重庆市綦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝0110民初5号 原告：杜华敬，男，1968年1月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。 被告：重庆静观园林景观建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道二十一号2-8-4，统一社会信用代码91500112742894947Y。 法定代表人：周祖元。 委托诉讼诉讼代理人：罗莉，重庆昌翰律师事务所律师。 委托诉讼诉讼代理人：李芳芳，重庆昌翰律师事务所律师。 第三人：刘波，男，1967年1月25日出生，汉族，住重庆市奉节县。 原告杜华敬与被告重庆静观园林景观建设有限公司（以下简称：静观园林公司）、第三人刘波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年2月20日公开公开开庭进行了审理。原告杜华敬、被告静观园林公司的委诉讼代理人罗莉、李芳芳到庭参加诉讼。第三人刘波经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杜华敬向本院提出诉讼请求：1.判决被告静观园林公司立即给付原告建筑工程劳务承包费736393元；2.本案司法鉴定费10000元由被告静观园林公司承担；3.第三人刘波与被告负连带清偿责任；4.本案案件受理费由被告和第三人共同负担。事实及理由：2014年5月，原告经人介绍在第三人刘波挂靠被告静观园林公司承建的位于本区南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目C1标段建筑工程做劳务。原告与第三人刘波双方口头约定，由原告组织工人提供机械设备为被告所承建该工程范围的1号、2号、7号楼基础开挖及做基础平场，单价坚石为350元/立方米、土50元/立方米。 2014年6月至12月，原告即组织工人、租赁机器设备进场做工并按与第三人约定完成全部基础开挖的劳务工作，并经相关单位和部门进行验收确认。由于原告仅是向第三人刘波提供在被告承建工程范围的劳务，因此，在《南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》上相对应的施工单位只是被告，而不直接对原告组织的班组进行验收。因该工程项目属政府工程，原告基于对该工程和第三人刘波完全信任，在原告所承包的劳务完成后原告想方设法包括用个人房屋向银行贷款来即时支付了工人工资。之后，可在原告向被告和第三人索要其所做工程劳务费时被拒，一直未及时清算和支付。原告于2016年8月5日向贵院提起民事诉讼，法院认定原告为被告做工程劳务的事实，但由于工程劳务范围和数量证据不足被判决驳回诉讼请求。2017年5月11日，原告找到第三人刘波再次要求进行结算，第三人刘波才向原告出具清单。但该清单确认原告班组做的工程量范围，却对工程量单价单方变更并对原告组织的劳务工作量作了大量削减，致使原告无法接受。2017年10月，原告再次向贵院提起民事诉讼，审理中，原告与被告双方对原告组织的劳务工作量及劳务单价发生争议，故委托重庆西征建设工程咨询有限公司进行司法评估。2018年8月4日，该评估公司作出评估结果为：土方工程量为10136.14立方米，石方工程量为5397.83立方米，其中不包括1号楼1单元基槽挖方工程量。人工开挖土石方总金额为936243.62元，机械开挖土石方总金额为358240.56元。该案在已有司法评估结果下，原案承办法官仍以原告工程量范围、开挖方式等证据不足劝其原告撤回起诉。原告认为，原告所组织为被告提供的劳务工程范围有第三人刘波出具的清单证明，也有众多工人为其作证，其工程量有司法评估结果为据。关于工程单价有原告与第三人刘波的约定，也有司法评估的鉴定，甚至还有被告与发包单位的工程承包合同参考依据。因此,再次提起诉讼，请求依法判决。 被告静观园林公司辩称，1.本案违背一事不再理原则，原告诉请本案与（2016）渝0110民初6269号案诉讼目的、标的、内容一致，具有同一性，应受（2016）渝0110民初6269号生效判决既判力的约束，不能就相同的诉讼标的对象再次起诉。即便原告认为本案出现有新的证据也应通过再审程序主张权利。2.原告陈述不属实，被告不拖欠原告的费用，原告仅仅施工部分少量机械开挖，大部分基础清理机槽针对施工范围及方量原告应举证明确。原告请求的鉴定费没有事实及法律依据，鉴定过程被告未参与，鉴定结果如何做出的结果，被告持怀疑态度。鉴定结论真实性不认可，且本案未进入鉴定程序，原告应对其施工范围和方量应承担举证责任。3.原告举示的除《杜华敬土石方班组结算清单》复印件认可外，其余证据系复印件，真实性不予认可。 第三人刘波未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：被告静观园林公司系重庆市万盛经开区南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段的总承包方。