湖北省黄冈市黄州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1102民初770号原告：黄冈市网拓水务工程有限责任公司。住所地：黄冈市黄州区新港大道190号。统一社会信用代码：91421100780931913B。法定代表人：马达平，执行董事。委托诉讼代理人：易军、陈礼进，湖北齐安律师事务所律师，一般代理。被告：中国葛洲坝集团股份有限公司。住所地：武汉市解放大道558号葛洲坝大酒店。统一社会信用代码：914200006155710107。法定代表人：聂凯，董事长。被告：中国葛洲坝集团第二工程有限公司。住所地：成都市青羊区工业集中发展区（东区）同诚路8号10幢。统一社会信用代码：91510000615573438R。法定代表人：陈立新，董事长。委托诉讼代理人：胡军，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：王清林，湖北文赤壁律师事务所律师，一般代理。第三人：黄冈白潭湖投资发展有限公司。住所地：黄冈市黄州区路口镇路口大道115号。统一社会信用代码：914211005882261146。法定代表人：杨名森，董事长。委托诉讼代理人：周博，该公司员工，一般代理。原告黄冈市网拓水务工程有限责任公司（以下简称黄冈水务公司）与被告中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）、被告中国葛洲坝集团第二工程有限公司（以下简称葛洲坝二公司）、第三人黄冈白潭湖投资发展有限公司（以下简称白潭湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人易军、被告葛洲坝二公司的委托诉讼代理人王清林、胡军，第三人白潭湖公司的委托诉讼代理人周博到庭参加了诉讼。被告葛洲坝公司经本院合法传唤未到庭。现已审理终结。原告黄冈水务公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程款19750395.81元；2、判令第三人在欠付工程款的范围内直接将上述工程款支付给原告；3、由被告承担本案的一切诉讼费用。事实与理由：2013年1月10日，白潭湖公司（原名黄冈城东新区投资发展有限公司）与被告葛洲坝二公司签订了一份《湖北省建设工程施工合同》，约定由被告葛洲坝二公司承包黄冈城东新区第三标段建设工程。2013年6月6日，原告与被告葛洲坝集团公司黄冈城东新区工程项目部签订了一份《市政建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包第三标段中的污水、雨水管网工程。2014年10月9日，原告与被告葛洲坝二公司黄冈城东新区工程项目部签订了一份《市政建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包第三标段中的给水管网工程。第三标段由原告分包工程的地点为城东新区世纪大道和白潭湖大道，其中原告施工的世纪大道工程已于2016年11月2日通过竣工验收，为合格工程。依照约定，被告葛洲坝二公司应及时向第三人提供竣工结算资料，进行工程款结算并依结算总价向原告支付工程款，但被告葛洲坝二公司因各种原因不配合竣工结算，并以工程尾款质押变相将工程款全部拿走，严重损害了原告的利益。同时，按照2014年10月9日给水管网工程合同第5．2条约定，第三人作为见证方应直接向原告支付工程款（包括雨、污管网工程款），但第三人没有按约支付。请求法院支持原告的诉讼请求。被告葛洲坝二公司辩称：根据总包合同的约定，我公司在相关的工程量获得业主单位即本案第三人的审核确认后，才存在支付工程款的问题。本案在审核结果和第三人确认价格没有最后确认的情况下，我公司没有付款义务。如果第三人认可鉴定结果，我公司尊重第三人的意见。请求依法驳回原告的诉讼请求。第三人白潭湖公司述称：我公司与葛洲坝二公司的合同合法有效。只有在双方合同无效的情况下，原告才能突破合同相对性原则向我公司主张权利。此纠纷与我公司无关，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，在庭审中提交了以下证据：1、原告营业执照，证明原告的主体资格。