浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终544号 上诉人（原审原告）：徐玉忠，男，1985年5月22日出生，汉族，住浙江省德清县。 被上诉人（原审被告）：德清县武康镇褚金初副食店，住所地浙江省德清县武康街道兴康南路137号。 经营者：褚金初，男，1946年7月28日出生，汉族，住浙江省德清县。 委托诉讼代理人：陈斌，浙江清溪律师事务所律师。 上诉人徐玉忠因与被上诉人德清县武康镇褚金初副食店（以下简称副食店）劳动争议一案，不服浙江省德清县人民法院（2018）浙0521民初4698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐玉忠上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持徐玉忠一审的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审诉讼费用由副食店承担。事实与理由：一、德清县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称德清县仲裁委）在庭审中向副食店询问，除2017年1月27日、2018年2月15日两笔款项外，其余有无发放过任何款项，副食店明确表示除上述两笔所谓的年底提成外没有发放过任何款项。庭审结束后，仲裁员要求徐玉忠提交副食店发放的其他款项的证据，徐玉忠庭后提交了副食店于2018年1月17日、2月11日、3月16日、4月4日通过支付宝、微信支付月工资的证据，副食店质证认为该四笔款项是提成，与其庭审中关于除两笔年底提成外没有发放过任何款项的陈述矛盾，可见副食店的陈述不真实，其目的是逃避其应承担的法律责任。2018年1月至4月，副食店连续四个月向徐玉忠发放款项，且形式、时间、数目基本一致，可以证明副食店向徐玉忠发放月工资的事实。徐玉忠领取的每月工资仅是双方约定的年薪中的部分，不存在提成的情况。一审对该证据不予采纳，认定双方之间不存在劳动关系，属于适用法律错误。二、徐玉忠向一审提交的银行转账记录、支付宝转账记录、微信转账截屏，可以证明副食店每月支付其基本工资2800元，剩余工资在年底支付的事实，以及双方之间存在劳动关系的事实。副食店合作商出具的五份证明可以证明徐玉忠在副食店担任业务经理职务，对外代表副食店履行职务的事实。徐玉忠与副食店经营者之间的通话录音，一审法院对其真实性予以认定，该证据可以证明副食店经营者承认支付徐玉忠工资，双方之间存在劳动关系的事实。三、一审判决对徐玉忠关于其工资2800元，年薪固定65000元的主张不予采信错误。徐玉忠作为副食店的销售人员，其工资由基本工资和业务提成组成，基本工资是保底收入，业务提成根据业绩来确定。65000元是基本固定的年薪收入，符合销售行业常规。副食店于2017年1月27日农历春节前转账给徐玉忠的22000元系年终工资结算，该金额是以月均工资5416元减去基本工资2800元，即2616元为基数，计算7个月为18312元，加上扣押的一个月工资2800元和春节年底加班补贴，再合计为一个整数得出。一审法院认为2016年徐玉忠提供劳务半年的工资明显高于65000元的一半，属于事实审查不清。四、一审法院认为徐玉忠未尽到合理举证义务错误。徐玉忠是副食店的销售人员，副食店对其管理是指导性管理，与普通岗位每天签到存在区别，且徐玉忠每天驾驶副食店的送货车开展业务，晚上将车归还，可以证明徐玉忠由副食店管理。 副食店辩称，一、本案经过劳动仲裁和一审程序，劳动仲裁委和一审法院均驳回徐玉忠的请求，本案事实已经经过劳动仲裁委和一审法院的认定，认定证据正确，适用法律无误，徐玉忠的上诉请求没有事实和法律依据。副食店与徐玉忠之间的关系为劳务关系，不具有劳动关系的人身隶属属性和固定性，不应由劳动法调整。二、根据法律规定，本案的举证义务在徐玉忠，应由徐玉忠对劳动关系的成立和生效承担举证责任。徐玉忠提交的证据无法证实其与副食店之间存在劳动关系的事实，请求二审在查明事实的基础上驳回上诉。 徐玉忠向一审法院起诉请求：1.判令因副食店未与徐玉忠签订书面劳动合同支付徐玉忠双倍工资按11个月工资计算59583元；2.判令副食店支付徐玉忠解除劳动合同经济补偿金10833元，按二个月工资计算；3.判令副食店为徐玉忠补缴从2016年6月份起至2018年3月份止期间的社会养老保险。 一审法院认定事实：徐玉忠于2016年6月开始在副食店从事促销酒类业务，副食店通过银行转账方式分别于2017年1月27日、2018年2月15日向徐玉忠转账22000元、31400元，后又于2018年1月17日、2月11日、3月16日、4月4日向徐玉忠转账2800元、2800元、2600元、2800元。