山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民再11号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：马恩福，男，1973年6月12日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：杨长顺，山东及时雨律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张厚喆，男，1992年9月28日出生，汉族，农民，住梁山县。委托诉讼代理人（特别授权）：李纲，梁山鸿运法律服务所法律工作者。一审第三人：山东新恒源贸易发展有限公司，住所地济宁市市中区马驿桥街南。法定代表人：孙明忠，经理。再审申请人马恩福与被申请人张厚喆、一审第三人山东新恒源贸易发展有限公司（下称新恒源公司）申请执行人执行异议之诉一案，梁山县人民法院于2017年1月4日作出（2016）鲁0832民初3056号民事判决。张厚喆不服，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日作出（2017）鲁08民终3161号民事判决，已经发生法律效力。马恩福不服，向本院申请再审。本院于2018年3月26日作出（2018）鲁08民申42号民事裁定书，裁定对本案再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人马恩福的委托诉讼代理人杨长顺，被申请人张厚喆的委托诉讼代理人李纲到庭参加诉讼。一审第三人新恒源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现已审理终结。马恩福的再审请求，请求撤销山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终3161号民事判决；诉讼费由被申请人负担。事实和理由：申请人与一审第三人签订的商品房买卖合同有效，其权利能够排除强制执行，原审认为合同无效属适用法律错误：一、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围是房地产开发企业与商品房买受人之间因商品房买卖合同发生的纠纷，而本案系执行异议之诉，故不适用该解释的规定。二、即使适用该解释，因涉案房屋在本案发生前已成为现房，大部分房屋已交付购房人，商品房预售许可证明这一要件已在事实上得到补正，也应认定有效。三、被申请人并非商品房买卖合同的当事人，无权主张他人签订的合同无效。四、根据济宁市中级人民法院审委会讨论决定的（2018）鲁08民终2129、2149号民事判决中对相同纠纷的最新意见，本案商品房买卖合同应认定为合法有效。五、根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条的规定，申请人作为购买商品房的消费者，对所购商品房享有的权利具有物权效力，应优先于被申请人的一般债权受到保护，除执行规定第二十九条，该批复也可以作为排除强制执行的依据。张厚喆辩称，1、本案中，根据答辩人（被申请人）提交的第三人新恒源公司的企业信息表、梁山县发展和改革局文件、梁山县城区基本建设项目基础信息表、建设工程规划许可证和涉案楼房的主体结构工程质量验收报告，可以证明涉案楼房为第三人新恒源公司开发的商品房，再用涉案楼房的主体结构工程质量验收报告上载明的时间对照申请人在一审中提交的《商品房买卖合同》的签定时间、交款方式、楼房的交付时间等合同内容可以显示，申请人和第三人新恒源公司签订《商品房买卖合同》时涉案商品房还在建设中，并未竣工，更未通过法定部门的竣工验收。根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第三条、第六条、第七条之规定，申请人和第三人签订《商品房买卖合同》为商品房预售合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产可发企业（即出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在本案中被申请人提交了梁山县住房和保障局出具的证明、梁山县质量监督站出具的证明，该两份证据能明确证实涉案楼房到目前为止未取得商品房预售许可证，也未竣工验收。根据《中华人民共和国商品房销售管理办法》第五条、《建设工程质量管理条例》及最高院上述解释，申请人和第三人新恒源公司签订的《商品房买卖合同》为无效合同，无效合同自始没有约束力。2、对照申请人提交的楼房款收据上显示的交款时间和《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间可以显示，其收款收据上载明的时间明显早于《商品房买卖合同》中约定的楼房款交纳时间，这与常理相悖，且其提交的是收款收据，而不是交纳购楼款的正式发票，其提交的该证据明显虚假、不真实，不能支持其主张。由于《商品房买卖合同》无效，且未在房产行政主管部门登记，即使申请人向第三人交付的购楼款超过了50%，其交款行为所产生的法律后果，也只是对第三人享有债权，而不是物权。因此申请人对涉诉楼房也不享有所有权。答辩人是涉案楼房的建筑施工方，垫付了建筑材料款等建楼所需的各项钱款，到目前为止第三人尚欠答辩人（被申请人）300余万元工程款未付。因此至今没有将涉案楼房交付给第三人，更未交付给被申请人。综上所述，二审认定事实清楚、正确，适用法律没有任何不当和错误之处。本案不符合再审立案条件，请依法驳回再审申请人的再审请求。一审第三人新恒源公司未作书面答辩。张厚喆一审的诉讼请求：请求依法判决准许执行泊岸景园小区2号楼1单元601号房产一套及2号楼1单元12号车库一间。