内蒙古自治区高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）内行终76号上诉人（原审原告）李爱成，男，1956年4月8日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人李生燕，1960年6月4日出生，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市，系李爱成之妻。被上诉人（原审被告）内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府。法定代表人王冰，区长。委托代理人徐一新，1971年5月25日出生，汉族，内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府法制办公室工作人员，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托代理人李巍，内蒙古蒙信律师事务所律师。上诉人李爱成因诉被上诉人内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民政府(以下简称赛罕区政府)行政赔偿一案，不服呼和浩特市中级人民法院作出的（2017）内01行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告李爱成及其委托代理人李生燕，被告赛罕区政府的委托代理人徐一新、李巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明,2012年7月16日，被告赛罕区政府组建的建设指挥部工作人员强制拆除原告李爱成使用的位于呼和浩特市××区的房屋一处。2015年4月27日，呼和浩特市中级人民法院作出（2015）呼行初字第00009号行政判决，确认赛罕区政府强制拆除原告李爱成房屋的行政行为程序违法。李爱成于2015年5月25日以特快专递的形式向赛罕区政府递交《行政赔偿申请书》，赛罕区政府未答复。2015年9月1日，原告李爱成向本院提起行政赔偿诉讼。在审理过程中，本院于2018年4月27日依职权委托司法鉴定技术处对涉案强制拆除的房屋进行价格评估。司法鉴定技术处于2018年8月13日将鉴定退回，其意见为：“我处收案后，及时联系双方当事人选择评估机构，李爱成到场参与摇号但拒不在摇号笔录上签字，经摇号确定评估机构为内蒙古景通房地产评估有限公司，我处于5月31日组织评估机构及双方当事人到现场进行勘验，因现场房屋已大部分损毁，评估机构要求提供评估房产的基础评估资料，李爱成表示无材料可提供，并拒绝在通知书上签字，赛罕区政府也未在我处限定的时间内提供相应材料，评估工作无法开展。故退回你庭”。原审法院认为，本案的争议焦点：第一，李爱成在单独提起行政赔偿诉讼前是否向赛罕区政府提出过赔偿申请；第二，李爱成提出的恢复原状及赔偿请求是否应予支持。关于第一个焦点。2015年5月25日，李爱成、田速红等4人通过邮政特快专递的形式向赛罕区政府邮寄行政赔偿申请书，收件人为赛罕区政府区长吴文明，李爱成提交的运单信息查询可以证明赛罕区政府已经签收。赛罕区政府未提供相反证据证明其未收到该申请，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款之规定，李爱成先向被告赛罕区政府提出赔偿申请，之后再提起行政赔偿诉讼，符合法律规定。关于第二个焦点。2015年4月27日，呼和浩特市中级人民法院作出（2015）呼行初字第00009号行政判决，确认赛罕区政府强制拆除原告李爱成房屋的行政行为程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十六条即“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，赛罕区政府应对其拆除李爱成房屋给李爱成造成的损失，予以赔偿。李爱成的诉讼请求为：1.将李爱成的临街房屋二层楼恢复原状。2.请求支付李爱成屋内被损毁财物80多万元。3.赔偿受害人人身损害赔偿费、5年的拆迁过渡费、装修费、上访费用和精神损害费等。关于李爱成提出房屋恢复原状的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项规定：“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。”据此，返还财产、恢复原状的适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，赛罕区政府强制拆除李爱成房屋的行为虽被生效判决确认违法，但由于被拆除房屋已灭失，已无恢复原状的可能，而李爱成经释明后，拒绝变更“要求将被拆除房屋恢复原状”的诉讼请求。因此，对李爱成要求恢复房屋原状的赔偿请求，本院不予支持。关于李爱成提出请求赛罕区政府支付屋内被损毁财物赔偿金80多万元的诉讼请求。虽然李爱成仅提供了损毁财物清单，并无其他证据予以佐证，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公正或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可以在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，赛罕区政府在对涉案房屋实施强制拆除时，未对涉案房屋内的物品进行拍照、录像、清点、登记、保存，亦未委托公证部门进行证据保全，致使李爱成不能提供涉案房屋内物品损失的相关证据，故赛罕区政府应当依法承担举证责任。由于赛罕区政府未提供出对李爱成的涉案房屋实施强制拆除时屋内物品的相关证据，李爱成向人民法院提供的损失清单，在李爱成已经初步证明存在损失的情况下，对其赔偿请求中合情合理的部分应当得到支持。结合庭审查明的事实以及李爱成提供的损毁财物清单，本院酌定李爱成的屋内被损毁财物价值20万元。关于李爱成提出请求赛罕区政府赔偿受害人人身损害赔偿费、5年拆迁过渡费、装修费、上访费用和精神损害费等诉讼请求。关于5年的拆迁过渡费问题，由于赛罕区政府2012年7月16日违法强制拆除李爱成房屋，至今未给李爱成进行安置或赔偿。根据《呼市赛罕区小黑河以北区域集体宅基地征收房屋补偿安置方案》第三章第八条（九）之规定：“回迁过渡期为30个月，过渡费标准为850元/月，如超出规定时间，过渡费按照双倍给予补偿。”因李爱成主张5年的拆迁过渡费，故拆迁过渡费应从2012年7月16日起按照双倍过渡费计算至2017年7月15日，共计102000元（1700元/月×60个月）。