文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终662号上诉人（一审被告）：贵州黔州能源车辆有限公司。住所：贵州省剑河县工业园区第一期标准厂房第二栋1-2楼。法定代表人：张美海，董事长。上诉人（一审被告）：张美海，男，1981年9月8日出生，侗族，农民，住贵州省剑河县。二上诉人共同委托诉讼代理人：吴胜华，男，剑河县柳川镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。被上诉人（一审原告）:许卫松，男，1956年12月7日出生，汉族，农民，住浙江省东阳市。上诉人贵州黔州能源车辆有限公司、张美海因与被上诉人许卫松合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院作出的（2018）黔2629民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。贵州黔州能源车辆有限公司、张美海上诉请求：1、撤销剑河县人民法院（2018)黔2629民初667号民事判决书中第二项判决，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清、证据不足。1、原审认定被上诉人出资50000元购买24辆样品电瓶车，仅凭庄志友出具的证明和智慧柜员业务回执是不能证明的。24辆样品电瓶车的价款必须是经销商（或厂家）为此开具的有效发票为依据。庄志友系许卫松的合作人，依其要求出具的证明，证据的真实性是存疑的，不能作为定案的依据。且证明车辆由张美海提货到贵州省剑河县销售，是假证，样品车当时是不能销售的，仅供客户观看，作为订购车辆的参照标准。因此，庄志友的证明是虚假的，不能认定。致于智慧柜员业务回执，是电子类证据，许卫松可以同期做许多业务，不一定是此项业务。回执单提示：本回执不作为入帐凭据，因此智慧柜员业务回执不能作为本案定案的依据。2、原审认定上诉人取得24辆样品电瓶车的所有权，应承担支付被上诉人购车款、运输费及利息的义务，事实不清，证据不足。许卫松与张美海、贵州黔州源车辆有限公司未签订24辆样品车转让协议，样品车辆所有权仍归许卫松所有，《双方达成投资共识》第4条约定：“所有样品车由张美海全权监管”可以佐证。故张美海、贵州黔州能源车辆有限公司不应承担支付被上诉人购车款、运输费及利息的义务。3、造成营业执照不能如期更改以及10辆样品电瓶车抵扣给员工资，主要原因是许卫松投资不到位，违约在先。2018年1月24日许卫松与张美海、贵州黔州能源车辆有限公司签订《双方达成投资共识》，2018年1月25日许卫松、贵州黔州能源车辆有限公司与剑河县工业园区管理委员会签订《剑河县年产10万辆新能源电动车生产项目投资合同》，约定总投资3000万元，第一期投资2000万元，第二期投资1000万元。履约时间：第一期以双方签订投资合之日起算，90日内建成投产。按照《双方达成投资共识》第7条：春节之后更改营业执照，许卫松占股为80%，张美海占股20%(投资必须按比例到位）。许卫松投资比例为：30000000元×80%=24000000元，许卫松只有前期的24辆样品电瓶车投入，签订《双方达成投资共识》之后，再也没有投资。4、许卫松承诺先由张美海、贵州黔州能源车辆有限公司垫付经营业务人员工资、差旅费、.办公费等事实，有张美金、章娅丽、张秀鹏等6人到庭作证。张美海、贵州黔州能源车辆有限公司支出：（1）、公司前期费用有被上诉人协作人庄志友签字认可的154009.00元；(2)、工资发放共计293350元，其中：①2017年11月101100.00元;②2017年12月87100.00元；③2018年1月83600元；④2018年2月21550.00元。（3）、出差费、业务招待费、办公用费等53590元。（1)至（3）合计500949元。2018年1月24日签订《双方达成投资共识》前费用可以忽略不计，但签订《双方达成投资共识》后为此产生的费用许卫松一定要承担。许卫松享受权利的同时，应承担必要的义务。绝不能只享受权利，不承担义务。二、原审判决违背公平原则，实属错误。原审判决上诉人偿还许卫松购车款、运输费共计53000元及利息，认定事实不清，证据不足。因许卫东投资不到位，不能正常生产经营，24辆样品车，其中只好拿10辆样品车抵扣经营人员工资，可由张美海、贵州黔州能源车辆有限公司按合理的价格补偿许卫松，其他未动车辆可以如数退还许卫松。许卫松许诺先由张美海、贵州黔州能源车辆有限公司为此垫付经营业务人员工资、差旅费、办公费等合计500949元，是上诉人的损失，理应得到许卫松一定数额的赔偿。