云南省寻甸回族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0129民初3285号原告：徐天翔，男，1995年8月8日生，汉族，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。委托诉讼代理人：蒲江，云南登闻律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：王腾蛟，男，1974年10月19日生，汉族，住呈贡县，特别授权代理。被告：云南省寻甸回族彝族自治县公安局交通警察大队。住所地：寻甸回族彝族自治县仁德街道办事处凤梧路5号。法定代表人：武仕宇,该大队队长。委托诉讼代理人：王艳芳，云南泰榕律师事务所律师。特别授权代理。原告徐天翔与被告寻甸县公安局交通警察大队劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，因案情复杂，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐天翔及委托诉讼代理人蒲江、王腾蛟、被告寻甸县公安局交通警察大队委托诉讼代理人王艳芳到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。徐天翔向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销昆明市劳动人事争议仲裁院昆劳人仲案字第2016号《仲裁裁决书》裁决第三项驳回申请人的其他申请请求；二、请求判令被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金35000元〔5个月×3490元/月×2倍〕；三、请求判令被告支付原告应当签订无固定期限劳动合同未签订的六年的双倍工资99000元（平均月工资3000元×33个月（自2015年11月1日起至2018年8月，共计33个月）；四、请求裁决被申请人支付申请人解除劳动合同代通知金3500元(一个月工资标准）。事实理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，昆明市劳动人事争议仲裁院受理之后，于2018年10月9日作出裁决，然该裁决书存在法律适用及事实认定存在以下错误。一、被告是否应当支付经济赔偿金问题：本案确定的事实。首先，被告未依法为原告缴纳社会保险；其次，被告承认降低工资标准，即将本应由被告负担的社会保险费用，全部由原告负担，在原告的工资中予以扣除，实际上是降低了劳动者的工资报酬，这属于劳动合同的变更，需要征得劳动者本人同意。否则，此种情形之下，劳动者明确表示不愿意接受的，视为用人单位单方违法解除劳动合同。因此，原告当庭同意解除劳动合同，其未缴纳社会保险的行为，原告依据《劳动合同法》38条之规定辞职或被告依据第40条第3款之规定解除劳动合同，依据第47条之规定都应当支付经济补偿金。本案中，被告恶意降低工资标准的行为，属于其违法解除劳动合同的行为，应当依据87条之规定支付经济赔偿金，原告的该项诉讼请求应当予以支持，仲裁院未支持，属于事实认定及法律适用双重错误。二、应当签订无固定期限劳动合同未签订的双倍工资是否应当支付，仲裁过程中，被告委托代理人及原告双方已经自认的事实是，双方自2018年1月1日《劳动合同法》实施之日起每年签订一次劳动合同，至2010年1月1日止，双方已经签订过两次以上劳动合同，依法除劳动者本人不愿意外，双方应当签订无固定期限劳动合同。仲裁过程中，存在两个争议焦点，一是是否过了诉讼时效的问题，依法并未过诉讼时效，根据《劳动争议仲裁法》的规定，劳动争议的诉讼时效自争议发生之日起一年，被申请人忽略了另外一个重要法条，劳动报酬及加班工资等，此双倍工资等同于工资，因而劳动争议发生的时间为劳动合同解除之日，即2018年8月份，申请人在9月份已经提请仲裁，完全在此期间。其次，应当签订劳动合同之日起支付双倍工资，是一直要持续至签订无固定期限劳动合同之日止或劳动合同终止之日止，在此期间，双方一直在履行劳动合同，何来终止之日，因此，完全是在诉讼时效期间的；二是，签订无固定期限劳动合同，应当是由用人单位提出还是由劳动者乙方提出，法律法规已经明文规定，用人单位应当主动提出签订无固定期限劳动合同，如果劳动者本人不愿意签订的，必须付劳动者不愿意签订的书面要求，才可以不签订无固定期限劳动合同，因此，被申请人主张申请人未提交要求与被申请人签订无固定期限劳动合同的主张是不成立的。