安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终1144号上诉人（原审原告）：溧阳市润成钢结构有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇清安村委下安头17号。法定代表人：胥军，总经理。委托诉讼代理人：夏泽群，安徽巨铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙海建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市天目湖镇溪缘东路2号。法定代表人：周瑜，董事长。委托诉讼代理人：董建中，江苏吾索律师事务所律师。上诉人溧阳市润成钢结构有限公司（以下简称“润成公司”）因与被上诉人龙海建设集团有限公司（以下简称“龙海公司”）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2018)皖0104民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润成公司上诉请求：撤销（2018）皖0104民初3257号民事判决，发回重审或改判支持润成公司的一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由龙海公司承担。事实和理由：一、杨军代表龙海公司与润成公司签订了数份工程结算协议，系龙海公司的现场代表，一审法院认定杨军身份不明，属事实认定错误。1、2011年10月14日，润成公司与龙海公司签订的《钢结构施工承包合同》系套用总承包方中建四局与龙海公司签订的《建设工程承包合同》，其中第十一条11.15款、11.17款分别约定了龙海公司的现场代表为朱克华，润成公司的现场代表为杨军。但朱克华实际上是中建四局的现场代表，庭审中龙海公司也承认朱克华并非其公司员工。由此可以推定，《钢结构施工承包合同》中的11.15款、11.17款是套用《建设工程承包合同》照抄的笔误，杨军是《建设工程承包合同》中分包方即龙海公司的现场代表，故在《钢结构施工承包合同》中应当是龙海公司代表，不可能是润成公司的现场代表。一审法院应本着尊重事实的原则认定杨军实际身份。２、通过龙海公司提交的证据也可以印证杨军的身份。如2012年7月2日润成公司与江苏天目建设公司、杨军共同签订的《工程移交结算单》，杨军是以合肥新天地中心项目部代表人的身份签名；2013年5月11日润成公司与江苏天目建设公司、杨军共同签订的《工程移交结算单补充协议》，润成公司与江苏天目建设公司均有代表人参加并签名，杨军代表三方之一在协议上签名，可以推定杨军是龙海公司现场代表身份（因为只剩下龙海公司一方了）；2012年7月21日润成公司与龙海公司签订《10#楼5层以下结算单》，杨军在龙海公司现场代表处签名。因此，通过杨军的上述签名行为，完全可以推定杨军系代表龙海公司。若杨军是润成公司的工程代表人，润成公司没有必要再派代表参加协商，合同当事人也就成了“二方”或“一方”，不存在所谓“三方”一说。二、润成公司提交的《10#楼5层以下结算单》，与龙海公司提交的《项目分包结算书》核心内容高度一致，可以印证杨军的签名行为代表了龙海公司。一审法院认为润成公司提交的证据不能证明双方已进行了结算的理由不足。润成公司分包的钢结构工程结算重点就是钢材用量和单价。润成公司与杨军共同签名确认的《10#楼5层以下结算单》中，五层以下工程量为1057.954吨，单价为8130元/吨，结算价为8601166.02元。而在龙海公司提交的2017年11月17日由其向总承包方中铁四局申请结算的《项目分包结算书》中，该项工程的工程量为1058.18吨，单价8397.38元/吨，结算价为8885939.57元，两者的钢材用量仅相差0.226吨，可以忽略不计，两者单价略有增加，造成工程价款差额284773.37元，完全符合工程分包人需承担适当管理费的建筑行业的实际情况。且《10#楼5层以下结算单》所确定的单价8130元/吨，与润成公司、龙海公司签订的《10#楼钢结构工程专业分包合同补充协议》中约定的单价8130元/吨也完全一致，印证了《10#楼5层以下结算单》所载内容系龙海公司的意思表示。