湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘1003民初13号 原告：刘某某，女，1957年2月1日出生，汉族，湖南省郴州市北湖区人，住郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：李逸，湖南瀛森律师事务所律师。 被告：郴州城宇房地产开发有限公司，住所地郴州市苏仙区南塔街道曹家坪1号郴江丽景12号楼，现在青年大道与东岭路交汇处君临天下1栋大堂。 法定代表人：傅某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张隆侃，湖南隆言宏盛律师事务所律师。 原告刘某某与被告郴州城宇房地产开发有限公司（以下简称城宇公司）公司盈余分配纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人李逸，被告城宇公司委托诉讼代理人张隆侃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告刘某某向本院提出诉讼请求：1、判令被告城宇公司立即分配给原告君临天下房地产项目销售实现的盈利款21265206.5元；2、判令被告城宇公司承担本案诉讼费、司法审计费、财产保全费全部诉讼费用。事实及理由：一、原告享有被告城宇公司8.33%股权的股东利润分配权。原告2009年12月出资500万元，享有郴州城宇公司8.33%的股权。因城宇公司企业经营需要，原告股权一直是由公司股东厦门华程投资开发有限公司（下简称华程公司）代持。2017年6月30日城宇公司出具的《2017年第三次股东会专题表决决议》明确原告一直以来的股东身份、股份份额及工商登记变更情况。根据《公司法》第四条、第三十四条原告享有城宇公司股东资产收益及按出资比列分取红利的权利。根据诉讼中原告申请对城宇公司的财务账目证据保全和司法鉴定申请，湖南金华会计师事务所有限责任公司对城宇公司的财务审计情况：按被告君临天下房产项目已完成工程250777.9平米及销售情况，已可实现利润截止2017年12月31日是106583048.92元，2018年1月1日至2019年2月28日已售房产实现利润148701542.98元（已扣除企业所得税），原告亦可分得21265206.5元（255284591.9×8.33%）利润。二、原告根据最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（四）第15条规定，享有通过法律救济方式强制被告分配公司盈利给原告的权利。原告自入股到城宇公司以来，至今被告从未给原告进行任何的股权收益分配，严重侵害了原告的股东权益。原告作为被告城宇公司的股东，却被排斥在被告城宇公司君临天下项目的开发经营管理之外。诉讼中原告提起司法审计请求，经湖南金华会计事务所有限责任公司对城宇公司的财务审计发现，城宇公司从项目开始时的土地招标到项目工程已建成250777.9平米，销售收入已达10亿，2017年12月31日前实现利润106583048.92元，2018年度亦可实现利润148701542.98元，合计被告城宇公司君临天下项目已实现的利润255284591.9元，但是，被告城宇公司的法人代表实际控制人傅某某，利用其大股东的地位将城宇公司的大量巨额资金以工程款方式转入其另外掌控的湖南创高建设有限公司账号，金额高达318216163.51元，同时又采取由被告城宇公司代开建安发票并承担税金11932647.65元以使得这些工程款往来合法化，而这些工程款实际都未进行过工程结算，支出也超过工程进度，不合理的税金负担都给城宇公司的股东收益造成巨大损失。而且，被告城宇公司实际控制人傅某某还以公司的名义向银行贷款1.4亿元，其中经审计累计有8150万元贷款汇入其掌控的湖南创高建设有限公司账号长期用于长沙日月星房地产项目投资，向银行贷款的利息及费用31281776.03元却由被告城宇公司承担，也给股东收益造成巨大损失。此外，被告城宇公司的法人代表傅某某还不经召开股东会，就擅自将公司的巨额资金用于对外投资或借款，其中长沙京宏基地房地产开发有限公司房地产项目资金往来214458261.26元（至今挂账未回20412573.04元）、郴州金融中心城中村改造项目81630209.5元、郴州市苏仙区城中村改造工作领导小组5682万元、长沙华庭1350万元（至今1000万元未回）等等，这些城宇公司巨额资金被被告法人代表傅某某挪用、侵占使用，也造成了被告城宇公司银行存款金额始终较低而故意对股东不分配利润，严重侵害了被告城宇公司的股东利益，股东可以根据“最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定（四）第15条”请求法院强制要求公司进行盈利分配，被告城宇公司及其实际控制人法人代表傅某某，滥用其控股股东的权力，给原告的股东权益造成了严重损失，完全符合该条款应进行强制盈余分配的实质要件，综上所述，为有效维护原告的合法财产权益，望判如所请。