浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0106民初6525号 原告：杭州园林风景建筑设计院有限公司，住所地浙江省杭州市玉皇山路。 法定代表人：张雨杭，总经理。 委托诉讼代理人：朱良，北京尚公（杭州）律师事务所律师。 被告：北京中科水景科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园北街。 法定代表人：丑红波，总经理。 委托诉讼代理人：张涛，山西云冈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘琨，山西云冈律师事务所律师。 原告杭州园林风景建筑设计院有限公司与被告北京中科水景科技有限公司虚假宣传纠纷一案，本院于2017年7月24日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱良、被告的委托诉讼代理人刘琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告权利的不正当竞争虚假宣传行为；2.被告就不正当竞争虚假宣传行为在如下媒体向原告公开道歉（杭州日报、钱江晚报、都市快报、浙江在线、参考消息、人民网、新浪网、凤凰网、新蓝网、新华社、中国青年报、北青网、大河网、杭州电视台、浙江电视台、浙江之声电台）；3.被告立即赔偿原告经济损失及合理费用50万元；4.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告成立于2002年，具有建设部门颁发的甲级风景园林工程设计专项资质，成立第二年就完成了2003版杭州西湖音乐喷泉的基础模型设计工作，在业界获得普遍赞誉。2015年，为迎接G20杭州峰会，杭州西湖音乐喷泉进行整体改造，原告再次获得西湖音乐喷泉提升改造工程的方案及施工图深度设计的任务，并在2003年的基础模型上完成了整个西湖音乐喷泉工程的改造设计，并交由第三方完成改造施工。2016年5月1日，全新的西湖音乐喷泉经过大半年的改造后正式亮相，重新向社会公众开放，当晚播放《梁祝》、《我的太阳》两首喷泉作品后当即惊艳整个杭城，后为安全因素考虑，西湖音乐喷泉一度暂停，到2016年5月23日恢复正常播放。自此，杭城人民及世界各地旅客争先一睹为快。之后，杭州西湖音乐喷泉更是随着G20杭州峰会的召开在全世界范围引起巨大反响，现如今已经成为各地游客游览杭州必到的著名景点之一，由此可见原告的提升改造深度设计任务获得了巨大成功，完全体现了“大气、秀美、国际一流”的高端定位。2016年6月21日，原告就杭州西湖音乐喷泉提升改造施工深度设计所完成的《西湖水韵音乐喷泉平面布局图》向国家版权局申请了著作权登记，编号国作登字-2016-J00282934。2017年3月起，原告发现，被告在百度搜索中自我标榜为“西湖音乐喷泉设计指导单位、国内多项大型地标性喷泉工程的设计施工单位”、“西湖音乐喷泉艺术设计指导单位、我们赋予西湖音乐喷泉生命”并以此进行不正当竞争性的虚假宣传。据原告了解，2015年8月，杭州西湖音乐喷泉改造项目公开招标时，被告也参与投标并递交了相应的投标文件，但经招标中心审核发现，被告伪造投标文件，将他人单位实施的喷泉项目冠上自己名义然后伪造了假的中标通知书前来报名，遂被招标中心以“提供虚假业绩”为由取消了投标资格。同时，原告现也已得知，被告在自己的公司宣传网站中“中科精品案例”排第一位的青岛世园会音乐喷泉和排第二位的深圳海上世界音乐喷泉也不是其所设计施工完成，宣传内容与事实严重不符。经查证，青岛世园会音乐喷泉项目设计施工单位为同方股份有限公司（以下简称同方公司），深圳海上世界音乐喷泉设计施工单位为北京中科鸿正技术开发有限公司，均与被告无关。杭州系享誉中外的著名风景旅游城市，众多新闻媒体对西湖音乐喷泉进行过广泛的宣传报道。原告与被告又均系国内喷泉行业经营者，在行业内有竞争利益关系，被告在其宣传网站中自我宣传系“西湖音乐喷泉设计指导单位”、“我们赋予西湖音乐喷泉生命”等内容，而前后两次西湖音乐喷泉的方案及施工设计均由原告完成，被告从未向原告提供过任何指导。