湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘1302民初5065号原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司，住所地娄底市。法定代表人樊光亮。委托代理人肖钧成，湖南金州律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人李为，湖南金州律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告罗亮，男，汉族，1969年6月6日出生，户籍所在地湖南省娄底市娄星区。委托代理人聂忠仁，男，湖南民声律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告中国大地财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地娄星区。负责人吴中汉。委托代理人伍爱梅，湖南星奥律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托代理人李彩霞，湖南星奥律师事务所律师，代理权限为一般代理。原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司（以下简称黄泥塘公司）诉被告罗亮、中国大地财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称保险公司）因申请诉中保全损害责任纠纷一案，本院于2018年12月19日立案受理，依法适用普通程序，并于2019年2月28日公开开庭进行了审理。原告黄泥塘公司的委托代理人肖钧成，被告罗亮及其委托代理人聂忠仁，被告保险公司的委托代理人伍爱梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄泥塘公司诉称，2013年11月27日，被告与5个案外人一起以原告欠付工程款为由，将原告诉至娄底市中级人民法院，并申请了财产保全。2013年12月27日，中级人民法院冻结了原告在华菱涟钢公司承建的工程经结算应由华菱涟钢公司支付的工程款项1500万元。2017年7月16日，被告与5个案外人诉原告建设施工合同纠纷一案由湖南省高级人民法院裁定驳回了被告的起诉。2017年8月14日，被告单独以同一事由将原告诉至娄星区人民法院并申请保全，由娄星区人民法院再次冻结了上述部分工程款。2018年11月16日，娄底市中级人民法院作出终审判决：由原告支付被告工程款892，578.65元(从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息)，该结果与被告诉请支付工程款240万元(从2010年10月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息)及保全标的260万元相差巨大，被告再次保全行为明显错误。由于被告的错误起诉及保全行为给原告造成了巨大的损失，被告依法应当赔偿原告因财产被保全造成的损失1296059元。被告罗亮辩称，1、原告主张的2013年至2017年经娄底中级法院的财产保全损失与本案无关，中院、高院已判决驳回诉讼请求，一事不再理原则，原告不能在本案中主张权利，且按照最高人民法院的管辖规定，娄星法院对中院的保全无管辖权。罗亮于申请保全没有过错，仅凭判决与申请保全存在差距这一事实，不足以认定其主观上的过错；2、本案应参考最高法院（2015）民申字第1147号诉中财产保全损害责任纠纷案的裁判观点：即不能以申请人败诉即认为构成申请错误，应适用一般侵权责任，不能仅依据裁判结果来认定责任成立与否；3、本案应参考湖南省高级人民法院（2018）湘民终103号民事判决书的裁判观点：申请财产保全是否存在错误，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院的支持为判断依据，应以申请人对出现保全错误存在故意或者重大过失作为认定过错的标准；4、罗亮主张的保全金额260万元有事实和法律依据，不存在错误。没有恶意提高冻结标的，且黄泥塘公司不得收取管理费，综上罗亮申请财产保全主观上不存在故意或重大过失，不应承担过错赔偿责任，请求法院驳回原告诉请。被告保险公司辩称，原告的主张缺乏事实与法律依据，请求法院驳回原告的诉请：1.应依法追加华菱涟钢公司为必要共同原告，因保险公司保单承保的4个财产保全被申请人分别为黄泥塘公司、南阳公司、新井分公司、华菱涟钢公司，且法院均判决华菱涟钢公司对黄泥塘公司应支付的工程款承担连带支付责任，故华菱涟钢公司应为必要共同原告；2.