广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终8264号上诉人（原审原告）：王业保，男，1962年10月10日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：李芝荣，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：谢月平，女，1986年11月18日出生，汉族，住福建省福鼎市。被上诉人（原审被告）：何滨弟，男，1983年11月26日出生，汉族，住福建省福鼎市。上述两名被上诉人共同委托诉讼代理人：雷喜文，广东帅毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲雄雄，男，1990年10月25日出生，汉族，住甘肃省礼县。上诉人王业保因与被上诉人谢月平、何滨弟、蒲雄雄合伙纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初2993号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王业保上诉请求：撤销一审判决第二项，改判谢月平、何滨弟、蒲雄雄退还合伙财产197400元，并支付分红69416元，合计266816元。事实和理由：一、一审法院认定王业保入伙投资款金额有误。王业保与蒲雄雄、谢月平签订合伙协议后，于2016年11月4日向合伙管理人何滨弟转账支付100000元，于2016年11月9日向何滨弟转账支付70000元，并交付现金2000元，何滨弟已出具收据确认上述收款事实。2016年11月15日，经何滨弟再三劝说，王业保再向其转账支付10000元，支付现金8000元；并以2016年11月的部分分红7400元转为入伙投资款。至此，王业保已向合伙企业投入合计197400元，一审认定投资款金额为182000元有误。二、根据微信及通知录音，足以证明谢月平、何滨弟、蒲雄雄阻挠、限制王业保行使合伙人权利。一审判决解除合伙关系但未判决支付上述三人拖欠的分红款有误。三、本案中并不适用《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定。在谢月平、何滨弟、蒲雄雄拖延支付分红款，谎报亏损消息，恶意阻止王业保行使合伙人权利的情况下，王业保不可能组织清算。四、对于营业报表中2017年1月至2017年9月的部分，王业保予以确认；但自2017年10月起，谢月平、何滨弟、蒲雄雄限制王业保进行合伙经营场所，限制王业保查阅账本，对自2017年10月起的部分王业保不予确认。营业报表显示2017年10月出现亏损状态，但宿舍租金以及经营采购的费用却每月上升，这显然存在矛盾之处。根据相关行为惯例，工作人员及经营用品费用的增加，只会在企业盈利的情况下产生。王业保自起诉之日起，已多次要求谢月平、何滨弟、蒲雄雄提供真实等予以对账清算，但后者均拒绝提供。二审诉讼期间，王业保明确其上诉请求中的未支付分红款69416元计算方法如下：取谢月平、何滨弟提交的营业报表中2017年整年的数据，按王业保出资比例20%计算得出69416元。谢月平、何滨弟二审辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回王业保的上诉请求。一、王业保未经其他合伙人同意擅自退伙，退伙无合理正当的法定理由，属于单方退伙。二、王业保未经清算直接要求分配合伙财产，不符合法定程序。按合伙企业法第八十六条规定，合伙企业解散应清算。三、王业保仅仅对合伙企业的财产进行分配，并未考虑合伙企业实际的经营状况，目前合伙企业仍处于亏损状况，王业保只要求盈利，不承担债务，无事实和法律依据。蒲雄雄经本院合法传唤无正当理由拒不参与诉讼且未向本院提交书面答辩意见。王业保于2018年3月15日向一审法院起诉请求：1.解除王业保与谢月平、蒲雄雄合伙关系；2.谢月平、蒲雄雄退还王业保合伙财产份额人民币198000元及逾期支付的利息（利息标准按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计至实际清偿款项之日止），谢月平、蒲雄雄相互承担连带责任。后在一审诉讼过程中，王业保申请追加何滨弟作为被告参与诉讼，并将其诉讼请求变更如下：1.解除王业保与谢月平、蒲雄雄合伙关系；2.谢月平、何滨弟、蒲雄雄退还王业保合伙财产份额人民币197400元；3.谢月平、何滨弟、蒲雄雄支付双方对账确认的截至2017年9月份未支付的分红人民币69416元，以及自2017年10月1日至清偿之日利息，按银行同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2016年11月1日，王业保与谢月平、蒲雄雄签订一份《海泉湾足浴合伙协议》，约定三人合作经营以足浴按摩为主的服务项目，合伙期限为8年，自2016年11月1日起至2024年11月1日。