湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0121民初2042号原告（反诉被告）湖南景乔园林工程有限公司。住所地：湖南省长沙市中意一路农博中心、绿色食品城1幢C单元5层C5002号。法定代表人黄翔，董事长。委托代理人韦当，湖南天楚律师事务所律师。委托代理人刘国梁，湖南天楚律师事务所律师。被告（反诉原告）湖南顺龙房地产开发有限公司。住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙镇三产业街6片18组合01至08号。法定代表人李权，总经理。委托代理人罗云彪，湖南方哲律师事务所律师。委托代理人杨迎，湖南方哲律师事务所律师。原告（反诉被告）湖南景乔园林工程有限公司（以下简称景乔公司）与被告（反诉原告）湖南顺龙房地产开发有限公司（以下简称顺龙公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告景乔公司的委托代理人、被告顺龙公司的委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告景乔公司请求判令:1、被告向原告支付工程款7824671.72元以及利息（111412.3元）、违约金（1985887.70元）共计2097300元（利息按日万分之五的标准自2018年2月25日计算至实际还款之日止）；2、被告承担本案的律师费用500000元；3、被告承担本案的诉讼费用、保全费用及因此产生的费用。诉讼中，原告增加一项诉讼请求，判令被告返还质保金896803元（整体金额不提高，计算方式为17936066元×5%）。经本院作案涉合同无效释明后，原告第一项诉讼请求中利息、违约金2097300元变更为利息、违约金或损失2097300元。被告顺龙公司答辩要点及反诉请求：1、案涉施工合同应认定为无效；2、建设工程施工合同无效的法律后果为折价补偿，景乔公司的诉请没有事实依据和法律依据。（1）案涉工程并未通过顺龙公司的竣工验收；（2）景乔公司单方提交的结算书不能作为结算依据；（3）景乔公司单方提交的结算书严重失实；3、合同约定的验收是业主单位的验收，本案中没有通过业主单位的验收，原告提交的证据只是相关职能部门的验收，不存在质保金的起算问题，质保金未达到支付的条件；4、工程造价应以鉴定报告为基础，案涉工程地下室顶板防水、种植土回填，涉及造价为6729.31元和262617.24元，非原告施工，应予以扣除；5、工程款中，原告分别借刘晓丹1400000元本息、借刘南轩600000元本息，有原告的承诺函和委托付款函，应在工程款中予以抵扣；20000元张鸽购房定金也应在工程款中予以抵扣。6、原告起诉违约金、利息、赔偿损失及律师费没有依据。综上，景乔公司诉请工程款的数额明显依据不足，其利息、违约金、损失及律师费的诉请则缺乏事实依据和法律依据，请求依法予以驳回，或者对案涉工程造价进行审计鉴定，并依法判决。并请求法院判令：1、判决原告立即向被告支付违约金4455000元；2、由原告承担本案反诉费用。经本院作出案涉合同无效释明后，被告当庭撤回反诉请求。原告景乔公司针对反诉答辩要点：第一，事实方面：1、我们的施工是全部按照总施工、监理单位和建设单位要求的施工进度予以施工，没有任何违约行为；2、我们在主体建筑达不到全部完工的情况下，抢了将近一个月的工期，这在监理记录中有。第二，法律方面：被告的反诉请求只针对第二标段的误工情形，保留了其他情形，我们也保留对其他标段的答辩意见，并保留我们主张由于建设单位、总施工导致我们窝工的损失的权利。第三，道德方面：工程结束后，在我们一直追讨工程款过程中，无奈起诉后，被告提出打七折才付款，且在我们起诉之后，还提出反诉，明显违反诚实信用原则。第四，如果合同无效则应当是被告的责任，原告请求按照有效合同的工程量支付工程款并参照合同约定工程价款支付时间、违约责任和利息确定损失。第五、被告主张的抵扣部分是其他法律关系，不能在工程款中予以抵扣。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：1、原告系持有《城市园林绿化企业资质证书》贰级资质的法人，可承揽工程造价在12000000元以下的园林绿化工程，该编号为CYLZ·湘·0188·贰的资质证书有效期至2014年9月20日。