湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民初143号原告：吴如峰，男，1966年2月8日出生，住河南省平舆县。委托诉讼代理人：李瑞发，男，1947年12月8日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。被告：黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司，住所地黄石市黄石港区广场路28号。法定代表人：殷婷茹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李学海，该公司职员。委托诉讼代理人：易杨，湖北善远律师事务所律师。被告：湖北梅林美置业有限公司，住所地鄂州市花湖开发区大泉路6号。法定代表人：王太平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李云能，该公司员工。原告吴如峰与被告黄石市黄石港区永诚小额贷款有限责任公司(以下简称永诚公司)、湖北梅林美置业有限公司(以下简称梅林美公司)案外人执行异议之诉一案，本院于2017年11月30日作出[2017]鄂02民初94号民事判决。宣判后，吴如峰不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。湖北省高级人民法院于2018年6月26日作出（2018）鄂民终548号民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月22日公开开庭审理了本案。原告吴如峰的委托诉讼代理人李瑞发，被告永诚公司委托诉讼代理人李学海、易杨，被告梅林美公司的委托诉讼代理人李云能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴如峰向本院提出诉讼请求：1、立即停止对位于鄂州市花湖镇××村（武黄高速出站口，迎宾大道以南）北大凯旋门第5幢1单元1005号房屋的强制执行，并解除对该处房屋的查封，停止对该处房屋的拍卖；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年11月22日，其与被告梅林美公司签订《商品房买卖合同》，购买梅林美公司开发的位于鄂州市花湖镇××村“北大凯旋门”第5幢1单元1005号房屋，双方在合同中约定了房屋价格、付款方式等内容。合同签订后，其支付了全部购房款，被告梅林美公司没有履行房屋交付义务。被告永诚公司系与梅林美公司、王太平、黄石国泰置业有限公司（以下简称：国泰公司）、黄石蓝溪汽配商贸城管理有限公司（以下简称：蓝溪汽配公司）借款合同纠纷执行案件的申请人，梅林美公司系被申请人，在执行过程中，永诚公司向黄石市中级人民法院申请对其购买的商品房进行执行，其对执行提出异议申请，被黄石市中级人民法院作出的（2017）鄂02执异91号执行裁定驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权”、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”以及《最高人民法院关于建设工程有限受偿权问题的批复》第二款“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人”之规定，其对案涉房屋享有的权利可以排除执行。原告吴如峰为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据材料：证据一、身份证复印件，拟证明原告主体资格。证据二、黄石市中级人民法院（2016）鄂02执66号查封公告、《拍卖公告》、（2017）鄂02执异91号执行裁定书，拟证明案涉房屋被查封、其执行异议申请被裁定驳回。证据三、2013年11月22日商品房订购协议一份，拟证明其购买涉案房屋。证据四、2013年11月8日收款收据及《城建防水工程合同》（含梅林美公司2014年1月1日向良信公司出具的《说明》、良信公司2017年11月2日出具的《证明》以及2013年3月1日其分别与刘元芳、李永林、张仕保、李春明签订的《城建防水施工合同》、2015年4月20日，其与良信公司（刘元芳、李永林、张仕保、李春明）签订的《城建防水工程合同》、2015年5月7日，其与杨启元签订的《城建防水工程合同》，《屋面防水施工合同》、《工程费用汇总表》等），拟证明其在北大凯旋门项目工程施工的地下室（包括底板顶板防水）及整个卫生间防水工程初步预算约59万元没有结账，故在5幢1单元1005号房中抵付工程款，其全部房价价款已支付完毕（478674.65元）。证据五、黄石市不动产登记中心出具的《不动产信息查询记录》，拟证明其在以上辖区内无房屋登记记录。证据六、梅林美公司营业执照信息、商品房预售许可证、建设工程规划许可证副本、建设工程施工许可证、建设用地规划许可证复印件各一份，拟证明梅林美公司出售的房屋证照齐全。证据七、2015年4月13日，梅林美公司、永诚公司、湖北良信建筑安装有限公司（以下简称：良信公司）签订的《合作协议书》，拟证明梅林美公司出售房屋经得永诚公司同意。证据八、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2285号民事裁定书，拟证明，拟证明被查封房屋的所有权省高院还没有裁定，不能认定为房屋所有权归永诚公司所有。证据九、照片复印件一组，拟证明永诚公司工作人员阻挠部分业主装修。被告永诚公司辩称，其对本案标的拥有抵押权，法院执行措施无任何不当，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应予驳回。