福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0802民初4287号 原告：何志辉，男，1958年3月21日出生，汉族，居民，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：李新华，龙岩市新罗区西城法律服务所法律服务工作者。 被告：福建煤电股份有限公司，住所地龙岩市新罗区红坊镇下洋村谢厝路82号，统一社会信用代码913500007463630192。 法定代表人：陈文阶，董事长。 委托诉讼代理人：刘新策，福建正廉律师事务所执业律师。 被告:福建煤电股份有限公司龙岩凯乐商务酒店，住所地龙岩市新罗区南城莲东北路7号（凯乐大厦四层401、五层501、六层601），统一社会信用代码913508005831341301。 负责人：杨素红，经理。 委托诉讼代理人：沈红，福建正廉律师事务所执业律师。 原告何志辉与被告福建煤电股份有限公司（以下简称“煤电公司”）、福建煤电股份有限公司龙岩凯乐商务酒店（以下简称“凯乐酒店”）劳动争议一案，本院于2019年5月15日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告何志辉的委托诉讼代理人李新华、被告煤电公司的委托诉讼代理人刘新策、被告凯乐酒店的委托诉讼代理人沈红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何志辉向本院提出诉讼请求：1.确认何志辉与煤电公司、凯乐酒店2008年3月至2019年2月存在全日制劳动关系；2.煤电公司、凯乐酒店应当补缴何志辉11年的工龄经济补偿金27500元；3.煤电公司、凯乐酒店将因未缴的社保费用而获利酌情补偿给何志辉60000元；4.煤电公司、凯乐酒店给付何志辉3月份未提前通知解约期间工资2500元；5.煤电公司、凯乐酒店给付何志辉未订立书面劳动合同双倍工资55000元；6.煤电公司、凯乐酒店给付何志辉11年来加班费158400元。 事实和理由：何志辉于2008年3月入职煤电公司的分支机构福建煤电股份有限公司红土地酒店（以下简称“红土地酒店”）担任保安员。2014年3月何志辉的工作岗位调整至凯乐酒店担任保安员，工作至2019年2月。2013年9月1日，红土地酒店与何志辉签订《非全日制劳动合同》。合同中约定：工作时间平均每日不超过4小时，每周累计不超过24小时；劳动报酬按小时工资制计算，结算周期最长不超过15天，合同自2012年7月1日生效。事实上，何志辉被安排保安工作，无论在红土地酒店或凯乐酒店都是按二班倒轮班，每天工作9小时以上，有时还被安排加班，每月固定工资平均600元＋1800元／月＝2400元／月，薪资结构是岗位工资、绩效工资、夜班津贴、班中餐补贴等组成。工资也是每月固定发放，凯乐酒店通过工商银行转账至何志辉账户（卡号62×××95）。2018年2月何志辉年满60周岁前，双方经协商延续劳动关系，劳动期限为无固定期限。凯乐酒店让何志辉以弟弟何志平名义继续在凯乐酒店上班。工资发放至何志平账户（卡号62×××12），但实际工资是发给何志辉。何志辉自2008年3月入职以来，红土地酒店、凯乐酒店均以用人单位依法无须为非全日制劳动者缴交社保为由，没有为其办理各项社保费用。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人”规定，红土地酒店、凯乐酒店均为煤电公司的分支机构，煤电公司是涉案两个酒店的出资控股人，凯乐酒店、煤电公司之间存在公司法上的关联关系，存在关联企业共用普通劳动者混同用工情形，因此，被告主体适格。根据《关于非全日制用工若干问题的意见》第1条第一款、《劳动合同法》第72条第二款规定，劳动者在用人单位的实际工作时间、劳动报酬结算支付周期、薪资结构是衡量其符合全日制用工形式要件与用人单位建立全日制还是非全日制劳动关系的三个构成特征关键核心标准。凯乐酒店、煤电公司作为用人单位，尽管与何志辉签订的是非全日制用工合同，但实际却是按全日制用工方式履行的，凯乐酒店、煤电公司安排何志辉每天工作8小时，属于全日制用工时间的范畴，且按月同日发放工资，经常加班，因此何志辉与凯乐酒店、煤电公司实际形成的是全日制用工的劳动关系。依照《劳动法》以及《劳动合同法》的相关规定，何志辉在凯乐酒店、煤电公司工作满11年，虽然未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，何志辉2019年3月1日因酒店承租期满歇业非特殊原因被辞退，何志辉有权要求经济补偿（2500元／月×11个月）＝27500元。根据《劳动法》第72条、《社会保险法》第58条规定用人单位为劳动者参加社会保险是用人单位的一项法定义务。用人单位未为劳动者缴纳社保，侵害了劳动者合法权益。根据《侵权责任法》规定，侵害造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿，难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。用人单位缴费基数的确定：依照实际发生的工资总额，基本养老保险为20%、医疗保险为6.5%、失业保险为2%、工伤保险为0.5-2.4%。凯乐酒店、煤电公司应为何志辉缴纳相关社保费用66000元，扣除何志辉个人应承担的缴费外，凯乐酒店、煤电公司应补偿何志辉60000元。根据《劳动合同法》第50条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接”。2019年3月1日，凯乐酒店在解除与何志辉劳动合同时，何志辉向凯乐酒店索要《解除、终止劳动合同证明书》，但凯乐酒店拒绝出具。凯乐酒店应当支付何志辉一个月工资2500元。依照《劳动合同法》第82条的规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”凯乐酒店、煤电公司违反法律规定不与何志辉订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同，应当支付二倍工资2500元／月×11个月×2倍＝55000元。