云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终363号上诉人（原审被告）：谭森，男，汉族，1953年1月22日生，丘北县人，住丘北县。委托诉讼代理人：谭于阳，男，汉族，1984年10月17日生，住丘北县。系谭森之子，特别授权。被上诉人（原审原告）：张永红，男，汉族，1967年7月6日生，丘北县人，住丘北县。委托诉讼代理人：王艳华，云南晨羿律师事务所执业律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：汤兴书，男，汉族，1957年10月28日出生，丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审被告）：陈艳忠，男，汉族，1971年5月12日出生，丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审被告）：谭刘，男，汉族，1955年7月13日出生，丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审被告）：聂光海，男，汉族，1958年2月16日出生，丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审被告）：谭映林，男，汉族，1972年12月12日出生，丘北县人，住丘北县。被上诉人（原审被告）：陈艳林，男，汉族，1965年3月1日出生，丘北县人，住丘北县。上诉人谭森因与被上诉人张永红、汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林提供劳务者受害责任纠纷一案，丘北县人民法院作出（2018）云2626民初197号民事判决，谭森不服向本院提起上诉。本院于2018年5月11日作出（2018）云26民终412号裁定，全案发回丘北县人民法院重审。丘北县人民法院重审后作出（2018）云2626民初836号民事判决，谭森不服，向本院提起上诉。本院2019年2月25日立案后，依法组成合议庭于2019年5月21日组织上诉人谭森及其委托诉讼代理人谭于阳，被上诉人张永红及其委托诉讼代理人王艳华，被上诉人汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。谭森上诉请求：撤销丘北县人民法院（2018）云2626民初第836号民事判决,重新认定本案法律事实，依法改判。事实及理由：一、一审程序违法。1.一审中谭森收到的《告知审判庭组成人员通知书》与判决书中记载的合议庭人员不一致，依据法律规定，更换合议庭成员应当以书面形式告知当事人。2.一审庭审中出现法官多次打断或影响当事人就案件进行实体陈述，法官存在“冷、硬、横、推”和“脸难看、话难听”的情形，有损法官形象。二、一审判决事实认定不清，证据不足。1.谭森所提供的录音资料，内容清晰能准确辩别对话内容，但因一审法庭设备故障，庭审中未能保证设备正常运行，而用手提电脑播放音量太小，以致影响录音资料的播放效果及当事人当庭辩认。一审以“录音不清晰、无法确认对话内容”确认该证据不客观不真实不当。2.从汤兴书所举照片证据来看，该照片不是事发时所拍摄的，照片是在排除安全隐患后拍摄的，照片中的场景与事发时的场景明显不符，不是事发第一时间的现场，不能排除现场部分东西被挪动或清理过的可能性，该证据不客观真实，不能反映事发时的现场状况。但该组照片中的其中一张正好显示现场确实有混凝土搅拌机及砂石料等工程材料，且与谭森所提交的第二组录音内容相互印证，进一步证明了谭森所陈述的撑杆被私自拆除及现场堆放有混凝土搅拌机及砂石料等工程材料的事实和观点。3.本案的施工总价5,300元，是在聂光海邀约陪同下谭森与汤兴书商谈的，也就是说，对于总工价聂光海是知道的，并且在开工前，都已告知过其他工友，并征得各人自愿的情况下才开工的，故一审法院认定“谭森未告知其他人工程总价”错误。汤兴书、聂光海、谭森三人都是熟人，如聂光海仅只是介绍人，完全可以给汤兴书建议，让其自行找谭森或者告知谭森，让其自行去找汤兴书商谈，但是聂光海却与谭森一同去汤兴书家商谈价格，说明聂光海不是“介绍人”。