浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终278号 上诉人（原审原告）：杨道远，男，1970年4月16日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 上诉人（原审原告）：郑慧，女，1974年4月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：祝春伟，浙江达正（江山）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：丛自远，浙江达正（江山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周娟仙，女，1965年5月24日出生，汉族，住浙江省江山市区。 被上诉人（原审被告）：吴炳忠，男,1974年11月16日出生，汉族，住浙江省江山市。 被上诉人（原审被告）：马丽萍，女，1975年10月7日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：吴炳忠，男,1974年11月16日出生，汉族，住浙江省江山市,系马丽萍丈夫。 上诉人杨道远、郑慧因与被上诉人周娟仙、吴炳忠、马丽萍民间借贷纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初4203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 杨道远、郑慧上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持杨道远、郑慧一审全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由周娟仙、吴炳忠、马丽萍承担。本案审理过程中，杨道远、郑慧变更第一项上诉请求为：改判周娟仙偿还杨道远、郑慧借款本金585000元，承担律师费损失65000元，吴炳忠、马丽萍以其所有的坐落于江山市区屋对该笔债务承担抵押担保责任。事实与理由：1.原审法院以本案已超过诉讼时效为由判决驳回诉讼请求，缺乏事实与法律依据。(2015)衢江峡商初字第273号民事判决（非生效判决）曾确认案涉债权并未超过诉讼时效的事实。杨道远、郑慧调取了该案卷中的相关证据材料，可以证实:首先，因周娟仙、吴炳忠、马丽萍未及时清偿债务，杨道远、郑慧自2012年5月24日起就通过诉讼的方式不断向其主张权利。2012年5月21日，杨道远、郑慧委托广东立国律师事务所徐建会律师代理起诉邵方敏、周娟仙、吴炳忠、马丽萍民间借贷合同纠纷，原审法院接收材料并出具了收据,但在接收材料后一直未予立案，徐建会律师就此多次与雷章兴法官电话沟通，在仍未立案的情况下，向本院监察室投诉，要求予以立案或出具不予立案裁定书，经多次交涉，雷章兴法官将案件材料移送至江山市协同处置民间融资工作领导小组（以下简称协处办），并于2013年10月10日就上述案件处理情况向杨道远、郑慧出具《告知书》。2012年7月31日，杨道远、郑慧再次起诉吴炳忠、马丽萍抵押合同纠纷，同年8月10日法院告知杨道远、郑慧实际借款人邵方敏涉及刑事犯罪，案件暂不作处理，故杨道远、郑慧撤回起诉。2015年9月28日，杨道远、郑慧再次起诉，并要求法院调取已移送至协处办的材料，但在与协处办王方才副主任对接材料时，其称法院移送的相关材料已遗失，故出具《证明》一份，主要内容为“该案民事部分由市教育局牵头开展帮扶化解工作，目前已基本实现案结事了目标。根据现有相关法律规定，关于原告杨道远、郑慧诉被告邵方敏等人的民事诉讼可依法予以受理”。(2015)衢江峡商初字第273号民事判决正是在基于上述客观事实，支持了杨道远、郑慧对周娟仙、吴炳忠、马丽萍的全部诉讼请求。周娟仙、吴炳忠、马丽萍试图以案涉债权涉及刑事犯罪为由推卸责任，而杨道远、郑慧为维护自身合法权益，一直通过诉讼的方式向周娟仙、吴炳忠、马丽萍主张权利，不存在因怠于主张权利而超过诉讼时效。