福建省泉州市鲤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0502民初1746号 原告：杜辉煌，男，1968年6月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：付巍巍，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽琴，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 被告：王少军，男，1981年12月14日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。 委托诉讼代理人：刘军锋，广东志润律师事务所律师。 被告：周栋材，男，1980年12月6日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：张顺代，福建华忠盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏寒晖，福建华忠盛律师事务所实习律师。 被告：陈智勇，男，1974年3月2日出生，汉族，住福建省德化县。 原告杜辉煌与被告王少军、周栋材、陈智勇合同纠纷一案，本院于2018年4月18日立案后，依法适用普通程序。同年5月14日，被告王少军对本案管辖权提出异议，本院经审查后依法作出（2018）闽0502民初1746号之一民事裁定书，裁定驳回被告王少军对本案管辖权提出的异议。被告王少军不服该裁定，提起上诉。2018年10月25日，泉州市中级人民法院作出（2018）闽05民辖终1118号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。上述裁定生效后，本庭依法公开开庭对本案进行了审理。原告杜辉煌及其委托诉讼代理人付巍巍、被告王少军的委托诉讼代理人刘军锋、被告周栋材的委托诉讼代理人张顺代、魏寒晖到庭参加诉讼，被告陈智勇经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。在诉讼过程中，根据杜辉煌的申请，本院依法裁定冻结陈智勇在中国建设银行厦门江头支行银行账户内存款1192535元。本案现已审理终结。 杜辉煌向本院提出诉讼请求：1.判令王少军立即偿还杜辉煌借款1192535元；2.判令周栋材、陈智勇对该债务承担连带责任；3.判令王少军、周栋材、陈智勇承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：2017年6月19日，王少军与杜辉煌签订了《出借资金协议》。该协议约定：王少军因资金短缺向杜辉煌借款1000万元，借款期限为6个月。周栋材在《出借资金协议》上以担保人签字表示同意为王少军的上述债务承担连带责任保证。现还款日期已过，王少军、周栋材未履行还款义务。2018年3月14日，陈智勇作为保证人在《出借资金协议》上签章，表示自愿为王少军的上述债务承担连带责任保证。经杜辉煌多次催讨，王少军、周栋材、陈智勇至今尚欠杜辉煌借款1192535元。 王少军辩称，1.王少军与杜辉煌之间是委托理财关系，不是借贷关系，杜辉煌的资金也是转入其自己的账户，并没有出借给王少军；2.杜辉煌委托王少军炒股，杜辉煌是委托人，王少军是受托人，因为证券市场涨跌原因造成亏损，应该由委托人杜辉煌自行承担；3.王少军与杜辉煌签订的《出借资金协议》是无效合同，该协议的性质是委托理财合同，但杜辉煌却向王少军收取固定收益，该收益具有保底性质，违背了投资者应当自行承担损失的法律规定，也违背公平原则，故该协议是无效的，王少军对于协议无效不存在任何过错，无须向杜辉煌承担任何责任，因涉案协议无效，杜辉煌应返还王少军支付的证券保证金200万元、利息69万元及补仓费用10万元，共计279万元；4.《出借资金协议》约定的1200万资金实际进入证券账户的时间是2017年7月13日，王少军也是从该天开始对账户进行操作，双方的协议应从该天开始履行，但杜辉煌于2017年6月22日、2017年7月7日、2017年7月13日共计收取115000元，该款项属于收取砍头息的性质，不符合法律规定，该部分利息应予扣除，因此，杜辉煌实际提供的资金应为9885000元，每月收益应为113677.5元；5.