广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂07刑终162号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）叶毅（曾用名叶艺），男，1980年12月15日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，中专文化，无业，住钦州市钦南区。因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，2013年2月25日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人叶华，男，1986年11月8日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，初中文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人罗杰，男，1992年8月29日出生，广西壮族自治区钦州市人，汉族，初中文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人黄作威（曾用名黄亚二），男，1987年3月1日出生，广西壮族自治区钦州市人，壮族，小学文化，无业，住钦州市钦北区。因犯盗窃罪，2011年2月28日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人梁樱继（曾用名梁振玉），女，1998年4月3日出生，广西壮族自治区钦州市人，壮族，中专文化，无业，住钦州市钦南区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年12月19日被刑事拘留，2019年1月25日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人叶毅、叶华、罗杰、黄作威、梁樱继犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月28日作出（2019）桂0703刑初97号刑事判决。原审被告人叶毅不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取钦州市人民检察院的意见，并审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人叶毅通过贩毒获利。被告人叶华、罗杰、黄作威、梁樱继分别协助叶毅贩卖毒品。具体如下： 1、2018年10月21日晚，吸毒人员陆某微信联系被告人叶毅购买300元冰毒，并通过微信支付毒资。在叶毅的授意下，被告人罗杰将0.4克冰毒放置于钦南区人民路长城宾馆门前花带处，随后将毒品的位置拍照并微信发给叶毅，叶毅再将照片发给陆某，陆某自行拿取，完成交易。 2、2018年10月29日晚，吸毒人员张某电话联系叶毅购买200元冰毒。在叶毅的授意下，被告人叶华将0.3克冰毒放置于阳光丽城二期18楼消防箱顶部处，随后将毒品的位置拍照并微信发给叶毅，叶毅再将照片发给张某，张某自行拿取，张某过后将200元现金交给叶毅，完成交易。 3、2018年11月4日晚，吸毒人员连某、詹某电话联系被告人叶毅购买165元冰毒，通过微信支付毒资。在叶毅的授意下，被告人黄作威将0.2克冰毒放置于钦南区文峰南路君达酒店楼下信用社取款机旁角落处，随后将毒品的位置拍照并微信发给叶毅，叶毅再将照片发给连某，随后詹某自行拿取，完成交易。 4、2018年11月16日下午，吸毒人员曾某1联系叶毅购买100元冰毒，并微信转账毒资给叶毅。叶毅将0.1克冰毒放置在钱庄酒店电梯口垃圾桶，将位置告知曾某1，曾某1随后自行拿取，完成交易。 5、2018年12月2日下午，吸毒人员曾某2联系叶毅购买200元冰毒。在叶毅的授意下，被告人梁樱继将0.3克冰毒放置于翔海酒店二楼的垃圾桶底，随后叶毅将毒品位置告诉曾某2，曾某2自行拿取并将190元现金放置桶底，完成交易。 6、2018年12月16日下午，吸毒人员王某联系叶毅购买200元冰毒，并微信转账毒资190元给叶毅。叶毅将0.3克冰毒放置在翔海酒店三楼电梯口的消防箱地下，并拍照通过微信将位置告知王某，王某随后自行拿取，完成交易。 2018年12月18日，公安民警将被告人叶毅、叶华、罗杰、黄作威、梁樱继抓获。抓获被告人叶毅时，在其身上查获毒品八小袋共净重2.89克。经鉴定，查获的八小袋毒品检查出甲基苯丙胺成分。 再认定，被告人叶毅因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，2013年2月25日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。被告人黄作威因犯盗窃罪，2011年2月28日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币五千元。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、辨认笔录、刑事判决书、户籍证明等书证；证人陆某、张某、连某、詹某、曾某1、曾某2、王某的证言；被告人叶毅、叶华、罗杰、黄作威、梁樱继的供述和辩解；鉴定意见；检查、辨认笔录等证据予以证实。 原判认为，被告人叶毅、叶华、罗杰、黄作威、梁樱继贩卖毒品，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款的规定，构成贩卖毒品罪。在被告人叶毅与叶华、被告人叶毅与罗杰、被告人叶毅与黄作威、被告人叶毅与梁樱继的各个共同犯罪中，叶毅起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。叶华、罗杰、黄作威、梁樱继起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人叶毅曾因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。被告人黄作威因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。五被告人归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人叶毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年三个月个月，并处罚金3000元；二、被告人黄作威犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元；三、被告人叶华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；四、被告人罗杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；五、被告人梁樱继犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元；六、追缴被告人叶毅违法所得1145元，上缴国库。 宣判后，原审被告人叶毅不服，在法定期限内提出上诉。 叶毅上诉称，其是吸毒人员，公安机关在其身上缴获的2.89克冰毒是用于自吸的，原判将该部分冰毒计入贩卖毒品的数量不当，且其认罪态度好，请求二审法院依法对其从轻处罚 钦州市人民检察院认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当，程序合法。一审结合本案事实、情节以及社会危害性，对上诉人在量刑幅度范围内量刑，上诉人的上诉没有事实和法律依据。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 二审诉讼期间，上诉人叶毅，钦州市人民检察院均未向本院提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。且一审所采信的证据经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 对上诉人叶毅的上诉理由及钦州市人民检察院的意见，本院综合评判如下： 关于在上诉人叶毅身上缴获的2.89克冰毒是否应当计入贩卖毒品的数量问题。根据《最高人民法院印发》[法（2008）324号2008年12月1日]“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理”的规定，公安机关在上诉人叶毅身上缴获的冰毒2.89克应认定为其贩卖的毒品数量。原判将公安机关在上诉人叶毅身上缴获的20.89克冰毒计入其贩卖的毒品数量，并无不当。上诉人的该上诉理由没有法律依据，不能成立。 本院认为，上诉人叶毅、原审被告人叶华、原审被告人罗杰、原审被告人黄作威、原审被告人梁樱继贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。在上诉人叶毅与原审被告人叶华、上诉人叶毅与原审被告人罗杰、上诉人叶毅与原审被告人黄作威、上诉人叶毅与原审被告人梁樱继的各个共同犯罪中，叶毅起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。叶华、罗杰、黄作威、梁樱继起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人叶毅曾因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯且是毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审被告人黄作威因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。叶毅、叶华、罗杰、黄作威、梁樱继等五人归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。上诉人关于公安机关在其身上缴获的冰毒2.89克不应计入其贩卖毒品犯罪的数量的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。原判已认定上诉人叶毅如实供述其罪行，并在量刑时予以考量，上诉人以此为由再要求从轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。原判根据上诉人叶毅犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度及其悔罪表现，对其在法律规定的幅度内进行量刑，并无不当。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭玉强 审判员  何燕飞 审判员  黎 刚 appoint 二〇一九年六月十四日 书记员  何伟豪