原审判决对此没有认定。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足，判决违背公平原则，实属错误。请求上一级人民法院撤销剑河县人民法院（2018)黔2629民初667号民事判决第二项判决，发回重审或依法改判。被上诉人许卫松答辩称：一、答辩人不是贵州黔州能源车辆有限公司法律意义上真正的股东，没有取得贵州黔州能源车辆有限公司股东资格，不承担股东责任。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十四条规定：有限责任公司变更股东的，应当自变更之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。《中华人民共和国公司法》第三十一条规定:“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发曰期。出资证明书由公司盖章。”，第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案中，在公司内部，答辩人既未在变更股东时依法经股东会作出决议，也未经股东会作出决议确认答辩人股东身份并将其出资和股份载入公司章程，因而使被答辩人取得股东资格的内部条件，并未完全具备;在外部，答辩人的出资和股东身份至今未被登录于工商登记材料之中，答辩人的股东资格尚未取得对外公示的效力。现被答辨人以答辩人系公司股东为由抗辩，要求答辩人承担股东责任和义务，却未提供任何证据证明答辩人系该公司股东，相反，恰恰是因为被答辩人未履行《双方投资共识》约定，未为答辩人成为公司股东办妥有关变更登记手续的义务，导致答辩人未能成为公司股东。既然答辩人都没有取得股东资格，就不是贵州黔州能源车辆有限公司股东，又何来的承担股东责任，履行出资义务之说。因此，被答辩人以此为由抗辩答辩人出资的购车款及运输费系股东履行出资义务，应承担股东责任，赔偿被答辩人的损失，是没有任何法律依据及事实的，依法不能成立。二、原审认定被答辩人违约，解除《双方达成投资共识》，事实清楚，证据充分。在答辩人与被答辩人签订《双方达成投资共识》前，答辩人已以实际行动表示对投资共识的履行，先行出资50000.00元及运输费5000.00元购买样品电瓶车，而被答辩人却未按《双方达成投资共识》约定在春节期间，完成150-200万元的订单，也未在春节之后更改营业执照，并且《双方达成投资共识》明确约定：“春节之后变更营业执照，答辩人占股为80%,张美海占股20%，”在被答人未按约定变更营业执照，导致答辩人无法取得股东资格，享有股东权利之前，答辩人享有先诉抗辩权，不履行出资义务，同时有限责任公司股东只需按公司章程规定按期足额缴纳认缴出资额即可，并不需要答辩人一次性足额实缴，而在答辩人与被答辩人达成共识后，被答辩人就有约定及法定义务为答辩人成为公司股东办妥有关变更登记手续的义务，而被答辩人并没有履行义务致使答辩人的合同目的落空，无法取得股东资格，已符合《中华人民共和国合同法》第九十四条法定解除条件，并且一审庭审中，被答辩人也同意解除《双方达成投资共识》，不论是法定解除还是约定解除，《双方达成投资共识》都应依法予以解除。因此，原审判决解除《双方达成投资共识》，事实清楚，证据充分，符合法律规定。三、原审认定被答辩人应依法偿还答辩人购车款及运输费，于法有据，应依法予以支持。在一审庭审中法院已查明24辆样品电瓶车现由被答辨人占有，其中4辆已被被答辩人出售，10辆用于折抵职工工资，剩余10辆尚存放于被答辩人处，该24辆电瓶车现都由被答辩人占有、使用并处分。被答辩人在上诉状中称《双方达成投资共识》约定所有样品车由被答辩人监管，被答辩人未取得样品电瓶车的所有权，既然被答辩人未取得样品电瓶车所有权，那被答辩人侵犯答辩人所有权，无权处分行为同样应承担答辩人因此遭受的损失，偿还答辩人购车款及运输费，同时被答辩人也已自认答辩人出资50000.00元购买24辆样品电瓶车的事实，并且该事实有管委会负责人龙安江、南京市长升新能源电动车有限公司员工庄志友出庭作证。因此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，现已不能采取恢复原状的补救措施，答辩人当然有权要求被答人偿还购车款及运输费。综上所述，答辩人请求被答辩人偿还购车款及运输费，事实清楚，证据充分，恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。