云南省曲靖市沾益区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0328民初843号原告：谷云峰，男，1963年11月9日生，汉族，河南省临沂县人，中专文化，自由职业，住云南省曲靖市麒麟区。被告：曲靖市沾益区对外经济贸易有限公司。住所地：曲靖市沾益区西平街道东风北路小河底花鸟市场综合楼六楼。统一社会信用代码：915303284313213326。法定代表人：梅娅，总经理。委托诉讼代理人：余兴红，云南宏益律师事务所专职律师，系特别授权代理。原告谷云峰与被告曲靖市沾益区对外经济贸易有限公司（简称“对外经济贸易公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谷云峰、被告对外经济贸易公司的法定代表人梅娅及其委托诉讼代理人余兴红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谷云峰向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间无故扣发的四个月工资36000元；2.判令被告退还原告被迫缴纳的风险抵押金20000元；3.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间的休息日加班费及法定节假日加班费合计152266元；4.判令被告支付原告2016年12月20日至2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额共计216000元；5.判令被告赔偿原告2017年及2018年的职工基本养老保险和医疗保险费用共计35825.64元；6.判令被告支付原告单方解除劳动关系的经济赔偿金36000元；7.判令被告支付原告失业保险金4720元；8.判令被告承担诉讼费用。事实和理由：被告作为业主建设单位，将曲靖市沾益小河底花鸟市场工程项目发包给施工方云南成杰建筑工程有限公司，因该工程项目需要监理单位对施工、建设等进行监督和质量把关，原告具有监理工程师资质，故被告法定代表人梅娅找到原告，要求原告将其资质挂靠到曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司，并签订《协议书》，支付了5000元挂靠费用。这样，被告只需支付原告工资，而无需将监理工程发包给专业的监理公司，支付大额监理费用。2016年12月20日，被告签发《授权委托书》，聘请原告担任沾益花鸟市场工程项目部被告代表，负责管理和协调沾益花鸟市场项目的工作，该工程项目于2018年7月13日竣工验收完成，但还存在收尾工程、消防安装验收、小区室外主电力电缆的安装测试以及与施工单位的结算事宜，原告始终坚守岗位，对被告发包的工程进行管理，故原告具有工程监理及被告方项目部代表的双重身份，因此被告为原告的实际用工单位，应按照法律规定对聘用及辞退原告期间的违法行为进行补偿及赔偿，为此谷云峰向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以沾劳人仲案字﹝2019﹞第2号裁决书，驳回了谷云峰的全部诉求，原告认为该裁决书认定事实错误，不服该裁决，特向人民法院提起诉讼，请求依法公正判决。被告对外经济贸易公司辩称，被告系民营进出口公司，在国家核准的经营范围内，没有工程监理这一项经营资质。被告也没有要求原告将其资质挂靠在曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司，而原告谷云峰系曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司委派到我公司负责监理我公司发包的曲靖市沾益小河底花鸟市场项目建设工作，属暂时性、短暂性工作。谷云峰不属于我公司员工，与我公司没有劳动关系，谷云峰也不具有双重身份，该授权委托书是施工方称为了对所做的工作有监理的认可，要求我公司开具的，付给谷云峰的报酬是按照谷云峰的要求用他及其女儿“谷一维”的名字在我公司工资表上造册发放，目的是为了避税，公司为了约束和督促他完成好份内的监理工作，要求他缴纳风险抵押金，是为了做好工作后单独奖励他一定的红利，把他和公司其他员工一视同仁，纯属自愿参与，并非强迫参与。该工程于2018年7月13日完成了竣工验收，原告谷云峰的监理工作也就结束了，不存在还要发给他工资，由于他工作不负责，不能提供监理工作笔记，至今未收到他关于工程内容、进料情况以及能准确核实工程量等的相关材料，影响公司与施工方进行结算。故曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定事实清楚，适用法律正确，原告的各种诉求与我公司无关，应驳回原告的诉讼请求。原告谷云峰围绕诉讼请求依法提交了以下证据：第一组：1、原告身份证复印件；2、委托书复印件；3、工程数量现场签认表复印件。用以证明原被告之间存在劳动关系。第二组：签证咨询服务、工程监理费缴纳发票复印件。用以证明被告是挂靠使用曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司的资质。