湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终3812号上诉人（原审原告）：朱卫华，男，1977年6月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：田鑫，湖南开阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫湘，湖南开阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区黄兴大道南段128号。负责人：解佃峰，总经理。被上诉人（原审被告）：北汽福田汽车股份有限公司，住所地北京市昌平区沙河镇沙阳路老牛湾村北。法定代表人：张夕勇，董事长。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何龙，1987年9月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系公司员工。上诉人朱卫华因与被上诉人北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司（以下简称普罗科分公司）、被上诉人北汽福田汽车股份有限公司（以下简称北汽福田公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0121民初7945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。朱卫华上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判支付经济补偿金55261.44元、近两年平时加班工资24773元及休息日加班工资60978.1元（加班工资合计85751.1元）；二、诉讼费用由普罗科分公司、北汽福田公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》规定，年休假工资属于工资报酬，普罗科分公司存在未支付年休假工资的情形，应当支付经济补偿金。2、普罗科分公司未依法缴纳社会保险费，公司直至朱卫华入职8年后才为其建立险种齐全的社会保险关系，且缴费基数明显低于月均工资。3、一审不予支持加班工资认定错误，根据《工资支付暂行条例》第六条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，加班考勤记录均由用人单位保存，此时应由用人单位提供证据，公司未提交证据应视为存在加班事实，应当支付加班工资。4、公司拖欠支付2018年4月份工资，属于未及时足额支付劳动报酬的情形。普罗科分公司、北汽福田公司共同答辩称：1.朱卫华系个人原因离职，朱卫华的社保缴费基数系朱卫华书面签字确认，朱卫华要求支付经济补偿金没有事实和法律依据。2.朱卫华主张克扣加班工资没有事实依据。3.普罗科分公司愿意支付朱卫华仲裁裁决的年休假工资数额,但不认可该项作为经济补偿的条件。朱卫华向一审法院起诉请求：1.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华经济补偿金55261.44元（4605.12元＊12个月）；2.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华未休年休假工资报酬76223元（4605.12元÷21.75＊15＊200%＊12年）；3.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华2018年4月未结算工资4605.12元；4.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华近两年休息日工资60978.1元（4605.12元÷21.75＊8＊36个月）；5.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华近两年平时加班工资24773元（4605.12元÷21.75＊26天＊36个月）。6.普罗科分公司、北汽福田公司支付朱卫华2017年度年底双薪4605.12元。一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1.普罗科分公司成立于1999年，朱卫华自普罗科分公司成立之日起就入职公司从事质量监督员工作，与北汽福田公司签订了劳动合同。在职期间，朱卫华的工资及社保均由普罗科分公司负责。普罗科分公司自1998年6月为朱卫华购买了养老保险，2003年8月购买了失业保险，2000年4月购买了基本医疗保险，1998年10月购买了工伤保险，2007年11月购买了生育保险，但缴纳基数与朱卫华的实发工资存在差距。双方2016年、2017年就社保缴纳基数签订了确认表。普罗科分公司系北汽福田公司的分公司。三方均同意本案的责任承担由普罗科分公司负责。2.2018年4月25日，朱卫华离岗并向普罗科分公司邮寄了《解除劳动合同函》，解除理由为“未依法购买社保、未支付加班工资、年休假工资”等。