许卫松向一审法院起诉请求：1、判决解除原、被告于2018年1月24日签订的《双方达成投资共识》；2、判决二被告退还购车款及运费共55000.00元及利息﹙利息从2018年1月14日开始按照中国人民银行同期贷款利息至实际付清为止﹚；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告贵州黔州能源车辆有限公司成立于2018年1月10日，公司类型为有限责任公司﹙自然人投资或控股﹚，公司登记的原投资人为张美海﹙即本案被告，公司法定代表人，出资额70%﹚、张美金﹙出资额20%﹚、杨政芳﹙出资额10%﹚，后于2018年4月19日变更登记投资人为张美海﹙出资额60%﹚、陶惠芳﹙出资额40%﹚，公司经营范围包括能源电动车的研发、制造及销售。在贵州黔州能源车辆有限公司设立期间，经剑河工业园区管理委员会招商引资牵线，2018年1月7日原告许卫松与贵州黔州能源车辆有限公司的法定代表人张美海达成电瓶车合作经营协议，约定由许卫松出资购买样品电瓶车，由贵州黔州能源车辆有限公司负责市场销售。2018年1月10日，许卫松、张美海及剑河工业园区管理委员会工作人员龙安江等人一起同往江苏省无锡市购买样品电瓶车，由许卫松出资50000.00元购买24辆样品电瓶车后，许卫松又自己出资运输费用将所购买的车辆托运到贵州黔州能源车辆有限公司，由该公司联系购买商订购电瓶车。2018年1月24日，许卫松与贵州黔州能源车辆有限公司订立《双方达成投资共识》，其内容为：“1、春节前暂时营业执照不变更，到2018年3月10-25号再变更；2、所有订单、订金、货款必须打到公司的对公账户，暂由办公室主任吴阳婵负责；3、公司在当地银行户头的资金由双方不能使用；4、在春节期间，完成150-200万元的订单，所有样品车由张美海全权监管，如造成样品车有经济损失由其负责；5、公司必须保证每台车的纯利润达到1000.00元左右；6、双方共同的承诺，2018年3月10日之前公司大小事项由张美海全权负责，有重要事项不能决议可以和许卫松协商解决；7、春节之后更改营业执照，许卫松占股为80%，张美海占股20%﹙投资必须按比例到位﹚”。共识达成后，2018年1月25日，许卫松作为贵州黔州能源车辆有限公司的委托代理人﹙联系人﹚与剑河工业园区管理委员会签订了《剑河县年产10万辆新能源电动车生产项目投资合同》，由贵州黔州能源车辆有限公司与江苏阳光铃木电动车无锡有限公司合作，在剑河工业园区共同组建阳光铃木电动车无锡有限公司贵州生产基地，组装生产新能源两轮电动车和三轮休闲电动车。购置电动车生产设备以及辅助设备等。许卫松与贵州黔州能源车辆有限公司订立《双方达成投资共识》后，由于贵州黔州能源车辆有限公司未能完成《双方达成投资共识》第4条约定的订购量，公司营业执照亦未按第7条的约定作变更，原告向被告提出退还其购买样品电瓶车的价款及运输费用，经剑河工业园区管理委员会组织双方协商未果后，原告于2018年9月30日向本院提起诉讼。另查明，原告许卫松购买的24辆样品电瓶车运输到被告贵州黔州能源车辆有限公司后，在该公司经营过程中，其中4辆已出售，10辆用于折抵职工的工资，现有10辆尚存放于该公司﹙其中2辆被告称由于存放时间太久已变坏﹚。原告诉称运输样品电瓶车支出运输费5000.00元，但未能提供证据证明。被告辩称被告已完成原、被告双方约定的订购量，亦未提供相关证据证明。一审法院认为：在被告贵州黔州能源车辆有限公司设立期间，原告许卫松与该公司的法定代表人即本案被告张美海达成电瓶车合作经营协议，约定由许卫松出资购买样品电瓶车，由贵州黔州能源车辆有限公司负责市场销售。事后许卫松出资购买样品电瓶车提供给贵州黔州能源车辆有限公司，并于2018年1月24日与该公司订立《双方达成投资共识》。许卫松与贵州黔州能源车辆有限公司所订立的《双方达成投资共识》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。但是贵州黔州能源车辆有限公司未能按照《双方达成投资共识》第4条的约定完成订购量，已构成违约，由于其违约行为致使不能实现合同目的，许卫松可以解除合同。许卫松起诉请求解除合同后，在本案审理过程中，贵州黔州能源车辆有限公司亦同意解除合同，故双方所签订的《双方达成投资共识》依法应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于许卫松提供给贵州黔州能源车辆有限公司的样品电瓶车该公司已部分用于折抵职工的工资或者销售，部分变坏，已经不能采取恢复原状的补救措施，故原告许卫松请求被告贵州黔州能源车辆有限公司退还购车款、运费及利息的诉讼请求于法有据，依法应予支持。