浙江省长兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙0522刑初199号公诉机关长兴县人民检察院。被告人谢鑫祥，曾用名谢兴祥，男，1964年2月3日出生，汉族，浙江省湖州市吴兴区人，大学文化程度，住浙江省湖州市爱山街道下塘小区33幢303室。1996年6月至案发在湖州市供销合作社联合社工作，其中2002年7月至2007年8月任湖州市供销合作社财会审计处（资产管理处）处长，2007年8月至2012年8月任湖州市供销合作社联合社财会审计处处长，2012年8月至2014年8月任湖州市供销联合社党委委员、财会审计处处长，2014年8月22日任湖州市供销合作社联合社副调研员。因本案于2018年11月2日被湖州市监察委员会立案调查并采取留置措施，经湖州市人民检察院决定，于2019年2月12日被依法逮捕。现羁押于湖州市看守所。辩护人胡泽明，浙江京衡律师事务所律师。辩护人罗大平，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。长兴县人民检察院以长检公诉刑诉（2019）172号起诉书指控被告人谢鑫祥犯职务侵占、受贿罪，于2019年4月1日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月22日召开庭前会议、同年4月26日、6月6日二次公开开庭进行了审理。长兴县人民检察院指派检察员赵华出庭支持公诉，被告人谢鑫祥及其辩护人胡泽明、罗大平，证人范某、陈某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。长兴县人民检察院指控，2012年2月至6月期间，被告人谢鑫祥利用职务之便，以债权转让、债务承担的形式，侵占浙江兴湖工业丝有限公司人民币100万元。2005年至2016年，被告人谢鑫祥利用职务之便，为他人谋取利益，单独或伙同同案人多次收受他人贿赂共计人民币39万元。公诉机关为证实其指控成立，当庭宣读起诉书并出示了相应证据材料，并认为被告人谢鑫祥的行为已构成职务侵占罪和受贿罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十九条之规定，追究被告人的刑事责任。被告人谢鑫祥对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。被告人谢鑫祥的第一辩护人对公诉机关指控被告人构成受贿罪及其犯罪事实均无异议，但对职务侵占罪有异议，认为公诉机关指控的事实不清，证据不足，职务侵占罪不能成立。具体理由如下：1、法庭应当查明陆某在浙江兴湖工业丝有限公司（以下简称兴湖公司）是否真正存在债权。如果被告人主观上不存在非法侵占的故意，那么就不构成职务侵占罪。从本案现有的证据看，不能绝对排除陆某在公司没有债权。被告人谢鑫祥的供述、证人陆某、沈某1的证言，均讲到陆某在兴湖公司的利息问题。其中被告人谢鑫祥讲到“陆某在兴湖公司的债权，要有的话也只是一点利息，但双方在利息计算上分歧很大。所以沈某3根让我去弄清楚。陆某对我讲，叫我不要急，他在公司还有钱的”。陆某讲到“我在工业丝的债权是没有的，但在利息上相互不认可计算方法，分歧很大”。债权不仅包括本金，还应包括利息等收益。因此，推定被告人“明知陆某在兴湖公司没有债权”是不可靠的。2、从湖州江南华欣会计师事务所出具的审计报告，充分说明陆某在兴湖公司存在债权。该审计报告中依据的利息计算依据有董事会决议和凌某的亲笔签名。该报告虽然是为了公司破产使用，但其真实性不可怀疑，且已被湖州市中级人民法院在审理破产案件时作为证据采用。从证据的证明力的大小来看，该审计报告优先于证人证言和其他证据。从上述证据分析，被告人谢鑫祥不存在明知陆某在兴湖公司没有债权的主观故意，本着疑罪从无的原则，公诉机关指控的职务侵占罪不能成立。对本案的量刑方面意见如下：在受贿罪部分，本案指控被告人谢鑫祥受贿39万元，其中共同受贿有25万元，被告人谢鑫祥处于从属的地位。被告人收受钟某的2万元，应考虑到其与钟某之间确实存在人情往来因素。被告人的认罪态度较好，其亲属能够积极退赃，表示被告人的真诚悔罪。综上，建议法庭对被告人谢鑫祥从轻处罚。被告人谢鑫祥的第二辩护人提出，职务侵占罪是典型的故意犯罪。如果当事人对客观事实缺乏认知的话，不能认定为犯罪。被告人谢鑫祥找到陆某签字从而完成债权转让，并不是无中生有和故意占有公司的财物。