江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书(2019)赣0727民初158号原告（反诉被告）：蔡忠平，男，1971年6月17日生，汉族，住龙南县。原告委托诉讼代理人：廖南雁，龙南县精诚法律服务所法律工作者,特别授权。被告（反诉原告）：李少阳，男，1962年2月28日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：徐笑怡，江西明理（龙南）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：曾宏洲，江西明理（龙南）律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）蔡忠平与被告（反诉原告）李少阳承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蔡忠平及其委托诉讼代理人廖南雁、被告（反诉原告）李少阳及其委托诉讼代理人徐笑怡、曾宏洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）蔡忠平向本院提出诉讼请求：1、判令被告李少阳立即支付劳务款62410元给原告，其中56169元自2018年2月21日起按年利率6%计付利息，直至还清为止；剩余6241元自2019年1月20日起按年利率6%计付利息，直至还清为止。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2017年间承包到龙南县××村大罗煤矿香樟种植工程。2017年11月17日，原、被告签订大罗煤矿空地种植小叶樟协议，被告作为甲方将该煤矿空坪种植香樟发包给原告。双方在合同中约定，由原告为被告种植香樟苗木，包工不包料，每株10元，原告负责苗木挖、运、种植，在2017年12月30日之前完工。双方还约定付款方式为验收后一个月内一次性付清余款，余留10%作为生存补种保证金一年内付清，苗木由被告提供。合同签订后，原告组织人力开始种植。期间，原告向被告预借了10000元劳务款，被告支付了本应由原告支付的运费6000元。原告完工后，被告在2018年1月20日进行了验收，并出具了验收清单，原告共计种植17841株，被告应当付款178410元给原告。验收后，被告付款100000元后就再未付款。经原告多次催取。被告均以各种理由推脱拒付。原告组织的工人多次因工资问题向原告追讨，自验收后至今近一年了，被告都没有履行合同义务付款给原告，但原告已经保质保量完成了合同中约定的义务。经原告核算，被告仍应支付种植劳务款62410元给原告。原告认为，双方签订的大罗煤矿空地种植小叶樟协议合法有效，原告作为承包方已经按照合同履行了种植义务，保质保量完成了种植工作，被告理应按照合同约定的价款支付给原告，但是被告未按合同约定支付种植款，属于违约，构成对原告的侵权，原告除有权要求被告支付种植款外，还有权要求被告支付逾期履行付款的利息。被告（反诉原告）李少阳辩称，1、被告认为本案法律关系不应认定为劳务合同关系，而应认定为承揽合同关系。原告承揽被告种植小叶樟事宜，自行组织人员，原告以自己的设备、工具、技术、劳力，负责完成苗木的挖、运、种植、浇水等主要工作，而且包存活。原、被告之间不存在控制、支配和从属关系，因此本案更符合承揽合同关系。2、由于原告交付的工作成果不符合质量要求，主张所谓的劳务工资是没有事实和法律依据。被告不认为是劳务工资，应该是报酬或者承揽费用，根据原、被告签订的种植小叶樟协议，明确约定了各自的权利义务，由于原告种植的小叶樟存活率低，给被告造成了巨大的经济损失，被告有权依据合同法第67条、262条的规定，要求原告承担违约责任。因此，原告主张所谓的劳务工资是没有事实和法律依据。3、原告主张的劳务工资计算错误，没有核减被告垫付而应由原告支付的部分款项，具体内容详见赔偿清单。4、原告主张利息没有事实和法律依据。首先，原、被告对于利息没有约定，其次，本案是劳务合同或者承揽合同，而非民间借贷纠纷，原告依据民间借贷的规定第29条主张按年利率6%计付利息，属于适用法律错误。该规定第1条明确规定民间借贷是指各种主体进行资金融通的行为，本案承揽合同或者劳务合同显然未包括在里面。另外经鉴定，原告种植的小叶樟属于种植失败，引发本案，具有过错，主张利息更不应得到支持。被告（反诉原告）李少阳向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告蔡忠平赔偿小叶樟（香樟）苗木死亡补种等费用共计911620元给反诉原告李少阳。2、本案反诉费用、鉴定费用由反诉被告蔡忠平承担。事实与理由：2017年11月7日，反诉原、被告签订《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》，约定：“由反诉被告负责在反诉原告位于龙南镇大罗煤矿空地为反诉原告种植小叶樟（香樟），种植的小叶樟苗木由反诉原告提供，胸径达到5-6公分，全部树兜带泥球，树杆高2米以上，种植价格每株10元。反诉被告按反诉原告的要求负责挖、运、种植、浇水及包存活，反诉被告按照反诉原告的要求种植品种。