2、2014年12月24日原告出具一份工程验收单，该验收单载明：“工程名称：艾美·潇湘项目示范区园林景观工程；施工单位：湖南景乔园林工程有限公司；验收内容：16#售楼部示范区园林绿化工程施工完毕，本工程包含甲方提供施工图纸中的绿化植被、地面石材、景观水景、园林小品、水电预埋及安装等所涵盖的全部内容,请各方验收”。原告实际施工人张鸽、监理单位、被告工程部工作人员罗武均在该验收单上签名。3、2015年1月19日，案外人张鸽以其个人名义向被告顺龙公司合约部预算员胡敬兰邮箱发送案涉工程投标文件。4、2015年2月19日前被告与长沙昌泰防水有限公司签订一份《艾美潇湘地下室防水工程施工合同》，被告将其开发的艾美潇湘项目地下室底板、侧墙、顶板及消防池防水承包给长沙昌泰防水有限公司施工。合同约定承包范围:完成施工图纸规定的一切工作内容,包含但不限于地下室底板、顶板及外墙侧壁防水、消防水池的防水施工，含细部处理、底部基层处理剂的施工，附加层的施工，集水坑、后浇带的防水处理及与本工程有关的零星工程的防水处理，并对其他事项进行了约定。5、2015年4月1日被告与湖南大邦建设工程有限公司签订一份《土石方工程承包合同》，被告将其开发的艾美潇湘项目土石方工程承包给湖南大邦建设工程有限公司施工。合同约定工程规模：达到被告所提供的“艾美潇湘”项目整个工程建设过程中的土方回填并平整的设计标高的所有土石方工程；工程量根据实际填方测量数据进行计算，以双方代表签字确认为准，并对其他事项进行了约定。6、2015年5月4日，案外人张鸽以其个人名义向被告顺龙公司合约部预算员胡敬兰邮箱发送案涉工程园林绿化预算文件。7、案涉园林景观工程第一标段，艾美·潇湘小区主入口园林景观工程，原告于2014年8月20日开工，于2014年10月6月竣工。被告工程部罗武于2015年元月6日在工程验收单上签名确认，该标段工程款1172730.39元（包含质保金）已经全部支付完毕且双方无争议。8、2015年5月5日原告作为发包方（甲方）、被告作为承包方（乙方）签订一份《“艾美潇湘”小区园林景观工程施工合同》。合同载明：一、工程概况。工程范围：“艾美潇湘”小区园林景观工程一、二、三标段（一标段为艾美·潇湘小区主入口园林景观工程；二标段为艾美·潇湘小区8#栋与10#栋之间示范区园林景观工程；三标段为除一、二、标段以外的园林景观工程）；承包方式为：本工程采取包工、包料、包工期、包安全文明施工、包运输及二次运输、包施工水电费、包苗木成活率、包验收、包税金、包维护的承包方式，未经甲方同意，乙方不得转包和分包。二、合同工期。开、竣工日期：一标段：2014年8月20日开工或以甲方通知的开工日期为准，2014年10月6日竣工或自开工日起40日内竣工。二标段：2015年5月1日进场，主要景观区、人行通道及苗木栽种在2015年6月20日之前完工。三标段：自甲方书面通知开工日起，150日内竣工。因下列原因或造成工期延误，须经甲方确认同意后，工期可以相应顺延：（1）重大设计变更导致工程量大幅增加；（2）停水、停电造成停工一周累计超过24小时且非乙方造成；（3）不可抗力；（4）非乙方原因，甲方未能按约定支付工程进度款，致使施工不能进行的。乙方在上述情况发生之日起2天内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告。甲方收到报告后2天内予以确认，逾期不予以确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。三、工程质量标准：合格。四、合同价款和计价原则：本项目除一标段已协商确定计价原则外（即发、承包双方已确认的标段总价人民币壹佰贰拾伍万元的工程量清单综合单价按实际完成工程量办理结算）二、三标段遵循以下计价原则：（1）按《湖南省2006年土建装饰装修消耗量定额》和《2006年安装消耗定额》计算及统一解释进行组价。（2）管理费、利润、工程安全防护、文明施工措施费、冬雨季施工费、检验试验费用和工伤保险费、规费和税金等按湘建价[2009]406号文、长住建发[2011]108号文及湘建价（2009）03号文等相关文件执行，但不计算劳保基金。（3）人工工资按湘建价[2014]112号，装饰装修工程综合人工按90元/工日；建安工程及其他工程综合人工按76元/工日，点工（预算外现场签证计量）按100元/工日计算。（4）主材价格：大型苗木（指胸径≥10㎝的灌、乔木）按照甲乙双方确定采购单价执行，其他主材按2014年《长沙建设造价》第5期颁发的预算价执行，无预算价的双方协商确定。（5）标段工程总价按税前综合优惠17%进入结算（甲乙双方确定的主材价格不参与下浮）。