上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初75642号原告(反诉被告)：上海东樱房地产有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区临沂北路XXX号。法定代表人：曹兢，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李春华，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈鹏，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被告(反诉原告)：中境建工集团有限公司，住所地河北省石家庄市。法定代表人：许克再，董事长。委托诉讼代理人：阮週，上海昱成律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏瑜杰，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海东樱房地产有限公司(以下简称东樱公司)诉被告中境建工集团有限公司(以下简称中境公司)以及反诉原告中境公司与反诉被告东樱公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)东樱公司的委托诉讼代理人李春华、陈鹏，被告(反诉原告)中境公司的委托诉讼代理人阮週、夏瑜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东樱公司向本院提出诉讼请求：解除原、被告签订的《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》以及补充协议(一)、(二)、(三)、(五)、(六)、(七)。事实和理由：2017年1月8日，原、被告签订《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》(以下简称“《总承包合同》”)，约定被告承包原告的东樱住宅建设项目，承包范围：招标文件及施工图范围内的所有拆除、结构切割、加固、幕墙、门窗、钢结构、精装修、桩基工程、基坑围护、新建土建、机电安装、泛光照明、电子与智能化、室外总体等工程。承包工程内容：包括但不限于拆除工程、切割工程、加固工程、土建工程、新建土建(加层)、外墙涂料、防水保温、幕墙工程、铝合金门窗及栏杆工程、钢结构等工程、安装工程、机电设备安装、暖通工程、给排水工程、消防工程、电子与智能化、泛光照明等工程等。后续，双方又签订了一系列补充协议。合同履行过程中，被告严重违反合同义务，原告有权解除合同。(一)被告严重违反承包人一般义务，导致施工人员死亡。2018年6月27日起监理多次告知被告现场存在严重安全隐患，2018年7月11日，各方为此召开安全专题会议，监理又在7月11至13日三次告知被告切割施工现场重大安全隐患未整改，但被告始终置之不理。2018年7月15日，南楼切割施工现场发生施工人员死亡的严重后果。根据《总承包合同》第16.3.1条和16.4.1条的规定，原告有权解除合同。(二)被告工程严重逾期超过90日，原告有权解除合同。《总承包合同》约定工期730日历天。工程实际于2017年3月20日正式开工，被告未能按期施工，原告为推进工程进度，在2018年4月23日与被告签订了补充协议(七)，同意调整最大不超过90天的工期，被告应在2018年4月30日前制定项目总工期计划，但被告至今未提供任何新的总工期计划。根据《总承包合同》通用条款7.7条、通用条款第16.3.1条的约定，工期超预期90天的，原告有权解除合同。(三)被告工程质量不符合要求，始终不予整改。被告施工过程中出现大量不符合质量要求的情况，监理为此发出大量整改通知，虽被告进行了部分整改并作出回复，但仍有B401-049、052监理通知未作回复，已回复的内容也并未全部完成整改。按照《总承包合同》专用条款16.3.1条规定，原告有权解除合同。(四)被告未能妥善处理分包商款项，引起民工围攻施工现场。2019年1月29日、30日、31日，工程现场连续发生农民工讨薪事件。2019年1月31日，经职能部门协调，原、被告签订《协议书》，确认需支付农民工工资人民币(币种下同)385万元，但被告仅支付了110万元。根据《总承包合同》专用条款16.4条规定，引起民工闹事，原告有权解除合同。被告中境公司辩称：请求驳回原告的诉讼请求。(一)双方2017年1月8日签订的《总承包合同》应属无效。《总承包合同》约定总金额为759,754,578元，而双方通过招标中标以及备案的合同均为2017年1月23日签订的东樱住宅建设项目(暂定名)之《建设工程施工合同》(以下简称“《施工合同》”)，金额为1,179,801,937.96元。《总承包合同》在工程价款这一实质性内容上与中标、备案的《施工合同》不一致。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。