广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民初11号原告：山东一建建设有限公司，住所地山东省泰安市长城路28号，统一社会信用代码91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄浩枫，广东香山律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁桥容，广东香山律师事务所律师。被告：中山市恒通投资发展有限公司，住所地广东省中山市三角镇金鲤工业区金鲤路6号103室，统一社会信用代码914420005666257049。法定代表人：江广标，该公司总经理。管理人：广东千里行律师事务所。委托诉讼代理人：梁开健，广东千里行律师事务所律师。委托诉讼代理人：王朝华，广东千里行律师事务所律师。原告山东一建建设有限公司（以下简称山东一建公司）与被告中山市恒通投资发展有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东一建公司委托诉讼代理人黄浩枫、梁桥容到庭参加诉讼。被告恒通公司委托诉讼代理人陈敏仪到庭参加诉讼。后因恒通公司进入破产清算程序，本院于2018年6月14日作出（2018）粤20破54号决定，指定广东千里行律师事务所担任恒通公司管理人。广东千里行律师事务所委托诉讼代理人梁开健、王朝华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东一建公司向本院提出诉讼请求：1.解除山东一建公司与恒通公司于2015年4月10日签订的琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议书》；2.恒通公司立即向山东一建公司清偿工程款57116141.92元（上述工程款为暂计数额，含实际已完成工程量23405839.6元、工程费用损失32110302.32元及应退还保证金4400000元，扣减已支付的2300000元的工人工资及500000元的代付工人误工费，工程费用损失从2015年9月27日暂计至2018年3月15日，应计算至清算之日止）；3.山东一建公司对涉案工程琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区内的建筑物享有优先受偿权。2018年6月12日庭审中，山东一建公司将前述第2项诉讼请求中应清偿工程款总额57116141.92元变更为56186613.84元，工程费用损失32110302.32元变更为31180774.24元。事实和理由：山东一建公司与恒通公司于2015年4月10日签订了琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议书》，约定山东一建公司承包恒通公司位于花园××期（住宅及商铺）商住小区工程，总建筑面积约38751.69平方米，合同总价暂估为伍千万元，承包范围为：（琪玥花园四期工程房屋建筑工程施工总承包）设计单位（中山市舜一建筑工程设计咨询有限公司）设计且经审图单位审核合格的琪玥花园四期工程之全套施工图纸，及本工程的补充图纸、文件、设计修改通知书、图纸说明、图纸会审、会议纪要等所包含的所有工程内容及所有与工程相关的文件，具体承包工程项目范围包括但不限于土建工程、安装工程、给水工程、电气工程、消防工程、有线电视、电话、网络、智能化线管、底盒预埋、电缆桥架工程、排水工程、排水管、消防管的套管须预埋或预留空洞，其他空洞须按图预留等；合同工期总日历天数为450天，拟从2015年4月15日开始施工。山东一建公司已于2015年3月进场施工，由于恒通公司未能办好施工许可手续，该工程于2015年9月30日被政府部门勒令停工至今，施工现场完成形象进度如下：一、35＃-37＃栋完成形象进度：（1）35＃栋：砼浇筑到8层板，8层板梁板模板顶架已拆，梁板模板未拆，9层模板已搭设完成；（2）36＃栋：8层板面砼已浇筑完毕，9层模板搭设一半，7层梁板模板拆除一半，梁板模板未拆；（3）37＃栋：砼浇筑到7层板，8层梁板模板搭设完毕，7层梁板模板顶架已拆除完成，梁板模板未拆。二、32＃-34＃栋完成形象进度：（1）32＃栋：7层板面砼已浇筑，6、7层梁板模板支架已拆除完毕，梁板模板未拆；（2）33＃栋：6层板面砼已浇，5、6层梁板模板支架已拆除完毕，梁板模板未拆；（3）34＃栋：5层板面砼已浇，模板搭设到6层板面，5层梁板模板支架已拆除完毕，梁板模板未拆。三、29＃-31＃栋完成形象进度：（1）29＃栋：4层楼面砼已浇，3层模板已拆完，垃圾未清理；（2）30＃栋：3层楼面砼已浇，4层模板已安装，柱模板已封，但未加固，三楼模板已拆，垃圾未清理；（3）31＃栋：2层楼面砼已浇筑，3层模板已安装，柱模板已封但未加固，二楼模板已拆，垃圾未清理。四、25＃-28＃完成形象进度：（1）25＃栋：垫层已做，基础梁砖模已完成，水电预埋已埋设好；（2）26＃栋：首层板砼已浇筑完成；（3）27＃栋：首层板砼已浇筑完成；（4）28＃栋：首层板砼已浇筑完成，二层模板已安装完毕。