辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终493号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司。住所地辽阳市白塔区青年街65号。负责人：温华，该公司经理。委托诉讼代理人：耿坤，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马健光，男，1970年11月9日出生，汉族，现住辽阳市白塔区。委托诉讼代理人：李斌，辽宁盛典律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司因与被上诉人马健光劳动争议纠纷一案，不服辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人耿坤、被上诉人马健光及其委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司上诉请求：一、请求撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2213号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：第一，一审法院程序违法。本案是劳动争议案件，根据法律规定，对于被上诉人的诉求首先应经劳动仲裁处理，在劳动仲裁时被上诉人并未提出给付未签订劳动合同的双倍工资的请求，其只是在原一审法院第一次开庭时才提出增加诉请，要求给付未签订合同期间的工资254548.26元。因此，一审法院对未在劳动仲裁中提出的请求直接在诉讼程序中予以判决给付违反法定程序。同时，《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。这里规定的是自用工之日起而被上诉人与上诉人在用工之日已经签订了劳动合同，而且被上诉人在2005年后就未到单位上班，这一点，从被上诉人于2013年才提起劳动仲裁能够证明，因此，即使2009年未签订劳动合同，也是由于被上诉人旷工所致，责任在于被上诉人而不是上诉人。因此，法院判决上诉人给付被上诉人未签订无固定期限劳动合同的工资39000元违反法定程序。第二，一审法院认定事实不清，证据不足，判决给付被上诉人工资417363．50元以及2014年、2015年带薪年假补偿款8306元、8466元无事实依据和法律依据。1、一审法院认定上诉人从2005年2月开始未支付被上诉人工资错误。根据辽宁省社会保险事业管理局出具的《养老保险自然年度账户信息》证明上诉人向被上诉人马健光支付工资至2006年10月，并为其缴纳社会保险至2006年10月，其中医疗保险缴费到2007年1月，故一审法院认定2005年2月未支付工资错误。2、一审法院认为上诉人未提供证据证明被上诉人未提供劳动，并认定上诉人尚欠被上诉人工资417363．50元错误。上诉人在一审中提供了充分的证据证明被上诉人从2005年开始未到公司上班，未提供正常的劳动，而且被上诉人在庭审时也承认其在2005年要求公司为其调岗，单位未同意，从而其未上班的事实。而在劳动合同期限未届满，劳动者单方提出变更劳动合同本身就违反劳动法的规定，更不能作为其不上班的理由，但一审法院无视上诉人提供的证据和被上诉人自认的事实而认为上诉人未提供证据证明显然有失偏颇。（1）根据上诉人提供的除名处理通知等证据证明被上诉人长期旷工的事实，虽然辽阳市白塔区人民法院（2014）辽阳白民一重字第00070号民事判决书和辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民一终字第00424号民事判决书未认定除名处理，但未予认定的理由是该除名处理未送达给马健光，只是程序不合法，对于其内容在判决中并未否定马健光无故长期旷工的事实，而且上诉人是2006年作出的除名处理，因被上诉人未到公司上班，上诉人一直联系不到被上诉人，从而未能送达，同时被上诉人针对除名处理在2013年才提出仲裁请求，这些也都印证了被上诉人长期旷工的事实。（2）根据上诉人提供的双方所签的《劳动合同》第二条约定，上诉人给被上诉人马健光安排的工作岗位是“展业序列”，第六条规定，甲方（公司）的工资待遇分配遵循按劳分配、效率优先的原则。且被上诉人马健光在辽阳市中级人民法院庭审中也称其“以收保费为主，完成任务给开工资”，故在被上诉人马健光没有上班未完成工作任务的情况下，根据双方所签订的《劳动合同》规定，不应当给其发放工资和福利待遇。虽然《劳动合同》第八条规定，乙方（马健光）在规定时间内付出了正常劳动的情况下，劳动报酬应不低于当地政府颁布的最低工资标准。由于甲方工作任务不足、劳动合同约定或其他原因，造成乙方停工待岗的，自次月起，甲方可依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费不低于当地政府颁布的最低生活保障标准。但被上诉人不属于上述情形，本案争议是由于被上诉人长期旷工而引发的，其最低生活费亦不应当予以给付，故其要求发放工资和其他福利待遇以及赔偿等没有事实依据和法律依据。（3）根据从公安机关调取的2009年以后的人员基本信息记录，证明被上诉人2009年居住在大连市甘井子区，工作单位为大连魁氏商贸有限公司，从而印证了被上诉人没有到公司上班、长期旷工的事实。