其次，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条的规定“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。”本案中，原审法院明知邵方敏涉嫌刑事案件，并以谈话笔录的形式告知了杨道远、郑慧。据此可认定，杨道远、郑慧已向人民法院请求保护其民事权利，诉讼时效应自邵方敏刑事判决书生效之日起计算，即从2014年4月12日开始起算。另，原审法院于2013年10月10日出具《告知书》的行为也导致诉讼时效的中断。因此，诉讼时效起算点无论是从刑事判决书生效之日（2014年4月12日）起算，还是依据法院出具《告知书》之日（2013年10月10日）起算，杨道远、郑慧于2015年9月28日提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效。2.原审法院已认定案涉《抵押借款协议书》合法有效，故在债务人未按约定履行还款义务的情况下，杨道远、郑慧有权要求周娟仙归还借款，并要求吴炳忠、马丽萍在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任，即便涉案借款无效，该笔借款经过公证程序，杨道远、郑慧作为债权人也不存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故无论案涉借款是否有效，吴炳忠、马丽萍均应在抵押财产价值范围内承担连带清偿责任，周娟仙承担全部清偿责任。 周娟仙辩称，1.借贷事实不清，借贷关系不成立。首先，周娟仙从未收到杨道远、郑慧所支付的600000元借款。借条系邵方敏单方出具，仅因江山市公证处在办理抵押借款公证时要求夫妻双方共同签字，周娟仙才在协议上签字，其并不知邵方敏是否实际取得上述借款，邵方敏也未确认其取得上述借款。由于借款合同的实践性，《抵押借款协议书》无法证明已实际支付600000元借款，故借贷关系不应认定成立。其次，杨道远、郑慧提供的借款收据在落款时间上有明显更改的痕迹，该收据应作为非法证据予以排除。2.本案已超出法定诉讼时效。首先，杨道远、郑慧在诉讼时效期间内从未向周娟仙主张债权，杨道远、郑慧称借款到期日为2012年3月15日，但自该借款期限届满之日起至2015年9月28日首次起诉，自始至终未联系过周娟仙。关于杨道远、郑慧所称的其于2012年5月及同年7月向江山市人民法院起诉，经核实，2012年7月31日的诉讼仅以吴炳忠、马丽萍为被告，且于2012年9月11日以协商解决为由撤回起诉。而其所称2012年5月的起诉，因早于2012年7月，故并不影响诉讼时效的认定。从2012年9月11日撤诉至2015年9月28日再次起诉，期间，杨道远、郑慧从未向有权机关主张权利，已明显超过2年诉讼时效。其次，关于2015年9月29日由协处办出具的《证明》，因协处办不属于法定侦查或审判机关，且《证明》的内容仅有“目前已基本实现案结事了目标，关于原告杨道远、郑慧诉邵方敏等人的民事诉讼可依法予以受理。”并未说明杨道远、郑慧在诉讼时效期间内向周娟仙或相关有权机关主张过债权，甚至未向协处办申报债权，具有怠于行使权利的事实，因此不具有产生诉讼时效中断的法律效力。3.本案属于邵方敏集资诈骗案件漏罪。根据邵方敏集资诈骗罪的(2013)浙衢刑初字第17号刑事判决书“2009年至2012年3月间，邵方敏隐瞒前期投资失利，负债累累，不具备实际偿还能力等事实，以投资经营需要资金为由，仍依托钱王公司，以钱王公司或个人名义，出具钱王公司《股东出资记录卡》、《凭证记录卡》、借条等，以月息1至3分不等的高额利息为诱饵向…等700余名社会不特定对象累计集资人民币11600余万元…”该表述认定邵方敏集资诈骗期间为2009年至2012年3月期间，该事实也得到浙江省高级人民法院确认。而案涉借款协议签订时间为2011年9月15日，发生在邵方敏集资诈骗行为期间，且杨道远、郑慧与邵方敏既非朋友，亦非亲戚，属于不特定的借款对象，故案涉借款符合邵方敏集资诈骗犯罪行为特征，应将本案作为邵方敏集资诈骗罪的漏罪处理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴炳忠、马丽萍辩称，既然杨道远、郑慧陈述2013年10月10日的《告知书》告知其案件已向协处办移送，而协处办称已将相关材料遗失，则该份《告知书》从何而来。