海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终94号上诉人（原审原告）海南掌房网房地产经纪有限公司，住所地海口市美兰区白龙南路白龙大厦A座3F04房。法定代表人张美莲，经理。委托代理人陈泽雄，海南维特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局（原为海南省海口市工商行政管理局），住所地海口市坡博路13号。法定代表人潘永强，局长。委托代理人吴育新，海口市市场监督管理局副所长。委托代理人周靓，海南中邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海南省市场监督管理局，住所地海口市海府路59号省政府大院8楼。法定代表人张东斌，局长。委托代理人王筠，海南省市场监督管理局工作人员。委托代理人周美均，海南方圆律师事务所律师。上诉人海南掌房网房地产经纪有限公司（以下简称掌房网公司）与被上诉人海口市市场监督管理局（以下简称市监局）海南省市场监督管理局（以下简称省市监局）工商行政处罚及行政复议一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初71号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：2018年10月12日，市监局以掌房网公司在其网站上发布的房地产广告中使用了“最高端”的禁止性用语和“均以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置”，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）的规定，于2018年10月12日作出的海工商处字〔2018〕72号《行政处罚决定书》（以下简称72号决定书）决定针对掌房网公司的两项违法行为责令掌房网公司停止发布，并分别处罚款20万元和10万元。掌房网公司不服该处罚决定，向省市监局复议，省市监局于2018年12月27日作出琼市监复决字〔2018〕16号《行政复议决定书》（以下简称16号复议决定），维持了市监局作出的处罚决定。原审法院查明，掌房网公司系2015年9月23日经市监局注册成立的有限责任公司，其经营范围为房地产营销策划、整案全程推广、楼盘代理销售、房产买卖租赁中介服务等。2016年初，掌房网公司未经房地产开发商授权委托，擅自分批录入大华锦绣海岸房地产、雅居乐月亮湾房地产、和泓假日阳光房地产、鲁能三亚湾房地产和君和泰房地产等五则广告在其公司设立的网站上发布，其中大华锦绣海岸房地产广告中使用了“最高端”的禁止性用语；发布的雅居乐月亮湾房地产广告、和泓假日阳光房地产广告、鲁能三亚湾房地产广告和君和君泰房地产广告中均以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置。2018年4月9日，市监局收到省市监局移送的掌房网公司涉嫌发布违法广告的线索通知。经与掌房网公司联系，市监局的执法人员于2018年4月11日到掌房网公司的住所对其违法发布广告的行为进行了教育指导，告知其网站上存在的具体违法房地产广告的内容，同时向掌房网公司普及了《广告法》，要求其对发现的违法房地产广告进行删除或整改。2018年4月13日，市监局对掌房网公司下达了海工商责改字〔2018〕701号《责令改正通知书》，要求掌房网公司停止发布、立即整改。2018年4月19日，掌房网公司向市监局出具《掌房网整改报告情况说明》，表明其已将涉嫌违法广告全部删除。2018年4月26日，市监局在省局移送的违法广告线索中发现掌房网公司仍涉嫌发布违法广告，遂对涉嫌违法的五则广告通过公证处进行证据保全，并立案展开调查。经调查，市监局认为掌房网公司作为提供房屋买卖租赁中介服务的公司，其在未经开发商委托授权的情况下，擅自发布涉案五则违法广告以提高其网站访问量并推销其中介服务，属于《广告法》第二条规定的广告主、广告发布者。掌房网公司发布的涉案五则广告中共存有两处违法行为，其一是大华锦绣海岸广告用语使用“最高端”一词，属于《广告法》第九条第（三）项规定的禁止性用语。其二是雅居乐月亮湾房地产、和泓假日阳光房地产、鲁能三亚湾房地产、君和君泰房地产等广告中以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置，属于《广告法》第二十六条第（二）项的禁止情形。