黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民再99号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：江苏华能工程科技有限公司，住所地江苏省盐城市毓龙东路12号1幢5楼。法定代表人：刘高洪，董事长。委托诉讼代理人：郑节庚，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦，天津行通（哈尔滨）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨市第一建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路68号。法定代表人：王敬文，经理。委托诉讼代理人：张琳，黑龙江东禹律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：黑龙江九州通医药有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区龙兴路1819号。法定代表人：龚力，董事长。委托诉讼代理人：张言胜，男，1989年10月23日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市松北区。二审被上诉人（一审被告）：哈尔滨市第一建筑工程公司第四分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区中山路68号。负责人：崔滨石，经理。委托诉讼代理人：张琳，黑龙江东禹律师事务所律师。再审申请人江苏华能工程科技有限公司（以下简称江苏华能公司）因与被申请人哈尔滨市第一建筑工程公司（以下简称市一建公司）、黑龙江九州通医药有限公司（以下简称九州通公司）、二审被上诉人哈尔滨市第一建筑工程公司第四分公司（以下简称市一建公司第四分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）黑01民终4220号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院作出（2019）黑民申643号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江苏华能公司的委托诉讼代理人郑节庚、被申请人市一建公司的委托诉讼代理人张琳、九州通公司的委托诉讼代理人张言胜、二审被上诉人市一建公司第四分公司的委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏华能公司申请再审称：一、二审认定市一建公司欠付江苏华能公司剩余工程款金额为121,577元，属于基本事实认定错误；二、二审认定九州通公司对市一建公司欠付江苏华能公司的工程款不承担连带责任，属于基本事实认定错误、认定事实程序违法、法律适用错误；三、二审关于利息计算基数认定错误。市一建公司及市一建公司第四分公司辩称：不同意江苏华能公司的再审请求，江苏华能公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。江苏华能公司主张的欠款数额和利息计算有误，主张的欠款数额应为121,577元。利息因为没有约定，也仅能按同期银行贷款利率计算。所有的工程款都是九州通公司与江苏华能公司自行结算的，因此本案的付款责任应由九州通公司单独承担，与市一建公司无关。九州通公司辩称：不同意对江苏华能公司的诉求进行给付。江苏华能公司的诉求违反合同相对性，九州通公司并非适格被告。分包合同是由江苏华能公司与市一建公司单独签订的，与九州通公司无任何关系。九州通公司已经履行实际付款义务，已经取得《建设工程竣工验收备案证书》，不存在拖欠工程款行为，根据相关法律规定，九州通公司不承担连带付款责任。诉讼费用应由市一建公司承担。江苏华能公司向一审法院起诉请求：一、九州通公司、市一建公司、市一建公司第四分公司支付江苏华能公司工程款191,577元，利息137,935.44元（2011年6月1日至2017年5月31日止，基数为191,577元）；二、诉讼费由九州通公司、市一建公司、市一建公司第四分公司承担。一审法院认定事实：九州通公司与市一建公司于2009年12月1日签订了《建设工程施工合同》，九州通公司将九州通公司主楼体建筑工程承包给市一建公司承建，现该工程已竣工交付，经初步审计确认该工程总工程款为3049.25万元。江苏华能公司与市一建公司第四分公司（市一建公司第四分公司系市一建公司的分公司，系非法人单位）之间于2011年4月7日签订了一份《建筑工程分包合同》，市一建公司第四分公司将九州通公司（哈尔滨公司）分栋中心现浇水磨石地面承包给江苏华能公司。合同约定：承包形式为包工、包料；承包价格为每平方米52元；工期为2011年4月16日至2011年6月1日；工程计算方式按实际完成工程计算。工程质保期为三个月。2011年9月2日，市一建公司第四分公司为江苏华能公司出具了水磨石工程量确认单，确认江苏华能公司合计完成工程量12,895.73平方米。2013年1月30日，市一建公司为九州通公司出具承诺书，载明：黑龙江九州通医药有限公司一期项目现已竣工交付，经双方审计结果为3049.25万元，九州通公司已支付市一建公司工程款2978.72万元，剩余工程款约70万元。