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：1、刘某某身份证复印件；2、城宇公司《2017年第三次股东会专题表决决议》复印件，证明刘某某在城宇公司股东的身份及股权份额；3、城宇公司的工商登记资料复印件；4、厦门华程投资开发有限公司工商登记资料复印件，证明厦门华程公司情况；5、厦门大都投资开发有限公司工商登记资料复印件，证明厦门大都公司情况；6、郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1708号民事判决书；7、郴州市苏仙区人民法院(2018)湘1003民初753号民事判决书；8、2018年1月苏仙区法院冻结城宇公司的银行账户时财产查询反馈情况复印件，证明截止2018年1月城宇公司的银行账户显示资金共有893万余元；9、2018年度郴州房地产销售排行榜复印件，拟证明根据郴州房产信息官方数据2018年郴州丽景·君临天下房产项目已完成交易金额390277738元；10、郴州市公安局苏仙分局《立案决定书》复印件，拟证明城宇公司控股股东华程公司法定代表人傅某某、郴州市瑞锦物资贸易有限公司原法定代表人苏文积，厦门大都投资开发有限公司法定代表人林红兵因涉嫌挪用资金行为被苏仙区公安局已刑事立案；11、长沙京宏基房地产开发有限公司的企业信息复印件；12、厦门瑞成投资开发有限公司的企业信息复印件；13、湖南创高建设有限公司的企业信息复印件；14、湖南高峰实业发展有限公司的企业信息复印件；15、关于傅某某、林红兵、苏文积股权交织情况一览表复印件；16、司法审计合同和交费票据复印件，证明审计费用共计96万元，现在为止只交了56万，还欠40万；17、本案财产保全费票据复印件，证明财产保全费。其中证据1-5拟证明1、原、被告的诉讼主体资格适格；2、原告是城宇公司的股东；3、根据城宇公司的《审计报告》，已开发的“君临天下”项目一期有盈利，厦门华程公司和厦门大都公司利用大股东的身份将以公司名义贷款的上亿资金挪作他用，产生的3000万元利息作为开发财务成本变相转移公司利润。证据6、7拟证明刘某某取得了城宇公司的股东身份，享有该公司8.33%的股权。证据11-15拟证明郴州城宇公司三大股东的法定代表人傅某某、林红兵、苏文积在长沙京宏基房地产开发有限公司、厦门瑞成投资开发有限公司、湖南创高建设有限公司、湖南高峰实业发展有限公司间互相交叉持股，通过关联交易行为转移城宇公司资产的事实。 被告城宇公司辩称，1、本案原告没有提交载明有具体分配方案的股东会决议，不符合公司法及公司法解释四第15条对公司盈余分配所做的一般性规定；2、本案原告在目前条件下要求进行盈余分配不符合公司法司法解释四第15条对盈余分配所做的特殊性规定；3、本案当中通过中介审计机构所出具的审计结论尤其是2018年1月1日起进行的利润估算是不准确和不确定的，不能作为本案计算利润的依据。 被告为支持其主张，向本院举证如下：1、公司章程复印件，证明①公司章程对利润分配有规定，具体是第8条股东会的职权、第15条执行董事职权为制定公司利润分配方案；②目前不符合公司利润分配在章程中规定的条件；2、2010年8月28日、2013年8月16日、2015年2月2日、2016年7月19日、2017年2月27日、2017年3月31日、2017年6月30日、2017年6月30日股东会决议复印件，证明①股东会正常运转，无大股东侵害小股东权益情况；②股东会决议中无利润分配程序或者决议；3、2011年11月11日、2012年4月26日股东会决议复印件，证明①君临天下项目开发资金前期短缺，前期开发资金由股东借支形式逐步汇入，在2011年11月11日股东决议第2条中有体现；②资金调拨属于正常经营行为，在项目资金富余时，进行调拨有股东会决议依据；③资金调拨不影响会计账目真实性，不属于大股东侵害小股东不分配利润情况；4、增值税清算申请、苏仙区税务局通知复印件，证明①公司已开始占税收较大金额的土地增值税的清算；②公司项目利润处于不确定状态。 经庭审质证，被告城宇公司对原告提交的证据1无异议；证据2在本案当中无异议；证据3无异议，但是需要注意应当以最新的工商登记为准；证据4与证据3质证意见相同，同时厦门大都与本案诉争焦点没有直接关联性；证据5应当以最新的工商信息为准，主体资格与本案没有关联性；证据6、7对其三性均无异议；证据8无异议，公司账户资金是变动的，现在的资金情况与证据8的数额有出入；证据9三性都有异议，是原告通过网络自行下载的，数据没有法律和事实依据，也不能达到其证明目的；证据10关联性有异议，傅某某、苏文积、林红兵是否被苏仙分局立案与本案没有关系，同时立案侦查不代表存在犯罪，因此不能作为定案依据；证据11-14应当以企业最新工商登记为准，另这四家企业与本案没有关联性；证据15三性都有异议，是由原告自行编撰的交织情况表格，不能作为定案依据；证据16该费用在确定费用时没有通知被告到场，同时收费依据不明确，而且原告至今只支付了56万元，其请求要求被告承担全部审计费用没有依据；证据17不应当由被告全额承担，被告公司在本案当中并不存在过错，由公司承担所有诉讼开销不公平。原告刘某某对被告城宇公司提交的证据1在本案中没有诉的基础，公司章程真实性无异议，但是证明方向有异议，与司法审计结果相悖；证据2真实性有股东签字的就认可，证明方向有异议，所有股东会决议保管方是被告，只是提交的某一份，并不是完整的每个年度的股东会决议内容，只是摘取对其有利的，是公司在开发经营过程中的某一小段、某一个问题，真实情况事实上股东是不知情的；证据3真实性无异议，证明方向有异议，要结合公司的开发进度来评定，并不是按层面上履行，大部分资金已经获得了银行贷款；证据4是城宇公司的申请报告，与证明方向没有关联，与客观事实不符，但是能够确定公司项目已经接近尾声。 