被告的此种虚假宣传，影响了原告在客户心中的地位，进而侵占了原告的市场份额，亦足以让相关公众发生误解，认为是原告在被告指导下才能完成西湖音乐喷泉的设计任务，给原告带来了极其恶劣的负面影响。据此，原告认为，被告已有将他人业绩伪造成自己业绩的前例，被告现捏造事实的宣传行为，已构成了不正当竞争中引人误解的虚假宣传，侵害了原告的合法权益，依法应承担相应的民事责任。 被告辩称：一、被告系青岛世园会音乐喷泉项目的设计施工单位，并不存在原告所述的虚假宣传情形。被告于2013年完成青岛世界园艺博览会天水喷泉项目的设计方案工作，同时在完成该音乐喷泉的设计及施工后，被告还为音乐喷泉的业主方提供了相应的音乐喷泉编曲，由于该喷泉设计新颖且具有观赏性，被告还凭借该喷泉的设计获得了中国建筑金属结构协会喷泉水景委员会“中国喷泉水景行业设计创新奖”。同方公司虽为青岛世园会喷泉项目的实际中标人，但该项目的设计、施工是由被告完成。以上事实均有青岛世园天水音乐喷泉的业主方支付给被告的设计补偿费的票据以及相应的获奖证书为证。因此原告诉称被告将青岛世园天水音乐喷泉项目作为被告的经典案例来宣传与事实不符，被告没有进行虚假宣传。二、西湖音乐喷泉升级改造确系对青岛音乐喷泉进行了“借鉴”。2015年杭州西湖音乐喷泉需要整体改造，当时杭州西湖风景名胜区湖滨管理处工作人员前往青岛世园会音乐喷泉项目学习考察，被告的工作人员全程陪同并对项目的详细情况进行了介绍。并且，被告还将音乐喷泉的气动水膜的实验视频以及水膜的点阵布局通过QQ及邮件的形式发送给杭州西湖风景名胜区湖滨管理处的负责人。在学习考察期间，杭州西湖风景名胜区湖滨管理处的负责人多次表示希望将西湖喷泉项目交于被告完成。2016年4月底，杭州西湖音乐喷泉项目改造完成，被告发现该项目与被告为青岛世园天水音乐喷泉设计的水膜点阵布局完全一致。并且在2016年5月份，杭州西湖风景名胜区湖滨管理处的工作人员在接受新蓝网的采访时也表示，在西湖音乐喷泉整体改造前管理处的工作人员确实携带摄影设备前往青岛世园天水音乐喷泉项目进行考察，后便委托原告对西湖音乐喷泉的改造项目进行了方案设计，结合湖滨管理处获取的被告的设计资料以及西湖音乐喷泉最后的设计结果，不难看出二者有很大的相似性。而被告在了解该情况后，为了维护自身的合法权利就音乐喷泉编曲的著作权、音乐喷泉的平面布局图的著作权分别向北京市海淀区人民法院以及杭州市中级人民法院提起了诉讼。并且北京市海淀区人民法院作出了判决，认定杭州西湖风景名胜区湖滨管理处侵犯了被告的音乐喷泉编曲著作权。所以结合以上事实可以说明，西湖音乐喷泉升级改造确系对被告的作品进行了“借鉴”。三、本案并不存在虚假宣传的情形。结合本案的事实，被告是青岛世园会音乐喷泉的设计施工单位，但被告没有在百度搜索中自我标榜为“西湖音乐喷泉设计指导单位、国内多项大型地标性喷泉工程的设计施工单位”、“西湖音乐喷泉艺术设计指导单位、我们赋予西湖音乐喷泉生命”，也没有在自己的官方网站进行过类似宣传。而原告所诉称的被告进行的所谓的虚假宣传的证据均来自于百度搜索，其证据的来源并不真实，所以该项证据也不能证明原告所诉的虚假宣传情形。四、原告要求被告赔偿损失并公开道歉没有相应的事实依据。因本案中被告并未进行过虚假宣传行为，且青岛世园天水音乐喷泉项目为被告设计、施工的作品，所以原告要求法院判令被告停止侵害其权利的不正当竞争行为并要求被告进行赔偿没有任何的事实依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.中华人民共和国行业标准。 证明：喷泉是园林工程中的一项。 2.建设部（2007）86号文件。 3.建设工程勘察设计管理条例。 4.工程设计资质证书。 证据2-4证明：原告有甲级资质，设计范围包括喷泉工程。 5.设计来源说明。 证明：原告设计新西湖音乐喷泉的设计来源。 6．《作品登记证书》及总平面图图纸。 证明：原告完成新西湖音乐喷泉设计并取得国家版权局的著作权作品登记。 