哈尔滨铁路运输中级法院 民事判决书  （2017）黑71民初3号 原告：牡丹江铁路房地产综合开发公司，住所地黑龙江省牡丹江市西安区光华街757号。 法定代表人：费朴，该公司经理。 委托诉讼代理人：陈志国，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：杨淑荣，黑龙江盛世律师事务所律师。 被告：鸡西市鸡冠区龙江物资经销处，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区兴国中路（邮电大厦东侧）。 法定代表人，曲维龙，该公司经营者。 委托诉讼代理人：任卫，黑龙江卓峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：户东亭，黑龙江卓峰律师事务所律师。 原告牡丹江铁路房地产综合开发公司（以下简称牡铁房产公司）因与被告鸡西市鸡冠区龙江物资经销处（以下简称龙江物资经销处）合作开发房地产纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，于2017年6月13日、2018年6月4日、2019年5月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈志国、杨淑荣，被告法定代表人曲维龙及其委托诉讼代理人任卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牡铁房产公司向本院提出诉讼请求：龙江物资经销处给付牡铁房产公司垫付的资金缺口并返还房屋销售等往来款9842450.15元、利息106298.46元及违约金766418.00元，合计10715166.60元。事实和理由：2009年12月7日，牡铁房产公司与龙江物资经销处签订《鸡西197#综合楼和西鸡西铁东棚户区改造工程联合开发协议》（以下简称《联合开发协议》），约定鸡西197号综合楼及鸡西市铁东棚户区改造工程（以下简称7-11号）联合开发具体合作事项。其中7-11号工程已于2011年12月竣工并交付使用，该项目工程目前总投资已达52956768.60元，按双方联合开发协议各出资50%的约定，目前牡铁房产公司已替龙江物资经销处垫付资金缺口2029351.28元。龙江物资经销处应返还牡铁房产公司房屋销售等往来款、利息及违约金，共计10715166.60元。上述款项经牡铁房产公司多次催告，龙江物资经销处至今未给付。综上，请求法院支持牡铁房产公司的诉讼请求。 龙江物资经销处辩称，1.双方约定的合伙事项没有清算，牡铁房产公司无权对龙江物资经销处提起诉讼。双方共同投资建设的7-11号项目虽然2011年已经完工，但工程还未进行验收，双方在2014年6月30日签订的《牡丹江铁路房地产综合开发公司退出与鸡西市鸡冠区龙江物资经销处联合开发鸡西货物处197号综合楼的协议书》（以下简称《退出197号综合楼联合开发协议书》）中已经明确，双方一致同意待此工程办理完验收再进行清算，现该工程还未验收，双方约定的清算条件还未成就。2.牡铁房产公司所提交的证据不是双方合伙清算形成的证据，其不能据此对龙江物资经销处提起诉讼。2017年1月12日，牡铁房产公司找到龙江物资经销处负责人曲维龙，要求其签订两份签认记录，签认记录所载明的应付账款2753883.87元并不是龙江物资经销处所欠牡铁房产公司的合伙款项。综上，牡铁房产公司的诉讼请求不能成立，请求法院判决驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。牡铁房产公司向本院提交了如下六组证据： 第一组证据，2009年12月7日，双方签订的《联合开发协议》。意在证明：双方之间存在合同关系，双方在履行合同期间各自应履行的义务及具体操作方式。 第二组证据，签认记录、财务流水。意在证明：2011年1月到2016年12月双方有关房屋销售款数额，及到2016年12月31日龙江物资经销处应向牡铁房产公司返还相应款项2753883.87元。 第三组证据，企业质证函、财务流水账。意在证明：截止至2016年12月31日，龙江物资经销处应返还牡铁房产公司房屋销售款及其他款项5059215.00元。 第四组证据，牡铁房产公司的项目台账。