福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2162号 上诉人（原审被告）：翁圣平，男，1990年3月3日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：钟梅芳，上海协力（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪丽娜，上海协力（厦门）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：薛少伟，男，1990年3月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈永厅，福建随寸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李紫欣，福建随寸律师事务所律师。 上诉人翁圣平因与被上诉人薛少伟民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15924号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人翁圣平的委托诉讼代理人钟梅芳、洪丽娜及被上诉人薛少伟的委托诉讼代理人陈永厅、李紫欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翁圣平上诉请求：一、撤销原审判决，将本案发回重审，或变更原审判决第一项为：翁圣平应于本判决生效之日起十日内返还薛少伟借款本金4994510元及利息（利息以尚欠借款本金为基数，按银行同期同类贷款利率计，自2018年9月5日计至实际还款之日止）；二、合理调整本案的一审诉讼费，二审诉讼费由薛少伟承担。事实和理由：一、原审在未送达诉讼材料的情况下进行缺席审理，采纳未经质证的证据，剥夺翁圣平的诉讼权利，违反法定程序，突袭判决，依法应撤销原判决，发回重审。1.原审法院在“视为送达”情况下的第一次开庭，是违反程序缺席的开庭，属无效开庭，其记录及相关的举证不能当然地作为本案判决的依据。原审判决援引最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定，以另案中翁圣平妻子施晓婷提供的地址作为送达地址，对翁圣平采取视为送达，但所谓“另案地址”是施晓婷的送达地址，并非翁圣平的送达地址；并且翁圣平已失踪多时，另案也已进行公告送达，该地址并非有效的送达地址；再者，即便该另案中的地址是翁圣平的地址，但原审判决并未对另案中的地址进行送达的情况下，就视为已送达，并据此进行缺席审理，程序上明显违法，此次开庭时薛少伟所主张的借款事实及陈述，未经翁圣平质证，不宜作为本案判决的依据。2.2019年1月18日，原审法院进行了第二次开庭审理，庭审中要求薛少伟庭后补充提交证据，证明薛少伟、翁圣平双方之间存在其他的经济往来，但翁圣平事后并未收到任何举证材料，也未质证过，而原审判决却认定“双方之间以及翁圣平通过薛少伟与案外人曾少郎之间均存在其他经济往来或短期借贷”——“曾少郎”的名字翁圣平闻所未闻！该部分事实的认定直接剥夺了翁圣平的诉讼权利。原审判决在缺乏举证、质证和辩论的基础上突袭判决，侵害了翁圣平的合法权益，程序违法，依法应撤销原判决，发回原审法院重审。二、原审判决认定“借款本金为实际到账金额6362491元”，但翁圣平在借款后，已多次通过银行转账方式还款3167981元，借款本金抵扣后尚欠4994510元，原审判决未予全部抵扣，事实认定严重错误，依法应予以改判。翁圣平与薛少伟是多年同学，双方常有频繁的资金往来。根据双方的交易习惯，所有的经济往来都是通过银行转账进行的，其中薛少伟曾向翁圣平多次转账，转账金额共计6362491元。翁圣平在收到薛少伟的款项后，也多次通过银行转账的方式，向薛少伟还款3167981元。但原审判决仅认定其中部分还款，包括翁圣平于2017年5月26日还款的10万元、6月6日还款的188000元、7月3日还款的108000元、8月1日还款的50000元、8月22日还款的100000元，对翁圣平的其他还款均未予以认定、抵扣相应的借款本金。根据薛少伟、翁圣平所提交的转账凭证梳理可知，翁圣平至今尚欠4994510元，而非原审判决所认定的5890568.6元。原审判决事实认定严重错误，依法应予改判。三、翁圣平、薛少伟并未对借款利息进行约定，不仅《借款合同》当中没有约定，也无其他证据证明双方之间存在年利率24%的约定，原审判决认定年利率24%，并判令利息自2017年11月15日起计，事实认定和法律适用错误，依法应予以改判。1.微信聊天记录不应作为证据采信。即便作为证据采信，也无法证明双方约定利息按照年利率24%进行计算。薛少伟提交了“微信聊天记录”作为证据，但“微信聊天记录”并不符合证据的形式，未经过公证，对于微信聊天记录的真实性、完整性，均无法确认，不应予以采信。即便翁圣平在“微信聊天记录”中确认要支付利息，但翁圣平从未确认利息是按年利率24%进行支付，也不应适用年利率24%加收利息。2.《借款合同》第六条约定了逾期还款的违约责任，并非是约定借款利息，双方也无约定还款时间，但原审判决认定该违约责任为借款利息，并认定借款利息按年利率24%计算，事实认定错误。再退一步说，即便该约定属于利息约定，但也仅适用《借款合同》项下100万元、300万元借款，而不能适用全部借款。3.原审判决认定年利率24%毫无事实和法律根据，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条，依法应予以撤销或改判。 薛少伟辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 薛少伟向一审法院提出诉讼请求：1.判令翁圣平立即偿还借款本金6700000元及利息（按月利率2%从2017年11月14日计算至实际还款之日止，暂计至2018年8月14日为1206000元）；2.