山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申545号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国二冶集团有限公司。住所地:内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街83甲号。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：马某，河北彬礼律师事务所律师。   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国市政工程中南设计研究总院有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区解放公园路41号。   法定代表人：杨某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：尹某，湖北马首律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林某，男，1967年7月4日出生，汉族，河南省沈丘县人，住山西省太原市万柏林区小西门村。   委托诉讼代理人：冯某，山西东奥律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长治市污水处理厂。住所地：山西省长治市邱村村西。   法定代表人：宋某，该厂总经理。   委托诉讼代理人：裴某，山西振坤律师事务所律师。   再审申请人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、中国市政工程中南设计研究总院有限公司（以下简称中南院公司）因与被申请人林某、长治市污水处理厂合同纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终2202号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   二冶公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。一、二审认定林某以会议纪要主张权利能够作为定案依据错误。1.以2015年8月23日会议纪要作为定案依据于法无据。   二审认为，以相关参建方为确保工期，防止损失扩大而采取的积极应对措施应予肯定。在二冶公司未参加会议也没有授权同意的情况下，其他参建方就为二冶公司同案外人山西燃风建筑劳务有限公司（以下简称燃风公司）之间进行了结算，设定了付款义务。没有法律依据。2.不存在二审认为，以相关参建方为确保工期，防止损失扩大而采取的积极应对措施应予肯定的问题。涉案工程林某自认完工时间为2014年10月，2015年8月23日的会议纪要溯及力到2014年10月以前的工程，不能自圆其说。3.2015年8月23日，会议纪要结算所涉及的工程内容有部分不是二冶公司承包的工程内容。第一、二冶公司有证据证明涉案工程中南院公司、长治市污水处理厂均将部分工程直接发包给燃风公司。同时会议纪要上明确写明结算费用1745万元，包括二冶公司与中南院公司合同外增加的910万元；土方费用67万元。第二、二冶公司与燃风公司的劳务分包合同已经于2013年11月解除。该事实有燃风公司的证明予以证实。第三、林某以燃风公司名义同中南院公司的“土建工程赶工结算书”、“补充合同结算书”，能够证明有部分涉案工程分包主体不是二冶公司。第四、林某以燃风公司名义同中南院公司的“土建工程赶工结算书”，“主体结构工合同以外附属工程结算书”能够证明会议纪要上明确写明结算费用1745万元（假如成立）中的6108500元和5613108的工程发包主体不是二冶公司。第五、二审查清的事实，林某上报的结算包括二冶公司合同范围内认定的1118万元。能够证明林某上报的其余工程量发包主体不是二冶公司。第六、二冶公司给中南院公司出具的授权委托付款。“就二冶所欠燃风劳务公司剩余劳务费1118.208165万元委托被告中南院公司代为支付”能够证明林某上报的其余工程量发包主体不是二冶公司。二冶公司的欠款数额仅为1118.208165万元。4.2015年8月23日，会议纪要确定的结算费用1745万元不能作为据此支付工程款的依据。第一、会议纪要明确注明“相关工程量和费用最终以决算和审计结果为准”。能够证明会议纪要结算费用1745万元存在不确定性。第二、认为涉案《劳务分包合同》的计价方式不需要审计错误。该合同计价方式是每平米500元，属于固定单价合同，不是固定总价合同。其完成的工程总价需要结算或造价审计。未结算审计的工程结算价款不可能符合客观实际。（二）原判决适用法律确有错误。1.按高院的指导案例精神，不能对竣工使用工程仅就部分债权主张权利，该诉讼方式容易造成当事人利益不均衡。2015年8月23日，会议纪要确定的结算价款不是最终工程结算价款。会议纪要上的“费用最终以决算和审计结果为准”本身就否定了这个纪要上的工程款金额的确定性，纪要只是备忘录性质的过程文件。依据高院的指导意见，应对竣工使用工程应就全部工程价款进行结算。试想如果仅就部分工程价款主张权利，造成超付工程款的情况出现，再执行回转，届时损失难以弥补。鉴于工程已经竣工验收并投入使用，应对涉案工程进行工程量的鉴定，以确定工程总造价。2.对2015年8月23日会议纪要确定的付款义务主体认定错误。长治市污水处理厂在会议纪要明确注明，“金额1745万元的支付事宜由业主安排处理”。如果本案林某是接收的债权转移，那么二冶公司作为本案被告主体不适格。3.本案缺失必要的诉讼主体。如果林某是实际施工人，本案缺失应承担责任义务主体。本案应追加涉案工程违法分包单位燃风公司和二冶公司的合作方包头市金诚物贸有限公司为被告，否则难以查清本案事实，做出公正判决。4.二审本院认为，以因涉嫌非法拘禁与劳务合同纠纷不属同一法律关系，且本案审理亦不以刑事案件的结果为依据，（1）一、二审诉讼期间，二冶公司以书面形式要求中止审理。可是，在已经有公安机关初查后认定林某涉嫌犯罪并且予以立案侦查的情形下（见立案证据），二审法院以“与劳务合同不属于同一法律关系”为由继续审理并做出判决，严重违反民事诉讼法第一百五十条第（五）项、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定。