安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3317号上诉人（原审原告）：肥东县保安服务有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县南环路肥东县公安局大楼5楼，统一社会信用代码913401227918539068。法定代表人：黄海波，总经理。委托诉讼代理人：赵平选，安徽威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺琪，安徽威名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙成刚，男，1963年2月18日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：张莹，肥东县法律援助中心指派安徽徽都律师事务所律师。上诉人肥东县保安服务有限公司（以下简称肥东保安公司）因与被上诉人孙成刚劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肥东保安公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持肥东保安公司一审全部诉请。事实与理由：本案系第三人侵权致孙成刚受伤，侵权人应依法承担孙成刚医疗费、辅助器具费、伤残补助金、一次性伤残就业补助金、护理费、住院伙食补助费和交通费。其中辅助器具费没有正规票据和医院外购证明，交通费没有票据和行程记录。这些费用由肥东保安公司承担有失公允，应由侵权人承担。孙成刚没有证据证明其已穷尽所有救济措施而不能获得赔偿，肥东保安公司不应承担前述费用。孙成刚已书面承诺自动放弃办理社会保险，且公司已按要求每月支付了200元社保费。根据诚实信用原则和禁止反言规则，孙成刚要求补办社保，有违诚实守信原则。综上，侵权人及监护单位均真实存在，孙成刚也无证据证明已向侵权人主张而不能，一审法院对此疏于审查，请求二审法院判如所请。孙成刚辩称，1.2018年2月2日孙成刚在岗期间遭智障人员用木棍殴打至右手食指近节指骨骨折，该伤情已经经肥东县人社局认定为工伤且伤情鉴定为十级，故孙成刚的伤情已构成工伤。2.肥东保安公司违反劳动法规未为孙成刚购买工伤保险致使孙成刚不能享受相关工伤待遇，肥东保安公司对此依法应当赔偿责任。3.本案中孙成刚的伤情虽系第三人侵权造成，但第三人的侵权赔偿情况并不能影响工伤赔偿责任，现行工伤保险条例中已经明确规定工伤应享受的相关待遇，但是没有规定第三人侵权造成的工伤应先行向第三人主张侵权责任。劳动者具有选择赔偿的权利，本案中侵权第三人为智障人员，为无民事行为能力人，更无任何赔偿能力，故向第三人主张侵权赔偿责任不具备现实意义。工伤保险赔偿与民事侵权赔偿的性质不同，现有法律对于第三人侵权与工伤竞合双重赔偿已经作出了规定，劳动者要求获取工伤赔偿责任与第三人的侵权责任并不冲突。本案工伤与侵权竞合，劳动者可自主选择赔偿顺序。4.肥东保安公司利用自己的优势地位强行要求孙成刚签署放弃购买社保的报告，违反法律强制性规定，应为无效。公司应在承担工伤赔偿责任的同时依法应当为孙成刚补缴社保。5.孙成刚的各项工伤赔偿请求在原审阶段已经提供证据予以证实且符合法律规定。综上，请求二审法院驳回肥东保安公司的上诉请求。肥东保安公司向一审法院起诉请求：1.肥东保安公司不支付孙成刚医疗费18,190元、辅助器具费800元、一次性伤残补助金24,868元、一次性伤残就业补助金26,644.5元、护理费2,052元、住院伙食补助费260元和交通费300元，合计73,114.7元；2.肥东保安公司不需为孙成刚办理2015年7月至2018年4月期间的社会保险；3.本案的诉讼费由孙成刚承担。一审法院认定事实：孙成刚于2015年7月份到肥东保安公司工作，双方约定月工资为1850元，后被分派到肥东县社会福利院从事保安工作。孙成刚在工作期间，肥东保安公司以孙成刚承诺放弃社保为由未为其购买社会保险。2018年2月2日，孙成刚在福利院值班时被智障人员殴打致伤，经确诊为右手食指近节指骨骨折，先后两次住院进行治疗，两次住院天数共计13天，医院建议术后休息三个月，住院期间的医疗费为孙成刚自行支付。2018年6月29日，经肥东县人力资源和社会保障局认定孙成刚的伤情为工伤，并出具编号为肥东工认【2018】0227号认定工伤决定书；2018年9月20日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定并出具编号为合劳鉴（2018）3199号鉴定结论书，孙成刚的劳动功能障碍程度被鉴定为十级。孙成刚于2018年10月16日向肥东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，肥东县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月14日作出仲裁裁决书，裁决内容如下：“一、孙成刚与肥东县保安服务有限公司解除劳动关系；二、肥东县保安服务有限公司在裁决生效之日起十日内支付孙成刚医疗费18,190元、辅助器具费800元、一次性伤残补助金24,868.2元、一次性工伤医疗补助金23,684元、一次性伤残就业补助金26,644.5元、鉴定费280元、护理费2,053元、住院伙食补助费260元、交通费300元，合计97,079.7元；三、肥东县保安服务有限公司于裁决书生效之日起十日内为孙成刚办理2015年7月至2018年4月的社会保险，孙成刚应缴纳以上社会保险个人承担的费用；四、驳回孙成刚其他仲裁请求。”