贵州省金沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0523民初2095号原告金沙县路桥工程投资有限公司企业住所地：金沙县鼓场街道黎明花园东区三楼统一社会信用代码：91520523736642831W法定代表人：陈虹见委托代理人(特别授权）金枫，男，系贵州恒发律师事务所律师。委托代理人(特别授权）王涛，男，系贵州恒发律师事务所律师。被告陈玉琴，女，1972年2月20日生，汉族，贵州省金沙县人，住金沙县。委托代理人(特别授权）张应恒，男，系沙土法律服务所法律工作者。委托代理人(特别授权）余洪波，男，系沙土法律服务所法律工作者。原告金沙县路桥工程投资有限公司（路桥公司）与被告陈玉琴确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年4月29日受理后，依法适用简易程序于2019年5月28日公开开庭进行了审理，原告委托代理人王涛、被告陈玉琴及其委托代理人张应恒。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求依法判决原告与被告丈夫冯某2018年6月5日至2018年7月2日期间不存在劳动关系。事实与理由：金沙县劳动人事争议仲裁委员会金劳人仲案字（2019）第107号《仲裁裁决书》认定原告与被告丈夫冯某（生前）2018年6月5日至2018年7月2日期间存在劳动关系，与金沙县高坪八一集体经济股份合作社期间无劳动关系，属认定事实不清，适用法律错误。2017年9月原告路桥公司与金沙县农村公路管理所签订《金沙县农村组组通公路工程建设施工合同协议书》，承包了金沙县农村组组通公路建设工程，2017年9月15日原告承包的金沙县高坪镇组组通公路工程委托给金沙县高坪镇人民政府组织施工；2018年5月30日金沙县高坪镇人民政府将其受托工程中的金沙县高坪镇八一村安家洞至五所组组通公路工程发包给金沙县高坪八一集体和合作社；八一集合合作社又将承包工程中的高坪镇八一村麻窝丫口至大核桃组组通公路工程发包给自然人辛弦组织施工，辛弦又将其承包工程中的混凝土浇筑工程发包给自然人白朝语组织施工。2018年6月5日被告丈夫冯某经白朝语招聘到高坪镇八一村安家洞至五所组组通公路工程建设项目做工，从事搅拌机装卸水泥工作，一直工作至2018年7月2日下午17点，冯某在工作中出现意外不幸死亡。高坪八一集体经济股份合作社类型为集体所有制企业，根据工伤保险条例的规定，中华人民共和国境内的企业应当按照规定参加工伤保险，该企业就应当系合法用工主体，高坪八一集体经济合作社系合法的用工主体。原告将工程委托给高坪镇人民政府进行施工后，高坪镇人民政府又将本案工程发包给了具有用工主体资格的金沙县高坪八一集体经济股份合作社，合作社又转包给不具备用工主体资格的个人，死者冯某在工作期间由白朝语管理，虽高坪镇人民政府不具备劳务承包资质，但其具有合法的用工主体资格，虽发包违法但冯某不应与原告存在事实劳动关系，应予承包关系在后且具有合法用工主体资格的金沙县高坪镇八一集体经济股份合作社之间存在事实劳动关系。根据劳社部关于确定劳动关系有关事项的通知（2005）12号文件第四条，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。若建筑施工、矿山等企业存在违法转包或分包等行为的，只有在转包或分包给不具备用工主体资格的承包方时才存在由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的情形。原告委托高坪镇人民政府施工，高坪镇人民政府又将其发包给金沙县高坪八一集体经济股份合作社，该工程实际管理者均是高坪八一集体经济股份合作社，且该组织已经领取了营业执照等，系合法用工主体资格的企业。金沙县仲裁委员会仅以原告将工程发包给不具备相应资质的主体为由认定原告与死者存在劳动关系属于适用法律错误。原告为证明其主张，在举证期限内提交的证据有：1、金沙县八一集体经济股份合作社企业信用信息公示报告。拟证金沙县八一集体经济股份合作社依法领取了工商营业执照，符合工伤保险条例规定的合法用工主体资格。被告的质证意见为：对证据三性无异议，对证明目的有异议，经金沙县八一集体经济股份合作社经营范围可知，该合作社缺乏从事建筑相关工作的经营许可，不具有建设施工用工主体资格。2、金劳人仲案字（2019）第107号《仲裁裁决书》。拟证明仲裁委员会认定事实和适用法律错误。被告的质证意见为：对证据三性无异议，对证明目的有异议。被告辩称：原告单位承建的组组通公路工程合同可知工程施工范围包括路基、混凝土路面、安保、标志、标牌等，说明原告承包的是建设工程。高坪镇人民政府与金沙县高坪镇八一集体经济股份合作社签订的组组通工程建设劳动合同中，可以清楚看出路桥公司是将总承包工程肢解分包给八一集体经济股份合作社。公路工程属于建设施工工程，使用国家建设相关法律条款，从事相关工作应该经过相关许可或审批，取得相关资质或者许可证后方可实施。