上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初9416号原告：上海新古北物业管理有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：李奕，董事长。委托诉讼代理人：姜冲，男。委托诉讼代理人：刘臻儿，上海翁理平律师事务所律师。被告：上海盛泉建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：杨吉云，董事长。委托诉讼代理人：王利民，上海雄琴律师事务所律师。原告上海新古北物业管理有限公司(以下简称新古北物业公司)与被告上海盛泉建筑工程有限公司(以下简称盛泉公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用简易程序审理，于2018年6月11日、同年7月9日进行了证据交换。本院经审理发现本案有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序。之后，被告对安装在上海市长宁区古北路XXX号伦敦广场外装饰GRC构件加固工程(以下简称涉讼工程)中已完成部分的工程质量申请司法鉴定。至2019年2月21日，被告最终确定了司法鉴定的内容。2019年2月25日，本院委托上海房屋质量检测站就涉讼工程是否符合设计要求和规范要求进行司法鉴定。2019年5月6日，被告又撤回上述司法鉴定申请。本案于2019年5月20日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘臻儿、被告的委托诉讼代理人王利民到庭参加诉讼。审理中，当事人向本院申请庭外和解一个月，本院予以准许。本案现已审理终结。原告新古北物业公司向本院提出诉讼请求：1.原被告之间的《上海市建设工程施工合同(伦敦广场装饰GRC构件加固工程项目)》(以下简称施工合同)于2018年4月28日解除；2.被告承担已施工工程拆除费416,302.30元；3.被告返还原告工程款及代垫工人过年费688,770.40元；4.被告赔偿原告损失33,000元；5.判令被告支付原告逾期完工的违约金1,462,113.16元(暂记至2018年4月20日)。事实和理由：原被告经过招投标于2017年4月签订施工合同,施工合同约定由被告承包建设涉讼工程,合同总金额1,962,568元,施工工期180天,开工日期2017年5月28日,竣工日期2017年11月23日。原告按照施工合同约定,于合同签订后10日内向被告支付了合同总金额30%的工程预付款588,770.40元,被告在合同约定期内开工。施工合同约定涉讼工程由被告提供主要材料、GRC构件和螺栓,按照施工合同约定,提供的构件和材料应按照“设计和有关标准”,但是,被告贯穿始终的采购和施工过程严重违反施工合同约定,采购的GRC构件无合格证,经鉴定构件材质不符合设计要求,擅自改变主要材料螺栓的尺寸,经鉴定整套加固装置不符合强度试验要求,坑道内未填缝注胶,因被告未按合同约定的施工内容和标准完成施工。原告多次向被告提出整改要求,被告未予理睬。被告在2017年7月提出付款请求,自编完成任务至工程的50%,要求原告按照施工合同支付工程款至合同总金额的70%,即要求原告再支付工程款785,027.20元,原告不认可被告提出的已完工程量和工程质量,不认可被告自编已完任务单,向被告出具《整改通知书》,被告不予理睬,采取消极停工措施,至今停工已达5个月。在被告停工期间,原告委托鉴定机构对被告的加固施工结果进行检测,检测报告显示加固施工结果均不符合和严重偏离标准,违反了加固的本意和不能达到合同的根本目的。在2018年春节前,被告又以工人讨要过年费为由向原告讨要工程款,原告为维护社会和谐联合居委会和公安见证支付了被告工人过年费100,000元,至今原告共计支付被告688,770.40元,综上,被告未按施工合同的约定期限完成施工,已施工加固工程的质量明显不合格。原告认为被告的停工行为是以自己的行为明确表示不履行协议,双方已无继续履行施工合同的必要,被告加固工程质量明显不合格违背了施工合同的根本目的,被告的严重工期违约、工程施工内容违约、工程质量违约,已经构成原告单方提出解除协议的条件,原告请求法院判决确认施工合同解除。施工合同约定,被告应当对施工材料和施工质量的合格承担全部责任。