山东省莒县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1122刑初354号公诉机关山东省莒县人民检察院。被告人史金鑫，男，1985年9月15日出生于山东省莒县，汉族，初中肄业，农民，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年7月27日被莒县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人李学林，山东聚祥律师事务所律师。被告人张瑞宾，男，1988年12月26日出生于山东省莒县，汉族，初中肄业，农民，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月2日被莒县公安局取保候审。指定辩护人于万慧，山东聚祥律师事务所律师。被告人何传文，男，1989年4月20日出生于山东省莒县，汉族，初中肄业，农民，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年8月29日被莒县公安局取保候审。指定辩护人卢立唐，山东沭章律师事务所律师。山东省莒县人民检察院以莒检公诉刑诉[2019]336号起诉书指控被告人史金鑫、张瑞宾、何传文犯非法经营罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员董芳出庭支持公诉，被告人史金鑫及辩护人李学林、被告人张瑞宾及指定辩护人于万慧、被告人何传文及指定辩护人卢立唐到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年1月至2018年8月，被告人史金鑫以营利为目的，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从东营市海科化工集团有限公司非法购进价值10141251.5元（含替何传文购买的汽油121852.2元）的92#、95#汽油加价后对外销售，非法获利50余万元。期间，被告人张瑞宾在明知史金鑫无危险化学品经营许可证的情况下，为史金鑫非法购买、销售汽油提供银行账户帮助史金鑫转账、管理账目及疏通关系，非法获利2万余元。同期，被告人何传文以营利为目的，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，从江苏新海石化有限公司非法购进价值316904.5元的汽油，从东营市海科化工集团有限公司通过张瑞宾以史金鑫的名义购进价值121852.2元的汽油，以上共计价值438756.7元，除自用汽油价值约3万元外，其余部分全部加价后对外销售，非法获利5万余元。另查明，2018年7月26日，被告人史金鑫在其非法经营的加油点被莒县公安局城西派出所民警口头传唤到案；同年8月1日，被告人张瑞宾自动到莒县公安局治安大队投案；同年8月28日20时许，被告人何传文在莒县租用的何某3的院内被抓获归案。三被告人到案后，均如实供述其犯罪事实。又查明，案发后，公安机关从被告人史金鑫处扣押厢式货车（含加油机）一辆、苹果手机一部，并冻结史金鑫在招商银行东营分行的存款230487.53元；从被告人张瑞宾处扣押厢式货车（含加油机）一辆；从被告人何传文处扣押鲁Ｌ×××××号牌厢式货车（含加油机）一辆、华为手机一部、未销售的汽油1.12吨（变卖得款4480元）；案件侦查过程中，被告人张瑞宾、何传文分别向公安机关缴纳涉案款100000元、50000元。上述事实，被告人史金鑫、张瑞宾、何传文在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（手机、加油设备等）照片，书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、发破案经过、户籍信息、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、涉案资金交接清单、收款收据、山东省非税收收入通用票据、证明函、销售明细、打款明细、房屋租赁合同、微信截图照片、银行交易明细，证人金某、史某、宋某、张某1、秦某、杨某、王某1、张某2、刘某1、赵某、董某、丰某、马某1、任某、于某、马某2、卢某、王某2、商某、熊某、刘某2、何某1、何某2、何某3的证言，辨认笔录，电子证据检查工作记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人史金鑫、张瑞宾、何传文违反国家规定，未经有关部门批准许可，非法经营法律、行政法规规定的其他限制买卖的物品，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，应追究其刑事责任。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人史金鑫与被告人张瑞宾、被告人何传文与被告人张瑞宾，分别基于同一犯罪故意，实施同一犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人史金鑫、何传文起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张瑞宾起次要和帮助作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人史金鑫到案后，能如实供述其犯罪事实，可对其从轻处罚；其在庭审过程中自愿认罪，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚；公安机关冻结的史金鑫在招商银行东营分行的存款230487.53元作为史金鑫退缴的违法所得，亦可对其酌情从轻处罚。被告人张瑞宾自动投案，并如实供述其犯罪事实，构成自首，可对其从轻处罚；被告人何传文到案后如实供述其犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚；被告人张瑞宾、何传文在庭审过程中能够自愿认罪，并积极退缴违法所得，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被告人史金鑫、张瑞宾、何传文的违法所得、何传文被扣押的汽油变卖款、厢式货车（含加油机）应予以没收。被告人史金鑫的辩护人关于史金鑫系初犯、认罪悔罪的辩护意见成立，予以采纳；被告人张瑞宾的辩护人关于张瑞宾具有自首情节、系从犯、认罪悔罪、积极缴纳违法所得的辩护意见成立，予以采纳；被告人何传文辩护人关于何传文系初犯、坦白、认罪悔罪、积极缴纳违法所得的辩护意见成立，予以采纳。据此：一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人史金鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2023年1月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：1.被告人张瑞宾犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）2.禁止被告人张瑞宾在缓刑考验期内从事汽油销售工作。三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：1.被告人何传文犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）2.禁止被告人何传文在缓刑考验期内从事汽油销售工作。四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：1.被告人史金鑫违法所得款人民币五十万元予以没收，上缴国库。（已冻结银行存款230487.53元）2.被告人张瑞宾违法所得人民币二万元予以没收，上缴国库。（该款现存于莒县公安局）3.被告人何传文违法所得人民币五万元予以没收，上缴国库。（该款现存于莒县公安局）4.扣押的汽油变卖款人民币四千四百八十元予以没收，上缴国库。（该款现存于莒县公安局）5.扣押的作案工具厢式货车三辆（含加油机），予以没收。（现存于莒县公安局）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卢丙伟审 判 员  戚建义人民陪审员  王 晨二〇一九年六月二十五日书 记 员  尹玉香附：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。