普罗科分公司同意朱卫华离职，但对其离职理由不予认可。3.朱卫华离职前12个月的实发月平均工资为3441.18元，每月社保个人缴纳433.44元，每月公积金个人缴纳369元。4.普罗科分公司、北汽福田公司认可还需支付朱卫华未休年休假工资6616.8元。5.朱卫华曾以普罗科分公司为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项同本案诉讼请求。该会作出长县劳人仲字［2018］第281号裁决书，裁决如下：一、北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司于本裁决生效之日起十日内向申请人朱卫华支付未休带薪年休假待遇6616.8元和2018年4月的工资3527.3元，合计10144.1元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。朱卫华不服裁决，向一审法院提起诉讼，普罗科分公司、北汽福田公司未起诉。二、双方当事人有争议的事实。1.普罗科分公司、北汽福田公司是否存在未依法缴纳社保的行为。朱卫华认为其社保缴纳基数不足，普罗科分公司、北汽福田公司未依法缴纳社保。普罗科分公司、北汽福田公司认为社保缴纳基数系双方签字确认，普罗科分公司、北汽福田公司不存在未依法缴纳社保的行为。一审法院认为，社保缴纳基数应以劳动者的工资为标准，朱卫华2016年、2017年的社保缴费基数系根据上一年度月平均工资确定，且经双方签字确认，并无不妥，朱卫华并未提交证据证明其2016年度以前的社保缴费基数低于其月平均工资，应承担举证不能的后果，故一审法院确认普罗科分公司、北汽福田公司足额为朱卫华交纳了社保。且普罗科分公司、北汽福田公司自朱卫华入职之日起为朱卫华缴纳了养老保险和工伤保险，因医疗保险、失业保险、生育保险由社会统筹划归个人账户的时间不一致，导致社保查询显示医疗保险、失业保险、生育保险无法核实实际购买时间，该责任并不在于被告，故一审法院确认普罗科分公司、北汽福田公司不存在未依法缴纳社保的行为。2.朱卫华离职前12个月的月平均工资。朱卫华认为社保和公积金个人缴纳部分应计入月平均工资，普罗科分公司、北汽福田公司不予认可。一审法院认为，劳动者离职前12个月的平均工资应以应发工资为统计基数。劳动者的社会保险和公积金中个人缴纳部分应属于劳动者的工资范畴，应纳入计算平均工资。朱卫华离职前12个月的实发月平均工资为3441.18元，每月社保个人缴纳433.44元，每月公积金个人缴纳369元，三项合计4243.62元（3441.18元/月+433.44元/月+369元/月）。3.普罗科分公司、北汽福田公司是否还应支付朱卫华法定节假日加班和周末加班工资。朱卫华认为其法定节假日加班和周末加班。普罗科分公司认为未安排朱卫华加班。一审法院认为，劳动者主张加班的，应当对加班事实承担举证责任，现朱卫华并未提供任何证据证明其加班，故一审法院认为，朱卫华不存在法定节假日加班和周末加班情形。4.朱卫华2018年4月未结算工资。朱卫华主张未结算工资为4605.12元，普罗科分公司、北汽福田公司不予认可。一审法院认为，朱卫华工作至2018年4月25日离职，普罗科分公司、北汽福田公司理应支付朱卫华上班期间的工资，2018年4月普罗科分公司、北汽福田公司已代朱卫华缴纳社保个人缴纳部分，应将该部分予以扣除，数额为2867.65元（3441.18元÷30×25）。一审法院认为：1.朱卫华虽实际工作地点在普罗科分公司，工资发放和社保缴纳单位均为普罗科分公司，但系与北汽福田公司签订劳动合同，故朱卫华与北汽福田公司之间形成劳动合同关系。朱卫华和北汽福田公司均认可普罗科分公司主张的本案中享有的一切权利义务均由普罗科分公司承担，系其对自我权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。2.朱卫华主张因普罗科分公司、北汽福田公司未依法缴纳社保、未支付年休假工资、不发放加班工资等违法情形而解除劳动合同，但朱卫华提交的证据不足以证明普罗科分公司、北汽福田公司存在未依法缴纳社保、未支付年休假工资、不发放加班工资等违法情形，朱卫华在职期间未休年休假的1倍工资已经及时发放，未发放的2倍未休年休假工资为福利待遇，并非劳动报酬，故一审法院对朱卫华要求普罗科分公司、北汽福田公司支付经济补偿的诉讼请求不予支持。3.三方对于仲裁裁决的朱卫华的未休年休假待遇为6616.8元无异议，一审法院予以确认。4.普罗科分公司还应支付朱卫华2018年4月的未结算工资2867.65元。5.朱卫华主张的法定节假日和周末加班工资没有事实依据，一审法院不予支持。6.朱卫华主张2017年年底双薪待遇没有提供事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、限普罗科分公司于判决生效之日起十日内向朱卫华支付未休年休假工资6616.8元；二、限普罗科分公司于判决生效之日起十日内向朱卫华支付2018年4月的工资2867.65元；三、驳回朱卫华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，减半收取5元，由普罗科分公司负担。