天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初3279号原告：陆秋月，女，1974年9月4日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：唐海峰，天津津鼎律师事务所律师。被告：北京博尔捷人力资源管理顾问有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外南郎家园1号楼409室。法定代表人：朱耀，该公司经理。委托诉讼代理人：陈东阁，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李美晨，女，该公司工作人员。原告陆秋月与被告北京博尔捷人力资源管理顾问有限公司（以下简称博尔捷公司）劳动争议一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陆秋月及委托诉讼代理人唐海峰、被告博尔捷公司委托诉讼代理人陈东阁、李美晨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陆秋月向本院提出诉讼请求：1.请求判决博尔捷公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金32000元，劳动合同约定陆秋月每月工资3200元，陆秋月2014年1月2日入职博尔捷公司，2019年1月13日离职，工作年限5年，博尔捷公司是违法解除劳动合同，赔偿金计算为3200元×5个月×2倍=32000元，提交解除劳动合同通知书、仲裁裁决书及劳动合同书予以证明；2.判决博尔捷公司支付2018年1月1日至2018年12月31日带薪年休假工资2213.9元，陆秋月累计工作年限已满10年，按照国务院相关规定，应享受10天带薪年休假，2018年度已休5天，主张另5天未休年休假工资，以月工资3200元为基数除以21.75个工作日请求5天并按300%主张，提交陆秋月职工养老保险手册、天津市社会保险缴费人员查询清单、2017年度天津市社会保险个人权益记录单予以证明；3.本案诉讼费由博尔捷公司负担。事实及理由：陆秋月于2014年1月2日入职到博尔捷公司，工作岗位为招聘专员，月工资3200元。在职期间博尔捷公司存在未依法安排年休假也未支付未休年休假工资情形。2018年12月11日陆秋月收到博尔捷公司出具的解除劳动合同通知书，通知陆秋月因连续3个月不能完成工作岗位考核不能胜任工作岗位，于2019年1月13日解除劳动合同。2019年1月14日，陆秋月向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月1日，该仲裁委出具津武劳人仲裁字（2019）第129号仲裁裁决书，裁决博尔捷公司给付陆秋月解除劳动关系经济补偿金3200元×5（月）=16000元，驳回了陆秋月的其他仲裁请求。陆秋月认为，该裁决认定事实不清，适用法律错误，裁决结果有失公平，陆秋月不服该裁决，故提起诉讼。陆秋月认为，一、博尔捷公司解除劳动合同违法，应当支付赔偿金。对博尔捷公司提交的京津招聘部门考核制度-1.1不认可，该考核制度既不合理也不合法，大家都不认可，但部门经理很强硬，签也得签，不签也得签，大家是担心被解雇，不得不签；首先劳动合同第二条约定陆秋月工作岗位为招聘专员，工作内容为负责招聘，要约来面试是主要工作内容，之后是公司与被招聘人的双向选择，而非一方能够决定的，更非陆秋月能够参与决定的，其次公司已明确承认了考核制度只经过了部门管理层讨论，并没有经过职工大会或职工代表大会平等协商的法定程序，所以制度本身不合法。二、公司没有制定认定不胜任工作的具体条件。三、业绩考核不合格并不代表不胜任工作，业绩受多方面影响。四、公司解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第四十条第一款第二项，即不胜任工作，而解除劳动合同通知书显示的事实依据并没有被认定为不胜任工作，而是考核不合格，自动淘汰离职，公司没有证据证明陆秋月不胜任工作，因此解除劳动合同没有事实依据。五、劳动合同法第四十条第一款第二项明确规定，劳动者不胜任工作，经过培训或调整工作岗位仍不胜任的，才可以依据此条解除。本案中，公司并没有证据证明陆秋月不胜任工作，也没有证据证明给陆秋月进行过培训或调岗，更没有证据证明经过培训或调岗仍不胜任。