广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1140号上诉人（原审被告）：四会市琪凡建材有限公司。住所地：广东省四会市东城街道陶冲村委会陈寨村21号之二卡。法定代表人：柯金鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海兰，广东诺臣律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：四会市永佳混凝土有限公司。住所地：广东省四会市大沙镇大兴围水利会“沙氹”地段。法定代表人：曾水其，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧庆华，广东兴会律师事务所律师。原审被告：骆祥珍，男，1948年1月19日出生，汉族，身份证住址：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：李小林，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：周海兰，广东诺臣律师事务所实习律师。上诉人四会市琪凡建材有限公司（以下简称琪凡公司）因与被上诉人四会市永佳混凝土有限公司（以下简称永佳公司）、原审被告骆祥珍民间借贷纠纷一案，不服四会市人民法院（2018）粤1284民初3047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人琪凡公司的委托诉讼代理人李小林、被上诉人永佳公司的委托诉讼代理人欧庆华、原审被告骆祥珍的委托诉讼代理人李小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琪凡公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回永佳公司的全部诉讼请求；2.本案受理费由永佳公司承担。事实与理由：一、一审法院未认定琪凡公司与永佳公司之间存在真实的买卖合同关系，认定事实错误。为证明琪凡公司与永佳公司存在真实的买卖合同关系，琪凡公司提交了一系列证据予以证实，但一审法院全部忽视。1.琪凡公司提交了其与永佳公司签订的《四会市体育中心（一期）工程商品混凝土购销合同》，虽然该合同未能提供原件，但永佳公司在庭审质证时并未否认该合同的真实性，只是认为双方并未实际履行该份合同。因此，结合永佳公司的质证，法院应当依法查明双方建立买卖合同关系后有无实际履行，然而一审法院却简单地以琪凡公司未能提供合同原件，且永佳公司否认与琪凡公司存在买卖合同关系为由，否定了琪凡公司与永佳公司之间的买卖合同关系。2.琪凡公司提交了永佳公司出具的《关于砼单价调整的函》证据原件，证实永佳公司在履行合同过程中向琪凡公司发出混凝土调价通知，永佳公司对该证据予以确认，但一审法院未予查明。3.琪凡公司提交了永佳公司出具的多达700份《四会市商品混凝土发货单》证据原件，该发货单均有永佳公司的送货人员及琪凡公司的仓管人员签收，证实琪凡公司与永佳公司存在真实买卖合同关系。永佳公司对该证据予以确认，但一审法院亦未予查明。4.永佳公司提交的3份《四会市永佳混凝土结算表》上均为琪凡公司的工作人员确认，亦可证实琪凡公司与永佳公司之间存在真实的买卖合同关系，但一审法院却未予查明。案涉工程从合同签订、价格变动、接送货物及货款结算，均是由琪凡公司与永佳公司操作完成，琪凡公司与永佳公司存在真实的买卖合同关系。二、本案与一审法院审理的（2018）粤1284民初3046号（下称3046号案）为关联案件。一审中双方提交的大量证据均可证实，琪凡公司与永佳公司存在真实的混凝土买卖关系，虽然永佳公司亦提交了其与案外人广州机施建设集团有限公司（下称机施公司）签订的混凝土购销合同、补充合同一及《关于要求退还剩余混凝土预付款及提供相关混凝土质量资料的告知函》，但该些证据只能证实永佳公司与机施公司存在表面的买卖合同关系。结合以下事实：（1）永佳公司分别与琪凡公司及机施公司签订两份价格不同的购销合同，存在差价。（2）借条中已约定案涉款项系从机施公司预付款中支付，并在最终结算时实际返还。即案涉款项的实际系永佳公司与琪凡公司及永佳公司与机施公司的混凝土差额部分，通过预先借支的形式由永佳公司先返还给琪凡公司，该些款项在最后实际发生的混凝土供货量中结算。