山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终113号   上诉人（原审原告、原审反诉被告）：林州二建集团建设有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。   法定代表人：郭某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗某，山西正桥律师事务所律师。   委托诉讼代理人：武某，山西正桥律师事务所律师。   上诉人（原审被告、原审反诉原告）：榆社县同力房地产开发有限公司。住所地：山西省晋中市榆社县仪川小区门面房26号。   法定代表人：韩某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张某，山西正名律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姚某，山西正名律师事务所律师。   上诉人林州二建集团建设有限公司与上诉人榆社县同力房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院于2018年12月24日作出的（2018）晋07民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人罗某和武某、上诉人榆社县同力房地产开发有限公司的法定代表人韩某及委托诉讼代理人张某和姚某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审原告林州二建集团建设有限公司向一审法院起诉请求：（1）依法判令被告支付原告工程欠款1450万元、利息及违约金377万元（自2017年5月1日暂记至2018年5月31日）、停工损失1915267.5元，共计20185267.5元；（2）依法判令被告承担本案诉讼费用。   原审反诉原告榆社县同力房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：（1）判令被反诉人履行建设工程竣工验收义务；（2）判令被反诉人赔偿因不履行竣工验收义务造成反诉人工程检测费损失40万元；（3）判令被反诉人赔偿因逾期交房、工程质量不合格造成反诉人物业费损失94.0464万元；（4）判令被反诉人赔偿其施工的外墙保温、防水、散水、窗户等存在质量问题给反诉人造成的维修费损失143.4万元；（5）本案的诉讼费由被反诉人承担。   一审法院查明，2014年，以被告为发包方、原告为承包方双方签订了《山西省建设工程施工合同》，被告将榆社县同力房地产开发有限公司泰鑫小区城中村改造项目发包给原告进行施工建设。合同约定该工程建筑面积约45682.54平方米，合同价款64782026.82元，合同工期为2014年3月15日至2016年3月15日。合同签订后，原告开始施工，后双方因债务纠纷经榆社县住房保障和城乡建设管理局协调，原、被告双方对案涉工程决算单内容进行确认：“工程结算金额方式:1、以上金额的面积结算金额为53921515元；2、工程金额的增加量由乙方提供，双方进行核对；3、按图纸未做的工程量由乙方提供，双方进行核对；4、最终的结算工程款是1+2-3为最后双方的工程结算款。”截至法庭辩论终结前，原告认可收到被告的工程款50547583元，被告则主张其支付原告工程款52807998元，还给原告代付工程款共计是53207998元。   一审法院认为，本案争议的焦点一是：被告是否应支付原告工程欠款，数额如何确定。原告与被告签订的《山西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，原告依约履行了合同约定的义务，被告应履行相应的付款义务。按照榆社县住房保障和城乡建设管理局协调，经原、被告双方确认的工程决算单工程结算金额第一项载明的经双方确认的面积结算金额为53921515元。原告主张工程量增量、被告主张工程量减少，但双方提交的证据均系单方证据，未经对方确认，对方互不认可，本院均不予采信，故双方提供的证据均不能反驳上述双方确认的面积结算金额，本院认定双方结算金额为53921515元。对工程款的支付情况，原告主张被告欠其工程款4743003元，被告提交了付款凭证证明其付给原告工程款53207998元，但其中有部分票据未经原告确认，对经原告确认的50547583元的工程款，本院予以确认，被告尚欠原告工程款3373932元。