湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3876号上诉人（原审原告）：长沙易才人力资源顾问有限公司，住所地长沙市芙蓉区人民东路299号世嘉国际华城二期商务公寓楼1211-1216房。法定代表人：张洋，总经理。委托诉讼代理人：孙学伟，男，汉族，1980年8月12日出生，住长沙市芙蓉区，系该公司员工。上诉人（原审第三人）：中国进出口银行湖南省分行，住所地长沙市天心区湘江中路二段36号华远华中心5号楼第42-44层。法定代表人：于海平。委托诉讼代理人：熊伟，男，1984年3月11日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：杜波，男，汉族，1973年4月19日出生，住长沙市雨花区。上诉人长沙易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）、上诉人中国进出口银行湖南省分行（以下简称进出口银行湖南省分行）因与被上诉人杜波劳动争议纠纷一案，两上诉人均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初10851号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。易才公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判易才公司无需支付经济补偿金3400元；二、本案诉讼费用由杜波承担。事实和理由：杜波没有遵守易才公司的劳动纪律和劳动合同约定，易才公司分别于2017年7月21日、2017年8月1日以EMS方式告知杜波返岗，杜波均是拒绝签收。迫于无奈，易才公司于2017年8月4日向其发出《解除劳动合同通知》，一审法院也确认上述邮件被拒收。一审庭审中，易才公司带了被退件的原件于法庭核实，三个退件均有退批条记载了退回信息。杜波的旷工行为达到2天以上，依照劳动合同约定，构成重大违约，易才公司解除与杜波的劳动合同合理合法，依法不应支付经济补偿金。杜波辩称：2016年8月26日杜波应聘进出口银行湖南省分行的司机工作，工作待遇与入职时公司承诺不一致。工作几个月后才签订劳动合同书，而且是与易才公司签订，如开始如实告知便不会应聘该行。2017年7月12日易才公司电话告知被退回，一直工作到2017年7月21日，后调休了一个星期。进出口银行湖南省分行述称：对易才公司的上诉没有意见。进出口银行湖南省分行上诉请求：一、撤销一审判决第二项，判决进出口银行湖南省分行无需对易才公司的给付义务承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费用由杜波承担。事实和理由：进出口银行湖南省分行与杜波之间既无劳动关系也无劳务派遣关系，一审判决认为易才公司案劳务派遣用工形式使用劳动者，易才公司为劳务派遣单位，进出口银行湖南省分行为用人单位，与事实不符。进出口银行湖南省分行与易才公司是服务外包关系，进出口银行湖南省分行不应当对易才公司的经济补偿给付义务承担连带责任。杜波辩称：招人的时候是进出口银行湖南省分行招人的，我实际是在进出口银行湖南省分行工作，进出口银行湖南省分行应当承担连带责任。易才公司述称：对进出口银行湖南省分行的上诉没有意见。易才公司向一审法院起诉请求：1、易才公司无须向杜波支付经济补偿金3400元；2、案件诉讼费用由杜波承担。一审法院认定：2016年5月23日，易才公司（乙方）与进出口银行湖南省分行（甲方）签订《服务外包合同》一份，约定：甲方将其办公及车队服务项目发包给乙方，乙方接受甲方委托提供全风险业务外包服务；合同期限自2016年6月1日至2017年5月31日。2017年5月25日、2017年7月1日，双方两次续签协议，将合同有效期延长至2017年7月30日。2016年8月26日，易才公司与杜波签订《外包员工劳动合同书》，约定：合同为固定期限劳动合同，有限期自2016年8月26日至2017年8月26日，试用期一个月；工作地点为长沙市，具体岗位及内容由易才公司决定；易才公司撤回杜波，或外包使用单位将其退回，易才公司除可按法律规定或本合同约定解除、终止合同外，亦可在合同期内重新将其派出或安排在易才公司待岗；杜波工作时间实行标准工作制；杜波的工资为1900元；杜波在与易才公司维系劳动关系期间累计旷工2天（含2天）以上，易才公司可以立即解除本合同并不支付任何经济补偿金。杜波于2016年8月26日起在进出口银行湖南省分行从事司机工作。