河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终11号上诉人（原审被告）：王振中，男，汉族，1959年7月30日生，住河南省开封市经济技术开发区。委托诉讼代理人：冯翀，河南义和信律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：开封市顺祥装饰设计工程有限公司。住所地开封市西郊乡小北岗，统一社会信用代码91410211597632683A（1-1）。法定代表人：杜舜，董事长。委托诉讼代理人：吕春会，河南论衡律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邵国宇，男，汉族，1970年9月30日生，住河南省开封市金明区。原审被告：开封市夷山执业房地产开发有限公司。住所地开封市夷山大街中段南正门村委会，统一社会信用代码914102006959578366。法定代表人：张勇伟，总经理。委托诉讼代理人：毕长川，河南正言律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王振中因与被上诉人开封市顺祥装饰设计工程有限公司（下称顺祥公司）、邵国宇及原审被告开封市夷山执业房地产开发有限公司（下称夷山公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初2466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王振中上诉请求：1、依法撤销开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初2466号民事判决第二项，改判驳回被上诉人开封市顺祥装饰设计工程有限公司对上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决确认的法律关系错误。1、本案不是“民间借贷纠纷”，而是“合同纠纷”。首先，本案立案时一审法院立案的案由是“追偿权纠纷”。其次，上诉人根据最高人民法院《民事案件案由规定》以及最高人民法院民事案由规定课题组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》对追偿权纠纷所作的说明，在答辩及庭审时主张本案不是“追偿权纠纷”而是“合同纠纷”，二被上诉人也予以认可。再次，在上诉人对本案提出管辖权异议申请后，一审法院在作出的（2018）豫0211民初2466号民事裁定书中，认定本案为“合同纠纷”。在整个庭审过程中，本案也是按照“合同纠纷”举证、质证、辩论，没有按照“民间借贷纠纷”进行审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院无权在判决书中直接改变原审原告的主张。第四，被上诉人顺祥公司提交的主要证据没有与民间借贷有关的“借条”、“欠条”、“收据”等，而是一份《共同贷款用款协议》。且在签订《共同贷款用款协议》时，被上诉人顺祥公司并没有自己的资金，这一点其双方均明知，所以本案不符合民间借贷案件特征。一审法院未向当事人释明，直接以“民间借贷”纠纷为由判决违反了法律和司法解释的规定。2、本案案涉《共同贷款用款协议》无效，上诉人不是该协议的当事人，不应承担与该协议有关的法律责任。本案作为合同纠纷，一审法院应当首先审查案涉《共同贷款用款协议》的效力。上诉人提交的《中国人民银行关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》（银发〔2003〕121号）第一条、《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强房地产信贷管理的通知》（银监发〔2006〕54号）第四条，均明确规定“为落实国务院的房地产信贷政策，金融机构对房地产开发企业申请的贷款，严禁以流动资金贷款名义发放开发贷款”。根据被上诉人顺祥公司提交的《贷款合同》、《放款通知书》等证据，证明其申请并取得的恰恰是流动资金贷款，而且其仅使用20万元，贷款中的绝大部分--140万元是由原审被告夷山公司使用。也就是说，被上诉人顺祥公司向银行申请贷款的原因不是本公司需要，原审被告夷山公司与其签订《共同贷款用款协议》的原因，也不是申请银行贷款不便，而是根本不可能从银行获得流动资金贷款。双方对这一情况在签订协议时均已明知，其目的是通过这种手段规避国家的房地产信贷政策和中国人民银行、银监会的禁止性规定，达到非法获得和使用流动资金贷款的目的，这显然是一种经过串通、以合法形式掩盖非法目的的行为。