广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8673号上诉人（原审被告）：广州森睿装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：叶鹏。被上诉人（原审原告）：广州市节高装饰工程有限公司，住所地：广东省广州市海珠区。法定代表人：曾向荣。委托诉讼代理人：招小明、董长存，均为广东富来之正律师事务所律师。上诉人广州森睿装饰工程有限公司（以下简称森睿装饰公司）因与被上诉人广州市节高装饰工程有限公司（以下简称节高装饰公司）承揽合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初10815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。森睿装饰公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回节高装饰公司的诉讼请求；2.二审诉讼费用由节高装饰公司承担。事实与理由：一、森睿装饰公司有证据证明所欠工程款与判决金额不符，且欠缺验收文件；二、森睿装饰公司是工程代理公司，负责中标，实际业务由案外公司做。森睿装饰公司不熟悉节高装饰公司，是直接与陈法森进行接触的，陈法森与节高装饰公司的法定代表人曾向荣是亲属关系。节高装饰公司辩称:原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应驳回对方上诉请求。节高装饰公司向原审法院起诉请求：1.判令森睿装饰公司立即支付拖欠工程款514788.29元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从划款之日起计至实际支付日止）；2.判令森睿装饰公司承担全部诉讼费用。原审法院认定事实：2016年5月17日，节高装饰公司（乙方）与森睿装饰公司（甲方）签订三份《合作协议》，金额分别为45116.6元、108000元以及1198933.9元。合作金额为45116.6元的《合作协议》约定，为更好完成甲方与高成（广州）物业管理有限公司长兴购物中心分公司（委托方）签定的《优托邦（长兴）招牌改造工程施工合同》，甲方邀请乙方共同参与合作完成优托邦（长兴）招牌改造工程。乙方负责项目施工、安装。委托方验收后甲方需支付至实际工程量总金额95%给乙方。剩余5%作为质保金，在1年免费维修期满后结清。合作金额为108000元的《合作协议》约定，为更好完成甲方与小高德（广州）置业有限公司（委托方）签定的《高德置地集团下属项目广告类（印刷、喷绘、广告工程）制作及安装合同》，甲方邀请乙方共同参与合作完成高德置地集团下属项目广告类（印刷、喷绘、广告工程）制作及安装工程。乙方负责项目施工、安装。委托方验收后甲方需支付至实际工程量总金额95%给乙方。剩余5%作为质保金，在1年免费维修期满后结清。合作金额为1198933.9元的《合作协议》约定，为更好完成甲方与株洲市优易经营管理有限公司（委托方）签定的《优托邦（株洲）招牌改造工程施工合同》，甲方邀请乙方共同参与合作完成优托邦（株洲）招牌改造工程。乙方负责项目施工、安装。委托方验收后甲方需支付至实际工程量总金额95%给乙方。剩余5%作为质保金，在3年免费维修期满后结清。另外，为证明森睿装饰公司已支付的款项金额，节高装饰公司提交了森睿装饰公司通过微信发给节高装饰公司的转账单统计表予以证明。该表显示森睿装饰公司已向节高装饰公司支付了款项共计857262.21元。节高装饰公司表示该表中的最后一笔20000元未收到，但节高装饰公司未在原审法院指定期限内提供银行流水证明其未收款的主张，亦未提供三项工程的验收时间证明。原审庭后，森睿装饰公司表示金额为45116.6元的《合作协议》所涉工程已经完工，也确认金额；金额为108000元的《合作协议》所涉工程已经完工，金额需要核对；金额为1198933.9元的《合作协议》所涉工程分两个阶段，第二个阶段节高装饰公司有部分没有做。双方之间是有欠款，但欠款的金额和实际的对账资料不一致，欠款多少需要对账。另，森睿装饰公司在原审法院指定期限内未向原审法院提交与节高装饰公司的对账情况，亦未提交相应的证据证明其上述主张。原审法院认为：节高装饰公司与森睿装饰公司签订的三份《合作协议》均为双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按约履行。关于尚欠工程款的事实，有节高装饰公司提交的证据以及双方的陈述予以佐证，原审法院予以确认。关于森睿装饰公司尚欠工程款的金额问题。金额为1198933.9元的《合作协议》所约定的免费维修期为三年，至今未到期。故该合同的应付工程款应剔除5%的质保金即59946.7元，应付工程款为1138987.2元。因此，三份《合作协议》应付工程款总额为1292103.8元。现节高装饰公司提交的转账单统计表显示森睿装饰公司已支付工程款857262.21元，故森睿装饰公司尚欠节高装饰公司的工程款应为434841.59元。