河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终691号上诉人（原审被告）：许昌县新元办事处，住所地：河南省许昌新区聚贤路邓庄社区院内。责任人：罗天垚，该办事处主任。委托诉讼代理人：张毛丽，河南君志合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许昌华茂建设有限公司，住所地：河南省许昌县利民路3号。法定代表人：韩天成，该公司经理。委托诉讼代理人：刘欢，河南卓通律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。原审第三人：许昌丰泰地产有限公司，住所地：河南省许昌县新元大道与魏武大道交叉口东北角。法定代表人：陆振盈，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕国权，河南先利律师事务所律师。上诉人许昌县新元办事处（以下简称新元办事处）因与被上诉人许昌华茂建设有限公司（以下简称华茂公司）及原审第三人许昌丰泰地产有限公司（以下简称丰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2016）豫10民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新元办事处的委托诉讼代理人张毛丽，被上诉人华茂公司的委托诉讼代理人刘欢、王玉国及原审第三人丰泰公司的委托诉讼代理人吕国权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新元办事处上诉请求：（一）撤销河南省许昌市中级人民法院（2016）豫10民初143号民事判决第一项，依法改判新元办事处不承担付款责任；（二）一、二审诉讼费用由华茂公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定新元办事处向华茂公司实际支付的工程款为63094871.09元错误。一审认定该事实的依据是新元办事处2014年6月22日出具的《关于魏庄小区项目工程款拨付情况致许昌华茂建设有限公司的函》（新元办【2014】40号，以下简称40号文件），从《关于魏庄小区项目工程款拨付的情况说明》可以看出，华茂公司认可新元办事处转给华茂公司的工程款为80872871.09元，扣除华茂公司声称的二期工程款15000000元、打桩款2178000元和招投标代理费150000元后实际已支付1-18号楼的工程款为63544871.09元，由此说明新元办事处支付的工程款不是63094871.09元。《关于魏庄小区项目工程款拨付的情况说明》是对40号文件的补充和变更，该函与实际情况严重不符，不能作为认定事实的有效证据。（二）一审判决认定变更工程造价为2267322.22元错误。一审判决认定的变更工程造价是依据新元办事处的《结算编制报告》和华茂公司《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9号楼变更汇总》变更工程造价的平均值算出的，这种认定方法错误。（三）一审判决新元办事处支付华茂公司工程款4201104.88元错误。根据《结算编制报告》，已完成工程造价68028653.75元，变更工程造价为1223282.37元，质保金为3401432元，扣除质保金后，新元办事处应当支付给华茂公司的工程款为65850504.12元，新元办事处共支付给华茂公司80872871.09元，扣除15000000元后实际支付给华茂公司的工程款为65872871.09元，新元办事处不欠华茂公司工程款，一审判决认定事实错误。（四）一审判决采信证据错误。1.一审判决在认定《结算编制报告》具有证明效力的情况下，不按照报告内容认定工程变更造价属于证据采信错误。2.一审判决对《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9号楼变更汇总》采信错误。3.一审判决对37份转账凭证不予认定错误。4.一审判决认定40号文件的真实性错误。5.一审判决选择认定证明内容的做法严重违法。华茂公司辩称，新元办事处的上诉属于滥用诉权。（一）40号文件和《关于魏庄小区项目工程款拨付的情况说明》明确列明了新元办事处已经向华茂公司支付的工程款数额为63094871.09元，一审判决以此作为定案的依据正确。一审庭审后，华茂公司又收到了新元办事处支付的工程款450000元，华茂公司同意从一审判决的金额中扣减该450000元。（二）关于变更增加工程量部分造价的认定问题。新元办事处的预算报告与实际工程量不符，存在漏项，华茂公司为了尽早拿到工程款认可一审判决取平均值的做法，作出了重大的牺牲和让步。（三）关于质保金问题，因为华茂公司已经退出涉案建设项目，项目也已经于2016年10月交付使用，不存在再扣质保金的问题。（四）一审判决对证据的采信总体是客观公正的，并不存在选择认定的问题，新元办事处的上诉理由不客观。（五）华茂公司没有对一审判决提出上诉，已经作出了重大的让步，其中停工损失和预制板损失都没有支持，二审法院应当考虑这些事实。丰泰公司述称，丰泰公司同意新元办事处的上诉观点：关于工程款的数额问题，华茂公司早就认可支付了80872871.09元。减去15000000元二期项目的费用，就是剩余给付的工程款，按照工程进度已经超额了。丰泰公司从来不拖欠华茂公司的工程款。这个工程已经超期将近三年，最大的受害者是丰泰公司。华茂公司所谓的两次停工损失，都是在合同逾期的情况下要的损失。一审判决虽说本案二期工程不予处理，但是又把二期打桩款都计算在内。关于工程变更的问题，丰泰公司同意新元办事处的观点。