江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）赣01刑终685号 抗诉机关南昌高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周赣湘，男，1957年5月16日出生，汉族，江西省南昌市人，大学文化，原系南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地江西省南昌市西湖区，现住南昌市。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪于2016年5月19日被指定居所监视居住，同年7月1日被逮捕；因涉嫌犯行贿罪于2016年11月28日被指定居所监视居住，同年12月28日被刑事拘留，2017年1月14日被逮捕，2017年3月10日被取保候审。2018年10月15日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。 辩护人胡晓华，北京大成律师事务所律师。 辩护人吴景灏，湖北三顾律师事务所律师。 南昌高新技术产业开发区人民法院审理南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人周赣湘犯非法转让、倒卖土地使用权、行贿罪一案，于2018年10月15日作出（2018）赣0191刑初3号刑事判决。在法定上诉、抗诉期限内，南昌高新技术产业开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人周赣湘不服，提出上诉。本院于2018年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2018年11月15日依法通知南昌市人民检察院阅卷。南昌市人民检察院在阅卷期间，于2018年12月18日向我院提出延期审理。南昌市人民检察院阅卷后，认为原公诉机关抗诉理由成立，于2019年4月13日决定支持抗诉，并于2019年4月18日将案卷退回我院。2019年4月22日上诉人周赣湘向法院申请法院调查取证。本院于同月23日给检察院发函，要求检察院调取相关证据，并将结果于2019年4月28日答复我院。南昌市人民检察院以调取相关证据为由向我院提出延期审理，同年5月20日南昌市人民检察院答复我院。本院于2019年5月29日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员刘某出庭履行职务，上诉人周赣湘及其辩护人胡晓华、吴景灏到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原审法院经审理查明： 一、关于行贿的事实 江西省文学艺术界联合会系机关法人，正厅级单位。郜某（已判刑）于2008年5月至2016年2月间，先后担任省文联党组书记、常务副主席，江西省文化厅党组副书记、书记、厅长，江西省政协教科文体委员会副主任。王某1（已判刑）于2009年7月至2013年3月间，先后担任省文联办公室副主任、党委专职副书记。2009年9月，省文联成立了省油画院（下属全额拨款事业单位），章某1任院长。2009年，省文联党组书记郜某提出了华夏艺术谷项目方案，后经王某1的引荐，引进了中国水务公司作为项目合作方。同年12月，省文联为运作华夏艺术谷项目，以省油画院的名义与中国水务公司合资注册成立江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司（2010年4月变更为“南昌华夏公司”），注册资本1000万元，其中省油画院出资200万元，占20%股份；中国水务公司出资800万元，占80%股份。2009年11月，省文联建议任命王某1担任南昌华夏公司的总经理；同年12月，王某1由省油画院委派至南昌华夏公司担任董事。2010年10月，中国水务公司决定退出华夏艺术谷项目，被告人周赣湘在郜某的帮助和协调下，以大连银洲公司的名义开始与省文联共同运作该项目。自2010年下半年起，郜某、王某1等人利用职权和地位形成的便利条件，为周赣湘投资入股南昌华夏公司、参与运营华夏艺术谷项目、竞拍土地等事项提供帮助。2010年年底至2013年10月间，南昌华夏公司周赣湘为感谢郜某、王某1、章某1在华夏艺术谷项目运作及竞拍项目用土地、办理土地使用权证等方面给予的帮助和支持，送给上述三人财物共计价值272.6975万元。 自2002年12月起，徐某（已判刑）担任市公安局经侦支队副支队长。2013年9月，江西省公安厅办公室信访材料呈批表显示：“来信人林某系南昌华夏公司总经理，其反映南昌欧亚集团董事长陶学铜伙同公司职工况菲等九人通过利用已有的第三方转账凭证及银行现金取款凭条，假立借据，虚构债权债务关系，通过法院诉讼进行诈骗，导致报案人过亿元的土地资产被南昌市中级人民法院查封。市局经侦支队在侦查过程中，陶学铜等九人不配合办案机关调查。来信请求省公安厅对陶学铜等九人进行立案侦查。”2013年10月21日，江西省公安厅经济犯罪侦查总队向市局经侦支队签发《案件线索交办通知》：“现将厅信访处转来的南昌华夏公司总经理林某反映的南昌欧亚集团董事长陶学铜伙同公司职工通过利用已有的第三方转账凭证及银行现金取款凭条，假立借据虚构债权债务关系，通过法院诉讼进行诈骗信访材料转交你支队进行核查，请你支队按照厅领导、总队领导指示主动约谈当事人了解情况，如涉嫌违法犯罪请依法予以查处。”徐某在办案过程中，利用职务上的便利，非法收受南昌华夏公司周赣湘等人所送财物共计价值人民币88.14万元。 综上，南昌华夏公司共向郜某、王某1、章某1、徐某行贿财物共计价值人民币360.8375万元。具体事实如下： （一）2010年下半年的一天，被告人周赣湘在郜某办公室与郜某、章某1、王某1达成口头协议，约定在郜某等人不出资的情况下，南昌华夏公司送给郜某等人10%的股份，由郜某、王某1、章某1、周赣湘四人均分，并由章某1为法定代表人的杭州大卫公司代为持有该股份。2012年1月29日，南昌华夏公司进行股权变更登记，将10%的股权登记在杭州大卫公司名下。截至案发，郜某、王某1、章某1与周赣湘未实际获取分红。经鉴定，该10%股份价值145.85万元。郜某、王某1、章某1三人共同受贿的份额为7.5％，计109.3875万元。 上述事实，有经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）中国共产党江西省委员会文件、组织机构代码证及干部任免审批表，证明江西省文联属机关法人，正厅级单位。郜某于2008年5月至2009年1月，担任省文联党组书记；2009年1月至2012年7月，担任省文联党组书记、常务副主席；2012年7月，担任江西省文化厅党组副书记、厅长。王某1于2009年7月至2010年5月，担任省文联办公室副主任；2010年5月至2011年9月，担任省文联机关党委专职副书记、办公室副主任；2011年9月至2013年3月，担任省文联机关党委专职副书记；2013年3月退休。 （2）省油画院成立的相关文件、省文联党组会议记录、江西省编办批复文件及事业单位法人证书、省油画院委派书、南昌华夏公司董事及监事名单，证明省油画院系省文联成立的全额拨款的国有事业单位，系独立法人，领导班子由省文联任命，章某1为油画院院长，王某1兼任油画院办公室主任。2009年12月，王某1由省油画院委派至南昌华夏公司担任董事、总经理，属于国有事业单位委派到非国有公司中从事公务的人员。 （3）省文联任职文件，证明2009年12月6日，经省文联党组讨论，决定成立华夏艺术谷文化产业项目领导小组，以加强对华夏艺术谷项目的组织领导。其中，郜某任组长，王某1作为小组成员兼任办公室主任。 （4）江西省发改委关于中国水务地产开发有限公司和江西油画艺术研究院合资新建华夏艺术谷建设项目（一期工程）核准的批复、关于印发全省第37次重大项目调度会议纪要的通知、关于同意华夏艺术谷建设项目一期工程开展前期工作的复函、新建县城乡规划建设局关于华夏艺术谷建设项目选址的初步审核意见，证明华夏艺术谷建设项目经审批，作为全省重大项目立项，一期工程规划面积为1017.98亩。 （5）省油画院与大连银洲公司签订的协议书、省文联的批复，证明大连银洲公司出资1000万元收购中国水务公司在南昌华夏公司80%的股份，该公司同意将省油画院入股的200万元退回，但仍保留省油画院在南昌华夏公司20%的股权。 （6）南昌华夏公司、杭州大卫公司工商登记资料及证明，证明杭州大卫公司于2000年4月26日注册成立，法定代表人、股东章某1。2012年1月29日，南昌华夏公司进行了股东变更，其中杭州大卫公司占10%的股份。 （7）江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01刑初48号刑事判决书，证实郜某因犯贪污罪、受贿罪被南昌市中级人民法院数罪并罚，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。 （8）南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191刑初127号刑事判决书、南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终222号刑事裁定书，证实王某1因犯贪污罪、受贿罪被数罪并罚，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十五万元。 