合伙人约定出资共折人民币860000元，其中谢月平占70%，王业保占20%，蒲雄雄占10%，盈余分配以出资比例按月分配，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，亦按出资比例承担，海泉湾会所2016年11月1日以前的所有债务包括工人工资由谢月平个人承担。合伙人又约定何滨弟为合伙负责人，其期限包括：1.对外开展业务，订立合同；2.对合伙事业进行管理；3.出售合伙的产品（货物），购进常用货物；4.支付合伙债务；5.确保进出账目明朗化。其他合伙人的权利包括：1.参与合伙事业管理；2.听取合伙负责人开展业务情况的报告；3.检查合伙帐册及经营情况；4.共同决定合伙重大事项。三方关于退伙的具体约定为：1.需有正当理由方可退伙；2.不得在合伙不利时退伙；3.退伙需提前月告知其他合伙人同意；4.退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以金钱结算；5.未经合伙人同意而自行退伙给合伙人造成损失的，应进行赔偿。随后王业保于2016年11月4日向何滨弟转账100000元，后又于2016年11月9日向何滨弟转账40000元、30000元，同日王业保再向何滨弟交付2000元现金，何滨弟出具收据确认收到王业保合伙款172000元。2016年11月15日，王业保又向何滨弟转账10000元。一审法院另查明：王业保、谢月平、蒲雄雄约定合伙经营的“海泉湾足浴”是何滨弟于2015年3月24日成立的个人独资企业，企业名称为中山市海泉湾足浴休闲中心，该企业工商登记的投资人于2015年4月30日变更为谢月平。一审诉讼中，王业保提供微信聊天截图、手写字条三张，拟证明合伙期间2016年12月至2017年9月的盈利情况。王业保述称微信聊天记录截图反映2016年12月的盈利情况；较大一张手写字条反映2017年1月至9月的盈利情况，由何滨弟手写；较小两张字条分别反映2017年8月、9月的盈利情况，由蒲雄雄书写。上述三张字条上均无书写人签名。谢月平、何滨弟质证确认较大一张手写字条上文字为何滨弟书写，对微信聊天截图和另外两张手写字条质证称因没有参与，不确认其真实性。谢月平、何滨弟提供2017年1月至2018年5月各月份的营业报表各1份，上述报表上仅有中山市海泉湾足浴休闲中心的公章，王业保质证确认2017年1月至10月份报表内容真实性，不确认续后月份报表内容的真实性，称何滨弟阻扰王业保行使合伙人权利，限制王业保进入合伙经营场所，限制王业保查阅账本，以致王业保对合伙经营状况不知情，并主张应以2017年盈利情况推算2018年合伙盈利。另王业保述称谢月平与何滨弟为夫妻关系，王业保并不认识谢月平，谢月平也不参与合伙体经营。谢月平、何滨弟则称，合伙体日常经营由谢月平、蒲雄雄负责，合伙人之间没有具体约定如何进行对账结算，一般都是王业保有空时到店面与谢月平、蒲雄雄进行对账。王业保另提供电话录音6段，主张何滨弟作为实际管理人，一直拖欠支付王业保的合伙人盈利，王业保对该6段录音通话时间分别标注为2017年3月8日、2017年5月13日、2017年6月1日、2017年7月18日、2017年9月19日、2017年11月19日。谢月平、何滨弟质证确认录音的真实性。6段通话反映，王业保多次向何滨弟追索分红款，何滨弟曾表示想将自己的股份转让，询问王业保是否想购买，王业保表示并不想购买。通话中双方均无明确盈利分红的准确数额，何滨弟一直以资金紧张为由要求分期支付。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。虽然王业保、谢月平、蒲雄雄在签订《海泉湾足浴合伙协议》后并未成立合伙企业，但中山市海泉湾足浴休闲中心登记的投资人何滨弟到庭应诉，确认本案当事人合伙经营中山市海泉湾足浴休闲中心，故一审法院认定三方合伙关系成立，并已在实际履行合同当中，其中谢月平一方实际由谢月平、何滨弟二人共同参与。从《海泉湾足浴合伙协议》约定中可见，三方约定每月对盈余进行分配，但从一审庭审中，三方均未提供证据证明在经营期三方有进行过有效对账确认盈亏，且谢月平、何滨弟一方对自己单方确认有盈利的月份分红仍拖延支付，以致产生纠纷。另外，蒲雄雄经传票传唤无正当理由拒不到庭，可见合伙人对合伙事务已产生严重分歧，失去相互信任的基础，无法实现合伙经营创造盈利的合伙目的，故王业保要求解除与谢月平、蒲雄雄的合伙关系，一审法院予以准许。关于王业保要求谢月平、何滨弟、蒲雄雄退还合伙财产份额197400元并支付分红69416元。《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。”第八十九条规定：“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”虽然合伙三方经营的载体中山市海泉湾足浴休闲中心登记性质为个人独资，但仍应依上述规定进行清算结清合伙体所欠债务后方可进行财产分配，王业保未经组织清算直接要求分配合伙财产，一审法院不予支持。蒲雄雄经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响一审未能院依法判决。