云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终254号上诉人（原审被告）：富源县后所镇人民政府。统一社会信用代码：11530325015159217X；地址：富源县后所镇迤后所学子路35号。法定代表人：杜学虎，镇长。委托诉讼代理人：张治华，云南云沣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明登峰建筑工程有限公司。统一社会信用代码：915301022167685889；住所地：云南省昆明市五华区二环西路459号洪园办事处内三楼。法定代表人：解应登，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁朝飞，云南登闻律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人富源县后所镇人民政府因与被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院(2018）云0325民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人富源县后所镇人民政府委托诉讼代理人张治华、被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司委托诉讼代理人丁朝飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富源县后所镇人民政府上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。双方未约定工程款支付时间，经协商，最终确定于2017年年底付清；一审判决未对利息计算过程作认定，认定事实不清；置换协议中的条款系格式条款，与事实不符。上诉人不具有逾期给付的事实，便不存在逾期利息。二、一审判决适用法律错误。案涉工程属于政府工程，必须进行招投标而没有经过招投标，双方将工程违法肢解承包，所签订的施工合同应认定为无效合同，工程款可以给付，利息不能得到支持。三、被上诉人的利息主张已超过诉讼时效，不应得以支持。上诉人在一审已经提出诉讼时效抗辩，但一审判决未作审查及认定。被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司未提出书面答辩。被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告向原告支付利息535963.11元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告昆明登峰建筑工程有限公司系原昆明二建建设（集团）洪园建筑工程有限公司（以下简称洪园公司）。2007年富源县后所镇人民政府与洪园公司签订《承包合同》，约定由洪园公司从被告富源县后所镇人民政府承包后所镇老年活动中心主体部分建设工程，施工过程中，因施工范围增加，洪园公司与被告先后签订《补充协议》，对工程内容、单价、结算方式、付款方式、付款时间等作出相应的约定。原告昆明登峰建筑工程有限公司依约履行了己方所有的合同义务，并分别于2008年7月16日、2009年9月29日两次竣工验收，2009年1月5日、2009年9月29日两次结算，2009年12月9日双方对上述工程综合结算，结算工程款为3767621.61元。结算后，原告昆明登峰建筑工程有限公司多次向被告讨要工程款，被告向原告昆明登峰建筑工程有限公司支付了部分工程款，余款489600元至今尚未清偿。2017年11月9日，原告昆明登峰建筑工程有限公司与被告富源县后所镇人民政府及富源县财政局三方签订债权置换协议：一、原告昆明登峰建筑工程有限公司原贷被告富源县后所镇人民政府的债务本金489600元由富源县财政局以云南省政府置换债券1∶1置换；二、云南省财政厅2018年一季度以公开发行方式发行的云南省政府置换债券结束后，从原告昆明登峰建筑工程有限公司收到资金之日起，上述富源县后所镇人民政府欠原告昆明登峰建筑工程有限公司的债务本金视同归还，相应债权债务关系自动解除；三、富源县后所镇人民政府必须向原告昆明登峰建筑工程有限公司结清截止至上述债权债务解除日对应的债务应付利息。由富源县财政局协调，确保应付利息及时支付到位，但置换协议上未置换违约利息。后被告未按约支付利息，原告遂提起诉讼。另查明，昆明二建建设（集团）洪园建筑工程有限公司于2009年9月9日依法变更为昆明登峰建筑工程有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共事业利益、公众安全的项目；（二）全部或者部份使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。……”原、被告双方所签订的《承包合同》《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且合同所涉及的工程项目、资金来源等均不属于该法所列举必须招投标的情形，被告主张合同无效的辩解，不予采纳，双方所签订的建设工程施工合同合法有效，予以确认。依据合同约定，若被告富源县后所镇人民政府未如期支付工程款，应承担支付逾期利息的责任，该约定在双方所签署的《2018年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》亦有确认。在合同履行过程中，被告富源县后所镇人民政府未按约全面履行支付工程款义务，对于所欠工程款应当承担支付逾期利息的违约责任。