广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终738号 上诉人（一审原告）：陈仕岳，男，1955年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：莫远锋，广东金桂北斗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞冬梅，广东金桂北斗律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：顾任华，男，1966年5月7日出生，汉族，户籍登记住址：广西壮族自治区北流市，现住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：广西凭祥闽桂矿业有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市大壮新区（金象大道一支8号）。 法定代表人：顾任华，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：广西万祥商贸有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市大壮新区（金象大道一支6号）。 法定代表人：顾任华，该公司董事长。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：蒙连图，广西创想律师事务所律师。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘君伟，广西创想律师事务所实习律师。 上诉人陈仕岳因与被上诉人顾任华、广西凭祥闽桂矿业有限公司（以下简称闽桂公司）、广西万祥商贸有限公司（以下简称万祥公司）借款合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。上诉人陈仕岳的委托诉讼代理人莫远锋、庞冬梅，被上诉人顾任华、闽桂公司、万祥公司的共同委托诉讼代理人蒙连图、潘君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈仕岳不服一审判决，上诉请求：一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017)桂01民初824号民事判决书;二、改判支持陈仕岳一审全部诉讼请求，即（1）判令顾任华向陈仕岳偿还借款本金2827万元；（2）判令顾任华向陈仕岳支付借款利息18220552.74元（利息计付方式：自2013年3月8日至2016年3月31日，借款利息按月息1.5%，利息共计14842892.74元，己还利息957万元，仍须支付5272892.74元。自2016年4月1日起，以2827万元为基数，按月利率2%，暂计算至2018年2月28日利息约计12947660元。自2018年3月1日起按年利率24%计付至被告还清欠款之日止）。上述借款本金及利息合计46490552.74元。（3）判令闽桂公司、万祥公司对顾任华所欠陈仕岳的前述一、二项债务承担连带清偿责任；三、一审、二审案件受理费由顾任华、闽桂公司、万祥公司负担。事实和理由：一、一审判决认定2016年4月1日陈仕岳与顾任华、闽桂公司、万祥公司签订的《协议书》名为借贷实为投资关系错误。（1）涉案《协议书》第三条约定“自本协议生效之日起，甲、乙双方就上述借款所达成的其他书面或口头约定予以废止，有关上述借款的事宜均以本协议的约定为准”、最后一段确认“本协议各方己认真阅读本协议各项条款，对条款内容已清楚、明白了解，在做了认真、全面的考虑后自愿签署本协议，不存在误解、胁迫等不当情形”，可以得出两个结论：1.不管陈仕岳与顾任华在签订《协议书》之前涉案款项是何种法律关系，《协议书》签订之后已经解除或终止；2.签订《协议书》后陈仕岳与顾任华已就涉案款项协商一致重新确定为借款关系，即本案的基础法律关系己经转化为借贷关系，本案应适用借贷关系的法律规定进行审理和判决。（2）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”，即使当事人之前是什么法律关系，当事人通过调解、和解或清算达成债权债务协议的，不应再按原来的基础法律关系审理案件。本案《协议书》实质是陈仕岳与顾任华就此前的法律关系进行的清算，双方应以《协议书》为依据处理双方的债权债务关系。一审法院既认定《协议书》的清算效力，又不以该协议认定当事人的权利和义务，明显违背案件事实和法律规定。二、顾任华支付给陈仕岳的款项应按照“先息后本”的原则处理，（1）《协议书》第一条明确约定顾任华在签订协议之前付给陈仕岳的款项为还借款，而不是退投资款；（2）不管顾任华在签订协议之前支付给陈仕岳的款项是何意思表示（包括其单方在个别转款单上填写“退投资款”），该意思表示已经被《协议书》第三条的约定废止。一审法院认定顾任华付给陈仕岳的957万元应抵扣本金错误。三、一审法院驳回陈仕岳主张2016年3月31日之前利息的诉请，损害了陈仕岳的合法利益。