苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0591民初8928号 原告（申请执行人）：查英，女，1966年10月22日生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡恒大，江苏苏合律师事务所实习律师。 被告（被执行人）：苏州强隆铸锻有限公司，统一社会信用代码91320506795385687B，住所地苏州市吴中区胥口镇胥江工业园子胥路。 法定代表人：徐静皋，总经理。 委托诉讼代理人：刘学龙，江苏中盟（苏州）律师事务所律师。 第三人（被执行人）：苏州佰仟担保公司，组织机构代码58995756-8，住所地苏州市姑苏区虎丘路388号。 法定代表人：缪彬彬，总经理。 第三人（被执行人）：杜文峰，男，1974年10月19日生，汉族，住苏州。 原告查英诉被告苏州强隆铸锻有限公司（以下简称强隆公司）、第三人苏州佰仟担保有限公司（以下简称佰仟担保公司）、杜文峰执行异议之诉一案，本院于2018年9月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告查英的委托代理人刘秋梅、被告强隆公司的委托诉讼代理人刘学龙到庭参加诉讼，第三人佰仟担保公司、杜文峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告查英向本院提出诉讼请求：1、追加被告为(2017)苏0591执1901号执行案件被执行人，在抽逃出资范围内对申请执行人承担责任。2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年12月30日，苏州工业园区人民法院（2015）园民初字第04912号民事判决书，判决佰仟担保公司、杜文峰于判决生效之日起十日内归还查英借款本金590万元及利息。2017年4月21日，查英向法院申请强制执行，但穷尽所有手段，除了参与分配拍卖杜文峰房产获得4万元之外，其余债权未能获得清偿。强隆公司系佰仟担保公司的大股东，执行中，查英了解到佰仟担保公司存在抽逃出资的行为，故申请追加其为被执行人，但苏州工业园区人民法院作出（2018）苏0591执异74号执行裁定书，认为刑事判决书仅认定缪彬彬存在抽逃出资的行为，未明确其余被告存在抽逃出资的行为，驳回原告追加申请。裁定书表明，刑事判决书查明佰仟担保公司2012年1月31日注册成立后，缪彬彬作为发起人、股东，经与公司其他股东共同商议，决定将各股东出资以70%的比例分别退还给各股东。2011年2月8日、9日，通过负责公司事务的缪彬彬签字审批，以将资金转账汇入各大股东关联、控制的其他企业方式，抽逃佰仟担保公司全部注册资金的70%即8400万元。上述生效判决查明的事实可见，佰仟担保公司的股东是按照全部注册资金的70%比例抽逃，合计8400万元，也表明每个股东抽逃了出资的70%。强隆公司的出资为5400万元，可见其抽逃出资为3780万元。根据刑事案件询问笔录，显示强隆公司系名义股东，从银行转账明细可见实际股东收到了抽逃出资的款项。强隆公司是工商登记股东，具有公示效力，是否代持、是否实际收到抽逃出资均不能对抗申请执行人。查英据此认定，应当追加强隆公司作为被执行人，故此提起诉讼。 被告强隆公司辩称：原告的诉请没有事实与法律依据，苏州工业园区人民法院（2018）苏0591执异74号执行裁定书已经查明并认定被告无抽逃出资的意思表示和参与抽逃出资的行为，故此应当驳回原告的全部诉讼请求。 第三人佰仟担保公司、杜文峰未到庭应诉答辩，也未向本院提交书面答辩意见。 经审理查明：2015年12月8日，查英作为原告向本院起诉佰仟担保公司、杜文峰，要求归还借款630万元及利息，即为本院（2015）园民初字第04912号案件。该案于2016年12月30日作出一审判决，由佰仟担保公司、杜文峰共同向查英归还借款590万元及利息。目前该判决已经生效。 2017年4月21日，查英向本院就上述判决书确定的债权向本院申请强制执行，即为本院（2017）苏0591执1901号案件。本院穷尽执行措施，被执行人的财产不能清偿法律文书确定的债务，本院于2017年10月28日裁定终结本次执行程序。 