辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终1903号上诉人（原审原告）：刘玮，女，1979年5月26日出生，汉族。住所地：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人:陈伏妹，女，汉族，1975年7月20日出生，住所地：鞍山市铁西区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司。住所地：鞍山市铁东区千山路18号。负责人：计伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：匡晓微，该公司工作人员。委托诉讼代理人：胡国庆，辽宁人民律师事务所律师。上诉人刘玮因与被上诉人中国联合网络通信有限公司鞍山市分公司（以下简称联通公司鞍山分公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2018）辽0302民初2562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玮上诉请求：上诉人因劳动争议一案,不服鞍山市铁东区法院(2018)辽0302民初2562号民事判决。请求上级法院:撤销一审判决,改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。上诉理由：一审混淆了合同成立与不成立之诉、合同有效与合同无效之诉的明显区别。一审对上诉人“确认劳务派遣合同不成立”的诉请不敢正面回应,文不对题地引用《劳动合同法》第26条,将上诉人请求确认合同是否成立,偷换成确认合同是否无效。本案中,首先涉及的就是合同成立与不成立的问题,只有在确定合同成立之后,才能谈到合同是否生效,这是合同本身的逻辑顺序,是一个最起码的法律常识。《合同法司法解释(二)》第1条规定,人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。同样,人民法院不能确定当事人名称或姓名、标的和数量的,则应当认定合同不成立。合同的当事人就合同的实质内容,即合同标的达成了合意,合同方能成立。合同生效以合同成立为前提。本案中的派遣合同,没有“用工单位、派遣期限、工作岗位、劳动报酬”这一派遣合同成立的实质内容,同时也缺少《劳动合同法》第58条要求派遺合同必须载明的强制性规定的内容。一个没有合同标的、缺少合同实质内容的派遣合同,不具备合同成立的条件,故涉案派遣合同不成立在涉案派遣合同中,派遣公司与上诉人没有对用工单位、劳动报酬、工作岗位作出具体确定的约定,该合同不具有明确性、确定性,由于派遣合同没有具体确定劳动合同要求必备的实质内容,双方不构成劳动关系。二、辽宁省地方性法规明确规定,在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的,劳务派遣关系转化成劳动关系。《辽宁省职工劳动权益保障条例》第30条第(二)项明确规定:在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的,视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系。劳务派遣不是常态性的用工形式,《劳动合同法》将其严格限定在三性岗位上实施,严禁作为长期用工形式。本案中,确认上诉人的岗位是否具有临时性、辅助性和替代性,是判断上诉人与被上诉人之间是否建立劳动关系的关键。但一审却回避该问题,未对上诉人工作岗位是否具备临时性、辅助性和替代性进行审查,未对被上诉人认为上诉人岗位是辅助性岗位是否合法进行审查。1995年《劳动法》实施后,企业全员实行合同制,“临时工”已不复存在。但被上诉人为了降低劳动者合法所得、降低企业成本、转移用工风险,主动找派遣公司将连续工作多年的上诉人,在工作场所和工作岗位没有改变的情况下,变更为派遣工。被上诉人委托派遣公司与劳动者订立合同,派遣对象完全根据被上诉人单方确定,是典型的“逆向派遣”行为。但一审法院却故意无视事实和违反法律规定,作出了一份在适用法律出现明显技术性错误的枉法裁判。如今,已有两万多名网友密切关注此案,上诉人对把职权当作谋利工具、心无戒律地个别公职人员,将保留向纪检监察控告的权利。联通公司鞍山分公司辩称：服从一审判决。刘玮向一审法院提出诉讼请求：刘玮向本院提出诉讼请求:1.鞍山联通公司给付刘玮违法解除劳动合同的赔偿金9.6万元;2.