2、证人证言 （1）证人郜某的证言，证明2010年9月，章某1把周赣湘引荐给他，并在其帮助下与中国水务公司、省油画院签订了股权转让协议。2011年，他经过协调将省文联下属的江西文化艺术品交易所有限公司（以下简称“文交所”）与南昌华夏公司、周赣湘新成立的三家公司联合竞拍华夏艺术谷项目一期建设用地。为顺利取得一期建设用地，他与新建县相关领导协调，设置了有利于南昌华夏公司的拍卖条件，从而取得约1018亩的国有土地使用权。后周赣湘经他同意，将该地的国有土地使用权全部挂在新成立的三家公司。此外，他和章某1、王某1、周赣湘四人共同收受南昌华夏公司10%的干股，并挂在章某1的杭州大卫公司名下。周赣湘之所以送该10%的干股，是基于他和王某1、章某1职务上的关系，能够在项目推进过程中提供帮助。 （2）证人王某1的证言，证明经郜某同意，周赣湘以大连银洲公司的名义接替中国水务公司在南昌华夏公司的股份；经郜某同意，省文联下属的文交所与南昌华夏公司以及周赣湘新成立的三家新公司共同联合竞拍华夏艺术谷项目用地；经郜某协调新建县人民政府，设置有利于南昌华夏公司中标的竞拍条件，并同意周赣湘新成立的三家公司取得竞拍所得土地的使用权。在此期间，周赣湘在郜某办公室与郜某、章某1和他商谈南昌华夏公司相关事宜时，郜某提出要拿出10%的干股给在座四人分配，周赣湘当场答应。在南昌华夏公司取得一期项目用地国有土地使用权后，周赣湘于2012年1月将南昌华夏公司10%的股权转至章某1的杭州大卫公司名下。事后，该10%股权未实际分红。 （3）证人章某1的证言，证明2010年10月，他引荐周赣湘给郜某，由周赣湘接替中国水务公司取得南昌华夏公司的股份。南昌华夏公司委托周赣湘持有民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司的股份，并代为行使相关股东权利。2010年11月左右，当周赣湘接手中国水务公司在南昌华夏公司的股份期间，周赣湘在郜某办公室与郜某、王某1和他商谈南昌华夏公司相关事宜时，郜某提出要拿出10%的干股给在座四人分配，周赣湘当场答应。在南昌华夏公司取得一期项目用地国有土地使用权后，周赣湘于2012年年初将南昌华夏公司10%的股权转到他的杭州大卫公司名下。事后，该10%股权未实际分红。 （4）证人魏某的证言，证明2010年12月，他与周赣湘、曾某合资以大连银洲公司的名义入股南昌华夏公司。为了拿地方便，周赣湘与他作为股东，注册成立了民俗村公司、陶艺村公司和影视村公司。此外，周赣湘曾和魏某等人商议拿出10%的干股给章某1等人。 （5）证人曾某的证言，证明2010年，他和周赣湘、魏某共同出资入股南昌华夏公司。他没有参与该公司的运作，其知道杭州大卫公司持有南昌华夏公司10%的股份，但不清楚杭州大卫公司在南昌华夏公司持有10%股份的详细过程和出资情况。 3、鉴定意见 江西惠普资产评估事务所有限责任公司资产评估报告书，认定南昌华夏公司基准日为2012年1月29日的10%股份价值为145.85万元。据此，南昌华夏公司7.5％股份的价值计109.3875万元。 4、被告人供述 被告人周赣湘的供述，供称2010年9月，他受章某1之邀，有意接手中国水务公司在南昌华夏公司80%的股权，并经章某1的引荐，认识了郜某。后他在郜某的帮助下，与中国水务公司、省油画院签订了股权转让协议。2011年，他因担心南昌华夏公司无法竞拍到华夏艺术谷项目一期建设用地，便由郜某协调新建县相关领导，设置了有利于南昌华夏公司的竞拍条件，将省文联下属的文交所与南昌华夏公司以及新成立的陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司进行联合竞拍，从而取得约1018亩的国有土地使用权。经郜某同意，他将该土地使用权全部挂在南昌华夏公司下属的陶艺村公司、影视村公司和民俗村公司。当他在郜某办公室，与郜某、王某1、章某1商谈南昌华夏公司相关事宜时，郜某提出要拿出10%的干股给四人分配，他当时便答应了。在南昌华夏公司取得项目一期用地国有土地使用权后，他将南昌华夏公司10%的股权转至章某1的杭州大卫公司名下，该10%干股由上述四人平分。事后，该10%的股权未实际分红。 上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，予以确认。 关于行贿公司干股的金额认定问题，经查，被告人周赣湘与郜某、王某1、章某1共同商议时，约定南昌华夏公司拿出10%的干股由郜某、王某1、章某1、周赣湘平分，并由章某1的杭州大卫公司代为持有。2012年1月29日，南昌华夏公司将10%的股权（经鉴定价值145.85万元）变更登记在杭州大卫公司名下，此时应当认定为贿赂行为的既遂。鉴于周赣湘向郜某等三人行贿时，按照商议的结果，周赣湘本人也占2.5％的份额，该份额不应计入对郜某、王某1、章某1三人行贿的金额，故郜某、王某1、章某1三人共同受贿的份额为7.5％，计109.3875万元（145.85万元×75%=109.3875万元），此受贿金额已经在郜某、王某1的生效判决中予以确定。公诉机关按照南昌华夏公司10%的股权价值认定周赣湘的行贿金额，与查明的事实不符，应予以更正。 （二）2011年1月至2012年5月间，南昌华夏公司股东经商议，决定股东周赣湘、魏某、曾某每个月从公司拿“股东生活费”，并以“股东生活费”名义每个月各送给郜某、王某13万元现金，共计送给二人102万元；每个月送给章某12万元现金，共计34万元。 上述事实，有经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）南昌华夏公司关于辛某、龚某个人借支往来明细账、记账凭证及辛某、龚某银行账户往来明细表，证明：2011年1月17日，辛某从南昌华夏公司借款12万元；同日，辛某的银行账户转账进款2万元；同年2月至10月间，辛某每月从华夏公司借款14万，上述借款合计140万元，且无归还记录。2011年11月、12月，龚某每月从南昌华夏公司借款14万元；2012年1月至5月间，龚某每月从南昌华夏公司借款15万元（相关借支单注明为付股东工资费用），上述借款合计103万元，且无归还记录。 （2）江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01刑初48号刑事判决书及南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191刑初127号刑事判决书、南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终222号刑事裁定书，证实郜某、王某1、章某1以“股东生活费”名义收受贿赂的事实，已在相关生效判决中予以认定。 2、证人证言 （1）证人章某1的证言，证明2011年1月至2012年5月间，周赣湘每月支付了2万元“股东生活费”给他。 （2）证人王某1的证言，证明2011年1月至2012年5月间，周赣湘通过南昌华夏公司司机辛某、龚某给付他每月6万元的“股东生活费”，由他和郜某各得3万元。 （3）证人郜某的证言，证明在周赣湘接手华夏艺术谷项目后，他于2011年1月至2012年5月间共计收受了南昌华夏公司51万元的“股东生活费”（3万元/月），实际上就是贿赂款。 （4）证人辛某的证言，证明他按照周赣湘的安排，于2010年国庆左右至2011年年底，以备用金的名义从公司挂账领取钱款，给付周赣湘、魏某、曾某、章某1、王某1五人“股东生活费”，其中自2011年1月至2011年10月间，给付王某1每月6万元。 （5）证人龚某的证言，证明王某1和章某1均不是南昌华夏公司的股东。他按照周赣湘的安排，从2011年11月开始除发放股东周赣湘、魏某、曾某三人的生活费以外，还每月给了王某16万元，每月给了章某12万元，一直发到2012年5月。上述股东生活费，都是他每月以借款的形式从南昌华夏公司领取的。 （6）证人曾某的证言，证明南昌华夏公司每个月都给他发了2万元的“股东生活费”。 （7）证人王某2的证言，证明自2011年1月至同年10月间，辛某以个人借款名义，每月从公司支取14万元，用于发放股东工资。2011年11月至2012年5月间，龚某以领取备用金名义，每月从公司支取14万元（2011年11月、12月）或者15万元（2012年1月至5月）款项，用于发放股东工资。 （8）证人丁某的证言，证明南昌华夏公司财务从2011年1月至2012年5月间，共计发放股东生活费241万元，每个月都是以辛某或龚某个人借款做账，一直挂在南昌华夏公司没有处理。 （9）证人周某1的证言，证明在她和丈夫郜某的两套房子在装修期间，王某1于2009年和2012年先后两次支付了部分装修费用。2012年5月，她购买汽车时，王某1转账8.6万元到其银行账户。2016年5月，王某1到她家中搬走了4幅画。案发后，她作为家属代郜某退赃103.5万元。 （10）证人金某的证言，证明2010年和2012年，他先后为郜某装修了两套房子，装修费共计约50万元，均由王某1现金支付。 （11）证人杜某的证言，证明2012年，周某1购买了一款东风日产牌玛弛型轿车。 3、被告人供述 被告人周赣湘的供述，供称2011年1月至2012年5月间，他为了感谢郜某等人在项目上的帮助，让司机从公司财务领款，以“股东生活费”的名义每个月送给王某16万元（由王某1和郜某各得3万元），每个月送给章某12万元。 