河南省周口市川汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1602刑初69号公诉机关周口市川汇区人民检察院。被告人杜卫民，又名杜德功，男，1953年7月15日出生，汉族，高中文化，河南省西华县奶蜜香酒业有限公司老板，住河南省西华县。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品，于2018年4月10日被周口市公安局刑事拘留；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年5月16日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局逮捕。辩护人喻泽源，河南崔灿律师事务所律师。被告人蔡伟，男，1973年8月14日出生，汉族，本科文化，青岛海天机械销售有限公司销售经理，住山东省济南市天桥区。因涉嫌生产、销售有毒、有害食品，于2018年4月14日被临时羁押于烟台市第二看守所；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，于2018年4月18日被周口市公安局刑事拘留；因涉嫌生产、销售有毒、有害食品犯罪，于2018年5月16日经周口市人民检察院批准，次日被周口市公安局逮捕。辩护人张建明，由北京市两高（郑州）律师事务所律师。周口市川汇区人民检察院以川检公诉刑诉（2019）58号起诉书指控被告人杜卫民、蔡伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，向本院提起公诉，在诉讼期间又以川检公诉刑追诉（2019）6号追加起诉决定书追加起诉。本院依法组成合议庭，分别于2019年3月13日，5月21日公开开庭审理了本案。周口市川汇区人民检察院指派检察员李袁全出庭支持公诉，被告人杜卫民及其辩护人喻泽源、被告人蔡伟及其辩护人张建明到庭参加了诉讼。现已审理终结。周口市川汇区人民检察院指控：被告人杜卫民为“河南杜庄奶蜜香酒业有限公司”法人，其于2015年以来，从被告人蔡伟处购买6万余元的壮阳药（经检测该壮阳药为羟基豪莫西地那非），共计30余公斤，蔡伟明知该壮阳药不能添加到酒里，仍多次向杜卫民大量销售并传授添加到酒里的方法和剂量，杜卫民在未取得生产许可证的情况下，将30余公斤的壮阳药添加到其生产的不同规格的瑶池宴养生酒、老久门等酒中进行销售，杜卫民的妻子在位于西华县箕城路中段其自营的门市部中零售，杜卫民另销售给郑州汇宝大厦高某瑶池宴养生酒5040元，郑州王总老久门酒176616元，安阳林州市王明亮瑶池宴养生酒1296元，东莞长安镇阿龙三种规格瑶池宴养生酒、老久门酒共12300元，郑州李某瑶池宴养生酒72000元，兰考朱某2瑶池宴养生酒102800元，共计370052元。经河南省三方元泰检测技术有限公司检验，125ML瓶装2种瑶池宴养生酒、250ML瓶装瑶池宴养生酒、500ML瓶装瑶池宴养生酒、800ML瓶装瑶池宴养生酒、老久门125ML瓶装酒等六种酒中，均检验出羟基豪莫西地那非。杜卫民生产未销售出去的含有羟基豪莫西地那非的各种规格瑶池宴养生酒和老久门酒共计7610瓶被周口市公安局查获后扣押封存。追加起诉决定书指控：被告人杜卫民生产的含有羟基豪莫西地那非的各种规格瑶池宴养生酒和老久门酒7610瓶按查获的价格表计算共计220678元。公诉机关认为，被告人杜卫民在生产、销售的酒中掺入有毒、有害的非食品原料，情节特别严重；被告人蔡伟明知杜卫民生产、销售有毒、有害食品，仍向其多次出售大量羟基豪莫西地那非，并传授其使用方法和剂量，情节特别严重，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人杜卫民、蔡伟属共同故意犯罪，特提起公诉，要求依法判处，并分别提供了相关证据予以证实。