广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5959号上诉人（原审被告）：梁丽明，女，1972年12月11日出生，汉族，住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：裴炽明，广东登鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：张子扬，广东登鼎律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张剑秋，男，1958年10月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：邱运忠，广东容桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟兴，广东容桂律师事务所律师。原审被告：广东锋盈建设工程有限公司，住所地广东省中山市东区沙岗村天王路西1巷6号（二层之一）。法定代表人：梁家宝，该公司执行董事。上诉人梁丽明因与被上诉人张剑秋、原审被告广东锋盈建设工程有限公司（原中山市捷晟市政公用工程有限公司，以下简称锋盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人梁丽明上诉请求：依法改判撤销一审判决第一、二、三项。事实和理由：一、梁丽明为自然人，不具备申请施工资质的主体资格，故其借用中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司（以下简称捷晟一分公司）的名义与张剑秋签订的施工合同为无效合同。二、涉案工程未按时完工是因张剑秋克扣工程款、执意变更合同内容扣减合同造价、拖欠梁丽明垫支款造成的，张剑秋负有主要过错。1.根据张剑秋提交的第一期工程款收据，梁丽明收到的首期款100000元，包含了涉案工程工资保障金存款20000元、墙体基金5927元、散装水泥基金474元、临时电表押金9900元，实际转账支付仅63699元，欠付36301元。另根据一审鉴定结论，涉案工程已完成工程量造价854063.3元，比张剑秋已付工程款822040元多32023.3元，故张剑秋累计欠付工程款36301＋32023.3元＝68324.3元。2.根据涉案合同第四条约定，涉案工程防空地下室易建费22225元属政府规费，不属于总承包造价约定范围，不应由梁丽明承担；而涉案工程完税发票税费32182.60元，由梁丽明缴纳至中山市南头镇城乡建设服务中心，该中心代开完税发票，属张剑秋完成涉案工程报建、竣工验收备案两个环节的前置条件，并非梁丽明及挂靠的捷晟一分公司处理税务的正常途径，故按合同约定该费用应由张剑秋承担。三、梁丽明向张剑秋出具的承诺书中，仅明确承诺在2014年12月22日内未完成工程并交付业主使用的、则在结算时按每延迟一日扣减500元作为处罚，梁丽明未在该承诺书中明确表示对违约金承担连带责任。而梁丽明也并非施工协议的合同主体，不具备合法施工资质，故其对施工协议的任何承诺也是无效的。四、涉案工程已完成绝大部分工程量，履行了施工协议约定的大部分义务，故即使违约其程度也轻微，不存在根本违约。在张剑秋未提供任何证据证明违约金数额不足以弥补损失的情况下，法院同时支持违约金和经济损失有误，数额明显过高。被上诉人张剑秋二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，应予以维持。一、捷晟一分公司系广东锋盈建设工程有限公司（原中山市捷晟市政公用工程有限公司）依法投资设立的分公司，有权与张剑秋签订合同，锋盈公司具备相应建筑资质，故涉案施工协议合法有效。梁丽明虽并非上述协议签订主体，但其在承诺书第4点中以个人名义向张剑秋作出承诺，随后梁丽明及捷晟一分公司均在承诺书中签章。梁丽明的行为应视为其同意捷晟一分公司按时完工和交付工程提供连带责任担保。