湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3493号上诉人（原审原告）：谌志鹏，男，1990年6月15日出生，汉族，户籍地湖南省安化县，现住长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）：湖南奇思环保有限公司，住所地长沙高新开发区麓谷大道627号海创科技工业园b-1栋加速器生产车间205。法定代表人：刘小艳，董事长。委托诉讼代理人：严丹，女，1982年2月18日出生，汉族，住长沙市天心区，系公司员工。上诉人谌志鹏因与被上诉人湖南奇思环保有限公司（以下简称奇思公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0104民初9831号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谌志鹏上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、第三、第四、第五项判决，依法改判；2、请求改判奇思公司一次性支付建造师证书使用费5000元；3、请求改判奇思公司一次性支付误工费32679.6元；4、请求改判奇思公司一次性支付欠发工资22748.3元；5、请求改判奇思公司一次性支付加班工资16795.8元；6、请求改判奇思公司一次性支付因未依法订立劳动合同的二倍工资43063.97元；7、请求改判奇思公司一次性支付欠发施工补贴5000元；8、请求改判奇思公司一次性支付经济补偿4084.9元；9、请求改判奇思公司承担本案一审及二审诉讼费。2019年5月17日，谌志鹏将上诉请求第2项、第3项变更为：请求改判奇思公司一次性支付建造师证书使用费6666.67元、请求改判奇思公司一次性支付误工费40849.5元。事实和理由：一、谌志鹏与奇思公司劳动争议事实经过。2018年4月8日至2018年9月13日，谌志鹏服从公司的各项行政、人事、财务及工作管理制度，完成了各项工作任务，实质性超出约定义务履行了现场施工管理职责，谌志鹏于2018年5月将所持有的建造师执业资格证书交予奇思公司注册使用；奇思公司不履行招聘时所约定义务及法定义务，多次以其实际行动躲避、无视谌志鹏的各项合法诉求，奇思公司实行间隔单双休制度，变相要求员工加班而不支付相应加班工资，奇思公司未在一个月内与谌志鹏依据口头约定内容签订符合法律规定要求的劳动合同，被多次告知后其仍未补签劳动合同，奇思公司伪造劳动合同，向长沙市人力资源与社会保障局虚假申报谌志鹏工资收入水平，奇思公司未依法为谌志鹏缴纳社会保险费，奇思公司未按时足额支付工资，奇思公司安排加班却未依法支付加班工资，奇思公司拒绝依法支付经济补偿及赔偿。奇思公司多次拒绝承认谌志鹏离职状态的合法性，且拒绝依法办理相关离职手续，导致谌志鹏在离职后无法顺利求职，给谌志鹏造成直接经济损失。2018年3月，奇思公司通过网络发布面向社会招聘全职建造师的招聘公告，公告显示奇思公司公开承诺该岗位薪酬水准高于行业水准。2018年3月29日，谌志鹏参加奇思公司组织的面试，奇思公司在面试时再次承诺转正后提供的薪酬水准高于行业水准，奇思公司承诺待谌志鹏将所持有的建造师资格证书交予奇思公司注册使用后按10000元/年支付证书使用费，但奇思公司以谌志鹏所积累的现场施工管理经验与职业技术与其主要经营的市政排水管网检测及清淤业务不对口、谌志鹏工作资历较浅等情形为由要求谌志鹏就试用期工资要求作出让步。经协商后谌志鹏同意以奇思公司所说明的工作性质不同、工作内容差异及谌志鹏工作经验不适用工作岗位需求为前提对试用期工资作出妥协让步，当日双方仅口头约定试用期为3个月而未约定劳动期限，双方约定转正之后双方以奇思公司承诺的“高于行业水准”为基础重新协商调整工资水平，双方约定谌志鹏将建造师资格证书交予奇思公司注册使用后签订证书使用协议并一次性支付一年证书使用费，试用期间视谌志鹏工作能力表现及工作态度可提前转正，试用期工资约定为4000元/月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限”。