黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终147号上诉人（一审被告）：北安农垦长鑫牧场专业合作社，住所地黑龙江省黑河市北安市长水河农场第二管理区第一居民组。法定代表人：张辉，该合作社理事长。委托诉讼代理人：崔红，该公司职员。上诉人（一审被告）：黑龙江双兴市政工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区珠江路1－2号4－5层。法定代表人：梁枭，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘延鹏，该公司副总经理。委托诉讼代理人：詹志坚，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李辉，男，1978年10月5日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：陈子贵，黑龙江大庆市萨尔图区拥军法律服务所法律工作者。上诉人北安农垦长鑫牧场专业合作社（以下简称长鑫合作社）、黑龙江双兴市政工程有限责任公司（以下简称双兴公司）因与被上诉人李辉建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2018）黑81民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的形式审理了本案。长鑫合作社的委托诉讼代理人崔红，双兴公司的委托诉讼代理人刘延鹏、詹志坚，李辉及其委托诉讼代理人陈子贵到庭参加调查。本案现已审理终结。长鑫合作社上诉请求：1.撤销一审判决第三项，即长鑫合作社给付李辉400万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；2.诉讼费用由李辉承担。主要理由：1.李辉说明按长鑫合作社要求将450万元转给牧旺合作社，但未提供证据证实。牧旺合作社也未在次日转汇给长鑫合作社400万元，无银行流水和转账凭证。长鑫合作社不知晓牧旺合作社向其转账的资金来源。一审法院未对长鑫合作社与牧旺合作社之间是否存在其他经济往来及资金流转过程予以审查。李辉当庭变更诉讼请求，程序错误，应在举证期限届满前提出。李辉辩称,其在一审已举示了银行转款凭证及谈话录音，也向法庭陈述了向牧旺合作社转款是因长鑫合作社的要求。长鑫合作社存在利用牧旺合作社账户与双兴公司相互转款的事实。李辉与牧旺合作社之间没有任何经济往来，也没有债权债务关系，且转款数额特别巨大，李辉与时任长鑫合作社总经理及牧旺合作社的法定代表人施长喜谈话录音以及李辉与长鑫合作社场长张利军的谈话录音予以佐证。录音中，张利军承认长鑫合作社有转账记录，汇款单也找出来了。长鑫合作社在2017年7月21日、2017年8月16日、2017年8月17日的中国农业银行业务凭证，向双兴公司的汇款单上均有转款单位负责人张利军的签字，张利军是财务负责人、场长，无关人员无权查阅。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出，依据新法优于旧法的原则，应在法庭辩论结束前提出。因此，李辉在一审庭审休庭后、法庭辩论终结前变更诉讼请求符合法定程序。双兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李辉对双兴公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李辉承担。主要事实与理由：1.本案违反级别管辖，李辉故意提高标的额，提高案件审理级别。2.一审法院对本案证据采信错误，对各方证据认定标准不同。3.李辉未按约定完成案涉全部工程。4.应当按照双兴公司与李辉之间合同约定的价格结算工程款。5.一审判决计算工程价款错误。道路工程重复计算1,244,896.50元，彩钢板、钢结构计取利润、税金19,243.90元错误，重复计算精料库电气工程款30,036.09元，平整场地价款应为1,707,954.15元，回转池等合同外增加项目也应扣除税费等。6.一审判决将李辉付给杨猛的245万元认定为返还工程款错误，应由李辉举证。7.一审判决给付李辉的工程款比建设单位结算价款还多出6,055,956.17元。8.一审判决认为给付李辉52万元是事实，但是认为李辉不认可是工程款，就判决双兴公司另诉，适用法律错误。