贵州省贵阳市观山湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0115民初2383号原告：郭莉，女，汉族，1967年10月4日生，住贵州省盘县。原告：沈德粟，男，汉族，1992年3月9日生，住所地贵州省贵阳市云岩区。二原告共同委托诉讼代理人：肖宇，贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201199810441180。二原告共同委托诉讼代理人：丁建，贵州中创联律师事务所律师，执业证号15201201710784205。被告：贵阳金融控股有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区八匹马房交中心1楼，统一社会信用代码915201156801920332。法定代表人：李凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱雄，男，住贵州省安顺市西秀区，系该公司员工。原告郭莉、沈德粟与被告贵阳金融控股有限公司商品房预售合同关系纠纷一案，本院于2017年8月14日作出（2017）黔0115民初1425号民事判决书。原告郭莉、沈德粟不服该判决向贵阳市中级人民法院提起上诉，贵阳市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）黔01民终6248号民事裁定，发回本院重审。本院于2018年5月14日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告郭莉、沈德粟委托诉讼代理人肖宇、丁建，被告金融控股公司委托诉讼代理人朱雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭莉、沈德粟向本院提出诉讼请求：1、判令被告拆除遮挡住原告所购商铺的墙体（即超出原被告双方《商品房买卖合同》所附《房屋分层分户平面图》所示1夹13号商铺1.84米长度的那部分墙体）或采取足以达到同等效果的补救措施（如为原告置换与原1夹14号商铺具备同等商业价值且原告认可的商铺），使之符合原被告双方合同约定；2、判令被告将原告所购商铺旁的消防通道还原为商铺（即原被告双方《商品房买卖合同》所附《房屋分层分户平面图》所示1夹15号商铺）或采取足以达到同等效果的补救措施（如为原告置换与原1夹14号商铺具备同等商业价值且原告认可的商铺），使之符合原被告双方合同约定。3、判令被告向原告赔偿其未通知原告，单方对原告所购1夹14号商铺商业环境做重大变更的违约行为给原告造成的损失，赔偿标准参照《2014贵阳市房屋租赁市场租金指导价》，按同地段同类房屋租金即每月每平方米125元计算，赔偿期限自2015年6月23日（交房）起至其履行完毕第一项、第二项诉讼请求之日止；4、判令被告向原告支付逾期交房违约金37331.51元，并从2015年6月23日起至付清该款之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率5.25%计算逾期付款利息；5、判令被告从2016年12月1日起至实际支付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按原告已交房款的万分之一（143.00元），按日向原告支付逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金；6、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将第一项、第二项诉讼请求变更为：判令被告按原价回购原告所购1夹14号商铺或采取其他足以达到同等效果的补救措施。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、判决被告退货（即退房）并向原告返还购房款1430326.00元；2、判令被告自2013年11月1日起，以购房款为基础，按银行同期贷款利率赔偿原告资金占用损失；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年，原告作为买受人，被告前身中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司（2014年11月17日更名为贵阳金融控股有限公司）作为出卖人，签订了《商品房买卖合同》，约定：1、原告向被告购买位于观山湖区商品房，总价款1430326.00元；2、该商品房的规划用途为商业，出卖人应当在2014年12月31日前向买受人交付该商品房；4、“出卖人不得擅自改变与该商品房有关的共用部位和设施的使用性质”，出卖人承诺已将遮挡或妨碍房屋正常使用的情况告知买受人；此外，合同所附《房屋分层分户平面图》是合同的重要组成部分，该图纸显示：（1）与原告所购买1夹14层商铺右边紧邻的1夹13号商铺墙体长度仅有1.84米，基本上不会遮挡1夹14号商铺；（2）与1夹14号商铺左边紧邻的，有1夹15号商铺（社会公众极易发现此处有商铺）。