7.招标公告。 证明：新西湖音乐喷泉项目经公开招投标。 8.建设工程管理中心报名表。 证明：被告与同方公司等一同参加新西湖音乐喷泉项目的招投标。 9.建设工程报名表。 证明：被告将其他单位业绩假冒成自己业绩。 10.资格审查报告、资格审查表。 证明：被告提供虚假业绩不符合招投标资质，被取消投标资格。 11.青岛市政府采购项目成交通知书、求证函、回函。 证明：被告虚假宣传的青岛世园会天水喷泉项目，实际中标人施工人均为同方公司。 12.杭州市西湖公证处《公证书》。 证明：被告将新西湖音乐喷泉宣传为被告设计，侵犯了原告权利。 13.北京市海诚公证处《公证书》。 证明：被告将西湖音乐喷泉宣传为被告设计也侵犯了原告的合法权益。 14.询证函。 证明：青岛世园音乐喷泉是同方公司中标，与被告没有关系。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1.推荐函。 证明：青岛世博园的业主方青岛世园集团确认被告是青岛世博园音乐喷泉编创作品的创作人。 2.荣誉证书。 证明：音乐喷泉的国家主管行业协会确认被告为青岛世博园音乐喷泉编创作品的创作人，且因其创作具备独特性和新颖性于2014年被评为“中国喷泉水景行业设计创新奖”。 3.工程项目合作协议。 证明：被告是青岛世博园音乐喷泉的实际施工人。 4.2014年青岛世界园艺博览会天水喷泉景观设计方案。 证明：被告为青岛世博园音乐喷泉提供了设计方案。 5.银行回单。 证明：青岛世园基于使用被告提供的设计方案支付被告8万元设计补偿费。 6.专题采访视频（浙江卫视公共新闻频道的一期节目）。 7.考察函。 8.（2016）京东方内民政字第06025号公证书。 9.（2016）京东方内民政字第06118号公证书。 10.（2016）京东方内民政字第06527号公证书。 11.中国移动杭州分公司发票。 12.北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15322号民事判决。 证据6-12证明：杭州西湖音乐喷泉在升级改造前对青岛世园会音乐喷泉进行了借鉴。 13.（2016）浙01民初664号民事裁定。 证明：被告就青岛世园天水音乐喷泉的平面设计图主张过相应的权利。 被告对原告提交的证据发表质证意见如下：证据1-4,真实性无异议，但与本案无关，原告主营业务是园林设计，除完成杭州西湖喷泉改造，并无其他大型音乐喷泉的设计，原告没有能力单独完成音乐喷泉。证据5，真实性、关联性有异议。证据6，真实性无异议，但点阵布局借鉴了被告的设计布局图。证据7-10，与本案无关。证据11，真实性及证据的证明目的有异议，该证据不能证明青岛世园会音乐喷泉的设计者及实际施工人，被告提供的证据可证明青岛世园会音乐喷泉项目系被告作品。证据12，真实性无异议，但证明目的有异议，该证据不能证明被告有虚假宣传行为，证据采集来源为被告的官网，但有关西湖的相关信息均为各大网站的新闻报道和相关链接，并非被告的宣传行为。证据13，真实性无异议，但对该证据来源及证明目的有异议，该证据来源于百度搜索，不能证明出自于被告的行为，不能证明被告进行过虚假宣传行为。证据14，虽然同方公司是中标人，但被告是青岛音乐喷泉的实际施工方。 原告对被告提交的证据发表质证意见如下：证据1真实性有异议，该材料系被告采用骗取手段获取，并非青岛世园集团真实意思。证据2真实性有异议，也不能实现原告证明目的。证据3真实性、关联性有异议，该协议签订于2013年10月22日即招投标开始前，但青岛市政府采购项目成交通知书已明确青岛天水音乐喷泉招投标是2014年3月31日，且被告未提供证据证明该协议已履行。证据4、5真实性无异议，但最后中标的是同方股份公司的设计。证据6、7，真实性无异议，关联性有异议，采访视频所播放的杭州与青岛音乐喷泉的对照来源于网上，与事实不符，湖滨管理处承认西湖音乐喷泉中的《倾国倾城》和《风居住的街道》两首曲目侵权也与事实不符，因为西湖音乐喷泉从来没有这两首曲目。