江苏省苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0508民初4139号 (2019)苏0508民初4162号 原告（被告）:徐培培，男，1989年4月16日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：胡尚灶，江苏苏站律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李绍一，江苏苏站律师事务所律师。 被告（原告）:南京大旺食品有限公司苏州分公司,住所地苏州市姑苏区阊胥路388号浩力大厦15层。 法定代表人：郑文琦，总经理。 委托诉讼代理人：皋荣蓉，江苏瀛元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李俊霞，江苏瀛元律师事务所律师。 原告徐培培为与被告南京大旺食品有限公司苏州分公司（以下简称大旺食品公司苏州分公司）劳动争议纠纷一案向本院起诉，原告大旺食品公司苏州分公司为与被告徐培培劳动争议纠纷一案向本院起诉，本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定并案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。徐培培的委托诉讼代理人胡尚灶、大旺食品公司苏州分公司的委托诉讼代理人皋荣蓉、李俊霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐培培向本院提出诉讼请求：1、请求裁决被告支付原告加班工资待遇19317元、2019年2月份工资9740.47元、奖金3500元；2、请求裁决被告支付原告经济补偿金73053元。审理中，原告徐培培表示，2月份工资、奖金、经济补偿金均认可仲裁裁决，但是加班工资主张2年，从2017年2月1日-2019年2月28日，主张每周6加班，按照最低工资作为计算基数。最后一天上班是2019年2月28日。事实和理由：原告自2012年2月21日入职于被告南京大旺食品有限公司苏州分公司，从事业务工作，入职后，原告勤勤恳恳、兢兢业业，从普通业务员一步步升职至地区主任(副课长)。原告每天正常至少工作8小时、每周六加班一天，但是被告从未支付过周六加班的加班工资，也未安排调休。原告认为，原告每个周六都加班一天，根据《劳动合同法》、《江苏省工资支付条例》的规定，被告应当支付加班工资。加班工资也属于劳动报酬的组成部分，被告拒不支付加班费，因此，原告于2019年2月25日依据《劳动合同法》第38条之规定向被告提出解除劳动合同，并要求被告支付经济补偿金。原告为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告诉讼请求。 被告大旺食品公司苏州分公司辩称，2月份工资、奖金认可仲裁裁决。其余坚持我方诉讼请求。 原告大旺食品公司苏州分公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告不需要支付被告加班费9447.36元；2、判令原告不需要支付被告经济补偿金61052.78元；事实和理由：2012年2月21日，被告入职原告工作，职位系业务岗位。双方签订了劳动合同，明确约定实行不定时工作制。且在劳动合同履行期间，原告仅对被告的上班时间作了考勤，下班不考勤，被告的工作时间具有较大的自由支配度。被告的工作完全符合不定时工作制的特点。公司的规章制度经民主程序制定，明确业务员是实行不定时工作制，被告是明确知晓的。因此，被告即便每周六存在上班考勤的情形，也不能认定即是加班，原告更无需支付加班费给被告。每月的考勤是被告签字的，工资条每月原告发放给被告。至被告离职前，在长达84个月的时间里，被告从未就工资提出过异议，再结合双方约定的不定时工作制及业务工作的特性，被告是认可原告每月发放的工资金额的，原告根本就不存在《劳动合同法》明确的不足额及时发放工资的情形。而被告以原告未支付加班费为由提出离职，且要求公司支付经济补偿金，不仅有损职业道德，更有违诚信。故，原告无需支付经济补偿金给被告。故，原告为维护自身的合法权益，特向贵院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告徐培培辩称，坚持我方诉讼请求。驳回公司诉请。 本院经审理查明：一、徐培培于2012年2月21日入职大旺食品公司苏州分公司。双方签订的最后一份劳动合同约定：徐培培岗位经批准属于施行不定时工作制岗位，并约定以苏州市最低工资标准作为加班费计算基数。《劳动合同补充协议》约定：“大旺食品公司苏州分公司因工作需要安排徐培培延长工作时间或节假日、加班加点的，徐培培应服从大旺食品公司苏州分公司统一安排”。大旺食品公司苏州分公司未能提供苏州市劳动行政部门关于徐培培实行不定时工作制的行政审批手续。原、被告一致确认，徐培培离职前12个月平均工资为8140.47元。 2019年2月25日，徐培培向大旺食品公司苏州分公司发出《被迫离职告知函》，载明“南京大旺食品有限公司苏州分公司：本人于2012年02月21日入职于贵司即南京大旺食品有限公司苏州分公司。入职以来，兢兢业业，从业务员一步步升职至主任(副课长)。