中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终29号 上诉人（一审原告）：赵志华，女，1974年11月21日生，蒙古族，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：戴红斌，广西锦康律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王迎宁，广西锦康律师事务所律师。 被上诉人：刘志军，男，1985年10月14日出生，壮族，住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：何龙海，广西创想律师事务所律师。 一审第三人：柯卫平（KEWEIPING），男，1963年12月2日出生，澳大利亚公民，现住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区。 上诉人赵志华因与被上诉人刘志军、一审第三人柯卫平合伙纠纷一案,不服中华人民共和国广西壮族自治区南宁市中级人民法院作出的(2016)桂01民初129号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，上诉人赵志华的委托诉讼代理人戴红斌、王迎宁，被上诉人刘志军的委托诉讼代理人何龙海，一审第三人柯卫平本人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵志华上诉请求：1.撤销南宁市中级人民法院(2016)桂01民初129号民事判决；2.改判被上诉人刘志军赔偿上诉人自2013年11月29日至刘志军将车辆修复至正常行驶之日止的车辆停运损失，计算方式为每日按照540元的60%，自2013年11月29日暂计至2017年8月30日止，共计444204元，此后另计；3.改判被上诉人赔偿原告因车辆自2013年11月22日停运至和合作协议解除之日的贬值损失10万元（以鉴定结论为准）。4.一、二审诉讼费由被上诉人刘志军承担。事实与理由:一、原判决认定事实错误且前后矛盾。1.一审判决在说理部分的逻辑是，被上诉人刘志军为个人利益占用合伙油罐车存放外来油品，给合伙组织和其他合伙人造成损失，应予赔付。而后却话锋一转，不支持诉请的原因是，该损失的范围和数额无法确定，但评估报告已然载明停运损失的具体计算方法及数额，且该评估报告为第三方机构接受法院委托作出，足见损失范围与数额无法确定的论断难以成立。2.一审判决认定贬值损失属于自然损耗，应属运营成本，非直接损失，该论断有偷换概念之嫌。国宏信（广西）（价）字（2017）第030号价格评估报告书（以下简称评估报告）载明，本次车辆的贬值损失，属实体性贬值损失，具体是车辆在停用期间，由于物理化学等自然力原因，导致车辆外观、内部构件等实体发生的价值损耗。因此，停运与运营车辆损耗不可能一样。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为涉案车辆即使有贬损，亦应由登记的车辆所有权人承担，该论断与法律及常理相悖。首先，根据《中华人民共和国物权法》的规定，车辆并非不动产，并不以登记所有权作为认定之依据；其次，本案已通过刺破表面挂靠之法律关系，依据当事人双方之证言、公安机关询问笔录等多项证据确定车辆真正所有权人即属于上诉人与被上诉人，且由两人实际运营，不存在一审判决认定的没有证据证明该贬值损失须由两人实际负担的问题。合伙运营遇到阻碍，应以清算或解除合伙等方式避免损失扩大，否则对扩大损失无权求偿。避免损失扩大的方式因实际损失性质而有不同的具体方法，一审认为只有对合伙经营的损益进行清算后才能确定损失的范围及归属，没有法律依据。三、评估鉴定费用未在一审判决中载明，属于遗漏判决事项。四、一审判决存在笔误需要补正。案涉评估报告第4页载明车辆每日运营收益为540元/天作为停运损失计算基础，在一审判决书中被错写称450元/天。 被上诉人刘志军针对上诉人的上诉请求答辩称，一、一审判决认定事实清楚。