徐玉忠于2018年4月1日向副食店提出离职，于2018年5月9日向德清县仲裁委提起仲裁，请求：1.副食店支付徐玉忠未签订书面劳动合同双倍工资差额计65000元；2.副食店支付徐玉忠解除劳动合同经济补偿金计13542元；3.副食店为徐玉忠补交2016年6月初起至2018年3月31日止期间的社会养老保险。德清县仲裁委于2018年8月28日作出浙德清劳人仲案（2018）第0274号仲裁裁决书，裁决驳回徐玉忠上述仲裁请求。徐玉忠不服仲裁结果，诉至一审法院。另查明，副食店经营者为褚金初，实际由褚金初之女褚建琴与其丈夫管理经营。 一审法院认为，本案争议焦点为：徐玉忠、副食店之间是否构成劳动关系。劳动关系，是指企业、个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因此，认定劳动关系是否存在，不仅应审查劳动者和用人单位主体是否合格、是否有书面的劳动合同，还应综合考虑当事人之间是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等构成劳动关系的实质要件。一审法院根据举证责任分配原则，结合在案证据，同时考虑庭审查明事实，认为徐玉忠与副食店之间尚不构成劳动关系，理由如下：第一，徐玉忠主张月工资2800元，年薪固定65000元的说法不予采信。据徐玉忠上述主张，依据2018年2月15日的银行转账凭证转账数额，推算其2017年年薪确为65000元，但同时，以此方法推算2016年徐玉忠提供劳务半年的工资明显高于固定年薪65000元的一半，前后自相矛盾。此外，徐玉忠为副食店促销酒水饮料，除副食店指定的客户需日常维护外，还有自行挖掘的客户，但又主张工资与业务提成无关，该说法明显不符合销售行业常理。故徐玉忠主张每月工资2800元，固定年薪65000元的意见，不予采信。第二，徐玉忠未尽到合理举证义务。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，劳动者与用人单位存在劳动关系的事实应由劳动者负举证责任。本案中，除徐玉忠主张的“工资待遇”不明之外，其提交的证据还无法证明其具备了劳动者接受用人单位管理这一认定劳动关系的关键构成要件，应当承担举证不能的不利后果。徐玉忠虽在庭审中陈述其每日驾驶副食店所有的车辆开展业务，每晚将车归还，但未提交证据证明，即使该说法属实，亦仅能说明副食店对出车行为有所规制，徐玉忠在促销过程中的对象、节点、送货轨迹、到店时间等环节均无证据表明接受副食店管理。综上，徐玉忠主张与副食店存在劳动关系，但未举以有效证据证明，不予支持。徐玉忠关于双倍工资、经济补偿金、社会保险的请求需以双方具有劳动关系为前提，因双方不具有劳动关系，对此亦不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回徐玉忠全部诉讼请求。一审案件受理费免交。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：副食店与徐玉忠之间是否存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其员工，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系，与劳务关系相比，劳动关系具备人身隶属性的特点。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，徐玉忠主张其与副食店之间存在劳动关系，应由其承担举证责任。徐玉忠一审举证副食店六次向其转账的凭证、副食店合作商出具的证明以及通话记录一份，其中合作商出具的证明不符合证据的形式要件要求，而转账凭证和通话记录可以证明副食店向徐玉忠发放了报酬，其中虽有四次转账记录按月发放，但徐玉忠为副食店从事酒类促销业务近两年，双方之间的转账记录也仅为六次，相关款项的发放更符合发放劳务报酬的特征，而非发放劳动工资，且徐玉忠也未举证证明其接受副食店的管理，对副食店存在人身隶属性的事实，故一审法院认定双方之间不存在劳动关系，从而驳回徐玉忠的全部诉讼请求并无不当，对徐玉忠的上诉请求，本院不予支持。 综上，徐玉忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人徐玉忠负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 朱惠明 审判员 周辰晨 二〇一九年六月二十四日 书记员 沈 燕