江苏省徐州市泉山区人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0311民初7881号原告:江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新工业园运煤路。法定代表人:张华海，该公司经理。委托诉讼代理人:苏汝继，江苏清正苑律师事务所律师。被告:丁维申，男，1957年7月13日生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人:丁贞(系被告丁维申之子)，男，1983年11月7日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人:胡远博，江苏同瑞律师事务所律师。原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与被告丁维申建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月19日受理后，依法适用简易程序;后根据案件审理需要，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的委托诉讼代理人苏汝继、被告丁维申及其委托诉讼代理人丁贞、胡远博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告赔偿原告工程款损失446588元;2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:2015年7月，原告与徐州五洲公路港物流服务有限公司签订《建设工程施工合同》，承包徐州五洲公路港物流服务有限公司发包的五洲公路港零担快运中心X-X栋建设工程，合同约定:施工范围内消防验收若不能一次通过，承包人须向发包人支付质量违约金500000元。此后，原告项目部负责人于启进与被告丁维申签订《工程承包协议》，将五洲公路港零担快运中X-X栋防火涂料工程分包给被告丁维申施工，承包方式为包工包料，质量标准为严格按国家有关技术规范及图纸要求施工。被告施工后，2016年9月20日徐州五洲公路港物流服务有限公司对该工程申报消防验收。2016年10月17日，徐州市公安消防支队出具《建设工程消防验收意见书》，被告施工的防火涂料工程耐火等级不足，评定为消防验收不合格。徐州市公安消防支队验收后，被告对工程进行了整改，但经徐州五洲公路港物流服务有限公司委托徐州市消防技术服务事务所进行检测，被告整改后的防火涂料工程仍然不合格。因被告没有继续整改，徐州五洲公路港物流服务有限公司另行委托其他单位对防火涂料进行了施工，为此，徐州五洲公路港物流服务有限公司向后期施工单位支付了工程款768000元。后与原告结算时，徐州五洲公路港物流服务有限公司扣减了原告防火涂料工程款446588元。原告认为，正是由于被告承包施工的消防涂料工程验收不合格，且经整改后仍不合格造成原告的工程款损失，对此被告理应赔偿。为维护合法权益，故诉至法院。被告丁维申辩称，1、原告不具备诉讼主体资格。根据徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4137号及徐州市中级人民法院（2018）苏03民终6655号民事判决认定的事实，只有徐州五洲公路港物流服务有限公司可以就另行委托的维修施工费用向被告主张权利。原告未对涉案防火涂料工程委托维修，其不具备诉讼主体资格；2、徐州五洲公路港物流服务有限公司从未提出过曾委托其他单位对涉案防火工程进行维修，亦未提供维修合同、支付凭证等书面材料证实其已实际维修，其扣除原告工程款446588元的事实是否客观存在不能确定，且被告未曾予以确认，该事实对被告不具有约束力；3、原告称徐州五洲公路港物流服务有限公司向第三方支付工程款768000元，后在原告的要求下扣减其工程款446588元，减少了原告的赔偿款313412元，这一事实明显不符合常理；本案所涉防火工程款共700052元，原告称徐州五洲公路港物流服务有限公司支付的维修费用为768000元，维修费用超出工程造价，亦不符合常理。原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司为证实其诉讼主张，向本院举证如下：1、原告项目部负责人于启进与被告签订的《工程承包协议》一份，证明原、被告之间存在工程分包关系；2、徐州市公安消防支队出具的建设工程消防验收意见书、徐州市消防技术服务事务所出具的钢结构防火涂料喷涂工程检测报告各一份，证明被告施工的防火涂料工程消防验收不合格，在整改后依然不符合要求；3、徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏集慧建设集团有限公司签订的《五洲公路港防火涂料工程施工合同》、付款凭证一组，证明因被告施工的工程在整改后依然不合格，徐州五洲公路港物流服务有限公司将该防火涂料工程另行发包给江苏集慧建设