广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终5407号上诉人（原审被告）：余水旺，男，1962年3月14日出生，汉族，住湖北省广水市。上诉人（原审被告）：杨金霞，女，1963年5月6日出生，汉族，住湖北省广水市。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：谢志强，广东广诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡民强，男，1989年6月24日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：吕向前，广东国煌律师事务所律师。上诉人余水旺、杨金霞因与被上诉人胡民强房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人余水旺、杨金霞上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或查清事实的基础上改判。事实和理由：一、涉案合同第九条第二款约定，如卖方在收取定金后不依合同条款将该房产售予买方，则卖方须返还双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行本合同。该条款为双方明确约定的定金违约条款，一审判决以还款协议中约定的“再赔偿甲方损失460000元”视为双方对房地产买卖合同中违约责任条款的变更，没有事实依据。二、余水旺、杨金霞与胡民强所签订的还款协议约定，如余水旺、杨金霞在交易过程中存在违约情况，余水旺、杨金霞退还胡民强所支付的购房定金款和赎楼金460000元，再赔偿胡民强损失460000元，胡民强将不追究余水旺、杨金霞任何责任。该“损失”约定的数额达合同标的39.38%，超过法律规定的违约金上限。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，胡民强有义务对其损失作进一步的举证义务，胡民强未对其主张的房产溢价损失、交付款项利息损失并没有举证证明，一审判决认定双方约定损失超过实际损失的30%没有任何事实依据。被上诉人胡民强辩称，余水旺、杨金霞的上诉没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡民强向一审法院起诉请求：1.判令解除胡民强与余水旺、杨金霞签订的房屋买卖合同；2.判令余水旺、杨金霞共同连带支付胡民强双倍购房款920000元、中介费23000元。一审诉讼中，胡民强明确第2项诉求为：判令余水旺、杨金霞支付双倍购房款920000元中的一半即460000元，该460000元属于违约金款项，另外的中介费23000元主张余水旺、杨金霞赔偿，该款已由胡民强支付给居间方。一审法院认定事实：2017年6月16日，余水旺、杨金霞（卖方）与胡民强（买方）及中山中茂房地产经纪有限公司（以下简称中茂公司）（经纪方）签订了房地产买卖合同（编号：0000699），约定：买卖双方通过经纪方出售及购入中山市沙溪镇新濠路88号华发生态庄园9幢3202房，建筑面积为127.31平方米；该房地产已办理商品房登记备案，不动产证在办理中，买卖双方均清楚该房地产上述产权状况，且确认该房地产是以现状并按套定价出售，买方已对本合同所涉房地产进行充分了解及检查或已授权代表代为检查该房地产，各方不得以此为由拒绝履行合同；该房地产转让成交价为1168000元，付款方式如下：定金110000元为第一部分房款，经买卖双方协商，买方同意在签署本合同时向卖方支付定金110000元，买方所交诚意金在本合同成立时自动转为定金；1058000元为第二部分房款，付款方式为银行按揭付款：上述第二部分房款中买方申请按揭贷款850000元（具体贷款金额以银行出具的同意购房抵押贷款批复为准），如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额或不获批准贷款，那么二者相差金额买方须于该房地产办理过户当天以现金形式一次性支付给卖方；办理按揭所需费用由买方自理，否则视为买方违约。在申请银行贷款期间买卖双方必须全力配合经纪方，提供银行按揭所需要相关资料以及到银行签名，否则视为违约并承担相关责任。买方须在卖方还银行按揭当天将首期款（除已付定金外）208000元（根据实际贷款金额多退少补）直接交付给卖方。在银行出具同意购房抵押贷款批复之日起（若卖方需赎楼的，则赎出房地产证原件并在注销抵押登记完毕后）7个工作日内，买卖双方须到中山市沙××国土局××二手房地产买卖合同并办理递件手续，且递件回执由经纪方代为保管。