若法院留存副卷，那么案件材料移送协处办后，法院案卷中也应有协处办接收相关材料的依据。现仅凭一份《告知书》不能证明案件已移送协处办处理，也不能证明协处办已接收了该案相关材料，更不能证明因案件在协处办处理而造成诉讼时效中断。况且杨道远、郑慧应早就知道《告知书》的存在，但在本案一审中却未提供，直至二审才提交，故不应被采信。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 杨道远、郑慧向一审法院起诉请求：1.周娟仙偿还杨道远、郑慧借款本金600000元及利息（利息从2011年12月16日起至款项实际付清之日止按月利率2%据实计算）。2.周娟仙赔偿杨道远、郑慧律师代理费损失65000元。3.吴炳忠、马丽萍以其所有的坐落于江山市区产对前述两项款项承担抵押担保责任。4.本案诉讼费用由周娟仙、吴炳忠、马丽萍承担。 一审法院认定事实：2011年9月15日，邵方敏、周娟仙作为借款人，杨道远、郑慧作为出借人及抵押权人，吴炳忠、马丽萍作为抵押人，三方签订一份抵押借款协议并经公证。协议约定：邵方敏、周娟仙向杨道远、郑慧借款600000元；借款期限从借款实际支付之日起算6个月；借款利率按月利率2.5%计算；吴炳忠、马丽萍以其所有的坐落于江山市房屋为上述借款提供抵押担保。同日，就上述房屋抵押办理了登记手续。2011年9月15日、9月16日，郑慧陆续支付邵方敏借款585000元，其中485000元系转入邵方敏账户，10万元系现金支付。 2012年7月31日，杨道远、郑慧向该院起诉吴炳忠、马丽萍抵押合同纠纷一案。2012年8月10日，该院告知杨道远、郑慧实际借款人邵方敏涉及刑事犯罪，案件暂不作处理。2012年9月11日，杨道远、郑慧以双方协商解决为由申请撤回起诉。同日，该院作出（2012）衢江峡商初字第226号民事裁定，准许杨道远、郑慧撤回起诉。 2012年3月29日，邵方敏因涉嫌集资诈骗被刑事拘留，同年5月3日被逮捕。2013年2月17日，衢州市人民检察院向衢州市中级人民法院提起公诉。期间，江山市公安局曾向社会公示，要求该案有关人员向公安机关报案。2013年12月12日，衢州市中级人民法院作出（2013）浙衢刑初字第17号民事判决，认定邵方敏犯集资诈骗罪，判处无期徒刑。邵方敏不服上诉。2014年4月11日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙刑二终字第11号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 2015年9月28日，杨道远、郑慧向该院起诉周娟仙、吴炳忠、马丽萍民间借贷纠纷一案。2016年2月15日，该院作出（2015）衢江峡商初字第273号民事判决，判令周娟仙归还杨道远、郑慧借款本金600000元及利息，并赔偿杨道远、郑慧律师代理费损失40000元；吴炳忠、马丽萍以案涉房屋承担抵押担保责任。吴炳忠、马丽萍不服上诉。2016年6月17日，衢州市中级人民法院作出（2016）浙08民终298号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销该院（2015）衢江峡商初字第273号民事判决，发回重审。2016年7月1日该院重审立案，并于2016年9月26日作出（2016）浙0881民初2752号民事裁定，以邵方敏的借款可能涉嫌刑事犯罪应当移送公安机关处理为由，裁定驳回杨道远、郑慧的起诉。杨道远、郑慧不服上诉。2016年12月8日，衢州市中级人民法院作出（2016）浙08民终1254号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2017年9月5日，杨道远、郑慧再次向该院起诉吴炳忠、马丽萍保证合同纠纷一案。2017年10月24日，该院作出（2017）浙0881民初4433号民事裁定，以杨道远、郑慧诉讼请求与前诉民间借贷案部分请求相同，且未提供有效证据证明裁判发生法律效力后发生了新的事实，构成重复起诉为由，裁定驳回杨道远、郑慧的起诉。 