江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1496号上诉人（原审原告）：周雪枝，女，1972年11月21日出生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：徐安诚，广东华商（赣州）律师事务所律师，执业证号：13607201310266834。委托诉讼代理人：赖永龙，男，1967年10月14日生，住龙南县，系周雪枝丈夫。上诉人（原审被告）：龙南县裕阳电器经营部，住所地：赣州市龙南县龙南镇金水街渥江东岸。法定代表人：唐晓清，女，1981年4月16日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：陈建勤，江西明理（龙南）律师事务所律师，执业证号：13607198810280451。被上诉人（原审被告）：龙南县索菲亚建材部，住所地：赣州市龙南县龙南镇龙泽居23号。法定代表人：肖春玲，女，1975年4月8日生，汉族，住龙南县。委托诉讼代理人：廖伯灵，江西明理（龙南）律师事务所律师，执业证号：13607198710237741。委托诉讼代理人：肖东明，男，1973年12月26日生，汉族，住广州市番禺区，系肖春玲弟弟。上诉人周雪枝、龙南县裕阳电器经营部因与被上诉人龙南县索菲亚建材部买卖合同纠纷一案，不服龙南县人民法院（2019）赣0727民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周雪枝及其诉讼代理人赖永龙、徐安诚，上诉人龙南县裕阳电器经营部的法定代表人唐晓清及其诉讼代理人陈建勤，被上诉人龙南县索菲亚建材部的法定代表人肖春玲及其诉讼代理人廖伯灵、肖东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周雪枝上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判支持上诉人的一审诉求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误和逻辑错误。一、龙南裕阳电器经营部对上诉人周雪枝存在欺诈行为。1.龙南裕阳电器经营部出售的“格力中央空调一拖五”存在两个分机未检测到条形码，而龙南县裕阳电器经营部未举证该两个无条形码分机的真伪，则应属三无、组装假冒产品，龙南县裕阳电器经营部所销售产品不具备产品应具有的使用性能和质量，且伪造或冒用格力公司的产品，属欺诈行为。2.龙南裕阳电器经营部经营者唐晓清在接受消费者提问时，没有提供真实。明确的答复，属明显欺诈行为。3.龙南裕阳电器经营部经营者唐晓清关于“格力空调一拖五”产品的渠道正规性、龙南县裕阳电器经营部的格力经销资格上，作出了虚假的回答与宣传。龙南县裕阳电器经营部向消费者说明、宣传其销售产品的信息时，作了虚假宣传和说明，属明显欺诈行为。4.龙南县裕阳电器经营部明知无法给上诉人提供该中央空调应有的正规发票、安装合同、合格证、售后户口和服务，仍然谎称自己拥有，属明显欺诈行为。综上，龙南县裕阳电器经营部应当赔偿周雪枝105000元。二、被上诉人龙南县索菲亚建材部与上诉人周雪枝签订了《房屋装修合同》，龙南县索菲亚建材部提供的装修结算单中也明确标明“格力中央空调款35000元”，证明上诉人周雪枝与被上诉人龙南县索菲亚建材部之间服务合同成立；而龙南县裕阳电器经营部开具的收据中用户名是龙南县索菲亚建材部，则案涉空调是龙南县裕阳电器经营部卖给龙南县索菲亚建材部的，龙南县裕阳电器经营部和龙南县索菲亚建材部之间构成买卖合同关系。被上诉人龙南县索菲亚建材部提供给上诉人的代理购买格力中央空调的服务中并未依照合同规定购买符合国家保修期要求的产品，根据《消费者权益保护法》第四十条规定，被上诉人龙南县索菲亚建材部应对上诉人周雪枝的损失承担连带赔偿责任。三、原审法院判决龙南裕阳电器经营部赔偿55000元给上诉人周雪枝不足以补偿其拆除空调的损失，一审所附拆除空调的各项清单证明66700元是最低费用。针对上诉人周雪枝的上诉请求，龙南县裕阳电器经营部辩称，1.