广东省广州市南沙区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0115刑初720号公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。被告人李明，曾用名李永书，绰号“大归”，男，1979年3月10日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度初中，务工人员，住广东省廉江市。因本案于2018年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。辩护人杜晓佳，广东广信君达律师事务所律师。被告人钟杰，曾用名钟骏杰，绰号“老二”，男，1978年9月21日出生于广东省廉江市，汉族，文化程度初中，务工人员，住广东省廉江市。2010年6月4日因犯挪用资金罪被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年5月13日刑满释放。因本案于2018年5月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。2019年1月31日被本院取保候审。指定辩护人陈立成、周小龙，广东广信君达律师事务所律师。被告人甘崇意，绰号“九哥”，男，1967年9月8日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，文化程度小学，务工人员，住广西壮族自治区北海市银海区。因本案于2018年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被广州市公安局南沙区分局取保候审。2018年12月11日被本院继续取保候审。指定辩护人刘利亚，广东定海针（南沙）律师事务所律师。广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2018]807号起诉书指控被告人李明、钟杰、甘崇意犯非法经营罪，于2018年11月26日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员王利飞出庭支持公诉，被告人李明及辩护人杜晓佳、被告人钟杰及指定辩护人陈立成、被告人甘崇意及指定辩护人刘利亚到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年4月期间，被告人李明在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况下，聘请被告人钟杰、甘崇意，利用自己租住的位于广州市南沙区东涌镇细沥村细新路南沙港快速路旁一栋居民楼作为仓库存储香烟，并驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的小轿车往返于广州、深圳等地运输、销售香烟。被告人钟杰、甘崇意明知李明未取得上述证件，为李明经营烟草活动提供帮助，其中，被告人钟杰负责协助李明送货、卸货，被告人甘崇意负责卸货和做饭。同年4月26日16时许，公安机关会同广州市烟草专卖局南沙稽查大队到上址进行搜查，从停放在上址的一辆面包车和车牌号为粤Ｂ×××××的小轿车内缴获罐装红双喜牌香烟3188罐，软装红双喜牌香烟1690条，硬装红双喜牌香烟2595条，并当场抓获被告人甘崇意。经认定，上述香烟均为真品卷烟，共价值人民币396877.29元。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关列举了被告人人口信息资料、赃物、现场照片、扣押清单、抓获经过、被告人李明、钟杰、甘崇意的供述和辩解、现场勘验、辨认笔录、价格认定结论书、证人证言、广州市烟草专卖局南沙分局的情况说明、广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知、对《关于核实被告人李明、钟杰、甘崇意涉嫌非法经营罪一案中送检样品数量是否合法合规的函》的复函等证据。公诉机关认为被告人李明、钟杰、甘崇意违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人钟杰、甘崇意在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人李明、钟杰、甘崇意有坦白情节，均可以从轻处罚。提请本院依法判处并建议判处被告人李明有期徒刑五年，并处罚金；建议判处被告人钟杰有期徒刑两年，可宣告缓刑，并处罚金；建议判处被告人甘崇意有期徒刑一年六个月，可宣告缓刑，并处罚金。被告人李明当庭认罪，对指控的犯罪事实和罪名均不持异议。辩护人提出如下意见：一、本案涉案香烟数量、单价存疑，价格总额虚高，涉案香烟鉴别检验程序不当，涉案香烟经鉴定均为真品卷烟且尚未售出，尚未造成社会危害，是犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。