云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019）云26民再5号再审申请人(一审原告、二审上诉人)杨光旺，男，1966年5月8日出生，彝族，砚山县人，初中文化，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：田文华，云南立勋律师事务所律师。特别授权。被申请人（一审被告、二审上诉人）代金荣，男，1967年7月24日出生，汉族，砚山县人，小学文化，农民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：彭天星，云南博引律师事务所律师。特别授权。再审申请人杨光旺与被申请人代金荣合伙协议纠纷一案。原经本院于2018年3月26日作出（2018）云26民终32号民事判决，判决已发生法律效力。上诉人杨光旺不服，向本院申诉，本院于2018年12月4日作出（2018）云26民申43号民事裁定书，本案另行组成合议庭再审。于2019年2月28日依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人杨光旺及其委托代理人田文华，被申请人代金荣及其委托代理人彭天星到庭参加诉讼，本案现已审理终结。一审法院认定的法律事实：代金荣2012年将砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场受让经营，之后邀请杨光旺与其合伙经营。双方于2013年8月24日签订《合伙协议》，协议约定：“一、合伙人共同投资比例每人50%。二、经营期间，双方利润各占50%，风险各承担50%。三、以后石场如出售或出租，利润各占50%。四、本协议一式两份，双方各持一份，双方签字生效。”协议签订后，采石场投入生产，杨光旺负责生产事宜，代金荣负责对外业务，两人合伙至今未进行结算，未分配利润。合伙期间，杨光旺从采石场共领出现金85000元自用。2016年2月，杨光旺要求分配利润，代金荣认为石场未经结算，没有利润所以不同意分配利润，两人因此产生矛盾，后杨光旺未到采石场参与经营管理。砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场经云南丰泰司法鉴定所云丰泰鉴[2016]资产鉴字第03号《司法鉴定意见书》鉴定：固定资产评估价值为：￥186.60万元，矿业权评估价值为：￥43.40万元，共同经营期间产生的利润评估价值为：￥80.08万元，鉴定对象的评估总价为：￥310.08万元。2016年4月25日以代金荣在合伙经营期间长期不分配利润为由诉至本院，请求解除双方签订的《合伙协议》，分割投资及利润，但原告无书面通知被告解除合同，也无证据证实口头通知被告解除合同。庭审中释明是否退伙，原告明确表示不退伙要求解除合同。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……。”《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条：“合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”原被告2013年8月24日签订《合伙协议》依法成立，协议内容不违反法律禁止性规定，原告在诉讼期间未提供证据证实其书面通知被告解除合同，也无证据证实其口头通知被告解除合同，不能证实解除合同的通知到达被告方。被告关于《合伙协议》是受到法律保护，合伙经营石场期间，双方都未明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，或者有其他违约行为，更没有因不可抗力致使合同不能实现合同目的及法律规定的其他情形，要有前述规定才能解除合同的答辩理由，本院予以采纳。综上所述，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定请求解除双方签订的《合伙协议》，分割投资及利润的请求，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费21000元，由原告杨光旺负担。鉴定费26000元，由杨光旺承担。一审判决宣判后，杨光旺、代金荣均不服，向本院提起上诉。杨光旺上诉称：1.解除双方于2013年8月24日签订的《合伙协议》；2.