长春高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0193民初2370号 原告:吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司，住所地经开区福临家园30栋201室。 法定代表人：王海平，总经理。 委托代理人：郭闯，吉林启驰律师事务所律师。 被告:长春高新房地产开发有限责任公司，住所地高新开发区荷园路777号怡众名城G14栋四单元3-7层。 法定代表人：王志刚，总经理。 委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。 委托代理人：孙福葱，北京大成（长春）律师事务所律师。 被告：吉林省盛鑫建筑工程有限公司，住所地长春市二道区公平路与民丰大街交汇万通花园B座29栋。 法定代表人：王凤媛，总经理。 委托代理人：胡浩，该公司法律顾问。 第三人：相昌才，男，汉族，1964年11月7日生，户籍地长春市朝阳区。 委托代理人：赵城锋，吉林永耀律师事务所律师。 原告吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司与被告长春高新房地产开发有限责任公司、吉林省盛鑫建筑工程有限公司、第三人相昌才建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司的委托代理人郭闯，被告长春高新房地产开发有限责任公司的委托代理人高树成、孙福葱，被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司的委托代理人胡浩，第三人相昌才的委托代理人赵城锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告吉林省蜀瀚建筑劳务有限公司诉称，原告于2016年初与被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告承包被告长春高新房地产开发有限责任公司开发的恰众名城北区部分木工,被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司于2016年底支付完全部工程款。原告依约履行完毕合同，清算工程款为1906032元，被告支付1290000元，尚欠616032元。依合同25.2约定，原告有权要求被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司支付利息，并支付拖欠工程款日5%的违约金。经多次协商未果，原告来院提起诉讼，主张：一、判令二被告支付原告工程款本金616032元及2017年1月1日起至给付之日止银行同期贷款利息（暂计:57628.9元);二、判令二被告支付原告拖欠工程款部分违约金(利息的130%，暂计:74917.57元);三、本案诉讼费由二被告支付。 被告长春高新房地产开发有限责任公司辩称，一、被答辩人在提交的《民事起诉状》“事实及理由”部分陈述为，被答辩人于2016年初与本案另一被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司（下述简称盛鑫建筑公司）签订了《建设工程施工劳务分包合同》,承包了答辩人开发的怡众名城北区部分木工。由此可知,被答辩人自认其是与盛鑫建筑公司建立了施工合同关系，与答辩人不存在施工合同关系。二、答辩人作为发包人在2016年2月2日向盛鑫建筑公司送达《长春高新区工程施工中标通知书》,通知书载明盛鑫建筑公司中标了答辩人开发的高新怡众名城（北区）三期工程（五标段），中标价格为18245436元，工程范围为18#、19#、20#楼;-1/8层。《中标通知书》送达后,答辩人与盛鑫建筑公司于2016年2月14日签订了《建设工程施工合同》。根据工程的具体情况，为进一步明确权责，保障工程的顺利进行，2016年3月20日,答辩人与盛鑫建筑公司又签订了合同编号为建安16-58号的《高新和园18#、19#、20#楼建设工程施工合同补充协议》,其中，第九条第一款约定合同价款暂定22115817元，第三款约定结算方式为施工图预算加签证。工程施工完毕后,答辩人与盛鑫建筑公司进行了决算，决算金额为18983052元。依照该决算金额,答辩人在2016年至2018年间共向盛鑫建筑公司通过银行转账方式付款12977428.31元，文明措施施工费转工程款401200.00元，农民工保障金转工程款729810.00元，代付材料款转工程款4866108.22元，分摊招标代理费9265元，共计18983811.53元，故答辩人作为发包人没有欠付承包人盛鑫建筑公司工程款。从上述答辩可知,答辩人与被答辩人之间并未签订施工合同，双方不存在合同关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,发包人只有拖欠承包人工程款时,才允许实际施工人突破合同相对性,赋予实际施工人向发包人主张欠付工程款的权利。