湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3810号上诉人（原审原告）：侯卫军，男，1966年12月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：吴润华，长沙市雨花区湘江法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南大壹科技有限公司，住所地长沙县星沙镇金鹰机电大市场六区13栋5-8层。法定代表人：刘亚夫,该公司总经理。委托诉讼代理人：王飞鹏，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人侯卫军与被上诉人湖南大壹科技有限公司（以下简称大壹科技公司）劳动争议纠纷一案，侯卫军不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0121民初8591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。侯卫军上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、请求确认上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年8月31日解除。3、请求判决被上诉人支付上诉人未签订劳动合同双倍工资30250元。4、请求判决被上诉人支付上诉人自2017年9月至2018年8月拖欠的工资，按每月工资2750元计算，共计为33000元。5、请求判决被上诉人支付上诉人经济补偿金35750元。6、请求判决被上诉人向上诉人支付未休年休假工资27816元。7、请求判决被上诉人赔偿上诉人社会保险费等费用为21804元。8、请求判决被上诉人赔偿上诉人失业金30336元。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人的劳动关系于2018年8月31日解除。首先，被上诉人于2018年3月仍然在给上诉人交纳失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险等等，如果于2018年2月5日解除了劳动关系，被上诉人还会给上诉人交纳保险吗？其次，在被上诉人向一审法院提交的证据中完全也能证明上诉人2018年5月28日还在被上诉人公司上班。因被上诉人于2018年5月28日发QQ邮件审核上诉人2017年10月至2018年2月的工资。如果上诉人未在公司上班，被上诉人还用核对上诉人的工资吗？再次，被上诉人申请的证人出庭也证实2018年3月至2018年8月公司未安排上诉人其他工作，属于歇业待岗。被上诉人没有给上诉人另行安排工作不等于与其解除劳动关系。一审法院主观认定被上诉人于2018年2月5日的开会时间系与上诉人解除劳动关系的时间，系认定错误。故应按上诉人向劳动仲裁主张权利之日（即2018年8月31日）解除劳动关系。2、被上诉人应支付上诉人未签订劳动合同双倍工资30250元。自2017年4月17日双方的劳动合同届满一年后被上诉人未与上诉人续订劳动合同，视为双方已签订了无固定期限劳动合同。但是，被上诉人一直未与上诉人签订无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。故被上诉人应向上诉人支付未签无固定期限劳动合同二倍工资30250元。3、被上诉人应支付上诉人自2017年9月至2018年8月拖欠的工资，按每月工资2750元计算，共计为33000元。因被上诉人无故停发上诉人的工资，被上诉人没有任何证据证明上诉人没有工作。相反上诉人向法院提交了社保证明，证明被上诉人为上诉人一直交纳社保至2018年3月。2018年3月至2018年8月上诉人与被上诉人没有解除劳动关系，假若解除了劳动关系被上诉人在2018年5月还能审核上诉人的工资吗？如果上诉人没有工作，被上诉人也不会为上诉人连续交纳社保等费用。一审法院认定事实错误。故被上诉人应支付上诉人2017年9月至2018年8月的工资。4、被上诉人应支付上诉人经济补偿金35750元。一审法院认定工作年限错误。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，但是侯卫军从2006年4月起一直在被上诉人公司工作，应该连续计算工作年限，上诉人的工作年限应为12年多时间。一审法院错误认定为10.5年时间系认定错误。假若按1500元计算，上诉人的经济补偿也应为18750元（1500元/月×12.5个月）。但是，被上诉人一直按2750元的工资为上诉人交纳社保，应按2750元的工资标准计算为妥。5、被上诉人应向上诉人支付未休年休假工资27816元。上诉人认为：上诉人在被上诉人处工作期间，一直未休年休假，一审法院也认定上诉人未休年休假，但在工作年限上认定错误。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”未休年休假工资报酬属于劳动报酬的组成部分，上诉人侯卫军自劳动关系终止之日起一年内提出（2018年8月31日-2019年8月30）劳动仲裁，未超过仲裁时效。上诉人侯卫军累计应休年休假天数实际为11年×10天=110天。（2750元/月÷21.75天/月）×200%×110天=27816元。6、被上诉人赔偿上诉人社会保险费等费用为21804元。