故梁丽明应对涉案债务承担连带清偿责任。二、施工协议中第五条已对双方工程款付款安排作出明确约定，张剑秋已完全按约定向捷晟一分公司支付，不存在拖欠工程款行为。相反，张剑秋在捷晟一分公司遭遇重大危机情况下，为确保涉案工程顺利完工，还超出合同约定多向捷晟一分公司支付工程款，但捷晟一分公司及梁丽明并未按协议约定及承诺按时竣工和交付涉案工程。三、张剑秋兴建涉案房屋目的系用于对外出租、收取租金。捷晟一分公司未按合同约定时间完工，违约行为持续了4年多，即使按一审判决结果亦远不足以弥补上述期间张剑秋的实际损失，故梁丽明主张违约金过高无事实和法律依据。原审被告锋盈公司二审述称：本案发生于2015年，而中山市捷晟市政公用工程有限公司变更工商登记为锋盈公司发生在2017年11月，且程定霭（原中山市捷晟市政公用工程有限公司的法定代表人）转让捷晟公司时未告知本案情况，故本案与锋盈公司无关。其与程定霭签订的《建筑公司股权转让协议》中明确约定捷晟公司转让是无债权债务的，若发生债务纠纷由程定霭责任。而经查捷晟公司移交的材料，根本没有张剑秋工程项目，可能是捷晟公司隐瞒了情况。锋盈公司已因捷晟公司的纠纷垫资了两百多万元，捷晟公司还有很多纠纷在基层法院。张剑秋向一审法院起诉请求：1.解除张剑秋与捷晟一分公司签订的《张剑秋商住楼工程施工协议书》；2.捷晟一分公司、锋盈公司连带向张剑秋支付违约金199600元（按工程造价20%计算）；3.捷晟一分公司、锋盈公司返还张剑秋多支付的工程款186937元；4.捷晟一分公司、锋盈公司赔偿张剑秋经济损失106500元（按每天500元，从2014年12月22日起计算至起诉之日）；5.梁丽明对上述债务承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，因捷晟一分公司已被注销，故张剑秋撤回对捷晟一分公司的起诉。一审法院认定事实如下：捷晟一分公司是锋盈公司设立的分公司，于2013年3月6日成立，负责人为梁丽明，后于2015年8月21日注销。2013年10月25日，张剑秋作为甲方与乙方捷晟一分公司签订《张剑秋商住楼工程施工协议书》，约定乙方承接甲方商住楼建设工程施工。一、工程概况：本工程为3.5层钢筋砼框架结构，包办房产权证的一切费用……实收玖拾玖万捌仟元整（小写：￥998000元）。二、工程承包方式：甲方包工包料的方式发包给乙方承担施工建造，乙方以包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工……五、工程款支付及结算方式：1、自双方签订本合同，乙方交完政府费用后，将政府发票收据交由甲方5天内，甲方需向乙方预付拾万元（小写：￥100000元）；2、完成桩基工程5天内甲方支付拾伍万元（小写：￥150000元）进度款给乙方；3、工程主体结构捣制完首层面混凝土5天内，甲方支付拾贰万元（小写：￥120000元）进度款给乙方……7、工程完成砌体、楼面全部工程、外墙装饰、室内抹灰、拆除外排栅5天内甲方支付拾贰万元（小写：￥120000元）进度款给乙方；8、验收后，等待房产证件办理完交收后5天内，甲方支付贰拾贰捌仟元（小写：￥228000元）工程款给乙方；9、余款贰万元（小写：￥20000元）作为工程质量保修金，在工程完成验收满2年后，甲方确认无工程质量问题后的10天内支付给乙方。六、乙方责任：1、如实做相关建筑工程资料，检查验收合格后，代办理房地产权证的一切手续，费用由乙方承担……八、质量及工期：1、本工程乙方必须按照国家有关建设工程质量规范标准进行各分项分部工程工序的施工，工程质量必须达到合格。2、本工程工期为210天（由开通水电次日计算，工期要除去春节、五一等节假日），暂定工期自2013年11月25日起至2014年7月10日止，遇连续5天以上下雨期则协商顺延工期，以甲方开工令开始计算工期，甲方签字验收为止。乙方如不能按期完工，则按每延期一天，支付总造价千分之一违约金，总计不得超过合同造价10%。