广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终176号 上诉人（一审被告）广西恒裕建筑工程有限公司，住所地钦州市子材东大街万众阳光曼哈顿3栋501号。统一社会新用代码：1914507000706110XP。 法定代表人：陈增雄，董事长。 委托诉讼代理人：滕春德，该公司员工。 委托诉讼代理人：陆卫，广西海湾律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）广西怡园建材有限公司。住所地钦州市皇马工业园区一区。统一社会信用代码：91450703569055196U。 法定代表人：蔡镇灵，总经理。 委托诉讼代理人：黄春鹏，广西政大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄瑜，广西政大律师事务所律师。 上诉人广西恒裕建筑工程有限公司与被上诉人广西怡园建材有限公司买卖合同纠纷一案，上诉人广西恒裕建筑工程有限公司不服钦州市钦北区人民法院作出（2018）桂0703民初1705号民事判决，向本院提起上诉,本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人广西恒裕建筑工程有限公司的委托诉讼代理人滕春德、陆卫，被上诉人广西怡园建材有限公司的委托诉讼代理人黄春鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钦州市钦北区人民法院经审理查明：2016年11月21日，案外人钦北区水库移民工作管理局与被告恒裕公司签订《建设工程施工合同》，将钦北区长田街道办城北社区牛头湾水库移民道路建设工程发包给被告，该工程道路长2.38公里，宽3.5米，厚0.18米。被告承包工程后，向原告购买混凝土，2017年3月，原告为乙方，被告为甲方，双方签订的《商品混凝土购销合同书》，合同约定乙方向甲方提供C25商品混凝土，单价为265元／立方米；实际供货量以甲方实际签收的《送货单》为准；乙方将混凝土供应到钦州市钦北区的牛头湾水库移民街道办道路；甲方必须指定或授权施工员或材料员或甲方其他人员对乙方供应的混凝土进行质量和数量验收，并签收乙方《送货单》；双方确认签认的送货单后，在商品混凝土结算单上签字、盖章或由甲方指定的业务经办人签字确认；每月15日前结清上月全部货款，甲方未按约定支付货款，每延迟1日，应向乙方支付所欠货款2‰的违约金等内容。合同签订后，原告按约于2017年3月至9月间提供混凝土到被告的施工地点，双方至10月12日的结算，原告合计提供混凝土1990.5立方米，共款532482元，被告分别于2017年6月29日、7月17日支付货款100000元、200000元给原告，共款300000元；原告认为被告尚欠货款232482元，多次向被告催收未果，遂成纠纷。 钦州市钦北区人民法院审理认为,原、被告签订的《商品混凝土购销合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。合同签订后，原告按约向被告提供混凝土1990.5立方米，共款532482元，被告应按约支付货款给原告，但被告仅支付300000元，尚欠232482元未付，故原告主张被告支付尚欠货款232482元，一审法院予以支持；合同约定每月15日前结清上月全部货款，被告未按约定支付货款，每延迟1日，应向原告支付所欠货款2‰的违约金，现原告主张违约金自2017年10月7日起按月2％计付至清偿之日止，被告认为不应支付违约金，一审法院认为，原告按约提供混凝土，但双方未能及时结算，故违约金应于结算后每月15日前结清上月全部货款，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，原告没有提交证据证实其因被告逾期付款造成的损失，请求按月利息2％支付也不符合法律规定，对原告的请求，一审法院不予支持；被告逾期付款造成原告的损失主要表现利息损失，即被告按时支付货款时，原告可获得由此产生的法定孳息，故违约金应以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准计付，双方于10月12日结算，被告未支付货款232482元，按合同约定，违约金应自11月15日起计付至付清货款之日止，以232482.50元为基数。