二、公诉机关提交的《检查（勘验）笔录》、《证据先行登记保存通知书》、《抽样取证物品清单》、《扣押笔录》、《扣押物品清单》、《扣押决定书》、《搜查笔录》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《关于核查涉案香烟专卖品价格的回复函》、《广州市烟草专卖局物品清单》，上述证据存在被告人甘崇意不在查获现场签名确认、现场没有见证人见证、清点查获的香烟数量时没有全程录像、抽样检验不符合规定等问题，违反相关法律规定，应作为非法证据予以排除。三、本案非法经营数额应采纳批发价175885元，而不应采用鉴定零售价396877.29元。四、被告人李明系初犯，归案后能如实供述犯罪事实，家庭经济贫困，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人钟杰自愿认罪认罚，对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议。辩护人提出如下意见：一、被告人钟杰归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，且自愿签署《认罪认罚具结书》，可以从轻、从宽处罚。二、被告人钟杰是从犯，在共同犯罪中仅起辅助作用，可以从轻或减轻处罚。三、被告人钟杰仅短暂参与非法销售香烟，并不明确知悉主犯无证销售，且非法经营罪非暴力性犯罪，社会危害性较低；被告人钟杰为家中唯一经济来源，上有高龄父母，均长期患病需要药物治疗，下有两个儿子需要抚养，家庭花费较大，建议对其适用缓刑。被告人甘崇意自愿认罪认罚，对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均不持异议。辩护人提出如下意见：一、被告人甘崇意在共同犯罪中仅起辅助作用，是从犯，可以从轻或减轻处罚。二、被告人甘崇意归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。三、被告人甘崇意自愿认罪认罚，犯罪情节较轻，社会危害性小，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2018年4月期间，被告人李明在未取得《烟草专卖零售许可证》、《烟草专卖品准运证》的情况下，聘请被告人钟杰、甘崇意，利用自己租住的位于广州市南沙区东涌镇细沥村细新路南沙港快速路旁一栋居民楼作为仓库存储香烟，并驾驶车牌号为粤Ｂ×××××的小轿车往返于广州、深圳等地运输、销售香烟。被告人钟杰、甘崇意明知李明未取得上述证件，为李明经营烟草活动提供帮助，其中，被告人钟杰负责协助李明送货、卸货，被告人甘崇意负责卸货和做饭。同年4月26日16时许，公安机关会同广州市烟草专卖局南沙稽查大队到上址进行搜查，从停放在上址的一辆面包车和车牌号为粤Ｂ×××××的小轿车内缴获罐装红双喜牌香烟3188罐，软装红双喜牌香烟1690条，硬装红双喜牌香烟2595条，并抓获被告人甘崇意。经认定，上述香烟均为真品卷烟，共价值人民币396877.29元。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、广州市烟草专卖局出具证明、广州市烟草专卖局南沙分局出具证明、案件移送函、广州市烟草专卖局移送物品清单、广州市烟草局物品清单、抽样取证物品清单、扣押笔录及清单、发还清单、涉案现场及物证照片、车辆信息、现场检测报告、深圳市宝安区人民法院刑事判决书、租车协议、现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、证据先行登记保存通知书、检查（勘查）笔录、穗南烟【2018】48、49、50号《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告3份、证人冼某、苏某、黄某、林某的证言、广州市烟草专卖局南沙分局的情况说明、广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知、对《关于核实被告人李明、钟杰、甘崇意涉嫌非法经营罪一案中送检样品数量是否合法合规的函》的复函、被告人李明、钟杰、甘崇意的供述及人口信息查询记录、前科材料等证据证实，且三被告人当庭自愿认罪。以上证据经控辩双方公开质证，法庭调查查证属实，并能相互印证，证据充分、确实，足资认定。对于被告人李明的辩解意见和辩护人的辩护意见，结合上述证据，综合评判如下：1、关于公诉机关提交的《检查（勘验）笔录》、《证据先行登记保存通知书》、《抽样取证物品清单》、《扣押笔录》、《扣押物品清单》、《扣押决定书》、《搜查笔录》、《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《关于核查涉案香烟专卖品价格的回复函》、《广州市烟草专卖局物品清单》是否为非法证据应予排除的问题。辩护人称根据广州市烟草专卖局南沙分局于2019年2月28日作出的《关于南沙区“4.26”非法经营走私烟案件检查（勘验）笔录的情况说明》（下称《情况说明》）反映，被告人甘崇意于17时许就被带走。