翁牛特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0426民初393号 原告：王某，男，1967年2月14日出生，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古恒伟律师事务所律师。 被告：穆某，男，1966年12月8日出生，汉族，居民，现住内蒙古赤峰市。 委托诉讼代理人：彭某某，内蒙古紫城律师事务所律师。 被告：韩某，男，1966年6月2日出生，汉族，个体，现住内蒙古赤峰市。 原告王某诉被告穆某、韩某借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某委托诉讼代理人张勇、被告穆某委托诉讼代理人彭广利到庭参加诉讼，被告韩雪某经本院公告送达，公告期满未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王某向本院提出如下诉讼请求：1、被告偿还借款期限内借款本金29万元并自合同签订之日起按约定利率支付利息至借款本息还清之日止；2、被告承担违约金及律师费、诉讼费、差旅费等合计28517.75元。事实及理由：2014年1月11日，原告与被告以及借款人韩某签订借款合同一份，合同约定，借款方韩某向原告借款人民币29万元，借款期限为3年，3年内偿还不收取任何利息，过期未还部分从借款之日起计息，借款利率为月利率1.5%，被告愿负连带返还借款本息的责任，乙方（借款方）如未按合同约定归还借款，乙方承担逾期总金额千分之五违约金以及因诉讼发生产生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用。2017年1月11日，借款期满，借款方分文未付，且听闻借款方外出躲债，原告始终无法联系，多次联系被告，也未能达到目的，无奈之下，诉至法院。 被告穆某辩称：第一、如果本案按照借款合同关系来看双方之间没有发生借款关系，双方没有交付资金的义务，作为韩某是没有还款的责任的，合同成立但未履行。如果作为保证人穆子和当然也不承担保证责任。第二、如果按照原告所述本案的借款合同是源于原判决书的执行和解而形成，但是如何达成的和解，原告没有证据，结合以上两点原告在起诉状陈述中和庭审陈述的理由是完全独立的两个事实，如果是执行和解是真实的，那么原告持有借款合同以民间借贷进行起诉，就构成了虚假诉讼，法律关系和法律事实完全不通的，根据民法总则的规定虚假诉讼的合同是无效的，则保证都无效，穆某不承担保证责任。第三、原告所举出的借款合同和借据一份，时间不同，借据不能代表收到资金的证据，它同样也是借款合同，出现了两个时间不同但是金额相同的借贷关系，是不是两个独立的邀约和承诺，原告方也没有说明。按照答辩人的分析第一份邀约和承诺含有抵押内容、保证履行期限的内容，而第二份借款合同没有期限也没有抵押保证约定，是为内容上根本不通的合同。第二份借款合同是原告与韩某单独达成的，与第一份没有关联性，第一份合同在第二份合同达成之后势必会解除。第四、假定两份合同是同一的，原告与韩某就抵押部分未履行不动产抵押登记的法定义务，原告方负有严重的过错，如果第一份合同成立而且已经实际履行，那么被告仅能在原告和韩某未履行抵押合同之外来承担责任，这就是既存有抵押合同，债权人债务人未履行抵押登记义务涉及第三人承担担保合同的事情。在三年的时间里原告没有要求或没有代为履行向不动产登记机构申请抵押登记，如果韩某不配合抵押登记原告可以起诉韩某要求他履行协助办理不动产抵押登记的诉讼，法院判决韩某履行义务，原告持生效判决到不动产登记机构办理抵押登记就产生抵押登记，进而产生优先受偿权。所以在抵押合同未履行完毕的情况下要求抵押合同之外的保证人承担责任系原告的违约，应当驳回原告的诉讼请求。关于律师费的问题，鉴于合同的效力，律师费用的票据不规范，原审中也没有见到如何约定和委托合同，律师费这块因为证据不足不应当支持。 原告王某为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、借款合同一份及借条一枚，证明借款金额为29万元，约定利息为月利率1.5%，期限为三年，如果三年内债务人不能还款，按月利率1.5%支付利息，合同同时约定债务人韩某以印刷厂住宅楼东角一处住宅作抵押，四至西邻刘艳军，南邻印刷厂家属院，北邻吴永祥。同时还约定了因逾期按总金额千分之五承担违约金，因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费由债务人承担。借据中，今借29万元，与借款合同事实上是一个法律关系，借款合同是2014年1月11日签订的，借条是2014年1月27日出具的，是一个法律关系，是一致的。同时从借款合同上看韩某用物进行抵押从形式上看是合法的，但是作为原告在签订合同的时候没有审核韩某房屋所有权和土地证，当时穆某说这些手续都在他的手里，合同中也约定着这些抵押物由穆某保管，所以我们认为是合法有效的。效力不对抗第三人。 