4.对于工程总价及人工费，每个参与做工人员，均陈述谭森是以“120元／天的工价请其参与做工，计划7天做完，工人有7人，如照此标准计算，显然商谈好的施工总价连人工费都不够，谭森承包工程根本不挣钱，还要承担所有的风险和责任，这与常理相悖，谭森也不会做这种得不偿失的事，因此，谭森不是承揽人，一审认定谭森为承揽人错误。5.首先，其他做工人员作为本案的利害关系人，为了推卸责任，其陈述存在很大的趋利避害性，几人均陈述谭森是以120元／天雇佣其做工不是事实，在没有其他证据加以证明的情况下，一审采信该陈述内容为本案事实错误，严重违背了法律规定。张永红主张其与谭森存在雇佣关系，根据谁主张谁举证原则，张永红没有提供充分的证据加以证明其主张的观点，故张永红的主张不应该得到支持。虽谭森无有力证据证明其与其他工人之间的合作关系，但也不能以谭森举证不利而认定为雇佣关系，一审实属枉法判案。其次，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条及其司法解释第50条的规定，结合本案所有当事人各自按照以往的习惯及经验，本着自主自愿的原则参与做工，虽然在做工期间没有任何人对资金、实物、技术、合伙经营、共同劳动、出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等合伙关系要素中的事项声明意见和产生质疑，也就是说大家都对合伙关系已经形成共识和默认的观点，属于事实上的合伙关系。从陈艳林、谭映林二人的临时加入来看，是谭森与陈艳忠、张永红协商之后共同决定并由陈艳忠打电话联系的。故一审认定谭森组织并指挥张永红等六人施工，处于支配性质地位缺乏事实依据，认定错误。再次，依据谭森的陈述及提交的第一组录音证据可知：事发当天上午11:30左右时，谭森提议收工吃饭，谭刘却说再做一下并让谭森到场地外围观察情况。这说明谭森不是承包者，其他人员并没有受谭森管理指挥，做工的所有人员属于合伙关系。综上，谭森自始至终都共同参与施工，其中任何施工人员的增减、更替、工作时间、劳动纪律及施工过程中的任何决策决定等并不由谭森一人说了算，而是在其他人员知晓和协商的情况下决定的；所有参与施工的工友都有权发表民主意见和建议，好的意见和建议都会被采纳和执行，并不存在谭森对其他施工人员的支配、控制和隶属关系。再者，本案中的共同合伙人谭森、谭刘、张永红等七人在施工过程中每人计算报酬的方式相同，均是以按劳分配、多劳多得、公平、公正、公开的方式，以总价除以所有施工人员实际出工之和计算出人工工日单价，再乘以每人出工数量计算报酬的，每人均是按照自己实际提供的劳务（工日）平等计算报酬，谭森、谭刘、张永红等七人中的任何人并不存在从其他工友所提供的劳务中再次获取利益或剥削剩余价值的情况。谭森、谭刘、张永红等七人之间所形成的是一种松散型的劳务合作关系，属于共同合伙人和承揽人。三、一审判决事实认定错误。1.本案中造成木架倒塌的原因和作用力是多方面的，具体原因只有经过专业的事故鉴定机构根据现场情况勘察、检测、分析之后才能得出鉴定结论，然而，一审却在没有任何鉴定和证据证明的情况下，就认定屋架的倒塌是因为迁移过程中屋架倾斜，失去平衡，而非迁移过程中因屋架腐朽出现断裂而倒塌，该认定缺乏依据，不能作为案件审理过程中为汤兴书免除责任的依据。2.虽然房主对材料保护不当以致腐朽及私自拆除撑杆的行为没有立即造成直接事故的发生，但其行为已经对原有的危房材料和安全措施造成一定的破坏，增加了事故风险性，对于事故的发生存在间接作用力，故汤兴书应承担责任。3.法官应该以事实为依据，以法律为准绳，公正、客观的审理案件。本案中其他人所陈述的观点，在没有充分证据证明情况下，仍被采信，但谭森所陈述的观点和事实，几乎都被否定，显然不公。四、一审判决适用法律不当。虽然谭森录音当时未征得录音当事人的同意，但从录音内容及拟证明的事项来看并没有侵害录音当事人的合法权益，更没有违反法律禁止性规定，故谭森所提供录音证据来源合法应予以采信。