山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再368号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东富而通置业有限公司，住所地济南市历山路142号C座南楼200室。法定代表人：赵友亮，总经理。委托诉讼代理人：肖春美，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：董亚欣，山东睿扬律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：**，女，1963年5月28日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：杨艳霞，山东泉泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：马福林，山东泉泽律师事务所律师。一审被告：段超庆，男，1965年4月16日出生，汉族，住济南市历下区。再审申请人山东富而通置业有限公司（以下简称富而通公司）因与被申请人**、一审被告段超庆民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）鲁民一终字第9号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年5月31日作出（2018）鲁高法民申1664号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人富而通公司的委托诉讼代理人肖春美、董亚欣，被申请人**的委托诉讼代理人杨艳霞、马福林到庭参加诉讼，一审被告段超庆经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富而通公司申请再审请求：1.依法撤销山东省高级人民法院（2014）鲁民一终字第9号民事判决和济南市中级人民法院（2012）济民五初字第70号民事判决；2.依法改判或发回重审，驳回**的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由**承担。理由：1.有新证据证明**与张国荣、山东海汇生物工程有限公司（以下简称海汇公司）于2010年11月3日签订的就兴隆一村南外环路北加油站、房产及土地买卖协议与本案存在利害关系，济南市中级人民法院于2017年8月1日作出（2016）鲁01民终3820号民事判决（以下简称3820号判决），该判决认定2010年11月3日签订的协议书为有效合同，根据该协议的约定，2007年9月12日**向富而通公司支付的借款中1260万元为**支付海汇公司的转让款，而非借款，因此，法院在认定借款数额时应扣减1260万元。2.原判决认定基本事实缺乏证据证明。加油站、房产及土地转让款为1260万元，非800万元。上述转让款应从富而通公司向**1700万元借款中扣除。段超庆为参加泰安市中级人民法院竞拍所支付的1000万元竞买款及利息，因**认为富而通公司尚拖欠其借款，各方同意将段超庆支付的1000万元及利息抵顶富而通公司与**之间的借款本息，而原判决未将此1000万元及利息计入还款，导致还款数额认定有误。此外，段超庆支付给张国荣的回购款，张国荣以富而通公司拖欠**款项为由拒绝返还，该回购款应当计入富而通公司偿还**的借款，因此，原审法院认定借款数额、还款数额均有错误。原判决以最后一笔还款时产生的利息高于还款总额，就认定没有逐笔审查已还款事实的必要，严重损害了富而通公司的合法权益。3.原判决认定事实的主要证据是伪造的。**在诉讼中提交的富而通公司与**2008年10月9日签订《买卖协议》是**事后伪造的，不能作为定案证据。该协议盖章在前，协议形成在后，并非双方真实的意思表示。原审中，富而通公司申请对印章与协议的形成时间是否一致进行鉴定，但是原审法院对此请求未予理睬，直接采信该伪造证据，错误认定**与富而通公司之间第二、三、四、五笔未约定利息的借款为月息10%。4.原判决适用法律错误。合同主体对已偿还款项性质是本金还是利息没有明确约定，诉讼中一方当事人因利息过高要求调整的情况下，原判决以已自动履行为由，认定富而通公司按月息10％的高息向**支付了利息，适用法律错误，且违背公序良俗的基本原则，应当依法予以纠正。**辩称，1.关于本案审理范围。由于富而通公司提起再审、最高人民法院指令再审是基于3820号判决，因此本案再审范围为1260万元如何从**对富而通公司的借贷债权中扣除的问题。2.