浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)浙11民终359号 上诉人（原审原告）：郑伟球，男，1973年4月19日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：陈庆峰，浙江博翔（缙云）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡土兴，男，1964年1月20日出生，汉族，住浙江省缙云县，现住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：朱启明，浙江南明律师事务所律师。 上诉人郑伟球因与被上诉人胡土兴合伙协议纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2017）浙1122民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案受理后，依法组成合议庭并对本案进行了审理。同年4月18日，本案双方当事人向本院申请给予1个月的和解期限，后和解未果。本案现已审理终结。 上诉人郑伟球上诉请求：1.依法撤销(2017)浙1122民初3083号民事判决，并依法改判被上诉人支付上诉人合伙实际成本损失507417元、引水工程23370元、不锈钢栏杆(包括救生观察台)28290元、一审游泳池鉴定费10000元，合计569077元，并按年利率6%支付利息；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定上诉人投入资金仅为250000元没有事实依据，也没有相应证据予以证实。1.本案在中院发回重审后，被上诉人曾申请重新鉴定后突然又撤回了鉴定申请，上诉人在一审法院第一次开庭时明确认可原先的鉴定报告，一审中并非上诉人不配合鉴定，而是被上诉人不愿付挖机与取芯费用故其撤回鉴定申请，其应承担不利后果。2.一审法院直接否定之前一审法官主持下所作鉴定报告内容并单方采信被上诉人提出的价格存在不妥。一审法院认定上诉人对游泳池的工程造价为250000元没有合理依据，仅是单方听取被上诉人陈述“原告总投入不超过250000元”，就据此认定上诉人工程造价为250000元，完全不符合民事证据证明标准，也没有任何事实和法律依据。一审法院认定工程造价为250000元，与案件基本事实不符。二、被上诉人在与上诉人签订合伙协议时，并没有出资的房屋、场地使用权，被上诉人存在着以欺诈手段骗取上诉人签订合伙协议的情形，故上诉人可以撤销该合伙协议，并且要求被上诉人赔偿。上诉人与被上诉人于2014年5月1日签订了《缙云金鸿游泳馆合伙协议》，协议约定上诉人为普通合伙人，被上诉人为有限合伙人，经营范围为游泳、餐饮、住宿等服务，合伙期限为十四年九个月，出资方式为上诉人以设施建设方式出资，基础设施建设由上诉人负责；被上诉人以房屋第一层、第三层、第四层的使用权及场地的使用权方式出资；若出现场地使用等与村民有关纠纷，由被上诉人负责妥善处理；若合伙人违反合伙协议，应当依法承担违约责任，违约方应当支付另一方违约金500000元等。当时上诉人认为被上诉人确实有房屋、场地的使用权才与其签订合伙协议，而被上诉人真实的房屋批建仅为53平方米，围墙内空地2500平方米系村集体租用而未经审批，被上诉人系以欺诈手段使上诉人违背真实意思的情况下受骗签订合同，该行为严重侵犯了上诉人的合法权益，导致双方出资完全不平等。上诉人出资建造整个建设项目，已经完成了被上诉人所有房屋、场地使用权的建造，并投入了大量的时间、经费，而被上诉人实际出资仅为53平方米场地的使用权。因此，对于上诉人投入的该部分损失应由被上诉人承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，上诉人有权要求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合伙协议，并且该合伙协议因被上诉人的过错致使合同被撤销，且给上诉人带来了大量的经济损失，应由被上诉人完全承担赔偿责任。一审法院以合伙协议约定负担责任来分配完全错误。