集团有限公司施工，为此其另行支付工程款768000元；4、徐州五洲公路港物流服务有限公司与原告签订的建设工程施工合同、工程结算审定单及附件一组，证明由于被告丁维申承包施工的工程经整改后不合格，导致徐州五洲公路港物流服务有限公司在结算时扣除了原告的工程款446588元；5、徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初4137号民事判决、徐州市中级人民法院（2018）苏03民终6655号民事判决各一份，证明生效的裁判文书已认定了被告施工的工程整改后仍不合格，因此而造成的损失要求原告另案起诉；6、告知函及邮寄快递回单一组，证明原告于2016年10月28日向被告寄送告知函，告知其承包的工程验收不合格，在整改后仍不合格，徐州五洲公路港物流服务有限公司拒绝继续整改，另行委派其他单位进行处理，相关费用从工程结算款中扣除；7、徐州五洲公路港物流服务有限公司出具的证明一份，证明该公司与原告进行结算时扣除的违约金446588元系因被告施工的工程验收、检测不合格导致；8、日期为2016年10月26日的通话录音一份，证明于启进曾告知被告徐州五洲公路港物流服务有限公司已将防火涂料工程委托他方施工的事实。经庭审质证，被告发表质证意见如下：1、对《工程承包协议》的真实性无异议，但双方约定的工程单价远低于市场价，原告在将工程发包给被告时，明知该种价格是无法做出合格的产品的，工程验收不合格是原告行贿所致；2、对建设工程消防验收意见书的真实性无异议，但被告在接到通知后进行了整改，原告在接收整改后的工程后没有提出异议；对防火涂料喷涂工程检测报告的真实性不予认可，发包方在委托检测时并未通知被告；3、对徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司签订的施工合同的真实性不予认可，被告未接到要求再次维修的通知，合同约定的施工期限是18天，这个期间不可能完成面积为40000平方米的防火涂料工程；对付款凭证的真实性不予认可，凭证上也未加盖两公司的公章；4、对徐州五洲公路港物流服务有限公司与原告签订的工程施工合同及工程结算审定单不予认可，原告没有提供完整的工程审定明细，审核汇总表中对扣除的款项表述的是“违约金”，并不是防火涂料工程的实际维修费用，不能证明原告已实际支付或赔偿了该费用；5、对（2017）苏0311民初4137号、（2018）苏03民终6655号民事判决书的真实性无异议，判决书中表述徐州五洲公路港物流服务有限公司可就修复的费用向被告主张权利，故原告在未支付该费用的情况下，不具备诉讼主体资格；6、被告也没有收到告知函；7、对徐州五洲公路港物流服务有限公司出具的证明不予认可，该证据与本案无关，原告对涉案工程没有进行修复无权要求被告支付相关费用；8、对通话录音的真实性无异议，但对录音的内容有异议，录音内容不完整，原告播放的工具不是原始的录音载体，通话内容也无法证实原告举证目的。被告丁维申未向法庭举证。经审理查明：2015年7月，徐州五洲公路港物流服务有限公司（发包人）与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承包五洲公路港零担快运中心总包工程；暂定开工日期为2015年7月1日，竣工日期为2015年9月28日；工程质量标准符合国家及地方先行各项规范及评定合格标准；该合同第三部分专用条款约定：项目经理（承包人代表）为于启进，其职权为：承包人施工现场的全权代表，在施工过程中项目经理签收的任何文件均视为有效送达了承包人，项目经理签字认可的协议、补充协议、会议纪要、工程洽商纪要等均视为已获得承包人的合法授权。合同第35.2（2）条约定：因承包人原因致使工程质量不合格，由此造成的所有处理费用由承包人承担，并赔偿因此导致工期延误造成发包人的一切直接、间接损失（包括给第三方造成的损失，且延误工期按相应违约条款执行）。工程质量必须达到本合同约定的工程质量标准且必须一次性验收通过。施工范围内消防验收若不能一次通过，承包人必须向发包人支付质量违约金500000元。第38.1条约定：本工程发包人无同意承包人分包的工程。2015年8月18日，于启进（发包方、甲方）与丁维申（承包方、乙方）之间签订《工程承包协议》一份，约定：工程名称为五洲公路港零担快运中心1－8栋楼；工程范围为图纸内所含柱、梁、行条、系杆、天钩、构建等刷防火涂料；每平方米18元，工程造价按实际施工面积计算；严格按国家有关技术规范及图纸要求施工；工人、材料、机具进场施工，完工后付总工程款的70％，施工竣工验收后一次性付清尾款；日期为2015年8月20日起至2015年9月30日止。2015年7月1日，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司即对其承包的五洲公路港零担快运中心总承包工程进行施工，其中五洲公路港零担快运中心1－8栋楼防火涂料工程由丁维申组织进行施工。2016年1月13日，五洲公路港零担快运中心总承包工程施工完毕。