文书内容江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1751号上诉人（原审被告）：江西省富通建设工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区长征大道4号中廷森林公馆1号楼2802室，统一社会信用代码：91360700553543056K。法定代表人：胡雯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄玉添，广东海鸿律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑颂雄，广东海鸿律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何志英，女，1969年1月26日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：焦以华，赣州市章贡区解放法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赣州华顺吊装工程有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区水南岭头上，统一社会信用代码：91360702568685153X。法定代表人：曾荣贵，系该公司执行董事兼总经理。原审被告：达濠市政建设有限公司，住所地：广东省汕头市濠江区赤港桥城建综合楼七层之二，统一社会信用代码：914405121930507595。法定代表人：马裕添，该该公司董事长。委托诉讼代理人：黄玉添，广东海鸿律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：郑颂雄，广东海鸿律师事务所律师，特别授权代理。上诉人江西省富通建设工程有限公司（以下简称“富通公司”）因与被上诉人何志英、赣州华顺吊装工程有限公司（以下简称“华顺公司”）、原审被告达濠市政建设有限公司（以下简称“达濠公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初1715号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭，以询问调解庭审方式进行了审理，上诉人富通公司、原审被告达濠公司共同委托诉讼代理人郑颂雄，被上诉人何志英委托诉讼代理人焦以华，被上诉人华顺公司的法定代表人曾荣贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江西省富通建设工程有限公司上诉请求：1.撤销赣州经济技术开发区人民法院（2018）赣0791民初1715号民事判决第一、二、三项判项，并依法改判；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人华顺公司承担。事实与理由：1.本案中，被上诉人何志英因本次事故造成的损失应当直接由被上诉人华顺公司承担全部赔偿责任。何志英受伤是华顺公司吊车师傅操作不当造成的，华顺公司是直接侵权行为人，富通公司已提供安全生产条件并尽到相应保护注意义务，为减少诉累和节约司法资源，华顺公司作为赔偿责任的最终承担者，应承担全部赔偿责任；2.富通公司替代华顺公司向何志英支付了相关费用117000元，依法应当由华顺公司偿还给富通公司；3.一审判决认定上诉人富通公司和原审被告达濠公司对何志英受伤造成的损失承担连带赔偿责任错误，依法应当改判。综上，恳请二审法院依法改判，支持我方上诉请求。被上诉人何志英答辩称，何志英是在富通公司与达濠公司承建的工程作业中受到伤害，依法应由作为其雇主的富通公司对本案承担经济赔偿责任，达濠公司作为总承包人承担连带清偿责任，承担责任后再向华顺公司追偿，一审法院的处理并无不当，富通公司与华顺公司是另一法律关系，不存在代为清偿的问题，富通公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人赣州华顺吊装工程有限公司答辩称，富通公司应撤回上诉，重新起诉保险公司，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告达濠市政建设有限公司答辩称，根据新法优于老法，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定，而不能适用《建设工程安全生产管理条例》第24条之规定。《建设工程安全生产管理条例》第24条规定对分包工程的安全生产承担连带责任，是一种行政责任，而不是民事责任，一审法院依该条款认定达濠公司对何志英的损失承担连带赔偿责任，属于错误认定，依法应当改判。达濠公司将案涉工程的排水及机械工程分别分包给有资质的富通公司、华顺公司，其分包行为属合法分包，且分包协议已经明确各自生产的权利义务；达濠公司与何志英之间不存在劳动关系、雇佣关系等任何关系，无需对何志英的损失承担任何责任。本案案由应当是侵权责任纠纷而不是提供劳务者受害责任纠纷，富通公司对何志英没有实施任何侵权行为，华顺公司是直接侵权行为人，依法应当由华顺公司对何志英受伤造成的损失承担全部责任。被上诉人何志英向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告复查费及康复期间治疗费、住院伙食补助费、营养费、交通住宿费、精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费、鉴定费等12项共计165658.18元；2.本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：被告达濠公司承建了赣州蓉江新区蓉江二路建设工程项目。后被告达濠公司赣州蓉江新区分公司分别与被告富通公司签订《蓉江新区蓉江二路（平安路至和谐大道段）排水工程（一）施工分包合同》1份，与被告华顺公司签订《蓉江新区蓉江二路（平安路至和谐大道段）建设工程机械施工（一）分包协议》1份，约定将蓉江新区蓉江二路（平安路至和谐大道段）排水工程分包给被告富通公司，将蓉江新区蓉江二路（平安路至和谐大道段）建设工程机械施工分包给被告华顺公司。