湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民初2号原告：湖北犁子旅游文化有限公司。住所地：湖北省红安县杏花乡杏花村将军岭山庄。统一社会信用代码：91421122331838326X。法定代表人：葛勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖卉芬，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈傲霜，湖北今天律师事务所实习律师。被告：红安县人民政府。住所地：湖北省黄冈市红安县城关镇小北街6号。组织机构代码：011268790。法定代表人：田胜辉，该县县长。委托诉讼代理人：顾珺，红安县法制办副主任。第三人：红安县旅游投资开发有限公司。住所地：湖北省红安县城关镇小北街8号。法定代表人：顾江，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊中华，湖北龙吟律师事务所律师。原告湖北犁子旅游文化有限公司（以下简称“犁子公司”）与被告红安县人民政府、第三人红安县旅游投资开发有限公司（以下简称“红安旅游公司”）合同纠纷一案，于2018年4月25日向本院提起诉讼，本院于同日立案，依法组成合议庭于2018年6月4日公开开庭审理了本案，并于2018年6月20日以“本案不属于民事审理的范围”为由，作出（2018）鄂11民初46号民事裁定书，驳回湖北犁子旅游文化有限公司的起诉。湖北犁子旅游文化有限公司不服，提出上诉。湖北省高级人民法院于2018年8月7日作出（2018）鄂民终910号民事裁定书，撤销本院（2018）鄂11民初46号民事裁定书，指令本院审理。本院于2019年1月3日立案，并依法组成合议庭于2019年1月29日公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，本院依犁子公司的申请追加红安旅游公司为第三人，并于2019年3月15日再次公开开庭进行了审理。原告犁子公司的委托诉讼代理人肖卉芬、被告红安县人民政府的委托诉讼代理人顾珺、第三人红安旅游公司的委托诉讼代理人熊中华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。犁子公司向本院起诉请求：1、请求依法确认原、被告签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》与《租赁经营红安县游客中心大楼协议书》于2017年3月3日解除；2、判令被告返还原告投资款12000000元及资金占用费8979288元，资金占用费自2015年12月18日起算，计算至实际付款之日，暂时计算至2019年1月29日，共计1138天，以12000000元*24%*（1138天/365天）；3、判令被告赔偿原告预期可得利益损失即旅游线路、景点、游客中心门票收入利润4581000元，200亩建设用地收益4440212元；4、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2015年5月9日签订《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》（以下简称“《承包协议书》”），对承包范围、协议期限、双方的权利和义务等事项进行了约定。其中约定：1、经双方协商一致，可以解除本协议；2、在协议期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务的，或者不遵守本协议内容的，可以解除本协议；3、一方迟延履行主要义务，经催告在合理期限内仍未履行，可以解除本协议；4、任何一方违反本协议的约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围应包括守约方的直接损失和履约应得的合同受益。《承包协议书》签订后，原告按照约定投入资金建设并运营景点，但是被告未履行交付全部景点、补贴景点运营亏损、审批交付200亩建设用地等约定义务，已经构成重大违约，严重损害了原告权益。基于以上违约事实，原告于2017年2月2日向被告作出《湖北犁子旅游文化有限公司关于要求红安县政府解除原签订协议的说明》，要求解除原签订协议。