山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再455号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：路程寒，女，1992年7月14日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：范林静、马克俭，山东海鲲律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司招远支行，住所地招远市魁星路95号。负责人：唐安平，行长。委托诉讼代理人：赵煜、李晓文，国浩律师（济南）事务所律师。一审第三人：山东华典实业有限公司，住所地济南市历下区泉城路商业街华典大厦。法定代表人：夏富春，董事长。一审第三人：吕昌礼，男，1965年5月16日出生，汉族，住济南市市中区。一审第三人：山东景和置业有限公司，住所地济南市历城区经十路601号。法定代表人：吕晓强，董事长。三一审第三人共同委托诉讼代理人：韩聪、柳秀珍，山东康桥律师事务所律师。再审申请人路程寒因与被申请人中国工商银行股份有限公司招远支行（以下简称工行招远支行）以及一审第三人山东华典实业有限公司（以下简称华典公司）、吕昌礼、山东景和置业有限公司（以下简称景和公司）金融委托理财合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民终1958号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年11月21日作出（2018）最高法民申4590号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭于2019年5月30日开庭审理了本案。再审申请人路程寒委托诉讼代理人范林静、马克俭，被申请人工行招远支行委托诉讼代理人赵煜、李晓文，三一审第三人共同委托诉讼代理人韩聪、柳秀珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。路程寒申请再审称，（一）二审判决适用法律错误，路程寒和工行招远支行之间系理财协议关系。1.路程寒知晓华典公司占有使用资金不影响理财协议的成立。华典公司占有使用资金是理财协议约定的的投资方向和方式，符合《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第九条的规定。2.路程寒将3000万元理财资金直接打入华典公司不影响理财协议的效力。交付系遵照工行招远支行的指示执行，属于合同法上的向第三人履行，符合合同法第六十四条的规定。3.华典公司出具债务确认函系遵照工行招远支行指示办理，与路程寒无关。4.路程寒之父路云龙续签第二份理财协议不违法，不会导致理财协议无效。二审判决既没有说明法律依据，也没有进行论证。（二）无论如何论证，都不会得出路程寒向银行转嫁风险的结论，更不应错误适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》。1.本案的事实是：工行山东省分行向各地支行指示推广本案理财产品→工行招远支行寻找目标客户→路程寒（其父路云龙系招远县城房地产开发商，自有本案资金）→工行招远支行推销成功并签署理财协议→理财资金由工行山东省分行投行部运作理财（理财协议3.1明确约定）→工行山东省分行既有客户华典公司拿到资金。华典公司并非路程寒找到的客户，更谈不上风险转嫁。2.《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二款第二项不适用于本案。该条规定的前提是金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，而非理财协议，应适用的法律依据为《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，根据上述规定，理财计划可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划。（三）根据路程寒提交的山东省高级人民法院（2016）鲁民终1190号民事判决书记载，工行招远支行签署理财协议的目的是开展上级批准的盈利项目，并非二审判决认定的路程寒向银行转嫁风险。（四）根据路程寒提交的山东省高级人民法院（2016）鲁民终1190号民事判决书记载，同样是工行开展的理财业务，法院经审理支持了18%的利率，本案中却以人民银行同期贷款基准利率或者1.5倍调整，本案调整利率无法律依据。路程寒在本院对本案再审审理时，提出补充再审意见，认为路程寒与工行招远支行签订的理财协议合法有效，但该协议的法律性质系名为理财，实为借贷，借款人应为工行招远支行，并非原审判决认定的华典公司。其他意见同再审申请书。工行招远支行辩称，案外人路云龙和路程寒系父女关系，二人通过同样方式操作了三笔各自3000万元的款项，其中两笔已经涉诉，两个案件已经执行终结。路程寒和案外人路云龙已经分别收回本金各自3000万元和按照同期银行贷款利率1.5倍计算的利息。