马鞍山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖05刑终132号 原公诉机关马鞍山市雨山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）章志国，男，1966年8月17日出生于江西省九江市，汉族，高中文化，江西省九江市金山万采石厂股东，户籍地江西省九江市庐山区，住所地江西省九江市濂溪区。曾因吸毒，于2018年7月26日被马鞍山市公安局雨山分局行政拘留十日（由马鞍山市看守所代为执行）。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪，于2018年7月6日被马鞍山市公安局雨山分局指定居所监视居住，同年7月7日被该局刑事拘留，2018年8月10日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人蔡报晓，江西东太律师事务所律师。 辩护人赵紫烟，江西东太律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）毛庆，男，1962年10月1日出生于安徽省当涂县，汉族，大学文化，无业，户籍地安徽省马鞍山市雨山区，住所地安徽省马鞍山市花山区。曾因吸毒，于2014年12月28日被江苏省南京市公安局栖霞分局行政拘留；因吸毒，于2015年7月22日被马鞍山市公安局花山分局社区戒毒；因吸毒，于2015年11月5日被马鞍山市公安局博望分局行政拘留十五日，后被决定强制隔离戒毒两年；因吸毒，于2018年7月27日被马鞍山市公安局雨山分局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月6日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月10日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。 辩护人祖红林，安徽夏商周律师事务所律师。 原审被告人郭尹峰，男，1990年12月17日出生于安徽省马鞍山市，汉族，中专文化，无业，住安徽省马鞍山市雨山区。曾因吸毒，于2016年10月23日被马鞍山市公安局雨山分局罚款人民币500元；因吸毒，于2018年7月26日被马鞍山市公安局雨山分局行政拘留十五日。曾因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年10月26日被马鞍山市中级人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元，2018年1月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年7月6日被马鞍山市公安局雨山分局刑事拘留，同年8月10日经马鞍山市雨山区人民检察院批准逮捕，同日由马鞍山市公安局雨山分局执行。于2019年5月5日因一审判决刑期届满，被本院决定取保候审。 马鞍山市雨山区人民法院审理马鞍山市雨山区人民检察院指控原审被告人章志国、毛庆犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人郭尹峰犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月28日作出(2019)皖0504刑初24号刑事判决，原审被告人章志国、毛庆不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 马鞍山市雨山区人民法院依据物证手机5部、电子称3个；书证受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明，扣押决定书、扣押清单等，检定证书，安徽省公安机关收缴毒品专用收据，微信聊天记录，借记卡产品资料、账户主档查询单及中国农业银行卡交易明细清单，接受证据材料清单及微信转账截屏，尿样提取笔录及现场检测报告书，行政处罚决定书，刑事判决书、刑满释放证明书，情况说明；证人龚某、刘某、汪某、唐某、付某的证言；被告人章志国、毛庆、郭尹峰的供述和辩解；司法鉴定意见书；搜查笔录、扣押清单及照片，辨认笔录、现场指认笔录及照片，现场称重笔录及照片，电子证物检查工作记录及网安数据盘；被告人章志国、毛庆、郭尹峰被讯问时同步录音录像光盘等证据认定：一、被告人章志国、毛庆犯贩卖、运输毒品罪的犯罪事实。2018年6月下旬，被告人章志国明知被告人毛庆购买毒品用于贩卖，为从中赚取好处费，仍与毛庆约定帮助毛从武汉市购买毒品。因毛庆资金不足，章志国帮助毛庆借款由毛庆支付利息，并约定毛庆卖完毒品后给钱。后章志国从湖北省武汉市“拐子”（另案处理）处以每克230元的价格购得近300克毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并驾驶鲁Ｄ×××××黑色“大众”牌轿车将购买的毒品从湖北省武汉市运输至马鞍山市给毛庆。因毛庆在贩卖过程中发现毒品甲基苯丙胺质量不好，遂要求章志国前来处理并将质量不好的毒品取回更换，章志国便开车至马鞍山市处理质量不好的毒品甲基苯丙胺，经过处理后留有部分毒品甲基苯丙胺给毛庆继续贩卖，将其中大部分甲基苯丙胺取回准备更换。