红安县委办公室于2017年3月20日印发的《全程旅游工作专题会会议纪要》（红专纪【2017】3号）中明确载明“对进展缓慢的旅游项目七栋退出机制，与政府签约的湖北犁子旅游文化有限公司根据对方申请，同意终止合同”，其中该会议时间为2017年3月3日上午，表明此时双方签订的承包合同已经解除。因此根据《中华人民共和国合同法》第94条、第97条之规定，请求确认原被告于2015年5月9日签订的承包合同已经被依法解除。被告未履行合同约定义务，给原告造成重大损失，根据《中华人民共和国合同法》第108条、第113条第1款之规定，请求判令被告赔偿原告损失共计30000500元。被告红安县人民政府辩称，原被告双方签订的协议书属于行政合同；原告所诉请的投资和占用费、以及门票收入、土地收益应由原告提供证据证实。第三人红安旅游公司辩称，同意被告的答辩意见。根据合同相对性，原告追加第三人主体不适格；原告的第二、三项诉讼请求不符合《合同法》规定的赔偿范围，应予驳回。原告犁子公司为支持其诉讼请求，向本院提供了六组证据：第一组证据:1.营业执照；2.机构信用代码；3.湖北省法人单位基础信息,拟证明原被告主体适格。第二组证据:1.《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》；2.《租赁红安县游客中心大楼协议书》,拟证明（1）2015年5月9日，原告与被告签订了《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》，承包协议对承包范围、协议期限、双方的权利义务及违约责任等事项进行了明确的约定；（2）被告主要义务是向原告移交协议约定的承包景点、将位于文化中心的游客中心建筑物租赁给原告使用、为原告提供200亩左右建设用地用于建设游客中心及商业地产开发、给予原告相应优惠补贴；（3）被告委托第三人就游客中心租赁事宜与原告签订补充协议。第三组证据:1.《协议书》；2.红安游客中心影视展厅物品照片及清单；3.将军故里、传奇红安宣传册；4.红安县游客中心投资情况表；5.原告的2015年6月-2018年9月账务汇总表、凭证清单及原始凭证复印件,拟证明（1）承包协议签订后，原告依据合同约定积极履行合同义务，投入大笔资金进行景点营销等；（2）原告改造红安县游客中心共计投入资金1223.5万元。第四组证据:湖北犁子旅游文化有限公司法定代表人葛勇微信相册和朋友圈截图，拟证明红安游客中心于2015年12月18日完成投资改造，进入营业阶段。第五组证据：1.《湖北犁子旅游文化有限公司关于要求红安县人民政府解除原签订协议的说明》；2.《全域旅游工作专题会会议纪要》（红专纪【2017】3号）；3.《关于红安游客中心2015年度工程改造和设施设备投资评估的审核建议》；4.湖北省高级人民法院（2018）鄂民终910号民事裁定书；拟证明（1）原告于2017年2月2日向被告发出解除原协议的通知；（2）2017年3月3日被告法定代表人参加的红安县全域旅游工作会确认，根据原告申请，被告同意终止合同；（3）双方已经着手清算协议解除后的赔偿事宜，其中红安游客中心2015年度改造和设施设备投资经红安县审计局评估为4305749.7元。第六组证据：1.湖北省物价局、湖北省国土资源厅文件（鄂价工服规（2013）227号）；2.红安县2015年国民经济和社会发展情况（统计报告）；3.国家税务局就调整核定征收企业所得税部分行业应税所得率答记者问，拟证明（1）红安县城区商业用地基准地价平均价格为761.75元/平方米；（2）红安县政府统计，2015年红安县接待游客509万人次；（3）旅游业饮食服务业平均利润率为9%，其他行业平均利润率8%。红安县人民政府对原告提供的第一组证据无异议；对第二组证据中的协议书无异议，但是对第三个证明目的有异议，被告不是委托第三人签订协议，而是原告与第三人一起签订的协议，对于向原告提交承包景点，由于景点管理权人具体到红安县文物局、旅游局等单位，因此原告应当与上述单位联系、协商有关移交事项；对第三组证据无异议，但是对第二个证明目的原告投资1223.5万元有异议，管理费票据是原告单方制作，投资应以正式财务报表为准，原告在解除合同时向被告提交过第五组证据中的第一个证据，这与证据二的证明目的相互矛盾；对第四组证据无异议；对第五组证据无异议，但是犁子公司的说明材料与证据三的证明目的相矛盾；对第六组证据无异议，对证明目的有异议，因为本案所涉及的土地不在城市规划区，而是在乡镇，与涉案土地不一致。