安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终1207号 上诉人（原审原告）：荆罗氏，女，1951年8月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：荆坤，安徽皖杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省涡阳县S307线南侧。 负责人：姜建民，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕腾，安徽京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨振武，男，1969年2月20日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：褚清文，安徽天宽律师事务所律师。 上诉人荆罗氏、中国大地财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称大地财险涡阳支公司）因与被上诉人杨振武机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荆罗氏的委托诉讼代理人荆坤、上诉人大地财险涡阳支公司的委托诉讼代理人吕腾、被上诉人杨振武的委托诉讼代理人褚清文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 荆罗氏上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有判决被上诉人赔偿荆罗氏因本次交通事故产生的误工费36132元错误。根据皖正宇司鉴（2018）法临鉴字第1254号司法鉴定意见书，荆罗氏本次外伤后休息期为365日。荆罗氏事发前居住在农村，生活收入靠农业生产所得，应按照安徽省农林牧渔业标准计算误工费。二、一审认定营养费过低，应为9000元。 大地财险涡阳支公司辩称，荆罗氏的上诉理由不能成立。一、本案事故车辆在答辩人处投保有交强险、商业第三者责任险100万元（不计免赔险），对于超出交强险限额部分，答辩人仅在责任范围内承担赔偿责任且答辩人已经垫付的10000元应扣除。二、荆罗氏部分诉讼请求没有事实和法律依据，不应得到支持。1.医疗费中医保以外的药费应予以扣除。2.荆罗氏已年满67周岁，且未提供与收入相关的劳动合同、工资单和完税证明或者其他收入证明，其误工费不应得到支持。3.交通费、住宿费不应赔偿，理由同我司上诉意见。4.荆罗氏要求的精神抚慰金数额过高。同时，精神抚慰金是对侵权人的一种惩罚性赔偿义务，是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，其赔偿义务人应当是侵权人，而答辩人是保险人并非侵权人，故不应负赔偿责任。三、依据保险合同条款约定，案件受理费、鉴定费用等间接损失，答辩人不予承担。答辩人不是本案的侵权人，无任何过错，无须承担任何诉讼费、鉴定费。 大地财险涡阳支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、发生涉案交通事故时，杨振武驾驶的是自卸货车，即营业用货车，但上诉人未查询到杨振武的道路运输从业资格证，一审中杨振武也未证明其具有相应资质。依据《道路运输从业人员管理规定》、《机动车综合商业保险条款》的规定，驾驶人未取得道路运输从业资格证而驾驶营运货车发生事故的，我公司不予赔付。1.被保险车辆为营业用货车，《道路运输从业人员管理规定》第六条第三款明确规定，经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。杨振武不具备运输从业资格证，违反了行政法规的禁止性规定。同时根据《道路运输从业人员管理规定》第二十三条第三款的规定，驾驶员没有通过道路管理机构的考试，并取得从业资格证，其驾驶车辆的行为，导致被保险车辆行驶时危险程度增大。2.《机动车综合商业保险条款》第二十四条关于驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险公司可以免赔的约定，属于保险公司的免责条款。保险公司已经履行了对免责条款的提示义务，因此杨振武在发生交通事故时，没有有效从业资格证，属于商业三者险的免责事由，保险公司在商业险责任限额内不承担赔偿责任。二、即使杨振武具有道路运输从业资格证，但涉案交通事故认定书认定为杨振武驾驶机动车因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是导致事故发生的原因。