广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1282号上诉人（原审原告）:蔡俊丽，女，1960年2月25日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。委托诉讼代理人：周名峰，广东暨众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏艳红，女，1971年7月13日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区。被上诉人（原审被告）：赵灵芝，女，1958年1月15日出生，汉族，住北京市崇文区。委托诉讼代理人：张俊明，山西汇杰律师事务所律师。上诉人蔡俊丽与被上诉人魏艳红、赵灵芝民间借贷纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月20日进行了二审调查。上诉人蔡俊丽及其委托代理人周名峰，被上诉人赵灵芝及其委托代理人张俊明到庭参加二审庭审。本案现已审理终结。蔡俊丽上诉请求:一、撤销一审判决，改判魏艳红偿还蔡俊丽借款本金60万元及利息（从2012年2月7日计至2013年2月6日的利息为人民币12万元；从2013年2月7日计至付清之日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）以及借款本金7万元；二、判令赵灵芝对魏艳红上述的60万元及利息承担连带清偿责任；三、本案的一、二审诉讼费用由魏艳红、赵灵芝承担。事实和理由：一、原审对借款数额认定错误。1、原审对2012年2月7日发生的借款认定为54.5万元，属于认定事实错误。借款协议明确约定借款金额60万元，银行汇款凭证证实蔡俊丽向魏艳红转账54.5万元并支付现金5.5万元。魏艳红对现金不认可，称预扣利息。如是预扣利息应为1万元，而不是5.5万元。魏艳红的陈述没有证据，应认定借款本金为60万元。2、第二笔借款7万元，双方没有约定利息，蔡俊丽在一审也没有主张利息，一审却作出魏艳红偿还7万元利息的判决，既属于认定事实有误，更属于适用法律错误。二、原审没有对蔡俊丽提交的证明在赵灵芝的保证期间要求其承担保证责任的证据进行全面分析和审查，导致对这一事实认定错误。蔡俊丽和赵灵芝是发小和中学同学，关系一直比较密切，正是基于相信赵灵芝，蔡俊丽才在赵灵芝的担保下借款给赵灵芝的外甥女魏艳红，在魏艳红届期没有还款的情况下，蔡俊丽找担保人还款，正是任何正常人的正常行为。蔡俊丽一审提交了通话记录，证实2013年2月蔡俊丽不断打电话给赵灵芝（电话186××××8103）追讨借款,因蔡俊丽一直追保证人赵灵芝承担责任，2013年7月1日，蔡俊丽通过赵灵芝找到魏艳红，三人在蔡俊丽供职的盛邦公司协商还款事宜，当时，赵灵芝和魏艳红均表示魏艳红有笔贷款需要偿还，偿还后才能发放接下来的贷款，然后才能还蔡俊丽的本息，赵灵芝为了让蔡俊丽相信，还将魏艳红于2013年6月26日借赵灵芝的77万元的借条复印给蔡俊丽一份。这种情况下，魏艳红又从蔡俊丽处通过划扣信用卡借了蔡俊丽7万元，并于当时写了借条。上述事实有证人赵某1出庭作证证言和借条复印件予以佐证。一审中，赵灵芝否认借款协议上是其亲笔签名，经司法鉴定赵灵芝撒谎，赵灵芝的行为足以表明其对本案事实陈述的可信性极低。赵灵芝答辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。魏艳红二审没有提交书面答辩意见。蔡俊丽一审起诉请求：1.判令魏艳红返还借款及利息720000元，并承担逾期还款的违约责任，向蔡俊丽支付违约金272076元（以720000元为本金，按照同期银行贷款利率的四倍从2013年2月7日暂计至2014年8月14日）；2.判令赵灵芝连带承担对本息720000元及违约金272076元的清偿责任；3.判令魏艳红向蔡俊丽返还欠款70000元；4.本案诉讼费由魏艳红、赵灵芝承担。一审法院认定事实：2011年11月11日，蔡俊丽与魏艳红签订《借款协议》，约定蔡俊丽出借50万元给魏艳红从事个体经营，借款期限为2011年11月11日至2012年11月10日，利息为年利率20%，如逾期还款每天贷款本息总额3%计收罚息。赵灵芝在《借款协议》担保人处签名作担保。协议未约定担保期限及担保方式。庭审时，魏艳红确认收到该笔借款；蔡俊丽确认魏艳红偿还过该笔借款的款项，但记不清具体还了多少；对于该笔借款，蔡俊丽没有起诉，其在本案所诉的款项与该笔借款无关。2012年2月7日，蔡俊丽与魏艳红再次签订《借款协议》，约定蔡俊丽出借60万元给魏艳红从事个体经营，借款期限为2012年2月7日至2013年2月6日，利息为年利率20%，如逾期还款每天贷款本息总额3%计收罚息。赵灵芝在《借款协议》担保人处签名作担保。协议未约定担保期限及担保方式。蔡俊丽于同日通过中国民生银行转账545000元给魏艳红，余下的55000元，蔡俊丽没有提供证据证明其已出借给魏艳红；魏艳红对此辩称仅收到545000元，余下的55000元被蔡俊丽扣作利息。