云南省蒙自市人民法院刑 事 判 决 书（2019）云2503刑初36号公诉机关蒙自市人民检察院。被告人彭树清，男，1987年6月13日生于贵州省晴隆县，汉族，小学文化，农民，住贵州省晴隆县。曾因犯抢劫罪，于2008年9月24日被福建省厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元，于2011年8月23日减刑释放。现因本案于2018年1月9日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。被告人徐广泽，男，1972年11月10日生于云南省宣威市，汉族，小学文化，农民，住云南省宣威市。因本案于2017年9月14日被刑事拘留，2017年10月21日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。辩护人彭树林，云南盟志律师事务所律师。辩护人魏德熙，云南盟志律师事务所实习律师。被告人张选泽，男，1977年4月7日生于云南省宣威市，汉族，小学文化，农民，住云南省宣威市。因本案于2017年9月25日被刑事拘留，2017年10月21日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2018）177号起诉书指控被告人彭树清、徐广泽、张选泽犯合同诈骗罪，于2018年6月21日向本院提起公诉。本院于2018年8月6日依法组成合议庭公开开庭审理了本案。2018年9月7日作出（2018）云2503刑初203号刑事判决书，判决宣告后，被告人徐广泽不服一审判决提出上诉。2018年11月16日，红河州中级人民法院作出（2018）云25刑终286号刑事裁定书。将本案发回本院重新审理。本院于2019年5月14日依法重新组成合议庭公开开庭审理本案。蒙自市人民检察院指派检察员孙旭出庭支持公诉。被告人彭树清、徐广泽及其辩护人赵树林、魏德熙、被告人张选泽到庭参加诉讼。现已审理终结。蒙自市人民检察院指控：2015年11月左右，被告人彭树清让被告人徐广泽、张选泽分别冒充云南振兴集团的总经理张某2和副总经理，和被害人吴某1商谈将虚构的云南振兴集团在蒙自市工业园区红钢佳园小区旁建盖大理石厂的项目承包给彭树清和吴某1做，彭树清积极促成双方签订合同，并于2015年12月24日由徐广泽冒充的张某2和张选泽作为甲方，彭树清和吴某1作为乙方签订了劳务分包合同。后吴某1按照约定支付人民币200000元工程保证金给冒充振兴集团总经理的徐广泽，后于2016年2月12日彭树清等人又以帮助吴某1找挖机为由，让吴某1支付人民币30000元给冒充振兴集团总经理的徐广泽，且期间彭树清以工地需要开支为由向吴某1要钱，吴某1让儿媳王某1分别于2015年11月13日、12月9日转款人民币30000元、人民币5000元给彭树清，吴某1于2016年2月2日转款人民币5000元给彭树清。被告人张选泽于2017年9月14日经蒙自市公安局民警电话通知后到蒙自市公安局投案，同日带领公安机关至个旧市抓获被告人徐广泽。公诉机关认为，被告人彭树清、张选泽、徐广泽以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，三被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究三被告人的刑事责任。因被告人彭树清在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚；被告人张选泽具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚，又具有立功表现，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人徐广泽到案后如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。建议以合同诈骗罪判处被告人彭树清有期徒刑三年零六个月至四年零六个月，并处罚金；判处被告人徐广泽有期徒刑三年至四年，并处罚金；判处被告人张选泽有期徒刑二年至三年，并处罚金。被告人彭树清对公诉机关指控的事实及罪名均有意见，1、检察院指控中2016年2月21日徐广泽拿吴某13万元的时间与徐广泽到工地上要3万元租控机的时间相矛盾；2、徐广泽没有收到吴某120万元保证金。取款时间与付款给徐广泽的时间不符；3、王某1分别存入彭树清的35000元是用于红河洛恩乡村上，与本案没有关系，且转此款时本案合同尚未签订。