上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，予以确认。 （三）2012年7月，省文联退出华夏艺术谷项目。2013年10月，王某1向被告人周赣湘提出想继续使用南昌华夏公司的一辆奥迪牌A6型轿车（车牌号赣Ｍ×××××，经鉴定价值27.31万元），周赣湘同意将该车过户给王某1。随后，王某1将该车所有人由“江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司”变更登记为妻子熊修良，车牌号变更为赣Ｍ×××××。 上述事实，有经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）扣押物品决定书、清单及刑事照片，证明办案机关从熊修良处扣押车牌号为赣Ｍ×××××的奥迪牌轿车一辆及机动车行驶证、登记证等物品。 （2）车辆注册登记信息表、机动车行驶证，证明涉案奥迪牌轿车注册时间为2010年2月3日，所有人为“江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司”，车牌号为赣Ｍ×××××。2013年10月16日，该车转移登记所有人为“熊修良”，车牌号变更为赣Ｍ×××××，获得方式标示为“购买”。 （3）南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191刑初127号刑事判决书、南昌市中级人民法院（2018）赣01刑终222号刑事裁定书，证实王某1收受南昌华夏公司奥迪牌轿车一辆的事实，已在相关生效判决中予以认定。 2、证人证言 （1）证人王某1的证言，证明2013年10月左右，他办理了提前退休。此前，他虽然在2012年7月就离开了南昌华夏公司，但其在该公司任总经理时使用的奥迪A6轿车（车牌号赣Ｍ×××××）一直放在自己手上使用。他当时怕周赣湘把车子要回去，就打电话说没有车用，想继续使用一段时间。周赣湘就说“算了吧，这辆车直接过户给你”。他说要评估后给点钱，周赣湘表示都是兄弟，不需要给钱，他就没说什么了。之后，南昌华夏公司办公室按照周赣湘的安排，将该车的过户材料送了过来。他通过朋友找了个做二手车过户的人，并提供妻子熊修良的身份证和南昌华夏公司的过户材料，办理了车辆过户手续，车牌号变更为赣Ｍ×××××，过户费也是由南昌华夏公司出的。此后，该车一直由他在使用。 （2）证人林某的证言，证明周赣湘被抓后，大概是2016年5月下旬的一天晚上，王某1打电话约他到红谷滩摩天轮附近碰面。见面后，王某1说其担心两个事情，一是奥迪A6轿车的事情，二是南昌华夏公司转了108万元到江西红杜鹃公司购买瓷器的事情。王某1当时还问能不能把车子再过户还给公司，他说现在怎么可能过户得回来。 3、鉴定意见 南昌市价格认证中心价格鉴定意见书，认定赣Ｍ×××××奥迪牌小型轿车（规格：A6L/2.0T）于2013年10月16日的市场价格为27.31万元。 4、被告人供述 被告人周赣湘的供述，供称2013年的时候，王某1打电话说公司的奥迪A6轿车能不能过户给其，他当时考虑到这辆车是辆旧车，一直由王某1使用，从来没有归还过公司，同时王某1是股东之一（杭州大卫公司10%干股的股东），为公司做了很多事情，所以就答应让王某1找公司的副总林某办理过户手续。 上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，予以确认。 （四）南昌华夏公司因与陶学铜等人发生经济纠纷，该公司向公安机关举报陶学铜等人涉嫌诉讼诈骗，并在侦查办案期间送给市局经侦支队副支队长徐某财物共计价值人民币88.14万元。徐某收受上述财物后，用于日常消费、购买团购房等支出，案发后其退缴了全部赃款。具体事实如下： 1、2013年年初，被告人周赣湘在徐某朋友黄某1位于本市东湖区佘山路樟树林的公司，送给徐某现金10万元。 2、2013年5月，被告人周赣湘安排下属林某在本市青山湖大道南昌三中附近，通过徐某的下属涂某送给徐某一张存有30万元的中国建设银行卡。 3、2013年9月，被告人周赣湘安排司机龚某在红谷滩丰和大道，通过徐某的司机王某3送给徐某中国石化加油卡10张，共计价值8.14万元。 4、2014年上半年，被告人周赣湘安排司机龚某，在本市中山桥附近送给徐某现金10万元。 5、2014年下半年，被告人周赣湘安排司机龚某，在徐某居住的南昌市公安局宿舍桃苑小区附近送给徐某现金30万元。 另查明，江西省靖安县人民检察院因南昌华夏公司、龚某、林某涉嫌单位行贿，于2018年4月17日以犯罪情节轻微、社会危害性较小为由，以靖检公诉刑不诉〔2018〕6号不起诉决定书对南昌华夏公司、龚某做出相对不起诉决定；于2018年4月18日以认罪态度较好、确有悔罪表现、情节轻微为由，以靖检公诉刑不诉〔2018〕7号不起诉决定书对林某做出不起诉决定。 上述事实，有经法庭庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）南昌市公安局统一社会信用代码证、中共南昌市公安局委员会职务任免通知、徐某警察证信息表、干部任免审批表、市局经侦支队职责证明、关于涂某借调到市局经侦支队的工作证明及关于王某3在市局经侦支队工作的证明，证明自2002年12月开始，徐某担任市局经侦支队副支队长；2009年8月至2016年4月间，涂某从南昌市公安局高新分局借调到市局经侦支队工作；2009年9月至2013年10月间，他在市局经侦支队担任司机。 （2）南昌华夏公司企业信息表、公司变更通知书、公司变更登记审核表及情况说明，证明被告人周赣湘系南昌华夏公司法定代表人、股东，陶艺村公司董事长及法定代表人；自2011年起，林某担任南昌华夏公司副总经理；自2011年至2016年间，龚某担任南昌华夏公司司机。 （3）民事裁判文书、担保书、南昌华夏公司请求公安机关对陶学铜等九人以诈骗罪立案侦查的报告、江西省公安厅办公室信访材料呈批表、江西省公安厅案件线索交办通知、江西中达司法鉴定中心补充鉴定书、江西省公安厅经侦总队收文处理笺，证明2012年，南昌市中级人民法院应陶学铜等九人的申请查封了陶艺村公司财产，并判决陶艺村公司对熊学文向陶学铜等九人共计8000万元的借款债务承担连带清偿责任。2013年9月，南昌华夏公司请求省公安厅对陶学铜等九人涉嫌虚假诉讼诈骗进行立案侦查。2013年10月，省公安厅将上述信访材料转交至市局经侦支队进行核查，同月市局经侦支队将该案线索交由徐某负责侦办。2014年7月，有鉴定意见认为熊学文的部分欠款为虚增债务。2014年8月，江西省高级人民法院认为南昌市中级人民法院原一审相关判决认定基本事实不清，发回重审。 （4）江西省人民检察院关于徐某涉嫌受贿犯罪线索的交办函、南昌市人民检察院反贪局出具的情况说明、南昌市纪委驻市公安局纪检组出具的情况说明，证明2016年12月12日，江西省人民检察院将徐某涉嫌受贿犯罪线索移交南昌市人民检察院查办。 （5）江西省地方税务局通用预收款收据记账联、新建县商品房买卖合同备案信息表、南昌市商品房买卖合同，证明2013年至2014年间，徐某多次为其购买的悦城、汇景新城商品房支付购房款。 （6）南昌华夏公司股东会决议、任命书、股东协议书，证明南昌华夏公司任命周赣湘为总经理，全权处理公司一切事务。该公司股东决定，开立以周赣湘为名的浦发银行个人借记卡用于公司部分经营性支出，各股东签字后入公司账，该卡交由丁某负责记账，产生的费用从各股东收益中按比例扣除。 （7）南昌华夏公司记账凭证、借款审批单、银行单位客户专用回单、中国石化加油卡充值发票，证明林某、龚某从南昌华夏公司借支入账的情况。 （8）江西省南昌市东湖区人民法院（2017）赣0102刑初172号刑事判决书、江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01刑终495号刑事裁定书、司法机关扣押物品决定书、清单及现金缴款单，证实徐某因本案上述事实，被南昌市东湖区人民法院以受贿罪判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。徐某已退缴全部赃款。 （9）江西省靖安县人民检察院靖检公诉刑不诉〔2018〕6号不起诉决定书、靖检公诉刑不诉〔2018〕7号不起诉决定书及不起诉理由说明书，证实靖安县人民检察院因本案单位行贿事实，已于2018年4月对南昌华夏公司、龚某、林某做出不起诉决定。 2、证人证言及相关书证 （1）证人徐某的证言及自述材料，证明因南昌华夏公司到公安机关报案称陶学铜等人涉嫌诉讼诈骗，他便认识了周赣湘。2013年年初的一天，朋友黄某1打电话约他见面，他在黄某1公司办公室见到了周赣湘，午饭后周赣湘送给他一个手提袋，里面装了10万元现金。2013年端午节前的一天，南昌华夏公司的副总林某打电话给他，说周赣湘有一张银行卡送过来，他让林某和他手下的民警涂某联系，之后他交代涂某从林某手上拿一张银行卡过来，没有和涂某多说其他的话。当天，涂某交给他一张银行卡和写有密码的纸条。过了几天，他让涂某拿着林某送的银行卡到洪客隆超市买了5万元购物卡，之后他觉得用林某所送的银行卡取钱不方便，就让涂某去找林某，让其把25万元全部取现再拿给他。2013年9月的一天，周赣湘的司机龚某打电话给他，说周赣湘让其送加油卡过来，他就让司机王某3与龚某联系。