2017年10月16日，原告受被告富通公司雇请，在蓉江二路工地从事杂工工作，工资按150元/天计算，工资月结。2018年1月13日14时许，原告在蓉江二路工地上配合吊机挂钩工作，因被告华顺公司的吊机师傅操作不当，在原告未从混凝土水管下来的情况下，起吊水管，后发现水管上有人，遂将水管放下，放下过程中原告摔落，后被吊机吊装涵管钢制卡具砸伤双脚。受伤后，原告即被送往赣州市人民医院住院治疗，诊断为：左踝开放性骨折；左胫腓骨下段骨折；右足软组织挫伤；腰部软组织挫伤；腰椎间盘突出症；慢性胃炎。2018年3月6日，原告出院，共住院治疗52天。2018年3月9日，原告及被告达濠公司赣州蓉江新区分公司就赔偿事宜进行协商，并形成《工伤协商会议记录》。之后，被告富通公司通过郑贤伟向原告何志英支付生活费4900元、护理费4400元、工资3300元（1月13日至2月4日）、医疗费79934.22元，合计92534.22元，原告何志英的丈夫刘日新分别出具了收条。2018年6月17日，原告何志英提出《申请书》，请求对其伤残程度及误工期、护理期、后续治疗费等进行鉴定。2018年7月5日，受达濠公司赣州蓉江新区分公司委托，江西赣州司法鉴定中心对何志英的伤残程度、后续治疗费、误工期及护理期进行鉴定。经鉴定（按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准），何志英的伤残程度构成八级伤残，后续治疗费约需13000元，误工期210日，护理期105日，花费鉴定费2500元。2018年8月18日，赣州市人力资源和社会保障局出具《工伤（亡）认定申请审核意见表》1份，认定本案属于劳务关系，不属于工伤认定范围。2018年8月30日，何志英认为江西赣州司法鉴定中心出具的工伤伤残等级鉴定意见不适用本案，向一审法院提交《司法鉴定申请书》1份。2018年9月21日，受一审法院委托，赣南医学院司法鉴定中心对何志英的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行鉴定。经鉴定（参照《人体损伤致残程度分级》），何志英的伤残等级为十级伤残，误工期为210日，护理期105日，后续治疗费约需13000元，花费鉴定费1900元。后各方就赔偿事宜协商未果，因而成讼。被告华顺公司主张案涉吊车在中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司投保了起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款、第三者责任险1000000元。经核算，原告何志英主张的合理损失为94508.93元（详见下表）。                          赔偿项目              原告      主张              一审法院认定              一审法院认定及理由                  1              复查费及康复期间治疗费              2567.49              2567.49              医疗费以治疗的必要性和合理性确定，有正式发票予以认定。                  2              住院伙食补助费              2600              1560              原告主张过高，一审法院酌定住院伙食补助费按住院天数52天、30元/天标准计算，计1560元。                  3              营养费              1560              1560              原告主张合理。                  4              护理费              15750              12600              经鉴定，原告的护理期为105日，一审法院酌定护理费按120元/天计算，计12600元。                  5              误工费              33522.3              25200              经鉴定，原告的误工期为210日，原告提交的证据不足以证实其误工损失，故一审法院酌定误工费按120元/天计算，计25200元。                  6              交通、住宿费              2600              1600              原告主张过高，根据原告复诊情况，一审法院酌定1600元。                  7              残疾赔偿金              26484              26484              经鉴定原告的伤情构成十级伤残，原告主张按农村标准计算合理，计13242元/年×20年×10%=26484元。                  8              被扶养人生活费              4237.44              4237.44              经计算，被扶养人生活费如下：何启祥为5年×13242元/年×10%÷5人=1324.2元；陈云秀为11年×13242元/年×10%÷5人=2913.24元。合计4237.44元。                  9              鉴定费              4400              1900              经重新鉴定，第一次鉴定意见已被更改，故一审法院对第一次鉴定费不予支持。                  1              后续治疗费              13000              13000              经鉴定，原告的伤情需后续治疗费13000元，一审法院予以认可。                  