福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)闽民终1467号 上诉人（原审被告）：福建泉州超晟数控机械有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。 法定代表人：洪育桂，总经理。 委托诉讼代理人：陈铜坚，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜顺萌，福建联合信实（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈锡荣，男，1971年9月9出生，汉族，住泉州市惠安县，系原惠安县星荣辉机械厂的厂长、该厂出资人。 委托诉讼代理人：王成辉，福建乾领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚婉莉，原惠安县星荣辉机械厂员工。 上诉人福建泉州超晟数控机械有限公司（以下简称超晟公司）与被上诉人陈锡荣侵害专利权纠纷一案，不服福州市中级人民法院(2018)闽01民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建泉州超晟数控机械有限公司的委托诉讼代理人陈铜坚、杜顺萌，被上诉人陈锡荣的委托诉讼代理人王成辉、姚婉莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 超晟公司上诉请求：撤销原判，依法驳回被上诉人的起诉或者诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、被上诉人惠安县星荣辉机械厂在一审判决前，惠安县工商行政登记部门注销了其主体资格，其诉讼主体资格已不存在，应驳回被上诉人的起诉。 二、一审法院没有认定被上诉人的专利技术是现有技术错误，应予改判。(1)上诉人在一审中提供了证据三(2018)闽泉海证内字第284号公证书，该公证书能体现被控侵权产品已在2017年3月份的厦门石材展会上展出，相关技术公开早于涉案专利申请日，被上诉人的专利技术是现有技术，不具有新颖性，上诉人根本没有侵权，但一审法院没有认真核对实物，对公证图片体现的机械没有认真调查核实。(2)上诉人在一审中提供了证据五(2018)闽泉海证内字第286号公证书，该公证书能体现被控侵权产品已在2017年3月14日作为合同标的达成交易，且邮件所附图片与被上诉人主张侵权提供的图片是一致的，完全可以证实交易标的就是被控侵权产品，该图片可以直观审查，其技术特征不受其中的外文影响，一审却以没有外文翻译为由，对该证据全部不予认定。(3)上诉人在一审中提供了证据六(2018)闽泉海证内字第287号公证书，该公证书能体现被控侵权产品已在2017年1月6日在上诉人与广告商商谈广告事宜时就作为产品图片宣传，该图片与被上诉人主张侵权提供的图片是一致的，这完全可以与实物核对，完全可以证实被控侵权产品的生产、交易早于涉案专利申请日，一审没有对此核实并予认定。(4)上诉人在一审中提供了证据七销售合同，可以证明上诉人于2016年10月5日就把被控侵权产品销售给腾飞公司，该产品在市场上出现的时间早于被上诉人涉案专利申请日，被上诉人的专利技术是现有专利。(5)上诉人在一审中提供了证据九相关视频资料，也可以证明在被上诉人的专利申请日前，相关的产品已出现并进行了广告宣传，被上诉人的专利技术是现有技术。上述五份证据，由于一审没有认真进行核实比对，导致没有对被上诉人的专利技术认定为现有技术，以致作出错误判决，请求二审依法改判。 三、上诉人生产的被保全产品并没有侵权。 一审法院保全的上诉人的机械设备，在技术特征上与被上诉人的技术特征并不相同，也不等同，没有落入被上诉人的专利保护范围，不构成侵权。 四、被上诉人没有受到损失，一审判决赔偿数额过高，应当改判。即使上诉人自己生产的产品侵权成立，该产品也还没有出售，上诉人所出售的产品，均是向被上诉人购买后转售的，被上诉人并没有受到实际损失，一审判决赔偿30万元过高，对赔偿数额应当减低。 