如本工程无故拖延30天以上，则视乙方为自动退出本承包项目，不得讨要工程尾款，并支付甲方总工程款20%作为违约金，还要承担由此造成的其他损失。……5、甲方若不按时或不按数支付工程款，按工程进度现有开工人数每天200元支付人工。……十、工程竣工与交工：……2、本工程承包范围项目完成竣工交工，应提前七天通知甲方进行交工验收。梁丽明在协议落款“乙方代表”一栏处签名，并加盖捷晟一分公司公章。协议签订后，张剑秋将工程交付给捷晟一分公司施工，该工程于2013年11月20日取得《建设工程施工许可证》。工程施工过程中，张剑秋分别于2013年11月28日、2013年12月23日、2014年3月26日、2014年5月16日、2014年6月10日、2014年7月29日、2014年12月5日、2014年12月26日向梁丽明支付了10万元、15万元、12万元、12万元、9万元、5万元、4.62万元、7.38万元，合计75万元，梁丽明收款后向张剑秋出具收据，并在收据上签名、加盖捷晟一分公司的财务专用章。其中2014年12月5日的收据上方手写“代收款人：朱品院5/12”。此外，张剑秋还于2014年9月25日、2015年1月14日、2015年1月29日分别向朱品院支付了8240元、39800元、24000元，合计72040元。至此，张剑秋共计支付工程款822040元。施工过程中，张剑秋与梁丽明就部分材料价格调整问题进行协商，并签订张剑秋工程材料变更说明，该说明内容载明，因外墙砖、地面砖、洗手间墙砖、洗手间地砖、块料墙裙的价格调整，合计扣减工程款84466.8元。为此，张剑秋认为涉案工程造价为913533.2元。因涉案工程未在协议约定期限完工，2014年11月14日，梁丽明向张剑秋出具《承诺书》，《承诺书》记载“捷晟一分公司负责人梁丽明对张剑秋业主在中山市南头镇的住宅工程作出以下承诺：1.本业主（张剑秋）住宅工程必须在40天内即2014年12月22日内完成一切工程，并交付业主使用，遇下雨天连续五天的则顺延五天，以此类推。2.在施工过程必须要按2013年10月25日签订的工程施工协议书内所写的工程承包范围与施工的用料要求施工，否则捷晟一分公司负责人梁丽明必须对业主所造成的一切经济损失、法律责任负全责。3.本工程余下的工程进度款，在施工过程中每15日业主先代付……工人工资……捷晟一分公司负责人梁丽明先出资购买在施工所需要的材料和运送的一切费用。……待业主张剑秋的住宅工程完成……并交付使用时，业主按2013年10月25日所签的工程施工协议书原合同的工程支付即结算方式中的第七期延迟至第八期，减去所支付施工工人工资之后余下的进度款项。4.如承诺人捷晟一分公司负责人梁丽明在2014年12月22日内未完成一切施工工程并未交付业主使用的，则在结算时按每迟延一日扣减500元作处罚并负责住宅未能及时出租对业主带来的一切经济损失。5.如消防验收延期，则办理房产证时间顺延”，落款“承诺人：捷晟一分公司”一栏加盖有捷晟一分公司的公章，梁丽明在该处签名并加捺指模。锋盈公司认为，梁丽明私刻捷晟一分公司公章、财务专用章、锋盈公司公章的行为构成犯罪，锋盈公司已报警，另锋盈公司从未收到张剑秋支付的工程款，故对张剑秋提交的《张剑秋商住楼工程施工协议书》、《承诺书》、加盖有捷晟一分公司财务专用章的收据真实性不确认，对其余收据认为没有加盖捷晟一分公司的财务章，其中一张还是梁丽明所经营的公司盖章，故与锋盈公司无关，对其真实性亦不予确认，如需承担责任也应由梁丽明承担，况且上述收据反映张剑秋还于2014年12月和2015年1月各支付了两笔款项，其付款时间超出协议约定的2014年7月10日前，由此可见张剑秋逾期付款，违约在先。对材料变更说明的真实性确认，但认为在总价988000元已亏本的情况下，仍扣减80000元，显失公平，由此可见张剑秋与梁丽明串通损害锋盈公司利益。