甘肃省定西市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘11民再18号 再审申请人（一审原告，二审被上诉人）：陇西天正新型建材有限公司（以下简称天正公司）,住所地:陇西县文殪公路西侧凯华化工厂南侧。 法定代表人：何保江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷彪，该公司员工。 被申请人（一审被告，二审上诉人）：陇西县九方房地产开发有限责任公司（以下简称九方公司）,住所地:陇西县巩昌镇新街。 法定代表人：李亚男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李社山，该公司员工。 委托诉讼代理人：许维慧，甘肃笃厚律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：柴国文，男，1983年3月21日出生，汉族，住兰州市城关区。 原审被告：陇西县威远建筑安装工程有限责任公司（以下简称威远公司）,住所地:甘肃省陇西县巩昌镇人民广场26栋楼1单元802室。 法定代表人：李荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李发林，该公司职工。 再审申请人陇西天正新型建材有限公司因与被申请人陇西县九方房地产开发有限责任公司、柴国文、一审被告陇西县威远建筑安装工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服本院(2018)甘11民终598号民事判决书，向甘肃省高级人民法院提出再审申请，甘肃省高级人民法院于2018年12月20日作出（2018）甘民申字第1582号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,于2019年5月31日公开开庭审理了本案,再审申请人天正公司法定代表人何保江及其委托诉讼代理人雷彪、被申请人九方公司法定代表人李亚男及其委托诉讼代理人李社山、许维慧、被申请人柴国文、原审被告威远公司委托诉讼代理人李发林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天正公司申请再审称,二审判决认定事实错误，适用法律不当，违背了合同相对性原则，损害了再审申请人的合法利益。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项之规定，申请再审。事实和理由：1、二审中张某,4提交的证据材料不符合证人证言的法定形式，且未经质证。2、再审申请人与九方公司、威远公司九方佳苑项目部负责人张家琼签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，合同约定的混凝土付款义务人为九方公司，因此，九方公司应当继续向再审申请人支付货款。3、九方佳苑项目部负责人由张家琼变更为柴国文，不影响合同效力。九方公司和柴国文共同向原告出具承诺书，应视为对原《预拌混凝土购销合同》的补充和认可，虽然九方公司不认可该承诺书，但根据2017年3月15日陇西县人民法院对张某,4的调查笔录，充分的说明承诺书合法有效。2015年12月2日九方公司向再审申请人转账30万元，足以说明九方公司对承诺书内容的追认。 九方公司辨称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，九方公司与再审申请人之间不存在买卖合同关系，没有直接向再审申请人支付商砼款的任何义务，再审申请人的再审申请理由不能成立。1、张某,4于2015年8月4日出具的承诺书，九方公司没有授权，对九方公司没有法律效力，天正公司所称张某,4二审所做的证明材料没有经过质证的问题不影响九方公司对张某,4没有授权的事实。2、柴国文包工包料承包工程后，向天正公司购买商砼，理应由买卖双方进行结算和支付，与以前的三方合同是各自独立的合同，九方公司并非该新的购买合同的当事人，甘肃省高级人民法院裁定书审查认为九方公司应当继续履行三方合同，承担支付柴国文所欠商砼款的责任，没有事实根据、合同约定及法律依据。