(二)即便法院未认定《总承包合同》无效，《施工合同》是双方基于合意对《总承包合同》进行变更的结果，双方应以变更后的《施工合同》为准。《施工合同》没有原告提出的第16.3条“承包人严重违约”的约定，而是约定因承包人违约解除合同的情形参照通用条款执行，即参照《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》执行，被告在合同履行过程中不存在示范文本规定的符合解除条件的情形。(三)即便《总承包合同》有效，也不符合解除条件。(1)2018年7月15日发生的切割工程专业分包方上海司壮阁建筑工程技术有限公司(以下简称司壮阁公司)员工的安全事故，政府部门认定为一般等级生产安全责任事故。该事故的主要责任在于司壮阁公司，被告对相关部门认定是不认可的，已向相关部门申诉。事故发生后，被告已经与受害人家属达成赔偿协议，并在处理完毕后向主管部门提出复工，但原告拒绝在复工报告上盖章。因此，即便被告在该事故中要承担相应责任，也不符合解除合同的条件。(2)双方签订的补充协议(七)已经将竣工日期由2019年2月28日变更为2019年5月28日，就算原告起诉时施工进度确实延误，也是原告用各种手段阻碍、恶意不配合被告复工及多次因原告原因延误工期所致。(3)本案项目是旧房改造修缮(拆除、切割、加固)工程，切割下的混凝土块、建筑垃圾不断产生，且由于机械设备无法进入室内，需要人工搬运，因此监理通知反映的是阶段性状况。被告严格按照监理要求进行整改，并得到监理的认可。不存在被告施工质量不符合要求，且无力或拒绝整改的事实。(4)本案原告在2018年9月起诉，农民工讨薪发生在2019年1月。因为现场未恢复施工，原告也没有及时支付工程款，被告在此情况下尽力支付了大部分农民工工资，没有引起农民工围攻现场的情况。反诉原告中境公司向本院提出反诉请求：一、判令反诉被告东樱公司继续履行与反诉原告于2017年1月23日签订的东樱住宅建设项目(暂定名)《建设工程施工合同》及后续双方签订的补充协议(一)、(二)、(三)、(五)、(六)、(七)，并立即恢复工程施工；二、反诉被告东樱公司承担反诉原告本案律师费30万元。事实和理由：《施工合同》系通过招标、中标、备案的合同，该合同有效且已实际履行。本案所涉大楼(28层)四周基础已被挖空，原告突然要求停工不同意复工可能导致大楼倾覆倒塌。反诉原告多次致函反诉被告，阐明保证大楼结构安全的责任，要求反诉被告同意马上全面复工，但反诉被告至今未同意复工。反诉被告东樱公司辩称：请求驳回全部反诉请求。(一)双方实际履行的是《总承包合同》。涉案工程并非《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程项目。双方签署《总承包合同》《施工合同》之后，签署了补充协议，反诉原告中境公司明确承诺《施工合同》仅作政府部门备案之用，不作为双方履约的合同依据，中境公司承诺放弃此备案合同中所有的付款请求及其他权利要求。双方后续签署的补充协议(一)、(二)、(三)、(五)、(六)对于工程范围、工程价款的调整，基本与《总承包合同》条款一一对应，尤其是补充协议(七)第7条援引了《总承包合同》专用条款10.5.2条，而《施工合同》中该条款编号为专用条款12.4.4.2条，显然双方是以《总承包合同》作为主协议。此外，不论法院认定双方实际履行的是哪一份合同，东樱公司均要求予以解除。(二)中境公司要求继续履行合同是对本诉的抗辩而非反诉，涉案工程至今未能复工完全是中境公司造成的。涉案工程由于中境公司违反承包人一般义务，导致施工人员死亡而被安监站指令停工。至2019年2月28日监理单位现场检查，发现现场仍存在不符合复工要求的安全隐患，不能复工是中境公司造成的。(三)无论《总承包合同》还是《施工合同》，均没有赔偿律师费的约定，中境公司主张律师费没有合同及法律依据。本院经审理认定事实如下：2017年1月8日，原、被告签订《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》。该《总承包合同》分为协议书、通用条款、专用条款、合同附件四部分。第一部分协议书约定，工程名称为东樱住宅建设项目(暂定名)，承包方式包工包料，承包范围：招标文件及施工图范围内的所有拆除、结构切割、加固、幕墙、门窗、钢结构、精装修、桩基工程、基坑围护、新建土建、机电安装、泛光照明、电子与智能化、室外总体等工程(最终以发包人代表签字认可的施工图纸和工程量清单为准)。承包工程内容包括但不限于拆除工程、切割工程、加固工程、土建工程、安装工程、装饰工程。计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2019年2月28日，工期总日历天数730天，实际开工日期以发包人的书面通知开工日期为准。本合同采用的计价方式为固定单价。本合同采用的计量方式为采用《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)确定合同总价。