广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1316号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘武山，男，1985年5月23日出生，汉族，住广东省遂溪县。委托诉讼代理人：林润泽，广东宏东律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁祝迎，男，1990年10月5日出生，汉族，住广东省雷州市。委托诉讼代理人：邹志文，广东承诺律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：周笑妹，女，1985年7月4日出生，汉族，住广州市黄浦区。委托诉讼代理人：林润泽，广东宏东律师事务所律师。原审第三人：湛江市天天房地产代理有限公司，住所地：湛江开发区乐山东路35号银隆广场A1603室。法定代表人：曾诚，总经理。上诉人刘武山因与被上诉人梁祝迎、原审被告周笑妹、原审第三人湛江市天天房地产代理有限公司（以下简称“天天公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘武山与原审被告周笑妹的共同委托诉讼代理人林润泽，被上诉人梁祝迎的委托诉讼代理人邹志文到庭参加诉讼。原审第三人天天公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘武山上诉请求：依法撤销（2018）粤0802民初1688号民事判决第二、三、六项，改判支持刘武山一审答辩及反诉请求。事实和理由：一、本案的违约责任应由梁祝迎及天天公司承担。涉案房屋买卖合同第8条明确约定：“若乙方（梁祝迎）资金不到位等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续，即属乙方违约，即日起乙方应赔偿给甲方（刘武山）成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方中介服务费为该物业成交价3%作为违约金，解除合同。”涉案合同签订后，刘武山按要求提供房产证及委托书等资料给天天公司，委托其办理委托公证。期间，刘武山多次催促天天公司尽快办理。但天天公司几次都以公证处不审批为由，要求刘武山重寄资料审核，往返三次之多，刘武山每次均积极主动配合。2017年10月11日，天天公司收到刘武山最后重寄的资料办理委托公证，公证处于2017年10月23日出具公证书，天天公司于2017年10月24日在公证处签领公证书，此时离合同届满日尚有七天时间，完全有足够时间通知刘武山及被上诉一起到房管部门办理过户登记手续，至少来得及在合同履行期届满前提交过户登记资料给房管登记部门。但是，天天公司签领公证后没有通知刘武山去办理过户，并没有采取任何积极措施按照涉案合同的约定履行职责，梁祝迎也没有提出过一同前往办理的要求。上述事实足以证实是天天公司拖延办理及梁祝迎不想买房，导致涉案合同履行期届满双方仍未办理过户登记手续。按照梁祝迎与天天公司签订的《包干协议确认书》规定，天天公司受梁祝迎委托，代梁祝迎包干办理过户手续。根据《民法通则》第六十三条第二款、第一百六十一条第一款及第一百六十二条的规定，即使只是天天公司违约，天天公司违约的民事责任也应当由作为被代理人的梁祝迎承担，天天公司承担连带责任。二、一审判决书认定刘武山的行为明显构成违约没有事实和法律依据。在涉案合同的履行期内，刘武山一直积极配合办理相关手续，履行约定的义务，不存在违约事实。刘武山于2017年11月2日、2017年11月12日分别发出的《解除合同通知书》及《解除合同催告函》，均是在涉案合同履行期届满后根据涉案合同第8条约定行使合法权利。由于涉案房屋买卖合同约定2017年11月1日前没有履行办理过户登记手续，合同履行期限届满，合同解除条件成就，故根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第九十三条第三款、第九十六条的规定，刘武山通知解除合同的行为不构成违约。更何况本案中并没有证据证明是因刘武山的原因导致双方在2017年11月1日前不能办理过户手续。三、涉案房屋买卖合同第三条第2项约定“乙方于该物业交割前支付首期房款（含定金）人民币218000元给甲方”。根据上述约定，由于双方没有约定物业交割日，故办理过户之日应当视为交割日，那就意味着2017年11月1日之前梁祝迎必须向刘武山支付首期房款218000元，但是梁祝迎直至刘武山2017年11月2日提出解除合同时都没有向刘武山支付首期房款，明显违反合同约定，存在违约的重大过错。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持刘武山的上诉请求。被上诉人梁祝迎答辩称：同意一审判决。原审被告周笑妹陈述称：同意刘武山的上诉意见。原审第三人天天公司未提交书面陈述意见。梁祝迎起诉请求：1.解除梁祝迎与刘武山签订的编号为6680470的《房地产（经纪）买卖合同》；2.