浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终894号 上诉人（原审被告）：黄再宗，男，1973年9月18日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：邓昌业，北京德和衡（上海）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金良忠，男，1965年12月7日出生，汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：程显成，浙江丹峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡世求，男，1958年8月31日出生，汉族，住象山县。 上诉人黄再宗、上诉人金良忠因与被上诉人胡世求提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2018）浙0225民初9103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 黄再宗上诉请求：撤销原判第一、二项，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、一审法院采信被上诉人胡世求单方委托的鉴定结论，程序违法。胡世求提交的《司法鉴定意见书》及《胡世求的休养、护理、营养期限评估意见》系其在案件进入诉讼程序前单方委托的，其中所提交鉴定机构的鉴定材料宁波市第六医院住院病历是复印件，违反了《司法鉴定程序通则》第十一条规定的“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”，和《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第六条规定的“当事人委托进行损伤程度鉴定的，应当提供办案机关同意鉴定的文书”。胡世求申请鉴定时所提供的医院病历系复印件，也不符合《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》第七条规定的“当事人委托司法鉴定的，应当提供鉴定材料原件”。一审期间，黄再宗对鉴定结论有异议，并于2018年12月10日申请重新鉴定，但一审法院未予准许，而仍采信该鉴定结论，属于程序违法。二、一审法院认定事实错误，适用法律不当，导致责任分配不公。首先，黄再宗并未放任雇佣人员饮酒，雇佣人员就餐非黄再宗所组织，对胡世求在工作期间饮酒的情况不知晓。一审法院认定黄再宗放任雇佣人员饮酒不符合事实。胡世求是“大工”，“大工”与“小工”的区别在于前者需要一定的技术能力，具有相应的资质和技能，黄再宗不承担对“大工”胡世求的培训之责。胡世求年事已高，反应迟钝，饮酒后马上工作进一步减弱了其身体平衡能力，以及桩机上挂有锄头、在攀爬过程中脱手等违反操作安全规程的行为，是事故发生直接和根本的原因。其次，黄再宗提供的桩机车符合安全条件，不存在安全隐患，胡世求摔落并非桩机车的问题。再次，黄再宗和金良忠对事故发生的共同原因力小，且具有重合。二者的行为对胡世求的损害的共同作用结果总和小于胡世求本身。因此，胡世求自身的行为对损害结果发生的作用力大，过错程度高，应自担60%以上的责任，黄再宗的责任不应超过20%。三、一审法院对伤残赔偿金标准、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金的认定错误。根据公安派出所出具的证明，胡世求系农村户口，其实际居住地也是农村，且无固定工作。虽然2016年之后宁波市已统一登记为居民户口，但胡世求的农村户口性质仍未改变。而且胡世求也未提供其主要收入来源于城镇的证据。因此本案中胡世求的残疾赔偿金应当按照其实际收入来源确认赔偿标准。胡世求并未提供证据证明其在医院就医时雇佣护工进行护理或者有人对其进行护理的事实。因此，一审法院对护理费标准按住院和出院期间进行区分是错误的，且护理费标准过高。鉴定是胡世求自行委托的，故其主张的鉴定费不应予以支持。胡世求对其自身受伤存在重大过错，而黄再宗并未从中获利，因此一审法院确定的精神抚慰金过高。 金良忠上诉请求：撤销原判第一、三项，改判驳回胡世求对金良忠的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、造成本案损害后果的直接原因是胡世求饮酒或醉酒后参与劳务作业导致行动能力失控。黄再宗委派的劳务与此没有因果关系，金良忠作为承揽合同的定作人与此更没有因果关系。二、造成本案损害后果，在于胡世求对饮酒或醉酒后参与劳务作业的危害后果存在疏忽大意或过于自信的过失。