9.一审按照审核报告的报审时间计算利息错误，审定日期是2016年12月21日，送达时间是2017年1月17日，应该以送达时间确定合理期限才是履行给付工程款义务的期限。李辉辩称，双兴公司上诉请求不能成立，应予驳回。李辉向一审法院起诉请求：1.双兴公司立即给付剩余工程款10,619,329.20元，利息1,135,282.60元，合计11,754,611.80元。2.长鑫合作社承担连带给付责任。3.本案诉讼费由双兴公司与长鑫合作社承担。诉讼过程中变更诉讼请求为：1.双兴公司立即给付剩余工程款8,240,249.27元，利息1,071,232元（自2016年6月9日至2018年7月9日，之后利息要求给付至实际给付之日止），合计9,311,481.27元；长鑫合作社给付工程款400万元，利息90万元（自2014年10月10日至2018年7月9日，之后利息要求给付至实际给付之日止），合计490万元。以上共计14,211,481.27元。2.双兴公司与长鑫合作社承担连带给付责任。一审法院认定事实：2014年5月23日，长鑫合作社通过公开招标的方式与双兴公司签订《建设工程施工合同》，约定：发包人长鑫合作社，承包人双兴公司；工程名称为长鑫合作社4000头现代化示范牛场建设项目；签约合同价格为45,986,918.96元。同年6月1日，李辉与双兴公司北安农垦长鑫项目部签订《建设工程施工合同》。约定：发包人双兴公司北安农垦长鑫项目部;承包人李辉；工程名称为长鑫合作社4000头现代化示范牛场建设项目；工程地点为长水河农垦第二管理区第一居民组；工程内容为施工图纸范围内的土建、水电、暖通及消防工程；资金来源为建设单位自筹；工程承包范围及单价：泌乳牛舍(1)、（2）共14040㎡，315元/㎡；后备牛舍(1)、（2）共6000㎡，310元/㎡；综合牛舍5640㎡，292.82元/㎡;干草棚720㎡，240元/㎡;精料库771.67㎡，650元/㎡;场区道路16700㎡，150元/㎡。合同价款为11,079,904.08元，如果承包范围内的建筑面积发生变化，按以上单价进行调整合同价款。合同工期为2014年6月1日开工，2014年9月20日竣工，合同总工期112天。工程质量标准为合格。组成合同文件为本合同协议书、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范和有关技术资料、图纸、工程预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。双兴公司北安农垦长鑫项目部在合同上盖章，委托代理人胡同柱签字，李辉在合同上签字并盖章。同年8月25日，李辉与双兴公司北安农垦长鑫项目部又签订一份《建设工程施工合同》。工程承包范围为犊牛舍768㎡，370元/㎡；隔离牛舍198㎡，365元/㎡；机修库297.5㎡，385元/㎡；挤奶厅1406㎡，760元/㎡；挤奶通道（1）、（2）共324㎡，300元/㎡；配电室25.2㎡，1750元/㎡；水泵房122.5㎡，2230元/㎡；氧化塘11000㎡，50元/㎡；门卫及地磅室27㎡，1500元/㎡；固体分离间210㎡，575元/㎡；晾晒棚400㎡，晾晒棚、青储窖、干草棚、精料库、综合用房、锅炉房外周围场地硬化11060㎡，155元/㎡；场区围栏1930m，140元/m；锅炉房80㎡，1900元/㎡；排粪渠工程253m，1300元/m。合同工期：2014年8月25日开工，2014年9月25日竣工，合同总工期30天。合同其他条款与2014年6月1日《建设工程施工合同》一致。案涉工程施工过程中，经建设单位长鑫合作社、施工单位双兴公司、监理单位黑龙江鲁班工程监理有限公司第二项目部协商一致，三方代表共同签订《工程洽商记录》，对部分工程项目进行变更、重组和签证。三方确认取消的合同内项目如下：综合用房通往泌乳牛舍1的3米宽道路，现场道路的人行道，泌乳牛舍1东侧道路排水沟，筛粪车间南侧道路排水沟，通大门主路道路排水沟；隔离牛舍，但李辉已完成隔离牛舍独立基础预制，同时产生外网给水工程量为122m(材质为PE160管)；机修库的6-7轴；道路两边人行道。三方确认变更的合同内项目如下：氧化塘、发酵间、水泵房、锅炉房、配电室、场区围栏六个单项工程，其中氧化塘项目，经长鑫合作社要求，3级氧化塘取消，原11000㎡变更为8200㎡。