房地产及加油站转让款1260万元，应从借款本金2522.15万元的利息中扣除。3.富而通公司在再审申请书中的其他主张均不能成立。4.借款发生在2007年8月9日，海汇公司的付款义务转移发生在2010年11月3日，在该期间**与富而通公司之间的借款本金为2522.15万元，按照当时的双方约定月息10%计算，远远超过1459.80万元和1260万元之和，如果按照年息36%计算也远远超过上述两项数目之和。在2015年9月1日最高人民法院关于审理民间借贷的规定实行之前，已经支付的不用返还，因此截止到2010年10月3日，富而通公司支付的借款利息1456.8万元和应当扣除的1260万元转账款，无论如何计算所得利息均不超过上述之和。按照四倍计算到2010年11月3日也不超过。如果经过法院测算认定利息超过的利息数额也只是调整支付利息的起点问题。综上即使1260万元转让款从本案借款利息中扣除也不影响原审判决结果，故请求维持原判，驳回富而通公司的再审请求。**向一审法院起诉请求：1.富而通公司、段超庆共同偿还借款本金2522.15万元；2.富而通公司、段超庆共同支付2008年9月前所欠双方约定利息50.2万元；3.富而通公司、段超庆共同支付所欠2008年10月1日起至判决生效之日止利息（以本金2522.15万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；4.诉讼费及保全费由富而通公司、段超庆承担。一审法院查明，段超庆系富而通公司的法定代表人，2007年8月9日至2008年4月30日期间，富而通公司因经营需要多次向**借款，根据《借款合同》、借款条及银行汇款凭证共分七笔汇款，其中有借款合同和借条的四笔（第一、六、七笔有借款合同，第二笔没有借款合同但有借条），其他第三、四、五笔汇款没有借款合同和借条。一、**与富而通公司于2007年9月12日签订《借款合同》，内容为，富而通公司向**借款总金额人民币1700万元，借款用途为“花园路开发项目”，借款期限为12个月，即自2007年9月12日起至2008年9月11日止。**在2007年9月14日前将上述款项交付。借款利率为月息10%。富而通公司承诺并保证在借款期限届满（即2008年9月11日）当日将借款及利息全部偿还。并注明富而通公司将自有的房屋、土地使用权、生产设备、原材料、半成品、产品对借款进行抵押。但双方并未办理相关的抵押手续。**在该《借款合同》签订前，分13次交付了借款，分别为2007年8月9日120万元、100万元、200万元、80万元、次日100万元，同年8月14日50万元、次日50万元，同年8月16日198万元、次日2万元，同年8月24日300万元，同年9月6日300万元、次日198万元；另外，还交付现金2万元，合计交付借款1700万元。富而通公司于2007年8月17日、同年8月24日、同年9月6日、同年9月7日，分别给**出具了收到900万元、300万元、300万元、200万元的收据各一张，收据金额合计为1700万元。此后，富而通公司基于借款于借款合同签订前使用，通过银行汇给**241万元的利息，分别为2007年8月29日200万元、同年9月6日39万元、同年9月7日2万元。后富而通公司出具借款条一张，内容为:“今借**人民币1700万元整，借款时间为2007年9月14日。”二、**分别于2007年9月14日、同年9月29日、同年10月11日、同年10月18日，分四次通过银行汇款给富而通公司款项75.3334万元、100万元、40万元、58.5万元，合计汇款273.8334万元。富而通公司在出具借条前先行使用了该款项，因此**扣除了261666元的利息。富而通公司于2007年10月19日出具借款条一张，内容为:“今借**人民币300万元整，借款时间为2007年10月19日。”**与富而通公司于2008年9月13日（前），签订《补充协议1》，内容为，基于**与富而通公司于2007年9月14日签订的借款合同及富而通公司于2007年10月19日所打借款条，达成补充协议，2007年9月14日富而通公司向**借款1700万元和2007年10月19日借款300万元的借款期限均已到期，**同意将两笔款项2000万元自该协议签署之日起延期3个月，即2007年9月14日的1700万元借款延期至2008年12月13日止，2007年10月19日的300万元借款延期至2009年1月18日止。借款期间（包括延期三个月）的利息仍按照月息10%执行。其他条款依据原合同执行。2008年10月6日富而通公司给**出具偿还利息的承诺书（《补充协议2》），内容为，截至2008年9月，富而通公司应付**2310万元利息款项，富而通公司同意于2008年12月全部还清。