云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终900号上诉人（原审原告）：曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场。统一社会信用代码92530302MA6LQJ1G8H；住所地：麒麟区越州镇向桂村委会干冲村小组小老狼山。经营者：刘正方，男，汉族，1966年6月25日生，采石场场长，住曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：黄廷虎，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：赵建昆，男，汉族，1969年5月10日生，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：陈外花，女，汉族，1973年10月3日生，住曲靖市麒麟区。系被上诉人赵建昆之妻。被上诉人赵建昆、陈外花共同委托诉讼代理人：荀雪波，云南锦利泰律师事务所律师。特别授权代理。上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场因与被上诉人赵建昆、陈外花挂靠经营合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初4196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场经营者刘正方及委托诉讼代理人黄廷虎，被上诉人赵建昆、陈外花的委托诉讼代理人荀雪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场上诉请求：一、撤销原判，改判解除口头挂靠协议，要求被上诉人赵建昆、陈外花将场地上的临时用房16间、炸药库2间、油库1个、变压器1台、低压输电线约200米、配电室1间、入料仓1个、喂料机1台、一破1台、二破1台、输运皮带约4条、分料筛1组、沙机2台、打眼机1台全部搬离小老狼山采石场，退出挂靠生产经营，给付挂靠费8万元。二、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原判认定事实错误。上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场是周某创办，刘文德是周某的舅舅。采石场开办初期，产量低而供不应求，周某口头同意其舅舅刘文德挂靠经营，挂靠费用为每年采石场税费的一半。2007年12月21日，周某将小老狼山采石场整体转让给上诉人刘正方，刘正方营业执照、采矿许可证等都进行了变更登记，上诉人从周某处整体取得该采石场的生产经营权，刘文德挂靠上诉人经营，被上诉人赵建昆从刘文德处通过转让方式取得挂靠经营权，也是按照原来的挂靠条件经上诉人同意才得以转让的，不属于“一证两点”开采，而是挂靠经营。请依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵建昆、陈外花未提交书面答辩状。曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场向一审法院起诉请求：解除口头挂靠协议；要求被告赵建昆、陈外花将场地上的临时用房16间、炸药库2间、油库1个、变压器1台、低压输电线约200米、配电室1间、入料仓1个、喂料机1台、一破1台、二破1台、输运皮带约4条、分料筛1组、沙机2台、打眼机1台全部搬离小老狼山采石场，退出挂靠生产经营；要求被告按口头约定承担4年税费的一半8万元；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场位于曲靖市麒麟区越州镇向桂村委会干冲村小组小老狼山。由周某开采南片采点，刘文德开采北片采点，每年办理证照所需费用，各承担百分之五十。原、被告分别通过转让的方式，取得曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场的经营权。原告为南片采区经营者，被告为北片采区经营者。以原告的名义办理了曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场采矿许可证，实行“一证两点”，即一个矿体两个开采主体的经营模式，各自独立经营。在生产经营期间，被告向税务部门缴纳了增值税、个人所得税、资源税等税费；向麒麟区越州镇向桂社区交纳了管理费、承包费等费用。现采石场停产整合。2016年9月8日，曲靖市麒麟区人民政府办公室印发《关于印发曲靖市麒麟区非煤矿山企业转型升级实施方案的通知》（麒区政办〔2016〕123号），曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场（一证两点，刘正方与陈外花），被列入“一证多点”，即一个矿体多个开采主体的整合范围，2016年12月底完成整合。一审法院认为，挂靠经营合同是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的经营形式。挂靠经营合同的构成要件是：1.挂靠方以被挂靠方的名义、资格进行经营活动；2.挂靠方支付被挂靠方一定的报酬或挂靠费用；3.挂靠方与被挂靠方对外承担连带责任。原、被告经营的曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场实行“一证两点”，即一个矿体两个开采主体的经营模式，各自独立经营。2016年9月8日，曲靖市麒麟区人民政府将曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场列入“一证多点”，即一个矿体多个开采主体的整合范围。原告起诉称，原、被告达成口头挂靠协议，未签订书面合同。原告的诉求不符合挂靠经营合同的法律构成要件，被告又予以否认双方存在挂靠关系。因此，原、被告之间的挂靠经营合同不成立。民事法律行为的书面形式，具有民事诉讼证据的效力，是当事人约定权利义务及其协议主要条款的载体，是解决民事争议的依据。原告要求解除双方口头挂靠协议；要求被告将其财产、设备搬离采石场，退出挂靠生产经营，并给付4年的税费的一半8万元的诉求，因原告无证据证明，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场负担。本院二审期间，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场围绕其上诉请求，依法提交以下证据：第一组证据：行政收费收据两份，一份是2009年11月24日由曲靖市国土资源局麒麟分局出具，一份是2009年11月23日由曲靖市麒麟区创新科技有限公司出具，交款单位均是小老狼山采石场。证明采石场的采矿许可证取得人是刘正方。第二组证据：石场转让协议一份，从周某处复印所得。证明该协议第八项规定了允许刘文德挂靠。第三组证据：申请周某出庭作证。证明采石场转让过程以及刘文德挂靠的事实。被上诉人赵建昆、陈外花的委托诉讼代理人质证，认为第一、二组证据不属二审中的新证据，且是复印件，不具有合法性，证明内容也与本案没有关联性。被上诉人赵建昆、陈外花针对其答辩事实主张，提交行政判决书一份，证明争议的采石场是一证多点采石场，不是挂靠经营。上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场质证，对行政判决书的真实性、合法性无异议，关联性不认可，不能证明被上诉人主张的事实，判决书也没有明确不是挂靠经营。本院审查认为，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场在二审提交的证据，缺乏原件与之核对，来源存疑，与其主张的证明目的不具有关联性。被上诉人赵建昆、陈外花提交的行政判决书与其事实主张不具有关联性。故对当事人双方提交的证据均不予采信。证人周某未按本院指定时间到庭作证，本院不再准许证人出庭作证。本院对原审认定事实中当事人没有争议的案件事实予以确认。另查明：曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场于2009年3月23日取得《营业执照》，经营者刘正方，类型为个体工商户，经营范围为建筑石料用灰岩露天开采（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2009年11月11日，经曲靖市国土资源局麒麟分局批准，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场取得《采矿许可证》（证号：C5303022009107120041466）。开采矿种：建筑石料用灰岩；开采方式：露天开采；生产规模：5万吨/年；矿区面积：0.434平方公里；有效期限：玖年，自2009年8月18日至2018年8月18日。在批准的矿区范围内，刘正方主要在南片区开采石料，赵建昆、陈外花自2009年8月起，即开始在北片区开采石料，一直未办理工商登记，亦未取得采矿许可证。本院认为，一般意义上的挂靠经营是指自然人、个体工商户、私营企业与具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体企业协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠企业对外经营活动发生的债权债务，一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场与被上诉人赵建昆、陈外花不具备挂靠经营合同关系的合同当事人主体条件，双方协商同意共用经营资格和采矿许可证，违反法律强制性规定，不成立挂靠经营合同关系。被上诉人赵建昆、陈外花未依法取得《营业执照》《采矿许可证》而开采矿产资源，以及是否侵害上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场的合法采矿权，须由相关行政主管部门作出认定和处理，不属人民法院受理民事诉讼的范围。因此，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场要求解除挂靠经营合同及以此为前提而提出的相关诉讼请求，缺乏事实、法律依据，一审法院判决驳回该诉讼请求，判决结果正确，本院予以确认。综上，上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人曲靖市麒麟区越州镇向桂小老狼山采石场负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年六月二十八日书记员  陈 蔚