2018年8月28日，市监局向掌房网公司送达听证告知书。经掌房网公司申请，市监局于2018年9月13日就涉案违法广告案举行听证，听取掌房网公司的陈述和申辩，但对掌房网公司的申辩理由不予采纳。2018年10月12日，市监局作出本案被诉的72号决定书，以掌房网公司在其网站上发布的大华锦绣海岸房地产广告中使用了“最高端”的禁止性用语；发布的雅居乐月亮湾、和泓假日阳光、鲁能三亚湾和君和君泰等房地产广告中均以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置，其行为分别违反了我国广告法第九条第（三）项、第二十六条第（二）项的规定为由，根据该法第五十七条第（一）项、第五十八条第一款第（八）项的规定及掌房网公司主动删除所有违法房地产广告，符合从轻情节的规定，决定针对掌房网公司的两项违法行为责令掌房网公司停止发布，并分别处罚款20万元和10万元，合计罚款30万元。该决定书随后向掌房网公司送达。掌房网公司不服，向省市监局申请行政复议。省市监局受理后，及时向市监局发出通知，要求其作出行政答复并提供相关证据材料。省市监局对掌房网公司提交的证据及市监局作出处罚行为所依据的事实和依据进行审查，并根据我国行政复议法规定的程序进行审理，于2018年12月27日作出16号复议决定，决定维持市监局作出的处罚决定。掌房网公司在收到复议决定后不服，遂向一审法院提起行政诉讼。原审法院认为，本案当事人争议的焦点是市监局认定掌房网公司的违法事实是否清楚，处罚适用的法律是否正确，省市监局的复议程序是否合法。经庭审质证后确认，根据《广告法》第二条的规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本案中，掌房网公司作为提供房屋买卖租赁中介服务的公司，其在未经开发商委托授权的情况下，擅自在公司网站上发布涉案广告，用于提高其网站的访问量和关注度，属于我国广告法规定的广告主和广告经营者，应适用我国广告法进行调整。掌房网公司发布的涉案五则广告中分别使用了“最高端”和以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置，其行为分别违反了我国广告法第九条第（三）项和第二十六条第（二）项的禁止性规定。市监局在接到违法线索后，对掌房网公司的初次违法行为不予处罚，要求掌房网公司立即整改。但掌房网公司并未按要求进行整改，其违法行为仍在持续。因此，市监局依据职权，在查明掌房网公司的违法事实并在听取掌房网公司的陈述申辩后，针对掌房网公司发布的五则广告中分别存在的两处违法行为，适用不同的法条，并在考虑掌房网公司配合调查，及时删除违法广告的情节，从轻对掌房网公司作出罚款30万元的行政处罚，其行为并无不当。省市监局在受理掌房网公司的复议申请后，依照我国行政复议法的规定进行审理，并在法定期限内作出复议决定，其程序合法。掌房网公司利用公司设立的网站，未经开发商授权委托，擅自发布涉案广告，虽未收取广告费用，但其发布的涉案违法广告，间接为掌房网公司的中介服务提供帮助或便利，其广告发布的价值和所需费用无法单独计算。涉案违法广告中使用“最高端”的用语，属于绝对化用语，是我国广告法中规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”等禁止性用语相类似的事项。掌房网公司发布的涉案违法广告直至市监局立案查处时才予以删除，其违法行为处于持续状态，市监局的处罚并未超过追溯期限。综上，市监局与省市监局的辩解理由成立，一审法院予以采纳；掌房网公司起诉的理由与事实不符，且于法无据，一审法院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回海南掌房网房地产经纪有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由海南掌房网房地产经纪有限公司负担。上诉人掌房网公司不服原审判决提起上诉称，一、上诉人并非《广告法》所定义的适格主体，2013年-2015年期间发布的信息业早已丧失使用意义，超过了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）所规定的2年追溯期，被上诉人无权对掌房网公司进行处罚。