云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终789号上诉人（原审原告）：吴万军，男，汉族，1972年11月17日生，湖南省长沙市岳麓区人，原住湖南省长沙市岳麓区桐梓坡路咸嘉新村嘉明苑7栋208房，现住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：罗文义，男，汉族，1981年7月13日生，云南省富源县人，云南省曲靖市富源县号。被上诉人（原审被告）：云南天启建筑工程有限公司，住所地宣威市龙堡路。法定代表人：浦恩浩，总经理。委托诉讼代理人：赵勇、李梅，云南南博律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司，住所地云南省曲靖市麒麟区建宁东路北侧珠江源大道以西2栋。负责人：陈首军。委托诉讼代理人：陈凯，云南承希律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴万军因与被上诉人罗文义、云南天启建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市会泽县人民法院（2017）云0326民初1424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴万军上诉请求：撤销一审判决；改判支持上诉人在一审中诉请320302元的费用；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、关于上诉人诉请劳务费l59297元和上诉人垫付铁塔基础材料费62500元的问题。因被上诉人云南天启建筑工程有限公司长时间未支付各民工队伍工程款，各参与铁塔施工的劳务队伍(共有9个队，上诉人吴万军被编为6队)全部停工，到铁塔公司静坐、跳楼、到劳动局、信访局上访，被上诉人拒不向上诉人吴万军出具结算书，上诉人吴万军委托有专业资质的第三方曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司根据《劳务合同书》及国家相应定额计算出了铁塔基础施工劳务费和材料费，劳务费为159297元，材料费为62500元。l59297元劳务费根据合同约定计算得来，包含矿山镇洒依村、老翅岩、金钟镇花红园铁塔基础各1座，矿山镇洒依村机房l座的劳务费及二次搬运费。62500元材料费根据国家定额规定计算得来。根据上诉人与云南天启建筑工程有限公司签订的《劳务合同书》，花红园铁塔基础价为36000元，一审判决中认为超出云南天启建筑工程有限公司与中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司签订的合同约定的施工费便不予支持，只是认定为26554．68元，这是错误的。上诉人与云南天启建筑工程有限公司的结算就应以《劳务合同书》约定为依据计算。一审判决中对老翅岩铁塔基础的二次搬运费进行了扣减，对花红园铁塔基础的二次搬运费没有认定，老翅岩铁塔基础在山中，无道路直达，花红园铁塔在一个悬崖上，施工相当困难，上诉人购买材料后，再用交通工具运到铁塔附近，再以人搬马驮运到山上，既有《劳务合同书》中双方约定的相关条款支持，又有现场照片和工程监理的签证资料证实，故老翅岩铁塔基础的二次搬运费应认定为8189元，花红园铁塔基础的二次搬运费应认定为15354元。《劳务合同书》中第六条乙方责任第2款中明确说明了乙方负责垫资施工中所需的材料费。经有造价资质的第三方单位曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司根据《劳务合同书》及国家相应定额计算，3个塔基及1个机房所需材料费用为62500元。被上诉人应支付上诉人所垫付的材料费。二、关于上诉人诉请垫付建设用地补偿费5350元的问题。上诉人建了三个铁塔基础，其中支付了花红园一处的用地费，其他两处未付。农户出具的收据中明确说明是补点15号基础的征地款，付款人为零有赞，零有赞为上诉人吴万军手下民工，上诉人是支付了5350元土地款的，一审判决不应支持错误。三、关于上诉人诉请保证金l0万元、保险金3万元及收款人李红是案外人的问题。《劳务合同书》中约定上诉人要建铁塔基础工程就要交保证金和保险金，上诉人交两金给收款人李红的凭证及出庭证人(同样承建铁塔的另一个劳务队负责人杜安爱)证明上诉人根据合同约定交了两金共13万元。