浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1583号 上诉人（原审被告）：枣庄市旭峰实业有限公司，住所地：山东省枣庄高新区复元三路中段路西。 法定代表人：孙洁，总经理。 委托诉讼代理人：李琳琳，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：椰树集团有限公司，住所地：海南省海口市龙华路41号。 法定代表人：赵波，总经理。 委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 原审被告：海南椰臣贸易有限公司，住所地：海南省海口市海秀大道海濂路21号金鹿雅苑A栋505房。 法定代表人：卞海艇。 原审被告：义乌市郑家超市，经营地址：浙江省义乌市义亭镇五联路161号。 经营者：余小兵，男，1978年9月1日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。 上诉人枣庄市旭峰实业有限公司（以下简称旭峰公司）为与被上诉人椰树集团有限公司（以下简称椰树公司）、原审被告海南椰臣贸易有限公司、义乌市郑家超市不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 旭峰公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判上诉人不侵权；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人主张保护的黑罐“椰树”椰汁的罐贴不能构成“知名商品”的特有包装、装潢。1.被上诉人一审向法庭提交的外观设计专利ＺＬ20053013××××.4虽然于2005年7月15日申请，但不代表其实际使用此罐贴。被上诉人提交的广告合同仅有合同文本，没有支付广告费的银行流水或其他凭证，无法证实广告费已实际履行，不能形成一个完整的证据链证明涉案罐体已经广为宣传的时间起点、持续长度和宣传范围。2.被上诉人一审明确主张的是上诉人对黑罐“椰树”的特有包装装潢构成不正当竞争，但被上诉人本身拥有多款椰汁品牌及包装装潢，但其长期宣传的是哪款包装没有显示，也无法证明其持续15年使用并宣传此款黑罐包装，其应当承担举证不能的法律后果。3.“椰树”椰汁经销协议书只存在文本，没有具体履行情况的证据，无法证明该协议已实际履行。4.被认定为驰名商标的“椰树”注册号为857282，并非是黑罐相关的商标，该注册商标也与被诉侵权产品有明显区别，驰名商标的保护范围不能辐射到被诉侵权产品的包装、装潢。综上，被上诉人在一审中提供黑罐产品与被诉侵权产品进行比对，只能证明其公司有黑罐产品，并不能证明其罐贴的影响力及独创性，也不能证明该罐贴的使用时间、范围和影响力，不构成反不正当竞争法中的“知名商品”特有包装、装潢。二、被诉侵权产品不能证明是上诉人所生产。一审认定上诉人侵权的证据仅仅是其公证购买的产品包装上标注有上诉人的名称，二维码扫码后显示上诉人，但上述内容均可伪造、复制，在没有其他证据佐证的情况下不能仅仅依靠罐体的标注即认定为上诉人所生产。该举证责任在被上诉人，上诉人无法自证未生产，否则有悖于举证责任的分配原则。三、被诉侵权产品与被上诉人所示的黑罐不构成混淆，不会给被上诉人带来损失。被诉侵权产品正面突出使用了“椰汁”字样，而椰汁是饮料的一种，属于该商品的通用名称，并不具有识别商品来源的作用，被诉侵权产品在罐体上使用“椰汁”是为了强调其主要成分，不存在误导消费者联想到“椰树”的可能性。此外，黑色包装并非被上诉人所特有，不具有排他性，且被诉侵权产品在“椰汁”右侧明显有提示语“请认准椰臣牌”，下侧亦标注有“海南椰臣贸易有限公司”的厂家信息，罐体也有“椰臣”商标标识，种种特点都可以让被诉侵权产品与“椰树”品牌相区别，其包装装潢具有显著特征，不会误导消费者。四、适用法律错误。一审法院基于上述错误事实而适用反不正当竞争法（1993年）第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，属于适用法律错误。综上所述，上诉人未参与生产被诉侵权产品，“椰树”黑罐包装不能认定为“知名商品”特有的包装、装潢，被诉侵权产品不会引起相关公众的混淆、误认，请依法撤销一审判决，改判上诉人不侵权。 椰树公司答辩称，1.椰树黑罐椰汁包装装潢为知名商品特有包装装潢，已被多家法院判例认定，且椰树牌商标为中国驰名商标，故被上诉人的椰树牌黑罐椰汁应为反不正当竞争法中的知名商品特有包装装潢；2.上诉人在侵权产品中为生产厂家，且侵权产品上的条码扫描及食品生产许可证号均为上诉人，故上诉人应认定为侵权人；3.上诉人的侵权行为持续时间长，销售范围广，且侵犯被上诉人的知名商品，一审法院判决上诉人赔偿8万元并无不当。 原审被告海南椰臣贸易有限公司、义乌市郑家超市在二审中未作答辩。 