浙江省绍兴市越城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0602民初10865号 原告汪朝述，男，1970年2月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人（特别授权）余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。 被告袁锋，男，1979年3月31日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 被告中厦建设集团有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。 法定代表人张国荣。 委托诉讼代理人（特别授权）薛国民，浙江越光律师事务所律师。 被告绍兴市泰和房地产开发有限公司，住所地绍兴市越城区陶堰镇浔阳路1号； 法定代表人郑阿良。 委托诉讼代理人（特别授权）潘江峰，浙江越光律师事务所律师。 原告汪朝述与被告袁锋、中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）、绍兴市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月29日立案后，经审理作出（2017）浙0602民初11359号民事判决，后泰和公司不服该判决，上诉于绍兴市中级人民法院，绍兴市中级人民法院经审理作出（2018）浙06民终2106号民事裁定书，裁定撤销本院（2017）浙0602民初11359号民事判决，案件发回本院重审。本院于2018年10月12日受理立案，依法另行组成合议庭适用普通程序审理。本案于2019年2月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人余燕红、被告中厦公司委托代理人薛国民、被告泰和公司委托代理人潘江峰到庭参加诉讼，被告袁锋经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。经院长批准，本案延长审限两个月。 原告汪朝述向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告袁锋、中厦公司立即支付原告工程款466993元，并按月利率2%标准支付自2015年2月16日起至实际履行之日止的利息损失；2、判令被告泰和公司在欠付工程款范围内与被告袁锋、中厦公司承担连带责任；3、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告中厦公司总承包被告泰和公司的泰和*桃花源工程，2014年，原告与被告袁锋、被告中厦公司达成合意，由原告以包清工的形式承包桃花源工程一期的水电安装工作，一次性总包价为150万元。现原告已按时完工，该工程已竣工验收交付使用。被告袁锋与原告于2015年2月15日结算后出具欠条一份，确认尚欠原告64万元，并承诺自6月份开始到10月份止，分三次付清，并按月息2分计息。但被告袁锋在支付173007元后，剩余款项466993元至今未付。据悉，被告泰和公司就案涉水电工程款仍在审计核对，尚未付清。特起诉，望判如所请。 被告袁锋未到庭应诉视为放弃答辩。 被告中厦公司答辩称：第一，案涉工程是中厦公司发包给吴雪根，吴雪根发包给被告袁锋，被告袁锋再以包清工的方式包给了原告，中厦公司对此并不知情，原告只能向被告袁锋主张权利；第二，根据结算状况，案涉水电安装工程结算造价为300多万，根据相关资料可确认被告袁锋已经收到了390万元，经陶堰镇人民政府协调，案外人吴雪根（工程项目经理）代袁锋支付了本案原告员工部分工资；第三，利息计算没有相关的事实依据，被告袁锋出具的欠条只能约束被告袁锋与原告，对中厦公司没有约束力。 被告泰和公司答辩称：第一、原告并非实际施工人，据原告诉称，其只投入了劳务，并未投入材料和设备；第二、被告泰和公司只在欠付的工程款中承担责任，根据相关资料，被告泰和公司只有质量保修金尚未支付，但该款项根据合同约定，尚不具备支付条件，故被告泰和公司不存在欠付工程款的事实；第三、原告主张的利息计算方式没有依据。 原告为证明其主张向本院提交以下证据： 证据1、由被告袁锋出具的欠条1份、被告袁锋与被告中厦公司结账单（复印件）1份，拟证明原告从被告袁锋处承包本案案涉工程，并承诺相应工程款支付数额、时间、方式的事实。被告袁锋未到庭，视为放弃质证；被告中厦公司、泰和公司质证，欠条只对被告袁锋有约束力，与其无关，真实性由法院核实；结账单系复印件，不予质证。本院认证，对原告提供的欠条，结合当事人陈述，本院依法予以确认。结账单系复印件，无法与原件进行核实，本院不予认定。 证据2、民工工资表（复印件）1份，拟证明原告曾经向陶堰镇劳动监察中队反映拖欠民工工资情况，当时吴雪根代表中厦公司承诺以64万元标准支付其47%作为民工工资的事实。