2016年5月21日，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与徐州五洲公路港物流服务有限公司对五洲公路港零担快运中心总承包工程进行竣工验收，其《工程竣工验收单》载明的验收情况为“现场已基本完成，问题详见附件，请于规定时间内修复整改。”2016年9月30日，徐州五洲公路港物流服务有限公司向江苏鑫鹏钢结构工程有限公司出具编号：外201609008的《外部文函》一份，内容为：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司：根据贵司与我司签订的《五洲公路港零担快运中心总承包工程合同》约定，防火涂料由贵司施工并符合国家及地方现行各项规范及评定合格标准，徐州市消防支队于2016年9月29日来我项目进行消防验收，经检测防火涂料不合格，贵司涉嫌在施工过程中偷工减料。我司现责令贵司于2016年10月20日之前对防火涂料整改完毕并单项验收完成，须在2016年10月5日前安排施工队进场施工。若2016年10月8日还未有施工迹象，我司将另选施工单位对此单项进行施工，所有费用由贵司承担，同时将会对贵司予以相应处罚。特此通知。2016年10月17日，徐州市公安消防支队向徐州五洲公路港物流服务有限公司出具徐公消验字［2016］第0XXX号《建设工程消防验收意见书》一份，经对零担快运工程进行消防验收，发现零担快运1－8＃建筑钢结构耐火等级不足，不符合《建筑设计防火规范》（GB50XXX－2014）第3.2.1条之规定，要求徐州五洲公路港物流服务有限公司对以上问题进行整改，整改完毕后重新申报验收，该工程未经验收合格不得投入使用。丁维申对上述防火涂料工程进行整改后，徐州五洲公路港物流服务有限公司又委托徐州市消防技术服务事务所对上述防火涂料工程进行检测。徐州市消防技术服务事务所于2016年10月21日作出［2016］第XXXX－XX－XX号《检测报告》一份，其检测情况说明为：1.防火涂料的技术性能有国家检测结构的检测报告。2.表面质量正常：防火涂料层无漏涂，涂层有脱层和空鼓现象。3.外观平整，无明显凹陷，粘接牢固，表面裂纹大于0．5mm。4．设计柱涂层厚度2．09mm，耐火极限2．1h，实测厚度0.315mm；梁设计厚度1.5mm，耐火极限1.5h，实测厚度0.228mm；檩条设计厚度1.0mm，耐火极限1.0h，实测厚度0.175mm。5．检测结论：以上各项经检测不符合要求。2016年10月21日，徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏集慧建设集团有限公司就涉案工程另行签订《五洲公路港防火涂料工程施工合同》，约定由江苏集慧建设集团有限公司对零担快运中心钢结构工程进行施工，合同工期总日历天数18天，工程质量标准：达到消防验收合格标准，取得验收报告，合同固定总价768000元。此后，该工程通过消防验收并投入使用。徐州五洲公路港物流服务有限公司分别于2016年11月4日、11月10日、11月22日及2016年12月8日五次向江苏集慧建设集团有限公司付款合计768000元。2017年6月28日，丁维申以于启进、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司及徐州五洲公路港物流服务有限公司为被告诉至本院，要求于启进支付工程款、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担连带还款责任、徐州五洲公路港物流服务有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任等。本院审理后作出（2017）苏0311民初4137号民事判决，判令江苏鑫鹏钢结构工程有限公司向丁维申支付工程款587052元及利息，徐州五洲公路港物流服务有限公司在欠付工程价款的范围内向丁维申承担责任。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司不服提起上诉，并提供其与徐州五洲公路港物流服务有限公司确认的工程结算审定单及审核汇总表（三审）各一份，要求扣减工程款446588元。工程结算审定单记载，工程总造价为16138979.88元，另须扣减结算审计费62718元、水电费52818.74元及其他扣款446588元；审核汇总表（三审）载明，扣款金额项目公司审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额0元、防火涂料按合同扣违约金为768000元，小计768000元；集团审定价一栏为：原防火涂料部分计入金额53412元、防火涂料按合同扣违约金500000元，小计446588元。