湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0981民初161号原审原告喻春祥，男，1971年4月10日出生，汉族，湖北省云梦县人，住湖北省云梦县。委托代理人张仁清，湖北瀛楚律师事务所律师。代理权限为代为提起诉讼、上诉、申诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为参加和解、调解，代为提出管辖权异议，代为签收法律文书等特别授权。原审被告湖北远大建设集团有限公司。住所地：湖北省孝感市交通大道145号。统一社会信用代码：91420900739111913H。法定代表人李四清，公司执行董事。委托代理人彭博，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限为代为调查收集证据，查阅案卷材料，参加庭审、进行辩论，承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，签收、签署法律文书。原审被告陈光耀，男，1967年12月21日出生，汉族，湖北省孝感市孝南区人，住湖北省孝感市孝南区。原审被告应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会。住所地：湖北省应城市四里棚街道办事处刘杨村。法定代表人王七海，刘杨社区居委会主任。委托代理人陈先中，应城市四里棚街道办事处刘杨社区干部。代理权限为代为调解，确认、变更诉讼请求，代签法律文书等。第三人武汉市昌盛建筑施工有限公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道458号。统一社会信用代码：9142011373754650X5。法定代表人万储秉，该公司经理。原审原告喻春祥诉被原审被告湖北远大建设集团有限公司(以下简称远大公司)、陈光耀、应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会(以下简称刘杨社区居委会)、第三人武汉市昌盛建筑施工有限公司(以下简称昌盛公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月12日作出(2015)鄂应城民初字第00895号民事判决，原审被告远大公司不服判决提出上诉，湖北省孝感市中级人民法院审理后作出（2016）鄂09民终914号民事判决，原审原告喻春祥不服该判决，向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院于2017年6月14日作出（2017）鄂民申895号民事裁定提审本案，并于2017年9月25日作出（2017）鄂民再248号民事裁定，撤销湖北省应城市人民法院(2015)鄂应城民初字第00895号民事判决及湖北省孝感市中级人民法院（2016）鄂09民终914号民事判决，本案发回湖北省应城市人民法院重审，本院于2018年6月28日作出（2018）鄂0981民初176号民事判决，原审被告湖北远大建设集团有限公司不服上诉，湖北省孝感市中级人民法院做出（2018）鄂09民再30号民事裁定，撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初176号民事判决，发回湖北省应城市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭进行了审理，原审原告喻春祥及其委托代理人张仁清，原审被告远大公司的委托代理人彭博，第三人昌盛公司的法定代表人万储秉，原审被告刘杨社区居委会的委托代理人陈先中到庭参加了诉讼；原审被告陈光耀经本院合法传唤未到庭参加诉讼。原审原告喻春祥诉称：应城市人民政府为了解决城乡居民的生活居住环境条件，投资建设经济适用住房，由应城市住房保障和房屋管理局负责组织实施，确定项目业主为“应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会”（简称刘杨村委会）。工程名称为“应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目”（简称刘杨新农村项目），工程地点为应城市四里棚街道办事处刘杨村，投资规模为多层建筑41栋，建筑面积约16.33万平方米,总投资额约183553864元。2011年11月16日，刘杨社区居委会(原刘杨村村委会)与远大公司签订刘杨新农村项目建筑施工总承包合同，该工程承包范围：本项目三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程等。之后，远大公司设立“湖北远大建设集团有限公司应城市刘杨村新农村建设项目部”(以下简称刘杨新农村项目部)，在实际施工过程中，曾金安负责五组团建筑施工任务，陈光耀负责三组团建筑施工、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程的施工任务。