海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终95号上诉人（原审原告）李桂香，女，1969年9月16日出生，汉族，住海南省琼海市。委托代理人幺东升，海南肖明德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人冯丽芸，海口市市场监督管理局政策法规科副科长。上诉人李桂香因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初25号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年12月15日作出海工商琼处[2017]45号《行政处罚决定书》（以下简称45号处罚决定），该决定的主要内容为：李桂香是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其在经营活动中未建立农产品进销货台帐、商业贿赂的行为，违反了《海南省农产品质量安全条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《中华人民共和国反不正当竞争法》，故对其罚款共计268000元。原审审理查明，琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，李桂香在经营位于海口南北蔬菜批发市场A-26号档口中，存在涉嫌商业贿赂和未建立帐台等的行为，于2016年2月对其进行立案调查。琼山市监局工作人员通过对李桂香的经营进行调查，李桂香对现场笔录及现场收集相片证据表进行了签名确认；琼山市监局在调查调取了摊位返还明细表、吨位返还明细表、证明；李桂香对琼山市监局的询问调查笔录均签名进行了确认，并确认其没有建立进销台帐，确认摊位返还明细表、吨位返还明细表、返还进场费和摊位费等。2016年3月16日琼山市监局向李桂香送达了海工商琼处听告字[2016]21号《行政处罚听证告知书》，告知李桂香拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。李桂香提出听证要求,琼山市监局于2016年10月27日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年12月15日对李桂香作出45号处罚决定，并于2017年12月17日将该处罚决定送达给李桂香。李桂香不服该决定,遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为，本案需处理问题是琼山市监局对李桂香作出45号处罚决定的行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一、关于45号处罚决定认定事实证据是否确凿，适用法律、法规是否正确的问题。45号处罚决定所查明的事实，有琼山市监局提供的营业执照、居民身份证、南北蔬菜市场铺面租赁合同、摊位返还明细表、吨位返还明细表、行政执法现场收集（相片）证据表、照片、现场笔录、证明、调查询问笔录等证据，相互为证，足以认定，原审法院予以确认。据此，原审法院作如下认定：（一）本案中，李桂香个人作为蔬菜批发经营，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。李桂香认可收取返利，亦未入帐。李桂香收取返利的行为，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对李桂香提出其不构成商业贿赂理由，原审法院不予采纳。李桂香收取返利58000元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，琼山市监局根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》第三条第六项“当事人有下列情形之的，可依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的”的规定，从重处罚。并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收李桂香违法所得58000元，对李桂香罚款200000元，并无不当，适用法律正确。（二）《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条第一款规定“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台帐，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台帐，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台帐的义务。进货台帐和销售台帐保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。”、《海南省农产品质量安全条例》第三十三条第（二）项规定“农产品销售者应当对其销售的农产品质量安全负责，并遵守以下规定：（二）建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容”，本案中，李桂香作为海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，在该市场A-26档口从事蔬菜经营活动中没有建立产品进货台帐，如实记录产品名称、规格、数量、供应商及其联系方式、进货时间等内容。李桂香未履行上述法规规定建立台帐的义务，其情节严重扰乱了社会管理秩序等。琼山市监局依据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条规定“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；储存农产品不符合质量安全要求的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，对变质的农产品进行无害化处理；销售不符合质量安全标准农产品的，由县级以上工商行政管理部门责令停止销售，并处5000元以上2万元以下罚款。”的规定，对李桂香处罚罚款10000元，并无不当，适用法规正确。二、关于45号处罚决定是否符合法定程序的问题。