根据保险合同约定，因超载而发生道路交通事故的，我公司在商业险部分加扣10%的绝对免赔率。车辆装载必须符合《道路交通管理条例》中有关机动车辆装载的规定，使其保持安全行驶技术状态。本案交通事故认定书认定为杨振武驾驶机动车因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，是导致事故发生的原因，即明确了超载与涉案事故发生的因果关系，故根据以上规定及保险合同约定，因超载而发生道路交通事故，保险公司在商业险部分加扣10%的绝对免赔率。三、荆罗氏提交的皖正宇司鉴[2018]法临鉴字第1254号司法鉴定意见书的鉴定程序违法、鉴定结论依据不足，依法不应作为本案证据使用。1.荆罗氏单方申请鉴定，程序严重违法。荆罗氏鉴定前应征得人民法院同意，并与上诉人协商。而本案中荆罗氏单方委托鉴定机构做出鉴定意见书，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条的规定，属程序违法。2.依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。《人体损伤程度鉴定标准》4.2条鉴定时机：以原发性损伤为主要鉴定依据的，伤后即可进行鉴定；以损伤所致的并发症为主要鉴定依据的，在伤情稳定后进行鉴定。以容貌损害或者组织器官功能障碍为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定。本案中荆罗氏于2018年10月12日出院，2018年12月12日委托鉴定，鉴定机构结案日期为2018年12月13日，荆罗氏委托鉴定时机不符合上述标准规定，该鉴定结论不能作为赔偿依据。3.鉴定意见书中对荆罗氏所做的鉴定结论明显依据不足，依法应重新鉴定或不予采信。根据荆罗氏的诊疗经过及出院医嘱，该鉴定意见夸大荆罗氏的伤情。伤残等级的评定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的正款内容，该鉴定意见书未严格按照上述标准，且该鉴定意见未对荆罗氏做肌电图，仅仅通过鉴定机构检测无法确定荆罗氏肌力是否为三级以下。同时，关于“三期”时限的评定较长，不符合实际需要。后续治疗费没有确定依据，且表述较为随意。四、本案医疗费用应扣除10%的非医保用药。本案医疗费168015.26元，扣除上诉人垫付的10000元后，根据保险合同的约定，还应扣除10%的非医保用药。五、荆罗氏的交通费、住宿费不应得到支持，一审法院判决交通费、住宿费4000元无事实依据。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。荆罗氏未提供相关的交通费用和住宿费用的发票等票据，无法证明费用的真实产生。 荆罗氏辩称，一、杨振武是否取得道路运输从业资格证不是判断大地财险涡阳支公司是否在商业险责任限额赔偿的依据。1.案涉事故车辆是否是营运车辆存在疑问，即便是轻型自卸货车，也并非都是用来营运，不排除非营运使用的可能。2.退一步而言，即便案涉事故车辆系营运车辆，驾驶员驾驶营运车辆没有取得道路运输从业资格证也不属于法定的商业险免赔情形。3.大地财险涡阳支公司主张的商业险责任限额内不赔偿的依据是其与杨振武进行了免赔约定，且履行了对免责条款的提示义务。对于双方是否有相关约定及充分提示，请法院依法查实。但即使大地财险涡阳支公司和杨振武双方有约定，也与荆罗氏无关，该约定也不可能作为对荆罗氏的抗辩依据，应由大地财险涡阳支公司和杨振武另案解决。而且大地财险涡阳支公司在一审期间没有提出道路运输从业资格证的问题，也没有主张商业险免赔，更没有提交案涉车辆的保险合同及相关条款，故大地财险涡阳支公司至今没有任何证据能证明其主张。二、假如涉案车辆超载，大地财险涡阳支公司主张商业险部分扣除10%的绝对免赔率也没有任何法律依据。1.对于双方是否有相关约定及充分提示，请法院依法查实。但即使大地财险涡阳支公司和杨振武双方有约定，也与荆罗氏无关，该约定也不可能作为对荆罗氏的抗辩依据，应由大地财险涡阳支公司和杨振武另案解决。2.一审期间，大地财险涡阳支公司没有提供任何证据证明其主张。三、皖正宇司鉴[2018]法临鉴字第1254号司法鉴定意见书程序合法，鉴定时间符合规定，依据充足，结论正确。1.荆罗氏单方委托鉴定机构鉴定真实合法有效。法律并没有排除当事人单方申请鉴定权利，荆罗氏有权选择单方委托鉴定机构鉴定或者申请法院委托鉴定机构鉴定。2.荆罗氏申请鉴定时间符合《人体损伤致残程度分级》的规定。