广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1671号上诉人（原审原告）：河南省南街村（集团）有限公司，住所地：河南省临颍县。法定代表人：王宏斌，董事长。委托诉讼代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海佳霖食品有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区三灶镇。法定代表人：黄树杰，总经理。委托诉讼代理人：李久禄，广州金鹏律师事务所律师。上诉人河南省南街村（集团）有限公司因与被上诉人珠海佳霖食品有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初7025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月21日进行了二审调查。上诉人河南省南街村（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘阳、常耀旭，被上诉人珠海佳霖食品有限公司的委托诉讼代理人李久禄到庭参加二审庭审。本案现已审理终结。上诉人河南省南街村（集团）有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持河南省南街村（集团）有限公司全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由珠海佳霖食品有限公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。一、珠海佳霖食品有限公司侵犯了河南省南街村（集团）有限公司的商标专用权。河南省南街村（集团）有限公司于2018年11月21日向国家工商行政管理总局商标评审委员会就珠海佳霖食品有限公司“佳霖南德”商标进行了无效宣告的申请，商标评审委员会于2018年12月21日受理该申请，现正处于审理阶段。通过对比能够非常容易的看出珠海佳霖食品有限公司“佳霖南德”商标与河南省南街村（集团）有限公司的“南德”商标构成近似，以一般消费者的注意力为标准，两者容易产生混淆，且“佳霖南德”商标一旦宣告无效即自始无效。因此，河南省南街村（集团）有限公司有权就珠海佳霖食品有限公司的行为提起商标专用权侵权纠纷诉讼。二、珠海佳霖食品有限公司构成不正当竞争。1.“南德调味料”是具有一定影响力的知名商品的特有名称，其包装、装潢也是该知名商品所特有的包装、装潢。“南德调味料”这一名称及装潢，使得广大消费者在调味佐料的同类产品上很容易将“南德调味料”及其包装装潢与珠海佳霖食品有限公司的产品相关联，成为特定生产经营者的产品标识，具备了区别于同类商品的来源及标准，属于“南德调味料”这一知名商品的特有名称和包装装潢。2.珠海佳霖食品有限公司的“佳霖南德调味料”在商品名称及外包装上足以使一般消费者误认为与河南省南街村（集团）有限公司商品存在特定联系，构成不正当竞争。一审法院认定涉案商品在包装装潢上相似，但并不足以引人误认商品来源，不过判断是否构成混淆或误认应以一般消费者的注意力为标准。通过对比，河南省南街村（集团）有限公司与珠海佳霖食品有限公司的产品都是在调味佐料这一同类商品上使用的装潢设计。尽管两者在标识、字样等部分细节方面存在区别，但两者均采用暗棕色、红色为背景颜色，且所占整体面积比例基本相同，两者整体构图元素近似，且各元素的组合方式基本相同，均在突出位置使用“南德”字样以及各自文字标识。即两者周边均采用白色边环绕，中间部分均为不规则图形组成的红色圆形图形，中间横向三分之一处均为由上到下的长条状图形，长条状图形上下端外围均为小块儿黑色区域，在红色圆形与白色周边中间部分均为暗棕色方形背景，方形背景上端外围均为彩色小四边形间隔排列并由线连接暗棕色方形上边。方形左上侧及右上侧均为文字图形组合标识，右下侧均为椭圆形，内标有文字。因此以一般公众的注意力为标准，两者设计风格、颜色配比、构图元素的组合方式相同，两者构成高度近似，容易引起消费者混淆或误认，构成不正当竞争。三、本案中虽然珠海佳霖食品有限公司主张其拥有“佳霖南德”的商标专用权，涉案商品的包装装潢也属于案外主体设计，但其权利不能对抗河南省南街村（集团）有限公司的在先权利。