奇思公司违反劳动法，未依法在一个月内签订劳动合同，双方口头约定的内容应视为与书面劳动合同具有同等法律效力，所以双方仅约定试用期的情形，试用期不成立，双方劳动关系实际存续期间应全部视为转正后的正式用工，前3个月的工资水准不应执行4000元/月的试用期标准，劳动关系实际存续期间工资水准应全部按照双方约定的“高于行业水准”执行。谌志鹏多次协商提出以谌志鹏所在工作部门同岗位平均工资水准执行转正工资水准，此提议遭奇思公司拒绝。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”。双方约定的“薪酬高于行业水准”已经明确了薪酬的最低值为“行业水准”。中华人民共和国国家统计局发布的2017年建筑业中层及以上管理人员年平均工资水平为98039元/年，所以谌志鹏依据法律及双方约定以98039元/年为计算基数主张各项合法经济诉求。各项经济诉求金额计算如下：建造师执业资格证书使用费：10000/12×6=5000元；离职后至提起上诉请求期间误工费：8169.9×4=32679.6元；欠发工资：22748.3元详见表1；加班工资：16795.8元，详见表2；二倍工资：43063.97元，详见表1；施工补贴：5000元，详见表3；经济补偿：8169.9×0.5=4084.9元。二、长沙市劳动人事争议仲裁委员会关于加班工资、欠发工资、二倍工资以及经济补偿的裁定显失公平，存在随意性、片面性、适用法律不当等情形。1、长沙市劳动人事争议仲裁委员会关于欠发工资、二倍工资、经济补偿等计算的基数分别为4000元/月、4500元/月和4200元/月，计算基数仅根据已发工资部分确定，未考虑谌志鹏与奇思公司双方在招聘面试时达成的约定以及欠发工资部分，忽略了基本客观事实，显失公平。谌志鹏以奇思公司所述称的工作性质不同、工作内容差异及谌志鹏工作经验不适用工作岗位需求为前提愿意以低于行业薪酬水准执行试用期工资，谌志鹏是通过试用期降薪以争取尽快与奇思公司签订合法的劳动合同并转正。但奇思公司未在1个月内以双方招聘面试时达成的约定内容签订劳动合同，奇思公司超过3个月未办理转正手续，且奇思公司在未与谌志鹏协商的情况下单方面以过分低于行业水准的4500元/月为转正工资水准执行。奇思公司的行为不仅违反劳动法的相关规定，且实质性违背了招聘面试时双方的约定内容，因此试用期4000元/月的工资水准以及奇思公司单方面执行的4500元/月的月工资水准不应作为计算加班工资、欠发工资、二倍工资及经济补偿的计算基数，由于奇思公司拒绝以谌志鹏所在工作部门同岗位平均工资水准执行转正工资水准，依据法律应以双方约定的“高于行业水准”的工资水准为计算基数进行相应计算，依据法律及双方约定应以98039元/年为计算基数计算误工费、欠缴社保费用、加班工资、欠发工资、二倍工资、经济补偿。2、根据《湖南省关于加强全省企业不定时工作制和综合计算工时工作制管理的意见》相关规定“县级以上人民政府劳动保障行政部门负责受理同级工商行政管理部门注册登记的企业不定时工作制和综合计算工时工作制的审批和管理”。仲裁庭审中，奇思公司没有提供任何证据证明其采用综合计算工时工作制已通过人社部门审批，其采用综合计算工时工作制情节的合法性不成立。长沙市劳动人事争议仲裁委员会关于加班时间的计算方式中，却采用综合计算工时工作制将法定休息日或法定节假日加班时间以小时为单位拆分后抵扣奇思公司述称每周工作日工作时间累计不足40小时部分，此计算方式随意、片面、适用法律不当，显失公平。奇思公司以法定工作日的工作时长是7.5小时为由，要求谌志鹏在法定休息日或法定节假加班而不向谌志鹏支付相应加班费的行为违反劳动法，且因工作安排要求，谌志鹏的法定工作日实际工作时长达到8小时，每周累计工作时间达到40小时。