被告穆某质证为：真实性无异议，但借款合同形成的时间是2014年1月11日，借据形成的时间是2014年1月27日，借款合同签订时被告穆某确有担保意向，但因当时借款未实际提供给本案债务人韩某，所以借款合同没有实际履行，2014年1月27日，借据形成时被告已拒绝为韩某担保，所以借据上仅有韩某一人签字，通过上述证据可以说明被告并没有上述借款提供担保。在借款合同中明确以债务人的财产作为抵押，即使该财产在被告的保管之中，那么依然不能改变物权性质，首先应当实现物的抵押权，不追加韩某为被告，无法达到上述目的。借款中约定了违约金及利息，因为利息也是约定在债务人违约之后产生，所以违约金和利息、律师费、差旅费均属同一性质，均是在债务人违约之后的产物，不得并存进行主张。无法确定是否是韩某本人的签字，也无法确认韩某独立的与原告进行借贷关系，无法确定原告是否将资金交由韩某，本案原告是否交纳29万元的资金没有证据支持。 2、（2011）翁民初字第2962号民事判决书及（2011）翁法执字第2962-1号执行裁定书、建筑工程施工合同一份，证明韩某和穆某是因建筑工程款合同纠纷属于同一债务人，2014年五分地住宅楼的工程经过法院判决，判决二被告给付部分工程款给原告，后来到执行阶段法院扣押了被告的房产，当事人进行了执行和解才出具了借款合同，尾欠工程款29万元，穆某与韩某是认可的，他们俩拖欠工程款29万元，三年内还，可是没有还上。另外，原被告之间不需要履行现金，因为工程尾欠了这些钱。原告已经履行了给付义务，被告没有履行偿还义务。二被告欠原告借款29万元是实实在在的，不是虚假诉讼，这些事实是无异议的。被告穆子和质证为：对证据的真实性无异议，但与本案的关联性有异议。该判决书和执行裁定书是否仍在执行中还是已经结案不能确定，而判决书和执行裁定书体现的是建设工程法律关系，而原告主张是民间借贷法律关系，原告也没有证据证明三方有执行和解协议，所以不能证明原告起诉的29万元与判决书确定的工程款有关，如果原告坚持认为29万元源于工程款必须以建设工程款这一法律关系主张权利。或者按照执行和解协议进行诉讼。 3、发票（复印件）一枚，证明原告就本案而产生的律师费用为26000元的事实。被告穆某质证认为，原告举出的是复印件不具有真实性，而且没有委托代理合同，兴和律师事务所与原告的约定，所以不能形成证据锁链，单凭一份复印件不能认定。 被告穆某未向本院提交任何证据。 被告韩雪峰未答辩，亦未提交任何证据。 经审理查明，2007年被告穆某及被告韩某将翁牛特旗五分地镇政府住宅楼承包给原告王某，原告在工程完工后并未收到全部工程款，原告向本院提起诉讼，本院经审理后作出了（2011）翁民初字第2962号民事判决：穆某、韩某给付原告王某工程款1714971.00元。后被告韩某及穆某未按判决期限给付原告工程款，原告申请人民法院对二人强制执行。该案进入执行阶段后，穆某及韩某名下的财产被采取了查封、扣押等强制措施。穆某、韩某二人在履行了大部分工程款后无力清偿剩余的29万工程款，后经双方协商，最终达成执行和解，剩余的这29万元工程款以借款的形式由王某与穆某、韩某三人之间重新签订合同予以处理。2014年1月11日，经三人一致同意，签订借款合同，借款人为韩某，被告穆某作为保证人对这29万元的“借款”承担连带保证责任。借款合同约定借款金额为29万元，借款期限为三年，三年内还清借款不收取任何利息，逾期未还部分自借款之日起按月利率1.5%给付利息至本金还清为止。借款方用翁牛特旗印刷厂住宅楼东北角韩雪峰院落一处作为抵押(四至为：西邻刘艳军、南邻印刷厂老家属院、北邻吴永祥)，但并未办理抵押登记，财产价值30万元，由担保人穆某保管。合同中同时约定了违约责任：承担逾期未还总金额千分之五的违约金以及因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费、评估费、拍卖费等费用。2014年1月27日，韩某为原告出具了29万元的借条一张，借款人为韩某。借款到期后，韩某借款本息分文未付，被告穆某亦未履行保证人的义务。 以上事实，有双方当事人的陈述及原告提交的借款合同、借条、（2011）翁民初字第2962号民事判决书及（2011）翁法执字第2962-1号执行裁定书、建筑工程施工合同、发票等证据在卷佐证，可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，通过原告提交的（2011）翁民初字第2962号民事判决书及（2011）翁法执字第2962-1号执行裁定书、建筑工程施工合同等证据能够证明涉案29万元债权的来源。韩某、穆某与王某在执行阶段就不能履行的债务重新达成和解协议应当予以支持。原告提交的借款合同来源合法、内容真实、与本案之间具有关联性，其承载的债权利益应当予以保护，借款合同载明的借款本金29万元与本院查明的原、被告等人之间在（2011）翁民初字第2962号民事判决的执行阶段未实际履行的工程款系同一笔债务，借款合同的签订是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应全面履行合同的义务。被告穆某在借款合同中作为保证人并签订确认的行为系其本人的意思自治，借款合同能够充分反映出债权、债务关系，对双方均具有约束力。