山东一建公司已完成的基础与主体工程的工程价款为21735742.46元（已完成土建项目21255742.46元，已完成安装预埋项目480000元），三通一平工程价款为748305元（25-37＃楼及临设四周的施工排水及施工道路费用），已拆除临时设施费用及租地费921792.14元（已拆除临时设施费633776.14元、临设租地费288016元），施工期间恒通公司未向山东一建公司支付任何工程款，2015年11月为解决拖欠工人工资问题，恒通公司才不得不支付工人工资及代付工人误工费500000元。2015年9月30日停工造成山东一建公司工程直接损失、间接损失及资金积压增加费用等损失暂计算至2018年3月15日为32110302.32元。恒通公司辩称：一、中山市中级人民法院于2018年6月5日裁定受理债权人欧伟强、蔡培兴对恒通公司的破产申请，并于2018年6月14日指定广东千里行律师事务所作为管理人。二、恒通公司现进入破产程序，拟引进投资意向方，由投资意向方投入资金进行后期重建，并会另聘第三方对涉案工程进行施工建设，因此同意解除与山东一建公司于2015年4月21日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议》。三、关于工程款问题。1.山东一建公司要求恒通公司支付工程款，应当提供其工程主要项目检测合格的报告，但至今山东一建公司未向恒通公司提供任何检测合格报告。2.恒通公司确认中山市明德工程项目管理有限公司（以下简称明德公司）2018年12月27日作出的评估报告书中关于工程造价评估最高金额14121687.65元评估意见（该工程款含已完成在建工程造价13539526.84元，已完成的安装预埋工程造价356321.72元，以及模板费用160660.23元、木枋费用65173.11元），同时确认山东一建公司对上述工程款享有优先受偿权的金额。3.同意退还保证金1600000元。恒通公司收取山东一建公司保证金4400000元，双方同意扣减恒通公司已付2300000元工人工资及误工费500000元，余款1600000元退还给山东一建公司。4.山东一建公司要求的工程费用损失32110302.32元没有事实与法律依据。双方在补充协议第六条约定，恒通公司未按时支付工程款的，可以解除合同，并以商品房抵扣工程，按3000元/平方米计算。但由于房屋未建成导致以物抵债未能履行。根据最高人民法院建设工程合同司法解释中关于若未约定违约责任、可以参照银行利率计算违约金的规定，本案违约金应以评估认定的14121687.65元工程款为基数，以同期银行贷款利率从停工之日计至破产受理之日。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东一建公司向本院提交以下证据：1.琪玥花园四期施工合同，拟证明山东一建公司是琪玥花园四期工程施工单位；2.琪玥花园四期补充条款，拟证明恒通公司与施工单位就工程款结算、支付、违约责任的约定；3.琪玥花园四期工程量结算书，拟证明截至2015年9月27日现场实际完成工程量；4.琪玥花园四期停工通知书，拟证明涉案项目停工原因、开始停工时间；5.琪玥花园四期支出费用明细表，拟证明根据补充条款约定，恒通公司应支付山东一建公司在停工期间发生的经济损失；6.琪玥花园四期履约保证金收据，拟证明恒通公司收取的履约保证金金额；7.琪玥花园四期供应商、班组停工补偿资料（含和解协议书），拟证明停工期间发生的经济损失；8.琪玥花园四期工程规划许可证，拟证明琪玥花园四期工程已报送图纸经规划部门审批同意开发建设；9.琪玥花园四期进场通知书，拟证明恒通公司通知进场时间；10.琪玥花园四期工作联系单，拟证明恒通公司通知要求5月10日开始基础开挖（正式开工时间）及要求一边施工一边办理施工许可证，如期间由于没有办理施工许可证的原因而造成行政处罚由恒通公司承担；11.琪玥花园四期监理例会纪要，拟证明由恒通公司聘请的监理公司召开现场会议，明确未办施工许可证的责任由恒通公司承担，各责任主体方在施工过程中均参与配合和认可；12.琪玥花园四期施工承包合同（外架），拟证明停工期间外排栅延期费用计算依据；13.琪玥花园四期劳动保障监察限期改正指令书，拟证明项目停工后，项目部及各班组人员到三角镇劳动局追讨工人工资，经劳动部门调查核实项目部34人，班组人员264人，合计298人，以上人数作为停工期间计算误工费、工资、补偿等依据；14.琪玥花园四期现金缴款单，拟证明根据《和解协议书》的要求，工人工资款于2015年11月25日转入三角镇劳动局监管账户，由劳动局直接发放结清工人工资，误工费计算截止时间为2015年11月25日；15.琪玥花园四期已完成工程钢筋用量材料总表，拟证明已完成工程钢筋用量；16.琪玥花园四期钢筋进场汇总表及登记明细表，拟证明现场剩余钢筋量（已进场钢筋总量-已完成工程钢筋用量）；17.收据、工资发放表等，拟证明山东一建公司支付工资等费用，作为对证据5的补充。