因被告的过错致使施工材料和施工结果既不符合合同的约定亦无使用价值,被告应当承担全部过错责任,以被告的施工情况为避免其他意外,原告已不可能请被告自行拆除,只能请求第三方拆除和恢复原状,故原告要求被告承担拆除和恢复原状的费用,原告要求被告返还已收工程款和垫付工人过年费,原告为涉讼工程而支付的检测费等费用系实际损失,理应由被告承担,原告还应按招标书要求承担逾期完工的违约金。综上所述,原告向法院提出上述诉讼请求,望判如所请。被告盛泉公司辩称，2018年4月24日原告单方面要求解除施工合同，被告同意施工合同于该日解除，但原告需承担解除合同的违约责任；施工过程中，原、被告曾协商确认螺栓长度由原来的12*140调整为12*100，被告因此制作了《工作联系单》发送给原告,原告没有回复，被告因此认为以变更的内容进行施工；涉讼工程开工日期为2017年6月10日。自涉讼工程开工后,被告组织施工人员按约积极履行施工义务。2017年7月，完成总工程量的50%,被告根据施工合同约定要求原告支付工程进度款,即合同总价的40%,计785,034.40元。申请付款报告送达原告后,原告未按约支付工程进度款,致被告被迫停工。从被告入场施工至被迫停工之日止,已完成整体工程量的75%及新增工程项目。原告的违约行为给被告造成了停工等在内的严重损失；即使存在原告所诉称的工程问题，被告认为也是可以修复的，螺栓也可以重新更换。被告认为铝合金构件的标准达到了合同约定的要求，不应拆除。综上，被告认为涉讼工程已达到施工合同的质量标准，原告无理由提出拆除已施工的工程，被告返还其已支付的工程款、赔偿损失及违约金等诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的《伦敦广场外装饰GRC构件加固工程项目施工投标文件》、《图纸》、《GRC构件加固板托设计说明书》、国内支付业务付款回单、备忘录、《伦敦广场GRC构件产品出库单》、委托检测合同、国内支付业务付款回单(金额33,000元)、发票、关于通知解除《协议书》的律师函、两份检测报告、补充协议、2018年2月2日会议纪要、微信截屏、《关于通知伦敦广场A栋2804室阳台下檐口GRC构件发生坠落时间及风险责任后果说明》及挂号信函收据、照片，被告提供的《伦敦广场外装饰GRC构件加固工程施工招标文件》、《中标通知书》、《上海市建设工程施工合同(伦敦广场装饰GRC构件加固工程项目)》、中国建设银行单位客户专用回单(金额588,770元)、建设工程开工报告、关于对《伦敦广场GRC线条加固工程》工程量确认单的回复、2017年9月1日联系单、《关于伦敦广场GRC施工存在问题整改通知》、《关于001号整改通知回复》、中国建设银行单位客户专用回单(金额100,000元)、《律师函》、微信截屏等证据，当事人对真实性均无异议，本院予以确认。原告提供的会议记录表内容未能证明其真实性，故本院不予确认。原告提供2018年1月9日及同年2月2日的会议纪要，被告虽不确认上述证据真实性，但被告未提供证据加以推翻，故本院确认上述两份会议纪要的真实性。被告提供的工作联系单、报价单、建筑工程决算书、停工损失清单等证据内容均未显示曾向原告送达，且原告未对上述证据予以确认，故本院不确认上述证据的真实性、合法性、关联性。被告提供的产品合格证难以证明铝合金构件符合约定的质量要求，本院因此不确认该证据的关联性。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月,原告作为涉讼工程的共同招标人之一公开招标，中航技国际经贸发展有限公司作为招标的代理机构制作了《伦敦广场外装饰GRC构件加固工程施工招标文件》(以下简称招标文件)。招标文件要求施工资质为：1、房屋建筑工程施工总承包三级及其以上(老标准)；2、建筑工程施工总承包三级及其以上(新标准)。以上施工资质要求，投标人只要符合任何一条。2017年3月30日，被告针对上述招标出具了《伦敦广场外装饰GRC构件加固工程项目施工投标文件》(以下简称投标文件)。被告在投标文件中承诺：被告保证在工期内竣工，并确保工程质量达到投标函附录A载明的质量标准。随本投标函提交的投标函附录A、附录B是本投标函的组成部分，对我方构成约束力。投标文件中《分部分项工程量清单与计价表》关于铝合金托件记载的基本为A356-T6材料，M12×140内六角沉头膨胀螺丝。该表还记载GRC构件视损坏情况进行修复或替换。大于8道康宁结构胶填缝(加固件)。