广东省云浮市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤53行赔终2号上诉人（原审原告）：黄敏林，男，汉族，1961年7月31日出生，住址：云浮市新兴县。委托代理人：严群，广东经纶律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：新兴县新城镇人民政府。住所地：云浮市新兴县新城镇环城北路11号。负责人：廖国星，镇长。行政机关负责人：梁国友，副镇长。委托代理人：张国星，广东修善律师事务所律师。上诉人黄敏林因与被上诉人新兴县新城镇人民政府（下称：新城镇政府）乡（镇）政府行政赔偿纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2018）粤5302行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：1987年9月23日，黄敏林与新兴县新城镇××村委会××村民小组签订一份《合同书》，约定：现有黄文林承包××二队大草地山脚旱地种植荔枝、经济作物，条件如下：……时间由1987年1月1日起至2006年12月31日止，承包期贰拾年。范围由坩黎旱地起至布填交界止，村仔旱地圳起至山上第一处高坎止，不得随意扩展，违反由队处罚。……双方当事人均在合同上签名或盖章确认。2004年12月6日，黄敏林（土地承包方、乙方）与新兴县新城镇××村委会××村民小组（土地发包方、甲方）签订一份《土地续期承包合同书》，约定：土地承包范围为即原黄敏林承包××第二生产队大草地边山脚旱地（即××脚）。东从山脚第一高坎起西至山脚排水沟止；南从布填山界起至××村仔大草地山边尽头止，面积约8亩。承包期限从2007年1月1日起续期承包至2027年1月1日止共贰拾年。在承包期内如遇国家建设需征用乙方承包范围土地，须经甲、乙双方共同协商；经济损失补偿款、青苗补偿款归乙方所有；土地地皮款归甲方所有。合同还对双方的其他权利、义务作了详细约定。双方当事人均在合同上签名或盖章确认。1992年12月6日，下料生产队陈某1、陈某2（甲方代表）与黄敏林（乙方代表）签订一份《承包合同》，约定：现甲方将本生产队平风岭烂办田承包给乙方经营，承包期限壹拾肆年（从1993年1月1日起至2006年12月31日止）。……双方当事人均在合同上签名确认。2000年12月6日，新兴县××镇××村××村民小组（甲方）与黄敏林（乙方）签订一份《承包合同》，约定：现甲方将本村民小组平风岭烂办田承包给乙方经营。面积叁拾年（从2000-2030年）。……在承包如遇国家建设征用甲方应协助乙方取得经济损失赔偿款。双方当事人均在合同上签名或盖章确认。2013年4月7日，新兴县国土资源局与新城镇政府发布一份《征收土地预公告》（新国土资[2013]12号），载明：……一、拟征收土地的范围和面积：涉及新城镇××村民委员会××村第一、二、三村民小组和××村仔村民小组，位于××船（山、塘）、××船（山、塘）、××山（××地）、××山、××塘、××山、××华、××山、××坑、××山、××山、××鱼塘、×毛、××篱坑、××山、×山、××地、××山、×孔、×塘、××尾、××旱地、××咀、××尾、××一代的集体土地约1580亩。二、拟征收土地的规划用途：城镇建设用地。三、……。四、征收土地的补偿和安置：新城镇政府将于近期根据有关规定与土地所有权人以及地上附着物、青苗权利人协调补偿安置方案。五、……新兴县国土资源局与新城镇政府盖章确认。2015年8月6日，黄敏林在新城镇政府制作的两份《新城镇××村委会储备用地征地地上附着物、青苗补偿清单》（编号：99-1、99-2）上签名确认分别领取102770元、98378.6元。同日，黄敏林在新城镇政府制作的两份《新兴县东二环（××段）及周边储备用地征地地上附着物、青苗确认清册》的权属人上签名确认位于大草地的附着物/青苗面积、数量。原审法院认为，本案是乡（镇）政府行政赔偿纠纷。关于黄敏林提起的行政赔偿请求，程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”的规定，黄敏林可以在提起行政诉讼时一并提出行政赔偿。因此，黄敏林在提起确认新城镇政府在黄敏林承包土地上实施的行为违法的同时，一并提出本案的行政赔偿请求，程序合法。本案中，关于黄敏林起诉请求确认的行为是否为新城镇政府作出的行为的问题。征收土地预公告是指政府征地批准之前作出的公告，以告知征地基本信息及征求村民意见，并不具有法律效力。2013年4月7日，新兴县国土资源局与新城镇政府发布一份《征收土地预公告》（新国土资[2013]12号）是新城镇政府与新兴县国土资源局以公告的形式告知及征求涉案土地的村民意见，并不具有法律效力。