本案保全费5000元、保全保险费16080元、公告费300元、案件受理费67142元由翁圣平承担。 一审法院认定事实如下:薛少伟与翁圣平系朋友关系，翁圣平2017年间多次向薛少伟借款。薛少伟以转账形式向翁圣平交付款项如下：                            序号                       借条签订日期                       借条所载金额                       转账日期                       转账金额                       备注                               1                                                                   2017-4-5                       7000                       作为100000元借款                               2017-4-12                       40000                               2017-4-14                       50000                               2                       2017-5-5                       1000000                       2017-5-5                       1000000                       订立1000000元借条                               3                                                                   2017-6-5                       1879997                       作为2000000元借款                               4                       2017-8-5                       3000000                       2017-7-11                       2895994                       订立3000000元借条                               5                                                                   2017-11-14                       489500                       作为500000元借款                除以上案涉借款外，双方之间以及翁圣平通过薛少伟与案外人曾少郎之间均存在其他经济往来或短期借贷。翁圣平分别于2017年5月5日、8月5日向薛少伟出具《借款合同》，约定如有违约则需支付15%的逾期利息和30%的罚金。 薛少伟确认翁圣平针对案涉借款曾偿还过6笔款项，分别为2017年5月26日100000元、6月6日188000元、7月3日108000元、8月1日50000元、8月4日178000元、8月22日100000元。 2017年11月21日，薛少伟在微信中称“你现在是差我670”，翁圣平回答“是的”，同时承诺将马上偿还700000元。同月27日，翁圣平向薛少伟发送微信称“老板，你那个70万，今天可能没办法转过去了，工地出了点事，要用钱……你看下能不能到4号给利息一起给你”。2017年12月5日，翁圣平以其在澳门赌博输掉一千三百多万元为由向薛少伟求助，并主动要求薛少伟对双方之间的借贷进行结算“还差你多少，我们账对下，万一我有什么的，你直接拿着微信信息去跟我爸要钱……这几次利息，加670本金，总的多少”，薛少伟回答“算700，多退少补”，翁圣平继而发送微信称“我翁圣平，目前差薛少伟700万，大写，七百万元整。如果我有什么事情，凭借这条微信可以找翁恩明要钱。”双方微信沟通后，翁圣平并未还款，故薛少伟诉至人民法院，并为此支出保全费5000元、保全保险费16080元、公告费300元。 一审法院认为，合法之债，受法律保护。首先，薛少伟举示的借条、转款凭证已证明其与翁圣平之间存在合法有效的借贷关系，可予确认，但借款本金应以实际到账为准，经查，案涉借款实际到账本金应为6362491元，薛少伟诉求中超出的部分，缺乏事实及法律依据，不予确认。其次，翁圣平抗辩双方之间并未约定利息，但从薛少伟提供的《借款合同》以及微信聊天记录截图分析，双方之间乃有息借贷，翁圣平多次主动在对话中提及利息内容，故薛少伟主张按月利率2%计息，予以确认。经依法核算，截至2017年11月14日，翁圣平尚欠薛少伟借款本金5890568.6元、利息298316.6元，薛少伟之诉求计算有误，予以调整。最后，关于薛少伟为实现债权支出的费用，其中诉讼财产保全费及公告费，系其为实现债权支出的合理费用，其要求翁圣平承担，具有事实及法律依据，可予支持。保全保险费，系薛少伟自行选择的担保方式，其主张翁圣平承担无疑加重了债务人负担，且双方在合同中对此并未约定，故该项诉求缺乏事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款规定，判决：一、翁圣平应于判决生效之日起十日内返还薛少伟借款本金5890568.6元及利息（2017年11月14日之前尚欠利息298316.6元，其后的利息按年利率24%的标准自2017年11月15日起计算至实际还款之日止）；二、翁圣平应于判决生效之日起十日内支付薛少伟因实现本案债权产生的保全费5000元、公告费300元；三、驳回薛少伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费67142元，由翁圣平负担63224元、薛少伟负担3918元。 