天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终4409号上诉人（原审原告）：天津和兴源建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路涉外综合楼。法定代表人：刘国庆，经理。委托诉讼代理人：王玉鹏，天津王玉鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津市旭阳建筑劳务有限公司，住所地天津市河东区向阳三号路时尚花园8号楼4单元402号。法定代表人：张建民，经理。委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子津，天津泽惠律师事务所律师。原审第三人：陈夫利，男，1971年11月16日出生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人天津和兴源建筑工程有限公司（以下简称和兴源公司）与被上诉人天津市旭阳建筑劳务有限公司（以下简称旭阳公司）、原审第三人陈夫利买卖合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2017年3月7日作出（2015）滨港民初字第4570号民事判决，旭阳公司不服，向本院提出上诉。本院于2017年11月16日作出（2017）津02民终5997号民事裁定，撤销（2015）滨港民初字第4570号民事判决，将本案发回天津市滨海新区人民法院重审。天津市滨海新区人民法院另行组成合议庭后作出(2018)津0116民初60079号民事判决，和兴源公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和兴源公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由旭阳公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，2010年6月7日，和兴源公司与旭阳公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》（以下称2010年合同），旭阳公司在买受人处盖章，该合同系为了履行与江苏天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）签订的天山米立方建设工程施工合同进行的材料采购合同，和兴源公司根据旭阳公司施工现场负责人陈夫利的指示将混凝土送到施工现场，旭阳公司陈述其施工所用混凝土并非和兴源公司提供的混凝土，但至今未提供证据证明。在戴立梅诉天宇公司财产权属纠纷一案中，旭阳公司向津南区人民法院出具材料并在接受询问过程中认可陈夫利作为旭阳公司代理人的身份，据此能够认定陈夫利在该工程中的代理人身份，进而认定双方之间成立买卖合同关系；其次，和兴源公司2011年4月20日与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司（以下简称炳利公司）签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》（以下简称2011年合同）没有履行，一审判决只是审查了订立合同的表面现象，未能审查合同目的以及如何履行合同等实质内容，旭阳公司仅提供了该份合同复印件并未提供原件，亦未提供和兴源公司与炳利公司履行合同的证据材料，不能认定和兴源公司与炳利公司履行了该份买卖合同，3万元收据仅能证明炳利公司代旭阳公司支付货款的事实，一审法院对此项认定有误；第三，对于供应货款的数量及金额，和兴源公司提供了施工现场管理人员原始签字的结算单，并在此后与陈夫利进行对账后由陈夫利本人出具结算单一份并由陈夫利在2010年6月7日买卖合同买受人处签字确认，且和兴源公司提供了原始送货单164张，足以证明供应混凝土的数量和金额。