安徽省繁昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0222刑初1号 公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。 被告人李光月，男，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，个体经营户，住安徽省繁昌县。2016年12月27日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。 指派辩护人张昊，安徽渡江律师事务所律师。 被告人潘文，男，1986年3月6日出生，汉族，初中文化，住安徽省繁昌县。2016年12月29日因本案被繁昌县公安局刑事拘留，2017年1月24日被取保候审。 辩护人刘波，安徽繁阳律师事务所律师。 安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2017）306号起诉书指控被告人李光月、潘文犯非法经营罪，于2017年12月8日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案,于2018年9月6日作出（2017）皖0222刑初308号刑事判决。繁昌县人民检察院提出抗诉，芜湖市中级人民法院于2018年12月6日作出（2018）皖02刑终312号刑事裁定，撤销本院（2017）皖0222刑初308号刑事判决，发回重审。本院另行组成合议庭，于2019年4月15日、5月29日公开开庭审理了本案。繁昌县人民检察院指派检察员马某依法出庭支持公诉，被告人李光月、潘文到庭参加诉讼，经本院通知，繁昌县法律援助中心指派张昊律师作为被告人李光月的辩护人到庭参加诉讼，受被告人潘文委托，刘波律师作为被告人潘文的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 安徽省繁昌县人民检察院指控： 一、被告人李光月的犯罪事实 2015年3月至2016年12月，被告人李光月在无烟草专卖零售许可证的情况下，从潘文等人处购买香烟在繁昌县境内多次向天大烟酒店经营者葛云峰销售硬中华香烟24条、软中华香烟3条、冬虫夏草1条、四星迎客松50条（其中四星迎客松50条被查获），向同乐超市经营者朱某销售四星迎客松9条，向高应军销售硬中华香烟25条、软中华香烟20条，向鑫源大酒店王某2销售硬中华香烟70条，向三和超市经营者强某销售软中华香烟18条、硬中华香烟74条，向繁昌县高洁烟酒店经营者吴某1销售硬中华香烟9条，向惠康喜铺任某销售硬中华香烟86条、软云烟16条，共计销售香烟价款149737元。 二、被告人潘文的犯罪事实 2013年底至2016年中秋，被告人潘文在无烟草专卖零售许可证的情况下，在繁昌县境内多次向他人销售香烟，共计销售香烟价款910399元。 1.2013年12月至2015年2月，被告人潘文多次向芜湖新鑫科技有限公司销售香烟，后该公司会计孙某分8次向潘文的账户转账购买香烟的货款，计105885元。 2.2015年1月至2016年7月，被告人潘文多次向孙村镇荣杰烟酒店的经营者万某销售香烟，后万某先后15次向潘文的账户、2次向潘文指定的方某账户转账购买香烟的货款，计138850元。 3.2015年4月至2016年中秋，被告人潘文以每条390元的价格先后5次向万春超市经营者王某1销售硬中华牌香烟计125条，价款计48750元。 4.2015年7月至2016年6月，被告人潘文多次向程某1销售香烟，后程某1先后6次向潘文账户、2次向潘文指定的程某2账户、2次向潘文指定的方某账户转账购买香烟的货款，计295724元。 5.2015年12月至2016年7月，被告人潘文先后多次向李光月销售香烟，后李光月先后4次向潘文账户、4次向潘文指定的程发账户、5次向潘文指定的方某账户转账购买香烟的货款，计321190元。 公诉机关针对上述指控当庭提交了相应的证据，认为被告人李光月违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重；被告人潘文违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重。二被告人的行为均已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，对二被告人予以判处。 