贵州省毕节市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黔05民终2730号上诉人（原审原告）康连喜，男，1957年8月15日出生，汉族，河南省汤阴县人，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人徐开国，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）黔西金坡煤业有限责任公司，住所地贵州省黔西县（现百里杜鹃管理区）金坡乡煤洞场村。法定代表人张保东，该公司董事长。上诉人康连喜因与被上诉人黔西金坡煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2018）黔0522民初1405号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。上诉人康连喜上诉请求：撤销黔西县人民法院（2018）黔0522民初1405号民事裁定，指令黔西县人民法院审理本案。事实及理由：上诉人原为河南矿业建设第三工程公司员工（下称河南矿业三公司）。早在2004年，上诉人就借用河南矿业三公司营业执照、组织机构代码证以及资质证书承揽被上诉人的煤矿建设工程。2006年，被上诉人需要在其托管的织金县兴发煤矿修建职工食堂、职工宿舍、挡土墙、厕所等，上诉人继续以河南矿业三公司的营业执照、组织机构代码证以及资质证书，以河南矿业三公司黔金项目部名义，于2006年5月30日与被上诉人订立《黔金煤矿建筑安装工程承包合同》。上诉人据此，于2006年6月至2007年12月期间在织金县兴发煤矿给被上诉人施工，施工结束，经被上诉人竣工验收合格，已交付给被上诉人使用多年。期间，被上诉人欠上诉人工程款共计306682.58元，经上诉人多次催要无果。为此，上诉人于2017年7月5日依法起诉至黔西县人民法院，黔西法院经审查认为上诉人无原告主体资格，于2017年7月10日作出（2017）黔0522民初3246号民事裁定，裁定不予受理。上诉人不服（2017）黔0522民初3246号民事裁定，上诉至毕节市中级人民法院，中级人民法院审理后作出（2018）黔05民终711号民事裁定，裁定撤销黔西县人民法院（2017）黔0522民初3246号民事裁定，指令黔西县人民法院立案受理本案。黔西县人民法院于2018年4月2日受理后，期间经法院依法调取有关证据，两次庭审，黔西县人民法院于2018年10月24日作出（2018）黔0522民初1405号民事裁定，再次以上诉人无主体资格驳回上诉人起诉。上诉人认为，黔西县人民法院以上诉人无主体资格驳回上诉人起诉，不进行实体审理并依法判决，实属事实不清、证据不足，适用法律错误，反反复复浪费司法资源，增加当事人讼累并对司法公正产生合理怀疑，不符合十九大“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法精神要求，依法应与撤销。一、上诉人是本案的适格原告。首先，上诉人提供的第三组证据黔金煤矿建筑安装工程承包合同及土建工程合同会签单上，上诉人以“河南矿业三公司黔金项目部”的名义承揽被上诉人托管的织金兴发煤矿建设工程，并作为该项目部负责人在合同上签章。其次，上诉人提交的第四组证据施工工程资料封面均为上诉人以“河南矿业建设三公司黔金项目部”名义并作为负责人签章。再次，上诉人提交的第九组、第十组证据建筑业统一发票及税收通用完税证以及法院依申请向被上诉人调取的上诉人报工程款所开具的发票证据，发票的收款方均为上诉人或“河南矿业建设第三工程公司黔金项目部”，从来都没有以“河南矿业建设第三工程公司”名义进行施工并制作工程资料，也没有以“河南矿业建设第三工程公司”名义开具任何发票。最后，毕节市中级人民法院的（2018）黔05民终711号民事裁定，对黔西县人民法院认为上诉人没有主体资格不予受理的裁定作出了撤销裁定，并对上诉人为实际施工人、具有主体资格的问题进行了论证。以上四点，充分说明上诉人确系组建河南矿业建设第三工程公司黔金项目部并以项目部名义承揽涉案建设工程进行实际施工作业，上诉人无疑是涉案建设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第4条规定，施工人挂靠其他建筑施工企业，以施工企业名义签订建设工程合同，被挂靠企业不愿起诉的，施工人可以作为原告起诉，不必将被挂靠企业列为共同被告；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。因此，上诉人作为实际施工人，依法有向被上诉人主张工程款的权利，上诉人是本案的适格原告，黔西县人民法院汤药不换地再次以上诉人无主体资格驳回上诉人起诉，不进行实体审理并依法判决，属于事实不清、证据不足，适用法律错误。二、本案经过调查取证及两次庭审，现有证据已足以证明上诉人一审诉请。1.2006年至2007年期间，织金兴发煤矿受黔西金坡煤业有限责任公司托管的事实，有下列证据可以证实：（1）被上诉人在庭审中自认2006年织金兴发煤矿受黔西金坡煤业有限责任公司托管。（2）法院依申请向被上诉人调取到其管控的有关兴发煤矿工程转账凭证、发票、施工图预算封面等资料，若其未托管兴发煤矿，怎么会管控兴发煤矿的有关账目、工程资料？（3）法院依申请向织金兴发煤矿调取的笔录中，织金兴发煤矿有关人员陈述2006年被上诉人承包过织金兴发煤矿。