吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）吉24刑终110号原公诉机关吉林省珲春市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵某，女，1976年9月21日出生，汉族，出生地为河北省石家庄市，小学文化，农民，户籍所在地为石家庄市无极县，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日珲春市公安局刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于2018年2月1日被取保候审。经珲春市人民法院决定，于同年7月9日被继续取保候审。经珲春市人民法院决定,于2019年4月19日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。辩护人刘某21，吉林何晓明律师事务所律师。原审被告人褚某，男，1973年5月1日出生，汉族，出生地为河北省定州市，小学文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日由被逮捕。现羁押于珲春市看守所。原审被告人庞某，女，1991年1月24日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因犯诈骗罪，于2017年8月10日被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元，在服刑期间被发现本案余罪，于同年11月3日被珲春市公安局解回。现羁押于延吉市看守所。原审被告人马某31，女，1992年3月28日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于2018年2月1被取保候审；经珲春市人民法院决定决定，于同年7月9日被继续取保候审。经珲春市人民法院决定,于2019年4月19日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。原审被告人郎某1，女，1985年4月19日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于2018年1月5日被取保候审；经珲春市人民法院决定，于同年7月9日被继续取保候审。原审被告人马某32，女，1980年3月6日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于同年8月30日被取保候审。经珲春市人民法院决定，于2018年7月9日被继续取保候审。经珲春市人民法院决定,于2019年4月19日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。原审被告人李某21，女，1972年3月2日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于同年8月30日被取保候审。经珲春市人民法院决定，于2018年7月9日被继续取保候审。经珲春市人民法院决定,于2019年4月19日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。原审被告人郎某2，女，1977年11月18日出生，汉族，出生地为河北省定州市，初中文化，农民，户籍所在地为定州市，公民身份号码：×××。因涉嫌诈骗，于2017年6月29日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年8月7日被逮捕；于同年8月18日被取保候审。经珲春市人民法院决定，于2018年7月9日被继续取保候审。经珲春市人民法院决定,于2019年4月19日被逮捕，现羁押于延吉市看守所。吉林省珲春市人民法院审理珲春市人民检察院指控原审褚某、庞某、赵某、马某31、郎某1、马某32、李某21、郎某2犯诈骗罪一案，于2019年4月19日作出（2018）吉2404刑初141号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问当事人，听取辩护人的意见，审阅卷宗后认为，本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，被告人褚某在河北省定州市××镇家中私自经营快递点。2016年3月起至2017年6月期间，褚某为以通讯网络工具诱骗他人高价购买假冒收藏品的方式骗取他人钱款的行骗人代发假冒收藏品且代收货款并按一定比例分成的方式牟利。具体为：被告人马某31以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取被害人刘某211650元，分2次骗取被害人刘某222880元，含前述在内经31次合计骗取他人27810元；被告人庞某以通过褚某代发假冒收藏品的方式分2次骗取被害人丛某5480元、被害人白某1980元、被害人张某16980元、被害人杜某5980元、被害人李某2112000元，合计22420元；被告人马某32以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取被害人董某2660元，骗取被害人叶某11960元，含前述在内经22次合计骗取他人12138元；被告人赵某以通过褚某代发假冒收藏品的方式分3次骗取被害人施某6000元，分3次骗取被害人叶某125868元，合计11868元；被告人郎某2以通过褚某代发假冒收藏品的方式分5次骗取被害人张某28980元；被告人李某21以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取被害人李某212李某222000元而未果，分6次骗取被害人李某2133200元，分3次骗取被害人隆某1440元，合计4640元；被告人郎某1以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取被害人张某33000元，通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取被害人肖某860元而未果。综上，褚某涉案金额90856元，未遂2860元。案发后，被告人褚某、马某31、马某32、赵某、李某21、郎某1于2017年6月26日在河北省定州市被公安机关抓获归案；被告人郎某2于同年7月7日在河北省定州市被公安机关抓获归案；在本案的侦查过程中，被告人庞某的家属赔偿被害人丛某5500元。