广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终6992号上诉人（原审原告）：陈艳宁，女，1987年5月15日出生，汉族，身份证住址江西省井冈山市。委托诉讼代理人：廖黄鹏，广东尚尧律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄向，广东尚尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:彭向荣，女，1978年8月16日出生，汉族，身份证住址郑州市金水区。委托诉讼代理人：张晓伟，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海平，广东法盛律师事务所实习律师。上诉人陈艳宁因与被上诉人彭向荣合伙纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14612号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈艳宁上诉请求：l.请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、鉴定费均由彭向荣承担。事实和理由：（一）一审法院审理程序存在问题，陈艳宁在审计报告出来后依据审计报告依法变更诉讼请求，但一审法院未予准许，此举损害了陈艳宁的合法权益。2017年7月中旬，彭向荣突然拒绝履行合作协议，未经陈艳宁同意将合伙企业财产、生源全部私下搬迁至广州市白云区平沙富力城小区C5栋首层自编2、3号商铺，并且于2017年8月25日注册了自然人独资的广州翰林教育咨询有限公司，拒绝与陈艳宁进行合作和协商，独自经营获利。陈艳宁发现彭向荣此举后曾于2017年8月10日对彭向荣私自搬迁并无证经营的行为向广州市白云区市场和质量监督管理局进行举报，根据陈艳宁的举报广州市白云区市场和质量监督管理局向陈艳宁出具了穗云市监均禾举复字[2017]040号举报处理答复书，在彭向荣经营地址彭向荣向广州市白云区市场和质量监督管理局工作人员出具广州市怡爱教育咨询有限公司（以下称怡爱公司）的营业执照应对检查。陈艳宁得知彭向荣该行为后，于2017年11月13日向广州市白云区人民法院立案并由该院正式受理。在该案诉讼过程中，彭向荣未经陈艳宁允许，私下冒充陈艳宁的签名，在未经清算且未召开股东大会，在未得到大股东陈艳宁同意的情况下利用其法人身份地位，委托第三方公司人员对双方共同经营的怡爱公司予以注销，该行为极大侵害了公司的权益和陈艳宁的合法权益。经查询怡爱公司于2017年12月6日申请注销，2017年12月11日经广州市白云区工商行政管理局以简易程序核定注销。陈艳宁在诉讼过程中得知该公司已实际注销后经申请由一审法院委托审计机构对怡爱公司账目进行审计，在该公司审计结论出来后，陈艳宁依法申请变更诉讼请求。该案一审法院并未规定举证期限且直至最后一次开庭时，彭向荣仍然在向一审法院断断续续提交证据，一审法院并未予以拒绝。且陈艳宁申请变更诉讼请求时该案法庭辩论并未完结，刚刚为怡爱公司的审计报告作出后的第一次开庭。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”即超出该期限提出变更诉讼请求的则不予支持。本案中直至最后一次开庭一审法院仍然准许彭向荣提交证据，且陈艳宁增加或变更诉讼是在审计报告作出后依据审计报告提出的申请，按照相关法律规定依法应当予以准许。一审法院不予准许陈艳宁增加或变更诉讼请求属于程序违法，损害了陈艳宁的合法权益。（二）彭向荣构成违约。已经在多次开庭审理过程中查明，双方签订的《富力宝贝早教中心合作协议书》是双方合作的核心，并未被公司章程所取代。一审法院认定陈艳宁主张彭向荣违反协议书没有事实依据严重违背客观事实。陈艳宁与彭向荣的合作是基于双方早期签订的《富力宝贝早教中心合作协议书》，在合作过程中为了规范经营共同以该协议书的股权为标准成立了怡爱公司，该公司是为了早教中心合法经营而注册并存续的，公司章程为法律文本，约定了公司即股东的相关事项但公司章程并未与《富力宝贝早教中心合作协议书》互斥，双方更未约定以公司章程取代《富力宝贝早教中心合作协议书》。一审法院认定《富力宝贝早教中心合作协议书》已被公司章程取代没有事实与法律依据。且在审理的过程中，彭向荣亦以双方签订的《富力宝贝早教中心合作协议书》上约定的管理费等条款向陈艳宁主张管理费用。从双方的陈述和行动来看，双方合作的基础一直都是《富力宝贝早教中心合作协议书》，该协议书是双方合作的重要组成部分，依法应予保护。