江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣07刑终416号原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1（绰号“条某”、“老某”、“火某”），男，2001年3月29日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。上诉人（原审被告人）包某1（绰号“包某2”），男，2001年3月9日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年11月2日被取保候审，2019年1月4日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。原审被告人刘某2，男，2001年8月15日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省赣州市赣县区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年7月5日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审，2019年1月4日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。法定代理人刘某3，男，1972年10月23日出生于江西省赣州市赣县区，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江西省赣州市赣县区，现住赣县区，系被告人刘某2的父亲。指定辩护人邓子东，江西客家人律师事务所律师。江西省赣州市赣县区人民法院审理赣县区人民检察院指控原审被告人刘某1、包某1、刘某2犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月14日作出（2019）赣0721刑初4号刑事判决。原审被告人刘某1、包某1不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取指定辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年6月25日凌晨1时许，被告人刘某1在现场目睹曾某1（另案处理）与刘某4（另案处理）发生纠纷，双方在电话中发生口角对骂，并约好见面打架，当时在现场的钟某（另案处理）也与曾某1在电话中发生对骂并约曾某1见面调解。被告人刘某1怕曾某1会带人过来打架，遂打电话纠集朱某1（另案处理）带人过来帮忙，朱某1接电话后马上带着张某2、史某（均另案处理）与刘某1等人汇合，并就地找到一根不锈钢管和几根木棍。当日凌晨曾某1发了一条信息给钟某约架，定于2018年6月25日晚上8时在梅林镇客家大桥打架。刘某4看到此条信息后就与其他人各自回去休息。2018年6月25日，曾某1先后邀到张某1、黄某1、黎某、曾某2、谢某1、肖某、曾某3、谢某2（均另案处理）等十三人晚上在贡江大道“老赣菜”饭店吃饭，饭前曾某1把自己准备的两把砍刀和一根铁管与张某1准备的两个用渔具包装着的砍刀和铁管放在一起，用餐时曾某1将与刘某4约架之事告知大家，饭后约晚上8时许曾某1开车带着用餐所有人员（共六辆轿车）到客家大桥北端杨仙大道路边，并分发了部分砍刀和铁管。等候期间，曾某1电话催问刘某4来不来打架，刘某4接到电话后将曾某1催问约架之事告诉了一起吃饭的钟某，钟某叫刘某4先答应曾某1，等曾某1到后就报警让派出所来抓他们。因路边过往人员较多，曾某1改约打架地点至义源大桥，又电话告知刘某4和钟某，刘某4和钟某二人还是佯装会去打架。曾某1等人赶往义源大桥途中，因害怕对方报警，遂让曾某2在义源大桥北桥头放哨，曾某1等人在义源大桥南桥头往大田方向公路边等待，期间潘某（另案处理）一人开车携带四把砍刀与曾某1等人汇合（之后坐曾某1的车，其车放在义源大桥南桥头公路边），因刘某4等人一直不来，曾某1等人准备散去时，调解人罗某打电话约曾某1前往皇家壹号音乐会所与刘某4调解此事。当晚9时许，曾某1开车带着张某1、黎某、潘某、谢某1、黄某1、谢某2、肖某、胡某（另案处理）等十三人（共五辆轿车）来到皇家壹号停车场，调解人罗某带着刘某4和朱某1向曾某1赔礼道歉，曾某1叫胡某从车上拿了一把砍刀下来给他，并拿着砍刀与刘某4争论，刘某4则向曾某1道歉。被告人刘某1一直在皇家壹号停车场观望，因见曾某1拿着砍刀与刘某4争论，刘某1怕刘某4会吃亏，遂电话通知被告人包某1带些人过来帮忙，包某1立马纠集被告人刘某2、刘某8（另案处理）等六人赶至皇家壹号与刘某1等人汇合，其六人到达皇家壹号音乐会所停车场汇合后，刘某2从其驾驶的鬼火车座垫右侧下抽出一根六、七十厘米长的空心铁管，随后刘某1将其扔在车边。与此同时，曾某1还在责问刘某4，问他哥哥现在哪里，要刘某4叫他过来，此时钟某打电话给刘某4，并在电话里叫刘某4走开来，他会处理此事。曾某1立马叫他这边的人去拿到打架的工具，除谢某2、肖某、方某（另案处理）、付靖恒、陈某（另案处理）没有拿工具外，其余人都到车上拿好了工具回到曾某1身边，此时，廖某（当晚同钟某一起唱歌的朋友）下楼到停车场边打电话边寻找钟某（当时钟某独自一个人躲在二楼走廊打“110”报警），刘某1和刘某2、刘某8等人也跟着廖某出来，曾某1误认为打电话的廖某即是刘某4哥哥（钟某），带着人来打架，曾某1就伙同潘某、胡某、黎某、张某1、黄某1、曾某3、谢某1等人持械追打廖某及刘某2、刘某8等人，追打过程中廖某、刘某2等人受伤。被告人刘某1、刘某2系被抓获归案，包某1系自动投案，三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚。原判认定上述事实的证据，有书证受案登记表、立案决定书、归案经过、成长经历调查报告、违法犯罪记录证明、常住人口信息、赣县区公安局刑侦大队出具的暂未发现本案涉案人员有涉黑涉恶违法犯罪行为的情况说明、肖某与曾某1的微信聊天记录、钟某提供的短信截图、扣押清单及扣押决定书，证人曾某1、张某1、胡某、潘某、黄某1、方某、曾某2、肖某、黎某、曾某3、谢某1、谢某2、刘某4、朱某1、史某、张某2、钟某、韩系章、刘某5、韩某、朱某2、刘某6、廖某、黄某2、黄某3、郑某、罗某的证言，现场勘验、指认、辨认笔录，（赣县）公（司）鉴（法）字（2018）44号鉴定意见，视听资料，被告人刘某1、包某1、刘某2的供述等。