重庆市江北区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0105民初12675号原告：张旭，男，1989年9月13日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张礼节，重庆原驰律师事务所律师。被告：深圳市万众国际旅行社有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区南湖街道嘉宾路4028号太平洋商贸大厦A座21A，统一社会信用代码914403005731415565。法定代表人：肖薇，总经理。委托诉讼代理人：邓杰文，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晏，重庆百君律师事务所律师。原告张旭与被告深圳市万众国际旅行社有限公司（以下简称万众旅行社）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序进行审理。原告张旭的委托诉讼代理人张礼节，被告万众旅行社的委托诉讼代理人韩晏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张旭向本院提出诉讼请求：判令其不向万众旅行社支付违约金1000000元。事实和理由：我于2015年4月进入万众旅行社工作，担任万众旅行社重庆分公司的销售部经理，负责非洲和中东线路的销售，2016年11月8日，万众旅行社单方面解除与我的劳动关系，我于2017年1月15日才知晓解除事宜。劳动关系解除后我一直在家待业至2017年12月11日，2017年12月12日至2018年4月23日，我与案外人北京游够天下国际旅行社股份有限公司重庆分公司（以下简称北京游够天下旅行社重庆分公司）建立劳动关系，并担任该公司的产品经理，负责产品的设计和研发。在我与万众旅行社劳动关系存续期间，我既不是万众旅行社的高级管理人员和高级技术人员以及负有保密义务的人员，也从未与万众旅行社签订过《劳动合同书》、《竞业限制协议》、《知识产权归属协议》、《员工遵守保密守则承诺书》。即便我与万众旅行社签署过上述协议，我也不存在违反竞业限制和泄露商业秘密的行为，万众旅行社与游够天下旅行社重庆分公司不存在业务竞争关系且在职务上也没有关联竞争关系，同时，万众旅行社也未依照《竞业限制协议》的约定向我支付竞业限制的经济补偿，在万众旅行社未履行协议的情况下，我也不负有竞业限制和保守商业秘密的义务。此外，万众旅行社也没有因为我的行为产生实际损失，其要求我支付1000000元的违约金过高，如果法院认为我应当支付万众旅行社违约金，该违约金的金额应当按照竞业限制的经济补偿金的2倍予以确定。另，万众旅行社的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效。深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称罗湖区劳动仲裁委）作出的裁决错误，故诉至人民法院，请求判如所请。万众旅行社辩称，1.张旭在仲裁庭审时陈述其于2017年5月与案外人北京钻石国际旅行社（以下简称钻石旅行社）建立劳动关系，并确认该旅行社的业务与我公司的业务存在重合，另北京游够天下旅行社重庆分公司的经营范围也包括了出境旅游业务，加之张旭系旅游行业特殊的销售设计人员，故其属于负有保密义务的人员范围，且我公司与张旭签订了《劳动合同书》、《竞业限制协议》、《知识产权归属协议》、《员工遵守保密守则承诺书》，上述协议约定了张旭应当遵守我公司的商业秘密，必须遵守竞业限制义务，现张旭违反竞业限制义务，违反了《竞业限制协议》第4条第4.2款的约定，应当支付我公司违约金；2.双方所签订的《竞业限制协议》是双方的真实意思表示，且我公司属于旅游业，相关的客户及旅游线路信息价值不能等同于一般的市场货物价值，故我公司所主张的1000000元并不过高；3.