在接到国土局通知买卖双方、经纪方任何一方交纳税费之日起7个工作日内，买卖双方须到房管局等相关部门交纳税费。领取房地产证后三个工作日内交到买方所申请按揭贷款银行，买方并在银行指定日期到中山市国土局办理抵押登记手续。如因买方原因造成银行不能办理抵押登记手续，致使该贷款未能划入卖方账号的，买方应以现金形式向卖方支付购房余款。在此交易期间，买卖双方接到经纪方通知，需要协助办理或需要提供相关资料的，必须积极配合以保证交易顺利完成，任何一方都不能无理由推搪或借故拖延，否则视为违约。买卖双方同意，上述定金、一次性付款下的第二部分房款或银行按揭付款方式下首期款，买方必须存入经纪方或经纪方指定的按揭担保公司指定的银行账户监管（如因未存入经纪方指定银行账户而导致买方或卖方损失的经纪方概不负责）;买方支付交易过程中产生的所有税费、杂费、中介服务费款项；卖方须在过户之日，将该房地产交由买方使用，交楼前卖方须付清一切有关该房地产之杂费。鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买方应在签订本合同当日向经纪方支付中介代理服务费23000元，签署本合同后，若本合同被取消、解除或未被实际履行，或买卖双方私下或通过其他经纪方成交该房地产，均不影响经纪方收取上述中介代理服务费的权利。如买方未能履行本合同之条款以致本合同不能顺利完成，则已付之定金将由卖方没收，而卖方有权再将该房地产转让予任何人，唯卖方不可再为此向买方进一步追究责任或要求赔偿。如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行本合同。买卖双方应在约定时间内办理该房地产的买卖交易手续，如买卖双方任何一方逾期，视为违约方。无论在任何情况下，若卖方或买方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该房地产，则毁约之一方即时支付经纪方23000元作为违约金；若买卖双方在未得经纪方同意下协议取消本合同，则买卖双方均成为本合同的毁约者而须共同连带支付经纪方违约金各11500元。备注条款约定：在卖方没领不动产证前，买方有权将此房产过户给指定人名下，中间差额归买方；买方需全款帮助卖方还清银行按揭，其金额加上银行贷款多出的部分，卖方应在银行放款当天以现金形式退还买方；买卖双方任何一方违约导致交易无法继续，违约方承担产生的律师费、诉讼费、保全费等相关费用；卖方同意在未领不动产证前定金由经纪方托管。合同还约定了其他事项。合同签订当日，胡民强向余水旺、杨金霞支付购房定金110000元，余水旺、杨金霞出具收据予以确认；胡民强向中茂公司支付了中介服务费23000元，中茂公司出具收据予以确认。同日，余水旺、杨金霞与胡民强在收据上签名确认，经买卖双方协定由中茂公司暂时托管胡民强交付给余水旺、杨金霞的购买涉案房地产的定金101000元。2017年10月9日，杨燕红（甲方）与余水旺、杨金霞（乙方）签订还款协议书，约定甲方购买乙方名下位于中山市沙溪镇新濠路88号华发生态庄园9幢3202房并签订房地产买卖合同，此协议书为该合同补充协议，购买价格定位1168000元。甲方购买乙方该房产时已付定金110000元，剩余房款1058000元。其中买方已经申请贷款810000元，剩余首付款248000元。现甲方协助乙方进行赎楼，甲方提前把首付款248000元付给乙方（以甲方给付到账为准），另外再付102000元协助乙方赎楼（以甲方到账为准）。在甲方付予乙方该房产定金、首付款及第二部分赎楼定金款后，该房产付予金额已达到460000元，剩下结余房款708000元。现甲方向银行贷款810000元，因此乙方在收到甲方的银行贷款金额当天应退还甲方102000元，以银行出具的同贷书为准，多退少补。如乙方在交易过程中存在违约情况，乙方退还甲方所支付的所有购房定金款和赎楼金460000元，再赔偿甲方损失460000元，甲方将不能再追究乙方任何责任。如甲方在交易过程中存在违约责任，则乙方没收甲方已交付的所有购房定金款460000元，乙方不再追究甲方责任。协议签订当日，杨燕红向余水旺支付购买涉案房地产的首付款248000元、协助余水旺赎楼金102000元，合计350000元，余水旺出具收据予以确认。上述合同签订后，因涉案房地产被案外人申请一审法院财产保全查封，余水旺、杨金霞未能依约履行合同，胡民强遂于2018年1月18日诉至一审法院，主张前述实体权利。另查：2017年6月16日，中山市土地房产产权档案馆出具的中山市商品房销售合同登记备案表载明，涉案房地产的买受人为余水旺、杨金霞，建筑面积为127.31平方米，付款方式为银行按揭，签约日期为2016年3月21日，合同业务编号为HTN2016034477。