贵州省毕节市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔05刑终104号原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县（以下简称“威宁自治县”）人民检察院。上诉人（原审被告人）敖军，男，1968年8月1日出生于贵州省贵阳市，汉族，高中文化，贵州银邮光电技术发展有限公司负责人，户籍地贵阳市云岩区，现住贵阳市。因本案于2016年12月20日被刑事拘留，同年12月27日被变更为指定监视居住，2017年3月29日被变更为取保候审，2018年3月28日被变更为执行监视居住，同年11月6日被威宁自治县人民法院取保候审。辩护人马子伟，贵州瀛黔律师事务所律师。辩护人路英，贵州盛实律师事务所律师。贵州省威宁自治县人民法院审理贵州省威宁自治县人民检察院指控原审被告人敖军犯受贿罪一案，于2018年12月25日作出（2018）黔0526刑初181号刑事判决。原审被告人敖军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：被告人敖军系贵州银邮光电技术发展有限公司负责人，与贵州移动公司总经理芈大伟熟识。2007年至2010年年底期间，北京华某天成科技股份有限公司（以下简称“华某天成公司”）在贵州移动公司做IT软硬件开发及代维项目。2010年底，芈大伟调任贵州移动公司总经理后，敖军经华某天成公司贵州片区移动行业销售经理王赛介绍，认识时任该公司西南片区总经理朱红仙，敖军向朱红仙表示其与芈大伟关系密切，能够帮助华某天成公司维持甚至扩大在贵州移动公司的业务量，朱红仙同意按该公司在贵州移动公司的中标项目量向敖军支付好处费。后敖军找到芈大伟商量帮助华某天成公司获取贵州移动公司业务，并向其表达事成后华某天成公司会给二人好处费，芈大伟同意帮忙，并再次让敖军关照其大哥芈大明，带芈大明一起做事。后经敖军引荐，华某天成公司的领导陆志宏、朱红仙到贵州移动公司会见芈大伟，并请芈大伟关照华某天成公司在贵州移动公司的业务，芈大伟同意给予支持。在2011年贵州移动IT维保项目招标前，敖军与芈大明分别找到芈大伟，让其帮助华某天成公司，芈大伟向贵州移动采购部总经理胡文锦打招呼，后华某天成公司顺利获得2011年IT维保项目。之后，华某天成公司在2011年至2015年期间，获得了贵州移动公司IT软硬件维保及业务支撑网络优化等项目。在此期间，敖军共计收受华某天成公司给予的好处费人民币1170.8034万元（其中通过公司对公账户汇款881.6034万元，通过公司后任西南区负责人王赛支付289.2万元）。敖军陆续得到好处费后，多次告知芈大伟华某天成公司好处费到账的消息，让芈大伟需要用钱时安排。期间，芈大伟于2012年安排敖军从华某天成公司提取的好处费中转100万元给其姨夫郑某、2015年再次安排敖军转款100万元给郑某；同时，敖军分多次从华某天成公司的好处费中提现或转款给芈大明470.5万元。2016年10月，芈大明告知芈大伟，敖军给其的好处费共有400多万元，芈大伟表示知晓并让芈大明拿着使用。其间，2015年3月许，中国移动集团公司到贵州移动公司巡视，芈大伟和敖军为掩盖犯罪事实，在芈大伟的授意下，经敖军和郑某协商，将第一笔100万元伪造为敖军在郑某处投资的资金；第二笔100万元伪造为借款，先由郑某通过还款方式转款给敖军，并暂存敖军处。2016年11月许，敖军和芈大明为掩盖犯罪事实，由芈大明将所得款通过转账的部分以借款为名通过转账方式打款给敖军，再由敖军提现给芈大明。其中，芈大明通过彭岗于2016年11月13日打款42万元给敖军，敖军未来得及提现金给芈大明即案发。案发后，芈大伟的亲属郑代生、芈大明、胡薇薇向毕节市人民检察院代交了芈大伟受贿款500万元；敖军之妻向茂竹代敖军向毕节市人民检察院上交敖军受贿款500万元。原审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人敖军犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币四百万元。二、涉案赃款500万元予以没收上缴国库，余款继续追缴上缴国库。宣判后，原审被告人敖军不服，以北京华某公司与贵州银邮公司之间存在正当商业关系，收到的相关钱款属于有正当的商业居间服务。其作为贵州银邮公司的投资人和负责人，向芈大伟支付款项的行为，构成单位行贿罪。一审量刑过重为由提出上诉。其辩护人所提主要辩护意见是：“一审法院认定事实不清、证据不足，定性错误，适用法律不当，量刑畸重。北京华某公司与贵州银邮公司之间存在正当商业关系，收到的相关钱款属于有正当的商业居间服务。敖军作为贵州银邮公司的投资人和负责人，向芈大伟支付款项的行为，构成单位行贿罪。敖军主动向办案机关如实交代自己的全部罪行，依法构成自首。敖军主动供述芈大伟收受律智杰70万元，并查证属实，构成立功。”经审理查明，原判认定上诉人敖军犯受贿罪的事实清楚。据以认定的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人敖军及辩护人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。另查明，贵州省高级人民法院（2018）黔刑终400号刑事判决书证明芈大伟在二审中退清所得赃款。关于上诉人敖军及辩护人所提“北京华某公司与贵州银邮公司之间存在正当商业关系，收到的相关钱款属于有正当的商业居间服务。敖军作为贵州银邮公司的投资人和负责人，向芈大伟支付款项的行为，构成单位行贿罪”的上诉理由，经查，在案证据证实，敖军接受华某天成公司的请托，与芈大伟共谋利用芈大伟的职务便利为北京华某天成公司谋取利益，收受北京华某天成公司好处费1170.8034万元二人共同占有，随后敖军根据芈大伟的安排，将好处费中的约470.5万元、200万元分别支付给芈大伟的兄长芈大明、芈大伟的姨夫郑某使用；在中央巡视组进驻中国移动贵州公司后，芈大伟安排郑某将款项打回敖军账户，与敖军签订虚假投资协议，掩饰赃款去向。据此，敖军、芈大伟的行为具有权钱交易的本质特征，依法构成受贿罪。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人敖军的辩护人所提构成自首情节的辩护意见，经查，在案证据证实，芈大伟在2016年12月接受贵州省纪律检查委员会调查过程中交代了本案的事实，威宁自治县人民检察院受指定管辖本案，依法传唤敖军。根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条“没有主动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”的规定，敖军供述的犯罪事实系办案机关掌握的线索所针对的事实。故敖军不具有自首情节，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人敖军的辩护人所提“敖军主动供述芈大伟收受律智杰70万元，并查证属实，构成立功”的辩护意见，经查，在案证据证实，芈大伟在2016年12月接受贵州省纪律检查委员会调查过程中如实交代了组织已掌握的其收受皮建军60万元贿赂的事实；并主动交代了组织尚未掌握的其收受周某、律智杰等人受贿事实。故敖军的行为不构成立功，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人敖军与时任贵州移动公司总经理芈大伟共谋，利用芈大伟职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财的行为已构成受贿罪，且数额特别巨大，应依法惩处。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。敖军及辩护人所提一审量刑过重的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于敖军退缴500万元，芈大伟在二审中退清受贿所得赃款，本案全部赃款已追缴，可对敖军从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526刑初181号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）敖军犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。三、涉案赃款五百万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  杨贵川审判员  张义刚审判员  谢 建二〇一九年六月二十八日书记员  何 涛