第三组：曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司证明复印件一份，用以证明否定被告提出的监理公司代发原告工资的事实。第四组：1、被迫解除劳动合同通知书复印件；2、邮寄《被迫解除劳动合同通知书》邮政挂号信息复印件；3、挂号信签收截图复印件，显示被告本人已签收；4、证明人刘新身份证复印件。用以证明被迫解除劳动合同通知书已送达给被告的事实。第五组：原告向被告索要合法工资所发的微信聊天记录截图复印件。用以证明被告克扣原告合法工资的事实。第六组：1、关于考核奖励办法的会议纪要复印件；2、风险抵押金收据复印件。用以证明被告强迫原告缴纳20000元风险抵押金及扣发两个月工资的事实。第七组：工资表照片2份。用以证明原告工资标准为每月9000元。第八组：养老保险费、医疗保险费税务发票复印件各2份。用以证明原告自己缴纳养老保险及医疗保险的事实。第九组：1、2018年8月、9月、10月工作日记复印件。用以证明申请人2018年8月、9月、10月仍在工地正常上班。2、2018年11月工作记录复印件。用以证明2018年11月份原告仍在工作的事实。第十组：1、2017年3月至2018年7月法定节假日工作日记复印件。用以证明2017年1月至2018年10月期间的国家法定节假日，原告仍在加班的事实。2、2017年3月至2018年7月周末工作日记复印件。用以证明2017年1月至2018年10月期间的周末，原告仍在加班的事实。第十一组：1、手机录音，主要内容为公司工作人员拒绝签收解除劳动合同通知书。用以证明被告公司办公室工作人员拒绝签收被迫解除劳动合同通知书。2、电话录音，主要内容为被告电话告知原告不用去工地，有工作会电话通知原告。3、电话录音，主要内容为原告索要工资。用以证明被告拒绝支付和退还原告的合法工资及风险抵押金的事实。第十二组：原告在被告公司时的借款单复印件，用以证明原告是被告单位的员工。第十三组：曲靖市沾益区劳动争议仲裁委员会的沾劳人仲案字〔2019〕2号裁决书和送达回证各一份。用以证明原告申请仲裁及于2019年3月27日收到仲裁委的裁决书的事实。被告对外经济贸易公司围绕答辩意见依法提交了以下证据：1、法定代表人身份证明书,用以证明被告的主体资格。2、营业执照复印件，用以证明被告的经营范围内无监理资质。3、曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰的委派协议书复印件。用以证明谷云峰不是被告公司员工。4、单位工程竣工验收通知复印件。5、单位（子单位）工程质量竣工验收记录表。上列4-5用以证明谷云峰的监理工作于2018年7月13日结束。6、工资表（2017年1月至2018年12月）复印件。用以证明被告公司应谷云峰的要求，为他提供方便及避税，工资表上将谷云峰及其女儿谷一维均造册在内。7、已备案的甲方代表身份证明书。用以证明被告公司有甲方代表为何永昆，不需要谷云峰具备双重身份。8、相关部门查询谷云峰所属单位信息复印件。用以证明谷云峰不属于被告公司职工。9、律师函复印件，用以证明谷云峰是曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司委派到曲靖市沾益区花鸟市场建设工程的监理人员。本院组织当事人进行了质证，被告对原告出示的第一组证据中编号1无异议，对证明事项不予认可，对编号2、3均不予认可，认为是复印件。对第二组证据无异议，第三组证明公司没有委托其他人来发放谷云峰的工资。对第四组证据提出异议，认为是原告自己书写，被告没有收到过邮寄的材料。对第五组证据不予认可，认为是原告自己书写的。对第六组证据无异议，但认为与本案无关。对第七组证据无异议。对第八组证据关联性提出异议，认为与本案无关。对第九组、第十组均认为是原告自己书写，证明目的不予认可。对第十一组不予认可，认为不符合证据形式要求，与本案无关。对第十二组借条不予认可，认为谷云峰向公司借款属实，但不能证明与公司有劳动关系。对第十三组裁决书真实性无异议。原告对被告出示的证据1、2无异议，对证据3不予认可，认为协议书不是原件，对证据4、5、6无异议，对证据7提出异议，认为何永昆是被告公司的财务会计，不具备建筑专业知识，其作为甲方代表备案登记只是为了应付相关部门办理手续，对证据8提出异议，认为谷云峰只是把监理工程师证挂靠在监理公司，与该公司没有劳动关系，对证据9律师函不予认可。本院依法出示了对曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司员工张杰所做的询问笔录，张杰陈述谷云峰的监理工程师证是通过该公司学习取得的，公司与谷云峰没有劳动关系，沾益花鸟市场工程建设项目需要监理公司参与，经多次协商，监理公司同意由谷云峰承担该工程项目的监理工作，2018年8月20日，监理公司收取了对外经济贸易公司支付的鉴证咨询服务工程监理费5000元，监理公司没有发过工资给谷云峰。经质证，原告谷云峰对张杰陈述其承揽沾益花鸟市场工程监理工作提出异议，被告对外经济贸易公司对张杰的陈述无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告第一组证据中编号2委托书有被告公司的公章及法定代表人梅娅的签名，编号3工程数量现场签认表加盖有被告公司的公章，被告虽质证认为是复印件，但对真实性并未提出异议，对该两份证据予以采信。