本院二审期间，对于一审认定的事实，薛少伟均没有异议。翁圣平持有以下异议：1.对于一审认定的“双方之间以及翁圣平通过薛少伟与案外人曾少郎之间均存在其他经济往来或短期借贷”，翁圣平对此完全不知，一审庭审对该问题也未进行过调查。2.除了一审认定的“薛少伟确认翁圣平针对案涉借款曾偿还过6笔款项，分别为2017年5月26日100000元、6月6日188000元、7月3日108000元、8月1日50000元、8月4日178000元、8月22日100000元”，一审还遗漏认定翁圣平于2017年5月16日转账还款300000元及于2017年10月3日转账还款24000元的事实，上述两笔款项应予抵扣。3.对一审判决文书第三页第三段的微信聊天记录有异议。微信聊天记录与薛少伟一审的主张自相矛盾，庭审时薛少伟又自认翁圣平偿还了72.4万元。4.“一审本院认为”部分关于利息的事实认定错误，实际上双方未对利息进行约定。翁圣平向本院提交《借款情况声明》，就双方有关还款的部分事实说明如下：1.2017年4月1日翁圣平向薛少伟转账的320000元系双方之间的其他经济往来，与本案借款无关；2.2017年4月20日薛少伟向翁圣平出借1000000元，翁圣平分别于2017年5月17日还款499999元，于2017年5月18日还款499999元，共计999998元，该款项已结清，系与本案借款无关的经济往来；3.2017年5月23日薛少伟向翁圣平转款300000元，2017年5月24日翁圣平向薛少伟转款300000元，该款项已结清，系与本案借款无关的经济往来；4.2017年8月28日薛少伟向翁圣平出借500000元，翁圣平分别于2017年10月3日还款249990元，于2017年11月4日还款199994元，于2017年11月10日还款49999元，共计499983元，该款项已结清，系与本案借款无关的经济往来；5.2017年8月22日薛少伟转给翁圣平100000元，2017年8月27日翁圣平转给薛少伟100000元，该款项往来系与本案借款无关的经济往来。 对于以上《借款情况声明》所述的事实，薛少伟予以认可，本院予以确认。对于翁圣平主张一审还遗漏认定翁圣平于2017年5月16日转账还款300000元及于2017年10月3日转账还款24000元的事实，薛少伟认为，翁圣平于2017年5月16日的转账300000元系翁圣平与案外人曾少郎的款项往来，2017年10月3日的24000元系偿还薛少伟于2017年8月28日出借的500000元的利息。 薛少伟补充提交了一组翁圣平与曾少郎、曾少郎与薛少伟之间的转账凭证，拟证明2017年5月16日翁圣平向薛少伟支付的300000元是翁圣平与曾少郎的往来，并非还款，其仅作为中转。翁圣平质证认为，该组证据无法体现与上述30万元款项的关联性，与本案无关，不予认可。退一步说，即使曾少郎与翁圣平存在经济往来也与本案无关。 本院对双方当事人对一审认定的事实均没有异议的部分予以确认。对双方当事人争议的上述两笔款项是否为偿还本案借款的款项本院将在下文焦点问题中予以评判。 本院认为，根据上诉人翁圣平的上诉请求、被上诉人薛少伟的答辩意见及本案的事实，本案二审的争议焦点在于：一审是否违反法定程序；翁圣平分别于2017年5月16日、2017年10月3日向薛少伟转账支付的300000元、24000元是否为偿还本案借款的款项；本案借款是否约定有利息。本院具体评判如下。 一、关于一审是否违反法定程序的问题。1.一审法院于2018年11月27日第一次开庭，翁圣平未到庭参加诉讼，一审法院进行缺席审理。2019年1月8日一审法院第二次进行开庭审理（本次庭审笔录中关于开庭时间的记载为2019年1月18日，经核对系笔误），薛少伟及其委托诉讼代理人陈永厅，翁圣平的委托诉讼代理人李明全、黄州婷到庭参加诉讼。一审法院在本次开庭时重新恢复了庭审程序，并依法进行举证、质证、法庭调查、辩论等法定审理程序，本次开庭合法有效，一审所作判决也以本次开庭庭审查明的事实和证据为依据，并未采用第一次开庭所作的庭审记录，故审查一审第一次开庭是否违反法定程序已无必要。2.翁圣平认为一审对第二次开庭后薛少伟提交的证据未组织双方质证违反法定程序，本院经查阅一审卷宗，一审法院于2019年1月8日开庭时要求薛少伟于庭后三天内以书面方式向法庭说明薛少伟、翁圣平双方之间的其他经济往来，薛少伟也于2019年1月11日向一审法院提交了薛少伟与翁圣平的《转账明细》及相应银行流水，但一审法院并未组织双方对上述证据进行质证，并采纳上述证据作为认定依据，程序确实不当，本院二审依法予以纠正，并于庭审组织双方对上述事实、证据进行举证、质证及法庭辨论。 二、关于翁圣平分别于2017年5月16日、2017年10月3日向薛少伟转账支付的300000元、24000元是否为偿还本案借款的款项的问题。薛少伟为证明翁圣平于2017年5月16日向薛少伟支付的300000元系其与曾少郎的往来，补充提交了一组翁圣平与曾少郎、曾少郎与薛少伟之间的转账凭证。本院认为，该组证据体现了曾少郎分别于2016年7月22日、2016年8月29日向翁圣平转账410000元、190000元，薛少伟分别于2017年8月6日、2017年8月22日、2017年9月24日向曾少郎转账190000元、300000元、130000元，从转账主体、发生时间、发生金额各方面均无从体现与翁圣平于2017年5月16日向薛少伟转账的300000元之间的关联性，薛少伟也无法提供其他证据证实该笔300000元是翁圣平让其支付与曾少郎，故对该组证据，本院不予采信。该笔300000元应认定为翁圣平向薛少伟的还款。