根据第7卷宗第13页《讯问笔录》可知，被告人甘崇意被带至鱼窝头派出所于当日的17时57分接受讯问，直至20时06分才离开。但根据第9卷宗显示，《扣押笔录》、《扣押物品清单》、《扣押决定书》于当日17时31分作出，《搜查笔录》于17时49分作出，《证据先行登记保存通知书》、《抽样取证物品清单》于18时20分才作出，《检查（勘验）笔录》于19时10分才结束，但被告人甘崇意这些时间段根本不可能在现场，也不可能在现场签字确认，不可能产生上述文件，上述文件与事实严重不符。且现场都没有见证人见证，严重违反法律相关的强制性规定。可见上述笔录及物品清单等材料必然是伪造的。而《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、《关于核查涉案香烟专卖品价格的回复函》、《广州市烟草专卖局物品清单》是以上述笔录和物品清单等非法证据为来源做出的，与本案案件事实不符，依法也应当予以排除，不得作为定案的依据。经查明，上述《扣押笔录》、《扣押物品清单》、《扣押决定书》、《搜查笔录》、《证据先行登记保存通知书》、《抽样取证物品清单》均有被告人甘崇意在查获当天的签名确认，至于辩护人称被告人甘崇意这些时间段根本不可能在现场，也不可能在现场签字确认，除被告人甘崇意辩称没有在查获现场签字确认外，没有其他证据证明被告人甘崇意不在案发现场。关于该质疑，广州市烟草专卖局南沙分局于2019年2月28日出具情况说明：“2018年4月26日16时，我分局联合南沙区公安分局在广州市南沙区东涌镇细沥村细新路南沙港快速旁某楼房查获一宗非法经营走私烟案件，执法人员当场抓获苏某、黄某、甘崇意3人，并在上述地址及大院内停放的2辆车上共查获走私烟101.64万支。执法人员清点涉案卷烟的品种与数量后，3名嫌疑人在《证据先行登记保存通知书》及《检查（勘验）笔录》上签字确认。由于公安民警需要将嫌疑人带回派出所作进一步调查，因此在17时许先行将3名嫌疑人带走，而我分局执法人员需要等待运输公司的货车到场将涉案卷烟搬运到指定地点存放，直至19时10分，现场涉案卷烟全部装载完毕，现场勘验至此结束”，该情况说明对此也作出合理解释，故上述证据的取得没有违反法定程序，不应作为非法证据予以排除。至于辩护人称上述证据收集的现场没有见证人见证可能存在瑕疵的问题，本院在量刑时予以考虑。2、关于本案犯罪数额的认定问题。经查明，公安机关依据《证据先行登记保存通知书》、《样品取证物品清单》及《检查（勘验）笔录》等对缴获的全部香烟进行鉴定，得出本案缴获的罐装红双喜牌香烟3188罐，软装红双喜牌香烟1690条，硬装红双喜牌香烟2595条，上述香烟均为真品卷烟，共价值人民币396877.29元。广东省烟草专卖局出具广东省烟草专卖局关于卷烟产品鉴别检验送检样品数量变更的通知以及对《关于核实被告人李明、钟杰、甘崇意涉嫌非法经营罪一案中送检样品数量是否合法合规的函》的复函亦可以证实，鉴定的抽样程序符合广东省烟草专卖局的鉴别检验规定。故对辩护人提出本案非法经营数额应采纳批量购进价175885元，而不应采用鉴定价396877.29元，依据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人李明、钟杰、甘崇意违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人钟杰、甘崇意在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人李明、钟杰、甘崇意归案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，且被告人钟杰、甘崇意自愿认罪认罚，均可以从轻处罚。各辩护人所提其余意见的合理部分，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人李明、钟杰、甘崇意的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：一、被告人李明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月21日起至2023年5月20日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）二、被告人钟杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）三、被告人甘崇意犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）四、扣押于公安机关的涉案烟草一批予以没收、销毁。（由广东省广州市公安局南沙区分局代为执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何炎辉人民陪审员  彭淑妹人民陪审员  陈润彰二〇一九年六月十一日法官助理张建丽书记员马海欣马家淇附：本裁判主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。