三、**于2007年10月22日通过银行汇给富而通公司89.2万元；富而通公司并未出具收到条。四、**于2007年11月9日通过银行汇给富而通公司款项分别为100万元、78万元，合计交付178万元；富而通公司并未出具收到条。五、**于2007年12月4日通过银行汇给富而通公司80万元；富而通公司并未出具收到条。六、**作为甲方与富而通公司作为乙方于2008年4月29日（前）签订《借款合同》，内容为，富而通公司借款金额为150万元，借款期限为30天，自2008年4月29日至2008年5月28日止。借款期间的利息为月息10%，共计人民币150万元；并备注：**本次多支付56834.00元，在下次借款时直接扣除。该笔借款是双方会计人员计算了一部分利息后，**通过银行汇给富而通公司56.8万元。七、**作为甲方与富而通公司作为乙方于2008年4月30（前）签订《借款合同》，内容为，富而通公司借款金额为150万元，期限为30天，自2008年4月30日至2008年5月29日止。借款的利息为月息10%。若富而通公司不能按期还款，除支付上述利息外，还应支付每日2万元的违约金。若富而通公司不能偿还上述款项、利息及违约金，富而通公司自愿以其全部财产偿还债权。如**无条件接管经营，医院全部设备、装饰及现存所有物品不得撤离。因上笔（第六笔）借款双方会计人员计算时少计算了56834元，因此**通过银行汇给富而通公司的款项为144.3166万元。上述七笔汇款合计金额为2522.15万元，系**通过其开办的山东同仁伟业数码科技有限公司银行账户汇入富而通公司的银行账户，富而通公司对收到上述款项并无异议。2008年12月，**作为甲方与富而通公司作为乙方签订了《补充协议1》，内容为，鉴于2007年9月14日双方签订的借款协议中乙方向甲方借款1700万元和同年10月19日乙方向甲方借款300万元借期已到，应乙方请求，甲方同意将两笔借款2000万元在延期三个月的基础上再延期3个月，即1700万借款期限延期至2009年3月13日止；300万元借款期限延期至2009年4月18日止，延期三个月的利息仍按月息10%执行。2008年10月6日，富而通公司给**出具《补充协议2》，内容为，截至2008年9月，富而通公司应付**2310万元利息款项。富而通公司同意于2008年12月全部还清。同年10月8日，**（甲方）与富而通公司（乙方）又签订了《补充协议1和补充协议2的说明》，内容为，双方签订的《补充协议1》和《补充协议2》中的所有款项双方已全部对清，且无任何异议。该说明由富而通公司财务人员徐琼伟及**和**财务人员赵岩签字。另查明，富而通公司自2007年8月29日至2009年12月21日共分十七次通过银行向**汇款支付利息1459.8万元，最后一次通过银行向**汇款支付利息50万元，时间为2009年12月21日。加上**购买海汇公司（实际控股人为段超庆）所有的加油站及房产转让款800万元，从富而通公司需支付的借款利息中扣除，上述两笔款项相加，富而通公司已支付借款利息2259.8万元。经法院审核，如按双方约定的所有借款利息按每月10%计算，以富而通公司最后一次支付利息时间2009年12月21日为基准日，富而通公司应支付**借款利息6753.09万元；如按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，该公司应支付利息为1460.90万元。再查明，2007年8月7日，**与案外人海汇公司签订了《协议书》，内容为，**以800万元的价格购买海汇公司位于济南市市中区××里河镇××北部分房产和土地有关事宜。包括海汇公司的办公楼总面积3000平方米及加油站。该协议签订后，因上述房产及土地并未过户，**并未支付800万元的转让款。2008年10月9日，**作为甲方与富而通公司作为乙方签订了《买卖协议》，内容为，一、自2007年8月开始，甲方汇入乙方的所有款项均为乙方及乙方股东段超庆共同使用。二、利息均按照月息10%计算，计算至还清甲方全部本息之日，按月支付，乙方所付款项均优先偿还本协议签署之前的利息，清付完毕后其余部分先付息后折本。三、因乙方一直拖欠甲方借款及利息，并且段超庆为海汇公司实际控制人，有关海汇公司与甲方《关于房产及土地买卖协议》中的价款由乙方向海汇公司支付，乙方支付给海汇公司的款项从乙方应付甲方的利息中扣除。2010年11月3日，海汇公司作为甲方、**作为乙方与案外人张国荣作为丙方签订了三方转让《协议书》，内容为，依据乙方与甲方2007年8月7日签订的房地产转让《协议书》，乙方所购买甲方位于济南市市中区××里河镇××北部分房产、土地。