对第三组曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司证明谷云峰在沾益小河底花鸟市场建设工程工作期间，该公司未委托任何单位和个人对其发放工作酬劳，真实性予以采信。对第四组能够证明原告单方提出与被告解除劳动合同并通过邮件方式寄给被告法定代表人的事实，第五组原告通过微信方式向被告法定代表人梅娅提出终止劳动关系，并索要四个月工资的事实，本院予以采信。对第八组税务发票能够证明原告自己缴纳养老保险及医疗保险的事实，予以采信。对第九组、第十组系原告单方所做的工作记录，被告对证明目的不予认可，对工作记录反映出的工作内容未提出实质性的异议，本院结合其他证据予以认定。对第十一组电话录音，原告未提交书面整理材料，被告提出异议，本院不予采信。对第十二组借条内容与原告2017年4月12日所作的工作内容借款购买钢板垫路相一致，与本案的关联性予以采信。被告证据3协议书虽为复印件，其内容能够证明谷云峰代表曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司在沾益小河底花鸟市场建设工程监理合同开展监理业务，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司收取5000元作为管理费用，与原告第二组证据相印证，能够证明原告谷云峰借用曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司资质在沾益小河底花鸟市场建设工程中开展监理工作，本院予以采信。对被告证据7，原告未提出实质性异议，何永昆为建设单位对外经济贸易公司沾益小河底花鸟市场建设工程项目负责人，本院予以采信。对被告证据8、证据9，结合其他证据，对真实性予以采信。对张杰的询问笔录，结合曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰的协议书及其他证据，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：被告系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围主要是商品进出口业务及房屋租赁等。被告作为曲靖市沾益区花鸟市场（综合楼、副楼）建设工程的建设单位，将该工程发包给云南成杰建筑工程有限公司施工，开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2018年7月6日。自2017年1月起，被告每月向原告谷云峰发放工资9000元直至2018年9月，其中2017年4月向谷云峰补发2016年12月工资3200元，且在2017年2月至2018年7月的工资表上造册谷云峰工资6000元，其女儿谷一维工资3000元。2017年3月30日，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰签订协议书，约定谷云峰代表曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司在沾益小河底花鸟市场（综合楼、副楼）建设工程监理合同开展监理业务，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司收取5000元作为管理费用，谷云峰负责监理人员的组织、聘用及其报酬，在履行监理合同期间接受曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司的管理、监督，监理工作的资料汇编由谷云峰完成。2017年5月21日，被告对外经济贸易公司向云南成杰建筑工程有限公司出具委托书，委托谷云峰作为对外经济贸易公司委托代理人，授权其代表对外经济贸易公司进行曲靖市沾益区花鸟市场建设项目管理及协调工作，授权范围代表对外经济贸易公司与云南成杰建筑工程有限公司进行磋商、工程数量签认、签署文件和处理该建设项目活动的有关事务。2017年7月18日，谷云峰代表对外经济贸易公司与云南成杰建筑工程有限公司就该项目部分工程量作了工程数量现场签认。2018年5月25日，被告对外经济贸易公司法定代表人梅娅主持召开会议形成会议纪要，公司所有人员连续扣两个月工资作为绩效考核押金，并再缴纳20000元绩效奖励抵押金，年底根据工作考核情况进行奖惩，谷云峰参加了会议，并在该会议纪要上签字确认同意执行，于2018年5月30日向对外经济贸易公司交纳了风险抵押金20000元。被告对外经济贸易公司扣发了谷云峰2018年5月和6月工资18000元。2018年7月13日，在建设单位负责人梅娅、监理单位负责人丁家胜以及施工单位、设计单位、勘察单位相关负责人参加下，对曲靖市沾益区花鸟市场建设工程-综合楼进行了验收。2018年8月20日，被告对外经济贸易公司向曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司转账支付了鉴证咨询服务工程监理费5000元。