广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2052号上诉人（原审被告）：兴龙舟海运集团有限公司。住所地：浙江省玉环市大麦屿街道龙山商住楼5单元502室。法定代表人：陈爱英，该公司总经理。委托诉讼代理人：童登勇，北京大成（宁波）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任一，北京大成（宁波）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州大亚湾中润达海运有限公司。住所地：广东省惠州市大亚湾澳头石化大道中岩前村1号。法定代表人：丁伟，该公司董事。委托诉讼代理人：陈培红，广东盛唐律师事务所律师。原审被告：郑丕满，男，1965年10月27日出生，汉族，住浙江省。上诉人兴龙舟海运集团有限公司（以下简称兴龙舟公司）因与被上诉人惠州大亚湾中润达海运有限公司（以下简称中润达公司）、原审被告郑丕满船舶经营管理合同纠纷一案，不服广州海事法院（2018）粤72民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。兴龙舟公司委托诉讼代理人任一，中润达公司委托诉讼代理人陈培红到庭参加诉讼，郑丕满经本院合法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。兴龙舟公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实存在偏颇，兴龙舟公司并非合同相对人。一审法院已认定案涉合同系郑丕满伪造印章与中润达公司签订，则应当由郑丕满承担独立还款责任，一审法院并不能简单以合同记载主体从而认定合同相对方。从登记公示信息上，兴龙舟公司仅是“兴龙舟668”轮的船舶登记所有人，郑丕满亦持股49%。中润达公司在一审庭审过程中提交了《关于设立空股协议书》，说明在其合同订立时已然认知相对方为郑丕满，而非兴龙舟公司。兴龙舟公司仅为郑丕满提供登记挂靠的服务，对船舶并不享有任何实体权利，一审法院认为船舶的实际控制人受对船舶无任何权利的兴龙舟公司委托，对外签订一份对船舶实体经营管理具有影响的合同，明显违背基本逻辑。二、一审判决适用法律错误，涉案合同相对方是郑丕满，预付款也是由其收取，郑丕满理应承担全部责任。即使是基于挂靠关系，也不应由兴龙舟公司独立承担全部还款责任。此外，兴龙舟公司与郑丕满之间根本不构成任何的代理关系，郑丕满始终是以“兴龙舟668”轮船东身份与中润达公司进行磋商，并不构成任何的代理意思表示，因此也不应适用表见代理相关法律依据。三、一审判决对证据认定错误。1.一审判决以空股协议书没有原件可供核对不予确认，但在宁波海事法院（2017）浙72民初2136号案件中，郑丕满对该协议真实性是予以认可的。2.一审判决对传真号码的证明力不予确认，但该份证据是作为假章加盖的合作经营协议上记载的传真号为温州地区传真号，与兴龙舟公司经营地不相一致，与郑丕满住所地相一致的反证，是对中润达公司提交的《船舶合作经营协议》提出异议的证据。该证据的证明目的属于基本常识，无需其他证据予以相互印证，因此对该证据的证明力应当确认。四、一审判决不应判令兴龙舟公司承担违约金，且违约金数额过高。有关经营协议并非由兴龙舟公司签订，违约金条款不应适用。同时，即使兴龙舟公司或郑丕满应当支付违约金，违约金也应当为中国人民银行同期贷款利息而非一审法院认定的10万元，该数额明显高于中润达公司的实际损失。中润达公司答辩称：一、《船舶经营合作协议》上加盖的是兴龙舟公司的公章，没有任何证据证实合同中盖具的公章是郑丕满伪造私刻的。本案未有证据证明《船舶经营合作协议》上加盖的“兴龙舟海运集团有限公司”印章与兴龙舟公司现有的印章存在不一致的情形。鉴于目前船舶挂靠运输的行业实践中，实际船东在征得被挂靠人同意的情况另行刻制被挂靠人的印章用于经营运输业务的情况非常普遍，即使《船舶经营合作协议》上加盖的“兴龙舟海运集团有限公司”印章与龙兴舟公司现有的印章确实不一致，此份合同加盖的“兴龙舟海运集团有限公司”印章也不一定是伪造的。二、中润达公司有理由相信郑丕满作为“兴龙舟668”轮的登记船东和兴龙舟公司的船东代表，有权就“兴龙舟668”轮的运输业务代表兴龙舟公司签署相关合作经营合同，因此，即使郑丕满使用伪造的印章签订了本案《船舶合作经营协议》，该行为依法亦属于表见代理行为，该表见代理行为所产生的法律后果依法应由兴龙舟公司承担。三、一审判决认定的违约金不存在过高问题。请求驳回上诉，维持原判。中润达公司向一审法院起诉请求：1.兴龙舟公司、郑丕满连带返还合作预付款350,000元及其利息（自2017年12月1日起按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算至判决实际支付之日止）；2.