安徽省潜山市人民法院民 事 判 决 书(2019)皖0824民初1061号原告:徐志杰，男，1964年1月9日出生，汉族，教师，住安徽省潜山市。委托诉讼代理人：王哲言，潜山市源潭镇法律服务所法律工作者。被告：潜山市源潭镇中心学校，住所地安徽省潜山市源潭镇长和居委会，组织机构代码1234082448570518。法定代表人：田王生，该校校长。第三人：朱兴福，男，1964年4月25日出生，汉族，建筑工人，住安徽省潜山市。第三人：安徽宏国建设有限公司，住所地安徽省岳西县温泉镇长宁工业区，组织机构代码91340828764788192P。法定代表人：刘和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨万贵，安徽皖岳律师事务所律师。第三人：朱结才，男，1974年1月28日出生，汉族，经商，住安徽省潜山市。原告徐志杰与被告潜山市源潭镇中心学校(以下简称源潭镇中心学校）、第三人朱兴福、安徽宏国建设有限公司（以下简称宏国建设公司）、朱结才债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐志杰及其委托诉讼代理人王哲言、被告源潭镇中心学校法定代表人田王生、第三人宏国建设公司的委托诉讼代理人杨万贵、第三人朱结才到庭参加诉讼，第三人朱兴福经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐志杰向本院提出诉讼请求：判决源潭镇中心学校立即代朱兴福向徐志杰偿还借款本金364572元及相应利息（其中40000元利息自2014年12月18日起至付清日止、20000元利息自2015年1月8日起至付清日止、80000元利息自2015年1月26日起至付清日止、60000元利息自2015年2月8日起至付清日止、110000元利息自2015年2月17日起至付清日止、40000元利息自2015年4月12日起至付清日止，14572元利息自2015年6月6日起至付清日止，利率标准均为1.5%/月），以402642.20元为限。事实和理由：2012年8月15日，潜山市源潭镇人民政府任命徐志杰为源潭镇中心幼儿园项目筹建领导小组办公室主任，负责源潭镇中心幼儿园项目建设工作，同时向有关部门申请项目立项，项目立项被批准后确定源潭镇中心学校为源潭镇中心幼儿园工程建设单位，一期工程竣工后，二期工程为幼儿园附属工程。宏国建设公司为幼儿园附属工程的合同承包方，但是整个工程都是朱兴福具体施工，朱兴福参加所有为工程建设召开的会议，按照会议的要求进行施工，潜山市教育局、源潭镇人民政府、源潭镇中心学校、施工监理单位都认可朱兴福为源潭镇中心幼儿园附属工程的实际施工人。因建设资金紧张，工程迟迟不能投入使用，由于源潭镇适龄幼儿较多，要求幼儿园尽快投入使用的呼声比较高，上级领导压力也很大，为了使工程尽快完工，经请示上级领导，同意源潭镇中心学校筹集资金投入建设。经源潭镇中心学校研究决定，由徐志杰筹资再借给朱兴福用于工程建设，朱兴福也参加了筹款会议。徐志杰为了尽快让源潭镇中心幼儿园投入使用，按照会议要求，自2014年12月18日起至2015年6月6日止，分7次共向朱兴福出借资金364572元，约定月利率1.5%。上述借款均发生在源潭镇中心幼儿园附属工程建设期间，源潭镇中心学校也予以确认。幼儿园附属工程投入使用后，徐志杰多次找朱兴福要求偿还借款本息，朱兴福始终以无钱为由拖延，但是，经了解，源潭镇中心学校欠朱兴福到期工程款402642,20元未支付，朱兴福至今也未要求支付。朱兴福除了本案到期的工程款外没有其他财产可供偿还徐志杰的借款本息，由于朱兴福长期怠于行使债权，严重损害了徐志杰的合法权益，徐志杰要求行使债权人代位权合理、合法。为了便于法院查明本案的事实，且宏国建设公司、朱结才与本案存在利害关系，故要求宏国建设公司、朱结才以第三人的身份参加诉讼。源潭镇中心学校辩称，源潭镇中心幼儿园工程分主体工程和附属工程两个部分。徐志杰是该工程建设方派出的负责人。主体工程由源潭镇中心学校负责，将附属工程所有的工程资料移交给了源潭镇中心小学，工程款应由源潭镇中心小学支付。朱兴福是源潭镇中心幼儿园附属工程的实际施工人，在工程款没有及时下拨的情况下，在施工过程中向徐志杰借款属实。附属工程已经竣工结算，在实际施工人没有要求支付的情况下，工程款无法支付，如果支持徐志杰的诉求，请求直接判决应付的工程款替朱兴福偿还徐志杰借款。宏国建设公司述称，2016年6月29日，经工商登记，岳西县泰丰建筑有限公司（以下简称泰丰建筑公司）名称变更为宏国建设公司。