山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再181号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：朱振林，男，1981年3月3日出生，汉族，住山东省聊城市。委托诉讼代理人：李刚，山东智祥律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：南通五建控股集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇泰山路18号。法定代表人：曹卫东，董事长。委托诉讼代理人：周家魁，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁舜斌，男，该公司员工。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：聊城鲁盛房地产开发有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区花园北路66号。法定代表人：裴海潇，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张克广，山东光岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：白立普，男，该公司员工。一审第三人：山东聊城德利建筑安装有限公司，住所地山东省聊城市高新区张庄工业园德利路1号。法定代表人：施得立，经理。委托诉讼代理人：王国睿，山东同心达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张记栋，山东同心达律师事务所律师。再审申请人朱振林因与被申请人南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）、聊城鲁盛房地产开发有限公司（以下简称鲁盛公司）、一审第三人山东聊城德利建筑安装有限公司（以下简称德利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1614号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月18日作出（2018）鲁民申4890号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人朱振林及其委托诉讼代理人李刚，被申请人南通五建公司的委托诉讼代理人周家魁、丁舜斌，鲁盛公司的委托诉讼代理人张克广、白立普，一审第三人德利公司的委托诉讼代理人王国睿、张记栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱振林申请再审称，1.撤销山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1614号民事判决；2.被申请人南通五建公司、鲁盛公司支付申请人工程款302912.5元；3.判令被申请人南通五建公司承担一、二审诉讼费用。申请理由：有新的证据能够推翻原审判决。新证据一，南通五建公司与宋安祥、朱振林2013年1月19日签订的补充协议一份，协议书下方南通五建公司在涉案工地唯一负责人嵇荣胜书写的“乙方就鲁化小区11#、12#、13#楼水电暖安装已完成穿线工程（2层以上）应支付原合同全部价款的75%”，说明南通五建公司在撤出工地之前已对申请人施工的工程量进行了核实，并书写以上内容予以确认。新证据二，张文虎证人证言，证实嵇荣胜在书写以上内容时，张文虎在场，知悉2013年1月19日申请人与南通五建公司已对涉案工程的工程量进行了核实，应支付全部价款75%的事实。自2013年1月19日工程量核实后，申请人继续施工，至2013年2月份南通五建公司撤离时，申请人施工工程量已远超75%工程量，南通五建公司至少应支付75%工程款，扣除已支付的，还应支付302912.5元。南通五建公司辩称，1.申请人提交的补充协议不属于新证据。该补充协议形成于2012年11月24日，申请人未向原审法院提交过这份证据，也没有对逾期提交说明理由。2.补充协议的真实性存疑。协议上加盖印章的同时没有被申请人授权委托人的签字，不符合被申请人的一贯做法，该协议在付款方式上做了大幅修改，不是被申请人的真实意思表示，被申请人从未见过这份补充协议。2013年9月11日本案工程南通五建建设工程有限公司聊城分公司（以下简称聊城分公司）经理杜锋因涉嫌伪造公司印章罪被判刑8个月，该案中所伪造的公司印章就包括本案聊城分公司的印章。而且已经鉴定所使用的印章均为伪造，请法庭对这份补充协议当中加盖的聊城分公司印章认定为假章。3.