黑龙江省大庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑06民终1325号 上诉人（原审被告）:牛玉龙，男，1964年7月6日出生，汉族，肇源县浩德学校教师，住黑龙江省肇源县。 委托诉讼代理人：仲伟光，黑龙江龙广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛明华，男，1946年10月15日出生，蒙古族，农民，住黑龙江省肇源县。 委托诉讼代理人：刘巍，内蒙古诺敏律师事务所律师。 上诉人牛玉龙因与被上诉人被上诉人葛明华民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了此案。上诉人牛玉龙及其委托诉讼代理人仲伟光，被上诉人被上诉人葛明华及其委托诉讼代理人刘巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛玉龙上诉请求：一、撤销（2019）黑0622民初173号民事判决书；二、发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人负担，一、一审判决事实认定错误。第一，关于民间借贷是否成立事实认定不精。民间借贷为实践合同，仅有借据不足以确定借贷关系成立。上诉人在法庭中一再强调自己并未收到被上诉人的款项，被上诉人也没有证据证明是如何将款项交付于上诉人的。如果是银行转账应当有转账记录，如果是现金应当有上诉人出据的收条。总之，在仅有《借据》的情况下，无法认定借款已经支付，无法认定民间借贷法律关系成立。第二，上诉人为共同借款人的认定错误。一审庭审中有多处事实足以综合认定上诉人不是借款人。但一审法庭未正确运用自由心证、未追求实体公正，仅依表面证据，即被上诉人提供的《借据》即认定上诉人为借款人，明显草率。事实上，上诉人签字位置明显不符合常理。在有两人以上的借款人时，通常签字习惯都是横向并排签字，或纵向向下排列。签字，没有纵向向上签字排列的习惯。特别是本案中为标准格式《借据》，在借款人上方有一横线阻隔，如此签字明显悖于常理。二、一审庭审遗漏共同被告。一审法院认定上诉人为共同借款人，如果此认定为真，那么因本案只有一个借款，只有一个诉讼标的，两个借款人，在民事诉讼中为必要共同诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的：人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，一审法院应当追加何兴有为共同被告：但显然，在何兴有已经出庭坐在法官面前作证的情况下，法庭竟然都未追加其为共同被告，该程序问题的处理与其实体判决所认定的事实相互矛盾。根据《民事诉讼法解释》第三百二十七条的规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重宙。”三、一审法院没有遵守民事诉讼的“优势证据规则”导致判决错误。本案中，原告仅提供一份《借据》，且该借据上被告牛玉龙的签字还存在瑕宽。其他任何证据都没有。不足以认定牛玉龙作为借款人的借款事实的存在。相反，被告主张的自己为保证人的事实，明显具有证据优势，应当认定原被告不存在借贷关系。具有分析，庭审时由代理人详细阐述。综上，一审法院无论在程序合法性上，还是证据规则的适用上，以及事实的认定上都存在问题。请二审法院依法予以纠正、被上诉人辩称，一、上诉人与被上诉人系民间借贷法律关系，上诉人作为共同借款人，应对共同借款债务承担履行义务入不能因自己未签收借款收据而否定借款事实，被上诉人已经按照借款合同向上诉人条共同借款人履行了出借钱款的交付义务，借款合同已经成立并完成。二、原审法院并未遗漏共同被告，本案不存在必要共同诉讼参与人之说，本案系借贷合同纠纷，不存在主从合同关系。上诉人的必要诉讼参与人的上诉理由不成立，根据法律规定对于必要共同诉讼参与人法律已经明确做了列举：包括挂靠关系、个体工商户与实际经营者不一致、合伙关系、保证合同关系、遗产继承关系、代理关系、共同财产关系、借用企业合同介绍信借用关系、企业法人分立关系。不包括共同借贷关系中偿还义务主体是一人还是共同。 葛明华向一审法院起诉请求：1.要求被告给付借款60000元，利息按照年利率6%从2018年2月19日起计算至实际给付之日止；2.要求被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实，2017年4月18日，被告牛玉龙及案外人何兴有向原告借款本金50000元，利息10000元，本息合计60000元，并共同为原告出具借据一张，约定使用期限为2017年4月18日至2018年2月18日。逾期，经原告索要后，被告及案外人至今未给付借款本息，故原告将被告诉至法院。 一审法院认为，原告与被告形成了债权债务关系，被告及案外人为原告出具的借条，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，该借贷关系依法成立，合法有效。