广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1526号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司湛江中心公司。住所地：广东省湛江市霞山区绿塘路98-1号华鹏商务综合楼首层。负责人：金凤飞。委托诉讼代理人：邓朝瑞，男，汉族，1986年12月19日出生，住广东省湛江市霞山区，被上诉人（原审原告）：黄开家，男，汉族，1972年08月06日出生，住广东省雷州市，被上诉人（原审被告）：吴启平，男，汉族，1979年01月29日出生，住广东省雷州市，上诉人安邦财产保险股份有限公司湛江中心公司（以下简称安邦财保湛江公司）因与被上诉人黄开家、吴启平机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院作出的（2019）粤0882民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人安邦财保湛江公司的委托诉讼代理人邓朝瑞，被上诉人黄开家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安邦财保湛江公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审；二、请求二审法院同意安邦财保湛江公司的伤残等级、治疗期、误工期、护理期重新鉴定申请；三、诉讼费用由黄开家、吴启平承担。事实与理由：1、一审法院不准许安邦财保湛江公司申请重新鉴定黄开家的伤残等级、治疗期、误工期、护理期错误。首先，安邦财保湛江公司一审时已经提交《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》、粤鉴协【2014】13号关于发布《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的通知，并指明具体适用的条款及标准，证实黄开家的伤情并不符合相关鉴定标准，未达到伤残等级十级的合理治疗期、误工期、护理期的程度。黄开家仅左第5指骨、左第4掌骨骨折，住院长达400多天，明显与实际不相符，存在挂床情形。其次，一审法院仅凭由公安机关委托作出的鉴定报告而认定安邦财保湛江公司未提供足以反驳的证据缺乏依据。公安机关委托伤残鉴定并非依职权，缺乏法律依据。且未告知安邦财保湛江公司协商鉴定机构、鉴定证据，也没有通知其到场参与。而安邦财保湛江公司提供的资料是否足以反驳，应由专业机构认定。最后，安邦财保湛江公司已在举证期限内提供证据并提出重新鉴定申请，由于鉴定涉及到案件事实及赔偿金额，为查清案件事实，法院应重新指定举证期限、委托有资质的鉴定机构对黄开家的伤残等级、洽疗期、误工期、护理期进行重新鉴定。这也符合《民事诉讼法》第九十九条解释中关于举证期限的规定。但一审法院既不同意鉴定申请也不重新指定举证期限，更没有明确说明安邦财保湛江公司提供的重鉴资料是否对应相关的伤残等级、治疗期、误工期、护理期，明显错误。2、一审法院认定误工费、交通费错误。就误工费而言，本次事故发生在2017年，但一审法院适用2018年标准计算误工费，加重了安邦财保湛江公司的负担。且黄开家并未提供收入证明。故黄开家的误工费应按2017年农村居民100元/天的标准计算，应为38000元。就交通费而言，黄开家住院治疗400多天，产生交通费11400元不合理。黄开家的交通费应产生于两次去住院治疗、两次出院、往返伤残鉴定，仅六次需要适用交通工具，费用11400元明显不符合实际。综上，请求二审法院支持安邦财保湛江公司的上诉请求，将本案发回重审。黄开家答辩称：1、本案不应发回重审，请求二审法院维持一审判决。2、不同意对伤残等级、治疗期、误工期、护理期进行重新鉴定。3、我方不同意承担诉讼费。吴启平既不到庭也未提交书面答辩意见。黄开家向一审法院起诉请求：一、判令安邦财保湛江公司赔偿黄开家医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费等合计303599.89元。二、本案诉讼费由吴启平、安邦财保湛江公司负担。一审法院查明事实：2017年07月28日20时45分，吴启平驾驶粤Ｇ×××××号轻型仓栅式货车从收获方向往和安方向行驶，行驶至雷州市收获糖厂至井仔村路段不靠右行驶，与从和安方向往收获方向行驶由黄开家驾驶的无号牌二轮摩托车碰撞，造成黄开家受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。雷州市公安局交通警察大队作出雷公交字[2017]第000363号道路交通事故认定书，认定吴启平承担事故的全部责任，黄开家无责任。事故发生后，黄开家自2017年7月28日至2018年10月19日在雷州骨科医院住院治疗448天，用去医疗费103734.3元。出院诊断：1、左手第5指骨开放性骨折并屈伸肌腱断裂；2、左手第4掌骨骨折；3、左足跟部皮肤撕脱伤跟腱部分撕裂伤；4、左足底软组织撕脱伤；5、左第4指皮肤挫裂伤；6、脑震荡；7、左上侧切牙，尖牙，第1前磨牙；左下第2前磨牙缺损；8、右上中切牙，左上第2前磨牙部分缺损；9、左上中切牙松动；10、全身多处软组织挫擦伤。雷州骨科医院出具医嘱：加强营养，住院期间留陪人1人，半年后复诊拍片考虑取出内固定物。