因工程结算上存在争议，双方需进一步协商，但考虑需解决工程剩余欠款，经双方协商，由九州通公司向市一建公司支付70万元。九州通公司于2013年2月1日、2013年12月9日共分三笔，将70万元工程款支付给市一建公司。2016年6月21日，市一建公司第四分公司为江苏华能公司出具证明，证明剩余未结工程款为191,577元，由九州通公司给付70,000元，市一建公司同意由九州通公司直接给付江苏华能公司代理人施汉钧余款121,577元。一审法院认为：市一建公司第四分公司系市一建公司的分公司，系非法人单位，无独立承担民事责任的资格，故市一建公司第四分公司的行为后果应由市一建公司享有和承担。故江苏华能公司与市一建公司第四分公司签订的《建筑工程分包合同》的权利义务应由市一建公司享有和承担。2011年9月2日，市一建公司第四分公司为江苏华能公司出具了水磨石工程量确认单，确认江苏华能公司合计完成工程量12,895.73平方米，江苏华能公司已经履行了合同义务，完成了工程建设。该工程质保期为三个月，故市一建公司应于2011年12月2日向江苏华能公司支付全部工程款。江苏华能公司施工工程总造价为670,577元，已由市一建公司第四分公司支付工程款479,000元，剩余未结工程款为191,577元，故对江苏华能公司要求市一建公司立即给付剩余工程款191,577元的诉讼请求予以支持。市一建公司应自2011年12月2日起计算给付江苏华能公司迟延给付工程款利息，自2011年12月2日起至2017年7月9日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息应为141,674.92元，现江苏华能公司要求给付利息137,935.44元，符合法律规定，予以支持。关于九州通公司与市一建公司间是否已结算全部工程款的问题。九州通公司以市一建公司第四分公司出具的承诺书为依据，表明其于2013年1月30日之前向市一建公司支付了工程款2978.72万元，并于2013年12月9日前支付了全部剩余工程款70万元。但九州通公司并未提交有效证据证明其实际支付了2978.72万元程款，且市一建公司否认收到了全部工程款。故对九州通公司抗辩称其与市一建公司间工程款已结算完毕的意见不予采信。故对江苏华能公司要求九州通公司对市一建公司拖欠的工程款及利息承担连带偿还责任的请求予以支持。关于市一建公司抗辩称九州通公司借给江苏华能公司用于支付工人工资的70,000元，应视为九州通公司代其向江苏华能公司支付的工程款的问题。因江苏华能公司为九州通公司出具的借据中明确载明此笔款项为借款，且九州通公司不认可该笔款项为其代市一建公司向江苏华能公司支付的工程款，故对市一建公司的该项抗辩意见不予采信。故确认市一建公司未向江苏华能公司支付的工程款数额为191,577元。关于市一建公司辩称江苏华能公司诉请已经超过诉讼时效的问题，市一建公司第四分公司于2016年6月21日为江苏华能公司出具证明，通知九州通公司将工程款直接支付给江苏华能公司，故认为江苏华能公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对市一建公司的该项抗辩意见不予采信。一审法院判决：一、市一建公司于判决生效后立即给付江苏华能公司剩余工程款191,577元，并给付江苏华能公司自2011年12月2日起至2017年5月31日止利息137,935.44元；二、九州通公司对上述欠款承担连带给付义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。市一建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判市一建公司和市一建公司第四分公司不承担责任。事实和理由:一、一审判决超出江苏华能公司诉请范围，属程序违法。江苏华能公司当庭变更诉请，即将诉请工程款191,577元变更为121,577元，一审仍按原诉请进行判决，属程序违法；二、一审判决关于利息的判项计算有误。江苏华能公司与市一建公司、九州通公司并无延期付款利息约定，一审法院判决支付工程款的利息起算时间及利率均有错误；三、一审判决认定事实不清，适用法律错误。本案支付工程尾款责任主体应为九州通公司而非市一建公司，且江苏华能公司对于市一建公司诉请已于2017年9月25日超过诉讼时效，一审判决缺乏法律依据。江苏华能公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。一、不存在程序违法事实。一审起诉时江苏华能公司的诉讼请求要求市一建公司给付拖欠的工程款191,577元，此期间涉及到7万元借款问题，一审法院根据查明的事实认定，并不属于超诉请范围审理；二、一审法院计算利息的起止时间及标准并无不当应予以维持；三、关于诉讼时效一审法院已经查明并作出认定，2016年6月21日市一建公司出具的说明及开具的发票可证实本案并未超过诉讼时效。九州通公司辩称：一、九州通公司给付江苏华能公司的7万元性质实际为借款，有借条为据，并在一审审理过程中予以确认。九州通公司与市一建公司为合同关系，相应款项均与市一建公司独立结算，不存在单独支付个人工程款的情况；二、对于一审判决利息计算方式因合同中未明确实际的利息计算标准，故一审法院计算数据存在错误，应予以修改。九州通公司认为起算点应从2014年7月28日开始计算。市一建公司第四分公司的答辩意见与市一建公司的上诉请求一致。