广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1172号上诉人（原审被告）：梁康原，男，1954年8月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：李观乾，男，1946年10月14日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：韩杰勋，男，1950年4月4日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈康羡，男，1948年8月29日出生，汉族。上诉人梁康原因与被上诉人韩杰勋民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人梁康原及其委托诉讼代理人李观乾，被上诉人韩杰勋及其委托诉讼代理人陈康羡均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁康原上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、一、二审案件受理费由韩杰勋承担。事实与理由：一、关于涉案《借条》笔迹鉴定的问题。梁康原在一审审理期间申请对涉案《借条》的真实性进行司法鉴定。一审法院予以准许，并确定由广东华生司法鉴定中心进行鉴定。且通知梁康原交纳司法鉴定费。在交纳鉴定费期间，梁康原的外甥（与韩杰勋同村）告知梁康原，韩杰勋准备撤诉，打算通过协商解决两人的纠纷。于是梁康原把此情况告诉一审承办法官，并提出若韩杰勋不撤诉再交纳司法鉴定费。一审承办法官默认此事。此后，梁康原因韩杰勋没有撤诉，便询问广东华生司法鉴定中心若交纳司法鉴定费是否能进行司法鉴定，该鉴定中心答复什么时候交费就什么时候作鉴定。故梁康原在2018年11月2日交纳司法鉴定费9720元。事后，梁康原将交纳司法鉴定费一事告知一审承办法官。广东华生司法鉴定中心收到梁康原交纳的鉴定费既不退回，也没有口头或书面通知终止本案鉴定。一审法院也没有出具终止鉴定通知。因此，一审判决称司法鉴定机构遂终止该项鉴定工作没有依据，属程序违法。二、梁康原没有收到一审法院第二次开庭的传票，一审法院在没有通知梁康原的情况下进行第二次开庭审理违反程序。一审判决认定梁康原经法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭错误。法院作出缺席判决的关键是当事人是否签收传票。如果一审法院已经向梁康原送达开庭传票，就应该在判决书中列明送达方式，当事人签收具体情况。一审判决没有列举上述情况证明梁康原没收到传票。因为梁康原没有收到一审法院第二次开庭的传票，故梁康原及其委托诉讼代理人均没有参加第二次开庭。三、一审程序违法，实体处理无效。如上所述，梁康原因没有收到一审法院第二次开庭的传票，故没有参加一审法院第二次庭审。而一审法院却根据韩杰勋关于梁康原放弃诉讼权利的不实之词作出缺席判决。此外，梁康原的委托诉讼代理人已经参加一审法院的第一次庭审并作出答辩，但一审判决却没有列明梁康原的答辩意见。剥夺了梁康原的辩论权。总之，一审程序违法，实体处理（判决）必然无效。韩杰勋答辩称：梁康原的上诉理由不成立，请求二审法院驳回梁康原的上诉请求。韩杰勋向一审法院起诉请求：1、梁康原向韩杰勋偿还借款130000元及利息（自2018年5月11日起以实际欠款按中国人民银行贷款利率的4倍计付利息）；2、案件诉讼费由梁康原负担。诉讼期间，韩杰勋变更诉讼请求为：梁康原偿还韩杰勋借款本金及利息合计117000元。一审法院查明事实：韩杰勋与梁康原本是朋友。梁康原因承包装饰工程欠缺资金，于1994年3月1日向韩杰勋借到款人民币34500元。因梁康原多年未偿还借款给韩杰勋，经韩杰勋向梁康原讨还欠款后，梁康原于2002年5月11日将尚欠韩杰勋的借款本金及利息合计130000元向韩杰勋立下书面的《借条》一份予以确认，载明“今借到韩杰勋人民币壹拾叁万元正（130,000元），特立此据，借款人：梁康原，2002.5.11”。2006年4月6日，韩杰勋向梁康原讨还欠款时，梁康原又在立给韩杰勋的上述《借条》上签名：“借款人：梁康原，2006.4.6”，以作重新确认。梁康原向韩杰勋借到款后，向韩杰勋偿还借款的情况，据韩杰勋反映，梁康原于2002年5月11日前向韩杰勋还过两次款：一次还3000元，再后一次还2000元，两次还款的日期均已忘记。2002年5月11日后，梁康原又向韩杰勋还过两次款：一次是2013年年初还10000元；后一次是前一次还款时间过了几个月后，还款金额为3000元。梁康原每次归还韩杰勋的借款均以现金偿还，且均不说明作本金还是作为利息偿还。韩杰勋在最后一次庭审时，主张梁康原所欠借款本息以梁康原于2002年5月11日所立的《借条》载明的欠款金额130000元为准，扣除梁康原于2002年5月11日以后两次还款金额合计：13000元之后，梁康原尚欠韩杰勋借款本息合计为117000元，并主张将原诉讼请求变更为：梁康原偿还韩杰勋借款本息合计117000元。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议的主要问题有：一、韩杰勋、梁康原之间发生的借贷行为是否有效；二、韩杰勋主张梁康原偿还尚欠借款本息合计117000元应否得到支持。