补充协议上嵇荣胜的签字无效，《建筑安装工程承包合同补充协议》明确规定，黄建忠为现场施工负责人，嵇荣胜无权代表被申请人对外结算。且补充协议上是否是嵇荣胜所签无法确认真实性，嵇荣胜也没有出庭接受质证和审核。4.张文虎的证明无效。张文虎此前已出庭作证，从未证明被申请人已与申请人做过结算，张文虎两次证词说法截然相反。在申请人提交的另一份补充协议中，张文虎为申请人担保，说明张文虎与申请人有利害关系，不适宜出庭作证。5.2013年1月24日我方退场并和申请人签订补充协议，并约定了我方应该付给申请人的款项，我方已经付完。截至目前，申请人无法举证证明应付款项具体数额，请求依法驳回申请人的再审申请。鲁盛公司辩称，1.申请人诉求鲁盛公司承担相应义务诉讼主体不合法，鲁盛公司和申请人没有任何合同关系，不属于合同相对方，鲁盛公司也未指定南通五建公司让申请人进行施工，对申请人和南通五建公司的相关协议不知情，所以鲁盛公司在本案中不属于适格的被申请人，不应承担任何义务。2.鲁盛公司和南通五建公司之间原签订的施工合同系一次性闭口价进行的工程款约定，协议履行中南通五建公司存在违约行为，应向鲁盛公司承担相应违约责任。鲁盛公司不拖欠南通五建公司任何的工程款项，在本案中不应承担任何支付工程款的义务。3.申请人已于本案一审期间主动撤回了要求鲁盛公司承担支付款的相应诉求。本次再审申请中再次提出要求鲁盛公司承担相应义务违反法律规定不应得到支持。4.申请人在本案中提交的所谓新证据不属于法定的新证据，不具有真实性，其与原一、二审均存在矛盾不应作为定案依据。综上原二审判决认定事实清楚适用法律正确，请求依法驳回申请人对鲁盛公司的诉讼请求。德利公司述称，德利公司已将应支付申请人的款项，全部履行完毕，而且申请人在一、二审以及再审的请求中也明确的表示不在向德利公司主张权利。朱振林向一审法院起诉请求：1.南通五建公司返还朱振林保证金10万元；2.南通五建公司、鲁盛公司支付工程款335200元；3.诉讼费用由南通五建公司、鲁盛公司承担。一审法院认定事实：2010年8月1日，鲁盛公司与南通五建公司签订了《鲁化小区职工住宅楼工程施工合同》，约定鲁盛公司将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程发包给南通五建公司承建。合同约定：工程总造价为2746万元，开工日期为2010年8月1日，施工期限为14个月。承包方式为包工包料，价格一次性包死。合同签订后，南通五建公司将该工程交给其下属的聊城分公司进行施工，项目负责人为杜锋。聊城分公司与朱振林及宋安祥签订《建筑安装工程承包合同》，将11#楼的水电暖安装工程分包给朱振林，将12#、13#楼的水电暖安装交给宋安祥施工，承包方式为包工包料；承包范围为工程安装图纸范围内所有水电暖施工项目；合同工期为14个月，单价为137元/平方米，与朱振林签订的合同工程量为12730平方米，价款为174.4万元；与宋安祥签订的合同工程量为18000平方米，价款为246.6万元。合同签订后，朱振林即开始施工，并于2010年7月29日向聊城分公司项目负责人杜锋支付履约保证金100000元。施工过程中，鲁盛公司与南通五建公司发生纠纷，鲁盛公司于2012年2月24日将南通五建公司起诉至聊城市中级人民法院。经过调解，双方达成和解协议，聊城市中级人民法院于2012年4月1日出具了（2012）聊民一初字第6号民事调解书，协议约定南通五建公司在不设置任何先决条件下继续履行合同，2012年4月10日前正常开工，人员机具进场，2012年11月30日前工程全部竣工验收合格等内容，同时约定南通五建公司违反施工义务，均视为南通五建公司要求解除合同/协议的意思表示，调解协议及原《施工合同》解除。该民事调解书生效后，南通五建公司未按约定履行施工义务，鲁盛公司于2012年12月19日向聊城市中级人民法院申请执行。2013年3月11日，聊城市中级人民法院作出了要求南通五建公司履行义务的执行通知。2012年4月19日，聊城分公司又分别与宋安祥、朱振林签订《建筑安装工程承包合同补充协议》，双方对工程工期、合同价款、付款方式等进行了变更：2012年10月5日前，消检、电检结束，但土建建设未完成除外或顺延工期，2012年11月15日前竣工验收，但土建建设未完成除外或顺延工期，单价由原合同每平方米137元调整为每平方米155元，朱振林所签合同价款变更为1973150元，宋安祥所签合同价款变更为279万元。2013年1月24日，聊城分公司再与朱振林签订《补充协议》，双方约定在鲁盛公司向聊城分公司账户转入人工费1个工作日内向朱振林支付人工费338000元。截止到2013年1月24日，聊城分公司已向朱振林支付工程款1176950元（含人工费338000元）。2013年2月，聊城分公司停止施工并撤离施工现场，聊城分公司未与鲁盛公司进行工程交接，也未就聊城分公司未完工的工程量（含朱振林未完工的工程量）进行核算。