安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终3333号 上诉人（原审原告）：张春丽，女，1988年10月4日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：余磊，重庆余磊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路463号盛景大厦2202室，统一社会信用代码91340100ＭＡ2ＮＧＵＧ61Ｑ。 法定代表人：王占林，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人:王建正，男，1986年4月1日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县，该公司员工。 上诉人张春丽因与上诉人安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司（以下简称一口酸牛奶公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2018）皖0191民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张春丽上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判一口酸牛奶公司返还其特许经营费50800元、退还材料费20147.5元，一、二审诉讼费用由一口酸牛奶公司负担。事实与理由：1、一审判决违反了《商业特许经营管理条例》。根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有2个直营店，并且经营时间超过1年。同时规定，特许人不具备前述条件从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告。由此可见，《商业特许经营管理条例》将不具备资质而从事特许经营活动的收入定性为违法所得，应当全额退还或者依法没收。其没有利用一口酸牛奶公司的经营资源，也不应当支付所谓的对价，一审法院以一口酸牛奶公司对其进行了培训、提供了相关服务、其经营了一段时间为由，判决一口酸牛奶公司部分返还特许经营费，同时以未使用的原材料过保质期没有必要返还为由，驳回其要求返还材料费的诉讼请求，明显错误。2、一审法院认定事实错误，判决有失公允。一口酸牛奶公司不具备商标及专利等经营资源，不具备开展特许经营的资质，却提供虚假信息，非法经营，虚假宣传、高价捆绑销售，构成根本违约，一口酸牛奶公司一审中亦自认添加奶精、香料等事实，对原材料价格高于网络售价一至二倍的事实未予否认，故涉案《合作协议书》解除系一口酸牛奶公司的违约行为所致，一口酸牛奶公司应当全额返还因《合作协议书》取得的加盟费、材料费。另外，《合作协议书》签订后，其按照一口酸牛奶公司的要求租赁装修房屋、购置设备、雇请员工等，其为此损失了二三十万元。3、一审判决存在地方保护主义，通过行使自由裁量权的方式随意轻判，且行使自由裁量权没有统一尺度，同案不同判。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决有失公正，请求二审法院依法改判。 一口酸牛奶公司辩称，按照约定，涉案《合作协议书》不仅包括特许经营关系，还有技术学习、商品买卖关系，50800元费用为学习费，并非加盟费。张春丽已经参加此技术的学习，并已签字确认。物料的买卖属于买卖协议，双方公开价格由客户自行选择，并非强买强卖。此外其还免费配送了价值一万多元的设备，若终止此协议，应原价返还货物及设备。综上，请求驳回张春丽的上诉请求。 一口酸牛奶公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张春丽的诉讼请求。事实与理由：1、其与张春丽签订《合作协议书》后，张春丽已经使用其技术和相关标识开店经营多月，并且其对张春丽免费配送了价值1万元左右的设备而未收取任何费用，但一审判决未对价值1万元免费配送的设备做任何处理。2、其根据张春丽的采购物品明细向张春丽发货，张春丽也收到了物料，物料属于双方的买卖关系，且在张春丽起诉时大部分物料已接近过期无法收回。 张春丽辩称，一口酸牛奶公司免费配送设备属于赠予，如果一口酸牛奶公司收取费用，也应当返还。一口酸牛奶公司称采购物料是买卖关系不应当视为特许经营费的一部分，与事实不符，因为物料费的收取是根据《合作协议书》的约定，加盟商所采购一切原材料全部从一口酸牛奶公司购买，而价格超过市价一至两倍，均是高价捆绑销售，一口酸牛奶公司非法经营的违法所得应当全额返还。 张春丽向一审法院起诉请求：判令1、解除双方于2018年1月8日签订的《合作协议书》；2、一口酸牛奶公司立即返还特许经营费用50800元，退还材料费20147.5元。 