山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1239号 上诉人（原审第三人）：山东黄河建工有限公司。住所地淄博市张店区共青团西路136号金茂大厦6楼。 法定代表人：袁力，董事长。 委托诉讼代理人：何象康，男，1965年11月18日出生，山东黄河建工有限公司职工，现住山东省高青县。 被上诉人（原审原告）：马良菊，女，1984年1月23日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 被上诉人（原审原告）：胡林超，男，1982年5月7日出生，汉族，农民，现住山东省桓台县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：王延军，山东大地人律师事务所律师。 原审被告：山东鸿嘉置业有限公司。住所地山东省桓台县果里镇黄山路399号。 法定代表人：蒋志英，董事长。 委托诉讼代理人：齐登国，山东致公律师事务所律师。 上诉人山东黄河建工有限公司（以下简称山东黄河公司）因与被上诉人马良菊、胡林超，原审被告山东鸿嘉置业有限公司（以下简称山东鸿嘉公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2017）鲁0321民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东黄河公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,发回重审；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审依据山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的齐鲁审计(鉴)【2018】026号鉴定报告确定修复费用，认定事实不清。潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的QSIFA鉴字[2017]第92号鉴定报告对涉案房屋裂缝进行查看并标注位置后，鉴定认为其检测的楼板底面、梁底、墙面存在裂缝。虽然上诉人对该鉴定报告不予认可，但是作为鉴定机构，山东齐鲁工程审计监理有限公司在进行修复造价鉴定，出具鉴定报告鉴定修复费用时,应该以法院委托的潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具的QSIFA鉴字[2017]第92号鉴定报告中鉴定的楼板底面、梁底、墙面为依据,而不是自己进行标注和测量,因为被上诉人已经对房屋进行了装修,山东齐鲁工程审计监理有限公司测量的裂纹是否系山东黄河建工有限公司施工造成无证据证明,其依据自身测量结果鉴定修复费用必然导致造价鉴定结果的不准确性及无依据性。一审判决依据山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的确定修复费用,事实方面认定不清,判决数额不当。二、针对本案涉案房屋修复问题,上诉人多次到被上诉人房屋处要求查看并进行修复,但是被上诉人均予以拒绝,直接要求赔偿,现被上诉人起诉要求修复费用,法院应考虑涉案房屋不能进行维修的双方过错,分清责任。根据法律规定,即使涉案房屋存在质量问题,在拒绝修复或在合理期限内拖延修复时,被上诉人可以自行或委托他人修复。但是本案中,上诉人或一审被告均不存在拒绝修复或在合理期限内拖延修复的情形,涉案房屋未及时修复系因被上诉人拒绝上诉人修复造成,故法院应考虑涉案房屋不能进行维修的双方过错,分清责任。三、鉴定费用不应由上诉人承担。山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的鉴定报告系根据其自身测量结果出具,该份鉴定报告并不能够证明其测量的裂缝系上诉人施工造成,故其收取的鉴定费上诉人不应承担。山东建科工程加固有限公司收取的鉴定费系被上诉人单方委托而产生,不应由上诉人承担。四、一审判决认定被上诉人胡林超具有诉讼主体资格不当。本案为房屋买卖合同纠纷,虽然胡林超与马良菊为夫妻,但是买卖合同中并无胡林超的签字,根据合同相对性原则,提起本案诉讼的主体应该为马良菊,胡林超并不具备诉讼主体资格。 马良菊、胡林超辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的主张缺乏事实及法律依据。