江西省赣州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0791民初79号原告：兴业银行股份有限公司赣州分行，住所地：赣州市章贡区红旗大道23号，统一社会信用代码：913607005787658945。负责人：康丽蓉，系该行行长。委托诉讼代理人：黄炜，江西凯莱律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：肖俊功，江西凯莱律师事务所律师，代理权限：一般代理。被告：赖智群，男，汉族，1973年8月9日生，住杭州市江干区。被告：厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司，住所地：赣州市章贡区水西有色冶金基地。法定代表人：刘德民。原告兴业银行股份有限公司赣州分行（以下简称“兴业银行赣州分行”）与被告赖智群、厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司（以下简称“德利公司”）执行分配方案异议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴业银行股份有限公司赣州分行的委托诉讼代理人肖俊功、被告赖智群到庭参加诉讼，被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司经本院公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴业银行股份有限公司赣州分行向本院提出诉讼请求：1、依法撤销赣州经济技术开发区人民法院做出的《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》；2、确认被告赖智群在被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系统案件中不具有优先受偿的权利；3、确认抵押财产所得价款全额优先偿付原告抵押债权；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、被告赖智群不符合优先受偿权的主体资格，优先受偿权也超过了6个月的权利行使期限，不能对该工程的变价款优先受偿。鉴于建设工程价款优先受权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦加以严格限制。1、被告赖智群不具有优先受偿权的主体资格。根据我国法律及司法解释定，行使建设工程价款优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋子实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利，该工程也不能适用建设工程优先受偿权。被告赖智群并非该工程的承包人，只是该工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格。2、被告赖智群优先受偿权超过了法律规定的6个月的权利行使期限。行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释(2002)16号）第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算户”①依据被告赖智群起诉的建设工程施工合同纠纷(2016)赣07民初16号民事判决书中是查明的事实“原按约定完成施工，工程项目于2011年12月27日验收合格并交付使用”（第5面第9行），该案已远远超过了法律规定的6个月的权利行使期限。②即使如被告赖智群所称至今未竣工验收，但其也提到厦门德利集团翰州氯碱制造有限公司已经自行使用，该公司已于2011年12月27日开始使用该建筑，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工口期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，应当视2011年12月27日为竣工日期，也即主张优先权的到期日为2012年5月27日，也远远超过了法律规定的6个月的权利行使期限，不应享有优先受偿权。3、被告赖智群系无效合同中的实际施工人，不应享有建设工程价款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定为无效：(2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”我国立法明令禁止挂靠施工，如还赋予实际施工人优先受偿权，明显与立法本意相违背。被告赖智群没有任何资质，其挂靠承包工程，根据上述规定该建设工程施工合同应为无效合同，合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的资任，即具有普通债权属性，不具有优先性。4、工程利润以及质保金不能列入优先受偿范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释(2002)16号）第三条的规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”因此被告赖智群的工程款（利润部分）、质保金不能包含其中，亦不能列入优先受偿范围。综上，被告赖智群并非该工程的承包人，不享有建设工程优先受偿权的主体资格，且优先权主张也远远超过了法律规定的6个月的权利行使期限，不符合建设工程优先受偿权的适用条件，不能对该工程的变价款优先受偿。二、原告为不动产的唯一抵押权人，对抵押财产所得价款应当全额优先受偿。抵押财产所得价款全额优先偿付原告的抵押债权既符合合同约定也符合法律规定。(1)原告与被告厦门德利集团籁州氯碱制造有限公司签订了《抵押合同》并就该抵押办理了抵押登记，合同约定了抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。(2）《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”根据上述合同以及法律规定，原告优先受偿的范围应当包括了借款本息以及实现抵押权的费用（诉讼费、执行费、评估费以及拍卖不动产需缴纳的税费），而本案抵押物所得价款已不能完全覆盖原告优先受偿的金额，因此，原告认为所得价款应当全额偿付原告的抵押债权。综上，兴业银行股份有限公司赣州分行享有抵押权的抵押财产应全额优先清偿兴业银行股份有限公司赣州分行的抵押债权，该抵押财产上，不存在其他优先债权。为保障抵押债权人的合法权益，请求依法撤销《被执行人厦门德利集团籁州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》中对兴业银行股份有限公司赣州分行的抵押则产一一不动产拍卖款的分配方案，就该抵押财产全额优先偿付兴业银行股份有限公司赣州分行的抵押债权。