广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初23708号原告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地:桂林市。法定代表人:杨俊。委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。被告：佛山市明冠汽车销售服务有限公司，住所地：佛山市禅城区。法定代表人：曾淑芬。委托诉讼代理人：陈烘朋，广东聚才律师事务所。委托诉讼代理人：林彩霞，广东聚才律师事务所。原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司与被告佛山市明冠汽车销售服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案并依法适用简易程序于2019年1月10日开庭审理。后因本案案情复杂，当事人之间争议较大，不适宜适用简易程序进行审理，故本院于2019年3月18日依法作出（2018）粤0605民初23708号民事裁定，裁定本案转换适用普通程序审理，并于2019年4月23日再次公开开庭审理了本案，原告的委托诉讼代理人何平，被告的委托诉讼代理人陈烘朋均到庭参加两次庭审。诉讼中，当事人申请庭外和解，相应期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程保修金23.9万元，及以23.9万元为本金从2016年11月12日起至款项清偿之日按年息12%计付违约金；2.被告向原告支付工程尾款21.7万元，及以21.7万元为本金从2014年11月8日起至款项清偿之日的按年息12%计付违约金；3.本案的所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告签订了《广东佛山玛莎拉蒂售后店改造装修总承包工程施工合同》（以下简称涉讼合同），由原告承建被告的佛山玛莎拉蒂售后店改造装修总承包工程，工程价款478万元。该工程于2014年10月28日通过竣工验收。按照涉讼合同第6.3条约定“经甲乙双方结算完毕；竣工结算签认后10天内支付工程款至结算价款的95%”；第6.4条约定“工程保修金为结算价的5%，保修金中的80%在满两年后15天内支付”，被告理应于2014年11月8日前支付原告工程款454.1万元，而只向原告支付了432.4万元工程款，尚有21.7万元工程款至今未付；应于2016年11月12日向原告支付上述工程保修金，但被告至今也未付，上述款项虽经原告多次催付，但被告拖欠至今。原告认为，被告之行为属于违约行为，依法应承担法律责任。为维护原告的合法权益，故向法院提起诉讼。被告辩称，1.原、被告之间确实存在建设工程施工合同关系，但被告已经足额，甚至已经超额支付了涉讼工程款和保修金，主张被告给付尾款和保修金没有事实依据；2.被告已经以转账的方式汇款432.4万元，并通过以汽车款抵扣工程款的方式给付了23.18万元，合计支付了455.58万元；3.由于原告违约分包工程，根据《施工合同》第13条13.1、13.6款之规定，分包违约金20万元应在工程款中扣除；4.由于原告逾期竣工21天，根据《施工合同》第5条5.2款、第13条13.5、13.6款之规定，逾期违约金10.5万元应在保修金中扣除；5.由于被告未能履行保修义务，导致被告委托第三方维修，花费了12.8073万元，根据《施工合同》第7条7.1、7.2款之规定，返修工程款12.8073万元应在保修金中扣除；6.《施工合同》第6条6.4款约定工程保修金的20%即4.78万元（478万×5%×20%）在5年保修期后15天内支付，该部分的保修金并未到付款期限；7.被告主张工程尾款已超过诉讼时效，依法不予支持；8.原、被告并未就工程保修金约定过违约金，原告主张保证金计算违约金没有依据。综上所述，涉案工程总额为478万元，被告已经支付455.58万元，扣减分包违约金20万元、工程逾期违约金10.5万元和返修工程款128073元，故被告已经超额支付了208873元，被告保留向原告追偿超额支付部分的工程款。