但由于许卫松未能提供证据证明自己支出的运输费用金额，故以被告认可的3000.00元认定。由于原、被告双方没有对违约责任作约定，故参照双方所签订的《双方达成投资共识》第4条约定的被告贵州黔州能源车辆有限公司履行义务的期间，原告购车款和运输费的利息起算时间确定从2018年3月3日开始。由于被告贵州黔州能源车辆有限公司承担了支付原告购车款、运输费及利息的义务，故应当取得原告许卫松提供给该公司的24辆样品电瓶车的所有权。由于被告张美海系以设立中公司名义与原告许卫松达成的协议，合同责任应当由被告贵州黔州能源车辆有限公司承担，故对原告许卫松请求被告张美海退还购车款、运费及利息的诉讼请求不予支持。由于原告许卫松未取得被告贵州黔州能源车辆有限公司的股东资格，二被告以原告为该公司股东进行抗辩的理由不能成立，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告许卫松与被告贵州黔州能源车辆有限公司于2018年1月24日订立的《双方达成投资共识》；二、被告贵州黔州能源车辆有限公司于判决生效之日起十五日内偿还原告许卫松购车款50000.00元、运输费3000.00元，共计53000.00元及其利息﹙利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计息期间从2018年3月3日起至购车款、运输费付清之日止﹚；三、原告许卫松所购买的24辆样品电瓶车的所有权归被告贵州黔州能源车辆有限公司；四、驳回原告许卫松的其余诉讼请求。义务人未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1176.00元，减半收取计588.00元﹙原告已预交﹚，由被告贵州黔州能源车辆有限公司承担。本院二审期间，贵州黔州能源车辆有限公司、张美海提交了《租房合同》、《收据1》、《收据2》、图片等证据，经本院依法通知许卫松参与质证，其拒不参与质证，视为其对诉讼权利的放弃。对于贵州黔州能源车辆有限公司、张美海提交的新证据，经本院依法审查认为《租房合同》、《收据1》证明内容与本案无关联性，不予采信；对于《收据2》、图片与本院查明的事实一致，予以采信。二审期间，许卫松未提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院认定涉案24辆样品电瓶车系由许卫松出资50000元购买所得是否正确；2、24辆样品电瓶车是否都应由贵州黔州能源车辆有限公司赔偿给许卫松。关于焦点1，经查明，贵州黔州能源车辆有限公司法定代表人张美海在一审、二审程序中均认可涉案24两样品电瓶车系许卫松出资50000元购买所得，与许卫松一审提交的证据证实的内容一致，对该事实本院予以认定。故对上诉人上诉称一审判决认定涉案24辆样品电瓶车系许卫松出资50000元购买的事实证据不足的意见，本院不予采纳。关于焦点2，经查明，涉案24辆样品电瓶车在贵州黔州能源车辆有限公司经营过程中已经出售4辆，10辆用于抵扣职工工资，尚有10辆由贵州黔州能源车辆有限公司法人张美海保管。依据该事实，贵州黔州能源车辆有限公司违反了《双方达成投资共识》“所有样品车由张美海全权监管，如造成样品车有经济损失由其负责”的约定，未经许卫松同意，擅自出售、处置部分样品电瓶车，其行为构成违约，应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于许卫松购买的涉案24辆样品电瓶车已经被贵州黔州能源车辆有限公司部分出售，部分用于折抵职工工资，也有部分已损坏，涉案的样品电瓶车已经不能采取恢复原状的补救措施，因此，一审法院综合考虑本案实际情况，判决由贵州黔州能源车辆有限公司退还许卫松购车款、运费及承担相应利息，并无不当。贵州黔州能源车辆有限公司、张美海上诉要求许卫松赔偿贵州黔州能源车辆有限公司、张美海损失500949元，系另一法律关系，且贵州黔州能源车辆有限公司、张美海亦未在一审期间提出反诉，本院不予处理。综上所述，上诉人贵州黔州能源车辆有限公司、张美海上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1176元，由上诉人贵州黔州能源车辆有限公司承担。                  本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  王山地二〇一九年六月三日法官助理罗安松书记员周烈刚