八一集体经济股份合作社无任何建设施工资质及许可证，故无建设施工用工主体资格，根据相关法律法规规定八一集体经济股份合作社与被告丈夫之间在2018年6月5日至7月2日期间不存在劳动关系。被告为证明其主张，在举证期限内提交的证据有：1、原告企业信息查询打印件一份。拟证明原告单位是合法施工单位和用人单位。原告的质证意见为：对证据三性无异议。2、金沙县农村组组通工程建设施工合同书一份。拟证明原告单位是整个金沙县组组通公路的合法施工单位。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。3、金沙县组组通公路工程委托建设合同。拟证明原告单位违法将公路委托给没有资质的高坪镇人民政府，双方是委托与被委托之间的关系。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。4、金沙县高坪镇八一村组组通公路工程建设劳务合同。拟证明金沙县高坪镇人民政府违法将工程发包给没有资质和建筑用工主体资格的金沙县八一集体经济股份合作社。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。5、金沙县高坪镇八一村麻窝丫口至大核桃树组组通工程建设劳务合同。拟证明八一集体经济股份合作社将工程违法发包给自然人辛弦。原告的质证意见为：不清楚。6、混凝土浇筑合同。拟证明辛弦将工程转包给无资质的自然人白朝语。原告的质证意见为：不清楚。7、白朝语等三人书面证词。拟证明被告丈夫为原告的员工，从事水泥装卸工作，发生事故时正在工作。原告的质证意见为：对证据三性有异议，对证明目的有异议。8、金沙县门诊观察病历。拟证明被告丈夫在施工过程中中暑后的救治情况。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。9、遵义医学院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。拟证明被告丈夫在没有保护措施的情况下工作，导致发生中暑死亡的事实。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。10、人民调解协议书一份。拟证明死者冯某在做工过程中死亡后经高坪镇人民调解委员会组织达成了调解协议。原告的质证意见为：证据三性无异议，对证明目的有异议。经举证、质证及本院审查：对原告提交的1号证据，证实了金沙县高坪镇八一集体经济股份合作社的企业性质，本院予以确认。对原告提交的2号证据，证实了双方纠纷经过了仲裁程序，本院予以确认。对被告提交的1-4号证据，原告对真实性无异议，符合证据三性本院予以确认。对被告提交的5-6号证据，能够证实工程施工过程中的事项，本院予以确认。对被告提交的7号证据，能够证明冯某工作过程中出现突发情况的事实，本院予以确认。对被告提交的8号证据，能够证实冯某疾病发生后的救治情况，本院予以确认。对被告提交的9-10号证据，符合证据三性本院予以确认。本院经审理认定事实如下：原告路桥公司为国有独资的有限责任公司，公司经营范围包括公路工程建设。2017年9月，金沙县农村公路管理所与原告路桥公司达成《金沙县农村“组组通”公路工程建设施工合同协议书》，由路桥公司承建金沙县农村组组通公路工程；2017年9月15日，路桥公司与金沙县高坪镇人民政府达成《金沙县“组组通”公路工程委托建设合同》，路桥公司委托高坪镇人民政府负责金沙县高坪镇组组通公路工程的施工。2018年5月30日，金沙县高坪镇人民政府与金沙县高坪八一集体经济股份合作社达成《金沙县高坪镇八一村“组组通”公路工程建设劳务合同》，将其受托承建的高坪镇组组通公路工程发包给金沙县高坪镇八一集体经济股份合作社，八一集体经济股份合作社政府公示信息显示为集体所有制企业，经营范围一栏显示“法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可审批的，经审批机关批准后凭许可文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可审批的，市场主体自主选择经营”，无法看出该合作社具体的经营范围。高坪八一集体经济股份合作社将金沙县高坪镇八一村麻窝丫口至大核桃树“组组通”公路工程承包给自然人辛弦组织施工，双方达成《高坪镇八一村麻窝丫口至大核桃树组组通公路工程建设劳务合同》；辛弦又与白朝语达成《混凝土浇筑合同》，将其所承建的工程中的混凝土浇筑工程发包给自然人白朝语组织施工。2018年6月5日，白朝语雇用冯某到高坪镇八一村安家洞至五所“组组通”公路工程做工，从事搅拌车装卸水泥工作，工资按天进行计算，2018年7月2日下午17点左右，冯某在做工过程中突然出现眩晕状态，一旁的工友扶冯某到路边休息，并通过喂糖水、汤勺刮痧等处理后无好转，工友联系车辆送冯某到金沙县卫生院救治，送到长坝乡卫生院后经检查确定冯某在送医途中已经死亡。