东营市东营区人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁0502民初73号原告：易瑞国际电子商务有限公司。住所地东营市东营区南二路224号。统一社会信用代码91370502MA3CD4NA32。法定代表人：冷成志，董事长。委托诉讼代理人：李震，男，1989年8月20日出生，汉族，该公司员工，住。委托诉讼代理人：陈成，女，1984年11月20日出生，汉族，该公司职工，住。被告：李文凤，女，1985年3月15日出生，汉族，住东营市东营区。委托诉讼代理人：商平度，山东恒岳律师事务所律师。原告易瑞国际电子商务有限公司（以下简称易瑞公司）与被告李文凤劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易瑞公司委托诉讼代理人李震与陈成、被告李文凤及其委托诉讼代理人商平度到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易瑞公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令易瑞公司不向李文凤支付违法解除劳动赔偿金38447.5元；2．请求依法判令易瑞公司不支付李文凤2018年8月份的工资2957.5元；3．本案诉讼费用等由李文凤全部承担。事实与理由：2016年9月，易瑞公司与李文凤签订了劳动合同建立了劳动关系。李文凤从2018年8月13日至2018年8月27日未办理请假手续不来公司上班，无故旷工达14天，连续旷工的行为已经严重违反了公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度大的，用人单位可以解除劳动合同。根据《员工手册》第4.6.5、4.6.6、8.2.1.5第a)项、8.2.1.5第b)项的规定，连续旷工3天或者一年内累计旷工达7天的，属于严重违反公司规章制度的行为，视情节轻重予以辞退或者开除，解除劳动关系。因此，2018年8月29日，易瑞公司对李文凤作出解除劳动合同决定。易瑞公司与李文凤的劳动合同关系为合法解除，无须向李文凤支付违法解除劳动合同赔偿金。超出合同约定的金额为绩效工资。因此李文凤违反公司规章制度，累计旷工达14天，根据《员工手册》第4.6.6条，旷工一天扣3倍日薪，取消当年评优资格。因此易瑞公司无须支付给李文凤8月份的工资。李文凤辩称，易瑞公司不按劳动合同约定提供劳动岗位，并且依据未告知的员工手册，违法解除劳动合同。2018年，易瑞公司因缺少订单，面临裁员的形式，易瑞公司为了逃避经济性裁员需支付经济补偿金的法定义务，在2018年5月3日，先是强行停止了李文凤原岗位的工作，将李文凤空挂起来，并要求李文凤自己寻找工作岗位。在李文凤难以自己找到工作岗位的情况下，在5月8日、6月28日，李文凤两次找公司要求安排工作岗位，均没有任何结果。在7月2日，易瑞公司以李文凤待岗2个月找不到岗位，以帮助李文凤安排工作为由，强行降低李文凤的工资300元，并违法设定3个月的试用考察期，并且向李文凤明确：如果不接受公司岗位安排，其待遇就是停考勤、停进门权限、降到东营市最低工资标准。易瑞公司采取连吓带骗的手段，在7月份将李文凤安排到库房工作。但是，李文凤到库房上班后，库房领导明确告知根本没有李文凤的工作岗位。然后，易瑞公司在进行2018年7月份业绩考核时，在李文凤按时上班认真工作的情况下，又以没有工作岗位、工作不饱和为由，将李文凤的业绩考核为最低档E档，将李文凤原实发工资2957.5元，降低为2057.5元，扣发了李文凤的工资900元。为此，李文凤在无岗可上、无活可干、工资被扣发的情况下，于8月11日、13日分别找仓库领导、人资专员、人力总监强烈要求安排工作岗位，并要求补发7月份扣发的工资900元，但均没有任何结果。易瑞公司就在李文凤反复找公司要求安排工作岗位的待岗之际，在8月29日，依据从未向李文凤告知或学习过的《员工手册》，违法认定答辩人为旷工，并作出了辞退决定。为此，李文凤不服，在2018年9月3日找到人力总监陈晟，陈晟当时明确答复：公司没有订单，所以要调岗调薪，不是职工工作态度问题，而是工作不饱和，公司现在供养不了那么多人，公司没有岗位的需求了，只能优化调整，公司到了生死关头，又不能赶着大家走，只能这样。