上海市静安区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0106行初349号原告上海大易云计算股份有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人申刚正。委托代理人房隐，北京天驰君泰律师事务所律师。委托代理人张宇晴，北京天驰君泰律师事务所律师。被告上海市浦东新区市场监督管理局，住所地上海市浦东新区。法定代表人吴伟平。负责人孙文。委托代理人金文红。委托代理人朱劲。原告上海大易云计算股份有限公司(以下简称大易云公司)不服被告上海市浦东新区市场监督管理局(以下简称浦东市场局)行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月5日立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月3日公开开庭进行了审理。原告大易云公司的法定代表人申刚正及委托代理人房隐、张宇晴，被告浦东市场局副局长孙文及被告的委托代理人金文红、朱劲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告浦东市场局于2018年12月13日对原告大易云公司作出沪监管浦处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，认定原告于2018年4月1日起在其自设网站(www.dayee.com)上发布广告。该广告在荣誉奖项部分含有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”等获奖内容及贴有相应的获奖证书图片。上述奖项名称中含有“最佳”用语。当事人发布上述广告的网站(www.dayee.com)由其自行搭建及运营维护，且上述广告均系原告自行设计、制作、发布，无广告费用。原告上述行为已违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第三项“使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定。根据《广告法》第九十七条第一项和《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)第二十七条第一款第一项的规定，减轻处罚，罚款人民币100,000元整。原告大易云公司诉称：被告浦东市场局认定原告行为构成广告，属于事实认定错误。原告使用所谓“最佳”用语的地方是在自有网站有关“公司介绍”“发展历程”“荣誉奖项”及“联系我们”中的“荣誉奖项”之处，使用方式是在“荣誉奖项”中含有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”等获奖内容，并贴有相应证书图片。原告是在自有网站上介绍公司所获得的荣誉奖项时客观复述了其所获得的荣誉奖项的名称。《广告法》第二条所规定的广告范围是经营者对所推销商品或提供的服务进行的广告，不涉及商品或营利性服务的广告则不在其规范之列。其次，被告浦东市场局适用法律错误，原告行为并不构成广告行为，因此不应当适用《广告法》的相关规定对原告进行处罚。第三，原告所获得的奖项内容真实，不存在虚构事实、虚假宣传的情形。原告所获相关奖项的评选机构系行业内权威媒体HRoot公司，该评选活动已经连续举办13年，已有66家机构荣获年度“最佳”大奖。原告仅仅是在自有网站上而且是在“荣誉奖项”中使用“最佳”用语。该使用方式是无法通过搜索引擎搜索得到的，只有点击进入原告网站且进入“荣誉奖项”一栏中才能看到相应的用语。同时原告同步贴出相关荣誉证书，进一步避免了受众对原告服务产生错误认识。原告行为并不具备社会危害性。最后，被告浦东市场局的处罚违反公平公正原则，原告在听证时出示的证据显示，其他获奖企业也在其官网上使用含有“最佳”用语的奖项描述。对此，北京市工商行政管理局朝阳分局等市场监管机关均认为不构成违法。因此，原告认为被告作出的行政处罚决定，认定事实不清，适用法律错误。故诉请法院判决撤销被告浦东市场局于2018年12月13日作出的沪监管浦处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚决定书》，并返还原告已缴纳的罚款100,000元整。原告在诉讼中向本院提供以下证据证明其诉讼主张：1.被诉《行政处罚决定书》，证明被告浦东市场局所作处罚认定事实不清，法律适用错误；2.原告网站截屏，证明原告在其网站上的“荣誉奖项”之处以文字形式复述的证书系由HRoot公司颁发；3.京工商朝团告字[2018]第0808号《举报答复告知书》、黄市监东处告字[2018]第XXXXXXXXXXXXXXXXXXX030051号《行政处理告知书》、举报编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX170462《举报处理情况告知书》、举报编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX030103《举报处理情况告知书》、举报编号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX030073《举报处理情况告知书》及相关截图，证明其他公司与原告情况相同，但并未被处罚；4.