福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2565号 上诉人（原审被告）：张长兴，男，1976年3月24日出生，土家族，住湖南省保靖县。 委托诉讼代理人：李光勇,福建九信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门华特集团有限公司，住厦门市思明区塔埔东路166号3205单元。 法定代表人：高文川，董事长。 委托诉讼代理人：蒋益萍，女,厦门华特集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：陈嫔嫔，女,厦门华特集团有限公司职员。 原审被告：吉首市长兴大件货物运输有限公司,住所地湖南省吉首市峒河办事处武陵东路90号门面（城东停车场）。 法定代表人：张长兵，执行董事兼总经理。 上诉人张长兴因与被上诉人厦门华特集团有限公司（下称华特公司）、原审被告吉首市长兴大件货物运输有限公司（下称长兴公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初12433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张长兴上诉请求：一、改判长兴公司无需向华特公司支付货款95000元和违约金（自2017年12月1日起至实际付清全部款项之日止，按年利率24%计算）。二、改判张长兴无需对长兴公司的上述债务承担连带责任。理由主要是：一、华特公司隐瞒收到95000元货款的事实，故意隐匿证据材料，导致原审法院认定事实部分错误。二、开具并提供与总收款金额相一致的增值税发票，是华特公司的法定义务和约定义务，但华特公司未开具，华特公司已违法和违约，导致长兴公司无法按时付款。所以，长兴公司不应支付违约金，张长兴对该部分债务也不承担连带责任。原审法院适用法律部分错误。1、开具增值税发票是华特公司的法定义务。2、华特公司和长兴公司签订的《沥青销售合同》第5条约定：“结算时，华特公司应提供与总收款金额向一致的增值税发票（税率为17%）”。2017年9月15日，张长兴为长兴公司支付沥青货款95000元，2017年10月19日华特公司和长兴公司进行结算，此时华特公司就应当提供95000元的增值税发票。但华特公司至今未提交，已严重违约。3、华特公司的上述违约行为，也是导致长兴公司后期无法付款的主要原因。 华特公司答辩称，一、关于张长兴陈述的9.5万元，需要查证；二、张长兴陈述其没有拿到发票无法付款，卖方提供发票只是附随的义务，不是不付款的理由。长兴公司应付款并支付违约金，张长兴自行提供担保，应当承担连带保证责任。 华特公司向一审法院起诉，请求判令：1、长兴公司立即向华特公司支付沥青货款453318元及违约金（自2017年12月1日起至实际付清全部款项之日止，按日千分之一的标准计算）；2、张长兴对上述债务承担连带清偿责任；3.长兴公司、张长兴共同承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 华特公司与长兴公司于2017年9月13日签订《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913），约定买方长兴公司为甲方，卖方华特公司为乙方。甲方向乙方购买石油沥青，交货时间为2017年9月13日至11月31日，甲方提货须至少提前24小时告知乙方提货计划，以便乙方安排沥青的升温、加热。石油沥青单价暂定为3200元/吨，沥青价格为浮动价，单价根据沥青市场行情变化进行调整，双方已书面形式对价格进行确认。付款方式为：货到付款，供方给予需方120吨货款的垫货额度，即当需方采购满120吨时，需方如再提货，付款方式应为先款后货，否则供方有权停止供货，需方应在2017年11月31日前付清所有货款。结算时，乙方应提供与总金额相一致的增值税发票（税率为17%），如甲方未按合同约定时间付款，每逾期一日则应按甲方未付款总额的千分之一支付违约金给乙方，且乙方有权停止供货。同日，张长兴出具《担保函》，承诺对长兴公司履行《沥青销售合同》（合同编号为HTCX-XS-20170913）提供连带责任担保，保证期限至长兴公司全部合同债务履行期限届满之日起两年。 2017年10月19日，华特公司、长兴公司在《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》结算单据上签字，确认华特公司自2017年9月13日至2017年9月17日期间向长兴公司供货金额453318元。此外，《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》在日期“2017/9/13”一行的备注栏中标识“95000.00”，之后的“2017/9/15”、“2017/9/15”、“2017/9/15”“2017/9/17”四行的备注栏均为空白，在“合计”一行备注栏标识“95000.00”。 在审理中，张长兴主张其代长兴公司向华特公司给付货款95000元，并以《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》的备注栏记载“95000.00”作为其付款的证据。张长兴未就其在何时以及采用何种方式向华特公司支付95000元另行举证。华特公司主张《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》备注栏的内容系华特公司的财务注明需要长兴公司提前付款便于财务开具发票的金额，并否认收到张长兴代长兴公司支付的沥青货款95000元。 一审法院认为，华特公司、长兴公司自愿签订《沥青销售合同》（合同编号为ＨＴＣＸ-ＸＳ-20170913），内容合法，应当认定有效。合同签订后，长兴公司已收到华特公司自2017年9月13日至2017年9月17日期间供应的沥青45×××××元，按照合同约定，长兴公司应于2017年11月31日前向华特公司付清前述货款。长兴公司未如期给付应付货款453318元，违反了合同约定，构成违约，应当承担违约责任。