甘肃省平凉市崆峒区人民法院   刑事判决书                                                                                                                                         (2018)甘0802刑初388号                                公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。   被告人马某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年6月23日被平凉市公安局崆峒分局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于平凉市崆峒区看守所。   辩护人曹某，甘肃律杰律师事务所律师。   罪犯郭某，又名郭某某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月25日被平凉市公安局崆峒分局监视居住，同年9月7日被崆峒区人民检察院监视居住，同年10月26日被本院监视居住，2019年4月25日被本院取保候审。   2003年5月19日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局决定强制隔离戒毒12个月，并处治安罚款2000元。2006年4月12日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局强制戒毒。2006年8月29日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元，2009年2月18日刑满释放。2016年1月25日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日。2016年12月15日因犯非法持有毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判有期徒刑一年四个月，并处罚金3000元。2017年4月13日因吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留十五日，后责令接受社区戒毒三年。2017年5月17日因非法持有毒品、吸毒被平凉市公安局崆峒分局行政拘留二十日，并处罚金1500元，后责令接受社区戒毒二年。2017年9月2日因犯贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，与前罪所判合并，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金5500元（已缴纳）。2017年9月12日因吸食毒品被平凉市公安局崆峒分局责令接受社区戒毒三年。2017年11月16日因贩卖毒品罪被平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金2000元，与前罪判决合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元（因病未收押）。   指定辩护人荔某，甘肃晨东律师事务所律师。   平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉（2018）342号起诉书指控被告人马某犯贩卖毒品罪，罪犯郭某犯非法持有毒品罪、贩卖毒品罪，于2018年10月23日向本院提起公诉，本院审查后，认为符合法定开庭条件，依法组成合议庭，于 2019年5月9日公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员赵某、书记员陈某出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人曹某，罪犯郭某及其指定辩护人荔某到庭参加了诉讼，现已审理终结。   公诉机关指控：1.2018年5月24日，罪犯郭某在平凉市××区中向罗某1、于某出售毒品海洛因0.93克后被民警当场查获，从罗某1脚下查获现金1700元。   2.同年6月23日，被告人马某在平凉市××区口向郭某出售毒品后被民警抓获，从郭某驾驶的电动摩托车前兜内查获净重98.06克的海洛因小包，从其身上查获尾号为9878的农业银行卡1张（余额20248.31元被冻结）。   