被告人杜卫民对起诉书指控的罪名无异议，但认为销售酒的数额不对，当庭表示认罪，要求从轻判处。辩护人辩护称：1、杜卫民生产的酒一种含有西地那非，一种不含西地那非；2、对犯罪数额有异议，虽高某有销售单和询问笔录，但是否是本案的酒不清楚；王总的酒只有销售清单，96120元不能认定，是孤证；王明亮也仅有销售清单；阿龙的有两种酒的价格及每箱的数量，3660元应不予认定；李某仅有二人的询问笔录，杜卫民销售的酒不能证明壮阳药就是西地那非，销售的酒全部计算为犯罪金额显失公正，杜卫民的数额应认定为89136元；3、被告人系合法从业者；到案后能如实供述，当庭自愿认罪；杜卫民年纪较大，系初犯，无前科，其销售的酒未对他人造成不良后果；被告人家属愿意主动缴纳罚金，建议从轻处罚。被告人蔡伟对起诉书指控的罪名有异议，辩称西地那非全国药店都有销售，不认为是有毒有害，且销售数量应是二十多公斤，当庭表示认罪，认为自己构成非法经营罪，请求从轻处罚，辩护人对起诉书指控的罪名提出：1、认定事实错误，二名被告人并不认识，且蔡伟多次陈述其卖的东西是玛咖，侦查机关多次诱供使其承认与杜卫民的供述一致。2、本案蔡伟仅是为了赚取差价，从汇款时间来看，距案发时间较长，不能证明案发时查处的物品是从蔡伟处购买；蔡伟仅是无经营资格，是非法经营者；且被告人蔡伟不存在共同犯罪的故意；3、被告人蔡伟归案后认罪态度较好，家中有需抚养的父母及子女，建议法庭在三年以下量刑并适用缓刑。经审理查明：被告人杜卫民为“河南杜庄奶蜜香酒业有限公司”法人，其于2015年10月至2016年12月间，从被告人蔡伟处购买6万余元的壮阳药（经检测该壮阳药为羟基豪莫西地那非），共计30公斤左右，蔡伟明知该壮阳药不能添加到酒里，仍多次向杜卫民大量销售并传授添加到酒里的方法和剂量，杜卫民在未取得生产许可证的情况下，将30公斤左右的壮阳药添加到其生产的不同规格的瑶池宴养生酒、老久门等酒中对外进行销售，杜卫民的妻子在位于西华县箕城路中段其自营的门市部中零售，杜卫民另销售给郑州汇宝大厦高某瑶池宴养生酒5040元，郑州王总老久门酒176616元，安阳林州市王明亮瑶池宴养生酒1296元，东莞长安镇阿龙三种规格瑶池宴养生酒、老久门酒共12300元，郑州李某瑶池宴养生酒72000元，兰考朱某2瑶池宴养生酒102800元，共计370052元。2018年4月10日，周口市公安局分别在杜卫民处扣押的8类共69箱酒产品中随机进行依法取样，经河南省三方元泰检测技术有限公司检验，125ML瓶装2种瑶池宴养生酒、250ML瓶装瑶池宴养生酒、500ML瓶装瑶池宴养生酒、800ML瓶装瑶池宴养生酒、老久门125ML瓶装酒等六种酒中，均检验出羟基豪莫西地那非；其中500ml瓶装内供酒、500ml瓶装纯烧酒二种酒中，未检出羟基豪莫西地那非。杜卫民生产未销售出去的含有羟基豪莫西地那非的各种规格瑶池宴养生酒和老久门酒共计7610瓶被周口市公安局查获后扣押封存。根据扣押物品清单，提取笔录，情况说明，公诉机关又追加起诉，并根据杜卫民所在公司各类酒的标价价格表认定7610瓶含有羟基豪莫西地那非的酒价值为220678元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1、书证（1）人口基本信息查询：杜卫民、蔡伟、杜某的身份信息各一份。（2）前科查询证明：杜卫民无违法犯罪前科；蔡伟2009年被山东省平阴县公安局刑事拘留上网追逃，2014年被山东省淄博市公安局刑事拘留上网追逃。（2）在逃人员登记/撤销表：蔡伟于2009年10月10日因掩饰、隐瞒犯罪所得收益案被山东省单县公安局刑拘上网追逃，于2009年10月13日被抓获。蔡伟于2014年7月23日因生产、销售假药案被山东省淄博市公安局刑拘上网追逃，于2014年10月7日被抓获。