广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8660号上诉人（原审被告、反诉原告）：郭丽红，女，汉族，1974年12月28日出生，住广东省广州市从化区。委托诉讼代理人：黄桂芬，广东银德律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋阳慧，广东银德律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张学群，男，汉族，1979年7月9日出生，住广东省五华县。委托诉讼代理人：江永潜，广东道隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：覃家锋，广东谨然律师事务所律师。上诉人郭丽红因与红被上诉人张学群合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2017）粤0184民初2494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。郭丽红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持郭丽红的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用全部由张学群承担。事实和理由：一、本案包括两个民事法律关系，一是铺位转租合同关系，二是商铺经营权承包合同关系，一审简单将本案认定为合伙协议纠纷，是对本案基本事实审查失当以致对法律关系认定错误，应予纠正。（一）本案并非合伙协议纠纷。根据我国民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，尽管双方签有《经营场所合作合同》，但该合同实为房屋租赁合同，所约定的分红款亦为固定的店铺租金，与一般的合伙协议存在本质区别。根据双方约定，店铺由张学群全面经营，财务统计亦由张学群负责，郭丽红既不参与实际经营，也不承担盈亏风险，这与法律意义上合伙体“共同经营、共担风险”的特征毫不占边,一审判决将本案定性为合伙协议纠纷实属错误。（二）双方签订的《经营场所合作合同》中关于铺位的转租合同部分是真实的意思表示，内容上并没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具备法律约束力。1、郭丽红有权向张学群追收拖欠的2017年1月1日至同年3月31日的租金79000元及为其代垫的2017年3月份电费1403.8元并没收押金66000元。如上所述，双方签订的《经营场所合作合同》中关于铺位的转租合同部分内容合法，应受法律保护。依据双方的约定，张学群应于每月5日前向郭丽红支付店铺租金33000元，但张学群自2017年1月起便无故拖欠租金，直至双方合同于2017年3月31日到期，张学群共拖欠租金三个月之久，张学群在一审中亦承认欠租的事实。依双方合同约定，张学群逾期超过7天无缴纳租金，应按照毁约处理，郭丽红作为出租方有权收回铺位和没收张学群交纳的押金66000元。2、按照惯例，涉案商铺的电费每两个月交付一次。双方合同期至2017年3月31日，但张学群一直拖至2017年4月5日才搬离商铺，期间所产生的电费供电部门于2017年5月才收取。郭丽红已于2018年7月4日当庭向合议庭提交涉案商铺计费时段为2017年3月6日至2017年5月6的电费缴费发票，以证实郭丽红为张学群代垫了2017年3月份电费，尽管郭丽红无法提供2017年3月张学群确切的用电量和费用，但在事实和证据存在的前提下，一审法院却连酌量处分都没有，明显失当。二、《经营场所合作合同》及《补充协议》中关于商铺经营权承包的协议约定违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为无效，一审法院对此审查与认定错误。一审中，郭丽红为证实张学群无权承包经营郭丽红的通讯店，双方在《经营场所合作合同》及《补充协议》中关于商铺经营权承包的约定应确认为无效，已向合议庭列举了两个规定：一是国务院《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”二是《国家工商行政管理局在〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》（工商个字（1995）第254号）“个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的”，一审法院仅以《国家工商行政管理局在〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》已经被废止为由驳回郭丽红此项诉求，但对国务院《个体工商户条例》第十条的规定却避而不谈。而《经营场所合作合同》及《补充协议》中诸如“由张学群全面经营，财务统计由张学群核算统计”、“经营期内，张学群承担所有经营风险涉及所有债务与郭丽红无关”等内容及签订协议后郭丽红将通讯店营业执照交给张学群使用的行为都充分显示通讯店的实际经营者已经变更为张学群。而根据《个体工商户条例》第十条的规定，张学群无权经营涉案通讯店，期间所有与经营有关的费用都得返还郭丽红。三、一审对于双方结算行为的性质认定错误，尽管双方经历结算，最后郭丽红按张学群的意思转入48418元，但并不表示郭丽红认可张学群的结算数据及方式。1、张学群所主张的为郭丽红垫付了骏和经营部发生在2015年3月1前的业务扣罚款80860.45元并不具备事实和法律依据。（1）中国移动通讯集团广东有限公司广州分公司出具的《关于的补充复函》中罗列了骏和经营部自2015年3月1日至2017年3月31日的《酬金明细》（重点为业务发生月在2015年3月1日前的项目名称及酬金金额）。