内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内刑再6号抗诉机关内蒙古自治区人民检察院。二审上诉人（原审被告人）涂和英，男，1964年6月2日出生，鄂温克族，初中文化，2006年9月至案发时任内蒙古自治区鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村村党支部书记，住内蒙古自治区。2015年8月17日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月31日被取保候审。2017年5月19日以犯贪污罪被判处缓刑，现在缓刑考验期内。指定辩护人李海霞，内蒙古兴杨律师事务所律师。指定辩护人萨日娜，内蒙古泽铭律师事务所律师。原审被告人英恩登，男，1969年10月22日出生，鄂温克族，初中文化，2006年9月至案发时任内蒙古自治区鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村村主任，住内蒙古自治区。1989年3月12日因犯抢劫罪被内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院判处有期徒刑七年。2015年8月13日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。2017年5月19日以犯挪用公款罪、贪污罪被判处缓刑，现在缓刑考验期内。指定辩护人史国良，内蒙古宣汉律师事务所律师。指定辩护人李卓菲，内蒙古蒙元律师事务所律师。原审被告人赵国雷，男，1969年3月22日出生，汉族，高中文化，2000年4月至案发时任内蒙古自治区鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村村委会副主任兼会计，住内蒙古自治区。2015年8月17日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，同年10月21日被刑事拘留，同年11月8日被取保候审，2017年5月19日以犯贪污罪被判处缓刑，现在缓刑考验期内。指定辩护人李建国，北京市亚奥律师事务所律师。指定辩护人禹慧文，内蒙古蒙杰律师事务所律师。原审被告人德庆文，男，1962年2月18日出生，达斡尔族，大专文化，案发时任内蒙古自治区鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇人民政府民政办负责人，住内蒙古自治区。2015年10月24日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。2017年5月19日以犯贪污罪被免予刑事处罚。内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂伦春旗自治旗人民检察院指控原审被告人英恩登、赵国雷、涂和英犯贪污罪、挪用公款罪、原审被告人德庆文犯贪污罪一案，于2017年5月19日作出（2016）内0723刑初91号刑事判决，宣判后，原审被告人涂和英提出上诉，鄂伦春自治旗人民检察院提出抗诉。内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院于2017年10月24日作出（2017）内07刑终96号刑事裁定，驳回抗诉、上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，呼伦贝尔市人民检察院提请内蒙古自治区人民检察院抗诉。内蒙古自治区人民检察院于2018年8月1日作出内检公诉审刑抗〔2018〕4号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派吴玲梅、马秉均出庭履行职务。原审被告人英恩登及其指定辩护人史国良、原审被告人赵国雷及其指定辩护人李建国、原审被告人涂和英及其指定辩护人李海霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂伦春自治旗人民法院（2016）内0723刑初91号刑事判决认定，1.2010年4月16日，鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村英恩登、赵国雷、涂和英等八户村民注册成立了鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社，英恩登为合作社理事长、法人代表。