广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1602号上诉人（原审第三人）：中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市天河区庆亿街1号16、17楼。负责人：吴颖桦。委托诉讼代理人：刘峰，该公司职员。委托诉讼代理人：陈冠文，广东诚挚（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭亚平，男，1958年9月13日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。委托诉讼代理人：徐晓明，广东敏翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江银海酒店有限公司，住所地湛江市人民大道中52号。法定代表人：赵丽琼，该公司经理。被上诉人（原审被告）：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店，住所地湛江市人民大道中52号。负责人：陈一良。被上诉人(原审第三人)：湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司，住所地湛江市人民大道中23号之三6幢一门210房。法定代表人：汪黎祖。上诉人中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司(以下简称东方公司,原中国东方资产管理公司广州办事处)因与被上诉人彭亚平、湛江银海酒店有限公司（以下简称银海酒店有限公司）、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司银海酒店（以下简称金融大厦银海酒店）、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司（以下简称金融大厦，原湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司的委托诉讼代理人陈冠文和被上诉人彭亚平的委托诉讼代理人徐晓明到庭参加诉讼。被上诉人银海酒店有限公司、金融大厦银海酒店、金融大厦经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2018）粤0891民初1396号民事判决第一项及第二项，并改判驳回彭亚平对东方公司的全部诉讼请求；二、由彭亚平、银海酒店有限公司、金融大厦银海酒店、金融大厦承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决存在认定事实错误。1、一审判决在认定“彭亚平与湛江银海酒店、金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司分别签订的劳动合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定”的前提下，却将金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司分别签订的劳动合同所产生的责任，归责于东方公司名下，属认定事实错误；2、彭亚平分别与湛江银海酒店、金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司之间存在劳动关系，应严格划分以上三家企业各自的用人单位责任，而一审法院将以上三家企业混为一谈，据此认定彭亚平之劳动关系是错误的；3、《湛江银海酒店职工补偿金、加班费、欠薪计算表》是由当事人非法使用已作废印章加盖并出具的，明显属于非法证据，但一审法院却采用该非法证据，错误将彭亚平在金融大厦银海酒店工作期间未领取的工资、奖金等计算至银海酒店名下，并判决由东方公司承担，明显不妥。二、一审判决认定事实不清。1、一审判决对湛江银海酒店的企业性质未加审查，亦未征询过国有资产主管部门及外方投资者的意见，即否定了湛江银海酒店的中外合作经营企业性质，属认定事实不清；2、一审判决对湛江银海酒店与金融大厦银海酒店是否同一主体，认定事实不清；3、一审判决认定“根据工商部门2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》，东方资产广州办事处仍登记为湛江银海酒店的出资人”，但实际上，东方公司从未登记为湛江银海酒店的出资人。三、一审判决东方公司共同清偿彭亚平的工资、奖金等，实体处理不当，适用法律错误。1、东方公司在2005年底将股权转让给顺威联合资产管理有限公司（以下简称顺威公司），而彭亚平主张的是2006年至2007年的加班工资或者欠薪，故应当由顺威公司或者金融大厦或者银海酒店有限公司承担，与东方公司无关；2、东方公司与彭亚平不存在劳动关系，东方公司不是金融大厦、金融大厦银海酒店的开办单位，不是其股东，更没有从金融大厦或金融大厦银海酒店的经营中获益，一审判决东方公司与金融大厦共同支付彭亚平工资、奖金等，没有事实和法律依据。东方公司并非湛江银海酒店的出资人或股东，且湛江银海酒店作为独立的民事主体，湛江银海酒店若需要承担责任，也应当由其自身独立承担；3、东方公司通过法院拍卖方式取得湛江银海酒店的股权，不存在对湛江银海酒店的出资不足问题，依法不应承担股东出资不足责任，一审法院以东方公司的股东身份判决东方公司承担湛江银海酒店的民事责任，属适用法律错误。四、彭亚平基于其与湛江银海酒店之间的劳动关系所主张的各项款项的诉讼时效起算点应当是解除劳动关系之时，而彭亚平已经在2006年与湛江银海酒店终结了劳动关系，其在2009年4月15日才申请劳动仲裁，已经超过了诉讼时效期间，法院应当驳回彭亚平的诉讼请求。