河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终11233号上诉人（原审被告）：李孟娟，女，1983年5月1日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：李勇，河南大周律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海燕，河南大周律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨荣彬，男，1972年10月19日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：李红生，河南堃源律师事务所律师。上诉人李孟娟因与被上诉人杨荣彬民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李孟娟的委托诉讼代理人李勇、李海燕，被上诉人杨荣彬的委托诉讼代理人李红生等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李孟娟上诉请求：1、请求贵院依法撤销郑州市中原区人民法院（2019）豫0102民初3334号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人没有向上诉人实际履行10万元的出借义务。被上诉人向法庭提交证明其履行10万元出借义务的证据为“银行交易明细”，而通过这些银行交易明细上的交易时间可以看出，该部分交易与本案没有任何的关系，该部分交易都发生在上诉人出具借条的时间前，甚至有些交易发生在借款前的两个月，没有一笔是借条出具之日发生的，且取款时间、金额非常零散，完全是没有目的的随取随用。但一审法院却置该事实于不顾，仅凭被上诉人提交的与本案无关的银行交易明细及庭后的单方陈述便认定被上诉人履行了10万元的出借义务，是草率且错误的。另外，上诉人向被上诉人出具借条的时间为2012年7月16日，距今已长达七年，在该七年内，被上诉人没有通过任何形式向上诉人主张过该笔借款，且据被上诉人陈述“该笔借款仅是上诉人周转使用，所以没有约定借款期限和利息”，按照该陈述，被上诉人在上诉人周转期内没有偿还借款时，就应该采取其他措施以保证其利益，如重新约定还款期限、利息等，而不是放之任之，这完全不符合民间借贷的交易习惯。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时”。根据以上规定，自然人之间的借款合同自借款人实际提供借款时才生效，如仅达成了借款合意，签订了借款手续，却没有实际履行出借义务，借款合同并不生效。本案中，被上诉人根本没有向上诉人履行10万元的出借义务，虽上诉人向被上诉人出具了《借条》，但因缺少法律明确规定的合同生效要件，本案的借款合同仅成立却未生效。一审法院错误的适用法律，仅以“被告作为完全有行为能力人，应能清楚明确了解到借条的法律性质以及出具借条的行为所产生的后果”，便认定10万元的债权债务关系存在，却不依据法律规定对双方的借款合同是否成立并生效进行审查，完全错误。三、一审审判程序违法。本案一审庭审结束后，一审法院通知被上诉人单方到庭，就本案核心问题，也是争议焦点进行询问，并据此作出一审判决。上诉人认为，一审法院的该做法严重违反了程序规定。《民事诉讼法》第六十三条第一款规定：“证据包括：（一）当事人的陈述”第二款规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”根据上述规定，当事人的陈述也是证据之一，所有证据都必须在法庭上接受质证，并在查证属实的情况下才可以作为认定事实的依据。而本案中，如一审法院在第一次开庭后认为本案基本事实没有查清，可以重新安排开庭，就本案争议、核心问题进行调查核实，而不是通知被上诉人单方进行陈述，并予以采纳，一审法院该做法完全背离了法律的规定，剥夺了当事人的诉权，属于严重的程序违法。综上，因一审判决认定事实、适用法律错误，且程序严重违法，为维护上诉人的合法权益，应依法发回重审或直接改判。杨荣彬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法请求法院维持原判，驳回上诉。杨荣彬向一审法院起诉请求：1、依法判令李孟娟偿还杨荣彬借款10万元整，及以10万元为基数按年利率6％计算自起诉之日起至实际还款之日止期间的利息；2、本案所有诉讼费用由李孟娟负担。一审法院认定事实：诉讼中，杨荣彬提交了日期为2012年7月16日、内容为“今借杨荣彬现金壹拾万元整（￥100000）李孟娟2012．7.16号”的借条原件一份，经质证，李孟娟认可借条是其书写的，但认为借条上的借款10万元并未实际发生。庭审中，杨荣彬陈述：被告找我借钱，当时是因为跨行转账有手续费，两家离得较近，杨荣彬准备好现金后就去机场较近的李孟娟家美景鸿城小区门口，在车上把钱给李孟娟，一共十捆，每捆1万元，皮筋扎着，杨荣彬提供的纸被告写的条。李孟娟方陈述书写借条的原因为：杨荣彬说要给李孟娟联系代办业务，让李孟娟先给杨荣彬出具一份代办费的借条，他要拿着借条向甲方支取先期费用，因为杨荣彬和李孟娟的老公是表亲，出于对杨荣彬的信任，李孟娟出具了该借条。但是事后就该事情就没有后续音信了，李孟娟就忘记了该事情。庭审后，本院通知杨荣彬本人到庭，对下列问题进行了询问：一、与李孟娟的社会关系。杨荣彬答：朋友及亲戚关系，我与我老表的妈叫姑，李孟娟的老公叫我姑叫舅母。平常经常在一起喝酒，与李孟娟和她老公都来往。二、李孟娟提出借款的方式。