三、鉴于被上诉人在合伙经营期间，在合伙场地范围内私自经营越上吟风民宿客栈农家乐餐饮达2年半之久，已取得丰厚收入，证实双方的合伙协议可以继续履行且前景看好，上诉人为了和谐起见作出重大让步：各自分开经营七年与七年九个月。若解除协议按亏损判决则不仅游泳池归属权是被上诉人，房屋的第一层、第三层及第四层使用权与整个场地的使用权十四年九个月也由其占为己有，此履行期限实际为被上诉人产生的效益不止300万。一审中上诉人提供的和解方案，合情合理，还让被上诉人先行选择，不损害双方利益，双方都有利可图。四、一审法官扭曲了中院发回重审的理由，中院认定不能以2016年价格信息作为鉴定依据，因此只要按2014年5-6月份信息价重新作出评估报告才能确定真实的造价。一审法官不认定之前一审中所作鉴定报告，却又认可了回填造价，明显不合理。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足和适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的请求。 被上诉人胡土兴答辩称，1.根据谁主张谁举证的举证规则，上诉人请求按照507417元计算没有任何证据支持。关于鉴定事宜，按照证据规则，应当由上诉人承担鉴定责任，被上诉人并无申请鉴定义务。本案中，发回重审后上诉人不申请鉴定，被上诉人不得已申请鉴定后，在双方当事人、一审法院、鉴定机构两次确定时间后，三方均到场情况下，但上诉人两次无合法理由拒绝鉴定，且其在一审法院的笔录中也明确表示今后不申请鉴定，因此责任在于上诉人，其应当承担举证不能的法律后果。2.根据双方一致认可的事实，导致游泳池不能开业的原因是上诉人未经有关部门审批进行投资建设，村民以游泳池流出的水有污染到缙云县人民政府上访，缙云县国土资源局要求上诉人停止建设，最终造成合伙项目没有开业经营。被上诉人的房屋和土地使用权均有合法依据，被上诉人案涉房屋经县政府批准建设虽仅有53平方米，但已按照规定缴纳了罚款，围墙内近2500平方米的空地系被上诉人在1994年向村集体租用并签订协议，约定租金每年20000元和租期12年，在签订合伙协议时上诉人对此均知情，并不存在欺瞒上诉人的情况，这也不是导致合伙项目未开业的原因，且上诉人在一审也未提到欺诈、撤销及损害赔偿等概念，这不属于二审审理范围。3.被上诉人经营的越上吟风民宿客栈农家乐并非双方合伙项目，是以被上诉人个人名义于2017年8月审批成立的，之后实际上也没什么生意，该事项不属于二审审理范围，被上诉人也不接受上诉人的和解方案。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郑伟球向一审法院起诉请求：1.解除合伙协议；2.判令被告赔偿原告合伙经济损失589886.25元、利息307492元（从2014年6月1日起至2018年12月按月利率1%计算）、违约金500000元、鉴定费10000元，合计1407378.25元；3.从2019年1月1日起至款付清日止按月利率1%另行计付589886.25元的利息；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月1日，原、被告经协商后签订了《缙云金鸿游泳馆合伙协议》，协议约定：原告为普通合伙人，被告为有限合伙人，经营范围为游泳、餐饮、住宿等服务，合伙期限为十四年零九个月，出资方式为原告以设施建设方式出资，基础设施建设由原告负责；被告以房屋第一层、第三层、第四层的使用权及场地的使用权方式出资；出现场地使用等与村民有关纠纷，由被告负责妥善处理；合伙人违反合伙协议，应当依法承担违约责任；若一方违约则应当支付另一方违约金500000元；合伙企业的亏损按如下方式分担：前七年普通合伙人占70%，有限合伙人占30%，后七年九个月，普通合伙人占60%，有限合伙人占40%等等。 合伙协议签订后，原告未经有关部门审批，即投资进行基础设施建设，同年5月底已基本完成。该工程经丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定，二个游泳池造价为507417元（包含不锈钢工程；但不含池底混凝土垫层工程、游泳池引水工程）。原告雇佣马军安装水管、电线管引水工程花费19000元。原、被告准备开业经营时，由于被告所在村的村民以游泳池流出的水有污染为由，到游泳馆进行吵闹，不让原、被告开业，并同时到县政府上访。