甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终393号上诉人（原审原告）：谭亚平，男，汉族，1964年2月7日出生。委托诉讼代理人：李新民，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张笑妤，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区北面滩新村958号四楼3套。法定代表人：刘小平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李昕，甘肃正鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑亚鹏，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人谭亚平因与被上诉人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称鼎盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院作出的（2018）甘06民初170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。谭亚平委托诉讼代理人李新民、张笑妤，鼎盛公司委托诉讼代理人李昕、郑亚鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭亚平上诉请求：1.确认谭亚平对涉案建设工程享有优先受偿权；2.判令鼎盛公司向谭亚平支付一审未作处理的零星工程和增加工程量工程款619.23万元；3.本案诉讼费用由鼎盛公司承担。事实和理由：一、原审法院认定谭亚平主张优先受偿权已经超过了法定期限与本案客观事实不符，据此认为谭亚平丧失优先受偿请求权的认定显属错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的工程价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，建设工程优先受偿权的成立条件有两个：其一，发包人欠付建设工程价款；其二，承包人承建的建设工程质量合格且可以依法折价拍卖。而本案中，涉案工程在2018年5月26日验收交付后，工程质量才被确认，涉案工程价款的优先受偿权才具备了成立条件，而谭亚平起诉日为2018年5月17日，因此未超过法定的六个月期限，并未丧失优先受偿权的请求权。其次，本案中涉案工程的建设应分为前期阶段和零星工程、增加工程两个阶段，而双方于2016年签订的《还款协议书》中约定的2017年5月1日之前支付剩余工程款仅是对第一阶段工程的最后一次付款约定，而并非是对整个工程款支付约定，因此应当以第二阶段零星工程和增加工程量的工程款付款期限为优先受偿权的起算日。又因双方并未就零星工程和增加工程量的工程款支付时间达成任何约定，故可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，以建设工程竣工验收交付之日2018年5月26日为优先受偿权的起算之日，谭亚平起诉之日为2018年5月17日，因此未超过法定的六个月期限，并未丧失优先受偿权。二、谭亚平请求支付零星工程和增加工程量工程款619.23万元为涉案工程款的一部分，原审法院对零星工程和增加工程量工程款不作处理，也属错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。谭亚平在本案诉讼期间依法增加了支付零星工程和增加工程量工程款的诉讼请求，但是一审法院对零星工程和增加工程量工程款支付请求不做处理显属错误，该请求应当依法予以支持。鼎盛公司辩称，谭亚平的上诉请求没有法律依据，应当予以驳回，理由如下：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第22条规定，谭亚平第一项上诉请求应当予以驳回；2.针对谭亚平第二项上诉请求，这个诉讼请求在一审庭审中已经撤回，谭亚平视为对自己诉讼请求的放弃。补充：一审法院认定本案的案由是建设工程合同纠纷，但是我们认为一审法院对双方当事人的借款法律关系的认定不符合法律规定，且工程量并未清算，请求二审法院依法查明。谭亚平向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司向谭亚平支付工程款2121.34万元；2.