四川省成都高新技术产业开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0191刑初30号 公诉机关成都高新技术产业开发区人民检察院。 被告人龚得，男，1996年8月23日出生，汉族，小学文化，户籍地重庆市潼南县，2018年9月11日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品被成都市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年10月11日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人杨天，四川君合律师事务所律师。 辩护人许坚，四川君合律师事务所律师。 成都高新技术产业开发区人民检察院以成高新检公诉刑诉〔2018〕927号起诉书指控被告人龚得犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都高新技术产业开发区人民检察院指派检察员原红旗、张恒出庭支持公诉，被告人龚得及其辩护人杨天、许坚到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都高新技术产业开发区人民检察院指控，2016年3月2日，唐祥桥（已起诉）、梁军（已起诉）共同投资成立高新区巴蜀八仙桌老火锅店（类型为个体工商户），经营场所位于高新区天益街北路75号1层。被告人龚得从2017年8月到该店工作，负责熬制“老油”、勾兑锅底。 2017年5月至案发，唐祥桥等人为节约成本，将顾客食用过的火锅底料收集后用滤网去除杂质，对回收的废弃油脂进行加热，油水分离后得到“老油”，或者直接将前面顾客所食用锅底去除杂质，之后加入各种香料、调味料制成新的火锅锅底用于烫煮食材销售给顾客食用。 2017年11月8日20时许，公安机关会同食药监部门对该火锅店进行查处。2018年9月11日，网逃人员龚得在成都东站因形迹可疑被盘查并被挡获。 经查，自2017年9月起开始计算至同年11月，龚得参与生产、销售有毒、有害食品金额44万余元（总营业额扣除酒水、小吃以及清汤锅菜品价值）。 公诉机关认为，被告人龚得在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，情节严重，应当以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。龚得是从犯等。 被告人龚得对指控的基本犯罪事实无异议并表示认罪，提出辩护意见称，龚得只是打工者地位，对参与犯罪的涉案金额并不清楚，由法院根据证据查明后依法进行认定。 辩护人提出辩护意见认为，龚得系受聘参与犯罪，不是使用“老油”的决策者，是从犯。指控龚得生产、销售有毒、有害食品金额（总营业额扣除酒水、小吃以及清汤锅菜品价值）44万元及情节严重的证据不足，应该只认定龚得涉案期间的红汤锅锅底的销售数额作为犯罪金额。本案中并未检测出有毒、有害成分，以生产、销售不符合安全标准的食品罪追究刑事责任为宜。龚得系初犯，具有坦白、认罪悔罪情节，可对其从轻处罚。 经审理查明，2016年3月2日，唐祥桥（已起诉）、梁军（已起诉）共同投资成立高新区巴蜀八仙桌老火锅店（类型为个体工商户），经营场所位于高新区天益街北路75号1层。被告人龚得从2017年8月到该店工作，负责熬制“老油”、勾兑锅底。 2017年5月至案发，唐祥桥等人为节约成本，将顾客食用过的火锅底料收集后用滤网去除杂质，对回收的废弃油脂进行加热，油水分离后得到“老油”，或者直接将前面顾客所食用锅底去除杂质，之后加入各种香料、调味料制成新的火锅锅底用于烫煮食材销售给顾客食用。 2017年11月8日20时许，公安机关会同食药监部门对该火锅店进行查处。2018年9月11日，网逃人员龚得在成都东站因形迹可疑被盘查并被挡获。 经查，从2017年9月起开始计算至同年11月，龚得参与生产、销售有毒、有害食品金额为94331.2元（注：根据记账资料结合相关言词证据，针对红汤锅锅底进行计算）。 上述事实，有受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍信息、火锅店工商营业执照，强制措施文书，食品药品监督管理局移送案件材料，记账资料，证人陈某、袁某、卢某、侯某、刘某的证言，被告人的供述，现场勘验笔录、现场图及照片，扣押决定书及清单，辨认笔录及照片，抽样检验单、检验报告等证据证实，足以认定。 就犯罪数额争议问题罗列证据如下：1.从火锅店扣押的电脑中提取的收银软件中记载的营业情况数据，既可以反映总营业额扣除酒水、小吃以及清汤锅菜品价值，也可以反映开单数。 2.被告人唐祥桥称“平时吃白味的人比较少，销售量大概占2成左右，剩余的都是红味火锅。小吃这些大概占总营业额的1成左右。酒水饮料可能占了总营业额的4成左右。” 梁军称“红锅都是用了老油的，白锅应该没有。” 宋天蓝称“根据平时上班的了解，红味锅大概占了所有锅底的8成左右，白味锅占2成左右。根据估计，除了火锅销售之外，其他小吃、酒水占总营业额的4成左右。” 陈国财称“火锅店收取客人38元的锅底费。在火锅店上班期间，店里销售红味锅和白味锅的具体数量没有算过，根据平时熬料的情况，白味锅最多占2成左右，其余大部分都是红味锅。小吃的情况不是很清楚，根据经验推测小吃类食品销售占半成左右。” 罗明伦称“根据平时上班时所见，吃白味锅的人很少，大概占2成左右，其余的都是吃红味锅。