综上所述，被上诉人在诉讼中己注销，丧失作为原审原告的主体资格，一审确认其具有诉讼主体资格错误；被控侵权产品在被上诉人申请专利时就已在市场流通，其技术方案早为公众所知悉，涉案专利是现有技术，不具有新颖，上诉人对被上诉人并没有构成侵权。 陈锡奎辩称，1.上诉人应当明确上诉请求是驳回起诉还是驳回诉讼请求。2.关于被上诉人的主体资格问题。被上诉人是经过惠安县工商行政管理局批准，由惠安县星荣辉机械厂升级转制为福建省农球机械科技有限公司的，这是由个人独资企业转制为有限责任公司形式，且经过了当地的工商行政管理部门下文件批准的，它仅是一个形式的变化，权利义务都由目前的福建省农球机械科技有限公司继受，所以不影响本案的诉讼，被上诉人是有主体资格的。3.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张被上诉人的专利不具有专利权，但是否具有专利权不属于本案审理范围，一审提供的专利评价报告，已经明确认定被上诉人的专利具有专利权，所以上诉人的第二点上诉请求是没有事实和法律依据的，上诉人一审提交的证据欲证明讼争专利属于现有技术，但一审的判决已经作出很明确的回应。4.上诉人主张被保全的产品没有侵权，在一审时上诉人的代理人已经明确承认，上诉人的产品与被上诉人的专利是一致的，只是他主张被上诉人的专利是现有技术，不具有专利性。5.一审判决赔偿的数额恰当。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 惠安县星荣辉机械厂向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止对“大型立式立体雕刻机”（ＺＬ20172030××××.6）实用新型专利的侵害，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品、半成品、广告宣传册、广告牌、删除侵权产品宣传网页及用于生产侵权产品的模具；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币30万元；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：（一）涉案专利的情况。涉案专利为“大型立体雕刻机”实用新型专利（专利号为ＺＬ20172030××××.6），专利权人为星荣辉机械厂，专利申请日为2017年3月28日，授权公告日为2017年12月1日。原告按规定缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。该实用新型专利共有5项权利要求：1.大型立式立体雕刻机，包括机架、架设在机架上可相对大型工件实现三维方向移动进行雕刻的雕刻刀头装置和架设在机架上的用于夹持大型工件旋转的工件夹持机构，所述工件夹持机构包括上夹持部件和下夹持部件，其特征在于：所述上夹持部件设置在横梁上，所述机架包括有供横梁架设的立柱，所述横梁与立柱之间设有上下滑动机构，所述横梁可转动设置，通过横梁的转动使上夹持部件与下夹持部件对应或错开位置。2.如权利要求1所属的大型立式立体雕刻机，其特征在于所属雕刻刀头装置包括有设置在不同方向上的钻头和锯片，所述雕刻刀头装置可转动设置，根据需要通过雕刻刀头装置的转动使钻头或锯片朝向大型工件。3.如权利要求1或2所述的大型立体雕刻机，其特征在于：所述横梁为可分离的两段连接而成，两段横梁的外端部分分别铰接设置，两段横梁之间通过锁固连接。4.如权利要求3所述的大型立式立体雕刻机，其特征在于：所述工件夹持机构和雕刻刀头装置分别设置有两组可同时夹持两个大型工件进行同步雕刻，所述两工件夹持机构的上夹持部件分别设置在两段横梁上。5.如权利要求4所述的大型立式立体雕刻机，其特征在于：所述横梁的外端部铰接有连接件，所述连接件与上下滑动机构连接。2017年12月26日，国家知识产权局出具《实用新型专利权检索报告》确认涉案专利权利要求1-5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备新颖性和创造性。原告星荣辉机械厂明确以权利要求1、3、5作为本案主张权利的依据。 （二）被诉侵权事实 2018年3月13日，福建作为律师事务所向福建省厦门市思明区公证处申请办理保全证据公证，其委托代理人王成辉和公证人员来到位于福建省惠安县崇武镇莲岛西路931号“福建腾飞园林古建筑有限公司”，公证人员对公司门牌、公司铭牌及车间状况进行拍照，取得照片八张。在公证人员的监督下，王成辉对该公司车间内7号立式雕刻机进行拍照，取得照片28张，并录制视频一段。取得的照片和视频均作为公证书附件。上述过程有福建省厦门市思明区公证处出具的（2018）厦思证内字第734号公证书予以公证。从公证书附件照片可见，立式雕刻机上有铭牌标识“超晟”“189××××2529”字样。庭审中，被告确认该立式雕刻机为超晟数控公司生产。2017年11月10日，被告参加南安水头国际石材展览会，展出被控侵权产品，原告现场取得被控侵权产品照片4张、被告公司产品广告册一份，并作为证据提交。星荣辉机械厂为本案诉讼支出律师费6000元、公证费4000元。另查，超晟数控公司为有限责任公司，成立时间2015年3月20日，法定代表人洪育桂，注册资本100万元，经营范围包括研发、制造、维修、销售机械设备、环保设备及配件；销售三维扫描仪、雕刻刀具等。 一审法院认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”被告主张原告的专利技术是现有技术，不具有新颖性和创造性，其权利要求不符合法律规定，不应当获得专利权。由于涉案专利的实质性审查不属于本案审理范围，星荣辉机械厂提交的实用新型专利证书、专利年费缴纳收据、实用新型专利权评价报告可以证明涉案专利仍处于有效期内，专利权人的合法权利应受法律保护。（一）被诉落入专利权保护范围的技术方案是否属于现有技术。被告提交201510229771.2号发明专利文件、201620400879.3号实用新型专利文件、201110322405.3号发明专利文件作为现有技术比对文件，上述三份比对文件公开日分别为2015年8月12日、2016年12月14日、2012年2月15日。被告发表比对意见如下：1.201510229771.2号发明专利申请、201620400879.3号实用新型专利、201110322405.3号发明专利申请公开了“被告被控侵权的产品的夹持部件设置在梁上，机架包括有供横梁架设的立柱”技术特征；2.涉案专利证书的《说明书》确认了被控侵权的产品“横梁与立柱之间设有上下滑动机构”技术特征是现有技术；3.201110322405.3号发明专利申请公开了被控侵权产品“横梁可转动设置，通过横梁的转动及中间部分可以打开，从而使上夹持部件与下夹持部件对应或错开位置”的技术特征。在判定被诉侵权的技术方案是否属于现有技术时，如果一份完整的现有技术方案公开了被诉落入专利权保护范围的技术方案的全部技术特征，则可以认定被诉侵权的技术方案属于现有技术，实施现有技术的行为不构成专利侵权。被告在进行现有技术比对时摘取不同比对文件中的技术特征与被控侵权产品的技术方案进行比对，不符合比对规则。其比对意见第1点第3点均涉及201110322405.3号发明专利申请，故仅对该文件进行现有技术比对。经比对，201110322405.3号发明专利申请未公开被诉侵权产品对应于涉案专利权利要求3的技术特征，对比文件记载“所述夹持机构包括设置无前立柱之间的上臂和下梁；所述上臂包括分别设置于前左立柱上的左上臂和设置于前立柱上的右上臂，两臂上的边端分别开有与立柱相配合的贯通圆孔，在前左立柱上的和前右立柱上顶端分别设有圆形转盘，在圆形转盘配合下在两上臂可围绕立柱旋转”，对比文件未公开“所述横梁为可分离的两段连接而成……两段横梁之间通过锁固连接”这一技术特征，故不能认定全部公开了被诉侵权的技术方案，超晟数控公司提出的现有技术抗辩不能成立。（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。根据专利法第五十九条第一款之规定，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。