四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1303民初2957号 原告：四川澄辉建筑劳务有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区火花路3号1幢1层121号。 法定代表人：唐果，总经理。 委托诉讼代理人：付凤全、赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 被告：南充泰宏物流园建设有限公司，住所地四川省南充市高坪区小龙镇香积寺村七组。 法定代表人：李颂梅，执行董事。 委托诉讼代理人：杜朝华、曾果，四川由真律师事务所律师。 第三人：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。 法定代表人：秦羡胜，董事长。 委托诉讼代理人：田永胜，男，生于1972年5月15日，汉族，住河南省开封市顺河回族区，该公司员工。 原告四川澄辉建筑劳务有限公司（以下简称澄辉公司）与被告南充泰宏物流园建设有限公司（以下简称南充泰宏公司）、第三人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏发展公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员何斌担任审判长，与审判员梁小兵、人民陪审员蒋大兴组成合议庭，书记员代云飞担任法庭记录，依法公开开庭进行审理。原告澄辉公司的委托代理人付凤全、赵小龙，被告南充泰宏公司的委托代理人杜朝华、曾果，第三人泰宏发展公司的委托代理人田永胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告澄辉公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告支付工程款11,471,537.57元；2.判令被告向原告支付违约金、利息、赔偿损失共计500万元（暂定）；3.本案诉讼费及其他费用由被告承担。事实和理由：2012年8月15日，原告与第三人签订《道路建设工程施工劳务分包合同》，约定第三人将中标的南充现代物流园区道路建设项目中粮大道（K0+000至K2+387205，总长共计2.387205公里）施工设计图范围内的全部工作内容，由原告方承包施工。2013年11月16日，原、被告签订《付款说明》，约定被告为南充现代物流园项目的投资建设、管理及结算方，承接履行第三人与原告签订的《道路建设工程施工劳务分包合同》项下总承包方的权利义务。合同签订后，原告对项目进行实际投资，依约完成了各项工作，2014年4月2日工程竣工验收合格。2016年12月14日，审计金额为73369008.87元。由于被告迟延向原告支付工程款，造成原告拖欠材料费等被起诉至法院，法院判决我方向材料商等支付本金、利息（年利率24%）、违约金、诉讼费等，给原告方造成了重大损失。原告为维护其合法权益，特提起诉讼，请求依法裁判。 被告南充泰宏公司答辩称：1.原告的第一项请求，应为审计金额扣除原告应缴纳的管理费和税费后的金额，按约定除扣10%后，泰宏公司应当向原告支付的全部工程价款为6600余万元，泰宏公司已经向原告方支付了工程款共计6690.8907万元，实际上泰宏公司已超额支付；2.原告的第二项请求，泰宏公司认为，违约金和利息应按合同约定计算，双方并没有对这两项进行明确约定，如泰宏公司存在逾期付款情形，应当以银行利率为准。原告所称被告拖欠工程款导致原告支付了材料商利息等，因案涉工程合同约定系原告全额垫资施工，原告应当垫资修建在前，泰宏公司支付工程款在后，因此，原告的损失等不应由泰宏公司来承担。 第三人泰宏发展公司陈述：1.2012年8月，原告与泰宏发展公司南充项目部签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定中粮大道工程由原告提供劳务承建。虽然名义上是原告与泰宏建设发展有限公司南充项目部签订了劳务分包合同，但涉案工程实际上完全由南充泰宏物流园建设有限公司投资、建设、管理和结算，同时南充现代物流园工程的回购款，由南充现代物流园管理委员会（代表区政府）全部转入了南充泰宏物流园建设有限公司，南充泰宏物流园建设有限公司再向劳务公司支付工程款。根据权利与义务相一致的原则，南充泰宏物流园建设有限公司就应该履行相应的义务，事实上，原告与被告也是按双方签订的《付款说明或协议》一直履行的。