而贵司存在一系列侵犯本人劳动者合法权益的行为，具体如下：本人入职以后，员司常年安排制度性加班，周六正常上班而不安排调休，晚上亦安排加班，却从未向本人支付过任何加班工资，周六请假还算事假进行罚款，严重违反《劳动法》的关于加班时间和加班费支付的规定。贵司超时安排加班却不支付加班费的行为严重违反了《劳动法》的强制性规定，损害了本人的休息和获得劳动报酬的权利。基于上述情况，员司不能及时足额支付加班费，规章制度违反法律、法规强制性规定，严重损害了本人的合法权益。本人曾于日前向贵司提出辞呈，但未得到批准。现本人依据《劳动合同法》第三十八条之规定，正式向贵司提出解除劳动关系，即日起解除与贵司的劳动关系，请贵司接函后立即向本人支付经济补偿金及克扣的工资待遇”。徐培培最后一天上班为2019年2月28日。 二、徐培培向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令大旺食品公司苏州分公司支付：1、2017年2月至2019年3月的周六加班工资19317元，2019年2月工资10975.52元、奖金3500元；2、支付经济补偿金76828.64元。之后，苏州市劳动人事仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令大旺食品公司苏州分公司支付加班工资9447.36元、2019年2月奖金921元、经济补偿金61052.78元。徐培培和大旺食品公司苏州分公司均不服仲裁裁决，均诉至本院。 三、审理中，原告徐培培为证明其每周六加班，提供了以下证据加以证明：1、江阴市食品城永鑫副食品批发部2019.2.21出具的证明、2018.8考勤签到表复印件，证明劳动者离职前每周六都是加班的。徐培培表示，2017.7.8、2017.8.19、2017.8.26、2017.9.23、2019.2.9，上述5天劳动者周六未上班。2、2018.7.23内联申请单复印件，证明劳动者在职期间每周六需要开例会加班工作的事实。3、2018年11月、12月、2019年1月工资单，证明工资单组成内容不包含加班工资。4、2018清明节放假内联申请单、2018劳动节、2018中秋节、2018国庆节、2019元旦、2019春节放假安排内联申请单，证明在这些节假日期间涉及到的周六那天劳动者在正常上班。劳动者属于业务体系。 大旺食品公司苏州分公司对上述证据发表意见如下：1、对形式的真实性没有异议，但是该证明并没有负责人及经办人签字，不符合民事诉讼法关于单位证明的形式要件。并且该证明只能说明周一到周六上午签到，并没有明确下班的时间，所以不能证明劳动者周六就是加班。考勤表的真实性没有异议，只有上班时间签到，没有下班时间签到，不能证明劳动者每日工作超过8小时。公司陈述，徐培培不是每周六都上班，2017.7.8、2017.8.19、2017.8.26、2017.9.23、2019.2.9这几天劳动者周六没有上班，即便周六上午有签到，但不能说明劳动者全天都在工作。2、真实性没有异议，但从第五页可以看出每周例会周六是对城市经理的要求，并不是对主任级别的要求。本案劳动者的级别是主任，所以该证明不能达到劳动者的证明目的。3、真实性无法确定。虽然薪资结构中没有加班费，只能反映其没有加班。4、真实性没有异议，但是根据国家放假安排，这些周六本来就是正常上班的。 四、审理中，大旺食品公司苏州分公司提供了以下证据：1、2017.1到劳动者离职的考勤签到表，证明劳动者只是上班需要签到，下班不需要考勤，工作时间自由支配，符合不定时工作制。2、考勤管理办法、签收回执单，证明第5.4条规定加班需要实行审批制，劳动者从未就加班申请过，因此不存在加班，同时根据该条4.1.2规定，业务员及其不定时工作制参照标准工作制核定工作量，同时根据5.1.2条，公司执行标准工时及综合计算工时制度的员工，需要上下班打卡。可以区别劳动者作为业务人员与标准工时员工的工时时间的差别。3、南京总厂工会会议纪要、决议、苏州分公司决议、苏州分公司工会会议纪要均为复印件，证明考勤管理办法经过民主程序制定，原告也学习并且签字确认了。4、特殊工时工作制许可证，证明南京总公司的不定时工作制已经过审批。2年审批一次，不定时工作制岗位适用于销售人员。5、2017.1-2019.2原告薪资通知单，证明从劳动者薪资构成来看，具备销售的特征，其绩效工资占绝大部分。劳动者作为销售，上班签到，下班不用考勤。6、劳动者2012.2.21签订的劳动合同及补充协议，证明劳动者与用人单位入职就约定了不定时工作制，该期间不发生加班费，劳动者对这一情况明确知晓，并且2015年劳动合同到期后，双方仍用该合同进行续签，即使不定时工作制未经行政审批，但是双方确实按照不定时工作制进行履行，劳动合同第三条第一款也约定了劳动者的工作时间每周不超过40小时，每周至少休1日，结合本案，劳动者一周上6天未超过40小时不违反法律规定，劳动者应当举证每周上班时间实际超过了40小时，劳动者选择续签，也未主张加班费，说明每周上班未超过40小时。 徐培培对上述证据发表意见如下：1、真实性认可，但是不认可公司的证明目的，双方签订的劳动合同中约定的不定时工作制，没有经过行政审批，不对双方具有约束力，双方应当按照法定工时制来执行，从签到表中也可以看出劳动者是个人原因不能工作的，都标注请假、产假等描述，反而可以证明劳动者在除非有劳动者本人原因的情况下不工作，其余每周六都是去工作的。