江西省抚州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣10刑终116号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘延军，男，1991年1月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省六安市裕安区,2018年10月7日因涉嫌抢劫罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，因涉嫌抢劫罪、非法拘禁罪，于2018年11月8日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。上诉人（原审被告人）曹修勇，男，1992年3月6日出生，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省安康市紫阳县,2018年10月7日因涉嫌抢劫罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，因涉嫌犯有抢劫罪、非法拘禁罪，于2018年11月8日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。上诉人（原审被告人）付帮余，男，1993年3月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省芜湖市三山区,2018年10月7日因涉嫌抢劫罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留，因涉嫌抢劫罪、非法拘禁罪，于2018年11月8日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人谢恒龙，江西三松律师事务所律师。原审被告人莫世祥，男，1996年9月3日出生，汉族，大专文化，户籍所在地贵州省黔东南苗族侗族自治州岑巩县,2018年10月7日因涉嫌抢劫罪被抚州市公安局临川分局刑事拘留,因涉嫌抢劫罪、非法拘禁罪，于2018年11月8日经抚州市临川区人民检察院批准逮捕，同日由抚州市公安局临川分局执行逮捕。现羁押于抚州市看守所。临川区人民法院审理临川区人民检察院指控原审被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余犯抢劫、非法拘禁罪一案，于2019年3月4日作出（2019）赣1002刑初10号刑事判决。宣判后，原审被告人刘延军、曹修勇、付帮余不服，提出上诉。本院于2019年3月20日立案受理后，抚州市人民检察院于同年4月18日查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭，于2019年5月20日公开开庭进行了审理。抚州市人民检察院指派检察员周某1出庭履行职务，抚州市司法局派员旁听，上诉人刘延军、曹修勇、付帮余、原审被告人莫世祥及上诉人付帮余的辩护人江西三松律师事务所律师谢恒龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，被害人王某于2018年9月20日、被害人周某2于2018年9月26日、被害人雍某于2018年9月28日分别被骗入抚州市临川区环城北路一民房内传销窝点，被告人刘延军系该窝点负责人，被告人莫世祥、曹修勇、付帮余系该窝点成员。被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余在被害人雍某、周某2刚进入窝点时即对其进行控制并威胁、殴打数次，强迫被害人雍某、周某2拿钱购买产品。被害人雍某被殴打后被迫将招商银行信用卡、平安银行信用卡、招商银行储蓄卡密码告诉被告人刘延军等人，刘延军问出密码后交给其上级陈某，由陈某持雍某招商银行信用卡、平安银行信用卡、招商银行储蓄卡分别于2018年10月2日、10月5日数次取款，总共取款42100元钱；被害人周某2因没钱而未被抢走钱财。被害人王某、周某2、雍某在进入该传销窝点即被刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余限制人身自由直到被公安机关解救。2018年l0月6日下午14时左右，公安机关在该窝点抓获被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人。经鉴定，被害人周某2、雍某的伤情为轻微伤。被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人均系王东、王虎等人领导下的传销组织成员，其直接上级为陈某，四名被告人在其租住的房子内采取暴力殴打、非法拘禁等方式控制并强迫被害人购买所谓的产品，实施了抢劫二人、非法拘禁三人的犯罪事实，符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》关于恶势力犯罪团伙的规定，为恶势力犯罪团伙。