（一）《广告法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案上诉人所发布的陈年信息并非商业广告，不以盈利为目的。所链接的内容均系为丰富网站内容，从其他地方摘录，以方便消费者为宗旨，是消费者的数据库，具有一定的公益性质。上诉人并非广告主，也并非受广告主委托，被上诉人对上诉人进行处罚于法无据。（二）上诉人发布的信息并非新发布，被上诉人认定上诉人的广告系海工商责改字〔2018〕701号《责令改正通知书》下达之后新发布的事实显然错误。上诉人2013年-2015年期间发布的涉案信息所涉楼盘早已售罄，该些信息是早年网站开设之前遗留，早已被后来的信息覆盖沉底，完全没有使用价值，消费者通过正常的途径难以获知。其犹如旧报纸和旧杂志，早年发布之后，由于没有更新及重新发布，消费者无从查阅。当然只要旧报纸及旧杂志没有被粉碎，其信息会永久存在。但不能据此认为这些陈年信息因为没有删除就应当认定为目前还处于持续状态，并据此断定其属于新发布内容，进而对相关的发布者适用最为严厉的《广告法》进行数十万元的处罚。本案中，上诉人在网站测试阶段即上传的涉案信息虽然有删除的必要，但市监局无权以其还在追溯期范围内进行处罚。二、被上诉人在未给予上诉人充分的“处罚预警”的情况下不应当径直立案调查和行政处罚，原审遗漏了市监局没有给予上诉人充分预警的重要事实的认定。原审查明“市监局的执法人员于2018年4月11日到掌房网公司的住所对其违法发布广告的行为进行了教育指导，告知其网站上存在的具体违法房地产广告的内容，同时向掌房网公司普及了《广告法》，要求对其发现的违法房地产广告进行删除或整改。”该查明遗漏审查市监局所客观存在的重大责任问题。其实早在2018年4月9日前，市监局在通过24小时监测设备已经知道或应当知道上诉人存在使用“最高端”词汇以及雅居乐月亮湾、和泓假日阳光房地产广告、鲁能三亚湾房地产、君和君泰房地产信息中以到达某一具体参照物所需时间表示项目所在位置。然而被上诉人不知为何没有对此给予相应的预警。而是径直在2018年4月13日给上诉人发出了海工商责改字〔2018〕701号《责令改正通知书》。该《责令改正通知书》内容极其简单，完全没有明确告知上诉人应当改正哪些内容，也没有向上诉人明确改正的时间要求，导致上诉人无法立即在短时间内对2013-2016年期间的陈年信息做到发现并改正。2018年4月27日上诉人还在积极与被上诉人进行沟通，随后被行政处罚。原审判决第20页倒数第六行至倒数第四行所认定的“被上诉人告知上诉人网站上存在的具体违法房地产广告内容”系明显的片面审查，证据也明显不足。被上诉人在有能力的情况下故意不告知或疏忽大意没有向上诉人告知网站的所有涉嫌违法的内容，对此被上诉人亦没有在诉讼中提出相应的证据予以佐证。由此可见，被上诉人市监局的行为完全违反了海南省人民政府于2014年3月4日发布的《海南省人民政府关于进一步支持小微企业健康发展的实施意见》第三条第（十七）项的规定，“实行小微企业首次违规预警制度。小微企业非因主观故意，未造成危害后果的首次违规、违章行为，工商、税务等行政执法部门实行处罚预警制度，企业及时纠正的，不予立案调查和行政处罚。”市监局作为政府职能部门，在自由贸易港的建设要求给予微小企业足够关怀、良好的法治环境背景下，其作为执法者，但同时也是服务者，对违法者打击的同时，也要充分考虑到现实中小微企业由于人手不足，面对历史遗留问题而引发的首次违法行为，应当给予足够的预警及宽容，不应高高在上一罚了之。本案中市监局一边与上诉人沟通，转过脸径直对上诉人进行处罚的行为属于典型的不作为及乱作为，其处罚不具有合法性及正当性。原审判决在被上诉人没有提供任何证据予以证明的情况下，对被上诉人的处罚内容予以维持显然错误。三、上诉人对涉案西海岸生活资源的背景描述用“最高端”并不违反《广告法》，被上诉人对上诉人进行数十万元的处罚不符合广告处罚的关联原则及贬损误导原则，原审予以维持适用法律错误。据工商总局广告司的答复意见便可得知，工商执法部门在认定绝对化用语时应同时遵循以下两大原则：一是指向关联原则。关于是否构成绝对化用语，不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第（三）项规定的三个词语的意思，最重要的是确定绝对化用语与宣传的产品和服务之间具有明确的指向关联度。