云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终973号上诉人（原审被告）：张雪松，男，1971年6月15日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。上诉人（原审被告）：李洁，女，1971年9月22日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：罗富梅，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上述二上诉人共同委托的诉讼代理人：吕昱谨，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：付七伍，男，1972年8月12日出生，汉族，住云南省昆明市经开区。被上诉人（原审原告）：李沅蓉，女，1983年5月21日出生，汉族，住云南省昆明市经开区。上述二被上诉人共同委托的诉讼代理人：李发，云南云誉律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南鑫宽融资担保有限公司。住所地：云南省昆明市西山区广福路陆家社区云南红星广场商业区8号楼17层1701—1704室。法定代表人：方静梅。原审被告：方静梅，女，1974年10月27日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人张雪松、李洁因与被上诉人付七伍、李沅蓉、原审被告云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅担保物权纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2017）云0111民初9030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭于2019年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人张雪松、李洁的委托诉讼代理人罗富梅，被上诉人付七伍、李沅蓉的委托诉讼代理人李发到庭参加诉讼，原审被告云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。张雪松、李洁上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人为原主债权的抵押人，无直接偿付债务的法律基础。我国物权法仅规定了担保人承担担保责任后，向债务人追偿的权利。被上诉人代借款人清偿债务后，未向债务人追偿，实为放弃了其对债务人的追偿权，从而丧失了要求上诉人承担责任的权利基础。且上诉人为原债权关系中的抵押人，承担担保责任的方式为以抵押物折价、处置价款优先实现原债权人债权，而不是以其个人财产对原债权承担连带或补充清偿责任。二、一审法院确定上诉人应承担的份额超出《最高额抵押合同》确定的担保限额。本案上诉人提供的抵押物所担保的主债权金额为2421000元，非全额本金及利息。三、本案所涉主债权合同无效，导致上诉人与贷款人富民浦发村镇银行股份有限公司（以下简称：浦发村镇银行）签订的《最高额抵押合同》无效。本案方静梅利用借款人富民旺宝农副产品经营部（以下简称：旺宝经营部）取得的浦发村镇银行的授信资格，通过旺宝经营部签订借款合同，且已实际取得银行出借款项，其行为完全符合《贷款通则》的限制性规定，导致旺宝经营部与浦发村镇银行签订的《流动资金借款合同》无效，主合同无效，则上诉人与浦发村镇银行签订的《最高额抵押合同》亦无效。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人付七伍、李沅蓉答辩称，不认可上诉人的上诉请求，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。原审被告云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。付七伍、李沅蓉向一审法院起诉请求：1、判令第一、二被告给付原告代为清偿抵押担保部分主债权2421000元；2、判令第三、四被告承担由原告代为偿还本息共计2920417元；3、判令四被告承担本案原告实现债权的费用。一审法院认定事实：一、2014年10月30日，旺宝经营部与浦发村镇银行签订编号为30012014280035《融资额度协议》，约定由浦发村镇银行向旺宝经营部出借500万元作为流动资金贷款，使用期限自2014年10月29日至2015年10月29日。同日，借款人旺宝经营部与贷款人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—6《流动资金借款合同》，约定本合同系编号为30012014280035《融资额度协议》的附属融资文件，贷款种类为短期流动资金贷款，借款金额为5000000元；借款用途为采购食用油，借款期限为2014年11月19日至2015年11月19日；贷款利率为每笔贷款发放时按发放日中国人民银行公布的与本合同约定的贷款期限同档次的贷款基准年利率上浮70%计算，按季结息，结息日为每季末月的20日，逾期罚息利率按计收罚息日适用的贷款利率加收30%执行，本合同项下贷款提款期为从2014年11月19日至2015年2月19日止，其中首笔提款应于2014年12月3日之前提取；借款人在贷款人处开立的一般结算账户及资金回笼账户均为旺宝经营部，账号30×××90；为本合同项下债务提供担保的担保人及担保合同包括保证人为云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅、昆明臻爱经贸有限公司、陈柏宇、李沅蓉、付七伍，抵押人为张雪松。同日，借款人旺宝经营部向浦发村镇银行申请提款，按《流动资金借款合同》中约定的提款计划，拟于2014年11月19日提取第一笔款项，即5000000元。