关于加班时间的计算部分，长沙市劳动人事争议仲裁委员会要求谌志鹏提供完整的考勤记录证据证明谌志鹏所主张加班天数的真实性，方可完全支持谌志鹏的诉求，因奇思公司采用固定式考勤机进行人事考勤管理，无人事考勤管理权限的谌志鹏无法通过合法手段自行取得考勤机内部完整的考勤记录数据，长沙市劳动人事争议仲裁委员会的要求将举证责任倒置，是错误地将本应属于奇思公司的举证义务强加于谌志鹏。仲裁庭审中，奇思公司否认谌志鹏述称的加班情形并拒绝支付加班工资，但奇思公司未提供任何与谌志鹏相关的考勤记录或人社部门审批其采用综合计算工时工作制的证明材料支持其主张，奇思公司未尽举证责任，依法应承担相应的不利后果，长沙市劳动人事争议仲裁委员会的裁决却支持了奇思公司此种无证据支持的非法主张。三、湖南省长沙市岳麓区人民法院关于加班工资、欠发工资、二倍工资以及经济补偿的判决程序不当、认定事实错误、适用法律错误、枉法判决、显失公平。谌志鹏于2018年05月将持有的建造师证书交由奇思公司使用。由奇思公司提交的第5项证据载明奇思公司于2018年06月22日使用谌志鹏的证书进行了注册申报，与谌志鹏述称情节吻合，证书注册审批通过后，奇思公司并未领取二级建造师注册证书保管，亦没有将注册证书领取后交予谌志鹏自行保管。原审法院认定谌志鹏于2018年08月30日将证书注册于奇思公司，于2018年08月31日取得二级建造师注册证书，原审法院此项认定事实错误。事实为奇思公司于2018年05月开始实质性占有使用谌志鹏持有的建造师执业资格证书，且未按照招聘面试约定签订使用协议并支付相关职业技能或证书津贴。原审法院在认定“原、被告双方对转正后工资标准未协商一致”这一客观事实的前提下，却又毫无逻辑地认定“原告离职前平均应发工资为4200元/月”，试问工资标准并未协商一致的情况下如何计算应发工资数额。此项认定自相矛盾、逻辑混乱、认定事实错误。由奇思公司提交的工资表“实发工资”一栏的数额虽然与谌志鹏提交的工资卡实收工资数额一致，但该项证据存在明显拼接伪造痕迹；该表中载明谌志鹏工作所在部门为“营销中心”、谌志鹏职位为“产品销售部”，此情形与经原审法院认定的“原告于被告处担任技术支持部建造师”的客观事实明显矛盾；另谌志鹏在2018年04月出勤为满勤的情况下，该工资表却载明谌志鹏因“请假”被扣发工资500元；更为重要的是该工资表并无谌志鹏确认签字；根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”前述情节足以认定该项证据不符合证据的三性要求，表中载明的工资构成的真实性不成立，该“工资表”不应作为认定事实的根据，谌志鹏在一审质证过程中已对该证据的真实有效性提出质疑。原审法院却强行采信此项无效证据，对相关事实进行了错误认定，导致判决错误。对于由奇思公司提交的员工转正申请表中备注栏中记录“试用期4000转正4500”的内容，谌志鹏在质证环节中明确否认了该部分内容的真实合法性。试问若双方已协商一致认可该转正工资标准，为何双方未以此标准补签劳动合同，却要以如此草率随意的方式记录于员工转正申请表的底端备注栏。谌志鹏的转正申请签字位于申请表的顶端，签字时间载明为2018年06月27日；而奇思公司的签字及备注“试用期4000转正4500”位于下部及底端，时间载明为2018年07月04日，试问谌志鹏如何提前对在时间尺度和空间尺度上尚未发生的所谓“转正工资4500元/月”进行协商认可，原审法院强行认定谌志鹏认可“转正工资4500元/月”，此认定程序不当，逻辑混乱，认定事实错误。即使原审法院认定谌志鹏主张按照“行业工资标准”所依据的事实和法律依据不足，原审法院应根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条规定“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”，依职权调查奇思公司处相同岗位的工资水平确认合理的转正工资标准。