《协议书》第一条约定“2016年3月31日之前的借款利息按月息1.5%计算支付”，但一审法院在没有说明任何理由情况下，直接确定利息的计算以1870万元为借款本金，按年利率24%计算利息，造成陈仕岳14842892.74元利息损失。四、一审判决闽桂公司、万祥公司提供的担保无效错误。即使本案未能根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定提供股东会或董事会决议，也不导致担保行为无效，因为，（1）该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；（2）该条所规定的公司对外担保须经股东会决议是公司对内的程序性规定，不涉及公司以外第三人的审查义务；（3）该条款不是效力性强制性规定，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易安全，因此，闽桂公司、万祥公司应承担连带保证责任。 顾任华、闽桂公司、万祥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈仕岳的上诉，维持一审判决。 2017年9月1日，陈仕岳向一审法院起诉请求：一、顾任华向陈仕岳偿还借款本金2827万元；二、顾任华向陈仕岳支付借款利息18220552.74元（利息计付方式：1.自2013年3月8日至2016年3月31日，借款利息按月息1.5%，利息共计14842892.74元，已还利息957万元，仍需支付5272892.74元；2.自2016年4月1日起，以2827万元为基数，按月利率2%，自起诉时暂计至2018年2月28日利息约12947660元；3.自2018年3月1日起按年利率24%计付至还清欠款之日止），以上借款本金及利息合计46490552.74元；三、闽桂公司、万祥公司对顾任华以上债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年3月8日，陈仕岳与广西华强房地产开发有限公司（以下简称华强公司）签订一份《合作协议》，约定由陈仕岳出资800万元用于华强公司与某部队签订南宁市古城路沿街铺面开发建设项目的投资，除建筑成本以及该地块的投资成本外，陈仕岳享有该地块20%的利润。顾任华以华强公司法定代表人名义在该《合作协议》上签名。2013年9月21日，陈仕岳与华强公司签订一份《合作投资协议》，双方确认“陈仕岳已于2013年3月份起累计投入3385万元，该款项已通过银行分别汇入华强公司法人代表顾任华的银行帐户，参与华强公司开发投资的房地产项目等”，同时约定“华强公司承诺与陈仕岳合作投资的项目，分别按项目利润分成给陈仕岳”。顾任华以华强公司法定代表人的名义在该《合作投资协议》上签名。 2016年4月1日，陈仕岳与顾任华签订一份《协议书》，双方确认“顾任华于2013年7月19日前共向陈仕岳借款2827万元，期间分几次归还了957万元，现仍有部分本息未归还，现双方再次确认上述借款2016年3月31日之前的借款利息按月息1.5%计付，该日之后的借款利息按未归还的本金及月息2%计付”，同时约定“上述借款由闽桂公司、万祥公司共同作为还款担保，直至借款本息还清之日止”，另约定“自本协议生效之日起，双方此前就上述借款所达成的其他书面或口头约定予以废止，有关上述借款的事宜均以本协议的约定为准”。该《协议书》有顾任华的签名以及闽桂公司、万祥公司的盖章确认，同时附有双方借还款详细列表，其中借款具体日期及金额如下：1.2013年3月8日借款400万元；2.2013年3月14日借款35万元；3.2013年3月24日借款100万元；4.2013年3月30日借款40万元；5.2013年3月30日借款60万元；6.2013年4月2日借款300万元；7.2013年4月13日借款30万元；8.2013年4月13日借款5万元；9.2013年4月29日借款100万元；10.2013年5月17日借款300万元；11.2013年5月23日借款200万元；12.2013年6月3日借款600万元；13.2013年7月8日借款300万元；14.2013年7月19日借款42万元，以上总计借款2827万元。 还款具体日期及金额如下：1.2013年3月30日还款60万元；2.2013年4月13日还款30万元；3.2013年5月3日还款35万元；4.2013年6月3日还款50万元；5.2013年8月5日还款2万元；6.2013年9月6日还款100万元；7.2014年3月27日还款5万元；8.2014年3月27日还款3万元；9.2014年10月3日还款102万元；10.2014年10月9日还款200万元；11.2014年10月14日还款150万元；12.2014年12月12日还款100万元；13.2015年2月15日还款50万元；14.2015年2月17日还款20万元；2015年12月4日还款50万元，以上总计还款957万元。 另查明：顾任华提供的还款凭证均载明款项用途为“退投资款”。经庭审询问，陈仕岳认可《协议书》指向的“借款”即为此前《合作协议》和《合作投资协议》约定的“投资款”。