二、被告张雪松与被告李洁系夫妻关系。2014年10月30日，被告张雪松、李洁与案外人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—2《最高额抵押合同》，约定：浦发村镇银行同意授予旺宝经营部5000000元的最高融资额度，就该融资额度，被告张雪松自愿用其所有的房产提供最高额抵押担保，提供抵押担保的房产如下：坐落于人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—22号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—23号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—24号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—21号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—25号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—20号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—26号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—27号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—28号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】。上述抵押物所担保的主债权的金额为2421000元。上述抵押物均于2014年11月12日办理抵押登记，抵押权人为浦发村镇银行。三、2014年10月30日，保证人李沅蓉、付七伍与债权人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—5《最高额保证合同》，约定保证方式为连带责任保证，债权人有权要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任；保证范围为本合同所述之主债权，及由此产生的利息、违约金等；保证期间为债权合同约定的债务履行期届满之日后两年；所担保的主合同为编号30012014280035《融资额度协议》，主合同项下债务人为旺宝经营部；主债权余额在债权确定期间内最高不超过500万元。同日，保证人昆明臻爱经贸有限公司与债权人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—4《最高额保证合同》，约定的保证方式、保证范围、保证期间、担保的主合同、担保的主债权与上述30012014280035—5《最高额保证合同》约定内容一致。同日，保证人陈柏宇与债权人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—3《最高额保证合同》，约定的保证方式、保证范围、保证期间、担保的主合同、担保的主债权与上述30012014280035—5《最高额保证合同》约定内容一致。同日，保证人云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅与债权人浦发村镇银行签订编号为30012014280035—1《最高额保证合同》，约定的保证方式、保证范围、保证期间、担保的主合同、担保的主债权与上述30012014280035—5《最高额保证合同》约定内容一致。四、2014年11月18日，被告云南鑫宽融资担保有限公司、方静梅出具《承诺书》，载明：现因旺宝经营部向浦发村镇银行贷款人民币500万元，待该笔贷款银行放贷后，本人方静梅向旺宝经营部借用该笔款项，因昆明臻爱经贸有限公司对该笔款项向银行承担连带担保责任，故本人自愿向旺宝经营部和昆明臻爱经贸有限公司作出以下承诺：一、该笔借款偿还期限为：2015年2月份以前。同时解除昆明臻爱经贸有限公司对该笔款项向银行承担的连带担保责任；二、本人及云南鑫宽融资担保有限公司用建行保证金向出借人旺宝经营部和担保人昆明臻爱经贸有限公司提供担保；三、本人用下一笔向浦发村镇银行并由云南鑫宽融资担保有限公司担保的贷款500万元偿还出借人旺宝经营部……六、违约责任：1、诺本人不能在2015年2月份以前偿还出借人旺宝经营部人民币500万元，将承担违约金30%，并且承担因此产生的诉讼费、财产保全费、律师费等费用。2、诺本人不能按期还款，且在昆明臻爱经贸有限公司承担连带担保责任后，应当向昆明臻爱经贸有限公司支付违约金30%，并且承担因此而产生的诉讼费、财产保全费、律师费等费用。五、2015年11月16日，原告李沅蓉向旺宝经营部在债权人浦发村镇银行开立的账号30×××90汇款400000元、50000元；2015年11月17日，原告李沅蓉向债务人旺宝经营部在债权人浦发村镇银行汇款开立的账号30×××90汇款分别为1891417元、1000000元、1000000元、1000000元，上述六笔汇款金额合计5341417元。2018年5月2日，浦发村镇银行出具一份《证明》，载明：“富民旺宝农副产品经营部向我行贷款本金人民币5000000元（伍佰万元正），借期一年，到期付息还本。到期后，借款人富民旺宝农副产品经营部失联，我行找不到借款人，向其他担保人催收后，其中一方担保人李沅蓉方（李沅蓉、付七伍、昆明臻爱经贸有限公司）愿意代借款人、抵押权人及其担保人清偿，代偿本金5000000元（伍佰万元正），利息341417元（叁拾肆万壹仟肆佰壹拾柒元正），本息已经结清。因银行划款规定，李沅蓉所还款项须汇到富民旺宝农副产品经营部还款账户（开户行：富民浦发村镇银行股份有限公司，账号：30×××90）。