2.原告与被告签订的《付款说明》是双方真实意思表示，应当合法有效，双方均应按照诚实信用原则履行各自的义务。根据《付款说明》特别约定：《建设工程施工劳务分包合同》本合同项下的全部付款义务责任、违约责任等由南充泰宏物流园建设公司独立直接负担，泰宏建设发展有限公司免除以上义务责任，同时，原告不得向泰宏建设发展有限公司主张。综上，本案的民事责任应由南充泰宏物流园建设有限公司承担，第三人泰宏建设发展有限公司不应当承担案涉民事责任。 经审理查明：1.2012年3月31日，南充市高坪区人民政府与第三人泰宏发展公司签订《BT投资协议》，约定由第三人泰宏发展公司对南充小龙物流园区基础设施及还房建设项目投资建设。2012年9月1日，南充现代物流园管理委员会与第三人泰宏发展公司签订《建设工程施工总承包合同》，工程名称为南充现代物流园中粮大道道路，工程内容为中粮大道道路工程（沥青混凝土路面，道路宽度50M，总长度2.387205公里）道路设计图纸及变更的所有工程施工合同。双方同时就合同工期、工程质量、合同价款、违约责任等作出了约定。 2.2012年8月15日，原告与第三人签订《道路建设工程施工劳务分包合同》一份，合同约定第三人将中标的南充现代物流园区道路建设项目中粮大道（K0+000至K2+387205，总长共计2.387205公里）施工设计图范围内的全部工作内容，交由原告承包施工。双方就工程内容、工作期限、质量标准、劳务报酬、税费的承担、违约责任等作出了约定。双方关于劳务报酬约定：全部工作完成，经甲方认可后14天内，乙方向甲方递交完整的结算资料，按照本合同进行工程结算支付劳务款，具体支付方式见《付款说明》。合同签订后，原告澄辉公司于2012年8月21日组织人员进场施工，工程于2014年4月2日经竣工验收合格。 3.2013年11月16日，原告澄辉公司（乙方）与被告南充泰宏公司（甲方）签订《付款说明》一份，约定被告为南充现代物流园项目的投资、建设、管理及结算方，承接履行第三人与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》项下总承包方的权利义务。该《付款说明》还约定：“一、鉴于BT项目的建设特殊性，为推进工程建设，乙方根据工程进度可向甲方借款……二、双方约定按总承包方与管委会签订的总包合同暂定的金额概算出乙方承揽部分工程量对应的工程价款的7.5%作为甲方管理费，余下款项为乙方的工程结算总额（以政府审计审定金额为准）。三、乙方根据工程进度经甲方初核工程量并批准后，可向甲方借款，借款金额及时间点为：1.本工程全线竣工验收合格后第12个月按甲方审核乙方工程量对应工程款的50%出借给乙方；2.验收合格后第24个月按甲方审核乙方工程款对应工程款的30%出借给乙方；3.验收合格后第36个月按甲方审核乙方工程量对应工程款出借剩余部分给乙方（质保金除外）……乙方应向甲方支付的管理费、违约金、赔偿金、补偿金等所有费用，甲方有权直接在上述借款中直接予以扣除。每笔借款抵款应支付的工程款所涉及的全部税费由甲方代扣，并于七个工作日转交总承包方专用账户，由总承包方缴纳，总承包方在收到代扣税费七个工作日内向甲方开具相应的工程款发票。五、乙方同意乙方承揽工程竣工验收（即政府相关部门组成的竣工验收为最终验收）合格后，且通过政府审计部门审定工程结算金额后，甲方有权从应当支付给乙方的工程款（最终以政府审计审定金额为准）中将上述出借款项抵扣，即使未到还款日期，乙方也应无条件同意从工程款中抵扣借款……”。2015年9月8日，被告南充泰宏公司向原告出具承诺一份，承诺载明：一、我公司承诺按政府审核的结算金额下浮10%（含管理费、资料费及全部相关税费）进行结算，剩余价款的90%（含工程质保金）即作为冯全勇、明广强的工程款；二、若遇建筑业进行税收政策调整，管理费按政府审核的结算金额下浮4.5%进行核算。税款由冯全勇、明广强承担，我司代扣代缴；三、本承诺与《付款协议》不一致的，以本承诺为准。 4.2016年12月14日，南充市高坪区审计局对案涉工程量作出审计结论，出具了高审投报（2016）200号审计报告，审定案涉工程量金额为73369008.87元。 5.