上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初15348号原告：吴民送，男，1974年4月6日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市，现住上海市松江区。委托诉讼代理人：王超红(原告之妻)，女，1974年11月24日出生，汉族，户籍地上海市金山区，现住上海市松江区。被告：上海古鳌电子科技股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：陈崇军，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，女。委托诉讼代理人：于浩冉，上海福一律师事务所律师。原告吴民送与被告上海古鳌电子科技股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员吴文俊适用简易程序于2018年7月25日第一次公开开庭进行了审理，原告吴民送及其委托诉讼代理人王超红，被告上海古鳌电子科技股份有限公司的委托诉讼代理人廖游山、李静到庭参加诉讼。后被告上海古鳌电子科技股份有限公司撤销委托诉讼代理人廖游山，变更委托诉讼代理人为于浩冉。本院依法适用简易程序于2018年9月19日第二次公开开庭进行了审理，原告吴民送及其委托诉讼代理人王超红，被告上海古鳌电子科技股份有限公司的委托诉讼代理人李静、于浩冉到庭参加诉讼。原告于2018年9月19日当庭提出鉴定申请，本院依法中止审理。后因司法鉴定科学研究院做退卷处理，本案依法恢复审理。本院于2019年2月21日依法转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年3月13日第三次公开开庭进行了审理，原告吴民送及其委托诉讼代理人王超红，被告上海古鳌电子科技股份有限公司的委托诉讼代理人李静、于浩冉到庭参加诉讼，原告于2019年3月13日当庭提出鉴定申请，本院依法中止审理。后因司法鉴定科学研究院做退卷处理，本案依法恢复审理。本院于2019年5月27日第四次公开开庭进行了审理，原告吴民送及其委托诉讼代理人王超红，被告上海古鳌电子科技股份有限公司的委托诉讼代理人李静、于浩冉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴民送向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付原告赔偿金人民币96600元(以下币种均为人民币)；2.要求被告支付原告2015年4月至2018年4月期间未休年休假折算工资38068.96元；3.要求被告支付原告2015年4月至2018年4月平时超时加班工资128482.75元；4.要求被告支付原告2015年4月至2018年4月期间双休日加班工资98979.31元。事实与理由：原告于2015年4月9日进入被告处工作，担任Linux工程师一职。2018年3月19日，原告在合同内容只改变时间和日期的情况下与公司续签了《劳动合同》。2018年4月9日，被告单方面变更工作地点，派原告前往昆山工作，双方没能协商一致。原告认为其一直在上海上班，被告不能任意变换工作地点。2018年4月13日，被告根据没有向原告明示的修改过的《公司员工手册》违法解除与原告的劳动合同，没有法律依据。原告在被告处工作三年多，延时加班至少有1080小时，且单周的周六都要上班，如果单周周六没有上班，则双周的周六就上班，被告应支付原告周六加班工资、延时加班工资和年休假折算工资。后原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，因不服仲裁裁决诉至法院，请求判如所请。被告上海古鳌电子科技股份有限公司辩称，被告系合法解除劳动关系，原告严重违反公司规章制度，被告要求原告前往昆山出差，配合技术部进行研发，但原告拒不履行，受到被告的多次警告，原告仍不履行，被告要求原告前往昆山出差并非对工作地点的变更，被告系合法解除与原告的劳动关系，故无需支付赔偿金；被告认为2015年至2016年期间原告的年休假请求已超过时效，2017年与2018年原告已分别享受了5天年休假，认可仲裁裁决对2017年度未休年休假折算工资的计算方式，故不同意原告的第二项诉讼请求，且被告已按照仲裁裁决履行了第一、二项裁决内容；在2014年10月1日至2018年9月30日期间，被告处对研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制，原告提供的证据未经部门主管和人事主管确认，不符合公