张永红答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体判决客观公正，谭森的上诉理由不能成立，请二审法院审理后，依法驳回上诉，维持原判。汤兴书答辩称，其是以5,300元的工价将建房工程（即将房子扶正）包给谭森，双方约定要把瓦片拆下来后，再将房屋架子扶正，再把瓦片盖上去，总的5,300元，要全部工程做完后才支付工程款，其已将工程包给了谭森，做工的人员（即本案其他当事人）都是谭森叫来做工的，故对于张永红的受伤其不应该承担责任，认可一审判决，请求维持原判。陈艳忠答辩称，其是谭森叫去做工的，120元/天，是谭森指挥其和其他工人做工的，张永红受伤，其不应该承担责任，认可一审判决。谭刘答辩称，请法院公正判决。聂光海答辩称，认可一审判决，请求维持原判。谭映林答辩称，其是张永红打电话叫去做工的，且去抵别人的位置做工，张永红受伤其不应该承担责任，认可一审判决。陈艳林答辩称，其是谭森叫去做工的，120元/天，其和谭映林一样是做零工的，认可一审判决。张永红向一审法院提起诉讼请求：1、判令各被告赔偿各项经济损失105,390.61元；2、诉讼费由各被告承担。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2017年7月，双龙营镇松坡脚村的汤兴书因危房改造，通过聂光海介绍，与被告谭森达成口头协议，由谭森负责拆除汤兴书老房屋的瓦片、土墙、移开木屋架，待地圈梁浇灌好后，再把木屋架移到圈梁上，待墙砌好后，被告将瓦片重新铺上房顶等一系列房屋改造工程，汤兴书即一次性支付谭森5,300元工钱。双方约定好后，谭森到张永红家询问张永红是否去做工，每天120元工钱，张永红不在家，就告知张永红媳妇转告。后谭森又相继邀约了聂光海、谭刘、陈艳忠、谭于伟（音）、韩清林（原审证人）一起做工。2017年7月28日开始动工，工期预计约7天。2017年7月31日，因谭于伟（音）、韩清林有事，谭映林、陈艳林临时加入一起做工，谭森答应每天给每人120元工钱。2017年7月31日上午，谭森指挥张永红等六人采用撑高移动的方法将木屋架迁移上地圈梁上，11点30分许，在迁移过程中，在施工现场外围指挥的谭森喊“房子歪了，要倒”，工人们各自往外跑，张永红及在场的汤兴书未跑脱，被倒塌的屋架打伤。张永红被送丘北县人民医院治疗、后转文山州人民医院住院治疗，诊断为双肺挫伤、骨盆骨折等多处损伤，住院治疗22天，支付门诊及住院医疗费42,252.61元，谭森垫付了13,000元。经文山州人民医院司法鉴定所鉴定，张永红伤残程度鉴定为九级。谭森自认在事故发生之前就已经发现之前固定房屋的支撑支架被移走，房屋存在安全隐患这一事实。一审法院认为，谭森与汤兴书约定，按照汤兴书的要求，完成房屋拆旧翻新中的瓦片、土墙拆除及迁移屋架等房屋改造工程，完成改造工程后，由汤兴书一次性支付报酬，谭森与汤兴书之间形成承揽关系。故谭森主张其与房主汤兴书是雇佣关系的抗辩理由不成立。谭森抗辩称与张永红等六人不是雇佣关系，而是合伙合作关系，该抗辩理由不能成立，理由如下：首先，谭森所举证据不能证明其与其他工人之间是合伙合作关系，应当承担举证不利的后果；其次，谭森是在与汤兴书约定好工价之后才临时邀约其他人共同做工的，且谭森并未告知其他人工程总价，不符合合伙关系中共同出资、共负盈亏的特征；再次，从谭于伟（音）、韩清林中途退出，谭映林、陈艳林临时加入施工队伍这一事实可以看出，谭森与其他工人之间并非长期合作，谁有时间谁来做，谁有事可以临时退出，工人之间不具备相对稳定的合伙合作关系特征。谭森组织并指挥张永红等六人施工，按每天每人120元支付工价，在与张永红等六人的关系中处于支配性质的地位，故谭森与张永红、谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林形成了个人劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林的共同施工行为造成张永红的损害，应由谭森承担侵权赔偿责任，故谭森主张谭刘、陈艳忠、聂光海、谭映林、陈艳林等人应承担共同侵权赔偿责任的抗辩理由不能成立。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。