甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终129号上诉人（原审原告）：兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司，住所地甘肃省玉门市昌盛路昌盛小区9号楼。负责人：王杰，该分公司经理。委托诉讼代理人：王平，甘肃地山律师事务所律师。委托诉讼代理人：任克农，甘肃地山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄利萍，女，1956年10月10日出生，汉族，系玉门市丽水科技有限公司总经理。被上诉人（原审被告）：宋丹，女，1979年11月9日出生，汉族。上诉人兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司（以下简称通安公司玉门分公司）因与被上诉人黄利萍、宋丹商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初110号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。上诉人通安公司玉门分公司委托诉讼代理人王平、任克农到庭参加诉讼。被上诉人黄利萍、宋丹经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。通安公司玉门分公司上诉请求：1.撤销酒泉市中级人民法院(2017)甘09民初110号民事判决；2.判令解除通安公司玉门分公司与黄利萍、宋丹之间的《商品房团购协议》及七份《商品房预售合同》；3.判令黄利萍、宋丹向通安公司玉门分公司返还合同项下24栋3单元102号、24栋4单元501号三套住宅及24栋10l号、102号、103号、105号四套商铺；4.判令黄利萍、宋丹赔偿通安公司玉门分公司损失，并返还通安公司玉门分公司垫付的入住税费等251128元；5.判令本案一、二审全部诉讼费由黄利萍、宋丹承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为：“本案双方约定的首付款付款期限为2015年4月30日之前，付款期限到期后，黄利萍、宋丹经通安公司玉门分公司催告在三个月合理期限内仍未履行，进而认定通安公司玉门分公司于2017年10月27日才向法院起诉解除合同超过了除斥期间，视为放弃了该项权利。”上述认定与本案事实不符。首先，通安公司玉门分公司是向玉门丽水科技有限公司发出过《关于紧急催收逾期欠款本息的函》，该函是催收逾期欠款本息函件，是协商处理债务的意思表示，并不是解除合同的催告；其次，该函只通知了玉门丽水科技有限公司而没有通知黄利萍和宋丹，所以一审判决的认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为通安公司玉门分公司起诉超过了除斥期间，适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五第一款、第二款的规定，驳回了通安公司玉门分公司的诉讼请求，属于严重的适用法律错误。首先，如上所述，通安公司玉门分公司并没有向黄利萍、宋丹发出过解除合同的催告，所以适用该解释十五条第一款、第二款的规定与本案事实不符。其次，本案是由于通安公司玉门分公司看到了玉门市人民法院发出的《玉门市人民法院关于发布被执行人名单的公告(第二期)》后，方知黄利萍、宋丹既无履约意愿，又无履约能力，黄利萍、宋丹经公告送达拒不到庭更能证明这一事实，所以本案应当适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项根本违约的规定，确认黄利萍、宋丹构成根本违约，而且由于黄利萍、宋丹从未向通安公司玉门分公司发出过解除合同的通知，所以通安公司玉门分公司应当在看到《公告》后，视为解除权发生，所以本案关于解除权的期限，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三款的规定而不是该解释第十五条第一款、第二款的规定。三、本案也有约定解除权的规定。本案七份《商品房预售合同》第十三条均约定了解除权，但一审判决却错误认定事实，错误适用法律驳回了通安公司玉门分公司诉讼请求，属于适用法律不公。四、通安公司玉门分公司关于判令黄利萍、宋丹赔偿损失，并返还通安公司玉门分公司垫付的入住税费等251128元的诉请应当支持。依据本案七份《商品房预售合同》关于违约责任的约定，黄利萍、宋丹应当向通安公司玉门分公司赔偿损失。另外，通安公司玉门分公司垫付的入住税费251128元已经实际发生，因为通安公司玉门分公司向黄利萍、宋丹交付的房屋，本身配有闭路电视、单元防盗门等设施，如果不缴清上述税费，黄利萍、宋丹是无法居住使用的。黄利萍、宋丹未提交答辩意见。通安公司玉门分公司向一审法院起诉请求：1.解除通安公司玉门分公司与黄利萍、宋丹之间的商品房团购协议一份及商品房预售合同七份；2.判令黄利萍、宋丹向通安公司玉门分公司返还合同项下的三套住宅及四套商铺；3.判令黄利萍、宋丹赔偿通安公司玉门分公司损失并返还通安公司玉门分公司垫付的入驻税费等251128元；4.判由黄利萍、宋丹负担本案诉讼费。一审法院认定事实，2014年9月12日，通安公司玉门分公司与黄利萍签订商品房团购协议，双方约定通安公司玉门分公司将其开发的住宅及商铺十一套以团购价向黄利萍出售(其中三套房屋为案外人搭顺车参加团购)，黄利萍对住宅按30%的比例、对商铺按50%的比例交纳首付款2315559元，对余款办理商品房按揭手续，首付款付款期限为2015年4月底以前。协议签订后，通安公司玉门分公司向黄利萍交付了约定的四套住宅和四套商铺，后又按黄利萍的要求与黄利萍、宋丹及案外人景玉宝分别签订了商品房预售合同，其中与黄利萍签订预售合同住宅，与宋丹签订预售合同102号住宅及24栋101号、102号、103号、105号商铺，与案外人景玉宝签订预售合同住宅。庭审中，通安公司玉门分公司认可黄利萍、宋丹在合同履行过程中已向其支付房款1225000元（不含案外人景玉宝支付的75000元）。