（一）路程寒曲解《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，案涉理财并非该办法规定的保证收益理财。该办法第二十四条规定，保证收益理财的额外投资风险必须由客户承担。本案中路程寒不承担任何本息风险，理财协议也没有附加条件。（二）本案适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》符合立法原意，符合本案实际情况。本案所涉业务虽名为理财，实为以此为名将自己借给实际用款人并约定银行承担保底责任。《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》的立法目的是打击一些人利用金融机构少数工作人员的违规行为搞非法借贷等行为。二审判决打击了借创新理财掩盖投资风险进行制度套利的行为，符合2017年8月出台的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》。（三）路程寒的再审请求不符合“谁借谁还”的社会道德观念，不利于维护金融安全，可能使工行招远支行面临不合理的风险。本案二审判决已经执行完毕，如果工行招远支行再向路程寒支付本息，又无法从实际用款人和担保人处追偿，将面临巨大的不合理风险。针对路程寒变更的再审理由，工行招远支行答辩称，最高人民法院按照其再审申请书中的再审理由进行了审查，并据此指令再审，再审时路程寒变更再审理由有违诉讼诚信原则，如果按照其再审补充理由，最高人民法院可能驳回其再审申请，应驳回路程寒的再审请求。华典公司、吕昌礼、景和公司共同述称，涉案理财协议实为工行招远支行向路程寒高息揽储的行为，系虚假意思表示，违反了法律强制性规定，且损害国家金融秩序和社会公共利益，应为无效合同。第三人与路程寒形成事实上的资金占用关系，且双方未对利息作出约定，路程寒的利息损失应参照同期银行贷款利率计算，二审判决按照贷款利率的1.5倍支付利息明显过高。路程寒对涉案理财协议的无效具有重大过错，应当对二审判决确定的利率标准进行调减。吕昌礼和景和公司的担保承诺函缺乏事实基础，二审判决吕昌礼和景和公司承担连带责任错误。路程寒向山东省烟台市中级人民法院一审起诉请求：1.工行招远支行偿付理财本金3000万元、收益330万元、资金占用利息1526.136986万元（计算至2016年8月31日）、违约金150万元等共计人民币5006.136986万元，并继续支付从2016年9月1日起至付款之日的资金占用利息；2.全部诉讼费用由工行招远支行承担。山东省烟台市中级人民法院一审查明，2013年5月9日，路程寒（甲方）、工行招远支行（乙方）签订《理财协议》，该协议约定，甲方交由乙方进行理财咨询的资产为资金人民币叁仟万元整，年收益率为11%。甲方应在本协议签订之日起一个工作日内将上述理财款项划至如下账户：户名山东华典实业有限公司；开户银行工行济南千佛山支行；银行账户16×××74。该协议项下的理财期限为一年，自理财资金到达约定账户之日起算。协议第六条双方的权利和义务：6.1甲方的权利和义务：6.1.1按本协议的约定将理财资产按照乙方的方案进行理财；6.1.2按照本协议约定的条件对本协议项下的理财资产管理账户进行查询；6.1.3按照本协议的约定取得对理财资产的收益；6.1.4在本协议终止时收回全部理财资产；6.1.5承担理财资产管理过程中发生的税费；6.1.6甲方认可乙方因理财之需与他方所签协议等文件。6.2乙方的权利和义务：6.2.1接受甲方的咨询，按照本协议的约定提供理财咨询服务，并负有与管理自有财产同等审慎的义务；6.2.2按照本协议的约定将理财资产的收益交付给甲方；6.2.3在本协议终止后负责理财资金本金、收益的收回，若上述资金不能按时收回，乙方承担连带保证责任。第八条协议的终止和理财资产的收回：8.1本协议在下列情况下终止：8.1.1本协议约定的理财期限届满；8.1.2在协议同约定的理财期限届满之前，甲、乙双方协商同意终止本协议；8.3本协议约定的理财期限届满前10天内乙方应通知甲方办理理财资产及收益的收取手续。甲方收回的理财资产及收益的形态为人民币。第九条违约责任：自理财期限届满起15日内，乙方按实际资金占用天数向甲方支付所有理财本金及收益；延期超过15天以上，每延期一天按约定收益率两倍向甲方支付收益；延期超过30日甲方有权解除此合同，乙方除向甲方支付所有理财本金及收益和相应的延期收益后，并按合同金额5%支付违约金。合同另对委托理财的管理、争议的解决、协议的生效等作出约定。协议有路程寒、工行招远支行分别签字、盖章确认。同日，路程寒通过中国工商银行向《理财协议》指定的华典公司账户分三次各转账1000万元，合计转账金额3000万元。本案原一审开庭期间，工行招远支行主张本案《理财协议》实为借款合同，路程寒与华典公司存在真实的借款关系，其提交如下证据：1.《借款协议》一份（编号：华典201305-3000万），该借款协议甲方为华典公司，乙方为路程寒。协议有甲方华典公司盖章及吕昌礼签字，乙方处未加盖印章及签字。2.华典公司、吕昌礼于2015年4月8日出具的《债务确认函》一份，内容为，路程寒：根据我方与路程寒签署的编号为华典201305-3000万的借款协议。