浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2537号 上诉人（原审被告）：吴连英，女，1978年1月17日出生，汉族，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：潘永乐，浙江前程律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江润成门业有限公司，住所地浙江省武义县泉溪镇金岩山工业区金横一路3号。统一社会信用代码：913307237864113290。 法定代表人：潘德望，董事长。 委托诉讼代理人：何柳絮，浙江五义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汤子龙，男，1965年12月4日出生，汉族，住浙江省武义县。 上诉人吴连英因与被上诉人浙江润成门业有限公司（以下简称润成公司）、汤子龙买卖合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2019）浙0723民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴连英上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回润成公司对吴连英的诉讼请求。二、一二审诉讼费用均由润成公司、汤子龙承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。依据《中华人民共和国民法总则》第一百零四条规定，个体工商户作为非法人组织首先是独立于经营者存在的。再根据《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者必须经过注销，虽然武义清泉商务宾馆的经营者进行过多次变更，但都是因变更经营者而注销，所以这几次注销并不是清算注销。本案中，武义清泉商务宾馆实际上还存续，润成公司一审庭审中也认可武义清泉商务宾馆的公章、财务章没有变更，武义清泉商务宾馆实际上还存续的事实。所以该宾馆还是原先的字号，只是经营者发生了变更。而一审法院认定现在的武义清泉商务宾馆是由周寅威注册成立，与由吴连英经营的武义清泉商务宾馆不存在法律上的权利义务继承关系错误。二、一审法院直接以吴连英为被告系错误，程序上违法。按照前文所述，再结合到本案，欠条上承担还款责任的是汤子龙和武义清泉商务宾馆。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。目前因武义清泉商务宾馆有其登记的字号名称，所以润成公司起诉时首先应当将武义清泉商务宾馆和汤子龙列为被告。如果可以证明吴连英为武义清泉商务宾馆的实际经营人，那么才可以将吴连英作为债务产生时宾馆实际经营人的角色作为共同诉讼人，此为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条立法逻辑。但本案润成公司在起诉武义清泉商务宾馆后又申请撤诉，那么吴连英在本案就没有作为被告的基础了，也不需要审查吴连英是否是实际经营人。所以润成公司在没有把武义清泉商务宾馆作为被告的情况下直接以吴连英为被告，主体不适格，一审程序违法。三、吴连英根本不是武义清泉商务宾馆的实际经营人，无须承担还款责任。庭审中查明的事实看，本案债务实际上是2015年，是在汤子龙经营武义清泉商务宾馆期间产生，当时承揽合同的当事人双方系润成公司与汤子龙，并不是吴连英。虽然欠条出具的时间是2016年6月3日，也不能改变债务产生的实际时间。虽然2016年4月14日至8月1日武义清泉商务宾馆经营者登记为吴连英，但汤子龙庭审中也承认吴连英只是挂名，实际经营者一直都是汤子龙自己。公章全部都由汤子龙支配，宾馆工人的工资由其自己或者家里人发放，而且从润成公司直接找汤子龙对账以及欠条书写的方式便可以看出其也明知这一实际情况。2016年8月1日武义清泉商务宾馆经营者变更为周寅威，也是汤子龙及其家人和汤子龙债权人协商一致的结果，周寅威也是其中一个债权人，因为当时吴连英只是挂名而己，也只是听从汤子龙及家人的指示。吴连英与周寅威之间没有支付过实际的转让对价也足以证明。所以在2016年8月1日之前吴连英都不是实际的经营人。所以就算本案润成公司没有对武义清泉商务宾馆申请撤诉，也不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定将吴连英作为实际经营人列为被告从而要求吴连英承担本案债务的责任。四、武义清泉商务宾馆还存续，这是本案的基本事实，之前几次注销只是变更经营者而注销，如前所述，这种形式的注销不同于清算注销，如果武义清泉商务宾馆没有经过清算而注销了，不存在了，在一定的情况之下才有可能可以将之前的经营者列为本案的当事人。但本案武义清泉商务宾馆实际上还一直存续，那么润成公司要以欠条为依据起诉的话，首先只能将武义清泉商务宾馆以及汤子龙列为被告，因为个体工商户还有字号的，应当以字号为当事人，并注明经营者，然后才可能将吴连英作为共同诉讼人。