浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1664号 上诉人（原审原告）：刘海洋，男，1964年5月23日出生，汉族，住辽宁省锦州市古塔区，现住浙江省金华市婺城区。 上诉人（原审被告）：金华市华桑机械电子有限公司，住所地浙江省金华市婺城区熟溪路1038号二号楼。统一社会信用代码：913307017490372198。 法定代表人：郑有明，总经理。 委托诉讼代理人：叶民珍，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人刘海洋因与上诉人金华市华桑机械电子有限公司（以下简称华桑公司）劳动争议一案，均不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初8450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘海洋上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘海洋一审全部诉讼请求。事实和理由：1.刘海洋于2016年2月22日到华桑公司就职，维修岗位，工资每月4395元，入职两年双方一直未签订劳动合同。2018年2月11日，华桑公司无理由要解除劳动关系，告知刘海洋春节后不用上班。刘海洋不同意并及时要求华桑公司签订书面的无固定期限劳动合同。刘海洋不存在《劳动合同法》第三十九条，第四十条规定的可以单方解除劳动合同的情形，华桑公司也未按照《劳动合同法》第四十条的规定提前三十日书面通知解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，应按《劳动合同法》第四十七条、八十七条的规定支付赔偿金，一审法院己经支持该项请求，请二审法院予以支持。2.华桑公司连续两年未与刘海洋签订劳动合同及无固定期限劳动合同违反《劳动合同法》。2018年2月11日及之后，刘海洋多次要求华桑公司补签书面的无固定期限劳动合同，遭到拖延及拒绝。华桑公司违反《劳动合同法》第十条的规定，按第十四条，第八十二条的规定处理。一审法院认定双方不存在《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形，这是误解法律订立初衷和适用法律错误。据此，华桑公司应支付刘海洋2017年2月至2018年2月的双倍工资52740元。请二审法院依法支持该项请求。其针对华桑公司的上诉答辩称，刘海洋从2016年2月入职到2018年2月被华桑公司非法解除劳动合同期间，双方未签订任何劳动合同。华桑公司强调从2017年2月开始已视为无固定期限劳动合同这是钻法律的空子，《劳动合同法》明确规定入职一年不与劳动者签订劳动合同已视为无固定期限合同，但华桑公司在刘海洋要求签订的劳动合同时候拒绝，就证明华桑公司不遵守《劳动合同法》第十四条的规定。请二审法院查明事实依法驳回华桑公司的上诉请求。 华桑公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回刘海洋的全部诉请。事实和理由：一审法院认定华桑公司违法解除劳动合同是错误的。刘海洋在2017年度事假累计达到16天，在职期间工作懒散，责任心差，漏检、粗检造成不良产品积压以及造成公司因质量问题向客户赔款累计三十多万元。2018年2月9日刘海洋又提出请假半天，华桑公司考虑到刘海洋一年度请事假频繁，在2018年2月10日、2018年2月11日额外支付4000元、2678元的情况下，双方协商终止了劳动关系。华桑公司应刘海洋要求开具了通知以及解除劳动合同证明书，目的是为刘海洋办理失业金领取手续等。所以华桑公司不应支付赔偿金15880元。2018年2月11日离职前刘海洋的月平均工资为3547.25元，即使法院支持违法解除经济赔偿金，也应扣除已支付的6678元。其针对刘海洋的上诉答辩称，涉案劳动关系是双方协商解除，不应该支付赔偿金。关于刘海洋要求支持2017年2月-2018年2月双倍工资的请求，华桑公司认为2017年2月22日以后双方之间已视为订立无固定期限的合同，一审法院对此已充分阐述，适用法律是正确的。请求二审法院驳回刘海洋的上诉请求。 刘海洋向一审法院起诉请求：1.依法判定华桑公司因违法解除与刘海洋的劳动关系，赔偿刘海洋2016年2月至2018年2月工作期间两倍经济补偿金17580元（4395元×2个月×2倍）；2.依法判定华桑公司支付因未与刘海洋签订劳动合同的双倍工资48345元和因未与刘海洋签订无固定期限劳动合同的双倍工资48345元，合计96690元；3.依法判定华桑公司支付刘海洋因纠纷产生的误工等费用8790元（4395元×2个月）。 一审法院认定事实：2016年2月22日至2018年2月11日期间，刘海洋在华桑公司工作，岗位是质检和维修，双方未签订书面劳动合同。2018年2月11日，华桑公司通知刘海洋自次日起不用来上班了，刘海洋离职前的月平均工资为3970元。