谭森作为组织、指挥者应当预见屋架迁移工作是一项危险作业；迁移过程中应当具有相应的安全防范措施，防止发生安全事故，但谭森并没有相应的安全设施，也没有采取必要的人身安全措施；且谭森自认在事故发生之前就已经发现之前固定房屋的支撑支架被移走，房屋存在安全隐患，但其未告知其他在场施工人员存在该风险，仍坚持要求施工人员继续施工，在屋架迁移过程中因屋架倾斜倒塌而致张永红受伤，谭森应承担主要的过错责任。张永红在明知没有安全保障的情况下，仍主动积极参与危险作业，置自身危险于不顾，没有尽到自身的安全注意义务，以致造成受伤的后果，亦应承担相应的过错责任。根据人身损害的有关计算标准，原告的损失为：医疗费42,252.61元；残疾赔偿金36,080元（9,020元/年×20年×20%）；护理费按服务行业职工年平均工资计算至恢复生活自理能力时即出院之日共计3,406元（56,514元/年÷365天×22天）；住院伙食补助费按每天100元计算为2,200元；误工费误工时间计算至定残日前一日即2017年7月31日至2018年1月22日共计172天，按2016年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资44,019元计算共计21,105元（44,019元/年÷365天×175天）；鉴定费1,200元；交通费原告没有提交相应票据，但交通费系就医过程中的必要支出，根据实际情况酌情支持300元；以上合计106，543元。根据双方在本次事故中应承担的责任，并考虑谭森在本次承揽工作所获利益较少的情况，本院酌定原告的各项损失由谭森承担60%、张永红承担40%，即谭森应赔偿原告63,926元（106,543元×60%）。本案中虽然有屋架存在一定程度腐朽的情况，但屋架的倒塌是因迁移过程中屋架倾斜，失去平衡，而非迁移过程中因屋架腐朽出现断裂而倒塌，故谭森要求房主汤兴书承担责任的主张本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以部分支持，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，经一审法院审判委员会讨论，判决：一、由谭森赔偿张永红各项损失63,925元，扣减已垫付的13,000元，还应支付50,925元，限本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回张永红的其他诉讼请求。案件受理费2,408元，由谭森负担1,164元，由张永红负担1,244元。本院二审期间，谭森围绕自己的上诉主张，除一审提交的证据外，在二审提交如下证据：杨某1、杨某2的证言。杨某1出庭证实：其与谭森在1981年到2003年期间一起做工，农闲的时候出去做工，有时做点工，有时做包工，点工是2元一天，包工是按工分配报酬，工程都是主人家来谈。谭森以此证言证明：谭森一直和杨某1做工，做工习惯没有改变，报酬分配习惯也没有改变。杨某2出庭证实：其从1981年开始和杨某1一起做木工，做工方式有点工和包工，点工价格有2元、2.5元、3元一天的，包工是平分的。其在1984年至1985年期间和谭森一起做工，到现在有4、5年没有在一起做工了，工程是大家一起去联系的。谭森以此证言证明：杨某2与谭森、谭刘共事多年，其余证明内容与杨某1证明的内容一致。经质证，张永红认为证人杨某1、杨某2的证言不符合新证据要求，不属于新证据，证人所说的是1986年至2003年、1984年至1985年期间的做工习惯、分配习惯与本案无关，不应当作为本案的参照或定案依据。汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林的质证意见与张永红的质证意见一致。本院认为，杨某1、杨某2所陈述的内容不是本案发生时的客观事实，报酬分配也不是本案的实际分配方式，所证明内容均与本案没有关联性，本院不予采信。张永红、汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林围绕自己的答辩意见，除一审提交的证据外，在二审均未提供新的证据。