辩解是吴某1自己伪造合同，叫他们帮忙，在整个过程中没有拿到钱，不应构成合同诈骗罪。被告人徐广泽对公诉机关的指控有意见，承认自己冒充张某2是事实，但辩解自己没有收到钱，也没有在合同上面签过字，也不知道骗了多少钱。被告人徐广泽的辩护人赵树林的辩护意见是：对公诉机关的定性没有意见，但对指控数额巨大有意见，理由是：1、从劳务分包合同来看，没有工程保证金的约定，只是说到了有20万的进场费，是徐广泽和张选泽支付给彭树清和吴某1的；2、从本案现有证据看，只有吴某2和吴某1的陈述，以及贵州农村信用社的取款记录证实20万元的事情。而二人的陈述相矛盾，且吴某1在上衣口袋拿出20万元不合常理；3、对于拿3万元的证据，证人吴某2和吴某1的陈述相矛盾，不应认定。因此公诉机关指控的23万元证据不足，不通论定。所以认定被告人诈骗的数额只应是较大而不是巨大。但被告人徐广泽具有以下量刑情节：1、被告人徐某系从犯，应当依法从轻或者减轻处罚，2、被告人徐广泽属于初犯，具有坦白情节；综上，建议对其判处有期徒刑一年至二年，并适用缓刑。被告人张选泽对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见。经审理查明：2015年11月，被告人彭树清与张选泽商量，找一个人来冒充云南振兴集团的总经理张某2，再由张选泽冒充副总经理。被告人张选泽就邀约被告人徐广泽参与，由徐广泽冒充云南振兴集团的总经理张某2，张选泽冒充张某2的侄子是副总经理。之后，被告人彭树清和徐广泽、张选泽和被害人吴某1商谈将虚构的云南振兴集团在蒙自市工业园区红钢佳园小区旁建盖大理石厂的项目承包给彭树清和吴某1做，彭树清积极促成双方签订合同，并于2015年12月24日由徐广泽冒充的张某2和张选泽作为甲方，彭树清和吴某1作为乙方签订了劳务分包合同。在谈合同和签合同的整个过程中，彭树清以工地需要开支为由向吴某1要钱，吴某1让其儿媳王某1分别于2015年11月13日、12月9日转款人币30000元、5000元给彭树清，吴某1于2016年2月2日转款人民币5000元给彭树清。于2016年2月12日彭树清等人又以帮助吴某1找挖机为由，让吴某1支付人民币30000元。三被告人以工程相关费用名义先后共骗取被害人吴某1的70000元人民币。2017年9月14日被告人张选泽经蒙自市公安局民警电话通知后到蒙自市公安局投案，同日带领公安机关至个旧市抓获被告人徐广泽。上述事实，有以下证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书，证实2017年8月25日被害人吴某1向蒙自市公安局报案，同日蒙自市公安局决定对该案立案侦查。2．户口证明，证实被告人彭树清、张选泽、徐广泽的出生日期等基本情况，同时证实三被告人实施犯罪时已达刑事责任年龄。3．抓获经过，证实2018年1月9日和平县公安局民警在和平县小溪镇东风桥头路段将被告人彭树清抓获；2017年9月14日，被告人张选泽接到公安机关电话通知后，到蒙自市公安局投案，同日带领公安机关至个旧市将被告人徐广泽抓获。2017年9月25日蒙自市公安局决定对张选泽予以刑事拘留。4．刑事判决书、释放证明书，证实被告人彭树清曾因犯抢劫罪，被福建省厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金3000元。服刑期间二次减刑，于2011年8月23日释放。5．劳务分包合同、挖机包月租赁合同、合同书、收条，证实2015年12月24日“张某2”、张选泽代表振兴集团有限公司作为甲方与作为乙方的吴某1、彭树清签订了劳务分包合同，并盖有“振兴集团有限公司”的印章。2015年11月11日、2015年12月16日邓某与吴某3签订分包工程合同。2015年11月12日、13日彭树清分别与吴某7、毛某签订了挖机包月租赁合同。2016年1月7日吴某1、彭树清作为甲方与作为乙方的邓某、傅某签订了合同，约定乙方承包甲方红钢厂前面土地土石方回填材料工程。2015年12月11日彭树清收到吴某149330元；2017年3月27日吴某1、彭树清共同确认在云南省蒙自市红钢厂门口土地支出共计352400元。邓某于2016年1月7日收到吴某1、彭树清支付的工程款50000元。6．银行账户交易明细、回单，证实吴某1于2016年2月12日在个旧市信用社，从其卡号为62×××85的农村信用社账户上分9次，每次取款2000元，共计取款18000元；2016年2月1日吴某1从其卡号为62×××85的农村信用社卡中取款170000元，次日又取款37000元；2015年11月13日、2015年12月9日王某1分别存入彭树清尾号为3472的银行卡现金30000元、5000元。