（2）到案经过：2018年4月14日7时20分，烟台市公安局经济技术开发区分局福来派出所民警段金龙、郝万江在山东省龙青高速莱阳市服务区将蔡伟抓获，到案过程，违法嫌疑人始终配合，没有反抗或者阻碍执法行为。（2）临时羁押登记表：蔡伟于2018年4月14日至2018年4月18日临时羁押于烟台市第二看守所。（6）周口市公安局扣押物品、文件清单：1.瑶池宴养生酒，60箱，24瓶/箱，250ml/瓶，共1440瓶；2.瑶池宴养生酒，305箱，12瓶/箱，125ml/瓶，共3660瓶；3.老久门酒，56箱，12瓶/箱，125ml/瓶，共672瓶；4.无名酒（箱装标识“红烧酒”），65箱，48瓶/箱，125ml/瓶，共3120瓶；5.瑶池宴养生酒（XO扁瓶），24箱，5瓶/箱，800ml/瓶，共120瓶；6.内供酒，40箱，6瓶/箱，500ml/瓶，共240瓶；7.瑶池宴养生酒，128箱，6瓶/箱，500ml/瓶，共768瓶；8.瑶池宴养生酒（长瓶），65箱，10瓶/箱，550ml/瓶，共150瓶；9.未装箱瑶池宴养生酒，800瓶，125ml/瓶，共800瓶；10.无名白色粉末。（7）周口市公安局扣押物品、文件清单：1.河南杜庄奶蜜香酒业有限公司营业执照，一张；2.酒类流通随附单，一本；3.瑶池宴奶蜜香价格表，三张。（8）周口市公安局提取笔录：2018年4月10日，周口市公安局分别在杜卫民处扣押的8类共69箱酒产品中随机进行依法取样。（9）周口市公安局提取样品清单：1.瑶池宴养生酒，2箱，250ml瓶装；2.瑶池宴养生酒，2箱，125ml瓶装；3.老久门酒，2箱，125ml瓶装；4.无名酒，2箱，125ml每瓶；5.瑶池宴养生酒（扁瓶），2盒，800ml瓶装；6.内供酒，2箱，500ml瓶装；7.瑶池宴养生酒，2箱，500ml瓶装；8.瑶池宴养生酒（长瓶），2盒，550ml瓶装；9.未装箱瑶池宴养生酒，2瓶，125ml瓶装。（10）瑶池宴.奶蜜香价格表三张。（11）营业执照一张：河南杜庄奶蜜香酒业有限公司，法人杜卫民，营业期限2011年3月16日至2031年3月15日。（12）杜卫民与蔡伟的微信聊天、转账记录。（13）杜卫民与蔡伟的短信记录：蔡伟通知杜卫民收货时间和车牌号等。（2）鉴定意见通知书：2018年5月7日周口市公安局将鉴定结果通知杜卫民。（2）国家食品药品监督管理局公布的保健食品中可能添加的物质通知及名单第一批：其中第3、4项中包括羟基豪莫西地那非。（16）河南三方元泰检测技术有限公司的营业执照、食品检验机构资质认定证书、检测机构资质认定证书、批准检验检测的能力范围目录各一份。（17）杜卫民和蔡伟打款记录。（18）关于杜卫民和蔡伟打款记录的情况说明：1.杜卫民通过其持有的农业银行卡62×××0678分6次给蔡伟持有的农业银行卡62×××13转账，从2015年10月25日至2017年4月25日6次转账35200元；2.杜卫民除通过银行卡转账之外，2016年还通过ATM机给蔡伟转存款4次，共转账33200元。杜卫民共计给蔡伟打款68400元。（19）酒类流通随附单：共计销售金额：197016元，其中检测有羟基豪莫西地那非的销售金额195252元。①2017年1月3日，品名：酒，郑州汇宝大厦高某，总金额5040元；②2017年1月3日，品名：老久门，郑州王总，总金额137016元；③2017年1月3日，品名：酒，新乡市东洪门镇王鹏，总金额1764元；④2017年1月9日，品名：养生酒，安阳林州市王明亮，总金额1296元；⑤品名：瑶池宴、老久门、XO、二两半的，东莞长安镇阿龙，总金额12300元；⑥2018年3月16日，品名：老久门，郑州王总，总金额39600元。（2）关于对受案登记表的情况说明：受案登记表中接报时间2017年2月2日，是办案民警录入错误，接报时间为2018年2月2日。