江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣07刑终436号 原公诉机关江西省赣州市南康区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林晶晶，女，1988年10月24日出生于江西省赣州市南康区，汉族，中专文化，无业，户籍所在地南康区，住南康区。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年10月16日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人欧阳志宏，江西金蓉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）苏丹丹，女，1991年12月9日出生于河南省辉县，汉族，大专文化，无业，户籍所在地辉县，住辉县。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年5月30日被刑事拘留，同年7月6日被取保候审，2019年3月20日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。 辩护人张英才，内蒙古英实律师事务所律师。 原审被告人兰琼，女，1995年7月28日出生于江西省赣州市章贡区，畲族，大专文化，务工，户籍所在地章贡区，住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月26日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2019年3月20日被逮捕，同年4月19日因宣告缓刑被取保候审。 江西省赣州市南康区人民法院审理南康区人民检察院指控原审被告人林晶晶、苏丹丹、兰琼犯销售假药罪一案，于2019年4月19日作出（2019）赣0703刑初80号刑事判决。原审被告人林晶晶、苏丹丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人林晶晶于2015年8月21日起，在南康区蓉江街道办事处接官亭某租住房四楼经营“微美美容”店，通过微信认识了被告人苏丹丹，两人在明知其销售的药品没有取得的批准文号或药品批准文号或药品进口批准的情况下，仍由苏丹丹提供“肉毒素”、“美白针”、“溶脂针”等药品给林晶晶在“微美美容”店售卖。苏丹丹先通微信或支付宝收取林晶晶的药品货款，后转账货款给“蜜糖”、“日不落”等人订购药品。苏丹丹本人或“蜜糖”、“日不落”直接将药品发顺丰快递给林晶晶，苏丹丹从中赚取差价。林晶晶将进购的药品放于“微美美容”店内对外销售，并为多名顾客注射药品。经赣州市食品药品监督局鉴定林晶晶销售的“BOTOX（保妥适）”、“肉毒杆菌毒素A型（白毒白肉）”等药品均为假药。自2015年8月至2017年10月期间，苏丹丹销售给林晶晶未经批准生产的“BOTOX（保妥适）”、“肉毒杆菌毒素A型（白毒白肉）”等假药金额共计13万余元;林晶晶在“微美美容”店内销售肉毒素、美白针、溶脂针等假药的金额共计16万余元。 被告人兰琼于2015年6月借款给林晶晶7万余元开办“微美美容”店，后林晶晶无力及时偿还借款，便口头约定划分美容店的50%股份抵债给兰琼。自2016年1月起，该美容店便由林晶晶与兰琼俩人合伙经营，兰琼明知店里销售的药品没有取得批准文号或药品批准文号或药品进口批准的情况下，仍将“微美美容”店交由林晶晶负责日常管理，兰琼共获得林晶晶给予的分红约8万元。 原审法院另查明，被告人林晶晶于2017年10月16日被口头传唤到案；被告人苏丹丹于2018年5月28日在河南省辉县市清晖路南段路西宏昌宾馆的205房间内被抓获归案，2018年5月28日至2018年5月29日临时羁押在河南省新乡市看守所；被告人兰琼于2018年4月19日在深圳机场边检站被执勤民警抓获，2018年4月19日至2018年4月25日临时羁押在深圳市第三看守所。在侦查阶段，林晶晶、兰琼向公安机关缴纳了330000元。林丹丹向南康区人民检察院缴纳了132000元。 原审判决认定上述事实，有证人林某1、赖某、王某、肖某、吴某、罗某、钟某的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单、调取证据材料清单、随案移送赃证款物品清单、销售额清单、临时羁押证明、缴款票据，提取笔录、辨认笔录、现场勘验检查笔录，假药认定书、假药确认书、无医疗器械注册证的医疗器械确认书，电子数据，以及被告人林晶晶、苏丹丹、兰琼在侦查阶段的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人林晶晶、苏丹丹、兰琼销售依照《中华人民共和国药品管理法》的规定按假药处理的药品，其行为均构成销售假药罪。三被告人归案后均如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。三被告人均当庭认罪，积极退缴犯罪所得，可以酌定从轻处罚。