刘武山、周笑妹退还定金30000元给梁祝迎；3.刘武山、周笑妹支付违约金141600元（成交价的20%）、中介服务费20000元、律师费12000元，共173600元给梁祝迎；4.刘武山、周笑妹承担本案诉讼费。刘武山、周笑妹反诉请求：1.解除梁祝迎与刘武山签订的编号为6680470的《房地产（经纪）买卖合同》；2.梁祝迎支付违约金141600元（成交价的20%）、中介服务费5000元，共146600元给梁祝迎；3.驳回梁祝迎第二、三、四项请求；4.梁祝迎承担本案诉讼费。一审法院查明事实：刘武山、周笑妹为夫妻关系，以天天公司为经纪方，梁祝迎与刘武山的代理人刘宏英签订《房地产（经纪）买卖合同》，刘武山将其名下湛江市赤坎区金城路81-99号金海湾商品住宅小区（一期）A-D幢1718房（以下简称“1718房”）出售给梁祝迎，房款为708000元。合同第二条约定，乙方在签订合同当天，支付给甲方定金30000元。合同第三条约定，乙方于该物业交割前支付首期房款（含定金）218000元给甲方，余额490000元由乙方向银行或住房公积金中心申请贷款待该物业他项权证登记后由贷款银行直接转入甲方指定账户。合同第四条约定，甲乙双方签订本合同当天按照《中介服务费确认书》支付中介服务费给经纪方。合同第五条约定，本次交易及产权过户按政府规定所产生税费、过户费、办证费以及银行按揭费等费用（以下简称“办证费”）由乙方负责支付。乙方于2017年7月2日2017年7月30日前预付办证费20000元给经纪方。合同第八条约定，甲方必须保证享有该物业的完整所有权，并诚实反映该物业有关情况，否则，视为故意隐瞒，若因甲方的产权所属不清等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续，即属甲方违约，即日起甲方应返还所收乙方的购房款并赔偿给乙方成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方中介服务费为该物业成交价3%作为违约金，解除本合同。若乙方资金不到位等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续，即属乙方违约，即日起乙方应赔偿给甲方成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方中介服务费为该物业成交价3%作为违约金，解除本合同。如经纪方代收定金的则有权从定金中扣除该违约金。如因政府及相关部门政策调整导致延迟，则所有时间相应顺延，三方继续履行所签合同条款，不产生违约责任。合同第十条约定，如一方违约，另外两方追究违约责任而产生的律师费等费用由违约方承担。签订合同后，当天梁祝迎通过银行转账支付定金30000元给刘武山。由于刘武山委托刘宏英办理买卖、过户手续，需要办理公证，刘武山出具《委托书》，委托刘宏英代理办理涉案房屋买卖的相关手续、签订房屋买卖合同、办理房屋产权过户及交割手续。湛江市粤西公证处于2017年8月14日2017年10月23日出具（2017）粤湛粤西第8158号《公证书》,证明刘武山上述委托真实性，周笑妹签名《声明书》，声明涉案房屋为其丈夫刘武山的个人财产，其知悉并同意刘武山出卖上述房屋。湛江市粤西公证处于2017年8月14日2017年10月23日出具（2017）粤湛粤西第8160号《公证书》,证明周笑妹上述声明真实性，天天公司工作人员陈坤领取上述两份《公证书》，刘武山通过邮递向梁祝迎发出《解除合同通知书》，认为按照合同第八条的约定，梁祝迎在天天公司的协助下须于2017年10月24日2017年11月2日2017年11月1日前办妥该房屋的过户登记手续，但至今梁祝迎仍未办理完毕相关过户手续，梁祝迎存在上述违约事实，足以损害其合法权益，故自通知书到达梁祝迎时解除双方签订的《房地产（经纪）买卖合同》，刘武山向天天公司出具《解除合同催告函》，天天公司回复《告知函》给刘武山，回复不同意解除居间关系，买卖合同是否解除需征得梁祝迎同意，不管买卖关系是否解除，不影响收取中介服务费。为此，双方发生纠纷，经协商无果，梁祝迎遂提起本案诉讼。2017年11月12日2017年11月16日另查明，刘宏英代理刘武山于2017年5月5日与天天公司签订《独家委托协议书》，委托天天公司独家代理出售涉案房屋，交易价格680000元或以上，即可全权代理出售。梁祝迎于2017年7月2日与天天公司签订《包干协议确认书》，同意将购买涉案房屋的过户手续由天天公司承包办理，承包金额53000元，包括过户过程中的一切税费（包含中介服务费）盈亏由天天公司自负。梁祝迎同意签订《房地产（经纪）买卖合同》当日支付包干金额20000元作为定金，在该物业过户前必须一次性交齐全部包干33000元。再查明，梁祝迎因本案委托律师订立《委托代理合同》需支付律师费12000元。一审法院认为：本案为房屋买卖合同纠纷。刘武山委托刘宏英于2017年7月2日与梁祝迎签订的《房地产（经纪）买卖合同》系双方真实意思表示,并不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效，双方应予遵照履行。