广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终121号上诉人（原审被告）：云浮市金鹏发展有限公司。住所地：广东省云浮市。法定代表人：钱伟强。委托诉讼代理人：李国政，广东立顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：云浮市住房和城乡建设局。住所地：广东省云浮市。负责人：谢月浩。委托诉讼代理人：张丽丽，广东言邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：区德龙，广东言邦律师事务所律师。原审第三人：云浮市金鹏发展有限公司东安市场管理处。住所地：广东省云浮市。负责人：陈雪萍。上诉人云浮市金鹏发展有限公司（以下简称“金鹏公司”）因与被上诉人云浮市住房和城乡建设局（以下简称“住建局”），原审第三人云浮市金鹏发展有限公司东安市场管理处（以下简称“东安管理处”）合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初1857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹏公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人请求分红的诉讼请求已过诉讼时效。1.上诉人与被上诉人就固定分红明确约定了分红支付的时间，上诉人没有支付分红款，被上诉人并未在诉讼时效届满前向被上诉人主张分红权利。上诉人与被上诉人签订《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》（以下简称《补充协议》）第四条第4款约定：“固定分红款由经营方于每年7月15日前、1月15日前分两次支付给分红方，每次支付数额为当年固定分红的二分之一”。《补充协议》明确约定了分红支付的具体时间。被上诉人诉请2012年至2017年分红款，应当在诉讼时效届满前向上诉人主张权利。但被上诉人起诉时间为2017年10月25日。在《中华人民共和国民法总则》2017年10月1日起实施前，诉讼时效期间为2年。被上诉人请求2012年1月至2015年6月间的分红已经超过2年诉讼时效。2.双方在2016年11月4日召开联席会议并不中断诉讼时效。虽然双方在2016年11月4日召开联席会议商讨解决相关事宜，被上诉人单方出具《关于交接东安市场管理经营问题会议纪要》，该会议纪要未加盖相关印章，无参会人员签名，并未完全反映上诉人的真实意思，也未经过上诉人签字盖章认可。且该会议纪要中，也只是记载“会议一致同意以下议题”，双方并未就支付固定分红达成一致意见。上诉人对会议纪要中有关支付固定分红部分内容是不予认可的。因此，一审法院以拖欠分红款事实是持续发生和双方在2016年11月4日召开联席会议商讨解决相关事宜认定上诉人诉讼时效抗辩的理由不成立没有事实和法律依据，一审法院认定事实错误。请二审法院在查清事实后支持上诉人有关诉讼时效的抗辩。（二）《补充协议》应为无效合同。被上诉人作为依法成立的行使国家行政职权的行政组织，与上诉人签订《补充协议》，约定云浮市住房和城乡建设局作为经营主体，参与东安市场管理处的经营活动。根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》“一、县及县以上党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关），要坚决执行中共中央、国务院历来的规定，不准经商、办企业。”《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》“二、县及县以上各级党的机关……政府机关……等部门以及办事机构，均不准：（一）组建任何类型的经济实体；（二）以部门名义向经济实体投资、入股；”被上诉人不具有经营性权利，《补充协议》严重违反党纪和国家政策，应属于无效合同。因此，被上诉人并无经营资格，被上诉人主张将东安市场经营权移交给被上诉人无事实和法律依据，《补充协议》为无效合同，上诉人不应承担支付违约金5万元给被上诉人。二、一审判决适用法律错误。（一）《补充协议》约定固定分红，在东安市场经营不盈利的基础上，被上诉人仍要求固定分红，对上诉人显失公平，法院应依法适用情势变更原则。《补充协议》约定固定分红，是根据东安市场2009年及2010年的经营状况提出，是基于东安市场2009年、2010年经营状态为盈利（分红是以纯利润为基数）基础下决定的分红。在上诉人经营东安市场期间，经过2012年至2013年的市场创文创卫、升级改造等，市场经营状况已经发生实质性变化，在上诉人经营东安市场期间，东安市场一直处于亏损状态，无法进行分红。上诉人在一审中提交了云浮市方园税务师事务所出具的有关云浮市金鹏建筑发展有限公司东安市场管理处2012年度至2016年度《企业所得税汇算清缴报告》，证明了在上诉人经营东安市场期间一直处于亏损状态。