本院经刘某某申请委托湖南金华会计师事务所对君临天下项目财务进行审计，金华会计事务所于2018年12月30日出具湘金会师专字[2019]第009号《审计报告》，刘某某对审计报告予以认可，并认为：①截止到2019年2月28日期间已经实现的销售盈利收入2.55个亿；②在审计报告里面审查出来被告在经营过程中财务大量的违法犯罪事实，造成现在被告账目上本来应该有3个多亿的资金，现在不到1个亿。城宇公司对审计报告的质证意见为：①围绕结转率的问题，目前整体项目还没有完全结束，如果两期项目全部清盘了这个结转率确实没有含义，如果二期没有结束，结转率影响开发成本的接转；②关于车位是否应当计入可售面积，被告认为未计入容积率的面积不应当作为法定的可售面积进行计算，按照2017年郴州国税稽查对城宇公司展开的税务稽查结果显示，税务稽查过程中也没有将车库面积计入可售面积。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2004年1月8日，城宇公司在郴州市工商行政管理局苏仙分局登记设立，主营房地产开发及销售、建筑材料销售。2010年8月28日，城宇公司召开郴州“丽景·君临天下”项目第一次股东会议决议，决议确认郴州“丽景·君临天下”项目股东股权占比为，厦门华程投资开发有限公司持股42.09%、厦门大都投资开发有限公司持股25%、苏文积持股9.58%、郴州旭辉气体有限公司持股8.33%、孙平持股5%、郑星光持股4%、王传云持股3%、赖毅明持股3%。…通过委托持股，改制后城宇公司股东数为3人，股东及持股比例分别为厦门华程投资开发有限公司持股61.67%、厦门大都投资开发有限公司持股30%、郴州旭辉气体有限公司持股8.33%…。 2011年11月11日，“丽景·君临天下”项目第三次股东会在丽景·君临天下营销中心召开项目股东会议，会议由董事长苏文积主持，股东傅某某、孙平、王传云、刘毅等股东到会，林红兵、郑星光、赖毅明授权傅某某代表，决议为：1、同意营销中心制定的君临天下10#、11#楼售价表，并于11月12日开盘销售，授权苏文积对销售价格有调整权。2、根据财务部对前期已到位资金及支出的清算，按照1.2亿元到位资金，各股东需到位资金根据财务部报表及应到资金通知书，将应到资金付至公司账户，已到资金未到资金按同期银行贷款四倍计算财务费用。3、由于工商银行贷款已在办理，为避免银行异议，股权变更办理延后，财务部争取年底前办妥，办妥后即可办理公司股权变更事项。决议后有股东苏文积、傅某某、刘毅、孙平、王传云签字。 2012年4月26日，君临天下项目股东会决议如下：1、对苏文积通报的项目开发各方面事项表示认同；2、同意对下一阶段项目开发进度安排原则上以销定产；3、5月份对城宇公司股权改制进行明确；4、项目资金使用内部调整办法采取计息暂挂，股东先期调入资金按调入时间段在项目资金富余的情况按同等时间段调回该股东使用。股东在5月底前应完成公司提交的3月份财务报表审定，有异议提出；5、考虑物价上涨因素，同意员工工资在2011年度的工资基础上2012年工资增加10%…，决议后有股东苏文积、傅某某、刘毅、孙平、王传云、林红兵签字。 2015年2月2日，城宇公司召开股东会，作出变更公司股东股权的决定，变更后的股东持股比例为，厦门华程投资开发有限公司持股35.8%、郴州瑞锦物资贸易有限公司持股比例25.58%、厦门大都投资开发有限公司持股比例24.13%、孙平持股比例4.83%、郑星光持股比例3.86%、王传云持股比例2.9%、赖毅明持股比例2.9%…。2018年4月25日，城宇公司注册资本变更为800万元。 2015年2月3日，城宇公司制定公司章程，该章程第八条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案等职权。第十三条规定股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第二十四条规定公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。第三十五条规定章程未规定的其他事项，适用《公司法》的有关规定。 2017年6月30日，城宇公司召开第三次股东会议，并形成决议：1、确认刘际辉由在厦门华程投资开发有限公司代持的8.33%股权以转让的方式办理工商变更登记转移至给刘某某女士名下，公司其他股东放弃优先购买权。2、郴州城宇房地产开发有限公司与厦门华程投资开发有限公司负有将8.33%股权变更登记至刘某某名下义务。刘某某女士负责提供刘际辉持股权指名到刘某某女士名下的法律依据。股东会决议后，于2017年7月5日开始由刘某某办理、配合黄贵莲。3、本次股东会确认在厦门华程投资开发有限公司将8.33%股权办理变更登记至刘某某女士之前，刘某某女士有权以独立股东的身份行使郴州城宇地产开发有限公司8.33%的表决权。傅某某、林红兵、苏文积、孙平、王传云等在上述表决决议签字确认。