湖南省长沙县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0121民初2832号原告：蒋广文,男,1984年10月2日出生,汉族,住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：李欣欣，湖南金州律师事务所律师。被告:湖南宾之郎食品有限公司，住所地:湘潭市雨湖区二湖头岭新建村8号。法定代表人:丁军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。被告:湖南宾之郎食品科技有限公司，住所地：湘潭市九华经开区吉利路30号。法定代表人:陈晓，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彩虹，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康岳辉，男，1986年4月14日出生，汉族，住湖南省新化县。系公司员工。原告蒋广文与被告湖南宾之郎食品有限公司（以下简称宾之郎食品公司）、湖南宾之郎食品科技有限公司（以下简称宾之郎食品科技公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理,原告的委托代理人李欣欣，被告宾之郎食品公司的委托代理人陈彩虹，被告宾之郎食品科技公司的委托代理人陈彩虹、康岳辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告请求判令：1、确认被告与原告从2013年5月起至2018年11月21日止存在劳动关系；2、两被告共同支付原告赔偿金72000元(6000×6年×2倍计算)；3、两被告共同向原告支付代通知金6000元；4、两被告共同向原告支付2018年10-11月份劳动报酬12000元；5、两被告共同向原告支付年休假工资8275.8元（6000÷21.75×5天×2年×300%）；6、两被告共同向原告支付失业保险损失16432元(1580×80%×12个月)；7、两被告向原告共同支付高温补贴2000元；8、两被告向原告返还风险保证金3000元；9、两被告向原告出具《离职证明》。合计：119707.8元。被告宾之郎食品公司答辩要点：被告主体不适格，从2016年起，蒋广文的劳动关系，转入宾之郎食品科技公司，原告的诉讼请求应当向宾之郎食品科技公司主张，不应当向宾之郎食品公司主张。被告宾之郎食品科技公司答辩要点：第一，被答辩人以书面通知形式解除与答辩人的劳动关系，并以《劳动合同法》第三十八条为依据要求答辩人承担赔偿责任，既无事实依据，也无法律规定。第二，答辩人主张的月平均工资与事实不符。第三，被答辩人主张答辩人支付代通知金的请求错误，不应被支持。第四，答辩人不存在欠付劳动报酬的情形。第五，被答辩人主张年休假部分期限已过时效，并且答辩人以统筹形式安排了部分年休假。第六，答辩人已经以保险补贴的形式代替社保参保，履行了购买社会保险的义务，且被答辩人已经再就业，对于其主张的失业保险损失应当不予支持。第七，被答辩人主张高温补贴无事实与法律依据，应当不予支持。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下事实：一、双方当事人无争议的事实1.原告蒋广文于2013年5月9日进入被告宾之郎食品公司从事销售工作，双方签订为期三年的固定期限劳动合同。被告一直未给原告购买社会保险。2.2018年11月21日，原告蒋广文向被告宾之郎食品科技公司邮寄《通知书》，通知被告解除劳动关系，理由为“未依法购买社保、未支付加班工资、未签订无固定期限劳动合同”等。被告于2018年11月22日签收该邮件。3.被告宾之郎食品科技公司同意返还风险保证金3000元，并出具《离职证明》。4.双方一致确认被告已支付原告2018年10月-11月工资。5.原告蒋广文以两被告为被申请人向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会作出长县劳人仲［2019］第13号不予受理通知书。原告不服，向本院提起诉讼。二、双方当事人有争议的事实1.原告与两被告之间是否存在劳动关系。原告认为，两被告经营范围重叠，且两被告的法定代表人是夫妻关系，是关联企业，存在混同用工的情况，故原告与两被告之间均存在劳动关系，两被告均应承担责任。被告认为，两被告是独立的法人，不存在用工混同的情况，原告是2013年进入被告宾之郎食品公司处工作。2016年5月起，原告的劳动合同关系转入被告宾之郎食品科技公司处，本案应由宾之郎食品科技公司承担责任。本院认为，原告蒋广文于2013年5月9日进入被告宾之郎食品公司工作，并与之签订劳动合同。合同到期后，原告蒋广文又于2016年5月31日与被告宾之郎食品科技公司签订《劳动合同续订书》。虽然蒋广文对《劳动合同续订书》的真实性有异议，但其未提供证据证明，结合其提供的银行流水，《劳动合同续订书》签订后的工资均由被告宾之郎食品科技公司发放。故本院认定2013年5月9日至2016年5月30日，原告与被告宾之郎食品公司存在劳动关系；2016年5月31日至2018年11月21日，原告与被告宾之郎食品科技公司存在劳动关系。2.原告离职前12个月的平均工资。原告认为，其离职前12个月的平均工资应从2017年11月至2018年10月计算为6000元/月。被告认可平均工资从2017年11月计算至2018年10月。但应当扣除800元/月的社保补贴，为4896元/月。本院认为，社保补贴也是原告工资的组成部分，应当计入平均工资。