原审法院不予认可谌志鹏辩称“未收到载有工资备注的申请表”的事实，其依据的“事实理由”为谌志鹏“未提交证据证明在工资发放后就工资问题向被告提出异议，且离职原因中亦未载明系对工资存在异议”，前述“事实理由”与“未收到载有工资备注的申请表”之间并无何逻辑上的关联。原审法院此认定逻辑混乱，认定事实错误。争议双方已在劳动仲裁庭审及一审中均在各自的陈述及答辩中认可此次劳动争议产生的原因为工资标准未协商一致，原审法院判决亦明确认定“本案的争议焦点在于原告工资标准的认定问题”，前述客观事实足以认定谌志鹏就工资问题向奇思公司提出过异议。原审法院将“离职申请表中离职原因未载明系对工资存在异议”混淆为“谌志鹏对工资问题没有异议”，此项认定自相矛盾、逻辑牵强、混淆概念、认定事实错误、显失公平。若须认定“谌志鹏对工资问题没有异议”，原审法院应依据有效的劳动合同、经谌志鹏签字且真实有效的工资构成明细表或其它有谌志鹏明确意思表示“对工资问题无异议”的证明材料作出客观正确的认定，而非混淆逻辑、牵强附会、主观臆断。原审法院在认定“原、被告双方对转正后工资标准未协商一致”这一客观事实的前提下，却又毫无逻辑地多次认定“转正应发工资为4500元/月”，原审法院认定事实的逻辑混乱、程序不当、认定事实错误、适用法律错误、显失公平。对于由奇思公司提交的工资表，上述事实理由中已经对其作为证据的真实性及合法性提出了质疑。关于工资问题，原审法院仅仅以工资表中最后一项“实发工资”数额与谌志鹏工资卡交易明细中的实收数额一致就强行认定此项证据真实有效，而无视工资表中明显与已经认定的客观事实严重不符的情节，并以此认定实发工资数额的“构成中已包含单休的加班工资”。原审法院此项认定程序不当，认定事实错误。谌志鹏于2018年12月18日向原审法院提交了证据调查收集申请，请求原审法院依法调查收集由奇思公司保管的与谌志鹏相关的完整考勤记录数据，该项证据可直接影响原审法院能否对谌志鹏述称的加班工作事实作出正确客观认定，该证据亦可用于与奇思公司提交的“工资表”比对，有助于原审法院对该“工资表”的真实有效性作出正确认定。另与本案相关的劳动争议仲裁裁决中已经对谌志鹏主张的加班事实进行了部分认定，并认定奇思公司未支付加班工资，且应就已认定的加班事实补发加班工资。原审法院在收到申请后未依职权收集该项关键证据，奇思公司亦未提交足以推翻原裁决书中认定的客观事实的有效证据，原审法院在判决时依据“劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任”认定谌志鹏“无事实与法律依据”支持本人主张的加班事实，判决奇思公司无需支付加班工资。原审法院将举证责任倒置，是错误地将举证义务强加于谌志鹏。原审法院无视劳动裁决书中对于客观事实部分的认定，此项判决程序错误、适用法律错误、认定事实错误、枉法判决、显失公平。原审法院强行认定“双方协商一致解除劳动关系”并强行适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条情形（二）之规定对二倍工资及经济补偿等主张作出错误判决。试问若争议双方协商一致解除劳动关系，何以奇思公司拒绝办理离职手续并给付经济补偿及赔偿，何以双方因争议进入仲裁程序及诉讼程序。事实上争议双方从未协商一致解除劳动关系，奇思公司在劳动仲裁庭审及一审中辩称谌志鹏当前离职事实为“旷工情形”，谌志鹏离职后多次主动要求奇思公司办理离职手续，以消除因未办理离职手续、无书面离职证明及工作经历证明对谌志鹏造成的求职困难，奇思公司每每以不认可离职事实的合法性为由坚称谌志鹏处于“旷工状态”。事实为谌志鹏在2018年08月29日至2018年09月05日期间，多次与奇思公司协商补签劳动合同并在合同中明确工资水平，但双方未能协商一致，09月05日奇思公司同意申请人办理离职手续，并要求谌志鹏移交工作资料。当日在办理离职手续过程中，双方因离职原因是否为“个人原因”及经济补偿标准等事项出现分歧，后奇思公司又称暂时不同意谌志鹏的离职请求，中止为其办理离职手续，并拒绝在离职申请表上签字批准。