陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民初121号 原告：陕西万源建筑工程有限公司，住所地宝鸡市陈仓区。统一社会信用代码：91610304741295475K。 法定代表人：张香枰，执行董事。 委托诉讼代理人:张峰，陕西永嘉信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余嘉傲，陕西永嘉信律师事务所律师。 被告：陕西果维美猕猴桃深加工有限公司，住所地宝鸡市眉县。统一社会信用代码：9161032606484080X5。 法定代表人：高勇，执行董事。 委托诉讼代理人:付辉,陕西丰东律师事务所律师。 委托诉讼代理人:付希航,陕西丰东律师事务所实习律师。 第三人：蔡首峰，男，汉族，1967年12月31日生，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。 第三人：西安建工第一建筑集团有限公司，住所地西安市高新区。统一社会信用代码：91610103220607605Y。 法定代表人：马勇，董事长。 委托诉讼代理人：刘强，公司员工。 原告陕西万源建筑工程有限公司与被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司，第三人蔡首峰、西安建工第一建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西万源建筑工程有限公司委托诉讼代理人张峰、余嘉傲，被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司委托诉讼代理人付辉、付希航，第三人蔡首峰，西安建工第一建筑集团有限公司委托诉讼代理人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告陕西万源建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付工程价款及违约金暂时共计56323403.93元（违约金暂计至2018年9月10日，并最终按照45490913.97元工程款每日万分之五计算至工程价款全部清偿之日止）；2、请求法院确认原告享有国家级眉县XX中心XX区项目的工程价款优先受偿权；3、请求法院判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2013年7月10日，原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告将国家级眉县XX中心XX区项目发包给原告施工。合同签订后，原告按照合同约定的进度计划组织施工，但由于被告长期拖延工程进度款导致建设项目于2015年2月10日起处于停工状态。2016年8月3日，为解决停工问题，原、被告和国家级眉县猕猴桃园区委员会签订《补充协议》，重新明确了建设项目的施工进度和工程价款支付计划，此后因被告再次拖延支付工程价款，导致原告再次被迫停工。停工后，原告多次要求被告结算并支付工程价款，被告以各种理由推脱。后经国家级眉县猕猴桃园区委员会协调，被告于2018年3月30日委托忆诚建设项目管理有限公司对建设项目整体工程结算进行审核。忆诚建设项目管理有限公司审定确认建设项目造价为63238772元。原、被告对该造价均予以认可并已盖章确认。上述工程价款截止原告起诉之日已经支付17747858.03元，尚欠4549913.97元未支付。依据法律规定，原告对案涉项目的工程款享有优先受偿权。根据《补充协议》第六条对违约金的约定，被告违约需承担工程剩余款每天万分之五的违约金，从应付未付之日起计算至工程款付清为止。为维护原告合法权益，依法提起诉讼，请求依法判决。 被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司辩称：1、2018年6月15日，原、被告签订的《基本建设工程结算审核定案表》审定的工程造价是63238772元，我方已经支付工程款数额为35300000元，现我方仅欠原告工程款27938772元；2、案涉建设工程项目未经竣工验收，建设工程并未实际交付给申请人使用，原告主张支付工程款条件不具备；3、原告未按照约定时间完成应建工程量，且工程质量存在严重瑕疵，原告主张违约金于法无据；4、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起6个月，双方约定的竣工日期为2017年1月5日，原告行使优先权的期限已过。 