广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终276号上诉人（原审被告）：冯某，女，1967年9月27日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：雍雪林，广东刘志均律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翠竹，广东刘志均律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：黄某，女，1987年2月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄毅，中山市三角镇法律服务所法律工作者。上诉人冯某因与被上诉人黄某继承纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初6005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人冯某上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄某的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以涉案遗嘱系代某遗嘱，该遗嘱上无代某人陈某、见证人曾某签名，且无法证实被继承人黄和根签订遗嘱时有两名见证人在场，从而认定涉案遗嘱无效缺乏理据。根据广东雅商律师事务所出具的见证书载明，涉案遗嘱系代某遗嘱，由陈某律师作为代某人、曾某律师作为见证人，立遗嘱的地点在中山市××高平村黄和根家中，经立遗嘱人亲笔签名并打手模，整个订立过程，完全依照律师办理见证业务的操作规程进行，以上事实两位见证律师均可证明，因此，该遗嘱系有效的遗嘱。代某遗嘱的法律要件在于是否反映立遗嘱人的真实意思表示，是否符合代某遗嘱的要求，从而体现继承法规定的由遗嘱人充分行使其财产处分权。冯某认为，由广东雅商律师事务所出具的代某遗嘱与见证书组成的文件，可以充分反映立遗嘱人真实的意思表示，涉案遗嘱符合代某遗嘱的形式要件和实质要件，一审判决认定无效缺乏事实依据。陈某和曾某律师本身就是遗嘱的代某人和见证人，一审判决却以没有其他证据印证两位见证人在场，从而认定遗嘱无效错误。近几年，虽然手机拍照及录像功能普及，以现场照片、视频等证据予以佐证，可以更加直接反映整个订立遗嘱的过程，但是这并不是法律规定的形式要件，不能成为遗嘱无效的理由。一审判决的认定逻辑于法无据，于理不合。二、一审判决结果对冯某严重不公，应予撤销。冯某和黄和根共同生活多年，黄和根在生前将遗产留给冯某，并以书面遗嘱的形式予以明确，因此应当尊重立遗嘱人处分自己财产的做法，而一审却判决遗嘱无效，其结果对冯某严重不公，请二审法院予以纠正。被上诉人黄某辩称：一、涉案的遗嘱无效。首先，遗嘱载明“因重病”立遗嘱，立遗嘱时间为2012年2月24日，被继承人死亡时间为2012年2月25日。从死亡时间和立遗嘱行为看是次日，是在黄和根死亡前一日所立，依常理和习惯经验，在无医疗机构证明黄和根神志意识清楚、能正确表达本人意志时，黄和根立遗嘱时为无民事行为能力人。其次，黄某为四级残疾人，遗嘱未依法保留其必要份额无效。再者，遗嘱未正确区分遗产与家庭成员的关系，遗嘱内容无效。涉案房屋土地使用权是家庭成员共有财产，不是夫妻共同财产，也不是个人财产。当时实行集体建设用地登记是以户主作为土地使用人的代表，实际使用人为家庭成员，是基于集体经济组织成员身份而平等取得，而不是仅以登记在个人名下，即认定该土地使用权为个人财产。在家庭成员共有该建设用地使用权的情形下，其后不论建筑物是不是黄和根一人出资修建，因黄某系土地共有人之一，故黄某对其土地使用权上的建筑物享有相应份额。二、涉案遗产的合法与否及认定继承人的继承份额问题。1.本案遗产属不动产，黄和根拆旧建新，现房屋无房产证，其合法性由法院认定；2.因遗嘱无效，集体土地使用证范围内不动产依法应按照使用权证上记载的权益状态按照法定继承处理；3.对于双方无争议的5栋出租屋，一审判决黄某继承1/6，继承编号为5、6栋房屋的使用权，黄某认为此项判决是可以接受的。黄某于2017年5月23日向一审法院起诉请求:1.继承黄和根名下位于中山市××××号房地产50%的份额;2.