二审中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林均无异议。谭森提出如下异议：1．一审认定“谭森到张永红家询问张永红是否去做工，每天120元工钱，张永红不在家，就告知张永红媳妇转告”的事实错误。事实是谭森没有到张永红家，是在街上遇到张永红媳妇，问张永红是否愿意去做工，并且其没有答应每天给每人120元工钱；2．对一审认定“张永红伤残程度鉴定为九级”有异议，因为谭森不清楚该情况。张永红提出如下异议：对一审认定“工期预计约7天”有异议，对于工期张永红不清楚，工期是谭森与汤兴书两人商议的，但客观事实是工期只需4天就可以完工。关于谭森提出的异议1，首先，在2018年10月9日庭审中谭森陈述：“我在路上碰到张永红媳妇，问她张永红给愿意一起做工，大家做了平均分配，是他媳妇告诉我愿意去的”；张永红针对谭森的上述陈述表示：谭森是直接去张永红家喊的，当时张永红不在家，是张永红媳妇答应的，谭森说120元一天。根据以上双方的陈述，谭森、张永红对谭森问张永红是否愿意去做工是通过张永红的媳妇传递信息的事实是认可的，对此，本院予以确认。其次，对于双方争议的叫去做工的地点是在家还是在路上的问题，双方均未提供证据加以证明具体地点是哪里，并且该问题与本案的争议焦点问题并无关联性，故本院不予采信。再次，对于工钱的问题，本案的工程是谭森和房主汤兴书谈好的，总工程价款也只有其二人知道是5,300元，其余参与该项工程施工的陈艳忠、张永红、韩清林等工人均不知道该工程总价款是多少，故谭森主张其叫陈艳忠、张永红、韩清林等人去做工时，已告知工人“做了平均分配”工程款不符合客观实际。相反，陈艳忠、张永红、韩清林等人陈述的谭森在叫人做工时，告知工钱按照120元/天计算，该工钱结算方式与陈艳忠、韩清林和谭森同时施工的松毛地工程的结算方式是一致的。并且除谭森外，其余参与做工的工人均陈述谭森承诺的工钱结算方式是按照120元/天结算，谭森也未能提交证据证明该工程完工后平均分配工程款的情况。综上，谭森提出的该项异议无证据证明，本院不予采信。关于异议2，本院认为，张永红受伤治疗出院后，经文山州人民医院司法鉴定所鉴定张永红伤残程度为九级，对该鉴定意见，谭森在2018年2月28日的庭审中质证时表示对该证据的三性及证明观点无异议。并且谭森也未提交其它证据证明张永红的伤残程度鉴定意见存在鉴定人员无资质、鉴定意见明显依据不足等足以推翻该鉴定意见的证据。而是仅以其不清楚为由不能推翻该鉴定意见的客观性、真实性和合法性。故谭森的此异议不能成立，本院不予采信。关于张永红提出的异议，本院认为，对于工期的预计只是谭森对承包工程的一种预期估计，不是客观实际的工期，实际工期应以实际完工之日计算，并且该工程至事发之日未完工，张永红也没有证据证明实际工期为4天。故一审根据谭森的陈述认定其预计工期约7天并无不当，张永红的该项异议没有事实依据，本院不予采信。经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的本案法律事实一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.一审审理程序是否违法。2.谭森与汤兴书之间以及谭森与张永红、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林之间的法律关系问题；3.汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林对于张永红的损害应否承担责任。对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和各方所举证据综合评判如下：（一）关于一审审理程序是否违法的问题。谭森认为，一审更换合议庭成员未以书面形式告知当事人。并且庭审中出现法官多次打断、影响当事人陈述的情况，故一审审理程序违法。张永红认为，一审审理程序合法，并不存在谭森主张的程序违法的事实，应予驳回汤兴书、陈艳忠等人的意见与张永红的一致。