医疗终结后，雷州市公安局交警大队委托广东正和法医临床司法鉴定所对黄开家的伤残程度、后续治疗费、合理治疗期、误工期、护理期、营养期以及治疗费用的合理性进行鉴定。该鉴定所于2018年11月18日作出广正司鉴所[2018]临鉴字第1121号司法鉴定意见，评定：1、评定被鉴定人黄开家构成十级伤残；2、评估被鉴定人黄开家后续治疗费34000元；3、评定被鉴定人黄开家2017年7月28日交通事故外伤后的合理治疗期至2018年8月12日，即380日；4、评定被鉴定人黄开家误工期为380日，护理期为243日，营养期为30日；5、评定在雷州骨科医院治疗期间，有3060.00元的床位费、二级护理费、住院诊查费存在不合理之处，其余未见明显不当。黄开家用去鉴定费5070元。另查明，吴启平驾驶的粤Ｇ×××××号轻型仓栅式货车在安邦财保湛江公司购买了交强险及商业三者险（赔偿限额30万元，不计免赔）。事故发生后，吴启平垫付黄开家医疗费4000元，安邦财保湛江公司垫付黄开家医疗费10000元。又查明，黄开家系农村居民，其与妻子吴小云共同生育的三子黄堪奋出生于2004年9月3日。一审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担本案民事责任。本案中，交警部门认定吴启平承担该事故全部责任，黄开家无责任，事实清楚，程序合法，予以采信。关于广东正和法医临床司法鉴定所作出的广正司鉴所[2018]临鉴字第1121号司法鉴定意见应否采信，安邦财保湛江公司于2019年2月3日向一审法院书面申请对黄开家伤残程度、合理治疗期、误工期、护理期、营养期重新鉴定应否准许的问题。本案对黄开家所作的伤残等级、后续治疗费、合理治疗期、误工期、护理期、营养期以及治疗费用的合理性鉴定，是由广东正和法医临床司法鉴定所具体实施，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应司法鉴定资质，其鉴定意见应予以采信。安邦财保湛江公司虽然对鉴定程序、鉴定意见等问题存在异议，但没有提出足以反驳对方请求的证据，亦未提交证据证明鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，安邦财保湛江公司未能为其抗辩提供事实依据，应承担举证不能的后果。因此，一审法院对安邦财保湛江公司提出对黄开家伤残程度、合理治疗期、误工期、护理期、营养期的重新鉴定申请，不予准许。关于安邦财保湛江公司提出应当扣除10%非医保费用的抗辩意见。本案中，安邦财保湛江公司未能举证证据证明非医保用药不属于治疗所必须的药物。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条已明确规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”保险法解释（三）第十九条也规定“保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持”。保险公司对于医疗费主张按照国家基本医疗保险标准赔偿，已明显违反上述规定，其实是在免除自己依法应承担义务，属于保险法第十九条规定的情形，该约定作为格式条款应属无效。交强险与商业三者险设立的目的就在于保障受伤者依法得到赔偿，而且上述两种险种属商业性质的保险，与国家基本医疗保险的社会福利性不同，不能完全按照国家基本医疗保险标准赔偿。因此，安邦财保湛江公司提出的该抗辩意见，依法不能成立，不予支持。关于安邦财保湛江公司应否承担司法鉴定费的赔偿责任、应否负担本案诉讼费的问题。首先，本案在诉讼前，经黄开家授权，由雷州市公安局交警大队委托广东正和法医临床司法鉴定所对黄开家伤残程度、合理治疗期、误工期、护理期、营养期进行评估鉴定，评定：1、评定被鉴定人黄开家构成十级伤残；2、评估被鉴定人黄开家后续治疗费34000元；3、评定被鉴定人黄开家2017年7月28日交通事故外伤后的合理治疗期至2018年8月12日，即380日；4、评定被鉴定人黄开家误工期为380日，护理期为243日，营养期为30日；5、评定在雷州骨科医院治疗期间，有3060.00元的床位费、二级护理费、住院诊查费存在不合理之处，其余未见明显不当。黄开家用去鉴定费5070元，该鉴定费用主要是为查清黄开家合理医疗费用、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失数额而产生的，属于黄开家因交通事故产生的合理损失。其次，依照《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，本案诉讼费除合同另有约定外，由安邦财保湛江公司承担。安邦财保湛江公司抗辩其不负担诉讼费，但没有提交任何证据予以证明。依照《诉讼费用交纳方法》第二十九条第一、二款关于“诉讼费用败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，安邦财保湛江公司系本案败诉方，应承担败诉部分的诉讼费用。根据双方当事人提交的证据，依据《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定的条件和范围，对黄开家的损失认定如下：1、关于医疗费的计算。《解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”根据黄开家提交的住院费用清单、医疗收费票据，一审法院确认黄开家在雷州骨科医院住院治疗花去用去医疗费103734.3元。