被上诉人未能提供证据证明上诉人在经营东安市场期间处于持续盈利状态。但一审法院仍判决上诉人按照《补充协议》约定的固定分红向被上诉人支付分红款，属于事实认定错误和法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因此，在《补充协议》签订后，因客观情况变化，导致上诉人经营期间处于亏损状态。市场经营不存在盈利，分红基础不存在。被上诉人却要求按照《补充协议》约定固定分红，对上诉人显失公平。上诉人请求根据实际情况变更，暂不能分红给被上诉人。如果被上诉人要求上诉人支付按《补充协议》约定的固定分红给被上诉人，上诉人在将来东安市场经营权移交给被上诉人后，也将要求被上诉人按《补充协议》约定的固定分红支付给上诉人。（二）一审判决第三项违约金按年利率24%计算至付清款日止属适用法律错误。根据《合同法》第一百一十四条“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题“6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”一审法院裁量按24%年利率计算逾期付款违约金，明显超出当事人逾期利益损失，且具有很强的惩罚性。因此，一审法院对于逾期付款违约金调整为年利率24%，显失公平。二审法院应当考虑被上诉人预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，按照银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。三、被上诉人违约在先，致使上诉人权益遭受损害。上诉人在2001年与被上诉人签订《合作开发东安影剧院旧址协议》后，为合作开发投入工程建设资金5648525.21元，上诉人为东安影剧院旧址开发的资金也一直未能收回。《合作开发东安影剧院旧址协议》约定开发建房，并分配部分房产给上诉人，但至今仍未能解决办理房产证问题，给上诉人带来经济损失，并造成较大的社会影响。被上诉人违反了《合作开发东安影剧院旧址协议》约定的义务，属于违约在先。综上，被上诉人的起诉已过诉讼时效，《补充协议》为无效合同，《补充协议》约定固定分红的情况已经发生变更，被上诉人在东安市场实际经营亏的损状态下，仍按《补充协议》要求上诉人对被上诉人固定分红，且按照年利率24%计算逾期付款违约金，对上诉人显失公平。一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。另外，一审法院关于一审案件受理费负担问题处理不当，一审法院核算案件受理费全部由上诉人负担错误。被上诉人一审起诉的诉讼标的额为2074835元，计算案件受理费为23399元。一审法院支持被上诉人诉讼请求的标的额为50000元+1072507元+228771元=1351278元，据此计算案件受理费为16962元。因此，就一审判决而言，一审案件受理费由上诉人负担的金额应为16962元，其余6437元应由被上诉人负担。请二审法院一并复核处理。被上诉人住建局辩称：上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定，《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》第三条、第四条约定，上诉人的第一轮经营期自2011年7月1日至2016年12月31日止，期间分红每半年支付一次，诉讼时效期间应当自2016年7月16日起算。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定，上诉人承认在2016年11月4日出席联席会议讨论东安市场移交及分红支付事宜，故诉讼时效期间于2016年11月4日中断。被上诉人于2017年10月25日起诉没有超过2年诉讼时效。二、上诉人认为《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》无效的依据是其违反了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》，但是该通知的性质是规范性文件，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反了法律、行政法规的强制性规定的合同无效，合同违反了政府的规范性文件不会导致合同无效。因此《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》的内容及签订符合法律规定，为有效合同。三、上诉人主张由于亏损，应根据情势变更原则，变更分红的支付，没有事实及法律依据。上诉人主张东安管理处亏损，但没有相应证据证明东安管理处处于亏损状态。1.上诉人提供的财务报表制作的会计事务所是上诉人自行聘请的，且会计事务所也仅根据上诉人提供的财务材料出具该财务报表，若上诉人少报收入，虚报支出，会计事务所得出的也不是其真实的经营状况，因此，上诉人提交的证据不具有有效的证明能力。