被上诉人与上诉人签订了《合作协议书》，在法律上确立了合伙关系，明确各自的分工、权利和义务。其中上诉人出资130800元，占股60%，被上诉人出资87200元，占股40%，购买了一辆桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车，登记在南宁市信达道路运输有限公司（以下简称信达运输公司）名下，并进行了合伙事务的实际运营。一审查明了主要事实，从一审庭审和上诉状看上诉人对此并无异议，主要对一审认定损失范围和数额无法确定有异议，但这是客观事实。重要的是，一审判决严格区分了合伙事务损失和合伙人损失这两个相关却不相同的法律概念，是完全正确的。二、一审判决适用法律正确。案涉车辆登记在信达运输公司名下，一审判决车辆贬损由车辆登记的所有权人承担并无不当。至于车辆贬损最终的承担主体，信达运输公司与上诉人、被上诉人之间如何承担责任要根据合同约定，并结合法律的相关规定来确定，是另外一个法律关系，超出本案审理范围，上诉人主张一审适用法律错误的主张不能成立。三、被上诉人作为本案一审原告，在诉状中虽未提及，但根据我国法律规定，已经明确评估费应由败诉方承担。四、一审程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审予以驳回，维持一审判决。 一审第三人柯卫平述称，其意见与上诉人一致。 赵志华向一审法院提起诉讼请求：一、解除原告赵志华与被告刘志军于2013年7月26日签订的合作协议书；二、被告刘志军赔偿原告赵志华自2013年11月29日至2014年11月29日的车辆停运损失（暂计至停运损失23万元，待申请司法鉴定后，以司法鉴定机构鉴定出的损失金额为准）；三、被告刘志军赔偿原告赵志华因车辆自2013年11月22日停运至今的车辆贬值损失10万元（以司法鉴定机构鉴定结论为准）；四、判令被告刘志军承担全部的诉讼费用。在诉讼过程中，原告赵志华自愿撤回其上述第一项诉讼请求，并将其诉请变更为：一、被告刘志军赔偿原告自2013年11月29日至刘志军将车辆修复至正常行驶之日止的车辆停运损失，计算方式为每日按照450元的60%，自2013年11月29日暂计至2017年8月30日止，共计443880元，此后按此计算方式继续计算；二、被告刘志军赔偿原告因车辆自2013年11月22日停运至合作协议书解除之日的车辆贬值损失10万元（以司法鉴定机构鉴定结论为准）。 一审法院认定事实如下： 2013年7月26日，刘志军（甲方）与赵志华（乙方）签订一份《合作协议书》，约定：“一、甲乙双方合作购买车号为桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车，购买价为贰拾壹万捌千元整，甲方（刘志军）以40%的股份金额为捌万柒仟贰佰元，乙方（赵志华）以60%的股份金额为壹拾叁万零捌佰元，另乙方交纳在信达运输公司的肆仟元押金。合作购买经营这辆车。二、乙方（赵志华）管理车辆的总产值，每月和甲方（刘志军）对数。三、甲方（刘志军）负责管车辆的车况，车况的问题和维修要及时告知乙方（赵志华），双方商量并处理。四、车辆营运的运费净利润按甲方（刘志军）以40%，乙方（赵志华）以60%的金额划分。五、双方商定乙方联系的货物由乙方垫付货款，货品本身利润及每年超出出厂的数量（重量）的利润归乙方所有。”协议签订后，双方将合伙购买的车牌号为桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车用于营运，双方约定车辆管理、车辆运输、车辆保养、聘请司机并支付费用由刘志军负责，收取运费、利润分配由赵志华负责。车牌号为桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车登记在南宁市信达道路运输有限公司名下。2013年11月29日，刘志军经第三人柯卫平介绍，用其他车辆从云南运回一批成品油，因质量有问题，与第三人柯卫平发生争议，刘志军认为该批成品油应由柯卫平负责，遂将该批成品油从运输车辆上移到桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车上。