甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终357号上诉人（原审原告）：达丽燕，女，1973年2月8日出生，汉族。委托诉讼代理人：潘学渊，甘肃陇达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：骆宏槐，男，1980年1月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈胜，上海市汇业(兰州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃子辰房地产开发有限公司，住所地甘肃省天水市武山县洛门镇经济新区(南滨河路)。法定代表人：石天元，该公司总经理。委托诉讼代理人：王蓝云，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天水德丰农业综合开发有限公司，住所地甘肃省天水市武山县洛门镇北街村。法定代表人：石田世，该公司董事长。委托诉讼代理人：王蓝云，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。上诉人达丽燕因与上诉人骆宏槐、被上诉人甘肃子辰房地产开发有限公司（以下简称子辰公司）、天水德丰农业综合开发有限公司（以下简称德丰公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院作出的（2018）甘01民初135号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。达丽燕及其委托诉讼代理人潘学渊、骆宏槐委托诉讼代理人陈胜、子辰公司和德丰公司委托诉讼代理人王蓝云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。达丽燕上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2018）甘01民初135号民事判决，将本案发回重审或在查清事实的基础上依法增判子辰公司、德丰公司共同承担连带责任；2.本案诉讼费用由骆宏槐承担。事实和理由：一、子辰公司作为借款人，应当依法对本案所涉借款本息承担清偿责任。一审法院判决驳回达丽燕此项诉求显属适用法律错误。骆宏槐系子辰公司的原法定代表人，虽然2014年5月27日也就是本案所涉借贷关系发生前已不再担任子辰公司法定代表人，但是其仍是该公司的高管及出资人，且其携带子辰公司公章在涉案《借款合同书》上盖章、签字，达丽燕有理由相信携带公章的骆宏槐的行为即是子辰公司的公司行为。至于借款的去向，系子辰公司内部管理问题，达丽燕无从选择。根据相关法律及司法解释规定，借款打入法定代表人账户的，借款人可选择是否追加该法定代表人为第三人或被告，但未规定子辰公司作为借款人不承担责任。子辰公司的公章清晰地加盖在《借款合同书》借款人一栏，一审法院却判决子辰公司不承担责任，该判决显属适用法律错误。二、德丰公司应当依法承担连带还款责任。德丰公司作为子辰公司法人股东，认缴出资11120000元，但至本案诉讼前，其未依法实缴出资。达丽燕根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”及相关法律规定，要求德丰公司在未出资本息范围内承担对达丽燕债务的清偿责任合理、合法。一审法院驳回此项诉求显属适用法律错误。骆宏槐辩称，1.对于涉案借款合同中“骆宏槐”的签名不认可；2.不认可达丽燕主张的涉案借款金额；3.同意达丽燕要求子辰公司、德丰公司承担连带责任的意见。子辰公司、德丰公司辩称，1.子辰公司系转让发生的股东及法定代表人变更的情形，2014年5月26日子辰公司内部作出法定代表人变更的决定，由骆宏槐变更为石田世，并于次日进行了工商变更登记，该登记应当视为法定的公示形式，在法定代表人进行公示后骆宏槐无权再代表子辰公司对外签署任何法律文书，除非有子辰公司的特定授权，故本案中骆宏槐与达丽燕的民间借贷不论从案件的事实，还是法律形式上均应由骆宏槐个人对达丽燕承担法律责任，子辰公司不应承担责任，在这个情形下，德丰公司作为子辰公司的股东当然也不承担责任，一审判决正确，请求二审法院维持原判。