3、九方公司2015年12月2日向天正公司转账付款30万元，是在柴国文授权或授意下支付的，并非依据2015年3月31日的合同和2015年8月4日的承诺书进行支付。4、经过再审庭审查明，承诺书是天正公司起草，九方公司及柴国文均承认签字时只有柴国文、张某,4、何保江三个人在场，九方公司法定代表人李玉红不在场，张某,4出庭作证证明原审法官调查时，其喝了酒，并因离职对九方公司有情绪，所以当时作了不利于九方公司的虚假陈述，柴国文对张某,4出庭作证的证言没有异议。5、从九方公司再审提供的证据证明九方公司已经向柴国文超付了工程款，再替柴国文支付材料款，也不符合公平合理原则。 柴国文述称,1、张某,4的签字可以认定为是代表九方公司的职务行为，所签字均代表九方公司。2、当时张家琼和九方公司签订合同是挂靠在威远公司名下，我与九方公司签订的合同是我个人签订的，没有挂靠在威远公司名下。3、张某,4签字的承诺书是全权代表九方公司。 威远公司述称，1、九方公司7号楼先由张家琼负责实际施工，所有的费用已经付清。2.后面九方公司未经过我方同意，变更九方公司7号楼实际施工人为柴国文，柴国文并没有挂靠我公司。 天正公司向一审法院起诉请求：1、判令被告九方公司、柴国文共同支付混凝土价款1426900元，违约金867555元（从2015年8月5日至2017年3月31日，共608天，以1426900元为基数，以每天1‰计算），合计2294455元，并请求被告九方公司支付自2017年4月17日起至货款付清之日止违约金（以实际未付款为基数，以每天1‰计算）；2、被告柴国文对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：九方公司开发九方嘉苑住宅小区，张家琼挂靠于威远公司承建九方嘉苑7号、13号住宅楼。2015年3月31日张家琼以威远公司九方嘉苑7#、13#楼项目部的名义（甲方）与原告（乙方）及担保方九方公司（丙方）签订《预拌混凝土购销合同》（以下简称三方合同），其中对结算和付款的约定为：所有混凝土款由丙方根据甲方上报的混凝土用量代扣直付给乙方；担保方应按照乙方当月供应量总价款的80%以货币方式直接支付给乙方，土建主体工程封顶后一个月内以货币方式一次性付清剩余20%的货款；合同履行过程中，如甲方或者担保方不能按上述约定付款，乙方有权停止供应混凝土，追回所有欠款，欠款部分按1‰/天收取违约金，由此产生的后果由甲方承担。三方合同对担保方的责任约定为：担保方负责按以上合同条款直接结算价款，并对本合同约定承担不可撤销连带责任担保。三方合同签订后原告按照合同的约定为九方嘉苑7#楼工地供应混凝土，九方嘉苑7#楼实际施工人先是挂靠威远公司的张家琼，后是柴国文。实际施工人由张家琼变更为柴国文后，2015年8月4日，九方公司向原告出具了承诺书，承诺《预拌混凝土购销合同》仍然合法有效，九方公司承诺为继续履行合同承担连带责任担保。经核算，原告向被告柴国文供应的混凝土价款共计1726900元。2015年12月2日被告九方公司向原告支付被告柴国文应付原告混凝土价款300000元。张家琼施工部分的价款已经作出（2016）甘1122民初02010号民事调解书予以确认。对被告柴国文所欠混凝土价款，九方公司不予认可。双方协商未果后，原告向本院提起诉讼。一审法院认为，三方合同合法有效。合同约定的混凝土付款义务人为九方公司，违约金承担主体为实际施工方，合同约定的连带责任担保方为九方公司。九方公司和柴国文共同向原告出具承诺书，应视为对三方合同的认可。原告天正公司按三方合同及承诺书约定向九方嘉苑7#楼供应混凝土，被告柴国文作为九方嘉苑7#楼实际施工人接收混凝土并实际用于九方嘉苑7#楼。九方公司未按约定向原告支付混凝土价款，构成违约，原告请求由被告九方公司向其支付货款理由正当，予以支持。