安徽省黄山市屯溪区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）皖1002刑初34号公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。附带民事诉讼原告人张某，男，汉族，1983年7月26日出生，大学文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住北京市朝阳区，系本案被害人。委托诉讼代理人于洪旭，北京市君永律师事务所律师。被告人陆小军，男，汉族，1964年10月9日出生，初中文化，徽州艺术珍宝博物馆工作人员，住安徽省黄山市屯溪区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年3月28日被黄山市公安局屯溪分局取保候审，2017年4月21日被黄山市屯溪区人民检察院取保候审，2018年4月21日被本院取保候审。辩护人刘二龙，安徽齐峰律师事务所律师。黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉〔2018〕14号起诉书指控被告人陆小军犯故意伤害罪，于2018年1月22日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年3月30日、9月28日公开开庭审理了本案，并于2018年11月16日作出（2018）皖1002刑初17号刑事判决。宣判后，被告人陆小军及附带民事诉讼原告人张某均不服一审判决，向黄山市中级人民法院提起上诉。黄山市中级人民法院于2019年1月24日作出（2019）皖10刑终1号刑事附带民事裁定书，裁定撤销本院（2018）皖1002刑初17号刑事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月19日公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人陆小军及其辩护人刘二龙，附带民事诉讼原告人张某的诉讼代理人于洪旭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄山市屯溪区人民检察院指控：2016年11月13日晚，被告人陆小军到屯溪区停云馆找老板汪某，得知首康医院董事长徐某2在该店一个包厢内吃饭，便到包厢和徐某2打了招呼，后到汪某办公室聊天。包厢客人胡某离开时在大门处碰到陆小军，便上前和陆小军握手告辞，因手劲较大，双方相互较劲时陆小军倒地，陆小军起身后打了胡某耳光，汪某见状将陆小军劝到店外。同包厢客人张某看见后，指着陆小军问“是否要搞事”，并返回包厢拿了两个喝啤酒的大玻璃杯冲出店外欲打陆小军，陆小军从路边人行道的竹篱笆处抽出一根竹条，后被汪某夺下。陆小军又从自己的轿车内拿出一根棍状物上前敲打了已被人抱住的张某头顶部几下，致张某头部流血受伤。后张某被送到首康医院就诊。经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，被害人张某的伤情为轻伤二级。针对上述指控，公诉机关在庭审中举出如下证据材料:户籍信息、就诊材料等书证；证人汪某、金某、鲍某等人的证言；被害人张某的陈述；被告人陆小军的供述与辩解；黄山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》；视听资料等。公诉机关认为，被告人陆小军故意伤害他人身体致轻伤二级，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。附带民事诉讼原告人张某诉称：2016年11月13日22时许，被告人陆小军在停云馆与胡某握手较劲过程中不慎摔倒，起身后抽打胡某数计耳光，胡某道歉但未还手。