2、被告葛洲坝集团公司的企业信息，证明被告葛洲坝集团公司的主体资格。3、被告葛洲坝二公司的企业信息，证明被告葛洲坝二公司的主体资格。4、黄冈市人民政府黄政发（2015）6号文和营业执照，证明第三人的主体资格。5、湖北省建设工程施工合同，证明2013年1月10日第三人将黄冈城东新区第三标段发包给被告。6、市政建设工程施工劳务分包合同，证明2013年6月6日被告葛洲坝集团公司将黄冈城东新区第三标段污水、雨水管网工程施工部分分包给原告。7、市政建设工程施工专业分包合同，证明2014年10月9日，被告葛洲坝二公司将黄冈城东新区第三标段给水管网工程施工部分分包给原告。8、排水管道选材论证会议纪要，证明因黄冈城东新区部分地区含第三标段地基较软，原设计使用的混凝土排水管道自重大，管基施工繁琐，2013年6月14日经发包方、施工方、设计单位等各方论证，决定采用玻璃钢夹砂管道，致原告的施工投入大幅上涨。9、竣工验收证书，证明原告所施工的世纪大道工程，2016年11月2日经验收为合格工程。10、工程款支付及往来款项明细，证明被告已收到工程款和以工程尾款作质押变相收取工程款，共计21亿余元。11、民事诉状和管辖异议，证明被告葛洲坝二公司因涉案工程，还外欠大量工程款，并因此无法提供结算资料。12、主任办公室会议纪要，证明：业主高度重视工程款决算工作。13、关于要求加快报送白潭湖片区各标段相关竣工结算资料的通知，证明第三人多次要求提供竣工结算资料，进行结算。14、关于葛洲坝集团第二工程有限公司相关问题的函，证明在第三人多次敦促被告葛洲坝二公司组织结算无果的情况下，又专函督办。15、收费凭证，证明原告已就合同价部分，提起诉前财产保全。16、增值税发票三张，鉴定费发票，共计28万。17、黄冈城东新区玻璃钢价格表和图纸，证明原告使用1.2米的钢管，和合同差价12万余元。18、工程计量单,证明鉴定结论第二部分300的雨水连接管的工程量。对原告提供的证据，被告葛洲坝二公司提出以下质证意见：对证据1、2、3、4、5、7无异议。对证据6有异议，该合同已被新的合同所取代。对证据8不清楚。证据9是复印件，要和原件核对。证据10是往来明细，并非与原告的支付明细，真实性待查。证据11、13、14与本案无关。证据12我方没有参加。证据15请法院核实。证据16、17不能作为定案的依据，应以结算后的标准为依据。第三人白潭湖公司对原告的证据提出以下质证意见：对证据1、2、3、4无异议。证据5无原件，无法核实。对证据6、7我公司不清楚，无法质证。证据8、9要核对原件。对证据10的真实性有异议。证据13、14要核对原件。证据15与我公司无关。证据16请法院核实。证据17、18应向鉴定机构提出有鉴定机构作出相关意见。经审核，本院对原告提供的证据的真实性予以认定。被告葛洲坝二公司提供以下证据：1、项目造价监管单位中德华建（北京）国际工程技术有限公司黄冈分公司对鄂绪造字【2019第005号《工程造价鉴定意见书》的意见，证明本案鉴定单位出具的鉴定意见不科学、不客观、不真实，不应作为定案的依据。2、《关于请求直接发包城东新区给水、雨水、污水管网工程的报告》及文件处理单，证明被告本应直接承包城东新区给水、雨水、污水管网工程，但原告申请将城东新区给水、雨水、污水管网工程直接发包给原告，并经城东新区建设指挥部及本案第三人同意。3、2013年1月10日黄冈城东新区投资发展有限公司和葛洲坝二公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，证明该合同第60页70．3约定“严禁转包，除经甲方许可，道路工程中的水电气管道施工可分包给甲方指定的本地专业公司外，其他工程不准分包”，原告取得分包基于本案第三人指定，被告对此无选择权。4、工程中间交接表、工程计量单，证明葛洲坝二公司将世纪大道路面施工完成后在2013年8月27日交给原告施工，但工程计量单显示2013年8月29日就办理了工程计量手续，表明工程计量单的内容是不真实的，是图纸设计工程量，不是实际完成的施工量。原告对被告葛洲坝二公司的证据提出以下质证意见：被告没有证据足以推翻鉴定意见。对证据2、3的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据4不排除签错了施工日期。