1              精神抚慰金              20000              3000              原告的伤情为十级伤残，一审法院酌定精神抚慰金3000元。                  1              医疗辅助器具费              800              800              医疗辅助器具费系实际产生的费用，一审法院予以支持。                  合计              165658.18              94508.93                    一审法院认为，本案的争议焦点在于各被告是否承担责任的问题。一、关于被告达濠公司是否承担责任的问题。被告达濠公司作为案涉工程总承包公司，其将案涉工程的排水工程及机械工程分别分包给有资质的被告富通公司、被告华顺公司，其分包行为系属合法分包，未违反法律规定。但根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条之规定，承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。本案何志英系在被告达濠公司的分包工地上受到伤害，被告达濠公司作为总承包公司，应当对原告何志英的损失承担连带赔偿责任。二、关于被告富通公司、华顺公司是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案原告何志英受被告富通公司的雇佣在案涉工地上从事杂工工作，因被告华顺公司的吊机师傅操作不当导致受伤，被告富通公司作为雇主应当承担赔偿责任；被告富通公司在承担赔偿责任后，有权向被告华顺公司追偿。原告受伤后，被告富通公司通过郑贤伟向原告何志英的丈夫刘日新支付合计92534.22元，分别是生活费4900元、护理费4400元、工资3300元（1月13日至2月4日）、医疗费79934.22元。上述费用除去医疗费79934.22元外，其余92534.22元-79934.22元=12600元属原告何志英在本案主张的合理损失，被告富通公司已先行支付，应予核减，核减后被告富通公司应向原告何志英赔偿94508.93元-12600元=81908.93元。被告富通公司承担赔偿责任后，有权另行向被告华顺公司主张权利。三、关于是否追加保险公司作为被告的问题。被告华顺公司主张案涉吊车在中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司投保了起重、装卸、挖掘车辆损失扩展条款、第三者责任险，事故发生于保险有效期内，申请追加中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司为共同被告。一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，被告华顺公司提出应由保险公司承担责任的主张，与本案并未非同一法律关系，被告华顺公司可另行向保险公司主张权利。故一审法院对被告华顺公司追加中国人民财产保险股份有限公司九江市分公司为共同被告的申请，依法不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告何志英因本次事故造成的复查费及康复期间治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通及住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、医疗辅助器具费等各项损失计94508.93元，减去已支付的12600元，剩余81908.93元，由被告江西省富通建设工程有限公司负担；被告江西省富通建设工程有限公司在承担赔偿责任后，有权向被告赣州华顺吊装工程有限公司追偿；二、被告达濠市政建设有限公司对被告江西省富通建设工程有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、履行期限：判决生效后十五日内履行完毕；四、驳回原告何志英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3607元，由被告达濠市政建设有限公司、江西省富通建设工程有限公司、赣州华顺吊装工程有限公司负担。二审期间，各方当事人均未递交新证据。本院经审理查明，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，被上诉人何志英受上诉人富通公司雇佣提供劳务，在配合被上诉人华顺公司吊机挂钩过程中，因华顺公司吊机师傅操作不当受伤，现何志英基于雇佣关系选择向富通公司求偿，上诉人富通公司作为雇主，应当适用无过错责任原则承担赔偿责任，但上诉人富通公司承担责任后可以向直接侵权人华顺公司追偿。上诉人富通公司主张华顺公司在本案中应当承担何志英因此次事故造成的损失，并向富通公司支付垫付给何志英相关费用117000元的诉求，本院不予支持。一审法院核算何志英因本次事故造成的复查费及康复期间治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通及住宿费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费、精神抚慰金、医疗辅助器具费等各项损失计94508.93元，并无不当。核减富通公司已向何志英赔偿12600元，上诉人富通公司仍应向何志英赔偿81908.93元。一审法院判决原审被告达濠市政建设有限公司对江西省富通建设工程有限公司的赔偿义务承担连带赔偿责任，原审被告达濠公司未提出上诉，故本院对此不予审理。综上所述，上诉人江西省富通建设工程有限公司的上诉请求缺乏法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3607元，由上诉人江西省富通建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 平审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇一九年六月十一日代理书记员  胡子仪书 记 员  黄 婧