刘某某于2018年5月10日向本院提起诉讼，其诉讼请求为：“1、判令城宇公司、厦门华程投资开发有限公司履行《郴州城宇房地产开发有限公司2017年第三次股东会专题表决决议》，郴州城宇公司将其8.33%的股权变更登记至原告名下，厦门华程公司履行协助义务…”。本院于2019年3月11日作出（2018）湘1003民初753号判决，“被告郴州城宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内至工商部门办理股权变更登记手续（将被告厦门华程投资开发有限公司代持的郴州城宇房地产开发有限公司的8.33%股权变更至原告刘某某名下），被告厦门华程投资开发有限公司予以协助”。城宇公司不服上述判决，向郴州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年5月28日作出（2019）湘10民终1708号民事判决，驳回上诉，维持原判。 城宇公司开发的“君临天下”项目是继公司“丽景·郴江”项目后，于2009年10月开始筹备，该项目位于郴州市郴江大道和青年大道交汇处，项目分两期开发，第一期2009年10月至2017年3月30日，第一期已开发完工交付使用的有1#、2#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、14#、15#、16#共计11栋，建筑面积181339.6平米，可售住宅1492套，面积141996.91平米，截止到2017年12月31日网签已销售住宅1324套，面积130635.94平米。占比达88.74%。可售车位303个，已售174个；1、2#1-3层出租。第二期为3#（未建）、4#、5#、6#、13#栋目前已基本完工，建筑面积69438.3平米，可售住宅634套，面积67945.46平米。至本案庭审时，该项目已建商品房出售90%以上。 2019年3月13日，本院依法向郴州市房产管理局调取了城宇公司君临天下项目2018年1月1日至2019年2月28日网签信息，显示此期间城宇公司共售出住宅657套，总面积67544.51平方米，总成交金额388,493,643.1元。原、被告双方均予以认可。 本案审理期间，经刘某某申请，本院委托湖南金华会计事务所有限责任公司对城宇公司开发的“君临天下”项目自2009年10月至2017年12月31日财务状况进行审计。2018年12月30日，湖南金华会计事务所有限责任公司出具湘金会师专字[2019]第009号《审计报告》，审计结果为，（一）资产、负债及所有者权益情况：经过审计城宇公司截止2017年12月31日资产总额343815250.62元，比账面数增加62632160.52元；负债总额72625479.03元，比账面数增加13750477.69元；所有者权益271189771.59元，比账面数增加48881682.83元。（二）“君临天下”项目已实现的经营收入，成本税费和利润：经审计，城宇公司“君临天下”项目自2009年10月至2017年12月31日止，已实现的经营收入、成本税费、利润情况为，1、累计含税销售收入557337783.95元，减增值税8601525.54元后，经营收入548736258.41元；2、其他业务利润13593598.09元，其中车位累计含税销售收入13340772.50元，减增值税114227.26元后，收入13226545.25元，房屋租赁累计销售收入375000.00元，减增值税7264.96元后收入367375.04元，其他业务支出682.20元；3、累计共发生成本费用420219124.61元；4、累计实现利润总额142110731.89元，计提所得税35527682.97元，期末未分配利润106583048.92元，其中第一期114926009.90元第二期－8342960.98元。 在《审计报告》第三项“截止2017年12月31日止'君临天下'项目未售商品房预测经营收入、销售成本、销售费用、销售税金、利润”中预估利润情况显示，城宇公司未售商品房、公寓房、商业门面经营收入468,082,833.49元，其他业务收入62,900,000.00元，扣除成本费用285,614,015.84元后利润总额245,368,817.65元，预提所得税22,301,279.01元，未分配利润223,067,538.64元。2019年4月19日湖南金华会计师事务所向本院提交了《关于审计报告补充说明》及填补了2018年1月1日至2019年2月28日商品房实际经营收入388,493,643.1元及可实现净利润151,838,195.55元的“预估未售房和车位收入、成本、费用及利润表”。 在《审计报告》第四项“其他重要事项说明”第三款“项目资金使用及大额资金往来情况”显示，城宇公司有大量资金往来未用于“君临天下”项目，其中：厦门华程投资有限公司98,893,404.25元、金融中心城中村改造81,630,209.5元、湖南创高建设有限公司-66955贷款户81,500,000元、厦门夏商房地产有限公司39,780,000元、厦门瑞城投资开发有限公司38,154,761.26元、长沙京宏基房地产开发有限公司194,045,688.22元。在《审计报告》第五项“有待核实的问题”第3款“项目成本核算中有待查实的问题”中显示，城宇公司将应支付“君临天下”项目的工程款13,500,000元用于长沙华庭项目使用，其中10,000,000元至今未还。 