甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终408号上诉人（原审原告）：牛顺德，男，汉族，1968年3月1日出生，平凉市崆峒区安国镇上李村下庄社农民，住该社61号。委托诉讼代理人：徐鹏，甘肃晨东律师事务所律师被上诉人（原审被告）金小荣，金小荣，男，回族，1973年3月28日出生，平凉市崆峒区安国镇油坊村石咀社农民，住该社10号。委托诉讼代理人：车登明，甘肃胜友律师事务所律师原审被告李正彦，男，回族，1973年10 月13日出生，平凉市崆峒区安国镇油坊村石咀社农民，现住本区百兴家园1号楼1单元1702室。上诉人牛顺德因与被上诉人金小荣、原审被告李正彦民间借贷纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2018）甘08民初2808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。牛顺德上诉请求：一、要求撤销崆峒区人民法院 (2018)甘0802民初2808号民事判决;二、要求判决被上诉人金小荣向原告归还借款本金117000元，利息79620元，利息计算至被上诉人实际清偿本金之日; 三、要求被上诉人金小荣承担本案一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院基本事实认定错误，误将两笔借款混为一谈。上诉人牛顺德向被上诉人金小荣主张的借款本金117000元，利息79620元，是被上诉人金小荣于2015年4月10日向上诉人牛顺德第二次借的钱，并不是之前被上诉人金小荣于2013年4月20日向上诉人牛顺德借的26万元。被上诉人口口声声说自已已经把钱还清了，但是却没有出示充分的证据予以证明。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，该条法律适用的前提是在同一笔借款内举证责任的分配。而本案实质是发生了两笔借款，原审法院既然能够认定第一起借款的成立，那么第二笔借款应当同样是成立的，同样的法律关系适用同样的法律条文却得出两个截然相反的结论。此外，被上诉人金小荣于2015年7月10日还向上诉人清偿40000元，如果被上诉人金小荣不承认该笔借款，为何还要向上诉人还钱。三、被告李正彦的证言有悖于常理，其证言的真实性难以确认。李正彦系与被上诉人金小荣2013年4月20日向上诉人借款26万元的知情人，其证言证实自己与金小荣退出沙场经营后就不再与其来往，时间长达几年之久，并且自已代被上诉人金小荣一直在还钱，而且没有将还钱的事告知金小荣。上诉人认为这样的证言完全是不可信的。四、上诉人向一审法院提交了手机录音一份，该份录音证明了李正彦之前的证言并非真实，上诉人向一审法院提交了该份证据，但是一审法院的判决书上却只字未提该手机录音。金小荣辩称，一、本案的事实是清楚的。2011年起金小荣与李正彦开办沙场，由于资金紧张向牛顺德借款。到2013年4月20日，本息合计26万元，金小荣与李正彦向牛顺德出具了26万元的借条一份。之后金小荣和李正彦各向牛顺德偿还了5万元共10万元。后来李正彦和金小荣两个人因沙场亏损等原因，金小荣退出沙场。2015年4月10日，在牛顺德的催要下，金小荣给牛顺德给了3000元现金，剩余157000元又重新打了个借条。之后金小荣又还了4万元。起诉后，金小荣找到在平凉城区居住的李正彦，才得知李正彦连同前面的5万元，一共向牛顺德偿还了20万元。所以，现在不仅不欠牛顺德的，而且金小荣和李正彦两人还多还了33000元。二、一审判决认定事实清楚，法律依据是充分的。1、本来就是一笔借款，不存在两笔借款，上诉人牛顺德也没有证据证明是两笔借款。而且，上诉人也没有证据证明交付过第二笔117000元的借款。2、一审法院适用法律完全正确。本案中，上诉人未提供任何证据证明其157000元款项是如何支付的，应当认定为该笔借款没有实际发生。李正彦辩称，一审法院的判决正确，应予维持。牛顺德向一审法院起诉请求： 1、请求依法裁决被告立即归还借款117000元；2、承担利息79620元；3、承担诉讼费用。一审法院认定事实：从2011年起被告金小荣与李正彦曾合伙开办沙场，由于资金紧张金小荣向原告牛顺德借款200000元，至2013年4月20日本息合计为260000元，同日，金小荣与李正彦向原告牛顺德出具260000元借条一份。此后，由于金小荣与李正彦在合伙期间发生矛盾，金小荣退出沙场经营，二人至此再无交往，沙场由李正彦一人经营。2014年1月30日、7月3日、9月16日李正彦分别向牛顺德归还上述借款共计200000元，2015年1月2日被告金小荣向原告牛顺德还款50000元，尚欠10000元未归还。2015年4月10日原告牛顺德向被告金小荣催要欠款时，因金小荣与李正彦未沟通，认为李正彦只归还了50000元，自己还了50000元，还欠牛顺德160000元，自述当时又给牛顺德还了3000元现金，下欠157000元遂给原告牛顺德出具了借条，但原告牛顺德未实际向被告金小荣支付借款。2015年7月10日，金小荣依据给牛顺德出具的157000元的借条向其还款40000元。原告牛顺德认为，被告金小荣尚欠其117000元未归还，遂向本院提起诉讼。