虽然节高装饰公司表示上述统计表中最后一笔20000元的金额未收到，但未提交证据证明其主张，原审法院不予采信。另外，虽然森睿装饰公司辩称双方应通过对账确定最终欠款金额，但森睿装饰公司未在原审法院指定期间内提交证据证明双方对账情况，应由森睿装饰公司承担举证不能的不利后果。且森睿装饰公司关于未确定欠款金额的抗辩亦与其已经支付大部分工程款的事实不一致。故原审法院对森睿装饰公司的上述主张不予采信。关于节高装饰公司主张的利息起算时间问题。虽然《合作协议》约定了验收后支付工程款，但双方均未提交证据证明涉案工程的具体验收时间，故原审法院依法将利息起算时间调整为起诉之日即2018年4月28日。综上，节高装饰公司要求森睿装饰公司支付工程款434841.59元及其利息（利息以434841.59元为本金，自2018年4月28日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）有事实及法律依据，原审法院予以支持。对于节高装饰公司要求超出上述部分的请求，原审法院不予支持，依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2019年1月11日判决：一、广州森睿装饰工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市节高装饰工程有限公司支付工程款434841.59元及其利息（利息以434841.59元为本金，自2018年4月28日起计至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回广州市节高装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由广州市节高装饰工程有限公司负担2300元、由广州森睿装饰工程有限公司负担6900元。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，节高装饰公司二审确认其是按照《合作协议》约定的金额减去森睿装饰公司的已付款来确认欠付工程款的。森睿装饰公司二审则表示同意向节高装饰公司再支付40万元，但节高装饰公司应当开具发票。本院二审期间，森睿装饰公司向本院提交了《优托邦（株洲）招牌改造工程施工合同》、施工对账函、工程报价单等相关材料（复印件），拟证明节高装饰公司未按合同履行验收程序以及售后服务。关于108000元《合作协议》的对账函，森睿装饰公司是有要求的，但节高装饰公司未按要求向森睿装饰公司提供该对账函。另外，节高装饰公司未给森睿装饰公司开发票。节高装饰公司认为上述证据已过了举证期限，且未核对原件，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。鉴于森睿装饰公司未提供上述证据原件予以核对，本院对森睿装饰公司的相应意见不予采纳。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案上诉双方争议的焦点是欠付工程款金额的确定。对此本院评析如下：首先，对于涉案的三个工程的工程款，节高装饰公司仅仅是依据合同金额予以确定，并未举证证实双方有就工程款进行具体结算。其次，双方在《合作协议》并未有约定具体的结算方式，且根据节高装饰公司提供的现有证据，并不能证实双方未进行结算的责任在于森睿装饰公司。再次，节高装饰公司原审亦未就涉案工程提出相应的结算审计申请。因此，除森睿装饰公司确认的项目外，节高装饰公司仅仅依据合同金额来计算涉案三个工程的总工程款缺乏充分依据，本院不予支持。但考虑森睿装饰公司同意再向节高装饰公司支付40万元，本院依法对节高装饰公司诉讼请求所主张的40万元予以支持，超出部分予以驳回。如果节高装饰公司认为森睿装饰公司还欠付其工程款，可待双方结算后另行主张权利。至于森睿装饰公司主张节高装饰公司应当开具发票一事，鉴于森睿装饰公司并未在本案中提起反诉，本案不作调处，森睿装饰公司可另行主张。综上所述，森睿装饰公司上诉主张成立的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、变更广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初10815号民事判决第一项为：广州森睿装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市节高装饰工程有限公司支付40万元；二、驳回广州市节高装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9200元，由广州市节高装饰工程有限公司负担2385元、由广州森睿装饰工程有限公司负担6815元；二审案件受理费7823元，由广州市节高装饰工程有限公司负担627元、由广州森睿装饰工程有限公司负担7196元。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一九年六月二十六日书记员  胡惠玲张丽珍