司加班申请流程，根据被告提供的考勤记录，被告已足额支付原告工资，并不存在未支付的加班工资，故不同意原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，确认事实如下：原告于2015年4月9日进入被告处工作，同日原、被告签订了期限为2015年4月9日至2018年4月8日的劳动合同一份，其中安排原告在技术部门工作，工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，实行月薪制，原告加班需经得被告同意方可视为加班，加班工资计算基数为所在岗位(即上述的基本工资加岗位工资)相对应的工资标准。此后，原、被告签订劳动合同期限为2018年4月9日至2023年4月8日止，其中安排原告在技术部门担任技术员工作，工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，实行月薪制，原告加班需经得被告同意方可视为加班，加班工资计算基数为所在岗位(即上述的基本工资加岗位工资)相对应的工资标准。2018年4月8日，被告处工作人员向原告发送主题为《关于前往昆山工作的派遣通知》，内容为：您好，人事部正式通知您，于2018年4月9日前往昆山古鳌技术部报到。原工作内容与工作性质不发生变化。您的劳动关系仍属上海总部。汇报对象也是陆俊(不发生变化)。您到了昆山之后，可以找昆山行政部，他们会安排您的办公座位。请知悉！2018年4月10日，被告向原告发出《警告信》，其中违规内容载明：“不服从领导工作安排，2018年4月9日，因业务发展需要派遣其至昆山工作，但其不服从工作调配安排，未到昆山上岗”，处理意见为“给予书面警告一次，2018年4月9日当天按旷工处理”。2018年4月10日，原告向被告处工作人员发送电子邮件，主体为《吴民送不同意工作地点变更》，内容为：各位领导，我在公司的工作地点是上海，续签劳动合同后，我的工作地点也应该在上海。我不同意工作地点改为昆山。续签合同以后，我一直在上海办公室上班。2018年4月11日，被告处工作人员回复原告的上述邮件，内容为：你好，工作地点并没有变更，我们之前在劳动合同中已有约定。你一再拖延工作进度，将会给公司造成损失。公司针对你的行为，已开警告信给你。如果你对公司的决定有任何不满意，也可申请劳动仲裁。2018年4月11日，被告向原告发出《警告信》，其中违规内容载明：“不服从领导工作安排，2018年4月10日，因业务发展需要派遣其至昆山工作，但其不服从工作调配安排，未到昆山上岗”，处理意见为“给予书面警告一次，2018年4月10日当天按旷工处理”。同日，被告向原告发出《告知函》，其中载明：“吴民送先生，本公司已再三通知您自2018年4月9日起至昆山技术部配合完成研发任务，截止至今，介于您迟迟未到岗，已严重拖延研发进度，公司也开了二封警告信给您。现正式通知您，如您在2018年4月13日之前还未到岗，公司将根据公司《员工手册》第六章第三条中第10项及第22项规定与您解除劳动关系。”2018年4月13日，被告向原告发出《解除劳动合同(关系)通知书》，载明：“吴民送先生：您于2015年4月9日至我司工作(身份证号：XXXXXXXXXXXXXXXXXX)就职于技术中心技术员一职。但自2018年4月9日开始至今，您一直未服从领导工作安排前往昆山技术部配合研发工作，公司以多次口头及书面警告后仍拒不服从领导的工作安排，且违反劳动合同的约定，另，员工在录用时涉嫌捏造谎报个人情况。依据《公司员工手册》规定，您已违反第六章奖惩制度第三条第一大项第6条：玩忽职守、消极怠工、贻误公务，使公司遭受重大损失。第10条：对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者。第16条：员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者。第22条：累计被警告达二次者。经公司研究决定，自2018年4月14日起公司将与您解除劳动关系。……”。原告实际工作至2018年4月13日。2018年5月2日，原告向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2018年5月9日受理后，原告申请请求为：要求被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金96600元、2015年4月至2018年4月期间未休年休假折算工资13800元、2015年4月至2018年4月期间平时超时加班工资128482.75元、2015年4月至2018年4月期间休息日加班工资98979.31元、2018年4月1日至2018年4月13日期间工资6344.82元。