另查明：佰仟担保公司于2012年1月31日注册成立，注册资本为1.2亿元，经主管部门许可经营融资性担保业务，为融资性担保公司。佰仟担保公司的股东包括：强隆公司、苏州名流鳗业有限公司、姚少峰、邢敏华、沈艳、杜文峰、缪彬彬。缪彬彬在2012年担任佰仟担保公司的法定代表人，其本人为设立发起人，并在工商登记中持有540万元，此外还有隐名持股。佰仟担保公司设立后，缪彬彬经与其他公司实际股东共同商议，决定将各股东出资金额以70%的比例分别退还给各股东。2011年2月8日、9月，通过负责公司事务的缪彬彬签字审批，以将资金转账汇入给股东关联、控制的其他企业的方式，抽逃佰仟担保公司的全部注册资金的70%即8400万元。其中，汇入苏州工业园区凯雄贸易有限公司（以下简称凯雄公司）4788万元、苏州市茂林再生资源有限公司2100万元、江苏嘉中建设发展有限公司1512万元。佰仟担保公司及缪彬彬均涉嫌抽逃出资罪、缪彬彬另有其余事由涉嫌职务侵占罪，苏州市姑苏区人民法院于2016年10月12日向苏州市姑苏区人民法院提起公诉，即为（2016）苏0508刑初692号案件。该案查明及认定事实包括如下：1、佰仟担保公司会计邵某及证人杜某等证言，证实佰仟担保公司部分股东对公司存在借贷债务，系公司在各股东退回涉案70%即8400万元出资之后，以剩余的30%的资金出借。2、银行质押贷款材料、业务凭证、账户明细等以及证人证言表明，佰仟担保公司将剩余30%资金通过反复为关联企业提供质押向银行贷款再将资金转回佰仟担保公司。该案判决认定，缪彬彬身为融资性担保公司的发起人、股东，在公司成立后伙同他人抽逃出资总计达8400万元，占出资比例的70%，数额巨大，情节严重，构成抽逃出资罪。缪彬彬作为主要发起人、决策人、经营人，其主要作用，系主犯。该案判决缪彬彬犯抽逃出资罪及职务侵占罪，并相应判处刑罚。 根据刑事案件的笔录。缪彬彬陈述如下：佰仟担保公司注册资本中，工商资料上显示的是强隆公司出资5400万元，占股45%；我、朱文彪、姚少峰各自出资540万元，占股4.5%；杜文峰出资1860万元，占股15.5%。其余股东各自有出资。实际上强隆公司的45%里面，3000万元左右大约25%是替我代持的，还有大约2400万元左右大约20%是替姚蔚亮代持的。姚少峰实际是公司股东，他出资的540万元是杜文峰帮助借的。后来2015年姚少峰的父亲找到我，说姚少峰占股的4.5%算我的，由我代持，签了情况说明。我入股的资金3000万元和540万元是找杜文峰借的，具体是杜文峰操作的。我现在还欠杜文峰大约一千多万，还在打官司。佰仟担保公司在2012年2月8日转给凯雄公司的4500万元及288万元，是因为当时股东要用钱，公司账上有钱，大家开会研究了，股东要用就先拿去用。凯雄公司实际上是杜文峰控制的，就是转给这些股东用的，具体是我、杜文峰等几个自然人股东商谈的。 杜文峰的笔录如下：佰仟担保公司出资中，工商资料上显示是强隆公司出资5400万元，占股45%，实际上大约3000万左右占比25%是姚蔚亮代持的，2400万元左右占比20%是替缪彬彬代持的，就是出资2400万元。我在佰仟担保公司的出资是自己的钱加上筹集的款项，其余股东的钱不知道，我没有帮其他股东筹款，也没有帮他们操作验资，也没有出借款项给其余股东操作验资。当时2012年缪彬彬调研后，感觉担保市场不好，缪彬彬等股东就提出退出部分注册资金，按照70%退回各自的账号上。其余股东对此同意，应该有书面股东会决议。退出的资金是各自提供账号或委托书，我的注册资金是退到凯雄公司账户上，合计4788万元，里面缪彬彬是2898万元，我按缪彬彬指令归还给缪彬彬提供的账号了。凯雄公司是我朋友的公司，我借他的公司走走账。转给凯雄公司就是记在公司名下，是往来账，不算利息，也没有说具体用途。后来我认为退注册资金不妥，所有又在2012年2月、3月，凯雄公司又转款6000万元给佰仟担保公司，这个转给佰仟担保公司的款项就是佰仟担保公司的钱了，之后也没有转出来。佰仟担保公司转出去的8400万元，就是记在凯雄公司名下，是往来账，不算利息。上述转账，佰仟担保公司记账凭证中都有的。 姚蔚亮的笔录如下：佰仟担保公司的出资中，强隆公司的45%股份中，25%是我和钱方林代持的，就是大家各自出资1500万元，20%是缪彬彬代持的。