此外，双方各自提交的工程结算单虽然从形式上来看，《10#楼5层以下结算单》只有杨军签名，没有龙海公司盖章，但是两份工程结算单的实质核心内容已高度吻合，根据民事诉讼证据高度可能性的证据规则，完全可以推定双方工程量已经进行了结算，杨军的结算行为应当视为得到了龙海公司的追认，其法律后果应由龙海公司承担。因此，《10#楼5层以下结算单》可以作为工程已结算的定案依据。此外，2012年7月2日润成公司、江苏天目建设公司及杨军签订的三方协议中明确了工程款的结算支付及质保金数额，如第6条约定“5层以下工程结算质保金430058.30元，由江苏天目建设集团有限公司协助收回”，由此也可以证明该工程业已结算。三、一审法院以润成公司与杨军明确约定工程质保金430058.30元待合同期满，由杨军负责收回为由，认定质保金归杨军所有，润成公司从此丧失质保金返还权，属法律适用错误。1、工程由润成公司施工完成，润成公司履行了合同的主要义务，在工程验收合格后理应享有要求合同相对方返还质保金的合同权利，杨军及任何第三方均无权主张该权利。2、“由杨军负责收回”不能扩大解释为“由杨军负责收回，收回后就归杨军所有”。因该工程系龙海公司从中建四局处承包之后分包给润成公司，因此质保金由中建四局在应付工程款中暂扣，之所以约定“由杨军负责收回”是强化龙海公司及杨军履行催要义务，代表润成公司向中建四局催要，收回后付给润成公司，而不是说杨军负责收回就归他所有。3、润成公司与杨军之间未成立赠与合同。一审法院以该约定不违反法律、法规禁止性规定为由，认为润成公司丧失了返还权，言下之意这笔质保金归杨军所有，从论述来看，一审法院似乎认为该约定属于单方面赠与条款。但润成公司并无赠与、且杨军也没有接受赠与的意思表示，双方之间未成立所谓的赠与合同关系。4、润成公司与杨军也不存在债权转让关系，润成公司与杨军之间并没有明确的债权转让的意思表示，不能随意推定润成公司将债权转让给杨军。龙海公司辩称，一、关于杨军的身份。1、涉案工程是由润成公司联系的，因润成公司不具备施工资质，而总包方中建四局作为国企不可能与润成公司签订分包施工合同，故润成公司及杨军与龙海公司协商，由龙海公司与中建四局签订分包合同后再转包给润成公司施工，而杨军就是代表润成公司与龙海公司打交道的。若杨军是代表龙海公司，则龙海公司根本不需要将工程交由润成公司分包施工，龙海公司的施工实力远远大于润成公司。2、润成公司所谓的分包合同是套用总包合同中的相关内容，误将杨军表述成代表润成公司的说法不成立。因龙海公司将工程已转包给润成公司，故润成公司所有现场施工的人员对中建四局而言都是代表润成公司，根据合同相对性，中建四局对项目施工进行管理，虽然名义上是管理龙海公司，但实际是直接管理润成公司，龙海公司无须另外派专人在现场管理。转包合同套用分包合同是正常的，这也正是转包的特点。3、润成公司施工至5层以下时，因施工出现严重质量问题，在此情况下，润成公司将龙海公司作为替罪羊，让中建四局与龙海公司解除了分包协议。润成公司更换成江苏天目建设公司后继续施工，最后又出现严重质量问题，润成公司才不得不彻底退出施工。若杨军是代表龙海公司，则龙海公司不可能解除与中建四局的分包合同，而只可能是将润成公司清场后另行委派自己的施工队伍进场。综上，对于龙海公司而言，杨军是与润成公司一体的，是润成公司的代表。二、润成公司上诉称其与杨军签订了数份结算协议，但龙海公司一审中只收到润成公司提供的2012年7月21日其与杨军签订的结算单，且系复印件。三、杨军与润成公司之间的约定不能约束龙海公司，且江苏天目建设公司与中建四局约定要按合同约定的价格计算方法来确定最终结算价，江苏天目建设公司与润成公司同样也约定要按原合同约定的价格计算方法确定材料价格，而润成公司却要依据与杨军的结算单要求龙海公司按结算单上的价格付款，没有任何依据。现中建四局不但不支付工程质量保证金，且认为平时的付款是按合同暂定价来支付的，而因为钢材大幅度下跌导致按合同暂定价付款已超付，故还要求龙海公司退款，但所有工程款都已被润成公司取走（包括直接从中建四局拿走的款项）。故润成公司作为合同联系承接人及实际施工人，应当去解决与中建四局的结算纠纷，不能无理要求龙海公司支付所谓的保证金。综上，请求驳回上诉，维持原判。润成公司向一审法院起诉请求：判令龙海公司返还质保金430058.30元。