一、潍坊求是建筑工程司法鉴定所出的QSIFA鉴字【2017】第92号司法鉴定意见书证明本案涉案房屋存在质量问题，影响使用功能，根据房屋买卖合同补充协议(附件四)第七条及《房屋建筑工程质量保修办法》第七、八条相关规定，涉案房屋在质保期内发现质量问题，上诉人对此有不容逃避的保修义务，且该义务包括但不限于对潍坊求是司法鉴定所的鉴定意见书中反映的涉案房屋主要质量问题的修复。山东齐鲁工程审计监理有限公司出具的齐鲁审计(鉴)【2018】026号鉴定报告不仅根据前者的结论对涉案房屋楼板底面、梁底、墙面裂本身修复工程做出造价评估，也考虑到了修复工程给相应部位已有装修的破坏及恢复花费。两份报告均遵循法定程序做出，结论真实、客观，不存在上诉人所称的无依据性或不准确，且上诉人一审期间并没有提供相关证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。二、答辩人选择通过诉讼途径解决争议合理合法，而上诉人的修复方案不能达到妥善修复质量问题的目的，罔顾对涉案房屋已有装修的破坏损失，且上诉人始终未能向答辩人出具其承揽修复工程的资质证明，上诉人声称答辩人存在过错的主张缺乏事实及法律依据。三、本案鉴定及制作修复方案产生的费用均与本案争议解决具有关联性，上诉人虽不认可，但没有提供证据证明其主张。本案涉案房屋系被上诉人马良菊、胡林超的夫妻共同财产，被上诉人胡林超作为该房屋共有人符合本案纠纷诉讼主体资格要求。 山东鸿嘉公司辩称，同意被上诉人意见。 马良菊、胡林超向一审法院起诉请求：1.判决被告和第三人赔偿原告涉案房屋维修费用52428.95元；2.判决被告和第三人支付原告律师费用3500元；3.诉讼费用由被告和第三人承担。 一审法院认定事实：2015年12月13日，马良菊与山东鸿嘉公司签订《商品房买卖合同》及补充协议一份，马良菊购买桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元202室房屋一套，补充协议中约定山东鸿嘉公司交付的商品房必须符合国家颁布的建筑工程质量要求，对该商品房的保修期按照《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》第五条第2、3款规定的保修内容及期限承担相应的保修责任，并符合商品房销售管理办法第33条第二款的规定；如马良菊对该商品房提出重大质量问题，双方发生争议时，应以淄博市工程质量监督站出具的书面质量评定意见作为处理依据，保修范围及期限以《住宅质量保证书》为准；在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，山东鸿嘉公司应履行保修义务，因不可抗力因素或非山东鸿嘉公司原因造成的损坏，山东鸿嘉公司不承担责任，可协助维修，维修费用由马良菊承担；合同中还约定了其他权利义务。山东鸿嘉公司向马良菊出具了《住宅质量保证书》，该保证书中约定涉案房屋通过竣工验收，建筑工程质量被评定为合格等级；根据国家、省、市有关法律、法规和政策规定，涉案房屋自交付之日起，在业主正常使用情况下，山东鸿嘉公司免费承担以下项目在国家规定最低保修期内或公司承诺保修期内的维修责任，并在承诺处理期限内负责维修完毕，其中地基基础、基础结构最低保修期和公司承诺保修期为结构设计使用年限，装修工程2年等；马良菊对商品住宅交付验收签字之日即为该住房交付使用日期，保修期的起始日期自商品住宅交付使用之日起计算等。涉案房屋顶板和墙面裂纹等现象发生在该商品房的质保期与工程的保修期内。马良菊与胡林超系夫妻关系。对有争议的证据与事实，认定如下：一、马良菊与胡林超提交涉案房屋照片二十一份，据此证实在质保期内，涉案房屋出现顶板和墙面裂纹等现象，存在质量问题。山东鸿嘉公司经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为涉案房屋所出现的问题是由施工造成的，因为马良菊与胡林超已对房屋进行过修改和改造。山东黄河公司经质证，对证据的真实性没有异议，但是认为该宗证据不能证实涉案房屋出现质量问题的原因。二、关于桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元030202号房屋存在的裂缝问题，马良菊与胡林超向一审法院提出鉴定申请，2017年11月23日，潍坊求是建筑工程司法鉴定所根据桓台县人民法院委托作出QSIFA鉴字[2017]第92号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元030202号房屋楼板地面、底梁存在裂缝，不符合国家现行相关规范规定，影响使用功能；2.桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元030202号房屋墙面存在裂缝，不符合国家现行相关规范规定，影响使用功能。马良菊与胡林超经质证，对该鉴定报告的真实性没有异议，认为鉴定结论能够说明涉案房屋存在质量问题，山东鸿嘉公司与山东黄河公司应当承担责任。山东鸿嘉公司认为与其无关，不予质证。山东黄河公司经质证，对鉴定意见书的真实性没有异议，但是对鉴定结论有异议，认为鉴定意见书的第五部分分析说明中引用的条款为《混凝土结构工程施工质量验收规范》第8.1.2条、第8.2.2条，其中第8.1.2条是关于裂缝的一般缺陷的规定，表述为其他部位有少量不影响结构性能或使用功能的裂缝，第8.2.2条是关于外观质量不应当有一般缺陷的规定，根据上述规定鉴定出的缺陷应是不影响使用功能的，但是鉴定结论却是影响使用功能，因此，鉴定意见书中的分析说明与鉴定结论不一致，不予认可。三、因对涉案房屋的顶板和墙面裂纹修复价值进行评估，需要有相应的维修方案，马良菊与胡林超提交了山东中天科技工程有限公司出具的维修方案，据此证实涉案房屋存在质量问题，山东鸿嘉公司与山东黄河公司应对涉案房屋顶板和墙面裂纹的修复费用进行赔偿，该方案是山东中天科技工程有限公司工作人员到现场查勘后做出的。山东鸿嘉公司与山东黄河公司经质证，对证据的真实性、关联性、合法性都不予认可，认为该份证据并未加盖山东中天科技工程有限公司的印章，马良菊与胡林超也未提供出该公司具有出具方案的资质，而该方案不能证明与涉案房屋存在关联性。山东黄河公司陈述其得知涉案房屋有裂纹问题后，根据施工合同和质量保修书，积极配合山东鸿嘉公司对涉案房屋存在的问题进行处理，根据建设、监理及公司技术部门现场观测与查阅施工技术资料，初步认定涉案房屋出现顶板和墙面裂纹属于住宅工程质量常见的问题，并提交维修方案一份，证明其可以进行修复。对此，马良菊与胡林超认为山东黄河公司没有维修资质，也没有资格对涉案房屋存在的问题进行维修，山东黄河公司出具的该方案不能解决涉案房屋存在的质量问题。四、关于涉案房屋的顶板和墙面裂纹修复价值，马良菊与胡林超依法申请进行评估，2018年5月9日，山东众智评估股份有限公司出具了众智价评终通字（2018）99号终止通知书，载明因委托人未提交对涉案房屋修复方案的鉴定意见的原因，其决定对此项评估工作予以终止。五、关于涉案房屋的维修方案，经释明后，马良菊与胡林超提交了山东建科工程加固有限公司出具的维修方案，据此证实该方案是山东建科工程加固有限公司工作人员到现场查勘后做出的，山东建科工程加固有限公司有相应的作出修复方案的资质。山东黄河公司经质证，认为维修方案应由双方共同委托作出，而该方案是马良菊与胡林超单方委托作出的，需对该方案进行核实后予以书面答复，但其未在法定期限内提交。六、关于涉案房屋的顶板和墙面裂纹修复价值，2019年1月4日，山东齐鲁工程审计监理有限公司根据桓台县人民法院委托作出齐鲁审计（鉴）[2018]026号鉴定报告，鉴定结论为：桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元202室房屋顶板和墙面裂纹修复费用为33038.55元。马良菊与胡林超经质证，对该鉴定报告的真实性没有异议，认为山东鸿嘉公司与山东黄河公司应当赔偿涉案房屋的维修费用33038.55元。山东鸿嘉公司对鉴定报告不予质证，认为涉案房屋的质量问题发生在质保期内，维修费用应由山东黄河公司承担责任，即使山东鸿嘉公司承担责任，该款项也应直接从第三人山东黄河公司的质保金中予以扣除。山东黄河公司经质证，对鉴定报告的真实性没有异议，但是对鉴定结论有异议，认为山东齐鲁工程审计监理有限公司所作出的修复费用系根据其自身测量作出的，而不是根据潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定出的质量问题而作出的修复费用，山东齐鲁工程审计监理有限公司测量的相关部位是否是施工质量问题，并没有证据予以证实。涉案房屋在质保期内出现质量问题，山东黄河公司一直积极与马良菊、胡林超沟通予以处理，但是马良菊与胡林超不予以配合维修，其起诉要求赔偿修复费用缺乏相应的依据，即使法院判决山东黄河公司承担维修费用，也应当考虑马良菊与胡林超起诉的目的性及涉案未能及时进行维修过程中双方存在的过错。