2014年5月20日，缙云县国土资源局对原、被告分别进行调查，做了相应的“违法案件询问笔录”，并于同日向原告郑伟球发出了“缙土资[2014]10号责令停止违法行为通知书”,责令被告停止建设,并口头通知双方恢复原状，不然将强制拆除。2014年8月，被告运来河沙将建好的二个游泳池填埋。经丽水市中兴工程咨询有限公司鉴定，回填二个游泳池造价为34935元（未考虑回填土方的购买费用）。另外，原、被告在二个游泳池附近建造鱼塘，因被洪水冲毁造成周边村民责任田损失被告垫付赔偿款1800元。2014年6月18日，被告为原告垫付零碎款项5530元，由原告出具欠条一份。本案成讼后，因原告不肯提出重新鉴定，被告于2017年9月12日向该院提出重新鉴定，并于2017年11月3日要求增加鉴定内容。后双方现场监督摇号产生鉴定机构即浙江安泰工程咨询有限公司。2018年1月2日，浙江安泰工程咨询有限公司要求鉴定申请人补充材料，并于2018年3月派人到现场进行鉴定。鉴定当天，原告本人不到场，而叫其妻子到场，双方对鉴定取样的方式和数量产生较大异议，导致鉴定未果。2018年5月，该院召集双方协商，双方谈妥了一致的鉴定取样方法方式，并约定于2018年6月初的一天，由原告负责叫挖机挖开填埋游泳池的沙子进行打孔取样，由被告负责将游泳池水抽干，以便取得鉴定所需的隐蔽工程的相关数据。时间届至，该院责任鉴定的司法行政科工作人员和被告均到场，原告方未到场。后双方就鉴定问题一直协商未果。2018年12月14日，被告以原告不配合鉴定，无法取得鉴定所需数据，以及重新鉴定理应由原告提出等为由，申请撤回鉴定。2018年12月24日，浙江安泰工程咨询有限公司向该院退回了鉴定项目及案卷材料。为此，被告发生鉴定费3000元。另查明，被告已付胡发来等5人从2014年5月1日至2019年4月30日止的五年田租及一年的押金共计28440元，所付的一年押金用于恢复田地原状。2014年5月至今，被告的房屋并未交付原告用于合伙经营，被回填的两个游泳池仍处于填埋状态，租田建造的停车场长满杂草，一直未投入使用。 一审法院认为，本案有以下几个争议焦点：1.原告的投入如何确定？2.被告的投入如何确定？3.被告有没有违约？应不应该承担违约责任？4.原告的利息损失应如何计算？对于争议焦点1。该院认为，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告应为自己的主张提供证据，举证不能，将承担不利的法律后果。原告的现有证据能证明游泳池的水电安装款19000元、游泳池安装不锈钢栏杆款23000元。2017年6月21日，丽水市中级人民法院开庭后认为涉案游泳池工程造价咨询报告书可能存在未如实反映真实造价等问题，作出（2017）浙11民终494号民事裁定书，裁定撤销原一审法院作出的（2016）浙1122民初2903号民事判决，而原告仍旧要求以该工程造价咨询报告书所载明的游泳池造价507417元作为本案的判案依据的意见，与法无据，该院不予采纳。但原告为该工程建设确有投入，被告自认原告总投入最多不超过250000元，据此，该院可认定原告的投入为250000元。对于争议焦点2。该院认为，鉴于2014年5月至今，被告的房屋未交付用于合伙经营，被回填的两个游泳池仍处于填埋状态，租田建造的停车场长满杂草一直未投入使用等等之现状，被告辩称投入房屋租金100000元的意见，与客观不符，不予采纳；被告经手发生的田租和押金（恢复费用）28440元，可予以认定。综上，被告经手发生的费用如下：回填费用34935元、农田赔偿款1800元、田租（含押金）28440元、为原告垫付款5530元，合计为70705元。对于争议焦点3。该院认为，原、被告签订的《缙云金鸿游泳馆合伙协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人应全面按约履行义务。但由于原告对游泳池未批先建，造成被政府部门责令停止建设、恢复原状，以致于无法继续合伙经营，这并非属于被告违约，原告要求被告支付违约金等的诉讼请求，该院不予支持。对于争议焦点4。