陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）陕01民再93号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：榆林市星华建筑有限公司，住所地陕西省榆林市高新技术产业园区建业大道融智大厦A座14层。法定代表人：王虎华，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨李冬，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，陕西睿群律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西联腾建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦12层2、3层。法定代表人：李文彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆优杰，陕西金镝律师事务所实习律师。再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：铜川市城市改造投资有限公司，住所地陕西省铜川市新区云辉东路锦园组团综合服务楼。法定代表人：高小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓辉邈，陕西大图律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，陕西大图律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安市鑫鸿泰物资有限公司，住所地西安市高陵区东方红路外贸公司院内西排40号。法定代表人：路斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：马银安，陕西省西部法制报法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘卫民，男，1968年9月29日出生，汉族，住陕西省西安市，系该公司经理。被申请人（一审被告）：项虎成，男，1970年9月17日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。被申请人（一审被告）：朱涛，男，1972年12月14日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。被申请人（一审被告）：陈剑，男，1968年4月1日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被申请人（一审被告）：常兰畔，男，1960年9月30日出生，汉族，住陕西省榆林市神木县。再审申请人榆林市星华建筑有限公司（简称星华公司）、陕西联腾建工集团有限公司（简称联腾公司）、铜川市城市改造投资有限公司（简称铜川城投公司）因与被申请人西安市鑫鸿泰物资有限公司（简称鑫鸿泰公司）、项虎成、朱涛、陈剑、常兰畔买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）陕01民终10828号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2018年11月30日作出（2018）陕民申1077号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人星华公司的委托诉讼代理人杨李冬、王娟，联腾公司的委托诉讼代理人陈增社、陆优杰，铜川城投公司的委托诉讼代理人邓辉邈、赵博，被申请人鑫鸿泰公司的委托诉讼代理人马银安、刘卫民，项虎成、朱涛、陈剑到庭参加诉讼。常兰畔经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星华公司申请再审称，1、涉案工程3-15号楼并非星华公司的工程或者授权工程。铜川城投公司提供的投标授权委托书等材料，仅能证明该项目的投标事宜系经过星华公司委托，而并不能证明星华公司已经授权他人签订建设工程施工合同、管理工程项目、刻制印章，更不能证明星华公司授权他人代为签订购货合同。《施工合同补充协议书》及3-15号楼外墙保温合同签订委托书，未经质证，其核心内容为解除施工合同，系星华公司为了止损和撇清与3-18号楼的关系，不能以此认定星华公司是对该项目的追认。一审时对《建筑施工合同》真伪进行了鉴定，却无理由拒绝采信该鉴定结论。涉案项目部，没有授权委托书、没有真实的印章、没有星华公司的标识、没有星华公司的任何人员参与，一审判决认定该项目部为星华公司所属或者授权组建，朱涛、项虎成等人所为系职务行为，系认定事实不清。2、星华公司无理由承担任何钢材款。一审判决认定3-18号楼系联腾公司承建，书面证据证明涉案钢材全部用于3-18号楼，一审判决星华公司承担用于3-18号楼的钢材款，无任何事实依据。鑫鸿泰公司与联腾公司项目部签订的《钢材购销合同》，联腾公司于2013年11月15日、2014年1月27日两次向鑫鸿泰公司支付钢材款，朱涛、项虎成、陈剑作为实际施工人，均可以证明鑫鸿泰公司对于星华公司并非承建企业这一事实完全知情。而本案涉案钢材款由实际施工人朱涛、项虎成承担合情合理。本案中，星华公司与实际施工人之间无任何协议，因此不存在挂靠关系，鑫鸿泰公司要求星华公司承担“合同责任”，应当承担举证责任。3、关于垫资费的认定适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，垫资发生于承包人与发包人之间，对垫资利息的约定不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。本案中，鑫鸿泰公司作为钢材供应商与实际施工人之间系买卖合同关系，不适用有关垫资的法律规定。4、一、二审法院未将涉嫌犯罪的线索依法移送公安机关侦查，在星华公司依法报案，案件进入侦查阶段后，二审法院并未中止审理本案，适用法律错误。5、一、二审法院对星华公司申请追加的项虎成、陈剑、常兰畔等人未依法进行传票传唤而缺席审理，程序错误。