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第三项：“（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。”《征地公告办法》第四条：“被征收土地所在地的市、县人民政府应当在收到征收土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征收土地公告，该市、县人民政府土地行政主管部门负责具体实施。”的规定，农村集体土地征地由市、县人民政府组织实施。新城镇政府是县级以下的乡镇政府，不具有组织实施征地的法定职权。新城镇政府主张虽然新城镇政府发布了《征收土地预公告》且协助发放××村委会储备用地征地地上附着物、青苗补偿款给黄敏林，但其不是征地的实际组织实施主体，新城镇政府只是协助征地工作，原审法院予以认可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”为此，黄敏林在提起诉讼时，应当负有证明被诉行政行为存在以及该行为由新城镇政府作出等基本事实义务。本案中，黄敏林主张新城镇政府在其承包地农场、鱼塘相连的唯一的（××尾）排水排洪渠侵占、堵塞、毁坏水工程、破坏防洪工程人为制造决水水灾，对黄敏林承包土地经营的农场、鱼塘大量填土、填埋黄敏林农场的鱼塘、塘鱼、果树、林木、竹子、房屋等财物，而黄敏林提供的图片、视频资料中虽然显示其承包土地上存在水浸、排水渠堵塞、施工人员施工作业等情形，但不能证明上述行为系由新城镇政府实施，也不能证明上述施工人员施工是受新城镇政府委托，况且新城镇政府不是该征地行为的组织实施主体，为此，黄敏林主张新城镇政府存在上述违法违纪行为，原审法院不予认可。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，黄敏林认为新城镇政府在其承包土地上存在上述违法违纪行为。因此，要求新城镇政府赔偿5309666.4元，但黄敏林对此未能提供证据予以证实，且新城镇政府对此又不予认可。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。……”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”的规定，黄敏林对其主张应承担举证不能的不利后果。综上所述，黄敏林的诉讼理由没有事实根据和法律依据，其相应的诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款第三项、《征地公告办法》第四条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第九条第二款、第十五条第一款，最高人民法院《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款、第五条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回黄敏林的全部诉讼请求。上诉人黄敏林不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销云城区人民法院(2018)粤5302行赔初3号行政判决;2.判令被上诉人赔偿因其违法行政行为而造成上诉人的经济和财产损失5309666.4元。事实和理由：一、上诉人起诉请求确认的行为是被上诉人作出的行为。1.2013年4月7日，新兴县国土资源局与被上诉人发布一份《征收土地预公告》（新国土资[2013]12号），拟征收土地的范围就包括了上诉人承包的土地。此公告表明被上诉人当时就已经对上诉人承包的土地进行征收进行了前期准备工作。2.2015年8月6日，被上诉人制作了两份《新城镇××村委会储备用地征地地上附着物、青苗补偿清单》（编号：99-1、99-2），在涉案土地的行为是一种行政行为（以下简称涉案行政行为）。此补偿清单表明被上诉人已经对上诉人承包的土地进行征收工作。综上所述，被上诉人自2013年起就开始对上诉人承包的土地准备进行征收，2015年已经实施了征收行为，只是在上诉人认为被上诉人的征收不合法、对其的补偿没有依法足额补偿的情况下，被上诉人进行的强征行为。所以说，上诉人起诉请求确认的行为确实是被上诉人作出的行为。二、关于被上诉人对涉案土地的行为是否违法的问题。1、被上诉人无法证明涉案土地取得了合法的审批手续。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。