即便杜辉煌有损失，但杜辉煌提供的证据不完整，不能证明实际损失的金额大小，不能证明这些损失与王少军的操作行为有关，也不能排除是因为杜辉煌修改了证券账户密码后没有及时平仓，而导致损失的发生或者扩大。综上，请求驳回杜辉煌的全部诉讼请求。 周栋材辩称，1.杜辉煌与王少军签订的协议因违反法律行政法规的效力禁止性规定而无效，周栋材作为担保人签订的担保合同因主合同无效而无效，杜辉煌主张周栋材对王少军的债务承担连带责任，依法无据，应予驳回。具体理由如下：①杜辉煌与王少军的法律关系实际上是场外股票融资合同关系，杜辉煌作为配资方，以固定的杠杆比例和利息作为保底条款，排除其自身较高的投资风险，违背了公平原则，也违背了风险共担的投资原则；②杜辉煌作为配资方规避了证券市场的监管，未经金融监管部门对经营融资融券业务的批准，向王少军出借资金，供其买卖证券，属于非法证券活动，杜辉煌的行为已经违反《证券公司监督管理条例》第48条的规定，应认定该协议无效；③从杜辉煌与王少军签订的协议可以得知，王少军买卖股票所使用的账户是杜辉煌本人的证券账户，杜辉煌与王少军之间的场外股票融资合同违反了《中华人民共和国证券法》第166条第一款关于股票账户实名制，及《证券公司监督管理条例》第28条禁止违法出借证券账户的相关规定，破坏了金融证券市场的秩序，损害社会公共利益，符合《中华人民共和国合同法》第52条第4、5项规定的情形，应当认定为无效；④周栋材作为担保人与杜辉煌、王少军签订的协议，属于从合同，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，主合同无效担保合同无效，担保人无过错不承担责任，因周栋材不存在过错，故不需要承担责任；2.即使认定杜辉煌与王少军签订的协议具有法律效力，因杜辉煌已免除周栋材的担保责任，周栋材不再对王少军的债务承担担保责任。2018年3月14日，杜辉煌找到陈智勇，要求陈智勇对王少军的债务承担担保责任，三人重新签订了第二份与2017年6月19日签订的协议内容一致的《出借资金协议书》，并在第二份协议上划除了周栋材的名字，该行为符合《中华人民共和国合同法》第93条“当事人协商一致可以解除合同”的规定，因此周栋材的担保责任已经免除；3.杜辉煌诉请王少军偿还借款1192535元没有事实根据，杜辉煌与王少军之间没有依法成立民间借贷法律关系，杜辉煌没有将所谓的1000万元资金打入王少军账户，而是将资金打入其本人的证券账户，这1000万元的资金包括王少军200万的资金都是在杜辉煌的掌控之下，所以本案杜辉煌没有证据证明其将1000万元交付给王少军，因此，杜辉煌没有履行交付借款义务；4.根据《中华人民共和国证券法》第166条、《证券公司监督管理条例》第48、49条规定，只有证券公司才有融资融券的主体资格，杜辉煌和王少军作为公民个人，没有融资融券资格。杜辉煌与王少军的行为属于非法从事证券活动，符合非法经营罪的构成要件，本案涉嫌刑事案件，请求法院依法将本案移送给公安机关处理。 陈智勇未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈智勇未到庭参加诉讼也未向本院提交证据，视为其放弃举证、质证的权利。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.杜辉煌提供的2017年6月20日的《出借资金协议》，王少军、周栋材对其真实性均无异议，故对该证据的真实性予以采信；2.杜辉煌提供的第二份《出借资金协议》，由于陈智勇未到庭参加诉讼，视为其放弃举证及质证的诉讼权利，对该份协议的真实性亦予以采信；3.杜辉煌提供的证券账户对账单、历史资金情况表、历史证券情况表均系由大同证券有限责任公司出具，能够反映杜辉煌证券账户的资金往来情况及证券交易情况，故对其真实性、合法性、关联性均予以采信。但对该证据的证明内容认证如下:①王少军辩称其曾于2017年6月22日、2017年7月7日、2017年7月13日分三笔合计支付杜辉煌第一期利息115000元，但从杜辉煌提供的证券账户对账单上未能体现王少军所述的转账情况，且根据杜辉煌与王少军的陈述，王少军自2017年7月13日才开始实际操作该账户，故王少军也不可能在2017年7月13日之前就从该账户中提取款项给杜辉煌，故对王少军的该辩解，不予采信；②该证据体现杜辉煌的证券账户于2017年12月27日售出“华英农业”股票后，至2018年2月7日售出“益生股份”股票之间，未再有股票交易信息，期间只有购买一些理财产品的记录，结合杜辉煌本人在第三次庭审时的陈述，其称在其发现“益生股份”股票停牌后，立即售出其证券账户中的其他股票弥补亏损，因此，可以认定杜辉煌于2017年12月27日已收回其证券账户；4.