河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1793号上诉人(原审被告)：荆常博，男，1979年9月7日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：秦玉金，河南三多律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王世枝，男，1967年4月3日出生，汉族，住延津县。被上诉人(原审原告)：原学勇，男，1972年11月20日出生，汉族，住延津县。以上二人共同委托诉讼代理人：何艳、孙艳梅，河南思远律师事务所律师。上诉人荆常博因与被上诉人王世枝、原学勇建设工程施工合同纠纷一案，不服延津县人民法院（2018）豫0726民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人荆常博的委托诉讼代理人秦玉金，被上诉人王世枝、原学勇的委托诉讼代理人何艳、孙艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荆常博上诉请求：撤销原判，发回重审或在一审判决数额的基础减少50000元；一、二审诉讼费用由王世枝、原学勇承担。事实和理由:一、一审认定的工程量事实不清。被上诉人没有任何证据能够证明其所主张价款数额的工程量。双方对工程量存在争议，应由被上诉人对工程量负有举证责任，而不是上诉人举证，不能因为被上诉人不申请对其所施工的工程量进行鉴定，一审法院就酌情判决，没有法律依据。在一审的整个过程中，一审法院始终都没有去现场看过涉案房屋，对施工的工程量没有直观的感受，更没有相对确切的计算方法。一审法院就对388132元的工程量大概扣除2000元就了事，实在不妥，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条之规定在一审中被上诉人对“王世枝、原学勇未粉刷1-5层的全部外部墙面”、“未粉刷1-5层楼梯”、“1-5楼的地面未做。”、“未粉剧3极卫生间”、“2楼整体圆窗户未做”“1-5楼的小墙未施工”等未施工部分是认可的。所以，在本案中的争议事实范国基本是可以确定的。对于有争议的部分:“未粉刷1-5楼室内房顶”、“1-5楼的卫生间地面未施工”“5楼中间未做圆窗户”、“5楼楼顶前面的造型未做”，这些都是相对较小的工程量，如果对这些工程量进行酌情裁定，荆常博认为才合适。一审法院没有按照国家规定的工程量计算规则进行计算，酌情认定违法。二、涉案房屋存在严重的质量问题，荆常博要求王世枝、原学勇赔偿全部损失，荆常博即日将另案诉讼解决。王世枝、原学勇辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉。1、一审法院已经查清，2014年5月24日，双方签订建筑施工合同书一份，约定建筑面积：1617.22平方米,甲方以255元/平方米的价格承包给乙方（以实际施工面积计算），一审开庭时上诉人也认可，因双方均认可建筑面积为1617.22平方米，每平方米240元结算，故涉案工程的总工程量以及总价款是确定的。2、涉案工程之所以未完工是由于上诉人的过错造成的，上诉人资金短缺，被迫停工。3、一审法院没有让双方进行工程量的鉴定，而是根据市场行情进行酌情裁定，充分体现了公平公正、以人为本的民法原则。综合整个工程来看，未完工部分的工程量占整个工程量很小的一部分，主体工程已经完工，整个工程的总价款为388132.8元，扣除已经支付的216000元，被上诉人在起诉时考虑到有未完成部分，根据市场行情自动扣除了24532.8元，一审法院判决又扣除了20000元，未完成部分的工程量价款已经高达44532.8元，占总价款11.5%。若进行工程量的鉴定，不但要花费巨额的鉴定费用，还给双方带来不必要的诉累，一审法院就是综合考虑，本着公平公正、以人为本的民法原则，做出了对双方都有利的判决。4、上诉人应对未完工部分的工程量承担举证责任涉案工程建筑面积为1617.22平方米，双方均无争议，有争议的是未完工部分工程量，因涉案工程已经交付使用三年多，在被上诉人施工停止以后又进行了更改续建，若上诉人对被上诉人认可的未完工部分有异议，根据举证责任规则，对未完工部分的工程量上诉人应承担举证责任。二、针对荆常博所述涉案房屋质量问题。被上诉人认为：1、上诉人没有证据证明涉案房屋存在质量问题。2、涉案房屋在被上诉人施工停止后进行了续建，即使存在质量问题，质量问题是由谁施工引起的尚需上诉人提交证据证实。王世枝、原学勇向一审法院提出诉讼请求：1、判令荆常博支付工程款147600元及利息100元（暂定），共计147700元（利息从2015年6月起到还清欠款之日止按同期同类银行贷款利率）；2、本案的诉讼费由荆常博承担。一审法院认定事实：王世枝与原学勇系合伙关系，2014年5月24日王世枝与荆常博签订建筑施工合同书一份，约定内容为：由王世枝承包荆常博发包的工程：榆东社区营住楼，工程地点为：延津县榆林乡XX村XX社区。工程内容为：建筑面积：1617.22平方米，建筑高度19.2m,一层高度3.9m，二层高度3.6m，三层高度3.3m，四层高度2.8m，五层高度2.8m。本工程为一二层框架结构，三四五层砖混结构（三四五层为橡胶顶）。二、甲方责任：1、甲方负责：钢筋、混凝土、砖、水泥、大沙、石粉、石子等永久性建筑材料供应。2、甲方保证施工现场的水、电、路三通，工作施工所用的水、电费有甲方承担。3、甲方以255元/平方米的价格承包给乙方（以实际施工面积计算），基础为+0,1.6米以内。4、付款方式：基础完工后甲方付给乙方20000元，二层主体完工甲方付给乙方40000元，五层主体完工甲方付给乙方总工程款的50%（含以前付给的款项），二层粉刷完工后付75%元，全部粉刷完工付100%元。