广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终286号上诉人（原审被告）：冯赛欢，女，1967年10月26日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审被告）：刘素美，女，1947年2月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：梁成斌，广东历恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市卓粤物业管理有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇兴圃大道中38号奥城花园31卡商铺，统一社会信用代码91442000779221092Q。法定代表人：吴梅娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄彦斌，广东万里海天律师事务所律师。上诉人冯赛欢、刘素美因与被上诉人中山市卓粤物业管理有限公司（以下简称卓粤公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人冯赛欢、刘素美上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判冯赛欢、刘素美无需支付物业服务费及滞纳金；2.撤销一审判决第二项，改判冯赛欢、刘素美无需支付专项维修基金。事实和理由：冯赛欢、刘素美与中山市奥城房地产实业发展有限公司（以下简称奥城公司）于2011年3月11日签订中山市商品房买卖合同，合同第八条约定案涉房产的交付时间是2011年12月31日前，合同第十一条明确：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”。冯赛欢、刘素美在看房时，奥城公司的售楼经理胡海润介绍：涉案房屋的建筑面积为408㎡、赠送面积158㎡、赠送独家使用花园507㎡，合计面积为1073㎡，按照每平方米售价11811.52元计算，案涉房屋售价为4819100.16元，若按总面积1073㎡计算，则每平方米售价仅为4492元。正因为相信售楼经理的介绍，冯赛欢、刘素美才决定购买案涉房屋。但冯赛欢、刘素美后来才发现案涉房屋根本没有赠送面积和独家使用的花园，经与奥城公司沟通，双方同意在纠纷解决之前暂不收楼。冯赛欢、刘素美与奥城公司多次沟通，至今没有解决，奥城公司亦一直没有催促冯赛欢、刘素美收楼。一审期间，卓粤公司当庭提交证据拟证明曾以自己的名义发函要求冯赛欢、刘素美收楼并支付物业服务费，但是冯赛欢、刘素美并没有收到相应函件。且这些函件的发函人、署名人均为卓粤公司，并没有说明受到奥城公司的委托或授权，也没有证据证明其取得奥城公司的委托或授权，其行为属于无效行为。2018年5月25日，奥城公司才出具确认书，称其已于2012年授权卓粤公司通知并协助案涉小区的业主进行收楼，并陈述目前绝大部分业主已按卓粤公司发出的收楼通知进行收楼。冯赛欢、刘素美认为，该确认书恰恰证明了卓粤公司之前所发出的“收楼通知”是未取得奥城公司授权的无效行为，绝大多数业主已收楼，恰恰证明了还有不只冯赛欢、刘素美未收楼，部分业主收楼不改变卓粤公司无权行为、无效行为的本质。综上，冯赛欢、刘素美至今未收楼，根据《物业管理条例》四十一条规定，物业管理费应当由建设单位承担，即应当由奥城公司承担；同样，专项维修基金亦应当由奥城公司承担。被上诉人卓粤公司辩称：一、冯赛欢、刘素美买房时与销售经理如何沟通与本案无关。本案是物业服务合同纠纷，根据《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当缴纳物业管理费用。冯赛欢、刘素美作为业主依法应当缴纳物业管理费用及住房维修基金。二、冯赛欢、刘素美与开发商签署商品房买卖合同，如其认为该交易存在瑕疵，应当在一年的除斥期内行使撤销权。然而买卖双方于2011年签订了商品房买卖合同，至今已经8年，冯赛欢、刘素美并没有行使撤销权。如果冯赛欢、刘素美认为交易存在瑕疵，应当与开发商通过法律途径解决，而不应拒交物业管理费和维修基金。因此，冯赛欢、刘素美应当根据其所签订的商品房买卖合同进行收楼并履行缴纳物业管理费的义务。冯赛欢、刘素美以对赠送面积有异议而拒绝收楼，其目的是为了拒交物业管理费及维修基金，该理由不成立。三、收楼既是业主的权利，也是业主的义务。商品房买卖合同有关于收楼的约定，双方均应按约履行。冯赛欢、刘素美买房至今已有八年，开发商及卓粤公司均多次通知收楼，通过短信、EMS快递、电话、报纸公告等方式通知冯赛欢、刘素美收楼，但其均不理会。