第三人蔡首峰辩称：同意原告的起诉意见及理由。 第三人西安建工第一建筑集团有限公司辩称：本案与我公司无关，不发表辩论意见。 原告陕西万源建筑工程有限公司为证明其主张，向本院提交了以下证据： 证据1、《陕西省建设工程施工合同》。证明原、被告于2013年7月10日签订该合同，被告将其加工区项目发包给原告，原告依照约定履行了施工义务，但被告未按照合同约定的内容支付工程款，拖欠工程款45490913.97元。 证据2、《补充协议》。证明原、被告在履行建设施工合同期间，双方又签订补充协议，该协议约定，被告违约需承担工程剩余款每天万分之五的违约金。 证据3、审核报告。证明被告委托忆诚建设项目管理有限公司对原告完成的工程审核鉴定工程款为63238772元，原、被告双方对该鉴定报告结果均无异议。原告已经收到该项目的工程款17747858.03元，剩余45490913.97元未支付。 证据4、还款计划书。证明原告已经依照合同约定履行了施工义务，被告尚欠工程款45490913.97元。 被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司针对上述证据发表质证意见如下：证据1、真实性认可，证明目的不认可，欠款数额不符，已付工程款为3530万元；证据2、真实性、证明目的不予认可。原告在施工过程中工程质量未达标，工程质量存在问题，且部分工程未完工；证据3、真实性不予认可，证明目的不认可；证据4、真实性认可。还款计划书包括交易区及加工区，该两个区合计为4549万元。 第三人蔡首峰针对上述证据发表质证意见如下：对原告提交四组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 第三人西安建工第一建筑集团有限公司针对上述证据发表质证意见如下：因本案与我公司无关，不发表质证意见。 被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司就其答辩理由，向本院提交了以下证据： 证据1、《建设工程施工合同》及《协议书》各一份。证明2013年7月10日签订的《建设工程施工合同》和2016年8月2日签订的《补充协议》中对工期、工程量做了明确约定，原告并未在约定的时间完成应建工程量且承建的工程质量存在严重瑕疵，与合同约定不符。 证据2、《未完工程量确认单》。证明2018年6月4日，原、被告双方对未施工工程量进行了确认。原告并未在约定的时间内完成应建工程量，存在严重的违约行为，故所有的损失应当由原告自行承担，被告不承担违约责任。 证据3、《基本建设工程结算审核定案表》。证明2018年6月15日，原、被告委托第三方审定的案涉工程造价为63238772元。 证据4、付款凭证。证明被告实际支付工程款为35300000元。 证据5、照片。证明工程质量存在严重瑕疵。 证据6、《陕西省建设工程施工合同协议》。证明原告主张的工程款中一部分工程是西安建工第一建筑集团有限公司施工的，应当予以扣除。 原告陕西万源建筑工程有限公司针对上述证据发表质证意见如下：证据1、被告提交的《建设工程施工合同》是其与西安建工第一建筑集团有限公司的合同，已经作废，与我公司无关。《补充协议》真实性认可，证明目的不予认可，双方已完工程由监理签字确认，双方亦认可，并由工程造价单位予以价格审定，被告亦未提出异议。被告所称的工程质量不合格无事实依据。在施工过程中，由于被告原因导致工程停工，故优先受偿权的计算时间应当从双方签收审定报告之日即2018年6月15日起算；证据2、真实性认可，证明目的不予认可。由于被告未按时支付工程款，导致工程停工。未完工程是双方委托鉴定时，现场测量后形成的。双方已经同意解除合同，被告应责任自负。证据3、真实性认可，我方已完工程造价为63238772元，被告已付工程款17747858.03元，未付工程款45490913.97元；证据4、无原件，真实性不认可。被告自制的明细表中可看出1680万元是付给西安建工第一建筑集团有限公司，不是付给我公司的，该笔付款与我公司所完成的工程无关；证据5、真实性认可，证明目的不予认可。照片是未完工程，被告在造价鉴定时已经全部减去，因为是未完工程，故不存在质量问题；证据6、真实性认可，证明目的不予认可。 