被告穆某认为原告提交的借款合同和借条中载明的时间存有偏差，且借条中并未有被告作为保证人的签字，本院认为2014年1月11日被告签订的借款合同中已经能够清晰的认定被告作为保证人为29万元债务担保的事实，2014年1月27日由韩某为原告出具的借条也只能认定为对本案借款金额和借款人的补充，被告穆某的该项抗辩，本院不予支持。故原告要求二被告偿还借款本金及按约定月利率1.5%支付利息的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告按未还借款本金千分之五支付违约金的诉讼请求，本院认为双方对于违约金的约定为借款本金的千分之五，其约定符合法律的强制性规定，应当予以支持。原告要求被告支付律师费26000元的诉讼请求，本院认为双方在借款合同中明确约定了逾期支付律师费等费用，该约定系双方真实意思表示，原告提交的发票虽为复印件，但发票真实，加盖了内蒙古兴合律师事务所发票专用章，应予认定，根据内蒙古自治区律师行业代理案件收费标准：涉及财产关系的案件按标的额4%-5%的收费标准（10万元以上50万元以下），原告主张的律师费过高，应以被告支付14500元的律师费为宜。 被告韩某自愿以位于翁牛特旗印刷厂住宅楼东北角院落一处(四至为：西邻刘艳军、南邻印刷厂老家属院、北邻吴永祥)为该笔借款向原告提供抵押担保，合同中明确约定了抵押担保物及抵押担保价值等，故原告诉请对该抵押房产享有受偿权，于法有据，本院予以支持。 原告对被告韩某享有的债权，既有债务人韩某以自己房产提供的抵押担保，又有保证人穆某提供的连带责任保证，且合同中未约定实现担保权利的先后顺序。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。故原告对被告韩雪峰享有的债权，应由被告韩雪峰提供的房产抵押物折价或以拍卖、变卖后的价款受偿，不能足额受偿的部分，再由被告穆子和承担连带清偿责任。 关于合同效力问题，根据《物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。具体到本案，被告韩某以自有的房屋作为债权担保进行抵押，合同签订后双方并未办理抵押登记，对此原告存在一定的过错，应承担相应的过错责任，该种抵押登记也并不因为是否办理抵押登记而影响抵押效力，故抵押合同合法有效。 被告韩某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩及质证的权利。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条第二款、第一百七十六条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第四十六条，第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。判决如下： 一、被告韩某于判决生效后十日内给付原告王某借款本金290000元、违约金1450元、律师费14500元，合计305950元及利息（利息自2014年1月11日起以本金290000元为基数按年利率18%给付利息至借款本息还清之日止）； 二、偿还方式：被告韩某用其抵押的位于翁牛特旗印刷厂住宅楼东北角院落一处(四至为：西邻刘艳军、南邻印刷厂老家属院、北邻吴永祥)先行偿还原告上述借款本金及利息，穆某承担本案抵押物30万元之外的连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8396.00元，公告费300.00元，合计8696.00元，由韩某负担7398.00元，由穆某承担998.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审 判 长 呼格吉勒图 审 判 员 刘   鹏 人民陪审员 牛 成 海 二〇一九年六月二十五日 书 记 员 哈斯 图雅 附：本判决所适用法律 《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百八十六条因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 《中华人民共和国物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。【物的担保与人的担保关系】被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。 第四十六条抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。 第五十三条债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；协议不成的，抵押人可以向人民法院提起诉讼。 抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。