浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1584号 上诉人（原审被告）：义乌市双桑电子商务有限公司，住所地：浙江省义乌市苏溪镇八达街41号。 法定代表人：胡健。 被上诉人（原审原告）：北京十二栋文化传播有限公司，住所地：北京市朝阳区阜通东大街1号院3号楼5层3单元130606。 法定代表人：王彪。 委托诉讼代理人：白岽晓，浙江亿维律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏采绎来电子商务有限公司，住所地：江苏省常熟高新技术产业开发区东南大道68号1幢。 法定代表人：陈国华。 上诉人义乌市双桑电子商务有限公司（以下简称双桑公司）为与被上诉人北京十二栋文化传播有限公司（以下简称十二栋公司）、江苏采绎来电子商务有限公司（以下简称采绎来公司）侵害作品发行权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初11196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 双桑公司上诉请求：1.撤销（2018）浙0782民初11196号民事判决书第二项判决；2.由被上诉人采绎来公司承担被上诉人十二栋公司的所有赔偿；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审判决事实不清，证据不足。原审判决认为侵权产品链接上标注“制冷少女”字样，且从标价看，每个抱枕赚取了70元的利润，认定上诉人明知或者应知被诉侵权产品上的图案享有著作权。1.上诉人销售产品为一件代发模式，即客户下单后由上诉人向厂家下单，货物直接由厂家发往买家,产品截至下架共销售1个，即被上诉人十二栋公司的取证订单。上诉人在复制产品链接过程中不具有识别能力和相关专业知识，在销售产品时并不知道会出现侵权的情况。2.上诉人复制产品链接过程中以促销价格49元购入，以原商品价格119元进行销售。“制冷少女”图案并没有很高的知名度，并没有明确的正品市场价格。第二，原审判定上诉人应当承担审慎注意义务错误。1.《民法通则》规定使用者、销售者、出版者、制作者、出租者即使在应当知道而实际并不知道的情况下能证明产品来源合法，就可以免除赔偿责任。上诉人于2018年1月4日向被上诉人采绎来公司经营的淘宝店铺“采绎来旗舰店”购买“制冷少女”抱枕，发货单号为顺丰速运：426907381067。采绎来旗舰店承诺：正品保证、七天无理由退货、如实描述服务，故上诉人来源合法。2.生产商是商品的市场源头。被上诉人采绎来公司从提供产品中获利，对产品的合法性承担严格注意义务，同时又管控着产品的制造过程，有能力保障产品各方面的合法性。因此，被上诉人采绎来公司对其产品的合法性承担严格的注意义务。3.被上诉人采绎来公司证件齐全，产品也不是三无产品，上诉人相信采绎来公司的产品是正规的合法的，所以上诉人也是侵权的受害者。第三，一审判决不公。上诉人主观没有过错，能证明商品是合法取得并说明商品的提供者，来源合法。被上诉人采绎来公司是商品的市场源头，却与上诉人判赔一样。综上，请求二审法院依法查明事实维护上诉人的合法权益。 十二栋公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。上诉人作为一家专业的电子商务公司，销售利润远高于原商品的价格，应当进行更谨慎的审查以确定商品的合法来源，但上诉人怠于行使，所以其合法来源抗辩不成立。涉案美术作品制冷少女是以漫画和微信表情包的形式作为主要传播途径，在国内自主创作的美术作品中具有一定知名度，而上诉人的商品链接中有很多款以制冷少女为图案的产品，其中一部分是线下十分火爆的表情包图案，且能够与商品链接的标题相对应，因此上诉人陈述其不知道涉案美术作品的主张，不能予以采信。 被上诉人采绎来公司未作答辩。 十二栋公司向一审法院起诉请求：1.判令双桑公司、采绎来公司立即停止销售使用“制冷少女”系列美术作品的侵权产品（作品登记号：国作登字-2015-F-00181985）；2.判令双桑公司、采绎来公司共同赔偿十二栋公司经济损失及合理费用共计人民币3万元。 一审法院认定的事实：“制冷少女系列漫画”作品系美术作品，作品登记证书上载：作者石东霖，著作权人为石东霖，创作完成时间：2014年4月18日，首次发表时间：2014年4月18日，（作品登记号：国作登字-2015-F-00181985）。2017年8月9日，国家版权局出具的作品登记证书上载明“申请者十二栋公司（中国）经石东霖（中国）转让，于2016年5月25日取得了美术作品《制冷少女系列漫画》在全球范围的著作权，申请者十二栋公司申请对上述权利进行登记。经中国版权保护中心审核，对申请者的上述权利予以登记。登记号为：国作登字-2017-F-00488197，登记日期：2017年8月9日。” 双桑公司系有限责任公司，注册资本100万人民币，于2015年10月23日成立，经营范围：网上销售、实物现场批发：日用百货、针纺织品、化妆品（不含危险化学品）、母婴日用品、家居日用品等等。