山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终979号上诉人（原审原告）：山西正元盛邦制药有限公司，住所地：临汾市尧庙旅游开发区。法定代表人：刘振东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈岱，男，汉族，1983年12月2日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：杨晓勇，男，汉族，1979年9月21日出生，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：盘小妮，女，汉族，1981年1月3日出生，住南宁市。委托诉讼代理人：李欣，山西德辩律师事务所律师。上诉人山西正元盛邦制药有限公司（以下简称正元盛邦公司）因与被上诉人盘小妮劳动争议纠纷一案不服山西省临汾市尧都区人民法院(2018)晋1002民初4372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正元盛邦公司委托诉讼代理人陈岱、杨晓勇，被上诉人盘小妮委托诉讼代理人李欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，盘小妮2017年1月4日入职正元盛邦公司从事销售工作，试用期为三个月，每月工资构成为基本工资加业绩提成，试用期每月基本工资为1600元。正元盛邦公司于2017年4月6日向盘小妮颁发聘书，聘任被告为广西区域总经理，聘任期自2017年4月1日至2017年12月31日。试用期满后每月基本工资3000元，双方未签订书面劳动合同。亦未给盘小妮缴纳过社会保险费。2018年1月22日，盘小妮以正元盛邦公司未依法为其缴纳社会保险费为由，提出解除劳动关系。2018年1月26日，正元盛邦公司同意解除双方的劳动关系，并下发解除劳动关系通知书，且在通知书中要求盘小妮在接到通知书后15日内到公司办理“工作移交，结算相关费用”，盘小妮在接到该通知书后未办理相关交接手续。2018年5月，盘小妮向临汾市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，临市劳仲裁字（2018）第14号仲裁裁决书裁决为：“1、被申请人山西正元盛邦制药有限公司于本裁决生效之日起15日内支付申请人盘小妮二倍工资差额25538元、解除劳动关系经济补偿金2239元、试用期工资差额1047元、赔偿金2800元、补发拖欠工资9000元，合计40624元。2、被申请人山西正元盛邦制药有限公司应于本裁决生效之日起30日内为申请人盘小妮补缴2017年1月至2018年1月的社会保险费，社会保险费补缴数额由社会保险经办机构核定，单位应缴部分由被申请人负担，个人应负担部分由申请人支付。”正元盛邦公司不服裁决起诉至法院，对补发拖欠工资9000元及解除劳动关系经济补偿金2239元没有提出异议，只是认为对支付两倍工资数额计算有误，应为23938元，不同意支付盘小妮试用期工资差额1047元、赔偿金2800元。正元盛邦公司对仲裁裁决书第二条关于缴纳养老保险问题认为仲裁程序错误。又查明，2017年1月至10月，正元盛邦公司实际发放工资的具体数额为：1353元、1600元、1600元、902.9元、3000元、1802.4元、1779.3元、1422.18元、3000元、1164元。一审法院认为，正元盛邦公司对给盘小妮补发拖欠工资9000元及解除劳动关系经济补偿金2239元没有提出异议，予以确认。关于支付未签订劳动合同二倍工资的问题。被告入职时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。盘小妮对支付二倍工资无异议，其于2017年1月起在公司工作至2018年1月，正元盛邦公司应支付2017年2月至2018年1月未签订书面合同的二倍工资差额。具体金额分别为：1600元、902.9元、3000元、1802.4元、1779.3元、1422.18元、3000元、1164元、1867.3元、3000元、3000元、3000元，合计25538.08元。关于支付试用期工资差额及支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，试用期不得超六个月。第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定的工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，双方约定并实际执行3个月的试用期，1月份实发工资1353元、2月份实发工资1600元、3月份实发工资1600元，试用期满后约定工资标准为3000元/月。盘小妮于2017年1月4日起与正元盛邦公司形成用工事实，于4月1日向盘小妮发出聘书，聘期9个月，至2017年12月31日止，聘期加聘书颁发前实际用工期不满1年，应适用试用期不得超过1个月的规定，实际执行3个月试用期，且在适用期内未按规定发给盘小妮工资。