浙江省文成县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0328民初1030号 原告：黄爱金，女，1968年1月24日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托代理人：朱小宝，文成县鹤城法律服务所法律工作者。 被告：文成县珊溪镇君来康保健按摩店，住所地为浙江省文成县巨屿镇大桥路67号，统一社会信用代码为92330328MA2CN6RH43。 经营者：朱海英，女，1973年6月3日出生，汉族，住浙江省文成县。 委托代理人：赵旭峰，浙江海昌（文成）律师事务所律师。 原告黄爱金与被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后，依法由审判员陈炜独任审判，于2019年4月30日公开开庭进行了审理，原告黄爱金及其委托代理人朱小宝、被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店的经营者朱海英及其委托代理人赵旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄爱金起诉称：2017年7月17日，被告朱海英雇佣原告在其经营的文成县珊溪镇君来康保健按摩店进行工作，约定工资按收益五五分成，被告提供工作场所和条件。2018年3月27日，原告在上班期间关玻璃推门时，玻璃门无关砸破原告左脚致使原告受伤。原告先后被送到温州东华医院、泰顺县中医院治疗。被告垫付温州东华医院住院期间费用，其余损失均未赔偿。原、被告之间系雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。现诉请：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费等合计19286.53元；2、案件受理费由被告负担。 被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店辩称：1、被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店系经营者朱海英于2018年3月15日成立，而被告系2017年7月7日来店务工。原、被告约定分工及提成，但双方约定原告提供场所作为出资，被告提供劳务作为出资，双方系合伙关系；2、事故发生当日，被告饮酒后因推关玻璃门用力过猛导致玻璃破裂致伤，系被告个人行为；3、经营者朱海英已垫付7862元住院治疗费用；4、原告的诉请过高或者没有法律依据：（1）误工费、护理费计算标准过高，应按浙江省农、林、牧、渔年平均工资计算；（2）、营养费、交通费标准过高。综上，原、被告系合伙关系，被告并没有存在过错，不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 在举证期限内，原告黄爱金向本院提供了以下证据： 1、原告身份证、人口信息查询单复印件各一份，以证明原、被告身份情况； 2、住院结账汇总清单、出院记录、住院用药总清单、医疗费票据共八份，以证明原告受伤造成的后果及治疗费用的事实； 3、温州天正司法鉴定所温天司鉴所[2018]临鉴字第900号司法鉴定意见书一份，以证明原告的“三期”期限。 在举证期限内，被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店向本院提供吴士忠身份证、结婚证、残疾证复印件，以证明文成县珊溪镇君来康保健按摩店经营者丈夫吴士忠系残疾人士，在店里也有从事按摩工作。 本院依职权调查本案（2018）浙0328民初2451号法庭审理笔录二份。 对原、被告提供的证据，经双方当事人质证，本院认定如下： 1、原告提供的证据1、2，经被告质证无异议，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。 2、原告提供的证据3，被告表示有异议。认为原告该份司法鉴定系原告自行委托，存在程序问题，鉴定意见中认定“工作时受伤”不客观真实，该份证据不能作为定案依据；本院认为，该司法鉴定虽系原告自行委托鉴定，但温州天正司法鉴定所具有鉴定资质的机构，鉴定没有存在重大瑕疵问题，且在本院释明后，被告没有申请重新鉴定。对于被告该辩解，本院不予采纳，对于该证据的真实性、合法性、关联性，本院均依法予以确认。 3、被告提交的证据，原告有异议，认为与本案没有关联性，本院认为，被告提交的证据与本案原、被告之间的纠纷没有关联性，对于该证据，本院不予认定。 4、对本院依职权调取的证据，经原、被告当庭质证无异议，原告对本案之前的两次庭审中关于证人当庭陈述意见，同之前的质证意见。对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定。 根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下： 2017年7月间，朱海英承租浙江省文成县巨屿镇大桥路67号店面从事按摩服务，原告黄爱金被雇佣到朱海英经营的按摩店内从事按摩服务并由朱海英提供吃住，双方约定原告黄爱金工资根据其所按摩进行五五分成，朱海英的按摩服务收入归其本人所有。2018年3月15日，朱海英作为个体工商户向文成县市场监督管理局注册被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店，原告黄爱金继续在店内从事按摩工作。2018年3月27日晚，原告黄爱金用餐后返回店内，因推玻璃推门发生破裂，导致其左脚受伤。朱海英拨打“120”通过救护车将原告黄爱金送到温州医科大学附属第一医院文成院区就诊，后朱海英支付救护车费将原告黄爱金送往温州东华医院手足外科医院住院治疗。原告黄爱金于2018年3月27日入院治疗，同年3月31日出院，共计住院4日；同年5月18日在泰顺县中医院住院，同年5月24日出院，二次住院共计住院10日。被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店垫付医疗费、救护车费等合计7862元。2018年6月19日，原告黄爱金经温州天正司法鉴定所鉴定，其系外伤致左足背开放性伤伴神经血管肌腱损伤断裂，误工期限60日，护理期限30日，营养期限30日。 另查明：2017年浙江省在岗职工年平均工资61099元标准及参照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元。 