为此，双方发生争议。综上，易瑞公司不按劳动合同约定提供劳动岗位在先，并且2018年8月29日对李文凤作出的辞退决定，依法属于违法解除劳动合同，应当承担两倍的赔偿责任。李文凤在山东科瑞油气工艺设备有限公司（以下简称油气公司）和易瑞公司的工龄应当连续计算，应发工资为3500元，工作年限为6年零五个月，赔偿金为45500元。李文凤自2012年9月6日至2016年8月8日在油气公司工作，2016年8月8日，易瑞公司将李文凤从油气公司的仓储部调到易瑞公司的电商部，油气公司与易瑞公司都是山东科瑞控股集团有限公司的下属子公司。在2016年8月至12月期间，李文凤已调入易瑞公司工作，并由易瑞公司发放工资，但李文凤的社会保险仍由油气公司缴纳。因此，李文凤在油气公司与易瑞公司的工龄应当连续计算。虽然，2018年8月29日，易瑞公司向李文凤送达了《解除合同通知书》，但易瑞公司由于属于违法解除劳动合同，因此，不能产生解除合同的法律效力。在易瑞公司违法解除劳动合同的情况下，劳动者依法享有是否继续履行合同的选择权。对此，鉴于易瑞公司严重侵犯劳动者的合法权益，因此，李文凤依法向一审法庭作出明确选择，不要求继续履行劳动合同，并主张要求易瑞公司支付二倍的赔偿金，工龄从2012年9月6日计算至本案一审开庭日2019年1月28日。在2018年9月至2019年1月期间为李文凤的待岗期间，即李文凤在易瑞公司处工作年限为6年零5个月。2018年期间李文凤的应发工资为3500元，即缴费基数为3500元，实发工资为2957.5元。因此，李文凤请求依法判令易瑞公司向李文凤支付违法解除劳动合同的赔偿金6.5*3500*2=45500元。李文凤的工资补发、饭卡余额与待岗期间基本生活费问题。易瑞公司在2018年7月份，违法扣发李文凤的工资900元；2018年8月份，属于李文凤正常工作期间，因为易瑞公司为李文凤交社会保险至2018年7月份，因此，李文凤主张2018年8月份的工资按应发工资3500元补发。李文凤在原告处办理了饭卡（兼门禁卡）一张，内有余额509元，因易瑞公司注销了李文凤门禁卡，导致李文凤饭卡内509元余额不能取出，对此易瑞公司应当赔偿。鉴于李文凤在2019年1月28日选择不继续履行合同，因此，2018年9月、10月、11月、12月以及2019年1月份应当属于易瑞公司未安排李文凤工作的待岗期间。而且，2019年1月4日，李文凤找易瑞公司要求其出具离职证明书，易瑞公司拒不出具，导致李文凤无法寻找新的用人单位，因此，依据《山东省工资支付条例》的有关规定，自2018年9月至2019年1月期间，李文凤主张按2018年东营市最低工资标准1910元的70%计发基本生活费。当事人围绕其诉讼请求依法提交了证据，当事人分别进行了举证、质证。易瑞公司为证明其主张，提供以下证据:证据一、关于员工手册意见联系函以及员工手册联系函的复函1份、易瑞国际员工手册草案1份以及员工手册1份、关于公司员工手册公示的通知、由李文凤签字的培训记录1份，证明公司的规章制度已经向李文凤公示。李文凤对员工手册意见联系函、员工手册草案联系函的复函的真实性不认可，认为该证据是易瑞公司单方后补，易瑞公司制定员工手册未经过职工大会讨论，员工手册未依照法定程序产生也未告知李文凤不具有合法性；关于公司员工手册公示的通知和员工手册签到表均是易瑞公司方单方制作的证据，对真实性均不认可。本院认为，李文凤虽对培训记录的签名真实性提出异议，但未提供相应证据证实，对李文凤的该主张，本院不予采信。对易瑞公司提供的上述证据，与本案具有关联性，能够证明本案事实，本院予以确认。证据二、2018年李文凤出勤记录1份，2018年8月份李文凤考勤记录1份，李文凤当时同事（徐建等九人）的签字证明1份，关于解除劳动合同的联系函的复函、解除劳动合同通知书、顺丰邮递运单详情一份，证明李文凤存在旷工情形，易瑞公司依法依程序解除与李文凤的劳动合同并送达李文凤。李文凤认为考勤记录是易瑞公司单方制作的证据，两份证据存在矛盾，不予认可；出具证明的人员均是易瑞公司仓储物流部的仓储人员，与易瑞公司存在利害关系，对该证据的真实性不认可；关于解除劳动合同的联系函及复函是易瑞公司的单方证据，对证据的真实性不认可；李文凤对解除劳动合同通知书及顺丰邮递凭证的真实性予以认可，认为该证据也是证明易瑞公司违法解除劳动合同的证据。