原告在诉讼中举证如下：1.原告营业执照复印件1份，被告企业信用信息公示报告打印件1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格。2.合同复印件1份，用以证明原被告之间存在工程改造装修施工合同关系，合同总价款4780000元，合同约定质保金为总价款的5%，被告没有支付，被告仅支付工程款4224000元，被告应当支付原告余下的工程款及质保金。3.广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12034号民事判决书原件1份、（2017）粤06民终9317号民事调解书原件1份，用以证明被告实际支付工程款4224000元。上述文书已发生法律效力。4.建筑业企业资质证书复印件2份，用以证明原告具备承建工程的资质。被告在诉讼中举证如下：1.被告企业信用信息公示报告打印件1份，用以证明原、被告的诉讼主体资格；2.交通银行记账回执原件2份、交通银行回单原件1份、平安银行业务回单（付款通知）原件2份、发票（2014.3.19、2014.7.24、2015.8.21）原件各1份，用以证明被告已通过银行转账的方式向原告支付工程款共计4324000元；3.协议书原件1份、交车记录包括发票（2017.3.23）复印件1份、购车建议书原件1份、标的车辆确认及入户名称确认单复印件1份、身份证复印件1份、车辆检验单复印件1份、深圳市骅克汽车销售服务有限公司提车单原件1份、深圳市骅克汽车销售服务有限公司车辆放行条复印件1份、交车检验表（内部确认表）复印件1份、凯迪拉克车主个性化选择清单复印件1份、客户信息表复印件1份、汽车销售合同复印件1份、交车检点注意事项复印件1份、交车检验表复印件1份，用以证明原被告、深圳市骅克汽车销售服务有限公司与四方经协商后，同意以《广东佛山玛莎拉蒂售后店改装总承包工程施工合同》中的工程款231800元抵扣《汽车销售合同》（编号：JHA-11943）中相应的汽车款；4.广东省佛山市中级人民法院调查函原件1份、律师函原件1份，用以证明熊平安、、贺红芹、孟祥军因合伙协议纠纷诉至法院，案涉本工程，且原告非法分包给熊平安、、贺红芹、孟祥军，违反《广东佛山玛莎拉蒂售后改装总承包工程施工合同》第13.1条约定。“乙方将承包合同所涉及施工内容任何部分分包或转包给第三方的，甲方有权单方面解除本合同，并可重新发包给其他队伍施工，所造成的一切损失由乙方承担，同时，乙方须向甲方支付违约金200000元。”故原告应支付被告200000元违约金，根据合同第13.6条约定，直接在工程款中扣除；5.结算定案书复印件1份、工程竣工验收报告复印件1份，用以证明《广东佛山玛莎拉蒂售后改装总承包工程施工合同》第5.2条约定2013年10月31日开工，2014年3月31日完工，本工程实际开工时间为2013年11月1日，实际完工时间为2014年4月21日，共迟延了21天，根据合同第13.5条规定，每天违约金为5000元，共105000元，根据合同第13.6条约定，直接在工程款中扣除；6.邮件打印件7份、佛山玛莎售后店维修项目检查验收记录复印件1份、交通银行回单原件4份、发票（2015.8.25、2016.8.24）原件各1份、佛山玛莎售后维修整改零星工程施工合同（编号：2016628）原件1份、佛山玛莎售后维修整改零星工程施工合同（编号：20150505）复印件1份，用以证明被告曾于2015年2月24日就涉案工程发现的质量问题发邮件（780×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，雨晴）要求原告进行保修服务，但原告于2015年3月3日拒绝履行保修义务。被告2015年5月10日自行聘请第三方广州**建设工程有限公司进行维修。花费共119500元。被告曾于2016年6月6日就涉案工程法相的质量问题发邮件要求原告进行保修服务，但原告拒绝履行保修义务。被告2015年6月20日自行聘请第三方广州敏城建设工程有限公司进行维修。花费共8573元。