河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终863号上诉人（原审原告、反诉被告）：明文顺，男，1944年4月15日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：李思明，河南金太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：滑县同济脑血管医院，地址滑县上官镇干柳树村。法定代表人：王建普，该医院院长。委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。上诉人明文顺与被上诉人滑县同济脑血管医院劳务合同纠纷一案，河南省滑县人民法院（以下简称一审法院）于2017年6月23日作出（2017）豫0526民初365号民事判决，明文顺不服提出上诉，本院于2017年9月29日作出（2017）豫05民终3845号民事裁定，将本案发回重审。重审后，一审法院作出(2017)豫0526民初8083号民事判决，明文顺不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明文顺上诉请求：依法撤销一审法院（2017）豫0526民初8083号民事判决，改判被上诉人滑县同济脑血管医院依约支付上诉人劳务报酬等计44000元；一二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：（一）判决支付劳务费人民币10元错误。本案的事实是2016年6月16日《对明文顺每月津贴计算及承诺如下》否有效。被上诉人在原审中申请对印章真假与该文打印与盖章时间的先后进行鉴定，但其并未申请印章真假的鉴定。河南蓝天司法鉴定中心于2017年4月29日对该文作出的朱墨时序鉴定意见（豫蓝鉴文【2017】字第81号），在法庭上质证时我发现该件不是我提交的原件。2018年9月14日西南政法大学司法鉴定中心作出【2018】鉴字第2467号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：检材2上“滑县同济脑血管医院”印文与其它内容系静电复印机一次性输出形成，其来源的检材1上“滑县同济脑血管医院”红色印文形成于同部位印刷体文字之后。由此可知上述“承诺”件是被上诉人作出的。（二）本次判决是以上诉人没有证据支持诉讼请求与被上诉人作出的《承诺》来源不明，不是其真实意思表示做出的，该判决无视我充分举证及法庭查明的事实。（三）原判违法确定诉讼费用负担不当。被上诉人反诉已被驳回，100元的反诉费、两次的鉴定费计11200元不应当由我承担。最终的司法鉴定意见已对原一审中的错误鉴定意见予以纠正，该费理应被上诉人承担。滑县同济脑血管医院答辩称，（一）被上诉人与上诉人之间系劳务关系，不受劳动法调整，上诉人所诉求的加班工资、平时加班工资、特岗休假工资、开车上下班油费等费用于法无据，不应当支持。通过原审、发还重审的两次庭审查明，上诉人均当庭明确《承诺》的内容系其本人利用放射科的电脑打印；被上诉人从未向其做出过该《承诺》，对于上诉人自己所打印的该《承诺》，被上诉人对该《承诺》内容也是毫不知情。应当确认豫蓝鉴文[2017]字第81号司法鉴定意见书的鉴定结论合法、有效：先加盖的印章后打印的内容。（二）应当由上诉人承担所有的鉴定费用。（三）西政司法鉴定中心[2018]鉴字第2467号司法鉴定意见书前后鉴定结论相互矛盾，作为鉴定的“检材的原件”不具有唯一性，该鉴定结论不应当采信。上诉人说最初的“检材原件被调包了”，也就意味着最初的“检材原件”灭失、无法进一步核查。也就不能否认豫蓝鉴文[2017]字第81号司法鉴定意见书的鉴定结论从程序至鉴定结果的客观、真实、合法、有效性。因上诉人“原件找不到了”，造成上诉人不能当庭进行质证。未经过被上诉人质证的西政司法鉴定中心（2018）鉴字第2467号司法鉴定意见书中所依据的鉴定的“检材1”存在重大问题，本次鉴定作为鉴定的“检材1”也不具有唯一性。对“检材1原件”被“丢失”或被“调包”所造成的不具有唯一性的后果，应当由上诉人承担不利后果。（四）上诉人手中持有作为“检材的原件”最少为两份以上，存在伪造、变造证据，进行虚假诉讼、恶意诉讼行为。上诉人仅仅凭肉眼就确定“检材原件被调包了”，印证了上诉人存在伪造证据行为，否则，上诉人不可能直接确定“检材原件被调包了”。