原审法院认为，被告人刘延军、曹修勇、莫世祥、付帮余以非法占有为目的，二次共同采用暴力威胁等手段劫取他人银行卡等随身财物，并逼问银行卡密码取得现金，其中被害人雍某的银行卡被强行取走现金人民币42100元；同时四名被告人共同非法限制三名被害人人身自由达十余日，四名被告人的行为均构成抢劫罪、非法拘禁罪，应二罪并罚。同时，被告人刘延军、曹修勇、莫世祥、付帮余符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》关于恶势力犯罪团伙的规定，为恶势力犯罪团伙。各被告人在实施抢劫周某2的犯罪过程中，未取得周某2的钱财，系未遂，对该起犯罪事实的量刑应比照既遂犯从轻处罚。在团伙犯罪中，被告人刘延军起积极、主要作用，系主犯；被告人莫世祥、曹修勇、付帮余起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。各被告人实施犯罪过程中造成被害人周某2、雍某轻微伤，依法可以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百三十八条第一款、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条之规定，判决如下：一、被告人刘延军犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑七年零三个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人莫世祥犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元。三、被告人曹修勇犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人付帮余犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月；二罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币5000元。上诉人刘延军提出，一审判决属于事实认定不清，法律适用错误。请求二审法院撤销一审判决第一项，重新裁判。具体如下：1、上诉人等人不构成恶势力犯罪团伙。理由如下：一是不符合恶势力犯罪团伙的组织特征。上诉人加入传销组织绝不是要追求成立一个恶势力犯罪组织，该传销的组织层级是建立在购买产品的基础之上。本案达不到刑法意义上的恶势力团伙标准。二是不符合恶势力犯罪团伙的行为特征。恶势力团伙要求的“经常”，通常在一年以上甚至更长的时间，中间不具有连贯性。陈某、曹修勇是8月初到抚州的，上诉人、莫世祥、付帮余是9月份到抚州的，五被告人在一起的时间前后仅两个月。王某、周某2和雍某三人都是9月份被骗入传销组织，具有连续性。三是不符合恶势力犯罪团伙的危害性特征。本案上诉人等人没有在抚州市的某一区域或者行业多次实施违法犯罪活动，没有造成较为恶劣的社会影响。2、上诉人不应被认定为主犯。理由如下：一是上诉人不是组织者。上诉人没有在抚州建立传销网点。涉案房屋的租赁、人员的安排均与上诉人无关。二是上诉人不是策划者。就本案而言，从选择女性通过网络引诱被害人开始，一直到被害人就犯，上诉人都只是参与后期的拘禁行为。上诉人并不认识传销内的女性，当然不可能策划某女通过上述手段骗取被害人过来。三是上诉人不是指挥者。本案的传销窝点真正负责人是陈某。一审可能认为上诉人比本案另外三被告人“级别”略高，才作出认定上诉人为主犯的结论。但确定主犯还是从犯，应放在整个传销犯罪团伙中区衡量。显然，如果将上诉人与王东、王虎和陈某同庭受审，本案的主犯肯定不会是上诉人。3、上诉人不应被认定构成抢劫罪。理由如下：一是上诉人主观上没有非法占有的目的。扣押被害人身份证件、银行卡是传销组织的惯常运营方式。上诉人自己带来的证件、财物同样被扣留。上诉人以为拿雍某的银行卡取款，这是传销组织内购买产品的正常支出，是获得晋级的表现。二是上诉人客观上没有实施强行将被害人财物抢走的行为。上诉人获得密码后告知了陈某，但陈某将雍某的银行卡存款取走，上诉人并不知情。三是退一步说，即便认定为抢劫行为。根据《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的规定，也不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。四是上诉人在事后没有分到一分钱。认定上诉人为抢劫罪的共同犯罪，不符合常理。4、上诉人构成非法拘禁罪，但应属于从犯，且情节一般。理由如下：一是上诉人是受上级陈某等人的安排，才参与了非法拘禁被害人的行为。二是王某本身已经是该组织成员，过来后没有收到任何体罚，没有任何财产损失，且可以自由活动，其不属于非法拘禁的被害人范某。三是本案的拘禁行为没有造成严重的后果。周某2、雍某被拘禁的时间短，后期也可以自由活动，还是陈某安排购买车票将雍某送回。上诉人曹修勇提出，1、其本身也是受害者。上诉人也是被骗，被动加入传销组织的。在加入传销组织时，上诉人也被殴打、胁迫。在本案的抢劫过程中，上诉人是被胁迫的，没有主动抢劫的意识。所以应当认定上诉人是共同犯罪的胁从犯。