2011年12月19日，陈光耀以远大公司刘杨新农村项目部三组团负责人的名义与喻春祥签订一份名为附属工程劳务分包，实为包工包料的建筑施工合同(以下简称《12.19劳务合同》)。该合同约定的承包范围为：刘杨新农村项目部三组团中的全部附属工程，按照甲方提供的施工图纸全部设计内容。工程金额：按照甲方公司投标的三组团全部附属工程价款为依据以最终结算为准。结算方式：按照甲方公司与发包方签订的付款方式。2012年7月13日，喻春祥向陈光耀交付履行保证金人民币940784元。2012年10月16日，喻春祥根据陈光耀的通知进场开工。2012年11月26日，因该附属工程项目实际预算工程量减少，陈光耀与喻春祥又签订一份《建设工程施工劳务合同补充协议》(以下简称《补充协议》)，约定作如下调整：1.于2011年12月19日签订实际预算工程量减少；2.由于整个工程量减少，原先签订的劳务分包合同附件1的第4条作如下调整，税费、管理费由甲方承担，甲方按照工程新的结算款的18%调整至8%，扣除工程税费及管理费。同一时期，陈光耀还以刘杨新农村项目部三组团负责人的名义将三组团项目中的建设施工任务全部分包给了陈水平、邹运涛、鲁银海、徐安红、黄东等人施工。2013年7月11日，喻春祥按合同约定完成了承包的附属工程建筑施工任务，经承包人远大公司、发包人刘杨村委会、监理单位厦门兴海湾监理咨询有限公司组织验收后确认质量全部合格。2013年6月14日，远大公司和陈光耀向喻春祥出具了《应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设附属工程结算表(三组团)》（简称《6.14结算协议》），确认喻春祥实际完成工程量价款合计为14209481.25元，已付人民币2970000元。另还特别说明：“以上项目全部是喻春祥承建，湖北远大建设集团有限公司应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目下欠喻春祥工程款合计：11239481.25元”。截止2014年1月份，陈光耀实际累计付款为人民币7971120元，现远大公司、陈光耀仍下欠喻春祥工程款人民币6238361.25元未付。综上所述，远大公司刘杨新农村项目部三组团负责人陈光耀将该项目三组团建筑施工工程及其附属工程转包给无资质的喻春祥施工，其行为违反了刘杨村委会与远大公司签订的建筑施工总承包合同中“第三部分专用条款21.1条”的约定，同时也违反了我国建筑法的规定，陈光耀以远大公司刘杨新农村项目部三组团负责人名义与喻春祥签订的名为劳务分包，实为包工包料的建筑施工合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条的规定，特诉至贵院，请求：1、依法判令远大公司、陈光耀及昌盛公司连带给付下欠工程款6238361.25元，2、依法判令刘杨村村委会在欠付该项目三组团附属工程款的范围内承担给付喻春祥工程款的责任；3、本案诉讼费由被申请人承担。原审原告喻春祥为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据（本次重审没有提交新证据）：证据1，2011年11月16日刘杨村委会与远大公司签订的《湖北省建设工程施工合同》。证明内容：1、证明刘杨村委会系2011年11月16日建设工程施工合同所涉刘杨新农村项目三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程的发包人，应当在欠付工程款范围内对实际施工人喻春祥承担连带责任；2、证明远大公司系案涉工程承包方，因为其违法转包案涉工程，应当对喻春祥主张的工程款承担连带责任。证据2，2011年12月4日远大公司与昌盛公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，2011年11月24日昌盛公司与陈光耀签订的《协议》，昌盛公司法定代表人万储秉调查笔录。证明内容：1、证明陈光耀与昌盛公司系挂靠关系；2、证明陈光耀以昌盛公司名义与远大公司签订《建设工程施工劳务分包合同》约定的工程范围与远大公司承办的工程范围完全一致，故远大公司与昌盛公司系违法转包关系。证据3，2011年12月19日陈光耀和喻春祥签订的《建设工程施工劳务分包合同》，2012年11月26日陈光耀和喻春祥签订的《补充协议》，刘杨新农村项目部盖章和喻春祥作为施工单位身份签署的《工程联系单》，刘杨新农村项目部盖章和喻春祥作为承包人身份签的《现场签证表》，刘杨新农村项目部盖章和喻春祥作为施工单位身份签署的《施工现场勘察记录》，《附属工程质量验收表》，刘杨新农村项目部盖章确认的《附属工程结算表（三组团）》。