广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂11民终522号 上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇广南路108号长兴大厦三楼。 法定代表人：陈世成，执行董事。 委托诉讼代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王裕宾,男,1976年2月14日出生,汉族,住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：刘夏生，广西致恭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦忆萍，女，1976年12月7日出生，壮族，住广西南市良庆区。 被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司南宁分公司，住所地：南宁市青秀区汇春路4号金湖大厦12层1203号写字楼。 法定代表人：林德佳。 被上诉人（原审被告）：钟山县第二高级中学，住所地：钟山县钟山镇北环东路285号。 法定代表人：黄光华，校长。 上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人王裕宾、韦忆萍、广东电白建设集团有限公司南宁分公司（以下简称电白南宁分公司）、钟山县第二高级中学（以下简称二高中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院（2018）桂1122民初432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人电白公司上诉请求：1.确认被上诉人王裕宾违约，驳回其在一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人王裕宾承担。事实和理由：双方签订的《装修工程施工合同》约定由王裕宾包工包料、按图纸要求施工。根据建设单位的设计要求，防水卷材厚度要达到4MM,经材料供应商及第三方检测，王裕宾提供的防水卷材厚度为3MM。建设单位一审提供的证据证实涉案工程先投入使用，后才进行验收，因此与普通工程相比该工程的验收、审计均有滞后性，导致目前尚未向建设单位提交审计所需资料（包含防水卷材厚度检测报告）的情形，虽然主体工程已竣工验收，但现场的竣工验收要结合材料使用情况才能确定是否通过最终的竣工验收备案。因王裕宾使用的防水卷材不符合审计要求，无法完成竣工验收备案，其违约行为可能导致上诉人不能顺利拿到剩余20%的工程款。上诉人有权要求王裕宾返工或重做，造成上诉人其他经济损失的也应由王裕宾负责。另外，2019年5月7日，广西建荣工程项目管理有限公司对涉案工程作出初步审核报告，王裕宾的装修工程有部分工程量不达标。综上，王裕宾有先行履行义务，其作为先履行方没有按合同约定履行，作为后履行方的上诉人有先履行抗辩权，拒绝其要求上诉人支付剩余工程款的请求。 被上诉人王裕宾辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人韦忆萍、电白南宁分公司、二高中学未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 王裕宾向一审法院起诉请求:1.请求人民法院依法判决上列被告连带支付原告建筑工程款343,000元及延期支付利息（款项中293,000元应于2017年3月1日开始按24%利率计付利息，50,000元质保金应从2018年3月1日开始按24%利率计付利息）；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月10日，发包人为二高中学，承包人为电白公司的双方签订了《钟山县教学实验楼施工合同》。合同中载明有以下内容：工程名称为钟山县第二高级教学实验楼，承包方式为固定单价合同，总金额为￥4,566,362.65元。发包人按规定审批程序支付工程进度款，每次支付的额度为承包人完成各阶段工程（基础、每层主体、装修等）造价的80％，竣工验收合格后支付工程款不超过合同总价款的80％，经审计部门核定竣工造价后支付工程总价款至核定总价的90％，余款10％为质保金（质保期为1年）。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。关于工程分包，合同还约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：不得分包。韦忆萍是电白公司员工，是该项目工程的负责人，其在该工程施工中的行为是代表电白公司的职务行为。2016年4月21日，电白公司由韦忆萍以韦忆萍的名义（甲方）与没有相应建筑施工资质的王裕宾（乙方）签订了《装修工程施工合同》，其中主要内容有：甲方将位于钟山县教学实验楼工程（装修工程），交由乙方进行施工。工程承包方式为包工包料，按图纸要求施工。工程期限为2016年4月21日至2016年7月21日。工程造价为人民币1,000,000.00元。工程竣工验收合格后，甲方应在10日内付乙方总工程的95％。总工程的保质金为5％，甲方应在合同期一年后（质保期一年）的10日内应付给乙方。合同签订后，王裕宾按合同要求进行施工。2016年4月30日至2018年4月16日止，电白公司向王裕宾共支付工程价款672,000元，尚欠工程价款328,000元至今未付。涉案工程完工后，承包方要求发包方进行竣工验收，2016年12月23日二高中学向电白公司发出“竣工验收存在的问题整改通知书”，并要求其在2016年12月30日前整改完毕。2016年12月25日承包单位电白公司向建设单位二高中学提交“工程竣工验收报告”，建设单位审查意见：经初步验收，该工程1、符合我国现行法律、法规要求；2、符合现行工程建设标准；3、符合设计文件要求；4、符合施工合同要求；综上所述，该工程初步验收合格，可以组织正式验收。另查明，2015年7月20日至2016年8月26日，二高中学向电白公司支付工程价款合计3,653,000元，尚欠工程价款913,300元。二高中学教学实验楼工程实际验收时间是2016年12月，全部投入使用时间是2017年春季学期。 一审法院认为，被告电白公司有权就公司的事宜委托他人与其他人订立合同。被告韦忆萍是电白公司员工，是钟山县教学实验楼建设工程的项目负责人，其在该项目工程施工中的管理行为代表电白公司的职务行为，不是个人行为。因此电白公司由韦忆萍与王裕宾签订的《装修工程施工合同》是职务行为，应视为电白公司与王裕宾签订了《装修工程施工合同》。本案中，电白公司与二高中学签订了《钟山县教学实验楼施工合同》后，又与王裕宾签订了《装修工程施工合同》，将其中的装修工程分包给不具备相应建筑施工资质的王裕宾进行施工。本案中，王裕宾系实际施工人，电白公司是承包人也是分包人，二高中学是发包人，三方之间的纠纷属建设工程施工合同纠纷。