虽然我公司并未支付张旭竞业限制的经济补偿，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，劳动者可以主张解除《竞业限制协议》，但在该协议被解除前张旭仍需要履行竞业限制义务，况且双方均未提出解除该协议；4.我公司在2017年4月底5月初知晓张旭入职钻石旅行社的事情，并于2018年3月29日向罗湖区劳动仲裁委提起仲裁，后于2018年5月2日撤回仲裁申请，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，我公司的仲裁请求并未超过仲裁时效。本院经审理认定事实如下：万众旅行社的经营范围包括代售机票、火车票、预定酒店、接受合法委托代售景点门票、出境旅游业务、国内旅游业务、入境旅游业务。万众旅行社重庆分公司的经营范围包括出境旅游业务。北京游够天下旅行社重庆分公司的经营范围包括出境旅游业务、国内旅游业务、入境旅游业务。2018年3月29日，万众旅行社向罗湖区劳动仲裁委提起劳动仲裁，请求裁决张旭向该公司支付违反《保密协议》、《竞业限制协议》及《知识产权协议》的违约金1000000元，而后万众旅行社又撤回仲裁申请。同年5月16日，万众旅行社再次向罗湖区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，再次请求裁决张旭向该公司支付违反《保密协议》、《竞业限制协议》及《知识产权协议》的违约金1000000元。同年6月19日，罗湖区劳动仲裁委作出深罗劳人仲案[2018]587号仲裁裁决书，裁决张旭向万众旅行社支付违约金1000000元。同月28日，张旭收到该裁决。而后，张旭不服该裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。在该次仲裁的庭审中，张旭陈述：1.2015年4月开始筹备万众旅行社，投资费用都是他出的，2015年11月肖薇提出带薪合作，其提出购买养老金，且从2015年11月开始发放工资，每月4000元，一直发到2016年10月，之所以没有再发是因为万众旅行社重庆分公司亏损了，说不再经营了，如果要继续经营，就让他再投资150000元，他就没同意，且从2016年11月初就没有再为万众旅行社工作；2.2017年5月入职钻石旅行社从事销售工作，万众旅行社的旅游线路中包括是中东、非洲的线路，而钻石旅行社的旅游线路中包括欧洲、非洲和亚洲的线路。另查明，万众旅行社在2015年12月10日向张旭支付工资3100元，在2016年1月12日向张旭支付工资3100元，在2016年2月5日向张旭支付工资5100元，在2016年3月11日向张旭支付工资4100元，在2016年4月14日向张旭支付工资4100元，在2016年5月11日向张旭支付工资4100元，在2016年6月8日向张旭支付工资4139.82元，在2016年7月12日向张旭支付工资4258元，在2016年8月10日向张旭支付工资6015.32元，在2016年9月13日向张旭支付工资4227.50元，在2016年10月11日向张旭支付工资4130.50元，在2016年11月7日向张旭支付了绩效15064.77元，在同月11日向张旭支付工资4076元。庭审中，张旭还举示了如下证据：1.《离职证明》（原件），拟证明其与北京游够天下旅行社重庆分公司劳动关系的存续期间以及北京游够天下旅行社重庆分公司与万众旅行社不存在业务及职务上的竞争关系，该《离职证明》上载明张旭在2017年月12日至2018年4月23日在北京游够天下旅行社重庆分公司担任产品经理；2.《劳动用工合同》和《离职证明》，拟证明其在2017年3月1日至2017年10月31日期间在案外人重庆市九龙坡区搏艺美术用品经营部（以下简称搏美经营部）工作，而非在钻石旅行社工作，同时陈述《劳动用工合同》的形成时间是在2017年3月1日，《离职证明》的形成时间是2017年10月31日；3.“钻石国际”微信公众号截图、信游天下网站截屏、纳美旅游网站截屏、“新闻直播间”2018年广州旅游展访谈截屏、案外人广州风花雪月国际旅行社有限公司工商信息截图、2014年广州国际旅游展览会邀请信函截屏，拟证明不存在钻石旅行社这一机构，而“钻石国际”所经营的旅游线路并不包括非洲、中东线路；4.