根据《广东佛山玛莎拉蒂售后改装总承包工程施工合同》第7.2条约定，以上款项合计128073元应当在质保金中扣除。7．邮件截图打印件1份，用以证明雨晴在施工和保修阶段均代表原告与被告沟通联系，真名叫孟**，是原告的人员，联系邮箱均是780×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。经质证、辩证，被告证据2均为原件，且原告确认已收到被告支付工程款432.4万元，故本院对该组证据真实性予以认定；被告证据3原告对其真实性有异议，但经庭审中询问，原告未申请对该组证据中原告印章进行鉴定，举证不能的不利后果自行承担，本院对该组证据的真实性予以认定；被告证据5中结算定案书，原告因被告未出示原件对其真实性有异议，但对定案书中工程造价予以确认，本院对该证据中工程总价予以认定；被告证据6-7未显示与涉讼工程相关，本院对其关联性不予认定。原告证据及被告其他证据，双方均无异议或对其真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。本院结合采信的证据及当事人陈述，认定事实如下：原告（施工单位、乙方）与被告（建设单位、甲方）签订涉讼合同，约定甲方将位于佛山市南海区海八路谢叠大桥之南G10锋景名车城的广东佛山玛莎拉蒂售后店改造装修总承包工程发包给乙方施工，建筑面积约1650平方米；工程合同包定总价478万元，按现有施工图纸内容定标包干，包工包料、包验收合格、包保修、包工期等大包干形式完成本工程承包范围内的全部项目，并通过验收，合同价一次性包定，中标后不得以任何理由增加工程造价、费用、工期；工期从2013年10月31日开始计算，完工日期为2014年3月31日完成，工期计算以实体工程全部完成，周转材料拆除完毕并清理离场为准；因甲方原因影响工程进度时，工期可相应顺延，但乙方须自上述原因发生之日起3日内以书面形式向甲方办理工期签证，经甲方书面同意后，工期予以顺延，费用不予调整，否则工期不予顺延；工程完工验收合格付至合同价的80%，全部工程将甲方、玛莎厂家代表、监理等共同验收合格，并且乙方提供完整竣工资料后，与乙方办理竣工结算完毕，竣工结算期为2个月，若2个月内无法完成结算，则先按合同暂定价付至90%，甲方应于4个月内（含当日）给出甲方的结算意见，工程验收合格，并移交给甲方，且乙方提供完整竣工资料后，且经甲、乙双方结算完毕，竣工结算签认后10天内支付工程款至结算价款的95%，剩余工程款作为工程质量保修金，最低限额为结算价的5%，保修期5年（其中装修工程2年），保修金中的80%在满2年后15天内支付，剩余20%在5年保修期满后15天内支付，乙方在本工程无任何质量问题并按照本合同已履行全部义务的前提下，向甲方提出退还保修金的申请，甲方在接到申请书后15日内经审核无误后按照本条约定向乙方无息支付相应金额的保修金，保修金不计利息，甲方向乙方退还保修金的行为并不免除乙方的保修责任及因为工程质量不合格须承担的责任；本合同所及装修工程质量保修期为2年，防水工程保修5年，从本工程整体竣工并正式验收合格，乙方将全部工程正式移交甲方，双方在移交证书上签字之日起计算（保修期起算日期应当以竣工验收合格之日起计算），在保修期内，乙方必须对本工程正常使用出现的质量问题进行免费保修，在接到甲方保修通知（书面通知）24小时内到达现场，并在规定时间内完成维修，否则甲方有权指定其它施工队伍进行返修，因此产生的费用，在乙方的保修金中扣除；乙方将承包合同所涉及施工内容任何部分分包或转包给第三方的，甲方有权单方面解除本合同，并可重新发包给其他队伍施工，乙方须向甲方支付违约金20万元；甲方未按时支付进度款的，按照迟延支付时间、应付款金额以年息12%计算支付违约金；乙方依据法律规定或本合同约定应当承担的赔偿责任和应向甲方支付的违约金，甲方可以直接从乙方的工程价款中扣除。2014年3月19日、7月24日、2015年8月21日，原告分别开具发票载明被告支付广东佛山玛莎拉蒂售后店改造装修工程款150万元、232.4万元、73.18万元；以上合共455.58万元。