郭丽红认为，《酬金明细》仅为骏和经营部与移动公司进行业务合作的对账依据，中国移动公司最终是否真实按照酬金明细表执行，并扣罚了酬金，《酬金明细》中并未反映，而张学群对此也没举证证实。（2）发生在2015年3月1前的酬金，既有补发，也有补扣，80860.45元只是张学群在《酬金明细》中简单挑选四项补扣酬金之和，以此为由证实其代垫了80860.45元，实属可笑。2、张学群罗列混乱数据，要求郭丽红结算48418元，是乘人之危。事实上，张学群得知郭丽红已与下一租户达成租赁协议，但在合同到期后一直占据店铺拒绝搬离，拒绝结算款项，2017年4月5日，在郭丽红的多次要求下，张学群终于愿意结算，为尽快收回商铺避免违约损失，郭丽红只好按张学群的意思照办。四、对于移动酬金入账及补扣补发到何人账户的情况，郭丽红已经举出大量的证据形成证据链，证实张学群经营期间移动酬金的情况完全由张学群掌握，郭丽红无法了解，一审法院却仍认为双方各执一词，事实无法查清，令人费解。1、双方签订《经营场所合作合同》和《补充协议》约定得很清楚：“店铺由张学群全面经营，财务统计由张学群核算统计”、“经营期内，张学群承担所有经营风险涉及所有债务与郭丽红无关”，2017年4月5日双方签订的《补充协议》亦约定涉案通讯店的公户银行卡将由张学群使用。要全面实际经营店铺，张学群得完全掌握营业执照、公户、移动ID号，如果郭丽红仍然能在张学群经营期间随时查阅公户、移动ID号，即随时了解张学群的财务状况，这完全有违常理。2、从双方结算的情况可见，张学群之所以主张被中移动扣罚酬金，完全是基于其经营涉案通讯店之后，所有的经营业务均是其与中国移动公司交涉，郭丽红是在诉讼过程中，经法院调取中国移动公司出具的《酬金明细》，才得知真实的酬金发放情况。因此，从证据的高度盖然性来看，郭丽红的陈述更具可信性。被上诉人张学群答辩称，郭丽红的上诉缺乏事实和法律依据，请求法院予以驳回。张学群向一审法院起诉请求判令:1.郭丽红清还欠款29442.55元，从起诉之日起按照中人民银行同期利息支付贷款利率；2.本案诉讼费由郭丽红承担。郭丽红向一审法院反诉请求判令:1.确认双方2015年3月13日签订的补充协议无效；2.张学群向郭丽红支付租金79000元以及支付租赁期间的电费1403.8元（2017年3月的电费）；3.张学群向郭丽红退还无故收取的48418元；4、诉讼费由张学群承担。一审认定的事实：2015年3月13日，张学群与郭丽红签订《经营场所合作合同》将位于从化市街口镇××路××号铺位租给张学群作商业办公之用。张学群与郭丽红的合同约定：约定合作期为两年，从2015年4月1日起至2017年3月31日止，每月固定合作分红支付给郭丽红33000元；张学群在签订本合同需支付押金66000元。合同第一条约定：合作期间，租金必须在每月5日前缴交，若张学群逾期交租，每逾期一天按月租金的10%加收滞纳金，逾期超过七天，按毁约处理，郭丽红有权收回铺位和扣罚张学群管理期间所有费用并且房屋抵押金不退回；合同第四条约定：合作期间，电视管理费、水费、电费、电话费、清洁费、卫生费、工商、税收（含房产税）等所有税、费用均由张学群负责缴交，否则张学群必须承担因此造成的不良后果。备注：（其中每年房产租赁税由郭丽红缴纳，然后凭租赁税发票到张学群处领回税款）。同日，张学群与郭丽红签订《补充协议》一份，约定郭丽红提供其所有的广州市从化市街口骏和通讯经营部的营业执照（注册号440122600095790）给张学群使用，上述经营部在2015年3月l日前运营商所开展业务涉及的酬金情况（未到账与扣罚）归郭丽红责任所有，于2015年3月1日之后开展的运营商业务酬金归张学群责任所有。2017年3月31日，双方终止合作，并于2017年4月5日进行结算。结算后，郭丽红于2017年4月10日转帐48418元给张学群。一审法院依据张学群的申请，于2017年12月18日向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司发函调取注册号码为0509201252号广州市从化市街口街骏和通讯经营部2015年3月1日至2017年3月31日的酬金明细的原始档案资料。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司于2018年1月12日出具了《关于的复函》，并附《酬金明细》。经庭审质证，郭丽红对该证据的三性予以否认，认为数据不清楚。一审法院再次向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司调查证据（重点为业务发生月为2015年3月1日前的项目名称及酬金金额）。中国移动通信集团广东有限公司广州分公司于2018年6月5日出具了《关于的补充复函》，并附《酬金明细》。经质证，张学群对该证据无异议，郭丽红对筛选的数据无异议。再次向上述公司调取证据（重点为业务发生月在2015年3月1日前的项目名称及酬金金额）。经查，该《酬金明细》中统计月为2015年3月1日至2017年3月31日，而业务发生月为2015年3月1日前的酬金金额，既有补发的金额，也有补扣的金额。另查明，张学群提供了一张中国工商银行安心账户托管资金缴存凭证，日期：2013-01-22，户名：郭丽红，资金性质：专项资金，金额：10000。再查明，郭丽红提供了一张计费时段为20170306-20170506的电费发票一张，电费合计2807.6元。庭审中郭丽红称庭后三个工作日查询2017年3月6日至3月31日的用电量和费用，其于庭后并未提交相关查询情况。