山西省文水县人民法院   刑事判决书                                 (2019)晋1121刑初32号   公诉机关山西省文水县人民检察院。   被告人郭某1,男,居民身份证号码   ×××,汉族,初中文化,农民,户籍所在地山西省××县,捕前住本村。2018年6月26日因涉嫌犯假冒注册商标罪被文水县公安局刑事拘留;同年7月10日经文水县人民检察院批准被文水县公安局执行逮捕。现羁押于交城县看守所。      辩护李某，山西介治律师事务所律师。   山西省文水县人民检察院以文检刑刑诉(2019)28号起诉书指控被告人郭某1涉嫌犯假冒注册商标罪,于2019年2月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。文水县人民检察院指派检察员武雁红出庭支持公诉，被告人郭某1及其辩护人李庆威到庭参加了公诉，现已审理终结。   山西省人民检察院指控，2018年以来,被告人郭某1未经中国贵州茅合股份有限公司五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司等公司许可,在××县自己家中加工生产假冒贵州茅台酒,五粮液泸州老窖并销售。2018年6月26日,文水县公安局食药侦查大队在郭某1家中当场查获“贵州茅台飞天酒”15件,未包装的45瓶,“贵州茅台飞天酒(北京军区)”18件,未包装32瓶,“五粮液”1件,“海之蓝”2件,“梦之蓝”2件,国窖1件,包装若干。2018年4、5月份被告人郭某1以每箱200元的价格销售给吴某3箱、麻某5箱六瓶装的53度贵州飞天茅台酒。经鉴定该查获的酒均属假冒产品。经文水县价格认证中心认定假冒贵州飞天茅台酒147瓶价值220353元,假冒贵州飞天茅台酒(北京军区)248瓶价值371752元,假冒五粮液酒6瓶价值4194元,假冒梦之蓝价值5824元海之蓝价值1776元,假冒国窖1573价值5814元。价值总计609713元。   公诉机关认为，被告人郭某1未经注册商标所有人许可,在两种以上商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。并提供了相应的证据。   被告人郭某1辨称，他是主动到案的，配合公安局调查，是自首；自己只是做了一种假冒茅台酒，并不是二种；表示自愿认罪。   辩护人的主要辩护意见:一、被告人郭某1的行为应当构成自首，被告人是在公安机关查扣茅台酒的过程中，回到家中的，按规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自首。因此，应该对其从轻或减轻处罚。   二、对于被告人的非法经营额的计算应当依据最高人民法院、最高人民民检查院【关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释】第12条的规定计算。即制造、储存、运输和未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价计算。在案件中，购买人麻某等证实，其购买【贵州茅台飞天酒】的价格为200元一箱，陈浩、吴凯枭证实购买【贵州茅台飞天酒】（北京军区）的价格为200元一瓶，因此应当以查清的商品实际价格计算，不能按鉴定结论的价格计算非法经营额。   三、在公安机关查扣的假冒酒中，有未贴商标、封盖的酒由57瓶，这些酒不能计算在违法经营额的数额中。   四、被告人当庭自愿认罪，且愿意缴纳罚金,可以酌情从轻处罚。   经审理查明，2018年以来,被告人郭某1未经中国贵州茅合股份有限公司五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司等公司许可,在××县自己家中加工生产假冒贵州茅台酒,五粮液泸州老窖并销售。2018年6月26日,文水县公安局食药侦查大队在郭某1家中当场查获其生产加工的假冒“贵州茅台飞天酒”15件,未装箱已贴商标封盖15瓶，未装箱未贴商标未封盖30瓶；“贵州茅台飞天酒(北京军区)”18件；未装箱已贴商标封盖5瓶，未装箱未贴商标未封盖27瓶；“五粮液”1件,国窖1件,包装若干。2018年4月14日在文水县北二环顺丰快递公司查扣被告人郭某1加工生产假冒的2件“贵州茅台飞天酒”。   另查，2018年4、5月份，被告人郭某1以每箱200元的价格销售给吴某3箱、麻某5箱53度贵州飞天茅台酒。   文水县价格认证中心认定贵州飞天茅台酒、贵州飞天茅台酒(北京军区)每瓶价值1499元,五粮液酒每瓶价值699元,国窖1573价值每瓶969元。   上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证的下列证据予以证明   1、  有户籍证明，被告人郭某1出生时间、身份证号码、   住址籍贯等。   2、  抓获经过、归案情况说明证明，被告人郭某1于2018   年6月22日公安干警在其家中查扣假冒酒时，被告人郭某1回到家中，被口头传唤到公安局接受调查，确定为犯罪嫌疑人，当日被刑事拘留。   