综上，被申请人应当支付申请人应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资，直至劳动合同终止之时；三、代通知金，上面已经详述，本案解除劳动合同是由于被告恶意降薪所引起，其违法解除劳动合同依据《劳动合同法》40条之规定应当支付代通知金。综上，本案争议完全是由于被告未依法缴纳社会保险及恶意降薪违法解除劳动合同所引起，被告依法应当承担违法解除劳动合同的责任，并且被告作为一级国家行政机关，在本案中确违法法律法规规定，将国家法律束之高阁。依据社会保险法之规定，还需承担行政责任，恳请法院依法支持原告的全部诉讼请求。寻甸县公安局交通警察大队辩称：请求驳回原告诉请，原告的诉请不符合法律规定，原告一直在交警队工作是事实，但是变更合同不影响原告的工作岗位，是因为变更劳动合同无法达成协议，变更合同前发放的工资内已经包含了购买社会保险的部分，只是原告不愿意购买保险。变更签订劳动合同不存在降薪，是因为必须购买社会保险。被告并不存在违法解除劳动合同。原告要求解除劳动合同是在仲裁时提出，不符合规定。关于签订无固定期限的劳动合同，规定是自应当签订之日起一年内提出仲裁，但是现已超过诉讼时效。原告无法提供证据证实签订无固定期限的劳动合同的证据，不符合规定，不应支持。要求支付解除劳动合同代通知金的请求，双方纠纷不符合规定，不应得到支持。经审理，本院确认以下法律事实：原告于2013年11月进入被告寻甸县公安局交通警察大队工作，岗位为辅警，原告2018年5月工资为3512元(其中基本工资2000元，养老保险992元，失业保险20元，工伤保险14元，考核486元)，2018年7月30日，寻甸县公安局依照《国务院办公厅》下发实施《警务辅助人员管理办法（试行）》，2018年7月30日，寻甸县公安局依照《国务院办公厅》下发实施《警务辅助人员管理办法（试行）》，2018年8月1日，寻甸县公安局与寻劳人力资源开发中心签订《劳务派遣协议》，期限为2018年8月1日至2020年7月31日，劳务派遣人员岗位为警务辅助，徐天翔于2018年8月1日与寻劳人力资源开发中心签订了《劳动合同书》，期限为2018年8月1日至2020年7月31日，后徐天翔认为工资收入低，继而向昆明市劳动争议仲裁院申请仲裁，并在仲裁中（2018年9月19日），当庭要求解除与被告寻甸县公安局交通警察大队的劳动合同,双方（徐天翔与寻甸县公安局交通警察大队）劳动关系存续期间，被告没有为原告缴纳社会保险，原因是原告自愿要求将单位应当缴纳部分发放。上述事实有原、被告陈述、原告提交中国农业银行卡交易明细清单等证据、被告提交工资表、申请书、仲裁裁决书等证据予以证实。本院认为，对于原告起诉的第一项诉讼请求，原告起诉后，仲裁裁决不发生法律效力，法律没有授权基层法院撤销仲裁裁决的权力；对于原告的第二项诉讼请求，《国务院办公厅印发》（属行政法规）第十九条规定，……公安机关采取劳动派遣或人事代理管理方式招聘警务辅助人员的，应由劳务派遣或人事代理机构，依法与警务辅助人员签订劳动合同，2018年7月30日本案被告通知原告与劳务派遣机构签订劳动合同，是依照法律规定执行，并没有违法的情况，《劳动合同法》第四十条规定,有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，本案被告解除与原告的劳动合同，符合《劳动合同法》第四十条第三款规定的情况，被告未为原告缴纳社保，首先是原告自愿，其次本案系用人单位依法解除劳动合同，故原告诉请原告依法或者被告违法解除劳动合同，应当依据87条之规定支付经济赔偿金不符合法律规定，本院不予支持；对于原告第三项诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……。本案原告不符合《劳动合同法》第十四条规定应该订立无固定期限劳动合同的条件，故对原告要求赔偿损失的请求，本院不予支持；对于原告第四项诉讼请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十条、第八十二条第二款之规定，判决如下：一、由被告寻甸县公安局交通警察大队判决生效后支付原告徐天翔解除劳动合同通知金2000元；二、驳回原告徐天翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告寻甸县公安局交通警察大队负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  朱朝清审 判 员  王琼芬人民陪审员  桂飞燕二〇一九年六月十日书 记 员  陈 健