贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2162号 上诉人（原审原告）：王正英，女，1971年1月6日出生，苗族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：顾圣国，贵州中创联律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地：贵阳经济技术开发区锦江路创业中心206-12室。 法定代表人：傅玉林，该公司经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：曾铎，贵州讼泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司纳雍分公司，住所地：贵州省毕节市纳雍县雍熙镇老场路。 代表人：王明喜，该分公司负责人。 上诉人王正英、贵州富强建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“富强公司”）与被上诉人贵州富强建筑工程有限公司纳雍分公司（以下至判决主文前简称“富强纳雍分公司”）、工伤保险待遇纠纷一案，贵州省纳雍县人民法院于2015年12月24日作出（2015）黔纳民初字第1586号民事裁定，王正英不服，向本院提起上诉，本院于2016年5月20日作出（2016）黔05民终1197号民事裁定，裁定：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2015）黔纳民初字第1586号民事裁定书;二、指令贵州省纳雍县人民法院进行审理。贵州省纳雍县人民法院于2016年12月16日作出（2016）黔0525民初第1310号民事判决，判决驳回王正英的诉讼请求。王正英不服，向本院提起上诉，本院于2017年4月20日作出（2017）黔05民终488号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省纳雍县人民法院（2016）黔0525民初1310号民事判决;二、发回贵州省纳雍县人民法院重审。贵州省纳雍县人民法院于2018年12月6日作出（2017）黔0525民初1361号民事判决。上诉人王正英、富强公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人王正英上诉请求：一、撤销纳雍县人民法院2018年12月6日作出的(2018)黔0525民初1361号民事判决第二项，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:1、一审判决认定事实存在错误。上诉人在受伤后住院治疗过程中，由于被上诉方支付部分费用后，不管上诉人，上诉人自行垫付了医药费7470元。但一审法院却没予认定，属认定事实错误。其他细微的认定错误，就不再指出。2、一审法院适用法律遗漏，损害了上诉人的合法权益。上诉人在被上诉人的工地受伤，经有部门认定为工伤，经鉴定为二级伤残，十二个月的停工留薪期。应获赔的项目包括医疗费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤保险待遇等。但一审判决却称上诉人的一次性工伤保险待遇无法律依据，这明显遗漏了法律适用。根据黔劳社厅发[2006]21号《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第七条、第八条规定，上诉人可以要求与被上诉人解除劳动合同关系，要求被上诉人一次性支付相应赔偿款。但一审判决却对每一次审理后代理人所提交的书面代理意见中应适用的法律意见视而不见，作出无法律依据的判决，明显是遗漏了法律条文，损害了上诉人的合法权益。请求二审依法处理。 上诉人富强公司上诉请求：1、撤销贵州省纳雍县人民法院（2017）黔0525民初1361号民事判决。2、驳回王正英的起诉。事实及理由；１、上诉人富强公司与王正英之间不存在劳动关系。王正英不是上诉人招用的员工，是王文礼、聂成才招用的人员，与上诉人之间无劳动关系。２、纳雍县人力资源和社会保障局认定王正英工伤错误，应确认为无效。王正英受伤后工伤认定的被申请人应为上诉人，不是分公司。故管辖部门应为贵阳市人力资源与社会保障局。因此，纳雍县人力资源和社会保障局认定王正英工伤违法，不应采信。３、原判认定对于王正英２４万元的医疗费由上诉人举证支付不当。该款是王文礼支付的，而王文件礼并无上诉人的授权，故不能认定为上诉人支付。４、本案事故发生于２０１４年３月２９日，上诉人是２０１４年６月３０日才与房开公司签订施工合同入场，在之前是王文礼、聂成才承揽施工的。５、原判认定上诉人２０１５年１月１９日签收了工伤认定书缺乏证据。６、原判采信马金贵、饶源等人的证实认定上诉人与王正英存在劳动关系不当，因证人不是上诉人公司职工，证人证言不具有客观性、关联性。请求二审依法处理。 被上诉人富强纳雍分公司二审未作答辩。 原审原告王正英向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付原告医疗费7470元、住院生活补助费32300元、停工留薪期护理费28437元、停工留薪期间的工资42815元、一次性伤残补助金89198元、交通费2700元、解除事实劳动关系医疗补助金和伤残就业补助金599140元，共计802060元。事实及理由：我系被告富强纳雍分公司孔桩工人，双方未签订书面劳动合同，被告未给我缴纳工伤保险。2014年3月29日，我被安排在富强纳雍分公司新宇小区二标段工作，当日17时许，我在吊桶下孔时，发生桶粱断裂事故，我掉下几十米深的孔桩底造成全身多处受伤，我被送到毕节市第一人民医院住院治疗323天。2014年11月27日，经纳雍县人力资源和社会保障局认定，我受到的事故伤害为工伤。2015年4月13日，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定，我的劳动功能障碍程度为“二级”、生活自理障碍程度为“生活大部分不能自理”、停工留薪期为“自受伤之日起12个月”。