该合作社成立后，各合作社成员分散搞生猪养殖，并无效益。2013年10月至11月间，该合作社通过鄂伦春自治旗财政局向上级财政部门申请了生猪养殖猪舍改扩建国家财政扶持项目。按照申请扶持项目的要求，该合作社银行账户需存有80万元合作社成员的自筹资金，并需提供有70名合作社成员自筹资金明细表，用以体现合作社的经营状况和规模。为了顺利申报并最终能获得该扶持项目的审批，时任鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村委会主任的英恩登同该村副主任兼会计赵国雷、村党支部书记涂和英三人商量后，决定利用英恩登管理扶贫资金的职务便利挪用扶贫款。于2013年10月29日三人私自将80万元扶贫项目款转入鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社银行账户中（三天后将此款转出），以此80万元公款代替合作社成员自筹资金使用，并提供了虚假的70名合作社成员自筹资金明细表，用于该农民专业合作社申请国家扶持项目。该合作社因此于2015年1月9日获得上级财政扶持资金70万元用于猪舍建设。鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊养殖农民专业合作社属于提供虚假材料骗取营业登记，已于2015年11月5日被鄂伦春自治旗市场监督管理局撤销登记。其非法骗取的上述财政扶持资金形成的固定资产已被鄂伦春自治旗财政局收回。2.被告人英恩登利用担任鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊村委会主任的职务便利，于2013年4月8日私自将由其管理的19.8万元扶贫项目资金转入其个人在农村信用社开立的“七日盈”理财产品账户中，用于经营银行理财产品“七日盈”。又于2013年9月24日私自将由其管理的18万元项目款转入该理财产品账户中，用于经营银行理财产品“七日盈”，进行营利活动，共获得利息收入人民币811.62元。3.2010年7月20日，乌鲁布铁镇友谊村收到鄂伦春自治旗民委拨付的2009年度扶持少数民族发展资金扶贫项目款20万元。按项目要求，此款用于给乌鲁布铁镇友谊村购买扶贫羊，扶持友谊村发展养殖业。被告人英恩登、赵国雷、涂和英在协助乌鲁布铁镇人民政府实施该扶贫项目的过程中，违反该项目实施规定，三人共同商议后擅自将此20万元扶贫项目款归还了友谊村10户村民因搞木耳养殖亏损后所产生的个人在农村信用社的银行贷款。2011年3月2日，被告人英恩登、赵国雷、涂和英三人虚构友谊村村委会从村民沃林处购买20万元黑头羊这一事实，用友谊村村民沃林的身份信息，从鄂伦春自治旗大杨树国税局虚开了20万元的购羊免税发票用于冲抵预支的20万元扶贫项目款，将该笔20万元的民委扶贫项目款核销平账。4.2009年底，时任乌鲁布铁镇友谊村委会副主任的赵国雷，在明知妻子德金红、儿子德昊不符合享受城镇居民最低生活保障待遇的情况下，分别找到时任乌鲁布铁镇民政办负责人的德庆文和时任乌鲁布铁镇友谊村委会主任的英恩登，求助二人为德金红、德昊办理城镇低保提供帮助，利用德庆文和英恩登在低保申报审批中的职务便利，为妻子德金红、儿子德昊审批了城镇居民最低生活保障待遇。自2010年1月起开始领取低保金，截至2015年10月份停发，总计非法领取低保金人民币44070元据为己有。案发后，被告人英恩登、赵国雷、涂和英将20万元涉案款退还检察机关，被告人赵国雷将涉案款44070元退还检察机关。2015年10月23日被告人德庆文主动到鄂伦春自治旗人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。上述事实有主体身份证明、户籍证明、扶贫项目相关资料、银行交易记录、行政处罚决定书、财务凭证、白龙云等人证人证言、原审被告人英恩登等人供述等证据予以证实。鄂伦春自治旗人民法院认为，被告人英恩登利用管理扶贫款的职务便利，将扶贫资金37.8万元用于经营银行理财产品，属于挪用公款进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。