我方向路程寒借款叁仟万元。鉴于该笔借款已于2013年11月5日起到期，为保证各方权利义务，我方在此承认并同意继续承担上述债务。该《债务确认函》落款处有华典公司印章及吕昌礼签字。路程寒对《借款协议》及《债务确认函》的真实性均有异议，其主张上述《借款协议》《债务确认函》均无路程寒的签字，因此工行招远支行所述的路程寒与华典公司签订的协议根本不存在。对此，工行招远支行原一审中称，上述《借款协议》拟好后，工行招远支行去找路程寒签字，路程寒没有签。本案重审期间，华典公司、吕昌礼、景和公司对《借款协议》《债务确认函》的真实性没有异议，其主张，上述协议无路程寒的签字，因此，华典公司与路程寒之间的借款协议并未成立。本案重审开庭期间，工行招远支行提交以下证据：1.《借款协议》复印件一份（编号：华典201305-3000万）；2.《保证合同》复印件一份（合同编号：华典201305-3000万-保证-景和）。工行招远支行主张，该《借款协议》《保证合同》都是在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件中本案第三人提交的，上述两份协议落款处均有路程寒的签字。工行招远支行主张，在济南市中级人民法院案件中，第三人对路程寒与第三人之间的债权债务关系予以认可。第三人称，工行招远支行提交的上述《借款协议》《保证合同》是由工商银行的工作人员提供的，上述协议的形成过程是先由第三人签字盖章后交给工行招远支行，事后工行招远支行将有路程寒签字的复印件交给第三人，第三人也没有《借款协议》《保证合同》的原件。第三人庭审经核对主张，《借款协议》《保证合同》中路程寒的签字与本案起诉状中路程寒的签字不一致，因此，其与路程寒之间的借款协议并未生效。济南市中级人民法院案件审理时，第三人作为案件的当事人对涉案借款关系并不清楚，第三人与路程寒从未见过面，本案借款过程都是工行招远支行在运作，《债务确认函》《担保确认函》是根据工行招远支行的要求，由工行招远支行提供文件后，第三人直接在文件上盖章确认形成。路程寒主张，《借款协议》《保证合同》中路程寒的签字是伪造的，本案第一次开庭过程中，工行招远支行提交的《借款协议》《保证合同》落款处没有路程寒的签字，路程寒与第三人素未谋面，从未打过任何交道，双方之间没有任何形式的书面协议，该《借款协议》《保证合同》对路程寒不发生任何法律效力。另，工行招远支行提交其在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件中的起诉状，诉讼请求：1.判令华典公司偿还工行招远支行借款本金3000万元、利息165万元（以3000万元为基数，按照年利率11%计算，共计180天）、违约金26311700元（以3165万元为基数，按照年利率24%，自2013年11月5日起暂计至2017年4月5日，嗣后至实际还款之日止按上述方式另行计算）；2.判令景和公司和吕昌礼对上述款项支付义务承担连带保证责任。事实与理由：2013年5月9日，工行招远支行与案外人路程寒先后签署《理财协议》，协议约定路程寒将其3000万元委托工行招远支行进行理财，年收益率11%。协议签订的同日，按照协议约定，该理财资金由路程寒直接支付到华典公司的账户。根据工行招远支行的要求，华典公司、景和公司、吕昌礼分别签署了借款合同和保证合同，并将合同原件交付给工行招远支行。2015年4月8日，华典公司、景和公司、吕昌礼分别出具了债务确认函和担保确认函，再次确认以上债务的还款义务。现借款期限届满后至今，因华典公司、景和公司、吕昌礼未按照合同约定履行还款义务及担保责任，理财资金收益未能实现，并且路程寒已诉求工行招远支行直接向其还款。为此，华典公司作为理财资金用款方，景和公司、吕昌礼作为保证人，应各自按照借款合同、保证合同和确认函的规定向路程寒承担连带还款责任。工行招远支行提交的济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件庭审记录载明，第三人陈述“所有的借款协议、保证合同及我们向工行招远支行出示的一些服务协议原件我们手上都没有。我们提交的借款协议与工行招远支行提交的借款协议有不一致的地方是我们提交的协议中有路程寒本人的签字。”工行招远支行对第三人提交的借款协议发表意见“对借款协议除路程寒的签字外，其他无异议”。另，审判长询问“对本案案由，立案时是委托理财协议，是否认可该案由”，工行招远支行主张“认可”；第三人主张“是居间合同”。本案庭审期间，工行招远支行称，济南市中级人民法院该案中其起诉请求华典公司偿还的3000万元本金，即本案理财协议项下的3000万元本金。（2016）鲁06民初525号路程寒诉工行招远支行理财合同纠纷一案宣判后，工行招远支行本着保护自身利益的考虑，向济南市中级人民法院提起诉讼，要求本案第三人向工行招远支行还款。该案尚在审理期间。2017年7月6日，国浩律师（济南）事务所出具书面说明：本所代理的工行招远支行诉华典公司及其保证人景和公司、吕昌礼[案号（2017）鲁01民初679号]和诉华典公司及其保证人景和公司、吕昌礼[案号（2017）鲁01民初678号]两个案件中，济南市中级人民法院已查封景和公司现金资产8285.39万元，其中，平安银行济南文东支行8161.39万元，工商银行济南千佛山支行124万元，特此说明。