上海市虹口区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0109民初10335号原告：吴真贞，女，1990年7月22日生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区。被告：上海北外滩街道社区工作者事务所，住所地上海市虹口区。法定代表人：奚辰，理事长。委托诉讼代理人：蔡亚云，上海捷铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：高云，上海捷铭律师事务所律师。原告吴真贞与被告上海北外滩街道社区工作者事务所劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吴真贞、被告上海北外滩街道社区工作者事务所的委托诉讼代理人蔡亚云、高云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴真贞向本院提出诉讼请求：要求被告支付1、解除劳动合同经济补偿金25,394元;2、未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资(以下简称代通金)4,607元。事实和理由：2013年3月1日入职上海夏海实业公司(以下简称夏海公司)，从事招商引资相关服务。后因规定街道不允许有第三方人员，只能是公务员、事业编制、社工编制，所以夏海公司的全部人员被纳入到被告事务所。于是在2016年3月1日，原告入职被告事务所,任社区工作者，所从事工作同之前一致。2017年12月1日,被告以原告医疗期满不胜任工作为由解除与原告劳动合同。另外，夏海公司与被告系关联企业,故原告经济补偿金的工作年限应自2013年3月起连续计算。原告还认为，解除劳动合同前12个月的应得工资包含生育生活津贴20,339.20元、生育医疗费补贴3,600元、2016年12月至2017年3月的基本工资4,201元×4个月、2017年4月至11月的基本工资4,607元×8个月、节日补贴5,383元、2017年工资差额2,139元。上海北外滩街道社区工作者事务所辩称，经过层层考试筛选合格后，原告才于2016年3月1日入职被告事务所,所以并非如原告所称夏海公司全部员工一律纳入被告事务所。原告离职前12个月平均工资4,472元,被告同意按此支付原告解除劳动合同经济补偿金4,472元×2个月=8,944元。按照相关规定,代通金以解除劳动合同的上一月工资为标准,原告2017年11月应发工资3,685.60元,故被告同意以此为标准支付原告代通金。本院经审理认定事实如下：原告通过社会工作者统一考试后，于2016年2月29日与被告签订一份3年期的劳动合同(2016年3月1日至2019年2月28日),约定原告从事社区工作。2017年10月26日,被告向原告寄送《员工返岗通知书》，要求原告在医疗期满后于2017年10月30日工作报到。10月30日，被告向原告送达《调岗通知》，要求原告到新岗位报到。11月29日，被告向原告送达《解除劳动合同通知书》：因您具有下列第7项情形(患病或非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作),本单位现决定从2017年12月1日起解除劳动合同。2018年4月16日，原告第一次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金50,780元；2、2017年4天应休未休年休假工资1,804.87元；3、医疗补助费30,468元；4、2017年度年终奖8,000元。该会于6月1日作出裁决：一、被告支付原告医疗补助费26,832元；二、原告其余仲裁请求均不予支持。原告不服，起诉来院，(2018)沪0109民初14341号。本院经审理认为，一、对于原告诉称在计算医疗期时，应当将在夏海公司的工作时间也一并计算在内，本院认为由于被告与夏海公司为两个不同的法律主体，不属于同一用人单位，故对此本院不予采信。三、劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费，月工资收入按劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的月平均工资收入计算，但由于原告期间领取的生育津贴，按照用人单位上年度职工月平均工资标准计算，属于生育保险待遇并非工资，不应计算在内，故原告的医疗补助费应当按照原告2017年4月至11月期间的月平均工资予以计算。现根据原告该8个月期间领取的应发工资与节日补贴予以计算，月平均工资低于被告同意支付的月工资标准4,472元，故被告应当支付原告医疗补助费4,472元×6个月=26,832元。2018年10月29日，本院作出一审判决：一、被告支付原告医疗补助费26,832元；二、原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金50,788元的诉讼请求不予支持；三、原告要求被告支付2017年公休假赔偿金1,804.87元的诉讼请求不予支持。原告不服，提起上诉。2019年1月28日，上海市第二中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。还查明，原告于2016年11月11日生育一女。2016年12月至2017年11月，被告支付原告应发工资分别：950元、1,300元、800元、800元、2,074.60元、3,835.60元、3,685.60元×6个月。2017年1月被告还支付原告4,333元。原告领取了生育生活津贴20,339.20元、生育医疗费补贴3,600元。2016年12月至2017年3月18日，原告领取的生育生活津贴分别：4,925.90元、4,925.90元、4,449.20元、2,860.20元。上述剔除生育医疗费补贴3,600元后，原告解除劳动合同前12个月的平均工资4,447.33元。又查明，2018年6月20日，原告第二次向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求被告支付：1、解除劳动合同的经济补偿金25,394元;2、未提前30天通知解除劳动合同的一个月替代工资(以下简称代通金)4,607元。2019年3月21日，该会作出裁决：一、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金8,944元;二、被告支付原告未提前30日通知解除劳动合同的代通知金4,472元;三、对原告其余仲裁请求不予支持。原告不服，起诉来院，即本案。本院认为，生效的判决已经认定，被告与夏海公司为两个不同的法律主体，不属于同一用人单位，故原告要求将夏海公司的工作年限连续计算在被告事务所中，本院不予采信，理由不再赘述。原被告对于被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿金、代通金并无异议，但对于前述两笔款项的计算基数，双方有争议。本院认为，解除劳动合同经济补偿金、代通金的计算标准，劳动法律有明确规定，现原告要求将生育医疗费补贴3,600元等计算在解除劳动合同前12个月应得工资中，没有法律依据，本院不予采信。被告同意支付原告解除劳动合同经济补偿金4,472元×2个月=8,944元,于法不悖,本院予以准许。被告未因不服仲裁裁决提起诉讼，应视为其同意接受仲裁裁决，故被告应支付原告代通金4,472元。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三日内，被告上海北外滩街道社区工作者事务所支付原告吴真贞解除劳动合同的经济补偿金8,944元;二、自本判决生效之日起三日内，被告支付原告未提前30日通知解除劳动合同的一个月替代工资4,472元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告吴真贞负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陆卫二〇一九年六月二十四日书记员  陈菁附：相关法律条文《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。