我住院期间，被告支付了大部分医疗费，对其他费用和我的工资未作赔偿。我与被告之间存在合法的事实劳动关系，我因工伤所遭受的损失，应当由被告赔偿。经劳动仲裁后，未能解决相关事宜，现诉至法院，望判如所请。 一审法院经审理认定事实如下：富强纳雍分公司于2013年3月12日注册成立，负责人为王明喜。2014年6月8日，纳雍县洪圆政龙房地产开发有限公司（发包人）与被告富强纳雍分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，王文礼在承包人委托代理人处签字，纳雍县洪圆政龙房地产开发有限公司将其开发的纳雍县新城区星宇小区二期A1、A2、A3、B1、B2、C1幢房屋的土建、水电安装工程承包给富强被告纳雍分公司承建，该工程承包范围：A1、A2、A3、B1、B2、C1幢地圈粱以上（基础含5米以内孔桩及地圈粱）及主体工程，超出5米以外深的孔桩基础工程，门窗制作工程、内外装饰、供水、电、节能保温、消防设施、电梯工程等，该工程地点为纳雍县城中心NY-16地块，计划工期为720天，合同价款为9960万元等，该工程承包人的项目经理为王文礼。同年3月29日17时许，原告在上述合同的施工地点吊桶下孔时，发生桶粱断裂事故，原告掉下孔桩底，造成全身多处受伤。案外人聂成才于当日将原告送到纳雍县新立医院救治，同日转入毕节市第一人民医院住院治疗。2015年2月15日，原告出院（住院时间323天）。期间，聂成才支付原告医疗费用共计24万元。2014年11月27日，纳雍县人力资源和社会保障局作出0525201415812号《认定工伤决定书》，认定王正英受到的事故伤害为工伤，用人单位为被告富强纳雍分公司，同时说明如对本工伤认定决定不服的，可自接到本决定书之日起60日内向上级行政部门申请行政复议，或者向人民法院提起行政诉讼。2015年1月19日，王文礼以被告富强纳雍分公司的名义签收了该工伤认定决定书。2015年4月13日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出《鉴定结论通知书》，对原告王正英的劳动能力作出鉴定，结论为：劳动功能障碍程度为伤残二级、生活自理障碍程度为生活大部分不能自理、停工留薪期间为自受伤之日起12个月。2015年9月16日，王正英以被告富强纳雍分公司为被申请人，申请纳雍县劳动人事争议仲裁委员会对其工伤损害赔偿费用进行仲裁，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会审查认为：被申请人富强纳雍分公司不具有独立法人资格，不能独立承担民事责任，主体不适格，于同年9月17日作出纳劳人仲字[2015]第335号裁定书，裁定：对申请人王正英的仲裁申请不予受理。同年11月25日，王正英又以被告富强公司为被申请人，再次申请纳雍县劳动人事争议仲裁委员会对其工伤损害赔偿费用进行仲裁，纳雍县劳动人事争议仲裁委员会认为被申请人与本争议无直接利害关系和其他原因，作出纳劳（人）仲案字[2015]431号不予受理通知书，对王正英的申请不予受理。故原告诉至一审法院，要求支持其诉讼请求。案件审理过程中，被告富强公司以本案原告提供的证据认定工伤决定书向贵州省毕节市七星关区人民法院提起行政诉讼，该院于2017年12月27日作出（2017）黔0502行初115号行政裁定书，裁定驳回贵州富强建筑工程有限公司的起诉，富民公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年7月11日作出（2018）黔05行终162号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。 一审法院认为，根据双方当事人的诉讼请求和抗辩意见，本案的争议焦点为:原告的请求是否应当支持。 首先，原告要求解除与被告的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇”，原告所受工伤为伤残二级，依法应予以保留劳动关系，享受相关待遇，故对原告要求解除与被告劳动关系的主张，不予支持。其次，被告富强公司认为其与原告没有劳动关系，原告系与案外人聂成才是提供劳务和接受劳务的关系为由要求驳回原告诉讼请求。经查，被告富强公司对原告提供的《认定工伤决定书》不服，提起的行政诉讼已经贵州省毕节市中级人民法院二审裁定：驳回上诉，维持原裁定。则原告提供的《认定工伤决定书》合法有效，用人单位依法应为原告缴纳工伤保险费，被告富强纳雍分公司经一审法院传票合法传唤拒不到庭应诉，应承担相应不利后果，被告富强公司自认其与被告富强纳雍分公司均未为原告缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”故被告富强纳雍分公司应向原告支付工伤保险待遇，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”被告富强公司应承担被告富强公司纳雍分公司的责任，被告富强分公司有独立承担责任的能力，故二被告应共同向原告支付工伤保险待遇。现对原告诉请其应享受的工伤保险待遇认定如下： 1、医疗费：被告富强公司举证支付了原告医药费24万元，原告予以认可，对原告主张医药费350元及案外人聂成才签字的欠条上的6600元医药费，因无其他证据相互佐证不在被告富强公司支付的24万的医疗费范围内及系原告与案外人聂成才之间另外的法律关系，与被告富强公司无关，故一审法院认定原告因工伤治疗所需的医疗费为24万元，且被告富强公司已支付完毕，对原告主张的医药费350元及欠条上的6600元医药费，不予支持。 2、住院生活补助费：经查，原告受伤住院共计323天，原告主张按100元/天计算，于法无据，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条规定：“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、住宿费按以下规定执行：（一）伙食补助标准按照每人每天10元”，则住院伙食费为10元/天×323天=3230元，原告主张超出的部分，不予支持。 