辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终660号上诉人（原审原告）：常云山，男，1962年8月21日出生，汉族，无业，现住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：毕晓峰，辽宁德远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁万嘉置业集团有限公司（原辽阳万嘉房地产开发有限公司）。住所地：辽阳市白塔区民主路92-9号。法定代表人：宣明正，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵洋，辽宁文正律师事务所律师。上诉人常云山因与上诉人辽宁万嘉置业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人常云山及其委托诉讼代理人毕晓峰、上诉人辽宁万嘉置业集团有限公司的委托诉讼代理人赵洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常云山上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1566号民事判决，依法改判；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实正确，责任明确，但在赔偿问题上多处漏判，适用法律错误。主要表现在：1、误工费，一审判决仅支持十天误工费，适用法律错误，不符合《最高人民法院的解释》第20条的规定。2、医疗费，一审中上诉人增加诉讼请求要求赔偿医疗费90087.60元，并补足了诉讼费。一审中没有体现，属于漏判。3、院外护理及营养费，上诉人由于无钱后续治疗，尚欠医院836.90元，被迫出院。病志记载“加强营养院外护理”，一审驳回该项请求错误。辽阳万嘉房地产开发有限公司辩称，双方关系及责任同我方上诉意见，误工费、医疗费、院外护理营养费原审判决并无不当，是根据常云山提供的相关证据予以裁判，关于此答辩意见不等同于对责任的认定。辽阳万嘉房地产开发有限公司上诉请求：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1566号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人为侵权人承担赔偿责任，显系认定事实不清、证据不足，适用法律存在错误。一、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，遗漏存在事实劳动关系的责任主体参与诉讼。二、造成被上诉人受伤的吊装设备系涉案工程的施工单位辽宁泰安建设集团有限公司所有，故被上诉人受伤与上诉人无关。三、退一步讲，被上诉人对其所受之伤存在错误，应按过错比例承担责任。常云山辩称，万嘉公司的侵权责任依照法院生效判决确认的，案涉吊装设备的所有权人是谁与侵权人的确定无关。常云山是万嘉公司的苏经理安排的工作造成的，与吴凡看护协议无关。万嘉公司应对事故承担全部责任，常云山没有过错。常云山向一审法院起诉请求：要求被告承担侵权责任，赔偿原告误工费106875.00元、院外护理费101250.00元、医疗费92227.90元、交通费2000.00元、住院期间护理费500.00元、院内护理费10天1800.00元、营养费56250.00元、残疾赔偿金69986.00元、鉴定费2000.00元、残疾辅助用具70.00元，合计332248.00元。一审法院认定的事实：2015年10月13日，原告常云山受被告辽阳万嘉房地产开发有限公司工作人员的指派在万嘉国际生活广场进行下泵工作，工作过程中原告常云山脚部受伤。原告常云山因此纠纷于2017年1月20日向辽阳市白塔区人民法院提起诉讼，辽阳市白塔区人民法院于2017年3月13日作出（2017）辽1002民初151号民事判决，原告常云山不服提起上诉。辽阳市中级人民法院于2017年6月20日作出（2017）辽10民终621号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。辽阳市白塔区人民法院于2017年11月7日作出（2017）辽1002民初1549号民事判决，判决驳回原告常云山的诉讼请求。原告常云山不服提起上诉，辽阳市中级人民法院于2018年2月28日作出（2018）辽10民终50号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，并在本院认为中载明：“……常云山是受辽阳万嘉房地产开发有限公司工作人员的指派，辽阳万嘉房地产开发有限公司的吊车在吊泵过程中，由于钢丝绳断裂，造成常云山受伤，故侵权人是辽阳万嘉房地产开发有限公司。……”2015年10月13日，原告常云山入沈阳医学院附属中心医院住院治疗，住院10天，住院费用为90087.60元。住院期间由案外人吴凡雇佣人员护理，一级护理1天、二级护理9天。2017年9月27日，沈阳医学院附属中心医院向原告常云山出具辽宁省行政事业单位资金往来结算票据，金额为2000.00元。