浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0225民初7742号 原告：歌山建设集团有限公司。住所地：东阳市吴宁西路107号。 法定代表人：何向全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。 被告：龙邦建设股份有限公司。住所地：杭州市江干区凤起东路203号中豪五福天地商业中心2幢18楼。 法定代表人：严燕荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄晓丽，浙江之星律师事务所律师。 被告：宁波市宏泰担保有限公司。住所地：宁波市海曙区望京路188号205室。 法定代表人：周长征，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张生辉，男，该公司法务经理。 原告歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）与被告龙邦建设股份有限公司（以下简称龙邦公司）、宁波市宏泰担保有限公司（以下简称宏泰公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年9月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告歌山公司的委托诉讼代理人许定辉、被告龙邦公司的委托诉讼代理人黄晓丽、被告宏泰公司的委托诉讼代理人张生辉到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法裁定转为普通程序审理，并于2019年5月7日公开开庭审理了本案。原告歌山公司的委托诉讼代理人许定辉、被告龙邦公司的委托诉讼代理人黄晓丽、被告宏泰公司的委托诉讼代理人张生辉到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告双方向本院申请庭外和解期限3个月。本案现已审理终结。 原告歌山公司向本院提出诉讼请求：判令两被告赔偿原告经济损失376800元（以保全金额300万元按月息1.2%计算，从2017年9月12日起暂算至2018年7月26日，以后继续计算至实际支付之日止）。庭审中，原告明确2018年7月26日以后经济损失以2511850.38元按月息1.2%计算2018年8月28日）。事实和理由：被告龙邦公司于2017年8月25日向法院起诉，要求原告支付工程款2782979元并支付逾期付款违约金，并于2017年9月1日申请诉讼保全，保全金额300万元，由被告宏泰公司提供连带责任担保。象山县人民法院于2017年9月1日作出民事裁定，冻结原告在象山县农村信用合作联社（账号：20×××20、20×××75）及中国建设银行江北支行（账号：33×××85）的存款，2017年9月12日，原告上述账户被冻结了300万元。该案于2017年10月17日第一次开庭。庭后被告龙邦公司增加诉讼请求，要求原告返还总包配合费、管理费622634.43元。一审法院判决驳回龙邦公司的诉讼请求，二审法院判决原告返还龙邦公司管理费488149.62元。原告认为，被告龙邦公司采取诉讼保全是基于要求原告支付工程款，根据原告与被告龙邦公司及象山财富中心商业广场有限公司（以下简称财富中心）三方签订的《幕墙工程专业分包施工合同》，原告不负有支付工程款义务，一、二审法院均驳回被告龙邦公司对工程款的诉讼请求，被告龙邦公司的保全错误，应对原告的损失承担赔偿责任，被告宏泰公司作为该保全的保证人，应与被告龙邦公司共同承担赔偿责任。 被告龙邦公司辩称：本案纠纷是侵权纠纷，应适用过错责任原则，被告龙邦公司对原告的保全不存在过错，原告不应以生效法律文书的结果来确定原告存在过错。申请保全是当事人的权利，原告可以申请复议，被告龙邦公司为了顺利执行而申请保全，不具有违法性，也不具有主观故意或过失，原告也无法证明保全与原告损失存在因果关系，并且起算时间、期限、金额都缺乏证据，要求驳回原告的诉讼请求。 被告宏泰公司辩称：本案的纠纷属于侵权之债，判断保全是否错误要看是否符合侵权责任的一般构成要件，原告对此没有举证。被告龙邦公司的保全行为是符合民诉法的合法行为，也不存在恶意、故意，原告应承担败诉后果。即使存在保全错误，原告的损失计算无事实依据，保全金额应是300万元减去法院支持的488149.62元，计算时间应从二审判决作出之日即2018年7月18日开始，计算依据应当是当年贷款利率减去活期存款利率，而非原告主张的1.2％。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人无异议的证据和事实，本院认定事实如下： 2008年4月22日，财富公司与歌山公司签订一份《施工合同》，将财富中心商业广场工程发包给歌山公司施工。2009年11月1日，财富公司（甲方）与歌山公司（乙方）、龙邦公司（丙方）签订《幕墙工程专业分包施工合同》一份，甲方将财富中心商业广场外立面幕墙工程指定分包给丙方，其中约定：甲方将工程进度款支付给乙方，乙方在三个工作日内扣除相关费用后全额转拨给丙方。合同签订后，龙邦公司进场施工，所做工程经财富公司委托审定为24407481元。包国民、陈江田为涉案工程的实际施工人，挂靠龙邦公司承包涉案工程。2012年1月21日，包国民向歌山公司出具《分包款结算说明》一份，载明：实到公司账户款（2010年11月前）10329930元，本次1760000元，合计12089930元，已开发票金额合计19599502元。应扣款项：管理费用19599502元×11.8%=2312741.24元；卫生费5000元；材料款1038元；罚款（仓库火灾）30000元；罚款（打架）500元；汇票贴息（暂按7%计算）850000元×7%=59500元，应扣款合计2408779.24元。已转付款合计8789950.47元，余款12089930元-8789950元-2408779.24元=891200.29元。2013年2月5日，包国民向歌山公司转账支付“总包配合费管理费”622634.43元。2013年5月20日，财富公司向歌山公司出具《承诺书》。