当天，王某3从龚某处拿了一个信封给他，里面有一沓加油卡，价值8万多元。2014年上半年的一天，周赣湘安排司机龚某给他打电话，约好在本市老城区的一个路边碰面，见面后龚某送给他一个手提购物袋，里面是一捆10万元现金。2014年下半年的一天，周赣湘安排司机龚某给他打电话，约好在他居住的南昌市公安局宿舍桃苑小区门口碰面，见面后龚某送给他一个手提购物袋，里面有现金30万元。周赣湘行送财物主要是希望他在调查陶学铜等人涉嫌虚假诉讼的案件中加大力度，尽快立案。他将所收的上述财物用于日常消费、购买团购房等支出。 （2）证人黄某1的证言，证明2013年左右，周赣湘通过他帮忙，将徐某约至其在本市佘山路樟树林的公司谈事情。 （3）证人林某的证言及银行账户明细单，证明南昌华夏公司在与陶学铜等九人的担保诉讼中一审败诉，公司只有在刑事立案后拿出对方存在虚假诉讼诈骗的证据才能在二审中胜诉，所以他们找到市局经侦支队副支队长徐某帮忙。为此，周赣湘安排他于2013年5月从公司财务丁某处申领了一张银行卡，并打了一张30万元的借条，向公司财务办理了借款手续。之后，他打电话给徐某，在本市青山湖大道南昌三中附近将银行卡交给了徐某指定的涂警官。徐某在超市消费了5万元后，涂警官约他见面，说这张银行卡取现不方便，过了几天他便将剩余的25万元钱从银行取现，交给了涂警官。 （4）证人龚某的证言及银行账户明细单、中国石化加油卡台账对账单、客户额度台账对账单，证明南昌华夏公司的法律顾问经研究，认为陶学铜等人可能存在虚假诉讼，为能够在二审中胜诉，就要到市局经侦支队报案，查清虚假诉讼情况，为此周赣湘让他送财物给副支队长徐某。他按照周赣湘的要求，于2013年9月在红谷滩丰和大道，送给徐某司机加油卡10张，共计价值8.14万元；于2014年上半年，在本市中山桥附近送给徐某10万元现金；于2014年下半年，在徐某居住的南昌市公安局宿舍桃苑小区门口送给徐某30万元现金。他送给徐某的上述48.14万元财物，都是公司出的钱。 （5）证人涂某的证言及江西洪客隆百货投资有限公司提货卡销售单、华东区储值卡折让申请单、刷卡消费单据，证明2013年6月的一天，徐某说南昌华夏公司的林总会和他联系，之后他在本市青山湖大道南昌三中附近从林总处接了一张附有密码的银行卡，并交给徐某。徐某让他用这张银行卡去购买购物卡，他便到本市八一大道边的洪客隆商场刷卡买了5万元洪客隆购物卡，然后把购物卡和银行卡都交给了徐某。过了一段时间，徐某把他叫到办公室，说林总给的这张银行卡用起来不方便，让他还给林总。林总收到银行卡后，过了十多天又打电话约他出来，交给他两个手提购物袋，说是给徐某的，他看了一下是现金和几条烟，他就把这些东西都交给了徐某。 （6）证人王某3的证言，证明2013年9月的一天，徐某让他和一个人见面，把对方带的东西拿过来。之后，一男子打电话约他到红谷滩丰和大道见面，他从该男子手上拿了一个装有卡片的信封，并交给了徐某。 （7）证人丁某的证言及银行账户明细单，证明她于2011年10月至2014年年底在南昌华夏公司担任财务总监，公司的财务管理比较混乱，她本人的建设银行卡和周赣湘的建设银行卡都放在公司使用和保管过。周赣湘经常要求她从公司财务上转款或取现10万、30万不等的资金交给周赣湘、林某或龚某，但其并不知道资金的用途。 3、辨认笔录 （1）证人林某经辨认，指出涂某即是与他碰面的“涂警官”。 （2）证人涂某经辨认，指出林某即是与他碰面的“林总”。 （3）证人龚某经辨认，指出王某3即是与他碰面的“徐某司机”。 （4）证人王某3经辨认，指出龚某即是徐某让其联系的男子。 4、被告人供述及相关书证 被告人周赣湘的供述及银行账户明细单，证明2012年12月份，南昌市中级人民法院判决南昌华夏公司对熊学文借陶学铜等九人8000万元的欠款承担担保责任。此后，有人告诉他熊学文欠陶学铜等人的证据是虚假的，熊学文根本没有欠陶学铜等人那么多钱。通过咨询律师，律师告知他除非能够证明陶学铜等人与熊学文进行了虚假诉讼，才能推翻一审判决，南昌华夏公司方可少承担担保责任。当时市局经侦支队正在办理熊学文非法集资案，负责该案的民警是徐某，他就去反映陶学铜等人虚假诉讼的问题，徐某称公安机关正在核实。2013年年初，他向徐某表达了请其帮忙调查熊学文与陶学铜等人8000万元债务的虚假证据问题，让其以虚假诉讼进行刑事立案，徐某说会依法按照程序调查处理。他觉得徐某对这个案子不够重视，其为加大力度便亲自或安排林某、龚某分多次共送给徐某80万元现金及8万多元加油卡，这些钱都是从南昌华夏公司的财务上支出的。他负责公司的日常管理，在与陶学铜等人打官司之前，他便告诉魏某等股东打官司会有一些费用，股东们说这个事情由他全权负责。 上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，予以确认。 关于上述行贿给郜某、王某1、章某1的南昌华夏公司7.5％的股份（价值109.3875万元），行贿给郜某、王某1、章某1的“股东生活费”136万元，行贿给王某1一辆奥迪牌A6型轿车（价值27.31万元），行贿给徐某88.14万元财物的定性问题。经查，证人国某、魏某、曾某、龚某、林某、丁某、辛某等人的证言、南昌华夏公司股东会决议、任命书、股东协议书、公司记账凭证、借款审批单等书证及被告人周赣湘的供述能够相互印证，足以证实：其一，在客观方面，周赣湘作为南昌华夏公司的法定代表人、管理人，其行贿的公司股份、“股东生活费”、奥迪牌轿车以及送给徐某的现金、加油卡等财物均为南昌华夏公司的资产，在公司账面均有体现或变更记载，上述行贿的财物并非周赣湘个人财产；同时，依现有证据，周赣湘行贿财物给郜某、王某1、徐某等人，均经过公司股东事先商议、授权或事后认可，其行贿行为代表公司意志，具有单位行为的属性。其二，在主观方面，周赣湘行贿的目的是为了南昌华夏公司所运作的华夏艺术谷项目能够顺利进行，或者是为了避免南昌华夏公司因民事纠纷导致财产可能出现的损失，其谋求及最终获得的利益归属于单位即南昌华夏公司，而非为了周赣湘的个人利益而行贿。其三，江西省靖安县人民检察院于2018年4月对南昌华夏公司及行贿人龚某、林某已做出处理，以涉嫌单位行贿对南昌华夏公司及龚某、林某作不起诉决定。综上，周赣湘的行贿行为符合单位行贿的主客观要件，应以单位行贿罪定性处罚，周赣湘作为南昌华夏公司的负责人、管理者，应当承担单位犯罪直接主管人员的刑事责任。公诉机关以个人行贿指控上述事实，与查明的事实不符，于法无据，不予支持。 二、关于转让公司股权的事实 江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司（2010年4月变更为“南昌华夏公司”）成立后，省文联牵头开展了项目立项、选址等工作。2010年10月，中国水务公司与省文联就华夏艺术谷项目开发事宜产生分歧，遂决定退出华夏艺术谷项目。省文联欲另行引进合作方，章某1便向郜某引荐了被告人周赣湘。经过商谈，最终确定由周赣湘、魏某等人以大连银洲公司名义收购中国水务公司所占南昌华夏公司80%的股份，同时退回省油画院200万元投资款，但省油画院仍然保留20%的股份，周赣湘任南昌华夏公司董事长，王某1任总经理，章某1兼任南昌华夏公司董事，魏某先后任执行董事、总经理、董事。此后，郜某在华夏艺术谷项目一期建设用地的竞拍过程中，利用其担任省文联党组书记、常务副主席的职权、地位所形成的便利条件，向新建县相关领导打招呼，在土地出让方案中设置了排他性前置条件。 2011年12月12日，南昌华夏公司与周赣湘、魏某签订协议，约定南昌华夏公司出资组建南昌华夏陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司，委托周赣湘、魏某代为持有上述三家公司股权，代为行使南昌华夏公司在上述三家公司中相关股东权力及法人权力。江西省新建县国土资源局于2011年11月24日发布公告，决定在同年的12月14日至12月23日挂牌出让2011G031地块，土地性质为文化设施及配套商业服务设施用地，面积为1017.9795亩，挂牌起始价为22万元/亩。在出让条件中，竞买人资格设置为“营业执照的经营范围中必须具备为文化艺术品交易服务和为文化艺术资产提供交易平台服务”等内容。后南昌华夏公司与文交所、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司五家公司联合作为唯一符合竞拍条件的单位参与竞拍，并以拍卖底价22万元/亩（合计2.2395549亿元）的价格竞得上述1017.9795亩土地的使用权。经报批，国有土地使用权证颁发给了民俗村公司、影视村公司和陶艺村公司。 此后，政府部门在华夏艺术谷项目所属地块上引进万达集团建设文化旅游城项目，要求南昌华夏公司进行土地转换。周赣湘、魏某代表南昌华夏公司分别于2012年12月26日、28日、2013年3月22日，与博泰公司签订股权转让协议，以总价6.36亿元的价格转让了陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司的股权。2013年5月21日，南昌市红谷滩新区管委会与陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司的新股东博泰公司签订了国有建设用地使用权等值置换协议书，在收回该三家公司国有土地使用权的同时，将其置换到红谷滩新区凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08四宗地块。