李文凤对2018年出勤记录、2018年8月份考勤记录1份不予认可，认为该证据系易瑞公司单方面制作。本院认为，李文凤对解除劳动合同通知书、顺丰邮递运单详情一份的真实性无异议，关于解除劳动合同的联系函的复函与本案具有关联性，故对以上证据本院予以确认；李文凤对徐建等九人的签字证明的真实性提出异议，该证据属于证人证言，上述证人均未出庭作证，故对该证明本院不予认定。对于李文凤考勤中是否旷工的问题，本院结合其他证据予以认定。证据三、视频资料一份，证明李文凤2018年8月14日到8月29日期间上班时打完卡就离开公司办公区域，下班时其并未从办公区域进入打卡，其携孩子从公司外部回公司补打卡，视频资料显示其中的一部分；李文凤在仲裁笔录中对旷工事实予以自认。李文凤认为该视频资料不能证明存在旷工的情况，从视频资料打卡情况看，李文凤尽管没有实际工作岗位仍然按时到岗，并多次找公司有关人员要求安排工作岗位。本院认为，李文凤对视频资料的真实性予以认可，对该视频资料的真实性本院予以确认。证据四、解除劳动合同工会函以及复函各一份，证明解除劳动关系程序合法；科瑞公司第四届职工代表大会会议纪要一份及科瑞公司员工手册一份、民事判决书一份，证明易瑞公司的员工手册及相关的管理制度符合法律程序。李文凤对于上述证据的真实性不予认可。本院认为，对上述证据的真实性本院予以确认，对于易瑞公司解除劳动关系是否程序合法的问题，本院结合本案其他证据综合认定。证据五、解除劳动关系证明书一份，证明李文凤与科瑞油气公司解除劳动关系的时间为2016年9月21日，李文凤与油气公司解除劳动关系的原因是其主动提出，并非山东科瑞控股集团有限公司的内部调动，因此其工龄不应该连续计算。李文凤认为解除劳动关系证明书有明显的涂改，李文凤的签字不是本人所签，对该证据的真实性不认可。本院认为，李文凤虽对该证据其签名提出异议，但未提供相应证据证实，对其主张，本院不予采信。对该证据的真实性本院予以认定。李文凤为证明其主张，提供如下证据：证据一、中国银行交易流水明细清单一份，证明易瑞公司在2016年10月至2018年8月为李文凤发放工资，双方存在劳动关系；2018年平均每月李文凤正常实发工资为2957.50元，2018年8月28日所发工资2057.50元是7月份的工资，证明易瑞公司以业绩考核为名违法扣发了李文凤7月份工资900元。易瑞公司对证据的真实性没有异议，但认为该份证据恰恰证明了易瑞公司在对李文凤进行了合理的工作调整之后工作待遇并未降低，李文凤在2017年8月至2018年7月份之间，平均月工资为2883.44元。证据二、个人活期明细信息18页，证明易瑞公司自2012年10月至2016年9月为李文凤发放工资，上述时间李文凤在易瑞公司所属的油气公司上班。易瑞公司对证据的真实性没有异议，该证据恰恰证明2016年9月份之前是由油气公司发放工资，与本案没有关联性。本院认为，易瑞公司对证据一、证据二的真实性没有异议，该证据与本案具有关联性，能够证明本案事实，对上述证据本院予以认定。证据三、人员调动表复印件一份，东营市人力资源与社会保障局官网网页照片打印件三页，山东康博瑞燃气科技有限公司与易瑞公司的企业信用信息公示报告打印件各一份。证明2018年8月8日易瑞公司将李文凤从油气公司仓储部调入易瑞公司电商部，2016年12月前李文凤的社会保险仍由油气公司缴纳，直到2017年1月李文凤的保险才由易瑞公司缴纳；2018年易瑞公司给李文凤缴纳社会保险的基数是3500元及应发工资为3500元；李文凤在易瑞公司和油气公司的工作年限应该连续计算，工作年限共计6年零5个月。证明2017年10月13日油气公司名称变更为山东康博瑞燃气科技有限公司。油气公司与易瑞公司均系山东科瑞控股集团有限公司的下属子公司。易瑞公司对人员调动表真实性不认可，认为该证据系山东科瑞控股集团有限公司标注，与易瑞公司无关。对三份社保网上的照片打印件真实性没有异议，对李文凤证明目的有异议。易瑞公司对两公司的企业信息公示报告与山东康博瑞燃气科技有限公司的信用报告的真实性没有异议，但认为山东康博瑞燃气科技有限公司与易瑞公司无关联关系。