原、被告就涉讼工程确认的图纸记载如下：安装时采用M12×140规格的DIN304内六角沉头膨胀螺丝进行锚固。螺丝安装应符合《混凝土结构后锚固技术规程》(JGJ145-2013)的相关要求。原、被告就涉讼工程确认的《GRC构件加固板托设计说明书》记载如下：托板的最大静态负载载荷：不小于20Kg。托板采用A356-T6材料，螺栓采用DIN304不锈钢沉头内六角膨胀螺栓，规格M12×160。2017年4月6日，原告及上海市长宁区伦敦广场业主委员会(以下简称伦敦广场业主委员会)共同向被告出具了涉讼工程的中标通知书。审理中，被告确认图纸及说明书关于螺栓规格的记载均无异议，但原、被告在施工中协商一致变更规格为M12×100。原告则认为螺栓规格为M12×140。2017年4月20日，原告(发包人)与被告(承包人)就涉讼工程签订了施工合同。施工合同约定：工程承包范围：参照图纸进行GRC构件加固及修复工程。(暂定)开工日期：2017年5月28日，合同工期总日历天数180天，金额(暂定)1,962,568元；组成合同的文件包括招标文件及其附件、投标书及其附件、施工图纸等。双方在专用条款内约定适用国家标准、规范的名称；没有国家标准、规范但有行业标准、规范的，约定适用行业标准、规范的名称；没有国家和行业标准、规范的，约定适用地方标准、规范的名称。发包人应按专用条款约定的时间向承包人提供一式二份约定的标准、规范。属强制性标准的，发包人、承包人必须遵守。承包人按约定的时间和要求提出施工工艺，经发包人认可后执行。承包人应按专用条款约定的日期，将施工组织设计和工程进度计划提交工程师。工程施工应达到约定的质量标准。质量标准评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。工程质量达不到约定标准的部分，工程师一经发现，应要求承包人拆除和重新施工，承包人应按工程的要求拆除和重新施工，直到符合约定标准。因承包人原因达不到约定标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。荷载试验紧固件安装后的拉拔试验。承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师应在接到报告后的14天内，按设计图纸核实已完工程量，并在计量前24小时通知承包人。承包人应当为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后14天未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程师不予计量。施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准。因一方违约(包括因发包人原因造成工程停建或缓建)致使合同无法履行，发包人、承包人可以解除合同。发包人在发出中标通知书后，向承包人免费提供原施工图，加固样板图及样板件各一份，并组织交底。合同价款采用整体措施费总价包干，分部分项工程量清单数量暂定，工程量清单综合单价闭口包干的计价方式确定。采用固定单价计价方式的，合同单价的调整方法：不作调整。如本工程施工期间发生设计图纸变更或增加新的工程项目，承包人应提出变更工程价款的报告并提出测算依据，经发包人确认后调整价款。工程预付款：发包人在承包人签订合同的10日内向承包人支付合同价30%的款项，作为工程预付款，工程进展到一半时发包人向承包人支付合同价的70%的款项(以双方认定的工程施工进度达到一半)，工程竣工验收合格后，发包人向承包人支付至合同价的90%款项，待竣工结算审计后发包人向承包人付至审计价的95%，余款作为保留金。审理中，原被告均确认涉讼工程总款1,962,568元。之后，原告与被告就涉讼工程完工时间达成一份《补充协议》，约定：施工期限自2017年5月28日始至2017年11月23日止(开工日期以开工报告为准)。如果被告无正当理由在施工期限内未保质保量完成GRC构件加固工程，如逾期竣工(竣工验收日)一天罚合同价的千分之五，直至项目验收合格按日累计。2017年5月5日,原告向被告支付工程预付款588,770元。原告、被告、监理单位工程师共同确认涉讼工程开工，并制作了一份《建设工程开工报告》，记载如下：开工日期2017年6月10日。机械设备已进场，劳动力组织已到位。施工图已经审查，设计图纸已交底。