云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民初601号原告：昆明观众传媒有限公司。住所地：云南省昆明市国际会展中心10-109、110、111号房。法定代表人：王艺翔，董事长。委托诉讼代理人：傅钢，云南智林律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王耀娴，系该公司员工，特别授权代理。被告：昆明市高速公路建设开发股份有限公司。住所地：云南省昆明市西山区盘龙路25号院1幢2楼。法定代表人：雷升逵，董事长。委托诉讼代理人：徐天云、卫邮松，云南北川律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明观众传媒有限公司与被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司合同纠纷一案，本院于2018年3月19日受理后，依法组成合议庭于2018年6月5日、2019年5月31日对本案公开开庭进行了审理。原告昆明观众传媒有限公司的委托诉讼代理人傅钢、王耀娴，被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司的委托诉讼代理人徐天云（参加第一次庭审）、卫邮松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告昆明观众传媒有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告承担违约责任，支付违约金571740元；2、判令被告赔偿因合同解除给原告造成的损失24892586元（其中广告位和广告设施工程建设费用15152192元；投资费用损失及向第三方承担违约责任发生的损失5718604元，退还未退之经营费36550元及税金185240元，经营损失3800000元，）以及实现债权的律师费280000元；【在审理中，原告变更第2项诉请为：判令被告赔偿因合同解除给原告造成的损失30244381元（其中投资直接损失17285563元，投资预期可得利益损失10146088元，承担第三方违约责任损失2310840元，未退还经营费用36550元、税金185240元、律师费280000元。）】3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年7月，原告通过国资招投标程序，取得了昆明南绕城高速公路沿线5年的广告牌经营权。中标后，双方于2017年7月6日签订了《昆明南连接线户外广告位经营权合作协议》。双方在协议中约定：原告享有协议项下户外广告的经营权。被告有义务协助乙方取得协议项下所有广告的合法经营权，协助乙方办理户外广告设置的相关行政审批。协议项下户外广告的策划、出资建设、广告工商审批、广告发布、广告发布监测、广告画面的清洁维护等，由原告负责承担。原告每年交付给被告190.58万元合作费。同时在合同条款中，对合同的变更和解除、不履行合同应该承担的违约责任做出约定。合同签订后，原告依照合同条款，向被告支付了19万元合同履约保证金，190.58万元的第一年合作经营费。被告通知可以办理施工手续后，2017年7月28日开始办理施工备案手续，2017年8月开始进行广告位和广告设施的建设施工和广告制作工作，同时办理施工及广告发布等相关手续。2018年1月17日，我方收到昆明市城市管理综合行政执法局责令限期改正的通知书。因被告未取得户外广告设施设置许可证，该局责令被告在2018年1月25日前自行整改，逾期不整改，处以罚款并限期拆除广告及设施的行政措施。由于被告未按照协议所约定，完成广告设施设置许可的义务，导致行政部门作出行政措施，严重影响了原告经营权行使，造成我方合法经营活动的停滞。被告已经违反协议条款构成违约，应当依照协议约定承担违约责任。2018年1月15日，被告向原告发出了关于转发《关于无条件拆除昆明南绕城高速公路两侧所有经营性广告的紧急通知》的通知，要求原告立即拆除南绕城高速公路天桥媒体、收费站出入口、隧道顶及公路两侧所有经营性广告并解除协议。而此时，原告已经完成了广告位及设施的投资和施工，并且已经与广告使用第三方签订了多个广告发布合同，进入广告发布运营阶段。协议终止、解除，给原告造成了重大财产损失。原告投资建设的广告位和广告发布设施，以及正在使用的广告被强制拆除后，原告多次与被告协商，要求被告对解除合同给我方造成的损失进行赔偿，被告承诺赔偿因此发生的损失，但至今没有实现和解决。对于被告解除合同的通知，原告曾发函表明继续履行合同的态度和意见，要求保障我方合法经营权，但被告置之不理。