甘肃省山丹县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)甘0725民初1537号 原告:赵某1，男，山丹县居民。 委托诉讼代理人：王某，甘肃锦舒律师事务所律师。 被告:酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司。 法定代表人：张某，该公司经理。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金都律师事务所律师。 被告:赵某2，男，山丹县居民。 原告赵某1诉被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司、赵某2提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告赵某1的委托诉讼代理人王某，被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李某，被告赵某2均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵某1向本院提出诉讼请求：请求判令被告支付原告以下工伤待遇：医药费4605元，停工留薪期工资36000元；一次性工伤伤残补助金78000元；一次性工伤医疗补助金78000元；一次性工伤伤残就业补助金78000元；护理费12000元；住院伙食补助费和交通费300元；以上共计286905元。事实和理由：2017年11月12日，原告经人介绍到被告承建的位于山丹县东乐镇小寨村委会后的民乐分公司天然气管道穿越兰新线K479+770桥下防护工程从事防护工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定月工资6000元，按月发放。2017年12月16日下午5点左右，原告在桥下基坑混凝土生活保温养护过程中，被基坑上的落石砸中脑部受伤。当日赵某1被送往山丹县人民医院治疗，诊断为：1.脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔出血；3.头皮裂伤；4.头皮血肿；5.脑白质脱髓鞘改变；6.右侧上颚窦积液；7.颈椎病；8.左肱骨外科颈骨折；9.双耳神经性耳聋。后原告申请山丹县劳动人事争议仲裁委员会对原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间是否存在劳动关系进行仲裁，该委于2018年7月18日作出山劳人仲字（2018）13号仲裁裁决书，裁决原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司自2017年11月12日起建立劳动关系，因被告不服该裁决，向山丹县人民法院提起诉讼，要求确认原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。经山丹县人民法院审理，于2018年11月5日作出（2018）甘0725民初2283号民事判决，判决驳回了酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与赵某1之间不存在劳动关系的诉讼请求。宣判后，酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司不服上诉，案经张掖市中级人民法院受理，于2018年12月27日作出（2018）甘07民终1242号民事判决，判决撤销了山丹县人民法院驳回酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与赵某1之间不存在劳动关系的诉讼请求的判项，并作出赵某1与酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系的终审判决。2019年2月26日，原告诉请张掖市人力资源和社会保障局对其工伤进行认定，张掖市人力资源和社会保障局于2019年2月28日作出张人社工伤不受［2019］（1-001）号工伤认定不予受理决定书，以原告的工伤认定申请不符合受理条件为由，决定对原告的工伤认定申请不予受理。原告认为，即便是张掖市中级人民法院认定原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系合法，但根据原劳动和社会保障部的相关规定，被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司违反法律规定，将承包的业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生事故时，应有违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任，故原告根据《工伤保险条例》和《甘肃省实施办法》的规定，提起如上诉讼。庭审中，经法庭释明，原告既不变更诉讼事由，也不变更以工伤保险待遇要求赔偿的计算标准。 被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司辩称：1.原告所诉不实，请求法院判决驳回原告赵某1要求被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担其工伤保险待遇的事实请求；2.原告诉请的事实与理由部分，原告诉称其工资按月发放，被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司将资质借给工程承包人张某，张某又将工程承包给了赵某2，被告赵某2雇佣的原告赵某1，赵某1的工资由赵某2发放，被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司未给原告发放过工资。且2017年12月16日下午5时许，原告是否在工程上被坠落的石块砸伤是不能确定的，因当日被告被送往山丹医院诊断时的自述为“干家务活时不慎被高处坠落的石块砸伤头部”，其病情存在疑问；之后，原告申请确认与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系属实，但张掖市中级人民法院最终判定原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系，这是以《全国民事审判工作会议纪要》为依据作出的裁判，原告诉状事实与理由部分第三段是对法律适用问题的片面理解，尤其是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》适用于工伤保险待遇案件，而本案属于民事案件，所以原告对法律的适用理解是错误的，该部分第四段说明，既然原告认为本案属于提供劳务者受害责任纠纷，应当使用侵权责任法，而不能适用有关工伤保险待遇的规定；3.由于原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间经张掖市中级人民法院审理确认双方之间不存在劳动关系，而张掖市中级人民法院的判决确定了涉案人赵某2和赵某1之间存在劳务关系，根据侵权责任法第三十五条，原告的损害后果应当由与之形成劳务关系的雇主也就是本案被告赵某2承担，所以，既然本案原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系，也就不存工伤保险待遇之诉成立的基础，而原告既然要求被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担工伤保险待遇的赔偿责任，就不能以普通的司法鉴定结论作为要求被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担工伤保险责任的计算依据，况且，原告赵某1目前与张掖市人力资源和社会保障局正在进行的工伤认定行政诉讼尚未审结，故原告就不能向被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司提出工伤保险待遇之诉。