贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终658号上诉人（一审被告）:江西诚源路桥建设有限公司，住所地江西省抚州市临川区西大街街道办事处院内。统一社会信用代码为913610026984657069。法定代表人：黄笑昌。系该公司总经理。被上诉人（一审原告）:李本龙，男，1983年2月3日出生，汉族，贵州省息烽县人，初中文化，个体户，住息烽县。一审被告：黔东南方圆置业发展有限公司，住所地贵州省镇远县舞阳镇五里牌油脂厂。统一社会信用代码为91522625051902071W。法定代表人：谢作胜。系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨成，贵州七律律师事务所律师，代理权限为特别授权。一审被告：游鸿，男，1973年8月16日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。一审第三人：贵州腾宇盛贸易有限公司，住所地贵阳市南明区富源南路435号1号楼3层86号。统一社会信用代码为91520102082764433W。上诉人江西诚源路桥建设有限公司（以下简称诚源公司）因与被上诉人李本龙、一审被告黔东南方圆置业发展有限公司（以下简称方圆公司）、游鸿、一审第三人贵州腾宇盛贸易有限公司（以下简称腾宇盛公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院(2018)黔2625民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西诚源路桥建设有限公司上诉请求：1、依法撤销（2018)黔2625民初280号民事判决，并依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人江西诚源路桥建设有限公司与被上诉人李本龙之间并不存在买卖合同关系。一审中，上诉人江西诚源路桥建设有限公司代理人在质证阶段说明“江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部”印章系游鸿私刻，原审被告游鸿代理人对此质证意见是与上诉人江西诚源路桥建设有限公司质证意见一致，详见一审庭审笔录。由此，不难得出结论，该镇远澜溪国际工程项目系游鸿伪造印章承接。据常识可知，项目部专用章不能对外签订合同，并且未经上诉人江西诚源路桥建设有限公司的同意，整个合同履行过程中并无上诉人江西诚源路桥建设有限公司参与。案涉《钢材购销合同》的主体并不是上诉人江西诚源路桥建设有限公司，上诉人江西诚源路桥建设有限公司对案涉合同并无履行支付货款的义务，原审被告游鸿用项目部专用章签订合同后产生的合同义务应由其自行承担。作为建设施工工程普遍存在的挂靠现象，在原审被告游鸿未提供挂靠协议以及支付挂靠管理费相关证据的情形下，游鸿将其私刻印章从事经营活动行为推定为代表江西诚源路桥建设有限公司的职务行为。原审法院未厘清案件事实不当支持被上诉人诉请，显属不当。依据最高人民法院关于执行《民事诉讼法》若干问题的意见第112条之规定，游鸿应当作为必须到庭的被告，才能查明件事实真相。而原审法院未通知游鸿必须到庭，案件事实没有查清，故（2018)黔2625民初280号民事判决属认定事实不清。被上诉人于2016年11月15日与原审被告黔东南方圆置业发展有限公司签订协议（承诺书），实质是债权、债务的转让。相关民事责任应当由黔东南方圆置业发展有限公司承担，故（2018)黔2625民初280号民事判决属适用法律错误。被上诉人李本龙不是适格的原告主体。本案是贵州腾宇盛贸易有限公司与游鸿签订，李本龙作为贵州腾宇盛贸易有限公司的法定代表人，行使的是职务行为，无须另行授权。《民法通则》第四十三条明文规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。加之游鸿代理人所提供的证据《购销合同》加盖有贵州腾宇盛贸易有限公司印章，所以，本案的原告应当是腾宇盛公司。本案中，被上诉人李本龙提供的供货单相加金额为3110311元，被上诉人李本龙诉请金额为3554137元。原审法院判决上诉人支付货款3554137元给被上诉人李本龙，显然缺乏事实根据。综上所述，原审判决确有错误。为维护上诉人权益，特提起上诉，请上级人民法院依法判决。