我方提供的案涉格力中央空调属串货渠道来的，并非不正当渠道，空调中部分有损坏可以根据合同法的规定进行补救；关于是否存在欺诈行为，我方已提供证据证明该空调来路正规，并非属于伪劣非正当产品。2.关于上诉人周雪枝索赔66700损失，其并无证据证明，且并无与索菲亚建材部或其他安装部门进行结算或评估，一审法院判决赔偿55000元属主观臆断。3.周雪枝上诉请求不成立，合同还在履行过程中，由于上诉人周雪枝阻止导致合同履行不能，致使扩大的损失应当由上诉人周雪枝自行承担。针对上诉人周雪枝的上诉请求，龙南县索菲亚建材部辩称，1.商品是否有问题须通过安装、调试工作才能发现，发现后可以通过修理、更换的办法来保证商品的质量，使购买者可以正常使用。而周雪枝在案涉格力空调的安装、调试阶段，强烈反对调取“主板条形码”，并拒绝更换，有违购买常理。2.龙南县裕阳电器经营部已举证证明其出售的案涉空调是格力厂家的产品，进货渠道是浙江杭州，相关证件是在调试合格、交付使用后才给付，不构成欺诈。3.周雪枝单方计算的相关费用没有合理依据，应申请相关鉴定机构作出科学鉴定，且周雪枝应对自己的过程承担相应责任。4.龙南县索菲亚建材部与周雪枝签订《房屋精装合同》，形成承揽合同关系；周雪枝无偿委托龙南县索菲亚建材部购买空调，周雪枝与龙南县裕阳电器经营部形成买卖合同关系。本案证明，龙南县裕阳电器经营部与龙南县索菲亚建材部订立合同时，明知龙南县索菲亚建材部与周雪枝之间的委托代理关系。根据《合同法》第402条规定，周雪枝要求龙南县索菲亚建材部承担连带责任的观点不成立。龙南县裕阳电器经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原审原告周雪枝的诉讼请求，由龙南县索菲亚建材部与龙南裕阳电器经营部承担继续履行“格力中央空调一拖五”买卖合同义务——连带修理、重做或更换民事责任。事实和理由：1.原审判决对合同相对人认定事实不清。索菲亚建材部先以33000元从裕阳电器经营部购买“格力中央空调一拖五”后，再以35000元价格转卖给周雪枝，故而周雪枝购买案涉空调的合同相对人应为索菲亚建材部，而非龙南县裕阳电器经营部。一审判决龙南县裕阳电器经营部承担全部民事责任错误。2.民事补救措施并未穷尽即判赔偿损失违背一般履约程序。裕阳电器经营部提供的“格力中央空调一拖五”并非是假冒伪劣产品，而是来自浙江省的供货渠道。空调调试过程中裕阳电器经营部已调取“主板”欲做更换却遭周雪枝拒绝并直接提起诉讼索赔，该行为不符合法律规定，一审法院径直做出赔偿判决不当。一审判决赔偿55000元没有事实依据，有损当事人合法权益。3.索菲亚建材部应当承担与转卖空调获利2000元相对应的义务，而周雪枝拒绝调试致使扩大的损失应当由其本人承担。4.周雪枝的诉讼请求并未得到全部支持，案件受理费应当按照责任比例或主张权利是否得到支持的比例进行划分，一审法院对此处理不当。针对龙南县裕阳电器经营部的上诉请求，上诉人周雪枝辩称，1.本案一审案由为一审法院确定的买卖合同纠纷，但实际上应为产品责任纠纷，我方诉讼请求要求龙南县裕阳电器经营部与索菲亚建材部连带承担三倍赔偿及其他费用，龙南县索菲亚建材部对此承担连带赔偿责任。2.案涉空调存在严重产品质量问题，并经江西格力中央空调工程有限公司、珠海格力电器股份有限公司现场检查认定不符合格力空调公司产品标准，并非原装正品且不能享受正常保修等服务，甚至在空调安装好之后都无法正常使用，这严重侵害了上诉人的合法权益，此种行为就是欺诈行为。3.索菲亚建材部是受我方委托向裕阳电器经营部购买空调，裕阳电器经营部对此知情也应当就此承担法律责任。4.无论裕阳电器经营部与索菲亚之间实际交付多少金额这都与我方无关，也并不影响他们应当承当的责任。针对龙南县裕阳电器经营部的上诉请求，龙南县索菲亚建材部辩称，本案是买卖合同纠纷，龙南县裕阳电器经营部明知买受人是周雪枝，龙南县索菲亚建材部是受托人，是无偿代购。因为案涉空调须嵌入整体装修设计中进行设计，使之符合该商品的正常使用要求，故答辩人收取的2000元属于承揽方的设计费用，不是转手买卖的价款，龙南县裕阳电器经营部的该诉求没有事实依据。周雪枝向一审法院起诉请求：1、判令被告龙南县裕阳电器经营部赔偿原告购买“格力中央空调一拖五”的价款35000元，增加赔偿原告购买“格力中央空调一拖五”的价款费用三倍计105000元，合计140000元。