本案系侵权纠纷，罗亮申请的诉讼财产保全以及法院的保全措施均无过错，故我公司依法依约不予赔偿；3.罗亮保全没有错误，43号民事判决中原告承认尚欠罗亮119万元工程款，从2008年验收到2017年43号民事判决之日止，相隔8年，以43号判决书的工程款的基数乘以9年利息，加上价格调差，近260万元，故保全没有错误；4.原告主张的损失从其提交的证据中没有公司集资合同或者集资后的合作意向书等证据，且集资与360工程是否有关原告无法作出说明，再者，工程2008年10月就交付使用，原告应将工程余款交付给被告罗亮等6人，根据合同相对性，涟钢公司与黄泥塘公司应自行主张工程款，与本案无关。综上，罗亮申请的财产保全没有过错，不存在侵权，保险公司承保也不存在过错，请求法院驳回原告诉请。查明的事实根据当事人的陈述及庭审举证、质证，结合对证据的审核认定，本院确认如下案件事实：2013年11月27日，罗亮等人因与黄泥塘公司、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳建筑分公司（以下简称南阳分公司）、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司新井分公司（以下简称新井分公司）、湖南华菱涟源钢铁有限公司（以下简称华菱涟钢公司）建设施工合同纠纷起诉至娄底市中级人民法院，请求判令黄泥塘公司及其下属的南阳分公司、新井分公司以及华菱涟钢公司共计支付所欠工程款11755012.5元，并支付延期款利息3244659.41元，在诉讼过程中，罗亮等人提出财产保全申请，永腾公司、耐火材料厂提供了财产担保。娄底市中级人民法院于2013年12月27日冻结了黄泥塘公司在华菱涟钢公司承建的已竣工验收的华菱钢铁烧结机技术改造工程经结算应由华菱涟钢公司支付的工程款项1,500万元。2017年1月22日，娄底市中级人民法院作出(2013)娄中民一初字第43号民事判决：1、黄泥塘公司偿付罗亮工程价款1,662,394.95元，龙群强工程价款667,494.31元，颜连辉工程价款216,934.02元，杨志朝工程价款253,429元，颜晓光工程款403,331.83元，并从2014年5月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率分别计付利息给各原告；被告华菱涟钢公司在欠付黄泥塘公司的工程价款范围内承担连带支付责任；2、驳回颜光练的诉讼请求及罗亮、龙群强、颜连辉、杨志朝、颜晓光的其他诉讼请求。原一审判决宣告后，杨志朝、龙群强、颜连辉、颜光练、颜晓光与黄泥塘公司、南阳分公司、新井分公司均不服，提出上诉。湖南省高级人民法院于2017年7月16日作出(2017)湘民终222号民事裁定，对本院一审查明的案件的事实予以确认，同时认定本院一审中将不是必要的共同诉讼在未经当事人同意或者释明的情形合并审理，系程序违法，故裁定撤销(2013)娄中民一初字第43号民事判决，驳回罗亮、杨志朝、龙群强、颜连辉、颜光练、颜晓光的起诉。2017年8月14日，罗亮与黄泥塘公司、华菱涟钢公司建设工程施工合同纠纷一案向娄星区人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告黄泥塘公司向原告支付工程款240万元，并从2010年10月26日起按中国人民银行公布的同期贷款利率标准支付逾期利息至支付完毕止；2、被告华菱涟钢公司在欠付工程价款范围内承担连带支付责任。2017年8月21日，罗亮提出了冻结黄泥塘公司、华菱涟钢公司260万的财产保全申请，被告保险公司为此提供了诉讼保全的财产担保。娄星区人民法院依据罗亮的申请于2017年8月28日冻结了黄泥塘公司的工程结算款中应由华菱涟钢公司支付的工程款项260万元。2018年5月14日，娄星区人民法院作出（2017）湘1302民初2712号民事判决，认为湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书中认定的原告的工程造价未扣除3.5%的劳保基金以及4%的挡土墙管理费，依法应予扣除，扣除相关费用后，判决：被告黄泥塘公司在本判决生效之日起十日内向原告罗亮支付工程款1416826.97元，并从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告，被告华菱涟钢公司在欠付被告黄泥塘公司的工程款范围内向原告罗亮承担连带支付责任；驳回原告罗亮其他的诉讼请求。