中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终265号 上诉人（一审原告、执行案外人）：郑大卫（DAVIDZHENG），男，1983年11月25日出生，美利坚合众国国籍人，住美利坚合众国。 委托诉讼代理人：潘品全，广西万益（防城港）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏准，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、申请执行人）：广西中小企业融资担保有限公司（原广西中小企业信用担保有限公司），住所地：中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号楼十三楼南面。统一社会信用代码：914500007420976657。 法定代表人：邱宗跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李建新，广西欣和律师事务所律师。 第三人（被执行人）：何兴就，男，1956年11月2日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区东兴市。 第三人（被执行人）：何兴明，男，1952年7月17日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区东兴市。 第三人（被执行人）：何世雄，男，1985年3月5日出生，汉族，住中华人民共和国广西壮族自治区东兴市。 上诉人郑大卫因与被上诉人广西中小企业融资担保有限公司（以下简称中小企业公司）、第三人何兴就、何兴明、何世雄案外人执行异议之诉一案，不服中华人民共和国广西壮族自治区防城港中级人民法院（2018）桂06民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人郑大卫的委托诉讼代理人潘品全、苏准，被上诉人中小企业公司的委托诉讼代理人李建新、第三人何兴明到庭参加诉讼。第三人何兴就、何世雄经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑大卫上诉请求：撤销（2018）桂06民初185号民事判决并判令停止将东兴市永金街安得花园三区1-108、1-208号房产交付给中小企业公司的执行措施，或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决所依据的基本事实不清。根据借款合同关于担保条款的约定内容及何兴就、何兴明、何世雄的庭审陈述，何兴就、何兴明、何世雄原房产证载明的抵押权登记所指向的主债务，并不是案涉执行案件所指向的借款。何兴就、何兴明、何世雄以案涉房屋为债务人东兴市万富宏进出口有限公司（以下简称万富宏公司）提供担保的主债务系于2012年9月至10月间出借，后于2013年9月至10月间还清，故应办理解除抵押，但实际未办理。执行依据中的借款实际为2013年9月至10月之后借的，为此应重新进行抵押登记，故案涉抵押权登记存在虚假，该抵押权不能对抗其租赁合同权益。一审法院未查清上述事实，故其判决没有事实依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用了《中华人民共和国物权法》第一百九十条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款规定，认为郑大卫的承租权不得对抗案涉抵押权。但中小企业公司的抵押权未成立，故不存在对抗其承租权问题，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”的规定来确定其租赁权优先，从而对抗相应的停止执行措施。综上，一审判决在未查清案件基本事实的基础上适用法律错误，故请二审法院支持其上诉请求。 中小企业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回郑大卫的上诉请求。 第三人何兴就、何兴明、何世雄书面述称，1.因其三人欠郑大卫900万元债务未清偿，其三人于2012年初将其名下位于东兴市1-108、1-208房产租赁给郑大卫，因约定一年装修期免租金，故在2012年12月31日双方签订《房屋租赁合同》。2.其三人作为万富宏公司的担保人，同意用案涉房屋对万富宏公司的债务提供反担保，但同时将该抵押物已出租的情况告知中小企业公司的业务员，后其三人根据中小企业公司要求在空白抵押合同等材料上签字并办理抵押登记。3.案涉抵押担保的3000万元已清偿完毕。4.案涉3000万元贷款与其三人抵押担保的债务无关。因万富宏公司在2013年以来不需要借款且其三人担保物已租赁给郑大卫，故中小企业公司同意以其他方式为万富宏公司债务担保并签订了相关担保合同。综上，郑大卫提出的案外人执行异议之诉所依据的生效判决认定事实错误，郑大卫的上诉请求有事实及法律依据，故请求法院支持郑大卫的上诉请求。 