公司所谓的一起分享经验，并非培训，且陆秋月不承认这个事实。六、解除劳动合同通知书载明考核期同等岗位人员都通过，但公司未举证证明同等岗位人员考核都通过的事实。因此公司解除劳动合同既没有事实依据也没有法律依据，属于违法解除，依据《劳动合同法》，公司应当支付违法解除的赔偿金。七、关于年休假工资，陆秋月提供的养老保险手册、缴费查询清单、社保个人权益记录单能够充分证明其已累计工作满10年。根据证据显示，2014年1月2日到2019年1月13日，陆秋月在博尔捷公司工作期间，社保缴费记录也有其他劳务公司给缴纳的，所以公司主张其他劳务公司缴纳保险的不算工作年限，明显自相矛盾。请求依法支持陆秋月的诉讼请求。被告博尔捷公司辩称，对陆秋月是我公司职工无异议，对其入职时间、离职时间及工资3200元均无异议。不同意陆秋月的诉讼请求。关于第一项请求，陆秋月在2018年5月8日与公司签订了招聘专员劳动合同，2018年8月20日其本人签订了京津招聘部门考核制度-1.1，意味着陆秋月已经明确并与我公司在考核制度上达成了合意，是其意思自治的表现，也就是说如果完不成考核，自愿接受公司的辞退处理，所以我公司不认可是违法解除劳动合同，不同意陆秋月主张的赔偿金。关于第二项请求，对基数3200元认可，但不同意给付带薪年休假工资，陆秋月并未提供证据表明其已连续工作满10年，其已休年假5天,不应再支付其未休年休假工资。关于其主张的诉讼费，由法院裁决。关于陆秋月提交的证据，对劳动合同无异议，对证明目的认可，但设置招聘专员岗位的主要目的是为项目提供上岗面试人员，保证入职，是其主要工作内容。对解除劳动合同通知书无异议，但不认可是违法解除，公司制定考核制度时，有根据季度变化考虑到入职周期长短来制定，每月招聘人数是经过具体分析的，对于不能胜任工作，最能显著表现的就是对于工作业绩的考核，陆秋月考核月份的业绩是9月入职7人、10月入职6人、11月入职2人，连续3个月不满足标准，且10月、11月入职人数明显低于考核制度，所以依据考核制度，认为陆秋月不能胜任工作，陆秋月签署了考核制度，是自愿接受公司的考核办法，所以公司不是违法解除。陆秋月提交的2017年度天津市社保个人权益记录单中显示养老保险缴费年限是11年9个月，但医疗保险缴费年限为5年9个月，养老保险是可以自行缴纳的，所以认可医疗保险的缴费年限即5年9个月。其提交的养老保险手册中从1998年开始到2006年，除2002年、2003年、2006年无企业缴纳记录外，其他年限有企业缴纳记录，但1998年、2004年均为中介机构缴纳，不能作为真正工作年限。对天津市社保缴费证明的真实性有异议。对仲裁裁决书真实性无异议，但不认可仲裁结果。我公司提交京津招聘部门考核制度-1.1，证明我公司已将考核制度告知陆秋月，其本人自愿签字确认，且该制度虽未经过工会，但是经过部门认真讨论决定的。我们设置的考核期限是3个月，如第一个月没有完成，下个月每一周或两周都会进行培训，由主管带头，业绩好的人分享经验。只要3个月内有一个月完成，也不会导致这个结果。我公司在陆秋月3个月考核不合格后未进行过调岗。请求法院依法判决。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。陆秋月提交的解除劳动合同通知载明“陆秋月：因你在2018年8月20日至今期间连续3个月不能完成工作岗位考核，不能胜任该工作岗位……根据国家相关法规《劳动合同法》第四十条第二款规定：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，经公司研究决定，自2019年1月13日起与你解除劳动关系”。上述内容明确了博尔捷公司与陆秋月解除合同的原因，对该事实本院予以认定。博尔捷公司未就对陆秋月进行培训的情况进行举证，对此本院不予认定。另根据陆秋月提交的养老保险手册显示，1998年至2001年、2004至2005年均有企业缴费。缴费查询清单显示，1998至2004年4月年缴费单位为天津市职业介绍服务中心，2004年5月至2006年2月缴费单位为天津市外资企业人才咨询服务有限公司，2014年2月至2019年1月缴费单位为天津蓝海人力资源有限公司。陆秋月提交的2017年度天津市社保个人权益记录单（城镇在职职工）亦记载其养老保险实际缴费年限为11年9个月。据此，本院认定陆秋月实际工作年限已满10年。