2013年5月16日，鲁盛公司与德利公司签订《施工合同》，鲁盛公司将鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程的剩余工程（含水电暖安装剩余工程）发包给德利公司承建，德利公司让朱振林继续将其中剩余的11#楼的水电暖安装工程施工。在鲁盛公司与德利公司签订的《施工合同》中，经双方约定剩余的11#、12#、13#楼的水电暖安装工程价款为116万元（其中宋安祥施工的12#、13#楼的水电暖安装工程价款为609000元，朱振林施工的11#楼的水电暖安装工程价款为461000元，另9万元为质保金，每栋楼各为3万元），朱振林已按照德利公司的要求将剩余工程施工完毕，德利公司已将461000元支付给朱振林。鲁化小区11#、12#、13#楼的建设工程已全部完工且已竣工验收，并于2013年12月底投入使用。朱振林明确表示不向德利公司主张权利。南通五建公司原名为南通五建建设工程有限公司，于2016年6月27日变更为现在的名称。一审法院认为：聊城分公司作为承包人与朱振林签订《建筑安装工程承包合同》、《补充协议》，将11#楼的水电暖安装工程分包给朱振林施工，因朱振林不具备相应的施工资质，合同及协议应为无效合同。同理，朱振林从第三人德利公司分包11#楼水电暖安装剩余工程的行为也应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程经竣工验收合格，根据上述规定,可以参照朱振林与南通五建公司约定的合同价款1973150元作为本案水电暖安装部分的价款。南通五建公司撤离涉案工地时未与朱振林及鲁盛公司结算工程量,鲁盛公司将剩余工程再次发包,其与德利公司约定的工程价款491000(含质保金3万元)可以认定为剩余工程量价款，朱振林已施工工程量价款为合同价款减剩余工程量价款,扣除南通五建公司已付的工程款1176950元，南通五建公司还应向朱振林支付工程款305200元（1973150元-1176950元-491000元）。朱振林与聊城分公司签订的合同无效，因合同取得的财产应予返还，故南通五建公司应返还朱振林履约保证金10万元。法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，朱振林未提交证据证明鲁盛公司是否欠付南通五建公司工程款，要求鲁盛公司承担责任无事实及法律依据，法院不予支持。综上，一审法院依法作出（2016）鲁1502民初1220号民事判决：一、南通五建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内返还朱振林保证金10万元；二、南通五建控股集团有限公司于判决生效之日起十日内支付朱振林工程款305200元；三、驳回朱振林对聊城鲁盛房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回朱振林的其他诉讼请求。案件受理费10049元，由朱振林承担2671元，南通五建控股集团有限公司承担7378元。南通五建公司不服，提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判由鲁盛公司向朱振林支付工程款305200元；3.变更一审判决第三项为：驳回朱振林对南通五建公司的诉讼请求；4.一、二审诉讼费用由朱振林和鲁盛公司承担。二审诉讼中，南通五建公司提交证据：代扣电费等费用明细表复印件一页，拟证明南通五建公司被鲁盛公司扣电费156857元，本案中也应扣除相关电费。一审法院没有做任何调查，所以应扣多少电费，税款和其他费用应扣多少也不明确，导致事实不清。朱振林对该证据不认可，认为明细表是南通五建公司自己制作的，属当事人陈述范畴，与本案没有关联性，不能证明其主张的事实。鲁盛公司、德利公司未出庭未质证。上述证据为复印件，朱振林不认可，且无其他证据予以印证，故二审法院不予认定。二审法院查明的其他事实同一审查明。二审法院认为，关于南通五建公司应否返还朱振林保证金10万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。聊城分公司将其承包的工程分包给没有资质的朱振林,违反上述规定，双方签认的合同无效。合同无效，南通五建公司因合同取得的财产应予返还。2012年4月1日山东省聊城市中级人民法院作出的（2012）聊民一初字第6号民事调解书已生效，该调解书中调解协议的第二条载明“五建公司确认杜锋、周建设、陆清平在本协议书订立之前所签署合同书、协议书、申请书、承诺书、确认书、票证、收据以及其他与承包工程有关的书面材料具有代表五建公司的法律效力”，故南通五建公司主张，2010年7月29日保证金收据中公章系杜锋伪造的，保证金没有进入公司账户，不应偿还保证金10万元，二审法院不予支持。