广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终313号上诉人（原审原告）：新兴县合源小额贷款有限公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：黄松德，该公司董事长。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯志彬，男，汉族，1961年8月28日出生，住广东省云浮市。原审被告：邓冠伟，男，汉族，1966年2月15日出生，住广东省云浮市。上诉人新兴县合源小额贷款有限公司（以下简称“合源公司”）因与被上诉人冯志彬，原审被告邓冠伟金融借款合同纠纷一案，不服新兴县人民法院（2018）粤5321民初1289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合源公司上诉请求：一、对一审判决予以改判，判决被上诉人承担连带责任；二、被上诉人连带承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：冯志彬对邓冠伟所借的款项应承担连带还款责任，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、合源公司与邓冠伟签订的《借款合同》并没有超过诉讼时效，是合法有效的。合源公司与邓冠伟签订的《借款合同》的借款期限是2012年3月6日至2013年3月5日，在诉讼时效内，即在2015年11月10日借款人邓冠伟签收了《催款贷款通知书》，诉讼时效重新计算，至今未过诉讼时效。二、冯志彬在2016年5月25日签收的《催收逾期贷款通知书》已形成了新的保证合同。1.该催收通知书不是一般意义上的催收通知书，该通知书的标题明确告知了邓冠伟所担保的贷款已是“逾期贷款”。2.该通知书标明了借款人、借款金额、借款期限及利息，含有主合同《借款合同》的主要内容。3.该通知书也明确了冯志彬在2012年3月6日签订的《保证合同》，并且明确了“我司将依照合同的规定采取包括法律诉讼在内的相关追收措施”。4.冯志彬在《催收逾期贷款通知书》签字属于同意履行义务的行为。该《催收逾期贷款通知书》从形式上符合《合同法》和《担保法》关于合同成立的规定，不仅表达了催讨欠款的意思，还表达了要求保证人对债务承担保证责任的意思。冯志彬对新的约定进行了签字确认，没有表示反对，同意继续承担保证责任，是其真实意思表示。因此，该《催收逾期贷款通知书》是对原担保合同新的约定，形成了新的保证合同，冯志彬应继续承担担保责任，一审法院单方面认为担保人无需承担担保责任违背了当事人的真实意思表示，也违背了相关的法律规定。基于上述事实和理由，请求二审法院依法支持合源公司的上诉请求。补充事实和理由：在冯志彬经合法传唤拒不到庭，且对诉讼时效未提出抗辩意见的情况下，一审法院不能主动适用诉讼时效的规定进行判决。一、依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条的规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定”，以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，一审法院不应主动审查保证期间是否届满。另外，保证期间不同于除斥期间。所谓除斥期间，又称预定期间，指某种权利的法定存续期间，权利人在此期间内若不行使权利，期间届满后，该项实体权利即告消灭。除斥期间适用于形成权。它一般由法律直接规定，但在少数情况下也允许当事人约定。根据《中华人民共和国担保法》规定，保证权人依据保证合同所享有的权利属于请求权，而非形成权，而且，依据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间首先由当事人约定，在当事人没有约定的情况下，才适用法律规定，这也与形成权以法律规定为原则，以当事人约定为例外的体例不同。故不能简单的认为保证期间就属于除斥期间的范畴。诉讼期间的抗辩属于抗辩权，不属于抗辩。抗辩权不是债权消灭的原因，只能使债权效力停止。对于抗辩的情形，法官须主动审查、适用；而对于抗辩权的情形，法官则只能保持中立立场，不能主动审查、适用。诉讼期间的抗辩是抗辩权，具有民事权利的一般属性，权利人可以主张也可以放弃，权利人主张诉讼期间的抗辩权时，应当对其主张承担举证责任。本案一审法院主动适用诉讼时效的规定，程序违法。二、依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”基于上述事实和理由，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人冯志彬辩称：冯志彬的担保期限已过，一审判决也认定冯志彬无需承担责任，且冯志彬与合源公司没有签过继续担保合同，本案与冯志彬无关。原审被告邓冠伟述称：邓冠伟自愿承担应承担的责任。合源公司向一审法院起诉请求：1.判令邓冠伟、冯志彬连带支付借款本金150000元及利息（按照月利率2%，从2015年4月22日起计算至还清借款日止，其中从2015年4月22日起至2018年5月21日止的利息为112500元）；2.案件的诉讼费用由邓冠伟、冯志彬负担。一审法院认定事实：2012年3月6日，邓冠伟以做生意流动资金不足为由，向合源公司申请借款150000元，并签订了新合贷[2012]0XX号《借款合同》，合同中载明：“借款人邓冠伟、贷款人新兴县合源小额贷款有限公司；贷款金额：人民币壹拾伍万元整，期限12个月，自2012年3月6日起至2013年3月5日止。若为分期（分批）放款，则自第一笔贷款发放日起算。利率及利息的计结算：月利率19‰，该利率系中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率上浮247.56%；还款方式：一次还本、分次付息法，即贷款期限内每期以相等的额度偿还贷款本金，贷款利息随本金逐期递减并逐期结清；贷款展期，借款人在约定的贷款期限内无法归还或还清贷款，可在贷款到期日前1个月提出贷款展期申请，经贷款人同意后可以办理展期手续。