上诉人认为：一审法院既然认定了工作年限，那么上诉人2006年4月起在被上诉人处工作了12年多，从上诉人提交法院的社保清单的证据完全能看出被上诉人2006年4月起至2010年并未给上诉人交纳社保是事实，2018年3月至2018年8月也未交纳社保是事实，有被上诉人的停保记录，并且被上诉人擅自将上诉人作为自动离职在社保备案。所以被上诉人应赔偿上诉人社会保险费等费用为21804元。7、被上诉人应赔偿上诉人失业金30336元。由于被上诉人擅自将上诉人的社保作为自动离职处理且已在社保登记备案，上诉人无法再拿到24个月的失业保险金。被上诉人理应赔偿上诉人24个月的失业金损失。故被上诉人应赔偿上诉人失业金30336元。二、原审法院适用法律欠妥。本案还应根据《劳动合同法》第三十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款进行认定。大壹科技公司辩称：1、一审判决客观公正，请求法院驳回上诉人的上诉请求。2、解除劳动关系的时间是2018年2月5号，我们通知劳动者来上班他没有来。3、我们已经签订劳动合同不应支付双倍工资。4、我们认为从2018年2月到2019年2月按1500元的保底工资支付。5、经济补偿金以一审判决为准。6、未休年假工资，我们放假的时间超出国家规定的年休假长度，而且上诉人并无任何证据主张该权利。7、社会保险费用我们认为跟我们公司无关，而且请求也过了诉讼时效。另外，劳动者在其他单位买了保险。8、失业金的请求是错误的，因为他没有提供证据。侯卫军向一审法院起诉请求：1、确认侯卫军与大壹科技公司的劳动关系于2018年8月31日解除；2、大壹科技公司支付侯卫军未签订劳动合同二倍工资30250元；3、大壹科技公司支付侯卫军自2017年9月至2018年8月拖欠的工资，按每月工资2750元计算，共计为33000元；4、大壹科技公司支付侯卫军经济补偿金35750元；5、大壹科技公司支付侯卫军支付未休年休假工资27816元；6、大壹科技公司赔偿侯卫军社会保险费等费用为21804元；7、大壹科技公司赔偿侯卫军失业金30336元。一审法院认定：1、2006年4月21日，侯卫军入职长沙千里胜电器有限公司，从事电器销售工作。2010年，侯卫军与部分在长沙千里胜电器有限公司工作的同事一同转入大壹科技公司工作，工作岗位为电器销售,双方于2013年4月18日签订了期限至2016年4月17日的劳动合同。2014年3月24日，侯卫军与湖南大壹电气有限公司签订《湖南大壹电气有限公司先行先试协议》，侯卫军任玉屏分公司的负责人，前往贵州省玉屏县工作，大壹科技公司的法定代表人刘亚夫在该协议上签名，湖南大壹电气有限公司加盖了公章。2016年年初侯卫军返回大壹科技公司长沙的办公地点上班。大壹科技公司为侯卫军购买了2010年1月至2018年2月的社保，侯卫军离职前社保每月个人缴纳部分为290.51元。2012年3月11日，侯卫军收到大壹科技公司颁发的荣誉证书，载明侯卫军同志自2006年4月到2012年3月在湖南大壹科技有限公司工作，成绩显著，获得“五年成长奖”荣誉称号。2、2016年8月25日，大壹科技公司发布《2016年长沙分公司考核方案》，销售部人员以每月实际毛利额按比率计提工资与费用额，当工资低于1500元时按1500元发保底工资（工资额需扣减社保个人部分）。该方案自2016年9月1日开始实际执行，每月的工资发放数额由大壹科技公司制表计算后，侯卫军予以签字确认。3、2018年2月5日，大壹科技公司召开员工工作安排及后续事项落实的会议，并形成《会议及后续事项落实情况纪要》，侯卫军未参会，另外7人按照自主报名的方式到门市参加承包经营。此后，大壹科技公司基本停止运营。侯卫军电话联系大壹科技公司法定代表人刘亚夫要求安排工作，但并未达成一致意见，侯卫军也未正常出勤上班。4、大壹科技公司成立于2005年3月8日，法定代表人为刘亚夫，经营范围包含电线、电缆、电工器材的批发、五金产品、日用灯具、开关的零售等。2013年3月8日，湖南大壹电气有限公司成立，大壹科技公司为其股东，2015年7月24日，湖南大壹电气有限公司进行股东变更，大壹科技公司不再为其股东，2015年8月6日，湖南大壹电气有限公司变更名称为湖南壹路巴巴电气有限公司，经营范围包含电力照明设备、电线、电缆、电工器材的批发等。2003年11月4日，长沙千里胜电器有限公司成立，于2017年5月5日进行了股东变更登记，大壹科技公司不再为其股东。2017年5月10日，长沙千里胜电器有限公司变更名称为湖南顺利办企业运营管理有限公司，2017年5月10日变更了经营范围，变更前的经营范围包含电线电缆、机电产品、照明灯具、电力器材的销售等。5、侯卫军曾以大壹科技公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出长县劳人仲字［2018］第404号裁决书，裁决：一、被申请人湖南大壹科技有限公司自本裁决生效之日起十日内支付申请人经济补偿17160元、2017年9月至2018年8月的工资15873元、未休年休假工资2104元，共计35137元；二、驳回其他仲裁请求。侯卫军和大壹科技公司均不服裁决，向一审法院提起诉讼。以大壹科技公司为原告、侯卫军为被告的另一案的案号为（2018）湘0121民初8586号。6、双方解除劳动合同的时间。侯卫军主张为2018年8月31日，大壹科技公司主张为2018年2月5日。