杜辉煌提供的“益生股份”股票的停牌公告、复牌公告及K线图，上述证据来源于证券交易平台的公开信息，对其真实性、合法性、关联性均予以采信，上述证据可以证实“益生股份”于2017年12月27日开市起停牌，于2018年1月30日开市起复牌，复牌后连续六个交易日跌停板；5.杜辉煌提供的上海浦发银行交易对手打印单，王少军对该证据无异议，对该证据的真实性、合法性、关联性予以采信，该证据证明杜辉煌于2017年10月18日将证券账户提取的收益50万元转账支付给王少军。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月20日，杜辉煌作为借出人（甲方）与借款人王少军（乙方）、乙方担保人周栋材共同签订了一份《出借资金协议》（股票1：5），约定：杜辉煌愿意以其合法拥有的资金出借给王少军并收取利息，为保证杜辉煌的资金安全，杜辉煌同意出借资金限于王少军在上海、深圳证券交易市场进行证券投资；杜辉煌出借的资金为1000万元整，在如下证券公司营业部开户（大同证券泉州营业部、户名杜辉煌、证券账号：85×××77），并将出借资金全额于2017年6月24日前存入股票账户；王少军确认杜辉煌已经将出借资金全额存入杜辉煌证券账户后，王少军将自有资金200万元整作为向杜辉煌借款的保证金存入杜辉煌指定银行账户，在保证金到账当日杜辉煌负责将王少军保证金全部转入上述证券账户，杜辉煌同意王少军使用杜辉煌出借资金和王少军保证金按本协议约定买卖上海或深圳证券交易所交易的股票；王少军保证金到账之日，杜辉煌将股票账户交易密码告知王少军，王少军有权使用杜辉煌股票账户中的资金总额买卖股票，在借款期间杜辉煌资金账户所产生的盈利和亏损全部由王少军享有和承担，王少军只需按协议每月向杜辉煌支付利息；借款月利率为1.15%，即每月利息115000元，借款期限为6个月，即自2017年6月23日起至2018年1月23日止，利息起算日自杜辉煌出借资金全额到账的当日开始计息；利息支付方式：第一个月的利息王少军开始使用杜辉煌出借资金的前一日支付，第二个月的利息于王少军使用杜辉煌出借资金满一个月之日支付，以此类推，逾期未支付利息的，王少军应按0.1%／日支付滞纳金；协议执行期间，当杜辉煌股票账户内总资产高于1200万元时，视作股票账户的盈利，盈利归王少军所有，王少军有权随时要求杜辉煌将高于1200万元以上部分转账至王少军指定银行账户，每次需按至少10万元的整数倍提取；借款期满前一个交易日，王少军应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，不得再重新买入股票，杜辉煌须在借款期满后三日内（节假日前一天平仓的，相应延后）先将除杜辉煌本金之外的全部款项划转到王少军指定的银行账户，再转出杜辉煌出借的资金（双方约定续借的除外），如王少军因所持证券停牌等原因导致账户内资产无法及时变现时，则本合同自动延期，王少军需按合同规定确保账户内总资产不得低于预警线，并按时支付杜辉煌利息，直至账户内资产全部变现为止；当股票账户Ｔ日的收盘后总资产低于借款金额的0.92%时，即1120万元（此为警戒线），王少军应于Ｔ＋1日追加保证金至账户使总资产处于警戒线之上；当股票账户内的总资产低于借款金额的0.90%时，即1100万元（此为平仓线），杜辉煌有权对委托账户内的股票即时平仓，并有权要求王少军三日内追加保证金，由此引发的一切损失，由王少军承担，并且杜辉煌有权追索王少军及其代理人所产生的一切损失；如王少军所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则王少军需按停牌股票市值追加20%保证金，至复牌可以卖出后，再进行清算，多余资金退还王少军，卖出后仍不足清偿杜辉煌资金，由王少军三日内另行偿付。 上述协议签订后，杜辉煌于2017年6月22日向其证券账户转入1000万元，后杜辉煌又陆续对上述款项进行操作。