广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1365号上诉人（原审被告）：珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅，住所地：广东省珠海市香洲区。负责人：庄尔成。委托诉讼代理人：陈伟林，男，汉族，1977年11月6日出生，住广东省清新县，系该歌舞厅总经理被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，回族，1982年9月19日出生，住河南省荥阳市，系该公司法务。原审被告：珠海九州湾畔酒店有限公司，住所地：广东省珠海市。法定代表人：彭创斌。原审被告：珠海市吉大星歌会便利店，住所地：广东省珠海市香洲区。经营者：庄尔成。上诉人珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅（以下简称“星歌会歌舞厅”）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称“鸟人艺术公司”）、原审被告珠海九洲湾畔酒店有限公司（以下简称“九洲湾畔酒店”）、珠海市吉大星歌会便利店（以下简称“星歌会便利店”）侵害作品放映权纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初8041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审理终结。星歌会歌舞厅上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回鸟人艺术公司全部诉讼请求；3.判令本案诉讼费用由鸟人艺术公司承担。事实和理由：一、一审判决在事实认定中遗漏了重要事实未查明，即未查明星歌会歌舞厅与案外人星网视易系统信息有限公司所签订合同内容的真实性和合法性，尤其是未查明这些合同中涉及的知识产权的合法性。如果这些内容是真实的，则星歌会歌舞厅享有合法的放映权，即其播放涉案作品的行为不构成侵害作品放映权。二、一审法院未依职权及时追加案外人星网视易系统信息有限公司为被告，从而导致上述重要事实未查明，显然是遗漏了本案重要当事人，属于程序错误。三、星歌会歌舞厅现提交与星网视易系统信息有限公司签订的《视频点播设备购销合同》、《视易KTV点歌系统维护服务合同》。因此，星歌会歌舞厅使用的视易点歌系统歌库中的歌曲（包括本案涉案歌曲）的来源是合法的，其是鸟人艺术公司授权的著作权许可使单位，故其有权使用涉案歌曲进行经营。四、本案使用的视易VOD点播系统歌库中存放歌曲的行为本身不构成侵权，即存在在歌库中的歌曲如果没有任何人点播是不构成侵权行为的，只有歌库中的歌曲被人点播（即放映）才构成侵权。本案原审中，没有任何证据证明除了鸟人艺术公司委托的人员外还有其他第三人点播了歌曲。因此，本案并无任何证据证明存在由其他第三人点播导致的侵权行为。五、本案鸟人艺术公司提交的《公证书》并不是证明星歌会歌舞厅存在侵权行为的充分证据，因为该《公证书》只能证明存在鸟人艺术公司自己利用视易VOD点播系统点播涉案音乐作品的一次性行为，不能证明除此以外还有其他第三人点播歌曲的侵权行为存在。但该《公证书》涉及的唯一一次点播行为是鸟人艺术公司委托的人员自己实施的，假如该行为构成侵权，则鸟人艺术公司与星歌会歌舞厅是共同侵权行为人。如果认为星歌会歌舞厅的行为构成单独侵权，则事实上该侵权行为是鸟人艺术公司故意制造的。因此，鸟人艺术公司是以自己制造侵权行为来维权，该行为与“钓鱼执法”性质相同，不应获得法律的保护。六、鸟人艺术公司提交的《公证书》不具有合法性，不应该被采信。《公证法》第十三条规定，公证机构不得为不合法的事项出具公证书。如果说公证书中的点播歌曲是合法行为可以公证，则鸟人艺术公司的起诉没有事实依据。如果说公证书中的点播歌曲是侵权行为，则该公证书违反了上述《公证法》第十三的规定。而且本案的公证机构应当在核定的执业区域内（即北京）受理公证业务，且本案的公证应由事实发生地的公证机构受理，即应由珠海的公证机构受理。因此涉案公证机构是超出执业区域进行公证的违规行为，因此该公证机构出具的《公证书》不具有合法性，不应被采信。