宝鸡市金台区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕0303民初1203号 原告:罗金娜,女,1976年10月21日出生,汉族,现住宝鸡市金台区。 委托诉讼代理人：周亚品，宝鸡市金台区148法律服务所法律工作者，特别授权代理。 被告:陕西思迈人力资源有限公司,住所地陕西省西安市碑林区南稍门十字向东大话南门5号楼1单元4楼10424室。统一社会信用代码916101037738226042。 法定代表人：杨文渊，任公司经理。 被告:西安银桥乳业(集团)有限公司,住所地西安市高新区高科广场A幢9层01号。统一社会信用代码9161013174283328X5。 法定代表人：刘华国，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王林定，系公司行政部法务主管，特别授权代理。 第三人：西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司，住所地西安市临潼经济开发区银桥大道99号。统一社会信用代码91610115750223174A。 法定代表人：刘华国，系公司董事长。 委托诉讼代理人：王林定，系总公司行政部法务主管。特别授权代理。 原告罗金娜与被告陕西思迈人力资源有限公司（以下简称思迈人力公司）、西安银桥乳业(集团)有限公司（以下简称银桥乳业公司）劳动争议一案，本院于2019年4月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。经审查，西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司（以下简称银桥乳业临潼分公司）与本案的处理结果存在法律上的利害关系，本院依职权追加其做为第三人参加诉讼。原告罗金娜及其委托诉讼代理人、被告陕西思迈人力资源有限公司法定代表人、被告西安银桥乳业(集团)有限公司及第三人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗金娜向本院提出诉讼请求：1．判令被告思迈人力公司支付违法解除劳动合同赔偿金41922元（2466×8.5×2）；2．判令被告思迈人力公司支付原告2017年和2018年未休年休假工资3402元（113.4×10×3）；3.判令被告思迈人力公司支付原告2018年10月至2019年取暖费900元；4.判令被告思迈人力公司支付原告2017年1月至2018年12月加班工资23587.2元（104×113.4）；5.判令被告思迈人力公司支付原告失业保险待遇28440元（1580×24×75%）；6.判令被告思迈人力公司为原告缴纳养老保险费；7.被告银桥乳业公司对上述各项费用承担连带责任。事实和理由：2010年10月下旬，被告西安银桥乳业（集团）有限公司在宝鸡招聘促销员，原告去应聘被录用并安排原告到案外人宝商集团家美佳姜谭路店为被被告西安银桥乳业（集团）有限公司从事促销工作，期间原告和被告西安银桥乳业（集团）有限公司双方于2010年10月底订立2年期限的书面劳动合同，2013年9月下旬，被告通知原告到高新区君悦酒店订立劳动合同，原告从过去的西安银桥乳业（集团）有限公司员工变成被告陕西思迈人力资源有限公司员工，但工作内容，工作地点，考核等未发生变化。2014年9月，被告西安银桥乳业（集团）有限公司调整了原告工作岗位，由促销员成为促销组长至2015年5月上旬。后原告又回到宝商集团家美佳陈仓园店从事促销员工作。2018年3月，被告陕西思迈人力资源有限公司通知原告去宝鸡新建路全季酒店订立劳动合同，原告和被告陕西思迈人力资源有限公司订立了2年期限的劳动合同。但工作内容和工作地点以及考核等均未发生变化。因两被告未给原告办理并交纳养老保险，也未安排原告休年休假并支付未休年休假的工资，也未给原告发放取暖费及支付加班费，2018年12月4日，被告陕西思迈人力资源有限公司通知2018年12月31日起解除双方的劳动合同，2019年1月17日，被告陕西思迈人力资源有限公司给原告出具了解除合同证明。因两被告单位违反《劳动法》及《劳动合同法》等法律法规的规定，未给原告办理社会保险，也未依法支付劳动者的加班工资，严重侵犯了原告的合法权益，故提起诉讼，请求依法裁判。 原告提供证据如下：1.不予受理通知书、仲裁申请书，以证明原告起诉程序合法。 2.荣誉证书，证明原告由被告思迈人力公司派遣至银桥乳业公司从事销售工作。 3.工作证，证明原告由思迈人力公司派遣至银桥乳业公司分销店从事销售工作。 4.押金条，证明目的同上。 5.银行转账工资明细表，证明原告与被告思迈人力公司存在劳动关系。 6.微信截屏打印件、解除劳动合同证明书，证明原告与被告思迈人力公司合同期限至2019年12月31日终止，现被告提前违法解除合同，应支持原告的诉讼请求。 被告思迈人力公司答辩称，我公司账户被冻结，银桥解除了和我公司的合同，所以不存在违法解除劳动合同。工作中我公司批过年休假，但原告没来申请，因工作性质问题很难确定。加班工资也不好确定，超市行业周末比较忙。原告现已重新签订了合同，和失业没有关系。养老保险不属于法院受理范围。对事实部分无异议。 被告思迈人力公司向本院提交劳动合同书一份，以证明与原告签订了两年劳动合同，双方存在劳动关系。 被告银桥乳业公司答辩称，原告诉讼主体错误，本案被告应为银桥乳业临潼分公司，临潼分公司是登记注册的企业，住所地在临潼，有独立的统一社会信用代码。被告思迈人力公司是与临潼分公司签订的劳务派遣协议，2016年将宝鸡的业务交给思迈人力公司管理，和我公司没关系；2018年1月来，被告思迈人力公司连续出现诉讼，导致其账户被冻结，从10月开始原告的工资无法保障，后期已经出现用个人账户发放工资的情况。