两被告质证，民工工资表系复印件，不符合证据形式，不予认可；但如果与原件核对一致，则对真实性无异议，但对证明目的有异议，其中吴雪根发放工资只是替袁锋垫付该部分款项，因为其与袁锋之间有债权债务关系，与两被告无关。本院认证，原告提供的民工工资表（复印件）结合欠条，依法予以认定。 证据3、原告向绍兴市城市建设档案馆调取的案涉工程质量竣工验收记录25份及建设工程施工合同1份，拟证明案涉工程已竣工验收，由第二被告承包施工，第三被告进行发包，吴雪根是第二被告的项目经理及剩余工程款的支付方式的事实。两被告质证，对工程竣工验收记录、施工合同无异议，认为上述事实属实。本院认证，结合证据来源及当事人陈述，对该证据予以认定。 证据4、原告与袁锋、吴雪根的通话记录，拟证明被告袁锋承包案涉工程，且尚有部分工程款项未支付的事实。两被告质证，对录音的证明目的，其承认是被告袁锋向中厦公司承包了案涉工程，本院认证认为，该录音证据结合被告陈述，依法予以认定。 证据5、情况说明一份，拟证明原告曾向陶堰镇劳动监察中队反映拖欠工程款且第二被告已向原告支付部分工程款情况的事实。两被告质证，对陶堰镇人民政府的情况说明无异议，而这恰恰可以说明本案原告是从袁锋处承包来的工程，而非第二、第三被告处，且其中原告方已经明确表述是与第一被告进行结算，仅存在劳务合同关系，不存在施工合同关系。本院认证，双方对该证据真实性均无异议，对该证据予以认可。 被告中厦公司为证明其主张向本院提交以下证据： 证据1、建设工程施工合同15页，拟证明被告泰和公司将案涉工程发包给被告中厦公司施工的事实。原告质证，对证据三性没有异议；被告泰和公司质证，对该证据无异议。本院认证认为，该证据符合三性要求，依法予以认定。 证据2、建设工程项目管理协议书1份，拟证明被告中厦公司通过内部承包方式将工程承包给吴雪根施工的事实；原告质证，该合同只能约束被告中厦公司和吴雪根，对原告无约束力，且原告不知情；被告泰和公司质证，对该证据无异议。本院认证认为，该证据结合本案其他证据予以认定。 证据3、吴雪根出具的情况说明1份，拟证明吴雪根从被告中厦公司承包了相应工程，并将部分工程分包给了被告袁锋，且现已经支付了一部分工程款项，同时吴雪根与本案原告之间不存在任何合同关系的事实。原告质证，该证据仅能反映案涉工程发包给被告袁锋，袁锋再分包给原告，对付款情况不清楚。被告泰和公司质证，对该证据无异议。本院认证，该证据结合当事人陈述，对吴雪根将部分工程分包给袁锋施工的事实予以确认。 证据4、桃花源工程汇总表1份，拟证明工程水电审定价，拟证明被告中厦公司已多付了部分工程款。原告质证，该审计结论仅是被告泰和公司和被告中厦公司之间的审计结论，对该证据真实性亦有异议，需结合审计报告予以认定。被告泰和公司质证，对该证据无异议。本院认证，该证据系第三方制作，原告虽有异议，但无相关证据予以否定，故本院对该证据真实性予以认定。 被告泰和公司为证明其主张向本院提交以下证据： 证据1、补充合同书1份，拟证明其与中厦公司约定以工程款的5%作为质保金，分两次予以归还。原告质证，质保金付款方式、时间、数额，及保证金的数额，与原中标数额相矛盾，应以备案约定为准，对有效性、合法性存有异议，真实性由法院核实，且该证据系二审提交；被告中厦公司质证，对该证据无异议。本院认证，原告虽对该证据有异议，但无相关证据予以否定，故本院对该证据依法予以认定。 证据2、工程审计报告结论、工程造价定案表、桃花源汇总表4份，拟证明工程审计造价；原告质证，对审计依据的标准不认可，水电安装部分核减过多，且该部分审计报告未经被告袁锋签字确认，被告中厦公司和泰和公司应提交完整的审计结论证明；被告中厦公司质证，对该证据无异议。本院认证，证据真实性予以认定。 证据3、总包付款明细、被告中厦公司出具的情况说明各1份，拟证明除2.5%的质保金未支付外，其余工程款已经按约定付清，无欠付工程款。原告质证，该组证据没有汇款凭证，对三性存有异议，对于情况说明，双方的审计结论存疑，补充合同与中标合同存在明显实际性约定矛盾，对此不予认可。被告中厦公司质证，对该证据无异议。本院认证认为，付款明细由相关票据、收据予以佐证，被告中厦公司出具的情况说明系其自认，原告虽有异议，但未提供反驳证据，本院依法予以认定。 经审理本院查明：2012年3月16日，被告中厦公司中标由被告泰和公司招标的绍兴县泰和桃花源一期工程，并于同日签订《建设施工合同》一份，约定由被告中厦公司承建绍兴县泰和桃花源一期工程施工图范围内的土建、安装工程；同年12月20日，被告中厦公司与案外人吴雪根签订《中厦建设集团有限公司建设工程项目管理协议书》一份，约定吴雪根作为中厦公司在泰和桃花源一期工程中的项目管理人，同时约定中厦公司在《建设施工合同》享有的权利、义务均由吴雪根行使、继受；案外人吴雪根之后又将上述工程的水电安装工程分包给被告袁锋；后被告袁锋又将水电安装工程以包清工形式转包给本案原告汪朝述，约定一次总包价为150万元。原告完成工程后，被告袁锋与原告经结算，被告袁锋于2015年2月15日向原告出具欠条一份，载明：今欠汪朝述浙江中厦“泰和”桃花园人工工资64万元，即陆拾肆万元正，即日起按月息2分计，分三次付，6月份开始—10月份止。