但是本案是一个平面的布局，跟效果没有任何关系，所以即便是真实，也与本案无关。证据8-11，真实性无异议，关联性有异议，也不能实现其证明目的，杨鸣所称西湖音乐喷泉改造工程就交给被告做是希望被告投标，杨鸣向被告索取的资料系招投标所必须的资料而非核心资料。证据12，真实性没有异议，该案已上诉。证据13，真实性没有异议，但是在即将败诉之际被迫撤诉，也与本案没有关系。 本院认证如下：原告提交的证据1-4、6-10、12-14，被告对真实性无异议，证据5可与证据6相印证，证据11，原件原告在双方参与的其他案件中已出示，且其提供了其他法院盖章的复印件，上述证据均具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。被告提交的证据1-3，虽系原件但尚不足以证明其系青岛世园会音乐喷泉的设计方和施工方，故不予认定；证据4-13，均系原件，原告对其真实性无异议，且北京市海淀区人民法院已对相关事实作出了认定，故本院予以认定。 根据上述证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 原告成立于2002年1月8日，经营范围为，服务：风景园林工程设计专项（甲级），建筑行业（建筑工程）（乙级）。原告自2012年8月20日起获得住建部颁发的具有风景园林工程设计专项甲级资质的工程设计资质证书，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。原告系西湖音乐喷泉的设计单位。 被告成立于2011年4月29日，经营范围为技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；建设工程项目管理；城市园林绿化；风景园林工程设计；产品设计；模型设计等。 杭州市西湖区风景名胜区湖滨管理处作为招标人于2015年8月24日发布《招标公告》，内容为西湖三公园音乐喷泉提升完善项目，后共有含被告在内的六家单位在规定时间内报名。杭州市湖风景名胜区湖滨管理处于2015年8月26日出具《资格审查报告》，因被告提供的“东坡岛大型音乐喷泉项目”的中标通知书中标人非被告，且其他业绩材料并非原件，不符合招标公告中资格条件，资格审查不通过。 北京市海淀区人民法院于2017年5月22日作出的（2016）京0108民初15322号民事判决认定，青岛世园会天水喷泉景观设计方案中标人为同方公司，天水喷泉景观实施项目的中标方及项目实施方均为同方公司。该判决还认为《倾国倾城》《风居住的街道》两首乐曲的音乐喷泉作品著作权人为北京中科水景科技有限公司，杭州西湖风景名胜区湖滨管理处管理的西湖音乐喷泉表演该两首音乐喷泉作品的行为侵犯了北京中科水景科技有限公司著作权并判决杭州西湖风景名胜区湖滨管理处及北京中科恒业中自技术有限公司停止播放上述两首音乐喷泉作品并赔偿北京中科水景科技有限公司损失及合理费用共计90000元。 原告法定代表人于2017年3月16日至杭州市西湖公证处申请证据保全。在公证员及工作人员的监督下，该法定代表人用公证处连入互联网的计算机，通过IE浏览器浏览相关网站页面并截图保存，西湖公证处根据前述保全过程将截图打印并于2017年3月23日出具（2017）浙杭西证民字第2103号公证书。根据该公证书，www.waterdesign.cn网站主办单位为被告。被告在其网站“项目案例”栏列有青岛世园会音乐喷泉设计案例，“西湖音乐喷泉”栏有“西湖音乐喷泉VS青岛音乐喷泉”设计图对比，页面下方嵌入新闻链接及简介，分别为，光明网：西湖音乐喷泉抄袭？新闻频道记者采访当事双方！法治与社会：西湖音乐喷泉抄袭事件之后又开喷，网友叹息！腾讯网：西湖音乐喷泉开喷这么美是谁设计的？中网资讯：西湖音乐喷泉抄袭事件之后又开喷，网友叹息。新浪网：西湖音乐喷泉与世园会音乐喷泉惊人相似！上述新闻内容为西湖音乐喷泉抄袭青岛世园会音乐喷泉。 北京中科恒业自动技术有限公司于2017年7月20日至北京市海诚公证处申请证据保全。