因此，应当由原审被告夷山公司向被上诉人承担返还140万元的责任。如果被上诉人邵国宇承认自己是该协议的实际签署人及当事人，则应由其承担相应责任。上诉人不是《共同贷款用款协议》的当事人，对于被上诉人顺祥公司与原审被告夷山公司或被上诉人邵国宇签订该协议毫不知情。在该协议无效的情况下，不能追究协议当事人之外其他主体的责任。故上诉人不是本案适格被告，不应承担任何责任。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人与被上诉人邵国宇是合伙关系没有事实依据。确认合伙关系的条件是共同出资、共同经营、共担风险、共享利润。上诉人与被上诉人邵国宇之间显然不具备上述条件，合伙关系不成立。首先，《协议书》中没有约定上诉人需要向杞县天下城项目投资，事实上上诉人也从未向该项目投资，不是该项目的建设方。被上诉人邵国宇已因杞县天下城项目以原审被告夷山公司的名义将上诉人报案到开封市公安局土柏岗分局，在被上诉人邵国宇的报案材料及公安机关的笔录中，被上诉人邵国宇自称其向杞县天下城项目出资2000多万元，上诉人没有出资，这也证明了被上诉人邵国宇是该项目的唯一出资人和建设方。其次，被上诉人邵国宇对杞县天下城项目享有最终决策权。上诉人只是其聘请的项目负责人，负责项目的日常管理，领取的是工资即劳务报酬，即使签订了《协议书》，也未实际履行。被上诉人邵国宇是该项目的唯一出资人，与项目有关的重要资料、印鉴（包括票据、各种证件、售房合同、公章、财务章、法定代表人名章）等全部由其个人保管。其与原审被告夷山公司签订协议、报送请示等，从来没有按《协议书》的约定与上诉人进行协商、签订备忘录，完全由其个人决定。至2017年上诉人更是完全退出杞县天下城项目，不再参与日常管理，与项目无任何关系。另外，上诉人与被上诉人邵国宇签订的《协议书》原件上只有二人的签字，没有原审被告夷山公司加盖的公章。被上诉人顺祥公司提交的《协议书》则加盖了公章，这显然已经过变造，与原件不符。这一点也显示出被上诉人及原审被告夷山公司之间存在串通，与前述串通签订《共同贷款用款协议》，以合法形式掩盖非法目的的行为相一致。一审法院仅依据一份变造过的《协议书》即认定上诉人与被上诉人邵国宇之间存在合伙关系缺乏事实依据。2、一审判决认定被上诉人顺祥公司向原审被告夷山公司转账140万元没有事实依据。被上诉人顺祥公司提供的证据只能证明其所贷160万元进入其指定的河南省汉兴一方物资贸易有限公司的账户，但没有任何证据证明其中的140万元转入了原审被告夷山公司的账户。被上诉人邵国宇自己承认收到了140万元，但其提供的杞县天下城项目财务凭证显示仅有32万元入账。三、一审判决适用法律错误。本案不属于“民间借贷纠纷”，一审判决适用《合同法》关于“借款合同”的规定及《民间借贷司法解释》的规定显然错误，应当适用《合同法》52条、56条、58条等与合同无效及法律后果有关的规定。四、一审判决违反法定程序。一审庭审时宣布的合议庭成员与判决书上的合议庭成员不一致，合议庭组成人员变更未通知当事人，违反法定程序。顺祥公司辩称，一、顺祥公司作为原告起诉要求明确偿还借款本息，一审法院通过审理确定以民间借贷纠纷作为案由正确，当然也不存在适用法律错误问题。二、顺祥公司从银行贷款140万元交给夷山公司开发杞县天下城项目，该项目系王振中与邵国宇合伙开发，有双方签订的《房地产开发协议书》为证，该款双方应当按照协议约定比例偿还。三、一审法院合议庭组成合法，开庭人员与判决书上署名人员一致，只是在笔录中有一个地方是套用笔录所致。邵国宇辩称，一、本案系民间借贷纠纷，一审认定正确。二、邵国宇与王振中系合伙关系。借款也是事实，该140万元用到杞县天下城项目上了，有项目会计记账凭证为证。夷山公司述称，案由由人民法院确定。审判人员组成合法，出庭人员与判决书上署名人员一致，可能存在书记员粘贴笔录时笔误。一审审判程序不存在问题，认定事实也清楚，请求二审法院公正判决。顺祥公司向一审法院起诉请求：依法判令三被告偿还借款本金140万元及利息（利息以140万元为基准，按照银行同期贷款利率自2017年2月15日起计算至付清之日止）；诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年5月25日，被告邵国宇与被告王振中签订《房地产合作开发协议书》，约定：双方共同投资开发位于杞县地块，由杞县天香置业有限公司（杞县银基房地产开发有限公司天下城项目）转让给双方，并挂靠在夷山公司名下，由邵国宇和王振中双方组建“天下城”项目部，共同开发经营，双方是天下城项目仅有的所有人，享受独自开发和经营权，开发项目名称暂定“夷山天下城项目”，被告邵国宇占股权比例为65%，被告王振中占股权比例为35%，双方按股比分红，项目所需资金，由被告邵国宇和王振中进行融资，所融资金由“夷山天下城”项目承担，项目费用及现金支出的日常性开支，由被告王振中决策掌握，每星期由被告邵国宇审核入账。