云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云08民终302号上诉人（原审原告）：普洱科恩房地产开发有限公司。住所地云南省普洱市思茅区茶苑路延长线92号。法定代表人杨智培，董事长。委托诉讼代理人：李青松，云南五木律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李律，云南五木律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：罗朝淼，男，1969年12月10日生，彝族，医师，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：鲁忠芳，云南天溯律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人普洱科恩房地产开发有限公司（以下简称科恩公司）与被上诉人罗朝淼商品房预售合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，并延长审限三个月。于2019年4月17日公开开庭审理了本案，上诉人科恩公司的委托诉讼代理人李律，被上诉人罗朝淼及其委托诉讼代理人鲁忠芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科恩公司上诉请求：1、判令撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1387号判决；2、在查清事实的基础上，依法改判，支持上诉人一审请求；3、由被上诉人罗朝淼承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审裁判认定事实错误，忽视重要事实。一审法院认为：“从双方交易习惯看，在罗朝淼2014年5月14日转账85000元未实际到账，罗朝淼未付清购房款的情况下，科恩公司仍向罗朝淼出具了购房金额为592833.10元的《发票》，并由罗朝淼持有，该行为明显不符合一般交易惯例及常理”是错误的。首先，从交付凭证上来看，本案交付凭证存在巨大瑕疵，有违常理。其次，从交易习惯上来看，本案符合普洱市本地的交易惯例。最后，从科恩公司与罗朝淼签订的《商品房购销合同》来看，科恩公司出具《发票》有重要理由。二、本案涉及大额现金交付，一审裁判未进行审查，错误适用法律进行裁判。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，科恩公司举证不能，是严重错误的。首先，本案中，科恩公司主张的罗朝淼欠缴85000元购房款未付，并向一审法院提交了合同、交付凭证、交易明细、缴款通知等诸多证据，而罗朝淼抗辩是“在转账失败后，已到科恩公司财务部以现金交付方式缴纳了购房首付款85000元”。依据“谁主张、谁举证”的原则，应由罗朝淼承担举证责任，而一审法院却要求科恩公司举证并承担举证不利的后果，严重有误。其次，本案涉案金额为85000元，系大额现金交付，罗朝淼应对“现金交付”的待证事实承担举证证明责任，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，罗朝淼作为“现金交付”的待证事实的本证，其列举的证据至少要达到“高度可能性”，即至少达到足以令人信服的高度概率，而罗朝淼却仅向一审法院出具了因科恩公司交易习惯而出具的《发票》一张，再无其他证据加以证明，缺乏“高度可能性”，证明责任不能视为完成。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，作为科恩公司为“反驳”罗朝淼“现金交付”主张的反证，所提供的证据，仅需使待证事实陷入真伪不明的状态即完成举证责任，而科恩公司从交付凭证、交易习惯、交付明细、多次联系函、通知、证人证言等多方面进行了举证，证据间已形成有力的证据链，足以使“现金交付”的待证事实“真伪不明”，科恩公司的举证责任已完成。综上所述，本案一审法院认定事实错误，未对重要案件事实进行审查，适用错误的法律进行裁判，严重违背了公平正义的原则，侵害了科恩公司的合法权益，有失公允。为此，科恩公司特依据我国民事诉讼法的相关规定，向贵院提起上诉，希冀得到公正之裁判。被上诉人罗朝淼口头答辩称，其在2014年6月11日办理了住房公积金按揭贷款后，到科恩公司财务办公室刷卡支付了300000元尾款，同时现金支付了85000元。科恩公司出具了发票，足以证明其已付清了全部购房款。根据普洱的行业习惯都是先交钱后出具发票；罗朝淼家中存有大量现金系加班绩效的积累，符合常理。科恩公司向一审法院起诉请求：1、判令罗朝淼向科恩公司支付购买商品房购房款85000元；2、判令罗朝淼向科恩公司支付违约金3244元（计算方式：3.00元/天×190天＋85000.00元×1049天×0.003%）；3、判令罗朝淼支付为实现债权实际支出的律师代理费5000元。一审法院认定事实：2014年4月期间，罗朝淼与科恩公司协商购买位于普洱市思茅区延长线“科恩.学苑花园”项目的房产。2014年4月22日，罗朝淼向科恩公司支付购房定金5000元，2014年5月13日和15日，罗朝淼分别向科恩公司支付购房首付款162833.10元和40000元。