原一审判决宣告后，被告黄泥塘公司不服提出上诉，娄底市中级人民法院于2018年11月16日作出(2018)湘13民终1138号民事判决，对本院一审查明的案件的事实予以确认，同时认为一审法院认定南阳分公司与罗亮之间的分包协议无效是错误的，予以纠正；罗亮与南阳分公司的口头协议约定了黄泥塘公司按照涟钢结算的工程款扣除4%的土石方管理费等后结算给南阳分公司，南阳分公司再按工程款的10%扣取一定金额后作为最终结算金额给罗亮，该管理费的协议有效，一审判决没有按此结算不当，显属错误；根据湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见及其补充意见所认定的罗亮的5#挡土墙工程造价扣除道路清扫费、税金、爆破公司费用、3.5%的劳保基金、工程造价4%管理费给黄泥塘公司，还要再扣除10%的管理费524248.32元给南阳分公司，故判决撤销湖南省娄底市娄星区人民法院(2017)湘1302民初2712号民事判决；由上诉人黄泥塘公司向被上诉人罗亮支付工程款892578.65元，并从2014年5月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给罗亮，原审被告华菱涟钢公司在欠付黄泥塘公司的工程款范围内向罗亮承担连带支付责任；驳回被上诉人罗亮的其他诉讼请求。2018年12月20日，娄星区人民法院裁定解除黄泥塘公司在华菱涟钢公司工程款130万的冻结。2017年9月18日，黄泥塘公司诉罗亮等六人、湖南省娄底市第三耐火材料厂、娄底市永腾贸易有限责任公司申请诉中财产保全损害责任纠纷诉至娄底市中级法院，请求判令被告罗亮等六人赔偿原告因财产被保全造成的损失4190895元，被告湖南省娄底市第三耐火材料厂、娄底市永腾贸易有限责任公司承担连带赔偿责任。娄底市中院认为被告罗亮六人提出诉讼并不存在主观上故意或恶意，被告罗亮六人根据其提供的证据，请求法院判令黄泥塘公司支付工程款和延迟支付利息共计1499.9万余元，与申请对黄泥塘公司1500万元的应收工程款进行保全十分相当。至于是否属于一般共同诉讼还是属于必要共同诉讼问题，不是被告六人需要考虑或必须注意的法律问题，黄泥塘公司在诉讼中没有提出异议。因此，尽管原诉讼案件最终被驳回起诉，也不能因此而认定被告六人具有主观故意之过错。直至2014年4月22日，案涉工程结算还在审核之中，未被审核确认，还不具备可以支付的条件，因此，本案六被告对申请保全黄泥塘公司在华菱涟钢公司的应收工程款项还没有达到支付条件，不是到期债权。2017年12月28日，娄底中级人民法院作出（2017）湘13民初67号民事判决，驳回原告黄泥塘公司的诉讼请求。原一审判决宣告后，黄泥塘公司不服提出上诉，湖南省高级人民法院对一审查明的案件的事实予以确认，同时认为，本案中六被告对黄泥塘公司的保全申请不存在错误。第一、六被告在主观上不存在错误申请财产保全的故意或重大过失。六被告根据其提供的证据，诉请法院判决黄泥塘公司支付1499.9万元，与其申请保全的金额相当，在财产保全过程中，黄泥塘公司对于保全申请自始至终未提出异议，且上述案件因程序问题被二审法院裁定驳回起诉，并未对六被告的诉讼请求进行实体上的裁判，故不能证明六被告财产保全行为中存在主观上的侵权恶意。黄泥塘公司拟证明六被告在共同起诉时的总金额大于分别起诉时的总金额，存在故意提高保全金额的侵权故意，被告六人质证认为其分别起诉时起诉状中的金额并未包括利息，故二者金额存在差异，但不能证明六被告在共同起诉时存在故意提高起诉金额的侵权故意。第二、黄泥塘公司未能提供证据证明被保全的财产系到期债权。本案被保全财产于2013年12月27日被冻结，但是涉案工程直到2014年4月处于工程结算审核之中，未被审核确认，尚未达到支付条件，不应认定为到期债权。黄泥塘公司二审提供了华菱涟钢公司的资金审批表及记账凭证，拟证明被保全财产系到期债权，该证据仅仅能证明黄泥塘公司对华菱涟钢公司享有真实合法的债权，并不能证明被保全财产系到期债权。2018年5月3日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民终103号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月19日，黄泥塘公司与罗亮因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案诉至娄星区人民法院，请求判令被告罗亮赔偿原告因财产被保全造成的损失1296059元。被告罗亮向本院申请追加保险公司为被告。黄泥塘公司认为被告罗亮的两次保全行为导致公司不得不通过集资等方式减少损失，罗亮应当承担上述责任，被告罗亮认为其保全没有过错，且黄泥塘公司亦没有损失，被告保险公司认为原告的诉请没有事实与法律依据。另查明，娄底市中级人民法院依罗亮等人的申请于2015年2月4日委托华信公司对涉案工程的工程量及应付工程款等事项进行鉴定。