上述事实，由经庭审举证、质证的如下证据予以证实：上述事实，被告人褚某、马某31、庞某、赵某、马某32、李某21、郎某2、郎某1在侦查阶段予以供认，且有物证涉案假冒收藏品（照片），证人马某3、何某、李某22的证言，被害人刘某21、刘某22、丛某、白某、张某1、杜某、李某211、董某、叶某11、施某、叶某12、张某2、李某212李某22、李某213、隆某、张某3、肖某的陈述，搜查笔录、扣押清单及扣押物品、情况说明及褚某电脑数据及褚某手机恢复数据，吉林省顺丰速递有限公司出示的月结账号结算明细，破案经过等证据证实，足以认定。关于本案辩方提出的辩解及辩护意见，经查，首先，根据法律规定，利用通讯工具、互联网等技术手段实施诈骗系属电信网络诈骗，经审理查明的本案事实符合电信网络诈骗的相应特征。又根据法律规定，电信诈骗案件，确因被害人人数众多等客观原因条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。根据在案证据可以认定，本案的侦查过程为丛某向公安机关报案，公安机关依据丛某提供的快递单锁定褚某的快递点，抓捕褚某之后依法搜查出褚某的电脑，在搜查到的处理电脑中发现涉案相关数据，封存褚某电脑后提取了电脑中的涉案相关数据。提取的涉案相关数据主要分为两类。一类为发货统计表，即褚某对通过自己发假冒收藏品的日期、快递单号、收货人及价格记录在册，并将发货人以代码形式予以记录在册。另一类为回款账本，即褚某对通过自己发假冒收藏品并代收货款的日期、快递单号、结算金额记录在账，并将发货人以代码形式予以记录在册。通过进一步侦查，公安机关将涉案马某31、庞某、马某32、赵某、李某21、郎某2、郎某1等抓捕、解回归案后，马某31、庞某、马某32、赵某、李某21、郎某2、郎某1供认各自的代码，公安机关又根据前述查找、核实了部分被害人并提取了部分被害人陈述，再经过侦查调取了与褚某发货统计表、回款账本相对应的李某212李某22账单及顺丰快递公司快递流转单，快递流转单载明了回款金额，公诉机关以前述证据链指控涉案金额共计335591元。原判认为，在辩方对涉案金额有异议的情况下，公诉机关指控涉案数额证据缺链，即在案书证、电子数据等不足以认定发货人通过褚某代发假冒收藏品，褚某通过快递网络将假冒收藏品送至被害人，快递公司代收货款以后将货款交付褚某，褚某将货款支付给发货人的整个过程，其中缺乏认定褚某将货款支付发货人的关键环节之证据，加之在客观上褚某以代码记录发货人，褚某供述中确有一代码多人通用等内容，在常理上又不能排除褚某记录错误等种种可能性，本案虽属电信网络诈骗案件，根据法律规定，电信网络诈骗案件依法不必提取所有被害人的陈述，但本案的书证、电子数据尚达不到查证属实的程度，故无法支持公诉机关指控的全部涉案金额共计335591元。其次，关于庞某的涉案金额。褚某供称，AB代码由胖子和燕子共用，燕子是庞某。在案证据证实，公安机关抓捕褚某时在褚某住处查扣华为荣耀手机一部，在本案的侦查过程中，经公安机关恢复该手机的微信内容、短信内容数据，前述数据显示昵称为小燕、来信电话号码为183XXXXXXXX褚某手机短信恢复内容和对方昵称为小燕珍惜、微信号为×××的褚某手机微信恢复内容。结合褚某的供述及庞某的在案供述足以认定系庞某与褚某的对话内容，对话内容具体为：2016-03-11,11：56：37，吉林省延边朝鲜族自治州珲春市××乡。丛某收，开国将帅金镶玉代收3980元。顺丰185XXXXXXXX王健；2016-04-12,14：11：25，D00058377164收方电话更改，电话号码159XXXXXXXX；2016-03-11,11：53：17，陕西省宝鸡市××县。张某1收；2016-03-11,11：58：37，甘肃省白银市××县。杜某收；2016-03-11,11：50：51，（张佳170XXXXXXXX）李炳中170813690900，广西壮族自治区广西壮族自治区广西壮族自治区柳州市××区门口糖烟店2022+19800收据+5万东方公文，代收2000元，走顺丰。甘肃省白银市××县。根据前述公安机关经过补充侦查调取了白某、张某1、杜某、李某211的陈述，白某、张某1、杜某、李某211的陈述内容与褚某电脑数据相互印证，通过证据的印证关系足以认定，被告人庞某以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取白某1980元、张某16980元、杜某5980元、李某2112000元的事实，加之丛某5480元，原判认定，庞某的涉案金额合计22420元。在法庭审理过程中，庞某认可昵称为小燕、来信电话号码为183XXXXXXXX系自己的电话号码，小燕珍惜、微信号为×××为自己的微信号码，但辩解称手机丢了，我只认可丛某的，其他的和我无关。仔细查考手机对话恢复内容，5条对话内容中有4条对话内容发生在2016年3月11日11时50分51秒至2016年3月11日58分37秒之间，即庞某的电话号、微信号在8分钟之内因4名被害人与褚某对话，且庞某认可的丛某相关对话时间居于2016年3月11日11时56分37秒，可完全排除庞某先行丢失手机再行找回手机后因丛某事宜与褚某对话后又丢失手机且拾得该手机之人同样因电信诈骗事宜与褚某对话的可能性，庞某的该辩解纯属恶意狡辩，不予采纳。再次，关于赵某的涉案金额。赵某在案供称，通过褚某发过假冒收藏品，也发过杯子。在案褚某电脑数据，快递流转单，叶某12、施某的陈述共同证实赵某以通过褚某代发假冒收藏品的方式分3次骗取施某6000元，分3次骗取叶某125868元，合计11868元的事实。最后，关于李某21的涉案金额。在诉讼过程中，李某21否认公诉机关指控的涉案金额，且缺乏查证属实褚某电脑数据等电子数据及相关书证的依据。李某21供认骗取李某212李某222000元，且在褚某电脑数据中有2017年4月26日，358380955270，北京李先生，14，李某21B96的记载，李某212李某22亦陈述称被骗2000元，但顺丰会计账同时载明，快递单号358380955270，代收货款0。结合前述，根据有利于被告人的原则，认定该笔2000元未遂。公安局机关出具说明称，以李某213、隆某的人名特异性查找李某213和隆某并提取的陈述，褚某电脑数据中相关李某213的记载6次合计3200元，相关隆某的记载3次合计1440元。