2018年6月20日，该会作出普劳人仲(2018)办字第1040号裁决书，裁决如下：“一、被申请人(被告)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(原告)2017年度未休年休假折算工资5217.01元；二、被申请人(被告)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(原告)2018年4月1日至2018年4月12日期间的工资差额1061.21元；三、申请人(原告)的其他仲裁请求不予支持。”裁决后，原告不服，向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。审理中，原告对被告提供的考勤记录真实性不予认可，申请对真实性和形成时间进行司法鉴定，被告表示愿意配合进行鉴定。经本院依法委托司法鉴定科学研究院对上述电子数据进行鉴定，司法鉴定科学研究院针对原告的鉴定申请需要提供考勤机和一台供测试的与该考勤机完全一致的考勤机，被告表示该考勤机仍在公司内进行考勤，如果提交鉴定部门进行测试的话，该考勤机本身也是门禁系统，单位不但没有考勤机了，还会无法进门了。另外，被告处只有一台考勤机，也没有另一台完全一致的可供测试的考勤机。2019年2月12日，司法鉴定科学研究院作出《退卷函》，因委托方无法提供检材，做退卷处理。本案恢复审理后，原告又于2019年3月13日提出鉴定申请，要求对被告提供的《解除劳动合同通知工会函》的形成时间进行司法鉴定，被告不同意进行鉴定，表示该鉴定在现有技术条件下无法达成，且只要《解除劳动合同通知工会函》是在本案开庭前形成的，原告的鉴定申请就没有必要，但如果原告坚持要求鉴定的话，被告愿意配合鉴定。经本院依法委托司法鉴定科学研究院对《解除劳动合同通知工会函》的形成时间进行鉴定，司法鉴定科学研究院就上述鉴定检材要求提供比对样本，但原、被告就比对样本无法达成一致，故司法鉴定科学研究院于2019年5月8日作出《退卷函》，因缺乏鉴定所需的样本材料，作退案处理。对原、被告双方有争议的《员工手册》的问题，本院认定如下：被告在庭审中提供了《员工手册》和《员工手册》签字确认单各一份，主张原告已签收《员工手册》，对被告的解除依据是清楚知晓的。经质证，原告认可确认单系原告签字，但认为当时原告签字的《员工手册》内容与现在被告提供的这份《员工手册》在包括绩效、工资组成、请假制度等方面的内容都不一致，被告处要求延时加班必须要先调休，原告还认为该《员工手册》没有经过民主程序。本院认为，原告认可其在《员工手册》签字确认单上签字的真实性，但否认被告提供的《员工手册》的内容，原告并未提供任何证据证明其所述的签收的《员工手册》内容不一致，本院对被告提供的《员工手册》的证明目的予以采纳，在《员工手册》中记载：“员工有下列情节之一，且有据可查者，公司有权予以解除劳动关系：……对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者；……员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者；……年度内累计被警告达二次者；”。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于赔偿金的问题，第一，被告于2018年4月13日，被告向原告发出《解除劳动合同(关系)通知书》，其中载明了解除理由。根据规定，因用人单位作出的解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本院依法将上述《解除劳动合同(关系)通知书》中记载的理由作为解除理由，判断被告解除决定的合理、合法性。第二，规章制度依据的问题，在前述本院认证阶段对原告提供的《员工手册》的证明目的已作认定，被告提供了《员工手册》和《签收单》，原告对《签收单》的真实性没有异议，本院依法将被告提供的《员工手册》作为规章制度的依据。第三，对于解除理由，主要是原告“自2018年4月9日开始至今，一直未服从领导工作安排前往昆山技术部配合研发工作，公司以多次口头及书面警告后仍拒不服从领导的工作安排，且违反劳动合同的约定，另，员工在录用时涉嫌捏造谎报个人情况”，本院对上述理由逐一予以审查。首先，原告认为被告派遣其前往昆山上班，属于变更工作地点，在跨省派遣不提供班车和住宿的情况下，属于降低工作条件，对此双方并未协商一致。