但三方合同明确约定的混凝土付款义务人为九方公司，原告请求由被告柴国文承担连带责任依据不足，对其该项请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定违约金低于造成损失的，当事人可以请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。本案审理中当事人既未提出增加的请求，也未提出减少的请求。因此，原告主张按三方合同约定的违约金条款支付相应违约金理由正当，三方合同明确约定违约金由实际施工方承担，故原告请求由九方公司直接承担依据不足，但根据三方合同约定，九方公司对违约金也应承担连带清偿责任。被告九方公司和柴国文的辩称意见，与一审法院查明的事实不符，对其辩称理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告九方公司于本判决生效之日起十日内支付原告天正公司混凝土价款1426900元；二、被告柴国文于本判决生效之日起十日内支付原告天正公司混凝土价款违约金867555元（从2015年8月5日至2017年3月31日，共608天，以1426900元为基数，以每天1‰计算），并支付自2017年4月17日起至货款付清之日止违约金（以实际未付款为基数，以每天1‰计算）。被告九方公司对以上违约金承担连带清偿责任；三、驳回原告天正公司的其他诉讼请求。 九方公司不服一审判决,上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：上诉人九方公司、被告柴国文与被上诉人天正公司因买卖合同纠纷一案不服一审法院(2017)甘1122民初978号民事判决上诉，2018年1月15日，二审法院作出(2017)甘11民终1035号民事裁定，以原判决事实不清、处理不当为由发回重审。2018年4月28日，一审法院再次作出(2018)甘1122民初603号民事判决书，判决由上诉人向被上诉人支付混凝土价款1426900元。上诉人认为，该判决事实认定不清、适用法律错误，有失公正。首先，本案涉及的买卖合同由两部分构成：上诉人、陇西威远公司九方佳苑项目部共同与被上诉人于2015年3月31日签订了混凝土买卖合同，该买卖合同约定被上诉人向威远公司九方佳苑项目部（具体承包人为张家琼）承建的九方佳苑7、13号楼供应混凝土，混凝土价款由上诉人直接代扣支付于被上诉人，上诉人承担连带责任担保。后期该工程的承包人变更为柴国文。在此期间，上诉人按照合同的约定向被上诉人支付混凝土价款800000元，并对供应的混凝土总价款进行了结算，被上诉人供应的混凝土总价款为4120022元。上诉人与被上诉人因余款支付事宜产生纠纷，被上诉人于2016年8月5日向一审法院提起民事诉讼，该案审理中双方达成调解协议，对工程前期承包人张家琼承包期间使用的混凝土价款1893122元由上诉人分三次支付于被上诉人，一审法院作出(2016)甘1122民初02010号调解书予以确认，对柴国文承包部分的混凝土价款另行协商处理。上诉人认为被上诉人在一审中将上诉人列为被告系主体认定错误。上诉人根本不是该合同后期的责任主体，对该合同不应该承担任何法律上的义务。上诉人对被上诉人的付款义务已经通过人民法院的调解书以法律的形式予以确认。上诉人在一审过程中对该调解书中确定的义务一直予以认可，但对一审判决中由上诉人承担该工程后期支付混凝土价款的责任不予认可，理由是：一审判决据以判定上诉人承担连带清偿责任的主要证据是上诉人与一审另一被告柴国文向被上诉人出具的承诺书。事实上，该承诺书根本不是上诉人真实意思的表示，该承诺书没有上诉人的签名、盖章，签字人张某,4并没有得到上诉人的书面授权，事后也没有得到上诉人的追认，张某,4的行为属于无权代理行为，按照法律的规定，应当由张某,4及柴国文承担相应的法律责任，而不是由上诉人承担。其次，原审判决所依据的法律规定与判决结果无关，不能作为判决上诉人承担偿付责任的依据，属于适用法律错误。综上，上诉人作为诉讼主体不适格，原审判决认定事实不清、适用法律错误，判决由上诉人承担支付后期混凝土价款责任不公，望二审法院查明事实，支持上诉人的诉讼请求，依法做出公正的判决。 