被上诉人李本龙、一审被告方圆公司、游鸿、一审第三人腾宇盛公司二审均未作答辩。李本龙向一审法院起诉请求：1、请求判令叁被告连带支付原告钢材款人民币叁佰伍拾伍万肆仟壹佰叁拾柒元整（3554137.00）；2、请求判令叁被告连带支付原告截止2018年4月3日的资金占用费（违约金）人民币1208406元（资金占用费按月2%计算）；资金占用费另要求被告从2018年4月4日起（按月2%计算）支付至其欠款全部清偿为止；3、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：方圆公司开发了位于镇远县舞阳镇五里牌的“澜溪国际”旅游地产项目。2013年8月22日，游鸿以诚源公司名义和资质与方圆公司签订了《建设工程施工合同》，约定：方圆公司（发包人）将镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程（以下简称“澜溪国际”一期工程）发包给诚源公司（承包人）承建。在发包人栏有方圆公司的公章和法定代表人私章，在承包人栏有诚源公司的法定代表人私章印样。2015年2月12日，游鸿再次以诚源公司名义和资质与方圆公司签订《建设工程施工合同》，约定：方圆公司（发包人）将镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目澜溪沿街滨水风情商业街Ⅰ、Ⅱ区工程（以下简称“澜溪国际”Ⅰ、Ⅱ区工程）发包给诚源公司（承包人）承建。在发包人栏有方圆公司的公章和法定代表人私章，在承包人栏有诚源公司的公章印样和法定代表人私章印样。该份合同同时到镇远县住房和城乡建设局进行了备案。合同签订后，游鸿组建了施工队伍于2013年开始建设施工，并成立镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目部（以下简称“澜溪国际”项目部）。2013年11月6日，江西诚源路桥建设有限公司（甲方）与贵州腾宇盛贸易有限公司（乙方）签订了钢材购销合同，合同对相关事项作了约定，合同落款处甲方加盖有“江西诚源路桥建设有限公司镇远‘澜溪国际’旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程项目部专用章”，甲方代表游泳，乙方代表李本龙。2013年11月6日起，腾宇盛公司开始给“澜溪国际”一期工程供应钢材。双方出具物资交货结算清单，并由“澜溪国际”项目部和腾宇盛公司加盖公章。与此同时，原告李本龙也以个人名义为“澜溪国际”一期工程供应钢材，双方出具物资交货结算清单，由李本龙签字，“澜溪国际”项目部加盖公章，物资交货结算清单上注明从超期之日起每天按欠款总金额的千分之一点五收取资金占用费，直到付清总金额为止。自2014年7月31日至2016年8月3日期间，“澜溪国际”项目部的游鸿、游泳分多次向李本龙支付钢材款共5676000元。2016年11月3日，原告李本龙与“澜溪国际”项目部进行对账后，游鸿及“澜溪国际”项目部出具了一份欠条给原告李本龙，载明：减去前期所付资金占用费后，还欠李本龙供镇远“澜溪国际”项目部钢材款本金三百五十五万四千一百三十七元（3554137元），此款定于2016年11月10日支付，如到期未付清，每月按总金额的0.035作为赊购钢材价格调增系数，调增系数作为经济补偿给李本龙。2016年11月15日，方圆公司作出担保代付款承诺书，承诺：澜溪国际项目由游鸿承担施工，其所欠李本龙钢材款3554137元由黔东南方圆置业发展有限公司担保代为支付。另每月代付资金占用费五万元，共计资金占用费三十万元整，支付时间为半年内支付完毕，支付计划如下：1、2016.11月底-12月中旬支付50万元，加资金占用费5万元。2、2016.12月底-2017年元月中旬支付55万元。3、2017.元月底-2017年2月中旬支付55万元。4、2017.2月底-2017年3月中旬支付55万元。5、2017.3月底-2017年4月中旬支付55万元。6、2017.4月底-2017年5月底支付1104137元。若提前支付，则扣除每月5万元的资金占用费，若未按以上约定时间支付，则按所欠金额每日千分之一点五计算资金占用费。另查明，在诚源公司与腾宇盛公司签订钢材购销合同时及供应钢材期间，原告李本龙系腾宇盛公司的法定代表人，直至2016年7月1日止。