五、湛江银海酒店不存在未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的情形，东方公司于2003年2月取得湛江银海酒店后，并未对该酒店进行经营，而是将酒店的资产借用给金融大厦，由金融大厦另成立金融大厦银海酒店进行经营。东方公司不具备《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”规定的当事人资格，一审判决适用法律错误。综上所述，请二审法院支持东方公司的上诉请求。被上诉人彭亚平答辩称：同意一审判决认定的事实和判项，请二审法院依法驳回东方公司的上诉，维持原判。被上诉人银海酒店有限公司、金融大厦银海酒店、金融大厦均没有到庭参加诉讼，亦没有提交书面答辩意见。彭亚平向一审法院起诉请求：1、给付经济补偿金69943.61元；2、给付欠付工资3137.50元；3、东方公司承担直接责任，金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司及金融大厦承担连带责任；4、金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、东方公司和金融大厦承担诉讼费。一审法院认定事实：1992年至1997年，彭亚平与湛江银海酒店签订了期限分别为1992年9月1日至1997年9月1日、1997年9月1日至2002年9月1日的劳动合同，并于2002年续签三年至2005年9月1日，于2005年续签一年至2006年9月1日，约定彭亚平在点心部从事管理工作，担任大厨职务。2006年，彭亚平与金融大厦银海酒店签订了期限为2006年9月1日至2007年8月31日的劳动合同，约定彭亚平任点心部大厨职务，实行标准工时制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息一天，按彭亚平的工作岗位和职务支付时工资。2008年，彭亚平与银海酒店有限公司签订了期限为2008年8月1日至2011年8月1日的劳动合同，约定彭亚平在点心出品部的操作岗位从事点心师工作。根据劳动合同显示，彭亚平进入湛江银海酒店工作的时间为1992年9月1日，彭亚平提交的盖有湛江银海酒店人事培训部印章的《银海酒店职工补偿金、加班费、欠薪计算表》，该表显示彭亚平是合同工，2008年8月前十二个月平均工资为4114.33元/月。彭亚平在金融大厦银海酒店工作期间时工资为4.75元，2007年元旦加班7小时，春节加班14小时，五一加班24小时，均未发加班费。另未发2006年双薪工资1240元、2006年双薪奖金1470元。另查明：湛江银海酒店于1988年9月9日成立，成立时登记为中外合作经营企业。酒店的注册资本为495万美元，其中香港建图有限公司(以下简称建图公司)占60.61%的股份，应注资300万美元，金融大厦占39.39%股份，应注资195万美元。湛江银海酒店经营期限自1988年9月9日至2003年9月8日。湛江银海酒店领取了代码为61779946-5《组织机构代码证》，并于2001年3月2日领取了地税粤字44081617799465号的《税务登记证》。2002年8月2日，湛江市中正会计师事务所受托对金融大厦在湛江银海酒店的股权价值作出评估报告，结论为：截止评估基准日2002年3月31日，湛江银海酒店资产总额为198579674.14元,负债总额为194636403.94元,净资产为3943270.20元。按金融大厦拥有湛江银海酒店全部股权（总股本为18183620元），评定该股权价值为3943270.20元，该股权拍卖底价建议按评估值八折即315万元起。2003年2月26日，湛江市中级人民法院以（2001）湛中法执字第130号民事裁定书，认定湛江银海酒店的股东建图公司实际没有注入资金，湛江银海酒店的实际出资人为金融大厦，该司拥有湛江银海酒店100%股权，并确认金融大厦在该酒店的全部股权由东方资产广州办事处以315万元竞得。但湛江市中级人民法院裁定将湛江银海酒店的股权处置时，未对在该酒店工作的员工作出处置意见。2005年6月8日，金融大厦向湛江市工商行政管理局开发区分局提交了《关于湛江银海酒店股权情况说明》，载明：“根据湛江市中级人民法院民事裁定书[（2001）湛中法执字第130号]裁定，金融大厦在湛江银海酒店的100%股权由东方资产广州办事处竞得。虽然有法院的裁定，但东方资产广州办事处未办股权的变更登记手续，金融大厦在湛江银海酒店100%股权仍在其名下。请贵局根据这一实际情况给予支持办理属下分支机构湛江银海酒店营业执照为盼”。东方资产广州办事处湛江地区工作组在上述说明中加注了如下意见：“意见属实，同意银海酒店的经营权暂由金融大厦以分支机构的方式经营。经营期限至新产权人办理产权登记时止，并注销非法人分支机构营业执照。非法人分支机构不改变银海酒店原来的人员、资产、股权关系”。2005年6月29日，湛江市工商行政管理局开发区分局根据上述申请，登记成立金融大厦银海酒店。金融大厦银海酒店登记的性质为全民所有制，属于金融大厦的分支机构。金融大厦银海酒店领取了代码为61779946-5《组织机构代码证》，并于同年10月10日领取了国税粤字44081617799465号《税务登记证》。2005年底，东方资产广州办事处将粤中银东方湛（人）第01103号、01102号、01105号债权转让给顺威联合资产管理有限公司（简称顺威公司），由顺威公司成为[2001]湛中法执字第130号案的申请执行人，并由顺威公司取得湛江银海酒店的股权性权益。2006年11月，顺威公司将湛江银海酒店的股权性权益和部分其他企业的债权捆绑成资产包，通过公开程序处置，由湛江市昌大昌超级购物广场有限公司竞得。2008年8月28日，湛江市工商行政管理局根据申请，依法将原湛江银海酒店变更登记为湛江银海酒店有限公司。