山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1716号上诉人（原审原告）:昔阳县艾欣保健按摩服务部（以下简称：艾欣服务部）。经营者:李芳芳，女，1969年12月20日生，汉族，住山西省昔阳县李家庄乡先掌村阳坡街5号。身份证号:142424196912205926被上诉人（原审被告）:宋以春，男，1985年7月6日生，汉族，昔阳县人，现住本村。委托诉讼代理人:路志利（宋以春妻子），住昔阳县。上诉人艾欣服务部因与被上诉人宋以春追偿权纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2019）晋0724民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。艾欣服务部上诉请求：撤销原判，判令被上诉人支付上诉人垫付的赔偿款20000元。事实与理由:2018年10月15日，宋以春、路志利夫妻二人到我店洽谈宋以春“DDS生物电疗保健项目”、路志利“女性私美保健项目”，他们二人称有技师资格证等证件，故分别与他们商定了合作条件，与宋以春谈妥的DDS生物电疗项目为:我部提供场地，被上诉人自带设备并操作，按收入5:5分成,随之使开始运作,时至2018年12月1日下午，顾客翟建春到我部接受按摩保健服务，当日宋以春便给翟建春做DDS电疗新项目,但第二天下午翟建春到我部说做按摩后过敏了，上诉人便义不容辞的承担责任，予以治疗，因为翟建春是来我部接受按摩的，尽管由被上诉人所致,但我与被上诉人的合作项目为内部关系,对外还是“昔阳艾欣保健按摩服务部”应当承担责任，于是便和翟建春到昔阳县人民医院进行治疗，诊断为“过敏性皮炎”,但用药后效果不好,随后到阳泉市第一人民医院进行就诊，确诊为“接触性皮炎”，鉴于接触物品为“活络油”,故大夫便以此作为过敏源开始用药，几天后，患者痊愈,之后,翟建春以活络油过敏为由,向我部提出赔偿请求,我便私下与被上诉人沟通,被上诉人承认他给受害人翟建春用了香港所购的过期活络油产品，并且翟建春还提示过被上诉人,他是过敏体质,乱七八糟的东西别用。被上诉人为取得利益最大化,无视提示，用了过期活络油。知此信息后，我只好与翟建春协商赔偿事宜，最后确定赔偿金额为20000元，并于2018年12月14日，签订了甲方为李芳芳，乙方为翟建春的赔偿协议书，原审法院以上诉人证据不足驳回上诉人诉讼请求,为本案的基本事实。现上诉人认为，1、被上诉人在2018年10月15日至2018年12月2日履行口头协议期间,同时还在昔阳人寿保险公司兼职保险业务工作，如果是雇佣关系，上诉人绝不可能容忍店里发着工资而去干别的业务，且只有合作才有可能产生分红，纯雇佣关系无分红问题，故可证明上诉人与被上诉人为合作关系。正因为之前有按收入5:5分成的口头协议，为实现利益最大化，被上诉人才可拿过期的活络油用于保健按摩上，之后分成效益也可提高，被上诉人利用DDS项目借此推销自己的活络油产品，从另一个侧面证明其双方为合作关系。2、活络油过敏受害人翟建春是我部的长期顾客，一直使用的是玫瑰精油,从未出现过过敏,2018年12月1日下午，翟建春又到我店接受按摩，翟建春发现被上诉人所使用按摩产品包装以及气味均与之前不同,便询问此为何物?被上诉人声称这是香港带来的活络油保健用品,效果相当不错，翟建春便反复告知被上诉人，我是过敏体质，切勿乱用，被上诉人称绝对安全，才开始服务，用后第二天,翟建春来到店里称自己过敏了，要求店里承担事故责任，上诉人便答应先行看病，看好再说，此节可证明其活络油为被上诉人所有,过敏患者翟建春确系用上了从未用过的活络油产品，以致出现过敏反应。3、2018年12月3日，翟建春到昔阳县人民医院就诊，诊断为:“过敏性皮炎”，用药后，无任何效果，说明翟建春的病情非常见的皮炎，未对症。2018年12月13日转至阳泉市第一人民医院就诊，并把使用活络油的信息提供于大夫，大夫便以此为过敏源用药，用药后很快痊愈,此节足以反证翟建春的过敏源毫无疑问为活络油。4、在原审庭审中，被上诉人言称翟建春的过敏无法证明是因活络油所致，因为过敏源很多，无过敏源检查为由，拒不承认过敏源为活络油，被上诉人既然不承认过敏源为活络油，那么被上诉人就应当承担举证之责,然而原审法院未要求被上诉人提供相应的证据证实自己的主张。