安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初827号 原告（反诉被告）：芜湖市金宏置业有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区侨鸿国际写字楼1009室，统一社会信用代码913402005663569626。 法定代表人：吴继云，总经理。 委托诉讼代理人：钱广富，安徽文理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：强慧，安徽文理律师事务所律师。 被告：河南省立厦防水防腐工程有限公司，住所地河南省周口市项城市环城路中段，统一社会信用代码91411600773678729K。 法定代表人：夏福群，总经理。 被告：河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明区绿华镇新建公路821号9幢202室（上海绿华经济开发区），统一社会信用代码9131023069423269X4。 负责人：王金成，经理。 被告(反诉原告)：芜湖立厦防水保温工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区融汇中江广场H号楼917室，统一社会信用代码91340200069136977U。 法定代表人：宋玉祥，董事长。 上诉三被告（反诉原告）的共同委托诉讼代理人：张立新，安徽铭诚律师事务所律师。 原告（反诉被告）芜湖市金宏置业有限公司（以下简称芜湖金宏公司）与被告河南省立厦防水防腐工程有限公司（以下简称河南立厦公司）、河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司（以下简称河南立厦上海分公司）、被告（反诉原告）芜湖立厦防水保温工程有限公司（以下简称芜湖立厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）芜湖金宏公司的委托诉讼代理人钱广富、强慧，被告河南立厦公司、河南立厦上海分公司、被告（反诉原告）芜湖立厦公司的共同委托诉讼代理人张立新到庭参加诉讼。期间，因鉴定扣除审限三个月。本案现已审理终结。 原告芜湖金宏公司向本院提出诉讼请求：1、三被告赔偿因工程存在质量问题原告支出的维修费用73700元，并以此为基数按照年利率6%支付至实际给付之日止的利息（其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算）。2、本案诉讼费由三被告共同承担。事实与理由：原告芜湖金宏公司于2010年11月从芜湖市镜湖区人民政府处拍得天香苑安置房二期项目地块，系案涉工程的建设单位。原告芜湖金宏公司后将项目所涉工程按政府要求以招投标的方式对外发包，芜湖鸠兹建设有限公司（下称芜湖鸠兹公司，承包1-8#楼及幼儿园工程）和安徽华业建工集团有限公司（下称安徽华业公司，承包9-14#楼）中标，取得案涉工程的承包权。后期，因芜湖鸠兹公司、安徽华业公司不愿意施工外墙保温工程，芜湖金宏公司遂与芜湖鸠兹公司、安徽华业公司以及河南立厦上海分公司三方签订协议，于2012年8月18日、2012年10月6日分别签署《外墙保温施工协议书》各一份，约定原告芜湖金宏公司将芜湖市镜湖区铅丝厂1-14#楼及幼儿园外墙保温工程分包给被告河南立厦上海分公司。合同签订后，芜湖金宏公司按照合同约定履行义务，现案涉工程施工已经结束，然芜湖金宏公司发现河南立厦上海分公司施工的外墙保温存在严重质量问题，包括：空鼓现象、大量工程未按照合同及施工图纸施工、施工工序、工艺均存在问题。针对未完工部分工程及空鼓等质量问题，芜湖金宏公司多次发函要求河南立厦上海分公司整改，但其未能完成整改义务。2018年10月12日芜湖大江晚报也曾报道案涉小区外墙保温材料脱落（一面墙），政府相关部门很重视该问题。芜湖金宏公司为此支付维修费73700元，进行部分质量问题的维修。为了查清外墙保温的质量问题，芜湖金宏公司委托了安徽大正司法鉴定所进行鉴定（大正司鉴所（2015)建鉴字第029号），抽取9#及12#两幢楼，现场检查发现空鼓严重，检查区域的空鼓率大于20%，不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001之4.2.5的要求，工程质量存在问题。