除双方为以任何书面意思表示终结《富力宝贝早教中心合作协议书》外，在庭审过程中双方亦均未对该《富力宝贝早教中心合作协议书》是否存续或效力提出任何异议，一审法院未经任意一方主张且没有其他客观证据证明的情况下即认为该协议已被公司章程取代没有任何事实和法律依据，依法应当予以纠正。本次纠纷的产生是由于彭向荣的违约行为所引起的，陈艳宁与彭向荣2014年底双方经协商决定在位于广州市白云区平沙富力城商业街开办富力宝贝早教中心。2015年2月6日，陈艳宁与彭向荣双方签订《富力宝贝早教中心合作协议书》，双方约定甲方即陈艳宁占股份65％，乙方即彭向荣占股份35％。双方约定合伙期限为五年，自2014年12月13日起至2019年12月13日止。如早教中心正常经营，双方合作无异议，则合同年限自动延续。2016年9月2日，双方注册了怡爱公司，法定代表人为彭向荣，股东为陈艳宁，占股65％、彭向荣，占股35％。注册资本为人民币一百万元，营业期限为2016年9月2日至长期。2017年7月中旬，彭向荣突然拒绝履行合作协议，未经陈艳宁同意将合伙企业财产、生源全部私下搬迁至广州市白云区平沙富力城小区C5栋首层自编2、3号商铺，并且于2017年8月25日注册了自然人独资的广州翰林教育咨询有限公司，拒绝与陈艳宁进行合作和协商，独自经营获利。随后在陈艳宁起诉后，彭向荣为了避免与陈艳宁在同一地方与其形成竞争关系，未经与陈艳宁协商私下伪造陈艳宁的授权和签名委托第三方与2017年12月15日将怡爱公司以简易程序方式进行注销，在此过程中陈艳宁毫不知情，仅当彭向荣在开庭时向一审说明怡爱公司现状时才告知。陈艳宁得知该情况后即找到当初协助怡爱公司设立和注销的第三方人员核实，被告知是彭向荣冒充陈艳宁的名义和授权，要求第三方人员注销该公司并独自支付了注销费用。协助彭向荣注销怡爱公司的第三方人员亦向一审法院出具了相关的证明以及怡爱公司的注销过程。综上所述，陈艳宁认为，彭向荣的种种行为均已经证明了其严重违约行为，无论依据怡爱公司章程或者《富力宝贝早教中心合作协议书》均已构成严重违约并极大损害了公司和陈艳宁的合法权益，依法应当承担相应的赔偿责任。怡爱公司自成立伊始一直有盈利且营业额在不断提高，彭向荣正是基于该现状认为有利可图而因此单方面带走怡爱公司的生源并利用职务便利侵吞公司有形及无形资产。一审法院认定事实不清，审理程序有误，陈艳宁特起诉到贵院，请求法院发回重审或依法改判。另补充:案涉公司在陈艳宁提起诉讼后，于2017年10月6日经单方委托进行注销，未经陈艳宁同意，根据公司法司法解释二第22条，股东尚未缴纳的出资均应视为清算财产，涉案公司的100万出资应当视为涉案财产。请改判支持一审的全部诉讼请求，该诉请有事实和法律依据，并未超过相关范畴。彭向荣辩称，同意一审判决。陈艳宁向一审法院起诉请求：1.分割怡爱公司共同财产，彭向荣向陈艳宁支付49380.53元；2.彭向荣支付陈艳宁违约金37504.2元；3.彭向荣赔偿陈艳宁经济损失24191元；4.本案诉讼费由彭向荣承担。上述费用合计共111075.73元。一审法院认定事实，2015年2月6日，陈艳宁与彭向荣签订《富力宝贝早教中心合作协议书》，约定：一、现陈艳宁彭向荣合股（合伙）开办富力宝贝早教中心，全面实现双方共同投资、共同合作经营的决策，成立股份制公司。经双方合伙人平等协商，本着互利合作的原则，签订本协议，以供守信。二、股权份额及股利分配：双方约定陈艳宁占有股份65%；彭向荣占有股份35%，双方以上述占有股份的股权份额比例享有分配公司股利，双方实际投入股本金额数及比例不作为分配股利的依据。三、利润分享和亏损分担。共同投资人按其占股比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。1、合伙期限：合伙期限为5年，自2014年12月13日起至2019年12月13日止。2、入伙、退伙、出资的转让，A入伙：需承认本合同；需经双方同意、执行合同规定的权利义务；B退伙：公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资股份60%退出，非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。未经合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。陈艳宁承诺在合同期内不得退股，且在合同签订一年内必须在中心上班。共同投资人不得私自挪用公款，如果有急用可以借用自已持有股份比例的金额。