被告人李光月对起诉书指控其非法经营香烟的犯罪事实供认不讳，其辩护人认为，1、起诉书指控被告人李光月非法经营香烟的事实及罪名不持异议，2、被告人李光月到案后能够如实供述，开庭前已退缴违法所得4000元，认罪态度较好，当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，其主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性较小，建议法庭对被告人李光月免予处罚或者处以缓刑。 被告人潘文当庭对起诉书指控其五起非法经营香烟的犯罪数额都有异议，其没有卖过外地香烟，其未销售香烟给王某1，对转帐程某2、程发银行卡上的钱都有异议，对转帐方某银行卡上的钱部分有异议，他于2014年年初至2015年2月期间使用过方某的银行卡；其在原审法庭调查时供述其与李光月、程某1之间有香烟和酒水交易、与万某之间有烟、酒、茶交易，其未销售香烟给王某1。被告人潘文的辩护人认为，1、被告人潘文于2012年至2013年12月31日取得过烟草专卖零售许可证，辩护人为证明此节事实当庭提供了繁昌县新港镇卓越烟酒店个体工商户基本注册信息查询单，证明该烟酒店经营者为潘文，经营范围包括卷烟零售，被告人潘文于2015年5月1日和方斌签订合伙协议合伙经营繁昌县国窖1573烟酒店，合伙经营期限十年，合伙人方斌取得烟草专卖零售许可证，辩护人为证明该节事实当庭提供了被告人潘文和方斌签订的国窖1573店合伙经营协议，虽然方斌证言声称两人合伙仅限于店内，辩护人认为这是方斌为了规避自己的责任所作的虚假陈述，其他证人不知道方斌和潘文存在合伙关系，不能因此否认方斌、潘文之间合伙关系的客观存在，在上述二个时间段，潘文销售香烟的数量不应作为非法经营数额；2、起诉书指控被告人潘文8次销售给芜湖市新鑫科技公司的香烟货款105885元中包括香烟和酒款，香烟款应认定为11715元；3、起诉书指控被告人潘文销售给孙村镇荣杰超市经营者万某香烟138850元，潘文供述包括烟款、酒款、茶款，现有证据不能支持指控事实，应采信有利于被告人的证据，认定款项中既有烟款、也有酒水、茶款；4、起诉书指控被告人潘文销售给程某1、李光月香烟提供了程发、程某2的银行卡账户供其转账汇款使用的事实，被告人潘文不予认可，公诉机关仅提供了证人程某1、李光月的证言和其二人向上述银行卡转账汇款的银行交易记录，无其他证据证实，证据不足，5、起诉书指控被告人潘文向万春超市经营者王某1销售香烟的事实，仅有证人王某1的证言，无其他证据佐证，证据不足，6、被告人潘文对主要事实供认不讳，对一些细节问题进行了自辩，且没有证据证明其申辩是违背事实，不能否定其如实供述事实的情节，潘文前期表现良好，系初犯，建议法庭给予被告人潘文公正判决。 经审理查明：一、被告人李光月非法经营事实 2015年3月至2016年12月，犯罪嫌疑人李光月在无烟草专卖零售许可证的情况下，从潘文等人处购买香烟在繁昌县境内多次向他人销售，共计销售香烟价款149737元。具体事实如下： 1、2015年3月至2015年8月，被告人李光月以软中华香烟每条580元、硬中华香烟每条388元的价格，销售给繁昌县天大烟酒店经营者葛云峰硬中华香烟24条、软中华香烟3条、冬虫夏草香烟1条。2016年12月27日，被告人李光月销售给葛云峰黄山贵宾四星迎客松香烟50条，涉案香烟后被繁昌县烟草专卖局的执法人员查获。经安徽省烟草公司芜湖市公司繁昌县营销部认定，黄山贵宾四星迎客松香烟每条110元、冬虫夏草香烟每条1000元。李光月销售给葛云峰香烟款共计17552元。 2、2015年5月至2016年10月，被告人李光月以硬中华每条390元、软云烟每条200元的价格，销售给繁昌县惠康喜铺经营者任某硬中华香烟86条、软云烟16条，香烟款共计36740元。 3、2015年底至2016年夏，被告人李光月以每条390元的价格，销售给繁昌县高洁烟酒店经营者吴某1硬中华香烟9条，香烟款共计3510元。 4、2016年1月初至12月初，被告人李光月以软中华香烟每条600元、硬中华香烟每条400元的价格，销售给繁昌县三和超市经营者强某软中华香烟18条、硬中华香烟74条，香烟款共计40400元。 5、2016年4、5月至2016年12月，被告人李光月以每条400元的价格，销售给繁昌县鑫源酒店经营者王某2硬中华香烟70条，香烟款计28000元。 6、2016年9月底至10月初，家住繁昌县繁阳镇的高应军因其父亲去世用烟，被告人李光月销售给高应军软中华香烟20条、硬中华香烟25条，香烟款计22500元。 7、2016年12月7日，被告人李光月以每条115元的价格，销售给繁昌县同乐超市经营者朱某黄山贵宾四星迎客松香烟9条。