云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终456号上诉人（原审原告）：何昱进，男，1978年12月10日生，壮族，云南省文山市人，大专文化，居民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：叶华欢、侬宁，云南七乡律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：马荣，男，1959年10月7日生，回族，云南省个旧市人，高中文化，农民，住云南省文山市。委托诉讼代理人：王树全，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。原审第三人：云南景升建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市北市区万宏路裕康花园E2幢2号。法定代表人：李浩荣，该公司董事长。上诉人何昱进与被上诉人马荣、第三人云南景升建筑工程有限公司（以下简称“云南景升公司”）合伙协议纠纷一案.不服砚山县人民法院（2018）云2622民初1671号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人何昱进的上诉请求：1、请求撤销砚山县人民法院（2018）云2622民初1671号民事判决；2、请求二审法院判令确认砚山县人民法院（2018）云2622民初1006号民事判决书确认的工程款中506725元归上诉人所有，由马荣和景升公司配合完成该笔款项的支付；3、一、二审诉讼费用由被上诉人负担；理由如下：一审法院认定事实和采信证据错误。首先，一审法院认定云南景升公司对涉案工程款及利息具有所有权，上诉人举证不能而导致诉讼请求不能成立的观点不能成立。上诉人提交的四组证据及被上诉人提交的第二组证据《项目独立核算承包协议》足以证明上诉人与被上诉人为涉案工程的实际承包人，并挂靠于云南景升公司。上诉人与被上诉人双方口头达成《合伙协议》由马荣与景升公司签订《承包协议》对内共同管理工程事宜，马荣管理工程项目，上诉人管理施工人员施工及工程的相关资料，双方除本分利，双方合伙关系成立。砚山县人民法院（2018）云2622民初1006号民事判决书没有对上诉人、被上诉人挂靠于景升公司并是实际施工人进行认定的原因是：云南景升公司没有提交马荣提交的《项目独立核算承包协议》及相关证据，在上诉人、被上诉人双方均认可《项目独立核算承包协议》和其他证据印证上诉人、被上诉人为实际承包人的情况，一审法院对这一事实不予认定属于认定事实和采信证据错误；其次，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。（2018）云2622民初1006号民事判决书中普阳煤化公司认可上诉人、被上诉人为合伙，结合上诉人提交的证据，应当认定上诉人、被上诉人之间合伙关系成立。上诉人与被上诉人为雇佣关系不能成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。上诉人、被上诉人未订立书面合伙协议，也未就合伙事宜进行核准登记，但普阳煤化公司和景升公司均认可上诉人、被上诉人双方的合伙事宜，且双方已实际履行完毕各自的合伙义务，法院据此可以认定上诉人与被上诉人双方之间合伙关系的事实。（2018）云2622民初1006号民事判决生效后，普阳煤化公司已支付200万工程款，上诉人、被上诉人就该笔工程款的分配签订《相关欠款、支付确认书》和《合作事宜协议书》，约定200万用于支付工人工资、律师费及材料款，共同承担风险和成本后，对工程进行结算及分割，其中1310318元归马荣所有并承担工程项目债务，剩余工程款506725元归上诉人所有。按照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定，合伙“收益共享、风险共担”的精神，及“公平、公正”的原则，剩余的506725元工程款应当归上诉人所有，一审未查明相关事实的情况下就依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实错误、证据采信错误、适用法律错误，请求上级法院查明事实后撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人马荣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。因为（2018）云2622民初1006号民事判决已经确认《建设工程施工合同》主体为景升公司与普阳煤化公司，并非何昱进和马荣，何昱进要求确认506725元为其所有无事实依据。一审适用法律并无不当。因为何昱进未举证证明与马荣是合伙关系，普阳煤化公司是欠景升公司506725元，上诉人并未举证证明该债权转移给其的证据。故一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实法律依据，依法应予驳回上诉人请求，维持原判。云南景升建筑工程有限公司辩称，何昱进与本案工程无关。云南景升公司与普阳煤化工有限公司签订的《建设工程施工合同》后，以内部承包的形式与马荣签订《项目独立核算承包协议》，由马荣具体施工，何昱进不是具体的施工人，与景升公司无任何法律关系。双方已进行了内部结算，马荣已经全额支付了云南景升公司的费用和承担了相应税费。马荣与何昱进签订《…欠款、支付确认书》目的是要求马荣承诺该工程的债权、债务，与何昱进无关。无论马荣与何昱进合伙关系是否成立都以云南景升公司无关，其无权请求云南景升公司支付工程款。综上所述，何昱进所诉事实不能成立，上诉人请求无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何昱进向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款506725元，由第三人配合完成；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2010年5月21日，云南景升公司与云南普阳煤化工有限责任公司签订PYMH-GCB-10003、PYMH-GCB-10004号《建设工程施工合同》，约定云南景升公司为云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路进行工程施工。双方在履约过程中，因云南普阳煤化工有限责任公司拖欠工程款未付，云南景升公司于2018年6月27日诉至本院。