经鉴定，评定被鉴定人黄开家在雷州骨科医院治疗期间，有3060.00元的床位费、二级护理费、住院诊查费存在不合理之处，其余未见明显不当。据此，确认黄开家合理医疗费为100674.3元（103734.3元-3060.00元）。2、关于误工费的计算。《解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，黄开家为农村居民，经鉴定其误工期为380日。即误工费为42245.59元（40578元/年÷365天/年×380天）。3、关于护理费的计算。《解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”本案中，黄开家因本次事故构成一项十级伤残；经鉴定黄开家因道路交通事故受伤住院治疗的护理期为243日，住院期间护理人员1人。根据本案的具体实际，黄开家的护理费按120元/天计算。即黄开家的护理费为29160元（120元/天×243天）。4、关于住院伙食补助费的计算。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……”本案中，经鉴定，评定被鉴定人黄开家2017年7月28日交通事故外伤后的合理治疗期至2018年8月12日，即380日。住院伙食补助费按100元/天计算。即黄开家住院伙食补助费为38000元（100元/天×380天）。5、关于营养费的计算。《解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，黄开家构成十级伤残，且在住院期间医嘱建议加强营养；经鉴定评定黄开家营养期为30日。即营养费为900元（30元/天×30天）。6、关于交通费的计算。《解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，黄开家住院治疗448天，经鉴定黄开家因道路交通事故受伤住院合理治疗期为380日。黄开家虽未举证交通费正式票据，由于交通费用必然发生，故黄开家主张交通费，一审法院予以支持。根据黄开家住院就医地点时间、人数、次数等因素，并结合本案的具体实际，酌情支持交通费11400元（30元/天×380天）。7、关于残疾赔偿金的计算。《解释》第二十五条规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，黄开家因本次事故构成一项十级伤残，定残时未满60周岁。故黄开家残疾赔偿金为31560元（15780元/年×20年×10%）。《解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，黄开家定残时（2018年11月18日定残），其儿子黄堪奋已14周岁零2个月，至十八周岁时还需抚养3年零10个月即46个月，黄开家对被扶养人黄堪奋只承担1/2的扶养义务。被扶养人生活费为2530元（13200元/年÷12个月/年×46个月×1/2×10%）。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”之规定，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。故残疾赔偿金共计34090元（31560元＋2530元）。8、关于精神损害抚慰金的计算。《解释》第十八条规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，本次交通事故导致黄开家构成十级伤残，确实给黄开家在精神上造成严重精神损害，黄开家主张精神抚慰金，于法有据，予以支持。根据黄开家的伤残等级及过错情况，支持精神损害抚慰金5000元（50000元×10%）。9、关于后续治疗费的计算。《解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，经鉴定，评估被鉴定人黄开家后续治疗费34000元。因该后续治疗费是必然发生的费用，故黄开家主张后续治疗费34000元，予以支持。10、关于黄开家主张司法鉴定费用5070元。根据黄开家提供的司法鉴定费票据，证明黄开家因本次交通事故受伤进行评残，用去鉴定费5070元。黄开家主张司法鉴定费5070元，予以支持。综上，黄开家在本次交通事故中的合理损失为：1、医疗费100674.3元；2、误工费42245.59元；3、护理费29160元；4、住院伙食补助费38000元；5、营养费900元；6、交通费11400元；7、残疾赔偿金34090元（含被扶养人生活费）；8、精神损害抚慰金5000元；9、后续治疗费34000元；10、司法鉴定费5070元，合计300539.89元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照过错责任承担赔偿责任。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元（被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额11000元，医疗费用赔偿限额1000元，财产损失赔偿限额200元）。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、被保险人按照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的、合理的后续治疗费用、整容费、营养费。