福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民申1904号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吕丽丹，女，1990年7月25日出生，汉族，住南平市建阳区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福建省金汇投资有限公司，住所地南平市建阳区谭城街道。 法定代表人：宛国平，董事长。 诉讼代表人：洪波，福建省金汇投资有限公司破产管理人负责人。 再审申请人吕丽丹因与被申请人福建省金汇投资有限公司（以下简称金汇投资公司)取回权纠纷一案，不服南平市中级人民法院（2018）闽07民终683号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 吕丽丹申请再审称，请求依法撤销原一、二审判决并将本案进行再审，改判支持再审申请人的诉讼请求。 一、原判决认定申请人与被申请人签订的《商品房认购协议书》仅为预约性合同，明显错误。申请人与被申请人之间签订的上述协议具备了合同所有的要素，对于整个房产买卖作了详实的约定，被申请人也依据该协议开具了正式发票、将该房产交付申请人占有使用。因此，该协议为合法有效的商品房买卖合同，并不是所谓的预约合同，所谓的预约合同仅是合同双方的意向性文书，不具备履行要件，也没有实际履行，系为其后签订正式的买卖合同所作的准备工作。而本案中的认购协议显然不属于预约性文件，完全属于一份正式的商品房买卖合同。 二、一审法院在合同审查、认定方面程序存在重大违法，二审法院将错就错，未予以任何纠正，也未发回重审，也必将导致判决错误。如上所述，申请人提出本案诉讼系基于认定双方之间签订的《商品房认购协议书》合法、有效，在一审中申请人也提出确认该协议合法、有效之诉求，一、二审法院错误的认定为该协议为预约合同，未对该合同的法律效力进行审理，也未对该合同的处置进行认定，直接认定为预约合同及涉案房产属于破产财产为由，驳回申请人全部诉讼请求，对于该协议的效力、处置未作任何处理，在程序上存在重大违法，在判决结果上没有合同效力认定的支撑，本末倒置。 三、申请人无法支付其余房款、无法办理房产过户手续，全部过错均应由被申请人承担，申请人在协议履行过程中没有任何过错。如原判决查明的部份事实，被申请人与申请人签订协议之时，又以该房产抵押借款，在该房产上设立他项权，导致申请人无法按约办理银行贷款，也无法办理过户手续。因被申请人重大过错导致申请人无法及时取得房屋产权的法律后果不应由申请人承担，否则有失公平。 四、申请人已实际占有、使用上述房产，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释第七十一条第六项规定，涉案房产不属于破产财产，破产管理人无权处置。该规定自作出后一直有效，并未有任何后续的法律法规宣布该条款无效。《中国人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，根据该条的规定，如有法律另有规定的情况，亦可以产生不动产物权的效力，而2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的司法解释第七十一条第六项规定即是该条的例外规定，本案中，涉案房屋早在2015年开发商就与购买人办理了交付手续，有交付通知书、前期物业服务合同、商品房质量保证书、使用说明书等予以证实，根据上述法律规定，该房产不属于破产财产，即使申请人尚未将涉案的商品房变更登记于其名下，但不影响该房产不属于破产财产的本质，因此，管理人无权解除该买卖合同。 五、纵观所有的破产案例，破产管理人行使的合同解除权不是绝对的、不受任何限制的，人民法院有权对其解除权进行司法审查。在房地产开发企业的破产案件中，如管理人行使合同解除权是为了收回已经交付购房者使用的房产，或者购房者已交付全部或大部分款项而尚未交付的房产，因违背了破产规定，解除合同的目的不合法，故解除权不得行使，为法律所禁止。同时，《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定是为了维护合同相对方的权益，避免因管理人长期拖延不及时决定是否继续履行合同，使相对方的合同利益长期处于不确定的状态，损害其正当权益。因此，该规定的立法本意是指在达到上述期限之后，管理人就丧失了在合同相对方反对的情况下选择继续履行的权利，并非禁止待履行合同的继续履行，更不是要限制相对方要求继续履行的正当权利，不能藉此作为变相收回房产的理由。被申请人的管理人收回房屋的目的很明确，其告知申请人，你可以原价再买一次，彻头彻尾地置法律的公平正义于不顾，完全的一种流氓行为，违背了破产法的基本立法目的，不应得到法律支持。 六、涉案房屋在买卖过程时虽然可能被抵押，但管理人在原来的庭审中也承认已解除查封，可以办证，因此并不妨碍产权的过户变更，即使该房屋设立了抵押，也可以用购买人买房余款支付贷款解押，解决这样久拖不决的企业借贷纠纷，对企业未必不是件好事。司法的目的就是应用法律解决社会矛盾，息访息诉，营造和谐的社会环境，因涉案房屋早已交付给申请人，现已装修入住，如果随意判决管理人收回房屋，势必造成执行困难，加剧社会矛盾，进而可能引发社会群体性事件。本案于法、于理、于情，法院均应支持完全处于弱势群体的购房者取得基本的生存权、居住权，而不是为虎作伥，故意曲解法律，以百姓血汗钱为不良房产开发商获取非法利益。 金汇投资公司未提交书面意见。 本院经审查认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款之规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”，本案中，根据原审法院查明的事实可知，金汇投资公司与吕丽丹签订的两份《商品房认购协议书》尚未履行完毕，也即双方并未签订后续的商品房买卖合同，而且，再审申请人并未提供证据证明金汇投资公司破产管理人有继续履行涉案《商品房认购协议书》的意思表示，且管理人曾于2017年12月7日向吕丽丹发出通知书，不同意吕丽丹的取回要求，因此，依照上述规定，应当认定涉案的《商品房认购协议书》已被金汇投资公司的破产管理人解除，吕丽丹请求金汇投资公司继续办理房屋所有权登记手续的请求不应得到支持。 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项规定：“以下财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但是已向买方交付的财产。”该规定适用的前提应当是双方当事人存在房屋买卖关系，然而，本案中双方当事人签订的《商品房认购协议书》已被金汇投资公司破产管理人依法解除，双方当事人间并不存在房屋买卖关系，该条规定已失去适用的前提基础，因此，再审申请人认为本案应当适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第六项的规定错误。 《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭的除外。根据本案一、二审查明的事实，讼争房屋在申请人与被申请人签订两份《商品房认购协议书》之时就已经被金汇投资公司抵押给案外人福建省建阳元亨小额贷款股份有限公司（下称元亨公司），且该讼争房屋上设置的抵押权至今仍未解除，申请人也没有提供相关证据证明元亨公司同意解除或放弃设置在讼争房屋上的抵押权，申请人起诉请求将讼争房屋过户到其名下也存在着法律的障碍。在元亨公司享有讼争房屋抵押权的情况下，即便金汇投资公司配合愿意将讼争房屋变更登记至申请人名下，也需经房屋抵押权人元亨公司的同意。综上所述，对于再审申请人要求将讼争房屋之权属变更至其名下的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应予驳回，其据此要求赔偿的请求也缺乏相关的举证，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吕丽丹的再审申请。 审 判 长  黄从珍 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一九年六月十二日 法官助理袁春怡 书记员王琦春 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。 因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。 当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。