九州通公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判九州通公司不承担连带给付责任或发回重审。事实和理由：一、江苏华能公司一审将九州通公司列为被告属诉讼主体错误，江苏华能公司的诉请错误，一审法院不应支持；二、一审判决认定事实不清，九州通公司已将全部工程款支付给市一建公司第四分公司；三、一审判决适用法律错误，忽略九州通公司提交的证据，未对该证据予以查实即得出不存在、不规范的结论，属适用法律错误；四、一审法院适用程序错误，一审法院对本案不具有管辖权，本案应由不动产所在地法院管辖，应将本案发回到哈尔滨市松北区人民法院审理。江苏华能公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。一、江苏华能公司将九州通公司列为被告并无不当，市一建公司将水磨石施工工程转包给具有施工资质的江苏华能公司，符合法律规定。根据相关司法解释，九州通公司作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任；二、一审九州通公司并未向法庭出示已还清全部工程款的财务凭证，一审法院判决其承担连带责任并无不当；三、关于管辖权异议不成立，根据相关规定管辖异议应当在答辩期间提出，未提出视为放弃权利。案涉合同是水磨石施工合同，为建筑装饰施工工程，司法解释规定的建设工程施工合同应理解为建筑主体的施工，故不存在特殊管辖问题。市一建公司、市一建公司第四分公司辩称，九州通公司是承担欠款的责任主体，水磨石工程一直是九州通公司和江苏华能公司直接结算，且江苏华能公司负责人施汉钧一直向九州通公司主张权利。一审庭审中江苏华能公司承认7万元是九州通公司给付的工程款而非借款，此7万元也是九州通公司支付给江苏华能公司的并未通过市一建公司。且三方有过约定由九州通公司和江苏华能公司自行结算，市一建公司不参与他们之间的结算，因此应由九州通公司代替市一建公司承担本案的付款责任。本院二审对一审查明的案件事实予以确认。另查明，经向哈尔滨市建筑企业管理站（原市清欠办）调查核实，2014年6月6日《建设工程不拖欠工程款证明》载明建设单位九州通公司已按合同约定支付应付工程款，不拖欠施工单位市一建公司工程款，九州通公司、市一建公司盖章确认，市清欠办出具意见予以证明。该证明载明市一建公司联系人为项目负责人邹全明。本院二审认为：关于一审判决是否超出江苏华能公司诉请范围的问题。江苏华能公司在一审法庭调查阶段承认7万元借款系九州通公司向其支付的工程款，市一建公司对该7万元借款性质为应付工程款无异议，该7万元借款应为工程款。江苏华能公司在法庭辩论终结前将诉讼请求标的额变更为121,577元符合法律规定，虽一审庭审后江苏华能公司又请求变更诉请为原诉请标的额191,577元，但已过法定期限，一审法院仍以其原诉请判令市一建公司支付剩余工程款191,577元不当，本院二审予以纠正。市一建公司与江苏华能公司进行结算后扣除7万元后应付剩余工程款为121,577元。关于利息起算点及计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……”本案中，2011年9月2日，市一建公司第四分公司向江苏华能公司出具水磨石工程量确认单，双方进行结算，确认了江苏华能公司的工程量，应付工程款得以确定，且已过质保期，故应从2011年9月2日开始计算利息至2017年5月31日，合同并未约定利息计付标准，故应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于九州通公司是否承担连带责任的问题。九州通公司与市一建公司系发承包关系，市一建公司作为总承包方将其中的水磨石地面工程分包给江苏华能公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，江苏华能公司既不是上述司法解释第二十六条的实际施工人地位，其也不能在合同有效的前提下突破合同相对性要求发包方九州通公司承担连带责任。况且，《建设工程不拖欠工程款证明》载明建设单位九州通公司已按合同约定支付应付工程款，不拖欠施工单位市一建公司工程款。综上所述，市一建公司的上诉请求部分成立，部分支持；九州通公司上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初6585号民事判决第一项为：市一建公司自本判决生效之日起七日内给付江苏华能公司剩余工程款121,577元，并以121,577元为基数自2011年9月2日至2017年5月31日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息；二、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初6585号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6243元，市一建公司负担3582元，江苏华能公司负担2661元；二审案件受理费6243元，市一建公司负担3582元，江苏华能公司负担2661元，九州通公司预交的6243元诉讼费予以退还。再审期间，九州通公司提交如下证据：建设工程竣工验收备案证书（复印件），拟证明：涉案建设工程已经通过全部的验收，正式投入使用，间接证明九州通公司已经解决前期所有的债务问题，不拖欠相应的工程款。江苏华能公司质证意见为：该证据系复印件，庭前九州通公司并没有向法庭申请调取该证据的原件，故对该证据的真实性不予认可。