本院认为，根据本院已查明的事实，双方签订的两份劳动合同中工作地点载明为上海、昆山及全国各地古鳌经营范围地区，尤其是第二份劳动合同，签订的起始日期为2018年4月9日，其中并未改变上述工作地点的约定，故本院对原告称系被告变更工作地点导致双方未协商一致的说法，不予采纳。其次，根据本案中已查明的事实，原告自认在被告通知其前往昆山技术部后并未前往昆山，且在收到被告先后两次向其发出的《警告信》和《告知函》后仍未到岗，根据被告提供的《员工手册》中记载“年度内累计被警告达二次者，公司有权予以解除劳动关系”，从上述查明的事实来看，被告对原告作出的上述二次警告具有事实依据，本院予以认可。同时，在被告提供的《员工手册》中还记载“对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营者，公司有权予以解除劳动关系”，从本案查明的事实来看，原告确实未按照公司的规定执行，本院对此予以认可，上述情形均系原告存在的违纪行为。再次，被告还认为在原告填写的《职位申请表》和简历中填写的最后一份工作时限是2012年至今在上海中核维思仪器仪表有限公司工作，但是根据原告提供的《外来从业人员退工备案登记表》显示的最后一家工作单位是上海凡卓软件开发技术有限公司，被告认为原告存在履历造假。对此，原告认为，原告在上海凡卓软件开发技术有限公司工作了一个月时间，所以没有及时更新到简历中，在填写《职位申请表》时没有重视，就抄了一遍简历，但是原告在入职被告处时就把《外来从业人员退工备案登记表》交给了被告，不认可存在造假。本院认为，根据上述原、被告的陈述，原告在填写上述履历的过程中确实存在差错，未将其真实完整的就业经历予以写明，原告的行为确有不妥，但从现有证据来看，原告的上述行为尚未达到特别严重的程度，被告要求对此适用《员工手册》中记载的“员工在录用时或工作期间蒙蔽公司，使用伪证文件或捏造谎报个人情况(含由员工填写的履历表及其他表格中所填写之一切内容)者”这一规定，被告的要求稍嫌严苛。最后，根据上述分析，被告在《解除劳动合同(关系)通知书》中认定原告“对于部门主管的指示及公司规定，拒不执行，影响公司正常生产经营”和“累计被警告达二次”，被告认为原告严重违反公司规章制度，本院认为，被告的上述解除理由并无不妥，本院对被告作出的解除理由予以认可。第四，关于通知工会的问题，被告在本案中提供了《解除劳动合同通知工会函》和《关于解除吴民送劳动合同通知答复函》，主张已履行了通知工会的法定义务；原告主张对上述证据的真实性均不予认可，并提出了形成时间的鉴定。本院认为，从形式上看，被告已履行了通知工会的法定义务，工会已作出了答复，本院对此予以认可。对形成时间的鉴定因缺乏比对样本导致鉴定机构退卷，上述情形并非可推翻上述《解除劳动合同通知工会函》的依据，且即使原告的说法成立，原告仍然缺乏证据证明上述《解除劳动合同通知工会函》系在起诉后形成的材料，故本院对原告的上述意见，不予采纳。综上，根据本院的上述分析，被告据此作出解除双方劳动合同的决定并无不妥，本院予以认可，原告要求被告支付赔偿金96600元的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。关于原告的第二项诉讼请求，本院分两部分进行分析：第一，2015年4月至2016年12月31日期间未休年休假工资的诉讼请求，被告提出时效抗辩。本院认为，根据法律规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。原告缺乏证据反驳被告提出的时效抗辩，本院依法采纳被告提出的时效抗辩，对原告要求被告支付上述期间未休年休假的诉讼请求，不予支持。第二，2017年度未休年休假的问题。原告自认其在2017年享受了5天年休假，主张尚剩余5天未休的年休假；被告对未休年休假的天数5天予以确认。原、被告的争议在于：原告要求按照月工资13800元计算；被告要求按照月工资11346.50元计算。在仲裁阶段，被告提供了原告的工资及奖金明细，原告在仲裁阶段对上述证据的质证意见是对发放金额认可，对发放条目不认可。在本案中原、被告均同意上述被告提供的原告的工资及奖金明细作为依法计算原告月工资的依据。本院认为，根据规定，计算未休年休假工资报酬的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本院根据上述原告的工资及奖金明细显示计算原告的月工资，经核算，原告的月工资为12496.50元。根据上述月工资标准，经核算，本院依法确定原告在2017年度未休年休假折算工资为5745.52元，原告认可仲裁裁决“被申请人(被告)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(原告)2017年度未休年休假工资5217.01元”已由被告履行，上述款项在本案中应当予以抵扣。