第三人对被告葛洲坝二公司的证据提出以下质证意见：对证据1，认为不能证明其目的。证据2无事实依据。证据3不能达到其证明目的。证据4与第三人无关。经审核，本院对原告提供的证据的真实性予以认定。第三人提供了一组证据，即关于葛洲坝二公司相关问题函和文字资料签收表，证明第三人高度重视结算工作，多次与葛洲坝二公司组织结算。原告对第三人提供的证据无异议。被告葛洲坝二公司对其真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明葛洲坝二公司怠于结算。经审核，本院对第三人提供的证据的真实性予以认定。经审理查明：2013年1月10日，白潭湖公司（时名黄冈城东新区投资发展有限公司）与被告葛洲坝二公司签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定由被告葛洲坝二公司承包黄冈城东新区第三标段建设工程，双方对合同的相关事项进行了约定，其中对工程进度款支付的具体时间和金额约定为：“……竣工验收合格后三个月支付至结算总价的60%，竣工验收合格后一年三个月内支付至工程结算总价的100%……工程质量保修金、工程审计结算按国家及省市有关规定执行。白潭湖大道、世纪大道、花园还建小区按照三个单项工程分别进行支付。”双方并在合同中约定对工程计量和计价“房屋建筑工程下浮3%，市政道路工程下浮7%”。2013年6月6日，原告与被告葛洲坝集团公司黄冈城东新区工程项目部签订了一份《市政建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告分包第三标段中的污水、雨水管网工程。2014年10月9日，被告葛洲坝二公司作为总承包方、原告作为分包方、第三人作为见证方签订了《市政建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包第三标段中的给水管网工程。第三标段由原告分包工程的地点为城东新区世纪大道和白潭湖大道，合同对工程承包范围、合同工期、工程质量等进行了约定，其中对合同价款及付款方式约定为：“本合同价款以总承包合同为依据，工程量及单价按建设单位确认的量和价计算，甲方收取乙方工程总价款（审计后结算工程造价）的3%作为总包服务费……，甲方同意按照总承包合同的付款方式，授权见证方向乙方直接支付工程款……”。2016年11月2日，原告施工的世纪大道通过竣工验收，为合格工程。被告葛洲坝二公司已支付工程款12999075.16元。按照《市政建设工程施工专业分包合同》第5．2条约定，被告葛洲坝二公司授权第三人作为见证方直接向原告支付工程款（包括雨、污管网工程款），但被告既未向第三人提供竣工结算资料进行工程款结算、审计，也未授权第三人向原告支付工程款，第三人多次要求被告提供资料进行审计、原告多次向被告要求结算、支付工程款，均未果，原告遂向本院提起诉讼。另查明，原告施工的排水部分2013年12月1日工程计量单第2、3条DN1000承插式夹砂管，实为DN1200承插式夹砂管，增加DN1200承插式夹砂管长度331.84米，减少DN1000承插式夹砂管长度331.84米;原工程计量单未签证DN300承插式雨水连接管工程量，原告与造价监管单位核对确工程量为1500米。因被告葛洲坝二公司不提供工程款结算资料，导致第三人无法进行审计付款。在诉讼过程中，原告申请对黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程造价进行鉴定，湖北大绪工程项目管理有限公司依据相关法律政策规定，并对案涉《湖北省建设工程施工合同》、《市政建设工程施工专业分包合同》、施工图、工程计量签证单、工作联系函、鉴定人员现场勘察数据等资料进行分析，于2019年3月18日作出工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：黄冈城东新区世纪大道污水、雨水和给水管网工程结算可确定部分为32262102.52元；未决事项部分为364753.57元（即上述工程变更部分），合计32626856.09元。庭审中，被告及第三人对该鉴定结论发表了质证意见，但未提出重新鉴定。