杜安爱的证言也证明了李红就是云南天启建筑工程有限公司在铁塔工程项目的人员。一审判决称李红为案外人是错误的。中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司将铁塔基础工程交给云南天启建筑工程有限公司承建，罗文义代表云南天启建筑工程有限公司与上诉人签订《劳务合同书》，符合表见代理的法律规定。罗文义在签订《劳务合同书》后，指使上诉人按合同约定交纳保证金、保险金，将两金汇给李红，上诉人也有足够的理由相信李红是罗文义的部下。罗文义就是云南天启建筑工程有限公司在这个铁塔工程项目上的代理人或管理人。既有合同约定，又有证人指证及转帐凭证，被上诉人又不能证明李红是案外人，都说明了上诉人根据合同约定将保证金保险金交给了云南天启建筑工程有限公司，该公司及罗文义有返还保证金和保险金的义务。四、关于上诉人诉请违约金30000元和利息9817元的问题。本案中，由于被上诉人罗文义、云南天启建筑工程有限公司长时间不能安排铁塔站点给上诉人施工，构成了违约。在不安排站点施工的同时又长时间不按合同约定给各施工队伍支付工程款，导致工程停工，构成了严重违约。上诉人要求被上诉人支付违金是有理有据的。被上诉人本应在2016年9月份就应该支付的款项，拖到今天仍未支付，按正常算法，利息远远不止9817元，不能说付款日期不明确就不予支持。五、关于上诉人与被上诉人罗文义签订的《终止劳务合同的协议书》的问题。上诉人吴万军做完3个站点后因看到工程不正常，没有安排新站点施工，就想退出施工，但手下民工刘义表示愿意接着做，吴万军遂与被上诉人罗文义签订《终止劳务合同的协议书》，但协议书签订后，经历了工地停工，民工上访，至今，被上诉人与刘义未签订过任何合同。收取两金是签订合同的前提，没有签订合同就自然应向吴万军退还两金。六、关于被上诉人已支付上诉人76662元钱的问题。上诉人认可收到76662元，但这笔钱中的40000元是被上诉人罗文义汇到上诉人的曲靖市农付信用社帐户作为返还保证金的款项，被上诉人云南天启建筑工程有限公司仅支付36662元，是由在会泽县劳动局的督促下直接付给上诉人手下民工零有赞的。一审判决中将76662元统统列为工程施工劳务费是错误的。被上诉人罗文义未作答辩。被上诉人云南天启建筑工程有限公司辩称，上诉人所有诉请的依据是其与罗文义签订的《劳务承包合同》，其应向罗文义进行主张，一审中经鉴定，《劳务承包合同》中的印章不是云南天启建筑工程有限公司的印章。上诉人陈述罗文义代表云南天启建筑工程有限公司，是公司工作人员，又认为其构成表见代理是自相矛盾的，认可符合表见代理就证明认可罗文义没有代理权，没有证据证实罗文义是云南天启建筑工程有限公司的工作人员，除了合同中云南天启建筑工程有限公司的虚假印章，不符合表见代理的构成要件。上诉人与罗文义签订的《劳务承包合同》约定保证金缴纳到公司账户，但上诉人未按合同约定缴纳到公司账户，而是支付给案外人李红。因此上诉人要求被上诉人云南天启建筑工程有限公司承担合同责任、违约责任及保证金没有事实依据。请求驳回上诉。被上诉人中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司辩称，本案所涉工程通过合法招投标由云南天启建筑工程有限公司中标，合同约定不得转包。上诉人吴万军无证据证明其系云南天启建筑工程有限公司员工或事实上进行施工，其上诉所述事实及理由是基于合同无效的认定，如果其在签订合同中受到损失应找合同相对人主张权利，上诉人主张由发包方承担没有依据。吴万军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告罗文义支付下欠原告的施工建设通讯铁塔3座、机房一个的劳务费159297元，垫付铁塔基础材料费62500元，垫付建设用地补偿费5350元，扣除已支付的76662元，实际欠150485元；2.判令罗文义返还原告保证金10万元、保险金3万元，共计13万元；3.判令被告罗文义应支付劳务费等费用、保证金、保险金共280485元自2016年10月10日至今的逾期利息9817元；4.判令被告罗文义支付原告违约金3万元；5.