（21）关于对杜卫民瑶池宴养生酒价值认定的情况说明：公安机关在杜卫民处查获扣押的瑶池宴养生酒等酒品，因含有非法添加的有毒有害成分，属于有毒有害食品，物价部门对有毒有害的食品无法做出价值认定。2、证人证言（1）杜某的证言：酒厂是我父亲杜卫民的，他是2012年左右开的酒厂，名字叫奶蜜香酒业公司，法人代表也是我父亲，厂址位于周口市西华县箕城路南段路西我们自己家院内。我在酒厂里面什么工作也不干，都是我父亲自己一个人负责的，平时闲的时候不需要其他人，忙的时候我父亲雇几个工人，都是临时雇佣的人，主要是帮助灌酒、装酒。酒厂的酒平时都是我父亲卖的，我母亲也有个门市部也卖点散酒、烧酒，还有养生保健酒之类的，什么时候朋友想喝了，给我打电话我也卖几件，不过量都很少。保健养生酒具体配方如何我真的不知道，平时都是我父亲负责的，酒的功效主要就是美容养颜、滋阴壮阳，酒里面的成分我真的不懂，我也不会做酒，都是我父亲做的药酒，主要是起滋阴壮阳的作用，我自己也喝过，喝过之后确实有壮阳的作用。我不清楚有没有和山东有业务往来，具体得问我父亲杜卫民，不过我印象中和山东没有业务往来。137××××3777手机号我本人用了十五六年了，登记名字也是我本人，也没有借给其他人使用。我不清楚我们酒厂是否有生产经营许可证，需要问我父亲。平时酒厂的生产、灌装过程及销售过程我不在跟前，平时我都不管这些生产销售的事情。我们的酒销售的不多，平时什么时候也不卖个一件两件的，销量非常的少。酒是我父亲从山东进的，具体山东什么地方进的我不知道。我刚才说的是我本人和山东没有业务往来，不是指我家，我家的烧酒就是从山东进的，因为保健酒需要高度酒来泡。外包装及商标都是我父亲具体负责的。我微信名字叫养生酒137××××3777，我就是偶尔帮助卖点酒。主要种类就是瑶池宴酒，还有玛卡酒之类的保健酒，都是瓶装的，有二两半装的，还有半斤装的以及一斤装的。（2）乔某的证言：我是从事卫生巾销售的，我认识杜卫民，我从杜卫民处购买过二十多件瑶池宴养生酒，喝了一部分，送人一部分。我微信名是小乔，微信上给杜卫民转账15000元，其中5000元是我借给杜卫民的，10000元是购买瑶池宴养生酒的钱款。（3）高某的证言：我前年以5040元从杜卫民处购买二十件瑶池宴养生酒，杜卫民通过物流发到我公司，杜卫民2017年元月3号的酒类流通随附单是我的购买记录，这二十件酒过年的时候都送给亲戚朋友了。（4）朱某1的证言：我去年以5000元从杜卫民处购买三十件左右瑶池宴养生酒，我和亲戚朋友都喝完了。（5）李某的证言：有个朋友给我拿了几瓶瑶池宴养生酒，我喝了之后感觉很不错，就按瓶子上的信息百度搜索一下，找到了杜卫民的信息，和他沟通购买瑶池宴养生酒的情况。我从2015年11月3日到2017年3月28日，共给杜卫民打款112450元，这些钱是我用来从杜卫民处购买烧酒和瑶池宴养生酒的钱款。我从杜卫民处购买了四百件左右瑶池宴养生酒，每件180元，是二两半瓶装的，每件12瓶，共计72000元左右。这四百件酒，是杜卫民用物流给我发到郑州的，我都让亲戚朋友们喝了。我向杜卫民购买瑶池宴养生酒，没有索要相关手续，我现在没有瑶池宴养生酒了。（6）朱某2的证言：我从朋友群里看到有人卖瑶池宴养生酒，就给那人联系买了几件，我喝了之后感觉很好，2016年下半年，我就按着包装瓶上的电话给杜卫民打电话，然后去西华找的杜卫民，我给杜卫民说我要买你的酒，杜卫民说少了不卖，所以我就买了十万块钱的瑶池宴养生酒，杜卫民给我找车把酒运到兰考县我家里了。我不记得有多少件了，平时都招待送人了。我开始购买是我朋友群的一个人，我给他打电话说购买瑶池宴养生酒，他就开车给我送过来，我不知道他现在哪里，找不到他了。喝了这个瑶池宴养生酒不长白头发，就是养生，补酒，补肾等全方位补。我的这个手机号155××××2666我用了有20年了，一直都是我在使用。