吉林省吉林市龙潭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0203民初1700号之一 原告：常铁，住吉林市船营区。 原告：王建国，1977年1月1日，住吉林市丰满区。 二名原告委托诉讼代理人：王彦波，吉林中证（吉林）律师事务所律师。 被告：吉林市绿洲农产品有限公司，住所地吉林市龙潭区 法定代表人：侯作安。 委托诉讼代理人：孟宪贵，吉林保民律师事务所律师。 被告：吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司，住所地：吉林市丰满区 法定代表人：矫海燕。 委托诉讼代理人：杨艺，吉林证律律师事务所律师。 被告：吉林市水务集团有限公司，住所吉林市船营区。 法定代表人：翟国冬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李秀娟，北京大成（吉林）律师事务所律师。 原告常铁、王建国与被告吉林市绿洲农产品有限公司（以下简称“绿洲公司”）、吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司（以下简称“鑫馨公司”）、吉林市水务集团有限公司（以下简称“水务集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月17日作出（2018）吉0203民初353号民事判决书，部分支持了两名原告的诉讼请求。两名原告不服，上诉于吉林市中级人民法院，吉林市中级人民法院于2018年7月30日作出（2018）吉02民终1391号民事裁定书，以基本事实不清为由，撤销本院作出的（2018）吉0203民初353号民事判决，发回本院重审。本院于2018年10月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告常铁及常铁、王建国共同委托诉讼代理人王彦波，被告绿洲公司法定代表人侯作安、委托诉讼代理人孟宪贵，被告鑫馨公司委托诉讼代理人杨艺，被告水务集团委托诉讼代理人李秀娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 常铁、王建国共同向本院提出诉讼请求：一、依法判令第一、第二被告连带给付给付拖欠原告工程款人民币269，031.41元及自2016年11月1日起至实际给付之日止的利息（利息按同期人民银行贷款利率计算）。二、依法判令第三被告在未付工程款范围内承担连带给付义务。三、本案诉讼费、鉴定费由三名被告承担。事实和理由：2016年6月25日，常铁、王建国与绿洲公司签订了一份工程施工《协议书》，双方约定，工程名称为吉林市二次供水官地净水间工程，地点在吉林市官地水厂；总工期60天，自签定协议之日起60天竣工；按图纸内容进行施工；工程总价款51万元，其中不包含工程进行中发生的现场签证归乙方所有。合同签订后，原告应被告的邀请进入施工现场，按被告提供的图纸组织材料，进行施工。后来，被告又提供新的施工图纸，对于原设计进行变更，增加了原告的工程量。原告按新的图纸施工完成后，被告并没有在协议约定的时间内给付全部的工程款。原告多次与被告协商工程款结算事宜，被告总是以各种理由拒绝。原告所施工的工程发包方为第三被告，承包方为第二被告，第二被告将部分工程项目又转包给没有施工资质的第一被告，第一被告又转包给原告。对于该项工程的工程款，第三被告还没有全部结清。为了维护自身合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，原告向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 绿洲公司辩称：绿洲公司根本不拖欠原告工程款，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，应当依法驳回原告的诉讼请求。一、原告诉称合同签订的时间是2016年6月25日，而答辩人交给原告施工的图纸就是设计变更后的施工图（同为2016年6月），签订合同就是给与这一份施工图纸，不存在合同签订后变更设计的事实。如果原告主张合同签订后发生的设计图纸变更，原告应当举证答辩人交付给原告设计变更前的图纸加以证明合同签订后发生的设计变更。