中心所有学费由陈艳宁收取，将当月学费交予彭向荣保管，学生预交学费由陈艳宁保管。中心每月实际收入除去房租，工资等一切开支，结算余额按各自持有股份的比例分配。早教中心营业期内，若有一方不在中心上班，其他人享有总营业额盈利的百分之五作为管理费。4、终止及终止后的事项。合伙因以下事由之一得终止：1、合伙期届满；2、全体合伙人同意终止合伙关系；3、合伙事业完成或不能完成；4、合伙事业违反法律被撤销；5、法院根据有关当事人请求判决解散。合伙终止后的事项：2、清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行；3、清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按占股比例承担。5、如有重大难题和关系早教中心各股东利益的重大事项，由股东研究同意后方可执行：1、单项费用支付超过500元；2、新课程的引进；3、重大的优惠活动；4、公司章程约定的其他重大事项。上述协议签订后，陈艳宁彭向荣于2015年2月开始以富力宝贝中心的名义对外招生经营。2016年9月2日，陈艳宁彭向荣成立了广州怡爱教育咨询有限公司，法定代表人为彭向荣，股东为彭向荣，出资额为35万元，占股份35%；股东为陈艳宁，出资65万元，占股份65%。此后，陈艳宁彭向荣以怡爱公司的名义对外经营。审理中，陈艳宁彭向荣同意就经营怡爱公司期间的盈亏进行审计。一审法院于2018年3月26日委托中准会计师事务所（特殊普通合伙）广东分所进行了审计，审计结论为：（一）盈余支出情况。经统计2015年至2017年收据显示数据，合作期间托管班共计收入1105708元，舞蹈乐高班共计收入29174元，合计收入1134882元。经统计2015年至2017年支出表所显示数据，实际支出1025749.1元（含分红42049元、已退费27035元）。依据收据计算得出的实际支出与实际收入，计算得合作期间盈利=1134882-1025749.1=109132.9元。（二）收费与考勤核对情况。1、有上课但无收费。经统计托管班存在考勤记录但无相应收据信息涉及31.5个月，托管班收据信息显示该课程为按月收费，因托管班各学员收费标准不一，故按各学员所报课程历史价格作为计算依据，计算金额为46800元。经统计乐高班部计148节课有考勤信息但无对应月份收费信息情况，舞蹈乐高班收据信息显示该课程为按次收费，按25元/节计算，计算金额为3700元。综上，2015年至2017年学生有上课但无收费涉及金额合计50500元。陈艳宁对上述审计报告表示没有异议。彭向荣对审计报告表示有异议，认为审计报告遗漏了2016年3月分红的40000元、2017年1月17日分红的44000元、2017年5月分红20000元，该部分应计算在支出部分。彭向荣对异议部分提供了富力宝贝早教中心支出表，其中记载：“3月份分红4万元整。陈分2万6000、彭分1万4000，总余8千697元整”、“2017年1月收入17300元，1月结余13756元、2016年12月结余59663.6元，合计2017年1月16日结余45907.6元，支出31056元，1月结余13756元，2016年12月结余59663.6元，合计2017年1月16日结余45907.6元-1140元，总余44767元，彭分红26860元、陈分17907元”、“2017年2月—5月收入152625元，支出120688.5元，余35576元，分红20000元，陈13000元，彭7000元，总结余15576元”。上述内容有陈艳宁及彭向荣的签名。陈艳宁对其签名的真实性予以确认。庭审中，陈艳宁和彭向荣确认怡爱公司尚有固定资产，该固定财产已由彭向荣使用，彭向荣同意向陈艳宁支付5000元，陈艳宁表示同意。另查，怡爱公司于2017年12月6日申请注销，2017年12月11日经广州市白云区工商行政管理局以简易注销程序核准注销。怡爱公司在办理注销登记时，提供了企业简易注销登记申请书、指定代表或者共同委托代理人授予权委托书、全体投资人承诺书。企业简易注销登记申请书记载：名称广州怡爱教育咨询有限公司，企业类型为有限责任公司，注销的原因股东（投资人）决定或股东会（董事会、全体合伙人）决议解散。上述申请书有怡爱公司的印章及彭向荣的签字。指定代表或者共同委托代理人授权委托书记载：申请人广州怡爱教育咨询有限公司指定委托代理人刘飞龙办理广州怡爱教育咨询有限公司简易注销登记。全体投资人承诺书记载：申请广州怡爱教育咨询有限公司简易注销登记，并郑重承诺：本企业申请注销登记前未发生债权债务／已将债权债务清算完结，不存在未结清清算费用、职工工资、社会保险费用、法定补偿金和未交清的应缴纳税款及其他未了结事务，清算工作已全面完结。