贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1876号 上诉人（原审被告）：七星关区金泰源陶瓷经营部(个体经营)，住所地:贵州省毕节市七星关区市东街道办五中旁。 经营者：周金期。 委托诉讼代理人：吕敬春，系该经营部员工。 被上诉人（原审原告）：樊彬，男，1979年11月21日出生，汉族，贵州省毕节市七星关区人，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：董玉都，系七星关区田坝镇新民村村民委员会推荐。 上诉人七星关区金泰源陶瓷经营部因与被上诉人樊彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4124号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，返还上诉人从人道主义垫付的医疗费，诉讼费由被上诉人承担。主要的事实和理由是：一、双方之间是承揽关系。被上诉人不是上诉人的固定工人，没有保底工资，每次搬运瓷砖都由不同的人搬运，一次性谈好上车费、下车费。二、一车货下完堆好共900元，被上诉人同意后组织顾军、陈贵方、鲁伟等人卸货，在卸货的过程中没有堆好瓷砖导致发生垮塌，被上诉人害怕损坏瓷砖要赔偿故用手去挡，导致受伤。上诉人没有过错。被上诉人多劳多得，不上下班，工资多少以及上下班时间均由被上诉人自行决定，上诉人无权安排。上诉人与被上诉人之间不是劳务关系，是承揽关系。三、一审程序违法，如果上诉人是用工主体，应当仲裁前置。 被上诉人答辩称，请求维持原判。 一审原告樊彬向一审法院起诉请求：一、请求判令被告七星关区金泰源陶瓷经营部经营者周金期赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计562,291.20元。二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2016年12月20日，原告樊彬在被告七星关区金泰源陶瓷经营部从事瓷砖搬运工作，即将被告购买来的瓷砖搬运到仓库或将仓库的瓷砖搬运上车销售给他人，周金期按照原告劳动的多少向原告支付报酬。2017年7月11日，原告与经营部其他工人将瓷砖从车上搬运到仓库存放，此过程中原告负责其他工人背来瓷砖的堆砌，因堆砌的瓷砖倾斜度较小，导致瓷砖在堆砌过程中从上面滑落将原告的左手砸伤。原告受伤当天，被告七星关区金泰源陶瓷经营部经营者周金期将原告送到毕节市第一人民医院住院治疗，经诊断：左手毁损伤、左手掌指关节脱位、左桡腕关节脱位、左掌腕关节脱位，住院2天后，由于伤情严重，于2017年7月13日转院至重庆红岭医院住院治疗，经诊断：左前臂及左手外伤术后感染；左前臂及左手骨筋膜室综合症；左手骨间肌损伤；做桡骨远端背侧撕脱性骨折；左腕骨间脱位；左第3、5腕掌关节脱位；大多骨角、头状骨、钩骨撕脱性骨折；左拇、食、中指截指术后缺如畸形，原告左手大拇指、食指、中指因严重受伤而被切除，原告住院49天。2018年1月7日，原告遵照医嘱到重庆红岭医院住院，经诊断：左手皮瓣复术后臃肿畸形（两处）；左环小指挛缩屈曲畸形；左环小指肌腱粘连；左环小指掌指关节僵直，原告行左手部皮瓣形成术；左环、小指肌腱松懈术；左环、小指掌指关节松懈术，住院16天。原告在毕节市第一人民医院及重庆红岭医院住院治疗的医疗费均由周金期垫付。根据原告的申请，我院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2018年8月6日作出《司法鉴定意见书》，鉴定原告构成六级伤残，误工期90日-180日，护理期30日-90日，营养期60日-90日，支付鉴定费1,300.00元。另查明，原告共有兄妹3人，原告父亲樊章文1953年5月6日出生，母亲邵继碧1959年9月19日出生，原告樊彬与其妻生育长子樊国渝(2004年4月11日出生)，次子樊国胜(2007年1月8日出生)，长女樊雅欣(2009年7月7日出生)。 一审法院认为：劳务关系是指提供劳务的一方在一定或不特定的期限内，接受雇主的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，原告樊彬在被告七星关区金泰源陶瓷经营部从事纯劳务性瓷砖搬运工作，经营者周金期按照原告劳动量的多少向原告支付报酬，原告的工作形式和工作成果符合劳务关系的表现特征，应认定为劳务关系，故对被告辩称本案系承揽关系的意见不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方的过错承担相应的责任”规定，以及《最高人民法院关于审理的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，本案中原告樊彬在堆放瓷砖的工作过程中，其作为完全民事行为能力人，因未谨慎注意安全义务导致被滑落的瓷砖砸伤，存在一定的过失，应承担一定的责任。