（6）除根据合同约定的在工程实施过程中需要进行增减的款项外，清单综合单价不作调整。关于变更计价的约定：已标价工程价清单中，有适用于变更项目的单价时，变更工程量其单价采用原单价；当工程量变更后减少了工程量或取消了该项目时，其单价采用原单价核减工程造价；已标价工程量清单中无适应变更的子目，但有类似子目的，可在合适范围类参照类似子目单价；已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，参照上述计价原则重新组价并报发包方审核确认或甲乙双方协商定价；设计变更及施工方案变化必须在施工之前报甲方审核确认后方能进行施工，否则变更无效，更不能计算增加造价。本合同结算造价=工程量清单综合造价×工程实际工程量。工程实际工程量按甲乙双方书面确认的数量为准。本合同计价方式计取的工程总价包含了乙方完成工程建设从施工准备到竣工验收、绿化养护及保修期间所发生的所有费用。五、付款及结算方式。本工程一标段暂定价款为1250000元；二、三标段暂定价款根据施工图及上述计价原则确定。暂定价款仅作为工程进度款支付的依据或数据基础，不能作为工程最终结算价款。三标段付款方式甲乙双方共同协商另行签订补充协议。本工程不支付预付款且按标段工程暂定价款支付工程款，乙方按施工图纸完成二标段工程量且单项验收合格后，甲方向乙方支付二标段暂定价款的60%（如实际施工工程量减少，付款时应按实扣减工程价款；实际工程量增加，增加部分纳入最终结算时一并计算）。乙方必须在标段工程竣工验收合格后15日内提供包括竣工图、结算书、设计变更、工程签证、苗木必须提供种类和数量清单手册、工程质量保修书等全套竣工资料。乙方按甲方要求提交所有竣工资料后，双方才可以办理结算。标段工程完工后，甲方应在收到乙方提交的工程竣工验收申请后15日内办理竣工验收，超过15日，甲方不办理竣工验收的，乙方将视为验收合格。竣工合格的工程移交给甲方使用后，甲方承担工程的保管责任，乙方承担（包括但不限于）合同规定期限与物业接管时间前的保养保修责任。竣工验收不合格，需要修改缺陷的部分和完善的资料，乙方应在10天内按要求进行修改和补充完善，并自行承担相关费用；工程验收合格后，甲方需在30日内办理工程结算，超过30日甲方未办理结算以乙方提供的结算书为准，视为结算完毕。标段工程全部完工、提交相关工程竣工资料、办理完竣工结算30日内甲方向乙方支付至该标段全部工程结算价款的95%。标段工程结算余款的5%作为本工程的质保金，甲方在质保期及护养期满后30日内扣除甲方垫付的维修费、养护费等费用后向乙方一次性无息付清余款。本工程质保养护期为壹年，但大型苗木（指胸径≥10cm的灌、乔木）保活期为两年，质保期、养护期和保活期自每一标段工程验收合格并交付甲方或物业管理之日起计算开始。对于大型苗木（指胸径≥10cm的灌、乔木）在两年保活期内如发生苗木死亡，承包方无条件按原设计标准和规格及时更换，更换的苗木保活期顺延。如承包方不进行更换，发包方有权按实际发生费用在其总工程款中扣减。每次付款前，乙方须提供甲方财务认可的税务发票，否则甲方不予以付款。由此导致付款延期，甲方概不承担因延期引起的任何责任。……九、违约责任。乙方在本合同约定二标段工期内提前全部完工的，甲方按每提前一天奖励人民币5000元的约定支付提前竣工奖，但提前工期最多不能超过10天；乙方延误工期的，应向甲方承担延误天数*5000元/天的违约金。全部工程完工后，因乙方质量问题出现竣工验收不合格的情况，乙方应及时整改，期限整改后仍不能通过竣工验收的，乙方除应向甲方缴纳本合同总价款10%的违约金外，还应向甲方返还所支付的全部工程款。乙方未能履行上述8.2所述各项责任和义务时，均视为违约，乙方除应赔偿甲方相关所有损失外，还应向甲方缴纳合同总价款10%的违约金。非因乙方原因，甲方不按合同约定支付工程款时乙方有权停止施工并有权单方面解除合同，甲方除应向乙方支付所拖欠的工程款总额每天万分之五的利息外还应向乙方支付合同总价款10%的违约金。双方还对质量管理、双方的责任与义务、合同生效等事项进行了约定。被告委托代表人曾伟文和原告委托代表人张鸽在合同上签名。9、张鸽于2015年5月1日组织施工队伍进场施工。10、湖南顺龙房地产有限公司进度款支付审批表载明：2015年6月17日，原告向被告申请支付工程进度款70000元，被告向原告支付工程款50000元，剩余20000元抵扣张鸽个人向被告购买的艾美潇湘小区1栋1303房定金20000元。11、2015年10月15日原告出具一份工程验收单，该验收单载明：工程名称：艾美潇湘项目示范区园林景观工程；施工单位：湖南景乔园林工程有限公司；验收内容：“展示区范围内已出工作面园建、绿化、水电安装三个部分。