本院认为，易瑞公司对人员调动表复印件真实性有异议，李文凤未提供证据证明其真实性，对该人员调动表的真实性本院不予认定；易瑞公司对东营市人力资源与社会保障局官网网页照片打印件、山东康博瑞燃气科技有限公司与易瑞公司的企业信用信息真实性无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。证据四、山东科瑞控股集团有限公司（2016）116号文件三页，证明易瑞公司是山东科瑞控股集团有限公司的一级半单位，相关组织架构及人事任命均由山东科瑞控股集团有限公司负责，结合山东康博瑞燃气科技有限公司的信用报告中载明的公司名称系由山东科瑞油气工艺设备有限公司在2017年10月30日变更而来，在2016年8月8日，易瑞公司将李文凤从油气公司仓储部调至易瑞公司电商部之后李文凤的社会保险仍由油气公司缴纳。证明易瑞公司对李文凤的工作调整属于内部调整。易瑞公司对该通知的真实性不认可，其载明内容与本案没有关联性。本院认为，易瑞公司虽对证据四的真实性有异议，但结合本案的其他证据，能够认定该证据的真实性，对该证据本院予以认定。证据五、李文凤与易瑞公司有关人员的谈话录音光盘9份。易瑞公司对录音的真实性没有异议，认为所有的录音证明李文凤所在部门因公司业务调整取消后公司并未降薪且给予李文凤选择岗位的权利，在李文凤到仓储物流岗位工作后公司依照该岗位的职责对其进行考核属于公司合法自主经营权的范围，且李文凤在公司严重违纪，因此公司给予解除劳动合同。本院认为，易瑞公司对证据五的真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据六、解除劳动合同通知书复印件一份，证明易瑞公司解除劳动合同属于违法解除，无事实与法律依据；易瑞公司对真实性没有异议，对其证明目的不认可。本院认为，易瑞公司对证据六真实性没有异议，对该证据本院予以确认。证据七、房屋买卖补充协议复印件一份四页，证明如果李文凤在易瑞公司处自2017年9月12日起不满五年，需要向公司返还福利差价。李文凤为了满足五年的需要一直勤恳在公司上班。易瑞公司认为该房屋买卖补充协议与本案没有关联性。本院认为，易瑞公司对证据七真实性没有异议，对其真实性本院予以确认，但该证据与本案无关联性。证据八、李文凤在易瑞公司处的工作证一份，证明因易瑞公司单方停止了李文凤的进门权限，对工作证进行了消磁，导致李文凤卡内509元无法取出。易瑞公司对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，易瑞公司对证据八真实性没有异议，对其真实性本院予以确认。证据九、仲裁裁决书一份。裁决书在计算经济补偿金的时候使用的标准错误，应当是按照李文凤的应发工资数进行计算。裁决书没有认定2018年7月份易瑞公司违法扣除李文凤工资的900元。裁决书没有涉及到李文凤的饭卡损失509元。易瑞公司对裁决书的真实性无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年9月6日，李文凤与山东科瑞油气工艺设备有限公司（2017年10月13日变更名称为山东康博瑞燃气科技有限公司）签订劳动合同。2016年9月21日，李文凤在解除（终止、中止）劳动合同证明书上签字同意于2016年9月21日解除劳动合同，解除劳动合同证明书载明：李文凤原合同期限2012年9月6日至2017年9月5日，单位名称为油气公司，乙方（李文凤）提出解除劳动合同，经双方协商一致同意解除劳动合同。李文凤2017年1月之前的社会保险由油气公司为其缴纳。2016年9月1日，易瑞公司与李文凤签订劳动合同，约定合同期限自2016年9月1日至2021年8月31日，在东营市东营区易瑞国际公司的产品开发中心部门产品开发工程师岗位工作；李文凤的基本工资确定为每月1800元，以后根据内部工资分配办法调整其工资，绩效工资根据李文凤的工作业绩、劳动成果和实际贡献按照内部分配办法考核确定；每月20日前足额支付上月工资。2018年8月29日，易瑞公司给李文凤送达解除劳动合同通知书，通知书载明：李文凤同志，原易瑞国际电子商务有限公司运营中心仓储管理员，身份证号为,2016年11月17日入职易瑞国际电子商务有限公司。该员工自2018年8月13日至8月27日期间，经过和其上级主管核对及视频取证，发现其考勤存在弄虚作假，工作期间未经上级领导批准，私自外出，累计旷工天数达7天以上。