七、鸟人艺术公司诉讼请求中的损失计算错误，其在多宗案件中重复使用同一次公证费和支出凭证（如餐饮、住宿、机票等）来计算其损失，显然不公平。综上，请求二审法院依法驳回鸟人艺术公司的诉讼请求。鸟人艺术公司向本院提交书面答辩状称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一、星歌会歌舞厅称其经营的KTV使用的点播系统曲库系从“星网视易系统信息有限公司”处购买，其不应承担侵权责任，一审法院应当追加网视易系统信息有限公司为被告，没有事实与法律依据。在一审中，星歌会歌舞厅并未提交其购买点播系统的证据，即使其在二审中提交从星网视易系统信息有限公司处购买了点播系统的合同等相关证据，也不代表其获得了免费使用涉案音乐电视作品的权利。鸟人艺术公司系中国音像著作权集体管理协议（即“音集协”）的会员单位，音集协在其官方网站上也公示了《VOD厂商（即点播系统销售商）的授权公告》，可以从该公告上明确看到，音集协授权的VOD厂商在其设备和系统中使用音乐电视作品制作卡拉OK曲库，向实体卡拉OK歌厅发放，以满足卡拉OK歌厅营业性播放的需求，取得曲库的卡拉OK歌厅应另行按照法律规定取得放映权的许可，并缴纳著作权使用费。二、公证本身是一种证据保全的形式，是对鸟人艺术公司取证过程真实性的监督。鸟人艺术公司在系列案中提交的公证书详细记载了委托公证机关在星歌会歌舞厅经营场进行公证取证的全过程，并以附件的形式提供了在星歌会歌舞厅经营场所公证取证时产生的消费票据、照片和在公证员及公证人员监督下摄录的星歌会歌舞厅经营场所的卡拉OK点播系统中收录并使用涉案音乐电视作品的侵权事实的视频资料，并由公证员刻录成的DVD光盘。根据《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。因此，星歌会歌舞厅在其经营场所向消费者提供了被控侵权的涉案音乐电视作品的点播伴唱服务，且星歌会歌舞厅未提交证据证明其已获得了权利人的认可，星歌会歌舞厅认为其不构成侵权的理由不成立。三、根据《公证法》第二十五条的规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。因此，鸟人艺术公司一审中提交的公证书公证程序符合《公证法》、《公证程序规则》等相关法律法规的规定。四、一审判决的赔偿金额系综合考量了侵权作品的类型、知名度、合理使用费、星歌会歌舞厅侵权行为的主观过错、侵权行为的性质、后果、经营规模、经营方式等多重因素作出的公正判决。据此，星歌会歌舞厅的上诉理由不成立，且星歌会歌舞厅也未提交能够推翻一审认定事实的证据予以佐证。基于以上事实与理由，请求二审法院依法驳回星歌会歌舞厅的上诉请求，维持原则。鸟人艺术公司向一审法院起诉请求：1.判令星歌会歌舞厅立即停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品（详见附件侵权作品清单）；2.判令星歌会歌舞厅赔偿鸟人艺术公司经济损失72000元；3.星歌会歌舞厅承担本案诉讼费用。一审庭审中，鸟人艺术公司明确，其诉请要求星歌会歌舞厅、九洲湾畔酒店、星歌会便利店承担的是连带责任。一审法院认定事实：鸟人艺术公司系1994年12月6日登记成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括制作音像制品、文艺表演、演出经纪、制作、发行动画片、专题片、电视综艺、电影摄制等。2008年7月22日，鸟人艺术公司与中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）签订《音像著作权授权合同》，约定鸟人艺术公司将其依法拥有的音像节目（包括录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及以类似摄制电影的方法创作的作品）的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托音集协管理，上述权利包括鸟人艺术公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼。2009年9月1日，双方签订《变更协议》，协议内容有：撤销原合同中“音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼”的约定；对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司保留对侵权方的诉权，音集协无权再以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。次日，双方又签订《变更协议》，协议内容有：对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司在除北京地区之外的全国其他所有地区保留对卡拉OK侵权主体提起诉讼的权利，音集协无权再以自己的名义在上述区域代鸟人艺术公司进行维权诉讼，但，北京地区音集协可以以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。2011年12月28日，双方签订《变更协议》，协议内容有：对于未经合法授权的使用鸟人艺术公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人艺术公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代鸟人艺术公司进行维权诉讼。根据鸟人艺术公司提供的出版物复制品及其封面、封底、歌曲目录显示，《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》两张专辑是由北京东方影音公司出版、鸟人艺术公司制作的公开出版物，识别码分别为,专辑封面印有“著作权人：鸟人艺术公司”“敬告：本合辑全部音乐电视作品著作权归属于鸟人艺术公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字。其中《好歌天天唱》内含10张光碟，共收录有233部音乐电视作品；《好歌天天唱（二）》内含4张光碟，共收录有69部音乐电视作品。两张专辑中，包括有鸟人艺术公司在起诉状附件歌曲清单中列出的以下120部音乐电视作品：《两只蝴蝶》，《家在东北》，《杯水情歌》，《小眼睛的姑娘》，《谁说你长得不是很美》，《忘不了的你》，《爱走远》，《宝贝》，《蹦蹦吧》，《长发》，《吹眼睛》，《放了》，《飞吧，美丽的蝴蝶》，《给爱人的倾诉》，《给我的挚友-火天》，《啷咯情歌》，《开始》，《完美结局》，《遇见你》，《永恒的信念》，《一个人的公园》，《幸福誓言》，《幸福是什么》，《笑容》，《像我一样飞翔》，《午夜玫瑰》，《无情的背叛》，《我要唱》，《我要抱着你》，《我们的初恋》，《往日时光》，《老了》，《丽丽》，《突围》，《守候》，《生日》，《人在世上飘》，《秋雪》，《男人》，《爱情果》，《圆月亮》，《我设计一万种方式遇见你》，《我们终究会牵手旅行》，《寻水的鱼》，《新兵日记》，《关于你的好》，《龙》，《负心人》，《追求》，《傻瓜》，《遇上你是我的缘》，《混了三十一年》，《陪君醉笑三千场》，《让泪化作相思雨》，《笑傲江湖》，《我是一只猫》，《太早》，《白狐》（谢容儿），《你知道我对你的好》，《你是猫儿我是鱼》，《爱情城堡》，《爱如甲骨文》，《绒绒草》，《公主》，《小白脸》，《寂寞》，《我不做你娘娘》，《坏孩子》，《放心宝贝》，《当雪花爱上梅花》，《谁是谁的谁》，《爱情乞丐》，《爱溜溜》，《鸟巢》，《心醉》，《洗洗睡》，《一天》，《一错再错》，《一间小屋》，《房子》，《那滋味》，《爱情小偷》，《爱大了受伤了》，《你是我的好朋友》，《狼爱上羊》，《故乡黑龙江》，《我爱的姑娘你最美》，《微笑的力量》，《谁让我爱上了你》，《人一旦变了心》，《一生一世爱能几回》，《暗伤》，《爱在雨季》，《爱上孤独的我》，《不要气身体》，《唱给你的歌》，《六月雪》，《泪撒爱情海》，《女孩我爱》，《无可救药的爱》，《只要你快乐》，《一夜之间》，《沉默》，《寂寞一点点》，《漂流瓶》，《如果不爱》，《太爱了》，《绚烂》，《尊严》，《宝贝晚安》，《忘穿秋裤》，《北京一颗沙》，《我还是我》，《二皮脸》，《千千吻》，《其实我很在乎你》，《我叫车静子》，《白狐》（陈瑞），《别用下辈子安慰我》。2018年1月10日，北京市信德公证处根据鸟人艺术公司的申请，以现场摄像的方式对相关经营场所经营中的侵权情况进行证据固定。当天，公证员周某、公证人员王某及鸟人艺术公司代理人刘某来到位于珠海市香××区××号名称标识为“星歌会量贩式KTV”的处所一层“神偷奶爸”房间，公证人员对该处所门面、名称牌匾及房间号进行了拍照。