因前述成品油一直存放在桂Ａ×××××（罐为桂Ａ×××××）的挂车油罐车上，导致该车无法进行营运，一直停放至今。原告赵志华认为，被告刘志军未经其同意，将不属于其的成品油存放到涉案车辆上，导致车辆一直无法营运，产生营运损失，应由刘志军承担。原、被告双方对此产生纠纷，遂诉至一审法院，提出诉请如前。诉讼过程中，柯卫平、赵志华自认双方为夫妻关系。另外，刘志军、赵志华均一致认可在此之前的合伙期间所产生的利润分配双方已经分配完毕。 在诉讼过程中,原告向一审法院书面申请对其所主张的车辆停运损失和贬值损失进行司法审计，经一审法院委托，北京市国宏信价格评估有限公司于2017年7月24日作出国宏信（广西）（价）字【2017】第030号《价格评估报告书》，结论为：“（一）自2013年11月29日起至2015年5月13日期间，桂Ａ×××××的重型半挂牵引车和罐号为桂Ａ×××××的重型罐式半挂车的停运损失为￥286740元；（二）自2013年11月29日起至2015年5月13日期间，桂Ａ×××××的重型半挂牵引车和罐号为桂Ａ×××××的重型罐式半挂车的贬值损失为￥70400元。”各方当事人对该份《价格评估报告书》进行质证后均对该份报告书的真实性、合法性、关联性无异议。 一审法院认为： 关于本案的法律适用问题。本案第三人柯卫平（KEWEIPING）为澳大利亚人，澳大利亚与中国属于不同法域，故其法律冲突问题应准用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，具体到本案中，原、被告各方的经营活动系发生在中华人民共和国广西南宁市，涉案车辆登记地在南宁市且目前停放于南宁市，由此可知与涉案合同有最密切联系的法律应为我国法律，且各方当事人在庭审中一致表示同意适用中华人民共和国法律审理本案，故本案适用中华人民共和国法律进行审理。 关于案件的处理。本案的争议焦点为：一、柯卫平是否为合伙关系的主体？二、刘志军是否应当向赵志华赔偿相应的车辆停运损失及车辆贬值损失？ 一、关于柯卫平是否为合伙关系主体的问题。本案当事人签订的《合作协议书》，从协议内容来看，当事人之间应认定为合伙关系。该《合作协议书》系由赵志华与刘志军签订的，刘志军主张，赵志华仅仅只是代柯卫平签字，但赵志华、柯卫平均否认双方之间存在代理关系，也没有证据证明该事项属于家事代理的范围，没有证据证明柯卫平实际直接参与了合伙事务，故本案应严格适用合同相对性原则，因此，履行《合作协议书》的双方应为赵志华与刘志军。二、关于刘志军是否应当向赵志华赔偿相应的车辆停运损失及车辆贬值损失的问题。赵志华与刘志军双方约定：车辆管理、车辆运输、车辆保养、聘请司机并支付费用由刘志军负责，收取运费、利润分配由赵志华负责。刘志军为其个人利益，故意占用油罐车存放外来油品，导致无法经营，由此而给合伙组织或其他合伙人造成的损失应予赔付。但在确定赔偿数额时，首先应确定损失的范围和数额，同时，受损方也有义务防止损失的扩大。而本案中，赵志华对其主张的车辆停运损失及车辆贬值损失所提交的证据不足、理由不充分，原因如下：首先，即使车辆未被刘志军运回来的成品油所占用，也没有证据证明车辆在正常情况下可以每天都保持运营并盈利，即赵志华所主张的停运损失并非合伙车辆运营过程中必然发生的损失，且本案目前亦没有证据证实因刘志军擅自将成品油存放在涉案车辆上而确实产生了经营损失一事，因此赵志华的主张缺乏证据支持；其次，贬值损失是车辆在运营过程中必然会发生车辆自然损耗，但应属于运营成本，而非直接损失，应结合运营收益确定具体的盈亏，同时，涉案车辆并未登记在赵志华或刘志军的名字，即使有贬损，按常理由登记的车辆所有权人承担，而本案中没有证据证明该贬值损失由原、被告实际负担。最后，合伙关系中，全体合伙人共担风险、共享利润，这意味着合伙事务的损失不完全等同于合伙人的个人损失，只有在对合伙经营的损益进行清算后，才能确定损失的范围及归属，进而对因合伙人过错造成的其他合伙人损失进行赔偿。