此后，南昌市城乡规划局向民俗村公司出具的关于新置换地块报建规划建筑方案《不予受理通知书》中表明，凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08地块为城市绿线控制范围内的绿化用地，属于国家住建部监控区域，不具备法律法规规定的规划、建筑审批条件。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明： 1、书证 （1）南昌华夏公司工商登记资料、股权转让协议、江西省商务厅关于同意南昌华夏公司股权变更的批复、省文联关于江西油画艺术研究院作为南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司的股东处理公司相关事务的决定，证明南昌华夏公司于2009年12月11日注册成立，股东分别为省油画院和中国水务公司，其中省油画院出资200万元，中国水务公司出资800万元。2010年12月6日，省油画院与大连银洲公司签订股权转让协议，约定大连银洲公司出资1000万元，用于收购中国水务公司原80%的股份以及省油画院投入到南昌华夏公司的200万元注册资金，省油画院仍保留南昌华夏公司20%的股权。2011年1月5日，该公司股东变更为大连银洲公司和省油画院，南昌华夏公司的法人代表由王文霞变更为周赣湘，周赣湘作为该公司董事、董事长。 （2）江西文化艺术品交易所有限公司（即“文交所”）相关文件，证明江西省书画艺术交流中心于2011年8月11日经批准，变更名称为“江西文化艺术品交易所”，主要职责是为进所交易的文化艺术品提供平台服务，对所内文化艺术品交易行为进行管理。 （3）华夏艺术谷项目相关协议，证明南昌华夏公司与周赣湘在2011年12月12日签订协议，约定南昌华夏公司出资组建南昌华夏陶艺村公司、影视村公司、民俗村公司三家公司，委托周赣湘、魏某代为持有上述三家公司股权，代为行使南昌华夏公司在上述三家公司中相关股东权力及法人权力。2012年4月6日，南昌华夏公司与省油画院签订协议，约定南昌华夏公司拥有1018亩土地经营开发权，自负盈亏，省油画院仍享有南昌华夏公司20%股权。2012年7月9日，南昌华夏公司与省油画院签订协议，并经省文联审批同意，约定原商定的股权固化回报方式停止，省油画院将股份退回南昌华夏公司。 （4）省油画院关于退出南昌华夏公司股份报告及国有资产评估项目备案表，证明2012年11月29日，省油画院经省文联批复，决定退回南昌华夏公司所持有的20%股份，进行股份出让。同年12月10日，省文联向江西省财政厅提交关于退出华夏艺术谷文化产业园区建设项目的报告。 （5）省文联及相关单位就华夏艺术谷建设项目提交的报告及会议纪要，证明省文联经与政府相关部门沟通、协调，解决了南昌华夏公司进行项目开发所需的建设用地，并在土地拍卖过程中设置了排他性前置条件。 （6）江西省国土资源厅异地补充耕地的批复、新建县政府、国土资源局文件、国有建设用地使用权公开出让方案、异地补充耕地申请审批表、新建县国有建设用地使用权（2011G031）挂牌出让文件、公告、南昌华夏公司等五方（南昌华夏公司、文交所、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司）联合竞买协议书、相关投标文件及国有土地使用权公开出让交易记录、成交确认书、缴款书、国有建设用地使用权出让合同、土地登记审批表，证明新建县国土资源局于2011年11月24日发布公告，决定在同年的12月14日至12月23日挂牌出让2011G031地块，土地性质为文化设施及配套商业服务业设施用地，面积为1017.9795亩，挂牌起始价为22万元/亩，竞买人资格为“营业执照的经营范围中必须具备为文化艺术品交易服务和为文化艺术资产提供交易平台服务”等内容。南昌华夏公司与文交所、民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司五家公司联合作为唯一符合竞拍条件的单位参与竞拍，并以拍卖底价22万元/亩（合计2.2395549亿元）的价格竞得上述土地使用权，并由民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司取得了《国有土地使用证》。 （7）新建县人民政府办公室抄告单，证实2012年2月21日，新建县人民政府向新建县国土资源局发函，经县政府研究同意县国土资源局办理土地出让手续，将2011G031地块的《国有土地使用证》颁发给民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司三家公司。 （8）博泰公司营业执照、工商登记资料，证明博泰公司成立于2000年4月，企业类型为独资经营（港资），法定代表人章某2，经营范围是房地产开发与经营等。 （9）博泰公司收购股权相关资料、协议书、借款协议书、代持股协议书、承诺书、股权转让费付款明细、凭证及情况说明证明：第一，2012年12月18日，周赣湘、魏某将影视村公司70%的股权及其财产权益以1.0727136亿元的价格出售给博泰公司；2013年3月22日，周赣湘、魏某与博泰公司（由罗某代为持有）签订补充协议，约定将影视村公司100%的股权及其财产权益以1.532445亿元的价格出售给博泰公司。第二，2012年12月26日，周赣湘、魏某将陶艺村公司70%的股权及其财产权益以0.7794319139亿元的价格出售给博泰公司（由罗某代为持有）；2013年3月22日，周赣湘、魏某与博泰公司（由罗某代为持有）签订补充协议，约定将陶艺村公司100%的股权及其财产权益以1.11347198亿元的价格出售给博泰公司。第三，2013年3月22日，周赣湘、魏某将民俗村公司的股权及其财产权益以2.554075亿元的价格出售给博泰公司（由罗某代为持有），其中周赣湘、魏某为回购民俗村公司的股权，向博泰公司借款6134.8万元。第四，股权转让双方在上述协议书中同时约定了当政府收回民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司土地使用权时，对政府返还的土地款项的分配方案，最终周赣湘、魏某除获得61万元/亩的款项外，博泰公司再支付二人合计1500万元。第五，周赣湘、魏某在签订上述协议后，承诺会继续与政府有关部门协商、洽谈，全力配合完成凤凰洲置换土地的所有工作。第六，2012年12月26日，罗某与博泰公司签订代持股协议书，代其持有民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司70%的股份；同日，周某2与博泰公司签订代持股协议书，代其持有民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司30%的股份。第七，博泰公司出具情况说明，称其已支付款项5.355亿元，其中前期支付土地债务款项2.38亿元，支付周赣湘个人借款6100万元，代周赣湘支付债务700万元，支付1.83亿元股权转让款，另外4650万元以周赣湘、魏某个人债务列支。 （10）民俗村公司工商登记资料，证实民俗村公司于2011年12月14日注册成立，注册资本100万。股东变更情况如下：2011年12月14日股东为周赣湘（51%）、魏某（49%）；2012年2月22日变更为吴祖华（90%）、魏某、周赣湘（各5%）；2011年11月28日变更为中国华皓控股有限公司（95%）、周赣湘（5%）；2013年3月29日变更为魏某（95%）、周赣湘（5%）；2013年4月2日变更为罗某（70%）、周某2（30%）；2014年4月8日变更为周某2（30%）、博泰投资集团有限公司（70%），注册资本于同年9月29日变更为200万；2015年1月28日变更为张昉（1%）、博泰投资集团有限公司（74%）、上海中城联盟投资管理股份有限公司（25%）；2015年6月4日变更为博泰投资集团有限公司（99%）、张昉（1%）。 （11）陶艺村公司工商登记资料，证实陶艺村公司于2011年12月14日注册成立，注册资本100万。股东变更情况如下：2011年12月14日股东为周赣湘（51%）、魏某（49%）；2012年2月17日变更为周赣湘（51%）、虞鑫国（49%）；2012年12月26日变更为周赣湘（51%）、魏某（49%）；2012年12月26日变更为罗某（70%）、魏某（15%）、周赣湘（15%）；2013年3月29日变更为罗某（70%）、周某2（30%）；2014年4月8日变更为博泰投资集团有限公司（70%）、周某2（30%）。 （12）影视村公司工商登记资料，证实影视村公司于2011年12月14日注册成立，注册资本100万。股东变更情况如下：2011年12月14日股东为周赣湘（51%）、魏某（49%）；2012年2月22日变更为吴祖华（90%）、魏某、周赣湘（各5%）；2012年12月24日变更为罗某（70%）、周赣湘（25%）、魏某（5%）；2013年3月29日变更为罗某（70%）、周某2（30%）；2014年4月8日变更为博泰投资集团有限公司（70%）、周某2（30%）。 （13）《国有土地使用证》、南昌华夏艺术谷文化产业项目国有建设用地使用权等值置换评估协议书、土地使用权市场价值土地评估鉴定意见书、国有建设用地使用权等值置换协议书、承诺书、国有建设用地使用权出让合同、南昌市人民政府办公厅关于印发南昌万达文化旅游城项目有关问题协调会议纪要的通知、南昌市红谷滩新区管理委员会主任办公会议记录、授权委托书，证明经研究、鉴定、协商，南昌市红谷滩新区管理委员会（甲方）于2013年5月21日与民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司（乙方）签订土地置换协议，约定政府将乙方所有的1017.9795亩土地使用权收回，用南昌市红谷滩新区凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08地块（共269.6625亩）进行等值置换，并约定了乙方契税等损失的补偿方法。后民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司授权章某2代表该三家公司与南昌市国土资源局红谷滩分局签订凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08地块国有土地使用权出让合同。 （14）南昌市城乡规划局向民俗村公司出具的关于新置换地块报建规划建筑方案《不予受理通知书》，证明HGT101-C04、C05、C07、C08地块为城市绿线控制范围内的绿化用地，属于国家住建部监控区域，不具备法律法规规定的规划、建筑审批条件。 2、鉴定意见 江某同信会计事务所出具的鉴定意见，认定周赣湘、魏某通过与罗某、博泰公司签订的系列股权及土地使用权转让协议书、补充协议书、承诺函、权利义务转让协议，周赣湘、魏某（代表南昌华夏公司及民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司）土地转让总收入预计6.359675亿元，已收到博泰公司转让款5.355亿元。 3、证人证言 （1）证人黄某2、陶某、孙某的证言，证明郜某曾要求新建县人民政府在华夏艺术谷项目建设用土拍卖过程中，增加“为文化艺术品交易服务和为文化艺术资产提供交易平台服务”的前置条件，确保南昌华夏公司中标。 （2）证人胡某、周某2的证言，证明郜某多次到过新建县协调华夏艺术谷项目推进事宜，对新建县华夏艺术谷项目领导小组的工作进度进行催促，要求尽快做好相关征地补偿、拆迁安置等工作。也正因为郜某自始至终的协调和推进，华夏艺术谷项目才会进展得比较顺利。 （3）证人王某4的证言，证明2010年上半年，省文联主席郜某为了解决华夏艺术谷项目一期建设的用地问题找到他（时任省发改委党组成员、省重点办主任），希望他能够给予关照，把华夏艺术谷项目列入省重大项目调度会进行调度。为此，省文联也上报了相关材料。2010年7月，全省第37次重大项目调度会将华夏艺术谷项目列入其中，会议确定了该项目可以申请用地，并明确要求省国土厅和省发改委按照该项目预审确定的用地规模保障用地。 （4）证人魏某的证言，证明周赣湘是南昌华夏公司的管理人，他和曾某作为公司的出资者，不参与公司的管理和运营。当公司需要资金运转时他和曾某出面进行融资，但是从他们进驻南昌华夏公司到最终转让股权并获取利润，三个人都有过商量，并经过了集体讨论。他们拿到土地使用权后一直没有开工，一方面是因为南昌华夏公司已经出现了债务危机，没有能力投资建设；另一方面是因为该项目被红谷滩管委会叫停，要求进行土地置换，而周赣湘对置换的土地没有开发意愿，他们也急于变现，用于归还借款并赚取利润，于是便将公司股权转让给了章某2的博泰公司。 （5）证人曾某的证言，证明他是南昌华夏公司的股东，其股份由朋友国某代为持有。民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司取得土地使用权后，转让给了章某2的博泰公司。该转让事宜是周赣湘、魏某与章某2商谈的，他也曾经和周赣湘同去商谈过一次，对于上述转让事宜他没有提出反对意见。 （6）证人国某的证言，证明2011年，他的老板曾某说其与朋友周赣湘、魏某合伙投资了一个华夏艺术谷项目，让他代为持股，但实际控制股份的人还是曾某，他会按照曾某的要求签订一些文件，其本人未参与公司的管理运作。南昌华夏公司的主要管理人是周赣湘，曾某、魏某不具体负责公司的经营，但是公司的重大事项还是要三个人共同商定。后来，他听说南昌华夏公司以低于市场价的价格竞买到了项目用地，但曾某三人没有能力再对该地块进行开发，就商定转让给他人。 （7）证人林某的证言，证明南昌华夏公司、民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司、文交所联合竞拍取得土地后，国土部门根据公司出资情况颁发了土地使用权证，其中民俗村公司500亩，影视村公司300亩，陶艺村公司218亩。竞拍土地的款项是周赣湘、魏某、曾某（代为持股人国某）等人融资来的，周赣湘、魏某为了缓解公司债务压力，将民俗村大部分股份转给了洪客隆熊老板名下的华皓公司。没过多久，博泰公司老板章某2接手该项目，愿意出资6.3亿元左右购买民俗村公司、影视村公司和陶艺村公司的股权。之后，博泰公司陆续支付了购买股权的款项约5.3亿元，并逐步将股东变更为周某2、罗某等人。南昌华夏公司没有开发土地的原因是公司对外大量融资，没有经济能力进行开发，同时政府也要求将该地块回收置换，通知他们停止开发。 （8）证人章某2的证言，证明他和周赣湘是朋友关系。他听说周赣湘手上有一块1018亩的土地（2011G031）可能会置换到凤凰洲，可以用于建筑住宅。因该地块刚好可以用于博泰公司的开发，他便找到周赣湘提出收购。经过与周赣湘协商，博泰公司以6.31亿元的价格收购了民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司百分之百的股权。因为这三家公司的资产就只是拥有这块1018亩的土地使用权，所以博泰公司收购股权只是为了获得这块土地的使用权，签合同时魏某也在场。后来博泰公司共付了4.27亿元的土地款，他还额外借了1.075亿元给周赣湘。没有支付全部款项的原因是陶艺村名下的土地被周赣湘拿去做担保，后因经济纠纷被南昌市中级人民法院查封。2013年五六月份，南昌市政府告知他们这块1018亩土地不允许开发，会将凤凰洲一块269亩的土地置换给博泰公司，而原来的那块1018亩土地的使用权归万达公司所有。后来因南昌市规划局不同意，导致博泰公司的那块269亩的凤凰洲土地一直没有开发。 （9）证人罗某的证言，证明他原系博泰公司的副总，2013年离职。华夏艺术谷项目1018亩土地（2011G031地块）的收购事宜，是由博泰公司老板章某2及张昉具体与周赣湘商谈的。2012年12月份，章某2让他与周赣湘、魏某签订股权转让合同，同时他与博泰公司签订了股权代持协议。签完合同后，周赣湘便把民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司的股东工商登记由周赣湘、魏某变更成了他和博泰公司员工周某2。博泰公司分多次一共支付了5.3亿元给周赣湘，因陶艺村公司拥有的土地被南昌市中级人民法院查封，所以还有1亿元的土地款没有支付。2013年五六月份，南昌市政府告知这块1018亩土地不能开发，所以南昌市政府将凤凰洲的一块269亩土地置换给了博泰公司，目前该块土地还没有开发。 （10）证人章某1的证言，证实南昌华夏公司竞拍下1018亩土地后，挂在了民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司名下，后来周赣湘说购地资金都是从外面高息借来的，他便意识到周赣湘根本没有资金实力、也没有意愿开发。过了一段时间，南昌市政府提出要将该块土地回收置换，周赣湘出于巨额债务的压力，便于2012年年底将该块土地转让给了博泰公司。 （11）证人锆海镭、王某1的证言，证明他们为了能够保证南昌华夏公司竞得项目用地，利用文交所独特的经营范围增加拍卖前置条件，后南昌华夏公司通过联合竞拍的方式竞得了此项目用地。在此过程中，二人收受了贿赂。 4、被告人供述 被告人周赣湘的供述，供称民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司办理了土地使用权证后，因资金紧张，他和魏某商量找一家经济实力较强的公司一起合作，便找到了洪客隆的熊老板，拉其一起投资，并以民俗村公司名下的500亩土地作价后向熊老板的华皓公司融资1.8亿元，用于支付前期竞买土地的借款。此后，章某2支付了2.5亿元（含本金和利息）给熊老板，将股份转入到了章某2的博泰公司。股权转让后，他和章某2去挑选置换土地的具体位置，在此期间他发现置换来的土地全部是商业用地，而他本人是搞文化产业开发的，便对政府换地一事心有不满，一方面为了能够脱身南昌，另一方面也希望通过置换的方式获取利润，他就和魏某等股东商量，决定将这三家公司的股权转让给章某2。他们和章某2最后商定的结果是以6.3亿元的价格转让民俗村公司、影视村公司、陶艺村公司的股权，但实际上因为陶艺村公司名下的土地出现民事纠纷，博泰公司没有付清全款，只支付了约5.3亿元。在公司的运作上，他主要负责管理，魏某、曾某主要负责对外融资等事项，但如果遇到公司的重大事项，还是要三个人共同商量决定，因为他们三个人都是实际投资者。 上述证据，经庭审质证、认证，能够相互印证，予以确认。 关于被告人周赣湘是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪的问题，经查，南昌华夏公司通过联合竞拍的方式取得了新建县2011G031地块的国有土地使用权，并通过代为持有的方式将国有土地使用权登记在民俗村公司、陶艺村公司和影视村公司名下。