福建省莆田市涵江区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0303行初6号 原告：柯俊生，男，1975年11月12日出生,汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：桑兆玉、王立江，北京京平律师事务所执业律师。 被告：仙游县住房和城乡建设局，住所地福建省仙游县鲤城街道八二五大街587号，统一社会信用代码11350322003719600F。 法定代表人：柯新建，局长。 委托诉讼代理人：陈元晃，福建思阳律师事务所执业律师。 原告柯俊生不服被告仙游县住房和城乡建设局作出的行政强制执行决定一案，于2019年1月2日向本院提起行政诉讼。本院于同月4日立案后，于同月7日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭审理了本案。原告柯俊生及其委托诉讼代理人桑兆玉、王立江，被告仙游县住房和城乡建设局的委托诉讼代理人陈元晃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告仙游县住房和城乡建设局于2018年11月30日作出仙城强【2018】00041号行政强制执行决定书。主要内容为：“柯俊生，男，汉族，住址：仙游县××城街道××山村××。经调查核实，你于2009年11月在仙游县××城街道××山村坑尾未办理《建设工程规划许可证》审批手续，擅自建设房屋（现门牌号为坑尾××号），违法建设面积1138.7平方米。你的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。以上事实有询问笔录、现场勘验及其它书面材料为证。现根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《福建省违法建设处置若干规定》第十五条之规定，对你作出如下决定：限在收到本决定书之日起5日内自行拆除。” 原告诉称，其系仙游县××城街道××山村村民，工作地点在上海，在本村××拥有唯一的合法住房。因上述房屋所在区域面临征收，征收双方尚未达成补偿协议。2018年11月30日，被告作出仙城强【2018】00041号行政强制执行决定书，将其房屋认定为违法建筑，并限其在收到该决定书之日起5日内自行拆除。被告作出的行政强制执行决定严重违法，侵犯了其合法权益。请求法院依法判决撤销被告于2018年11月30日作出的仙城强【2018】00041号行政强制执行决定书。 原告向本院提供以下证据：1.蜚山村民委员会出具的门牌号证明一份，2.证人林某、柯某1、柯某2、柯某3的证言各一份、录音光盘一张及文字稿一份，上述证据欲证明原告于2008年间建设竣工，当时其向所在的蜚山村民委员会缴纳了建房费，该房屋不是被告主张的2017年正在建设的违法建筑；3.2018年7月30日仙游县国土资源局作出的《关于鲤城街道蜚山村林章、柯俊生村民请求公开房屋所在区域集体土地被征收为国有土地的征地批文、报批材料及批准后材料等的答复意见》、福建省人民政府闽政地【2018】334号征地批复文件、红线图各一份，欲证明原告房屋所在区域的土地已被征收，被告将原告的房屋认定为违法建筑，涉嫌以“拆违促拆迁”；4.2018年9月27日莆田市城乡规划局作出的莆规复字〔2018〕3号行政复议决定书一份，欲证明被告提供的《责令改正通知书》已被撤销，仙游县范围内已开展城市管理相对集中行政处罚权工作，对违法建筑的认定只能由仙游县城市管理行政执法部门作出，被告不具有作出涉案强制执行决定的职权；5.停电通知、（2018）闽09行初154号行政判决书各一份，欲证明原告家被停电不具备生活条件，长期无人居住，被告仍在该处张贴文书，送达程序违法，侵犯原告的知情权；6.仙游县政府网络截图一份，欲证明仙游县政府对2013年1月1日之后的建筑，认定为违法建筑予以强拆；对之前的建筑不予认定为违章建筑。此外，原告提供不符合证据构成要件的材料不予列举。 被告仙游县住房和城乡建设局辩称，2009年之前，原告住在原有一处房屋，位于仙游县××城街道××山村××的房屋不是原告唯一的房屋。2009年间原告未经审批，擅自建设房屋事实存在。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，应认定原告未办理建设工程规划许可而擅自建房。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，应当责令原告限期拆除。在作出行政决定前，被告经认真调查核实，并告知原告拟处理的意见，保障原告陈述、申辩及要求听证的权利。对原告的陈述、申辩进行核实，并予以书面函告，在作出行政决定时，也告知原告相关复议及诉讼权利，程序合法。综上，其作出的行政决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确、程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。 被告仙游县住房和城乡建设局向本院提供以下证据：1.仙游县城乡规划局作出的第0000702号责令改正通知书一份，欲证明原告存在违法建设的事实；2.2018年6月18日仙游县城市管理行政执法局的调查通知书、协助调查通知书及张贴通知书的照片各一份，3.仙游县城市管理行政执法局对原蜚山村民委员会主任陈兆越制作的询问调查笔录一份，4.仙游县城市管理行政执法局制作的现场检查（勘验）笔录、照片各一份，上述证据欲证明原告没有经过审批而建造房屋的事实；5.被告于2018年7月24日作出的仙城罚告【2018】00041号行政处罚意见告知书一份及张贴告知书的照片二份，欲证明被告认定原告存在违法建设，拟作出限期5日内拆除的行政处罚，并告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利；6.2018年7月28日原告的陈述申辩书一份，欲证明原告承认存在违法建设的事实；7.