关于受害人人身损害赔偿费、上访费用和精神损害费，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定的侵犯公民财产权造成损害的国家赔偿范围，本院依法不予支持。关于装修费，属于房屋赔偿的范围，李爱成在本案中未主张房屋赔偿金，本院依法不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、第一百零一条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条、《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题〉的规定》第二十九条之规定，判决：一、赛罕区政府应于本判决生效后30日内赔偿李爱成屋内被损毁财物赔偿金人民币20万元；二、赛罕区政府应于本判决生效后30日内支付李爱成从2012年7月16日至2017年7月15日的拆迁过渡费人民币102000元；三、驳回李爱成的其他诉讼请求。上诉人李爱成上诉称：一、原审认定部分事实不清，上诉人被拆房屋具有恢复的可行性和必要性。该房屋是上诉人唯一的居住和经营场所，现靠租借房屋生活，被上诉人一直未向上诉人提供房屋和合法补偿。且该被拆除房屋所在地至今未被实际使用，具有恢复可行性。原审认定房屋灭失违背事实。二、原审认定赔偿室内损失20万元及过渡费102000元没有法律依据，明显偏低。上诉人提出80万元赔偿主张有事实依据，在无相反证据的情况下，一审酌定缺乏证据支持。三、原审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，恢复原状是法定国家赔偿方式，而原审适用第三十六条规定属于对法律规定的错误理解和适用，而且原审法院也未向上诉人行使释明权，未要求上诉人变更诉讼请求，在判决中也未保留上诉人另行起诉的权利，明显错误。对上诉人提出的其他请求不予支持亦属适用法律错误。四、原审法院驳回恢复原状请求的同时未判决赛罕区政府采取补救措施违反法律规定。五、原审法院未全面审核上诉人提供的证据，程序违法。六、赛罕区政府的征收行为违法。综上，请求撤销原审判决并依法改判。被上诉人赛罕区政府答辩称,首先，上诉人提出的要求对涉案房屋恢复原状的请求无事实依据及法律依据。本案所涉房屋2012年即被拆除，且所属土地已被列入城市规划区并紧邻滨河路景观绿化带，不具有恢复原状的可能性。其次，上诉人提出的80多万元的行政赔偿请求没有证据证实也不符合情理，原审判决酌定20万元较为合理，也符合法律规定。第三，上诉人所要求的5年过渡费，原审法院依据《呼市赛罕区小黑河以北区域集体宅基地征收房屋补偿安置方案》规定的标准认定102000元公正合理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，2012年7月16日，赛罕区政府组建的建设指挥部工作人员强制拆除李爱成位于呼和浩特市××区的房屋一处。李爱成不服提起确认违法之诉，呼和浩特市中级人民法院于2015年4月27日作出（2015）呼行初字第00009号行政判决，确认赛罕区政府强制拆除李爱成房屋的行政行为程序违法。2015年5月25日，李爱成通过邮政特快专递的形式向赛罕区政府邮寄行政赔偿申请书，赛罕区政府未答复，故提起本次行政赔偿之诉，请求判决：1.将李爱成的临街房屋二层楼恢复原状。2.支付李爱成屋内被损毁财物80多万元。3.赔偿受害人人身损害赔偿费、5年的拆迁过渡费、装修费、上访费用和精神损害费等。关于李爱成提出恢复房屋原状的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但如果相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，涉案房屋已被赛罕区政府强制拆除，涉案土地已被征收为国有并列入城市建设规划，客观上已无恢复原状的可能。因此，一审对李爱成要求恢复房屋原状的赔偿请求不予支持并无不当。上诉人李爱成坚持该项诉讼请求，提出房屋具有恢复可行性的主张，因与客观事实不符，本院不予支持。关于李爱成提出赔偿屋内物品损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，赛罕区政府在对涉案房屋实施强制拆除时，未对涉案房屋内的物品进行拍照、录像、清点、登记、保存，亦未进行公证，导致李爱成不能提供涉案房屋内物品损失的相关证据，赛罕区政府应当就李爱成屋内物品损失情况承担举证责任。鉴于赛罕区政府未能举证证明上述损失情况，且屋内物品现已灭失，无法进行价格评估鉴定，一审法院结合庭审查明的事实以及李爱成提供的损失清单，酌定李爱成屋内被损毁财物价值20万元，已对李爱成的财产权益给予了充分保护，本院予以支持。对于李爱成在财产损失清单中提出的集邮册、珊瑚项链、现大洋等大宗贵重物品的赔偿请求，因其不能提供有效的证据予以证实，本院不予支持。关于李爱成提出赔偿过渡费的问题。李爱成房屋被强制拆除系因赛罕区政府实施征收行为而引发，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第（二）项的规定，征收补偿包括因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿。本案中，李爱成房屋被强制拆除后至今未得到安置和补偿，其由此受到的损失，赛罕区政府应当依法予以赔偿。一审法院根据《呼市赛罕区小黑河以北区域集体宅基地征收房屋补偿安置方案》有关拆迁过渡费的规定及李爱成提出赔偿五年过渡费的要求，判决赛罕区政府按照双倍过渡费计算标准向其支付102000元，并无不当。李爱成该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于李爱成提出的赔偿上访费用、人身损害、精神损害及装修费等其他上诉请求，因上诉人李爱成既未提供有效证据证实人身损害、精神损害的事实，也未在本案中主张房屋赔偿金，且上访费用不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条规定的直接损失情形，因此，对上诉人李爱成的该项上诉请求，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人李爱成的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 任慧卿审 判 员 博 赫审 判 员 史燕龙二〇一九年六月十四日法官助理 张 硕书 记 员 苏玉静附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：