此后，南昌市政府在华夏艺术谷项目所属地块上引进万达集团建设文化旅游城项目，要求南昌华夏公司进行土地转换，周赣湘、魏某代表南昌华夏公司与博泰公司签订股权转让协议，以总价6.36亿元的价格转让了陶艺村公司、民俗村公司、影视村公司的股权，后博泰公司作为上述三家公司的股东与南昌市红谷滩新区管委会签订国有建设用地使用权等值置换协议书，将新建县2011G031地块的国有土地使用权置换到红谷滩新区凤凰洲HGT101-C04、C05、C07、C08地块。上述事实，有《国有土地使用证》、南昌华夏艺术谷文化产业项目国有建设用地使用权等值置换评估协议书、国有建设用地使用权等值置换协议书、国有建设用地使用权出让合同、南昌市人民政府办公厅关于印发南昌万达文化旅游城项目有关问题协调会议纪要的通知、股权转让协议书等书证、证人魏某、曾某、国某、林某、章某2、罗某等人的证言、江某同信会计事务所出具的鉴定意见及被告人周赣湘的供述等证据证实，能够相互印证。本院认为，在主观方面，周赣湘、魏某、曾某的南昌华夏公司通过公开竞拍程序取得了新建县2011G031地块的国有土地使用权，但因政府部门的介入，收回了该地块的国有土地使用权，致使华夏艺术谷项目在客观上无法继续进行，结合南昌华夏公司前期与省文联的联合运作、设计规划、公开竞拍以及政府收回国有土地使用权的介入因素等情况，证明周赣湘具有非法转让、倒卖土地的主观故意的证据不足；在客观方面，民俗村公司、陶艺村公司、影视村公司虽然在工商行政管理部门将股东由周赣湘、魏某变更为博泰公司及其员工，但股权转让、股东发生变化，并不意味着土地使用权的转让，土地使用权依然属于上述三家公司，公司股权转让与土地使用权转让的条件和法律依据不同，将转让公司股权的行为认定为土地使用权转让，法律依据不足。综上，周赣湘不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。 另审理查明：公安机关因被告人周赣湘及魏某涉嫌倒卖土地使用权，于2016年5月18日将二人抓获归案。周赣湘归案后，如实供述了司法机关还未掌握的向郜某、王某1、章某1行贿的罪行，南昌市人民检察院于同年8月17日将章某1涉嫌受贿、周赣湘行贿犯罪线索交由南昌高新技术产业开发区人民检察院初查，该院于同年8月24日对周赣湘涉嫌行贿案立案侦查。 本案在审理过程中，南昌高新技术产业开发区人民检察院于2018年9月6日以高新检撤诉〔2018〕1号撤回起诉决定书，申请对被告人魏某撤回起诉。南昌高新技术产业开发区人民法院于次日裁定准许撤回对被告人魏某的起诉。 上述事实，被告人周赣湘在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关出具的被告人周赣湘的户籍材料、归案证明、江西省人民检察院关于同意将章某1、周赣湘涉嫌职务犯罪线索交高新区院办理的批复（2016年8月17日）、南昌市人民检察院关于周赣湘涉嫌行贿犯罪线索初查交办函（2016年8月17日）、南昌高新技术产业开发区人民检察院周赣湘行贿案立案决定书（2016年8月24日）、南昌高新技术产业开发区人民法院（2018）赣0191刑初3号刑事裁定书以及证人郜某、王某1、章某1的证言、被告人周赣湘的供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人周赣湘作为南昌华夏公司直接负责的主管人员，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计价值人民币360.8375万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。公诉机关指控被告人周赣湘犯行贿罪的罪名不当，依法予以变更；公诉机关指控被告人周赣湘犯非法转让、倒卖土地使用权罪，定性错误，不能成立。被告人周赣湘因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪被公安机关抓获归案后，如实供述了司法机关还未掌握的其行贿郜某、王某1、章某1的事实，以自首论，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第十二条、第三十条、第三十一条、第六十七条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项之规定，判决：被告人周赣湘犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年。 抗诉机关南昌高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出：1、周赣湘的行贿行为非公司集体意志的体现，是其个人意志决定的行为。南昌华夏公司自成立后虽有三名股东，但公司决策没有经过议事和决策程序，均由周赣湘一人决定，从行贿的意志形成来看，是徒具单位之名，实为个人决策。2、周赣湘行贿资金部分来源于公司资产，但公司资产和个人资产混同。向徐某行贿的主要款项来自于公司财务人员的个人账户和周赣湘的个人账户，这些公司资金只需要周赣湘的指示就可以从公司公账转入个人账户，实际是公司资产和个人资产的混同。3、周赣湘的行贿行为是为谋取个人利益，而非公司利益。南昌华夏公司的成立是周赣湘等人为竞拍土地谋利而成立的，该公司自成立后为能成功竞拍土地而向郜某等人行贿，在成功拍得土地后周赣湘随即转让南昌华夏公司而获利，转让所得利益归属于周赣湘个人，这是公司利益和个人利益的混同，符合刑法第三百九十三条规定：“因行贿所取得违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。”因此，一审判决认定事实错误，应当使用刑法第三百八十九条、第三百九十条的规定，以行贿罪定罪处罚。 南昌市人民检察院支持抗诉意见书认为，一审判决认定罪名错误，理由如下：1、行贿主体为周赣湘个人。虽然华夏公司从成立以来有三名实质股东，且相关决定经过了其他两名股东的同意，但是从相关证据显示公司大小事务均由周赣湘说了算，行贿的金额及形式没有经过公司相关会议讨论或相关会议纪要予以明确。周赣湘只是借公司的名头，行个人行贿之实；2、华夏公司资产与个人资产存在混同的情况，行贿款仅有部分来源于公司账户，其余来源于个人账户。从部分行贿资金的来源可以看到，向徐某行贿的主要款项来自于公司财务人员的个人账户和周赣湘的个人账户；3、行贿利益归于周赣湘个人。华夏公司的成立是周赣湘等人为竞拍土地谋利而成立的，该公司自成立后为能成功竞拍土地而向郜某等人行贿，在成功拍得土地后周赣湘随即转让该公司而获利，转让所得利益归属于周赣湘个人。符合刑法第三百九十三条规定：“因行贿所得违法所得归个人所有的，依照行贿罪定罪处罚。” 上诉人周赣湘上诉提出：1、原审虽然认定了上诉人周赣湘在案件中有自首情节，却遗漏了上诉人周赣湘还有立功情节没有认定。2016年12月29日，在靖安看守所，上诉人周赣湘向当时的办案单位江西省检察院的相关同志主动反映了涉案人员郜某通过王某1从南昌华夏艺术谷文化发展有限公司转出108万到相关单位账上而后套取现金用于自己家2套新房装修，上诉人周赣湘主动反映的情况属实且涉案人员郜某等因此也受到相应的处罚，上诉人周赣湘具有立功情节。2、上诉人周赣湘符合判缓刑的法定条件，应予以判处缓刑。上诉人周赣湘是作为负责人因单位犯行贿罪而受到刑事处罚，上诉人周赣湘案发后认罪态度好、从没有前科劣迹，本次属第一次受刑事处罚。请求法院依法撤销原判并改判对上诉人适用缓刑。 其辩护人辩称：1、南昌市高新技术产业开发区人民检察院的抗诉不能成立的，应依法予以驳回。其理由：（1）本案中行贿主体为江西华夏艺术谷文化产业发展有限公司（下称华夏公司），而非周赣湘个人。被告人的行贿行为系公司意志的体现。本案中行贿行为是华夏公司决策机构按照决策程序决定的，具体的行贿行为是以法人实际负责人的身份执行的，华夏公司其他股东对单位行贿的行为和事实均明知并同意，行贿行为实际执行是单位雇员执行的。（2）华夏公司行贿财物全部来源于公司资产，而且公司资产并没有与周赣湘个人资产混同。本案行贿的股权属于集体。行贿的款项均在公司挂账，行贿的资金属于公司所有。本案行贿的汽车属于公司名下。（3）本案行贿行为是为谋取公司利益实施的。所得利益确归华夏公司所有。南昌华夏公司的行贿行为是为竞拍土地，拍得的土地登记在公司名下，因土地所得的收益当然归属公司。（4）司法机关办理郜某、王某1、徐某等受贿案件的说理逻辑来看，也明确了本案被告人周赣湘应属单位行贿行为。郜某案件的公诉人在庭审时对郜某收受华夏公司的干股的问题进行的辩论中，明确表示周赣湘的行为属于单位行贿。靖安县检察院对龚某、林某作出的靖检公诉刑不诉（2018）6号和靖检公诉刑不诉（2018）7号二份不起诉决定书中，明确是以单位行贿罪作出的不起诉决定。从此逻辑看，检察机关已经明确认定了周赣湘的行为属于单位行贿。 2、原审判决量刑过重，应予以减轻量刑。其理由：（1）原审虽然认定了上诉人周赣湘在案件中有自首情节，却遗漏了上诉人周赣湘还有立功情节没有认定。（2）原审认定行贿财物价值360.8375万元金额过高，有应当核减部分。原审判决认定行贿给郜某、王某1、章某1的南昌华夏艺术谷公司7.5%的股权并未实际出资到位，且公司至今账面仍然是亏损状态，原审判决认定股权价值为109.3875万元高于实际的公司股权价值。