新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     (2018)兵06民初48号   原告：肖邦勇，男，汉族，1960年4月24日出生，建筑施工从业人员，户籍地四川省广汉市，现住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：谭国忠，新疆公论律师事务所律师。   被告:新疆福星建设（集团）有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市青年路北三巷13号。   法定代表人：王军，董事长。   委托诉讼代理人：明承业，新疆多盟律师事务所律师。   第三人：新疆新桥广地房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区光明路59号世纪金花A座7楼D室。   法定代表人：莫容清，经理。   原告肖邦勇与被告新疆福量建设（集团）有限公司（以下简称福星公司），第三人新疆新桥广地房地产开发有限公司（以下简称新广公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月10日作出（2014）兵六民一初字第024号民事判决，福星公司不服提出上诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(以下简称兵团分院)于2018年4月9日作出（2017）兵民终75号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖邦勇的委托诉讼代理人谭国忠，被告福星公司的委托诉讼代理人明承业到庭参加诉讼，第三人新广公司经本院依法传唤未派员出庭参加诉讼。本案现已审理终结。   肖邦勇向本院提出起诉请求：1.判令福星公司支付工程款12 939 452元；2.判令福星公司赔偿损失1 400 000元；3.判令福星公司支付利息损失1 404 000元(自2013年1月1日起按年利率6%计算至起诉之日)；4.由福星公司承担本案诉讼费用。事实及理由：2010年11月7日，原告与被告下属的恒源分公司签订工程内部承包合同，被告将其承建的新疆兵团第六师新湖农场檀香雅居工程47号至54号共八栋楼房，以内部承包的方式发包给原告，合同各项约定均按主合同执行，原告向被告下属恒源分公司缴纳总造价2%的管理费，公司派遣一名管理人员，并共同设置账户。2011年开工后，因建材市场价格大涨，原告提出变更决算主材调差方法。恒源分公司与开发商商议后，答应将合同中约定的执行当地同期调差文件变更为按照当地材料采购价进行调差决算。由于决算基数太大，原告与恒源分公司决定取样檀香雅居52号楼共同委托第三方评估，然后按照单方造价进行总价决算。评估后的每平方米造价为1349元，工程总面积为30348平方米，另加附属工程及变更2 000 000元，原告施工工程的总造价为42 939 452元。原、被告双方结算结束后，由于被告迟迟不与开发商进行决算，造成原告的工程款也不能领取，原告因欠付施工材料款涉诉，造成违约金及诉讼费负担1 400 000元，该费用的增加责任在被告，故应由被告负担。被告还应向原告承担逾期付款的利息损失1 404 000元。本次庭审中原告放弃第2项诉讼请求。   福星公司辩称，第一，第三人应在欠付原告工程款的范围内承担付款责任，第三人已将工程款直接支付给原告，被告对原告没有付款义务；第二、原告应当变更诉讼主体，即应将第三人列为被告，福星公司列为第三人，原告拒绝变更的，法院应当直接驳回原告对福星公司的诉讼请求；第三、原告及第三人应当提供结算、收付工程款的证据，如不能提供或不能完全提供的，应当承担不利的后果；第四、原告明知在第三人已经进行实际结算的情况下，仍然起诉被告要求支付工程款，其目的在于以“第三人应当支付的工程款”达到抵销“被告垫付的17 000 000元执行案款”的非法目的。综上，请求驳回原告肖邦勇的诉讼请求。   新广公司未提交书面意见亦未到庭应诉。   本院经审理查明：2010年10月6日，新广公司与新疆福星建设（集团）有限公司恒源分公司（以下简称福星分公司）签订《建设工程施工合同》，约定：福星分公司承建新广公司开发的位于新疆的檀香雅居住宅小区47号-54号住宅楼，合同单位暂定850元/，计20 500 000元；采用可调价格合同，合同价款调整方法为按自治区昌吉地区三类工程取费，执行当地同期调差文件调差部分直接计取税金不取其它费用；本合同无预付款；工程进度款双方另行协议约定；本合同不得分包；补充条款为根据工程需要双方另行约定。其他内容基本约定为按通用条款执行。新广公司由其法定代表人莫会清签名并加盖合同专用章，福星分公司由其负责人何海泉签名并加盖合同专用章。   2010年10月6日，新广公司与福星分公司签订《补充协议》，由莫容清、何海泉在《补充协议》上签名并加盖新广公司及福星分公司合同专用章。《补充协议》的主要内容为：新广公司（甲方）将其承建的位于新湖农场的檀香雅居小区47号至54号共八栋住宅楼工程承包给福星分公司（乙方），工程承包形式为：包工包料，按自治区昌吉州地区三类工程取费，执行当地同期调差文件，调差部分只计取税金不取其它任何费用；乙方签订合同三个工作日内向甲方交纳工程保证金200 000元，工程竣工验收合格后退还；工程款支付：总造价暂控850元/平方米，乙方第一次申报工程进度款为工程主体三层封顶，其余进度款每月30日申报，工程进度款均按经审核价70%支付，工程竣工验收通过后28日内付够工程预算总价85%，甲方决算审批完毕三个月内支付工程结算价95%，余款5%为工程保修金两年付清；工程工期：2010年10月10日开工，2011年8月20日竣工；因甲方原因影响乙方施工累计超过10天工期顺延。