广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0303刑初234号 公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。 被告人蔡嵩玥，男，1982年3月7日出生，汉族，大专文化，个体工商户，广西壮族自治区荔浦市人，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。因涉嫌非法经营罪于2018年1月15日被拘传，同月16日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，2019年3月20日被取保候审。 辩护人孙发英，广西绮鸣律师事务所律师。 被告人阳志勇，男，1981年11月16日出生，汉族，大学本科文化，广西壮族自治区人，住广西壮族自治区桂林市象山区。因涉嫌非法经营罪于2018年1月15日被拘传，同月16日被刑事拘留，同年2月14日被逮捕，2019年2月1日被取保候审。 辩护人黄杰，广西务诚律师事务所律师。 桂林市叠彩区人民检察院以叠检刑诉﹝2018﹞221号起诉书指控被告人蔡嵩玥、阳志勇、白某1犯非法经营罪，于2018年10月24日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序审理此案。本院受理后，因案件审理需要依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派代检察员何前斌出庭支持公诉，被告人蔡嵩玥、阳志勇、白某1及其辩护人均到庭参加了诉讼。在审理过程中，桂林市叠彩区人民检察院于2019年5月21日以叠检撤诉﹝2019﹞1号撤回起诉决定书撤回对被告人白某1的起诉，本院裁定予以准许。本案审理期间，公诉机关建议延期审理一次。本案现已审理终结。 桂林市叠彩区人民检察院指控：2017年起，被告人蔡嵩玥在桂林市七星区彰泰．澳洲假日2#楼1-2号经营“友和商贸行”期间，未经烟草专卖行政主管部门许可，从非法渠道购入未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的卷烟，通过高某广（另案处理）搭线销售给江苏常州的被告人白某1等人。被告人阳志勇为“友和商贸行”员工，明知是非法卷烟，仍多次根据被告人蔡嵩玥的安排帮助其接收并通过物流配送非法卷烟至江苏。 2017年8月4日，被告人蔡嵩玥安排被告人阳志勇通过物流向江苏省常州市钟楼区劳动西路世纪明珠花园故里茗香茶庄（与“小白烟酒”店实为同一地址）发送480条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的ESSE（Menthol）卷烟，后该批卷烟在桂林市象山区安能物流被查获，价值人民币53481.6元。 2017年12月15日，被告人蔡嵩玥安排被告人阳志勇通过物流向江苏常州发送499条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的红双喜（硬出口）卷烟、500条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的红双喜（软）卷烟，后该批卷烟在桂林市叠彩区德邦物流被查获，价值人民币87398.58元。 2018年1月15日，侦查机关在被告人蔡嵩玥租用的桂林市七星区东城路东城景苑小区7栋1单元7号仓库查获其存放的尚未销售的未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的卷烟2010条，价值人民币222698.34元。 综上，被告人蔡嵩玥、阳志勇非法经营数额达人民币363578.52元。 为证明上述指控事实公诉机关提供了以下证据：1．户籍材料、扣押物品、文件清单、抓获经过、情况说明、证明、烟草专卖零售许可证复印件、营业执照复印件、香烟辨认照片、桂林市烟草专卖局香烟价格证明、走私卷烟认定的情况说明、安能物流快运单照片、系统查询截图、德邦物流货运单、2016-2018年全国在销卷烟价格目录等书证；2．证人梁某1、彭某、张某、胡某等人的证言；3．被告人蔡嵩玥、阳志勇的供述和辩解；4．鉴定意见；5．搜查笔录、检查笔录、辨认笔录及辨认照片等证据。 公诉机关认为，被告人蔡嵩玥、阳志勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额达人民币363578.52元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人阳志勇明知被告人蔡嵩玥非法经营卷烟仍为其提供帮助，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪。被告人蔡嵩玥在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人阳志勇在共同犯罪中起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款之规定，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人蔡嵩玥、阳志勇被抓获后如实供述自己罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条规定，提请本院依法追究被告人蔡嵩玥、阳志勇的刑事责任。 