二、原告履行合同不符合约定。原被告签订的《协议书》工程合同内容为吉林市二次供水官地净水间工程，包括土建工程、暖通工程、电气工程和给排水工程，合计工程总价款为包工包料51万元。协议签订后，原告在施工集水井工程时就以应当追加工程款为要挟拖延工程施工。截至合同期满，原告不仅集水井工程没有完工，暖通工程、电气工程及给排水工程中除集水井工程外根本没有施工。为了向甲方交付工程，在原告明确表示拒绝施工的情况下，答辩人只得将合同内的原告未施工工程另行发包给其他人施工，为此原告损失30多万元。实际上原告只施工了合同内给排水工程中的集水井工程。三、原告按照发包方水务集团与鑫馨公司之间的决算主张工程款的请求不应得到支持。根据合同相对性原则，原告同答辩人之间签订的工程分包合同，其工程款结算仅能依据本合同约束，与水务集团支付鑫馨公司工程款无关。鑫馨公司要承担工程款税金、发生管理费、承揽工程相关费用及合法利润。而原告只是工程清包，其挣取的仅是劳务费。因此，原告主张要水务集团同鑫馨公司结算的全部集水井工程款没有道理。四、按照原告实际工程量支付工程款具有事实依据。原告由于拒绝同答辩人进行工程决算并虚构工程量，答辩人在万般无奈的情况下，委托具有合法鉴定资质的鉴定机构进行了原告施工的工程量造价鉴定，经鉴定，原告施工的工程量工程价结论仅为428,293.00元。而原告通过组织所谓工人上访等行为逼迫答辩人支付了工人工资及材料款达44万多元，至此，答辩人已经超额支付了工程款。基于以上答辩，答辩人根本不拖欠原告工程款，请依法驳回原告的诉讼请求。 鑫馨公司辩称：我公司并没有和原告签订施工合同，原告不能违反合同的相对性向我方主张权利。我公司在与水务集团结算后，扣除相应的税费后，已经将全部的工程款支付给绿洲公司。连带责任为法定责任。并没有相关法律规定，转包的情况下，转包方需要承担连带责任。综上，我公司对任何主体都不承担给付工程款的义务。关于鉴定的申请的答辩意见，同绿洲公司。 水务集团辩称：原告在诉请中明确由第一、第二被告承担给付工程款的责任。并没有要求水务集团承担给付责任。从事实上讲，水务集团已经付清全部工程款，和本案没有法律上的关联性，不应当作为被告。原告当庭表示不向水务集团主张权利的话，原告应当撤销对水务集团的诉讼。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。常铁、王建国提交的证据《竣工验收移交证书》，绿洲公司提供的《工人工资表》，水务集团提交的证据《吉林市水务集团有限公司工程承包协议》、工程结算书、5张付款凭证，其它各方当事人均无异议，且与本案有关联性，本院予以确认并在卷佐证；对有争议的证据和事实，本院认定如下： 常铁、王建国提交的证据：1、《吉林市水务集团有限公司工程承包协议》（以下简称“水务集团承包协议”）与《协议书》，其它各方当事人对其真实性无异议，且《协议书》系书证原件，水务集团承包协议与水务集团提供的原件一致，故本院对该组证据真实性、合法性且与本案具有关联性本案对该证据的证明力予以确认；2、图纸，各方当事人对其真实性无异议，本院予以确认；该证据仅能证明设计图纸存在变更，但无法证明两名原告与绿洲公司的协议书是依据变更前的图纸还是变更后的图纸，故无法证明两名原告的工程量存在变更，且两名原告已经就实际工程量申请重新鉴定，工程量应依据鉴定结论得出，故本院对该证据的证明力不予确认。3、法庭笔录，其他各方当事人对其真实性无异议，本院予以确认；且该份证据能够证明绿洲公司自认常铁、王建国施工了集水井工程的事实，但该份证据不能证明常铁、王建国所要证明的其他事实，故本院对该份证据在其能够证明的事实范围内予以采信。4、吉公信鉴字【2019】第【24】号鉴定意见书，原告认为该鉴定意见书有漏项、鉴定数额过低，被告绿洲公司认为该鉴定意见鉴定数额过高，应该刨除企业管理费、规费、利润及部分工程款等其他费用，本院认为，该鉴定意见系鉴定机构依据双方当事人提供的相关资料出具的，原被告双方认为该鉴定结果和实际发生费用有出入的根本原因在于双方在施工前未做施工方案，导致鉴定机构无法还原工程的实际状态，鉴定机构依据双方提供的现有证据材料作出的鉴定意见，具有其合理性，因此双方均有过错，且双方当事人虽然对鉴定意见有异议，但未提供合法有效的证据证明其主张，故本院认为该鉴定意见具有真实性、合法性且和本案具有关联，依法应予采信。 