其雇主黄再宗对此无过失事实，至于金良忠则根本没有义务预见也无法预见，则根本不存在过失。三、一审判决责任分配违背事实。一审法院对胡世求自身行为对损害后果的原因力和过失心态未作任何分析论证，认定其仅是“未尽合理的注意义务”，“承担部分责任”，显然违背事实和法律。而金良忠与黄再宗没有合伙关系，不是涉案雇佣合同关系的共同雇主，不是直接相对于胡世求诉请的共同当事人。金良忠选任的承揽人无论是否具有相应资质，均与本案事故之间不存在因果关系，因为事故的发生不是因为缺乏资质和技术条件，而是胡世求饮酒导致的。金良忠不是承揽人也不是雇主，只是定作人，只求定作结果，不问工作过程，乃是承揽合同的当然之义。而提供安全生产条件、安全生产工具则不是定作人的责任。四、一审法院适用法律错误。本案是提供劳务者受害责任纠纷，比较特别法和普通法，应当适用侵权责任法第三十五条规定。因此，一审法院将主要责任60%分配给黄再宗和金良忠，是不符合事实的，而且违反了侵权责任法规定的“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即适用法律错误。 胡世求辩称，施工过程中饮酒非被上诉人一人，而且发生事故也非饮酒的原因，而是打桩机梯子上放置的锄头导致被上诉人摔落。黄再宗与金良忠之间的合同关系与被上诉人无关，金良忠是否承担责任请法院依法判决。 胡世求向一审法院起诉请求：1.判令黄再宗、金良忠共同赔偿胡世求医疗费、伤残赔偿金等各项损失共计521740.53元；2.一审案件受理费由黄再宗、金良忠负担。 一审法院审理认定：金良忠需要修建三层半高的房屋，将桩基工程以30000元价格承包给黄再宗。黄再宗没有从事桩基工程的相应资质。黄再宗将该桩基工程承包后，通过柳有余介绍将胡世求招至案涉房屋的屋场上班，从事上转杆工作（即右手拽着桩基车绑着的转杆、左手扶桩基车自带的楼梯扶手，跟着上升的转杆从地面至桩基车顶），工资按日计算，一天330元。2018年3月19日中午，胡世求与柳有余等一起吃午饭时，喝了若干啤酒。下午工作时，头戴安全帽、脚穿半筒靴，从桩基车上掉下。受伤后柳有余等人将其送往象山县红十字台胞医院，后因伤势严重当日即转至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为：1.创伤性失血性休克；2.创伤性脾破裂；3.胃壁挫裂伤；4.胰尾挫伤；5.左侧多发性肋骨骨折，创伤性胸腔积液，肺不张；6.左侧颧骨粉碎性骨折、眼眶壁骨折；7.左侧桡骨骨折；8.脑震荡；9.左膝内侧半月板后角及体部撕裂；10.左侧外侧半月板损伤，行“剖腹探查+脾切除+胃修补+胰尾修补术”，住院治疗16天，后转院至宁波市医疗中心李惠利东部医院住院治疗7天，又转院至宁波市第六医院住院治疗16天。2018年9月18日，胡世求申请宁波崇新司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2018年9月28日，该所出具鉴定意见书一份，鉴定意见：“被鉴定人胡世求于2018年3月19日因故致脾破裂经行切除术后的伤残等级为八级；故致胃破裂经行修补术后的伤残等级为十级；致胰尾挫裂伤经行修补术后的伤残等级为十级；致双侧多发肋骨骨折（累计达6根肋骨以上）的伤残等级为十级；胡世求于2018年3月19日因故致双侧多发肋骨骨折、脾破裂、胃破裂、胰尾挫裂伤、左桡骨远端骨折等，经医院手术行脾切除、胃修补、胰尾修补术等治疗后目前临床稳定。胡世求伤后的休养期限为6个月，护理期限为3个月（含住院期间），营养期限为4个月”。 黄再宗已先行垫付医疗费等32603.80元。 一审法院审理认为：黄再宗因承包案涉房屋桩基工程所需，委托柳有余帮其叫人，柳有余在黄再宗的口头授权下，经人介绍与胡世求取得联系，并约定胡世求以做点工的方式工作，胡世求为“大工”，日工资330元每天，工作内容为上转杆。故胡世求与黄再宗的法律关系为雇佣关系。黄再宗作为桩基车的提供者，对桩基车的使用等应负有监督管理职责，但其未将桩基车的安全使用方法告知胡世求，在胡世求使用过程中又未尽提醒之责，其在指示上有过错。且在工作过程中，未尽到监督义务，放任雇佣人员饮酒，故其对本案中胡世求因从桩基车摔下所受的损失应承担赔偿责任。依照有关法律规定，修建二层以上房屋，应当聘请具有施工资质的建设单位进行承建。金良忠作为房屋所有人，在对其房屋进行修建过程中，将桩基工程发包给了不具有资质的黄再宗进行施工，且未为施工者提供必要的安全生产条件、未发放安全生产工具（例如安全带、防滑鞋）等，显然具有过错，对本案中胡世求因从桩基车摔下所受的损失应承担赔偿责任。胡世求作为一名多年从业经验的桩基工饮酒作业，未尽合理的注意义务，对自身的损失也应承担部分责任。