禁止使用的绝对化用语指向的是经营者所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则一般不按绝对化用语处理。二是贬损误导原则。禁止使用的绝对化用语应具有损害同行竞争者利益和误导消费者的可能性。本案中，上诉人网页的描述内容：“大华锦绣海岸项目总占地约1098亩，位于海南省海口市××区，毗邻新行政中心，汇聚22公里景观海岸线、7公里体育休闲长廊、五星级度假酒店群、高尔夫球场、4000多亩五源河森林公园以及城市新地标-海南国际会展中心等城市最高端生活度假资源。”该语段的描述主谓宾结构是：大华锦绣海南项目位于西海岸高端度假区。“城市最高端生活度假资源”是对“新行政中心，汇聚22公里景观海岸线、7公里体育休闲长廊、五星级度假酒店群、高尔夫球场、4000多亩五源河森林公园以及城市新地标--海南国际会展中心”的主观描述。（一）该描述并没有指向楼盘本身，只是对周边环境的主观描述，含义并不十分明确，用语与本楼盘的关联度并不明显，其不构成绝对化用语的广告违法行为。（二）该主观描述直接针对楼盘项目本身，并没有任何指向本楼盘是本区域或海口最高端的楼盘，因此也没有对任何一个楼盘造成贬损。该用语不会误导具有正常认知能力的阅读者。比如，我们通常都会说最美丽、最幸福的海南岛，所以一般而言即便省内的楼盘表述其位于最美丽的海南岛，也涉及极限用词，但因为未含有任何的贬损同行及误导消费者的可能性，也没有明确的指向关联度，因此不会被认为违反广告法。本案中，市监局仅因为上诉人在陈年信息中带有“最高端”一词就不加以分析径直进行处罚，显然犯了教条主义的错误。原判决对此没有给予充分的审查并毫无理据分析的直接维持，显然属于适用法律错误。四、上诉人已主动积极及时消除影响，没有造成任何危害后果，依法应当从轻或者减轻、免除行政处罚。《行政处罚法》第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。本案所涉文案均系2013年-2015年期间发布，公司于2018年4月27日对网站的数十万文字内容全部核查，28日早上8点做出关闭下线的决定，尽可能的消除影响。先前由于被上诉人市监局没有对此提及，且因系陈年信息，上诉人作为小微企业面对庞大数据库，人手不足的情况下难以立即对已经沉底的历史遗留信息予以第一时间改正。上诉人并非有意和恶意宣传进而给自己获利。网站的文字性内容没有给社会造成危害后果。被上诉人应不予立案调查，即便立案调查也不应给予行政处罚。综上所述，被上诉人市监局针对作为小微企业的上诉人早年所发布的陈旧信息在定性错误的情况下，径直给予数十万元的行政处罚，没有给予上诉人足够的预警已经明显违法。而原判决对市监局该些错误的行为没有加以查明，且错误适用法律予以维持。为维护上诉人作为微小企业的合法权益，现特提起上诉：1.撤销海口市秀英区人民法院作出的（2019）琼0105行初71号行政判决；2.改判支持上诉人的原审诉请或发回重审。被上诉人市监局答辩称，一、被上诉人作出的涉案处罚程序正当、合法。2018年4月25日，被上诉人在省局移送线索中发现上诉人在收到第一次责令整改通知后仍涉嫌违法发布广告行为，遂将涉嫌违法广告内容进行证据保全并立案展开调查。在调查取证过程中，被上诉人依次对涉案房地产开发商及上诉人进行询问调查，上诉人也配合提交了相关材料。全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果，拟对上诉人作出涉案处罚，遂于2018年8月28日向上诉人送达听证告知书。经上诉人申请，2018年9月13日，被上诉人就涉案违法广告案举行听证，2018年9月27日，作出维持拟作出的处罚认定。2018年10月12日，被上诉人作出涉案处罚决定并送达上诉人。综上，被上诉人在涉案违法广告的立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序中均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、被上诉人对上诉人所涉违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。（一）涉案违法事实及处罚决定。