其中载明，双方同意本工程造价为1.59亿元，含各分包单位的2%管理费。2015年2月10日，龙邦公司委托陈江田就案涉工程管理费、配合费相关事宜与歌山公司进行结算，并领取已结算确认的款项。2015年2月16日，陈江田向歌山公司出具《领条》一份，载明领到歌山公司488149.00元，现歌山公司与龙邦公司所有款项均已结清。2016年7月6日，本院作出（2016）浙0225民破8号之一民事裁定书，受理财富中心破产清算申请，2016年11月2日，龙邦公司向财富公司破产管理人申报了债权，尚有应收工程款2777672元及孳息796950元。2017年5月4日，龙邦公司向歌山公司发出《催款函》，要求支付财富公司工程款。歌山公司复函，双方已无任何拖欠款项。龙邦公司于2017年8月25日提起诉讼，要求判令歌山公司支付工程款2782979元及自2013年1月21日起按日万分之一计算逾期付款违约金。2017年9月1日，龙邦公司申请财产保全，要求冻结歌山公司在象山县农村信用合作联社（账号：20×××20、20×××75）及中国建设银行江北支行（账号：33×××85）的存款300万元，由宏泰公司提供连带责任保证担保。本院作出（2017）浙0225民初6962号民事裁定，并采取了相应保全措施，2017年9月5日，歌山公司上述账户内存款被冻结638379.54元，截至2017年9月12日，歌山公司账户内存款被冻结了300万元。2017年11月17日，龙邦公司增加请求：判令歌山公司返还由包国民预付的总包配合费、管理费622634.43元，并自2017年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息。案经审理，本院于2017年12月29日作出（2017）浙0225民初6962号民事判决，认为歌山公司仅依合同约定向龙邦公司转拨工程款，歌山公司应转拨的工程款已付清，驳回龙邦公司的诉讼请求。龙邦公司提起上诉，宁波市中级人民法院于2018年7月18日作出（2018）浙02民终487号民事判决，认为财富公司作出的《承诺书》明确含各分包单位的2%的管理费，歌山公司和财富公司结算时收取了2%的管理费，龙邦公司与歌山公司结算时又支付了9.8%的管理费，歌山公司重复收取管理费并无合同上的依据，改判歌山公司返还龙邦公司管理费488149.62元。2018年8月17日，龙邦公司申请执行，2018年8月28日，本院作出（2018）浙0225执3474号民事裁定，解除了歌山公司账户存款的冻结。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案争议的焦点：一是龙邦公司是否存在申请保全错误；二是龙邦公司因申请财产保全错误而造成损失数额的确定。关于争点一，错误申请财产保全造成被申请人财产损失的行为，属于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国侵权责任法》所规定的行为人由于过错侵害他人的财产，依法应当承担民事责任的行为。申请错误的认定，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要综合申请人行为的违法性及申请人主观的故意或重大过失等因素综合判断。根据审理查明的事实，经龙邦公司的申请，歌山公司的账户内300万元存款被冻结，但案件审理结果是龙邦公司要求歌山公司支付工程款的诉讼请求未获支持。龙邦公司实际施工人包国民、陈江田在与歌山公司结算时，均以歌山公司收到的财富公司的拨款为前提，陈江田并出具《领条》载明“现歌山公司与龙邦公司所有款项均已结清”，当财富公司破产清算时，龙邦公司对涉案工程欠款向财富公司破产管理人申报了债权，财富公司破产管理人对该款也予确认，由此可见龙邦公司明知工程款支付相对人是财富公司，并非歌山公司，对歌山公司采取保全申请，主观上存在过错。歌山公司的300万元长期处于被冻结状态，影响原告正常使用资金，客观上存在造成其经济损失的事实。该损害结果与龙邦公司的行为之间具有直接的因果关系，龙邦公司应当承担赔偿责任。关于争点二，保全申请人承担赔偿责任的范围应与其过错相适应，龙邦公司请求歌山公司返还龙邦公司管理费488149.62元获得二审支持，300万元资金被冻结将近一年（2017年9月12日至2018年8月28日），影响其资金周转，造成了相应的损失，但歌山公司要求按月息1.2%计算，未提交有效的证据证明，本院不予采纳。宏泰公司辩称应按中国人民银行同期贷款基准利率减去活期存款利率计算遭受的利息损失，本院认为该辩称意见基本合理，并予以采纳，但因保全期间存款基准利率及贷款基准利率均有变化，据此，本院根据实际情况，并参考上述利率变化因素，酌情确定损失的年计算利率为4%，但二审判决中已支持歌山公司返还龙邦公司管理费488149.62元的部分款项，在计算损失数额时应自计算基数中予以扣除。据此，本院确定该项损失为96620.22元【（3000000元－488149.62元）×4%/年×351天÷365天/年】。被告龙邦公司依法应对上述损失承担赔付责任，被告宏泰公司作为担保单位，对上述损失应承担连带支付责任。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和《中华人民共和国民事诉讼法第一百零五条》的规定，判决如下： 一、被告龙邦建设股份有限公司本判决生效后十五日支付原告歌山建设集团有限公司损失赔偿款96620.22元； 二、被告宁波市宏泰担保有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告歌山建设集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 本案案件受理费6952元，由原告歌山建设集团有限公司负担4736元，由被告龙邦建设股份有限公司、宁波市宏泰担保有限公司负担2216元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  王 林 人民陪审员  郑存祥 人民陪审员  杨玲娜 二〇一九年六月五日 代书 记员  张莹莹