福建省高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽刑终1号 原公诉机关福建省漳州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢宇，男，1974年5月25日出生于福建省连江县，汉族，研究生学历，户籍地福建省福州市晋安区，案发前住漳州市芗城区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪于2018年8月9日被留置，2018年9月29日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。 辩护人李延海，福建凯峰律师事务所律师。 福建省漳州市中级人民法院审理漳州市人民检察院指控原审被告人谢宇犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪、破坏军婚罪、骗取贷款罪一案，于2018年12月21日作出（2018）闽06刑初52号刑事判决。原审被告人谢宇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）受贿事实 2011年至2014年间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、县委办公室主任、华安县人民政府副县长的职务便利，为他人在房地产建设、职务晋升等事项谋取利益，非法收受邹某1、张某1等人给予的钱款人民币118万元、价值人民币4.5万元的寿山石1块、购买价人民币8万元的象牙雕制品1件，折合人民币共计130.5万元（以下币种未特别注明者均为人民币），具体事实如下： 1.2011年三四月间一天，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、县委办公室主任的职务便利，在华某大酒店收受中共华安县委办公室原副主任邹某1给予的3万元，后为邹某1的职务晋升提供支持和帮助。 2.2011年8月份一天，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，在其办公室收受张某1给予的1万元，为张某1在华安县平湖小区的办公楼扩建办理建设许可证方面提供支持和帮助。 3.2011年间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，为福建海某房地产开发有限公司（以下简称海某公司）在华安县城南新区开发房地产项目提供支持和帮助。2011年下半年一天，谢宇在福州市荣某大酒店收受海某公司原董事长谢某1给予的寿山石一块，经鉴定，该寿山石价值4.5万元。 4.2012年2月间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，在其办公室收受联某益公司法定代表人丁某给予的5万元，后为该公司在华安县华安玉工业园区的垫资款利息和工程款支付方面提供支持和帮助。 5.2012年底一天，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，在其宿舍收受华安县消防大队原大队长洪某给予的2万元，后为华安县消防大队在消防财政资金预算、拨付等方面提供支持和帮助。 6.2013年春节期间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，在其办公室收受华某荣益矿业有限公司总经理吴某给予的2万元，后为该公司的工业发展基金补助列入华安县财政预算及拨付等方面提供支持和帮助。 7.2013年8月下旬一天，被告人谢宇伙同李某2（另案处理）利用其担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，通过李某2在海某公司总经理林某1的办公室收受林某1给予的100万元，后为该公司在华安县的“海某新城”房地产项目规划设计方案的顺利通过提供支持和帮助。 8.2011年7月至2013年间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，为漳州信某房地产有限公司在华安县经营开发“名某园”房地产项目中的土地出让金缴交、土地征迁等方面提供支持和帮助。2013年10月上旬的一天，谢宇在福州世纪金某大饭店收受该公司经理陈某1给予的购买价8万元的象牙雕制品一件。 9.2012年至2013年间，被告人谢宇利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，为漳州市华某石业有限公司在小官田格华安玉矿点采矿许可证延续审批及办理等方面提供支持和帮助。2013年下半年一天，谢宇在漳州市华某石业有限公司展厅门口收受该公司经理杨某2给予的5万元。 原判认定上述事实的证据有：扣押在案的寿山石、象牙雕制品等物证；搜查笔录、扣押清单；涉案公司工商登记资料、涉案人员任职文件，中共华安县委、县政府有关文件、会议纪要，涉案工程项目相关书证、财务凭证，涉案银行账户明细等书证；证人邹某1、张某1、李某1、李某2、林某1、谢某1、杨某1、丁某、杨某2、杨某3、洪某、蔡某、吴某、廖某、林某2、谢某2、韩某、游某1、纪某、游某2、陈某1、黄某1、陈某2、邹某2的证言；检验检测报告、价格认定结论书；被告人谢宇的供述。 （二）贪污事实 2011年9月2日，被告人谢宇违规私自驾驶闽Ｅ×××××号公务用车发生交通事故，后因保险理赔款不足以支付该车辆的修理费用，遂利用担任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长的职务便利，授意邹某3等人于2011年9月至2013年3月间将超出部分的车辆维修费用等共计3.4472万元，以车辆保修等名义通过华安县人民政府办公室公务支出予以报销。 原判认定上述事实的证据有：道路交通事故认定书、保险公司理赔材料及支付手续、华安县人民政府办公室情况说明、记账凭证等书证；证人朱某、陈某3、邹某3、邹某4、汤某、庄某、林某3、林某4、李某1、柯某、许某、杨某4的证言，漳州市人民检察院司法会计鉴定书，被告人谢宇的供述。 （三）滥用职权事实 2012年初，华安县人民政府与联某益公司拟终止《华安县华安玉工业园区垫资开发建设合同书》（以下简称《垫资开发合同》），被告人谢宇时任中共华安县委常委、华安县人民政府副县长，负责华安玉工业园项目工作，代表华安县人民政府与联某益公司商谈终止《垫资开发合同》事项。2012年3月2日，华安县人民政府常务会议集体研究决定：同意终止华安县人民政府与联某益公司签订的《垫资开发合同》，由华安县财政退还1600万元垫资款；该公司的土石方平整工程款，按实际完成量进行结算支付。谢宇因接受联某益公司法定代表人丁某的贿款，于2012年3月8日与联某益公司签订《终止华安县华安玉工业园区垫资开发建设合同协议书》（以下简称《终止合同》）时，在原约定返还垫资款的同时违反华安县人民政府常务会议的决定，擅自决定从钱款到账次日至《终止合同》签订之日按照月利率1.0693%计付利息，原合同土方结算单价由5元／ｍ3调整为6.5元／ｍ3。后华安县人民政府根据《终止合同》支付联某益公司利息款计178.8338万元，多支付土方工程款计148.0643万元，造成公共财产损失共计326.8981万元。 原判认定上述事实的证据有：涉案人员任职分工文件，华安县人民政府工作规则、会议制度、重大决策程序，《垫资开发合同》、华丰镇政府的请示，华安县人民政府常务会议原始记录、会议纪要、苏某1、方某电子邮件，《终止合同》拟写稿、正式稿，华丰镇政府会议纪要，土地款拨付凭证、工程款付款凭证、垫资及返还垫资凭证等书证；证人沈某、曾某、宋某、刘某、杨某5、蔡某、邹某3、陈某3、苏某1、方某、林某5、杨某4、黄某2、李某3、丁某、杨某2、杨某3、郭某1的证言，漳州市人民检察院司法会计鉴定书，被告人谢宇的供述。 （四）破坏军婚事实 2011年下半年至2012年间，被告人谢宇明知李某2的配偶贺某某系现役军人，仍租赁福州市鼓楼区和李某2同居。 原判认定上述事实的证据有：军人转业审批表、警官转业证书、干部任免审批表、公务员登记表，申请结婚、离婚材料，房产买卖合同，谢宇、李某2账户明细，航班、开房记录等书证；证人李某2、贺某某、谢某3等人的证言，被告人谢宇的供述。 （五）骗取贷款事实 2013年10月间，被告人谢宇通过杨某荣等人帮忙以种植花卉苗的名义，利用虚假的手续向华安县农某信用合作联社办理80万元贷款，后将其中的79万元用于个人炒股，余款用于个人消费。2017年10月间，谢宇通过江某权等人帮忙以购买钢材的名义，利用虚假的手续向平某银行股份有限公司厦门湖里支行办理25万元汽车抵押贷款，后将其中20余万元用于支付李某2的按揭贷款，余款用于个人消费。 原判认定上述事实的证据有：收入证明、房产证，华安县农某信用合作联社自助循环贷款材料，平某银行担保贷款材料，谢宇在相关银行、证券营业部的开户资料及资金流水等书证；证人詹某、杨某6、秦某、苏某2、郭某2、朱某、陈某3、张某2、江某、李某2的证言，专项审计报告，被告人谢宇的供述与辩解； 此外，原判认定全案事实还有以下综合性证据：立案决定书、留置决定书、受案登记表、调取证据通知书等法律文书，户籍证明、违法犯罪记录，结婚证，任职、分工文件，扣押决定书，关于谢宇到案经过及表现情况的说明，漳州市中级人民法院代保管款专用收据。 原判认为，被告人谢宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，价值折合人民币共计130.5万元，其行为已构成受贿罪，数额巨大，部分系共同犯罪；谢宇系国家工作人员，利用职务上的便利，授意他人将本应自己承担的费用以公款报销计3.4472万元，数额较大，其行为已构成贪污罪；谢宇身为国家机关工作人员，滥用职权，擅自更改常务会议决定，致使公共财产损失计326.8981万元，其行为已构成滥用职权罪，情节特别严重；谢宇明知他人是现役军人配偶而与之同居，其行为构成破坏军婚罪；谢宇以欺骗手段取得银行贷款计105万元，属具有其他严重情节，其行为构成骗取贷款罪。谢宇一人犯数罪，应予数罪并罚。在部分共同受贿犯罪中，谢宇起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。谢宇在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、主动交代办案机关尚未掌握的受贿部分事实，并预缴相关款项，依法对其从轻处罚。依法作出判决：一、被告人谢宇犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯破坏军婚罪，判处有期徒刑一年六个月；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元。