毛庆将章志国送来的毒品甲基苯丙胺向郭尹峰、刘某、付某贩卖，具体犯罪事实如下： 1.2018年7月3日，被告人毛庆在其位于马鞍山市花山区梧桐雅苑的家中将重约17克的毒品甲基苯丙胺以人民币8500元的价格卖给郭尹峰； 2.2018年7月4日，被告人毛庆在其位于马鞍山市花山区梧桐雅苑的家中将重约4克的毒品甲基苯丙胺以人民币1800元的价格卖给刘某； 3.2018年7月5日，被告人毛庆在马鞍山市花山区“峰玲”饭店门口将重约9克毒品甲基苯丙胺以人民币4500元的价格贩卖给付某。 2018年7月5日，被告人章志国将毛庆转账的毒资人民币17000元以及要求更换的毒品甲基苯丙胺一并交给“拐子”，随后“拐子”贩卖给章志国300余克毒品甲基苯丙胺，章志国拿到毒品后，即联系毛庆并约定两人当晚在马鞍山市花山区“峰玲”饭店见面。当日18时许，被告人章志国驾驶鲁Ｄ×××××黑色大众牌轿车从湖北省武汉市出发，行至马鞍山市雨山区交叉口处等红绿灯时被民警抓获，民警依法扣押该车并从车内扣押手机1部、现金人民币2830元、银行卡4张，从车内手提包里搜查出8包毒品疑似物、1小盒毒品疑似物重约335.77克，并依法予以扣押。经鉴定，该批毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。 2018年7月5日18时许，被告人毛庆在本市花山区“峰玲”饭店门口等候章志国时被民警现场抓获，依法扣押手机2部、现金人民币11040元，后从毛庆住处马鞍山市花山区搜查出毒品疑似物10.58克。经鉴定，该毒品疑似物甲基苯丙胺成分含量为67.5%。2018年7月6日0时许，被告人郭尹峰在毛庆住处马鞍山市花山区门外等候毛庆时被民警现场抓获，依法扣押手机1部、现金人民币950元、银行卡1张。 二、被告人毛庆犯贩卖毒品罪的犯罪事实 1.2018年4月21日，被告人毛庆在芜湖市镜湖区付某家中，将重约3克毒品甲基苯丙胺以人民币1800元的价格贩卖给付某。 2.2018年5月16日，被告人毛庆在马鞍山市花山区梧桐雅苑门口，将重约5克毒品甲基苯丙胺以人民币2500元的价格贩卖给付某。 三、被告人郭尹峰犯贩卖毒品罪的犯罪事实 2018年7月初的一天晚上，被告人郭尹峰在马鞍山市雨山区电梯口处，将一包重约0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给唐某。 被告人章志国、毛庆到案后未如实供述其主要犯罪事实，被告人郭尹峰到案后如实供述其主要犯罪事实。 马鞍山市雨山区人民法院认为：被告人章志国伙同毛庆贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计约376.35克，被告人毛庆单独贩卖毒品甲基苯丙胺8克，二被告人的行为均已触犯刑律，构成贩卖、运输毒品罪；被告人郭尹峰贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，马鞍山市雨山区人民检察院指控的罪名成立。被告人章志国、毛庆在第一起犯罪事实中系共同犯罪。被告人郭尹峰曾因贩卖毒品被处以刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郭尹峰曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人郭尹峰到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。对于各辩护人提出的与事实相符的辩护意见，予以酌情考虑。据此，对被告人章志国、毛庆，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第五十九条，第六十四条之规定；对被告人郭尹峰，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人章志国犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。二、被告人毛庆犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。三、被告人郭尹峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。四、随案移送的作案工具手机4部、银行卡1张，依法予以没收，上缴国库；未随案移送的暂扣于马鞍山市公安局雨山分局车牌号为鲁Ｄ×××××黑色大众牌轿车1辆、人民币14820元，由扣押机关依法处理。 上诉人章志国上诉提出：一、一审法院认定事实不清。根据本案相关事实，认定其贩卖、运输毒品的数量，不能把毛庆三次贩卖的数量30克、毛庆家查获的数量10.58克和章志国车上查获的数量335.77克简单相加得出章志国贩卖的数量。毛庆贩卖的数量和在毛庆家查获的数量，不应计算在章志国贩卖、运输毒品的数量。章志国车上查获的数量335.77克，也仅能认定200克。因此，章志国贩卖、运输毒品的数量应是200克。二、根据本案相关事实，章志国应该是从犯，应当从轻或者减轻处罚。 上诉人章志国的辩护人认为：一、章志国有立功表现，但一审法院未予认定。首先，章志国与龚某不属于共同犯罪，章志国提供龚某的基本情况应认定为立功。其次，章志国对龚某的照片进行辨认，也应认定为立功。二、根据本案相关事实，章志国贩卖、运输毒品的数量应是200克。三、章志国应当认定为从犯。 上诉人毛庆上诉提出：一、毛庆对章志国车上查获的毒品335.7克并不知情，不能因为交易前双方有来往就推定后续未交易的数量也是共同犯罪。二、一审判决量刑过重，不能因为首次供述不实就不认定为如实供述，也不能因为侦查机关已经掌握案件事实，就否定之后如实供述的价值。 