针对上述争议问题，一审法院作如下分析与认定：一、关于韩杰勋与梁康原之间发生的借贷行为的法律效力问题。一审法院认为，认定该借贷行为的法律效力，取决于双方对借款利息的约定。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十六条的规定，借贷双方约定借款利率超过年利率36%的部分则为无效。具体到本案，韩杰勋于1994年3月1日借给梁康原34500元的借款利息，以梁康原于2002年5月11日向韩杰勋立下的《借条》所确认的欠款金额130000元以及梁康原于2002年5月11日前偿还韩杰勋的款合计5000元为依据，可以计算出截至2002年5月11日止，梁康原应付给韩杰勋的借款利息为：130000元＋5000元－34500元＝100500元，由此也可算出该笔借款的年利率为：100500÷（8＋72/365）÷34500×100%＝35.54%，显然没有超过法律允许的民间借贷年利率的上限36%，故韩杰勋与梁康原之间发生的民间借贷行为属于完全有效的民事法律行为；二、关于韩杰勋主张梁康原偿还尚欠借款本息合计117000元应否得到支持的问题。如前所述，双方发生的民间借贷行为虽然属于完全有效的民事法律行为，但上述司法解释（法释［2015］18号）第二十六条还规定，借贷双方约定的借款利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院才予以支持。本案中，双方约定的借款利率为年利率35.54%显然已超过人民法院支持的民间借贷的年利率24%的范围，因此要算出截至2002年5月11日止得到人民法院支持的梁康原尚应支付韩杰勋的借款利息，首先应将梁康原于2002年5月11日前后所偿还给韩杰勋的款合计18000元，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，作为按双方约定的年利率35.54%计算而支付的利息，算出梁康原支付该部分利息所对应的时间，然后对余下未清息期间的利息，按年利率24%计算，一审法院予以支持。如前所述，梁康原于2002年5月11日前后所偿还韩杰勋款项合计18000元作为利息支付，按双方约定的年利率35.54%计算，梁康原向韩杰勋清偿该部分利息所对应的时间应为：18000÷（34500×35.54%）＝1.468（年），故至2002年5月11日止，梁康原尚未清偿韩杰勋的借款利息所对应的时间为：8＋72/365－1.468＝6.729（年），从而算出人民法院支持韩杰勋主张的部分利息为：34500×24%×6.729＝55716.12元，加上梁康原尚未偿还韩杰勋的借款本金34500元，合计为90216.12元。因韩杰勋未主张梁康原支付自2002年5月11日后的借款利息，故韩杰勋主张梁康原偿还自借款之日起后至2002年5月11日止尚欠借款本息合计为117000元已超出人民法院支持的范围，对韩杰勋主张超出的部分，于法无据，一审法院不予支持。梁康原经一审法院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审诉讼活动，一审法院视其放弃诉讼权利，并依法对其予以缺席审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第二款第（二）项、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限梁康原于判决发生法律效力后十五日内向韩杰勋偿还借款本金34500元及利息55716.12元，本息合计90216.12元；二、驳回韩杰勋的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2900元，由梁康原负担2055.4元，韩杰勋负担844.6元。本院二审期间，上诉人梁康原没有提交新的证据。本院二审期间，被上诉人韩杰勋提交微信聊天记录一份，拟证明梁康原于2017年11月、12月两次通过其手机发微信给韩杰勋，表示要向韩杰勋还款。经质证，梁康原认为上述证据不属于新的证据，且超过举证期限，不同意质证。本院经审查认为：韩杰勋提交的上述证据不属于新证据，其无正当理由逾期提供，且上述证据的内容对本案基本事实的认定无重要影响，故本院不予采纳。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。又查明，2018年8月1日，梁康原申请对2002年5月11日出具的《借条》中“梁康原”的签名和指印进行鉴定。一审法院于2018年8月21日作出（2018）粤0804民初474号《通知书》，通知梁康原通过摇珠方式选定广东华生司法鉴定中心作为鉴定机构。根据该鉴定机构的复函[粤华生司鉴定中心（2018）1837号]，一审法院书面通知梁康原于2018年9月3日到南三人民法庭采集鉴定样本，并通知梁康原自收到本通知之日起7个工作日内向广东华生司法鉴定中心缴交鉴定费用9720元。逾期，后果自负。同日，梁康原签收了该《通知书》。2018年9月3日，梁康原到南三人民法庭提取笔迹及指印样本。2018年10月16日，广东华生司法鉴定中心出具《终止鉴定告知书》[粤华生司鉴中心（2018）终字57号]，告知一审法院因梁康原至今不缴纳鉴定费用。根据《司法鉴定程序通则》第二十九条“诉讼当事人拒绝支付鉴定费用的”之规定，其中心决定终止此次鉴定工作。