杨荣彬答：2012年6月（具体几号、上下午都记不清了）李孟娟用她的手机号（当时手机上存有李孟娟三个手机号，但是不清楚是哪个手机号打的电话，手机号分别为151××××8351、156××××6335、133××××7351，具体那个号记不清了）打我手机（133××××5119），李孟娟向我提出借款（没有说原因，但是说是他们公司急需用款），借款金额为10万元，我跟她说手里没有现钱需要凑钱，当时打电话没有其他人在场。三、李孟娟当时是什么经济状态（从事什么职业、收入等）。杨荣彬答：知道李孟娟有合办公司、她也自己开公司跑业务代办资质。四、出借资金的来源（如果是从银行或其他金融机构支取，银行或其他金融机构的名称、位置，取款采用什么交通工具、支取的时间、保存的方式；如果是自有的现金，讲一下你的具体职业、收入）。杨荣彬答：我当时家中备用现金2、3万元，还有货款，还在浦发××与××）取款、其他银行也有取款，一共银行取款7、8万元。我大部分是走路去的也有开车（车牌为豫Ａ×××××的帕萨特轿车）去的银行取款。五、你与李孟娟是怎么联系交付出借的资金的（电话还是通过他人、具体是怎么商定的）。杨荣彬答：钱准备好后是，李孟娟（用她的手机跟我联系，手机号同上）主动问我钱准备好了没有，我说准备好了，当天给她送过去了，通完话约好后。六、讲一下前往交付借款时，对款项是怎么包装的、款项面值、新旧程度等相关特征。杨荣彬答：钱是用皮筋捆的，一共10捆每捆100张（100元），外面用手提袋（纸质的我公司河南省兴业通讯网络有限公司制做的）提着。新的钱少，旧也不是很旧。七、出借资金的具体经过，包括你出发的时间、地点、天气状况、使用什么样的交通工具（车牌号、车品牌名称）。杨荣彬答：通完话的当天下午，天气具体记不清楚了，可以肯定没有下雨，我是从我家出发我开着汽车（车牌为豫Ａ×××××的帕萨特轿车）给她送钱。八、交付的具体地点、时间、和交付具体细节，当时有无在场人（如在室内，讲一下房屋坐落位置、该房间的结构、屋内布置、家居物品情况）。杨荣彬答：我在航海路机场高速旁边美景鸿城小区当时李孟娟在该小区租房。在美景鸿城小区的西门口马路对面给的李孟娟，当时没有其他人在场，只有我们。李孟娟收到钱后我提供的纸笔让她出具的借条，钱李孟娟数了数捆数，放进她的挎包里，手提袋就放在车里了，李孟娟没有使用。九、怎么出具的借条（纸张、签字所用的笔的来源是谁的）。杨荣彬答：李孟娟用杨荣彬提供的纸、笔书写的借条。十、你讲一下当时双方商定借款期限和利息标准了没有。杨荣彬答：当时因为是亲戚关系，李孟娟说是周转一下就没有约定借款期限和利息。十一、事后通过什么方式向李孟娟催要过没有，如果催要过，讲一下具体催要时间、地点、催要方式、和催要结果或李孟娟付款的具体经过）杨荣彬答：借过钱后，说过要还钱的事情，她当时需要用钱，但我的生意正红火不缺钱，就没有一直催她，2017年下半年，我生意不好向李孟娟要钱，当时电话催过也当面催过。我也向李孟娟的老公（朱芳玺）催要过借款。李孟娟至今都没有归还过借款。十二、你当时对债权担保是怎么考虑的。杨荣彬答：李孟娟在其他公司上班，好像是跑的资质。家里也办有公司，所有没有提供担保。十三、你和李孟娟之间还存在其他任何形式上的经济往来或债权债务关系没有。杨荣彬答：在借款前后，李孟娟和河南省兴业通讯网络工程有限公司之间有合同，这个合同好像是让李孟娟代办施工资质，我是双方的担保人也在合同上签有字。合同上约定第一笔付10万元，兴业公司说让我把钱先垫上，当时是我给的李孟娟的钱，一部分是通过我或我老婆的银行卡转款，另一部分是现金。转款的卡已注销了，不一定能够打印。需要办几个证不清楚，但是知道没有办下来。根据合同李孟娟收到钱以后给我出具收到条，金额是10万元。李孟娟与兴业公司的合同在兴业公司保存，不保证能拿过来，但是收条原件能保证按时拿过来，这个是我保存的。后杨荣彬提交了上述提到的收条原件和营业执照各一份。一审法院认为，该案的焦点是杨荣彬提供的借条上的借款是否实际发生的问题。该案中，李孟娟辩称其出具借条但未实际借款，但由于李孟娟作为完全有行为能力人，应能清楚明确了解到借条的法律性质以及出具借条的行为所产生的后果，故该辩称不予采信，杨荣彬对借款来源、经过、方式、等进行了合理陈述，目前没有发现不合常理之处，同时在民间借贷中，存在着较大金额的现金借贷情况，现金出借后，由借款人向出借人出具借条予以确认。故该院认定原李孟娟之间借款10万元的债权债务关系存在。李孟娟在杨荣彬向其主张返还借款时，应予以返还，并应支付自杨荣彬起诉之日起至该判决限定还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：李孟娟自本判决生效之日起十日内向杨荣彬杨荣彬返还借款本金10万元，并支付该10万元按年利率6％计算自2019年3月1日起至实际还款之日止期间的利息。案件受理费1150元，由李孟娟负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明与一事实一致。本院认为，案涉借款有李孟娟出具的借条为凭据，杨荣彬以对款项的支付作出了相应的证明，一审法院综合本案全部证据材料认定案涉借条项下债权债务关系存在无不妥之处。李孟娟上诉称案涉借款行为未实际发生与本案查明的事实不符，对于杨荣彬有关返还借款本金并支付相应利息的诉讼请求，依法应予以支持。综上所述，李孟娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由李孟娟负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年六月二十日书记员 程金豹