山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申743号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长沙海川节能技术有限公司。住所地：长沙市雨花区中意一路农博中心绿色食品城A4016、A4023。   法定代表人：瞿某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：彭某，山西圣剑律师事务所律师。   委托诉讼代理人：庄某，北京市百瑞律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：稷山县铭福钢铁制品有限公司（以下简称铭福公司），住所地：稷山县西社镇高渠村北。   法定代表人：高某，该公司经理。   委托诉讼代理人：赵某，山西汾水律师事务所律师。   再审申请人长沙海川节能技术有限公司因与被申请人稷山县铭福钢铁制品有限公司合同纠纷一案，不服运城市中级人民法院(2018)晋08民终1324号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   长沙海川节能技术有限公司再审请求：1、撤销运城市中级人民法院（2018)晋08民终1324号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。   （一）鉴定报告结论完全不支持判决结果。   本次判决主要依据《宁夏欣项产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书》所做出的判决结果，而根据双方之间签订的《循环水系统节能技改合同》及《补充合同》均约定合同节电率是指系统改造完成后系统节电率，而非指水泵节电率，系统节电率还包括通过工艺方案的改造而带来的节电率提升，设备节电率仅仅是其中的一部分，系统节电率绝对不等同于水泵节电率。因此，以鉴定报告中水泵节电率作为系统节电率，并以此做出未达到合同约定的节电率的判决是不适当的。   （二）本案的一、二审就合同的属性及目的认定错误。   本案审理法官和双方诉讼代理人将争议的焦点集中在是否达到合同约定的节能标准，节能泵是否到达预定的节电率，而忽略了本案的合同性质是“效益分享型”节能服务合同，是以实际节省的能源费用分享作为节能服务机构投资和技改的回报，没有节能则不分享收益，这是与“节能量保证型”节能服务合同本质的不同，因此，节电率是否达到合同约定的指标不能成为解除合同的依据，由于参与案件的各方对节能的合同能源管理专业知识和概念是模糊的，导致认知的偏差，故错误解除了合同。   （三）平均节电率20%是在技改后节能设备全部投入运行的情况下并非每个设备的节电率为20%。   在双方签订的水系统节能技改合同第四节节能效益分享方式，4.1根据乙方的测算，本节能技改项目节电效果预计如下：技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计为≥20%,并不是指每台水泵节电率都必须≥20%。而在本次鉴定意见书中，鉴定机构直接以每台设备的节电率评价标准为20%来评价，从而认定2台节能泵不达标，这明显与合同约定的情况不符。   另外，本案中再审申请人一共为再审被告人技改8台设备，鉴定机构仅进行4台鉴定，其鉴定结果完全不能说明技改后节能设备全部投入运行的平均节电率20%不能成立。   （四）被申请人对申请人安装的水循环系统的节电效果是认可的。   首先从申请人提供的26份EPC技改工程节电收费单中可以明确看出系统的节电率是完全达到了合同约定的标准，其中2013年10月26日至2014年11月26日申请人与被申请人的EPC技改工程节电收费单有稷山县铭福钢铁制品有限公司的签字盖章，足以证实被申请人对数据也是认可的。其次，在一审法院开庭审理时，鉴定人员说明本次鉴定只是对标的物现状进行鉴定，其也无法说明2013年10月26日至2014年11月26日申请人的水循环系统持续处于不节能的状态。   （五）申请人不应该归还节能收益款。   首先被申请人在一审中诉称，被申请人公司的技术人员实际测算，申请人的水循环系统的实际节电量只占合同节电量的20%，据此要求申请人返还80%的节能收益款，即返还595718元，但是被申请人并未提供任何证据予以证实，仅仅口头说明，而法院直接以此为依据。其次，法院认定8台节能泵80%的节能收益为595718元，4台节能，4台不节能，均分为297859元，实际情况却是由每月节电量计算的，EPC技改工程节电收费单中每月的节电量是不同的，节能收益也是不同的。故法院要求申请人返还被申请人节能收益款297859元明显不当。   综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判以维护再审申请人的合法权益。   稷山县铭福钢铁制品有限公司提交答辩意见称，（一）被答辩人的严重违约行为致使答辩人合同目的无法实现,原判认定事实清楚，证据确实充分。   2013年10月31日，答辩人与被答辩人签订了《循环水系统节能技改合同》，由被答辩人为答辩人进行水泵专项节能服务，合同期限为5年，自2013年10月1日至2018年9月30日，本节能技改项目平均节电率为>20%。事实上，双方的合同内容及技改指标完成均是答辩人延续重整企业山西永恒工贸有限公司之前的合同而来，双方并未对被答辩人提供的技改服务进行技术检测和验收。   在使用过程中，答辩人才逐渐发现被答辩人改造的循环水系统根本无法达到《技改合同》所约定的节能标准，严重影响了答辩人的正常生产，后在协商不成的情况下，答辩人才提起诉讼，经人民法院委托宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定，确认被答辩人提供的技改服务不达标。   