第三人华典公司向一审法院提交4份网银记账凭证，载明：2012年6月29日，华典公司向山东鑫汇铜材有限公司转账46万元，摘要为货款；2013年6月26日，华典公司向烟台市华威工贸有限公司转账50万元；2013年12月5日，华典公司向山东万豪置业有限公司转账180万元；2014年4月9日，华典公司向龙口市丛林铝材有限公司转账250万元，上述转账合计金额526万元。第三人主张，华典公司的用款是由工行招远支行联系操作，后完全根据工行招远支行的指令向有关单位支付相关费用，涉案资金的运作过程是极为不规范的，符合《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》的情形。另，第三人主张其转账付款行为都是根据工行招远支行的指令进行的，都是口头电话联系，无书面证据。工行招远支行认为第三人提交的上述证据与本案无关。本案第三人华典公司称其从未向路程寒支付过利息。工行招远支行原一审中亦认可其未向路程寒支付过理财收益。烟台市中级人民法院一审认为，本案双方的争议焦点为：1.路程寒与第三人的关系的认定；2.本案的定性；3.工行招远支行应否承担还款责任。关于路程寒与第三人的关系。工行招远支行主张路程寒与第三人签订《借款协议》《保证合同》，路程寒与第三人直接建立了借贷关系。对此一审法院经审理认为，路程寒与第三人之间借贷关系不能成立，对工行招远支行该主张不予支持。理由：工行招远支行第一次庭审提交的《借款协议》，没有路程寒的签字。工行招远支行第二次庭审提交《借款协议》《保证合同》复印件，并主张其提交的系第三人在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初678号案件中提交的《借款协议》《保证合同》复印件，虽均有路程寒的签字，但第三人主张其从未与路程寒谋面，也未有过接触，该复印件的签署过程是先由工行招远支行拟好文件后，第三人签字盖章再交给工行招远支行，事后工行招远支行将有路程寒签字的复印件交给第三人，第三人提交给济南市中级人民法院。第三人不认可与路程寒之间具有借贷关系，借款协议是在工行招远支行的主导下形成的。路程寒对工行招远支行提交的《借款协议》复印件不认可，称其从未与第三人谋面，该协议上签字是工行招远支行与第三人伪造的路程寒的签字，且工行招远支行前后主张不一致，第一次提交的协议没有路程寒签字，不能认定。工行招远支行庭审主张，不管是否路程寒签字，应依据《中华人民共和国合同法》第三十七条的规定，在合同签字前当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。但本案中，工行招远支行提交的《借款协议》《保证合同》，作为协议的双方当事人均不认可；对于工行招远支行主张的合同双方在涉案合同签订前已经履行主要义务的主张，路程寒及第三人均认可转账3000万元，履行的是《理财协议》；工行招远支行没有提交其它有效充分的证据证实《借款协议》的存在，对工行招远支行提交的《借款协议》不予认定。工行招远支行在济南市中级人民法院案件审理中，亦称其与第三人是借贷关系，路程寒将涉案资产交由工行招远支行进行理财。故，工行招远支行主张路程寒与第三人系借贷关系，没有事实依据，不予支持。工行招远支行与第三人之间的关系，不属于本案的审理范围，不予处理。关于本案的定性。路程寒与工行招远支行签订的《理财协议》，双方均予以认可协议的真实性，一审法院确认其作为认定事实的证据。协议系其真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议内容履行。工行招远支行曾答辩称，《理财协议》第6.2.3条系保底条款，根据《储蓄管理条例》《中华人民共和国人民币管理条例》及《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条之规定，该保底条款无效。对此，一审法院认为上述条例属于部门规章，具有管理性规范，并非《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定，故工行招远支行认为该条款无效的主张，不予采纳。涉案《理财协议》对理财资金的种类和数额、理财资产的运用、理财期限、委托理财的管理、双方权利义务、收益及报酬等作出明确约定。工行招远支行主张，本案应为以存单为表现形式的借贷纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称存单纠纷规定）第六条第（二）款第4项规定处理。一审法院认为，《存单纠纷规定》第一条对存单纠纷案件的范围做出了明确：存单纠纷案件的范围（一）存单持有人以存单为重要证据向人民法院提起诉讼的纠纷案件；（二）当事人以进账单、对账单、存款合同等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼的纠纷案件；（三）金融机构向人民法院起诉要求确认存单、进账单、对账单、存款合同等凭证无效的纠纷案件；（四）以存单为表现形式的借贷纠纷案件。