本工程签约合同金额为759,754,598元，具体明细组成详见合同附件《工程量清单》。第二部分通用条款，第3.1条承包人的一般义务，3.1.3，承包人应按第8条[安全文明施工、职业健康和环境保护]约定采取施工安全措施，确保工程及其人员、材料、设备和设施的安全，防止因工程施工造成的人身伤害和财产损失。3.1.4，承包人应确保及时支付承包人自行分包和劳务分包人的工程款或报酬，及时支付其他聘用人员的工资。第3.6.3.1条约定，分包不解除承包人的任何责任和义务，因分包人的任何违约、故意或者过失行为给发包人造成损失的，承包人承担连带责任。第8.1条约定，合同当事人应按安全生产法律法规规定及合同约定履行安全职责，接受政府安全监督部门的检查和监督，服从监理人的安全管理……工程实行分包的，承包人对分包人的施工安全负总责，承包人与分包人就分包工程对发包人承担连带责任。如果由于分包人不服从承包人管理导致生产安全事故发生的，分包人承担主要责任。第16.3.1条约定，在履行合同中发生下列情况，属于承包人违约：(1)未能遵守第3.1款[承包人的一般义务]的约定，明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；(2)根据第7.5款[承包人导致的工期延误]，合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；(3)根据第12.3款[中间验收]的约定，已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；(4)未能遵守第3.6款[分包]的规定，将承包的建设工程非法转包、违法分包的;(5)专用条款中约定的其他严重违约行为。第16.4.1条约定，承包人发生第16.3款[承包人严重违约]违约情形，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可解除合同；合同解除后，按照第17.3款[因一方原因导致的合同终止]处理。第三部分专用条款，第7.7条约定，由于承包人原因造成总工期延误，逾期竣工罚金的计算方法为……如承包人出现工期严重延误或其他不能按合同约定要求完成工程将导致发包人受到重大影响或损失的情形，经发包人书面通知仍不能按通知要求整改完毕的，发包人有权单方面解除本合同另派施工单位进场施工……第10.4.1条约定，本合同预付款的额度为按合同价款(扣除专业工程暂估价)的7%，其中包含安全文明施工措施费用的50%。第10.5.2条约定，进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天；进度款承兑期：中期付款证书发出后7天。第16.3.1条约定，承包人发生以下严重违约情形，在发包人催告后的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可以解除合同：(1)施工过程中，承包人的施工进度延误超过预定的施工进度90天的(发包人或分包人原因造成施工进度延期的除外)；(2)施工过程中，工程质量不符合要求，经整改后仍不符合质量要求，承包人无能力整改或拒绝继续整改的。第16.4条约定，除合同另有约定外，承包人需承担的违约责任还包括……(8)承包人承诺按时支付工人的劳动报酬，履约期内因承包人引起的民工闹事，每次支付罚金5万，同时发包人有权视情况选择是否解除合同。第四部分合同附件，附件一独立分包与专业分包中承包服务费表，专业分包(指定分包)项目暂定总金额56,720万元，其中结构拆除/切割工程暂定金额4,000万元、加固工程暂定金额6,000万元……钢结构工程暂定金额1,600万元……附件八工程量清单，载明具体工程量清单另行成册。2017年1月23日，双方签署《建设工程施工合同》。第一部分合同协议书约定，工程名称东樱住宅建设项目(暂定名)，工程内容东樱住宅建设项目(暂定名)范围内的总承包工程施工和供货。工程承包范围：施工图范围内的所有新建土建、机电安装、装饰装修、室外总体等工程(最终以发包人代表签字认可的施工图纸和工程量清单为准)，具体详见合同附件。计划开工日期2017年3月1日，计划竣工日期2019年2月28日，工期总日历天数720天。签约合同价1,179,801,937.95元，其中安全文明施工费24,650,000元。第二部分通用条款约定，通用合同条款直接引用住房城乡建设部和国家工商行政管理总局共同印发的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2013-0201)第二部分“通用合同条款”全文。第三部分专用合同条款第12条合同价格、计量和支付。12.1合同的价格形式1、单价合同，每一项综合单价涵括了……12.2.1本合同预付款的额度为按合同价款(扣除专业工程暂估价)的10%，其中包括安全文明施工措施费用的50%。12.3.1工程量计量规则：GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》。