广东省东莞市第一人民法院行 政 判 决 书（2019）粤1971行初23号原告刁贵锋，男，1998年2月3日出生，汉族，身份证住址：广西贵港市港南区，被告东莞市市场监督管理局，住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处，统一社会信用代码：11441900MB2C90127M。法定代表人陈锡稳，该局局长。委托代理人林友升，该局工作人员。委托代理人翟连带，广东宏尚律师事务所律师。第三人广东元德中药饮片有限公司，住所地：广东省东莞市常平镇金美村常朗路金美金兴工业区第1幢，统一社会信用代码：914419006935983151。法定代表人刘文生。原告刁贵锋不服被告东莞市市场监督管理局作出的（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，于2019年1月3日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月2日公开开庭审理了本案。原告刁贵锋，被告东莞市市场监督管理局的委托代理人林友升、翟连带均到庭参加诉讼，第三人广东元德中药饮片有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告东莞市市场监督管理局于2018年12月17日作出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，该答复主要内容如下：原告于2018年8月29日来信反映第三人生产的“黄芪”涉嫌假药的问题收悉。被告已于2018年12月3日对该投诉延长30个工作日答复，经核查，函复如下：一、第三人取得《药品生产许可证》，是我市合法中药饮片生产企业。二、执法人员依法对第三人进行检查，在该公司生产车间发现摆放有“旋转式切片机”一台，在化验室发现有高效液相色谱仪、气相色谱仪各一台，均已开启审计追踪功能。经查阅该公司的批生产记录、检验记录等资料，该公司生产过批号为C-160326的“黄芪”（规格：选条）。三、经调查，第三人生产的“黄芪”（规格：选条；批号：C-160326）分为两个规格：0.5kg/包及0.25kg/包。其中，规格为0.25kg/包的“黄芪”未切厚片，不符合《中国药典》（2015年版一部）的规定，依据《药品管理法》第四十九条第三款第（六）项的规定，上述“黄芪”按劣药论处，该公司的行为违反了《药品管理法》第四十九条第一款的规定，被告对此予以立案。鉴于该公司按照《中国药典》（2015年版一部）及企业内控质量标准的规定对上述“黄芪”进行了出厂检验，出厂检验合格后才进行销售，该公司生产的“黄芪”未按《中国药典》（2015年版一部）要求进行切片，不影响其功能与主治，且未发现造成危害后果。因此，被告依据《行政处罚法》第二十七条第二款的规定，不予行政处罚。四、针对《投诉举报函》中要求奖励，根据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条的规定，本次举报不符合奖励条件。五、针对《投诉举报函》中要求赔偿，因消费争议纠纷调解非被告职能，原告与第三人的消费民事纠纷，可请消费者协会调解或向人民法院提起诉讼等方式解决。原告刁贵锋诉称，原告于2018年8月29日向被告提交了《投诉举报函》，被告于2018年12月17日作出案涉的《投诉举报答复函》。一、除本案第三人生产的涉案产品为劣药以外，在其他案件中被告对第三人生产的莲子也作出了劣药的认定[依照被告作出的（东）食药监投复[2018]0708号《投诉举报答复函》]，即本案出现的劣药行为已是第三人第二次出现，并且第三人生产劣药的行为现已涉及两种不同的药品，违法行为性质和情节已为特别严重，本案明显不适用《行政处罚法》第二十七条第二款（的规定），且可以参考粤食药监复决字[2017]388号《行政复议决定书》。综上所述，被告作出的答复事实不清、程序错误、适用法律错误，应予撤销。请求：1、撤销被告于2018年12月17日作出的（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，并责令被告重新作出答复；2、本案所有费用由被告承担。原告向本院提供以下证据：1、（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》,证明被告出具了复函；2、粤食药监复决字[2017]388号《行政复议决定书》，证明本案不适用《行政处罚法》第二十七条第二款（的规定）；3、穗云食药监举复[2018]1485号《关于对举报广州仲正中药饮片有限公司涉嫌生产劣药“莲子”调查情况的复函》，证明（本案）应当依法处罚，并不属于不予行政处罚的范围。被告东莞市市场监督管理局辩称，一、针对原告投诉事项，被告的处理符合法定程序。2018年8月29日，被告收到原告来信投诉，反映第三人涉嫌生产销售假药“黄芪”，要求依法进行查处。2018年12月3日，被告向原告发出《投诉举报延期告知书》，将办理、答复期限延长30个工作日。2018年12月17日，被告发出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，书面告知原告处理结果。依《食品药品投诉举报管理办法》第十五条、第二十条第一款及第三十八条的规定可知，被告已在法定期限内依法作出了答复，处理符合法定程序。