一审法院认为，大壹科技公司在出现经营困难的情况下，于2018年2月5日召开会议与员工协商进行工作安排，侯卫军不同意该工作安排，此后大壹科技公司未正常经营，侯卫军亦未正常出勤。此情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形，故一审法院确认大壹科技公司与侯卫军解除劳动关系的时间为2018年2月5日。7、侯卫军离职前十二个月的月平均工资水平。侯卫军主张为2750元/月，大壹科技公司对此不予认可。一审法院认为，大壹科技公司与侯卫军解除劳动关系的时间为2018年2月5日，故应自2017年2月至2018年1月计算侯卫军离职前的平均工资。根据侯卫军签字确认的工资表，其2017年2月、3月工资为1284.49元，2017年4月至2018年实际未发放工资，上述工资数额均低于双方约定的保底工资1500元每月，应当按照1500元予以补足，故一审法院确定侯卫军离职前十二个月的月平均工资为1500元。8、侯卫军的年休假情况。侯卫军主张其自入职之日起从未休过年休假。大壹科技公司认为其已经将法定节假日延长放假，折抵了年休假。一审法院认为，大壹科技公司并未举证证明延长法定节假日的休假折抵年休假，一审法院对大壹科技公司的主张不予认可。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。侯卫军与大壹科技公司的劳动关系于2018年2月5日解除，故大壹科技公司应保存2016年2月5日之后的工资支付记录休假工资应当自行承担举证责任，侯卫军未提供证据证明备查，大壹科技公司对2016年2月5日之前的工资支付情况不再负有举证义务。侯卫军主张2016年2月5日前的未休年其主张，故一审法院对侯卫军主张的2016年2月5日之前的未休年休假工资不予支持。对于2016年2月5日至2018年2月5日的年休假工资发放情况大壹科技公司应承担相应的举证责任。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工终止或者解除劳动合同时，当年度未安排职工修满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回”。本案中，侯卫军与大壹科技公司于2018年2月5日解除劳动关系，根据上述规定折算，侯卫军2016年未休年休假天数为9天（360天/365天*10天）。2017年未休年休假天数为10天。2018年未休年休假天数为0天（36天/365天*10天）。侯卫军的未休年休假天数共计19天。一审法院认为：一、大壹科技公司与侯卫军的劳动关系于2018年2月5日解除。二、关于经济补偿。大壹科技公司生产经营发生重大变化，无法提供工作岗位，与侯卫军未能就重新安排工作协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，大壹科技公司应向侯卫军支付经济补偿。大壹科技公司、湖南大壹电气有限公司（现湖南壹路巴巴电气有限公司）、长沙千里胜电器有限公司(现湖南顺利办企业运营管理有限公司）三者均存在业务交叉，且大壹科技公司曾为湖南大壹电气有限公司、长沙千里胜电器有限公司的股东，一审法院认定上述公司之间为关联公司。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”之规定，侯卫军2010年由长沙千里胜电器有限公司转入大壹科技公司、2014年由大壹科技公司转入湖南大壹电气有限公司、2016年由湖南大壹电气有限公司再转入大壹科技公司时均未进行经济补偿的结算，故侯卫军在长沙千里胜电器有限公司、湖南大壹电气有限公司的工作年限应合并计算为大壹科技公司的工作年限，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，侯卫军的经济补偿为15750元（1500元/月×10.5个月）；三、2017年9月至2018年2月5日，大壹科技公司应向侯卫军支付工资，侯卫军并未提交证据证明其销售提成，故一审法院按照大壹科技公司《2016年长沙分公司考核方案》中工资不低于1500元的标准予以核算，扣除该期间大壹科技公司代侯卫军缴纳的社保个人缴纳部分，大壹科技公司还需支付侯卫军工资6263.43元[（1500元－290.51元）×5个月+（1500元－290.51元）÷28天×5天]；四、侯卫军在职期间的未休年休假为19天，大壹科技公司应支付其未休年休假工资2620.7元（1500元÷21.75天×19天×2倍)；五、侯卫军与大壹科技公司的劳动合同于2016年4月17日到期，侯卫军继续在大壹科技公司上班，视为双方同意按照原劳动条件继续订立劳动关系，大壹科技公司自2017年4月17日双方的劳动合同届满一年后未与侯卫军续订劳动合同，应视为双方已经订立了无固定期限劳动合同，侯卫军要求大壹科技公司支付未签劳动合同的双倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持；六、侯卫军并未提交证据证明其存在社保损失，故对侯卫军要求大壹科技公司赔偿社保费用21804元的诉讼请求，一审法院不予支持；七、侯卫军并未进行失业登记，不符合申领失业金的条件，对于侯卫军要求大壹科技公司赔偿其失业金30336元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条之规定判决如下：一、确认侯卫军与大壹科技公司的劳动关系于2018年2月5日解除；二、限大壹科技公司于判决生效之日起十日内向侯卫军支付经济补偿15750元；三、限大壹科技公司于判决生效之日起十日内向侯卫军支付2017年9月至2018年2月5日的工资6263.43元；四、限大壹科技公司于判决生效之日起十日内向侯卫军支付未休年休假工资2620.7元；五、驳回侯卫军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费10元，减半收取5元，由大壹科技公司负担。