另查明，原告谷云峰于2017年12月18日自行缴纳了2017年1月1日至2017年12月31日期间企业职工基本养老保险费12712.80元，2018年8月2日自行缴纳了2018年1月1日至2018年12月31日期间企业职工基本养老保险费14702.40元，自行缴纳了2017年7月1日至2019年6月30日期间的医疗保险费共计8410.44元，其中2017年7月1日至2018年6月30日期间单位缴纳部分为3193.20元。2019年1月27日，原告谷云峰通过邮件向被告对外经济贸易公司法定代表人梅娅邮寄了单方制作的“被迫解除劳动合同通知书”，未得到被告回应，遂向曲靖市沾益区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付被扣发的工资36000元、加班费152266元、退还风险抵押金20000元、支付未签订劳动合同二倍工资216000元、赔偿2017年至2018年养老保险费和医疗保险费35825.64元、失业保险救济金4720元及对外经济贸易公司单方解除劳动关系经济赔偿金36000元，该仲裁委认为谷云峰系曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司委托到对外经济贸易公司从事工程监理，建设与施工的全过程中，对外经济贸易公司的各项劳动规章不适用于谷云峰，谷云峰的劳动不是对外经济贸易公司业务的组成部分，其报酬属对外经济贸易公司的代发行为，谷云峰与对外经济贸易公司劳动关系不成立，于2019年3月25日以沾劳人仲案字﹝2019﹞第2号裁决书，驳回了谷云峰的全部诉求，于2019年3月27日向谷云峰送达。谷云峰不服该仲裁裁决，于2019年4月9日向本院提起诉讼。本院认为，本案争议焦点为原被告之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系，主要特征为劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系，以及口头协议达成的劳动雇佣关系。本案中，原告谷云峰主张于2016年12月20日由被告聘请担任曲靖市沾益区花鸟市场工程项目被告方代表，负责管理和协调该项目的工作，被告辩解谷云峰为监理公司委派到该项目负责监理工作。从证据分析，曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目系被告发包给第三方云南成杰建筑工程有限公司进行施工的，该工程开工日期为2017年6月10日，竣工日期为2018年7月6日，而原告从被告处领取每月9000元固定工资的起始时间为2016年12月，曲靖开发区金桥建设工程监理有限公司与谷云峰协议约定由谷云峰在该工程项目负责监理工作的时间是2017年3月30日。可见，被告对外经济贸易公司为做好曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目，在开工前就已聘请原告谷云峰从事该工程项目的管理及协调工作，从被告2017年5月21日出具的委托书内容分析，被告委托谷云峰作为被告公司的代理人，授权其在曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目中与施工方进行磋商、工程量签认、签署文件及与该工程建设项目活动有关的事务，双方形成委托代理关系，在该工程项目建设中，谷云峰又兼工程监理工作，虽然被告在其单位工资表上登记造册每月向谷云峰发放工资9000元，实际上包含被告应当支付的工程监理费用，故不足于证明原被告之间形成劳动关系。理由是劳动关系的成立，需同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。曲靖市沾益区花鸟市场建设工程项目虽然不是被告对外经济贸易公司经营范围，但系该公司建设项目，被告委托原告参与项目管理及协调工作，系临时性工作，虽被告按月支付原告9000元，但从工资表上看还造册列上原告女儿谷一维将9000元分为6000元和3000元，与对外经济贸易公司其他员工工资有明显区别，不符合劳动关系中工资支付特征，原告谷云峰工作时间自由，无需进行考勤，亦无证据证明谷云峰接受对外经济贸易公司的劳动管理，不符合劳动关系的特征。故对原告主张和被告已形成劳动关系，要求按照劳动关系主张解除劳动合同产生的工资待遇、经济补偿金、赔偿社会保险损失等诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告关于被告对外经济贸易公司未足额支付报酬及退还风险抵押金的事宜，可另行提起诉讼。综上所述，原告要求解决劳动争议所提出的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谷云峰的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告谷云峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审判员  宋端琦二〇一九年六月二十日书记员  饶 珺