琼山市监局经对李桂香的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向李桂香送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据李桂香要求举行了听证会，听证后对李桂香作出45号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对李桂香作出的45号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。李桂香的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销45号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李桂香的诉讼请求；案件受理费50元，由李桂香负担。上诉人李桂香不服一审判决，提起上诉称，被上诉人作出的45号处罚决定对上诉人罚款268000元，所依据的证据不足、认定事实错误，认定上诉人违法错误，处罚错误。一、一审对被上诉人认定上诉人构成商业贿赂的审查不符合事实和法律，认定性质错误，判决结果错误。国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：经营者不得违反《反不正当竞争法》第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。该规定开宗明义，商业贿赂的目的是“为销售或者购买商品”，手段是“采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人”。本案的行贿人是南北蔬菜批发市场经营人，符合行贿人的主体特征，但其目的“为销售或者购买商品”显然不可能，因为这不符合海南实际。1、认定南北蔬菜批发市场向上诉人行贿没有事实基础，他没有必要行贿。就海南全省而言，作为全国蔬菜的集散地全省仅此一家，由于场地狭小，铺面拥挤，很多人想在此谋得一间铺面做蔬菜批发生意根本办不到，没有那么多铺面。上诉人是这个市场的老批发户，已经经营多年，并且不论淡季旺季都能坚持经营，市场经营者对上诉人和其他坚持常年经营的老商户既信赖又感激，故给予一定优惠或奖励，按比例退还数千元到数万元不等的蔬菜进场综合服务费和摊位租金，这与“为销售或者购买商品”的行贿目的毫无关系。从市场对批发户出租铺面而言，想租到铺面的人很多，根本用不着去行贿。因为没有第二家市场在竞争批发商，也不存在行贿是为了留住上诉人以达到继续租赁他们的铺面--即销售商品的目的。2、基于南北蔬菜批发市场铺面供不应求的客观事实，很多人想在市场内租赁一个铺面经营根本就办不到，即使向市场行贿都不行，因为市场内没有铺面甚至露天场地都没有（法官可以亲自去查看是否属实），南北蔬菜批发市场根本不用向蔬菜经营商户行贿以便留住上诉人等继续经营。反过来说，他们想赶都赶不走。因此说，被上诉人认定南北蔬菜批发市场是为了留住商户而行贿定性错误，当然说上诉人等人接受回扣是受贿也同样错误。3、认定上诉人受贿不符合商业交易中的竞争规则。市场管理公司在当时给包括上诉人在内的一部分个体工商户返利是由于这部分人不论盈亏、不分季节常年坚持经营，并且已经经营多年，经营中遵纪守法，服从、配合及支持管理工作，因此他们按交易数量提成的方式对一部分个体工商户给予奖励，他们的行为不是行贿，上诉人也不是受贿。这就相当于商店、饭店、宾馆的打折促销，是商业竞争行为，受益的顾客怎么可能是受贿呢。由于个体工商户绝大部分不记帐，因此上诉人对这笔款也无帐可入，但这与相关规定中“如实入帐”不是同一概念，政府没有要求我们必须建帐。另外，销售蔬菜免税，也没有必要建帐。机械套用法律规定违背实事求是执法原则。认定商业贿赂必须具备为行贿方谋取利益的主客观要件。我们作为个体工商户靠租用市场铺面经营谋生，既没有什么权力也不存在任何便利--能为行贿者谋取利益，收到提成或返利奖励是管理公司对我们一贯支持的感谢，并没有要求或实际获得什么利益，因此不符合受贿的法律特征。行政处罚决定也没有查明行贿人获得多少具体利益，缺少违法结果要件。二、未建立农产品进货记录罚款顶格处罚没有事实和法律依据。从违法构成要件分析：1、上诉人没有主观故意。上诉人到南北蔬菜批发市场做生意时间不长，上诉人不懂得要做进货记录，从没有那个机关或管理人员告知和要求作记录，因此上诉人不是故意不作记录，而是过失所为。被查处后才知道，上诉人立即知错改错，现在一直在如实记录产品来源、数量等等；2、上诉人没有建立农产品进货记录尚未产生不良后果，罚款一万元明显过重。《海南省农产品质量安全条例》第五十一条规定罚款额度在2000-10000元，被上诉人对上诉人罚款一万元是最高数额，为最重处罚；按最高数额处罚没有依据，上诉人没有从重处罚的情节，却具备从轻处罚的理由，如没有犯错误的主观故意；有明确的认错态度，积极配合工商机关检查；知道需要记录后及时改正；上诉人是初犯；也没有情节恶劣，后果严重等等顶格从重处罚的事实。本案中上诉人没有任何应当从重处罚的事实情节，工商局按最重幅度处罚没有根据，希望法院纠正被上诉人错误，对上诉人体现错罚相适应原则，减少罚款数额。上诉人搭上了2016年春节海南蔬菜价格大涨的南北批发市场被查处的顺风车。据经营十几年的老批发商反映，南北批发市场的管理者和工商、税务、质监、检疫等多部门对市场监管比较严格，从没有发生短尺少秤，强买强卖，欺行霸市、假冒伪劣等明显违法活动。2016年春节期间，海口市的蔬菜价格暴涨，最高的达到每斤20元或以上。但从被上诉人调查的与上诉人同一批违法被处罚的案件看，上诉人等人批发给二级销售商的蔬菜价格平均价仅有2元钱，这与每斤20元形成明显差额，无法断定蔬菜价格暴涨就是上诉人所致。从被上诉人举证的同一批案件来源看，全部是上级交办，没有一件是二级批发商或市民举报，这说明2016年海南蔬菜价格大涨，群众反映强烈并不是上诉人所为。上诉人没有建立农产品进货记录和商业贿赂更是与菜价大涨没有任何联系。群众利益受损，市场秩序破坏也非上诉人所为。上诉人认为，因为菜价高群众反映强烈，因为省市领导批示查处，就将菜价高的责任让上诉人等部分一级销售商承担；以处罚上诉人等行为平息群众的不满情绪并没有找到菜价高企的症结。突击查案，顶格处罚，不分青红皂白一律从重与法制精神相违背，是早已被摒弃了的运动型执法。综合以上，上诉人认为，被上诉人作出45号处罚决定认定上诉人商业贿赂违法行为并予从重处罚没有事实和法律依据，应当予以撤销。对上诉人不建立农产品进货记录从重处罚不符合实事求是，错罚相适应原则，请求上级法院重视上诉人意见，依法撤销对上诉人商业贿赂的处罚决定，同时改判对上诉人不建立农产品进货记录降低罚款数额。以上诉请，恳请上级法院依法支持。上诉请求为：撤销琼山区法院（2018）琼0107行初25号行政判决；改判撤销被上诉人于2017年8月17日作出的45号处罚决定。被上诉人琼山市监局答辩称，一、被上诉人对上诉人李桂香作出的商业贿赂、未建立台帐行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。