山西省永济市人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）晋0881民初1057号 原告：朱云亮，男，1984年5月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：张艳丽，山西昌世律师事务所律师。 被告：山西漳泽电力工程有限公司。 法定代表人：贾云龙，总经理。 第三人：河南省大成建设工程有限公司。 法定代表人：张献军，董事长。 本院受理原告朱云亮诉山西漳泽电力工程有限公司、第三人河南省大成建设工程有限公司合同纠纷一案。2019年4月12日立案后，依法进行审理。 原告朱云亮诉称：2014年8月8月，第三人河南大成建设工程有限公司中标被告山西漳泽电力工程有限公司。永济分公司办公楼修缮工程办公楼修缮项目，并与被告签订该项目工程施工合同，随后大成公司将该工程委托原告实际施工，并由原告组织人员、租赁机械、垫付资金，2015年1月4日该工程完成施工，并经被告组织验收。该项目施工合同约定工程固定总价为1174906.44元。并约定1、本工程形象工程进度达到50%时，支付合同价款30%；2、项目完工并经验收合格后28日内，支付工程款至合同价款的90%；3、剩余10%作为质量保证金。质量保证期满（一年）后，28日内一次性返还质量保证金。但是截至合同约定付款日期，被告仍有部分工程款项共352471.9元未能支付，截至到2019年2月18日，被告拖欠工程款本息余额累计已达452159.79元（逾期利息部分为：99687.89元）。被告的违约行为明显损害了原告的合法权益，也违背我国《合同法》、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条相关规定。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于适用的解释》第28条之规定，特向贵院起诉，希望法院能够依法为原告伸张正义，保护原告的合法权益。 被告山西漳泽电力工程有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，一、本案立案的案由为：“合同纠纷”，我公司与原告即无合同法律关系，也无任何业务往来，原告起诉我公司无任何法律、合同依据，属于不当诉讼。贵院管辖本案无法律依据。二、我公司与本案第三人河南大成建设工程有限公司是合同法律关系，且合同约定争议的解决方式为仲裁，按照合同约定和法律规定，依法贵院也无管辖权。我公司与本案第三人河南省达成建设工程有限公司签订的《办公楼修缮合同》的《合同条款》第28条明确约定：“28.争议的解决合同双方出现因合同产生或履行本合同有关的任何争议，首先应通过友好协商解决。如果在一方向另一方提交此种争议通知之日后三十日（30）未能通过友好协商解决，则该等争议应提交工程所在地的仲裁机构进行仲裁。该仲裁委终局仲裁”。本案涉及到申请人与第三人河南大成建设工程有限公司的合同结算争议，按照申请人与第三人河南大成建设工程有限公司的合同约定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：......（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；......”的法律规定，显然，按照合同的约定和法律的规定，贵院管辖（本案立案案由是“合同纠纷”）本案无法律依据。三、本案涉及“实际施工人”问题，“实际施工人”作为原告当事人起诉的前提条件是法定的，而非任何一个自然人随便就能充当“实际施工人”。本案中的“实际施工人”（原告）不符合法律规定的“实际施工人”资格。贵院管辖本案无法律依据。原告在起诉状中称其适用“《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》（以下简称“解释二”）第24条相关规定。根据《民事诉讼法》第119条、《最高人民法院关于适用的解释》第28条之规定，特向贵院起诉......”原告所依据的法律规定均不是规定由贵院管辖，理由如下：1、关于解释二第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人为被告主张权利的，人民法院应追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款价范围内对实际施工人承担责任。”该条明确规定的适用条件有两个：一个条件是实际施工人与第三人（违法转包人或违法分包人）河南大成建设工程有限公司是违法转包或者违法分包的关系。第二个条件是发包人明确欠付违法转包人或者违法分包人工程价款具体的金额。本案中，自称为“实际施工人”的原告朱云亮，既没有证据证明其是第三人河南大成建设工程有限公司的违法转包的承包人，也没有证据证明其是违法分包的分包人，只是自称为“实际施工人”，在无有任何证据证明其违法转包的承包人和违法分包的分包人的情况下，自称为“实际施工人”不符合法律规定。明显不适用本条解释二24条的规定。贵院以“合同纠纷”立案管辖本案无法律依据。2、关于《民事诉讼法》第119条的适用问题。《民事诉讼法》第119条的规定：“第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”从本条法律规定来看：原告起诉被告必须符合最起码的法定条件：一是原告与本案有直接利害关系；二是有事实和理由；三是属于人民法院管辖。而本案中原告与被告既无任何利害关系，又无事实和理由，按照申请人与第三人的合同对管辖的约定，也不属于法院管辖，因为本案申请人与第三人河南大成建设工程有限公司的合同约定的是仲裁，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：......（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；......”本案被告与第三人河南大成建设工程有限公司之间的《施工合同》已经约定了仲裁条款，依法已排除了贵院的管辖权。即本案合同中约定的仲裁条款，依法已经排除了法院的管辖。3、关于《最高人民法院关于适用的解释》第28条之规定的适用问题。该条的法律规定：“第二十八条民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。......”。不难看出：“建设施工合同纠纷”属不动产纠纷确定管辖。二本案中原告与申请人并不存在“建设合同纠纷”，明显不能适用不动产纠纷管辖的规定。从原告起诉状中说引用的以上法律规定中，没有一条符合本案法院管辖的条件。综上，根据法律规定贵院管辖本案无法律依据。故此特提出本案管辖异议申请。 本院经审查认为，原告朱云亮与第三人河南大成建设工程有限公司、徐鹏签订的项目工程承包合作协议约定：“本合同履行过程中如发生争议，由三方协商解决。协商不成的，由丙方所在地仲裁机构仲裁。”被告山西漳泽电力工程有限公司与第三人河南大成建设工程有限公司签订的施工合同约定：“合同双方出现因本合同产生或与履行本合同有关的任何争议，首先应通过友好协商解决。如果在一向另一方提交此种争议通知之日后三十（30）日未能通过友好协商解决，则该争议应提交工程所在地的仲裁机构进行仲裁，该仲裁为终局仲裁。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：......（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉，告知原告向仲裁机构申请仲裁；......”本案中，双方约定的争议解决方式为仲裁，现原告未申请仲裁而提起诉讼，不符合法律规定的起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下： 驳回原告朱云亮的起诉。 案件受理费4141.20元，退还原告朱云亮。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。 审判员  尉继民 二〇一九年六月十日 书记员  范海鹏