3、被告人的供述与辩解（1）杜卫民的供述与辩解：我从13年开始生产养生酒的，大概生产了4吨左右，这些养生酒有强身健体、壮阳的作用，对肝胆脾都有好处。我有经营许可证，没有生产许可证，我生产的瑶池宴养生酒注册的是杜庄品牌。我什么都没往养生酒里添加，只有炮制的中草药。公安机关在我厂里和门市部里扣押的酒都是我生产的。养生酒我销售到郑州张伟，开封县史**、东莞张红斌、东莞长安镇庄总，其他的我记不清了。大概销售给他们几万块钱的。就我自己负责生产，灌装和封箱的时候招聘我们村里的2个人，一个叫娟、另一个叫春芝，按天支付工资，一天60块钱。生产出来的养生酒我在西华县城箕城路中段一个门市部销售出去，我老婆张翠英在门市部将这些酒零卖出去。我平常都用农行的银行卡，卡号62×××78，这个卡我平常都用来收付款，收款就是销售出去的酒钱，付款就是我购买的生产酒的各种原材料，这个卡我没有其他经济往来，更没有借贷往来，就是酒厂专门用来收酒款和付原材料款的卡。我儿子杜某无业，没有参与生产、销售这些养生酒，因为他无业，我想让他帮我销售养生酒，所以我就给他印制了销售经理的名片。我从蔡伟处购买3公斤多的壮阳药，每公斤8000元，白色粉末状物质，有点苦味，我按1000公斤白酒里面添加400克的壮阳药添加到养生酒中，我用这些壮阳药生产7000多公斤的养生酒，销售出去一部分，剩下的都在厂里，被你们查封了。因为这些壮阳药在药店里买不到，我才找蔡伟购买，我也知道这些壮阳药是违禁品不能添加到酒里，添加到酒里面对人体有害。我给蔡伟联系说我是生产酒的，想让酒有壮阳功效，蔡伟就给我说我这有可以添加到酒里的壮阳药，这些壮阳药使用方法是用高度酒泡开融到酒里面后，然后将这些融开的酒再添加到散酒里面，就有壮阳功能了。我是给蔡伟的农行卡62×××13转账，把钱先给蔡伟转过去，然后蔡伟将壮阳药用客车发过来，领货的时间地点蔡伟打电话通知我，最后我去领货。我从蔡伟处购买的壮阳药没有剩余了，全部添加到我生产的酒中了。我生产的养生酒，125ml的出厂价5.5元，250ml出厂价8元，500ml出厂价11元，550ml出厂价15元，800ml出厂价30元。我大概2015年认识蔡伟的，具体时间我记不清了。第一次从蔡伟处购买壮阳药是2015年具体时间记不清了，最后一次是2017年具体时间记不清了。一共从蔡伟处购买了大概3、4次壮阳药。我卖给东莞张红斌的是瑶池宴XO扁瓶的，卖给其他人的是瑶池宴250ml装和125ml装的养生酒。因为我投资了钱，明知这些酒添加了违禁物质对人体有害还要销售给其他人，想收回成本挣钱。当时我给蔡伟联系的时候，我问他是否卖的有壮阳药，他说有，我问蔡伟如何使用，蔡伟就告诉我要用高度酒泡开，泡开后再添加到散酒里就可以了。我购买壮阳药蔡伟知道我是泡酒用的，用于生产养生保健酒。一开始从蔡伟处购买壮阳药是2100元一公斤，后来涨价到2500元一公斤，我大概从蔡伟处购买了十几公斤的壮阳药，这十几公斤都泡酒了，现在没有剩余了。我没有从别的地方购买过壮阳药。公安机关从我厂里查到的3张销售瑶池宴.奶蜜香价格表，其中2张中的两种养生酒、奶蜜香酒（一张表中含有九龙鼎、皇冠、富得流油、连升三级等，另一张表中麦秆红大头、大元宝、大头青龙、点金龙）是我2014年之前生产的酒，现在不生产，已经没有了，这两张表中的价格是我当时定的价格，瑶池宴和奶蜜香种类的这张价格表中标注的价格就是你们在我厂里查到瑶池宴酒的价格。小白瓶的就是现在你们查到未包装的125ml的瑶池宴养生酒15.5元一瓶，精装小白瓶就是查到成包装的125ml的瑶池宴养生酒22.5元一瓶，1斤装白瓶就是你们查到成包装的500ml的瑶池宴养生酒60元一瓶，XO瓶你们查到成包装的800ml的瑶池宴养生酒168元一瓶，250ml价格是24元一瓶，125ml装老久门酒24元一瓶，表中的大小中华鼎我还没有生产。