湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再204号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：施岩尖，男，1963年3月18日出生，汉族，务工，住浙江省永康市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郴州诚拓环保科技有限公司，住所地湖南省临武县汾市镇腊水村委土楼冲集中选矿项目区。法定代表人：徐明荣，该公司董事长。再审申请人施岩尖因与被申请人郴州诚拓环保科技有限公司（以下简称“诚拓公司”）劳动争议一案，不服湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终120号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月30日作出（2018）湘民申561号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人施岩尖、被申请人诚拓公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施岩尖申请再审称，原审认定事实和适用法律存在错误。1.员工工资支付凭证或记录、招聘记录、考勤记录、加班记录应由被申请人举证并承担举证不能的法律后果。2.申请人领取10000元工资，在5000元工资的领单上注明五月份三分之一的工资，申请人在一审递交的录音碟片可以证明申请人的月工资为每月15000元。3.一、二审按照30天计算月工资，剥夺了劳动者的休息权，被申请人应支付加班工资。4.社会保险问题属于劳动争议范畴，法院应当受理，被申请人应当支付申请人为企业所承担的社会保险费。请求撤销二审判决，判决被申请人支付给申请人工资及加班工资111442.31元的两倍工资222884.62元以及社会保险费25920元。本案诉讼费用由被申请人承担。诚拓公司辩称，其与施岩尖之间不存在劳动关系，不应向其支付工资、加班工资、社会保险费等费用。施岩尖起诉请求：诚拓公司支付施岩尖拖欠的工资111442.31元的二倍工资222884.62元和社会保险费25920元，合计249004.62元。湖南省临武县人民法院审理认定，2016年5月17日施岩尖到诚拓公司工作，双方未签订书面劳动合同，诚拓公司亦未为施岩尖购买社会保险。期间，施岩尖两次从诚拓公司领取生活费合计10000元。2016年11月20日，施岩尖离开诚拓公司，双方解除劳动关系。为此，施岩尖与诚拓公司产生劳动争议，施岩尖向临武县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决诚拓公司支付施岩尖双倍工资合计222884.62元；支付社会保险费中企业承担部分34020元。临武县劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决。施岩尖不服该裁决向人民法院提起诉讼。另，诚拓公司系依法成立的有限公司，该公司无职工名册和考勤记录，亦未提交工资表。施岩尖在诚拓公司工作前后及在诚拓公司工作期间，以灵活就业人员身份在浙江省永康市参加了社会保险，社会保险费用由施岩尖自行缴纳。2016年郴州市月平均工资为4630元，诚拓公司职工胡某称其在诚拓公司的月工资为5000元。湖南省临武县人民法院审理认为，诚拓公司应依法与职工签订书面劳动合同并建立职工名册，其未与施岩尖签订劳动合同，邝建华、胡某均证实施岩尖曾在诚拓公司工作过，诚拓公司亦自认施岩尖在公司做事，而诚拓公司没有建立职工名册，职工胡某也称自己与公司未签订劳动合同，故施岩尖已完成证明劳动关系成立的责任，对诚拓公司与施岩尖存在劳动关系予以认定。施岩尖关于其劳动关系存续期间自2016年5月17日至2016年11月19日的主张成立，予以支持。诚拓公司认为其与施岩尖系承包关系，但没有证据证明，不予支持。因施岩尖与诚拓公司均未提交证据证明施岩尖在诚拓公司的工资数额，结合2016年郴州市月平均工资4630元及胡某称其在诚拓公司的月工资为5000元的事实，酌定以5000元／月计算施岩尖工资。施岩尖主张其月工资为15000元的证据不足，不予支持。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依法向劳动者每月支付二倍的工资。因诚拓公司与施岩尖未签订书面劳动合同，诚拓公司应从2016年6月17日起每月向施岩尖支付二倍工资。