2.上诉人在经营期间没有向被上诉人公开过其经营收支情况，一审庭审时被上诉人质疑东安管理处仅作为低端肉菜市场的出租方及管理方，员工也只有收租人员、财务人员、清洁工，员工工资支出为何如此之高？市场相关水电费用均会分摊到商户，为何东安管理处的经营成本如此之高？上诉人没有给出回复。在云浮市市区商业中心地带的市场2012年亏损27.88万元、2013年亏损26.33万元、2014年亏损29.54万元、2015年亏损17.5万元、2016年亏损14万元不符合经济市场规律，且上诉人在亏损的情况下还不愿意按时让被上诉人轮流经营，及时止损，纯享固定分红，不符合经济人原则。因此可知，上诉人所称的东安市场不存在盈利是谎话。四、《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》第八条第1款约定“……逾期一个月以上的，按照应付分红款的每日6‰的标准支付逾期付款违约金给分红方……”，一审已按《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定减少了违约金。违约金条款的约定是促使签订合同的双方严格履行合同，本就具有惩罚性。而且违约金按年利率24%计算，是《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》允许的民间借贷利率，并无不当。上诉人称被上诉人违约在先，没有任何事实及法律依据。未能办理房产证是由于上诉人不支付相关税费及办证费用导致的，与被上诉人无关。且按《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定“若当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，并不能将违约责任相互抵消。五、本案纠纷全因上诉人不按协议约定移交东安市场经营权及不支付分红引起，本案的诉讼费应全由上诉人承担。上诉人严重违约，被上诉人本可根据《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》解除补充协议，要求解除合作关系、分割东安市场。但被上诉人不但没有诉请解除补充协议，还服从一审法院的判决，在上诉人逾期支付分红款的违约金问题上没有坚持按补充协议约定的要求按日3‰标准计算，已非常体谅上诉人。但上诉人不但没有感恩，还利用二审制度拖延履行合同及一审判决。恳请二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人东安管理处经本院合法传唤，既无到庭参加诉讼，也未向本院递交书面意见。住建局向一审法院起诉请求：1.判令金鹏公司移交云浮市东安市场经营权给住建局，并支付违约金5万元；2.判令金鹏公司支付自2012年至2016年的分红1796064元及逾期违约金（逾期违约金从起诉之日起每日按1796064元的0.3%标准计算至付清分红之日止）；3.判令金鹏公司支付自2017年1月至判令金鹏公司移交东安市场经营权之日止的分红（暂计至2017年7月31日为228771元）；4.本案所有诉讼费用由金鹏公司承担。庭审中，住建局明确第3项请求分红暂计算至2017年7月31日止，2017年8月1日起另行处理，并增加诉讼请求为确认住建局的经营期限自金鹏公司移交之日起五年。一审法院认定事实：2001年10月18日，住建局（甲方）与金鹏公司（乙方）签订了《合作开发东安影剧院旧址协议》，约定：一、双方以合作方式开发位于云浮市市区XXX路第XXX号原XXXXX旧址，建设一幢商住综合楼,总建筑面积约4500平方米（以设计图纸为准），总投资约720万元，其中地价款为380万元，工程建设款约为340万元。由甲方出土地，乙方出资金共同开发建设。二、甲方以上述土地地价款380万元，作为出资额，占合作股权48%。三、乙方负责商住楼的全部建设费用。按占合作股权52%计算应投入建设资金为411.6万元。建设费用包括：旧影剧院拆除费、装修装饰费等工程费用（其中土建工程结算以市建设局建设工程造价管理站审核为准，其他费用支出事前要经甲方认可）。甲方已垫资款项乙方以现金返还给甲方。如建设费用少于411.6万元时，差额部分乙方要用现金或其收益部分，竣工投入使用之月起一年内支付完给甲方。……六、商住楼建成投入使用并清算完合作建设资金后，商住楼的一至三层市场属合作双方共同财产，甲乙双方享有合作股权所占份额，并以租赁方式公开向社会出租，其租金收入减除管理费、维修养护费、税费等项支出外，利润部分按合作所占股份分成。合作期间，四至六层的4排住宅竣工后，南边2排属乙方所有，北边2排属甲方所有，由各自出租或出售，有关一切税费各自负责。七、合作期间，由甲方负责组织双方派员成立一个管理机构，负责市场的经营管理工作，并按有关规定建立财会制度。