一审法院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1、李本龙是否具备适格的诉讼主体资格。2、若李本龙具备适格诉讼主体资格，其主张的欠款金额及违约金是否应当支持，支持情况下各被告应如何承担责任。3、违约金是否过高。关于争议焦点一。订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中原告李本龙虽未与诚源公司之间订立有书面合同，但其提供了物资结算清单、欠条、担保代付承诺书等证据证实其向“澜溪国际”项目部供应了钢材，被告游鸿提交的付款凭证也印证了该事实，足以说明原告李本龙与被告诚源公司之间存在事实上的买卖合同关系，故李本龙具备适格的诉讼主体资格。关于争议焦点二。原告李本龙与诚源公司之间因履行买卖合同形成的货款债权债务，经游鸿及“澜溪国际”项目部与李本龙于2016年11月3日对账，减去前期所付资金占用费后，确认的欠款本金金额为3554137元。同时，游鸿及“澜溪国际”项目部在出具的欠条中载明此款定于2016年11月10日支付，如到期未付清，每月按总金额的0.035作为赊购钢材价格调增系数，调增系数作为经济补偿给李本龙。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。”诚源公司作为买受方，未按约定履行付款义务构成违约，应承担偿付货款3554137元及违约损失的民事赔偿责任。关于责任的承担，游鸿以诚源公司的名义和资质承揽方圆公司镇远“澜溪国际”一期工程，应认定诚源公司是该工程项目法律意义上的承包人。诚源公司设立“澜溪国际”项目部从事与“澜溪国际”一期工程相关的事务，而项目部作为一个因建设工程施工过程的需要而设立的临时机构，项目部所签订的与施工相关的买卖合同等，后果应由建筑企业承担。故诚源公司作为买受方，应承担付款及违约责任。被告游鸿对诚源公司所欠李本龙的货款出具欠条，将自己与诚源公司定位为共同欠款人，参与到原告李本龙与被告诚源公司之间的债权债务关系中来，且该欠条是向原告李本龙作出，故游鸿应与诚源公司一并承担付款及违约责任。关于方圆公司对李本龙所作出的承诺书的性质认定，本院认为，该承诺书系李本龙与诚源公司及游鸿的债务已经到期后，诚源公司及游鸿未履行义务而由第三人方圆公司作出的付款承诺书，从承诺书的内容及产生的时间来看，该承诺书不具有保证承诺的性质和效力，故该承诺书不能认定为具有附条件保证性质的承诺书，而应当认定为是方圆公司作为第三人参与到债权人与债务人之间的债务关系中来，即构成债的加入行为。即便方圆公司承诺加入原告李本龙与诚源公司及游鸿的债权债务关系后，原告李本龙并没有放弃对诚源公司及游鸿行使权利，故方圆公司对债的加入行为并不导致诚源公司及游鸿债务的全部转移，因此，方圆公司应当与诚源公司、游鸿共同承担李本龙货款债务的清偿责任及违约责任。关于争议焦点三。根据本案事实，方圆公司于2016年11月15日通过承诺书向原告李本龙宣告债的加入，承诺书上游鸿亦签字认可。承诺书上三方当事人约定每月资金占用费为50000元，折合每月按1.4%的利率计算资金占用费，不违反法律规定，本院予以支持，即自2016年11月15至2017年5月30日的资金占用费共计为300000元。同时，承诺书上还约定未按约定时间支付，则按所欠金额每日千分之一点五计算资金占用费。本院认为，由于原告在本案诉讼中并未提交因被告方拖欠款项给其造成高额损失的证据，被告方也主张约定的资金占用费过高，请求本院调减，故本院对此依法予以支持。综合本案案件事实及当事人的举证情况，被告未按约支付货款，必然给原告造成资金占用的损失，根据公平原则、诚实信用原则，本院确定自2017年6月1日至本金付清之日止的资金占用费，以3554137.00元为基数，按每月1.4%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江西诚源路桥建设有限公司、黔东南方圆置业发展有限公司、游鸿共同向原告李本龙支付货款3554137.00元及资金占用费（2016年11月15日至2017年5月30日期间的资金占用费300000.00元；2017年6月1日至本金付清之日的资金占用费以3554137.00元为基数，按月利率1.4%计算），于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告李本龙的其他诉讼请求。