自2016年5月17日至2016年11月19日，诚拓公司应支付施岩尖工资共计56000元（计算式：5000元＋10000元／月×5月＋10000元／月÷30天×3天）。扣除诚拓公司已支付的10000元，还需支付施岩尖工资46000元。因施岩尖未提交证据证明加班事实，施岩尖主张加班工资的请求亦不予支持。用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，可要求用人单位赔偿损失。施岩尖未提交证据证明社会保险经办机构不能补办其社会保险手续致使其无法享受社会保险待遇并遭受了损失，故施岩尖要求诚拓公司按企业缴费比例向其支付社会保险费，于法无据，不予支持。据此作出判决：一、郴州诚拓环保科技有限公司于判决生效之日起十日内支付施岩尖工资合计46000元；二、驳回施岩尖的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。施岩尖上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判。二、请求人民法院依法调取诚拓公司的记录本、工资表、考勤记录本、施岩尖的工资领条（2016年6月28日）和记录本以证明施岩尖的月工资为15000元；施岩尖已经办理了社会保险手续，替诚拓公司缴纳的社会保险费应退还。三、对徐明荣、胡某、徐东禄等人作虚假陈述的行为给予罚款、行政拘留。四、诚拓公司承担一、二审诉讼费。郴州市中级人民法院认定的事实与一审一致。二审当中，施岩尖撤回其第三项上诉请求。郴州市中级人民法院审理认为，本案的争议焦点是施岩尖在诚拓公司工作期间的月工资标准如何认定以及施岩尖要求诚拓公司支付社会保险费的请求是否应予支持。本案中，施岩尖与诚拓公司均未提交证据证明施岩尖在诚拓公司工作期间的月工资标准，施岩尖提出双方约定其工资标准为每月15000元亦没有提交证据证明。对此，一审法院根据2016年郴州市月平均工资4630元及胡某在该公司的月工资为5000元的情况，酌定以每月5000元计算施岩尖工资并无不当。施岩尖这一上诉请求及理由不成立，不予支持。对于施岩尖提出诚拓公司应按企业缴费比例向其支付社会保险费问题不属于本案审查范围。遂作出判决：驳回上诉，维持原判。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，施岩尖在一审提供的缴纳企业职工基本养老保险、基本医疗保险（个人部分）完税证明即浙地证02237394-7397号完税证明、浙江省社会保险参保证明（个人专用），载明其2016年5月缴纳基本养老保险单位部分260元，个人部分208元（按基数2600元缴纳），2016年6月至11月缴纳基本养老保险单位部分1670元（260+282×5）、个人部分1336元（208+225.6×5）共3006元，缴纳个人基本医疗保险2016年5月份145.2元、2016年6月至11月922.2元（145.2+155.4×5），所缴医疗保险费用只有个人缴费部分。基本养老保险缴费基数为5、6月均按2600元计缴，7至11月均按2820元计缴。本院再审开庭审理当中，施岩尖当庭提交《恳请调取证据申请书》，请求本院调取（2017）湘1025民初208号案胡高升的起诉状和徐东禄2016年12月20日向临武县劳动争议仲裁委员会申请仲裁的申请书，理由是两人在起诉状或申请书中都提到了每天工作9小时以上且没有休息天，以证明自己每天上班9小时的事实。经查，胡高升、徐东禄与诚拓公司的劳动争议已撤诉或撤回仲裁申请，起诉状或申请书主张的事实未经审理或仲裁确认，与施岩尖自己加班与否也无直接的关系，不能达到施岩尖所主张的证明目的，且不属于新证据的范畴，又未依法在申请再审时提出，本院不予采纳。本院再审开庭审理当中，施岩尖提交一份落款时间为2017年6月2日的《恳请法院调取证据和要求被申请人对光盘提供官方鉴定证书的申请书》，主张其当时向一审法院申请了调取职工陈军强等六人的工资表、考勤表、职工名册等。经查，施岩尖未能提交该申请书交付邮寄或经一审法院签收的依据，该申请书并不能确定就是当时形成的；施岩尖在上诉时将调取诚拓公司的会议记录本、工资表、考勤记录等作为上诉请求之一，二审法院当庭询问其为什么没有在一审中提出，施岩尖虽回答有提交一份书面的调取证据申请书，但经当庭释明没有其陈述的申请书，施岩尖未作申辩和提出异议；一审法院2017年6月1日、8月11日两次开庭审理，庭审笔录记载并无提到申请的内容，且法庭就职工名册、考勤记录、工资发放表主动进行了调查、询问,对诚拓公司提出的“无职工名册和考勤记录，亦未提交工资表”,施岩尖没有提出不同主张。