恒通公司没有向本院提交证据，其委托诉讼代理人于2018年6月12日发表质证意见如下：确认证据1施工合同、证据2补充协议、证据4停工通知书、证据6履约保证金收据、证据7中的和解协议书、证据8工程规划许可证、证据9进场通知书、证据10工作联系单、证据11监理例会纪要、证据13劳动保障监察限期改正指令书、证据14现金缴款单的真实性、合法性、关联性，但不确认证据3工程量结算书、证据5支出费用明细表、证据12施工承包合同（外架）、证据15已完成工程钢筋用量材料总表、证据16钢筋进场汇总表及登记明细表的真实性、合法性、关联性，因证据3、5、15、16均系山东一建公司单方制作，未经恒通公司签名盖章确认。恒通公司管理人于2018年9月5日发表质证意见如下：1.确认证据1施工合同、证据2补充协议的真实性、合法性，不确认关联性，合同中的主体与本案原告不一致；2.确认证据3工程结算书的真实性、合法性，不确认关联性，该证据不能反映9月27日现场实际完成的工程量；3.确认证据4停工通知书的真实性、合法性，不确认关联性；4.不确认证据5支出费用明细表的真实性、合法性、关联性；5.确认证据6履约保证金收据的真实性，不确认关联性；6.确认证据7和解协议书中恒通公司所加盖公章的真实性，但不确认“签署代表”处的签名真实性；7.证据8工程规划许可证无原件，无法核实；8.确认证据9进场通知书的真实性、合法性，但不清楚山东一建公司是否当天进场；9.确认证据10工作联系单的真实性、合法性，关联性待核实；10.不确认证据11监理例会纪要的真实性、合法性、关联性；11.不确认证据12施工承包合同（外架）的真实性、合法性、关联性，该合同为山东一建公司与“王胜”之间的合同，与恒通公司无关；12.确认证据13劳动保障监察限期改正指令书的真实性，不确认关联性，该证据是相关劳动者与山东一建公司之间的关系，与恒通公司无关；13.证据14现金缴款单没有原件，不予确认；14.证据15系山东一建公司单方制作的统计表，不予确认；15.证据16钢筋进场汇总表及登记明细表上的签名人无法确认为恒通公司的工作人员，不确认其真实性、合法性、关联性；16.如证据17收据、工资发放表确实原件保存于劳动局，则确认其真实性、合法性，不确认关联性，恒通公司不清楚也无法知晓山东一建公司与工人之间的情况。恒通公司管理人其后补充质证意见如下：1.不确认山东一建公司单方制作且无原件的证据的真实性、合法性、关联性；2.不确认证据3工程结算书与证据5支出费用明细表的真实性、合法性、关联性，该证据系山东一建公司单方制作未经恒通公司确认；3.确认证据7和解协议书的真实性、合法性，不确认关联性，山东一建公司与实际施工人的相关关系与本案无关，恒通公司已支付2300000元给山东一建公司，如法院指定鉴定机构评估认定涉案工程的工程量与工程款，则需扣减该2300000元。庭审结束后，山东一建公司又向本院提交以下证据：1.三角镇琪玥花园四期结构外排栅拆除申请表，拟证明2018年1月落实涉案工程外排栅拆除事宜，2018年3月拆除完毕；2.中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字〔2018〕4303号受理通知书、开庭通知书、仲裁裁决书、工资表、工资汇总表等，拟证明涉案工程的留守人员及管理人员情况。恒通公司的质证意见为：不确认申请表的真实性、合法性、关联性，不能证明双方之间的搭建外排栅的承揽关系，没有法院判决查明承揽关系的解除、履行期间；确认仲裁裁决书、申请书的真实性，不确认关联性，不能证明应付工人工资就是其主张的管理人员工资或是应当补偿给农民工的生活费，此为山东一建公司以前欠下的工资。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据该部分证据以及当事人庭审陈述，本院认定双方无争议部分事实如下：一、2015年4月10日，恒通公司（发包人、甲方）与山东一箭公司建设有限公司（承包人、乙方，以下简称山东一箭公司）签订《广东省建设工程标准施工合同》，约定：恒通公司将位于花园××期（住宅及商铺）商住小区工程发包给山东一箭公司；承包范围为“（琪玥花园四期工程房屋建筑工程施工总承包）：设计单位（中山市舜一建筑工程设计咨询有限公司）设计且经审图单位审核合格的琪玥花园四期工程之全套施工图纸、及本工程的补充图纸、文件、设计修改通知书、图纸说明、图纸会审、会议纪要等所包含的所有工程内容及所有与工程相关的文件”，具体承包工程项目范围包括但不限于土建工程、安装工程、图纸范围内的其他项目、室外配套给排水、化粪池等，以及甲方指定的其他工程或零星工程；工程合同工期总日历天数为450天，拟从2015年4月15日开始施工（开工时间以施工许可证批准后，或者承包人正式施工时间，两者先到为准）；合同总价暂估为50000000元（大写：伍仟万元），项目单价详见补充条款第5条工程计量和定价。合同第二部分通用条款“78.2延迟支付的利息”载明，如果发包人延迟支付款项，则承包人有权按照专用条款约定的利率计算和得到利息。计息时间从应支付之日算起直到该笔延迟款额支付之日止。专用条款没有约定利率的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第三部分专用条款“22.发包人代表”载明，发包人任命陈德运为发包人代表，除处理紧急抢救和抢修事故以及本条约定的事项外，发包人代表的通知、工作联系函等文件以书面形式并加盖发包人施工现场管理机构章发出。“78.