在公证人员对刘某携带的摄像设备内存状况进行检查确认为清空状态后，刘某使用摄像设备对在该房间内的点歌系统上查找、选取、点播《两只蝴蝶》等120部音乐电视作品，同时对作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，刘某向该处所支付了相关费用，并现场取得通联支付单（商户名：星歌会便利店）、消费账单、增值税发票（盖有星歌会歌舞厅发票专用章）。2018年1月26日，北京市信德公证处就上述保全证据过程出具（2018）京信德内民证字第01128号公证书，并将上述120首歌曲清单、消费账单、增值税发票、照片及刻录现场拍摄过程所形成的光盘附在公证书中。鸟人艺术公司为本次取证在星歌会歌舞厅处消费支出76元，向公证处支付公证费2500元。鸟人艺术公司于2018年7月16日诉至一审法院。鸟人艺术公司主张，星歌会歌舞厅既未向音集协缴纳版权使用费，又未取得其许可播放涉案音乐电视作品，星歌会歌舞厅提供卡拉OK点唱服务的行为构成了侵权。除上述费用外，鸟人艺术公司未提供其他费用支出凭证及赔偿数额依据。本案审理过程中，针对鸟人艺术公司主张权利的涉案作品，一审法院将鸟人艺术公司提供收录有120首涉案音乐电视作品的合法出版物光盘内容分别与（2018）京信德内民证字第×××号公证书所附取证光盘中同名作品所显示的词曲、演唱者、画面等对应的播放内容进行比对，二者具有同一性。另查明，星歌会歌舞厅系九洲湾畔酒店于2010年2月12日成立的有限责任公司分公司，经营场所位于珠海市××××区。一审法院认为，本案系著作权侵权纠纷。关于鸟人艺术公司是否是涉案音乐电视作品的著作权人问题，经查，涉案音乐电视作品是以类似摄制电影的方法创作的作品，属于《中华人民共和国著作权法》第三条第六项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品，且著作权应由其相应的制片者享有。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，鸟人艺术公司提供了原始出版物以证明其是涉案音乐电视作品的著作权人，该出版物明确载明了相应权利人的信息。在无相反证据的情况下，一审法院认定鸟人艺术公司对《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》两张专辑中收录的《两只蝴蝶》等302部音乐电视作品享有著作权。关于星歌会歌舞厅的行为是否侵害鸟人艺术公司著作权的问题。经查，鸟人艺术公司为证明星歌会歌舞厅侵犯其放映权、复制权的事实，提供了（2018）京信德内民证字第×××号公证书。该公证书详细记载了鸟人艺术公司委托公证处在星歌会歌舞厅的经营场所进行公证取证的全过程，并附有增值税发票、照片和光盘。在星歌会歌舞厅未提供相反证据的情况下，一审法院依法认定上述公证书的效力。根据该公证书及所附光盘中载明的内容，星歌会歌舞厅在其经营场所向消费者提供了涉案音乐电视作品的点播伴唱服务。经播放比对，在星歌会歌舞厅经营场所点播录制的120部作品的画面内容、音乐与鸟人艺术公司享有著作权的《好歌天天唱》《好歌天天唱（二）》专辑中收录的相应音乐电视作品的画面内容、音乐一致。星歌会歌舞厅未经涉案音乐电视作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案音乐电视作品的放映服务，已经侵害了原告鸟人艺术公司的作品放映权，依法应当承担相应的法律责任。关于星歌会歌舞厅应承担的民事责任问题。1.《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。鸟人艺术公司据此请求判令被告星歌会歌舞厅停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品，有事实和法律依据，一审法院予以支持。2.关于赔偿损失和合理费用的具体数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款规定：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。