据此，本院依法确定被告应支付原告2017年度未休年休假折算工资差额528.51元。第三，2018年度未休年休假问题，原告自认在2018年享受了5天年休假。本院认为，根据规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。经核算，原告在2018年已工作时间折算应休未休年休假天数并未高于其已享受的5天，故原告在2018年度已不再享有未休年休假，原告要求被告支付2018年度未休年休假折算工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。关于原告的第三项诉讼请求，原告为证明其主张提供了加班申请计划单、延时加班记录、证人证言、原告夫妇的微信聊天记录，主张原告在被告处存在延时加班的情况，经质证，被告对原告提供的加班申请计划单、延时加班记录、原告夫妇的微信聊天记录真实性均不予认可，加班申请计划单、延时加班记录系原告自行制作，原告夫妇的微信聊天记录与本案无关。证人王赢慧与被告也在诉讼，存在利害关系，证人还提及看到员工填写加班申请计划表，证明公司有加班申请制度，加班必须由负责人签字才能生效，原告并未提供经负责人签字同意的加班申请。针对上述平时超时加班的问题，庭审中原告还陈述了一节事实：原告在被告处存在请假“调休”，对上述被告提供的“调休单”，原告予以认可，称上述调休是“调延时加班的”，即原告认为通过调休的方式对延时加班予以休息。本院认为，首先，原告自述其在本案中主张的平时超时加班的时间系“自己估计的小时数”，已经扣除了上述“调休”的时间，即本案中原告就其平时超时加班时间系自行估算，缺乏足够的证据予以证明。其次，原告对被告提供的考勤记录不予认可，亦对被告在仲裁阶段提供的原告工资及奖金明细中的各个项目不予认可，原告对被告据此主张其已足额支付原告报酬的说法予以否认，但并未提供证据予以证明，本院对此难以采纳。最后，原告提供的证据均系其单方制作形成，原告申请的证人在同一时期内与被告亦存在劳动争议纠纷(该案的案号为(2018)沪0107民初16303号)，原告缺乏足够证据证明其主张的平时超时加班工资，故本院依法采纳被告的抗辩意见，对原告的第三项诉讼请求，不予支持。关于原告的第四项诉讼请求，被告提供的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，主张在2014年10月1日至2018年9月30日期间，被告处研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制。经质证，原告对真实性认可，但认为公司没有公示公开，原告对此不知情。本院认为，根据上述《准予企业实行其他工作时间制度决定书》中记载的内容，在2014年10月1日至2018年9月30日期间，被告处研发技术人员实行以季为周期的综合计算工时制，原告作为研发技术人员，实行的是以季为周期的综合计算工时制，原告要求被告支付双休日加班工资的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。原告认可仲裁裁决“被申请人(被告)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(原告)2018年4月1日至2018年4月12日期间的工资差额1061.21元”已由被告履行完毕，无需法院处理，因不具有可执行之内容，本院在判决主文中不再予以表述。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十七条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告上海古鳌电子科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告吴民送2017年度未休年休假折算工资差额528.51元；二、驳回原告吴民送的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费10元(原告预付)，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  吴文俊人民陪审员  赵龙伟人民陪审员  杨文时二〇一九年六月二十五日书 记 员  张俊逸附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。三、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。