葫芦岛市连山区人民法院民 事 判 决 书(2019)辽1402民初1595号原告：罗彦成，男，1972年3月9日出生，汉族，个体，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：孙振双，系辽宁博顺律师事务所律师。被告：辽宁省第一建筑工程公司，住所地葫芦岛市连山区兴工街道。法定代表人：王立志，系该公司经理。被告：孙宝江，男，1975年2月3日出生，汉族，第一建筑公司项目经理，现住葫芦岛市龙港区。委托诉讼代理人：张燕，系辽宁一鸣律师事务所律师。原告罗彦成与被告辽宁省第一建筑工程公司、孙宝江建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案受理后，由本院审判员李孝刚独任审判公开开庭进行了审理。原告罗彦成及诉讼代理人孙振双、被告孙宝江诉讼代理人张燕到庭参加了诉讼，被告辽宁省第一建筑工程公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗彦成向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付欠原告防水人工费90000.00元，自2018年1月1日起按年利率24%计算利息，至清偿之日止。2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年5月18日原告与第一被告签订了《防水工程承包协议》约定：“北岸金城项目（AB地块）I段人防工程防水分工程施工，平面防水施工、每平方米单价7元；付款方式为按乙方完成工程量50%给付人工费，年底付至总造价到95%”，合同签订后，原告履行了合同的约定，工程按协议约定完工，交付被告使用，现在质保期已过。原告多次向被告索要工程款，第二被告是第一被告的项目经理，2018年2月9日第二被告出具了欠条：“今欠罗彦武防水人工费玖万元整”，至今二被告却以各种理由拒绝还款，原告无奈诉至法院。原告为证明自己的诉讼主张，向法庭提供了如下证据。1、2016年5月18日《防水工程承包协议》一份，内容为：发包方辽宁省第一建筑工程公司立业项目部、承包方罗彦成，发包方将北岸金城项目（AB地块）I段人防工程防水分项工程施工承包给乙方，承包形式为人工费承包、每平方米单价7元；施工工期按土建工程进度分段施工，分段验收；付款方式建设单位给付工程款后，甲方按乙方完成工程量的50%给付乙方人工费，本年底付至总价款到95%，剩余5%为质量保修金。保修期为一年，保修期满后，无质量问题方可结清。甲方签字孙宝江，没有公章。2、2018年2月9日孙宝江给原告写欠条一张，证明欠原告防水人工费90000.00元。被告对证据一的真实性无异议，但认为该协议是原告与第二被告所签并且1年期的质保期与行政法规的强制性规定冲突应人定无效。证据二欠条只能证明对整个过程人工费的确认，一共200000.00元，尚有90000.00元未支付，但不满足给付条件。被告辽宁省第一建筑工程公司未答辩。被告孙宝江答辩称：首先被告孙宝江与第一被告辽宁省第一建筑工程公司是挂靠关系，原告做工程发生的人工费与第一被告没有关系。其次，对原告主张给付工程款及利息的诉讼请求不予认可。1、涉案工程一直出现漏水现象，从工程完工不到一个月就出现地下渗水现象，原告负责维修（2016年11月19日-2017年4月6日），被告垫付材料款28435.00元,2018年7月又出现渗水现象，被告找原告维修，原告不来，被告找他人维修发生人工费、材料费16400.00元，共计发生费用44835.00元，因原告未履行维修义务，对已经实际发生维修费用应予以扣除。2、依据合同约定和涉案工程的客观情况，原告方现无权要求结清工程款。因原告施工质量有问题，现依然发生渗水还需要维修，如不履行维修义务，我方申请对原告涉案工程出现的问题及维修费进行鉴定。合同明确约定，无质量问题方可结清，涉案工程质量有问题，所以原告无权要求结清工程款。3、原告诉称涉案工程质保期已过是错误的。虽然合同约定的保修期是1年，但是《建设工程质量管理条例》第40条规定防水工程防渗漏为5年，这是法律强制性规定。4、原告对其施工工程出现的质量问题不履行维修义务，是原告过错因此其主张的工程款利息部分依法应不予支持。综上，根据合同法及《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条、《建设工程质量管理条例》第40、41条等法律规定，依法驳回原告诉讼请求。