综合各方当事人各自过错大小，一审法院确定黄再宗对胡世求的损失承担30%的赔偿责任，金良忠对胡世求的损失承担30%的赔偿责任。关于胡世求主张的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，结合各方当事人对证据的质证意见进行确定。具体审核如下： 一、医疗费。胡世求诉称30158.33元，黄再宗、金良忠认为应扣除医疗保险可报销部分。一审法院认为，医疗费可报销部分是胡世求本人支付相关保险费用根据国家政策所理应享有的，对黄再宗、金良忠的抗辩不予采纳。经核实，胡世求发生的医疗费为54400.36元。 二、误工费。胡世求主张59400元（330元/天×6月×30天），胡世求因此次事故误工属实，根据《司法鉴定意见书》，一审法院认定其误工时间为6个月。胡世求虽然已超过法定退休年龄，但其仍从事建筑作业，但鉴于其未向一审法院提供受伤前六个月工资收入，故一审法院酌情认定月工资为3000元/月，误工费为18000元。 三、护理费。胡世求主张11574元，一审法院认为，胡世求因此次事故受伤住院及术后恢复需人护理，发生护理费属实，应予支持。住院期间护理费可参照“全社会职工平均工资”标准计算，胡世求住院天数为39天，胡世求诉请的费用7004.40元较为合理，一审法院予以认定。出院期间的护理费，根据胡世求年龄、伤情情况，酌情认定护理费标准按照80元/天计算，即胡世求出院期间护理费为4080元（51天×80元/天）。综上，胡世求护理费损失为11084.40元。 四、营养费。胡世求主张3600元，一审法院认为，胡世求因伤需要补充营养促进伤情恢复，营养费标准按照30元/天计算，营养期限按照鉴定结论为90日，营养费为3600元（30元/天×120天）。 五、住院伙食补助费。胡世求因伤住院，住院期间可计算住院伙食补助费，补助费的标准根据国家一般工作人员出差伙食补助标准30元/天予以计算，胡世求的住院伙食补助费为1170元（39天×30元/天）。 六、伤残赔偿金。胡世求主张400723.20元。黄再宗、金良忠辩称胡世求系农村户口，即使户改之后，农村户口性质仍没有改变，胡世求也未提供证据证明其收入来源系城镇，故应该按照农村收入的标准计算伤残赔偿金；对鉴定意见有异议，出院记录等均记录胡世求左侧多发肋骨骨折，但是鉴定意见书中认为右侧肋骨也有骨折，申请法院对胡世求的人身伤残程度、休养、护理、营养期进行重新委托鉴定和评估；且即使按照司法鉴定意见，应该按照33%来计算。 一审法院认为，部分对位良好肋骨骨折具有在伤后初期不能在影像学片上表现，需待骨折恢复期骨痂形成后或骨折端随胸廓呼吸运动形成局部错位才能在影像学片上表现出来，鉴定意见书对该问题在影像学片的基础上进行了解释并说明，且胡世求的伤情不属于《浙江省司法鉴定机构受理鉴定委托规则》规定需通知的情形，黄再宗、金良忠也未提供证据证明需要重新鉴定的理由，故对黄再宗、金良忠需要重新鉴定的申请不予准许。胡世求系宁波市居民，其残疾赔偿金可适用城镇居民赔偿标准，根据鉴定意见胡世求因伤致残构成一处八级伤残，三处十级伤残，故一审法院对该费用予以确认。 七、鉴定费。胡世求主张鉴定费1900元，黄再宗、金良忠认为此系胡世求个人委托，不予认可。一审法院认为该费用系实际发生，予以认定。 八、交通费。胡世求因此次事故多次前往医院就医，发生交通费属实，根据胡世求救护情况及实际就诊次数、路程，一审法院酌情认定交通费为1000元。 九、精神损害抚慰金。胡世求因此次事故造成一处八级伤残，三处十级伤残，对其身心造成严重伤害，一审法院酌情认定为8000元。 十、其他损失。胡世求主张215元，黄再宗、金良忠认为无法反映具体项目，是否必要支出不清楚不予认可。一审法院认为胡世求多发肋骨骨折、胸腔积液、脾脏割除，需要腹带；但胡世求提供的收款收据中对购买的日用品具体名称未显示，是否必要不能确定，故一审法院仅能认定18元。 上述各项损失共计499895.96元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，作出判决：一、胡世求因本起事故造成损失计医疗费54400.36元、误工费18000元、护理费11084.40元、营养费3600元、住院伙食补助费1170元、伤残赔偿金400723.20元、鉴定费1900元、交通费1000元、其他损失18元，合计491895.96元。由黄再宗承担30%的赔偿责任，即黄再宗赔偿胡世求147568.80元，扣除其已支付的32603.80元，黄再宗尚需赔偿胡世求114965元；由金良忠承担30%的赔偿责任，即金良忠赔偿胡世求147568.80元；二、黄再宗赔偿胡世求精神损害抚慰金4000元；三、金良忠赔偿胡世求精神损害抚慰金4000元；上述款项均定于判决生效后十日内付清。