香烟款计1035元。 2016年12月27日，被告人李光月被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获到案，其到案后，能够如实供述自己的主要犯罪事实。繁昌县公安局对被告人李光月持有的硬中华香烟14条、软中华香烟23条、南京九五香烟1条予以扣押。 本院在审理期间，被告人李光月退缴违法所得4000元，预交罚金1万元。 上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明：书证随案移送清单、笔记本复印件、银行卡交易记录、卷烟产品鉴别检验委托单、鉴定意见通知、检验报告、涉案卷烟委托保管函、香烟零售指导价清单、繁昌县烟草专卖局证明、退赃收据、到案经过、被告人李光月的户籍人口信息，被告人李光月的供述及辩解，被告人潘文的供述及辩解，证人葛云峰、吴某1、朱某、任某、高应军、王某2、强某、钟某等人的证言，搜查笔录、扣押物品清单（扣押香烟硬中华14条、软中华23条、南京九五1条），辨认笔录，证据材料及光盘等证据，上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。 二、被告人潘文非法经营事实 2012年8月14日，被告人潘文在本县新港镇注册设立繁昌县新港镇卓越烟酒店，经营范围包括卷烟零售，该卓越烟酒店烟草专卖零售许可证有效期自2012年7月23日至2013年12月31日。国窖1573店系方斌个体经营，该店领取了烟草专卖零售许可证，许可时间自2014年5月14日起至2018年2月止，许可范围为本经营场所内零售卷烟（雪茄烟）。2015年5月1日被告人潘文与方斌签订国窖1573店合伙经营协议，书面约定由潘文负责该店卷烟的采购和销售。2013年底至2016年中秋，被告人潘文在繁昌县境内、国窖1573店店外多次向他人销售香烟。其具体犯罪事实如下： 1、2013年12月至2015年2月，被告人潘文多次向繁昌县境内的芜湖新鑫科技有限公司销售香烟，后该公司会计孙某分8次向潘文的账户转账购买香烟的货款，计105885元。 2、2015年1月至2016年7月，被告人潘文多次向繁昌县孙村镇荣杰烟酒店的经营者万某销售香烟，后万某先后15次向潘文的账户、2次向潘文指定的方某账户转账购买香烟的货款，计138850元。 3、2015年7月至2016年6月，被告人潘文多次向繁昌县经营五粮液酒专卖店的程某1销售香烟，后程某1先后6次向潘文账户转账172144元、2次向潘文指定的方某账户转账58700元购买香烟的货款，计230844元。 4、2015年12月至2016年7月，被告人潘文先后多次向李光月销售香烟，后李光月先后4次向潘文账户转账85085元、5次向潘文指定的方某账户转账107880元购买香烟的货款，计192965元。 2016年12月28日，被告人潘文被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获，其到案后陆续供述自己在繁昌县部分销售香烟的事实。 本案在审理过程中，被告人潘文主动退缴违法所得5000元,预交罚金1万元。 上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经当庭质证的下列证据予以证明： 1、书证： （1）个体工商户基本注册信息查询单，证明被告人潘文于2012年8月14日经营繁昌县新港镇卓越烟酒店，该店烟草专卖零售许可证有效期自2012年7月23日至2013年12月31日止。繁昌县烟草专卖局证明，证实潘文个人未领取烟草专卖零售许可证。 （2）烟草专卖零售许可证、合伙经营协议，证明国窖1573店系方斌个体经营，许可范围为本经营场所内零售卷烟（雪茄烟），国窖1573店领取了烟草专卖零售许可证自2014年5月14日起至2018年2月止。方斌、潘文于2015年5月1日合伙经营国窖1573店，潘文负责卷烟的采购和销售。 （3）客户香烟销售汇总表一份，证明客户方斌2015年1月至12月从繁昌县烟草专卖局进中华软盒55条、中华硬盒125条以及云烟、贵烟等各类香烟；2016年1月至12月从繁昌县烟草专卖局进中华软盒58条、中华硬盒125条、中华（全开式）硬盒3条以及云烟、人民大会堂等各类香烟。 （4）香烟零售指导价清单，证明涉案香烟价格。 （5）书证新鑫科技有限公司从潘文处购买香烟的收据3张，证明2014年3月至2015年2月间香烟款共计为11715元。 （6）银行交易明细证明，证明孙某于2014年1月至2015年2月给潘文转帐8笔计105885元，其中一笔2014年1月23日转的12820元是以烟酒款名义，其余以货款、往来款、采购款、转存名义转帐；证明万某于2015年1月至2016年7月给潘文转账15笔计115530元，给方某转账2笔计23320元；证明程某1于2015年7月至2016年6月间给潘文转账计172144元，给方某转账计58700元，给程某2转账计64880元，共10笔合计295724元；证明李光月于2015年12月至2016年7月给潘文转账4次计85085元，给程发转账4次计128225元，给方某转账5次计107880元，共计13笔合计人民币321190元。银行交易明细还证明潘文多次转支给程某2几十万元，仅收到程某2转帐四千余元。 （7）公安机关《情况说明》一份，证明程发经查找不到的事实。 （8）到案经过证明潘文系被繁昌县公安局峨山派出所民警抓获的事实。 （9）罚没款收据证明在原审期间，潘文退出违法所得5000元并预交罚金10000元事实。 （10）户籍人口信息证明潘文出生年月日及家庭住址等事实。 2、证人证言 （1）繁昌县新鑫科技有限公司会计孙某证言，证明刚开始是公司领导联系潘文，后来（公司）需要香烟都是他来联系潘文。他们公司从潘文那里购买香烟的时间是2013年12月份至2015年2月份左右。每次都是潘文把香烟送给他，让他把钱汇到潘文的农业银行账户上面，从2013年12月20日至2015年2月27日共向潘文农行帐户共转了105885元钱，这些钱都是从潘文那里购买香烟的钱。 （2）新鑫科技有限公司尚某证言，证明大概2013年底潘文到他办公室推销香烟，2013年、2014年左右，他从潘文那里购买香烟，有软中华、硬中华等香烟。他都是喊他们公司的会计孙某和潘文联系的。 （3）万某证言，证明是潘文开车主动到他店里来说在芜湖烟草公司认识熟人，能拿到中华香烟。他从2015年1月份至今，在潘文处一共拿了17次香烟，都是硬盒中华香烟。每次潘文送他烟后，他将香烟卖掉后就转账给潘文，而潘文一直使用卡号尾数为4474的农业银行卡，但其中2016年4月份和5月份的两次交易，潘文则让他将两笔香烟款打到户名为方某、卡号尾数为1718的农行卡上。潘文每次都驾驶着一辆银灰色的大众牌轿车，每次交易他都是一个人来的，只有一次还带了一名年轻男子，该男子他不认识。潘文有没有开店他不知道，他不认识叫方斌的人。 （4）吴某2证言，证明她平时都在店（荣杰烟酒店）内站店，每次有人到店内要中华香烟，她丈夫万某就联系卖烟的人，人家把中华香烟送过来。有一次是两个30岁左右的人，开车停在她家店门口过来送中华香烟。 （5）程某1证言，证明他经营五粮液酒专卖，也办了烟草专卖零售许可证，因烟草公司的香烟不够卖，他就从别的地方购买香烟来卖。去年上半年的时候，他知道潘文卖烟就联系上了，潘文大部分给他送烟都是晚上八九点钟。他拿到香烟后都是先鉴别真伪后再付钱，付钱方式都是潘文给他账号，他按潘文发的卡号转帐，都是从银行转账到潘文账户上，还向潘文指定的方某帐户打过2次钱、向程某2的帐户打过2次钱。他确定是潘文让他汇给这两人的，因为他只从潘文手中拿香烟，没有从方某、程某2手中拿过香烟。他知道潘文卖香烟是不合法的，潘文有时开别人的车子、发别人的卡号，他也不会过问。他没有听说潘文在繁昌县有烟酒店，他认识开国窖1573的方斌，没有找方斌购买过香烟，不清楚潘文和方斌之间的关系。 （6）李光月的供述，证明其是通过葛云峰认识潘文的，自2015年起从潘文那里拿中华香烟，每次都是和潘文本人联系，钱也都是给潘文。潘文开车子把货送给他的次数不多，每次都带一个人。后来他们比较熟悉了，潘文就不过来了，是和潘文之前送香烟的那个人（经辨认是9号程某2）单独开车送给他。他从潘文处购买的香烟平时在繁昌县卖掉了。除了香烟，还从潘文处拿过酒水。他从潘文处购买的香烟都是外地的，烟款通过转账支付到潘文、方某、程发、程某2银行卡上。转给程发、方某、程某2银行账号上的钱都是转给潘文的香烟钱。他听其他人说方斌和潘文是朋友，不清楚潘文和方斌之间有无合作关系。 （7）方某证言，证明他有一张尾号是1718的农业银行卡号，是还车子贷款用的，除了还贷他是不怎么用的。这张卡是和他的手机绑定的，所以银行卡他就放在车子里，他朋友潘文使用过这张卡，很早他告诉过潘文这张银行卡的密码。他认识程如宣，不认识李兴月和万某。以前有人打钱的时候，他问过潘文，潘文讲是做生意人家给其打的钱，潘文是转走还是取现，他就不知道了。 （8）程某2证言，证明尾数5476农行卡是他的，他不记得是否借给别人用。他和潘文是朋友，向潘文借过钱，与潘文没有业务往来，没有帮潘文卖过烟。