兰琼没有直接参与美容店的日常经营管理，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决：一、被告人林晶晶犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十六万元（已缴纳五万元）;二、被告人苏丹丹犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二十七万元（已缴纳五万元）;三、被告人兰琼犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金十六万元（已缴纳），禁止兰琼在缓刑考验期间从事药品生产、销售及相关活动。四、被告人林晶晶、兰琼的犯罪所得16万元，被告人苏丹丹的犯罪所得13.2万元（已追缴，未随案移送），予以没收，上交国库。五、未销售的BOTO1瓶（瓶中剩余少量）、sculptra2盒（瓶中剩余少量）、紫色外包装juvederm6支、黄色外包装YVOIRE1支、灰色外包装REJEUNESSE3支、玻璃瓶红色字体STYLAGE2支、黑加白外包装TEOSYAL1支、蓝加白色外包装美使痒丁19支、玻璃瓶带紫色包装HALURONEDASE8支、玻璃瓶绿色盖子美容液10支、白色蓝色加黑色包装盒MELSMON(特生物)23支、黑色包装盒ORGANICSILICA&DMAE5支、黄色外包装ASCORBICACID22支、CYTOCARE516黑色加白色外包装1支、外包装印有班某先生生物酶素分解液3支、白色、春曼蛋白膜粉外包装印有春曼12支、百洛娜玻尿酸补水精华液2支、印有三朵花MAGICLINE1包、黄色护盖陆洁注射器16支、黑色护盖益康注射器16支、蓝色护盖益康注射器15支、黄色护盖鹤寿注射器1支、玻璃外包装LignospanStandard2支、Processed5包、蓝色透明包装蛋白线4包、白色透明包装蛋白线1包、DISPOSABLETIPSTERILEEOGASNONPYROGEA5个、白色包装纸振丰医用纱布2包、粉色加白色包装REVOLAX2支、玻璃瓶注射液CURACEN36支、玻璃瓶注射液贝力多7支、玻璃瓶注射液循必力7支、玻璃瓶注射液舒得清6支、玻璃瓶注射液sculptra2支、玻璃瓶注射液保肝注射液12支、玻璃瓶注射液止血明7支、玻璃瓶注射液诺贝某4支、玻璃瓶注射液LipoDrmis16支、粉色外包装Aminohen-X1包、玻璃瓶装重组牛碱性成纤维细细胞生长因子外用溶解1支，予以没收，予以销毁。 林晶晶上诉提出：1、原审判决量刑过重，请求二审对她从轻处罚；2、她在案发后主动向公安机关交付了25万元的暂扣款，比判决认定的赃款更多，请求二审将剩余款项折抵罚金。 林晶晶的辩护人提出的辩护意见与林晶晶的上诉意见内容一致。 苏丹丹上诉提出，她的销售金额只有四万余元，其它流水是销售护肤品的金额，请求二审对她从轻处罚。 苏丹丹的辩护人除提出与苏丹丹上诉意见内容一致的辩护意见外，还提出：1、苏丹丹销售的美容药品没有产生社会危害后果；2、苏丹丹认罪悔罪，案发前已经停止了销售行为。请求二审对苏丹丹宣告缓刑。 关于原审判决认定苏丹丹犯罪数额是否准确的问题。 现有证据证明，林晶晶所进购的13万余元假药全部是从苏丹丹处购买，所有交易通过微信支付，加价出售后获利约3万余元，除假药外林晶晶与苏丹丹没有其它大额交易，因此苏丹丹及其辩护人提出经苏丹丹本人计算犯罪数额仅为四万元与查明的事实不符，不予采信。 本院认为，上诉人林晶晶、苏丹丹、原审被告人兰琼明知是依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品，仍然予以销售，其行为构成销售假药罪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。原审法院在判决中写明“在侦查阶段，被告人林晶晶、兰琼向公安机关缴纳了330000元”，在判决主文中对涉案的公安机关未遂案移送的16万元也已经写明处理方式，因此原审法院处理并无不当。林晶晶缴纳的剩余暂扣款未认定为涉案财物且为扣押机关占有，未遂案移送，不能直接折抵罚金，林晶晶可与扣押机关协商处理。苏丹丹不如实供述其犯罪事实，没有悔罪表现，不符合宣告缓刑的法定条件，不能宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款的规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对人体健康造成严重危害属于加重情节，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑，苏丹丹的辩护人以苏丹丹销售假药没有造成危害后果为由要求再三年以下有期徒刑或者拘役量刑幅度内对苏丹丹从轻处罚与法律规定不符，不予支持。原审判决鉴于林晶晶、苏丹丹、兰琼的犯罪数额、在犯罪中的地位，认罪、悔罪表现等量刑情节，以销售假药罪对三人判处的刑罚属罪责刑相当。因此，林晶晶及其辩护人、苏丹丹及其辩护人要求再从轻处罚的上诉、辩护意见于法无据，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘廷轩 审判员  徐晓敏 审判员  林欣茹 二〇一九年六月二十二日 书记员  梁春华