根据原告提交的银行流水，原告从2017年11月至2018年10月每月实发工资为：7002元、5893.5元、6893.5元、6880元、6403元、6550元、3826元、4199.5元、4074元、4179.5元、5227.5元、7228元。故原告离职前12个月平均工资为5696元/月。3．被告是否应当支付赔偿金。原告认为，被告一直未给原告购买社会保险，未依照原告请求签订无固定期限劳动合同，且降低了原告原有工资待遇，应当支付赔偿金。被告认为，原告主张赔偿金无事实与法律依据。本院认为，本案系原告提出解除劳动合同，且原告不符合用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同的情形，故本案被告不应支付赔偿金。但被告宾之郎食品科技公司未依法为原告购买社会保险，原告以此提出解除合同，被告宾之郎食品科技公司应当支付补偿金。又根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原告蒋广文在宾之郎食品公司的工作年限应当合并计算为宾之郎食品科技公司的工作年限，故被告宾之郎食品科技公司应当支付的补偿金为34176元（5696元/月×6个月）。4.被告是否应当支付代通知金。原告认为，被告应当支付一个月工资作为代通知金。被告认为，原告的请求没有依据。本院认为，本案系原告提出解除合同，其主张6000元代通知金没有依据，本院不予支持。5.被告是否应当支付未休年休假工资。原告认为其两年未休年休假，被告应当支付。被告认为,2017年的年休假已过时效，不应支持；2018年年休假认可两天未休。本院认为，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，原被告解除劳动关系的时间为2018年11月22日，故被告应保存2016年11月22日以后的工资发放情况的记录备查。被告提交证据证明2017年、2018年春节期间原告均休假10天，包含法定节假日7天。根据原告的工作年限，认定原告2017年、2018年未休年休假共计4天，未休年休假工资计为2095元（5696元/月÷21.75天×4天×200%）。6、被告是否应当支付失业保险损失。原告认为，被告未为其购买社会保险，应当向其支付失业保险损失。被告认为，被告已经以保险补贴的形式履行了为劳动者购买社会保险的义务，且原告已经再就业，不存在失业保险损失。本院认为，原告系主动离职，不符合领取失业保险金的条件，且原告未提供证据证明其具体的失业保险损失，故本院对于其该项主张不予支持。7、被告是否应当支付高温补贴。原告认为，其在室外工作，在高温条件下应当支付高温补贴。被告认为，原告主张高温补贴无事实和法律依据。本院认为，原告未提供证据证明用人单位安排其在高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，故本院对于原告该项诉讼请求不予支持。判决的理由与结果本院认为，1.根据《劳动合同书》以及《劳动合同续订书》，本院认定2013年5月9日至2016年5月30日，原告与被告宾之郎食品公司存在劳动关系；2016年5月31日至2018年11月21日，原告与被告宾之郎食品科技公司存在劳动关系。2.因被告未为原告购买社会保险，故被告宾之郎食品科技公司应当向原告支付经济补偿金34176元。3.原告2017年、2018年未休年休假共计4天，故被告宾之郎食品科技公司应当支付未休年休假工资2095元。4.被告宾之郎食品科技公司应当向原告返还风险保证金3000元，并向原告出具《离职证明》。5.原告主张代通知金、失业保险损失及高温补贴，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《工资支付暂行规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：一、确认原告蒋广文与被告湖南宾之郎食品有限公司自2013年5月9日至2016年5月30日存在劳动关系；原告蒋广文与被告湖南宾之郎食品科技有限公司自2016年5月31日至2018年11月21日存在劳动关系；二、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋广文支付经济补偿金34176元；三、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋广文支付年休假工资2095元；四、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋广文返还风险保证金3000元；五、限被告湖南宾之郎食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蒋广文出具《离职证明》；六、驳回原告蒋广文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，减半收取5元，由被告湖南宾之郎食品科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  胡玲玲二〇一九年六月二十五日法官助理胡赟书记员李超奇附本案所引用的条文《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第三十八条第一款用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法缴纳社会保险费的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条劳动者非因本人原因从原单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……