福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终805号 上诉人（原审被告）：安溪县银都娱乐城，住所地福建省泉州市安溪县金谷镇金东村国道307线边。 经营者：李青榆。 委托诉讼代理人：刘晓岚，福建铭群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州大德文化传播有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区屏西路110号“A-one运动公园”办公楼四层。 法定代表人：王永华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖芳，北京大成（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾彬彬，北京大成（厦门）律师事务所实习律师。 上诉人安溪县银都娱乐城（以下简称银都娱乐城）因与被上诉人福州大德文化传播有限公司（以下简称大德公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2018)闽05民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银都娱乐城上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的起诉;一、二审案件受理费由被上诉人负担,并将案件材料移送公安检察机关依法侦查。事实和理由： 一、原审认定被上诉人诉讼主体适格错误。1.被上诉人并未举证《授权音乐电视作品（MVMTV）》清单所列1109首曲目的实质证据，《授权证明书》即无所指。华特国际音乐股份有限公司（以下简称华特公司）《授权证明书》中的授权对象《授权音乐电视作品（MVMTV）》并无国家管理部门进口批准文件。2.原审法院将浙江文艺音像出版有限公司出版的《华特音乐金曲合辑（一）》DVD认定为《授权证明书》之授权对象错误。被上诉人提供的DVD是浙江文艺音像出版社获准进口出版的出版物，不是台湾华特公司录制的原件。《华特音乐金曲合辑（一）》DVD与《授权音乐电视作品（MVMTV）》是两个版本，内容不同，既不能等同，也不能混同。尽管《授权音乐电视作品（MVMTV）清单》中有《华特音乐金曲合辑（一）》的“三碗猪脚”“请你借过”“爱着无法度”等曲目名称，但曲目名称不是音视频实质物质，不能以名称认定标的物的存在。根据《著作权合同登记批复》，出版合同期满后（自2016年12月22日起至2018年6月30日止），即与被上诉人无关。《华特音乐金曲合辑（一）》系经国家管理部门审查，准予出版的作品，载体是DVD，清单两页，载明以上共237首歌曲，清单复印件骑缝可见国家新闻出版广电总局进口音像出版审查专用章印痕。《授权音乐电视作品（MVMTV）》则无国家管理部门批文，仅有清单21页，虽载明曲目1109首，但清单复印件骑缝并无国家新闻出版广电总局进口音像出版审查专用章印痕，并且没有相应实质载体。 二、原审认定银都娱乐城侵害涉案作品放映权不能成立。上诉人并无盗版或购买光盘用于点播系统，上诉人并不知道点歌系统有涉案作品。原审撇开与点歌系统或涉案作品存在紧密关联关系的邦成公司，仅凭公证书就认定上诉人点歌系统有涉案作品的依据，但公证书只是林锦士“自点自拍”的表述，并无消费者在KTV“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影…”的放映行为。至于公证书所附光盘，因光盘可以随意刻录，依法不能作为定案证据。因被上诉人并无举证《授权音乐电视作品（MVMTV）》，无实质载体可予比对，也就不存在上诉人应对公证书所附光盘进行播放、比对的问题。原审关于“本院已通知你方庭后提交被控侵权作品与涉案作品的比对说明，……逾期不提供，承担相应法律后果”的意见于法不合，不能成立。 三、《著作权法》第四十条规定“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬。”本案法律关系是合同关系，原审定性为侵权关系错误。首先，华特公司出具的《授权证明书》对被授权人的许可的条款有：一、1.1复制，1.2放映音乐电视作品（MVMTV）；二、被授权人可以许可或授权卡拉OK经营场所按上述方式使用，并洽谈商业合作。三、被授权人可以许可卡拉OK点播设备制造或提供商（VOD）复制以安全的方式向卡拉OK经营场所提供音乐电视作品（MVMTV）……。据此，即使被上诉人持有华特公司的音乐电视作品（MVMTV），被上诉人即应按华特公司这一授权，与经营者洽谈商业合作。事实上，自《华特音乐金曲合辑（一）》进口之日起，其与使用者即已成立有偿使用的合同关系。而洽谈商业合作，即应向经营者公开、公示作品并与经营者见面，或通过点播设备提供商与经营者洽谈，订立合同。其次，《华特音乐金曲合辑（一）》是浙江音像公司已经合法录制的录音制品，自2016年12月22日起至2018年6月30日即已合法进入市场，行为人使用该作品应当按照规定并自开始使用之日起2个月内向著作权人支付报酬。如由于国务院管理部门并未制定、公布付酬标准，致使支付报酬缺乏依据，则属因政府行为不可抗力，当事人完全可根据民法、合同法洽谈、协议，按照合同法主张权利。