山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终215号   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：南通市常青建筑劳务有限公司。住所地：如皋市常青镇常青南路18号。   法定代表人：谢某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贾某1，山西管辅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某1，山西艾伦律师事务所律师。   上诉人（原审被告、原审反诉原告）：华通路桥集团有限公司。住所地：阳泉城区南大西街188号。   法定代表人：王某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张某，山西侨商律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某3，山西弘韬律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：晋中市东升经济适用房发展有限公司。住所地：晋中市榆次区迎宾街216号恒基商务中心433房间。   法定代表人：贾某2，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵某，山西正名律师事务所律师。   上诉人南通常青建筑劳务有限公司（以下简称常青公司）、上诉人华通路桥集团有限公司（以下简称华通公司）与被上诉人晋中市东升经济适用房发展有限公司(以下简称东升公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院于2018年12月28日作出的（2015）晋中中法商初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人常青公司的委托诉讼代理人贾某1和王某1、上诉人华通公司的委托诉讼代理人张某和王某3、被上诉人东升公司的委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审原告常青公司向一审法院起诉请求：（1）被告华通公司、东升公司连带支付工程款1871183元，逾期利息（暂算至2015年4月20日）34929元；（2）被告华通公司偿还垫付机械配合费171065.29元；（3）被告华通公司支付垫付费用利息157023元；（4）被告华通公司、东升公司赔偿损失742361.6元；以上共计2976561.89元；（5）被告华通公司、东升公司承担本案诉讼费用。后鉴定意见出来之后，将第一项诉讼请求变更为要求按鉴定意见确定的数额支付工程款2125104.19元。在开庭中又增加诉讼请求：请求法院判令本案的原告就被告东升公司王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款2125104.19元范围内享有建筑工程优先受偿权。   原审反诉原告华通公司向一审法院反诉请求：（1）判令常青公司赔偿因其违约行为给反诉人造成的包括门厅拆除重建费用476831.2元、二次分包费用（与合同承包差价）1314233.5元、其他应由其承担的费用330401.6元，共计2121466.3元；（2）诉讼费由常青公司承担。后当庭增加反诉请求，要求常青公司承担塔吊的租赁费用、滞纳金以及进出场费按照判决书363760元，还有华通公司承担的142000元的一审的诉讼费和二审的上诉费。   一审未能院对于当事人无异议证据予以确认并在卷佐证，确认本案无争议事实为：2013年10月9日，华通公司给常青公司下发通知，要求4号楼标高整体提高100㎜，以防止沉降。2013年10月19日，常青公司（乙方）与华通公司（甲方）签订了《劳务分包合同》。合同约定主要内容为：（一）工程概况。工程名称：晋中市城区王湖保障性住房二期工程4＃楼。工程建筑面积：24257.46㎡，按山西省2005建筑预算定额规则以实结算。结构类型：剪力墙。建筑层数：地下两层、地上二十五层。承包范围：大清包。从清槽修补边坡、破桩头（不含机械）、清桩间土、基础、主体结构、基础内外回填土施工、阳台挡板、女儿墙、挑檐、造型施工、外墙保温（图纸变更则按变更要求施工，人工费甲乙双方协商，如乙方不做则相应扣除乙方一定费用。）、内外墙砌筑、抹灰、公共部分地面铺砖、室外散水、各种通道、防护棚、机械设备基础等施工（毛墙毛地）、公共部分铺砖、楼梯踏步、沉降观测、安装工程后期的补抹洞口及维修。图纸设计基础、主体及变更中的全部工作内容。现场临建搭设、安全防护、场地硬化、文明施工及冬期施工防护保温措施（冬期保温所用煤炭由甲方提供）等全部内容。不包含内容：楼梯扶手制作及安装、门窗安装、内外墙涂料、内外防水工程、户内地砖及墙砖的铺贴（铺砖所用材料乙方负责上料）。工期要求：基础30天，主体200天。质量要求：合格。承包方式：大清包（涉及本工程的所有机械设备、工具、三钢、模板、起重设备、工程辅材及所用机具设备必须达到国家安全要求）。（二）工期。开工日期：以甲方通知开工日期为准。2013年10月12日。根据总工期分节点工期：基础、地下两层2013年12月15日完工。2014年7月30日主体封顶。根据节点工期要求每月28日前向甲方报送下月详细的施工进度计划、机械、周转材料人员安排情况，此进度计划将作为合同一部分考核。（三）质量管理标准。乙方应严格按照图纸设计及《山西省建筑施工验收规范标准》进行施工。施工前，乙方要向项目部施工员索要技术、安全交底。无交底自行施工的，出现一切质量问题损失自负。每一批质量验收经乙方自检合格后，及时通知甲方组织验收，经验收合格，甲方和有关部门人员在验收记录上签字，方可进行下一步施工。检查中如发现不合格处，每处罚款50元，并责令施工队改正后再检查，如发现再次不合格则加倍处罚。每月由项目部组织甲乙方、监理对当月施工质量进行检查和验收、评比。如验收结果未达到合同质量标准的，当月付款比例下降5%。因乙方造成工程质量事故的，由乙方负全部责任，并由此产生的相关损失由乙方无条件赔偿。以上罚款及赔偿但经有关人员表明罚款依据及日期，无需乙方认可后直接交于财务扣款，罚款在当月进度款中扣除。以上未明确的施工工作如施工后经质量检查不符合施工质量规范要求，将在施工过程中对其处罚。具体数额每处处罚50-100元。如发生重大质量问题将马上停工整改，并在会签中注明该项工作不合格年终付款比例下降20%。（四）安全文明施工。……8、塔吊使用时乙方必须配备两名信号工专职指挥塔吊，施工中由乙方自身信号不清楚造成问题的由乙方承担损失。塔吊必须配合安装等其他工种的材料吊装，不得有意拖延或拒吊。……（五）结算方式及承包范围。结算方式：4＃住宅楼，每建筑平方米415元（包括人工＋机械＋塔吊＋龙骨模板＋施工），乙方给甲方提供工人入保险票据复印件。如发生重大安全、质量问题，最终结算按每平方米减15元结算。报价中未包括劳务公司的发票。结算依据：以图纸所标建筑面积结算如发生设计变更，合同人工费不予调整。（六）付款方式。基础至主体8层完工后开始付款。付其已完量的70%，主体竣工后装修装饰工程每月按进度工程量的70%付其款项，工程完工验收后付其工程总价的85%，其余一年内付清。以上结构进度按300元/平方米结算。付款须凭已签字盖章后的施工结算书为依据。如无结算书，工程进度款不予支付，待结算书确定后予以付款。2013年10月21日，4号楼混凝土工程安全技术交底。2013年11月21日，4号楼模板工程安全技术交底。2014年3月1日，临边作业安全技术交底、洞口作业安全技术交底。2014年4月18日，华通公司向常青公司发送拆模板程序通知。2014年6月6日，4号楼砌筑工程安全技术交底。2014年7月5日，4号楼砌筑工程技术交底。2014年5月15日，华通公司开始陆续支付常青公司工程款。后因双方发生争议，工程未完工即停工。工程停工时现状为：主体完工，二次结构砌筑到顶。6个窗口未砌，2单元中单元门厅未作，地下2层、地上11层抹灰完工，公共部分有一部分抹灰未完，主体验收合格；二次结构及装修未验收。2015年1月19日华通公司向常青公司送达了解除合同通知书。   一审诉讼过程中，一审法院认定双方当事人的争议焦点为：1.被告1是否欠付原告工程款及利息？如欠付，欠多少？该款应否由被告1、被告2连带支付原告？2.被告1应否支付原告机械配合费171065.29元？3.被告1应否支付原告垫付费用利息157023元？4.被告1应否赔偿原告损失742361.8元？5.原告是否享有就被告东升公司王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款2125104.19元范围内建筑工程优先受偿权？6.原告应否赔偿被告1门厅拆除重建费476831.2元？7.原告应否赔偿被告1二次分包的差价1314233.5元？8.原告应否支付被告1其他费用330401.6元？9.常青公司应否支付被告塔吊的租赁费用、滞纳金以及进出场费363760元（按照判决书），还有华通公司承担的142000元的一审的诉讼费和二审的上诉费？   对于有争议的事实，当事人在诉讼过程中的陈述、举证质证如下：第一，被告1是否欠付原告工程款？如欠付，欠多少？应否支付利息？该工程款及利息应否由被告1、被告2连带支付原告？（一）合同履行情况。常青公司称，2013年9月3日进场施工，2013年9月26日之前地基工程合格竣工，2014年11月23日地下室粉刷作业完成，2014年4月30日8层主体完工，从2014年4月30日到2014年12月15日做的是8层以上的主体、二次结构、抹灰作业，抹灰作业未完工，剩余不到10%的工程量。因为被告1不能按进度支付工程款，所以大约在12月中旬到12月底就陆续停工窝工，同时劳动者向劳动局寻求援助，要求支付劳务费，双方的纠纷开始升级，到2015年1月19日被告1向原告下达单方解除合同的通知，实际上的施工到2014年12月上旬左右。华通公司称，开工日期是2013年10月12日，停工是在2014年11月底12月初，解除合同的通知是在2015年1月19日，工资发了好几次，通过劳动局人员在场，在甲方的办公室发的。东升公司同意华通公司意见。对于合同履行情况，因掌握施工材料的华通公司不举证，本院按原告陈述确认。（二）华通公司是否欠付常青公司工程款？1.常青公司已完工程工程款应为多少？针对该问题，华通公司在本案组织证据交换时称已经全部付清工程款，不再欠付。但未就已经付完工程款向本院举证。后常青公司申请一审法院对已完工程造价进行司法鉴定，该院予以了准许，委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司进行鉴定。2016年10月，山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具了鉴定报告，确定已完工程造价为8678811.41元（计算方式为合同约定造价10066845.90元减去未完工程造价1388034.49元），争议造价为936699.86元。鉴定结论经质证，被告华通公司不认可，认为：第一，本案为固定价结算的合同，不该准许鉴定；第二，鉴定方法存在问题。用约定价的市场价减去用定额计算的未完工程价，存在计算标准不统一问题。一审法院认为该鉴定意见鉴定方法确实存在问题，后要求该机构变更鉴定方法，使用同一标准进行补充鉴定。并应该机构要求，要求双方当事人提供鉴定所需材料。常青公司提供了相应材料，而华通公司及东升公司未提供任何材料。