福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终1893号 上诉人（原审被告）：武汉武大卓越科技有限责任公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区武汉大学科技园。 法定代表人：曹民，董事长。 委托诉讼代理人：胡丹丹，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：福建福晨环境工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区日溪乡综合大楼1#楼三层336室。 法定代表人：王琴琴，执行董事。 委托诉讼代理人：张帆，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶江娴，北京中伦文德（厦门）律师事务所律师。 上诉人武汉武大卓越科技有限责任公司（以下简称“卓越公司”）因与被上诉人福建福晨环境工程有限公司（以下简称“福晨公司”）技术中介合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初2527号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卓越公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系居间合同法律关系，存在明显错误。首先，根据上诉人与被上诉人签署的《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》（以下简称“服务协议”）约定，被上诉人承担的合同义务是产品推广及服务工作（服务协议第2.2.3条)，被上诉人为上诉人产品设置专职售后人员，迅速开拓本产品的市场和服务（服务协议第4.2条）。服务协议已经明确约定了被上诉人应当履行的合同义务是产品服务，而不是为上诉人提供订立合同的媒介服务。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条关于“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”的规定，及讼争服务协议关于双方权利义务的约定，上诉人与被上诉人显然不属于居间合同法律关系。其次，被上诉人在其诉状中也明确其是“积极进行产品的推广及服务工作”而要求上诉人支付服务费，可见，被上诉人也不认为双方属于居间合同法律关系。最后，一审判决也将本案定义为技术中介合同纠纷，却前后矛盾地认为被上诉人履行了居间服务义务，而判决上诉人应当支付居间服务费。无论是服务协议约定的权利义务内容，还是合同双方的理解，或者是一审判决对本案案由的认定，均认为双方系技术服务合同法律关系，而非居间合同法律关系。二、一审判决认定被上诉人履行了居间服务义务，属认定事实错误。一审判决认定“投标事宜系由郑小浪在经办”系认定事实错误。上诉人没有授权被上诉人参与投标事宜，被上诉人亦未提供证据证明上诉人授权其参与投标事宜，及被上诉人促成合同成立，仅仅根据上诉人向郑小浪打听投标进展结果，就认定被上诉人已经履行居间服务义务，属于认定事实错误。三、一审判决违反法定程序。一审法院审理过程中，传唤郑小浪到庭接受调查，郑小浪称其代表被上诉人与上诉人交接工作，其主要从事案涉项目的资料搜集、招标反馈、提供标书制作意见、沟通验收协调等事宜。郑小浪的证言是一审判决的主要证据。然而，郑小浪的证言是在一审开庭审理结束后进行的，没有经过法庭调查程序，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条关于“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”的规定，不应当作为一审判决的证据使用。四、一审判决上诉人支付服务费26万元违反了服务协议的约定。服务协议第3.2条第三项约定，上诉人收到业主方按合同约定支付的货款，扣除17%的税费后，向被上诉人支付服务费。上诉人应当向被上诉人支付21.58万元（即26万元-26万元×17%=21.58万元），而不是26万元。 福晨公司辩称，一、一审判决认定双方是技术中介服务合同关系并无不当。双方服务协议约定被上诉人就厦门市市政工程管理处RTM智能综合道路检测车项目提供商务及部分售后技术服务，协议的目的就是争取到这个项目的签约和顺利履行。