2018年3月15日，原告常云山到辽阳市中心医院门诊治疗，门诊通用病历载明：1、请手足外科会诊；2、建议住院进一步检查及治疗；3、建议适时取内固定物。门诊医疗费为140.30元。诉讼中，原告常云山申请伤残程度司法鉴定。2018年11月12日，山东永鼎司法鉴定中心出具鲁永司鉴中心[2018]临鉴字第3321号司法鉴定意见书，鉴定意见为常云山的损伤符合十级伤残。一审法院认为，原告常云山以侵权责任纠纷向被告辽阳万嘉房地产开发有限公司主张权利，辽阳市中级人民法院（2018）辽10民终50号民事判决认为常云山是受辽阳万嘉房地产开发有限公司工作人员的指派、辽阳万嘉房地产开发有限公司的吊车在吊泵过程中，由于钢丝绳断裂，造成常云山受伤，侵权人是辽阳万嘉房地产开发有限公司，故被告辽阳万嘉房地产开发有限公司应对原告常云山的各项损失承担侵权责任。原告常云山主张的误工费，其提供的病志载明实际住院天数为10天，故误工时间为10天，原告常云山未提供其月收入的证据证明，故误工费标准参照2018年度辽宁省交通事故赔偿标准城镇常住居民人均可支配收入34993.00元计算，原告常云山的误工费为958.70元（34993.00元/365天*10天）。原告常云山主张的护理费，其住院10天，其中一级护理1天、二级护理9天，因其未提供护理人员工资收入相关证据，故护理费标准参照2018年度辽宁省交通事故赔偿标准居民服务、修理和其他服务业42157.00元计算，原告常云山的护理费为1270.48元[42157元/365天*(10+1)天]。因其未提供出院后仍需要护理的证据证明，故原告常云山出院后的护理费，没有事实依据，不予支持。原告常云山主张的医疗费2000.00元、住院伙食补助费500.00元、残疾赔偿金69986.00元、辅助器具费70.00元，有事实及法律依据，故法院予以支持。原告常云山主张的交通费数额过高，法院从住院地点、住院时间、本辖区的经济发展等因素考虑，酌定500.00元为宜。原告常云山主张的营养费，没有事实依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告辽阳万嘉房地产开发有限公司赔偿原告常云山误工费958.70元、护理费1270.48元、住院伙食补助费500.00元、医疗费2000.00元、残疾赔偿金69986.00元、辅助器具费70.00元、交通费500.00元。二、驳回原告常云山其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。另查，辽阳市万嘉房地产开发有限公司于2018年4月3日变更企业名称为：辽宁万嘉置业集团有限公司。本院认为，本院于2018年2月28日作出的（2018）辽10民终50号民事判决认定：“常云山是受辽阳万嘉房地产开发有限公司工作人员的指派、辽阳万嘉房地产开发有限公司的吊车在吊泵过程中，由于钢丝绳断裂，造成常云山受伤，故侵权人是辽阳万嘉房地产开发有限公司”，故本案案由应以为生命权、健康权、身体权纠纷为宜。侵权人辽宁万嘉置业集团有限公司认为受害人常云山有过错，但未能提供证据证明，故对其不承担赔偿责任的上诉请求不予支持。受害人常云山在沈阳医学院附属中心医院治疗的医疗费90087.60虽为吴凡垫付，但应由辽宁万嘉置业集团有限公司承担。常云山的医疗费应为92227.90元（90087.6元+2000.00元+140.30元）住院10天，其损伤构成十级伤残，一审判决认定10天的误工费和护理费过低，且医嘱记载“加强营养院外护理”，本院酌情营养费1000.00元，误工费按六个月计算，护理费按二个月计算，其误工费为17256.82元（34,993.00元÷365天×180天），护理费为6929.92元（42157元÷365天×60天）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1566号民事判决第二项；二、变更辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初1566号民事判决第一项为：辽阳万嘉置业集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿常云山医疗费92227.90元（吴凡垫付90087.60元）、误工费17256.82元、护理费6929.92元、住院伙食补助费500.00元、营养费1000.00元，残疾赔偿金69986.00元、辅助器具费70.00元、交通费500.00元；三、驳回常云山其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7781.00元，由万嘉房地产开发有限公司负担4069.41元、常云山负担3711.59元；鉴定费2000.00元，由被告万嘉房地产开发有限公司负担；二审案件受理费15562元，由万嘉房地产开发有限公司负担11850.41元、常云山负担3711.59元；。本判决为终审判决。审判长  刘辉审判员  都伟审判员  胡玲二〇一九年六月三日法官助理郝丽鑫书记员孔莹