乙方已按照约定支付土地、房产转让款800万元。丙方以460万元受让本协议土地附属加油站之资产和经营资质手续。现乙方将所购上述房产、土地使用权及附属加油站转让给丙方。同时，甲方同意将该土地上的沿街加油站（含房产、加油站经营资质手续及固定资产）一并转让给丙方，以上资产共计1260万元。该款项乙方已从2007年9月12日乙方与富而通公司《借款合同》中的借款中同时支付完毕。丙方承继乙方所购买的权利义务。协议签订生效后，甲方向丙方履行合同义务，乙方无条件予以配合。2011年6月7日，段超庆作为甲方与案外人张国荣作为乙方签订转让《协议书》，内容为，乙方向甲方转让房地产及加油站事宜，依据乙方与海汇公司及**2010年11月3日签订的房地产转让《协议书》，乙方购买海汇公司位于济南市市中区××里河镇××北部××房产、××及沿街加油站（含房产、加油站经营资质手续及固定资产）。现因上述土地房产未能办理过户手续，由甲方向乙方购买上述房地产及沿街加油站并办理权利转移过户手续。甲方向乙方购买上述房地产的价格为1600万元。为此，甲方已付乙方400万元。2012年2月21日，段超庆作为甲方与案外人张国荣作为乙方再次签订了《协议书》，内容为，甲方尚欠的1200万元转让款，分期分批偿还乙方并约定支付违约金，如甲方在同年12月31日前不能偿还全部偿还款及违约金，乙方有权终止解除双方所签订的房地产及沿街加油站转让《协议书》，并收回所转让的房地产及沿街加油站。诉讼中，富而通公司对**与富而通公司于2008年10月9日所签订的《买卖协议》予以否认；称该协议系**或其雇用人员在事先盖有富而通公司公章的空白纸上打印文字而形成的，但并未提供相关证据予以证明；同时，该公司对该协议书中本公司的印章与协议的文字及**的签字时间顺序是否一致申请鉴定；在诉讼中，富而通公司认为海汇公司与本案有利害关系，申请追加该公司为第三人参加诉讼。一审法院认定上述事实的证据有：**提交的《借款合同》、借款条、银行汇款凭证、收到条、《协议书》、《补充协议1》、《补充协议2》、《买卖协议》及《补充协议1和补充协议2的说明》、《转让协议书》、对账表、当事人陈述等。一审法院认为，本案争议的焦点为在没有借款合同的情况下，**通过银行所汇款项的性质和富而通公司通过银行所汇款项的性质及本案借款利息的认定。**与富而通公司双方长期存在着借款关系，**与富而通公司之间有《借款合同》、《协议书》或借款条的借款关系事实清楚，双方签订的《借款合同》、《协议书》或收到条均是当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，双方均应当按照合同约定全面履行各自义务。关于在没有借款合同的情况下，**通过银行汇给富而通公司三笔金额为347.2万元款项的性质认定，根据**与富而通公司、段超庆2008年10月9日签订的《买卖协议》第一条的约定，自2007年8月开始，**汇入富而通公司的所有款项均为富而通公司及段超庆共同使用。因此，**通过银行汇给富而通公司的该款项应当认定为出借款项。**作为出借人已按约定将上述借款交付给借款人富而通公司，此后，双方已经书面明确了该款项为借款，在此情况下，**主张要求富而通公司承担偿还全部借款款项的诉讼请求成立，应予支持。段超庆系富而通公司的法定代表人，其在本案中的行为是履行职务行为，且**所出借的款项亦未进入其个人的账户，段超庆并非借款人，依法不应承担偿还借款的责任。因此，**主张要求段超庆作为共同借款人，亦应当承担偿还借款的诉讼请求不能成立，不予支持。关于富而通公司汇款性质的认定，根据双方2008年10月9日签订的《买卖协议》约定，自2007年8月开始，**汇给富而通公司的所有款项均为该公司及段超庆共同使用。利息均按照月息10%计算，计算至还清全部本息之日，按月支付，富而通公司所付款项均优先偿还本协议签署之前的利息，清付完毕后其余部分先付息后折本。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中，富而通公司称多次汇给**款项来偿还借款本金，但富而通公司还款时并未明确约定还款性质，因此，富而通公司应当按照上述规定的顺序抵充。因此，富而通公司自2007年8月29日至2009年12月21日共分十七次向**汇款1459.8万元；**曾购买加油站的800万元的款项应从富而通公司需支付的借款利息中扣除，也视为系该公司已支付的借款利息。