因河南立厦上海分公司系河南立厦公司成立的分公司，芜湖立厦公司曾向镜湖区人民法院提起诉讼，芜湖金宏公司就案涉工程质量问题提起反诉，法院作出（2015)镜民二初字第00095号民事判决，对反诉的质量问题未予处理。后提起上诉，芜湖市中级人民法院作出（2018)皖02民终1308号民事判决书，让芜湖金宏公司就质量问题另行主张，且认定芜湖立厦公司与河南立厦上海分公司存在混同。综上，芜湖金宏公司认为《外墙保温施工协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，工程存在质量问题，己构成违约，芜湖金宏公司有权要求就质量问题进行整改，并赔偿芜湖金宏公司已产生的整改费用。河南立厦公司作为河南立厦上海分公司的总公司，依法应当对分公司债务承担责任。芜湖立厦公司作为混同单位，依法应当承担责任。故诉至法院，要求判如所请。 被告芜湖立厦公司辩称：芜湖立厦公司依约履行了合同规定的全部施工义务，不存在涉案工程未施工的问题。根据芜湖金宏公司与芜湖鸠兹公司、河南立厦上海分公司于2012年8月18日签订的合同书，芜湖金宏公司与安徽华业公司、河南立厦上海分公司于2012年10月6日签订的合同书，以及芜湖金宏公司与河南立厦上海分公司先后签订的两份外墙保温工程施工协议书，约定河南立厦上海分公司承担涉案工程1-8#楼及幼儿园、9-14#楼的外墙保温工程。根据当时芜湖市政府的规定，河南立厦公司在芜湖设立了芜湖立厦公司。对此，芜湖金宏公司明知而且认可已经生效的芜湖市中级人民法院2018皖02民终1308号民事判决书。工程施工的基本依据是施工图，施工图是发包方意志的体现，也是其对施工方的工程任务的指引和限定。芜湖立厦公司无论是实际施工还是核算的工程量，都是依据芜湖金宏公司提供的施工图进行，不存在施工图内没有完成施工的情况，也不存在施工图以外的工程量核算，芜湖立厦公司不存在所谓工程质量问题。芜湖立厦公司施工所使用的材料都是国家允许使用的合格材料，无机保温砂浆均由芜湖金宏公司送交安徽省建筑工程质量第二监督检查站进行检验，并且检验合格。芜湖立厦公司所施工的外墙保温项目由总包方、设计方、监理方进行了分项验收，均验收合格。至于在合同约定的一年质保期后，极少部分保温层出现空鼓的问题，完全是由于芜湖金宏公司片面追求工期，强行要求芜湖立厦公司施工造成的。2012年9月16日、10月24日，芜湖立厦公司曾先后致工程联系单给芜湖金宏公司现场主管部门，建议在基层墙体基础上再增加一道处理，但芜湖金宏公司置若罔闻要求芜湖立厦公司继续施工。故质保期满后的维修责任不应当由答辩人承担。2012年10月6日的外墙保温施工协议第八条明确规定，5%工程款在竣工交付使用一年后无质量问题一次性付清。显然5%是质量保证金，一年则是双方约定的质量保证期或者说保修期。按照生效裁判认定2014年1月涉案工程已经向芜湖金宏公司移交并实际使用，即便不考虑保温工程早于此前已经分项验收完毕，2015年1月质保期亦已经届满。质保期后的维修应该为收费维修是基本常识，因此质保期后芜湖立厦公司并没有无偿维修的义务。尽管芜湖立厦公司基于社会责任，在保质期后应物业公司的要求实际进行了维修施工，但该费用应当由芜湖金宏公司承担，而不应由芜湖立厦公司负担。综上，作为涉案工程的外墙保温工程的施工方，芜湖立厦公司全面履行了合同义务，工程质量符合约定条件，验收全部合格，在质保期内没有发生任何质量问题。芜湖金宏公司声称芜湖立厦公司施工存在质量问题，要求芜湖立厦公司承担所谓赔偿责任，没有事实根据和法律依据，应驳回芜湖金宏公司的诉讼请求。 被告河南立厦公司、河南立厦上海分公司共同辩称：同意被告芜湖立厦公司的答辩意见，支持反诉原告芜湖立厦公司提起的反诉。本诉被告芜湖立厦公司系因当时芜湖市政策为承揽涉案工程所设，承受了河南立厦上海分公司与本诉原告芜湖金宏公司以及总包方芜湖鸠兹公司、安徽华业公司所签订的《合同书》、《外墙保温工程施工协议》所规定的河南立厦上海分公司的施工及其相关的权利义务。被告芜湖立厦公司按照芜湖金宏公司所提供的施工图纸已经履行了相关合同所规定的各项义务，工程质量符合合同约定和芜湖金宏公司的要求。本诉原告芜湖金宏公司的诉请没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。 