他不认识程某1，没有卖过香烟给程某1，对程某1两次汇款不清楚。他不认识李光月，没有卖过香烟给李光月。认识程发，是同一村的，不记得使用过程发银行卡。 （9）国窖1573经营者方斌证言，证明2015年5月份，他和潘文合伙经营的国窖1573烟酒店，他们约好潘文出资30万元，本店的股份他占70%，潘文占30%，但是后来一直没有找到好的投资方向，潘文也就没有拿钱出来了。他们小店主要经营烟酒方面的生意，他们各自负责自己的烟酒销售，销售的烟酒都是从他店里拿的，潘文在外面销售香烟的事情，他不知道，潘文没有和他说过，也没有分钱给他。他们约定合伙经营，仅限于该店，他负责店内的酒类，潘文负责店内的香烟，潘文香烟来源他不清楚，从2015年到现在店没有什么盈利，他们没有进行过结算，没有进行过分成。至于他们在外面的各自经营，就和这个店没有关系。 （10）方纯甫证言，证明大概到了前年（2015年），他听他儿子（方斌）说方斌和潘文合伙开店，有时店里缺烟还找潘文拿。国窖1573店香烟都是从繁昌烟草公司买的，潘文没有向店内送过香烟，店内的事潘文不管，店内平时都是他负责，他不管帐，卖货的钱他儿子拿走，其他的他不清楚。 3、辨认笔录证明孙某辨认出潘文身份；万某辨认出潘文身份、辨认出程某2系与潘文一起送香烟给自己的男子；吴某2辨认出到荣杰烟酒店送香烟的男子系潘文；李光月辨认出潘文身份，辨认出程某2系与潘文让送香烟给自己的男子。 4、被告人潘文供述，证明2011年卓越烟酒店他从他哥哥潘继胡手中过户，并继续经营至2013年就没有继续经营了，当时他办了烟草专卖零售许可证。2015年他和方斌合伙开了一家国窖1573的烟酒店，一直开到2016年国庆节之后，也办了烟草专卖零售许可证。香烟一般从烟草公司拿，不够他会从外面的小店收购一些，然后出售给别的需要的人，他售卖过外地香烟，都是回收的。他认识程某2、李光月，不认识万某。他有一张尾号是4474的农业银行卡。 上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。辩护人提供的（2013）弋行初字第00021号和（2014）芜中行终字第00024号行政判决书，经质证与本案无关联性，不予采信。 针对被告人潘文及其辩护人的辩解辩护意见，评析如下： 1、关于被告人潘文与方斌之间合伙关系问题。 在案证据能够认定，潘文销售香烟的行为都是发生在国窖1573店外，能够认定案涉证人尚某、孙某、万某、程某1、李光月等在与潘文发生香烟购销业务时，并不知晓潘文与国窖1573烟酒店的关系，由此可以认定潘文是以其个人名义对外销售香烟的。国窖1573烟草零售许可证既限定了许可销售时间，又限定了销售香烟地点仅限于店内，合伙人方斌证实两人合伙仅限于店内，至于店外是各自销售烟酒，方斌不清楚潘文在外销售香烟情况，潘文也没有将在外销售香烟情况告知方斌，没有与方斌进行盈亏结算。对于双方在店外销售烟酒是否属于合伙经营，应由主张店外销售烟酒系合伙经营的潘文负有举证责任。潘文及其辩护人在本案中没有提供潘文出资用于店外合伙经营之证据，也没有提供具体的在外合伙的证据材料，没有提供证据证明方斌系为规避法律责任而作的虚假陈述。故潘文与方斌各自在店外的烟酒销售，没有实现共同投资、盈余分配、共担风险的合伙型法律特征，故辩护人关于潘文与方斌之间合伙关系存于店内但不限于店内经营的辩护意见，与查明事实不符，不予采信。潘文在2014年1月1日起之后的销售香烟行为属于无证经营行为，其销售香烟数额达到非法经营构罪标准的，依法构成非法经营罪。 2、关于被告人潘文犯罪数额的认定问题 根据案涉证人尚某、孙某、万某、程某1、吴某2等人的陈述、银行交易明细和被告人潘文、李光月的供述，能够认定芜湖新鑫科技有限公司、万某、程某1、李光月与潘文之间发生了香烟买卖关系且香烟款是通过银行转帐方式转帐给潘文及其指定的帐户上这一事实。在买卖关系中，对于买卖的标的物，被告人作为出卖人，因标的物涉及到是法律规定的限制流通物，被告人为了规避法律责任有存在作虚假供述的可能，因此作为买受人的案涉证人证言的证明力优于作为出卖人的被告人供述。芜湖新鑫科技有限公司尚某、经办人孙某和万某、程某1作为购买人，证明他们只从潘文处购买了香烟，孙某还提供的部分收据予以佐证购买的香烟品种及金额，根据上述证人证言及书证，可以认定孙某、万某、程某1转帐给潘文及其指定的帐户上的钱款是香烟款，辩护人以潘文的供述及银行交易明细上载明用途作为抗辩理由，本院不予采信。李光月与潘文之间不仅有香烟买卖关系，还有酒水买卖关系，故李光月通过银行转帐方式转帐给潘文及其指定的帐户上钱款既有香烟款，又有酒水款。