2018年4月9日，被上诉人收到了省市监局移送的涉嫌违法广告线索通知，上诉人涉嫌发布违法广告。经与上诉人联系，被上诉人执法人员于2018年4月11日上门到被上诉人住所对其违法发布广告的行为进行了教育指导，详细告知其网站上存在的具体违法房地产广告内容，同时向上诉人普及了《广告法》，要求其对发现的违法房地产广告进行删除或整改。被上诉人本着上诉人是首次违法，其主观并无故意，秉持着教育为主惩罚为辅的原则，于2018年4月13日对上诉人下达了《责令改正通知书》（海工商责改字〔2018〕701号）。2018年4月26日，被上诉人在省局移送的违法广告线索中发现上诉人仍涉嫌发布违法广告，遂对涉嫌违法的五则广告进行证据保全，并立案展开调查。经调查发现，上诉人作为提供房屋买卖租赁中介服务的公司，其在未经开发商委托授权的情况下，擅自发布涉案五则违法广告以提高其网站访问量并推销其中介服务，属于《广告法》第二条规定的广告主、广告发布者。上诉人发布的涉案五则广告中共存有两处违法行为，其一是大华锦绣海岸广告用语中使用“最高端”一词，属于《广告法》第九条第（三）项规定的禁止用语。其二是雅居乐月亮湾房地产广告、和泓假日阳光房地产广告、鲁能三亚湾房地产广告、君和君泰房地产广告以所需时间表示项目位置的广告，属于《广告法》第二十六条第（二）项的禁止情形。同时，上诉人在接受被上诉人的第二次调查后，主动删除了涉案所有违法广告。据此，被上诉人认定，上诉人的违法事实清楚，应当承担《广告法》第五十七条、第五十八条规定的法律责任。另，上诉人积极配合并及时删除违法广告、消除影响，其行为符合《行政处罚法》《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》规定中从轻处罚的情形，遂作出涉案处罚决定。（二）对上诉人主张的回应。1.上诉人的行为是否适用《广告法》的规定。经被上诉人调查，上诉人通过其网站平台发布房源广告以提供房地产中介服务。本案所涉开发商虽并未与上诉人合作，但上诉人发布涉案五则广告可以提高公司网站的访问量并据此向访问者推荐房源。依照《广告法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”上诉人虽主张其未直接地销售涉案广告中的房源，但其间接地通过涉案广告推销了自己的中介服务，适用前述法律规定。2.处罚时效。首先，上诉人注册成立时间为2015年9月23日，询问调查中上诉人所回答的发布时间为2016年初，但其却主张违法行为发生于2013年，与事实不符。其次，依照《行政处罚法》第二十九条第二款的规定：“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，上诉人所涉违法行为具有继续状态，直至2018年4月27日被上诉人进行证据保全时，涉案网站正常运营，涉案广告亦处于发布状态，本案违法行为处于法律规定的追责时效内。3.“最高端”用语问题。首先，《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；”《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2004〕96号）明确：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以‘等’、‘其他’等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”上诉人发布的广告中使用的“最高端”，是与“最高级”同一释义的形容词，其具体使用语境中具有《广告法》第九条第（三）项规定所指涉的含义，属于绝对化用语。其次，“最高端”所表述修饰的都是指向其所推销的大华锦绣海岸项目，且广告语表述的目的在于增加大华锦绣海岸项目的附加值，对客户在选择时会造成一定程度的影响，有损同行竞争者的利益。4.广告费用问题。上诉人主张其发布涉案广告并无广告费用并不符合事实。涉案广告属于互联网广告，互联网广告的广告费用应包括网站推广费用、搜索引擎费用等技术服务费用及其他服务费用，前述所有费用中无法单独剥离出本案的违法广告费用，所以本案应属广告费用无法计算的情形，被上诉人对此事实的认定并无不当。5.处罚结果。上诉人所涉违法行为，是在被上诉人经过教育并要求整改后仍然存在的违法行为。