逾期174天后，被告才委托物管公司向原告交付商铺钥匙，且没有与原告办理验收手续，后居住在外地的原告发现被告单方面对1夹14号商铺的周边商业环境作了重大变更，包括：1、违反本案合同组成部分《房屋分层分户平面图》上的承诺，超出该图所示1夹13号商铺1.84米长度，多建造了一堵长度约为2.2米的墙体，致使1夹14号商铺被遮挡，几乎不会被社会公众发现；2、违反本案合同组成部分《房屋分层分户平面图》上的承诺，将与1夹14号商铺左边紧邻的1夹15号商铺改建为消防通道，致使1夹14号商铺更难被社会公众发现，商业氛围大大减弱。上述重大变更，被告从未通知原告。由于被告的上述严重违约行为，大大降低了原告所购1夹14号商铺的商业价值，致使商铺无人承租，原告多次找被告协商未果。被告交付的商铺不符合约定，依照合同法第107条的规定，原告有权要求继续履行采取补救措施等承担违约责任的方式。被告交付商铺不符合约定主要表现在相邻商铺改为消防通道，墙体增长2.2米，导致原告商铺不能被大众发现，且该变更被告未合同约定书面通知原告。被告的该等违约行为应该承担何种民事责任，双方合同没有作出约定，双方合同第16条及补充协议第10条约定了规划变更等应该书面通知原告，并且规划变更应该得到相关部门的批准，但至今该规划变更是否等到批准，被告没有举证。对于是否履行了书面通知义务，被告也没有举证。根据约定，只有在被告履行了书面通知义务后，原告才能选择退房或者要求继续履行。对被告不书面通知，被告应该承担何种责任，双方没有约定，这就符合合同法第111条规定，即没有约定的，原告方有权选择包括退货在内要求对方承担民事责任。要求被告拆除墙体和消防通道变商铺客观不能，要求重建或者置换被告也表示不能的情况下，原告要求退货是合理的。退货及退房与解除合同是两种不同的权利，适用的条件也不相同。退货是只在合同对于违约责任应该如何承担没有约定的前提下适用，并且退货权、解除合同权是两种权利，原告可以选择使用，法律没有禁止选择的权利。因为退房使得双方合同不得不解除两者是不一样的。被告金融控股公司辩称，1．原告要求退房，但并未要求解除或撤销商品房买卖合同，也未要求确认该合同无效，其直接要求退房无法律依据。2．从原告的事实理由可以看出，其认为被告存在两种违约行为，第一为逾期交房，第二为规划变更。如被告逾期交房，原告应当在逾期超过90天行使解除合同退房的权利，但原告直至今日才要求解除合同，根据最高院司法解释，原告已经超过一年的解除权，解除权已经丧失。如果原告根据规划变更要求退房，那么应该自其知道规划变更之日起便向被告提出，其应当在其第一次查验房屋时向被告提出。但原告直至今日才要求解除合同，也超过一年的解除权行使期限，现解除权已经丧失。3．从原告的诉请即本次变更之前的诉请来看，其系要求被告对涉案房屋整改完善，即继续履行合同。故原告已经用实际行为放弃解除合同的权利。综上所述，现原告要求退房并支付资金占用费无事实及法律依据，且已经超过期限，应该驳回原告的诉请。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织了庭审质证。根据当事人陈述及依法确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月16日，原告向被告支付了购买会展ＴＡ-1、ＴＡ-2-ＴＡ商业-1（夹）-14房屋定金50000.00元。同年11月1日，原告郭莉作为买受人、原告沈德粟作为共有人与作为出卖人的中天城投集团贵阳国际会议展览中心有限公司（2014年11月17日经过工商变更登记名称变更为贵阳金融控股有限公司）签订了一份《商品房买卖合同》（编号ＴＡ-1—商-22），合同第一条、第三条约定：原告购买被告开发的位于贵阳市观山湖区商品房，该房屋规划用途为商业，建筑面积45.25平方米，套内面积37.62平方米。第七条、第八条约定：该商品房按套内建筑面积计价，总价款为1430326.00元，买受人应于2013年11月1日前分期支付房价款，预付款720326.00元，剩余房款710000.00元于2014年3月26日付清。