2014年3月19日，被告通过交通银行转账支付原告佛山玛莎拉蒂售后工程进度款150万元；2014年8月5日，被告通过交通银行转账支付原告售后工程进度款232.4万元；2015年12月28日，被告通过平安银行转账支付原告售后工程款20万元；2016年1月26日，被告通过平安银行转账支付原告售后工程款尾款20万元；2016年3月30日，被告通过交通银行转账支付原告工程尾款10万元；以上合计432.4万元。被告出示一份原告于2014年10月28日出具的《工程竣工验收报告》佐证，该报告载明涉讼工程于2013年11月1日开工，于2014年4月21日完工，于2014年10月28日竣工验收。被告（甲方、工程发包方）、被告（乙方、工程承包方）、案外人深圳市**汽车销售服务有限公司（丙方、商品车卖方）与案外人（丁方、商品车买方）签订《协议书》，约定甲方与乙方于2014年3月4日签订《广东佛山玛莎拉蒂售后店改装总承包工程施工合同》，合同价款478万元，甲方已向乙方支付工程款432.4万元，此次需付工程款23.18万元，乙方已向甲方交付的工程发票金额为455.58万元；丙方与丁方于2017年1月12日签订汽车销售合同，丁方向丙方购买凯迪拉克汽车一辆，丁方已向丙方支付0.82万元，尚未支付购车款23.18万元；甲、乙、丙、丁四方同意，丁方应付未付丙方购车款由乙方代丁方支付，乙方代丁方支付的款项由甲方代乙方向丙方支付，并从甲方应付乙方的工程款中抵扣；四方一致确认，丙方将车辆交付丁方同时，甲方有权在前述应付工程款中直接扣除甲方代乙方支付的购车价款，上述款项抵扣后，乙方不得再以任何理由依据工程合同向甲方主张该部分已抵扣工程款；2016年11月11日，案外人熊平安以案外人、贺红芹、孟祥军欠付工程款为由起诉至佛山市禅城区人民法院，该院经审查立案并于2017年7月4日出具（2016）粤0604民初12034号民事判决。该案熊平安在诉状中陈述其与、孟祥军以挂靠本案原告（以下简称广西建工四公司）的方式，合伙承接涉讼工程佛山市南海区海八路玛莎拉蒂4S店的室内装修装潢工程。本案原告广西建工四公司在该案出具《回复函》，确认该司于2013年底承建的“广东佛山玛莎拉蒂售后店改造装修工程”，已于2014年10月底全部竣工验收合格后，于2016年4月13日前向支付了上述工程款387.4万元，向的手下陈健付款35万元，合计422.4万元。2017年3月26日，案外人在《深圳市**汽车销售服务有限公司提车单》上签字，确认提车人为，已交接车辆销售发票、临时牌或行驶证、钥匙、保险批单等资料。同日，签署《交车检验表》。原告具备消防设施工程专业承包壹级、防水防腐保温工程专业承包壹级、建筑装修装饰工程专业承包壹级等建筑业企业资质。2018年11月21日，原告提起本案诉讼。庭审中，原、被告均确认涉讼工程总造价为478万元，其中质保金23.9万元，被告转账支付工程款432.4万元。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告具备相应的建筑工程施工资质，原、被告签订的涉讼合同是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。庭审中双方对工程总造价、已支付金额予以确认，现原告主张被告尚欠工程尾款21.7万元未付，被告辩称已通过垫付汽车款抵扣工程款，并出示原被告与共同签订《协议书》、向交车记录予以佐证，原告称对该协议书不知情并对该协议书中原告印章的真实性不予认可，但并未举证证明其欲证之事，且经本院庭审中询问，原告不申请对该协议书中印章进行司法鉴定，相应举证不能的不利后果，由原告自行承担，本院对被告主张予以采信，被告垫付汽车款23.18万元以抵扣工程款。庭审中，双方确认涉讼合同总造价478万元，除质保金外被告应付工程款为454.1万元（478万元-23.9万元），被告已向原告转账支付工程款432.4万元，被告代原告垫付购车款以抵扣工程款23.8万元，经核算，被告已支付工程款455.58万元（432.4万元+23.18万元），被告已付清除质保金外的工程款，被告未拖欠原告工程款，故原告主张被告支付工程尾款21.7万元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据涉讼合同约定，被告应于竣工结算签认后10天内支付工程款至结算价款的95%，否则被告应按年息12%计付迟延付款违约金。