华信公司在原、被告双方均未提交《情况说明》的相关原始计算依据的情况下，以《情况说明》为依据，于2016年8月29日作出湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书：“…五、鉴定意见…3、罗亮在涟钢“360工程”中的工程造价是4920608.21元，…7、其他项目中2014年5月20日情况说明的工程造价是3097133.85元，详见附表4；2014年6月18日情况说明的工程造价是735664.07元，详见附表5。六、有关事项说明：1、5#挡土墙土石方竣工图16、21、22、23、24、26号因相关资料数据有待共同明确，分别予以计算。现按被申请方的原有数据计入5#挡土墙工程款汇总中；2、2014年5月20日、2014年6月18日娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳分公司情况说明的计算中，劳保基金均已扣除；3、2014年6月18日娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳分公司情况说明中钢材调差数量与计算有出入，暂未计入汇总表中；4、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司及其分公司管理费由于无合同约定，暂未扣除；5、2016年5月27日，娄底市中级人民法院下达举证通知，给双方当事人三日提交涉及《情况说明》和《回复函》内容的相关原始计算依据，均未提交；6、本次鉴定涉及的检材，由娄底市中级人民法院转交我公司，检材的真实性由检材提供方负责；资料的真实性、不完整性将直接影响鉴定结果。”2016年12月19日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司做出了关于湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书的补充鉴定：“…3、原鉴定意见“其他项目”中的造价分别根据2014年5月20日和2014年6月18日的情况说明计算所得，证据的客观性、合理性、关联性由法院依据相关证据确认；4、湘华信造鉴字（2016）第088号工程造价鉴定意见书的鉴定结论依据法院提供的原检材，本次补充意见主要依据此次补充提供的检材，两次提供的检材在部分同一项目的数据记载上有差异，资料的真实性、完整性将直接影响鉴定结果。现鉴定申请人和被申请人均对对方提交的检材不予认可，我司分别根据双方提交的检材作出鉴定意见供法院参考；对于证据的采信，请法院审查确认，并采用相应的鉴定意见。”以上事实,有民事判决书、民事裁定书、保险合同、鉴定意见书、补充意见书及当事人的陈述等证据在案佐证，足以认定。判决的理由与结果本院认为：从程序方面来看，根据2017年8月1日最高人民法院发布的公告，《最高人民法院关于因申请诉中财产保全损害责任纠纷管辖问题的批复》：为便于当事人诉讼，诉讼中财产保全的被申请人、利害关系人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定提起的因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉，由作出诉中财产保全裁定的人民法院管辖。因此，原告主张因被告的两次诉讼保全造成的损害，本院仅对本院于2017年8月28日至2018年12月20日冻结的黄泥塘公司在华菱涟钢公司承建的且已竣工验收的华菱涟源钢铁有限公司烧结机技术改造工程结算款中应由华菱涟钢公司支付的工程款项260万元有管辖权。中级人民法院作出的保全，原告起诉后经中院、高院判决驳回了原告的诉请，根据一事不再理原则，本院亦不予受理。从事实方面来看，本案为因申请诉前财产保全损害责任纠纷,系侵权责任纠纷的一种表现形式,错误申请诉前财产保全本质上属于民事侵权行为,根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定,一般民事侵权行为归责应采用过错责任原则,即诉前财产保全的申请人仅在有过错的前提下对因诉前财产保全造成的损害承担责任，应当同时具备违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四个构成要件。其中最主要是行为人主观上要有过错。第一，行为人主观是否有过错。根据最高人民法院公报案例发布的（2018）最高法民申2027号民事裁定书的观点：“由于当事人的法律知识、对案件事实的举证证明能力、对法律关系的分析判断能力各不相同,通常达不到司法裁判所要求的专业水平,因此当事人对诉争事实和权利义务的判断未必与人民法院的裁判结果一致。对当事人申请保全所应尽到的注意义务不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据,必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍,影响诉讼保全制度功能的发挥。