2018年09月13日，谌志鹏在与奇思公司协商却仍然无法达成一致意见的情形下，向奇思公司提出继续按照相关法律要求办理离职手续并坚持合法的经济补偿及赔偿要求，但均遭到奇思公司拒绝，谌志鹏于当日向奇思公司依法解除劳动关系。谌志鹏解除劳动关系的情形应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条情形（二）、（三）、（四）及第四十六条情形（一）之规定，不应适用第三十六条及第四十六条情形（二）之规定。原审法院此项判决程序错误、适用法律错误、认定事实错误、枉法判决、显失公平。原审法院认定“原告诉请建造师证书使用费、误工费、社会保险费用及施工补贴，因该部分诉请未经劳动争议仲裁前置程序，且与本案其他诉请非同一类”。此项判决适用法律不当、认定事实错误。关于建造师证书使用费、误工费、社会保险费用及施工补贴，谌志鹏在劳动仲裁立案材料中已就该部分内容提起了仲裁请求，因劳动仲裁委立案审查委员要求将“证书使用费”、“误工费”、“社会保险费用”及“补贴”相关文字内容删除方可接受立案材料，该委员会立案程序审查认为：此部分内容中证书使用费及补贴并不明确为工资组成部分，因提交仲裁申请材料时间与实际解除劳动关系时间间隔短，误工情节尚未对谌志鹏造成损失，社会保险费用超出劳动争议仲裁委员会职权管辖范围。谌志鹏按照审查要求删除了相关文字内容以通过审查而进行仲裁立案，但谌志鹏并未在仲裁程序中放弃该部分实质性请求，且在仲裁庭审环节中向庭审委员申明了该部分实质性请求。“建造师证书使用费”实质为谌志鹏工资中职业技能津贴部分，因奇思公司为节约工资性成本，在管理中将该项津贴以“年”为时间单位计算后一次性单列发放给员工，尽管发放方式并非按月发放，其本质仍然为员工工资性收入，此项诉请与工资及加班工资诉请为同一类；“施工补贴”实质为奇思公司根据具体工作实际发放的非固定数额工资收入，该项补贴以“日”为时间单位计算后一次性单列发放给员工，其本质仍然为员工工资性收入，此项诉请与工资及加班工资诉请为同一类；奇思公司因拒绝为谌志鹏依法办理相关离职手续导致其无法顺利求职，给谌志鹏实质性造成了直接经济损失，“误工费”本质是对此部分损失的赔偿，误工情节是奇思公司拒绝履行仲裁申请中第一项请求的客观事实在时间尺度上的后延结果，“误工费”的诉请与仲裁申请中第一项请求具有明显的不可分性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。为维护自身合法权益，谌志鹏依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，诉至贵法院，望依法支持请求。奇思公司辩称：一、谌志鹏主张的证书使用费、误工费、施工补贴在劳动仲裁中并未提出，违反仲裁前置的法律规定；二、谌志鹏主张的欠付工资22748.3元、加班工资16795.8元、未签订书面劳动合同二倍工资43063.97元和经济补偿金4084.9元的诉讼请求应予驳回。首先，谌志鹏试用期工资4000元/月，转正后工资4500元/月，在谌志鹏签字的转正申请表上有明确约定，谌志鹏如有异议应在转正后第一个月提出，其提交的离职申请表中也未提出工资标准过低。其次，谌志鹏每月发放的工资中已包含了单休周六的加班工资，在其他时间谌志鹏也从未要求加班，故无需支付加班工资。其次，根据谌志鹏试用期工资4000元/月，转正后工资4500元/月，计算谌志鹏9月工资为1862.02元，经济补偿金2100元，未签订书面劳动合同二倍工资17572.41元。谌志鹏向一审法院起诉请求：一、奇思公司依法办理相关离职手续，开具工作经历证明材料、劳动关系解除证明材料、配合二级建造师职业资格证书转注；二、奇思公司一次性支付建造师证书使用费5000元；三、奇思公司一次性支付误工费24509.7元；四、奇思公司一次性支付欠缴社会保险费11503.14元；五、奇思公司一次性支付欠发工资22748.3元；六、奇思公司一次性支付加班工资16795.8元；七、奇思公司一次性支付因未依法签订劳动合同的二倍工资43063.97元；八、奇思公司一次性支付欠发施工补贴5000元；九、奇思公司一次性支付经济补偿4084.9元；十、奇思公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定：谌志鹏于2018年4月8日填写《湖南奇思环保有限公司人员应聘登记表》入职奇思公司处担任技术支持部建造师，双方未签订书面劳动合同，口头约定试用期三个月，试用期工资为4000元/月。