至于原告主张的利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，对原告主张的利息及违约，双方合同并无明确约定，根据上述法律规定，原告主张的利息应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自原告起诉之日起计算。本案争议的焦点二是：原告主张的停工损失是否应予支持。原告主张其按照施工合同约定依进度完成了施工义务，由于被告原因，造成原告停工损失。原告该主张仅有工程进度款申请表予以佐证，不足以证明系被告原因导致原告停工损失，原告该主张证据不足，本院不予支持。争议的焦点三是：反诉原告主张的反诉被告履行建设工程竣工验收义务是否应予支持。双方对被告在2016年就已实际占有使用建设工程的事实不持异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该工程以反诉原告的实际使用表明该工程已竣工，现反诉原告主张由反诉被告履行竣工验收义务并无实际意义，对该反诉主张本院不予支持。争议的焦点四是：反诉被告主张的工程检测费、逾期交房、工程质量不合格造成其物业损失、施工的外墙保温、防水、散水、窗户等存在质量问题造成的维修费损失143.4万是否应予以支持。对工程检测费，该费用系反诉原告根据县住建局的要求，委托第三方对工程进行质量所进行的鉴定，因双方对本案工程未进行过竣工验收，反诉原告花费40万元鉴定费，反诉被告亦有责任，双方应各半负担。至于反诉原告主张的其余损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”反诉原告未提交证据证明其主张的其余损失系该条规定应由承包人承担的赔偿范围，该主张证据不足，本院不予支持。综上所述，被告应支付原告工程欠款3373932元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息，自原告起诉之日7月11日起计算。反诉被告应支付反诉原告工程质量鉴定费20万元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十四条、第十七条之规定，判决：（一）被告榆社县同力房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告林州二建集团建设有限公司工程款3373932元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息，利息自2018年7月11日起算至款项付清之日；（二）反诉被告林州二建集团建设有限公司在本判决生效后十五日内支付反诉原告榆社县同力房地产开发有限公司工程质量鉴定费20万元；（三）驳回原告的其它诉讼请求；（四）驳回反诉原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费142760元，反诉受理费14508元，共计157268元，由原告负担141129元，由被告负担16139元。   林州二建集团建设有限公司上诉请求：（1）请求二审法院依法判令被上诉人支付上诉人一审判决中未认定的工程款1369071元及相应利息、停工损失1915267.5元、税款60万元、欠款70万元，共4584338.5元；（2）请求二审法院依法撤销一审判决第二项；（3）本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决在计算和认定被上诉人所欠款项时有偏差和遗漏，与事实不符。就本案所涉工程项目，被上诉人还应支付上诉人的工程款等各项费用为4584338.5元。（1）本案工程总面积为45428.76平方米（包括《泰鑫小区工程补充协议》中增加的阁楼面积和斜坡屋面面积），该工程45428.76的总平米数于2017年1月25日双方确认签字的收据上予以确认，根据合同约定，分别以930元／㎡和1450元／㎡的单价计算，工程总造价应为55290586元。一审判决认定的工程总造价金额53921515元，是上诉人为了尽早拿到工程款，经榆社县住房保障和城乡建设管理局主持，无奈之下与被上诉人签订的《工程结算单》，是上诉人对结算金额有所妥协的结果，并不能代表本案工程的实际造价。双方之后并未就此次调解实际履行，上述《工程决算单》不能作为认定工程总造价的依据。