如义务人未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44900.00元，由原告李本龙负担3826.00元，被告江西诚源路桥建设有限公司、黔东南方圆置业发展有限公司、游鸿共同负担41074.00元。二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，在诚源公司诉方圆公司欠付工程款一案中，2017年7月17日因涉及双方对账和解决工程欠款问题，诚源公司向本院出示派遣《对账人员名单》的函中，明确派遣该工程现场的责任人员为游鸿，现场资料及财务负责人员为涂小波，并属诚源公司指派的对账人员。2018年12月31日本院作出（2018）黔26民初44号民事判决，判决黔东南方圆置业发展有限公司应于判决生效之日起三十日内支付尚欠江西诚源路桥建设有限公司的工程款14,122,076.07元，并以该尚欠的工程款数额为基数，从2018年8月3日起按中国人民银行一年期基准贷款年利率4.35%计付利息至欠款付清之日止。该判决现已生效。本院认为，本案二审主要争议焦点是：1、李本龙是否具备适格的原告资格；2、诚源公司与李本龙之间是否存在买卖合同关系；3、诚源公司尚欠李本龙多少货款。1、关于李本龙是否具备适格的原告资格的问题。本案中，虽然李本龙本人未与诚源公司签订书面合同，但从双方的往来关系、结算清单、欠条等证据来看，李本龙向诚源公司“澜溪国际”项目部供应了钢材，诚源公司的代表游鸿也与李本龙进行了结算，并出具了《欠条》，因此，诚源公司与李本龙之间存在事实上的买卖合同关系，故李本龙依据《欠条》等证据起诉诚源公司，其完全具备原告的诉讼主体资格。2、关于李本龙与诚源公司是否存在买卖合同关的问题。结合以上分析，诚源公司与李本龙之间虽没有签订书面买卖合同关系，但存在事实上的买卖合同关系。2016年11月3日李本龙与诚源公司“澜溪国际”项目部对双方往来账务进行了结算，游鸿与“澜溪国际”项目部向李本龙出具了《欠条》，并加盖了江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部专用章。该行为应属游鸿代表诚源公司进行的对外民事行为，其行为产生的法律后果应由诚源公司承担。况且，根据诚源公司诉方圆公司欠付工程款一案，2017年7月17日因涉及双方对账和解决工程欠款问题，诚源公司向本院出示派遣《对账人员名单》的函中，已明确游鸿为公司派遣该工程现场的责任人员，该案已判决支持了诚源公司要求方圆公司支付工程欠款的诉讼请求。因此，诚源公司上诉认为一审判决认定事实不清，诚源公司与李本龙之间不存在买卖合同关系，镇远澜溪国际工程项目是游鸿伪造印章承接，项目部从事的民事行为，不代表诚源公司行为的上诉事实理由不充分，本院不予采纳。3、诚源公司尚欠李本龙多少货款。本案中，虽然李本龙提供的货单货款金额与双方的结算金额不一致，但诚源公司、李本龙的结算单系双方真实意思表示，且方圆公司、游鸿签字确认的《担保代付款承诺书》亦认可诚源公司尚欠李本龙货款3554137元的事实，故一审判决认定诚源公司欠李本龙货款3554137元正确，应予支持。关于游鸿是否属于必须到庭才能才能查清案件事实的问题，依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百七十四条：“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。”的规定，结合本案情况，游鸿是否到庭均不影响本案案情是否查清，其不属于必须到庭的被告范畴，故对诚源公司上诉称游鸿没有到庭，一审判决认定事实不清的意见，本院不予采纳。对于方圆公司向李本龙出具《担保代付款承诺书》后是否发生债权债务转移的问题，从承诺书的内容看，系方圆公司自愿作出的付款承诺，同时，李本龙并没有因此免除诚源公司的债务，故诚源公司上诉称方圆公司签订承诺书后，即发生债权债务转移的意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上所述，诚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44900元，由上诉人江西诚源路桥建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  王山地二〇一九年六月三日法官助理罗安松书记员周烈刚