对翁圣平于2017年10月3日向薛少伟转账的24000元，薛少伟称系翁圣平支付薛少伟于2017年8月28日出借的500000元的利息，但并未能提交证据证明双方就该笔500000元借款约定有利息或对该24000元如何计算而来作出合理说明，故对薛少伟的这一主张，本院不予采信。综上，本院认定翁圣平于2017年5月16日向薛少伟转账的300000元、于2017年10月3日向薛少伟转账的24000元均系偿还本案借款。一审判决部分事实认定有误，本院予以纠正。翁圣平上述主张有理，本院予以采纳。 三、关于本案借款是否约定有利息的问题。薛少伟主张就案涉借款与翁圣平约定有利息，对此薛少伟负有举证责任。但薛少伟所提交的微信聊天记录仅能体现翁圣平于本案最后一笔借款即2017年11月14日之后欲再次借款及求助时向薛少伟提及利息，但不能证实双方之间就案涉款项确有利息约定，更不能证实双方就案涉款项约定有明确的利息标准，薛少伟也未能进一步举证证明双方之间就利息标准有明确约定。薛少伟主张其向翁圣平转账支付借款时已按月利率3%扣除“砍头息”，但在无其他证据予以佐证的情况下，本院实难采信薛少伟实际转出金额与《借款合同》所载出借金额之间的差额为“砍头息”。且从本案借款金额来看，2017年5月5日《借款合同》载明借款本金100万元，薛少伟实际转账也是100万元，2017年8月5日《借款合同》载明借款本金300万元，薛少伟实际转账却是2895994元，这与薛少伟有关“转账时已扣除3%砍头息”的主张也不一致。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款，“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”本案借款因双方当事人对利息约定不明，依法应认定为无息借贷。一审认可薛少伟主张的月利率2%并予以支持，没有事实和法律依据，本院予以纠正。 根据上述查明的事实和证据，本院依法认定薛少伟共向翁圣平出借款项6362491元，翁圣平共向薛少伟还款1048000元（具体还款明细详见附件一表格），因案涉借款为无息借贷，则应认定翁圣平尚欠薛少伟借款5314491元。双方就案涉借款未约定借款期限，故薛少伟可随时要求翁圣平还款，翁圣平应在合理期间内予以偿还。现薛少伟起诉要求翁圣平还款，视为合理还款期间已届满。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款有关“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，本院确定翁圣平应从薛少伟起诉之日的2018年9月11日起按年利率6%向薛少伟支付资金占用期间的利息。 综上，翁圣平的部分上诉有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15924号民事判决第二项，即“翁圣平应于本判决生效之日起十日内支付薛少伟因实现本案债权产生的保全费5000元、公告费300元”。 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15924号民事判决第三项，即“驳回薛少伟的其他诉讼请求”。 三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初15924号民事判决第一项为：翁圣平应于本判决生效之日起十日内返还薛少伟借款本金5314491元及利息（利息以5314491元为基数，从2018年9月11日起按照年利率6%计算至实际还款之日止）。 四、驳回翁圣平的其他上诉请求。 五、驳回薛少伟一审的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费67142元，由翁圣平负担45134元，由薛少伟负担22008元；二审案件受理费25682元，由翁圣平负担3482元，由薛少伟负担22200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 邱一帆 审 判 员 周宗良 审 判 员 叶鑫欣 二〇一九年六月十二日 法官助理 江泽蓉 代书记员  陈颖欣 附件一：表格                            还款日                       还款金额                               2017/5/16                       300000                               2017/5/26                       100000                               2017/6/6                       188000                               2017/7/3                       108000                               2017/8/1                       50000                               2017/8/4                       178000                               2017/8/22                       100000                               2017/10/3                       24000                               合计                       1048000                附：本案所涉及的法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。