经法院审查，海汇公司与富而通公司、段超庆和**及案外人张国荣曾多次签订过转让《协议书》，所转让的财产内容为加油站及房产，与本案借贷并非同一法律关系，双方如有纠纷可以另案处理，因此，对富而通公司在诉讼中追加海汇公司为第三人参加诉讼的申请，不予支持；同时，富而通公司认可2008年10月9日的《买卖协议》中落款处本公司印章是真实的，但该协议并非是本公司的真实意思表示，而是**或其雇佣人员在事先盖有本公司公章的空白纸上打印文字而形成的，但该公司并未提供证据予以证明，在此情况下，富而通公司的鉴定申请，不予支持。富而通公司在本案纠纷之前，按照双方约定所支付的借款利息，虽然已经超过了中国人民银行流动资金同期贷款利率的四倍，但是该行为系发生在本案诉讼前，且系该公司自动履行支付借款利息的行为，因该行为既未损害国家、社会公共利益或他人合法权益，也未造成不良严重后果，因此，对双方已经自动履行的借款利息不再予以审理。富而通公司抗辩称双方经济往来较多，既有借款，也有短期拆借，对没有约定利息的款项，不应支持**利息请求，该抗辩主张不能成立，不予采信。关于本案借款利息的认定，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案中，双方约定的借款利息已超出中国人民银行流动资金同期贷款利率的四倍，因此，**所诉富而通公司应当支付2008年9月前所欠双方约定的借款利息50.2万元的诉讼请求不能成立，不予支持。本案中，**主张自2008年10月1日起至判决生效之日止按照中国人民银行流动资金同期贷款利率的四倍计算借款利息，而富而通公司最后一次支付借款利息时间为2009年12月21日，因此，以该日为基准日次日起，富而通公司应按照中国人民银行流动资金同期同类贷款利率四倍计算支付逾期利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十三条之规定，一审法院于2013年5月3日作出（2012）济民五初字第70号民事判决：一、富而通公司于判决生效之日起10日内偿还**借款本金2522.15万元；二、富而通公司于判决生效之日起10日内支付**借款利息（自2009年12月22日起至本判决生效之日止，以借款本金2522.15万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费218568元，财产保全费5000元，由富而通公司负担。富而通公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，驳回**的诉讼请求。二审期间，富而通公司提交:1.海汇公司、**、张国荣以及富而通公司四方于2013年10月29日签订的合同效力确认书。该确认书中四方明确就2010年11月3日关于海汇公司、**、张国荣转让房产土地使用权及加油站事宜签订的协议书有效，以后与本合同有矛盾的一律无效；同时，2010年11月3日的三方协议中并未对2008年10月9日的协议有任何的涉及。证明：2008年10月9日的买卖协议根本不成立。即使成立，其效力也因各方的确认而无效，不应予以采纳。2.富而通公司、**在济南市市中区人民法院（2011）市商初字第1705号案件中分别于2011年12月19日、2011年12月22日申请追加海汇公司为第三人的申请书及济南市市中区人民法院民事裁定书。该案中，**起诉时列海汇公司为第三人，后予以撤诉。证明：海汇公司与本案有利害关系，应当追加为第三人，一审法院对富而通在本案中追加海汇公司为第三人的申请不予准许，属程序错误。**质证称，富而通公司提交的2013年10月29日的合同效力确认书真实，但是该份证据不能证明2008年10月9日的买卖协议不真实、无效，并且该证据说明自2013年10月29日之后与本确认书内容有矛盾的无效；富而通公司提交的申请书及民事裁定书真实，但该三份材料是在济南市市中区人民法院期间形成的，该案并没有作出最终的裁决，其行为及结果对本案一审、二审及**没有任何拘束力。二审法院审理查明的其他事实和一审法院查明的事实一致。二审法院认为，富而通公司在本案一、二审期间均认可收到**借款本金2522.15万元，且富而通公司借款是其真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，故富而通公司主张“因其急需资金，**趁其之危与其签订多份借款协议，协议内容违反法律规定因而无效，以及无效借款协议只应返还本金”的上诉理由，没有事实依据和法律依据，不予支持。**和海汇公司于2007年8月7日签订的《协议书》、**和海汇公司、张国荣于2010年11月3日签订的《协议书》、段超庆和张国荣分别于2011年6月7日及2012年2月21日签订的《协议书》以及富而通公司和**于2008年10月9日签订的《买卖协议》的第三条，其内容均为有关转让海汇公司房地产及加油站的约定，与本案借贷非同一法律关系，不属于本案的审理范围，相关合同当事人如有纠纷可以另行处理。