广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1032号上诉人（原审被告、反诉原告）：石凤春，女，1970年5月22日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。委托诉讼代理人:叶关和,广东灏创律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张英舰，男，1991年8月11日出生，汉族，住辽宁省阜新蒙古族自治县。委托诉讼代理人：黄琨展，广东嘉骏律师事务所律师。上诉人石凤春因与被上诉人张英舰房屋买卖合同纠纷案件，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初20113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。石凤春上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回张英舰的诉讼请求；2.判决张英舰向石凤春支付违约金71000元，双方继承履行合同或双方协商解除合同各自返还财产。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，违反民事诉讼法“不告不理”的原则。本案中，张英舰的诉讼请求是主张石凤春向其返还双倍定金并赔偿其税费及代理服务佣金等，并未提出解除双方签订的《房地产买卖合同》的诉求。但一审法院在石凤春并未变更或者增加诉讼请求的情况下，判决解除双方签订的该涉案合同，违反了民事诉讼“不告不理”的规定，损害了石凤春的权益。二、一审判决认定事实不清及有误。1.按照涉案合同的约定，买方张英舰最迟应在2018年5月14日付清定金，但其直至2018年5月29日才付清，迟延了15天，其行为已构成违约。同时，涉案合同约定张英舰须在2018年8月11日前支付首期款30万元，且该款的支付没有附带任何前置条件。但张英舰至今未支付该款项，其行为严重违反合同约定。一审判决在认定事实时，遗漏了张英舰首先违约及构成严重违约的事实。而只要张英舰迟延支付定金及未支付首期款，无论时间长短，按照合同法的规定，其行为均已构成违约。石凤春根据合同法第一百零七条的规定，可以要求张英舰继续履行合同及承担违约责任，两者并不矛盾。2.一审判决认定“合同约定石凤春应于合同签订之日起50个工作日内即2018年7月20日前自行办理完毕赎楼手续及过户手续，虽然石凤春抗辩双方对合同的履行方式变更为由第三方过桥赎楼，但办理赎楼手续应当属于石凤春的义务，无法办理赎楼手续的过错不在于张英舰”，属于认定事实错误。根据涉案合同的约定，合同签订之日起的50个工作日应为2018年7月25日，并不是一审判决认定的2018年7月20日。同时，张英舰迟延15天支付定金，因双方同意继续履行合同，则石凤春的履行期限按理最少也应相应顺延15个工作日，故石凤春赎楼的最后期限应为2018年8月15日。一审判决对此认定有误。三、双方在实际履行合同过程中对合同履行的方式进行了变更，故应按变更后的合同履行方式确定双方是否违约。双方签订的涉案合同虽然约定由卖方石凤春赎楼，但由于买方张英舰迟延支付定金，同时张英舰及其委托的中介人员推荐第三方珠海鑫江山融资担保有限公司（以下简称鑫江山公司）过桥赎楼，石凤春接受了这种赎楼方式。由此，双方在合同实际履行过程中变更了合同的履行方式，双方应按照变更后的履行方式继续履行合同。上述事实，有张英舰、石凤春共同签订确认的《建行个人再交易住房贷款售房人面谈记录表》、《按揭购房意见书》（同意第三人吴义文收款）可证实，同时建行《同意贷款通知书》载明的“张英舰，您的贷款……已通过我行的贷款审批，您的收款账户为吴义文，账号……”的内容也可以相互印证。上述证据充分证实了双方已同意变更合同履行方式，且已实际履行。如果张英舰真的不同意双方变更赎楼方式，那他就不会找鑫江山公司来赎楼，也不会在上述材料上签名，而石凤春也就会自行赎楼而不至于赎楼延误。鑫江山公司过桥赎楼手续不能完成，无非是张英舰为减少成本费用没有按合同成交价格报税，达不到担保公司的要求，以致于无法成功赎楼。张英舰对此存在过错，但双方协商下一步该如何赎楼（卖方自行赎楼或第三方代为赎楼）的过程中，张英舰却提起了诉讼。所以，因为双方已经实际变更了合同履行的方式，不能再按原合同约定的履行方式作为违约的判断标准。