二、扣押在案的被告人谢宇违法所得人民币四十一万四千四百七十二元及涉案人员李某2违法所得人民币八十万元，予以追缴，由暂扣单位上缴国库。三、扣押在案的寿山石一块、象牙雕制品一件，予以追缴。 上诉人谢宇及其辩护人提出：1.在原判认定谢宇伙同李某2收受林某1给予100万元的受贿事实中，谢宇仅系从犯，应予从宽处罚。2.贪污数额仅3万余元，情节轻微，原判量刑偏重。3.县政府未按照《垫资开发合同》约定履行出让72亩商住用地的义务，违约在先；认定谢宇造成的损失数额应扣除县政府应承担的违约责任及联某益公司垫付的1600万元资金本身产生的合理利息约139万余元；县政府单方面作出的会议纪要对联某益公司无法律约束力；谢宇曾向时任县长沈某报告联某益公司所提支付垫资款利息和提高土石方单价的要求，得到沈某明确指示，《终止合同》的缮印和相关款项的审批、拨付表明县长、财政局长均知悉并同意《终止合同》，并非谢宇擅自决定。4.谢宇和李某2同居前期不明知李某2丈夫贺某系军人，无强迫行为，未造成严重后果，李某2离婚时贺某不再是军人，不构成破坏军婚罪，即使定罪亦属量刑偏重。5.本案所涉2笔贷款，金融机构工作人员明知谢宇身份，主动提供不真实贷款材料，谢宇仅负责签字，发放贷款的主体并未产生错误认识，且2笔贷款均已归还，未造成实际损失，谢宇的行为尚未达到骗取贷款罪立案追诉标准，不构成骗取贷款罪。 辩护人廖惠忠还提出，1.谢宇收受丁某5万元后，即使有滥用职权行为，只能以受贿罪从重处罚，原判以受贿罪和滥用职权罪予以并罚属重复评价。2.关于谢宇授意他人从华安县人民政府以维修保养名义报支3万余元的事实不清、证据不足，谢宇主观上没有非法占有目的，不构成贪污罪，即使定罪亦应免除处罚。 辩护人李延海还提出，1.邹某1所送3万元、洪某所送2万元、杨某2所送5万元，谢宇均无相关请托事项对应的职权，收受钱款与职务无关联；张某1所送1万元、谢某1所送寿山石、吴某所送2万元、陈某1所送象牙制品，均无具体明确的请托事项，属人情往来性质，不能认定为受贿。2.谢宇主观上没有贪污公款故意，不能排除3万余元维修费包含事故发生后产生的正常维保费用。 经二审审理查明，原判认定上诉人谢宇犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪、破坏军婚罪、骗取贷款罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的物证、书证、证人证言、鉴定意见、被告人供述等证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。 针对谢宇及其辩护人所提诉辩意见，根据审理查明的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下： 1.上诉人谢宇及其辩护人提出，在收受林某1给予100万元的共同受贿犯罪中，谢宇系从犯，应予从宽处罚。 经查，在案证据证实，海某公司总经理林某1因“海某新城”项目进展受阻，遂通过李某2向谢宇贿送了100万元，之后谢宇主持相关会议通过了项目规划方案，在该起共同受贿中，虽然李某2实施沟通联络、经手款项等行为，且事后分得80万元款项，但起决定性作用的系掌握项目审批权的谢宇，至于李某2分得大部分款项，系谢宇对受贿赃款的处分，不影响其罪责的认定，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 2.辩护人提出，邹某1、洪某、杨某2、张某1、吴某、陈某1所送部分现金和财物，或无具体的请托事项或请托事项不属于谢宇的职权范畴，不能认定为受贿。 经查，在案证据证实，邹某1、洪某、杨某2分别因职务调整、财政资金管理及采矿权审批等事项请托谢宇，张某1、谢某1、吴某、陈某1四人给予谢宇财物，亦有具体的请托事项，谢宇收受上述人员所送的现金和财物，其行为符合受贿罪的犯罪构成要件，此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 3.上诉人谢宇提出，贪污数额仅3万余元，情节轻微，原判量刑偏重。辩护人提出，谢宇主观上没有非法占有目的，不构成贪污罪，即使定罪亦应免除处罚。 经查，在案证据证实，谢宇违规私自驾驶闽Ｅ×××××号公车发生事故后，指示朱某、邹某3等人将保险公司理赔款不足以赔付的维修费用从县政府办公室报销处理，谢宇作为交通事故的责任人，授意他人动用公款支付本应由其自行承担的费用，显属侵吞公款，原审认定其行为构成贪污罪，判处相应刑罚并无不当。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 4.上诉人谢宇及其辩护人提出，华安县政府未按照《垫资开发合同》约定履行出让72亩商住用地的义务，违约在先，应承担相应的违约责任及垫付款的合理利息。谢宇亦向时任县长沈某报告过支付垫资款利息和提高土石方单价的事宜，得到沈某明确的指示，并非擅自决定。辩护人还提出，谢宇在处理华安县政府与联某益公司终止土地出让过程中收受该公司法定代表人丁某的贿赂，即便存在一些违规行为，只能以受贿罪从重处罚，原判以受贿罪和滥用职权罪予以并罚属重复评价。 经查，（1）在案证据证明，联某益公司在与华安县政府签订《垫资开发合同》后，在依约履行垫资开发义务的基础上，有权参加相关地块竞拍活动，只是在同等条件下享有优先权，而非当然取得72亩商住用地。