从2013年9月24日至2018年10月8日期间，被告南充泰宏公司向原告澄辉公司支付款项共计66738207元，分别为：2013年9月24日付款2000000元、2013年9月25日付款6000000元、2014年1月29日付款3000000元、2014年1月29日付款2000000元、2014年7月23日付款2100000元、2014年7月23日付款400000元、2014年7月23日500000元、2014年8月22日付款1000000元、500000元、2015年2月15日付款4000000元、2015年2月15日付款1175000元、9825000元、2000000元、2015年2月16日付款1000000元、2015年11月23日付款800000元、400000元、300000元、2015年12月30日付款2000000元、2016年2月6日付款4000000元、80000元、80000元、85000元、2016年2月6日付款85000元、860000元、425000元、85000元、1300000元、2016年4月27日2700000元、300000元、2016年6月24日付款2200000元、2016年6月29日付款200000元、600000元、2016年8月18日付款100000元、2016年9月14日付款2000000元、2016年12月30日付款100000元、2017年2月9日付款5000000元、2017年3月13日付款2000000元、2017年7月13日付款1500000元、2017年10月10日付款713600元、2018年2月23日付款560000元、2018年2月28日2600000元、2018年5月21日付款64000元、2018年10月30日付款271307元（其中含本院相关执行款项）。 以上事实，有原、被告营业执照、《BT投资协议》、《建设工程施工总承包合同》、《道路建设工程施工劳务分包合同》、《付款协议》、《竣工验收报告》、《竣工资料移交清单》、《审计报告》、付款凭证等证据在卷佐证。 本院认为，依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应当按合同约定履行义务，享受权利。本案是建设工程分包合同在实施中因拖欠工程款引发的纠纷。争议的焦点主要有以下二方面：一、案涉《道路建设工程施工劳务分包合同》效力问题；二、工程款及利息、违约金等的计算问题。 一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，本案中，案涉合同名为劳务分包合同，但从原告的施工范围看，其实质为建设工程分包。因本案涉及的是南充现代物流园中粮大道道路修建工程，需要具有相应的工程施工资质，原告澄辉公司的经营范围仅建筑劳务分包、模板脚手架施工，其不具有道路修建的施工资质，故第三人泰宏发展公司与原告澄辉公司之间的工程分包是违法分包，双方签订的合同应当无效，故，案涉劳务分包合同应属无效合同。 二、1.工程款计算方式的问题。案涉合同系无效合同，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告对合同约定的工程款享有权利。案涉合同无效的原因是原告澄辉公司不具有相应建设工程相关资质，违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于资质等行政管理的强制性规定，但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、结算程序、质保金的扣留等约定内容，均是当事人订立合同时的真实意思表示。从遵从当事人意思自治的原则出发，应当参照合同约定，这也是“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的本质要求。同时，合同双方在协商工程款的过程中，往往是结合付款条件、付款时间、付款方式等约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的，也是合同相对方缔结合同时，应予尽到的谨慎注意义务。如果只认定工程价款，而否定合同约定的其他条件等内容，将违背“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的立法本意。故，本案的付款方式应当按照《分包合同》、《付款说明》及《承诺》的约定及方式执行。案涉工程于2014年4月2日经竣工验收，2016年12月14日，南充市高坪区审计局审定金额为73369008.87元，对该审计金额原、被告均无异议，故，被告南充泰宏公司应当按该金额向原告支付工程款。