广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5192号上诉人（原审被告）：深圳连耀建设有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道41区8号楼（华丰新安青年创业基地）十七楼1701、1702号。法定代表人：连耀鑫。委托诉讼代理人：杨翌亭，广东圳扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡淳怡，广东圳扬律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市金众混凝土有限公司南山分公司,住所地深圳市南山区前海港区西区C侧04。负责人：陈锋，总经理。委托诉讼代理人：王勇，广东创基律师事务所律师。委托诉讼代理人：张阳，广东创基律师事务所实习律师。原审被告：广东强雄建设集团有限公司,住所地广东省廉江市建设大道西36号。法定代表人：李建强。委托诉讼代理人：麦树红，男，1972年9月10日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市福田区,系该公司员工。上诉人深圳连耀建设有限公司（以下简称连耀公司）因与被上诉人深圳市金众混凝土有限公司南山分公司（以下简称金众公司）、原审被告广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初20658号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人连耀公司上诉请求：1.驳回被上诉人金众公司的全部诉讼请求；2.撤销原审判决第一项，改判上诉人连耀公司无需支付货款共计6,967,858.67元，以及逾期付款违约金（其中截止至自2018年8月21日逾期付款违约金为996,948.9元；自2018年8月21日起，逾期违约金以6967858.67元为基数，按年利率24%的标准支付至原判决指定支付之日）；3.撤销原审判决第二项，改判由被上诉人金众公司承担本案全部案件受理费用、保全费。事实与理由：原审判决对该案认定的部分事实不清、证据不足。1.原审法院在没有任何证据的前提下认定廖克彬为上诉人连耀公司员工有误。被上诉人金众公司提交的《深圳市社会保险单位缴交明细表》没有廖克彬，反证了廖克彬不是上诉人连耀公司的员工。被上诉人金众公司在庭后提交的网页打印来源不明，上诉人连耀公司在深圳市住房和建设局官方网站中均未发现廖克彬此人的相关信息，该证据的真实性存疑。2.上诉人连耀公司与被上诉人金众公司的购销合同已明确了约定的对账方式和对账人员。本案双方于2017年8月7日签订的《深圳市预搅拌混凝土购销合同》中约定：“送货单和对账单由广东强雄建设集团有限公司签章确认”。双方约定对账单签字和确认的方式有两种：其一，送货单、对账单获得项目经理赖伟刚的签字；其二，送货单、对账单由广东强雄建设集团有限公司的签章确认。3.因被上诉人金众公司的首先违约行为造成上诉人连耀公司断供损失，且双方一直没有对账和结算，被上诉人金众公司请求支付货款的条件并未成就，上诉人连耀公司未付款的行为不构成违约，不应承担违约责任。4.原审法院认定的违约利息不合理。虽然被上诉人金众公司自愿调整利率为24%，但仍然高于中国人民银行规定的贷款利率的4到5倍，年利率最高24%的规定适用于民间借贷，不适用于买卖合同。法院应以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算本案的逾期违约金执行为宜。被上诉人金众公司答辩称,1.虽然社保清单中没有廖克彬，但是上诉人连耀公司也可能没有为全部员工购买社保。被上诉人金众公司提交的深圳市住建局网站的网页信息显示廖克彬为上诉人连耀公司的员工，职位为安全员。上诉人连耀公司称在深圳住建局网页没有廖克彬的相关信息，是上诉人连耀公司在收到被上诉人金众公司提交的相关网页信息后将廖克彬在深圳住建局登记备案的信息撤回所致。2.合同虽然约定了上诉人连耀公司具体的签收人员，但是双方没有依照合同约定的方式签收，而实际由廖克彬等人签收货物并与被上诉人金众公司进行对账结算。