珠海佳霖食品有限公司的成立时间晚于河南省南街村（集团）有限公司，珠海佳霖食品有限公司取得“佳霖南德”商标及使用涉案商品外包装装潢的时间也晚于河南省南街村（集团）有限公司“南德”商标及使用“南德调味料”外包装装潢的时间，且河南省南街村（集团）有限公司产品知名度高，销售范围遍及全国各地，珠海佳霖食品有限公司作为调味佐料产品的生产销售商，在明知“南德”调味料是具有一定影响力的知名商品的情况下，依然使用不正当手段，攀附“南德调味料”的良好声誉，大量生产、销售侵权产品，混淆消费者的认知，给河南省南街村（集团）有限公司及消费者带来极为重大、恶劣的影响，严重侵犯了河南省南街村（集团）有限公司的合法权益，故根据在先使用的原则，应认定珠海佳霖食品有限公司构成不正当竞争，并根据法律规定赔偿河南省南街村（集团）有限公司相应经济损失。被上诉人珠海佳霖食品有限公司答辩称，一、珠海佳霖食品有限公司依法享有的“佳霖南德”注册商标专用权，不构成对河南省南街村（集团）有限公司涉案商标权的侵犯，且河南省南街村（集团）有限公司在本案关于注册商标侵权的诉求不是人民法院的审理范围。珠海佳霖食品有限公司依法享有的“佳霖南德”注册商标当前处于合法、有效和稳定的法律状态，珠海佳霖食品有限公司依法规范使用注册商标，不构成对河南省南街村（集团）有限公司涉案商标权的侵犯。与此同时，在珠海佳霖食品有限公司对被诉商标享有合法有效的注册商标专用权的情况下，根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，河南省南街村（集团）有限公司在本案关于注册商标侵权的诉求不是人民法院的审理范围，一审判决对此事实认定清楚，适用法律正确。二、珠海佳霖食品有限公司根本不存在使用与河南省南街村（集团）有限公司商品名称相同或者近似的行为。首先，由于“调味料”系通用商品名称而非独有的，“调味料”作为通用名称不具有识别商品来源的含义和功能，在判断两个商品名称是否构成相同或者近似时，通用名称显然是完全不予考虑的因素。其次，被诉商品名称与河南省南街村（集团）有限公司商品名称在有效识别部分均系使用各自注册商标，河南省南街村（集团）有限公司在有效识别部分“南德”已是其注册商标，珠海佳霖食品有限公司在被诉商品依法使用自己的注册商标“佳霖南德”，两个注册商标在相同商品上获得注册本身就证实两者不构成相同或者近似的，显然被诉商品名称与河南省南街村（集团）有限公司商品名称在有效识别部分既不相同也不近似。在此情况下，被诉商品名称和河南省南街村（集团）有限公司商品名称完全不可能因为在各自显著识别部分的基础上加通用商品名称“调味料”而构成了近似进而产生混淆。此外，河南省南街村（集团）有限公司的商品名称构成了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定的情形，河南省南街村（集团）有限公司使用注册商标的商品名称的行为不属于《反不正当竞争法》第六条第一项规制的范畴。三、河南省南街村（集团）有限公司在本案要求保护的商品不具有“有一定影响力”，河南省南街村（集团）有限公司该商品的包装、装潢更不属于有一定影响力的商品包装、装潢，不具有独立识别商品来源的功能。（一）综合河南省南街村（集团）有限公司在一审的相关举证，特别是河南省南街村（集团）有限公司在一审当庭确认据以认定其在本案中要求保护的商品是否具有一定影响力的证据，均不能认定河南省南街村（集团）有限公司在本案中要求保护的商品具有一定影响力，绝大多数证据甚至与河南省南街村（集团）有限公司在本案中要求保护的商品无关联。（二）从河南省南街村（集团）有限公司以及珠海佳霖食品有限公司两方提供的证据材料均证实，河南省南街村（集团）有限公司生产的调味品的包装、装潢众多，而河南省南街村（集团）有限公司提供的所谓销售报表、销售合同以及林林总总的荣誉奖项均没有与河南省南街村（集团）有限公司要求保护的商品的包装、装潢相互关联，其余所谓数百万的广告宣传合同更是没有与本案商品包装、装潢关联对应的广告宣传内容，因此河南省南街村（集团）有限公司不能证明本案的商品包装、装潢具有一定影响力。与此同时，河南省南街村（集团）有限公司的相关视频和图像资料要么没有显示本案商品包装、装潢，要么没有突出本案商品包装、装潢，当普通消费者面对河南省南街村（集团）有限公司包装、装潢琳琅满目且数量众多的调味品时，仅从调味料商品的包装、装潢甚至无法判断商品的来源，在此情形下更难于据此判断哪款包装、装潢的商品更具有影响力和知名度。因此，河南省南街村（集团）有限公司的商品包装、装潢不属于有一定影响力的商品包装、装潢，不具有独立识别商品来源的功能。（三）专利法意义上的外观设计保护的是富有美感而实用的工业设计，而著作权法对应的美术作品著作权保护的则是富有独创表达的作品。产品的包装、装潢是否申请外观设计或登记版权均与包装、装潢是否具有一定影响力以及是否具有识别商品来源无关。四、《反不正当竞争法》规制的是不正当竞争的行为，商品包装、装潢具有一定影响力是获得对竞品相同或者近似使用行为规制的前提。