反诉原告芜湖立厦公司向本院提出诉讼请求：1、芜湖金宏公司支付芜湖立厦公司涉案工程房屋外墙保温层维修费用1026415元；2、芜湖金宏公司支付芜湖立厦公司涉案工程剩余5%工程款253741.85元并按银行贷款基准年利率5.25%计算自2015年5月14日起至实际给付之日止的利息（暂算至2019年2月14日为49955.43元）。事实与理由：根据芜湖金宏公司与芜湖鸠兹公司、河南立厦上海分公司于2012年8月18日签订的合同书，芜湖金宏公司与安徽华业公司、河南立厦上海分公司于2012年10月6日签订的合同书，以及芜湖金宏公司与河南立厦上海分公司先后签订的两份《外墙保温工程施工协议书》，约定河南立厦上海分公司承担涉案工程1-8#楼及幼儿园、9-14#楼的外墙保温工程。根据当时芜湖市政府的规定，河南立厦公司在芜湖设立了芜湖立厦公司承受上述合同中河南立厦上海分公司的权利义务，对此芜湖金宏公司明知且认可，已生效的芜湖市中级人民法院2018皖02民终1308号民事判决书已经确认。芜湖立厦公司根据合同的约定和芜湖金宏公司提供的施工图纸进行了保温工程的施工，履行了全部合同义务。所施工项目于2013年4月18日前经过分项验收全部合格，项目所属工程房屋全部于2014年1月前交付并使用。合同中约定质量保证期限为一年，即2015年1月底，此后芜湖立厦公司已经不再负有质量担保责任和无偿维修义务。但是在实际使用过程中，质保期之后由于保温层施工前的基体原因，少部分保温层出现一些空鼓等现象。在芜湖金宏公司的要求下，芜湖立厦公司基于社会责任感进行多次维修产生材料费、工时费等共计1026415元。维修之后，芜湖立厦公司曾多次向芜湖金宏公司要求其支付维修款被置之不理。根据合同有关“余下5%工程款在竣工交付使用后一年内付清”、“余下5%工程款在竣工交付使用后一年后，无质量问题一次性付清”的约定，芜湖金宏公司应于2015年2月起向芜湖立厦公司支付剩余5%工程款，但芜湖金宏公司以种种理由拒不给付。根据生效判决确定涉案工程外墙保温工程款总额为5074936.9元，5%应为253741.85元，故芜湖金宏公司应按照一至三年期金融机构贷款基准利率年利率5.25%支付利息。芜湖金宏公司拒不支付芜湖立厦公司维修款和5%剩余工程款的行为给芜湖立厦公司造成严重侵害，故提起反诉，要求判如所请。 反诉被告芜湖金宏公司辩称：一、对反诉原告芜湖立厦公司的反诉资格是否适格提出质疑。根据双方提供的证据，本案的工程合同签订方并非芜湖立厦公司。本案是建设工程施工合同纠纷，芜湖立厦公司并非合同的当事人，无权独立提出反诉，即使出现了需要反诉的情形，也应当由合同的当事人和权利义务的承继人共同主张。二、对反诉的第一项诉讼请求要求支付所谓的维修费用102万余元。首先对芜湖立厦公司提出的102万余元维修费用的真实性提出严重质疑。质疑的理由，理由有二：其一为芜湖立厦公司所举的证据完全不符合证据的起码要求，均是大量不知真伪的白条，甚至有很多白条明确写明“老街、新华联、世贸”等等，与案涉工程无关，证据是明显的虚假证据，甚至都可能构成虚假诉讼；其二为反诉维修费用没有经过正当的程序来予以证明，没有任何第三方包括监理单位或者其他鉴定机构予以确认，故反诉所述不真实。即使维修事实存在、维修费用也存在，根据合同的约定和国家法律的规定，质量维修的费用，应当由施工方的承担。如果施工方认为该质量问题是由发包方或者是第三方原因所引起的，首先应当要举出充分的证据予以证明。假使有证据证明是由第三方原因引起的，也应当是承包方先行承担，然后再向责任方追偿。本案到诉讼时止，没有任何证据证明涉案工程的质量问题是由芜湖金宏公司的原因所导致。本诉中三被告在答辩发言中称芜湖金宏公司无视工序问题，为了赶工期要求被告施工纯粹是无稽之谈，没有任何证据。故反诉第一项诉请应予以驳回。三、对反诉的第二项诉讼请求要求支付剩余5%工程款（质保金）25万余元及相应的利息，明显与法相悖。理由有三：其一涉案工程存在严重的质量问题，已经被多方证据予以证实和确认，证据包括生效的法律文书、新闻媒体、政府文件等。质保金的本意是用来处理质量问题，既然存在着严重的质量问题，质保金当然有权不予支付，在质量问题处理完毕后，一并处理。该项诉讼请求明显是对法院的不尊重，2018年的生效法律文书已经明确判明，案涉工程由于存在明显的质量问题，对质保金的诉讼请求不予支持。