七、马良菊与胡林超提交鉴定费发票三份，据此证实因鉴定涉案房屋存在的裂缝问题，支付潍坊求是建筑工程司法鉴定所鉴定费用6000元；根据法院要求，委托山东建科工程加固有限公司对涉案房屋作出修复方案，支付山东建科工程加固有限公司费用3000元；因对涉案房屋的维修费用进行评估，支付山东齐鲁工程审计限公司评估费用3340元，以上共计12340元，该部分费用应由山东鸿嘉公司与山东黄河公司承担。山东鸿嘉公司经质证，认为其对于潍坊求是建筑工程司法鉴定所与山东齐鲁工程审计监理有限公司的鉴定费用没有异议，而山东建科工程加固有限公司对涉案房屋作出修复方案的费用过高，所有费用应由山东黄河公司承担。山东黄河公司经质证，认为其对于潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定费用没有异议；对于山东齐鲁工程审计监理有限公司的鉴定费用，因为该公司作出修复费用的依据与潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见书中涉及的房屋裂缝问题完全不一致，因此，山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的修复费用与涉案房屋存在质量问题的关联性并不高，对该项费不予认可；对山东建科工程加固有限公司作出修复方案的费用不予认可。庭审中，马良菊与胡林超陈述涉案房屋存在质量问题，其为解决纠纷而支付律师费用3500元，该费用应当由山东鸿嘉公司与山东黄河公司承担。对此，山东鸿嘉公司与山东黄河公司认为马良菊与胡林超的该主张没有事实与法律依据，不予认可。 一审法院认为，原告马良菊与被告山东鸿嘉公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，被告山东鸿嘉公司与第三人山东黄河公司之间存在的建设工程施工合同关系，是各方当事人真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，未损害社会公共利益和他人的合法权益，合法有效。根据婚姻法的规定，夫妻关系存续期间所购房产，无论房屋产权证上的权利人是一方亦或两方，该房产应为夫妻共同财产。涉案房屋购买于两原告夫妻关系存续期间，应为两原告的夫妻共同财产，现就涉案房屋问题发生纠纷，则原告胡林超作为涉案房屋的共有人符合诉讼主体资格，因此，原告胡林超是本案适格的诉讼主体。涉案买卖合同签订后，被告山东鸿嘉公司虽交付了桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元202室房屋，但在两原告装修入住后，该房屋出现了顶板和墙面裂缝的质量问题，原、被告及第三人虽经过协商，但涉案房屋的裂缝问题未能得到解决。庭审中，原、被告及第三人认可涉案房屋的裂缝问题发生在质保期和保修期内。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担”。本案中，被告交付给两原告的房屋应符合质量要求，经过一审法院委托鉴定，潍坊求是建筑工程司法鉴定所出具了鉴定意见书，鉴定结论为涉案桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元202号房屋的楼板地面、底梁以及墙面存在裂缝，不符合国家现行相关规范规定，影响使用功能以及墙面存在裂缝，被告对此不予质证，第三人虽对该鉴定意见书存有异议，但是未能提交证据证明其主张，故，对于潍坊求是建筑工程司法鉴定所的鉴定意见书，予以采信。因此，能够认定涉案房屋的楼板地面、底梁以及墙面存在裂缝等质量问题，被告应按合同约定及住宅质量保证书维修承诺承担修复责任及相应的赔偿责任。因第三人山东黄河公司系涉案房屋的建设方，对涉案房屋的质量负有维修义务，因此，第三人山东黄河公司负有对两原告涉案房屋进行修复及赔偿责任。对于涉案房屋的修复费用，山东齐鲁工程审计监理有限公司根据一审法院委托进行司法鉴定并出具鉴定报告，该司法鉴定报告客观、真实，被告对此不予质证，第三人虽对该鉴定意见书存有异议，但是未能提交证据证明其主张，故，对于山东齐鲁工程审计监理有限公司的鉴定报告，予以采信。依据该鉴定报告，涉案房屋的修复费用为33038.55元，故，两原告要求被告与第三人支付修复费用52428.95元，在33038.55元范围内予以支持。超出部分，不予支持。第三人辩称涉案房屋未能及时维修，双方都有过错，应根据各方的过错承担承担责任，该主张没有事实与法律依据，不予采信。关于涉案的鉴定费用。两原告要求被告与第三人支付因涉案房屋质量问题鉴定而产生的鉴定费用6000元，被告与第三人没有异议，予以支持。