广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终61号 原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢杏（绰号大头卢），男，1982年8月7日出生于广西壮族自治区兴业县，汉族，初中肄业，居民，住兴业县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年10月16日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人吴恩，广西惠金律师事务所律师。 广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控被告人卢杏犯故意伤害罪、寻衅滋事罪一案，于二０一八年十二月二十八日作出（2018）桂0924刑初131号刑事判决。卢杏不服原判，在法定期限内向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭于2019年4月3日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，被告人卢杏及其辩护人吴恩到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定： 一、故意伤害的事实 （一）2016年10月24日3时许，被告人卢杏伙同莫某3（另案已判）、莫某4（另案处理）、何某4、何某4春、莫某5飞、何某4杏、何某4勇、何某4龙、莫某5贵等人集结于兴业县石南镇东山村西片社头附近，并与随后到来的被害人陈某1发生争执，被告人卢杏扬言并煽动上述人员捅死陈某1，上述人员将陈某1围住之后，何某4春等人持刀将陈某1刺伤，陈某1受伤后经随行的黎某1、何某1等人送医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，陈某1系外力所致锐器伤引发失血性休克而死亡。 原判认定上述事实，有下列证据：受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明，通话记录清单，医院抢救记录、尸体解剖照片、法医鉴定，现场勘验笔录、提取痕迹表、现场图及现场照片、陈某1衣物照片、辨认尸体笔录，辨认笔录，证人何某1、黎某1、何某2、何某3、陈某3、黎某2、陈某4、莫某1、周某1、何时光、黄某、黎某3、莫某2、林某的证言，同案人莫某4、何某5、何某6的供述及被告人卢杏的供述等证据予以证实。 （二）2015年10月20日14时许，被害人陈某2驾驶摩托车由兴业县石南镇东山村往兴业县城方向行驶，经过东山村北片道路时，与被告人卢杏驾驶的三菱汽车险些发生碰撞，双方为此发生争吵，后卢杏殴打陈某2致伤。经鉴定，陈某2右髌骨闭合性骨折、全身多处皮肤软组织挫擦伤，损伤程度为轻伤二级。事后被告人卢杏已一次性赔偿1.7万元给陈某2，被害人陈某2对卢杏的行为予以谅解。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、辨认笔录、疾病证明、法医学人体损伤程度鉴定书、刑事谅解书、被害人陈某2的陈述及被告人卢杏的供述等证据所证实。 二、寻衅滋事的事实 2015年7月20日上午，在兴业县石南镇六万林场东山分场大爽足山岭山脚处，被害人邝拥、张某、袁某受他人雇佣正在埋设水管。为了将邝拥等人赶走，受被告人卢杏指使，何时孟、卢某2、黎某4、肖某（以上四人另案处理）等人，驾驶越野车到大爽足山岭山脚处，将被害人邝拥、张某、袁某挟持至兴业县石南镇谭良村百靛自然村路口附近交给卢杏等人，卢绍等人则返回大爽足山岭山脚处将邝拥等人埋设的水管砸烂。随后，卢某2、何时孟与卢杏等人集结在，强行索要邝拥、张某、袁某3万元赎金，并用树枝殴打三人，用点着的烟头烫邝拥，致张某、邝拥受伤，直到邝拥将3万元交给何时孟、卢杏等人后，邝拥等人才得以脱身。经鉴定，被害人邝拥、张某所受损伤均构成轻微伤。案发后，涉案人员亲属已将涉案赃款全额退出，并已返还给被害人邝拥。 原判认定上述事实，有下列证据：受理报警登记表，被害人邝拥、张某、袁某的陈述，辨认笔录，收条二份，同案人卢某2的供述，证人卢某1、肖某、黎某4的证言，被告人卢杏的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人卢杏伙同他人故意非法损害他人身体健康，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；其逞强耍横，强拿硬要，情节严重，并随意殴打他人，破坏公共秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人卢杏伙同他人积极实施故意伤害及寻衅滋事行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人卢杏一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人卢杏对公诉机关指控其故意伤害陈某2的犯罪事实及罪名无异议，可酌定从轻处罚；其积极退赃，以及积极赔偿被害人陈某2的经济损失并取得谅解，亦可酌定从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项和第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第四条第（一）项、第七条的规定，作出判决：被告人卢杏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年四个月；决定执行有期徒刑十五年。 卢杏及其辩护人对原判认定卢杏分别构成故意伤害罪和寻衅滋事罪的罪名不持异议，同时提出，第一、在故意伤害被害人陈某1致死一事中，起因未查明，卢杏没有纠集人到村口社头处集中，原判认定其为本案的主犯是错误的。第二、卢杏有投案自首的行为，原判对此未作认定也是错误的。请求二审法院查明事实作出公正的判决。 玉林市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法。卢杏的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同，本案所认定的犯罪事实和证据均经一审法庭出示、质证等法庭调查程序查证属实，证据来源合法有效，具有客观性、关联性，业经本院二审法庭核实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 对卢杏上诉及辩护人提出的辩护意见，本院结合本案的事实及相关证据综合评析如下： 1、关于上诉人卢杏是否属故意伤害犯罪的主犯问题。经查，案发当晚，上诉人卢杏方与被害人陈某1方在兴业县因小事发生纠纷，继而发生肢体冲突后，双方约定在兴业县东山村西片社头处再打，期间，陈某1的弟弟陈某4因担心事情闹大，曾到东山村西片社头处劝阻卢杏、莫某6等人看在乡邻乡里的份上不要再打，但在场的卢杏等人非但不听劝阻反而扬言：“不行，今晚无论如何要做掉陈某1”。陈某1、何某1、黎某1等人开车来到，待陈某1下车后，又是卢杏等人率先围上去，并且卢杏等人大声煽动在场人“做其，捅死其”。最后致陈某1被捅伤致死。上述事实均有证人陈某4、何某1、黎某1、何某2、何某7、陈某3、黎某2、莫某1、周某1、黄某、黎某3、林某等人的证言证实，且证人证言之间均可相互印证，足以认定。纵观全案，在共同犯罪中，卢杏和同案犯莫某6等人均起到组织、煽动等主要作用，其行为符合主犯的犯罪性质特征。因此，原审判决认定卢杏为本案主犯是有充分的事实和法律依据的。 2、上诉人卢杏是否具有自首情节。经查，虽然卢杏因陈某1被故意伤害致死一事而自动到公安机关投案，但其在本案的侦查、起诉、审判包括本院的二审庭审中均未能如实供述自己的罪行，因此，依法均不能认定为自首。本院对其辩解及辩护人提出的辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人卢杏伙同他人参与故意非法损害他人身体健康行为两起，并致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；其逞强耍横，强拿硬要，情节严重，并随意殴打他人，破坏公共秩序，情节恶劣，亦已构成寻衅滋事罪。卢杏伙同他人积极实施故意伤害及寻衅滋事行为，是共同犯罪；在共同犯罪中，其均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。卢杏一人犯两罪，依法应当数罪并罚。原审法院根据卢杏的犯罪事实、情节、性质及从中所起的作用等所判处的刑罚并不为重。卢杏上诉及辩护人提出请求二审对卢杏处以更轻刑罚的理由均不能成立。本院不予采纳。广西壮族自治区玉林市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 王少勤 审判员 钟广夏 二〇一九年六月十七日 书记员 何丽君