1、园建包含大门口基础浇筑及铺装、入户平台基础砌筑及铺装、台阶基础浇筑及铺装、水泥浇筑及铺装、艺术栏杆安装、铁艺栏杆安装、铁艺大门安装、保安亭制作安装、假山等；2、绿化包含乔木种植、灌木种植、小苗及草皮栽种等；3、水电包含给水预埋、排水预埋、电线套管预埋、灯具安装等”。原告实际施工人张鸽签名并盖章、监理单位、被告工程部工作人员罗武均在该验收单上签名。12、2016年4月18日原、被告签订了一份《艾美·潇湘小区园林景观工程补充协议》。该合同载明：一、工程概括：工程范围：艾美·潇湘小区除一、二标段外的园林工程（具体施工范围详见施工实际图）。工程承包方式：本工程采取包工、包料、包工期、包安全文明施工、包运输及二次运输、包施工水电费、包苗木成活率、包验收、包税金、包维护的承包方式，未经甲方同意，乙方不得转包和分包。二、合同工期。开、竣工时期：自甲方书面通知开工日起，150日内竣工。三、质量标准。工程质量标准合格。四、合同价款和计价原则。计价应遵循以下原则：按《湖南省2014年土建装饰装修消耗量定额》和《2014年安装消耗量定额》计算及统一解释进行组价。人工工资按湘建价【2014】112号，装饰装修工程综合人工按90元/工日；建安工程及其他工程综合人工按76元/工日，点工（预算外现场签证计量）按100元/工日计算。主材价格：大型苗木（指胸径≥10cm的灌、乔木）按照甲乙双方确定采购单价执行，其他主材按2016年《长沙建材造价》第1项颁发的预算价执行，无预算价的双方协商确定。施工单位的管理费、利润、规费和税金等综合按15%计算（但遇到国家税收政策变动，可协商相应调整）不计算劳保基金。除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，清单综合单价不作调整。关于变更计价的约定：已标价工程量清单中有适用于变更项目的单价时，变更工程量其单价采用原单价；当工程量变更后减少了工程量或取消了该项目时，其单价采用原单价核减工程造价；已标价工程量清单中无适应变更的子目，但有类似子目的，可在合适范围内参照类似子目的单价；已标价工程量清单中无适用或类似子目的单价，参照上述计价原则重新组价并报发包方审核确认或甲乙双方协商定价；设计变更及施工方案变化必须在施工之前报甲方审核确认后方能进行施工，否则变更无效，更不能计算增加造价。五、付款及结算方式。本合同结算价款=工程直接费用（即预算清单单价）×工程实际工程量×（1+15%）。工程实际工程量按照甲乙双方书面确认的数量为准。本合同计价方式计取的工程总价包含了乙方完成工程建设从施工准备到竣工验收、绿化养护及保修期所发生的所有费用。本工程不支付预付款，合同总价款仅为预算控制数或工程进度款支付基数，乙方按施工图纸完成本标段工程量（分东2-14#栋、西区1-13#栋和商业13-17#栋外围广场地坪三次）且经甲方验收合格后，甲方向乙方支付本标段工程暂定价款的60%（如实际施工工程量减少，付款时应按实扣减工程价款；实际施工工程量增加，增加部分纳入最终结算时一并计算）。工程全部完工、提交相关工程竣工资料、办理完竣工结算30日内甲方向乙方支付至该工程结算价款的95%。工程结算余款的5%作为本工程的质保金，本工程苗木成活期为2年，养护期为1年，自长沙县园林局完成小区园林景观工程验收合格并交付物业之日计算，甲方在质保期满后30日内扣除甲方垫付的维修、换苗、养护等费用后向乙方一次性无息付清余款。双方对其他事项进行了约定。13、2017年1月4日原告出具一份工程验收单，该验收单载明：“工程名称：艾美潇湘园林景观工程；施工单位：湖南景乔园林工程有限公司；验收内容：由我单位施工的艾美·潇湘园林景观工程8栋（含假山）、6栋、4栋、2栋、1栋、3栋、5栋、7栋及1、2栋北向消防通道施工完毕并已交付使用。我单位自检合格，请建设方及监理方予以验收”。监理单位在该验收单上签名盖章，作为建设单位的被告未签名盖章。14、2017年1月23日，原告向被告出具一份《承诺函》，该函件载明：我单位于2017年1月23日向刘晓丹借款人民币壹佰肆拾万元，申请贵公司为我单位提供连带责任担保，并三方签订《借款合同》，我单位在此特向贵公司郑重承诺：如因该借款合同关系发生贷款人刘晓丹向我单位或贵公司主张权利或通知还款付息等行为的，贵公司可将应付给我单位的工程款项范围内直接支付给贷款人，或在应支付给我单位的工程款项范围内直接予以优先扣减，我单位对此均无异议，由此产生的法律责任均由我单位自行承担，与贵司无关。