徐州市中级人民法院审理后认为，于启进将涉案防火涂料工程发包给不具有相应资质的丁维申，双方签订的工程承包协议无效，丁维申施工完成后经验收不合格，但经徐州五洲公路港物流服务有限公司另行委托其他单位维修施工后，最终已验收合格，且已投入使用，丁维申有权要求支付工程款，但最终获得的工程款数额应当扣除另行委托维修施工费用；同时，该院认为，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司提交的工程结算审定单载明存在其他扣款446588元，该证据即便真实亦属于江苏鑫鹏钢结构工程有限公司与徐州五洲公路港物流服务有限公司之间协商确定的数额，根据附件审核汇总表可知，该446588元系扣除的违约金，并非徐州五洲公路港物流服务有限公司实际支付给维修单位的工程款数额，对丁维申并不必然有效。又因江苏鑫鹏钢结构工程有限公司一审答辩时明确对施工质量问题保留向丁维申主张索赔的权利，即其在一审时并未主张扣除工程款，故认为本院判决支持全部工程款并无不当，予以维持。同时明确江苏鑫鹏钢结构工程有限公司可另行主张权利。上述判决生效后，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司遂诉至本院。庭审中，原告另提供（土建）项目总包结算争议问题清单一份，清单记载：防火涂料部分二审争议金额为768000元，情况描述：“另附合同委托其他单位合同金额，合同约定未通过验收违约金50万元”，三审审核意见为：“防火涂料施工部分按实算取，另按合同需扣除违约金50万，即＋55412－500000＝446588元”，备注：“原防火涂料部分335926元，因防火涂料检测报告平均厚度为设计厚度的15.9％，应计入价格为335926＊15．9％＝53412元”，争议协商后扣减金额446588元。”审理过程中，徐州五洲公路港物流服务有限公司出具证明一份，内容为：“2015年7月，我公司与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司签订《建设工程施工合同》，将五洲公路港零担快运中心1－8栋建设工程发包给江苏鑫鹏钢结构工程有限公司施工，工程竣工后，工程防火涂料部分经徐州市公安消防支队验收耐火等级不足评定为消防验收不合格。江苏鑫鹏钢结构工程有限公司进行整改后，经徐州市消防技术服务事务所检测仍然不合格。后我公司另行委托江苏集慧建设集团有限公司对防火涂料工程进行施工，支付江苏集慧建设集团有限公司工程款768000元。因江苏鑫鹏钢结构工程有限公司施工的防火涂料工程验收、检测不合格，故，我公司在与江苏鑫鹏钢结构工程有限公司进行工程款结算时，依据《建设工程施工合同》“专用条款”35.2（2）e项约定，扣除江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款446588元（即违约金）。”本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告将涉案工程发包给不具备施工资质的自然人丁维申进行施工，双方签订的施工协议应属无效。对一方因合同无效而导致的损失，应根据双方的过错程度承担相应的责任。原告为证实其损失确已产生，向本院举证了徐州五洲公路港物流服务有限公司与江苏集慧建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、付款凭证及其与徐州五洲公路港物流服务有限公司确认的结算审定单，以上证据能够证实徐州五洲公路港物流服务有限公司另行委托江苏集慧建设集团有限公司维修施工，实际支付了工程款768000元，进而造成原告向徐州五洲公路港物流服务有限公司承担违约金446588元;结合徐州五洲公路港物流服务有限公司出具的证明，可以进一步印证该部分损失确系因被告施工的防火涂料工程质量不合格所致。因此，原告的损失已实际产生，其有权要求被告承担赔偿责任。被告丁维申作为实际施工人未按合同约定进行施工，是造成工程验收不合格的原因之一;原告将自徐州五洲公路港物流服务有限公司承接的工程自行分包，且发包给不具备资质的自然人进行施工，其在施工人的选任上亦具有明显过错，因此，原告对其损失应承担相应责任。结合双方的过错程度，本院确认被告对原告的损失承担60％的赔偿责任。故被告丁维申应赔偿原告损失267952.8元；其余部分，由原告自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条之规定，判决如下:一、被告丁维申于本判决生效之日起十日内赔偿原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司损失267952.8元;二、驳回原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8000元，由原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担3200元，被告丁维申负担4800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  赵增尧人民陪审员  马步合人民陪审员  张 锦二〇一九年六月十五日书 记 员  刘芷瑄