使用者并不构成侵权。再次，上诉人是根据合同关系，由邦成公司提供点播系统并予安装。上诉人KTV点歌系统是基于合同关系，有偿取得；而且该点播系统的使用仍然受到提供商、安装商的控制。 四、本案公证行为严重违法，不具有证明效力。1.本案保全公证违反法定程序。本案保全公证不但违反《公证程序规则》《办理保全证据公证的指导意见》关于公证属地管辖规定，并且违反司法部、国家版权局《关于在查处著作权侵权案件中发挥公证作用的联合通知》之二关于“著作权证据保全公证由事实发生地公证处管辖”有关属地管辖的特别性程序规定，而且违反《著作权法》第五十一条关于在起诉前向人民法院申请保全公证的规定。 本案公证违反司法部《关于公证执业“五不准”的通知》第五条关于“不准未经实质审查出具公证书”的意见。2.本案保全公证行为严重违宪、违反诚信原则，社会危害性极大。林锦士与公证员实施的行为是近年来饱受诟病的职业打假行为。随着科技的进步，人们法制意识的提高，网络传播的发达，现再适用原关于公证员可不公开身份，进行保全公证的规定，不但具有相当的极限性，因此产生的负面影响对社会诚信的杀伤力更是不可估量。因此，本案公证不能以原有的规定认定，而应按上述司法部通知，以及最高人民法院办公厅（法办函【2017】181号）《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》予以认定。《著作权法》第四条规定“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”本案被上诉人、包括公证人员某1无视宪法和法律，无视著作权的传播应当接受监督管理的这一规定，对所谓侵权事项，既不向著作权行政管理部门申请查处，也不向人民法院申请证据保全公证。原审机械适用《公证法》第三十六条之规定，适用法律条文与公证书证明内容脱节。 五、原审判决以199首计算赔偿数额不当。 大德公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。理由： 一、大德公司系本案的适格当事人，具有诉讼主体资格。1.从《华特流行经典合辑（一）》、《进口音像制品批准单》等证据足以认定华特公司系涉案音乐电视作品的著作权人。华特公司将案涉作品包括放映权在内的各项权利授权给大德公司，并明确大德公司有权以自己的名义提起诉讼进行维权。我国法律并未要求授权必须向主管部门办理登记手续。2.经过两地认证、公证的《授权证明书》中详细列明了具体的曲目清单以及相关信息，该清单中的歌曲与《华特流行经典合辑（一）》曲目、进口批准单附件曲目比对一致。3.上诉人也未提交相反证据证明授权作品与大德公司提交的音乐电视作品内容不同，一审法院认定华特公司已将案涉作品授权给大德公司并无不当。4.大德公司一审时已提供原件供上诉人核对，上诉人一审时未观看、比对，所产生的不利后果应由其自行承担。 二、涉案保全公证的行为合法合规，依法可作为定案依据。1.《中华人民共和国公证法》第二十五条以及《公证程序规则》第十四条的规定，申请办理公证，可以向当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。本案的厦门市思明区公证处系基于大德公司的委托代理人北京大成（厦门）律师事务所的申请对涉案侵权事实进行的公证，公证处与大德公司的委托代理人住所地均位于厦门市思明区，该公证行为显然符合法定程序。2.上诉人没有相反证据足以推翻该公证书，一审法院根据《公证法》第36条之规定认定该公证书可作为定案依据合法有据。 三、原审法院认定上诉人侵犯涉案作品放映权的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.涉案公证书所载明的内容以及现场照片，本案的侵权行为确实发生在上诉人的营业场所内，在上诉人经营场所内的歌曲点播机上存在案涉的199首音乐电视作品。2.上诉人与案外人厦门邦成伟业系统工程有限公司之间的设备安装合同系另一法律关系，与本案并无关联。即使上诉人与第三方存在购买行为，其取得的也只是歌曲点播系统设备的所有权，其在利用涉案音乐电视作品时仍应取得著作权人的同意。3.上诉人既未取得权利人的许可，也未支付相应的报酬，其通过点歌系统向消费者提供涉案音乐电视作品的KTV服务的行为显然也并非著作权法规定的合理使用范围，一审法院认定上诉人构成侵权并无不当。 四、原审法院适用法律正确。本案涉及的音乐电视作品属于类电作品。音乐电视作品如需在大陆出版必须委托有资质的出版社，华特公司作为案涉作品的著作权人，委托浙江文艺音像出版社进行出版属法律规定的正当情形。且出版的合辑包装盒上已进行版权声明，即“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”等字样。上诉人上诉称“录音制作者对他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应按规定支付报酬”属于适用法律错误。国家版权局批复的期限针对是案涉作品出版的合同期限，该期限届期并不影响权利人向侵权人主张权利。原审法院认定被告侵权，并适用著作权法及司法解释等规定进行判责属适用法律正确。 五、基于上诉人的侵权行为，原审法院判赔数额合法、合理。