椰树公司向一审法院起诉请求：1.判令海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司立即停止生产、销售，义乌市郑家超市停止销售使用与椰树公司“椰树”椰子汁商品近似包装、装潢的不正当竞争行为（具体指黑罐椰子汁的包装）；2.判令旭峰公司、海南椰臣贸易有限公司、义乌市郑家超市共同赔偿椰树公司为制止不正当竞争行为所支出的合理费用、经济损失共计20万元（基于法定赔偿）。 一审法院认定的事实：椰树公司成立于1980年7月，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。第857282号“椰树及图”商标的注册人是海南省地方国营海口罐头厂，该商标于1996年7月21日核准注册，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂，注册有效期至2026年7月20日，后该商标注册人变更为椰树公司。椰树公司是第1575561号“椰树”商标的注册人，该商标于2001年5月21日核准注册，核定使用商品为第32类，包括啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水等，续展注册有效期至2021年5月20日。 1999年1月5日，椰树公司注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。2002年起，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁多次被认定为“海南省名牌产品”；其生产的椰树牌植物蛋白饮料于2006年9月被国家质量监督检验检疫总局认定为“中国名牌产品”；椰树公司于2015年11月被中国饮料工业协会评为2015中国饮料工业二十强，椰树公司的“椰树”牌天然椰子汁还获得了其他荣誉，具有较高的知名度。为推广产品，椰树公司及其关联企业投入大量广告费用，在全国各地通过电视等形式发布大量广告对“椰树”牌天然椰子汁进行推广宣传，销量较大。 椰树公司称其黑罐“椰树”椰汁包装已经持续使用15年。椰树公司关联企业椰树集团海南椰汁饮料有限公司于2005年7月15日申请罐贴（天然椰子汁）的外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告（专利号：ＺＬ20053013××××.4），请求保护的外观设计包含有色彩。该专利已失效。椰树公司明确其主张保护的“椰树”椰子汁产品的特有包装为黑罐“椰树”椰汁上的罐贴，特有装潢与其外观设计专利基本相同，该包装的具体特征为：罐贴正面贴有竖形布局文字，主色调为红蓝黄背景色，上部为红色梯形，中间为蓝色盾牌型，内有黄色“椰树”竖形文字，外有黄色长框，长框下部为红色线条边框，盾牌两侧为竖形白色宣传语，且文字下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯，底部有红色底色黄色边框长方形，内有白色文字“植物蛋白饮料”。 海南椰臣贸易有限公司系有限责任公司，注册资本为500万元人民币，于2011年11月22日成立，经营范围：预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售。旭峰公司系有限责任公司，注册资本为1000万元人民币，于2011年4月29日成立，经营范围：食品机械、矿用机电设备、建材、五建电料、家用电器销售；道路信息服务；计算机技术服务；食品生产。义乌市郑家超市系个体工商户，于2011年6月20日成立，经营范围：零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟。 2017年9月2日，椰树公司的委托代理人到义乌市郑家超市经营的位于义乌市义亭镇五联路161号好又多超市店内购买了被诉侵权椰汁一箱，共计68元。该购买过程由山东省枣庄市鲁南公证处进行公证。 经当庭拆封比对，椰树公司公证购买的被诉侵权产品为净含量240ml的圆柱形易拉罐罐装椰汁饮料，罐贴为三部分组成，正面与侧面相同，背面为产品信息。正面以黑色为底色，正面上部主色调为红黄淡蓝背景色，上部整体为蓝色盾牌型，上有红色长方形，内有白色“正宗海南”文字，外有黄色长框，内有黄色“椰汁”竖形文字，文字上方有“植物蛋白饮料”黄色小字，盾牌两侧为竖形白色宣传语，文字下方为几只绿色的椰子，其中正面一只被剖开一半可见白色椰子肉，旁边有一只装有白色椰子汁的高脚玻璃杯。背面上方标注“椰臣”商标，产品信息载明委托方为海南椰臣贸易有限公司，被委托方为旭峰公司，并标注厂址、食品生产许可证号码、电话、网址等信息，标注的食品生产许可证号码经登入国家食品药品监督管理总局网站查询，与旭峰公司的一致，产品上条形码经扫描显示属于旭峰公司。 