继承黄和根名下位于中山市××××号旁边的空地(菜地)50%的份额。一审诉讼过程中，黄某将第1项诉讼请求明确为：继承黄和根名下位于中山市××××号房地产50%份额的使用权。一审法院认定事实：黄和根和杨爱南于××××年××月××日登记结婚，并生育女儿黄某、儿子黄添华。黄和根于2012年2月25日去世，其父亲黄二公、母亲李转娣、配偶杨爱南早于黄和根去世，儿子黄添华于2016年12月9日去世。黄和根与冯某于××××年××月××日登记结婚，双方未生育子女。黄某于2014年4月9日领取残疾人证，监护人为冯某。黄和根于1990年12月21日取得位于中山市高平管理区的集体土地使用证[土地证号：中府集建总字第084447号、中府集建字(1990)第04010447]，后在该土地上建设房屋，并于1992年8月28日领取了房屋所有权证(房产证号：粤房字第××号)。土地使用证及房屋所有权证记载:土地使用面积为293.3平方米，砖木结构房屋一层，建筑面积为60.7平方米。上述房屋已拆旧建新，现为两层半的楼房一栋，未领取房产证。此外，该土地证范围建有两层的出租房3栋，紧挨该土地证范围的土地东面另建有两层出租房2栋（部分在土地证范围内），未有报建、规划手续，未领取房产证。2012年2月24日，广东雅商律师事务所律师陈某作为代某人，打印遗嘱一份，黄和根在遗嘱上签名。同日，该所出具《见证书》，陈某、曾某在《见证书》上签名。遗嘱内容显示：立遗嘱人:黄和根;继承人:冯某、黄添华、黄某。财产现状：位于中山市××高平村的土地及土地上建有两层半建筑物(土地使用权证号：中府集建总字第084447号/字[1990]第04010447,房屋所有权证号：粤房字第××号),该房地产四周另有出租房屋共三十二间，系立遗嘱人黄和根和继承人冯某共有，各占百分之五十。财产处理：1、位于中山市××高平村的土地及土地上建有两层半建筑物……本人将持有的全部份额交继承人冯某和黄添华共同继承，各自继承份额为百分之五十。2、继承人冯某和黄添华所继承的上述房地产中，女儿黄某享有其中六间出租屋(正门左边起六间)的收益权(收取租金的权利，而不享有所有权),收租期限:十年。从本人“百年”之日起计算十年。收益权期限届满后，该六间出租屋的收益权归还给继承人冯某和黄添华。遗嘱第2页底端注明“本遗嘱由代某人陈某律师负责代某，经立遗嘱人的同意后在本遗嘱上签名并按上指模”。《见证书》记载“兹证明立遗嘱人黄和根在律师面前，在前面的《遗嘱》上的签名及所捺之指模属实”。黄某表示，黄和根去世前因患重病，立遗嘱时已临近病危，不具有完全民事行为能力，且遗嘱上仅有一位见证人陈某在场，另一见证人曾某在见证书上的签名明显是事后添加。另其母亲杨爱南于1993年去世，涉案两层半的房屋是其父母生前于1992年8月13日建成，是属于黄和根、杨爱南的共同财产，黄和根无权处分属于杨爱南的财产，且上述建于2005年的5栋共32间出租房，属无证违章建筑物，不应在遗嘱中进行处理，所以遗嘱无效。冯某为证实黄和根签署遗嘱时具有民事行为能力提交签订遗嘱时的照片一张。黄某确认照片上的人是黄和根，但表示无法确认拍摄时间。黄某为证实杨爱南的死亡时间，提交中山市××高平村委员会(以下简称高平村委会)出具的落款日期为2017年4月27日的关系证明，证明显示杨爱南于2000年前死亡。黄某为证实该份证明内容有误及杨爱南的死亡时间，在第二次庭审时提交了死亡公证申请表一份，高平村委会出具证明两份、关系证明一份（落款日期均为2017年7月4日），高平村委会出具的证明载明“兹有我村原高平8队村民杨爱南(现时已没有其户籍资料记录),据其女儿黄某……反映，杨爱南已于1993年死亡。”关于涉案6栋房屋建设人和建设时间,黄某提交的高平村委会于2017年5月12日出具的证明记载“兹有位于三角镇××××号的房屋和四周自建房，共6幢，32间房，均属于黄和根……及冯某……所有，该房屋于约2005年后所建，无办理相关建房手续。特此证明。”高平村委会于2017年7月4日出具的证明记载“兹有位于三角镇××××号的两层半自建房(土地使用证号：中府集建总字第084447号)属黄和根建设，该房屋四周另有出租房共三十二间，于2005年后所建，出租房无办理相关手续。特此证明。”关系证明显示，黄和根配偶杨爱南，据其女儿黄某反映于1993年死亡。