被告人英恩登、赵国雷、涂和英在协助乌鲁布铁镇人民政府实施扶贫项目过程中，违反项目实施规定，三人共同商议后将20万元扶贫项目款归还了10户村民因搞木耳养殖亏损后所产生的个人银行贷款，并将该20万元的项目款开具虚假购羊发票进行核销，此行为构成贪污罪。被告人赵国雷与英恩登、德庆文共谋，利用英恩登和德庆文在最低生活保障申报审批中的职务便利，骗取最低生活保障金44070元的行为，构成贪污罪。被告人英恩登、赵国雷、涂和英将80万元扶贫款转入乌鲁布铁镇友谊农民养殖合作社，不属于进行非法活动，应属于挪用公款归个人使用，但挪用公款仅三天，此行为不构成挪用公款罪。案发后被告人英恩登、赵国雷、涂和英能够如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可对其酌情从轻处罚，三被告人将涉案款20万元及赵国雷将所贪污的44070元退赃，可从轻处罚。被告人德庆文主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可对德庆文从轻处罚。被告人英恩登、赵国雷、涂和英在共同贪污20万元中，所起作用相当，均为共同犯罪的主犯。被告人赵国雷、英恩登、德庆文在为赵国雷申请低保的共同犯罪中，被告人赵国雷提议并要求英恩登、德庆文为其上报最低生活保障，起主要作用，系主犯，英恩登、德庆文属于从犯。被告人英恩登、赵国雷、涂和英案发后向检察机关上缴了贪污的款项，具有退赃表现，可酌情从轻处罚。综合全案情节，根据罪责刑相适应的原则，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条、第九十三条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条的规定，认定被告人英恩登犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十五万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十五万元；被告人赵国雷犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人涂和英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金十万元；被告人德庆文犯贪污罪，免予刑事处罚；对被告人英恩登所获取的利息811.62元予以收缴。宣判后，鄂伦春自治旗人民检察院以“英恩登、赵国雷、涂和英挪用80万元扶贫款的行为构成挪用公款罪，一审判决对三被告人量刑畸轻”为由，提起抗诉。涂和英以“一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应宣告上诉人无罪”为由，提出上诉。其辩护人以“挪用80万元扶贫资金，不应定性为挪用公款罪；认定涂和英构成贪污罪，属适用法律错误；涂和英一贯表现良好，系初犯、偶犯，无前科劣迹”为由，提出辩护意见。呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07刑终96号刑事裁定审理查明的事实和证据与一审判决认定的事实和证据一致。呼伦贝尔市中级人民法院认为，上诉人涂和英、原审被告人英恩登、赵国雷在协助鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇人民政府实施扶贫项目过程中违反项目实施规定，三人共同商议后，将20万元扶贫项目款移作他用，并开具20万元虚假购羊发票进行核销的行为，构成贪污罪；原审被告人赵国雷与原审被告人英恩登、德庆文共谋，利用英恩登和德庆文在最低生活保障申报审批中的职务便利，骗取最低生活保障金44070元的行为，构成贪污罪；原审被告人英恩登利用管理扶贫款的职务便利，将扶贫资金37.8万元进行营利活动的行为，构成挪用公款罪。关于抗诉机关所持原审被告人英恩登、赵国雷、涂和英挪用80万元扶贫款的行为构成挪用公款罪的抗诉意见，经查，三原审被告人将扶贫款80万元转入鄂伦春自治旗乌鲁布铁镇友谊农民养殖合作社使用三天的行为，不符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项中“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受‘数额较大’和挪用时间的限制”的规定，因此，不构成挪用公款罪。