支付事项”载明：“发包人未能按补充条款足额支付工程款，利息按欠付金额每日千分之一计算。”合同第五部分“补充条款”3.5载明：“本工程工期未考虑施工许可证办理完善就进行施工进度计划，若建设主管部门因施工许可手续未完善而责令停工并且实际停工，工期相应顺延。”4.3载明：“因承包人原因延误总工期或阶段工期逾期超过3个月（90个日历天）后，发包人有权解除合同，且有权要求承包人赔偿因工期延误而给发包人造成的损失。”合同还约定了其他条款，并加盖双方公司公章、分别由各自代表江广标、周文耀签名或盖章确认。同日，恒通公司与山东一箭公司签订琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程合同补充协议书。该补充协议书第五条约定：“……发包人收到全部履约保证金4个月内未办妥施工许可证（非承包人原因），发包人在一个月内返还履约保证金全额500万元给承包人，并且由收款日起计按每日千分之一利息计算支付给承包人，直到将保证金全部返还结清为止，合同继续有效并顺延。”同日，恒通公司向山东一箭公司发出进场通知书，载明，根据双方于2015年4月10日签订的琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程施工总承包合同，现通知山东一箭公司于2015年4月11日进场进行临时设施建设，工程正式施工待恒通公司书面通知。山东一箭公司实际已于2015年3月份进场进行临时设施建设。二、山东一箭公司分别于2015年4月8日、4月16日、4月23日、5月11日、6月2日向恒通公司支付琪玥花园四期施工履约金1000000元、1000000元、1700000元、500000元、200000元，共计4400000元。恒通公司分别出具收据予以确认。三、2015年5月4日，恒通公司取得琪玥花园（四期）项目的建设工程规划许可证。四、2015年5月5日，琪玥花园工程项目部就“关于工程开工前准备工作的事宜”向山东一箭公司发出工作联系单，称，根据公司开发计划，琪玥花园四期工程基础部分工程拟定于本月10日开始基础开挖施工，要求总承包施工单位于本月10日前完成临时设施建设、材料设备采购、工人准备进场，以及编制总施工进度计划、施工组织设计方案等工作，本月8号进行图纸会审，等。2015年5月13日，该项目部就“关于工作联系单02的事项回复”向山东一箭公司发出工作联系单，称：“一边施工一边办理施工许可证，如期间由于没有办理施工许可证的原因而造成的行政处罚责任由我方承担。”以上工作联系单均由项目经理陈德运签名确认，并加盖“琪玥花园工程项目部”章。五、2015年9月25日，中山市三角镇住房和城乡建设局向恒通公司、山东一箭公司发出建设工程停工通知书，载明：“因琪玥花园四期工程未办理施工报建手续，未领取施工许可证，须停止工程主体部分的施工并待办理施工报建手续后方能进行施工工作。”涉案工程因未能取得施工许可证，于2015年9月27日停工至今，且山东一建公司截至本案诉讼期间尚未完全撤场，未与恒通公司就涉案工程办理交接手续，亦无其他公司进场施工。六、2015年11月9日，中山市人力资源和社会保障局向山东一箭公司发出中人社监字〔2015〕第18007号劳动保障监察限期改正指令书，载明：山东一箭公司承包琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区后，将该工程的框架结构、工地的给排水、排栅、砌砖劳务分包给陈俊雄、史启发、王胜及舒易胜等人，由上述人员组织工人实施施工；陈俊雄未支付赵明才、罗兴才等219名劳动者2015年5-9月工资，史启发未支付黄杰等6名劳动者2015年6-9月工资，王胜未支付田仁华、田仁虎等24名劳动者2015年6-9月工资，舒易胜未支付罗志伟、舒易华等15名劳动者2015年4-9月工资；另，周文耀组成项目部对该工地的施工进行管理，并拖欠项目部谭文、郑泽廉等34人工资。以上工人共计298名。七、2015年11月12日，恒通公司（甲方，建设单位）与山东一箭公司（乙方，施工单位）以及丙方（各班组负责人）高大权、赵国石、余云兵、张焱宏、冉柒、黄朝信、刘安波、舒易胜、袁宏站、王运林、黄彪签订和解协议书。该协议书载明，为妥善解决琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程建设过程中发生的争议，及时解决项目工程款及工人工资等问题，经平等协商在中山市三角镇政府及相关部门的见证下，约定：1.恒通公司、山东一箭公司确认，截至2015年11月11日，丙方在本工程结算中应收未收的所有与工程项目有关的全部工资工程款合计为3956822元；2.恒通公司在签订协议之日起10日内向丙方支付2300000元，山东一箭公司在签订协议之日起10日内向丙方支付1656822元；3.丙方承诺在收到工资工程款之日起三日后，各班组愿意继续留下来则复工，不愿意则同意退场。协议还约定了其他条款。八、2016年3月9日，山东一箭公司经山东省泰安市工商行政管理局核准，变更其企业名称为“山东一建建设有限公司”。九、2018年6月5日，本院根据欧伟强、蔡培兴的申请，作出（2018）粤20破申5号民事裁定，受理恒通公司破产清算一案，并于2018年6月14日作出（2018）粤20破54号决定，指定广东千里行律师事务所担任恒通公司管理人。