海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终139号上诉人（原审原告）吴红卫，女，1968年12月6日，汉族，住海口市。委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。委托代理人林琳，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人李元元，海口市市场监督管理局龙华分局新坡监督管理所工作人员。上诉人吴红卫因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月17日作出海工商琼处字[2017]24号《行政处罚决定书》（以下简称24号处罚决定），该决定的主要内容为：吴红卫是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其在经营活动中未建立农产品进销货台账、商业贿赂的行为，违反了《海南省农产品质量安全条例》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《中华人民共和国反不正当竞争法》，故对其罚款共计227655元。原审审理查明，琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，吴红卫在经营位于海口南北蔬菜批发市场A32、A33号档口中，存在涉嫌商业贿赂和未建立账台等的行为，于2016年2月对其进行立案调查。琼山市监局工作人员通过对吴红卫的经营进行调查，吴红卫对现场笔录及现场收集相片证据表进行了签名确认，并签名确认了其经营没有进销台账；琼山市监局在调查调取了摊位返还明细表、吨位返还明细表、证明；吴红卫对琼山市监局的询问调查笔录均签名进行了确认，并确认其没有建立进销台账、确认摊位返还明细表、吨位返还明细表返还进场费和摊位费等。2016年3月15日琼山市监局向吴红卫送达了海工商琼处听告字[2016]14号《行政处罚听证告知书》，告知吴红卫拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。吴红卫提出听证要求,琼山市监局于2016年10月12日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年8月17日对吴红卫作出24号处罚决定，并于2017年8月18日将该处罚决定送达给吴红卫。吴红卫不服该决定,遂向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为，本案需处理问题是琼山市监局对吴红卫作出24号处罚决定的行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一、24号处罚决定认定事实证据是否确凿，适用法律、法规是否正确的问题。24号处罚决定所查明的事实，有琼山市监局提供的营业执照、居民身份证、南北蔬菜市场铺面租赁合同、摊位返还明细表、吨位返还明细表、行政执法现场收集（相片）证据表、照片、现场笔录、证明、调查询问笔录等证据，相互为证，足以认定，原审法院予以确认。据此，原审法院作如下认定：（一）本案中，吴红卫个人作为蔬菜批发经营，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。吴红卫认可收取返利，亦未入账。吴红卫收取返利的行为，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对吴红卫提出其不构成商业贿赂理由，原审法院不予采纳。吴红卫收取返利117655元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，琼山市监局根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》第三条第六项“当事人有下列情形之的，可依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的”的规定，从重处罚。并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收吴红卫违法所得117655元，对吴红卫罚款100000元，并无不当，适用法律正确。（二）《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条第一款规定“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。”、《海南省农产品质量安全条例》第三十三条第（二）项规定“农产品销售者应当对其销售的农产品质量安全负责，并遵守以下规定：（二）建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容”，本案中，吴红卫作为海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，在该市场A-26档口从事蔬菜经营活动中没有建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供应商及其联系方式、进货时间等内容。吴红卫未履行上述法规规定建立台账的义务，其情节严重，扰乱了社会管理秩序等。琼山市监局依据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条规定“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；储存农产品不符合质量安全要求的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，对变质的农产品进行无害化处理；销售不符合质量安全标准农产品的，由县级以上工商行政管理部门责令停止销售，并处5000元以上2万元以下罚款。”的规定，对吴红卫处罚罚款10000元，并无不当，适用法规正确。二、24号处罚决定是否符合法定程序。琼山市监局经对吴红卫的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向吴红卫送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据吴红卫要求举行了听证会，听证后对吴红卫作出24号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对吴红卫作出的24号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。吴红卫的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销24号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴红卫的诉讼请求。案件受理费50元，由吴红卫负担。上诉人吴红卫不服一审判决，提起上诉称,一、原审判决事实认定错误，没有证据证明上诉人受贿的具体金额。1、在被上诉人提供的证据中主要是依据南北蔬菜批发市场以及被上诉人的陈述进行数额认定。上诉人在庭审过程中也明确表示了已记不得收了多少钱，当时被上诉人的调查人员明确要求上诉人配合，称该项调查只是例行公事，不会牵连到上诉人，上诉人也就随口说了一个数字。2、被上诉人只能提供2016年6月份的表格，但没有具体的转账记录及上诉人受贿签字的凭证，不能认定2014年6月以外的金额。3、被上诉人仅仅依据询问笔录就对上诉人进行处罚，没有其他物证书证进行佐证，认定出来的数额是必然错误的，不能作为处罚的依据，同时仅仅依据询问笔录进行处罚，明显违反证据认定基本规则。根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法引导应给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的不得给予行政处罚。二、上诉人收取补贴的行为不属于商业贿赂。首先，南北蔬菜批发市场给予的补贴属于一种让利优惠行为，是对长期在该市场经营蔬菜且生意较大的经营者的一种补贴，若是没有补贴，生意较大的经营者可能存在随着蔬菜价格的变动产生亏损无法继续经营的情况。且这些经营者均几乎是全年无休的在市场进销蔬菜，市场正是针对这一情况对进行的补贴。