种植完成后按实际种植株数价格进行计算，验收后在一个月内一次性付清余款，余留10%作生存补种保证金一年内付清。双方不得违约，如有违约，违约方赔偿守约方的经济损失。”2018年1月20日，反诉原告对反诉被告种植小叶樟株数进行验收，并制作了《种植小叶樟验收清单》，确认反诉被告种植5-6公分小叶樟17641株。小叶樟苗木株数验收后不久，反诉原告发现苗木存活稀少，长势衰弱，生长发育不良，出现大面具苗木死亡现象，5-6公分小叶樟17641株只有约3%的存活率，给反诉原告造成巨大的经济损失。司法鉴定机构对涉案树木的存活率、死亡原因、株数及补种成本进行司法鉴定，根据鉴定意见，反诉原告要求反诉被告赔偿各项费用合计911620元。原告（反诉被告）蔡忠平辩称，反诉被告蔡忠平与反诉原告李少阳之间的法律关系为劳务合同关系，蔡忠平是提供劳务者，李少阳是接受劳务者，本案中，反诉被告蔡忠平不承担香樟死亡的法律后果，香樟死亡的法律后果应由反诉原告李少阳承担。1、依据原、被告签订的小叶樟协议第一条、第二条，反诉原告负有提供带泥球樟树树兜给反诉被告，就是应当由反诉原告将带有土球的树兜交付给反诉被告进行种植，这个工作即为劳务关系，并非是承揽关系。根据鉴定意见可知，造成种植苗木死亡的主要原因是种植樟树树苗挖取时未带土球，因为反诉原告不能提供符合种植条件也即不能提供带土球的樟树给反诉被告种植，故对其死亡不承担责任。作为反诉被告来讲，并无法定或约定的义务对香樟树苗是否带土球进行负责，也无义务保证树苗的死亡或者存活。另外依据双方约定，反诉原告有义务对种植的土地进行垫定黄泥，这个也是造成香樟死亡的原因。2、反诉原告作为接受劳务方，反诉被告系提供劳务方，雇员在提供劳务过程中无论是造成人员受伤还是财产受损，均应当由雇主进行承担责任，与雇员无关，故，反诉被告蔡忠平对香樟死亡的法律后果不承担任何责任。3、依据协议第四条约定，只要反诉被告完成了种植，反诉原告应当在一个月内付清款项，双方的主要权利义务即告终止，根本不存在包多久存活的问题。4、造成樟树死亡的原因与责任在于反诉原告李少阳，其与实际发包方恶意串通骗取国家征收补偿款，其实质并非是希望樟树种大种高，纯粹是为了在征收时非法获利。5、蔡忠平作为劳务人，为被告提供了劳务，被告应支付劳务费给原告。6、验收清单关于蔡忠平的数目属于分项中遗漏了原告种植的头数，验收清单的总数没有错误，系17841株。7、从鉴定结论看，鉴定时间是在2019年4月14日之后，假设被告陈述包存活是事实，但被告有何证据证明是在何时死亡的，被告没有按照约定付款属于违约，违约给原告造成了损失，就应该给原告弥补损失，年6%利率是参照资金占用期间的利息，符合法律规定。综上，反诉答辩人蔡忠平认为，自己已经按照合同的约定为反诉原告种植香樟，并且保证了验收前的存活，发包方也进行了验收工作，确认了株数，依据双方合同约定，应当在验收后一个月内支付剩余款项，之后反诉被告还组织工人进行了补种，故反诉原告应依约支付剩余的劳务款给反诉被告。现反诉原告提出香樟死亡要求反诉被告蔡忠平承担责任无任何事实依据和法律依据，请求法院在查明事实的基础上依法作出判决支持原告的诉讼请求，并驳回反诉原告李少阳的诉讼请求，案件受理费、司法鉴定费由反诉原告李少阳承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年11月7日，被告（反诉原告）李少阳为甲方，原告（反诉被告）蔡忠平为乙方，双方签订《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》，协议内容如下：一、甲方责任：负责平整好空地，挖好排水沟，接好水源，管道按小区25米接好水龙头。二、乙方为甲方种植香樟苗木由甲方提供，香樟树苗胸径为达到5-6厘米，全部树兜带泥球，树杆高2米以上，不要求带枝，种植价格每株为10元。三、乙方按照甲方的要求负责挖、运、种植及浇水包存活，整个生产作业过程安全责任由乙方全权负责承担与甲方无关。乙方必须按甲方要求种植品种，并在阳历2017年12月30日前种植完毕。四、付款方式：甲方在合同签订后开始种植，中途可以预付伙食费、运费、完成后按实际种植株数价格进行计算，验收后在一个月内一次性付清余款，余留10%作生存补种保证金一年内付清。五、双方不得违约，如有违约，违约方赔偿守约方的经济损失。协议签订后，原告（反诉被告）蔡忠平开始聘请工人负责挖树，工人工资由原告（反诉被告）蔡忠平按4.5元/株发放，并负责将挖好的树装上车及到达种植地点后将树卸下车并种植。被告（反诉原告）李少阳为原告提供了工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，被告（反诉原告）李少阳不时也会来挖树及种树现场查看。原告（反诉被告）蔡忠平种植完毕后，被告（反诉原告）李少阳于2018年1月20日进行了验收，验收清单记载原告（反诉被告）蔡忠平种植的株数为17841株，实际种植的株数为17641株。被告（反诉原告）李少阳支付了劳务工资110000元给原告（反诉被告）蔡忠平，支付了运费6000元，合计116000元。原告（反诉被告）蔡忠平认为被告（反诉原告）李少阳结欠其劳务工资62410元未支付，遂于2019年1月23日诉至本院。