证明内容：1、证明陈光耀以远大公司项目部名义与喻春祥签订劳动分包合同，将案涉工程转包给喻春祥；2、证明喻春祥全面履行了分包合同，完成了合同范围内刘杨村建设项目三组团中全部附属工程施工，且经验收合格；3、证明对于昌盛公司（陈光耀）再次将工程转包给喻春祥的事实，远大公司知情且认可；4、证明喻春祥一直以远大公司名义进行施工，昌盛公司在施工期间，从未以任何方式出现过；5、证明喻春祥施工的案涉工程价款为11239481.25元，陈光耀已付款7971120元，现仍有6238361.25元未付；6、证明陈光耀作为与喻春祥签订合同的直接合同相对方，应当承担相应付款责任；7、证明昌盛公司由于存在挂靠事实，也应当承担连带责任；8、证明远大公司由于存在违法转包事实，远大公司应承担连带责任；9、证明刘杨村委会作为工程发包方，应当在欠付工程款范围内承担连带责任。原审被告远大公司答辩称：仍坚持原一审观点，即1、远大公司与喻春祥之间没有任何关系。2、远大公司与昌盛公司在2011年12月5日签订了《建设工程施工劳务分包合同》(以下简称《12.5劳务分包合同》)，陈光耀是作为昌盛公司委派在该项目的负责人而负责分包工程的管理。3、《12.19劳务合同》及《补充协议》上仅有陈光耀的个人签字，并没有远大公司的公章，这是陈光耀的个人行为，跟远大公司没有关系，远大公司并没有设立所谓的“刘杨村新农村建设项目部三组团”，也没有刻制公章。4、喻春祥已在2014年1月6日与昌盛公司进行了最终的结算，而不是与远大公司结算。请求法院驳回对远大公司的诉讼请求。湖北省高院（2017）鄂民再248号民事裁定书明确指出，2014年1月6日陈光耀和喻春祥双方签订的《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》（以下简称《1.6最终结算协议》），系双方真实意思的表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依据该协议以业主方刘杨社区居委会和应城市审计局最终核实确定的工程量结算涉案工程款。本次重审中补充辩称：一、再审申请人主张的工程款14209481.25元没有事实和法律依据。二、经湖北省高级人民法院2018鄂民申71号民事裁定书认定，在案涉项目的分包施工过程中，湖北远大公司与昌盛公司的分包行为为合法分包，所以再审申请人主张远大公司因涉嫌违法分包而对其负有连带给付义务，没有法律依据。三、对再审申请人申请原一审法院委托制作的工程造价鉴定，因委托程序违法，且湖北省高级人民法院和湖北省孝感市中级人民法院审理认定，按此鉴定认定工程款数额缺乏法律依据，同时该鉴定也未在鉴定结论中区分原告可以依法取回的财产数额，即其在施工过程中应当支付且实际支出的人工费、材料费、机械设备租赁费等费用的总额。四、根据建设合同施工合同解释1的规定，第四条规定，因再审申请人的施工行为本就违法，人民法院在审理本案中，也应当确定其违法所得数额，然后根据民法通则134条规定，应按期依法可以取回的合法产出数额减去其实际已经计取得的工程款7971120元，如结果为正，应确定为违法所得额，应予以收缴。原审被告远大公司为支持其答辩意见，向本院提交了如下（本次重审没有提交新证据）：证据1，营业执照副本、组织机构代码证副本复印件和法定代表人身份证明各一份。证明远大公司的基本情况。证据2，《12.5劳务分包合同》复印件一份。证明远大公司与昌盛公司签订了劳务分包合同，与喻春祥之间没有合同关系。证据3，《1.6最终结算协议》复印件一份。证明喻春祥实施的附属工程建设与昌盛公司有合同关系，并于2014年1月6日进行了最终的结算。证据4，《授权委托书》复印件一份。证明陈光耀个人与喻春祥于2011年12月19日签订的《12.19劳务合同》，系受昌盛公司的委托而签，与远大公司无关。原审被告陈光耀辩称（原一审辩称，本次重审缺席）：1、陈光耀不属本案的适格被告，依法应当驳回喻春祥的起诉。理由：一是涉案建设工程的总承包方是远大公司，远大公司将部分工程分包给昌盛公司后，喻春祥从昌盛公司处分包了部分劳务作业，不是从陈光耀个人处分包的劳务。二是陈光耀是受昌盛公司的委派，作为负责人管理工程、处理与工程有关的事项，其行为是履行职务的行为，所产生的法律后果均应由昌盛公司承担。2、喻春祥要求陈光耀支付工程劳务款及利息无任何依据。理由：一是喻春祥与昌盛公司存在合同关系，与陈光耀无任何合同关系。二是《1.6最终结算协议》系昌盛公司与喻春祥的最终结算协议，应当以此为最终的结算依据，该《1.6最终结算协议》确认的工程劳务款为人民币9940000元，管理费按工程劳务款的18%提取，维修费用由喻春祥承担。截至本案诉讼时止，昌盛公司已向喻春祥支付工程劳务款为人民币8911904元(含退还保证金940784元)、垫付水电费为人民币9452.22元，扣除18%的工程劳务款作为管理费用，昌盛公司尚欠人民币170227.78元未支付，喻春祥要求陈光耀支付其剩余工程劳务款及利息没有任何事实依据。另外，喻春祥变更及增加了诉讼请求，依法应当给予当事人答辩期和举证期。原审被告陈光耀为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据（均为原一审提交）：证据1，身份证复印件。证明陈光耀的基本情况。证据2，昌盛公司的工商登记信息(营业执照、组织机构代码证、资质证书)、《12.5劳务分包合同》、《法定代表人授权委托书》。