第六条是对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定和处理。（一）是对以存单为表现形式的借贷纠纷案件的认定：在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件，为以存单为表现形式的借贷纠纷案件。（二）处理：4.出资人未将资金交付给金融机构，而是自行将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进帐单、对帐单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人返还出资人本金和利息。利息按人民银行同期存款利率计算至给付之日。金融机构因其帮助违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过不能偿还本金部分的百分之二十。根据上述《存单纠纷规定》的内容，存单纠纷无论何种形式，均需具有金融机构出具的存单、进账单、对账单、存款合同等为表现形式的证据。本案中，路程寒与金融机构即工行招远支行签订的是《理财协议》，协议并无第三人的签字。按照协议约定的条款，路程寒将其所有的、并具有处置权的资金，按照工行招远支行理财方案进行理财。工行招远支行无证据证明第三人系路程寒指定，并且第三人确认与路程寒从未谋面，一切都是工行招远支行的安排，包括第三人将资金支付给案外人，故工行招远支行主张本案属于存单纠纷，不符合上述司法解释的规定，亦与《理财协议》内容不符。路程寒按照协议约定向第三人华典公司账户汇入3000万元，是其履行协议约定的付款义务。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。因此，涉案理财协议约定路程寒向华典公司履行付款义务，应当视为其向工行招远支行履行。故路程寒与工行招远支行签订的《理财协议》，从名称、内容及履行均符合金融理财合同的特征。工行招远支行主张本案系存单纠纷，于法无据，也与查明的事实不符，其主张依法不予支持。关于工行招远支行应否承担还款责任。根据《理财协议》约定，工行招远支行的义务包括按照协议约定将理财资产的收益交付路程寒，并在协议终止后负责理财资金本金、收益的收回。涉案理财协议终止后，工行招远支行并未依约将理财资金收回，其行为构成违约。《理财协议》第九条明确约定了违约责任，即双方约定延期超过30日，路程寒有权解除合同，工行招远支行应按照协议支付路程寒所有理财本金及延期收益，并按照本金的5%即150万元支付违约金。《理财协议》约定理财期限为365天（自2013年5月9日至2014年5月8日），年收益率为11%，则合同期限内理财收益为330万元。根据合同约定，自2014年5月9日至2014年5月23日理财收益为137500元。自2014年5月24日至2016年8月31日延期收益为15234999.97元。违约金为本金的5%，即150万元。上述收益及违约金总计不违反有关司法解释的规定以及《中国人民银行关于人民币存贷款计结息问题的通知》中关于利率计算的规定，涉案工行招远支行应当偿还路程寒的理财本金、收益、延期收益、违约金合计为50172499.97元。现路程寒要求工行招远支行偿还理财本金、收益、延期收益、违约金5006.136986万元，不超过依照上述规定计算的数额，路程寒诉讼请求少于上述数额部分系对自身权利的处分，未违反法律规定，其诉讼请求予以支持。综上，路程寒请求工行招远支行归还理财本金，支付理财收益，承担逾期违约金，符合合同约定，于法有据，应予支持。工行招远支行的抗辩理由，没有事实依据和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十五条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、中国工商银行股份有限公司招远支行于判决生效之日起十日内偿付路程寒理财本金人民币3000万元；二、中国工商银行股份有限公司招远支行于判决生效之日起十日内偿付路程寒理财收益、延期收益、违约金共计人民币2006.136986万元（计算至2016年8月31日），自2016年9月1日起至判决确定的给付之日止仍按照年收益率22%计算延期收益。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费292107元，由中国工商银行股份有限公司招远支行负担。工行招远支行不服一审判决向本院上诉请求：1.撤销一审判决，驳回路程寒对工行招远支行的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由路程寒负担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，本案实质上构成了以存单为表现形式的借贷纠纷，应当依据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》进行裁判。1.