甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终406号上诉人（原审被告）：甘肃建投路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区西固西路49号101室。法定代表人：王文学，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晖，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：严静雍，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武威和厦建设有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区金沙乡中沟村。法定代表人：马斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：史湘霞，该公司书记。委托诉讼代理人：张恒志，该公司经营部长。上诉人甘肃建投路桥工程有限公司（以下简称路桥公司）与被上诉人武威和厦建设有限公司（以下简称和厦公司）买卖合同纠纷一案，不服武威市中级人民法院（2018）甘06民初202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人马晖、严静雍，与被上诉人和厦公司的委托诉讼代理人史湘霞、张恒志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路桥公司上诉请求：1.请求依法改判甘肃省武威市中级人民法院(2018)甘06民初202号民事判决书第一项判决为路桥公司向和厦公司给付欠款7910841.3元；2.请求依法撤销甘肃省武威市中级人民法院(2018)甘06民初202号民事判决书第二项判决中关于利息起算时间及本金(11246785.9元、10516785.9元)计算的部分；3.本案一、二审诉讼费用均由和厦公司承担。事实与理由：1.一审判决认定2018年7月30日李辉文向和厦公司支付的10万元和2018年1月11日路桥公司用水泥抵顶的混凝土款与本案无关，且2018年1月11日的抵顶发生在双方形成债权债务对账单之前，故与本案没有关联，属于认定事实不清。李辉文系路桥公司员工，于2018年7月30日向和厦公司通过刷卡方式支付混凝土款10万元整，和厦公司也向路桥公司开具了编号为：0000190的收据，收款事由为：商砼款。路桥公司向一审法院提交了该收据，但一审法院仅以和厦公司认为该笔款项与本案无关，没有对该证据进行核实调查就认定该笔款项与本案没有关联性，属于认定事实不清。2018年1月11日，路桥公司与和厦公司签订《协议书》，路桥公司以水泥抵顶和厦公司的混凝土欠款2505944.60元，2018年9月29日路桥公司向和厦公司开具三份水泥销售增值税普通发票，合计2505944.60元，双方已经完成办理抵顶手续。因双方开具发票时间在2018年9月29日，故该笔抵顶款项没有体现在和厦公司向法院提交的2018年7月17日《对账单》中，但是双方以水泥抵顶混凝土款的事实的确存在。一审法院以“该项抵顶发生在双方形成债权债务对账单之前”为由认定该项抵顶的与本案无关，不予采信，明显与实际情况不符，属于认定事实不清。2.一审判决认定路桥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，与实际情况相违背，并且一审法院对路桥公司提交的证据也没有进行质证，属于违反法定程序。路桥公司指派员工李辉文到庭参加了2019年1月15目的庭审，但因为没有携带授权委托手续被一审法院认定为路桥公司拒不到庭参加诉讼。路桥公司的行为属于程序性瑕疵，可以补正，不应当被认定为拒不到庭参加诉讼，更不能因此限制或取消路桥公司进行答辩、举证等的民事诉讼法赋予的辩论的基本权利。一审法院的行为明显违反法定程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第l70条的规定，应当裁定发回重审；一审法院拒绝路桥公司参加庭审后，路桥公司向法院提交了与本案事实认定有关的证据并提交了开庭申请，但一审法院并未采纳路桥公司的申请，并在双方没有对证据进行质证的情况下，对路桥公司提交的证据进行了认定，剥夺了路桥公司质证的基本权利，明显违反法定程序。和厦公司辩称，1.武威和厦公司为路桥公司的两个工程项目供应商砼，一个是本案的甘肃建投新能源项目，施工日期为2014年11月截止2016年10月，另一个是武威北二环道路延伸工程项目，使用商砼日期为2016年7月，该工程还未竣工，目前正在施工中。李辉文是路桥公司武威北二环道路延伸工程项目负责人，2018年7月，李辉文提出希望和厦公司为北二环项目供应商砼，在路桥公司基金紧张的情况下，李辉文通过个人刷卡向武威和厦公司支付10万元，该10万元与本案没有关联性。2.路桥公司施工的武威市××区向东延伸工程开始使用商砼日期为2016年7月，为了本工程的正常施工，双方协商由路桥公司为和厦公司提供水泥，具体供应水泥时间为2016年4月，截止日为2017年10月，所签订的抵顶下账协议书为2018年1月11日，在抵顶协议附件中，明确注有该笔水泥是为武威北二环项目调拨的，与本案无关联。和厦公司向一审法院提出请求：1.判令路桥公司支付拖欠的商砼款11246785.9元；2.判令路桥公司自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的双倍支付违约金；3.由路桥公司支付全部诉讼费用和财产保全费用。一审法院认定事实:2015年1月8日，和厦公司和路桥公司签订了预拌商品混凝土供应合同，双方约定由和厦公司为路桥公司承建的甘肃建投新能源科技项目供应混凝土，需方（路桥公司）必须每月25日办理结算，次月10日前付清当月货款的70%，剩余30%累计到次月，负责供方（和厦公司）将停止供货。需方在主体工程封顶后一月内付清全部余款，否则按欠款额每天加收5‰的违约金。后双方又签订了两份混凝土供应合同，约定由和厦公司为路桥公司承建的甘肃建投新能源科技股份有限公司工程与生物治沙实验基地建设项目、甘肃建投新能源科技马路项目供应混凝土，付款约定与上述合同约定一致。合同签订后，和厦公司按约供应混凝土。同时和厦公司在此期间还根据双方口头约定向路桥公司承建的普康集团工程供应了混凝土。