根据《员工手册》第2.7.2、4.6.5、4.6.6、8.2.1.5a、8.2.1.5b等规定，任何不诚实的行为，视情节轻重予以辞退/开除，解除劳动关系。根据《劳动合同法》相关规定，现公司决定于2017年8月29日起解除李文凤与易瑞国际电子商务有限公司签订的期限为2016年09月01日-2021年08月31日的劳动合同，请于2018年09月03日前到易瑞国际电子商务有限公司人资行政中心办理离职手续及工作交接。如若未按期前往办理，将自2018年08月29日视为自动解除劳动关系。本解除劳动合同通知书一式叁份，具有同等效力。李文凤于2018年8月29日收到该通知后，离开易瑞公司。李文凤认为违法解除劳动合同，向东营市东营区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济补偿金与赔偿金63900元；2.裁决被申请人支付申请人2018年7月份扣发的工资900元与8月份至裁决作出之日止的工资（按实发工资3550元计算）；3.裁决被申请人为申请人补缴2018年8月至裁决书作出日的社会保险。2018年12月7日，东营市东营区劳动人事仲裁委员会作出东区劳人仲案字[2018]第0234号裁决书，裁决：1.由被申请人一次性支付给申请人违法解除劳动合同的赔偿金38447.5元；2.由被申请人一次性支付给申请人2018年8月份的工资2957.5元；3.驳回申请人的其他仲裁请求事项。易瑞公司不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，李文凤2018年8月份之前的工资易瑞公司已发放，2018年8月前，李文凤的月平均工资为2957.5元。本院认为，本案争议的焦点之一为易瑞公司解除与李文凤的劳动合同是否属于违法解除。易瑞公司主张李文凤2018年8月13日至2018年8月29日持续旷工，虚假打卡，期间打完卡后就离开公司，易瑞公司提供的视频资料一份及2018年8月考勤记录能够认定李文凤在该期间内上下班时间均有刷卡记录；视频资料不能认定李文凤打卡后离开公司，连续旷工。综上，根据易瑞公司提供的证据不能认定李文凤违反公司规章制度、旷工14天，故易瑞公司与李文凤解除劳动合同，无事实和法律依据，属于违法解除劳动合同。李文凤在本案审理中，明确表示不要求继续履行劳动合同，对此本院予以确认。关于李文凤的工资问题，本院认为，李文凤主张易瑞公司扣发其2018年7月份工资900元，证据不足，本院不予支持。李文凤于2018年8月29日离开易瑞公司，故易瑞公司应当按照李文凤之前的平均工资情况支付李文凤2018年8月工资2957.5元；李文凤主张的其余工资，不符合法律规定，本院不予支持。李文凤在庭审中主张的饭卡费用509元，不属于劳动争议范围，对其主张，本院不予支持。李文凤在庭审中主张的基本生活费，不符合法律规定，本院不予支持。关于解除劳动合同赔偿金的计算年限，本院认为，李文凤于2012年9月6日与油气公司签订劳动合同，于2016年9月又与易瑞公司签订劳动合同。根据李文凤的保险缴纳情况及李文凤提供的证据，可以认定油气公司与易瑞公司为关联企业，上述两公司与李文凤轮流订立劳动合同，故李文凤的解除劳动合同赔偿金的年限应连续计算。李文凤工作年限为2012年9月6日至2018年8月29日。综上，易瑞公司应向李文凤支付赔偿金35490元（2957.5×6×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、易瑞国际电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李文凤解除劳动合同赔偿金35490元；二、易瑞国际电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内支付李文凤2018年8月份工资2957.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由易瑞国际电子商务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  张俊峰人民陪审员  常树勇人民陪审员  隋红霞二〇一九年六月二十五日书 记 员  李兆强