因此，在本案工程款以此次诉讼的方式进行认定和结算时，应以实际工程造价金额，即55290586元为准。在一审判决基础上，被上诉人还应向上诉人支付1369071元工程款。（2）自2014年8月5日至2015年3月10日，由于被上诉人原因，造成上诉人施工多层停工。在此期间，钢管、扣件等施工器材的租赁费用以及工人工资等产生的停工损失共计1915267.5元，就该停工损失，上诉人提交了由监理单位盖章确认的《工程进度款申请表》证明，同时被上诉人提交的由榆社县箕城派出所出具的《情况说明》亦印证了停工这一事实，正是因为被上诉人拖欠上诉人工程款，才导致上诉人无法及时发放工人工资，工人闹事并停工。依据双方签订的《山西省建设工程施工合同》第26.4“发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”；《施工协议书》第10.5“工人进场后，如因发包人相关手续不具备或其他原因导致工程不能顺利施工，发包方应按150元／工日补偿承包方，另机具停滞费按实际租赁价计取”，被上诉人作为工程发包方，应对上诉人的上述停工损失进行赔偿。（3）一审判决中遗漏上诉人主张的60万元税款以及70万元欠款。依据上诉人与被上诉人签订的《山西省建设工程施工合同》补充条款第28条以及《施工协议书》第10.9条规定“发包人代扣代缴税款的约定：发包人应在支付工程款的次月15日内及时代承包人履行纳税义务，并及时将缴纳税费凭证交付承包人，否则，由此引发的税费罚款及滞纳金等全部由发包人负担。”本案上诉人针对该工程向河南省林州市地方税务局缴纳税款60万元，因此，依据合同约定，被上诉人作为工程发包方应向上诉人支付该笔税款。2016年2月3日、7月8日，被上诉人的法定代表人向上诉人借款70万元用于支付部分工程款，该借款被上诉人应向上诉人支付。（二）一审判决认定由上诉人承担20万元工程检测费无事实与法律依据。一审判决以工程未竣工验收，上诉人亦有责任为由，判决由上诉人承担一半的鉴定费，有失公平。本案工程未竣工验收的根本原因是被上诉人拖欠监理单位款项，因监理单位不配合其在竣工资料上盖章，导致工程无法进行竣工验收。上诉人对此无过错，不应承担任何责任。另一审判决以被上诉人依据榆社县住房保障和城乡建设管理局的函件做出鉴定，从而认定40万元检测费合理，但事实上该函件的落款日期为2017年12月6日，而被上诉人与太原市城市建设工程检测有限公司签订检测协议书的时间为2016年9月8日，40万元检测费收据出具的时间为2016年10月8日，证明被上诉人做鉴定的时间明显早于发函时间，因此，一审判决的认定结论是错误的，上诉人不应据此承担20万元检测费。综上所述，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。   榆社县同力房地产开发有限公司针对林州二建集团建设有限公司的上诉答辩称，（一）林州二建主张答辩人在一审基础上还应向其支付1369071元工程款，证据不足，依法不应予以支持。林州二建主张工程款所依据的工程面积为45428.76平方米，但答辩人认为该面积并未经答辩人与林州二建共同确认，林州二建在上诉状中称该面积于2017年1月25日双方确认签字的收据上予以确认是错误的。该收据仅有实际施工防盗门的常某的签字，并没有答辩人的盖章，更没有答辩人法定代表人的签字，故未经答辩人确认，答辩人不予认可。而且该收据上的面积于答辩人与林州二建达成的《工程决算单》（载明的面积为44168.42平方米）中载明的面积不一致。更为关键的是涉案工程的工程造价至今无法确定，为此林州二建仅以此面积作为主张工程价款的依据依法不应予以支持。（二）林州二建主张的停工损失1915267元和税款60万元无事实和法律依据。造成停工的原因是林州二建恶意拖欠工人工资所造成，应由其自行承担责任，与答辩人无关。答辩人已经按约履行代缴税款的义务，无需再向林州二建支付任何税款。而且林州二建主张的60万元税款与本案无关。（三）林州二建主张欠款70万元，因该借款与本案无关，且与本案不属于同一法律关系，故其应当另行主张。（四）林州二建公司应赔偿因其不履行竣工验收义务造成榆社同力公司工程检测费损失40万元。因林州二建公司拒不履行竣工验收义务，榆社同力公司为维护广大房屋买受人的合法权益和社会稳定，更为避免造成更大的损失，迫于无奈、情急之下根据县住建局的要求，委托第三方鉴定机构对工程进行质量鉴定，因此发生检测费40万元，该费用的发生完全是因林州二建公司拒不履行竣工验收义务导致的，故其应当赔偿该费用。