上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初1451号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人和某1，男，1982年6月28日出生，汉族，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市。辩护人陈健，上海金沪律师事务所律师。被告人和2，男，1985年9月15日出生，汉族，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市。辩护人高?，上海金沪律师事务所律师。被告人和某3，男，1991年7月2日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人贾艳辉，上海汉世律师事务所律师。被告人穆某，女，1988年7月17日出生，汉族，户籍地黑龙江省，住山东省新泰市。辩护人刘德平，上海金沪律师事务所律师。被告人尹某某，女，1980年11月15日出生，汉族，户籍地山东省新泰市，住山东省新泰市。辩护人唐荣谦，上海申京律师事务所律师。被告人陈1，女，1986年3月5日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人徐国春，北京市中闻(上海)律师事务所律师。被告人陈2，女，1989年10月2日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人俞娟，上海申京律师事务所律师。被告人李某，女，1983年4月12日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人张浩天，北京市中闻(上海)律师事务所律师。被告人孟某某，女，1990年7月22日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人朱颖，上海浦望律师事务所律师。被告人刘某，女，1984年9月7日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人王萌萌，上海汉联律师事务所律师。被告人高某，女，1972年5月28日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人盛立贞，上海锦名律师事务所律师。被告人董某某，女，1987年11月16日出生，汉族，户籍地山东省新泰市。辩护人刘梓涵，上海浦望律师事务所律师。上述十二名被告人均因本案于2018年8月4日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现均羁押于上海市浦东新区看守所。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉〔2019〕1013号起诉书指控被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某犯诈骗罪，于2019年4月1日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员杨某某出庭支持公诉，被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某及辩护人陈健、高?、贾艳辉、刘德平、唐荣谦、徐国春、俞娟、张浩天、朱颖、王萌萌、盛立贞、刘梓涵到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2017年下半年至2018年初，被告人和某1、和2、和某3共谋实施电信网络诈骗，后招聘被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某、刘立娟(另案处理)作为话务员，冒充汽车4S店售后服务人员，通过拨打电话，以假冒欧莱雅化妆品和伪造的加油卡冒充价值人民币2，000余元(以下币种均为人民币)的礼品，并以馈赠礼品收取297元手续费为名诈骗他人钱财。现查明，2018年5月至8月期间，共计骗得4000余名被害人140余万元。2018年8月2日，被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某被公安机关抓获，到案后均如实供述了主要犯罪事实。为证实上述指控，公诉机关当庭出示和宣读了扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，诈骗话术单，调取证据通知书、调取证据清单，代收货款清单，协助查询财产通知书、协助冻结/解除冻结财产通知书、客户名称杜梦雨莱商银行股份有限公司开户信息、交易明细、协助执法业务凭证，证人荆某某的证言，被害人黄飞润等100余人的陈述，电子数据检验工作记录，案发经过，被告人供述、前科材料及户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。其中，被告人和某1、和2、和某3在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某均系坦白，均可以从轻处罚。提请依法审判。被告人和某1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为其没有告诉员工是诈骗；货是通过快递公司发送后由客户验货后付款的；到案后如实供述罪行，积极配合公安机关侦破案件；另委托家属积极退赃。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定犯罪金额有异议；被告人和某1主观恶性较轻，本案的犯罪工具是加油卡和化妆品，由被害人查验后付款，由于被害人贪财心理致被骗，被害人主观上也有过错；被告人和某1愿意退出违法所得。被告人和2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对犯罪金额有异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议。被告人和某3对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为其不是主犯，而应按员工身份来处罚。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议；被告人和某3的作用较小，应认定为从犯。被告人穆某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为其平时业绩不高，作用较小。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议；被告人穆某主观恶性较小，母亲患病不得已参与该工作。被告人尹某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议；被告人尹某某的丈夫系残疾人，有两个未成年孩子，为生活所迫才找了该工作。被告人陈1对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议；九名业务员只做了业务，不应对所有犯罪金额负法律责任；被告人陈1家庭经济条件较差，为维持生计、照顾孩子才到此工作。被告人陈2对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为被告人陈2的犯罪金额不能等同与三名主犯。被告人李某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但对公诉机关认定的犯罪金额有异议，认为对李某的犯罪金额等同于全案诈骗金额不合理，业务员之间的业务是独立的，也无利润共享，故只应对自己的犯罪金额承担刑事责任。被告人孟某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为其几个人不可能在三个月内有如此大的诈骗金额。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为被告人孟某某的犯罪金额应以其本人犯罪金额为准，不应承担全案的诈骗金额；被告人孟某某有两名未成年子女。被告人刘某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为其母亲精神分裂，希望早日回家照顾母亲及孩子。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为被告人刘某的涉案金额应当属于数额较大，不应让其对所有犯罪金额承担责任；被告人刘某主观恶性较小，没有犯罪的主观故意。被告人高某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为其系农村妇女，为减轻经济负担才参与工作，没有想要犯罪。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，但认为被告人高某并不知道加油卡和化妆品是假的，主观恶性较小，没有诈骗的主观意愿。被告人董某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为其系离异，孩子还小，家庭经济条件较差。辩护人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，同时认为被告人董某某只负责打电话，犯罪情节较轻，主观恶性较小。