本院二审期间，侯卫军提交了一份社保明细，拟证明2006年到2010年上诉人在被上诉人处工作。而被上诉人没有缴纳社保，是由侯卫军个人缴纳的。2018年3月大壹科技公司仍然为侯卫军缴纳保险，一审法院认定2018年2月5号双方解除劳动关系是错误的。大壹科技公司质证称三性均有异议。真实性无法核实，因为没有盖社保局的章。因为劳动者入职时已购买保险，不要求企业购买保险是符合规定的。2018年3月份还在给侯卫军交保险，不能达到上诉人证明其还在公司工作的证明目的。该证据也不属于新证据，该证据在一审时就可以随时提供。本院认为，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。大壹科技公司没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、大壹科技公司与侯卫军解除劳动关系的时间；二、大壹科技公司应否支付侯卫军未签劳动合同双倍工资；三、侯卫军2017年9月至2018年8月的工资基数；四、大壹科技公司应支付侯卫军的经济补偿数额；五、大壹科技公司应支付侯卫军未休年休假工资数额；六、大壹科技公司应否赔偿侯卫军失业保险损失。焦点一。经审查，根据双方陈述，大壹科技公司于2018年2月5日召开会议与员工协商工作安排，侯卫军虽未参加会议，但没有报名承包门面。后未向大壹科技公司提供劳动，大壹科技公司亦未向侯卫军发放工资报酬，故双方已实际未履行劳动关系的权利义务，一审认定双方劳动关系于2018年2月5日解除符合法律规定。侯卫军上诉称大壹科技公司2018年3月份还在为其缴纳社会保险，本院认为，社会保险缴纳虽为用人单位的义务之一，但社会保险缴纳关系与劳动关系非同一法律关系，不能仅凭此认定双方劳动关系仍然存续。故侯卫军的上诉理由不能成立，本院不予采信。焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位与劳动者自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。”经审查，本案中侯卫军与大壹科技公司的劳动合同于2016年4月17日到期后未继续签订书面劳动合同，大壹科技公司应支付侯卫军2016年5月17日至2017年4月16日的二倍工资差额。仲裁时效应从侯卫军知道或应当知道其权利被侵害之日即2017年4月17日起计算一年，但侯卫军未在2018年4月16日之前提起仲裁，故侯卫军主张未签劳动合同的两倍工资已过诉讼时效，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。焦点三。经审查，根据大壹科技公司《2016年长沙分公司考核方案》记载，侯卫军为销售部人员，销售部人员的保底工资为1500元（工资额需扣减社保个人部分）。侯卫军未提交证据证实大壹科技公司还应发放其他工资，故一审法院由此认定侯卫军2017年9月至2018年8月的工资基数为每月1500元并扣除社保个人缴纳部分并无不当，本院予以维持。焦点四。本案中，大壹科技公司因生产经营活动发生重大变化，致使劳动合同不能履行，经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，故大壹科技公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条、第九十八条规定，支付侯卫军2008年至2018年2月共计10.5个月经济补偿金。一审法院认定经济补偿为15750元正确，本院予以维持。焦点五。根据《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。本案中，侯卫军主张入职以来未休过年休假，大壹科技公司予以否认，应提供2016年2月至2018年2月的工资支付记录及休假记录。侯卫军应举证证明在此之前的休假情况。但双方均未提交证据证实，故一审法院判令大壹科技公司支付侯卫军两年的未休年休假工资并无不当，本院予以维持。焦点六。经审查，本院二审期间，大壹科技公司表示愿意配合侯卫军办理失业保险手续，侯卫军亦称可以在社保部门领取失业保险金，故对侯卫军的该诉讼请求不予支持。大壹科技公司应继续配合侯卫军办理失业保险手续。综上所述，上诉人侯卫军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费10元，由侯卫军承担。本判决为终审判决。审判长 黎               藜审判员 熊       晓       震审判员 龙       付       送二〇一九年六月十二日书记员 张澍民附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民一审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民一审法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……