死亡公证申请表“公安机关审查意见”一栏载明“经查户籍系统显示：没有杨爱南的出生和死亡资料”。冯某对黄某提交上述资料欲证实杨爱南于1993年死亡不予确认，认为杨爱南于1992年之前死亡，涉案两层半的楼房是黄和根于杨爱南去世后所建，其余出租房是冯某与黄和根于2005年所建。冯某称，2005年5月与黄和根向冯某的姐姐借款5万元兴建涉案出租房，2008年3月、2011年7月，因黄添华、黄和根看病需要向冯某姐姐借款4万和9万元，共计18万元，黄和根去世后，冯某用出租房的收益偿还了9万元。黄某否认冯某上述所称。一审诉讼过程中，一审法院向黄伟根(黄和根哥哥)调查取证，黄伟根表示，黄和根名下的位于中山市××××号的房产（两层半的楼房）是黄和根在杨爱南死后拆旧建新。另，广东雅商律师事务所根据一审法院调查，出具证明一份，证明记载“兹证明黄和根所立遗嘱系其本人生前真实意思。2012年2月24日我所律师陈某、曾某前往中山市××高平村黄和根家中，黄和根当时躺在床上，明确表示遗嘱的内容是其本人真实意愿表示，并在遗嘱上亲笔签名打手印，签名时陈某、曾某律师均在现场。特此证明!”落款“证明人”一栏加盖广东雅商律师事务所公章，陈某、曾某在“律师”一栏签名。此外，在涉案房屋附近，还有空地一块，无证，现由冯某围起用于饲养家禽，黄某主张该土地属黄和根的财产，要求继承，冯某认为不属于黄和根所有，只是暂时使用。一审法院认为，公民的继承权受法律保护。黄某、冯某对两层半以外的其他5幢出租房由黄和根与冯某所建并无异议，一审法院予以确认。根据诉辩双方意见，本案争议焦点为：一、遗嘱是否有效；二、空地（菜地）能否继承；三、黄和根是否欠有18万元的债务；四、涉案两层半楼房是否属黄和根和杨爱南的夫妻共同财产。关于焦点一，遗嘱是否有效问题。涉案遗嘱为打印件，据遗嘱备注内容“本遗嘱由代某人陈某律师负责代某”可见，其属代某遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定“代某遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名。”但涉案遗嘱上并无代某人陈某，见证人曾某的签名，虽然广东雅商律师事务所出具证明称，黄和根签署遗嘱时陈某、曾某在场，但未附有其他证据，如相片、录音或录像等对此加以佐证，冯某所交相片也未能证实黄和根签订遗嘱时有两名见证人在场，故根据上述法律规定，一审法院认定黄和根所立《遗嘱》无效。关于焦点二，空地（菜地）能否继承问题。黄某与冯某均未举证证实该财产属黄和根所有，根据《中华人民共和国继承法》第三条“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”规定，黄某要求对该部分财产进行继承，依法无据，一审法院不予支持。关于焦点三。冯某主张为修建房屋，黄和根与黄添华治疗疾病需要，向其姐姐借款合计18万元，但未举证证实，黄某对此不予认可，故冯某主张黄和根欠有18万元债务，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点四，涉案两层半楼房是否属黄和根和杨爱南的夫妻共同财产问题。涉案两层半的房屋与中山市不动产登记资料证明表及《房屋所有权证》登记的一层砖木结构房屋明显不符，故现为两层半的楼房并非《房屋所有权证》所登记的房屋。黄某认为，上述房屋是其母亲杨爱南去世前即1993年前与黄和根所建，但关于杨爱南的去世时间，高平村委会于2017年4月27日出具的证明与2017年7月4日出具的证明陈述时间不一致，而一审法院向黄和根的哥哥黄伟根调查时，其称上述房屋是杨爱南去世后所建，据此，一审法院对黄某提交的高平村委会关于杨爱南去世时间的证明内容不予采信，但又因各方无法提供其他资料证实杨爱南的去世时间，故一审法院对此无法认定，但根据黄伟根所述，一审法院认定上述房屋为黄和根于杨爱南去世后所建，该房属黄和根的个人财产，非黄和根和杨爱南的夫妻共同财产。综上，因黄和根所立遗嘱无效，故黄和根的个人合法财产应按法定继承处理。首先，对双方无争议的5栋出租房，因是黄和根与冯某婚姻关系存续期间共同所建，故该部分财产黄和根与冯某各占二分之一，对黄和根占有的二分之一，应由其法定继承人即冯某、黄某、黄添华各自继承三分之一，即黄某继承该房屋的六分之一。黄添华继承的份额，黄添华去世后由其法定继承人即冯某继承，至此，冯某占有该部分房屋的六分之五。