根据原、被告之间的过错程度，本院酌定由被告承担民事责任的比例为90%；原告承担民事责任的比例为10%较为妥当。对被告要求原告返还医疗费的请求，因被告未提起反诉，本案不作处理。根据原告的诉讼请求及本院认定的事实，原告的损失计算如下:1、误工费19,926.00元，经鉴定，误工期90日-180日，误工天数按鉴定机构评定意见取中间值支持135日，因原告未提供工作、收入等相关证据，根据贵州省农、林、牧、渔业年平均工资53,874.00元计算为53,874.00元/年÷365天×135天；2、住院伙食补助费6,700.00元，原告于毕节市第一人民医院和重庆红岭医院住院共计67天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差费100元/天计算，故原告住院伙食补助费计算为100元/天×67天）；3、护理费6,287.00元，经鉴定，护理期30日-90日，护理天数按鉴定机构评定意见取中间值支持60天，因原告未提供相关证据证明护理人员工作、收入情况，按1人护理，根据贵州省居民服务及其他服务业年平均工资38,246.00元计算为38,246.00元/年÷365天×60天；4、营养费7,500.00元，经鉴定,营养期60日-90日,营养期按鉴定机构评定意见取中间值支持75天，参照住院伙食费标准计算。5、残疾赔偿金443,209.00元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，统一按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。经鉴定，原告损伤为六级伤残，该项费用计算为290,800.00元（29,080.00元/年×20年×50%）；另外，原告还需承担其父亲及未成年子女的扶养费。原告至定残日（2018年8月6日）父亲樊章文年龄65岁需扶养15年，长子樊国渝年龄14岁需抚养4年，次子樊国胜年龄11岁需抚养7年，长女樊雅欣年龄9岁需抚养9年。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被抚养人生活费计算为152,409.00元(其中:前4年4人为74,609.00元；5-7年3人为40,496.00元；8-9年2人为16,956.00元；10-15年1人为20，348.00元)。综上，残疾赔偿金为443,209.00元；6、精神抚慰金15,000.00元,原告因本次事故构成伤残，给原告造成极大的精神痛苦，侵权责任人应给予精神损害赔偿，根据本案的实际情况，本院酌情支持精神损害抚慰金为15,000.00元。以上1-6项合计498,622.00元，被告承担90%的责任，即448,759.00元（498,622.00元×90%）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告七星关区金泰源陶瓷经营部赔偿原告樊彬在本次事故中受伤产生的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计人民币448,759.00元。限判决发生法律效力之日起二十日内履行。二、驳回原告樊彬的其他诉讼请求。案件受理费人民币4,711.00元（已减半收取），鉴定费人民币1,300.00元，合计6,011.00元，由原告樊彬负担602.00元，由被告七星关区金泰源陶瓷经营部负担5，409.00元。 二审中，上诉人新提交的证据有：一、工伤认定书，证明被上诉人认为其与上诉人之间是劳动关系，应经过行政部门按工伤标准赔付。工伤认定没有结果，被上诉人到法院起诉，程序违法。被上诉人申请工伤认定时填写的表格，证明被上诉人叙述的时间、工作年限、入职时间与在本案中的叙述前后矛盾，不应采信。发货清单，证明被上诉人受伤当天，揽活情况为一车陶瓷，45吨，每吨25元，被上诉人组织人搬运，参与揽活的其余几人共同完成卸货，上诉人支付900元的劳动报酬给被上诉人和其他参与卸货的人。二、工伤认定中止事项通知书、工伤认定举证通知书。证明：被上诉人可以随时申请恢复工伤认定，说明工伤认定程序未完，诉讼程序违法。