被告认为不应支付违约金，不符约定，一审法院不予采纳。被告主张根据《验收清单》和《工程结算书》，涉案工程使用混凝土数量为1525.275立方米，原告多计465.23立方米，原告抗辩工程在铺设过程中，存在损坏工程旁边农户一些地方的现象，施工队用混凝土为农户铺设，故混凝土用量增多，陈某1、陈某2、滕春德均确认存在上述现象，一审法院予以采信；另，两证人所述雨天施工，导致多用混凝土；另施工中，有些农户额外要求施工队使用混凝土帮铺设其他地方，也造成混凝土用量超预算，这些混凝土虽不是用于涉案工程，但均为被告的签收人所签收，滕春德是工程的全权负责人，其知道也确认，故原告提供的混凝土1990.5立方米，均是被告所用，应由被告支付全部货款，判决：一、被告广西恒裕建筑工程有限公司支付货款232482元给原告广西怡园建材有限公司；二、被告广西恒裕建筑工程有限公司支付违约金给原告广西怡园建材有限公司（违约金计算方式：自2017年11月15日起至付清货款之日止，以232482.50元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，按逾期罚息利率标准计付）。案件受理费5414元，减半收取计2707元，由被告广西恒裕建筑工程有限公司负担。 钦州市钦北区人民法院作出上述一审判决后，上诉人广西恒裕建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。 上诉人广西恒裕建筑工程有限公司上诉请求：一、请求二审人民法院依法撒销钦州市钦北区人民法院（2018)桂0703民初1705号民事判决第一项、第二项，驳回被上诉人广西怡园建材有限公司的诉讼请求；二、由被上诉人怡园公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院1705号民事判决第一项：“被告广西恒裕建设工程有限公司支付货款2324582元给原告广西怡园建材有限公司之判决，认定事实不清，证据不足，判决错误。1、根据上诉人与被上诉人双方签订的《商品混凝土购销合同书》中的第七条约定：结算方法及付款第1点规定:“双方凭签认的《送货单》核对各强度等级的产品供应数量并依本合同第一条所列的单价计算货款金额。双方确认后，在《商品混凝土结算单》上签字、盖章或由甲方（即上诉人恒裕公司）指定的业务经办人签字确认”。2、本案代表甲方（即上诉人恒裕公司）签字的业务经办人为滕春德（详见《商品混凝土购销合同书》第8页确认。3、被上诉人怡园公司提供的2017年4月2日、5月2日、6月2日、10月5日共4份《广西怡园建材有限公司供货单》上甲方（恒裕公司)既没有加盖有恒裕公司的公章认可，也没有甲方授权委托业务经办人滕春德签字认可。4、原审法院1705号民事判决认为：“陈某1是滕春德聘请负责涉案工程的施工，质量把关，混凝土的签收。陈某1介绍陈昭德到施工队工作并由其签收混凝土，滕春德知道并同意由陈昭德签收混凝土;另滕春德确认其是涉案工程全权负责人、其知道也同意由陈某2为涉案工程混凝土签收人之一，被告不认可陈某2签收，本案不予采纳”之说法确与事实不符。(1)原审法院1705号民事判决的认定仅是偏听偏信证人陈某1、陈某2的一面之词，不符合上诉人与被上诉人双方签订的《商品混凝土购销合同书》第七条第1款的约定条款。(2)上诉人除了委托滕春德为涉案工程混凝土数量的签收人之外并没有授权委托陈绍祥或陈某2“作为涉案工程混凝土的签收人之一”之事实存在，也没有滕春德“知道也同意由陈绍徳签收混凝土”的事实存在，纯属是原审法院的随意推定，没有任何事实根据。二、原审法院1705号民事判决审判程序违法。1、上诉人恒裕公司于2018年10月24日向一审法院提交了“对本案工程实际施工的C25商品混凝土工程量进行造价咨询鉴定”的书面申请书（详细内容见此份《申请书》为凭)，而一审法院不予以釆纳，明显是剥夺了上诉人恒裕公司的诉讼权利的行为。2、由于原审法院对上诉人恒裕公司提出的《申请书》不予理睬，审判程序违法。3、上诉人恒裕公司请求二审人民法院采纳上述《申请书》，聘请有资质的评估机构对施工的混凝土路面的实际使用混凝土数量实地作出评估结论。