关于上诉人涂和英所持一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应宣告上诉人无罪的上诉理由及其辩护人所持认定上诉人涂和英构成贪污罪，属适用法律错误的辩护意见。经查，上诉人涂和英、原审被告人英恩登、赵国雷违规使用20万元扶贫款，并开具等额虚假发票进行核销的行为，即已符合贪污罪的构成要件，至于贪污赃款的用途、去向等，并不影响该罪的成立。故上诉人涂和英及其辩护人所持上诉理由和辩护意见不能成立，予以驳回。原审法院定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定驳回抗诉、上诉，维持原判。内蒙古自治区人民检察院抗诉理由及出庭意见认为，原审未认定英恩登、赵国雷、涂和英共同挪用扶贫特定款80万元的事实，导致对三人适用法律错误，量刑畸轻。（一）三名原审被告人将扶贫项目款80万元存入友谊合作社账户内，用于骗取国家生猪养殖扩建项目补助资金的行为，属于“挪用公款进行非法活动”。1.英恩登、赵国雷、涂和英等8户村民成立的友谊合作社不符合申请扶持项目要求，为了套取该项目资金，采取了欺诈手段。第一，友谊合作社不具有合法的农民专业合作社的法人资格，不符合申报项目的主体资格。（1）友谊合作社未到鄂伦春自治旗国税局办理《税务登记证》，并向鄂伦春自治旗市场监督管理局提供了虚假的《税务登记证》，2010年4月16日骗领了友谊合作社的营业执照。2015年11月5日鄂伦春自治旗市场监督管理局已将友谊合作社给予撤销登记。（2）友谊合作社营业执照登记成员出资50万元，但8名成员均未实际出资，原审被告人辩解成员已出资价值50万元的物资，但并未提供出资的相关书证，亦无评估报告予以佐证，其辩解不成立。（3）营业场所记载为陈仁无偿提供的72平米自有房屋，据合作社成员陈仁、白云龙、胡忠永、许仰广、毕丙宽等人证实，友谊合作社一直只是一个空架子，成员用扶贫款将猪买回后就牵回各自家中，各养各的，剩余的钱都平分了，2014年生猪养殖扩建项目到位后，合作社的猪舍建成，白云龙应英恩登要求才将猪场搬过去，剩余几户都在自家养猪。据此，营业执照中营业场所的记载不真实。（4）友谊合作社组织机构有名无实。法定代表人、理事长、理事、执行董事的产生均系8名成员随意商量产生，并未通过设立大会由全体成员选举产生。第二，友谊合作社不符合生猪养殖扩建项目补助对象的条件。“2014年国家农业开发产业化经营项目申报指南”规定申报农业综合开发产业经营项目的农业专业合作社的条件为“具有法人资格，具备相应项目建设和经营管理能力，产权明晰，章程规范，运行机制合理，盈余返还，经营状况良好，实力较强，财务管理规范，净资产不低于申请财政补助资金总额的50%，运营规范，农户社会规模较大，示范带动作用强”。证据证实友谊合作社只是一个空架子，成员未实际出资，合作社无净资产，财务账面记载不真实，管理不规范，合作社农户成员仅8人，规模不大，无经营，无盈余返还，合作社章程并非由全体成员共同协议形成。总之，友谊合作社不符合申报农业综合开发产业经营项目申报的条件。第三，友谊合作社不符合申报资格，为顺利申报扶贫项目采取了弄虚作假的欺诈手段。原审被告人赵国雷、英恩登、涂和英伪造70名友谊合作社成员自筹资金明细表，并伪造了70名成员的签字和捺印，还花费人民币6000元请人伪造可行性研究报告及项目申报书。英恩登、赵国雷、涂和英违反扶贫专项资金专款专用的规定，在未向上级请示汇报，未经村民大会或村民代表大会研究决定等程序，擅自决定将扶贫项目款汇入友谊合作社账户，以假冒合作社成员的自筹资金，骗取国家生猪养殖改建项目资金70万元。鄂伦春就业服务维修施工队受镇政府委托为友谊合作社修建了猪舍等，2015年12月14日鄂伦春政府发现友谊合作社非法套取国家财政扶贫项目资金70万元后，决定收回友谊合作社修建的猪舍等固定资产，说明友谊合作社挪用扶贫资金进行了非法活动。2.三名原审被告人为了达到套取扶持资金的目的，利用英恩登管理扶贫资金的职务便利，挪用扶贫项目款80万元，虽仅使用三天，但因其目的是用于套取扶持资金的非法目的，故应认定为“用于非法活动”。