梁丽明对张剑秋提交的《张剑秋商住楼工程施工协议书》、材料变更说明以及盖有捷晟一分公司财务专用章的收据真实性确认，确认收到张剑秋支付的工程款75万元；对其余3张收款人为朱品院的收据不确认，并认为朱品院是涉案工程的包工头，朱品院是否收款无法确认，捷晟一分公司未委托其收款，也没在收据上盖章确认，即使朱品院收了该款，也与捷晟一分公司无关。锋盈公司为证实梁丽明私刻印章，提交了落款日期为2017年6月29日的报警回执。另锋盈公司表示已通知含张剑秋在内的业主，锋盈公司已于2014年6月30日要求梁丽明对其承接的工程停工，因梁丽明未停工的行为是其个人行为，与锋盈公司无关，故涉案债务与锋盈公司无关。锋盈公司为证实其主张，提交了落款日期为2014年6月30日的广东保信律师事务所的律师函[编号：（2014）保信律函字第131号]一份及落款日期为2014年6月25日的停工令一份。律师函内容反映，广东保信律师事务所接受锋盈公司委托，向梁丽明、捷晟一分公司致函，告知梁丽明与锋盈公司于2013年2月19日签订了《承包经营责任协议书》，根据该协议约定，梁丽明应承担相应的事故责任并赔偿经济损失，因梁丽明所承接的工程出现伤亡事故，锋盈公司已垫付相关赔偿款，但经催促梁丽明履行合同并支付锋盈公司垫付的赔偿款无果，为此，通知收到律师函之日终止双方的《承包经营责任协议书》，要求梁丽明收到律师函当日不得再以捷晟一分公司名义进行任何经营、盖章、签订合同等活动，同时退还捷晟一分公司的公章、财务章、发票章等。停工令内容反映，2014年6月25日，锋盈公司通知各分公司负责人及在建住宅业主，即日起停止报建办理，在建工程停工整顿。张剑秋、梁丽明均表示未收到上述律师函及停工令。对此，张剑秋提交落款日期为2016年1月22日的广东保信律师事务所律师函[编号：（2016）保信律函字第23-2号]，认为张剑秋与捷晟一分公司签订的工程施工协议有效，锋盈公司在该函中提到的伤亡与张剑秋无关，锋盈公司无权终止捷晟一分公司与张剑秋的合同。锋盈公司与梁丽明之间的纠纷，是其内部关系，其不得以此拒绝履行与张剑秋之间的协议。况且张剑秋提起本案诉讼时间是2015年7月30日，而收到上述律师函的时间是2016年1月22日。张剑秋认为，捷晟一分公司承包涉案工程后至今未完工，为此要求解除双方签订的《张剑秋商住楼工程施工协议书》，要求锋盈公司支付工程总造价20%的违约金，即199600元（998000元×20%），按每日500元赔偿自2014年12月22日起至起诉之日即2015年7月30日的经济损失106500元，并返还多支付的工程款186937元，梁丽明对上述债务承担连带责任。因双方对未完工工程造价存在争议，为此，张剑秋向一审法院申请对涉案工程应施工而未完成施工部分的工程造价进行评估。2018年2月9日，广东华禹工程咨询有限公司根据一审法院委托，作出（2017）中二法鉴委字第361号鉴定意见，鉴定结果为“张剑秋商住楼工程应施工而未完成施工部分的工程造价：60369.9元。”梁丽明认为，张剑秋要求解除《张剑秋商住楼工程施工协议书》缺乏事实和法律依据，且梁丽明不存在违约行为而无需支付违约金，即使应支付也是锋盈公司支付，梁丽明也没有多收工程款，张剑秋主张经济损失没有事实和律法依据，如有损失，其主张也过高。一审法院另查明：张剑秋于2015年7月30日提起本案诉讼后，捷晟一分公司提起反诉，后捷晟一分公司因于2015年8月21日被注销，故张剑秋撤回对捷晟一分公司的起诉，锋盈公司明确表示，对捷晟一分公司主张，锋盈公司不反诉。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。锋盈公司认为梁丽明私刻印章，其对此虽提供报警回执，但该证据尚不足以证实其主张，故一审法院对锋盈公司上述意见，不予支持；对张剑秋提交的《张剑秋商住楼工程协议书》以及加盖有捷晟一分公司财务专用章的收据真实性予以认定。因张剑秋提交的收据，其中日期为2014年12月5日的收据上有朱品院的签名，且梁丽明在该收据上签名并加盖有捷晟一分公司财务专用章，梁丽明也确认朱品院是涉案工程的包工头，故一审法院对张剑秋提交的日期为2014年9月25日、2015年1月14日、2015年1月29日的收据真实性、关联性、合法性予以采信。