工伤认定举证通知书证明上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，被上诉人不能提供证据证明系提供劳务。三、照片。证明建材市场有多家瓷砖经营部，被上诉人与鲁委、陈贵方、周端等人经常在该市场揽活，并且给该建材市场的每家经营部都揽过活，劳动报酬一次性，上下瓷砖，根据量的多少付搬运费，不上班下班，不受经营户管理，没有保底工资，工作场所不固定，干活几个人搭伙，上下车费用由承揽人决定。 被上诉人质证认为，对该组证据无异议，达不到上诉人的证明目的。理由如下：1、工伤认定，被上诉人已经撤回；2、上诉人提供的证据中无法达到其证明目的，上诉人所称的发货清单以及规格是其与被上诉人所约定的工资标准。对于第二组证据：工伤认定中止事项通知书达不到上诉人证明目的，被上诉人已经撤回工伤认定申请，本案的一审判决合法。对第三组证据三性有异议。 上诉人申请证人周端、熊翱翔、陈春、余志勋出庭作证。 被上诉人质证认为，对证人证言无异议，但证人证言能够反映樊彬与周金期系雇佣关系，樊彬给周金期提供的是纯劳务性活动，经营部老板按照劳动量多少来支付报酬，证人证言描述，两者之间更符合劳务，本案一审判决合法合理。 被上诉人二审中新提交的证据有：工伤认定申请撤回通知书。证明：被上诉人已经申请撤回工伤认定，一审判决程序合法。 上诉人质证认为，没有收到，并且撤回通知书与中止事项通知书互相矛盾，被上诉人可以随时恢复工伤认定。 本院对上诉人二审中新提交的证据认定为：证据真实，能够反映案件事实，予以确认。 本院对被上诉人二审中提交的证据认定为：证据真实，能够反映被上诉人已经撤回工伤认定的事实，予以确认。 一审查明的“2016年12月20日，原告樊彬在被告七星关区金泰源陶瓷经营部从事瓷砖搬运工作，即将被告购买来的瓷砖搬运到仓库或将仓库的瓷砖搬运上车销售给他人，周金期按照原告劳动的多少向原告支付报酬”无证据证明，不予确认。其余事实本院二审予以确认。二审中，双方均认可双方之间不存在劳动关系。本院二审另查明，上诉人为被上诉人垫付了医疗费124992.54元。 本院认为，上诉人主张其和被上诉人之间是承揽关系，既然是承揽关系，则上诉人应当是将整车货物发包给被上诉人搬运，再由被上诉人找其他人一起搬运，但本案中，参与搬运的其他人如证人周端并不是被上诉人找来搬运的，而是自己主动找来参与搬运并得到上诉人的同意，可见本案实际系被上诉人和他人共同为上诉人搬运瓷砖，不符合承揽特征，不能认定为承揽关系。至于上诉人提出搬运瓷砖具有临时性，不固定性、没有保底工资、不固定上下班时间等特征，法律并未规定劳务关系必须具备前述特征，故不予支持。据此，双方之间应当认定为劳务关系。对于上诉人应当承担的责任，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，上诉人应当承担赔偿责任。但《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案被上诉人受伤系堆放的瓷砖倒塌导致，堆放瓷砖无需特定的技术要求，也不是危险作业种类，且被上诉人长期从事瓷砖搬运堆放工作，被上诉人在堆放过程中只要适当注意即可避免损害的发生，据此，造成损害发生的主要责任应在于被上诉人，依照前述规定，一审仅判决被上诉人承担10%的责任明显畸轻，应调整为由被上诉人自己承担60%的责任，上诉人承担40%的责任。上诉人承担40%的责任为：【498,622.00元（就一审认定的被上诉人的损失数额，各方未提出异议，本院予以确认）+上诉人垫付的医疗费124992.54元（一审中双方对上诉人垫付的医疗费金额不持异议）】×40%-124992.54元=124453元。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实部分有误，适用法律部分有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4124号民事判决； 二、七星关区金泰源陶瓷经营部赔偿樊彬124453元，限判决发生法律效力之日起二十日内履行。 三、驳回樊彬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4711元，鉴定费1300元，合计6011元，由樊彬负担4681元，七星关区金泰源陶瓷经营部负担1330元。二审案件受理费9422元，由七星关区金泰源陶瓷经营部负担2085元，樊彬负担7337元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄世军 审 判 员 刘光全 审 判 员 徐 洪 二〇一九年六月十二日 法官助理 代 珊 书 记 员 郑勤文