《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定“挪用公款归个人使用，进行非法活动”中的“非法活动”是指不合法，没有法律依据的活动，与合法活动相对应，即没有法律授权的活动，可以理解为法律规制以外的活动，其后果往往是被宣告无效或者被撤销。《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三项规定“挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的”，仅列举了赌博、走私两种违法犯罪行为，而违法犯罪行为是指违反法律规定，要受到法律制裁的行为。非法活动的外延要大于违法犯罪的外延，即该司法解释中的“等”这一助词表示未列举完毕，被省略的部分因无法囊括而未一一列出。就本案而言，英恩登、涂和英、赵国雷为非法套取国家扶贫项目资金而弄虚作假，挪用国家扶贫专项款，显然没有法律依据，属于非法活动。一、二审法院未予认定存在错误。（二）一、二审裁判未认定英恩登、赵国雷、涂和英挪用公款80万元的事实，导致对三人适用法律错误，量刑畸轻。1.关于英恩登的量刑。英恩登挪用扶贫专项资金两笔，合计人民117.8万元，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（一）项、第（二）项之规定，有两项符合挪用公款情节严重的情形，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应判处五年以上有期徒刑。综合英恩登坦白、退还本金利息等从轻情节，一、二审裁判判处英恩登有期徒刑六个月，量刑畸轻。英恩登两次贪污24.4070万元。其中，一次贪污扶贫专项款20万元，符合《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项规定的严重情节，量刑时应酌情考虑；一次利用协助政府从事公务的职务便利帮助赵国雷妻儿贪污城镇居民最低生活保障金44070元，属从犯，具有坦白情节，一、二审法院判处英恩登有期徒刑三年，量刑基本适当。英恩登两次挪用公款，应判处五年以上有期徒刑，贪污应判处三年有期徒刑，考虑英恩登系因抢劫罪被判过刑的前科人员，对其数罪并罚，应在有期徒刑五年以上八年以下量刑，一、二审法院根据《中华人民共和国刑法》第七十二条之规定，对其决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，适用法律错误，量刑畸轻。2.关于赵国雷的量刑。赵国雷伙同英恩登、涂和英共同挪用扶贫专项款80万元，如前所述，应判处五年以上有期徒刑，法院对挪用公款罪未予认定，影响对赵国雷的量刑。赵国雷两次贪污24.4070万元。其中，一次贪污扶贫专项款20万元，具有《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第二条第二款规定的严重情节；一次利用英恩登、德庆文的职务便利贪污城镇居民最低生活保障金44070元，赵国雷在共同犯罪中起主要作用，且实际占有贪污款项44070元，系主犯，加之坦白、退赃等情节。赵国雷两次贪污24.4070万元，结合英恩登贪污的犯罪事实情节，20万元贪污事实中，二人犯罪情节差别不大，44070元贪污事实中，英恩登系从犯，而赵国雷系主犯，一、二审法院却均判处赵国雷、英恩登有期徒刑三年，存在不均衡，即对赵国雷量刑偏轻。综上，赵国雷挪用公款应判处有期徒刑五年以上，贪污判处有期徒刑三年零六个月至四年左右，数罪并罚，应在有期徒刑五年至八九年之间量刑，一、二审法院对赵国雷适用缓刑，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，适用法律错误，量刑畸轻。3.关于涂和英量刑。涂和英伙同英恩登、赵国雷共同挪用扶贫专项款80万元，应判处五年以上有期徒刑，法院未予认定，影响对其量刑。涂和英伙同英恩登、赵国雷共同贪污扶贫专项款20万元，用于偿还个别村民种植木耳的亏损，综合上述酌定从重及坦白、退赃等从轻情节，一、二审法院判处其有期徒刑三年，量刑基本适当。涂和英挪用公款80万元，应在五年以上有期徒刑量刑，与贪污扶贫专项款20万元，应判处有期徒刑三年，数罪并罚，应在有期徒刑五年以上八年以下量刑，一、二审裁判判处其有期徒刑三年，缓刑三年，适用法律错误，导致量刑畸轻。英恩登及其辩护人的辩解及辩护意见为，1.