上诉人本来就已在该市场经营蔬菜多年，双方已形成多年的合作关系，在该市场也有稳定的销售群体，一般不会再搬离该市场而选择其他市场。南北蔬菜批发市场几乎是海口市内最大的批发市场，完全没必要以所谓的“回扣”利诱上诉人以达到交易目的，其根本出发点和最终目的并不是为了达成交易。并且是以明示的、公开的方式给予上诉人折扣，上诉人并没有建立台账，也就不存在入不入帐之说。所以客观上并无干扰其他同业竞争者的公平竞争的影响，被上诉人也并无证据证明其损害了市场公平竞争秩序。其次，上诉人更没有因此以提高蔬菜价格方式加重二级批发商的负担，蔬菜价格不仅仅取决于上诉人的批发价格，更多是取决于二级、三级经销商以及市场价格的波动，上诉人的批发价格对市场价格影响是有限的，市场蔬菜价格的变动与上诉人收受补贴返还款并没有直接或间接的关系，上诉人并没有扰乱市场经济秩序。再次，如前文所述，南北蔬菜市场给予的这种补贴让利完全是基于上诉人的生意大进货量多，全年无休进货时间长的情况，上诉人没有必要再将补贴作为交易折扣摊低成本，若再摊低成本，就与给予补贴避免亏损的目的相违背，故上诉人将补贴作为生活费用开支是合理的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，实质就是以排斥竞争对手为目的，以不正当的利益争取交易机会的行为。无论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，就构成商业贿赂。另根据《反不正当竞争法》第七条规定，经营者是可以在交易活动中，以明示方式向交易相对方支付折扣的。故南北蔬菜批发市场并无排除同业竞争者的行为更无以利诱争取交易的行为，仅仅是对生意较大的经营者的一种明示支付的折扣，不构成商业行贿行为，上诉人不存在受贿行为，被上诉人认为上诉人构成受贿行为没有事实与法律依据。综上，原审法院判决事实不清、证据不足，被上诉人明显存在程序违法，处罚依据事实不清、证据不足，上诉人恳请贵院根据法律为依据、事实为准绳改判支持上诉人的上诉请求。上诉请求为：1、请求依法撤销海口市琼山区人民法院（2017）琼0107行初20号行政判决书。2、请求依法发回重审或者改判支持上诉人一审全部的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人琼山市监局答辩称，一、被上诉人对上诉人作出的商业贿赂、未建立台账行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。被上诉人在省工商局的指导下，立足工商职责，成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，被上诉人依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司及上诉人也配合提交了相关材料。全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，被上诉人作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，被上诉人在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、经营中收取市场开办者暗中给付返利商业贿赂行为。吴红卫自2012年11月26日开始在南北蔬菜批发市场经营蔬菜，租赁档口编号为A32、A33号，每个档口的每月租金为3000元，南北蔬菜批发市场管理部门按照经营的蔬菜进货吨位收取吨位费，每吨50元。吴红卫是一级蔬菜批发商，主要经营的蔬菜为上海青、小白菜等。由于吴红卫不建立进销货台账，无法取得吴红卫的完整购销记录。另据海口南北蔬菜批发市场有限公司提供的《证明》及附件证实，吴红卫的A32、A33两档口享受海口南北蔬菜批发市场有限公司给予的两种补贴。一是摊位补贴，吴红卫的A32、A33两个档口每月共计领取摊位补贴4000元人民币。2014年3月1日至2015年9月30日共19个月，吴红卫领取的摊位补贴款人民币76000元。二是吨位补贴，补贴标准为每吨人民币5元，根据每月车辆进场的吨位数量计算。吴红卫2015年6月份的进场蔬菜吨位数为1131吨。领取的吨位补贴人民币5655元；2014年3月1日至2015年9月30日共19个月，除2015年6月份外，吴红卫确认其它月份每月进场蔬菜吨位数，平均为400吨。2014年3月1日至2015年9月30日，吴红卫确认领取蔬菜进场吨位补贴款人民币41655元。三、不按规定记录台帐的行为。上诉人吴红卫作为蔬菜批发经营者，在经营中，只有当天记录，结算后记录不保存，没有建立进货记录，也没建立销售台账。管理十分混乱，经营期间进销、收支均未依法如实入账。结合相关证据及调查事实,被上诉人认为上诉人其行为符合《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条所指的受贿行为。同时，上诉人作为蔬菜批发经营者，在2014年3月1日至2015年9月30日经营期间，只有当天的记录，结算后记录不保存，没有建立进货记录，也没建立销售台账，未履行进货检查验收制度、建立进货记录是国家法定的职责。其行为违反了《海南省农产品质量安全条例》第三十三条和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条的规定。被上诉人决定责令上诉人停止违法行为，根据《反不正当竞争法》第二十二条规定，没收上诉人违法所得117655元，罚款100000元；依据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条之规定，责令上诉人立即停止违法行为，并决定对上诉人罚款人民币10000元。以上两项罚没款合计人民币227655元。综上所述，被上诉人对上诉人所作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、处理恰当、程序合法。遂请贵院予以维持，同时驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，一、上诉人的行为属于收受商业贿赂。《中华人民共和国反不正当竟争法》(1993施行)第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式账外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为，被上诉人以商业贿赂行为对上诉人进行罚没是正确的。二、根据《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第一条“为了加强食品等产品安全监督管理，进一步明确生产经营者、监督管理部门和地方人民政府的责任，加强各监督管理部门的协调、配合，保障人体健康和生命安全，制定本规定。”之规定可以看出，国家对与食品的产品的立法本意是加强食品安全监管，促进食品安全生产，对违反相关的与食品安全有关规定的行为予以重罚。上诉人作为蔬菜批发市场的一级蔬菜批发商，没有履行法定义务，没有建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容，其行为给食品安全生产带来严重的安全隐患，符合《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：……3、严重危害食品安全的违法行为的。”的情形，被上诉人根据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；”的规定和自由裁量，对上诉人作出的行政处罚裁量恰当。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知、处罚听证等程序后，作出24号处罚决定，程序合法。综上所述，上诉人吴红卫的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴红卫负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 张珂瑜审 判 员 吴 茜 二〇一九年六月二十八日法官助理 安建萍书 记 员 麦海燕附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。