本院认为，首先，一审中虽然审理本案的合议庭成员与之前送达给谭森的《告知审判庭组成人员通知书》中记载的合议庭成员不一致，但在2018年10月9日一审庭审中，一审法院已经明确告知各方当事人审理本案的合议庭成员，并明确告知各方当事人有申请审判人员及有关人员回避的权利。然而，谭森及其代理人在一审庭审法庭辩论终结前并未向一审法院提出申请审判人员及相关人员回避的申请及提出其他任何异议，并且在庭审中表示“不申请”合议庭成员及相关人员回避，也未在庭审后提供证据证明一审合议庭成员存在法律规定的应当自行回避而未回避的情形存在。根据法律的规定并结合上述事实，一审根据实际情况并在征得当事人同意的情况于审理当日变更合议庭人员并并未违反法律的规定。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一、二款规定“诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留”。庭审中当事人、代理人发表观点时应紧紧围绕本案的事实、争议焦点简明扼要的进行阐述。合议庭成员作为组织法庭审理活动的主体，对庭审中违反法庭规则的人可以依法处理，对当事人、代理人发表与本案事实、争议焦点无关的言行可以依法进行提醒、制止，引导当事人、代理人针对本案实际情况简明扼要的进行阐述。根据一审庭审笔录记载，谭森的代理人代表谭森在庭审中发表了质证、辩论等意见，而谭森并未提交证据证明一审合议庭成员存在无故打断、阻止谭森发言，剥夺了谭森进行陈述、申辩的权利或者有其他违法行为的事实存在。综上，谭森关于一审审理程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予采信。（二）关于谭森与汤兴书之间以及谭森与张永红、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林之间的法律关系及责任如何分担的问题。谭森认为，其与张永红、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林是合伙关系，均是为汤兴书做工的，对于本案事故的发生，汤兴书存在过错，汤兴书、谭森及其陈艳忠等人对于张永红的损害应共同承担责任。汤兴书认为，其与谭森之间是承揽关系，张兴红等6人是谭森雇请的工人，其对于本案事故的发生没有过错，对于张永红的损害不应当承担责任。张永红等6人认为，汤兴书与谭森之间是承揽关系，张永红等6人均是谭森雇请的工人，与谭森系雇佣关系，张永红等6人对于本案事故的发生没有过错，故对于张永红的损害应由谭森承担责任，张永红等6人不应承担责任。关于谭森与汤兴书的法律关系的问题。本案中房主汤兴书以5,300元的价格，将其房屋改造工程包给谭森进行施工，待该工程完工时，由汤兴书一次性支付给谭森5,300元报酬，对该事实谭森表示无异议。并且庭审中张永红等6人均陈述，其6人均是谭森叫去做工的，谭森承诺按照120元/天支付工钱给其6人。本案中谭森是以自己的技术，雇请工人来完成其承包的汤兴书家的房屋改造工程，工程完工，汤兴书一次支付报酬给谭森，并且在施工中谭森及工人自主进行施工，具有独立性，谭森及工人每天的工作时间和工作方式不需要听从汤兴书的安排。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”故根据上述法律规定，谭森和汤兴书之间达成的口头合同符合承揽合同的构成要件，双方形成承揽关系，谭森是承揽人，汤兴书是定作人。谭森关于其与汤兴书是提供劳务关系的主张不能成立，本院不予支持。关于谭森与张永红等6人的法律关系问题，本案中谭森与汤兴书在协商房屋改造工程相关事宜时，张永红等6人并不在场，事前及事后也未参加协商决定，张永红等6人是谭森与汤兴书协商好房屋改造工程相关事宜之后，谭森才临时邀约共同做工的，张永红等6人并不知道该工程的总价款及其他相关事宜。并且谭森在答辩状中也认可，谭于伟、韩清林中途有事不能继续做工时，谭映林、陈艳林临时加入施工队伍，并按照120元/天支付其二人的工钱的事实，张永红等6人均陈述其6人是谭森叫来做工的，谭森承诺按照120元/天的标准，并根据具体出工时间计算支付报酬，在施工中是谭森组织并指挥张永红等人施工，张永红等6人听从谭森的指挥安排。