根据琪凡公司与永佳公司于2018年1月17日确认的混凝土结算表，截至2017年12月31日，琪凡公司实际尚欠永佳公司的混凝土金额为3695047.05元，琪凡公司须在结算中返还的款项为3695047.05元。而本案永佳公司除了主张250万元外，还在3046号案中要求琪凡公司支付470万元，总金额高达830余万元，如本案及3046号案均支持永佳公司的诉讼请求，则与琪凡公司实际应返还的货款金额为3695047.05元严重不符。三、双方未就实际发生的混凝土供货量进行最终结算，一审法院判令琪凡公司立即返还250万元没有依据。根据《借条》，双方约定款项以实际发生的混凝土供货量结算返还，而琪凡公司与永佳公司签订的购销合同第十一条约定，供方应及时提供完整的资料及发票，否则需方有权延期付款，同时合同第十二条还约定了质量不符合要求及迟延送货等违约责任，亦可能对最终结算的金额产生影响。此外，由于目前骆祥珍挂靠的机施公司与业主方四会市外建中心的结算尚未完成，故琪凡公司与永佳公司的混凝土货款亦未进行最终结算，一审判决琪凡公司须立即返还也毫无依据。四、即使本案的款项性质为借款，且已达到还款条件及期限，一审判决在已认定借条约定的款项以实际发生的混凝土供货量结算返还会涉及到双方债务的相互抵销的情形下，未进一步查明债务抵销情况，属于遗漏案件重要事实。综上所述，一审判决认定事实不清、遗漏重要事实，请求二审法院依法发回重审或者改判。永佳公司答辩称，1.一审法院认定本案为民间借贷关系正确，判决合理，应当维持。永佳公司与琪凡公司之间不存在买卖合同关系，琪凡公司为建材批发行业，经营范围没有经营施工，一审期间琪凡公司既没有举证证明案涉工程是由其负责施工，也没有证明其向永佳公司购买过混凝土的事实，所以没有认定琪凡公司与永佳公司之间存在买卖关系正确；永佳公司证明其与琪凡公司之间存在借贷关系，有完整的证据链，永佳公司提交的借条证明借贷的合意，银行汇款记录与说明证明琪凡公司收到了永佳公司款项的事实，证据的真实性及合法性经琪凡公司认可。2.琪凡公司的请求没有依据，应当予以驳回，琪凡公司没有证据证实其与永佳公司之间的买卖关系，取得案涉工程施工权的机施公司不认可琪凡公司的施工行为，该公司只强调与永佳公司之间的买卖关系，该事实由提交的证据7予以证实。退一步看，即使琪凡公司与永佳公司存在买卖关系，也不足以否定本案借贷关系的成立，借款与买卖两者之间不冲突，且借条上约定“款项已实际发生的混凝土供货量结算返还”仅是一种还款方式，且是琪凡公司的单方意思表示，实际上永佳公司不认可与琪凡公司之间存在买卖关系，不存在结算返还情况。3.永佳公司企图拖延还款时间，为达到迟延还款的目的而对琪凡公司提起恶意诉讼，应当惩罚。骆祥珍答辩称，同意琪凡公司本案上诉意见。永佳公司向一审法院起诉请求判令：1.琪凡公司、骆祥珍立即偿还借款250万元及利息（按年息10%，从起诉之日起计算至付清款项时止）；2.本案诉讼费用由琪凡公司、骆祥珍承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，琪凡公司、骆祥珍向永佳公司出具《借条》，约定琪凡公司[四会市体育中心（一期）工程项目部]向永佳公司借款250万元[此款项由机施公司支付给永佳公司的材料预付款300万元中借出，属于四会市体育中心（一期）工程的款项]作为琪凡公司项目工地的周转资金，该款项由以后实际发生的混凝土供货量结算返还；并约定款项汇入骆祥珍在中国工商银行广州员村支行的指定账户。琪凡公司在《借条》上借款单位一栏盖章，骆祥珍在《借条》上借款人一栏签名。2016年11月25日，永佳公司委托案外人龚雪彪向骆祥珍在中国工商银行广州员村支行的指定账户汇款250万元，备注永佳公司借款。琪凡公司、骆祥珍确认已收到250万元款项。2016年10月14日，永佳公司与案外人机施公司签订了《四会市体育中心（一期）工程商品混凝土购销合同》，约定机施公司向永佳公司购买混凝土用于四会市体育中心（一期）工程，供货期限从2016年10月17日至工程完工日止，供应总量约25000㎡（混凝土结算数量以验收合格并经需方实际签收确认的供应量为准），如超出供应总量的±10%，双方需另签补充合同，合同金额大约875万元，机施公司指定收料人为柯金友、周庭武、彭洁帆共同签收混凝土送货单，指定结算表确认人骆祥珍及曾贤超共同签认有效，并以此作为原始结算凭据等内容。