7．内资企业登记情况表、营业执照等，证实云南振兴集团电源有限公司及其法定代表人的情况。8．辨认笔录及照片，证实①经被害人吴某1辨认，约自己承办工程的彭树清就是被告人彭树清；自称是振兴集团的副总经理的张选泽就是被告人张选泽；自称是振兴集团的总经理的“张某2”就是被告人徐广泽。②经证人邓某辨认，自称“张某2”的男子就是被告人徐广泽；自称振兴集团副总经理张选泽就是被告人张选泽；工程承包老板彭树清就是被告人彭树清。③经证人吴某2辨认，自称振兴集团总经理的“张某2”就是被告人徐广泽；自称振兴集团副总经理的“小张某3”就是被告人张选泽；彭树清就是被告人彭树清。④经证人倪某辨认，振兴集团“大张某3”是被告人徐广泽；振兴集团的“小张某3”就是被告人张选泽。9．被害人吴某1的陈述，证实其与被告人彭树清是在2015年2月通过其战友李某3认识，当时是通过李某3介绍找到红河县修公路，其投资70余万元，当时投资的钱都是通过银行转账给李某3，自己没有去过红河。后来到2015年11月，彭树清打电话跟他说：他认识振兴集团的张某3经理，并且振兴集团在红河钢铁厂附近建大理石厂，投资4800万元，能够承包到该集团位于蒙自市工业园区红钢佳园小区旁边占地190亩的大理石厂建设工程，并约吴某1与其一起承包该项目的相关劳务工作，要吴某1过来投资。吴某1就与妻子、儿子从贵州来蒙自看，吴某1在彭树清的介绍下认识了振兴集团的总经理“张某2”（实际为徐广泽）、副总经理张选泽。第一天与彭树清和“张某3”吃饭，第三天彭树清、张选泽、“张某3”一起到红钢厂的附近看工地。于2015年12月24日双方在大屯的一家打字行里打印合同，合同打好后在一间房子里签的《劳务分包合同》。签订合同时有吴某1、张选泽、张某2（实际为徐广泽）、彭树清在场，合同上的字都是他们本人签的，张某2因右手有残疾，签字很不方便，之后彭树清的女朋友盖的章。之后彭树清说要送张某320万元钱，其回贵州凑了20万元现金后由儿子开车送返回大屯，从贵州来的时候儿子知道带着钱来，只是不知道带多少，饭后只有其和彭树清、“张某3”在房间的时候从衣服口袋里拿出事先准备好的20万元现金递给“张某3”。除此外还拿了3万元给张某2，张某2说要帮找挖机，其叫儿子去大屯的邮储银行取了1.8万元加上身上带的钱共拿了3万元给张某2。之后吴某1就雇工人到场地进行场地平整的土石方工程，工程开展了一个月之后，张某2、张选泽、彭树清以工程发生争议为由让吴某1停工。在此期间，彭树清以相关项目费用为由，向吴某1索要了460000余元。后来因为一直没有恢复施工，吴某1怀疑就到振兴集团询问项目情况，才知道该集团没有这一个项目，张某2（徐广泽）、张选泽也不是该公司的员工，吴某1才知道自己被骗了。10．证人吴某2的证言，证实2015年11月的时候彭树清发了一份合同给吴某2的父亲吴某1说在云南蒙自承包振兴集团的一个工地。后吴某2和吴某1来到蒙自，彭树清介绍张某2和张选泽分别是振兴集团的总经理和副总经理，聊天时张某2曾向吴某2介绍红钢厂是振兴集团的，签合同就只赚材料费，还带吴某2等人到工地上看具体的地点。在没有签订合同之前吴某2听父亲吴某1说要张某3签字可以，但是要给张某320万元钱。后吴某2发现自家存放土地补偿款的存折上少了20万元钱并问了吴某1才知道吴某1把20万元钱给张某2了，另在合同签订后张某2跟吴某2要30000元钱，吴某2拿吴某1的农村信用社的卡在大屯网点取款18000元加上带着的钱拿给彭树清，彭树清又转交给张某2，张某2的一个驾驶员也在场。此外在彭树清和张选泽去贵州吴某1家时，张选泽让吴某2拿了10000元钱给其，说是以后在工程款里算给吴某1。11．证人王某1的证言，证实彭树清叫吴某1到蒙自干工程期间，王某1两次按照吴某1的要求打款给彭树清，一次是30000元，说是在蒙自工地上租挖机的费用，另外一次是5000元，说是蒙自工地上做广告的费用。和吴某1做工程的张某3也到过贵州晴隆。家里的土地补偿款一百多万元被吴某1拿去干工程，现在都没有了。12．证人吴某3的证言，证实2015年12月份吴某1打电话给吴某3说其在蒙自承包了一个总投资4800万元的工程，让吴某3来帮忙。吴某3来蒙自了解情况之后回贵州和张某1一起组织了20个工人来到蒙自承包吴某1工程的杂草和树木清除工程，后又将一部分工程转包给邓某。来到蒙自后通过吴某1认识了彭树清，吴某1说这个工程就是彭树清介绍其做的，两人是合伙关系，彭树清说这个工程是跟振兴集团承包的。