被告应该给原告办理C栋房屋预售许可证。 证据四、十堰市华脉建筑勘察设计有限公司郧西分公司出具证明及该公司对涉案工程项目规划图纸复印件一份。证明1、涉案项目房屋截至目前尚未竣工，整体工程量已经施工达到了75％-80％，符合要求办理预售的条件；2、胡俟签字的效果图，证明整改加层以及C栋的施工得到时任县委书记胡俟的同意。 被告郧西县房地产管理局辩称：一、我局作出的郧西县房管局西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书正确，请予以维持。我局应该对申请的材料进行实质性审查，如果只进行形式上审查，是对工作、对社会的不负责，房地产市场会进入无序状态。1、法律没有明确规定行政机关应该进行实质性审查还是形式上审查，但是从《物权法》对登记机关的职责规定、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》关于行政机关承担责任的规定及《房屋登记办法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定看，要求房屋登记机关不仅应当进行形式审查，还应当进行实质性审查。《商品房预售许可管理办法》第七条规定“开发企业申请预售许可，应当提交《商品房预售许可申请表》等六个方面的证件及资料”，如不进行实质性审查就不能保证合法、合格的商品房进入市场。2、《商品房预售许可管理办法》第八条第二款规定“房地产管理部门对开发企业提供的有关材料是否符合法定条件进行审核。”明确规定了房地产管理部门对开发企业提供的有关材料的合法性、真实性、有效性进行审查。3、人民法院的裁判具有公信力，对于本案湖北省高级人民法院作出的（2012）鄂民一终字第113号民事判决书，我局不能明知该商品房预售许可申请材料被法院判决存在瑕疵还视而不见。二、原告认为我局要求“提供县建设行政主管部门同意恢复施工的证明材料”是与申请的行政许可无关的材料。《商品房预售许可管理办法》第七条第五项要求申请人提供“工程施工合同及关于施工进度的说明”是商品房工程建设合法、质量合格的基本保证，（2012）鄂民一终字第113号民事判决书明确了“2010年5月28日,……被郧西县建设行政主管部门责令停工，天厦公司随后撤离施工现场，截止停工时，……C栋仅施工基础部分”。原告为了证明其基础部分以上的建筑施工的合法性和工程质量合格有必要提供主管部门同意其恢复施工的证明材料。三、原告认为被告作出的不予许可决定书是违反法定程序的，与客观事实不符。不予许可决定虽然内容相同，但是是基于不同的事实和理由，符合法律规定。 被告郧西县房地产管理局为支持其抗辩理由向本院提交了如下证据： 证据一、郧西县房管局西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书，证明被告作出了具体行政行为。 证据二、原告向我单位申请预售的材料一套：1.商品房预售许可申请表；2、企业的《营业执照》和资质证书；3、发改局立项文件；4、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；5、工程施工合同及关于施工进度的说明；6、C栋的房屋建筑面积与测绘成果书；7、C栋商品房预售方案及预售商品房分层平面图；8、物业管理服务合同。 证据三、（2012）鄂民一终第113号判决书，证明原告提交的施工合同已被法院认定无效，且被行政主管部门责令停工的事实，证明被告做出的不予许可的理由是成立的。 被告郧西县房地产管理局对原告鑫华房地产开发有限公司提供的证据一无异议。对证据二的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告的说法缺乏依据。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议，认为原告提供的手续有些是不合法的，其中施工合同已经被法院生效判决认定是无效的。对证据四中的十堰华脉建筑勘察设计有限公司出具的证明，认为该证明确实提交了，但是提交这个材料是多余的，并且出具证明的主体不合适；对其中的胡俟签字的效果图，认为该效果图没有向我局提交，且与预售许可没有关系。 原告鑫华房地产开发有限公司对被告郧西县房地产管理局提供的证据一真实性无异议，认为被告作出的该行政行为错误。对证据二认为原告还提供的有十堰华脉建筑勘察设计有限公司出具的证明，证明工程完成量百分之75-80。还提交有建设用地许可证，开户许可证，建设工程委托监理合同，预售资金监督使用管理协议书及新华广场C栋销售价格表及有胡俟签字的效果图一份。对证据三的真实性无异议，证明目的有异议。认为被告以该判决的存在对原告作出不予行政许可是错误的，原告提交的施工合同被告只需作形式审查，不必要进行实质审查，该合同无论是否有效，均不影响被告向原告颁发预售许可，并且该项目的A，B，C、D四栋都是使用同一份施工合同，被告已经为原告核发了A、B、D栋的预售许可，只有C栋没有颁发许可。 对上述原告、被告均无异议的证据，因不违反法律法规的规定，本院予以采信。 对各方当事人提出异议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据二，是被告作出的不与商品房预售许可决定书，证明被告作出了行政行为，故该组证据本院予以采信。对原告提供的证据三是原告向被告提供的符合商品房预售许可所要求的相关资料，其中施工合同虽然被法院判决书认定无效，但该施工合同原被告双方均认可其真实性且提供给了被告，故该组证据本院予以采信。对证据四中的1，该证明工程未竣工，符合商品房预售许可的相关规定，故该组证据的1本院予以采信。对证据四中的2时任县领导签字的效果图与本案商品房预售许可无关，故该组证据的2本院不予采信。 对被告提供的证据一，该证据证明目的是被告作出了行政行为，本院予以采信。