冯赛欢、刘素美现以没有收到收楼通知来反驳是不能成立的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卓粤公司于2017年11月16日向一审法院起诉请求：冯赛欢、刘素美向卓粤公司支付2012年5月1日至2017年10月31日的物业管理费81332.46元、滞纳金43173.98元、专项维修基金16430.8元，合计140937.24元。一审法院认定事实：2010年5月18日，卓粤公司与奥城公司签订前期物业服务合同，约定卓粤公司对奥城公司开发的位于中山市黄圃镇新沙村尚东泊景苑提供前期物业管理服务。2010年10月17日，卓粤公司正式对上述小区提供物业管理。上述合同约定，卓粤公司为上述小区服务期限自2010年10月17日起至本物业业主委员会与物业管理公司签订的物业服务合同生效之日止；物业未竣工验收交付使用前，物业服务费由房地产开发企业交纳；物业竣工验收交付使用后，双方约定按包干制一的方式收取物业服务费和提取酬金，即按每月每平方米一定的标准收取物业服务费，包括共用水费、电费，卓粤公司在年终决算物业服务总收入和服务总成本，盈余或者亏损均由物业管理企业享有；多高层住宅按[建筑面积]每月每平方米1.80元收取，低住宅按[建筑面积]每月每平方米3.00元收取；业主从办理收楼手续后的次月开始缴交物业服务费，以后每次收缴物业管理费的时间为当月5日前；业主和非业主使用人逾期交纳物业服务费的，从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之三交滞纳金。关于专项维修资金，合同第十八条约定“购房人按住宅40元/㎡的标准……在收楼前直接向代办银行交纳，或物业管理公司代收……”。2011年3月11日，冯赛欢、刘素美作为买受人，与出卖人奥城公司签订中山市商品房买卖合同，以单价每平方米11811.52元购买奥城公司位于中山市××××房的房地产，房屋建筑面积为408.07平方米，购房总价为4819927元，付款方式为银行按揭，其中2011年3月11日现金支付1446927元，2011年4月11日贷款支付3373000元，房屋交付时间为2011年12月31日前。关于商品房交接，合同第十一条约定“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续……由于买受人原因，未能按期办理交付的，双方同意按下列方式处理：……如买受人在出卖人发出交付通知后，仍未办理交楼手续，则视同已进行验收交接。上述期限届满次日起，房屋毁损、灭失的风险转移于买受人承担，并开始起计房屋的保修期及物业管理费。”2012年3月20日，尚东泊景苑商住小区工程通过竣工验收。2013年3月7日，卓粤公司按冯赛欢、刘素美于商品房买卖合同上所留地址邮寄催促收楼通知，通知冯赛欢、刘素美于2013年3月20日前办理商品房交接手续，否则视该商品房按合同约定在2012年4月30日前合格交付使用并自2012年5月1日起有关该商品房的一切风险和费用由冯赛欢、刘素美承担。但该邮件被退件，理由为“拒收”。2015年11月23日、2016年1月9日、2016年6月3日及2016年11月28日，卓粤公司再次向冯赛欢、刘素美邮寄收楼及物管费催收函，但冯赛欢、刘素美至今未办理收楼手续，亦未按约支付相关物业管理费。卓粤公司称，合同约定涉案房屋面积为408.07平方米，实际为410.77平方米，每月管理费为1232.31元，因冯赛欢、刘素美至今未付2012年5月1日起至2017年10月31日物业管理费81332.46元、滞纳金43173.98元（每月管理费的滞纳金，以1232.31元为基数，按银行年利率4.9%÷12个月×4倍）及专项维修基金16430.8元（410.77平方米×40元/平方米），为此诉至一审法院，主张前述请求。冯赛欢、刘素美表示，因合同约定面积及赠送面积与实际交付面积不符，后经与奥城公司协商，奥城公司同意其暂不收楼，且双方一直就此进行协商，故奥城公司至今也未为冯赛欢、刘素美办理房产证。为此，冯赛欢、刘素美提交意向客户资料一份，但未提交双方协商同意暂不收楼的资料。意向客户资料显示，在涉案房屋旁边手写“建：408㎡，花：507㎡，赠：158㎡，1073，4492元/㎡”。卓粤公司对冯赛欢、刘素美上述主张不予认可。一审法院另查，奥城公司出具确认书一份，载明：“兹确认本公司从二〇一二年起，授权卓粤公司通知并协助中山市黄圃镇新沙村‘尚东泊景苑’的业主进行收楼，卓粤公司发出催告业主收楼的相关函件，本公司均予以承认。另：目前绝大部分业主已按卓粤公司发出的收楼通知进行收楼。”