故，被上诉人没有提供证据证明其行为依据，应认定涉案土地未取得合法的审批手续，属于非法征收非法占用土地。2．涉案土地未办理建设用地手续。根据《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十一条、第十二条、第四十四条的规定，涉案土地属于农用地，涉案土地未办理建设用地手续。3.上诉人应取得足额的补偿费。根据《农村土地承包法》第九条、第二十二条、第四十五条和《中华人民共和国物权法》第四十二条、《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，征地的补偿费应由上诉人所有。4.被上诉人程序违法。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》四十五条的规定，即使被上诉人有权征收涉案土地，上诉人不配合交出土地，被上诉人也应按法定程序进行，而不能自行强制。故，被上诉人涉案行为属于程序不合法，应属于违法。综上，被上诉人既没有经过合法审批手续取得征收包括涉案土地在内的土地，也没有办理该土地由农用地转为建设用地的审批手续，并且在协商未果的情况下，违反法律规定程序进行施工，属于严重的违法。三、关于上诉人请求赔偿损失是否有法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第六条、第七条第一款、第九条、第十条的规定，新城镇政府实施违法行为，侵犯了上诉人的合法权益，上诉人有权要求被上诉人赔偿，赔偿义务机关是被上诉人。具体赔偿数额应由法院委托有资质的评估机构评估确定。综上，上诉人的请求有事实和法律依据，请法院支持上诉人的上诉请求，作出公正判决，维护法律的严肃性。被上诉人新城镇政府辩称:原审法院查明的事实是清楚的，适用法律正确，原审法院作出的判决是合法合理的，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。经过被上诉人依法核实清楚，涉案的土地是广东××房地产有限公司通过合法途径向新兴县人民政府和新兴县国土局取得涉案地块的，该填土、推土工程是广东××集团名下的广东××房地产有限公司在涉案的土地进行合法施工，兴建××中学新兴县学校，施工单位、建设单位为广东××有限公司，也就是说该推土、填土工程是由广东××有限公司实施的，被上诉人根本没有实施过以上的侵权行为，以上的施工行为实际上是广东××有限公司在涉案的地块施工建设××中学新兴校区，是广东××房地产有限公司通过合法途径向新兴县人民政府和新兴县国土局取得涉案的地块，在涉案的地块上合法施工。退一步来说，上诉人如果认为广东××集团名下的广东××房地产有限公司在涉案的土地上有任何的侵权行为，可以向广东××房地产有限公司主张侵权行为损害赔偿，上诉人如果认为在兴建××中学新兴县学校施工过程中，施工单位建设单位广东××有限公司的推土、填土行为导致其经济损失或者财产损失的，可以向施工方广东××有限公司主张侵权赔偿责任。事情的经过是这样的：2013年初，被上诉人受新兴县人民政府委托，新兴县人民政府拟征用新兴县新城镇××村民委员会××村第一、二、三村民小组和××村仔村民小组，位于××船（山、塘）、××船（山、塘）、××山（山、禾地）、××山、××塘、××山、××华、××山、××坑、××山、×山、××鱼塘、××篱坑、××山、×山、××地、××山、×塘、××尾、××旱地、××咀、××尾、××咀、××山等一带的集体土地1656.12亩，用于建设××路及城镇建设储备用地。新兴县国土资源局联合新兴县人民政府依照《中华人民共和国土地管理法》、国土资源部《关于印发的通知》（国土资发[2004]238号）《粤国土资利用发[2011]21号》《广东省征收农村集体土地留用地管理办法》《新兴县征地补偿安置办法》（新府办[2013]8号）的有关规定精神，于2013年4月7日在村中张贴了征地预公告，告知村民广泛征求意见。上诉人黄敏林在本征地范围内承包了新兴县新城镇××村委第二村小组集体地××山脚8亩果场和1亩鱼塘，同样经过被上诉人依法向新兴县新城镇××村委第二村小组核实，上诉人从2013年开始就没有向新兴县新城镇××村委第二村小组缴纳过任何承包款。2014年底，涉案的上诉人9亩承包地的青苗及地上附着物被上诉人在其上诉人本人黄敏林陪同下到现场清点，并由其上诉人本人签名确认清点具体数量，被上诉人根据现场清点的数量按照（新府办[2013]8号）文的规定和标准计算出补偿金额201148.6元，上诉人黄敏林于2015年8月6日签名确认领取了201148.6元的补偿款。