2、判令被告龙南县裕阳电器经营部赔偿原告拆除假冒“格力中央空调一拖五”的各项费用67700元。3、判令被告龙南县索菲亚建材部对以上两项赔偿承担连带赔偿责任。4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年3月1日，原告周雪枝与被告龙南县索菲亚建材部签订一份《房屋精装合同》，合同约定由被告龙南县索菲亚建材部负责装修原告周雪枝位于龙南县阳光新都3栋2001号房，主材部分由原告周雪枝自行采购，被告龙南县索菲亚建材部的主要职责是负责提供装修设计，负责装修工程的质量，在施工过程中陪同原告周雪枝进行材料选购。因装修需要，原告周雪枝委托被告龙南县索菲亚建材部购买空调，原告周雪枝于2018年1月21日向被告龙南县索菲亚建材部预付了空调款12500元。同日，被告龙南县索菲亚建材部代原告周雪枝向被告龙南县裕阳电器经营部以35000元的价格订购了一套“格力中央空调一拖五”。2018年7、8月期间，被告龙南县裕阳电器经营部安排员工将订购的“格力中央空调一拖五”空调安装在原告周雪枝位于龙南县阳光新都3栋2001号房屋，2018年9月整体安装完毕后进行调试时，原告周雪枝发现空调不能全部正常运行，原告周雪枝多次与两被告协商解决，未得到妥善处理。之后，原告周雪枝向格力中央空调生产厂家反映，2018年11月6日，江西格力中央空调工程有限公司市场部安排技术人员到原告周雪枝处对被告龙南县裕阳电器经营部销售的“格力中央空调一拖五”进行现场检查和检测。2018年11月7日，江西格力中央空调工程有限公司市场部就原告通过被告购买的空调一事作出一份《说明》，证实：1、该套空调机身上无用于追溯产品来源的条形码，连接空调主板也不能读取相关信息，开机检测系统工作状态异常，部分内机不能开机，核心部分压缩机持续处于超负荷运转随时会烧毁，综合判断该机组是格力公司非正规渠道的产品；2、该家用中央空调机组已擦除机身自带的条形码，且又非正规渠道产品，按规定不能享受格力公司的正常保修等售后服务；3、龙南县裕阳电器经营部和龙南县索菲亚建材部不是江西格力中央空调工程有限公司签约的经销商，也没有得到该公司的授权。据此，原告周雪枝向龙南县市场和质量监督管理局投诉，2018年12月4日龙南县市场和质量监督管理局组织原、被告三方并委托龙南县格力电器售后服务商龙南县东诚电器维修部技术人员到原告周雪枝处进行现场检查，经检查该“格力中央空调一拖五”5个室内机上的13位条形码全部被擦除，用检测方法只在客厅、主卧和一间次卧的控制器上查出13位条形码，另一间次卧和餐厅没有查出13位条形码（其中餐厅分机主板已坏，无法通电，无法检测）。一审法院认为，原告周雪枝委托被告龙南县索菲亚建材部代原告周雪枝向被告龙南县裕阳电器经营部以35000元的价格订购买一套“格力中央空调一拖五”，原告周雪枝与被告龙南县裕阳电器经营部之间形成买卖合同法律关系。依据法律的规定，被告龙南县裕阳电器经营部作为该空调的销售者应当提供具备使用性能合格的产品，对销售的产品负责修理、更换、退货、赔偿损失等。本案中，被告龙南县裕阳电器经营部销售格力公司的非正规渠道的产品，安装程序存在瑕疵，未经消费者验收程序，其销售给原告周雪枝的“格力中央空调一拖五”不具备产品应当具有的使用性能，且未告知原告周雪枝购买的该空调不能享受格力公司在江西的正常修理、更换、退货等售后服务，故原告周雪枝享有退货和要求赔偿损失的权利。原告已经支付货款12500元，故被告龙南县裕阳电器经营部应当退还。结合原告周雪枝提交的证据，原告周雪枝主张赔偿损失67700元过高，酌定为55000元。原告周雪枝认为被告龙南县裕阳电器经营部出售的“格力中央空调一拖五”系假冒产品，是属于欺诈行为，应当增加赔偿损失，增加赔偿的金额为购买商品的价款费用的三倍。对此，一审法院认为，被告龙南县裕阳电器经营部销售的空调是格力公司的非正规渠道的产品，并非假冒产品，故原告周雪枝主张增加赔偿三倍损失，不予支持。被告龙南县索菲亚建材部只是受委托购买空调，并非空调的销售者和生产者，原告周雪枝主张被告龙南县索菲亚建材部承担连带赔偿责任不符合法律规定，不予支持。