而且，该《技改合同》是答辩人为响应国家环保政策、节能减排的号召所签订的，其初衷和根本目的就是为了节约能源。虽然合同中约定了双方共同分享节能收益，但收益应是建立在符合合同约定的节能标准基础上的。由于，被答辩人提供的技改服务无法达到合同约定的节能标准，己经构成严重违约，导致答辩人无法达到节约能源的目的，根据《合同法》第94条第四项之规定，双方技改合同符合法定解除的情形，依法应予解除。   （二）本案鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，完全支持判决结果。   在一审过程中，为了查明案件事实，法院委托鉴定机构对被答辩人的技改是否节能进行了鉴定，在鉴定过程中各方对所适用的关于测试方法、测试流程及测试数据各方均予认可，当事人双方的技术人员均到场并签字确认。而且，在一二审过程中，被答辩人亦未向法院提出重新鉴定，却在再审申请中提出对鉴定报告的异议，这完全是被答辩人想再次将案件拖入诉讼程序的借口，显然依法不能成立。   根据双方签定的《技改合同》，被答辩人为答辩人提供节能服务是通过安装节能泵实现的，节能泵的节电率完全决定了整个循环水系统的节电率，不存在被答辩人提出的工艺方案的改造带来的节电率提升。试问若节能泵无法达到约定的节电效果，整个水循环系统还能达到合同约定的节电率吗？根据《技改合同》4.1的约定:“根据乙方(被答辩人）的测算，本节能技改项目节电率效果预计如技改后节能设备全部投入运行，平均节电率预计为:≥20%。”根据《节能技改项目验收单》，节能泵每小时的节电率是：炼钢厂一期48%，制氧厂一期42%，制氧厂二期43%，1#、2#高炉冲渣循环系统均为46%。经司法鉴定，实际节电率完全无法达到上述数据效果。   因此，鉴定机构最终作出的结论合理合法、客观公正，依法应予采纳，而被答辩人在再审申请中指出的“系统节电率不等于水泵节电率”的措辞是完全不成立的。   （三）原判适用法律正确，判令被答辩人返还节能收益款合理合法。   根据《合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   本案中，双方合同约定的节电量为57KWH,节能泵的实际节电量只有11.58KWH，两者相差45.42KWH。而答辩人一直是按照合同约定支付被告节能收益款的，结合鉴定结论，被答辩人的实际节电量只占合同节电量的20%，因此，被答辩人应当返还答辩人多付的80%的节能收益款。但由于被答辩人提供的8台节能泵中有4台无法鉴定，原判决据此仅支持节能泵收益款的一半。答辩人认为需要说明的是，即使有四台节能泵无法鉴定，但依据实际节电量与合同约定的节电量的差距，完全足以确认答辩人有80%的节能收益款是不应当支付的。虽然经过终审判决，答辩人降低了部分损失，但依然无法弥补答辩人的全部损失，答辩人仍保留这追诉的权利。被答辩人却在再审请中认为不应归还节能收益款，这完全违背了公平原则，是不合理且违法的。   （四）被答辩人的再审请求无事实及法律依据，依法应予驳回。   本案中，被答辩人既未提供新的足以推翻原判决的证据，也不存在其他应当再审的事由，而且被答辩人再审申请中所列事实与理由均经一、二审法院审理驳回。因此，被答辩人的再审请求无事实及法律依据，依法应予驳回。   综上，二审法院判决认定事实清楚，采信证据正确，请求再审法院依法公断，驳回被答辩人的再审请求，以维护答辩人的合法权益。   本院审查认为，经查阅二审电子卷宗，再审申请人长沙海川节能技术有限公司与原山西永恒工贸公司对节能技改项目验收的《验收单》中确定节电效率的方法就是比对原水泵和技改泵的功率、小时节电量。可见鉴定机构对技改泵的节电率进行鉴定比对与申请人原有的确定节电效率的方法一致，申请人以水泵节电率的检测不能反映系统节电率的理由不能成立。申请人认为平均节电率不是每个设备的节电率，但平均节电率确实是由每台设备的节电率决定的。本案鉴定了四台设备，其中2#高炉冲渣循环泵和连铸浊环上塔一期泵能够达到合同约定的节电率预计为≥20%的要求，但2#高炉冲渣循环泵达不到《节能技改项目验收单》中46%的节电率指标，铸浊环上塔一期泵达不到《节能技改项目验收单》中48%的节电率指标。而制氧厂二期的两台节能泵则不能达到节电率预计为≥20%的要求。双方合同约定的节电量为57KWH，节能泵的实际节电量只有11.58KWH，两者相差45.42KWH。长期以来被申请人一直是按照合同约定支付申请人节能收益款，这与实际节能情况显然不符，应当返还适当的收益款。截止2015年4月份，被申请人已经支付申请人节能效益款共计757767元，被申请人认可的数额为857228元。申请人起诉时要求返还的数额为595718元（实为757767乘以80%为606213元，二者相差10495元）。法院基于鉴定机构只对涉案节能泵中的4台进行了鉴定，其余4台节能泵因不具备鉴定条件未予鉴定，故仅对已经鉴定的4台节能泵的收益款作出裁判符合实际情况。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，申请人提供的技术服务不能达到双方约定的节能标准构成违约，法院判决解除合同并无不妥。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第（二）项的规定。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回长沙海川节能技术有限公司的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 耿转成   审判员 彭志祥     二〇一九年六月十八日   书记员 冯春燕