3.上诉人连耀公司逾期付款在先，被上诉人金众公司停止供货在后，上诉人连耀公司应承担违约责任。原审判决认定的违约金标准并无不当，请求法院予以维持。原审被告强雄公司答辩称，原审被告强雄公司与被上诉人金众公司没有合同关系，不清楚上诉人连耀公司与被上诉人金众公司之间的纠纷。金众公司一审的诉讼请求为：1.判令两被告向原告支付货款本金6967858.67元;2.判令两被告向原告支付截至2018年8月20日止的逾期付款违约金1019686.92元，并按年利率24%的标准支付自2018年8月21日起至货款全部付清之日止的后续违约金（根据合同约定，被告应按每日1‰的标准向原告支付逾期付款违约金，现原告自愿调整为要求被告按年利率24%的标准支付违约金），上述1-2项暂计7987545.59元；3.判令被告承担本案受理费、保全费、担保费等全部诉讼费用。原审法院经审理查明，2017年8月7日，原告作为供方，被告连耀公司作为需方，双方签订《深圳市预拌混凝土购销合同》（合同编号：RQ2017051801），约定被告连耀公司向原告购买预拌混凝土，工程名称为：沙河西路与西部通道侧线联接工程。购销合同第二条第（一）项约定了混凝土价格及总方量约50000立方，按实际供应量结算；第（二）项备注载明：“合同和深圳连耀建设有限公司签订，根据需方要求由广东强雄建设集团有限公司收货，送货单和对账单由广东强雄建设集团有限公司签章确认”。购销合同第七条约定交货及验收方法：（一）供方将搅拌运输车装载的混凝土按需方订单运抵指定施工现场的交货地点卸完即为交货完毕；（二）混凝土运到指定地点并交货完毕后，需方指定的专人在运货单上负责签收，并保留存根作为对账结算依据。第八条约定了混凝土量计算方法，第一项为按需方签字认可的送货单（需方指定验收人或项目经理签字为准）计算混凝土总数量，并以此结果作为付款依据，需方签字人为：∕∕（签字样）（注：该签字人处用斜线划掉）。需方中途更换签字人应及时以书面形式通知供方，否则视为需方对此无异议。第九条约定了结算及付款方式：(一)依照本合同第二条条款,双方在每月25日前核对上月21日至当月20日所供应混凝土数量及产生的金额并双方签字盖章确认；(二)货款按月结算，即每月20日前支付上月砼款的70%,余下30%砼款在本工程(东、西匝道与隧道)主体砼浇注完毕之日起二个月内或停供混凝土满30日起一个月内全部付清；(三)付款方式为银行支票或供方认可的银行承兑汇票。付款时,供方应向需方提供盖有供方财务专用章的收款收据(如需开具发票,则需方承担增值税专用发票的3%税费))。第十条约定了双方责任，其中第（一）项为供方责任。供方责任第4点约定供方必须按合同和订单数量满足需方的要求,保证混凝土供应的连续性,由于砼供应不及时影响工程质量及进度,对需方造成损失由供方承担。供方应派人员到工地施工现场与需方保排协调关系。第（二）项为需方责任，需方责任第5点约定需方须按合同约定付款,否则供方有权暂停向需方供货,并按每天1‰的标准向需方收取滞纳金和利息。第十一条约定为其他责任，第2条约定：由于不可抗力包括但不限于战争、动乱、自然灾害、地震、政府强制等等事件发生后，致使合同不能履行，由此造成的损失双方互不追究，且合同自动解除，但在此之前已经供应的混凝土货款，需方应在供方停供之日起三个月内付清。双方在购销合同下方签章处加盖了公章，原告法人在供方法定代表人处手写签名，需方项目经理处有“廖伟鑫”手写签名，并在电话处书写了136××××9606.购销合同签订后，原告按照约定向涉案项目供应混凝土。原告提供的送货单显示，郭四隆、曾维泽、张伟亮、廖克彬等人在送货单上“客户收货签名处”签名。2017年11月1日、2017年11月29日、2018年1月4日、2018年2月12日，被告连耀公司通过其股东连耀照账号为62×××38中国工商银行账户分四次向原告指定账户（银行：深圳平安银行深圳梅龙支行，户名陈二妹，账号62×××97）支付320000元、600000元、1450000元、500000元，备注分别为强雄公司沙河西项目混凝土款、强雄公司沙河西项目混凝土款、沙河西路与西部通道侧接线连接工程混凝土款、沙河西混凝土款。