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司辩称，1.我方不存在任何违约行为，根据合作协议第一条第一款、第九条第二款第7项的约定，我方仅具有协助办理相关行政审批手续的合同义务，原告的主张我方赔偿损失无合同依据。本案发生的根源是2018年1月12日交通运输管理局向我方发布紧急通知要求立即拆除南绕城高速公路的广告，并于2018年1月15日将拆除情况上报该局，在协议中已经约定了如果发生了本案因素的情况，我方不补偿费用。2.根据原告提供的第2组证据可证实我方已经协助原告取得了行政审批手续，但是原告的起诉状又主张我方没有协助与事实不符，原告已经取得了相应的广告发布权，原告的起诉于法无据，不应当得到支持。3.我方不存在违约行为，不应当承担违约费用，广告工程建设费用等系原告单方进行的鉴定，各项费用不合理。原告提交的证据与主张的损失无法相对应，需要纳税的主体是被告不是原告，税金不存在；对于律师费没有实际发生，不应当支付。补充答辩意见：原告诉请的投资直接损失、投资预期可得利益损失，主要证据为昆明市中级人民法院委托昆明正信土地房地产资产评估咨询有限公司出具的《昆明观众传媒有限公司南连接线广告项目投资的直接损失及预期可得利益评估报告》，出具该评估报告鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，且该评估报告鉴定结论明显依据不足，故投资直接损失、投资预期可得利益损失不应得到支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。在审理过程中，依据原告申请，本院依法委托昆明正信土地房地产资产评估咨询有限公司对原告南连接线广告项目投资的直接损失和预期可得利益损失进行了评估，昆明正信土地房地产资产评估咨询有限公司出具《昆明观众传媒有限公司南连接线广告项目投资的直接损失及预期可得利益评估报告》【昆明正信评报字（2019）第7号】。原告质证认为，对该评估报告的真实性、合法性、关联性予以认可。被告质证认为，对评估报告合法性认可，但认为评估机构和评估人员不具有工程造价的鉴定资质，且评估依据的是原告单方委托的造价公司出具的鉴定报告，不予认可，并申请重新鉴定。本院认为，本院委托评估内容是对损失进行评估，并不是对工程造价进行鉴定，而委托程序是本院依法公开公平地通过摇珠确认的具有评估资质的鉴定机构，且鉴定人员具有评估资质，故评估程序合法；对于评估资料的问题，因本案进行评估时，广告牌已全部拆除，评估机构参考原告自行鉴定时所保留的现场勘验材料并无不当；对于已返还费用列为损失的问题，评估人员明确陈述列明在损失，是否扣除由法院判断。综上，评估程序合法，本院予以采纳，对被告的重新鉴定申请，本院不予准许。经审理查明：2017年7月6日，被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司（甲方）与原告昆明观众传媒有限公司（乙方）签订《昆明南连接线户外广告位经营权合作协议》，约定：一、合作方式（一）甲方协助乙方取得协议项下所有广告的合法经营权，协助乙方办理户外广告设置的相关行政审批手续（广告建成后的广告发布的工商字号审批由乙方自行负责）；二、乙方负责户外广告的策划、出资建设、广告工商审批、广告发布、广告发布监测、广告画面清洁维护、广告资产的安全监测及安全管理。协议经营期内乙方享有协议项下户外广告的经营权。二、合作范围：南连接线高速公路30个户外广告点位经营权（广告点位详见附件）。三、建设模式及建设期。（一）户外广告位由乙方负责全额投资建设及经营。（二）建设施工期为六个月即2017年7月6日至2018年1月5日。甲方协助乙方办理相关施工手续。提供施工环境保障。广告设施建设和运营期间的用电管线使用等所有广告相关配套设施由乙方负责完成相关的审批、建设和费用。乙方应在2018年1月6日前完成广告设备建设并投入使用，存在特殊情况经甲方同意的施工期可适当顺延。（三）广告设备建设期不计合作经营费，合作经营费自2018年1月6日计算。如因甲方原因导致不能施工，从而造成施工期顺延的，经营期计算时间同样顺延，但因政府部门要求或第三人原因导致的除外。五、合作经营期限，协议期五年自2018年1月6日至2023年1月5日。六、合作经营费缴纳方式，乙方于本协议签订后五个工作日向甲方支付第一年合作经营费190.58万元，后一年度的合作经费190.58万元，在上一经营年度到期前的一个月内一次性交清。甲方收到款项后，负责开具增值税发票给乙方。