彭树清还带着振兴集团的张某2总经理来到工地上。施工一段时间后当地村民来阻止施工，但是张某2总经理和张选泽副总经理跟吴某3说村民来闹事只是土地纠纷，让继续施工。期间吴某3就跟张某2总经理要施工方案，但是答复还没有做出来，一直到2016年春节吴某3就叫着工人回贵州了，期间还接到彭树清的电话说是要搞开工仪式，但是吴某3等人没有来参加，之后觉得工程有问题，就一直拖着，一直到2017年听吴某1说工程是假的。在干工程期间吴某3一共从吴某1处拿了190000元资金，其中支付给邓某68000元，支付用挖机费用7200元，支付从贵州请来的工人工资108000元，剩下的14800元被吴某3和张某1平分。13．证人邓某的证言，证实2016年1月7日，其与吴某1和彭树清签了一份土石方回填材料工程合同书，约定由甲方付乙方工程款5万元，吴某1当场就拿出5万元现金叫彭树清交给其，彭树清说要买车向他借了4万元，彭树清从4万元里数了2万元给张某1（张国华），自己只拿了1万元。14．证人王某2的证言，证实云南振兴集团电源有限公司是云南振兴实业集团有限责任公司的子公司，总公司董事长是马柱伟，总经理是马柱宽，该公司在雨过铺镇辖区内无闲置土地或在建项目。之前有一个姓吴的男子和一个女子来公司说其承包了红钢厂对面空地的土石方工程还交了钱，男子拿出来合同，合同上的名称和印章与公司的不一样，并且与之签订合同的人也不是公司的人，云南振兴集团没有叫张某2、张选泽的人。15．证人张某1的证言，证实2015年张某1受吴某1的邀约到蒙自市做工，还认识跟彭树清一起的“大张某3”“小张某3”，“大张某3”叫张某2，彭树清说“大张某3”是红河钢铁厂的老总，“小张某3”是工地的介绍人。张某1在蒙自市红河钢铁厂大门口对面的一块空地除草，干了二三个月，吴某1、彭树清还欠其工钱。16．证人傅某的证言，证实2016年7月傅某在邓某的邀约下两人一起做红钢佳园旁边的工程，并认识了承包大理石厂的吴某1和彭树清，在签订合同时将商定的每车2元的价格写成每车5.5元，彭树清说他们的上面还有大老板，签订的合同主要是为了应付他们上面的大老板用的。后傅某找人来按照合同约定除草，但这些工钱是一个叫吴某3的人支付的。后新光村委会的人来阻止施工就停工了，事后邓某没有拿过钱给傅某。17．证人李某1的证言，证实红河洛恩乡的工程是彭树清介绍给李某1的，后李某1约着吴某1去做，当时是吴某1投资资金，彭树清和李某1负责管理，后彭树清要求把吴某1投资的资金交给其管理，李某1不同意，彭树清就不管这个工程了，后来因为工程没有按照合同进度拨款，工程就干不下去了，张选泽从来没有参与过这个工程。现在这个工程算下来李某1和彭树清还欠吴某120万元左右，与张选泽无任何关系，张选泽没有参与这个工程。18．证人倪某的证言，证实彭树清在红河县做工程时，后彭树清介绍了洛恩的工程给李某1，李某1又叫了吴某1一起来干工程。2015年年底的一天看见彭树清带着一些人在红钢厂对面的空地上锄草，彭树清说这个空地上要建盖厂房，朋友介绍他来这里做工程，但是因为没有资金，就叫了吴某1来承包并出资，吴某1叫彭树清帮其管理工地，2015年冬至彭树清叫着倪某去工地上吃饭，一起吃饭的还有彭树清租房子的房东、吴某1及儿子、吴某3，还有叫“大张某3”、“小张某3”两个人。19．证人李某2的证言，证实红河钢铁厂对面的一块空地是新光村委会新光一组和观音村委会的预留地，到现在都没有开发的意向，2015年的时候有人在那片预留地上施工，村委会派人阻止，村委会没有跟任何人签过关于这片地的协议，当时是邓某叫工人在这块地上铲草，并说是有一个大老板要建大理石厂。20．被告人彭树清的供述，证实彭树清约吴某1做蒙自红钢厂对面建盖厂房的工程。张选泽、吴某1、彭树清、张某2在大屯吃饭，还签订了合同。签合同时张选泽说工程是属于振兴集团，是振兴集团的总经理。施工钱都是吴某1出的。后来因工程款不到位就停工了，几个月后，吴某1说上当了，张某2这个张某3是假的，实际叫徐广泽。21．被告人徐广泽的供述，证实张选泽和徐广泽说，在红河钢铁厂附近有一片振兴集团的地，这块地是振兴集团的张某3负责，现在振兴集团的张某3没有在，要徐广泽冒充振兴集团张某3，到时候分点工程给徐广泽做。过了几天彭树清就跟徐广泽说，之前的两个贵州人不做了，现在要把工程给吴某1做。几人就和吴某1一起吃饭，几人还在大屯签了合同，徐广泽在合同上签了“张某2”的名字。签订合同后，徐广泽没有拿过吴某1的钱。后来徐广泽听吴某1说，他在工地上已经用了几十万了，但是不知道这些钱是打给谁。22．