上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0107民初7144号原告：操秀平，女，1962年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省宣城市。委托诉讼代理人：顾蓉,广东国晖(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹淳江,广东国晖(上海)律师事务所律师。被告：上海普陀区真如颐天年养老院，住所地上海市。法定代表人：汪廷罗,职务董事长。委托诉讼代理人：汪健萍，男。原告操秀平与被告上海普陀区真如颐天年养老院身体权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴文俊适用简易程序于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告操秀平及其委托诉讼代理人曹淳江，被告上海普陀区真如颐天年养老院的委托诉讼代理人汪健萍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告操秀平向法院提出诉讼请求：要求判令被告赔偿原告医疗费人民币56962.55元(以下币种均为人民币)、住院伙食补助费240元、营养费3000元、护理费4740元、残疾赔偿金136068元、精神损害抚慰金5000元、误工费30660元、交通费500元、鉴定费2080元、律师代理费8000元。事实与理由：原告于2015年11月11日进入被告处从事护工，负责看护老人工作。2018年5月8日下午，原告将老人扶回房间后，在前往泡开水的地方倒开水，走下台阶时，因为台阶的垫子破损，导致原告滑倒，原告用手撑地导致骨折受伤。原告由被告处的副院长汪奇超(系汪健萍之子)送至上海天佑医院住院，期间汪健萍多次要求原告尽早出院，医生表示原告尚需住院治疗观察。汪健萍还曾向卫生局投诉上海天佑医院过度治疗，无果。原告出院后曾要求与被告确认存在劳动关系，后经法院判决后，认为与被告系劳务关系。双方就赔偿问题无法协商一致，原告诉至法院，请求判决如其诉请。被告上海普陀区真如颐天年养老院辩称，原、被告之间不存在劳务关系，也不存在劳动关系。根据法院的判决，已经确定了原、被告之间并非劳动关系；原告系与自然人汪健萍(即本案中被告的委托诉讼代理人)个人之间发生的劳务关系，接受劳务的一方是养老院中的老人，请求法院确认被告不应该承担责任；原告的老板是汪健萍个人，工作由汪健萍安排，对于本案中的责任，原告也自负一定的责任。关于赔偿项目：医疗费的发票中存在“生活服务护理费”，这笔费用与护理费存在重复计费的问题，医疗费缺乏合理性和必要性，被告申请对医疗费的合理性和必要性进行鉴定，在宣城产生的发票显示为作废的发票，被告不予认可；不认可住院伙食补助费，对住院12天的合理性和必要性提出异议，被告认为是原告坚持不出院才导致住院了12天，原告居住的是双人间，存在超标情况；原告在上海有住处，对交通费不认可，没有证据予以证明；不认可残疾赔偿金、营养费、护理费和误工费，被告对计算的依据都不清楚；被告对原告没有加害，不同意精神损害抚慰金；鉴定费和律师代理费与被告无关，均不予认可。事发后，其还为原告垫付了5000元，要求在本案中一并处理。经审理查明，原告自述其于2015年11月11日至被告处从事护理老人的工作，2018年5月8日，原告工作时摔倒受伤，实际工作至该日。汪奇超将原告送至上海天佑医院，原告当天入院治疗，于2018年5月20日出院。被告的法定代表人为汪廷罗，汪廷罗系汪健萍之父，已去世。汪奇超系汪健萍之子，系被告处工作人员。原告于2018年6月29日向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告自2015年11月11日至2018年6月29日期间的劳动关系。该会于2018年7月6日作出普劳人仲(2018)通字第126号不予受理通知书，认为原告于2012年1月达到法定退休年龄，不具备主体资格，决定不予受理。原告不服，就上述诉讼请求向本院提起诉讼。本院于2018年8月15日立案受理，案号为(2018)沪0107民初18710号，在该案中被告的委托诉讼代理人为汪健萍，庭审中，被告陈述：“原告是在养老院里当保姆的，工作是(汪健萍)个人安排原告去做的，只是场地是在被告处。