同日，原告及共同借款人张鸽与案外人刘晓丹、担保人被告签订一份《借款合同》，借款金额1400000元；月利率3%；期限自2017年1月23日至2017年2月22日；担保期限至全部借款还清之日止；同日，原告及共同借款人张鸽向案外人刘晓丹出具收据一张，该收据载明：今收到刘晓丹借款人民币壹佰肆拾万元，期限一个月，2017年2月22日前归还。张鸽签名、原告盖章。同日，原告向出借人刘晓丹出具书面函件，申请出借人刘晓丹将上述借款转入张鸽在长沙银行望城支行6223687315800043561号账户。同日出借人刘晓丹向张鸽该账号转账1000000元，2017年1月25日出借人刘晓丹向张鸽该账号转账400000元。15、2017年5月11日长沙县城市管理局出具单向验收表对1-6、8、10栋案涉工程予以验收；2017年12月20日长沙县城市管理局出具单向验收表对案涉工程7、9、11-17栋及地下室案涉工程予以验收。16、2018年1月24日原告将案涉二、三标段相关结算资料送至被告，结算总金额为17936066.06元。被告合约部工作人员胡敬兰于2018年2月25日签收，并在2018年5月3日向原告工作人员邮箱发送反馈意见。17、2018年2月13日张鸽与案外人刘南轩签订一份《借款合同》，借款金额600000元；期限自2018年2月13日至2018年4月12日；当日案外人刘南轩向张鸽中国建设银行湘潭九华62×××5555账户转账汇款600000元；2018年4月12日原告及张鸽向被告出具一份《委托付款函》，该函件载明：“因个人事宜，请将贵公司向我方支付的工程款回款人民币陆拾万元直接汇至以下账户，全部金额在我方的工程价款中扣除。其收款单位、开户银行及银行账号如下:收款单位:刘南轩账62×××9191开户行:招商银行晓园支行由此产生的一切后果及法律责任由我方承担。特此委托！”原告及张鸽均在该《委托付款函》上盖章签名。18、2018年6月14日原告对案涉工程苗木进行维护、养护及补正。19、诉讼过程中，被告于2018年6月15日向张鸽支付工程款500000元；被告于2018年11月向原告支付工程款200000元。20、诉讼中，经被告申请，经本院委托，湖南景册工程咨询有限公司于2019年4月16日对案涉“艾美潇湘”小区园林景观工程第二标段、第三标段的工程造价出具鉴定结论：长沙县“艾美潇湘”小区园林景观工程第二标段、第三标段总造价14297982.92元，其中二标段造价为1162280.67元；三标段造价为13135702.25元；双方有争议部分的工程造价为56000元，增补结算的工程造价为19600元。原告支付鉴定费106200元。另查明，一、庭审中，被告提交的《顺龙公司支付工程款明细》载明：2014年10月27日至2018年6月15日共向原告支付工程款8050000元，另抵房款20000元，抵房款159898元，50000元陈艳借张鸽，共计8279898元；2015年7月16日张鸽借陈鑫源750000元（原告出具扣款承诺函），2016年10月28日张鸽借被告30000元（现金），2017年1月23日原告、张鸽借刘晓丹1400000元（被告提供连带责任担保，原告承诺工程款扣减），2017年5月16日原告借被告100000元（借款缘由：购买原材料，承诺可从工程款中扣），2017年7月14日原告向被告借款300000元（支付材料款），2017年9月29日张鸽向被告借款600000元（支付给各班组负责人），2018年2月13日张鸽向被告借款300000元（支付给胡金果及张鸽），2018年2月13日张鸽向刘南轩借款600000元（被告代张鸽支付），共计4080000元；两项合计12359898元。原告质证认为《顺龙公司支付工程款明细》虽单方制作，但是内容与原告提供的对账单大致相同，有几点不一致：1、对于2016年11月2日支付的250000元，实际收款为248000元，考虑到只有2000元差额，原告予以认可；2、提出的20000元抵房款事情不存在，是张鸽安排人支付的费用，房款一共抵扣的费用实际为159898元；3、2018年6月15日在案件审理时支付500000元属实；4、所有的支付其实是支付工程款，是被告故意通过借款形式安排，如果需要对利息予以抵扣，原告不同意。双方有争议的事实一、案涉合同及补充协议的合同效力。原告认为，其取得建筑施工企业资质，并未超越资质等级，本案所涉工程无须资质要求。本案中的实际施工人为原告，并无他人借用其公司资质予以实际施工的情形。