辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民初25号原告：大连博源建设集团有限公司。住所地：大连庄河市栗子房镇兴隆村。法定代表人：刘书伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，辽宁悦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓宏茂，辽宁新华律师事务所律师。被告：大连益宁房地产开发有限公司。住所地：大连经济技术开发区峰尚园23栋-1-15-4号。法定代表人：薛喜峰,该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐立新，辽宁中信德源律师事务所律师。被告：大连成伟置业有限公司。住所地：大连经济技术开发区淮河西路99号-C。法定代表人：杨矅谦,该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘淬娟，辽宁志方联合律师事务所律师。第三人:中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司。住所地：沈阳市浑南区营盘北街3号6层601-602室、七层701－703室。负责人:于苓，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩晶，该公司工作人员。委托诉讼代理人：程佩君，辽宁双护律师事务所律师。原告大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）诉被告大连益宁房地产开发有限公司（以下简称益宁公司）、被告大连成伟置业有限公司（以下简称成伟公司）、第三人中国信达资产管理有限公司辽宁省分公司（以下简称信达公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2016年5月16日立案，原告博源公司在审理过程中增加了诉讼请求，超过大连市中级人民法院级别管辖，大连市中级人民法院于2018年2月将案件移送至本院，本院于2018年2月11日立案后，经益宁公司申请，本院追加信达公司作为第三人参加诉讼，本院于2018年9月4日、9月25日、10月12日依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告博源公司的委托诉讼代理人纪殿鹏、卓宏茂，被告益宁公司的委托诉讼代理人徐立新，被告成伟公司的委托诉讼代理人刘淬娟，第三人信达公司的委托诉讼代理人程佩君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告博源公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告益宁公司支付原告工程款212,614,740.05元及违约金51,027,537.61元。共计263,642,277.66元；二、确认原告就其承建的被告益宁公司开发的位于大连经济技术开发区教育商业及1#一4#社区工程、A01#、A02#、B01#—B04#及1#地下车库工程；该小区二期工程E01#—05#、F01#—04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；三、判令成伟公司与被告益宁公司连带支付原告工程款212,614,740.05元；四、诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2009年9月后，原、被告陆续签订了《建设工程施工合同》，约定：由原告承包被告开发的位于大连经济技术开发区教育商业及1#—4#社区工程、A01#、A02#、B01#—B04#及1#地下车库工程；二期E01#--05#、F01#—04#、G01#--04#、H0I#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程。工程承包范围为地基与基础、主体工程、楼地面工程、装饰工程、屋面工程、水暖电气工程、配电站、开关站工程的施工。其中一期工程采用固定总价，变更部分据实结算；二期工程采用可调价格、据实结算。合同另对工期、工程量确认、施工组织设计、工程价款支付、工程竣工验收与结算、违约索赔争议等内容作了约定。合同签订后，原告依约定陆续完成施工任务并已竣工交付使用。一期工程已完成工程结算，二期工程原告报送结算材料后，被告至今没有完成审核。现被告尚欠原告工程款212,614,740.05元，逾期付款违约金51,027,537.61元。经原告多次催要未果，现依法提起诉请。2016年7月末，大连成伟置业有限公司、大连益宁房地产开发有限公司与大连博源建设集团有限公司签订协议书。约定成伟公司为益宁公司欠付原告施工的岭湾峰尚小区一、二期工程的全部工程款承担连带担保责任。现益宁公司欠付该工程的工程款，据此，原告请求成伟公司承担连带支付责任。综上，请求法院查明事实，支持原告的诉请。益宁公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告的诉讼请求依据的事实和理由与合同约定不符，原告所主张的二期工程采用可调价格没有合同依据，也是违反备案合同约定的，因此，我方认为二期工程采取的是固定价格合同，而不是原告所主张的采取可调价格合同。二、原告诉请的21200多万元拖欠工程款没有事实依据，原告所依据的是按照可调价格及工程量有争议的部分自行核算的相关价格，因此，所提请的本金与事实严重不符。三、原告所主张的5000多万元的违约金及利息，没有依据，根据双方签订的二期施工合同明确约定，原告应当向被告交付相关的施工档案，原、被告方能进行相关的决算工作，原告不提交的被告有权予以拒绝，因此，原告所主张的要求支付利息及违约金的诉讼请求显然是没有合同依据的。综上，被告认为，原告诉请的没有相关的证据依据和事实依据，被告不同意原告的诉讼请求。被告也不同意原告的第二项诉讼请求，二期的工程早已竣工，不存在原告依法享有优先受偿权的事实，同时，案涉的房屋和土地均已抵押给银行，目前工商银行即在贵院提起诉讼，一审程序已经开完庭，等该判决，其中一项就是对案涉抵押的房屋和土地享有优先受偿权，如果本案的原告在本案中提起相关的优先受偿权，那势必与工商银行诉益宁的诉请是一样的。