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，依法公正审理本案，驳回林州二建的全部诉讼请求。   榆社县同力房地产开发有限公司上诉请求：（1）依法撤销晋中市中级人民法院（2018）晋07民初81号民事判决第一判项、第二判项和第四判项关于驳回反诉原告的其他诉讼请求中的反诉原告主张反诉被告履行建设工程竣工验收义务的请求；（2）依法改判驳回被上诉人主张上诉人支付工程款一审认定的3373932元及利息的全部诉讼请求；（3）依法改判被上诉人向上诉人履行建设工程竣工验收义务（包括交付完整合格的竣工验收资料）；（4）依法改判被上诉人赔偿因不履行竣工验收义务造成上诉人工程检测费损失40万元（一审已支持20万元）；（5）本案一二审诉讼费用及相关费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）本诉部分一审判决认定事实不清。（1）一审判决本院认为部分认定：“原告与被告签订的《山西省建设工程施工合同》系双方真实意思表示，原告依约履行了合同约定的义务，被告应履行相应的付款义务。”系错误认定。建设工程施工合同效力是审理建设工程施工合同纠纷案件首要审查的内容，而一审法院并未就本案所涉建设工程施工合同的效力进行查明，更未在判决书中明确载明合同的效力。本案所涉《山西省建设工程施工合同》、《施工协议书》均系无效的合同。建设工程施工合同所约定的工程为自筹资金的商品房项目，合同预估价为5000余万元，根据法律规定，属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定，应认定为无效合同。被上诉人无权依据该两份协议向上诉人主张权利，当然更不存在一审判决关于被上诉人依约履行了合同约定的义务的认定。（2）一审判决认定双方结算金额为53921515元，并以此作为工程总造价从而认定上诉人应支付被上诉人工程款3373932元及利息，系错误认定。一审判决认定双方结算金额为53921515元的依据是《工程决算单》，但该决算单并非双方的最终决算，该决算单中明确约定53921515元只是按面积进行的初步计算，最终的结算工程款金额应待被上诉人提供具体工程量后，再经双方核实后予以确认。很明显，该数额并非最终的工程款决算数额，故不应依此作为认定本案的依据，更不应在工程急造价都无法确认的情形下，认定欠付工程款金额。因此一审判决关于涉案工程结算金额53921515元及欠付工程款金额3373932元的认定均系错误认定。（3）被上诉人提供的证据无法证实其实际完成工程量及相应工程价款，且工程未经竣工验收合格，故其关于上诉人应付4743003元工程款及相应利息的主张依法不应得到支持。既然涉案《山西省建设工程施工合同》、《施工协议书》均系无效，那么被上诉人作为承包人应当就其实际完成工程量提供相关证据予以证实，而被上诉人在一审中提供的证据无法充分证实其实际完成的工程量。至今上诉人与被上诉人均未就被上诉人实际完成工程量进行核实确认，更未就涉案工程进行最终决算，应付工程价款至今无法确定。因此被上诉人主张支付工程款的依据不足。综上，一审判决在涉案合同的效力、被上诉人实际完成工程量、相应工程价款均未查明的情况下，判决被上诉人支付上诉人工程款及利息没有事实和法律依据。（二）关于反诉部分。（1）被上诉人应当向上诉人履行建设工程竣工验收义务，具体包括交付完整合格的竣工验收资料等。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”从该规定可以看出，承包方配合竣工验收是承包方的法定义务，承包方必须执行。即使发包方在建设工程未经竣工验收的情况下提前使用工程可视为工程已竣工，但是工程视为己竣工并不代表着真正的竣工验收，更不能代表可以办理备案等手续，因此，不能免除承包方配合竣工验收、提供相应资料的法定义务。为此，被上诉人仍应当向上诉人履行建设工程竣工验收义务，并提供竣工验收资料。（2）被上诉人应赔偿因其不履行竣工验收义务造成上诉人工程检测费损失40万元。因被上诉人拒不履行竣工验收义务，上诉人为维护广大房屋买受人的合法权益和社会稳定，更为避免造成更大的损失，情急之下根据县住建局的要求，委托第三方鉴定机构对工程进行质量鉴定，因此发生检测费40万元，该费用的发生完全是因被上诉人拒不履行竣工验收义务导致的，故被上诉人应向上诉人赔偿该费用。