公安机关在我厂里查的这本酒类流通随附单是我销售出去的酒，单子上有记具体种类酒名字的就是我销售出去的酒，单子上记酒或者养生酒的我记不清卖的什么酒了。公安机关在我厂里查到的8种类型酒，在郑州三方元泰检测烧酒和内供酒里未检出羟基豪莫西地那非，其他6种（125ml两种、250ml、500ml、800ml、老九门125ml）均检测出羟基豪莫西地那非，我对此结果没有异议。我卖给郑州的张伟500块的瑶池宴养生酒。我没有卖给过开封史**瑶池宴养生酒。东莞的张红斌、张总、东莞长安镇阿龙这三个是一个人，我卖给他12300元，流通单子上写的有。2015年11月3日，李某给我农行的账户汇款16000元，12月30日汇款16450元，2016年5月14日汇款30000元，2017年3月25日汇款20000元，27日汇款20000元，28日王东阳汇款10000元，共计112450元，这些是李某从我这购买瑶池宴养生酒的货款。2015年11月份左右，李某一行好几个人到西华找到我，我和李某他们一块在我酒厂里见的面，我带着他们参观了酒厂生产车间，李某对我说你的瑶池宴养生酒壮阳效果不错，我只要你的酒水，你给我装成白瓶子别贴标签，包装成件，其他的不要管，我说可以，我开始按每斤55元的价格销售给李某，后来按100元1件（每件12瓶）销售给李某。李某从我这购买养生酒再销售出去，他觉得我瑶池宴这个商标俗气没有档次，为了便于卖高价，他自己设计个名称，包装高档点，我俩微信聊天时，李某委托我给他选装酒的瓶子。李某在郑州销售，他不是批发户，零卖给谁我不知道。李某没有给我要过生产许可证等相关证件，他不要我的包装，要手续也没用。李某知道我养生酒里添加壮阳药的情况，他就是奔着这个酒壮阳效果好，才找我买，所以李某肯定知道这个酒的情况。2016年11月25日，朱某2给我农行账号汇款30000元，30日汇款70000元，12月13日汇款2800元，共计102800元，这些钱是朱某2从我这购买瑶池宴养生酒的货款。2016年11月份，朱某2到西华找到我，说我的瑶池宴养生酒壮阳效果不错，要在兰考做代理商，我带着他参观厂子和车间，商谈价格，具体瑶池宴养生酒的价格微信聊天上有，后来朱某2就给我农行卡转款购买瑶池宴养生酒，我在西华给他找个货车发到兰考，运费700元让他货到给司机，他就在兰考高速路口等着这个货车，最后运到哪里我就不知道了。货车是我在西华临时找的，不知道叫啥也不记得车牌号了。朱某2从我这购买的瑶池宴养生酒在兰考销售，我微信存的朱某2的号名称叫常乐-瑶池宴代理，手机联系人存的是朱某2。朱某2没有问我要过生产许可证等相关证件，他不主动要，我也没问。朱某2找我购买的时候，我就给他说这个酒里面添加的有中西药，中西医结合，壮阳效果特别好，朱某2知道这种情况后没什么反应，也没有给我说啥。（2）蔡伟的供述与辩解：我销售的西地那非壮阳药是还阳碱的衍生物，淡黄色粉状，是添加酒里面的，具有壮阳作用。杜卫民从网上查询到我的电话，问我有没有泡酒用的壮阳药，我说有，你要多少，杜卫民说先要一公斤泡酒，我给杜卫民说这种壮阳药你添加到酒里，二两酒里不能超过0.1克的量，0.1克的量就会对人体起作用，低于0.1克的量没有壮阳效果，超过这个量对人体有害，杜卫民说我明白，后来杜卫民就陆陆续续找我买了一些，共计有三十余公斤左右，价值六万余元。药品西地那非不可以直接添加到酒里供人饮用，国家不允许。我销售给杜卫民2200元至2300元一公斤，杜卫民都是通过我的农行卡62×××13转账支付的壮阳药的钱，我用客车发到周口中心汽车站，客车到周口后我电话通知杜卫民去领。我销售的西地那非壮阳药以2000元一公斤从王春宝处购买的，每公斤加300块钱再销售出去。我是从中国化工网找到王春宝的联系方式要的泡酒类壮阳药，王春宝在临沂生产，我都是电话联系，没见过这个人，王春宝警觉性很高，他不给我透漏具体信息。