绿洲公司提交的证据：1、《协议书》,该证据具有真实性合法性且与本案具有关联，但是无法证明绿洲公司所述的原告完成工程量的53.72%。2、净水间工程造价编制报告书，该份证据系绿洲法人单方委托，且与本院委托的鉴定意见书相矛盾，故本院对该证据的证明力不予确认。3、银行流水交易明细，常铁、王建国认可绿洲公司主张给付的208,785.00元工程款中的17万元，且绿洲公司主张的打入孙忠彪账户的35,335.00元与工人工资表中包含孙忠彪工资33,020.00元相矛盾，而绿洲公司未提供充分证据证明常铁、王建国收到了绿洲公司主张已支付的其余款项，故本院认定，该份证据能够证明绿洲公司已经向常铁、王建国直接支付工程款17万元，本院对该份证据在其能够证明的事实范围内予以采信。4、四张照片，照片所示内容无法证明常铁、王建国所要证明的问题，故本院不予采信。5、鑫馨公司出具的净水间工程收款及支出明细（以下简称“净水间工程收支明细”）及绿洲行政管理员工资单一份，其中，鑫馨公司出具的净水间工程收支明细，作为出具主体的鑫馨公司对其真实性无异议，且结合水务集团提供的5张银行交易凭证，该份证据能够证明鑫馨公司与绿洲公司之间的结算方式及结算结果的事实，该事实与本案有关联性，但基于合同相对性，该份证据与行政管理员工资单不能证明绿洲公司所要证明的常铁、王建国应分摊相关费用的问题，与本案无关联性，故本院对该证据的证明力不予确认。6、管理费票据一张，该证据能够证明鑫馨公司收取1.5%管理费，但依据合同相对性，不能证明两名原告分摊的管理费费用。7、协议书一份，根据合同相对性，该协议书与本案无关，故对该证据的证明力不予确认。 鑫馨公司提交的证据：来往凭证一组，虽为复印件，但作为交易相对方的水务集团和绿洲公司均无异议，故本院对其真实性予以确认；且结合水务集团提供的五张银行交易凭证以及绿洲公司的陈述，能够证明水务集团将应付的1，613，265.30元支付给鑫馨公司、鑫馨公司将扣除相应税费后的其余工程款已经全部支付给绿洲公司的事实，故本院对该组证据予以采信。 综合以上证据及当事人庭审中的自述，本院审理查明事实如下：水务集团与鑫馨公司签订水务集团承包协议，约定水务集团作为发包人将“吉林市第二供水厂净水间工程”（以下简称“净水间工程”）发包给鑫馨公司，工程内容为土建工程、暖通工程、供热外线工程、给排水工程、电气工程；开工日期为2016年6月23日，竣工日期为2016年10月30日；工程合同价款为以竣工结算为准；保修期为竣工验收合格之日起5年；工程价款支付与结算方式为工程竣工并验收合格后，第一年发包方支付合同总价60%，第二年发包方支付合同总价35%，预留合同总价5%作为质保金，保质期5年期满后其余5%一次性付清。此后，鑫馨公司将其从水务集团承包的净水间工程转包给绿洲公司。2016年6月25日，绿洲公司与常铁、王建国依据集水井工程设计变更后的图纸及其他工程图纸签订一份《协议书》，约定绿洲公司将净水间工程分包给常铁、王建国，工程内容为土建工程、暖通工程、电气工程、给排水工程，工程日期为自签订协议之日起60日竣工，常铁、王建国必须按照图纸内容进行施工，并按照图纸规定的内容购买原材料，质保期为2年，工程总价款为51万元（不包括工程进行中发生的现场签证，现场签证归乙方所有），工程施工结算方式为工程进度为基础地梁完工后，发包方按工程造价30%给承包方结款，车间土建部分砌筑完成，发包方按工程造价30%给承包方结款，工程全部完成施工经发包方验收合格后结清全部工程价款。《协议书》签订后，常铁、王建国实施了部分工程。净水间工程整体竣工后，经竣工验收合格。常铁、王建国与绿洲公司并未对常铁、王建国实际施工的工程量进行工程款结算。绿洲公司向常铁、王建国已支付工程款共计401,950.00元，其中包括代付工人工资231,950.00元和直接支付的工程款17万元。经常铁、王建国申请重新鉴定，本院委托鉴定机构鉴定，常铁、王建国施工工程扣除税费后的总造价合计493，095.00元（包括土建工程426，256.00元、水暖工程58，314.00元，电器工程8，525.00元）。 另查明：净水间工程已经竣工验收合格，经水务集团与鑫馨公司决算，确定工程款最终决算值为1,698,174.00元，水务集团已全额向鑫馨公司支付。 