第三人红安旅游公司对原告提供的证据质证意见同意被告的意见，并对原告提供的证据补充质证意见认为第二组证据中的游客中心的租赁协议书是原告与第三人签订的，该租赁行为第三人未受被告委托；第三人已经依照合同约定将租赁物交付给原告使用至今；原告至今未依合同约定向第三人支付租金。对第三组证据的证明目的有异议，该组证据部分证实被告已经将承包协议中的相关景点的使用权、开发权、受益权移交给原告；原告对游客中心的投入是其自主经营的一部分，其经营风险应由原告自行承担；原告提供的管理费发票和展厅照片是原告根据旅游行业所作的投资，与政府解除协议无关。被告红安县人民政府和第三人红安旅游公司未提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：1.原告提供的第二组证据中《租赁红安县游客中心大楼协议书》的签订主体双方是原告与第三人红安县旅游投资开发有限公司，且被告和第三人均不认可是第三人受被告的委托与原告签订协议，原告亦没有提供其他证据证明第三人是受被告的委托与原告签订协议，故对第二组证据的第三个证明目的，本院不予采信；2.原告提供的第三组证据中红安县游客中心投资情况表和2015年6月-2018年9月账务汇总表、凭证清单及原始凭证复印件是其单方制作，亦未得到被告和第三人的认可，故对第三组证据的第二个证明目的，本院不予采信，但原告为履行案涉协议确实支出了人员工资、办公费用、宣传费用等管理费用，本院综合全案对此费用予以部分采信；3.湖北犁子旅游文化有限公司向本院申请对红安县游客中心一楼影视剧展厅、道具、大型手工山水红木屏风艺术品价值及该游客中心人员工资、办公费用、宣传等管理费进行评估。本院认为，红安县审计局已经出具了相关审计报告，且在庭审时犁子公司认可审计报告中审计的内容包含游客中心1-4层所有的改造、配套物品，故对其申请，本院不予准许。经审理查明，原告犁子公司作为乙方与被告红安县人民政府作为甲方，于2015年5月9日签订了《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》。该协议约定如下：“一、承包范围：1、经营旅游线路：一日游……、二日游……、三日游……；2、旅游景点……；3、经营县城区游客中心：甲方将位于文化中心的游客中心一栋建筑物租赁给乙方使用，租赁费用每年收取一次，并按定比增长，收取标准为（前五年每年20万元，第6-10年为每年25万元，第11-15年为每年30万元，第16-20年为每年35万元）；4、经营旅游商品开发：注册3中以上旅游商品，主要特色几年为铜锣，开发种类不少于2种；5、在红安县投资建立综合性游客服务中心及高桥旅游综合体。二、协议期限本协议期限为：1、景区景点的运营权为每5年签约一次，自2015年5月9日起，至2020年5月10日止，协议到期后同等条件下甲方给予乙方优先续签权。2、县城区的游客中心期限为二十年，因涉及国资管理规定，甲方所属县旅投公司每三年与乙方签订一次承包协议，且必须以本协议所列条款为依据，不得随意更改，否则视为违约。三、甲方的权利和义务1、甲方负责该上述景点的房屋维修、陈设布展及水、电、路、停车场等基础设施的完善。2、甲方负责在武汉市四大出口、市内公交车身、机场、火车站显示屏等地设置提升红安美誉度的形象广告。3、甲方负责协调相关单位办理乙方所经营管理的景点门票报批手续。4、上述红色旅游景点及一些将军故居因政策规定免票则由甲方给予乙方适当的公益岗位补偿（补偿标准由县旅投公司根据实际情况核定）。5、甲方（县旅投公司作为县政府代表）派驻一名工作人员到乙方公司任监理，参与乙方公司监管。6、甲方负责本合同内乙方征地的拆迁及各种补偿，并协助乙方办理相关手续，给予乙方招商引资征地优惠待遇。7、甲方所属文物部门负责本合同内乙方承包涉及的文物保护单位的日常安全及文物保护工作，并积极协议乙方经营管理。8、甲方享有景区门票利润收益权，每年按乙方景区门票利润收入计算（以会计事务所核定的门票年度报表为依据）计算，甲方按下列比例享有收益权；甲方前五年不参与景区门票利润分成，如五年后以上景点仍为乙方运营，则每五年递增10%至30%止（即第6-10年为10%，第11-15年为20%，第16-20年为30%）此收益由乙方按规定直接跟甲方结算。