本院二审期间，上诉人九方公司向本院提交的证据：1、张某,4的证明材料一份。张某,4证明承诺书的事没有给公司董事长李玉红汇报。2、领（收）据和支付工程款明细确认汇总表各一份。柴国文于2015年12月2日领（收）到九方房地产开发有限公司7＃楼工程款300000元，用于支付天正商砼款。本院二审认定的事实与一审法院认定事实基本一致。二审另查明：2015年8月4日，张某,4与原审被告柴国文签订的承诺书上没有上诉人九方公司和被告威远公司的盖章，只有张某,4与原审被告柴国文的签名。2015年7月3日，上诉人九方公司与原审被告柴国文签订的工程施工补充协议中，上诉人九方公司盖了公章，张某,4在委托代理人一栏中签名，承包方式：本工程采用包工包料的承包方式。2015年12月2日，上诉人九方公司支付了工程款300000元，用途说明为支付天正商砼款，领款人签名为原审被告柴国文。本院二审认为，本案的争议焦点为张某,4与原审被告柴国文签订的承诺书对上诉人九方公司有无法律约束力的问题。2015年3月31日，上诉人九方公司、被上诉人天正公司、原审被告威远公司九方嘉苑7＃及13＃楼项目部三方签订的预拌混凝土购销合同有三方单位的盖章，张某,4在委托代理人一栏中签名，而2015年8月4日张某,4与柴国文签订的承诺书上只有二人的签名，并没有加盖单位的公章，卷内村料中也没有上诉人九方公司对张某,4的授权委托书，张某,4在一审调查时的陈述与二审期间提交的证明互相矛盾，故不予采信。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。该承诺书签订后，上诉人九方公司一直未对该承诺书进行认可和追认，故该承诺书不具备合同成立的要件，对上诉人九方公司和被上诉人天正公司不产生法律约束力。关于上诉人九方公司向被上诉人天正公司支付了应由原审被告柴国文支付的混凝土价款300000元后，是否应由上诉人九方公司承担向被上诉人天正公司支付混凝土价款的问题。在2015年12月2日上诉人九方公司支付工程款的领（收）据中，明确说明用途为支付天正商砼款，领款人签名为原审被告柴国文；在2017年7月26日一审开庭审理时，上诉人九方公司称是原审被告柴国文同意直接将款打到被上诉人天正公司的账户上，该领（收）据内容与庭审陈述内容互相印证，足以说明上诉人九方公司给被上诉人天正公司的付款行为是原审被告柴国文授意的，且上诉人九方公司与原审被告柴国文签订的工程施工补充协议中明确本工程采用包工包料的承包方式，上诉人九方公司与被上诉人天正公司之间不存在合同关系。故上诉人九方公司不具有向被上诉人天正公司直接支付混凝土价款的义务。关于违约金的问题。因被上诉人天正公司与上诉人九方公司、原审被告柴国文之间没有签订任何合同，对违约金没有约定，因此，被上诉人天正公司要求上诉人九方公司和原审被告柴国文承担违约金没有事实根据和法律依据，其请求本院不予支持。综上所述，上诉人九方公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十八条、第六十条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初603号民事判决；二、由原审被告柴国文于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陇西天正新型建材有限公司混凝土价款1426900元。三、驳回被上诉人陇西天正新型建材有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25780元，由原审被告柴国文负担16033元，由被上诉人陇西天正新型建材有限公司负担9747元；二审案件受理费25780元，由原审被告柴国文负担。 再审期间，双方当事人向本院提供以下证据： 再审申请人天正公司提交一组证据：电话通话录音光盘及同步书面整理材料一份，拟证明：公司法定代表人何保江与张某,4之间于2018年4月27日的通话内容，佐证张某,42018年3月15日在陇西县人民法院的陈述是客观事实。经质证，九方公司质证意见为：1、未经张某,4本人确认，不能认定为张某,4的通话。