被告人通过公开的方式从公司财务领取100万元，因为其在主观上认为陆某在公司存在债权。兴湖公司的“计息决定”事实上已经被吴兴区法院的生效破产裁定认定，可以证明陆某在兴湖公司存在债权，这更加说明被告人主观上不存在非法侵占的故意。经审理查明：职务侵占罪2011年1月27日，时任湖州市供销合作社联合社（以下简称湖州市供销社）财会审计处处长的被告人谢鑫祥，以同事戴某1配偶姚小康的名义借给湖州市长信担保有限公司负责人陆某人民币100万元（以下币种相同）。2012年2月，湖州长信担保公司资金链断裂，陆某无力归还对外欠款。因陆某系兴湖公司（湖州市供销社下属全资公司湖州市经合投资公司持有百分之十股份）股东，2012年2月湖州市供销社指派被告人谢鑫祥到兴湖公司处理该公司与陆某的债权债务关系。期间，被告人谢鑫祥找到陆某向其讨要借款100万元，陆某表示还不出来。后被告人谢鑫祥自己打印一张白条让陆某签字认可（白条上载明：陆某欠姚小康的借款计人民币壹佰零陆万元，从浙江兴湖工业丝有限公司欠陆某的借款中支付，请打入凌某个人银行卡上。凌某合作银行卡：62×××27）。陆某在白条上签名，落款时间为2012年2月5日。之后被告人谢鑫祥约兴湖公司的实际负责人凌某吃饭，要求把陆某欠谢鑫祥朋友的100万元转到兴湖公司欠陆某的账上，最后从兴湖公司还这笔钱。凌某刚开始不同意，他认为兴湖公司在本金上不欠陆某，对于陆某提出的计息也未得到其他股东的认可。后来在被告人谢鑫祥的一再要求下，凌某最后同意并向谢鑫祥出具一份借据（借据载明：今借到姚小康人民币壹佰零陆万元整。利息按兴湖公司计算。并附注：由陆某兴湖工业丝借款中转给凌某，再借给兴湖工业丝有限公司。落款时间为2012年3月31日）。2012年3月31日，被告人谢鑫祥指使兴湖公司的会计张某从公司打款106万元给凌某，再于当日由凌某将106万元打回兴湖公司，在账目上虚增兴湖公司对凌某的106万元的债务。2012年4月15日，湖州市供销社召开党委会后决定由被告人谢鑫祥担任兴湖公司董事长，负责兴湖公司财务监管。2012年4月，湖州市供销社向兴湖公司投资100万元。2012年6月21日，被告人谢鑫祥以归还湖州市供销社投资款100万元的名义从兴湖公司领取共计110万元的承兑汇票六张，尔后要挟凌某归还其个人100万元的借款。2012年6月27日，凌某以同年虚增的对兴湖公司106万元债权为由，从兴湖公司领取100万元的承兑汇票后归还被告人谢鑫祥。当日，被告人谢鑫祥将前述110万元的承兑汇票归还兴湖公司。2012年7月，被告人谢鑫祥将取得的100万元承兑汇票兑现后用于归还个人借款。另查明，2018年11月2日，湖州市监察委员会对被告人谢鑫祥留置审查期间，被告人谢鑫祥主动交代了尚未被掌握的侵吞兴湖公司100万元的事实，属自首。受贿罪2005年至2016年，被告人谢鑫祥在担任湖州市供销合作社财会审计处处长、市供销合作社联合社财会审计处处长、市供销合作社联合社党委委员、副调研员期间，利用职务便利，为他人谋取利益，单独或伙同沈某3根（另案处理）多次收受他人贿赂共计人民币39万元。具体如下：1、赵某1系湖州市农业生产资料有限责任公司、湖州富兴能源有限责任公司的法定代表人。赵某1为得到和感谢被告人谢鑫祥在湖州市供销社对其提供借款、担保等业务上的关照，分二次送给被告人谢鑫祥现金人民币2万元，谢鑫祥予以收受。（1）2005年下半年的一天，赵某1在陪同被告人谢鑫祥赴澳大利亚考察期间，在谢鑫祥住宿的宾馆房间内，送给谢鑫祥现金人民币1万元。（2）2009年10月的一天，赵某1在陪同被告人谢鑫祥赴山西太原考察期间，在谢鑫祥住宿的宾馆房间内，送给谢鑫祥现金人民币1万元。2、王某系湖州仁皇山某编有限公司、浙江光谱太阳能科技有限公司的法定代表人。2010年至2014年，王某为了得到和感谢被告人谢鑫祥在湖州市供销社对其公司提供借款、担保等业务上的关照，分别送给被告人谢鑫祥人民币1万、2万、2万、2万、3万元，五次共计人民币10万元，被告人谢鑫祥予以收受。3、2010年至2014年，时任湖州市供销社党委书记、主任沈某3根授意被告人谢鑫祥向王某每年索取5万元浙北大厦提货券，五年共计人民币25万元，由沈某3根和被告人谢鑫祥共同收受，其中，被告人谢鑫祥个人实得6万元。4、钟某系浙江联合拍卖有限公司、湖州市农信担保有限公司法定代表人。2016年11月，钟某为得到和感谢被告人谢鑫祥在湖州市供销社向其公司提供借款、担保等业务上的关照，送给谢鑫祥现金人民币2万元，谢鑫祥予以收受。