每月工资是(汪健萍)用现金发放，没有签过合同，而且原告是由她的亲戚介绍给(汪健萍)的，她的亲戚是领班，由于人手不够所以叫原告帮忙的。原告平时的工作由(汪健萍)来安排。原告工作不固定哪天休息，如果平时有事的话可以休息一天，大概一个月休息四五天。原告的工资是月结的，基本上每月工资是四千多，有时候是三千多，是(汪健萍)现金给她的，而且这也不是工资，只是(汪健萍)给她的报酬。原告一直做到了住院那天，具体哪天(汪健萍)不知道，当时(汪健萍)也在住院。(汪健萍)是看了原告的住院单子才知道原告摔跤了，但怎么摔、摔在哪里不知道，原告说是5月8日，大概是那天”。本院于2018年11月14日作出(2018)沪0107民初18710号民事判决书，判决如下：驳回原告操秀平的诉讼请求。该判决已发生法律效力。后原告于2018年12月7日向本院提起诉讼，请求判如所请。经原告申请，本院委托司法鉴定科学研究院对原告损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期进行法医学鉴定，由司法鉴定科学研究院于2019年1月21日出具司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人操秀平左腕部外伤，后遗左腕关节功能障碍等，构成XXX残疾。伤后一期治疗休息150日，护理60日，营养60日；今后若行二期治疗，休息30日，护理15日，营养15日。庭审中，对于原告工作时间，被告陈述如下：原告晚上的确是睡在老人的房间里，用一张行军床，这样就不用到外面去租房子，上班时间是8时至晚上6时，晚上6时以后就可以自由活动，对于原告所述的请假情况，原告只有向汪健萍请假，如果汪健萍不在，可以向汪奇超或者汪健萍的儿媳妇请假，但是原告不向养老院请假。对于原告获取报酬的情况，被告陈述如下：(报酬)是汪健萍个人给原告的，每月30日或者下月1日、2日左右发放当月的钱，由汪健萍现金给原告，有时候要签字，有时候不用签字，根据原告向老人付出的劳务计算。(上述发放钱款的来源)是被告给了汪健萍个人，因为汪健萍个人承包了对老人生活护理的服务这一块。被告与汪健萍之间的款项往来，有时候以汪健萍领取工资的形式，有时候是用现金形式，不一定签收。被告收取老人护理费会向老人开具发票的。汪健萍个人都是找50岁以上的人，合同由汪健萍与原告签。对于原告受伤的情况，被告陈述如下：汪健萍这几天在住院，不在养老院，汪奇超的确是汪健萍的儿子，但不是院长，汪健萍后来了解到是原告摔倒后找到了汪奇超，按照原告的要求送医的。到了天佑医院之后原告说身上没有钱，汪奇超就支付了(5000元)，至于是借钱还是垫付的，汪健萍不清楚，5000元付到了医院。审理中，被告向本院递交鉴定申请书，要求对：1.原告的骨密度进行测试和鉴定；2.对花费的44098.10元的“生活服务*其他”部分支出的合理性和必要性进行鉴定；3.对住院12天的合理性和必要性进行鉴定；4.对原告所住的二人病房的超标住院费用进行鉴定。原告对此的回应为：在放射诊断报告上明确写明原告为术后骨密度降低，认为是正常的反应，鉴定报告中并未提及原告自身存在骨密度问题。本院经审查后认为，被告并未提供任何证据证明原告在受伤前存在骨密度问题，被告提出的上述鉴定申请，均不符合法律规定，故本院依法对被告提出的上述鉴定申请，均不予准许。庭审后，被告递交了一份书面材料，其中载明：“原告提供的证据和陈述证明，被告大楼外的楼梯踏步是有扶手和垫子的，这也恰恰证明被告在楼梯踏步上已经采取了人身安全防范措施，原告在这上面正常行走，只要其扶住楼梯扶手，原告的人身安全是有保证的。原告虚构了一个所谓受伤的场地，而这个场地又绝对不存在人身受伤的可能性。原告如果在这儿上面能遭受损害，除了其自身恶意和故意的所为、或故意自残自伤之外，不存在其他的可能性。为此，被告不应该为原告承担任何的赔偿义务。”本案的第一个争议焦点是原告与被告之间是否存在关系。原告主张与被告建立劳务关系；被告予以否认，主张系汪健萍个人与原告之间建立关系。首先，被告称汪健萍个人与原告之间签订过协议，但是汪健萍找不到了。