3、交通费：原告举证交通费发票为2520元，被告富强公司质证真实性无异议，对原告有发票的2520元，予以支持，对原告主张超出的部分，不予支持。 4、停工留薪工资：在停工留薪期内，原告工资福利待遇不变，原告停工留薪期鉴定为12个月，因原、被告均未举证证明原告工资福利待遇的金额，原告主张按42815元/年计算，于法无据，一审法院酌情按2013年毕节市在岗职工年平均工资41273元/年计算，则原告停工留薪工资为41273元，对原告主张超出的部分，不予支持。 5、停工留薪期护理费：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告富强公司自认其与被告富强纳雍分公司从未安排人对原告进行护理，则应向原告支付停工留薪期的护理费，原告主张按2014年服务行业收入28437元/年计算，予以支持。原告停工留薪期为12个月，停工留薪期护理费为28437元。 6、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资”，本院酌情按2013年毕节市在岗职工年平均工资41273元/年计算原告工资，则该项费用为：41273元/年÷12个月×25个月=85985.42元，对原告主张超出的部分，不予支持。 7、医疗补助金和伤残就业补助金（一次性的工伤保险待遇）：原告所受工伤为伤残二级，应保留劳动关系，享受相关待遇，原告主张的医疗补助金和伤残就业补助金系职工与用人单位解除或者终止劳动关系后享受的待遇，现原告主张医疗补助金和伤残就业补助金按42815元/年计算14年，于法无据，不予支持。 综上，结合原告诉讼请求，原告因工伤应享受的待遇为：医疗费（24万元）+住院生活补助费（3230元）+交通费（2520元）+停工留薪工资（41273元）+停工留薪期护理费（28437元）+一次性伤残补助金（85985.42元）=401445.42元，扣除被告富强公司已支付的医疗费24万元，原告最后应获得161445.42元。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、被告贵州富强建筑工程有限公司纳雍分公司、贵州富强建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告王正英支付住院生活补助费3230元、交通费2520元、停工留薪工资41273元、停工留薪期护理费28437元、一次性伤残补助金85985.42元，共计161445.42元；二、驳回原告王正英的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告贵州富强建筑工程有限公司纳雍分公司、贵州富强建筑工程有限公司负担。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。 二审双方当事人争议的焦点为：一、上诉人王正英与上诉人富强公司之间是否存在劳动关系？二、本案是否应解除双方当事人劳动合同，由上诉人富强公司是否应支付上诉人王正英一次性工伤保险待遇？ 本院认为：关于焦点一，富强纳雍分公司是依法取得营业执照的，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，其是适格的用人单位，与劳动者建立劳动关系，因劳动关系产生的权利义务应由其承担。根据纳雍县人力资源和社会保障局于2014年11月27日作出的0525201415812号《认定工伤决定书》所认定上诉人王正英与被上诉人富强纳雍分公司存在劳动关系。该《认定工伤决定书》经本院生效的（2018）黔05行终162号行政裁定书认定为合法有效。故对于《认定工伤决定书》所认定的事实本院予以采信。上诉人二审提出其已向贵州省高级人民法院申诉撤销本院生效行政裁定的主张，经查，贵州省高级人民法院对于上诉人的申诉还处于立案审查阶段，并未立案。故应认定本院行政裁定的法律效力。本案中，上诉人王正英与富强纳雍分公司存在劳动关系，上诉人富强公司认为其与上诉人王正英之间不存在劳动关系的上诉人理由成立。被上诉人富强纳雍分公司系上诉人富强公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，富强纳雍分公司与王正英发生劳动争议，富强纳雍分公司系非法人单位，不属于法律规定可以承担民事责任的组织，不具有清偿能力，可将其总公司富强公司列为共同诉讼主体参加诉讼，但富强公司应承担补充责任。一审判决富强公司承担责任正确，但未进一步明确补充责任，本院予以进一步明确。 关于焦点二，因上诉人王正英为工伤，伤残二级。根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”之规定，上诉人王正英与上诉人富强公司应保留劳动关系，由上诉人富强公司按月支付其伤残津贴。故原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人王正英提出应根据黔劳社厅发[2006]21号《贵州省关于大力推进农民工参加工伤保险的意见》第七条、第八条规定，上诉人可以要求与富强公司解除劳动合同关系，要求富强公司一次性支付相应赔偿款的上诉理由，根据《人力资源社会保障局关于执行若干问题的意见》第十三条“由工伤保险基金支付的各项待遇应按《条例》相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性支付的办法。”之规定，上诉人王正英要求一次性领取长期待遇的上诉理由与上述法规规定不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人富强公司与上诉人王正英提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司与上诉人王正英各承担5元。 本判决为终审判决。 审判长  周莺 审判员  殷勇 审判员  吉雪 二〇一九年六月二十八日 书记员  谭湘