没有下班考勤是单位有规章制度，不是劳动者决定的。2、签收回执单是劳动者本人签的，从考勤管理办法的内容来看公司是严格区分了不定时工时、标准工时和综合工时的加班考勤办法，但在用人单位没有经过审批适用不定时工时制的情况下，按照这个考勤办法是违反了相应的劳动法规定，以此约束劳动者是有问题的。关于5.4的加班，本身劳动者就是周六正常上班，除了周六以外要加班的话，要根据该条制度来申请，对于下班要考勤的事实，结合我们的考勤签到表，可以看出公司的这份考勤表只有签到时间，没有离岗时间这一栏，可以明显看出用人单位没有按照考勤管理办法规定来进行用工管理，这种管理上的不当后果不应当由劳动者承担。3、苏州分公司决议、苏州分公司工会会议纪要公司在劳动仲裁未提供，南京总厂工会会议纪要、决议是提供的。真实性无法确认，用人单位应当提供苏州分公司工会向苏州总工会备案的情况。苏州工会没有到会人员签名。4、该证据与本案没有关联，劳动者是与南京大旺食品有限公司苏州分公司建立的劳动关系，该许可证并不是本案公司，不应适用于劳动者。5、真实性认可，但对金额不做质证，以我们银行金额为准。对证明目的不认可，我方主张的是加班工资具有法定性，是法律明确规定劳动者在标准工时之外付出劳动而获得的对价，绩效工资是在工作时间内工作效率的提高给予的变相奖励，所以公司的说法不能成立。6、真实性认可，证明目的不认可，根据劳动法39条规定，不定时工作制应当经过行政审批，未审批的，约定无效，不能在双方之间适用，这样的约定在双方之间没有发生过效力，不能因为劳动者选择续签劳动合同，就认可双方之间适用不定时工作制。我方已经举证证明了周六加班。 以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、补充协议、内联申请单、银行历史交易明细表、薪资通知单、被迫离职告知函、南京总厂工会会议纪要、决议、苏州分公司决议、苏州分公司工会会议纪要、回执单、内联申请单、考勤签到表、考勤管理办法、特殊工时工作制许可证及当事人陈述等证据在案证实。 本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 关于2019年2月工资。徐培培和大旺食品公司苏州分公司均认可仲裁裁决，本院照准。 关于2019年2月奖金，徐培培和大旺食品公司苏州分公司均认可仲裁裁决，本院按照仲裁裁决金额921元予以支持。 关于加班工资。本院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。现徐培培提供了存在每周六加班的初步证据，故应由大旺食品公司苏州分公司提供离职前2年完整的考勤记录，公司的考勤记录中也存在大量徐培培上班的考勤记录，尽管考勤记录没有记录下班考勤时间，但不记录下班考勤时间系大旺食品公司苏州分公司要求，徐培培并无过错。大旺食品公司苏州分公司提供的薪资通知单中有加班费这个项目的，但金额均为零。大旺食品公司苏州分公司还主张，徐培培尽管每周上班六天，但是工作时间不超过40小时。不存在加班。本院认为，每周工作时间的考勤记录，应由大旺食品公司苏州分公司提供，现大旺食品公司苏州分公司的证据不足以证明徐培培的每周六天的上班时间低于40小时，故对其抗辩意见，不予采信。大旺食品公司苏州分公司主张徐培培应适用不定时工作制，但未能提供苏州市劳动保障行政部门的行政审批手续，故本院认为，尽管在劳动合同中约定是不定时工作时制，但在未获得行政审批手续的情况下，不定时工作制不能适用于双方，双方之间仍系标准工时制。大旺食品公司苏州分公司表示，2017年7月8日、2017年8月19日、2017年8月26日、2017年9月23日、2019年2月9日，这5个周六，徐培培并未上班，对此徐培培表示认可。关于加班工资的计算基数，徐培培主张按照苏州市最低工资计算，符合双方约定，不违反法律规定。经计算，大旺食品公司苏州分公司应支付徐培培离职前2年的加班工资18444元。 关于经济补偿金。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬的情形，劳动者有权单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。现大旺食品公司苏州分公司确实存在未及时足额支付加班工资的情形，故徐培培有权要求解除劳动合同并要求大旺食品公司苏州分公司支付经济补偿金，结合双方一致确认的徐培培离职前12个月月平均工资以及徐培培的工作年限，金额为61052.78元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、《江苏省工资支付条例》第十七条之规定，判决如下： 一、南京大旺食品有限公司苏州分公司于本判决生效之日起10日内支付徐培培2019年2月奖金921元、加班工资18444元、经济补偿金61052.78元 二、驳回南京大旺食品有限公司苏州分公司的诉讼请求。 三、驳回徐培培的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由南京大旺食品有限公司苏州分公司和徐培培各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审判员 肖 明 二〇一九年六月十九日 书记员 陈文彬