《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起实施，该规定第4.2条约定“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”。而大地财险涡阳支公司引用的《人体损伤程度鉴定标准》系2014年1月1日实施的。两个规定效力级别一样，如两规定内容不一致，应适用后法的规定。故鉴定意见依据《人体损伤致残程度分级》作为鉴定依据是正确的。3.大地财险涡阳支公司引用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》现已失效，已被公告废止，不能作为本案依据。四、大地财险涡阳支公司主张扣除10%非医保用药没有任何法律依据。五、一审判决交通费、住宿费符合事实，判决正确。荆罗氏伤后长时间在淮北矿工医院住院治疗，在外地就医，必然产生交通费和住宿费。 杨振武辩称，一审判决查明事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。一、荆罗氏受伤时年龄超过67周岁，已丧失劳动能力，并且一审中荆罗氏没能提供证据证明其依然从事农业生产，所以一审判决不支持其误工费符合法律规定。二、答辩人在大地财险涡阳支公司处投保了交强险及商业险（不计免赔），事发时，在保险期间内，大地财险涡阳支公司依法应当承担赔偿责任。答辩人投保的商业险保险单在使用性质一栏明确载明投保车辆从事营业性货运，即大地财险涡阳支公司明确知晓涉案车辆的用途，依然承保，应当承担相应的法律后果。大地财险涡阳支公司在接受答辩人投保时没有审查答辩人是否有营运证，也没有告知免责条款，且没有营运证也不是导致本次事故的原因。综上，大地财险涡阳支公司应当承担赔偿责任。 荆罗氏向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、车辆损失费、误工费、营养费、护理费、精神抚慰金等各种费用40万元；2.本案保全费、诉讼费等全部费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月17日，杨振武驾驶皖Ｓ×××××号时风牌轻型自卸货车由涡阳县高炉镇驶往涡阳县正宇面粉厂，9时30分许，由东向西行驶至涡阳县刘村至张大楼龙山镇卫生院门口路段处，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，与驾驶电动三轮车自西向东行驶的荆罗氏发生刮擦及碾压，造成荆罗氏受伤的道路交通事故。荆罗氏受伤在淮北矿工总医院住院治疗56天，经诊断为，左开放性肱骨骨折、在上臂水平的尺神经损伤、在上臂水平的正中神经损伤、在上臂水平的桡神经损伤、左侧肋骨骨折、左侧气胸、肺挫伤等伤情。荆罗氏共计所用医疗费用168015.26元。经正宇司法鉴定所鉴定并出具司法鉴定意见书，荆罗氏构成七级伤残，休息期365日、护理期150日、营养期90日，后续治疗费5000元，鉴定费2000元。根据涡阳县公安局交通管理大队出具的道路交通事故认定书认定，杨振武承担本次事故的同等责任，荆罗氏承担本次事故的同等责任。皖Ｓ×××××号车辆在大地财险涡阳支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险100万元等保险险种，且投保有不计免赔附加险。该事故发生在保险期间内。杨振武系皖Ｓ×××××号车辆的车主。另查明，在荆罗氏住院期间，杨振武为其垫付10000元医疗费，大地财险涡阳支公司为其垫付10000元医疗费。 一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错损害他人生命、健康的，应当承担民事赔偿责任。本案诉讼争议的焦点是，1.鉴定程序是否合法。2.本案事故责任的划分及被告赔偿数额的确认。关于本案荆罗氏的鉴定程序是否合法的问题。荆罗氏委托安徽正宇司法鉴定所对其伤残等级、误工期、休息期、营养期及后续治疗费进行鉴定并作出了鉴定意见书，经审查，该鉴定意见书系具有资质的机构出具，虽两被告均对鉴定意见书有异议，但两被告均未能提供出相应的证据加以证明，故对该鉴定意见书的证明力予以确认。关于本案事故责任的划分及被告赔偿数额的确认问题。荆罗氏各项损失为：1.医疗费168015.26元；2.护理费19931.5元（48500元÷365天×150天）；3.因荆罗氏在淮北市住院时间较长，必然花费较多的交通费、住宿费，酌定交通费、住宿费为4000元；4.住院伙食补助费5600元（100元／天×56天）；5.营养费2700元（30元／天×90天）；6.按照农村标准计算残疾赔偿金60944元（11720元／年×13×40%）；7.