湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0121民初1557号原告：李铁兵,男,1984年11月11日出生,汉族,住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被告:湖南宾之郎食品有限公司，住所地:湘潭市雨湖区二湖头岭新建村8号。法定代表人:丁军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被告:湖南宾之郎食品科技有限公司，住所地：湘潭市九华经开区吉利路30号。法定代表人:陈晓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康岳辉，男，1986年4月14日出生，汉族，住湖南省新化县。系公司员工。原告李铁兵与被告湖南宾之郎食品有限公司（以下简称宾之郎食品公司）、湖南宾之郎食品科技有限公司（以下简称宾之郎食品科技公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理,原告的委托代理人李欣欣，被告宾之郎食品公司的委托代理人陈彩虹，被告宾之郎食品科技公司的委托代理人陈彩虹、康岳辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告请求判令：1、确认原告与被告宾之郎食品公司从2008年2月1日起至2018年8月31日止存在劳动关系；原告与被告宾之郎食品科技公司从2018年9月1日起至2018年11月20日止存在劳动关系；2、被告共同支付原告赔偿金154000元(7000×11年×2倍计算)；3、被告共同向原告支付代通知金7000元；4、被告共同向原告支付年休假工资19310.35元（7000÷21.75×10天×2年×300%）；5、被告共同向原告支付失业保险损失16432元(1580×80%×12个月)；6、被告向原告出具《离职证明》；7、被告向原告返还风险保证金3000元。被告宾之郎食品公司答辩要点：被告宾之郎食品公司主体不适格。从2018年9月1日起，原告与被告宾之郎食品科技公司签订了《劳动合同》，原告的诉讼请求应当向宾之郎食品科技公司主张。被告宾之郎食品科技公司答辩要点：第一，公司不存在违法解除情形，不应支付赔偿金。第二，原告所述工资情况与事实不符，其平均工资应为5117.5元/月。第三，被答辩人主张答辩人支付代通知金的请求错误，不应被支持。第四，被答辩人主张年休假部分期限已过时效，并且答辩人以统筹形式安排了部分年休假。第五，原告自身不符合领取失业保险情形，不存在原告主张的支付失业保险损失基础。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1.原告李铁兵于2008年2月1日进入被告宾之郎食品公司从事业务员工作，双方签订了书面劳动合同。2018年9月1日，原告与被告宾之郎食品科技公司签订无固定期限劳动合同，但原告的工作岗位、工作场所均未改变。两被告均未给原告购买社会保险。2.2018年11月9日、2018年11月15日，原告李铁兵向两被告邮寄《通知书》，通知两被告解除劳动关系，理由为“未依法购买社保、未支付加班工资”等。被告于2018年11月20日签收该邮件，李铁兵在宾之郎食品科技公司亦实际工作至2018年11月20日。3.被告宾之郎食品科技公司同意返还风险保证金3000元，并出具《离职证明》。4.原告李铁兵以两被告为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会作出长劳人仲案字（2018）第1182号裁决：一、确认申请人于2008年2月1日至2013年12月31日与第一被申请人存在劳动关系；2014年1月1日至2018年11月20日与第二被申请人存在劳动关系；二、第二被申请人支付申请人经济补偿65092.5元；三、第二被申请人支付申请人年休假工资7618元；四、第二被申请人支付申请人失业保险金损失16432元；五、第二被申请人退还申请人货款风险金3000元；六、第二被申请人为申请人出具《离职证明》；七、对申请人的其他仲裁请求不予支持。以上二至五项共计92142.5元，限第二被申请人于本裁决生之日起五日内予以支付。李铁兵与宾之郎食品科技公司均不服，向本院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实1.原告离职前12个月的平均工资。原告认为，其离职前12个月的平均工资应从2017年11月至2018年10月计算为7000元/月。被告认可平均工资从2017年11月计算至2018年10月。但应当扣除800元/月的社保补贴，为5317.5元/月。本院认为，社保补贴也是原告工资的组成部分，应当计入平均工资。根据原告提交的银行流水，原告从2017年11月至2018年10月每月实发工资为：7856.5元、6646元、8680.5元、6881元、5287元、5027元、4279元、4821元、4092元、4405.5元、5621.5元、7413元。故原告离职前12个月平均工资为5917.5元/月。2．被告是否应当支付赔偿金。原告认为，被告一直未给原告购买社会保险，且降低了原告原有工资待遇，应当支付赔偿金。被告认为，原告主张赔偿金无事实与法律依据。本院认为，本案系原告提出解除劳动合同，故本案被告不应支付赔偿金。但被告宾之郎食品科技公司未依法为原告购买社会保险，原告以此提出解除合同，被告宾之郎食品科技公司应当支付补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告李铁兵在宾之郎食品公司的工作年限应当合并计算为宾之郎食品科技公司的工作年限，故被告宾之郎食品科技公司应当支付的补偿金为65092.5元（5917.5元/月×11个月）。3.被告是否应当支付代通知金。原告认为，被告应当支付一个月工资作为代通知金。被告认为，原告的请求没有依据。本院认为，本案系原告提出解除合同，其主张7000元代通知金没有依据，本院不予支持。4.被告是否应当支付未休年休假工资。原告认为其两年未休年休假，被告应当支付。被告认为,2017年的年休假已过时效，不应支持；2018年年休假认可两天未休。本院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，原被告解除劳动关系的时间为2018年11月20日，故被告应保存2016年11月20日以后的工资发放情况的记录备查。被告提交证据证明2017年、2018年春节期间原告均休假10天，包含法定节假日7天。根据原告的工作年限，认定原告2017年、2018年未休年休假共计9天，未休年休假工资计为4897元（5917.5元/月÷21.75天×9天×200%）。5、被告是否应当支付失业保险损失。原告认为，被告未为其购买社会保险，应当向其支付失业保险损失。被告认为，被告已经以保险补贴的形式履行了为劳动者购买社会保险的义务，且原告已经再就业，不存在失业保险损失。本院认为，原告系主动离职，不符合领取失业保险金的条件，且原告未提供证据证明其具体的失业保险损失，故本院对于其该项主张不予支持。判决的理由与结果本院认为，1.原告主张2008年2月1日至2018年8月31日，原告与被告宾之郎食品公司存在劳动关系；2018年9月1日至2018年11月20日，原告与被告宾之郎食品科技公司存在劳动关系，被告予以认可，故本院对于原告的该项诉讼请求予以支持。2.因被告未为原告购买社会保险，故被告宾之郎食品科技公司应当向原告支付经济补偿金65092.5元。3.原告2017年、2018年未休年休假共计9天，故被告宾之郎食品科技公司应当支付未休年休假工资4897元。4.被告宾之郎食品科技公司应当向原告返还风险保证金3000元，并向原告出具《离职证明》。5.原告主张代通知金、失业保险损失，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、确认原告李铁兵与被告湖南宾之郎食品有限公司自2008年2月1日至2018年8月31日存在劳动关系；原告李铁兵与被告湖南宾之郎食品科技有限公司自2018年9月1日至2018年11月20日存在劳动关系；二、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李铁兵支付经济补偿金65092.5元；三、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李铁兵支付年休假工资4897元；四、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李铁兵返还风险保证金3000元；五、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李铁兵出具《离职证明》；六、驳回原告李铁兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告湖南宾之郎食品科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  胡玲玲二〇一九年六月二十五日法官助理胡赟书记员李超奇附本案所引用的条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……