至于宾馆经营者如何从汤子龙变更至吴连英、吴连英如何变更为周寅威，只要武义清泉商务宾馆还存续，经营武义清泉商务宾馆期间债务在多个经营者之间如何承担系内部追偿问题，不是本案的审理范围。综上，一审法院事实认定错误，程序违法，进而导致适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持吴连英的上诉请求。二审庭审中，吴连英对事实和理由“程序违法”问题补充：武义清泉商务宾馆是查清本案事实的关键，其参加庭审能查清吴连英与周寅威之间是否真实存在转让行为以及目前实际经营人是谁。一审法院裁定同意润成公司撤回对武义清泉商务宾馆的起诉，并且在一审开庭时才告知吴连英，无论在查明事实以及法理上都是错误的。原审法院程序上严重违法。 润成公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回吴连英的诉请。本案基本案件事实，2015年6月4日，汤子龙注册成立武义清泉商务宾馆，同时向润成公司购买木制品材料用于清泉宾馆装修。2016年4月14日，汤子龙经营的武义清泉商务宾馆注销，同时吴连英注册成立武义清泉商务宾馆。2016年6月3日，汤子龙与武义清泉商务宾馆共同向润成公司出具欠条。2016年8月1日，吴连英经营的武义清泉商务宾馆注销，同时周寅威注册成立武义清泉商务宾馆。一、根据《个体工商户条例》第十条规定，从本质上讲武义清泉商务宾馆确实系经营者的变更，公章及财务章一直未变更。但因经营者多次进行变更，多次办理了注销、重新登记手续也是客观存在并符合规定的。《个体工商户条例》之所以做出如此规定，是因为个体工商户的人身属性，经营者以其个人财产对经营债务承担责任。其次，为了更加明确承担责任的主体，故变更经营者必须由原经营者注销登记，新的经营者重新申请办理注册登记。吴连英于2016年4月14日开始经营武义清泉商务宾馆，于2016年8月1日结束经营注销，故润成公司起诉时吴连英经营的武义清泉商务宾馆已不复存在，其民事主体的民事权利能力归于消灭，诉讼权利能力不存在，故按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定应由当时的经营者吴连英作为被告承担责任。二、在卷欠条内容非常明确，汤子龙和武义清泉商务宾馆尚欠润成公司木制品材料及安装款583631元，债务由汤子龙和武义清泉商务宾馆共同清偿。欠条的形成时间为2016年6月3日，系吴连英经营武义清泉商务宾馆期间，欠条上有汤子龙签名及武义清泉商务宾馆印章。出具欠条是汤子龙及武义清泉商务宾馆当时真实意思表示，而且一审中汤子龙及吴连英代理人均认可欠条上签字、印章的真实性。故汤子龙及吴连英经营的武义清泉商务宾馆应对欠款承担还款责任。三、关于武义清泉商务宾馆的实际控制人不是吴连英，吴连英无须承担还款责任的问题。首先，根据谁主张谁举证的原则，吴连英未提供证据证明其不是实际控制人；其次，根据司法解释规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。故不论吴连英是否属于实际经营者，均应承担责任。本案是否存在转让行为及目前武义清泉商务宾馆的实际经营人是谁，与本案均没有关系。 汤子龙未作答辩。 润成公司向一审法院起诉请求：1、汤子龙、吴连英立即支付润成公司木制品材料款及安装款583631元并赔偿损失（损失按月利率0.5%计算自起诉之日起至实际归还之日止）；2、由汤子龙、吴连英承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：润成公司曾为武义清泉商务宾馆进行装修。2016年6月3日，汤子龙、武义清泉商务宾馆向润成公司出具欠条一份，明确：经汤子龙与润成公司对账，汤子龙与武义清泉商务宾馆尚欠润成公司木制品材料及安装款583631元；该笔债务由汤子龙与武义清泉商务宾馆共同清偿；实现债权的费用均由汤子龙与武义清泉商务宾馆承担。欠条出具后，汤子龙及武义清泉商务宾馆至今未付款。另查明，汤子龙曾系武义清泉商务宾馆经营者，于2016年4月14日注销登记。2016年4月14日吴连英注册武义清泉商务宾馆，2016年8月1日因发生转让行为注销。2016年8月1日，周寅威注册武义清泉商务宾馆。 一审法院认为，本案的争议焦点是吴连英是否应当就本案欠款承担支付责任。本案所涉欠条中载明欠款人系汤子龙及武义清泉商务宾馆，欠条出具时间为2016年6月3日，即吴连英注册经营武义清泉商务宾馆期间。虽然庭审中汤子龙、吴连英提出2016年4月14日至2016年8月1日期间汤子龙是武义清泉商务宾馆的实际经营者，但并未提供证据证明且润成公司也不予认可，故对上述抗辩不予采纳。根据有关法律规定，个体工商户的债务应由经营者承担。2016年6月3日出具欠条时吴连英系武义清泉商务宾馆的经营者，虽然其提出对欠款不知情也未在欠条上盖章的抗辩，但其对欠条中武义清泉商务宾馆公章的真实性没有异议，吴连英作为武义清泉商务宾馆的经营者，应当对该笔债务承担责任。