三、乙方责任：……7、本工程工期自2014年6月15日至2014年10月1日竣工（以阳历为准），超出工期一天甲方扣乙方工程款2000元，应按协定日期交工。四、未尽事宜……甲方：荆常博联系电话：137××××0283乙方：王世枝联系电话:152××××5424。合同签订后，王世枝、原学勇即组织人员进行施工，王世枝、原学勇称该房屋于2014年12月底完工，上诉人认可房屋现已建成约三年之久，现在1、2层已装修使用，3、4、5楼未使用。王世枝、原学勇称荆常博已付工程款21.6万元，荆常博称已付25万元左右（称庭后提交收条但未提交）。现王世枝、原学勇称工程已完工，荆常博下欠147600元未支付，荆常博称王世枝、原学勇施工严重超期，且房屋存在质量问题，按照合同约定，荆常博未欠付工程款。为此王世枝、原学勇诉至一审法院。另查明，荆常博称该工程王世枝、原学勇有未完工部分，分别为：1、未粉刷1-5层的全部外部墙面，未粉刷1-5层楼梯，未粉刷3楼卫生间，未粉刷1-5楼室内房顶；2、1-5楼的卫生间地面未施工；3、1-5楼的小墙未施工；4、2楼整体未做圆窗户，5楼中间未做圆窗户，5楼楼顶前面的造型未做。王世枝、原学勇认可该房屋外粉刷工作未做，35个1米高的小墙不是王世枝、原学勇所砌，1-5楼的楼梯未粉刷，1-5楼房顶口头约定不粉刷，只包括四周墙，3楼的卫生间有一个未粉刷，1-5楼地面未做，2楼整体圆窗户未做。双方均认可该房屋1617.22平方米，每平方米240元结算。一审法院认为：建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定：对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。案涉房屋为5层建筑，应适用《中华人民共和国建筑法》相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……，本案中王世枝、原学勇未取得建筑施工企业资质而以承包人的身份与荆常博签订建筑施工合同书，依据上述规定该合同书为无效合同。双方签订的合同虽为无效合同，但案涉主要工程已经完工，且已交付荆学博使用，在完工约3年时间内荆学博并未举证其就房屋质量问题向王世枝、原学勇提出异议，故对原学勇、王世枝已完工部分价款荆常博应据实结算给付王世枝、原学勇。案涉合同约定建筑价格为255元/平方米，庭审中双方认可按建筑面积1617.22平方米，每平方米240元结算，总价款为388132.8元。王世枝、原学勇称荆常博已经支付21.6万元，荆常博抗辩称已支付25万元但未提交证据予以佐证，故认定荆常博已支付款为21.6万元，下欠172132.8元未支付。荆常博称王世枝、原学勇有未施工部分，但对工程量双方均未申请鉴定，王世枝、原学勇庭审中自认1-5楼楼梯、外墙粉刷等处（详见查明部分）没有施工，以上未施工部分以王世枝、原学勇认可维修部分自愿扣除部分款项后要求荆学博支付147600元，荆学博不予认可，根据案件实际情况，一审法院酌定对案涉工程未完工部分及王世枝、原学勇认可维修部分在王世枝、原学勇诉求的基础上另扣除20000元，下余127600元荆常博应支付给王世枝、原学勇。关于利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际支付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方之间工程价款未结算，宜从起诉之日即2018年3月8日起计算利息。荆常博称案涉房屋有质量问题，提起反诉要求王世枝、原学勇维修或赔偿并赔偿超期违约金及未按期交工造成的损失，后又撤回反诉，可另行处理。综上所述，王世枝、原学勇的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，一审判决：荆学博于判决生效后十日内支付王世枝、原学勇剩余工程款127600元及利息（利息以127600元为基数，自2018年3月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1627元，由王世枝、原学勇负担200元，荆学博负担1427元。二审期间，双方当事人没有提交新证据本院经查明与一审法院认定事实一致。本院认为，关于荆学博应支付王世枝、原学勇工程款数额问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方均认可该房屋面积为1617.22平方米，每平方米240元结算，总价款为388132.8元。一审认定荆常博已支付款为21.6万元，下欠172132.8元未支付。荆常博称王世枝、原学勇有未施工部分，但对工程量双方均未申请鉴定，王世枝、原学勇庭审中自认1-5楼楼梯、外墙粉刷等处没有施工，未施工部分以王世枝、原学勇认可并自愿扣除部分款项后要求荆学博支付147600元。荆学博上诉称工程款数额应在一审判决数额的基础上减少50000元，但其未提交相关证据证明其主张，也未提供充分的证据证明应扣减部分的计算标准，一审法院在王世枝、原学勇已自认扣减数额的基础上，再酌定扣除20000元并无不当。关于荆学博上诉的案涉房屋有质量问题，因其在一审中提起反诉，后又撤回反诉，可另行处理。故荆学博上诉理由不充分，本院不予支持。综上，荆学博的上诉请求依据不足，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人荆学博承担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张颜民审判员 刘 辉二〇一九年六月十二日书记员 刘万发