原仙游县国土资源局作出的仙国土资执改1301967号责令改正国土资源违法行为通知书及张贴该通知书的照片各一份，8.被告于2018年11月20日作出的函告及张贴照片各一份，9.仙城强【2018】00041号行政强制执行决定书及张贴照片各一份，上述证据欲证明被告对原告的申辩作出答复，认定原告存在违法建设事实清楚，作出的行政强制执行决定合法。法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第六十四条。 经庭审质证，原、被告质证意见如下： 原告对被告提供的证据1真实性无异议，但认为对法律效力不予认可，该通知书已于2018年9月27日经莆田市城乡规划局复议撤销；对证据2－4的真实性无法确认，认为原告未见到该通知书，也没有任何人要求原告配合调查，该通知书记载的受送达人为陈兆越，被告没有依法向原告送达，且证据3的调查笔录没有原告的签字，也没有提交被询问人和见证人的身份信息，不符合法律规定，调查笔录中对原告房屋的建造时间陈述与事实不符，不能达到被告的证明目的。原告涉案房屋的面积记载错误，根据法律规定，进行调查时城管部门应对现场检查情况全程视频录像，但被告未提供相关证据，原告家中在该时间无任何人居住；对证据5－9的真实性无异议，但认为证明目的不予认可，告知书引用法律错误，不能证明原告房屋属于违法建筑，且被告也没有对原告作出行政处罚的法定职权；证据7是国土主管部门从行政管理的角度做出的程序性行为，与本案被告从规划角度做出的行政强制行为在法律上没有直接关系；对证据8未采纳原告的意见，不能证明原告的房屋属于违法建筑；对证据9的内容是对原告作出限期拆除的决定，该决定对原告房屋基本建筑面积的记载与事实不符，且能证明被告在作出行政行为时未依法进行合法的勘验。被告作出的行政强制执行决定书所引用的法律是错误的。 被告对原告提供的证据1真实性无异议，对证据2，认为光盘内容与本案无关，对证人证言真实性有异议；对证据3真实性无异议，但认为该证据不能证明原告的房屋经过审批合法建设；对证据4真实性无异议，但认为被撤销的原因是仙游县城乡规划局没有这个职能，反而证明被告具备本案的执法主体；对证据5停电通知真实性有异议，认为不能证明原告的证明内容，对行政判决书的真实性无异议；对证据6真实性有异议。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1，已被莆田市城乡规划局作出的行政复议决定撤销，不具有证明力，被告提供的证据3，原告对此提出异议，该笔录内容未与其他合法有效的证据相印证，不予采信；被告提供的证据2和4系仙游县城市管理行政执法局制作的，被告提供的证据7系原仙游县国土资源局制作的，被告提供的证据5、6、8、9，真实性予以确认；但被告提供的证据均不能作为被诉行政行为合法的证据。原告提供的证据1、2、6，不符合证据的特征，不予采信；原告提供的证据3－5真实性予以确认。 经审理查明，2018年5月10日，福建省人民政府文件闽政地〔2018〕334号福建省人民政府关于仙游县2018年度第十批次农用地转用和土地征收的批复，原告柯俊生坐落仙游县鲤城街道蜚山社区××的五层楼房一幢（未依法取得用地审批和建设规划许可），列入该土地征收范围。2018年6月18日，仙游县城市管理行政执法局向原告柯俊生发出调查通知书，限其于2018年6月20日10时到仙游县城市管理行政执法局接受相关事宜调查。2018年6月22日，仙游县城市管理行政执法局工作人员对原蜚山村民委员会主任制作询问笔录并进行现场勘验。2018年7月24日，被告作出仙城罚告【2018】00041号行政处罚意见告知书，拟对柯俊生作出限期5日内拆除之行政处罚。该告知书张贴在原告涉案房屋的门口。2018年7月28日，原告向被告递交书面陈述、申辩书。2018年11月20日，被告作出原告陈述申辩的理由不能成立，不予采纳的函告，并张贴在原告涉案房屋的门口。2018年11月30日，被告仙游县住房和城乡建设局作出仙城强【2018】00041号行政强制执行决定书，限原告柯俊生在收到本决定书之日起5日内自行拆除。当日，被告将该行政强制执行决定书张贴在原告涉案房屋的门口。原告于2019年1月2日直接向本院提起行政诉讼。诉讼期间，原告涉案的房屋已被行政机关强制拆除。 本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《福建省住房和城乡建设厅关于城市管理职能整合和住房城乡建设领域行政处罚权集中的指导意见》（闽建法〔2017〕号）以及《中共仙游县委机构编制委员会关于印发仙游县城市管理行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》规定，仙游县范围内已开展城市管理相对集中行政处罚权工作，有关城市管理职责已由仙游县城市管理行政执法局行使。故本案被告仙游县住房和城乡建设局对原告作出的行政强制执行决定，不具有行政执法主体资格。该被诉行政行为违法应予撤销，鉴于原告涉案的房屋已被行政机关强制拆除，判决撤销无实际意义，故可依法确认违法。据此，为了促进行政机关依法行政，保护行政相对人合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决如下： 确认被告仙游县住房和城乡建设局于2018年11月30日作出的仙城强【2018】00041号行政强制执行决定违法。 案件受理费50元，由被告仙游县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 长  黄健美 人民陪审员  李荣春 人民陪审员  陈尾妹 二〇一九年六月十四日 书 记 员  倪政兰 附：本案适用的法律： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。