由于双方对于变更后的第三方过桥赎楼的期限没有约定或约定不明，故应视为双方对赎楼的履行期限未达成一致，石凤春并未违约。一审判决程序违法，认定事实有误，请求二审予以改判或发回重审，支持石凤春的上诉请求。张英舰辩称，第一，一审程序并不违法，张英舰系基于涉案第十二条的约定解除涉案合同并主张石凤春承担违约责任。张英舰一审主张石凤春双倍返还定金，也阐述了要求解除涉案合同的主张。故一审法院并未违反不告不理的法律原则，一审法院只是对张英舰的诉求进行了完善。第二，张英舰付清定金的时间虽然迟延了15天，但石凤春此前并未提出异议，且也默认接受了张英舰迟延支付的行为。同时，双方合同约定石凤春应在约定时间内办理完毕赎楼手续的约定并未变更，也不存在石凤春可推迟15天办理赎楼手续的情形。综上，张英舰不存在违约的行为，其已按双方约定履行合同义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张英舰于2018年9月21日向一审法院提出诉讼请求：1.石凤春赔偿张英舰双倍定金280000元；2.石凤春赔偿张英舰支付的税费43175.38元；3.石凤春支付代理服务佣金32000元。石凤春向一审法院提出反诉请求：张英舰向石凤春支付违约金71000元，并继续履行《房地产买卖合同》。一审法院认定事实：2018年5月11日，石凤春（卖方）与张英舰（买方）签订《房地产买卖合同》（NO：0002548），约定：卖方拟转让位于中山市××××号（中澳春城）佳景水岸20栋1702房（以下简称该物业），建筑面积为85.66平方米，成交总价为142万元；定金14万元，由买方在签订合同当日支付1万元，签订合同后三日内，买方补交定金13万元；除定金之外的房款128万元，买卖双方约定由买方按揭付款，买方须在2018年8月11日前支付首期款（不含定金）30万元；因该物业有抵押，卖方应在合同签订后50个工作日内自行办理完毕赎楼手续并办理过户手续；因该物业买卖所产生的营业税、契税、所得税、印花税、产权登记费、公证费、查档费、卖方交易手续费、买方交易手续费、土地使用费、土地增值税、综合税由买方支付；合同签订时该物业状况为有抵押，买卖双方均清楚该物业的状况及其他各类情况，并确认该物业是以现状（附带除电视机以外的家私家电）转让；如买方违约，卖方有权解除合同并没收定金或要求买方支付房产转让价百分之五的违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之五的违约金。合同还约定了其他事项。2018年5月11日，石凤春出具收据确认收取张英舰购房定金1万元；2018年5月21日，张英舰向石凤春转账7万元；2018年5月23日至2018年5月29日期间，张英舰共向石凤春微信转账6万元。2018年5月15日，石凤春向中国农业银行股份有限公司坦洲支行提交个人信贷业务要素变更申请表，申请提前结清全部借款本息。2018年6月4日，石凤春填写中国建设银行个人再交易住房贷款售房人面谈记录表，载明：本人为归还农业银行住房款，同意鑫江山公司为张英舰申请的银行贷款提供交易契税单放款。2018年6月4日，石凤春、张英舰签订按揭购房意向书，同意由第三方吴义文收款。2018年7月30日，中国建设银行股份有限公司珠海市分行向张英舰出具同意贷款通知书，载明：请在本同意贷款通知书签发日起两个月内办理有关房产过户手续。2018年8月8日，珠海市新力企业策划有限公司向石凤春出具的广东增值税普通发票（NO：91123542）显示经纪代理服务佣金32000元。2018年8月14日，张英舰向国家税务总局中山市税务局缴纳涉案房屋买卖契税11385.18元及财产转让个人所得税31790.2元，共计43175.38元。一审法院认为，张英舰与石凤春签订的房地产买卖合同，是双方的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同约定，定金14万元，由买方在签订合同当日支付1万元，签订合同后三日内，买方补交定金13万元。合同签订之日为5月11日，按合同约定张英舰应于2018年5月14日之前付清定金14万元，石凤春主张张英舰于2018年5月29日才付清定金构成违约，但迟延履行期限较短，且石凤春已收取定金，并不构成根本违约，应视为双方同意继续履行，石凤春反诉主张张英舰支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。