三方确认增加的合同内项目：道路、门卫房的钢筋网片及屋面卷材防水、室外地磅基础、犊牛舍土建及电气变更、地磅房土建、锅炉房土建的坡道和地沟、干草棚、后备牛舍（1）土建及电气变更、后备牛舍（2）土建及电气变更、机修库、挤奶通道（1）、挤奶通道（2）、精料库土建及电气变更、泌乳牛舍（1）土建及电气变更、泌乳牛舍（2）土建及电气变更、综合牛舍土建及电气、水暖变更、外网变更。三方确认增加的合同外项目：综合牛舍内增加小挤奶厅单体长42m×12.5m、消毒池、两个箱变基础、三通一平中的厂区临时道路铺设和施工场地平整。同年8月11日至2015年7年14日，李辉陆续收到双兴公司通过电汇形式给付的11笔工程款共计14,467,071.20元。上述11笔工程款有李辉出具的收据，收据金额与银行流水一致。同年10月10日，李辉按长鑫合作社要求转给牧旺合作社450万元。次日，牧旺合作社通过龙江银行转汇李辉50万元，转汇长鑫合作社400万元。同年11月11日，李辉为杨猛出具收据，记载收到工程款2,856,797元，双兴公司未提供该笔电汇的银行流水。2016年10月16日、2017年6月20日、2017年12月28日、2018年1月26日，李辉账号上收到双兴公司转款共计52万元。2017年5月27日、2018年6月1日，双兴公司为陈燕支付工资61,337元。2016年1月29日，双兴公司代李辉给付曲兆辉工人工资50万元；同年4月13日，双兴公司根据黑龙江省北安农垦法院（2016）黑8016民初76号调解书，给付戴云波材料款1,800,356元及支付的诉讼费等7751元；2018年2月6日，双兴公司给付任秀军施工机械费15万元，给付曲兆辉材料款及刘风光欠付的设备租赁费35万元；同年2月13日，双兴公司代李辉给付其他工程款20万元。以上共计3,008,107元，李辉同意抵顶欠付的案涉工程款。长鑫合作社支付的农民工工资共计2,342,820元，其中，李辉同意抵顶欠付的案涉工程款510,490元（2016年1月29日、3月2日、9月19日分别支付曲兆辉工人工资13,940元、张双全工人工资246,550元、刘春龙维修款250,000元）。另查明，杨猛系双兴公司委派到案涉工程现场的管理人员，邱晓双系双兴公司原法定代表人。杨猛用其名下的账号累计给李辉指定账号转款共计514万元，此后，李辉向杨猛账号汇款245万元。李辉与双兴公司之间对案涉工程款未进行结算。李辉自认收到双兴公司及长鑫合作社给付的工程款共计20,165,574.20元。2016年12月20日,北京建智达工程管理股份有限公司黑龙江分公司对长鑫合作社委托的长鑫合作社4000头现代化示范牛场建设项目按其提供竣工图纸及相关资料，依据国家和地方政府发布的相关计价依据和价格信息,对该工程进行审核,出具《审核报告》，报审时间为2016年7月20日，审定该工程造价为45,015,340.60元。李辉、双兴公司、长鑫合作社对《审核报告》均无异议。根据《审核报告》李辉完成的合同内工程量具体为：泌乳牛舍(1)、（2）共14353㎡，后备牛舍(1)、（2）共6145.5㎡，综合牛舍5738.61㎡，干草棚739㎡，精料库771.67㎡，场区道路17118.81㎡，犊牛舍798.11㎡，机修库294.64㎡，挤奶厅1614.5㎡，挤奶通道（1）、（2）共367.2㎡，配电室35.26㎡，水泵房128㎡，门卫及地磅房32.8㎡，固液分离间660.49㎡，场区围栏1900m，锅炉房93.09㎡，排粪渠工程253m。李辉认可青储窖、综合用房及土建中的门、窗、彩钢、钢结构工程其未施工。李辉完成的合同外的工程为回转池、外网水、外网电，双方未约定计价标准或计价方法。又查明，李辉未取得建筑施工资质。长鑫合作社与双兴公司未进行最终工程款结算，双方未明确尚欠工程款数额。一审法院认为，李辉作为案涉工程承包人未取得建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，李辉与双兴公司签订两份《建设工程施工合同》无效。但案涉工程已实际投入使用,为平等保护各方利益，承包人李辉请求参照合同约定按照实际发生的工程量支付工程价款，应予支持。一、关于案涉工程量如何确定的问题。关于合同内工程量。根据三方一致认可的《审核报告》可以确认，合同内的除隔离牛舍、综合用房、青储窖及土建部分的门、窗、彩钢板、钢结构之外的其他工程，系李辉施工工程。对于合同内取消、增加和变更的合同项目，李辉向一审法院提供了《工程洽商记录》，双兴公司对《工程洽商记录》记载的内容不持异议，且该记载符合建设工程实际施工惯例，与《建设工程施工合同》约定的各单项工程具有关联性，作为承包人的李辉持有《工程洽商记录》亦符合常理。