被告为证明自己的主张向法庭提供了如下证据：1、2018年9月10日案外人闫九军收条一张，内容为收被告防水维修人工费11000.00元。2、中信银行转账记录一张，时间为2019年1月15日，金额为9500.00元。3、盖有董英防水材料商店发票专用章的收款收据24张。4、两份证人证言，证明工程存在渗水现象。5、高分子防水卷材检测报告，证明被告用于工程上的防水材料符合规定的标准。6、现场渗水照片（法院及双方当事人三方现场已查看）原告认为被告提供证据的真实性与关联性都有问题，所以不予采信。认定事实如下，2016年5月18日，被告孙宝江作为甲方，原告罗彦成作为乙方签订《防水工程承包协议》一份，内容为：发包方辽宁省第一建筑工程公司立业项目部、承包方罗彦成，发包方将北岸金城项目（AB地块）I段人防工程防水分项工程施工承包给乙方，承包形式为人工费承包、每平方米单价7元；施工工期按土建工程进度分段施工，分段验收；付款方式建设单位给付工程款后，甲方按乙方完成工程量的50%给付乙方人工费，本年底付至总价款到95%，剩余5%为质量保修金。保修期为一年，保修期满后，无质量问题方可结清，保修期内甲方如通知乙方维修，乙方48小时内不能到位维修，甲方有权通过第三方进行维修，发生费用由保修金扣减支付。甲方签字为孙宝江、乙方为罗彦成。签订完协议后，原告进行防水施工，材料由被告提供，工程于2016年10月底完工，被告给付原告工程款110000.00元，2018年2月9日被告孙宝江为原告出具尚欠90000.00元防水人工费欠条一张。工程完毕后至原告起诉之日止，人防工程持续出现渗水现象。诉讼过程中，被告曾申请对人防工程渗水原因进行鉴定，但后又以自己提供的材料合格为由撤回鉴定申请。本案争议焦点为三个，一、《防水工程承包协议》中约定的质保期一年是否因违反强制性规定而无效。二、孙宝江2018年2月9日出具的欠条中的90000.00元是否满足给付条件。焦点三、被告方辽宁省第一建筑公司对原告的防水人工费是否有给付义务。对于焦点一，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，合同违反强制性规定自然无效。《建设工程质量管理条例》第40条关于防水工程的质保期为五年的规定为强制效力性规定，只要低于五年的约定自然无效，《防水工程承包协议且协议》中关于一年的质保期的约定，应认定无效。防水工程是个系统工程，既包括设计，也包括材料和施工，整个工程的保质期为五年，而不能单独列出某一项的保质期，因此关于原告所称自己只负责人工，人工只能保一年的辩解不予支持。关于焦点二，90000.00元是否满足给付条件。按照合同约定，被告应扣留原告整个工程量5%的质保金，本案案涉工程造价200000.00元的5%为10000.00元，保修金在保质期过后给付，即在工程完毕五年后无质量问题由被告给付原告。原告挣的是人工费，材料由被告孙宝江负责，质保期内工程若出现质量问题原告只负责派人维修，而没有约定还要负责所发生的材料费用。如果原告罗彦成未能及时到位维修，被告孙宝江找第三方所花的人工费应该由原告负责，但是不能成为扣留质保金以外工程款的理由，但考虑到当时约定的保修期为一年，维修费用相对于法律强制规定的五年保质期，5%的质量保修金相对较低，结合工程结束后不断出现的渗水现象，质保金应当提高至40000.00元为宜，因此被告应向原告支付50000.00元防水人工费。关于焦点三、《防水工程承包协议》中虽然甲方名头是辽宁省第一建筑工程公司，但整个协议中既没有被告辽宁省第一建筑工程公司公章也没有法人或委托人印章，因此原告要求第一被告辽宁省第一建筑工程公司给付人工费的请求没有依据。本院认为，原告罗彦成与被告孙宝江所签订的《防水工程承包协议》合法有效，原告按照约定履行了施工义务，被告未及时给付工程款应付违约责任，但原告要求按24%年利率给付利息要求过高，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、被告孙宝江于本判决生效后十日日内给付原告罗彦成防水人工费50000.00元。同时自2018年2月9日起，以50000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息，至本判决确定给付之日止。二、驳回原告罗彦成其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1025.00元由被告孙宝江承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审判员  李孝刚二〇一九年六月二十日书记员  李 雪