骆宏槐上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2018)甘01民初135号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.判令达丽燕承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定骆宏槐与达丽燕之间签订《借款合同书》，骆宏槐出具《借条》，并将该《借款合同书》及《借条》作为定案的依据，证据不足、程序违法、事实认定错误。涉案的《借款合同书》、《借条》的内容及“骆宏槐”的签名都非骆宏槐书写。骆宏槐申请对签名的真实性鉴定后，按期缴纳了鉴定费并提供了本人笔迹作为鉴材。2018年11月8日，骆宏槐突然接到甘肃政法学院司法鉴定中心的通知，称因无法提供补充鉴材，骆宏槐的鉴定申请将被退回。因之前一直未接到鉴定中心及一审补充鉴材的通知，经了解后得知：法院将补充鉴材的开庭传票邮寄给骆宏槐，因骆宏槐拒收，法院已就补充鉴材进行缺席开庭。事实上骆宏槐确未接到一审法院及甘肃政法学院司法鉴定中心补充鉴材的通知，一审法院邮寄传票后，骆宏槐在外地又未能签收，但从未表示拒收。考虑到《借款合同书》及《借条》在本案中的重要性，且对于当事人利益可能造成非常严重的后果，骆宏槐就此多次与一审法院协调希望再次开庭补充鉴材，但都未获法院支持，最终政法学院司法鉴定中心退回骆宏槐的笔迹鉴定申请，导致一审法院对该《借款合同书》及《借条》的真实性予以认可并据此定案。一审法院在可直接送达的情况下未直接送达，而进行邮寄送达，且仅以邮件回执上单方记载的“拒绝签收”来认定骆宏槐拒收邮件，进行缺席开庭，导致鉴定申请被退回，其程序违法，严重损害了当事人的合法权利。二、本案在最后一次庭审时，骆宏槐提交了向达丽燕及达海江转款的凭证，一审法院将此款项未在涉案金额中进行扣减，显然是错误的。1.一审时骆宏槐就已明确，其和达丽燕之间存在长期经济往来，骆宏槐尚欠达丽燕的借款仅为十万元左右，庭审时骆宏槐提交了向达丽燕及达海江部分转账凭证，累计金额近四百万元，达丽燕对该凭证的真实性予以认可，由此可见，骆宏槐与达丽燕存在长期经济往来系客观事实，在此情况下，双方应就资金往来进行全面对账核算，方可查明本案事实，而不应以达丽燕单方提交的真实性无法确定的《借款合同书》及《收条》确定。2.一审时，达丽燕称向骆宏槐借款300万元，其中转账288万元、现金12万元。依据骆宏槐提供的证据：2014年7月7日骆宏槐向达丽燕转账1万元、2014年7月22日转账216787元、2014年9月5日分两次转账50万元，共计726787元。该款项均发生在案外人达海江向骆宏槐转账之后，法院既然认定达海江向骆宏槐所转款项为支付涉案借款，那么骆宏槐向达丽燕支付的款项就应认定为还款，应当予以扣减。3.达丽燕称其中的12万元借款通过现金方式支付，对于支付时间和方式，达丽燕未能作出合理解释，且如此大的金额，通过现金支付明显不符合常理，因此，无证据证明达丽燕以现金方式向骆宏槐支付过借款现金12万元，法院对此部分款项不应予以支持。达丽燕辩称，1.本案鉴定程序合法。本案在送达之初，骆宏槐就选择逃避，且在提供鉴定鉴材时恶意改变字迹，不提供适当的鉴材，不配合鉴定；2.关于数额，双方之前有多笔往来，后经核账确认后签订了借款合同，为了证实借款数额真实性，骆宏槐又写了一个借条；3.借款合同签订后，骆宏槐还款71万元。子辰公司、德丰公司辩称，骆宏槐没有对子辰公司、德丰公司提出上诉，故子辰公司、德丰公司对骆宏槐的上诉请求不持异议。需要说明的是：骆宏槐与达丽燕签订借款合同的时间是2014年11月14日，所有的借款都转入了骆宏槐个人账户，没有转入子辰公司账户。达丽燕在要求骆宏槐签订《借款合同》并出具借条时，有义务审查骆宏槐在借条上加盖子辰公司印章是否为子辰公司授权的意思表示。达丽燕向一审法院起诉请求：1.