故，对李辉主张《工程洽商记录》中记载的工程系案涉工程中的一部分，予以支持。氧化塘、水泵房、厂区围栏、锅炉房四个单项工程，在《工程洽商记录》中已对施工内容进行整体变更，因此，工程量以《审核报告》中确定的为准，李辉重复主张部分不予支持。关于合同外工程量。双兴公司对回转池、外网水、外网电系李辉施工不持异议，应予以确认。根据《工程洽商记录》记载，三通一平的工程量可支持厂区临时道路铺设和施工场地平整。双兴公司认为李辉只进行了场地平土，而土方外运、施工便道、水电入场都是双兴施工，但未提供相关证据证明，不予支持。二、关于案涉工程款如何确定的问题。1.关于合同内工程款如何确定问题。李辉主张按两份《建设工程施工合同》约定的单价，并参照《审核报告》中确定的工程量，结算合同内的工程价款，符合法律规定，予以支持。合同内的工程价款合计15,057,362.43元（详见附件2）。关于《建设工程施工合同》中约定的单价部分是否包含门、窗、彩钢板、钢结构价款的问题，因两份《建设工程施工合同》未明确约定土建是否包含门、窗、彩钢板、钢结构，李辉主张单价中不含上述工程价款，而双兴公司亦未能提供有效证据证实李辉主张的结算单价里含有门、窗、彩钢板、钢结构，同时，结合《审核报告》中各单项工程的结算价格远高于李辉主张的按合同约定的单价进行结算价格的情况，一审法院确认《建设工程施工合同》中约定的单价不包含门、窗、彩钢板、钢结构等部分工程。关于双兴公司主张牛舍配套设备及围栏材料由其公司采购的问题，《建设工程施工合同》约定，发包人无材料设备供应，双兴公司既未提供证据佐证，李辉亦不认可。因此，不予支持。关于双兴公司主张精料库、机修库、筛分车间、厂区围栏按工程直接费85%结算问题，因未提供证据予以证实系双方约定的结算方式，故不予支持。关于洽商变更的工程款如何结算问题，《解释》第十六条第二款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”因此，参照《审核报告》中合同内增加部分的单项工程款进行结算，但应扣除土建中门、窗、彩钢、钢结构的工程款。合同内增加部分工程款共计6,867,032.05元（详见附件3）。综上，合同内的工程项目合计工程款21,924,394.48元。2.关于合同外工程款如何确定问题。关于回转池、外网水、外网电工程款如何结算问题，李辉主张按《审核报告》中的合同内该项工程款结算，一审法院认为，回转池、外网水、外网电确系李辉施工，虽未约定工程的计价标准或计价方法，而《审核报告》中确定的工程价款系依据国家和地方政府发布的相关计价依据和价格信息后核（增）减造价确定，应系施工方应得到的工程价款，因此，可作为结算工程款的依据。关于税金、规费、劳保统筹等是否从工程款中扣除，因双方未明确约定，双兴公司亦未提供相应的证据证实，因此，一审法院不予支持。上述工程款共计2,215,474.45元（详见附件4）。关于三通一平的工程款如何结算问题，因双方未约定单价及结算方式，李辉主张按《审核报告》进行结算，予以支持。三通一平的工程款为3,576,004元。综上，李辉案涉工程的工程款共计27,715,872.93元。三、关于已给付工程款如何确定问题。李辉自认收到双兴公司及长鑫合作社给付的工程款共计20,165,574.20元，一审法院予以确认。关于李辉转给案外人工程款共计1,010,094元能否从514万元中扣除的问题，双兴公司认可李辉支付给刘风光5万元是代双兴公司支付的工程款，其余工程款双兴公司不认可，且李辉未能提供充分证据证实，转给案外人的款项系按照杨猛的要求代其支付。因此，960,094元(1,010,094元-5万元)应计算在已支付的工程款内。关于李辉转付杨猛245万元款项应否在已付工程款总额中扣除问题，因杨猛系双兴公司委派的案涉工程的管理人员，而李辉根据杨猛要求给杨猛账户转款245万元，发生在李辉施工期间，且双兴公司亦未提供杨猛与李辉之间存在债权债务关系的证据。因此，李辉主张该笔款项应从已付工程款总额中扣除，一审法院予以支持。关于双兴公司提供的2,856,797元收据，能否视为李辉收到该笔工程款问题。尽管双兴公司提供2014年11月11日李辉出具的收到2,856,797元工程款收据，但根据案涉工程施工期间的交易惯例，均系收据载明款项与银行流水一致，因此，在李辉不认可情况下，双兴公司仍负有提供银行流水或曾支付现金等证明责任，双兴公司未提供，因此，仅凭此份收据，不能将此笔款项计算在已收到工程款之内。