综上所述，依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第一款第五项、第八十六条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除王业保与谢月平、蒲雄雄的合伙关系；二、驳回王业保的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4260元、财产保全费1820元，合计6080元，由王业保负担（已交）。王业保二审期间向本院提交案外人蒲天林出具的证明及身份证复印件，拟证实合伙企业在2018年1月至5月期间仍有盈利。谢月平、何滨弟对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为上述证据属证人证言，按法律规定证人应出庭凭证，否则其所作证人证言不能单独作为认定案件的证据使用。蒲雄雄未对上述证据发表质证意见。谢月平、何滨弟、蒲雄雄二审期间均未向本院提交新证据。二审期间，王业保称：对于2018年1月至5月的营业报业，因谢月平、何滨弟提供虚假账册，一审法院曾组织各方到合伙企业处查账，但因谢月平、何滨弟不配合故无法进行。经本院释明，王业保不同意就本案争议问题向法院申请进行司法审计，并主张：王业保对谢月平、何滨弟提交的大部分营业报表都确认了，只是不确认2018年1月至5月的报表，且其有蒲天林可证实该期间企业仍在盈利，故不需要清算，根据现有的证据完全可以计算出合伙期间的经营状况。本院认为，本案系合伙协议纠纷。围绕王业保的上诉，现本案二审争议焦点在于王业保合伙投资款金额的认定以及王业保要求退还合伙投资款、支付合伙分红款的主张能否成立。首先，关于合伙投资款金额认定问题。王业保上诉主张，除一审法院已查明认定的182000元投资款外，其另于2016年11月15日向何滨弟支付现金8000元，并以2016年11月的部分分红7400元转为入伙投资款，上述两笔款项均应认定为其合伙投资款。对此，谢月平、何滨弟辩称王业保的投资款金额应以收据及转账记录为准。对此本院认为，对于2016年11月15日向何滨弟支付的8000元现金的主张，除其本人陈述外王业保未提交其他证据予以证实，在谢月平、何滨弟对此不予以确认的情况下，王业保应承担举证不能的法律后果，本院对此不予支持。对于2016年11月部分分红款7400元转为入伙投资款的主张，王业保提交了其与蒲雄雄的微信聊天记录以及案外人蒲天林所出具的书面证明拟证实其主张，但谢月平、何滨弟对上述微信聊天记录的真实性不予确认，且该证据中未明确载明分红款转为合伙投资款的内容；而至于蒲天林所出具的书面证明，其性质上属于证人证言，但王业保在本案一、二审期间均未申请蒲天林作为证人出庭作证，故该书面证明不能单独作为认定本案事实的依据。综上，王业保未提交充分证据证实其所主张的投资款金额197400元（182000元＋8000元＋7400元），应承担举证不能的法律后果。一审法院按现有证据认定王业保投资款为182000元并无不妥，本院予以维持。其次，关于退还合伙投资款及支付合伙分红款能否成立问题。王业保主张退还合伙投资款及支付合伙分红款，实质系要求其他合伙人退还其合伙份额并要求对退伙时合伙体的财产状况进行结算。由于在王业保退伙时各合伙人并未对合伙体财产状况进行结算，未了结各方合伙期间的收益、应当分割的财产和应当承担的义务，各方在《海泉湾足浴合伙协议》中也未明确约定退伙时合伙份额的退还办法，而根据现有证据也未能明确反映退伙时合伙体的财产状况，故王业保作为主张退伙时合伙体处于盈利状况并要求退还合伙份额、支付合伙分红款的一方当事人，应举证证实其主张。对此王业保提交了案外人蒲天林出具的书面证明拟证实其上述主张，并主张根据谢月平、何滨弟提交的2017年1月至12月期间的营业报表所反映的盈利情况可推算出2018年盈利。但如前所述，王业保在本案一、二审期间均未申请蒲天林作为证人出庭作证，故蒲天林出具的书面证明不能单独作为认定本案事实的依据；而考虑市场行情、经营风险等因素，2017年1月至12月期间的营业报表并不足以反映王业保退伙时经合伙体的经营状况；另，经本院释明，王业保亦不同意在本案中提出司法审计申请，因此，在现有证据不足以确切反映王业保退伙时合伙体财产状况的情况下，且各方亦未对合伙财产进行清算，即王业保在未经清算下主张退还投资份额、支付分红款，举证既不充分，也不符合法律规定。一审法院根据关于退伙清算的相关法律规定，判决解除王业保与谢月平、蒲雄雄之间的合伙关系并驳回王业保要求退还合伙投资款及支付合伙分红款的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人王业保的上诉请求均不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5302元（上诉人王业保已向本院预交），由上诉人王业保负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年六月十日书记员  郑 蕙