湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民初297号 原告：彭旺初，男，1973年6月13日出生，汉族，户籍地湖南省永州市冷水滩区，现住湖南省永州市冷水滩区。 被告：永州市香河房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区翠竹路3号。 诉讼代表人：张容，永州市香河房地产开发有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：邓英姿，湖南人和人（永州）律师事务所律师。 原告彭旺初与被告永州市香河房地产开发有限公司取回权纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彭旺初、被告永州市香河房地产开发有限公司诉讼代表人的委托诉讼代理人邓英姿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彭旺初向本院提出诉讼请求：1.请求确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》有效，判决合同继续履行；2.判令被告依照《商品房买卖合同》第十二条的约定，按每日计算向原告支付全部购房款总额的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付时为止；3.判令被告承担本案全部诉讼费。 事实和理由：2017年6月23日原告与被告永州市香河房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定被告将坐落在冷水滩区文昌路与湘江西路交汇处的永州市香河一品楼盘商品房*栋*号房，建筑面积142.59平方米出售给原告，房款总价为662,341.00元，原告于2017年5月给付20,000.00元，2017年6月17日给付10,000.00元，2017年6月23日给付172,341.00元，共计给付202,341.00元，2017年7月7日在湖南省永州市农村商业银行创发城支行办理了按揭贷款给付了460,000.00元，全部房款交付完毕。依据《商品房买卖合同》第十一条规定，2018年12月31日被告永州市香河房地产开发有限公司应依约向原告交付该商品房，因被告自身原因造成该项目2017年9月一直停工至今，期间并向永州市中级人民法院申请破产。2017年12月18日永州市中级人民法院裁定受理被告破产，指定湖南人和人（永州）律师事务所为破产管理人。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》（法释【2002】16号）、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条等一系列司法文件的规定，原告购买的商品房不属于企业破产财产，被告永州市香河房地产开发有限公司应当继续履行合同。原告与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效，被告手续齐全，在永州市房产局取得了合法的售房手续，原告已按合同的约定履行了合同义务，被告永州市香河房地产开发有限公司应按合同要求履行房屋交付义务，现因被告永州市香河房地产开发有限公司自身原因已逾期，不能按时交房，被告必须依照《商品房买卖合同》第十二条的约定承担违约责任，按每日计算向原告支付全部购房款的万分之二的违约金，直到房屋按约实际交付之日为止。 永州市香河房地产开发有限公司辩称，一、原告与被告签订的《商品房买卖合同》事实上不能继续履行，故原告主张继续履行合同的诉讼请求不能得到支持。1、被告因无法清偿到期债务致破产清算，“香河一品”项目因无续建资金致工程烂尾至今，原告的物上请求权只能量化为债权。履行商品房买卖合同应属于公司债务的范畴，购房户应认定为永州市香河房地产开发有限公司的债权人。根据破产法第四十四条规定，在破产程序中，债权人只能按照破产法规定的程序行使权利。破产法没有授予债权人要求债务人继续履行合同的权利，债权人只能依法申报债权，按破产程序参与分配。2、原告所购房屋未达到法定及约定可以交付的标准。永州市香河房地产开发有限公司在申请破产清算之前，“香河一品”项目因无资金续建工程至烂尾，整体工程未经消防验收，根据建筑法第六十一条、消防法第九条、第十三条规定，未经消防验收且未经工程竣工验收合格的建设工程，禁止投入使用。公司破产则终止该公司的一切经营行为，如果为了增加破产财产价值需继续经营，根据破产法第六十一条第（五）项规定，需由债权人会议决议。为续建“香河一品”，管理人多次组织债权人协调拿出续建方案，但始终未达到法定的表决比例，续建方案不能通过实施，故原告请求继续履行合同交付房屋不可能实现。3、永州市香河房地产开发有限公司破产清算，完成“香河一品”建设责任的主体已经无力履行原合同义务，其他债权人无义务为永州市香河房地产开发有限公司担责。购房户多次提出处置刘夏明的其他资产用于续建“香河一品”，永州市香河房地产开发有限公司及刘夏明的个人财产都已经列入破产清算的范围，三家汽车公司也分别破产清算，这些财产都将在各自清算后列为破产财产。这些破产财产是用于清偿破产债权的保障，破产法第二十五条及法院指定管理人的决定书没有授予管理人处置资产续建工程的权利。根据破产法第六十一条、第六十四条规定，变价破产财产是债权人会议的职权，由债权人会议表决。