本院认为：关于绿洲公司与常铁、王建国之间的建设工程合同是否有效的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中，鑫馨公司作为承包人，将其从发包人水务集团承包的净水间工程全部转包给绿洲公司，绿洲公司将净水间工程的部分工程分包给不具备施工资质的常铁、王建国，故本院认定，绿洲公司与常铁、王建国之间签订的建设工程施工《协议书》无效。 关于常铁、王建国要求绿洲公司给付工程款的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。净水间工程已经竣工验收合格，常铁、王建国与绿洲公司之间的建设工程合同虽无效，但双方约定的工程价款系固定价51万元，包括土建工程、暖通工程、电气工程、给排水工程，但常铁、王建国并未将全部工程施工完毕，而仅施工了部分工程，故应以常铁、王建国的实际施工量作为确定工程价款的依据。审理过程中经常铁、王建国申请，本院委托鉴定机构鉴定，常铁、王建国施工工程扣除税费后的总造价合计493，095.00元。故本院认定，以鉴定结果493，095.00元，作为常铁、王建国所实际施工的工程价款。由于工程价款的3%为质保金，按照竣工日期即2016年10月30日计算，2年的质保期已经届满，故常铁、王建国现有权向绿洲公司主张要求支付。因绿洲公司已经向常铁、王建国支付工程款共计401,950.00元，故本院认定，常铁、王建国有权要求绿洲公司给付91,145.00元工程款。 关于常铁、王建国要求绿洲公司赔付逾期付款利息的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。因常铁、王建国与绿洲公司约定的给付工程款的时间为发包方竣工验收合格后，但常铁、王建国未提供证据证明竣工验收合格的具体日期，故本院认定，常铁、王建国有权要求绿洲公司支付以91,145.00元工程款为基数、自2018年1月22日（即原审起诉之日）起至欠付工程款付清之日止、按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。 关于常铁、王建国要求鑫馨公司与绿洲公司承担连带给付工程款及利息责任的诉请。鑫馨公司在明知承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人的情况下，还将工程违法全部转包给绿洲公司，本身有过错，应该承担连带给付责任。故本院认定，常铁、王建国要求鑫馨公司与绿洲公司承担连带给付工程款及利息责任的诉请，本院予以支持。 关于常铁、王建国要求水务集团在未付工程款范围内承担连带给付工程款及利息责任的诉请。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。故实际施工人有权在因违法分包而导致其建设工程施工合同无效的情况下，突破合同相对性，享有向发包人主张在欠付工程款范围内给付工程款的权利。本案中的净水间工程，常铁、王建国系实际施工人，水务集团系发包人，但因水务集团已经将全部应付工程款予以实际支付，并未欠付工程款，故本院认定，常铁、王建国要求水务集团在未付工程款范围内承担连带给付工程款及利息责任的诉请，因无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告吉林市绿洲农产品有限公司于本判决生效后立即给付原告常铁、王建国工程款91，145.00元，并支付以91，145.00元工程款为基数、自2018年1月22日起至欠付工程款付清之日止、按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息； 二、被告吉林市鑫馨建筑安装工程有限责任公司对上述债务承担连带给付责任； 三、驳回原告常铁、王建国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,281.00元，由吉林市绿洲农产品有限公司负担2,078.63元，由常铁、王建国共同负担4,202.37元；鉴定费5,000.00元，由吉林市绿洲农产品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审 判 长  肖文明 审 判 员  刘 冰 审 判 员  朱亚通 二〇一九年六月十二日 代理书记员  衣 宁