第十六条约定：双方签订合同后，涉及该商品房规划用途、面积、容积率及基础设施、公共服务设施、绿化率等规划许可内容变更的，出卖人应当及时将变更内容书面告知买受人，并应当取得规划行政主管部门的批准；如规划变更，买受人选择退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还买受人已付房款，并按照银行同期贷款利率付给利息；买受人选择不退房的，有权要求出卖人赔偿由此造成的损失（按法律规定进行赔偿）。合同附件十二《补充协议》第十条约定，双方同意本合同第十六条补充如下：本商品房项目为分期规划、分期开发，经规划部门批准的变更、设计单位同意的设计变更，出卖人应当书面通知买受人；买受人应当在出卖人发出通知之日起15日内作出是否解除合同的书面答复，买受人在出卖人发出通知之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。补充协议第十九条约定，对于房屋交付，出卖人可以登报公告的形式发布通知，在《贵州都市报》或《贵阳晚报》刊登交房通知之日起第3日即视为买受人接到出卖人发布的通知，并以通知确定的交付时间为交房时间。上述《商品房买卖合同》内附有一份《房屋分层分户平面图》，该平面图显示，原告所购买的案涉房屋，左边相邻的为1（夹）-13号商铺，该商铺与案涉房屋相接的墙体往外延伸1.80米；右边相邻的为1（夹）-15号商铺。上述合同签订当日，原告向被告支付了门面预告登记费615.00元、维修基金14,303.00元、剩余购房首期款670,326.00元，被告向原告分别出具了《收款收据》。2013年3月26日，原告向被告支付了购房尾款710,000.00元。2015年4月27日，案涉房屋取得《贵阳市建筑工程竣工验收备案表》及面积实测报告，2015年5月11日，被告在《贵阳晚报》上刊登交房公告，通知未收房业主尽快办理相关手续。2015年6月23日，原告至被告处办理了收房手续并与前期物业服务企业签订了《办公物业管理服务合同》。案涉房屋交付时的现状为，北边相邻的1（夹）-13号商铺与案涉房屋接触墙体，延伸约2.20米，从案涉房屋大堂正面观看，该墙体将案涉房屋几乎完全遮挡；南边《房屋分层分户平面图》中原载明的1（夹）-15号商铺，已变更为消防通道。2016年4月29日，案涉房屋取得《商品房销售现房证明书》，2016年6月27日，被告在《贵阳晚报》上刊登《产权办理公告》，载明中天·会展城TA-1、TA-2物业已取得《商品房销售现房证明书》，已可办理分户产权，通知业主于2016年6月30日起，携带购房相关资料至被告招商销售中心集中办理。诉讼过程中，原告申请对其因涉案商铺进行重大变更遭受的损失进行评估。本院对外委托过程中，原告因评估公司称无法对其主张的损失进行评估而撤回申请。本院认为，本案争议的焦点系原告是否有权要求退房。对于上述焦点，本院意见如下：据双方当事人于2013年11月1日签订的《商品房买卖合同》附件《房屋分层分户平面图》，案涉房屋左边相邻的商铺与案涉房屋接触的墙体延伸部分为1.80米，右边相邻的亦为商铺，但被告实际交付的案涉房屋，左边相邻商铺与案涉房屋接触的墙体延伸了约2.20米，右边的商铺变更成消防通道，显然被告所交付的房屋，并不符合双方约定，属于重大规划变更事项，被告应当履行通知义务，原告有权选择退房，若原告选择不退房的，有权要求赔偿损失，即原告有选择赔偿或者退房的权利。原告在要求被告按合同约定交付房屋客观不能、要求被告赔偿损失举证困难的情况下要求退房，实属无奈，本院予以支持。被告未举证证明其按约定就房屋的规划变更内容向原告履行了书面告知义务，且双方对原告行使退房权的条件和时间未作约定，故被告的抗辩意见不能成立。根据约定，原告要求退房后，被告应返还房款并按银行同期贷款利率支付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、原告郭莉、沈德粟于本判决生效之日起五日内退还被告贵阳金融控股有限公司贵阳市观山湖区商品房；二、被告贵阳金融控股有限公司于本判决生效之日起五日内返还原告郭莉、沈德粟购房款1,430,326.00元并支付利息（利息以1,430,326.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2013年11月1日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,016.00元，由被告贵阳金融控股有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在法律文书规定履行期间的最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。审 判 长  赵云仙人民陪审员  刘 犟人民陪审员  陈祖尧二〇一九年六月十四日书 记 员  迟莹莹