第二十六条规定：著作权法第四十九条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，鸟人艺术公司未举证证明因星歌会歌舞厅侵权行为所遭受的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为方式、侵权行为性质、星歌会歌舞厅经营规模、侵权行为实施地经济发展水平、鸟人艺术公司为维权所支付的合理费用等因素，酌情确定星歌会歌舞厅赔偿鸟人艺术公司经济损失及合理费用共计36000元。鸟人艺术公司诉请中超出部分，一审法院不予支持。关于九洲湾畔酒店的责任承担问题。星歌会歌舞厅是九洲湾畔酒店设立的不具有法人资格的分支机构，二者在法律上不是平等主体。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，星歌会歌舞厅作为分公司，虽然能够依法以自己的名义从事民事活动，但不具有独立承担民事责任的资格，其对外行为所产生的上述债务，可以先以其管理的财产清偿，不足以清偿的，则由作为总公司的九洲湾畔酒店承担清偿责任。鸟人艺术公司诉请要求九洲湾畔酒店对星歌会歌舞厅的债务承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院予以调整。关于星歌会便利店的责任承担问题。经查，鸟人艺术公司在星歌会歌舞厅的经营场所通过消费取证时取得了一份通联支付单，星歌会便利店仅是该通联支付单上载明的收款人。鸟人艺术公司并无证据证明，星歌会便利店与星歌会歌舞厅共同实施了侵害其音乐电视作品著作权的行为。鸟人艺术公司诉请要求星歌会便利店在本案中承担连带责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依法作出如下判决：一、星歌会歌舞厅于判决生效之日起立即停止侵权行为，在其点播系统中删除鸟人艺术公司享有著作权的《两只蝴蝶》等涉案120部音乐电视作品（具体作品名称详见一审判决查明事实部分）；二、星歌会歌舞厅于判决生效之日起十日内赔偿鸟人艺术公司经济损失（含为制止侵权行为所支出的合理费用）36000元；三、九洲湾畔酒店对星歌会歌舞厅管理的财产不足清偿以上第二项债务部分承担清偿责任；四、驳回鸟人艺术公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1600元，由鸟人艺术公司负担400元，星歌会歌舞厅、九洲湾畔酒店负担1200元。本院二审期间，星歌会歌舞厅围绕上诉请求向本院提交了如下证据：证据1.《视频点播设备购销合同》；证据2.KTV点歌系统综合预算表；证据3.视易KTV系统超期维护协议，共同证明我方已经获得了版权许可，在《视频点播设备购销合同》第二项其他说明第20点中可以证明。经审查，星歌会歌舞厅二审提交的证据均不能直接证明其在经营场所提供涉案音乐作品的点播放映服务取得相关音乐电视作品权利人的许可。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为侵害作品放映权纠纷。星歌会歌舞厅虽然于二审期间提交了与案外人星网视易系统信息有限公司签订的《视频点播设备购销合同》，但未能证明其所使用的曲库已经获得了相关音乐作品权利人的合法授权，故对其提出的应追加案外人星网视易系统信息有限公司参加诉讼、星歌会歌舞厅使用该公司提交的VOD点播系统播放涉案作品的行为享有合法授权等相关上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予支持。此外，星歌会歌舞厅还上诉主张鸟人艺术公司提交的（2018）京信德内民证字第01128号《公证书》违反了公证地域管辖的相关规定，不具有合法性。对此，本院认为，公证机构超出执业区域进行公证并不导致公证行为无效的法律后果，故对于星歌会歌舞厅的该项上诉主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，星歌会歌舞厅的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费700元，由上诉人珠海九州湾畔酒店有限公司星歌会歌舞厅负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年六月二十六日书记员  杨文采