判令骆宏槐、子辰公司、德丰公司连带偿还达丽燕借款本金3000000元，偿还借款利息2040000元，以上本息合计5040000元；2.判令骆宏槐、子辰公司、德丰公司自2018年5月15日始按月息2%向达丽燕承担利息至借款清偿之日；3.本案诉讼费用由骆宏槐、子辰公司、德丰公司承担。一审法院认定事实，2014年11月14日，达丽燕(甲方)与骆宏槐、子辰公司(乙方)签订《借款合同书》，约定：“一、甲方贷给乙方人民币叁佰万元整，于2014年11月14日交付乙方。二、借款利息：月息4%。三、借款期限：贰个月。四、还款日期和方式：2014年11月14日付利息12万元、2014年12月14日付利息12万元、2015年1月14日本金一次性返还。……”甲方处达丽燕签字、乙方处骆宏槐签字并加盖子辰公司公章。2014年11月14日，骆宏槐向达丽燕出具借条，载明：“今借达丽燕人民币截止2014年11月6日共计300万元，其中银行转账288万元现金12万元，借款期限为两个月。”兰州银行网上银行电子回单载明：2014年6月17日达海江向骆宏槐转账支付49万元；2014年11月6日达海江向骆宏槐转账支付188万元。中国农业银行网上银行电子回单载明：2014年7月23日达海江向骆宏槐转账支付46万元；2014年7月24日达海江向骆宏槐转账支付48万元。达海江系达丽燕之弟，达海江出庭证明上述通过其转账给骆宏槐的款项331万元系代达丽燕支付。中国建设银行转账凭条二张载明：2014年4月25日骆宏槐向达丽燕转账支付270万元、2014年6月6日骆宏槐向达丽燕转账支付270万元、50.5万元；中国银行往报汇总凭证载明2014年7月7日骆宏槐向达丽燕转账支付1万元；中国农业银行银行卡取款业务回单载明2014年9月5日向达海江转账支付10万元。甘肃农村信用社回单载明：2014年7月22日达丽燕账号交易216787元，交易类别转存；2014年9月5日达丽燕账号交易400000元，交易类别转存。一审审理中，骆宏槐自认：“子辰公司公章从成立时由我保管，至股权转让过了好长一段时间转交给石田世，具体时间我记不清了，交接没有打收条，但是在股权转让之后。”达丽燕自认骆宏槐偿还利息710000元。另查明，2014年5月27日，子辰公司变更工商登记：法定代表人由骆宏槐变更为石田世。2016年4月14日，子辰公司变更工商登记：注册资金由1000万变更为2180万元，出资人由石田世、程彩应变更为程彩应850万元、石田世218万元、德丰公司1112万元。再查明，审理中，子辰公司申请对《借款合同书》中“甘肃子辰公司房地产开发有限公司”公章的真实性进行鉴定，骆宏槐申请对《借款合同书》、借条中“骆宏槐“签字的真实性进行鉴定。一审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心进行鉴定，2018年11月12日，甘肃政法学院司法鉴定中心出具编号甘政司2018(文书)鉴字第399号终止鉴定告知书，因比对样本不完整、不充分，不具备鉴定条件。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”本案中，达丽燕提交以下证据：2014年11月14日《借款合同书》、借条、中国建设银行个人活期账户交易明细、兰州银行网上银行电子回单二张、中国农业银行网上银行电子回单二张、达海江证人证言证明子辰公司、骆宏槐向达丽燕借款300万元；骆宏槐提交中国建设银行转账凭条二张、中国银行往报汇总凭证一张、中国农业银行银行卡取款业务回单一张、甘肃农村信用社回单两张证明其向达丽燕转账支付3931787元。首先，因2014年5月27日子辰公司法定代表人由骆宏槐变更为石田世，2014年11月14日《借款合同书》虽加盖子辰公司公章，但签约人骆宏槐不能提交子辰公司相关授权委托书，且达丽燕将借款全部支付给骆宏槐而没有支付给子辰公司，实际归还借款人亦为骆宏槐而不是子辰公司，故一审法院认定涉案借款人为骆宏槐而非子辰公司。达丽燕诉请子辰公司承担还款责任、德丰公司承担补充还款责任无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。