关于质保金的问题，华茂公司在原审的诉状中都没有要求，质保金不到给付时间，一审法院超诉讼请求判决现在支付质保金是错误的。请求二审法院根据事实进行改判。华茂公司向一审法院起诉请求：（一）依法确认以项目《中标通知书》确定的中标造价为双方结算工程款的依据，并判令新元办事处按照《中标通知书》确定的中标总造价作为计算工程进度时间、节点比例向华茂公司支付拖欠的工程款13904463.91元；（二）判决新元办事处支付华茂公司因工程变更增加的工程量合计3311362.07元；（三）判决新元办事处支付华茂公司为该项目工程前期预定楼板损失400000元；（四）判决新元办事处支付华茂公司施工期间被停工的各项损失共计11099686元（计算至2016年10月，以后另计）；（五）判决新元办事处支付华茂公司预期利润差额3079973.4元。（六）本案诉讼费用由新元办事处承担。一审法院认定事实：原许昌县新城区社区管理委员会作为发包方，华茂公司作为承包方，双方约定由华茂公司承建许昌县魏庄社区居民安置小区1#—18#的安置工程，双方分别于2011年3月1日签订1#—9#和10#—18#两份《建设工程施工合同》，合同约定1#—9#的开工日期为2011年4月19日，竣工日期为2012年2月19日，合同价款采用固定价格，约定总价款为32720066元，工程款支付方式为：主体一层结顶支付合同总价款的20%，主体三层结顶支付合同总价款的10%，主体结顶验收合格支付20%，工程内外粉刷完工支付10%，水电线完工支付10%，工程竣工验收合格，结算后支付至合同价款的95%，留取5%作为工程质量保证金，保修期满一次结清；保修期为设计年限，对于变更工程按发包人确认的变更部分的工程量增减据实调整，工程质量保修期从实际竣工之日算起。10#—18#约定的开工日期为2011年3月19日，竣工日期为2012年4月30日，合同约定的总价款为62705667元，合同约定的其他内容同1#—9#《建设工程施工合同》，两份合同约定的总价款为95425733元。两份合同均加盖有新元办事处和华茂公司双方的公章，并有双方法定代表人签名。在施工过程中，新元办事处于2012年6月5日、2013年7月11日向华茂公司发出停工通知要求停工，于2014年6月14日向华茂公司发出解除合同通知并送达华茂公司，2014年6月22日新元办事处以许昌县新元事处文件形式（新元办【2014】40号）向华茂公司致函，新元办事处确认华茂公司施工的1—18号楼已完工70%，已实际向华茂公司支付工程款63094871.09元，华茂公司对该文件确认的事实无异议。2014年6月17日，新元办事处委托河南汇龙招投标代理公司并在监理方、许昌县公证处、魏庄村委会等参加下，对已完工工程、未完工工程及变更工程造价进行鉴定并出具《结算编制报告》（豫汇咨字【2014】025号），该编制报告确认华茂公司施工的1—18号楼已完工程造价为68028653.75元，变更工程款为1223282.37元。华茂公司提供的河南德圣宝造价有限公司出具的《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9#变更汇总》认定本案变更工程造价为3311362.07元。新元办事处于2014年8月以借款的形式向华茂公司委托的赵开路又支付工程款3000000元。另查明，许昌县新元办事处原名称为许昌县新城区社区管理委员会。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按合同约定履行自己的义务。华茂公司与新元办事处签订的两份《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的有关规定，合法有效。华茂公司没有在合同约定的施工期限内完工，仅完成全部工程的70%，新元办事处向华茂公司发出解除合同通知且已送达，华茂公司在法律规定的期限内没有提出诉讼或仲裁，故，双方签订的《建设工程施工合同》已于2014年6月14日解除。新元办事处承认向华茂公司支付工程款总计63094871.09元，且华茂公司没有异议，故，一审法院对新元办事处向华茂公司支付工程款63094871.09元予以确认。另，新元办事处于2014年8月又向华茂公司支付工程款3000000元，新元办事处总计向华茂公司支付工程款66094871.09元（63094871.09元+3000000元）。根据河南省汇龙招投标代理有限公司出具的《结算编制报告》，华茂公司施工的1—18号楼已完工程造价为68028653.75元，故，新元办事处下欠华茂公司工程款为1933782.66元（68028653.75元﹣66094871.09元），另因工程变更，根据新元办事处提供的《结算编制报告》，变更工程款为1223282.37元，根据华茂公司提供的《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9#变更汇总》变更工程造价为3311362.07元，综合双方提供的证据，为平等保护双方合法权益，根据本案案情，一审法院认为本案变更工程造价应当以双方所提供的变更工程造价的平均值为宜，即本案变更工程造价应为2267322.22元【（1223282.37元+3311362.07元）÷2】。综上，新元办事处总计下欠华茂公司工程款为4201104.88元（1933782.66元+2267322.22元）。华茂公司主张的楼板损失，因与本案事实不符，且已超过诉讼时效，一审法院不予支持；华茂公司主张的停工损失发生在双方约定的完工期限之外，华茂公司没有按约定期限完工，且无证据证明新元办事处存在违约，故，其主张的停工损失于法无据；因双方签订的合同已解除，华茂公司并无证据证明新元办事处存在违约，故，华茂公司主张的合同解除后的预期利润损失于法无据。综上，华茂的部分诉讼请求成立。