山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终672号上诉人（原审原告）：王来香，女，1957年3月15日生，汉族，现住高平市。委托诉讼代理人：张文京，山西炎焱律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高平市城市环境卫生管理中心，住所地：高平市建设路育英街。法定代表人：李晓峰，任该中心主任。委托诉讼代理人：王兰兰，高平市朝阳法律服务所法律工作者。上诉人王来香与上诉人高平市城市环境卫生管理中心（以下简称高平环卫中心）劳动争议纠纷一案，双方均不服高平市人民法院（2019）晋0581民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王来香及其委托诉讼代理人张文京、上诉人高平环卫中心的委托诉讼代理人王兰兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王来香的上诉请求：请求高平环卫中心赔偿社会保险损失66427.2元；诉讼费由高平环卫中心承担。事实和理由：一审法院对养老保险待遇损失未予支持，属于适用法律错误。王来香与高平环卫中心签订劳动合同，第一次合同期限为2002年4月1日至2003年3月31日，到期后续签合同期限为2004年12月1月至2007年11月30日。合同期满后继续用工至2017年12月31日，并按时发放工资，形成事实上的劳动关系。由于在用工期间高平环卫中心未给我缴纳社会保险，致我达到退休年龄不能享受社会保险待遇也不能补缴养老保险，故应赔偿我损失。高平环卫中心辩称：1、王来香赔偿损失的上诉请求超出其一审的起诉请求；2、王来香在2007年3月15日达到法定退休年龄时就应当提出仲裁，但其没有提出，超出诉讼时效；3、因双方从2002年4月1日至2007年11月30日是劳动关系，从2008年开始是劳务关系，王来香提出的社会保险于法无据。高平环卫中心的上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回王来香的诉讼请求，本案诉讼费由王来香承担。事实与理由：1、一审判决认定王来香达到法定退休年龄后仍与我方形成劳动关系，系认定事实错误。2007年至2017年，王来香与我方之间形成的是劳务关系；2、一审判决认定我方应支付王来香经济补偿金，无事实与法律依据；3、若法院认为我方应当支付王来香经济补偿金，我方认为一审判决认定的过高，因自2008年至2018年，每年的最低工资标准都在变动，一审按照固定的月工资1620元计算过高；4、王来香在2007年3月15日达到法定退休年龄时，就应当知道其社会保险未予缴纳的事实，但其在2018年12月6日才向仲裁委申请仲裁，已超过诉讼时效。王来香辩称：1、我虽然已到法定退休年龄，但仍是劳动关系，因为环卫中心每个月都往固定的银行卡中发放工资，直至2017年12月31日。即使没有劳动合同，但根据双方之间的工资发放可以认定劳动关系；2、我方未超过诉讼时效，2017年12月31日通知我方解除劳动关系，我方在一年内提出仲裁，仲裁不予受理后，马上提起诉讼。王来香向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告经济补偿金32400元；2、请求判令被告赔偿原告社会保险损失20000元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告高平环卫中心原名称为高平市环境卫生管理处。2002年4月1日，原、被告签订劳动合同，原告为被告处的环卫工人，合同期至2003年3月31日止。合同到期后，原告仍在被告处工作。2004年12月10日，双方又续签劳动合同，合同期限为2004年12月1日至2007年11月30日。该合同期满后，双方未再继续签订合同，但原告仍在被告处工作，被告以本省每月1620元的最低生活保障标准为原告发放工资。原告上班期间，被告没有为原告缴纳任何保险。2017年12月31日，被告告知原告不用继续上班了。原告于2018年12月6日向高平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，高平市劳动争议仲裁委员会于2018年12月10日作出不予受理通知，原告诉讼在案。一审法院认为，原告在被告处工作，接受被告的劳动管理，被告按期向原告支付劳动报酬，双方之间形成劳动关系。2007年3月15日，原告王来香达到法定退休年龄，劳动关系可以终止。但劳动者达到退休年龄后的生活保障必须依赖用人单位依法履行缴纳社会保险、依法办理退休等法定义务。如果用人单位怠于履行自己的义务，那么劳动关系不应因达到退休年龄而自然终止。被告高平环卫中心未为原告王来香依法缴纳保险，亦未办理退休手续，而是选择继续为原告发放工资，由原告在被告处继续工作，双方之间的劳动关系仍然延续，双方之间又形成事实上的劳动关系。2017年12月31日，被告高平环卫中心告知原告王来香不再上班，双方劳动关系终止。虽然达到法定退休年龄终止劳动关系不属于《劳动合同法》第四十六条罗列的应当支付经济补偿金的情形，但本案中，被告并未依法为原告缴纳社会保险，若允许用人单位在怠于履行缴纳社会保险的法定义务时，仍具有因劳动者达到退休年龄可以终止劳动关系而不支付经济补偿金的权利，不符合保护劳动者合法权益的立法精神。故被告应支付原告经济补偿金。原告请求经济补偿金自2008年起计算至双方劳动关系终止时，符合法律规定，予以支持。经济补偿金依照法律规定按照原告月工资1620元计算，一年算一个月的工资，10年算10个月的工资，计16200元。原告请求被告支付双倍的经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。原告请求的社会保险损失，因原告未能提供确凿、充分的证据证明具体的损失数额，法院也无法确认，故对该请求不予支持。