刘海洋于2018年4月23日向金华市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2018年6月12日作出金市劳人仲开办案（2018）第37号《逾期审理告知书》，告知刘海洋仲裁委逾期未能作出仲裁裁决，刘海洋收悉后就有关劳动争议事项向法院提起诉讼。 一审法院认为，刘海洋与华桑公司之间的劳动关系成立，就本案中双方争议的问题论证如下：1.关于刘海洋的月工资数额。刘海洋主张其月工资为4395元，但未提供证据证明。鉴于刘海洋对华桑公司举出的2017年2月至2017年6月工资发放表未提出异议，且该时间段在双方劳动合同解除前的十二个月内，据此以该5个月应发工资总额的平均数认定刘海洋的月工资数额为3970元。2.关于华桑公司是否应支付赔偿金。从法庭调查及庭审质证的情况来看，华桑公司未能证明其与刘海洋解除劳动关系存在协商一致解除或者劳动者严重违反规章制度或者劳动者严重失职给用人单位造成重大损害等合法解除的情形，反而在其出具给刘海洋的《证明》上记载了“今通知自明天（过春节）起不用来本公司上班”的内容，因此认定系华桑公司单方违法解除劳动合同，应按经济补偿标准的二倍向刘海洋支付赔偿金。刘海洋月工资为3970元，在华桑公司工作期间为2016年2月22日至2018年2月11日，赔偿金为月工资3970元×2个月×2倍＝15880元。3.关于华桑公司是否应支付二倍工资。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》关于二倍工资的仲裁时效作出如下解释：《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。故二倍工资的争议不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款特殊时效的起算规定。具体到本案，刘海洋于2016年2月22日入职华桑公司工作，双方一直未签订书面劳动合同，至2017年2月22日依照法律规定已视为双方订立了无固定期限的劳动合同，因此刘海洋主张华桑公司支付二倍工资的仲裁时效期间为自2017年2月22日起至2018年2月21日止，而刘海洋于2018年4月23日申请劳动仲裁已超过时效期间。《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”是指，如符合该法第十四条第二款规定的三种情形而用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中双方并不存在《劳动合同法》第十四条第二款规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形。因此，对于刘海洋要求华桑公司支付因未与其签订劳动合同的双倍工资，以及因未与其签订无固定期限劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持。4.刘海洋要求华桑公司支付因纠纷产生的误工等费用，没有事实和法律依据，不予支持。综上，刘海洋合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金华市华桑机械电子有限公司于判决生效之日起十日内支付刘海洋违法解除劳动合同的赔偿金15880元。二、驳回刘海洋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，双方当事人均未向本院提供证据。 经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，一、关于华桑公司是否违法解除劳动关系的问题。华桑公司于2018年2月11日向刘海洋作出解除劳动关系证明，但公司认为是在与刘海洋协商一致的情况下才终止了双方的劳动关系。对此，刘海洋不予认可，华桑公司也未提供证据予证明，且华桑公司也不能证明刘海洋存在《劳动合同法》第三十九条的情形，故一审认定华桑公司违法解除劳动合同并无不当。二、关于未签劳动合同二倍工资的问题。刘海洋自2016年2月22日到华桑公司上班，双方未签订劳动合同，刘海洋就未签劳动合同的双倍工资差额部分请求应从2017年2月22日起算仲裁时效，其于2018年4月23日才提出仲裁申请，一审依法认定该项请求已超仲裁时效并无不当。三、关于是否应当支付未签无固定期限劳动合同二倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案双方已超一年未签订书面劳动合同，据此依法已视为双方订立无固定期限劳动合同。在此情况下，刘海洋要求与华桑公司签订书面无固定期限劳动合同而华桑公司未同意，此情形并不属于《劳动合同法》第十四条第二款规定用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形。故刘海洋提出的该项请求缺乏依据，本院不予支持。 综上，刘海洋、华桑公司提出的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 桦 审 判 员  杜月婷 审 判 员  盛 伟 二〇一九年六月十四日 代书记员  吕倩茜