骆宏槐主张其归还借款3931787元，六笔还款均为2014年11月14日《借款合同书》签订之前的还款，认定2014年11月14日《借款合同书》为达丽燕与骆宏槐就2014年11月14日之前借款的确认。关于达丽燕要求骆宏槐支付借款利息2040000元的诉讼请求，涉案《借款合同书》约定借款利息为月息4%，即年利率48%。《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”以此计算，已归还利息710000元按年利率36%计算，支付利息237天｛710000÷〔3000000×(36％÷360)〕=237｝，即支付2014年11月14日至2015年7月9日的利息，自2015年7月10日至2018年5月14日的利息为2077999.97元[30000000×(24％÷360)×1039=2077999.97]。达丽燕诉请骆宏槐支付利息2040000元，一审法院予以支持。2018年5月15日起至实际清偿之日止的利息，以未清偿的本金为基数，按年利率24%计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十二条规定，判决：一、骆宏槐在判决生效后十日内向达丽燕支付借款本金300万元、利息2040000元(计算至2018年5月14日)，并支付2018年5月15日起至实际清偿之日止的利息(以未清偿的本金为基数，按年利率24%计算)。二、驳回达丽燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47080元、保全费5000元，合计52080元由骆宏槐负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。达丽燕提交两组证据，第一组证据：2014年3月24日中国农业银行银行卡取款业务回单、中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行转账凭条，证实其和达海江给骆宏槐转账138万元；第二组证据：中国建设银行兰州金昌南路支行《个人活期明细信息》一份，证实2014年4月28日达丽燕给骆宏槐转账66万元。骆宏槐对上述证据的真实性和证明目的均无异议。骆宏槐提交2014年5月27日招商银行《个人转账汇款业务受理回单》一份，证明骆宏槐向达丽燕支付款项50万元。达丽燕对该份证据无异议。子辰公司、德丰公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述证据恰恰证明案涉借贷事实发生在达丽燕与骆宏槐个人之间，与子辰公司及德丰公司无事实和法律关系。本院认为，前述证据能够实现达丽燕和骆宏槐的举证目的，且各方对前述证据均表示认可，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明，截至2014年11月14日，达丽燕给骆宏槐支付借款6850000元，骆宏槐向达丽燕还款4431787元。本院认为，本案二审的争议焦点问题为：一、涉案借款的借款主体及偿还责任应如何确定；二、涉案借款的欠款数额应如何确定。关于借款主体及偿还责任确定问题。达丽燕上诉认为涉案借款主体应为子辰公司，子辰公司应当承担偿还责任。本院认为，首先，双方均认可涉案的《借款合同书》、《借条》系对前期借款事实的确认，达丽燕并未提交证据证实前期借款的主体是子辰公司；其次，2014年11月14日签订《借款合同书》时，子辰公司的法定代表人已由骆宏槐变更为石田世，骆宏槐已无权代表子辰公司签订合同。虽然该合同上加盖了子辰公司的公章，但骆宏槐并未取得子辰公司的授权，仅凭其持有的子辰公司原营业执照和公章，不足以证明其实际身份。营业执照具有公示效力，其真实性完全可以通过工商查询予以核对，达丽燕未履行审慎注意义务，由此产生的后果应由其自行承担。并且《借款合同书》上加盖的公章亦非子辰公司变更后的公章，故该《借款合同书》对子辰公司不具有约束力；第三，从借款的收支情况看，接收借款和偿还借款的账户均为骆宏槐个人，涉案借款并未转入子辰公司的账户，子辰公司亦未偿还过借款，从而印证涉案借款的主体实际上就是骆宏槐；第四，本案中没有证据显示涉案借款用于子辰公司，达丽燕主张子辰公司为借款主体没有依据。