安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1131号上诉人（原审原告）：张琲雯，女，1991年6月1日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：张伟业，男，1995年5月22日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，系张琲雯弟弟。委托诉讼代理人：张瑶，安徽君智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省盛腾装饰设计有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区潜山北路499号城市经典小区商铺302室。法定代表人：阳吉祥，总经理。委托诉讼代理人：何金杰，该公司员工。委托诉讼代理人：谢孙燕，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽广播电视台，住所地安徽省合肥市龙图路666号。法定代表人：庄保斌，台长。上诉人张琲雯因与被上诉人安徽省盛腾装饰设计有限公司（以下简称“盛腾公司”）、安徽广播电视台装饰装修合同纠纷一案,不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初4859号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张琲雯上诉请求：撤销(2018)皖0104民初4859号民事判决，改判支持张琲雯一审的全部诉请或发回重审。事实和理由：一、一审判决对张琲雯一审所举的除证据1、2外的证据，对证据效力不予确认，明显是错误的。1、张琲雯起诉时即申请法庭调取盛腾公司、安徽广播电视台广告宣传的视频等证据，但一审法院并未调取，相关视频系张琲雯从网上下载。2、张琲雯所举证据3中的盛腾公司广告宣传彩页，盛腾公司庭审时是认可的，证据3中的盛腾公司文件及视频6就是张琲雯在该公司所拍，但一审法院却认为这些证据不具备三性要求，不知什么样的证据才能具备。3、张琲雯所举证据8即盛腾公司设计部经理刘东东的录音，盛腾公司质证并未否认，认可公司设计部经理是刘东东，只是提出庭后对内容核实，且之后既未申请鉴定也未提出不是刘东东的录音。但一审法院仍认为该证据不具备三性要求，不确认证据的效力，令张琲雯难以理解。4、张琲雯所举证据4、5、6即盛腾公司、安徽广播电视台的宣传视频，视频中有家喻户晓的主持人和记者，也有盛腾公司工作人员。一审法院完全能够判断出该证据不可能是张琲雯造假的证据，但却仍然认为该证据不具备三性要求，不确认证据的效力，令张琲雯难以理解。5、张琲雯所举证据7、9上网即能搜到。二、一审判决认为张琲雯未举证证明经营者提供服务有欺诈行为，张琲雯未受到损失，在认定事实和适用法律上均存在错误。（一）、盛腾公司、安徽广播电视台发布虚假广告和虚假宣传价格欺诈。1、价格虚假宣传欺诈。张琲雯所举证据1即特权卡载明“此次活动是跨年活动，年后人工、材料将会有新一轮涨价，为了让更多的业主享受出厂价，面向全省征集68户铁锤样板房”，该证据完全能够证明盛腾公司、安徽广播电视台存在欺诈事实。张琲雯所举证据3即视频5（合肥盛腾家装工厂店“315品质家装节”政策文件）、视频6及宣传彩页。2018年3月15日期间盛腾公司做的广告宣传90平方米116800元，每平方米只要1297.70元，相对于年前和张琲雯签订的预定合同中每平方米1298元还有所降低，与证据2宣传的年后会涨价不符，不仅没涨反降。故根据《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，属于虚假价格广告宣传、欺诈消费者。张琲雯所举证据4即广告宣传视频1中，盛腾公司员工及安徽广播电视台主持人、记者均使用“最”字等宣传用语，如：质量、材料最好、价格最低等，违反《中华人民共和国广告法》第九条规定虚假广告宣传进行欺诈。2、假冒公益之名，虚假广告宣传。张琲雯所举证据5即广告宣传视频2、3，能够证明盛腾公司、安徽广播电视台广告宣传称装修是公益活动。3、不真实、不全面介绍且故意隐瞒装修模式。盛腾公司、安徽广播电视台宣传将客户的房屋装成样板房，材料、电器、家俱也在其合作的100多家工厂店里自由选择。事实上，盛腾公司完全是按照公司的样板房装修，家俱、电器完全是样板房中的，张琲雯所举证据8即刘经理的录音也能证明虚假广告宣传，明显违反《中华人民共和国广告法》第二十八条（五）规定以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。4、使用“盯管跟”、“铁如意”、“铁算盘”等虚构、无法验证的宣传用语，违反《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，构成虚构用语虚假宣传。