针对控辩双方的意见，根据查明的事实和证据，原审法院对相关争议的焦点评判如下：（一）关于三被告人之间是否应区分主从犯的问题。经查，被告人刘某1纠集包某1并安排他人准备械具，被告人包某1纠集刘某2等人积极前往斗殴地点，被告人刘某2准备斗殴械具等事实可见，三被告人作用相当，不宜区分主从犯。（二）关于三被告人的行为是否属于持械聚众斗殴的问题。经查，被告人刘某1在加油站时即就近在三轮车上抽了一根钢管准备打架，在皇家壹号时其又打电话给包某1即要求包某1带人带工具前去帮忙打架，被告人包某1应允，被告人刘某2得知后也同意前去帮忙打架，三被告人有持械斗殴的犯意联络，且事实上被告人刘某2也携带了铁管去斗殴现场，虽未在现场使用，但不影响持械斗殴的认定。（三）关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地相互进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。聚众斗殴包含聚众行为和斗殴行为，且两个行为均系本罪的实行行为，只有两个行为都实施了，才能构成本罪的既遂。斗殴的实质是破坏社会秩序，通常情况下是指双方的互殴，在特殊场合下，斗殴可以表现为一方殴打，另一方被动挨打。结合本案案情来看，刘某1在同案人刘某4等人明确表示不打架的情况下，为了不让己方吃亏，在未与刘某4等人合意时擅自纠集包某1和刘某2进行斗殴，其行为属于共同犯罪中的实行过限，其行为应与刘某4等人的行为区别对待。曾某1方与被告人刘某1等三人都有明确的斗殴故意，刘某1等三人只是迫于曾某1方的势力而无法主动出击，曾某1方抓住这个机会对刘某1等三人实施了殴打行为，该行为在客观上已严重扰乱了社会秩序，并造成了一方的人身伤害，属聚众斗殴所侵害的法益，故被告人刘某1等三人的行为构成犯罪既遂。综上，原审法院认为，被告人刘某1、刘某2、包某1伙同他人持械聚众斗殴的行为均已构成聚众斗殴罪。我国刑法规定，持械聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。被告人刘某1、刘某2实施聚众斗殴犯罪时未满十八周岁，归案后如实供述全部犯罪事实，系坦白，依法应当减轻处罚。被告人包某1实施聚众斗殴犯罪时未满十八周岁，其主动到公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实，是自首，依法应当减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第十七条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人刘某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年一个月。二、被告人刘某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。三、被告人包某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。刘某1上诉提出其没有持械，也没有实施斗殴行为，原审判决量刑过重。包某1上诉提出原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。刘某2的指定辩护人提出：1、刘某2没有聚众斗殴的犯罪故意；2、刘某2没有实施聚众斗殴的犯罪行为；3、刘某2系未成年人，系初犯、偶犯、从犯，且具有坦白情节；4、原判量刑过重。请求二审法院对刘某2从轻处罚。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，本院予以确认。关于刘某1上诉提出其未持械，亦未实施斗殴行为的问题。本院认为，“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形，刘某1在加油站时，从路边的三轮车上找来了一根不锈钢管，且其明知刘某2、史某等本方人员为斗殴而携带有器械，即使其本人未携带和使用器械，在共同犯罪中，也应以持械聚众斗殴认定。因此，刘某1上诉提出的其未持械，亦未实施斗殴行为的意见，与本院查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。关于刘某2的辩护人提出刘某2没有聚众斗殴的犯罪故意，亦没有实施聚众斗殴的犯罪行为的问题。本院认为，聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为，刘某2明知可能发生三人以上互相斗殴之行为，仍被包某1纠集而前往皇家壹号汇合，明显具有聚众斗殴之故意，且其从自己驾驶的鬼火车坐垫右侧下抽出一根六、七十厘米长的空心钢管及后续等行为，也足以说明其实施了斗殴之犯罪行为。因此，刘某2的指定辩护人提出的刘某2没有聚众斗殴的犯罪故意，亦没有实施聚众斗殴的犯罪行为的意见，与本院查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人刘某1、包某1与原审被告人刘某2目无国法，纠集多人持械斗殴，严重扰乱公共秩序，其行为均构成聚众斗殴罪，且具有持械聚众斗殴的加重情节。《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款规定，聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。原审法院综合考虑了上诉人刘某1、包某1及原审被告人刘某2的犯罪事实、性质、社会危害程度，以及犯罪时未满十八周岁、坦白、认罪认罚等事实和量刑情节，对二上诉人及原审被告人均已予以减轻处罚，所判处的刑罚属罪责刑相适应，并无不当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人要求二审再予以从轻处罚的上诉意见于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  肖昌明审 判 员  徐 操二〇一九年六月二十五日代理书记员  刘姝晨