（4）被上诉人在庭审中既没有提供证据证明其上班和提供劳动完成工作任务的证据，也没有提供其在此之前的工资收入情况，一审法院认定上诉人欠被上诉人工资417363．50元并判决给付没有任何依据。（5）《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。但被上诉人在2014年、2015年未到公司上班提供正常劳动，何来的未休年假补偿？且300％的工资报酬包括正常工资在内，被上诉人从到上诉人处工作至2014年、2015年也未满20年，一审法院判决给付15天未休年假工资报酬更是没有任何依据。（6）辽阳市中级人民法院（2015）辽阳民一终字第00424号民事判决书中认定上诉人与被上诉人劳动关系终止时间为劳动合同期满之日，即2009年10月31日。劳动关系终止后被上诉人并未提出签订劳动合同，这一点从被上诉人在2013年才提出劳动仲裁申请可以印证。上诉人在2006年对其作出除名处理，中法判决也是从判决生效后与被上诉人签订无固定期限劳动合同，即从2015年9月24日后签订了无固定期限劳动合同，劳动合同第一条第（二）项明确无固定期限劳动合同期限于2015年9月24日生效，至法定的终止条件出现时止。故双方从2009年10月31日劳动关系终止后至2015年9月24日前双方之间不存在劳动关系，因此，在双方不存在劳动关系期间且被上诉人也未实际向上诉人提供正常劳动的情况下，上诉人没有向被上诉人支付工资、缴纳保险和给付相关福利待遇的义务，一审法院认定上诉人与被上诉人从2009年10月以后，仍应视为之间存在劳动关系缺乏事实依据和法律依据。关于被上诉人在一审中提供的证实材料，与其在原二审中提供的证实材料不一致，且其在一审中提供的保险单并非是上诉人公司的保险单，也没有上诉人公司收取保费的业务凭证予以印证。经核实，出具证实材料的单位并非上诉人的业务对象，上诉人在2015年9月24日之前没有该项业务记载，该证据不具有真实性和合法性，与本案无关，而且仅凭这一份业务不能证明被上诉人从2005年至2015年期间向上诉人提供正常的劳动。故法院判决上诉人给付被上诉人工资417363．50元以及2014年、2015年带薪年假补偿款8306元、8466元无事实依据和法律依据。第三，被上诉人对其诉讼请求没有提供任何合法有效的证据证明，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。1、《民事诉讼法》第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。被上诉人要求上诉人支付工资的前提是其在此期间提供了正常劳动，因此，对于被上诉人要求工资的请求应当由被上诉人举证证明自己提供了正常的劳动，但被上诉人没有证据证明被上诉人没有提供劳动，应由被上诉人承担举证不能的不利后果。2、《最低工资标准规定》第三条规定，本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。本规定所称正常劳动，是指劳动者按依法签订的劳动合同约定，在法定工作时间或劳动合同约定的工作时间内从事的劳动。因此，在被上诉人没有提供证据证明其提供正常劳动的情况下，一审法院判决上诉人给付被上诉人工资报酬违反法律规定。另外，《辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》“问题35：劳动者长期未在单位从事劳动，但档案在单位保管，长期与单位无联系，后向单位主张养老保险、工资等，主张工资是否支持，主张生活费是否支持，主张社会保险是否支持？参考意见：如果劳动者没有法定事由长期不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除其劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费。”因此，退一步讲，在被上诉人没有提供正常劳动的情况下，即使给付工资，也应当按最低工资标准给付生活费，而不应按在岗职工的标准给付工资，更何况，上诉人在被上诉人长期不上班的情况下已对其作出除名处理，只是由于未找到被上诉人而未送达到被上诉人，使除名处理未生效。因此，一审法院判决上诉人给付被上诉人工资417363.50元于法无据。第四，本案已经超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《辽宁省高级人民法院民一庭劳动人事争议及劳务纠纷案件审判问题解答》“问题11：关于带薪年休假和加班费的请求有无时效限制？参考意见：带薪年休假属福利待遇，其相关请求应受仲裁时效期间限制。”根据被上诉人所诉，上诉人从2005年开始没有向其支付工资和给付相关福利待遇，对此，被上诉人在当时就应当知道，但其在2016年6月才提出仲裁申请，因此，被上诉人申请仲裁已经超过了一年仲裁时效，在其超过仲裁时效的情况下再提起诉讼，法庭亦应当驳回被上诉人起诉。综上所述，上诉人认为，被上诉人的诉讼请求不属于法院受案范围，且没有事实依据和法律依据，同时，被上诉人起诉已经超过了法律规定的仲裁时效，一审判决认定事实错误、适用法律错误且程序违法，因此，请求二审法院撤销一审判决依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。马健光辩称，一审法院审判程序合法。一、一审法院严格履行了法律规定的程序办理此案。二、一审法院认定事实无误。