综上所述，上诉人与被上诉人在合作推广“DDS生物电疗保健”项目过程中，由于被上诉人对服务的顾客翟建春声称自己是过敏体质的提示未予重视，单方面考虑经济利益，使用了过期的活络油产品，造成翟建春颈部过敏反应，理应做出赔偿，由此可见原审判决不当，故请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人垫付的赔偿款20000元被上诉人宋以春答辩称：1、行使追偿权需有根有据。本案上诉人与翟建春协议赔偿20000元是其双方的民事行为，不能约束第三人。上诉人诉讼追偿要求答辩人负此赔偿义务，承担20000元就得拿出20000元的计算依据，也就是说为什么是20000元？而不是2000元或者200000元呢？正因为上诉人在一审时没有提供此20000元计算依据，被一审法院以证据不足驳回正确。2、追偿依法不能成立。上诉人在上诉状中既然承认“对外还是昔昔阳欣保健服务部应当承担责任的”，那就不能否认上诉人与被上诉人是雇佣关系，事实上所谓的翟建春过敏后都是上诉人李芳芳与翟建春协商处理，那么现在作为雇主的上诉人在无证据证明雇员存有重大过失的情况下全额行使追偿请求被一审法院依法驳回也是正确的。3、过敏事实及过敏源不清。被上诉人一个雇员，在雇主店里工作使用雇主不知情而且是雇员自己带的产品给顾客使用，而且这个顾客上诉人承认是她店里的老顾客，情理上说不过去，上诉人一审时也没有提供足够的证据证明被上诉人使用自带的产品致顾客过敏的，所以一审法院不支持上诉人这一主张同样正确。综上所述，答辩人认为一审判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。艾欣服务部向一审法院请求:判令宋以春立即支付艾欣服务部垫付的赔偿款20000元。事实和理由:艾欣服务部经营者李芳芳在东关小二楼开设艾欣服务部,宋以春一直在艾欣服务部打工。在2018年12月2日，受害人翟建春在服务部按摩颈椎,宋以春私自从外带着过期的活络油给受害人涂抹于颈部,致受害人翟建春过敏,受害人先后到昔阳县人民医院、阳泉市人民医院进行治疗,给受害人造成一定的经济损失(如误工费、交通费、医药费、护理费、营养费等)，经艾欣服务部与翟建春多次协商，最后达成了赔偿翟建春20000元的协议，由于宋以春私自从外带着过期的活络油,在艾欣服务部不知情的情况下给受害人涂抹于颈部,其行为给艾欣服务部造成的经济损失，理应由宋以春赔偿。为此根据法律的有关规定,特向贵院提起诉讼，请求法院判令宋以春立即支付艾欣服务部垫付的赔偿款20000元。宋以春一审期间辩称，2018年10月份至2018年12月2日，在艾欣服务部处打工，其与艾欣服务部属于雇佣关系,宋以春在艾欣服务部经营者的授意下给翟建春做颈部按摩,按摩使用的保健药品属于艾欣服务部对外使用的产品。在服务过程中造成的损失，应由雇主承担民事赔偿责任。宋以春在艾欣服务部打工，只是按照穴位按摩，不会给翟建春造成过敏。在翟建春此次过敏事件中,宋以春没有过错。请法院驳回艾欣服务部的诉讼请求。艾欣服务部就其主张举证、宋以春质证及一审法院认证意见如下:1、2018年12月14日翟建春与李芳芳的赔偿协议一份、2018年12月15日翟建春收条一份、翟建春收据一份，证明艾欣服务部与受害人翟建春之间因过敏事宜达成赔偿协议,并已经赔付受害人翟建春。2、2018年12月13日受害人翟建春在阳泉市第一人民医院门急诊病历手册复印件两页,证明受害人翟建春的过敏是由使用活络油造成的。3、翟建春与李芳芳的通话录音一份，证明翟建春过敏与宋以春有关系。4、活络油一瓶，证明宋以春使用过期的活络油。5、证人赵赵某庭作证:证明艾欣服务部并没有使用过活络油，一直使用的是玫瑰精油。宋以春对艾欣服务部所举证据1-4不予认可,认为艾欣服务部所举证据证明不了造成翟建春过敏的原因以及宋以春在此次事件中的过错;对证据5认为证人当时正在另一个房间给其他人做按摩并没有亲眼见宋以春使用活络油。故请求法院驳回艾欣服务部的诉求。对于艾欣服务部所举证据,宋以春表示不予认可，艾欣服务部所举证据能否证明其主张，属法律评判范畴，下文予以评析，在此不做赘述。一审法院认定事实：2018年10月份，宋以春在艾欣服务部处打工，艾欣服务部、宋以春之间属于雇佣关系。