根据“若乙方资金不到位等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续，即属乙方违约，即日起乙方应赔偿给甲方成交价20%的违约金及承担该物业产权过户所产生的一切费用，赔偿经纪方中介服务费为该物业成交价3%作为违约金，解除本合同”的合同约定，刘武山有权解除合同的约定条件为由于梁祝迎资金不到位等原因造成2017年11月1日前不能办理过户手续。而本案中，刘武山委托刘宏英办理房屋买卖过户手续的公证书，湛江市粤西公证处于2017年10月23日才出具，于2017年10月24日由天天公司签领。刘武山没有证据证明由于梁祝迎的原因造成2017年11月1日前不能办理过户手续，亦没有证据证明梁祝迎存在其他违约的行为，同时涉案合同亦不存在无法继续履行的情形，于2017年11月2日通知梁祝迎解除合同，拒绝履行合同，导致涉案合同不能继续履行。刘武山的行为明显构成违约，应当承担违约的民事责任。刘武山、周笑妹反诉主张梁祝迎构成违约，承担支付违约金141600元、赔偿经纪服务费损失5000元缺乏事实和法律依据，不予支持。根据“若因甲方的产权所属不清等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续，即属甲方违约，即日起甲方应返还所收乙方的购房款并赔偿给乙方成交价20%的违约金。如一方违约，另外两方追究违约责任而产生的律师费等费用由违约方承担”的约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，梁祝迎请求刘武山退还定金30000元，以及按涉案房屋成交价708000元的20%支付违约金141600元合法有据，予以支持。关于梁祝迎请求律师费损失，结合梁祝迎请求的具体情况，酌情确认梁祝迎的合理律师费损失为10000元。至于中介服务费20000元，合同约定中介费应在签订合同当天按《中介服务费确认书》支付，但梁祝迎并未提供《中介服务费确认书》，不能证明中介费的具体金额，故梁祝迎该请求缺乏事实和法律依据，不予支持。关于涉案合同解除问题，双方均同意解除，故予以确认。关于周笑妹应否承担违约责任的问题。由于周笑妹并非涉案合同的当事人，涉案合同对周笑妹不发生效力，梁祝迎请求周笑妹承担违约责任缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、解除梁祝迎与刘武山于2017年7月2日签订的《房地产（经纪）买卖合同》；二、刘武山须于判决生效之日起十日内返还定金30000元给梁祝迎；三、刘武山须于判决生效之日起十日内支付违约金141600元，以及赔偿损失10000元给梁祝迎；四、驳回梁祝迎对周笑妹的诉讼请求；五、驳回梁祝迎其他的诉讼请求；六、驳回刘武山、周笑妹其他的反诉请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3772元，由梁祝迎负担415元，刘武山负担3357元。反诉费1616元，由刘武山、周笑妹负担。二审期间，刘武山向本院提交一份《收证收据》，用以证明刘武山在合同签订后于2017年8月14日已履行合同义务将房产证交给天天公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于刘武山提交的证据，梁祝迎质证认为：对该《收证收据》的真实性、合法性与关联性不清楚，要与天天公司进行核实。本院认证认为：刘武山二审提交的证据不属于新证据，且对本案事实认定没有影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：二审庭审中，本院征求刘武山及梁祝迎的意见，若本案情况不符合合同约定或者法律规定的解除合同的条件，双方是否同意继续履行合同。梁祝迎同意继续履行合同，但刘武山以合同约定的履行期限已届满，梁祝迎已违约为由，不同意继续履行合同。本院认为：本案是房屋买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人刘武山上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人刘武山的上诉请求和理由，被上诉人梁祝迎的答辩意见及原审被告周笑妹的陈述意见，本案各方当事人二审争议的焦点问题是：一、本案的违约责任应由谁承担。天天公司、梁祝迎及刘武山的代理人刘宏英于2017年7月2日签订的《房地产（经纪）买卖合同》是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应当按照合同的约定全面履行自己的义务。上述合同约定，涉案房屋应于2017年11月1日过户到梁祝迎名下，如果是因为梁祝迎资金不到位等原因造成涉案房屋不能在2017年11月1日前办理过户手续，应由梁祝迎承担违约责任，如果是因为涉案房屋的权属不清等原因造成涉案房屋不能在2017年11月1日前办理过户手续，则由刘武山承担违约责任。