上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初1277号原告：陈蕾，男，1984年3月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区，现住上海市闵行区。被告：得仕股份有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：陈亮，总经理。委托诉讼代理人：焦某某，女。委托诉讼代理人：周懿懿，上海市锦天城律师事务所律师。原告陈蕾与被告得仕股份有限公司(以下简称得仕公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈蕾、被告得仕公司的委托诉讼代理人焦某某、周懿懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈蕾向本院提出诉讼请求，要求得仕公司：1.支付解除劳动合同的赔偿金120,800元(7,550元×8个月×2倍)；2.支付2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天的折算工资13,736.36元(7,555元/22天×20天×200%)，具体为2016年未休5天、2017年未休5天，以及2018年未休10天；3.支付2015年1月1日至2018年8月24日的提成差额45,000元。事实和理由：陈蕾于2010年3月5日进入得仕公司从事销售工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同为期限自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同。陈蕾离职前12个月平均工资为7,550元。2018年8月24日得仕公司以陈蕾严重违纪为由解除劳动合同，系违法解除，应当支付赔偿金；关于年休假，陈蕾自2016年起每年法定年休假应为10天，但得仕公司则按照每年5天计算，故2016年、2017年均有5天应休年休假未休，2018年应休年休假10天中虽已休3小时，但要求得仕公司支付未休年休假20天的折算工资；关于提成，陈蕾在得仕公司从事销售工作，2010年至2014年得仕公司一直按照千分之一点五的比例、通过预付卡的形式向陈蕾发放提成，但自2015年1月得仕公司改制为股份制，之后就将针对老客户的提成比例擅自由千分之一点五调整到千分之一，且变更为现金发放，陈蕾于2015年1月就此提出异议，但得仕公司开会时表示这就是公司的规定，故比例差额为千分之零点五，按得仕公司2015年至2018年每年的项目总标的平均金额3,000万元计算提成差额，但因2018年公司的总标的尚未得出，故陈蕾实际主张提成的期间为2015年1月1日至2017年12月31日，提成差额为45,000元(3,000万元×3年×0.5‰)。得仕公司辩称，不同意陈蕾的诉讼请求。2018年7月23日，陈蕾与利是(上海)信息科技有限公司(以下简称利是公司)的员工卫某在工作场所发生口角，继而相互斗殴，严重违反公司规章制度，得仕公司依据《员工手册》的相关规定决定于2018年8月24日解除与陈蕾的劳动合同并无不当，不应支付赔偿款；关于未休年休假折算工资，陈蕾于2018年9月提起仲裁申请，故2017年9月之前的未休年休假折算工资已经超过了时效，不同意支付；2017年9月之后的未休年休假折算工资，服从仲裁裁决，且已实际支付；关于提成，双方此间对提成没有书面约定，2015年得仕公司在北京、上海两地下发了关于提成的红头文件，确实将提成比例调整到了千分之一，但仅限于涉及到老客户的情况，且2015年1月1日，得仕公司将相关方案通过电子邮件的方式下发给部门经理，由部门经理通过开会等形式传达给每一位销售人员，陈蕾相应也已知晓，该方案至今已实行三年，陈蕾从未提出过异议，可视为双方已就提成达成了合意，且得仕公司的年销售总额并未达到3,000万元。另，双方的劳动合同中也有约定，公司对劳动报酬有自主调整的权利，故不存在提成差额，不同意支付。本院经审理认定事实如下：得仕公司原名为上海得仕企业服务有限公司，于2015年10月28日变更为现名称。