具体汇款扣划时间及金额为：2015年11月16日400000元；2015年11月16日50000元；2015年11月17日1891417元；2015年11月17日1000000元；2015年11月17日1000000元；2015年11月17日1000000元，以上本息合计5341417元（伍佰叁拾肆万壹仟肆佰壹拾柒元正）”。一审法院认为，本案争议焦点为：原告是否有权向其他担保人行使追偿权以及如何确定担保责任份额。首先，关于原告是否享有追偿权的问题。被告张雪松、李洁抗辩认为根据《中华人民共和国物权法》第176条规定，原告只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证，又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定在物保和人保的关系上采取“保证人绝对优待主义”模式，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条则明确区分了债务人提供物保和第三人提供物保的情形，在物保和人保的关系上采取“平等主义”模式，并且规定了承担了担保责任的担保人，可以选择向债务人追偿或者要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”虽《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对承担了担保责任的担保人（第三人）是否有权向其他担保人享有追偿权没有作出明确规定，但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定并不抵触，是现行有效的司法解释，承认担保人之间的追偿权并未违反《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，故一审法院认为原告承担了保证担保责任，清偿主债务本息共计5341417元，其有权向其他担保人要求分担应承担的份额。关于如何确定担保责任份额问题。被告张雪松、李洁签订的《最高额抵押合同》第一条1.2条约定“抵押人确认，除非本合同另有其他约定，否则抵押权人对抵押财产享有第一顺位的优先受偿权。当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论抵押权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），抵押权人均有权先要求抵押人在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。”原告及保证人陈柏宇、保证人方静梅、保证人云南鑫宽融资担保有限公司、保证人昆明臻爱经贸有限公司分别签订的《最高额保证合同》第一条1.1条约定“本合同项下的保证方式为连带责任保证。保证人确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），债权人均有权先要求本合同项下任一保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。”债权人对同一债权到期后物的担保和人的担保实现债权的先后顺序方面作出了相互矛盾的约定，视为没有约定。各担保人之间对担保份额也没有约定。一审法院确认，保证人付七伍、李沅蓉、保证人陈柏宇、保证人方静梅、保证人云南鑫宽融资担保有限公司、保证人昆明臻爱经贸有限公司和抵押人张雪松、李洁承担同等份额，各承担1/6。对于原告付七伍、李沅蓉清偿的债务本息5341417元，由被告张雪松、李洁分担890236.17元（5341417元×1/6=890236.17元）；被告云南鑫宽融资担保有限公司分担890236.17元（5341417元×1/6=890236.17元）；被告方静梅分担890236.17元（5341417元×1/6=890236.17元）。故一审法院对原告的诉讼主张予以部分支持，对超出部分不予支持，以上被告承担责任后，有权向主债务人追偿。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、由被告张雪松、李洁于本判决生效之日起十日内向原告付七伍、李沅蓉支付款项890236.17元；二、由被告云南鑫宽融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向原告付七伍、李沅蓉支付款项890236.17元；三，由被告方静梅于本判决生效之日起十日内向原告付七伍、李沅蓉支付款项890236.17元；四、驳回原告付七伍、李沅蓉的其他诉讼请求。案件受理费49190元，由被告张雪松、李洁负担8198元，由被告云南鑫宽融资担保有限公司负担8198元，由被告方静梅负担8198元，由原告付七伍、李沅蓉负担24596元。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院对一审法院认定的事实依法予以确认。综合诉辩主张，本案争议焦点为：一、旺宝经营部与浦发村镇银行签订的借款合同是否有效？二、被上诉人付七伍、李沅蓉是否享有对其他担保人的追偿权？三、如可以追偿，各担保人应当承担的份额为多少？本院认为：一、针对旺宝经营部与浦发村镇银行签订的借款合同的效力问题。上诉人主张本案方静梅利用借款人旺宝经营部取得的授信资格向浦发村镇银行借款的行为违反了有关金融法规，故旺宝经营部与浦发村镇银行签订的借款合同无效，主合同无效，则担保合同亦无效。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制规定。本案中，旺宝经营部与浦发村镇银行签订的借款合同为双方的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的效力性强制规定，依法成立并生效。旺宝经营部虽将本案借款转给了方静梅使用，但其对借款用途的安排并不影响其与浦发村镇银行之间的法律关系。上诉人关于上述借款合同无效的观点无法律依据，本院依法不予支持。