公诉机关认为，被告人马某违反国家关于毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，罪犯郭某违反国家关于毒品的管理法规，明知是毒品海洛因而贩卖且非法持有毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应当追究二被告人的刑事责任。郭某曾因毒品犯罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，属毒品再犯，应当从重处罚。建议对被告人马某以贩卖毒品罪判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金；建议对被告人马某以贩卖毒品罪判处十五年有期徒刑，并处没收财产，对罪犯郭某以贩卖毒品罪判处三年以下有期徒刑，并处罚金，以非法持有毒品罪判处七年以上九年以下有期徒刑，并处罚金。   被告人马某对起诉书指控的犯罪事实不予认可，认为毒品在郭某车上，其身上没有毒资，亦没有打款记录，同时郭某只有20000多元，不能买98余克毒品，其不构成贩卖毒品罪。   被告人马某的辩护人曹某认为：一、证据方面：1.罪犯郭某的供述前后矛盾；2.受案登记表及抓获经过证实二被告人现场交易被抓，没有其他证据予以佐证，不能认定；3.监控视频中二被告人接触时间短暂，不能看出进行毒品交易；4.毒品称量存在瑕疵。二、事实方面：指控的马某向郭某出售毒品事实不清、证据不足：1.马某一直否认该起犯罪，不能形成完整的证据链条；2.只有抓获经过证实马某向郭某贩卖毒品，再无其他证据；3.监控视频只能证实二人见面，具体细节不能反应；4.DNA检验报告证实毒品外包装未检出马某DNA，且马某无吸毒贩毒史。三、若合议庭认定马某有罪，量刑方面：1.马某无前科，可从轻处罚；2.马某妻子及儿子均被羁押，量刑过重影响家庭。建议对其判处有期徒刑十年以上。   被告人郭某对起诉书指控的罪名及大部分犯罪事实不持异议，自愿认罪，辩解：1.对非法持有毒品的数量有异议，其只有20000多元，买不了这么多，是马某放进其车兜里；2.其与马某属交易期间被抓获，交易没有完成，犯罪行为被公安机关消灭在萌芽状态；3.罗某2一直哀求其救他，不是其主动给罗某2贩卖。   罪犯郭某的指定辩护人荔某认为：一、证据方面：1.毒品称量、扣押、取样、分装程序存在瑕疵：①起诉书指控第一起犯罪事实抓获地点位于郭某自家菜园，不属现场环境复杂；②称量中没有电子秤的照片，亦无精准证书；③应当由二名侦查人员当场取样；2.对于毒品称量的补充回复函不能达到相应的证明作用，没有补充单位负责人的相关签字文件；3.现场监控视频只能证实二人见面，不能证实郭某非法持有毒品98.06克。二、对起诉书指控第一起犯罪事实定性无异议，贩卖毒品的克数应当为0.93克，指控非法持有毒品罪不能成立：郭某系去银行取钱的过程中被抓获，毒资未支付给马某，毒品的实际控制人为马某，交易未完成，不能认定为非法持有毒品；郭某只有20000多元，按照毒品市场价格，买不了涉案98.06克毒品，非法持有的数量不能确定，不能构罪。三、量刑方面：1.郭某如实供述，属坦白，且自愿认罪；2毒品未流入社会就被查获，不具备社会危险性；3郭某对罗某2的贩卖具有人道主义精神，没有贩卖的故意；4郭某患病，不适合关押。   经审理查明：   一、2018年5月23日，罪犯郭某与吸毒人员罗某2电话联系购买毒品事宜，约定购买毒品海洛因1克1700元。2018年5月24日上午，罪犯郭某在平凉市××区内向罗某2妻女于某、罗某1出售毒品海洛因时被民警当场抓获，从罗某1脚下查获外用卫生纸、内用塑料纸包裹的毒品疑似物1包，净重0.93克，现金1700元。经平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从以上毒品疑似物中检出海洛因成份。   以上事实，有公诉机关出示的平凉市公安局崆峒分局禁毒大队受案登记表，户籍证明，抓获经过，扣押、提取笔录、称量笔录、扣押、称量结果告知书，扣押决定书、扣押清单、案件照片，收缴毒品凭证，平凉市公安局崆峒分局现场检测报告书，通话详单，平凉市崆峒区人民法院刑事判决书、收监执行告知函、看守所不予收押通知书、关于罪犯郭某收监执行回复函、平凉市人民医院出院证明书、病历资料，辨认笔录，平凉市公安司法鉴定中心理化检验报告，证人罗某1、于某、罗某2、李某的证言，罪犯郭某的供述等证据予以证实，并经庭审质证、认证，本院审查后，足以认定。   二、2018年6月23日，被告人马某在平凉市××区口向郭某出售毒品后被民警当场查获，从郭某驾驶的电动摩托车前兜内查获毒品疑似物1包，净重98.06克，从其身上查获尾号为9878的农业银行卡1张（余额20248.31元被冻结）。   