就涉案房屋的修复方案，诉讼过程中，多次要求原、被告及第三人予以提交，并告知修复方案的采用标准及相应的权利义务，最终由两原告提交了山东建科工程加固有限公司对涉案房屋作出的修复方案并予以采用，被告与第三人虽不认可，但其一直未予提交也无相应的证据予以反驳，该费用的发生与涉案纠纷的处理存在关联性，并有鉴定费发票为证，因此，两原告要求被告与第三人支付为此而支出鉴定费用3000元，予以支持。两原告要求被告与第三人支付因涉案房屋的修复费用鉴定而产生的鉴定费用3340元，被告予以认可，第三人虽不予认可，但其辩称主张不成立，该费用的发生与涉案纠纷的处理存在关联性，予以支持。综上，被告山东鸿嘉公司与第三人山东黄河公司应支付两原告鉴定费12340元。关于两原告主张的律师费。因涉案律师费的支出并非两原告为实现涉案主张所必须支出的费用，两原告亦未提交证据予以证明，且被告与第三人不予认可，故，对两原告的该主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告山东鸿嘉置业有限公司与第三人山东黄河建工有限公司支付原告马良菊与原告胡林超关于桓台县鸿嘉星城西湖兰亭7号楼3单元202室房屋的顶板和墙面裂缝修复费用33038.55元，于判决生效后十日内付清。二、被告山东鸿嘉置业有限公司与第三人山东黄河建工有限公司支付原告马良菊与原告胡林超鉴定费12340元，于判决生效后十日内付清。三、驳回原告马良菊与原告胡林超的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1198元，减半收取即599元，由原告马良菊与原告胡林超负担132元，被告山东鸿嘉置业有限公司与第三人山东黄河建工有限公司负担467元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题为：一、一审判决认定的维修费用是否适当。二、鉴定费由上诉人承担是否符合法律规定。三、关于被上诉人胡林超诉讼主体资格是否适格。关于一审认定的维修费是否适当的问题。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有反驳的相反证据和理由的，该鉴定报告的证明力可以得到认定。本案中，一审法院依据当事人申请委托潍坊求是建筑工程司法鉴定所作出QSIFA鉴字[2017]第92号司法鉴定意见书，认定案涉房屋存在质量问题，进而委托山东齐鲁工程审计监理有限公司对案涉房屋的修复价值进行鉴定，并作出齐鲁审计（鉴）[2018]第026号鉴定报告，对案涉房屋的修复费用作出认定。山东黄河公司对山东齐鲁工程审计监理有限公司就房屋修复费用的鉴定报告存在异议，主张其未以QSIFA鉴字[2017]第92号司法鉴定意见书的结论为依据展开测量和标注，无法证明报告所认定需修复的裂纹全部系由其施工造成。在此情形下，山东黄河公司应就齐鲁审计（鉴）[2018]第026号鉴定报告标注和测量的裂纹并不全部与其施工存在因果关系等承担举证责任，但诉讼中山东黄河公司并未提供有效证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。山东黄河公司主张马良菊、胡林超对案涉房屋未能及时维修存在过错，应承担部分责任，亦缺乏相应事实和法律依据。一审依据山东齐鲁工程审计监理有限公司的鉴定报告认定案涉房屋的修复费用并无不当。关于案涉鉴定费应否由上诉人承担的问题。山东建科工程加固有限公司、山东齐鲁工程审计监理有限公司作出的鉴定报告目的分别在于认定案涉房屋的维修方案、修复费用，故上述鉴定费用确系为查清本案争议事实所产生的必要费用，与本案存在关联性，山东黄河公司作为责任方理应负担。山东黄河公司有关不支付上述鉴定费用的上诉主张缺乏相应法律依据，本院不予支持。关于被上诉人胡林超的诉讼主体资格是否适格的问题。案涉房屋系马良菊、胡林超于夫妻关系存续期间购买，依法应属于夫妻共同财产。据此，胡林超确有权以原告身份参与本案一审诉讼。二审中，山东黄河公司表示对胡林超的诉讼主体资格无异议。故对山东黄河公司的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上，山东黄河公司的上诉主张不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费889元，由上诉人山东黄河建工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王光龙 审判员  徐连宏 审判员  苗志红 二〇一九年六月十日 书记员  刘 敏