证明内容：1、涉案工程是昌盛公司从远大公司处分包而来；2、陈光耀系受昌盛公司的委派，其与涉案工程相关的一切行为是履行职务的行为，法律后果应由昌盛公司承担。证据3，《1.6最终结算协议》。证明内容：1、喻春祥是从昌盛公司处分包的涉案工程劳务作业，喻春祥与昌盛公司间存在合同关系，陈光耀的行为系履行职务的行为；2、喻春祥已与昌盛公司进行了结算，工程劳务款总计人民币9940000元，管理费为总价款的18%。证据4，银行汇款凭证、收条等。证明喻春祥已经领取工程劳务款8911904元(含退还的履约保证金940784元)，下欠工程劳务款为170227.78元。证据5，附属工程费用计算表。证明昌盛公司代为垫付的水电费为人民币9452.22元。证据6，记账凭证(信用社支票存根)和领条。证明昌盛公司向喻春祥支付款项人民币2500000元。原审被告刘杨社区居委会答辩称（为原一审时辩称，本次重审没有新的答辩意见）：1、刘杨社区居委会与本案无关。2、刘杨社区居委会作为业主与远大公司之间的工程承包关系合法，对陈光耀将劳务工程分包给喻春祥不知情。3、刘杨社区居委会作为业主已付给远大公司工程款人民币187326900元，占工程总结算价款的96.9%，目前因该工程的审计结果还没有出来，余款将根据合同的约定和审计认定的价格，按时按价格向远大公司支付。因此，刘杨社区居委会严格履行与远大公司约定的合同义务，不应对喻春祥履行付款责任。原审被告刘杨社区居委会未向本院提交证据。第三人昌盛公司在庭审中述称：喻春祥和陈光耀签订的合同，是他们两个人的协议。再审申请人的保证金是交给陈光耀的，与我昌盛公司无关。再审申请人的工程款不管是四里棚刘杨村付还是远大公司付，都是付到了陈光耀的个人账户上，再由陈光耀付到下面的施工队，付给喻春祥，没有通过昌盛公司账户，工程款的进账和付账，都是陈光耀个人操作的，因此，我公司不负任何责任。我公司是劳务公司，对工程的承包，我们昌盛公司是劳务公司，只能做劳务分包，不能承接包工包料工程。这个事是陈光耀和远大公司一起串通的，我公司不负责任。第三人昌盛公司为支持其述称意见，重审中提交如下证据（原审中系陈光耀为其所请的委托代理人出庭，重审中系昌盛公司法定代表人出庭，以重审提交证据为准）：证据1，营业执照复印件。证明昌盛公司的主体资格。证据2，昌盛公司与陈光耀签订的协议书。证明该项目所有的经济和法律责任都由陈光耀承担。本次重审提交下列证据证据3、武汉市昌盛建筑施工有限公司承包工程范围、企业注册资金变更。证明昌盛公司是劳务公司，不能承接包工包料工程；公司注册资金1000000元，最高限额不能承接超过5000000元的工程。经庭审质证，对原审原告喻春祥提交的证据，各方当事人的质证意见与原审、原重审相同，意见如下：原审被告远大公司对原审原告喻春祥证据的质证意见为：对证据1的证明目的有异议，仅凭远大公司与刘杨社区的建筑施工合同不能证明这个工程是违法转包。因此，对远大公司应该承担连带责任的证明目的有异议；本次重审补充质证意见：分包内容不只是劳务分包。对证据2的证明目的有异议，凭昌盛公司和远大公司签订的劳务分包合同不能证明劳务分包是违法的，要想证明分包是违法的，应该有现行的法律相关规定以及双方违反法律规定的相关事实才能证明分包是违法的，因此，对证据2证明远大公司应该承担违法分包的连带责任的证明目的有异议；对证据3的证明目的有异议，用加盖远大公司刘杨新农村项目部印章进行工程验收及附属工程结算，该行为是不存在的。因为远大公司从未设立该建设项目部，也未刻制这一枚印章。因此，对以该印章来证明远大公司应该承担连带责任的证明目的有异议。原审被告陈光耀对原审原告喻春祥提交的证据均拒绝发表质证意见。拒绝质证的理由是，原审原告喻春祥在庭审中提交的证据与之前法庭送达的证据材料完全不同，庭审提交证据属于超过了举证期。原审被告刘杨社区居委会对原审原告喻春祥所举证据则不愿发表质证意见。第三人昌盛公司对原审原告喻春祥所举证据没有意见。对原审被告远大公司提交的证据，各方当事人的质证意见与原审、原重审相同，意见如下：原审原告喻春祥的质证意见：对远大公司证据1的真实性、合法性没有异议；对证据2真实性有异议，认为⑴喻春祥从来不知道昌盛公司承包案涉工程这件事，只是在就工程款结算时，民工追讨工资后才知道是昌盛公司承包工程的事，⑵该合同不具有合法性，因为昌盛公司分包工程的范围与远大公司完全一致，应为无效；对证据3形式上的真实性没有异议，但认为⑴该证据的合法性有异议，协议是由于民工追讨工资的情况下形成的，⑵昌盛公司从未与喻春祥签订过任何合同或其他法律文件，《1.6最终结算协议》系昌盛公司或者说是陈光耀制订后让喻春祥签的字，而非双方协商一致后的结果，并且其中的核实量也是不确定的；对证据4因不是原件其真实性有异议，且喻春祥从未看到过此授权委托书，不认可。