2017年6月16日，中山市土地房产产权档案馆出具的中山市预售商品房抵押证明表载明，涉案房地产的权利人为余水旺、杨金霞，抵押面积为127.31平方米，抵押编号为DY201630799，贷款金额为484000元，抵押人为余水旺、杨金霞，抵押登记日期为2016年5月4日，抵押权人为中国工商银行股份有限公司中山沙溪支行（以下简称工商银行中山沙溪支行）。2018年1月22日，中山市土地房产产权档案馆出具的中山市不动产登记资料证明表载明，涉案房屋登记的权利人为余水旺、杨金霞，登记时间为2017年8月4日,以工商银行中山沙溪支行为抵押权人的抵押于2017年11月16日办理注销抵押登记；一审法院因另案申请人申请于2017年12月8日查封了涉案房地产。又查：2017年12月6日，一审法院受理案外人程鸿治与余水旺、杨金霞就系争房屋的房屋买卖合同纠纷一案，案号为(2017)粤2071民初22979号，该案中，案外人程鸿治与余水旺、杨金霞就系争房屋于2017年3月7日签订房地产买卖合同一份。再查：杨燕红与胡民强是夫妻关系；余水旺与杨金霞是夫妻关系，余乔英是余水旺与杨金霞的女儿，陈军与余乔英是夫妻关系，即陈军是余水旺、杨金霞的女婿。在本案的审理过程中，胡民强向一审法院申请财产保全，请求查封余水旺、杨金霞价值相当于940000元的房地产。根据该申请，一审法院依法作出（2018）粤2071民初1594号民事裁定，裁定查封余水旺、杨金霞名下的位于中山市沙溪镇新濠路88号华发生态庄园9幢3202房[不动产证书号：粤（2017）0206174、粤（2017）0206175]价值相当于940000元的产权份额。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。胡民强与余水旺、杨金霞及中茂公司签订的房地产买卖合同（编号：0000699）及还款协议书，是各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，符合民事法律行为的生效要件，合法有效。本案的争议焦点在于：一、合同解除条件是否成就，是可归责于哪一方的原因致合同不能继续履行；二、违约责任如何承担，违约金如何确定。关于焦点一。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，本案中，余水旺、杨金霞确认其就涉案房地产除了与胡民强签订了涉案房屋买卖合同外，还与案外人签订了另外的房屋买卖合同，涉案房地产因案外人的申请被查封。余水旺、杨金霞在与案外人就房屋买卖合同关系未解除之前，又与胡民强签订房地产买卖合同，致使系争房屋因另案被一审法院查封。在此情况下，涉案房屋买卖的过户等后续手续只有待解除查封、消除障碍后才能完成，否则，胡民强无法购买系争房屋，不能实现合同目的。故可认定是归责于余水旺、杨金霞的原因致使合同不能继续履行。涉案房地产买卖合同的解除条件已成就，胡民强依法享有单方解除合同的权利，胡民强要求解除双方之间的房地产买卖合同，理据充分，一审法院予以支持。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，因是可归责于余水旺、杨金霞的原因致使合同不能继续履行，余水旺、杨金霞应对合同解除承担相应违约责任。双方签订的还款协议书约定“如乙方（余水旺、杨金霞）在交易过程中存在违约情况，乙方退还甲方（杨燕红）所支付的所有购房定金款和赎楼金460000元，再赔偿甲方损失460000元，甲方将不能再追究乙方任何责任。”该约定应视为双方对房地产买卖合同中违约责任条款的变更。现胡民强主张余水旺、杨金霞返还定金110000元、购房款350000元，合计460000元的诉求，理据充分，一审法院予以支持。关于胡民强主张违约金460000元的诉求。庭审中，胡民强明确其损失包括房产溢价损失、双倍返还定金损失、交付款项的利息损失，该损失是由买卖双方确认且在合同中有明确约定。余水旺、杨金霞辩称违约金明显超出了所谓的损失，应当认定过高，请法院予以调整。一审法院认为，因违约金具有补偿性及惩罚性的特征，对违约金的调整既要尊重双方约定时的意思自治，又要综合考虑本案胡民强的实际损失以及定金占总房价的比例等因素。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，胡民强已依约履行义务，但余水旺、杨金霞的违约行为致使合同不能继续履行，结合前述分析，一审法院对胡民强主张解除涉案房地产买卖合同的诉求予以支持，胡民强基于涉案房地产买卖合同以总房价1168000元购得涉案房地产的预期利益不复存在。虽双方在还款协议书中约定“如乙方（余水旺、杨金霞）在交易过程中存在违约情况，乙方退还甲方（杨燕红）所支付的所有购房定金款和赎楼金460000元，再赔偿甲方损失460000元，甲方将不能再追究乙方任何责任。”