2017年6月8日，永佳公司与案外人机施公司签订《四会市体育中心（一期）工程商品混凝土购销补充合同一》，约定机施公司向永佳公司认购商品混凝土增加约15000m3。永佳公司向四会市体育中心（一期）工程供应了混凝土，并曾分别于2017年8月2日、2017年9月2日、2018年1月发出《混凝土结算表》，要求对上月的供货金额进行对账，案外人柯金鑫分别于2017年8月7日、2017年9月8日、2018年1月17日在上述结算表的需方代表栏上签名；其中，2018年1月17日的《混凝土结算表》，永佳公司主张截至2017年12月31日欠款金额为3699978元，需方代表处有一姓名不详的对账人员手写“按最新单价核算，应扣减4237.5元，故12月货款为529580.50元”的内容，案外人柯金鑫也在下方签名确认。2018年8月14日，案外人机施公司向永佳公司发出《关于要求退还剩余混凝土预付款及提供相关混凝土质量资料的告知函》，机施公司认为自双方签订的《四会市体育中心（一期）工程商品混凝土购销合同》生效至今，机施公司累计向永佳公司支付了材料款1450万元（含预付款及进度款），自四会市体育中心（一期）工程开工至今，永佳公司累计仅向机施公司提供了11605398元的混凝土材料，而永佳公司在2017年12月后就单方停止向机施公司供应混凝土，不再履行上述混凝土购销合同，因此要求永佳公司在收到告知函7个工作日内退还剩余混凝土预付款共计2894602元，并配合机施公司办理上述混凝土购销合同的终止手续，并提供完整的已供货混凝土质量证明资料一式贰套。另查明，永佳公司与琪凡公司、案外人柯金鑫、巫福泉之间还存在另一起借贷纠纷。2018年10月11日，一审法院受理永佳公司诉琪凡公司、柯金鑫、巫福泉民间借贷纠纷案，案号为（2018）粤1284民初3046号。永佳公司主张琪凡公司偿还永佳公司借款本金470万元及利息，案外人柯金鑫、巫福泉在认缴的注册资金范围内承担还款责任。永佳公司提交了《借条》《银行流水记录》等证据。一审法院于2018年12月17日作出（2018）粤1284民初3046号民事判决，判令琪凡公司应自判决生效之日起十日内向永佳公司归还借款470万元，并按照年利率6%从2018年10月11日起支付利息直至还清借款之日止；驳回永佳公司的其他诉讼请求。琪凡公司不服上述判决，上诉于本院，该案在本院审理中，尚未作出判决。一审法院认为，本案立案案由为借款合同纠纷，但琪凡公司、骆祥珍主张为本案的250万元是永佳公司与琪凡公司因买卖混凝土而产生的买卖合同纠纷，一审法院作以下分析：第一，永佳公司提供的《借条》已明确琪凡公司、骆祥珍向永佳公司借款250万元的用途是用于四会市体育中心（一期）工程项目周转资金，虽然借条的最后一句载明“该款项由以后实际发生的混凝土供货量结算返还”，但是该句内容是针对还款方式的约定，其中涉及到的是双方债务的相互抵销，但并非指永佳公司向琪凡公司支付的款项是货款；第二，按照日常交易习惯，若琪凡公司向永佳公司购买了混凝土，那么应由琪凡公司向永佳公司支付货款，而非由永佳公司向琪凡公司支付款项，琪凡公司、骆祥珍主张的本案款项是永佳公司与案外人机施公司签订的合同和永佳公司与琪凡公司签订的合同的货款差额部分，但是琪凡公司、骆祥珍直至法庭辩论结束前未能提供永佳公司与琪凡公司签订的混凝土购销合同原件，永佳公司对其与琪凡公司存在买卖合同关系也一直予以否认，因此琪凡公司、骆祥珍主张涉案款项是货款缺乏相关证据予以佐证；第三，骆祥珍主张其与案外人机施公司存在挂靠关系，但未提交相应的挂靠协议，琪凡公司、骆祥珍主张案外人机施公司支付给永佳公司的1000多万元是代琪凡公司支付亦未提供相应的依据，因此，琪凡公司、骆祥珍应承担举证不能的法律后果。永佳公司提供了《借条》证明了双方之间的借贷合意，并且提供了转账凭证证明款项已经实际交付，永佳公司和琪凡公司之间的民间借贷关系成立并生效，本案的案由应为民间借贷纠纷。关于琪凡公司、骆祥珍应否归还借款250万元和支付利息的问题。