分割双方共同投资的砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场，由代金荣支付杨光旺投资石场费用约120万元，代金荣继续经营石场；3.由代金荣支付杨光旺双方合伙经营石场期间杨光旺应得的利润约60万元；（上述金额合计约为180万元，最终以实际评估、鉴定为准）4.由代金荣承担本案全部诉讼及相关费用。诉讼过程中，杨光旺变更诉讼请求为：1、解除2013年8月24日签订的合伙协议；2、判决分割原被告双方共同投资的石场，按鉴定意见进行分割；3、被告支付原告双方合伙经营期间原告应得的利润，计算至合伙协议解除之日止。代金荣上诉称：1.请求二审人民法院查清本案事实，改判确认杨光旺退伙，由代金荣支付其退伙款14.4万元；2.判令本案一、二审诉讼费、鉴定费由杨光旺负责承担。一、二审判决遗漏采信双方签订的《补充协议》错误。双方当事人在二审未提交新证据。二审认定的法律事实与一审认定的法律事实一致。二审判决认为：本案双方合伙的合同目的已不能实现，《合伙协议》及补充协议应予解除。虽然杨光旺主张其并没有要求退伙，而只是要求解除合伙协议，但其解除合伙协议诉讼请求的实质也就是要求退伙。对于退伙问题，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第52条已作了明确规定，即“在合伙事务尚在经营过程中，其中一个合伙人提出退伙的，若有书面协议约定了关于退伙条件和退伙时权利义务分担的，应依照书面协议来确认是否予以退伙及退伙时的权利义务承担。”本案中，双方在签订合伙协议的当日又签订了补充协议，补充协议上半部分的内容系誊抄合伙协议的内容，下半部分内容为“现为了完善上述协议内容，合伙人双方在平等、自愿的条件下，通过友好协商而达成如下补充协议：除2013年8月24日双方签订的合伙协议内容外，再补充以下内容：在石场生产经营期间，合伙双方的任何一方不允许在未经得另一方合伙人同意的情况下将自己所持股份擅自退股、出租、出卖和转让给他人。不论合伙双方哪一方要退股都只能按其投资资金总额的60%作为补偿。”该补充协议即是双方对退伙处理的书面约定。而对于双方的投资金额，因双方在合伙经营期间的账目是交由代金亮负责，但代金亮所记账目混乱，双方均不能提供合法、有效的证据予以证明各自的投资金额。本案在一审法院2016年5月30日第一次开庭审理中，杨光旺自认其出资为838291元，该陈述构成法律上的自认。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”故对杨光旺应分割得到的数额依照补充协议约定应为：838291×60%＝502974.6元。至于杨光旺自认在合伙期间领取的两笔款项共85000元，因双方并没有约定在合伙期间各自领取款项的处理问题，不属于本案的处理范畴。综上所述，杨光旺的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实部分清楚，适用法律错误，实体处理错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销砚山县人民法院（2017）云2622民初1038号民事判决；二、解除杨光旺、代金荣于2013年8月24日签订的合伙协议及补充协议；三、由代金荣于本判决送达之日起30日内支付杨光旺502974.6元；四、驳回杨光旺其他诉讼请求。二审案件受理费21000元，由杨光旺承担16380.00元，由代金荣承担4620.00元（从其预交的上诉费中扣除）。一审案件受理费按照此比例承担，鉴定费26000.00元，由杨光旺承担。二审判决生效后，杨光旺不服申请再审的理由：1、二审认定事实不清。本案双方当事人在一、二审认可的事实是，2003年3月份双方约定合伙经营砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场，约定后，杨光旺投资购买采石机器设备共计85万元，2013年8月24日双方签订《合伙协议》，约定共同各投资资金50%，利润各占50%，风险各承担50%，以后石场如出售或出租，利润各占50%；杨光旺负责外务，代金荣负责企业生产管理，代金荣大哥代金亮负责财务管理。但从投资生产经营至今代金荣一直未与杨光旺进行过结算和分配利润。杨光旺起诉分配利润合理合法，可二审法院不按客观事实判决支持杨光旺的诉讼请求。2、二审法院认为一审法院（2016）云2626民初469号民事判决认定事实不清，程序违法，发回重审后，判决驳回杨光旺的诉讼请求。杨光旺提出上诉，二审法院作出改判。