陈蕾于2010年3月5日进入得仕公司从事销售工作，双方签有多份劳动合同，最后一份劳动合同期限为自2016年1月1日起的无固定期限劳动合同，相关内容显示：“……五、劳动报酬……5、甲方对工资水平或薪资系统进行调整时，可以根据乙方的业绩、市场行情及乙方的工作表现及能力等，对其工资待遇进行调整……七、劳动纪律和规章制度：1、双方确认，甲方已于本合同签订同时将公司各项规章制度(包括但不限于员工手册，下同)向乙方公示。乙方已了解并承诺严格遵守甲方制定的规章制度，严格遵守公司规定的工作规范及操作规程，爱护公司财产，遵守职业道德……八、劳动合同的变更、解除、终止、续订……3、乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：……(2)严重违反劳动纪律或甲方规章制度的……”另查，得仕公司每月以银行转账形式支付陈蕾工资。陈蕾离职前12个月平均工资为7,550.64元。2011年11月3日，得仕公司OA办公系统发布关于查阅修改版《员工手册》的通知，内容显示发布对象为全单位，附件中有相应的《员工手册》版本。2013年1月1日,得仕公司OA办公系统发布《通知》，《通知》的附件为《员工手册》，《通知》的内容为告知全体员工，公司已于2013年1月1日修订了新版《员工手册》并已在OA中公布，请全体员工及时查阅并自觉遵守。OA系统浏览信息截屏打印件内容显示陈蕾分别于2013年1月11日17：21：37以及2013年4月16日15：35：53两次登陆系统访问并查看公共信息一栏内的公告内容。得仕公司的《员工手册》相关内容为：“……第四十九条：重大违纪事项……3、工作场所打人、相互斗殴的……第五十条：处罚的累加……4、员工有重大违纪的，公司应解除与其劳动合同；若公司决定给予重大违纪员工留岗/职查看处理的，在员工后续发生任何违纪情况的，公司应立即解除与其劳动合同。”2016年1月7日陈蕾签署《回执》，内容显示：“本人已仔细阅读并理解《劳动合同》、《保密协议》及《员工手册》的内容，完全接受上述协议的全部条款以及上述协议项下条款相关的各项规定；并确认已收悉于2016年1月1日与得仕股份有限公司签订的《劳动合同》和《保密协议》。”陈蕾于2018年7月24日作出《检讨书》，相关内容如下：“周一上午，因为谈论劣质疫苗事件和卫某发生口角，之后卫某用商户手册砸我。当时我没有控制住情绪，起身和他理论继而发生冲突，被毛旑毛经理拉开并教育，现在想起当时的行为，真是非常后悔。作为得仕公司8年的员工，我已经意识到自己的错误，冲动不能解决任何事情，相反会弄巧成拙，破坏了同事的关系，也影响了办公室的办公环境，对周边的同事做出来不好的示范，在这里我要向个人领导同事表达歉意，我一定吸取教训，保证以后再也不这么鲁莽，与同事融洽相处，特此检讨。”得仕公司2018年8月1日警示谈话记录表显示“主要谈话内容：陈蕾于2018年7月23日上午与卫某因谈论疫苗事件发生冲突，继而打架。整件事情由疫苗事件争辩发生口角，到卫某用商户手册3次砸向陈蕾，最终陈蕾无法控制情绪回击……根据公司员工手册第49条相关规定，经人事部与销售部负责人协商一致，处理结果如下：公司给予重大违纪处理。谈话对象姓名：同意以上谈话内容。陈蕾2018.8.1”庭审中，双方当事人确认一致，卫某系案外公司利是公司员工，与陈蕾在同一办公场所工作。2018年8月3日，得仕公司发出《关于陈蕾、卫某的处罚通报》，向全体员工通报了2018年7月23日上午两人发生的肢体冲突，写明根据公司《员工手册》的相关规定，给予两人重大违纪处理。利是公司于同日亦发出内容相同的通报。2018年8月8日，得仕公司发出《解除劳动合同通知书》，内容显示：“鉴于你于2018年7月23日在本公司工作场所与利是(上海)信息科技有限公司员工争执谩骂、相互斗殴，造成不良影响，该行为符合本公司《员工手册》第四十九条重大违纪事项第3款‘工作场所打人、相互斗殴’的情形。根据《员工手册》第五十条第4款“‘员工有重大违纪的，公司应解除与其劳动合同’即《劳动合同》第七条劳动纪律和规章制度第3款的相关规定，本公司决定于2018年8月24日起正式解除与你的劳动合同法律关系……”得仕公司于2018年8月8日通过顺丰速运快递给陈蕾，于2018年8月10日被退回，陈蕾于当日赴得仕公司当场领取。陈蕾名下参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况显示，截止至2018年7月，陈蕾已累计缴费月数为158个月。自2016年9月起，其社会保险缴纳单位为得仕公司。