一审法院全面审理了本案，并且查阅了之前的仲裁、审判结果，2005年2月保险公司停发了马健光的工资，这一事实没有争议的，但公司代理人再一次提出，应当有证据支持才可以这么讲，没有证据那么一审法院认定事实就没有错误。三、上诉人主张劳动合同约定“以收保费为主，完成任务发工资”。首先这个合同就是保险公司单方提供的格式合同，同时保险公司以这个合同中的不公平条款为由不发工资是没有任何法律依据的。法院做出不利于保险公司裁决是正确的。四、本案基本事实。1997年原告入职中国人保财产保险股份有限公司辽阳市分公司（简称保险公司）工作，长期在保险业务员岗位工作，该工作需要长期在外联系业务，2006年被告单方以长期旷工为由给予原告除名，被告该行为已经被白塔区人民法院（2014）辽阳白民一重字第00070号民事判决书予以纠正，判决保险公司与原告签订无固定期限劳动合同，从2015年10月开始被告安排原告具体的工作岗位并发放了工资、奖金及五险一金。但被告长期拖欠原告2005年1月至2015年7月的工资、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、取暖费用电话费、住房公积金等。五、原告马健光是不是一直在被告公司工作。首先从法律规定上看，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第六条“在劳动争议案件中，因用人单位开除、除名、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动者工作年限等等决定而发生争议的由用人单位负举证责任”。本案中被告保险公司未能提供证明原告没有工作的客观真实的证据，因此，被告保险公司应当承担不利的法律后果。在逻辑上不能因为保险公司长期不给原告发放工资就推断原告马健光就没有提供劳动。这种推理是不符合逻辑的也是违背法律规定的。第二、原告马健光提供了相关证据证明其一直维护自己的合法劳动权利，在原告处就职，并力所能及的提供对保险公司客户的服务，被告提供大连公安机关的记录不能证明原告在大连公司工作的主张，同时必须指出的是公安机关上述记录是错误的。能够依法证明劳动关系的主要证据有1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录：4、考勤记录：公安机关的信息不是劳动关系的有效证据。经调查上述信息均系马健光购买大连别克轿车辽Ｂ×××××时办理暂住证件时公安机关记载的错误。这些所谓个人信息不能证明被告提出不在保险公司工作的事实。因此被告该证据不能得到法院采信。六、公司不安排马健光工作也不调整岗位，那么马健光无论是上访还是在公司喝茶水，或者是为公司扫地，公司都应该发工资，这是公司的义务。七、本案焦点应该是以什么标准给付马健光工资及补偿保险金等等待遇。原告诉讼主张是基于持续在岗工作，并积极维护自身合法权益，被告不能因为不发放工资相反成为证明马健光不工作证据，这是错误的逻辑。法律对劳动争议的处理有明确的规定，减少劳动报酬劳动争议由用人单位举证证明其合理有效。本案被告保险公司不能证明其主张，相反就应当依法按行业工资标准支付马健光的各项工资及保险待遇。综上所述，请求二审法院公正及时判决维护劳动者马健光的合法权益。马健光向一审法院起诉请求：一、请求被告补发工资（2005年1月至2015年7月）共计419238元及25%经济补偿金104809.00元；2014年、2015年带薪年假补偿8306元、8466元共计16772元；补缴养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金共计170196元；取暖费用24300元；电话费及交通补助66000元；二、被告给付未签订合同期间（2009年11月至2015年9月）的工资254548.26元。三、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告1986年参加工作，1997年原告开始到被告处工作，从事外勤工作，双方签订了一份2003年11月1日到2009年10月31日的劳动合同，约定工资按月支付。2006年被告以原告长期无故旷工为由给予原告除名处理，但未送达原告，也未办理社会保险转移和档案移交手续。被告从2005年2月开始未支付给原告工资，尚欠原告工资213000.00元（2005年2月-2010年12月，3000.00元/月×71个月）、38712.96元（2011年1月-2011年12月，3226.08元/月×12个月）、42503.04（2012年1月-2012年12月，3541.92元/月×12个月）、46310.04元（2013年1月-2013年12月，3859.17元/月×12个月）、48189.96元（2014年1月-2014年12月，4015.83元/月×12个月）、28647.50元（2015年1月-2015年7月，4092.50元/月×7个月）。原告2014年带薪年假补偿款8306.00元（4015.83元÷21.75天/月×15天×300%）、2015年带薪年假补偿款8466.00元（4092.50元÷21.75天/月×15天×300%）。另查，2013年开始，原告起诉要求与被告保险公司续签无固定期限劳动合同，经（2014）辽阳白民一重字第00070号民事判决书及（2015）辽阳民一终字第00424号民事判决书判决原、被告签订无固定期限劳动合同，原、被告于2015年9月24日签订无固定期限劳动合同。一审法院认为，工资系劳动者劳动所得，用人单位应当按月足额支付给劳动者。