据此，一审判决:一、由被告龙南县裕阳电器经营部于本判决生效之日起十日内返还货款12500元给原告周雪枝。二、由被告龙南县裕阳电器经营部于本判决生效之日起十日内赔偿55000元给原告周雪枝。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2207元（已减半收取），由被告龙南县裕阳电器经营部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周雪枝向本院提交如下证据：证据1.产品鉴定说明,拟证明该空调众多信息均被损坏，不符合格力公司产品标准，为非格力公司原装正品。证据2.图片，拟证明因两被上诉人一直拖延推诿，导致上诉人多次延续租房，致使案涉不合格的空调拆除费用增多及各项损失扩大，一审法院估算的损失和费用远远不够。上诉人龙南县裕阳电器经营部质证认为，对证据1的三性均有异议，鉴定人与机身标识均来源不详；产品鉴定为单方委托是厂家鉴定，并非司法鉴定机构鉴定，这不能作为认定事实依据。对于证据2的三性有异议，上诉人租房信息与支付的相应费用我方认为未经鉴定且并无凭证，损失的扩大是由上诉人周雪枝自己造成的，这与我方并无相关。被上诉人龙南县索菲亚建材部质证认为，对于证据1的三性均有异议，产品鉴定说明我方不知情，是其单方委托，不是合法的鉴定机构；本案的案涉产品是由浙江进货，但却去珠海鉴定。对于证据2的三性均有异议，上诉人周雪枝计算的损失没有事实依据和法律依据。上诉人龙南县裕阳电器经营部向本院提交如下证据：证据1.肖某的身份证复印件、周雪枝与肖某信息往来记录二张、格力空调阳光新都用户主板照片一张,拟证明空调拆除费用及损失由上诉方周雪枝造成。证据2.杭州安格实业有限公司的企业信息、赣州元泰环境工程有限公司《营业执照》复印件、2018年7月14日杭州安格实业有限公司的安装条码一张、赣州元泰环境工程有限公司与格力电器总部的信息交往五张、2017年结算明细一张、2017和2018年发票二张、龙南县裕阳电器经营部与赣州空调供应商的信息往来，拟证明案涉格力空调来源，属正规产品。证据3.批发三套“格力中央空调一拖五”的价格结算表一张、肖东明与唐晓清的电话录音译文（附光盘一张）、裕阳调取“格力中央空调一拖五”的成本价统计一张，拟证明索菲亚从中获取利润2000元，而裕阳则除去成本31166元后，获利1340元，还要承担安装等风险。证据4.唐晓清与肖春玲的结算单一张、收据和《裕阳电器销售单》各一张，拟证明购“格力中央空调一拖五”的主体是索菲亚而非周雪枝，周雪枝与我方并无直接来往。证据5.阳光新都4栋703号房的装修材料统计一张，拟证明一审法院酌情损失55000元是对自由裁量权的滥用。证据6.唐晓清与400836信号台的通话录音译文一张，拟证明裕阳购买“格力中央空调一拖五”的供货渠道不同，所购“格力中央空调一拖五”并非属假冒产品。证据7.赣州供货商发货单一张，证明案涉空调是在杭州进货，我方从赣州供货商提货，时间与数量均与微信截图上一致。证据8.证人肖某当庭作证，证明案涉空调有合格证。上诉人周雪枝经质证认为，对证据1肖某份证和短信记录的真实性无异议，但对其关联性有异议；对证据2的主板照片三性不予认可；对证据3的三性均有异议，该组证据并未加盖公章，也无凭证证明其来源的正规性；对证据4三性均有异议，被上诉人应承担的责任与二者之间的计算无关，对于龙南县裕阳电器经营部所说与该方并无直接来往，我方认为本案索菲亚是受周雪枝的委托向裕阳电器购买空调，裕阳电器是知情的；对于证据5三性均有异议，装修材料统计因未经鉴定并无证明力；对证据6三性均有异议，电话录音无法证明其案涉空调是正规渠道的产品，具体应当以江西格力空调以及珠海格力电器公司的鉴定为准；对证据7的三性均有异议，送货单的货物是否为内机、与本案是否有关无从认定，该证据没有任何证明力；对证据8，三性均有异议，产品合格证、保修单，证人已承认了都有相应的编号录进电子档，但至今没有提供，可见其来路不正。被上诉人龙南县索菲亚建材部进行质证，对证据1、2、5、6、7、8的三性无异议，对证据3的关联性有异议，对证据4中结算单真实性无异议，但对证明目的有异议。对于损失部分的真实性提出异议。