2018年8月22日，本院作出（2018）云2622民初1006号民事判决书，判决“一、云南普阳煤化工有限责任公司于本判决生效后一个月内，给付所欠云南景升建筑工程有限公司工程款2340000元及利息166725元，本息合计2506725元；二、驳回云南景升建筑工程有限公司其他的诉讼请求。”判决后，双方均未上诉，该判决已生效。一审法院认为，云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区建筑物雨水排水和厂区道路工程所欠工程款及利息，本院作出的已发生法律效力的（2018）云2622民初1006号民事判决书已判决支付给云南景升公司，明确了云南景升公司对该项工程所欠的工程款及利息具有所有权，而何昱进诉请确认本院（2018）云2622民初1006号民事判决书中的工程款中的506725元归其所有，由被告和第三人配合完成，但其提交的证据不足以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，应承担举证不能的责任，故对何昱进的诉请，本院不予支持。云南景升公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院将按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法缺席判决。综上所述，何昱进的诉请，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第一款、第一百四十四条规定，判决如下：驳回何昱进的诉讼请求。案件受理费8867元，减半收取计4433.5元，由何昱进负担。本院二审期间，上诉人何昱进提供了三组证据：第一组证据：《欠款、支付确认书》、李茂朝的结算单，证明何昱进、马荣是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区道路建筑物雨水排水工程的实际施工人，因马荣、何昱进欠李朝茂工钱，被李朝茂诉至砚山人力资源和社会保障局调解，马荣、何昱进共同对李茂朝的工钱进行结算的事实，故马荣、何昱进在本工程中是合伙关系；第二组证据：云南景升公司、杨荣勋、唐宗德签署的《工程量结算》，何昱进出具唐宗德的《结算单》，证明何昱进作为本案挂靠云南景升公司的马荣是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区道路建筑物雨水排水工程的实际施工人，与其所雇佣请的项目管理人员杨荣勋对本案工程施工工人唐宗德进行工钱结算的事实；第三组证据：杨荣勋、唐宗德、王志泽（王春）调查笔录各一份，证明何昱进、马荣挂靠云南景升公司的马荣是云南普阳煤化工有限责任公司20万吨/年电石项目厂区道路建筑物雨水排水工程的实际施工人，何昱进与马荣是合伙关系的事实。被上诉人马荣质证认为：第一组证据：《欠款、支付确认书》的质证意见与一审质证意见一致，李茂朝的结算单认可真实性，但不认可其证明观点，李茂朝的部分的工钱是何昱进另外工程款项，与本案无关。第二组证据的真实性无异议，都是马荣委托何昱进进行结算，实际欠款均由马荣支付。第三组证据对唐宗德调查笔录不认可，以唐宗德当庭陈述的为准。对王志泽的调查笔录，我们是差着他的工钱，但是还要核实下工程量，其他不认可；对杨荣勋的调查笔录，我们不认可其称马荣与何昱进是合伙关系，其他基本属实。本院认为，何昱进提供的三组证据只能证明马荣向景升公司承包工程后在工程的承建中参与承做和管理，但并不能证明双方是合伙关系，故何昱进主张与马荣存在合伙关系的理由不能成立。被上诉人马荣向本院提供一组证据：建设施工合同（PYMHG-JSSBB-201305)，证明，马荣聘用何昱进期间，何昱进挂靠文山同筑建设工程有限责任公司与云南普阳煤化有限责任公司签订施工合同，承包工程项目，与马荣不是合伙关系的事实。上诉人何昱进质证认为，真实性合法性无异议，对证明观点不认可，该证据刚好证明马荣、何昱进的合伙关系，本案的工程实际是由马荣、何昱进投标，中标以后由何昱进管理工地，电石厂工程的拨款已经到极点了，为了发工人的工资，所以签订了这份合同，该合同的承包内容是在电石厂工程范围内。该合同工程已经结算了，只是钱还没拿完。本院认为，该证据的真实性合法性双方虽然均无异议，但与本案不具有关联性，不能证明双方观点，不予采信。本院认定法律事实与一审认定的一致外，还查明：上诉人与被上诉人2018年9月25日签订的《…欠款、支付确认书》第3条规定，剩余款项1310318元双方同意支付给马荣；第4条规定，该确定书由何昱进，马荣同意，并承诺本项目除以上欠款外其他一切债权债务、经济损失、民事、刑事和法律责任，均由何昱进、马荣承担，与云南景升公司无任何关系。该确认书签订后的当日，双方又签订《合作事宜协议书》约定：双方合作的砚山电石厂工程按双方签订的支付确认执行；截止2018年9月28日前双方合作的所有工程项目产生的债务由马荣承担，与何昱进无任何关系，双方已无任何关系。对于一审查明的事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：关于上诉人与被上诉人是否存在合伙关系及普阳煤化公司未付给云南景升公司的工程款506725元是否应支付给何昱进的问题；本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，何昱进主张其马荣具有合伙关系未提供书面协议，也未提供资金、实物证明双方合伙经营，其提供的证人虽认为何昱进与马荣为合伙关系，但没有证据支持，只能证明做工期间何昱进在场，并不能反映其与马荣为合伙关系的事实。双方签订的《…欠款、支付确认书》、《合作事宜协议书》也未明确为合伙关系。且《合作事宜协议书》中约定：双方合作的砚山电石厂工程按双方签订的支付确认执行；截止2018年9月28日前双方合作的所有工程项目产生的债务由马荣承担，与何昱进无任何关系，双方已无任何关系。即便双方存有合作关系的情况，最后所有工程项目产生的债务由马荣承担，与何昱进无任何关系，按照权利义务相一致的原则，债权也不可能由何昱进享有，故何昱进主张与马荣之间存在合伙关系不符合上述法律规定的合伙法律特征，其请求普阳煤化公司未付给云南景升公司的工程款506725元归其所有无证据支持，其主张不能成立。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费8867元，由上诉人何昱进负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年六月二十七日书记员  李官耀