九、合作期限从签订本协议之日起计为40年，即从2001年10月18日开始至2041年10月18日止。合作期满后，乙方不再享有52%股权，全部股权归甲方所有。十、甲乙双方必须严格遵守本合作协议，不得违反，任何一方违反本协议而造成对方损失的，应给予对方投资总额3倍的赔偿。十一、本协议一式五份，双方各执两份，一份送市公证处存查，如有未尽事宜，可通过协商解决，双方签名盖章后生效。双方均已在协议上签名盖章。上述协议签订后，双方分别按照约定进行合作开发，于2003年建成东安市场（商住楼）并投入使用，由双方共同经营管理。同年，金鹏公司为运作东安市场，成立了云浮市金鹏发展有限公司东安市场管理处，由其对东安市场进行管理。2011年6月30日，住建局与金鹏公司签订了《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》，约定：一、自2011年7月1日起，东安市场的管理模式由共同管理经营变更为轮流单方管理经营。即轮流由一方（下称经营方）进行独立管理经营，另一方(下称分红方)按所占股份比例每年收取固定分红。二、轮流经营范围，按目前东安市场经营范围经营。经营期间市场资产的添置、增加、修缮均由经营方负责，并于一轮经营期满后无偿转交另一方继续经营管理。三、轮流经营期限：每轮一方经营期限为五年。经双方协商，第一轮由乙方先经营五年，自2011年7月1日起至2016年12月31日止，随后由甲方经营五年；以后每轮据此类推。四、年固定分红的确定以及分红时间：1、在轮流单方管理经营前，双方应清点东安市场的所有资产，进行造册登记，清算之前东安市场所有的应收和应付账款，并成立清算审计小组办理分红结算和交接手续。2、根据东安市场2009年和2010年两年平均营业收入、营业费用及营业利润等情况（见附件：2009年、2010年度东安市场收入统计表），双方确认2009年-2010年两年期间，年平均营业总收入为1070390元，剔除各项应付费用后的年平均纯利润为人民币684257元。3、以本条第2点所列年平均纯利润684257元作为计算东安市场单方经营第一年（2011年）的利润基数，以后按每年递增3%的比例确定每年的利润基数，并根据各方所占股份比例（即甲方占48%，乙方占52%）计算出每年固定分红为：第一轮由乙方先经营五年，第一年的利润基数为684257元，应支付给甲方固定分红为当年利润基数684257元×48%=328443元；第二年的利润基数为上年利润基数×（1+3%）=704785元，应支付给甲方固定分红为当年利润基数704785元×48%=338297元；……如此类推，至第六年轮到甲方经营时，甲方应支付给乙方固定分红为按此方法计算出来的当年利润基数×52%；如此类推。4、固定分红款由经营方于每年7月15日前、1月15日前分两次支付给分红方，每次支付数额为当年固定分红的二分之一。五、轮流经营管理的交接：每轮一方经营期满，经营方应当在期满前30天内对市场资产进行清点，对应收应付款等进行清算，造册登记，经双方确认无误后进行交接。对于损坏的市场资产，由原经营方负责修复或折价赔偿。经营期内尚未结清的应收应付款，由原经营方继续追收或承担。……八、违约责任：1、经营方逾期支付年固定分红给分红方的，逾期一个月内的，按照应付分红款的每日3‰的标准支付逾期付款违约金给分红方；逾期一个月以上的，按照应付分红款的每日6‰的标准支付逾期付款违约金给分红方；逾期6个月以上的，分红方除了可以要求经营方按照上述标准支付逾期付款违约金外，还可以即时终止本协议，并要求经营方另外支付违约金5万元。2、一方擅自终止协议或因一方违约的原因导致合同不能履行的，违约方应向另一方支付违约金5万元，并赔偿由此导致的另一方的全部经济损失。3、因不可抗力、政策变化或政府需要等原因导致本合同不能履行的，双方互不承担违约责任，并应积极配合做好善后工作。4、双方应忠实、完整地履行本协议。一方违约，须向另一方支付违约金5万元，并赔偿由此导致的另一方的全部经济损失。九、本协议为《合作开发东安影剧院旧址协议书》的补充，与该协议具有同等的法律效力。本补充协议如有未尽事宜，经双方协商一致，可进行书面补充，补充条款与本补充协议具有同等法律效力。十、甲、乙双方在履行本补充协议中发生争议，应当协商解决，协商不成，任何一方都可向有管辖权的人民法院提出诉讼。十一、本补充协议经双方法定代表（或授权代理人）签字、单位盖章后生效。双方均已在补充协议上签名盖章。上述补充协议签订后，双方按照约定从2011年7月1日起将东安市场交由金鹏公司经营管理。住建局于2012年1月13日收到2011年7-12月的分红164221.5元，之后再没有收到分红。东安市场从2011年7月1日起一直由金鹏公司经营管理至今。另查明，2016年11月4日下午，住建局原局长黄汉棣主持召开了研究解决交接东安市场管理经营问题的联席会议，参会人员有住建局的相关领导干部及金鹏公司的钱土、钱伟强，会议纪要载明：……二、双方认可2012年由东莞市东信工程造价咨询有限公司出具的对东安市场创国卫市场升级改造工程结算，结算价：1030470元。