湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3842号上诉人(原审原告)：湖南瑞民牧牛宝农业发展有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区芙蓉中路三段269号第7层。法定代表人：姚韬，总经理。委托诉讼代理人：王贤南，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李杨，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文泽宁，男，汉族，1992年10月11日出生，住湖南省宁乡县。上诉人湖南瑞民牧牛宝农业发展有限公司(以下简称瑞民公司)因与被上诉人文泽宁劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0111民初9082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。瑞民公司上诉请求：1、请求依法撤销(2018)湘0111民初9082号民事判决书第三项判决；2、依法改判瑞民公司向文泽宁支付2018年7月1日至2018年7月28日期间的工资381440元(工资为399540元减去181元的借支款项为3714.40元)；3、依法改判瑞民公司无需向文泽宁支付加班工资；4、判决瑞民公司无需向文泽宁支付赔偿金；5、本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。在试用期满进行考核,文泽宁没有达到瑞民公司公司的录用条件,瑞民公司在2018年7月26日就通知文泽宁解除了双方的劳动关系,瑞民公司通知文泽宁后文泽宁就没有在瑞民公司处工作,因文泽宁拖沓到2018年7月31日才与瑞民公司办理交接手续,故在2018年7月26日至2018年7月31日这段时间不应认定为文泽宁还在为瑞民公司工作,判决瑞民公司支付该期间的工资显然是不合理的。这些事实有《试用期人员辞退通知书》、考评单、微信通知及一审庭审瑞民公司与文泽宁的陈述等均可证明。二、劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。然而文泽宁并没有提供其存在加班的事实及加班的时长提供充分有效的证据。在一审庭审中,文泽宁也承认车辆通行发票是瑞民公司车里的,文泽宁偷偷拍取,其目的就是要起诉瑞民公司,且文泽宁向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提交的也是车辆通行发票的复印件,该证据不能证明文泽宁加班的存在,更不能证明其加班的市场,应当由文泽宁承担举证不利的后果,一审法院却让瑞民公司承担举证不利的后果是没有事实及法律依据的。三、根据《劳动合同法》的规定,在试用期被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。劳动合同之所以要设定一个试用期,其目的是为了企业能选择适应其岗位、能遵守企业制度的员工,符不符合企业的录用条件应当是企业根据自身的情况及岗位的需求等在试用期内对员工考察、考核所得出的结果,瑞民公司在适用期满时对文泽宁在试用期内工作的各种表现进行考评打分,并由主管领导提出意见,文泽宁被证实不符和瑞民公司的录用条件,瑞民公司制作了客观的考评单、《试用期人员辞退通知书》、及微信通知并通知了文泽宁。而一审法院却要求瑞民公司事先明确还未发生的事项(即文泽宁在没有提供劳动时就明确其是否符合录用条件)以及要文泽宁签署对其不利的文件,才能认定其被证明不符合录用条件,这显然是不现实的,按一审法院认定的逻辑,只要员工不配合签字承认,那么企业永远不可能证明员工在试用期内证明不符合录用条件。如此,那《劳动合同法》关于在试用期被证明不符合录用条件的用人单位可以解除劳动合同的规定就毫无意义。文泽宁辩称：一、文泽宁在2018年7月26日解除劳动关系通知后,文泽宁仍继续在瑞民公司处上班,瑞民公司也对该行为予以认可,除28日、29日为周末而未去上班,文泽宁实际上班时间截止到31日。