七、履约保证金的交纳、扣除和退还，（一）为确保协议的正常履行，在签订协议后5日内，乙方向甲方一次性交纳履约保证金19万元。如乙方不按新约定的时限交纳履约保证金，甲方有权解除本协议，取消乙方的承租资格。八、甲方的权利和义务（二）义务1.在协议履行期间，协助乙方协调相关行业管理部门。2.甲方对广告牌的安全、对外发布广告等实行监督管理，共同努力提高服务水平，营造良好的经营环境。……6.若遇自然灾害或国家法律政策变化，或收费站公路改扩建、政府要求等因素，导致本协议无法继续履行的，则本协议终止履行。未实际使用期间的已付合作经营费，甲方应予退还。退还的金额计算方式为：已付当年合作经营费÷365天×当年未实际使用期间的天数。乙方投资建设后在协议期内，因自然灾害或国家法律政策变化，或收费站公路改扩建及政府要求等因素导致协议完全终止，或部分被要求拆除的，甲方将不予补偿。如一部分公路改扩建导致乙方设施需搬迁，等经营期限实际工作所用时间相应顺延。搬迁所产生的施工费用等相关费用由乙方承担。九、乙方的权利和义务（一）权利、1.乙方按时支付合作经营费并取得相关行政审批手续后，取得本协议约定的广告发布权。十、协议的变更和解除：本协议在履行过程中有下列情形之一时，可以变更和解除：1.因双方协商一致同意。2.甲方违反本协议约定，无故干预乙方经营自主权，致使乙方无法经营的，乙方有权单方面解除协议，并由甲方赔偿乙方的损失。3.乙方擅自对经营项目进行改造或违法经营的，甲方有权单方解除协议，并由乙方赔偿甲方的损失。4.因不可抗力因素，国家法律政策变化及公路改扩建或甲方上级主管部门要求等因素，致使广告牌拆除或不能正常发布的，不属违约。十一、违约责任1、任何一方没有按本协议约定条件而擅自解除或终止协议所造成的一切损失由违约方承担。并付给对方当年应交收合作经营费用的30%作为违约金。2.任何一方未能履行本协议约定条款违约方必须承担因违约给对方所造成的一切经济损失，违约方应当承担守约方为维护自身合法权益而支出的律师费、差旅费、诉讼费及其他相关费用。3.守约方在主张本条约定的违约责任的同时，仍可主张本协议其他条款约定的违约责任。上述合同签订后，原告于2017年8月28日向被告支付了履约保证金19万元，被告出具收据；原告向被告支付了合作经营费190.58万元，被告向原告出具了增值税发票。同时，原告依据交通行政许可范围进行了广告位设计、广告设施的建设施工、广告位的发布及招租等工作，并与案外人签订了户外广告发布合同。被告向昆明市交通运输局申请关于在南绕城高速公路路产范围内设置非交通广告标志设施的行政许可，于2017年9月25日获得交通行政许可证，许可范围：在公路用地范围内及利用跨越公路设施设置非交通标志许可。2017年11月8日，昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）向被告发出《询问调查通知书》，载明被告在南绕城高速公路K24+350米处设置非交通广告标志设施1块，携带《昆明市户外广告设施设置许可证》接受调查及听取处理意见。同时发出停止《违法行为通知书》，载明在经开区连接出口处高架桥设置户外广告，违反《昆明市户外广告管理条例》的规定，根据第十六条第一款的规定，责令被告立即停止违法行为。2018年1月12日，昆明市交通运输局向昆明市公路路政管理支队、被告发出《关于立即无条件拆除昆明南绕城高速公路两侧所有经营性广告的紧急通知》，载明:为建设区域性国际中心城市，进一步提升城市形象，要求立即拆除昆明南绕城高速公路天桥媒体、收费站出入口、隧道顶以及公路两侧所有经营性广告，有关事项通知如下:一、请昆明市高速公路建设开发股份有限公司具体负责立即无条件拆除南昆明南绕城高速公路天桥媒体收费站出入口隧道顶以及公路两侧所有经营性广告，并在2018年1月12日24时前拆除完毕。二、请昆明市公路路政管理支队现场监督落实确保昆明南绕城高速公路天桥媒体、收费站出入口、隧道顶以及公路两侧所有经营性广告应拆尽拆、一次性拆除到位，并在2018年1月15日上午12时前将落实执行情况上报昆明市交通运输局。……被告于当日向原告转发了上述通知，原告于2018年1月15日向被告回函,载明：被告表述的无条件拆除问题，严重违背了公平诚信原则及双方签订的合同事实，且解除合同不属于法定不可抗力范畴。同时被告并未与原告正式沟通关于解除合同应当给予原告的合理、公平相关补偿问题。这期间原告会尽量配合被告相关工作也希望被告遵守双方合同约定，维护双方权益。同时提出希望被告协调相关部门遵守合同继续履行。