山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1311民初2164号原告：卢苏建，男，1980年4月23日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：刘义，山东元开律师事务所律师。被告：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。原告卢苏建与被告山东红日化工股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢苏建的委托诉讼代理人刘义，被告山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢苏建向本院提出以下诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、支付未依法缴纳的社保费用1860.48元，2017年、2018年的带薪休假工资10113.60元；3、支付2016年的贴牌提成10113.60元，2019年1月份的工资6138.52元。4、支付经济补偿金128908.92元；5、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于1998年6月进入被告单位工作，从事生产车间操作工作。2001年12月调到营销部，双方签订书面劳动合同，采取不定时工作制度但单位未将劳动合同交付原告，工资通过银行卡发放。2019年1月10日在未书面通知原告的情况下，被告擅自单方面调整原告的工作岗位，直接将原告上交到人力资源部门，也未安排工作，并采取一日四次签到的方式企图逼迫原告主动离职。原告自参加工作至今，一直在被告处兢兢业业的工作，从未有过节假日和双休日，被告也从未给原告安排调休过，更未支付过加班费；同时，被告至今尚拖欠原告2016年提成奖金和社保费用和带薪年休假等费用。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告山东红日化工股份有限公司公司辩称，一、卢苏建主张的经济补偿金128908.92元，于事实不符，于法无据。首先，卢苏建于2019年2月初无故不到山东红日化工股份有限公司处工作，后山东红日化工股份有限公司收到卢苏建的仲裁申请书，其于2019年1月15日提出仲裁，要求解除双方之间的劳动关系等。对于解除双方的劳动关系，山东红日化工股份有限公司没有异议，但需要明确一点，是因卢苏建无故不到山东红日化工股份有限公司处上班，提出仲裁导致双方劳动关系的解除。其次，关于卢苏建所称山东红日化工股份有限公司擅自单方面调整卢苏建的工作一事不属实。本案事实是：卢苏建在我公司销售部工作期间，一直业绩平平。其中，2018年11月份、12月份卢苏建签字确认的销售任务分解明细表确认的任务量为134吨、320吨，而其签字确认的销量确认表显示卢苏建11月份销量量为32吨、12月份销售量为32吨。卢苏建不仅是没有完成销售任务，甚至其完成量与其任务量相差甚远。山东红日化工股份有限公司处的经营理念虽然是“以人为本”，但如果销售人员每月几乎没有销售量，公司如何经营发展？故山东红日化工股份有限公司为了销售人员能提高销售技能，也为了公司更好的发展，对销售量欠佳的销售人员统一进行培训，卢苏建因连续几个月未完成销售任务，卢苏建在培训名单中。再者，关于卢苏建所称的一日四次签到的方式企图逼迫其离职问题：卢苏建在山东红日化工股份有限公司处培训期间，山东红日化工股份有限公司为了便于培训人员的管理及其考勤，规定培训人员一日四次签到；虽然一日四次签到的考勤模式是常规考勤模式，比如贵院的工作人员上下班均需签到，但山东红日化工股份有限公司还是愿意跟卢苏建再明确下，一日四次签到仅是为了培训课的正常进行，为了提高员工的技能，如果卢苏建对一日四次考勤如此抵触，甚至理解为逼迫其离职，说明卢苏建在以往的工作过程中未严格遵守公司的考勤制度。综上所述，卢苏建主张的经济补偿金既与事实不符又没有法律依据，请求人民法院依法驳回该诉讼请求。二、对于卢苏建主张的社保费用和带薪年休假工资。首先，对于卢苏建主张的社保费用，因公司生产经营困难，经营状况难以存续，且“9.4事件”之后，政府下文责令公司全部停止生产，尽管山东红日化工股份有限公司公司如此困难，仍竭尽全力为员工缴纳社保至2018年11月份，在山东红日化工股份有限公司公司实在无能为力的情况下，于2018年12月份向罗庄社保局申请暂缓缴纳社保。其次，山东红日化工股份有限公司已在罗庄区政府的领导下，逐步推进职工安置方案，山东红日化工股份有限公司处正在筹措资金，尽快补缴社会保险费。再者，社会保险费属于行政征缴，原告主张社保费用无法律依据，请求法院依法驳回原告的该项诉求。对于卢苏建主张的带薪年休假，对于2018年之前的已过诉讼时效，请求人民法院依法予以驳回。