据此，一审法院认定张剑秋与捷晟一分公司签订《张剑秋商住楼工程协议书》合法有效，张剑秋已向捷晟一分公司支付了工程款822040元。根据协议约定，张剑秋按工程进度支付工程款，锋盈公司和梁丽明未举证证实工程进度及张剑秋逾期付款，故其主张张剑秋违约，理据不足，一审法院不予支持。涉案工程至今未完工，捷晟一分公司也已注销，故张剑秋起诉要求解除与捷晟一分公司签订的《张剑秋商住楼工程协议书》，一审法院予以支持。关于违约金及损失。捷晟一分公司未按协议约定的2014年7月10日前完成涉案工程，且事后仍无法按其承诺在2014年12月22日前完工并交付使用，捷晟一分公司的行为已构成违约，并严重损害张剑秋的合法权益，根据张剑秋与捷晟一分公司在《张剑秋商住楼工程协议书》第八条第2点的约定“如本工程无故拖延30天以上，则视为乙方（捷晟一分公司）自动退出本承包项目，不得讨要工程款，并支付甲方（张剑秋）总工程款20%作为违约金，还要承担由此造成的其他损失”以及捷晟一分公司、梁丽明于2014年11月14日出具的《承诺书》第4点约定“如承诺人捷晟一分公司负责人梁丽明在2014年12月22日内未完成一切施工工程并未交付业主使用的，则在结算时按每延迟一日扣减500元作为处罚并负责住宅未能及时出租对业主带来的一切经济损失”，捷晟一分公司应承担支付违约金并赔偿经济损失的违约责任，因捷晟一分公司已注销，故捷晟一分公司在本案中的权利义务应由锋盈公司承继，张剑秋要求锋盈公司支付违约金，一审法院予以支持，但根据协议约定，违约金应以实际总工程款914433.2元（原工程总价998000元－材料价格调整后扣除的84466.8元）的20%计算，即182866.64元，张剑秋要求支付违约金199600元，超出上述部分，一审法院不予支持。另张剑秋要求锋盈公司按每日500元赔偿2014年12月22日起至起诉之日的经济损失106500元，根据涉案楼房的地理位置、建筑面积及周边环境等实际情况，并未过高，一审法院予以支持。关于返还工程款问题。根据张剑秋与捷晟一分公司签订的工程施工协议及材料变更说明，涉案工程实际总价为914433.2元。根据广东华禹工程咨询有限公司的造价鉴定，涉案工程未施工部分的造价为60369.9元，故捷晟一分公司实际施工工程造价为854063.3元（914433.2元－60369.9元），张剑秋已支付工程款为822040元，张剑秋并未向捷晟一分公司多支付工程款，故张剑秋要求锋盈公司返还工程款186937元，依法无据，一审法院不予支持。关于梁丽明的责任问题。梁丽明虽然曾是捷晟一分公司的负责人，但其向张剑秋出具《承诺书》时承诺“如承诺人捷晟一分公司负责人梁丽明在2014年12月22日内未完成一切施工工程并未交付业主使用的，则在结算时按每延迟一日扣减500元作为处罚并负责住宅未能及时出租对业主带来的一切经济损失”，该承诺应属其个人对涉案债务的主动加入，故张剑秋要求梁丽明对捷晟公司上述违约金及经济赔偿金承担清偿责任，一审法院予以支持。关于返还工程款问题，因不存在多支付问题，故张剑秋要求梁丽明返还，一审法院不予支持。梁丽明认为其签订协议书、承诺书的行为属于职务行为，与其个人无关，其无需承担责任的意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除张剑秋与捷晟一分公司签订的《张剑秋商住楼工程协议书》；二、锋盈公司、梁丽明于一审判决发生法律效力之日起三日内向张剑秋支付违约金182866.64元；三、锋盈公司、梁丽明于一审判决发生法律效力之日起三日内向张剑秋支付经济损失106500元；四、驳回张剑秋的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8696元，由张剑秋负担3434元，锋盈公司、梁丽明负担5262元；鉴定费15440元，由张剑秋负担10454元，锋盈公司、梁丽明负担4986元（该款张剑秋已付，锋盈公司、梁丽明负担部分应于判决生效日起七日内支付给张剑秋）。