内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终612号 上诉人(原审原告)：包商银行股份有限公司，住所地包头市青山区钢铁大街6号。 法定代表人：李镇西，该行董事长。 委托诉讼代理人：王翠英，北京市亿达（包头）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔治，北京市亿达（包头）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：锡林浩特市亚房房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市国际现代城1号楼301室。 法定代表人：印巧玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：呼布钦，该公司法律顾问。 被上诉人(原审被告)：青云，男，蒙古族，1973年3月23日出生，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：格日勒，女，1973年7月20日出生，系被告青云妻子。 上诉人包商银行股份有限公司因与被上诉人锡林浩特市亚房房地产开发有限公司、青云申请执行人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2018）内2502民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)包商银行股份有限公司的委托诉讼代理人王翠英、乔治，被上诉人(原审被告)锡林浩特市亚房房地产开发有限公司的委托诉讼代理人呼布钦，青云及其委托诉讼代理人格日勒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 包商银行股份有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。本案的诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、1、一审法院轻率的以手写的收款收据及写明仅取得认购权的《商品房买卖协议》等证据认定青云完成了举证责任错误，根据我国《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条及《商品房销售管理办法》第十六条之规定，被上诉人和亚房公司签订的《商品房买卖协议》并非合法有效的《商品房买卖合同》，仅为取得认购权的认购书。2、一审法院分配举证责任明显不当。在执行异议及执行异议之诉阶段应当对案情综合考虑，对案件进行实体审查，并且对双方签订的合同进行审查。申请执行人不可能对每个案外人的情况都了如指掌，且申请执行人仅享有对案外人所提供的证据质证的权利，案外人承担的是其享有排除强制执行的民事权益的举证责任，而不是申请执行人承担举证责任，而并不是申请执行人承担举证责任。故人民法院以上诉人未能提供有效证据承担举证不能的法律后果驳回上诉人的诉讼请求明显不当。3、一审法院认定被上诉人青云对房屋办理网签不存在过错属于认定事实错误。在2012年8月6日，锡林浩特市房管局已经给SOHO现代城出具了《商品房预销售许可证》，购房者在2012年8月6日就完全可以办理网签手续。且其根本无证据证实未办理网签手续是其无法控制和克服的，因此对其不要求亚房公司办理过户登记本身存在重大过错。根据我国民法的原则，法律并不保护躺在权力上睡觉的人。而且亚房公司在正常经营中，被上诉人怠于行使自己的权利，自身存在重大过错。二、一审法院适用法律错误，一审法院根据民事诉讼法第六十四条作出判决明显不当，申请执行人执行异议之诉虽然原告提出了具体明确的诉讼请求，但是本案的争议焦点为案外人是否享有排除强制执行的民事权益，应对本案进行实体审理，故案外人（被上诉人）应当承担举证责任，而一审法院以民事诉讼法第六十四条之规定作出判决明显属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审人民法院依法改判。 青云辩称，我是2013年从开发商手里买的房，第一次给了19万元有转账记录。2016年5月16日交的钥匙，房子我自己住着，当时不给网签我们问了，开发商说是让等一等，集体办理网签。 亚房公司辩称，认可房屋买卖关系，正在积极办理网签。 包商银行股份有限公司向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销锡林浩特市人民法院（2018）内2502执异87号执行裁定书；二、依法由锡林浩特市人民法院继续执行被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司名下位于巴彦查干办事处SOHO国际现代城5020号的房产；三、本案的诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月5日，亚房公司向包商银行借款1500万元，亚房公司自愿以位于内蒙古锡林浩特市新区医院北侧、上都街南侧、多伦路东侧［国有土地使用权证编号：锡国用（2010）第00382号，建设用地规划许可证编号：地字第1525022010YG028号，建设工程规划许可证（副本）编号：建字第1525022011YG062号，建设工程许可证编号：×××，商品房预售许可证编号：（2012）房预销售证第057号，房地产开发企业资质证书（副本）编号：内建房资证字［2011］H00154］的在建工程为上述借款提供抵押担保，并进行公证。后亚房公司与包商银行共同向锡市房产局申请办理在建工程抵押登记。同日，锡市房产局作出锡市房字（2015）13号《关于协助包商银行股份有限公司停售“SOHO国际现代城”部分房屋的函》，内容为：根据“锡林浩特市亚房房地产开发有限公司、包商银行股份有限公司申请”，在不违反法律的前提下，我局对“SOHO国际现代城”项目部分房屋（详见清单）在售房系统内做停售处理。由其双方共同书面申请批量开通售房通道，我局根据双方申请房屋予以开通。