一审法院认定事实：一口酸牛奶公司成立于2017年3月31日，2018年4月27日被国家商务部核准为商业特许经营企业，开设了多家品牌连锁店，但目前仍未拥有2个经营时间超过1年的直营店。 2017年4月1日，安徽弘帆品牌管理有限公司（以下简称弘帆公司）出具授权证明书，授权一口酸牛奶公司独占使用第22824143号“一口酸牛奶”、第22898776号“一口酸牛奶”的“受理商标”，上述两个“受理商标”当时仅在申请环节、尚未注册成功。 2018年1月21日，弘帆公司另行出具授权委托书，授权一口酸牛奶公司独占使用第22128457号“一口酸”、第22824143号“一口酸牛奶”商标，其中第22824143号“一口酸牛奶”商标流程状态显示处于异议中，第22128457号“一口酸”商标核准使用商品/服务项目为第35类，包括广告、通过网站提供商业信息、饭店商业管理、市场营销、人员招收、商业企业迁移、计算机数据库系统化、会计、寻找赞助、替他人推销等。 2018年1月8日，一口酸牛奶公司（甲方）与张春丽（乙方）签订了《合作协议书》，约定了以下相关事项： 合同总则部分，甲方拥有“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号等权利，乙方在协议指定区域内使用“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号等开展经营活动，接受甲方提供的经营管理规范、技术、相关产品的指导。 经营地点及区域保护部分，甲方指定乙方在浙江省金华市经营一口酸牛奶，甲方保证乙方在约定位置五百米范围内独家经营。 合作店型及费用支付方式部分，乙方选择合作的店型为标准店，合同总金额50800元，在合同签订时乙方应向甲方一次性缴纳合作费用50800元。 甲方的权利义务部分，因甲乙双方签订协议后已确定了设备与原料的供应关系，甲方有义务为乙方提供相关的生产设备、原料、食品制作流程及相关技术资料，所需费用根据市场价格由乙方承担；有义务为乙方提供质量标准符合国家标准的原料、设备，协助乙方做好开业前的准备工作；有权对乙方的经营管理情况进行检查、督导，逐步完善乙方的经营管理，有权考核乙方经营人员的素质，以确保一口酸牛奶的经营质量；甲方为乙方提供设备质量保证，并保证相应的售后服务，一年内保修；甲方有为乙方办理货物运输的义务，所发生的费用由乙方承担；甲方正在申请一口酸牛奶注册商标，已经预核准，待该商标正式注册后甲方正式签订授权协议，许可乙方使用。 乙方的权利义务部分，乙方有权使用甲方自行设计制作的图形、宣传海报及相关图片。未经甲方书面同意，乙方不得在合作店面以外使用甲方商标专用商品，或进行有损于甲方名誉的任何活动；乙方不得擅自在本合作店面以外的其他场所，实施或帮助他人实施与一口酸牛奶经营方式相同或相类似的营业行为；乙方购置甲方原料时，应提前三天通知甲方，并详细登记所需原料名称、数量和价格，并将货款汇入公司指定账户（款到发货），甲方接单后应在六日内将乙方所购货物通过物流发出；乙方接货时应按订单现场清点，如有异议可在十二小时内反馈给甲方（过期责任自负）；乙方需按国家有关规定，办理相关营业手续方可开业，经营过程中所发生的费用及相关税费均由乙方自行承担，以上证件未办理者，所产生的后果均由乙方自行承担；乙方有权在甲方指定的经营范围内开展经营管理工作，并有权获得甲方的经营策略以及人员的培训和业务指导；乙方门面装修、招牌样式应符合甲方要求，未经甲方同意，不得擅自更改，人员服装应与甲方保持统一，不得自行决定；乙方有义务维护一口酸牛奶的良好公众形象，在终端店面的运营过程中，不得销售国家法律法规禁止销售的货物；乙方店面发生重大变动时，如变更法定代表人、经营地址、经营范围等必须提前十日通知甲方，需征得甲方的书面同意方可实施。 声明条款部分，本合同系甲、乙双方协商后确定，根据法律规定，经双方确认、了解无误后，签订本合同。 合同期限、续约、终止部分，合同期限为1年，自2018年1月8日起至2019年1月7日止，合同期满后，乙方在该地区享有优先续约权。 此外，合同还就保密条款、合同的变更与解除、违约责任、争议的解决、备注等内容作出约定。 签订合同后，张春丽先后支付了合同款50800元、采购物料款26892元并开店经营，一口酸牛奶公司对张春丽进行了培训，提供了帮助筹备店面以及运营的相关服务，并按照采购清单发货。在后期履行合同过程中，张春丽认为一口酸牛奶公司存在特许经营资质不完备，没有履行信息披露义务、原材料的成分与宣传的“0香精0奶精”不相符、价格高于网络购物的一至两倍等事由，双方发生争议，经协商解决纠纷未果，张春丽遂诉至法院。 一审法院认为，张春丽与一口酸牛奶公司签订的《合作协议书》的性质为特许经营合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反我国现行法律、法规的强制性规定，应为合法有效。张春丽所主张返还的50800元加盟费用以及20147.5元物料款，应当视为因履行合同而发生的特许经营费用。本案的争议焦点为该《合作协议书》是否应予解除。 