再查明，梁康原于2018年6月29日在一审法院确认的诉讼文书送达地址为xxx镇xx地，联系电话为151xxx38。2018年10月29日，一审法院按照梁康原确认的地址及电话，邮寄送达开庭传票和《终止鉴定告知书》。该邮件于2018年11月7日被退回，退回原因为致电收件人，收件人表示在外地无法回取件。2018年11月15日，一审法院按照梁康原确认的地址及电话，再次邮寄送达2018年12月4日开庭的传票。该邮件于2018年11月26日被退回，退回原因为致电收件人，收件人表示在外地无法回取件。逾期退回。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据上诉人梁康原的上诉理由和被上诉人韩杰勋的答辩意见，本案双方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于一审程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”的规定，首先，梁康原于2018年8月21日签收《通知书》，按照该通知要求，梁康原应在2018年8月28日前向广东华生司法鉴定中心缴交鉴定费用9720元。由于梁康原逾期没有缴纳鉴定费用，广东华生司法鉴定中心于2018年10月16日出具《终止鉴定告知书》，告知一审法院决定终止此次鉴定工作。一审法院按照梁康原确认的地址和电话邮寄送达该《终止鉴定告知书》。由于梁康原称其在外地无法签收邮件而导致该邮件于2018年11月7日被退回。故该邮件退回之日视为上述《终止鉴定告知书》已向梁康原送达。因此，梁康原上诉主张一审法院称司法机构终止涉案鉴定工作没有事实依据的理由不成立，本院不予采信。至于梁康原主张广东华生司法鉴定中心于2018年11月2日收到其缴交的9720元鉴定费用后既不反对也不退回的问题，不属于本案审理范围，梁康原可另行解决。其次，一审法院按照梁康原确认的地址和电话邮寄送达第二次开庭传票（即2018年12月4日开庭的传票）。由于梁康原称其在外地无法签收邮件而导致该邮件于2018年11月26日被退回。故该邮件退回之日视为开庭传票已向梁康原送达。因此，梁康原上诉主张一审法院未向其送达第二次开庭传票就开庭的程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于梁康原与韩杰勋之间是否存在借贷关系的问题。借条作为债权凭证能够证明借贷法律关系的存在。涉案《借条》载明梁康原借到韩杰勋130000元。梁康原分别于2002年5月11日和2006年4月6日在涉案《借条》中签名及盖指印予以确认。梁康原虽否认上述签名及指印，但其在申请鉴定后，没有按照指定期间缴交鉴定费用而被鉴定机构终止鉴定。故梁康原是因自身原因导致终止鉴定，应承担举证不能的不利后果。一审法院根据涉案《借条》认定梁康原与韩杰勋之间存在借贷关系的事实，本院予以确认。韩杰勋在一审庭审时自认涉案《借条》中所载明的130000元，是根据1994年3月1日借款34500元结算而来的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，借款34500元按照年利率24%从1994年3月1日计至2002年5月11日的利息为67873元（34500元×24%×8年＋34500元×24%÷12个月×2个月＋34500元×24%÷12个月÷30天×11天）。因此，截止至2002年5月11日利息按照年利率24%计算的后期借款本金应为102373元（34500元＋67873元）。涉案《借条》中所载明的借款130000元已超出27627元（130000元－102373元），对该超出部分，本院不予支持。基于双方结算时的利息已超过年利率24%，且双方结算时的日期距离借款日期已有八年多，故韩杰勋在一审庭审中自认梁康原结算前已偿还的5000元，不再在后期借款本金102373元中予以抵充。韩杰勋在一审庭审中自认梁康原在结算后又偿还了13000元。由于涉案《借条》中没有约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”的规定，上述13000元应用于抵充本金，故梁康原尚欠的借款本金为89373元（102373元－13000元）。一审判决梁康原向韩杰勋偿还借款本金34500元及利息55716.12元，本息合计90216.12元不当，本院予以纠正。综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初474号民事判决第二项；二、变更广东省湛江市坡头区人民法院（2018）粤0804民初474号民事判决第一项为：限梁康原于本判决发生法律效力后十五日内向韩杰勋偿还借款89373元；三、驳回韩杰勋的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由梁康原负担2034.32元，韩杰勋负担865.68元；二审案件受理费2055.4元，由梁康原负担2034.32元，韩杰勋负担21.08元。本判决为终审判决。审判长  郑玉莲审判员  陈小红审判员  林 竹二〇一九年六月十二日法官助理邱诗婷书记员张源良附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。第二十八条借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。