被告人蔡嵩玥辩称，对起诉书指控的事实无异议，自愿认罪、悔罪，希望法院予以从轻处罚。辩护人孙发英律师提出的辩护意见是：一、本案所涉的爱喜（Menthol）香烟通过“中烟新商盟”可以订购在国内销售，且蔡嵩玥系持有烟草专卖零售许可证，其从其他地方购买烟草并转卖的行为属于超范围和地域经营，可以作行政处罚，不能认定为刑事犯罪。二、关于数额认定以及量刑部分。起诉书指控的从安能物流查获的爱喜（Menthol薄荷）价值53481.6元的香烟只是跨地域经营，与在邦德物流查获价值87398.58的香烟均没完成销售行为，蔡嵩玥也没有谋取到任何非法利益。在蔡嵩玥库房查获其存放价值222698.34元的香烟更不构成刑法上的犯罪，因该批次香烟只是存放在库房尚未销售。根据存疑有利于被告人的原则，依法均不能认定为非法经营数额。综上，被告人蔡嵩玥持证超范围、地域经营烟草，应对其进行行政处罚而不进行刑事追究符合我国罪责相适应的立法精神。 被告人阳志勇辩称，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，但其仅是受聘为蔡嵩玥提供劳务，且认罪悔罪态度良好，希望法庭能够从轻处罚。辩护人黄杰律师提出的辩护意见是：一、阳志勇的违法行为，情节显著轻微，危害性程度尚未达到需要定罪量刑的地步，处以行政处罚足已。七星区友合商贸行持有烟草经营许可证件，阳志勇作为受雇者应当知道经手的货物有可能是违禁品或限制流通物，但心存侥幸未予深究，尚未达到刑法用语“明知”的程度。二、阳志勇属于从犯，应当从轻或者减轻处罚。阳志勇完全是按蔡嵩玥的指示安排提供劳务，没有掌管控制非法经营的总体运行运作，没有参与违法交易的获利分配。三、被告人阳志勇由坦白的法定从轻情节，且认罪、悔罪，恳请给予一个重新做人的机会。阳志勇属于一时糊涂，失足犯错，尚可挽救。恳请法庭贯彻落实惩罚与教育相结合的原则及宽严相济的刑事政策对其从轻发落，建议判处与羁押期限相等的刑期，或适用缓刑、社区矫正。 经审理查明：七星区友合商贸行系被告人蔡嵩玥于2016年5月12日的注册成立的个体工商户，经营场所位于桂林市七星区彰泰·澳洲假日2#楼1-2号商铺。2016年12月19日，该商贸行获得桂林市城区烟草专卖局颁发的《烟草专卖零售许可证》，有效期限自2016年12月19日至2018年12月31日，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售。在经营七星区友合商贸行期间，被告人蔡嵩玥从非法渠道购入未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的卷烟销售给江苏常州的白某1等人。被告人阳志勇为七星区友合商贸行员工，明知是非法卷烟，仍根据被告人蔡嵩玥的安排帮助其通过物流配送非法卷烟至江苏。具体犯罪事实如下： 1.2017年8月4日，被告人蔡嵩玥安排被告人阳志勇通过物流向江苏省常州市钟楼区劳动西路世纪明珠花园故里茗香茶庄发送480条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的ESSE（Menthol）卷烟，后该批卷烟在桂林市象山区安能物流被查获，价值人民币53481.6元。 2.2017年12月15日，被告人蔡嵩玥安排被告人阳志勇通过物流向江苏常州发送499条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的红双喜（硬出口）卷烟、500条未纳入《全国卷烟价格在销目录》、禁止在国内销售的红双喜（软）卷烟，后该批卷烟在桂林市叠彩区德邦物流被查获，价值人民币87398.58元。 认定上述事实的证据有： 1．户籍证明证实：被告人蔡嵩玥、阳志勇的出生时间、籍贯、住址等个人基本情况，已达到完全刑事责任年龄； 2．抓获经过证实：被告人蔡嵩玥、阳志勇被公安机关抓获的时间、地点及经过； 3．扣押物品、文件清单、扣押香烟照片、指认照片证实：公安机关于2017年8月4日从安能物流彭某处扣押ESSE（Menthol）香烟十箱共480条，于2017年12月15日从被告人蔡嵩玥处扣押红双喜（硬出口）499条、红双喜（软）卷烟500条。公安机关从白某1处扣押934条禁止在国内销售的香烟。被告人蔡嵩玥、阳志勇以及白某1分别对上述非法经营的香烟进行了指认； 4．证明、营业执照、烟草专卖零售许可证证实：被告人蔡嵩玥经营的七星区友合商贸行取得烟草专卖零售许可证，有效限自2016年12月19日至2018年12月31日，许可范围为卷烟零售、雪茄烟零售、罚没烟草制品零售； 5．桂林市烟草专卖局关于蔡嵩玥等非法经营卷烟案走私卷烟认定的情况说明、全国在销卷烟目录证实：2017年8月4日从被告人蔡嵩玥处查获的ESSE（Menthol）香烟未印有“由中国烟草总公司专卖”字样，2017年12月15日查获的红双喜（硬出口）、红双喜（软）卷烟外包装印有“专供出口”字样，均未纳入国家烟草专卖局下发的《全国卷烟价格在销目录》，属于禁止砸国内销售的自私卷烟； 6．检验报告证实：经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，扣押在案的ESSE（Menthol）、红双喜（硬出口）、红双喜（软）均系真品走私卷烟； 7．价格证明材料证实：根据广西壮族自治区烟草专卖局出具的零售价格计算，扣押在案的480条ESSE（Menthol）香烟销售价格为53481.6元，扣押在案的499条红双喜（硬出口）、500条红双喜（软）卷烟销售价格为87398.58元； 8．