且系当事人自己录音，不是人民法院调取，在证据的合法性上存在问题。2、该证据产生的时间为发还重审后判决前，但直到二审判决前，天正公司始终没有作为证据提交，不是法律规定的新证据。3、从整理的书面通话内容看，最后一页张某,4所述“她那个负主要责任还是连带责任我觉得”与承诺书上保证责任和直接付款责任相互矛盾，与陇西县法院调查时其所述“承诺书是九方公司草拟”等内容相互矛盾。4、该证据形成的时间与陇西县人民法院调查时的时间相差很近，明显是在对九方的李亚男有情绪的情况下做出的，至于张某,4对当时为什么要作不利于九方公司的证言的原因已经在再审出庭作证时陈述清楚。故请求对该谈话录音不予认定。柴国文对该通话录音及证明目的无异议，认为内容与2018年3月15日陇西县人民法院调查时的陈述相符。威远公司认为通话录音与其无关，放弃对该证据质证。 九方公司提交以下证据：1、九方嘉苑住宅小区7号楼A、B段及地下车库结算原件一本，拟证明陇西威远建筑安装工程有限责任公司承包的九方嘉苑住宅小区7号楼A、B段及地下车库，经陇西九方房地产开发有限责任公司委托甘肃心大工程造价咨询有限责任公司于2019年3月6日作出工程造价结算书的事实。2、授权委托书复印件三份，证明柴国文作为案涉该项目的承包负责人，于2018年3月31日，2018年6月13日，2019年1月18日先后分别委托景大勇，柴自孝，白晓敏全权负责办理本人承包的九方嘉苑7号楼的所有事宜的事实。3、九方嘉苑7号楼初步验收祥记复印件一份，证明柴国文委托的全权代理人柴自孝和白晓敏于2018年12月30日签字确认对九方嘉苑7号楼未完成工程的项目及各项目的费用共计2634360元的事实，亦证明至今没有完工的事实。4、九方嘉苑7号楼工程付款明细确认表复印件20张，证明截止2018年12月21日，陇西九方房地产开发有限责任公司向柴国文及涉及该工程的他人付款共计40867270.78元的事实，亦证明对该付款额40867270.78元，柴国文、景大勇、柴自孝和白晓敏签字确认的事实。5、九方嘉苑7号楼付款明细汇总确认表复印件1张，证明截止2019年5月30日，总计向柴国文及设计该工程的他人支付工程款包括人工工资、材料款共计41530465.78元的事实，另附相关付款凭据复印件14张，来佐证付款的事实。6、九方嘉苑7号楼工程款支付情况说明复印件1张，证明总决算价款为38145518.75元，截止2019年5月30日，已经支付工程款41530465.78元，多付工程款3384947.03元，应开具发票38145518.75元，已开发票22514072.00元，少开发票15631146.75元，应补开税金833156.71元的事实。7、证明材料复印件一份，证明张某,4于2018年8月4日的由柴国文事先打印好的承诺书上签字的过程及原因，亦证明其签字没有经过九方公司及法定代表人授权的事实及自己签字是其个人行为的事实。8、陇房权证巩字第××号房产复印件一张，证明九方嘉苑住宅小区7号楼A-B段住宅建筑面积为19234平方米的事实，亦证明比2018年4月28日核对结算的面积19569.06平方米少335.06平方米的事实。 针对九方公司提供的以上证据，天正公司经质证认为：第1、2、3、4、5、6、8这七项和申请人无关，对于第7项，认为对证据的真实性有异议，认为和客观事实不相符。张某,4在部分场合说话不一致，应该以一审法院的调查笔录和张某,4在电话中的陈述为主，予以认定。柴国文认为：证据1是九方房地产公司的内部结算，其不清楚，也没有签字。证据2是委托代理人进行九方嘉苑的工程事宜，不包括结算事宜，同时时间不是其写的。证据3的真实性无异议，但是其只是委托进行材料事宜。证据4的日期不是其书写的，其他无异议。证据5无异议。证据6、7号楼的初步验收是真实的，支付7号楼工程款的证据其不认可，因为没有其方签字，是九方公司内部决定，与其方无关。对张某,4的书面证明材料不认可，因为签订的时候其在场，当时张某,4代表的是九方公司。证据8证明的房产证的面积和其方施工面积没有关系。