本院认为，当事人就自己的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的将承担不利后果。被告称汪健萍个人与原告签订了协议，但被告无法向法庭提供上述证据，被告缺乏证据证明其主张，理应承担由此产生的不利后果。其次，在(2018)沪0107民初18710号案件以及本案中，汪健萍均作为被告的委托诉讼代理人出庭，汪健萍向法院递交了其与被告签订的《上海市劳务合同范本》，其中汪健萍作为被告聘用的人员，担任“顾问”的工作，期限为“无期限”，现被告主张汪健萍个人承包了对老人生活护理的服务这一块，但并未提供任何证据予以证明，同理，应承担由此产生的不利后果。再次，根据本案中法庭调查的情况，被告对原告的工作时间、向原告如何发放报酬等问题作出了陈述，被告一方面称“原告只有向汪健萍请假，如果汪健萍不在，可以向汪奇超或者汪健萍的儿媳妇请假”，另一方称不是向被告请假。本院认为，被告自述汪奇超系被告处工作人员，汪健萍也与被告之间签订有《上海市劳务合同范本》，被告亦未提供证据证明汪健萍(或者汪奇超)对原告的管理行为系个人行为。从财务制度的角度，被告亦未提供证据证明汪健萍所称的向原告现金发放的款项系汪健萍个人的行为，原告作为从事护工的人员，在老人向被告缴纳了费用后，出具发票的单位是被告，被告系提供护理服务的单位，本院依法认定原告所从事的工作内容是被告经营服务范围的一部分。最后，被告缺乏证据证明其所述的抗辩意见，故本院对被告的上述意见均不予采纳，依法确定原告与被告之间建立劳务关系。本案的第二个争议焦点为受伤事实的查明。被告在(2018)沪0107民初18710号案件中对于原告受伤的情况作出了如下表述：“原告一直做到了住院那天，具体哪天(汪健萍)不知道，当时(汪健萍)也在住院。(汪健萍)是看了原告的住院单子才知道原告摔跤了，但怎么摔、摔在哪里不知道，原告说是5月8日，大概是那天”。但是在本案审理中，被告却陈述对原告于2018年5月8日在养老院摔倒受伤不认可。本院认为，根据本案庭审查明的事实，原告受伤后由汪奇超送至上海天佑医院，且汪奇超为原告垫付了5000元医疗费，在当天就医记录的主诉中还载明“左腕关节摔伤后肿痛十分钟”，“病人自诉十分钟前不慎摔倒左腕部着地，伤后左腕部疼痛、肿胀，不敢活动，摔倒时不慎扭伤左腕关节，伴左踝关节疼痛，活动后加重，在单位医师行固定、冷敷后来我院进一步诊治”。原告的陈述与上述查明的事实已形成完整的证据链，具备了高度盖然性的证明标准，故本院依法确定原告于2018年5月8日在被告处摔倒受伤。本案的第三个争议焦点是被告应否承担责任的问题。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原、被告之间构成劳务雇佣关系，原告在工作期间受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任，被告以其并非侵权人为由不同意承担责任的辩称意见，缺乏依据，本院不予采纳。本案的第四个争议焦点为双方的责任比例问题。首先，被告在庭审后提出系原告“自身恶意和故意的所为、或故意自残自伤”，但被告并未提供任何证据证明其上述意见，本院对此不予采纳。其次，根据原告在庭审中的自述及本案查明的事实来看，原告自述其在走下台阶时因垫子破损，导致原告摔倒。本院认为，原告作为一名成年人，在行走时应充分注意自身安全，根据本案查明的事实及原告的陈述，原告受伤的地点是其经常会走过的地点，原告自身未尽安全注意义务是致其受伤的原因之一。最后，考虑到原告系退休人员，用人单位用工成本相对较低，对退休劳动者的保障体系有所欠缺；且单位较之个人具有更强的经济能力，理应承担更多的社会责任，以加强对劳务人员的保护。综合本案事实，结合双方的过错程度，本院确定被告对原告的损害后果承担80%的赔偿责任。关于赔偿范围，应根据现有的法律、法规和事实证据作为赔偿依据。关于医疗费，经本院核对原告提供的医疗费发票、门急诊就医记录册、门急诊病历、费用小项统计，本院依法确定医疗费为56943.95元。至于原告提供的零售销售凭证，花费18.60元，其中载明“透气胶带(原名：医用胶带)”和“纱布绷带”，根据原告的伤情，上述花费尚属合理，本院予以确认，归为杂费这一项目之中。关于住院伙食补助费，根据原告提供的出院小结，住院天数为12天，按照每天20元的标准，本院依法确定住院伙食补助费为240元。