协议的性质是提供服务，而服务的主要内容是“代表甲方进行商务谈判、参与投标和签订有效的合同或协议”（服务协议2.1条），从这样的约定来看，该协议的性质主要是为上诉人的产品在讼争项目上的推广提供服务，但在实际操作上，由于投标质证的要求，故协议约定必须以上诉人的名义签订合同，所以被上诉人的服务成果最终是以上诉人的名义体现的。但无论是什么合同性质，在被上诉人的服务下，上诉人在服务协议项下的合同目的已经完全实现，而这个过程中被上诉人的服务已经在一审证据（尤其是微信记录）中体现，上诉人应当依约向被上诉人支付协议约定的报酬。二、被上诉人一审举证的投标文件、中标通知书、采购合同、郑小浪与王维的微信等证据都能充分证明被上诉人履行了合同义务。其中不仅有被上诉人义务履行过程的证据（微信、投标文件、中标通知书），还有义务履行成果的证据（采购合同、买方付款的证据）。如果被上诉人没有全程跟踪服务这个项目，是无从取得这些证据的。被上诉人履行合同义务的各个时间节点和服务内容，从双方的微信记录上都可以明确体现。上诉人对微信内容的真实性当庭表示认可。一审判决正是依据这些证据认定被上诉人已经实际履行了合同义务。一审判决认定事实清楚，证据充分。三、一审程序合法。一审判决所依据的证据是被上诉人的举证，并非对郑小浪的调查。一审判决第七页第二段所表述的郑小浪的陈述，仅仅是郑小浪对被上诉人举证的证据的确认。而在之后一段，一审判决对案件事实的分析认定表述得非常清楚，所认定的事实都是依据原告的举证，期间没有一处引用郑小浪对案件事实的表述。因此一审法院无需组织双方对不作为认定案件事实依据的证据进行质证，上诉人所称的程序违法没有事实和法律依据。四、上诉人主张26万元的报酬中应当扣除17%的税款是断章取义。上诉状中没有完整地引用服务协议的付款条款，而是断章取义地引用。服务协议第3.2条第1款明确约定“服务费总额为26万元”；第2款约定被上诉人要向上诉人提供“符合国家法律要求的劳务费或服务费发票”，这说明被上诉人要自行承担26万元报酬的税款，而不是由上诉人代扣税款；第3款约定“服务费的支付：车辆交付使用验收合格后7个工作日内，甲方（上诉人）收到业主方按合同约定支付的货款，甲方扣除17%的税费后，乙方（被上诉人）按服务费总额给甲方开具正式发票后，甲方15个工作日内按业主货款比例支付居间服务费给乙方”。因为签订协议当初，双方都预期业主可能会分期付款，故双方在这一条款中约定，上诉人在收到业主付款后，款项首先优先用于支付上诉人车辆销售总额的17%税款，超出这个税款之外的款项，上诉人才按照业主货款比例支付居间服务费给被上诉人。这是对付款条件和步骤的约定，而不是对上诉人代扣被上诉人服务费增值税的约定。如果上诉人要代扣26万元的17%的增值税，被上诉人又要给上诉人开具正式发票，那被上诉人要为一笔业务缴交两次增值税，任何一个理性的市场主体都不可能做出这样不合常理的约定。综上，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 福晨公司向一审法院起诉请求：1.判令卓越公司立即向福晨公司支付服务费26万元；2.判令卓越公司支付以26万元为基数、从2018年3月7日起至实际付款日止、按照同期银行贷款利率计算的逾期付款违约金，暂计起诉之日为2030元；3.判令卓越公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年8月2日，福晨公司与卓越公司签订一份《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》。协议约定：卓越公司授权福晨公司进行RTM智能综合道路检测车系统的推广及服务工作，服务区域为厦门市政工程管理处道路检测车项目，福晨公司在卓越公司授权范围内代表卓越公司进行商务谈判和签订合同；卓越公司交通市政事业部组织设备的交付，按时按合同约定向业主方提供质量可靠的产品，福晨公司配合卓越公司向业主方提供服务工作，卓越公司负责系统的售后服务。协议第3.2条约定服务费结算为：项目的合同总价格为379.8万元，卓越公司支付给福晨公司的服务费总额为26万元，合同签订后，根据最终客户的付款比例卓越公司应向福晨公司支付相应比例的居间服务费，居间服务费总额为26万元；车辆交付使用验收合格后7个工作日内，卓越公司收到业主方按合同约定支付的贷款并扣除7%的税费后，福晨公司按服务费总额给卓越公司开具正式发票后，卓越公司在15个工作日内按业主货款比例支付居间服务费给福晨公司。