根据《劳动法》第41条、《国务院的实施办法》、《工资支付暂行规定》第13条的规定，何志辉每月工作时间不得超过168小时，但何志辉实际每天工作9小时，累计加班13200小时（100小时／月×132个月），加班费12.5元（2100元／月÷21天／月），凯乐酒店、煤电公司应发加班工资158400元（13200小时×12元／小时）。2019年3月22日，何志辉向龙岩市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，龙岩市劳动争议仲裁委员会作出岩劳仲【2019】53号仲裁裁决书，何志辉不服仲裁裁决，特诉至法院请求判如所请。 煤电公司辩称，一、何志辉与煤电公司下属机构红土地酒店、凯乐酒店（以下统称“酒店”）签订的均是非全日制用工劳动合同书，合同明确约定用工形式为非全日制用工，平均每日工作时间不超过4小时，每周时间不超过24小时，而事实上何志辉与酒店均是按照合同约定履行，同时酒店也根据《劳动合同法》第七十二条规定每半个月向何志辉发放工资，从合同的约定、工作时间、工资的发放均符合《劳动合同法》有关非全日制用工的规定，其要求确认全日制劳动关系没有法律依据。二、根据《劳动合同法》第七十一条规定，对于非全日制用工终止劳动关系时，用人单位无须向何志辉支付经济补偿，更何况双方劳动关系的终止是何志辉单方面提出辞职的，对于辞职的何志辉，酒店没有必要再向何志辉支付经济补偿金。三、根据《社会保险法》第十条、第二十三条规定，非全日制从业人员可以参加养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。何志辉与酒店是非全日制用工，依前述法律规定，其个人的基本养老保险应由何志辉个人自行办理和缴纳，何志辉要求答辩人向其支付因未缴社保费用应承担补偿金60000元，于法无据。四、根据《劳动合同法》第七十一条的规定，非全日制用工双方当事人任何一方随时可以通知对方终止劳动合同，鉴于本案系何志辉主动辞职的，不是酒店向何志辉提出终止劳动关系的，因此不管从法律规定还是从事实方面，均不存在酒店须向何志辉支付未提前通知解约期间工资2500元的情形。五、非全日制用工劳动合同书也是劳动合同，酒店已与何志辉签订劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形，故何志辉要求双倍工资没有法律依据。六、酒店用工形式分三类，合同制用工、劳务派遣用工、非全日制用工，工作人员足够多，正常情况下何志辉是没有必要加班，且何志辉和酒店均是按照非全日制用工的劳动合同约定履行，何志辉每日工作时间不超过4小时，并没有额外增加工作时间，何志辉要求加班费158400元，理由不成立。综上，请求驳回何志辉的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即岩劳仲[2019]53号仲裁裁决书、仲裁文书送达证明、奖状、借记卡账户历史明细清单、凯乐酒店非全日制发放表、凯乐酒店客户部业绩激励奖金分配表、凯乐酒店岗位工资发放表、非全日制工资发放表、劳务派遣发放表，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.何志辉提交的凯乐酒店保安排班表系打印文件，没有任何签字或盖章，其来源无法确定，且凯乐酒店对该份材料真实性不予认可，故该份材料不作为本案证据使用；2.煤电公司提交的红土地酒店与何志辉签订的非全日制用工劳动合同书，有何志辉本人的签字，且何志辉未提供证据证明该份合同系在其违反真实意思表示的情况下签订的，故本院对该份证据的真实性予以确认；3.煤电公司提交的凯乐酒店与何志平签订的非全日制用工劳动合同书，双方均认可该份合同是何志辉以何志平名义与凯乐酒店签订的，故本院认定该份合同的当事人系凯乐酒店与何志辉签订；4.煤电公司提交的员工花名册，虽然系凯乐酒店自行制作，但该名册与工资发放表人员名单一致，能够相互印证，且2018年名册中出现“何志平”与何志辉以何志平名义在凯乐酒店工作的事实相吻合，故本院对该名册的真实性予以确认；5.煤电公司提交的辞职申请书系何志辉以何志平的名义出具的，何志辉没有提交证据证明其是在被胁迫的情况下签订的，故本院对该份证据的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：红土地酒店系煤电公司的分公司。何志辉于2008年3月到红土地酒店工作，担任保安。双方于2008年5月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，主要约定：红土地酒店对何志辉按非全日制用工的形式管理，何志辉每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；工资实行小时工资制；何志辉的基本养老保险费用和基本医疗保险费用一并计入小时工资标准中，红土地酒店不另承担保险费用；红土地酒店统一为何志辉投工伤保险；双方不约定用工期限和终止劳动合同提前通知期，任何一方可随时通知对方解除、终止劳动关系，红土地酒店可以不支付经济补偿金。凯乐酒店系煤电公司的另一家分公司，于2011年10月12日成立。红土地酒店解散后，何志辉到凯乐酒店工作，担任保安的职务。凯乐酒店与何志辉于2013年9月1日签订了《非全日制用工劳动合同书》，内容与2008年5月1日《非全日制用工劳动合同书》的内容一致。2018年4月1日，因何志辉年满60周岁，凯乐酒店与何志辉协商一致以何志辉弟弟何志平的名义续签劳动合同，合同内容与前述《非全日制用工劳动合同书》的内容一致。2019年1月28日，何志辉以何志平的名义向凯乐酒店提交辞职申请书一份，以其有其他合适的工作为由辞职，并向凯乐酒店提出其只能上班至2019年2月28日。2019年3月，何志辉未再到凯乐酒店上班。