湛江市工商行政管理局于2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》[粤湛核变通内字（2008）第0800101656号]显示，企业名称变更前为湛江银海酒店，变更后为湛江银海酒店有限公司；企业类型变更前为有限责任公司（台港澳与境内合作），变更后为有限责任公司（法人独资、私营）；变更前股东为：1、建图公司；2、湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司（湛江市中级人民法院裁定该股权过户到中国东方资产管理公司广州办事处）；变更后股东为：湛江市昌大昌超级购物广场有限公司。2010年6月28日，湛江市工商行政管理局准予银海酒店有限公司类型由有限责任公司（法人独资、私营）变更为有限责任公司。2013年1月8日，湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司的名称变更为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司。2016年11月9日，中国东方资产管理公司广州办事处的名称变更为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司。再查明：2009年4月15日，彭亚平以金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、东方资产广州办事处、金融大厦为被申请人向湛江经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会于2009年4月27日作出“未作出受理决定”的证明。一审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。彭亚平与湛江银海酒店、金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司分别签订的劳动合同，是当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，应予保护。本案是因企业被整体出售，没有处理好出售前职工的安置等引致的纠纷，既不属于政府指导的企业改制，也不属企业自主改制引发的纠纷，因此本案属法院的受案范围。根据已生效的（2001）湛中法执字第130号民事裁定显示，湛江银海酒店的股东建图公司实际没有注入资金，湛江银海酒店的实际出资人为金融大厦，金融大厦拥有湛江银海酒店100%股权。湛江市中正会计师事务所于2002年8月2日对金融大厦在湛江银海酒店的股权价值进行评估，结论为：截止评估基准日2002年3月31日，湛江银海酒店资产总额为198579674.14元，负债总额为194636403.94元，净资产为3943270.20元。同时按金融大厦拥有湛江银海酒店全部股权（总股本为18183620元），评定该股权为3943270.20元，该股权拍卖底价建议按评估值八折即315万元起。2003年2月，因金融大厦欠债，湛江银海酒店作为金融大厦的财产被整体拍卖，东方资产广州办事处以315万元竞得该酒店的全部股权，及后东方资产广州办事处虽然没有到工商行政管理部门办理股东变更登记手续，但东方资产广州办事处实际已成为湛江银海酒店的出资人，掌管着湛江银海酒店的全部股权，接受了该酒店的全部财产（包含负债资产194636403.94元及净资产3943270.20元），自然应对职工安置所产生的经济补偿金等劳动债权承担责任。根据工商部门2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》，东方资产广州办事处仍然登记为湛江银海酒店的出资人，作为劳动者的彭亚平有理由相信东方资产广州办事处仍是酒店的出资人而向其主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”的规定，湛江银海酒店职工的经济补偿等劳动债权应由新的出资人东方资产广州办事处承担责任，即东方资产广州办事处应承担彭亚平涉案经济补偿金和支付欠薪工资的责任。至于东方资产广州办事处竞得湛江银海酒店后又将其转让给其他单位或个人，他们之间的权利义务应由他们之间的转让合同进行调整，不在本案的审理范围内。金融大厦作为湛江银海酒店的原出资人，在其出资人地位丧失后，仍于2005年6月29日申请成立金融大厦银海酒店作为其分支机构，其行为存在过错，其应与东方公司共同承担用人单位的责任。银海酒店有限公司是受让股权后新成立的有限责任公司，与彭亚平在新公司成立前没有建立劳动关系，不应对彭亚平的经济补偿金和欠薪承担责任，故彭亚平要求银海酒店有限公司承担连带责任于法无据，不予支持。中国东方资产管理公司广州办事处的名称变更为中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司，湛江经济技术开发区国际金融大厦集团有限公司的名称变更为湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司，名称的变更不影响债务的承担，公司名称变更前的债务由变更后的公司承担。因此，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司共同承担彭亚平涉案经济补偿金及支付欠薪工资的责任。关于彭亚平请求支付经济补偿金、加班费、双薪工资和奖金的金额问题。彭亚平一直在酒店工作，其在仲裁前知道单位拒付加班工资及双薪工资、奖金才提起仲裁，没有超过法定的仲裁申请期限，应受法律保护。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。”