广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2695号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区龙江镇世埠居委会长路大道6号之二，统一社会信用代码914406065608602283。法定代表人：麦远明。委托诉讼代理人：林海，广东顺龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤志烽，男，1985年4月15日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：黄俊韬，广东雅商律师事务所律师。原审被告：黄永锦，男，1964年4月9日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：林海，广东顺龙律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司（以下简称祺洋公司）因与被上诉人汤志烽及原审被告黄永锦装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初17022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人祺洋公司上诉请求：改判祺洋公司无须向汤志烽支付任何费用。事实和理由：一、汤志烽一审期间提交的《装修完工验收申请表》显示汤志烽于2016年6月1日向物业公司申请装修完工验收，故实际完工时间为2016年6月1日。涉案装修工程在2016年6月1日前已全部完工；二、祺洋公司一审期间提交四张施工现场增补工程照片，可以证明增加项目为加设服务台、厨房至卫生间管网误导处理、中空大堂排水管处理、天花后补漆，该部分在原报价单中并没有显示，属于增加工程。因汤志烽增加了工程，才导致工期延误；三、一审法院仅凭汤志烽提交的其与祺洋公司工作人员的录音便认定祺洋公司未在合同约定期限内完工构成违约，但该录音中亦反映工程延误是由于汤志烽增加了工程及购买材料延误、追加空调等影响了工期；四、即使祺洋公司逾期完工，一审认定的违约金标准过高，应调整为按月利息2%的标准计算违约金较为合理。被上诉人汤志烽辩称：一、虽然《装修完工验收申请表》中汤志烽申请验收时间是2016年6月1日，但汤志烽系因祺洋公司告知其可以完工，才提前在2016年6月1日向物业公司申请验收，但正因祺洋公司存在工期延误，才导致物业公司在2016年7月19日才通过验收；二、祺洋公司并未提交证据证明工期延误系因汤志烽自身原因，且双方没有签订任何书面协议更改工期。涉案装修工程是总包干形式，祺洋公司也没有证据证明系因汤志烽购买材料及空调导致工期延误；三、汤志烽在本案一审期间并未提交录音作为证据，祺洋公司所提录音系双方在另一个案件中提交的证据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄永锦未发表意见。汤志烽向一审法院起诉请求：1.祺洋公司向汤志烽赔付因延误工期造成的三个月租金损失22500元；2.祺洋公司向汤志烽支付工期延误的违约金43704元（以131114元为基数，按每日2％支付）。一审诉讼中，汤志烽以黄永锦作为涉案工程项目的总监理，与本案有直接的合同关系为由，请求追加黄永锦为本案共同被告参加诉讼，并变更诉讼请求为：1.祺洋公司与黄永锦共同向汤志烽赔付因延误工期造成的三个月租金损失22500元；2.祺洋公司与黄永锦向汤志烽支付工期延误的违约金43704元（以131114元为基数，按每日2％支付）。一审庭审中，汤志烽明确诉求2中违约金的计算方式为：合同约定因祺洋公司责任导致工期延误的，每延误一日需支付工程预算造价总额2%的违约金，现汤志烽自愿调整为按工程预算造价131114元的三分之一计算，即43704元（131114元×1/3）。一审法院认定事实：2016年3月20日，汤志烽（甲方）与祺洋公司（乙方）签订装修工程合同。