2018年8月15日，被告连耀公司再次通过其股东连耀照向原告指定账户（银行：中信银行深圳龙华支行、户名李爱莲、账号62×××94）支付300000元，备注（附言）为沙河西金众混凝土款。2017年12月13日，原告向被告强雄公司发布通知，内容为：“2017年12月11日，我司门口的兴海大道路段被前海管理局的相关工作人员挖断并围栏，搅拌车、原材料车无法出入，导致沙河西路与西部通道测线连接工程的混凝土无法供应。现我司正积极与相关单位沟通协调，但目前仍无法确定能否恢复供货。特此通知，不便之处，请谅解。”此后，原告于2017年12月11日停止向被告供应混凝土。经原告统计，两被告尚欠原告货款本金6967858.67元未支付，原告多次催要无果，遂诉至原审法院。另查明，被告连耀公司为张伟亮、连耀鑫、连耀照、廖伟鑫购买了社会保险。原审法院认为，本案中，原告金众公司和被告连耀公司对双方于2017年8月7日签订的《深圳市预拌混凝土购销合同》真实性予以确认，双方买卖合同关系合法有效，双方权利义务应受法律法规调整。双方确认被告连耀公司分五次向原告支付了320000元、600000元、1450000元、500000元、300000元，合计3170000元。本案争议焦点在于违约方是原告还是被告，双方是否完成对账，被告连耀公司应否支付涉案混凝土款并承担逾期付款违约金，被告强雄公司应否对连耀公司债务承担连带责任。原告主张双方合同第九条第二项约定了结算及付款方式，货款按月结算，即每月20日前支付上月砼款的70%,余下30%砼款在本工程(东、西匝道与隧道)主体砼浇注完毕之日起二个月内或停供混凝土满30日起一个月内全部付清。原告已经完成送货，被告应按时支付货款，其未如约支付，根据合同第十条第二项第五点，原告有权停止向被告供货，并每天按1‰计算滞纳金和利息。被告强雄公司是该工程的中标单位及最终受益人，且合同中第二条第二项中明确提示其亦参与本合同的履行，被告连耀公司是挂靠其名下，与原告签订的合同，故被告强雄公司应承担连带清偿责任。为证明其主张，原告提供了《深圳市预拌混凝土购销合同》、送货单、对账单、被告付款记录作为证据。原告提交的对账单显示，双方于2017年9月7日对2017年8月1日至8月31日的混凝土款进行对账，金额为457273.43元，于2017年10月10日对2017年9月1日至2017年9月30日的混凝土款进行对账，金额为842430.91元，于2017年11月7日对2017年10月1日至2017年10月31日的混凝土款进行对账，金额为2079445.60元，于2017年12月8日对2017年11月1日至2017年11月30日的混凝土款进行对账，金额为4243534.49元，于2018年1月3日对2017年12月1日至2017年12月26日的混凝土款进行对账，金额为2515174.24元，需方确认人为廖克彬，制表人处有原告公司的员工签名，供方确认人处加盖原告公章。对原告提交的送货单、对账单，被告连耀公司不予认可，主张没有被告公司印章，不能确认签名人的身份，也不能确认该签名是该项目的项目经理赖伟刚，因为根据合同需要盖章及项目经理签名才能作为依据。被告连耀公司还主张，1、两被告并非挂靠关系而是合作关系，合同是原告与被告连耀公司签订，与被告强雄公司没有任何关联，被告强雄公司也未在合同上签字盖章，因此被告强雄公司不是本案的合同主体和相对方，不应承担连带责任。2、原告隐瞒了其即将搬迁的事实，到后期给被告工程造成较大阻碍，以致被告不得不临时找混凝土供应，致使被告连耀公司在单价上以及供货时间上都产生重大损失，所以是原告违约在先。3、被告连耀公司付款的前提是双方完成对账，但原、被告一直没有按照合同约定对账，付款条件并未成就，所以被告连耀公司未付款不构成违约；至于被告连耀公司的已付款，只是根据自己资金的情况而付款，并不是按照双方合同约定付款。为证实其主张，被告连耀公司提供了一份《项目经理部人员变更报验申请表》，证明其公司的项目经理是赖伟刚。被告强雄公司主张，其不应承担连带责任，理由是其与原告没有任何的关联，也没有在原告跟被告连耀公司的合同上签字盖章。关于被告连耀公司应否支付涉案混凝土款及逾期违约金的问题。