一审法院认为，一、椰树公司主张保护的黑罐“椰树”椰汁的罐贴应为反不正当竞争法意义上的“知名商品”的特有包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“特有的名称、包装、装潢……”。首先，椰树公司作为经营饮料产品的企业，自1980年成立后，其注册并使用在饮料商品上的“椰树”商标于1999年1月被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，其“椰树”天然椰子汁自2002年起多次被认定为“海南省名牌产品”，2006年其椰树牌植物蛋白饮料曾被认定为“中国名牌产品”，且黑罐“椰树”椰汁具有较高的销量和广泛的销售范围。故本院认定原告的黑罐“椰树”椰汁产品在国内已具有一定的市场知名度，能够为相关公众所知悉，可以认定为“知名商品”，并具有一定影响。其次，椰树公司请求保护黑罐“椰树”椰汁上使用的罐贴。该罐贴（原告称已使用十五年）于2005年7月15日申请外观设计专利，并于2006年5月24日被授权公告，该装潢由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合而成，具有独特性，形成了显著的整体形象，并与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，虽在多年使用中有一定范围的更新和调整，但文字、图形、色彩、形状、大小等排列组合基本保持不变，已足以使相关公众将上述装潢的整体形象与原告的黑罐“椰树”椰汁产品联系起来，系具有区别其商品来源作用的显著特征的商品的包装装潢，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”的特有包装、装潢。 二、被诉侵权椰汁的罐贴与椰树公司黑罐“椰树”椰汁的罐贴构成近似，容易引起相关公众对商品的来源产生混淆。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。”而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。将被诉侵权椰汁的罐贴与椰树公司主张权利的黑罐“椰树”椰汁的罐贴进行比对发现两者有以下相同：罐身均为黑色底色，正面图案均以红蓝黄为主色，主图均有黄色边框的蓝色盾牌设计，上部均有红色图案，内有白色文字，蓝色盾牌中部有黄色较大的竖形文字，盾牌外侧为黄色边框，盾牌两侧均有纵向的白色文字宣传语，盾牌图形下方均为椰子果实图案，均有剖开的、露出白色椰子肉的椰子果实和盛装白色椰子汁的高脚玻璃杯。被诉侵权商品与椰树公司主张权利的商品在罐贴正面部分，在字体、图形、颜色、构图及各要素组合及比例等方面均近似，虽存在个别区别点，但该区别不足以影响二者之间的相似性，不构成明显区别。一般消费者施以普通注意力，容易使消费者对商品来源产生误认或者认为其来源与原告的商品有特定的联系，形成混淆，故应认定构成不正当竞争。 三、旭峰公司、海南椰臣贸易有限公司、义乌市郑家超市应根据各自行为承担相应的民事责任。被诉侵权产品载明委托方为海南椰臣贸易有限公司、被委托方为旭峰公司，载明的厂址信息与其工商登记信息一致，产品上标注“椰臣”标识，条形码扫描显示属于旭峰公司，产品上标注的食品生产许可证号码经登入国家食品药品监督管理总局网站查询，与枣庄市旭峰实业有限公司的一致，虽然旭峰公司对生产的事实予以否认，但从证据情况来看，产品标注信息详细齐全，均指向旭峰公司和海南椰臣贸易有限公司，在无相反证据的情况下，应认定为旭峰公司和海南椰臣贸易有限公司共同生产。旭峰公司和海南椰臣贸易有限公司作为食品类经营企业，对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢理应知晓，却仍生产并在展销会上展销与“椰树”椰汁特有装潢近似的被诉侵权商品，其行为已构成不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”椰树公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及旭峰公司和海南椰臣贸易有限公司因侵权行为所获得的利益，椰树公司请求适用法定赔偿。一审法院酌定赔偿额度时，综合考虑了下述情形：1.“椰树”椰汁知名度较高，占据市场份额高、广告宣传力度大、投入多；2.旭峰公司和海南椰臣贸易有限公司作为食品经营企业，应对行业内已具有较高市场知名度的“椰树”椰子汁及其特有装潢知晓，但其仍然实施生产、销售行为，主观恶意较大，同时注册资本较大，规模较大；3.椰树公司为制止本案不正当竞争行为确实存在公证费、律师费、取证差旅费等合理开支。综上，一审法院酌定海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司的赔偿数额为8万元（含合理开支）。