明文顺向一审法院起诉请求：被告依法应支付原告中午加班工资10150.8元，平时超时工资922.8元，节假日加班工资3691.2元；特岗休假工资4606.4元；执业医师三年损失15000元；扣发的补偿金3500元；上班用车加油费和意外险2808元；执业医师证书收益3000元；支付2016年11月、12月、2017年1月份工资共计10800元，以上损失原告主张44179.2元，并要求被告返还原告执业医师资格证书。滑县同济脑血管医院提出反诉请求：请求确认医院与明文顺之间的劳务合同于2016年10月31日解除；判令明文顺赔偿医院各项损失45372.57元。一审法院认定事实：2016年4月25日，明文顺与滑县同济心脑血管医院签订《劳务合同》，双方约定：“滑县同济心脑血管医院聘请明文顺到放射科工作，合同期暂定为三年，双方不得随意解除，有特殊情况需提前一个月通知对方；明文顺提供上岗证和医师任职资格证，每日工作（中午3小时）7小时，星期日休息1天，每周工作不超40小时；滑县同济心脑血管医院每月按时发放劳务费3400元，健康补贴每日7元，滑县同济心脑血管医院并安排食宿，明文顺享受国家规定的福利待遇，年补给明文顺5000元；明文顺实行多劳多得，如缺勤，扣发相应工资…”（明文顺与滑县同济心脑血管医院分别提供的《劳务合同》内容相同，均有双方签名，但滑县同济心脑血管医院提供的《劳务合同》没有加盖公章）。《劳务合同》签定后，明文顺自2016年5月1日到滑县同济心脑血管医院上班，未参加考勤。2016年10月31日，明文顺与滑县同济心脑血管医院的法定代表人王建普发生矛盾，明文顺离开滑县同济心脑血管医院，后经滑县同济心脑血管医院工作人员相邀，但明文顺一直未回滑县同济心脑血管医院上班。原告共计在被告医院上班6个月，滑县同济心脑血管医院共向原告发放工资、健康补贴以及执业医师年补24150元。原一审中，明文顺提交《对明文顺每月津贴计算及承诺》（以下简称《承诺》）一份，该《承诺》加盖有滑县同济心脑血管医院印章，明文顺陈述其用放射科的电脑打印后，滑县同济心脑血管医院的法定代表人加盖了医院印章；但滑县同济心脑血管医院称该承诺书系原告利用先加盖好印章的空白纸后打印内容而成,且印章虚假（与滑县同济心脑血管医院备案章明显不一致）。经滑县同济心脑血管医院申请鉴定，一审法院依法委托，河南蓝天司法鉴定中心于2017年4月29日作出鉴定意见：该承诺系先形成盖印后打印形成字迹，滑县同济心脑血管医院支付鉴定费2000元。本案发回重审之后，经明文顺申请鉴定，一审法院依法委托西南政法大学心司法鉴定中心对：1．检材l落款处“滑县同济脑血管医院”印文（下称“检材印文1）的形成时间，检材1印刷体文字的形成方式及时间，检材印文1右上阴影印迹的字迹名称及形成方式；2．检材2上落款处“滑县同济脑血管医院”复制印文（下称“检材文2”）形成于检材2内容文字之前还是之后，检材印文2右上角是否有印章阴影及字迹阴影；3。检材1右上角手写阿拉伯数字“2”与检材2右上角阿拉伯数字“2”（复制件）是否相同等委托事项进行了鉴定，西南政法大学心司法鉴定中心于2018年9月14日作出鉴定意见：1．检材1上黑色印刷体内容文字是激光打印／复印机具输出形成；2。检材1上“滑县同济脑血管医院”红色印文右上角印迹系背面粘附转印的印迹渗透形成，不能准确辨读其印文的图文内容；3、不能确定检材1上“滑县同济脑血管医院”印文的形成时间；4．检材2上“滑县同济脑血管医院”印文与其它内容系静电复印机一次性输出形成，其来源的检材1上“滑县同济脑血管医院”红色印文形成于同部位印刷体文字之后；5．检材2上“滑县同济脑血管医院”印文右上角检见与检材l对应位置相符的印迹痕迹；6．检材1右上角的手写的阿拉伯数字“2”与检材2右上角的阿拉伯“2”的残留笔画具有同源性。明文顺支付鉴定费9200元。另查明，原告对其原执业医师资格证挂失，并已补领执业医师资格证。一审法院认为，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，当事人有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，否则应承担不利的法律后果。首先，明文顺是依据《承诺》、《中华人民共和国劳动合同法》主张中午加班工资、平时超时工资、节假日加班工资、特岗休假工资、开车上下班油费、意外险以及合同解除后三个月的工资。但《承诺》上加盖的公章不是滑县同济脑血管医院的备案章，没有滑县同济脑血管医院负责人的签名，即《承诺》来源不明，不能证明系滑县同济脑血管医院的真实意思表示，依法不予采信；另退一步讲，即使《承诺》系滑县同济脑血管医院的真实意思表示，明文顺也未提供其加班、超时工作方面的证据，而本案并不适用举证责任倒置。