而本案答辩人并未欠付案涉工程承包人盛鑫建筑公司任何工程款,所以答辩人对被答辩人不承担支付工程款责任,被答辩人向答辩人主张支付工程款没有事实及法律依据,请求贵院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司辩称，1、本案不具备法律规定的立案条件应当驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第119条规定“起诉必须符合下列条件:（一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”答辩人经阅卷发现，本案均不符合法律规定的条件,一是本案原告主体不适格，本案原告起诉的主要依据是《建设工程施工劳务分包合同》,经审查，该份劳务分包合同是相昌才与王海平个人之间签订的合同，该合同与本案原告没有任何关系;二是本案被告也不是适格的主体,原告所指向的工程与本案被告即答辩人没有任何关联,原告所提交的所有证据均没有加盖被告的印章;三是原告的诉讼请求没有任何能够证明答辩人拖欠被答辩人工程款的依据。因此,答辩人认为,本案不具备法律规定的立案条件，敬请人民法院驳回起诉。2、被答辩人诉称的事实及理由完全不真实。被答辩人诉称“原告于2016年初与被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定由原告承包被告长春高新房地产开发有限公司开发的怡众名城北区部分木工,被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司于2016年底支付完全部分工程,原告依约定履行完毕合同,清算工程款为1906032元，被告支付1290000元，尚欠616032元，依合同25.2条约定，原告有权要求被告吉林省盛鑫建筑有限公司支付利息并支付拖欠工程款和日5%的违约金，经多次协商未果，原告向人民法院起诉。”经调查核实，被答辩人诉称的事实及理由是完全不真实的，第一，答辩人从来没有与被答辩人签订过《建设工程施工劳务分包合同》;第二,答辩人从来没有将承包的工程分包给被答辩人;第三,答辩人没有向被答辩人支付过工程款;第四，被答辩人也从来没有向答辩人索要过工程款，上列事实充分证明被答辩人诉称的事实及理由不真实，被答辩人出于什么目的先不讲，被答辩人虚假诉讼的行为应当承担相应法律责任。3、被答辩人的诉讼请求没有任何事实依据。经阅卷查明，被答辩人的主张没有证据支持，首先被答辩人提交的分包合同没有任何单位加盖公章;其次被答辩人提交的名为“怡众名城五标段”的证据就是一张杂烂不堪的计算草纸;最后被答辩人提交的名为“怡众名城五标段王海平班组”的证据也是一份勾勾抹抹的个人记录。在被答辩人提交的证据中既没有施工量的确定，也没有施工量的价款，更没有验收报告及双方认可的结算清单，被答辩人提供的所有证据均没有涉案单位和个人的签章认可。因此,答辩人认为，被答辩人的诉讼请求没有任何事实依据。综上所述，敬请人民法院以事实为依据，以法律为准绳，依法驳回被答辩人的诉讼请求，依法保护答辩人的合法权益。 第三人相昌才述称，2016年3月第三人挂靠中国第四冶金建设有限责任公司（简称四冶公司），对高新和园18号、19号、20号楼底下工程施工，18、19、20号楼地下工程整体称为D2，该底下工程及相应地库部分承建公司是四冶公司，不是吉林省盛鑫建筑工程有限公司（简称盛鑫公司），盛鑫公司承建的是高新和园18、19、20号楼地上部分，该部分是由第三人相昌才挂靠盛鑫公司干的，因为木匠干的不好被盛鑫公司赶走，后由盛鑫公司自行施工，上述情况由相昌才本人确认属实，并由该工程甲方（长春高新房地产开发有限责任公司）予以证明。 经审理查明：2016年12月14日，案外人蔡平出具结算材料：怡众名城五标段王海平班组：1、模板沾灰面积：29744㎡。2、田忠俊班组在王海平施工中插入施工量：1）19#、20#拆模板：6908㎡×3元/㎡=20724元。2）19#三层入王海平班组施工沾灰面：360㎡×23元/㎡=8280元。3）19#楼入王海平班组拆模面积209㎡×3元/㎡=627元。3、五标段建筑面积：23112㎡。4、楼梯植筋应扣费用见植筋班组对卷单。 2019年1月30日，被告长春高新房地产开发有限责任公司出具《关于高新和园18#19#20#楼及相应地下部位承建单位的说明》：高新和园18#19#20#楼±0（地下室顶板）以上为吉林省盛鑫建筑工程有限公司承建，±0以下及相应地库部分为中国第四冶金建设有限责任公司承建。特此说明。 2019年4月24日，被告长春高新房地产开发有限责任公司出具《证明》：兹证明长春高新房地产开发有限责任公司（以下简称高新房地产）开发了高新和园小区。高新房地产与吉林省盛鑫建筑工程有限公司（以下简称盛鑫公司）于2016年2月签订了和园18#19#20#楼工程施工合同（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。据悉，相昌才挂靠盛鑫公司对此部分进行施工。高新房地产与中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）签订了和园D2#地下室地库工程施工合同（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。