此后，何志辉认为其与凯乐酒店、煤电公司存在的是全日制劳动关系，因此向福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决确认何志辉与凯乐酒店、煤电公司之间2008年3月至2019年2月存在全日制劳动关系以及凯乐酒店、煤电公司支付何志辉经济补偿金、未缴纳社保费用的补偿、为提前通知解约期间工资、未订立书面劳动合同双倍工资、加班费。福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月29日作出岩劳仲[2019]53号《仲裁裁决书》，裁决不支持何志辉的仲裁请求。何志辉于2019年5月5日收到该裁决书，因不服该裁决，于2019年5月15日诉至本院，请求判如所请。 另查明，凯乐酒店每月分两次向何志辉发放工资，上半个月固定发放600元，工资表中体现为岗位工资，下半个月发放工资数额不固定，但数额均在1000-2000元之间，工资表中体现为岗位工资、绩效工资、年功工资、夜班津贴、加班工资、绩效考核、社保补贴、班中餐、销售考核等各项累计总和。煤电公司、凯乐酒店均未为何志辉办理社会保险。 本院认为，本案争议的焦点为何志辉与凯乐酒店存在的劳动关系是否为非全日制用工的劳动合同关系。首先，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。何志辉与凯乐酒店签订的《非全日制用工劳动合同书》约定，凯乐酒店对何志辉按非全日制用工的形式管理，何志辉每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。该约定符合非全日制用工的工作时间要求。何志辉主张其每日实际工作时间为9小时以上，但未提供充分的证据予以证实，故本院不予采信。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二款的规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”何志辉的工资每月发放两次，并未超过法律规定的支付周期，故何志辉的工资发放符合非全日制用工标准。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第一款“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准”的规定，何志辉未提供证据证明其计酬标准低于非全日制用工最低小时工资标准，因此，何志辉仅以工资发放表的格式认定何志辉的工资为全日制用工的薪资结构，双方存在的劳动关系为全日制用工劳动关系，依据不足，本院不予支持。综上所述，何志辉与凯乐酒店之间存在的是非全日制用工的劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故何志辉要求支付经济补偿金27500元及3月份未提前通知解约期间工资2500元，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”及第二十三条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费”的规定，基本养老保险及基本医疗保险应由何志辉个人缴纳。虽然职工的工伤保险应由用人单位缴纳，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”的规定，用人单位未依法缴纳工伤保险费，应当在职工发生工伤时支付工伤保险待遇。故何志辉诉请凯乐酒店补偿未缴纳社保费用的获利60000元，于法无据，不予支持。何志辉与红土地酒店、凯乐酒店均签订了书面的非全日制用工劳动合同，故何志辉要求支付未订立书面劳动合同的双倍工资55000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。何志辉诉请凯乐酒店支付加班费158400元，但其未提供证据证明存在凯乐酒店安排其加班的事实以及凯乐酒店未支付其应当支付的加班工资，故对何志辉的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，何志辉的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第三十三条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回何志辉的诉讼请求。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由何志辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审判员  郑冬伟 二〇一九年六月二十六日 法官助理赖芳芳书记员卢晓青（代） 书记员王晓妍（代） 附注：一、引用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《中华人民共和国社会保险法》 第十条职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。 公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。 第二十三条职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。 无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。 第三十三条职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 三、判决书履行提示： （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：龙岩市新罗区人民法院 开户行：兴业银行龙岩新兴支行 账号：17×××01 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到本院诉讼服务中心开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。