意在证明：2012年5月到2016年12月间龙江物资经销处未按双方约定履行投资义务，未履行的资金缺口是2029351.28元。 第五组证据，成本台账明细。意在证明：合作项目从2008年11月到2012年12月间工程总成本累计为52810338.60元。 第六组证据，收入台账明细。意在证明：合作开发项目房屋销售款52243463.43元。 龙江物资经销处的质证意见为：对牡铁房产公司举示的第一组证据的真实性及所证明的问题无异议；对第二组证据中的签认记录的真实性无异议，对证明的问题有异议；对第三组证据中企业询证函的真实性和所证明问题均有异议；其他证据，因是对方单位单方制作，没有龙江物资经销处的签字，对其真实性无法认定。认为，签认记录、企业询证函系为牡铁房产公司领导离任审计之便，在其单位领导请求下签字，并不是双方之间对账所形成的账单，不能体现双方真实的账目往来情况，且有证据能够证明上述签认记录及企业询证函无效。 龙江物资经销处围绕其答辩主张，向本院提交了如下五组证据： 第一组证据，签认记录两份。意在证明：签认记录复印件上有工程师朱秀杰的签字。签认记录只是作为牡铁房产公司内部审计材料，不是双方之间对账的账目。 第二组证据，鸡西铁路项目及双方往来账目明细。意在证明：工程师朱秀杰有签字确认的权限。 第三组证据，2014年6月30日，双方签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》。意在证明：双方对7-11号项目结算条件有约定，即待7-11号项目办理完验收手续后进行结算，进一步证明龙江物资经销处没有违约行为。 第四组证据，双方往来对账明细表、鸡西7-11号项目对账费用明细。意在证明：双方合作期间的往来账目情况。未结算前发现牡铁房产公司暂欠龙江物资经销处1250000.00元。 第五组证据，龙江物资经销处在建设银行的存款账户交易明细及银行卡交易明细。意在证明：龙江物资经销处在双方合作期间银行财务往来情况及给付牡铁房产公司的款项情况，实际已经支付牡铁房产公司六千多万元，但是还未到结算期牡铁房产公司就要求龙江物资经销处进行结算。 牡铁房产公司的质证意见为：对第一组证据的真实性有异议，朱秀杰的签字没有单位授权，是无效的。对第二组证据的真实性没有异议，但并不能证明朱秀杰有签字权限。第三组证据因是复印件，对其合法性有异议,认为本案是针对龙江物资经销处应承担的三笔投资款及往来款提起的诉讼，该份证据与本案没有关联性。对第四组证据中2012年的明细证明的问题有异议，认为只能证明其某一阶段财务费用的明细，不能证明从2012年至今所发生的全部费用情况，还应双方对账，或经专业审计部门来证实证据的真实性及合法性；《退出197号综合楼联合开发协议书》是复印件，真实性难以确定。该组证据不能证明龙江物资经销处的主张。对第五组证据的合法性无异议，对所要证明的问题有异议，认为银行流水只能证明双方之间的业务往来，不能证明双方实际总的账目情况，牡铁房产公司起诉针对的是单项资金往来缺口，而不是结算问题；个人账户汇款明细是复印件，不予质证。 本院的认证意见为：龙江物资经销处对牡铁房产公司举示的第一组证据的真实性无异议，且与本案待证事实具有关联性，故对该证据，本院予以采信；对第二组证据中的签认记录的真实性无异议，对证明的问题有异议；对第三组证据中的企业询证函的真实性及证明的问题均有异议，且提供相应证据予以反驳。对签认记录及企业询证函，龙江物资经销处提供了证据予以反驳，且这两份证据无法直接证明双方已经进行对账，因此本院对上述两份证据不予采信。龙江物资经销处认为牡铁房产公司举示的其他证据系其单方面制作，对其真实性和所要证明的问题不予认可。本院认为单方出具的财务台账无法直接证明双方往来账目情况，但与本案待证事实具有关联性，仍需双方对账或通过司法鉴定进一步确认，故，本院对上述证据不予采信。牡铁房产公司对龙江物资经销处举示的五组证据均持有异议。本院认为该五组证据与本案待证事实均有关联性，但单独分析双方目前举示的证据难以查清双方真实的账目往来情况，还需结合牡铁房产公司举示的证据，通过双方对账或司法鉴定确认，故，本院对该五组证据不予采信。 2017年6月13日，本案第一次开庭，法庭辩论终结前，龙江物资经销处提出委托审计机构对双方往来账目进行审计。