第一，原告提交送货单显示，郭四隆、曾维泽、张伟亮、廖克彬等人在送货单上“客户收货签名处”签名，被告虽对签名人员身份不予确认，但根据原告庭后提交的社保记录，被告连耀公司为张伟亮购买了社会保险，原告庭后补缴的从深圳市住房和建设局网站打印的被告连耀公司企业信息显示，张伟亮为被告连耀公司土建施工员，足以证实张伟亮是其公司员工。第二，原告提交的送货单、对账单上均有廖克彬的签名，被告虽对廖克彬身份不予确认，但原告庭后补缴的从深圳市住房和建设局网站打印的被告连耀公司企业信息显示，廖克彬为被告连耀公司施工现场安全员。第三、被告连耀公司已经向原告支付3170000元货款，且其已支付的前三笔货款每笔支付金额（分别为320000元、600000元、1450000元）均为其所应付货款（2017年9月所对账的8月混凝土款457273.43元，2017年10月所对账的9月混凝土款842430.91元，2017年11月所对账的10月混凝土款2079445.60元）的70%，与双方合同所约定的付款方式相一致。由于被告连耀公司对在原告提交送货单、对账单上签名的实为其公司员工的张伟亮、连耀照的身份不予确认，考虑先对账后付款的交易惯例和被告连耀公司已付款金额与双方合同约定一致的事实，法院采信原告主张，确认原告已经完成送货，且被告连耀公司通过员工廖克彬已经同原告完成对账。被告连耀公司提供的《项目经理部人员变更报验申请表》，为其与案外人深圳市佳兆业工程顾问有限公司交易往来文件，仅能证明其公司在与该公司交易过程中的项目经理是赖伟刚，不足以证明其已将项目经理变更的情况通知了原告，更不能证明其与原告交易过程中约定的签字人员必须是赖伟刚。另外，根据谁主张谁举证的原则，被告应对其主张的原告隐瞒了其即将搬迁的事实，给被告工程造成较大阻碍并致使被告连耀公司产生重大损失承担举证责任，因其未提交证据证实，依法应当承担举证不能的不利后果，且未在法定期限内提起反诉，原审法院对其该主张不予采信。且即便原告确实即将搬迁，被告在原告即将搬迁前亦应如约履行付款义务，换言之，即便原告即将搬迁属实，该事实亦并非被告连耀公司违约不付款的抗辩理由。双方确认真实性的《深圳市预拌混凝土购销合同》第九条第二项对结算及付款方式进行了明确约定，货款按月结算，即每月20前支付上月砼款的70%,余下30%砼款在本工程(东、西匝道与隧道)主体砼浇注完毕之日起二个月内或停供混凝土满30日起一个月内全部付清。本案原告已依约向被告供应混凝土，并于2017年12月11日已停止向被告供应混凝土，如上所述，双方已对账完毕，被告连耀公司至迟应于2018年1月10日付清全部混凝土款。根据原告提交的对账单，原告提供混凝土总金额为10137858.67元（金额为457273.43元+842430.91元+2079445.60元+4243534.49元+2515174.24元），被告连耀公司已付3170000元（320000元+600000元+1450000元+500000元），其未付混凝土款的金额为6967858.67元，被告连耀公司既未提交证据证实双方有对付款时间进行变更，也没有按约在每月20前支付上月砼款的70%,更未在工程(东、西匝道与隧道)主体砼浇注完毕之日起二个月内或停供混凝土满30日起一个月内全部付清余下30%砼款，其未如约履行付款义务，已经构成违约。原告有权要求被告连耀公司支付货款6967858.67元，并有权根据合同第十条第二项第五点约定，要求被告连耀公司自应付款之日起按日1‰（年利率36%）的标准支付逾期付款违约金。原告起诉时主张逾期付款违约金按年利率24%的标准支付，不违反法律规定，属于其对自身权利的处分，原审法院予以确认。经核算，被告连耀公司最后一次支付货款为2018年8月15日，在此之前应付违约金为996948.9元（计算方法详见附表）；被告连耀公司自2018年8月16日起未再支付剩余货款6967858.67元，其应支付原告违约金。原告要求被告连耀公司以货款6967858.67元为基数，按年利率24%的标准自2018年8月21日起支付违约金并未违反法律规定，予以支持。