内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终934号 上诉人(一审原告)：包商银行股份有限公司。 法定代表人：李某，该行董事长。 委托诉讼代理人：王某，北京市亿达（包头）律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)：赵某1，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：赵某2，现住址同上，与赵某1系父女关系。 被上诉人(一审被告)：锡林浩特市亚房房地产开发有限公司。 法定代表人：印某，该公司董事长。 上诉人包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）因与被上诉人赵某1、锡林浩特市亚房房地产开发有限公司（以下简称亚房公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包商银行的委托诉讼代理人王某，被上诉人赵某1的委托诉讼代理人赵某2到庭参加诉讼，亚房公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包商银行上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、被上诉人赵某1与被上诉人亚房公司签订的《商品房买卖协议》并非符合法律规定的合法有效的《商品房买卖合同》，仅为取得认购权的认购书。亚房公司的自认行为不能减轻被上诉人赵某1的举证责任。二、一审法院分配举证责任明显不当，执行异议之诉纠纷中，案外人承担的是其享有排除强制执行的民事权益的举证责任。而不是由上诉人承担该举证责任。三、被上诉人赵某1对房屋未办理网签存在过错，2012年8月6日，锡林浩特市房管局已经给涉诉房屋开发企业出具了《商品房预售许可证》，购房者从即日起即可办理网签手续。被上诉人赵某1怠于行使自己的权利，自身存在重大过错。被上诉人赵某1的证据显示其在2018年之后即上诉人申请强制执行后才入住房屋的。四、因被上诉人赵某1是与案外人张某对涉诉房屋进行交易，故在张某非本案当事人的情况下，无法查明张某与被上诉人亚房公司之间的债权债务关系，也无法核实被上诉人赵某1支付房款的真实性。以物抵债协议约定的交付房产，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，该合同的订立并不能阻却强制执行。 赵某1辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求予以维持原判。 包商银行向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502执异96号执行裁定书；二、依法由锡林浩特市人民法院继续执行被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司名下位于巴彦查干办事处SOHO国际现代城1219号的房产。 一审法院认定事实：2015年2月5日，亚房公司向包商银行借款1500万元，亚房公司自愿以位于内蒙古锡林浩特市新区医院北侧、上都街南侧、多伦路东侧［国有土地使用权证编号：锡国用（2010）第00382号，建设用地规划许可证编号：地字第1525022010YG028号，建设工程规划许可证（副本）编号：建字第1525022011YG062号，建设工程许可证编号：152502201108260101M，商品房预售许可证编号：（2012）房预销售证第057号，房地产开发企业资质证书（副本）编号：内建房资证字［2011］H00154］的在建工程为上述借款提供抵押担保，并进行公证。后亚房公司与包商银行共同向锡市房产局申请办理在建工程抵押登记。同日，锡市房产局作出锡市房字（2015）13号《关于协助包商银行股份有限公司停售“SOHO国际现代城”部分房屋的函》，内容为：根据“锡林浩特市亚房房地产开发有限公司、包商银行股份有限公司申请”，在不违反法律的前提下，我局对“SOHO国际现代城”项目部分房屋（详见清单）在售房系统内做停售处理。由其双方共同书面申请批量开通售房通道，我局根据双方申请房屋予以开通。在停售期间停售房屋所产生一切法律责任由双方当事人承担。 2017年9月8日，锡市房产局出具《证明》一份，载明：锡林浩特市亚房房地产开发公司开发的SOHO国际现代城1#楼48套房源由包商银行股份有限公司于2015年2月5日提交申请停售。包商银行股份有限公司提交停售的48套房源未在我单位办理抵押登记手续。 2017年9月20日，锡市房产局向包商银行作出锡市房字（2017）207号《关于尽快解决“SOHO国际现代城”部分停售房屋问题的函》，内容为：根据包商银行股份有限公司、锡林浩特市亚房房地产开发有限公司的申请，我局于2015年2月5日出具了《关于协助包商银行股份有限公司停售“SOHO国际现代城”部分房屋的函》（锡市房字［2015］13号），协助你行在售房系统中关闭停售房源114套，后经申请开通66套，目前有48套房源处于关闭状态。函中明确约定：在停售期间，停售房屋所产生的一切法律责任由双方当事人承担。近期，“SOHO国际现代城”出现了购房人不能签订《商品房买卖合同》的情况，大部分业主已通过法律和信访渠道针对《商品房买卖合同》不能签署问题进行了维权，其中涉及到已停售的48套房屋，希望贵行接到此函后，5日内与开发企业协商解决上述问题，逾期未解决我局将剩余的48套房屋在商品房销售系统中开通。 2017年10月23日，包商银行复函称，我行不同意贵局在未经我行和亚房公司双方书面申请的情况下，将上述48套房屋在商品房销售系统开通。 