二、针对原告投诉事项，被告的处理情况。2018年9月10日，被告对第三人进行现场检查，该公司持合法有效的《营业执照》、《药品生产许可证》及《药品GMP证书》，在该公司生产车间、成品库及留样室中均未发现案涉批次“黄芪”及其他批次的“黄芪”；该公司存放有切厚片的设备，并提供设备操作规程及切制“黄芪”的记录；存放有高效液相色谱仪及气相色谱仪，均已开启了审计追踪功能。另，第三人提供了留样收样记录、销毁记录、案涉产品的原料供货商的《营业执照》、采购清单、原料批检验记录、成品批检验记录及销售记录等。2018年10月30日，被告对第三人的质量负责人汪某林进行询问调查，其确认第三人生产过“黄芪”(规格：0.25kg及0.5kg;批号：C-160326)，其中0.5kg规格的进行了切厚片，0.25kg规格的按照客户订货要求未进行切厚片，并主张未切片的黄芪条有地方用药习惯，与黄芪片没有本质区别。2018年11月6日，被告发出（东）食药监药责改[2018]J3091001号《责令改正通知书》，责令第三人改正生产劣药“黄芪”的违法行为。结合前述调查及一系列证据，被告认定第三人销售劣药“黄芪”的违法事实成立。鉴于第三人生产的“黄芪”原料来源合法；销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微；对案涉产品实施较为详尽的召回计划，积极改正自身的违法行为；且未发现造成危害后果，故第三人符合不予处罚的情形，被告对其不予行政处罚。因此，针对原告的投诉举报，被告已依法进行调查处理，积极履行法定职责。三、被告依据《药品管理法》第四十九条认定第三人生产销售劣药，同时依据《行政处罚法》对第三人不予处罚，并无不当。1、根据《药品管理法》第四十八条的规定，本案中，首先，案涉“黄芪”是按照《中国药典》及地方用药习惯进行制作而成，仅未进行切厚片的处理；其次，从第三人提供的《原料检验报告书》及《成品检验报告书》看，案涉“黄芪”及其原料，无论从性状、显微鉴别、薄层鉴别、检查、浸出物及含量测定等检验项目均符合《中国药典》规定；最后，原告提交的证据不能证明未进行切厚片处理对黄芪的质量与药用价值产生影响，其单凭涉案产品不符合《中国药典（2015年版）》对黄芪的性状描述即认为其属于假药，证据并不充分。综上，案涉“黄芪”不符合定性为假药的情形。依据《药品管理法》第四十九条第三款第（六）项的规定，被告认定第三人生产销售劣药有充分的事实和法律依据。2、《药品管理法》对于《行政处罚法》而言属于特别法。在普通法与特别法法律适用上，特别法相对于普通法有明确不同规定的，适用特别法的规定，而特别法没有规定的，适用普通法的规定，这是法律适用的一般原则。对生产销售劣药的行为，《药品管理法》第七十四条的规定并没有关于减轻、从轻或不予处罚。而《行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。在作为特别法的《药品管理法》没有关于减轻、从轻或不予处罚规定的情况下，作为普通法的《行政处罚法》的有关规定当然可以适用。具体至本案，第三人在案件办理过程中积极主动配合调查，且涉案金额较低，情节轻微，并能及时纠正，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第二十七条的有关规定。据此，在作为特别法的《药品管理法》对于违法行为轻微的情形，没有关于从轻或减轻处罚规定情况下，被告根据本案的实际情况，适用《行政处罚法》的有关规定，对第三人的违法行为不予处罚并不存在滥用自由裁量权的情形。四、被告对原告作出不予奖励决定，符合规定。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三款的规定，原告举报第三人销售假药的情况并不属实，且被告并未对第三人作出行政处罚。据此，被告对原告的举报事项作出不予奖励的处理，符合法律规定。五、原告在投诉举报事项中要求被告责令第三人召回及补偿无法律依据，被告并不具有民事调解职能。被告作为食品药品监督管理的行政机关，其职能是对食品药品领域进行监督管理，对相关违法行为进行查处，法律法规并未授权被告处理生产经营者与消费者之间民事纠纷的职权。对于原告要求被告责令第三人召回案涉产品并补偿，因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，被告不具有民事调解职责，故原告该请求并无法律依据，其可通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决。六、针对被告对第三人作出的不予行政处罚决定，原告并不享有诉权。从原告起诉状的事实与理由来看，原告对被告认定案涉“黄芪”为第三人销售，该“黄芪”依据《药品管理法》规定定性为“劣药”并不持有异议。故原告认可本案事实认定及法律适用，其仅仅是对被告未作出行政处罚不服。但被告对第三人作出不予行政处罚决定的处理行为，从形式上，该处理行为的行政管理对象为第三人而非原告，处理行为不具有对原告产生影响力的特征；从内容上看，该处理行为是被告行使法定职能对第三人作出的，并未对原告的权利、义务造成影响，也未对原告设定新的权利、义务，行政处理行为与原告无利害关系。依据《食品药品投诉举报管理办法》，原告仅享有投诉举报并获知处理结果的行政权利，与被告是否处理投诉举报并告知处理结果的行政行为具有利害关系，与被告如何对第三人进行处理并无利害关系。