第三人蔡首峰针对上述证据发表质证意见如下：同意原告陕西万源建筑工程有限公司的质证意见。 第三人西安建工第一建筑集团有限公司针对上述证据发表质证意见如下：因本案与我公司无关，不发表质证意见。 本院对原、被告提交的证据认证如下：对于原告提交的证据1、4真实性被告均予以认可，上述证据客观真实，与本案有关联性，故对原告提交证据1、4本案予以确认。对于原告提交的证据2、3，虽被告对其真实性不予认可，但该两组证据与被告所提交的证据一致，故本院对该两组证据的真实性予以确认。对于被告提交的证据，证据1《建设工程施工合同》与本案无关，不予确认。《补充协议》与原告所提交的一致，真实性予以确认；证据2、3、5、6真实性予以确认；对于证据4中付给原告的款项予以确认。 被告当庭补交眉县常兴镇人民政府2015年2月11日颁发《村镇建设规划许可证》（常建字第2015001号）一份，欲证实案涉施工合同无规划许可证，属于无效合同，原告主张该许可证面积包含案涉项目施工范围，经本院核查，该规划证项目建设规模为35374平方米，该面积含案涉加工区项目施工面积。对于该证据的真实性本院予以确认。 本院查明事实如下：2013年7月10日，原告与被告签订《陕西省建设工程施工合同》，约定被告将国家级眉县XX中心XX区项目发包给原告施工。合同签订后，原告按照合同约定的进度计划组织施工，但由于被告长期拖延工程进度款导致建设项目于2015年2月10日起处于停工状态。2016年8月3日，为解决停工问题，原、被告在国家级（眉县）猕猴桃产业园区管理委员会见证下签订《补充协议》一份，对原告施工进度、被告资金计划安排及双方违约责任重新明确。此后因被告再次拖延支付工程价款，导致原告再次被迫停工。后经国家级眉县猕猴桃园区委员会协调，被告于2018年3月30日委托忆诚建设项目管理有限公司对建设项目整体工程结算进行审核。忆诚建设项目管理有限公司审定确认建设项目造价为63238772元。原、被告对该造价均予以认可并已盖章确认。上述工程价款截止原告起诉之日已经付18500000元，尚欠44738772元（含工程质量保证金3161938.6元）未支付。 另查，眉县常兴镇人民人民政府2015年2月11日颁发《村镇建设规划许可证》（常建字第2015001号）一份，项目建设规模为35374平方米，该面积含案涉加工区项目施工面积。 再查，本案第三人西安建工第一建筑集团有限公司原名称为西安市第一建筑工程公司。 本院认为，双方当事人于2013年7月10日签订的国家级眉县XX中心XX区项目建设工程施工合同及2016年8月3日签订的补充协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人均应依约履行。被告在诉讼中主张案涉施工合同及补充协议均为无效合同，但其并未就其主张提供有效的证据予以佐证，故对于被告关于合同效力的答辩意见，本院不予采信。同时，原告在本案诉讼中主张双方之间的施工合同由于被告存在严重的违约行为，且双方就已完工程已经完成了造价审核，双方之间的施工合同实际已经解除，综合本案的实际情况，该项目自原告退场后，一直处于停工状态，根据案涉施工合同关于合同解除的约定及双方已对已完工程进行造价审核的现状，本院对于原告关于双方之间施工合同已经解除的主张予以确认。 根据双方当事人所举证据及当庭陈述，双方当事人对案涉加工区项目已完工程造价为63238772元并无争议，双方当事人在本案中的主要争议焦点为：1、被告欠付款项的具体数额。2、被告应否支付违约金及违约金的计算。3、本案原告就案涉未付工程款是否享有建设工程优先受偿权。 关于被告未付工程款具体数额的问题。被告主张其已付款数额为3530万元，原告认可其中的1850万元，故对被告主张的已付款项中的1850万元本院予以确认。对于被告主张的其余1680万元款项，原告不予认可，且本案第三人西安建工第一建筑集团有限公司及蔡首峰均认可该款项系案外项目（交易区项目）的工程款项，第三人西安建工第一建筑集团有限公司同时认可其承建的案外项目已完成了全部工程款的支付；同时，根据被告提交的“付款明细”，该笔款项的客户名称亦为“西安市第一建筑公司”，且资金全部进入到了蔡首峰的个人帐户，故对于被告主张的该1680万元系其支付的案涉工程的工程款项的辩解意见本院不予采信。