作为用人单位负有保留职工名册、工资支付记录等义务，对劳动者入职年限、工资标准等事项承担举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”用人单位在本案劳动仲裁及诉讼过程中均不能提供相应证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果。根据劳动合同显示，彭亚平进入湛江银海酒店工作的时间为1992年9月1日，彭亚平提供的《银海酒店职工经济补偿金、加班费、欠薪计算表》显示，其2008年8月前十二个月平均工资为4114.33元/月。彭亚平在金融大厦银海酒店工作期间时工资为4.75元，2007年元旦加班7小时，春节加班14小时，五一加班24小时，均未发加班费。另未发2006年双薪工资1240元、2006年双薪奖金1470元，一审法院对上述事实予以认定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，彭亚平的经济补偿金年限从其进入银海酒店工作起即从1992年9月1日至2008年8月止，共计16年，经济补偿金应为65829.28元（4114.33元/月×16个月）。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项的规定及彭亚平的请求，彭亚平法定休假日加班的工资为427.5元（4.75元/时×7小时×2＋4.75元/时×14小时×2＋4.75元/时×24小时×2），彭亚平2006年底双薪工资和奖金分别为1240元和1470元，以上三项合计3137.50元。金融大厦银海酒店、银海酒店有限公司、金融大厦经一审法院合法传唤不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司在判决生效之日起10日内共同向彭亚平支付经济补偿金65829.28元；二、限中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司与湛江经济技术开发区国际金融大厦集团公司在判决生效之日起10日内共同向彭亚平支付加班工资427.5元及双薪工资1240元、双薪奖金1470元，共3137.50元；三、驳回彭亚平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案属劳动争议纠纷。本案是因企业被整体出售，没有处理好出售前职工的经济补偿及安置等引致的纠纷，既不属于政府指导的企业改制，也不属企业自主改制引发的纠纷,因此本案属法院的受案范围。彭亚平、银海酒店有限公司、金融大厦银海酒店、金融大厦对一审判决均没有提出上诉，视为接受一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对东方公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人东方公司的上诉理由及被上诉人彭亚平的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：东方公司是否应与金融大厦共同支付彭亚平涉案的经济补偿金和工资待遇。关于东方公司接受了湛江银海酒店的全部财产、是否应对接受前湛江银海酒店所负担的劳动债权承担责任的问题。根据已生效的（2001）湛中法执字第130号民事裁定显示，湛江银海酒店的股东建图公司实际没有注入资金，湛江银海酒店的实际出资人为金融大厦，金融大厦拥有湛江银海酒店100%股权。湛江市中正会计师事务所于2002年8月2日对金融大厦在湛江银海酒店的股权价值进行评估，结论为：截止评估基准日2002年3月31日，湛江银海酒店资产总额为198579674.14元，负债总额为194636403.94元，净资产为3943270.20元。同时按金融大厦拥有湛江银海酒店全部股权（总股本为18183620元），评定该股权为3943270.20元，该股权拍卖底价建议按评估值八折即315万元起。2003年2月，因金融大厦欠债，湛江银海酒店作为金融大厦的财产被整体拍卖，东方公司以315万元竞得该酒店的全部股权，及后东方公司虽然没有到工商行政管理部门办理股东变更登记手续，但东方公司实际已成为湛江银海酒店的出资人，掌管着湛江银海酒店的全部股权，接受了该酒店的全部财产（包含负债资产194636403.94元及净资产3943270.20元），自然应对职工安置所产生的经济补偿金等劳动债权承担责任。关于东方公司承担责任的法律依据问题。根据工商部门2008年5月6日出具的《核准变更登记通知书》，东方公司（东方资产广州办事处，下同）仍然登记为湛江银海酒店的出资人，作为劳动者的彭亚平有理由相信东方公司仍是酒店的出资人而向其主张权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”、第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，东方公司竞得湛江银海酒店后，成为湛江银海酒店新的投资人承继了湛江银海酒店的权利和义务，湛江银海酒店职工的经济补偿等劳动债权依法依理应由新的出资人东方公司承担责任。一审法院判决东方公司支付彭亚平涉案经济补偿金和支付欠薪工资并无不当。东方公司关于一审判决适用法律错误的上诉理由，本院不予采纳。至于东方公司竞得湛江银海酒店后又将其转让给其他单位或个人，他们之间的权利义务应由他们之间的转让合同进行调整，不在本案的审理范围内。综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司负担（中国东方资产管理股份有限公司广东省分公司已缴交二审案件受理费10元）。本判决为终审判决。审判长  陈建业审判员  冯小瑶审判员  陈小媚二〇一九年六月二十八日书记员  钟 菲附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。