一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，被告金小荣认为原告诉请主张的117000元借款与2013年4月20日被告金小荣、李正彦共同向原告借款260000元同属一笔借款，并提供了相应的证据予以证实，被告金小荣提供的证据、当庭陈述以及李正彦的出庭证言能够证明在原告未提供借款的情况下其向原告出具157000元借据的真实性和合理性，被告所提供的证据能够对原告“交付借款”的真实性产生合理性怀疑。而原告牛顺德自述157000元借条产生的过程是向被告金小荣索要之前欠款10000元时，连同利息5000元又向被告金小荣以现金的形式出借了142000元，其陈述的借款过程和支付方式既不符合常理，又与日常交易规则相悖，原告不能对双方借贷关系的成立提供充分证据证明，故原告牛顺德应承担举证不能的法律后果。原告牛顺德仅凭一张借条，本院无法认定双方借贷关系成立，故对原告牛顺德的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”民间借贷合同本质上是实践性合同，其生效应当以出借人给付钱款为条件，借条仅是合同成立的依据。结合本案，综合分析原告借贷金额、现金交付的方式和原、被告之前存在的借贷关系以及庭审中被告提供的证据、当事人陈述的细节等因素，原告仅依据一份借条不能证明自己已经实际向被告交付了借款，因此，对原告的诉讼请求应依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决如下：驳回原告牛顺德的诉讼请求。案件受理费4232元，由原告牛顺德承担。本案在二审期间，牛顺德向本院提交了新证据，本院围绕上诉请求组织当事人进行质证。本院对当事人无争议的事实予以确认，对争议的事实认定如下：当事人争议的事实是金小荣于2015年4月10日出具的157000元借条是对2013年4月20日出具的260000元借条的更换，还是包含260000元尾款即本金10000元，利息5000元和二次借款142000元的新借款。牛顺德二审提交的新证据有：证据一、牛忠和与牛顺德、牛琳祥的谈话录音一份；证据二、平凉市崆峒区安国镇油坊村正彦砂厂的工商登记资料一份。拟证明26万元与15.7万元是两笔借款，李正彦与金小荣散伙时对26万元借款进行了分割，李正彦的证言不能作为证据。工商备案资料证明李正彦与金小荣在散伙后两人仍有来往，李正彦证言虚假。金小荣质证认为，录音中牛忠和的声音不太像本人的，证明内容实际为证人证言，证人应当出庭作证，且牛忠和应当在一审中就出庭作证，该证人证言不能作为二审的新证据；证言内容也前后矛盾，只证明金小荣与李正彦之前借过牛顺德20万元，对后面的157000元并不知情；其中20万元有利息，与当事人在一审中的陈述有矛盾，在牛顺德一再解释157000元的借款情况之后，牛忠和认为该款应当偿还，这与之前的说法相矛盾。沙场当时登记为个体工商户，并登记在金小荣的名下，但实际上是由李正彦与金小荣两人合伙开办，2013年金小荣退出合伙，由李正彦单独经营，这些都是在李正彦变更工商登记时提供的材料，租地合同是真实的，其他都是李正彦提交的。李正彦质证认为录音中牛忠和的声音有点像牛忠和的，同意金小荣的质证意见。经本院审查，录音证据实际为牛忠和的证言，但是否为牛忠和无法证实，真实性不清，同时证人应当出庭作证，接受法庭和当事人的质询和盘问，牛顺德未申请该证人出庭作证，也未经法庭许可提交证人不到庭的证人证言，程序不符合法律规定，本院对该录音证据不予采信。工商登记资料与本案没有关联，不予采信。当事人争议的事实，核心是157000元的借条是否存在142000元的新借款。从当事人的陈述、辩解和现有证据综合分析，金小荣的辩解虽存在逻辑瑕疵，但牛顺德的陈述和提交的证据，也不能证明已实际向金小荣交付了142000元的新借款，双方是否存在新的借款关系，处于事实不清状态。该借款关系存在的举证责任依法由出借人即原审原告牛顺德承担，在牛顺德无优势证据证明新的借款事实存在情况下，依法不予认定新借款142000元成立。本院认为，金小荣与李正彦向牛顺德借款260000元，在金小荣与李正彦散伙后，李正彦偿还3笔共计20万元，金小荣偿还2笔共计9万元，本息合计29万元，该笔借款应当已清偿完毕。金小荣出具的157000元借条是否包含新借款142000元，与260000元借款不同，金小荣与李正彦是承认收到过20万元借款，并说明是分4次转账出借，但142000元新借款，牛顺德无证据证明已向金小荣实际交付了借款，金小荣也拒不承认牛顺德向其交付现金142000元，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故牛顺德与金小荣之间借款关系不成立，牛顺德的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，牛顺德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4232元，由上诉人牛顺德负担。本判决为终审判决。    审 判长     张厉审 判员     曹海荣审 判员     摆建军 二〇一九年六月二十四日 书 记员     宋亚丽