文泽宁于31日办理离职手续时,7月份工作已实际完成,文泽宁在一审中已经说明并提供了相应的证据,瑞民公司应当发放7月全部的工资。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。文泽宁在仲裁及审中已经提交了车辆通行费发票、收据复印件能够证明文泽宁存在加班以及延长工作时间。在原件由瑞民公司保管的情况下,文泽宁提供相应的复印件已经尽到了举证义务。瑞民公司掌控着加班工资的结算、发放等相关依据和凭证以及车辆通行费发票、收据等证据原件,且完全有责任和能力进行提供,但并未提供其掌握和控制的证据,则应当承担相应的不利的后果。并且,车辆通行费发票、收据复印件等证据系文泽宁在工作过程中的对工作资料的正常备份记录,其取得是合法的,能够作为证据证明加班事实的存在。三、根据《中华人民共和国劳动合同》第二十一条、第三十九条的规定,在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。否则,用人单位不得解除劳动合同。瑞民公司在解除劳动合同时未证明文泽宁不符合录用条件直接解除合同系违法解除合同,应当支付文泽宁违法解除劳动关系赔偿金。第一、文泽宁在进行人员招录的时候应当事先明确岗位职责及要求,制定明确的录用条件来招录工作人员。而瑞民公司并未对运输司机这一岗位的职责和要求做出明确的规定。根据相关法律规定,货运驾驶从业人员应当具有驾驶证,货运从业资格证,文泽宁在一审中提交了该证据,证明文泽宁符合法律的规定,是一名合格的驾驶从业人员。第二、在辞退文泽宁时应当向文泽宁出具辞退原因,证明其不符合录用条件。瑞民公司从始至终从未向文泽宁出具相应的辞退说明。瑞民公司提供的考评表系其内部资料也从未向文泽宁出示过,也未要求文泽宁签字。瑞民公司也没有其他证据证明文泽宁知晓该考评单上的考核审批意见内容。瑞民公司在上诉状中说只要员工不配合在辞退书上签字,企业永远不可能证明员工在试用期不符合录用条件也是无稽之谈。企业完全可以在员工不配合签字的情况下,采取在公司内部张贴公告等其他形式达到告知目的,但是瑞民公司提供的辞退书上即没有文泽宁的签字,也没有进行相关公告,未尽到相应的告知义务,同时瑞民公司也没有任何证据证明其通过其他的形式让文泽宁知道该份文件内容的存在,所以瑞民公司解除合同系违法解除劳动合同。瑞民公司应当向文泽宁支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上所述,瑞民公司的上诉请求无任何法律依据及事实依据,请求法院依法驳回瑞民公司的上诉请求。瑞民公司向一审法院起诉请求：1、瑞民公司应向文泽宁支付2018年7月1日至2018年7月28日期间的工资3814.4元（工资3995.4元减去181元借支款项为3814.4元）；2、判决瑞民公司无需向文泽宁支付加班工资；3、瑞民公司无需向文泽宁支付赔偿金；4、由文泽宁承担本案诉讼费用。一审法院认定：2018年6月26日，文泽宁入职瑞民公司，从事货车司机工作。2018年7月9日，瑞民公司、文泽宁签订《劳动合同书》，约定：文泽宁入职瑞民公司，瑞民公司根据工作任务需要，安排文泽宁在运输司机岗位；试用期为1个月，从2018年6月27日至2018年7月27日止；通过试用期且有满意表现者，瑞民公司书面通知转为正式职员，瑞民公司可视文泽宁的工作表现缩短或延长文泽宁的试用期；本合同固定期限为自2018年7月27日起至2019年7月26日止；瑞民公司安排文泽宁所从事的工作内容及要求，应当符合瑞民公司依法制订的并已公示的规章制度，文泽宁应当按照瑞民公司安排的工作内容及要求履行劳动义务，按时完成规定的工作数量，达到规定的质量要求；瑞民公司安排文泽宁每日工作时间不超过八小时，平均每周工作不超过四十小时，实行五天工作制，文泽宁在公司日常工作时间之外，瑞民公司可根据需要另加任务并要求文泽宁超时工作（包括休息日和法定假日），并安排补休，因故不能补休的，按国家有关规定核发加班费；文泽宁执行不定时工作制（或综合工作时制）的，在加入公司时，公司已与相关人员在劳动合同书中做了特别约定，其加班工资结算方式按法律规定办理；试用期内，瑞民公司支付文泽宁试用期月工资税前4400元，试用期结束后，瑞民公司支付文泽宁薪酬税前5500元/月，其薪酬包括基本工资5500元/月，福利津贴924元/月；瑞民公司可以根据双方认可的工作业绩考核制度，对文泽宁进行定期的业绩考核，如双方约定了业绩考核结果与工资挂钩的，根据考核结果，瑞民公司可对文泽宁工资进行上下浮动；瑞民公司根据国家劳动法律、法规的有关规定制定纪律和规章制度，是本合同的附件，文泽宁必须自觉遵守，服从瑞民公司各项管理制度（公司各项制度另附）文泽宁在试用期间被证明不符合录用条件的，瑞民公司可以随时解除劳动合同；该劳动合同还对双方的其他权利、义务进行了约定。