综上所述，为维护上诉人的合法权益不受侵害，特恳请二审法院能综合全案证据并结合本案客观事实，依法作出公正判决。   林州二建集团建设有限公司针对榆社县同力房地产开发有限公司的上诉答辩称，（一）关于本诉部分。（1）关于本案所涉《山西省建设工程施工合同》、《施工协议书》的效力问题。答辩人与被答辩人签订的《山西省建设工程施工合同》、《施工协议书》、《泰鑫小区工程补充协议》系双方真实意思表示，合同在形式与内容上均没有违反我国法律、法规等强制性规定，依法成立建设工程施工合同关系，双方均应全面履行合同义务。被答辩人主张本案施工合同无效所依据的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》已经废止，依法不能再适用。2018年3月8日国务院发布《关于＜必须招标的工程项目规定＞的批复》：《必须招标的工程项目规定》施行之日，原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止。原规定的12大类必须招标的范围已缩减到5大类，商品住宅项目已不属于必须招标项目。因此本案建设工程不属于必须进行招投标的项目，双方签订的施工合同合法有效。《必须招标的工程项目规定》第四条规定：“不属于本法第二条（全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目）、第三条（使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目）规定的情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制定，报国务院批准。”2018年6月6日，国家发展和改革委员会发布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》([2018]843号）第一条规定，为明确必须招标的大型基础设施和公用事业项目范围，根据招标投标法、必须招标的工程项目规定制定本规定。第二条规定，不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和Al级通用机场等交通运输机场设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。假设本案所涉工程属于必须进行招标的工程，被答辩人作为本案发包人，掌握主动权，其为节省建设工程费用未发布招标公告，行为存在明显过错，应承担主要责任。双方签订的《山西省建设工程施工合同》即便存在未履行招标投标程序而无效的情形，亦不影响合同中关于承包范围、工程单价、工程进度款支付等结算和清理条款的效力。本案中，关于工程价款或工程结算方式的约定，体现的是双方的真实意思表示。即使建设工程施工合同无效，答辩人作为承包人，依据合同相对性原理及《中华人民共和国合同法》第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条的规定，有权向发包人主张工程款。被答辩人作为工程发包方，在建设工程因第三方原因未竣工验收的情况下提前使用工程可视为工程已竣工。同时被答辩人针对本案工程已自行委托鉴定机构进行工程质量鉴定，并将相关材料在一审中作为证据提交。上述情况均可视为该工程已竣工验收合格，因此，答辩人可以依据合同约定及相关法律规定要求被答辩人支付拖欠的工程款。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”（2）关于本案所涉工程的总造价问题。涉案工程单价：依据答辩人、被答辩人双方签订的施工合同、施工协议书以及一审判决可以确定，本案工程单价为砖混结构930元／㎡（不含税），剪力墙结构1450元／㎡（不含税），答辩人、被答辩人对此均无异议。涉案工程施工面积，施工合同以及施工许可证上估算的××区施工面积约为45682.54平方米。随后双方签订了《泰鑫小区工程补充协议》，协议明确约定了工程量增量情况。工程完工后，经双方确认于2017年1月25日签订的收据上，明确写明1-6号楼面积总计45428.76㎡，表明双方对本案实际工程量的确认。竣工验收证明书中也已明确写明每栋楼的建筑面积，有建设单位、设计单位、勘察单位、施工单位的共同盖章确认。依据六张竣工验收证明书，本案工程总面积为45428.76平方米。