另查明，2017年1月，该院曾向江山市公安局移送案涉借款的相关材料，后江山市公安局以法院不会再受理邵方敏案判决后再提起的民间借贷纠纷案件为由，将案件退还该院。 杨道远、郑慧为本案诉讼支付律师代理费25000元。 一审法院认为，该案应先解决下列问题：一、本案应否受理。虽然2016年该院曾以邵方敏的借款可能涉嫌刑事犯罪应当移送公安机关处理为由裁定驳回杨道远、郑慧的起诉，2017年该院又以重复起诉为由再次裁定驳回杨道远、郑慧的起诉，但2017年案件审理时杨道远、郑慧并未提供证据证明原裁定生效后发生了新的事实，而本案杨道远、郑慧提供了新证据证明2016年裁定生效后公安机关未受理该院移送的材料，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，本案可予受理。二、本案是否超过诉讼时效。该院认为，根据规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算，2017年10月1日《民法总则》施行之前为2年，之后为3年；权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断；有与提起诉讼具有同等效力的其他情形，诉讼时效中断；权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断；对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。根据约定案涉借款应于2012年3月15日到期，其诉讼时效期间应从2012年3月16日起至2014年3月15日计算2年。在此期间，如果有法定诉讼时效中断事由的，诉讼时效中断。因杨道远、郑慧于2012年7月31日起诉吴炳忠、马丽萍，后于2012年9月11日撤诉，其诉讼时效中断，可从2012年9月12日开始重新计算2年即至2014年9月11日止。至于2012年5月24日原告是否起诉，因只有一份送达地址确认书，且该事实认定与否并不影响诉讼时效的计算，故不作认定。但杨道远、郑慧在明知邵方敏涉嫌刑事犯罪被处理的情况下，故意不向公安机关报案，也不向协处办申报债权，亦无证据证明在邵方敏刑事案件处理期间案涉借款材料已被移交给协处办处理，故无论是邵方敏刑事案件处理还是协处办处置邵方敏资产均与杨道远、郑慧无关，不能对杨道远、郑慧产生诉讼时效中断的后果，亦不符合诉讼时效中止的条件。如此一来，杨道远、郑慧直到2015年9月28日才起诉要求归还借款，已经超过2年的诉讼时效。而根据物权法的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的人民法院不予保护。综上，杨道远、郑慧的请求已超过诉讼时效，且周娟仙、吴炳忠、马丽萍不同意履行，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回杨道远、郑慧的诉讼请求。案件受理费9800元，由杨道远、郑慧负担。 二审中，杨道远、郑慧向本院提交原审法院出具的证据收据、委托代理合同、代理费发票、告知书各一份，上述材料均复印自（2015）衢江峡商初字第273号案卷，拟证明杨道远、郑慧于2012年5月24日以邵方敏、周娟仙、吴炳忠、马丽萍为被告向原审法院提起诉讼，后该院将该案件相关材料移送至协处办，并于2013年10月10日向杨道远、郑慧出具《告知书》，该次诉讼律师代理费为40000元。周娟仙、吴炳忠、马丽萍均对上述材料的真实性无异议，但对告知书落款时间有异议。经核实，上述证据材料原件存档于（2015）衢江峡商初字第273号案卷，故本院均予以采信。周娟仙、吴炳忠、马丽萍未提交新证据。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2012年5月24日，杨道远、郑慧以邵方敏、周娟仙、吴炳忠、马丽萍为被告向原审法院提起诉讼，因邵方敏涉嫌非法集资犯罪已由公安机关立案侦查，资产处置等问题由协处办接手处理，故该院将该次起诉的相关材料移送至协处办，并于2013年10月10日向杨道远、郑慧出具《告知书》告知案件移送情况。