故华特公司要求长兴公司给付沥青货款453318元，符合法律规定，应予支持。考虑合同约定长兴公司逾期付款应当按日千分之一支付违约金，该违约金标准过高，因此，一审法院酌情将违约金标准调整为年利率24%。张长兴系长兴公司履约连带责任保证人，应当对长兴公司的上述债务承担连带保证责任。 合同虽然约定“结算时，乙方应提供与总金额相一致的增值税发票（税率为17%）”，但根据前述文字内容，不足以认定华特公司应当在长兴公司付款前先向长兴公司开具增值税发票。鉴于《吉首市长兴大件货物运输有限公司项目》的备注栏内容仅为“95000.00”，并未注明“95000.00”为已付款，结合在案证据，张长兴未就其代长兴公司向华特公司付款95000元的具体日期和付款方式提供证据，而华特公司主张备注栏的内容系华特公司的财务注明需要长兴公司提前付款便于财务开具发票的金额，从日常生活经验分析，在备注栏书写“95000.00”，难以排除存在华特公司用于提示长兴公司提前付款95000元的可能性，不能据此推导出备注栏记载的“95000.00”就是张长兴代长兴公司付款95000元的结论。故张长兴不能证明其已向华特公司付款95000元，也不能证明长兴公司享有不如期向华特公司付款453318元的合同履行抗辩权。因此，张长兴的抗辩意见缺乏相应的事实依据，不予采纳。张长兴主张与华特公司之间存在居间纠纷，不属于本案的审理范围，可另行处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、吉首市长兴大件货物运输有限公司应于判决生效之日起十日内给付厦门华特集团有限公司沥青货款453318元，并向厦门华特集团有限公司支付违约金（自2017年12月1日起至实际付清全部款项之日止，按年利率24%计算）；二、张长兴应对吉首市长兴大件货物运输有限公司的上述债务承担连带清偿责任。张长兴有权在承担连带保证责任的范围内向吉首市长兴大件货物运输有限公司追偿；三、驳回厦门华特集团有限公司的其他诉讼请求。 二审中张长兴提供如下证据：中国工商银行现金转账凭证，用于证实：2017年9月15日，张长兴通过中国工商银行保靖支行进行现金转账，向华特公司支付沥青货款95000元的事实。 华特公司质证意见为：对该转账凭证的三性不予认可，无法核实对方说的情况。二审审理中，华特公司又表示：2017年9月15日华特公司有收到张长兴支付的9.5万元这笔款项，但是张长兴付的，华特公司财务要求张长兴出具一个代付款证明，在收到付款证明后华特公司同意在本案货款中扣除9.5万元。 本院认证如下：华特公司虽对张长兴二审提供的证据有异议，但二审中其又认可2017年9月15日华特公司有收到张长兴支付的9.5万元这一事实，根据当事人自认原则，本院对2017年9月15日华特公司收到张长兴支付的9.5万元这一事实予以确认。 二审中另查，张长兴、华特公司对一审判决查明的事实无异议，长兴公司对一审判决未提出上诉，视为其放弃诉讼抗辩权利。本院对各方当事人无异议的事实予以确认。 本院认为，华特公司、长兴公司于2017年9月13日签订《沥青销售合同》，另张长兴出具《担保函》，上述合同均基于双方当事人自愿，内容合法，应当认定有效。1、尚欠货款数额认定。2017年10月19日长兴公司在结算单上确认尚欠沥青款453318元，长兴公司应依据合同约定在2017年11月31日前向华特公司付清前述货款。二审中华特公司自认2017年9月15日收到张长兴支付的9.5万元，张长兴同意并主张该款从长兴公司尚欠华特公司的货款中予以扣除，属当事人对自身民事权利的处分，本院予以采纳。2、长兴公司是否享有相应合同履行抗辩权。依据《沥青销售合同》约定长兴公司应在2017年11月31日前付清所有货款，并约定：结算时华特公司应提供与总金额相一致的增值税发票（税率为17%）。根据合同上下文理解，不足以认定华特公司向长兴公司支付货款应以华特公司向长兴公司开具相应增值税发票为前提条件，长兴公司无权据此抗辩其无需支付货款。张长兴主张其无需为长兴公司所应承担违约金承担连带责任的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。 综上，张长兴的上诉理由部分成立，其相应上诉请求本院予以支持，其余上诉请求予以驳回。原审判决认定事实清楚，但基于二审新出现的证据，原审判决结果本院予以部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初12433号民事判决第二项、第三项，即：“二、张长兴应对吉首市长兴大件货物运输有限公司的上述债务承担连带清偿责任。张长兴有权在承担连带保证责任的范围内向吉首市长兴大件货物运输有限公司追偿”、“驳回厦门华特集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初12433号民事判决第一项为：吉首市长兴大件货物运输有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门华特集团有限公司支付沥青货款358318元，并支付相应违约金（以尚欠沥青货款为计算基数，自2017年12月1日起至实际付清之日止，按年利率24%计算）； 三、张长兴应对吉首市长兴大件货物运输有限公司的上述债务承担连带清偿责任；张长兴有权在承担连带保证责任的范围内向吉首市长兴大件货物运输有限公司追偿； 四、驳回厦门华特集团有限公司的一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费9222元，由厦门华特集团有限公司负担2343元，吉首市长兴大件货物运输有限公司、张长兴负担6879元。二审案件受理费3366元，由由厦门华特集团有限公司负担2354元，张长兴负担1012元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 超 审 判 员  师 光 审 判 员  苏 鑫 二〇一九年六月二十八日 代书记员  崔新建 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。