富而通公司和**于2008年10月9日签订的《买卖协议》，富而通公司认可其签章真实，富而通公司没有证据证明协议内容系**或其雇佣人员在事先盖有公章的空白纸上打印形成，其申请鉴定，一审法院不予准许，并无不当。该《买卖协议》的第一条、第二条是有关本案借贷关系的补充约定，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。富而通公司主张该《买卖协议》没有成立的上诉理由，不能成立，不予支持；其在二审阶段提交的海汇公司、**、张国荣以及富而通公司四方于2013年10月29日签订的合同效力确认书，不能实现其证明目的，不予采信。因本案的处理结果与海汇公司没有法律上的利害关系，一审法院对于富而通公司追加海汇公司为本案第三人的申请不予准许，并无不当。关于富而通公司主张“第一笔款项1700万元，实际借款本金仅为199万元；第二笔借款300万元，富而通公司实际收到273.834万元；第三、四、五笔汇款合计347.2万元，为企业间短期拆借行为，系无息借款，已及时偿还等”，一审判决认定借款本金数额错误的问题。经审理认为，一审判决认定的涉案借款本金2522.15万元，均有证据证明富而通公司实际收到该款项，并且富而通公司始终认可收到该款项，富而通公司的该项上诉主张不仅与本案证据、涉案协议内容矛盾，也与其自认矛盾，同时富而通公司也没有证据证明2522.15万元本金中包含了其主张的未实际收到的款项，故其该上诉理由不能成立，不予支持。关于富而通公司支付给**的款项数额认定问题。富而通公司自2007年8月29日至2009年12月21日支付**人民币共计1459.8万元，**没有异议，予以确认。一审判决认定的富而通公司用于抵顶**借款利息的800万元房地产及加油站转让款，因**受让海汇公司房地产及加油站与本案非同一法律关系，不属于本案审理范围，故该转让款能否视为富而通公司履行了本案的还款义务，只能在双方转让房地产及加油站纠纷解决后另案确定。原审判决认定**购买海汇公司房地产及加油站的款项800万元抵顶了富而通公司应付**的借款利息不当，应予纠正。故本案中，富而通公司返还**款项应认定为1459.8万元。关于富而通公司支付给**的款项应认定为先抵充本金还是利息的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，民间借贷纠纷关于利息和借款本金的清偿顺序，应当首先尊重当事人的约定，当事人没有约定的，依照上述规定，应当首先抵充实现债权的有关费用和利息。本案中，双方于2007年9月12日签订《借款合同》中关于“富而通公司向**结算借款本金时将利息全部结清”的约定，不能理解为富而通公司的给付不足以清偿全部债务时，给付应为先还本后付息。相反，根据2008年10月9日双方签订的《买卖协议》第二条的约定，富而通公司的还款应当先抵充利息。经原审法院审查，以富而通公司最后一次支付利息时间2009年12月21日为基准日，如按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，该公司应支付基准日以前利息为1460.90万元。此前，双方自动履行的借款利息1459.8万元，不违反法律的强制性规定，原审法院没有逐笔具体审理，亦无不当。综上，一审判决认定**购买海汇公司房地产及加油站的款项800万元抵顶了富而通公司应付**的借款利息，虽属不当，但没有影响一审法院对本案基本事实和判决结果的认定。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，二审法院于2014年4月25日作出（2014）鲁民一终字第9号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费218568元，由富而通公司负担。本院再审查明，再审期间，富而通公司提交证据：1.两份判决。济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2640号民事判决书和济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3820号民事判决书。证明加油站及土地买卖协议合法有效，转让款与本案有利害关系。相关款项应当从2007年9月12日的借款合同当中扣除。2.2014年6月11日张国荣出具的证明，证明根据当时签订合同时各方的真实意思，1260万元从借款本金中扣除。