经审理查明：2017年下半年至2018年初，被告人和某1、和2、和某3共谋实施电信网络诈骗，后招聘被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某、刘立娟作为话务员，冒充汽车4S店售后服务人员，通过拨打电话，以假冒欧莱雅化妆品和伪造的加油卡冒充价值2，000余元的礼品，并以馈赠礼品收取297元手续费为名诈骗他人钱财。现查明，2018年5月至8月期间，共计骗得4000余名被害人1，457，676元,其中2018年5月1日至20日骗得被害人的金额为386，991元。2018年8月2日，被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某被公安机关抓获，到案后均如实供述了主要犯罪事实。另查明，被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某的入职时间分别约为2018年5月中旬、4月18日、4月15日、4月6日、4月31日、4月下旬、4月底或5月初、4月15日、4月15日至案发，期间有病、事假。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、调取证据通知书、调取证据清单，证实2018年8月20日，公安机关从天之慧(北京)科技有限公司(以下简称天之慧公司)调取：(1)向天之慧公司购买010-XXXXXXXX、010-XXXXXXXX的买家2018年7月1日至8月2日联系购买的QQ聊天记录47页;(2)买家付款凭证2页；(3)两个虚拟电话的通话记录407页。其中，(1)QQ聊天记录，证实QQ名称听风之夜、势不可挡、马克在群内求购虚拟电话、商定价格、向卖家要得收款账户XXXXXXXXXXXXXXXXXXX等事实。(2)付款凭证，证实付款人张平的账户于2018年7月13日、7月15日、7月27日、7月30日和8月1日分六次分别付款200元、620元、500元、1000元、1000元、1500元，收款账户为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。(3)两个虚拟电话通话记录，证实2018年7月12日至8月2日，010-XXXXXXXX、010-XXXXXXXX共计主叫15000余次。其中，2018年7月15日9时48分许，010-XXXXXXXX主叫了XXXXXXXXXXX的移动电话号码(被害人黄飞润)。2、证人荆某某的证言，证实北京顺丰速运有限公司承接客户名称为杜梦雨的快递业务情况及其本人移动电话号码为XXXXXXXXXXX。3、被告人和某1签名确认的本人使用的白色诺基亚手机通讯录中井志宾XXXXXXXXXXX照片、苹果手机“关于本机”照片，证实(1)和某1使用的白色诺基亚手机通讯录中存有井志宾XXXXXXXXXXX。(2)和某1使用的苹果手机无线局域网地址信息。4、调取证据清单，证实2018年8月22日，公安机关从北京顺丰速运有限公司调取“月结客户信息”，客户姓名杜梦雨，联系电话XXXXXXXXXXX，开户银行莱商银行新泰支行，银行账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片，证实2018年8月4日，公安机关从被告人和某1处扣押笔记本电脑二台、移动硬盘一个、手机六部；从被告人和2处扣押机箱一台、手机五部；从被告人和某3处扣押网关五个、机箱一台、手机三部、话术单二张；从被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某及同案关系人刘立娟处扣押笔记本及话术单若干的事实。6、被告人和某3、尹某某、陈2、李某、孟某某、高某签名确认的所使用的诈骗话术单，证实被告人实施诈骗的手段。7、调取证据通知书、调取证据清单及电子数据检验工作记录，证实莱商银行提供的手机银行登录的MAC地址系54-E1-AD-10-BE-7E与从被告人和某1处扣押的LENOVO黑色笔记本电脑的网卡硬件地址(MAC)一致。8、被害人黄飞润等100余人的陈述，证实被诈骗的过程、金额等情况。9、调取证据通知书、调取证据清单、代收货款清单，证实2019年3月1日，北京顺丰速运有限公司提供了客户名称杜梦雨2018年5月至8月期间代收货款清单，代收货款共计1,457,676元，客户4000余人。10、协助查询财产通知书、协助冻结/解除冻结财产通知书、客户名称杜梦雨莱商银行股份有限公司开户信息、交易明细、协助执法业务凭证，证实杜梦雨账户收取北京顺丰速运有限公司结算的代收货款情况。11、案发经过，证实本案案发及被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某的到案情况。12、被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某的供述、前科材料及户籍资料。本院认为，被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公民财物数额达140余万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人和某1、和2、和某3在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当减轻处罚；被告人和某1、和2、和某3、穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某到案后均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚；庭后退赔了大部分赃款，均可以酌情从轻处罚；被告人和某1有前科，量刑时酌情考虑。关于被告人的辩解及辩护人相关意见，本院认为，1、办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算帐户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金额等犯罪事实。结合本案的证据足以认定本案的被害人人数4000余人及诈骗金额140万余元。2、对于主犯，按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人和某3在本案中的作用不宜认定为从犯。3、对其他被招募发送信息、拨打电话的被告人，应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任，但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少，认定为从犯，从宽处理。故对被告人的辩解及辩护人的相关意见，本院不予采信。但辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，本院为保护公民的财产权利不受侵犯，根据上述被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人和某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2028年8月1日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人和2犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2028年8月1日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人和某3犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月2日起至2028年8月1日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、被告人穆某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)五、被告人尹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)六、被告人陈1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)七、被告人陈2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)八、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)九、被告人孟某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十一、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十二、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)十三、退赔在案的违法所得，发还被害人；尚未退赔的违法所得，予以追缴或责令退赔。十四、扣押在案的作案工具，予以没收。被告人穆某、尹某某、陈1、陈2、李某、孟某某、刘某、高某、董某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从公安、社区矫正等部门的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  倪建军人民陪审员  孙根祥二〇一九年六月二十四日书 记 员  张 颖附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。