2、在本案的抢劫过程中，上诉人没有以非法占有为目的，事后也没有分到一分钱。且系胁从犯，对于抢劫罪应当免除刑事处罚。3、上诉人到案后积极主动配合公安调查，并当庭认罪，且系初犯、偶犯，应当减轻处罚。望二审法院依法撤销原判决，予以改判。上诉人付帮余及其辩护人提出，1、上诉人付帮余的行为不符合抢劫罪的构成要件，其行为也不符合关于抢劫罪的共同犯罪的法律规定。上诉人也是该传销组织的受害者，如果不听主任和管家的领导和指挥，便会遭到殴打和体罚。上诉人对雍某和周某2的财物均不具有非法占有的目的。上诉人没有参与对雍某的第一次搜身，事后也没有对雍某实施暴力或者以暴力相威胁。上诉人只是参与了对周某2的第一次搜身，但并没有使用暴力或者以暴力相威胁。上诉人只是其本身作为传销窝点的成员被胁迫参与了非法拘禁行为。上诉人事前没有与其他被告人达成抢劫的合意，事后也没有积极参与到抢劫行为中去。2、退一万步讲，即使上诉人构成抢劫罪，其也应认定为共同犯罪中的胁从犯，且应仅认定对周某2一人实施了抢劫行为。因没有抢劫到财物且系胁从犯，对上诉人犯抢劫罪应当判处免于刑事处罚。3、本案的非法拘禁罪应当区分主、从犯，上诉人在非法拘禁案中应当属于从犯。本案的传销窝点的钥匙是由刘延军掌管，上诉人本身也是被看管对象。刘延军作为传销窝点的管家统一指挥了上诉人及其他被告人实施了非法拘禁行为，其应当认定为非法拘禁罪的主犯。上诉人在传销团伙中仅负责做思想工作，承担次要、辅助的作用，应当认定为非法拘禁罪的从犯。综上，上诉人付帮余系初犯、偶犯，并当庭认罪悔罪，且具有坦白情节，望贵院对上诉人减轻处罚。经审理查明，原审被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人均系王东、王虎（均在逃）等人领导下的传销组织成员，其直接上级为陈某（另案处理）。四名被告人在其租住的房子内采取暴力殴打、非法拘禁等方式控制并强迫被害人购买所谓的产品，实施了非法拘禁三人、抢劫二人的犯罪事实。该传销组织有以下级别：主任、大精、老板、帅哥等级别。陈某系该传销组织的主任级别；刘延军系该传销组织其中一个窝点的负责人，为大精级别；莫世祥、曹修勇、付帮余系刘延军组织的传销窝点的老板级别。本案的传销组织发展新人的方式为：安排女子在QQ网上与不特定的人（通常是外地人）聊天，发展为网友后，由这些女子邀请她们的网友到抚州见面。随后这些女子将外地赶来抚州与她们见面的网友（本案系被害人王某、雍某、周某2）带至抚州市临川区环城北路的民房内（系本案的传销窝点），再由本案被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人对他们实施非法拘禁、抢劫等犯罪行为。非法拘禁三人的事实如下：被害人王某于2018年9月20日、被害人周某2于2018年9月26日、被害人雍某于2018年9月28日被网上认识的女友带至抚州市临川区环城北路一民房内，由被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人对其实施非法拘禁，期间被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人对雍某、周某2进行控制并威胁、殴打数次，强迫被害人雍某、周某2拿钱购买产品。2018年10月5日晚，由于雍某前后被迫交了42100元钱，陈某和被告人刘延军遂同意将雍某放走，并将雍某送至抚州市火车站，雍某于10月6日上午11时许到临川公安分局报案。当天下午同案被害人王某、周某2被公安机关解救。经鉴定，被害人周某2、雍某的伤情为轻微伤。被害人王某未受伤。抢劫两人的事实如下：被害人雍某被非法拘禁期间，被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人对其进行言语威胁并殴打数次，并将雍某的三部手机、八张银行卡和身份证等随身物品全部扣下，对其进行了两次抢劫。第一次抢劫事实：2018年10月2日刘延军等人逼问了雍某银行卡密码，问出密码后，由被告人刘延军交给其上级陈某（另案处理）。陈某持雍某的银行卡于当日取款30900元钱。第二次抢劫事实：2018年10月5日，陈某、刘延军将雍某叫到房间，要求雍某买产品才能离开，雍某由于想离开就答应了，随后陈某又拿雍某的银行卡取走了11200元钱。两次抢劫金额共计42100元。被害人周某2被非法拘禁期间，被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余四人对其进行言语威胁并殴打数次，并把周某2的所有随身物品（包括银行卡）全部扣下，逼迫周某2告知银行卡密码并交会员费2800元钱。由于周某2没有钱，各被告人未取得周某2的钱财，故认定该起抢劫罪为犯罪未遂。经审理查明认定原审被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余构成抢劫、非法拘禁罪的事实有下列证据证实：原审被告人刘延军、莫世祥、曹修勇、付帮余的供述与辩解；证人陈某的证言；被害人雍某、周某2、王某的陈述；辨认笔录；银行卡取钱记录；招商银行户口历史交易记录；户籍证明；人体损伤程度鉴定意见书；取款现场视屏截图；银行监控；四被告人审讯同步录音录像；情况说明。