而赵志华作为守约方，在合伙运营受到阻碍时，在其起诉前长达近三年的时间内，都未以清算或解除合伙关系等方式避免损失进一步扩大，其对因此而扩大的损失无权求偿。综合上述理由，赵志华的赔偿请求证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百零五条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵志华的全部诉讼请求。本案案件受理费7958元，由原告赵志华负担。 二审中，上诉人赵志华向本院提交六份证据： 证据1，受理案件通知书，拟证明陈升东与刘志军之间是运输合同关系。 证据2，宣威市羊场镇盛源加油站证明。证据3，司机黄春威的询问笔录。证据2、3拟共同证明成品油从云南运回南宁前，产生的质量问题指油品结蜡。 证据4，车辆挂靠合同。证据5，机动车信息查询结果但。证据4、5拟共同证明桂Ｆ×××××实际车主系刘志军。 证据6，聘请汽车驾驶员协议书，拟证明油品运输司机系车主刘志军所雇，运送的就是案涉油品。 被上诉人刘志军对上述证据发表质证意见：上诉人提交的证据不属于新证据，二审应谨慎认定其效力。证据1，真实性认可，但受理案件通知书不能证明运输合同关系，案涉油品系柯卫平未经刘志军同意,直接让黄春威开桂Ｆ×××××车辆去云南拉回,刘志军系事后方才知晓此事；证据2、3的真实性、合法性、关联性不认可，刘志军与陈升东之间运输合同纠纷案件起因是柯卫平让刘志军将此前柯卫平运至云南的油品返运回南宁，柯卫平说是因为油品质量不好云南方面不收，刘志军并不清楚油品属于谁。拉回油后没人收，一直放在刘志军的车上；证据4、5、6的真实性无异议，但对关联性不认可。如前所述，油品事宜从云南拉回前后都是柯卫平直接处理的，刘志军是油品拉到南宁三塘、柯卫平和陈升东拒收发生纠纷后方才知晓，该陈述在其一审提交的《柯卫平和陈升东在三塘派出所的》内容可以证实。 一审第三人柯卫平对上诉人提交的六份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，其述称，云南宣威的油品是陈升东找了三辆车自己拉去云南的，在另案中，陈升东也进行了举证，因为油品蜡化宣威油站拒收，让柯卫平找辆车帮忙拉回南宁，柯卫平就和刘志军说了这个情况，刘志军同意去云南拉油品回来。刘志军把油品拉到南宁三塘加油站，打开后发现油品有水，柯卫平报案，报案时称油品是自己的，但第二天就和派出所解释油品不是自己的，之后的事情就没有再参与。后来知道，陈升东将油品卸到赵志华的油罐车上。 本院对上诉人提交的证据认定如下：被上诉人对证据1、4、5、6的真实性无异议，本院对其真实性予以认可。被上诉人刘志军对证据2、3的真实性有异议，但同时主张上诉人提交的证据均来源于南宁市中级人民法院审理另案中刘志军代理人提交的证据，因此本院对其真实性予以认可。至于是否能达到其证明目的，本院将结合全案证据予以综合判断。 二审中，虽然各方当事人对一审判决认定的事实均无异议和补充，但经本院审查，一审认定“刘志军、赵志华均一致认可在此之前的合伙期间所产生的利润分配双方已经分配完毕”之事实有误。根据一审2016年5月10日庭前交换证据笔录记载，赵志华的代理人和柯卫平明确表示本案之前的合伙利润已经结算清楚，但刘志军的代理人称待庭后核实提交书面代理词。此后一审的两次庭审，刘志军并未对本案之前合伙利润是否清算进行明确，也未提交书面代理词，二审中刘志军明确双方的合伙并未进行清算。因此，赵志华、刘志军并未就本案之前合伙期间产生的利润是否分配完毕之事实达成一致，本院对此予以纠正。除此之外，本院认为，一审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。上诉人赵志华认为一审判决在诉讼请求和证据认定部分存在笔误：1.赵志华诉讼请求第一项损失计算方式应该是每日按照540元的60%计算，而不是每日450元；2.赵志华和第三人柯卫平对刘志军在一审提交的证据4《询问笔录》真实性有异议，并在一审判决第五页第二段第十二行明确了质证意见，但一审判决在证据认定部分出现笔误，表述为赵志华、柯卫平对刘志军提交的全部证据的真实性均无异议。