案发后，被告人谢鑫祥的家属代为退缴赃款120万元。另查明，2008年12月12日，浙江省人事厅关于同意湖州市供销合作社联合社等18家单位参照公务员法管理的批复，湖州市供销合作社联合社包括被告人谢鑫祥在内的11名工作人员参照公务员法管理。证明上述事实的证据有：人口信息、到案经过、相关职务任免文件、记账凭证、银行回单、银行承兑汇票、债权确认明细表、借款协议、担保协议等书证；证人凌某、陆某、李某、赵某1、王某、钟某、赵某2、蔡某、戴某1、沈某2、沈某1、陈某等人的证言；被告人谢鑫祥及同案犯沈某3根的供述与辩解；公司变革登记情况、资金投资合作协议书、短期投资明细分类账；湖州市供销社党委（扩大）会议记录；借据、债务转让白条一份、债权转让承诺书；情况说明、银行进账单；民事裁定书、民事判决书、审计报告等。本案事实清楚，证据确实、充分。关于被告人谢鑫祥的辩护人对公诉机关指控被告人构成职务侵占罪提出异议，认为事实不清，证据不足的辩护意见。经查：1.被告人谢鑫祥的供述，证实在2012年2月中下旬的时候，谢鑫祥自己打印了一张把陆某欠其个人的钱，转由兴湖公司支付，具体打到凌某卡上的一张白条，并让陆某签字后，又找凌某签字，当时凌某没有同意。在这个时候，沈某3根派谢鑫祥到兴湖公司去处理事情，把陆某在兴湖公司的债权债务关系弄清楚。被告人谢鑫祥到兴湖公司后，发现在本金上兴湖公司不欠陆某，就是双方在利息上分歧比较大，这个事情到最后也没弄清楚，互相不承认对方的计算方式。2012年3月5日，谢鑫祥让兴湖公司的会计把陆某签字的那张白条先做进公司账里。意思就是把陆某欠其的钱，转到凌某头上，以后再从凌某那里拿出来就顺理成章了。后经其反复“做工作”，2012年3月31日，凌某同意调账，按谢鑫祥的授意出具“借据”一份，并于当天从兴湖公司打款106万元到凌某个人卡上，再于当日由凌某将106万打回公司，在账目上虚增兴湖公司对凌某的106万元的债务。而后，被告人谢鑫祥利用监管兴湖公司财务的便利，以归还湖州市供销社借款为由从财务领取承兑汇票六张共计110万元。在被告人拿到110万承兑汇票后，以归还湖州市供销社100万为由要挟凌某，凌某最后同意以自己的名义向财务领取100万元的承兑汇票交给谢鑫祥。2.2012年3月5日，兴湖公司记账凭证一份，载明凌某往来款转陆某106万元。制单人：张某。3.借据一份及白条一份，白条载明：陆某欠姚小康的借款计人民币壹佰零陆万元，从浙江兴湖工业丝有限公司欠陆某的借款中支付，请打入凌某个人银行卡上。4.借据一份，证实经被告人谢鑫祥的授意，2012年3月31日凌某出具该借据并载明：今借到姚小康人民币壹佰零陆万元整，利息按兴湖公司计算。并附注：由陆某兴湖工业丝借款中转给凌某，再借给兴湖工业丝有限公司。5.证人凌某的证言，证实兴湖公司跟陆某之间的是往来款，并不是借款，兴湖公司根本不欠陆某的钱。陆某主张的3分利息以及复利计算，其和其他股东均不认可。等到公司快破产的时候，为了增加公司的负债率，所以让会计事务所按照三分利息计算的，但实际上是不认可的。附有陆某签字的白条于2012年3月5日被告人谢鑫祥先让财务入账的。2012年6月份的时候，因被谢鑫祥逼的没办法，其只能同意归还谢鑫祥朋友的100万元。6.证人陆某的证言，证实其在兴湖公司的债权是没有的，当时其跟兴湖公司之间在利息上分歧很大，大家互不认可利息计算方式。7.证人蔡某的证言，证实2011年11月左右，陆某向其借款1800万元，因陆某资金链断了，还不出借款，在2012年3月底，其与李某将陆某在兴湖公司18%的股份以“债转股”的形式各分9%的股份。“关于资金借款利息计息标准的决定”（以下简称“计息决定”），其没有看到过，董事会肯定也没有召开过这样的会议。8.证人李某的证言，证实“计息决定”其以前从来没有看到过，董事会肯定没有召开过作出决定的会议。9.同案犯沈某3根的供述，证实2012年2月中下旬其已经派谢鑫祥到兴湖公司清理相关财务帐目了，同年4月份，谢鑫祥担任兴湖公司的董事长。当时作为市供销社主任，同时作为湖州市经合投资有限公司的法定代表人，兴湖公司董事会的重大决议事项其均参加的，对董事会的“计息决定”，公司从来没有开过董事会讨论过这个事情，也从来没有形成过这样的决议，而且，该决议也没有董事会成员的签字。10.证人张某（兴湖公司会计）的证言，证实陆某打进来的钱，都是用于开承兑汇票，没有给兴湖公司借款。11.