本案中，原告因被告未按双方约定给付原告借款，而按双方借贷关系将被告起诉至法院，要求被告给付原告借款本金50000元的诉讼请求，符合相关法律规定，本院予以支持。 关于原告起诉要求的利息，因双方在庭审中承认借款利息为10000元，即月利2%，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”，故原告要求被告给付借款利息10000元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。因双方在借据中约定2018年2月18日还款，被告逾期未偿还原告借款，故原告主张被告按年利率6%给付自2018年2月19日起至实际给付之日止利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 关于被告以其实际为担保人并且担保期限已过的抗辩主张，因被告未提供确实充分的证据予以证实，原告对此亦否认，且被告承认在借据中借款人处签名，被告在庭审中提供的录音并非被告与原告之间的录音，仅是被告称其为案外人借款，另外证人何兴有本身为借款人，无法证实被告是借款人，故被告的抗辩主张不能成立，本院对此不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 被告牛玉龙于本判决发生法律效力之日起3日内给付原告葛明华借款本金50000元，利息10000元，本息合计60000元，逾期利息以本金50000元为基数，按年利率6%从2018年2月19日起计算至实际给付之日止。 二审中，证人孙某。 ？证明问题 ：他是当时在场的人，证明上诉人收到被上诉人交付的现金5万元整。 ？传证人出庭 ？证人姓名，出生时间，现职业，现住址 ：孙某，男，1956年4月26日出生，蒙古族，农民，住肇××县浩德乡××腰浩德屯。证人，葛明华向牛玉龙借款时你是否在场 ：我在场。 被？证人，葛明华是否把钱交给了牛玉龙 ：是的。 被？证人，交付了多少钱 ：5万元，是我亲眼所见。 ？被上诉人是否还有要对证人发问的 ：没有了。 ？上诉人对证人发问 ：有 上？证人，谁最开始找你借钱的 ：是牛玉龙和何兴有一起找我的。 上？证人，牛玉龙找你谈借款事宜时，你在表述借款过程的时候你说是何兴有自己找你的，你解释一下 ：录音是编造的，不属实。 上？证人，借据上牛玉龙和何兴有的签字是谁先签字的 ：是何兴有先签的，牛玉龙后签的 上？证人，是签字后给钱的吗 ：是的。牛玉龙签字完后给的他。 上？证人，一审当庭播放你和牛玉龙之间的谈话录音，你是否在场 ：我在场。但是我耳朵不好使，我说不知道。 上？证人，你现在不承认你之前说的话是吗 ：是的，不承认，录音有杂音我听不清。 ？上诉人是否还有发问 ：没有了。 ？法庭询问证人几个问题。 ？证人，当时给牛玉龙5万元的时候在哪里 ：在浩德粮点，达仓粮食贸易有限公司门卫室。 ？证人，交这5万元的时间是何时 ：具体时间不记得了，是打条时间。 ？证人，当时谁在场 ：牛玉龙、何兴有、葛明华还有我。 ？证人，5万元的面额都是多少的 ：都是一百元的。 ？证人，5万元是刚取的还是家里取的，你是否知情 ：我不清楚。 ？证人，5万元交给何兴有还是牛玉龙的 ：交给牛玉龙了。 ？证人，5万元是用什么装的 ：就是纸捆的，用塑料袋装的 ？证人，借款用途你是否知道 ：我不知道。 。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致。 为，本案系买卖合同关系。2016年2月29日，上诉人为被上诉人出具1704000元的欠据，上诉人认可欠款人处签名的真实性。其又以房抵债的方式偿还105万元，其应对余款65.4万元承担还款责任。被上诉人针对其主张提供《工矿产品购销合同》，上诉人签字认可的《欠据》《房屋抵债协议书》等证据予以证实，上诉人主张《工矿产品购销合同》的欠款已实际履行，与本案纠纷无关，但未提供充分证据予以证实，故对上诉人的此项主张不予采纳。上诉人虽主张双方口头约定由被上诉人为上诉人开具全额增值税专用发票，但上诉人无充分证据证实，且开具全额增值税专用发票不是履行还款义务的先决条件。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，《欠据》及《工矿产品购销合同》中均未体现上诉人先开具全额增值税专用发票，被上诉人才付款的约定，故上诉人主张因被上诉人未开具全额增值税专用发票存在违约，上诉人不履行还款义务是行驶先履行抗辩权的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10340元，由上诉人刘永双负担。 本判决为终审判决。 审判长  闫子路 审判员  刘 放 审判员  郑丽媛 二〇一九年六月三日 法官助理顾婉婷 书记员王安琪 审判长闫子路 审判员刘放 审判员郑丽媛 二〇一九年六月三日 法官助理顾婉婷 书记员王安琪