合同约定石凤春应于合同签订之日起50个工作日内即2018年7月20日前自行办理完毕赎楼手续及过户手续，虽然石凤春抗辩双方对合同的履行方式变更为由第三方过桥赎楼，但办理赎楼手续应当属于石凤春的义务，现无法办理赎楼手续的过错不在张英舰，张英舰主张解除合同、赔偿双倍定金280000元的诉求，理据充分，一审法院予以支持。关于税费的问题，合同中已明确约定税费由买方支付，张英舰已依约支付税费43175.38元，因涉案房产过户交易没有实际完成，其可向相关部门申请退回上述税费，故对其该项主张，一审法院不予支持。关于代理服务佣金费用的问题，合同中并无约定佣金，张英舰主张支付代理服务佣金费用的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四款、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除张英舰与石凤春于2018年5月11日签订的房地产买卖合同；二、石凤春于一审判决生效之日起七日内向张英舰双倍返还定金280000元；三、驳回张英舰的其他诉讼请求；四、驳回石凤春的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6628元，减半收取计3314元，诉讼保全费2320元，合计5634元（张英舰已预交），由张英舰负担1193元，石凤春负担4441元（石凤春于一审判决生效之日起七日内迳付张英舰）;反诉案件受理费787.5元（石凤春已预交），由石凤春负担。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.一审诉讼中，一审法院向张英舰询问其要求解除涉案合同还是要求继续履行涉案合同，张英舰明确其主张解除涉案合同。2.二审诉讼中，本院向案外人鑫江山公司发函询问涉案房屋交易办理赎楼手续的相关问题。该公司复函称：“我司曾于2018年6月4日受理了位于中山市坦洲镇××佳境水岸花园××房的个人阶段性委托担保申请。2.该业务来源于房地产中介推荐。申请委托担保业务时，卖方石凤春、买方张英舰双方均本人亲临中国建设银行珠海分行个贷中心办理委托担保手续。3.该笔委托担保业务未办理成功。4.未办理成功的原因是：该笔业务未达到我司担保审核规定。此笔房产交易不符合政策管理规定的‘三价合一’标准，故未通过担保申请，不予担保。”经质证，石凤春确认上述复函的真实性、合法性及关联性。张英舰则表示，该证据不是新证据，不予质证，且鑫江山公司是私人担保公司，其不放款的理由会有很多，该公司系石凤春和房产中介公司所熟悉的，其出具的回函证明力相对较低。3.二审庭审中，石凤春主张在2018年8月16日，鑫江山公司才答复无法办理赎楼担保手续。3.二审诉讼中，石凤春向本院申请追加鑫江山公司作为本案第三人参加诉讼。4.鑫江山公司的法定代表人为吴义文。涉案房产的房产证上载明的地址为：中山市××××号佳景水岸花园20幢1702房。直至2018年10月22日，涉案房屋上的银行抵押尚未被注销。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，本院二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据石凤春提起上诉的上诉请求以及所依据的事实理由，本案二审的主要争议焦点为：涉案合同未能继续履行可归责于哪一方。对此，本院作如下分析：第一，石凤春与张英舰签订的涉案《房地产买卖合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为合法有效的合同，各方均应严格按照合同约定履行各自的义务。同时，各方在合同履行过程中应秉承诚实信用原则，相互信任、相互配合，以促成涉案合同的顺利履行。第二，关于张英舰迟延支付定金的问题。根据双方合同约定，张英舰应在合同签订后三日内（2018年5月14日前）向石凤春支付定金14万元，而张英舰直至2018年5月29日才向石凤春支付完上述约定的定金14万元，张英舰支付定金的时间确有迟延。但石凤春收取张英舰通过微信转账等方式支付的定金14万元的行为以及双方此后相互协助办理银行按揭贷款等行为，表明双方在此后仍愿意继续履行合同。因此，即使张英舰支付定金的时间有所迟延，亦不影响涉案合同的继续履行，此后只要双方本着诚实信用的原则相互配合、相互协商，涉案合同并非不可继续履行。