诉讼过程中，被告（反诉原告）李少阳以原告（反诉被告）蔡忠平种植的树存活率低给其造成巨大经济损失为由提起反诉，并申请对涉案树木的存活率、树木死亡原因、树木种植株数、补种成本进行鉴定。本院委托赣州康泰司法鉴定中心进行了鉴定。2019年4月30日，赣州康泰司法鉴定中心作出赣康司林鉴字〔2019〕第1-13号鉴定意见书，鉴定认为：（1）存活率不到5%，死亡率95%以上，为造林失败；（2）造成种植苗木死亡的主要原因是香樟树苗木挖取时未带土球，根系损坏严重所致；（3）种植的株数为17641株；（4）补种成本为793845元。被告（反诉原告）李少阳支付了鉴定费22000元。另查明，从原告（反诉被告）蔡忠平提交的种植现场照片反映种植现场的土地石块、煤渣较多。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告（反诉被告）蔡忠平与被告（反诉原告）李少阳签订的《大罗煤矿空地种植小叶樟协议》系双方真实意思表示，协议内容不违反法律的规定，对双方当事人具有约束力。从协议的内容及原、被告在履行协议的过程中的行为表现分析，原告（反诉被告）蔡忠平聘请工人负责挖树，工人工资由原告（反诉被告）蔡忠平按4.5元/株发放，由被告按10元/株发放种植费用给原告，原告（反诉被告）蔡忠平在2017年12月30日之前交付工作成果给被告（反诉原告）李少阳即可，原、被告不存在控制、支配和从属关系，故双方属于承揽合同关系。对于被告（反诉原告）李少阳而言，首先，根据协议第二条，被告（反诉原告）李少阳应当按照协议提供带泥球的树苗，但其未将树苗裹泥球，也未要求原告（反诉被告）蔡忠平在挖、种时帮助裹泥球，此为导致树苗死亡造成损失的主要原因。其次，被告（反诉原告）李少阳提供的种植场地为煤渣石块较多地区，不适宜种植，也是导致造林失败的原因之一。再次，协议虽然约定要包存活，但是没有约定包存活的期限，况且树苗的存活受到土壤、浇水、气候、技术等众多因素的影响，实践中包存活也是不现实的。而且树苗何时死亡的，鉴定意见没有反映，双方当事人也未提供证据予以证实。本案原告（反诉被告）蔡忠平已经完成种植，成果已经交付给被告，被告（反诉原告）李少阳有维护树苗的义务。被告（反诉原告）李少阳没有提供证据证明其已尽到了养护树苗的义务。第四，本案种植树苗数量较多，种植树苗需要有较为专业性的人员来从事这项工作，被告（反诉原告）李少阳选择由没有专业种植技能的原告（反诉被告）蔡忠平来种植树苗，存在选任过失。对于原告（反诉被告）蔡忠平而言，原告（反诉被告）蔡忠平作为承揽人，在挖树的过程中不认真细致，导致树苗根系受到损伤，根系短，而且没有就树苗未带泥球及时通知被告（反诉原告）李少阳，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十六条关于“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”的规定，原告（反诉被告）蔡忠平对树苗的死亡也存在一定的过错。综上所述，被告（反诉原告）李少阳对造林失败存在的过错占绝对主要的因素，原告（反诉被告）蔡忠平也存在次要的相应的过错。合同法第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案原告（反诉被告）蔡忠平交付的工作成果不符合质量要求，也存在次要的过错，导致被告（反诉原告）李少阳遭受重大损失，应当减少报酬，赔偿损失。被告（反诉原告）李少阳支付了劳务工资110000元给原告（反诉被告）蔡忠平，支付了运费6000余元，承受了较大树苗损失。鉴于被告（反诉原告）李少阳提供的树苗并非外购树苗，而系其在另一场地种植的，且被告（反诉原告）李少阳对造林失败存在绝对主要的过错，原告（反诉被告）蔡忠平只有较小的过错，本院结合原、被告双方的过错程度和具体损失情况酌情确定被告李少阳无须再支付62410元给原告（反诉被告）蔡忠平，由原告（反诉被告）蔡忠平返还被告（反诉原告）李少阳工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，并酌定补偿被告已付的费用和补偿损失共计30000元给被告（反诉原告）李少阳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十六条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）蔡忠平的本诉请求。二、原告（反诉被告）蔡忠平在本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）李少阳工具枝剪1把，大钝铲11把，加长钝铲4把，并补偿30000元给被告（反诉原告）李少阳。三、驳回被告（反诉原告）李少阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人应在判决发生法律效力后规定的履行期限届满之日起两年内向本院申请执行。本诉案件受理费718元，反诉费6458元，鉴定费22000元，合计29176元，由原告（反诉被告）蔡忠平承担3000元，被告（反诉原告）李少阳承担26176元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  姜万勇二〇一九年六月四日书记员  王五虹