（4）被上诉人的会议记录中有托管织金兴发煤矿的记录。（5）合同及会签单中工程名称直接就是黔西金坡煤业有限责任公司兴发煤矿工程，若其未托管兴发煤矿，怎么会帮助兴发煤矿建设工程？2.2006年5月30日，上诉人以河南矿业三公司黔金项目部的名义，以河南矿业三公司资质，承揽被上诉人黔西金坡煤业有限责任公司兴发煤矿建设工程施工的事实，有下列证据可以证实：（1）黔金煤矿建筑安装工程承包合同及土建工程合同会签单证实，上诉人以河南矿业三公司黔金项目部名义承揽工程并作为负责人在合同上签章，加盖河南矿业三公司黔金项目部印章，被上诉人对此也无异议。（2）加盖有河南矿业建设第三工程公司公章、并签署仅作为黔金矿投标使用意见的建筑企业资质证书、组织机构代码证、企业法人营业执照、税务登记证复印件，显然证实，上诉人系借用河南矿业建设第三工程工司资质承揽工程。（3）所有的发票原件上，收款人均是上诉人或河南矿业三工程公司黔金项目部，而从未有河南矿业建设第三工程公司之名的票据。（4）上诉人提交的通用完税凭证，纳税人名称是河南矿业建设第三工程公司黔金项目部，性质是个体工商户，而不是河南矿业建设第三工程公司。（5）黔金煤矿建筑安装工程承包合同及土建工程合同会签单的施工内容就是兴发煤矿的有关建设工程。3.上诉人在2006年6月至2007年4月期间依照约定，完成了被上诉人安排的兴发煤矿工程建设任务，开具发票并挂账的工程价款共计1189874.70元，至今领取到的工程款为883192.12元，尚欠原告306682.58元工程款，其中37532.00元被上诉人承认由其账户中支出，269150.58元被上诉人以账目未在黔金煤矿账目中为由不认可由其账户支出的事实，有下列证据可以证实：（1）法院依申请向被上诉人调取的笔录中，被上诉人明确陈述上诉人提交的证据资料系上诉人向其报账用的资料，证明上诉人提交的施工工程资料复印件得到了被上诉人的认可。在施工工程资料中，证据四02号、07号施工图预算资料，01号、03号04号施工图预算资料，02号、05号施工图预算资料，与证据十黔金煤业有限责任公司兴发煤矿土建工程汇总表、税收通用完税证、发票、个人往来明细，相互印证，可以证实2006年6月至2006年8月，上诉人完工经被上诉人竣工验收合格的工程价款总额为426689.00元，该工程款在2006年12月27日完成了挂账手续。（2）证据四中的08、09、10、11、12、13号施工图预算资料，与证据九建筑业统一发票、零星工程汇总表相互印证，可以证实2006年8月至2006年10月，上诉人完工经被上诉人竣工验收合格的工程价款总计为264217.00元。（3）法院依申请调取的第0037号转账凭证及发票证据，与证据四的15号、16号施工图预算资料相互印证，可以证明2007年1月至2007年2月，上诉人完工经被上诉人竣工验收合格的工程价款为178192.00元，该工程款在2007年5月13日完成挂账。（4）证据十一原告记账本第14页及通讯记录本，能够辅助证明第一次挂账金额及第二次挂账金额真实可靠，同时辅助证明证据五中2008年1至4月挂账明细表中上年结余金额389706.00元的准确性。（5）法院依申请向被上诉人调取的第0018号、第0019号、第0020号、第0021号转账凭据及所附发票和其他资料，与证据五中的2008年1至4月挂账明细表上记载的账目相吻合，能够证明2008年1至4月挂账明细表记录的真实可靠性，进而证实，在2008年1至4月期间，上诉人2007年11月至12月完工经被上诉人竣工验收合格的工程价款为320776.70元，证实被上诉人未支付的涉案工程款为306682.58元。综上，可以证实，上诉人完工经被告竣工验收合格的涉案工程价款总计为1189874.70元，被上诉人未支付的涉案工程款为306682.58元。（6）证据十的个人往来明细表、证据五中2008年1至4月挂账明细表，可以看出，上诉人领取到的工程款为111200.00元及330000.00元共441200.00元，证据十一康连喜的通讯记录本可以看出，上诉人预先支取得16万元，中途领取178192.00元，转给王吉超30000.00元，2008年账目中核减金额73800.12元，因此，涉案工程款上诉人共计领取得883192.12元。（7）庭审中被上诉人认可其托管的兴发煤矿账目余额306682.58元中的37532.00元由黔金煤矿账户中支出，而269150.58元被上诉人以账目未在其黔金煤矿账目中为由不认可由其账户支出。2015年7月13日，被上诉人黔西金坡煤业有限责任公司财务人员田建伟在原告的有关黔西金坡煤业有限责任公司欠原告269150.58元的询证函上签署查账记录意见，但没有盖黔西金坡煤业有限责任公司的财务部门用章，却在上诉人有关黔西金坡煤业有限责任公司欠上诉人37532.00元的询证函上盖了公司财务部门用章，录音证据中田建伟明确表示对查询的余额负责。综上，可以证实，被上诉人尚欠上诉人306682.58元涉案建设工程款，被上诉人只认可其中37532.00元由其账目支出，不认可269150.58元由其账目支出。4.