经营期间，小吃类非火锅食品占营业额不到1成，就半成的样子，其他不清楚。” 本院认为，被告人龚得等人利用餐厨垃圾生产、加工食用火锅油并出售给消费者食用，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪。根据龚得的涉案生产、销售金额，依法应判处五年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的主要犯罪事实、罪名及量刑情节成立，本院予以支持。 作出上述认定的主要理由在于，一、根据《最高人民法院最高人民检察院公安部》规定，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。本案中被告人用餐厨垃圾提炼、加工的所谓的“老油”，属法律、法规明确禁止在食品生产经营活动中添加、使用的“地沟油”，无需相关鉴定意见，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。 二、辩护人提出指控龚得生产、销售有毒、有害食品金额（总营业额扣除酒水、小吃以及清汤锅菜品价值）44万元及情节严重的证据不足，应该只认定龚得涉案期间的红汤锅锅底的销售数额作为犯罪金额的辩护意见。本院认为，公诉机关虽然已扣除清汤锅、酒水、小吃等销售金额，但将红汤锅的菜品销售计入有毒、有害食品金额不符合常理及客观实际，本案是将“地沟油”作为红汤锅的“食用油”，因此红汤锅锅底才是有毒、有害食品，在实际经营中锅底及菜品是不同的消费品，能够分别计价，没有证据证明被告人提供的红汤锅菜品是有毒、有害食品，而且如果将菜品计入将导致与专门从事“地沟油”该类犯罪的人员量刑失衡。综上，本院认为红汤锅菜品金额不应计入生产、销售有毒、有害食品犯罪数额，故对该部分辩护意见，本院予以采纳。 综合现有证据，本院认为，按照证据存疑的利益归于被告人的原则，认定被告人经营期间生产、销售有毒、有害食品的金额为宜。因为记账资料反映了开单数，9月为1415，10月为1384，11月304，共计3103单，红汤锅与白汤锅占比约为八二开，锅底每锅38元，所以3103×80%×38=94331.2元。 在共同犯罪中，唐祥桥、梁军是火锅店的老板，在犯罪中有决策权及收益分配权，起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；龚得等人受雇用、听从安排，在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，具体量刑时根据各自参与程度等情节，区别量刑。 量刑时还考虑到，龚得是被动到案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。结合龚得没有前科、劣迹，有悔罪表现等情节，综合量刑。对辩护人提出相关辩护意见予以采纳。 扣押在案的用于回收、提炼火锅油的器皿等物品，均与本案犯罪有关，依法应予没收。 为维护国家食品安全管理制度和保护消费者的生命、健康权利，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下： 一、被告人龚得犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2020年9月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。) 二、扣押在案的用于回收、提炼火锅油的器皿等物品，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢 纲 人民陪审员  常璟璞 人民陪审员  唐建国 二〇一九年六月二十四日 书 记 员  柳 姗 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的“其他严重情节”： (一)生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的; (二)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的; (三)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，属于婴幼儿食品的; (四)生产、销售金额十万元以上不满二十万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的; (五)有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的; (六)其他情节严重的情形。 第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。 第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。 第二十条下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”： (一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质; (二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质; (三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质; (四)其他危害人体健康的物质。