故，关于案涉《投诉举报答复函》中的“不予行政处罚决定”，原告并不是《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定的行政相对人以及利害关系人，无权针对该“不予处罚决定”的行政行为提起诉讼，其起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（一）项规定的起诉条件，针对原告该请求，应驳回其起诉。综上，被告对原告的投诉事项已依法进行处理，事实清楚，适用法律正确，作出案涉的《投诉举报答复函》合法有据，并不存在违法情形，原告的诉请无依据，请法院予以驳回。被告东莞市市场监督管理局在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、《投诉举报函》、购物小票、产品图片、原告身份证复印件、信件，证明2018年8月29日，被告收到原告来信投诉，反映第三人涉嫌生产销售假药“黄芪”；2、《现场检查笔录》及照片证据表、第三人的《营业执照》、《药品生产许可证》、《药品GMP证书》、《留样收样记录》、《样品销毁记录》、《销毁成品留样目录》、黄芪饮片生产工艺规程、QY-150型旋转式切片机标准操作规程、生产设备使用记录、高效液相色谱仪及气相色谱仪审计追踪记录、原料供货商的《营业执照》、广西玉林市诺德原生中草药有限公司销售清单、《原料检验报告书》、《成品检验报告书》、《销售记录》，证明经现场检查，在第三人生产车间、成品库及留样室中均未发现案涉批次“黄芪”及其他批次的“黄芪”，第三人存放有切厚片的设备，并提供设备操作规程及切制“黄芪”的记录，存放有高效液相色谱仪及气相色谱仪，均已开启了审计追踪功能；3、《询问调查笔录》、《委托书》及身份证（刘文生、汪某林）、《产品召回报告》、《整改报告》，证明第三人生产过“黄芪”（规格：0.25kg及0.5kg;批号：C-160326），其中0.5kg规格的进行了切厚片，0.25kg规格的按照客户订货要求未进行切厚片，并主张未切片的黄芪条有地方用药习惯，与黄芪片没有本质区别，第三人对案涉“黄芪”进行召回；4、《责令改正通知书》、送达回执；证明被告责令第三人改正自身的违法行为；5、（东）食药监投延[2018]1522号《投诉举报延期告知书》、EMS快递单、快递查询信息；证明被告对原告的投诉举报延长30个工作日答复；6、（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》、EMS底单、妥投记录，证明被告已在法定期限内将办理结果告知原告；7、法律依据。第三人广东元德中药饮片有限公司没有答辩，亦未向本院提交任何证据。经庭审质证，原告对被告提交的证据真实性、合法性、关联性均予以确认。被告对原告提交的证据真实性予以确认。本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据具有真实性、合法性，且与本案有关联，可以作为本案定案依据，本院依法予以确认。经审理查明，2018年8月29日，原告刁贵锋向被告东莞市市场监督管理局投诉称，其于2018年8月27日在药店购买了第三人广东元德中药饮片有限公司生产的“黄芪”1袋（批号：C-160326，生产日期：2016-09-07，价格52元）涉嫌假药，要求依法进行查处。2018年9月10日，被告对第三人进行现场检查，该公司持合法有效的《营业执照》、《药品生产许可证》及《药品GMP证书》，在该公司生产车间、成品库及留样室中均未发现案涉批次“黄芪”及其他批次的“黄芪”；该公司存放有切厚片的设备，并提供设备操作规程及切制“黄芪”的记录；存放有高效液相色谱仪及气相色谱仪，均已开启了审计追踪功能。另，第三人提供了留样收样记录、销毁记录、案涉产品的原料供货商的《营业执照》、采购清单、原料批检验记录、成品批检验记录及销售记录等。2018年10月30日，被告对第三人的质量负责人汪某林进行询问调查，该质量负责人确认第三人生产过“黄芪”(规格：0.25kg及0.5kg;批号：C-160326)，其中0.5kg规格的进行了切厚片，0.25kg规格的按照客户订货要求未进行切厚片，并主张未切片的黄芪条有地方用药习惯，与黄芪片没有本质区别。2018年11月6日，被告发出（东）食药监药责改[2018]J3091001号《责令改正通知书》，责令第三人停止生产劣药（黄芪）及对生产的原因进行整改，经整改合格后生产的中药饮片方可销售。2018年12月8日，东莞食药监局作出（东）食药监投延[2018]1522号《投诉举报延期告知书》，告知原告对其投诉举报自2018年12月3日起延长30个工作日答复，并将该告知书送达给原告。被告经过调查，结合所收集的证据材料，认定第三人销售劣药“黄芪”的违法事实成立。鉴于第三人生产的“黄芪”原料来源合法，销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微；对案涉产品实施较为详尽的召回计划，积极改正自身的违法行为；且未发现造成危害后果，故被告对第三人不予行政处罚。2018年12月17日，东莞食药监局作出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》，告知被告对第三人的上述查处情况，对原告亦不予奖励。