十、截至本案诉讼期间，恒通公司除以垫付工人工资形式向山东一建公司退回2300000元外，另代付工人误工费500000元，共计2800000元。山东一建公司确认上述金额，但认为该500000元并非对农民工、管理人员与留守人员的工资损失补偿，亦不足以覆盖停工所造成的损失。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、山东一建公司2018年6月20日提交的琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程支出费用明细及说明，载明其主张各项费用构成如下：一、基础与主体工程价款共计21735742.46元，包含已完成土建项目造价21255742.46元、已完成安装预埋项目480000元（16000㎡×30元/㎡）；二、三通一平即25＃-37＃楼及临设四周的施工排水及施工道路费用748305元；三、已拆除临时设施费633776.14元（分部分项费×1.18%）、临设租地费288016元，共计921792.14元；四、工程费用损失30654274.24元，包括工程直接损失费4795612.76元（其中模板及枋木2762102.53元，外架延期费用16579.27㎡×0.1元×901天=1493792.23元，已进场未安装钢筋359.812吨×3000元/吨×50%=539718元）、工程间接损失费3091600元（其中因工地停工补偿员工生活费298人×150元/人×48天=2145600元，管理人员工资526000元，留守人员工资4人×3500元×30个月=420000元）、资金积压增加费用22767061.48元（其中已完工程总价款23405839.6元×合同专用条款第78条约定每天1‰利息×901天=21088661.48元，工程履约保证金余款1600000元×补充协议第五条约定从缴款日每天1‰利息×1049天=1678400元）；五、工程履约保证金余款1600000元（已付4400000元，恒通公司在停工期间退回的2300000元以及代付的工人误工费500000元予以扣减）。以上共计55660113.84元。2019年5月9日庭审质证阶段，山东一建公司根据中劳人仲案字〔2018〕4303号案相关证据材料，变更其主张的管理人员工资金额为501422.69元，留守人员工资金额为365351.33元。（一）关于第一项“基础与主体工程造价”、第二项“三通一平费用”、第三项中的“已拆除临时设施费”、第四项“工程直接损失费”中的“1.1模板及枋木”费用、第四项“资金积压增加费用”中的“已完工程总价款”，山东一建公司均以琪玥花园四期工程量结算书为主张依据。经查，山东一建公司向本院提交的该结算书系其单方制作，无编制造价人员、造价工程师签名，山东一建公司并未向恒通公司提交过该结算书，亦未经恒通公司确认。（二）关于第三项中的“临设租地费”，山东一建公司以恒通公司作为承租方与山东一建公司（实际使用方）、案外人何纯生于2016年11月9日签订的租地补充协议为主张依据。经查，该协议约定，恒通公司向何纯生支付围墙费用及拖欠租金，山东一建公司于2016年11月18日前拆除租赁土地上的现有建筑物和附着物，恒通公司同意在工程款结算和支付时将上述费用列支在内。亦即协议并未约定山东一建公司应当支付该费用。庭审中，山东一建公司称，其并未实际支出上述费用，但该费用必然要支出，故应纳入工程款范围。（三）关于第四项“1.2外架延期费用”，山东一建公司以其与案外人王胜签订的琪玥花园四期施工承包合同（外架）、外排栅拆除申请表为主张依据。经查，该合同第三条约定，若超过工期的，按未拆除面积计算每天补偿租金0.1元；申请表仅载明，黄胜（王胜）于2018年1月2日向山东一建公司申请拆除涉案项目共13栋属其本人承包范围内的排栅管及扣件等材料运出离场。山东一建公司主张上述外架并非其所称的临时设施，且已于2018年3月15日拆除；自2015年9月27日停工，延期时间共计901天。（四）关于第四项“1.3已进场未安装钢筋”费用，山东一建公司提交“琪玥花园四期工地钢筋进货汇总表”为据，载明已进货总量1304.181吨，现场已使用总量944.369吨，现场钢筋剩余量359.812吨；并于庭后提交（2018）粤2072民初15038号案诉讼材料，拟证明钢材供应商中山市东升镇鸿海建材贸易商行已向法院提起诉讼，因涉案工程停工，已造成山东一建公司相关费用损失。庭审中，山东一建公司称，钢筋已折旧处理，结合现场可以计算已进场未安装使用的钢筋数量。经本院召集双方及鉴定机构于2018年12月5日现场勘察，并未发现有钢筋集中堆放情况。（五）关于第四项“2.工程间接损失费”，山东一建公司主张在劳动局协商时，确定因工地停工补偿员工生活费标准按150元每人每天计算，自中山市人力资源和社会保障局限期改正指令书确定的工资截止时间即2015年9月27日开始，计至和解协议书确定的退场日期即11月15日，共计48日；正常情况下，退场后仍需要管理人员与留守人员，故应支付相应工资。