星荣辉机械厂主张超晟数控公司制造的立式雕刻机落入涉案专利权利要求1、3、5的保护范围，在进行比对判断被诉侵权的技术方案是否落入各项权利要求的保护范围时，应适用全面覆盖原则，如果被诉侵权的技术方案以相同或等同的方式再现了权利要求记载的全部技术特征，则可以认定被诉侵权的技术方案落入了权利要求的保护范围；如果缺少一项以上的技术特征，或者有一项以上的技术特征不相同也不相等同，则应认定未落入权利要求的保护范围。经过比对，确认超晟数控公司制造的立式雕刻机具有如下技术特征：1.一种立式雕刻机，包括机架、架设在支撑板上的雕刻刀头装置和架设在机架上的工件夹持机构，所述工件夹持机构包括上夹持部件和下夹持部件，其特征在于：所述上夹持部件设置在横梁上，所述机架包括有供横梁架设的立柱，所述横梁与立柱之间设有上下滑动机构，所述横梁可转动设置，通过横梁的转动使上夹持部件与下夹持部件对应或错开位置。上述技术特征与涉案专利权利要求1的记载的技术特征全部相同。2.横梁为可分离的两端连接而成，两段横梁的外端部分分别铰接设置，两段横梁之间通过锁固连接。上述技术特征与涉案专利权利要求3的记载的技术特征全部相同。3.所述横梁的外端部铰接有连接件，所述连接件与上下滑动机构连接。上述技术特征与涉案专利权利要求5的记载的技术特征全部相同。被告辩称，1.根据原告专利的权利要求书，并不存在“横梁的中间可以打开”这个关键的权利要求，而被控侵权产品横梁中间是可以打开的；2.被控侵权产品的夹持装置是1组，原告的专利技术是两组夹持装置。专利侵权比对只需判定被诉侵权的技术方案是否以相同或等同的方式再现了权利要求记载的全部技术特征，被诉侵权产品添附其他技术特征不能成为专利侵权的抗辩理由，且根据涉案专利的权利要求1、3所记载“所述横梁可转动设置，通过横梁的转动使上夹持部件与下夹持部件对应或错开位置”“横梁为可分离的两端连接而成”，即横梁中间可以断开；两组夹持装置这一特征体现在涉案专利权利要求4中，不在原告主张的专利权保护范围。故对被告上述抗辩理由，不予采信。综上，被诉侵权产品所采用的技术方案，分别落入涉案专利权利要求1、3、5的保护范围。（三）超晟数控公司关于先用权的抗辩能否成立。专利法第六十九条规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。被告提交的涉案专利申请日之前产品图片没有细节图，不足以体现涉案专利权利要求1、3、5的全部技术特征，也不能证明与本案被控侵权产品技术特征一致，不能证明被告在涉案专利申请日之前已经实施了被控侵权的技术，故被告的先用权抗辩不能成立。（四）侵权责任的承担。本案中，星荣辉机械厂指称超晟数控公司生产、销售、许诺销售被控侵权产品，超晟数控公司承认被控侵权产品系其生产，系放在福建腾飞园林古建筑有限公司展示，原告未提供证据证明被告销售被控侵权产品。原、被告双方均认可2017年11月10日被告在南安水头国际石材展览会展出了被控侵权产品，属于专利法意义上的许诺销售行为。被告未经涉案专利权人的许可，制造、许诺销售侵犯原告专利权的产品，应当依法承担停止侵权、赔偿损失等责任。故对原告要求被告立即停止侵害“大型立式立体雕刻机”（ＺＬ20172030××××.6）实用新型专利权的行为，即停止生产、许诺销售侵权产品并销毁侵权产品、半成品、广告宣传册及用于生产侵权产品的模具的诉讼请求，予以支持。原告未提供证据证明被告制作了被控侵权产品的广告牌、宣传网页，故对判令被告销毁广告牌、删除宣传网页的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于本案双方均未提供证据证明权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故结合涉案专利权的类型、侵权行为的性质、原告为制止侵权行为支付的合理开支等因素，酌情确定超晟数控公司赔偿星荣辉机械厂经济损失30万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、福建泉州超晟数控机械有限公司立即停止制造、许诺销售侵害“大型立式立体雕刻机”实用新型专利权（专利号：ＺＬ20172030××××.6）的行为，并销毁侵权产品、半成品、广告宣传册及用于生产侵权产品的模具；二、福建泉州超晟数控机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿惠安县星荣辉机械厂经济损失30万元；三、驳回惠安县星荣辉机械厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5800元，由福建泉州超晟数控机械有限公司负担。 