针针对上诉人周雪枝提交的证据，本院认为，证据1虽盖有“珠海格力电器股份有限公司”公章，但并无具体承办人员签名，对该证据不予采信；证据2中的图片真实性予以确认，但对施工师傅的证明不予采信，不足以证明一审酌定的55000元损失明显不够，对该证据的证明目的不予采信。针对上诉人龙南县裕阳电器经营部提交的证据，本院认为，证据1予以采信；证据2的真实性予以确认，但证明目的不予采信；证据3均为复印件，对其三性不予采信；证据4是龙南县裕阳电器经营部与龙南县索菲亚建材部之间结算，对其真实性予以确认，但不足以证明案涉空调的购买者为龙南县索菲亚建材部；证据5系其他房屋的装修材料统计与本案无关联，不予采信；证据6，因龙南县索菲亚建材部自认其付给龙南县裕阳电器经营部的案涉空调款为33000元，对该证据的证明目的予以采信；证据7不足以证明龙南县裕阳电器经营部所查询的就是案涉空调，对该证据不予采信；证据8能证明在案涉空调安装过程中龙南县裕阳电器经营部未将产品合格证、保修单等交付给周雪枝的事实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人周雪枝为购买案涉空调向被上诉人龙南县索菲亚建材部预付了12500元，而龙南县索菲亚建材部向上诉人龙南县裕阳电器经营部支付了33000元空调款。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审争议焦点为：龙南县索菲亚建材部是否应承担连带赔偿责任；龙南县裕阳电器经营部是否构成欺诈，是否需承担赔偿责任；周雪枝是否应承担相应责任。关于龙南县索菲亚建材部是否应承担连带赔偿责任的问题。龙南县裕阳电器经营部出具的销售单中用户虽注明是龙南县索菲亚建材部，但其与龙南县索菲亚建材部的结算单及龙南县市场和质量监督管理局的调查笔录中均可以证明龙南县裕阳电器经营部是知道案涉空调的实际用户为周雪枝，而周雪枝与龙南县索菲亚建材部签订的《房屋精装合同》中有周雪枝委托龙南县索菲亚建材部采购设备材料的约定，根据《合同法》第402条规定，案涉空调的买卖合同关系应直接约束周雪枝和龙南县裕阳电器经营部，一审认定周雪枝与龙南县裕阳电器经营部之间形成买卖合同法律关系符合实际，上诉人周雪枝要求龙南县索菲亚建材部承担连带赔偿责任无法律依据，本院不予支持。龙南县裕阳电器经营部主张龙南县索菲亚建材部应对其赚取的2000元承担相应责任，本院认为，案涉空调须结合用户住宅的内部结构、装修风格来设计安装，被上诉人龙南县索菲亚建材部主张该2000元系设计费用符合实际，对上诉人龙南县裕阳电器经营部的该项诉求不予支持。关于上诉人龙南县裕阳电器经营部是否构成欺诈及是否应承担赔偿责任的问题。上诉人周雪枝委托龙南县索菲亚建材部购买格力空调，而其提供的证据仅能证明龙南县裕阳电器经营部出售的案涉空调属格力公司的非正规渠道的产品，不能证明系假冒产品，故周雪枝主张龙南县裕阳电器经营部构成欺诈、应增加赔偿三倍损失无法律依据，本院不予支持。因龙南县裕阳电器经营部销售的案涉空调系格力公司的非正规渠道产品，在安装中存在瑕疵，致使不能实现合同目的，且案涉空调不能享受格力公司在江西的售后服务，根据《合同法》第一百四十八条规定，周雪枝有权要求退货和要求赔偿损失。现案涉空调已全部安装到位，而周雪枝的房屋已全部装修完毕，将案涉空调全部拆除必然会对周雪枝的房屋造成一定损坏，结合当地经济发展水平，一审法院酌定损失为55000元符合实际，本院予以维持。关于上诉人周雪枝是否应承担相应责任的问题。上诉人龙南县裕阳电器经营部主张周雪枝存在故意拖延处理导致损失扩大，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对龙南县裕阳电器经营部的该项诉求不予支持。综上所述，上诉人周雪枝、龙南县裕阳电器经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8828元，由上诉人周雪枝负担4414元，由上诉人龙南县裕阳电器经营部负担4414元。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  肖利民二〇一九年六月二十日法官助理温琪代理书记员  胡子仪