9、甲方每年给予乙方（经营过程中按有关规定给予免票对象，如学生、现役及退伍军人、残疾人、特困家庭、六十岁以上老人等）适当公益补贴。四、乙方的权利和义务1、甲方同意在高桥镇境内为乙方项目依法提供200亩左右建设用地，主要用于建设游客中心及配套设施和旅游景点及商业地产的开发，征地及相关手续由甲方协助办理，土地政策按《红安县委县政府关于推进文化旅游产业发展的意见》执行。2、在承包期内，乙方享有上述景点的独立、排他的经营管理权。3、乙方景区运作过程中必须遵守国家文物保护维修相关的法规和政策性规定。4、在征得甲方同意，并在不改变、不影响景区景观效果的前提下，可根据经营需要，合理开发利用上述景区内的景观资源。甲方不再另行向乙方收取开发或改造的相关费用。5、在甲方政府性的参观访问（凭县旅投公司通知为准），乙方须给予甲方50%的优惠。6、乙方有权对上述各景点的维修保护提出合理建议。7、乙方负责在各大景区沿线设置广告宣传牌。8、乙方所需员工在同等条件下应优先聘用当地村民。9、乙方在上述旅游景点的运营过程中的突发事件、安全事故造成的损失由乙方自行负责。五、协议的修改与解除（一）协议修改必须经双方一致同意，任何一方单方所作的修改、添加等均不具有法律效力。对本协议所作的任何修改，须经协议双方在书面协议上签字盖章后方能生效。（二）有下列情形之一的，可以解除本协议：1、经双方协商一致；2、因不可抗力只是不能实现本协议目；3、在协议期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务，或不遵守本协议内容；4、一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；5、一方有其他违约行为只是不能实现协议目的；6、法律规定的其他情形。具备上述情形，守约方可向违约方发出书面解除合同通知书，合同自通知到达对方时解除。六、违约责任任何一方违反本协议的约定，应承担违约责任，承担违约责任的范围应包括守约方的直接损失和履约应得的合同收益。”协议还约定了其他事项。上述协议签订后，原告犁子公司作为甲方与第三人红安旅游公司作为乙方，于2016年1月8日签订了《租赁经营红安县游客中心大楼协议书》，犁子公司对该大楼进行了装修改造，添置了大型屏风、道具、多媒体设备等物品，制作了“将军故里、传奇红安”等宣传册；原告犁子公司作为乙方与万程（上海）旅行社有限公司作为甲方，签订了旅行社价格协议书。2017年2月2日，犁子公司认为红安县人民政府存在将承包景点未全部交付等违约行为，向红安县人民政府发出《要求解除原签订协议的说明》，并要求红安县人民政府对其投入资金予以补偿；2017年3月20日印发的《全域旅游工作专题会会议纪要》（红专纪【2017】3号）记载“对进展缓慢的旅游项目启动退出机制，与政府签约的湖北犁子旅游文化有限公司根据对方申请，同意终止合同”。另查明，在庭审中，原告犁子公司、被告红安县人民政府一致认可双方签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》于2017年3月20日解除；红安县审计局于2017年10月9日向红安县人民政府出具了红审投函（2017）14号《关于红安游客中心2015年度工程改造和设施设备投资评估的审核建议》，该评估书载明对犁子公司2015年度投资的红安游客中心的工程改造和设施设备投资进行了评估，评估范围包括装饰装修改造工程，电梯、亮化、智能化等安装工程，购买的厨房设备、电器设施及厨房用品、客房用品、家具家私、地毯窗帘景观树等低值易耗品，评估价值为4305749.7元；在庭审时，犁子公司和红安县人民政府均认可前述审计报告审计的内容包含游客中心1-4层所有的改造、配套物品，没有包含人员工资、宣传费用等。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉承包经营协议书是否解除；2.如果承包经营协议书解除，犁子公司的损失如何计算；3.被告红安县人民政府是否应当承担预期可得利益的赔偿责任。