虽然工行招远支行与路程寒所签订的合同名称为《理财协议》，不是《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条中表述的存款合同，但是按照涉案《理财协议》约定，路程寒收取固定收益、到期收回本金，不承担任何本息风险，该协议实质上与存款合同并无不同。涉案《理财协议》虽然约定了工行招远支行为路程寒提供理财咨询服务，但双方实际上并无任何理财咨询业务。2.一审判决以《理财协议》“并无第三人的签字”且工行招远支行无证据证明实际用资人为路程寒指定为由，认定不适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》不当。按照最高人民法院司法解释，《理财协议》中有没有用资人签字、谁指定实际用资人并不影响对协议真实性质的认定。3.案件定性属于法律适用问题不适用自认规则，一审判决将工行招远支行在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件中的陈述认定为“自认”，从而作为本案定性理由不当。工行招远支行在该案中的陈述是基于一审法院做出的（2016）鲁06民初525号民事判决的认定，为尽可能避免工行招远支行陷于既要向出资人还款，又无法自实际用资人处得到还款的境地。二、退一步讲，即使认定涉案《理财协议》不是以存单为表现形式的借贷，一审判决认定《理财协议》有效也属于适用法律错误。涉案《理财协议》中关于工行招远支行对本金、收益不能按时收回时的连带责任，属于保底条款，违反了《合同法》《商业银行法》等法律法规，并且与最高人民法院的相关司法解释精神及司法审判领域的一致观点相矛盾。三、一审法院认定路程寒与华典公司之间不存在直接的借贷关系依据不足。即使路程寒与华典公司没有直接见面磋商，但是《借款协议》已经实际履行，并且华典公司也在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件认可，有权向其主张权利的是路程寒，因此路程寒与华典公司之间通过实际履行的方式建立了直接的借贷关系。四、工行招远支行不应对路程寒理财本金及收益承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款规定，分支机构提供“连带责任保证”无效，因此给债权人造成损失的，应当根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定处理。被上诉人路程寒辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、本案属于理财协议纠纷而不属于以存单为表现形式的借贷纠纷。本案中，工行招远支行并未向路程寒出具过任何形式的凭证，《理财协议》也没有第三方签字，路程寒是按照工行招远支行的指令打款，从未与华典公司打过交道。因此，本案不应当适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干意见》。二、涉案《理财协议》有法律效力。协议内容系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定。三、路程寒与华典公司之间不存在借款关系。涉案《理财协议》系路程寒与工行招远支行签订，与华典公司无关。四、工行招行支行应当履行协议约定的还款义务，路程寒并未要求其承担连带保证责任。涉案《理财协议》第九条明确约定，在理财合同到期后，工行招行支行应当向路程寒支付所有理财本金及收益和相应的延期收益，并要按照合同金额5%支付违约金。五、对于涉案《理财协议》应当做出不利于工行招远支行的解释。涉案《理财协议》属于格式化条款，该协议由工行招远支行提供，针对不特定的理财客户而制定。如果协议条款之间存在冲突，或者其外在表现内容与实际情况不符，应当做出有利于路程寒的解释。原审第三人华典公司、吕昌礼、景和公司共同述称，本案中路程寒未主张要求华典公司、吕昌礼、景和公司承担还款责任，请求维持一审判决。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。工行招远支行提交工行招远支行营业执照副本、《中国工商银行股份有限公司烟台分行行长授权书》。证明:工行招远支行不具备对外提供担保的主体资格，也未取得中国工商银行股份有限公司烟台分行的授权，故其在《理财协议》中提供的保证无效。路程寒质证认为，对证据的真实性无异议，但该两份证据不能达到工行招远支行的证明目的，相反根据授权书第11条工行招远支行有办理个人理财及法人理财业务的权利，进一步说明涉案《理财协议》既有明确的法律依据又有工行招远支行的内部授权，合法有效。华典公司、吕昌礼、景和公司质证称，对证据的真实性无异议，但是与工行招远支行的诉讼请求没有关联性。本院认为，当事人对上述两份证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认，但是该两份证据与本案事实无关联性，因此对于该两份证据本院不予采信。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院二审认为，本案二审争议焦点为：一、本案法律关系如何界定；二、华典公司、景和公司、吕昌礼应承担何种责任及工行招远支行承担还款责任的条件及范围。