我都是通过我的农行卡62×××13给王春宝的农行卡6228450256033503962转账付钱。王春宝从山东临沂发物流给我。生产西地那非类壮阳药需要国家的药品生产许可证，王春宝没有，我知道王春宝不是正规药厂的人，他不具备生产资格，而且王春宝这个人很隐蔽自己的信息，所以我就判断他没有许可证生产销售这些药。2015年我登录中国化工网，看到王春宝在中国化工网上打的有销售还阳碱、西地那非等壮阳药还有化工中间体的有关广告，然后我知道的王春宝的联系方式。我给王春宝联系的时候，王春宝问我是做什么的，我回答我是销售壮阳类原料药的，王春宝说咱俩可以合作，你可以从我这里进药，我给你便宜些，这些壮阳药的用量也都是王春宝教我的。我62×××13农行卡的交易明细，周口西华的多次打款记录，全部都是杜卫民找我购买壮阳药给我的这张卡上打的钱款。我在2014年因生产销售假药被山东淄博公安局刑事拘留，当时我从淄博张志宏购买的壮阳药，2015年我给张志宏联系说需要泡酒用的壮阳药，张志宏因被公安机关打击处理后就不再生产销售壮阳药了，张志宏给我推荐说王春宝处有，然后我给王春宝联系，就开始从王春宝处购买泡酒壮阳药，一开始王春宝让他的员工王萍（电话137××××8983）给我送过去，有时候我身上有钱了就把钱给王萍，有时候钱不够就给王春宝的农行卡6228450256033503962汇款，再后来我就直接给王萍联系购买，王萍给我送过来。王春宝、王萍销售给我的壮阳药是他们自己生产的，我问过他们质量如何，他们说是他们自己研制的，质量绝对过关。听他们话音，他们出货量大，客户很多。我买的是两千元一公斤，大概购买了30多公斤。4、鉴定意见河南三方元泰检测技术有限公司检验报告八份：共检测8种酒，其中，4种规格的瑶池宴养生酒、老久门、无名酒共6种酒检测出羟基豪莫西地那非，内供酒和纯烧酒2种未检出。（1）瑶池宴养生酒，规格250ml/瓶×24瓶/箱，检出羟基豪莫西地那非；（2）瑶池宴养生酒，规格125ml/瓶×12瓶/箱，检出羟基豪莫西地那非；（3）瑶池宴养生酒，规格800ml/瓶×2盒/箱，检出羟基豪莫西地那非；（4）瑶池宴养生酒，规格500ml/瓶×6瓶/箱，检出羟基豪莫西地那非；（5）老久门，规格125ml/瓶×12瓶/箱，检出羟基豪莫西地那非；（6）内供酒，规格500ml/瓶×6瓶/箱，未检出羟基豪莫西地那非；（7）纯烧酒，规格500ml/瓶×6瓶/箱，未检出羟基豪莫西地那非；（8）无名酒，规格125ml/瓶×12瓶/箱，检出羟基豪莫西地那非。5、检查笔录2018年4月10日，周口市公安局依法对杜卫民经营的保健养生酒厂进行检查，当场查获生产、灌装保健酒的设备一套，包装成箱的各类酒品693箱，未包装成箱的125ml装保健酒八百余瓶及白色无名粉末一包，随后办案人员将查获物品在杜卫民本人及见证人见证下依法查封、扣押。6、追加起诉书的相关证据有扣押物品清单、提取笔录、情况说明等。上述证据，取证程序合法，相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认。本院认为，被告人杜卫民在其西华县奶蜜香酒业有限公司生产、销售掺入羟基豪莫西地那非的各类保健酒，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。被告人蔡伟明知杜卫民生产、加工保健酒，为获取非法利益，在没有任何合法手续的情况下，在长达一年多的时间多次向杜卫民销售国家禁止添加的羟基豪莫西地那非，应以共犯论处，川汇区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。关于蔡伟及其辩护人以销售给杜卫民的是玛咖，且被告人蔡伟不存在共同犯罪的故意，应定非法经营罪的观点，经查：银行转款记录及相关书证显示2015年10月至2017年4月间，蔡伟私自购进且先后十次向杜卫民出售羟基豪莫西地那非，销售数额68400元。