2017年7月11日，原告人员通过名为“伦敦广场加固群”的微信群要求被告人员如下：孔深不足或碰钢筋位置记录好，一起想办法解决，而不是让工人割短螺丝。私自处理无效。2017年8月30日，被告人员与原告人员就涉讼工程的出库构件产品数量进行了确认，并制作了一份《伦敦广场GRC构件产品出库单》，固件清点总数为2,645件。2017年8月31日，涉讼工程形成过一份《业委会审批单》，内容主要为：外墙施工合同中总加固件数量为5,011只。管理处经工程部现场查验，截止至8月25日安装到位的加固件大约有2,645只，未安装的大约需2,366只。仅从加固件的数量来核算，目前施工工程量基本达到50%。按照合同相关约定还剩余40%总价未支付，费用共计785,027元。请业委会就是否向施工方支付40%工程进度款事宜予以定夺。《业委会审批单》落款内容为空白，未记载任何相关意见。2017年9月1日，被告向原告送达了一份联系单，要求原告支付合同价40%的工程款，即785,027元。如未按期支付到帐的，被告被迫停止施工至工程款到帐止。审理中，原、被告均确认涉讼工程于2017年9月10日停工。2017年9月15日，原告向被告送达了一份《关于伦敦广场GRC施工存在问题整改通知》，主要内容为：原告未收到涉讼工程使用构件的合格证书；被告承诺使用的规格为M12×140内六角沉头螺丝，根据原告现场了解，有部分因施工问题而进行了改短，部分螺丝固定深度不够；部分构件安装时未填缝道康宁结构胶；有筋材料构件改用无筋材料构件；GRC构件有断裂情况，要求被告作出说明及出具该批产品的质量检测报告，是否达到强度要求。2018年1月9日，原、被告在涉讼工程所在居委会进行了协商，协商中制作了一份《会议纪要》，主要内容为：被告人员要求原告支付40%的工程款，原告人员提出工程质量有问题，被告人员表示原告自己找要检测其就检测，同意招投标的标准进行检测。之后，原告委托案外人上海印城机电有限公司就涉讼工程使用的构件的材质和拉拔试验进行检测。检测单位机械工业材料质量检测中心为原告送检的铝合金出具了一份《主体结构检测报告》。审理中，该检测单位的人员当庭表示该报告虽只是对送检材料的元素含量测试了结果，如再有委托对应具体的铝合金编号也是可以判断的。检测单位上海源正科技有限责任公司就涉讼工程抗拉拔性能出具了一份《主体结构检测报告》，该报告记载如下：产品规格M12×100，检测依据JGJ145-2013，检测结论未达到设计要求。审理中，该检测单位的人员当庭表示JGJ代表混凝土加固工程全国通用行业标准，上海市也适用这个标准。2018年2月2日，原、被告在相关政府部门的主持下又再次协商，协商中制作了一份《会议纪要》，主要内容为：被告要求原告支付农民工工资，被告同时提出工程质量问题可以进行协商，原告同意先付农民工工资100,000元，其他春节后再谈。该《会议纪要》最终协商结果记载如下：原告提出将合同款剩余资金先垫付100,000元用于支付农民工工资，其余剩余款项春节后再进行协商。原告就今天支付100,000元是用于支付农民工工资，不代表原告就工程的施工量和工程质量的确认。2018年2月7日，原告向被告支付100,000元。之后，原、被告均向本院提起诉讼。审理中，原、被告均表示相关诉辩称意见均适用于两案。2018年11月13日，审判人员现场勘查了涉讼工程，工程所处大楼有将近三十层的层高。审理中，被告认为铝合金托板构件不小于20Kg的最大静态负载载荷指标与荷载试验紧固件安装后的拉拔试验指标是一致的，同时要求指定上海房屋质量检测站对上述两项指标进行司法鉴定，被告为此向本院提出了鉴定申请。被告还对涉讼工程使用的铝合金构件是否采用A356-T6材料申请了鉴定。之后，被告撤回上述拉拔试验和铝合金构件材料的司法鉴定申请，只申请对托板不小于20Kg的最大静态负载载荷指标的司法鉴定。2018年12月11日，本院委托上海房屋质量检测站对涉讼工程单个托板构件最大静态负载载荷是否符合《GRC构件加固板托设计说明书》中不小于20Kg数据进行司法鉴定。鉴定中，原告于2019年1月18日向本院确认了涉讼工程托板构件符合静态载荷不小于20Kg的指标，被告为此撤回该鉴定，被告同时撤回对“顾建伟”和“胡欣欣”的笔迹鉴定。2019年2月21日，被告申请对涉讼工程质量的司法鉴定。之后，本院委托了上海房屋质量检测站对涉讼工程是否符合设计要求和规范要求进行司法鉴定。鉴定中，原、被告均确认被告派员焊接加长螺杆期间将试验锚栓拧紧的相关事实，原告为此不同意将拧紧锚栓进行拉拔试验。