如乙方原因导致工程延期交工，甲方按总价1%下浮决算且每延后一天罚款1000元；本工程税收由甲方按当地规定代扣代缴，开工前的劳保统筹金及民工保证金由乙方缴纳。   2010年11月7日，何海泉与肖邦勇签订《工程内部分包承建合同》，加盖福星分公司合同专用章，将《补充协议》所涉全部工程以包工包料方式交肖邦勇施工，《工程内部分包承建合同》的主要内容为：开工日期、竣工日期、付款方式、质量等级、工程的合同价款及竣工决算、工程的工程价款及违约责任、工程款支付比例均按主合同执行；福星分公司收取总造价2%的管理费；施工期间所产生的一切费用由肖邦勇全部承担；派驻一名管理人员，协调、协助工地的施工事宜；管理人员的工资费用由肖邦勇承担等。   2011年3月，肖邦勇带工人以福星分公司108项目部名义进行施工，2012年6月竣工6栋，2013年7月竣工2栋，均已竣工验收。施工过程中，肖邦勇以福星分公司108项目部名义对外赊欠施工用钢材、砂石料、红砖、商砼等材料；分包抹灰、防水及外墙保温等工程；租赁建筑设备；施工过程中发生安全事故造成人员受伤等引发诉讼，多名权利人以福星公司(福星分公司)作为被告向法院提起诉讼，均已通过民事调解书或民事判决书方式确定由福星公司承担付款责任。谭国忠作为福星公司(福星分公司)委托诉讼代理人参加多起诉讼。福星公司未履行涉诉生效裁判文书确定的付款义务，执行法院采取了扣划福星公司账户款项的强制执行措施。其中十起涉诉的案件不同法院共扣划福星公司账户资金4 073 999.2元后，2013年12月2日，福星公司以肖邦勇为被告向本院提起追偿权诉讼。本院于2014年7月24日作出（2014）兵六民一初字第003号民事判决书，判决：肖邦勇偿付福星公司4 073 999.2元，肖邦勇负担案件诉讼费用40 705.3元。肖邦勇不服该判决向兵团分院提出上诉。兵团分院受理该上诉案件后，2014年9月19日，肖邦勇与福星公司在兵团分院主持下达成调解协议，内容为：肖邦勇于2015年3月10日前一次性向福星公司支付十案执行款4 073 999.2元，并负担一、二审诉讼费用。兵团分院制作（2014）新兵民一终字第00029号民事调解书，对上述协议调解予以确认。   本案诉讼过程中，肖邦勇向本院申请对其施工的涉案工程进行造价鉴定。本院委托新疆中天工程项目管理有限公司(以下简称中天公司)对涉案工程进行鉴定，2017年1月5日，中天公司出具中天运造价新（2017）鉴字第0001号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：涉案工程造价为40 139 537.46元，包括经济签证3 686 020.3元（窝工费1 599 600元、附属配套设施施工费2 086 420.3元）。鉴定机构收取鉴定费用230 000元。肖邦勇自认收到新广公司支付的工程款30 000 000元，未就其收取款项情况提交证据。福星公司提交其开户银行出具的自2013年1月至2014年12月的《企业活期明细信息》，该信息表反映新广公司未向福星公司支付过工程款、福星公司无向肖邦勇个人付款的记录。   2012年7月19日，福星分公司经申请被注销。肖邦勇没有施工资质，也不是福星公司、福星分公司职工。   肖邦勇以福星公司为被告提起本案诉讼后，福星公司申请追加新广公司为本案第三人。   本院认定以上事实的证据有：《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程内部分包承建合同》、《鉴定意见书》、人民法院生效裁判文书及执行文书、福星公司2013年1月至2014年12月《企业活期明细信息》及原、被告的当庭陈述。   本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程施工合同中，承包人的义务是按照发包人的要求，完成指定的工程任务，并交付给发包人；发包人的义务是向承包人支付工程价款，并接收承包人完成的工程成果。本案中，新广公司作为发包方与承包方福星分公司签订了《建设工程施工合同》、《补充协议》，但是福星分公司没有在施工现场设立项目管理机构或派驻技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，亦未提供主要建筑材料、构配件及工程设备及对工程进行施工活动，而是通过与肖邦勇签订《工程内部分包承建合同》，将《建设工程施工合同》、《补充协议》中的施工合同义务全部转给肖邦勇，肖邦勇履行了《建设工程施工合同》及《补充协议》中承包人应履行的义务，相应地取得了获取施工工程价款的权利。   内部承包关系与挂靠关系的承包人都是自筹资金、自负盈亏、自担风险，都要向施工企业缴纳一定比例的管理费，并享有项目经营的自主权。内部承包关系区别于挂靠关系的主要特征，一是工程承包人是企业本单位人员也即是与企业签订了劳动合同或者企业已为其缴纳了社保，有合法的人事调动、任免、聘用关系；二是企业与承包人之间有统一的财务支出，企业为该工程提供了切实的技术、设备、人力等支持。本案中，肖邦勇不是福星公司、福星分公司的在册职工，不从福星公司领取工资或奖金，也不享受福星公司的劳动保险待遇，双方之间是平等的民事法律关系主体；从双方签订的《工程内部分包承建合同》内容及实际履行的情况来看，福星公司、福星分公司对该工程既未提供资金，也未提供设备、人力、技术等方面的支持。故福星分公司与肖邦勇虽然签订的是《工程内部分包承建合同》，但实际上是没有施工资质的自然人肖邦勇借用有建设施工资质企业福星分公司的名义承揽工程施工的行为，《工程内部分包承建合同》属于名为内部承包关系实为挂靠关系的合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，福星分公司与肖邦勇所签订的《工程内部分包承建合同》应认定无效。   