梁丽明二审期间提交本院（2016）粤20民终2143号民事判决书，拟证实梁丽明与锋盈公司存在挂靠关系，故其代用捷晟公司名义签订的涉案施工合同无效。张剑秋确认上述证据的真实性，但认为梁丽明挂靠锋盈公司签订的涉案合同有效。锋盈公司二审期间未针对该证据发表质证意见。张剑秋、锋盈公司二审期间未向本院提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院另查明：2017年11月16日，中山市捷晟市政公用工程有限公司变更工商登记名称为锋盈公司，法定代表人变更为梁家宝。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。围绕梁丽明的上诉，本院作如下分析：一、关于合同效力问题梁丽明二审上诉称其系借用捷晟一分公司的名义与张剑秋签订涉案《张剑秋商住楼工程施工协议书》，故该合同无效。但首先，梁丽明一审诉讼期间并未对合同效力提出异议，而系主张其在涉案《承诺书》上签名并加盖捷晟一分公司印章的行为属职务行为。即梁丽明一、二审对该问题的主张相互矛盾。其次，即使梁丽明关于借用资质的上诉主张成立，其也未提交充分证据证实张剑秋在明知其借用资质的情况下仍与其签订涉案合同，应承担举证不能的法律后果。再次，涉案《张剑秋商住楼工程施工协议书》中列明的当事人系捷晟一分公司与张剑秋，合同上加盖有捷晟一分公司的公章，且在张剑秋支付涉案工程款后梁丽明出具的收款收据上也加盖了捷晟一分公司的财务专用章。故一审法院认定捷晟一分公司与张剑秋之间存在建设工程施工合同关系并无不妥。而由于捷晟公司、捷晟一分公司具备相应施工资质，故捷晟一分公司与张剑秋签订的涉案《张剑秋商住楼工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。梁丽明关于合同无效的主张不成立，本院不予支持。二、关于违约责任问题梁丽明二审期间主张张剑秋未按合同约定支付工程款的行为构成违约，并导致涉案工程未能按时完工。而张剑秋则主张其已按约定支付工程进度款，捷晟一分公司至今未完成涉案工程已构成违约。对此本院认为：首先，关于张剑秋是否违约问题。1.梁丽明一审期间从未提出关于张剑秋逾期支付工程款的主张。2.梁丽明二审主张其已为张剑秋垫付防空地下室易建费22225元以及涉案工程完税发票税费32183.60元，但未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院对其要求张剑秋承担该部分费用的主张不予支持。3.梁丽明于2013年11月28日向张剑秋出具的收据载明确认收取第一期工程款10万元。现梁丽明二审主张在扣除应由张剑秋承担的工程工资保障金存款20000元、墙体基金5927元、散装水泥基金474元、临时电表押金9900元后，张剑秋实际仅支付第一期工程款63699元、尚欠付36301元。对此本院认为，从捷晟一分公司以包工包料方式承接涉案工程的事实结合一般工程惯例分析，上述四项费并未超出捷晟一分公司承接工程所应负担的费用范围，而双方也未在涉案《张剑秋商住楼工程施工协议书》中对上述四项费用的承担作特殊约定。故上述四项费用应由捷晟一分公司承担。4.从《承诺书》的上下文结构、用语分析，该《承诺书》通篇系基于捷晟一分公司逾期完工行为所作出的限期完工及违约责任负担的承诺。若出具《承诺书》时张剑秋存在梁丽明所主张的逾期支付工程款事实，即在双方当时均存在违约事实的情况下，《承诺书》中仅载明一方违约责任，也不符合常理。综上，本院认为张剑秋并不存在逾期付款事实，梁丽明关于张剑秋违约的主张不能成立。其次，关于违约责任负担问题。如前所述，在张剑秋已按合同约定支付工程进度款的情况下，捷晟一分公司至今未完成涉案工程的行为已构成违约。