恒通公司回应称，限期改正指令书是处罚文件，与农民工的工资没有关联性；恒通公司已支付了500000元的误工费，可以作为农民工、管理人员、留守人员的工资损失补偿，远超出山东一建公司的该项诉求，不应重复计算；另，恒通公司可以再退还500000元保证金，即愿意退还总额为2100000元的履约保证金。（六）关于第四项“3.资金积压增加费用”以及第五项所涉工程履约保证金。双方确认，恒通公司已退回保证金2800000元，损失利息自2015年9月27日即收到停工通知书开始起算。（七）关于山东一建公司主张的利息问题，恒通公司管理人主张，因恒通公司已进入破产清算程序，根据破产法相关法条，应计算至破产受理之日；合同约定的每日千分之一的利息标准过高，因为按此计算，违约金已超过工程款与保证金的本金，按月利率1分计算较为合理，请求法院调低。二、本案诉讼期间，本院根据山东一建公司的申请，经摇珠程序确定明德公司作为鉴定机构，对涉案工程已完成的工程量造价，以及涉案工程模板、枋木及进场未安装钢筋的折旧损失，以山东一建公司提交的图纸及现场情况为依据进行评估鉴定。明德公司对“中山市三角镇金桥路1号琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程已完成工程量的造价进行鉴定（包括不限于已完成土建项目、安装预埋项目、25-37＃楼及临设四周的施工排水及施工道路的三通一平项目、已拆除的临时设施费等）；对涉案工程的模板、枋木及已进场未安装钢筋的折旧损失进行评估”后，作出明德造字[2018SFPG012]号工程造价评估报告如下：（一）可以确定的项目造价为（已完成土建工程造价）13539526.84元+（已完成安装预埋工程造价）356321.75元=13895848.56元；（二）无法确定的项目造价：1.25＃-37＃楼及临设四周的施工排水及施工道路的三通一平项目费，评估本项分别属于预算包干费及安全文明施工措施费标准的范围，已计入“可以确定的项目造价”内，不应单独重复计价；2.已拆除的临时设施费，属于安全文明施工措施费标准的范围，在“可以确定的项目造价”中已考虑搭拆设施的费用，不应单独重复计价；3.对涉案工程的模板的折旧损失，山东一建公司主张的2292383.83元是考虑一次摊消的，并没有考虑周转次数，与实际及定额规定不符；评估依据《勘察现场记录表》，现场周围未发现大量模板的集中堆放情况，本项仅计算各栋楼层内未拆除或已拆除未清运的木模板按周转材计算剩余材料的价值为160660.23元（本院注：经核查，该项金额实为160665.98元，此处及以下所载160660.23元系鉴定机构笔误），但木模板从2015年9月30日工程停工到现场，材料完整性及可用性无法核定，由法院裁定；4.涉案工程的枋木折旧损失，山东一建公司主张的469718.7元是一次性摊消的，没有考虑周转次数，与实际及定额规定不符；评估依据《勘察现场记录表》，现场未发现大枋木的集中堆放情况，本项仅计算各栋层内未拆除或已拆除未清运的枋木按周转材计算剩余材料的价值为65173.11元，但枋木从2015年9月30日工程停工到现场，材料完整性及可用性无法核定，由法院裁定；5.涉案工程的已进场未安装钢筋的折旧损失，评估依据《勘察现场记录表》，现场未发现钢筋集中堆放情况，亦无双方确认的资料证明钢筋实际采购量，故无法计算钢筋剩余材料是多少，无法核定其价值。以上造价评估最高金额为14121687.65元=可以确定的项目造价13895848.56元（13539526.84元+356321.72元）+无法确定的项目造价225839.09元（160660.23元+65173.11元）。恒通公司对上述评估报告结论无异议，同意已完工造价金额，模板、枋木应以现场存在情况为准进行鉴定，鉴定结论正确。山东一建公司对上述评估报告提出以下异议：（一）关于钢筋、混凝土、水泥、砌体、木模板按施工期间涨跌＞3%时进行调差的相应施工时间，应按山东一建公司已提交资料证明的开工至停工期间计算；（二）涉案工程处于停工状态，而施工所及的排水沟及道路均已事先做好，是为了整个项目工程所用的。鉴定机构结合现场施工情况只按正常工程施工状态下按费率的预算包干费及安全文明施工措施费不合理。（三）建设单位提供给山东一建公司搭建临时设施的土地在工程未完工的情况下被收回，导致山东一建公司需要重新搭建临时设施且已做好，是为了整个项目工程使用的，应补偿给山东一建公司，鉴定机构结合现场施工情况只按正常工程施工状态下按费率的预算包干费及安全文明施工措施费不合理。（四）每栋模板在各栋周转，但不是按每栋配一层模板，未拆除的模板只周转一至两次就搁置了，故只计取正常模板及枋木的正常损耗是不合理的。（五）鉴定机构将安全文明施工费按《省定额》规定的系数计算有失公平，没有尊重事实，山东一建公司已完成临时设施，只有水电损耗部分减少，其他没有变化；人工费根据2015年4月29日中山市住房和城乡建设局发布的中建通（2015）89号文件，应调整为98元/工日而非按94元/工日计算。