一审法院综合考量被侵权作品的类型、发行时间、传播范围以及上诉人的经营规模、所属区域的消费水平等因素，判决上诉人承担停止侵害、赔偿损失以及为制止侵权所支付的合理费用等民事责任合法、合理，且符合当前司法审判实践，应予维持。 大德公司向一审法院起诉请求：1.判令银都娱乐城立即停止侵权，从曲库中删除199首侵权作品；2.判令银都娱乐城赔偿其经济损失99,500元及支付为维权而支出的合理费用2,838元（两项合计102,338元）；3.判令银都娱乐城承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：大德公司于2011年3月14日成立，经营范围为承办设计、代理发布国内各类广告、企业形象策划、版权代理服务。 银都娱乐城于2014年3月14日成立，其经营范围为KTV、住宿服务。 2017年3月7日，浙江文艺音像出版社有限公司就其出版《华特音乐金曲合辑（一）》的著作权合同进行登记，同年3月22日国家新闻出版广电总局签署涉及该合辑出版的进口音像制品批准单。批准单载明进口单位：浙江文艺音像出版社有限公司，原出品公司：华特公司。由浙江文艺音像出版社有限公同出版的上述合辑中收录了包含本案所涉的《三碗猪脚》《（请你借过》《爱着无法度》等音乐电视作品。在其外包装盒上亦标明版权所有人为华特公司。此外，包装盒上标有版号“ISBN978-7-7987-0509-6”及版权声明：“本专辑涉及任何词曲、录音、音乐录影、图片、肖像，未经权利人许可不得以任何形式进行使用，违者必究”等字样。 华特公司于2018年7月1日出具《授权证明书》，将包括涉案作品在内的音乐电视作品的放映权、复制权、信息网络传播权等在内的所有与卡拉OK经营场所及卡拉OK点播设备制造或提供商使用作品相关的权利授权给大德公司，并授权其以自己的名义提起诉讼。授权期间自2018年7月1日至2021年12月31日止。 2018年7月30日，厦门市思明区公证处应大德公司的委托人北京大成（厦门）律师事务所的申请，指派公证人员与申请人的委托代理人林锦士来到位于福建省安溪县“银都娱乐城”315包厢。在该处公证人员的全程监督下，林锦士使用该包厢内的歌曲点播机点播了涉案的199首歌曲，同时对上述音乐电视作品播放过程进行摄像（所用摄像机已由上述公证人员某2内存状况进行清洁度检查并确认为空白盘）。消费结束后，林锦士向该经营场所支付338元，取得该经营场所出具的ＰＯＳ单和收款收据一张，收款收据加盖“银都娱乐城”专用章。之后，将上述拍摄视频文件刻录成光盘予以封存，并与点歌顺序清单、现场照片、相关票据一起附于公证书内。 经比对，大德公司主张权利的《三碗猪脚》《请你借过》《爱着无法度》等199部涉案音乐电视作品与公证刻录的涉案同名音乐电视作品的内容基本一致（作品名称详见附表的侵权作品清单）。 一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。”本案涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品。涉案作品并非对于演唱会的机械记录，或者对于电影画面的单纯剪辑，而是在情节设置、演员表演、灯光等方面体现了独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。 《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”大德公司提供的涉案光盘封面上载明著作权人为华特公司，进口音像制品批准单亦载明包括涉案作品在内的合辑著作权人为华特公司，可以作为该公司系199部涉案音乐电视作品的著作权人的初步证据。在银都娱乐城未提交相反证据的情况下，可以确认大德公司是涉案199部音乐电视作品的著作权人的事实。在本案中，银都娱乐城并未提交相反证据证明授权作品与大德公司提交的光盘作品内容不同。根据现有证据，可以确认大德公司提交的光盘中的199部音乐电视作品即为华特公司授权大德公司使用的涉案音乐电视作品。根据华特公司的《授权证明书》，大德公司依照法律和合同约定享有涉案歌曲音乐电视作品的放映权，其诉讼主体适格，有权以自己的名义提起本案诉讼。 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”本案中，公证处依据相关人员的申请，对涉案侵权事实进行证据保全公证，出具公证文书。上述公证行为未违反相关规定，银都娱乐城也没有相反证据足以推翻该项公证，故公证书可作为定案依据。 本案中，银都娱乐城未经著作权人许可，通过其点歌系统向消费者提供涉案音乐电视作品的KTV服务，构成对涉案作品放映权的侵犯，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。在具体赔偿数额方面，因大德公司未能举证证明其损失以及银都娱乐城的获利情况，一审法院综合考虑被侵权作品的类型、发行时间、传播范围以及银都娱乐城的经营规模、经营地所属区域的消费水平等因素，酌情确定银都娱乐城赔偿大德公司经济损失79，600元并支付维权合理费用2，500元。