5、张琲雯所举证据7即其他客户的网络发帖，能够证明盛腾公司、安徽广播电视台的虚假广告宣传。6、安徽电视台的知名主持人，在为盛腾公司未接受过的服务作推荐、证明，且在采访时使用“价格、服务、质量”最好，是违反广告法的行为，也是明知和故意做虚假宣传。（二）、盛腾公司、安徽广播电视台的行为应认定为利用虚假广告欺诈。盛腾公司在安徽广播电视台发布虚假广告“年后涨价”、“现价格最低”、“公益活动”等以及通过刻意隐瞒装修模式、虚构服务内容及形式的行为，已经属于《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68条规定即“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《侵害消费者权益行为处罚办法》中第五条规定即“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”第六条规定即“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（五）以虚假的?清仓价、甩卖价、最低价、优惠价或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者”规定的欺诈行为。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定，即“经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”综上，盛腾公司通过刻意隐瞒装修模式、虚构服务内容及形式并与安徽公共频道联合做广告宣传，以虚假的内容欺骗，误导张琲雯与其签订了预定合同，实际操作却与其承诺的服务信息严重不符，故盛腾公司、安徽广播电视台明显存在虚假广告宣传、欺诈消费者的行为，应当承担赔偿责任。三、一审判决以本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，认为盛腾公司、安徽广播电视台没提供服务，张琲雯没接受服务，没有损失，不支持张琲雯关于要求三倍赔偿的诉请，在认定事实和适用法律上均存在错误。张琲雯交了100元的报名费，盛腾公司认为符合筛选条件后，对张琲雯的房屋进行了测量并设计出了方案，张琲雯交了10000元定金。在双方准备装修时，张琲雯发现了盛腾公司有欺诈行为，才发生了本案纠纷。为此，张琲雯也多次去找盛腾公司协调。张琲雯实际已受的损失就是10100元及其他协调、诉讼等损失。四、一审法院对张琲雯主张的三倍损失30000元没有支持，特别是10000元预定金及报名费100元也没有判决返还，明显适用法律错误。盛腾公司以格式条款形式和张琲雯签订预订合同，张琲雯交了10000元定金。该格式条款的预订合同违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条规定，“经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。”盛腾公司提供的格式条款违反法律规定，且属于欺诈，张琲雯交付的10000元定金及100元报名费应予返还。五、安徽广播电视台应承担连带赔偿责任。1、盛腾公司、安徽广播电视台是合作关系，是共同行为，应该共同承担责任。2、安徽广播电视台新闻报道形式变相发布广告及主持人代言均是违法行为，且属于明知虚假广告却给予发布。张琲雯也主要是基于对电视台的信任才被骗。安徽广播电视台在安徽公共频道《新闻第一线》、《新闻午班车》、《夜线60分》等新闻节目中以新闻报道的形式变相发布盛腾公司的广告，也没有显著标明“广告”字样，误导消费者，已经严重违反了《中华人民共和国广告法》第十四条规定，即“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式变相发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明广告，与其他非广告信息相区别，不得消费者产生误解”，应当受到工商行政管理部门的处罚。六、一审判决程序严重违法，影响案件的公正处理。1、对张琲雯申请调取的证据没有调取，也没有作出说明。2、庭审时对张琲雯所举视频等证据不同意出示给对方质证和辨认。3、对张琲雯所举的证据认为不具有三性，却没有任何理由，枉法裁判。4、庭审结束后已到下班时间，单独会见盛腾公司代理人。盛腾公司辩称，1、年前的活动是1298元每平方米，年后物价上涨，但各个装修公司为了销售量，装修价格大概1297.70元每平方米。特权卡写得很清楚，遇涨不涨、遇跌则跌。2、“增项不加价”并不是说超出套餐的内容不加钱，而是说比照之前的活动增加了很多东西，但价格并没有涨。3、公司有20多套实体样板房，不可动的才会一模一样，成品（沙发、餐桌等）都是从厂家发过去的。安徽广播电视台未辩称。张琲雯向一审法院起诉请求：判决盛腾公司、安徽广播电视台按三倍赔偿损失计30000元。