针对山东一建公司提出的上述异议，明德公司复函称：（一）因双方均未能提供各栋楼层的具体施工时间及项目节点，故根据评估原则，使用合同签订时间的材料价进行调差，最终，经复核涉案工程项目施工钢筋价格为每月都有一定价格的下跌，故调整钢筋的扣款额为103288.40元；（二）因山东一建公司主张的临设四周的施工排水及施工道路的三通一平项目工程量未经恒通公司确认，且完成项目已隐蔽，现场无法核定其主张的工程量是否属实，只能依据《广东省建筑与装饰工程综合定额》2010的要求，按已完成工程造价×相应的税费（税前造价为356562.53元）作为本评估项目的施工排水及道路临设的费用；（三）山东一建公司对其主张的重新搭建临时设施费用633776.14元，未能提供具体的内容与施工工程量，未经恒通公司确认，现场亦未发现该说法的遗留痕迹，故无法核实该费用，现场已有的临时设施已计入评估金额；（四）关于模板及枋木折旧损失，因现场未发现集中堆放情况，故评估书除按定额计算出完成项目内模板工程造价外，还列入按周转材计算剩余材料的价值160660.23元，属于模板停留于现场剩余的价值用于补偿山东一建公司的损失；（五）现场已使用的钢筋量可以核定，但无法证明钢筋供货单证明的真实入场情况，且现场未发现钢筋集中堆放情况，恒通公司亦不予确认，故无法确定钢筋退场数量及退场实际情况，不予计算其价值；（六）关于安全文明施工费，因现场临时设施完成情况无法得知，不能按《省定额》全额计算措施费，且山东一建公司主张的中建通（2015）89号文件发布于2015年5月1日，是在双方确认的进场两个月后，期间工程完成情况无法得知，恒通公司也没有对工程进度进行确认，根据评估原则，只能依据双方确认的合同签订时间进行调差计算，且已计入《评估报告书》内（调整工日发布前的已施工的两个月时间不计入调整范围）。三、庭审中，恒通公司主张，支付工程款的前提是工程合格，山东一建公司应当提交工程主要项目检测合格报告等相关证据，并由山东一建公司承担举证责任；如法院认定应由恒通公司承担举证责任，因恒通公司已进入破产程序，没有能力支付工程质量合格的鉴定费用，如工程质量不合格，有权要求山东一建公司支付修复费用，若其不修复，恒通公司有权找第三方修复并从工程款中扣除；恒通公司支付工程款时，山东一建公司应当移交工程资料。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。山东一建公司与恒通公司于2015年4月10日签订的琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。恒通公司明确表示涉案合同及补充协议书已无法继续履行，对山东一建公司主张的解除上述合同及补充协议书、退还保证金余款没有异议，并确认山东一建公司对琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程的建筑物享有优先受偿权，系其真实意思表示，于法不悖，本院予以确认。本案争议焦点为山东一建公司主张的工程量及相关工程费用、损失如何认定。首先，关于山东一建公司主张已完成工程量造价认定问题。山东一建公司提交的结算书系其单方制作，未经恒通公司确认，其以此为据主张已完成工程量价款为23405839.6元的理据不足，本院不予支持。因双方当事人未能就结算问题达成一致意见，本院根据山东一建公司的申请，依法委托明德公司进行造价评估鉴定。明德公司作出的评估报告载明：可以确定的项目造价13895848.56元（已完成土建工程造价13539526.84元+已完成安装预埋工程造价356321.72元），无法确定的项目造价225839.09元（模板160665.98元+枋木65173.11元）；复函载明，经复核，施工时钢筋价格每月均有下跌，故调整钢筋扣款额为103288.4元。该鉴定机构具有合法资质,鉴定程序合法,双方当事人对于可以确定的项目造价结论均没有提出异议，该部分鉴定意见足资采信，本院予以确认。关于无法确定的项目造价部分，本院认为：（1）模板及枋木、钢筋折旧损失。因现场未发现模板及枋木、钢筋集中堆放情况，山东一建公司提交的证据亦不足以证明现场各楼层未拆除或已拆除未清运的模板、枋木以外尚有其他剩余材料，鉴定机构根据现场存留的模板及枋木的情况计算其剩余价值，并对山东一建公司主张的超出部分折旧损失未作认定，并无不当；（2）25＃-37＃楼及临设四周的施工排水及施工道路的三通一平项目费，山东一建公司对其主张的相关工程量未能提交充分证据，亦未经恒通公司确认，鉴定机构仅以已完成工程造价为基础认定相应部分费用，亦无不妥；（3）已拆除的临时设施费。山东一建公司主张既有临建设施所在土地被收回后，需重新租赁场地并搭建临时设施，故产生该项费用需要计入工程造价，但从其提交为据的合同来看，其既非合同约定的支付义务方，亦无实际支出该项费用，且经本院组织各方当事人现场勘察，并未发现其所称的临时设施遗留痕迹，故鉴定机构仅按现场状况为据计算临时设施费用，并已计入前述可以确定的项目造价，并无不当；（4）外架延期费用。山东一建公司仅提交其与案外人王胜签订的施工承包合同（外架）与拆除申请表为据，现并无相关权利人向其主张，其亦未实际支付该笔费用，故相关费用是否产生、具体金额等尚未可知，本院对山东一建公司的该项诉求不予支持。