1、已经生效的黄石市中级人民法院（2015）鄂黄石中民开初字第00033号民事判决已经确认永诚公司对北大凯旋门项目中的363套房屋（含案涉房屋）于2013年9月25日在鄂州市房产局进行了抵押登记，取得物权他项权证的事实，该判决还明确“永诚公司对梅林美公司用于抵押的位于鄂州市××湖开发区北大凯旋门项目1号楼135套、2号楼48套、3号楼60套、4号楼60套、5号楼60套计363套商品房有优先受偿权（详见抵押房屋清单）。”依据该生效判决，法院依法采取查封、评估、拍卖等执行措施合法有据。2、梅林美公司未经永诚公司同意出售抵押物，侵害了永诚公司的抵押权，该抵押权应当在本案中得到切实维护。原告签订商品房买卖合同时间在抵押权登记时间（2013年9月25日）以后，其购买的房屋属于永诚公司的抵押物，梅林美公司在出售房屋时，未经得抵押权人的同意，也没有将房屋已设置抵押的真实情况告知买受人，属于欺诈签订的合同，该合同转让行为与《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定相悖，不能对抗抵押权。3、原告的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十九条的规定。该司法解释第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”目前，我国法律、司法解释对依法办理抵押权登记的优先受偿权不能对抗异议人的情形没有作出除外规定。原告依据该司法解释第二十九条之规定提起诉讼，但其情形与之不符。其一，本案出售房屋并没有登记在开发企业名下，开发商并没有对出售房屋进行产权的初始登记；相反，全部出售房屋的物权登记权利人为永诚公司；其二，原告与梅林美公司签订的商品房买卖合同合法，但并未发生法律效力。梅林美公司属于无权处分，根据《合同法》第五十一条的规定，属于效力待定合同，因永诚公司对合同效力不予追认，合同无效。被告永诚公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据材料：证据一、黄石市中级人民法院（2015）鄂黄民开终字33号民事判决书，拟证明本案原告诉争的房屋于2013年9月25日已经抵押登记给永诚公司，永诚公司取得他项物权凭证。证据二、黄石市中级人民法院（2016）鄂02执66号查封公告，拟证明案涉房屋已被查封。证据三、报案单，拟证明永诚公司发现梅林美公司出售抵押房屋后，以该公司法人代表涉嫌合同诈骗报案，要求保护永诚公司及房屋买受人利益。证据四、认购统计表，拟证明梅林美公司向鄂州市公安局承认只对125套抵押房屋进行了认购登记，而不是销售。被告梅林美公司请求法院依法审理。被告梅林美公司为支持其主张，向本院提交了如下证据材料：证据一、梅林美公司与永诚公司2015年8月3日签订的《合作协议书》，拟证明业主收取的房款交给了永诚公司，用以偿还欠永诚公司款项的利息，永诚公司是在知情的情况下收取的。证据二、湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2285号民事裁定书，拟证明被查封房屋的所有权省高院还没有裁定，不能认定为房屋所有权归永诚公司所有。经庭审质证，被告梅林美公司对原告提交的证据均无异议。被告永诚公司对原告提交的证据一、证据二、证据五、证据六、证据七、证据八、证据九的真实性无异议，对证据三和证据四的真实性有异议，认为原告并没有实际付款，而是抵扣工程款，不属于商品房消费者，且其商品房买卖合同没有登记备案，此外，《合作协议书》是附条件合同，省法院（2017）鄂民终2285号民事裁定只是就该案程序问题发回重审，并没有对实体问题进行评判，不能达到证明目的。原告对被告梅林美公司提供的证据无异议。被告永诚公司对被告梅林美公司提供的证据一和证据二的真实性无异议，但证据一中的协议是在永诚公司与梅林美公司多次磋商后为解决问题而形成的，后梅林美公司背信弃义导致协议无法履行，证据二中的裁定只是就该案程序问题发回重审，并没有对实体问题进行评判，因此，不能达到证明目的。原告对被告永诚公司提交的证据真实性无异议，对证明内容及关联性有异议。被告梅林美公司对被告永诚公司证据一的真实性无异议，对关联性和证明目的有异议；对证据二合作协议书真实性、关联性没有异议，对证明目的有异议；对证据三、四的真实性、合法性和关联性均有异议。上述证据，除永诚公司提交的证据三和证据四外，当事人对其他证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以采信，对其证明内容及是否能够实现证明目的进行综合认定。永诚公司提交的证据三是其单方提交的报案材料，不是证明案件事实的证据；其提交的证据四，因原告和被告梅林美公司无相反证据反驳，对其真实性予以采信，对拟证明内容，结合其他证据进行综合认定。根据上述有效证据的认定及各方当事人的陈述，本院对本案事实确认如下：2013年9月5日，梅林美公司与永诚小贷公司签订《借款合同》，约定：借款本金5000万元；借款期限一年，实际放款日和到期日以借据为准；月利率2%，借期内不变；本金到期一次性归还，利息按月收取；借款所涉债务包括借款本金及利息、违约金、损失赔偿金及实现债权的费用（包括律师代理费等）；同日，王太平、蓝溪汽配经股东会同意分别与永诚小贷公司签订《保证合同》各一份，约定：为梅林美公司向永诚小贷公司借款5000万元提供连带责任保证方式担保……。2013年9月15日梅林美公司与永诚小贷公司签订《抵押合同》一份，同意将其开发的位于鄂州市××湖开发区北大凯旋门项目在建工程中的1号楼6-18层，2、3、4、5号楼中各自1-10层门面及商品房为5000万元借款及以后的借款提供抵押担保，并于2013年9月25日办理了抵押登记。2013年10月11日至29日期间永诚小贷公司向梅林美公司支付了5000万元借款。