本院认为，本案的焦点问题为：1、原告与被告葛洲坝二公司签订的《市政建设工程施工专业分包合同》是否有效；2、工程量和工程计价的结算方式；3、工程款的支付。针对以上焦点问题，本院分析评判如下：一、关于《市政建设工程施工专业分包合同》的效力。被告葛洲坝二公司与第三人签订《湖北省建设工程施工合同》，约定由被告葛洲坝二公司承包黄冈城东新区第三标段建设工程，合同对双方的权利义务进行了约定。该合同是双方当事人之间真实意思表示，合同内容符合法律规定，属有效合同。后原被告签订《市政建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包第三标段中的给水管网工程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……”。在本案中，葛洲坝二公司经过建设方即第三人同意，将总承包工程中的给水管网工程分包给具有相应资质的原告施工，并约定了双方之间的权利、义务、结算方式和付款方式，该合同是双方之间的真实意思表示，符合法律规定，亦属有效合同，双方应依照合同约定履行合同义务。二、工程量和工程计价的结算方式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”通过庭审查明的事实，原被告并未约定固定合同价款，在《市政建设工程施工专业分包合同》中约定，合同价款以总承包合同为依据，工程量及单价按建设单位确认的量和价计算，工程款总价款通过审计后结算。从以上约定来看，工程款结算的前提是由第三人进行审计，但被告葛洲坝二公司在原告的工程验收合格后，经第三人多次催促仍拒绝向第三人提供审计资料，导致第三人无法进行工程量的审计并拨付工程款。本院认为，原被告及第三人不能就工程量取得一致，又不能通过现有证据确定，原告申请对工程量进行鉴定对于查清案件相关事实确有必要；且原被告在履行合同过程中发生了合同未约定的设计变更，通过现有证据不能确定变更部分造价，对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定。因此，本案涉及的工程量和工程价款可以通过鉴定确定。本案中湖北大绪工程项目管理有限公司作出的鉴定所依据的法律法规和标准与原被告、第三人签订的《湖北省建设工程施工合同》、《市政建设工程施工专业分包合同》中约定的基本一致，该鉴定结论本院予以采信。三、工程款的支付问题。第三人与被告葛洲坝二公司签订《湖北省建设工程施工合同》约定：“……竣工验收合格后三个月支付至结算总价的60%，竣工验收合格后一年三个月内支付至工程结算总价的100%……”，原被告及第三人分别作为乙方、甲方、见证方在《市政建设工程施工专业分包合同》约定：“甲方同意按照总承包合同的付款方式，授权见证方向乙方直接支付工程款……”。原告施工的工程于2016年11月2日验收合格，依照上述约定，被告葛洲坝二公司应当在2018年2月1日前支付全部价款。同时依照合同约定，原告可以要求第三人直接支付下欠工程款。综上，本院认为，当事人之间签订的合同为有效合同，本案案涉工程量及工程计价依照鉴定结论进行确定。因被告葛洲坝二公司未足额支付工程款，原告可以要求第三人在欠付工程款的范围内直接将欠付的工程款支付给原告，已支付的12999075.16元予以扣减。葛洲坝二公司具有诉讼主体资格，葛洲坝公司既不是发包人也不是承包人，在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决如下：确认被告中国葛洲坝集团第二工程公司下欠原告黄冈市网拓水务工程有限责任公司工程款19627780.93元（32626856.09元-12999075.16元），由第三人黄冈白潭湖投资发展有限公司在本判决生效之日起三十日内直接支付给原告；中国葛洲坝集团股份有限公司在本案中不承担责任；驳回原告黄冈市网拓水务工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140302元、鉴定费280000元、保全费5000元，合计425302元，由被告中国葛洲坝集团第二工程公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  胡虹霞人民陪审员  倪德安人民陪审员  熊春梅二〇一九年六月十三日书 记 员  李 樵