2018年7月9日高坪镇人民政府就冯某的丧葬事宜组织调解，冯某的家属冯正飞与白朝语达成《人民调解协议书》，约定由施工方白朝语垫付丧葬费50000元用于安葬冯某，所垫付的费用根据司法程序最终结果确定负担问题，白朝语给付了50000元给冯思王家属。2018年7月11日，经金沙县公安局委托鉴定，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出遵医司鉴（2018）法病鉴字第57号司法鉴定意见书，通过尸检分析后鉴定意见为：冯某中暑死亡的可能性大。2019年2月冯某爱人陈玉琴向金沙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认冯某与路桥公司在2018年6月5日至2018年7月2日期间存在事实劳动关系，仲裁委员会审理后作出金劳人仲案字（2019）第107号仲裁裁决书裁决冯某（生前）与路桥公司自2018年6月5日至2018年7月2日期间存在事实劳动关系，路桥公司不服该仲裁，为此诉至本院。本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但合同具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的其他有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：“（一）工资支付凭证或记录，缴纳各项社会保险费记录。（二）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（四）考勤记录；（五）其它劳动者的证言证明等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供由用人单位支付报酬的职业劳动而产生的权利义务关系。劳动关系有两个特征：人格上的从属性，劳务给付的具体内容不是由劳动者决定，而是由用人单位决定，用人单位有指示命令权。经济上的从属性，指劳动者完全被纳入用人单位经济组织与生产结构之内，劳动者从属于他人，为了他人之目的而劳动。因此，判断劳动者与用人单位之间是否建立劳动关系，要从双方是否存在建立劳动关系的合意以及劳动者是否接受用人单位的管理等综合评判，隶属性越强，越能认定劳动关系。本案中路桥公司与死者冯某之间没有任何建立劳动关系的合意，没有任何建立劳动关系的意思表示，路桥公司根本不清楚冯某的工作情况，冯某作为具体施工工人也不会清楚其上级与八一集体经济合作社、高坪镇人民政府、路桥公司、金沙县农村公路管理所之间的关系，路桥公司不会安排冯某的劳动，冯某也不接受路桥公司的指令从事劳动。冯某由混凝土承包人白朝语招用为小工，冯某的工资不由路桥公司发放，路桥公司也未为冯某办理招用手续，冯某的工作情况不可能在路桥公司的考勤记录中有任何体现，双方未建立劳动关系。原、被告主要争执的事项在于如何适用（劳社部发（2005）12号）第四条，该条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”建筑施工企业将承建的工程发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或自然人招用的劳动者在工作中发生伤亡，为维护劳动者合法权益和社会稳定，具备用工主体资格的发包方应承担用工主体责任，但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者之间必然存在劳动关系，具备用工责任不代表一定具备劳动关系。贵州省对本案类似情况无最为直接的规定，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条对本案类似情况有了针对性的规定，可以以此作为参考，该条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人的，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外。”以此佐证本院对本案的观点，路桥公司将工程转包、分包给最后一位承包方白朝语，白朝语招用冯某实际施工，社会保险行政部门也未认定冯某的死亡属于公司，路桥公司虽具备用工主体资格、具备用工主体责任，但与被告陈玉琴丈夫冯某之间不存在劳动关系，综上，无论从任何角度，原、被告之间都不可能存在事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：原告金沙县路桥工程投资有限公司与被告陈玉琴丈夫冯思浪（生前）自2018年6月5日起至2018年7月2日期间不存在事实劳动关系。案件受理费人民币10元减半收取人民币5元，由原告金沙县路桥工程投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。审判员  欧阳远二〇一九年六月二十日书记员  许江钒