协议第4.2条约定福晨公司职责主要为：福晨公司在授权服务范围内，为产品设置专职售后人员，迅速开拓产品的市场和服务；福晨公司直接面对最终客户进行销售，无权发展下级代理机构；卓越公司向福晨公司提供的产品相关资料，福晨公司禁止以任何方式扩大产品的技术承诺；在代理授权有效期内，福晨公司不得代理或协助他人制造、销售与卓越公司相互竞争的同类型产品，不得从卓越公司的竞争者的任何活动中获取利益，应维护卓越公司的产品的形象，不得以任何形式损害卓越公司利益，应向卓越公司及时提供其他替代产品的信息；在服务协议生效期间及终止之后半年内，福晨公司不得将有关卓越公司产品的任何机密泄露给第三方：不得制造、销售产品或与产品相近的产品；福晨公司在代理有效期内，如有严重违规、违法行为，卓越公司有权取消福晨公司的产品经销资格；福晨公司在授权时间和范围内必须到卓越公司交通市政事业部进行项目注册备案，超限销售必须报卓越公司交通市政事业部书面批准，否则卓越公司没有义务对该项目提供任何技术支持。协议第4.1条约定卓越公司职责主要为：卓越公司作为产品专利权人，负责提供符合产品技术规范及满足客户要求的设备；卓越公司向福晨公司及最终客户提供全面的技术支持与服务，包括销售培训、技术陈述、工程设计、安装（或安装指导）、系统调试、使用培训、售后服务；卓越公司负责向福晨公司提供产品的相关资料；卓越公司将根据福晨公司反馈的最终用户意见和市场需求的变化，不断推出更新更好的产品，提高产品的竞争能力；卓越公司通过交通市政事业部对福晨公司的业务活动（与产品销售有关的行为）进行管理，包括资格认定、代理授权、项目备案、项目过程跟踪、产品报价及项目仲裁；在签订技术协议时，卓越公司必须派遣专业技术人员在现场对技术协议内容进行确认，卓越公司免费对福晨公司进行产品的技术和销售培训（每年一次）；福晨公司在产品销售过程中，卓越公司交通市政事业部将为福晨公司免费提供现场技术支持（每个项目一次）；卓越公司需在充分评估与最终用户签署合同（或协议）时所需承担的风险、责任和义务后，签署合同（或协议）。 此后，厦门市市政工程管理处就其道路检测车项目发起了公开招标，卓越公司亦参加投标。卓越公司投标期间，其负责签约的商务经理为王维。2017年8月14日，厦门市市政工程管理处确定卓越公司系中标人，中标项目为道路检测车一辆，金额为3798000元。2017年9月11日，厦门市市政工程管理处与卓越公司就案涉项目签订《采购合同》，确认了前述的招投标项目。《采购合同》签订后，卓越公司依约交付了检测车。厦门市市政府工程管理处也于2017年11月向卓越公司支付了检测车的全部采购款3798000元。 2018年3月2日，福晨公司向卓越公司邮寄一份《律师函》，要求卓越公司支付居间服务费26万元。 一审法院认为，福晨公司与卓越公司签订的《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》，主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。 现本案争议焦点为福晨公司是否履行了协议约定的代表卓越公司进行谈判、参与投标、签订合同的居间服务义务。对此问题，福晨公司诉称其已经履行了居间服务义务，其除了提供前述的证据《政府采购项目投标文件》（节选）、《中标通知书》、《采购合同》外，还提供了福晨公司自述系其员工的郑小浪与卓越公司商务经理王维之间的微信聊天记录。福晨公司称证据《政府采购项目投标文件》（节选）、《中标通知书》、《采购合同》系其在履行居间服务过程中取得的，由于原件在卓越公司处，因此只能提供复印件。卓越公司辩称系其自行投标而与福晨公司无关，但其未就此提供证据。卓越公司对福晨公司证据《政府采购项目投标文件》（节选）、《中标通知书》、《采购合同》真实性无异议，但辩称其并未提供前述证据给福晨公司。另卓越公司称其已在开庭前向王维本人确认过福晨公司证据微信聊天记录的真实性，因此其对真实性无异议，但辩称其无法确认福晨公司是否提供了完整的聊天记录，且郑小浪仅系其做业务的朋友，其通过郑小浪了解招投标的情况。 审理过程中，一审法院传唤郑小浪到庭接受调查。郑小浪确认福晨公司证据微信聊天记录的真实性，并称其代表福晨公司与卓越公司交接工作，其主要从事案涉项目的资料搜集、招标反馈、提供标书制作意见、沟通验收协调等事宜。 一审法院认为，福晨公司举证的证据《政府采购项目投标文件》（节选）、《中标通知书》、《采购合同》因仅为复印件，距离待证事实的证明力较远，但福晨公司另提供了微信聊天记录。该聊天记录内容直接体现了福晨公司员工郑小浪与卓越公司员工王维就招投标事宜进行磋商的事实，且从王维多次询问郑小浪投标进展结果情形可知投标事宜系由郑小浪在经办。因此，前述书证与该微信聊天记录相互印证，形成证据锁链。卓越公司辩称微信聊天记录并不完整不应采信，但王维系其员工，其有能力提供其所谓的完整记录，但其却未能举证，因此卓越公司该辩称，一审法院不予采信。