一、关于本案法律关系如何界定的问题。本院二审认为，工行招远支行与路程寒虽然形式上签订了《理财协议》，但根据协议约定内容及实际履行情况看，本案工行招远支行与路程寒之间并未形成委托理财法律关系。《理财协议》明确约定路程寒直接将款项划至华典公司账户，年收益率为11%，延期超过15天以上的年收益率为22%，收益计算日为资金到达华典公司账户之日至路程寒收到资金之日止。从协议约定内容可以看出，路程寒对款项由华典公司直接占有使用是应当知晓的，且其收益就是资金占用费。从协议的实际履行看，路程寒将3000万元款项直接打入用资人华典公司账户，由华典公司直接使用；华典公司在其与路程寒之间的《借款协议》上签字，并于借款到期后出具了抬头为路程寒的《债务确认函》，华典公司认可其与路程寒之间存在借款关系；再者，在路程寒父亲路云龙与工行招远支行的同类业务中，路云龙直接收取了用资人支付的收益，并在用资人逾期未偿还的情况下，双方又直接签订第二份《理财协议》，第二份《理财协议》实际并未再支付所谓理财本金。以上可以看出，路程寒与工行招远支行签订涉案《理财协议》的真实目的是通过该协议向工行招远支行转嫁借贷风险，保障路程寒向华典公司出借资金及收益的安全，路程寒与工行招远支行实际并无委托理财的真实意思表示。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”本案当事人之间的法律关系应定性为以理财协议为表现形式的借贷纠纷。对于合同的性质、效力，无论当事人是否存有争议，法院都应当主动进行审查，不能仅根据当事人的主张确认，一审法院将工行招远支行在济南市中级人民法院（2017）鲁01民初679号案件中的陈述认定为“自认”，从而作为本案定性理由不当，本院予以纠正。二、关于华典公司、景和公司、吕昌礼应承担何种责任及工行招远支行承担还款责任的条件及范围问题。本院二审认为，如前所述，本案当事人之间的法律关系为以理财协议为表现形式的借贷纠纷，与《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》所规制的情形类似，本案可以参照适用。涉案《理财协议》载明路程寒系按照工行招远支行指定向华典公司支付款项，故参照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二款第二项规定，“出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构给出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同的，首先由用资人偿还出资人本金及利息，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿责任”，本案应当先由华典公司承担偿还本金3000万元及利息的责任，工行招远支行在华典公司偿还不能的范围内，承担补充赔偿责任。吕昌礼、景和公司自愿对华典公司向路程寒的借款提供不可撤销的连带责任保证，故其对本案款项应承担连带清偿责任。关于华典公司应付利息的计算标准及起算时间，因无证据证明华典公司与路程寒就上述事实达成合意，同时考虑到用款融资成本及路程寒的损失，本院酌定2013年5月9日至2014年5月8日按照人民银行同期同类贷款基准利率，2014年5月9日至华典公司还款之日按照人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计息。关于华典公司的偿还责任是否已超过诉讼时效，以及吕昌礼、景和公司的担保责任是否已超过保证期间问题。本案系以理财协议为表现形式的借贷纠纷，工行招远支行向华典公司、吕昌礼、景和公司主张权利的效力及于路程寒。本案借款到期后两年之内的2015年4月8日，华典公司出具了《债务确认函》，吕昌礼、景和公司出具了《担保确认函》，2017年4月5日工行招远支行在济南市中级人民法院提起诉讼，所以本案华典公司的偿还责任未超过诉讼时效，吕昌礼、景和公司的担保责任也未超过保证期间。另外，本案路程寒虽然没有主张用资人华典公司及保证人吕昌礼、景和公司承担责任，但考虑本案已发回重审一次，为彻底解决当事人之间的纠纷，减少当事人的诉累，本案二审直接予以改判。综上所述，工行招远支行的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，参照《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第六条第二款第二项，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审判决：一、撤销山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初69号民事判决；二、山东华典实业有限公司于本判决生效之日起十日内向路程寒支付借款本金3000万元及利息（以3000万元为计算基数，自2013年5月9日至2014年5月8日按照人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年5月9日至山东华典实业有限公司实际还款之日按照人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算）。