精神抚慰金酌定28000元；8.鉴定费2000元；9.后续治疗费5000元。以上合计296190.76元。本案中杨振武在本次事故中负同等责任，荆罗氏在本次事故中负同等责任，根据《安徽省实施办法》第五十四条，杨振武应当对上述荆罗氏的损失承担60%的赔偿责任。因涉案皖Ｓ×××××号车辆在大地财险涡阳支公司投保了机动车交强险和第三者责任商业险100万元，不计免赔率，故荆罗氏主张的赔偿数额在大地财险涡阳支公司的保险限额范围之内。荆罗氏鉴定费用2000元属于间接损失,应由杨振武承担1200元（2000元×60%）。荆罗氏在住院治疗期间杨振武垫付的1万元扣除鉴定费用1200元后，剩余的8800元应由荆罗氏返还给杨振武。大地财险涡阳支公司垫付的医疗费1万元应在本案中一并处理扣除。大地财险涡阳支公司从交强险中优先赔付120000元［医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、交通费、住宿费］；其余部分从第三者责任商业险中赔付103714.46元［（296190.76元-120000元）×60%-2000元鉴定费］。荆罗氏的其他诉讼请求缺乏证据支持，一审法院不予支持。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告荆罗氏各项损失213714.46元（先行垫付的10000元已经扣除）；二、原告荆罗氏于本判决生效之日起10日内返还被告杨振武8800元；三、驳回原告荆罗氏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元、保全费520元，合计1670元,由被告杨振武承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对荆罗氏二审新举证证据认定如下：农村土地承包经营权证具有真实性、合法性及关联性，对此予以认定。涡阳县龙山镇三里村村委会2019年1月15日出具的证明中荆罗氏有承包地及荆罗氏发生交通事故前有能力对自己承包地进行耕作经（应为生）产予以认定，对证明中荆罗氏已丧失劳动能力不予认定，认定是否丧失劳动能力不属于村委会职权范围。对大地财险涡阳支公司二审新提供的证据认定如下：对杨振武2018年8月18日的笔录及大地财险涡阳支公司的查勘报告予以认定，结合涉案的道路交通事故认定书及投保单，能够认定杨振武超载的事实。对免责事项说明书的形式真实性予以认定，但对该证据关于大地财险涡阳支公司应尽到提示和明确说明义务，应予免责的证明目的不予认定，具体理由详见本院认为部分。对本院出示的安徽正宇司法鉴定所的回函予以认定。 对于当事人二审争议的事实，本院二审查明同一审。另查明：二审时，安徽正宇司法鉴定所就该所出具的涉案鉴定意见函复本院，主要内容如下：1.荆罗氏于2018年8月17日因交通事故受伤，应按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，而非按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准及《人体损伤程度鉴定标准》进行鉴定。2.荆罗氏到我所时，原发损伤及与之有关联的病发症临床症状及体征相对稳定，而进行鉴定。3.荆罗氏于2018年12月7日在涡阳县人民医院做了肌电图提示：神经源性肌电改变，累及部分上肢肌，左侧肌皮神经，左正中神经，左侧尺神经，左侧桡神经损伤。本所已在鉴定书上体现，故不存在大地财险涡阳支公司所提到的未做肌电图，仅仅通过鉴定机构检测一说。4.针对大地财险涡阳支公司对三期及后续治疗费提出的异议，综合被鉴定人左肱骨粉碎性骨折、左尺桡神经损伤（肌电图已证实），根据损伤情况、临床治疗及恢复情况，按照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》相应条款对三期作出评定；荆罗氏本次外伤后，需定期复查、康复理疗、营养神经等药物治疗、二次手术取左肱骨外固定。按SF/ZJD0103008-2015《人身损害后续诊疗项目评定指南》相应条款对后续治疗费作出评定。 还查明：荆罗氏系农业户籍，其与丈夫荆志乾、女儿罗唤共同在龙山镇三里村荆庄组承包有耕地。 本院认为，本案的争议焦点为：一、荆罗氏的误工费、交通费、住宿费是否应予支持。二、一审认定的荆罗氏的营养费数额是否恰当；三、涉案的皖正宇司鉴（2018）法临鉴字第1254号司法鉴定意见书是否应予采信。四、大地财险涡阳支公司能否因杨振武无道路运输从业资格证在商业三者险责任限额内不承担赔偿责任，能否因杨振武超载在商业三者险责任限额内扣除10%的绝对免赔率，能否商业三者险责任限额内扣除10%的非医保费用。 