又查，2016年11月20日，案外人张某将亚房公司欠其借款抵顶的锡林浩特市现代城1219室转卖给被告赵某1，并出具“承诺书”，载明“本人张某在SOHO国际现代城购买的1#1219室，此房款由张某全部抵做亚房欠张某欠款顶房款付清，该顶账房不退不换，现本人自愿将购房协议原定购房人张某更改为赵某1（附身份证复印件），原购房协议作废，该房办理产权证时办理到赵某1名下，房屋办理入住手续的各项费用由赵某1承担，若因此引发的矛盾和纠纷由张某全部负责，与亚房房地产开发有限公司无关”。承诺人张春海代张某签字、赵某1本人签字确认。 2016年11月20日，被告赵某1（甲方）与被告亚房公司（乙方）签订《商品房买卖协议》，约定：甲方有意购买乙方在锡林浩特市开发的SOHO国际现代城1号楼1219室，房屋建筑面积167.75㎡，预购单价2500元／㎡，预购总房款419375元。该房屋交付钥匙前甲方需按照国家相关规定交纳办理该房屋产权证所需交纳的相关费税。甲方选择一次性付款，已于2014年6月27日签约时付清全部房款。合同第六条约定，双方熟知并理解本协议，其目的仅为取得该房的认购权，不能视同《商品房屋买卖合同》。2016年11月20日，亚房公司出具购房金额为419375元的《收款收据》，该收据备注：“此房款为公司欠张某欠款付清房款”，张某之子张春海代签。就房款给付，一审法院与张某核实，张某与亚房公司系债权债务关系，将开发商抵顶借款的房屋出售给了被告，被告一次性给付房款。支付房款后，一直居住涉案房屋，并缴纳入住手续费、有线电视入网费及取暖费、电费等相关费用。双方又签订了“入住业主告知书”及“SOHO国际现代城客户办理产权及入住手续费用明细表”，并签字确认。涉案房屋至今未签订备案网签合同。 一审法院认为，原告包商银行与被告赵某1、亚房公司申请执行人执行异议之诉一案中，关于被告赵某1占有使用的在被告亚房公司名下位于锡林浩特市SOHO国际现代城1219房屋是否属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》情形以及涉案房屋款支付问题，涉案中，被告赵某1与被告亚房公司签订《商品房买卖协议》并交清全部房款，亚房公司开具“收款收据”，被告赵某1入住涉案房屋，并缴纳入住手续费、有线电视入网费及取暖费、水电费等相关费用。双方又签订了“入住业主告知书”及“SOHO国际现代城客户办理产权及入住手续费用明细表”，应认定，被告赵某1实际入住并以房屋业主的身份合法使用至今。上述证据形成完整的证据链，被告赵某1完成举证责任。原告包商银行对其诉请未能提供有效证据，应承担举证不能的法律后果。原告包商银行称，被告赵某1在相当长一段时间内未要求亚房公司办理网签手续，存在重大过错。本案中，被告赵某1在法院查封前已经与被告亚房公司签订《商品房买卖协议》并支付房屋全部房款，在查封之前已经合法占有该不动产，且亚房公司认可被告赵某1交清全部房款。至今未能办理网签手续作为买受人所无法控制和克服的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。因此，不宜认定赵某1对房屋办理网签存在过错。本案中，原告包商银行与亚房公司向房产局共同申请对抵押房屋在系统内作出关闭房源，但因涉案抵押物未办理抵押登记，故涉案抵押权未依法设立。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款之规定，“当事人未办理抵押物登记的，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，不得对抗第三人”……。原告包商银行不足以排除强制执行的民事权益，因此，对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第三百一十三条之规定，判决如下：一、停止对坐落在被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司名下位于锡林浩特市××楼房屋的执行。二、驳回原告包商银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告包商银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，上诉人包商银行出示了公报案例，证明以房抵债协议不足以形成优先于一般债权的利益，人民法院需要审查案外人是否享有所有权等，应当进行的是实体审查。被上诉人赵某1不认可该份证据。 本案审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人赵某1对涉案房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益的问题。对于该争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，现根据本案一、二审查明的事实，被上诉人赵某1已经实际支付了全部价款并实际占有，且因出卖人亚房公司的原因未办理房屋产权权属登记，非属被上诉人赵某1的过错，故符合上述法律的规定，被上诉人赵某1对涉案房屋享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益。 综上所述，包商银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由包商银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年六月二十七日 书记员 郭 淑 雯