另外，施岩尖在起诉状中陈述，所有员工都没有签订劳动合同，也从未见过考勤表，对非临武县本地员工工资全都离厂时一次性结算。综合判断，对施岩尖该项主张，本院不予采信。本院认为，本案的争议焦点是：一、施岩尖与诚拓公司之间是否存在劳动关系；二、施岩尖的月工资是多少；三、施岩尖是否存在加班事实；四、施岩尖缴纳的社会保险费是否应当由诚拓公司支付。关于双方是否存在劳动关系的问题。施岩尖于2016年5月17日至同年11月20日在诚拓公司工作，双方当事人对此无争议。诚拓公司主张其与施岩尖是承包关系而不是劳动关系，没有举证证明，应承担举证不能的后果。原判认定施岩尖与诚拓公司存在劳动关系正确。诚拓公司没有与劳动者订立书面劳动合同，应自2016年6月17日起给施岩尖每月支付二倍的工资。关于施岩尖的月工资标准。施岩尖主张其在一审递交的录音碟片和5000元工资领单上注明的五月份三分之一工资的内容可证明其月工资为15000元。经查，施岩尖在一审中提供了一份录音光盘，主张在与诚拓公司法定代表人徐明荣等人的通话中，对方承认了施岩尖月工资15000元。对该录音的通话内容，施岩尖提供了整理的书面材料，据其提交的书面材料，其中并无徐明荣承认或认可施岩尖月薪15000元的相关表述，且录音光盘的内容真实性未经证明，原审不予采信正确。施岩尖在诉状中陈述未与诚拓公司结算过工资，故诚拓公司没有施岩尖的工资发放表，施岩尖分二次从诚拓公司支款各5000元，诚拓公司陈述是借支的生活费，施岩尖主张他在其中一领条上写明了领五月份三分之一工资，没有提供依据，即使有，也是单方加注，并不表明是双方意思。原审参考当地平均工资标准，依据证人胡某关于自己工资5000元／月的证词确认施岩尖的月工资为5000元，符合实际情况，施岩尖主张15000元／月的工资标准，未能提交充分的证据证实，本院不予采信。原判决扣除施岩尖已经领取的10000元外，判令诚拓公司还要支付施岩尖工资46000元（5000＋10000＊5＋10000／30＊3-10000）正确，本院予以维持。月工资额包括了法定休息日的工资，故原审判决日工资按月工资额以30天平均计算并无不当，施岩尖提出一、二审按30天计算月工资，剥夺了劳动者的休息权的理由不成立，不予支持。关于施岩尖是否加班的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任。施岩尖在起诉时陈述从未见过考勤表，故其并无证据证明诚拓公司掌握有加班事实存在的证据而不提交，亦无充分证据证明加班事实的存在，其申请再审要求本院调取胡高升、徐东禄的起诉状和申请劳动仲裁的申请书并不具有证据意义，理由已于前述。原审依据举证责任分配对其主张加班工资的请求不予支持，并无不当。关于施岩尖缴纳的社会保险费是否应当由诚拓公司支付的问题。用人单位应当为劳动者办理社会保险手续，诚拓公司没有为施岩尖办理社会保险手续，施岩尖自己办理了基本养老保险和个人基本医疗保险，其中应由用人单位负担、施岩尖垫付的部分，诚拓公司应当返还给施岩尖。原审对此未予认定不当，本院予以纠正。施岩尖工作期间为2016年5月17日至11月20日，按当年6月至11月所缴费额返还于施岩尖有利，其缴纳社会保险的工资基数亦未超过5000元/月的实际工资，故诚拓公司应返还金额为：基本养老保险单位部分1670元。对基本医疗保险施岩尖只缴了个人缴费部分922.2元，单位部分其未缴纳，对失业保险费施岩尖也未缴纳，不能请求诚拓公司返还。综上，施岩尖的申请再审的理由部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市中级人民法院（2018）湘10民终120号民事判决和湖南省临武县人民法院（2017）湘1025民初187号民事判决的第二项；二、维持湖南省临武县人民法院（2017）湘1025民初187号民事判决的第一项；三、郴州诚拓环保科技有限公司于本判决送达之日起十日内向施岩尖返还应由郴州诚拓环保科技有限公司支付的社会保险费1670元；四、驳回施岩尖的其他诉讼请求。如郴州诚拓环保科技有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元由郴州诚拓环保科技有限公司负担，二审案件受理费10元由施岩尖负担。本判决为终审判决。审判长  蔡俊伟审判员  吴爱莲审判员  曾群山二〇一九年六月二十四日法官助理刘柳明书记员邱冰代理书记员赵双富附：本案所适用法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。……《中华人民共和国劳动法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。