2018年7月26日，瑞民公司通过微信向文泽宁发送《试用期人员辞退通知书》，载明：鉴于文泽宁在瑞民公司司机岗位上试用的工作表现和实绩考核，未能达到公司要求，试用不合格，现决定予以终止与文泽宁的劳动关系，文泽宁接到本通知书后至7月28日之前到公司相关部门办理离职手续。2018年7月31日，文泽宁到瑞民公司处办理了离职手续。其后，文泽宁向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求瑞民公司支付文泽宁：1、2018年6月27日至2018年7月30日期间的加班工资3400元；2、违法解除劳动合同赔偿金5500元；3、7月份工资未发放4850元。在仲裁庭审中，文泽宁陈述，其工作属于轮班制，白班时间为5：00-12:00,白班工作7小时，晚班时间为19:00-次日7:00；晚班延长加班4小时。2018年9月17日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出了长劳人仲案字[2018]第795号裁决书，查明：根据本案瑞民公司、文泽宁提交的工资条显示，文泽宁上一天晚班可得50元/天的补贴；根据文泽宁提交的7月份过路费票据及6月份工资显示，文泽宁6月份上了1天晚班，7月份上了10天晚班，2018年7月份，文泽宁出勤26天；文泽宁2018年6月27日至2018年7月30日周末加班4天及延长加班28小时；瑞民公司未发放7月份工资4400元及6月27日至7月30日期间的加班工资2680.57元（4400元/月÷21.75天×4天×200%＋4400元/月÷21.75天÷8小时×28小时×150%）；文泽宁在工作期间借支瑞民公司1000元用于运输过路费用，报销了819元，剩余181元；为此，裁决：一、瑞民公司支付文泽宁7月份工资4219元（4400元-181元）；二、瑞民公司支付文泽宁加班工资2680.57元；三、瑞民公司支付文泽宁赔偿金4400元。在庭审中，瑞民公司对文泽宁工作属于轮班制，分白班和晚班，以及上一天晚班可得50元/天补贴的事实予以认可。瑞民公司还提供考评单，拟证明文泽宁在试用期不符合瑞民公司聘用条件。文泽宁质证表示，不予认可；瑞民公司则陈述该考评单系与《试用期人员辞退通知书》一起送达给文泽宁。文泽宁还提供驾驶证、货运从业资格证，证明文泽宁是一名合格的驾驶从业人员。瑞民公司则质证认为，与本案无关。文泽宁还陈述，其2018年7月27日还去上了班，2018年7月28、29日因为是周末，所以没有上班，文泽宁没有在离职通知上签字，是于2018年7月31日去办的离职手续。一审法院认为：瑞民公司、文泽宁之间签订了劳动合同，双方建立了劳动合同关系，应当依约履行各自的权利和义务。关于瑞民公司欠付文泽宁7月份工资金额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，文泽宁入职瑞民公司后，瑞民公司向文泽宁发放了2018年6月份工资，但未向文泽宁发放2018年7月的工资。虽然瑞民公司于2018年7月26日通过微信向文泽宁发送《试用期人员辞退通知书》，要求文泽宁于2018年7月28日之前到公司相关部门办理离职手续，但双方实际系2017年7月31日办理离职交接手续。故瑞民公司对文泽宁2018年7月份的工资应当全额支付。文泽宁认可仲裁裁决结果，仲裁裁决在抵扣文泽宁所借支余款181元后，确认的工资数额未超出法律规定范围，一审法院对此予以确认。