四、驳回胡世求的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9017元，减半收取4508.50元，由胡世求负担2170.50元，由黄再宗负担1028元，由金良忠负担1310元。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 关于《司法鉴定意见书》及《胡世求的休养、护理、营养期限评估意见》的证据效力。本院认为，现行法律法规、司法解释并未限制当事人自行委托司法鉴定，黄再宗上诉状中所引用的《司法鉴定程序通则》第十一条也并未限制当事人自行委托鉴定。因此，黄再宗主张上述鉴定结论鉴定程序违法，理由不能成立。关于鉴定材料中的宁波市第六医院病历为复印件的问题。经本院向鉴定机构函询，鉴定机构宁波崇新司法鉴定所已经就此作出了解释，即送检的病历资料中加盖有“宁波市第六医院医务科病历复印专用章”，并且骑缝章清晰、连贯，病历前后时间连续，可以认定材料真实、可用。因此，黄再宗以作为鉴定材料的病历是复印件为由，主张鉴定结论不合法，不应当予以采信，理由亦不能成立。综上，一审法院认定《司法鉴定意见书》及《胡世求的休养、护理、营养期限评估意见》的证明效力，对黄再宗的重新鉴定申请不予准许，并无不当。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。 本院认为：二审期间双方当事人争议的焦点是：1.黄再宗、金良忠是否应当承担责任，及相应的责任比例；2.胡世求主张的各项损失数额是否符合法律规定。 关于各方责任及责任比例。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。具体分析黄再宗、金良忠以及胡世求在本案事故中的过错及相关责任。首先，关于胡世求的过错及责任。现有证据可以认定胡世求在提供劳务过程中饮酒，并在酒后登高作业的事实。但对于其是否醉酒以及饮酒与发生事故之间是否存在因果关系，则缺乏相关的直接证据。一方面，从证人证言及当事人陈述看，提供劳务过程中中餐饮酒并非偶尔发生，也非仅有胡世求饮酒，也没有人发现胡世求在事发当日饮酒过量的情况。另一方面，胡世求所从事的打桩作业不是其独立操作的，而是与其他人员配合进行的，故不能排除相互配合失误导致事故的发生。因此，从现有证据看，一审法院确定胡世求自负40%的责任，并无不当。黄再宗主张胡世求应当自负60%以上责任，缺乏事实依据，本院不予支持。其次，关于黄再宗的过错及责任。本院认可一审法院的分析认定，即黄再宗作为接受劳务一方未尽提醒、监督义务，在指示上存在过错，依法应当承担相应的责任。第三，关于金良忠的过错及责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”金良忠将桩基工程发包给不具有相应施工资质的黄再宗，违反了上述法定义务，主观上存在过错。由于黄再宗不具备安全生产条件和相应的安全管理能力，导致施工过程中发生事故，造成胡世求受伤，故金良忠的过错与胡世求的损害后果之间存在因果关系，金良忠依法应当承担相应的赔偿责任。一审法院确定其责任比例为30%，并无不当，本院予以维持。 关于具体的损失数额。首先，根据2016年4月11日出台的《宁波市人民政府关于进一步推进户籍制度改革的实施意见》和宁波市人民政府工作部署，从2016年9月30日当天起，在全市范围内取消农业、非农业户口性质区分，统一登记为居民户口。因此一审法院对于被上诉人胡世求的残疾赔偿金适用城镇居民赔偿标准进行计算并无不当。黄再宗主张应当适用农村居民赔偿标准计算胡世求的残疾赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，根据胡世求的伤情和鉴定意见，其受伤住院及术后恢复需要护理服务属实，因此也必然产生相应的护理费用。一审法院以社会平均工资及每天80元标准确定胡世求的护理费，并无不当，本院予以维持。第三，由于《司法鉴定意见书》已被法院所采信，胡世求为此所支出的鉴定费用应当列入损失范围，由各当事人根据责任比例予以承担。第四，一审法院确定的精神抚慰金数额与胡世求的损害程度相当，并无不当。黄再宗主张精神抚慰金数额过高，理由不能成立。 综上，上诉人黄再宗、上诉人金良忠的上诉请求及理由，均缺乏事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5298元，由上诉人黄再宗负担2649元，由上诉人金良忠负担2649元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 晖 审 判 员  孙长虎 审 判 员  樊瑞娟 二〇一九年六月十八日 代书记员  姜黎娜