物流单、运单信息证实：2017年8月4日，安能物流往江苏省常州市钟楼区劳动西路世纪明珠花园故里茗香茶庄发送香烟的运单情况； 9．辨认笔录证实：证人梁某1分别从十二张不同男性免冠照片中辨认出让其寄送香烟的被告人蔡嵩玥及运送香烟的被告人阳志勇。证人白某1从十二张不同男性照片中辨认出蔡嵩玥就是从桂林通过物流向其发货的男子ch； 10．证人梁某1的证言证实：梁某1系广西德邦物流有限公司桂林叠彩北辰分公司员工，其在2017年4月至2018年1月期间多次帮蔡嵩玥发送香烟去往外地。2017年12月15日，被查获的十箱共计999条香烟系蔡嵩玥跟司机一起过来让梁某1发往常州的； 11．证人彭某、张某、胡某的证言证实：彭某、张某、胡某系上海安能聚创供应链管理有限公司桂林分公司员工。2017年8月4日，公安机关在安能物流桂林分拨中心查获了十箱ESSE牌香烟，该批货物系七星网点揽件后发往江苏省常州市钟楼区劳动西路世纪明珠花园故里茗香茶庄； 12．证人白某1的证言证实：白某1在江苏常州经营一家悦购商贸有限公司，该公司法定代表人是其姐姐白某2，公司取得了烟草专卖许可证，位于常州市钟楼区劳动西路（202-1号）2号商23号的“小白烟酒”是公司名下店铺，主要从事烟酒副食品经营。小白烟酒店经营的烟草一部分由常州烟草局配送，一部分是常州其他人处购买，还有一部分是桂林的蔡嵩玥通过德邦物流发货过来。白某1大约在2016年底至2017年初开始通过高某广向蔡嵩玥处购买走私烟，购买的香烟蔡嵩玥基本通过德邦物流发到常州市钟楼区劳动西路202-1号，蔡嵩玥平均一个月发一次货左右，款项是通过银行会给高某广持有的一个他人账户； 13．被告人蔡嵩玥的供述和辩解证实：七星区友合商贸行系蔡嵩玥注册成立并经营的个体工商户，取得了烟草零售许可证，主要经营烟酒，阳志勇从2016年6月左右就在商贸行做事。大概从2017年11月份蔡嵩玥开始从防城港一男子处购买走私烟销往江苏常州，客户都是通过高某广联系好后提供发货地址，货款也是与高某广结算。2017年蔡嵩玥按照高某广提供的寄货地址安排阳志勇在七星区安能物流发送香烟去外地销售给江苏常州的张先生，但货发出后好久没有，后来才知道被这批烟被扣了。这次以后就不再安能物流发货了，改到德邦物流发货。公安机关于2017年12月15日在叠彩区德邦物流查获的十件共999条红双喜香烟是蔡嵩玥让阳志勇拉去发往江苏常州的； 14．被告人阳志勇的供述和辩解证实：阳志勇在蔡嵩玥开的七星区友合商贸行打工，该商贸行进行了工商登记并取得了烟草零售许可证，主要卖烟和饮料等，阳志勇平时负责看店及帮助蔡嵩玥到物流公司接货、送货。阳志勇多次从物流公司接收从防城港那边发过来的香烟存放到仓库，然后根据蔡嵩玥的指示将香烟通过物流发往外地销售，这些都不是烟草公司配送的香烟，都是些走私烟。2017年阳志勇在蔡嵩玥的安排下到安能物流寄了大概两箱走私烟去外地。公安机关于2017年12月15日在叠彩区商贸城旁边德邦物流扣押的十箱999条红双喜香烟都是走私烟，是蔡嵩玥安排阳志勇发往江苏常州的，阳志勇只负责将货送到物流公司，后面的事情由蔡嵩玥具体跟物流公司处理。 以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，与本案有关联性，能相互印证，本院依法予以确认。 本院认为，被告人蔡嵩玥、阳志勇违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。公诉机关提请应以非法经营罪追究被告人蔡嵩玥、阳志勇刑事责任的公诉意见，本院予以支持。关于辩护人提出被告人蔡嵩玥持有烟草专卖零售许可证，其行为属于超范围经营不构成非法经营罪的问题。经查，被告人蔡嵩玥虽持有烟草专卖零售许可证，但其批发销售的并非可在国内合法流通销售的卷烟，其行为严重扰乱了市场秩序，依法已构成非法经营罪。故对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人蔡嵩玥在其仓库中存放的卷烟，因尚未批发销售不宜计入非法经营数额。因此，本案二被告人共同非法经营烟草专卖品的数额应为140880.18元。公诉机关指控本案属情节特别严重不当，本院予以纠正。本案中，被告人蔡嵩玥系七星区友合商贸行实际经营者，在共同非法经营犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人阳志勇受雇于被告人蔡嵩玥为其非法经营活动提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人蔡嵩玥、阳志勇到案后如实供述自己罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人蔡嵩玥、阳志勇自愿认罪、悔罪，没有再犯罪危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以对其适用缓刑。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、被告人蔡嵩玥犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 二、被告人阳志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  邓 昱 人民陪审员  邹锦钦 人民陪审员  粟喜发 二〇一九年六月十一日 书 记 员  曾桂平 附本判决适用的相关法条 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。