（2）鉴于公安机关已经对林某是否涉嫌非法拘禁，强迫相关人员签字立案侦查。同时本案中的其他证据不仅内容上不能支持、印证林某的主张，恰恰相反，是林某直接指挥、参与下通过伪造签字、私刻印章、非法拘禁形成的非法证据。（3）刑事案件的侦查结果将导致所签月进度款和结算的效力问题。对林某非法取得的证据，不是行使撤销权的问题，而是涉及到证据的合法性问题。如林某诉讼所依据的证据材料取得不合法，那么将不能作为证据使用而被采信，会直接导致案件的审判结果发生变化。   综上所述，二冶公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护二冶公司的合法权益。   中南院公司申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决中南院公司承担连带责任，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。判定中南院公司对1745万元劳务工程款承担连带责任，其前提必须是中南院公司作为发包人欠付二冶公司工程款大于或等于1745万元。本案在审理过程中，林某未举证证明中南院公司欠付二冶公司工程款。2.本案无论在一审庭审中，还是在二审庭审中，中南院公司均举证证明其已支付二冶公司全部工程款，原一、二审庭审均未对此予以质证、调查。在一审庭审中，中南院公司提供了总额105380565.76万元给付二冶公司的支付清单，要求与二冶公司核对。法庭也当庭要求中国二冶在庭后七日内核对。但是中国二冶庭后并未核对，也未回复法庭其庭后核对的结果，一审对此证据也未予组织核对和质证。一审判决对此情况完全忽略，并且在毫无事实依据的情形下判决中南院公司承担责任。3.在合同履行过程中，由于业主设计重大变更，一期改造工程从中南院公司与二冶公司的《建设工程施工合同》分解出来，并另行分包给江苏博隆环保设备有限公司，除去一期改造工程20324849.4元，中南院公司应付二冶公司94521898.2元（中南院公司与二冶签订的是固定总价合同，金额为114846747.56元)。上述事实可以证明，中南院公司超付二冶10858667.6元，不存在欠付二冶公司工程款的情形。4.在《关于对山西燃风建筑劳务有限公司相关结算商定的专题会议纪要》中，长治市污水处理厂明确表示：审定金额1745万元的支付事宜由业主安排处理。一、二审法院对业主如何安排处理并未进行法庭调查，在缺乏证据的情形下即判定中南院公司承担责任。（二）原判决适用法律确有错误。原判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判定中南院公司承担连带责任。根据最高法院的这个司法解释的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是:发包人自身必须对承包人有欠付工程款的行为。而原一、二审判决书将这一法律条款错误地理解为：发包人应对承包人欠付实际施工人的工程价款承担责任。扩大了发包人承担责任的范围，曲解了《最局人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。   综上所述，中南院公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护中南院公司的合法权益。   本院经审查认为：（一）关于林某是不是本案适格主体问题。中南院公司总包长治市主城区污水处理改扩建设工程后，与二冶公司签订建筑工程施工合同，由二冶公司承包长治市主城区污水处理改扩建设工程中的部分土建及安装施工项目。二冶公司成立中国二冶集团长治市主城区污水处理改扩建工程项目部（以下简称二冶公司项目部）具体负责承包工程建设施工。二冶公司项目部与燃风公司签订劳务分包合同，将其承包工程中的部分土建部分将由燃风公司实际施工。林某系燃风公司一方具体实施劳务分包合同的实际施工人，在工程完工后，燃风公司将其基于完成劳务分包合同应取得的工程劳务款债权转让给林某并以书面方式通知各方，符合法律规定，林某据此提起诉讼主张权利并无不当。（二）关于劳务报酬款问题。2015年8月23日专题会议纪要系建设方长治市污水处理厂、总包方中南院公司、实际施工方林某及监理单位四方签字确认。其中明确了二冶公司认可的1118万元，还有中南院公司直接安排林某施工的977万元，四方一致同意结算费用审定为1745万元，相关工程量及费用最终以决算和审计结果为准。对于中南院公司直接安排林某施工的工程量977万元，中南院公司称是属于其发包给二冶公司工程的一部分，由于二冶公司的问题，为保证工程进度，直接安排林某施工。二冶公司对于林某此部分的施工是否属于其施工范围无证据予以证明，但林某进行施工是确定的。关于林某此部分施工是否属于二冶公司承包范围，可在二冶公司与中南院公司进行结算时双方予以确认。劳务报酬款应以专题会议纪要审定的1745万元为准。（三）关于中南院公司承担责任问题。中南院公司作为工程发包人，其对其发包的工程的实际施工人在欠付工程款范围内承担责任，并且其直接将部分工程交由林某施工，中南院公司与二冶公司亦未进行结算，一、二审法院认定其承担连带责任并无不当。（四）二冶公司关于林某涉嫌非法拘禁公安机关已立案，应中止审理的理由。二冶公司称林某等人于2015年1月非法拘禁其工作人员逼其在工程结算单及合同上签字，但却未在当时向公安机关报案，亦未在法定期间向法院提起诉讼要求撤销。而是在林某提起本案诉讼后，二冶公司工作人员李国峰向长治市公安局潞州分局（原郊区分局）报案，称其三人被林某等人非法拘禁，经了解，现公安机关仍在侦查阶段，并未有结论性意见。故二冶公司关于林某涉嫌非法拘禁公安机关已立案，应中止审理的理由不成立。   综上所述，二冶公司、中南院公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回中国二冶集团有限公司、中国市政工程中南设计研究总院有限公司的再审申请。   审判长 许文杰   审判员 刘慧慧   审判员 闫成先     二○一九年六月四日   书记员 寇晓云