建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。本案中，肖邦勇施工的檀香雅居住宅小区47号-54号住宅楼均已验收交付给新广公司，新广公司应当参照《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定支付工程价款，《建设工程施工合同》及《补充协议》均约定“按昌吉州地区三类工程取费，执行当地同期调差文件”。由于新广公司未对其接收的檀香雅居住宅小区47号-54号住宅楼工程进行结算，经本院委托鉴定机构鉴定，确定肖邦勇为新广公司施工的工程量价款为40 139 537.46元，新广公司应当按该金额履行支付工程价款的义务。新广公司已付的工程款是直接向肖邦勇支付的，可见新广公司明知肖邦勇是其发包工程的实际施工人，虽然新广公司与福星分公司之间签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，但双方对所签订的合同并未实际履行，事实上是新广公司与肖邦勇之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，新广公司接收肖邦勇施工完成的指定工程后，应当向肖邦勇支付工程价款。福星分公司未参与施工、收取施工工程款，故不是工程款的支付主体；福星公司代肖邦勇支付的涉案工程施工材料款，也通过诉讼方式确定由肖邦勇向福星公司返还，肖邦勇仅以与福星分公司之间存在《工程内部分包承建合同》为由主张福星公司承担工程款的支付责任，有违诚实信用原则。故对肖邦勇要求福星公司承担工程款付款责任的请求，本院不予支持。肖邦勇自认已经收到新广公司支付的工程价款30 000 000元，新广公司拒不到庭参加诉讼，亦不提交证据证明其实际向肖邦勇支付的款项金额，视为其对自身诉讼权利的放弃，属于处分自己民事权利的行为。为此，对肖邦勇自认收到新广公司支付的工程款30 000 000元，本院予以确认。根据本院查明认定的肖邦勇施工工程量造价款40 139 537.46元，新广公司还应向肖邦勇支付剩余工程款10 139 537.46元。   当事人对欠工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；利息从应付工程价款之日计付。本案中，新广公司并未对其不按约定时间支付工程进度款是否计付利息、如何计付利息作出承诺，肖邦勇亦未提交证据证明新广公司已经支付款项的付款节点。《补充协议》约定进度款按审核价70%支付，竣工验收后28日付够预算总价85%，决算完毕三个月支付结算价95%，余款5%为工程保修金两年付清。2013年7月，肖邦勇施工工程全部竣工交付，新广公司应按《补充协议》的约定支付工程价款85%，肖邦勇已领取的30 000 000元超过了《建设工程施工合同》、《补充协议》中约定的预算总价20 500 000元，故其主张的剩余工程价款应于决算完毕三个月支付。2017年1月5日，中天公司经鉴定确定涉案工程造价为40 139 537.46元，该时间点视为决算完毕的时间。此时间节点已经超过了竣工交付满两年的工程保修金两年付清期间的约定，为此，对新广公司欠付的工程款利息根据《补充协议》约定及法律规定应从2017年4月6日起算至付清时止。故对肖邦勇主张利息损失的请求，本院予以支持，但肖邦勇以年利率6%自2013年1月1日为利息损失的起算时间点计算利息损失1 404 000元，不符合约定，本院不予采纳；对于肖邦勇主张的利息损失应当依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付。   诉讼中，肖邦勇放弃赔偿损失1 400 000元主张，是对自身诉讼权利的放弃，不违反法律、法规的强制性规定，本院予以准许。新广公司经本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，亦不影响本院依法审理本案。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第(五)项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第七十五条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十二条第一款、第九十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：   一、第三人新疆新桥广地房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告肖邦勇工程款10 139 537.46元；   二、第三人新疆新桥广地房地产开发有限公司自2017年4月6日起以10 139 537.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向肖邦勇支付欠付工程款利息损失至付清止；   三、被告新疆福星建设(集团)有限公司在本案中不承担给付原告肖邦勇工程款的民事责任；   四、驳回原告肖邦勇的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费116 260.71元，邮寄送达费177.6元，公告送达费390元，鉴定费230 000元，合计346 828.31元，由第三人新疆新桥广地房地产开发有限公司负担290 120.71元，原告肖邦勇负担56 707.6元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。         审判长  李霞   审判员  渠源   审判员  孙杰     二○一九年四月十二日       书记员  佘月