三、对于卢苏建主张的2016年未支付提成10113.6元和2019年1月份的工资。对于卢苏建主张的2016年提成，山东红日化工股份有限公司已于2017年1月25以银行打卡的方式发放至卢苏建工行卡号：62×××20，并不存在未予发放的情形，如若卢苏建否认，请求法院依法调取卢苏建的2017年1月至3月的上述卡号银行流水。对于卢苏建主张的2019年1月的工资，首先，因卢苏建在仲裁时并未提出该项请求，故该请求超出仲裁请求范围，请求人民法院依法予以驳回；其次，卢苏建于2019年1月15日即申请仲裁解除双方劳动关系，于2019年2月初无故不到山东红日化工股份有限公司处，未做任何说明也未办理工作交接手续，因卢苏建系山东红日化工股份有限公司处业务员，掌握公司客户资料，其以申请仲裁的方式解除劳动关系而不到公司办理离职交接手续的行为，影响了山东红日化工股份有限公司的正常工作安排，山东红日化工股份有限公司处尚未核算出其离职当月的工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢苏建为证实其主张，提交以下证据：证据一、原告的身份证，证明原告的诉讼主体资格。证据二、个人银行账户工资流水，证明离职前12个月的平均工资为6138.52元。证据三、外勤人员上交名单及考勤签到表，证明被告单方面调整原告的工作岗位，未征得原告的同意，也未给原告安排适当的岗位，严重侵害了原告的合法权益。证据四、证人范某及证人马某证言，证明被告拖欠原告2016年的贴牌提成以及原告的离职时间及原因。证据五、山东红日化工有限公司的通知2份，证明被告在考核时间未截止的情况下，提前通过不合理的考核结果，擅自将原告上交调整岗位，并未通过法定程序，也未告知本案原告，违反了原告与被告签订的劳动合同中调整岗位的约定，也违反了劳动合同法的规定。证据六、仲裁裁决书1份。证据七、2016年度考核办法（暂行）、2016年贴牌肥兑现说明、2016年贴牌测算汇总表、2016年市场人员贴牌提成明细、2016年业务申请审批单各一份。证明被告一直拖欠原告2016年贴牌提成5241.6元。山东红日化工股份有限公司质证：对证据一无异议。对证据二的证明目的有异议，原告的工资是由红日肥料销售工资发放，工资打卡至原告的工商银行卡，原告系红日肥料公司销售人员，每个月发放出差费用，该费用打卡至原告的兴业银行卡，原告以其两份银行流水的总额来计算其离职前平均12个月的工资，明显于事实不符且2份银行流水的总额计算出的平均工资，不是原告主张的，故原告的证据二无法证明离职之前的平均工资为6138.52元。对证据三，因为该证据是复印件，对真实性有异议，事实是因为原告于2018年11月、12月，未完成其签字确认的销售任务分解明细表中的销售量，公司为提高销售人员的销售技能对销售量欠佳的销售人员统一进行培训，为了便于管理培训人员，要求参加培训的员工签到，一日四次签到考勤模式，是常规考勤模式，比如企事业单位的工作人员，上下班均需签到。对证据四，对证人证言的真实性、合法性、关联性均有异议。首先，证人范某与被告公司现有在诉案件，与被告公司有利害关系，其证人证言不能采信。其次，证人陈述中存在不一致之处，证人证言自相矛盾。最后，证人所要证明的事情并没有其它证据相互印证。综上所述，因马某、范某两位证人与被告公司具有利害关系两位证人的证言不仅自相矛盾，且都使用的是揣测性、推断性，评论性的表述，其证人证言没有证明力，且没有其它证据加以佐证，故不能采信。对证据五的质证意见同证据三。证据六只是证实了原、被告双方之间的仲裁情况。对证据七的三性均有异议，因该五份证据既无任何人签字，也未显示何人制作，对其合法性、真实性、关联性均有异议。被告山东红日化工股份有限公司为证实其主张，提交以下证据：证据一、原告的仲裁申请书，证明被告未支付2019年1月的工资。证据二、仲裁裁决书，证明原、被告之间的仲裁情况。证据三、原告的销售任务分解明细表，证明原告2018年11月至12月每月的任务明细。证据四、原告的销量确认表，证明原告的销量完成情况，其没有完成任务。证据五、2017年的银行支付凭证及营销中心2016年度兑现明细表一份，证明原告2016年的提成已于2017年1月25日发放。证据六、培训情况说明一份。卢苏建质证：对证据一的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议，原告申请仲裁的时间为2019年1月15日，截止本次开庭之前，被告仍欠原告的1月份的工资，原告真正离开被告处的时间为2019年的2月15日。对证据二的真实性无异议，但是对关联性和证明目的有异议，原告对仲裁结果不服，特提起起诉。对证据三、证据四、证据五的三性均有异议，对于证据三，无法显示签署2019年任务分解明细表签订的具体时间，无法如实反映被告发放任务分解明细与考核时间段，也无法证明该任务分解表考核时间段为2018年的11月、12月的考核任务，结合原告提交的被告下发考核的通知为2018的11月12日，被告仅以原告11月份考核不合格为由，擅自将其岗位调整，同时也未安排工作，属于变相裁员，以逼迫原告离职。