2017年7月13日，王少军支付保证金200万元给杜辉煌，并由杜辉煌将该款项转入其证券账户，至该日，杜辉煌的证券账户资金达1200万元，王少军即自2017年7月13日起对杜辉煌的证券账户中的资金进行操作。后王少军分别于2017年7月24日、2017年8月22日、2017年9月22日、2017年10月23日、2017年11月22日、2017年12月22日从杜辉煌的证券账户中各提取115000元至杜辉煌的资金账户，用于支付杜辉煌每月利息。2017年10月18日，王少军提取账户盈利50万元至杜辉煌资金账户，杜辉煌于当日将该款项转账给王少军。2017年12月26日，杜辉煌的证券账户总资金为11113251元，低于警戒线1120万元。王少军于2017年12月27日向杜辉煌的证券账户补充汇入保证金10万元。同日，“益生股份”股票宣布停牌，因王少军未再补充保证金，杜辉煌遂于2017年12月27日收回其证券账户，并于同日将其证券账户中的“华英农业”股票出售。因此，杜辉煌的证券账户于2017年12月27日的总资产为资金账户余额193318元、出售“华英农业”股票的得款6512434.71元以及总市值为4410525元的“益生股份”股票因停牌无法售出。后“益生股份”股票于2018年1月30日复牌，复牌后连续六个交易日跌停板，直至2018年2月7日，杜辉煌将全部“益生股份”股票出售，又得款2106932.65元，因此，杜辉煌共计得款8812685.36元。 2018年3月14日，杜辉煌又与陈智勇签订了一份《出借资金协议》，该协议内容与2017年6月20日的《出借资金协议》内容一致，但仅有杜辉煌在甲方（借出人）处和陈智勇在乙方（借款人）代理人处签名及加盖手印。2018年4月18日，杜辉煌提起本案诉讼。 本院认为，本案的争议焦点为：一、杜辉煌与王少军之间是何种性质的法律关系；二、本案双方所签订的《出借资金协议》是否合法有效；三、杜辉煌所主张的借款损失1192535元是否有事实与法律依据，是否应予支持；四、周栋材、陈智勇是否应当承担保证责任。 对于第一个争议焦点，杜辉煌主张本案为民间借贷关系，王少军辩称本案为委托理财合同关系，而周栋材辩称本案为场外股票融资合同关系。本案的《出借资金协议》约定：杜辉煌将其自有资金出借给王少军，由王少军自主使用证券账户内的资金进行股票买卖交易，杜辉煌固定收取利息，到期返还本金。该协议的目的更侧重于杜辉煌交付王少军资金供王少军使用，王少军固定支付杜辉煌利息，盈亏由王少军自负，只是为了保证资金安全，对王少军使用资金的用途（仅用于股票买卖）、范围（仅限在杜辉煌的证券账户中使用）进行了限定，故该关系更符合借贷法律关系的特点，应认定为借贷关系。虽然杜辉煌将出借资金汇入自己的证券账户，但杜辉煌将该证券账户的密码告知王少军，王少军实际取得该款项的处分权，应视为杜辉煌已将其出借资金交付王少军实际控制，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项规定，应认定杜辉煌与王少军之间的民间借贷关系成立。 关于第二个争议焦点，周栋材辩称，该协议违反了《中华人民共和国证券法》第166条第一款及《证券公司监督管理条例》第28条、第48条、第49条关于证券账户实名制、不得出借证券账户及公民个人不得从事融资融券业务的规定，破坏了金融管理秩序，损害了社会公共利益，应属于无效合同。但杜辉煌以其本人的名义开设证券账户，并没有违反证券账户实名制的规定。而《证券公司监督管理条例》仅适用于规范证券公司行为，不适用于本案情形，故周栋材的该辩解，于法无据，不予支持。杜辉煌与王少军签订的《出借资金协议》是双方当事人真实的意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效。因本案的《出借资金协议》属于合法有效的合同，故周栋材辩称杜辉煌与王少军涉嫌非法经营刑事犯罪，不予采纳。 关于第三个争议焦点，根据杜辉煌提供的证券账户对账单、历史资金情况表、历史证券情况表可以体现，2017年12月27日，“益生股份”股票停牌，根据双方签订的协议约定，王少军应按停牌股票的市值20%追加保证金，即应追加保证金882105元（4410525元×20%），但王少军未依约追加保证金，已构成违约。