为了保证鉴定材料完善，一审法院向该工程监理单位调取相关证据，但山西春润达工程项目管理有限公司于2018年6月14日向本院出具情况说明，该公司暂无法向本院提供有关资料及数据。2018年10月，该鉴定机构再次做出鉴定报告，确认已完工工程造价为8698535.16元。鉴定方法为用2005定额计算出总工程造价，然后再用2005定额计算出已完工程的造价。然后用已完工程造价除以总工程造价得出系数，乘以合同约定总工程造价，最终得出常青公司已完工程造价。此外争议造价核增部分为454872.03元。核减部分为395831.60元。针对该鉴定意见，常青公司对核减部分的质证意见为：第一，2.5人工上料地砖、电梯门墙砖，合同约定由甲方组织人工上料，乙方以机器配合，该项不应由乙方承担，不应扣除61000元（从合同中看不出由谁承担）。第二，2.104号楼机械回填基础土方，合同约定乙方施工不含机械回填基础土方工程，该工程不属于乙方负责，不应扣除33850元（从合同中看不出由谁承担）。第三，2.15甲方帮乙方租赁钢管搭安全通道，该通道位于4号楼与9号楼之间的共用通道，不在工程施工范围，不属于乙方承担，不应扣除7600元（施工初期就应当由施工单位建设）。第四，2.16甲方给乙方生活区配电缆，甲方有义务为乙方工人生活区提供生活配电，该笔费用3000元由甲方承担（这个费用是应当由甲方承担）。第五，2.22甲方代替乙方拆除升降机，该升降机系甲方不让乙方进场并强制扣留该升降机，甲方在未经乙方同意情况下擅自使用该升降机，故，拆卸费应当由甲方承担。不应扣除我方45000元。其余部分无异议。以上有争议部分共计150450元。华通公司的质证意见为：对于鉴定报告，晋智造鉴（2018）第08号晋中城区王湖保障房二期工程4号楼的工程造价报告缺乏法律依据，原、被告在劳务合同中第五条第一款明确约定，固定单价是415元，据实结算，双方约定的固定单价是在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于市场经济条件下的正常商业风险，在双方没有对固定价格及工程结算方式予以变更的情况下，法庭一方面认可合同的效力，一方面又委托鉴定机构对诉争工程造价进行鉴定，有悖于当事人意思自治原则，这样的委托缺乏法律依据，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第22条规定，法庭不应当委托鉴定。造价报告严重背离双方当事人的约定，双方约定的是固定单价415元，而结算书中的工程造价汇总表、单位工程结算表、措施项目分项汇总表等内容对诉争工程众多项目进行了重新定价，比如工程造价总表中争议造价核增部分11-13层，内墙抹灰被鉴定成每平方米9.05元，屋顶防水保护层被鉴定成每平方米4.64元，严重背离了双方的约定，该造价鉴定报告通过上述重新核定单价的方式计算出的合同约定工程总价及合同约定已完工程造价严重背离了双方当事人的约定，二者对比得出的相应系数更是错上加错。该鉴定报告的取费标准和取费基数错误，在上述计算过程中，该报告的取费标准和取费基数应当按照原告所持的在山西省备案的且经过年检的规费证上规定的等级与等级相对应的费率来进行操作，而不应该按照被告方施工企业的费率或者其他标准下的费率进行操作，该鉴定报告并未附上原告所持有的规费证的复印件，若原告没有规费证，则原告就没有取费的权利，即使原告可以取费，其取费基数也应该以人工费为基数进行计费，不应该以直接工程费用为基数取费，因为原告是劳务公司，取费的标准就是劳务费人工费，而被告是施工企业，取费基数是直接工程费，两个公司的取费基数是不一样的，可见鉴定报告存在严重的取费标准和取费基数错误。鉴定报告按比例折算的计算方式有失公允，该报告采用统一收费标准，无视双方当事人约定，计算出了已完工程部分的造价和整个工程的总造价，并将两者对比得出相应系数，再用该系数乘以双方当事人约定的固定价，进而确定被告应付的工程款，抛开固定价不予鉴定的司法解释，这看似科学的计算方式实质严重有失公允。建设工程中的项目，子目众多，有些项目用料用工相对较少，有些则反之。本案中原告为了保证自身利润的最大化，把出量多用工少的前期项目做了，而把耗时多用工多的项目遗留下来，该鉴定报告机械地按照已完工程量和总工程量的比例来计算系数而未考虑到诉争工程的实际施工情况，进而没有为该比例设定下浮的范围，若以此计算工程款，将严重损害被告的合法权益。造价鉴定报告未完项目中的争议部分全部认定为原告的已完工程，实为不妥，在鉴定报告中4号楼乙方按合同未完成项目统计中，关于内墙抹灰项目原告认为其工程量为11层至地下2层，12层、13层部分完成，被告认为其10层以上就未施工，而鉴定报告将11-13层的内墙抹灰列入了争议造价核增部分，是严重的倾向性。鉴定报告与2016年9月出具的报告相差较大，对争议造价部分相差有将近90万，同出于一个鉴定所，使用同一套资料，使用同一个现场调取的证据，却做出了如此差距大的结论，我们对其公正、公平具有极大的怀疑，要求法院给一个合理的解释。鉴定报告的基础材料欠缺，在贵院认为该造价公司做出的2016年的07号报告欠妥的情况下，委托同一家鉴定机构再次进行鉴定，此次鉴定前，造价公司曾要求原被告双方提供包括竣工图纸在内的鉴定所需要的重要的基础材料，然而在这些材料未被提供的情况下，造价公司依然做出了鉴定报告，这样的报告的合理性和科学性难以让人信服。华通公司申请鉴定人出庭接受质询，法庭予以准许。华通公司问：常青公司与华通公司是一种劳务分包关系，既然是劳务分包合同，为什么计价依据采用的是建设工程费用定额，而不是劳务取费的标准？鉴定人答：劳务分包合同约定的是全部工程完成以后按照一平方米415元计算，但是这个工程没有完成，所以只能按国家定额中的人工费的标准来计价。华通公司问：工程造价表中涉及到的东西需要落实一下，关于税金，劳务合同中双方不含税，想问一下鉴定意见给算了32万元的税金？鉴定人答：劳务合同和国家定额不是一回事，因为工程没有完工，只能按照国家的统一规定的定额来计算。华通公司问：那你知道合同约定是双方当事人的一致意思，双方对于税务有约定，你们鉴定的时候把税务增加进来，有没有考虑到对于我方是不公平的？鉴定人答：我们是严格按照国家规定走的。华通公司问：水电费，在已完工程的每一个子目里，都把水电费算给了乙方，我们认为这是不对的，实际上是我方承担的，水电费大概是50多万元。鉴定人答：鉴定报告做出来的总造价中含的水电费了。至于双方约定谁承担不属于我们考虑的部分，至于数额需要进一步核算。华通公司问：合同约定已完工程造价的第四页中涉及到61-65、71-78、80中都含了不合理的费用。鉴定人答：61-65用的是比例系数，计算这个是为了得出系数。单看保温这项，按照图纸的约定是18万元，最后已完工程是3万元，我们看的还是实际干了的。没有外墙保温。华通公司问：1-25层的脚手架等，你们是否核实这些到底做了没有？鉴定人答：这是有争议部分的，需要双方举证来确认是核增还是核减。此后，鉴定机构出具情况说明：1.在鉴定过程中依据双方签订的劳务分包合同5.1条结算方式为固定价合同，故采用“按比例折算”（即在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的造价和整个合同工程的总造价，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款）。2.报告中已完工程部分的造价和整个合同工程的总造价中的水电费及税金并未计入工程造价中，只是采用按比例折算中采用的比例系数。3.依据合同五.1条“报价中未包括劳务公司的发票”及合同七.3条“施工、生活中所发生的水电费由甲方承担”，判定415元/㎡报价中不包含水电费及税金。常青公司认为该情况说明真实合法，符合劳务合同约定的合同价款，该证据证明的内容为鉴定报告适用的合同价款415元每平方米，本身已经将水电费用及税金剔除在外，而鉴定报告最终给出的确认已完工程造价计费的系数比例是按照415的约定价进行计算的，跟水电费没有关系，所以鉴定报告显示的分项只是鉴定机构根据行业惯例所列的项目，对本案中工程造价本身的构成不存在影响，也不包含在鉴定结论中确定的已完工程造价里面，所以华通公司主张的其实际支付水电费这个费用和本案中的鉴定结论中的造价没有关系。华通公司申请专家辅助人梁春平出庭对鉴定意见及鉴定人的情况说明发表质证意见。其认为：关于水电费,客观上鉴定意见已经将水电费计算在已完工程之内，但是合同约定工程总造价也包含了水电费，总造价要和合同约定的固定造价进行系数计算，这样和不含水电费的计算出来的系数是不一样的，影响系数的真实性和准确性。关于鉴定意见的取费，鉴定意见依据05定额，劳务分包有劳务分包取费的规定，取费的错误导致了系数的错误，所以整个确认造价是错误的。被告东升公司同意华通公司质证意见。经核查新的鉴定意见，其中核增部分，华通公司称第3项和第6项，图纸里面有，但实际没有做。常青公司也认可。而核减部分华通公司称均是由后续的工程队所做。常青公司对于其中2.5、2.10、2.15、2,16、2.22提出异议，但经本院审查，除2.16生活区配电外，常青公司其他异议合同中均找不到依据。2.华通公司已经支付常青公司的工程款数额。常青公司称已付工程款为7028303元。在合同解除之前一共付了11笔，2014年1月26日现金5万元，2014年5月15日转账130万元，2014年6月8日现金10万元，2014年7月29日转账97万元，2014年8月19日现金5万元，9月6日转账60万元，9月15日转账100万元，10月2日转账15万元，10月21日现金8万元，11月28日现金70万元，12月3日现金95000元。合同解除后，2015年1月19日至2月14日在劳动局协调下支付现金工人劳务费1933303元，以上共计7028303元。华通公司主张已经支付7123868元。按其提供的明细记载，2014年5月15日支付130万元，2014年6月10日支付10万元，2014年7月28日支付100万元，2014年8月19日支付5万元，2014年9月6日支付60万元，2014年9月15日支付100万元，2014年10月3日支付15万元，2014年10月22日支付8万元，2014年11月28日支付75万元，2014年12月3日支付10万元，2015年1月15日支付3200元，2014年12月25日分9笔支付1454982.7元，2015年1月21日支付574335.3元。解除合同之前付款争议部分为：（1）常青公司认可的2014年1月26日现金5万元；（2）常青公司认可的2014年7月29日转账97万元，而华通公司称为2014年7月28日支付100万元，差额3万元。（3）常青公司认可的2014年11月28日支付70万元，华通公司称2014年11月28日给了75万元，差额为5万元。（4）常青公司认可的2014年12月3日支付95000元，华通公司称2014年12月3日给了10万元。差额为5000元。（5）2015年1月15日的3200元。针对争议部分（2），常青公司提供了2014年7月29日收到97万元的银行手续，华通公司则提供了由吴跃进签字的100万元借款单。借款条子上注明：扣除浪费材料及质量问题费用3万元，以观后效。针对争议部分（3）2014年11月28日付款，常青公司未提供证据，华通公司提供了劳务费的收据。由吴伯祥签字收取75万元。针对争议部分（4），常青公司未提供证据，华通公司提供吴跃进签字的借款单，数额为10万元。针对争议部分（5），华通公司提供由吴跃进签字的收据。解除合同前付款无争议部分为328万元。争议部分，结合证据，按照华通公司证据应确认为：1853200元。以上共计5133200元。对于后期付款，当庭按照华通公司提供的领取劳务费表格，经过三方核算已经签字部分为1990668元。