电白公司与王裕宾签订的《装修工程施工合同》，因王裕宾仅是自然人，既不是建筑企业，更不具备承建建筑工程的相应资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，电白公司与王裕宾签订的《装修工程施工合同》无效。但王裕宾已按合同完成装修工程的施工，并经二高中学验收合格后投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，王裕宾可依据其与电白公司的《装修工程施工合同》的约定要求电白公司支付工程价款。本案中，电白公司共向王裕宾支付工程价款672,000元，尚欠工程价款328,000元至今未付。故，电白公司依法应当按照合同约定向王裕宾支付尚欠工程价款及利息。为此，原告王裕宾要求判令被告电白公司支付工程款328,000元的诉请，予以支持。但，原告王裕宾主张施工过程中被告方提出增加工程量的工程价款15,000元，电白公司不认可。因原告王裕宾没有充分的证据证实，对该工程价款15,000元，不予支持。关于欠付工程价款的利息计付问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定。本案中，被告电白公司尚欠原告王裕宾工程价款328,000元（其中50,000元作为质保金），但对欠付工程价款利息没有约定。故，利息应当以尚欠工程价款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从建设工程交付之日计付利息。二高中学教学实验楼工程实际验收时间是2016年12月，全部投入使用时间是2017年春季学期，建设工程交付之日应视为2017年春季学期开学之日。为此，电白公司尚欠工程价款278,000元的利息应从2017年春季学期开学之日计付，工程价款50,000元（作为质保金）的利息应从质保期届满之日（质保期为1年）计付。现原告王裕宾主张分别从2017年3月1日和2018年3月1日起计付利息，没有违反合同约定和法律规定，予以支持。关于被告韦忆萍、电白南宁分公司、二高中学对被告电白公司上述欠付工程价款及利息是否承担连带给付责任问题。被告韦忆萍是钟山县教学实验楼建设工程项目的负责人，其在该项目工程施工中的管理行为是代表电白公司的职务行为，不是个人行为；被告电白南宁分公司与原告、被告二高中学均没有合同关系，不是合同的相对方，与本案无关。故，被告韦忆萍、电白南宁分公司对本案工程价款及利息不应承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。经查明，二高中学向电白公司支付涉案工程价款合计3,653,000元，尚欠工程价款913,300元未付。为此，被告二高中学应在欠付工程价款913,300元范围内对被告电白公司上述欠付工程价款及利息承担连带给付责任。本案中，涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用。被告电白公司以原告在履行装修过程中违约，也未与被告进行结算，请求法院驳回原告对电白公司的起诉的抗辩意见，没有法律依据，不予采纳。如被告电白公司认为原告王裕宾在装修工程施工过程中违约，从而导致其经济损失的，可另行主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告电白公司于本判决生效之日起十日内给付原告王裕宾工程价款328,000元及利息（利息计算：分别以278,000元和50,000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，分别从2017年3月1日和2018年3月1日起计至实际付清之日止）；二、被告二高中学在欠付工程价款913,300元范围内对上述付款义务承担连带责任；三、驳回原告王裕宾的其他诉讼请求。一审案件受理费6,745元（原告已预交），公告费700元，合计7,445元，由原告王裕宾负担1,375元，被告电白公司负担6,070元。 本院二审期间，上诉人电白公司向本院提交如下证据：1.钟山县教学实验楼结算审核报告；2.钟山县出具的证明一份，拟证明涉案工程虽然投入使用，但是没有真正经过验收合格，其中一个原因是王裕宾施工使用的防水卷材厚度没有达到设计要求，部分施工面积达不到设计要求。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提供的证据1不是定稿的结算审核报告，未加盖编制单位广西建荣工程项目管理有限公司公章，本院不予确认；对证据2的关联性，应综合案件事实进行综合认定。 综合诉辩双方的意见及全案证据，一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，电白公司中标涉案工程后，将其中的装修工程分包给不具备相应建筑施工资质的自然人王裕宾进行施工，违反了法律的强制性规定，《装修工程施工合同》无效，双方对于合同无效均有过错。电白公司关于王裕宾使用的防水卷料厚度不符合设计图纸要求，请求确认王裕宾违约并驳回一审诉讼请求的上诉主张，本院认为，首先，双方签订的《装修工程施工合同》约定工程承包方式为包工包料，按图纸要求施工；工程完工后，王裕宾通知电白公司验收，电白公司自接到通知后3日内通知业主组织验收，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款，签署保修单。2016年12月23日二高中学向电白公司发出“竣工验收存在的问题整改通知书”，整改内容未涉及防水项目。2016年12月25日电白公司向二高中学提交“工程竣工验收报告”，二高中学作出该工程初步验收合格，可以组织正式验收的审查意见，并于2017年春季学期全部投入使用，据此，涉案装修工程已由电白公司实际移交给二高中学使用多年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，涉案工程视为竣工验收合格。其次，王裕宾是在电白公司的监督下进行施工的，虽然第三方检测涉案防水卷材为3MM，但防水卷材供应商出具产品质量合格证证明王裕宾所购买的防水卷材厚度为4MM，王裕宾作为普通消费者有充分理由相信其购买的防水卷材符合设计图纸要求，主观上不存在故意变更设计材料厚度，该装修瑕疵也不会给整个工程造成重大影响，不影响教学楼的正常使用。最后，电白公司未提供证据证实涉案装修工程和防水层的工程造价分别是多少，亦无证据证实防水层占装修工程总造价的权重。据此，电白公司上诉提出驳回王裕宾一审全部诉讼请求的主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项和第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6220元（上诉人已预交），由上诉人广东电白建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 吕小莉 审 判 员 黄义奎 二〇一九年六月二十五日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 黎 燕