内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民再130号再审申请人（二审被上诉人、一审被告）：田树清，男，1960年4月9日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。被申请人（二审上诉人、一审原告）：刘喜军，男，1965年7月8日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李国民，内蒙古木叶山律师事务所律师。再审申请人田树清因与被申请人刘喜军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）内04民终3861号民事判决，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月7日作出（2018）内民申3450号民事裁定，指令本院再审本案。再审申请人田树清及其委托诉讼代理人田永伟，被申请人刘喜军及其委托诉讼代理人李国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人田树清申请再审称，（一）二审法院适用普通程序审理本案，在未向申请人送达开庭传票情况下做出缺席判决，系程序违法。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百二十七条规定，人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭三日前用传票传唤当事人，故二审法院作出的缺席判决系程序违法。（二）本案不应以洽商记录第二条作为工程结算价款的依据。二审法院在判决中称洽商记录不违反法律、行政法规的效力强制性规定，洽商记录属于双方对工程款结算的约定错误。1、洽商记录并非是双方对于工程结算款的约定且不是申请人的真实意思表示。2、签订合同作为一种双方的民事法律行为，应贯彻公平原则。二审法院根据洽商记录认定田树清及刘喜军之间工程结算价款违反了公平、诚信、自愿原则，损害了申请人的合法权益。被申请人田树清辩称，一、原二审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案的事实是刘喜军承包了电缆井的包工包料施工任务，并非原一审法院所认定的清包。二、本案中各方（监理方、建设方、承包方）签订的洽商记录真实有效。协议的签订的各方均为成年人，各方本着平等自愿的原则签订洽商记录，不违反法律规定，均为真实意思表示。三、洽商记录距被申请人起诉时已经一年有余，申请人在一年之内没有做出撤销该协议的意思表示，足以证明该洽商记录是各方本着平等自愿原则签订。综上，请再审法院维持二审判决。刘喜军向一审法院起诉请求：1、要求田树清给付施工费460000元。2、本案诉讼费用由田树清承担。在诉讼期间刘喜军变更诉讼请求为960000元。一审法院认定事实：富河房地产公司中标了巴林左旗林东新城区电网建设工程后转包给田树清，田树清又把部分电力井的施工承包给了刘喜军。刘喜军从2011年8月3日至2013年5月已完工所承包的电力井工程。田树清转包给刘喜军新城电缆井制作工程，双方未签订合同，刘喜军制作电缆井期间，先后从田树清处支取部分工程款，因田树清尾欠部分工程款，刘喜军的工人为了获取工资款，经常找政府、旗农电局上访，为了平息农民工上访行为，富河房地产公司、农电局主管新城区电缆管道的马某、田树清、刘喜军未进行结算只做了一个洽商记录。该记录第二条：田树清所欠刘喜军施工费630000元由双方协商解决，与富河房地产开发公司和农电局承装公司无关。签了该协议后田树清又给刘喜军汇去工程款200000元。刘喜军以该协议为依据，主张田树清还尾欠其430000元，另加富河房地产公司欠刘喜军30000元已经汇到田树清账为由要求田树清支付其460000元，有鉴定结论后，在审理中增加诉讼请求至960000元。田树清在审理中申请对刘喜军所承包的工程量进行评估。另查明田树清包给刘喜军的属于清包，所有材料由田树清提供，刘喜军负责人工。田树清提交26枚支据，并称刘喜军另有从富河房地产公司支取62000元，没有支据，以上支据和收款刘喜军除未写明时间的50000元以外其他支款均予以认可，刘喜军从田树清处支取人工费共650000元。因刘喜军是清包工程，双方之间是劳务关系，不是劳动关系，不应包括工程作价的规费，只包括直接费中的人工费+机械费、管理费、利润、人工调增四项费用，该四项费用鉴定结果合计793485.72元，扣除已经给付款650000元，田树清还尾欠刘喜军人工费143485.72元。刘喜军主张其给富河房地产公司做化粪池，欠其30000元，因不能直接给钱必须走账，就给田树清账里汇入30000元。