奇思公司实行打卡考勤管理制度，员工日常工作时间自8:30-12:00；1:30-17:30，每日工作7.5小时，并实行单周单休（周六单休）双周双休的工作制度。2018年5月11日，奇思公司向谌志鹏出具《工作证明》载明谌志鹏系奇思公司员工，在技术支持部门任工程师职务。奇思公司于该《工作证明》落款处加盖公司印章。试用期届满后，谌志鹏于2018年6月27日填写《员工转正申请表》向奇思公司申请转正，奇思公司总经理于该申请表的审核意见栏处签字并载明“同意转正”，备注栏载明“试用期4000，转正4500”。另查明，谌志鹏于2017年12月20日取得二级建造师执业资格证书，于2018年8月30日将该证书注册于奇思公司，于2018年8月31日取得二级建造师注册证书。因双方对转正后工资标准未协商一致，谌志鹏于2018年9月13日离职，并于2018年9月5日填写《员工离职申请表》，载明谌志鹏于2018年4月8日入职，预定离职日为2018年9月13日，离职种类为辞退，离职原因为其他，无法调转人事关系，福利不佳。谌志鹏的离职申请经奇思公司部门负责人审批后同意。2018年9月5日，谌志鹏向奇思公司出具《离职承诺书》，承诺“本人于2018年9月5日离职。现慎重承诺，本人离职后不将公司任何有关产品的技术资料泄露给其他任何单位及个人，如出现涉及本人的技术外泄事件，本人将承担一切法律责任”。另查明，奇思公司向谌志鹏发放2018年4月工资3500元、5月工资3985元、6月工资3337.55元、7月工资4069.5元、8月工资4190.75元，9月在职期间的工资尚未发放。谌志鹏离职前平均应发工资为4200元/月。奇思公司以2795元为缴费基数为谌志鹏缴纳了自2018年5月至2018年8月的社会保险。双方因二倍工资差额等问题发生争议，谌志鹏遂向长沙市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、奇思公司为谌志鹏出具工作经历证明及离职证明，并配合办理谌志鹏二级建造师的转注事宜；2、奇思公司支付谌志鹏工资、加班工资、出差补贴58047.24元；3、奇思公司支付谌志鹏未签订书面动合同的二倍工资62359.77元；4、奇思公司支付谌志鹏经济补偿4084.9元。前述仲裁委于2018年11月13日作出长劳人仲案字(2018)第954号裁决书，裁决：一、奇思公司为谌志鹏出具工作经历证明及离职证明，并配合办理谌志鹏二级建造师的转注事宜：二、奇思公司支付谌志鹏加班工资2643.67元；三、奇思公司支付谌志鹏工资1862.06元；四、奇思公司支付谌志鹏二倍工资17827.58元：五、奇思公司支付谌志鹏经济补偿2100元；六、对谌志鹏的其他仲裁请求不予支持。谌志鹏、奇思公司收到涉案裁决书后均不服裁决结果，遂分别诉至一审法院。一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应得到尊重并依法保护。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据谌志鹏提交的入职登记表、工作证明、工资卡银行流水等证据，谌志鹏于2018年4月8日入职奇思公司，为奇思公司提供劳动并接受奇思公司管理，庭审中双方亦对该入职时间予以认可，应认定双方自2018年4月8日建立事实劳动关系。奇思公司应于2018年5月8日之前和谌志鹏签订书面劳动合同，自2018年5月8日起奇思公司应当每月支付谌志鹏双倍工资至谌志鹏离职之日止。本案的争议焦点在于谌志鹏工资标准的认定及谌志鹏离职时间的认定问题。