一审法院认为，卓粤公司依据上述前期物业服务合同的约定，对位于中山市黄圃镇新沙村尚东泊景苑小区的业主提供物业管理服务，该合同合法有效，一审法院予以认定。根据合同的约定，卓粤公司对上述小区提供物业管理服务的同时，对其服务的业主享有收取物业服务费的权利。虽冯赛欢、刘素美并未办理相关收楼手续，但其与奥城公司签订的中山市商品房买卖合同已明确约定，因买受人原因逾期未收楼的，在出卖人指定的交楼期限届满当天，自出卖人交付日（含实际交付日）次日起算物业管理费。卓粤公司亦已按照合同约定多次向冯赛欢、刘素美邮寄了书面收楼通知书，故应视为出卖人已实际交付该商品房给买受人使用。冯赛欢、刘素美作为该小区的业主，享受了卓粤公司提供的物业管理服务，应履行交纳物业服务费的义务。根据前期物业服务合同第十三条“业主从办理收楼手续后的次月开始缴交物业服务费，以后每次收缴物业服务费的时间为当月5日前”之约定，涉案物业费的起算时间应为卓粤公司向冯赛欢、刘素美发出的收楼通知规定的时间届满之次月即2013年4月，现冯赛欢、刘素美没有按时交纳2013年4月1日至2017年10月31日期间的物业服务费，其该行为已构成违约，卓粤公司请求冯赛欢、刘素美支付该部分物业服务费及滞纳金，符合法律规定，一审法院依法予以支持。又，卓粤公司主张涉案房屋实际面积为410.77元，未举证证实，一审法院不予支持，故物业费应按买卖合同所载面积408.07平方米计算，即每月管理费为1224.21元（408.07平方米×3元/平方米），卓粤公司主张按410.77平方米，从2012年5月1日起计算管理费，超出一审法院上述认定部分，应予驳回。综上，冯赛欢、刘素美应向卓粤公司支付2013年4月1日至2017年10月31日（55个月）期间的物业服务费合计67331.55元（1224.21元/月×55个月）。关于滞纳金，实为违约金，根据上述前期物业服务合同约定，逾期交纳物业服务费的，应从逾期之日起每天按应交物业服务费的千分之三支付滞纳金，该约定明显过高，现卓粤公司主动调整为年利率4.9%的4倍，即年利率19.6%计算，一审法院予以支持。但因卓粤公司主张自2012年5月1日起计算滞纳金，起算时间有误，结合上述有关物业管理费支付时间的认定，每月管理费的滞纳金应从当月管理费逾期之日起计算，卓粤公司主张起算时间超出一审法院认定部分，一审法院依法予以驳回。关于专项维修基金。冯赛欢、刘素美对其涉案房屋应交纳专项维修基金16322.8元（408.07平方米×40元/平方米），卓粤公司要求按410.77平方米计算专项维修基金16430.8元，超出一审法院认定部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《物业管理条例》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、冯赛欢、刘素美于一审判决发生法律效力之日起3日内向卓粤公司支付2013年4月1日至2017年10月31日期间的物业服务费67331.55元及滞纳金（自2013年4月起，以各月应付物业服务费为基数，按年利率19.6%自各月6日起计至2017年10月31日止）；二、冯赛欢、刘素美于一审判决发生法律效力之日起3日内向卓粤公司支付专项维修基金16322.8元；三、驳回卓粤公司超出上述判项的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3118元，由卓粤公司负担1028元，由冯赛欢、刘素美负担2090元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明：奥城公司（出卖人）与冯赛欢、刘素美（买受人）于2011年3月11日签订的中山市商品房买卖合同第八条约定，出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第4种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：4.该商品房经验收合格。该商品房经验收合格是指由出卖人、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位出具的工程竣工验收报告。同时，双方签订的《附件六：合同补充协议》第七.6条约定，小区内的所有天台、露台、平台、底层花园为便于管理维护，买受人同意出卖人有权将相应范围指定给相应业主独立管理使用，出卖人在出售给买受人该物业时，同时指定该物业周边约507.31平方米（具体面积以实际交付为准，不进行多除少补）底层花园、天台、露台、平台给买受人，买受人使用时间与该物业所属土地使用终止年限一致，该面积不计入产权面积。