无证据证明魏艳红有对本笔借款进行还本付息。蔡俊丽在举证期间内向一审法院提供了《通话记录》及《借据》，以证明其在本笔借款期限届满后，曾向赵灵芝主张权利，要求还钱。但《通话记录》并无电信部门的印章，无法确认该《通话记录》的真实性；而《借据》仅显示魏艳红向赵灵芝借钱的内容。《通话记录》和《借据》未能证明蔡俊丽曾在借款期限届满后向赵灵芝主张过权利。2013年7月1日，魏艳红在使用蔡俊丽的银行卡刷卡消费后，向蔡俊丽出具一份内容为：“今借到蔡俊丽人民币现金70000元。”的《借条》给蔡俊丽执存。本案在审理过程中，经赵灵芝的申请，一审法院依法委托了广东南天司法鉴定所对2012年2月7日《借款协议》上担保人处的“赵灵芝”签名是否为本案赵灵芝签名进行了鉴定，该所经过鉴定，作出了粤南［2015］文鉴字第748号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为：2012年2月7日《借款协议》上担保人处的“赵灵芝”签名为赵灵芝本人书写。为此，该所收取了鉴定费12412元。另外，经蔡俊丽申请，一审法院依法向山西省太原市移动通讯公司及太原市公安部门调取蔡俊丽（手机号码：138××××5678）与赵灵芝（手机号码：186××××8103）的手机号码机主信息及两个手机号码之间在2013年2月1日至2013年8月7日期间的通话记录。上述移动通讯公司及公安部门均以本案不涉及刑事案件为由拒绝向一审法院提供相关资料。另查明，本案审理过程中，魏艳红因犯罪被科予刑罚，现在山西女子监狱服刑。一审法院认为，蔡俊丽提交的2012年2月7日《借款协议》及《借条》内容完整，魏艳红、赵灵芝亦承认借款事实，其内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对《借款协议》及《借条》的证明力予以确认。对于借款本金及利息的确定。据以上查明，蔡俊丽已明确了本案所主张的款项与2011年11月11日《借款协议》的款项无关，故确认2012年2月7日《借款协议》与2013年7月1日《借条》中的实际出借款数额，即为本案的借款本金。本案中，蔡俊丽与魏艳红双方虽然在2012年2月7日签订的《借款协议》约定是由蔡俊丽出借60万元给魏艳红，但蔡俊丽提供证据中，只有《中国民生银行个人汇款业务凭证》显示其在签订协议的当天向魏艳红帐户转入545000元，魏艳红亦确认只收到蔡俊丽该数额的出借款，余下的55000元没有证据证明蔡俊丽已出借给魏艳红；故一审法院认定该笔借款的本金是545000元。同时，根据借贷双方在《借款协议》中利息按20%的年利率计算的约定，而该约定并未违反相关法律规定，蔡俊丽要求魏艳红按该利率计付利息的请求，一审法院予以支持；即2012年2月7日至2013年2月6日的利息为545000元×20%=109000元。另外，由于魏艳红在借该笔款项后尚未进行过还本付息，而其又与蔡俊丽在上述协议中逾期未还款作了计付违约金的约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，蔡俊丽要求魏艳红计付违约金的请求，实际上是要求魏艳红按日3%计收罚息的双方约定来计算2013年2月7日起魏艳红逾期还款的利息，为此，一审法院对蔡俊丽要求魏艳红计付逾期利息的请求予以支持；但由于按日3%计收罚息的约定明显违反相关法律规定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，蔡俊丽请求按同期银行贷款利率的四倍计算从2013年2月7日起的利息，没有超出上述法律的规定，一审法院予以支持。对于魏艳红因使用蔡俊丽的银行卡刷卡消费所欠的70000元，由于蔡俊丽仅魏艳红请求返还而无主张基于该款项的其他权利，是蔡俊丽对自己权利的自由处分，一审法院予以支持。综上，魏艳红实欠蔡俊丽615000元及拖欠蔡俊丽利息(其中：从2012年2月7日计至2013年2月6日的利息为109000元，从2013年2月7日起的利息按中国人民银行同期同类银行贷款利率的四倍、以545000元为本金进行计算)。关于赵灵芝的担保责任。赵灵芝在《借款协议》中作为担保人签名捺印，是其真实意思表示，赵灵芝本应依约承担保证责任。但由于《借款协议》未约定赵灵芝的保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，赵灵芝的保证期间应为2013年2月7日至2013年8月6日，蔡俊丽在此期限内未要求赵灵芝承担保证责任，故蔡俊丽主张赵灵芝对魏艳红的应还借款本金及利息承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款与《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、魏艳红于判决生效之日起七日内偿还人民币615000元及利息(其中：从2012年2月7日计至2013年2月6日的利息为人民币109000元，从2013年2月7日起计至付清全部欠款之日止的利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍、以人民币545000元为本金进行计算)给蔡俊丽；二、驳回蔡俊丽的其他诉讼请求。