赖智群答辩称，一、被告赖智群是厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司（以下简称厦门德利公司）项目的实际施工人有权对该项目地上建筑物拍卖所得的价款享有优先受偿权，同时没有超过法律规定的六个月的权利行使期限。合同法第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。该条法律最后一句话是独立的一句话，强调的是建设工程的价款优先受偿，并没有规定是承包人或者施工人。施工人是包含在承包方的范围，代替承包人履行了发包人与承包人的《施工合同》约定的权利和义务，二者其实是一个整体；优先受偿权系法定优先权，优先权与工程款相伴相生的权利，施工合同是否有效并不影响工程款的优先受偿权，建设工程的价款与抵押权相比优于抵押权但是不得对抗房屋的买受人。本案的执行款是拍卖厦门德利公司项目地上建筑物的变价款，是施工人赖智群带资建设的项目折价拍卖所转化而来的款项。依法经赣州市中级人民法院判决取得工程款的债权，所以施工人赖智群当然有资格享有优先受偿权。最高人民法院编辑的《民事审判指导与参考》2014年卷（第60辑）第739页明确规定：施工人在建设工程施工合同无效的情况下还享有工程价款优先受偿权，最高人民法院民事裁定书（2013)民申字第283号判决也是类似的判例。二、答辩人主张工程价款优先受偿权，没有超过法律规定的六个月的权利行使期限。2010年8月起，答辩人按施工合同范围陆续承建施工了厦门德利公司发包的离子膜烧碱技改工程中的所有建筑，包含一、二期工程，一期工程有污水处理站、循环水站、综合楼、办公楼、盐酸罐区、碱罐区、机修厂房、盐库等8个工程项目；二期工程有围墙、液氯厂房、氯轻处理厂房、地泵房、原水净化站、西大门、综合品库、一二次盐水厂房（含脱硝厂房）、北大门、电解厂房、盐酸厂房、液氯包装厂房、变电房、辅助用房、油锅炉房、煤棚、外管架、道路管网、消防水电、河边水泵房等20个工程项目。赣州市中级人民法院（2016)赣07民初字16号《民事判决书》中所查明的“工程项目于2011年12月27日验收合格并交付使用”的事实，是指一期工程8个项目，该部分工程款已经结算完毕；而二期工程20个项目，土地手续也没办好，因图纸是陆陆续续交付，而且在厦门德利资金紧张没有按合同及时付款，施上时间延误比较长。至今没有组织法定竣工验收，其中的“道路管网”的工程造价就高达900多万元，发包人厦门德利公司至今未付分文。关于其余工程未竣工验收的实际情况，我方提交了发包人（厦门德利集团公司）的委托人监理公司的证明材料。厦门德利是一家危险化工企业，建筑构造复杂，对设备的调试安装还有试产，需要一定的试工时间来检验项目是否达标，这也是造成项目工程未竣工验收的一个原因之一。在试产的时候，不断提出改进设计，由答辩人来完成施工，根据《消防法》《城市规划法》《环境保护法》《建设工程质量管理条例》，还要经过规划、消防、环保部门的严格验收，才能进入合法竣工验收，至今没有完成，所以还无法组织竣工验收。根据《房屋建筑和市政基础设施施工工程竣工验收备案管理办法》第八条规定，备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的，应当在收讫竣工验收备案文件15日内，责令停止使用，重新组织竣工验收。该《备案管理办法》第十一条规定，建设单位采用虚假文件办理竣工验收备案的，工程竣工验收无效，备案机关责令停止使用，重新组织竣工验收。故备案是竣工验收的最后程序。厦门德利公司至今没有完成法定验收备案等工作，至今没有竣工验收完成的具体日期，所以没有超过行使优先权的六个月行使期限。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十四条规定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）（法释（2002)16号）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《批复》第四条规定的“建设工程竣工之日”不包括《解释》第十四条第（二）、（三）项规定的两种情形。人民法院依据《解释》第十四条第（二）、（三）项规定认定建设工程实际竣工日期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而作出的惩罚性规定。司法解释规定的实际竣工日期不能作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点是针对发包人单向的规定，人民法院不宜依据最高人民法院《批复》之规定，不能以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点来否定承包的工程价款优先权行使期限。优先权很简单，只有先盖好了厂房，才有抵押物进行抵押，没有实际施工人和承包人的施工成果，何来的抵押物？三、工程利润及质保金应当列入优先受偿范围。根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定“建设工程款包括应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。工程利润及质保金是属于工程款的范畴，应当列入优先受偿范围。四、答辩人是实际施工人、实际带资人、实质的承包人，民工工资、材料款、垫资款应该得到合法保护。本案中银行把关不严、监管不力，将没有竣工验收也没有办理房产证的在建项目做抵押，贷款资金直接付给发包人，没有监管资金去向，没有监督发包人用来支付抵押项目的建设工程款，造成发包人卷款逃跑了，银行被欺骗应当自己承担损失，不能店大欺客，反过来与广大民工群众争利益，想无理剥夺建设工程款应该享有的优先受偿权。答辩人垫资施工厦门德利项目后造成经济十分困难，到处筹借资金、赊欠材料，至今都没有能力偿还，背负了巨额债务和利息，其中的苦泪只有自己知道，工程完工七、八年了，每逢过年过节都害怕，害怕民工上门要钱，百口难辩，只能东躲西藏、自己也不间断催促业主监理支付，三百多名民工也多次到水西工业园、劳动局和区政府等相关部门群体上访，催讨欠款工作从未间断过，章贡区政府责成水西管委联合章贡区法院、劳动监察大队各部门多次协调解决，建议民工也起诉到章贡区法院并转移到赣州经开区开法院执行，前年春节前夕、去年端午前数百名民工多次到赣州经济技术开发区法院聚众上访，经开区法院才支付了拖欠的民工工资，但是答辩人的垫资款及材料款还一直拖欠，答辩人认为赣州经济技术开发区人民法院做出的《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件的分配方案》合理合法，依据是建筑工程的价款享有优先受偿权，我们也相信人民法官应该充满智慧又能秉公执法。