羟基豪莫西地那非是国务院有关部门公布《保健食品中可能非法添加的物质名单》中认定为有毒、有害的非食品原料，蔡伟主观上应当知道通过非法途径且没有任何合法手续多次大批量的销售西地那非的危害后果，足以证明蔡伟主观上明知至少怀疑杜卫民生产、销售有毒、有害食品而向其出售羟基豪莫西地那非，据此以生产、销售有毒有害食品罪的共犯论处，符合相关司法解释，故被告人蔡伟及其辩护人的辩护观点，本院不予采纳。公诉机关对被查获的经鉴定含有羟基豪莫西地那非的保健酒，因物价部门无法作出价值认定，按杜卫民被查获销售各类酒的标价计算犯罪数额，符合相关司法解释，故追加起诉犯罪数额为220678元的认定于法有据，但因有毒、有害食品的价格在销售过程中，存在着出厂、批发或零售等多个环节，量刑时可作为酌情情节予以考虑。关于酒的销售数额问题，经查：起诉书指控被告人杜卫民销售各类酒的价格共计370052元，有证人证言，销售流通随附单及鉴定意见等，足以证明杜卫民生产的保健酒掺入了西地那非的事实且已销售，公诉机关虽出示了酒类流通随附单，受案登记表，杜卫民生产酒价值认定的情况说明，但杜卫民已销售出的有毒、有害食品（酒）的价值缺乏相关证据，虽对销售含有西地那非的保健酒进行了证据补强，但未能补查到与销售有毒有害食品的鉴定意见及有关联的价格有效凭证。现有证据不能证实所销售的各类酒全部都掺入了西地那非或造成相应的危害后果。公安机关已对查扣杜卫民的瑶池宴养生酒、老久门酒、内供酒、无名酒等酒类，进行了抽样送检，其中烧酒和内供酒未检出西地那非，且上述已销售出的保健酒，没有相应的鉴定报告。作为销售有毒、有害食品的有罪证据不具有唯一性、排他性。据此起诉书认定为情节严重，后追加起诉认定为情节特别严重不当。被告人杜卫民、蔡伟为获取非法利益，置他人生命健康于不顾，依法应予惩处。对杜卫民销售有毒、有害食品的上述行为，应作为从重情节，依法予以严惩。其辩护人的辩护意见虽有合理部分，但根据杜卫民销售保健酒的时间及金额等严重情节，尚不足以对其从轻处罚。被告人蔡伟对指控犯罪事实予以供认，当庭表示自愿认非法经营罪，但不认为构成生产销售有毒、有害食品罪，属本人认知问题，亦可对其从轻处罚；鉴于被告人杜卫民当庭自愿认罪，悔罪，无犯罪前科，可酌情从轻处罚；为此，量刑时综合予以考虑被告人杜卫民、蔡伟的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合二被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（一）项、第十四条、第二十条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款之规定，判决如下：一、被告人杜卫民犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月10日起至2025年4月9日止。罚金人民币五十万元自判决生效之日起十日内缴纳至本院，期满不缴纳，强制缴纳。）二、被告人蔡伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月14日起至2023年4月13日止。罚金人民币十二万元自判决生效之日起十日内缴纳至本院，期满不缴纳，强制缴纳。）三、被告人杜卫民违法所得予以追缴，上缴国库；扣押的未随案移送的各种规格瑶池宴养生酒和老久门酒共计7610瓶及无名白色粉末一包等涉案物品，依法予以没收，由扣押机关负责处理。被告人蔡伟违法所得68400元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  李金光审判员  赵平安审判员  董晓华二〇一九年六月十日书记员  周松颖