综上，南通五建公司应返还朱振林保证金10万元，一审判决第一项正确，予以维持。关于南通五建公司及鲁盛公司应否支付朱振林工程款305200元的问题。聊城分公司与朱振林签订的合同及协议和德利公司与朱振林签订的合同，两合同的签订主体不同、时间不同、确定价款方式不同、背景不同、材料价格差异、双方意思表示也不同，一审法院用前合同约定的合同总价款减去后合同约定的工程款再减去聊城分公司已支付朱振林的工程款，确定为南通五建公司支付朱振林为聊城分公司所施工工程的价款，没有法律依据。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。朱振林不能证明南通五建公司是否欠其工程款，其要求南通五建公司支付工程款305200元的主张，法院不予支持。一审判决第二项错误，予以撤销。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。朱振林未提交证据证明发包人鲁盛公司是否欠南通五建公司工程款，其要求鲁盛公司承担责任，无事实及法律依据，法院不予支持。一审判决第三项正确，予以维持。关于朱振林变更诉讼请求的问题。朱振林变更诉讼请求只是增加了工程款的数额，并没有改变当事人之间的法律关系，不违反法定程序。综上所述，南通五建公司的上诉请求部分成立。二审法院依法作出（2017）鲁15民终1614号民事判决：一、维持聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决第一、三、四项；二、撤销聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初1220号民事判决第二项。一审案件受理费10049元，由朱振林负担7749元，由南通五建控股集团有限公司负担2300元。二审案件受理费6999元，由朱振林负担4699元，由南通五建控股集团有限公司负担2300元。本案再审过程中，朱振林提交如下证据：证据一，2012年11月24日宋安祥、朱振林与南通五建公司签订的补充协议一份，协议下方书写内容为“乙方（朱振林、宋安祥）就鲁化小区11#、12#、13#楼水电暖安装已完成穿线工程（2层以上）应支付原合同全部价款的75%。嵇荣胜2013.1.19”，证明申请人完成穿线工程后，南通五建公司支付工程款达到原合同全部价款的75%；证据二，张文虎出庭作证，证明2013年2月份南通五建公司，撤离之前南通五建公司已就涉案工程的工程量进行了核实，已经达到合同应付总价款的75%；证据三，2012年5月24日图纸三份，上有“嵇荣胜”签名，证明嵇荣胜签字和申请人提交补充协议中嵇荣胜的签字是同一人所签，签字内容应当作为定案依据，也说明嵇荣胜属于南通五建公司的员工；证据四，2012年11月28日宋安祥、朱振林与南通五建公司签订的补充协议一份，证明申请人如期施工，没有任何拖延，至2012年11月19日，申请人已完成了相关的穿线工程，因为其他工程对申请人的工程有障碍所以申请人对二层以下没有进行穿线施工。南通五建公司质证称，对证据一，对印章的真实性和嵇荣胜签字真实性以及形成时间均持有异议，申请对上述内容进行鉴定。根据南通五建公司与申请人签订的协议，可以充分证明南通五建公司唯一的项目负责人是黄建忠，并非嵇荣胜，嵇荣胜无权代表南通五建公司对付款比例这一重要问题作出决定。对证据二，张文虎的表述和2014年10月14日东昌府区法院作的证言相矛盾的，也与2013年1月24日南通五建公司和申请人在离场前所签的补充协议相矛盾。证据一、二均与之前的补充协议约定的进度款付款比例相矛盾，对上述证据不予认可。对证据三，嵇荣胜签字的真实性无法确认，即便是真实也无法证明嵇荣胜代表南通五建公司对付款的比例作出决定。对证据四，这份协议没有南通五建公司的盖章和签字，其中张文虎在没有鲁盛公司授权的情况下，主动作为担保人签字，充分说明张文虎和申请人的特殊关系。鲁盛公司质证称，对证据一真实性不认可，南通五建公司和鲁盛公司直接进行联系沟通的人员是路清平和黄建忠，对于嵇荣胜所出具的相关内容不认可。对证据二有异议，张文虎并不是涉案工程的负责人，鲁盛公司和南通五建公司对南通五建公司所建设的工程因南通五建公司存在违约没有进行工程量核算，鲁盛公司和德利公司所签订的后续合同和南通五建公司所完成的工程量没有任何的关联性，不存在参照南通五建公司施工进度进行后续承包的情形。对证据三，因是嵇荣胜单方签署的，是嵇荣胜对申请人后续提供的，不予认可。对证据四的真实性有异议，鲁盛公司从未对申请人和南通五建公司之间的协议进行管理和见证，更没有进行过任何担保。德利公司称，由于申请人所提交的证据不涉及德利公司的权利义务承担因此不再发表质证意见。另，鲁盛公司2019年5月25日提交《情况说明》一份，说明认可张文虎为原鲁盛公司员工，属公司一般管理人员，主要负责11#、12#、13#楼工程进度及质量的监督，在发包方和承包方之间进行信息传递，并负责工程建设所需材料的验收等。