二审查明原审法院认定的事实属实。本院补充查明： 1.惠安县星荣机械厂为个人独资企业，投资额为30万元，法定代表人（负责人）陈锡荣，地址为泉州市惠安县黄塘镇接待施口工业区，该企业所处行业为制造业，于2018年8月27日注销。 2.福建省农球机械科技有限公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人（负责人）陈锡荣，注册资本1000万元，住所为泉州市惠安县诗口105号，成立日期为2018年8月27日，行业名称为科学研究和技术服务业。 3.福建省农球机械科技有限公司于2018年11月21日起享有讼争专利权。 4.本院审理期间，惠安县星荣机械厂的委托诉讼代理人提供了一份盖有“惠安县工商行政管理局行政许可专用章”的《个人独资企业已转制为公司证明》（惠工商核转准字2018第30号）复印件，其中载明：企业名称福建省农球机械科技有限公司，统一社会信用代码：91350521MA321LJ59X。以上企业于2018年8月27日经我局核准设立登记，该企业由惠安县星荣辉机械厂升级设立，惠安县星荣辉机械厂已于2018年8月27日核准注销登记，请你单位依据相关法律法规及《中共泉州市委、泉州市人民政府关于推进民营企业“二次创业”的若干意见》的规定予以办理有关产权变更等手续。欲证明“福建省农球机械科技有限公司”系由“惠安县星荣机械厂”升级设立，讼争专利权由福建省农球机械科技有限公司享有，本案诉讼由福建省农球机械科技有限公司承继。 上诉人认为“福建省农球机械科技有限公司”与“惠安县星荣机械厂”为各自独立的企业主体，二家企业的法律责任承担方式、住所地、企业类型、行业名称、经营范围等均不同，现行公司法律制度不存在个人独资企业“转制”“升级”为有限责任公司的规定。 本院认为，“福建省农球机械科技有限公司”与“惠安县星荣机械厂”应为不同的企业主体，二者的法定代表人虽均为同一人，但“福建省农球机械科技有限公司”系依据《中华人民共和国公司法》设立，而“惠安县星荣机械厂”系依据《中华人民共和国个人独资企业法》设立，二者承担法律责任的方式、注册资本、住所地、企业类型、行业名称、经营范围等均不同，在被上诉人未能进一步提供关于二者具有权利义务承继方面证据的情况下，不宜认定在“惠安县星荣辉机械厂”被注销的情况下本案的诉讼利益由“福建省农球机械科技有限公司”承接。 一审原告惠安县星荣辉机械厂已于本案一审期间注销，由于该企业为个人独资企业，在原告未提供该企业经过清算的情况下，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四规定的“未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”，本案应由惠安县星荣机械厂的出资人陈锡荣作为诉讼当事人。本案的诉讼请求为停止对专利权人的专利侵权、赔偿经济损失等，诉求包含专利权人要求对被告将来行为的规制及过去侵权行为的处理，但根据本案查明的事实，讼争专利现已由案外人福建省农球机械科技有限公司（以下简称农球公司）享有，而农球公司并非本案的当事人，故本案宜先行驳回起诉，由现行的专利权人再行决定是否诉求本案。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销福州市中级人民法院（2018）闽01民初337号民事判决； 二、驳回陈锡荣的起诉。 一审案件受理费5800元退还陈锡荣，上诉人福建泉州超晟数控机械有限公司预交的二审案件受理费5800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  黄从珍 代理审判员  张丹萍 代理审判员  孙 艳 二〇一九年六月二十一日 法官助理吴广强 书记员江菲 本案适用的法律： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。