鞍山联通公司给付玮未签订无固定期限劳动合同的赔偿金9.6万元。事实与理由:刘玮于2002年10月入职鞍山联通,与鞍山联通公司建立了劳动关系。2014年8月26日,因鞍山联通公司违法将刘玮所在的部门54人全部外包给一家个体户,方知鞍山联通公司在2013年6月,暗中将刘玮转为劳务派遣人员,从而引发纠纷。刘玮于9月11日向鞍山市劳动仲裁提出申请,要求确认刘玮与鞍山联通公司之间存在事实上的劳动关系,鞍山联通公司给付刘玮违法提前解除劳动合同的赔偿金及未签订无固定期限劳动合同赔偿金。但劳动仲裁却断章取义地套用2005年劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条多项规定中的一项,以谁发工资、谁交保险即与谁建立劳动关系为由,驳回了我的诉求。刘玮认为,鞍山劳动仲裁委裁决适用法律错误。理由如下:涉案劳务派遣合同不成立。《合同法司法解释(二)》第一条(合同成立要件)规定当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。《劳动合同法》第58条(劳务派遣合同必备条款)规定:劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法17条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等情况。仲裁庭审中查明,涉案劳务派遣合同中没有载明用工单位、工作岗位、劳动报酬等法定必备条款。根据上述法律规定,该劳务派遣合同不成立。合同成立是合同生效的前提,合同不成立,就不能发生合同的法律效果。刘玮、鞍山联通公司的关系就应恢复到劳务派遣合同订立之前的状态,即刘玮、鞍山联通公司之间的劳动关系,从2002年10月存续至今。二、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条不适用本案。1.该条文针对的案件类型为“未签订书面劳动合同”,适用前提是用人单位未与劳动者签订书面劳动合同。而本案中劳务派遣合同是因为欠缺法定必备条款等核心内容,导致合同不成立,导致本案中劳务派遣行为不成立,刘玮与派遣公司之间劳动关系不成立,不属于“未订立书面劳动合同”的情形；2.该规定出台于2005年,当时劳务派遣法律关系尚属空白,该规定不适用劳务派遣关系的判定,故不适用本案。三、刘玮仲裁事项未超过仲裁时效。1.《劳动合同法》对劳务派遣岗位进行了严格的限制,刘玮的岗位掌握着鞍山联通公司的机密信息,是鞍山联通公司日常性、关键性的主营业务,不属于劳务派遣用工的暂时性、辅助性岗位；2.刘玮在申请仲裁时,与鞍山联通公司的劳动关系仍然存续,不受仲裁一年时效的限制。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定,刘玮非因本人原因被鞍山联通公司单方委托一家派遣公司开工资,原用人单位尚未支付经济补偿,劳动者仍然在原场所、工作岗位从事原工作。基于劳动关系的唯一性、排他性和刘玮在鞍山联通公司处工作的连续性,也不受仲裁一年时效的狠制。综上，刘玮在鞍山联通公司处连续不间断工作12年期间,鞍山联通公司一直是刘玮的用人单位,双方一直存在劳动关系,鞍山联通公司应承担劳动法中用人单位所承担的法律责任。一审法院认定事实：刘玮于2002年10月开始在鞍山联通公司处工作,双方未签订书面劳动合同,鞍山联通公司亦未为刘玮交纳社会保险,工作期间由鞍山联通公司支付工资,在2002年至2012年期间,刘玮多次获得鞍山联通公司优秀员工的奖励,并且鞍山联通公司为刘玮提供了身体检查的员工待遇。另查,2006年开始鞍山联通公司开始实行劳务派遣用工,刘玮与鞍山市联众劳务派遣有限公司签订了期限自2014年1月1日至2014年12月31日止的劳动合同。2013年6月开始鞍山市联众劳务派遣有限公司为刘玮支付工资,并为其缴纳了养老保险、医疗保险。但刘玮仍在原工作岗位、工作地点从事原工作内容。鞍山联通公司亦未向刘玮出具解除劳动关系证明。再查,刘玮自2002年开始至2008年以个体自然人身份交纳社会保险,2008年2月至2012年1月份由鞍山市百汇劳务中介服务有限公司为其交纳社会保险,2012年1月至2013年6月由鞍山市三联劳务派遣有限公司为其交纳社会保险,2013年6月以后,由鞍山联众劳务派遣有限公司为其交纳社会保险。还查,2013年7月29日鞍山联通公司与鞍山市三联劳务派遣有限公司、鞍山市联众劳务派遣有限公司三方签订交接协议,协议约定,鞍山市联众劳务派遣有限公司承接鞍山市三联劳务派遣有限公司劳务派遣合同产生的全部各项权利义务。