陈蕾名下2015年至2017年全年以及2018年第三季度“得仕卡”及“得仕红利卡”销售及提成情况表，内容显示上述期限内，得仕公司按调整后的提成比例向陈蕾支付提成。2018年9月27日，陈蕾向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，因得仕公司拒绝于当日撤回，并于当日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求得仕公司：1.支付解除劳动合同的赔偿金17个月工资120,890元；2.支付2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天的折算工资20,604元；3.支付2015年1月1日至2018年8月24日的提成差额46,500元。2018年11月21日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲(2018)办字第2836号仲裁裁决：一、得仕公司应在裁决生效之日起七日内支付陈蕾2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资5,293.67元；二、对陈蕾的其他申诉请求均不予支持。陈蕾对此不服,起诉至本院，即为本案。仲裁庭审过程中，双方当事人对未休年休假的计算基数确认为7,550元。上述事实，除双方当事人一致的陈述外，另有劳动合同、《员工手册》及签收回执、得仕公司OA办公系统截屏打印件、OA系统浏览信息截屏打印件、《检讨书》、警示谈话记录表、《关于陈蕾、卫某的处罚通报》、《解除劳动合同通知书》、参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况、陈蕾销售及提成情况表等证据证明，本院予以确认。庭审中，双方一致确认，陈蕾每年应休年休假为10天，得仕公司已于2018年11月27日向陈蕾转账支付仲裁裁决的2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资。此外，双方一致同意以7,550元为未休年休假折算工资的计算基数。陈蕾为证明自己的主张，还提供了以下证据：2018年6月5日得仕公司微信销售群聊天记录截屏打印件并当庭演示，内容显示姓名为“得仕卡柴”、发送内容为“去年的年休要过期了，注意！”，并附表格显示“销售一部陈蕾35”。陈蕾主张得仕公司的年休假系按小时计算，给到陈蕾的年休假为一年40小时，即5天。该微信内容即其销售主管柴某某发送的2017年未休年休假提醒，告之陈蕾2017年尚有35小时未休年休假。得仕公司在庭审中对上述证据的真实性无异议，确认柴某某即公司销售主管，但在庭后补充提交质证意见表示对上述截屏打印件的真实性不予认可，即便存在该微信群，也是员工自发，公司对此并不知情，对聊天记录的内容不予确认。得仕公司为证明自己的主张，还提供了以下证据：1、2018年7月23日发生斗殴当日监控视频(无音频)，视频显示：一开始陈蕾坐在办公位置在看手机，卫某则站在陈蕾面前说话，17分47秒开始，卫某用手指向陈蕾，情绪激动，继而随手拿起物品三次扔向陈蕾，陈蕾遂起身向卫某挥拳回击，两人发生推搡，卫某用脚踹向陈蕾，陈蕾则继续打向卫某头部，后被他人劝开，之后卫某离开，陈蕾回到办公座位。得仕公司当庭播放了上述录像视频。陈蕾对事情的发生予以确认，但认为视频经过剪辑，并未反映全部内容，且斗殴是由卫某挑衅引起，陈蕾系正当防卫。2、2018年8月6日得仕公司人事经理焦某某发送给公司监事杨凯文的电子邮件及附件截屏打印件，附件内容为：《检讨书陈蕾.pdf》、《谈话记录陈蕾.pdf》、《谈话记录卫某.pdf》、《卫某检讨书.pdf》，邮件内容显示：“……7月23日上午，销售部员工陈蕾、卫某因个人矛盾，在兆丰大厦10楼E座职场发生激烈肢体冲突。该行为严重违反公司制度，对职场秩序造成恶劣影响。根据《员工手册》相关规定，现已对两名当事人给予重大违纪处理，并决定对两名当事人予以除名。请批示职工代表处理意见，邮件回复，谢谢。”杨凯文于当日回复同意对陈蕾、卫某作重大违纪处分决定，并同意予以除名。得仕公司当庭对上述电子邮件进行演示。陈蕾对上述证据的真实性不予认可，认为自己并未收到过。