如果未按判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费人民币14359元，由魏艳红负担；鉴定费人民币12412元由赵灵芝负担。二审期间，双方均没有向法庭提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。针对蔡俊丽的上诉请求和赵灵芝的答辩，本案的争议焦点为2012年2月7日的借款本金数额和赵灵芝应否对2012年2月7日《借款协议》的借款金额承担连带清偿责任。一、关于本案2012年2月7日借款本金数额。经查，2012年2月7日的《借款协议》明确借款金额为60万元，年利率为20%。蔡俊丽陈述其于当日转账给魏艳红人民币54.5万元，其余为现金给付，并提交了个人汇款业务凭证。魏艳红一审抗辩只收转账的54.5万元，其余是预扣了利息。根据《借款协议》约定的20%年利率，60万元的借款利息为每月1万元，结合蔡俊丽和魏艳红之间存在多笔借款的事实，在魏艳红没有对5.5万元预扣利息给予合理解释并提交证据予以佐证的情况下，魏艳红的口头抗辩不足以推翻双方均签字确定的《借款协议》确定借款金额60万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本院认定2012年2月7日的蔡俊丽和魏艳红之间的借款本金数额为60万元具有高度盖然性。蔡俊丽的该上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。一审认定该笔借款本金为54.5万元认定有误，本院予以纠正。二、关于赵灵芝的担保责任问题,即赵灵芝应否对本案的2012年2月7日借款60万元承担连带清偿责任。经查，本案是一起具有朋友和亲属关系背景的民间借贷案件。本案中，除了应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，还应依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，综合考量朋友和亲属间的人伦情理，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。首先，关于本案出借人蔡俊丽、借款人魏艳红和担保人赵灵芝的关系。蔡俊丽陈述借款时她与魏艳红不认识，与赵灵芝是发小和中学同学，关系比较密切，正是基于相信赵灵芝，在赵灵芝的担保下，才出借60万元给赵灵芝的外甥女魏艳红。综上，可以看出，本案中蔡俊丽和魏艳红借贷关系的成立是以蔡俊丽和赵灵芝的朋友关系、魏艳红是赵灵芝的外甥女且赵灵芝愿意担保为前提的。在这一前提下，在魏艳红没有按照约定履行还款责任时，蔡俊丽会找整个借贷关系的牵头人赵灵芝追偿，比较符合常情常理。其次，蔡俊丽陈述，在双方约定的借款期限2013年2月6日届满后，蔡俊丽多次找魏艳红和赵灵芝还钱，并在2013年7月1日，赵灵芝和魏艳红在蔡俊丽的单位，三人商讨还款事宜。赵灵芝和魏艳红均表示魏艳红有笔贷款需要偿还，偿还后才能发放接下来的贷款，然后才能还蔡俊丽的本息，魏艳红给蔡俊丽出具了之前刷蔡俊丽信用卡的7万元的借条，赵灵芝为了让蔡俊丽相信，还将魏艳红于2013年6月26日借赵灵芝的77万元的借条复印给蔡俊丽一份。蔡俊丽提交了赵灵芝的借条复印件一份和证人赵某2出庭作证对上述事实予以佐证。上述证据可以证实蔡俊丽在主债务履行期限届满后之日起6个月内曾主张过保证人赵灵芝承担保证责任。上诉人蔡俊丽的该项上诉请求，理据较为充分，本院予以支持。一审认定蔡俊丽未在保证期间内要求赵灵芝承担保证责任有误，本院予以纠正。关于蔡俊丽上诉提出的2013年7月1日借款7万元，其一审诉请没有要求支付利息，经查属实，本院予以支持。一审判决支付利息有误，本院予以纠正。综上，蔡俊丽的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初554号民事判决；二、魏艳红于本判决生效之日起七日内偿还蔡俊丽借款本金60万元及利息（2012年2月7日计至2013年2月6日的利息为人民币12万元；从2013年2月7日计至付清之日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；三、魏艳红于本判决生效之日起七日内偿还蔡俊丽借款本金7万元；四、赵灵芝对本判决第二项魏艳红偿还蔡俊丽的借款本金60万元及利息承担连带清偿责任；赵灵芝承担连带清偿责任后，有权向魏艳红追偿。如果未按本判决在指定的期间履行上述判决的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费人民币14359元，由魏艳红和赵灵芝负担；鉴定费人民币12412元由赵灵芝负担。本案的二审案件受理费人民币14358.68元，由魏艳红和赵灵芝负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年六月二十一日书记员  黄晓旋