浙江省温州市瓯海区人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0304刑初229号公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。被告人孟陈林，男，1996年11月5日出生，汉族，贵州省毕节市人，大专文化，无业，户籍地毕节市七星关区，因本案于2018年5月23日被抓获并被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。经本院决定于2019年4月15日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人孟天明，贵州威迪律师事务所律师。被告人刘铸，男，1998年5月20日出生，汉族，贵州省毕节市人，高中文化，无业，户籍地毕节市七星关区，因本案于2018年5月23日被抓获并被刑事拘留，同年6月15日被取保候审。经本院决定于2019年4月15日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。辩护人龙杰、李朝胜，贵州众正律师事务所律师。温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉〔2019〕174号起诉书指控被告人孟陈林、刘铸犯诈骗罪，于2019年3月6日向本院提起公诉。本院于2019年3月8日立案并依法组成合议庭，召开庭前会议并形成庭前会议报告，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派员额检察官李翔、检察官助理温小燕出庭支持公诉，被告人孟陈林、刘铸及辩护人孟天明、龙杰、李朝胜到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太坊虚拟币（以下简称以太币）提供交易担保的名义发展成员，并收取担保费。2017年12月30日，被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息。被告人刘铸、孟陈林合谋由被告人刘铸在微信上与被害人朱某联系并谎称以5000多元（以下币种均为人民币）每个的价格收购被害人朱某50个以太币。当日15时许，被害人朱某将50个以太币转到被告人刘铸指定的以太坊钱包后，被告人刘铸、孟陈林将被害人朱某微信拉黑随即踢出微信群，并将50个以太币占为己有。同日，被告人刘铸、孟陈林以同样的作案手法骗取安徽籍网友“夜”10个以太币。之后，被告人孟陈林将骗取的60个以太币出售套现，共计现金30余万元，后被告人刘铸、孟陈林将违法所得平分。对于以上事实，公诉机关提供了相关证据并认为，被告人孟陈林、刘铸以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议各判处有期徒刑四至六年并处罚金。被告人孟陈林当庭对指控其与刘铸共同获取涉案60个以太币无异议，并称其将该60个以太币与其所有的其他虚拟货币一并转至境外平台销售（该平台存在“吞币”而显示为52个以太币）获利38万余元，现认为以太币并非财物，故其无罪。辩护人孟天明提出，孟陈林获取涉案60个以太币后与其原有其他虚拟货币一并出售得款38万余元，且涉案60个以太币价值未经鉴定，孟陈林案发后支付的购车款由其父孟某支付（提供个人账户明细账查询单予以证明），故本案违法所得金额不清，温州市区两级检察院因此不予批准逮捕，现公诉机关没补充新事实、新证据仍以此提起公诉显属矛盾；中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称七部委公告）否定虚拟货币的货币属性及交易合法性，多地的判例也证实以太币等虚拟货币不能成为民事法律关系的客体，也不属于刑法上“公私财物”范畴，故以太币不受法律保护，本案指控诈骗罪错误，被告人应无罪。被告人刘铸当庭对指控其与孟陈林共同获取涉案60个以太币无异议，且供认是孟陈林将该60个以太币及其他虚拟货币一并销售获利后给其汇款19万余元，现认为以太币并非财物，故其无罪。辩护人龙杰、李朝胜认同辩护人孟天明的上述意见，且认为本案以拍照固定电子数据的取证程序不符合规定。经审理查明，被告人刘铸、孟陈林创建“BTCETH担保交易群”微信群，以对以太币提供交易担保的名义发展成员。2017年12月30日，被害人朱某在该微信群里发布出售以太币的信息，刘铸、孟陈林经合谋后由刘铸通过微信联系朱某并谎称以每个以太币5000多元的价格收购朱某50个以太币。当日15时许，朱某将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包后，刘铸、孟陈林即将朱某的微信“拉黑”并“踢出”微信群。同日，刘铸、孟陈林以同样手段获取被害人倪某（网友“夜”）10个以太币。此后，孟陈林将获取的60个以太币等虚拟货币出售套现30余万元并与刘铸予以瓜分。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被害人朱某、倪某的陈述和被告人孟陈林、刘铸的供述及微信聊天记录、手机取证分析报告、情况说明等证据，共同证实被害人朱某于2017年12月30日在“BTCETH担保交易群”微信群内发布出售以太币信息，后刘铸（微信号为×××）联系其并约定以5000多元的单价收购50个以太币，朱某因此于当日15时许将50个以太币转到刘铸指定的以太坊钱包，后朱某的微信即被拉黑并被踢出微信群；被害人倪某于同日因同样手段被骗取10个以太币等情况。2、被告人孟陈林、刘铸的供述及以太币交易平台流转记录及情况说明、Gate.io平台客服技术部回复邮件、虚拟货币平台交易记录、银行交易记录等证据，共同证实孟陈林、刘铸已实际获取涉案60个以太币，后将此60个以太币等虚拟货币出售套现30余万元并予以瓜分等情况。