山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2868号上诉人（原审原告、原案外人）：李桂涛，男，1979年10月8日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：林刚，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马宗垒，北京市德鸿（临沂）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原申请执行人）：吴维强，男，1968年3月18日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。被上诉人（原审被告、原申请执行人）：刘红雨，女，1969年12月14日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黎宾，山东赤嵋律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：临沂尚都置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山路58号。法定代表人：王经众，该公司总经理。上诉人李桂涛因与被上诉人吴维强、刘红雨及原审第三人临沂尚都置业有限公司案外人执行异议之诉一案，不服山东省莒南县人民法院（2018）鲁1327民初5862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李桂涛上诉请求：1.撤销一审判决，改判并支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审判决认定事实错误。第一、上诉人按照购房合同的约定，一共支付购房款1,838,000元，而一审判决书只认定1,338,000元。上诉人分别于2016年10月19日、2016年10月21日、2016年10月31日、2016年11月9日、2016年11月9日通过银行转账给临沂尚都置业有限公司138,000元、362,000元、500,000元、500,000元、338,000元，合计转款1,838,000元。第二、一审判决认为“大部分款项的交易发生在本院查封后”属于认定事实错误。一审法院并未查清查封裁定的送达时间。根据（2017）鲁1327执异67号《执行裁定书》第5页的内容，一审法院将保全裁定书送达莒南县房管局的时间是2016年11月9日，但并没有明确该裁定送达临沂尚都置业有限公司的具体时间。根据常识可以判断，临沂尚都置业有限公司收到查封裁定的时间一定不会早于2016年11月9日，上诉人知晓查封一事也一定不会早于2016年11月9日。事实上，上诉人在2016年11月9日付款838,000元时并不知道楼房被查封了。否则，上诉人也不会再付款。其次，上诉人对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。一审判决认为上诉人对涉案楼房不享有足以排除强制执行的民事权益的理由是错误的。第一，一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“执行异议和复议规定”）第二十九条属于法律错误，应适用本规定第二十八条。《执行异议和复议规定》第二十八条与第二十九条规定在适用情形上存在交叉，符合其中一条之规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。原审法院适用《执行异议和复议规定》第二十九条进行判决属于适用法律错误。第二，没有办理预售登记并非上诉人的过错。上诉人按照购房合同的约定交纳购房款并按照第三人临沂尚都置业有限公司的要求提交了相关材料，第三人临沂尚都置业有限公司承诺为上诉人办理所有购房手续，没有办理预售登记并非上诉人的过错。第三、一审法院认为上诉人提交的证据不合理是错误的。首先从打款时间看，一方面，上诉人的打款时间均是按照《商品房认购协议》的约定办理；另一方面，上诉人的后两笔打款并不意味上诉人已经知晓查封的事实；其次，从打款用途看，一审时上诉人已按法庭要求提交了2016年9月1日至2016年11月30日的银行交易明细，虽然有的未注明打款用途为“购房款”，但也不能据此认定打款不是为了支付购房款，况且上诉人与尚都公司之间仅有这五笔打款交易，而且与《商品房认购协议》约定相符；再次，从打款数额看，双方约定的定金并没有超过总借款的20%，不存在不符合常理之说。因此，上诉人与临沂尚都置业有限公司已于涉案房产被查封前签订了《商品房认购协议》，支付了全部房款并占有使用，享有足以排除强制执行的民事权益。综上，原审法院认定事实、适用法律错误。被上诉人吴维强、刘红雨答辩请求维持一审判决。原审第三人临沂尚都置业有限公司未到庭答辩。李桂涛向一审法院起诉请求：1.停止对莒南县城尚都义乌城二期B座908至914号共计7套房产的执行，并停止对该房产的查封；2.确认莒南县城尚都义乌城二期B座908至914号共计7套房产归原告所有，房产价值921527元；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：本院在审理原告吴维强、刘红雨与被告尚都置业公司商品房预售合同纠纷一案中，原告申请财产保全，本院于2016年11月2日作出（2016）鲁1327民初6362-1号民事裁定书，查封尚都置业公司开发的莒南县城尚都义务城二期B座9层908、909、910、911、912、913、914号房屋7套。于2016年11月9日送达莒南县房管局，备注载明，我登记单位至今未查到此案不动产的权利人。后于2017年1月9日作出（2016）鲁1327民初6362号民事调解书，该调解书生效后，吴维强、刘红雨申请强制执行。另查明，2016年10月19日，尚都置业公司（甲方）与李桂涛（乙方）签订商品房认购协议书一份，约定乙方认购甲方开发建设的位于临沂市××山路南段尚都××城××公寓××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××、××房，总房款1838000元。李桂涛分别于2016年10月19日、2016年10月21日、2016年11月9日、2016年11月9日通过银行转账给尚都置业公司138000元、362000元、500000元、338000元，合计转款1338000元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案争议焦点为李桂涛对涉案的楼房是否享有足以排除强制执行的民事权益，本院认定李桂涛对涉案楼房不享有足以排除强制执行的民事权益，分析如下：第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定（以下简称“第二十九条”）：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该规定是为了保护个人消费者的居住权而设置的，而消费者购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营。另外，第二十九条第三项的“无其他用于居住的房屋”是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。本案中李桂涛虽与尚都置业公司在法院查封前签订购房协议，但李桂涛所购买的房屋并非用于居住，而是用于商业租赁的经营活动，且涉案房屋亦非李桂涛在本地的唯一居住房屋。第二，不动产交易应当到不动产管理部门办理相关登记手续，案涉不动产并未在不动产登记部门进行备案，更未进行预售登记，而案涉楼房其他购房者均办理不动产预售登记，原告李桂涛对此未能作出合理解释。第三，原告李桂涛提交的证据尚存在不合理之处，首先从打款时间看，大部分款项的交易发生在本院查封后，四次分期付款在一个月之内，过于短促；其次，从打款用途看，除查封后第一笔打款用途为购房款外，其余打款均显示用途为“消费”；再次，从打款数额看，双方约定的定金为138000元，不符合常理，从李桂涛提交的证据四“收据”看，该数额非常接近单个公寓的价格。综上，李桂涛对于涉案尚都置业公司开发的尚都义乌城二期B座公寓901、902、903、904、905、906、907、908、909、910、911、912、913、914号房屋不享有排除强制执行的权益。依照《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决驳回李桂涛的诉讼请求。案件受理费13015元，由原告李桂涛负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为李桂涛对涉案的楼房是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，第二十九条是针对商品房购买人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，案外人针对执行标的为商品房的执行异议，符合其中之一条规定的可认定为异议理由成立而排除执行。本案中，上诉人李桂涛主张适用第二十八条规定，但李桂涛并未提交水、电费用等单据证明在人民法院查封之前已合法占有该不动产，故不符合第二十八条中“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的规定，要求排除执行的上诉主张不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13015元，由上诉人李桂涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年六月二十一日书记员  吴淑艳