判令鼎盛公司向谭亚平支付拖欠款1900万元已产生的逾期利息608万元（起算时间为2017年1月1日-2018年4月30日，按照双方约定的年利息24%计算）；利息计算至本案所涉及的债务履行完毕为止；3.判令鼎盛公司承担违约金570万元；4.确认谭亚平对涉案工程具有优先受偿权；5.本案所产生的诉讼费用及律师代理费由鼎盛公司承担。诉讼期间，谭亚平变更增加诉讼请求：将诉讼请求第一项变更为“判令鼎盛公司向谭亚平支付工程款1900万元”；增加要求鼎盛公司向谭亚平支付零星工程和增加的工程量工程款619.23万元。一审法院认定事实：因谭亚平承包修建了甘肃鼎盛天祝松山滩风电项目建设工程的土方、房建和道路工程，2016年10月15日鼎盛公司与谭亚平签订《还款协议》约定：鼎盛公司欠谭亚平工程款1900万元，此结算总价已包含退还谭亚平保证金、借款本息及所发生一切工程总价之和。工程款支付方式为：2016年12月30日前支付20%，2017年1月28日前支付40%，2017年5月1日前支付40%，逾期还款自逾期之日起按年利率24%支付资金占用期间的利息。若鼎盛公司违反约定，还应承担30%的违约金、损失赔偿金等事项。其中，双方结算的1900万元的款项中，包括借款70万元及利息245000元、保证金60万元及利息867000元，合计利息为1112000元，故双方核算的工程款为16588000元。2016年11月12日张掖市公证处为还款协议出具了（2016）张市公内字第1803号赋予债权文书交易强制执行效力公证书。2016年11月17日鼎盛公司出具了承诺书一份，承诺：以承诺日为界点，承诺日之前，发包人向承包人及相关财务、工作人员支付的款项、资金和费用，不再作为日后同承包人结算的依据，发包人不再主张抵顶和扣除权利。承诺日之前，发包人支付的款项、资金和费用，仅作为承包人先前损失和实际费用的弥补和赔偿。承诺作出之后，发包人应当足额、按期支付在先的，已公证“还款协议”约定的欠款。还款协议约定的期限届满后，谭亚平分别于2017年3月6日、2017年6月16日向张掖市公证处申请出具执行证书，张掖市公证处分别出具了（2017）张市公执字第2号、第6号执行证书，两份执行证书由张掖市中级人民法院分别立案执行，鼎盛公司提出异议，张掖市中级人民法院作出（2017）甘07执异19号执行裁定，裁定驳回鼎盛公司的异议请求，鼎盛公司不服，向本院提出复议，本院复议后，认为涉案的债权文书债权债务关系不明确，内容违反法律强制性规定，（2016）张市公内字第1803号赋予债权文书交易强制执行效力证书、（2017）张市公执字第6号执行证书出具程序存在不合法情形，裁定撤销张掖市中级人民法院（2017）甘07执异18号执行裁定；对（2016）张市公内字第1803号赋予债权文书交易强制执行效力公证书和（2017）张市公执字第6号执行证书不予执行。另查明，鼎盛公司分别于2017年3月30日支付30万，2017年3月23日支付40万，2016年11月22日支付3万，2016年11月30日支付3万，2017年1月10日支付5000元，2017年4月11日支付100万，合计176.5万元。2018年5月26日涉案工程验收交付。诉讼中，谭亚平增加要求鼎盛公司支付零星工程和增加的工程量619.23万元，补交案件受理费19899元，后谭亚平又要求撤回该请求，另行主张。一审法院认为，承包人谭亚平未取得建筑施工企业资质，其与鼎盛公司之间形成的建设工程施工合同无效。但因涉案工程已通过鼎盛公司验收，谭亚平要求支付相应工程款的请求，应予支持。2016年10月15日鼎盛公司与谭亚平签订的还款协议，因双方结算的工程款1900万元中已包含退还保证金、借款的利息，且利息按年利率30%计算，而还款协议约定“自逾期还款之日起按年利率24%支付资金占用期间的利息。”“除承担偿还欠款本金、约定利息的责任外，还应当承担逾期利息、未偿还欠款部分30%的违约金、损害赔偿金。”，借款、保证金的利息结算时就已超过了年利率24%，又约定逾期还款承担利息及违约金，违反法律规定，属无效约定，其余约定符合法律的规定，属有效约定，即还款协议属部分无效的协议，鼎盛公司应按还款协议约定的还款之日起对借款70万元、保证金60万元、工程款16588000元，合计17888000元承担年利率24%的利息。双方在核算时，借款70万元及保证金60万元的利息按照年利率30%计算，超过了法律规定的年利率24%的标准，应予以纠正，应当按照年利率24%计算，借款70万元从2015年8月1日至2016年10月1日按年利率24%计算的利息为196000元，保证金60万元从2012年1月6日至2016年10月1日按年利率24%计算的利息693600元，合计利息889600元。