3.还款证据。一是济南市中级人民法院（2012）济商终字第186号民事判决书，该判决认定济南立仁人力资源管理有限公司应当返还段超庆竞买保证金200万元，因该款项济南立仁人力资源管理有限公司以富而通公司拖欠**借款为由将款项支付给**，**至今未返还。且段超庆同意在富而通公司拖欠**借款的情况下可以抵顶，因此除一二审提交的转账凭证外，该款项也应当抵顶。二是济南市市中区人民法院（2013）市商初字第1203号民事判决，该判决认定**、济南盈年经贸有限公司与段超庆、富而通公司于2012年10月25日签订的协议有效，该协议约定富而通公司与**之间的民间借贷尚有欠款，本协议所涉的800万元竞买款可用来抵顶。该款项目前均由**控制。**质证称，1.对济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2640号民事判决书和济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3820号民事判决书真实性没有异议。可以证明本案涉及的1260万元的转让款已于2010年11月3日支付完。（2016）鲁01民终3820号民事判决书已经认定2008年10月9日**与富而通公司之间的买卖协议为有效协议。并认定涉案的1260万元已实际抵顶富而通公司欠**的借款利息。2.对张国荣的书面证明，因张国荣未到庭作证，是否是其出具不能确定，即使是张国荣亲笔书写按照法律规定，张国荣也应当出庭作证，否则其书面证言不能采信为本案证据。涉案1260万元是从借款本金中扣除还是在利息中扣除是**与富而通公司之间的权利义务问题，与张国荣无关。因此张国荣的书面证言不具有真实性，不能代表**或富而通公司的真实意思表示。3.对（2012）济商终字第186号民事判决书的真实性没有异议。该判决是段超庆与济南立仁人力资源管理有限公司之间的纠纷，该判决只判决**对济南立仁人力资源管理有限公司的债务承担连带责任，富而通公司要求扣除相应的200万元，没有任何事实和法律依据，在**不同意的情况下，只有段超庆要求或同意，不发生任何抵销或抵顶的效力。对（2013）市商初字第1203号民事判决书，该判决书涉及的2012年10月25日的四方协议，其核心内容是设定日后生效判决可能出现的结果，再根据不同的结果约定相应的处理问题的具体方案，根据该四方协议或（2013）市商初字第1203号民事判决书，根本得不出800万元竞买款及利息应从本案借款本息中扣除的结论，且原审中富而通公司未提及该事由。本案从程序上不应当予以处理。济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3820号民事判决书认定：根据**与富而通公司于2008年10月9日签订的《买卖协议》、2010年11月3日三方当事人（海汇公司、**、张国荣）签订的协议书、2013年10月29日三方当事人及富而通公司签订的确认书，结合**诉富而通公司民间借贷纠纷案件中**及富而通公司的诉辩主张，**、海汇公司及富而通公司对有关涉案房地产及加油站转让款1260万元用以抵顶富而通公司欠**借款利息的约定是明确一致的，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。且案涉2010年11月3日签订的协议书中确认**已按协议约定支付房地产转让款800万元，并就加油站转让款460万元共计1260万元已从2007年9月12日**与富而通公司《借款合同》中的借款中同时抵顶完毕达成了一致意见，符合上述约定抵销的法律规定。因此，结合（2014）鲁民一终字第9号民事判决未采纳富而通公司主张的涉案1260万元转让款已抵顶富而通公司欠付**借款本金的意见，涉案房地产及加油站转让款1260万元已实际抵顶了富而通公司欠**借款利息。还查明，在最高人民法院再审审查期间，富而通公司提交企业变更情况，2016年11月21日济南市历下区市场监督管理局核准山东富而通投资置业有限公司名称变更为山东富而通置业有限公司。2011年11月7日前，海汇公司法定代表人段超庆系富而通公司控股股东，2011年11月30日至2013年11月7日期间，段超庆系富而通公司法定代表人，并担任公司执行董事兼总经理职务。本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，关于本案再审审理范围的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。