其次，在《审计报告》的附件“君临天下项目其他应收款-大额资往来情况表”中显示，城宇公司有其他大额资金往来，其中：郴州市瑞锦物资贸易有限公司5,618,000元、湖南高峰实业发展有限公司6,700,000元、海翼瑞都（福建）房地产开发有限公司10,000,000元、三明瑞都房地产开发有限公司11,000,000元、长沙京宏基房地产开发有限公司20,300,000元、厦门大都投资开发有限公司20,250,000元、城中村改造小组56,820,000元。 在《审计报告》附件“其他应收款审计明细表”中“拆借款科目”显示，厦门华程投资有限公司拆借款两笔分别为49,798,920.25元、7,343,612元，厦门瑞城投资开发有限公司拆借款2,000,000元、湖南高峰实业发展有限公司拆借款500,000元、郴州市瑞锦物资贸易有限公司拆借款5,218,000元。 另外，在《审计报告》第五项“有待核实的问题”第三款“项目成本核算中有待查实的问题”第5、6显示，君临天下项目累计银行贷款1.4亿元中有8,150万元转入湖南创高建设有限公司日月星城项目（2011年12月至2016年9月）财务账未收取银行借款利息，银行贷款利息全部由君临天下项目承担。城宇公司支付给施工单位的工程款数额、时间与签订的合同和实际完成工作量不符，其中：截止2017年12月31日城宇公司已支付“君临天下”项目主体工程款的总数额为367,612,968.43元，而签订的“君临天下”项目整体工程合同总金额为348,449,228.4元，超额支付19,163,740.03元，已支付“君临天下”项目土方工程款40,853,070.25元，而土方工程验收应付金额只有28,788,465.54元，超额支付12,064,604.71元。在《审计报告》第五项第4款“代开建安发票情况”显示，截止2017年12月31日止代开建安发票185,578,134.65元，缴纳税金11,932,647.65元，原因待查。 在《审计报告》附件“利润及利润分配审计汇总表”（截止时间：2017年12月31日）载明，城宇公司开发的“丽景郴江”项目未分配利润为5，106，722.67元。 还查明，刘某某、孙平于2018年4月26日与湖南金华会计师事务所有限责任公司签订湘郴金[2018]鉴字第01号《湖南金华会计师事务所有限责任公司业务约定书》，合同约定对城宇公司2009年10月-2017年12月31日止的财务进行审计，审计费金额为960000元，交费方式及交费时间要求为①合同签订后立即预付200000元；②向法院递交报告前预付360000元；③一审判决后再交400000元。至本案庭审时刘某某已交审计费560000元，尚欠400000元未交。 同时查明，2018年7月18日，原告向本院申请变更诉讼请求，将原诉状的第一项诉讼请求变更为判令被告城宇公司立即分配原告已开发的君临天下房产项目盈利款30000000元。2018年7月27日，原告又向本院申请变更诉请，将盈利款30000000元变更为29900000元。同日，原告向本院提出撤回对被告厦门华程投资开发有限公司、厦门大都投资开发有限公司的起诉，本院于2018年7月31日作出（2018）湘1003民初13号之四民事裁定，准许刘某某撤回对被告厦门华程投资开发有限公司、厦门大都投资开发有限公司的起诉。本案庭审前，刘某某以审计报告结论为依据再次变更诉讼请求为请求分配城宇公司君临天下房地产项目销售实现的盈利款21265206.5元。 本院在国家企业信用信息公示系统查询到，本案被告城宇公司关联公司持股情况如下：1、厦门华程投资开发有限公司法定代表人为傅某某，注册资本1600万元人民币，其中傅某某持股90%、傅晓茜持股5%、傅卫民持股5%；2、厦门大都投资开发有限公司法定代表人为林红兵，注册资本5000万元人民币，其中林红兵持股75%、陈琼持股20%、傅某某持股5%；3、郴州市瑞锦物资贸易有限公司法定代表人于2014年8月29日由苏文积变更为邓传容，又于2015年1月23日由邓传容变更为吴水兰，注册资本5000万元人民币，2017年5月4日，股东由苏文积变更为洪钧炜，洪钧炜100%持股；4、湖南创高建设有限公司法定代表人为朱凯，注册资本10000万元人民币，2018年11月12日，股东由李景岗、王小芝变更为李景岗，李景岗持股100%；5、湖南高峰实业发展有限公司法定代表人为林红兵，注册资本5000万元人民币，厦门瑞城投资开发有限公司持股35%、厦门大都投资开发有限公司持股35%、王小芝持股30%；6、厦门瑞城投资开发有限公司法定代表人为傅某某，注册资本1500万元人民币，傅某某持股79%、郑星光持股16%、林红兵持股5%；7、长沙京宏基房地产开发有限公司法定代表人为林红兵，注册资本4000万元人民币，其中傅某某持股70%、郴州市瑞锦物资贸易有限公司持股25%、厦门华程投资开发有限公司持股5%；8、郴州瑞都房地产开发有限公司法定代表人为林红兵，注册资本5000万元人民币，其中海翼瑞都（福建）房地产开发有限公司持股70%、郴州市瑞锦物资贸易有限公司持股25%、厦门华程投资开发有限公司持股5%。9、海翼瑞都（福建）房地产开发有限公司法定代表人为傅某某，注册资本11000万元人民币，董事于2018年12月20日由林红兵、傅某某、庄宜彬、余绍洲变更为林红兵、傅某某、庄宜彬、周铭，其中厦门海翼地产有限公司持股49%、厦门大都投资开发有限公司持股25.5%、厦门瑞城投资开发有限公司持股25.5%。 