琪凡公司没有提供证据证明其已向永佳公司归还了借款，虽然借条上约定借款由以后实际发生的混凝土供货量结算返还，但琪凡公司、骆祥珍在法庭辩论结束前一直没有提供其与永佳公司结算的凭证证明琪凡公司可以用于抵销债务的数额，因此琪凡公司、骆祥珍应向永佳公司归还借款250万元，鉴于双方当事人没有约定借期内利率和逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，永佳公司主张按照年利率10%计算利息缺乏事实和法律规定，一审法院依法调整为按照年利率6%从2018年10月11日起支付利息，直至还清借款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决：一、琪凡公司、骆祥珍应自该判决生效之日起十日内向永佳公司归还借款250万元，并按照年利率6%从2018年10月11日起支付利息直至还清借款之日止；二、驳回永佳公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为13400元、财产保全费5000元，由琪凡公司、骆祥珍负担。二审期间，琪凡公司提交证据一《关于砼单价调整的函》，拟证实永佳公司于2017年10月12日向琪凡公司发出调价通知，证实双方存在真实的混凝土买卖关系；证据二《四会市永佳混凝土有限公司混凝土结算表》，拟证实其与永佳公司存在真实的混凝土买卖关系及结算关系；证据三民事起诉状及借条，拟证实借款的性质实际为工程款的预付款，均用于工程，结算是以实际混凝土的供应量结算款返还的。永佳公司质证认为，证据一并非新证据，在二审期间提交不应采纳，且其关联性被生效的法律文书否定；证据二的真实性、合法性、关联性均不予认可，结算表中供需方一栏与盖章一栏是分开的，无法证实其真实性，永佳公司只与机施公司存在结算形成结算表，琪凡公司取得的结算表的合法性存疑，且该结算表的关联性被生效法律文书否定了；证据三涉及的案件已被法院作出驳回琪凡公司诉讼请求的判决。一审查明的其他事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷，案涉《借条》是当事人真实的意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案的争议焦点是：1.琪凡公司与永佳公司之间是借贷关系还是买卖关系；2.琪凡公司应否向永佳公司偿还欠款。关于琪凡公司与永佳公司之间是借贷关系还是买卖关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”、第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款”、第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，本案中，琪凡公司向永佳公司出具书面《借条》，内容已包含了借款合同的主要内容，且永佳公司已经将案涉借款实际转账给琪凡公司并提供了转账凭证予以证实，双方构成借贷合意且有实际出借行为，故永佳公司和琪凡公司之间的民间借贷关系成立并生效。一审法院认定本案双方存在民间借贷关系并无不当，理据充分，本院予以维持。琪凡公司并无充分证据予以证实琪凡公司、永佳公司、机施公司之间因相关工程发生的具体法律关系，其认为本案属于买卖合同关系理据不足，不予采纳。至于琪凡公司认为其与永佳公司存在买卖合同关系，可以另行主张权利。关于琪凡公司应否向永佳公司归还欠款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定及案涉借条的约定，本案中，琪凡公司及骆祥珍未能提供证据证明已向永佳公司归还了案涉欠款，虽然借条上载明该借款从机施公司的预付款中借出及“由以后实际发生的混凝土供货量结算返还”，但琪凡公司及骆祥珍在本案诉讼期间没有提供其与永佳公司及机施公司三方结算的有关凭证以及可以用于抵销债务的具体数额，在对借款期限约定存在上述不明确的情形下，永佳公司可以随时主张琪凡公司、骆祥珍返还案涉借款，因此琪凡公司应向永佳公司归还借款250万元，一审法院的认定理据充分，本院予以维持，琪凡公司上诉认为其在本案无需还款理据不足，本院不予采纳。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，琪凡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26947元，由上诉人四会市琪凡建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 强审判员 张秀丽审判员 陈卓杰二〇一九年六月二十八日法官助理梁展晴书记员魏珍珍