破产法第一百一十五条规定破产财产的分配由债权人会议表决，在表决前如果管理人将破产财产变价的资金用于续建“香河一品”，然后交付给各购房户，实则是管理人将债权人可分配财产处置给了购房户，演变成由债权人承担了永州市香河房地产开发有限公司的续建义务。这种结果是破产法所不允许的，除非债权人依法表决同意。二、原告主张按合同约定要求被告支付违约金的诉讼请求不能得到支持。1.合同约定的违约金条款为惩罚性违约金，不能作为债权申报。原告与永州市香河房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》第十一条约定交房时间为2018年12月31日，合同第十二条约定出卖人逾期交房30日内，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；逾期交房超过30日后，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。该条款说明只要出卖人逾期交房一天，按约定出卖人就要向买受人承担违约金，约定内容带有惩罚性，而非以实际产生的损失为标准。2.2017年12月18日，永州市香河房地产开发有限公司因不能清偿到期债务而由法院受理破产清算。根据2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条之规定，债权人主张的损失应以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。该条规定主要是为了弥补守约方的损失，并未赋予债权人有权直接依据合同约定的违约金条款主张损失，故原告直接依据合同约定的违约金条款主张损失，不应得到支持。因此请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告在举证期限内向本院提交了以下证据： 1.《商品房买卖合同》复印件；2.《个人住房（商铺）按揭贷款借款合同》复印件；3.银行还款明细；4.预购商品房抵押权预告登记复印件。以上证据拟证明原告的合同义务已履行完毕。 被告对原告提交的证据质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，这是原告与银行之间的还贷关系。对证据4的真实性无异议，该套房屋上设置了抵押权，排除在该房屋设置其他权益的效力。在破产程序中这属于债权优先保护的问题，并不是合同继续履行的问题。综上，原告提交的所有证据均不能达到其证明目的。 被告在举证期限内向本院提交以下证据： 1.永州市香河房地产开发有限公司营业执照、法定代表人身份证明、刘夏明身份信息，拟证明永州市香河房地产开发有限公司系一人有限责任公司，法定代表人为刘夏明，刘夏明为唯一股东； 2.（2017）湘11破10号民事裁定书、（2017）湘11破10号决定书、解除合同通知书、顺丰速运物流信息，拟证明（1）本案由管理人代表被告参加诉讼，符合法律规定；（2）被告于2017年10月份以现有资产无法清偿债务为由，向法院申请破产清算；（3）被告已破产清算，双方签订的合同目的无法实现，管理人解除合同符合法律规定； 3.“香河一品”房屋现状照片，拟证明被告在进入破产清算程序之前，“香河一品”项目房屋未达到交付条件。现公司已破产清算，合同目的无法实现，管理人解除合同符合法律规定。 原告对被告提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2的关联性有异议，该证据无法证实该合同已无法履行，因为原告已经履行完毕合同义务，所以不属于破产法规定的管理人可以行使解除权的合同。另原告购买的涉案房屋已封顶建成，属于可区分的特定物。对于证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据恰恰可以证明原告购买的案涉房屋已建成，绿化等属于附属设施，合同目的可以实现。 对原、被告提交的证据本院认证如下：原告提交的证据1、2的真实性、合法性、关联性，被告均无异议，本院予以确认。被告提交的证据1的真实性、合法性、关联性，原告无异议，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据3，能够证明原告通过按揭贷款方式支付了合同约定的购房款，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提交的证据4与本案亦具有关联性，本院予以确认。2.被告提交的证据2，能够证明被告已进入破产程序，对该证据的真实性、关联性，本院予以确认。被告提交的证据3，能够证明被告开发的“香河一品”房地产项目尚未竣工，对这部分证明内容本院予以确认。 本院结合当事人的陈述，综合全案证据，认定如下事实： 永州市香河房地产开发有限公司成立于2008年3月13日，是自然人独资的有限责任公司，公司法定代表人刘夏明，股东为刘夏明。2017年6月23日，彭旺初作为买受人，永州市香河房地产开发有限公司作为出卖人，双方签订了《商品房买卖合同》，永州市香河房地产开发有限公司将其开发的坐落于湖南省永州市冷水滩区文昌阁路与湘江西路交汇处的“香河一品”商品房项目中的*栋*房出售给彭旺初，双方约定房屋总价款为662,341元。彭旺初已按合同约定将房屋总价款全部付清。《商品房买卖合同》第十一条约定，永州市香河房地产开发有限公司应当在2018年12月31日前向彭旺初交付该商品房。双方还约定，出卖人逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。