12.4.4.2进度款审批期限：承包人提交合格的完整的资料后10天；进度款承兑期：中期付款证书发出后7天。第四部分合同附件，包括承包人承揽工程项目一览表等。东樱公司签发的《中标通知书》，落款日期为2016年12月27日，内容为，经评定中境公司中标东樱住宅建设项目(暂定名)，中标金额1,179,801,937.95元，工期720日历天。2017年1月20日上海市浦东新区建设和交通委员会盖章备案的《上海市建设工程施工中标(交易成功)通知书》载明，报建编号16LJPD0006C01，发包方式为直接发包，合同价117,980.1937万元，工期730日历天。此后，双方以《施工合同》办理了各类报建、备案手续，建设工程施工许可证等材料上载明的工期为730日历天。2017年3月22日，中境公司向东樱公司提交《工程款支付申请表》，要求东樱公司根据总承包合同约定支付工程预付款13,478,822元。监理单位和东樱公司相关人员签署同意支付的意见。东樱公司于2017年4月5日给付中境公司12,804,880元，于2017年4月11日给付中境公司673,942元，中境公司于2017年4月7日向东樱公司开具13,478,822元的工程款发票。2017年7月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(一)》(以下简称《补充协议书(一)》)，鉴于：1、甲方与乙方已于2017年1月签署了《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包合同书》(以下简称“原合同”)，由乙方负责“东樱住宅建设项目(暂定名)”的总承包工作；2、应甲方要求对合同范围内专业工程暂估价的工作内容明确如下：2.1南楼及北楼主楼(含地下室)结构切割拆除工程(详见附件)，2.2、结构加固及新建工程(详见附件)。经过双方协商一致，签订本补充协议书，具体内容如下：一、甲方同意根据上述第二条合同范围内专业工程暂估价的工作内容，乙方新增费用：110,000,000元(以下简称“补充协议价”)，其中主楼切割工程的中标金额为人民币18,880,000元(合同形式为总价闭口包干)，加固工程的中标金额为人民币53,692,000元，新增结构工程的中标金额为37,428,000元(加固与新增工程的合同形式均为综合单价包干，暂定总价)。二、双方同意扣减原合同范围内专业工程暂估价中“结构拆除／切割工程”金额(即4,000万元)、“加固工程”金额(即6,000万元)和相应的总承包服务费……2017年11月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(二)》(以下简称《补充协议书(二)》)，针对主楼地下室钢结构插层工程约定：乙方新增费用29,000,000元，其为主楼及地下室钢结构插层工程的中标金额，合同形式皆为总价闭口包干，即除设计变更和发包方签署的工程指令外，补充协议价为固定总价。《补充协议书(二)》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书(一)》一致。2017年12月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(三)》(以下简称《补充协议书(三)》)，针对围护工程及总承包下各项专业分包工程税率调整进行了约定：甲方同意相应的工作内容，乙方新增费用43,000,000元，其为维护工程的合同金额，合同形式为总价闭口包干，即除设计变更和发包方签署的工程指令外，补充协议价为固定总价；双方同意扣减原合同范围内的工作内容暂列金额中“围护工程”金额(即1,600万元)及其他相关税费……《补充协议书(三)》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书(一)》《补充协议书(二)》一致。2017年12月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(五)》(以下简称《补充协议书(五)》)，针对合同外清障工程进行了约定：甲方同意相应的工作内容，乙方新增费用16,000,000元，其为清障工程的合同金额，合同形式为总价闭口包干。《补充协议书(五)》鉴于部分第1条文字内容基本与《补充协议书(一)》《补充协议书(二)》《补充协议书(三)》一致。2018年1月，双方签订《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(六)》(以下简称《补充协议书(六)》)，针对原合同外新增的人防地下室切割专业分包事项进行了约定：双方经招标确认上海凯胜建筑工程有限公司中标原地下室切割专业分包工程，中标金额固定总价12,500,000元，本分包工程总承包服务费由甲方直接支付给乙方，由乙方与分包方签订专业分包施工合同，并提供给甲方备案。《补充协议书(六)》首部文字与《补充协议书(一)》《补充协议书(二)》《补充协议书(三)》《补充协议书(五)》鉴于部分第1条基本一致。