二审期间，不准许杨光旺撤诉，改判结果超越杨光旺（不宜解除合伙协议）的上诉请求。其次，本案诉讼遗漏诉讼主体，本案系合伙纠纷，双方签订《合伙协议》并成立合伙企业，即“砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场”，本案不仅仅只涉及合伙双方个人的权利和义务的问题，还涉及到“砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场”这个独立法人主体权利和义务的问题，应当将该“砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场”作为上个独立的诉讼主体加入本轮诉讼，才有利于作为一个企业的解散、清算及对外债权债务的承担，否则，本案各合伙人在合伙企业的权利义务的解除与处理，难免侵害了合伙企业的利益及第三人的利益。故二审法院没有将该合伙企业立为诉讼主体参加诉讼，其程序违法。3、二审法院证据采信错误。杨光旺提起一审诉讼至二审期间，代金荣未提供《砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场合伙补充协议》，暂且不论该补充协议的三性问题，而该协议是发回重审时，代金荣才提供的。依法已超过举证期限，属于逾期不举证则承担证据失权的法律后果。该证据不属于新证据，可二审法院依据该证据作为不利于杨光旺的判决结果。其次，代金荣提供的《补充协议》的内容，约定明显限制和剥夺杨光旺依法享有合法退股及合法处分合伙股权的权利、合法投资享有分配合伙利润的权利。杨光旺的诉求是解除合伙协议和利润结算和分配，加上所主张的退股并不是补充协议的擅自退股，是居于代金荣前期违约“不进行合伙企业结算”为由而提出的退股，退股与解除协议是两个不同的法律概念，解除不能等同退股。所以该补充协议违反了法律的强制性规定的“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”，故该补充协议无效。4、二审法院适用法律错误。二审法院仅凭一纸无效的补充协议，在没有进行合伙企业清算即合伙企业的债权债务的清算和承担的情况下，判决处理合伙企业《砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场》财产、分割合伙利润和处理合伙股权，不仅损害了当事人的合法权益，还严重损害了第三人的利益。《合伙企业法》第八十六条规定“合伙企业解散，应当由清算人进行清算”、第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应减扣其应当赔偿的数额”，而本案双方实际投资成立了“砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场”，该合伙企业尚未进行过任何债权债务的清算，二审法院就判决处分合伙财产和利润分配，合伙企业的债权债务何人承担，该财产的分割是否损害第三人的利益。故二审判决适用法律错误。综上所述，二审法院判决认定事实不清、程序违法、证据采纳错误、适用法律不当，请求再审，依法作出公正判决。本案经过再审，双方当事人对一、二审举证、质证的观点没有改变，本院予以确认。再审双方当事人未提交新证据。本案争议焦点：1、双方签订的合伙协议是否应当解除，是否有利润分配；2、杨光旺在该采石场实际投资多少元人民币；3、如果解除双方的合伙协议，是按合伙协议、还是按补充协议比例资金退出，4、云南丰泰司法鉴定所作出的鉴定意见书，是否作为本案定案依据。杨光旺认为：1、合伙协议不应当解除，如果解除，那么对企业的运行及利益关系不利。本人有要求分红（利润）的权利，我只有投资，没有分得利润，这也从另一方面验证了代金荣违反了合伙协议，已构成违约。2、对于我投资金额的问题，至今为止，代金荣都没有拿出相应的证据来证明其主张我只投资了50余万元，这说明了代金荣对于石场管理不严谨，至今没有将账目理清，我实际投资了80万余元，这一点由鉴定机构作出的，我方是予以认可的。3、原审法院依据补充协议就作出判决，是不合理的，该证据属于瑕疵证据，且该证据超过举证期限，不能作为定案依据使用，即使该补充协议成立，按合同法规定，也是无效的。我的诉讼请求及理由都是合理合法的，请求法院判决予以支持。代金荣认为：1、合伙协议应当解除。本案从起诉到现在已经好几年了，从其起诉后就再也没有参与石场的管理活动，后续石场的采矿权展期、水土资源恢复以及各项活动杨光旺均没有参与过。双方已无继续合伙的基础。