在公证员及工作人员的监督下，该公司委托代理人用公证处连入互联网的计算机，通过浏览器浏览“百度”搜索关键词“西湖音乐喷泉中科水景”相关网站页面并截图保存，海诚公证处根据前述保全过程将截图打印并于同日出具（2017）京海诚内民证字第10947号公证书。根据该公证书，标题“艳绝世界的西湖音乐喷泉是中科水景创新的魂”，标题“西湖音乐喷泉致敬行业经典，青岛世园会音乐喷泉究竟有何魅力”，标题“西湖音乐喷泉改造后两点解析，青岛音乐喷泉是大功臣-音乐喷泉…”，标题“西湖音乐喷泉侵权被判赔……”显示网址均为www.waterdesign.cn/h-n…V2-百度快照。前述文章在百度搜索结果中多次出现，显示的网址亦不同。 本院认为，不正当竞争行为是为了获取竞争优势或者破坏他人市场竞争优势，以不正当手段给其他经营者造成市场损害的行为。本案的争议焦点为被告的行为是否属于引人误解的虚假宣传、使原告丧失商业交易机会并构成不正当竞争以及由此产生的法律责任。我国反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为属于不正当竞争。第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，根据在案证据，被告并非青岛世园会音乐喷泉的设计和施工单位，但其却将该音乐喷泉作为自己设计的作品置于官网进行宣传；北京市海淀区人民法院仅判决杭州市西湖风景名胜区湖滨管理处停止播放《倾国倾城》《风居住的街道》音乐喷泉作品并赔偿损失，但被告在其官网中的“西湖音乐喷泉”栏将“西湖音乐喷泉VS青岛音乐喷泉”设计图进行对比，并在页面下方嵌入相关的链接，意图表明西湖音乐喷泉抄袭青岛世园会音乐喷泉；根据百度快照，被告将标题“艳绝世界的西湖音乐喷泉是中科水景创新的魂”，“西湖音乐喷泉致敬行业经典，青岛世园会音乐喷泉究竟有何魅力”，“西湖音乐喷泉改造后两点解析，青岛音乐喷泉是大功臣-音乐喷泉…”，“西湖音乐喷泉侵权被判赔……”置于其网站内进行宣传，同样意图证明西湖音乐喷泉抄袭青岛世园会音乐喷泉。被告的上述行为均属于以引人误解的方式进行宣传，足以造成相关公众误解，其虚假宣传行为客观上减少了原告的交易机会，干扰了原告的正当经营活动，损害了原告的合法权益，构成我国反不正当竞争法规定的引人误解的虚假宣传行为，属于不正当竞争行为。被告提出的不构成不正当竞争行为的抗辩理由不成立，本院不予采信。对该不正当竞争行为造成的损害，被告应停止侵权行为并承担损害赔偿责任。关于损害赔偿额，鉴于原告因被侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利润均无足够证据证实，本院综合考虑被告侵权的主观过错程度、侵权的持续时间以及原告为维权聘请律师出庭及公证保全证据的事实等因素酌情确定赔偿数额。原告主张赔礼道歉的诉请，因其并未提供被告的侵权行为对其公司商誉造成损害的证据，故本院对原告的该诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、北京中科水景科技有限公司立即停止虚假宣传行为，删除其网站相关链接。 二、北京中科水景科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杭州园林风景建筑设计院有限公司经济损失（含合理费用）100000元。 三、驳回杭州园林风景建筑设计院有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，由杭州园林风景建筑设计院有限公司负担3520元，北京中科水景科技有限公司负担5280元。 杭州园林风景建筑设计院有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；北京中科水景科技有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  吕后旺 人民陪审员  沈 玲 人民陪审员  王 辉 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  孙晓霞