该D2#地下室地库与18#19#20#楼住宅楼连体。据悉，相昌才挂靠四冶公司对18#19#20#楼地下室及D2地下室车库（局部）进行施工（具体部位、造价详见竣工图纸及工程结算卷）。 被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司与被告长春高新房地产开发有限公司签订《建设工程给施工合同》，约定，被告盛鑫公司承建被告高新房地产开发有限责任公司处发包的高新怡众名城（北区）项目三期工程（五标段），施工面积15438.33平方米的土、水、电（含弱电、配管、弱电箱、不含门窗、外墙保温），计划开工日期2016年4月1日，计划竣工日期2017年10月1日。合同价款为18245436元。合同价格形式采取总价合同。相昌才在合同中注明为被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司委托代理人。 2016年2月2日，招标单位长春高建招标有限公司发出编号为：20160101-GC01-G1-5-5《长春高新区工程施工中标通知书》，确认被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司中标被告长春高新房地产开发有限公司发包的高新怡众名城（北区）三期工程（五标段），中标工程范围为18#楼、19#楼、20#楼；-1/8层，建筑面积为15438.33平方米框架结构工程。施工员为相昌才。 2016年2月2日，招标单位长春高建招标有限公司发出编号为：20160101-GC01-G1-5-4《长春高新区工程施工中标通知书》，确认案外人中国第四冶金建设有限责任公司中标被告长春高新房地产开发有限公司发包的高新怡众名城（北区）三期工程（四标段），中标工程范围为8#楼、9#楼、10#楼、17#楼、D2#楼；1-7层；建筑面积为52586.06平方米框架结构工程。项目经理为张文超，施工员为李柏林。 2016年3月16日，原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司与第三人相昌才签订名头为吉林省盛鑫建筑工程有限公司的《建设工程施工合同》，约定，原告承建位于硅谷大街以北，飞跃路以西高新怡众名城（北区）18#、19#、20#地下车库的所有楼号的木工、制作、安装、拆模、所有木工范围的木工制品范围内的施工，工期自2016年3月16日起按实际开工日期计算。该合同第17.3条约定，采用第（1）种方式计价（即固定劳务报酬）的，劳务报酬共计：按图纸沾灰面33元/㎡计算；17.4条约定，采用第（2）种方式计价的，不同工种劳务的计时单价分别为：木工按沾灰面计算单价为33/㎡，木材按图纸建筑单价为40/㎡。合同第24.1条约定，全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。该合同第25.2条约定：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳动报酬或劳动报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并按拖欠金额向劳务分包人支付每日5‰的违约金。 庭审过程中，本案为依法查明案件事实，追加相昌才为本案第三人。 案件审理过程中，原告明确表示，要求相昌才、被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司、被告长春高新房地产开发有限公司对欠付工程款及违约金承担连带责任。 本院认为，本案中，被告长春高新房地产开发有限公司将高新怡众名城（北区）三期工程（五标段）18#楼、19#楼、20#楼；-1/8层，建筑面积为15438.33平方米框架结构工程发包给被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司承建，将高新怡众名城（北区）三期工程（四标段）8#楼、9#楼、10#楼、17#楼、D2#楼；1-7层；建筑面积为52586.06平方米框架结构工程发包给案外人中国第四冶金建设有限责任公司。据第三人相昌才及二被告陈述，相昌才挂靠吉林省盛鑫建筑工程有限公司及案外人中国第四冶金建设有限责任公司承建案涉项目。 本案中，原告据以主张权利的依据为案外人蔡平出具的结算材料，而蔡平出具的结算材料中所记载的原告的施工工程范围明确为五标段19#、20#楼工程，而未明确的模板沾灰面积29744㎡，结合五标段中标通知书中的建筑面积15438.33平方米也符合施工常理。故可以认定蔡平所出具的结算材料是相昌才挂靠被告吉林省盛鑫建筑工程有限公司承建的五标段工程。相昌才承认蔡平为其雇佣人员，故结算材料中记载的工程量对相昌才具有约束力。根据原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司与第三人相昌才签订的《建设工程施工合同》约定，工程单价为木工按沾灰面计算单价为33/㎡，木材按图纸建筑单价为40/㎡。则工程款数额应确定为模板沾灰面29744㎡×33元/㎡=981552元，材料23112㎡×40元/㎡=924480元。