关于双兴公司主张李辉收到的4笔共计52万元借款抵扣欠付案涉工程款问题,因双兴公司未提供借据,李辉亦不认可系案涉工程的工程款。同时，根据李辉提供的证据结合李辉的自认，该52万元借款与本案无关，不能抵扣欠付李辉案涉工程款。对此，双兴公司可另行主张权利。关于双兴公司支付陈燕工资能否抵扣欠付案涉工程款问题，陈燕虽系李辉案涉工程的内业人员，但李辉未要求双兴公司代付陈燕工资，且此笔款项未转入李辉指定账户，因此，不能抵扣欠付案涉工程款。对此，双兴公司可另行主张权利。关于长鑫合作社支付的农民工工资能否抵扣欠付案涉工程款问题，李辉认可部分，予以支持，其余部分，长鑫合作社可另行主张权利。以上，李辉共收到双兴公司和长鑫给付的工程款共计21,125,668.20元(20,165,574.20元+960,094元)。双兴公司欠付李辉案涉工程款6,590,204.73元(27,715,872.93元-21,125,668.20元)。关于长鑫合作社是否欠付400万元工程款问题，因李辉提供其与长鑫合作社的场长张利军及牧旺合作社的法定代表人施长喜的视听资料可以证实李辉汇到牧旺公司的400万元已经转到长鑫合作社的账户，张利军在电话录音中予以认可，且有银行流水可以证实。另，李辉与施长喜的视听资料可以证实李辉与牧旺合作社之间不存在债权债务关系，系借用账号转款。因长鑫合作社系案涉工程的建设单位，其与李辉之间不存在直接的债权债务关系，因此，400万元长鑫合作社应予返还。李辉主张长鑫合作社自2014年10月10日起算利息，因无约定，应按应付工程款给付日期起算至实际支付之日。四、关于本案的其他问题。关于欠付工程款的利息问题。尽管案涉《建设施工合同》应为无效，但利息具有本金法定孳息的性质，根据《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，因李辉未提供证据证实建设工程实际交付日期，应按长鑫合作社报审结算申请日2016年7月20日起算应付款利息。关于长鑫合作社应否承担连带给付义务的问题，《解释》第二条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”长鑫合作社作为案涉工程的发包人，与承包人双兴公司对案涉工程款尚未进行结算，但双方均认可长鑫合作社欠付双兴公司工程款。因此，长鑫合作社应在其欠付双兴公司工程款范围内对李辉承担责任。关于双兴公司要求李辉提供相关发票问题，李辉虽未按约定出具发票，但双兴公司不能以此为由拒绝履行合同主要义务，即支付工程价款。因双方未明确约定李辉不及时开具发票，双兴公司有权拒绝支付工程价款。就此，其可另行主张。关于双兴公司主张案涉工程存在质量问题，双兴公司虽主张工程存在质量问题，但未提供相关证据证明，又无明确诉求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、双兴公司给付李辉工程款6,590,204.73元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（自2016年7月20日起至实际给付之日止）；二、长鑫合作社对上述款项在欠付工程款范围内承担连带责任；三、长鑫合作社给付李辉400万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息（自2016年7月20日起至实际给付之日止）；四、驳回李辉的其他诉讼请求；上述款项，于本判决生效之日起三十日内履行完毕。案件受理费107,068元，由李辉负担15,294.10元，双兴公司负担55,703.20元，长鑫合作社负担36,070.70元。本院二审期间，长鑫合作社围绕上诉请求举示证据二组：证据一,牧旺合作社农业银行账户银行流水三份（复印件、无原件）；证据二，支付农民工工资的收条。本院组织当事人进行了证据交换和质证，李辉认可证据一复印件的真实性，本院予以确认，证据一可体现牧旺合作社未向长鑫合作社转款400万元，本院予以采信，但长鑫合作社与牧旺合作社的法律关系不在本案审理范围内，亦不影响本案相关事实的认定，此项证明问题不成立。证据二与长鑫合作社上诉请求无关联性，本院不予采信。二审另查明，一审判决认定“2014年10月11日，牧旺合作社转汇长鑫合作社400万元”，并无银行转账凭证等充分证据予以证实，且长鑫合作社在二审举示的银行流水，可体现牧旺合作社在2014年10月11日未向长鑫合作社现有账户内汇款。