原审法院认定以下事实：被告马恩福与第三人山东新恒源贸易发展有限公司签订《商品房合同》，双方约定被告购买第三人开发的泊岸景园小区2号楼1单元601号房产一套及2号楼1单元12号车库一间，房屋总价款为235010元。被告于2011年1月8日交建房款125010元。原审还查明，张厚喆申请执行山东新恒源贸易发展有限公司、山东海源路桥有限公司建设工程合同纠纷一案于2015年8月13日立案执行。在执行过程中，经申请执行人申请，梁山县人民法院于2015年8月28日作出（2015）梁执字第1432号执行裁定书，裁定查封了位于泊岸景园小区2号楼1单元601号房产一套及2号楼1单元12号车库一间。被告提出执行异议，主张涉案房产所有权归其所有，要求解除对涉案房产的查封。梁山县人民法院作出（2015）梁执异字第37号执行裁定书，裁定中止对涉案房产的执行。为支持其主张，原告提交以下证据：（2015）梁民再字第4号民事判决书一份、查封裁定一份、查封财产清单一份，证明本案原告张厚喆为涉诉泊岸景园住宅楼工程的实际施工人，梁山县人民法院在（2014）梁民初字第1560号一案中已依据原告的申请裁定对涉诉楼房采取查封措施。第三人新恒源公司为涉诉楼房的所有权人。由于第三人没有付清原告1080790.80元建筑款。到目前为止原告也没有将涉案楼房交付给第三人。原审认为，被告与第三人在法院查封前已经签订了书面买卖合同购买涉案房产用于居住，并且已支付的价款超过合同约定总价款的50%，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，被告就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。原告要求请求准许执行涉案房产的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回原告要求准许执行泊岸景园小区2号楼1单元601号房产一套及2号楼1单元12号车库一间的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张厚喆负担。二审对一审查明的事实予以确认。二审还认定：涉案梁山县泊岸景园小区2号住宅楼至今未在房产管理部门办理商品房预（销）售许可证。二审认为，本案在二审阶段的焦点问题是，涉案房屋是否可以执行。山东新恒源贸易发展有限公司作为出卖人，与作为买受人的马恩福签订的涉案商品房合同应为商品房预售合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，山东新恒源贸易有限公司在出售涉案房屋及本案起诉前，均未取得商品房预售许可证，因此，其与马恩福签订的涉案商品房合同无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条虽规定买受人已支付的价款超过合同约定总价款的50%系排除执行的条件之一，但该条规定的另一个必要条件是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。但如上所述，马恩福所依据的商品房合同无效，因此，其要求排除对涉案房屋的执行，不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部要件，对于涉案房屋，应继续执行。综上所述，张厚喆的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决：一、撤销梁山县人民法院（2016）鲁0832民初3056号民事判决；二、继续执行梁山县泊岸景园小区2号楼1单元601号房产一套及2号楼1单元12号车床一间。一审案件受理费100元，由马恩福负担；二审案件受理费100元，由马恩福负担。本院再审认定事实与二审认定事实相同。再审期间，再审申请人提交：申请人的不动产信息查询证明，证明申请人名下没有其他用于居住的房屋.被申请人对证据的真实性无异议，认为只能证明再审申请人在该机关没有办理不动产登记，但不能证明其在梁山辖区之外或农村不存在不动产。被申请人提交：证据一、涉案房产现状照片一张，证明涉案房产直到目前仍然处于被梁山县人民法院查封状态，第三人没有交付给再审申请人。证据二、第三人出具的《泊岸景园小区楼房面积价格及未交款情况说明》一份，证明即使再审申请人和第三人之间存在商品房买卖合同，其实际交纳给第三人的房款也未超过总房款的50%。再审申请人对证据一无异议，对证据二认为，可以证明第三人将涉案房屋出售给了申请人，申请人已交付购房款125010元，但房屋总价款的认定应当以双方签订的合同为准，不能按照第三人的单方说明，并且该证明也没有经办人员的签字。本院再审认为，山东新恒源贸易发展有限公司与再审申请人签订的涉案商品房合同应为商品房预售合同，且再审申请人未交齐全部房款，也未入住。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同应当认定无效。但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，山东新恒源贸易有限公司在出售涉案房屋及本案起诉前，均未取得商品房预售许可证，因此，双方签订的涉案商品房合同无效。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。因再审申请人所依据的商品房合同无效，因此，其要求排除对涉案房屋的执行，不符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的全部要件，对于涉案房屋，应继续执行。再审申请人申请理由不足，本院不予采纳。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持本院（2017）鲁08民终3161号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇一九年六月二十四日书记员  茹 蔚