但双方约定的损失即违约金460000元已超过实际损失的30％，一审法院依法调整为350400元（1168000×30％）为宜。因一审法院认定是归责于余水旺、杨金霞的违约行为致使合同不能继续履行，故胡民强主张余水旺、杨金霞赔偿中介费损失23000元的诉求，理由成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除胡民强与余水旺、杨金霞及中山中茂房地产经纪有限公司于2017年6月16日签订的房地产买卖合同（编号：0000699）中的房屋买卖合同部分；二、余水旺、杨金霞于一审判决发生法律效力之日起七日内向胡民强返还定金110000元、购房款350000元、中介费损失23000元，合计483000元；三、余水旺、杨金霞于一审判决发生法律效力之日起七日内向胡民强支付违约金350400元；四、驳回胡民强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13230元，减半收取6615元，诉讼保全费5000元，合计11615元（胡民强已预交），由胡民强负担1350元，余水旺、杨金霞负担10265元（余水旺、杨金霞于一审判决发生法律效力之日起七日内迳付胡民强）。本院二审期间，被上诉人胡民强提交了证据：书面声明一份，拟证明杨燕红系代理胡民强与余水旺、杨金霞签订补充协议。余水旺、杨金霞质证称无法确认该声明的真实性、合法性及关联性。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审诉讼中，被上诉人胡民强向本院提交了案外人杨红燕出具的书面说明，杨红燕称其与余水旺、杨金霞签订的协议是胡民强与余水旺、杨金霞签署的涉案购房合同的补充协议，其与胡民强系夫妻关系，该补充协议系其代胡民强签写。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。余水旺、杨金霞与案外人签订房屋买卖合同，涉案房屋因案外人的申请被查封，一审判决据此认定余水旺、杨金霞系涉案合同的违约方，胡民强有权解除合同。余水旺、杨金霞并未对此提出上诉，故本案二审争议焦点为余水旺、杨金霞违约责任的承担方式。对此，本院作如下分析：《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”余水旺、杨金霞作为涉案合同的违约方，应向胡民强承担相应的违约责任。余水旺、杨金霞认为涉案合同依约定“如卖方在收取定金后不依合同条款将该房地产售予买方，则卖方须返还买方双倍定金以弥补买方之损失，唯买方不可要求进一步赔偿或逼使卖方履行本合同。”故余水旺、杨金霞仅应双倍返还胡民强定金220000元。但《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”余水旺、杨金霞与杨燕红于2017年10月9日签订的《还款协议》明确约定，如余水旺、杨金霞在交易过程中存在违约情况，其应退还胡民强所支付的所有购房定金款和赎楼金460000元，再赔偿甲方损失460000元。夫妻间基于夫妻关系产生家事代理权，即夫妻因日常家务而与第三人为一定法律行为时，夫妻互为代理人，由此产生的权利义务归于夫妻双方。杨燕红与胡民强系夫妻关系，双方为共同生活而购买涉案房屋，故杨燕红有权代理胡民强签署该补充协议，涉案合同对胡民强及余水旺、杨金霞均产生拘束力。该条款是双方真实意思表示，系对双方之前签订的房屋买卖合同中违约责任条款的变更，胡民强依据变更后的合同条款，请求余水旺、杨金霞承担违约责任，理据充分。关于涉案双方变更合同后，违约金标准是否过高的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”余水旺、杨金霞与胡民强已明确约定违约金数额为460000元，该约定系违约损害赔偿之预设，应由主张调整一方承担举证证明责任。在一审判决已酌情将双方约定的违约金数额从460000元调整为350400元的情况下，余水旺、杨金霞虽认为该调整后的违约金数额仍过分高于胡民强损失，应对此承担举证证明责任。余水旺、杨金霞未提供证据证明一审判决认定的违约金数额仍过分高于胡民强损失，其主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人余水旺、杨金霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13230元（余水旺、杨金霞已预交），由余水旺、杨金霞负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年六月十八日书记员  隋 越