过了一年以后芜湖立厦公司又向法院提出诉请，是明显的重复诉讼，违反了一事不再理的原则，严重的浪费司法资源。从生效文书的送达到反诉原告起诉的短短时间内，并没有发生任何新的事实。综上，反诉原告芜湖立厦公司的诉请不论是从事实角度，还是从法律程序的角度，抑或从合同或者法律规定的条件，均不应当得到支持，应依法予以驳回。 本院经审理认定事实如下：芜湖金宏公司系芜湖市铅丝厂地块（后命名为天香苑二期）的安置房项目的发包方，案外人芜湖鸠兹公司系铅丝厂地块安置房1-8#楼及幼儿园工程的承包方，案外人安徽华业公司系铅丝厂地块安置房9-14#楼的承包方，河南立厦上海分公司系铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程的外墙保温工程分包方。2012年8月18日、同年10月6日，芜湖金宏公司作为发包方、芜湖鸠兹公司和安徽华业公司分别作为总承包方、河南立厦上海分公司作为分包方分别签订《合同书》、《外墙保温施工协议书》，约定将铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程的外墙保温工程分包由河南立厦上海分公司施工，明确约定了面积单价、工程总造价的计算方式、付款方式、履约保证金和质保金等内容。铅丝厂地块安置房1-14#楼及幼儿园工程先后于2013年通过分部工程质量验收，总承包方在2014年1月向芜湖金宏公司移交了安置房。2015年7月15日，芜湖金宏公司委托安徽大正司法鉴定所对天香苑1#-14#楼外墙保温工程质量进行司法鉴定，该所于2015年7月22日出具大正司鉴所（2015）建鉴字第029号鉴定报告，现场检查：……现场检查发现空鼓严重，检查区域的空鼓率大于20%……鉴定结论：外墙保温层不满足《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001之4.2.5的要求（抹灰层与基层之间及各抹灰层之间必须粘结牢固，抹灰层应无脱落、空鼓，面层应无爆灰和裂缝）。 后因工程款的支付争议，2015年5月14日，芜湖立厦公司作为原告，以芜湖金宏公司为被告，诉至本院要求芜湖金宏公司支付工程款、返还履约保证金，后增加诉请要求芜湖金宏公司支付质保金（工程款的5%），本院于2018年4月28日作出（2015）镜民二初字第00995号民事判决：芜湖金宏公司支付芜湖立厦公司工程款697467.91元并按照银行同期同类贷款利率支付自2015年5月14日起至实际清偿之日止的逾期付款利息；芜湖金宏公司返还芜湖立厦公司履约保证金50000元；驳回芜湖立厦公司其他诉讼请求。案经上诉，芜湖市中级人民法院于2018年12月20日作出（2018）皖02民终1308号民事判决，该院认为“二审庭审中，芜湖立厦公司承认其并未完全按照涉案工程施工图纸进行施工，在涉案工程存在明显质量问题的情况下，一审法院对其主张5%剩余工程款不予支持，并不违反当事人双方合同的约定，芜湖立厦公司的该节上诉主张不予支持”，判决：驳回上诉，维持原判。上述案件诉讼期间，涉案工程天香苑二期其中部分楼栋外墙出现脱落现象，小区物业客服中心向芜湖金宏公司进行联系，芜湖金宏公司相继向河南立厦上海分公司、安徽华业公司、河南立厦公司发出函件，要求对方对工程外墙空鼓部分进行整改。2015年至2017年期间，芜湖立厦公司曾间断的对天香苑二期外墙进行过维修。2016年8月5日，芜湖金宏公司委托案外人对天香苑二期12#楼外墙进行维修，产生维修费5700元。2018年10月24日，芜湖金宏公司又委托案外人对天香苑二期1#、2#、6#、10#、13#楼外墙进行维修，产生维修费68000元。 另查明：芜湖立厦公司于2013年5月28日成立，类型为一人有限责任公司。2013年8月8日，河南立厦上海分公司出具《证明》一份，载明：兹有立厦上海分公司承接芜湖金宏公司铅丝厂项目外墙保温工程，由于芜湖市建管处要求外地企业在芜湖市经营必须成立分公司（芜湖立厦公司），所以这次贰拾万元工程款，包括以后都要开芜湖立厦公司的发票。 本院认为：关于本诉部分。本案争议焦点为：施工方是否应承担涉案工程的外墙保温工程的维修义务；外墙保温工程维修产生的费用承担的责任主体。焦点一、涉案工程所签订的合同书、外墙保温施工协议书系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，对当事人均具有约束力。