2018年1月16日，被告向原告出具《承诺》，《承诺》载明在协议履行期间因接到昆明市交通运输局《关于立即无条件拆除昆明南绕城高速公路两侧所有经营性广告的紧急通知》，由于时间紧迫，双方就后续问题未协商一致，被告须于2018年1月16日拆除协议范围内的广告牌，现就拆除后的相关问题作出承诺如下：1.因该协议已无法继续履行，被告同意按照双方签订的《昆明市南连接线户外广告位经营权合作协议》有关约定退还原告未实际使用期间的已付合作经营费。2.因该行为可能给原告造成的损失，被告承诺若经主管机关批复同意，被告需要给予原告投资补偿的，补偿金额双方共同委托按国资程序选定的评估公司评估确定。要求评估报告于2018年2月15日前作出，被告承诺根据评估公司评估结果，经主管机关备案审批后于15个工作日内给予原告的补偿到位。2018年1月17日，昆明市城市管理综合行政执法局向被告发出《责令限期改正通知书》，载明被告在南连接线高速公路设置的户外广告设施未取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，违反了《昆明市户外广告管理条例》第三条、第十六条、第三十条规定，责令其与2018年1月18日前自行整改。2018年1月18日，已安装的户外广告设施全部拆除。同日，被告再次向原告出具《承诺》，除了之前所承诺的事项外，还承诺对投资损失及第三方客户违约损失按程序报批给予补偿。2018年1月26日，被告向原告退还了履约保证金190000元；2018年2月6日，被告向原告退还未使用期间合作经营费1869250元。在审理过程中，本院依职权向昆明市交通运输局、昆明市城市管理综合行政执法局以及昆明市工商行政管理局调查，若取得涉案户外广告的合法经营权需要取得哪些行政审批手续，函复内容得出：一、取得交通运输行政主管部门《交通行政许可证》；二、取得城市管理行政部门《昆明市户外广告设施设置许可证》；三、根据昆明市行政审批制度改革工作领导小组办公室《关于取消一批市级部门行政职权的通知》（昆审改办发【2016】30号）要求，昆明市各级工商市场监管部门于2016年8月9日起不再进行户外广告发布登记行政审批。另外，原告在审理中明确陈述其主张的对第三人违约所造成的损失中，与案外人所签订的合同中所约定的违约损失并未实际履行。在审理过程中，依据原告的申请，对其涉案项目投资的直接损失及预期可得利益进行了评估，评估结论为原告南连接线广告项目投资的直接损失为17285663元，预期可得利益为10146088元。本次鉴定原告支付鉴定费63000元。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被告在履行《合作协议》过程中是否存在违约，是否应当赔偿原告损失？二、损失应如何确定？本院认为，针对争议焦点一，被告在履行《昆明南连接线户外广告位经营权合作协议》过程中是否存在违约，是否应当赔偿原告损失的问题。根据本案查明的事实，上述签订合同后，原告就组织人员对广告牌进行了设计、施工后并进行了部分安装，但先后被昆明经济技术开发区管理委员会（城市管理综合行政执法）、昆明市城市管理综合行政执法局责令整改，已安装广告牌于2018年1月18日被拆除。合同未能继续履行，被告并退还合同保证金及未使用期间合作经营费用，双方行为已实际解除了涉案合作协议。原告认为是由于被告未按约定取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，导致其所施工、设立的广告牌被拆除，应由被告承担违约责任。首先，昆明市高速公路建设开发股份有限公司（甲方）与原告昆明观众传媒有限公司（乙方）签订《昆明南连接线户外广告位经营权合作协议》是双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均应按约定履行各自的义务。该协议约定，合作方式是被告协助原告取得协议项下所有广告的合法经营权，协助原告办理户外广告设置的相关行政审批手续（广告建成后的广告发布的工商字号审批由原告自行负责）。双方对具体应取得哪些行政审批手续并未明确约定，直至在庭审中均各执一词，故本院依职权向昆明市交通运输局、昆明市城市管理综合行政执法局以及昆明市工商行政管理局进行调查，明确须取得涉案户外广告的合法经营权需要向交通运输行政主管部门取得《交通行政许可证》以及向城市管理行政部门取得《昆明市户外广告设施设置许可证》，故涉案广告牌被拆除的原因在于未向城市管理行政部门取得《昆明市户外广告设施设置许可证》。其次，本案焦点在于办理《昆明市户外广告设施设置许可证》应属于谁的合同义务。