“UNIWAY皇家旅游”微信公众号截屏，拟证明北京游够天下旅行社的核心业务与“钻石国际”不一样；5.“万众国际”微信公众号截屏，拟证明万众旅行社与“钻石国际”不存在业务竞争关系，与北京游够天下旅行社的业务竞争关系不明显以及其在2015年4月入职万众旅行社重庆分公司是客观存在的。万众旅行社不认可两份《离职证明》及《劳动用工合同》的真实性；认可上述第三、四、五组证据的存在，但不认可真实性；同时认为上述第二组证据中的《离职证明》和《劳动用工合同》是虚假的，但不对上述两份材料的形成时间申请司法鉴定。庭审中，万众旅行社还举示了如下证据：1.落款时间为2016年6月1日的《劳动合同书》、《员工遵守保密守则承诺书》、《竞业限制协议》、《知识产权归属协议》，拟证明该公司与张旭建立劳动关系的时间是2016年6月1日以及双方约定有竞业限制，在上述文件中甲方为万众旅行社，乙方落款处或“承诺人”处均有“张旭”字样的签名。其中，《劳动合同书》中约定合同于2016年6月1日生效，2017年5月30日终止，乙方担任甲方重庆分公司的销售部经理，工资包括基本工资和相关补贴，《竞业限制协议》为该合同的附件；《竞业限制协议》第1.1条约定乙方离职后的竞业限制期限为终止或解除劳动合同之日起至离职满的24个月内，第1.2条约定在竞业限制期间内，乙方不得到与甲方有业务竞争关系的单位或者到与甲方有业务竞争关系的单位在国内及甲方关联企业所在的其他任何地方直接或间接的设立、参股、控股、实际控制的企业、分支机构、咨询调查机构等经济组织或者到其他与甲方有竞争业务的单位工作或任职；第1.4条约定，不论乙方因何种原因离开甲方，均应在进入新用人单位就职前向甲方书面说明新的用人单位的名称、性质、主营业务、任职岗位等信息；第3.2条约定，鉴于在职期间的工资已经包含在职期间的竞业限制补偿金，甲方不再另行支付，乙方离职后的竞业限制补偿金为离职前月基本工资的30%，按月支付；第3.3条约定，乙方应当在每月工资发放日以亲自送达的方式向甲方提供履行竞业限制义务的证明，凭其证明甲方以现金方式向乙方支付竞业限制补偿金，如乙方不按要求提供证明，视为自动放弃，且在此期间不免除乙方的竞业限制义务；第4.2条约定，乙方若违反本协议应当支付甲方违约金，违约金至少不低于1000000元，若违约金不足弥补甲方实际损失的，甲方还有权要求乙方按照实际损失向甲方承担赔偿责任；第6.6条约定，乙方离职前月平均工资，按乙方离职前12个月的固定基本工资总额平均计算，乙方工作时间不足12个月的，按实际月份计算。2.张旭2016年6月至2016年10月的工资条，拟证明该公司在上述期间内每月向张旭发放了竞业限制补贴690元，工资条中载明张旭的工资构成中包含了竞业限制补贴，每月690元。3.搏美经营部的工商信息，拟证明搏美经营部的执照核准时间是2017年4月13日。张旭不认可上述第一组证据中“张旭”签名的真实性，也不认可工资条中载明的竞业限制补贴金额，但认可工资条中载明的实发金额以及工商信息的真实性，但认为工商信息不能达到万众旅行社的证明目的，同时就“张旭”的签名是否为其本人所书写提出司法鉴定的申请，但因未在司法鉴定机构指定的期限内预缴鉴定费，该鉴定申请被司法鉴定机构作退案处理。此外，在2018年3月19日张旭与万众旅行社重庆分公司的劳动争议案件的仲裁庭审中，张旭认可其与万众旅行社签订的劳动合同中“张旭”字样的签名是其本人所签。庭审中，张旭还陈述：1.万众旅行社向其发放的工资中只包含了基本工资和提成工资，不包括竞业限制的补偿金；2.北京游够天下旅行社重庆分公司的出境游业务包括了南非、北非等线路，但他在该公司工作时负责美洲线路的设计和前期考察，不负责销售。庭审中，万众旅行社还陈述张旭从2016年11月初开始就未再为该公司提供劳动，之后公司与其结算了在职期间的提成绩效，并于2016年11月7日发放，双方劳动关系于2017年5月30日因到期而终止。