因此，杜辉煌在2017年12月27日收回账户，并立即将除“益生股份”外的股票出售，“益生股份”因停牌及跌停板一直无法卖出，直至2018年2月7日“益生股份”股票可以交易后，杜辉煌立即将“益生股份”股票售出，杜辉煌的行为符合协议约定，并未导致损失的扩大。至2017年12月27日，杜辉煌证券账户上的总资产共计6705752.71元（账户余额193318元及出售“华英农业”股票的得款6512434.71元），后杜辉煌出售“益生股份”股票又得款2106932.65元，因此，杜辉煌共计得款8812685.36元，杜辉煌所遭受的借款损失为1187314.64元（1000万元-8812685.36元），根据协议约定，该借款损失应由王少军承担，杜辉煌的诉讼请求，予以部分支持。王少军辨称，双方的《出借资金协议》于2017年7月13日才开始履行，杜辉煌于2017年6月22日至2017年7月13日间收取的利息115000元应在本金中予以扣除。但根据杜辉煌提供的证券账户对账单，并未体现王少军在2017年7月13日前曾支付杜辉煌利息。且根据《出借资金协议》约定，利息自杜辉煌出借资金全额到账当日开始计算，第一个月的利息于王少军开始使用杜辉煌出借资金的前一日支付。杜辉煌于2017年6月22日依约将全部资金1000万元汇入其证券账户，故利息应自该日起算，后王少军于2017年7月24日支付第一期利息115000元，符合协议约定，该利息款项不应在本案借款中予以扣除，王少军该辩解，缺乏依据，不予支持。 关于第四个争议焦点，周栋材作为保证人在《出借资金协议》上签字确认，自愿为本案借款提供担保，杜辉煌与周栋材之间的保证合同依法成立，合法有效。陈智勇之后在相同内容的《出借资金协议》上签字确认，杜辉煌主张陈智勇自愿为本案借款提供担保，周栋材对该事实没有异议，陈智勇未到庭答辩，视为放弃其诉讼权利，应承担不利的法律后果，故对杜辉煌的该主张予以采信，杜辉煌与陈智勇之间的保证合同亦依法成立，合法有效。虽然周栋材辩称，在第二份协议中其的名字已被划除，不应再承担保证责任。但第二份协议签订时并未表明第一份协议作废，也无任何证据证明周栋材经与杜辉煌协商一致免除了周栋材的保证责任，故周栋材的该辩解，证据不足，不予支持。第一、二份协议同时成立有效，由于双方对保证方式没有约定，应认定周栋材、陈智勇的保证形式为连带责任保证。周栋材、陈智勇应对王少军的上述债务承担连带清偿责任，周栋材、陈智勇在履行还款义务后，有权向王少军追偿。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、王少军应于本判决生效之日起十日内返还杜辉煌借款1187314.64元； 二、周栋材、陈智勇应对王少军的上述债务承担连带清偿责任； 三、周栋材、陈智勇承担连带责任后，有权向王少军追偿； 四、驳回杜辉煌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15533元，由杜辉煌负担68元，由王少军、周栋材、陈智勇共同负担15465元；财产保全申请费5000元，由王少军、周栋材、陈智勇于本判决生效之日起十日内支付给杜辉煌。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  林舒岚 人民陪审员  李 霞 人民陪审员  吴景阳 二〇一九年六月十二日 书 记 员  易继晖 判决书引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供贷款时生效。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件： (一)以现金支付的，自借款人收到借款时； (二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时； (三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时； (四)出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时； (五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的 中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 -18-