山西省高级人民法院   行政判决书   （2019）晋行终310号   上诉人（原审原告）太原市新东武术馆，住所地太原市滨河西路兴华南环2号。   法定代表人孟某。   委托代理人刘某1，山西恒至衡律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）太原市人民政府，住所地太原市新建路69号。   法定代表人李某1，职务市长。   委托代理人刘某2，太原市司法局工作人员。   委托代理人李某2，太原市司法局工作人员。   上诉人太原市新东武术馆因诉太原市人民政府行政复议一案，不服山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初36号   行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原判查明，2018年11月14日太原市国土资源局公开挂牌转让宗地编号为HGZ-1864的国有土地。太原市新东武术馆认为，涉案土地原本属于其使用，该挂牌转让行为是建立在违法拆除其合法建筑基础上的违法转让行为，严重侵害了其合法权益。为此，太原市新东武术馆就上述挂牌转让行为向太原市人民政府提起行政复议。太原市人民政府认为该挂牌转让行为系土地征收行为的后续程序性行政行为，不属于具体行政行为的范畴，依法不具有可诉性，故作出并政行复不受字〔2018〕第170号不予受理行政复议申请的决定。太原市新东武术馆不服该复议决定提起诉讼。   原判认为，依据1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和2007年《物权法》的相关规定，国有土地使用权的取得一般应当履行签订出让合同、缴纳土地出让金、办理相关凭证等手续。纵观本案，太原市新东武术馆并未提交其具有合法使用涉案土地的相关证据，其所提土地管理部门出具的宗地图和使用土地的月租金收据，并不是合法有效的土地使用权凭证，并不能证明其已经取得涉案国有土地使用权。因此，2018年11月14日，太原市国土资源局公开挂牌转让涉案土地使用权的行为与太原市新东武术馆并无利害关系，太原市人民政府应当依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项、《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十七条之规定作出不予受理决定。关于太原市人民政府认为挂牌转让行为系土地征收行为的后续程序性行政行为，不属于具体行政行为的范畴，不具有可诉性的意见。经查，在案证据不能证实涉案土地曾被征收，且国有土地使用权转让与土地征收行为系两个不同的行政法律关系，并不具有必然的包含关系，故太原市人民政府认为国有土地使用权挂牌转让行为系程序性行为，不属于具体行政行为，不具有可诉性的意见，无法律依据。太原市人民政府依据《行政复议法》第六条之规定作出行政复议不予受理决定，属适用法律错误。综上，太原市人民政府作出的行政复议决定结果正确，但适用法律错误，应当确认违法，但不予撤销，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认太原市人民政府作出的并政行复不受字〔2018〕第170号《不予受理行政复议申请决定书》违法。   太原市新东武术馆上诉称，其成立于1984年,2017年为保证“外滩一号”项目顺利取得建设用地,太原市尖草坪区人民政府违法拆除了上诉人合法建筑2148.04+80=2228.04㎡（其中证外建筑面积2148.04㎡,证内建筑面积80㎡）,且拒不公开征收决定信息,没有补偿方案,拒不补偿。2018年11月14日，太原市国土资源局发布并国土转告字[2018]66号公告,公开挂牌转让违法拆除上诉人国有土地上建筑物获得的土地（宗地编号:HGZ-1864）,其行为违反了《国有土地上房屋征收和补偿条例》、《闲置土地处置办法》第二十一条的规定。政府收回国有土地再挂牌转让的行为是建立在以违法手段拆除上诉人合法建筑的基础之上,是严重侵害上诉人的合法权益的违法行为。为此,上诉人就太原市国土资源局违法挂牌转让土地的行为向太原市人民政府提起行政复议,太原市人民政府无视该违法行为,作出不予受理行政复议决定。阳泉市中级人民法院作出的一审判决认定事实错误,依法应当撤销。一、太原市人民政府不能举证证明其作出的行政复议决定具有合法性,其提供的证据只能证明行政复议决定程序合法,不能证明行政复议决定实体合法，应当承担不利后果。二、太原市规划和自然资源局挂牌出让土地的行为违反了《闲置土地处置办法》第二十一条的规定，侵害了上诉人的合法权益。三、上诉人的复议申请符合法律规定,太原市人民政府作出不予受理行政复议申请决定是错误的。挂牌转让土地的行为是具体行政行为,上诉人的复议申请符合法律规定，被上诉人应当依法受理。