郑大卫向一审法院起诉请求：依法停止将东兴市永金街安得花园三区1-108、1-208号房产交付给中小企业公司的执行措施。 一审法院认定事实：2012年9月6日，何兴就、沈秀娟、何兴明、陈珍英作为抵押人以1-108号商铺作抵押，与抵押权人中小企业公司签订了两份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2012年防抵字第023-1号、第023-2号），为债务人东兴市万富宏进出口有限公司的债务提供抵押反担保，反担保的债权额分别为1000万元、1200万元，并分别于2012年9月12日、2012年10月29日在东兴市房产交易管理所办理了抵押登记。2012年9月6日，何世雄作为抵押人以1-208号商铺作抵押，与抵押权人中小企业公司签订了一份《最高额抵押反担保合同》（合同编号：2012年防抵字第023-3号），为债务人东兴市万富宏进出口有限公司的债务提供抵押反担保，反担保的债权额为800万元，并于2012年10月17日在东兴市房产交易管理所办理了抵押登记。 2016年12月30日，中华人民共和国广西壮族自治区防城港市中级人民法院作出（2016）桂06民初28号民事判决，判决万富宏公司偿还中小企业公司代偿款29504434.74元及利息。中小企业公司享有从处置何兴就、沈秀娟、何兴明、陈珍英、何世雄抵押物1-108号商铺所得价款在2200万元、1-208号商铺所得价款在800万元范围内享有优先受偿权。 2016年12月31日，何世雄、何兴就、何兴明作为甲方出租人与郑大卫作为乙方承租人签订《房屋租赁合同》，约定何世雄、何兴就、何兴明将其所有的东兴市永金街（安得花园三区）1-108号及1-208号商铺租赁给郑大卫，租赁期限为15年，租期自2012年12月31日起至2027年12月31日止，每年租金为60万元，15年的租金总额为900万元，租金的支付方式为以为甲方欠乙方借款累计本金680万元及利息折算确定为900万元一次性抵偿乙方应交的15年租金。该合同还约定了租赁期间，甲方出让变更房屋产权均不影响本合同的履行以及乙方有转租及优先购买的权利。 因（2016）桂06民初28号民事判决生效后，该案的义务人未自动履行生效法律文书所确定的义务，中小企业公司于2017年5月3日向一审法院申请强制执行。一审法院受理后对1-108号商铺、1-208号商铺进行查封、拍卖，网拍流拍后，依法进行变卖，并于2018年3月6日作出（2017）桂06执76号之二执行裁定，内容为：一、将被执行人何兴就、何兴明名下1-108号商铺作价681万元，交付申请执行人中小企业公司抵偿债务本金681万元。所有权自本裁定送达申请执行人中小企业公司时起转移；二、将被执行人何世雄名下1-208号商铺作价387万元交付申请执行人中小企业公司抵偿债务本金387万元。所有权自本裁定送达申请执行人中小企业公司时起转移；三、申请执行人中小企业公司可持本裁定到登记机构办理相关产权过户登记手续。2018年3月9日，一审法院向中小企业公司送达（2017）桂06执76号之二执行裁定。案外人郑大卫对（2017）桂06执76号之二执行裁定不服，提出书面异议，一审法院经审理后认为郑大卫的异议请求不成立，并于2018年9月11日作出（2018）桂06执异7号执行裁定，驳回郑大卫的异议请求。郑大卫不服该执行裁定，向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：对于1-108号、1-208号商铺，郑大卫与何兴就、何兴明、何世雄的租赁合同是否成立在中小企业公司的抵押权之前，能否对抗执行。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定：“……抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款规定：“抵押人将已登记的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”。本案中，郑大卫主张其与何兴就、何兴明、何世雄自2012年初开始存在事实上的租赁关系，2012年12月31日签订的《房屋租赁合同》是对2012年初存在的事实租赁关系予以确认和追认，但其并没有提供相关证据证实该主张。涉案《房屋租赁合同》明确约定双方对1-108号商铺和1-208号商铺的租赁期限起始时间为2012年12月31日，故一审法院对其主张从2012年初开始与何兴就、何兴明、何世雄成立事实上的租赁关系不予采纳。结合郑大卫提出异议所依据的租赁合同落款时间为2012年12月31日，一审法院对该租赁合同于2012年12月31日成立予以确认，该租赁合同成立日期晚于1-108号商铺、1-208号商铺的抵押权的登记时间，即2012年9月12日、2012年10月29日、2012年10月17日，郑大卫作为承租人不得以订立在后的租赁合同对抗设定并经登记公示在前的抵押权，故其请求依法停止将东兴市永金街安得花园三区1-108、1-208号房产交付给中小企业公司的执行措施不能得到支持，其就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，郑大卫的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项之规定，一审法院判决如下：驳回原告郑大卫的诉讼请求。