广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申8896号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州恒粤建设项目管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区德政北路538号22楼01-12室自编2206I房。法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓晟，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省东莞市莞城东城中路恒泰大厦208室。法定代表人：刘兴容，该公司经理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市住宅建设发展有限公司。住所：广东省广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄海燕，广东骏通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王冲，广东骏通律师事务所律师。再审申请人广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）因与被申请人东莞市荣峰建筑劳务分包有限公司（以下简称荣峰公司）、广州市住宅建设发展有限公司（以下简称住建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终3302号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒粤公司申请再审称：一、申请人认为一、二审判决程序错误，遗漏了应当参加诉讼的当事人，依法应当发回重审。就本案而言，申请人与被申请人住建公司之间不存在任何书面合同，双方之间不存在合同关系，申请人只是受广州市友诚建筑劳务分包有限公司（以下简称友诚公司）的委托进行劳务管理，并签订了劳务管理合同。在一审期间，申请人向一审法院要求追加友诚公司为本案共同被告参加诉讼，但一审法院并未就是否应当追加作出裁定。本案因遗漏诉讼主体而导致关系链不完整，当事人相互之间的法律关系认定错误，依法应当发回重审。二、原一、二审判决认定事实错误，滥用自由裁量权，应当予以纠正或发回重审。一是在对被申请人荣峰公司存在延误工期的事实予以确认的情况下，却置合同关于“每延迟一天必须支付5000元的违约金”的约定于不顾，滥用自由裁量权，将违约金直接调整为每天2000元；二是关于争议扣款项的第1项，一、二审法院均将举证责任分配给申请人错误；三是关于争议扣款项第3-5项，二审法院认为荣峰公司已经因逾期完工承担了违约责任，因此不得基于同一违约事实重复承担责任，认定事实错误；四是关于争议扣款项第7、18项，二审法院认为不在《荣峰公司劳务分包方对量表中》，但实际上均在大包范围内，而荣峰公司明确了没有做，故损失之费用应由其承担；五是关于争议扣款的第9项，二审法院认为荣峰公司已经承担了逾期完工违约金，故该罚款属于重复主张，亦属错误应予纠正；六是关于扣款损失第23项，二审法院认为已经按30万元进行了赔偿处罚，故不得重复计算，该认定也是错误的，应予纠正。三、原二审判决撤销住建公司对申请人的清偿义务承担连带清偿责任的判决是错误的，应予纠正改判住建公司对申请人的清偿义务承担连带清偿责任。本案中虽然住建公司没有直接向荣峰公司支付工程款，但荣峰公司收取的款项均来源于住建公司提供，可见住建公司是涉案工程款的付款主体，应当就所欠荣峰公司的工程款承担连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、八项之规定，特提起再审，请求依法撤销（2017）粤01民终3302民事判决，发回重审或依法改判申请人仅需向荣峰公司支付工程款人民币3704679.43元，同时改判住建公司对工程欠款承担连带清偿责任；案件一审、二审和再审的诉讼费用由荣峰公司承担。住建公司提交答辩意见称：一、住建公司不是涉案劳务分包合同的相对方，与荣峰公司之间无任何合同及结算关系，不是本案适格被告。二、住建公司与恒粤公司之间是挂靠关系，是一、二审法院根据案件事实作出的正确认定。住建公司只是名义上与发包方签订承包合同，而承包合同的实际履行方及承担责任方是恒粤公司，实际上是恒粤公司借用住建公司的资质与发包方签订合同。三、恒粤公司以自己的名义与荣峰公司签订劳务分包合同，双方之间履行合同并进行工程结算，由恒粤公司自己承担付款责任符合法律规定。根据恒粤公司与荣峰公司签订的分包合同可知，该分包合同并不是以住建公司名义签订，而是恒粤公司以自己的名义签订，实际履行中住建公司并未参与和荣峰公司对接、履行及结算，全部由恒粤公司与荣峰公司之间进行，应当由恒粤公司自己承担责任。四、恒粤公司在再审申请中一再强调自己与住建公司没有挂靠关系，是接受友诚公司委托进行劳务管理，这完全是歪曲事实，与此类似情形的案件已有多起，此系列案件中的事实和法律关系已经一、二审法院进行查明和认定，恒粤公司就此申请再审，完全是滥用诉权。综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒粤公司的再审申请没有事实和法律依据，应予驳回。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人恒粤公司不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据恒粤公司的再审申请，本案争议的焦点问题，一是本案尚欠工程款的认定问题；二是住建公司是否应对所欠工程款承担责任的问题；三是本案一、二审判决是否存在程序错误。首先，关于尚欠工程款数额的认定问题。恒粤公司主要是认为原审判决对合同约定的逾期完工违约金进行调整以及对涉案工程款中有关应扣除的款项不作认定和处理错误。对于逾期完工违约责任的认定和处理问题，荣峰公司在本案中存在逾期完工的事实，劳务分包合同虽然约定总工期迟延超过10天以上，每迟延1天荣峰公司须向恒粤公司支付5000元/天的违约金，但原审判决根据恒粤公司的实际损失情况，并结合公平原则调整违约金标准为每天2000元计算逾期完工的扣款，并无不当。对于争议的相关扣除款项的认定问题，原审判决依据本案现有的事实和证据作出认定和处理，所认定的工程欠款数额正确，亦无不当之处，恒粤公司以原审法院认定事实错误，滥用审判权为由申请再审，理据不足，本院不予采纳。其次，关于住建公司是否应对所欠工程款承担责任的问题。本案中对于涉案工程，住建公司是先作为承包方与发包方祈福公司签订工程承包合同后，再由恒粤公司向住建公司出具承诺书承接工程的，并非恒粤公司以住建公司的名义与祈福公司签订工程承包合同，祈福公司亦不认可其与恒粤公司有过直接的磋商，因此住建公司与恒粤公司之间不具有挂靠关系的法律特征，而是形成工程转包关系，原一、二审判决认定其双方为挂靠关系不当。但恒粤公司在工程转包后又将工程分包给荣峰公司，并以自己的名义与荣峰公司签订《劳务分包合同》，住建公司并非该合同的相对人，本案现有证据又不能证明住建公司占有和使用了涉案工程款，根据合同相对性原则，住建公司无须向荣峰公司承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条虽然规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加转包人和违法分包人为案件当事人，但对于在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，恒粤公司在本案中主张住建公司应对所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再次，关于本案是否存在程序错误的问题。恒粤公司认为一、二审判决存在程序错误的主要理由是一审法院遗漏了应当参加诉讼的当事人友诚公司，但其并没有证据证明友诚公司在本案中享有独立的请求权或与本案其他当事人之间存在法律上的利害关系，且二审期间恒粤公司亦没有就此问题向二审法院提出上诉，原审法院没有追加友诚公司参加本案诉讼并无不当，恒粤公司这一再审理由本院亦不予采纳。综上，再审申请人恒粤公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州恒粤建设项目管理有限公司的再审申请。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年六月六日书记员  吴佳茵林冰燕