另外补充意见如下：对证据2，真实性有异议，因为我们了解昌盛公司未与远大公司签订任何协议或合同，也没有参与到涉案工程的施工，也没有收取任何工程款项，因此，劳务分包合同不是真实的，不是双方真实意思表示；对证据3，对协议来源的合法性持有异议，因为该结算协议从字面上看是昌盛公司与原告所签，经向昌盛公司法定代表人了解，昌盛公司未与喻春祥签订这份结算协议，该协议不是该公司真实意思表示，也没有委托任何人签署该结算协议，该结算协议的持有人从字面上理解应当由喻春祥、陈光耀、昌盛公司持有，远大公司协议的来源蹊跷，不具有合法性，因此，对该证据的合法性、真实性不予认可；对证据4，经湖北省高级人民法院再审查明陈光耀与昌盛公司系挂靠关系，非昌盛公司的职员，因此，该授权委托书的真实性、合法性均存在问题，喻春祥不予认可。原审被告陈光耀原审中对原审被告远大公司所举证据1-4均无异议。原审被告刘杨社区居委会原审中对原审被告远大公司提交的证据表示没有意见。第三人昌盛公司的质证意见：对证据1、2，无意见；对证据3，不清楚；对证据4，我和陈光耀签订委托书时候还签订有一份协议，约定对于该项目所有的经济和法律责任都由陈光耀自己承担。对原审被告陈光耀提交的证据，各方当事人的质证意见与原审、原重审相同，意见如下：原审原告喻春祥的质证意见：对证据1的真实性没有异议；对证据2的真实性有异议，⑴昌盛公司主体资格信息资料不是原件，⑵《12.5劳务分包合同》属违法转包的无效合同，对《法人代表授权委托书》的真实性和合法性不认可；对证据3《1.6最终结算协议》形式上的真实性没有异议，对合法性有异议，⑴昌盛公司在2014年1月6日是否具有相关的民商事行为能力不能确定，⑵该工程属违法转包，喻春祥和昌盛公司除此协议外没有任何的合同关系，也没有授权性的文件，喻春祥之前并不知道所谓的昌盛公司，该协议书的内容并不是最终结算，只是暂定；对证据4的真实性没有异议，确认已收到工程款人民币8911904元(含履约保证金)，但对下欠工程款人民币170227.78元不认可；对证据5费用计算表的真实性合法性均不予认可；对证据6的关联性不予认可，“领条”所领取的是陈水平、陈维俊另外所施工捌栋楼工程的保证金，经喻春祥手已全部转给了陈水平、陈维俊，不能证明是喻春祥从昌盛公司处已领取的案涉附属工程款项。原审被告远大公司的质证意见：对证据1-4真实性、合法性均无异议；对证据5表示不清楚，不发表质证意见；对证据6真实性和证明目的没有异议。第三人昌盛公司原审中对原审被告陈光耀所举证据1-6均无异议，重审中未安排其对上述证据重新发表质证意见。原审被告刘杨社区居委会原审中对原审被告陈光耀所举证据没有意见。对第三人昌盛公司提交的证据，各方当事人的质证意见与原审、原重审相同，意见如下：原审原告喻春祥的质证意见：对证据1，无异议；对证据2，真实性无异议，合法性有异议，这是一个内容违法的协议，是法律所禁止的协议行为，从内容来看，相关内容也没有实际履行，因为昌盛公司的法定代表人在答辩陈述时明确表示没有参与这个项目，也没有收取款项，实际上该协议充分证明陈光耀和昌盛公司之间是一种挂靠关系，昌盛公司对陈光耀承担的法律责任，应当承担连带责任。对本次重审提交的证据3，无异议。原审被告远大公司的质证意见：对证据1，无异议。对证据2，真实性不持异议，对合法性和关联性不发表质证意见，因为与远大公司无关。对本次重审提交的证据3，证明目的有异议，分包内容不只是劳务分包，具体内容见证据，只能证明昌盛公司的注册资金1000000元，其他内容无法证明。原审被告刘杨社区居委会对第三人昌盛公司提交的证据没有异议。本院对各方当事人所举证据的综合认证如下：对原审原告喻春祥所举证据1－3，均具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以认定。对原审被告远大公司所举证据1各方当事人无异议，依法予以认定；对证据2《12.5劳务分包合同》的真实性、关联性予以认定，合法性不予认定；对证据3《1.6最终结算协议》的真实性、关联性予以认定，但该协议能否作为案涉工程价款的结算依据，本院将在后文中作出评判；对证据4《授权委托书》因经庭审核实，原审被告陈光耀与第三人昌盛公司为挂靠关系，本院不予认定。对原审被告陈光耀所举证据1的真实性予以认定；对证据2中第三人昌盛公司工商登记信息的真实性予以认定，对《12.5劳务分包合同》的真实性、关联性予以认定，合法性不予认定，对《法定代表人授权委托书》合法性不予认定；对证据3《1.6最终结算协议》的认定意见同对原审被告远大公司所举证据3的认定意见；对证据4的真实性、关联性予以认定，可证明原审原告喻春祥已领取的款项为8911904元(含退还的履约保证金940784元)；对证据5代付水电费用，因该证据系单方证据，原审原告喻春祥不认可，本院对其真实性不予认定；对证据6的真实性予以认定，但关联性不予认定。对第三人昌盛公司重审中所举证据1、2、3具有真实性、关联性，本院依法予以认定。本案在原一审中，由于原审原告喻春祥提供的《6.14结算协议》和原审被告远大公司、原审被告陈光耀以及第三人昌盛公司提供的《1.6最终结算协议》，双方互不认可，在无法确定案涉工程结算价款的情况下，为解决双方当事人的讼争，本院依原审原告喻春祥申请于2016年5月5日委托拓展工程造价咨询公司进行司法鉴定，2016年6月15日，拓展工程造价咨询公司作出了“工程结算编审造价金额为人民币10860989.06元”的《工程造价咨询报告》。