本案二审期间，朱卫华提交了如下证据：证据一、2015年度、2016年度的工资银行流水、住房公积表、个人应缴补缴情况表，拟证明1、朱卫华2015年度月平均工资为4272.74元、但各项社会保险缴费基数为3694元，明显低于实际工资水平。2、2016年度月平均工资为4399.52元，但各项社会保险缴费基数为3936元。3、被上诉人未按照实际工资标准缴纳社保。证据二、2015、2016、2017年度员工考勤表、工资系统截图等，拟证明公司未支付加班工资。普罗科分公司、北汽福田公司质证称：对证据一，由于是当庭提交的，法律效力请法庭依法审查，对其真实性无异议对其关联性有异议。对2015、2016年的缴费基数双方有签字确认。对证据二，由于是当庭提交的，法律效力请法庭依法审查，考勤里面有超过上班时间的天数，即使存在加班事实，应在有效期内要向人力资源部提出异议，如果有效期内没有提出异议，应该视为认可。针对朱卫华提交的上述证据，本院经审查认为：关于证据一、2015年度、2016度社保缴费基数朱卫华均有签字认可，故对该证据的证明目的本院不予采信；关于证据二、虽能证明朱卫华存在少量加班情形，但其提交的工资发放系统同时显示普罗科分公司每月向其发放了加班工资，故对该组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本案二审期间，普罗科分公司、北汽福田公司未提交新的证据。经二审查明：在朱卫华的办公协同信息化系统中可查询本人工资信息，朱卫华的加班工资一栏为1080元，工资信息下方用黑体加粗字体注明“请认真查阅您的工资信息，如有疑问请咨询人力资源部”。本案二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、普罗科分公司是否应支付朱卫华经济补偿金；二、普罗科分公司是否应支付朱卫华加班工资。关于焦点一。普罗科分公司存在未足额支付朱卫华未休年休假工资的情形，朱卫华主张普罗科分公司应支付经济补偿金，普罗科分公司主张未休年休假工资不属于劳动报酬，故无需支付经济补偿金。本院认为，《工资支付暂行规定》第十一条规定：“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据上述规定，未休年休假工资属于工资报酬范围，故对普罗科分公司的主张本院不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条规定，普罗科分公司应当支付朱卫华2008年至2018年4月共计10.5个月经济补偿金，即普罗科分公司应当支付朱卫华经济补偿金44558.01元（4243.62元×10.5个月）。一审法院对朱卫华该项诉讼请求未予支持错误，本院予以纠正。关于焦点二。经审查，在朱卫华的办公协同信息化系统中可查询本人工资信息，朱卫华的加班工资一栏为1080元，工资信息下方用黑体加粗字体注明“请认真查阅您的工资信息，如有疑问请咨询人力资源部”。但朱卫华未提交证据证明其对加班工资向公司提出异议，应视为朱卫华对工资数额的认可。故一审法院对朱卫华要求普罗科分公司支付加班工资的诉讼请求未予支持并无不当，朱卫华的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人朱卫华的上诉请求部分成立，一审判决认定事实、适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7945号民事判决第一项、第二项，即限北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司于本判决生效之日起十日内向朱卫华支付未休年休假工资6616.8元；限北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司于本判决生效之日起十日内向朱卫华支付2018年4月的工资2867.65元；二、撤销湖南省长沙县人民法院（2018）湘0121民初7945号民事判决第三项；三、限北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司于本判决生效之日起十日内向朱卫华支付经济补偿金44558.01元；四、驳回朱卫华的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，减半收取5元，二审受理费10元，共计15元，由北汽福田汽车股份有限公司长沙普罗科环境装备分公司承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 熊晓震审判员 龙付送二〇一九年六月十三日法官助理曾锦书记员张澍民附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第九十八条本法自2008年1月1日起施行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。