案件受理费100元（郑大卫已预交），由郑大卫负担。 本院二审期间，郑大卫提交证据：银行账户交易明细表，拟证明案涉抵押登记事项对应的债务（即被执行人万富宏公司于2012年9月28日向华夏银行的贷款）已于2013年9月29日还款的事实。中小企业公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证据与本案租赁关系无关，何兴就、何兴明、何世雄与华夏银行之间的担保关系已有生效法律文书予以确认，郑大卫提交的银行流水记录不能否定何兴就、何兴明、何世雄以案涉房屋用于抵押反担保给中小企业公司的事实。何兴就对该证据表示不清楚。 中小企业公司及何兴就、何兴明、何世雄无新证据提交，且对一审查明的事实无异议。 郑大卫对一审判决中第7页第13行、第18行中“为债务人东兴市万富宏进出口有限公司的债务提供抵押反担保……”的内容提出异议，认为万富宏公司向华夏银行借款1000万元已于2013年9月29日还清，中小企业公司主张的借款是2013年10月份以后的借款，何兴就、何兴明、何世雄抵押登记所指向的主债务并不明确，中小企业公司主张的借款并没有以何兴就、何兴明、何世雄的案涉房屋进行抵押。 对于郑大卫提出中小企业公司主张的借款并未以第三人案涉房屋作抵押担保的意见，经查，郑大卫该异议意见实际上系其认为（2017）桂06执76号之二执行裁定所依据的（2016）桂06民初28号民事判决所认定的事实存在错误，其并非一审判决认定事实存在错误。然，中小企业申请执行所依据的生效判决是否存在错误，不属于本案中应审查的内容，至于该异议能否阻却执行，本院在判决说理部分详述。 经本院查明，一审判决查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 另查明，郑大卫在庭审中陈述对中小企业公司申请执行所依据的（2016）桂06民初28号民事生效判决存在异议，认为何兴就、何世明、何世雄不应承担责任，但其未向法院申请再审；亦陈述其对本案一审时主张的租赁合同关系成立在抵押借款关系之前的意见不再在二审中主张。 本院认为，本案系郑大卫与中小企业公司、何兴就、何兴明、何世雄之间的案外人执行异议之诉纠纷。郑大卫为美利坚合众国国籍人，本案系涉外民事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条关于“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”规定，本案当事人在一审时均已明确选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为郑大卫是否有停止执行的正当理由？ 关于郑大卫主张中小企业公司申请执行所依据的原判决存在错误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条规定，“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解的人民法院申请再审”。本案中，郑大卫提出何兴就、何兴明、何世雄原房产证载明的抵押权登记所指向的主债务并不是案涉执行案件所指向的借款的问题，系认为（2016）桂06民初28号民事判决存在内容错误导致其民事权益受损害，根据上述法律规定，其可以在执行异议裁定送达之日起六个月内向作出原判决的人民法院申请再审。根据一审判决认定事实，防城港中级人民法院已于2018年9月11日作出（2018）桂06执异7号执行裁定，驳回郑大卫关于执行异议的请求，故郑大卫可以在该裁定送达之日起六个月内向防城港中级人民法院对（2016）桂06民初28号申请再审。然，根据郑大卫在庭审中陈述，郑大卫并未向防城港中级人民法院提起再审申请，而直接提起执行异议之诉。据上，郑大卫以原审判决存在错误为由提出执行异议之诉与法律规定不符，故郑大卫的执行异议请求不成立，本院不予支持。 至于郑大卫在本案一审中主张的租赁权优先于抵押权的意见，一审判决已作出认定，因郑大卫在二审庭审中已明确表示放弃该主张，故本院对租赁权成立先后问题及能否对抗抵押权的问题不再进行审理及详述。 综上所述，郑大卫并未能就本案停止执行提供正当理由，郑大卫的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元（上诉人郑大卫已预交），由上诉人郑大卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 谭庆华 审 判 员 王华妍 二〇一九年六月二十五日 法官助理 徐 玫 书 记 员 陈嫣然