此时原告人恰巧离开包厢向外走到茶楼门口，看到被告人站在不远处的人行道上指着门口不停大骂，在确认周围没有旁人后，原告人认为被告人是在辱骂自己，便问被告人“你骂谁呢”，被告人从路边人行道的篱笆处抽出一根竹条欲对原告人实施殴打，被汪某夺下，原告人见状便从停云馆吧台取两个玻璃杯以图自保。此时被告人又从自己的轿车内拿出一根棍状物上前猛击原告人头部，致原告人头部流血不止，进而失去知觉，期间被徐某1从身后抱住腰及双手，无法躲避或反抗。后原告人被送至黄山首康医院就诊，从医院记录可见原告人左侧额顶部可见一长约3厘米创口，右侧额顶部可见一长约4厘米创口，左侧顶部可见一长约3.5厘米创口。2016年12月29日经黄山市公安司法鉴定中心鉴定，原告人的损伤程度为轻伤二级。原告人强烈要求不应以故意伤害罪追究陆小军的责任，而应以寻衅滋事罪追究其刑事责任。案发至今，被告人未对原告人所受损失想要弥补，更对自身行为未表现出悔过之意。综上，诉请判决：1.依法追究被告人故意伤害犯罪的刑事责任；2.依法判令被告人赔偿原告人经济损失包括医疗费7000元、误工费41500元、护理费1500元、交通费10956元、住宿及餐费5000元、伙食补助费800元、卡地亚眼镜20000元、衣服1000元、LV鞋7000元、住院期间生活用品3000元、营养费10000元、精神抚慰金1000000元，合计1107756元。原告人张某为支持自己的诉请，提供以下证据材料：黄山首康医院病历、黄山首康医院检查报告单及体温单、黄山首康医院出院记录及医嘱单、北京和睦家医院病人处方及账单、逅道（北京）投资服务有限公司章程、股东证明及误工证明、项目考察策划（咨询）委托合同、火车票、照片及视频录像。附带民事诉讼原告人张某的诉讼代理人提出的代理意见是：一、被告人陆小军实施故意伤害行为，事实清楚，证据充分；二、被告人陆小军主观恶性极强，事后隐瞒真相，虚假供述，狡辩其行为是正当防卫行为，企图逃避法律制裁；三、被告人陆小军事后不悔过，对被害人没有任何赔礼道歉行为，没有达成和解协议，无任何从轻、减轻情节；四、被告人陆小军对被害人张某的损失部分应予民事赔偿。被告人陆小军对起诉书指控的犯罪事实及定性均持异议，表示不认罪，辩称：我没有故意伤害他人，是在他人对我进行追打情况下为了维护自身生命安全进行的正当防卫。对附带民事诉讼原告人张某提出的诉请答辩称：请法庭依法判决。辩护人刘二龙提出的辩护意见是：一、从已查明的事实，被告人陆小军击打被害人张某的行为应认定为正当防卫，故意伤害罪不能成立。二、在案《法医学人体损伤程度鉴定书》存在重大瑕疵，且程序违法，不能作为定案依据。理由：（一）程序违法，陆小军于2017年1月4日向公安机关书面申请对张某构成轻伤（二级）的鉴定结论重新鉴定，但公安机关未对此进行重新鉴定，且未作任何书面答复。（二）鉴定依据的送检材料收集程序违法。（三）侦查机关和鉴定机构未客观公正地对张某的伤情进行鉴定，鉴定结论有失公允。在案《接受证据清单》显示，张某有门诊病历和住院病历，但鉴定机构仅依据住院病历进行鉴定。综上，起诉书指控陆小军构成故意伤害罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立。辩护人刘二龙为证明自己的辩护主张，当庭举出如下证据材料：录音光盘和啤酒杯。经审理查明：被告人陆小军于2016年11月13日晚在停云馆先到徐某2所在包厢打招呼，再到停云馆老板汪某办公室聊天。后陆小军离开路过停云馆大厅时碰到胡某（与徐某2同一包厢），二人打招呼时握手较劲，导致陆小军侧倒在地，陆小军起身后打了胡某耳光，汪某见状遂将陆小军劝到店外。与胡某同一包厢的张某看见后指着陆小军说“是否要搞事”，并从停云馆店内拿了两只大玻璃杯出来，但被人拉住，其中一只玻璃杯被停云馆员工金某拿回店内，另一只后掉在地上破碎。陆小军到停云馆外人行道边抽出一根竹篱笆，但被汪某夺下，于是到自己停在路边的轿车内拿出一根棍状物，上前敲击被徐某1抱住的张某头部几下，致张某头部受伤流血，后被送往黄山首康医院就诊。