一审法院认定事实：2017年12月31日，张琲雯缴纳100元，收款事项“新年家装样板房筛选会”，特权卡中印有“安徽公共”、“盛腾家装”的图标，并加盖“盛腾家装合同专用章”，特权一凭特权卡签单交1万抵6万，现只要129800元；特权二凭特权卡签单，百平方米赠送全房26件品牌家具；特权三凭特权卡签单，百平方米赠送全房10大品牌家电；特大喜讯本次活动是跨年活动，年后人工、材料会有新的一轮涨价，为了让更多的业主享受出厂价装修，盛腾家装联合安徽公共频道面对全省征集68户铁锤样板房，此次优惠政策保价一年，遇涨不涨，遇跌则跌。名额有限，先到先得。2018年1月1日，张琲雯（甲方）与盛腾公司（乙方）签订《预定合同》，并注明本合同仅是预定优惠政策合同，开工另签详细施工合同，约定甲方享受盛腾家装工厂店铁锤样板房百平米三房两厅一厨一卫全大包各种套餐优惠政策（单价/平方米）金玫瑰原件1898元/平方米，优惠价1298元/平方米，亮彩纯真1898元/平方米，优惠价1298元/平方米，名族风1998元/平方米，优惠价1398元/平方米等，甲方在本合同签订之日预付1万元作为定金，该定金不退还，可冲抵甲方应缴纳的材料款，装修总款的剩余款项由甲方根据施工合同进行支付，本合同持续到协议双方约束条款完成为止。甲方预付定金后，即有权获得乙方承诺赠送的相应产品及服务，本活动赠送的家电及其他不折现。乙方对销售产品按照国家三包法实行质保（外部工艺2年，内部工艺5年）质量保证期自乙方完工后交付之日起计算，在质量保证期内乙方对所销售产品出现的质量问题进行售后服务，但由于甲方在使用过程使用不当或人为损坏，则由甲方自行承担，套餐计价=（房产证建筑面积+赠送面积）×套餐单价，备注盛腾家装工厂店郑重承诺：1.现场签约客户套餐装修价格报价1年，遇涨不涨，遇跌则跌《ISO9001施工白皮书》规范施工，满意后再进入下一道工序，设计到您满意为止：施工不满意免费重做，所有装修材料正品正牌，假一罚十等，并加盖“一切口头承诺无效”的印章。同日，张琲雯交纳定金10000元。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”，第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”。本案适用该法的前提必须存在盛腾公司提供了服务、张琲雯接受了服务的行为，张琲雯仅支付了定金，双方合同为预定合同，尚未签订正式的装饰装修合同，亦未进行实质性装饰装修。张琲雯未举证证明经营者提供服务有欺诈行为并实际受到损失，故其要求盛腾公司、安徽广播电视台承担责任，不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回张琲雯的诉讼请求。案件受理费550元，减半收取275元，由张琲雯承担。二审中，张琲雯提交公证书一份，张琲雯称该公证书系对其一审提交的证据视频和网上的帖子进行的公证，印证一审提交的证据是客观真实的，能够证明盛腾公司、安徽广播电视台联合发布虚假广告，欺诈消费者。盛腾公司质证认为，公司服务的客户很多，也有收到客户送到的锦旗，有此帖子是同行发的，该证据不足以证明盛腾公司存在欺诈行为。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，盛腾公司表示对于张琲雯已经交付的10100元愿意在本案中予以退还。本院认为，张琲雯就其所购买的房屋与盛腾公司签订了装修预定合同，且该预定合同明确载明开工前另签订施工合同，张琲雯事后并未与盛腾公司签订正式的装饰装修合同，盛腾公司未向张琲雯提供装修服务，张琲雯亦未实际享受盛腾公司提供的装修服务。故张琲雯上诉主张盛腾公司向其提供的装修服务存在欺诈行为并以此为由要求盛腾公司予以赔偿，无充分的事实依据和法律依据，本院不予支持。张琲雯与安徽广播电视台之间无任何合同关系，张琲雯上诉要求安徽广播电视台予以赔偿，无法律依据，本院亦不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。鉴于盛腾公司二审中对张琲雯已交付的10100元费用表示愿意在本案中退还，系当事人对自身诉讼权利义务的处分，故本院二审中予以确认，盛腾公司退还张琲雯已交付的10100元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2018）皖0104民初4859号民事判决；二、安徽省盛腾装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内退还张琲雯10100元；三、驳回张琲雯的其他诉讼请求。一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费550元，由张琲雯负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一九年六月十日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。