田树清称该粪池是田树清承包的以清包的形式转包给刘喜军，刘喜军的施工费不超过10000元，双方均未提交证据证实自己的主张。以上事实有鉴定结论，田树清提供刘喜军收据，记账页等予以证实。一审判决：一、田树清于本判决生效后十日内给付刘喜军欠款143485.72元。二、驳回刘喜军其他诉讼请求。刘喜军上诉称，请求二审法院依法撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人工程款430000元并由被上诉人承担上诉费。二审经审理查明，富河房地产公司中标了巴林左旗林东新城区电网建设工程后转包给田树清，田树清又把部分电力井的施工承包给了刘喜军。刘喜军从2011年8月3日至2013年5月已完工所承包的电力井工程。双方没有签订书面合同，施工过程中，田树清向刘喜军支付了部分工程款。2013年3月21日，田树清、刘喜军及案外人马某、何某共同签署了一份洽商记录，内容为：2015年3月21日，在富河房地产开发有限公司五道街办公室就新城电缆沟工程田树清施工组有关事宜进行洽商……2、田树清所欠刘喜军施工费630000元由双方协商解决，与富河房地产开发公司和农电局承装公司无关……参加人处有刘喜军、田树清、案外人马某、何某签字捺印。该记录形成之后，田树清又向刘喜军支付了200000元的工程款。上述事实有收据，洽商记录等在卷佐证。本院二审认为，本案的争议焦点是2015年3月21日的洽商记录能否作为本案认定工程款的依据，刘喜军、田树清与案外人马某、何某签订了洽商记录，记录中载明，田树清欠刘喜军施工费630000元，田树清与刘喜军在记录中签字捺印，该份记录并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律效力。刘喜军主张该份洽商记录是双方对工程款的结算，田树清虽予以否认，但未能提交相反的证据推翻该洽商记录，故洽商记录属于双方对于工程款结算的约定，而在双方对于工程款进行约定的情形下，不应再对涉案工程的工程价款进行鉴定，一审依据鉴定结论确定涉案工程价款欠妥，二审予以纠正。现双方当事人均认可在洽商记录签订后，田树清向刘喜军林支付工程款200000元，因此，田树清尚欠刘喜军工程款430000元。判决：一、撤销内蒙古自治区巴林左旗人民法院作出的（2016）内0422民初1048号民事判决；二、田树清于本判决生效后十日内给付刘喜军欠款430000元。三、驳回刘喜军其他诉讼请求。再审期间再审申请人田树清向法庭提交新证据如下，证据名称：收据46枚、砖票。（向法庭提交复印件，原件庭下收回）；证据来源：被申请人刘喜军因为电缆井施工，购买材料的收据；予以证明被申请人在施工过程中并不是原一审法院认定的清包，而是包工包料。被申请人刘喜军质证称，1、从提交的证据上看并不能证明材料的来源；2、并不能证明材料的去向，也就是材料最终用于哪个工程；3、这组证据并没有响应的合同或协议佐证材料是用于争议的工程。综上，这组证据与本案无关联性。本院对再审申请人田树清提交的新证据认证如下：对证据的证明目的本院不予采信。再审申请人田树清对二审中洪艳龙的证人证言补充质证称，洪艳龙称刘喜军为其老板，因此洪艳龙与被申请人刘喜军具有利害关系，其发表的证人证言不具有证明力。本院对二审洪艳龙的证人证言的认证意见同二审认证意见一致，证人与刘喜军之间存在利害关系，且证人所证明的事实与本案争议焦点没有关联性，对该证人证言不予采信。再审查明的事实与二审查明的事实一致，本院直接予以确认。本院再审认为，本案争议的焦点是应当以2015年3月21日双方签订的洽商记录，还是以赤峰九鼎建设工程项目管理有限公司《巴林左旗刘喜军与田树清承揽合同纠纷案工程造价鉴定意见书》作为本案认定工程款结算的依据。刘喜军、田树清均不否认曾于2015年3月21日对涉案的工程款进行了初步结算，田树清与刘喜军均认可洽商记录中的签字及捺印是本人亲自所签，亲自所捺，该份记录并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。该记录中第2项约定“田树清所欠刘喜军施工费630000.00元由双方协商解决，与富河房地产开发公司和农电局承装公司无关。”该条对双方之间的工程款进行了约定，一审法院在双方有约定的前提下，径行进行鉴定，缺乏一定的法律依据，二审予以纠正并无不当。二审中双方当事人均认可在洽商记录签订后，田树清向刘喜军支付工程款200000元，因此，二审法院确定田树清尚欠刘喜军工程款430000元，并无不当。综上所述，再审申请人田树清的再审请求不能成立。二审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2017）内04民终3861号民事判决。本判决为终审判决审判长 孙 霞审判员 乌 江审判员 徐景娥 二〇一九年六月十八日书记员 马 铮