2014年5月14日，罗朝淼向科恩公司转账支付购房首付款85000元，因罗朝淼转账时将科恩公司账户“44×××12”误填为“44000030393320012”（多写了一个“3”），该笔购房首付款85000元未转入科恩公司账户内。2014年5月15日，科恩公司、罗朝淼双方共同签订合同编号为47051号《商品房购销合同》1份，该合同约定：罗朝淼向科恩公司购买其开发的位于普洱市思茅区产，该房屋套内面积146.98㎡，购房单价4033.427元/㎡，购房总价款592833.10元。付款方式：罗朝淼于2014年5月15日支付购房首付款292833.10元，余额300000元罗朝淼应于签订合同15日内办理按揭贷款，如因罗朝淼原因不能办理的科恩公司有权要求罗朝淼一次性付清或由罗朝淼承担已付购房款10%违约金，如因科恩公司原因不能办理的，罗朝淼可提出退房。罗朝淼如未按合同约定付款，自本合同约定的应付款时限届满后的次日起至实际付款之日止190天内，罗朝淼按300元/天向科恩公司支付违约金，该合同继续履行；逾期190天后，罗朝淼按应付未付款的0.003%乘以逾期天数向科恩公司支付违约金，该合同继续履行。科恩公司如未按合同约定的时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止190天内，科恩公司按300元/天向罗朝淼支付违约金，合同继续履行；逾期190天后，科恩公司按罗朝淼已付款的0.003%乘以逾期天数向罗朝淼支付违约金，合同继续履行等。该合同签订后，科恩公司于2014年6月11日向罗朝淼出具《云南省地方税务局销售不动产统一发票》（以下简称《发票》）1份，交由罗朝淼持有。该《发票》中载明：发票代码为253001303071，不动产项目名称为住房，销售不动产楼牌号为19-2-202，面积为161.66㎡，单价为3667.16元/㎡，购房款总金额为592833.10元。2015年5月26日，科恩公司向罗朝淼发出《缴款通知》，该通知记载：经科恩公司工作人员向银行核对，2014年5月14日罗朝淼转账支付的购房款85000元未到达科恩公司账户内。科恩公司发现此问题后及时与罗朝淼联系，多次要求罗朝淼补缴该笔款项，但罗朝淼未予补缴，科恩公司以纸质文件形式正式通知罗朝淼，要求罗朝淼于收到该通知之日起5个工作日内缴纳该笔购房款85000元。庭审中，罗朝淼认可2014年5月14日转账支付购房首付款85000元失败的事实，但罗朝淼称其在转账失败后，已到科恩公司财务部以现金支付方式缴纳了购房首付款85000元。一审法院认为，2014年5月15日，科恩公司、罗朝淼签订《商品房购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，该合同合法有效，双方均应依合同约定全面履行义务。本案中，科恩公司要求罗朝淼履行付款义务，支付尚欠购房首付款85000元。关于支付购房款的方式，双方在《商品房购销合同》中约定“罗朝淼于2014年5月15日支付首付款292833.10元，余额300000元罗朝淼应于签订合同15日内办理按揭贷款。”从该约定看，罗朝淼应于2014年5月15日前支付购房首付款292833.10元，余款300000元向银行按揭贷款支付。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，科恩公司对罗朝淼尚欠购房款85000元的事实负有举证责任，现科恩公司主张罗朝淼于2014年5月14日转账的购房款85000元，未实际转入其账户内，并提交了《进账单》、《交易明细》、《查账联系函》、《缴款通知》等证据予以证实。罗朝淼对2014年5月14日购房首付款85000元转账失败的事实无异议，但认为其在转账失败后，以现金交付的方式履行了该笔购房首付款的支付义务，并提交了科恩公司2014年6月11日出具的购房《发票》予以证实。罗朝淼提交的购房《发票》，明确载明了涉案房屋的面积、单价、总价，且发票出具的时间（2014年6月11日）在罗朝淼2014年5月14日85000元转账失败之后。另，从双方交易习惯看，在罗朝淼2014年5月14日转账85000元未实际到账，罗朝淼未付清购房款的情况下，科恩公司仍向罗朝淼出具了购房款金额为592833.10元的《发票》，并交由罗朝淼持有，该行为明显不符合一般交易惯例及常理。在此情形下，科恩公司称罗朝淼提供的购房款《发票》，与实际交款的事实不符，罗朝淼尚欠购房款85000元未付，但科恩公司未能提供相应证据材料予以佐证，应依法承担举证不能的民事责任，并承担该行为产生的民事法律后果。综上，科恩公司要求罗朝淼支付购房款85000元、违约金3244元、律师代理费5000元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回普洱科恩房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费2131元，由普洱科恩房地产开发有限公司承担。本院二审期间，科恩公司围绕上诉请求申请证人周某、赵某出庭作证。二证人陈述：2011年2月至2015年7月，二证人在科恩公司财务室工作，周某负责收款，赵某负责出具发票，财务室规定不收取一万元以上的大额现金，以刷卡、转账支付。对到庭的罗朝淼确认系公司的客户。