另针对《合作投资协议》确认的投资数额与《协议书》确认的借款数额不一致的问题，陈仕岳自认其实际出资以《协议书》确认的借款数额为准。 再查明：华强公司成立于2011年12月15日，成立时登记的股东有包括顾任华在内四人，法定代表人为顾任华。自2014年6月27日起，顾任华不再是华强公司的股东及法定代表人，也未在华强公司担任职务。华强公司目前的法定代表人为韦雁列，登记股东为韦雁列和广西泰和三元投资有限公司。2018年7月20日，华强公司向本院出具一份《关于陈仕岳诉顾任华等一案陈仕岳投资情况的说明》，承认顾任华在该公司有过投资，但该公司与陈仕岳没有任何投资合作，陈仕岳的投资是通过顾任华进行的，其投资收益也只能通过顾任华主张，对没有能够进行的项目，该公司已经将款项退回给顾任华。 又查明：闽桂公司、万祥公司的法定代表人均是顾任华。涉案《协议书》签订时，闽桂公司、万祥公司登记的股东除顾任华之外还另有两位股东，2017年1月20日之后变更为顾任华与另一位股东。 一审法院认为：关于款项性质认定问题。虽然涉案《协议书》指向的款项载明为借款，但陈仕岳已自认该款即为此前按双方《合作协议》《合作投资协议》投入的投资款，故可认定涉讼款项性质名为借贷实为投资，即涉讼款项来源的基础法律关系为合作投资关系而非借贷关系。至于法律关系主体，《合作协议》《合作投资协议》均是顾任华担任华强公司法定代表人时以公司名义签订，但所有投资款均是顾任华以其个人帐户收取，个人帐户支付使用以及退款，尤其大部分支付使用及退款是顾任华不再担任华强公司法定代表人及股东时发生，该客观事实能够形成内心确信案涉投资款实际是由顾任华个人支配使用，顾任华事后与陈仕岳签订《协议书》确认为个人借款以及华强公司向该院出具的《情况说明》亦加以印证该事实，故可认定案涉合作投资关系的实际主体是顾任华而非华强公司。顾任华事后与陈仕岳就投资款的处置签订《协议书》，并不影响与此前《合作协议》及《合作投资协议》的效力衔接。 关于《协议书》效力认定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。如前所述，案涉《协议书》指向的借款实为原先的合作投资款，依照前述司法解释的规定，该《协议书》能否成为陈仕岳主张借贷债权的依据，关键在于判断该《协议书》是否具有对合作投资进行清算的性质。首先，从《协议书》产生的时间、背景上判断，该《协议书》是在合作投资项目无法继续推进、顾任华陆续退款的情形下产生的，且双方有无继续履行合作投资的意思表示，故符合合作双方对投资进行清算的一般交易习惯。其次，从《协议书》内容上判断，双方对投资款的处置共同确认为还本付息，特别是强调了自《协议书》生效之日起，双方此前达成的其他书面或口头约定予以废止，均以《协议书》约定为准，此内容表明《协议书》是双方基于此前合作投资无法继续履行而作出的最终债权债务处理的约定，清算意思表示清晰、明确。综上分析可以得出，案涉《协议书》系双方对此前合作投资的最终清算结果，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定。因此，案涉《协议书》可以成为陈仕岳主张借贷债权的合法依据。 关于本金及利息计付问题。虽然案涉《协议书》约定了还本付息，原则上应按“先息后本”的顺序抵充债务，但考虑到本案的基础法律关系为合作投资关系，之后才通过双方清算从法律适用上按借贷关系审理，而不同于一般的民间借贷，故从尊重客观事实的角度出发，对债务的抵偿应根据款项发生时双方实际所处的法律关系及真实意愿据实处理，才更能体现对案件事实的还原和当事人利益的兼顾。本案中，顾任华累计还款957万元是在《协议书》签订之前，即双方仍为合作投资关系期间发生的，退款的原因则是部分项目合作不成且载明是“退投资款”，对此陈仕岳亦无异议，因此，双方并无支付利息的共同意思表示，按前述理由，该退款直接抵扣投资本金，较符合合作投资所遵循的共享利润、共担风险的原则，余下欠款再按《协议书》清算确认为借款时所约定的利率计息，更符合本案的客观事实。据此，该院确认顾任华尚应向陈仕岳偿还借款本金为1870万元（2827万元-957万元），利息则以欠款本金1870万元为基数，按年利率24%，从2016年4月1日起计至实际清偿之日止。 关于担保效力认定问题。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。《公司法》的法律位阶地位决定了该条款具有相应的外部效力，而不仅仅是内部管理性规范，从最基本的审慎注意义务出发，合同相对方负有对公司内部决议进行形式审查的义务，即应当要求公司提供股东会或董事会的决议，至于该股东会或董事会决议是否真实或存在瑕疵则不作考虑。本案中，闽桂公司、万祥公司作为有限责任公司，为其股东即顾任华提供担保，未能提供该公司的股东会或董事会决议，陈仕岳作为债权人也未要求提供该公司的股东会或董事会决议，未尽到相应的注意义务，故本案担保违反了《公司法》第十六条第二款的强制性规定，损害了其他股东的权益，应认定为无效。至于担保无效的法律后果，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条已规定“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。