双方还在《商品房买卖合同》中对其他权利义务作出了约定。 另查明，2017年12月18日，本院裁定受理永州市香河房地产开发有限公司破产清算案。2018年1月3日，本院指定湖南人和人（永州）律师事务所为永州市香河房地产开发有限公司破产管理人。目前，永州市香河房地产开发有限公司建造的“香河一品”房地产项目尚未竣工。 本院认为，原告彭旺初提起诉讼的主要目的是为了取得其向被告永州市香河房地产开发有限公司购买的房屋，而该公司已进入破产程序，故本案应定性为取回权纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同。本案的主要争议焦点为：一、被告永州市香河房地产开发有限公司是否应当继续履行《商品房买卖合同》；二、被告永州市香河房地产开发有限公司是否应当按照《商品房买卖合同》的约定支付逾期交房违约金。评析如下： 一、关于《商品房买卖合同》是否继续履行的问题。《中华人民共和国物权法》第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案涉案房屋由永州市香河房地产开发有限公司合法建造，建成时其所有权归该公司所有，在破产申请受理时属于该公司的全部财产，均为永州市香河房地产开发有限公司财产。同时涉案房屋亦不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的不应认定为债务人财产的范畴，因此原告提出涉案房屋不属于永州市香河房地产开发有限公司破产财产的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……。此为合同强制履行的例外。本案中，原告诉请要求履行合同交付房屋的标的为非金钱债务，在本院受理永州市香河房地产开发有限公司破产清算申请后，永州市香河房地产开发有限公司在事实上已停止生产经营活动，无法继续履行合同，符合本条法律的规定，属于强制履行的例外情形。而涉案商品房尚未竣工，不符合合同约定的交付条件，因此原告要求被告继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于被告是否应当依约支付逾期交房违约金的问题。双方当事人在《商品房买卖合同》中约定，永州市香河房地产开发有限公司应当在2018年12月31日前向原告交付该商品房，逾期应承担违约责任。然而，本院已于2017年12月18日裁定受理了永州市香河房地产开发有限公司的破产清算申请，该公司已进入破产清算程序。《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款规定“附利息的债权自破产申请受理时停止计息”，尽管该条规定并未明确违约金是否属于应停止计算的“利息”，但是为及时确认债权数额，保障所有债权人得到公平受偿，逾期交房违约金的截止时间也应当参照上述规定。此外，本院对原告要求被告继续履行《商品房买卖合同》的诉讼请求不予支持，且本案逾期交房违约金产生在破产申请受理之后，也不属于实际造成的经济损失，故原告要求被告支付逾期交房违约金的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，原告彭旺初请求判决《商品房买卖合同》有效的诉讼请求成立，本院予以支持。原告彭旺初的其他诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百一十条，《中华人民共和国物权法》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告彭旺初与被告永州市香河房地产开发有限公司于2017年6月23日签订的《商品房买卖合同》有效； 二、驳回原告彭旺初的其他诉讼请求。 案件受理费200元，由原告彭旺初负担100元，被告永州市香河房地产开发有限公司负担100元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  唐向东 审 判 员  罗 晖 人民陪审员  王 耀 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  孙志芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国企业破产法》 第三十条破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《中华人民共和国合同法》 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 《中华人民共和国物权法》 第三十条因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》 第二条下列财产不应认定为债务人财产： （一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产； （二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产； （三）所有权专属于国家且不得转让的财产； （四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。 共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。