即使该证据为真，仅能证明该工程符合建设工程竣工验收备案的条件，无法证实九州通公司已全额支付工程款。市一建公司及市一建公司第四分公司质证意见为：对方能提供真实的加盖备案章原件的话，我公司认可这个证据的真实性，但是对证明问题不认可，因为工程款是否结算完毕，并不是工程竣工备案的前提条件，该证据无法证明九州通公司不拖欠工程款。再审庭审过程中，本院组织各方当事人就二审办案法官调查核实的《建设工程不拖欠工程款证明》进行了质证。江苏华能公司质证意见为：对该证据真实性无异议，对证明目的有异议。该《建设工程不拖欠工程款证明》系市清欠办根据九州通公司和市一建公司单方面陈述而出具，无法证实九州通公司已实际支付市一建公司全部工程款。因九州通公司和市一建公司一直答应给江苏华能公司结算全部工程款，故江苏华能公司一直未到相关部门投诉和反应情况。市清办承办意见也仅表明：“截止2014年6月6日，该工程甲乙双方均无拖欠工程款及农民工工资投诉”。但实际上，九州通公司一直未支付市一建公司全部工程款。因九州通公司一直拒绝支付市一建公司工程款，导致江苏华能公司无法支付工人工资。江苏华能公司多次找到九州通公司要求支付工程款，九州通公司表示其只与市一建公司结算，不与江苏华能公司结算。2015年2月11日，江苏华能公司再次找到九州通公司要求支付拖欠的工程款，九州通公司要求江苏华能公司项目负责人施汉钧以个人名义出具借条，以借款形式提前借给施汉钧7万元，用于支付工人工资，待最终九州通公司与市一建公司结算拖欠工程款时，再将该7万元扣除。另市一建公司于2016年6月21日出具的《证明》，亦表明：截止2016年6月21日，九州通公司仍拖欠市一建公司工程款未结算，并要求江苏华能公司与九州通公司直接结算。市一建公司及市一建公司第四分公司质证意见为：该证明无法证明九州通公司不拖欠市一建公司的工程款，该证明的截止日期是2014年6月6日，但是该工程的竣工日期是2014年7月14日，竣工日期在后。在该证明出具后，九州通公司是否拖欠工程款没有新的证据，而且该证据也不能证明九州通公司不拖欠江苏华能公司的工程款。工程施工过程中，都是九州通公司与江苏华能公司自行结算，没有通过市一建公司，市一建公司不清楚九州通公司是否欠江苏华能公司的钱。九州通公司质证意见为：对该证明的真实性没有异议，其能够证明九州通公司已经按合同约定支付全部工程款，不存在拖欠。施工单位市一建公司也已承认收到相应的工程款，九州通公司不存在拖欠其工程款的行为。双方已盖章确认，可以证明相应工程款已经全部结清。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：九州通公司提交的建设工程竣工验收备案证书，系复印件，且九州通公司亦无法证明该证据与本案争议事实具有直接的关联性，对该份证据本院不予以采信。本院二审时对《建设工程不拖欠工程款证明》真实性进行了核实，且各方当事人均认可该证明的真实性，虽然江苏华能公司及市一建公司否认涉案工程款已经结清，但是该证明加盖有发包人九州通公司、承包人市一建公司的公章及法定代表人的印鉴，且市清欠办意见为“该工程甲、乙双方均无拖欠工程款及农民工工资投诉”。在江苏华能公司及市一建公司未能举示证据推翻该证明内容的情况下，本院采信该证明所记载的内容，即九州通公司与市一建公司就涉案工程款已经结清。再审查明的事实与二审判决认定的事实一致。另查明，2017年12月7日，一审开庭过程中，江苏华能公司将其请求支付工程款的数额由191,577元，变更为121,577元。2017年12月8日，江苏华能公司的一审委托诉讼代理人施汉钧提交的书面意见，将工程款本金的诉讼请求数额变更为191,577元。本院再审认为，关于尚欠工程款数额的问题。江苏华能公司在一审庭审过程中将请求工程款本金的数额变更为121,577元不违反法律法规的相关规定。一审庭审后第二日江苏华能公司又提交书面请求将工程款本金的数额变更为191,577元，但是该请求已经超过法律规定的期限，二审据此确定江苏华能公司关于工程款本金的请求数额为121,577元正确，应当予以维持。关于九州通公司是否承担连带责任的问题。本次再审过程中，江苏华能公司主张其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”要求九州通公司承担连带给付责任。本院再审认为，实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，实际施工人是为了与有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念进行区分。本案中，市一建公司第四分公司与江苏华能公司签订有建设工程分包合同，现有证据以及查明的事实上并不能否认该合同的效力，因此江苏华能公司并非本案涉案工程的实际施工人，其应为施工人。另，江苏华能公司并未举示证据能够推翻《建设工程不拖欠工程款证明》，且未能证明九州通公司尚欠市一建公司案涉工程款的具体数额。江苏华能公司要求九州通公司承担连带责任的再审请求没有事实及法律依据，本院二审不予支持江苏华能公司该项请求正确。综上所述，江苏华能公司的再审请求不成立，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）黑01民终4220号民事判决。本判决为终审判决。审判长  刘善全审判员  郭英禄审判员  赵 鑫二〇一九年六月二十四日法官助理孙霁阳书记员杜欣雨