英恩登等村委会成员商定将现有扶贫资金借给合作社，用此款作为自筹资金来申报生猪养殖项目扶贫补助，并非个人决定而是集体决策，是单位行为，借款的目的是为了改善全村环境，集中发展生猪养殖。2.上报的材料是按照旗财政局的要求提供的，成员名单真实，只是短时间内无法亲自签名，项目申报后旗财政局安排项目专家实地考察出具了意见，不存在套取的情况，更不是用于非法活动。虽然申报中存在程序瑕疵，但主观目的是为了全村脱贫致富。3.猪舍仅是改扩建，所有权属于镇政府，扶持资金为生猪养殖发展提供了必要的保障而非合作社获取了非法利益，友谊村也制定了三年发展规划，大部分村民也愿意加入合作社，合作社作为村民集中发展养殖的一个平台。英恩登作为村主任，在申报项目过程中虽有违规之处，但不属于犯罪行为，也没有给国家、集体造成财产损失。赵国雷及其辩护人的辩解及辩护意见为，1.镇政府为了支持合作社快速发展，同意把政府闲置的猪舍给友谊村合作社发展生猪养殖使用，目的是为了改善环境，形成产业规模，因而给出具了相关批文。政府帮助申报项目，根据财政局的要求提供70户成员名单和80万元自筹资金，因为要的特别急来不及开村民大会，经村两委班子研究推选出70户贫困户作为合作社社员，当时村账户有扶贫资金，两委班子研究认为都是为了村民脱贫，钱也只是暂时借用，因而决定先将扶贫资金转入合作社账户使用三天。如果仅是为了合作社的八个人，镇政府也不会同意给我们申请项目，村民也不会签字认可此事，不存在套取资金的主观目的。2.挪用80万元用于申报猪舍改扩建项目，不符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》规定的犯罪行为。挪用资金是出于担任村领导的职务行为，三天即归还，是为了村民的利益，取之于民用之于民，检察机关将非法活动的概念予以扩大解释没有法律依据。涂和英及其辩护人的辩解及辩护意见为，1.注册成立合作社是为了响应政府号召，带动村民致富。在申报猪舍改扩建中，70人的名单和80万元自筹资金的事情都是村委会成员集体研究决定的，涂和英的行为不符合挪用公款罪的构成要件，没有归个人使用，没有用于非法活动。2.关于税务登记证虚假的问题。检察机关认为合作社提供虚假税务登记证申报，属于事实不清，证据不足。对检察机关抗诉的挪用80万元扶贫款部分，本院再审查明的事实及证据与原审一致。本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定挪用公款归个人使用，进行非法活动中的“非法活动”应指与“赌博、走私”等行为相当的行为，体现为目的非法性，行为本身的非法性。虽然本案中英恩登等三原审被告人在申请政府扶持项目中，在没有自有资金情况下挪用了保管的其他扶贫款项，且存在未经村民同意编制合作社成员名单上报等情况，但行为的目的是希望政府拨款改善养殖条件，争取更多的资金及政策扶植，该项目是在政府批准同意的政府废弃的养猪场的原址上进行猪舍改扩建，并由政府直接委托施工队进行施工建设，该行为本身与赌博或走私等行为的实质违法性不相同。三原审被告人在项目申报中的行为是否属于非法活动，应结合案件的实际情况予以认定。虽然2015年旗财政局基于检察机关的建议书，收回了友谊合作社修建的猪舍等固定资产，但并不足以以此证明三原审被告人的行为即属刑法意义的非法活动。根据2015年11月5日鄂伦春自治旗市场监督管理局行政处罚决定记载，合作社被撤销系因办理营业登记时提供了出资全部到位的证明但实际未出资，与税务登记证是否虚假之间无直接关联性。检察机关所提出的三名原审被告人的量刑问题，经查，原审法院结合各原审被告人犯罪行为的性质、情节和对社会的危害程度所判处的刑罚均属《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》所规定的量刑幅度范围内。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回内蒙古自治区人民检察院的抗诉，维持内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2017）内07刑终96号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审判长 图 雅审判员 米继红审判员 李秀婕二〇一九年六月十日书记员 杜 娟