另查明：一、被告人陆小军的辩护人（原审）于2018年2月12日申请对被害人张某的损伤程度重新鉴定、被害人张某的损伤是否系同一器物击打所致、是否属于同一时间形成进行鉴定，本院同意进行（重新）鉴定。2018年6月13日，中山大学法医鉴定中心向本院回函称，因被鉴定人受伤距今超过半年，其头部裂创已经疤痕修复，无法观察其裂创原始形态，根据《司法鉴定程序通则》第十五条之规定，对该案的委托项目不予受理，本院已将该结果告知公诉机关、被告人陆小军及被害人张某。二、附带民事诉讼原告人张某系逅道（北京）投资服务有限公司的股东，任总经理。张某于2016年11月14日入黄山首康医院治疗，同月23日出院，支付医疗费共计6588.09元。2016年11月28日张某在北京和睦家医院治疗，支付医疗费814.8元。上述事实，由下列证据予以证实：一、书证（一）受案登记表，证明2016年11月13日22时46分28秒宋某电话报警称半个小时前华山宾馆旁停云馆门口两个男子发生打架，其中一人手上拿着酒瓶，打架的人已经离开。受伤人员现已被送往首康医院急诊室，头部受伤需要缝针。民警赶到现场，经查系张某在停云馆酒后与人发生口角，被人使用器具击打头部，后送医治疗，受案调查的事实。（二）立案决定书，证明公安机关于2016年12月30日对张某被殴打案立案侦查的事实。（三）户籍信息，证明被告人陆小军的基本身份情况，已达到完全刑事责任年龄的事实。（四）被告人陆小军的X线检查报告单、门诊病历、病情处理意见书、照片等，证明被告人陆小军受伤及治疗情况。（五）被害人张某的门诊病历、CT影像诊断报告单、影像片、病程记录、心电图报告单、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录单、出院记录等病历资料及照片，证明被害人张某受伤及接受治疗的具体情况。（六）卫生部2010年颁布的《病历书写基本规范》及费勤福主编书籍《病历书写规范》，证明医生书写病历的基本要求是客观、真实、准确、及时、完整、规范。其中，客观，从体征来说，应该是由医师亲自诊查所感受和检查到的一切阳性和重要的阴性结果，不能是听来的，或者主观臆测，或抄袭他人写的东西；真实，是医务人员询问病史、检查患者后，对患者所陈述的病史、所检查有意义的体征及分析结果等在病历上的体现的事实。（七）北京和睦家医院出具的临床证明及毕卡斯医生简介，证明被害人张某曾到该院作拆线手续及经办医生的具体情况。（八）车票，证明原告人张某来往黄山市和北京市的具体情况。（九）公司章程、股东证明、误工证明、委托合同，证明附带民事诉讼原告人张某的工作情况。（十）黄山首康医院住院医药费收费发票、北京和睦家医院账单、病人处方，证明黄山首康医院、北京和睦家医院分别收取张某医疗费6588.09元、814.8元的事实。二、证人证言（一）证人徐某1的证言，证明案发当日其受朋友邀请到停云馆喝茶，陆小军与其坐一辆车一起去的。到停云馆后，其进入一个包厢，包厢内有首康医院董事长徐某2和张某等人，陆小军在包厢看了一眼，但没有进入包厢。之后，其听外面有人说“你的朋友在外面和人发生冲突了”，遂走出包厢到停云馆门口，看见陆小军在停云馆左边，很生气地冲门口叫嚷，张某在停云馆门口与陆小军争吵。二人吵了一两分钟，张某往陆小军方向冲了五六步，陆小军想去抽篱笆过来。其害怕双方打起来就面对面抱住张某，将他往国大方向推，张某想挣开其，但一直被其拦住。其看到许某在边上，就让许某去拦住陆小军，过了一会陆小军从其后方拿棍子样的东西在打张某头部，张某头部当时就流血了。后其与许某将张某送至医院，急诊医生给张某清洗伤口时其在边上看了一下，张某头部有二处以上伤口。其与冲突双方都是朋友关系，案发当晚其阻拦张某是不希望双方将事情弄大的事实。（二）证人汪某的证言，证明2016年11月13日10时30分左右，被告人陆小军在其停云馆的办公室与其聊天，后陆小军说到徐某2的包厢告辞，从其办公室走到大门口时，先出去的胡某看到他，从外面进来跟陆小军握手。其听到他们在讨论年龄大小，胡某练过武术，估计握手时手上加了把劲，陆小军说“你是要搞是吧”。