4、上诉人认为：原审法院1705号民事判决认定：“原告按约向被告提供混凝土1990.5立方米，共货款532482元”之说法，存在认定事实不清，证据不足。三、原审法院1705号民事判决适用法律不当，判决错误。请求二审人民法院应予纠正。原审法院适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十四条之规定，作出的1705号民事判决，确与事实不符。至今，本案上诉人恒裕公司与被上诉人怡园公司双方对混凝土的数量没有实际结算。所以，不存在上诉人恒裕公司违约的事实。原审法院适用上述法律处理本案，实属适用法律不当。综上事实，一审判决认定事实错误。请求二审法院撤销一审的判决第一项、第二项，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人广西怡园建材有限公司在二审未作书面答辩，其在二审庭审时辩称，1、关于货款的数额问题。本案工程混凝土实际用于上诉人承包的道路工程，混凝土数量是比较明确，有上诉人签收的《送货单》证实。上诉人在施工中出现其他情况，导致上诉人多用混凝土，上诉人额外向被上诉人购买混凝土，并且由其工地代表签字认可，其工地代表以结算人员的身份与被上诉人已经完成结算，并签订了《商品混凝土结算单》，上诉人的工地代表在一审已经出庭作证，并与上诉人进行对质，被上诉人为上诉人的工地提供的混凝土1990.5立方米，均是上诉人所用，所以本案混凝土的货款已实际结算，上诉人欠被上诉人混凝土货款232482元的事实清楚，证据充分证应予以认定。因此一审没同意上诉人的鉴定申请，不存在程序违法。2、关于货款结算问题。在施工过程中，有大部分《送货单》是上诉人的工地代表陈某2签收，上诉人根据其工地代表陈某2签收《送货单》支付给了被上诉人混凝土货款30万元，滕春德知道也同意由陈某2签收混凝土，上诉人主张上诉人除了委托滕春德为涉案工程混凝土数量的签收人之外并没有授权委托陈绍祥或陈某2事实存在，与事实不符。综上所述，上诉人上诉请求及事实和理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人广西怡园建材有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付货款232482元、违约金32547元（违约金按尚欠货款232482元，自2017年10月7日起按月利率2％暂计至2018年6月7日，以后另计至付清之日止），共计265029元；2、案件受理费被告负担。 本院在二审审理期间，各方当事人均未提交证据。 本院经审理查明，与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明：上诉人在铺设道路工程过程中，损坏工程旁边农户一些道路，为了工程的顺利进行，上诉人的施工队用混凝土为农户修路，导致混凝土用量比原来增多，陈某1、陈某2在一审出庭作证及滕春德在一审庭审时均确认存在上述事实，在铺设道路工程过程中遇上雨天施工，导致多用混凝土；另，施工中，有些农户额外要求施工队使用混凝土帮铺设其他地方，也造成混凝土用量超预算，这些混凝土虽不是用于涉案工程，但均由上诉人的员工陈某2签收，滕春德是工程的全权负责人，对施工队用混凝土为农户修路是知情的，被上诉人提供的混凝土均是上诉人所用。 综合诉辩双方的诉讼主张，本案的争议焦点是：一、上诉人的员工陈某2在被上诉人送货单上以及混凝土结算单上签字是否代表上诉人的行为，该行为是其个人行为，还是表见代理行为；二、上诉人与被上诉人的混凝土货款是否实际结算，一审是否存在程序违法以及上诉人是否还欠被上诉人货款。 本院对本案综合评判如下： 一、关于上诉人的员工陈某2在被上诉人送货单上以及混凝土结算单上签字是否代表上诉人的行为，该行为是其个人行为，还是表见代理行为的问题。 根据上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同书》约定，“实际供货量以甲方实际签收的《送货单》为准；乙方将混凝土供应到钦州市钦北区的牛头湾水库移民街道办道路；甲方必须制定或授权施工员或材料员或甲方其他人员对乙方供应的混凝土进行质量和数量验收，并签收乙方《送货单》；双方确认签认的送货单后，在商品混凝土结算单上签字、盖章或由甲方指定的业务经办人签字确认”，本案中，滕春德确认其是涉案工程全权负责人，陈某1系滕春德聘请负责涉案工程的施工，质量把关，混凝土的签收人。