各方当事人对该司法鉴定的意见如下：原审原告喻春祥对司法鉴定真实性、合法性无异议，表示认可，原审原告喻春祥认同原一审判决对该鉴定的意见，该工程目前没有任何证据证明已经纳入行政审计范围，该工程竣工至今近五年，原审原告喻春祥不可能无期限的等待一个不确定存在的审计结果，因此，原一审以第三方鉴定结论作为裁判依据，合情合理合法。原审被告远大公司对司法鉴定不认可，认为1.鉴定前未通知其协商选定鉴定机构，程序不合法，2.鉴定机构违反规程，未出具鉴定意见初稿，3.鉴定人员应出庭接受质询，应该由应城市审计局做最终的鉴定，而不是由人民法院委托相关的机构进行鉴定。原审被告陈光耀对司法鉴定有异议，认为1.本案不属于应当鉴定的情形，2.鉴定前未通知其协商选定鉴定机构，程序违法，3.没有证据证明该鉴定机构有资质，4.鉴定机构没有向被告收取材料了解情况，5.鉴定机构没有向各方当事人出具鉴定意见初稿，不符合法律规定，6.咨询报告书形式不合法，没有编制人、审核人的印章和证号，7.咨询报告内容模糊，项目取费不清楚，喻春祥是自然人不应按企业资质取费，规费属间接费不应计取，8.鉴定机构应当出庭接受质询。刘杨社区居委会对司法鉴定未发表质证意见。原审被告刘杨社区居委会对司法鉴定认为工程款已基本按合同约定付清。不认可。第三人昌盛公司对司法鉴定认为跟该公司没有关系，结算他不清楚，工程款结算以双方均能接受为最好。针对当事人对鉴定提出的异议，本院在原一审中通知鉴定人出庭接受了各方当事人的质询，故该《工程造价咨询报告》司法鉴定的真实性、合法性以及关联性，本院均予以认定。根据各方当事人当庭陈述及本院确认和采信的有效证据本院确认本案事实如下（各方当事人在本次重审中对原重审确认的下列事实无异议）：2011年11月16日，刘杨社区居委会(原刘杨村村民委员会，业主)与远大公司签订《湖北省建设工程施工合同》，将刘杨新农村项目中的三、五组团全部建筑、装修、安装工程及小区绿化、市政配套工程，发包给远大公司施工总承包。2011年12月5日，远大公司与昌盛公司签订一份《12.5劳务分包合同》，将上述总承包项目工程中的部分工程分包给了昌盛公司。该合同约定：工程名称为刘杨新农村项目；分包范围为刘杨新农村项目第三组团建筑安装工程及小区配套绿化工程；提供分包劳务内容为“本项目中的所有建筑安装工程及配套绿化工程所有工作”；开工日期2011年12月18日，竣工日期2012年6月25日，总日历工作天数为200天；工程质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到质量评定合格等级；合同第11.2条约定，依据总包合同负责编制施工组织设计，统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计划、物资需用量计划表，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工，计量析测、实验化验的控制、监督、检查和验收；第11.5条约定，依据总包合同及时自行组织材料、设备，所自行组织的施工机械设备、周转材料、安全设施保证施工需要；第11.9条约定，在施工过程中全面执行总包合同中的所有义务，承担工作责任，全面承担因自身因素造成的所有经济责任和社会责任；第11.15条约定，本工程施工过程中分包人不得将本项目进行再次转包，必须组织相应的人员、材料、机械及用于工程的所有资源进行施工；第16.1条约定，劳务分包人应在接到图纸后，全面依据总包合同配合工程承包人对用于工程的所有材料、设备、构配件供应计划并参与采购，劳务分包人应按总包合同对材料采购要求的质量、品种、规格、型号、数量和供应时间等组织货源并及时交付，并承担所有的材料采购费用；第17.1条约定，本工程造价全面执行总包合同关于工程造价的约定条款；第17.2条约定，本工程总包管理费按工程结算总造价的1%计取，在每次支付工程款时扣除；第18条工时及工程量的确认约定，按总包合同约定执行等内容。该合同在工程承包人一栏加盖的是远大公司公章，委托代理人栏加盖的是远大公司原法定代表人付正洪的印章。劳务分包人一栏加盖的是第三人昌盛公司公章，签名的委托代理人是陈光耀。2011年12月19日和2012年11月26日，喻春祥和陈光耀分别签订《12.19劳务合同》及其《补充协议》，就上述三组团分包项目中的全部附属工程即案涉附属工程，由陈光耀分包给了喻春祥。在《12.19劳务合同》中，工程承包人全称记载为“湖北远大建设集团应城市四里棚办事处刘杨村新农村建设项目部三组团负责人陈光耀”，合同的落款“工程承包人”处为陈光耀个人签名及其所捺手印，未加盖该项目部印章，“劳务分包处”为喻春祥签名及其所捺手印。《补充协议》甲方的签字人处为陈光耀签名及其手印，乙方的签字人处为喻春祥签名及其手印。《12.19劳务合同》第2条约定，劳务分包范围为刘杨新农村项目第三组团中全部附属工程，按照甲方提供的施工图纸全部设计内容，分包劳务内容为“本项目中的所有附属工程工作”；第4条约定的工程质量标准必须达到合格等级；第17条工程造价及结算约定按照合同附件执行。该合同附件约定：2.