一审法院认定事实如下：2011年10月14日，发包人龙海公司与承包人润成公司签订一份《施工合同》，双方就合肥·新地中心10#楼工程施工事项协商一致，主要内容为：承包范围包括10#楼十字型劲性钢柱、H型劲性钢柱及钢梁的加工制作并运至施工现场，施工安装、验收，提供有关文件、图纸、手册、竣工图直至交付发包人使用以及保修和售后服务等；承包方式为包工包料、包工期质量、包安全文明施工；合同总价4305600元，工程数量为暂定量，结算工程量依据发包人及设计单位签字确认的施工图纸及竣工图和08版国标清单范围有关钢结构工程规则进行计算（为净值，不含损耗，损耗已考虑在综合单价中）；工程款5%作为质保金在质保期两年后支付。同年10月16日，龙海公司与润成公司签订一份《10#楼钢结构工程专业分包合同补充协议》，主要内容为：大型吊装机械（大型塔吊）由甲方免费提供，能满足钢结构安装施工需求，为此钢结构制作安装综合单价在原8280元/吨基础上降低150元/吨即8130元/吨，合同总价7317000元（900×8130）；向甲方提供工程发票，满足甲方及地方税务要求；其他没有明确的，一律按照原合同执行。2013年5月11日，润成公司、江苏天目建设集团有限公司、杨军签订一份《工程移交结算单补充协议》，主要内容为：经友好协商，针对2012年7月2日三方签署的工程移交结算单，特补充下列协议条款：润成公司对江苏天目建设集团有限公司结算工程量为暂定工程量，最终结算工程量以甲方（中建四局六公司）审定的工程量为准，单价以三方原定单价，最终润成公司对江苏天目建设结算价为甲方审定的工程量乘三方原定单价。一审法院另查明，2012年7月21日，杨军与润成公司签订一份《10#楼5层以下结算单》，主要内容为：工程质量保证金5%（430058.30元）待合同质保期满，由杨军负责收回。一审法院再查明，案涉工程已竣工，并已满两年。江苏龙海建工集团有限公司现变更为龙海建设集团有限公司。一审法院认为，本案争议焦点系案涉工程是否进行了结算。根据润成公司提供的证据，只能证明其与案外人杨军签订了结算单，但杨军是以何身份与润成公司结算，润成公司未能提供证据证明，该证据不能证明润成公司与龙海公司已进行了结算；且润成公司与案外人杨军签订了《10#楼5层以下结算单》，明确约定工程质量保证金5%即430058.30元待合同质保期满，由杨军负责收回，该约定不违反法律、法规禁止性规定，应为有效。依此约定，润成公司无权向龙海公司主张返还质保金430058.30元。故润成公司诉请龙海公司返还质保金430058.30元，无事实与法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回润成公司的诉讼请求。案件受理费7751元减半收取3875.50元，由润成公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。润成公司二审中陈述，因龙海公司与中建四局的合同解除，其与龙海公司之间的《施工合同》仅履行至地上5层，6层以上润成公司继续施工，是与江苏天目建设公司的合同关系。本院认为，润成公司与龙海公司签订的《施工合同》中明确载明杨军系润成公司为涉案工程指派的项目负责人及施工现场负责人，且根据润成公司提交的2012年7月21日《10#楼5层以下结算单》，该结算单的落款有三处签字栏，分别为龙海公司、现场代表杨军及润成公司，再结合结算单中有关“工程质保金430058.30元待合同质保期满由杨军负责收回”所表述的内容来看，该结算单应系龙海公司、杨军、润成公司的三方协议，而签字栏中仅有润成公司的签章，无龙海公司及杨军的签章，也看不出杨军系代表龙海公司的任何表象。润成公司上诉主张《施工合同》中的杨军身份系误写以及《10#楼5层以下结算单》系杨军代表龙海公司所签，仅系其单方推定，无其他充分有效的证据加以印证，本院不予采信。润成公司上诉主张龙海公司应向其返还质保金430058.30元，证据不足，本院不予支持。综上，润成公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7751元，由溧阳市润成钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  马枫蔷二〇一九年六月十四日书记员  罗 晶附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。