原告从1997年至2009年10月，在被告处已连续工作满十年，被告提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。故2009年10月以后，双方劳动合同到期后仍应视为双方之间存在劳动关系。被告提出2005年-2015年原告并未提供劳动的主张，未提供相应的证据加以佐证，应当承担举证不能的责任，故原告主张被告补发工作期间的工资，予以支持。原告主张的25%经济补偿金，无法律依据，不予支持。原告主张2014年、2015年带薪年假，有法律依据，法院予以支持，计算方式为月平均工资÷21.75天/月×15天×300%。原告主张补缴各项社会保险、住房公积金的费用，属于行政管理范畴，不属于人民法院民事受案范围，故法院不予处理。原告主张的取暖费、电话费及交通补助，未提供充分证据加以证明，故证据依据不足，法院不予支持。用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，原告请求被告支付二倍工资，法院予以支持，但原告对于二倍工资的主张过高，应当为11个月，即33000.00元（3000.00元×11个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，经辽阳市白塔区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司给付原告马健光工资417363.50元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司给付原告马健光未签订无固定期限劳动合同的工资33000.00元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司给付原告马健光2014年带薪年假补偿款8306.00元、2015年带薪年假补偿款8466.00元；四、驳回原告马健光的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实基本属实。但对一审判决认定的中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司尚欠马健光工资及带薪年休假补偿款的事实不予确认。本院认为，马健光于1997年开始到中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司工作，双方签订了一份2003年11月1日到2009年10月31日的劳动合同，双方劳动关系明确。2006年中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司以马健光长期无故旷工为由给予原告除名处理，但未依法送达，故该除名决定不发生法律效力，且在另案诉讼中已经确认双方应签订无固定期限劳动合同，故双方的劳动关系应视为尚未解除。上诉人从2005年2月开始停止向马健光支付工资，养老保险为其缴付至2006年10月，医疗保险为其缴付至2007年1月，马健光应当知道停发工资及停缴保险的事实。自2005年2月至双方于2015年9月24日再次签订无固定期限劳动合同期间，马健光称在停发工资的状态下仍一直上班，一直为单位提供劳动，不符合常理。本案中马健光提供了辽阳融信货物运输有限公司的情况说明一份和保险合同八份，用以证明该八份合同均为马健光为该公司提供的保险办理业务。八份保险单中只有两份保单系2015年之前在上诉人保险公司的保单，但没有马健光的名字，不能证明是马健光为辽阳融信货物运输有限公司办理的保险业务，亦不能证明其在十年期间一直为保险公司工作的事实。因马健光未提供劳动，一审判决认定的按月薪3000元标准补发工资，未签订无固定期限劳动合同工资，及2014年、2015年带薪年休假补偿款均缺乏事实及法律依据，应予撤销。劳动者没有法定事由长期不在单位从事劳动，用人单位也未按照法律规定解除劳动关系的，用人单位应当按照最低工资标准承担该劳动者的生活费。故按照辽阳市最低工资标准，中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司应给付马健光工资91550元（2005年2月-2006年9月工资：400元/月×20=8000元；2006年10月-2007年12月工资：480元/月×15=7200元；2008年1月-2010年6月工资：580元/月×30=17400元；2010年7月-2011年6月工资：750元/月×12=9000元；2011年7月-2013年6月工资：900元/月×24=21600元；2013年7月-2015年9月工资：1050元/月×27=28350元；）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2213号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2213号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司辽阳市分公司于本判决生效后十日内给付马健光工资91550元。三、驳回马健光其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由马健光负担。本判决为终审判决。审判长 都 伟审判员 胡 玲审判员 徐莲凤二〇一九年六月十日法官助理郝丽鑫书记员孔莹