随后，双方握手较上劲了，胡某受力后背靠鱼缸后仰，跟着胡某应该是用了武术的一个招式放倒了陆小军，陆小军侧倒在地，被他的女秘书扶了起来。陆小军站稳后甩了胡某几个巴掌，胡某没有还手并向陆小军道歉，其就上前拉住陆小军并将他往外劝。在门口人行道的位置，与胡某同桌的一个北京小伙子在玻璃门处冲陆小军喊“你要搞事是吧”，陆小军要返身被其拉住。后来那个北京小伙子手里又拿了两个喝啤酒的大玻璃杯跑出来冲到人行道上离陆小军较近的位置，冲陆小军嚷嚷，大意是说陆小军很狂，要搞陆小军。其拉着陆小军往他停车的方向走，北京小伙子也被人劝住，陆小军拆了自己轿车旁人行道上的一段竹篱笆，被其夺走扔在地上。接着陆小军到自己的轿车里拿了一根臂力器一样的棍状物体（带点弧度）跑上前敲了北京小伙子的头部，当时北京小伙子被旁边的人抱着（劝架的），其再上前拉陆小军的时候，北京小伙子的头部已经被打了几下。其在劝陆小军的时候，一个胖胖的穿黑衣服的女子过来拉住陆小军理论，问他为什么将人打成那样，陆小军说带他去医院看，其怕二人起冲突，就将陆小军劝到车上，陆小军就离开了。后其看见北京小伙子额头部位有血流下来，首康医院的宋某开车将北京小伙子送去医院的事实。（三）证人金某的证言，证明2016年11月13日21时许，陆小军在停云馆一楼3号包厢喝酒，一起喝酒的有胡老师（胡某）、徐某2，还有一对北京来的夫妻和一个叫“许司令”的。23时左右，陆小军从包厢出来准备离开，在大厅遇到胡老师，两个人就握了个手，因胡老师手劲较大握手时用了点力，陆小军不服气，两个抱在一起摔跤，胡老师把陆小军摔倒，压在陆小军身上。他们爬起来后，陆小军打了胡老师几个巴掌，胡老师没有还手，还跟陆小军道歉，停云馆老板汪某把陆小军拉到门外。这时和他们一起喝酒的北京男子从包厢出来，其进包厢收拾东西，这时听见大门口又吵起来了，出去看时发现北京男子从门口跑到包厢里，手上拿着两个喝酒的玻璃杯出门，他妻子站在店门口将其中一个杯子夺下来，其接过玻璃杯拿回店里，陆小军站在车子边上。等其出来在大厅鱼缸的位置看到店外人行道边的陆小军手里拿了一根黑色棍子一样的东西在北京男子头顶敲了几下，当时北京男子是被人劝架抱着的。挨了打之后，北京男子手里拿着的玻璃杯掉在地上碎了，汪某和与陆小军一起的女子拉着陆小军回到车上，北京男子的妻子过去拉住陆小军争吵，很快被人劝开，之后陆小军就开车走了。过了一会，徐某2的司机到现场，将北京男子送到首康医院治疗。当时陆小军的车子停在店外大概第二个停车位，车头冲停云馆方向，距北京男子被打时站的地方大约十来米的事实。（四）证人鲍某的证言，证明2016年11月13日晚上9时许，其和陆小军到停云馆喝茶时遇到徐某2，就到徐某2所在包厢打招呼，之后就在大厅喝茶。22时许，其与陆小军准备走时在大门口处，从徐某2包厢出来一个男子，走到陆小军身边时，拉着陆小军的右手然后一扭，陆小军摔倒在地被其扶起，后他们就扭打在一起，其与停云馆老板均上前劝架。这时看见对方包厢里冲出来一名男子，手上拿着一个东西想砸陆小军，陆小军就跟他抢夺东西，在这个过程中陆小军的手被划破。当时很多人在劝架，陆小军也到门外去了，那名男子又拿了一个玻璃杯出来，要打陆小军，其和停云馆老板在那里劝，但他仍然拿着玻璃杯要砸陆小军，这时其看到陆小军跑到自己的汽车边上从驾驶室位置拿了东西在那里挥舞，突然看见那名男子的头部流血了，然后一名女子在撕扯陆小军的衣服，于是放开那名男子上去劝那名女子先将受伤男子带去医院。受伤男子的头是被陆小军打的，陆小军的右手虎口是在与受伤男子抢东西时划破的，右骼后嵴裂隙骨折是当时摔的的事实。（五）证人许某的证言，证明2016年11月13日其和朋友张某从北京至黄山准备考察投资项目，黄山的朋友徐某2晚上请吃饭，并约了几个朋友作陪，有首康医院的宋某、一名胡姓的男子和一名女子。饭后徐某2带他们到滨江路停云馆喝酒，徐某2先离开，几分钟后他们也跟着散了。其和张某一起离开包厢,其去了洗手间，张某出去等宋某送他们回住处。