本案所涉工程进行了招投标，所涉工程也无须招投标，合同应为有效。被告认为关于资质方面，原告持有的园林绿化二级资质2014年到期，只能承揽工程造价在12000000元以下的园林绿化工程，原告单方提交的结算书总造价近20000000元，属于超越资质等级承揽工程。案涉“艾美潇湘园林景观工程”属于社会公共利益、公众安全的商品住宅项目，施工合同单价超过4000000元，属于法律规定的应当招投标的项目。另，张鸽组织人员进行案涉工程的施工，以多种方式向被告借款，由张鸽个人支付人工工资、材料款，被告同意从后期工程款中进行抵扣，不符合公司的管理形式，张鸽系案涉工程的实际施工人。综上，案涉合同及补充协议应认定为无效。二、关于案涉工程竣工验收时间及交付时间的确认。原告主张，案涉二标段工程在2015年9月21日前竣工并验收，三标段长沙县城市管理局验收时间为2017年4月25日，一、二、三标段实际交付时间为2017年10月30日。被告认为，二标段完工时间为2017年11月28日，三标段完工时间为2017年12月13日。关于案涉园林工程工程造价的确定。原告认为，对案涉园林工程一标段工程造价1172730.39元且已支付，原、被告均无异议，合同有效，应按原告向被告提交的竣工结算书确定的工程造价17936066.06元，加上增补的工程造价750080.6元进行认定；如案涉合同无效，应当按照工程造价鉴定报告上确定的工程款支付。被告认为，对案涉园林工程一标段工程造价1172730.39元且已支付，原、被告均无异议；二、三标段的工程造价应按照鉴定报告结论确定工程造价，但应当扣除鉴定报告附件2各单位工程明细中第三标段F1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第4页序号为7号的地下室顶板防水项目工程造价为6729.31元、该项工程内容系长沙昌泰防水有限公司施工，并非原告施工；鉴定报告的第三标段F1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第39页序号为98号绿化种植土回填工程造价为133809.32元，序号为99号下层庭院种植土回填工程造价为67302.26元，该项是由湖南大邦建设工程有限公司进行施工的土石方工程，并非原告施工。以上共计435226.52元，应当予以扣除。四、关于刘晓丹1400000元、刘南轩600000元出借款及张鸽20000元购房款是否抵扣案涉工程款。原告认为，刘晓丹支付的款项是民间借贷关系，非支付工程款，借款时对利息有相关约定，当事人也有还款，与案涉工程款无任何关联；张鸽20000元购房定金是以现金形式支付，而非抵扣工程款。被告认为，原告、张鸽与刘晓丹、刘南轩签订的借款合同，并出具了承诺函和委托付款函，同意在借款本息范围内抵扣工程款，符合抵消条件，应按照2%的利率标准计算利息抵扣工程款；2015年6月17日的进度款支付审批表，证明原告申请支付进度款70000元，被告实际支付50000元，另20000元抵扣购房款定金。原告提供张鸽购房定金20000元收据不能证明是以现金形式支付的，抵扣工程款也会开具收据，故该20000元应认定抵扣工程款。五、案涉工程的质保期限的确定，质保金是否退还。原告认为，二标段2015年9月21日全部竣工验收，三标段长沙县城市管理局验收时间为2017年4月25日，已过保质期，质保金应予以退还。被告认为，案涉工程质保养护期为一年，大型苗木保活期为两年，本案中没有区分普通园林景观工程与大型苗木所占据的造价比例，根据原告所提交的证据，二标段通过园林局验收的时间为2017年4月25日，三标段的验收时间为2017年12月13日，该两标段均有大型苗木，第三标段的大型苗木还没有经过质保养护期，按照合同约定与行业惯例，未超过质保期质保金未达到付款条件，不应当支付。六、关于被告应否承担违约金、利息、损失及律师费。原告认为，如因案涉工程未走招投标程序或未达到资质要求或因挂靠，导致合同无效的责任，全部应当由被告承担，被告应按照所拖欠工程款总额日万分之五的标准支付利息并承担合同总价款10%的违约金并参照合同约定的工程价款支付时间、违约责任和利息来确定应赔偿的损失；被告应按照《湖南省律师服务收费行业指导标准》的规定承担本案的律师费用。