辽宁省鞍山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）辽03行终27号上诉人（一审原告）：李纪常，男，汉族，1964年1月28日出生，住鞍山市铁西区。上诉人（一审原告）：李硕，女，汉族，1991年6月13日出生，住鞍山市铁西区。二上诉人的委托代理人：闫雪，辽宁助君律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鞍山市铁西区人力资源和社会保障局。住所地：鞍山市铁西区交通路36号。法定代表人：辛德，局长。委托代理人：李昊泽，该局工作人员。委托代理人：钟书，该局工作人员。一审第三人：鞍山市佳泰乐百货有限公司,住所地：鞍山市铁西区人民路56号2栋7-8号。法定代表人：郭喜德，经理。委托代理人：范其洲，该公司工作人员。上诉人李纪常、李硕因诉被上诉人鞍山市铁西区人力资源和社会保障局（以下简称铁西人社局）撤销工伤认定一案，不服鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并组织各方当事人进行询问，上诉人李纪常及其与上诉人李硕的委托代理人闫雪，被上诉人铁西人社局的委托代理人李昊泽、钟书，一审第三人鞍山市佳泰乐百货有限公司的委托代理人范其洲参加询问。本案现已审理终结。一审法院认定，死者李某生前从2015年6月已达到法定退休年龄，并从该年6月起开始领取社会养老保险。另查，死者李某生前在第三人处从事超市工作并签订劳动合同，因其超过法定工作年龄，第三人没有为其缴纳各类社会保险。一审法院认为，本案的争议焦点是死者李某达到法定退休年龄并领取社会养老金后，又与用人单位签订劳动合同，并在下班期间发生交通意外死亡后，能否被认定为工亡的。本案中被告所依据《辽宁省工伤保险条例实施办法》第十六条第四款规定作出不予受理决定，事实清楚，适用法律正确。关于原告提出的本实施办法第十六条第四款与《国务院工伤保险条例》第十四条第一款规定二者内容不一致，根据上位法优于下位法的原则，应优先适用上位法即工伤条例一节，因《辽宁省工伤保险条例实施办法》属广义的立法权体现，其立法宗旨是结合辽宁省内工伤认定实际情况，依据其上位法《国务院工伤保险条例》的基本原则制定，是对其基本原则规范的具体运用和实施的提供依据，结合本案针对原告这一抗辩理由，本院不予支持。关于原告提出的与第三人签订劳动合同，在劳动时间内发生意外死亡应认定为工亡一节，因第三人作为用人单位与死者签订劳动合同后，未按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费，是其工伤申请没有被被告受理的法定理由之一，用人单位是否给劳动者缴纳劳动保险、如何缴纳劳动保险是其用人单位与劳动者自主行为，故对原告此抗辩理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李纪常、李颖、李洪孝的诉讼请求。案件受理费50元，由李纪常、李硕、李洪孝负担。上诉人李纪常、李硕上诉称，1、依法撤销鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311行初32号行政判决书并依法改判铁西区人力资源和社会保障局作出的编号201801不予受理决定书违法，并责令被上诉人重新作出认定工亡的行政行为或者发回重审；2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院忽视李某与第三人鞍山市佳泰乐百货有限公司之间存在事实上的劳动关系这一基本事实，属于认定事实不清。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系应从以下三个方面考量：（1）用人单位与劳动者之间实际存在长期稳定的管理与被管理、监督与被监督的关系（2）用人单位给劳动者提供基本的工资条件（劳动场所和劳动工具)（3）用人单位向劳动者支付工资性报酬。而李某与第三人之间存在上述稳定的劳动关系，并且在上下班途中发生非本人主要原因的交通事故导致死亡，符合《工伤保险条例》第十四条的法定工伤的情形，故不能仅仅因为李某已享受退休待遇而否认了其劳动者的地位，否认了双方之间的劳动关系，而且根据《工伤保险条例》也并未将退休人员排除在“职工”之外，则退休人员也应属于“职工”范畴，宪法规定了劳动者年龄的最低限并未规定上限，所以李某与第三人之间签订的劳动合同实质上就是对双方劳动关系的确认，故被上诉人应以事实和法律为依据积极作为认定李某的死亡为工亡，而被上诉人却作出不予受理决定，原审法院也忽视这一事实，属于认定事实不清。二、原审法院认定被上诉人以李某符合《辽宁省工伤保险条例实施办法》第十三条作出不予受理合法，属于适用法律错误。被上诉人铁西区人力资源和社会保障局作出的不予受理决定书，所适用的《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第（三）项规定与国务院《工伤保险条例》第十四条（一）项规定不一致，根据上位法优于下位法，应优先适用《工伤保险条例》，该工伤保险条例未对工伤人员的年龄上限予以限制。