三、2012年由东莞市东信工程造价咨询有限公司出具的市场升级改造工程结算、改造升级设计费、预算费、市场三个月免租金、2013年6月前创卫费用、2014年至2016年陈国辉水果场地每月降低500元费用经双方核实按东安市场股份比例在租金分红中结算。四、2013年6月后创卫费用、2013年6月至2013年12月陈国辉水果场地每月降低500元费用、2013年至创国卫成功为创卫增加的水费经双方核实，全部费用由市住建局承担，在市住建局东安市场租金分红中抵减。五、市住建局2012年至2016年固定分红合计1796064元扣减以上三、四项后的剩余固定分红应在交接前一次性划转给市住建局。……金鹏公司方人员未在上述会议纪要上签名确认。之后，双方仍一直进行沟通及协商，但金鹏公司以历史遗留房产证问题未解决及其经营期间遇创卫致经济收益下滑等为由，拒绝支付分红及移交经营权。再查明，2013年12月10日，金鹏公司向住建局提交一份《东安市场2012、2013年结算清单》，清单载明支出费用：1、2012年市场升级改造工程结算1030470元；2、改造升级设计费30000元，预算费15000元，三个月免租金267600元，合计312600元；3、2013年6月前创卫所有费用53365元；4、2013年6月后创卫所有费用38804元；5、按照创卫办要求陈国辉水果档场地减少，所以6月份起租金降低500元/月，合共3500元；6、为创卫所需水费2013年30455.2元比2012年水费19491.2元增加10964元。2017年11月3日，一审法院根据住建局的申请，作出（2017）粤5302民初1857号民事裁定：1、冻结云浮市金鹏发展有限公司占有东安市场52%的合作股权；2、冻结云浮市金鹏发展有限公司在中国农业银行股份有限公司云浮分行开设的账号为4466100104002XXXX的银行账户存款；3、冻结云浮市金鹏发展有限公司在中国建设银行股份有限公司云浮市分行开设的账号为4400182860805300XXXX的银行账户存款；4、冻结云浮市金鹏发展有限公司东安市场管理处在中国农业银行股份有限公司云浮分行开设的账号为4466100104001XXXX的银行账户存款。一审法院认为：本案是合同纠纷。住建局与金鹏公司签订的《合作开发东安影剧院旧址协议书》及《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，一审法院予以确认。双方应当按照合同约定履行各自的权利和义务。金鹏公司抗辩认为，住建局作为党政机关不准经商办企业，双方签订的补充协议约定对东安市场进行轮流经营管理，违反了法律规定，应属无效合同。对于党政机关不准经商办企业的相关规定，只是属于党政机关的内部管理性规定，并非法律法规的禁止性规定，故金鹏公司的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于经营权的移交问题。补充协议第三条约定，每轮一方经营期限为五年，第一轮由金鹏公司先经营五年，自2011年7月1日起至2016年12月31日止，随后由住建局经营五年，以后每轮据此类推。按照上述约定，至2016年12月31日止，金鹏公司的经营期限已届满，金鹏公司应将经营权移交给住建局，但其至今未履行，已构成违约，故住建局请求其移交经营权，理由成立，一审法院予以支持，住建局的首轮经营期限应自金鹏公司移交之日起计算五年。按照补充协议第八条第4款约定，一方违约，须向另一方支付违约金5万元，并赔偿由此导致的另一方的全部经济损失。据此，住建局请求金鹏公司支付违约金5万元，理由成立，一审法院予以支持。关于分红问题。补充协议第四条约定，年固定分红根据东安市场2009年和2010年两年平均营业收入、营业费用及营业利润等情况确定，双方确认2009年-2010年两年期间，剔除各项应付费用后的年平均纯利润为684257元，以此作为计算东安市场单方经营第一年（2011年）的利润基数，以后按每年递增3%的比例确定每年的利润基数，并根据各方所占股份比例计算出每年固定分红；固定分红款由经营方于每年7月15日前、1月15日前分两次支付给分红方，每次支付数额为当年固定分红的二分之一。本案中，金鹏公司自2011年7月1日起至今均由其经营管理东安市场，按照上述约定，住建局应得固定分红为：1、2011年利润基数为684257元，7-12月应得分红684257元×48%÷12月×6月=164221.5元；2、2012年利润基数为【684257元+（684257元×3%）】=704785元，应得分红704785元×48%=338297元；3、2013年利润基数为704785元+（704785元×3%）=725929元，应得分红725929元×48%=348446元；4、2014年利润基数为725929元+（725929元×3%）=747707元，应得分红747707元×48%=358899元；5、2015年利润基数为747707元+（747707元×3%）=770138元，应得分红770138元×48%=369666元；6、2016年利润基数为770138元+（770138元×3%）=793242元，应得分红793242元×48%=380756元；7、2017年利润基数为793242元+（793242元×3%）=817039元，1-7月应得分红817039元×48%÷12月×7月=228771元。