如展期期限加上原贷款期限达到新的期限档次，而该新的期限档次的执行利率较原执行利率高的，则贷款从展期之日起，按新的利率档次计息，利率浮动水平按2.1条的约定执行；违约责任：如借款人未按本合同约定偿还贷款本息，或未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，贷款人有权按照公证书或其他法律文书赋予的强制执行效力直接向人民法院申请强制执行，有权依据相关担保合同处置抵（质）押物，有权要求保证人承担连带清偿责任。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息或未按本合同约定用途使用贷款的，贷款人有权按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利：（1）逾期贷款的罚息=罚息利率×逾期本金金额×逾期天数，逾期贷款罚息利率为本合同约定利率水平上加收50%;逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日前一日；（2）挪用贷款的罚息=罚息利率×挪用本金金额×挪用天数，挪用贷款的罚息利率为本合同约定利率水平上加收100%；（3）对既逾期又挪用的贷款，按照挪用贷款罚息利率计收利息。（4）对借款人不能按期支付的利息，以合同约定的结息方式，贷款期内按照本合同第二条约定的借款利率计收复利，贷款逾期后改按前款（1）、（2）约定的罚息利率计收复利。（5）计收罚息和复利，遇合同约定的借款利率调整，自调整之日分段计算罚息和复利。借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”。同日，冯志彬与合源公司签订了新合保[2012]0XX号《保证合同》，合同约定：“保证人：冯志彬，债权人：新兴县合源小额贷款有限公司。本合同之主合同为：债权人与邓冠伟之间签署的编号为新合贷[2012]0XX号《借款合同》及其修订或补充。保证方式及保证责任的发生:1、本合同项下的保证方式为连带责任保证。如主合同债务人在任何正常还款日或提前还款日未按约定向债权人进行清偿，债权人有权要求保证人履行保证责任。2、前款所指的正常还款日为主合同中所规定的本金偿还日、利息支付日或主合同债务人/被担保人依据该等合同规定应向债权人支付任何款项的日期。前款所指的提前还款日为主合同债务人/被担保人提出的经债权人同意的提前还款日以及债权人依据合同等规定向主合同债务人/被担保人要求提前收回债权本息及/或其他任何款项的日期。保证期间：本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。如主债权为分期清偿，则保证期间为自本合同生效之日起至最后一期债务履行期满之日后两年。”等合同条文。合同签订后，合源公司在2012年3月6日通过中国银行云浮新兴支行汇款150000元到邓冠伟指定在中国银行云浮新兴支行、账号为62×××ＸＸ的账户。邓冠伟收款后向合源公司立下两张《借款凭证》，一张金额为130000元，另一张金额为20000元，两张《借款凭证》均有邓冠伟签名盖章并捺按指模予以确认。再查明，2013年3月1日，邓冠伟以资金周转困难，不能如期偿还编号为：新合贷[2012]0XX号的《借款合同》项下贷款为由，向合源公司申请展期借款，合源公司同意接受借款人的展期申请，担保人冯志彬同意继续为其提供担保，为此再次签订了《借款展期合同》，合同约定：“一、展期金额人民币壹拾伍万元整，展期期限12个月，即自2013年3月6日起至2014年3月5日止；二、展期贷款的月利率为20.5‰，该利率系中国人民银行现行相应期限档次贷款的基准利率上浮300%，逾期贷款的罚息=罚息利率×逾期本金金额×逾期天数，逾期贷款的罚息利率为本合同约定利率水平上加收50%，逾期天数从应还款日当日计算至实际还款日前一日；三、本合同是《借款合同》不可分割的组成部分，是《借款合同》的补充，除将原贷款期限展期并重新确定贷款利率和还款计划外，《借款合同》及原签订的编号为：新合保[2012]028号的《保证合同》的其他条款继续有效，各方当事人同意继续信守。”等合同条款。合源公司与邓冠伟、冯志彬均在《借款展期合同》上签名盖章并捺按指模予以确认。借款届满后，邓冠伟无按期归还本金，利息交付到2015年4月21日，合源公司于2015年11月10日向邓冠伟发出催收贷款通知书及向冯志彬发出催收逾期贷款通知书，邓冠伟于2015年11月10日确认签收，冯志彬于2016年5月25日签名确认签收。合源公司在书面催收后，邓冠伟、冯志彬仍然无款归还。合源公司于2018年8月17日向一审法院提起民事诉讼，并递交财产保全申请书，一审法院于2018年8月23日作出了（2018）粤5321民初1289号之一民事裁定书，查封了冯志彬位于XX县XX镇XX花园XX苑X幢别墅（房产证号：粤房地证字第××号），待后依法处理。以上事实，有合源公司向一审法院提交的借款合同、借款凭证、银行进账单、付款通知书、借款展期申请表、借款展期合同、广东增值税普通发票、业务回单、借款客户欠款明细、保证合同、催款贷款通知书、催收逾期贷款通知书，以及一审法院的庭审笔录予以证实。一审法院认为：合源公司与邓冠伟、冯志彬签订的《借款合同》、《保证合同》及《借款展期合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。借款合同签订后，双方均应按照合同约定履行自己的义务。邓冠伟借款后，应按照合同约定及时偿还借款，邓冠伟不按时还款的行为已经构成违约。合源公司按照合同约定，要求邓冠伟偿还借款本金150000元及利息[按照月利率2%，从2015年4月22日起计算至还清借款日止，其中从2015年4月22日起至2018年5月21日止的利息为111000元（150000元×2%×37个月）]的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。