二、关于被上诉人是否对其他担保人享有追偿权的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条规定同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利，仅规定担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿，因而引发法律适用的争议。对此，本院认为：第一，从法律规定的内容来看，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定的是提供担保的第三人承担担保责任后“有权向债务人追偿”，并不是“只有权向债务人追偿”，该规定并没有否定承担了担保责任的担保人可以向其他担保人追偿的权利；第二，从保证人与物上保证人担保顺序的立法演变过程看，先是《中华人民共和国担保法》第二十八条所确立的“保证人绝对优待主义”，然后是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款所规定的“保证人与物上保证人平等主义”，最后是《中华人民共和国物权法》第一百七十六条确定的“意思自治优先”与“保证人与物上保证人平等主义”并存的模式。即《中华人民共和国物权法》沿袭《最高人民法院关于适用若干问题的解释》的精神，将保证人和物上保证人置于平等地位，这就意味着所有的担保人都应当承担一定的责任，如果否认担保人的追偿权，则明显违背了保证人与物上保证人平等的精神。第三，从公平原则及诚信原则的要求来看，如果不赋予先行承担了担保责任的担保人行使追偿权，势必造成各担保人之间的不公平，也不利于债权的实现。综上所述，法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定，混合担保的担保人之间可互有清偿请求权更符合公平原则和诚信原则等债法基本规则。故被上诉人在承担担保责任后，向包括上诉人在内的其他担保人追偿，并不违反上述法律和司法解释的相关规定和立法宗旨，本院依法予以支持。三、关于各担保人应当承担的份额问题。本案中，主债权人与各担保人之间对实现债权的顺序及范围并无明确约定，如前所述，法律赋予物上保证人和保证人平等法律地位，本院认为，依据公平原则，对于被上诉人已经清偿的债务，应由各担保人按照保证人应负担的保证责任与抵押物的价值或限额的比例来确定份额。本案中，被上诉人清偿的债务本息为5341417元，保证人付七伍、李沅蓉、保证人陈柏宇、保证人方静梅、保证人云南鑫宽融资担保有限公司、保证人昆明臻爱经贸有限公司承担连带保证责任，抵押人张雪松、李洁承担限额为2421000元的抵押担保责任，则保证人付七伍、李沅蓉、保证人陈柏宇、保证人方静梅、保证人云南鑫宽融资担保有限公司、保证人昆明臻爱经贸有限公司各应承担979492.32元（5341417×[5341417÷（5341417×5＋2421000）]），抵押人张雪松、李洁应在其抵押财产范围内承担443955.40元（5341417×[2421000÷（5341417×5＋2421000）]）。被上诉人付七伍、李沅蓉放弃对保证人陈柏宇、保证人昆明臻爱经贸有限公司行使追偿权，属于对其自身权益的自由处分。抵押人张雪松、李洁；保证人方静梅、保证人云南鑫宽融资担保有限公司向被上诉人付七伍、李沅蓉承担责任后，有权向主债务人富民旺宝农副产品经营部追偿。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持；一审法院认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初9030号民事判决；二、张雪松、李洁对其抵押的坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—22号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—23号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—24号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—21号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—25号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—20号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—26号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—27号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】；坐落于昆明市人民中路168—178号南，北楼A.B幢—2层车位C—K—28号【房屋所有权证号：昆房权证（昆明市）字第××号】折价或者拍卖、变卖价款在443955.40元的限度内向付七伍、李沅蓉承担清偿责任；三、由云南鑫宽融资担保有限公司于本判决生效之日起十日内向付七伍、李沅蓉支付款项979492.32元；四、由方静梅于本判决生效之日起十日内向付七伍、李沅蓉支付款项979492.32元；五、张雪松、李洁；方静梅、云南鑫宽融资担保有限公司向付七伍、李沅蓉承担责任后，有权向主债务人富民旺宝农副产品经营部追偿；六、驳回张雪松、李洁的其他上诉请求；七、驳回付七伍、李沅蓉的其他诉讼请求。一审案件受理费49190元，由付七伍、李沅蓉负担29190元，由云南鑫宽融资担保有限公司负担8000元，由方静梅负担8000元，由张雪松、李洁负担4000元；二审案件受理费12703元，由上诉人张雪松、李洁负担6703元，由付七伍、李沅蓉负担2000元，由云南鑫宽融资担保有限公司负担2000元，由方静梅负担2000元。本判决为终审判决。审判长  朱欢审判员  杨艳审判员  李锋二〇一九年六月二十一日法官助理黄佩书记员吴自红