为查清本案，经双方当事人同意，本院组织双方对涉案工程7-11号项目建设期间的往来账目进行了核对，但双方未能达成一致意见。2017年9月12日牡铁房产公司向本院递交书面申请，请求对双方合作开发的7-11号项目的出资往来账目进行司法审计，并以司法审计结论作为本案定案依据。龙江物资经销处同意牡铁房产公司的申请。本院组织双方当事人通过摇号选定鸡西誉达有限责任会计师事务所作为本案鉴定机构。该鉴定机构于2018年1月18日作出鉴定。本院于2018年6月4日针对该鉴定意见组织双方当事人开庭进行质证。质证过程中，双方当事人就该鉴定意见询问鉴定人后仍存有异议，龙江物资经销处共提出12条异议。鸡西誉达有限责任会计师事务所对龙江物资经销处所提出的12条异议未予明确答复，并于2018年6月10日向本院来函，决定终止本案的鉴定工作。本院告知双方当事人后，双方当事人同意申请重新选定鉴定机构对涉案7-11号项目往来账目进行司法鉴定。2018年6月27日，牡铁房产公司再次向本院提交申请，请求对7-11号项目往来账目进行司法鉴定。龙江物资经销处随后也提交申请，同意对7-11号项目往来账目进行司法鉴定，但由于7-11号项目套用的是197号项目的合同和账号，请求对197号项目和7-11号项目全部往来账目进行司法鉴定。本院再次组织双方当事人共同选定哈尔滨公立会计师事务所有限公司就涉案7-11号工程全部往来账目及给付总额进行司法鉴定。哈尔滨公立会计师事务所有限公司于2019年4月3日出具鉴定意见。本院再次组织双方当事人开庭对鉴定意见进行质证。牡铁房产公司认为鉴定意见对在7-11号项目中龙江物资经销处是否欠牡铁房产公司款项及税金的问题没有给出明确的结论性意见，核定税金为4469726.53元，龙江物资经销处应承担一半。另外，牡铁房产公司分析认为龙江物资经销处仍欠牡铁房产公司9819984.84元。龙江物资经销处认为该鉴定意见从形式和内容上均客观、公正、合法，且关于需要双方进一步对账确认的结论性意见客观合理。鉴定机构认为，税金还包含土地增值税，且只是预缴，还没有最终汇算清缴，而且从牡铁房产公司提交的鉴定材料分析，无法确定他们是按照什么标准计算出来税金具体数额的。关于最终的鉴定结论，鉴定机构认为，双方提交的鉴定材料不全，还存在诸多待确认事项，因此目前无法认定龙江物资经销处是否欠付牡铁房产公司投资款。本院认为，结合双方多次对账的情况，哈尔滨公立会计师事务所出具的鉴定意见反映了双方目前往来账目的真实情况，且双方对该鉴定结论已确认的开发成本的具体数额无异议，故本院予以采信。 根据双方当事人的举证、质证，鉴定机构出具的鉴定意见，及本院认证意见，并结合庭审调查情况，本院确认如下案件事实：2009年12月7日，牡铁房产公司与龙江物资经销处签订《联合开发协议》，约定鸡西197号综合楼及7-11号项目联合开发具体合作事项。该协议第三条约定：“甲、乙双方投资的方式、范围及规定：工程总投资方式由现金、原材料两部分构成，具体金额以工程预算数为准。1.甲、乙双方各出资50%投入该项目……”双方当事人在履行该协议过程中的实际出资方式前期主要是双方共同出资；后期一部分来源于前期房屋销售款，一部分是用在售房屋顶付工程款。关于开发成本，鉴定机构按照双方提交的鉴定材料出具鉴定意见：“1.截止2016年12月31日，龙江物资经销处汇入牡铁房产公司197号及7-11号项目的款项合计63637393.40元。2.截止2016年12月31日，197号项目发生的开发成本20039006.27元，其中前期费用19731720.27元、发生罚款307286.00元，全部为龙江物资经销处投入。197号项目目前仅为前期费用支出。3.截止至2016年12月31日，7-11号项目已完工并交付使用，账面显示开发成本50213739.57元。其中，双方已共同确认的开发成本40106032.00元，双方对此没有异议；待确认的开发成本10203707.57元。具体包括：账面开发成本中的待确认的施工费、维修费和其他尚未确认的成本。待确认事项对开发成本具有重要影响，是否存在异议具有不确定性，龙江物资经销处对牡铁房产公司是否有尚欠款项需双方对账后确认”。 2011年12月，7-11号项目已竣工并经对外销售已交付业主使用，但是该项目仍存在诸多质量问题，目前并未取得工程质量合格证。