后其从停云馆出来，看到张某满脸是血站在停云馆大门外面的马路边上，张某指着一名男子告诉其是他打的，其当时酒喝得有点多，就抓着那名男子的衣服，那名男子伸手推其脖子，后来另一名女子上来推打其，双方拉扯在一起。没多久徐某2和宋某过来，和旁人一起劝开双方，其坐宋某的车将张某送到老首康医院，跟着没多久警察来到急诊室。后来别人告诉其打人男子叫陆小军，当时其走到陆小军身边时，看到陆小军手里拿着一根黑色的类似健身房练臂力的棍子，大概有“袁大头”粗细，没具体看棍子的细节的事实。（六）证人胡某的证言，证明2016年11月13日晚上10时许其与徐某2一起离开，准备骑车离开时看到晚上来徐某2这桌敬酒的陆小军（事后听说），上前和他握手告别，说了两句客气话。可能其手劲用大了，陆小军当时说“你要搞事是吧”，手上加了把劲，其手没松掉被推着背靠到大厅鱼缸上，其低头沉下身子放低重心，使用巧劲解脱了陆小军抓住的其的手。待其起身时看见陆小军斜着身子被一名女子扶着，陆小军站稳后上前伸手打了其三个耳光，其没还手并向陆小军道歉，准备离开时陆小军又赶过来打了其两耳光，后陆小军被老板汪某拉着往店外走了，其就进停云馆大厅左手的房间休息。其进去的时候看到晚上一桌吃饭的北京张姓男子手里拿了两个不知是酒瓶还是酒杯的东西冲出去，其以为他们里面发生什么事，看外面有人在劝架，就没有出去了。大约十分钟，汪某和其他几个人进来，说有人受伤了被送到医院。其和汪某聊了几句，他说北京张姓男子头部受伤了，已经送往医院，其就离开了。其与陆小军之前不认识，是第一次见面的事实。（七）证人宋某的证言，证明2016年11月13日晚，徐某2请许某、张某、胡某吃饭，后又到停云馆喝酒。10时左右徐某2让其开车到新首康医院拿材料，其拿到材料往回开至汽车站时接到停云馆服务员小金的电话，称客人被打，让其叫救护车，其安排了老首康医院的救护车。等其赶到停云馆时，在门口的长条凳旁看到北京来的张某满脸是血站在那里，许某在边上扶着他，其看张某流了不少血，就开车将张某送至老首康医院，后听小金说张某从停云馆拿了两个玻璃杯出去，陆小军用棍子将张某打伤。张某是外地人，他把门诊病历放在其处保管，后其接通知将张某放在其处的门诊病历和其从医院打印的张某的CT报告及出院记录等材料送至老街派出所。大概过了几天，张某打电话给其，让其跟他一起去市公安局找法医验伤，因张某头部伤口结痂没验成，之后过了十几天，其又陪张某去了一趟市公安局，验伤结果其不知道的事实。（八）证人洪某的证言，证明2016年11月13日晚，其在停云馆对面马路溜达时听到停云馆门口很吵，就顺着路走到停云馆门口看了一下。当时，其看到一个小伙子举着手里的一个东西在停云馆门口玻璃门处大声说着什么，陆小军站在停云馆外面路边自己的车旁也在大声说着什么。后来小伙子从大门冲出来到人行道处，陆小军从自己车上驾驶座拿了一个东西冲小伙子跑过去，其看要打架了准备先离开，走了几步扭头看到陆小军和一名胖胖的女子拉扯在一起，另一名女子边上劝。后汪某过去想劝开陆小军和那名胖胖的女子，但拉不开，开始劝架的那名女子就叫救命什么的。其跑过去看到那名小伙子用手抱着头站在停云馆门口的人行道处，满脸是血，胖胖的女子抓着陆小军上衣胸口说着“你怎么能这样”，后陆小军和那名胖胖的女子分开，陆小军与劝架女子先上车离开，马路对面有辆车送那名头部受伤的小伙子去了医院的事实。（九）证人徐某2的证言，证明2016年11月13日晚，其请北京的客人张某、许某吃饭后又到停云馆喝了点红酒。22时许，其先离开停云馆，并安排宋某到新首康医院拿材料再回停云馆送北京的客人。到家没几分钟，其接到宋某的电话称张某被人打伤，已被送到老首康医院，就赶紧到老首康医院，看到张某满脸是血，当时宋某打了报警电话，警察很快到了医院。之前在停云馆包厢喝酒时，陆小军进包厢跟其打了招呼，坐下来喝了半杯红酒后离开，没有发生口角或不愉快的事实。（十）证人翁某的证言，证明2016年11月13日晚22时许，其接到医院徐董（徐某2）的通知，说有一位患者需要其去处理，遂自己开车到老首康医院。其当时在急诊科看到患者满头是血，应该喝了不少酒，不是很配合，在其朋友劝说后情绪稳定了。