河南省南街村（集团）有限公司的商品包装、装潢不具有一定影响力，缺失了相关行为规制的前提，其商品包装、装潢不具有脱离其注册商品独立识别商品来源的功能，其他商品包装、装潢与之不产生混淆，珠海佳霖食品有限公司的被诉行为本身也不可能构成不正当竞争。综上，珠海佳霖食品有限公司对被诉标识依法享有注册商标专用权，不构成对河南省南街村（集团）有限公司注册商标权的侵犯；珠海佳霖食品有限公司不存在使用与河南省南街村（集团）有限公司商品名称相同或者近似的行为；河南省南街村（集团）有限公司的商品包装、装潢不具有一定影响力，不具有脱离其注册商品独立识别商品来源的功能，被诉商品包装、装潢与之不近似且不产生混淆，珠海佳霖食品有限公司的被诉行为本身也不构成不正当竞争。本案一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉人河南省南街村（集团）有限公司全部上诉请求。河南省南街村（集团）有限公司向一审法院起诉请求：1.判令珠海佳霖食品有限公司停止侵害河南省南街村（集团）有限公司“南德”商标专用权的行为；2.判令珠海佳霖食品有限公司停止侵害河南省南街村（集团）有限公司有一定影响的商品（南德调味料）名称、包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令珠海佳霖食品有限公司在全国性媒体上公开发表书面道歉声明，并消除影响；4.判令珠海佳霖食品有限公司赔偿河南省南街村（集团）有限公司损失及合理开支150000元；5.本案的诉讼费用全部由珠海佳霖食品有限公司承担。一审法院认定事实：第938588号“南德及图”注册商标核定使用商品为第30类面粉、方便面、挂面、锅巴、龙须面、冷面、膨化食品、豆制品、可可粉、面包、糕点、糖、糖果、南糖、巧克力果棒、蜂蜜、冰淇淋、冰糕、果汁饮料、酱油、醋、嫩肉粉、味精、沙司、酱等调味品。注册有效期限自1997年1月28日，经续展至2027年1月27日。1997年12月28日，河南省南街村（集团）有限公司经受让取得该商标的专用权。第8917221号“南德”注册商标核定使用商品为第30类方便面、面条、饼干、糕点、谷类制品、锅巴、豆粉、粉丝（条）、冰淇淋、酱油、醋、调味料、五香粉、调味酱、鸡精、糖果、非医用营养粉、调味品。注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。注册人也是河南省南街村（集团）有限公司。河南省南街村（集团）有限公司企业本身及“南街村”“南德”等商标具有一定的影响力。河南省南街村（集团）有限公司将其“南街村”“南德”牌调味品销往各地。河南省南街村（集团）有限公司对其品牌进行了广告宣传。另查明，珠海佳霖食品有限公司申请注册的第19295496号“佳霖南德”注册商标核定使用商品为第30类调味品、酱油、味精、醋、食用冰、谷类制品、食用淀粉、食品用香料（含醚香料和香精油除外）、除香精油外的食物用调味品、家用嫩肉剂等。专用权期限自2017年4月21日至2027年4月20日。2018年7月13日，国家工商总局商标局对以河南省南街村（集团）有限公司作为商标异议人、第19295496号“佳霖南德”注册商标为标的的商标异议作出决定，认为双方商标差异较大、珠海佳霖食品有限公司恶意抢注商标缺乏事实依据，对第19295496号“佳霖南德”商标准许注册。第11569144号“佳霖及图”注册商标核定使用商品为第30类调味品、谷类制品、酱油、酵母、咖啡调味香料（调味品）、面包屑、食品用糖蜜、食品用香料（不包括含醚香料和香精油）、食用淀粉、糖等。专用权有效期自2014年4月14日至2024年4月13日。该注册商标的申请人黄树杰将该商标许可珠海佳霖食品有限公司使用并在国家工商总局商标局进行了备案。还查明，2017年11月13日河南省南街村（集团）有限公司申请天津市和平公证处对其代理人在天津市塘沽区东江路天津金元宝滨海农产品交易市场的“泽斌商贸”商铺购买两包调味料的过程进行了公证。河南省南街村（集团）有限公司为此支付了公证费1540元。公证购买的两包调味料的外包装正面为：中间竖立突出大字体“佳霖南德”，其底部为各种香料排列成圆形。包装顶部为彩色钢琴键，左上角为“佳霖及图”商标，右上角为“广东名牌”图案。右下角为“麻辣调味料”字样。整体以金黄二色为主。河南省南街村（集团）有限公司提交自身生产的调味料的外包装正面为：中间竖立突出手写体“南德”，其底部为类脑髓物排列成圆形。包装顶部为彩色钢琴键（带字母），左上角为“南街村”商标，右上角为“南德及图”商标。右下角为“珍品调味料”字样。整体以黄、棕二色为主。二者的外包装背面完全不同。