关于第一个焦点问题：本院认为，原告犁子公司与被告红安县人民政府签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，原告犁子公司与被告红安县人民政府签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》第五条第二项约定“经双方协商一致，可以解除本协议”。原告犁子公司于2017年2月2日向被告红安县人民政府发出解除《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》通知书，红安县委办公室于2017年3月20日印发的《全域旅游工作专题会会议纪要》记载同意终止前述协议书，且在庭审中原告和被告均认可双方签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》于2017年3月20日解除，故根据当事人意思自治原则，可视为双方协商一致于2017年3月20日解除了《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》。关于第二个焦点问题：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原告犁子公司要求被告红安县人民政府承担赔偿责任于法有据，应予支持。原告犁子公司提供的红安县审计局出具的《关于红安游客中心2015年度工程改造和设施设备投资评估的审核建议》载明对红安游客中心的工程改造和设施设备投资进行了评估，评估范围包括“装饰装修改造工程，电梯、亮化、智能化等安装工程，购买的厨房设备、电器设施及厨房用品、客房用品、家具家私、地毯窗帘景观树等低值易耗品，评估价值为4305749.7元”，被告红安县人民政府亦同意以该评估意见为准计算原告的损失，故该审计评估意见可以作为认定原告犁子公司相关损失的依据；同时，原告犁子公司主张其支出了管理费用150万元（人员工资115万元、办公费用26万元、宣传费用9万元），虽然原告犁子公司提供的此方面证据是其单方制作，但履行案涉协议书确实应支出管理费用，综合全案的案情，本院酌定被告红安县人民政府赔偿原告犁子公司管理费用100万元；而原告犁子公司主张按照年利率24%计算资金占用费，因案涉协议书中没有约定且没有法律依据，故本院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算相应的资金占用费；因原告犁子公司没有提供充足的证据证明其投资已完全达到1200万元，故而对其此项诉讼请求，本院予以部分支持。关于第三个焦点问题：本院认为，案涉承包经营协议书未明确约定被告红安县人民政府向原告犁子公司如何交付旅游线路和景点以及交付的时间、方式等，且原告犁子公司没有提供证据证明被告红安县人民政府交付了哪些景点、哪些景点已经在运营；原告犁子公司亦陈述称其未向被告红安县人民政府提出200亩地的申请。因此，原告犁子公司请求被告红安县人民政府承担预期可得利益损失，没有事实依据，本院不予支持。另外，《租赁经营红安县游客中心大楼协议书》签订主体是原告湖北犁子公司（甲方）与第三人红安旅游公司（乙方），原告犁子公司未提供证据证明第三人红安旅游公司是受被告红安县人民政府的委托与原告犁子公司签订合同，故根据合同相对性原则，原告要求解除与被告红安县人民政府签订的《租赁经营红安县游客中心大楼协议书》不属于本案审理的范围，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告湖北犁子旅游文化有限公司与被告红安县人民政府签订的《承包经营红安旅游线路部分景点协议书》于2017年3月20日解除；二、被告红安县人民政府于本判决书生效之日起三十日内赔偿原告湖北犁子旅游文化有限公司5305749.7元并承担资金占用费（以5305749.7元为基数，自2017年3月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告湖北犁子旅游文化有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191803元，由原告湖北犁子旅游文化有限公司负担121803元，被告红安县人民政府负担70000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  陈武军审判员  倪志勇审判员  张 严二〇一九年六月二十四日法官助理熊静书记员彭聪