本院二审判决作出时间为2014年4月25日，富而通公司于2018年1月向最高人民法院申请再审已经超过法律规定的六个月期限，最高人民法院仅审查了富而通公司提交的新证据即3820号判决是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，对其他事由因超过法定期限未予审查。最高人民法院审查后认为富而通公司的申请再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形，指令本院再审本案。因此，本院认为本案再审审理范围为3820号判决所指向的1260万元如何扣除的问题，对富而通公司的其他申请理由不予以审理。本院再审中，**同意扣除该1260万元，但主张抵扣的是利息，富而通公司主张应该从第一笔借款1700万元本金中扣除。故本案争议的焦点问题为1260万元抵扣的是本金还是利息的问题。经查，3820号判决认定，**、海汇公司及富而通公司对有关涉案房地产及加油站转让款1260万元用以抵顶富而通公司欠**借款利息的约定是明确一致的。涉案房地产及加油站转让款1260万元已实际抵顶了富而通公司欠**借款利息。因此，根据已经生效的3820号判决的认定，本院认为1260万元抵扣的应为涉案借款的利息。本院再审中，富而通公司提交2014年6月11日张国荣出具的证明，拟证明1260万元应从借款本金中扣除。本院认为，因张国荣未出庭作证，其作证方式和证言效力不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的规定，对该证明本院依法不予采信。根据原审查明，至富而通公司最后一次支付利息时间即2009年12月21日，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，富而通公司应支付利息为1460.90万元。2010年11月3日，海汇公司、**、张国荣签订的协议书中对1260万元的抵顶达成了一致意见。2009年12月22日至2010年11月3日，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，富而通公司应支付利息为4662923.28元。至2010年11月3日，富而通公司共应支付利息为4662923.28元+14609000元=19271923.28元，富而通公司已支付款项为1459.8万元+1260万元=2719.8万元。富而通公司清偿完上述期间利息后，剩余款项为27198000元-19271923.28元=7926076.72元，该7926076.72元应折抵本金。故至2010年11月3日，富而通尚欠**借款本金为25221500元-7926076.72元=17295423.28元，且自2010年11月3日次日起，富而通公司应按照中国人民银行流动资金同期同类贷款利率四倍计算支付逾期利息。综上，有新证据证明原审判决认定事实错误，依法应予纠正，富而通公司的申请理由部分成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）鲁民一终字第9号民事判决；二、维持山东省济南市中级人民法院（2012）济民五初字第70号民事判决第三项；三、变更山东省济南市中级人民法院（2012）济民五初字第70号民事判决第一项“山东富而通置业有限公司于本判决生效之日起10日内偿还**借款本金2522.15万元”为山东富而通置业有限公司于本判决生效之日起10日内偿还**借款本金17295423.28元；四、变更山东省济南市中级人民法院（2012）济民五初字第70号民事判决第二项“山东富而通置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付**借款利息（自2009年12月22日起至本判决生效之日止，以借款本金2522.15万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）”为山东富而通置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付**借款利息（自2010年11月4日起至本判决生效之日止，以借款本金17295423.28元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费218568元，财产保全费5000元，二审案件受理费218568元，共442136元，由山东富而通置业有限公司负担305000元，由**负担137136元。本判决为终审判决。审判长  范翠真审判员  崔志芹审判员  冯 波二〇一九年六月二十四日书记员  王亚男