2018年12月31日第三人和思迈人力公司合同到期后，双方终止合作。为保障原告利益，在征得原告同意后就近安排其到金台区惠福便利店工作，原告与该店签订了劳动合同。因此，我公司与思迈人力公司不存在违法解除情形，也经原告同意为其安排了新的工作岗位，不同意支付其违法解除劳动关系经济补偿金；未休年休假工资已超过一年仲裁时效，其计算方式、标准存在错误，最多支持一年的年休假工资，2018年3月前的应予驳回；取暖费属于企业福利，由企业选择性支付，不具有强制性，且2018年以前的已经超过一年仲裁时效；失业保险待遇属于行政行为，不属于法院受案范围，且已经给原告安排了新的工作并签订了合同；养老保险补缴不属于法院受案范围；按照银桥乳业公司的规定，原告每周工作不超过40小时，每周休息一天，加班的必须提交申请，不被批准的不视为加班，我公司未见原告任何加班申请单，因此不同意支付加班费；2013年6月原告已经和思迈人力公司签订了合同，对其他事实无异议。 被告银桥乳业公司未按照本院要求如期举证、质证，视为其放弃就本案事实举证和就对方证据质证的权利。。 第三人银桥乳业临潼分公司述称，原告的用工单位为银桥乳业临潼分公司，其它同被告银桥乳业公司的答辩意见。 第三人向本院提供证据如下： 1.火灾事故认定书，证明因发生火灾致2015年之前证据无法提供。 2.劳务派遣合作协议书，证明本案诉讼主体错误，合同相对方应为第三人银桥乳业临潼分公司，第三人与思迈人力公司协议书已于2018年12月31日届满，第三人解除与思迈人力公司合同不属于违法解除。 3.执行裁定书、民事裁定书复印件，证明被告思迈人力公司于2018年开始基本丧失履约能力，是双方不能合作的主要原因。 4.劳动合同，证明原告已经与宝鸡市金台区惠福便利店签署劳动合同书。 经双方当事人举证、质证，本院分析认定证据如下： 原告提交证1、证5、证6，被告思迈人力公司与第三人均认可真实性，本院予以确认；荣誉证书、工作证、押金收条经核实与原件无异，本院认可其真实性；被告思迈人力公司提供劳动合同书，原告及第三人均无异议，本院确认其真实性；第三人提供的证据中，证1、证2、证4的真实性原告及被告思迈人力公司认可，本院予以确认，证3虽系复印件，但内容与中国裁判文书公开网对应文书内容一致，本院认可真实性。 本院经审理查明法律事实如下： 原告罗金娜于2010年10月开始与被告思迈人力公司建立劳动关系，由被告派遣至宝鸡商场有限公司家美佳姜潭路店为第三人银桥乳业临潼分公司提供产品促销劳务，后转至家美佳陈仓园店，思迈人力公司在收到第三人劳务派遣费后，为原告按月转账支付上月工资，原告上班时间受家美佳店与第三人双重约束。2012年西安银桥生物科技有限责任公司（被告银桥乳业公司曾用名）为原告颁发荣誉证书，载明“罗金娜荣获2011年度‘陈列推广奖’”，2014年原告获得“2013年度常温促销管理部‘新人成长奖’”。2015年9月宝鸡商场有限公司为原告出具促销管理费凭条一张，载明收取原告押金300元、培训费50元、工本费10元，并载明供应商为西安银桥生物科技有限责任公司临潼分公司，10月份宝鸡商场有限公司为原告核发工作证。2016年12月22日，银桥乳业临潼分公司与被告思迈人力公司签订为期一年的《劳务派遣合作协议》，约定由思迈人力公司向银桥乳业临潼分公司宝鸡市区派遣超市促销员等，协议期限为2017年1月1日至2017年12月31日；银桥乳业临潼分公司支付劳务费包括员工工资收入、管理服务费，由思迈人力公司向被派遣人员发放工资及相关福利；协议期满前30日，双方均未提出终止协议，协议按原有效期限自行顺延，并依次类推。2018年2月26日，原告与思迈人力公司签订《劳动合同书》，约定合同期限2年，自2018年1月1日至2019年12月31日；由思迈人力公司派遣原告至第三人处工作，工作地点为宝鸡，原告在销售部门促销员岗位工作；实行综合计算工时工作制，由第三人进行考勤管理。2018年12月31日，第三人因思迈人力公司经营不善，在与思迈人力公司劳务派遣协议到期后，选择终止协议，不再续约。思迈人力公司遂在2018年12月4日通过微信工作群通知原告，与原告劳动合同自2018年12月31日终止，自2019年1月1日起不再履行。并于2019年1月17日出具《解除劳动合同证明书》。2019年1月1日，原告与案外人宝鸡市金台区惠福便利店签订了3年《劳动合同书》，约定由原告在家美佳（西关店）从事促销员工作。2019年2月至3月，案外人员工唐亚栋为原告转账支付了两笔工资。2019年3月11日，原告向宝鸡市金台区劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼请求申请劳动仲裁，3月13日被决定不予受理。3月26日，原告依法起诉。 另查，2018年11月开始，思迈人力公司通过其法定代表人杨文渊私人账号为原告支付工资，2019年1月29日支付最后一笔工资。原告2017年、2018年月平均工资分别为2190.61元、2463.08元。 再查，西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司为西安银桥乳业（集团）有限公司设立的分公司，进行了工商登记并领取了营业执照，营业期限为2003年8月22日至2033年4月7日。 