上诉人毛庆的辩护人认为：一、一审法院在认定毛庆贩卖、运输毒品的数量上依据不足。首先，在章志国车上查获的335.7克毒品，无相关证据证明是送给毛庆的；章志国、毛庆之间应该是买卖关系，并非是共同犯罪，因此，以共同犯罪为由将章志国车上查获的335.7克毒品也认定为毛庆的犯罪数量，明显不当。其次，将章志国车上查获的数量和毛庆三次贩卖及家里查获的数量进行简单相加，没有排除数量的重复部分，因此，章志国出售给毛庆的数量仅能认定为200克。二、应当认定毛庆构成坦白。三、毛庆与章志国不是共同犯罪，双方之间也无共同运输的故意，另外，章志国运输的行为，也被贩卖所吸收，因此，即使是共同犯罪，也不能认定毛庆运输毒品。 经审理查明：一审判决认定上诉人章志国、毛庆犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人郭尹峰犯贩卖毒品罪一案的犯罪事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据均经当庭举证、质证，二审期间，上诉人章志国、毛庆均未提供能够影响案件事实认定的新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 关于一审认定章志国、毛庆在本案中共同贩卖、运输毒品的数量为376.35克是否正确的问题。首先，本案在原审中经举证、质证，依法认定的章志国、毛庆、郭尹峰的供述，刘某、付东的证言，司法鉴定意见书等证据彼此之间互相支持，形成完整的证据锁链，根据这些证据可以认定，章志国、毛庆自2018年6月下旬开始，中间虽因毒品质量不好，存在换货的行为，而共同实施贩卖、运输毒品犯罪的事实。毛庆2018年7月3日贩卖给郭尹峰的17克毒品甲基苯丙胺、2018年7月4日贩卖给刘某的4克毒品甲基苯丙胺、2018年7月5日贩卖给付某的9克毒品甲基苯丙胺、毛庆住处搜缴的10.58克毒品甲基苯丙胺、章志国车上查获的335.77克毒品甲基苯丙胺，均系在该起犯罪事实下，在不同时间段所实施的犯罪行为，不能相互割裂。其次，根据本案被告人供述、证人证言、微信聊天等证据，可以证明章志国和毛庆在毒品的来源、毒品贩卖的过程等均有共同的意思联络，具有共同的犯罪故意，两人构成共同犯罪，虽分工不同，但作用基本相当。因此，原审认定毛庆上述三次贩卖数量、毛庆家中搜缴的数量、章志国车上查获的数量共计376.35克是两人共同贩卖、运输毒品的数量证据充分，程序合法，并无不当。 关于章志国是否构成立功的问题。根据法律规定，立功是犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。本案中，章志国在2018年7月6日第二次供述中，仅对其犯罪事实进行供述，当时对“小杰”（龚某）联系电话供述“现在没有了”，对“小杰”（龚某）其他情况供述“不清楚”；在2018年7月13日第四次供述中交代了“小杰”（龚某）的体貌特征、联系方式等。但公安机关已于2018年对龚某参与的贩卖毒品犯罪进行立案侦查，并掌握了龚某相关犯罪行为，且公安机关侦查的龚某犯罪事实与被告人章志国所反映情况并不相符。2018年8月16日章志国对“小杰”（龚某）进行的辨认，系公安机关已经掌握了龚某的身份信息，该辨认行为明显不属于法律规定的有揭发他人犯罪行为、提供重要线索的立功情形。因此，原审未认定章志国构成自首并无不当。 关于毛庆是否构成坦白的问题。本案中，毛庆在2018年7月5日公安机关对其进行第一次讯问时，对基本犯罪事实均以“不知道”“想不起来”等回答。即使对于公安机关已经说明其尿检甲基苯丙胺试剂呈阳性的情况下，仍回答“我不吸毒，我不知道”。其不仅未如实供述自己的罪行，且无任何悔罪认罪表现。毛庆后期对其罪行供述虽相对比较稳定，但公安机关已经通过其他途径掌握了相关犯罪事实，其供述对帮助司法机关侦破案件、认定犯罪并无重大价值，不能体现节约司法资源和主动悔罪认罪的立法宗旨。因此，原审未认定毛庆具有坦白情节，但鉴于其后期供述的相对稳定性，在量刑时酌情予以考虑，并无不当。 本院认为：被告人章志国、毛庆共同贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计约376.35克，系共同犯罪；被告人毛庆单独贩卖毒品甲基苯丙胺8克，章志国、毛庆的行为均已触犯刑律，构成贩卖、运输毒品罪；被告人郭尹峰贩卖毒品甲基苯丙胺0.5克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人郭尹峰曾因贩卖毒品被处以刑罚，本次又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人郭尹峰曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；其归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。综上，一审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人章志国、毛庆上诉意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  信贵贤 审判员  叶 毅 审判员  杨先祥 二〇一九年六月二十八日 书记员  张 露 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。