上述1-4项款合计320302元，由被告云南天启建筑工程有限公司、中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司承担连带责任；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：铁塔曲靖公司根据入围招标结果，委托天启建筑公司对其2016年年度土建工程进行施工，双方签订了《中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司2016年下半年土建工程施工框架合同一（云南天启）》及相应附件，合同约定了双方的权利义务，并明确了本案涉案工程施工结算金额，分别为会泽县矿山镇洒衣村铁塔项目为42277.57元、矿山镇老翅岩村铁塔项目为49264.63元（含二次搬运费5278.21元）、金钟镇花红园村铁塔项目为46347.97元（含二次搬运费19793.29元）、矿山镇洒衣村机房为47506.02元。2016年8月11日，罗文义代表甲方（云南天启建筑工程有限公司）、吴万军作为乙方（劳务代表），双方签订了一份《曲靖市通讯铁塔基础、机房土建工程劳务承包合同》并附有经过双方确认的工程价格表，合同约定，甲方按作业队完成情况及时将站点交给乙方；乙方负责处理铁塔基础、土建机房的建设用地、青苗补偿费用和周边村民的协调工作，负责垫资施工中所需材料费、施工人员的保险费；乙方签订合同前向甲方交纳保证金10万元，甲方开收据，并加盖公司公章，提供公司帐户，工程完工后，甲方在三天内必须把保证金退还给乙方，否则按违约处理；乙方完工合格一个，写申请验收，从验收合格起，以铁塔支付款时间为准，付到80%，余20%工程款6个月内全部付清；如有违约，视情节轻重，违约方赔付守约方3万元。该合同甲方处有罗文义的签名，并盖有“云南天启建筑工程有限公司”字样的印章印文（经诉讼中天启建筑公司申请司法鉴定，该印章印文与天启建筑公司备案印章印文不是同一枚）。合同签订后，吴万军于2016年8月11日、8月22日分别向案外人李红个人帐户转款10万元保证金及3万元保险费。吴万军组织人员对涉案工程进行了施工。2016年10月10日，罗文义与吴万军又签订了一份《终止劳务合同的协议书》，协议约定，吴万军已施工完成会泽县矿山镇洒衣村、矿山镇老翅岩、金钟镇花红园3个站点的基础及机房，罗文义按劳务合同约定对吴万军进行结算，吴万军不再施工新的站点；吴万军所交纳的保证金及保险费转移给刘义，由刘义与罗文义签订劳务合同，刘义施工新的站点，刘义不再向罗文义交纳保证金及保险费；终止劳务合同后，吴万军除按劳务合同书约定向罗文义申请结算支付外，不再主张其他权利，罗文义按劳务合同书的约定向吴万军结算、支付外，不再安排新的站点给吴万军施工，保证金退还给刘义。吴万军在诉讼中自认已收到天启建筑公司所付工程款76662元。一审法院认为，天启建筑公司从铁塔曲靖公司承包工程后，罗文义以天启建筑公司的名义与吴万军签订劳务承包合同，由无资质的吴万军对涉案工程进行施工，因该合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。但根据罗文义与吴万军于2016年10月10日签订的《终止劳务合同的协议书》内容，罗文义认可吴万军已施工完成了会泽县矿山镇洒依村、矿山镇老翅岩、金钟镇花红园3个站点的铁塔基础和1个机房的工程量，并同意按劳务合同书的约定进行结算，可视为罗文义认可吴万军完成了涉案工程的施工，且未对工程量、工程质量提出异议，现吴万军要求参照合同约定支付工程价款，虽罗文义在诉讼过程中提出涉案工程未完工、未经验收、有质量问题等抗辩，天启建筑公司也称工程未进行结算、工程量不确定，但二当事人均未对自己的抗辩意见提出反驳证据，故本院对吴万军的合理诉请予以支持。根据本案实际及当事人所举证据，对吴万军主张的费用作如下认定：1、铁塔基础3座、机房1个劳务费159297元（其中矿山镇洒衣村铁塔基础29810元、机房33944元，老翅岩铁塔基础36000元、二次搬运费8189元，金钟镇花红园铁塔基础36000元、二次搬运费15354元），根据罗文义与吴万军签订的《曲靖市通讯铁塔基础工程劳务合同书》及工程价格表的约定，结合天启建筑公司与铁塔曲靖公司签订的《中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司2016年下半年土建工程施工框架合同一（云南天启）》及相应附件中涉案工程施工结算金额，因吴万军主张的矿山镇洒衣村铁塔基础29810元、机房施工费33944元，矿山镇老翅岩铁塔基础36000元、金钟镇花红园铁塔二次搬运费15354元未超出工程结算价，予以认定，其主张的会泽县金钟镇花红园铁塔基础36000元、矿山镇老翅岩铁塔二次搬运费8189元已超出结算金额，依照天启建筑公司与铁塔曲靖公司签订的合同对金钟镇花红园铁塔基础施工费认定为26554.