被告认为，合同无效，违约条款即无效，不存在支付违约金的情形，只能根据建设工程造价折价补偿；案涉工程没有通过原告验收，被告没有按照合同要求提供全部结算资料和开具发票，未达到结算条件，未付款的责任不在原告，诉讼中，双方对工程造价存在争议，无法确定应付工程款金额，原告主张利息没有依据；律师费承担无合同约定和法律依据，没有提供实际支付律师费的证据；合同无效，一方当事人请求赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求按照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方的过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。对案涉工程未经招投标、超越资质承揽工程、实际施工人张鸽借用资质的过错原告是明知的，原告主张赔偿损失没有依据。判决的理由与结果本院认为，一、关于案涉合同的效力。依据原、被告提供的证据及本案查明的案件事实，可以确定案涉园林工程分为一、二、三共三个标段。一标段中双方并没有签订书面的园林景观工程施工合同，实际施工人张鸽以原告的名义组织并完成了一标段的施工内容，对一标段工程造价1172730.39元双方均无异议且支付完毕。2015年5月5日原、被告就前期已完成的一标段施工内容及案涉二、三标段施工内容签订了《“艾美潇湘”小区园林景观工程施工合同》，并于2016年4月18日签订了补充协议，原告系园林绿化二级资质的园林企业，只能承揽工程造价12000000元以下的园林绿化工程，但本案案涉工程已超过该工程造价，原告属于超越资质等级承揽案涉工程。2017年3月1日修改的《城市绿化条例》虽取消了园林绿化资质认证，但法不溯及既往，对取消资质认证之前的合同仍应按照修订前的法律法规认定合同的效力；另，原告虽否认张鸽为案涉工程的实际施工人，但依据双方提交的证据和本院查明的事实，从案涉工程投标资料的发送、施工过程中的借资、材料购买、管理并组织人员进行施工且实际履行案涉合同的相关义务、工程款抵扣张鸽个人购房款、部分工程款向张鸽个人支付等行为，可以确定张鸽系案涉工程一、二、三标段借用原告资质的实际施工人。综上本案案涉合同及补充协议因原告超越资质承揽案涉工程、实际施工人张鸽借用原告资质履行案涉合同及补充协议的相关合同义务，违反法律强制性规定致使案涉合同及补充协议无效，原、被告对合同无效均应承担相应的过错责任。二、关于案涉工程竣工验收和交付使用时间的确定。案涉园林工程涉及到一、二、三三个标段，从原、被告提交的证据可以确定案涉的三个标段未进行整体全部验收，提交的单项验收单上载明的已竣工验收的施工内容也无法完全区分一、二、三标段内各标段完成的施工内容，三个标段已竣工的施工内容相互交织在各单项验收单中，故本院认定以2017年10月20日长沙县城市管理局的最后一次验收时间确定为案涉工程的整体验收与交付使用时间。三、关于案涉工程款的确定。1、案涉工程第一标段工程造价为1172730.39元原、被告均无异议且已实际支付，本院予以确认。2、案涉第二、三标段工程造价因原、被告双方存在争议，诉讼中经本院委托湖南景册工程咨询有限公司进行鉴定，二、三标段总造价为14297982.92元（其中二标段为1162280.67元，三标段为13135702.25元），对该鉴定结论，本院予以采信。因被告认为该工程造价应当扣除鉴定报告附件2各单位工程明细中第三标段F1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第4页序号为7号的地下室顶板防水项目工程造价为6729.31元，该项工程系长沙昌泰防水有限公司施工，并非原告施工；鉴定报告的第三标段F1分部分项工程和单价措施项目清单与计价表第39页序号为98号绿化种植土回填工程造价为133809.32元，序号为99号下层庭院种植土回填工程造价为67302.26元，该项是由湖南大邦建设工程有限公司进行施工的土石方工程，并非原告施工。以上共计207840.89元，应当予以扣除。本院认为，工程造价为6729.31元的地下室顶板防水项目、工程造价为133809.32元的绿化种植土回填施工内容、工程造价为67302.26元的下层庭院种植土回填施工内容，以上工程造价共207840.89元的施工内容有被告提供的分别与长沙昌泰防水工程有限公司、湖南大邦建设工程有限公司签订的合同予以证实，且原告未提供上述施工内容的签证，证明系其所为，故本院认定上述工程造价为207840.89元应在二、三标段工程总造价中予以扣除。综上，本院认定案涉园林工程一、二、三标段工程总造价为15262872.42元（一标段工程造价1172730.39元+二、三标段工程总造价14297982.92元-207840.89元）。