2018年4月23日，双方签订《东樱住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(七)》(以下简称《补充协议书(七)》)，鉴于甲方与乙方已于2017年1月签署了《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包合同书》(以下简称“原合同”)，由乙方负责“东樱住宅建设项目(暂定名)”的总承包工作，针对《关于东樱住宅建设项目(暂定名)亏损补偿及工期顺延等申请报告》、关于《东樱住宅建设项目(暂定名)亏损补偿及工期顺延等申请报告回复》及关于《东樱住宅建设项目(暂定名)亏损补偿及工期顺延等申请报告回复》的回复所涉及的内容，经过双方协商一致同意就以下方面签署本补充协议：1.1.1.自2018年4月15日起至2018年4月30日，由甲方、乙方及相关专业分包商、监理共同调整及制定项目总工期，项目总工期按照原合同签署工期做相应调整，调整幅度不得大于90天；制定完成后由所有参与制定单位进行签署，并作为工期核定基础。1.1.10.根据2018年4月30日编制完成并经过甲乙及分包方共同签署的进度计划表，由于乙方及其指定分包原因造成工程完成日期延误超过45天，乙方将已收到甲方支付的总包管理费的50%金额无条件返还甲方，直至乙方达到进度要求，甲方归还乙方的收回的返还金额。1.1.12.如乙方按时达到2018年4月30日经甲方确认签署的工期目标，则甲方在第一次结构验收完成后l5日内支付奖励300万元；第二次在该项目综合备案验收后15个工作日内支付奖励200万元。7.工程进度款严格按总承包合同专用条款第10.5.2条执行,“进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天;进度款承兑期：中期付款证书发出后7天”,即每月25日上报进度款，次月15日支付。2018年6月27日、7月11日、7月12日、7月13日，监理单位就现场安全文明施工事宜向中境公司发出多份监理通知单，指出发现施工现场存在临边洞口上方无生命线及防护措施、切割楼板未按方案实施、施工人员未戴安全帽、未系安全带、切割气体放置不规范等问题，责令总承包单位中境公司对存在的安全隐患立即整改，并加强施工动态监管。2018年7月11日南楼切割施工及安全技术交底会上，东樱公司及监理单位均指出中境公司现场存在问题未整改，要求做好个人劳防用品的正常使用、对现场施工临时用电及机械设备做好巡查保养维修工作，确保施工安全。中境公司表示将做好注意正确使用电锤等工具、佩戴安全帽等工作。2018年7月15日，东樱项目南楼14楼切割工程现场发生事故切割机械绳锯断裂，击中专业分包单位司壮阁公司工人李某，李某于次日死亡。2018年7月16日，浦东新区建设工程安全质量监督站向中境公司发出《上海市建设工程安全事故停止施工指令书》，因发生死亡事故，责令中境公司立即停止施工，进行全面整改；整改完毕，经建设单位、监理单位确认同意，企业主管部门复查合格盖章后，于7月30日前将整改情况报告和恢复施工申请报该站，符合要求经该站签发《恢复施工通知书》后方可恢复施工。2018年8月22日，中境公司出具《复工报告》，拟向安监站申请恢复施工。2018年8月31日监理单位在《复工报告》盖章确认“经复查整改完成”。因东樱公司未盖章确认，故《复工报告》未提交安监站。2018年8、9月间，中境公司切断工地电源。2018年9月21日，东樱公司向本院递交起诉状，要求解除合同。2018年9月30日，双方签署《备忘录》，就恢复供电等事宜约定，1、甲方(东樱公司)在2018年10月10日前撤诉；2、双方负责人在2018年10月20日前面谈复工事宜；3、2018年10月1日至10月7日期间乙方(中境公司)对北楼恢复供电，恢复供电期间甲方人员进入现场发生安全事故由甲方负责；4、如甲方或指定他人非法施工，责任自负；5、如甲方违反上述约定，乙方可关闭动力电源。2019年1月底，200余名农民工至工地聚集讨薪。2019年1月31日，经相关部门协调并见证，双方签署《协议书》，确认需支付分包单位农民工工资385万元，中境公司已付110万元，东樱公司同意支付100万元(划入街道监管账户)等。审理期间，东樱公司提供了监理通知单和监理通知回复单若干，以证明中境公司在施工期间存在质量不符合要求的情况。中境公司亦举证了监理通知回复单若干，证明已针对监理提出的问题进行整改。东樱公司认为即便中境公司举证的监理通知回复单属实，也反映出部分项目未整改或未按要求整改。东樱公司曾向本院举证了《补充协议》，内容为双方签订的《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同》(合同金额：1,179,801,937.95元)仅供政府部门备案之用，不作为双方履约的合同依据，乙方承诺放弃此备案合同中所有的付款请求及其他权利要求；双方的合约规定按照调整后的施工总承包合同(合同金额：759,754,598元)约定执行。