故一审判决对此认定依据不足，本院对该事实不予认定。再查明，李辉在一审举示其与张利军的通话录音，张利军在李辉向其询问牧旺合作社向长鑫合作社转款400万元一事时称，“对，我们长鑫（合作社）又付出去了”。还查明，长鑫合作社在一审法院举示的农民工工资明细证据中包含两份《双兴公司与牧旺合作社工程往来对账明细》，其中一份对账明细记载“2014年10月11日李辉50万元，备注400万元”，“合计900万元”，写明时间2018年8月的对账明细记载“2014年10月11日李辉50万元”，“合计1039万元－550万元（返给农场），实计489万元”。二审审理过程中，双兴公司、李辉与长鑫合作社针对一审判决第一项、第二项达成调解协议。当事人签订的调解协议不违反法律规定，本院予以确认。双兴公司上诉请求中提出异议的相关事实，本院不再审查确认。除此，本院二审查明事实与一审法院认定的基本事实一致。本院认为，李辉与双兴公司签订两份《建设工程施工合同》，一审判决因李辉无工程施工资质承包工程违反法律规定，而认定案涉合同无效并无不当。案涉工程已实际投入使用，李辉可参照合同约定主张工程价款。双兴公司针对一审判决第一项、第二项提出上诉请求，后三方当事人共同签订调解协议，依据《最高人民法院关于人民法院民事调解工程若干问题的规定》第十七条“当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书”的规定，本院于2019年5月27日作出（2019）黑民终147号民事调解书，现已发生法律效力。本院对一审判决第一项、第二项所涉问题不再认定。现本案主要争议在于长鑫合作社是否应承担向李辉支付400万元本金与利息的责任，即一审判决第三项内容，属于长鑫合作社的上诉请求，不在生效的民事调解书范围内，应依法认定。本院认为，李辉在一审庭审辩论终结前变更诉讼请求，符合新的法定期限，长鑫合作社该项上诉请求不能成立。李辉称其按长鑫合作社的指示将450万转给牧旺合作社，除两份通话录音外，确实未举示其他证据予以佐证，但长鑫合作社在《双兴公司与牧旺合作社工程往来对账明细》中，已将牧旺合作社转回李辉的50万元及向双兴公司杨猛多笔转账计入工程已付款，可体现长鑫合作社在本案工程付款过程存在通过牧旺合作社账户转款的情况，亦可说明长鑫合作社知晓牧旺合作社向李辉转款事实，并认可李辉收回的50万元作为工程已付款。再结合李辉与长鑫合作社张利军的通话录音，张利军在一审审理过程中对录音中所说的李辉未收到400万元的基本事实未予否认，仅抗辩其身份代表个人，不是职务行为，而张利军是否代表长鑫合作社并不影响录音证据的证明效力，录音中陈述事实与李辉的转账凭证、长鑫合作社的对账明细等证据相吻合，可以相互印证。长鑫合作社自行记载将牧旺合作社转回李辉的50万元作为工程已付款，对同日发生、同样支付路径，恰恰也是李辉未收到的400万元未计入已付款，长鑫合作社应对此作出解释，并承担相应的举证责任。长鑫合作社一审主张审查李辉与牧旺合作社的法律关系、二审上诉又主张审查长鑫合作社与牧旺合作社的法律关系，上述各方存在何种关系均不属于本案审查范围。长鑫合作社主张其未收到400万元，可另行向牧旺合作社主张权利，并不影响一审法院对李辉未收到400万元的事实认定及责任承担。故一审判决认定长鑫合作社应向李辉承担400万元付款责任并无不当，本院予以维持。综上，因各方当事人对双兴公司欠付李辉工程数额达成一致意见，本院已先行作出民事调解书，一审判决主文第一项、第二项、第四项应予撤销；一审判决对长鑫合作社给付李辉400万元及利息的事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：撤销黑龙江省农垦中级法院（2018）黑81民初24号民事判决主文第一项、第二项、第四项；维持黑龙江省农垦中级法院（2018）黑81民初24号民事判决主文第三项，并于本判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回北安农垦长鑫牧场专业合作社的上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费36,070.70元，由北安农垦长鑫牧场专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  安学思二〇一九年六月二十五日书记员  孙思宇