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。据此，本案的工程总造价应当为55290586元。答辩人、被答辩人在榆社县住房保障和城乡建设管理局组织下达成的《工程决算单》中，1-6号楼的总面积为44168.42平方米，缺少1260.34平方米的工程量增量。本案的实际施工总面积为45428.76平方米，因此工程结算金额应为55290586元。现被答辩人应在一审判决支付3373932元工程款的基础上，再向答辩人支付1369071元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释二》第十一条第二款规定“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，本案《工程决算单》是答辩人、被答辩人双方独立性的约定，在没有其他结算依据、无法确定实际履行合同的情况下，可以以双方最后签订的《工程决算单》作为结算依据，这样对双方都是公平的。（二）关于反诉部分。（1）一审判决驳回被答辩人要求答辩人履行建设工程竣工验收义务的请求合情合理。本案工程未竣工验收的根本原因是被答辩人拖欠监理单位款项，监理单位不配合在竣工资料上盖章，涉案工程是否竣工验收与答辩人无关，答辩人对此不承担任何责任。且被答辩人在工程因第三方原因未竣工验收的情况下，提前使用该工程，即视为工程已竣工。答辩人没有履行竣工验收义务的可能性。再者，本案工程完工后，被答辩人已单方委托了第三方公司就工程做了鉴定，且将相关材料作为要求答辩人赔偿损失的证据提交到法院，该情况也可以说明工程已竣工验收。（2）答辩人不应承担任何的工程检测费。被答辩人依据榆社县住房和城乡建设管理局的函件要求做出鉴定的费用不应由答辩人承担。首先，答辩状反诉部分第一点已说明工程未竣工验收与答辩人无关。其次，榆社县住房和城乡建设管理局出具函件的落款日期是2017年12月6日，而被答辩人与太原市城市建设工程检测有限公司签订检测协议的时间为2016年10月8日，被答辩人做鉴定的时间早于发函时间，被答辩人称其是依据函件作出的鉴定属子虚乌有。再者该工程检测费是否实际发生有待考证。因此，答辩人不应对该笔费用承担任何责任。综上所述，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回其上诉请求，以维护答辩人的合法权益。   二审审理中，榆社县同力房地产开发有限公司申请证人常某和刘志刚出庭作证，用于证明：其已经支付给刘铁刚的内外墙涂料、楼道脚线、楼梯扶手费用289055元，共应付刘铁刚489655元，对方认可已付20600元；已经支付常某防盗门2316866元，对方只认可已支付的预付款400000元。证人常某出庭作证证明：1-6楼的防盗门由其施工完成，与林州二建尚进军说好的按面积计算，每平米51元，其已收到榆社县同力房地产开发有限公司支付的防盗门款230余万元，40万元转账支付，其余款项为现金支付。刘铁刚出庭作证证明：2-5号楼的内外墙涂料、楼道脚线、楼梯扶手等工程由其施工，和林州二建尚进军说好的，工程总价款48万9千多，已全部支付，施工期间支付了一部分，完工后支付了一部分，有的转账支付，有的现金支付。林州二建集团建设有限公司对两份证人证言的质证意见为：两位证人是不是做这个工程的，我不清楚，但是两位证人所做工程如果是给林州二建所做的，应该有合同的，所以对两位证人证言不予以认可。   结合原审中李晓明、尚进军、徐银周、常某、刘志刚等人签字的收据可以证明，1-6号楼防盗门安装工程由常某施工完成，榆社同力房地产公司按每平米51元的价格向常某支付了工程结算款2316866元，林州二建集团建设有限公司认可其中的400000元，争议款项为1916866元。2-5号楼内外墙涂料、楼道脚线、楼梯扶手等工程由刘志刚施工完成，榆社县同力房地产开发有限公司、林州二建集团建设有限公司对所完工的工程量进行了确认。榆社县同力房地产开发有限公司与刘志刚的结算计价情况为：外墙涂料329199元（14313平米×23元）、内墙涂料88490元（8849平米×10元）、楼道脚线（2632米×8元）、楼梯扶手51310元（559米×90元）、1号楼外墙损坏赔偿款600元，共计489655元。已付款200600元无争议，林州二建集团建设有限公司对榆社县同力房地产开发有限公司支付的289055元不予认可。   二审查明的事实与一审基本一致。   