而谭森主张其与张永红等6人为合伙合作关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”谭森与张永红等6人之间并不是共同出资、共负盈亏，也并非长期合作关系，张永红等6人处于被支配地位，加之，谭森未提交证据证明其与张永红等6人之间存在书面合伙协议或者又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的证据。谭森应当承担举证不利的后果。综上，谭森和张永红等6人不具备相对稳定的合伙合作关系特征，不属于合伙关系，双方之间的关系符合个人提供劳务关系，即谭森是接受劳务一方，张永红等6人是提供劳务一方。故谭森主张其与张永红等6人是合伙合作关系无事实依据，本院不予支持。关于谭森与张永红的责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案，作为提供劳务一方的张永红因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任。即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本法第二十六条也规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据上述规定，如果提供劳务一方因故意或重大过失致自己受到伤害，则可以免除或者减轻接受劳务一方的赔偿责任；张应红的受伤是其在施工中未带安全帽，在施工场所未设置安全保障的情况下进场施工，在房屋架子倾斜倒塌时压到张永红受伤。张永红作为长期从事架木工作的人员，未注意自身的安全，以致造成其受伤的后果，其存在过失，应当承担与其过失相应的责任。而作为接受劳务一方的谭森，未采取相应的安全防范措施和必要的人身安全措施，防止发生安全事故，且谭森在事故发生之前就已经发现之前固定房屋的支撑支架被移走，房屋存在安全隐患的情况下，未告知其他在场施工人员注意安全，仍坚持要求施工人员继续施工，在屋架迁移过程中因屋架倾斜倒塌而致张永红受伤，故谭森未对施工现场的安全进行有效的管理，其对本案事故的发生存在主要过错，应承担张永红损失的主要赔偿责任。关于汤兴书的责任问题，本案中谭森与汤兴书系承揽合同关系，谭森主张本案事故发生的原因之一是由于汤兴书的屋架存在一定程度的腐朽和汤兴书擅自拆除撑杆所致，汤兴书应承担相应赔偿责任。根据查明的事实，汤兴书的屋架倒塌是因迁移过程中屋架倾斜，失去平衡所致，谭森未提供证据加以证明房架倒塌是由于屋架腐朽出现断裂及汤兴书存在擅自拆除撑杆的行为从而引起的事故的，并且汤兴书对其存在指示、选任上有过失行为，因此，谭森应承担举证不利的法律后果，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中房主汤兴书作为定做人，不存在对定作、指示或者选任有过失的行为，故其在本案中不应对张永红的损失承担赔偿。关于陈艳忠等人的责任问题，陈艳忠等人均是为谭森提供劳务的一方，且谭森未提供证据证明陈艳忠等人在本案事故中存在过错或重大过失，故陈艳忠等人对其工友张永红的损害不应承担赔偿责任。综上，一审根据各方当事人的过错程度，对于张永红因伤产生的损失，判决张永红自行承担40%的责任，谭森承担60%的责任，汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林不应承担赔偿责任的处理并无不当，本院予以维持。谭森关于应由汤兴书、陈艳忠、谭刘、聂光海、谭映林、陈艳林与其一起共同承担赔偿责任的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谭森的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2408元，由谭森负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇一九年六月十四日书记员  姚懿珈