卓粤公司提供的工程竣工验收报告显示案涉商住小区工程于2012年3月20日通过建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位、设计单位等五方综合竣工验收，但其于本案中并没有提交案涉商住小区的竣工验收备案登记证。冯赛欢、刘素美称，因奥城公司没有依照双方补充协议的约定向其交付案涉商品房周边约507.31平方米的赠送面积，故其至今也没有办理案涉商品房的收楼手续，其无需向卓粤公司支付物业服务费。本院另查明：奥城公司与卓粤公司于2010年10月17日签订的前期物业服务合同约定：第九条本物业未竣工验收交付使用前，物业服务费用由房地产开发企业交纳。物业服务费用的构成包括：1.物业服务成本；2.法定税金；3.物业管理企业的利润等。第十条本物业竣工交付使用后，物业服务费用由业主或非业主使用人缴交；已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业、物业服务费由房地产开发企业交纳。除本院查明的上述事实外，一审法院查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为物业服务合同纠纷。《物业管理条例》第四十一条规定，业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。本案中，卓粤公司主张其已于2013年3月7日向冯赛欢、刘素美邮寄催促收楼通知，但冯赛欢、刘素美并未于期限内前来办理收楼手续，故应视案涉商品房按合同约定在2012年4月30日前合格交付使用，冯赛欢、刘素美应自2012年5月1日起向卓粤公司交纳物业服务费。冯赛欢、刘素美对此不予确认，认为其与奥城公司签订的案涉商品房买卖合同补充协议明确约定，奥城公司向冯赛欢、刘素美赠送约507平方米的使用面积，但奥城公司至今也未能将符合合同约定的商品房交付冯赛欢、刘素美使用，故相应的物业服务费用应由奥城公司承担，而不是由冯赛欢、刘素美承担。经查，奥城公司与冯赛欢、刘素美于案涉商品房买卖合同补充协议中明确约定“出卖人在出售给买受人该物业时，同时指定该物业周边约507.31平方米（具体面积以实际交付为准，不进行多除少补）底层花园、天台、露台、平台给买受人，……该面积不计入产权面积”。本院认为，本案为物业服务合同纠纷，卓粤公司于本案中诉请冯赛欢、刘素美交纳案涉商品房的物业服务费及专项维修资金，则本案主要审查卓粤公司是否依照前期物业服务合同的约定向案涉小区提供物业服务，及卓粤公司能否提供表面证据证明案涉商品房已交付冯赛欢、刘素美使用，冯赛欢、刘素美是否已享受了卓粤公司提供的物业服务。但从双方当事人的诉辩意见可知，本案双方争议的焦点却是房地产开发企业即奥城公司是否已将符合合同约定的案涉商品房交付冯赛欢、刘素美使用，这显然属于奥城公司与冯赛欢、刘素美之间的商品房预售合同纠纷予以审查解决的问题。在冯赛欢、刘素美对奥城公司的交付标准持有异议的情况下，卓粤公司于本案提供的证据并不足以证明案涉商品房已由冯赛欢、刘素美实际占有使用。事实上，双方亦对冯赛欢、刘素美至今尚未办理收楼手续的事实不持异议。而卓粤公司向冯赛欢、刘素美邮寄收楼通知书是否视为案涉商品房已交付冯赛欢、刘素美使用，则属于奥城公司与冯赛欢、刘素美之间商品房预售合同纠纷的审查事项，宜由另案予以解决。综上分析，本院认为，卓粤公司于本案中未能提供表面证据证明案涉商品房已交由冯赛欢、刘素美使用，为此，其应承担举证不能的不利后果，其于本案中诉请冯赛欢、刘素美交纳物业服务费及专项维修资金，理据不足，本院不予支持。一审对此认定有误，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人冯赛欢、刘素美的上诉理据充分，本院予以支持。为此，依照《物业管理条例》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13972号民事判决；二、驳回被上诉人中山市卓粤物业管理有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3118元，由被上诉人中山市卓粤物业管理有限公司负担；二审案件受理费3118元（冯赛欢、刘素美已预交），由被上诉人中山市卓粤物业管理有限公司负担（中山市卓粤物业管理有限公司于本判决生效之日起七天内迳付冯赛欢、刘素美）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 赖晓筠审判员 刘 通二〇一九年六月十七日书记员 孙翠红钱绮丽