其次，对两层半的房屋，因属黄和根的个人财产，故黄和根的法定继承人冯某、黄添华、黄某各自继承三分之一，黄添华继承的份额因其去世，由其法定继承人冯某继承，至此，冯某继承该房屋的三分之二。因黄和根的遗产由6栋独立房屋组成，根据《中华人民共和国继承法》第二十九条“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”规定，并结合黄某现为残疾人，缺乏劳动能力的实际情况，一审法院认为，由黄某继承编号为5、6栋房屋的使用权，冯某继承编号为1、2、3、4栋房屋的使用权（房屋编号详见附图）。因涉案房屋未有报建手续，未取得房屋所有权证，故上述房屋是否属于违章建筑、能否取得房产证，应由相关行政主管部门依据相关规定进行认定。综上，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条第二款、第十七条第三款、第二十六条第一款、第二十九条规定，判决：一、位于广东省××××号的房屋，由黄某继承编号为5、6栋房屋的使用权（房屋编号详见附图）;二、驳回黄某超出上述判项的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由黄某负担900元，冯某负担900元。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：1.遗嘱见证人陈某、曾某到庭向本院陈述，涉案遗嘱系冯某委托其二人去黄和根家中作见证，立遗嘱时，立遗嘱人黄和根意识清醒，遗嘱做好后，其二人将遗嘱内容向黄和根宣读，黄和根确认系其真实意思表示。当时问黄和根是否有需要抚养的人，黄和根说没有。见证时所做的询问笔录，因律所搬迁，现无法找到，现场也有用手机拍过照片，因时间太长了，更换了手机，故手机照片现在也无法找到。2.黄某的丈夫陈永浓陈述：其与黄某是××××年登记结婚，当时黄某还可以走路的，黄添华患病期间是其与黄某照顾黄添华，给黄添华做饭、洗澡。冯某也有帮忙照顾（黄添华），但主要是其与黄某负责。冯某对此不予确认，冯某称，黄和根在2011年患肝癌、2012年去世，去世前是其一人照顾黄和根，那时黄添华也接近瘫痪了，其同时照顾他们两个人，黄添华15岁时脑萎缩发病，发病后也一直是其在照顾黄添华，黄某很少帮忙。3.涉案的房产共有6栋房，共32个房间。黄和根的遗嘱第2项载明：“继承人冯某和黄添华所继承的上述房地产中，女儿黄某享有其中六间出租屋（正门左边起六间）的收益权（收取租金的权利，而不享有所有权），收租期限：十年。从本人‘百年’之日起计算十年。收益权期限届满后，该六间出租屋的收益权归还给继承人冯某和黄添华。”冯某和黄某均确认，黄某居住在6号楼，6号楼的租金一直由黄某收取，每个房间的租金约200-220元。本院认为，本案为继承纠纷。本案二审争议的焦点为：涉案的遗嘱是否有效。对此问题，本院综合评析如下：《中华人民共和国继承法》第十六条“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”依照上述法律规定，公民可以立遗嘱处分自己的个人财产。本案中，被继承人黄和根委托了广东雅商律师事务所的陈某、曾某律师到场见证其立遗嘱的过程，在遗嘱内容上注明了“本遗嘱一式四份，在立遗嘱人签名和按指模，并经广东雅商律师事务所见证后生效。……本遗嘱由代某人陈某律师负责书写，经立遗嘱人黄和根的同意后在本遗嘱上签名并按上指模”，见证人陈某、曾某亦在见证书一栏签名确认黄和根在遗嘱上的签名及指模属实，虽然见证人陈某、曾某的签名与遗嘱内容并不在同一张纸上，但是遗嘱内容已注明了遗嘱经广东雅商律师事务所见证后生效，由见证人之一的陈某律师代某，该见证书与遗嘱内容装订成册，构成遗嘱的内容的全部。陈某、曾某二审到庭陈述了其二人到现场见证黄和根立遗嘱的过程，因此本院认为，黄和根的遗嘱有二名见证人现场见证，且由其中一人代某，符合了《中华人民共和国继承法》第十七条第三款“代某遗嘱应当有两个见证人在场见证，由其中一人代某，注明年、月、日，并由代某人、其他见证人和遗嘱人签名”所规定的代某遗嘱的要件，黄某亦没有提供证据证明遗嘱上黄和根的签名并非其本人所签，故涉案遗嘱合法有效。一审认定黄和根所立遗嘱无效属认定事实错误，本院依法予以纠正。