另查明，榆社县同力房地产开发有限公司与林州二建集团建设有限公司就案涉工程签订一份施工协议书，协议中约定工程单价为：砖混结构每平米930元，剪力墙结构每平米1450元（不含税）。建筑面积计算方式为：按外墙长×宽计算（砖混楼、地下室、阳台按一半面积计算，剪力墙结构的地下室按全面积计算）。发包人代扣代缴税款的约定为：发包人应在支付工程款的次月15日内及时代承包人履行纳税义务，并及时将缴纳税费凭证交付承包人，否则，由此引发的税费罚款及滞纳金等全部由发包人负担。榆社县住房保障和城乡建设管理局于2018年7月31日出具一份情况说明，情况说明中明确：“针对双方由于债务纠纷致使工程无法进行竣工验收问题，我局组织多次协调，经协调，双方负责人对该工程决算内容达成一致，并双方进行了签字确认”。案涉工程决算单中确认建筑面积为44168.42平方米。榆社县同力房地产开发有限公司与常某就案涉1-6号楼工程中的防盗门工程进行了结算，共支付结算价款为2316866元，林州二建集团建设有限公司对其签字确认的已付款400000元予以认可，对1916866元的付款不予认可。榆社县同力房地产开发有限公司与刘志刚就案涉2-5号楼工程中的内外墙涂料、楼道脚线、楼梯扶手等工程进行了结算，结算价款为489655元，榆社县同力房地产开发有限公司向刘志刚支付欠付工程款289055元，林州二建集团建设有限公司对此不予认可。   本院认为，本案中双方当事人在二审中形成的争议焦点为：（一）案涉建设工程施工合同的效力如何认定；（二）案涉工程造价及欠付工程款如何认定；（三）榆社县同力房地产开发有限公司应否赔偿林州二建集团建设有限公司停窝工损失1915267.5元；（四）林州二建集团建设有限公司应否继续履行竣工验收义务并向榆社县同力房地产开发有限公司赔偿检测费40万元；（五）林州二建集团建设有限公司主张的60万元税款和70万元借款如何认定。   榆社县同力房地产开发有限公司上诉认为案涉建设工程施工合同因违反招投标法的有关规定应认定为无效，林州二建集团建设有限公司认为相关规定修改后，案涉工程已不属于必须招投标的工程项目范围，榆社县同力房地产开发有限公司据此主张合同无效的理由不能成立。本院对林州二建集团建设有限公司的抗辩理由予以采信，榆社县同力房地产开发有限公司与林州二建集团建设有限公司签订的山西省建设工程施工合同、施工协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。林州二建集团建设有限公司上诉认为工程总面积应为45428.76元，主张工程造价为55290586元。榆社县同力房地产开发有限公司认为施工协议中约定部分地下室面积、阳台面积减半计算，双方按此计算并在工程结算单中确定计算造价依据的工程面积为44168.42平方米。本院对榆社县同力房地产开发有限公司的此项主张予以采信，双方当事人在施工协议中就工程面积的计算有明确约定，且在工程结算单中对涉案工程面积和按面积结算工程造价为53921515元进行了明确，该工程结算单经双方负责人签字确认，原审判决认定按面积结算金额为53921515元符合法律规定，本院予以确认。榆社县同力房地产开发有限公司主张19项减少的工程量应按约定核减工程价款，林州二建集团建设有限公司对此不予认可，榆社县同力房地产开发有限公司提供的证据并不足以证明存在工程量减少的事实，故原审判决对其核减工程价款的主张不予采信符合法律规定。关于已付常某、刘志刚工程款的问题，案涉收据有常某、刘志刚及榆社县同力房地产开发有限公司工程负责人、林州二建集团建设有限公司工程负责人的签字，能够证明常某完成1-6号楼防盗门安装工程和刘志刚完成2-5号楼内外墙涂料、楼道脚线、楼梯扶手等工程的事实，该部分项工程依法应认定为经发包人同意的分包工程，榆社县同力房地产开发有限公司作为发包人依法需承担向实际施工人常某、刘志刚支付欠付工程款的付款责任，林州二建集团建设有限公司未提供证据证明就该部分分包工程与实际施工人常某、刘志刚进行了工程结算并付清全部工程价款，以其签字确认的40万元、20.06万元作为该部分分包工程结算价款明显有悖于公平原则。该部分分包工程的工程量均已经各方确认，从榆社县同力房地产开发有限公司与常某、刘志刚工程结算的计价情况来看，计算的工程结算价款并不违背公平原则和行业惯例，常某、刘志刚认可榆社县同力房地产开发有限公司已付清工程结算价款，根据公平原则和诚信原则，榆社县同力房地产开发有限公司上诉认为2205921元作为已付工程款计算的主张应予支持。案涉工程造价为53921515元。