3、证人柳某、叶某的证言，证实单个以太币在2017年12月30日前后的市场价格为5000元左右等情况。4、扣押决定书、扣押清单，证实被告人孟陈林、刘铸被扣押的物品情况。5、抓获经过及情况说明，证实被告人孟陈林、刘铸被抓获的经过情况。6、身份情况，证实被告人孟陈林、刘铸等人的身份情况。辩护人孟天明提供的个人账户明细账查询单证实孟某（孟陈林的父亲）于2018年1月15日在贵州毕节农村商业银行生机支行支取16万元的情况与本案事实缺乏关联性，不予采信。本案中，侦查机关采取拍照方式固定电子数据等证据，且能够清晰反映相关内容，被告人孟陈林、刘铸等相关人员对此亦予认可并签名、按指印确认，此举符合收集提取电子数据的有关规定，故辩护人龙杰、李朝胜就此提出的相关意见于法无据，不予采纳。对于被告人的辩解及辩护人的意见，本院分析评判如下：1、关于以太币是否属于刑法保护对象的问题。经查认为:首先，以太币作为一种特定的虚拟商品，与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，将诈骗以太币认定为诈骗罪有违罪刑法定原则，故各辩护人就此提出的相关意见予以采纳。其次，七部委公告仅否定以太币等“虚拟货币”的货币属性并禁止代币发行融资活动，并未否定私人持有以太币的合法性，也未禁止其成为私人间交付或流转的客体；我国民法总则第127条有关“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”等内容标志数据、网络虚拟财产正式进入民法调整和保护的范围，以太币是依据特定的算法通过大量的计算产生，实质上是动态的数据组合，其法律属性是计算机信息系统数据，依法属于刑法“非法获取计算机信息系统数据罪”所保护的对象，故各辩护人提出的以太币不能成为民事法律关系的客体、不属于我国法律所保护对象等意见于法无据，不予采纳。2、关于被告人孟陈林、刘铸行为定性的问题。经查认为，我国刑法规定的非法获取计算机信息系统数据罪是指非法获取他人计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据的行为，“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取，如采用建立假冒网站、发送钓鱼链接等其他技术手段，在受骗者登录时，要求用户输入数据信息等；其中的“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，囊括所有可采用的技术手段。本案中，被告人通过微信发出其收购以太币的虚假信息而取得被害人的信任，被害人因此将以太币转入其指定的以太坊钱包，但被告人随即通过将被害人微信拉黑并踢出微信群等手段，导致被害人无法即时对其进行追踪，该手段行为利用了微信作为即时通讯应用程序所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其即能非法获取以太币又能“隐身”的目的，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。何况，我国刑法规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，被告人的行为明显已经侵犯其他公民权利，具有社会危害性，依法应予刑事处罚。3、关于本案违法所得金额问题。经查认为，本案现有证据证实涉案以太币交易单价为5000余元（符合交易行情），被告人孟陈林、刘铸供认涉案60个以太币与其他虚拟货币一并转至境外平台销售（因销售平台“吞币”而仅显示为52个以太币）即获利38万余元，结合其供述投资其他虚拟货币仅几千元、交易担保获利一次等情况，足以认定指控的30余万元主要来源于涉案的60个以太币，故本案违法所得金额明显高于2.5万元。本院认为，被告人孟陈林、刘铸结伙采用其他技术手段，非法获取他人计算机系统中存储的数据，违法所得2.5万元以上，属于情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。公诉机关指控的罪名不当，予以更正。依法唯有判决才能定罪，逮捕仅为强制措施，各辩护人以不批准逮捕即认定无罪的意见于法无据，不予采纳。被告人孟陈林、刘铸在侦查阶段如实供述自己的罪行后翻供，但当庭能够如实供述本案主要犯罪事实，其他辩解是对法律的理解认识不同，仍应认定有坦白情节，结合本案实际情况，均予从轻处罚；公诉机关的量刑建议不当，予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孟陈林犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2023年1月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）二、被告人刘铸犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月15日起至2023年1月21日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）三、责令被告人孟陈林、刘铸退赔违法所得分别返还被害人朱某、倪某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  毛小雨人民陪审员  彭国清人民陪审员  陈奇平二〇一九年六月四日代书 记员  张芳炜判决书援引法律条文内容《中华人民共和国刑法》条文第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。-10--11-