杨道远、郑慧为该次诉讼支付律师代理费40000元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否超过诉讼时效。二、案涉借款是否合法有效。 一、本案是否超过诉讼时效。按照《抵押借款协议书》的约定，案涉借款到期日为2012月3月15日，即本案的诉讼时效自2012年3月16日开始计算，2012年5月24日，杨道远、郑慧以邵方敏、周娟仙、吴炳忠、马丽萍为被告向原审法院提起诉讼，因邵方敏涉嫌刑事犯罪已被公安机关立案侦查，故未予立案，直至原审法院将该次起诉相关材料移送至协处办并于2013年10月10日向杨道远、郑慧出具《告知书》，2015年9月29日，协处办出具《证明》，说明因邵方敏刑事案件衍生的民事部分已基本案结事了，杨道远、郑慧与邵方敏等人的民事诉讼可依法受理。至此，本案的诉讼时效自2012年5月24日杨道远、郑慧向原审法院提起诉讼时中断，至2015年9月30日重新计算，故杨道远、郑慧于2015年9月28日提起的诉讼未超过诉讼时效。2015年9月28日提起的诉讼，经一审、二审程序审理，被本院裁定撤销原判，发回重审，原审法院重新立案后，案件又经一、二审程序审理，于2016年12月8日终审审结被驳回起诉。2017年9月5日，杨道远、郑慧以吴炳忠、马丽萍为被告再次提起诉讼，同年10月24日被原审法院裁定驳回起诉，故本案诉讼时效从2017年10月25日再次中断，至杨道远、郑慧于2018年9月27日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。 二、本案所涉借款是否合法有效。虽然案涉借款的借款人之一邵方敏因集资诈骗罪已被追究刑事责任，但已生效的刑事判决中并未涉及本案借款，且原审法院曾于2017年1月向江山市公安局移送案涉借款相关材料，该局经审查将该案退回。本案《抵押借款协议书》的效力应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条予以认定。本院认为《抵押借款协议书》系各方真实意思表示，且经江山市公证处公证，并无法定合同无效的情形，故该协议应认定为合法有效，各方当事人均应依此协议全面履行各自义务。关于借款金额，虽协议中约定借款金额为600000元，但因杨道远、郑慧自认其中15000元在实际交付时已作为利息予以扣除，其实际交付借款585000元，且该笔借款有相应的取款凭证、汇款凭证及邵方敏出具的收据相印证，故本院认定案涉借款金额为585000元，杨道远、郑慧要求周娟仙归还借款本金585000元于法有据，本院予以支持。关于杨道远、郑慧主张的为实现本案债务而付出的律师代理费65000元，因各方在《抵押借款协议书》第七条第1条已对此做了约定，故本院对该请求亦予以支持。而吴炳忠、马丽萍以其所有的坐落于江山市区产为案涉借款提供抵押担保并办理了抵押登记手续，应对上述款项承担抵押担保责任。杨道远、郑慧在二审程序中自愿变更上诉请求，放弃了原审对借款期间利息的主张，系对自身权利的处分，并不增加其他当事人的权利负担和损害他人合法权益，对其变更请求，本院予以准许。 综上，上诉人的上诉请求均合理合法，本院均予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省江山市人民法院（2018）浙0881民初4203号民事判决； 二、周娟仙于本判决生效之日起十日内归还杨道远、郑慧借款本金585000元； 三、周娟仙于本判决生效之日起十日内赔偿杨道远、郑慧律师代理费损失65000元； 四、吴炳忠、马丽萍以其所有的坐落于江山市区产（江房权证字第××号《房屋所有权证》、江国用（2010）第10-171号《国有土地使用证》）对前述第二、三项款项承担抵押担保责任。 五、驳回杨道远、郑慧的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19117元，二审案件受理费10300元，均由被上诉人周娟仙、吴炳忠、马丽萍负担。 本判决为终审判决。 审判长 汪 佳 审判员 骆忠新 审判员 祝惠忠 二〇一九年六月十七日 法官助理郑霞骏 书记员徐铮