双方在2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》第10条约定：“与该项目相关的甲、乙双方联合开发的鸡西7-11号住宅楼，目前全面完工，现正在办理综合验收手续，待全部验收完毕再进行结算。”庭审中，双方承认7-11号项目现在还未取得工程质量合格证，且双方对各自出资数额未予清算。 另查明，7-11号项目已售房源和剩余房源双方当事人陈述的数额有差异。根据双方提交的鉴定材料，鉴定机构出具鉴定意见：“联建双方确认的剩余房源存在差异，牡铁房产公司确认施工方和龙江物资经销处的剩余房源比施工方和龙江物资经销处确认的数额多2套，该数额与销售套数相关，但截止本报告出具日，联建双方对该差额未进行核对确认”。 本院认为，本案争议焦点：1.双方联合开发的7-11号住宅楼项目是否进行了结算；2.龙江物资经销处是否应该给付牡铁房产公司各项投资款、利息及违约金共计10715166.60元。 本案系合作开发房地产纠纷，关于涉案合同效力问题。按照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条的具体规定，双方当事人2009年12月7日签订的《联合开发协议》及2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》为双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，且从内容和形式上都不存在合同无效的情形，因此该合同合法有效。双方当事人在实际履行合同过程中对合同约定的出资方式做了变更，除前期的出资外，后期主要以前期销售房款和在售房屋顶付工程款这两种方式进行出资建设。 关于双方联合开发的7-11号住宅楼项目是否进行了结算的问题。龙江物资经销处提交答辩意见称，按照双方2014年6月30日签订的《退出197号综合楼联合开发协议书》的约定，该工程需办理完验收手续后再进行结算。目前双方7-11号项目的验收手续还未办理完毕，按照双方约定的结算条件还未成就，因此还未进行结算。牡铁房产公司在庭审中承认，起诉针对的是单项资金往来缺口，而不是结算问题，7-11号项目于2011年年底办理的入户竣工验收手续，但工程质量合格证目前没有取得。故，结合查明的案件事实，7-11号项目目前双方仍未进行结算。 关于龙江物资经销处是否应该给付牡铁房产公司各项投资款、利息及违约金共计10715166.60元的问题。双方分别提供了197号及7-11号项目相关往来账目，但账目混乱不清。在双方多次对账没有进展的情况下，牡铁房产公司申请对7-11号项目往来账目进行司法鉴定，以司法鉴定结论作为本案的定案依据。龙江物资经销处也提出通过司法鉴定确认双方之间是否存在欠付投资款的问题。鉴定机构根据双方提交的鉴定材料得出鉴定意见认为：目前双方当事人往来账目存在的待确认事项对开发成本具有重要影响，是否存在异议具有不确定性，龙江物资经销处对牡铁房产公司是否有尚欠款项需双方对账后确认。本院认为，本案在审理过程中牡铁房产公司未能提交足够证据证明自己的诉讼主张，且依据鉴定意见也不能证明其诉讼主张成立。故，牡铁房产公司要求龙江物资经销处给付其垫付的各项投资款、利息及违约金共计10715166.60元的诉讼请求没有充分证据支持。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼基本原则，牡铁房产公司有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。 综上所述，牡铁房产公司的诉讼请求，既无证据证明，又无法律依据，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回牡丹江铁路房地产综合开发公司的诉讼请求。 一审案件受理费87023.35元、鉴定费200000.00元，由牡丹江铁路房地产综合开发公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。 审 判 长  金 锋 审 判 员  滕大伟 审 判 员  高慧宇 二〇一九年六月四日 法官助理  聂春艳 书 记 员  崔芳瑶