山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0983民初983号原告：肥城运达物流有限公司，住所地肥城市老城镇老泰临路、济兖路交叉路口。法定代表人：张玉雷，经理。委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。被告：张衍军，男，汉族，1968年2月24日出生，住肥城市。委托诉讼代理人：刘传斌，山东平云律师事务所律师。原告肥城运达物流有限公司（以下简称运达物流公司）与被告张衍军劳动争议一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告运达物流公司的委托诉讼代理人杜兆东、被告张衍军的委托诉讼代理人刘传斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告运达物流公司向本院提出诉讼请求：一、依法判决原告不予支付被告经济赔偿金、2017年四季度工资及本年度奖金以及2017年12月至2018年7月的基本生活费；二、诉讼费等由被告负担。事实与理由：被告原系原告的法定代表人，长期任经理职务，与原告签订有书面劳动合同。2017年12月13日，被告向总公司提交了《辞职书》后，就没有再到公司上班，长期缺勤，自2017年12月14日至2018年7月23日，累计连续旷勤长达8个月的时间，原告于2018年7月23日以被告严重违反劳动纪律作出了解除与被告张衍军劳动合同的决定。被告在劳动仲裁阶段称提交辞职信后“长期待岗”，这个理由不成立。被告作为原经理，向总公司提出辞去经理职务后，没有任何一个人安排被告“在家待岗”。被告自行决定不到公司出勤，且时间长达8个月，这属于旷勤行为。被告作为原经理，对长期的旷勤行为的性质是清楚的，是一种严重违反劳动纪律的行为。原告以被告严重违反劳动纪律为由解除与其的劳动合同关系，符合劳动法第二十五条第二项的规定。被告请求支付其经济赔偿金，没有事实依据，也于法无据。综上所言，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出的肥劳人仲案字（2018）第126号裁决，认定事实及适用法律均不当。被告因长期旷勤而被解除劳动合同，原告又请求支付其经济赔偿金等的请求于法无据。请法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。补充事实与理由：肥城市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决及被告主张的数额违背劳动合同法的规定。1、被告本人签名并领取的2017年6月至12月的工资单明确载明，被告的该6个月的平均工资为2464.50元；仲裁庭调取的被告的“2011—2017年工资及其他统计”表中清楚载明：被告的2017年度的工资总额为32189.35元，这是被告2017年度的全部收入。经计算，被告2017年度的平均工资为2682.45元（32189.35÷12个月）。2、仲裁书中的有关计算，违背《劳动合同法》第四十七条第三款的规定。《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述规定，计算被告平均工资的依据，应是以2017年度的工资收入为计算基数。但是，仲裁书却将“2011年—2017年”共7年的全部收入作为计算基数，这是明显违背法律规定的。工资表已经证明根本就不存在欠付被告所谓四季度工资的问题。被告张衍军辩称，被告原系肥城市汽车运输公司职工，1990年6月参加工作，2006年3月该公司改制为肥城交通运输有限公司，改制后包括被告在内的该公司职工身份一律自然转换，后于2007年11月交通运输公司独资设立肥城运达物流有限公司，被告任该公司经理职务，2018年7月23日，运达物流公司与被告违法解除劳动合同，请求法院依法判令原告支付被告违法解除合同赔偿金365996.43元及拖欠的2017年四季度工资9129.21元和2017年度兑现30459元及2018年1-7月份的基本生活费8162元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：1990年6月，被告张衍军被召入肥城市汽车运输总公司工作，先后从事装卸工、修理工、调度员、经理等工作。2006年3月，经肥城市人民政府批准，肥城市汽车运输总公司改制为肥城交通运输有限公司，职工身份为自然转换，由改制企业与职工重新签订劳动用工合同。2007年11月，肥城交通运输有限公司独资设立肥城运达物流有限公司，由被告张衍军担任公司经理职务，张衍军与该公司持续订立书面劳动合同。2017年12月13日，张衍军向肥城交通运输有限公司董事长刘吉运递交辞职书，内容为：“本人同意接受总公司领导决定辞去肥城运达物流有限公司经理职务”。2018年7月23日，原告作出肥运达物流字（2018）3号决定，以被告累计旷工长达8个月，严重违反公司劳动纪律为由解除了劳动合同。7月25日，肥城交通运输有限公司在肥交运任字（2018）4号文件中免去被告张衍军运达物流公司经理职务。7月31日，肥城交通运输有限公司董事长刘吉运在被告递交的辞职申请书上签署意见：已于2018年7月25日免职。2018年9月1日，被告张衍军向肥城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请内容为：一、请求仲裁委依法裁决运达物流公司支付违法解除合同赔偿金427098.96元；二、裁决运达物流公司支付2017年四季度工资7627.63元及本年度奖金30459元；三、裁决运达物流公司支付2017年12月至2018年7月的基本生活费9247元；四、裁决肥城交通运输有限公司承担连带付款责任。2018年12月27日，肥城市劳动人事争议仲裁委员会作出了肥劳人仲案字[2018]第126号仲裁裁决书。