3、2018年8月6日得仕公司发送给上海市徐汇区田林街道总工会的《告知函》，告之因2018年7月23日发生的上述斗殴事件，公司拟对陈蕾与卫某作出辞退处理，证明已履行了向工会告之的义务，陈蕾对上述《告知函》不予认可，表示对该情况并不清楚。4、陈蕾向得仕公司提交的请假单7份，内容显示：2016年3月28日，申请2016年3月28日至2016年4月1日请假，合计40小时；2017年4月5日请假24小时；2017年9月25日请假4小时；2017年12月6日请假1小时；2018年5月28日请假3小时；2018年6月8日请假3小时；2018年6月19日请假32小时。得仕公司表示：年休假系按小时为单位、以每天8小时计算，不满8小时即按小时计，因此前并不知道陈蕾工龄已经超过10年，故每年给予的年休假确实只有5天，但2016年与2017年1至9月的年休假已经超过时效；根据上述陈蕾向公司提交的请假申请可见，2016年及2017年每年40小时的年休假陈蕾均已全部休完，其中2017年度已休5天年休假即为上述请假单中2017年4月5日至2018年6月8日所休的35小时，再加上2018年6月19日请的32小时中的5小时，即合计40小时，而2018年6月19日请的32小时中剩余的27小时为陈蕾2018年已休年休假；截止至2018年8月双方劳动关系解除，陈蕾2018年度应休年休假应为7天即56小时，故陈蕾2018年度剩余未休年休假为29小时(56小时-27小时)。现得仕公司同意支付2017年度未休年休假5天以及2018年剩余29小时未休年休假的折算工资，且已实际支付仲裁裁决的未休年休假折算工资。陈蕾对上述请假单的真实性无异议，确认2016年及2017年得仕公司给予的5天年休假已经全部休完，但不同意得仕公司关于2017年度40小时的计算方式，主张关于2017年度已经休完的40小时，因2018年6月5日主管柴某某在微信群聊中提醒陈蕾2017年尚有35小时年休假未休，故陈蕾随即于2018年6月8日请假3小时、2018年6月19日请假32小时，合计35小时，故截至2018年6月19日止自己休完了2017年度的5天年休假，2018年年休假一天未休，故要求得仕公司支付2016年至2017年每年剩余未休年休假各5天以及2018年10天未休年休假，合计20天未休年休假折算工资。对上述双方当事人提供的证据，本院采证如下：关于上述陈蕾提交的2018年6月5日得仕公司微信销售群聊天记录截屏打印件，因其当庭进行演示，且得仕公司在庭审中对该证据的真实性无异议，本院对此予以确认。得仕公司于庭后主张该微信群系由员工自发创建，对此并不知情，而对内容不予认可，因得仕公司未就此提供证据证明，本院采纳其在庭审中的意见。关于得仕公司的证据1即2018年7月23日监控视频光盘，陈蕾主张该视频存在剪辑，但未就此提供相关依据，因得仕公司当庭播放该视频，结合经陈蕾确认的2018年8月1日警示谈话记录表、2018年8月3日《关于陈蕾、卫某的处罚通报》等证据，本院对该视频的真实性予以确认；关于证据2即2018年8月6日得仕公司人事经理焦某某发送给公司监事杨凯文的电子邮件截屏打印件，因得仕公司当庭演示该电子邮件，本院对真实性予以确认；关于证据3即2018年8月6日得仕公司发送给上海市徐汇区田林街道总工会《告知函》，陈蕾对此不予认可，但未就此提供相反证据，本院对此予以确认，即得仕公司已履行向工会告之的义务；关于证据4即陈蕾向得仕公司提交的请假单，因陈蕾对真实性无异议，本院予以确认，同时结合陈蕾提交的2018年6月5日得仕公司微信销售群聊天记录截屏打印件，对陈蕾2017年度和2018年度年休假情况作以下认定：陈蕾在收到其主管柴某某提醒2017年尚有35小时未休年休假之后，于2018年6月8日请假3小时、2018年6月19日请假32小时，合计35小时，陈蕾据此主张截至2018年6月19日，自己休完了2017年5天年休假，2018年年休假一天未休，本院予以采纳。得仕公司主张陈蕾于2018年6月19日请假的32小时中有5小时系2017年度未休年休假，无事实依据，本院不予采信。综上，本院认定，陈蕾截至2018年6月19日最后一次请假32小时，将2017年5天年休假全部休完，还余2017年5天年休假，而2018年年休假一天未休。本院认为，关于陈蕾的第1项诉请，即要求得仕公司支付解除劳动合同的赔偿金120,800元，得仕公司主张根据《劳动合同》及《员工手册》的相关内容，陈蕾的行为已构成重大违纪，具体是指2018年7月23日陈蕾在办公场所与其他员工发生互相斗殴的行为，公司明确给予陈蕾以重大违纪处理决定，并同时触发《员工手册》中关于解除劳动合同的规定，系合法解除。