兴龙舟公司、郑丕满连带支付中润达公司违约金500,000元；3.兴龙舟公司、郑丕满共同承担全部诉讼费用。一审法院查明：“兴龙舟668”轮是一艘钢质油船，据该轮在台州海事局的船舶登记信息记载，该轮船籍港为浙江台州，船舶登记号为070506000246，总吨1993，净吨1116，建成日期为2006年7月24日，船舶所有权人为兴龙舟公司与郑丕满，船舶共有情况为兴龙舟公司占51%，郑丕满占49%，船舶经营人为兴龙舟公司；该轮上现登记有2个抵押权，分别登记于2013年5月21日和207年4月5日，抵押权人均为平安银行股份有限公司温州分行，债权数额均为11,986,700元。中润达公司、兴龙舟公司与郑丕满均确认“兴龙舟668”轮实际船舶所有人与经营人均为郑丕满，郑丕满系将该轮挂靠在兴龙舟公司名下经营。郑丕满在浙江省舟山市定海区以“兴龙舟海运集团有限公司（兴龙舟668）”的名义进行了临时税务登记和纳税，并以“兴龙舟海运集团有限公司（兴龙舟668）”作为承运人名称承揽运输业务以及开具“公路、内河货物运输业统一发票（代开）”。郑丕满确认，为“兴龙舟668”轮的营运，其自行刻制了6枚印章，印章字样分别为“兴龙舟海运集团有限公司”“兴龙舟海运集团有限公司合同专用章”“兴龙舟海运集团有限公司兴龙舟668”“兴龙舟海运集团有限公司（兴龙舟668）发票专用章3303271965102733769A”“兴龙舟海运集团有限公司兴龙舟668财务专用章”“郑丕满印”。郑丕满声称其系经过兴龙舟公司负责人谢贤华口头同意，于2007年至2008年期间自行刻制上述6枚印章，但未能提供证据予以证明。兴龙舟公司则否认郑丕满主张的上述事实，并称2007年谢贤华尚未进入兴龙舟公司任职。经查，兴龙舟公司于2008年3月17日向浙江省玉环市公安局行政审批科申请刻制公章，字样为“兴龙舟海运集团有限公司3310210116793”，并已经浙江省玉环市公安局行政审批科审核同意备案；兴龙舟公司于2009年12月1日在台州市公安局椒江分局辖区内刻制合同专用章一枚，字样为“兴龙舟海运集团公司合同专用章3310010103575”，已录入公安印章管理系统备案登记。2017年10月19日，郑丕满以兴龙舟公司的名义，与中润达公司签订一份编号为ZYD201701的《船舶合作经营协议》，约定为保证兴龙舟公司船舶正常经营，尽快结清所欠加油款等，就兴龙舟公司、郑丕满持股的“兴龙舟668”轮经营达成协议。协议第一条约定，台州开航前，中润达公司为兴龙舟公司垫付船员工资、燃油费、物料配件费，上述费用以实际发生金额为准，双方共同确认，兴龙舟公司向中润达公司出具付款委托书，中润达公司代为支付，以保证“兴龙舟668”轮出厂顺利开航，兴龙舟公司要求中润达公司先期分批投入450,000元。协议第二条约定，合作经营期间，“兴龙舟668”轮的运输业务由兴龙舟公司与中润达公司负责揽货，兴龙舟公司所揽业务由中润达公司与托运人直接签订运输合同、直接向托运人开具发票及收取运费；同时，中润达公司再与兴龙舟公司签订该航次的运输合同，其中运价为托运价格扣减每吨3元，其他条款不变，并由兴龙舟公司开具发票给中润达公司。协议第三条约定，合作经营期间，“兴龙舟668”轮经营管理由中润达公司负责、安全风险及经营风险由合作双方承担；船舶燃润油料按兴龙舟公司申请、中润达公司报价，双方签订供油合同后由中润达公司供应；船员工资在中润达公司收到兴龙舟公司书面委托后先垫付；船舶港口使费由兴龙舟公司或兴龙舟公司书面委托中润达公司汇付给船上的备用金支付。协议第四条约定，合作经营期间，营运所赚取的运费，中润达公司先扣除代付的费用（协议第一条及第三条费用），余额由中润达公司支付给兴龙舟公司指定账户。协议第五条约定，合作经营期自2017年11月15日起或双方盖章时起一年。协议第六条约定，兴龙舟公司承诺按年利润15%分成给中润达公司作为经营管理费用。协议第七条约定，如兴龙舟公司违约，须赔偿中润达公司违约金500,000元。该协议上兴龙舟公司签章处加盖的印章字样为“兴龙舟海运集团有限公司合同专用章”，与前述由郑丕满自行刻制的印章中的一枚字样相一致。2017年11月15日和17日，中润达公司分别向郑丕满在中国建设银行苍南龙港支行的账户转账支付300,000元和50,000元，两次转账均在附言处注明“兴龙舟668借款”。郑丕满确认其已收到上述款项合计350,000元。郑丕满收到中润达公司支付的350,000元款项后，“兴龙舟668”轮并未能开航投入使用，郑丕满承认该轮至今尚未能开航投入使用。郑丕满、兴龙舟公司也没有向中润达公司返还前述款项。2017年12月20日，浙江省玉环市大麦屿边防派出所受理兴龙舟公司被伪造公司印章案，同日，玉环市公安局作出玉公（边麦）立字[2017]14063号立案决定书，决定对该案立案侦查。一审法院认为，中润达公司以其与兴龙舟公司签署《船舶合作经营协议》约定共同经营“兴龙舟668”轮，中润达公司已经预付了部分船舶费用，但“兴龙舟668”轮未能依约投入使用为由提起本案诉讼，故本案是一宗船舶经营管理合同纠纷。