第一、从民间借贷纠纷上看，与宏国建设公司无关。本案实际上是徐志杰与朱兴福的民间借贷关系，但是徐志杰放弃对朱兴福的直接起诉，以债权人代位权起诉，不符合法律规定。源潭镇中心学校是民间借贷的担保人，应承担无效担保责任，并非是债权代位权纠纷的次债务人，所以徐志杰所列被告及第三人明显存在错误，不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解（一）》规定的债权人代位权的构成要件。第二、从建设工程施工合同纠纷上看，与徐志杰无关。朱兴福是否是案涉工程的实际施工人，应在建设工程施工合同纠纷中由法院作出认定，而非由徐志杰、源潭镇中心学校及其他单位作出认定。第三、从债权人代位权纠纷来看，本案不符合代位权纠纷构成要件。徐志杰方没有证据证明朱兴福享有对宏国建设公司的到期债权，据了解，宏国建设公司与朱兴福的账目已经结清，下欠的工程款应该由宏国公司用来支付涉诉工程的水电费等其他费用。综上，本案的债权人代位权纠纷没有事实基础，也不符合法律规定，徐志杰两次起诉宏国建设公司是滥用诉权，请求驳回徐志杰的诉求。朱结才述称，朱结才是泰丰建筑公司在潜山办事处的负责人。不清楚朱兴福向徐志杰借款，与朱兴福的工程款已经结清。朱兴福未作陈述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下。2012年8月15日，潜山县（现潜山市，以下相同）源潭镇人民政府根据与潜山县教育局联席会议精神，成立“源潭镇中心幼儿园项目筹建领导小组”，徐志杰任基建领导小组办公室主任。该项目通过逐级上报并获得立项批准。主体工程竣工后，就附属工程的施工对外进行招标，泰丰建筑公司中标，2014年8月15日，源潭镇中心学校与泰丰建筑公司签订《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程施工合同》，约定：工期90日即2014年11月13日竣工，合同价款1342998.46元，资金来源为财政拨款，承包方项目经理汪艳华。合同同时约定了其他权利义务。2014年9月6日的《附属工程会议》形成如下主要意见：技术负责人刘胜郁表示“由于本人无施工经验，委托朱兴福全权代表我进行施工，希望朱兴福积极组织，启动资金保证工程质量和进度”，朱兴福表示“我会按要求将工程建设好”。由于工程款没有及时拨付，为了不影响工程进度，2014年9月11日的《附属工程会议》形成如下意见：由发包方借款给施工人，施工人支付一定的利息，借款工作由徐志杰负责。徐志杰、朱兴福参加会议。朱兴福为了建设工程的需要，向徐志杰借款七次，时间、金额及约定如下：2014年12月18日40000元，利率1.5%/月；2015年1月8日20000元；2015年1月26日80000元，利率1.5%/月；2015年2月8日60000元，利率1.5%/月；2015年2月17日110000元；2015年4月12日40000元；2015年6月6日，徐志杰代朱兴福垫付“幼儿园石方”工程款14572元，并说明“在施工方缺资金支付的情况下，向徐志杰借款垫付，待工程款下拨后还款给徐志杰”。源潭镇中心学校于2015年4月12日均在前六张借条右上角位置上注明“以幼儿园工程款担保”，并加盖公章和由徐云生、黄文林签名。就潜山县源潭中心学校幼儿园附属工程所有的会议均由朱兴福参加并在会议记录上签名。经过结算，潜山县源潭中心学校幼儿园附属工程工程款为1472642.20元，尚有402642.20元未支付。2014年3月25日，泰丰建筑公司与朱结才签的《协议书》，约定;朱结才成立泰丰建筑公司潜山分公司，泰丰建筑公司为朱结才从事建筑施工提供相应的资质，朱结才自行负责经营活动中的各种费用，朱结才每年交纳管理费70000元，朱结才不能使用泰丰建筑公司资质到潜山县以外从事建筑工作，朱结才从事建筑经营所产生的债权债务由朱结才承担，工程质量及安全均由朱结才承担。2018年4月16日，朱兴福向朱结才出具“今收到岳西县泰丰建筑有限公司潜山办事处源潭幼儿园工程款壹佰零陆万元整，该项目工程款已结清”的收条。本院认为，本案的焦点问题有四个，第一、幼儿园附属工程未支付的工程款402642.20元归谁所有；第二、徐志杰提起债权人代位权诉讼是否符合规定；第三、本金及利息计算问题；第四、徐志杰与朱兴福之间民间借贷是否有担保人问题。第一个问题，本院认为，从徐志杰提供的证据可以确认朱兴福系幼儿园附属工程实际施工人。