本院认为，用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同的，应当依法按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案被告思迈人力公司以第三人解除了与其签订的《劳务派遣合作协议书》为由提前终止和原告的劳动合同，但该理由并非《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位单方解除劳动合同的法定理由，即使思迈人力公司因经营困难无法继续履行合同，但其未经与劳动者协商径直解除合同亦不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，因此，本院认定思迈人力公司提前终止劳动合同属于违法解除，依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。双方劳动合同于2018年12月31日解除，解除前原告12个月平均工资为2463.08元，原告在被告处工作8年3个月，被告应支付原告违法解除劳动合同经济赔偿金41872.36元（2463.08×8.5×2）。 关于原告主张2017、2018年休息日加班费的请求，本院认为，银桥乳业临潼分公司作为原告的实际用工单位，负责原告的考勤管理，也实际掌握原告是否加班及具体加班天数的证据，其有义务提供证据证明，不予证明的应当承担不利后果。被告思迈人力公司认可原告工作的超市行业周末比较忙，第三人也认可原告周末不可能休息，故本院确认原告存在加班事实。但被告及第三人为原告安排了轮休，原告亦认可其每月可休息3天，故本院确定原告每月休息日加班5天，原告2017年休息日加班工资差额为4868.02元（2190.61÷27×5×12），2018年休息日加班工资差额为5473.51元（2463.08÷27×5×12），合计为10341.53元。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，劳务派遣关系中支付劳动者加班费、绩效奖金，提供与工资岗位相关的福利待遇是用工单位的义务，故原告的加班工资应由本案第三人支付。 关于原告支付未休年休假工资的请求，本院认为，劳动者连续工作满一年以上的，享受带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告罗金娜自2010年10月参加工作，至2017年、2018年依法每年享受5天带薪年休假，现被告与第三人未提供证据证明原告已实际享受带薪年休假或者已领未休年休假工资，本院认定原告主张的该事实成立。被告银桥乳业公司称原告2017年的主张已超过诉讼时效，对此本院认为，按照《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定，年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。因此原告主张2017年未休年休假工资的仲裁时效应自2019年1月1日开始起算，截止申请仲裁时并未超出1年时效期间，对被告该意见本院不予采信。原告2017年实领工资26287元、加班工资4868.02元，2018年实领29557元、加班工资5473.51元，被告思迈人力应支付原告2017年未休年休假工资差额（26287+4868.02）÷12÷21.75×5×200%为1193.68元，2018年未休年休假工资差额（29557+5473.51）÷12÷21.75×5×200%为1342.17元，共计2535.85元。 对于原告主张取暖费的请求，本院认为，现行立法并未对用人单位支付劳动者采暖补贴作强制性要求，双方劳动合同也未曾约定，因此，对原告该项请求本院不予支持。 对原告主张失业保险待遇的请求，本院认为，原告在2018年12月31日与思迈人力公司解除合同后于2019年1月1日即与案外人签订了劳动合同，不符合领取失业保险待遇的条件。因此对原告的该项主张本院不予支持。缴纳养老保险费依法不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予处理。 被告银桥乳业公司劳务派遣关系中并非用人单位亦非用工单位，也无承担连带责任的法定理由，故在本案中不承担责任。但第三人银桥乳业临潼分公司作为被告银桥乳业公司设立的分公司，应以其管理的财产清偿上述债务，其财产不足以清偿的，应由作为设立法人的银桥乳业公司承担补充赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第三项、第四十七条、第四十八条、第六十二条第三项、第九十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条、《失业保险条例》第十四条、第十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第一百一十九条之规定，判决如下： 一、被告陕西思迈人力资源有限公司于判决生效之日起15日内支付原告罗金娜违法解除劳动合同经济赔偿金41872.36元。 二、被告陕西思迈人力资源有限公司于判决生效之日起15日内支付原告罗金娜2017年、2018年未休年休假工资2535.85元。 三、被告陕西思迈人力资源有限公司于判决生效之日起15日内支付原告罗金娜2017年、2018年休息日加班工资10341.53元。第三人财产不足以承担的，由被告西安银桥乳业（集团）有限公司承担补充赔偿责任。 四、驳回原告罗金娜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西思迈人力资源有限公司、第三人西安银桥乳业（集团）有限公司临潼分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。 审 判 员 焦兵丽 二〇一九年六月十四日 法官助理 韩 江 书 记 员 蒋秀艳