第三，关于石凤春赎楼的问题。双方在涉案合同中约定，因涉案房产上尚有抵押，石凤春需在合同签订后50个工作日内自行办理完毕赎楼手续。从双方合同的约定来看，赎楼系出卖方石凤春的单方义务。但石凤春主张，双方在实际履行中已变更了双方的上述合同约定，即双方约定石凤春通过第三方担保公司来赎楼。石凤春的上述主张能够与2018年6月4日，石凤春填写的《中国建设银行个人再交易住房贷款售房人面谈记录表》载明的“本人为归还农业银行住房款，同意鑫江山公司为张英舰申请的银行贷款提供交易契税单放款”的内容，石凤春、张英舰签订的按揭购房意向书中同意由第三方吴义文收款的内容以及吴义文为鑫江山公司的法定代表人的事实相互印证。同时，鑫江山公司向本院的复函亦载明“申请委托担保业务时，卖方石凤春、买方张英舰双方均本人亲临中国建设银行珠海分行个贷中心办理委托担保手续”，由此可见，买卖双方对于卖方石凤春变更其赎楼方式为通过第三方担保公司进行赎楼已达成合意。故本院对于石凤春的上述主张予以采信。根据鑫江山公司复函的内容可知，涉案房屋所涉的委托担保业务未办理成功的原因在于该笔业务未达到鑫江山公司担保审核规定，该笔房产交易不符合政策管理规定的“三价合一”的标准。而“三价合一”中的“三价”系指真实的成交价、网签备案合同价（过户价）及银行贷款评估价。虽然涉案合同约定交易过程中需缴纳的相关税费均由买方张英舰负担，但涉案房产真实的成交价、网签备案合同价（过户价）、银行贷款评估价如何确定以及“三价”是否相同、合一，均由买卖双方共同协商确定。现涉案房屋的赎楼手续因“三价”不合一而无法通过双方约定的鑫江山公司进行赎楼，双方对此均有过错。但通过第三方担保公司进行赎楼仅是卖方履行赎楼义务的其中一种方式，在双方通过该赎楼方式赎楼失败后，并不能免除石凤春根据双方合同约定继续办理赎楼的义务。双方合同约定石凤春应在合同签订后50个工作日内办理完赎楼手续，虽然办理赎楼手续的时间因石凤春通过鑫江山公司进行赎楼而有所延误，但石凤春亦确认鑫江山公司在2018年8月16日即向其告知无法进行担保赎楼的事宜、根据合同约定其应在2018年7月25日前赎楼。结合张英舰系通过按揭贷款的方式支付部分购房款，且其已取得的银行同贷书载明的有效期为两个月，即截止至2018年9月30日的实际情况，为达成涉案房产交易顺利履行的目的，则石凤春最迟应在2018年9月30日前办理完赎楼手续。但本案诉讼发生后，石凤春一方面主张继续履行涉案合同，另一方面却未办理完赎楼手续，致使涉案房产上的抵押截止至2018年10月22日仍未被解除，此时涉案合同已无法继续履行。故一审法院认定涉案合同无法继续履行可归责于石凤春，并判令石凤春承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认。第四，石凤春上诉主张张英舰尚未向其支付购房首期款30万元，其行为已构成违约的问题。因双方合同约定石凤春办理赎楼手续的时间在前，张英舰支付该首期购房款30万元的时间在后，故张英舰在石凤春未办理赎楼手续前有权不向石凤春支付该30万元首期购房款。石凤春以此为由主张张英舰的行为已构成违约，理据不足，本院不予支持。此外，虽然张英舰提起本案诉讼时并未明确提出解除涉案合同的诉求，但在一审诉讼中其明确表示要求解除涉案合同，不要求继续履行涉案合同。同时，张英舰亦明确表示其不同意石凤春要求继续履行涉案合同的反诉请求。在此情况下，一审法院根据张英舰的诉求系基于解除涉案合同为前提、张英舰已明确主张解除涉案合同，以及石凤春的行为已构成违约的实际情况，判决解除双方签订的涉案合同，对双方的权利义务并不产生实质性的影响。石凤春以一审法院超出张英舰的诉求裁判的说法不能成立，本院不予支持。关于石凤春申请本院追加鑫江山公司作为本案第三人参加诉讼的问题。因鑫江山公司并非涉案合同的当事人，其也不属于必须参加诉讼的当事人，同时本院亦已就涉案的相关事实向其调查取证，故没有必要追加其参与本案诉讼，本院对石凤春的该项申请不予准许。综上所述，上诉人石凤春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8203元（上诉人石凤春已预交），由上诉人石凤春负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  马燕清审判员  吴碧英二〇一九年六月十四日书记员  练慧琳