正元盛邦公司应当补发盘小妮2017年1月试用期工资差额1047元(3000×80%一1353)，正元盛邦公司应按已经履行的超过法定试用期的期间即2017年2月、3月向盘小妮支付赔偿金2800元(3000×2-1600×2)。关于补缴社会保险费的问题。征缴社会保险费属于社会保险征缴机构的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故盘小妮的这一主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第二十条、第三十八条、四十六条、四十七条、第五十条、第八十二条、第八十三条的规定，判决如下：一、山西正元盛邦制药有限公司于本判决生效之日起十五日内支付盘小妮二倍工资差额25538元、解除劳动关系经济补偿金2239元、试用期工资差额1047元、赔偿金2800元、补发拖欠工资9000元，合计40624元。二、驳回正元盛邦公司其他的诉讼请求。上诉人正元盛邦公司不服一审判决，向本院上诉的主要理由如下，一、一审法院认定上诉人应向被上诉人支付二倍工资差额25538元属于适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，上诉人应该向被上诉人支付二倍工资差额，但一审法院计算期间有误，应该计算11个月；二、一审法院认定上诉人向被上诉人支付“试用期工资差额1047元、赔偿金2800元”属于认定事实错误。请求改判上诉人向被上诉人支付二倍工资差额23938元；并不支付试用期工资差额1047元及赔偿金2800元。被上诉人盘小妮辩称，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，应当支付二倍工资差额。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审查明的事实同一审查明的事实一致。本院认为，本案当事人的争议焦点是，一、正元盛邦公司应支付盘小妮二倍工资差额的计算期间；二、正元盛邦公司是否应支付盘小妮试用期工资差额1047元及赔偿金2800元。结合当事人的诉辩请求，本院就焦点问题综合评判如下：一、关于正元盛邦公司应支付盘小妮二倍工资差额的计算期间问题。本案中，双方当事人均认可正元盛邦公司未与盘小妮签订劳动合同，应支付盘小妮二倍工资差额。但关于计算期间，正元盛邦公司主张应从用工期满一个月的次日即2017年2月4日计算至用工满一年的前一日即2018年1月3日，共计11个月。《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据该规定，本案用人单位正元盛邦公司应自用工期满一个月的次日至用工满一年的前一日向盘小妮每月支付两倍的工资，本案用工之日为2017年1月4日，用工满一年之日为2018年1月4日，故计算期间应为2017年2月-2018年1月。一审法院多计算1个月的两倍工资，且计算数据有误，本院予以纠正，正元盛邦公司应支付盘小妮二倍工资差额为22270.78元（1600元、1600元、902.9元、3000元、1802.4元、1779.3元、1422.18元、3000元、1164元、3000元、3000元）。二、关于正元盛邦公司是否应支付盘小妮试用期工资差额1047元及赔偿金2800元问题。正元盛邦公司主张本案双方当事人之间应视为已经订立无固定期限劳动合同，设定3个月的试用期并未违反法律规定。盘小妮辩称公司给其发放的聘书所载期间不满一年，应认定该用工期不满一年，设定3个月的试用期违反法律规定。《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。结合本案实际，依照该规定，本案自2018年1月4日起，应视为双方当事人已经订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。正元盛邦公司设定3个月的试用期并未违反上述法律规定。一审法院适用法律不当，判决正元盛邦公司支付试用期工资差额1047元、赔偿金2800元应予纠正。综上所述，上诉人正元盛邦公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更山西省临汾市尧都区人民法院(2018)晋1002民初4372号民事判决第一项为，山西正元盛邦制药有限公司于本判决生效之日起十五日内支付盘小妮二倍工资差额22270.78元、解除劳动关系经济补偿金2239元、补发拖欠工资9000元，合计33509.78元。二、维持山西省临汾市尧都区人民法院(2018)晋1002民初4372号民事判决第二项，即驳回山西正元盛邦制药有限公司其他的诉讼请求。一、二审案件受理费20元，由上诉人山西正元盛邦制药有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵文岗审判员  贾晓斌审判员  张桂香二〇一九年六月十日书记员  房 振