针对上诉人及其辩护人提出的意见，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、关于上诉人刘延军提出的其不构成恶势力犯罪团伙的问题。本案刘延军、曹修勇、付帮余、莫世祥均系本案传销组织成员，直接上级为陈某，刘延军系本案传销窝点的管家，有曹修勇、付帮余、莫世祥三名以上固定成员听从陈某与刘延军的指挥，共同在租住的房屋内采取暴力殴打、非法拘禁等方式控制并强迫被害人购买并不存在的产品，共同实施了抢劫二人、非法拘禁三人的犯罪事实，故原审四被告人符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，应认定为恶势力犯罪团伙。对上诉人提出的该理由，本院不予支持。2、关于上诉人刘延军提出的其不应被认定为主犯的问题。经查，上诉人刘延军虽受上级陈某的指使实施抢劫和非法拘禁行为，但其系涉案窝点的管家，掌管该窝点的房门钥匙。该窝点成员均听从其指挥实施犯罪，在该窝点实施抢劫二人、非法拘禁三人的共同犯罪中，上诉人刘延军的作用积极、主要，应认定为主犯。对上诉人提出的理由，本院不予支持。3、关于上诉人刘延军提出的其构成非法拘禁罪但应属于从犯的问题。经查，虽然上诉人刘延军是受传销上级陈某的指派在环城北路的一民居房内对三名被害人实施犯罪行为。但就本案而言，刘延军是该传销窝点的负责人、管家，掌握着该传销窝点的房门钥匙。刘延军在该窝点组织曹修勇、莫世祥、付帮余对被害人进行非法拘禁的共同犯罪中，起主要作用，应认定为主犯。对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。4、关于上诉人刘延军、付帮余及其辩护人提出的其不应被认定为抢劫罪的问题。经查，上诉人刘延军、付帮余等人为获取被害人的钱财，使用暴力威胁等方式逼迫被害人说出银行卡密码并取走现金，强迫被害人购买并不存在的产品，主观上具有非法占有被害人钱财的目的，客观上实施了使用暴力威胁等手段逼迫被害人交出钱财的行为，其行为已构成抢劫罪。上诉人刘延军辩称是陈某将雍某的银行卡存款取走并且其事后没有分到钱，不能认定为抢劫罪的共同犯罪。本院认为，刘延军逼问密码是陈某取出钱财的关键一环，即使刘延军事后没有分到钱也不能影响对其抢劫罪的共犯的认定，并且应按照全部的抢劫金额对其柯以刑罚。故对该上诉理由，本院不予支持。5、关于上诉人曹修勇提出的在抢劫犯罪中应免除刑事处罚的问题。经查，上诉人曹修勇等人为获取被害人的钱财，使用拳打脚踢、体罚等暴力威胁的方式抢劫被告人雍某42100元、抢劫周某2未得逞，应受到法律制裁。对上诉人该上诉理由，本院不予支持。6、关于上诉人曹修勇、付帮余及其辩护人提出的其系抢劫胁从犯的问题。经查，刘延军系该传销窝点的管家、负责人，曹修勇、付帮余、莫世祥系该传销窝点成员，曹修勇、付帮余、莫世祥受刘延军指示积极对被害人实施非法拘禁和抢劫，无证据证实曹修勇、付帮余、莫世祥是受刘延军胁迫参加抢劫的。故对该上诉理由，本院不予支持。7、关于上诉人曹修勇、付帮余及其辩护人提出的到案后主动配合调查、当庭认罪并系初犯、偶犯的问题。经查，当庭认罪属实。原审法院已经对两上诉人的认罪情节作出了从轻处罚，现再从轻或者减轻处罚，本院不予支持。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》“对较轻犯罪的初犯、偶犯，应当酌情予以从宽处罚”的规定，上诉人的犯罪不属于较轻犯罪的初犯、偶犯。故对上诉人的上诉意见，本院不予支持。8、关于上诉人付帮余及其辩护人提出的在非法拘禁案中应区分主、从犯的问题。经查，原审法院根据原审被告人的犯罪性质、作用、地位，就主、从犯已经作出了认定，上诉人付帮余在非法拘禁中起次要作用，系从犯，并依据该情节作出了从轻处罚，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。本院认为，原审被告人刘延军、曹修勇、付帮余、莫世祥以非法占有为目的，二次共同采用暴力威胁等手段劫取他人银行卡等随身财物，并逼问银行卡密码取得现金，其中被害人雍某的银行卡被强行取走现金人民币42100元；同时各原审被告人共同非法限制三名被害人人身自由达十余日，其行为均构成抢劫罪、非法拘禁罪，应二罪并罚。原审被告人刘延军、曹修勇、莫世祥、付帮余符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》关于恶势力犯罪团伙的规定，应认定为恶势力犯罪团伙。各原审被告人在实施抢劫周某2的犯罪过程中，未取得周某2的钱财，系未遂，对该起犯罪事实的量刑应比照既遂犯从轻处罚。在团伙犯罪中，原审被告人刘延军起积极、主要作用，系主犯；原审被告人莫世祥、曹修勇、付帮余起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。各原审被告人实施犯罪过程中造成被害人周某2、雍某轻微伤，依法可以从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 凌审判员 汤文盛审判员 吴志凌二〇一九年六月十四日法官助理吴琼书记员肖瑶