鉴于上诉人在被上诉人二次查处时积极配合，符合从轻处罚的情形，被上诉人遂决定处以共计30万元的罚款，并无不当。综上所述，被上诉人所作处罚认定事实清楚、证据充分、程序正当，上诉人的主张并无事实和法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。被上诉人省市监局答辩称，一、上诉人系《广告法》所定义的本案涉案广告的适格主体，其违法行为未超过《行政处罚法》规定的追溯期限。（一）上诉人诉称：“本案上诉人所发布的陈年信息并非商业广告，不以盈利为目的。所链接的内容均系为丰富网站内容，从其他地方摘录，以方便消费者为宗旨，是消费者的数据库，具有一定的公益性质”。其自述自相矛盾，上诉人发布的既是陈年信息，所涉楼盘早已售罄，不仅起不到方便消费者作用，而且还会造成虚假信息，误导消费者，显然，对消费者是有害而无利的，更谈不上公益性，故，上诉人的目的不是为了消费者的利益。上诉人擅自免费发布涉案五则广告信息，目的非常明确，是为了提高其网站的点击、访问量，推销自己所销售的房源，属于《广告法》的调整范围，适用《广告法》第二条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”的规定。（二）2018年5月15日市监局对上诉人进行询问的《询问笔录》，上诉人明确“雅居乐月亮湾房地产广告是2014年1月23日录入的，和泓假日阳光房地产广告是2012年11月30日录入的，大华锦绣海岸房地产广告是2014年5月21日录入的，鲁能三亚湾房地产广告是2013年1月25日录入的，君和君泰房地产广告是2014年8月29日录入的，广告于2016年初发布”。2018年4月27日市监局申请公证处保全证据时涉案广告用语依然存在于上诉人的网站，网站亦一直正常运营。上诉人在录入涉案广告时的时间并不是同一时间完成，而是分五个时间段完成，发布的时间在2016年，其行为是多次、持续状态，直至市监局申请公证处保全证据时涉案广告用语依然存在于上诉人的网站，追溯期应从其行为终了之日起算，未超过2年的追溯期。市监局依照《广告法》的规定，责令上诉人停止发布，罚款人民币10万元整并无不当。二、市监局已给予上诉人充分的时间进行整改。2018年4月13日市监局给上诉人下达海工商责改字〔2018〕701号《责令改正通知书》，责令上诉人停止发布涉案广告，立即整改。即是要求上诉人对其网站上发布的所有广告进行自查、整改，消除违法广告内容。市监局没有明确限定上诉人整改的时间，即是给上诉人充分的时间进行整改，以便于上诉人能够有充足的时间，彻底自查、整改。2018年4月19日上诉人向市监局出具《掌房网整改报告情况说明》，表明其已将涉嫌违法广告全部删除，亦表明其已整改完毕，其网站上已经没有违法广告内容，不存在还需要时间进行整改。2018年4月25日，被上诉人又收到广告监测中心移送的上诉人违法广告线索，于是被上诉人将上诉人违法发布广告线索再次移送市监局进行查处，尔后，市监局才对该案进行立案调查。市监局不仅给过上诉人改正的机会，亦给予了上诉人充分的整改时间。上诉人的企业设立于中华人民共和国境内，只要在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的，都应当遵守《广告法》的规定，不因其是微小企业而可以任意违法。三、上诉人在大华锦绣海岸项目广告用语中使用“最高端”违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。上诉人发布的大华锦绣海岸房地产广告内容含有“大华锦绣海岸项目总占地约1098亩，位于海南省海口市××区，毗邻新行政中心，汇聚22公里景观海岸线，7公里体育休闲长廊、五星级度假酒店群、高尔夫球场、4000多亩五源河森林公园以及城市新地标--海南国际会展中心等城市最高端生活度假资源”。首先，上诉人使用了具有《广告法》第九条第（三）项所规定的禁止性绝对化用语相同的词义“最高端”。其次，上诉人将大华锦绣海岸的地理位置定位于海口市西海岸高端度假区。再次，上诉人使用“新行政中心，五星级度假酒店群、高尔夫球场、4000多亩五源河森林公园以及城市新地标-海南国际会展中心等”项目的形象、环境作为宣传其涉案项目广告用语，最后突出其销售的大华锦绣海岸项目享有最高端的生活度假资源。无疑起到了贬低同行业竞争者的商品或服务，损害了其他同行业竞争者的利益，同时，亦违背了真实性原则，误导消费者。