奥迪车系王某1主动索要，不宜将之归于行贿财物。 3、上诉人周赣湘符合判缓的法定条件，应予以判处缓刑。周赣湘案发后认罪态度好、没有前科劣迹，本次属第一次受刑法处罚。案发后，周赣湘被司法部门采取强制措施有半年多的时间，其中，周赣湘不仅受到办案人员的法制教育，而且也经常反思自己在本案中的行为，对自己参与单位行贿犯罪行为的社会危害性有清醒的认识，在社区内表现良好，以后绝不会再出现危害社会的行为，可以适用缓刑。 二审法院审理查明的事实和原审法院审理查明的事实一致。 原审法院认定的上列证据经原审法院庭审举证、质证并认证，证据来源合法，内容客观真实,与本案具有关联，且能相互印证,可以证明本案事实。在二审审理期间，上诉人及辩护人对原审法院认定的事实和证据未提出异议，也未提供新的证据，本院对原审法院认定的证据予以确认。 综合抗诉机关的抗诉理由、江西省南昌市人民检察院支持抗诉意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，本院评判如下： 1、关于调查取证和立功问题。被告人周赣湘单位行贿上诉、抗诉一案，本院审理过程中，上诉人周赣湘通过其律师湖北三顾律师事务所律师吴景灏于2019年4月22日下午向本院递交了一份调查取证申请，要求调取2016年5月22日至30日期间，申请人在江西省贵溪市公安局办案中心接受江西省纪委和鹰潭市公安局经侦支队讯问的同步录音录像或能够证明申请人检举郜某贪污事实的其他证据材料；调取2016年12月20日至28日期间，申请人在江西省靖安县检察院办案点接受南昌市高新区检察院讯问的同步录音录像或能够证明申请人检举徐某受贿事实的其他证据材料；调取申请人检举陶学铜寻衅滋事等犯罪事实，陶学铜涉嫌犯罪被南昌市公安局立案调查及被羁押的相关证据材料或能够证明申请人检举陶学铜犯罪事实的其他证据材料。收到调查取证申请后，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十九条之规定,于同月23日函告南昌市人民检察院，请南昌市人民检察院依法调取相关证据。南昌市人民检察院于5月20日答复我院，认为：1、关于调取同步录音录像，经与鹰潭市公安局经侦支队办案人员和原反贪局办案人员沟通后，鹰潭市公安局经侦支队办案人员表示2016年5月22日至30日期间讯问的同步录音录像已无法调取，本案所有材料均已随案移送；2、原反贪局办案人员表示周赣湘在接受讯问时供述徐某受贿，属于如实供述自己行贿事实的坦白行为不属于立功；3、陶学铜涉嫌犯罪被南昌市公安局立案调查及被羁押的相关证据材料，办案过程中并未涉及，暂无法调取。庭审后，上诉人周赣湘的辩护人又继续向法庭申请调取陶学铜涉嫌寻衅滋事、涉黑、涉恶的犯罪事实及周赣湘检举郜某贪污的事实证据材料。本院于2019年6月4日下午与南昌市人民检察院前往南昌市公安局调查陶学铜涉嫌寻衅滋事、涉黑、涉恶的犯罪事实。南昌市公安局找到相关人员，经核查，受害人胡超陈述其未写过举报信，且举报信上的签名及手印并非其本人所签及捺印；举报人周赣湘反映：其向“扫黑办”提供的胡超被伤害案的相关举报材料是由其公司副总林某及所聘请的律师提供，举报材料的具体情况及来源其并不知道，都是由林某具体操办的；林某反映：胡超被伤害案的举报材料是其从网上查询到的信息，林某在笔录中承认该举报材料中胡超的签名及按捺的手印为其本人所伪造的。南昌市公安局刑侦支队及青山湖分局通过寻找相关证人了解情况认定陶学铜、陶学锭在胡超被故意伤害案中有重大作案嫌疑，于2019年3月21日对陶学铜、陶学锭二人采取刑事拘留强制措施。本院认为，根据《刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。本案中，周赣湘检举郜某贪污，郜某确因贪污罪被判刑，但郜某贪污罪被判刑与周赣湘的检举是否存在因果关系，本案中没有证据证实。上诉人周赣湘及辩护人也未向法庭提供证据证明此事实。此外，江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2017）赣0191刑初127号刑事判决书证实王某1于2016年5月27日被公安机关抓获归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的贪污、受贿事实。周赣湘检举徐某受贿，是属于交代自己的行贿事实。已生效的判决确认徐某受贿的事实，也是周赣湘行贿的事实。周赣湘检举徐某受贿之事，属于如实供述自己的犯罪事实，不属于立功。关于检举陶学铜涉嫌寻衅滋事、涉黑、涉恶之事，南昌市公安局扫黑除恶专项斗争领导小组办公室出具材料，经他们讯问举报人周赣湘，周赣湘供述其向“扫黑办”提供的胡超被伤害案的相关举报材料是由其公司副总林某及所聘请的律师提供，举报材料的具体情况及来源其并不知道，都是由林某具体操办的。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条之规定，犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。因此，上诉人周赣湘不具有立功情节。上诉人周赣湘及其辩护人认为上诉人具有立功情节的意见，不予采纳。 2、关于犯罪数额问题。本案中，上诉人周赣湘代表南昌华夏公司向郜某、王某1、章某1的南昌华夏公司7.5％的股份（价值109.3875万元），行贿给郜某、王某1、章某1的“股东生活费”136万元，行贿给王某1一辆奥迪牌A6型轿车（价值27.31万元），行贿给徐某88.14万元财物。关于辩护人提出原审判决认定行贿给郜某、王某1、章某1的南昌华夏艺术谷公司7.5%的股权并未实际出资到位，且公司至今账面仍然是亏损状态，原审判决认定股权价值为109.3875万元高于实际的公司股权价值的意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算。当股权进行了转让登记完毕，被告人郜某等人已经实际占有了股份，上诉人周赣湘行贿犯罪行为已经完成，应当认定为既遂。虽本案股权未进行分红，也未实际变现，但不影响受贿数额和行贿数额的认定。原审判决认定上诉人周赣湘代表南昌华夏公司行贿财物价值人民币360.8375万元，认定数额正确。上诉人的辩护人要求核减行贿数额的意见，不予采纳。 3、关于单位行贿罪和行贿罪的问题。根据《刑法》第390条之规定，行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。根据《刑法》第393条之规定，单位行贿罪，是指单位为谋取不正当利益而给予国家工作人员以财务，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。刑法区分单位行贿罪与行贿罪是根据因行贿取得的利益归属及财物的来源以及行为人是基于什么身份作出的。本案中，上诉人周赣湘系南昌华夏艺术谷文化产业发展有限公司法定代表人、董事长，其行贿郜某、王某1、章某1，是为了感谢在华夏艺术谷项目运作及竞拍项目用土地、办理土地使用权证等方面给予的帮助和支持，行贿的目的是为了南昌华夏公司所运作的华夏艺术谷项目能够顺利进行。其行贿徐某是为了请其帮忙调查熊学文与陶学铜等人8000万元债务的虚假证据问题，让其以虚假诉讼进行刑事立案，行贿的目的是为了避免南昌华夏公司因民事纠纷导致财产可能出现的损失。上诉人谋求及最终获得的利益均归属于单位即南昌华夏公司。其行贿的公司股份、“股东生活费”、奥迪牌轿车以及送给徐某的现金、加油卡等财物均为南昌华夏公司的资产，在公司账面均有体现或变更记载，上述行贿的财物并非周赣湘个人财产；同时，依现有证据，周赣湘行贿财物给郜某、王某1、徐某等人，均经过公司股东事先商议、授权或事后认可，其行贿行为代表公司意志，具有单位行为的属性。江西省靖安县人民检察院于2018年4月对南昌华夏公司及行贿人龚某、林某，以涉嫌单位行贿对南昌华夏公司及龚某、林某作出不起诉决定。因此，原审判决认定本案为单位行贿罪，定性准确。抗诉机关认为本案应定行贿罪的抗诉意见，不予支持。 4、关于适用缓刑问题。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定，实施行贿犯罪，具有下列情形之一的，一般不适用缓刑和免予刑事处罚：1.向3人以上行贿的；2.因行贿受过行政处罚或者形式处罚的；3.为实施违法犯罪活动而行贿的；4.造成严重危害后果的；5.其他不适用缓刑和免予刑事处罚的情形。本案中上诉人周赣湘作为南昌华夏公司直接负责的主管人员分别向郜某、王某1、章某1、徐某等人行贿，属于向3人行贿的情形。同时上诉人又不具有在被追诉前主动交代行贿行为的情节。因此，对上诉人不适用缓刑。上诉人周赣湘及其辩护人要求对上诉人适用缓刑的意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周赣湘作为南昌华夏公司直接负责的主管人员，为单位谋取不正当利益，给予国家工作人员财物价值人民币360.8375万元，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉和上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 殷国富 审 判 员 叶 京 审 判 员 潘 建 二〇一九年六月二十日 法官助理 张夏蕾 书 记 员 万 杰