案涉房屋首付款付款期限届满后，经通安公司玉门分公司多次催要，黄利萍、宋丹至今未付清合同约定的首付款，也未按约定办理按揭贷款手续。一审法院认为，所谓商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，通安公司玉门分公司为房地产开发企业，且已取得案涉商品房的预售许可证，其作为出卖人与黄利萍签订商品房团购协议，与黄利萍、宋丹签订商品房预售合同，约定通安公司玉门分公司向黄利萍、宋丹销售案涉房屋，在黄利萍、宋丹支付价款后，案涉房屋的所有权转移给黄利萍、宋丹。并且在合同履行中，通安公司玉门分公司向黄利萍、宋丹交付了案涉房屋，黄利萍、宋丹亦向通安公司玉门分公司支付了部分房屋价款。据此，可以认定通安公司玉门分公司与黄利萍、宋丹之间形成合法有效的商品房买卖合同关系。通安公司玉门分公司以符合法定条件为由主张解除合同，通安公司玉门分公司的诉讼请求不仅应符合《中华人民共和国合同法》关于解除合同的规定，也应符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人延迟交付房屋或者买受人延迟支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。本案双方当事人约定的首付款付款期限为2015年4月30日之前。付款期限到期后，黄利萍、宋丹经通安公司玉门分公司催告在三个月的合理期限内仍未履行，根据上述规定，通安公司玉门分公司行使合同解除权的合理期限应为三个月，但通安公司玉门分公司于2017年10月27日才向法院起诉解除合同，显然已经超过了法律规定的除斥期间，通安公司玉门分公司未在法律规定的期限内主张解除合同，应当视其放弃了该项权利。因此，通安公司玉门分公司主张解除案涉房屋买卖合同的理由于法无据，不能成立，双方之间的合同应当继续履行。通安公司玉门分公司主张其为黄利萍、宋丹垫付入驻税费等费用251128元的事实，仅提交了自行制作的明细清单，缺乏其他证据印证，证据不足，一审法院不予认定。综上所述，通安公司玉门分公司主张解除合同、返还房屋、赔偿损失、返还垫付费用的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十五条规定，判决：驳回通安公司玉门分公司的诉讼请求。案件受理费55523元，由通安公司玉门分公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：通安公司玉门分公司对案涉《商品房团购协议》及七份《商品房预售合同》的解除权是否已消灭,若未消灭，通安公司玉门分公司的各项主张应否支持。关于通安公司玉门分公司享有的合同解除权是否消灭的问题。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”该条规定了催告履行合同义务和行使解除权的期限。本案中，通安公司玉门分公司与黄利萍签订的《商品房团购协议》约定，黄利萍团购的住宅和商铺首付款应于2015年4月30日前付清；涉案的七份《商品房预售合同》亦约定，黄利萍和宋丹在签订合同之日支付首付款，剩余购房款在交房时付清。但合同签订后，黄利萍、宋丹仅向通安公司玉门分公司支付了122.5万元，其余款项并未支付。2017年8月，通安公司玉门分公司获知黄利萍、宋丹被列入玉门市人民法院发布的失信被执行人名单中，至此，通安公司玉门分公司结合黄利萍、宋丹不履行付款义务的事实，足以相信黄利萍、宋丹的履约能力发生障碍，其欲通过出售房屋获取利益的合同目的已无法实现，通安公司玉门分公司依法享有的解除权已成就。根据前述法律规定并结合本案事实，通安公司玉门分公司享有的合同解除权发生后，黄利萍、宋丹作为违约方并未催告通安公司玉门分公司行使解除权，因此本案解除权的行使期限应该为一年，即从2017年8月开始计算。通安公司玉门分公司起诉日期是2017年10月27日，尚未超过法律规定的除斥期间，其有权主张解除涉案《商品房团购协议》和《商品房预售合同》。关于通安公司玉门分公司要求黄利萍、宋丹赔偿其垫付的入住税费等251128元应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，通安公司玉门分公司为证实该主张所提交的证据为其单方制作的《代政府及有关部门和物业收费项目》，该表中显示前述费用数额的组成为：契税、维修基金、测绘费、物业管理费（预、代）、装修垃圾运费、单元防盗门，非可视对讲系统、热力表等，前述费用中部分费用尚未发生，部分费用虽由通安公司玉门分公司垫付，但最终承担者实为住宅和商铺实际使用人，因而该部分费用并不属于通安公司玉门分公司的损失。并且，通安公司玉门分公司与黄利萍、宋丹签订的合同解除后，通安公司玉门分公司就失去了主张黄利萍、宋丹承担前述费用的依据，因此通安公司玉门分公司的该项主张不成立，本院不予支持。综上所述，通安公司玉门分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09民初110号民事判决；二、解除兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司与黄利萍签订的《商品房团购协议》及备案号为玉市新02485、02486、02487、03157、03158、03159、03160的《商品房预售合同》；三、黄利萍、宋丹向兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司返还上述《商品房预售合同》项下的房产；四、驳回兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费55523元，二审案件受理费55523元，共计111046元，由兰州通安房地产开发有限公司玉门分公司负担5067元，黄利萍、宋丹负担105979元。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 李元博审判员 赵学平 二Ｏ一九年六月二十日书记员 王 贵