陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0423民初1548号原告：陕西瑞丰日升商贸有限公司。法定发表人：马某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王某1，男，系该公司股东。被告：陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心。法定代表人：尤某某，系该中心主任。委托诉讼代理人：王某2，陕西永嘉信律师事务所律师。第三人：吉林省长城路乔建工有限责任公司。法定代表人：孙某某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐某某，男，系该公司员工。原告陕西瑞丰日升商贸有限公司（以下简称瑞丰商贸）与被告陕西省西咸新区泾河新城土地储备中心（以下简称土储中心）及第三人吉林省长城路桥建工有限责任公司（以下简称长城路桥）债权人代位权纠纷一案,本院于2019年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托诉讼代理人、被告委托诉讼代理人、第三人委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告瑞丰商贸向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付货款381078.4元，并从2017年10月5日起按照每吨每日3元支付资金占用费至付清为止（截止2019年4月5日的资金占用费为15610元），以上暂计540688.4元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年3月10日，第三人因西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程施工需要，与原告签订了《钢绞线供需合同》，由原告向第三人供应钢绞线。根据合同第四条关于结算单价的约定：结算单价由基本单价、资金占用费、运吊加工费三部分组成。其中，资金占用费为第三人因未及时付款而提高成本的费用，按照每批货送至需方指定地点一个月内开始计算，每吨每日3元。2018年3月13日，经原告与第三人结算，扣除第三人已付的货款后，第三人仍下欠原告货款381078.4元，截止2018年3月1日的资金占用费为60247.3元。但至今。第三人仍未向原告履行以上给付义务。后经原告了解，本案被告系第三人承建的西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段工程的发包方，双方签订有《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》，现双方的合同已经履行完毕且债权已经到期。由于第三人怠于行使该到期债权，对原告权益造成了损害，故原告诉至法院。被告土储中心辩称：答辩人与第三人于2015年11月5日签订《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》，双方后又于2018年4月3日签订《解除协议书》，终止了双方的合同关系，明确双方按照已完工程量办理结算。截止目前，项目结算的初步审计已基本完成，但因第三人提供结算资料不全，双方尚未正式办结结算工作。同时，根据解除协议书中第九条约定，因清点第三人违约给答辩人造成的损失，故第三人与答辩人之间的债权债务关系尚未最终确定。综上，被答辩人的诉讼请求依法不能成立，请求法院依法予以驳回。第三人路桥公司辩称：1、原告本次起诉的货款之前在泾阳县人民法院已经调解，调解时已经包含了资金占用费用，现原告又计算资金占用费，属于重复计算，且资金占用费用超过了法律规定；2、关于结算问题，路桥公司签字已经签完，泾河新城按照程序要进行盖章，是他们的内部问题；3、路桥公司的违约责任是因为资金问题，正在跟泾河新城管委会协商。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，原告提交的证据1、陕西省咸阳市中级人民法院执行裁定书。证据2、陕西省西咸新区泾河新城国土资源与房屋管理局出具的“关于王某1要求西咸新区泾河新城土地储备中心支付工程款事宜信访的答复意见书”。被告土储中心对该两组证据的真实性认可，证明目的不认可，认为代位权之诉为原告的法定权利，不需要执行裁定书证明。第三人路桥公司对该两组证据的真实性认可。本院对该两组证据真实性予以采信。被告土储中心提交的证据1、其与路桥公司签订的《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》及该合同的解除协议书，原告对施工合同的真实性认可，证明目的不予认可。证据2、土储中心向长城路桥的进度款支付表，原告对该组证据真实性、证明目的不予认可，认为与其无关。证据3、项目代建单位就项目委托第三方造价咨询机构的《建设工程造价咨询业务委托单》及项目造价咨询机构出具的《西咸新区泾河新城京河湾大桥及引线工程Ⅱ标段结算审核咨询过程说明》，原告对该组证据真实性，证明目的不予认可。证据4、泾河湾大桥及引线工程二标段续建工程《中标通知书》及土储中心与中交二公司第六工程有限公司签订《施工合同》，原告对《中标通知书》真实性认可，证明目的不认可，土储公司与第六工程有限公司签订的施工合同与其无关。第三人路桥公司对被告提交的证据均无异议。本院认为被告提交的证据来源合法，与本案有关联予以采信。第三人路桥公司未提交证据。对本案事实，本院认定如下：2015年11月5日被告土储中心与第三人路桥公司签订了《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》。2017年3月10日，第三人路桥公司因西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程施工需要，与原告签订《钢绞线供需合同》。根据供需合同第四条约定的结算方式，2018年3月13日，经原告与第三人结算，扣除第三人已付货款后，仍下欠原告货款381078.4元，资金占用费为60247.3元。因第三人未向原告履行上述给付义务，原告于2018年4月12日向本院提起诉讼，本院作出（2018）陕0423民初1116号调解书，调解书载明“被告吉林长城路桥建工有限责任公司下欠原告陕西瑞丰日升商贸有限公司货款381078.4元，并承担资金占用费40000元。”被告土储中心与第三人路桥公司于2018年4月3日签订《解除协议书》，终止了双方的合同关系，协议约定按照已完成的工程量进行结算。2018年3月26日，被告土储中心委托希格玛造价咨询有限公司对西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段已完成工程量进行结算审核，目前结算审核尚未办结。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条的规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，不仅债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，原告对第三人享有合法债权已经生效的民事调解书确认，故原告提出的代位权主张是否成立主要在于审查第三人对被告是否享有到期债权以及第三人有无怠于行使到期债权，具体分析下：被告和第三人于2015年11月5日签订《西咸新区泾河新城泾河湾大桥及引线工程Ⅱ标段建设工程施工合同》（以下简称施工合同），于2018年4月3日签订《解除协议书》，双方终止了合同关系，并就合同解除后工程结算等事项进行了明确约定，被告委托希格玛造价咨询有限公司对第三人已完成工程量进行结算审核。目前，尚未出具正式审计结算书，同时就合同解除后责任承担、损失赔偿、应付债权数额等主要事项未予处理，即被告和第三人之间的债权债务尚未厘清，加之被告与第三人之间的纠纷亦不是单纯的具有金钱给付内容的争议。因此，案件事实证明，被告和第三人之间存在尚未结算确认款项和未确定的损失金额，第三人对被告并不享有到期的确定债权。施工合同解除后，第三人亦能积极配合进行结算，表明第三人是在积极解决因买卖合同而产生的债权债务问题，而非怠于行使债权。因此，原告对于代位权的行使没有提供合法有效证据，不符合法律规定的条件，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告陕西瑞丰日升商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费9207元，由原告陕西瑞丰日升商贸有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  刘志辉人民陪审员  杨雪侠人民陪审员  陈 静二〇一九年六月二十七日书 记 员  王 婧附法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。1