《最高人民法院》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”由于双方合伙经营所造成的损失共计320705元（250000元+70705元），按合伙协议约定负担损失，即原告负担70%，应承担损失224493.50元；被告负担30%，应承担损失96211.50元。原告经手250000元，被告经手70705元，被告应支付原告损失25506.50元。原告要求其利息损失按月利率1%计算，无据可依，该院不予支持。但原告的利息损失客观存在，可以参照最高人民法院上述规定从起诉之日即2016年8月18日起按年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告郑伟球与被告胡土兴于2014年5月1日签订的《缙云金鸿游泳馆合伙协议》；二、被告胡土兴于判决生效之日即支付原告郑伟球合伙损失25506.50元，并从2016年8月18日起至款付清日止按年利率6%计付利息；三、驳回原告郑伟球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18126元，由原告郑伟球负担17796元，被告胡土兴负担330元；原告郑伟球缴纳的鉴定费10000元和被告胡土兴缴纳的鉴定费3000元，由其各自负担。被告负担的费用在判决生效之日即向该院缴纳，逾期不缴，该院将强制执行。 二审期间，被上诉人胡土兴未向本院提交新的证据。上诉人郑伟球向本院提交了2014年6月丽水市建设工程造价信息复印件，拟证明根据（2017）浙11民终494号民事裁定书的内容，丽水市中兴工程咨询有限公司所作鉴定报告所依据的2014年材料价格远高于2016年价格，故该鉴定报告中总价507417元除价格参照因素外，其他鉴定内容合法有效，不需重新委托鉴定，仅需补充鉴定即可。被上诉人胡土兴质证认为，该证据来源和内容真实性均无法确定，证据形式不合法，应提交原件核实，证据所载内容与本案没有关联，至于补充鉴定上诉人在一审中明确表示今后不再进行鉴定。本院经审查认为，上诉人郑伟球提交的证据，真实性无法确认，且不能证明其待证事实，故对该证据本院依法不予认定。 本院经审理查明的事实与一审认定的一致。 本院认为，首先，关于郑伟球在合伙体中的投入数额问题。本案中，双方当事人对解除合伙关系均无异议，郑伟球要求对方赔偿合伙经济损失等费用，其应承担相应的举证责任。案涉纠纷经缙云县人民法院作出（2016）浙1122民初2903号民事判决后，双方当事人对丽水市中兴工程咨询有限公司所作的案涉游泳池工程造价咨询报告书均有异议并提起上诉，本院认定案涉游泳池工程造价咨询报告书可能存在未如实反映真实造价等问题并发回重审后，郑伟球向一审法院明确表示其不再申请鉴定，并表示其认可（2016）浙1122民初2903号一案中的游泳池工程造价咨询报告书的鉴定结论507417元，胡土兴申请重新鉴定因郑伟球不予配合导致鉴定未果。因丽水市中兴工程咨询有限公司的案涉游泳池工程造价咨询报告书的鉴定结论存在错误，故其鉴定结论不能作为定案依据。根据现查明的事实，郑伟球在合伙体中确有投入，但其未能举证证明其在合伙体中的投入数额，结合胡土兴自认郑伟球总投入为250000元，故一审根据现有证据认定郑伟球在合伙体中的投入为250000元并无不当。其次，郑伟球主张案涉《缙云金鸿游泳馆合伙协议》系受欺诈所签，故该合同为可撤销合同并要求胡土兴赔偿，但其未能提交证据证明胡土兴存在欺诈行为，况且，即使有欺诈行为，该合同属可撤销或变更合同，当事人可依法在一年的法定期限内申请变更或撤销，案涉《缙云金鸿游泳馆合伙协议》签订于2014年5月1日，但郑伟球在法定期限内并未行使撤销权，故该主张不能成立，本院不予支持。因案涉《缙云金鸿游泳馆合伙协议》对亏损分担作出了明确约定，故一审依据合伙协议约定认定双方各自应承担的损失数额并无不当。最后，关于胡土兴所经营的农家乐，双方当事人均确认不属于合伙项目，故其不属于本案审查范围，本院对此不作评析。 综上，上诉人郑伟球的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9490.77元，由上诉人郑伟球负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周海燕 审 判 员 陈俊明 审 判 员 吴黄影 二〇一九年六月六日 代书记员 刘 静