合同约定：乙方承包甲方中山市聚龙装饰设计工程有限公司装修工程，工程地点为中山市石岐区广珠路正和中州51号地铺；承包方式为乙方包工包料，开工日期为2016年3月22日，竣工日期为2016年4月30日；甲方指定肖永航为工程监督人，其一切行为甲方应予承认；乙方指定黄永锦为工程监督人，其一切行为乙方应予承认；如有增加项目，乙方以书面文件提供增加内容及所增加项目的工程款，由甲方项目负责人签名确认，作为最后结算的工程款增补依据；本承包工程原则上为总包干，验收结算时如果装修的各项目大或小于2%以下，双方不计价，超出2%以上的工程内容按工程报价表单价实际发生结算；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，并在达成共识后双方应签订变更协议，同时调整相关工程费用及工期，工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据；工程量变化或设计变化、不可抗力及经甲方同意造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期应当顺延；乙方因故需要顺延工期，必须提前以书面形式向甲方提出申请，经甲方同意后方可实施工程顺延；因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延；经双方一致约定，验收日程增减2日视为可接受范围；工程完工后，乙方应书面通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后2日内组织验收，验收合格后，双方办理移交手续，结清尾款；双方未办理验收手续，甲方不得入驻使用，如甲方擅自入驻视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担；甲方无正当理由未按合同约定条件支付工程进度款，每延误一日，应当向乙方支付延迟部分工程款总额的2%的违约金；由于乙方的责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程预算造价总额的2%的违约金；对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底的返工修理，由此而造成的延期交付视为工程延误，按相关条款支付违约金；甲方如不能按合同条款准时支付工程进度款，延期支付超过5天，乙方可随时停工并把施工机械及施工人员撤场，甲方无权阻拦。装修工程合同还约定了其他内容，同时注明黄永锦是涉案工程的项目总监理，黄永锦在合同项目总监理一栏签字确认。该合同附件包括祺洋装饰工程预算表，列明涉案工程材料及人工造价合共131114元，汤志烽对此予以签名确认。后祺洋公司于2016年4月初进场施工，于同年7月初完工后交付汤志烽使用。因祺洋公司未在合同约定期限内竣工，汤志烽于2018年8月15日诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，汤志烽与祺洋公司、黄永锦一致确认黄永锦系涉案装修工程的监督人，其行为系代表祺洋公司的意思表示。一审法院另查，2017年12月14日，祺洋公司以汤志烽未结清工程款为由诉至一审法院，请求汤志烽支付工程款48932元及利息。该案庭审中，祺洋公司认为施工过程中增加了部分施工内容，并自制了一份工程结算单结算表，载明涉案工程增加工程部分的造价为8715元，但汤志烽未在该结算表上签名确认，亦不认可该结算表的内容。汤志烽称因工程存在质量问题，在完工后未与祺洋公司办理交接手续，涉案商铺现已转让给案外人，并由案外人另行装修。同时，为证明涉案工程存在工期延误及质量问题，汤志烽提交了其与祺洋公司工作人员的电话录音，该录音反映：祺洋公司确认未能在合同约定期间完工，没有对汤志烽所述2017年6月未能完工表示异议，但祺洋公司认为工期延误原因在于汤志烽购买材料延误以及追加空调等影响了工期，汤志烽对此均不予认可。后一审法院于2018年3月14日作出（2017）粤2071民初23595号民事判决书，认定“因原告（祺洋公司）自制的工程结算表未经被告（汤志烽）确认，原告亦无证据证明涉案装修工程实际增加了工程量，而装修工程合同约定涉案装修工程为总包干方式，且双方已于工程预算表确认工程造价为131114元，故一审法院认定涉案装修工程造价为131114元……原告没有在合同约定期限内完工，也没有证据证明工期延误是被告原因造成，原告应承担逾期完工的违约责任。根据装修工程合同的约定，原告责任导致工期延误，每延误一日需支付工程预算造价总额2%的违约金，现被告要求原告承担逾期完工的违约责任而不予支付工程余款，本院予以支持”，并判令“驳回原告佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司的诉讼请求”。后祺洋公司不服前述判决向本院提起上诉，本院于2018年6月6日作出（2018）粤20民终2450号民事判决书，认定“双方在合同中未明确约定施工方逾期完工，发包方可无需支付工程款，且汤志烽在本案中没有提起反诉主张祺洋公司承担逾期完工违约赔偿责任以抵销欠付工程款债务，仅作为拒付工程款的抗辩理由提出，故汤志烽主张祺洋公司承担逾期完工违约责任不属于本案审理范围。