金鹏公司于2012年1月13日支付了2011年7-12月的分红164221.5元，尚欠住建局2012年至2016年的分红共计1796064元，尚欠2017年1-7月分红228771元。2016年11月4日，住建局主持召开了协商解决涉案事宜的联席会议，并确认2012年由东莞市东信工程造价咨询有限公司出具的市场升级改造工程结算、改造升级设计费、预算费、市场三个月免租金、2013年6月前创卫费用、2014年至2016年陈国辉水果场地每月降低500元费用按东安市场股份比例在租金分红中结算；2013年6月后创卫费用、2013年6月至2013年12月陈国辉水果场地每月降低500元费用、2013年至创国卫成功为创卫增加的水费由其承担，在东安市场租金分红中抵减。对于上述费用清单，金鹏公司已于2013年12月10日提交给住建局，住建局并未提出异议，一审法院予以确认。因此，2012年市场升级改造工程结算1030470元、改造升级设计费30000元、预算费15000元、三个月免租金267600元、2013年6月前创卫所有费用53365元，合计1396435元，应由住建局按比例承担670289元（1396435元×48%）；2013年6月后创卫所有费用38804元、陈国辉水果档6月起降低租金500元/月合共3500元、为创卫所需水费2013年30455.2元比2012年水费19491.2元增加10964元，合计53268元应由住建局承担。综上，金鹏公司应支付给住建局2012年至2016年的分红为：应付分红1796064元-（住建局按比例应承担的费用670289元+住建局应自行承担的费用53268元）=1072507元，应支付2017年1-7月的分红为228771元。金鹏公司抗辩认为住建局请求分红的诉讼时效已过，由于金鹏公司拖欠住建局分红的事实是持续发生的，且双方于2016年11月4日召开了联席会议商讨解决相关事宜，之后双方亦继续进行沟通及协调，故金鹏公司该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。金鹏公司抗辩认为由于其经营期间遇创卫等致经营亏损无法继续分红，但按照合同约定经营风险是由经营方自行承担的，故其抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。关于分红逾期违约金问题。按照补充协议第八条约定，经营方逾期支付年固定分红给分红方的，逾期一个月内的，按照应付分红款的每日3‰的标准支付逾期付款违约金给分红方；逾期一个月以上的，按照应付分红款的每日6‰的标准支付逾期付款违约金给分红方。住建局请求2012年至2016年分红的逾期违约金从起诉之日即2017年10月25日起计算至付清款日止，一审法院予以支持，但应以2012年至2016年实际拖欠的分红1072507元为计算基数；住建局请求按约定的每日3‰为计算标准，但未能提供证据证实其损失情况，金鹏公司亦抗辩认为约定的计算标准过高请求调整，故一审法院酌定违约金的计算标准为年利率24%。综上所述，住建局的诉讼请求，其合理部分一审法院予以支持，超出部分不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、金鹏公司应于判决发生法律效力之日起三十日内将东安市场的经营权移交给住建局，并支付违约金5万元给住建局；二、确认住建局对东安市场的首轮经营期限自金鹏公司移交经营权之日起计算五年；三、金鹏公司应于判决发生法律效力之日起三十日内支付2012年至2016年期间的固定分红1072507元及逾期违约金（违约金以1072507元为基数，从2017年10月25日起按年利率24%计算至付清款日止）给住建局；四、金鹏公司应于判决发生法律效力之日起三十日内支付2017年1-7月期间的固定分红228771元给住建局。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费23399元、财产保全费5000元，合计28399元，由金鹏公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人金鹏公司提交了以下证据：一、电子缴款凭证4份（复印件），拟证明自2018年1月1日起至2018年12月31日期间，东安管理处缴纳增值税的情况，每月实交增值税在5500元左右；二、云浮市金鹏发展有限公司东安市场管理处发票数据（2018年1、8、9、12月），拟证明东安管理处每月的租金收入约为61000元，可得出东安管理处每年的租金收入约为720000元，根据情势变更原则，应根据实际情况进行调整。