68元、矿山镇老翅岩铁塔基础二次搬运费认定为5278.21元，以上费用（含二次搬运费）合计146940.89元；2、垫付铁塔基础材料费62500元，吴万军对此提交了其单方制作的计算表为证，因该表未经相对方对材料的名称、数量、价款进行过确认，吴万军亦无其他证据印证，对该主张不予支持；3、垫付建设用地补偿费5350元，因吴万军提供的《土地租赁合同》及收条不能相互印证证实其垫付了该费用，对该主张不予支持；4、返还保证金10万元、保险费3万元，根据吴万军提交的依据，其向案外人李红转款，且未收到天启建筑公司的收据，不能认定天启建筑公司收取了该费用，且在吴万军与罗文义终止劳务时亦约定该款项的权利义务转移给案外人刘义，视为吴万军在终止劳务合同时已对该款进行了处分，故对其要求罗文义、天启建筑公司、铁塔曲靖公司连带返还该款的诉讼请求不予支持；5、劳务费、保证金、保险金等费用自2016年10月10日至今的逾期利息9817元，因付款日期不明确，对该主张不予支持；6、违约金3万元，按双方的约定，吴万军不能证实对方严重违约，对吴万军的该主张不予支持。虽天启建筑公司辩解其与吴万军之间无合同关系，罗文义不是其公司员工，也无公司授权，其行为也未得到公司的追认，但天启建筑公司未对自己中标工程尽到监督、管理义务，导致发生了违法转分包情形，而罗文义以天启建筑公司的名义对天启建筑公司的中标工程进行劳务转包，虽罗文义与吴万军签订的劳务承包合同加盖的印章印文与天启建筑公司备案印章印文不是同一枚，但罗文义实施的行为及合同的形式、内容足已使吴万军相信其具有代理权，故罗文义与吴万军签订合同的行为有效，天启建筑公司应当对此产生的法律后果承担相应的法律责任，其承担责任后，可以向罗文义追偿因代理行为而遭受的损失。铁塔曲靖公司陈述涉案工程未结算亦未支付工程款，故其作为发包人应依法对天启建筑公司应当支付的工程款承担连带支付责任。综上所述，对吴万军主张的工程款中146940.89元予以认定，扣减已支付的76662元，还应再支付70278.89元，该款项由涉案工程的承包人天启建筑公司承担支付责任，由工程发包人铁塔曲靖公司承担连带支付责任，而吴万军的其余主张因无充分证据证实，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项、第四十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由云南天启建筑工程有限公司于判决生效后10日内向吴万军支付工程款70278.89元；二、中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司对上述内容承担连带支付责任；三、驳回吴万军的其他诉讼请求。案件受理费6105元，由云南天启建筑工程有限公司负担3000元，由吴万军负担3105元。本案双方当事人在二审中均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案上诉人吴万军提出上诉，对一审认定的部分费用提出异议。上诉人吴万军主张劳务费159297元，因其与罗文义及云南天启建筑工程有限公司在《劳务承包合同》终止后并未进行结算，一审依照云南天启建筑工程有限公司与中国铁塔股份有限公司曲靖市分公司对涉案工程进行结算的金额认定上诉人吴万军的劳务费146940.89元并无不当；上诉人吴万军主张的材料费62500元，因其提交的证据为其单方制作的计算表以及单方委托曲靖市茂源工程造价咨询有限责任公司出具的结算书，被上诉人不予认可，上诉人该项主张无相应证据证实；上诉人主张垫付建设用地补偿费5350元，其提交的《土地租赁合同》及收据不能相互印证，且真实性不能确定，该项主张不能成立；上诉人主张返还保证金10万元及保险金3万元，上诉人提交的转款凭证上收款人为“李红”，且上诉人提交的证据不能证明李红系代云南天启建筑工程有限公司收取该款项，上诉人在本案中主张返还的理由不能成立，其可另行主张权利；上诉人主张的违约金及利息，因双方未进行结算，未约定付款日期，一审对上诉人的该项诉请不予支持并无不当。上诉人认可已支付款项为76662元，该款项应从应支付的款项中予以扣除。综上所述，上诉人吴万军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6105元，由上诉人吴万军负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年六月二十八日书记员  蔡 霞