常青公司称，有签了字的没付的，应当按照劳动局的手续为准。后，常青公司向劳动部门核实，工资表的数额为240万元，华通公司给劳动局出了一个材料，根据这个材料，华通公司主张有20人没有在工地干，华通公司拒绝支付工资款的数额为508663元，实际发了1891337元。华通公司认可曾向劳动部门出具过此份材料。经核对此20人中，仅张燕属于已经签字并被本院计算在已付款中的，其余均不包含在上述已经签字经三方核对的总额中。张燕款项为24000元。该款应该从1990668元中扣除，扣除后为1966668元。上述总计付款7099868元。（三）被告1应否支付原告工程欠款利息？常青公司要求被告1承担逾期付款利息，从2015年1月19日（被告1最后一次付钱）至实际支付之日按照银行同期贷款利率计算。依据为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条。被告1则认为并不欠付工程款，也不存在支付利息。被告2同意被告1意见。（四）被告2对于工程款及利息应否承担连带偿还责任？常青公司称，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，实际施工人可以要求发包人和承包人连带承担工程款。东升公司称，已经全部付清华通公司工程款，不存在欠付。且：第一，被告2不是劳务分包合同的权利主体，也不是该合同的实际履行主体，原告起诉被告2违背合同相对性原则。第二，原告不是法律上的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，发包人直接支付工程欠款的前提条件是起诉人的身份必须是实际施工人，根据最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复，明确规定实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，且该答复还特别指出不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，要根据解释第26条第1款规定，严格遵守合同相对性原则，不能随意扩大发包人的责任范围，具体到本案中，原告与被告1签订的劳务分包合同是合法有效的合同，这是本庭确定的几乎没有争议的事实，所以根据上述规定，在合同有效的前提下，原告不可能是实际施工人，原告根据该解释第26条第2款的规定起诉被告2承担责任不合法律规定。第三，从举证责任角度来分析，根据谁主张谁举证的原则，原告应当承担发包人欠付工程款和自己是实际施工人地位的责任，最高人民法院2015民申字第120号再审民事裁定书中，最高人民法院本院认为部分，明确表明了建设工程类合同中关于发包人欠付工程款的举证责任由谁承担的问题，对本案可以起到指引和示范作用，关于实际施工人的身份证明责任也在原告一方。第二、被告1应否支付原告机械配合费171065.29元？常青公司称，被告1应当支付原告此款，支付的依据是双方的合同约定，依据是合同的第五页第8条，本案中原告的塔吊在使用过程中必须配合本案的被告1华通公司对华通公司所需要的材料及其他工种的材料进行吊装所产生的费用，证据在第三组证据（上）第六组证据第23-24页，在施工过程中原告给被告华通公司的其他工种的施工所提供的机械配合所产生的费用，项目数字共计171065.29元。这个费用我们认为应当按照工程款的支付节点进行支付，逾期支付的应当按照银行同期贷款利率承担利息。时间是从退场的时间开始计算。华通公司及东升公司均不认可原告的陈述，称合同第五页第8项没有提到配合费，合同是鉴定报告的主要依据，涉及到取费标准，本案是大清包，干起来就是一个价，不存在配合费，没有另外的关于配合费的约定，这份鉴定报告是委托鉴定部门进行鉴定的，没有提到配合费。对证据不认可，结算书上没有签字，是对方单方编制的。第三，被告1应否支付原告垫付费用利息157023元？常青公司称，所有的这些费用应当从2015年1月19日起开始支付利息到实际支付时止，利息根据是建设工程施工合同的解释的第十七条，本案中被告1最后一次付款的时间是2015年1月19日。数额计算依据：应付款的本金乘以逾期付款的期限乘以利率。华通公司及东升公司对于原告陈述不认可，认为前提都不存在，何谈利息？合同中双方没有约定。第四，被告1应否赔偿原告损失742361.8元？对于此争议焦点，原告提供的第一份证据是劳务合同，第六项付款方式的约定。因为没有按正常的进度付款，所以应当赔偿损失。在第四组证据中，总共7小组证据，第1-2页是由于被告未及时支付工程款造成原告窝工、误工损失335877元，第4页是对误工原因的说明，第5到7页，是因为被告没有按约定支付工程款造成原告未履行合同向第三人王丑明借款用于本案工程项目的垫资，借款说明中的本人就是吴伯祥，连本带息共计23万元，产生了31700元的利息。8-11页也是因为被告没有按约定支付工程款，原告为履行合同只能借资垫付工程款，向范清华借款50万元，已付利息12万元，该两笔借款的利息止算至2015年元月，其后发生的利息尚未计算进来，我们保留该项诉权。第六项现场材料明细是因为原告的被迫撤场，好多材料留在原告的现场，该部分材料已经被被告用在了工程项目上，所以应当按照我们购买的材料款支付款项，在证据的第12-13页，总计数额231964.7元。第7项水电木盒的费用，共计17010元，算至起诉时的利息396.9元。这几个数字加起来就是74万多元。华通公司称：1.在整个合同实施过程中，被告1都是按约定70%的足额向原告支付了形象进度款，自始至终不存在违约。2.原告所说的借款也好，各种理由都是我们不清楚的，和我们没有关系，但是提到撤场问题，本案就是因为撤场产生的纠纷，原告说其撤场是被迫的，是原告不进场故意停工要挟被告，造成了被告被迫发出了解除通知，所以原告刚才的陈述不是事实，我们从双方的实际的工程量就可以看到被告所支付的形象进度款已经超出了合同约定的70%，被告没有理由让原告撤场，所以今天我再三强调唯有核实了真正的工程量才能把这个事情讲明白，因为鉴定机构所做的鉴定报告中超出了原告所做的工程量，虚拟了200多万元价值的工程量，导致本案无法确定真实的工程量的情况，退一步讲，就按现在所谓的鉴定报告上的数字，那么被告支付的工程款也已经超出了70%，所以原告不存在什么损失可谈，该所谓的借款、配合费都是自己虚构的，我方不予认可。东升公司称：和被告2没有关系，但是被告2了解相关履行过程，被告1不欠付相关的工程款，是原告不进场造成了损失。第五，原告是否就被告东升公司王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款2125104.19元范围内享有建筑工程优先受偿权？首先是涉案工程是否已经竣工验收？针对此问题，华通公司提供：1.由建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位5家盖章并由负责人签字的竣工验收证明书。称，该4号楼工程已经于2016年1月6日竣工验收。2.2016年11月16日，东升公司与华通公司就4号楼工程签订的房屋建筑工程质量保修书。称，保修期应当是从竣工验收之日起计算，但是后来出现了问题，东升公司强制性的要求从门厅检测完毕之后计算保修期，是原告工程质量出现的问题导致的。常青公司质证意见为：证据1.真实性不好确认，但竣工验收应当在晋中市质监站进行备案，经查，并未备案。我们也申请法院要求二被告举证、到监理单位取证，均未果。独立的竣工验收证明书不能说明问题，有效的工程验收报告应当包括完整的工程设计、施工和质量评估报告。应当提供完整的技术档案和施工管理资料，且在监管部门备案，才符合国家规定的竣工验收的规定。而且被告自己的举证前后矛盾。其反诉提供了2016年10月25日作出的检测报告，证明施工质量存在问题，这不符合工程合格验收的程序要求和事实条件，工程验收合格必须是5方签字以后由质监部门对需要整改的问题提出整改，符合了质量标准才可以合格验收。证据2.是复印件，与我方无关。假如二被告所述竣工验收时间成立，那么在这之前施工单位、建设单位均认为实际施工人的质量是合格的，作为实际施工人没有比二被告更高的识别义务和质量承担责任，质量问题应当由二被告和监理单位共同负责。华通公司称：备案是行政行为，没备案不影响竣工验收的事实。工程验收、交付使用之后出现了质量问题，是在保修期出现的问题。东升公司称，竣工验收证明书是为了证明竣工验收的时间，而非证明该验收是否合理合法，原告所述是行政方面的问题，与本案没有关系。其次，原告是否享有对东升公司王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款范围内建筑工程优先受偿权？常青公司称，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。由于二被告认为到现在该工程仍未竣工验收，所以该权利在行使范围之内。东升公司称：依据《中华人民共和国合同法》第286条，法释【2002】16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，享有优先受偿权的主体必须是建设工程的第一承包施工人，不包括总承包项下的分包人或转包人；客体方面，承包人只能就其承包的建设工程、发包人未支付的工程价款行使优先受偿权，包括承包人独立完成的、参与完成的建设工程，不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。另外，按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的，如所有权不明确的、有争议的建设工程以及学校、医院、政府机关办公楼、道路、桥梁等公益建筑工程，均不适用工程款优先受偿权；受偿范围，行使工程价款优先受偿权的范围并非建设工程价款的全部，仅为承包人因承包工程而实际支出的费用，包括工作人员报酬、材料款、机械台班费、各种税费等。对承包人垫付的工程款，确已经物化为建设工程中部分的，应当予以支持受偿。至于发包人违约给承包人造成的损失包括逾期付款的利息、停返工的损失、材料设备闲置损失、预期可得利益及约定违约金等均不属于优先受偿权的范围；权利行使期限的限制方面，期限为六个月。自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，原告是分包人；涉案工程是涉及公共利益的保障性住房工程，是政府工程，不宜折价、拍卖；原告所主张的逾期利息、停返工损失、材料设备闲置损失等赔偿损失部分、垫付费用利息等预期可得收益损失以及违约金均不属于优先受偿的范围；权力行使的六个月是除斥期间，本案2016年1月6日竣工，原告主张优先受偿权是在2018年11月26日，早已经超过法定除斥期间。第六，原告应否赔偿被告1门厅拆除重建费476831.2元？华通公司称：门厅在我们施工开始，2014年底，就已经提出了门厅开裂现象，在我们最初的答辩过程中就提到了原告所做的工程质量问题，到后来，我们受到了质量监督部门、设计部门、东升公司等相关部门的处罚，最后做了检测，2016年10月份做的，检测报告结论可看出是由于原告造成的，根据这份报告，我公司和山西骏宇劳动公司签订了修复东西门厅的协议，双方结算的费用是47万元，给吴伯祥发的短信，要求其前来到场鉴定，但是他没有来。相关的证据有重建报告、监理通知单、短信截屏、劳务分包合同、检测报告、检测费用收据。常青公司称：根据劳务合同第三条第2项规定，本工程是分项分部验收的，每进行一项新的工程都是前面的工程经过验收合格的，所以该门厅即使有质量问题，也是应当由发包人东升公司和监理公司来承担。