原告昆明登峰建筑工程有限公司提出的诉讼请求有合同约定，且符合法律规定，应予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”被告富源县后所镇人民政府对自己提出的主张应当提供证据予以证实，故对其辩解，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：由被告富源县后所镇人民政府支付原告昆明登峰建筑工程有限公司因拖欠工程款产生的逾期利息504642.96元，于本判决生效之日起两个月内一次性付清。本案受理费9160元，由被告富源县后所镇人民政府承担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人陈述和一审已由当事人相互质证的证据，本院认定如下法律事实：2007年7月16日，富源县后所镇人民政府与原昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司订立《建设工程施工合同》，约定将富源县后所镇老年活动中心主体部分建设工程发包给昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司施工。一、工程概况。工程名称：富源县后所镇老年活动中心主体部分建设工程；工程地点：后所镇仿古街以南；工程内容：办公楼主体工程（不含水电）；资金来源：自筹。二、工程范围。承包范围：主体工程（不含水电）。三、合同工期。开工日期：2017年7月16日；竣工日期：2007年10月26日；合同工期总日历天数102天。四、质量标准。工程质量标准：合格工程。五、合同价款。金额（大写）：肆拾玖万肆仟壹佰玖拾叁元伍角伍分（人民币）￥494193.55元……。该合同未对技术资料交付时间、材料和设备供应责任、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等内容进行约定。2009年7月29日，富源县后所镇人民政府（甲方）与原昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司（乙方）订立《补充协议》，约定：一、富源县后所镇老年活动中心附属的河滨路工程增加给乙方继续施工，工程内容以甲方要求为准。二、经甲乙双方协商，工程采取协议单价的方式承包给乙方施工，具体单价为：1.人工挖土方（深度1.5米以内）三类土，单价为每100立方1134.89元；2.挖掘机挖土（三类土）装车（运距1公里以内），单价为每1000立方6535.56元；3.挖掘机挖垃圾装车（运距3公里以内）单价为每1000立方8283.11元；4.借土回填，单价为每100立方910.51元；5.混凝土管道铺设，平接（企口）人工下管（管径600），单价每100米21052.14元；6.混凝土地面（含20公分狗头石、5公分碎石、20公分混凝土）单价每平方米118元；7.毛石挡墙m7.5混合砂浆（细砂）p.s32.5，单价每10立方1850元；8.砖砌窨井（φ1200）深2米，单价每座500元。三、结算方式：以实际发生的工程量乘以单价为准。四、付款方式：按施工进度拨付款项。五、工期：61天，2009年7月29日至10月29日。六、甲、乙双方权利义务：1.甲方有权利对不符合设计、不符合规范、不符合质量要求的施工行为提出警告，或责令停工、返工；2.甲方按时按进度和实际工程量结算拨付款项；3.乙方必须按甲方提出的施工规范和要求施工，保证工程质量；4.安全问题由乙方自行负责，甲方一概不负任何责任……。2009年12月9日，富源县后所镇人民政府与原昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司签署《后所镇老年活动中心工程结算清单》，载明：后所镇老年活动中心于2007年7月16日开工建设，分别于2008年7月16日、2009年9月29日两次竣工验收，2009年1月5日、2009年9月29日两次结算，现对工程综合结算如下。一、合同价1287420.38元。1.主体工程合同价：494193.55元；2.补充协议价：①基础工程97555.77元；②水电工程41555.13元；③装修工程455762.91元；④增加外墙漆及排练厅工程198353.02元。二、增加附属工程1（具体工程量见工程量鉴证清单）1447805.42元。1.政府食堂改造41308.47元；2.河堤支砌636633.05元；3.排水沟及其围墙507463.72元；4.门球场、地掷球场262400.18元。三、增加附属工程2（具体工程量见工程量鉴证清单）989330.39元。1.四周硬化、绿化、篮球场工程218786.07元；2.附属工程河滨路工程770544.32元。四、城建监察队办公用房及回填土90000元。五、减少工程造价46934.58元。1.减少工程环保及管理费17978.47元；2.减少工程1按预算价降低2%。1447805.42元×2%=28965.11元。工程结算价为3767621.61元。2013年9月9日，经登记机关核准，“昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司”变更为“昆明登峰建筑工程有限公司”。针对所欠工程款项，被上诉人昆明登峰建筑工程有限公司向相关部门信访。2017年10月11日，被上诉人富源县后所镇人民政府对解应宏作出《后所镇人民政府关于解应宏信访事项的答复意见书》（〔2017〕后信答字第2号），明确了承建的工程项目、工程结算总价、已付工程款数额、未付工程款数额、分期支付下欠工程款计划等内容。2017年11月9日，富源县财政局（甲方）、昆明登峰建筑工程有限公司（乙方）、富源县后所镇人民政府（丙方）签署《2018年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》约定：一、乙方同意原丙方的债务本金48.96万元由甲方以云南省政府置换债券1∶1置换，其中一般债务48.96万元，专项债务0万元（具体贷款情况详见附件）。