关于工资标准，谌志鹏主张依据公司发布的网络招聘公告记载，谌志鹏薪酬应高于行业水准，一审法院认为，该招聘公告性质上为要约邀请，且该公告中载明“薪酬面议”，故具体薪资标准应以双方实际约定为准。根据奇思公司提交的经谌志鹏本人签字申请、公司总经理签字同意的员工转正申请表，该申请表备注栏载明谌志鹏试用期工资为4000元/月、转正工资4500元/月，谌志鹏在未提交其他证据证明双方对薪资标准有另外约定的条件下主张行业工资标准无事实与法律依据，谌志鹏辩称其未收到该载有工资备注的申请表，但未提交证据证明在工资发放后就工资问题向奇思公司提出异议，且根据其向奇思公司提交的离职申请表，离职原因中亦未载明系对工资存在异议，一审法院对此不予认可，一审法院依据谌志鹏离职前的平均工资4200元/月计算工资标准。关于谌志鹏离职时间，根据谌志鹏提交的经审批同意的离职申请表显示，谌志鹏预定离职时间为2018年9月13日，结合奇思公司提交的部分考勤记录表，该记录仅显示谌志鹏于2018年9月12日未下班打卡、2018年9月13日迟到，但未提交完整的考勤记录证明谌志鹏于9月确未实际上班，奇思公司据此抗辩谌志鹏离职时间为2018年8月31日理据不足，一审法院不予认可，并认定谌志鹏实际离职时间为2018年9月13日。故奇思公司应支付谌志鹏自2018年5月8日起至2018年9月13日未签订书面劳动合同的二倍工资差额17572.41元（4200元/月×4个月+4200元/月÷21.75天/月×4天）。关于工资问题，庭审中，双方一致认可公司实行单周单休（周六单休）、双周双休的轮休制度，如前所述，谌志鹏于2018年9月13日离职，9月实际工作9天，故奇思公司应按转正后应发工资标准4500元/月支付谌志鹏工资1862.06元（4500元/月÷21.75天/月×9天）。关于加班工资，庭审中当事人一致认可谌志鹏每日工作时长7.5小时，单休周工作时长为45小时，该时间虽已超过法律规定工作时长，但根据奇思公司提交的工资表，谌志鹏工资构成中已包含单休的加班工资，且工资表能与谌志鹏工资交易明细相互印证，一审法院对此予以确认。此外，劳动者主张加班费的，应就加班事实的存在承担举证责任。谌志鹏虽提交微信汇报记录及签证单主张其在休息日存在加班事实，但微信汇报所载内容无法核实其真实性，且该签证单未加盖相关单位的公章，谌志鹏在未提交其他证据之情形下主张其休息日存在加班无事实与法律依据，一审法院不予支持，奇思公司无需支付谌志鹏加班工资。关于经济补偿，根据庭审查明的事实，谌志鹏于2018年9月5日提交离职申请，于2018年9月13日离职，离职原因载明其他、无法调转人事关系、福利不佳等，离职后未再向奇思公司提供劳动，奇思公司亦未安排谌志鹏工作及对谌志鹏用工管理，应视为经谌志鹏申请双方协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条之规定，奇思公司应按照谌志鹏离职前平均工资标准4200元/月支付谌志鹏自2018年4月8日至2018年9月13日的经济补偿2100元（4200元/月×0.5个月）。奇思公司应为谌志鹏办理相关离职手续、出具工作经历证明及离职证明，并配合办理谌志鹏二级建造师的转注事宜。关于谌志鹏诉请奇思公司支付建造师证书使用费、误工费、社会保险费用及施工补贴，因该部分诉请未经劳动争议仲裁前置程序，且与本案其他诉请非同一种类，谌志鹏应先经劳动仲裁后再行诉讼。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限奇思公司于判决生效之日起十五日内为谌志鹏办理相关离职手续、出具工作经历证明及离职证明，并配合办理谌志鹏二级建造师的转注手续。二、限奇思公司于判决生效之日起七日内向谌志鹏支付工资1862.06元；三、限奇思公司于判决生效之日起七日内向谌志鹏支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17572.41元；四、限奇思公司于判决生效之日起七日内向谌志鹏支付经济补偿2100元；五、驳回谌志鹏的其他诉讼请求。