但联某益公司未严格执行合同，履行垫资义务不到位，在对该项目盈利的前景评估之后单方面向华安县政府提出终止合同的要求，实际上是联某益公司违约在先。（2）根据《垫资开发合同》，联某益公司垫付的资金用于合作开发项目，不属于借款，县政府常务会议对垫资款不予支付利息及土石方价款结算问题已经议定，这是依照程序规定集体研究决策的行为，谢宇作为县政府常务会议组成人员应当遵守和执行，谢宇虽曾向时任县长沈某汇报联某益公司反映的意见，但沈某亦只是要求谢宇“按照相关程序进行”。在县政府常务会议原决定未经法定程序变更或撤销的情况下，谢宇擅自变更会议已经议定的事项，显属超越职权的行为，时任县长沈某、财政局长蔡某虽在拨款审批表签字，但此举不能替代县政府常务会议依照正常程序作出的决定。原判认定谢宇构成滥用职权犯罪是正确的。（3）谢宇在违规处置华安县政府与联某益公司终止土地出让事项中收受该公司法定代表人丁某的贿赂，其行为同时构成受贿罪和滥用职权罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，应予数罪并罚。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 5.上诉人谢宇及其辩护人提出，谢宇和李某2同居前期不明知李某2丈夫贺某系军人，李某2离婚时贺某不再是军人，不构成破坏军婚罪，即使定罪亦属量刑偏重。 经查，在案证据证实，上诉人谢宇同李某2相识初期便已知悉李某2系现役军人的配偶，仍以结婚为目的与她同居，其行为符合破坏军婚罪的刑法规定，原判根据相关犯罪事实及情节判处其有期徒刑一年六个月并无不当。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 6.上诉人谢宇及其辩护人提出，本案所涉贷款，金融机构工作人员明知贷款的虚假用途，且贷款均已经归还，谢宇的行为不构成骗取贷款罪。 经查，谢宇利用虚假材料向金融机构办理贷款，其行为符合骗取贷款罪的刑法规定，金融机构工作人员与作为独立法人的金融机构本身，在人格和意思表示方面不应混同，金融机构相关人员的主观认识不影响谢宇行为的定性。根据刑法及相关司法解释，骗取的贷款是否已经归还亦不影响本罪的认定。此部分诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人谢宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物价值折合人民币共计130.5万元，其行为构成受贿罪，且犯罪数额巨大；谢宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，授意他人将本应个人承担的费用3.4472万元以公款报销，数额较大，其行为构成贪污罪；谢宇身为国家机关工作人员，违反县政府常务会议决定处理公务，致使公共财产损失人民币326.8981万元，其行为构成滥用职权罪，且情节特别严重；谢宇明知他人是现役军人配偶而与之同居，其行为构成破坏军婚罪；谢宇以欺骗手段取得银行贷款共计人民币105万元，其行为构成骗取贷款罪。谢宇一人犯数罪，依法应予数罪并罚。谢宇在收受林某1,100万元的共同受贿犯罪中，起主要作用，系主犯。谢宇在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃、主动交代办案机关尚未掌握的部分受贿事实，并预缴相关款项，依法予以从轻处罚。原判定罪准确，对受贿罪、贪污罪、破坏军婚罪、滥用职权罪的量刑适当，但对骗取贷款罪量刑偏重，本院依法予以纠正。审判程序合法。上诉人谢宇及其辩护人所提诉辩意见，除量刑偏重的意见予以适当采纳外，其余诉辩意见经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第一百七十五条之一第一款、第二百五十九条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第九十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十八条、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款第（二）项、第八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持漳州市中级人民法院（2018）闽06刑初52号刑事判决中第一项对被告人谢宇所犯受贿罪、贪污罪、滥用职权罪、破坏军婚罪的定罪量刑，对骗取贷款罪的定罪及第二项、第三项处理违法所得的判决； 二、撤销漳州市中级人民法院（2018）闽06刑初52号刑事判决中第一项对被告人谢宇所犯骗取贷款罪的量刑及决定执行刑罚的判决； 三、上诉人谢宇犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯破坏军婚罪，判处有期徒刑一年六个月；犯骗取贷款罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2025年8月8日止。罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 魏 健 审判员 吴兆煜 审判员 邱晨炜 二〇一九年六月十日 书记员 江 桓