以上事实，有公诉机关出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：   （一） 物证   1. 白色VIVO手机1部、SIM卡1张，证实从马某处查获手机等物。   2. 从郭某处扣押的书写“×××，农行，马某的红塔山烟盒纸片与从马某处扣押的银行卡卡号相一致。   （二）书证   1.受案登记表、抓获经过证实，案件的来源及查处犯罪行为情况。   2.常住人口基本信息证实，马某的自然人身份且已达刑事责任年龄。   3.中国农业银行业务凭证证实，2018年6月25日，平凉市公安局崆峒分局将郭某卡号为×××的银行卡内20248.31元冻结。   4.中国农业银行业务凭证证实，户名为马某，卡号为×××的农行卡2018年4月1日-6月23日的交易记录。   5.崆峒区名轩商务宾馆入住通知单证实，马某于2018年6月23日下午14时17分入住该宾馆。   6.平凉市崆峒区旅馆业住宿登记表证实，马某曾于2018年5月9日、5月29日在崆峒区登记入住。   7. 现场检测报告书证实，现场抓获马某、郭某后，经对尿液的现场检测，结果均为阳性。   8.通话清单证实，用户名为马某2（马某之子）电话号码为155XXXXXXXX，与郭某电话号码为189XXXXXXXX，分别在2018年5月3日通话1次，5月4日通话2次、短信1次，5月17日通话2次，5月30日通话1次，5月31日短信1次，6月22日通话1次，抓获当天用户名为马某电话号码为130XXXXXXXX6与郭某189XXXXXXXX通话2次。   （三）称量、取样、扣押、提取及辨认笔录笔录   1.扣押、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、案件照片证实，在本区过店街农业银行北侧，办案民警当场抓获郭某并依法提取犯罪证据，从郭某驾驶的电动车前兜内查获从外至内依次用透明塑料袋、卫生纸、透明塑料袋包裹的白色块状及粉末状毒品海洛因疑似物1包当郭某面全部封装并由郭某签字确认、从其身上查获卡号为×××的中国农业银行卡1张、上写“马某×××”的红塔山烟盒纸片1张、外用白色塑料药品包装的100片/每瓶0.4克/片的吡拉西坦片4瓶毒品疑似物1包。从马某处查获白色VIVO手机1部、SIM卡1张、卡号为×××的中国农业银行卡1张，并依法对以上物品进行扣押提取。卡号为×××的中国农业银行卡1张（已冻结）、外用白色塑料药品包装的100片/每瓶0.4克/片的吡拉西坦片4瓶已发还罪犯郭某。卡号为×××的中国农业银行卡1张已发还被告人马某亲属马小琴。   2.提取笔录、案件照片证实，侦查人员在平凉市公安局崆峒分局办案中心，在见证人见证下，当罪犯郭某面提取其手机内与手机号码归属地显示宁夏吴忠的130XXXXXXXX在2018年6月23日的3条通话记录。   3.称量笔录、取样笔录、扣押称量取样结果告知书、案件照片及平凉市公安局崆峒分局于2019年4月30日出具的补充材料回复函、电子天平检定证书复印件证实，公安机关从郭某处扣押的毒品疑似物1包，因现场环境不具备称量、封装条件，单位负责人现场决定将郭某及马某带至办案中心，在郭某及见证人高媛的见证下，先将一次性纸杯放置在电子秤上归零后，将毒品疑似物包装打开倒入纸杯，经称量净重为98.06克，将一次性自封塑料袋放置在电子秤上归零后，从三个以上不同部位各抽取一部分混合作为检材，取样1号经称量净重1.15克、取样2号经称量净重0.88克送检。   4.辨认笔录、被辨认人身份信息证明及照片证实，经公安机关主持辨认，郭某准确辨认出马某。   （四）鉴定意见   平凉市公安司法鉴定中心理化检验报告证实，平凉市公安局崆峒分局于2018年6月25日委托平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从郭某处查获的毒品疑似物，检出海洛因成份。平凉市公安局崆峒分局于2018年7月4日委托平凉市公安司法鉴定中心鉴定，从郭某处查获的毒品疑似物外包装、内包装上均未检出STR分型。   （五）视听资料   1.景海丽都小区东侧巷口监控视频证实，马某与郭某见面后，马某将其黑色皮包内一包塑料袋包装的白色物品放进郭某驾驶的电动车前兜，与现场查获的毒品疑似物包装相同。后二人被抓获。   2.执法记录仪拍摄视频证实，2018年6月23日马某被当场抓获后，在警车内，侦查人员询问毒品是哪里来的，马某回答是别人给其顶下账的。   （六）被告人供述   1.