而且,《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定,侵权行为以过错责任为原则,无过错责任必须要有法律依据,但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。综上,申请保全错误,须以申请人主观存在过错为要件,不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。”本案中，被告罗亮认为其完成工程，应当获得工程款且有娄底中院委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司制作的鉴定书、娄底中院的判决书以及黄泥塘公司下属分公司盖公章后出具的情况说明为依据，黄泥塘公司在审理中对鉴定意见所认定的罗亮的工程造价不持异议，又没有申请重新鉴定。故罗亮单独向娄星法院起诉的金额是依据第088号鉴定意见书以及(2013)娄中民一初字第43号民事判决认定的金额，再增加了钢筋、混凝土调差、基槽土方挖运、碎石回填、返还劳保基金等费用73万元，罗亮认为还有部分调差金额没有认定，其依据鉴定意见书：“五、鉴定意见…7、其他项目中2014年5月20日情况说明的工程造价是3097133.85元；2014年6月18日情况说明的工程造价是735664.07元。六、有关事项说明：…2、2014年5月20日、2014年6月18日娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳分公司情况说明的计算中，劳保基金均已扣除；3、2014年6月18日娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司南阳分公司情况说明中钢材调差数量与计算有出入，暂未计入汇总表中；4、娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司及其分公司管理费由于无合同约定，暂未扣除；”等内容为佐证。故罗亮基于对中院判决认可的工程款，加上鉴定意见书中尚未计算的部分，算上利息后，向法院申请了260万元保全。罗亮的诉讼请求虽仅得到部分支持，但其保全尽到了合理的注意义务，其主观认识与法律裁判结果之间存在差异，不宜认定其主观上存在过错。第二，保全是否违法。财产保全的目的是为了保障生效判决的顺利执行,罗亮依据现有证据申请保全，且提供了相应的担保，已经履行了普通人应尽的合理注意义务,其申请查封扣押的财产亦与该案相关，且经过法院依法审查后裁定予以准许，故罗亮的申请行为符合法律于财产保全的有关规定，并不具有违法性。第三，损害事实是否存在、是否有因果关系。罗亮两次申请保全的均为黄泥塘公司在华菱涟钢公司的工程款，黄泥塘公司在财产保全过程中，对于罗亮等人的保全申请，未提出异议。2018年5月3日，湖南省高级人民法院作出的（2018）湘民终103号判决认为，黄泥塘公司未能提供证据证明被保全的财产系到期债权，黄泥塘公司提供的资金审批表及记账凭证，仅能证明黄泥塘公司对华菱涟钢公司享有真实合法的债权，不能证明被保全财产系到期债权。本案中，黄泥塘公司提交的《计划外资金、费用审批表》、2018年12月24日《关于应付娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司360工程余款的报告》等证据均不能确认案涉工程款具体何时具备支付条件。黄泥塘公司提交的集资款等证据拟证明因被告的保全行为导致其损失，但未向法庭提交集资合同或者合同意向书等其他有力证据予以佐证，无法证明其向公司员工集资的起始时间、用途、集资款去向以及集资款与保全行为之间的因果联系，亦不能证明因被告的保全行为而导致其损失、损失的具体金额等内容。综上，原告黄泥塘公司要求被告罗亮、保险公司赔偿原告因财产被保全造成的损失1296059元的主张，证据不足，本院不予支持，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零五条之规定,判决如下：判决驳回原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费8232元（原告已预交），由原告娄底市娄星区黄泥塘建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  张乐琳人民陪审员  廖 瑛人民陪审员  喻日光二〇一九年六月十八日书 记 员  谭文武附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。