被上诉人住建局提交了以下证据：一、《关于征求意见的通知》、《关于征求意见的通知》回执，拟证明被上诉人于2016年11月25日发函要求上诉人在2016年11月30日前就《关于交接东安市场管理经营问题会议纪要》发表意见，上诉人管理金鹏酒店的部门经理张锦炎签收了该函；二、《致市建设局的函》、《关于2012-2016年市场利润说明及提议》，拟证明上诉人于2016年12月30日来函两份，以办理房产证为借口拒绝移交东安市场经营权，并提议2012-2013年的利润分红按原来的基数分配，不作提升标准，2014年才开始以利润基数提升3%，应视为上诉人同意履行分配2012年及此后的分红义务，按法律规定不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；三、《关于东安市场承包经营管理权移交等问题的复函》，拟证明被上诉人于2017年2月14日复函要求上诉人移交东安市场及提交东安市场升级改造工程、创卫费用清单，并坚持按《关于交接东安市场管理经营问题会议纪要》分配分红，2017年2月15日上诉人签收了复函。原审第三人东安管理处没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷，综合各方当事人的诉辩意见，本案在二审程序中的争议焦点为：1.上诉人与被上诉人签订的《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》是否有效；2.被上诉人是否超过诉讼时效期间提起本案诉讼；3.上诉人是否需支付违约金5万元给被上诉人；4.一审判决调整的逾期违约金计算标准是否适当；5.上诉人是否需移交东安市场经营权给被上诉人；6.一审判决认定诉讼费的分担是否合理。关于上诉人与被上诉人签订的《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》是否有效的问题。上诉人认为，被上诉人是依法成立的行使国家行政职权的行政组织，被上诉人违反了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》的规定，故双方签订的《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”因《中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关兴办经济实体和党政机关干部从事经营活动问题的通知》、《国家经贸委关于党政机关与所办经济实体脱钩的规定》不是法律，也不是行政法规，故上诉人该上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人与被上诉人签订的《合作开发东安影剧院旧址协议书》及《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。双方当事人均应按合同享受权利及履行义务。双方签订的《合作开发东安影剧院旧址补充协议书》约定，由上诉人负责经营市场时，上诉人支付固定分红给被上诉人。上诉人认为，双方签订上述补充协议后，因客观情况变化，导致东安市场在上诉人经营期间亏损，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，上诉人可暂不分红给被上诉人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因上诉人提出经营亏损的理由属于商业风险，故上诉人该主张缺乏法律依据，本院不予采纳。关于被上诉人是否超过诉讼时效期间提起本案诉讼的问题。上诉人于2016年12月30日出具的《致市建设局的函》证实，上诉人于2016年11月4日参加了联席会议，会上，被上诉人向上诉人主张了权利，要求上诉人支付分红，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，故被上诉人因于2016年11月4日向上诉人主张权利而引起诉讼时效中断，诉讼时效应从2016年11月4日开始重新计算。被上诉人起诉要求上诉人支付2012年至2016年的分红。根据双方签订的补充协议约定，上诉人应于每年的1月15日前、7月15日前支付分红给被上诉人。双方均确认，被上诉人只于2012年1月13日支付了2011年7月至2011年12月的分红给被上诉人，其余分红均未支付，本院予以确认。上诉人应于2012年7月15日前支付2012年上半年的分红款、2013年1月15日前支付2012年下半年的分红款，以此类推，上诉人应于2014年7月15日前支付2014年上半年的分红，因被上诉人要求上诉人支付2014年上半年的分红的诉讼时效期间至2016年7月15日止，虽然被上诉人于2016年11月4日向上诉人主张权利，但因其在诉讼时效期间届满后才向上诉人主张权利，故不能引起诉讼时效中断的法律后果。