从本案查明的事实来看，梁祝迎、刘武山确实未在合同约定的2017年11月1日前办理涉案房屋的过户手续，但未能在合同约定的上述期限前办理涉案房屋的过户手续，既不是涉案房屋权属不清的原因造成的，也不是梁祝迎资金不到位的原因造成的。天天公司于2017年10月24日才从湛江市粤西公证处签领刘武山委托刘宏英办理房屋买卖过户手续的公证书，此时距合同约定的2017年11月1日完成过户手续已只剩余6个工作日的时间，而在此期间，作为买受人的梁祝迎并没有收到天天公司或刘武山关于何时去房管部门办理过户手续的通知，故梁祝迎对于双方未能在合同约定的2017年11月1日前办理涉案房屋的过户手续并不存在任何过错。刘武山以未能按合同约定在2017年11月1日前完成涉案房屋的过户手续为由，主张梁祝迎承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。刘武山还主张根据涉案《房地产（经纪）买卖合同》第五条的约定，梁祝迎应于物业交割前向刘武山支付首期房款（含定金），而“物业交割前”应理解为是房屋办理过户手续前，因梁祝迎没有在约定的办理房屋过户手续期限（即2017年11月1日）前支付首期房款，故梁祝迎构成违约。涉案合同约定“物业交割前”应理解为是办理房屋过户手续前，但由于梁祝迎、刘武山并未在合同约定的2017年11月1日前办理涉案房屋的过户手续，且未能办理过户手续并不是梁祝迎的违约行为造成的，故刘武山以梁祝迎未能在2017年11月1日前支付首期房款为由，主张梁祝迎承担违约责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。既然梁祝迎、刘武山未能在合同约定的履行期限内办理过户手续不能归责于任何一方，在合同约定的办理过户手续的期限届满后，双方当事人应当对办理过户手续的问题再次进行协商，但刘武山未与梁祝迎协商，也没有催告梁祝迎在合理期限内履行合同义务，就于2017年11月2日单方提出解除合同，并多次明确表示不同意继续履行涉案合同，显属违约。一审判决认定刘武山违约并无不当，本院予以确认。刘武山关于其不存在违约行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、违约方应如何承担违约责任。涉案《房地产（经纪）买卖合同》中关于违约方应赔偿成交价20%的违约金的条件是“甲方的产权所属不清等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续”或“乙方资金不到位等原因造成2017年11月1日前不能在所属房管部门办理该物业所有权登记过户手续”。但如前所述，梁祝迎、刘武山未能在合同约定的上述期限届满前办理涉案房屋的过户手续，既不是涉案房屋的权属不清造成的，也不是梁祝迎资金不到位的原因造成的。在不存在合同约定的解除条件或法律规定解除的条件的情况下，刘武山单方要求解除合同的行为虽然构成违约，但该违约行为并不符合涉案合同中关于守约方可以要求违约方赔偿成交价20%的违约金的条件，故一审判决判令刘武山按成交价的20%支付违约金给梁祝迎不当，本院予以纠正。因涉案合同中只对特定情形的违约行为的违约责任作出了明确约定，而未对其他情形的违约行为的违约责任作出明确约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，综合考虑涉案合同的履行情况、涉案房屋的总房价、当事人的合同目的及可得利益、当地的经济水平以及房地产交易的市场发展状况等因素，本院酌情判令刘武山支付违约金7万元给梁祝迎。另外，根据涉案《房地产（经纪）买卖合同》第十条“如一方违约，另外两方追究违约责任而产生的律师费等费用由违约方承担”的约定，一审判决酌情判令刘武山赔偿1万元律师费损失给梁祝迎并无不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1688号民事判决第一、二、四、六项；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1688号民事判决第五项；三、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初1688号民事判决第三项为：限刘武山于本判决发生法律效力之日起十日内支付7万元违约金及赔偿1万元律师费损失给梁祝迎；四、驳回梁祝迎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3772元，由梁祝迎负担1000元，刘武山负担2772元；反诉费1616元，由刘武山、周笑妹负担；二审案件受理费3932元，由梁祝迎负担1000元，刘武山负担1932元。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年六月十八日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。