旭阳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：和兴源公司就本案争议曾于2014年7月进行第一次诉讼，因证据不足自行撤回了起诉，之后于2016年10月再次提起本案诉讼。在两次诉讼中和兴源公司提供的2010年合同均在起诉之前添加了内容，且在合同落款处添加了边福利、孙玉荣、戴立明、陈夫利的签字，对账单及送货单所载明货物的型号、单价以及添加系数等均与2010年合同并不相符。2010年合同并未实际履行。2011年4月和兴源公司与炳利公司签订的2011年合同与送货单载明的供货日期相符，且货物型号、单价以及添加系数均与对账单和送货单相吻合，同时炳利公司向和兴源公司支付了3万元货款，和兴源公司也向炳利公司出具了往来收据，该付款与2011年合同及供货情况相互印证。旭阳公司并不认可陈夫利系其代理人，其签字行为未经旭阳公司授权属于无效行为，且陈夫利是炳利公司的法定代表人和炳利公司注销的负责人，与和兴源公司存在利害关系。此外，和兴源公司主张的相应债权也超过了诉讼时效，同时和兴源公司提交的送货单中载明的供货方包括两个其他公司，但和兴源公司并没有提交该两公司代表和兴源公司进行供货的相应凭证，故请求驳回上诉，维持原判。陈夫利未发表陈述意见。和兴源公司向一审法院起诉请求：判令旭阳公司向和兴源公司支付商品砼货款647165元及延迟付款违约金（以647165元为基数，自2011年8月7日起至实际支付之日止按合同约定的违约金条款按日0.04%计算）。一审法院经审理查明，2010年6月7日,和兴源公司与旭阳公司签订2010年合同，约定了合同“标的”、付款方式，另在合同的“其他约定事项”还对合同价格进行了详细的说明，约定了计算依据和双方的违约责任。合同落款处加盖了出卖人（和兴源公司）和买受人（旭阳公司）的合同专用章，出卖人处由委托代理人周立峰签字，并载明了两个手机号码；买受人处没有任何人员签字。后和兴源公司对2010年合同进行了两次添加，添加内容双方存在较大争议，和兴源公司主张，在“合同签订地点”处“项目部”前添加“大港”，在合同尾部“买受人”落款处“委托代理人”后添加“边福利、孙玉蓉、戴立明”的签字，“法定代表人”后添加陈夫利的签字，并签署日期“15.9.6”；旭阳公司则主张，除和兴源公司主张添加了上述内容外，和兴源公司还在2010年合同首部“买受人”处添加了“天津市旭阳建筑劳务有限公司”，在“工程项目名称”处添加“天山米立方设备用房”。2010年11月25日，陈夫利出资50万元注册成立炳利公司，陈夫利是炳利公司的法定代表人。现炳利公司已注销。2011年4月20日，和兴源公司与炳利公司签订2011年合同，合同首部出卖人处载明“天津和兴源建筑工程有限公司”，买受人处载明“天津市炳利锦硕建筑工程有限公司”，“工程项目名称”和“项目所在地地址”载明“米立方”，合同“标的”和“其他”内容的约定与2010年合同相同，合同落款处加盖了和兴源公司和炳利公司的合同专用章。2011年4月23日，和兴源公司搅拌站向“天山售楼部垫层”运送混凝土；2011年4月30日，和兴源公司搅拌站向“天山售楼部水泵房防水垫层”运送混凝土并签署发货单；2011年5月6日、2011年5月7日、2011年5月11日、2011年5月15日、2011年5月16日、2011年5月18日，和兴源公司搅拌站向“天山售楼部蓄水池底板”、“天山售楼部水泵房底板”、“天山售楼部水泵房板墙”、“天山售楼部水泵房顶板”、“天山售楼部三层柱”、“天山售楼部蓄水池顶板”运送混凝土并签署发货单；2011年6月2日，和兴源公司搅拌站向“天山售楼处水泵房+3.3米顶板”运送混凝土并签署发货单。2011年5月23日，天津市天庆混凝土有限公司（以下简称天庆公司）向“天山米立方设备用房基础垫层”运送混凝土并签署发货单。2011年6月9日、2011年6月10日、2011年6月11日、2011年6月12日、2011年6月13日、2011年6月14日，天津市恒泰混凝土有限公司（以下简称恒泰公司）向“天山米立方设备用房”、“售楼处垫层”、“售楼处地坪”运送混凝土并签署发货单。对于上述运送混凝土的行为，和兴源公司主张是其履行2010年合同的行为。