一、关于争议焦点一，年满60周岁的农村居民受害人仍然从事农业生产并以此为主要生活来源，提供当地村民委员会证明主张误工费的，人民法院予以支持。荆罗氏二审已提供了土地承包经营权证和龙山镇南三里村村委会证明，故荆罗氏的误工费应予支持，但其误工期不应超出定残前一日（2018年12月12日），应为11581.83元（98.99元/天×117天）。 一审根据荆罗氏在淮北市住院时间，酌定荆罗氏交通费、住宿费为4000元并未超出合理范围，本院对此予以确认。 二、关于争议焦点二，结合本地经济发展实际，一审认定荆罗氏的营养费为每天30元，共计2700元（30元/天×90天）并无不当，本院对此予以确认。 三、关于争议焦点三，受害人单方委托的伤残等级、护理期限、误工期限、后续治理费用等鉴定意见，不能以单方委托为由不予采信，但存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形之一的，应予重新鉴定。大地财险涡阳支公司称荆罗氏单方委托鉴定程序违法的上诉理由不能成立。 大地财险涡阳支公司所称的鉴定时机及鉴定结论明显依据不足、关于三期评定时限长及后续治疗费没有确定依据等问题，正宇司法鉴定所对此已经向本院函复，本院对该函复意见予以认定。综上，大地财险涡阳支公司并未提供证据证明涉案鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定情形，涉案的司法鉴定意见书应予认定。 四、关于争议焦点四，大地财险涡阳支公司提供的机动车商业保险免责事项说明书（共14页）与投保人声明（共一页）应是一个完整的连续共计15页的整体，而其二审当庭提供的前述两部分内容是被撕开，相互独立的两部分。根据其提供的证据，不能证明当庭提供的机动车商业保险免责事项说明书就是投保时的相关内容，即不能证明大地财险已向投保人就免责条款已经尽到了提示和明确说明义务，故其以就免责条款尽到提示和明确说明义务为由要求商业三者险责任限额内要求免赔及应扣除10%绝对免赔率和10%的非医保费用的上诉理由不能成立。 一审认定荆罗氏的其余损失，各方均未上诉，本院对此予以确认，荆罗氏的损失总额共计307772.59元（医疗费168015.26元+护理费19931.5元+交通费、住宿费4000元+住院伙食补助费5600元+营养费2700元+残疾赔偿金60944元+精神抚慰金28000元+鉴定费2000元+后续治疗费5000元+误工费11581.83元）。大地财险涡阳支公司应从交强险中赔偿120000元[医疗费10000元+护理费19931.5元+残疾赔偿金60944元+精神抚慰金28000元+交通费、住宿费1124.5元]；其余部分从第三者责任商业险中赔付111463.55元[（治疗费168015.26元-10000元+后续治疗费5000元+误工费11581.83元+交通费、住宿费4000元-1124.5元+住院伙食补助费5600元+营养费2700元）×60%]，扣除大地财险涡阳支公司已垫付的10000元，大地财险涡阳支公司还应赔偿荆罗氏221463.55元（120000元+111463.55元-10000元）。一审判决鉴定费2000元，由杨振武承担1200元，荆罗氏自行承担800元，杨振武垫付的10000元扣除鉴定费用1200元后，剩余的8800元由荆罗氏返还给杨振武，各方对此均未上诉，本院予以确认。 综上，荆罗氏的上诉请求部分成立，应予支持。大地财险涡阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初6385号民事判决第二项、第三项，即“原告荆罗氏于本判决生效之日起10日内返还被告杨振武8800元”；“驳回原告荆罗氏的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初6385号民事判决第一项为：中国大地财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起十日内赔偿荆罗氏221463.55元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2300元，减半收取1150元、保全费520元，合计1670元，由杨振武承担。二审案件受理费2600元，由中国大地财产保险股份有限公司涡阳支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 亮 审判员 王桂燕 审判员 陈 芹 二〇一九年六月十四日 书记员 梁子雨