原审法院以《辽宁省工伤保险实施办法》是依据上位法《工伤保险条例》基本原则结合本省基本情况制定所以不存在优先适用上位法的问题，属于使用法律错误。在上下位法出现不同规定时就应优先适用上位法，只有在上下法规定一致，在调整具体幅度范围的时候可以结合本省实际情况优先适用，故被上诉人认径行只因李某超过退休年龄而作出的具体行政行为适用法律不当，原审法院并未纠正故属于使用法律错误。三、原审法院认定李某与第三人之间签订的书面劳动合同并约定了由第三人为其缴纳养老保险情况下，但第三人并未为其缴纳养老保险，属于双方自主行为，属于事实认定错误。劳动合同后附加一页声明，针对于社会保险费不要求由单位为本人代扣代缴，由此给本人或佳泰乐企业造成的任何损失由本人负责，特此声明。该声明明显违背了《劳动合同法》规定及《辽宁省城镇企业职工工伤保险规定》第41条而无效，该声明并不起到免除第三人缴纳工伤等保险义务，同时根据关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第2条第2款规定，用人单位招用已经达到，超过法定退休年龄或已领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或者职业病，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费用的，应按照工伤保险条例，认定为工伤。而本案中不为李某缴纳工伤保险的原因在公司，不能因为第三人公司的过错，影响了李某认定工亡的权利。而一审法院在忽视了用人单位为员工缴纳社会保险系法定义务这一事实，作出错误判决，应予以撤销。四、被上诉人提出上诉人申请工伤认定时只提供了一张工伤认定表，恰恰可以证明被上诉人行政行为程序违法。根据行政法相关规定，对于申请人提交了材料不全的，行政机关应该在五日内一次性告知申请人需要补正的材料，逾期不告知，自收到材料之日起即视为受理。故被上诉人的辩解理由（事实上上诉人当时提交了劳动合同）恰恰说明其在受理过程中并未尽到告知义务，故程序存在违法，对于程序违法具体行政行为即应撤销。五、我国退休年龄的规定本身就是为了保护劳动者的合法权益，享受工伤待遇的权利并不因为已在原单位享受养老保险待遇而丧失，养老保险待遇与享受工伤待遇并不矛盾。现有法律或规范性文件并没有规定将退休人员到新单位工作时发生工伤排除在工伤保险范围之外，所以因已享受退休待遇不认定为工伤是不合理，不合法的。许多达到法定退休年龄或者已经享受退休政策的人员实际上并未丧失劳动能力，反而具有丰富的工作经验是岗位中的业务骨干，本案中的李某就是在第三人处工作了9年时间，多年被评为优秀员工，如果只依据享受退休政策的员工发生伤亡后不能享受工伤待遇不仅违背了劳动法的立法精神，也会助长个别企业大量聘用退休人员从而规避缴纳社会保险和给付工伤赔偿的法定义务。综上，被上诉人仅以李某超过退休年龄及享受退休政策而不予受理申请人李纪常的工伤认定申请，是违背事实和法律的。千山区人民法院作出（2018）辽0311行初32号判决书驳回上诉人的诉讼请求也属于事实认定不清，适用法律错误，故上诉人特此上诉至贵院，恳请贵院依法撤销鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311行初32号行政判决书并依法改判铁西区人力资源和社会保障局作出的编号201801不予受理决定书违法，并依法责令被上诉人重新作出认定工亡的行政行为或者发回重审。被上诉人铁西人社局答辩称，同意一审法院判决，本案死者依法享受养老保险待遇，我局依据辽宁省工伤保险条例实施办法第16条规定，对上诉人作出不予受理决定事实清楚，适用法律正确，并且死者生前在享受退休金待遇，故第三方不能为其缴纳工伤保险，也不存在后续工伤认定的问题。一审第三人鞍山市佳泰乐百货有限公司答辩称，请求法院维持一审判决。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。另查，一审上诉人李洪孝于2018年11月6日死亡。本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，铁西人社局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内的工伤认定申请具有审查并作出认定的法定职责。本案中，李某在发生案涉交通事故前已达到法定退休年龄并享受养老保险待遇，且一审第三人作为用人单位没有为李某缴纳工伤保险费，故铁西人社局依据《辽宁省工伤保险条例实施办法》相关规定作出不予受理的决定正确。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李纪常、李硕负担。本判决为终审判决。审判长 乔 军审判员 史新宇审判员 胡 明二〇一九年六月二十七日书记员 于佳玉