被告人张选泽的供述，证实彭树清邀约张选泽，张选泽邀约徐广泽，三人事前商量后，由徐广泽冒充振兴集团的“张某2”总经理，张选泽冒充振兴集团的副总经理，对吴某1进行诈骗。徐广泽、张选泽能得到吴某1入场费200000元5%的好处，后来三人与吴某1签订合同，徐广泽、张选泽冒充振兴集团在合同甲方上签字，徐广泽签的是“张某2”，张选泽签的是“张选泽”，彭树清和吴某1在合同上乙方签字，合同的公章是彭树清盖的。在签订合同后张选泽断断续续跟彭树清拿了10000元左右的钱，这些钱是跟彭树清借的，但是都没有还过。还有一次彭树清和张选泽去贵州吴某1家回来那天，因彭树清说没有钱了吴某1的儿子拿了10000元钱给彭树清。徐广泽曾经按照彭树清的安排叫了两个人来冒充技术人员。上述证据，经举证、质证和认证，本院认为证据来源合法，内容客观、真实，且相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人彭树清、徐广泽、张选泽以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。本案中证据证实被告人彭树清、徐广泽、张选泽商量之后，冒充他人身份，虚构事实，与被害人吴某1签订合同，在履行合同过程中以各种理由先后骗取被害人吴某1的钱款70000元，对于公诉机关指控吴某1签订合同后以现金形式给被告人徐广泽200000元的指控，2016年2月1日吴某1从其卡号为62×××85的农村信用社卡中取款170000元，次日又取款37000元，与其陈述于2015年12月27日拿200000元给徐广泽时间不相符，且吴某1与其儿子吴某2的证言也不相符，无证据证实吴某1给了徐广泽200000元的事实，公诉机关的指控事实不清，证据不足，指控不成立，本院不予支持。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。但辩护人认为被告人收到的钱只是40000元，另外30000元被害人吴某1的陈述与其子吴某2的证言相矛盾，不应认定已支付30000元的事实。本院认为被害人吴某1的陈述与证人吴某2的证言均证实到，当时由吴某2到大屯的银行取款20000元，成功取到18000元，之后加上现金12000元，共拿了30000元给徐广泽的事实。俩人的陈述相互印证取款付款的事实，本院应予以采纳，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人彭树清辩解王某1分别存入彭树清的35000元是用于红河洛恩乡村上，与本案没有关系的意见，无证据证实二人在红河洛恩乡村上存在资金往来，证人李某1的证言，证实曾在红河洛恩乡村项目中合作过，彭树清和其负责管理，后来彭树清已退出未参与管理。其辩解不成立，本院不予采纳。本案中三被告人预谋之后积极参与犯罪活动，所起作用相当，不宜区分主从犯，被告人的辩护人认为被告人徐广泽系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人彭树清曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张选泽在未被采取强制措施之前直接到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人张选泽带领公安人员抓获同案犯，具有立功表现，可以对其从轻处罚。被告人徐广泽到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭树清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月9日起至2021年7月8日止。罚金限判决生效之次日缴纳）。二、被告人徐广泽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2020年9月13日止。罚金限判决生效之次日缴纳）。三、被告人张选泽犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金12000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月25日起至2019年9月24日止。罚金限判决生效之次日缴纳）。四、涉案赃款70000元继续追缴后退还被害人吴某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 艳人民陪审员 王 芳人民陪审员 张 好二〇一九年六月十九日书 记 员 蔡国靖