广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终136号原公诉机关汕头市金平区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某彪，男，1991年6月19日出生，汉族，文化程度初中，住广东省饶平县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月9日被羁押，9月10日被刑事拘留，10月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人郑志，广东乐众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈某盛，男，1997年5月18日出生，汉族，文化程度初中，住福建省诏安县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月9日被羁押，9月10日被刑事拘留，10月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。辩护人陈烁，广东盈信律师事务所律师。原审被告人林某鸿，男，1995年1月17日出生，汉族，文化程度中专，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月9日被羁押，9月10日被刑事拘留，10月17日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿犯诈骗罪一案，于2019年3月22日作出（2019）粤0511刑初112号刑事判决。原审被告人吴某彪、沈某盛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴某彪、沈某盛，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿及同案人邹启炜（另案处理）、施某（在逃）受雇于同案人张丹耀，并在张丹耀的指使下到指定地点接待前来应聘的兼职者，将兼职者的微信收款码发给张丹耀，由张丹耀利用兼职者的微信收款码通过网络诈骗被害人的钱财，被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿等人则操作兼职者的手机进行微信收款，后将赃款汇总转至张丹耀指定的银行卡。具体事实如下：1、2018年8月30日9时多，被告人吴某彪、沈某盛及同案人施某在汕头市金平区华都宾馆525房，利用兼职者李某的微信二维码骗得被害人王某等人的款项共144笔，金额共110587.11元。作案后，被告人吴某彪、沈某盛各获得报酬300元。2、同年9月9日上午12时左右，被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿及同案人邹启炜在汕头市金平区长平大厦20楼B1房，利用兼职者洪某的微信二维码骗得被害人贺某、潘某、叶某（2009年8月出生）等人的款项共18笔，金额共12036元。同日13时许，公安机关在上述地点将被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿及同案人邹启炜抓获归案。原判认定上述事实的证据有：被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过及办案说明，被害人王某、贺某、叶某、潘某的陈述及辨认，证人李某、洪某的证言及辨认，同案人邹启炜的供述及辨认，微信账号、微信收款二维码、微信聊天记录、微信及支付宝交易详情及收款记录，银行交易明细，旅客住宿登记表，监控视频截图及作案地点等照片，提取笔录，接受证据材料清单及扣押清单，户籍材料，被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿的供述及辨认等证据证实。原审法院认为，被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿协助他人利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人吴某彪、沈某盛参与诈骗数额巨大，被告人林某鸿参与诈骗数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，均构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于本案中的犯罪对象有未成年人，对被告人应予酌情从重处罚；又鉴于被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻或从轻处罚；被告人吴某彪、沈某盛、林某鸿归案后均能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决：1、被告人吴某彪犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。2、被告人沈某盛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。3、被告人林某鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。上诉人吴某彪上诉提出：一审判决量刑畸重，请求二审改判，并适用缓刑。其辩护人提出：1、一审判决认定事实不清，现有案卷证据不能证明上诉人吴某彪存在诈骗犯罪故意及实施诈骗行为，不应当以诈骗罪判处。2、现有案卷证据不能证明犯罪对象有未成年人。3、一审判决上诉人吴某彪犯诈骗罪属于适用法律错误，上诉人所犯应为掩饰隐瞒犯罪所得罪。上诉人沈某盛上诉提出：1、认定其参与诈骗数额人民币122623元的事实不清、证据不足。2、本案不应当以“网络诈骗”对上诉人沈某盛判处刑罚，应当以一般诈骗罪定罪量刑。3、其受雇于同案人张丹耀，仅仅是领取到工资人民币300元，对其量刑畸重。其辩护人提出：1、一审法院对本案诈骗罪犯罪数额查明的事实不清，证据不足，现有证据能够证实的犯罪数额为人民币19528元，属于数额较大。2、上诉人沈某盛在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。3、其受雇于同案人张丹耀，仅仅是领取到工资人民币300元，其犯罪情节较为轻微。经审理查明，原审判决认定上诉人吴某彪、沈某盛、原审被告人林某鸿协助他人利用电信网络技术手段实施诈骗的犯罪事实清楚，在判决书中已列举了认定的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，没有出现新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认，作为定案的依据。本院认为，上诉人吴某彪、沈某盛、原审被告人林某鸿协助他人利用电信网络技术手段实施诈骗，其中上诉人吴某彪、沈某盛参与诈骗数额巨大，原审被告人林某鸿参与诈骗数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，均构成诈骗罪，依法应予处罚。鉴于本案中的犯罪对象有未成年人，应予酌情从重处罚；又鉴于上诉人吴某彪、沈某盛、原审被告人林某鸿在诈骗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻或从轻处罚；上诉人吴某彪、沈某盛、原审被告人林某鸿归案后均能如实供述自己的罪行，且原审当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于上诉人吴某彪、沈某盛及上诉人沈某盛的辩护人提出的一审判决量刑畸重的上诉、辩护意见。经查，原审判决根据上诉人的犯罪数额，并充分考虑其均是从犯、且归案后均能如实供述自己的罪行，认罪认罚等情节，依法予以减轻处罚。原审判决量刑适当。上诉人吴某彪、沈某盛及上诉人沈某盛的辩护人上述上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人吴某彪的辩护人提出一审判决认定事实不清，现有案卷证据不能证明上诉人吴某彪存在诈骗犯罪故意及实施诈骗行为，不应当以诈骗罪判处，上诉人所犯应为掩饰隐瞒犯罪所得罪的辩护意见。经查，上诉人吴某彪自侦查阶段至一审开庭，均供述了发送兼职者微信收款码给同案人张丹耀是用于诈骗，上诉人沈某盛、原审被告人林某鸿也予以供认，上诉人吴某彪主观上明知同案人实施诈骗，客观上仍协助同案人实施发送微信收款码、转账等行为，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴某彪的辩护人上述辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。关于上诉人吴某彪的辩护人提出现有案卷证据不能证明犯罪对象有未成年人的辩护意见。经查，本案报案的被害人叶某，出生日期2009年8月，系未成年人。上诉人吴某彪的辩护人上述辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人沈某盛及其辩护人提出一审判决认定上诉人沈某盛参与诈骗数额人民币122623元的事实不清、证据不足的上诉、辩护意见。经查，上诉人吴某彪、沈某盛、原审被告人林某鸿均供认了发送兼职者微信收款码给同案人张丹耀是用于诈骗，而从该微信收款码的流水账看，均是当天从网上不同个人转账而来，并马上被转走提现，在案的被害人也陈述了被骗的过程，上述证据能相互印证，形成证据锁链，足以证明一审判决认定的诈骗事实。上诉人沈某盛及其辩护人提出的上述上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郑映龙审判员  陈英桂审判员  张敬江二〇一九年六月十二日书记员  蔡 欣附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。