因被上诉人超过诉讼时效期间要求上诉人支付2012年1月至2014年6月的分红，已丧失胜诉权，故对被上诉人该诉讼请求应予驳回。一审判决认定被上诉人主张上述时段的分红未超过诉讼时效期间错误，应予纠正。至于被上诉人要求上诉人支付2014年7月之后的分红是否超过诉讼时效期间的问题。因被上诉人在诉讼时效期间届满前于2016年11月4日向上诉人主张权利，故诉讼时效期间从2016年11月4日重新计算，被上诉人于2017年10月向原审法院提起诉讼，未超过诉讼时效期间，故上诉人应支付2014年7月后的分红给被上诉人。一审判决认定因市场升级改造及创卫而产生的相关费用应由被上诉人负担共670289元+53268元=723557元，被上诉人没有异议，本院予以确认。因上诉人提供的《东安市场2012年、2013年结算清单》载明：2012、2013年应分红利润及支出的费用，表明上诉人同意以2012年、2013年应分红给被上诉人的款项扣减被上诉人应负担的费用，且上述费用发生在2012年、2013年，故应在上诉人应支付给被上诉人该时段的分红及最近的时段的分红中予以扣减。因2012年1月至2014年6月产生的分红为866192.50元，故可用扣减723557元。根据双方约定，上诉人应支付2014年7月至2016年12月的分红929871.50元给被上诉人。因双方签订的补充协议到期后，上诉人未依约将东安市场的经营权移交给被上诉人，故应依照合同的约定继续支付分红给被上诉人，上诉人应支付2017年1-7月的分红228771元给被上诉人。关于上诉人是否需支付违约金5万元给被上诉人的问题。上诉人认为，因双方签订的补充协议为无效合同，故其无需支付违约金5万元给被上诉人。因本院已确认双方签订的补充协议为有效合同，且合同约定，一方违约，须向另一方支付违约金5万元，现上诉人未按合同的约定支付分红及移交东安市场经营权给被上诉人，已构成违约，故上诉人应根据合同的约定支付违约金5万元给被上诉人。上诉人该上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决判令上诉人支付违约金5万元给被上诉人正确，本院予以维持。关于一审判决调整的逾期违约金计算标准是否适当的问题。双方签订的补充协议约定，经营方逾期支付年固定分红给分红方的，逾期一个月内的，按照应付分红款的每日3‰的标准支付逾期付款违约金给分红方；逾期一个月以上的，按照应付分红款的每日6‰的标准支付逾期付款违约金给分红方。一审判决根据上诉人的要求，将计算违约金的标准调整为按年利率24%的标准计算并无不当，本院予以维持。关于上诉人是否需移交东安市场经营权给被上诉人的问题。上诉人与被上诉人签订的补充协议约定，每轮一方经营期限为五年，第一轮由上诉人先经营五年，自2011年7月1日起至2016年12月31日止，随后由被上诉人经营五年，以后每轮据此类推。按照上述约定，上诉人的经营期限至2016年12月31日已届满。上诉人至今未将东安市场经营权移交给被上诉人，已构成违约，故被上诉人请求上诉人移交经营权，并要求确认被上诉人对东安市场的经营期限为从上诉人移交之日起计算五年，符合合同的约定，一审判决判令上诉人将经营权移交给被上诉人，并确认被上诉人对东安市场的经营期限为从上诉人移交之日起计算五年正确，本院予以维持。关于一审判决认定诉讼费的分担是否合理的问题。原审法院根据以被上诉人起诉的标的额2074835元确定本案的受理费，因一审判决未完全支持被上诉人提出的诉讼请求，故一审判决确定由上诉人承担一审全部案件受理费错误，应予纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理部分不当，对于不当部分应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初1857号民事判决第一、二、四项；二、撤销云浮市云城区人民法院（2017）粤5302民初1857号民事判决第三项及受理费部分；三、云浮市金鹏发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起三十日内支付2014年7月至2016年12月的固定分红929871.50元及逾期违约金（违约金以929871.50元为基数，从2017年10月25日起按年利率24%计算至付清款日止）给云浮市住房和城乡建设局；四、驳回云浮市住房和城乡建设局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23399元，由云浮市住房和城乡建设局负担9769元，由云浮市金鹏发展有限公司负担13630元，财产保全费5000元，由云浮市金鹏发展有限公司负担。二审案件受理费16961.50元，由云浮市住房和城乡建设局负担1790.50元，由云浮市金鹏发展有限公司负担15171元。本判决为终审判决。审判长  邓建勇审判员  陈 阳审判员  尹 蕾二〇一九年六月二十四日书记员  徐俊贤