且卓越公司对其辩称的自行投标事宜，亦未能适当予以举证。据此，一审法院认为，福晨公司证据可以证明福晨公司已经履行居间服务义务。 综上，一审法院认为，福晨公司向卓越公司履行合同约定的居间服务义务后，卓越公司应当依约履行支付居间服务费的义务，现福晨公司请求卓越公司支付服务费26万元，一审法院予以支持。福晨公司另请求卓越公司支付逾期付款违约金，一审法院认为，卓越公司未能及时付款，确已给福晨公司造成款项占用期间的利息损失，因此一审法院参照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，从起诉之日开始认定卓越公司应当向福晨公司支付的利息损失。 一审法院判决：一、卓越公司应于本判决生效之日起十日内向福晨公司支付服务费26万元以及按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率、从2018年5月7日起诉之日起至款项付清之日止计算的利息损失；二、驳回福晨公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5230元，因适用简易程序而减半收取计2615元，由卓越公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，参照《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》第82条规定，技术中介合同，是指当事人一方以知识、技术、经验和信息为另一方与第三人订立技术合同进行联系、介绍、组织商品化、产业化开发并对履行合同提供服务所订立的合同，但就不含有技术中介服务内容订立的各种居间合同除外。即，技术中介合同实质上是一种含有技术中介服务内容的居间合同，技术中介合同的居间人向委托人报告订立技术合同的机会或者提供订立技术合同的媒介服务，委托人向居间人支付报酬。本案中，讼争《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》约定卓越公司授权福晨公司在厦门市政工程管理处道路检测车项目进行产品推广及服务工作，该项目是厦门市政工程管理处针对道路检测车进行的政府采购项目，福晨公司的合同义务实际上是为卓越公司参与该项目的招投标并最终与厦门市政工程管理处订立技术合同提供媒介服务，亦属于居间服务义务。故上诉人关于一审判决认定法律关系错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人对被上诉人一审提交的王维与郑小浪的微信聊天记录的真实性予以确认，双方的微信聊天内容可以体现王维向郑小浪发送了涉案《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》的合同封面及落款签章页照片，其中落款签章页已加盖上诉人公司公章。据此可以认定双方微信聊天内容与讼争《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》的签订及履行相关，郑小浪系代表被上诉人与上诉人的工作人员王维进行联系沟通，并且从双方后续聊天内容可以看出郑小浪确有积极反馈项目招投标进展情况。在上诉人中标并且全额收到业主单位付款后，郑小浪多次微信联系王维，请求王维协调处理开票及服务费支付事宜，王维仅告知需要等待财务核算金额、走程序、请示领导等，却从未提出被上诉人未履行合同义务并以此为由拒绝付款。故可以认定被上诉人已积极履行合同义务，上诉人应依约支付服务费。一审法院于庭后向微信聊天记录的当事人郑小浪调查核实该证据的真实性，并询问其在合同履行过程中具体从事什么事宜，属依职权审查核实证据，郑小浪的身份并非证人，其陈述不属于证人证言，亦未作为认定案件事实的依据，故一审法院不存在违反法定程序的情形。 关于服务费金额，讼争《厦门市管处道路检测车项目RTM产品服务协议》的“服务费结算”条款中多次载明服务费总额为26万元，而上诉人扣除17%的税费是针对服务费支付前提所作的限制约定，而非针对金额。现上诉人已全额收到业主单位支付的款项，扣除17%的税费后，剩余金额足以支付合同约定的服务费总额26万元，故上诉人应依约向被上诉人支付该款项。 综上所述，卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5230元，由上诉人武汉武大卓越科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 潘 筝 审判员 徐 方 审判员 段若诗 二〇一九年六月三日 书记员 吴建英 （2019）闽01民终1893号共12页