河南省南街村（集团）有限公司的调味料外包装于2014年7月3日由河南省版权学会进行作品登记，16-11-2014-F-334号《作品登记证书》载明首次创作时间为1995年12月30日，首次发表时间为1996年1月4日。河南省南街村（集团）有限公司还为该外包装申请了外观设计专利。一审法院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。河南省南街村（集团）有限公司是第938588号“南德及图”、第8917221号“南德”注册商标的专用权人，珠海佳霖食品有限公司是第19295496号“佳霖南德”注册商标的专用权人。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管部门申请解决。据此，珠海佳霖食品有限公司在其生产的调味品上使用“佳霖南德”商标的行为，是否侵害河南省南街村（集团）有限公司第938588号“南德及图”、第8917221号“南德”注册商标的专用权，不属于人民法院审理的范围，一审法院对此不予审查。河南省南街村（集团）有限公司应另循法律途径解决。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，关于河南省南街村（集团）有限公司所主张的商品名称“南德调味料”，系由“南德”商标与“调味料”共同构成，后者为商品种类，不具有显著含义，前者已被河南省南街村（集团）有限公司注册为商标。注册商标“南德”并不因增加“调味料”三字，而由商标法保护范围再次纳入到反不正当竞争法的保护之中。因此，河南省南街村（集团）有限公司主张的商品名称“南德调味料”，属于《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规定》第三条第三款规定的除外情形，不具备有异于其注册商标的区别商品来源的特定含义，不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的范畴。一审法院对河南省南街村（集团）有限公司要求珠海佳霖食品有限公司停止侵害其商品名称“南德调味料”的诉讼请求不予支持。关于商品外包装，虽然河南省南街村（集团）有限公司提交了大量证据证明河南省南街村（集团）有限公司企业本身、“南街村”及“南德调味料”具有一定的影响力，但一审法院考虑到以下事实：1.河南省南街村（集团）有限公司提交的“荣誉证书”、销售报表、经销合同、广告合同等证据中均未涉及河南省南街村（集团）有限公司的商品包装；2.河南省南街村（集团）有限公司提交的图片资料中均同时出现“南德调味料”的多种包装，且未突出涉案包装；3.河南省南街村（集团）有限公司提交的视频、图片资料中更加突出“南街村”及“南德”商标。因此一审法院认定，河南省南街村（集团）有限公司的证据不能证明其主张的调味料外包装已具备了独立于其注册商标的区分商品来源的功能，不能仅凭外包装即识别商品来源。即使河南省南街村（集团）有限公司对该包装进行了著作权登记、申请外观设计专利，但与其商品包装的影响力并无直接联系。此外，珠海佳霖食品有限公司在其商品包装上突出使用的“佳霖南德”注册商标，以及“佳霖及图”商标、“广东名牌”等标识，均与河南省南街村（集团）有限公司不同。双方的包装虽有相似但并不足以引人误认为相同的商品来源。现有证据不能证明珠海佳霖食品有限公司使用的商品外包装构成混淆行为。河南省南街村（集团）有限公司若主张著作权或专利权，应另行诉讼解决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款，《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规定》第三条第三款之规定，判决如下：驳回河南省南街村（集团）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3300元，由河南省南街村（集团）有限公司负担。二审期间，上诉人河南省南街村（集团）有限公司当庭提交两组证据。证据一、宣告无效受理通知书及“佳霖南德”商标状态、商标流程打印件。证明因“佳霖南德”商标与河南省南街村（集团）有限公司在先注册的“南德”商标构成相同类似商品上的近似商标，指定使用于类似商品上必将造成相关公众对该商标所标识商品的来源产生混淆和误认，河南省南街村（集团）有限公司已根据相关法律规定对“佳霖南德”商标提出宣告无效申请，商标局受理后已经进入证据质证阶段。证据二、“佳霖南德”无效宣告理由书。证明河南省南街村（集团）有限公司对“佳霖南德”商标提出无效宣告有明确的事实及法律依据，“佳霖南德”商标应被宣告无效，并在本案中承担相应法律责任。珠海佳霖食品有限公司质证称，1、对于第一组证据，真实性予以确认，对于证明目的不予确认。