三、吕昌礼、山东景和置业有限公司对本判决第二项确定的山东华典实业有限公司的还款义务承担连带还款责任。吕昌礼、山东景和置业有限公司承担还款责任后，有权向山东华典实业有限公司追偿；四、中国工商银行股份有限公司招远支行在山东华典实业有限公司、吕昌礼、山东景和置业有限公司不能履行本判决第二项、第三项确定的还款义务的范围内承担补充赔偿责任；五、驳回路程寒的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292107元，由路程寒负担67495元，由山东华典实业有限公司、吕昌礼、山东景和置业有限公司负担224612元。二审案件受理费292107元，由路程寒负担67495元，由山东华典实业有限公司、吕昌礼、山东景和置业限公司负担224612元。本院再审查明的事实与一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案各方当事人争议的焦点问题是：1.本案争议的法律关系性质，以及涉案理财资金的清偿责任主体。2.二审判决适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》是否错误。3.二审判决确定的涉案资金的利息计算标准是否具有事实和法律依据。对于第一个焦点问题，本案各方当事人在一、二审期间争议的焦点问题是本案法律关系的性质，即各方当事人之间形成的是委托理财合同关系，还是民间借贷关系，一、二审法院均是围绕该焦点问题进行的审理，本案再审时，申请人路程寒变更了再审理由，认为路程寒与工行招远支行签订的合同系名为理财合同，实为民间借贷合同，同意了二审判决对涉案理财合同的法律定性。本院对此再审认为，对本案法律关系的法律定性与对路程寒与工行招远支行之间签订的理财合同的法律定性系不同的概念，对本案法律关系的定性反映的是申请人、被申请人和一审第三人之间的相互权利义务关系的性质如何界定，而对路程寒与工行招远支行之间签订的理财合同的定性只是反映的双方之间的法律关系的性质，二审判决认为本案各方当事人争议的法律关系系以委托理财为表现形式的借贷关系，而路程寒与工行招远支行之间关系仅是前述法律关系的组成部分。就本案各方当事人之间的关系而言，二审判决认定涉案法律关系系以委托理财为表现形式的借贷关系具有事实和法律依据。就路程寒与工行招远支行签订的理财合同的内容而言，该涉案合同既非单纯的理财合同，也非单纯的借贷合同，而是兼具委托理财、民间借贷、委托代理、连带保证内容的混合合同。对于路程寒所主张的涉案理财资金的清偿责任主体问题。本院再审认为，路程寒与工行招远支行签订的合同中明确约定涉案资金的实际使用人是华典公司，协议终止后工行招远支行的义务是负责收回理财本金、收益，若不能按时收回，则工行招远支行承担连带保证责任。据此约定工行招远支行的合同义务是保证在涉案理财协议约定的期限届满后收回理财本金收益，若不能按时收回，工行招远支行承担的责任是连带保证责任，并没有明确约定工行招远支行是涉案理财资金的清偿义务和责任主体，因此，路程寒请求工行招远支行承担涉案理财资金的直接清偿责任缺乏合同依据。对于第二个焦点问题，因目前我国现行法律和司法解释对以委托理财为表现形式的民间借贷关系未置明文规定，单独适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，又难以厘清涉案各方当事人的责任，且路程寒与工行招远支行签订的理财合同本身不是单纯的民间借贷合同，故二审判决参照适用《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》，虽与争议的法律关系性质存在偏差，但符合司法实践中在法律没有明文规定，可以参照适用最相类似法律规定的一般法律适用原则，故二审判决适用法律并无不妥。对于第三个焦点问题，路程寒与工行招远支行签订的理财合同虽然约定了固定收益率，逾期收益率和违约责任，但路程寒与真实借款人华典公司之间并未对涉案理财资金的利息支付标准作出明确约定，而且如前所述，路程寒与工行招远支行签订的理财合同是兼具委托理财、民间借贷、委托代理、连带保证内容的混合合同，且工行招远支行不是涉案理财资金的直接清偿责任主体，因而二审判决未采信路程寒与工行招远支行签订的理财合同约定的收益率作为计付利息的标准，与本案各方当事人之间的法律关系性质是契合和妥当的。至于二审判决确定的涉案理财资金的利率支付标准以及逾期利息支付标准，则是二审法官在合理裁量范围予以酌定的，是法官行使司法自由裁量权的结果，再审对此予以尊重。综上，再审申请人路程寒的再审请求依法不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2017）鲁民终1958号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王永起审判员  杜 磊审判员  冯 波二〇一九年六月十日法官助理王磊书记员张琪