经本院审查认为，一审判决存在笔误，赵志华的上述异议成立，本院予以更正。 本院另查明，刘志军经柯卫平介绍从云南宣威加油站拉回南宁的油品被拒收后与柯卫平联系，要求柯卫平将油品从刘志军车上挪走存放，因油品未腾挪，刘志军随即将该油品挪到案涉桂Ａ×××××油罐车上，并通知柯卫平去处理。从赵志华提供的通话录音中可知，油品在桂Ａ×××××油罐车存放一年多时间后，双方就油品及油罐车的处理进行协商，赵志华认为当初在大家没商量好的情况下，刘志军擅自将油品转移到合伙车辆上导致合伙损失巨大；刘志军认为已经通知到位，车辆放在停车场未上锁，所有证件都在车上，要求柯卫平和赵志华自己去处理。赵志华和刘志军至今未对合伙事务进行清算，但都表示在本案事件之后双方再无进行合伙事务。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，第三人柯卫平（KEWEIPING）为澳大利亚国联邦籍人，本案属于涉外民商事案件，故其法律冲突问题应适用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，一审中，各方当事人一致表示同意适用中华人民共和国法律，故本案实体问题适用中华人民共和国法律进行审理。 关于案件的处理。本案的争议焦点为：一、柯卫平是否为合伙关系的主体？二、刘志军是否应当向赵志华赔偿相应的车辆停运损失及车辆贬值损失？ 关于柯卫平是否为合伙关系主体的问题。 一审中，刘志军主张柯卫平是实际合伙人，因柯卫平外籍身份限制，由其妻子赵志华代为签订协议，但柯卫平和赵志华均否认家事代理；刘志军认为柯卫平在南宁市兴宁区人民法院审理的陈升东诉刘志军等公路货物运输合同纠纷一案的审理笔录中承认和刘志军一起购买了案涉车辆以及双方是合伙关系，但刘志军至今未提交完整的审理笔录，在柯卫平否认的前提下一审法院无法核实该陈述的完整性，且该案因属涉外案件，根据集中管辖原则，兴宁区人民法院并无管辖权，已经移送有管辖权的南宁市中级人民法院审理。由此，一审法院认为案涉《合作协议书》系由赵志华和刘志军签订，且刘志军未能提供相应证据证明柯卫平实际参与合伙事务，根据合同相对性原则，确认履行《合作协议书》的双方应该是赵志华和刘志军，该认定并无不当。刘志军在未提出上诉也未能提交新证据推翻一审认定的情况下，本院对其在二审中坚持柯卫平是实际合伙人的主张不予支持。 关于刘志军是否应当向赵志华赔偿损失的问题。 本案中，刘志军擅自将合伙事务之外运输的油品移到其和赵志华合伙经营的油罐车上，导致合伙车辆无法继续营运造成损失，虽然一审法院曾根据赵志华的书面申请对其主张的案涉车辆停运损失和贬值损失委托北京市国宏信价格评估有限公司广西分公司（以下简称评估公司）进行评估，但该合伙经营损失并不能等同于合伙个人损失，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”之规定，合伙个人损失需双方对合伙期间的损益进行清算后才能确认，而本案双方就合伙经营期间的损益并未进行清算，对本案发生前的合伙盈余分配是否完成也未达成一致意见，双方确认本案发生后未再继续合伙事务，在此情况下，赵志华不主张解除合伙关系或者对合伙期间的损益进行清算，而单单主张案涉合伙经营损失，不符合个人合伙共同出资、共同经营、共担风险的基本原则，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人赵志华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，认定事实虽有瑕疵但并未影响裁判结果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9242元（上诉人赵志华已交纳），由上诉人赵志华负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭庆华 审判员  李萍萍 审判员  王华妍 二〇一九年六月二十八日 书记员  陈嫣然