采绎来公司系有限责任公司，于2013年8月7日成立，经营范围：网上销售新型纺织材料及其制品、床上用品、鞋类、装饰布、日用百货、床垫、纺织品、服装、玩具等等。 2018年1月4日，双桑公司在京东网站上经营的“远名礼品专营店”店铺销售了被诉侵权抱枕，产品链接名称为“WEEKEIGHT制冷少女创意恶搞表情包毛绒抱枕暴走漫画搞笑生日礼物公仔玩偶创意礼品礼物阿姨洗铁路45*45cm”，网页显示单价为119元，0人评价。发货单号为顺丰速运426907381067。上述被诉侵权抱枕系双桑公司于2018年1月4日向采绎来公司经营的淘宝店铺“采绎来旗舰店”购买，单价49元。发货单号为顺丰速运426907381067。 另查明，十二栋公司为本案维权支付了公证费1000元。 一审法院认为，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。十二栋公司向法院提交的《制冷少女系列漫画》的作品登记证书，载明了十二栋公司受让了涉案美术作品的著作权，在无相反证明的情况下，可认定为涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开发表，其权利受我国法律保护。通过庭审比对，被诉侵权产品上的美术形象与十二栋公司的美术作品《制冷少女系列漫画》作品一形象，除脸部表情、动作不同之外，整体构造、线条与表达等方面基本相同，且双桑公司在被诉侵权产品链接名称上标注“制冷少女”字样，故认定两者构成实质性相似。 双桑公司、采绎来公司未经十二栋公司许可，销售使用涉案美术作品的产品，侵害了十二栋公司涉案美术作品的发行权，故应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，十二栋公司未能提供相关的证据证明其实际损失，双桑公司、采绎来公司的侵权获利所得也无法确定，故根据作品的类型、侵权行为的性质、后果及十二栋公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定双桑公司赔偿十二栋公司经济损失6000元（含合理费用）、采绎来公司赔偿十二栋公司经济损失6000元（含合理费用）。 关于双桑公司所提其销售的被诉侵权产品有合法来源，不应当承担赔偿责任的辩称。一审法院认为，双桑公司在被诉侵权产品链接名称上标注“制冷少女”字样，且从标价看，每个抱枕其赚取了70元的利润，应认定其明知或者应当知道被诉侵权产品上的图案存在著作权，应当承担审慎注意义务，审查采绎来公司销售的被诉侵权产品是否经过十二栋公司许可，故认定双桑公司的合法来源抗辩不成立。 采绎来公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩和质证的权利，依法可缺席判决。根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、双桑公司、采绎来公司立即停止销售侵犯十二栋公司美术作品《制冷少女系列漫画》（作品登记号：国作登字-2015-F-00181985、作品登记号：国作登字-2017-F-00488197）著作权的产品的行为；二、双桑公司于判决生效后十日内赔偿十二栋公司经济损失人民币6000元；三、采绎来公司于判决生效后十日内赔偿十二栋公司经济损失人民币6000元；四、驳回十二栋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由十二栋公司负担165元，双桑公司负担192.5元，采绎来公司负担192.5元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”虽然上诉人在一审中提交的证据可以证明被诉侵权产品来源于采绎来公司，但是法院仍应对上诉人主观上是否存在过错进行审查。本案中，双桑公司在销售侵权产品的链接名称上明确标注“制冷少女”字样，并且仅仅通过一件代发的模式就赚取了其购入商品价值近150%的巨额利润，即使双桑公司上诉称其并不知道涉案商品构成侵权，但其未尽到合理的注意义务，也未对采绎来公司是否取得合法授权进行审查，双桑公司仍应对其行为承担侵权责任。关于一审法院判赔金额是否合理的问题。因上诉人的合法来源抗辩不能成立，一审法院综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的性质、后果及十二栋公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，判决双桑公司承担赔偿金额6000元，并无不当。 综上所述，上诉人双桑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人义乌市双桑电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇一九年六月十日 代书记员 徐圆圆