借款70万元、保证金60万元、工程款16588000元，合计17888000元按照还款协议约定，应于2016年12月30日前支付20%，即应付款3577600元，但鼎盛公司仅于2016年11月22日付款3万元、11月30日付款3万元，合计付款6万元（应属对本金的偿还，下欠本金17828000元），尚有3517600元逾期未付，应从2016年12月30日起按年利率24%承担利息，至2017年1月10日产生的利息超过了5000元，故2017年1月10日偿还的5000元应属于偿还的利息。双方约定2017年1月28日前支付40%，即应付7155200元，逾期鼎盛公司未支付，应从2017年1月28日起按年利率24%承担利息，至2017年3月23日鼎盛公司还款时，第一笔应付款上述两笔应付款3517600元产生利息194640元[3517600元×2%×2+3517600元×（2%÷30）×23]，第二笔应付款7155200元产生利息262357元（7155200元×2%+7155200元×2%÷30×25），共计利息456997元，扣除2017年1月10日偿还的5000元，应付利息451997元。鼎盛公司付款40万元，应属给付利息，尚欠利息51997元。2017年3月30日付款时，两笔应付款产生利息49806元[（7155200元+3517600元）×2%÷30×7）]，合计利息101803元，故2017年3月30日鼎盛公司付款30万元，属偿还利息101803元，偿还本金198197元，欠本金17629803元。至2017年4月11日两笔应付款产生利息76813元[（7155200元+3517600元-198197元）×2%÷30×11）],故2017年4月11日鼎盛公司付款100万元，属偿还利息76813元，偿还本金923187元，下欠本金166706616元。2017年5月1日应付款7155200元，逾期鼎盛公司未支付，应从2017年5月1日起按年利率24%承担利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，双方约定的最后一笔还款日为2017年5月1日，谭亚平起诉日为2018年5月17日，已超过了六个月的期限，丧失了优先受偿权的请求权。因双方已约定逾期付款承担年利率24%的利息，谭亚平再要求鼎盛公司承担违约金，不符合法律规定，不予支持。谭亚平撤回要求鼎盛公司支付零星工程和增加的工程量619.23万元，属对自己权利的处分，予以准许，其补交的案件受理费19899元，减半收取9949.5元。综上所述，对谭亚平的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第三十条规定，判决：一、鼎盛公司支付谭亚平借款、保证金、工程款16706616元及利息（本金9551416元从2017年4月11日起按年利率24%计算至2017年5月1日；本金16706616元从2017年5月1日起按年利率24%计算至本金付清之日止）；二、鼎盛公司支付谭亚平借款、保证金的利息889600元；上述给付的款项限于判决生效后30日内付清。三、驳回谭亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费226666元，由鼎盛公司负担136767元，谭亚平负担79949.50元，退还谭亚平9949.50元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭亚平当庭提交两份《甘肃鼎盛天祝松山滩风电项目新增零星工程竣工结算总价》，证明在天祝松山滩风能发电土建工程竣工验收合格后，由于工程建设方资金不到位，截止目前尚欠零星工程款、新增加工程款619.23万元未支付，双方亦未形成任何关于支付时间的约定，而涉案工程已于2018年5月26日验收交付，故应当以该日为优先受偿权的起算日。谭亚平起诉日为2018年5月17日，并未超过法定的六个月期限。庭审后，谭亚平补充提交2016年多份有谢复璟、赵明签字的《工程量现场签证单》，以此印证前述二人并非工程打杂人员，其有权代表鼎盛公司管理工程项目。鼎盛公司质证认为，对《甘肃鼎盛天祝松山滩风电项目新增零星工程竣工结算总价》的真实性及证明目的均有异议。从时间上来看，该证据不是法律规定的新证据，并且我们对工程没有进行结算。对《工程量现场签证单》真实性有异议，谢复璟和赵明的确为鼎盛公司打杂人员，无权签署任何工程文件。本院认为，谭亚平提交的《甘肃鼎盛天祝松山滩风电项目新增零星工程竣工结算总价》不能实现其证明目的，本院不予确认；对于庭后补充提交的《工程量现场签证单》，鼎盛公司不予认可，但并未提出相应的反驳证据，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点问题为：谭亚平主张建设工程优先受偿权是否超过法定期限。