患者头部有三处伤口，其和其他医生先清理伤口处的头发，用生理盐水冲洗伤口，清创后对伤口进行缝合，之后安排做了头颅CT，未发现其他异常，之后留院观察，检查完患者被送到病房其才离开。张某头部清创缝合主要是其操作，急诊的值班医生也有参与处理，具体哪些人其记不清楚了。张某的门诊病历是由当晚急诊值班医生书写，其当时目测了三处伤口（敞开的）的总长度应该在7至8厘米，就告诉了急诊医生，没有用尺子去量的事实。（十一）证人王某1的证言，证明其在黄山首康医院急诊科工作。2016年11月13日晚，患者张某被人送过来，头部、面部、上衣都有血迹，经查看头部有三处伤口，需要清创及缝合，很快翁某主任过来看了患者的情况，并对患者做了头部清创和缝合，其在旁边打下手，之后其填写了门诊病历，随后患者到住院部治疗。门诊病历上关于张某头部伤情的记载，是当时翁某口头报给其，一般医生都是根据经验目测一个大概的数值，医院也没有硬性规定需要使用工具进行深度或长度的测量。张某被缝合包扎以后住院了，由住院医师王某2跟进对张某进行治疗，门诊病历是张某带走的。一般病人头部包扎以后，如果不是有渗血或者换药，是不会把纱布拆开的事实。（十二）证人王某2的证言，证明2016年11月14日凌晨，其在老首康医院4楼住院部值班，张某在一楼急诊处理好头部伤口后到住院部留院观察，是其收治的病人。当时张某主要伤在头部，自称被人打伤，胸腹部被人踢过，其在入院记录上都写了。张某转到住院部时头部伤口是包扎好的，因为入院要写入院记录，其将张某头部网状包扎打开，伤口表面清洁，其用随身的神经叩诊锤大致比对量了伤口长度，具体长度以入院记录为准。医生这行没有硬性规定要如何计量伤口长度，一般医生都是根据经验目测伤口长度，记录都是大约的数值。其值班时收治的病人如有外伤，都会用随身的神经叩诊锤大致量下伤口长度，写入院记录时使用的事实。（十三）证人章某的证言，证明2014年11月14日黄山首康医院神经外科病房收治病人张某，上午10时许由其对张某进行了检查。张某头上有三个伤口，来院的时候是包扎好的，但是有点渗血，其就将张某头部纱布打开并换药。这时，张某叫其帮他看看伤口情况，其就用尺子量了伤口长度，发现长度与之前病程记录中转出记录上的长度差不多一致。之后在张某快出院的时候，根据之前本院记载的张某伤口情况填写了出院记录的事实。（十四）证人黄某、范某、潘某的证言，该三人系黄山首康医院护士，证明病人伤口包扎好之后，护士不会再打开包扎查看，如果敷料外观有渗血渗液，也是通知医生处理。护理记录有看医生填写的病历跟着抄的情况。（十五）证人BikashRai（毕卡斯）的证言，证明张某是2016年11月28日16时40分左右到北京和睦家医院看病的，其了解张某的受伤情况并查看他的头部伤口，伤口愈合已经可以拆线了，其当日就拆了他的伤口缝线。其出具给张某的临床证明上的时间2016年11月2日是其写错了，“8”字漏打了。临床证明诊断/评估/主诉一节的中文意思：病人为了拆线而来，病人14天前头部三处裂伤，缝合手术是在其他医疗机构做的。伤口已经愈合，伤口带着厚的结痂，伤口愈合后未拆线时间过长（应为一周时间），致使伤口处的肉有缝线的割痕，病人头顶右前部有一处伤口约4厘米，头顶左前部伤口约3厘米，左顶叶部一处伤口约4厘米。医生/医务人员意见一节的中文意思：当天进行了拆线手术，告知病人用水、肥皂清洗头部，为预防感染，可使用百多邦乳膏的事实。（十六）证人孙某的证言，证明2016年11月14日上午，陆小军自述腰部疼痛、右手腕部扭伤，其问他原因，他说是前一天与人发生纠纷所致。其查看他右手腕时发现其右手虎口位置有一个直径3至4毫米的伤口，怕伤口感染，其安排他去三楼做清创处理，对右手腕和右骼后嵴处做了X线检查，显示手腕部未见骨折，应为韧带伤；右骼后嵴处应为骨折，给他开了治伤胶囊、伤科接骨片和一个月的病假条，建议卧床休息。