虽被告出示由原告制作的《结算定案书》，但原告对该结算书不予确认，被告亦未签认该结算书，另原告并未举证证明双方已就涉讼工程进行结算及对结算签认，故原告主张被告自2014年11月8日起计付逾期付款违约金依据不足，本院不予支持。根据涉讼合同约定，保修期自涉讼工程竣工验收合格之日起计算，装修工程质量保修期2年，防水工程保修期5年，双方竣工结算签认后10天内支付工程款至结算价款的95%，剩余工程款作为工程质量保修金，最低限额为结算价的5%，保修金中的80%在满2年后15天内支付，剩余20%在5年保修期满后15天内支付。原告已就涉讼工程编制竣工验收报告，被告亦已收到上述报告及确认工程已完工；庭审中，双方均确认涉讼工程于2014年10月28日竣工验收合格，故涉讼工程保修期应从当日起算。原、被告均确认质保金为23.9万元，即被告应于2016年11月11日前支付第一期质保金19.12万元（23.9万元×80%），于2019年11月11日前支付第二期质保金4.78万元（23.9万元×20%）予原告。关于被告是否欠付第一期质保金，本院分析如下：一、被告辩称因原告将涉讼工程违约分包给案外人施工构成违约，应按合同约定扣罚违约金20万元。涉讼合同约定，原告将涉讼工程任何部分分包或转包给第三方的，原告须向被告支付违约金20万元。结合（2016）粤0604民初12034号中，案外人熊平安民事起诉状陈述的内容以及原告在该案中出具的回复函确认的情况，可见涉讼工程由案外人、熊平安与孟祥军实施，原告虽辩称履行职务行为，但并未举证证明，亦未举证证明案外人等人参与涉讼工程施工经被告许可，故原告确违反涉讼合同约定，存在将涉讼工程分包或转包予案外人施工的情形，被告主张从工程款中扣罚违约金20万元符合合同约定，本院予以采信。二、关于被告主张原告逾期竣工21天，应从工程款中扣减逾期完工违约金10.5万元。涉讼合同约定，工期从2013年10月31日开始计算，完工日期为2014年3月31日。庭审中，原、被告均确认涉讼工程于2013年11月1日开工，于2014年4月21日完工。原告施工期确超出合同约定工期21天，原告虽辩称经被告同意顺延工期，但并未举证证明已就工期顺延办理工期签证，故对被告主张扣减逾期完工违约金的抗辩予以采纳。但涉讼合同并未对逾期完工违约金进行具体约定，依照公平原则，参照涉讼合同关于被告未按时支付进度款按年息12%计付违约金的约定，至工程完工时，被告应付至合同价80%工程款即382.4万元（478万元×80%），本院认定应以382.4万元为本金按年息12%计算逾期完工违约金，经核算逾期完工违约金为2.6401万元，被告主张超出本院核定部分，本院不予支持。三、被告辩称原告施工的工程存在诸多质量问题，并提交了相应的证据予以证明，原告不予确认。因被告在双方结算之后提出的工程质量问题主张属于涉讼工程完工之后的保修范畴，且被告未在本案中提出反诉，故本院对被告主张的工程质量问题不作认定，但不影响被告另案主张权利。综合上述分析，被告应于2016年11月11日前支付工程款454.1万元、第一期质保金19.12万元，合共473.22万元，可从工程款中扣减违约金20万元、逾期完工违约金2.6401万元，现被告已付款为455.58万元，经核算，被告未拖欠原告第一期质保金，至于原告主张的第二期质保金，合同约定支付时间未至，故原告主张被告支付质保金23.9万元及计付相应违约金依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回广西建工集团第四建筑工程有限责任公司全部诉讼请求。本案以普通程序结案，案件受理费9975.2元（广西建工集团第四建筑工程有限责任公司已预交），由广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 蓝 斯 艺人民陪审员 甘 湛 虹人民陪审员 黄 艳 滨二〇一九年六月二十一日书 记 员 孙王成欣书 记 员 李  慧