对被告提供的证据二，该证据双方有异议的是原告是否向被告提交了建设工程委托监理合同、胡俟签字的效果图两份资料，由于在庭审中被告已经明确说明如果在不考虑施工合同被法院判决撤销的情况下，原告提交的商品房预售许可的相关资料齐全，故该两份资料的提交与否不影响本案审理，故该组证据本院不予以采信。对被告提出的证据三，该判决书认定了原告提交的施工合同无效，但是被告仅根据该判决而对原告提交真实的施工合同作出不予商品房预售许可决定缺乏依据。 经审理查明：2019年1月27日原告郧西鑫华房地产开发有限公司向被告申请由被告郧西县房地产管理局对其开发的东方明珠商住楼C栋房屋办理商品房预售许可手续，并提交了相关资料，被告以原告与天厦建筑有限公司签订的施工合同被法院判决认定无效且未提供县建设行政主管部门同意恢复施工的证明材料为由，于2019年1月29日向原告作出西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书。原告对该不予商品房预售许可决定不服，于2019年2月19日向法院提出了行政诉讼，请求：1、依法撤销被告作出的郧西县房地产管理局西房预决字（2019）01号不予商品房预售决定书；同时判令被告及时为原告方所申请的东方明珠商住楼C栋房屋做出商准予预售的许可决定，并颁发《商品房预售许可证》等行政许可手续；2、由被告承担本案一切诉讼费用。 另查明：原告曾于2018年9月17日对被告原作出的西房预决字（2018）02号不予商品房预售许可决定不服向郧西县人民法院提起诉讼，因被告在法定期限内未向法庭提供作出行政行为的证据材料，故被郧西县人民法院于2018年12月21日判决撤销了被告作出的不予商品房预售许可决定。 本院认为：被告郧西县房地产管理局负责郧西县县域内商品房的销售管理工作，为了规范商品房销售行为，保障商品房交易双方当事人的合法权益，对房地产企业申请商品房预售许可，根据当事人申请和提供的相关材料，应当做出商品房预售许可和商品房不予预售许可。根据《城市商品房预售许可管理办法》第五条“商品房预售应当符合下列条件：（一）、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）、持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期”和第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）、商品房预售许可申请表；（二）、开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）、投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）、工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）、商品房预售方案。预售方案应当说明预售房的位置、面积、竣工交付日期等内容。并应当附预售商品房分层平面图”的规定。本案原告郧西鑫华房地产开发有限公司对其建设的东方明珠商住楼C栋向被告申请办理商品房预售许可时，提供了符合商品房预售许可的相关资料，被告仅对原告向其提供的申请商品房预售许可资料中的施工合同提出异议，认为其他资料均符合申请要件。对此，因原告申请开发的“东方明珠”项目涉及四栋商住楼，该项目按照设计原告目前整体工程量已经施工达到75%-80%，故该项目目前属尚未竣工，同时原告又向被告完整的提交了申请商品房预售许可的证件及资料，被告虽对原告提供的证件和资料中的施工合同提出异议，认为该施工合同已被人民法院认定无效，但在庭审中原、被告双方又对该施工合同的真实性无异议，故本院认为原告向被告提供的申请办理商品房预售许可的证件及资料齐全，符合办理许可要件，被告因此理由而对原告申请办理商品房预售许可作出不予许可的决定明显不当。原告认为被告作出的西房预决字（2018）02号不予商品房预售许可决定被人民法院撤销后又于2019年1月29日以同一事实和理由作出西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定程序违法，对此本院认为法院撤销的理由是被告在法定期限内未向法庭提供作出行政行为的证据，故不存在违法，对原告此观点本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（六）项之规定，判决如下： 一、撤销被告郧西县房地产管理局于2019年1月29日对原告郧西鑫华房地产开发有限公司作出的西房预决字（2019）01号不予商品房预售许可决定书； 二、被告郧西县房地产管理局在本判决生效后三十日内对原告郧西鑫华房地产开发有限公司申请办理商品房预售作出预售许可。 案件受理费50元，由被告郧西县房地产管理局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交上诉费50元，十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院；开户银行：农业银行十堰北京路支行；账户号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇湖北省十堰市中级人民法院，邮编442000；地址：十堰市浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满后七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。 审 判 长  董 斌 审 判 员  袁真阔 人民陪审员  王永祥 二〇一九年六月六日 书 记 员  李 镇 附本案所适用的法律依据： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。