威远公司认为其没有参与柴国文以后的施工挂靠，此后的事情不知情，以上证据与其无关。 除以上证据外，九方公司申请证人张某,4出庭作证，在再审庭审时，证明证人张某,4陈述：其之前出具过两份不同的证明，陇西法院要调查时，其当时在外面喝酒，接到陇西法院的电话后就到陇西法院，法官就要求陈述签订承诺书的情况，因柴国文是其介绍给李玉红，让柴国文接手了7号楼的工程，但是在实际施工过程中，柴国文没有施工实力，因为这件事情，九方公司不信任其，其就离开了九方公司，陇西法院做笔录时，因为其对九方公司有意见以及喝了酒，其就向法院做了不利于九方公司的证言，但是，该证言与事实不符。之后，律师找其时，其就又书写了当时的真实情况。其是2017年3月份实际离开九方公司，后和九方公司以及柴国文协商工程由其进行施工，做了几个月后，又由柴国文进行施工。承诺书共一份，是由天正公司起草好后，何保江拿来让签字的，柴国文先签了字，其当时没有看内容，董事长李玉红也不在，其也没有向公司汇报，就签了字。后天正公司来过两次催盖章，都没有盖上章子。在陇西县法院审理期间，其和何保江之间有通话，在省高院审理案件的期间，没有任何电话通话。 天正公司对证人证言质证意见为：证人的证言是有误的，当时签承诺书时一共有三个人，张某,4问了李玉红，经李玉红同意之后签了字，之后是柴国文签的字，合同确实是我方起草的，后来找了三次，李玉红都没有盖章。对于当事人喝酒了之后做笔录我方认为是不真实的。柴国文对证言无异议。威远公司认为证言与其无关。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 关于张某,4在一审法院调查时的证言、二审提交的书面证词及申请人提交的通话录音是否采信的问题，因再审期间，张某,4在再审期间出庭作证，各方当事人均对上述证据进行了质证并充分谈了质证意见，按照证据规则，对上述证据证明的事实，本院以证人出庭陈述的事实及当事人认可一致的部分结合其他证据综合认定案件事实；对于九方公司提供的证据，对当事人没有提出异议的部分证据证明的事实予以认定，对于柴国文提出工程结算异议部分，因涉及二者之间的纠纷，且不属于再审请求及再审审理的范围，本案中不予认定。 根据以上证据，再审审理中本院查明如下事实：本案争议的承诺书，系天正公司起草，由柴国文与张某,4签字后，天正公司三次找九方公司盖章，均未果。另外，柴国文系张某,4介绍到九方公司接手了张家琼退出后的案涉续建工程，期间，柴国文没有挂靠威远公司。张某,4因向九方公司介绍的柴国文施工不力等原因，于2017年3月离开九方公司，在柴国文离开施工后的一段时间内，张某,4自己也作为实际施工人进行过几个月的工程施工，后又由柴国文重新接手施工。原一、二审查明的其他当事人无争议的事实，本院再审予以确认。 再审审理认为，本案的争议的焦点为：九方公司是否对天正公司混凝土款项承担责任，如应承担责任，是承担直接付款责任还是连带责任。上述焦点问题具体到证据采信及事实认定方面的以下问题：天正公司提交的承诺书能否作为本案的定案依据，张某,4个人签名的而未加盖九方公司印章的承诺书，其内容能否对九方公司具有法律约束力。现结合一、二审及再审审理查明的事实，对当事人之间的法律关系、争议的焦点问题及一、二审判决评判如下： 一、关于本案各方当事人之间的法律关系问题 本案中，九方公司为发包方，与本案具有关联关系的挂靠威远公司的张家琼为案件之前的实际施工人，没有挂靠任何建筑单位的柴国文为主体变更后的实际施工人，九方公司与柴国文之间为建设工程施工合同的签约相对人；天正公司为第三方向九方公司案涉工程项目提供施工材料混凝土的卖方，天正公司与张家琼为混凝土买卖合同的签约相对人，九方公司为张家琼付款义务的担保人；天正公司与实际施工人柴国文之间为事实上存在买卖合同关系的合同双方相对人。按照合同相对性原则，一般情况下，没有法律规定和当事人约定，买卖合同只对买卖双方当事人产生法律约束力，但是2015年3月31日，威远公司九方佳苑项目部、天正公司、九方公司三方签订《预拌混凝土购销合同》，约定九方公司自愿向天正公司承担代付款义务，形成实际施工人张家琼与天正公司买卖合同之上加入了债的担保关系，在威远公司及张家琼退出项目施工后，没有当事人再次约定的情况下，按照法律规定，该担保关系并不当然延伸至天正公司与柴国文之间的买卖关系之中。 