另查明，2018年7月26日，城宇公司以刘某某2018年7月18日将该案诉请增加至3000万元为由提出管辖权异议，请求将本案移送有管辖权的法院继续审理。本院于2018年8月7日作出（2018）湘1003民初13号之五民事裁定，驳回城宇公司对本案管辖权提出的异议。 本院认为，本案为公司盈余分配纠纷。公司盈余分配，是指股东依法享有请求公司按照出资或者股份比例分配股利的权利。《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”股东盈余分配权是股东财产权的典型代表，是股东一项重要的权利。公司盈余分配请求权成立的前提是请求者需要具备股东资格，只有公司股东才依法享有资产收益的权利；其次，公司盈余分配坚持“无盈不分”原则，也即公司必须有利润才可进行分配。因此，本案争议焦点为：一、刘某某是否具有提起本案盈余分配主体资格；二、若主体适格，本案盈余分配是否符合公司法司法解释四第十五条但书条款的适用条件；三、盈余分配的金额如何认定。 关于焦点一，《公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”，出资者向公司出资后其已不能直接支配已作投资的资产，其权利仅为从公司经营该资产的成果中获得收益、参与公司作出重大决策以及选择公司具体经营管理者等，因此具有股东身份是享有股东利润分配请求权的前提条件。有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记。登记事项发生变更的，应当办理变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。同时，我国公司法对隐名投资人的股东资格并没有完全予以否定，只是规定未经登记的，不得对抗第三人。而工商登记记载的股东姓名或名称并无创设股东资格的效力，仅是宣示性登记，只具有对善意第三人的证权功能。本案，本院(2018)湘1003民初753号民事判决及郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1708号民事判决均已发生法律效力，城宇公司应将厦门华程投资开发有限公司代持的该公司8.33%股权变更登记至刘某某名下，厦门华程投资开发有限公司予以协助。上述两判决对《郴州城宇房地产开发有限公司2017年第三次股东会专题表决决议》效力予以了确认，如上所述，工商登记仅具有证权功能，而非设权功能，因此，即使刘某某姓名至今尚未进行工商变更登记并记载于股东名册或公司章程，但其仍具有城宇公司股东资格，该股东资格基于股权代持变更及城宇公司股东会决议，合法有效。城宇公司股权架构经多次变更，至2018年4月25日公司减资时刘某某仍持有股份8.33%，因此，刘某某享有城宇公司盈余分配请求权，有权以原告身份提起本案诉讼。 关于焦点二，本院认为，在一般情形下，未经公司决议不得主张公司利润分配，对公司利润的分配是公司的自治事项，是否分配以及如何分配利润属于公司的商业判断范畴，司法不予干预。关于利润分配的实质要件，根据公司法的规定，必须在税后提取公积金存在可分配利润，该分配的利润应以当年或当期会计审计结论为依据。股东在未提交公司利润分配方案的情况下，请求法院判决公司分配利润的，原则上不予支持。但《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但是违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”。本案，湖南金华会计事务所有限责任公司对城宇公司开发的“君临天下”项目自2009年10月至2017年12月31日财务状况进行审计，《审计报告》结论显示，城宇公司截止2017年12月31日期末未分配利润106583048.92元；2018年1月1日至2019年2月28日商品房实际经营收入388,493,643.1元及可实现净利润151,838,195.55元。因此，城宇公司“君临天下”项目存在可分配的利润，具备利润分配的前提要件。 其次，城宇公司三大控股股东厦门华程投资开发有限公司、郴州瑞锦物资贸易有限公司、厦门大都投资开发有限公司在“君临天下”项目开发过程中，根据《审计报告》显示，三公司与城宇公司有大额资金拆借、往来，且三公司与湖南高峰实业发展有限公司、厦门瑞城投资开发有限公司、长沙京宏基房地产开发有限公司、郴州瑞都房地产开发有限公司、海翼瑞都（福建）房地产开发有限公司等存在交叉持股，股权重叠情形，其中城宇公司法定代表人傅某某亦是厦门华程投资开发有限公司控股股东及法定代表人，其通过厦门华程投资开发有限公司或本人分别持股厦门大都投资开发有限公司、湖南高峰实业发展有限公司、厦门瑞城投资开发有限公司、长沙京宏基房地产开发有限公司、郴州瑞都房地产开发有限公司、海翼瑞都（福建）房地产开发有限公司等；厦门大都投资开发有限公司法定代表人林红兵亦通过该公司或其本人分别持有上述部分公司股权。根据2006年2月15日财政部发布的《企业会计准则第36号--关联方披露》第二章“关联方”第3条“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。