2017年7月12日，进出口银行湖南省分行向易才公司出具《退回函》，以杜波多次接到出车任务后无法联系等严重影响正常公务用车为由，要求易才公司更换工作人员，将杜波退回。杜波在进出口银行湖南省分行上班至2017年7月20日。易才公司于2017年7月21日出具《终止劳动关系通知函》，通知杜波于2017年8月26日劳动合同期满次日起终止劳动合同。杜波于2017年7月21日到易才公司与其就经济补偿等事宜协商未果后，未到该公司上班。易才公司于2017年7月21日以ＥＭＳ的方式向杜波在劳动合同中填写的住址邮寄《返岗通知书》，通知其7月21日下午至7月31日调休5.5天，并要求杜波8月1日到公司待岗；易才公司于2017年8月1日再次以相同方式向杜波邮寄《返岗通知书》，通知其8月2日到公司待岗；2017年8月4日，易才公司又以相同方式向杜波邮寄《解除劳动合同通知》，以杜波故意旷工达3天，严重违反劳动合同第18条之规定为由解除劳动合同。上述ＥＭＳ邮寄均被拒收，但易才公司未提供证据证明邮件送达日期。杜波在易才公司离职前11个月平均工资为3400元／月。因经济补偿金等协商未果，杜波向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2017年12月18日作出湘劳仲案字[2017]第193号裁决书，裁决易才公司在裁决书生效之日起十日内向杜波支付经济补偿3400元，进出口银行湖南省分行负连带赔偿责任。易才公司不服，于法定期间内向一审法院提起诉讼。一审法院认为：杜波与易才公司签订《外包员工劳动合同书》，双方之间存在劳动关系。易才公司于2017年7月21日向杜波出具《终止劳动关系通知函》，通知劳动合同期满终止，又于同日邮寄《返岗通知书》要求杜波到公司待岗，但未安排新的工作，杜波未到公司待岗不属于旷工情形，且易才公司也未提供证据证明ＥＭＳ邮件送达日期，无法证明截至2017年8月4日未到岗日期满3天。故易才公司解除与杜波劳动合同的理由不能成立，双方劳动合同期满终止，易才公司应向杜波支付经济补偿金3400元。易才公司与进出口银行湖南省分行虽签订《服务外包合同》，但系以按劳务派遣用工形式使用劳动者的，故易才公司为劳务派遣单位，进出口银行湖南省分行为用工单位。进出口银行湖南省分行应承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款、第四十七条、第八十七条，一审法院根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条之规定，判决：一、易才公司于判决生效之日起五日内向杜波支付经济补偿金3400元；二、进出口银行湖南省分行对上述第一项给付义务承担连带赔偿责任。如果易才公司、进出口银行湖南省分行未按期履行上述金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定免收。本案二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本案二审期间，杜波认可易才公司2017年7月21日、8月1日向其邮寄的《返岗通知书》及2017年8月4日邮寄的《解除劳动合同通知》邮寄单上均是其本人的地址和电话号码。其中，2017年7月21日向杜波邮寄的《返岗通知书》于2017年7月22日退回。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：易才公司是否应支付杜波经济补偿金3400元。经审查，易才公司于2017年7月21日及8月1日两次向杜波EMS邮寄《返岗通知书》要求杜波返回公司待岗，杜波均予以拒收，但两次EMS邮寄单上均明确载明内件品名为《返岗通知书》，杜波应当已经知晓易才公司对其返岗的要求，但杜波一直未返回易才公司待岗。2017年8月4日，易才公司根据双方劳动合同约定以旷工达3天为由解除与杜波的劳动关系符合法律规定。故易才公司无需支付杜波经济补偿金3400元，易才公司的上诉请求成立。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102民初10851号民事判决；二、长沙易才人力资源顾问有限公司无需支付杜波经济补偿金3400元。本案一审受理费10元，一审法院予以免交；二审受理费10元，由杜波承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 龙付送二〇一九年六月十日法官助理曾锦书记员熊文涛附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。