本院对朱振林再审期间提交的四份证据认定如下：对于证据一，2012年11月24日宋安祥、朱振林与南通五建公司签订的《补充协议》，该协议中有宋安祥、朱振林签字按印以及聊城分公司盖章，南通五建公司虽对该协议中公章真实性提出异议，但并未提交书面鉴定申请，且该印章与南通五建公司认可的2012年4月19日《建筑安装工程承包合同补充协议》以及2013年1月24日《补充协议》中的聊城分公司印章外观一致，对于该份证据（除嵇荣胜签字部分外），本院予以采信。对于嵇荣胜签字部分，根据聊城分公司与朱振林于2012年4月19日签订的《建筑安装工程承包合同补充协议》，南通五建公司在涉案工程中现场施工负责人是黄建忠，并非嵇荣胜，即使嵇荣胜为南通五建公司员工，但并非工程负责人，其超出职务范围的行为不能对南通五建公司产生效力，因此对于该证据中嵇荣胜签字部分，本院不予采信。同理，对于证据三，2012年5月24日三份图纸中的嵇荣胜签名，本院亦不予认可。对于证据二，张文虎的证人证言，鲁盛公司在提交的《情况说明》中认可张文虎为原鲁盛公司员工，并且主要负责涉案工程11#、12#、13#楼工程进度及质量的监督，在发包方和承包方之间进行信息传递。据此，张文虎对于涉案工程的进度应当了解，对于张文虎关于南通五建公司在撤场前已就涉案工程的工程量进行了核实，达到合同应付总价款的75%的证言，本院予以采信。对于证据四，2012年11月28日宋安祥、朱振林与南通五建公司签订的补充协议，该协议中没有南通五建公司或聊城分公司的盖章和签字，且南通五建公司对此不予认可，该份证据本院不予采信。本院再审查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案的焦点问题是南通五建公司是否欠付朱振林工程款，如果欠付，数额为多少。本案再审中，朱振林依据2012年11月24日《补充协议》，主张南通五建公司应当支付其合同总价款75%，根据该协议约定，朱振林完成穿线工程后，聊城分公司向其支付工程款达到原合同全部价款的75%。朱振林称在2013年2月聊城分公司停止施工并撤场时，其已经完成了上述补充协议中约定的工程量，并申请张文虎出庭作证加以证明。张文虎在涉案工程施工期间作为鲁盛公司的职工，负责涉案工程进度的监督，其就涉案工程中职责范围内的行为应当视为职务行为，因此其对涉案工程进度的认可，应认定为鲁盛公司认可朱振林在南通五建公司撤场前就涉案工程所完成的工程量已达到合同应付总价款的75%。在实际施工人与发包人均对涉案工程的工程量予以认可的情况下，本院认定朱振林已经施工的工程量达到2012年11月24日《补充协议》约定的工程量，对于朱振林要求南通五建公司支付涉案工程全部价款75%的诉讼请求依法予以支持。根据聊城分公司与朱振林于2012年4月19日签订《建筑安装工程承包合同补充协议》，涉案工程价款为1973150元，朱振林已完成2012年11月24日《补充协议》约定的合同总价款75%所对应的工程量，南通五建公司应当支付朱振林工程款1479862.5元（1973150元×75%），聊城分公司已向朱振林支付工程款1176950元，南通五建公司尚欠朱振林工程款302912.5元。关于朱振林主张鲁盛公司支付工程款的再审请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条规定，当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。本案一审过程中，朱振林已于2016年9月9日申请变更诉讼请求，不再要求鲁盛公司支付涉案工程款，二审时亦未针对鲁盛公司是否承担支付工程款问题提出上诉请求，本次再审中，朱振林关于鲁盛公司承担相关责任的请求超出了原审诉讼请求，本院依法不予审理。综上，再审申请人朱振林的再审主张部分成立，二审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1614号民事判决第一项；二、撤销山东省聊城市中级人民法院（2017）鲁15民终1614号民事判决第二项；三、南通五建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱振林工程款302912.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10049元，二审案件受理费6999元，共17048元，由朱振林负担2216元，由南通五建控股集团有限公司负担14832元。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  柴家祥审判员  冯 波二〇一九年六月二十五日法官助理刘洋书记员潘圣男