因银行贷款不便，2016年2月10日，被告夷山公司与原告签订《共同贷款用款协议》，约定以原告的名义贷款，双方共同使用，具体内容为：原告向开封市商业银行苹果园支行申请贷款160万元，夷山公司以杞县天下城房地产项目合伙人之一邵国宇向银行提供担保，该款用于杞县天下城项目；贷款金额原告使用20万元，夷山公司使用140万元，双方各自承担用款的利息及中间费用；如到期不能按时偿还贷款本息，原告有权向夷山公司及项目合伙人进行追偿。2016年2月17日，原告与中原银行股份有限公司开封分行签订《人民币流动资金贷款合同》，约定原告向中原银行股份有限公司开封分行贷款160万元，期限自2016年2月17日至2017年2月16日，利率为年利率8.0475%，还款方式为按月付息、一次还本。同日，中原银行股份有限公司开封分行将160万元贷款发放到原告指定的账户。2016年2月20日，原告将140万元转给被告夷山公司，被告夷山公司出具了收到条，并加盖了公章，作为杞县天下城项目负责人的邵国宇在收到条上签名。该笔借款的利息被告夷山公司按年利率8.0475%支付给原告，已付至2017年11月19日。一审法院认为，虽然被告夷山公司与原告签订了《共同贷款用款协议》，但与中原银行股份有限公司开封分行签订《人民币流动资金贷款合同》的是原告，中原银行股份有限公司开封分行也是将160万元贷款汇入原告指定的账户，因此原告与中原银行股份有限公司开封分行之间是借款合同关系。原告收到银行贷款后，将其中的140万元转给被告夷山公司，并由被告夷山公司按月将利息付至原告的账户，原告与被告夷山公司之间成立借贷关系，因此本案的案由应当是民间借贷。被告夷山公司是借款人，被告王振中是实际使用借款的杞县天下城项目的合伙人，因此被告夷山公司和王振中均是本案的适格被告。根据法律规定，合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。本案原告转给被告夷山公司的140万元用于被告邵国宇和被告王振中合伙开发的杞县天下城项目，因此对于该笔借款应由被告邵国宇和被告王振中按照约定的比例承担，即被告邵国宇承担65%为91万元及利息，被告王振中承担35%为49万元及利息。因原告将140万元借款转给被告夷山公司，夷山公司出具的收到条，因此被告夷山公司对该140万元的本息亦应承担还款责任。收到借款后，被告夷山公司一直按年利率8.0475%向原告支付利息至2017年11月19日，因此原告要求被告按照银行同期贷款利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告邵国宇于本判决生效之日起十日内偿还原告开封市顺祥装饰设计工程有限公司借款本金91万元及利息（利息以91万元为基数自2017年11月20日起按银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；二、被告王振中于本判决生效之日起十日内偿还原告开封市顺祥装饰设计工程有限公司借款本金49万元及利息（利息以49万元为基数自2017年11月20日起按银行同期贷款利率计算至实际还款之日止）；三、被告开封市夷山执业房地产开发有限公司对上述被告邵国宇、王振中应偿还的本息承担共同还款责任；四、驳回原告开封市顺祥装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。二审中顺祥公司申请法院调取开封市公安局土柏岗分局对邵国宇、王振中及案外人杞县天下城项目会计王保华的询问笔录，拟证明王振中系杞县天下城项目合伙人并且其本人有投资。本院依法签发律师调查令调取了开封市公安局土柏岗分局对王振中、王保华的讯问笔录各一份及邵国宇的询问笔录一份。王振中在讯问笔录中认可其与邵国宇合作开发杞县天下城项目并投资500万元，其中400万元系借女婿李涛的钱，后来将该400万元的利息96万元又投4万元计100万元，总计共投入500万元。王振中在讯问笔录中称后来因为各种原因于2017年8月退出杞县天下城项目。王保华在讯问笔录中认可其于2013年8月到项目部上班，10月份开始做账，邵国宇投资有2000多万，王振中投资500万元。邵国宇在询问笔录中认可其投资2400多万元，王振中实际投资400万元，账面上显示500万元。王振中对三份笔录的质证意见为：王振中的笔录当时是公安局的人早上把王振中带到公安局，晚上才讯问，讯问时头晕、血压高，所述不是事实。