一审认定祺洋公司逾期完工应承担违约责任，以此抵销工程款不当，本院予以纠正。汤志烽可就逾期完工违约责任另行向祺洋公司主张权利”，并判令“一、撤销广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初23595号民事判决书；二、汤志烽于本判决生效之日起七日内向佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司支付工程款31114元；三、驳回佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司其他诉讼请求”。一审法院又查，本案中为证明涉案工程存在工期延误的问题，汤志烽另提交了装修完工验收申请表，该表显示：汤志烽于2016年6月1日就涉案装修工程向正和中州物业服务中心（以下简称物业中心）申请完工查验，物业中心于2016年7月19日签署审核意见为“同意”。据汤志烽称，其递交申请时涉案装修工程尚未完工，但因祺洋公司承诺将会在10天内完工其才先予递交申请，但祺洋公司最终未依约完工，故才导致物业中心于2016年7月19日才通过验收。一审庭审中，祺洋公司与黄永锦对于汤志烽向物业中心申请验收的事实均表示不清楚，同时祺洋公司亦明确表示对于其认为工期延误原因在于汤志烽购买材料延误以及追加空调等因素导致的辩解意见未能提供证据予以证明，对于其认为涉案装修工程存在增加工程的辩解意见仅能提供现场照片予以证明。一审法院再查，汤志烽向一审法院提交的正和中州商铺租赁合同显示：案外人周宁于2016年3月1日至2021年2月28日期间向中山市门道文化传播有限公司承租涉案装修工程所在商铺，2016年3月1日至4月30日为装修免租期，2016年5月1日至2017年2月28日期间每月租金为7500元。汤志烽述称周宁与其合伙承租并经营前述商铺，并据此主张祺洋公司与黄永锦赔偿逾期竣工期间（2016年5月至7月）的租金损失。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。汤志烽与祺洋公司签订的装修工程合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应恪守履行。根据已查明的事实以及（2017）粤2071民初23595号、（2018）粤20民终2450号民事判决书认定的内容可知，祺洋公司没有在合同约定期限内完工，至今亦未能提供直接有效的证据证明涉案装修工程实际增加了工程量以及工期延误是汤志烽原因造成，故祺洋公司理应承担逾期完工的违约责任。关于逾期完工违约金的计算，根据装修工程合同的约定，涉案工程“开工日期为2016年3月22日，竣工日期为2016年4月30日”，即施工天数约定为40天，但实际上涉案装修工程于2016年4月初开始施工，于同年7月初完工，实际施工天数约90天，同时装修工程合同约定祺洋公司责任导致工期延误，每延误一日需支付工程预算造价总额2%的违约金，现汤志烽自愿按工程预算造价131114元的三分之一计算违约金为43704元，其诉求金额远低于依据前述合同约定应支付的违约金金额，减免了祺洋公司的责任承担，故一审法院予以支持。对于汤志烽主张的逾期完工期间的租金损失，虽然前述损失确是汤志烽的实际损失，但基于前述一审法院对汤志烽主张的逾期竣工违约金已予支持，汤志烽可以主张违约金的基础是填补因祺洋公司违约行为所受到的经济上的损失，而根据汤志烽提交的证据反映，前述一审法院支持的违约金已足以填补其主张的租金损失，故在其没有提交其他证据证明违约金的数额也无法填补其受到的实际损失之时，一审法院对汤志烽超出违约金以外的租金损失的赔偿主张不予支持。如前所述，因汤志烽与祺洋公司、黄永锦于一审庭审中一致确认黄永锦只系涉案装修工程的监督人，其行为系代表祺洋公司的意思表示，故黄永锦不是涉案装饰装修合同关系的合同相对方，汤志烽要求黄永锦对祺洋公司上述应支付的违约金承担责任没有事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、祺洋公司于一审判决发生法律效力之日起七日内向汤志烽支付逾期完工违约金43704元；二、驳回汤志烽的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1455元，诉讼保全费331元，合共1786元，由汤志烽负担607元，祺洋公司负担1179元（祺洋公司负担部分于一审判决生效之日起七日内迳付汤志烽）。