关于合源公司请求冯志彬对上述债务承担连带清偿责任的问题,根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案借款人邓冠伟与合源公司签订的借款合同的期限为自2012年3月6日至2013年3月5日止，合同约定保证人的保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年，故保证人冯志彬的保证期间为2011年10月31日起至2013年10月30日止，后因合源公司与邓冠伟、冯志彬签订了展期借款合同，期限为自2013年3月6日至2014年3月5日止，邓冠伟、冯志彬在该合同上签名并予以确认，约定了原保证合同条款继续有效，那么保证期限应自2014年3月6日至2016年3月5日止（即继续保证二年）。合源公司于2016年5月25日向担保人冯志彬发出催收逾期贷款通知书，已过保证期间。本案中合源公司在保证人冯志彬保证期限届满后对其进行了催收，虽冯志彬在催收逾期贷款通知书中签字，但该通知书载明的内容是对前期签订保证合同的重复，其并无签字承诺“继续履行原合同担保责任”等明确意思表示，不能认定合源公司与冯志彬形成新的保证合同关系。故合源公司请求冯志彬对邓冠伟的债务承担连带保证还款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。邓冠伟、冯志彬经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出判决如下：一、邓冠伟于判决生效后十日内偿还借款本金150000元及利息（按照月利率2%，从2015年4月22日起计算至还清借款日止，其中从2015年4月22日起至2018年5月21日止的利息为111000元）给合源公司；二、驳回合源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件的受理费5237.5元，由邓冠伟负担；财产保全申请费1832.5元，由合源公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，冯志彬于2016年5月25日签收的《催收逾期贷款通知书》载明：致：冯志彬（担保人全称）：借款人邓冠伟于2012年3月6日向我司借入流动资金贷款（大写金额）壹拾伍万元整，贷款到期日为2013年3月5日，该借款至今已逾期并欠本金壹拾伍万元及利息43665元（截止2015年10月20日）。由于贵方是该笔贷款的担保人（详见新合保[2012]0XX号《保证合同》），接本通知后，请敦促借款人在10个工作日内归还我司上述贷款本息，否则，我司将依照合同的规定采取包括法律诉讼在内的相关追收措施。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。一审判决判令邓冠伟偿还借款本金15万元及利息给合源公司，合源公司对此没有异议，邓冠伟在法定期限内没有提起上诉，视为服判，本院予以维持。综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：冯志彬对涉案债务是否应承担连带清偿责任。关于冯志彬对涉案债务是否应承担连带清偿责任的问题。2012年3月6日，合源公司与冯志彬签订的《保证合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。2013年3月1日，合源公司与邓冠伟（借款人）、冯志彬（保证人）签订的《借款展期合同》是各方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。该合同约定，借款期限自2013年3月6日至2014年3月5日；《借款合同》及原签订的编号为：新合保[2012]0XX号的《保证合同》的其他条款继续有效，各方当事人同意继续信守。根据上述合同的约定，冯志彬承担保证责任的期间为2014年3月6日至2016年3月5日止。合源公司认为，冯志彬于2016年5月25日签收《催收逾期贷款通知书》，双方已形成新的保证合同，故冯志彬应承担保证责任。合源公司向冯志彬发出的《催收逾期贷款通知书》载明了主债务人拖欠本金及利息的金额，且要求作为担保人的冯志彬敦促主债务人在10个工作日内还款，冯志彬并没有作出新的担保的意思表示，故合源公司认为其与冯志彬之间已形成新的保证合同的理由不成立，本院不予采纳。合源公司于2016年5月25日向冯志彬发出《催收逾期贷款通知书》，此时已超过冯志彬承担保证责任的期间（2014年3月6日至2016年3月5日止），根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，冯志彬无需承担保证责任。一审判决驳回合源公司要求冯志彬与邓冠伟承担连带清偿责任的诉讼请求正确，本院予以维持。合源公司还认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定；根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人一审期间未提出诉讼时效抗辩的，在二审期间提出的，人民法院不予以支持。因本院审查合源公司是否在双方约定的保证责任期间要求冯志彬承担保证责任，并没有审查合源公司要求冯志彬承担保证责任是否超过诉讼时效期间，故合源公司该上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，新兴县合源小额贷款有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人新兴县合源小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓建勇审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年六月十七日书记员  徐俊贤