广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂05民终622号 上诉人（原审原告）：陈仑平，男，1981年3月28日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：庞显婷，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北海市港鹏建材贸易有限公司，住所地广西壮族自治区北海市浙江路以南广东路东侧都市港鹏湾G栋1单元201室。统一社会信用代码：91450500685199015A。 法定代表人：唐寿彭，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李蓓，广西海盟律师事务所律师。 原审第三人：赖章聪，男，1988年12月17日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 原审第三人：庞明财，男，1986年4月5日出生，汉族，住广西壮族自治区北海市。 上诉人陈仑平因与被上诉人北海市港鹏建材贸易有限公司（以下简称港鹏公司）及原审第三人赖章聪、庞明财股权转让合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2018）桂0503民初513号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈仑平上诉请求：1.撤销广西壮族自治北海市银海区人民法院（2018）0503民初513号民事判决，并依法改判港鹏公司支付40万元违约金给陈仑平；2.本案一、二审诉讼费用由港鹏公司承担。事实与理由：1.一审法院认定陈仑平的涉案股份已转让给广西弘博投资股份有限公司（以下简称弘博公司）、第三人赖章聪及金领公司（以下简称金领公司）属事实认定错误。陈仑平于2017年1月17日仅将名下股权转让给金领公司，并未转让给弘博公司及赖章聪。2.陈仑平于2017年1月17日将其股份进行转让，是因港鹏公司反悔违约，陈仑平为了及时止损采取补救措施和公司融资包装经营需要，将名下股份转入自己妻子与妹妹名下的公司，该转让行为属于无偿转让。陈仑平提交的《关于坤利公司陈仓平认缴出资股权变更的说明》以及港鹏公司提交的《坤利公司股权转让合同》已足以证明陈仑平是以无偿的方式将名下股份转入金领公司名下。3.陈仑平将名下股份转让给金领公司，由于陈仑平是金领公司的实际控制人，因此陈仑平对该股份仍持有支配权，随时可以再将案涉股份转让给港鹏公司，因此陈仑平该转让行为并不能表示不再履行双方签订的《北海坤利房地产开发有限公司股权转让合同》。且陈仑平在转让后直至起诉前仍然持续催促港鹏公司履行合同义务，包括电话以及发送法律告知函等形式。反观港鹏公司在不知陈仑平名下股份已转出，以为股份还在陈仑平名下的情况下，依旧不履行合同义务，已构成违约。4.陈仑平与港鹏公司签订的《北海坤利房地产开发有限公股权转让合同》中约定，“本合同签订后即可生效，任何一方不得反悔，任何一方反悔应按照转让认缴总额向守约方支付违约金”，港鹏公司在合同生效后2日内未向陈仑平支付股权转让款项的10％，已属于违约，则应按照合同中约定的违约金赔偿条款进行赔偿，即按转让认缴总额40万进行赔偿。原审判决认定“违约金应以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30％计算，从逾期付款之日即2016年12月24日起计至2017年1月17日止”应属适用法律错误，合同中已明确约定了违约责任的赔偿，在港鹏公司构成违约即合同签订两日后(2016年12月24日)该日起，港鹏公司就应按照上述的违约条款进行偿。5.港鹏公司的违约行为，给陈仑平造成了巨大损失。首先陈仑平一审提交的证据二中有关于曲湾村委古城岭改造的项目，因港鹏公司的违约行为，导致该项目无法及时进行，拖慢整个工程进度，所造成的损失是难以估量的;再者，陈仑平将股份第一次无偿转到金领公司名下后，由于持续催促港鹏公司履行合同，港鹏公司皆是一拖再拖最后了无音讯，陈仑平只有将转入金领公司名下15％的北海坤利房地产开发有限公司（以下简称坤利公司）股份即120万，于2018年1月8日作价20万转让给了第三人赖章聪，即原打算转让给港鹏公司的5％股份仅以6万元左右的价格最终转给了第三人赖章聪，与原转让价格40万相比实际损失了将近34万。综上所述，根据相关法律规定，请求法院依法改判。 港鹏公司辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 陈仑平向一审法院起诉请求：1.港鹏公司支付违约金40万元；2.港鹏公司承担该案的诉讼费用。 一审法院判决：一、港鹏公司向陈仑平支付违约金（违约金计算，以40万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算，从2016年12月24日起计至2017年1月17日止）；二、驳回陈仑平的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由陈仑平负担6300元，港鹏公司负担1000元。 当事人围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织了质证。陈仑平向本院提交以下证据：证据1.录音，证明因为港鹏公司违约造成陈仑平直接损失33.3万元的事实，其中不包含间接损失，以及截至2017年1月8日，陈仑平依然是公司股权实际控制人。证据2.银行汇款清单，证明陈仑平2017年12月8日以20万元将坤利公司共计15%的股权转让给公司股东及本案第三人赖章聪，由坤利公司法人及本案原审第三人庞明财代为汇款的事实。港鹏公司发表质证意见：对于证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明陈仑平主张。证据2因两原审第三人未到庭，不能了解两原审第三人和陈仑平之间这三个股东之间的情况，陈仑平转让股份是其与其他股东之间的协商，该证据与本案无关联性。本院认为，上述证据与本案争议事实有关联，可以作为证据使用。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：陈仑平对于一审法院未认定其在2017年12月8日仍然属于北海坤利公司的实际控制人有异议以及认为2017年1月17日，其仅将涉案股份转让给金领公司，并未转让给弘博公司和赖章聪。港鹏公司没有提起上诉，视为认可一审查明事实。本院认为，根据坤利公司2017年1月9日股东会决议显示，陈仑平名下15%的股权全部转让给金领公司。一审查明该事实有误，本院予以纠正。 本案争议的是陈仑平主张的违约金是否有依据的问题。本院认为，港鹏公司没有提起上诉，视为认可其存在违约行为。依照陈仑平和港鹏公司签订的《坤利公司股权转让合同》第三条第（三）约定，港鹏公司应按照转让认缴股权总额40万元向陈仑平支付违约金40万元。由于陈仑平主张的违约金与转让股权价格是一致的，已经远超法律支持的最高违约金幅度。港鹏公司主张该违约金过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，本院依法应予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，本院应在陈仑平实际损失的基础上，综合合同履行的各方面因素确定其违约金数额。对于陈仑平的实际损失，陈仑平在本案一、二审期间虽然提供了部分证据欲证实其损失为33.3万元，但证据不能构成完整的证据链，无法证实其主张的实际损失，本院不予支持。由于2017年1月17日，陈仑平已经将涉案股份转让给金领公司。在没有充足证据证实有其他损失的情况下，本院推定陈仑平的实际损失为在港鹏公司违约之日起至陈仑平将涉案股份转让给他人之前，即2016年12月24日至2017年1月17日之间，陈仑平可取得的40万元股权交易对价在此期间应得的资金成本。根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金；中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。”以及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利息由现行按日万分之二点计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”的规定，虽然双方在合同有违约金的约定，但陈仑平的实际损失为逾期支付该40万元股金的贷款利息和罚息。一审法院认定违约金以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础上浮30%计付，符合上述法律规定，本院予以维持。 综上,陈仑平上诉请求改判港鹏公司支付40万元违约金的理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费7300元，由上诉人陈仑平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 杨雪云 审 判 员 叶 萍 二〇一九年六月二十四日 法官助理 陈国金 书 记 员 周 虎 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。