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的工商信息、《人员变动通知函》、《劳动争议仲裁申请书》、《受理通知书》、《仲裁决定书》、《仲裁裁决书》、《国内特快专递邮件详情单》、投递查询结果、庭审笔录、银行流水、《劳动合同书》、《员工遵守保密守则承诺书》、《竞业限制协议》、《知识产权归属协议》、《离职证明》、《劳动用工合同》、截图、工资表、银行交易凭证、《国内支付业务收款回单》等书面证据及当事人陈述予以证实。庭审中，张旭还举示了发布在网上的《人员变动通知函》（网址为http://www.zyoo.net），该《人员变动通知函》加盖有“深圳市万众国际旅行社有限公司业务专用章”字样的印章，且载明因张旭辞职，万众旅行社于2016年11月7日解除与张旭的劳务关系。万众旅行社认可该函件在网上的存在以及该公司具有“深圳市万众国际旅行社有限公司业务专用章”字样的印章，但否认该网址与该公司之间存在关系，同时表示该公司的业务专用章不会用于处理劳动关系。庭审中，万众旅行社还举示了三份微信朋友圈截图，拟证明张旭违反了《竞业限制协议》约定的义务。张旭质证不认可微信朋友圈截图的真实性，不清楚来源，该朋友圈截图并非张旭的朋友圈截图。对于上述证据，本院认定如下：1.对于《人员变动通知函》，虽然万众旅行社认可该公司持有“深圳市万众国际旅行社有限公司业务专用章”字样的印章，但万众旅行社否认了发布该通知函的网址与该公司之间的关系，张旭也并未继续举证证明该网址与万众旅行社之间的关系，故本院对该证据不予采纳；2.对于微信朋友圈截图，由于并非原件，且对方当事人均不予认可，故本院对上述证据不予采纳。本院认为，关于张旭与万众旅行社劳动关系解除时间的问题。本案中，张旭主张万众旅行社在2016年11月8日单方面解除劳动关系，但其所举示的证据并不足以证明其主张，故本院对张旭的主张不予采纳。万众旅行社主张双方劳动关系于2017年5月30日因到期而终止，但万众旅行社在本案庭审中陈述张旭自2016年11月初开始就未再为该公司提供劳动，张旭在仲裁庭审中也陈述其自2016年11月初就没有再为万众旅行社工作，故本院确认双方自2016年11月初起就处于“两不找”的状态，双方均以实际行为表明不再履行劳动合同，故双方之间的劳动合同关系自此解除。至于解除时间，结合双方陈述的不再提供劳动的时间以及万众旅行社陈述的结算在职期间的提成绩效的时间、绩效的发放时间、最后一笔工资的发放时间，本院确认解除时间为双方最后一次管理行为作出时间，即2016年11月11日。关于张旭是否负有竞业限制义务的问题。义务承担的来源包括了法定义务和约定义务。本案中，万众旅行社举示了具有“张旭”签名字样的《竞业限制协议》，虽然张旭对该签名的真实性不予认可，但万众旅行社举示的证据是原件，张旭又放弃了对签名的真实性进行司法鉴定的权利，应当自行承担不利的法律后果，故本院确认《竞业限制协议》上“张旭”字样的签名为张旭本人所签。在该协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定以及没有证据证明该协议被撤销或确认无效的情况下，本院确认该协议对双方均具有约束力。根据该协议的约定，张旭在从万众旅行社履职后的2年内负有竞业限制的义务，也即张旭负有竞业限制的义务是基于其与万众旅行社之间的约定，而不论其是否是万众旅行社的高级管理人员和高级技术人员以及负有保密义务的人员，况且法律也并未明确规定负有竞业限制义务的人员仅限于上述几类人员。对于张旭关于其未签订过《竞业限制协议》，也非特定人员，故不负有竞业限制义务的主张不予采纳。关于张旭是否应当履行竞业限制义务的问题。作为合同的相对方，应当按照约定全面履行自己的义务。虽然根据《竞业限制协议》的约定，万众旅行社负有向张旭支付竞业限制补偿金的义务，万众旅行社在张旭离职后也没有向张旭支付竞业限制补偿金，但根据《竞业限制协议》第3.3条的约定，张旭应当向万众旅行社提供其履行竞业限制义务的证明，进而取得竞业限制补偿金，否则将视为张旭放弃竞业限制补偿金，且不免除张旭的竞业限制义务。本案中，张旭并未举证证明其依照协议的约定向万众旅行社提供了其履行竞业限制义务的证明，故万众旅行社未向张旭支付竞业限制补偿金的过错不在于万众旅行社，张旭仍然需要承担竞业限制义务。对于张旭关于万众旅行社未支付竞业限制补偿金故其不负有竞业限制义务的主张不予采纳。