对证据四无法证实原告的最终考核量，也无法证实原告的销售量是否属于不合格，而考核的时间为3个月，被告在未考核结束的情况就调整岗位，明显违反劳动合同法的规定，同时根据被告于下发的2019年2月14日的通知中第一季度完成为零的销售人员仍然在职，也未调整岗位。对证据五、六的三性均有异议，该证据系被告单方制作，且该份证据能够证实原告一直出勤至2019年2月份，被告没有按照法庭要求提供具体的培训老师和培训内容，应当承担举证不能的法律后果。根据原、被告提交的证据和庭审中陈述，本院认定事实如下：原告卢苏建于1998年6月到山东红日化工股份有限公司工作，双方签订书面劳动合同，最后一次签订的劳动合同为无固定期限劳动合同。被告为原告办理了社会保险缴纳手续并缴纳社会保险费，社会保险缴至2018年11月。被告按月发放工资，当月发放上个月的工资，发放至2018年12月，2019年1月工资尚未发放。因原告销售业绩不佳，2019年1月10日被告要求原告至人力资源部报到并协商岗位调整事宜，因双方对岗位调整未达成一致，被告要求原告每天到人力资源部签到等待工作安排。2019年1月15日原告因被告欠缴社会保险费、擅自调整岗位向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，并于2019年2月15日离开被告处。仲裁部门作出仲裁裁决：一、双方解除劳动关系；二、山东红日化工股份有限公司支付卢苏建2018年未休带薪年休假工资8088.55元；三、驳回卢苏建的其他仲裁请求。原告以被告应当支付未依法缴纳的社保费用、2017年、2018年的带薪休假工资、支付2016年的贴牌提成、2019年1月的工资、支付经济补偿金等为由提起诉讼，被告未提起诉讼。另查明，原告在被告处工作期间未休过带薪年休假，被告未支付未休带薪年休假工资。原告离职前从事营销工作，离职前12月平均工资为6204.94元,但原告在举证阶段主张离职前平均工资为6138.52元，且在诉状中主张的2019年1月份工资6138.52元系按离职前平均工资6138.52元主张。以上事实，主要根据原、被告陈述、举证及法庭调查认定，均已记录、收录在卷。本院认为，原告卢苏建主张离职前平均工资6138.52元，低于其实际平均工资，是原告对其权利的处分，符合法规定，相关赔偿本院按照平均工资6138.52元予以支持。关于原告主张解除与被告的劳动关系，仲裁裁决部门已裁决解除原、被告劳动关系，原告未提出异议，被告未起诉，应视为原、被告双方均认可解除劳动关系，本院对此予以确认。关于原告主张2019年1月工资，因未经过仲裁裁决，本院不予审理。关于原告主张被告支付未缴纳的社保费用1860.48元，因社会保险费不属于法院受理范围，本院依法不予审理。关于原告主张2017年、2018年带薪年休假工资10113.60元，因2017年的带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持，仅支持2018年带薪年休假工资，结合原告的平均工资、工龄，本院依法支持原告2018年带薪年休假工资（6138.52/21.75*10*200%）5644.62元。关于原告主张贴牌提成10113.6元，被告山东红日化工股份有限公司辩称已发放，但被告提交的证据五并不能充分证明发放的相关金额包含原告主张的贴牌提成，应承担举证不能的法律后果，因此对于原告主张贴牌提成10113.6元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张经济补偿金128908.92元，本院认为，被告拖欠原告2016年贴牌提成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二款、第四十六条第一款之规定，被告山东红日化工股份有限公司应当支付原告经济补偿金，结合原告工龄、本院确认的离职前12个月平均工资，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告卢苏建与被告山东红日化工股份有限公司的劳动关系；二、被告山东红日化工股份有限公司支付原告卢苏建2018年未带薪年休假工资5644.62元，于本判决生效后十日内履行；三、被告山东红日化工股份有限公司支付原告卢苏建经济补偿金128908.92元，于本判决生效后十日内履行；四、驳回原告卢苏建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东红日化工股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员 陈 冰二〇一九年六月三日书记员 苏晓婉