2013年7月30日鞍山联通公司与鞍山市联众劳务派遣有限公司签订了期限自2013年6月1日至2014年12月31日止的劳务派遣协议书。还查,2014年9月12日鞍山联通公司向鞍山市联众劳务派遣有限公司出具一份关于刘玮同志的退工说明,以刘玮在工作期间从2014年9月1日起无故旷工为由,将其退回鞍山市联众劳务派遣有限公司。还查,鞍山市劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月18日受理了原、鞍山联通公司之间的赔偿金争议,并于2014年11月14日作出鞍劳人仲字[2014125号仲裁裁决,裁决:驳回申请人(刘玮)刘玮的全部仲裁请求。一审法院认为：本案争议的焦点是:1.联通公司鞍山分公司与派遣公司签订的所有劳务派遣协议是否成立;2.联通公司鞍山分公司与刘玮是否存在事实上的劳动关系;3.联通公司鞍山分公司是否应该向刘玮支付违法解除劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的赔偿金及具体数额。关于刘玮提出的请求确认劳务派遣合同不成立一节,根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定:“下列劳动合同无效或者部分无效：（一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(三)违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的,由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。本案中,从2008年开始刘玮与劳务派遣公司签订劳动合同,上述劳动合同的签订是双方意思表示一致的结果,并不违反法律的强制性规定,且刘玮没有提供合法有效的证据证明双方签订的劳动合同符合法定的合同无效或不成立的情形,故对刘玮提出的请求确认劳务派遣合同不成立的诉求于法无据,不予支持。关于刘玮提出的请求确认其与联通公司鞍山分公司之间存在事实上的劳动关系,并向刘玮支付违法解除劳动合同及未签订无固定期限劳动合同的赔偿金一节,因从2008年开始刘玮与劳务派遣公司签订劳动合同,即刘玮从此时起已与劳务派遣公司形成劳动关系,其与联通公司鞍山分公司已不存在劳动关系,故刘玮提出的上述诉求于法无据,不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定,判决如下：驳回刘玮提出的诉讼请求。案件受理费10元,由刘玮承担。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2008年刘玮与鞍山市百汇劳务服务有限公司签订了自2008年1月1日至2012年12月30日劳务派遣合同书。本院认为，上诉人从2008年起便与多家劳务派遣公司签订劳动合同，并被派遣至被上诉人公司从事客户服务工作。此时上诉人与劳务派遣公司形成劳动关系是明确的，即便工作地点和工作性质与被上诉人有关，也并不能证明上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人只是用工单位。原审判决认定上诉人与联通公司鞍山分公司不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于上诉人主张劳务派遣合同不成立一节。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。本案中，上诉人自愿与各劳务派遣公司签订劳动合同，未损害国家、集体或第三人利益，故其所签订的劳动合同及劳务派遣公司签订的劳务派遣合同均依法成立并合法有效。上诉人的该项主张，本院不予支持。关于上诉人主张其在被上诉人处工作为非临时性、辅助性、替代性岗位一节。虽然上诉人提交的被上诉人营业执照中“经营范围”项下包括上诉人所从事的“客户服务”业务，但并不能以此认定该业务是被上诉人的主营业务，亦无法证明上诉人的该项主张，故本院不予支持。综上所述，刘玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由刘玮负担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 闫相夷审判员 吴红娜二〇一九年六月二十五日法官助理冷新生书记员周宇