本企业承诺申请注销登记时不存在以下情形：涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业；被列入企业经营异常名录或严重违法失信企业名单的；存在股权（投资权益）被冻结、出质或动产抵押等情形；有正在被立案调查或采取行政强制、司法协助、被予以行政处罚等情形的；企业所属的非法人分支机构未办理注销登记的；曾被终止简易注销程序的；法律、行政法规或者国务院决定规定在注销登记前需经批准的；不适用企业简易注销登记的其他情形。本企业全体投资人对以上承诺的真实性负责，如果违法失信。则由全体投资人承担相应的法律后果和责任，并自愿接受相关行政执法部门的约束和惩戒。上述承诺书加盖了怡爱公司印章及全体投资人彭向荣、陈艳宁的签字。一审法院认为，怡爱公司于2017年12月11日注销，根据法律规定，公司在解散后，注销前应当进行清算，但本案中，怡爱公司在公司注销前并没有对公司进行清算，因此陈艳宁彭向荣对公司注销后对外产生的法律后果，应承担相应的法律责任。本案中，鉴于怡爱公司已注销，现陈艳宁主张对怡爱公司的财产进行分割，实际是要求对公司的剩余财产进行分配，故一审法院根据目前查明确定怡爱公司的资产情况，根据陈艳宁彭向荣出资比例对公司的财产进行分配。依据审计报告，怡爱公司盈利109132.9元，该数额可作为陈艳宁彭向荣双方分配的财产。由于审计报告中并没有对争议的2016年3月分红40000元、2017年1月17日分红44000元、2017年5月分红20000元进行计算在支出中，但根据彭向荣提供的支出表，该部分分红有陈艳宁彭向荣签名确认，故一审法院认定该部分分红为怡爱公司经营期间的实际支出。经计算，怡爱公司实际支出为1129749.1元【即收入1025749.1元+分红40000元+分红44000元+分红20000元=1129749.1元】，将收入扣减实际支出，怡爱公司盈余为5132.9元（即收入1134882元-支出1129749.1元=5132.9元）。按出资比例，陈艳宁占有65%股权，享有盈余3336.385元，彭向荣占有35%股权，享有盈余1796.515元。彭向荣抗辩，在怡爱公司经营期间，支出表明细记录中并没有显示有盈余，但由于支出明细记录是由彭向荣制作并管理，即使支出明细记录中没有记载该笔盈余，彭向荣对此也应承担记账不实的后果，仍应按照确认的盈余额进行分配。关于审计报告中认定“有上课但无收费”金额合计为50500元的认定。根据审计结论，该部分是属于在审计中发现存在有上课但无作收入的情况，对此，彭向荣解释为因个别小孩的课程没有上完，别的小孩替代，故出现了此种现象。该解释陈艳宁也予以认可，且也较为合理，故一审法院予以确认。由于存在上述情况，该部分不足以证明怡爱公司已实际发生了收入，且账册中也没有显示有该笔收入，因此，不宜认定实际发生了该笔收入。关于对怡爱公司剩余固定财产的认定。庭审中，彭向荣表示同意向陈艳宁支付固定资产5000元，陈艳宁表示同意，该行为是双方对产财自行处分和分配，一审法院予以确认。根据上述分配，涉案中陈艳宁实际可分配金额为8336.385元（即盈余3336.385元+固定资产5000元=8336.385元），彭向荣可分配金额为1796.515元（即盈余1796.515元）。综上，陈艳宁应分得怡爱公司财产8336.385元、彭向荣应分得怡爱公司财产1796.515元。陈艳宁主张彭向荣支付其分配的财产49380.53元，一审法院对超出8336.385元部分不予支持。彭向荣抗辩，现怡爱公司已经没有财产可分配，但根据上述认定，涉案怡爱公司仍有财产可供分配，而彭向荣作为公司财务的掌管人，对公司的财产和使用情况，应承担举证责任。现彭向荣不能提供证明该事实，故应承担举证不能的后果。陈艳宁主张对公司的盈余财产进行分配，要求彭向荣支付盈余款，一审法院予以支持。彭向荣应向陈艳宁支付盈余款8336.385元。关于彭向荣是否构成违约的问题。《富力宝贝公司早教中心合作协议书》是陈艳宁彭向荣的真实意思表示，是双方成立怡爱公司的基础，怡爱公司成立后，该协议已被公司章程所替代，现陈艳宁没有证据证明怡爱公司的注销是彭向荣违反了公司章程或其他事宜造成怡爱公司注销，故陈艳宁以彭向荣违反协议书为由，请求彭向荣承担责任37504.2元和赔偿损失24191元，没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条之规定，判决：一、彭向荣于判决生效之日起十天内给付陈艳宁8336.385元。