根据相关规定，在正常使用条件下，保温工程的最低保修期为五年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。涉案外墙保温工程于2013年通过分部工程质量验收，2014年1月交付使用后，芜湖金宏公司在2015年5月起即通过函件多次要求包括河南立厦上海分公司在内的施工方进行整改或维修，芜湖立厦公司此后亦组织人员多次维修，且涉案外墙工程存在质量问题已经生效判决予以确认。故芜湖金宏公司确在保修期内主张施工单位承担维修义务，作为施工单位，对尚在保修期内的工程质量问题应承担维修义务，芜湖金宏公司在通知施工方河南立厦上海分公司维修后仍然存在质量问题，故对自始即存在的工程质量问题施工单位仍应承担维修义务，并不能因保修期的届满而免除责任。施工单位未在约定期限内履行保修义务，应当承担芜湖金宏公司委托他人修理而产生的修理费用。本案外墙保温工程维修产生的费用承担的责任主体的认定，河南立厦上海分公司作为分包方与原告签订合同书、外墙保温施工协议书，芜湖立厦公司虽非案涉合同主体，但芜湖立厦公司系根据芜湖市政府的相关规定设立，负责涉案工程的具体施工及工程款的收支，其民事行为与合同主体河南立厦上海分公司构成混同，故河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司均负有承担涉案外墙保温工程的维修责任，对芜湖金宏公司主张被告河南立厦上海分公司、芜湖立厦公司支付已实际产生修理费73700元的诉请本院予以支持。另原告主张自维修款支付次日起至实际给付之日止修理费的利息损失，于法有据，本院根据中国人民银行同期贷款基准利率计算，对原告主张过高部分不予支持，其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算。被告河南立厦公司作为河南立厦上海分公司的设立机构，承担共同给付责任。关于反诉部分。芜湖立厦公司主张曾维修案涉外墙保温工程由此产生维修费，芜湖立厦公司系外墙保温工程的维修责任承担主体，故对芜湖立厦公司主张芜湖金宏公司支付其维修费，本院不予支持。就质保金（工程款的5%）的支付，芜湖立厦公司在另案中已进行主张，生效判决对该主张未予支持，现再次提出该主张，违反法律规定，本案不予处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告河南省立厦防水防腐工程有限公司、河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司、芜湖立厦防水保温工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告芜湖市金宏置业有限公司维修费73700元，并以此为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率支付至实际给付之日止的利息（其中5700元自2016年8月16日起计算，40000元自2018年11月6日起计算，28000元自2018年11月21日起计算）； 二、驳回反诉原告芜湖立厦防水保温工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取822元，由被告河南省立厦防水防腐工程有限公司、河南省立厦防水防腐工程有限公司上海分公司、芜湖立厦防水保温工程有限公司负担（案件受理费原告芜湖市金宏置业有限公司已预交，各被告于本判决生效之日起十日内支付给原告芜湖市金宏置业有限公司）；反诉案件受理费8386元，由反诉原告芜湖立厦防水保温工程有限公司负担（反诉案件受理费反诉原告芜湖立厦防水保温工程有限公司已预交）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  吴贤佼 二〇一九年六月二十日 书记员  胡学明 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国公司法》 第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 《中华人民共和国合同法》 第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。