本案当事人之间签定、履行的《劳务合同》不是劳动合同关系，双方的权利义务不属于《中华人民共和国劳动合同法》的调整范畴，原告主张的中午加班工资、平时超时工资、节假日加班工资、特岗休假工资、开车上下班油费、意外险以及合同解除后三个月的工资，无事实和法律依据，依法不予支持。故双方仍以《劳务合同》的约定全面履行自己的义务。其次，关于滑县同济脑血管医院的反诉。因系明文顺与滑县同济心脑血管医院的法定代表人王建普二人于2016年10月31日发生矛盾后，明文顺离开滑县同济心脑血管医院导致了双方签定的《劳务合同》的实际终止履行，故对滑县同济脑血管医院请求确认其与明文顺之间的《劳务合同》于2016年10月31日解除的诉讼请求予以支持。滑县同济脑血管医院主张的损失45372.57元，考虑到当事人双方对《劳务合同》的解除均有责任，且滑县同济脑血管医院也未能提供充分有效的证据对其损失予以证明，故对滑县同济脑血管医院该项反诉请求，不予支持。综上，明文顺在滑县同济脑血管医院工作六个月，滑县同济脑血管医院应支付明文顺工资共计24160元（3400元/月工资×6个月+210元/月健康补贴×6个月+5000元/月执业医师年补÷12个月×6个月），扣除滑县同济脑血管医院已经支付的24150元，滑县同济脑血管医院应当支付明文顺10元。另明文顺现已补领执业医师资格证，返还与否已无实际意义。原、被告的其他陈述理由和请求均不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认滑县同济脑血管医院与明文顺之间签定的《劳务合同》于2016年10月31日解除；二、被告滑县同济脑血管医院于本判决生效后五日内支付原告明文顺工资、健康补贴、医师资格证年补共计人民币10元；三、驳回原告明文顺的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告滑县同济脑血管医院的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费904元，由原告明文顺负担854元，被告滑县同济脑血管医院负担50元；反诉案件受理费934元，由反诉原告滑县同济脑血管医院负担834元，反诉被告明文顺负担100元。鉴定费11200元（滑县同济心脑血管医院支付的鉴定费2000元和明文顺支出的鉴定费9200元），由原告明文顺负担。本院审理查明：1、明文顺在滑县同济脑血管医院从事放射性质工作，在明文顺工作期间，滑县同济脑血管医院给付明文顺保险费用754.44元。2、二审期间，明文顺提交西南政法大学心司法鉴定中心于2018年12月27日做出的西政司法鉴定中心（2018）鉴字第2467-补司法鉴定意见书，对明文顺提供的复印件补充鉴定为，该复印件右上角手写的阿拉伯数字“2”与检材1右上角的阿拉伯数字“2”的残留笔画不具有同源性。3、其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，明文顺依照劳务合同和《承诺》主张劳务报酬，但明文顺提供的《承诺》上没有滑县同济脑血管医院工作人员签字，所加盖公章无法确认与文字形成的先后时间，鉴定结论相互矛盾不能采信，且明文顺认为其现持有的《承诺》不是其最初提交的《承诺》，根据谁主张谁举证原则，明文顺不能证明其提交的《承诺》系滑县同济脑血管医院盖章及其真实意思表示，应当承担举证不能后果，因此所涉鉴定费用应当由明文顺负担。依照劳务合同约定，明文顺作为退休人员已经享有国家规定的待遇，其退休后与滑县同济脑血管医院签订劳务合同，双方应当按照劳务合同约定履行义务，享有权利。除滑县同济脑血管医院尚欠明文顺10元外，医院已经按照劳务合同约定支付了报酬。明文顺主张的中午加班工资、平时超时工资、节假日加班工资、特岗休假工资、开车上下班油费、执业医师三年损失、执业医师证书费用、意外险以及合同解除后三个月的工资，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院支持滑县同济脑血管医院反诉关于确认与明文顺之间签定的《劳务合同》于2016年10月31日解除的请求，该项请求涉及诉讼费100元，应当由明文顺负担。综上，明文顺的上诉请求不能成立，应予驳回。综上所述，明文顺的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费854元，由明文顺负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇一九年六月二十六日书记员 张文科