证人周某陈述，2014年5月的一天，罗朝淼前来公司缴纳首付款，因POS机故障应罗朝淼的要求其带罗朝淼到万人体育馆对面的农行营业网点转账，其代罗朝淼填了三、四张进账单，另一张85000元的进账单是罗朝淼自己填写的，当天在罗朝淼提交了进账单后，向罗朝淼出具了29万余元的首付款发票。在6月12日前的一天，罗朝淼和妻子到公司财务室刷卡支付30万元尾款，在将首付款发票收回后换成金额为59万余元的总发票。6月15日对账时发现银行流水不符，有85000元未到账，就打电话告知罗朝淼来补交，但罗朝淼未来补交，在公司财务会议上说了此事。证人赵某陈述，向买受人出具购房发票主要是依据买受人提交的银行转账凭证，在买受人办理好按揭贷款付清房款后出具总发票。在罗朝淼带着首付款发票并用银行卡刷卡支付30万元尾款后，将首付款发票收回，其为罗朝淼开具了总发票，未收取过罗朝淼支付的现金。随后对账发现85000元未到账，财务开会时说过。罗朝淼质证认为不清楚钱有没有给二证人，对证人周某所作证言的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证人赵某关于罗朝淼没有交付现金的证言不认可外，对其余证言均予以认可。本院经审查认为，二证人的证言相互间及与银行流水、票据等形成印证，具有客观、真实性，本院予以采信。经二审审理查明的案件事实与一审法院判决认定的事实一致，本院予以确认。综合当事人二审的诉辩主张，本案二审争议焦点为：罗朝淼是否支付了85000元购房款；罗朝淼应否承担违约责任。本院认为，罗朝淼与科恩公司签定的《商品房购销合同》，系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的规定，应属有效，对合同当事人均具有约束力，双方均应履行合同约定的义务，罗朝淼应当按照合同约定履行足额支付购房款的义务。关于罗朝淼是否支付了85000元购房款争议。本案双方在履行合同过程中，因对购房款的支付问题发生纠纷。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定。故本案购房款的履行应当由房屋买受人罗朝淼承担举证责任。第一，关于罗朝淼提交的《发票》能否足以证明已支付房款问题。经查，罗朝淼提交的《发票》系由科恩公司出具，该《发票》虽然内容上表明房屋买受人罗朝淼已交付购房款592833.10元。但从《发票》出具程序和过程审查，《发票》系由购房首付款票据和尾款票据置换所得，故《发票》仅能证明科恩公司向罗朝淼出具了购房首付款票据和尾款票据，并不能直接证明罗朝淼确已足额支付房款。第二，关于银行进账单。银行进账单是持票人或收款人将票据款项存入收款人银行账户的凭证。罗朝淼使用银行进账单向科恩公司支付购房首付款，并将银行进账单交与科恩公司用于置换购房首付款票据，科恩公司亦依据银行进账单向罗朝淼出具了购房首付款票据。但因银行业务在时间上迟缓原因，银行进账单的办理结果晚于科恩公司出具首付款票据的时间。案件审理中，双方认可85000元银行进账单并未办理成功。所以，科恩公司虽然已向罗朝淼出具购房首付款票据，但此时罗朝淼并未完成向科恩公司支付85000元款项。第三，关于罗朝淼是否以现金方式支付85000元购房款。案件审理中，罗朝淼对以现金支付85000元的过程、方式等陈述前后矛盾，亦未充分举证证明其已将现金交付科恩公司，故其该项主张不成立。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。罗朝淼作为交付款项义务方，其未充分举证证明已支付85000元，应当承担举证不能的不利后果。一审认定科恩公司对罗朝淼尚欠购房款85000元的主张负有举证责任与法律规定不符，本院予以纠正。关于罗朝淼应否承担违约责任争议。根据双方签订的《商品房购销合同》第八条约定，乙方如未按本合同第六条约定付款，自本合同约定的应付款时限届满的次日起至实际付款之日止190天内，乙方按每天300元向甲方支付违约金，合同继续履行。逾期190天后，乙方按应付款的0.003%乘以逾期天数向甲方支付违约金，合同继续履行。罗朝淼未按《商品房购销合同》约定支付购房款85000元，应当依照约定承担违约责任。上诉人科恩公司诉讼主张成立，计算准确，本院予以支持。因本案双方未在《商品房购销合同》中对因诉讼产生的合理费用加以约定，故上诉人科恩公司要求罗朝淼承担律师费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，但裁判结果有误，应予改判。普洱科恩房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2017）云0802民初1387号民事判决；二、由被上诉人罗朝淼在本判决生效之日起十日内向上诉人普洱科恩房地产开发有限公司支付购房款本金85000元、违约金3244元，合计88244元；三、驳回上诉人普洱科恩房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2131元、二审案件受理费2131元，均由被上诉人罗朝淼负担。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。本判决为终审判决。审判长  张椿苑审判员  周 鑫审判员  秦 健二〇一九年六月二十七日法官助理尚玉玲书记员速娜