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、安溪县银都娱乐城应于判决生效之日起立即删除其经营场所内KTV点播系统中收录的《三碗猪脚》《请你借过》《爱着无法度》等199部侵权音乐电视作品（侵权作品清单详见附表）；二、安溪县银都娱乐城应于判决生效之日起十日内赔偿福州大德文化传播有限公司经济损失79,600元及其为制止侵权所支付的合理费用2,500元；三、驳回福州大德文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,347元，由安溪县银都娱乐城负担。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是大德公司的诉讼主体是否适格；大德公司的公证取证程序是否合法；银都娱乐城的涉案行为是否构成著作权侵权；原审判赔数额是否适当。 关于大德公司的诉讼主体资格问题。大德公司提供的《华特音乐金曲合辑（一）》载明版权所有人为华特公司，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定，华特公司为《华特音乐金曲合辑（一）》著作权人。华特公司向大德公司出具的授权证明书，虽未附载有音乐电视作品的光盘，但应当视为华特公司将清单中所涉歌曲的相关权利均授权给大德公司，故可以认定大德公司获得了华特公司《华特音乐金曲合辑（一）》中同名的199首音乐电视作品的放映权，可以依法提起本案诉讼。涉案《著作权合同登记批复》中的期限针对的是出版单位和华特公司之间的出版合同的期限，出版合同到期，并不意味着华特公司失去对涉案音乐电视作品的著作权。银都娱乐城有关大德公司诉讼主体不适格，本案应驳回起诉的上诉主张，依据不足，不予支持。大德公司系涉案199首音乐电视作品的著作权人，其依法有权对侵害其知识产权权益的行为提起诉讼。该诉讼行为属于正当的维权行为，并不属于上诉人所称的牟利性质的恶意诉讼。 关于涉案公证取证问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”涉案公证书的申请人系大德公司的委托代理人北京大成（厦门）律师事务所，申请人的住所地位于厦门市思明区，其向厦门市思明区公证处申请办理公证符合上述法律规定。同时，涉案公证书公证的行为和事实，全程均有公证员和公证处工作人员的监督，银都娱乐城称涉案公证书未经实质审查，依据不足，不予支持。 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”涉案公证书程序合法，在上诉人未提交相反证据推翻的情况下，可以作为认定本案事实的依据。根据公证书的记载，银都娱乐会所的包厢内设置有歌曲点歌设备，且林锦士在公证人员的监督下，在歌曲点播机上对涉案199首音乐电视作品进行点播。银都娱乐城提供点歌和放映设备，供消费者点播涉案199首音乐电视作品的行为，属于《中华人民共和国著作权法》第九条第十项“通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”的放映行为，银都娱乐城关于其没有实施放映行为的上诉主张不能成立。 关于银都娱乐城是否构成著作权侵权问题。涉案199首歌曲系摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，属于《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项规定的以类似摄制电影的方法创作的作品。银都娱乐城主张涉案199首歌曲属于录音制品，依据不足，不予支持。根据大德公司提供的公证书，可以确认上诉人在其经营场所中通过歌曲点播机向不特定公众消费者提供涉案音乐电视作品的放映服务，且未征得著作权人同意，其行为已经构成对大德公司享有权利的涉案音乐电视作品放映权的侵害，依法应承担相应的停止侵权、赔偿损失的法律责任。银都娱乐城主张其经营场所内卡拉OK曲库为厦门邦成伟业系统有限公司负责安装，该公司具有中国音像著作权集体管理协会的合法授权，其不构成侵权。本院对此认为，银都娱乐城通过购买取得的只是歌曲点播系统设备的所有权，其在利用涉案音乐电视作品实施受著作权控制的放映行为，仍应取得著作权人的同意，否则即构成侵权，本院对其上述抗辩不予采纳。 关于本案的赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案大德公司未举证证明其实际损失或银都娱乐城的违法所得，一审法院采用法定赔偿方式，综合涉案作品类型、发行时间、传播范围以及银都娱乐城的经营规模、经营地所属区域的消费水平等情节确定的赔偿数额及合理费用是适当的，银都娱乐城有关赔偿数额计算不当的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，银都娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1852.5元，由安溪县银都娱乐城负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 伟 代理审判员  曹慧敏 代理审判员  孙 艳 二〇一九年六月××日 法官助理欧群山 书记员陈平 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。