四、被告已付及应付工程款的确定。（一）、被告已付工程款的确定。1、庭审中，原、被告对自2014年10月27日至2018年11月，被告向原告支付工程款或张鸽以其个人名义或以原告名义借资的款项总额共计12559898元并无异议；2、原告认为，其中张鸽购房20000元定金抵扣工程款和刘晓丹1400000元借款本息抵扣工程款持有异议，认为不应抵扣。本院认为，2015年6月17日湖南顺龙房地产有限公司进度款支付审批表已载明20000元工程款抵扣张鸽购买被告艾美潇湘小区1栋1303房购房定金，张鸽本人也未提出任何异议。被告认为该20000元抵扣案涉工程款的主张，本院予以认可；关于刘晓丹与张鸽、原告之间1400000元借款是否抵扣工程款的问题，对于借款的事实双方并无争议，被告主张抵扣并无争议，原告在承诺函中明确被告对本金及利息在工程款范围内优先扣减，故被告应付给原告的工程款中应扣减该借款本金1400000元及利息，利息虽约定为月息3%，本院认为，利息约定过高，本院酌情调整为按月息2%，并以1000000元、400000元为基数分别计算自2017年1月23日、2017年1月25日起至2019年6月25日本院抵扣之日的利息分别为581260.27元、231978.08元，共计813238.35元。3、关于张鸽与刘南轩之间借款600000元是否抵扣工程款的问题。对借款事实双方均无争议，原告在委托付款函中也明确被告在工程款中扣除，故被告应付给原告的工程款中应扣减该借款600000元及利息，利息虽约定为月息3%，本院认为，利息约定过高，本院酌情调整为按月息2%，计算自2018年4月13日起至2019年6月25日本院抵扣之日的利息为173194.52元。综上，本院认定本案中被告已付工程款为12559898元（含借资4080000元）。（二）被告应付工程款的确定。本院认为，被告应付的工程款为1716541.55元（15262872.42元-12559898元-813238.35元-173194.52元）。五、关于案涉工程款利息的起算时间及利率标准的确定。本院认为，本案中被告应付原告工程款为1716541.55元，被告应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准给付自2017年12月20日至实际支付之日止的利息，因原告主张利息自2018年2月25日计算至工程款实际给付之日系其诉讼权利的处分，本院予以准许。六、关于质保金896803元应否予以退还的问题。本院认为，案涉一、二、三标段园林工程未经长沙县城市管理局整体竣工验收，本院以长沙县城市管理局最后一次验收时间2017年12月20日作为案涉园林工程最后竣工验收和交付使用时间，大型苗木保活期应以该时间起按两年计算，故本案的质保期尚未到期，原告主张被告退还质保金896803元，缺乏理据，本院不予支持。七、关于原告主张违约金、损失及律师费的诉求。本院认为，案涉合同无效，原告主张违约金缺乏理据，本院不予支持。原告主张的损失诉求并无明确具体的赔偿金额，该项请求本院亦无法支持。关于原告主张律师费500000元的诉求。本院认为，该项请求的成立应有双方约定、符合《湖南省律师服务收费行业指导标准》规定的收费标准、且以实际支付并提供相关支付凭证。本案中，原、被告双方并无此项约定，原告也未提交相关支付凭证，故该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十八条之规定，判决如下：一、限被告湖南顺龙房地产开发有限公司自本判决生效之日起10日内向原告湖南景乔园林工程有限公司支付工程款1716541.55元及利息（利息按人民银行公布的同期同类贷款利率标准自2018年2月25日起算至实际支付之日）。二、驳回原告湖南景乔园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97100元，财产保全费5000元，反诉费21220元，鉴定费106200元，共计229520元，由原告湖南景乔园林工程有限公司负担129962元，被告湖南顺龙房地产开发有限公司负担99558元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长沙市中级人民法院。审 判 长  付建安人民陪审员  王新明人民陪审员  何金玉二〇一九年六月二十五日书 记 员  刘 蹈判决所附法律条文：第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。