关于收据，我们不予认可，是复印件，而且写的是观测费，不能证明实际发生。重建的报告由被告1单方编写，我们对真实性、关联性、合法性均不认可。对检测报告，委托方和委托原因在报告中没有体现，检测报告的提起程序不合适，该检测报告没有检测机构及检测人员的资质证明，所以我们认为是无效的。根据山西省建设工程质量检测管理办法的第25条的规定，工程质量不合格的，应当报工程的质量监督局备案，但是我们在质监局没有发现备案材料，检测报告在报告的封皮和内容上都应当有资质章，但是我们没有看到，所以不符合法定的书证的要件，关于这份检测报告的内容，这个报告中没有体现检测方法和依据，所以得出的结论没有合法依据的支撑，对结论的来源见检测报告的第6页第5条，具体怎么排查，以及委托方是谁都没有披露，但是分析得出的结论第一条住宅楼主体高度与门厅的高度高差较大，荷载不均匀，产生不均匀沉降，第二个原因是2015年夏季突发暴雨，4号住宅楼北面略低，雨水流入后无法排出，导致雨水渗透发生的不均匀沉降产生裂缝现象，该以上两点原因无论是建筑物的高差问题还是地势的高低问题，都是由于设计造成的，所以是由于设计本身的缺陷造成的，不能归咎于我方实际施工人的原因。检测报告的第三个分析意见，通过查看沉降观测，4号住宅楼沉降稳定，无异常现象发生，符合规范要求，也就是说不属于主体质量问题，虽然不认可检测报告的资质，但是最后给出的处理意见是东西门厅的裂缝不影响住户的安全，只是影响美观。第二个结论是维修建议，所以拆除重建不是必须发生的，根据民法通则，应当是先修理，维修处理意见的第三是对设计意见的修改，以防止发生再次不均匀沉降，可以看出不均匀沉降可能再次发生，结论反诉方所说的问题不属于主体的质量问题，只影响美观，所以没有重建的必要性，综上，我们认为本次的检测委托不合法，检测方法和依据不符合法律依据，检测机构和检测人员的资质存疑，裂缝成因不具有唯一性、客观性，不能归责于我方当事人，故反诉的主张不能成立。关于劳务分包合同及其附件，我们认为不具有存在的基础，真实性合法性不存在，约束的是甲方与第三人骏宇公司的关系，对我的当事人没有关联性，既不认可其真实性，被告1也没有证据证明该合同已经实际履行，所以应欠缺证据的三性，不应当作为认定本案事实的依据。对于照片，我们也不认可，首先不能体现是谁和谁的通话记录，真实性不予认可。东升公司称：了解相关的履行过程，也了解反诉原告所举的证据，都是真实的，并且同意反诉原告的举证意见。经审查，华通公司提供的检测报告为2016年10月25日由山西天宇通建筑工程检测有限公司作出。系在2016年8月勘察的现场。该报告最后结论及处理意见为：1.结论：通过上述裂缝问题分析可知，该小区晋中市城区王湖保障性住房二期工程4＃住宅楼东、西单元门厅裂缝产生原因基本属于回填土施工时未按图纸要求分层分步进行碾压回填施工从而导致地基不均匀沉降所造成。另外结合4＃住宅楼沉降观测报告结果可知，该建筑物整体变形在规定允许范围内，满足相关标准要求。所以东、西单元门厅上发现的裂缝不影响4＃住宅楼工程主体结构安全，只是对住户在视觉美观上造成恐慌。2.维修处理意见：①将原来回填的3：7灰土层全部挖掉，重新进行回填夯实。②基础筏板厚度设计为不小于300㎜。③在进行回填土作业时应严格按照图纸要求分层分步进行碾压回填施工。④4＃住宅楼主体与单元门厅交接处应留置一定宽度的变形缝，防止再次发生不均匀沉降而产生裂缝。此意见仅供参考，如需修复时，应由设计单位、甲方、施工单位根据实际情况共同协商制定。第七，原告应否赔偿被告1二次分包的差价1314233.5元？华通公司称：分包合同是在2015年4月1日也就是在和原告解除合同之后，我们又选择了骏宇公司对尾项工程进行施工，这个合同中就包括了所有的原告没有做完的工程进行了约定，提供一个合同，一个授权委托书，三张表（整个项目的价目表）总价款是3893349.5元，一张付款的收据，付了4笔款共计355万元，现在还有欠款。常青公司称：对这组证据的真实性不予认可，劳务分包合同的主体是被告1和案外人，他们之间的意思表示是善意的还是恶意的都无法确认。所谓的分项范围需要确认的前提是必须确认已完工程的工程量是多少，而在本案的审理过程中，被告1和被告2一直主张没有进行过结算，不能确认工程量的多少，也导致了剩余工程量的多少没有依据，我们有理由认为损害了当事人的权益，是恶意的，被告1和被告2到现在为止不能提供被告1和第三人合同的实际的履行情况和履行过程如何，所有的费用依据都是白条，不符合证据规则，所以对该部分证据均不认可，我们认为不应当作为法庭定案的依据。东升公司称：认可劳务分包合同的真实性，确实存在被告1就尾项工程进行再行分包的工程，同意被告1的意见。欲认定该问题，尚需确定本案停工原因、何方违约？常青公司称：到2014年年底，原告停工之时，原告已完成工程量的90.9%，而实际上被告1支付原告的工程款为5095000元，占到工程款的50%，严重违反了合同应当付至85%的约定。到2014年12月被告1最后一次付原告工程款5095000元，2015年1月份在劳动局支付工人工资1933303元，共计付款7028303元，尚欠应付工程款2125104.19元，根据合同约定及合同的履行情况，到2014年12月份原告停工之时上述尚欠的工程款就应当向原告支付。是被告1违约，导致工程停工。华通公司称：根据双方合同约定，被告1是从主体8层完工后开始付款，付已完工程量的70%，施工过程中根据进度支付70%，主体竣工后装修装饰工程按进度支付70%，完工验收后付总价的85%，其余一年付清，结构进度按每平方米300元结算，可见双方对进度是有严格的约定的，根据付款明细表，明细是7123868元，按照合同约定，合同的施工面积是24257.46平方米，合同的价款是每平方米415，算下来是10066846元，按照70%计算，截止到2015年1月19日，我们付了7123868元，应付款是7046792元，从明细表上看，被告1支付的款项已经超过了约定的工程进度款70%，被告1不存在不按合同约定支付进度款的事实，原告提到的85%是在竣工验收以后，这个工程在2015年1月19日根本没有完工，谈不上支付85%。被告1已经按约足额支付了进度款，不可能不让工人进场施工，双方约定的是大清包，工程以固定单价，工程未完工，已经到了二次结构的阶段，被告1不让原告进场施工的这种说法对被告来说是不可能的，我们向相关的专业人士进行了咨询，施工方保证利益最大化就是出量多，用工少的这种主体结构部分，到了二次结构部分耗时多，出工不出量，往往形成了施工方认为利润点不高就不想干了，形成了一种大清包，也就是合同中的固定单价，把整个项目用平均的价格固定下来，本案之所以出现窝工不是被告1不让进场，而是原告不进场，无限拖延并且鼓动工人上访，导致工期一再地延误，因为这个项目是政府工程，工期极其严格，被告1作为总承包人因工期延误受到了发包方的处罚，在这种情况下，原告不进场被告不可能无限期等待，所以被告被迫向原告发出解除合同的通知，另找劳务公司把未完工程做完，这个代价是相当大的，如果按照合同价款单独把这个分离出来是不可能有人干的，如果按照市场价包出去，价格会很高，被告1是在忍痛割肉，被告1不可能把原告赶出去，作为被告1，他的责任就是要把项目做完做好，尽快交付使用，所以在高价的情况下也包出去了，总共是389.35万元，差价的计算方式：合同总价减掉实际付款应当再支付2579266元，用389.35万元再减去257.9266万元，差价就是131.4234万元，这就是由于对方违约给我们造成的损失。第八，原告应否支付被告1其他费用330401.6元？华通公司称：花费了33万多元，依据是平时下的罚款单、通知单、整改通知等，总共有26张，但是对这些施工项目原告都没有改正，在原告撤场后，我们进行修修补补，总共花了这么多钱。常青公司称：统计表属于被告1单方形成不予认可，通知单和罚单，在施工过程中，有的地方不合适要整改是正常的，罚款单中有我方签字的我认可，没有签字的不认可，认可2014年5月31日5000元的，其他的都是单方的不认可。被告1一直承认没有施工资料但是却有罚单，我们认为罚单属于施工资料的一部分，不应当单独举证，请求法庭指令被告1提供施工资料。5000元是重复计算，马宏军是我方的人，签字不是马宏军签的，可以和工资表对照一下。经审查，被告1给原告所下的通知单、罚款单中，涉及事项有：（1）2013年10月27日现场配电箱和开关箱安装离地高度不符合规范要求；（2）2013年12月6日施工现场模板区生明火取暖；（3）2013年12月23日塔吊备案手续等资料未报监理审核，质监站贴了塔吊停用封条之后，私自接线到二级配电箱继续使用；（4）2013年12月23日、2013年12月30日施工时未戴安全帽；（5）2014年3月28日一层砼墙柱拆模后发现蜂窝麻面较多及个别部位主筋外漏、砼浪费严重；（6）2014年3月28日不搭设架板违章作业、强制停电后，野蛮动粗，惊动警方、建设单位等，部分人停工；（7）2014年4月13日模板不按要求放置，随意堆放在外架上；（8）2014年4月18日、4月26日拆除模板前不进行拆模试压；（9）2014年5月3日九层中单元吊模时，用钢筋支撑垫高违反了合同节约材料的原则；（10）2014年5月4日，九层拆模过早；（11）2014年5月12日十层砼浇筑未按图纸要求严格标高问题；（12）2014年5月12日塔吊安装工人未戴安全帽；（13）2014年5月23日临边围护未按规范进行问题；（14）2014年6月24日工人未戴安全帽问题；（15）2014年5月31日西单元十至十一层楼梯未按要求处理；（16）2014年6月22日工人未戴安全帽；（17）2014年6月26日涨模后私自不合理处理问题；（18）2014年6月28日钢筋绑扎工人不走安全通道问题；（19）2014年7月21日高空坠物存在安全隐患；（20）2014年8月21日项目责任人不在岗、临时用电不规范、施工升降机未经检验合格使用、建筑物内有住人现象、外架搭设不规范、安全通道搭设不规范、文明施工差、未设置安全警示标志牌与机械操作规程；（21）2014年10月5日样板间质量不符合要求；（22）2014年10月13日屋顶砌体没有按规范砌筑等、二次结构工人所浇筑的阳台栏板存在问题、落地灰随意抛洒问题。第九，原告应否支付被告塔吊租赁费等损失363760元？华通公司称：塔吊的租赁费用、滞纳金以及进出场费按照判决书363760元，还有被告承担的142000元的一审的诉讼费和二审的上诉费，承担的理由就是双方合同约定的大清包范围内就约定是原告来承担，因为中间出现诉讼，因为原告在签订租赁合同的时候使用了我们项目部的章，使得租赁方拿上合同起诉了被告，导致被告一、二审都要承担这笔费用，这和合同中约定的大清包是双重费用，是由于原告的手段导致了诉讼，从公平角度讲，这个费用应当由原告承担，应该是已经执行了。还有一个没结果的案子，主张的也是塔吊的租赁纠纷，出租方起诉我们的，在太原小店法院起诉的，开始是以租赁费起诉的，撤诉了，后来又在区法院以侵权起诉了，案子中用的是假章，退了升降机了，但是没有诉讼结果，要产生什么损失现在还不清楚，如果我们败诉了，这个费用也应当由原告承担，出租方的诉讼请求是侵权造成的损失30000元。常青公司称：塔吊案子基本事实没有争议，这个案子在2017年11月21日已经在区法院达成了和解协议，处理的是2015年3月19日后发生的事情，施工期间的机械费留给我方，具体数额多少不清楚。施工升降机的那个案子已经撤诉了。根据执行和解协议，关于本案中的塔吊产生的费用，被告1只处理了其扣押设备产生的费用，并没有处理施工期间的费用，所以我们认为他处理的费用部分和工程款没有关系，不应当由我方承担，也不应当在工程款中扣除。