因此，我同意杨光旺退出石场经营的合伙关系，双方签订的《合伙协议》和《补充协议》应当解除。2、双方投资各是多少。该石场是我在2012年5月15日与马胜海以52.6万元转让所得，并登记为个人独资企业。因杨光旺是我妻子的叔叔，想加入一并合伙经营，经协商后各自投资50%，经营利润、风险及石场出租出售后收益各自享有50%，现石场经营过程中共投资了100多万元，杨光旺仅投资24万元购买了一套机械设备，并未履行完毕出资50%的义务。3、若解除合伙协议，应按多少比例退给杨光旺的问题。依照《补充协议》中约定“在石场经营期间，任何一方在未经另一方同意的情况下不得将自己所持股份退股、出租、出卖和转让他人，任何一方要退股的，只能按其投资资金总额的60%领取补偿”。杨光旺起诉的目的是单方提出退伙，该石场是以我的名义登记成立的个人独资企业，并非杨光旺主攻的合伙企业，双方是个人合伙关系，并通过《补充协议》对退伙事宜进行了约定，现杨光旺起诉解除合伙关系，并要求分得相应补偿，其依法只能按其投资资金总额60%取得补偿款。根据谁主张谁举证的民诉法基本原则，杨光旺提供的证据仅能证明在合伙期间，其实际出资24万元购买了一套机械设备，按《补充协议》，其只能得到14.4万元的补偿款。4、鉴定报告与本案没有关联性，所以不能作为定案的依据。再审庭审时，双方当事人对一、二审提交的证据证明的观点和质证观点没有改变。再审认定的法律事实与二审认定的法律事实一致。本院认为：一、对于云南丰泰司法鉴定所关于砚山县阿舍乡白姑深凹塘采石场全部财产及共同经营期间产生的利润司法鉴定意见的效力问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”的规定，明确了鉴定的程序规则，本案一审时，主审法官释明是否对石场价值进行鉴定后，杨光旺同意申请鉴定，但代金荣未同意申请鉴定。协商不成，由砚山县人民法院指定具备资格的鉴定人进行了鉴定，符合法律规定，本院予以采信。该鉴定意见内容为：1、固定资产评估价为186万元，对该部分的评估是按现有的在石场的资产评估所得到的结果，杨光旺在2016年5月30日自认的838291元，其余应为代金荣投入。2、矿业权评估价值为43.40万元，是依据该石场（矿区内）保有石灰岩矿产资源储量核实所得到的结果，还没有经过开采，不是既得利益，不应分割。3、共同经营期间产生的利润评估价值为80.08万元，是按每年正常生产量评估，该石场在经营过程中未出现过停业现象，故本院予以支持。二、关于双方各投资多少金额的问题。由于双方未建立建全财务制度，造成账目混乱，投资、收入无法查清，现在只有按照杨光旺在2016年5月30日自认的838291元算其投资。三、退出《合伙协议》是按总投资总额的50%算，还是按《补充协议》约定的60%计算退伙金额的问题。因本案在《补充协议》时，明确规定不论合伙双方哪一方退股都只能按其投资资金总额的60%作为补偿；杨光旺起诉是请求解除合伙协议，分配利润，故本案应按《合伙补充协议》总投资的60%的比例分割财产，杨光旺应分割其个人投资总额838291×60%=502974.60元。四、利润评估价值为80.08万元，双方当事人应按《合伙协议》50%的比例进行分配，即：40.04万元。综上所述，杨光旺与代金荣于2013年8月24日签订的《合伙协议》，因双方发生矛盾于2016年4月25日杨光旺就起诉解除合伙协议至今，杨光旺就没有参与管理经营石场，没有继续履行合伙协议的必要，故双方签订的合伙协议和补充协议应当解除，杨光旺与代金荣解除合伙协议和补充协议后，石场交由代金荣管理经营。杨光旺起诉是请求解除合伙协议，分配利润，故本案应按《合伙补充协议》总投资的60%的比例分割财产，杨光旺应分割其个人投资总额838291×60%=502974.60元。但在二审时未支持杨光旺请求分配利润的请求不妥，根据评估利润，杨光旺应得400400元。代金荣应支付杨光旺投资及利润共计903374.60元。杨光旺的再审申请理由部分成立，本院予以部分支持。一、二审判决事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，应予以改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持本院（2018）云26民终32号民事判决第一、二、四项。二、撤销第三项，改判为：由代金荣于本判决送达之日起30日内支付杨光旺903374.60元人民币。本判决为终审判决。审判长  李继文审判员  吴延昌审判员  王要师二〇一九年六月二十七日书记员  张国菲