裁决内容为：一、裁令运达物流公司于本裁决生效之日起十日内支付张衍军2017年四季度工资9129.21元、2017年度兑现30459元、2018年1月至7月的基本生活费8162元和违法解除劳动合同赔偿金365996.43元，以上共计413746.64元。二、驳回张衍军的其他仲裁请求。原告运达物流公司对该裁决书不服，在法定期间内诉至本院。因原被告分歧较大，调解未达成协议。本案的争议焦点有：一、关于经济赔偿金是否应当支付。被告于2017年12月13日递交辞职书，书中明确表示接受总公司领导决定辞去运达物流公司经理职务，因被告身份既是肥城交通运输有限公司董事，又兼任运达物流公司经理，递交辞职书后被答复等待董事会研究决定。至2018年7月31日，肥城交通运输有限公司董事长刘吉运才在辞职书上签署意见“已于2018年7月25日免职”，在等待运达物流公司答复期间被告已不再履行经理职责而由他人代理。该期间作为劳动关系一方的原告，并没有提交证据证实对被告工作作出安排或被告拒不服从安排，而是以被告连续旷工8个月为由解除劳动合同，原告运达物流公司依据该理由解除与被告的劳动合同缺乏事实依据。关于原告解除劳动合同所依据的劳动纪律，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”可以看出，以规章制度或劳动纪律作为解除依据，规章制度或劳动纪律须符合法律规定的条件。原告运达物流公司以被告违反劳动纪律为由解除与被告的劳动合同，但未提交公司劳动纪律或规章制度的制定符合上述法律规定的证据。综上，原告与被告解除劳动合同缺乏事实依据，又违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，其单方解除劳动合同构成违法。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。二、关于经济赔偿金数额。关于经济补偿金的计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动……。本案被告最初工作单位肥城市汽车运输总公司在改制时，职工身份实行自然转换，未支付经济补偿。被告自1990年6月参加工作至2018年7月解除劳动合同，其工作年限共计28年1个月，其经济补偿期限应为28.5个月。按照《劳动合同法实施条例》第二十七条“经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，综合原被告提交的证据，可以看出被告作为运达物流公司的经理，同时作为肥城交通运输有限公司董事会董事接受交运公司各项承包指标的考核，其应得工资包括基本工资、奖金、兑现及安全补贴，依据被告提交的《张衍军2011-2017年工资及其他统计》及《2017年度兑现》，被告2017年的应得工资为62648.35元（工资32189.35元＋兑现30459元）。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，双方均同意按照被告提供正常劳动时间的年度平均工资作为计算经济补偿的依据，故本院按照被告2017年正常劳动期间的年度平均工资作为计算依据，被告2017年月平均工资为5220.7元（62648.35元÷12个月），原告应向被告支付经济赔偿金297579.9元（5220.7元×28.5×2）。三、关于被告2017年四季度工资。根据原告提交的工资表及庭审情况，被告张衍军四季度工资为6529.00元，被告均已签名领取，现被告仅依据《2017年四季度承包指标完成情况考核通知》主张其四季度应发工资为15658.21元，证据不足，本院不予采信。四、关于基本生活费。参照《山东省企业工资支付规定》（2006山东省人民政府令第188号）第三十一条规定，因被告等待批准辞去经理职务期间，被告以实际不再履行经理职务，原告应为被告安排适当工作而未安排的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本工资。因此，原告应支付被告2018年1月至7月的基本生活费。另查明，2018年1月至5月肥城市最低月工资标准为1640.00元，2018年6月起肥城市最低月工资标准为1730.00元，故被告2018年1月至7月的基本生活费为8162.00元（1640.00元×70%×5＋1730.00元×70%×2）。五、关于被告2017年度兑现。根据《张衍军2011-2017年工资及其他统计》及肥城交通运输有限公司董事长刘吉运签字的《2017年度兑现》显示，原告并未向被告发放2017年度兑现，故对于被告要求支付2017年度30459元兑现的请求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十七条，第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决如下：一、原告肥城运达物流有限公司于本判决生效后十日内支付被告张衍军2017年度兑现30459元；二、原告肥城运达物流有限公司于本判决生效后十日内支付被告张衍军2018年1月至7月的基本生活费8162元；三、原告肥城运达物流有限公司于本判决生效后十日内支付被告张衍军违法解除劳动合同赔偿金297579.9元；四、驳回原告肥城运达物流有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告肥城运达物流有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，预交上诉费10元，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长 梁 伟审判员 李 青审判员 孙国梁二〇一九年六月十四日书记员 朱圣红