珠海佳霖食品有限公司的“佳霖南德”注册商标当前的法律状态是合法有效稳定。河南省南街村（集团）有限公司提出的无效宣告申请程序才刚开始不久，且其无证据表明珠海佳霖食品有限公司的注册商标具有商标法规定的应当被宣告无效的法定情形。与此同时，“佳霖南德”注册商标相关的异议决定已经充分显示“佳霖南德”与“南德”差异较大，且珠海佳霖食品有限公司不存在恶意抢注的情形。2、对于证据二，三性不予确认，是商标宣告无效案件的程序材料，与本案无关。且河南省南街村（集团）有限公司提出商标无效的主要理由是“佳霖南德”商标与“南德”构成近似，进而产生混淆。对于该理由，前述异议决定书已经有所定论，即“南德”与“佳霖南德”不构成近似。被上诉人珠海佳霖食品有限公司二审无新证据提交。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据上诉人河南省南街村（集团）有限公司的上诉请求和被上诉人珠海佳霖食品有限公司的答辩意见，针对本案的争议焦点评述如下：一、珠海佳霖食品有限公司使用其注册商标“佳霖南德”是否侵害了河南省南街村（集团）有限公司的第938588号“南德及图”、第8917221号“南德”的注册商标。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百二十四第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管部门申请解决。一审法院据此认定河南省南街村（集团）有限公司该诉讼请求不属于人民法院审理的范围，并告知河南省南街村（集团）有限公司应另循法律途径解决。河南省南街村（集团）有限公司上诉提出已向国家工商行政管理总局商标评审委员会对“佳霖南德”商标进行了无效宣告的申请，该案现正处于审理阶段，“佳霖南德”商标一旦宣告无效即自始无效。因此，河南省南街村（集团）有限公司有权就珠海佳霖食品有限公司的行为提起商标专用权侵权纠纷诉讼。本院认为，虽商标评审委员会受理了河南省南街村（集团）有限公司的无效申请，在没有对“佳霖南德”注册商标是否无效做出评判前，珠海佳霖食品有限公司依法享有的“佳霖南德”注册商标当前处于合法、有效状态。河南省南街村（集团）有限公司的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二、珠海佳霖食品有限公司在商品名称及外包装上使用“佳霖南德调味料”是否构成不正当竞争。经查，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定关系；（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。首先，“南德调味料”不是具有一定影响力的知名商品的特有名称。本案中，由于“调味料”系通用商品名称而非独有的，“调味料”作为通用名称不具有识别商品来源的含义和功能，河南省南街村（集团）有限公司主张的“南德调味料”是由其注册商标“南德”和“调味料”共同构成的，珠海佳霖食品有限公司在商品名称及外包装上使用“佳霖南德调味料”是由其注册商标“佳霖南德”和“调味料”共同构成的，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规定》第三条第三款规定，本规定所称知名商标特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商标名称。但该名称已经作为商标注册的除外。故“南德调味料”不是具有一定影响力的知名商品的特有名称。其次，河南省南街村（集团）有限公司提交的证据不足以证实其主张的调味料外包装已具备了独立于其注册商标的区别商品来源的功能，不能仅凭外包装即识别商品来源。该商品的包装、装潢不属于有一定影响力的商品包装、装潢，不具有独立识别商品来源的功能。原审判决对此认定珠海佳霖食品有限公司使用的商品外包装不构成混淆认定正确。故珠海佳霖食品有限公司的“佳霖南德调味料”在商品名称及外包装上不足以使一般消费者误认为与河南省南街村（集团）有限公司商品存在特定联系，不构成不正当竞争。河南省南街村（集团）有限公司的该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人河南省南街村（集团）有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币3300元，由河南省南街村（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年六月二十八日书记员  黄晓旋