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、新元办事处于判决生效之日起十日内向华茂公司支付工程款4201104.88元；二、驳回华茂公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：（一）新元办事处提交了一份证明，内容是：“许昌华茂建设有限公司已收到新元办事处三通一平款、电梯损失款等肆拾伍万元整（￥450000.00元）。”落款为“许昌华茂建设有限公司新区分公司”。华茂公司对该证据无异议，同意将该笔款项从一审判决中扣除，本院对该证据予以采信，对华茂公司收到450000元的事实予以确认。（二）关于新元办事处提交的2013年8月的《魏庄小区工程收款、付款情况》，该证据材料形成于2013年，而新元办事处出具魏庄小区项目工程款拨付情况的函件的时间是在2014年6月22日，出具日期在后，故对于已付款数额应当以时间在后的40号文件为准。《魏庄小区工程收款、付款情况》明确写明已支付工程款中包含了19#20#21#22#楼的工程款15000000元和19-25号楼的打桩款3000000元，白振杰和赵开路签字确认，印证了已付工程款中包含19-25号楼打桩款的事实，华茂公司对该清单没有异议，本院予以采信。（三）关于许昌县新城区管理委员会与河南城建建设集团有限公司的《建设工程施工合同》，虽然合同约定了工程价格，但是与本案的主要事实之间不存在关联性。（四）关于王宏超的证言，40号文件以及新元办事处在二审时提交的《魏庄小区工程收款、付款情况》相互印证了已付工程款中包含19-25#楼打桩款的事实，根据证据规则，该证言的证明力无法推翻上述书证，故对该证言不予采信。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判决认定新元办事处支付华茂公司的工程款是否正确。（一）关于已支付工程款的数额问题。在新元办事处2014年6月22日出具的40号文件中，明确写明了实际已支付华茂公司1-18号楼工程款63094871.09元，新元办事处没有提交其他足以推翻该内容的证据，一审判决予以采信符合证据规则。在二审庭审中，华茂公司承认新元办事处已经向华茂公司支付了450000元，同意将该笔款项从一审判决数额中扣除，故已支付工程款的数额应为1483782.66元（68028653.75元﹣66094871.09元-450000元）。（二）关于变更工程的造价问题。新元办事处上诉称应当以2014年8月29日河南汇龙招投标代理有限公司编制的《结算编制报告》作为认定变更工程造价的依据。2006年7月1日施行的原建设部《工程造价咨询企业管理办法》（建设部第149号令)第十九条规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。”在本案中，河南汇龙招投标代理有限公司的资质为乙级，而《结算编制报告》的汇总表的价格已经超过5000万元，违反了建设部第149号令关于资质等级的规定。另，该《结算编制报告》附件不全，没有附各分项工程的名称、工程量和单价，对具体造价款项无法核实。而华茂公司提交的《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9号楼变更汇总》，编制单位河南德圣宝工程造价管理有限公司具备相应的资质，该造价文件详细列明了各项变更工程量的价格清单，与设计单位的变更设计通知单相对应，与《结算编制报告》相比较而言，其形式更加完备合法，内容具体详细，具有较高的证明力，故应当依据《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9号楼变更汇总》确定变更工程价款，一审法院将双方当事人提交的工程造价取平均值的做法缺乏事实和法律依据。根据《尚集镇魏庄社区居民安置小区1-9号楼变更汇总》，变更增加的工程造价为3311362.07元，一审认定变更工程造价为2267322.22元，但是华茂公司并未提出上诉，视为其对该数额的认可，本院予以确认。（三）关于质保金是否应当支付的问题。首先，华茂公司虽未在诉讼请求中明确写明“退还质保金”，但是一审法院在审理时确认双方于2014年6月14日解除合同，因此应当按照合同解除的法律后果确定权利义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。合同解除后，关于扣留保修金的条款不再适用。其次，案涉工程已经完工，解除合同时间距今已有五年，新元办事处没有证据证明华茂公司施工工程存在质量问题，已经具备支付质保金的条件。而且即使不扣留质保金，也不影响新元办事处在有证据证明存在质量问题时向华茂公司主张权利。本案一并解决质保金问题符合诉讼经济的原则，避免当事人增加讼累，浪费司法资源。综上所述，新元办事处的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省许昌市中级人民法院（2016）豫10民初143号民事判决；二、许昌县新元办事处于本判决生效之日起十日内向许昌华茂建设有限公司支付工程款3751104.88元；三、驳回许昌华茂建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费200777元，由许昌华茂建设有限公司承担177071元，由许昌县新元办事处承担23706元。二审案件受理费26517元，由许昌华茂建设有限公司承担2840元，由许昌县新元办事处承担23677元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  姚世宏审判员  范书伟审判员  于跃辉二〇一九年六月二十五日书记员  柴 烨