恒通公司同意以明德公司的上述工程造价评估意见即14121687.65元（未扣减调整钢筋扣款额）为依据认定山东一建公司已完成工程量（包含工程支出费用明细中的基础与主体工程、三通一平、已拆除临时设施费及租地费、工程直接损失费项目在内）的造价，并表示不对山东一建公司已完成施工的工程质量问题进行鉴定、确认山东一建公司以该工程款为限享有优先受偿权，于法不悖，本院予以确认，并据此认定山东一建公司已完成施工的涉案工程质量合格，恒通公司应支付对应工程价款14121687.65元，山东一建公司对涉案工程在该价款范围内的折价或拍卖价款享有优先受偿权。至于恒通公司所称山东一建公司应当在收款时移交相关工程资料，其并未就此单独提起反诉，亦未明确应当移交的施工资料明细，本案对此不作处理。其次，关于山东一建公司主张的工程间接损失问题。（1）因工地停工补偿员工生活费。山东一建公司主张自停工起始日即2015年9月27日计至和解协议书确定的退场期限2015年11月12日，按中山市人力资源和社会保障局限期改正指令书确定的工资标准，共计2145600元，但其据以主张的该限期改正指令书仅载明2015年9月以前的员工人数及工资拖欠情况，山东一建公司并无提交其他证据证明在其退场之后，该298名员工在其主张的上述停工期间仍在现场停工等候，或者山东一建公司已向该部分员工实际支出了其所主张的该停工补偿费用，亦对其所称的双方当事人协商同意的补偿方案未提交任何证据予以佐证，山东一建公司应承担举证不能的不利后果。（2）管理人员与留守人员工资。山东一建公司主张为复工而保留项目管理人员至2016年1月31日并产生工资501422.69元，以及退场后安排留守人员而产生了相应部分工资，但对于其主张的员工人数、留守时间未能提交充分证据证明，恒通公司亦对此不予确认，山东一建公司应承担举证不能的不利后果。另，山东一建公司在起诉时确认恒通公司已于停工期间代付误工费500000元，但在庭审中称该费用并非针对农民工、管理人员与留守人员的工资损失补偿，亦不足以覆盖停工所造成的损失。本院认为，山东一建公司既未能对上述500000元误工费用的具体指向进行说明，亦未能就其主张的停工损失提交充分证据。结合恒通公司庭审中明确表示除将该500000元作为对山东一建公司员工的停工损失补偿以外，同意再向山东一建公司退回履约保证金500000元，亦即恒通公司共计退还履约保证金2100000元，基于此，本院认为山东一建公司主张的工程间接损失费的理据不足，对此项诉求不予支持。最后，关于山东一建公司主张的资金积压增加费用问题。（1）庭审期间，恒通公司同意按山东一建公司主张的2015年9月27日即收到停工通知书之日起计算迟延支付工程款及工程履约保证金的利息，于法不悖，本院予以确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条之规定，因恒通公司已经本院裁定受理进入破产清算程序，山东一建公司主张的涉案债权应计至恒通公司的破产申请受理之日即2018年6月5日。恒通公司的抗辩理由成立，本院予以采纳。以上计息天数为982天。（2）关于利率标准。涉案合同约定恒通公司逾期付款的应按每日千分之一的标准计付利息损失，明显超过了年利率36%标准，恒通公司现根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定主张应予调整，于法有据，本院予以准许，并结合本案情况认定恒通公司应按年利率24%的标准计付逾期付款利息，故恒通公司迟延支付工程款利息计为9118354.37元（14121687.65元×24%÷365天×982天），占用工程履约保证金利息计为1033117.81元（1600000元×24%÷365天×982天）。对山东一建公司超出上述金额部分的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告山东一建建设有限公司与被告中山市恒通投资发展有限公司于2015年4月10日签订的《广东省建设工程标准施工合同》及《补充协议书》；二、被告中山市恒通投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告山东一建建设有限公司支付工程款14121687.65元及迟延付款利息9118354.37元；三、被告中山市恒通投资发展有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告山东一建建设有限公司返还工程履约保证金2100000元及利息1033117.81元；四、原告山东一建建设有限公司对其施工完成的琪玥花园四期（住宅及商铺）商住小区工程在工程款14121687.65元范围内就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回原告山东一建建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费327380.7元（山东一建建设有限公司已预交），由山东一建建设有限公司负担176214元，中山市恒通投资发展有限公司负担151166.7元；鉴定费240265元（山东一建建设有限公司已预交），由中山市恒通投资发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长 官 琳审判员 马燕清审判员 吴合波二〇一九年六月二十八日书记员 张 航廖博睿