泰丰建筑公司签订《潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程施工合同》，承包该工程后，将工程转包给朱兴福，系非法转包建设工程，朱兴福作为实际施工人与承包人没有约定价款结算方法，应依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款，该工程的结算价款402642.20元即为实际施工人应得的工程价款，工程款应该归朱兴福所有。关于朱兴福2018年4月16日向朱结才出具的收条问题。其一，工程发包方明确说明尚有402642.20元工程款未支付；其二，从潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程合同签订、履行上看，都没有证据证明朱结才与该工程有关联性；故收条无法证明工程款已经支付完毕或者尚未支付的工程款不属于朱兴福所有的证明目的。第二个问题，本院认为，其一，债权人对债务人的债权是否合法即徐志杰对朱兴福债权是否合法。朱兴福作为潜山县源潭镇中心学校幼儿园附属工程实际施工人，为了工程施工，在缺乏资金的情况下向徐志杰借款，由此形成的民间借贷关系合法有效。其二，债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人是否造成损害。涉诉工程尚未支付的工程款确定，在发包方明确实际施工人的情况下不将工程款支付给工程名义的承包人，是对朱兴福作为实际施工人合法权益的保护。朱兴福不仅不积极向发包人催要工程款，反而出具与泰丰建筑公司工程款已结清的收条，是典型的怠于行使到期债权；朱兴福向徐志杰借款全部用于涉诉工程建设，现涉诉工程竣工结算很长时间，朱兴福不将应得的工程款追回用于归还徐志杰的借款，给债权人造成了损害。其三，债务人的债权是否已到期。工程款已经结算，朱兴福随时可以要求发包人支付工程款，朱兴福的债权已经到期。其四，债务人朱兴福的债权不是专属于债务人自身的债权。故徐志杰提起债权人代位权诉讼符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，有提起债权人代位权诉讼的主体资格。第三个问题，本院认为，借贷双方约定借款利率且不超过规定标准的，利息从借款之日起至还清之日止；借贷双方没有约定利息的，出借人主张借款之日起的利息，人民法院不予支持。由于未约定还款期限，可以从起诉之日起至还清之日止按照年利率6%支付资金占用利息。第四个问题，本院认为，因涉诉工程工程款朱兴福所有，源潭镇中心学校在借条上签署“以幼儿园工程款担保”，并加盖公章和由徐云生、黄文林签名，该签章及签名行为实际是以朱兴福的工程款为朱兴福借款担保，没有实际意义，不属于担保范围。且不能通过其他事实不能推定签字、签章的自然人和法人为保证人。故徐志杰与朱兴福之间的民间借贷没有担保人。综上所述，徐志杰有权提起债权人代位权诉讼，源潭镇中心学校应以下欠的工程款对徐志杰承担责任。清偿顺序按借条形成时间的顺序依次计算，息随本清，不够清偿部分，徐志杰仍有权向朱兴福行使权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十九条第二款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告潜山市源潭镇中心学校于本判决生效之日起五日内一次性代第三人朱兴福偿还原告徐志杰借款364572元及相应利息（其中40000元利息自2014年12月18日起至还清日止、80000元利息自2015年1月26日起至还清日止、60000元利息自2015年2月8日起至还清日止，利率标准均为1.5%/月，其中20000元、110000元、40000元、14572元利息自2019年3月22日起至还清之日止，利率标准6%/年），以402642.20元为限；二、驳回原告徐志杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7340元减半收取3670元，由第三人朱兴福负担；财产保全申请费2520元，由第三人朱兴福负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审判员  黄盛青二〇一九年六月十二日书记员  余爱林附本案适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十二条合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。