关于张春丽要求行使单方解除权的主张。根据《商业特许经营管理条例》规定，“特许人和被特许人应当在特许经营权合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该条款赋予被特许人一定期限内的任意解除权，其原因更多是考虑特许经营合同双方在商业实力、经营经验、信息掌握方面具有明显差异，进而给予相对处于劣势地位的被特许人的特别保护，以缓冲被特许人的冲动投资，尽量实现双方在缔约能力上的实质平衡，虽然双方关于合同解除进行了约定,但并不能排除该项单方解除权的行使。然而在本案中，张春丽虽然可以行使这种单方解除权，但是合同能否解除，还需要进一步审查是否同时具备两个条件，其一是有无实际使用涉案特许经营资源，其二是有无在一定的合理期限内行使了该项权利。经查，张春丽已经实际开店经营数月，显然已经不能依据单方解除权来主张解除合同。 关于张春丽要求以一口酸牛奶公司隐瞒有关信息或者提供虚假信息而解除合同的主张。特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务，除当事人另有约定外，被特许人是否营利并不是特许经营合同的根本目的。就此对涉案合同有如下考量： 第一、按照合同约定，一口酸牛奶公司是将其拥有“一口酸牛奶”项目的标识、专有技术、字号等权利授予被特许方使用，但合同中同时也载明了“甲方正在申请一口酸牛奶注册商标”。经查，涉案的若干“一口酸牛奶”商标或者是没有注册成功或者是尚在异议中，且申请人也并非合同甲方的一口酸牛奶公司，而是弘帆公司，涉案的“一口酸”商标的权利人同样并非是一口酸牛奶公司，虽然经授权许可使用，但该商标核定使用范围与本案的特许经营项目基本没有关联。在通常情形下，注册商标专用权在特许经营体系中具有比较重要的地位，也比较容易获得投资人的关注，尽管一口酸牛奶公司的字号也可以成为特许经营资源的组成部分，但在本案签约时公司成立未到一年，也没有证据证明在当时该字号已经具有一定的知名度，因此，被特许人更多地是基于上述商标的存在而对涉案项目产生了加盟意向。此外，一口酸牛奶公司就宣传的“0奶精、0香精”与实际原料不完全相符的问题，也未能提供证据证明，在签订合同时就已经将相关产品的区别和行业内的惯例等信息进行过说明。 第二、《商业特许经营管理条例》规定，“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”,这是特许人从事特许经营活动应当具备的条件。一口酸牛奶公司至今也未能拥有两个直营店，显然不符合上述规定的要求，并且，即便一口酸牛奶公司现在被核准为商业特许经营企业，也开设了多家品牌连锁店，也只能证明现在可能具备了较为成熟的经营模式，但不能证明在本案合同签订时这种条件已经具备，而“两店一年”往往会影响被特许人对特许人是否具有成熟经营模式的判断，以及对特许经营资源价值的判断，进而影响合同能否订立。 第三、《商业特许经营管理条例》规定，“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息”，因此，信息披露也是确保投资者的知情权，使其在了解对方真实情况下做出理性的投资决定，从而防范特许经营风险。现有证据不能证明一口酸牛奶公司在签订合同时向张春丽提供了上述应当披露的信息。 综上所述，一口酸牛奶公司没有将涉案“一口酸”、“一口酸牛奶”商标的真实状态告知张春丽，也没有将签订合同时尚不具备“两店一年”的情形予以披露，根据《商业特许经营管理条例》规定，“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”，综合考虑本案中未披露信息的重要性，以及在签约当时与真实信息相背离的程度等，能够认定一口酸牛奶公司的上述行为足以导致张春丽做出错误意思表示从而签订合同，张春丽要求解除涉案合同的主张，具有事实和法律依据，应予支持。鉴于一口酸牛奶公司虽有过错，但对张春丽进行了培训，提供了相关服务，而张春丽在签订合同时对特许经营资源没有进行审慎的审查，也实际经营了一段时间，自签订合同起至起诉时约8个多月，加之未使用的原材料由于保质期等原因客观上已无返还必要，故对返还特许经营费用的数额酌定为50000元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认解除张春丽与一口酸牛奶公司签订的涉案《合作协议书》；二、一口酸牛奶公司于判决生效之日起十日内返还张春丽特许经营费用50000元；三、驳回张春丽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1574元，由张春丽负担200元，一口酸牛奶公司负担1374元。 二审中，双方均未提供证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见和举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：一、涉案《合作协议书》应否解除；二、一口酸牛奶公司应否返还张春丽的加盟费、材料费及返还的数额如何确定。 