对于上诉人说的新兴县××镇××村的12亩烂办田鱼塘遭受经济损失和没有领取补偿问题，该12亩鱼塘属于新兴县××镇辖区范围，被上诉人无权处理，据了解已经由新兴县人民政府合法征地，通过合法途径同样移交给广东××房地产有限公司来建设××中学使用，具体情况要向新兴县人民政府和新兴县国土资源局征询。所以本案中涉案的土地是新兴县人民政府为征地的主体、新兴县国土资源局为实施征地办理相关的征地手续，被上诉人只是受新兴县人民政府的委托和指示去依法办事，所以被上诉人对上诉人没有任何的侵权行为。上诉人要求被上诉人赔偿其经济损失5309666.4元是错误的，也是不合法、不合理的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，上诉人向原审法院起诉请求：一、确认被上诉人在上诉人承包土地上的以下行为违法:1.2018年2月11日起，被上诉人对上诉人承包地农场、鱼塘相邻的唯一的（××尾）排水排洪渠侵占，堵塞，毁坏水工程人为制造决水水灾行为；2.被上诉人人为制造决水水灾行为，浸死上诉人的果树、林木、竹子，浸崩房屋，致使大量塘鱼逃走，损坏财产、损失财物，损害所有权；3.2018年2月11日起，被上诉人对上诉人进出承包地农场、鱼塘的唯一道路侵占堵塞，切断上诉人进出承包地生产经营。损害上诉人的通行权、地役权、相邻权；4.2018年4月10、14、15、22日，被上诉人对上诉人承包地农场、鱼塘大量填土、填埋上诉人农场的鱼塘、塘鱼、果树、林木、竹子、房屋等财物，毁坏财物；铲死、勾死果树，放走塘鱼，破坏生产经营；二、判令被上诉人恢复上诉人承包土地、鱼塘原状，在原位置修复排水排洪渠、恢复道路。原审法院已作出（2018）粤5302行初73号行政判决驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服，向本院提起上诉，本院作出（2019）粤53行终38号行政裁定，撤销原审法院作出的（2018）粤5302行初73号行政判决，驳回上诉人的起诉。本院认为：本案是行政赔偿纠纷。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”根据上述法律规定，当事人取得国家赔偿的前提是存在侵犯其合法权益的情形。本案中，上诉人是以被上诉人在其承包地农场、鱼塘相连的唯一的（××尾）排水排洪渠侵占、堵塞、毁坏水工程、破坏防洪工程人为制造决水水灾，对上诉人承包土地经营的农场、鱼塘大量填土、填埋上诉人农场的鱼塘、塘鱼、果树、林木、竹子、房屋,造成其经济损失为由要求被上诉人向其予以赔偿，但上诉人针对上述事由提起的行政诉讼，因上诉人提交的证据不足以证实上述事由是行政机关的行政行为，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围，也不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款的规定，本院已作出（2019）粤53行终38号行政裁定，撤销原审法院作出的（2018）粤5302行初73号行政判决，驳回上诉人的起诉。因上诉人的起诉不符合法定起诉条件，故上诉人请求被上诉人赔偿的主张缺乏事实根据和法律依据，原审判决驳回上诉人提出的行政赔偿请求正确，本院应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  黄海燕审判员  陆汉容审判员  李婉婉二〇一九年六月二十一日书记员  陈辉财附：相关法律条文1.《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的；（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的；（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。第四十九条提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。3.最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释第五十四条依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（一）原告的身份证明材料以及有效联系方式；（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；（三）原告与被诉行政行为具有利害关系的材料；（四）人民法院认为需要提交的其他材料。由法定代理人或者委托代理人代为起诉的，还应当在起诉状中写明或者在口头起诉时向人民法院说明法定代理人或者委托代理人的基本情况，并提交法定代理人或者委托代理人的身份证明和代理权限证明等材料。