本案中，黄开家的损失共计300539.89元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括误工费42245.59元、护理费29160元、交通费11400元、残疾赔偿金34090元、精神损害抚慰金5000元、司法鉴定费5070元，合计126965.59元，已超过限额110000元，先由安邦财保湛江公司在限额110000元范围内向黄开家赔偿，超出限额部分的损失为16965.59元（126965.59元－110000元），吴启平承担事故100%责任，应负担16965.59元；属于医疗费用赔偿限额项下包括医疗费100674.3元、后续治疗费34000元、住院伙食补助费38000元、营养费900元，合计173574.3元，已超过医疗费用限额10000元，先由安邦财保湛江公司在限额10000元范围内赔偿黄开家10000元，超出限额部分的损失为163574.3元（173574.3元－10000元），吴启平承担100%责任，应负担163574.3元。对于吴启平负担的赔偿总额180539.89元（16965.59元＋163574.3元），由于吴启平驾驶的肇事车辆粤Ｇ×××××号轻型仓栅式货车在安邦财保湛江公司投保了商业三者险（赔偿限额30万元并不计免赔），故由安邦财保湛江公司负责赔偿。综上，黄开家的合理损失共计300539.89元，扣减吴启平垫付黄开家医疗费4000元、安邦财保湛江公司垫付黄开家医疗费10000元后，由安邦财保湛江公司赔付286539.89元（110000元＋10000元+180539.89元-4000元-10000元）。关于诉讼费的负担问题，本案系涉及交强险和商业三者险的案件，虽然安邦财保湛江公司不是侵权人，但安邦财保湛江公司应当赔偿黄开家286539.89元而未予赔偿，应承担败诉责任，故安邦财保湛江公司应当承担赔偿总额286539.89元相应的案件受理费。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：限安邦财产保险股份有限公司湛江中心公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄开家医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、司法鉴定费共计286539.89元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2927元（黄开家已缴纳），由黄开负担52.95元，安邦财产保险股份有限公司湛江中心公司负担2874.05元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。安邦财保湛江公司提交《重新鉴定申请书》，申请对黄开家的伤残等级、合理治疗期、护理期、误工期重新鉴定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、应否准许对黄开家的伤残等级、合理治疗期、误工期、护理期进行重新鉴定；二、一审法院认定误工费、交通费是否正确。关于应否准许对黄开家的伤残等级、合理治疗期、误工期、护理期进行重新鉴定的问题。对黄开家的伤残等级、合理治疗期、误工期、护理期，黄开家已自行委托鉴定机构作出评定。安邦财保湛江公司对鉴定结论持有异议，并提出重新鉴定申请，但未对其主张提交相关事实依据予以证明，亦未自行调取或申请法院调取黄开家的住院清单，对黄开家重新进行手术等问题的原因进行核实，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条关于“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。现二审阶段，安邦财保湛江公司以2017年12月6日至2018年3月28日医院如何治疗黄开家导致需要重新手术、对医院是否存在医疗过错或过度治疗存疑等以一审同样的理由申请重新鉴定，本院对其申请亦不予准许。鉴于安邦财保湛江公司未能提供反驳的证据，一审法院根据案件证据对黄开家的伤残等级、合理治疗期、误工期、护理期进行认定符合规定，本院予以确认。关于一审法院认定误工费、交通费是否正确的问题。1、关于误工费。黄开家为农村居民，在本案中并未提交其收入情况的证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”及第三十五条关于“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，一审法院计算黄开家误工费的标准并无不当。2、关于交通费。经鉴定机构评定，黄开家合理治疗期为380天，一审法院根据黄开家住院地点、时间等因素酌情认定30元/天的交通费符合法律规定。综上所述，安邦财保湛江公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5854元，由安邦财产保险股份有限公司湛江中心公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  黎振华二〇一九年六月二十八日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。