综上，不论是侵权之诉，还是目前的工伤保险待遇之诉，原告既无事实根据，也无法律根据，请求法庭驳回原告对被告的全部诉请。 被告赵某2辩称，该事故责任应由被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担，被告赵某2也是被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司招用的务工人员，不承担事故责任。理由是：1.被告赵某2与张某或酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在工程承包关系，是务工人员，具体参与管理，算是在工地上代为管理的领工人员；2.被告赵某2认为张某是酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司的法人，其带领赵某1、赵某2等人到兰州铁路局参加的防护员培训，在培训的时候才知道具体施工的是被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司；3.赵某2作为第二被告，只是代张某或酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司招用了赵某1等务工人员，不能说该人员就是被告赵某2招用的，实际上这些人员就是酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司招用的，原告与被告赵某2同属于酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司招用的务工人员，系工友关系；4.被告赵某2与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司或张某之间是雇佣关系。 原告为证明自己主张的成立，除庭审陈述外，向本院提交如下证据： 1.2017年12月16日山丹县人民医院住院病历资料一份，证明2017年12月16日17时原告在被告干活时因基坑上的掉落的石块将其砸伤并被送医院救治的事实； 2.山丹县人民医院住院医药费发票复印件一张，证明原告受伤后在山丹县人民医院住院治疗花费4605.77元的事实； 3.2018年4月11日河西学院附属张掖人民医院门诊病历和诊断证明复印件各一份，证明受伤之后导致原告感音神经性耳聋（极重度右）的事实； 4.甘肃张证司法鉴定所甘张证（2018）法临鉴字第111号司法鉴定意见书复印件一份，证明赵某1的伤势综合评定为重伤二级，8级伤残，损伤治疗时限综合评定为六个月，损伤误工损失日综合评定为六个月，伤后前两个月为一人完全护理依赖，后四个月为一个部分护理依赖，医疗终结时限内需加强营养的事实。 5.培训合格证复印件一份。证明2017年原告赵某1受被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司委托到兰州铁路局进行安全培训合格的事实，以及原告赵某1与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系的事实； 6.不予受理通知书。证明原告申请工伤认定时，张掖市人力资源和社会保障局以原告的工伤认定申请不符合受理条件为由，于2019年2月28日作出张人社工伤不受［2019］（1-001）号工伤认定不予受理决定书，对原告的工伤认定申请不予受理的事实。 同时，原告在提交上述证据时主张，因其系在被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司工地干活时受伤，应当由酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司承担责任，不要求赵某2承担责任，故原告是按工伤保险待遇提起的诉讼，赔偿标准也是按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款、《建筑工程施工转包、违法分包等违法行为认定查处管理办法》（建设）（2014）118号第九条以及《建筑法》的相关规定，由被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司按照工伤待遇的赔偿标准由承担赔偿责任。 上列证据经被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司质证，发表如下质证意见：对证据1、3的三性均有异议，不予认可；对证据2山丹县人民医院住院费票据载明的4605.77元费用的关联性有异议，在入院诊断的时候没有感音神经性耳聋，而在病历首页上则有感音神经性耳聋的诊断；对证据4甘肃张证司法鉴定所甘张证（2018）法临鉴字第111号司法鉴定意见书的三性均有异议，原告赵某1在2017年12月16日头部受伤是否与感音神经性耳聋存在必然的因果关系，对医疗终结时限、务工时限、护理期限均有异议，评定时间均过长；对证据5兰州铁路局签署盖章的培训合格证的合法性和关联性有异议，虽然培训合格证上面的单位是酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司，但作为被告公司并不知情，也没有向兰铁局提交过任何委托培训的相关资料；对证据6无异议。 被告赵某2经质证认为，对原告提交的证据均无异议，原告赵某1及被告赵某2以及一起培训的其他两人都是在张某的陪同下到兰州铁路局进行的培训，报名费、食宿费、学习费均有张某交纳，培训结束后兰铁局给原告赵某1、被告赵某2发了合格证，并让原告和被告等培训人员随身携带，以防在具体工作中有人检查或抽查，所以，原告赵某1、被告赵某2及其他人均是酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司的劳务人员。 被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司为证明自己主张的成立，除当庭陈述外，向本院提交如下证据： 1.山丹县人民医院入记录，证明原告受伤不在案涉工地受伤，而是在干家务活时受伤的，入院记录第一页现病史记载：患者在入院前一小时在干家务活时被高处掉落的石块砸伤，所以被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司认为原告的受伤不在案涉工地，因此原告的损害后果与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司没有关系；第二页出院小结“入院情况”第四行表述“无异常分泌物流出；入院诊断：1.头皮裂伤；2.头皮血肿。无感音神经性耳聋的诊断； 2.张掖市中级人民法院（2018）甘07民终1242号民事判决书复印件一份，证明被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司不服山丹县人民法院（2018）甘0725民初2283号民事判决书判决结果提出上诉后，市中院作出该判决，该份证据认定（1）原告赵某1与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系；（2）该判决书第四页第三段第五行表述：原告赵某1与被告赵某2存在劳务关系，故应当认定赵某1与赵某2之间存在劳务关系。 