二、关于承诺书的性质问题。 威远公司及张家琼退出项目后，2015年3月31日，张家琼与柴国文之间签订九方公司7#楼更换施工方及结算协议，张某,4为见证人，案涉工程由柴国文继续承建。2015年7月3日，九方公司与柴国文签订了新的工程施工补充协议，合同内容中约定了双方的权利义务，其中有包工包料的承包方式及工程安装以实际面积结算的结算方式包含有“合同价格一次包死，此后市场材料，人工涨跌都不做任何调整。”内容。该合同证明张家琼及威远公司退出项目承建后，原建设工程施工合同主体发生变更。虽然天正公司与柴国文之间没有订立书面混凝土买卖合同，但因柴国文在诉讼中始终未否认，双方在事实上存在买卖合同关系。因天正公司可能预想到了混凝土款项可能存在不能正常付款的风险，天正公司自己起草承诺书，向九方公司提出延用或者参照三方协议条款的邀约，天正公司几次找九方公司盖补公章的行为，应当认定为催告九方公司对张某,4代签承诺书的请求追认行为。 三、具有张某,4签名的承诺书是否对九方公司具有法律效力的问题。 本问题为本案焦点问题的核心，决定九方公司是否应当遵循《预拌混凝土购销合同》三方协议中的条款对天正公司承担相同的付款义务问题。现分析如下：第一、张某,4签字的承诺书效力待定。本案中，张某,4作为九方公司的项目经理，曾在九方公司多份合同上签名，特别是在2015年3月31日，代表九方公司与威远公司九方佳苑项目部、天正公司、九方公司三方签订过《预拌混凝土购销合同》，2015年7月3日，代表九方公司与柴国文签订了新的工程施工补充协议，可以认定其具有代理九方公司再次签订合同的表象，但是，张某,4不是九方公司的法定代表人，只能作为法定代表人的委托代理人身份签订合同，其所订立合同未经公司授权和明确追认，对九方公司不具有约束力，故该承诺书的效力只能属于合同法理论上效力待定的合同，是否有效，应该等待公司的确认。第二、催告追认的时间要件。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”。该条文以法律的形式规定请求被代理人追认的期限为一个月，按照此规定，相对人天正公司应当在一个月内催告被代理人九方公司法定代表人追认，也可以撤销承诺书，停止供货。本案中，天正公司对催告追认是否在一个月内，没有提供书面证据，张某,4没有否认催告过的事实，天正公司法定代表人何保江在原二审中陈述,张某,4签字后一直拒绝盖章,双方对未盖章的理由陈述不一。2016年12月28日陇西县人民法院调解时,九方公司对张家琼欠款部分达成调解协议,对柴国文部分拒付,调解过程中，天正公司称先与柴国文本人协商,暂不要求九方公司承担担保责任。第三、追认的形式要件。《中华人民共和国合同法》第四十八条职务代理的规定中，虽然没有规定追认的形式规定，但是我国《中华人民共和国公司法》第十六条第一款明确规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”，该规定的目的在于限制法定代表人及其代理人的权力，严格保护公司和股东利益，实际上从法律的形式规定了法定代表人以公司财产对外担保时，必须具有公司特别授权，对签订担保合同等非经营性质的对外特殊事项，苛以非常严格的条件限制，故公司对外签订担保合同，签章应当是法定的要式行为，订立担保合同应当为书面且应有公司签章。本案中，发包人九方公司对实际施工人的材料款提供担保，属于非经营性质的特殊事项，张某,4显然没有权力以个人签字来对外签订担保性质的合同，应当由公司的授权，合同的生效至少要经过法定代表人同意并经加盖公司公章。对比三方协议及承诺书，在张某,42015年3月31日代理公司签订《预拌混凝土购销合同》中，明显盖有公司印章，而承诺书却没有公司签章。另外，因九方公司与柴国文之间单独签订有工程施工补充协议，合同中明确约定采用包工包料的承包方式，且支付工程款30万元的领（收）据内容显示领款人签名为柴国文。