如前所述，陈仕岳与闽桂公司、万祥公司对于担保无效均负有过错，故依照上述司法解释规定，闽桂公司、万祥公司本案承担清偿责任的范围应以不超出顾任华不能清偿部分的二分之一为限。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条之规定，判决：一、顾任华向陈仕岳偿还借款本金1870万元；二、顾任华向陈仕岳支付利息（利息计算：以借款本金1870万元为基数，按年利率24%，从2016年4月1日起计至实际清偿之日止）；三、闽桂公司、万祥公司就顾任华清偿以上第一、二项债务不足部分的二分之一为限，共同向陈仕岳承担补充清偿责任；四、驳回陈仕岳的其他诉讼请求。一审案件受理费274253元，财产保全受理费5000元，合计279253元（陈仕岳已预交），由陈仕岳负担92154元，顾任华、闽桂公司、万祥公司负担187099元。 二审庭审中，陈仕岳对一审判决查明的“顾任华提供的还款凭证均载明款项用途为退投资款”有异议，认为除了2014年10月9日的200万元、12月12日的100万元还款凭证上注明退投资款外，其他还款凭证没有注明用途。对一审判决查明的其他事实没有异议，也没有新证据提交。 顾任华、闽桂公司、万祥公司对一审判决查明的事实没有异议，也没有新证据提交。当事人对一审判决查明无异议的事实，本院予以确认。 二审另查明，签订涉案《协议书》时，闽桂公司、万祥公司登记的股东为顾任华、翁敏、谭开寿，2017年1月20日之后变更为顾任华、翁敏。 根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点问题是：一、顾任华尚欠陈仕岳多少本金以及利息如何计算；二、闽桂公司、万祥公司的担保行为是否有效。 一、关于顾任华尚欠陈仕岳多少本金以及利息如何计算的问题。首先，关于讼争款项的性质认定问题，经查，讼争款项的来源是陈仕岳与华强公司签订《合作协议》《合作投资协议》，即双方合作开发某部队房地产等项目，陈仕岳依协议约定投入的投资款，由于陈仕岳的投资款是转入时任华强公司法人代表顾任华帐户，双方约定由顾任华退回陈仕岳投资款。虽然涉案《协议书》记载的款项为借款，但该款的实际性质应为合作投资款，一审法院认定本案的基础法律关系为合作关系正确。其次，关于顾任华尚欠陈仕岳多少本金及利息如何计算的问题。陈仕岳起诉主张顾任华应从2013年3月8日起至2016年3月31日按月息1.5%计付利息共计14842892.74元，该利息抵扣顾任华已还的957万元利息后，顾任华尚欠本金2827万元、利息5272892.74元。根据陈仕岳、顾任华一审的诉辩意见以及双方提交的证据，涉案《协议书》的形成背景是部分合作项目因客观原因无法继续推进，双方无合作意愿情况下达成的，当时双方并无支付陈仕岳投资款利息的意思。而根据合作投资应遵循的共享利润、共担风险的原则，双方合作不成之后理应对合作期间的债权债务进行结算，明确各自责任，但涉案《协议书》的主要内容是退还陈仕岳的投资及利息的计算，没有体现合作期间的盈亏问题，协议中也没有约定顾任华支付的957万元应抵扣其投资利息。鉴于本案的基础法律关系为投资关系，并非一般的民间借贷关系，一审判决根据案件客观事实认定顾任华支付的957万元抵扣本金，符合当时双方当事人的真实意愿。同时，一审判决以抵扣2827万元本金后的1870万元为基数，按年利率24%从2016年4月1日起计付利息给陈仕岳，已充分兼顾了陈仕岳的投资利益回报，故一审法院该判项，本院应予维持。陈仕岳上诉主张顾任华支付的957万元应先抵扣利息，至2016年3月31日顾任华还欠2827万元本金及5272892.74元利息的理由不成立，本院不予支持。 二、关于闽桂公司、万祥公司的担保行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，本案中，闽桂公司、万祥公司作为有限责任公司，其为股东顾任华提供担保，未经公司股东会或董事会决议同意，违反了上述条款的强制性规定，一审法院认定闽桂公司、万祥公司提供的担保无效，并无不当。陈仕岳作为债权人在明知顾任华为闽桂公司、万祥公司股东而未要求其提供公司股东会或董事会决议同意担保的书面意见，没有尽到相应的注意义务，对闽桂公司、万祥公司的无效担保亦有过错。一审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，判决闽桂公司、万祥公司对顾任华不能清偿本案债务不足部分承担二分之一补充赔偿责任正确，本院应予维持。陈仕岳上诉主张本案担保行为有效，闽桂公司、万祥公司应承担连带保证责任的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈仕岳的上诉请求不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费274253元（陈仕岳已预交），由陈仕岳负担。 本判决为终审判决。 审判长  张国华 审判员  张 捷 审判员  韦荣龙 二〇一九年六月二十五日 书记员  黄兆鑫