该病人自述（右骼后嵴处）伤情是与人发生纠纷后摔倒在地所致，如果是腰部着地，伤的部位在臀部右上方，位置也对得上，如果有异议可以做CT检查；右手腕处伤情，病人自述是喝酒的时候一个疯子在握手时扭了他的手，双方发生纠纷的事实。三、被害人张某的陈述，证明2016年11月13日晚徐某2请其和许某吃饭，饭后大概八九点又到江边的停云馆喝酒，当时徐某2因次日有事就先走了，几分钟后大家都散了。出包厢到了停云馆大堂玻璃门的时候，看到席间来打招呼敬酒的陆小军（事后询问徐某2得知）冲其大喊大叫，还准备冲过来，被人拦住了。其转身回停云馆卡座上拿了两个十几公分高的玻璃杯又走到停云馆门外的人行道附近，看到陆小军站在出门左手六七米外的车边。当时其被人从后面抱住，看到陆小军从车里拎出东西，停云馆的汪某没拦住，抱住其的人把其往与陆小军相反的方向推，其就背对陆小军了，等其再回头时陆小军已到其跟前，用手里的棍子在其头上敲了好几下，当时就感觉有东西顺着头顶流到脸上。其感觉陆小军下手蛮狠的，其又被人抱住没有反抗，手里的玻璃杯也掉在地上。其头部伤口是被陆小军用棍子击打的，当时其被人抱着，被连敲了好几下，总共有三个伤口。陆小军第一下敲其头部时打在其头的左前部，与其距离一步左右，敲击所用棍子至少有六十厘米长，敲在头上比较有分量的事实。四、被告人陆小军的供述和辩解，证明案发当晚9时许，其到停云馆老板汪某那里聊天，碰到徐某2的司机得知徐某2在里面，就到徐某2所在包厢打了个招呼，之后到汪某办公室坐了1个多小时。大概晚上10时许，其和鲍某准备告辞离开，走到大厅时一个40多岁的男子（事后知道叫胡某）和一个20多岁的小伙子（后来知道叫张某）醉醺醺的出来，在门口胡某突然一把抓住其右手掌，跟着用力捏了其手，其挣脱时被胡某一个背摔摔倒在地，倒地后张某踢了其几脚。其从地上爬起来后，张某又从里间酒吧跑出来，一手拿了一个玻璃杯，其中一个玻璃杯砸向其头部，被其躲开，另一个玻璃杯被边上人抢了过去，张某指着其说要搞死其。其无暇顾及张某，在同胡某的拉扯中伸手打了胡某脸部一下，就跑到停云馆外面准备离开。此时，张某手里拿着两个杯子又从停云馆里冲过来，嘴里叫着“搞死他”，但被旁人拉住。当时其在自己的轿车旁边准备离开，有个穿黑衣服的女子过来拉扯其衣服，还掐其脖子，是鲍某拉开了她。其躲进自己车子的后座，看见张某还往其这边冲过来，堵在车前位置，许某又过来拽其下车，其怕生命安全受到威胁，情急之下就下车从驾驶室拿了鱼竿上前敲了他头部两下，看到他面部有血，后徐某2的司机开车过来带张某去医院，鱼竿当时被其随手扔了，不知道扔在什么地方的事实。五、视听资料1.执法记录仪视频录像，证明民警出警至首康医院急诊室、询问主治医生伤者情况、向事发时在场的停云馆经营者汪某、服务员金某了解案情的具体情况。2.视频录像（附带民事诉讼原告人提供），证明张某在黄山首康医院的治疗及相关情况。上述证据经过庭审举证、质证，具有合法性、真实性和关联性，本院予以确认。一、关于被告人陆小军是否构成正当防卫的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的构成要件之一就是要有侵害紧迫性，一般来说是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为,对我国刑法所保护的国家、公共利益和其他合法权利造成的侵害具有一定的紧迫性。本案被害人张某在已经被人抱住的情况下，其行为对被告人陆小军而言已无侵害的现实紧迫性，而被告人陆小军仍然持器具击打被害人头部，故被告人陆小军的行为不符合正当防卫的构成要件，不成立正当防卫，被告人陆小军及其辩护人的辩解、辩护观点不予支持。二、关于本案的证据采信问题。（一）被告人陆小军的辩护人所举物证啤酒杯及录音资料。物证啤酒杯未附相关笔录、清单，亦无物品持有人、见证人的签名，收集程序不符合相关法律规定，且与本案关联性无法确认；录音资料未附提取过程的说明，来源不明，合法性、客观性存疑，依法均不予采信。（二）公诉机关所举《法医学人体损伤程度鉴定书》及相关《情况说明》、《技术性证据审查意见书》。