对于黄某所提，黄和根立遗嘱时，无医疗机构证明其神志意识清楚能正确表达本人意志，为无民事行为能力，故其所立遗嘱无效的意见，根据两名见证人的陈述，黄和根立遗嘱时意识清醒，遗嘱内容为黄和根本人的真实意思表示，根据“谁主张、谁举证”的诉讼原则，黄某主张黄和根立遗嘱时为无民事行为能力人，没有提供确凿证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。对于黄某所提，其为肢体四级残疾人，黄和根立遗嘱时未为其保留必要份额，为无效遗嘱的意见，经查，没有证据证明黄和根立遗嘱时，知道黄某患病情况且缺乏劳动能力，根据黄某的丈夫陈述，黄和根立遗嘱时黄某没有缺乏劳动能力，还在照顾弟弟黄添华，另外黄某的残疾证发证日期为2014年4月9日，即黄某因疾病丧失劳动能力系发生在黄和根去世之后，因此，黄某主张黄和根立遗嘱时没有依法为其保留必要份额，为无效遗嘱的意见，本院不予支持。对于黄某所提，涉案土地属于集体土地，应为全体家庭成员共同共有，故对地上建筑物黄某亦应享有相应份额的意见，经查，涉案的土地属于宅基地，登记在黄和根名下，黄某对于地上的建筑物没有出资兴建，而本案审理的对象系地上建筑物是否属于黄和根的遗产，且因涉案房屋未办理报建手续，未取得房屋所有权证，因此本案仅处理的是涉案房屋的使用权问题，黄某主张涉案土地属于家庭成员共有、黄某对于地上建筑物享有相应份额的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国继承法》的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。一审认定涉案两层半楼房为黄和根于杨爱南去世后所建，该房属黄和根的个人财产，双方未提出上诉及异议，本院予以确认。除两层半楼房外，另有五栋出租楼，为黄和根与冯某婚姻关系存续期间所建，依法属于黄和根和冯某的夫妻共同财产。根据遗嘱的内容，黄和根将其所享有的房产份额由冯某和黄添华继承，即两层半楼房的使用权由冯某和黄添华各继承1/2份额，其余的5栋楼房的使用权有1/2份额属于冯某的个人财产，即其余的1/2份额由冯某、黄添华各继承1/2。黄添华在去世前未立遗嘱，故属于黄添华的份额作为其个人遗留的合法财产应按法定继承处理，冯某系黄添华的母亲，系唯一的第一顺序法定继承人，故黄添华的遗产本应由冯某全部继承取得，但根据黄某的陈述，黄添华生病后主要由其照顾，冯某虽然不予确认黄某的陈述，但并不否认黄某曾对黄添华进行生活照顾这一事实，且考虑到黄某目前身患重疾，已丧失劳动能力，涉案的6号楼一直由其使用和收租的客观情况，本院依照《中华人民共和国继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”、第十五条“继承人应当本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题”的规定，综合本案具体案情，本院酌情由黄某分得黄添华的部分遗产，编号为6栋的楼房使用权（房屋编号详见附图）归黄某所有，对于黄某主张的其他诉求则不予支持。为此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第十四条、第十五条、第十六条、第十七条第三款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初6005号民事判决；二、位于广东省中山市三角镇下赖生街132号的编号为6栋的房屋使用权归黄某所有，编号为1、2、3、4、5栋的房屋使用权归冯某所有（房屋编号详见附图）；三、驳回黄某的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元（黄某预交900元），由黄某负担1440元、冯某负担360元（黄某、冯某负担的诉讼费部分于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）；二审案件受理费1800元（冯某预交1800元），由黄某负担1440元、冯某负担360元（黄某负担的诉讼费部分于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  李志金审判员  吴碧英审判员  吴合波二〇一九年六月五日书记员  张欣琪①⑥②⑤③④