如奇思公司未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由谌志鹏负担。本案二审期间，谌志鹏提交了如下证据：证据一，社招人员所需资料清单、调档函，证明目的是公司应依法支付误工费；证据二，微信截图，证明目的是公司于2019年1月才办理与本人相关的建造师证书注销手续；证据三，微信截图，证明目的是公司于2019年2月才将我离职的书面材料交给我；证据四，长沙市劳动仲裁委的不予受理通知书、仲裁申请书、仲裁委庭审记录，证明关于误工费补偿的主张与我其他的劳动纠纷的诉求属于同一劳动纠纷，而不需要另外单独经过劳动仲裁程序。奇思公司质证称：对第一份证据，真实性合法性无法核实，且我们认为与本案没有关联，调档函的出具时间是5月15号，在这时间之前我公司早已开具了离职材料，这不会影响谌志鹏就业，我公司按照一审判决履行了相关义务，谌志鹏不能将求职不成的责任怪罪我方；第二份证据、第三份证据，真实性无法核实，合法性由法庭认定，我认为我方已经按照一审判决履行了相关义务，谌志鹏的离职证明的相关材料都是按照一审判决来执行的，是对方的原因导致了延误，责任应由谌志鹏自己承担；第四份证据，对真实性合法性无异议，对关联性有异议，仲裁委不予受理的理由是不属于劳动人事争议受理范围，谌志鹏应该另案提出诉讼，不应在本案二审阶段提出。针对谌志鹏提交的上述证据本院经审查认为：谌志鹏提交的上述证据系为证明奇思公司应支付其证书使用费、误工费，但在本案仲裁阶段谌志鹏未提出该项仲裁请求，故上述证据与本案无关联性，本院不予采信。本案二审期间，奇思公司未提交新的证据。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、谌志鹏的月工资标准；二、奇思公司是否应支付谌志鹏加班工资；三、奇思公司是否应支付谌志鹏证书使用费、误工费、施工补贴。关于焦点一。谌志鹏主张按照奇思公司发布的网络招聘公告及面试时公司的承诺，转正后工资应高于行业标准，故其月工资标准应按行业标准为8169.9元。本院认为，本案谌志鹏与奇思公司未签订书面劳动合同，谌志鹏未提交证据证明双方就工资标准达成一致，奇思公司虽提交了转正申请表证明谌志鹏转正后工资为4500元/月，但未经谌志鹏认可。经审查，奇思公司向谌志鹏实际发放2018年4月工资3500元、5月工资3985元、6月工资3337.55元、7月工资4069.5元、8月工资4190.75元，一审法院以谌志鹏离职前的实发月平均工资4200元计算奇思公司应支付谌志鹏的未签订书面劳动合同二倍工资，并按照奇思公司认可的4500元/月标准计算谌志鹏2018年9月份工资并无不当，谌志鹏的该项上诉理由不能成立。关于焦点二。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，谌志鹏主张其单周只休一天，且存在工作日及法定节假日加班情形，奇思公司应支付加班工资。但根据奇思公司提交的工资表谌志鹏每月发放工资中包含了周六加班工资，且谌志鹏未提交充分证据证实其存在工作日及法定节假日存在加班情形，故一审法院对谌志鹏要求奇思公司支付加班工资的诉讼请求未予支持并无不当，谌志鹏的该项上诉理由不能成立。关于焦点三。谌志鹏诉请奇思公司支付建造师证书使用费、误工费及施工补贴，但在本案仲裁阶段谌志鹏未就该项诉请提出仲裁请求，一审法院对谌志鹏的该项诉请不予审查并无不当。综上所述，上诉人谌志鹏的上诉请求均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由谌志鹏承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 龙付送二〇一九年六月六日法官助理曾锦书记员张澍民附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。