2014年6月至2015年2月期间，原告组织工人在重庆市万盛经开区南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段从事基础开挖等劳务作业。（2016）渝0110民初7356号民事判决书及（2017）渝05民申161号民事裁定书认定，第三人刘波是C1标段工程项目负责人。 第三人刘波出具《杜华敬土石方班组结算清单》载明：序号1-16项（其中有两个序号均标为3）。施工部位为1号楼1-4单元基础，2号楼1-3单元基础，7号楼1-4单元基础。工作内容为人工凿石、机械开挖、清理机槽、电杆加固、控土机平场、杂工、挖运土方等。第1-9项（其中有两个序号均标为3）即1-2号楼共计工程款73978.5元，其中第1项即1号楼1单元人工凿石、机械开挖、清基等金额为20150元。第10-16项为7号楼基础工程，其中7号楼1单元人工凿石100.76m3，7号楼2单元人工凿石197.93m3，7号楼其他工作内容为机械挖方、清理基槽、挖运土方、杂工等，7号楼工程款共计146018.5元。2017年5月11日，第三人刘波出具说明，杜华敬实际收回项目部工程款22万元。庭审中，原告杜华敬对施工范围予以认可，也认可收到22万元工程款，但对于除第1项的金额20150元认可外，其余项目的单价、工程量均不予认可。 庭审中，被告静观园林公司举示C1项目现场代表万立银出具的《情况说明》，载明：先施工的南桐花园C1标1号楼、2号楼的土石方机械开挖和外运是陈祝举，由陈老板完成开挖大部分工作后，1号楼1单元下面存在少量泥土，由杜华敬老板接着清理，且无任何外运。1、2、7号楼的清理是杜总负责，7号楼开挖也是杜负责，陈祝举没有参与。 2019年3月20日，本院对万立银调查询问，万立银陈述：7号楼基础都是杜华敬在做，做的是土石方，其中石方比较少。1、2号楼基坑先是陈祝举在做，后来的收尾是杜华敬在做。 《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》载明：C1标7号楼1、2单元石方开挖量1850.792m3，审计量为1818.03m3；C1标7号楼3、4单元基础开挖清单量1329.497m3，其中软质岩1329.497m3。本院于2019年6月24日向重庆市万盛采煤深陷区综合治理有限公司核实，该复印件载明的内容是当时各方单位的工作人员填写的。 另查明，2016年8月5日，原告杜华敬诉被告静观园林公司建设工程施工合同纠纷一案，本院予以受理。原告请求被告支付劳务费447858元。本院于2017年3月9日作出（2016）渝0110民初6269号判决书，以原告未能举证证明其完成的劳务工程范围及工程量判决驳回其诉讼请求。 2017年10月19日，原告杜华敬再次起诉被告静观园林公司建设工程施工合同纠纷一案，本院予以受理。原告请求被告静观园林公司支付劳务费，诉讼过程中，原告申请对工程量及工程造价进行鉴定。2018年8月4日，重庆西征建设工程咨询有限公司作出鉴定意见：本案鉴定土方工程量为10136.44m3，石方工程量为5397.83m3。人工开挖土方综合单价为46.83元/m3，人工开挖石方综合单价为85.51元/m3；机械开挖土方综合单价为5.34元/m3，机械开挖石方综合单价为56.34/m3。（以上综合均包含人工费、机械费、管理费、利润、税金）。人工开挖土石方总金额为936243.62元，机械开挖土石方总金额为358240.56元。其中，7号楼土方量：0，石方量：1-2单元1818.03m3，3-4单元1329.497m3。鉴定费为10000元，原告已向鉴定机构交纳。该案诉讼过程中，原告向本院申请撤诉，本院于2018年11月6日作出（2017）渝0110民初11461号口头裁定，准许原告撤回起诉。该案中，原告申请的证人陈祝举出庭作证称C1标段1号楼全部是其所做，原告做了2号楼的前半部分。 本院认为，本案争议的焦点为：1.原告是否构成重起诉；2.原告举示的证据系复印件，真实性是否可以采信；3.原告的施工范围；4.（2017）渝0110民初11461号案中的重庆西征建设工程咨询有限公司作出鉴定意见可否适用本案；5.原告的施工内容、单价及建筑工程劳务费是多少。 1.关于原告是否构成重复起诉。虽然本院于2017年3月9日以（2016）渝0110民初6269号判决书判决驳回了原告的诉讼请求，但原告仅起诉了静观园林公司为被告，且工程范围未确定，该案未得到实质处理。现原告起诉了被告静观园林公司及第三人刘波，均要求其承担责任。并且，刘波于2017年5月11日在《杜华敬土石方班组结算清单》上签署“以上工程是由杜华敬班组所做”，出现了新的事实。因此，前后两案的当事人不相同，诉讼标的不同，不构成重复起诉。被告静观园林公司的该辩称意见，本院不予采纳。 2.原告举示的证据系复印件，真实性是否可以采信。