根据证人方某的证言，方某的银行卡很早就被潘文用过，潘文知道方某的银行卡密码并使用方某的银行卡用于接收货款，且方某与万某、程某1、李光月之间并无香烟业务往来，故可以认定万某、程某1、李光月转帐到方某银行卡上的钱是经潘文指定帐号付给潘文的香烟款，本院对潘文及其辩护人该项辩解辩护意见不予采信。关于程某1、李光月陈述，经潘文指定的，他们向程发、程某2银行账号上转帐的钱都是转给潘文的香烟钱一节。证人程某2没有描述其银行卡被潘文使用过，在案证据中无潘文“指定”转帐证据，无程某2转帐潘文万元以上银行流水证据，有潘文转帐几十万元给程某2的银行流水记录证据，印证证人程某2向潘文借款事实。潘文与程发之间无银行交易记录，不能证明程发银行卡上的钱最终流向潘文，程发在本案无证言。故就程某1、李光月向程发、程某2银行账号上转帐的钱都是转给潘文的香烟钱这节事实，现有证据尚未形成完整的证据琏，根据存疑有利于被告人裁判规则，对程某1、李光月转帐程发、程某2银行账号上的钱，不宜认定为是转给潘文的香烟钱事实，本院对辩护人该项辩护意见予以采信。李光月证实起诉书指控其销售出去的中华香烟都是从潘文处购买的，根据公诉机关指控潘文给李光月中华香烟的起止时间，可以确定潘文销售给李光月192965元烟酒款中烟款至少为10余万元。公诉机关关于潘文向万春超市经营者王某1销售硬中华牌香烟计125条计48750元一节的指控，该节指控事实仅有证人王某1的证言，潘文对此节无供述，庭审中潘文否认其向王某1销售过香烟，该节指控证据不足，不予认定，本院对辩护人该项辩护意见予以采信。综上，潘文非法经营数额为57万余元。 3、关于被告人潘文量刑情节的认定问题 本案中潘文只供述了其基本犯罪事实，其关于本案细节方面的自辩，是对本案主要犯罪事实的否认，故不能认定其具有坦白情节，辩护人关于潘文如实供述主要犯罪事实的意见与查明事实不符，本院不予采信。 本院认为，被告人李光月、潘文违反国家法律规定，未经国家烟草专卖行政部门许可，私自经营烟草制品，扰乱市场秩序，被告人李光月非法经营数额在五万元以上二十五万元以下，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人潘文非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李光月的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持；指控被告人潘文大部分犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。李光月到案后能够供述自己非法经营的主要犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；李光月、潘文退缴非法所得，并预缴罚金，具有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。为维护市场秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人李光月犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币10000元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金已预缴） 二、被告人潘文犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币80000元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。没收个人财产于判决生效后执行）。 三、对被告人李光月、潘文的违法所得予以追缴，上缴国库。涉案香烟由扣押单位依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  范 涛 人民陪审员  耿唯明 人民陪审员  古有术 二〇一九年六月六日 书 记 员  李 进 附《中华人民共和国刑法》相关法律规定： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具备有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财产和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的。