受害人翟建春2018年12月1日下午4点多到艾欣服务部按摩，2018年12月2日下午六点左右，翟建春到艾欣服务部说过敏了。艾欣服务部提供2018年12月14日翟建春与李芳芳的赔偿协议一份、2018年12月15日翟建春收条一份、翟建春收据一份、2018年12月13日受害人翟建春在阳泉市第一人民医院门急诊病历手册复印件两页、翟建春与李芳芳的通话录音一份、活络油一瓶等证据请求法院判令宋以春支付赔偿款20000元，对艾欣服务部所举证据宋以春不予认可,请求法院驳回艾欣服务部的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议点为翟建春过敏的原因是什么，艾欣服务部提供2018年12月13日翟建春在阳泉市第一人民医院门急诊病历手册复印件两页（手写)，证明翟建春过敏的原因为使用活络油。对此证据宋以春表示不予认可,认为该证据不足以证明翟建春过敏是由于使用活络油，且过敏原因很多。而且究竟是谁的活络油，艾欣服务部主张是宋以春私自带入给翟建春使用，并提供证人赵赵某系艾欣服务部员工)出庭作证艾欣服务部一直使用玫瑰精油，宋以春给翟建春按摩时，而该证人正在另一个房间给其他人员做按摩,并没有亲眼所见宋以春使用活络油。并且受害人12月1日下午按摩，第二天下午找艾欣服务部说过敏，究竟是因为什么原因导致过敏，12月13日翟建春去阳泉市第一人民医院门诊手册手写是活络油导致的过敏。综上所述，翟建春过敏的原因无法确定，而且活络油究竟是谁提供及是否使用活络油也无法确定。而且艾欣服务部主张的经济损失20000元，其提供的12月14日赔偿协议、办卡收据及现金收条,没有具体明细以及翟建春治疗过敏花销等证据佐证治疗过敏的原因及用药。艾欣服务部所举证据不足以证明其主张,待其取得足够证据后，再主张自己的权利。一审法院判决:驳回艾欣服务部昔昔阳欣保健按摩服务部的诉讼请求。本院二审期间，艾欣服务部围绕上诉请求提供了如下证据：1、该服务部员工李京枝书面证言，用于证明该服务部没有使用过活络油；2、吴怀文书面证言，用于证明其在艾欣服务部按摩从未使用过活络油；3、翟建春书面证言，用于证明其过敏系因宋以春使用活络油按摩所致，且宋以春承认活络油是他托人从香港带回；4、昔阳县人民医院诊断证明书一份（载明诊断意见：过敏性皮炎），用于证明翟建春系使用活络油按摩导致过敏性皮炎；5、2019年3月4日补开的阳泉市第一人民医院诊断证明书一份（载明诊断：接触性皮炎），用于证明翟建春系使用活络油按摩导致接触性皮炎。宋以春对艾欣服务部提供的上述证据质证称不认可，不能证明翟建春过敏是活络油导致。经审理查明，艾欣服务部在一审起诉状中称宋以春在该服务部打工，一审庭审中艾欣服务部称宋以春系其雇佣。二审庭审中法庭要求艾欣服务部说明对其与宋以春的关系在一、二审主张不一致的原因，艾欣服务部称其认为雇佣与合作一样。以上事实有当事人陈述、书面证人证言、诊断建议书、一审案卷材料予以证实。其余事实与原审查明相同。本院认为，一审期间艾欣服务部称宋以春与其系雇佣关系，一审判决后，其又上诉称宋以春与其系合作关系，而对一、二审期间的矛盾主张，其却未能作出合理解释，故本院对其该上诉主张不予支持。至于艾欣服务部上诉要求宋以春对翟建春人身损害后果承担赔偿责任问题，其在二审中虽又提供两份书面证言欲证明活络油是宋以春私自带到该服务部，提供一份书面证言、两份诊断证明书欲证明翟建春系因使用活络油过敏，但由于证人未出庭作证，导致法庭对证人证言真实性无法核实，故对三份书面证言本院不予采信，而两份诊断证明并未载明致病原因，与本案待证事实不具有关联性，本院对此不予采信。综上，由于艾欣服务部在本案中未能提供证据证明活络油系宋以春带到该服务部，宋以春对造成翟建春人身损害后果具有过错，故一审对艾欣服务部要求宋以春支付其2万元赔偿款的请求未予支持正确，本院予以维持。据此，艾欣服务部所持上诉主张均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人昔阳县艾欣保健按摩服务部负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  胡 睿审判员  杨姣瑞二〇一九年六月二十四日书记员  申海凰