因案涉工程前期平整场地，被告南充泰宏公司辩称已向另一施工人何勇支付工程款50万元，但被告南充泰宏公司未提供证据证明该项工程内容包含在原告施工范围内，故，对于被告南充泰宏公司称其已支付的50万元应在原告应收工程款中扣除的理由，本院不予采纳。 2.管理费及税费是否应当收取及扣除问题。南充泰宏公司主张，根据双方约定，最终支付工程款金额为扣减管理费、资料费及全部相关税费共计10%后的数额。因南充泰宏公司与澄辉公司之间的管理并非通常意义上被挂靠单位与实际施工人之间的管理，双方关于管理费的约定，实际是对工程价款的约定，该约定是合同当事人在缔结合时就可以预见的履行利益，故，案涉工程管理费应当按被告南充泰宏公司出具的承诺4.5%予以扣减，扣减金额为73369008.87元×4.5%=3301605.40元。南充泰宏公司与澄辉公司约定案涉工程所产生的全部税费由澄辉公司承担并由南充泰宏公司代扣缴纳，该约定不违反法律法规的规定，对双方当事人均具有约束力，但因税款收缴属于行政法律关系，应由税务机关确定相关税种及税率，在南充泰宏公司与澄辉公司未就代扣代缴比例达成一致的情况下，本院无法确定案涉工程的税额，基于合同约定，就案涉工程已实际缴纳的税费，南充泰宏公司可以在向原告支付工程款时进行抵扣。由于南充泰宏公司承诺管理费、资料费、税费共计按10%进行结算，故在抵扣税费时，其比例不应超过案涉总价款的5.5%。 3.对于付款时间问题。根据《分包合同》23条的约定，原告应当向被告南充泰宏公司递交完整的结算资料，虽然《付款说明》中约定了可以借款的时间，但非支付工程款的时间，而递交完整的结算资料系原告单方即可完成的行为，原告对提交资料的行为具有控制权，因此，应根据《分包合同》确定的付款时间作为本案应付工程款时间，从审理查明的事实看，原告已于2014年8月5日提交并移交了完整的施工资料，包括竣工图、竣工结算资料、签证资料等，因此，案涉工程应付工程款的时间为2014年8月6日。 4.欠付工程款利息标准问题。按照合同约定，原告应垫资修建工程后再按约定领取工程款，各方当事人均无异议，但合同双方没有约定如何计算利息。虽然原告举示了证据证明其为垫资修建工程而借款等，支付了较高的利息，要求按年利率24%进行计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及参照《买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，案涉工程款的利息以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，并结合被告南充泰宏公司其他类案生效法律文书确定的年利率6.15%的给付标准，本院确定本案资金占用年利率按6.15%计算（具体计算详见工程款本息计算表）。 5.违约责任问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，本案《分包合同》中约定，南充泰宏公司不履行或不按约定履行合同义务的其他情况，应当承担违约责任，但未约定违约责任的具体内容。本案中，原告的损失为南充泰宏公司未按期、足额付款所造成的资金利息损失，该损失已在欠付工程款中以计算利息的方式予以补偿，故，不再另行计算。 综上，原告澄辉公司按照与被告签订的分包合同全面完成工程任务，其合法权利本院依法予以保护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及前述法条之规定，判决如下： 一、被告南充泰宏物流园建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告四川澄辉建筑劳务有限公司工程款9709386.99元及资金占用利息（利息按年利率6.15%计算，其中截止2019年5月31日为843644.71元，从2019年6月1日起以人民币9709386.99元为基数计算工至程款付清时止）； 二、驳回原告四川澄辉建筑劳务有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费120629元、财产保全费5,000元，合计125629元，由原告四川澄辉建筑劳务有限公司负担35829元，被告南充泰宏物流园建设有限公司负担89800元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何 斌 审 判 员  梁小兵 人民陪审员  蒋大兴 二〇一九年六月三日 书记 员代  云 飞