陈某1介绍陈某2到施工队工作并由其签收混凝土，滕春德知道并同意由陈某2签收混凝土。上诉人主张被上诉人的《送货单》没有上诉人公司的公章认可，也没有涉案工程全权负责人滕春德签字认可，但被上诉人混凝土的《送货单》有95％都是陈某2签收，上诉人根据陈某2签收的《送货单》，分别于2017年6月29日、7月17日支付给被上诉人货款100000元、200000元，共300000元货款。若陈某2没有受到上诉人的授权，上诉人不会将混凝土货款支付给被上诉人，被上诉人也不会与上诉人连续性交易混凝土，并将混凝土拉到上诉人工地用泵浇筑上诉人工地的道路建设，且上诉人也举不出其工地用其他单位混凝土的证据，被上诉人有理由相信上诉人已授权陈某2，根据《商品混凝土购销合同书》、《送货单》、《材料款支付情况统计表》、《商品混凝土结算单》四项证据和混凝土行业交易习惯综合考虑，本院认为陈某2与上诉人之间构成表见代理关系，据此产生的民事责任应由上诉人承担。上诉人主张其与陈某2不构成表见代理关系的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于上诉人与被上诉人的混凝土货款是否实际结算，一审是否存在程序违法以及上诉人是否还欠被上诉人货款的问题。 2017年3月签订的《商品混凝土购销合同书》有上诉人公司的公章及授权代表人滕春德的签字，被上诉人公司的公章及授权代表人杨浪的签字，该合同系上诉人与被上诉人的真实意思表示，对双方具有约束力。如前所述，因陈某2与上诉人之间构成表见代理关系，陈某2签收的《送货单》及《商品混凝土结算单》有效。本案中混凝土实际用于上诉人承包道路工程，混凝土的价格双方在合同中约定比较明确，混凝土数量应以被上诉人实际《送货单》上的上诉人签字及陈某2与被上诉人确认的《商品混凝土结算单》为准，上诉人与被上诉人的混凝土货款已实际结算，一审没有准许上诉人与被上诉人重新结算并不存在程序违法，上诉人主张上诉人与被上诉人的混凝土货款没有实际结算及一审存在程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人二审主张对施工的混凝土路面的实际使用混凝土数量进行评估没有事实依据，本院不予支持。根据陈某2与与被上诉人确认的《商品混凝土结算单》，经核实合同签订后，被上诉人向上诉人提供混凝土1990.5立方米，货款共计532482元，上诉人应双方的结算支付货款给被上诉人，但上诉人仅支付300000元，尚欠232482元未付，故被上诉人主张上诉人支付尚欠货款232482元，一审判决认定上诉人实际还欠被上诉人货款232482元具有事实依据，本院予以支持。上诉人在一、二审庭审中主张其与建设方的《验收清单》和《工程结算书》所涉案使用混凝土数量为1525.275立方米，被上诉人多计465.23立方米。经一、二审核实上诉人在铺设道路工程过程中，存在损坏工程旁边农户一些道路的现象，为了工程的顺利进行，上诉人施工队用混凝土为农户修路，导致混凝土用量增多，陈某1、陈某2在一审出庭作证及滕春德在一审庭审时均确认存在上述事实，一审法院予以采信并无不妥；陈某1、陈某2两位证人出庭作证证实在铺设道路工程过程中遇上雨天施工，导致多用混凝土；另，施工中，有些农户额外要求施工队使用混凝土帮铺设其他地方，也造成混凝土用量超预算，这些混凝土虽不是用于涉案工程，但均由上诉人的员工陈某2签收，滕春德是工程的全权负责人，对施工队用混凝土为农户修路是知情的，故被上诉人提供的混凝土1990.5立方米，均是上诉人所用，被上诉人已履行了供货义务，其主张上诉人支付货款有事实和法律依据，应由上诉人支付全部货款。上诉人主张混凝土应按1525.275立方米的总量计算货款，上诉人实际欠被上诉人混凝土货款104197.88元的主张无法成立，本院不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5404元，由上诉人广西恒裕建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈明华 审 判 员 黄载文 审 判 员 王英佑 二〇一九年六月十三日 法官助理 陈泓向 书 记 员 陈齐慧