3、  证人吴某证言证明   主要内容，郭某1是他姐夫，于2018年5月份从郭某1处购买了3箱茅台酒，每箱是200元，一共是600元 ，该酒用于我爸经营的吸塑厂招待客人，酒钱还没付给郭某1。   4、证人麻某证言证明   主要内容，他的小名叫“二兵”，于2018年4月份从郭某1处购买过5箱贵州飞天茅台酒，郭某1要每箱200元，他每箱给了190元， 是现金付款给了共计九百多元。他向郭某1买过五粮液，一箱是190元，剑南春一箱是150元，买下后就通过顺丰快递员“龙龙”发往全国各地。   5、 证人王某证言证明   主要内容，他在文水县北二环顺丰快递上班，负责收发   件。2018年4月14日，麻某用五菱之光车拉来84箱酒要发，从包装看是茅台、五粮液等酒，后被公安机关扣了。   6、证人郭某2证言证明   主要内容，郭某1是他的儿子，从2018年正月开始，在他家中加工生产假冒茅台酒和五粮液酒，他儿子总负责加工生产和发货，他和妻子帮忙洗瓶子，封口等杂活儿。具体步骤是先把买回来的茅台酒空瓶洗干净，然后再把买回来的原酒用漏斗灌到瓶子里，用橡胶斧子把酒盖压好，再往酒瓶上贴上标识，最后装箱用胶带封口。加工生产假冒酒是郭某1提议的，假冒酒的种类有茅台和五粮液。2018年6月22日，公安局查扣了一批假冒茅台和五粮液，就是他妻子和儿子前几天加工好的。其它销售情况他不清楚。   7、  被告人郭某1的供述与辩解证明   主要内容，2018年6月26日，公安局传唤他是因为在家中加工生产假冒茅台酒、五粮液酒国窖，加工酒是他和他父亲、母亲三人共同参与的，他负责生产和发货，他父亲母亲就是帮忙一下。当天查获的茅台酒15箱、茅台酒（北京军区）18箱，五粮液酒等，就是前几天他们三个人加工生产下的。茅台酒每箱是按照200到230元销售的，北京军区茅台酒是按照每箱400元销售的，五粮液是按每箱200元销售的，国窖也是每箱200元年销售的。他是通过“闲鱼”网站、德邦物流、顺丰物流销售的。2018年4月14日，公安局在顺丰快递查获的2箱茅台就是他的。他还卖过麻某5箱茅台，每箱是200元，卖过吴某3箱茅台，价格都是每箱200元。   8、价格认定结论书证明，贵州飞天茅台酒53度、500   毫升，茅台酒（北京军区）53度、500毫升，当时市场零售价为每瓶1499元。五粮液39度、500毫升，当时市场价为699元，国窖1573是52度、500毫升，每瓶969元。   9、文水县公安局扣押物品清单证明，2018年6月26日，   文水县公安局食药侦查大队在郭某1家中当场查获“贵州茅台飞天酒”15件,未装箱已贴商标封盖15瓶，未装箱未贴商标未封盖30瓶；“贵州茅台飞天酒(北京军区)”18件；未装箱已贴商标封盖5瓶，未装箱未贴商标未封盖27瓶；“五粮液”1件,“海之蓝”2件,“梦之蓝”2件,国窖1件,及包装。   10、商标注册证、营业执照、授权委托书、鉴定证明书证明，文水县公安局委托鉴定的茅台酒、五粮液和国窖经依法鉴定不是贵州茅台股份有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司生产的。   11、勘验、检查、辨认等笔录、照片证明，侦查机关现场查获的有关情况。   以上证据，本院予以采信。   公诉机关还补充提供了吴凯枭、陈浩的证言   主要内容，2018年4、6月先后，他们从郭某1处购买过茅台酒（北京军区），每瓶是200元，用于招待朋友用。   本院认为,被告人郭某1未经注册商标所有人许可,在两种以上商品上使用与其注册商标相同的商标,情节特别严重, 公诉机关指控的罪名成立,被告人郭某1的行为确已构成假冒注册商标罪，被告人郭某1假冒酒价值总计386655.1元。关于辩护人认为被告人郭某1主动到达案发现场，经侦查机关传唤接受调查，及在开庭审理过程中,能供述自己的主要犯罪事实,是自首，可以从轻处罚及贵州茅台飞天酒的价格为200元一箱的辩护意见，本院予以采纳，其它意见与本院查明的不符，不予采纳。被告人郭某1当庭认罪，亦可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、第六十七条、第五十二条之规定，判决如下：   一、被告人郭某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金250000元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月26日起至2021年12月25日止）   二、扣押的“贵州茅台飞天酒”15件,未包装的45瓶,“贵州茅台飞天酒(北京军区)”18件,未包装32瓶,“五粮液”1件,“海之蓝”2件,“梦之蓝”2件,国窖1件,包装等由侦查机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。                             审判长 郭宗耀   人民陪审员   郝丽娟   人民陪审员  张来全     二0一九年六月十一日     书记员  李美娇