旭阳公司对和兴源公司的主张不予认可。2011年5月31日，和兴源公司出具天津市企业单位往来收据一张，载明“今收到炳利金（应为“锦”）硕砼款叁万元正”，和兴源公司在收款单位处加盖其财务专用章，收款人为周立峰。和兴源公司主张该款是陈夫利代表旭阳公司履行2010年合同向和兴源公司的付款义务，主张和兴源公司和炳利公司并未实际履行2011年合同。旭阳公司对此不予认可，旭阳公司主张，这是炳利公司向和兴源公司支付混凝土款30000元，该日期与上述运送混凝土的日期，与2011年合同签署日期2011年4月20日相互吻合，可以认定和兴源公司运送混泥土和炳利公司陈夫利支付混凝土款的行为，是和兴源公司与炳利公司实际履行2011年合同的行为。2015年9月16日，和兴源公司在旭阳公司不知情的情况下，除让陈夫利在2010年合同上签字外，还让陈夫利分别在“戴立明”和“边福利”签字的砼销售结算单上签字，在“孙玉蓉”签字的对账确认单上签字；并让陈夫利签署结算单，确认和兴源公司向旭阳公司建筑的“天山米立方工程”共计供应价值677165元的混凝土，旭阳公司已支付30000元货款尚欠647165元，同时确认边福利、孙玉蓉、戴立明系旭阳公司雇佣的人员，其三人签署的结算单、确认单均系履行职务的行为，具有法律效力，发生纠纷由本院管辖。原一审时，因旭阳公司对陈夫利在本案材料中签字的真实性不予认可，经和兴源公司申请，一审法院以（2015）滨港民初字第2864号卷宗中陈夫利的签字为样本字迹，委托西南政法大学司法鉴定中心对陈夫利签字的真伪性进行鉴定后确认，陈夫利在本案材料中的签字与（2015）滨港民初字第2864号案卷中陈夫利的签字为同一人书写。和兴源公司为此支付鉴定费10100元。另查，2011年4月20日，陈夫利曾向案外人戴立梅借款500000元。2011年8月3日，旭阳公司与案外人天宇公司签订建设工程施工合同，约定由旭阳公司承包天津天山米立方承台、环梁结构钢筋、模板、砼浇筑、挖槽、回填土、剔桩头工程、材料检测费、试验费、拱角柱施工缝止水钢板施工工程及其他增补项的工程。陈夫利在合同中旭阳公司委托代理人处签字。2013年4月9日，旭阳公司向天宇公司致函，确认旭阳公司代理人陈夫利为天宇公司天山米立方承台环梁项目施工，天宇公司尚欠陈夫利尾款288342.30元，该款经陈夫利同意转让给戴立梅，旭阳公司同意天宇公司将该工程尾款直接支付给戴立梅，天宇公司不需向旭阳公司和陈夫利支付。同日，旭阳公司向天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）出具债权转让同意书，确认陈夫利以旭阳公司名义在天山公司的售楼处项目进行施工，尚欠工程尾款约200936.34元，在米立方承台环梁项目施工尚欠尾款288342.30元，陈夫利同意将上述两笔债权转让给戴立梅，戴立梅有权从天山公司收取该两笔工程款，天山公司不必向旭阳公司和陈夫利支付。2013年10月8日，因戴立梅向天宇公司主张288342.30元的债权未果，向天津市津南区人民法院起诉天宇公司，要求天宇公司给付戴立梅上述款项；后经天津市津南区人民法院调解，双方达成由天宇公司给付戴立梅上述款项的调解协议。一审法院认为，和兴源公司依据加盖了旭阳公司公章和和兴源公司合同专用章的2010年合同主张双方存在买卖合同关系，并围绕该合同组织证据，主张权利，从程序上看，根据合同的相对性，和兴源公司作为本案原告，其主体资格适格。根据和兴源公司陈述，陈夫利代表旭阳公司与和兴源公司签订2010年合同时未向和兴源公司出具旭阳公司的授权委托书，只是陈夫利个人陈述，其是代表旭阳公司与和兴源公司签订2010年合同，后旭阳公司未向和兴源公司追认陈夫利与和兴源公司签订2010年合同的行为，并否认其与和兴源公司存在买卖合同关系，故一审法院认定，陈夫利无权代表旭阳公司与和兴源公司签订2010年合同及其他与2010年合同有关的文件。