请求：1、依法撤销（2016）陕0117民初1371号民事判决、（2017）陕01民终10828号民事判决；2、改判驳回鑫鸿泰公司的全部诉讼请求，或者由联腾公司、朱涛、项虎成等承担钢材款；3、一、二审的诉讼费用由被申请人承担。鑫鸿泰公司辩称，一审法院已经查明，星华公司系通过招投标的方式中标承建涉案工程，星华公司是实际施工人，后因资质问题变更为联腾公司，鑫鸿泰公司是与星华公司签订合同，联腾公司承包工程后，也明确表示将工程款项转给星华公司，星华公司实际购买了鑫鸿泰公司的钢材，双方形成买卖关系。原审判决正确，请求维持一审判决。联腾公司辩称，其不认可星华公司的再审申请，其同意一审判决第二项。星华公司是3-15号楼、3-18号楼的实际施工人，具体项目的客观事实同鑫鸿泰陈述的事实。星华公司认为联腾公司应承担钢材款没有事实及法律依据，3-18号楼项目使用的钢材是星华项目部和朱涛提供，联腾公司没有与鑫鸿泰公司进行合作。铜川城投公司辩称，其只是发包方，与星华公司及联腾公司签订建设施工合同。本案钢材买卖其不知情，以法院查明事实为准，鑫鸿泰公司的钢材款不能直接主张由发包方承担付款责任。一审中鑫鸿泰公司未主张让其承担责任，但原审判决其承担责任，超越了原告的诉讼请求。项虎成辩称，请求法院在查明事实的情况下，对钢材款垫资费进行处理。涉案工程一开始是星华公司给其出的委托书，其通过张影第借的星华公司的资质进行招投标最后中标，以星华公司的名义签订合同，星华公司的章子是张影第给其铜川项目部的，3-15号楼、3-18号楼中标后，陈剑具体施工，买卖合同是陈剑签订的，钢材款应该由其来承担，但具体数额应为217万加上适当银行利息。朱涛辩称，其同意项虎成的意见。涉案工程的具体负责人是其和项虎成，两人挂靠星华公司、联腾公司的名义做的。工程款是打给项目部了，钢材款应由其和项虎成承担。陈剑辩称，其是项虎成和朱涛聘用的项目经理，每个月从项目部的账户上给其发工资，项目部也有财务人员。涉案工程前期没有资金，无法开始建设，后来有资金了就开始建设，因施工项目发生变化，由星华公司变更为联腾公司，借用资质，钢材的用项就是用于涉案工程。再审申请中提的新证据不能说明3-15号楼已经完工，鑫鸿泰公司供应的钢材很少一部分用到3-15号楼，基本都用到3-18号楼。联腾公司申请再审称，1、联腾公司并非《钢材购销合同》主体，原审判决系突破合同相对性的错误判决。2、星华公司将其在鑫鸿泰公司处购买的钢材部分用于联腾公司承建的3-18号楼，联腾公司依约将其所用项目钢材款全部转账至星华公司项目部或者部分代为支付给鑫鸿泰公司指定银行账户，因此联腾公司与鑫鸿泰公司不存在任何法律关系。原审判决其承担连带清偿责任缺乏事实依据和法律依据，依法应当被撤销。请求：1、改判驳回鑫鸿泰公司对联腾公司的全部诉讼请求。2、撤销原审判决对联腾公司的判项。鑫鸿泰公司辩称，虽然鑫鸿泰公司与联腾公司没有签订钢材供销合同，但联腾公司作为3-18号楼的承建方，实际使用了鑫鸿泰公司的钢材，联腾公司也于2014年1月27日向其支付款项80万元，虽然没有订立合同，但实际发生了合同关系，对于钢材款项联腾公司应当承担连带清偿责任。应维持一审判决第二项。对于程序问题，其没有变更诉讼请求。星华公司辩称，联腾公司也与鑫鸿泰公司签订了合同，并实际使用鑫鸿泰公司的钢材。联腾公司实际上也是将款项转给实际施工人，星华公司在该项目没有参与。联腾公司在原审均作为被告参加庭审，原审中也未提出程序问题，联在再审阶段提出程序问题不合适。从卷宗来看一审也释明了相关的变更。联腾公司作为被告参加一、二审始终隐瞒了联腾公司和鑫鸿泰公司签订的供销合同，导致原审判决错误。铜川城投公司辩称，同意联腾公司的意见。项虎成辩称，同意联腾公司的意见。朱涛辩称，应由实际施工人承担责任。陈剑辩称，鑫鸿泰公司出示了一份其与联腾公司的合同，交给了其和朱涛。铜川城投公司申请再审称，1、鑫鸿泰公司一审起诉时并未要求其承担任何责任，但一二审判决均直接判令其承担实体责任，违反不告不理原则。2、其与本案的钢材买卖合同的出卖人和买受人之间不具有任何法律关系，鑫鸿泰公司无权突破合同的相对性原则直接向建设工程施工合同的发包方主张权利。原审判决认定其签订合同未尽审查义务，有责任从所欠工程款限额内支付钢材款无任何法律依据，适用法律严重错误。请求：1、撤销或者变更（2017）陕01民终10828号民事判决，依法驳回对铜川城投公司的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由被申请人承担。鑫鸿泰公司辩称，同意铜川城投公司的意见。程序上联腾公司原审没有提出，再审中提出程序问题不应受理。星华公司辩称，在欠付工程款的情况下将工程款支付给鑫鸿泰公司是合情合理合法的。联腾公司辩称，认可铜川城投公司的意见。项虎成辩称，同意铜川城投公司的意见。朱涛辩称，同意铜川城投公司的意见。陈剑辩称，同意铜川城投公司的意见。本院再审认为，2016年8月4日，鑫鸿泰公司向高陵区人民法院起诉请求星华公司立即清偿所欠钢材款及垫资款。2016年11月21日，星华公司申请追加联腾公司、项虎成、朱涛、陈剑、常兰畔为本案被告，申请追加铜川城投公司为本案第三人，一审法院予以准许并通知上述当事人出庭应诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。经查阅一审卷宗，未发现一审法院向鑫鸿泰公司释明是否变更诉讼请求的相关记录，也未见鑫鸿泰公司变更诉讼请求的书面材料。在鑫鸿泰公司未起诉要求联腾公司、铜川城投公司承担付款责任的情况下，原审判决由联腾公司承担连带清偿责任、铜川城投公司将星华公司和联腾公司应给付鑫鸿泰公司钢材款直接给付该公司，超出鑫鸿泰公司的诉讼请求。综上，原审判决违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）陕01民终10828号民事判决及西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1371号民事判决；二、本案发回西安市高陵区人民法院重审。审 判 长 王笑天审 判 员 晏永娟审 判 员 齐 放二〇一九年六月十三日法官助理 焦 菲书 记 员 付 煜