本协议中的附件是本协议不可或缺的部分，与本协议具有同等效力。二、云南省财政厅2018年一季度以公开发行方式发行的云南省政府置换债券程序结束后，从乙方收到资金之日起，上述丙方所欠乙方的债务本金视同归还，相应债权债务关系自动解除。三、丙方必须向乙方结清截至上述债权债务解除日（含解除日）对应的债务应付利息。甲方应积极协调，确保应付利息及时支付到位。四、本协议自甲、乙、丙三方法定代表人或授权人签字并加盖公章之日起生效。本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份，具有同等法律效力。五、本协议未尽事宜由甲、乙、丙三方友好协商并签订补充协议解决。补充协议内容与本协议不一致的，以补充协议的约定为准。本案诉讼过程中，富源县后所镇人民政府未提交证据证明其老年活动中心建设项目地基基础工程、主体工程、水电工程、装修工程、外墙漆及排练厅工程及增加的附属工程已取得项目投资立项审批、建设工程规划许可证等规划审批。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”取得建设工程规划许可证系效力性强制性规范，富源县后所镇人民政府未取得建设工程规划许可证，与原昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司订立富源县后所镇老年活动中心《建设工程施工合同》《补充协议》，违反了法律、法规的强制性规定，应当认定该《建设工程施工合同》《补充协议》无效。鉴于案涉建设工程已竣工验收合格并实际交付使用，且双方对工程价款作出结算，昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司有权请求参照合同约定支付工程价款。昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司于2013年9月9日经登记机关核准，变更为昆明登峰建筑工程有限公司，其权利和义务由变更后的昆明登峰建筑工程有限公司享有和承担。根据富源县财政局、昆明登峰建筑工程有限公司、富源县后所镇人民政府签署的《2018年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》约定，富源县后所镇人民政府因案涉建设工程下欠的工程款本金489600元，已由富源县财政局以云南省政府置换债券予以1∶1置换。关于昆明登峰建筑工程有限公司在原审提出的诉讼请求应否得到支持的问题。第一，损失是否存在。从本案工程价款支付情况来看，双方当事人于2009年12月9日对富源县后所镇老年活动中心《建设工程施工合同》《补充协议》项下全部建设工程项目的工程价款进行了结算，结算工程价款总额3767621.61元，除结算前付款500000元外，实际欠付工程价款3267621.61元，形成事实上的由施工单位垫资建房。在工程价款结算后，富源县后所镇人民政府未及时支付工程价款，客观上导致昆明登峰建筑工程有限公司的资金被长期占用而造成利息损失。第二，损失数额认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”依据中国人民银行发布的2008年12月23日至2017年12月9日期间不同阶段同期同类贷款基准利率，昆明登峰建筑工程有限公司主张的欠付工程价款利息504642.96元，未超过按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息数额，可以对该利息数额予以确认。第三，损失承担主体。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，富源县后所镇人民政府未办理报建审批手续、未取得建设工程规划许可证，将富源县后所镇老年活动中心建设工程直接发包给原昆明二建建设（集团）洪园建筑有限责任公司，致双方签订的《建设工程施工合同》《补充协议》违反法律、法规的效力性强制性规定而无效，具有主要过错。按照富源县财政局、昆明登峰建筑工程有限公司、富源县后所镇人民政府于2017年11月9日签署的《2018年云南省公开发行政府置换债券对应债权债务解除协议》第一条、第三条约定，三方同意对债务（下欠工程价款）本金489600元由富源县财政局以云南省政府置换债券1∶1置换，富源县后所镇人民政府必须向昆明登峰建筑工程有限公司结清截至上述债权至债务解除日（含解除日）对应的应付利息。基于该协议约定，昆明登峰建筑工程有限公司主张的欠付工程价款利息损失504642.96元，具备事实、法律依据，该利息损失理应由上诉人富源县后所镇人民政府承担。关于诉讼时效问题。首先，从本案工程价款支付情况来看，富源县后所镇人民政府在2010年2月至2017年2月期间，先后数次向昆明登峰建筑工程有限公司支付过工程价款，2017年10月11日作出《后所镇人民政府关于解应宏信访事项的答复意见书》，承诺分期偿付下欠工程款，故本案诉讼时效期间尚未届满。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条、第四条第一款规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”富源县后所镇人民政府在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出抗辩，并未提交新的证据证明昆明登峰建筑工程有限公司的请求权已过诉讼时效期间，对其二审提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9160元，由上诉人富源县后所镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  杨兴惠审判员  敖显外审判员  时劲松二〇一九年六月二十八日书记员  陈 蔚