椰树公司超出该数额的部分请求，不予支持。义乌市郑家超市销售旭峰公司生产的、与“椰树”椰汁特有装潢近似的椰汁商品。从被诉侵权商品所标示的信息来看，内容相对完整，符合产品标示的一般要求，在没有证据证明义乌市郑家超市销售侵权商品时对该商品侵犯他人权利明确知晓的前提下，可以推定其是按照正常的市场流通渠道对被诉侵权商品进行购进与销售，本身并不违反市场经营的一般规则，故义乌市郑家超市无须承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的民事责任。海南椰臣贸易有限公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证、举证的权利，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、义乌市郑家超市（经营者：余小兵）于判决生效之日起立即停止销售与椰树公司“椰树”椰汁商品包装、装潢近似的产品的行为；二、海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司于判决生效之日起立即停止生产、销售与椰树公司“椰树”椰汁商品包装、装潢近似的产品的行为；三、海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司于判决生效之日起五日内赔偿椰树公司经济损失8万元（含合理开支）；四、驳回椰树公司的其他诉讼请求。如海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。案件受理费4300元，公告费600元，由椰树公司负担1470元，海南椰臣贸易有限公司、旭峰公司负担3430元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案被诉不正当竞争行为发生在2017年，应当适用1993年颁布并实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》。根据该法第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争中的仿冒行为。本案二审的争议焦点在于： 一、被上诉人主张保护的黑罐“椰树”椰汁的罐贴是否构成知名商品特有的包装、装潢。首先是关于知名商品的认定，被上诉人在一审中提交了一系列荣誉证书，包括“椰树”牌椰汁产品多次被认定为“名优饮料”、“中国名牌产品”、“海南省名牌产品”，被上诉人公司也因相关产品的产销量在行业内获得了诸多荣誉称号。此外，被上诉人所有的第857282号“椰树及图”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，第1575561号“椰树”商标被海南省工商行政管理局认定为著名商标，虽然上述认定是对商标知名度的认定，但是该认定的取得必然与使用该商标的商品在消费者心目中积累的口碑及被上诉人为维护品牌形象所做的宣传、推广密不可分。同时，被上诉人还提供了多份广告合同及经销协议书。综合以上证据，足以认定被上诉人销售的“椰树”牌椰汁饮料在全国范围内具有较高的知名度，可以认定为“知名商品”。其次是关于黑罐包装、装潢特有性的认定，被上诉人在“椰树”牌椰汁产品上使用的罐贴，由一系列文字、图形、色彩、形状、大小等要素排列组合而成，具有显著的整体形象，经过被上诉人长期的使用和宣传，已与“椰树”牌椰汁产品产生了紧密的联系，具有区别商品来源的作用。上诉人未能提供证据证明存在他人在先使用上述黑罐包装、装潢的情形或该黑罐包装、装潢属于相关商品普遍的包装、装潢，故本院认定该黑罐包装、装潢具有特有性。综上，本院认定被上诉人主张保护的黑罐“椰树”椰汁的罐贴构成知名商品特有的包装、装潢。 二、被诉侵权产品是否系上诉人生产。本案被诉侵权产品的罐体载明上诉人旭峰公司为该产品的被委托方，厂址信息与其工商登记信息一致，标注的食品生产许可证号经查询亦是指向旭峰公司，虽然旭峰公司对生产的事实予以否认，但上述情形足以认定被诉侵权产品为旭峰公司生产。 三、被诉侵权产品是否使用了与被上诉人“椰树”牌椰汁产品相似的包装、装潢。将被诉侵权产品与被上诉人的产品相比对，两者的罐体均以黑色作为底色，在罐体中部嵌有蓝底黄字的纵向字联，上方有红底白字的横幅，字联左右两侧有白字广告语，字联下方为剖开的椰子果实和盛有白色椰汁的高脚杯的图片。两者虽然在文字的内容、图片的细节部分存在差异，但基本采用了相同的要素和排列方式，整体上易使相关公众产生混淆和误认，两者已构成近似。 综上所述，上诉人旭峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人枣庄市旭峰实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇一九年六月十日 代书记员 徐圆圆