原告与被告工作人员微信聊天记录，证明原告曾于2018年5月24日向被告下属南码头市场监督所执法人员进行咨询，相关工作人员明确回复只须奖项真实就可以在官网上进行描述；5.原告关于获评HRoot机构颁发的“大中华区最佳招聘管理软件服务商情况说明；6.“2017-2018HRoot大中华区最佳人力资源服务机构评选”正式启动宣传文件，证明所评奖项在行业内具备较高知名度与权威性；7.2017-2018评选提名表、获奖通知、“2017-2018HRoot大中华区最佳人力资源服务机构评选”颁奖典礼宣传文件，证明原告所获奖项系第三方机构以正规、客观的标准和流程评选并授予，原告在其网站上以文字形式复述该证书具有真实性。被告浦东市场局辩称：原告在其自有网站上发布的获奖荣誉符合广告的特征，是对其所提供服务的推广。而对相关奖项的描述包含了《广告法》禁止使用的“最高”“最佳”等绝对化用语。因此，原告的行为违反了《广告法》第九条的规定。被告对原告所作处罚也考虑了原告违法情节等，作了减轻处罚。被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。故请求驳回原告的诉讼请求。被告浦东市场局出示《广告法》第六条，作为被诉行政决定的职权依据；出示《上海市市场监督管理行政处罚程序规定》第二条、第十三条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十四条第一款，《上海市行政处罚听证程序规定》第三条、第二十一条，作为被诉行政决定的程序依据。被告浦东市场局出示下列证据证明被诉行政决定合法：1.沪监管浦立案字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《立案审批表》、《行政处罚案件相关事项审批表》、沪监管浦字[2018]第XXXXXXXXXXXX号《行政处罚听证告知书》、原告大易云公司听证申请、沪监管浦案听通字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《听证通知书》、听证会延期申请、沪监管浦案听延通字(2018)第XXXXXXXXXXXX号《听证延期通知书》、被诉《行政处罚决定书》及送达回证，证明被诉行政处罚决定程序合法；2.原告营业执照副本、法定代表人委托书及身份证明、被委托人身份证明、原告提供的情况说明、行政法律文书送达地址确认书，证明原告主体资格及委托关系的事实；3.《“丰华园”房屋租赁协议》《丰盛创建大厦办公楼租赁合同》，证明原告住所地及实际经营地址；4.2018年5月15日现场笔录及照片，证明现场检查情况；5.2018年6月29日对原告工作人员询问笔录，证明原告发布涉案广告的网址、内容等事实；6.网络取证系统网页截图、ICP备案管理系统打印件、情况说明、准予变更登记通知书、奖项复印件，证明原告在其所属官网发布涉案广告的详细内容；7.上海凯哲文化传播有限公司营业执照复印件、商标注册证复印件、2018年7月25日凯哲文化传播有限公司工作人员询问笔录、HRoot宣传资料，证明原告涉案奖项的举办情况；8.《公司市场宣传内容整改报告》及网页整改前后截图，证明原告改正了违法行为；9.听证笔录，证明听证情况；10.原告提交的相关市场局对类似举报的处理材料，证明原告参加听证时提交了相关证据材料。被告浦东市场局出示《广告法》第九条第三项、第五十七条第一项，《行政处罚法》第二十七条第一款第一项，作为被诉行政决定的实体依据。经庭审质证，原告大易云公司对被告浦东市场局出示的相关规范依据没有异议，对证据1中《立案审批表》提出异议，认为审批表中的立案理由是原告发布的微信公众号中含有“介绍企业最佳招聘实践”内容的广告，而最终所作处罚是针对原告官网上的获奖内容，因此被告在立案程序上存在错误，被告如果认定原告存在其他违法行为，应当重新立案；对证据5、证据8，原告认为不能因为事后整改反过来证明原告存在违法行为；对被告出示的其他证据没有异议。被告浦东市场局对原告大易云公司出示的证据质证认为，证据1、证据2真实性无异议；证据3与本案待证事实无关联性，执法人员对于广告违法行为的日常执法，需要根据个案情况进行判断，执法人员在执法过程中也存在自由裁量权；证据4只是被告工作人员与当事人之间的通讯记录，不能证明原告的主张；对其他证据的真实性没有异议，但认为不能证明原告的主张。本院对上述证据认证如下：被告浦东市场局出示的证据真实合法，与本案有关联性，可以作为定案证据。原告出示的证据真实合法。经审理查明：原告大易云公司住所地位于本市浦东新区内，主要从事人力资源软件开发服务业务。被告浦东市场局在接到举报后，于2018年5月15日对原告经营场所进行了现场检查。同月23日，对原告涉嫌发布违法广告的行为进行了立案。同年6月4日对原告公司官网(www.dayee.com)进行了截屏，根据截图反映在其官网“荣誉奖项”一栏中共有8组图片，其中2组图片内容为原告所获HRoot主办的人力资源服务机构评选奖项证明，图片下方分别附有“2017-2018大中华区最佳招聘管理软件服务商”“连续三年(2013-2016年)蝉联‘大中华区最佳招聘管理软件服务商’”字样。同年7月25日，被告向前述奖项举办方就原告获奖情况进行了核实，确认所获奖项属实。同年8月2日，被告决定延长办案期限。同年10月29日，被告向原告制发《行政处罚听证告知书》，告知其在自设网站上发布广告，其中含有使用绝对化用语的违法情形，违反《广告法》第九条第三项的规定，拟对其作出罚款十万元的处罚。次日，原告提出听证申请。同年11月2日，被告作出听证通知，告知于同月15日举行听证。