证人赵某2的证言，证实2012年6月21日，凌某从兴湖公司账上拿走承兑汇票100万元。这笔钱领出以后，做账的科目是在兴湖公司与凌某的往来款中增加100万元。12.证人沈某2的证言，证实2012年7月份的时候，其帮谢鑫祥承兑100万元归还债务的事情。13.证人陈某的证言，证实陆某跟兴湖公司之间的资金往来很复杂，作为审计事务所对破产方提供资料的真实性不负责，因为是破产审计，一定要达到资不抵债的要求，所以经过多次调账，把一些预计的负债都算进去了。破产方提供的利息计算协议，审计报告主要是为了破产用的，把负债做大，达到资不抵债的要求。14.“计息决定”，该决定载明兴湖公司与陆某资金往来，包括与陆某关联的三家公司资金往来，按月息3%计算利息，并按年计算复利。其他股东除注册资本外的资金投入，参照2012年公司向湖州经合投资公司借款利率（1分）计算利息。综上，审理认为，职务侵占罪在客观方面表现为利用职权及与职权有关的便利条件，侵占本单位财物，数额较大的行为。该罪在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。“非法占有”和“利用职务之便”是构成职务侵占罪缺一不可的要件。被告人谢鑫祥于2012年2月就被指派到兴湖公司负责处理公司与陆某之间的债权债务关系，同年4月15日负责兴湖公司财务监管。被告人谢鑫祥对陆某在兴湖公司是否存在债权应该非常清楚，也明知兴湖公司经营状况不佳，正面临破产的危机，但其仍利用职务之便，将陆某的债务转移给凌某，再转给兴湖公司。特别是被告人谢鑫祥指使财务在2012年3月31日以“资金走账”的形式，在账目上虚增兴湖公司对凌某的106万元债务，欲盖弥彰的行为更加印证了被告人谢鑫祥明知陆某在兴湖公司不存在债权。被告人谢鑫祥采用以“债务承担”的合法形式掩盖其非法的目的，最后非法占有兴湖公司100万元。关于湖州江南华欣会计师事务所出具的审计报告，该报告计算陆某的利息依据是“计息决定”。从该“计息决定”本身来看，对陆某及关联公司与公司之间的往来款按月息3%且按年计算复利，而其他股东资金的投入仅按1%计息，明显是显失公平和违背常理。且作为兴湖公司的股东李某、蔡某及时为湖州市供销社主任的沈某3根均指证从来没有看到过该“计息决定”，董事会没有召开过这样的会议。结合证人陈某、凌某等人的证言，该依据缺乏证据必须具有的真实性、关联性，从而必然导致审计报告中有关陆某利息的认定失去客观性，故本院不予采信。被告人谢鑫祥构成职务侵占罪，事实清楚，证据充分，辩护人提出的有关无罪的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人谢鑫祥利用职务之便，侵占兴湖公司财产，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人谢鑫祥身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受和索取他人贿赂，为他人谋利益，数额巨大，其行为亦触犯刑律，构成受贿罪。被告人谢鑫祥在职务侵占罪部分系自首，依法予以减轻处罚。鉴于被告人认罪态度较好，在受贿罪部分属坦白，并能积极退赃，本院予以从轻处罚。被告人谢鑫祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。据此，为保护公司的财产不受非法侵犯和维护国家工作人员职务行为的廉洁性，根据被告人谢鑫祥的犯罪事实、犯罪性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人谢鑫祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月2日起至2022年8月1日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押在案的一百二十万元，其中一百万元发还被害单位，余款二十万元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书后的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省湖州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陶菊华人民陪审员  王赟皎人民陪审员  张月骞二〇一九年六月十二日法官助理庄晓萍书记员李学娟