原告不服，向本院提起行政诉讼。另查明，2019年1月，因东莞市机构改革，原东莞市工商行政管理局、原东莞市质量技术监督局及原东莞市食品药品监督管理局组建东莞市市场监督管理局（加挂东莞市知识产权局牌子），前述原东莞市三个部门不再保留。本院认为，依照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”的规定，被告东莞市市场监督管理局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。2018年8月29日,原告向被告投诉举报第三人涉嫌生产销售假药“黄芪”，请求查处。被告于2018年12月8日作出（东）食药监投延[2018]1522号《投诉举报延期告知书》，告知原告将办理答复期限延长30个工作日，并将该告知书送达给原告。后于2018年12月17日作出（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》并送达原告，其执法主体适格，本院予以确认。本案中，原告起诉东莞市食品药品监督管理局，因该局已经被撤销，其职能由东莞市市场监督管理局承接，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”的规定，东莞市市场监督管理局作为本案被告的主体资格适格。本案的争议焦点是：被告作出的（东）食药监投复[2018]1522号《投诉举报答复函》是否合法有据。首先，各方当事人对于被告认定第三人生产销售“黄芪”未按《中国药典》（2015年版一部）的规定进行切片，依据《药品管理法》第四十九条第三款第（六）项“有下列情形之一的药品，按劣药论处:…（六）其他不符合药品标准规定的。”的规定，上述“黄芪”按劣药论处，对第三人的上述违法行为不持异议，本院予以确认。虽第三人存在上述违法行为，但因案涉“黄芪”原料来源合法，销售的“黄芪”数量较少，货值较低，违法行为轻微，对案涉产品实施较为详尽的召回计划，积极改正自身的违法行为，且未发现造成危害后果，依据《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，本案中第三人的违法行为可不予行政处罚。被告据此答复原告，对第三人不予行政处罚，并无不当。原告主张在其他案件中被告对第三人生产的莲子也作出了劣药的认定，即本案出现的劣药行为已是第三人第二次出现，并且第三人生产劣药的行为现已涉及两种不同的药品，违法行为性质和情节已为特别严重，本案明显不适用《行政处罚法》第二十七条第二款（的规定不予行政处罚）。本院认为，《药品管理法》是规范药品生产经营活动及其监督管理的基本法律，《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律。在药品安全具体执法实践中，应当综合运用《药品管理法》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。本案被告根据《药品管理法》的规定对第三人的违法行为进行定性，同时根据《行政处罚法》的规定对其作出不予行政处罚决定，既符合《行政处罚法》的规定，也符合《药品管理法》的规定，符合行政行为合理性原则，并无不当。原告的主张于法无据，本院不予采纳。其次，依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第（三）项“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”的规定，由于被告并未对第三人作出行政处罚，也未移送公安机关，被告据此答复原告，其投诉举报不符合奖励情形，故不予奖励，并无不当。至于原告要求被告责令第三人对其补偿，被告答复因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，被告不具有民事调解职责，告知原告可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决，亦并无不当。综上，被告作出案涉的《投诉举报答复函》事实清楚、内容适当，适用法律正确，本院依法予以确认。原告的诉求理据不足，本院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决如下：驳回原告刁贵锋的诉讼请求。本案收取诉讼费50元，由原告刁贵锋承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  余润忠人民陪审员  欧浩森人民陪审员  曹光森二〇一九年六月十八日书 记 员  陈紫莹袁绮琪附相关法律法规条文：1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。2、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条：原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不予准许的，原告或者上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。根据行政诉讼法第五十八条的规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，依法缺席判决。