在案鉴定意见上载明的送检材料为张某本人和张某黄山市首康医院住院病历复印件，而公安机关依法从宋某处调取的张某的治疗材料中并无住院病历，鉴定依据的住院病历来源不明；鉴定依据的检材应当充足、可靠，而在案鉴定意见的检材仅有住院病历；根据证人宋某的证言及鉴定人操龙在原审中的当庭陈述，可以证实被害人张某曾在2016年12月6日之前至黄山市公安司法鉴定中心进行检验，而本案公安机关委托鉴定机构鉴定的日期是2016年12月6日，鉴定机构受理日期是同年12月9日，鉴定机构未正式受理就提前介入对张某进行身体检验不符合相关规定；被告人陆小军在侦查及审查起诉阶段均提出对被害人张某伤情进行重新鉴定及张某头部伤情是否是同一时间、同一器具造成进行鉴定的申请，公安机关、公诉机关均予以同意，但都未进行实质性鉴定，仅是程序性处理。本院在案件审理过程中委托中山大学法医鉴定中心（重新）鉴定后，该鉴定机构以被鉴定人受伤超过半年，其头部裂创已经疤痕修复，无法观察其裂创原始形态，故无法完成鉴定为由而不予受理。被告人及辩护人依法享有申请重新鉴定的权利，因时间延误导致现在鉴定无法完成，在一定程度上侵害了被告人的诉讼权利。综上，本院依法对《法医学人体损伤程度鉴定书》及相关《情况说明》、《技术性证据审查意见书》不予采信。三、关于本案刑事附带民事诉讼问题。被告人陆小军殴打附带民事诉讼原告人张某致张某受伤，造成张某经济损失，依法应承担赔偿责任。根据事实和法律规定，对张某的损失核定如下：1.医疗费7000元（根据医疗费票据核定数额为7402.89元，超过其诉请的7000元，以诉请为准）；2.误工费1534.90元（住院9日和拆线1日×租赁和商务服务业工资153.49元/日）；3.护理费1111.32元（住院9日×居民服务、修理和其他服务业工资123.48元/日）；4.交通费3696元，被害人张某来屯溪考察项目，当天案发，其工作目的未实现，故其从北京来回屯溪的交通费及为了鉴定而来回屯溪的费用应作为损失予以支持；5.住宿及餐费、住院期间生活用品，因其无事实和法律依据不予支持；6.住院伙食补助费180元；7.卡地亚眼镜、衣服、LV鞋，因无证据证明存在损失，故不予支持；8.营养费180元；9.精神抚慰金，于法无据，不予支持，以上各项损失合计13702.22元。张某对本案的发生、发展存在一定过错，相应减轻陆小军的责任，综合案情确定由陆小军承担80％的责任，故陆小军应当赔偿张某各项损失10961.78元。本院认为：公诉机关指控被告人陆小军构成故意伤害罪的证据不足，指控的罪名不能成立。公民的生命健康权受法律保护，被告人陆小军的行为虽不构成故意伤害罪，但其侵权行为造成附带民事诉讼原告人张某经济损失，依法应当承担民事赔偿责任。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十条第一款之规定，判决如下：一、被告人陆小军无罪;二、被告人陆小军于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计10961.78元;三、驳回附带民事诉讼原告人张某其他诉讼请求。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹 峰审 判 员  方 斅人民陪审员  程国庆二〇一九年六月二十四日书 记 员  马晓夏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。第一百六十条人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪，对已经提起的附带民事诉讼，经调解不能达成协议的，应当一并作出刑事附带民事判决。人民法院准许人民检察院撤回起诉的公诉案件，对已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解；不宜调解或者经调解不能达成协议的，应当裁定驳回起诉，并告知附带民事诉讼原告人可以另行提起民事诉讼。