本案主要争议的焦点： 一、原、被告之间系雇佣关系还是合伙、承揽关系。从承揽关系与雇佣关系的主要区别可以看出：（1）、雇佣关系中雇主与雇工之间存在着一定的人身依附关系。雇工对于工作如何安排一般没有自主选择权，雇主可以随时干预雇工的工作，雇工的劳动系一种“从属性劳动”；合伙关系中，合伙人处以平等条件，对于合伙所获取利益根据双方合伙协议进行分配，而承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预，承揽人的劳动系一种“独立劳动”；（2）、雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇工无形的劳动给付，以供给劳务本身为目的。而在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作之完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。本案中的工作场所系被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店经营者朱海英承租的店面，店面租金系经营者朱海英负担，所有的按摩工具均系被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店提供。本案的按摩工作由原告黄爱金与经营者朱海英各自独立完成，原告黄爱金在被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店内的收入进行五五分成，且并没有工作量要求，并非交付给被告工作成果而获取报酬。同时，经营者朱海英个人按摩服务收入归其个人所有，并不符合合伙关系中对于收入分配的情形。原告黄爱金的行为符合雇佣法律关系的主要特征。对于被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店辩称本案系合伙关系的答辩意见，不符合法律规定，本院不予采纳。 二、原告黄爱金在本次受伤中双方过错比例。原告黄爱金推玻璃门发生脱落致使其受伤，其应该对自身受伤负相应责任。被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店作为雇主，应对原告黄爱金工作场所的设施进行维护、维修，本案玻璃门脱落致使原告黄爱金受伤，被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店作为雇主，应承担主要责任。综上，结合本案的证据，本院认为，原告黄爱金在本次应负次要责任，参考比例40%，被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店负主要责任，参考比例60%。 根据浙江省人身损害赔偿项目参照标准，对原告各项损失核定如下： 1、住院伙食补助费300元（30元×10日）； 2、营养费900元（30元×30日）； 3、医疗费，剔除伙食费20元、陪客费20元，扣除无相应门诊病历记录的医疗费，确定为8678.36元； 4、关于误工费，原告黄爱金诉称按照2017年度浙江省全社会在公职工年平均工资61099元标准计算，但原告黄爱金未能提证据以证明最近三年的平均收入状况的，本院可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算，可按照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元标准即110.2元/天计算，故应确定误工费为6612（110.2元/天×60天）元； 5、关于护理费，护理费一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算标准，本案中，原告住院期间为10日、非住院期间为20日，结合2017年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元标准及参照2017年浙江省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为40210元，本院酌情确定护理费为3818元（167.4元/日×10日+110.2元/天×20日）； 6、关于交通费，本院认为，结合原告住院时间及门诊次数及交通费票据，结合原、被告陈述原告黄爱金受伤后，由朱爱英垫付原告黄爱金两次救护车费1000元，本院酌情认定交通费用为1200元； 综上，原告黄爱金因本次受伤合理的赔偿费用为21508.36元，被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店已支付7862元。 本院认为：原告黄爱金系被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店雇佣的工作人员，其在工作时间内在工作场所遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。结合双方的过错程度按比例分配，被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店应承担60%赔偿责任，即被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店应赔偿原告黄爱金损失5043.02元[（21508.36）×60%-7862元]，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下： 被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店于本判决生效之日起十日内赔偿原告黄爱金医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费等各项损失合计5043.02元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费282元，减半收取141元，由原告黄爱金负担116元，由被告文成县珊溪镇君来康保健按摩店负担25元，款限本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 员  陈 炜 二〇一九年六月二十五日 代书记员  陈资裔