广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终203号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴壮生，男，1994年5月7日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市普宁县，因本案于2018年11月10日被羁押并被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于珠海市。指定辩护人原志宏，北京市中银（珠海）律师事务所律师。指定辩护人罗海波，北京市中银（珠海）律师事务所实习律师。原审被告人熊志孟，男，1991年3月22日出生，汉族，初中文化，户籍地江西省抚州市临川区，因本案于2018年1月12日被取保候审，2019年3月29日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人林文宏，女，1991年8月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市揭西县，因本案于2018年10月19日被羁押并被刑事拘留，同年11月19日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人林序勇，男，1985年9月6日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省揭阳市揭西县，因本案于2018年11月11日被羁押并被刑事拘留，同月27日被逮捕，现羁押于珠海市。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）粤0402刑初117号刑事判决。原审被告人吴壮生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人吴壮生，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2013年至2015年间，被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生伙同庄某1、庄某2（均已判决）等人，结伙在中国、埃及、肯尼亚、印度组成电信诈骗团伙，该团伙部分成员先后从广东省珠海市香洲区集结后前往国外犯罪地，以拨打电话谎称个人资料被盗用于犯罪，要求将资金转入指定“安全账户”的方法进行诈骗。在该诈骗团伙中，被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生均为电话组接听电话的人员。经查，被告人熊志孟于2015年4月10日出境前往印度，参与了诈骗团伙在印度实施的电信诈骗，2015年6月5日入境回到国内。被告人林文宏于2014年10月30日出境前往肯尼亚，参与了诈骗团伙在肯尼亚实施的电信诈骗，2014年12月6日入境回到国内；于2015年4月9日出境前往印度，参与了诈骗团伙在印度实施的电信诈骗，2015年6月5日入境回到国内。被告人林序勇于2014年10月28日出境前往肯尼亚，参与了诈骗团伙在肯尼亚实施的电信诈骗，2014年12月6日入境回到国内；于2015年4月7日出境前往印度，参与了诈骗团伙在印度实施的电信诈骗，2015年6月5日入境回到国内。被告人吴壮生于2014年10月25日出境前往肯尼亚，参与了诈骗团伙在肯尼亚实施的电信诈骗，2014年12月9日入境回到国内。期间，被告人熊志孟、林文宏、林序勇参与期间诈骗团伙拨打电话次数均为5000次以上，被告人吴壮生参与期间诈骗团伙拨打电话次数为500次以上。2018年1月11日，被告人熊志孟被抓获归案，并于2019年3月29日被逮捕。2018年10月19日，被告人林文宏被抓获归案。2018年11月10日，被告人吴壮生被抓获归案。2018年11月11日，被告人林序勇被抓获归案。上述事实，被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人吴某、林某1、肖某1、许某、邓某、朱某、庄某2、庄某3、邱某1、庄某1、聂某、胡某1、肖某2、陈某1、黄某、张某1、程某、林某2、杨某、王某、林某3、陈某2、张某2、李某、郑某、魏某、彭某、骆某的证言及辨认笔录，证人邱某2、林某4、蔡某的证言，抓捕经过，到案经过，抓获经过，银行流水，出入境记录查询，通话记录，电子证物检查工作记录，户籍信息资料，刑事判决书，情况说明。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生以非法占有为目的，伙同他人，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，采用虚构事实的方法，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人熊志孟、林文宏、林序勇有其他特别严重情节，被告人吴壮生有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生的行为均属犯罪未遂，均可以比照既遂犯减轻处罚。被告人熊志孟、林文宏、林序勇、吴壮生系从犯，均应当从轻处罚。被告人熊志孟、林文宏、吴壮生归案后如实供述所犯罪行，被告人林序勇归案后尚能如实供述其主要犯罪事实，且当庭自愿认罪，均可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人熊志孟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人林文宏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人林序勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人吴壮生犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。针对以上判决，上诉人吴壮生及其辩护人提出，1.上诉人吴壮生因务工被骗误入犯罪团伙，其在境外被犯罪团伙扣留手机、护照，人身自由受到限制，无奈之下才实施犯罪，主观犯意较轻；2.上诉人吴壮生在共同犯罪中起次要作用，是从犯；3.上诉人吴壮生犯诈骗罪属犯罪未遂；4.上诉人吴壮生系初犯，归案后如实供述其犯罪事实；5.上诉人吴壮生的务工收入是家庭经济来源，且家中有三名幼子和年迈的父母需要照顾。请求二审法院综合上诉人吴壮生的多个从轻、减轻处罚情节，依法改判，对上诉人吴壮生适用缓刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴壮生及其辩护人所提上诉人吴壮生因务工被骗误入犯罪团伙，其在境外被犯罪团伙扣留手机、护照，人身自由受到限制，无奈之下才实施犯罪，主观犯意较轻的上诉理由和辩护意见。经查，犯意可以产生于事前，也可以是事中，犯意产生时间并不影响犯罪的构成，因此，上诉人吴壮生在境外参与犯罪团伙后已明确知道实施诈骗而参与其中，具备构成诈骗罪的主观故意，上诉人吴壮生事前是否明知去境外是参与诈骗，不影响诈骗罪的认定，也不能以此作为判断犯意大小的依据。至于上诉人吴壮生及其辩护人所提吴壮生是无奈之下参与诈骗犯罪的意见，本院认为，胁从犯是指共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人员，其犯意是受到他人的暴力、威胁而产生，单纯被诱骗参与犯罪不应认定为胁从犯。本案中，上诉人吴壮生出于务工赚钱的目的，被招募参与犯罪团伙，虽其自述在境外时手机、护照被犯罪团伙扣留，但其亦供称参与犯罪领取工资后可以购买机票回国，据此，如果上诉人吴壮生不想实施诈骗行为，在支付交通费用的情况下，是可自由退出的。由此可见，上诉人吴壮生并非是在受到暴力、威胁或其人身、精神受到强制的情况参与犯罪团伙。上诉人吴壮生还供称，此后其获取了工资人民币4000元，其已花掉了上述款项。综上，不能认定上诉人吴壮生系被胁迫参与诈骗犯罪，也不能因此认定其犯意较小。对上诉人吴壮生及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人吴壮生及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据刑法及相关规定，行为人参与犯罪团伙拨打诈骗电话500人次以上的，构成诈骗罪，且属有其他严重情节，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人吴壮生参与犯罪期间，所在犯罪团伙拨打诈骗电话500人次以上，故其行为构成诈骗罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合其犯罪事实，认定上诉人吴壮生的行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚，并认定上诉人吴壮生还具有从犯、归案后如实供述所犯罪行等从轻处罚情节，判处上诉人吴壮生有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元，量刑并无不当。现上诉人吴壮生及其辩护人以吴壮生具有前述情节为由，请求再行从轻处罚，本院不予支持。至于上诉人吴壮生及其辩护人所提吴壮生的家庭困境，不属法定、酌定从轻处罚情节，故量刑时不予考量。上诉人吴壮生的犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，因此，对上诉人吴壮生及其辩护人提出适用缓刑的请求亦不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年六月二十五日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。