…”，该准则第七条“关联交易，是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款”，第八条“关联方交易的类型通常包括下列各项：…（五）提供资金（贷款或股权投资）…”，据此会计准则可以认定，厦门华程、厦门大都、厦门瑞城、郴州瑞锦、郴州瑞都，长沙京宏基、湖南高峰、海翼瑞都（福建）公司与城宇公司构成关联方，他们之间发生的资金往来形成关联交易。根据《审计报告》显示，上述多次、反复的关联交易资金巨大，致城宇公司部分大额资金至今没有收回，且在这些资金往来的使用上，厦门华程投资开发有限公司、郴州瑞锦物资贸易有限公司、厦门大都投资开发有限公利用大股东控股地位，将城宇公司资金用于其关联方的开发项目使用，属于关联交易，该关联交易未经公司股东会决议，违反了《公司法》及公司章程的规定，给公司其他股东造成了损失，属于滥用股东权利行为,符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。城宇公司关于资金调配均是在股东会许可下进行的，没有滥用股东权利行为及股东没有在股东会上请求利润分配，本案盈余分配纠纷不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条但书条款的辩称，本院认为，虽城宇公司在2012年4月26日作出股东会决议，“…，项目资金使用内部调整办法采取计息暂挂，股东先期调入资金按调入时间段在项目资金富余的情况按同等时间段调回该股东使用。…”，从该决议内容表述来看，指股东在项目开发前期阶段调入（或出借）给公司经营使用的资金，在公司资金富足时调回（或偿还）该股东。如前所述，该决议的“调入”、“调回”非指城宇公司与厦门华程、厦门大都、厦门瑞城、郴州瑞锦、郴州瑞都，长沙京宏基、湖南高峰等之间的关联交易中资金往来，与本院认定的关联方的关联交易非指向同一，本案中本院对城宇公司与股东之间资金“调入”、“调回”的民事行为不作评价，但据《审计报告》结论，城宇公司三大控股股东利用关联关系进行的关联交易损害了其他股东利益有相应的事实依据，至于股东在股东会上是否请求利润分配，并不影响其通过其他途径（如诉讼）进行权利救济，故对城宇公司上述辩称本院不予采信。 关于焦点三，《公司法》第三十四条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条第四款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 城宇公司章程第八条规定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案等职权。第三十五条规定章程未规定的其他事项，适用《公司法》的有关规定。城宇公司章程及工商登记资料记载，该公司注册资本800万元，刘某某持有公司8.33%股份，根据《中华人民共和国公司法》规定及城宇公司章程，刘某某享有按照其在城宇公司的出资比例分取红利的权利。城宇公司应当依法向股东刘某某分配利润。 关于城宇公司应当分配的利润数额。依据《审计报告》，城宇公司截止2017年12月31日期末未分配利润106583048.92元；截止2017年12月31日“君临天下”项目“库存未售商品房及车位”预测经营收入530,982,833.49元，可分配利润为223,067,538.64元。 2019年4月19日湖南金华会计师事务所向本院提交了《关于审计报告补充说明》及“预估未售房和车位收入、成本、费用及利润表”，该补充说明及会计表格是《审计报告》的补充和组成部分，本院依法组织了双方质证，其与《审计报告》具有同等效力，本院予以采信。该补充说明及会计表填补了2018年1月1日至2019年2月28日商品房实际经营收入388,493,643.09元及可实现净利润151,838,195.55元。该表填补部分作为《审计报告》的补充，应属于对城宇公司2018年1月1日至2019年2月28日期间实际经营收入的利润审计，虽然在会计事务所审计该期间城宇公司的经营收入、税金、销售费用、利润时，未取得城宇公司的财务账册，但该补充部分依据的是郴州市房产局提供的城宇公司“君临天下”项目2018年1月1日至2019年2月28日商品房实际销售收入数据，采用的税务核算符合国家规定，经营成本核算上按照“君临天下”总成本进行摊销，销售费用、管理费用核算上结合了城宇公司前期经营销售实际发生费用情况，且湖南金华会计师事务所作为专业审计机构其补充审计城宇公司2018年1月1日至2019年2月28日期间营业收入应缴纳的税金、经营成本、销售费用、管理费用、利润具有客观性、合理性。因此，会计事务所补充审计的2018年1月1日至2019年2月28日期间城宇公司可实现利润151,838,195.55元，可以作为城宇公司盈利进行分配。根据庭审时对审计人员问询及结合一般会计、审计原则，其理由如下：①从营业收入上看：网签数据即城宇公司实际房产销售：388,493,643.09元（税前），该数据为本院依职权依法从房管局调取，且城宇公司无异议，应属客观准确；②根据前项数据，利润表中的增值税：18,499,697.29元、经营税金及附加：7,769,872.86元、所得税：15,539,745.72元。