从合同约定上看，由原告负责办理户外广告设置的相关行政审批手续，被告履行的是协助义务，并且，根据调查核实的情况，原告在备齐相关资料的情况下，可以以被告的名义办理《昆明市户外广告设施设置许可证》，故办理《昆明市户外广告设施设置许可证》的合同义务在于原告，且原告作为专业的从事广告经营的公司，应当知晓户外广告设置应当取得哪些具体的手续，在未取得相关手续的情况下，不应当径行进行施工、建设并设置户外广告。而被告作为合作方，原告以其名义从事户外广告的经营，由被告收取合作经营费用，在履行合作协议过程中应当履行的义务是，协助原告协调相关行业管理部门以及对广告牌的安全、对外发布广告等实行监督管理，但被告在对原告进行施工、建设、设置户外广告的行为并未进行有效的提醒、监督以及协调工作，致使原告在未取得户外广告设施设置许可证的情况下进行施工并发布户外广告，导致广告牌拆除的后果；并且，相关行政机关责令整改的主体亦是被告，在此情况下，被告对赔偿原告损失做出了承诺。综合以上分析，原告未完全履行办理相关行政审批手续的合同义务，而被告未履行合同约定的监督管理义务，导致广告牌被拆除，双方在履行涉案合同过程中均存在违约行为。本院根据合同的履行情况、违约情形、责任大小，酌定原告对造成的损失承担60%的责任，被告承担40%的责任。对于争议焦点二，损失应如何确认的问题。首先，原告主张被告支付违约金571740元，本院认为，如前所述，未办理完毕相关行政审批手续的义务在于原告，故原告请求被告支付违约金不成立，本院不予支持。其次，对于损失的问题，原告主张损失包括项目投入的直接损失、对第三方造成的违约损失以及预期可得利益损失。其中，对于第三方造成的损失问题，经审查，原告并未实际支出违约金，损失并未实际产生，本院不予支持。对于项目投入的直接损失以及预期可得利益损失，经原告申请对上述两项目进行了评估，评估结论为原告南连接线广告项目投资的直接损失为17285663元，预期可得利益为10146088元。直接损失中应扣除已退还的合同保证金19万元、合作经营费1869250元，合计损失为25372501元，故被告应赔偿原告的损失金额为10149000.4元（25372501元×40%）。被告抗辩合同附件中不包括与星耀路交叉口、与前兴路交叉口两个点位，该两个点位的费用不应赔偿，并且原告超规格建设的费用也不应当赔偿，原告认为上述两个点位在后续协商过程中是确定的，所以才一并进行设计施工，对此，本院认为，虽然合同附件中未包括与星耀路交叉口、与前兴路交叉口两个点位，但被告向交通运输局报送的行政审批手续中，包含了上述点位，故本院对原告的陈述予以采信，对上述两个点位的建设费用不予扣除；对于超规格的问题，因评估人员明确陈述仅能对实际损失进行评估，对于合同约定可能产生的费用是无法进行评估的，并且，被告也未举证超规格的具体费用，故本院对被告主张超规格部分扣除，不予支持。最后，原告主张的退还剩余的经营费用36550元，经审查，被告已经退还2018年1月12日之后的经营费用，对于已过期间的经营费用是否应当收取的问题，本院认为，原告在签订合作协议后，进行设计、建设投入了大量资金，但并未获得相应的利润，并且，如前所述，被告亦未履行合同约定的监督管理义务，其收取已过期间的经营费用无事实和法律依据，故原告主张退还经营费用36550元，本院予以支持。对于原告主张的税金问题，该款项并不是被告收取，其要求返还无事实依据，本院不予支持。对于原告主张的律师费280000元，根据合作协议约定，应由违约方承担律师费，因广告牌拆除的根本原因系原告未办理相关行政审批手续，故原告主张的律师费，本院不予支持。综上，原告昆明观众传媒有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持，其余部分予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明观众传媒有限公司退还经营费用36550元；二、被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告昆明观众传媒有限公司赔偿损失10149000.4元；三、驳回原告昆明观众传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195880元，由原告昆明观众传媒有限公司承担144952.35元，由被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司承担50927.65元。保全费5000元、鉴定费63000元，均由被告昆明市高速公路建设开发股份有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  蔡 芸人民陪审员  王金村人民陪审员  王兰蓓二〇一九年六月十三日法官助理何永伦书记员王崟榕