综上所述，与达丽燕发生借贷关系的是骆宏槐，应当由其承担偿还责任。达丽燕主张子辰公司、德丰公司承担偿还责任没有法律和事实依据，一审法院不予支持正确，应予维持。关于涉案借款的欠款数额确定问题。骆宏槐上诉提出在2014年11月14日之前其给达丽燕偿还的3931787元，应从借款本金中予以扣除。二审中，骆宏槐又补充提交2014年5月27日转账凭证一份，证实在以前的还款数额中还应再增加500000元。根据一、二审查明事实，达丽燕共计向骆宏槐出借款项6850000元，骆宏槐在2014年11月14日之前共计向达丽燕还款4431787元。对于骆宏槐欠付借款数额，首先，纵观全案，达丽燕和骆宏槐自2014年3月起开始发生借款事实，但未签订书面协议。据达丽燕陈述，2014年11月14日，双方对前期借款数额核对后签订《借款合同书》、《借条》，确定骆宏槐应偿还达丽燕借款300万元。骆宏槐出具的《借条》亦约定“今借达丽燕人民币截止2014年11月6日共计3000000（大写叁佰万元整），其中银行转账2880000元（大写贰佰捌拾捌万）现金壹拾贰万，借款期限为两个月。”借条与达丽燕的陈述相印证，证实达丽燕与骆宏槐以《借款合同书》和《借条》形式对双方前期借款往来账款进行对账确认，同时也证实双方之间的借款有利息约定。骆宏槐不认可《借款合同书》和《借条》上“骆宏槐”的签字，但一审时子辰公司提交的《企业登记档案（变更登记）》中的《股权转让协议》上有“骆宏槐”的签字，该份证据上的签字从表面上看与《借款合同书》和《借条》上“骆宏槐”的签字基本一致，加之骆宏槐在二审中表示不再对《借款合同书》、《借条》上签字申请鉴定，由此可以推定《借款合同书》和《借条》是骆宏槐真实意思表示。其次，虽然《借款合同书》、《借条》显示截至2014年11月14日，骆宏槐欠达丽燕借款300万元，但如前所述，该款项实际上是双方对以往借款账目往来确认的结果，故该款项中是否包含未完全支付的利息尚不明确。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”之规定，并结合双方出借、偿还款项进行核算，截止2014年11月14日，骆宏槐应支付的利息为664681元，具体计算如下：2014年3月24日转账288万元，产生利息446913元。288万元×（24%÷365天）×236天=446913元；2014年4月28日转账66万元，产生利息87228元。66万元×（24%÷365天）×201天=87228元；2014年6月17日转账49万元，产生利息48651元。49万元×（24%÷365天）×151天=48651元；2014年7月23日转账46万元，产生利息34784元。46万元×（24%÷365天）×115天=34784元；2014年7月24日转账48万元，产生利息35980元。48万元×（24%÷365天）×114天=35980元；2014年11月6日转账188万元，产生利息11125元。188万元×（24%÷365天）×9天=11125元；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，骆宏槐与达丽燕发生借贷关系后，并未约定借款本金和利息的偿还顺序，故应认定为偿还利息为先。骆宏槐已向达丽燕还款4431787元，扣除上述利息外，骆宏槐已偿还本金3767106元，尚欠本金3082894元。由此证实达丽燕依据《借款合同书》、《借条》主张的借款本金300万元未违反法律规定，一审法院认定事实正确，应予维持。综上，达丽燕、骆宏槐上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。达丽燕预交的二审案件受理费47080元、骆宏槐预交的二审案件受理费47080元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 徐长飞审判员 李元博 二Ｏ一九年六月二十日书记员 马 杰