根据涉案《张剑秋商住楼工程施工协议书》关于“如本工程无故拖延30天以上，则视为乙方（捷晟一分公司）自动退出本承包项目，不得讨要工程款，并支付甲方（张剑秋）总工程款20%作为违约金，还要承担由此造成的其他损失”的约定，捷晟一分公司因上述违约行为故应承担如下违约责任：1.无权要求张剑秋支付剩余工程款，即梁丽明要求张剑秋承担尚欠工程款32023.3元（涉案施工工程造价851063.3元－张剑秋已付工程款822040元）的主张不能成立。2.捷晟一分公司应向张剑秋支付总工程款20%的违约金并赔偿其他损失。在捷晟一分公司已注销的情况下，一审判决锋盈公司向张剑秋支付违约金182866.64元【（原工程总价998000元－材料价格调整后扣除的84466.8元）×20%】并无不妥，本院予以维持。至于张剑秋另主张依据2014年11月14日《承诺书》“如承诺人中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负责人梁丽明在2014年12月22日内未完成一切施工工程并交付业主使用的，则在结算时按每延迟一日扣减500元作处罚并负责住宅未能及时出租对业主带来的一切经济损失”计付自2014年12月22日起至起诉之日止的经济损失的问题。由于张剑秋在本案中请求解除合同，应适用上述约定的20%违约金，且其未提交充分证据证实合同约定的20%违约金不足以弥补其因捷晟一分公司逾期完工所造成的实际损失，而《承诺书》中“按每延迟一日扣减500元作处罚”的承诺亦系针对上述同一违约行为而作出，故在梁丽明对赔偿损失诉求提出异议并认为违约责任过高要求调整的情况下，张剑秋应承担举证不能的法律后果，本院对张剑秋该部分诉讼请求不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。再次，关于梁丽明应否承担责任问题。梁丽明作为捷晟一分公司的负责人，其在向张剑秋出具《承诺书》中明确表示“在施工过程必须要按于2013年10月25日所签的工程施工协议书内所写的工程承包范围与施工的用料要求施工，否则中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负责人梁丽明必须对业主所造成的一切经济损失、法律责任负全责”、“如承诺人中山市捷晟市政公用工程有限公司第一分公司负责人梁丽明在2014年12月22日内未完成一切施工工程并交付业主使用的，则在结算时按每延迟一日扣减500元作处罚并负责住宅未能及时出租对业主带来的一切经济损失”。从文义分析，梁丽明已在《承诺书》中作出的主动加入涉案债务的意思表示。故一审支持张剑秋的主张，判决梁丽明承担涉案违约金，并无不妥，本院予以维持。对于各方当事人均未提起上诉部分，本院不作审查。综上所述，上诉人梁丽明的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第680号民事判决第一、二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民一初字第680号民事判决第三、四项；三、驳回被上诉人张剑秋的其他诉讼请求。一审案件受理费8696元，由上诉人梁丽明、原审被告广东锋盈建设工程有限公司负担3225元（上诉人梁丽明、原审被告广东锋盈建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内迳付被上诉人张剑秋），由被上诉人张剑秋负担5471元；二审案件受理费8696元（上诉人梁丽明已向本院预交），诉讼保全费1966.83元（被上诉人张剑秋已向本院预交），合计10662.83元，由上诉人梁丽明负担3955元，由被上诉人张剑秋负担6707.83元（被上诉人张剑秋于本判决发生法律效力之日起三日内迳付上诉人梁丽明4741元）。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  赖晓筠审判员  陈爱玲二〇一九年六月二十八日书记员  郑 蕙