后来缪彬彬提出公司没有业务，资金放在账上多余，30%以外的资金各自以借款形式归还给各股东。70%的资金退回给各股东是各自操作的，但退出来后的流向我不清楚。 钱方林的笔录如下：当时佰仟担保公司退还给苏州市茂林再生资源有限公司账上的款项2100万元是姚蔚亮帮我操作的，姚蔚亮帮我在该公司持股，他说是投资款退回来70%计2100万元，之后款项我就自己支配了，我也没有再把这个退回来的注册资金还到佰仟担保公司账户。款项佰仟担保公司也未要求返还。 银行流水显示，2012年2月8日，佰仟担保公司向凯雄公司转账两笔计4500万元、288万元，2012年3月1日转账1500万元；凯雄公司向佰仟担保公司转账包括：2012年2月17日转账3000万元，2012年2月27日转账678万元、1350万元、972万元；2012年2月28日转账1500万元。佰仟担保公司有向本公司其余账户转账的行为。 查英曾就申请追加强隆公司为被执行人向本院提起执行异议，为本院（2018）苏0591执异74号案件，该案审查听证过程中，强隆公司提交进账单复印件，以证实履行出资义务，将5400万元足额出资到位。该案认为，刑事案件未认定强隆公司存在抽逃出资的行为，根据刑事案件办理过程中形成的证据，无法证实强隆公司具有抽逃出资的意思表示且存在抽逃出资的行为，故驳回查英的追加申请，同时告知其可在裁定送达之日起十五日内向法院提起执行异议之诉。 以上事实，由民事判决书、刑事判决书、笔录等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，本院予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，被执行的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书所确定的债务，申请执行人变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。但申请人主张变更或追加案外人为被执行人的，应对被申请人存在未缴纳或未足额缴纳出资、抽逃出资、未依法出资即转让股权、资产混同、未经清算即办理注销登记等行为承担举证责任。本案中，首先，（2016）苏0508刑初692号形式判决书仅认定缪彬彬有抽逃出资的行为，并未认定强隆公司由抽逃出资的行为，根据刑事案卷的笔录及相关证据，无法证实强隆公司存在抽逃出资的意思或存在相关抽逃出资的行为。其次，缪彬彬虽在笔录中陈述强隆公司的股份系代本人持有，但强隆公司对此并未认可，该主张也缺乏其余证据佐证，是否代持存疑。再次，根据银行流水，佰仟担保公司在2012年2月向凯雄公司转账4788万元，而凯雄公司当月向佰仟担保公司转账多笔金额，金额超出4788万元。一方面，查英主张强隆公司也按照出资金额5400万元的70%即3780万元抽逃，但该金额是否包含在凯雄公司收到的4788万元内无法确认；另一方面，凯雄公司在收到款项后，于相近时间转账给佰仟担保公司，且金额高于收取款项，杜文峰在公安笔录中既表示凯雄公司的账户仅用于走账、也表示过抽逃的出资予以退还。故综合判断，现有证据尚不足以证实强隆公司存在抽逃出资行为，查英申请追加其为(2017)苏0591执1901号执行案件的被执行人依据不足，本院不予支持。 第三人佰仟担保公司、杜文峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩、质证的权利，应承担由此所致不利后果。 综上，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，判决如下： 驳回原告查英的全部诉讼请求。 案件受理费收取73559元，公告费690元.合计74249元,由原告查英承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。 审 判 长  刘 虎 人民陪审员  陈学珠 人民陪审员  华为英 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  夏李扬