陈蕾则认为当时发生的行为系由对方挑衅引起，是正当防卫，得仕公司以重大违纪为由解除其劳动合同构成违法解除。得仕公司作为用人单位应对上述解除陈蕾劳动合同的行为是否有事实、合同和法律依据提供证据证明。根据得仕公司提供的当日监控视频的内容以及得仕公司与陈蕾的《警示谈话记录表》、《检讨书》等相关证据，可以认定：2018年7月23日，陈蕾与另一名在场的工作人员卫某在工作时间、工作场所发生争执，双方拉扯在一起，继而导致冲突升级。在此过程中，陈蕾在卫某向其扔掷物品时，有冲上前挥拳回击的行为，两人发生推搡后陈蕾有打向对方头部的行为。上述行为与《警示谈话记录表》以及《检讨书》中，陈蕾对自己存在回击和打架行为的确认相一致，得仕公司因此依据《劳动合同》的约定和《员工手册》的规定作出解除陈蕾劳动合同的决定，并无不当，且程序合法，陈蕾要求得仕公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于陈蕾的第2项诉请，即要求得仕公司支付2016年1月1日至2018年8月24日未休年休假20天折算工资13,736.36元的诉请。现双方一致确认得仕公司年休假按每天8小时计算，于法无悖，本院予以确认。因陈蕾于2018年9月27日提出仲裁申请，可追溯自2017年1月1日起的未休年休假折算工资，故陈蕾要求得仕公司支付2016年1月1日至2016年12月31日的未休年休假折算工资的诉请，已超过申请仲裁的一年时效，本院不予支持。关于2017年及2018年度未休年休假，根据陈蕾提供的社保缴纳记录，以及双方在庭审中的一致陈述，本院确认陈蕾每年应休年休假天数为10天。双方另一致确认2017年度得仕公司给予陈蕾的5天即40小时年休假已全部休完，2017年度尚有5天剩余年休假未休，本院对此予以确认；关于2018年应休的年休假天数，经本院核算，截至2018年8月24日双方解除劳动关系，陈蕾2018年度应休年休假为6天；关于2018年陈蕾是否已经请过2018年年休假的争议，得仕公司主张2018年6月19日陈蕾请假的32小时中有5小时系2017年度年休假，同前文采证部分所述，得仕公司的该项主张无事实依据，本院不予采纳，认定截至2018年6月19日止陈蕾2018年年休假一天未休。故陈蕾2018年度未休年休假应为6天。现双方当事人确认一致未休年休假折算工资的计算基数为7,550元，且得仕公司已根据仲裁裁决支付2017年1月1日至2018年8月24日的未休年休假折算工资5,293.67元，经本院核算，得仕公司还应向陈蕾支付2017年1月1日至2018年8月24日未休年休假折算工资2,343.11元。关于陈蕾的第3项诉请，即要求得仕公司支付2015年1月1日至2017年12月31日的提成差额45,000元，陈蕾主张自2015年1月1日起，得仕公司擅自下调提成比例，根据得仕公司每年销售额3,000万元计算得出上述期间的提成差额。由于双方并未约定提成的比例，且双方《劳动合同》亦约定“甲方对工资水平或薪资系统进行调整时，可以根据乙方的业绩、市场行情及乙方的工作表现及能力等，对其工资待遇进行调整……”。陈蕾在庭审中确认2015年1月曾因提成比例调整向得仕公司提出过异议，得仕公司回复该决定系公司规定，同时结合陈蕾2015年至2017年全年以及2018年第三季度提成情况表可见，得仕公司一直按照调整后的比例实际支付陈蕾提成，得仕公司作为用人单位，根据经营情况调整提成比例，系合理行使自主权的行为，与双方约定相符合，于法无悖，陈蕾要求得仕公司支付2015年1月1日至2017年12月31日提成差额的诉请，无事实和合同依据，本院不予支持。得仕公司对仲裁裁决未提起诉讼，视为服从。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项规定，判决如下：一、得仕股份有限公司于本判决生效之日起七日内支付陈蕾2017年1月1日至2018年8月24日未休年休假折算工资2,343.11元；二、驳回陈蕾的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王仪蔚二〇一九年六月二十四日书记员  陈 琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。