该三项均是依国家相应税率按销售收取的，不是预估，应属实际应发生数；③经营成本：150,535,994.11元，该数据是以成本结转率*审定可结转成本基数计算的，应属实际数据。以上三项都不是预估数，属于可实际发生额。 会计事务所称预估利润主要是指销售费用和管理费用这两个数据是预估的，这两个费用主要组成如下： 1、销售费用：主要是指为了促进房地产销售出现的促销费用、广告宣传费、销售佣金等，其中销售佣金有合同可以实际计算佣金数额不存在预估。促销费用、广告费用就要根据实际情况而定了，由于审计时城宇公司没有提供此类单据或合同只能采取预估的方式。经问询，会计事务所的预估方式是根据2017年12月31日前城宇公司所有发生的促销广告等费用合计，计算出2017年12月31日前单位销售应承担的费用比例进行核算2018年1月1日至2019年2月28日的销售费用为23,784,723.42元。该种算法较为客观，也是经营过程中通常采用的方法。 2、管理费用：其实就是城宇公司包括人员工资、福利、办公费用、固定资产折旧等费用，这部分会计事务所的预估方式是将城宇公司2017年12月31日前长达8年以上发生的人员、办公等费用合计，计算出2017年12月31日前单位销售承担的费用比例后，再核算出2018年1月1日至2019年2月28日的管理费用为20,525,414.14元。这种算法比较客观，也是经营过程中通常采用的方法之一，但不一定合理。因为人员工资、福利、办公费用、折旧一般都是以年来计算，会计事务所得出的这个费用可能会远高于实际。 从上述两预估数据上看，虽说形成预估利润，但其数额会低于城宇公司实际利润，其次，庭审中城宇公司认可“君临天下”已开发的楼盘已售出90%以上，该售出的楼盘含2018年1月1日至2019年2月28日期间销售的数据，因此，该“预估”如前所述有相应的事实依据和数据支撑，故将该期间所产生的利润151,838,195.55元与2017年12月31日期末未分配利润106，583，048.92元，合计258,421,244.47元作为城宇公司税后利润进行本案盈余分配较为客观合理。 《公司法》第一百六十六条第一款“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。…”，本案，虽《审计报告》附件“利润及利润分配审计汇总表”（截止时间：2017年12月31日）载明，城宇公司开发的“丽景郴江”项目未分配利润为5，106，722.67元，该金额在《审计报告》中作未分配利润记载，在会计科目中未被列入“法定公积金”科目，且城宇公司在开发“丽景郴江”项目后再行开发“君临天下”项目，彼时公司股权架构多次发生变化，故不宜将此金额作为公司已提取了的法定公积金。因此，本案中城宇公司注册资本800万元，计提50%法定公积金400万元，即本案公司盈余分配金额为254,421,244.47元。《公司法》第三十七条第一款规定，公司股东会行使审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案的职权，即公司股利分配属于公司股东大会决策事项。城宇公司章程对利润分配比例没有另行约定，但章程第三十五条“未规定的其他事项，适用《公司法》的有关规定”。根据本案事实，至本案诉讼时，城宇公司股东未形成任何公司股利分配方案或者作出决定。城宇公司存在可供分配的利润，但长期不向股东分配，严重损害股东合法权益。城宇公司章程及《公司法》第三十四条、第一百六十六条第四款的规定，应当按照股东的出资比例向股东分配红利。根据已生效判决及股东会决议刘某某的出资比例为8.33%，故城宇公司应向刘某某分配“君临天下”项目截止2019年2月28日的盈余数额为21193289.66元（254,421,244.47元×8.33%）。 关于刘某某本案中主张的司法审计费用，因城宇公司滥用股东权利导致应分配利润而未分配，违反了相关法律规定，虽然审计费目前仍尚有400000元未向金华会计师事务所交纳，但该费用属于应当发生需要支付的费用，故对于原告此项主张，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第四条、第二十条第一款、第二十一条、第三十四条、第一百六十六条第一款、第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告郴州城宇房地产开发有限公司支付原告刘某某“君临天下”项目截止2019年2月28日的盈余分配款21193289.66元； 二、被告郴州城宇房地产开发有限公司支付原告刘某某司法审计费用960000元； 三、驳回原告刘某某其他诉讼请求。 上述一、二项合计22153289.66元，限被告郴州城宇房地产开发有限公司在本判决生效后十日内履行完毕。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费148126.03元，财产保全费5000元，合计153126.03元，由原告刘某某负担1126.03元，被告郴州城宇房地产开发有限公司负担152000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 长  李浩凌 人民陪审员  李葵生 人民陪审员  张莲英 二〇一九年六月二十日 法官 助理  李 凤 书 记 员  何 娟