后经原告申请，被告于同月8日再次作出通知，告知听证延期至同月26日举行。听证当日，被告执法人员出示了证据、依据和拟处决定，并说明了理由，原告进行了质辩并出示了证据。同年12月13日，被告作出被诉行政处罚决定。原告不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《广告法》第六条的规定，被告浦东市场局具有对辖区内行政相对人发布广告中存在的违法行为进行查处并作出相应处理的行政职权。被告浦东市场局在作出被诉行政处罚决定前进行了调查询问，并依法进行了听证，在法定期限内作出被诉行政决定，行政程序合法。本案的争议焦点在于，原告在其官网上陈列所获奖项并附之文字描述，而该奖项文字描述中含有“最佳”这一绝对化用语，该情形是否违反《广告法》第九条第三项的规定。本院认为，根据《广告法》该款规定，广告中不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。《广告法》对广告的规制具有广泛性，凡通过一定媒介和形式介绍商品或服务的商业广告都属于《广告法》的规制范畴。但是法律责任应当有限且明确，市场监督管理机关认定广告主或其他广告主体所发布的广告违法使用绝对化用语的，应当对之进行缩限解释。使用绝对化用语的违法广告除了存在使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语外，还应当体现为三方面的特征：一是该违法广告应具有主观导向性，而不是在对商品或服务的单纯客观描述中使用绝对化用语，即广告中使用绝对化用语这一行政违法行为的构成应当具备主观过错。二是使用绝对化用语的违法广告应当存在不当损害同行竞争利益的可能性，任何广告的发布都是为了排除竞争，体现出自身产品或服务的特殊性和优胜性，而违法使用“最佳”等用语的广告通过不符合客观情况的绝对化描述，不当损害了同行竞争利益，扰乱市场秩序。三是使用绝对化用语的违法广告应当存在误导广告受众的可能性。广告只有客观传播到受众并为受众所主观接受才可能产生广告效果，达到发布广告的目的。如果违法广告不能直接传播至受众或即使传播至受众但并不能为一般受众主观接受的，实际上就不能达到前述可能不当排除竞争秩序的违法后果。结合本案事实来看，原告在其自有网站上发布了相关奖项信息，该奖项信息由图片和文字描述两部分组成，本质上客观反映了原告在特定时间段内获得相关组织颁发的“大中华区最佳招聘管理软件服务商”奖项。虽然相关文字描述包含“最佳”字样，但该用语只是客观复述了图片中的奖项名称，图片中也能够反映出颁奖机构、时间和奖项内容，且文字描述就位于图片下方，两者具有一致性。因此，原告在单纯通过文字复述其所获奖项名称的过程中使用“最佳”这一用语，不能体现出原告行为存在主观过错。其次，相关奖项图片和文字描述都包含了奖项的评价时间段和颁发时间，即使其中包含“最佳”字样，但与奖项评价时间段相结合后，实际上就不再是绝对化的描述。因此，根据上述事实，系争使用“最佳”用语的广告难以对受众产生误导，从而形成损害竞争秩序的可能。而被告浦东市场局仅凭藉文字中包含“最佳”字样，就认定原告在宣传产品服务的过程中使用绝对化用语，显然也未全面认定事实。最后，从原告发布该奖项的位置来看，奖项图片及文字描述并非位于网站首页等显著位置，也不在首页栏目中，而是需要通过网页浏览者多次点击后进入“奖项荣誉”一栏中方能发现。这一传播方式使得该奖项图片及文字不易直接为网页浏览者所获知，一方面说明原告宣传系争奖项的主观导向性不明显，另一方面也使得该宣传误导受众的可能性极大降低。行政处罚中行政机关对行为要件的认知存在判断余地，但仍要受到比例原则的羁束。法律注重衡平，对当事人违法使用绝对化用语的广告进行处罚，其目的在于保证市场正常竞争秩序，保障消费者的知情权。因此，使用绝对化用语的广告是否构成违法，既要准确认定当事人的客观违法情形，也要根据社会常理对行为当罚性进行综合评判。尤其是随着社会信息传播检索日渐迅捷，消费者正确获知商业产品、服务信息的能力不断提高，单纯使用绝对化用语对消费者误导的可能性也在不断降低。被告浦东市场局实施行政处罚过程中应当正确判断行为要件，充分考虑前述因素，而不应课予当事人过度的关注义务。因此，本案中被告仅因原告引用所获奖项名称即认定其构成违法，并作出罚款十万元的处罚，有违法益相称性，属于适用法律错误，依法应予撤销。原告已经缴纳的罚款应当依法予以返还。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第一项之规定，判决如下：一、撤销被告上海市浦东新区市场监督管理局2018年12月13日作出的沪监管浦处字(2018)第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定；二、被告上海市浦东新区市场监督管理局自本判决生效之日起60日内返还原告上海大易云计算股份有限公司已缴纳罚款人民币100,000元。案件受理费人民币50元(原告已预交)，由被告上海市浦东新区市场监督管理局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  葛 翔人民陪审员  刘长根人民陪审员  曹 旦二〇一九年六月二十八日书 记 员  顾喻灵附：相关法律条文1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。2.《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。