双方每月就供应的混凝土形成对账及结算，2018年7月17日，双方就上述项目中供应的混凝土结算后形成总的债权债务对账单，确认截止2018年7月17日，路桥公司拖欠和厦公司混凝土款11246785.9元。和厦公司在索款未果后提起诉讼。另查明，2019年1月16日，和厦公司、路桥公司及案外人甘肃高漠环境产业发展有限公司三方签订抵车协议书，约定甘肃高漠环境产业发展有限公司的一辆车载泵以73万元的价格销售给路桥公司，路桥公司以原价抵顶给和厦公司，以抵消路桥公司拖欠和厦公司的混凝土款。和厦公司同意从主张的欠款中扣减该73万元。一审法院认为，和厦公司和路桥公司签订的书面混凝土供应合同及达成的口头混凝土供应协议内容合法，意思表示真实，均属有效合同，双方之间形成买卖合同关系。和厦公司已按约履行了供应混凝土的合同义务，且双方对供应混凝土的情况进行了整体结算，确认截止2018年7月17日，路桥公司拖欠和厦公司混凝土款11246785.9元。后在和厦公司诉讼后，经双方协议，路桥公司又用一辆车载泵抵顶了混凝土欠款73万元，故路桥公司尚欠和厦公司混凝土款10516785.9元，路桥公司应对该欠款承担给付责任。关于和厦公司主张的违约金，因和厦公司供应的混凝土涉及多个合同，且持续时间较长，又是多个合同整体结算，故和厦公司主张从开始供应混凝土起计算违约金不当，可从结算次日起开始承担违约金。至于违约金的计算标准，因双方约定的违约金过高，路桥公司请求减少，根据本案实际，路桥公司可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息承担违约金。关于和厦公司主张的保全费，因未实际发生，故不予支持。综上，和厦公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：一、路桥公司于本判决生效后十五日内向和厦公司给付欠款10516785.9元；二、路桥公司从2018年7月18日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的利息（其中2018年7月18日至2019年1月16日按11246785.9元本金计算利息，2019年1月17日起按10516785.9元本金计算利息）向和厦公司承担违约金；三、驳回和厦公司的其他诉讼请求。二审中，路桥公司提交2018年7月30日，2018年11月21日，2018年12月29日的收款收据各一份，欲证明2018年7月30日，2018年11月21日，2018年12月29日都是由李辉文通过刷卡方式分别给付的10万元，第二笔和第三笔写的收据备注的是北二环项目，第一笔的收据没有标注，应当认定为是新能源项目，此前未注明北二环项目的付款，均计入新能源项目，按照惯例，第一笔款应当计入涉案项目。和厦公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明目的有异议。李辉文本身是北二环项目的负责人，不可能给新能源项目付款，且收据上并没有明确标注为新能源项目。并不能证明未注明是北二环的就能认定为是新能源的。因为第一笔款项没有写清楚，我方才给对方通知让对方备注清楚。和厦公司二审提交水泥调拨单一份，欲证明抵顶协议的250万元属于北二环项目；提交10万元的凭证与银行流水一份，欲证明10万元也是用于支付北二环项目。路桥公司质证认为，对收据的电子回单的真实性予以认可，但是记账凭证仅仅是和厦公司内部管理文件，是内部将10万元计入北二环项目的单方行为，不能证明李辉文支付的10万元是北二环项目的款项；对协议书中水泥调货单等附件不能证明与抵顶协议有关联性，是其单方制作的文件，不能作为证据使用，即便该水泥是向北二环项目或其他项目供货也不能排除向本案抵顶款项的效力。本院对路桥公司提交的收款收据的真实性予以确认，但其证明目的仅为单方推测，对证明目的不予确认，故不予采信。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。对于和厦公司二审提交的水泥调拨单及10万元凭证与银行流水的真实性及证明目的，本院予以确认。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，甘肃建投新能源科技项目在2016年年底已经施工完毕，双方已于2018年7月17日就上述项目中供应的混凝土结算后形成总的债权债务对账单。虽然双方对于李辉文究竟是北二环项目负责人还是职工存在不同说法，但对于李辉文属于北二环项目工作人员并无争议。本案中李辉文作为路桥公司北二环项目工作人员，并于2018年7月30日为正在进行的项目刷卡支付工程款，理应作为向北二环项目支付的工程款，不能仅因在收据中没有注明收款事由而推断该10万元应当计入新能源项目。虽然上诉人对于和厦公司记账凭证以属于单方证据为由不予认可，但可以反映出和厦公司已将该款项在路桥公司所欠北二环债务中扣减，并导致路桥公司重复偿债。对于2018年1月11日《协议书》中约定以水泥抵顶的混凝土欠款2505944.60元，因该协议签订时间发生在2018年7月17日双方对账之前，如果系抵顶新能源项目欠款，应当在对账单中扣除，至于是否开票何时开票，属于附随义务，并非抵扣前提。同样，此笔水泥款抵达调拨单注明了属于北二环项目，可以认定为系抵顶北二环项目欠款。因此路桥公司有关于10万元与2505944.60元两笔款项均应计入本案的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院在已经向路桥公司送达了完整的应诉通知书、举证通知书，路桥公司应按照一审法院的书面通知携带完整的代理手续、完成举证责任。一审法院在李辉文没有任何证明自身身份信息及代理手续的情况下，对自称路桥公司员工参加一审庭审的代理人身份无法确认，作出路桥公司经传票无正当理由拒不到庭参加诉讼的判决符合法律规定，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形。综上所述，上诉人路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27648元，由甘肃建投路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 军审判员 王 芳审判员 牛 婧 二〇一九年六月二十五日书记员 杨薪玉