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明：二审庭审中，祺洋公司称涉案工程“正式完工大概在2016年7月初，具体哪一天不清楚，但主要工程基本在6月份已经完成”。一审法院查明的其他事实清楚，本院予以认定。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。祺洋公司与汤志烽之间签订的《装修工程合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应恪守履行。结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点有四：一、涉案装修工程的实际完工时间；二、涉案装修工程有无增加工程；三、工期延误的责任归于何方；四、违约金标准是否过高。对此，本院分析如下：关于焦点一，即涉案装修工程的实际完工时间的问题。祺洋公司上诉认为汤志烽于2016年6月1日向物业公司申请完工验收，故工程实际完工时间为2016年6月1日。汤志烽对此不予确认，辩称系因祺洋公司告知其可在10天内完工，才提前在2016年6月1日申请验收，但因祺洋公司逾期完工，导致物业公司在2016年7月19日才通过验收。对此本院认为，根据（2017）粤2071民初23595号及（2018）粤20民终2450号民事判决书中查明的内容及二审庭审中祺洋公司自认“主要工程基本在6月份完成，正式完工大概在2016年7月初”的陈述，本院认定涉案工程实际完工时间为2016年7月初，对祺洋公司认为实际完工时间为2016年6月1日的上诉意见不予采纳。关于焦点二，即涉案装修工程有无增加工程的问题。涉案合同约定“如有增加项目，乙方以书面文件提供增加内容及所增加项目的工程款，由甲方项目负责人签名确认，作为最后结算的工程款增补依据”及“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致，并在达成共识后双方应签订变更协议，同时调整相关工程费用及工期。工程变更协议作为竣工结算和顺延工期的依据”。由此可见若有增加项目，双方应签订书面协议予以确认。但本案中，双方并未签订任何关于增加工程的书面协议，祺洋公司提交的现场施工照片亦不足以证实存在增加工程，汤志烽对此亦不予确认，应由祺洋公司承担举证不能的不利后果，故本院对祺洋公司认为存在增加工程的上诉意见亦不予采纳。关于焦点三，即工期延误的责任归于何方的问题。涉案合同约定开工日期为2016年3月22日，竣工日期为2016年4月30日，即施工天数为40天。但根据查明的事实，涉案工程于2016年4月初开工，于2016年7月初完工，实际施工天数约90天。祺洋公司认为工期延误是由于汤志烽增加了工程及购买材料延误、追加空调等原因造成。但如上所述，祺洋公司并未举证证明存在增加工程，而涉案工程承包方式为祺洋公司包工包料，祺洋公司亦未举证证明汤志烽购买材料延误或追加空调等影响了工期，汤志烽对此亦不予确认，应由祺洋公司承担举证不能的不利后果。一审法院认定祺洋公司应承担逾期完工的违约责任并无不当，本院予以维持。关于焦点四，即违约金标准是否过高的问题。涉案合同约定“由于乙方的责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程预算造价总额的2%的违约金”。祺洋公司逾期完工，应承担相应的违约责任。现汤志烽自愿按照工程预算造价总额131114元的三分之一计算违约金为43704元，该诉求金额远低于依据上述合同约定祺洋公司应支付的违约金金额，系其自由处分自身权利，且减轻了祺洋公司的违约责任，而祺洋公司并未举证证明依据该标准计算的违约金金额仍过分高于汤志烽所受损失而需予以减少，故本院对祺洋公司认为一审认定的违约金标准过高应予以调整的上诉意见不予支持。对当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人祺洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费893元（佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司已预交），由上诉人佛山市顺德区祺洋装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  吴合波审判员  吴碧英二〇一九年六月三日书记员  张欣琪