罪犯郭某的供述证实，马某的老婆因贩毒被崆峒分局抓获后，马某打电话询问老婆的事，他问马某能否找到毒品，有一次在这次被抓的地方其花10800元购买14克毒品，马某给其一个农行卡号，其就写在一张烟盒纸上，就是被扣押的这一张，大概是2018年5月9日，距离被抓有40多天时间。被抓获当天，其接到马某电话说要过来，其知道马某带的毒品，就去上次拿货的地方，2次电话联系后在过店街农行门口见面，马某说这次拿了近100克海洛因，其说只有2万多元，只要2万多元的货。马某说先取钱，然后就把一块用塑料纸包裹的海洛因扔到其电动车前兜里，其推着电动车到银行门口取钱的时候被抓。其手机号为189XXXXXXXX，马某手机号为181XXXXXXXX，之前一直是这个手机号联系，抓获当天是用130XXXXXXXX的新手机号联系的。   2.被告人马某的供述证实，其和郭某认识二个月时间，联系、碰面主要是询问老婆的情况。其吸毒，但郭某电动车上的毒品其不知道是谁的，卡号为×××的农业银行卡是其的卡，是用其身份证办理，但没有给郭某留过银行卡号。130XXXXXXXX的电话号码是用其身份证办的，155XXXXXXXX是三四个月前联通公司搞活动给的，不知道在谁名下。   以上证据，除被告人马某的部分供述无证据印证不予确认外，被告人郭某对交易毒品过程的供述，能与监控视频相一致，且手机通话清单中所示通话时间段、主被叫记录及扣押物品清单、物证、住宿登记、辨认笔录等也均能相互印证，形成证据链条，足以证实本院查明事实，应予以确认。   因马某的辩护人、郭某的指定辩护人认为本案程序方面证据存在瑕疵，无法排除合理怀疑：1.毒品称量存在瑕疵；2.起诉书指控第一起犯罪事实抓获地点位于郭某自家菜园，不属现场环境复杂；3.称量中没有电子秤的照片，亦无精准证书；4.应当由二名侦查人员当场取样；5.对于毒品称量的补充回复函不能达到相应的证明作用，没有补充单位负责人的相关签字文件。经查，本案称量所使用电子天平的计量检定证书复印件、称量时归零照片、称量电子秤照片等，公安机关在侦查阶段已经收集在卷且规范齐全。本案涉案毒品疑似物2包，第一起犯罪事实涉案毒品外用卫生纸、内用塑料纸包装；第二起犯罪事实从外至内依次用透明塑料袋、卫生纸、透明塑料袋包装，特征明显，按原包装进行扣押并及时带到办案场所，在罗某1、于某、郭某等见证下称量，后取样对毒品成分进行鉴定，程序符合法律规定或存在轻微瑕疵，关于毒品称量的补充回复函，已加盖办案单位平凉市公安局崆峒分局公章，证明经办案单位负责人现场批准，见证人全程见证，证据虽存在轻微瑕疵，经补充后并不影响综合其他证据与该称量证明相互印证部分认定涉案犯罪事实。综上，本案程序符合法律规定。   对于马某及其辩护人、郭某及其指定辩护人所提本案定罪量刑方面辩解、辩护意见，本院综合评判如下：   一、 关于马某贩卖毒品的事实认定   马某对起诉书指控不予认可。辩护人提出：罪犯郭某的供述前后矛盾；本案只有受案登记表及抓获经过证实二被告人现场交易被抓；监控视频中二被告人接触时间短暂，不能看出进行毒品交易；DNA检验报告证实毒品外包装未检出马某DNA，故本案不能形成完整的证据链条，证据不足，事实不清，不能定罪。经查，罪犯郭某在侦查阶段关于与马某毒品交易的过程与现场监控视频所记载一致，并在讯问、询问笔录上签字捺印。郭某供述、视听资料、物证、通话清单、银行卡内余额已经形成完整的证据链，结合相关书证、鉴定报告等其他证据证实马某确系将1包塑料袋包装的白色毒品疑似物扔进郭某电动车前兜，随即郭某去银行取钱支付毒资。马某已经准备好毒品、进入约定交易地点，在交易过程中被公安机关抓获，犯罪行为已经既遂。毒品外包装未检出马某DNA并不能割裂本案其他证据相互印证犯罪事实部分。虽然马某在侦查阶段及庭审中均拒不承认贩卖毒品的事实，但其未提供相应证据证实其辩解意见之客观合理性，且其辩解找郭某只是询问老婆之事，与在郭某处查获写有其银行卡号的纸片不符，无法排除合理怀疑。被告人马某贩卖毒品罪的事实清楚、证据充分。故对上述辩解及辩护意见不予采纳。   二、 关于郭某非法持有毒品的事实认定   罪犯郭某辩解：是马某将毒品放进其车兜里，其只有20000多元，买不了这么多；其与马某属交易期间被抓获，交易没有完成。辩护人认为指控非法持有毒品罪不能成立：1.郭某系去银行取钱的过程中被抓获，毒资未支付给马某，交易未完成，毒品的实际控制人为马某；2.郭某只有20000多元，按照毒品市场价格，买不了涉案98.06克毒品，非法持有的数量不能确定，不能构罪。经查，“非法持有”是指违反国家法律和国家主管部门的规定，占有、携带、藏有或者以其他方式持有毒品。