常青公司并提供由华通公司与山西安特建筑机械租赁有限公司之间的执行和解协议。华通公司认可执行和解协议真实性，但称已经按判决全部执行了，但未向本院提供证据。同时称另外一个案件，对方已经撤诉，现在由公安机关处理中。经审查，山西安特建筑机械租赁有限公司诉华通公司租赁合同纠纷一案中，因山西安特建筑机械租赁有限公司于2015年3月19日发现塔机不在合同约定的施工地点，到晋中市公安局榆次分局郭家堡派出所报案，派出所经了解属经济纠纷，并告知当事人到法院起诉，华通公司方代表人杨兴民在接警登记表上签字。生效判决判令华通公司支付山西安特建筑机械租赁有限公司从2013年11月至2015年4月的租赁费245200元，滞纳金73560元，进出场费45000元，共计363760元。   一审法院认为，本案争议焦点有以下九个方面，针对各个焦点，分述如下：第一，被告1是否欠付原告工程款及利息？如欠付，欠多少？该款应否由被告1、被告2连带支付原告？（一）常青公司已完工程造价。一审法院认为，本案虽为固定价结算合同，但因工程未完工，未完项目均无明确价格明细，不能按照合同约定固定价结算，也无法按照该价格结算，而且当事人均不能说明平方米单价中所包含各部分的项目的价格，导致对未完工程无法通过对账进行简单核算。故，认为本案情形不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定，应该通过鉴定确定原告已完工程造价。对于鉴定方法，第一次鉴定时，鉴定人采用了用合同约定的市场价减去用05定额计算出来的未完工程造价的方法，被告提出了异议，本院也认为该鉴定意见采用的标准确实存在不统一问题。但鉴定人也不知道此种情形该如何鉴定才能更公平合理。后，本院借鉴司法实践中类似案件的做法（详见河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南及江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答），才再行要求鉴定机构采用新的方法对此案委托事项进行鉴定。也即采用按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。本案中所涉水电费、税金，虽不含在双方约定的合同范围之内，但在计算时，在已完工程及总工程中均计算在内，而非单单计算在已完工程内，只是为了取一个系数，所以并不影响最后比例的得出。故，无争议部分应按鉴定意见计算，也即为8698535.16元。关于争议部分之核增部分，双方均认可第三项1-25层顶棚抹灰未作，应予认定，该款为157338.14元；同时第六项1-25层顶棚抹灰脚手架，计款140572.60元也随之应当核减。其余核增部分，因被告拒不提供相关施工资料，应由其承担不利的后果，余款计156961.29元应予增加。而核减部分，常青公司对于其中2.5、2.10、2.15、2.16、2.22提出异议，除了2.16“甲方给乙方生活区配电缆”费用3000元，属于华通公司应当支付的范围，不应扣减。其余部分经本院审查，在双方合同中找不到不予扣减的依据，加上未完工程，计款392831.60元，在最后支付常青公司款项时应予扣除。上述数额加减之后，常青公司已完工程造价应为：8507664.7元（未扣除拆除升降机款项45000元，因该款是工程完工之后才会产生的费用，不应当含在工程造价中）。（二）已付款数额。解除合同前双方无争议的付款为328万元。争议部分，结合证据，按照华通公司证据应确认为：1853200元。以上共计5133200元。对于后期付款，当庭按照华通公司提供的领取劳务费表格，经过三方核算已经签字部分为1990668元。后结合常青公司证据确定后期付款为1966668元（扣除张燕款项）。总计付款7099868元。（三）欠付款项数额。未付款项为：1362796.7元【8507664.7元（已完工程造价）－7099868元（已付款）－45000元（拆除塔吊费用）】。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。本案中，双方合同已经解除，原告所做工程质量合格（按被告1所提供的竣工验收证明书可以证明），而且竣工验收已经近三年，按照双方合同约定“工程完工验收后付其工程总价的85%，其余一年内付清”，被告1应当支付原告上述工程欠款1362796.7元。（四）被告1应否支付原告工程欠款利息？一审法院认为，涉案工程于2016年1月6日竣工验收，被告1应当从该时间节点开始支付原告工程总价款的85%，即应付7231514.9元，实际已经支付7099868元，欠付131646.9元，该款应从2016年1月7日起计算利息。剩余15%款项1276149.7元，依据合同约定验收一年内付清，利息应从2017年1月7日起计算，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。（五）被告2对于工程款及利息应否承担连带偿还责任？一审法院认为，实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人，本案中的劳务分包合同不存在上述情形，故，常青公司并非最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第二十六规定中所指的实际施工人，不具备向发包人被告2主张要求被告2承担连带还款责任的主体资格。第二，被告1应否支付原告机械配合费171065.29元？一审法院认为：双方所签订的合同，虽然约定了由常青公司租赁的塔吊对华通公司其他施工进行配合，但却没有约定费用问题，且事后也未就该配合费达成补充协议，本院对常青公司该项主张难以支持。第三，被告1应否支付原告垫付费用利息157023元？一审法院认为：本案中的工程欠款数额在审理过程中通过鉴定才得以确定，所以即使存在垫付费用，该数额也并不确定，故而，无法计算利息。第四，被告1应否赔偿原告损失742361.8元？一审法院认为：常青公司主张的窝工损失，均无对方及监理方确认，本院难以支持。其主张的借款，第一无法证实真实性，第二无法证实用于本案工程。对于因借款形成的损失，本院也难以支持。对于其主张的材料费、水电木盒费，因未提供相关证据，本院难以支持。第五，原告是否享有就被告东升公司王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款2125104.19元范围内享有建筑工程优先受偿权？一审法院认为，被告1提供了由建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位5家盖章并由负责人签字的竣工验收证明书，证明涉案工程于2016年1月6日竣工，原告虽质疑，但未提供反驳证据，本院对涉案工程于2016年1月6日竣工验收予以认定。从2016年1月6日起计算六个月，原告主张优先受偿权已经超过法律规定的期限，且本案工程为保障性住房，也不属于可以折价、拍卖的范畴。第六，原告应否赔偿被告1门厅拆除重建费476831.2元？一审法院认为：华通公司就门厅发生的质量问题提供了相关证据，常青公司虽否认，但未提供反驳证据，应认定门厅裂缝基本原因为常青公司在回填土施工时未按图纸要求分层分步进行碾压回填施工造成。本院考虑到门厅已经拆除重建的事实，按照门厅平米面积及市场造价，酌定由常青公司支付华通公司拆除重建费22万元。第七，原告应否赔偿被告1二次分包的差价1314233.5元？决定此问题，首先要看本案什么原因造成的停工、谁方违约。本院认为，截至2014年12月初双方发生争议停工，华通公司共支付常青公司工程款5133200元（其后续支付的工程款应当按照其自行提供的表格下面的时间2015年1月21日认定），按鉴定意见结合本庭认证后核增核减部分，常青公司停工当时工程造价应认定为8507664.7元，按合同约定的付款方式。基础至主体8层完工后开始付款。付其已完量的70%。当时工程进度8507664.7元的70%为5955365.2元。应当认定华通公司并未足额支付工程款，华通公司存在违约行为。但考虑到在实际施工过程中，常青公司多次多处施工行为存在不符合规范要求之处，且未能提供证据证明自己进行了整改，双方合作发生争议，责任难以归结为一方。其次，剩余工程属于尾项工程，出工不出量也确为事实，华通公司再次发包损失较大。鉴于前述情况，该项损失应由双方分摊，华通公司自负80%，常青公司分摊20%。在现有证据情况下，分包差价按华通公司诉讼请求计算。由常青公司负担262847元。第八，原告应否支付被告1其他费用330401.6元？一审法院认为，华通公司此项主张中包括：主体、装修质量问题罚款903处，每处罚款100元，计款90300元；乙方施工质量、安全问题监理、甲方罚款单22张，计款110500元。因双方合同中约定：“检查中如发现不合格处，每处罚款50元，并责令施工队改正后再检查，如发现再次不合格则加倍处罚。每月由项目部组织甲乙方、监理对当月施工质量进行检查和验收、评比。如验收结果未达到合同质量标准的，当月付款比例下降5%。因一方造成工程质量事故的，由乙方负全部责任，并由此产生的相关损失由乙方无条件赔偿。以上罚款及赔偿但经有关人员表明罚款依据及日期，无需乙方认可后直接交于财务扣款，罚款在当月进度款中扣除。以上未明确的施工工作如施工后经质量检查不符合施工质量规范要求，将在施工过程中对其处罚。具体数额每处处罚50-100元。如发生重大质量问题将马上停工整改，并在会签中注明该项工作不合格年终付款比例下降20%”。故，可以认定双方在签订合同之初，已经就罚款程序作出约定，即“以上罚款及赔偿但经有关人员表明罚款依据及日期，无需乙方认可后直接交于财务扣款”，故，对由华通公司提供罚款手续的费用，本院直接予以认定，该费用为200800元。同时对该款在将付工程款中扣除，以扣除后数额作为计算利息的基数。除了上述罚款之外的其他项目费用，经一审法院审查，已经在鉴定意见核减部分中逐一体现，不能重复扣减。第九，常青公司应否支付被告1塔吊的租赁费用、滞纳金以及进出场费363760元（按照判决书），还有华通公司承担的142000元的一审的诉讼费和二审的上诉费？经本院审查，华通公司与山西安特建筑机械租赁有限公司之间的执行和解协议载明“2013年至2015年期间发生的关于租赁费的事情与华通路桥集团有限公司无关，由山西安特建筑机械租赁有限公司与吴伯祥自行协商解决。本协议只处理2015年3月19日之后发生的所有事情”。由上可知，华通公司并未履行生效判决确定的全部义务，其已经支付山西安特建筑机械租赁有限公司费用与常青公司的租赁行为无关，仅系扣留设备期间费用，系其自身原因造成，不应在本案常青公司主张的工程款中扣除。而另一个案件，已经撤诉，对华通公司未造成损失。