关于争议焦点一。涉案《合作协议书》具有特许经营合同的性质，故其解除应适用《中华人民共和国合同法》的规定。依据《中华人民共和国合同法》，合同解除分为约定解除和法定解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”本案中，《合作协议书》第九条约定“经双方友好协商后，达成一致形成书面协议，方可解除。”现张春丽与一口酸牛奶公司并未就解除《合作协议书》达成一致意见，故不适用约定解除的方式。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”张春丽主张解除《合作协议书》，应审查是否符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。从《合作协议书》的签订、履行情况看，不存在《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项至第（四）项规定的法定解除情形，所以《合作协议书》应否解除，关键在于是否存在法律规定的其他情形。根据查明的案件事实，一口酸牛奶公司宣称其“正在申请‘一口酸牛奶’注册商标”、“0香精0奶精”与事实不符，亦未披露其不具备“两店一年”的特许经营资质，违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款和第二十三条第一款的规定，张春丽可以根据《商业特许经营管理条例》第二十三条第三款的规定解除特许经营合同。一口酸牛奶公司上诉称其对张春丽进行了技术培训、张春丽已实际使用其技术配方和相关标识开店经营多月、其向张春丽配送了价值1万元的设备而未收取任何费用，《合作协议书》不应当解除。对此本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第十四条的规定，特许人对被特许人提供技术支持和业务培训是特许人的义务，不能因特许人履行了培训义务而剥夺被特许人的合同解除权；根据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除是合同权利义务终止的情形之一，应发生在合同履行前或者履行过程中，张春丽在《合作协议书》履行过程中行使解除权，不违反法律规定；关于一口酸牛奶公司向张春丽免费提供的生产设备应否返还问题，一口酸牛奶公司并未就此提出反诉，根据“不告不理”的原则，一审法院无权就设备问题作出处理。故一口酸牛奶公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。张春丽上诉称一口酸牛奶公司不具备特许经营资质，从事特许经营活动取得的收入为违法所得，违法所得应予全额返还或者依法没收，从而主张一口酸牛奶公司返还全部加盟费和原料费。一口酸牛奶公司上诉称双方约定的50800元费用系技术培训费，不是加盟费，其对张春丽进行了培训，且免费向张春丽提供了生产设备，该费用不应当返还；原料属于买卖合同关系，至张春丽起诉时大部分原料已接近保质期无法收回，原料费亦不应当返还。 对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此规定，涉案《合作协议书》终止履行后，可以恢复原状的，双方可主张恢复原状或采取其他补救措施。涉案《合作协议书》完全符合《商业特许经营管理条例》第三条规定的特许人将专有技术等经营资源以合同形式许可给被特许人使用、被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营活动并向特许人支付特许经营费用的特征，故张春丽支付的50800元系加盟费，而非单纯的技术培训费。鉴于双方约定的合同期限为1年，自《合作协议书》签订至张春丽提起本案诉讼已经近7个月时间，此期间内一口酸牛奶公司对张春丽进行了专有技术培训，而培训的技术无法恢复原状，张春丽也实际经营了几个月，且至一审诉讼时张春丽采购的原料临近保质期，若实际进行退还，对于双方均无意义。同时，《商业特许经营管理条例》第二十四条规定的没收违法所得系行政处罚措施，不是法院审理民事案件的裁判依据。故一审法院综合《合作协议书》的履行情况，酌定一口酸牛奶公司向张春丽返还50000元费用并无不当，张春丽关于一口酸牛奶公司应当全额返还加盟费和材料费的上诉理由及一口酸牛奶公司关于其不应当返还加盟费和材料费的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。 综上，张春丽和一口酸牛奶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1374元，由张春丽负担324元，安徽一口酸牛奶品牌管理有限公司负担1050元。 本判决为终审判决。 审判长 樊 坤 审判员 汪 寒 审判员 张宏强 二〇一九年五月十三日 书记员 程灿灿