各被告对已付工程款数额为1290000元均无异议，故结算工程款数额应为985112+924480-1290000=619592元，但原告仅主张工程款数额为616032元，视为当事人对其诉讼权利的正当处分,本院予以认可。二被告及第三人主张原告完成部分应为相昌才挂靠案外人中国第四冶金建设有限责任公司所产生依据不足。第三人相昌才及二被告均表示三方之间已经结算完毕，在原告不能进一步举证证明二被告有欠付第三人工程款的前提下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，原告主张二被告承担给付责任依据不足。同时原告主张，要求二被告承担责任的法律依据还包括“盛鑫公司庭审自述为实际承建方，应当承担责任，相昌才具有表见代表，代表盛鑫公司签订合同，挂靠属违法，不能对抗我方。对高新地产无法证明支付的款项为全部工程款，且农民工保证金应当有我方一部分。法律依据为劳动合同法第94条”首先，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中原告以劳务有限公司名义提起诉讼，其与相昌才之间、相昌才与二被告之间形成建设工程施工合同的转包、分包关系，而非劳动关系，不受劳动合同法规制，其次，原告作为劳务公司，在与自然人相昌才签订合同的过程中，在合同中未有被告盛鑫公司的签章情况下即与之签订合同，且也无法提供相昌才代表过盛鑫公司进行活动，具有代理权的证据，现主张相昌才与被告盛鑫公司之间存在表见代表于法无据；再次，根据合同的相对性原则，合同的相对方为相昌才而非二被告，被告盛鑫公司虽然出借资质给相昌才，但现行法律及司法解释并无出借施工资质的被挂靠人应与借用资质的靠挂人承担连带责任的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条虽然规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同被告”，但并未规定被挂靠人应当与挂靠人承担连带清偿责任；《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体使用经济合同法的若干问题的解答》第二条虽然规定“出借业务介绍信、合同专用章、盖章的空白书，出借人与借用人应当互负连带责任”，但该司法解答已经于2000年废止，而连带责任应当由法律规定或者当事人约定。故在没有法律规定而当事人又未约定的情况下，原告仅因被告盛鑫公司出借施工资质给相昌才，就要求相昌才与张诚承担连带给付工程款的责任，本院不予支持。 关于原告主张的利息及违约金一节。原告主张自2017年1月1日起按照中国人民银行贷款利率要求支付利息，并且要求按照相昌才与其签订的《建设工程施工合同》第25.2条之约定给付违约金，但因违约金数额较高，原告主动调整至欠付工程款总额按照银行同期贷款利率的130%计算，上述两项主张，形式上都属于合同法第一百一十四条第一款规定的‘损失赔偿额的计算方法’，其中，违约金原告主张进行调整，综合相昌才的违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小，并计算违约金及利息的总额并不超过法律规定的上限，故本院对原告计算的违约金计算方式予以支持。关于原告主张的利息起算时间的问题，2016年12月14日，案外人蔡平即为原告出具完成工程量的结算材料，根据双方合同第24.1项约定，全部工程完工经承包人认可后的14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。现原告主张自2017年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息有合同及法律依据。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、第三人相昌才于本判决生效之日立即给付原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司欠付工程款616032元及利息（利息以616032元为本金，自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）； 二、第三人相昌才于本判决生效之日立即给付原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司以616032元为本金，自2017年1月1日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计算至实际给付之日止的违约金； 三、驳回原告吉林省蜀瀚劳务建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11286元由第三人相昌才负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审 判 长 杨 鹤 人民陪审员 张 勤 人民陪审员 金 花 二〇一九年六月十九日 书 记 员 姜重九