根据监控视频显示，马某将1包毒品放进郭某驾驶的电动车前兜内，郭某在明知是毒品的情况下，仍然驾驶电动车取毒资，其行为已构成“非法持有” 。虽郭某所有的2万余元不足以购买涉案98.06克毒品，但马某将毒品放入后其没有拒绝，并积极支付毒资的行为，就已具有非法持有毒品的主观故意。二人在约定交易地点，交易过程中被公安机关抓获，犯罪行为已经既遂。故对上述辩解辩护意见不予采纳。   三、 关于郭某贩卖毒品的犯罪事实认定   罪犯郭某及其辩护人认为其没有贩卖故意。经查，根据罗某2陈述，抓获当天其主动电话联系郭某询问毒品，电话商议好购买数量及价格后，委托妻女前去郭某家中取毒品，对此罪犯郭某亦供认，双方对于毒品交易的有罪供述能够相互印证，郭某直接参与该起毒品交易并收取毒资。故对该辩解辩护意见不予采纳。   本院认为，被告人马某、郭某违反国家对毒品管理的规定，明知是毒品海洛因，而非法出售，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中，马某贩卖毒品1次98.06克，郭某贩卖毒品1次0.93克。罪犯郭某明知是毒品海洛因而非法持有98.06克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。罪犯郭某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪，应当数罪并罚。其曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。到案后，郭某如实供述其犯罪事实，庭审中，亦能自愿认罪，应从轻处罚。公诉机关的量刑意见符合法律规定和本案量刑事实，可予采纳。未随案移送的冻结郭某农行卡内20248.31元，系赃款予以追缴;随案移送的白色VIVO手机1部、SIM卡1张，系马某用于贩卖毒品的通讯作案工具，应予以没收;暂存于平凉市公安局崆峒分局涉案资金专户的1700元，系郭某贩卖毒品违法所得，应予以没收。   综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第五十九条、第六十九条、第七十一条、第六十四条之规定，意见如下：   一、被告人马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月23日起至2033年6月22日止，罚金于本判决书生效后十日内缴纳；）   被告人郭某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元，与前罪所判有期徒刑三年六个月，并处罚金2000元合并，决定执行有期徒刑十年，并处罚金9000元。   （刑期从判决执行之日起计算。罚金于本判决书生效后十日内缴纳；）   二、随案移送的白色VIVO手机1部、SIM卡1张，予以没收。冻结的郭某卡内资金由公安机关依法处置后上缴国库。暂存于平凉市公安局崆峒分局涉案资金专户的1700元，由公安机关没收后上缴国库。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。                                                                                                                                             审 判长 李旭霞                                                                                                              人民陪审员 李永军                                                                                                               人民陪审员 贾雪钰                                                                                                                二○一九年六月二十四日                                                                                                                  书  记员 石雪琪