上述欠款除原告自认收到的173007元，余款466993元尚未支付，遂成讼。 本院认为，本案争议焦点一：原告与被告袁锋之间建设工程施工合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，原告作为本案案涉工程实际施工人，并未具备相关资质，故原告与被告袁锋之间就案涉工程的包清工合同应为无效。但鉴于案涉工程已实际竣工验收合格，且被告袁锋已自行出具欠条给原告，就所欠工程款数额、还款期限、利息等作出了承诺，根据上述司法解释第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故对原告要求被告袁锋支付工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。 本案争议焦点二：中厦公司是否为本案适格被告。本院认为，合同具有相对性，这是合同法的当然原则，是合同制度建立和发展的基石，也是合同法中众多重要制度赖以存在的基础，而合同相对性的突破应是相对性本位前提下基于特殊考量的例外规则，且需有法律规定或当事人合意，除此情形，不能动摇合同相对性的奠基石地位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定，构建了在建设施工领域突破合同相对性的法理基础。建设施工合同突破相对性是基于以下两个理由的政策考量：一是保护农民工的利益，二是基于事实上的权利义务关系，是为平衡社会法益，设计的一种对弱势群体的特殊保护制度，体现对社会整体利益的保护和实现社会本位的价值追求。具体到本案，首先，原告合同关系的相对方是被告袁锋；其次，发包人指向的应是泰和公司，而非中厦公司，原告要求被告中厦公司承担责任，不符合突破合同相对性的条件；再次，尚未有证据证明被告袁锋的行为是代表中厦公司的履职行为，或让他人信以为存在履职行为的情形。综上，中厦公司并非本案适格被告，原告要求其承担还款责任无事实与法律依据。 本案争议焦点三：被告泰和公司是否存在欠付工程款。本院认为，根据被告泰和公司和被告中厦公司2012年3月16日签订的《建设施工合同》，约定绍兴县泰和*桃花源一期工程合同价款为71399089元，并约定按结算总造价的5%作为工程保修金，在工程竣工验收合格且资料备案合格后满一年，15日内返还工程保修金的30%；满二年，15日内返还工程保修金的30%；满五年后15日内返还剩余工程保修金；支付保修金前均扣除当期非乙方的维修费用，工程保修金不计利息；之后双方于2012年3月31日签订的《补充合同书》，约定工程决算总价5%作为质量保修金，分两次支付，第一次为竣工验收合格后满二年支付50%，第二次为竣工验收合格满五年后10天内一次性付清（不计息）；另查明，案涉工程于2015年2月12日竣工验收合格；后经绍兴市宏业工程造价咨询事务所就绍兴县泰和*桃花源一期工程审计结算数为60204435元。本院认为，被告中厦公司和被告泰和公司对质量保修金数额及支付方式有数次约定，但应以最后一次即《补充合同书》中的约定为双方最后一致的意思表示，即应将“工程质量保证金应于工程竣工验收合格满五年后10天内一次性付清（不计息）”视为双方就质保金支付时间、方式达成的最后一致约定，而工程竣工验收时间为2015年2月12日，距今尚未满五年，应付工程款付款条件尚未成就，可在条件成就后予以支付。因发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任，现不存在欠付工程款，故原告要求被告泰和公司承担责任无事实依据，本院不予支持。 综上，原告起诉要求被告袁锋支付工程欠款，符合法律，本院予以支持；对约定利息损失主张，未违反法律及相关规定，本院亦予以支持。原告要求中厦公司、泰和公司承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。被告袁锋未到庭应诉，可依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告袁锋于本判决生效后三十日内支付原告汪朝述工程款466993元，并支付该款自2015年2月16日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息； 二、驳回原告汪朝述的其他诉讼请求。 本案案件受理费11384元，由被告袁锋负担，于本判决生效之日起七日内履行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  孙锡芳 人民陪审员  陈永夫 人民陪审员  杨 丹 二〇一九年六月十日 书 记 员  俞晓勇 ? 附页： 1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》： 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决