原告在2017年12月31日被告高平环卫中心告知其不用上班，方知自己权利受到侵害，于2018年12月6日向高平市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，于2019年1月2日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定判决：被告高平市城市环境卫生管理中心在判决生效之日起15日内支付原告王来香经济补偿金16200元。案件受理费10元，由被告高平市城市环境卫生管理中心负担。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点有四：一、双方之间在王来香达到法定退休年龄之后属于劳动关系还是劳务关系；二、高平环卫中心应否支付王来香经济补偿金及支付标准；三、高平环卫中心应否赔偿王来香社会保险损失及数额；四、王来香2018年12月提出仲裁申请是否超过时效。对此，本院分析认定如下：一、双方之间在王来香达到法定退休年龄之后属于劳动关系还是劳务关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，应当按劳务关系处理”。法律的效力高于行政法规，劳动合同法未以年龄、而是以享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的条件，是考虑了劳动者退休后需要有基本的生活保障，而不是以年龄一刀切。司法解释进一步贯彻了劳动合同法的立法精神。本案中，王来香从2002年与高平环卫中心建立劳动关系、在2007年达到法定退休年龄后仍继续在高平环卫中心工作长达十年之久，高平环卫中心未为王来香办理退休手续，王来香达到了退休年龄而未能享受养老保险待遇，是因为高平环卫中心不履行为劳动者缴纳社会保险的过错造成的，那么，根据劳动合同法的规定，王来香与高平环卫中心之间事实劳动关系仍延续至2017年12月31日。二、高平环卫中心应否支付王来香经济补偿金及支付标准的问题。劳动者在达到法定退休年龄后，用人单位应当按照有关规定终止与劳动者的劳动关系，安排劳动者退出工作岗位，并为其办理退休手续，使劳动者可以领取基本养老保险待遇而不至于因达到退休年龄而生活无着，这种情况下用人单位无需支付经济补偿金。如用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险及办理退休手续，在用人单位终止劳动关系后导致劳动者在退休后失去生活来源的，用人单位应当依法支付经济补偿金，否则将变相鼓励用人单位在劳动者达到法定退休年龄后不按照规定为其办理退休手续而继续违法用工。本案中，高平环卫中心在未依法为王来香缴纳社会保险及办理退休手续的情况下终止与王来香之间的劳动关系，将导致王来香因无法享受基本养老保险待遇而失去生活来源，故应当依法支付王来香经济补偿金。如前所述，高平环卫中心与王来香之间的劳动关系并未因王来香达到法定退休年龄自动终止而是仍继续履行，故王来香的工作年限应当自用工之日起连续计算，一审判决认定的经济补偿金数额16200元正确，本院予以维持。至于经济补偿金的基数，劳动合同法第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。……本法所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资”，本案劳动合同于2017年12月31日终止,则一审法院以2017年王来香的月工资亦即山西省最低工资1620元计算10年经济补偿金，符合法律规定。三、高平环卫中心应否赔偿王来香社会保险损失及数额的问题。王来香于2002年与高平环卫中心签订劳动合同，高平环卫中心始终未为其缴纳社会保险，而缴纳社会保险是以本人工资为基数的。王来香每年所领工资均未达到山西省社会平均工资水平。《工伤保险条例》第六十四条规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，从2003年到2015年，山西省社会平均工资的60%为基数计算出来的用人单位应缴社会保险而未缴部分的费用已经超过2万元，而王来香一审主张的损失是2万元，在实际损失数额超过诉讼请求数额情况下，本院对其诉讼请求应予支持。高平环卫中心未为王来香缴纳社会保险费，导致王来香不能享受社会保险待遇，其损失客观存在，一审以王来香未提交任何证据证明而驳回其诉讼请求，显失公平。但二审王来香增加赔偿额，高平环卫中心不同意调解，本院对其增加的诉讼请求不予支持。四、王来香2018年12月提出仲裁申请是否超过时效。时效是自当事人知道或者应当知道自己权利受到侵害时起计算。王来香虽于2007年3月15日达到法定退休年龄，但高平环卫中心继续让其工作并发放工资至2017年底，王来香是在2017年12月31日被告知不要再来上班时才知道自己权利受到侵害的，2018年12月6日申请劳动仲裁，并未超过一年仲裁时效。一审判决认定未超时效正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律有误，应予维持。本案经本院审判委员会讨论，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持高平市人民法院（2019）晋0581民初6号民事判决；二、增判：高平市环境卫生管理中心在本判决生效之日起15日内赔偿王来香社会保险损失2万元整。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由高平市环境卫生管理中心负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 王天明审 判 员 毕 东 二〇一九年六月二十四日法官助理 牛彦坤书 记 员 刘 璐