关于博尔捷公司提交的京津招聘部门考核制度-1.1的效力认定，根据《天津法院劳动争议案件审理指南》第23条规定：“对于《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的规章制度，用人单位制定时经过以下程序之一的，可以认定为已经经过民主议定程序：（1）经过职工代表大会或者全体职工讨论协商；（2）与用人单位工会平等协商；（3）与用人单位职工代表平等协商。”博尔捷公司未就存在上述情形进行举证，其只是经过部门管理层讨论制定，且陆秋月不予认可，故对该制度的证明力本院不予认定。因双方劳动争议，陆秋月向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2019年1月18日受理。2019年3月1日，该仲裁委员会作出津武劳人仲裁字（2019）第129号仲裁裁决书，裁决博尔捷公司给付陆秋月解除劳动关系经济补偿金3200元×5（月）=16000元，驳回了陆秋月的其他仲裁请求。对该仲裁裁决书，陆秋月与博尔捷公司均不服，均向本院提起民事诉讼，本院分别以（2019）津0114民初3279号（陆秋月作为原告）和（2019）津0114民初3346号（博尔捷公司作为原告）立案受理，两案合并审理。本院认为，关于博尔捷公司与陆秋月解除合同是否违法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”博尔捷公司解除与陆秋月的劳动合同，主要是依据陆秋月签字的京津招聘部门考核制度-1.1，认为陆秋月未完成工作岗位考核，不能胜任该工作岗位，该公司所依据的京津招聘部门考核制度-1.1并未经民主议定程序制定，不能作为考核依据，且博尔捷公司在未对陆秋月进行培训，亦未对其进行调岗的情况下，单方解除与陆秋月的劳动关系，明显违反《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，故博尔捷公司与陆秋月解除劳动合同属违法解除，其应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，即用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于陆秋月离职前十二个月平均工资的认定，陆秋月主张月工资3200元，博尔捷公司予以认可，本院确认计算陆秋月赔偿金的月工资为3200元。博尔捷公司亦认可陆秋月在其公司工作年限为5年，故陆秋月按月工资3200元主张5年并按二倍请求博尔捷公司给付违法解除劳动合同赔偿金32000元，请求合理，对此本院予以支持。关于陆秋月主张的未休年休假工资是否给付问题，《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本院已认定陆秋月累计工作年限已满10年，其应享受带薪年休假10天，博尔捷公司认可陆秋月2018年度已休年假5天及月工资基数3200元，故博尔捷公司应给付陆秋月另5天未休年休假工资，因博尔捷公司已支付100%，故应再支付200%，本院确认为1471.26元（3200元÷21.75天×5天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：一、北京博尔捷人力资源管理顾问有限公司给付陆秋月违法解除劳动合同赔偿金32000元；二、北京博尔捷人力资源管理顾问有限公司给付陆秋月2018年1月1日至2018年12月31日带薪年休假工资1471.26元；上述应履行款于判决生效后7日内付清（划至本院账户，户名天津市武清区人民法院，账号9072701010010000733039，行号402110015117，开户行天津农商银行武清中心支行）；三、驳回陆秋月其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京博尔捷人力资源管理顾问有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  齐志双二〇一九年六月十四日书记员  段 微附引用法条一、《中华人民共和国劳动合同法》第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者因患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。