在已付的1850万元中，原告主张对其中的50万元，依照双方在补充协议中的约定予以扣除，但根据原告提交的陕西增值税普通发票，销售方为本案第三人西安建工第一建筑集团有限公司（西安市第一建筑工程公司），且该票据的出具时间亦非补充协议约定的时间，故对于原告关于在已付1850万元中扣减50万元税金的主张，本院不予支持。据此，被告在案涉项目中未付工程款总额为44738772元（63238772—18500000）。结合原被告双方案涉施工合同专用条款第23条关于工程进度款结算与支付的约定，案涉工程款应预留工程结算造价的5%为工程质量保证金，故本案的工程质量保证金为3161938.6元，该款项应在被告的未付工程款总额中予以扣除，待达到工程质量保证金的返还条件后，原告可依法主张其权利。综上所述，被告在案涉工程中至本案诉讼时欠付原告的工程款数额为41576833.4元。同时，在本案中被告还主张案涉已完工程中存在质量问题，但其并未提交有效的证据证明其主张，故对于其辩论意见本院不予采信。 关于被告应否支付违约金及违约金的计算的问题。根据原、被告双方之间的施工合同及补充协议的约定，案涉工程项目截止2017年1月19日，被告应支付的工程款数额为3650万元，而被告的实际支付额为1850万元，欠付金额为1800万元，原告主张被告未按约定支付工程进度款，存在违约情形并要求被告承担违约责任符合法律规定及双方合同约定，其请求本院予以支持。针对违约金的计算方式，双方补充协议第六条约定若被告违约需承担工程剩余款项每天万分之五的违约金，同时，原告还主张其计算具体标准应依合同约定从应付而未付之日起计算至工程款付清为止，但在本案施工过程中，由于双方原因，致案涉工程部分项目未完工，且目前案涉施工合同亦已解除，故本院结合本案实际，综合双方关于违约金的计算方式的约定，确定本案违约金的具体计算方式为，自2017年1月20日起以1800万元为基数以日万分之五为标准计算至2018年6月15日，自2018年6月16日起以41576833.4元为基数，以日万分之五为标准计算至款清之日止。 关于本案原告是否享有未付工程价款的优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。被告主张双方在《补充协议》约定的案涉工程的竣工日期为2017年1月5日，原告主张行使优先受偿权的期间已过，其请求不应得到支持。根据本案证据情况，双方当事人在本案中虽对于竣工日期有多次变更，且最后约定工程竣工日期为2017年1月5日，但被告并未依《补充协议》约定完成相应付款义务，后双方合同解除，并共同对已完工程交由工程造价机构进行审定，该审核报告中的基本建设工程结算审核定案表双方的签字确认时间2018年6月15日，应当认定为工程价款优先受偿权起算日，同时原告于2018年9月17日向人民法院提起诉讼，故原告在本案中对于未付工程价款主张优先受偿权符合法律规定，其该项诉讼请求本院予以支持。 综上所述，原告的部分诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同》第六十条、第六十一条、第九十四条一款三项、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告陕西万源建筑工程有限公司工程款41576833.4元及违约金（违约金的计算方式为：自2017年1月20日起以1800万元为基数，以日万分之五为标准计算至2018年6月15日；自2018年6月16日起与以41576833.4元为基数，以日万分之五为标准计算至款清之日止）； 二、原告陕西万源建筑工程有限公司在41576833.4元工程款范围内对被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司开发的国家级眉县XX中心XX区项目的折价款或者拍卖价款享有优先受偿权。 三、驳回原告陕西万源建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费323417元，由原告陕西万源建筑工程有限公司负担32340元，由被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司负担391077元；保全费5000元，由被告陕西果维美猕猴桃深加工有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  姚 坤 审 判 员  刘勇东 审 判 员  赵荣辉 二〇一九年六月十日 法官助理  李 琼 书 记 员  杨芸嘉 1