工程金额按照甲方公司投标的三组团全部附属工程价款为依据以最终结算为准。3.结算方式按照甲方公司与发包方签订的付款方式。4.税费管理费由甲方承担，甲方按照工程决算总价款的18%扣除工程管理费。后双方签订《补充协议》约定：“经甲乙双方协商，甲乙双方于2011年12月19日签订的《应城市刘杨村新农村建设劳务分包合同》工程项目情况发生变动，其具体内容做如下调整。一、于2011年12月19日签订的实际预算工程量减少。二、由于整个工程量减少，原先签订的劳务分包合同附件1的第4条做如下调整。税费及管理费由甲方承担，甲方按照工程新的结算款的18%调整至8%，扣除工程税费及管理费”。上述案涉附属工程，喻春祥在向陈光耀交纳施工履约保证金人民币940784元后，于2012年10月16日进场开工。2013年7月11日经远大公司、刘杨社区居委会、监理单位厦门兴海湾监理咨询有限公司组织竣工验收确认附属工程建筑施工质量合格。喻春祥陈述验收合格前的2013年6月14日，其带着相关工程施工资料找到陈光耀要求进行工程款的结算，经陈光耀审核后吩咐有关负责人卢耀东向喻春祥出具了一份“应城市四里棚办事处刘杨新农村建设附属工程结算表(三组团)”即《6.14结算协议》。主要载明：附属工程项目造价合计人民币14209481.25元；已付款为人民币2970000元；所列项目全部是喻春祥承建；下欠喻春祥工程款为人民币11239481.25元。但该《6.14结算协议》上面并无陈光耀或其委托授权人的签名，仅加盖有刘杨新农村项目部的印章。2014年1月6日陈光耀和喻春祥双方另签订有一份《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》即《1.6最终结算协议》，记载：甲方为昌盛公司。乙方为喻春祥。经甲乙双方友好协商，就应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程建设最终结算办法达成如下协议，1.工程量，本工程结算工程量为业主和应城市审计局最终核算量为准，2.价格，本工程结算价格和计算方法按照甲方提取附属工程总结算款的18%作为税费和管理费用，扣除已拨付给乙方的工程款，余额一次性支付给乙方，本次结算以业主出具的附属工程结算表暂定附属工程工程量为依据，暂定工程量为人民币994万元，此数据在年后最终结算完成后，据实按照业主和应城市审计局最终核实工程量结算，甲乙双方同意多退少补结算，3.维修保证。由于乙方施工原因造成结算后的维修费用，全部由乙方全额承担，4.本协议之前的所有甲乙双方签订的附属工程协议、合同全部作废，所有结算按照本协议执行，5.本协议为甲乙双方最终结算依据，本协议一式两份，甲乙双方各一份。该《1.6最终结算协议》甲方加盖有第三人昌盛公司的公章，另有陈光耀个人签字，乙方是喻春祥的个人签字。本案审理过程中，本院依喻春祥申请于2016年5月5日委托进行司法鉴定，2016年6月15日拓展工程造价咨询公司做出了鄂拓字【2016】33号《工程造价咨询报告》，意见为工程结算编审造价金额为人民币10860989.06元。因当事人有异议，本院通知鉴定人出庭接受了质询。其中，对于案涉附属工程各项目的取费问题，鉴定人庭审答复工程造价应以工程类别而非企业资质等级进行取费，即使作为自然人也可取费。经本院庭审组织核对，陈光耀经其个人银行账户转账支付的方式，向喻春祥支付的款项数额为人民币8911904元(其中含退还的履约保证金人民币940784元)，喻春祥实际收到的案涉附属工程款应为人民币7971120元，本院予以确认。另查明，远大公司具有从事建筑工程施工、总承包资质，其中，地基与基础工程专业承包和建筑装修装饰工程专业承包为壹级；土石方工程专业承包为贰级。第三人昌盛公司于2002年7月2日设立，注册资本人民币1000000元，其主项资质等级为砌筑作业分包贰级，承包工程范围还包括模板作业分包贰级、钢筋作业分包贰级、混凝土作业分包和抹灰作业分包不分等级，并且各单项业务合同额均不得超过企业注册资本金的5倍，昌盛公司不能承接本案工程。昌盛公司在2016年6月6日变更注册资本为10000000元，2017年7月14日其主项资质等级变更为模板脚手架专业承包不分等级。诉讼期间，远大公司变更工商登记，法定代表人为李四清，职务为执行董事。原“应城市四里棚街道办事处刘杨村村民委员会”经行政审批后变更为“应城市四里棚街道办事处刘杨社区居民委员会”。陈光耀与昌盛公司之间不存在有劳动关系，昌盛公司作为甲方，陈光耀作为乙方双方于2011年11月24日签订协议，协议主要内容为，1.甲方同意乙方使用昌盛公司名义，由陈光耀远大签订应城市刘杨村新农村开发工程项目的劳务分包协议，2.甲方在协议签订后一周内派人到工程所在地开设项目专用账户，该账户采用甲乙双方双控形式设立，使用过程中凭甲方账务章以及乙方私章使用账户资金，甲方财务专用章交由乙方保管使用，乙方向甲方缴纳保证金两万元，为期一年，期满退款，3.甲方在项目实施过程中有责任配合乙方办理相关往来文书、函件，4.乙方无条件承担本工程项目的一切经济及法律责任，5.乙方承担因工作需要甲方人员抵达工程所在地的相关费用。