关于原告要求被告强雄公司支付其混凝土款6967858.67元及逾期付款违约金的诉讼请求，首先，由于与原告签订《深圳市预拌混凝土购销合同》的是被告连耀公司，非被告强雄公司，根据合同相对性原理，被告强雄公司与原告并不存在合同关系，原告要求被告强雄公司承担付款责任无合同依据。其次，原告提供的社保缴费单亦只证明在送货单、对账单签字的为被告连耀公司员工，付款记录亦只是被告连耀公司向原告的付款，非强雄公司的付款，虽然原告与被告连耀公司约定送货至被告强雄公司处，被告强雄公司是涉案工程的中标单位，双方实际也按该送货约定方式履行送货，但是被告强雄公司按照被告指示收货并不必然代表其就是合同相对方。再次，原告主张两被告为挂靠关系，但未提供证据证实，两被告予以否认，原告依法应当承担举证不能的不利后果。综上，因原告未提供充分有效证据证实被告强雄公司为合同相对方，享受了合同权利，其要求被告强雄公司承担支付混凝土款并支付逾期付款违约金的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、被告深圳连耀建设有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告深圳市金众混凝土有限公司南山分公司混凝土款6967858.67元及逾期付款违约金（其中截至2018年8月15日止的逾期付款违约金为996948.9元；自2018年8月21日起，逾期付款违约金应以6967858.67元为基数，按年利率24%的标准支付至本判决指定支付之日止）；二、驳回原告深圳市金众混凝土有限公司南山分公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67713元，保全费5000元，由原告深圳市金众混凝土有限公司南山分公司承担207元，由被告深圳连耀建设有限公司承担72506元。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律规定。对于上诉人连耀公司的上诉意见，本院评判如下：1.廖克彬与被上诉人金众公司确认对账单的时间分别是2017年9月7日、2017年10月10日、2017年11月7日、2017年12月8日、2018年1月3日，上诉人连耀公司分别于2017年11月1日、2017年11月29日、2018年1月4日、2018年2月12日通过其股东连耀照账号向被上诉人金众公司指定的账户支付320000元、600000元、1450000元、500000元，这表明，上诉人连耀公司以自己的付款行为事实上已承认廖克彬与被上诉人金众公司的对账行为系代表其公司所为，且购销合同仅约定由上诉人连耀公司指定的专人在送货单上负责签收并未约定具体的签收人姓名，上诉人连耀公司以社保清单没有廖克彬的姓名以及送货单应由原审被告强雄公司签章确认为由主张对对账单的真实性不予确认，本院不予支持。2.关于违约责任，被上诉人金众公司提交了因前海自贸区开发建设政府要求关停混凝土搅拌站并由原审被告强雄公司签收的通知，证明并非因被上诉人金众公司的原因而是不可抗力导致不能供货；上诉人连耀公司主张被上诉人金众公司签订合同存在欺诈，但购销合同没有约定供货的截止时间，被上诉人金众公司按照合同约定及订单数量满足上诉人连耀公司的要求则为履行了合约。上诉人连耀公司主张因被上诉人金众公司断货导致重大经济损失，但没有提交证据证明。3.关于逾期付款违约金利率，双方当事人在合同中约定了逾期付款违约金的支付标准为按每日1‰收取滞纳金和利息，现被上诉人金众公司主张按照年利率24%的标准收取违约金，没有超过合同的约定，符合法律规定，本院予以确认。上诉人连耀公司主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金没有依据。综上，上诉人连耀公司的上诉意见理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67553元，由上诉人深圳连耀建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  刘杰晖审判员  袁劲秋二〇一九年六月十七日书记员  魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。