能够一针见血、高屋建瓴的审判本案，高度负责的对待民工和带资人的每一分血汗钱，坚持司法公正、让人民群众在这个司法案件中感受到公平正义。综上所述，被答辩人兴业银行的《分配方案异议申请书》认为答辩人不能对该工程的变价款优先受偿的理由不能成立，请求法院依法予以驳回被答辩人的民事诉状。经审理查明：2010年8月29日，厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司与龙南县鑫塔建设有限公司签订了一份《建设工程施工合同》。2011年3月21日，龙南县鑫塔建设有限公司与赖智群签订了一份《工程施工内部承包协议书》，协议约定：由赖智群担任项目负责人，并由其承包经营，赖智群作为实际施工人履行龙南县鑫塔建设有限公司与厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司的工程施工合同内容及图纸会审纪要、洽商信函、变更等明确双方权利义务的承诺以及其他技术资料、技术规范等。由赖智群负责组织工程实施，该项目的义务和权利收益归赖智群所有。协议签订后，赖智群依约进行了施工。一期工程于2011年12月27日验收合格并交付使用，因厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司未依照约定支付工程进度款，赖智群多次催款无果后，诉至赣州市中级人民法院。2016年3月29日，法院判决厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司支付赖智群工程余款10661399元、返还工程质量保证金1789528元，合计12450927元。后赖智群申请法院强制执行，由赣州经济技术开发区人民法院执行，法院执行过程中依法拍卖了被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司资产，所得价款为47197000元[其中不动产(土地及地上建筑物)27641000元、动产(机器设备、原材料)19320000元及湖南顺风设备236000元]，因拍卖所得价款不足以清偿抵押优先债权，本院执行局2018年7月23日制定了被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案，认定申请人执行人赖智群的标的款12450927元（民工工资、工程、质保金）优先支付。兴业银行股份有限公司赣州分行对分配方案提出异议，认为赖智群不享有优先受偿权。赖智群提出反对意见。为此，兴业银行股份有限公司赣州分行向本院提出执行分配方案异议之诉。另查明：2012年3月19日、20日，厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司向兴业银行股份有限公司赣州分行借款四千万元，并提供其所有的位于赣州市水西工业园H-01-01地块土地使用权进行抵押。厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司未依约还款，兴业银行股份有限公司赣州分行诉至法院，法院判决：厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司向兴业银行股份有限公司赣州分行偿还借款本金人民币3876.439816万元及按合同约定的利息、罚息及复利，利随本清；兴业银行股份有限公司赣州分行对抵押物赣州市水西工业园H-01-01地块土地使用权处置的价款享有优先受偿权。该案申请执行后，统一由本院执行。赖智群承建的案涉项目的二期工程，至本案开庭时未竣工验收。以上事实有原告提交的原告营业执照、负责人身份证复印件，《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》，分配方案异议申请书，通知，赖智群与厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司纠纷一案判决书，兴业银行股份有限公司赣州分行与厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司纠纷一案判决书，被告赖智群提交的建设工程委托监理合同、监理公司出具的《工作联系函》的回复、工作联系函等证据及当事人陈述在案佐证。本院认为，庭审查明的事实，赖智群系案涉工程的实际施工人，兴业银行股份有限公司对该事实并未提出异议，只是主张赖智群系无效合同中的实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即便认定建设工程施工合同无效，实际施工人在工程竣工验收合格的情况下仍有权主张工程价款。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，承包人可以就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。本案中，赖智群作为案涉工程的实际施工人有权对该工程拍卖所得价款主张优先受偿权。原告及其诉讼代理人提出赖智群主张优先受偿权已超过法定期限六个月的问题。经查，监理公司出具的《工作联系函》的回复等证据，可以认定施工单位赖智群承建的案涉项目的二期工程至本案开庭时未竣工验收，且涉及群体性农民工工资的支付。故本院对原告及其诉讼代理人该主张不予采纳。原告及其诉讼代理人提出工程利润以及质保金不能列入优先受偿范围的问题。根据住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条“建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成”的规定，利润是工程价款的组成部分；而质保金来源于工程价款，故工程利润以及质保金应列入优先受偿的范围。原告的该主张，本院亦不能支持。被告厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃应诉抗辩的权利。综上，本院执行局作出的《被执行人厦门德利集团赣州氯碱制造有限公司系列案件分配方案》认定申请人赖智群12450927元（民工工资、工程、质保金）优先支付，并无不当。故原告的诉讼请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、第五百一十条之规定，判决如下：驳回原告兴业银行股份有限公司赣州分行的诉讼请求。本案的受理费96506元，由原告兴业银行股份有限公司赣州分行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  邓文科人民陪审员  肖 婷人民陪审员  张承和二〇一九年六月四日代理书记员  查亭亭