上述协议甲方由昌盛公司法定代表人万储秉个人签名并加盖昌盛公司印章，乙方由陈光耀个人签名。同日，昌盛公司向陈光耀出具有一份《法定代表人授权委托书》，载明“本授权委托书声明：我万储秉(姓名)系武汉市昌盛建筑施工有限公司的法定代表人，现授权委托武汉市昌盛建筑施工有限公司(单位)陈光耀(姓名)为我的代理人，以本公司的名义参加应城市四里棚办事处刘杨村新农村开发工程项目工程的劳务分包活动。授权委托人在投标过程中所签署的相关文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人无转委托权，特此证明。”该授权委托书上加盖有昌盛公司公章及万储秉个人的签名。庭审结束后经向应城市政府投资审计中心主任胡记伟咨询，所有政府投资项目都需要进行行政审计后才能办理结算，对刘杨新农村项目的行政审计2015年4月开始，收集资料花了一年多时间，2017年8月份行政审计初审结果出来了，但还需要与施工方核对工程量及材料单价才能得出最后结论，该初审结果给施工方远大公司后一直石沉大海，没有回应，承包商从来没有与该中心进行核对，因为初审结果造价不到1.8亿元，意味着政府已付数额可能超出应付数额了，现在远大公司目前不愿意配合，因行政审计机构不能与施工方达成一致就无法拿出审计报告，可能会一直搁置下去。本院认为：本案争议焦点，《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》和《工程造价咨询报告》能否作为本案工程价款的结算依据，原审原告喻春祥的诉讼请求是否应当支持。2014年1月6日喻春祥和陈光耀、第三人昌盛公司签订《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》即《1.6最终结算协议》，记载：甲方为昌盛公司，陈光耀签名。乙方为喻春祥签名。协议如下：1.工程量，本工程结算工程量为业主和应城市审计局最终核算量为准，2.价格，本工程结算价格和计算方法按照甲方提取附属工程总结算款的18%作为税费和管理费用，扣除已拨付给乙方的工程款，余额一次性支付给乙方，本次结算以业主出具的附属工程结算表暂定附属工程量为依据，暂定工程量为人民币9940000元，此数据在年后最终结算完成后，据实按照业主和应城市审计局最终核实工程量结算。首先，原告在质证过程中，对该证据有异议，也没有主张按该协议结算工程款，其次，湖北省高院（2017）鄂民再248号民事裁定书明确指出，2014年1月6日陈光耀和喻春祥双方签订的《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》系双方真实意思的表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当依据该协议以业主方刘杨社区居委会和应城市审计局最终核实确定的工程量结算涉案工程款。最后，《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》是喻春祥和陈光耀、第三人昌盛公司签订的，对其他当事人没有约束力。故《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》不能作为喻春祥工程价款的结算依据。拓展工程造价咨询公司于2016年6月15日作出的《工程造价咨询报告》，意见为：“工程结算编审造价金额为人民币10860989.06元”。本案所涉工程系当地政府投资项目，根据中华人民共和国审计署2011年1月14日发布的《政府投资项目审计规定》第八条的相关规定，本案所涉工程价款需要进行行政审计后才能办理结算，这是政策和法律规定，双方在协议中明确约定以业主方刘杨社区居委会和应城市审计局最终核实确定的工程量进行结算涉案工程款，这是当事人的约定，工程价款要进行行政审计既有政策规定，又有当事人的约定，故《工程造价咨询报告》不能作为喻春祥工程价款的结算依据。综上，《应城市四里棚刘杨新村建设工程附属工程最终结算协议书》和《工程造价咨询报告》均不能作为本案工程价款的结算依据。在工程价款审计结果出来前，喻春祥起诉要求被申请人及第三人支付下欠工程款的证据不足，对其诉讼请求应予驳回。审计结果出来后，喻春祥可依审计结果另行起诉。陈光耀经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案公正审理。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、判决如下：驳回原审原告喻春祥的诉讼请求。案件受理费55468元，财产保全费5000元，共计60468元，由原审原告喻春祥负担；如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，汇款至孝感市中级人民法院（账户：17×××36；开户行：中国农业银行孝感市交通西路支行；收款人：湖北省孝感市中级人民法院）。审 判 长 ：熊绍良人民陪审员 ：张思伟人民陪审员 ： 李 斌二〇一九年六月十四日书 记 员 ：桂泽鹏