中境公司对该补充协议真实性不认可，申请对乙方落款处中境公司公章和徐君双私章进行鉴定。东樱公司向本院提交情况说明，认为东樱公司有充分的证据证明双方实际履行的是《总承包合同》，而非《施工合同》；中境公司申请鉴定系恶意拖延审理进程，出于推动诉讼进程的考虑，东樱公司主动撤回该补充协议。本院认为，双方于2017年1月先后签订了《总承包合同》和《施工合同》，现双方对应按哪一份合同确定各自的权利义务产生争议。本院注意到，一、从合同文本内容看，《总承包合同》较为完整、详细，而《施工合同》通用条款直接引用示范文本，专用条款中较多条款为“执行通用条款”或“/”。二、2017年3月，中境公司申请工程预付款、东樱公司实际支付工程预付款的金额均为13,478,822元，与《总承包合同》专用条款第10.4.1条约定的“合同价款(扣除专业工程暂估价)的7%”吻合，而《施工合同》专用条款第12.2.1条约定的预付款为“合同价款(扣除专业工程暂估价)的10%”。三、双方2017年7月至2018年4月间签署了《补充协议书》(一)(二)(三)(五)(六)(七)，六份补充协议鉴于部分对“原合同”名称的描述为《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包合同书》，与《总承包合同》的全称基本一致，而与《施工合同》的全称相去甚远。《补充协议书》(七)中更是直接引用《总承包合同》专用条款第10.5.2条“进度款审批期限：承包人提交合格的完整的请款资料后10天;进度款承兑期：中期付款证书发出后7天”的内容，而在《施工合同》中相同内容的条目是专用条款第12.4.4.2条。综合上述情况，本院采纳东樱公司的意见，认定双方实际履行的是《总承包合同》，《施工合同》仅为备案之用。本案工程并不是《招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目，上海市浦东新区建设和交通委员会备案盖章的《上海市建设工程施工中标(交易成功)通知书》载明的发包方式为“直接发包”，中境公司主张《总承包合同》无效的意见，本院不予采纳。根据《总承包合同》通用条款第3条、第8条、第16.3.1条的约定，承包人负有采取施工安全措施，确保工程施工安全的承包人一般义务，违反上述承包人一般义务的属承包人违约；《总承包合同》通用条款第16.4.1条约定，承包人发生第16.3条违约情形，在发包人催告的合理期限内承包人仍未履行义务的，发包人可解除合同。由于施工现场存在安全隐患，监理单位于2018年6月27日至7月13日期间，多次以监理通知单的方式书面要求中境公司整改，东樱公司也在2018年7月11日的施工及安全技术交底会上要求中境公司整改，确保施工安全。但中境公司未及时整改，导致2018年7月15日发生安全事故；而且在被有关部门责令停工后，中境公司也未在《上海市建设工程安全事故停止施工指令书》指定的2018年7月30日前提出整改报告。据此，本案符合《总承包合同》约定的解除条件，东樱公司依法享有解除权。中境公司辩称事故责任在于分包人司壮阁公司，但《总承包合同》明确约定承包人对分包人的施工安全总负责，分包不解除承包人的任何责任和义务，故中境公司的抗辩不能成立。综上，东樱公司要求解除《总承包合同》及相应的补充协议，本院予以支持。如前所述，双方实际履行的是《总承包合同》，《施工合同》仅为备案之用，且《总承包合同》应予解除，故中境公司的反诉请求，本院难以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)上海东樱房地产有限公司与被告(反诉原告)中境建工集团有限公司签订的《东樱住宅建设项目(暂定名)施工总承包合同书》及《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(一)》《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(二)》《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(三)》《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(五)》《东樱花苑住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(六)》《东樱住宅建设项目(暂定名)之施工总承包工程补充协议书(七)》；二、驳回被告(反诉原告)中境建工集团有限公司全部反诉请求。本诉案件受理费80元，反诉案件受理费5,800元(减半收取2,900元)，合计2,980元，由被告(反诉原告)中境建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张卓郁人民陪审员  梅丽华人民陪审员  田有娣二〇一九年六月十二日书 记 员  陈倩茹附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。