吴连英经营的武义清泉商务宾馆已于2016年8月13日注销，现武义清泉商务宾馆系由周寅威注册成立，与已注销的由吴连英经营的武义清泉商务宾馆不存在法律上的权利义务承继关系，故润成公司撤回对武义清泉商务宾馆的起诉，系对其民事权利的处分，并无不当。债务应当清偿，汤子龙、吴连英应对其尚欠润成公司的款项583631元承担支付责任，润成公司的诉讼请求于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：汤子龙、吴连英于判决生效后十日内支付润成公司木制材料款583631元及逾期付款损失（该损失从2019年1月14日起按月利率0.5%计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4818元（已减半收取），由汤子龙、吴连英负担，限于判决生效后七日内交纳。 二审期间，吴连英向本院提供下列证据：一、个体工商户（武义清泉商务宾馆）登记基本情况3份7页，证明：1、武义清泉商务宾馆实际上还存续的事实；2、汤子龙与吴连英之间并没有实际的转让行为，实际经营人是汤子龙；3、2016年吴连英将宾馆转让给周寅威系由汤子龙及家人操作抵偿债务，所以转让协议约定的转让价格明显低于市场价格为1000元，此次转让行为吴连英没有获得过任何利益。二、个体工商户（武义县清洲商务宾馆）登记基本情况及结婚登记信息、照片8页，证明武义清泉商务宾馆实际经营者系汤子龙家里人。润成公司质证认为：对证据一中个体工商户登记信息的真实性无异议，但汤子龙、周寅威之间签订的租赁协议与汤子龙、吴连英签订的租赁协议内容上有冲突，不是当时真实情况，是仿签的租赁协议。2015年6月18日汤子龙跟周寅威签订的租赁协议，实际上同一日汤子龙和吴连英也签订过一份租赁协议，两份租赁协议内容矛盾，故二审中的租赁协议是后面补签（倒签）。周寅威2016年8月1日以后才受让武义清泉商务宾馆，不可能2015年就去签租赁协议，在武义县市场监督管理局备案的材料中很清楚。对上诉人的待证目的有异议，只能证明武义清泉商务宾馆系周寅威经营，不能证明其他的待证目的。对证据二中个体工商户基本情况及结婚登记信息真实性无异议，但对照片真实性无法确认，此组证据与本案没有关联，对待证目的有异议。汤子龙未发表质证意见。本院认为，证据一中经营者分别为吴连英、周寅威的个体工商户信息，不属于本案二审新证据，不予认定；润成公司对经营者为汤子龙的个体工商户信息真实性无异议，予以认定。然汤子龙是否为武义清泉商务宾馆的实际经营者不影响润成公司主张权利，故对证据一的其他证据本案中暂不予认定。润成公司对证据二中个体工商户信息、结婚登记信息的真实性无异议，结合本院现场核实情况，对证据二的真实性予以认定，但因证据二所证明内容与本案争议无关，故对其证明力本案中不予认定。 润成公司及汤子龙均未向本院提供新证据。 本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点有二，一是一审审理程序是否合法，二是吴连英是否应共同承担还款责任。一、关于一审程序问题。经查，2016年8月1日，吴连英作为登记经营者的武义清泉商务宾馆因发生转让行为被注销。而个体工商户是公民以个人财产或家庭财产作为营业资本，依法其经营期间的债务也应由个人财产或家庭财产承担。故吴连英作为已注销的2016年4月14日至8月1日期间武义清泉商务宾馆登记经营者系本案适格的被告。润成公司一审期间撤回对2016年8月1日注册、经营者为周寅威的武义清泉商务宾馆之起诉，系其对自身权利的处分，一审法院裁定准许，符合法律规定。二、关于吴连英的责任问题。在卷欠条表明，2016年6月3日经对账，汤子龙与武义清泉商务宾馆尚欠润成公司木制品材料款等款项583631元。该欠条上有汤子龙签名，并加盖武义清泉商务宾馆公章，吴连英及汤子龙均未对真实性提出异议。鉴于吴连英未提供充分证据证明汤子龙系出具欠条时的武义清泉商务宾馆实际经营者，且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款规定，“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”故即使2016年4月14日至8月1日期间的武义清泉商务宾馆实际经营者为汤子龙，也不能免除登记经营者吴连英的对外责任。吴连英作为已注销的武义清泉商务宾馆经营者，理应与汤子龙共同向润成公司承担还款责任。另，汤子龙、吴连英与登记经营者为周寅威的武义清泉商务宾馆，以及武义县清洲商务宾馆之间是否存在财产承继关系，不影响润成公司主张本案权利，宜由吴连英、汤子龙等人另行处理。 综上，吴连英的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9636元，由上诉人吴连英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇一九年六月五日 代书记员 吕倩茜