一审法院认为，孙成刚因工受伤达十级伤残，依法应享受工伤保险待遇。肥东保安公司诉称孙成刚因第三人侵权致伤，肥东保安公司无需支付孙成刚孙成刚的医疗费、辅助器具费、一次性伤残补助金等合计73,114.7元费用，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条的规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”因本案肥东保安公司未为孙成刚缴纳社会保险，亦未为孙成刚缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”因此，孙成刚的工伤赔偿责任应当由肥东保安公司承担，由肥东保安公司支付孙成刚相关的工伤医疗费用，故对肥东保安公司的该项诉讼请求不予支持。关于孙成刚的医疗费的数额，经该院核算医疗费发票金额为19,195.27元，因孙成刚认可仲裁裁决的医疗费18,190元，该院予以确认医疗费为18,190元。辅助器具费、鉴定费的数额，根据孙成刚提交的发票予以确定，分别是800元、280元。根据《工伤保险条例》和《安徽省实施办法》的规定，关于一次性伤残补助金的金额，十级伤残为7个月的本人工资，本人工资低于统筹地区上年度职工平均工资60%的，按照统筹地区职工上年度平均工资的60%支付，故一次性伤残补助金为24,868.2元（7个月×5,921元/月×60%）；关于一次性工伤医疗补助金的金额，十级伤残为4个月的统筹地区职工上年度平均工资，即23,684元（4个月×5,921元/月）；关于一次性伤残就业补助金的金额，十级伤残为5个月的统筹地区职工上年度平均工资，因孙成刚距法定退休年龄不足五年，应按照全额的90%享受，即26,644.5元（5个月×5,921元/月×90%）；关于护理费的金额，护理费标准为统筹地区职工上年度平均工资的80%，即2,053元（13天×5,921元/月÷30天×80%）；关于住院伙食补助费、交通费的金额，肥东县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决符合法律规定，该院对此予以确认。肥东保安公司诉请无需为孙成刚孙成刚办理2015年7月至2018年4月期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。”缴纳社会保险是法律的强制性规定，故肥东保安公司与孙成刚之间签署放弃缴纳社会保险的协议是无效的。因此，肥东保安公司应当为孙成刚补缴其工作期间未缴纳的社会保险。故对肥东保安公司的该项诉请，该院亦不予支持。综上，依据《工伤保险条例》第三十七条，《安徽省实施办法》第二十五条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、第四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、肥东县保安服务有限公司于判决生效后十日内支付孙成刚医疗费18,190元、辅助器具费800元、一次性伤残补助金24,868.2元、一次性工伤医疗补助金23,684元、一次性伤残就业补助金26,644.5元、鉴定费280元、护理费2,053元、住院伙食补助费260元、交通费300元，合计97,079.7元；二、肥东县保安服务有限公司于判决书生效后十日内为孙成刚办理2015年7月至2018年4月期间未缴纳部分的社会保险，孙成刚支付以上社会保险个人承担的费用；三、驳回肥东县保安服务有限公司的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由肥东县保安服务有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，孙成刚的伤情已被肥东县人力资源和社会保障局认定为工伤，依法享受相应的工伤保险待遇。肥东保安公司未依法为孙成刚缴纳工伤保险费，应依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定向孙成刚支付工伤保险待遇。孙成刚是否向侵权人主张赔偿不影响本案中肥东保安公司作为用人单位应承担的工伤责任。肥东保安公司认为孙成刚仅能在向侵权人主张赔偿不能的情况下方可寻求工伤赔偿救济，缺乏法律依据。双方对一审判决认定的孙成刚各项工伤保险待遇的数额均无异议，本院予以确认。缴纳社会保险是用人单位的法定义务，肥东保安公司未为孙成刚缴纳在职期间的社会保险费，应予补缴。孙成刚向肥东保安公司出具的放弃缴纳社会保险的申请报告因违反法律强制性规定，为无效。肥东保安公司以此为由主张无需为孙成刚缴纳社会保险，理由不能成立。综上所述，肥东保安公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由肥东县保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陆  建  群审判员 余  海  兰审判员 方  玮  韡二〇一九年六月四日书记员 马力(实习)附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。