关于瑞民公司是否需要向文泽宁支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，文泽宁提供了车辆通行费发票、收据复印件等证明其存在加班以及延长工作时间的情形，虽然瑞民公司对此不予认可，但瑞民公司作为用人单位，具有对文泽宁进行加班工资结算、发放等权利和义务；同时也掌控着加班工资结算、发放等相关依据和凭证以及瑞民公司所提供的车辆通行费发票、收据等证据原件，瑞民公司完全有责任和能力提供上述证据。现瑞民公司未能提供其掌握和控制的证据，应当承担相应的不利后果。故瑞民公司应当支付文泽宁加班费。鉴于文泽宁未提起诉讼，仲裁裁决确认的加班费数额亦未超出法律规定范围，一审法院对仲裁裁决确认的加班费数额2680.57元亦予以确认。关于瑞民公司是否需要向文泽宁支付赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条的规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。否则，用人单位不得解除劳动合同。本案中，瑞民公司系以文泽宁试用期考核未达到瑞民公司录用条件为由与文泽宁解除劳动合同。但瑞民公司、文泽宁签订的《劳动合同书》并未明确具体的试用期录用条件，瑞民公司也未提供证据证明瑞民公司对文泽宁入职的岗位有具体详细的录用条件并告知了文泽宁；同时，瑞民公司据以辞退文泽宁的考评单，并未由文泽宁签字确认，瑞民公司亦未提供证据证明文泽宁知晓考评单上考核审批意见内容。故瑞民公司系违法解除劳动合同，应支付文泽宁违法解除劳动关系赔偿金。鉴于文泽宁认可仲裁裁决结果，且该裁决金额不违反法律规定，故对于仲裁裁决瑞民公司应支付文泽宁4400元赔偿金的认定，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《工资支付暂行规定》第十三条之规定，判决如下：一、瑞民公司于判决生效之日起七日内支付文泽宁2018年7月份工资4219元；二、瑞民公司于判决生效之日起七日内支付文泽宁加班工资2680.57元；三、瑞民公司于判决生效之日起七日内支付文泽宁赔偿金4400元；四、驳回瑞民公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由瑞民公司负担。本院二审期间，文泽宁提交一份证据：《报销单》，拟证明加班的事实。瑞民公司质证认为，事实认可，但是不能达到是加班的目的。本院对文泽宁提交的上述证据经审查认为，该证据仅反映报销情况，不能达到证明目的，本院不予采信。瑞民公司未提交新证据。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、瑞民公司应否支付文泽宁2018年7月份工资。二、瑞民公司应否支付文泽宁加班工资问。三、瑞民公司应否支付文泽宁赔偿金。对此，分析如下：关于焦点一。根据查明的事实，文泽宁2018年7月31日才办理离职手续。故一审判决瑞民公司支付文泽宁2018年7月份工资并无不当，本院予以维持。关于焦点二。本案中，文泽宁提供了车辆通行费发票、收据复印件等证明其存在加班以及延长工作时间的情形。瑞民公司作为用人单位掌控有加班工资结算、发放等相关材料。瑞民公司未能提供其掌握和控制的证据材料，应当承担相应的不利后果。故一审判决瑞民公司支付文泽宁相应加班费并无不当，本院予以维持。关于焦点三。本案中，瑞民公司以文泽宁试用期考核未达到瑞民公司录用条件为由与文泽宁解除劳动合同。经审查，但瑞民公司没有提供证据证明文泽宁的具体录用条件并告知了文泽宁。文泽宁工作岗位为司机。但瑞民公司据以辞退文泽宁的考评单中文泽宁不合格项目为“高效地开展工作并能使用得当的工作方法”、“工作中能提出创新的见解”等十分抽象的项目，且并未由文泽宁签字确认。故瑞民公司解除与文泽宁的你劳动合同，依据不足。一审判决瑞民公司支付文泽宁违法解除劳动关系相应赔偿金并无不当，本院予以维持。综上所述，瑞民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由湖南瑞民牧牛宝农业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年六月十二日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……