虽然陈夫利曾以旭阳公司委托代理人的身份与天宇公司签订建设工程施工合同，但这并不代表陈夫利必然以旭阳公司名义与和兴源公司达成混凝土买卖协议，且混凝土买卖与建设工程不同，不需具备任何资质，只要陈夫利与和兴源公司形成合意，即可达到买卖混凝土的目的，而不必拘泥于陈夫利是以个人名义还是以某公司或不特定其他组织名义，故一审法院对和兴源公司以陈夫利曾以旭阳公司委托代理人的身份与天宇公司签订建设工程施工合同为由主张陈夫利是2010年合同中旭阳公司的委托代理人的事实不予采信。和兴源公司提供的2010年合同进行了两次添加，两次添加日期均是在涉案纠纷诉讼前后，且双方对两次添加的内容存在争议，旭阳公司提供的2010年合同虽为复印件，但从该合同的内容可以看出，和兴源公司提供的2010年合同是在旭阳公司提供的2010年合同基础上添加的，故一审法院对旭阳公司主张的和兴源公司后添加的合同内容予以认定。和兴源公司认可其在2010年合同上添加内容，要求陈夫利在对账确认单，有边福利、戴立明签字的砼销售结算单上签字以及出具结算单均未经旭阳公司同意，故一审法院认定，和兴源公司提供的2010年合同并非和兴源公司与旭阳公司真实的意思表示，该合同不成立，该合同内容对旭阳公司不具约束力；陈夫利签字的对账确认单，有边福利、戴立明签字的砼销售结算单以及结算单因无其他证据予以佐证，对旭阳公司没有约束力。2011年4月23日至2011年6月14日,和兴源公司、天庆公司、恒泰公司向天山米立方工程运送混凝土的日期与2010年合同签署的日期不符；2011年5月31日，和兴源公司出具的收到30000元混凝土款的收据，其载明的内容不能判断是陈夫利代表旭阳公司履行2010年合同向和兴源公司的付款义务，上述事实不足以证明和兴源公司与旭阳公司实际履行了2010年合同。综上所述，和兴源公司提供的证据不足以证实其与旭阳公司之间存在买卖合同关系，应当承担举证不利的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回天津和兴源建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10272元，鉴定费10100元，公告费1120元，共计21492元，由天津和兴源建筑工程有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为和兴源公司与旭阳公司签订的2010年合同是否成立并实际履行，旭阳公司是否应向和兴源公司支付其主张的货款及迟延付款违约金。首先，合同成立需要要约和承诺两个阶段，首先要求要约内容具体确定。虽然和兴源公司提交了其与旭阳公司签订的2010年合同，但和兴源公司在涉案纠纷前后对合同内容进行了两次添加，虽然双方对添加内容存在争议，但根据双方当事人提供不同版本的合同内容并按常理推断，和兴源公司对2010年合同中的买受人、项目名称以及法定代表人和委托代理人等内容均进行了添加，事实上2010年合同在签订时双方当事人的要约和承诺均非具体明确；其次，陈夫利代表旭阳公司与和兴源公司签订2010年合同时未向和兴源公司出具旭阳公司的授权委托书，只是陈夫利个人陈述能够代表旭阳公司，旭阳公司对此并不认可也并未追认，陈夫利无权代表旭阳公司与和兴源公司签订2010年合同，亦无权代表旭阳公司在与2010年合同有关的对账确认单、有边福利等人签订的砼销售结算单等证据上签字；再次，综合本案其他证据显示，向天山米立方工程运送混凝土的日期与2010年合同签署的日期不符，且和兴源公司亦是向炳利公司出具收到30000元混凝土款的收据，和兴源公司主张双方履行的即为2010年合同依据不足。综上，一审判决认定2010年合同并非旭阳公司的真实意思表示，该合同并未成立，并据此驳回和兴源公司向旭阳公司主张未付货款和迟延付款违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，和兴源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10272元，由上诉人天津和兴源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  余 庆审判员  兰 岚二〇一九年六月十九日书记员  周 磊