综上所述，对当事人诉讼请求成立部分，予以支持，无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：（一）被告华通路桥集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告南通市常青建筑劳务有限公司工程欠款1161996.7元（已扣除被告华通路桥集团有限公司反诉主张的罚款200800元），并支付该款其中131646.9元从2016年1月7日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，剩余1030349.8元从2017年1月7日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；（二）驳回原告南通市常青建筑劳务有限公司对晋中市东升经济适用房发展有限公司提出的诉讼请求；（三）驳回原告南通市常青建筑劳务有限公司要求被告华通路桥集团有限公司支付其垫付费用利息157023元的诉讼请求；（四）驳回原告南通市常青建筑劳务有限公司要求被告华通路桥集团有限公司赔偿其损失742361.8元的诉讼请求；（五）驳回原告南通市常青建筑劳务有限公司要求在王湖4号楼项目工程折价或者拍卖的价款2125104.19元范围内享有建筑工程优先受偿权的诉讼请求；（六）原告南通市常青建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付被告华通路桥集团有限公司门厅拆除重建费22万元；（七）原告南通市常青建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付被告华通路桥集团有限公司二次分包的差价262847元；（八）驳回被告华通路桥集团有限公司的其他反诉请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30613元，反诉案件受理费15264元，鉴定费200000元，共计245877元，由南通市常青建筑劳务有限公司承担80000元，由华通路桥集团有限公司承担165877元。   常青公司上诉请求：（1）请求依法改判被上诉人支付上诉人未付工程款2125104.19元及逾期利息（自2015年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至其实际付清之日止）；（2）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决第二项判决，依法改判被上诉人东升公司连带支付工程款2125104.19元及逾期利息（自2015年1月19日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至其实际付清之日止）；（3）请求依法判令被上诉人华通公司偿还垫付机械配合费171065.29元；（4）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决书第三项判决，依法改判被上诉人华通公司支付上诉人垫付费用利息157023元；（5）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决书第四项判决，依法改判被上诉人华通公司赔偿常青公司损失742361.6元；（6）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决书第五项判决，依法改判上诉人就晋中市城区王湖保障性住房二期工程4＃楼项目工程折价或者拍卖的价款在2125104.19元范围内享有建筑工程优先受偿权；（7）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决书第六项判决，请求依法改判驳回被上诉人华通公司要求上诉人承担的门厅拆除重建费的诉讼请求；（8）请求撤销晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决书第七项判决，依法改判驳回被上诉人华通公司要求上诉人承担的二次分包费用的诉讼请求。事实和理由：（一）一审判决所认定欠付工程款数额与实际欠付的工程款不一致，遗漏了应当支持的工程款。一审法院仅认定上诉人己完工程造价为8507664.7元，与上诉人实际完工的工程款不一致，上诉人已经完成1-25层顶棚抹灰及脚手架作业，该部分工程价款为297910.74元(157338.14元＋140572.6元）应当由被上诉人支付。被上诉人华通公司于2015年1月19日单方通知上诉人解除合同，并拒绝就上诉人己完工程进行结算。被上诉人掌握全部工程资料但拒绝向一审法院提交，导致无法确定已完工程量。一审法院委托鉴定，根据山西智渊工程造价咨询服务有限公司出具的晋智造鉴〔2018〕第08号鉴定报告确认造价8698535.16元，核增部分为454872.03元，上诉人合计己完工程为9153407.19元。被上诉人在合同解除前一共支付7028303元，尚欠付工程款2125104.19元。首先，被上诉人出具的通知单、罚款单合计20800元，是在其反诉请求中提供，不应在上诉人的本诉请求中予以扣减，被上诉人的该项主张不是本诉部分的抗辩，而是在反诉部分的诉求。一审法院不应直接在本诉部分直接从上诉人的工程款中予以扣减。被上诉人提出的扣减应该在反诉裁决中依法予以驳回。其次，根据《劳务分包合同》第三条第7款约定，被上诉人的罚款在当月进度款中已经予以扣除。被上诉人主张的罚款已经在其支付进度款中予以扣除，如果再行扣减是对罚款的重复扣减，对上诉人明显不公平。一审法院认定事实不清，导致上诉人已完工程造价与实际完工量不一致，其判决确定的未付款应予增加。被上诉人在2015年1月19日单方解除合同时，根据鉴定报告确认的8698535.16元和核增部分454872.03元，共计9153407.19元，根据合同约定被上诉人应向上诉人支付工程款的85％即7780396.1115元，但被上诉人实际支付7028303元，该部分未付款项利息应该以合同约定从2015年1月19日被上诉人发出解除通知之日起计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。上诉人起诉时该工程尚未进行结算和交付，被上诉人其余应付款，应从上诉人提起诉讼时即2015年4月15日起计算支付逾期付款利息。一审法院认定从被上诉人提供的竣工日期计算利息，于法无据，依法应予改判。（二）上诉人是晋中市城区王湖保障性住房二期工程4＃楼项目工程部分工程的实际施工人，上诉人实际上完成的工程是被上诉人东升公司和被上诉人华通公司之间的合同工程，上诉人作为实际施工人充当了被上诉人华通公司的角色，并实际履行了该建设工程施工合同，形成了事实上的权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，上诉人作为实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任，被上诉人拒不提供证据证明他们之间己就工程款进了结算，被上上诉人东升公司应就该欠付的工程款及利息承担连带责任。（三）上诉人已经给予被上诉人机械配合，被上诉人应当支付相应的配合费。根据上诉人与被上诉人华通公司签订的劳务分包合同约定上诉人的塔吊对被上诉人其他施工予以配合，一审法院也已经予以认可但却不支持上诉人的费用主张，明显违背《中华人民共和国合同法》第五条之规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。一审法院认定不予支持上诉人的配合费171065.29元，适用法律错误，依法应予改判。（四）被上诉人华通公司应当向上诉人支付垫付机械配合费的利息3992元，上诉人垫付人工费的利息110571元，上诉人垫付被上诉人华通公司租赁塔机的利息5225.75元，上诉人垫付升降机进场费的利息2767.5元，上诉人垫付的被上诉人华通公司租赁建筑器材的利息5073.75元，上诉人替被上诉人华通公司垫付材料款的利息29393元，以上利息共计157023元。上诉人垫付上述资金是在被上诉人拒不按时支付工程进度款的情况下，为保证工程正常施工，上诉人用自己的资金垫付被上诉人应付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，被上诉人应支付上诉人垫付费用的利息。（五）被上诉人华通公司不能按时支付工程进度款，在2014年12月中旬至12月底陆续停工、窝工，工人工资不能按时支付，截止到2014年12月被上诉人最后一次支付上诉人工程款时合计支付5095000元。被上诉人拖欠工程款导致工人不满情绪，引发工人集体向劳动局请求督促被上诉人向工人支付工资，2015年春节前被上诉人在劳动局向工人支付劳务费1896337元。如果被上诉人没有违约，其已经按时支付工程款，被上诉人就没有费用去支付工资，实际情况是被上诉人履行付款义务，且明确对其中20人拒绝支付工资。可以证实正是由于被上诉人的严重违约，才导致公认的集体讨要工资。且单方向上诉人发出解除合同通知书，禁止上诉人进场施工，扣留上诉人租赁的升降机、塔机等机械设备和材料，给上诉人造成经济损失742361.6元，应当承担赔偿责任，且上诉人也提供证据证明上诉人因此受到的损失统计。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条之规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此给对方造成的损失。被上诉人应当赔偿因其违约造成上诉人的经济损失742361.6元。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。（六）一审法院认定上诉人主张的优先受偿权己经超过法律规定的期限，与事实不符，在诉讼过程中被上诉人拒不按照一审法院要求提供全部建设工程资料，且在质检站也未能查到该工程经竣工验收的备案资料，被上诉人在2018年12月12日的庭审中才提出该工程竣工的具体日期。上诉人于2015年4月提起诉讼时被上诉人的工程尚未竣工，且在庭审过程被上诉人拒不提供建设工程资料，导致无法确定该工程的竣工具体日期。根据《合同法》第二百八十六条之规定及最高人民法院（2016）最高法民终106号民事判决书对优先受偿权起算点的确定，可以明确该案中优先受偿权的行使期限不应早于被上诉人支付欠付工程款的合理期限，以保证实现该优先权权益。且该条规定为了保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实。上诉人请求判令上诉人就被上诉人晋中市城区王湖保障性住房4＃楼项目工程折价或者拍卖的价款在2125104.19万元范围内享有建设工程优先受偿权。一审法院认定事实错误，未能正确划分责任，适用法律错误，依法应予改判。（七）一审法院对上诉人要求被上诉人支付上诉人垫付费用的利息，未作裁决。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十六条之规定，对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。应当发回原审人民法院重新审理。关于反诉：（一）被上诉人华通公司提出的门厅拆除费，上诉人离场前所作工程己经由被上诉人和监理单位验收合格，且根据被上诉人提供的证据可知该质量问题是在该工程竣工验收后出现的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。该工程是分项分部验收，上诉人每完成一项工程，只有经过被上诉人验收合格以后才能进行下一项工程，被上诉人己经验收的情况下再次提出质量问题于法无据。被上诉人提供的监理通知单下发时，上诉人己经不在施工现场作业。被上诉人拒不提供其持有的工程资料，无法保证该通知单的真实性、合法性、客观性。在该裂缝委托鉴定时未出具书面委托合同，委托方和委托鉴定的原因无法确定。且在检测报告中没有证明检测单位和检测人员资质的相关文件，无法确定该检验报告所适用的检测方法和检测依据。且检测报告无法排除因设计原因导致雨水未能及时排出，致使地基下沉，无法排除合理怀疑，达到民事诉讼所要求的高度盖然性，检测机构给出的专业意见是维修；即使重建也需要在第二主体楼和单元门交接处留有一定宽度的变形缝，防止再次发生不稳定沉稳产生裂缝，足以证明该部分工程在设计上存在缺陷，无法排除再次产生裂缝。