对被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司提交的证据，经原告赵某1质证认为，对山丹县医院的病例无异议，但对被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司辩解的原告是在干家务活时受伤，而非在案涉工地受伤，以及对被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司断章取义理解的原告受伤后耳鼻道通畅无分泌物流出的理解有异议，因原告在住院的时候是为报医保所作的陈述，原告受伤就是在酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司工地干活的时候被石块砸伤的，因原告在医院诊断时就已经查出了耳朵有神经性耳聋的症状；对被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司代理人提交的（2018）甘07民终1242号民事判决书认定的事实即原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司不存在劳务关系，而与被告赵某2存在雇佣关系有异议，该判决的认定就是错误的认定，案件的审理过程被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司并没有提交任何证据与张某之间承包关系，关于原告的工伤认定事情，现在正在进行行政诉讼。 经被告赵某2质证，其质证意见为：1.原告确系在案涉工地受伤，当时原、被告均在天然气管道干活，在混凝土防护中听见一声响，看见赵某1在基坑里面爬着，人站不起来，被告赵某2向120拨打电话，之后赵某2开车将赵某1拉到山丹县人民医院，当时为了报销农村合作医疗就在陈述是说的是干家务活受伤的；对（2018）甘07民终1242号判决中表述赵某1与赵某2存在劳务关系，被告赵某2不认可，因酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司及张某雇用被告赵某2后，让其负责材料的购买、赊购等，被告赵某2与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系，与原告赵某1之间无任何关系。 被告赵某2未提交证据。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 2017年11月12日，原告经被告赵某2介绍到被告承建的位于山丹县东乐镇小寨村委会后的民乐分公司天然气管道穿越兰新线K479+770桥下防护工程从事防护工作，双方未签订书面劳动合同。2017年11月19日，原告经培训取得了兰州铁路局经营开发处核发的职务为防护员，单位名称为被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司，证件编号为LTZP20171118027的兰州铁路局高铁营业线施工安全培训合格证。2017年12月16日下午5点左右，原告在从事工作过程中受伤。当日赵某1被送往山丹县人民医院治疗，诊断为：1.脑挫裂伤；2.蛛网膜下腔出血；3.头皮裂伤；4.头皮血肿；5.脑白质脱髓鞘改变；6.右侧上颚窦积液；7.颈椎病；8.左肱骨外科颈骨折；9.双耳神经性耳聋。2018年6月7日，原告向山丹县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求依法确认其与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系，2018年7月18日，该委作出山劳人仲字（2018）13号仲裁裁决书，认定原告与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系。2018年8月6日，被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司不服该仲裁裁决向本院提起诉讼。案经本院审理，于2018年11月5日作出（2018）甘0725民初2283号民事判决书，驳回了酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与赵某1之间不存在劳动关系的诉讼请求。宣判后，酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司不服上诉，经张掖市中级人民法院审理，于2018年12月27日作出（2018）甘07民终1242号民事终审判决，撤销了山丹县人民法院“驳回酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司请求确认其与赵某1之间不存在劳动关系的诉讼请求”，改判赵某1与酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系。2019年2月26日，原告向张掖市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2019年2月28日以赵某1的工伤认定申请不符合受理条件，作出张人社工伤不受［2019］（1-001）号工伤认定不予受理决定书，赵某1不服，已对张掖市人力资源和社会保障局提起行政诉讼。期间，赵某1于2018年4月11日委托甘肃张证司法医学鉴定所对其损伤程度等进行鉴定，该所于2018年5月10日作出如下鉴定：赵某1为重伤二级，8级伤残，损伤治疗时限综合评定为六个月，损伤误工损失日综合评定为六个月，伤后前两个月为一人完全护理依赖，后四个月为一个部分护理依赖，医疗终结时限内需加强营养。现原告赵某1以提供劳务者受害责任为由提起诉讼，但其诉请适用的赔偿标准却是工伤待遇赔偿标准，经法庭释明，原告赵某1原告既不变更诉讼事由，也不变更以工伤保险待遇要求赔偿的计算标准。 本院认为，原告主张其与被告酒泉市鹏程建筑工程有限责任公司之间存在劳动关系，并请求按照原劳动部各社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《工伤保险条例》和《甘肃省实施办法》等规定，并按照工伤待遇赔偿标准对其损害后果承担赔偿责任的请求，因原告主张的法律关系与本院庭审查明的法律关系不同，且原告主张的法律关系已经张掖市中级人民法院作出不存在劳动关系的终审判决，经本院释明后，拒绝变更诉讼请求，仍然坚持自己的诉讼主张，要求二被告按工伤保险待遇赔偿原告的损失，且原告已对张掖市人力资源和社会保障局提起行政诉讼，而该诉讼尚未终结，故原告以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，要求被告按照工伤保险待遇赔偿其损失的请求，不符合民事侵权的赔偿原则，且原告能否被认定工伤，也有待于行政案件作出裁判后方能依法进行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”的规定，经法庭释明，原告既不变更诉讼事由，也不变更以工伤保险待遇要求赔偿的计算标准，原告诉讼主张的法律关系与本院庭审查明的法律关系不一致。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回原告赵某1的诉讼请求。 案件受理费5604元，减半收取2802元，由原告赵某1负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审判员 吴 彪 二〇一九年六月二十日 书记员 温永昕 附适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。