庭审中，对于双方于2017年4月5日如何结算的问题，张学群阐述结算方法为：骏和押金66000元，移动的押金25000元，移动应扣的罚金72432元（应由郭丽红承担），合计163432元，减去张学群认为可以自行去退的移动押金15000元，再减去2017年1—3月租金79000元，再减去5775元（郭丽红交给张学群销售的电话卡费用），得出60657元，为了了结此事，张学群优惠10657元，得出50000元，再减去张学群应得酬金1582元，最终结果为48418元。郭丽红阐述的结算方法是押金66000元，欠79000元租金，欠水电费，还有移动卡，及移动押金25000元等，由张学群计算得出48418元，张学群计算的相当混乱，郭丽红不确认，但郭丽红想了结此事，故向张学群转账48418元。另，对于移动酬金入账及补扣补发到何人账户的情况，双方各执一词，且均未提供证据证实。一审法院认为：本案为合伙协议纠纷。张学群与郭丽红签订的《经营场所合作合同》是真实的意思表示，合法有效。对于郭丽红与张学群签订的《补充协议》是否有效的问题，郭丽红认为该协议违反了《国家工商行政管理局在的答复》（工商个字（1995）第254号）中“个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的”的强制性规定。一审法院认为，《国家工商行政管理局在的答复》（工商个字（1995）第254号）已被《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告》（2014年7月4日发布）所废止。郭丽红未提供证据证实该《补充协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故一审法院对郭丽红提出的“确认双方2015年3月13日签订的补充协议无效”的诉讼请求不予支持。关于张学群要求郭丽红清还欠款29442.55元并支付贷款利率的问题。结合一审法院向中国移动通信集团广东有限公司广州分公司调取的《关于的补充复函》所附的《酬金明细》来看，统计月为2015年3月1日至2017年3月31日，而业务发生月为2015年3月1日之前的酬金，既有补发的金额，也有补扣的金额。且上述补发及补扣的金额，在双方于2017年4月5日进行结算之前已经产生，张学群对上述金额是知悉的。张学群未能提供证据证实移动酬金入账及补扣补发到何人账户，且在酬金既有补发又有补扣的情况下，张学群未能提供证据证实其仅选取其中四项补扣酬金之和80860.45元作为郭丽红应承担罚金的合理性。因此，张学群提供的证据不能支持其诉讼请求，应承担举证不能的不利后果。关于郭丽红要求张学群支付租金79000元、电费1403.8元及退还无故收取的48418元的问题。庭审中对于双方于2017年4月5日如何结算的问题，郭丽红阐述的结算方法是“押金66000元，欠79000元租金，欠水电费……等”，可见郭丽红在双方结算时已经对租金79000元和水电费作出了处理。郭丽红在结算时已同意按张学群的结算方法结算并支付了结算款，其在本次诉讼中虽表示对之前的结算不予认可，但其未提供证据证实移动酬金入账及补扣补发到何人账户，且在酬金既有补发又有补扣（郭丽红自行计算的补扣金额大于补发金额）的情况下，其未能提供证据证实该结算款为张学群“无故收取”，其要求张学群再次支付租金和电费并无理据。即使双方未对3月6日至3月31日发生的电费作出处理，郭丽红亦未能提供证据证实2017年3月6日至3月31日的用电量和费用情况，因此一审法院对其诉讼请求不予支持。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定作出判决如下：一、驳回张学群的全部诉讼请求；二、驳回郭丽红的全部诉讼请求。一审本诉受理费536.06元，由张学群负担；反诉受理费1438.22元，由郭丽红负担。经审理，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为：本案为合伙协议纠纷。涉案《经营场所合作合同》、《补充协议》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案二审争议焦点为：在双方合伙关系结束后，张学群应否向郭丽红返还多收取的款项及补交租金、电费？对此，本院认为：第一，双方合伙关系于2017年3月31日结束，各方也确认在2017年4月5日进行结算。张学群应支付给郭丽红的租金以及已经交付的押金，在双方结算时，明确约定进行抵消，郭丽红在之后也未提出任何异议。郭丽红在本案提起反诉时，又以张学群违约为由主张没收押金并主张租金权益，明显有违诚信原则，本院不予支持。至于2017年3月份电费，在双方对账结算时，已经实际发生。张学群称在结算时已预估该月电费金额并进行抵扣，具有合理性，本院予以采信。第二，郭丽红在上诉状中，一方面对于一审法院向中国移动调取的《酬金明细》是否真实执行提出异议，另一方面又以该《酬金明细》反驳张学群主张抵扣的罚金数额，前后矛盾。郭丽红作为涉案业务的前任经营人员，应当对其经营期间发生的罚金扣罚情况有基本认知。郭丽红在与张学群结算时，也应当是在对于各项费用进行综合评定和估算后确认欠款金额。从双方对账的情况来看，郭丽红是以支付48418元作为清结双方全部债权、债务关系的认知去履行，其在张学群提起本案诉讼前，从未就抵扣罚金数额不真实等问题向张学群提出任何质疑。因此，本院确认双方2017年4月5日的对账是对合伙存续期间债权债务关系的总清算。郭丽红提起本案上诉的各项请求均缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2876.44元，由上诉人郭丽红负担。本判决为终审判决。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年六月二十八日书记员 林燕贞蔡嘉瑜