其目的是为了提高广告的效应，抬高自己商品的价值，影响客户的选择，以吸引更多的客户，其行为违反了《广告法》第九条第（三）项的禁止性规定。四、市监局已对上诉人的违法行为予以从轻处罚。上诉人的违法行为，是在市监局经过教育并要求整改后仍然存续的违法行为。市监局在对上诉人进行处罚时，已充分考虑到在对上诉人查处时上诉人积极配合的情形，故，给予其从轻处罚，处罚恰当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人在二审期间提交了微信截屏，拟证明上诉人的工作人员在第一次整改后至2018年4月27日之前曾向市监局的工作人员咨询的情况，说明了市监局并没有充分预警。被上诉人市监局的质证意见：该证据不符合证据规则当中规定的新证据，对于该证据的三性不予认可，并且该聊天记录的对象不能确定为被上诉人的工作人员，其反映的内容也没有办法证明上诉人所述的相关事实，而且该份证据不完整性，无法排出断章取义的可能，其次该证据所显示的时间是2018年4月27日和2018年4月28日，距离上诉人提交整改报告已经近十天，行政机关对于小微企业实行的是首次违规预警制度，而非充分预警制度，作为广告发布企业在得到首次预警之后，应当充分自查。省市监局的质证意见：同意市监局的意见，而且该证据恰好证明了市监督管理局预警之后，上诉人在并没有整改完全。本院认为，上诉人提供的该份证据在一审中已经提交，不属于二审提交的新证据，对该证据二审法院不作重复认定。本院经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为：一、《广告法》第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。上诉人掌房网公司认为其所发布的并非商业广告，而是陈年的信息。且发布的信息不以营利为目的，而是丰富网站内容。但是上诉人作为房地产经纪公司，发布上述内容的目的是为了增加网站的访问量，从而达到间接介绍自己所推销房产的目的，故其发布的广告属于上述法律规定的商业广告。其本人也是《广告法》中所定义的广告主。2上诉人作为广告的发布者，理应按照《广告法》的规定发布广告，在第一次违法发布广告被警示后，理应自行清理其所有的违法广告，而不能以被上诉人未尽到充分警示义务而推脱自身的责任。三、（一）上诉人在大华锦绣海岸项目广告用语中使用“最高端”属于与《广告法》第九条第（三）项规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”同级别的用语。上述解释与《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2004〕96号）已经明确：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以‘等’、‘其他’等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。……且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”相一致，故上诉人认为其使用“最高端”一词并不属于《广告法》上述禁止性规定的辩解理由不能成立，本院不予支持。（二）上诉人发布的违法广告虽不是新发布的内容，但至2018年4月一直处于存续状态，故被上诉人市监局对其进行处罚并未超过追诉期限。四、被上诉人市监局作出的行政处罚适当。针对上诉人的上述违法行为，《广告法》第五十七条第一款第（一）项规定的处罚数额为“二十万元以上一百万元以下”，五十八条第一款第（八）项规定的处罚数额为“十万元以上二十万元以下”，故市监局对上诉人共做出处罚二十万元和十万元的罚款已经是法定的最低罚款数额，故上诉人认为罚款数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人海南掌房网房地产经纪有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 张珂瑜审 判 员 吴 茜 二○一九年六月二十八日法官助理 文 静书 记 员 江 楠附法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。