二、驳回陈艳宁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2521.5元、鉴定费10000元，由陈艳宁负担受理费2332元、鉴定费5000元；彭向荣负担受理费189.5元、鉴定费5000元。上述受理费2521.5元已由陈艳宁预交，陈艳宁同意由彭向荣在履行判决时将其应承担部分直接支付陈艳宁。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：彭向荣是否应向陈艳宁支付财产分割款49380.53元，违约金37504.2元，经济损失24191元。首先，关于财产分割款49380.53元，陈艳宁是依据双方经营结束后向学生家长退费的金额以及其自行制作的物品清单为基础进行计算。本院认为，双方合作经营结束后，应当对公司财产进行清算。陈艳宁计算公司剩余财产的方式是其单方统计，并未得到另一合作方彭向荣的认可。故不能作为认定公司剩余财产的依据。一审法院依据审计机构审计结果对怡爱公司剩余财产按合作协议约定比例进行分配客观公正，本院予以维持。至于陈艳宁要求另行将彭向荣的出资计入剩余财产进行分配的问题，本院认为，怡爱公司终止经营后，应以公司现有财产为基础进行分配。股东陈艳宁、彭向荣是否出资或是否因未出资而给对方造成损害的，不属于本案审查范畴，陈艳宁可另循途径解决。其次，关于违约金37504.2元，陈艳宁主张彭向荣单方违约终止怡爱公司经营，应按合作协议约定以结算财产的60%进行赔偿；而彭向荣主张公司经营不善，双方一致同意公司终止经营。对于彭向荣是否单方违约终止经营的问题，本院认为，彭向荣没有提交证据证实股东陈艳宁同意注销怡爱公司，故彭向荣直接注销怡爱公司的行为符合《富力宝贝早教中心合作协议书》约定的“公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后退伙时的财产状况进行结算，不论何种方式出资，均以现金结算，按退伙人的投资股份60%退出，非经双方同意，如一方不愿继续合伙，而踢出一方时，则被踢出的一方，被迫退出时，则按公司当时财产状况进行结算的60%进行赔偿。”情形，彭向荣应向陈艳宁赔偿财产结算价值的60%。依据审计报告结论以及扣减实际支出后，怡爱公司财产清算盈余为5132.9元，再加上固定资产价值7692.31元（双方认可彭向荣应向陈艳宁支付的65%的固定资产价值5000元，则固定资产总值为5000/65%=7692.31元），彭向荣应向陈艳宁赔偿60%的财产结余损失为7695.13元[（5132.9元+7692.31元）*60%=7695.13元]。陈艳宁主张的违约损失中，超出7695.13元部分缺乏理据支持，本院予以驳回。最后，关于经济损失24191元，陈艳宁主张是因彭向荣单方终止经营怡爱公司，导致其向学生家长退还学费24191元而产生损失。对此，本院认为，该费用为预收款，陈艳宁尚未向学生提供相应的服务，退还该款并不属于损失。且即使怡爱公司继续经营，该费用还需考虑经营成本的问题，并不等同于陈艳宁可实际分的该款。因此，陈艳宁要求将退费款作为损失缺乏法律依据，一审判决驳回正确，本院予以维持。关于陈艳宁在一审变更诉讼请求的问题，经审查，陈艳宁在2018年11月15日的庭审中提出变更诉讼请求的申请。而一审法院开庭传票通知的开庭时间是2018年1月13日，陈艳宁并未在该日庭审的法庭辩论结束前变更诉讼请求。故一审法院没有接纳陈艳宁的变更诉请申请并无不妥，陈艳宁据此主张一审程序违法要求发回重审本院不予支持。综上所述，陈艳宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14612号民事判决第二项；二、维持广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初14612号民事判决第一项；三、被上诉人彭向荣于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人陈艳宁支付违约金7695.13元；四、驳回上诉人陈艳宁的其他诉讼请求。一审案件受理费2521.5元、鉴定费10000元，由上诉人陈艳宁负担受理费2157元、鉴定费5000元；被上诉人彭向荣负担受理费364元、鉴定费5000元。二审案件受理费2176元，由上诉人陈艳宁负担2000元，被上诉人彭向荣负担176元。本判决为终审判决。审判长 徐 艳审判员 蔡粤海审判员 唐佩莹二〇一九年六月十七日书记员 袁绿凡何浩