在诉讼过程中，被上诉人没有任何证据证明其与河南矿业三公司有涉案工程的业务往来和经济往来，也没有证据证实其就涉案工程支付了多少工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定，上诉人与被被上诉人签订的关于兴发煤矿建设工程施工合同，因系借用有资质企业的建筑施工企业名义承揽工程，依法属于无效合同；根据第2条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，涉案建设工程已经被上诉人验收合格，并交付被上诉人管控使用多年，因此上诉人根据双方结算核准的工程价款数额要求支付工程价款，依法应当支持；根据第17条规定、第18条规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计息时间从应付工程价款之日起计算，上诉人要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计息并从2015年7月14日起计息，依法应予以支持；根据第26条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，上诉人依法举证证实了实际进行了施工，并举证证实了核算的施工工程价款，被上诉人就应当依法举证已经支付了多少工程价款，但上诉人没有任何证据证实已经支付了工程价款，依法应当承担举证不能的法律后果。综上，现有证据已经足以证明上诉人一审诉请，一审不进行实体审理并依法判决，且不对可以查明的事实予以认证，实属事实不清、证据不足，适用法律错误，经过调查及两次庭审后汤药不换再次以上诉人无主体资格驳回起诉，反反复复浪费司法资源，增加当事人讼累并对司法公正产生合理怀疑，不符合十九大“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法精神要求。原审原告康连喜诉称：原告原为河南矿业三公司员工，2006年初，因被告管理的织金县兴发煤矿（下称兴发煤矿）需要修建职工食堂、职工宿舍、挡土墙、厕所等工程，经协调，河南矿业三公司提供营业执照、组织机构代码证以及资质证书等手续，原告持河南矿业三公司手续成立河南矿业三公司黔金项目部，于2006年5月30日以项目部名义与被告订立《黔金煤矿建筑安装工程承包合同》，合同签订后，原告就按要求进行施工，施工结束，被告都对工程进行了验收，并接手管理使用工程。工程款是逐步结算并支付，2007年12月前，扣减原告已经实际领取的工程款后，被告尚有389706.00元工程款未支付给原告。2008年1月至4月期间，原告报请核准并开具发票给被告挂账的工程款为320776.07元，原告领取到的工程款为330000.00元，原告认可调减款项为73800.12元，截至2008年5月，被告尚欠原告工程款306682.58元。因兴发煤矿与被告扯皮，被告遂没有给付原告工程款。原告多次催要无果，遂诉至法院，请求判决被告黔西金坡煤业有限责任公司支付原告工程款306682.58元，并按照中国人民很行同期贷款年利率4.75计算支付原告自2015年7月14日起至起诉之日止期间的利息27928.89元，共计334611.47元；诉讼费用由被告承担。一审认为：原告康连喜与河南矿业三公司没有法律关系，其自称是河南矿业三公司黔金项目部的实际施工人，但没有得到河南矿业三公司的授权确认，现河南矿业三公司已经注销，其债权债务应当由其股东承担。原告在没有得到河南矿业三公司的授权的情况下自行起诉，没有作为原告的主体资格。康连喜在本案中不是适格的诉讼主体，其对被告黔西金坡煤业有限责任公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定驳回康连喜的起诉。案件受理费6320.00元（已减半收取），退还原告康连喜。本院认为：一审认定基本事实不清。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院(2018）黔0522民初1405号民事裁定；二、本案指令贵州省黔西县人民法院审理。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年六月十日书记员  曹晶贵州省毕节市中级人民法院（函）（2019）黔05民终2730号黔西县人民法院：你院移送的上诉人康连喜与被上诉人黔西金坡煤业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，我院已裁定撤销原裁定，指令你院继续审理。我院认为，原裁定存在如下主要问题：本案《黔金煤矿建筑安装工程承包合同》的发包人为黔西金坡煤业有限责任公司兴发煤矿，承包人为河南矿业建设第三工程公司黔金项目部。康连喜以己身为本案工程的实际施工人则向发包人主张工程价款，则应当从河南矿业建设第三工程公司黔金项目部由谁成立，工程承包合同的施工义务是否由康连喜实际履行、工程款的支付对象等方面判断康连喜是否全面履行兴发煤矿与河南矿业建设第三工程公司黔金项目部之间的承包合同而形成了事实上的权利关系，进而判断康连喜的请求支付工程款的主张是否成立。同时，虽然康连喜提供的绝大部分工程资料为复印件，但是根据结算文书及康连喜以河南矿业建设第三工程公司名义向金坡煤业发出的询证函。就本案工程而言，金坡煤业确实欠付河南矿业建设第三工程公司工程款/康连喜工程款且已经结算，从结算规则上来看，建设方与施工方进行结算后，工程资料及结算文书原件由建设方持有。因此，审理时还应当从民事诉讼证据规则第75条的规定出发，责令金坡煤业提供本案工程及结算资料原件，若其拒绝提供，则应当举证规则作出相应判断。二〇一九年六月十日