综合以上，天正公司以最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十二条规定有“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”抗辩，认为九方支付30万元是实际履行承诺书的理由不能成立，本院二审判决对此问题也进行了阐述，不再赘述。 四、关于张某,4证言的效力问题。 本案中，天正公司提交的核心证据为承诺书,但是，承诺书的签字人张某,4在不同阶段证言前后反复,一审定案依据主要参考了张某,4证言中“承诺书系九方公司草拟及经过了法定代表人李玉红同意”等事实，但张某,4在二审中却提供了内容相反的书面证言,证明“自己没有看内容就签了字,法定代表人并不知道承诺书的事情”；再审期间，张某,4出庭作证，陈述自己当时虚假陈述的原因为柴国文是其推荐给九方公司承包工程，后由此引起公司不满，自己离职。后张某,4还陈述自己接手柴国文干了一段时间，其他三方对此事实均没有提出异议，故本案中张某,4的身份特殊，其曾经担任过发包方签订合同的代理人，又担任过实际施工人，有可能还是混凝土的买方，与本案各方当事人在经济利益上均存在利害关系。 五、天正公司的诉讼请求及其是否完成举证责任问题。 本案中，天正公司在诉讼过程中，对自己提供的关键证据承诺书的形成的事实说法前后不一，存在诸多矛盾：一、二审前，称承诺书是张某,4出具，承诺书上签字时，九方公司的法定代表人李玉红就在现场，但对九方公司法定代表人在场，为何没有自己在“法定代表人”一栏处当场签名，并没有作出合理的解释；之前对承诺书的起草事实没有如实陈述，再审庭审中，张某,4出庭作证时，陈述承诺书系天正公司自己起草好后，拿到九方公司来要求签字，当时签字现场只有三个人，天正公司当庭承认承诺书是自己公司起草，且陈述签字现场只有三方，柴国文也承认签字现场只有三个人。天正公司再审申请诉讼请求为：要求九方公司支付混凝土价款1426900元及违约金，由柴国文承担连带责任。但天正公司所提交的证据中：第一、《预拌混凝土购销合同》三方协议中既约定九方公司负有代扣义务又有直接支付义务和不可撤销连带责任；承诺书中为继续履行合同承担连带担保义务；提供的何保江与张某,4通话录音中，张某,4仍然认为九方公司应当承担连带责任。故天正公司在本案所举上列证据，不能够证明九方公司应负直接付款义务，请求九方公司承担直接付款责任无法律依据。第二、本案中，天正公司始终没有完成承诺书被追认的证据，在其所举举证不能够证明九方公司对张某,4所签订的承诺书进行了追认的情况下，不能以三方协议内容条款要求九方公司对其与柴国文之间的买卖合同承担连带责任。故天正公司在本案中并没有完成举证义务，应当依法承担举证不能的法律后果。陇西县人民法院(2017)甘1122民初978号民事判决认定没有加盖九方公司的承诺书对九方公司具有法律约束力没有事实和法律依据；且一审判决在认定承诺书有效的条件下，在主债务人及担保人同为被告的诉讼中，对买卖合同主债务人买方没有判处给付义务，而径行判处担保人承担直接付款义务，在适用法律上明显不当。 至于本案中，天正公司与柴国文双方均没有提交证明双方之间签订书面买卖合同的证据，因天正公司主张其向柴国文施工的工程提供了混凝土，柴国文在诉讼期间一直没有反驳，也一直服判，故二者之间成立事实上的混凝土买卖关系，本院二审判处其承担混凝土付款义务并无不当。此外，柴国文自认没有挂靠威远公司，天正公司对此无异议，威远公司在本案中依法不应承担法律责任。 综合上述，天正公司没有举证证明张某,4签字的承诺书对九方公司具有法律约束力，本院二审认定张某,4所签承诺书经天正公司催告未被追认，处理结果正确。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 维持本院(2018)甘11民终598号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长  马喜林 审判员  王加列 审判员  马建勋 二〇一九年六月十四日 书记员  李宗德