已付工程价款为52753504元，榆社县同力房地产开发有限公司欠付林州二建集团建设有限公司工程款1168011元。林州二建集团建设有限公司上诉主张应赔偿其停窝工损失19115267.5元，提供的证据为工程进度款申请表，该证据不能证明其主张损失款项已实际发生，也不能证明榆社县同力房地产开发有限公司未按合同约定支付其工程进度款的事实，原审判决认为其提供的证据不足证明系榆社县同力房地产开发有限公司的原因导致发生停工损失并无不当，以证据不足对其该项主张不予支持符合法律规定。关于榆社县同力房地产开发有限公司主张继续履行竣工验收义务（包括交付完整合格的竣工验收资料）并赔偿检测费40万元的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”该规定系解决发包人与承包人之间就竣工日期产生的争议，工程未经竣工验收合格可能会损害他人的合法权益和社会公共利益，故该规定并未免除发包人和承包人应当履行的工程竣工验收义务。本案双方当事人签订的山西省建设工程施工合同第32.1条规定：“工程具备竣工收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告”。竣工验收证明书能够证明榆社县同力房地产开发有限公司和林州二建集团建设有限公司对案涉工程形成竣工验收资料进行了验收，但不能证明林州二建集团建设有限公司已将该工程竣工验收资料向榆社县同力房地产开发有限公司移交的事实，故榆社县同力房地产开发有限公司请求林州二建集团建设有限公司交付完整的竣工验收资料的主张，本院予以支持。因案涉工程未完成竣工验收，因此产生的工程质量检测费40万元属于必然产生的合理费用，榆社县同力房地产开发有限公司和林州二建集团建设有限公司提供的证据均不能证明竣工验收未完成系一方的原因形成，原审判决认定双方对半承担检测费符合公平原则。关于林州二建集团建设有限公司主张的60万元税款和70万元借款的问题，施工协议中约定发包人有代扣代缴税款的义务，但林州二建集团建设有限公司提供其缴纳税款60万元的票据不能证明用于案涉工程缴纳税费，对其将60万元税款计入应付工程款的主张，本院依法不予支持。韩某参加诉讼认可70万元的借款系其个人借款，林州二建集团建设有限公司在本案诉讼中并未提出相应的请求，依法不属于本案的审理范围。   综上，原审判决对本案部分事实认定和适用法律均有不当之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民初81号民事判决第二项，即“林州二建集团建设有限公司在本判决生效后十五日内支付榆社县同力房地产开发有限公司工程质量鉴定费20万元”；   二、撤销山西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民初81号民事判决第三项和第四项，即“驳回原告的其它诉讼请求”和“驳回反诉原告的其它诉讼请求”；   三、变更西省晋中市中级人民法院（2018）晋07民初81号民事判决第一项为“榆社县同力房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付林州二建集团建设有限公司工程款1168011元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息，利息自2018年7月11日起算至款项付清之日”；   四、林州二建集团建设有限公司在本判决生效后十五日内向榆社县同力房地产开发有限公司交付完整的竣工验收资料；   五、驳回林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；   六、驳回榆社县同力房地产开发有限公司的其他反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件本诉受理费142760元，反诉受理费14508元，共计157268元，由林州二建集团建设有限公司负担147132元，由榆社县同力房地产开发有限公司负担10136元。二审案件受理费80466.71元，由林州二建集团建设有限公司负担66919.54元，由榆社县同力房地产开发有限公司负担13547.17元。   本判决为终审判决。   审 判 长 王国平   审 判 员 殷 泽   审 判 员 韩德荣     二○一九年六月十日   法官助理 李燕华   书 记 员 程晓美