2015年5月22日，梅林美公司又与永诚小贷公司签订了一份《借款合同》,约定：借款金额2000万元；借款期限三个月、借款实际放款日和到期日以借款凭证为准；借款月利率为2%，借期内不变；本借款纳入2013年9月5日抵押合同抵押物的担保范围。永诚小贷公司依约履行了出借义务。2015年9月1日、10月1日、11月1日、12月1日永诚小贷公司四次与梅林美公司进行了对帐，确认截止2015年11月30日止，梅林美公司差欠永诚小贷公司借款本金7000万元、利息1068.1767万元。双方对账后，梅林美公司于2015年12月31日、2016年1月12日分两次向永诚小贷公司支付了利息，每次115万元，合计230万元。因梅林美公司逾期未能偿还欠款，永诚小贷公司向本院提起诉讼。本院于2016年4月25日作出[2015]鄂黄石中民开初字第00033号民事判决书，判决：一、梅林美公司在本判决生效后十五日内偿还永诚小贷公司贷款本金7000万元、截止2016年1月31日利息1127．5101万元（2016年2月1日至确定给付之日期间的利息以7000万元为基数按月息2%计算至实际给付之日），支付律师代理费50万元。二、永诚小贷公司对梅林美公司用于抵押的位于鄂州市××湖开发区北大凯旋门项目1号楼135套、2号楼48套、3号楼60套、4号楼60套、5号楼60套计363套商品房以及2号楼1、2层计1493．34㎡门面享有优先受偿权（详见抵押房屋清单）。三、王太平对上述债务承担连带清偿责任，蓝溪汽配对上述债务中的5000万元本金、国泰公司对上述债务中的2000万元本金分别承担连带清偿责任。该判决发生法律效力后，梅林美公司逾期未履行还款义务，永诚小贷公司于2016年8月9日申请本院强制执行。2016年8月15日，本院作出[2016]鄂02执66号执行裁定书，裁定冻结、扣划梅林美公司等被执行人在银行的存款8187.1479万元或查封、扣押、冻结同等价值的财产。同年8月16日，本院作出[2016]鄂02执66号查封公告，查封梅林美公司开发建设的位于鄂州市花湖镇××村武黄高速出口“北大凯旋门”363户商品房（含涉案5幢1单元1005号房屋）。原告认为查封错误，提出书面异议，后被裁定驳回，故提起案外人执行异议之诉。另查明：2013年11月22日，原告吴如峰与被告梅林美公司签订《商品房订购协议》，合同约定原告购买被告梅林美公司开发并已取得预售许可证的位于鄂州市花湖镇××村（武黄高速出站口，迎宾大道以南）“北大凯旋门”第5幢1单元1005号房屋（3455.96元/㎡，面积138.507㎡，总价款478674.65元)。2013年11月8日，被告梅林美公司向原告出具收款收据，载明收到原告认筹金1200元。合同签订后，原告以工程款抵扣了全部购房款，但被告梅林美公司至今没有履行房屋交付义务。结合诉辩各方观点，本案的主要争议焦点为：1、原告对涉案的“北大凯旋门”第5幢1单元1005号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；2、建设工程优先受偿权能否阻却涉案房产的执行。本院作如下评述：一、关于原告对涉案的“北大凯旋门”第5幢1单元1005号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”本案中，原告与梅林美公司的《商品房买卖合同》是在法院查封之前签订，但合同行为发生在房屋抵押登记之后，且未经抵押权人同意。商品房订购协议虽系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效。但依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十七条、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定，商品房订购协议虽然有效，但不能对抗抵押权。同时，原告提供的《不动产登记查询证明》可以证实其购买的涉案房屋是“用于居住且名下无其他用于居住的房屋”，不过，付款收据等证据在形式上虽然符合“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的条件，但是以工程款抵扣购房款，不属于“为生活消费需要购买”，况且，该工程款债权债务关系复杂，尚未经过审理程序确认，证明力较弱，亦不能对抗在先抵押权。故原告对涉案的“北大凯旋门”第5幢1单元1005号房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。二、关于原告提出建设工程优先受偿权能否阻却涉案房产的强制执行问题。建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。该异议是执行行为异议，非执行标的异议。故原告以享有优先受偿权为由，要求停止对涉案5幢1单元1005号房屋的执行并解除查封，没有法律依据，本院不予支持。综上认为，案外人执行异议之诉，应根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条的规定，判决执行标的能否执行，需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告在本案中主张的具有排他性的民事权益的理由，既无事实依据，也无法律依据,本院不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：驳回原告吴如峰的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告吴如峰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  严云峰审判员  朱兴国审判员  曹晓燕二〇一九年六月二十七日书记员  孟 楠