（1）被告认可原告举示的裁判文书，且经本院查证属实，本院予以采信；（2）会议纪要、《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》及重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》虽系复印件，但经本院核实，真实性予以采信；（3）《杜华敬土石方班组结算清单》因原、被告之间对载明的部分内容争议较大，其真实性存疑，本院结合原、被告举示的其他证据综合认定。 3.关于原告的施工范围。本案诉争的工程范围是南桐采煤沉陷区受损农房综合治理项目C1标段为1号、2号、7号楼的基础施工。（2017）渝0110民初11461号案中，原告申请的证人陈祝举出庭作证称C1标段1号楼全部是其所做，原告做了2号楼的前半部分。被告方证人万立银证实7号楼全部是原告所做，但1、2号楼有些是陈祝举在做。从原、被告举示的证据，本院可以确定7号楼的基础全部是原告所做，1、2号楼的基础原告做了部分，但具体数量不祥。原告诉称1、2、7号楼的基础均是其所做，本院予以部分支持。 4.关于（2017）渝0110民初11461号案中的重庆西征建设工程咨询有限公司作出的《司法鉴定意见书》可否适用本案。该鉴定经原告申请，本院依法委托有资质的鉴定机构作出，具有合法性。虽然该鉴定意见系另外案件启动鉴定，原告亦撤回起诉，但该鉴定意见的鉴定内容为本案诉争的工程，与本案具有关联性，且本案原、被告进行了质证。为了减少诉累，节约司法资源，本院认为可以此作为相关款项的计算依据。因此，被告静观园林公司提出不应采信该鉴定意见的辩称意见不成立，本院不予采纳。 5.关于原告的施工内容、单价及建筑工程劳务费。被告静观园林公司举示并认可刘波出具《杜华敬土石方班组结算清单》，原告亦举示该份证据证明其施工范围，并对第1项20150元予以认可。原告无其他证据证明其对1、2号楼具体施工的工程内容、工程量及单价，本院认为原告施工1、2号楼的工作内容、工程量、工程价款可以该结算单据载明数据为准，即工程价款为73978.5元。因7号楼的基础全部是原告所做，其工程量应当以《南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目现场收方及签证复核单》及《司法鉴定意见书》鉴定的7号楼基础方量为准，即：C1标7号楼1、2单元石方开挖量1818.03m3；C1标7号楼3、4单元基础开挖软质岩1329.497m3。原告无证据证明7号楼基础机械开挖与人工开挖各自的工程量，而被告认可《杜华敬土石方班组结算清单》7号楼1单元人工凿石100.76m3、7号楼2单元人工凿石197.93m3，以及相应单价350元/m3，原告亦主张石方按350元/m3予以计算。因此，本院认定7号楼人工开挖石方的工程价款为350元/m3×298.69m3=104541.5元。另外，7号楼1-4单元的总石方量（1818.03m3+1329.497m3）减去人工开挖石方量298.69m3，可以得出7号楼机械开挖石方量为2848.837m3。由于无证据证明原、被告对机械开挖石方约定的单价，故本院参照重庆西征建设工程咨询有限公司作出机械开挖石方综合单价56.34/m3的鉴定意见予以计算，即机械开挖石方工程款为2848.837m3×56.34/m3=160503.48元。 综上，本院确定原告的建筑工程劳务款为：73978.5元+104541.5元+160503.48元=339023.48元。扣除被告静观园林公司已支付的22万元，被告静观园林公司还应支付原告119023.48元。原告要求被告静观园林公司给付建筑工程劳务承包费736393元的请求，本院予以部分支持。 原告在（2017）渝0110民初11461号案中申请了鉴定，支付了10000元鉴定费。本案中，本院采纳了该鉴定意见中石方机械开挖的计算单价及7号楼施工工程量。综合本案情况，被告承担70%的鉴定费，即7000元；原告承担30%的鉴定费，即3000元。因此，原告请求被告支付鉴定费10000元，本院予以部分支持。 第三人刘波是被告静观园林公司承建南桐采煤深陷区受损农房综合治理项目C1标段的项目负责人，其就该工程与他人实施的行为是职务行为，其法律后果由被告静观园林公司承担。原告请求第三人刘波与被告静观园林公司承担连带责任无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下： 被告重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告杜华敬建筑工程劳务款119023.48元； 被告重庆静观园林景观建设有限公司于本判决生效后三日内支付原告杜华敬鉴定费7000元； 驳回原告杜华敬的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5632元，由原告负担4222元，被告负担1410元（此款原告已预交，被告限本判决生效后三日内支付原告1410元）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。 审判员 秦 雨 二〇一九年六月二十六日 书记员 黎黛玉