故认定李某21以通过褚某代发假冒收藏品的方式骗取李某212李某222000元而未果，分6次骗取被害人李某2133200元，分3次骗取被害人隆某1440元，合计4640元。综上，与上述评判不同的辩方意见不能成立，不予采纳。被告人马某31、马某32、赵某、郎某2、李某21、郎某1提供足额财产担保供执行涉财判决。原判认为，被告人褚某分别伙同被告人马某31、庞某、马某32、赵某、郎某2、李某21、郎某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法多次（除郎某1外）骗取他人财物，数额较大或者巨大的行为，已构成诈骗罪，且分别构成共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人褚某、马某31、马某32、郎某2、郎某1等被抓获归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人马某31、马某32、赵某、郎某2、李某21、郎某1能积极提供财产担保供执行涉财判决及财产罚，可视有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。被告人庞某因前诈骗罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被发现在判决宣告以前有本案诈骗罪没有判决，应当对本案诈骗罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法应当数罪并罚。故根据被告人褚某、庞某、马某31、赵某、马某32、李某21、郎某2、郎某1的犯罪事实、犯罪性质、情节，以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十条，第六十四条之规定，判决：一、被告人褚某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人庞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，与前诈骗罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万五千元；三、被告人马某31犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；五、被告人马某32犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万二千元；六、被告人李某21犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人郎某2犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人郎某1犯诈骗罪，判处管制一年，并处罚金人民币五千元；九、责令被告人褚某、庞某退赔被害人被害人白某一千九百八十元、被害人张某1六千九百八十元、被害人杜某五千九百八十元、被害人李某211二千元。十、责令被告人褚某、马某31退赔被害人被害人刘某21一千六百五十元、被害人被害人刘某22二千八百八十元；十一、责令被告人褚某、赵某退赔被害人被害人施某六千元、被害人叶某12五千八百六十八元；十二、责令被告人褚某、马某32退赔被害人被害人董某二千六百六十元、被害人叶某11九百六十元；十三、责令被告人褚某、李某21退赔被害人李某213三千二百元、被害人隆某一千四百四十元；十四、责令被告人褚某、郎某2退赔被害人张某2八千九百八十元；十五、责令被告人褚某、郎某1退赔被害人张某3三千元。上诉人赵某提出，其辩护人认为，赵某为了得到从轻处罚并获缓刑而放弃抗辩，才认可涉案金额为11800元，但结果却认罪获刑，没有得到轻判，原判认定的上诉人赵某诈骗事实证据不足，不能形成证据链条，原判仅凭赵某的口供定罪量刑确有不妥，应当予以纠正。上诉人能够如实供述并提供财产担保供法院执行，具有悔罪情节。原判各被告人之间相比较而言，对上诉人赵某的量刑偏重，请求二审法院对上诉人赵某从轻处罚，判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证，本院确认具有证明效力。本院认为，原审被告人褚某分别伙同原审被告人马某31、庞某、马某32、赵某、郎某2、李某21、郎某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法多次（除郎某1外）骗取他人财物，数额较大或者巨大的行为，已构成诈骗罪，且分别构成共同犯罪。原审被告人褚某、马某31、马某32、郎某2、郎某1被抓获归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。原审被告人马某31、马某32、赵某、郎某2、李某21、郎某1能积极提供财产担保供法院执行涉财判决及财产罚，可视有悔罪表现，酌情予以从轻处罚。原审被告人庞某因前诈骗罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，被发现在判决宣告以前有本案诈骗罪没有判决，应当对本案诈骗罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依法应当数罪并罚。关于上诉人赵某及其辩护人提出的赵某为了得到从轻处罚并获缓刑而放弃抗辩，才认可涉案金额为11800余元，但结果却认罪获刑，没有得到轻判，原判认定的上诉人赵某诈骗事实证据不足，不能形成证据链条，原判仅凭赵某的口供定罪量刑确有不妥，应当予以纠正。上诉人能够如实供述并提供财产担保供法院执行，具有悔罪情节，请求判处一年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人赵某曾供认其通过褚某发过假冒收藏品、杯子的事实，且有原审被告人褚某的供述及其电脑数据、快递流转单、被害人叶某12、施某的陈述等证据佐证并相吻合，已形成完成的证据链条，足以认定上诉人赵某以通过原审被告人褚某代发假冒收藏品的方式分3次骗取施某6000元，分3次骗取叶某125868元，合计11868元的事实。原判鉴于赵某能积极提供财产担保供法院执行涉财判决及财产罚，可视有悔罪表现，已予酌情从轻处罚，且原判根据上诉人赵某的具体犯罪情节及犯罪后的表现所作出的量刑并无不当。因此，上诉人赵某的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇一九年六月二十五日书记员  郑翔铭