在停售期间停售房屋所产生一切法律责任由双方当事人承担。 2017年9月8日，锡市房产局出具《证明》一份，载明：锡林浩特市亚房房地产开发公司开发的SOHO国际现代城1#楼48套房源由包商银行股份有限公司于2015年2月5日提交申请停售。包商银行股份有限公司提交停售的48套房源未在我单位办理抵押登记手续。 2017年9月20日，锡市房产局向包商银行作出锡市房字（2017）207号《关于尽快解决“SOHO国际现代城”部分停售房屋问题的函》，内容为：根据包商银行股份有限公司、锡林浩特市亚房房地产开发有限公司的申请，我局于2015年2月5日出具了《关于协助包商银行股份有限公司停售“SOHO国际现代城”部分房屋的函》（锡市房字［2015］13号），协助你行在售房系统中关闭停售房源114套，后经申请开通66套，目前有48套房源处于关闭状态。函中明确约定：在停售期间，停售房屋所产生的一切法律责任由双方当事人承担。近期，“SOHO国际现代城”出现了购房人不能签订《商品房买卖合同》的情况，大部分业主已通过法律和信访渠道针对《商品房买卖合同》不能签署问题进行了维权，其中涉及到已停售的48套房屋，希望贵行接到此函后，5日内与开发企业协商解决上述问题，逾期未解决我局将剩余的48套房屋在商品房销售系统中开通。 2017年10月23日，包商银行复函称，我行不同意贵局在未经我行和亚房公司双方书面申请的情况下，将上述48套房屋在商品房销售系统开通。 又查，2013年4月14日，案外人格日勒支付房号为5013和5015两室定金各20000元，共计付款40000元。2013年5月12日，在开发商售楼部将付款人由格日勒变更至被告青云，并再次交付房号为5013和5015号两室首付款各76680元，共计支付153360元。 2013年10月7日，被告青云（定购方）与被告亚房公司签订《SOHO现代城购房认购单》，约定：房号5020，建筑面积暂测95.53㎡，单价2600元／㎡，房屋总价248378元，定金193360元。付款方式一次性付款。备注：定购方于2013年12月31日前一次性把剩余房款伍万伍仟零壹拾捌元（55018.00）整交清，公寓5013室和5015室换5020室。2016年5月16日，被告青云交清房款55018元，（农村信用社转款凭证）亚房公司开具“收款收据”，同日，被告青云入住涉案房屋，并缴纳入住手续费、有线电视入网费及取暖费、水电费等相关费用。双方又签订了“入住业主告知书”及“SOHO国际现代城客户办理产权及入住手续费用明细表”。亚房公司认可被告交清全部房款，涉案房屋至今未签订备案网签合同。 一审法院认为，原告包商银行与被告青云、亚房公司申请执行人执行异议之诉一案中，关于被告青云占有使用的在被告亚房公司名下位于锡林浩特市SOHO国际现代城5020房屋是否属于《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》情形以及涉案房屋款支付问题，涉案中，被告青云与被告亚房公司于2013年10月7日签订《SOHO现代城购房认购单》并交清全部房款，亚房公司开具“收款收据”，同日，被告青云入住涉案房屋，并缴纳入住手续费、有线电视入网费及取暖费、水电费等相关费用。双方又签订了“入住业主告知书”及“SOHO国际现代城客户办理产权及入住手续费用明细表”，应认定，被告青云实际入住并以房屋业主的身份合法使用至今。上述证据形成完整的证据链，被告青云完成举证责任。原告包商银行对其诉请未能提供有效证据，应承担举证不能的法律后果。原告包商银行称，被告青云在相当长一段时间内未要求亚房公司办理网签手续，存在重大过错。本案中，被告青云在法院查封前已经与被告亚房公司签订《SOHO现代城购房认购单》并支付房屋全部房款，在查封之前已经合法占有该不动产，且亚房公司认可被告青云交清全部房款。至今未能办理网签手续青云作为买受人所无法控制和克服的，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。因此，不宜认定青云对房屋办理网签存在过错。本案中，原告包商银行与亚房公司向房产局共同申请对抵押房屋在系统内作出关闭房源，但因涉案抵押物未办理抵押登记，故涉案抵押权未依法设立。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款之规定，“当事人未办理抵押物登记的，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，不得对抗第三人·······”。原告包商银行不足以排除强制执行的民事权益，因此，对其诉讼请求，一审法院不予支持。判决如下：一、停止对坐落在被告锡林浩特市亚房房地产开发有限公司名下位于锡林浩特市巴彦查干办事处SOHO国际现代城5020室的房屋的执行。二、驳回原告包商银行股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告包商银行股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人对涉案房屋是否享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益的问题。对于该争议焦点，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，现根据本案一、二审查明的事实，被上诉人已经实际支付了全部价款并实际占有，且因出卖人亚房公司的原因未办理房屋产权权属登记，非属被上诉人的过错，故符合上述法律的规定，被上诉人对涉案房屋享有足以阻却人民法院强制执行的民事权益。 综上所述，包商银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由包商银行股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年六月二十七日 书记员 郭 淑 雯 所附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。