此外，对于万众旅行社已支付的竞业限制补偿金的数额的问题，万众旅行社所举示的工资条中载明该公司只在2016年6月至2016年10月期间每月向张旭所支付的工资中包含了690元的竞业限制补偿金，虽然张旭不认可工资条所载明的工资构成，但其认可工资条所载明的实发工资，因万众旅行社作为工资发放方，有对发放的工资项目进行解释、明确的权利，故本院对工资条的真实性予以确认，对其所主张的款项性质予以采纳。关于张旭是否存在违反竞业限制义务的行为的问题。根据《竞业限制协议》的约定，张旭在从万众旅行社离职2年后不得到与万众旅行社有业务竞争关系的单位工作或任职，但根据张旭的陈述，其在2017年12月12日与北京游够天下旅行社重庆分公司建立劳动关系，此时尚在竞业限制的期限内，且北京游够天下旅行社重庆分公司的经营范围与万众旅行社的经营范围存在重合，两家旅行社亦均经营非洲的旅游线路，无论双方经营规模的大小，从市场的角度来看，在需求量（出境到非洲旅游的国内消费群体）或者说市场份额一定的情况下，提供同类产品的销售者之间必然存在竞争关系，故本院确认北京游够天下旅行社重庆分公司与万众旅行社之间存在业务竞争关系。据此，本院确认张旭存在违反竞业限制义务的行为，对张旭关于其不存在违反竞业限制义务的行为的辩称不予采纳。关于张旭承担竞业限制的违约金是否需要以万众旅行社存在实际损失为前提的问题。本案中，虽然万众旅行社并未举证证明该公司因张旭存在的违反竞业限制义务的行为而产生的实际损失，但万众旅行社所主张的是“违约金”而非损失，支付违约金是合同相对方违反合同约定的义务而产生的责任承担方式，其并不以损失的实际产生为前提，故本院对张旭关于万众旅行社没有因为其行为而产生实际损失，其不应承担支付违约金的主张不予采纳，但此主张可以作为确定张旭应支付违约金的具体数额的参考。关于万众旅行社要求张旭支付违约金的请求是否超过仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，万众旅行社主张其在2017年4月底5月初才知晓张旭入职钻石旅行社的事情，虽然张旭举示证据证明其此时并非就职于钻石旅行社，但万众旅行社自认其从此时知晓权利被侵害，在张旭未举证证明万众旅行社早于此时知晓权利被侵害的情况下，本院对万众旅行社的主张予以采纳。据此，万众旅行社在2018年3月29日向劳动仲裁委提起仲裁要求张旭支付违反《竞业限制协议》的违约金并未超过仲裁时效。虽然之后其撤回了仲裁申请，但其仲裁时效从2018年3月29日起已经中断并重新计算，其在同年5月18日再次要求张旭支付违反《竞业限制协议》的违约金符合法律关于仲裁时效的规定。本院对张旭关于万众旅行社的请求超过仲裁时效的主张不予采纳。关于张旭应当支付的违约金数额的问题。本案中，虽然《竞业限制协议》约定的违约金不低于1000000元，但根据现有证据，张旭从万众旅行社获得的劳动报酬仅为65511.91元，万众旅行社也仅支付了共计3450元的竞业限制补偿金，上述金额均与《竞业限制协议》所约定的违约金数额相差甚远，加之万众旅行社未举证证明其因张旭存在的违反竞业限制义务的行为而产生的实际损失，若按照合同约定的数额确定张旭应支付的违约金，则显失公平，故本院对张旭不支付万众旅行社违约金1000000元的诉讼请求予以支持。但张旭存在违约行为应当承担相应的违约责任，本院根据其在职期间所获得的劳动报酬，酌情确定张旭应支付万众旅行社违约金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张旭无需向被告深圳市万众国际旅行社有限公司支付违约金1000000元。二、原告张旭于本判决生效之日起七日内向被告深圳市万众国际旅行社有限公司支付违约金50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告张旭负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  张 敬审 判 员  陈 花人民陪审员  何裕霞二〇一九年六月二十八日法官 助理  施荣鑫书 记 员  沈丹婷