被上诉人在省工商局的指导下，立足工商职责，成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，被上诉人依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司及上诉人也配合提交了相关材料。全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，被上诉人作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，被上诉人在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、被上诉人对上诉人李桂香作出的商业贿赂、未建立台帐违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。（一）经营中存在收取市场开办者帐外暗中给付返利的商业贿赂行为。经查,自2014年3月至2015年9月30日期间,上诉人李桂香在海口南北蔬菜批发市场经营蔬菜批发,每月进货20-25车次,每车17-22吨,据海口南北蔬菜批发市场有限公司提供的6月份亚秀《吨位返还明细表》确认:上诉人李桂香2015年6月份进场的吨位达到624吨,海口南北蔬菜批发市场有限公司按进场吨位每吨返还5元的标准，当月返还上诉人李桂香吨位费人民币3120元;另据海口南北蔬菜批发市场有限公司提供的亚秀（6月份）《摊位返还明细表》确认:2015年6月份上诉人李桂香还收到海口南北蔬菜批发市场有限公司返还的摊位费人民币1000元。根据海口南北蔬菜批发市场有限公司提供的《证明》材料和上诉人李桂香的供述证实:自2014年3月至2015年9月30日期间19个月，上诉人李桂香每月都收到海口南北蔬菜批发市场有限公司返还的进场吨位费和摊位费,因上诉人李桂香收到两项返还费都未入帐，无法统计返还总额,其只承认自2014年3月至2015年9月30日期间19个月,共收到海口南北蔬菜批发市场有限公司返还进场吨位费人民币39000元;摊位费人民币19000元。以上两项费用合计:上诉人李桂香共收到海口南北蔬菜批发市场有限公司返还款人民币58000元。（二）不按规定记录台帐的行为。上诉人李桂香作为蔬菜批发经营者，在经营中，只有当天的记录，结算后记录不保存，没有建立进货记录，也没建立销售台帐。管理十分混乱，经营期间进销、收支均未依法如实入帐。鉴于以上事实，被上诉人认定海口南北蔬菜批发市场有限公司为巩固其市场份额，留住大客户，压制竞争对手，达到其销售租赁服务的目的，以现金返利的方式帐外暗中向上诉人返还，构成了商业贿赂行为（另案处理），本案上诉人收取返利的行为属于受贿行为，其行为属于《反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”所指的受贿行为。另外，蔬菜经营者履行进货检查验收制度、建立进货记录是国家法定的职责。上诉人作为蔬菜批发经营者，在2014年3月至2015年9月30日经营期间，只有当天的记录，结算后记录不保存，没有建立进货记录，也没建立销售台帐。其行为违反了《海南省农产品质量安全条例》第三十三条和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条的规定。综上所述，被上诉人决定责令上诉人停止违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收”规定，没收上诉人违法所得58000元，罚款200000元；依据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；储存农产品不符合质量安全要求的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，对变质的农产品进行无害化处理；销售不符合质量安全标准农产品的，由县级以上工商行政管理部门责令停止销售，并处5000元以上2万元以下罚款”之规定，责令上诉人立即停止违法行为，并决定对上诉人作出如下行政处罚：罚款：人民币10000元。以上两项罚没款合计：人民币贰拾陆万捌仟元268000元。综上所述，被上诉人对上诉人所作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、处理恰当、程序合法。遂请贵院予以维持，同时驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人的行为属于收受商业贿赂。《中华人民共和国反不正当竟争法》(1993施行)第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式帐外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为，被上诉人以商业贿赂对上诉人罚没258000元本院予以支持。二、根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第一条“为了加强食品等产品安全监督管理，进一步明确生产经营者、监督管理部门和地方人民政府的责任，加强各监督管理部门的协调、配合，保障人体健康和生命安全，制定本规定。”之规定可以看出，国家对与食品的产品的立法本意是加强食品安全监管，促进食品安全生产，对违反相关的与食品安全有关规定的行为予以重罚。上诉人作为蔬菜批发市场的一级蔬菜批发商，没有履行法定义务，没有建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容，其行为给食品安全生产带来严重的安全隐患，符合《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：……3、严重危害食品安全的违法行为的。”的情形，被上诉人根据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；”的规定和自由裁量，对上诉人作出的行政处罚裁量恰当。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知、处罚听证等程序后，作出45号处罚决定，程序合法。综上所述，上诉人李桂香的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李桂香负担。本判决为终审判决。审 判 长 张珂瑜审 判 员 张莲凤审 判 员 吴 茜 二〇一九年六月二十八日法官助理 安建萍书 记 员 麦海燕附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。