关于营养费，本院根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书所记载的营养期限(含二期)，本院按照营养费每天20元标准，本院酌定营养费1500元。关于护理费，原告主张在住院期间产生护理费960元，并提供了发票，本院经审查，该发票在备注中注明了住院的期间“2018年5月8日-5月20日”，结合原告提供的由上海天佑医院出具的护工费结算单，被告对上述证据的真实性均认可，本院确定住院期间护理费960元；出院后的护理费，本院根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书所记载的护理期限(含二期)扣除住院天数后，按照护理费每天40元的标准，本院确认出院后护理费为2520元。本院根据上述两部分护理费的金额，依法确定护理费为3480元。关于残疾赔偿金，根据司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书中记载原告构成XXX残疾，本院对此予以确认，原告主张其虽系农村户籍，但居住在城镇且主要收入来源于城镇，故要求适用城镇标准计算残疾赔偿金。根据被告在庭审中的自述可知原告的主要收入来源于城镇，被告又陈述“原告晚上的确是睡在老人的房间里，用一张行军床，这样就不用到外面去租房子”，故本院对原告的上述诉称意见予以采纳，经核算，本院确定残疾赔偿金为136068元。关于误工费，原告提供了其个人手写的工资明细，主张其受伤前一年的月平均工资为5110元，经质证，被告不予认可，称原告的工资有时候3000多元，有时候4000多元，但没有记账，对具体的金额不清楚。本院认为，原告提供的证据系其个人书写，缺乏其他相应的证据予以佐证，本院难以仅凭上述证据采纳原告关于其平均工资的诉称意见；被告又无法提供其向原告发放报酬的相应证据，致本案中原告受伤前一年的月平均工资无法查明，本院参照上海市职工平均工资中“居民服务、修理和其他服务业”月工资的标准，结合司鉴院[2018]临鉴字第4370号司法鉴定意见书中确定的休息期限(含二期)，经核算，本院确定误工费为20239元。关于交通费，原告并未提供证据予以证明，但交通费系原告就诊、就医必然会发生之项目，本院酌情确定为100元。关于鉴定费，被告对鉴定费发票的真实性并无异议，本院予以确定。上述费用由被告承担80%的赔偿责任。关于精神损害抚慰金，原告经鉴定构成XXX伤残，对今后的工作生活造成一定影响，本院结合原、被告在本次事件中的过错程度，依法酌定精神损害抚慰金为4000元。关于律师代理费，本院根据本案实际确定为2400元。至于被告为原告垫付的5000元，原告同意一并予以处理，本院在本案中一并处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(六)项、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告上海普陀区真如颐天年养老院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告操秀平医疗费45555.16元、住院伙食补助费192元、营养费1200元、杂费14.88元、残疾赔偿金108854.40元、护理费2784元、误工费16191.20元、交通费80元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1664元、律师代理费2400元；二、原告操秀平应于本判决生效之日起十日内返还被告上海普陀区真如颐天年养老院5000元；三、驳回原告操秀平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5008元(原告预付)，减半收取计2504元，由原告操秀平负担525元，被告上海普陀区真如颐天年养老院负担1979元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  吴文俊二〇一九年六月二十八日书记员  张俊逸附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。