后来又多次到开封市公安局土柏岗分局进行更正，有几份更正笔录，更正笔录中王振中已经否认500万元是投资款，500万元是借款。王振中只是项目部聘用人员，领取的有工资。对王保华的笔录，王振中质证意见为：王保华不了解情况。对邵国宇笔录，王振中质证意见为：笔录所述不是事实。夷山公司对笔录的意见为：请求法院依法认定笔录内容。王振中在二审中申请法院调取其在土柏岗分局的后几次更正笔录，以证明其对合伙情况进行否认，且500万元不是投资款是借款。法院签发律师调查令，王振中的律师未能调取到笔录。对此本院认为，王振中在庭审中已经多次陈述其不是合伙人及没有投资的观点，本院认为该笔录已无调取必要。王振中同时申请对顺祥公司与夷山公司的《共同贷款用款协议》及顺祥公司提供的夷山公司出具的收到140万元的收到条印章形成时间进行鉴定。对此本院认为，顺祥公司在中原银行开封苹果园支行贷款160万元事实清楚，该款于2016年2月17日打到顺祥公司指定的河南省一方物资贸易有限公司账户，该账户系邵国宇账户，各方当事人也均无异议。同日，在杞县天下城账目的记账凭证上显示“顺祥公司贷款、夷山公司借用、苹果园支行现金160万元”，2月22日杞县天下城项目记账凭证显示“顺祥公司借款20万元”，对该记账凭证王振中予以认可。那么，上述事实能够证明顺祥公司该笔款项已经记账到杞县天下城项目上，王振中要求对公章进行时间鉴定的要求因为与案件处理结果没有影响本院不予准许。王振中二审中提供甘肃省兰州市中院（2018）甘01民初549号民事判决书一份，该判决将本案当事人争议的“王振中投资到杞县天下城项目中的500万元”，认定为系“王振中、邵国宇、夷山公司向李涛的共同借款”。王振中以此证明不存在被上诉人所谓的王振中投资500万元的事。邵国宇质证意见为：王振中利用其掌管公章便利，利用邵国宇签的空白借据未经邵国宇许可向其女婿李涛出具的还款协议，将其投资款转化为借款。同时该判决书并没有生效，夷山公司与李涛达成和解协议，该判决书不再执行。顺祥公司质证意见为：兰州案件系王振中与邵国宇内部合伙协议纠纷，对外不产生效力。夷山公司质证意见为：该判决书下达后，夷山公司与邵国宇均提出上诉。在此期间，夷山公司起诉李涛商品房买卖销售合同纠纷一案同时在杞县开庭，后李涛同意与夷山公司达成和解，夷山公司提出对兰州案件撤回上诉，双方同意兰州判决不发生效力，不再申请执行。对此本院认为，兰州判决已经发生效力，不经法定程序任何人不能否认生效判决的效力。该判决书以其查明的事实和证据认定500万元系借款，因王振中与邵国宇签订的房地产合作开发协议书中对项目所需资金有“双方进行融资”的约定，故该判决书500万元系借款的认定不能否认双方合伙的事实。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于本案案由问题，《最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知》第三款第五项规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”。在法律或司法解释并无明确规定对某类案件某些情况下要进行释明，则法院可以直接依据查明的事实确定案由。本案中，一审法院根据当事人的诉请并根据查明的事实确定本案案由为“民间借贷纠纷”并无不妥。关于本案中顺祥公司与夷山公司签订的《共同贷款用款协议》是否存在以合法形式掩盖非法目的问题，该协议上诉人认为违反了中国人民银行及银监会的禁止性规定，对此本院认为，该贷款用款协议是否有效并不能否定该款项用到杞县天下城项目的事实。关于王振中是否与邵国宇存在合伙关系的问题，因双方签订有《房地产合作开发协议书》，该协议书对双方出资比例、利润分配、资金来源及双方权利义务、违约责任进行了约定，协议书中约定的杞县天下城项目也进行了开发建设，双方并进行了共同开发建设达四年之久，双方各自进行了融资行为，所以双方合伙关系成立。从本院查实的情况，双方在经营中存在财务管理不规范，项目开发用款不规范、不完备现象，导致纠纷发生，但并不能以此否认双方合伙关系的存在。所以本案中的借款尽管没有王振中签字，但该款在杞县天下城项目的财务账目中有记账的凭证，王振中对于会计记账的真实性予以认可，故应当作为合伙借款，王振中应当共同偿还。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8650元，由王振中承担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年六月十九日书记员  李锦锋