之后，本院要求原告、被告、鉴定人员在三方到场后，三方重新抽样选定锚栓后再进行拉拔试验，2019年4月26日，三方到场，被告以锚栓已安装一年多，拉拔试验不能反映当时的施工质量，且不排除原告及伦敦广场业主委员会对锚栓进行过松动等为由撤回司法鉴定。另查明，本院受理刘雯娴等十七人与伦敦广场业主委员会业主知情权纠纷一案，该案已于二〇一八年十一月三十日判决处理，判决主文如下：伦敦广场业主委员会应于本判决生效之日起十日内将伦敦广场外装饰GRC构件加固工程项目招标文件及投标文件提供给刘雯娴等十七人查阅……。该案判决已生效。本院认为，原告行使了合同解除权，且原、被告均确认施工合同已解除，本院以原告主张之日确定为合同解除之日。涉讼工程质量是否符合工程招投标以及双方约定的设计要求和规范要求是本案的主要争议焦点。被告作为建设工程合同中的承包人主要义务就是完成合同约定的施工任务，向原告交付合格的工程，因此被告对其所建设的涉讼工程存在质量担保义务。被告在实际施工中采用的螺丝长度短于双方约定的螺丝长度，未按合同约定采用道康宁结构胶的施工工艺等事实均可确定，被告虽辩称取得了原告的确认，但未提供证据予以证明，本院因此不予采纳。被告系擅自改变了工程已约定的设计要求和规范要求，致使双方因工程质量问题发生了争议。原告依据上述事实向被告提出了涉讼工程可能存在质量缺陷，要求对合同约定的“荷载试验紧固件安装后的拉拔试验”指标及“铝合金材质”等两项指标进行第三方检测，被告对此表示同意，被告同时同意原告自行委托第三方检测，原告委托第三方的检测报告本院因此予以确认。原告诉讼前，原告根据第三方检测报告已初步证明了涉讼工程存在质量缺陷，被告作为承包方必须提供相应的反驳证据证明该质量问题系由其他原因造成的，否则应由承包人承担相应的违约责任。审理中，被告还辩称“静态负载载荷大于等于20Kg”是工程唯一质量标准，该辩称显然与双方约定不符。构件静态负载满足要求是涉讼工程质量合格的必要不充分条件，不足以据此认定工程质量符合合同约定，故被告的相关辩称意见本院不予采纳。被告虽多次提出过鉴定检测，但又以种种理由撤回鉴定，且鉴定未成的责任不能归咎于原告。综上所述，被告应承担违约责任，并向原告赔偿预付的鉴定费33,000元。本案诉讼前后，被告一直认为涉讼工程质量合格，拒绝按合同约定的质量标准予以修复。根据现有证据难以证明质量合格，涉讼工程尚有继续使用的价值，结合涉讼工程所处环境考量如继续使用可能会造成重大的安全事故。因此，本院认为涉讼工程难以继续使用，被告应向原告返还已支付的工程款及垫付的工人过年费。原告虽主张了拆除费，但拆除工程尚未进行，上述工程是否能够拆除及相关费用尚未确定，仅凭原告提供的拆除预算书依据不足，故原告该项诉请本院不予支持。至于原告主张的逾期完工违约金。本院认为，根据补充协议约定的相关条款文义，上述违约金适用于涉讼工程逾期竣工的违约情形，而本案施工合同未完工就已解除，该条款适用的情形与本案相关事实不符，该条款不适用本案，原告主张的该项诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决如下：一、确认原告上海新古北物业管理有限公司与被告上海盛泉建筑工程有限公司签订的《上海市建设工程施工合同(伦敦广场装饰GRC构件加固工程项目)》于2018年4月28日解除；二、被告上海盛泉建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海新古北物业管理有限公司已支付工程款及代垫工人过年费共计688,770元；三、被告上海盛泉建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海新古北物业管理有限公司损失33,000元；四、驳回原告上海新古北物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27,601.40元，由原告上海新古北物业管理有限公司负担19,939.70元，被告上海盛泉建筑工程有限公司负担7,661.70元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 张 沁审 判 员 李 冬人民陪审员 于 超二〇一九年六月二十八日书 记 员 李浩浩附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。