由此可知裂分成因不具有唯一性、客观性，上诉人的施工行为与裂缝成因不具有因果关系。根据《合同法》第一百一十一条之规定，被上诉人应采取适当的措施防止扩大损失，被上诉人应该对该工程进行修理，被上诉人拆除重建并不具有必要性，且维修工程需要设计单位、甲方和施工方共同协商确定，被上诉人违反检测机构的意见，自行决定拆除重建，该后果应由被上诉人自行承担。一审法院认定事实错误，依法应予改判，驳回被上诉人的诉求。（二）被上诉人二次分包费用，是在被上诉人严重违约的情况下拒绝上诉人进场施工，导致劳务分包合同无法履行，且该合同的解除是被上诉人于2018年1月19日单方发出解除合同通知书。一审法院已经认定被上诉人未足额支付工程款，存在违约行为，被上诉人的违约导致上诉人无法施工，该工程在被上诉人禁止上诉人施工后，被上诉人自行委托第三方进行尾项工程施工，仅约束合同相对人，与上诉人没有关联性，二次分包费用应由被上诉人自行承担。一审法院一方面认定被上诉人违约，一方面又让上诉人承担部分责任，于法无据。且被上诉人仅提供分包合同，未能提供该合同实际履行情况的证据，无法确定该工程是否实际履行，无法计算二次分包工程的实际造价，一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。综上所述，一审法院认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，应依法支持上诉人的全部诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。   华通公司针对常青公司上诉的答辩意见与一审的答辩一致。   东升公司针对常青公司上诉答辩称，（一）答辩人既不是《劳务分包合同》的签订主体，也不是实际履行主体，常青公司的诉求严重违背了合同的相对性原则。合同相对性是合同之债的基础，只有合同当事人一方能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求，本案诉争纠纷的基础《劳务分包合同》的履行主体是常青公司与华通公司,本案引发的争议也系双方履行过程中产生，而答辩人既不是合同的相对人，也不是合同实际履行主体，故常青公司无权因其与华通公司之间的合同争议向答辩人主张权利。（二）常青公司没有突破建设工程施工合同相对性原则的法定事由，故常青公司主张答辩人承担连带责任的请求于法无据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的买际施工人是在建设工程合同无效的情形下，为保护买际从事施工人员的劳动成果避免因合同无效而无法得到相应的报酬，其重点在于保护合同无效情形下付出劳动的实际施工人员的合法权益。而本案中，常青公司与华通公司签订的《劳务分包合同》为合法有效的合同，因此，常青公司显然不符合实际施工人的认定条件，其当然也就不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定哭破合同的相对性原则请求答辩人承担连带责任。（三）常青公司无权就本案工程折价或拍卖价款优先受偿。首先，《合同法》第二百八十六条已经明确了建筑工程优先受偿权的主体是承包人，而常青公司作为“劳务分包人”并不享有该权利。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起算”，故行使优先受偿权的期限应为六个月，而且该期限为除斥期间，不因任何事由中止、中断或延长，本案诉争工程的竣工验收时间为2016年1月6日，因此，常青公司主张行使优先受偿权的时间显然已超过法定的除斥期间。最后，案涉工程属于涉及公共利益的保障性住房工程，在性质上并不符合法律规定的可以折价或者被申请拍卖的情形。综上所述，请求二审人民法院以事实及法律为依据，依法驳回常青公司对于答辩人的上诉清求。   华通公司上诉请求：（1）请求发回重审或依法撤销山西省晋中市中级人民法院作出的(2015）晋中中法商初字第44号民事判决第一项、第六项、第七项、第八项；（2）请求发回重审或依法改判被上诉人南通市常青建筑劳务有限公司承担我方反诉的因其违约而造成的各项损失，门厅拆除重建费476831.2元、二次分包费用（与合同承包差价）1314233.5元、其他应由其承担的费用330401.6元，共计2121466.3元；（3）一审诉讼费、反诉费、鉴定费、二审诉讼费又被上诉人承担。事实与理由：（一）原审审理程序违法。原审判决书载明：“本院认为该鉴定意见鉴定方法确实存在问题，后要求该鉴定机构变更鉴定方法，使用同一标准进行补充鉴定。并应该机构要求，要求双方当事人提供鉴定所需材料。常青公司提供了相应材料......”根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定（法办发1200715号）》第7条：“对外委托鉴定、检验、评估、审计、变卖和指定破产清算管理人等工作时，应当移交以下材料：（一）相关的卷宗材料；（二）经法庭质证确认的当事人举证材料......”本案中，在山西智渊工程造价咨询服务有限公司第二次鉴定前，其曾要求上诉人、被上诉人双方提供包括竣工图纸在内的鉴定所需的重要的基础材料。由于竣工程序没有完全完结，故上诉人无法提供出相应证据。原审法院对此没有依法组织双方进行质证。上诉人至今不知道被上诉人在第二次鉴定前提供了什么材料，更无从知晓这些材料的真伪。（二）原审判决不应采信《造价鉴定报告》。（1）该《造价鉴定报告》的作出缺乏法律依据上诉人、被上诉人双方在2013年10月19日签订的《劳务分包合同》中第五条第一款明确约定按照固定单价每平米415元据实结算工程款，如发生重大安全、质量问题，最终结算按每平米减15元结算。上诉人、被上诉人双方约定的上述固定单价是在合同约定的风险范围内不可调整的价格，属于市场经济条件下的正常商业风险。在双方没有对固定价格及工程结算方式予以变更的情况下，原审法院一方面认可合同的效力，一方面又委托鉴定机构对诉争工程造价进行鉴定，有悖当事人意思自治原则。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。最高院颁布该款司法解释是尊重合同主体的意思自治、尊重从约原则的体现。同时，也是要规避鉴定机构为了收取巨额鉴定费用而虚增工程款这种情况的发生。原审法院不适用上述司法解释的理由不能成立。双方当事人约定按照固定单价每平米415元据实结算工程款，是基于双方的合意。产生纠纷后，无需双方对此价格进行分解、阐述，只需对工程量进行鉴定即可查明案件事实。在没有穷尽一切合法合理的调查手段的情形下，原审法院擅自突破司法解释的规定，多次组织双方进行工程造价鉴定，明显违法。更有甚者，上述援引的判决书原文明确载明，在智渊公司不知如何鉴定的情况下，原审法院竟然为鉴定机构提供鉴定方法，要求智渊公司按照其提供的鉴定方法进行鉴定。至此，原审法院己经丧失了审判的中立性。其援引的河北省和江苏省的类似做法不能用来指导山西省的建施工程合同纠纷案件的审判。智渊公司在“包死价”的情形下，不知如何对造价进行鉴定，是正常的。因为，司法解释己经预见了实践中对“包死价”进行鉴定会出现的道德风险及技术困境，所以明文规定了不得对“包死价”进行鉴定。另外，鉴定报告中的分析、意见和结论应该是鉴定机构运用自己的专业知识，经过独立的分析、判断进而得出的。本案中，智渊公司采用了原审法院提供的鉴定方法，其丧失了自身的独立性。若其不知如何鉴定，则应向原审法院说明并拒绝接受委托；原审法院亦应委托其他鉴定机构进行鉴定。在原审法院认为智渊公司第一次造价鉴定不妥的情况下，在智渊公司明确表示不知如何鉴定的情形下，原审法院第二次依然委托智渊公司对诉争工程进行造价鉴定，实在令人费解。（2）该《造价鉴定报告》严重背离双方当事人的约定。上诉人、被上诉人双方约定的固定单价为每平米415元，而《结算书》中的《工程造价汇总表》、《单位工程结算表》、《措施项目分项汇总表》等内容，对诉争工程的众多项目和子目进行了重新定价，如在《工程造价汇总表》中的争议造价核增部分，11-13层内墙抹灰被鉴定成9.05元每平米，屋顶防水保护层被鉴定成4.64元每平米等等，严重背离了双方的约定。该《造价鉴定报告》通过上述重新核定单价的方式计算出的合同约定工程总价及合同约定己完工程造价严重背离了双方当事人的约定，二者对比得出的相应系数更是错上加错。上诉人、被上诉人双方还约定，如发生重大安全、质量问题，最终结算按每平米减15元结算，即按照400元每平米结算。现该工程未完成竣工验收的全部流程，其是否存在质量问题，不得而知。该《造价鉴定报告》显然未考虑此种情形，按照415元每平米计算合同约定固定价。（3）该《造价鉴定报告》“按比例折算”的计算方式有失公允。该《造价鉴定报告》采用统一取费标准，无视双方当事人的约定，计算出了己完工程部分的造价和整个合同工程的总造价并将两者对比得出相应系数，再用该系数乘以双方当事人约定的固定价，进而确定上诉人应付的工程款。抛开“固定价不予鉴定”的司法解释不论，这看似科学的计算方式实则严重有失公允。建设工程中的项目、子目众多。有些项目用料用工相对较少，有些项目则反之。本案中，被上诉人为了保证自身利润的最大化，把出量多用工少的前期项目做了，而把耗时出工不出量的项目遗留了下来。该《造价鉴定报告》机械地按照已完工程造价和总工程造价的比例来计算系数而未考虑到诉争工程的实际施工情况，进而没有为该比例设定下浮的范围。若依此计算工程款，将严重损害上诉人的合法权益。另外，原审判决认为：“本案中所涉水电费、税金，虽不含在双方约定的合同范围之内，但在计算时，在已完工程及总工程中均计算在内，而非单单计算在己完工程内，只是为了取一个系数，所以并不影响最后比例的得出。”这样的事实认定是错误的。该《造价鉴定报告》还按照施工企业的费率进行了取费并且多计算了材料费。故，该《造价鉴定报告》没有科学依据，不能采信。（4）该《造价鉴定报告》关于工程量的认定有悖于事实。该《造价鉴定报告》关注的重点问题始终都是造价问题，并非关于工程量的鉴定。而工程量鉴定，是一个非常专业和复杂的问题，需要结合图纸、合同、行业惯例等因素综合判断。被上诉人自始至终没有向法院申请进行工程量鉴定，导致本案中没有合法准确的工程量作为审判参考的依据。例如在《单位工程结算表》中，序号为58-59、61-64、66的施工项目，被上诉人就没有进行施工且这些项目按照双方签订的《劳务分包合同》就不在被上诉人承包范围内，而《造价鉴定报告》却将上述工程认定为系被上诉人的已完工程，实为错误。另外，序号为72-76的施工项目，被上诉人亦未进行施工。智渊公司为了实现第二次鉴定同第一次鉴定的数值相当，有意增加被上诉人的已完工程量，进而增加造价及比例系数。将被上诉人认可的其没有施工的工程量且该工程量就不在双方签订的《劳务分包合同》范围内，也计算了进来。如此不专业不严谨的鉴定机构，原审法院居然二次委托其进行鉴定，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院认为因上诉人拒不提供相关施工材料，所以应由上诉人承担不利诉果，由上诉人承担争议核增部分的156961.29元。这样的认定实为不妥。因为工程结算的流程并未实际完成，有些施工资料，比如竣工图等，上诉人亦没有。所以，此时要求上诉人提供相应材料证明其不应承担156961.29元的核增部分，是强人所难，无谓地增加上诉人的诉讼负担。另外，关于争议核减部分，《劳务分包合同》2.16约定“甲方给乙方生活区配电缆”费用3000元应予以扣减。上诉人在施工场地内己经提供了电缆，此处的3000元系被上诉人自行购买电缆所用的费用，该笔费用不应由上诉人承担。（三）原审法院认定上诉人违约系认定事实错误。