郑丕满以兴龙舟公司的名义与中润达公司签订《船舶合作经营协议》。本案现有证据表明，加盖于涉案合同的印章与郑丕满自行刻制的有兴龙舟公司名称的印章更为相似，且与兴龙舟公司登记备案的公章或合同专用章明显不同，郑丕满主张其私刻兴龙舟公司的印章得到了兴龙舟公司的同意，其使用私刻印章的行为是兴龙舟公司知晓且同意的，但并未提供证据加以证明，其主张不能成立。兴龙舟公司则认为涉案合同和预付款函上兴龙舟公司的公章和合同专用章均为郑丕满私自刻制，兴龙舟公司对此并不知晓，不代表兴龙舟公司的意思表示，不能约束兴龙舟公司。本案已查明，郑丕满为“兴龙舟668”轮的实际船舶所有人和经营人，兴龙舟公司为该轮登记的船舶共有人和经营人，对该轮并无实际的所有权，虽没有证据证明兴龙舟公司、郑丕满之间存在确定的委托代理关系，但“兴龙舟668”轮系挂靠在兴龙舟公司进行经营，兴龙舟公司、郑丕满之间存在的挂靠关系，足以使中润达公司有理由相信印章的真实性以及郑丕满得到了兴龙舟公司的授权，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理人、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，郑丕满的行为已经构成表见代理，其行为后果应由兴龙舟公司承担。故涉案船舶经营管理合同的相对方应为中润达公司与兴龙舟公司，中润达公司为托运人，兴龙舟公司为承运人，该合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定和法律规定行使权利、履行义务。中润达公司请求返还合作预付款350,000元及其利息。本案已查明，根据涉案《船舶合作经营协议》第一条约定，就“兴龙舟668”轮经营，中润达公司须为兴龙舟公司垫付费用，且中润达公司须先期分批投入450,000元。现中润达公司向郑丕满支付了350,000元，虽该款项系支付至郑丕满的个人账户，但如前所述，郑丕满持有兴龙舟公司名称的印章与中润达公司签订涉案《船舶合作经营协议》，足以使中润达公司有理由相信郑丕满系代表兴龙舟公司行事，且中润达公司在付款时已注明款项用途为“兴龙舟668借款”，足以证明该款项并非中润达公司向郑丕满个人支付，而是中润达公司在履行涉案《船舶合作经营协议》的约定，为“兴龙舟668”轮先期垫付费用。现中润达公司已为“兴龙舟668”轮垫付了费用，履行了合同义务，兴龙舟公司也应履行其合同义务，及时将“兴龙舟668”轮投入经营，但“兴龙舟668”轮至今尚未能投入营运，兴龙舟公司也没有提供替代船舶以履行涉案《船舶合作经营协议》，导致中润达公司无法根据涉案《船舶合作经营协议》第四条的约定，以“兴龙舟668”轮赚取的运费偿还中润达公司先期垫付的费用，兴龙舟公司的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，兴龙舟公司应承担违约责任，向中润达公司返还合作预付款350,000元。返还款项的利息也应由兴龙舟公司承担，中润达公司请求自2017年12月1日起，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算利息至实际支付之日，其请求有理，应予支持。中润达公司请求兴龙舟公司和郑丕满连带支付合同违约金500,000元。兴龙舟公司、郑丕满均主张违约金过高。如前所述，“兴龙舟668”轮至今尚未能投入营运，兴龙舟公司的行为已经构成违约，根据涉案《船舶合作经营协议》第七条的约定，如兴龙舟公司违约，须赔偿中润达公司违约金500,000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定。中润达公司与兴龙舟公司之间关于违约金的约定合法有效，兴龙舟公司应向中润达公司支付违约金。现涉案《船舶合作经营协议》约定的违约金数额为500,000元，如前所述，因兴龙舟公司未能依约提供“兴龙舟668”轮投入经营，导致中润达公司无法赚取运费以偿还合作预付款350,000元，故兴龙舟公司的违约行为造成中润达公司的损失应为350,000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，涉案《船舶合作经营协议》约定的500,000元违约金确属过高，依法应予减少，故将兴龙舟公司应支付的违约金调整为100,000元。中润达公司请求兴龙舟公司、郑丕满承担连带清偿责任。本案中，中润达公司与兴龙舟公司、郑丕满之间并无有关兴龙舟公司、郑丕满承担连带清偿责任的约定，但郑丕满在一审庭审答辩时确认其应返还中润达公司350,000元及其利息，承认中润达公司的主张的全部事实和理由，承认违约金，但认为违约金过高，确认其与兴龙舟公司承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，郑丕满自愿承担与兴龙舟公司连带向中润达公司返还预付合作款350,000元及其利息并支付违约金的责任，是郑丕满对自身民事权利的合法处分，不违反法律的规定，应予准许，故对中润达公司的请求依法予以支持。