谭亚平上诉认为，涉案工程竣工验收时间为2018年5月26日，以该时间点为建设工程优先受偿权的起算日，其主张的权利并未超过期限。本院认为，谭亚平的该项主张成立。理由如下：首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”，该条明确了承包人对其承建工程行使优先受偿权的条件为“工程质量合格”。本案中，谭亚平与鼎盛公司达成《还款协议书》时，已完工工程并未进行质量验收，工程质量是否合格尚不明确，故该协议书中确定的已付款时间不应作为优先受偿权的起算日；其次，建设工程价款优先受偿权制度的立法本意就是保护承包人能够获得工程价款，其适用的前提条件除工程质量合格外，还包括发包人应支付而未支付工程款。按照建设工程的结算惯例，承包人一般都是在工程全部施工完毕后才向发包人主张工程款，继而才会相应产生优先受偿权的行使问题。本案中，谭亚平与鼎盛公司达成的《还款协议书》只是双方形成的一种阶段结算文件，该协议书签订后，谭亚平仍在继续施工，工程并未全部完工，工程量及工程价款尚未完全确定，谭亚平行使优先受偿权的条件尚不完备。即使谭亚平在一审中撤回了对零星、增加工程的工程款，其实际主张优先受偿权所针对的工程款范围变更为《还款协议书》所确定的工程款，但这并不影响其行使优先受偿权的期限计算，因而该协议书确定的最后付款时间并不能成为谭亚平主张优先受偿权的起算日。第三，《建工解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。根据本案事实并结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，涉案工程实际交付时间为2018年5月26日，应以该日为应付款之日，亦从该日起计算优先受偿权的行使期限。谭亚平于2018年5月17日起诉，并未超过优先受偿权法定六个月的行使期限。一审法院不予支持谭亚平该项诉求错误，本院予以纠正。对于鼎盛公司提出涉案工程未经竣工验收，《谭亚平承包施工的天祝松山滩风能发电土建工程竣工验收交付工程清单》上签字人员系其打杂人员的辩称，经查，该表上代表鼎盛公司签字的是“谢复璟”、“赵明”，该二人不但在该份材料上签字，而且还参与签署了《工程联系单》。2016年11月17日鼎盛公司出具的《郑重承诺》上亦有“谢复璟”的签名，由此证实鼎盛公司的该辩称并不属实，本院不予采信。对于谭亚平行使优先受偿权的范围，《建工解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”根据一审查明的事实，涉案的《还款协议书》约定的19000000元中包含工程款16588000元、保证金600000元及利息867000元、借款700000元及利息245000元。上述款项中工程款16588000元、保证金600000元属于前述法律规定的发包方应向承包人支付工程款范畴，谭亚平可以予以主张，本院予以支持。对于谭亚平上诉提出一审未处理的零星工程和增加工程量工程款6192300元，因其在一审庭审中已明确提出撤回该部分诉请，二审中重新提出，属于新增加的诉讼请求，依照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，由谭亚平另行起诉。综上所述，谭亚平的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条、第二十一条第二款、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省武威市中级人民法院作出的（2018）甘06民初170号民事判决第一、二项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省武威市中级人民法院作出的（2018）甘06民初170号民事判决第三项；三、谭亚平对所承建的甘肃鼎盛天祝松山滩风电项目建设工程的土方、房建和道路工程价款在17188000元范围内享有优先受偿权；四、驳回谭亚平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费55146元，由谭亚平负担1146元，甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司负担54000元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李元博审判员 赵学平 二Ｏ一九年六月十日书记员 马 杰