2014年12月初，诉争工程停工，并非是发生了争议，而是冬季天冷以及过春节导致的正常停工。停工时，上诉人已经按照合同约定向被上诉人足额支付了工程款，工人们都己回家。后，被上诉人有组织、有预谋地带领己经回家或者己经去了其他工地上工作的工人去劳动局闹事。上诉人通过口头和书面的方式，数次通知被上诉人进行对账、结算，被上诉人均以各种理由拒绝。上诉人无奈之下，在有关部门的督导下，为了平息被上诉人引起的事端，又支付了被上诉人工程款约200万元。至此，上诉人总共支付工程款710万余元。而原审法院依据一份违法的《造价鉴定报告》中虚高的己完工程造价，就认定被上诉人没有按照约定的比例足额支付工程款因而违约，进而认定由被上诉人自行承担二次分包差价这一损失的80%，是极其错误的，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人煽动工人闹事，不按照合同约定履行义务，系真正的违约方。（四）原审法院应当全部支持上诉人关于门厅拆除重建费、二次分包费用（与合同承包差价）、其他应由被上诉人承担的费用，共计2121466.3元由上述内容可知，上诉人没有违反《劳务分包合同》的约定。事实上，被上诉人由于尾项工程出工不出量，所以为了固守住既得利润，其不愿按照合同约定继续完成剩下的工程量并煽动工人闹事。施工日志、付款时间表、工资表均能证明真正的违约方系被上诉人且被上诉人亦没有按照施工图纸进行操作。导致了诉争工程的门厅质量不合格。因此，被上诉人应承担由此给上诉人造成的损失：二次分包费用（与合同承包差价）1314233.5元、门厅拆除重建费476831.2元。原审法院在其他应由被上诉人承担的330401.6元费用中，仅仅支持了200800元的罚款亦属不当，其余费用如现场文明施工外用工费、铲车机械现场清理费等，亦应由被上诉人承担。另外，一审期间的案件受理费、反诉案件受理费、鉴定费均应由被上诉人承担。（五）原审判决在计算己付工程款和欠付工程款数额时纸漏重重按照原审判决认定的事实，关于解除合同前付款争议部分，按照上诉人提供的证据，原审判决认定的已付款项为1853200元。这里面遗漏了被上诉人自认的50000元，应为1903200元。按照原审判决认定的计算方式，被上诉人己完的工程造价为：无争议部分按照鉴定意见计算为8698535.16元＋争议核增部分造价156961.29元?争议核减部分392831.6元：8462664.85元。而原审判决书中列明的数字为8507664.7元。上诉人不知这个数字是如何得出的。综上所述，为维护上诉人的合法权益，诉至贵院，望判如所请。   常青公司针对华通公司上诉答辩称，坚持我公司上诉状中关于反诉部分的答辩。我公司完成工程的90%，华通公司支付了不到50%，是华通公司单方解约，存在严重违约行为下我方才撤离场地，而且工程已经基本完工，质监局、质监站调取过工程资料，但是结果是没有任何竣工资料，在一审判决19页有详细说明，我方很怀疑这份竣工报告的真实性。   东升公司针对华通公司上诉答辩称，同意华通公司的上诉请求。   二审审理中华通公司申请专家证人肖某出庭作证，用于证明造价鉴定不合理。证人肖某出庭作证证明：鉴定报告一是取费不合理，鉴定报告是以总包取费计取的，应该是以清包取费执行。一是材料检验试验费、水电费、税金全部是华通公司支出，但是鉴定报告中计算给常青公司，还有鉴定报告中保温、落水管等未作工程计入已完工程，反映出定额工程量与事实不符。常青公司对证人证言的质证意见为：对专家证人出具的意见和专家证人的专业性表示怀疑。证人证言存在矛盾，没有搞清楚基本概念。证人没有参与整个鉴定过程，只是看了鉴定报告，所发表的意见具有片面性，故专家证人的意见证明不了华通公司所要证明的目的。   二审认定的事实与一审一致。   本院认为，本案中双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）案涉劳务分包合同的性质和效力如何认定；（二）欠付工程价款及利息如何认定；（三）华通公司应否支付常青公司主张的机械配合费171065.29元、垫付费用利息157023元及损失赔偿款742361.6元；（四）常青公司应否向华通公司赔偿门厅拆除重建费476831.2元、二次分包费1314233.5元。（五）常青公司是否享有建设工程价款优先受偿权；（六）东升公司应否对欠付工程及利息承担连带赔偿责任。   关于案涉合同性质和效力的认定。2013年10月9日，常青公司与华通公司签订《劳务分包合同》，从双方合同约定的内容来看，符合劳务分包合同的一般特征和行业惯例，该合同系双方当事人的实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法属有效有合同。合同成立并生效后，对双方当事人具有法律约束力，应当按照约定全面履行自己的义务。合同履行过程中，华通公司通知常青公司合同解除，常青公司撤出施工场地。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。   关于欠付工程款及利息的认定。劳务分包合同中约定按固定价款结算，但劳务合同并未履行完毕，原审法院委托鉴定机构对工程总价款和已完工程价款进行分别计价，确定已完工程价款所占的比例系数，结合合同约定的固定价款计算方法认定本案已完工程价款为8698535.16元（不含争议价款）。因本案工程未履行完毕，仅依据合同约定的固定价款结算方法无法确定已完工程的价款。华通公司上诉认为有固定价款约定依法不应进行工程价款鉴定理由与本案的实际履行情况不相符，常青公司原审中提出工程造价鉴定申请，原审法院予以准许符合法律规定。山西智渊工程造价咨询服务有限公司作出第一次鉴定意见后，华通公司提出异议，原审法院予以采信并要求鉴定机构采用按比例计算的方法进行了第二次鉴定，华通公司未按要求提供相应的鉴定材料，鉴定机构结合第一次的双方提交的工程资料、现场勘验及听证材料，采用统一的定额标准计算工程价款和所占比例系数，鉴定意见作出后，原审法院组织各方当事人进行了质证，华通公司上诉认为鉴定程序违法的理由，本院依法不予支持。华通公司上诉认为鉴定意见的工程价款计入水电费、税金计算得出的比例系数有失公允。经核查，按合同约定的固定价为10066845.9元，鉴定书按定额标准计算的合同约定工程总造价为11691204元，其中税金392843.98元，合同约定已完工程造价为10102106.47，其中税金为339447.65元，核减税金后得出的比例系数计算的工程造价与未核减减税金得出的比例系数计算的工程造价相差不足0.01元，按照行业惯例，工程造价中计算水电费的计价比例小于税金的计价比例，核减水电费后计算的工程造价相差也不足0.01元，故原审法院对鉴定意见予以采信并不违背公平原则。关于争议核增和核减部分的工程价款，原审法院结合双方合同约定及所提交的证据作出的认定符合法律规定，本院予以确认。计算数额部分有错误，本院依法予以纠正，常青公司已完工程造价为8462764.85元（8698535.16元元＋156961.29元－392831.6元）。关于已付工程款的认定，合同解除前的已付工程双方认可的数额为3280000元，争议部分双方之间的差额为38200元，常青公司主张实收款与收据、借款单的差额为华通公司扣除款项，结合双方在合同中约定及华通公司认为应扣除的罚款等其他费用的主张，本院对常青公司的主张予以采信。解除合同之后双方的争议款项，原审法院按照华通公司提供的领取劳务费表格交结合常青公司的证据确定后期付款为1966668元，符合法律规定，本院予确认。总计付款为7061668元（7099868元－38200元）。合同完工后发生的拆除升降机款项45000元，属于工程施工中必须产生的合理费用，原审判决认为应予以扣除符合法律规定。关于华通公司主张的罚款200800元，双方在合同对此有明确约定，原审法院结合华通公司提供的证据予以认定符合法律规定，依法应在应付工程款中予以核减。华通公司主张的其他项目费用129604.6元，已在鉴定意见核减部分中体现，原审判决认定不能重复核减符合法律规定。据此，华通公司未付工程款为1155296.85元（8462764.85元－7061668元－45000元－200800元）。涉案工程于2016年1月6日竣工验收，合同约定“工程完工验收后付其工程总价85%，其余一年内付清”，华通公司欠付工程未超出已完工工程款的15%,欠付工程款的利息应自2017年1月7日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。   关于常青公司主张的机械配合费、垫付费用利息、损失赔偿款及华通公司主张门厅拆除重建费、二次分包费，二审中常青公司和华通公司针对其主张和抗辩均未提供新的证据，原审判决根据双方所提交的证据情况，对双方各自主张费用的承担所作的分析认定客观公正，符合法律规定和公平原则，本院予以确认。常青公司依法应向华通公司赔偿门厅拆除重建费220000元和二次分包的差价262847元。   关于常青公司主张的工程价款优先受偿权和东升公司承担连带责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该规定，与发包人签订施工合同的承包人或者与发包人、总包人三方共同签订合同的分包人有权享有工程价款优先受偿权。本案中发包人东升公司与承包人华通公司签订合同，华通公司与常青公司签订劳务分包合同，常青公司主张工程价款优先受偿权不符合法律规定，依法应不予支持。根据合同相对性原理，发包人东升公司与劳务分包人常青公司没有直接的权利义务关系，本案中常青公司也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定的实际施工人，东升公司对常青公司没有支付工程款的约定或法定义务，原审判决认定东升公司不应向常青公司支付工程款及利息符合法律规定。   综上，原审判决适用法律正确，对本案部分事实认定有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销山西省晋中市中级人民法院（2015）晋中中法商初字第44号民事判决；   二、华通路桥集团有限公司于本判决生效后十日内支付南通市常青建筑劳务有限公司工程欠款1155296.85元及利息（利息2017年1月7日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程欠款实际付清之日止）；   三、南通市常青建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付华通路桥集团有限公司门厅拆除重建费、二次分包差价损失赔偿款482847元；   四、驳回南通市常青建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；   五、驳回华通路桥集团有限公司的其他反诉请求。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费30613元，反诉案件受理费15264元，鉴定费200000元，共计245877元，由南通市常青建筑劳务有限公司负担122939元，由华通路桥集团有限公司负担122938元。二审案件受理费56136.17元，由南通市常青建筑劳务有限公司负担26932元，由华通路桥集团有限公司负担29204.17元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 韩德荣   审 判 员 任君虹     二○一九年六月十七日   法官助理 李燕华   书 记 员 程晓美