综上所述，兴龙舟公司应承担违约责任，向中润达公司返还合作预付款350,000元及其利息，并支付违约金100,000元，郑丕满自愿承担连带清偿责任，依法予以准许，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院判决：一、兴龙舟公司返还中润达公司350,000元及其利息（自2017年12月1日起，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算利息至实际支付之日）；二、兴龙舟公司向中润达公司支付违约金100,000元；三、郑丕满对兴龙舟公司不履行上述第一、第二项给付义务承担连带清偿责任。一审案件受理费12,322.10元，由兴龙舟公司、郑丕满共同负担。各方当事人在二审中确认对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。二审另查明，在宁波海事法院审理的（2012）甬海法台商初字第133号一审案件中，兴龙舟公司为该案件原告，郑丕满为兴龙舟公司的委托诉讼代理人。后因有关当事人不服（2012）甬海法台商初字第133号一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，浙江省高级人民法院予以立案受理，二审案号为（2012）浙海终字第77号，郑丕满在该二审案件中仍为兴龙舟公司的委托诉讼代理人。浙江省高级人民法院于2012年9月18日作出终审判决，维持宁波海事法院（2012）甬海法台商初字第133号一审判决。2012年11月15日，兴龙舟公司作为申请执行人向宁波海事法院申请执行（2012）甬海法台商初字第133号民事判决，郑丕满在该执行申请书中被记载为兴龙舟公司的委托诉讼代理人，该执行申请书签章处加盖的印章字样为“兴龙舟海运集团有限公司”，与前述由郑丕满自行刻制的印章中的一枚字样相一致。本院认为，本案为船舶经营管理合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，结合法庭调查情况，本院确定本案二审的争议焦点为兴龙舟公司是否应对涉案《船舶合作经营协议》承担合同责任以及一审认定的违约金是否过高问题。根据原审查明且双方当事人均无异议的事实，郑丕满系“兴龙舟668”轮的实际所有人，该船挂靠在兴龙舟公司名下进行经营，船舶登记证书显示兴龙舟公司为船舶共有人和船舶经营人。涉案《船舶合作经营协议》以兴龙舟公司的名义签订，且加盖了兴龙舟公司的公章，虽然该公章与兴龙舟公司的备案公章不一致，但是，另案诉讼亦显示郑丕满持兴龙舟公司非备案公章参加诉讼、申请执行，结合兴龙舟公司为“兴龙舟668”轮登记共有人及船舶经营人的事实，可见兴龙舟公司对郑丕满以兴龙舟公司名义，使用非备案公章对外从事业务是知道且默许或放任的，足以使中润达公司相信郑丕满签订本案合同并加盖公司印章系得到兴龙舟公司的授权。一审判决根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，认定郑丕满的行为构成表见代理，兴龙舟公司应承担本案合同责任，并无不当。涉案《船舶合作经营协议》签订之后，“兴龙舟668”轮未能依约开航投入使用，兴龙舟公司已经构成违约，应向中润达公司返还投入款项，并承担违约责任。《船舶合作经营协议》约定如兴龙舟公司违约，应赔偿500,000元违约金。根据我国合同法的相关规定，违约金兼具赔偿和惩罚的双重性质和双重功能，在确定违约金时应兼顾该二者，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素作出认定。本案中，中润达公司的损失主要体现为资金被占用的损失，合同约定的500,000元违约金确属过高。一审判决认为中润达公司的实际损失应为350,000元不当，但是，考虑到中润达公司支付涉案款项至今历时较长，结合本案当事人的过错程度、中润达公司的预期利益等因素，一审判决调整本案违约金为10万元并无明显不当，本院不再调整。综上，兴龙舟公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实部分不清，但处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,322.1元，由上诉人兴龙舟海运集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 饶 清审判员 张怡音审判员 辜恩臻二〇一九年六月二十六日法官助理高静书记员潘万琴