四、一审判决认定事实错误。一审法院在太原市人民政府没有证据证明被诉行政复议决定合法的情形下,本应当认定该行政复议决定违法并撤销，但一审判决在确认被诉行政复议决定适用法律错误的前提下,认定其结果正确,并不予撤销。一审法院片面强调“土地”的物权属性,而不考虑涉案土地的来源,不考虑“地随房走”的关联关系。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十四条、第八十三条规定,上诉人被拆除的建筑是合法建筑,对合法建筑使用范围内的土地享有使用权。一审判决对政府违法拆除上诉人合法建筑并岀让被拆除建筑范围内土地的法律事实只字不提,在太原市人民政府不能证明被诉行政复议决定合法的情况下,得出复议结果正确,不予撤销的结论。综上，请求撤销一审判决，改判太原市人民政府作出的不予受理行政复议申请决定违法。   太原市人民政府答辩称，上诉人不能提供涉案土地合法的权属证明，与涉案土地被挂牌转让行为不具有利害关系，因此无权对该行为提起行政复议，同意一审法院对此作出的认定。同时答辩人认为，挂牌转让行为是个过程性行为，对上诉人的权利义务不产生实际影响，属于不可复议的行政行为。   本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，太原市新东武术馆成立于1984年，实际占用土地面积为5.8亩，其中2.4亩有合法用地手续，3.4亩未取得合法用地手续。2017年2月23日，太原市尖草坪区汇丰街道办事处、太原市尖草坪区城乡管理行政执法局、太原市国土资源局尖草坪分局、太原市城乡规划执法支队联合对太原市新东武术馆下达《限期拆除违法建筑通知书》，责令其在接到通知后5日内拆除在兴华街南匝道进行的土地证以外的违法建设，逾期不拆除的，将依法采取强制措施。上述建筑已被拆除。太原市新东武术馆对四部门下达的限期拆除通知提起行政诉讼，法院已裁定驳回起诉。2018年11月14日太原市国土资源局公开挂牌转让宗地编号为HGZ-1864的国有土地。太原市新东武术馆主张该转让宗地中包括违法拆除其合法建筑所占用土地。   以上事实有当事人在一审提供的有效证据及起诉状、上诉状、答辩状及庭审笔录、询问笔录等予以佐证。   本院认为，本案的核心问题是太原市人民政府对太原市新东武术馆的复议申请作出不予受理决定是否合法。主要涉及两方面问题:一是太原市新东武术馆是否具有复议申请人资格；二是太原市国土资源局的挂牌转让行为是否属于行政复议受案范围。   关于第一个问题，涉案的3.4亩土地原由太原市新东武术馆使用，2017年2月23日太原市尖草坪区汇丰街道办事处、太原市尖草坪区城乡管理行政执法局、太原市国土资源局尖草坪分局、太原市城乡规划执法支队联合向太原市新东武术馆下达《限期拆除违法建筑通知书》。并已拆除该土地上所有建筑。太原市新东武术馆对该拆除通知曾提起行政诉讼，但被法院裁定驳回起诉。也就是说，该拆除通知书已发生法律效力。太原市新东武术馆不再是涉案土地实际使用人，其与太原市国土资源局对涉案土地公开挂牌转让行为之间无利害关系。因此，一审法院认定太原市新东武术馆不具有复议申请人资格是正确的。   关于第二个问题，原国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第四款规定，“本规定所称挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。”由此可知，国土资源部门挂牌出让土地的行为，在性质上属于邀约邀请，针对的对象是不特定的，是否能达成出让土地的合意也是不确定的，因此该挂牌出让土地行为系土地出让过程中的一个程序性行为，系不成熟行政行为，对当事人的权利义务尚不产生实际影响。对外直接发生法律效果的行为应当是国土资源部门后续的签订成交确认书或出让合同等实施行为。故挂牌出让行为属于不可复议，不可诉讼的行政行为。太原市人民政府以此为由对太原市新东武术馆复议申请作出不予受理决定并无不妥。一审法院认为该行为属于可复议、可诉讼的行为，认定事实错误，本院予以纠正。   综上，太原市人民政府对太原市新东武术馆作出不予受理复议申请决定是正确的。太原市新东武术馆的诉讼请求不能成立，依法应驳回其诉讼请求。一审判决认为被诉不予受理决定适用法律错误的理由不能成立。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，结果欠妥。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省阳泉市中级人民法院（2019）晋03行初36号行政判决；   二、驳回太原市新东武术馆的诉讼请求。   二审案件受理费100元，由太原市新东武术馆负担。   本判决为终审判决。   审判长 魏佩芬   审判员 刘 群   审判员 郑 宏     二○一九年六月二十六日   书记员 李慧珍