成伟公司辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法庭驳回原告要求成伟公司承担连带支付责任的诉讼请求。原告提出的诉讼请求是基于益宁公司之间的建设工程施工合同作为基本事实提出的，这与成伟公司无关，原告将所谓的2016年7月29日形成的协议书作为要求成伟公司承担连带支付责任的主张不能成立，因为，原告2016年5月起诉立案，2016年7月29日原告与益宁公司两方形成所谓的协议书，即成伟公司没有参与协商签订协议书的事实，同时，原告也没有依据该庭外形成的协议书变更诉讼请求及陈述事实及理由，这足以证明原告是明知其与益宁公司不是为了解决其双方建筑施工合同纠纷而形成的所谓的协议书，形成该庭外协议书原告和益宁公司的真实目的就是恶意串通私自加盖成伟公司的印章，坑害成伟公司，侵害成伟公司的合法权益，提请法庭注意，即使按照原告提出的诉讼请求及所依据的所谓2016年7月29日协议书，原告的主张也不能成立，因为原告没有按所谓的2016年7月29日的庭外协议书变更诉讼请求，继续按照之前原告与益宁公司的施工合同等提出诉讼请求，这与原告根据提供的庭外协议书要求成伟公司承担支付责任相互矛盾，因为按此协议书丙方只是为本协议书所涉及的全部工程款提供连带责任，而按该协议书，原告和益宁公司谁欠谁还不一定，更重要的是该协议书有附条件、担保责任成立的条款，原告就该协议书实际履行没有任何的陈述，也不存在相关事实，因此，请求法庭驳回原告要求成伟公司承担支付责任的诉讼请求。2017年8月28日，博源公司增加变更诉讼请求：一、判令被告益宁公司支付原告岭湾峰尚居住小区一期工程工程款19,979,814.00元及逾期支付工程款（含欠款及质保金）利息、违约金26,773,435.86元，合计46,753,249.86元。二、判令被告益宁公司支付原告岭湾峰尚居住小区二期工程款（不含质保金）146,950,652.15元及逾期支付违约金107,273,976.07元。合计254,224,628.22元。三、判令被告益宁公司承担司法鉴定费用300万元、保险费用843,655.29元，合计3,843,655.29元。四、判令被告成伟公司对被告益宁公司欠付原告的一、二期工程款及逾期支付工程款166,930,466.15元承担连带支付责任。五、确认原告就其承建的被告益宁公司开发的位于大连经济技术开发区22#地大连岭湾?峰尚居住小区小区二期工程E01#--05#、F01#--04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。2018年9月4日，在庭审中，博源公司增加变更诉讼请求：一、判令被告益宁公司支付原告岭湾峰尚居住小区一期工程工程款19,979,814.00元及逾期支付工程款（含欠款及质保金）利息、违约金23,630,547.00元，合计43,630,361.00元。二、判令被告益宁公司支付原告岭湾峰尚居住小区二期工程款（含质保金）169,207,293.4元及逾期支付违约金118,489,653.00元。合计287,696,946.00元。三、判令被告益宁公司承担司法鉴定费用300万元、保险费用843,655.29元，合计3,843,655.29元。四、判令被告成伟公司对被告益宁公司欠付原告的一、二期工程款及逾期支付工程款（含欠款及质保金）利息、违约金承担连带支付责任。五、确认原告就其承建的被告益宁公司开发的位于大连经济技术开发区22#地大连岭湾?峰尚居住小区小区二期工程E01#--05#、F01#--04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。事实与理由：博源公司诉益宁公司、成伟公司建设工程施工合同纠纷一案，在案件移送辽宁省高级法院审理至今，案涉工程质保期已届满。申请人追加请求支付质保金，相应的逾期付款利息、违约金也有增加。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条之规定，向贵院提出如上变更诉讼请求的申请，变更后请求标的额335,150,962.00元，该数额比原诉求数额304,821,533.37元增加30,329,429.00元。益宁公司辩称，一、对大连光华工程造价咨询事务所有限公司出具的光华所发鉴字【2017】029号司法鉴定意见书质证如下：1、光华工程造价所出具的备案合同工程造价为327,324,236.00元，没有按照合同约定扣除不予调整合同价3%部分金额为合同价280,420,558.77元×3%=8,412,616.7631元。备案合同约定的价格280,420,558.77元，根据备案合同专用条款第十八条51（1）约定“工程造价增加在合同3%（含3%）之内的，不予调整；工程造价增加超过合同价3%以上部分或工程结算价低于合同价时，按实际发生调整。”根据合同约定，备案合同鉴定造价为327,324,236.00元，超过了合同约定价的3%，根据合同约定，合同价3%以内（含3%）以内不予以调整，超过3%以上的部分按照实际发生调整。因此，备案合同鉴定造价327,324,236.00元应扣除合同价280,420,558.77元×3%=8,412,616.7631元，备案合同工程造价应当为318,911,619.2369元。2、设计变更通知单、签证单涉及的单体项目——我方不认可设计变更通知单、签证单真实性涉及的单项鉴定金额汇总。二、原告主张被告给付延迟给付工程款的违约金没有事实与法律依据，应予以驳回。1、原告依据非备案合同专用条款第38.1条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，每超一天，承担合同总价0.1%的违约金。”向被告主张逾期付款违约金没有事实与法律依据。首先，被告现金给付原告二期工程款已经合计255,910,300.00元，房屋抵债协议以部分房屋折抵给原告共计42套房屋合计折抵工程款25,035,257.00元（其中第一次提供35套价值合计20,015,232.00元，第二次补充7套房屋证据价值5,020,025.00元），以上被告已经合计给付原告工程款合计28,094,557.00元。在工程结算前被告给付现金部分为255,910,300.00元，被告已经远远超过合同约定给付的款项额度。其次，原被告对工程结算具体数额有差异，在双方没有确定最终结算数额时，被告不属于无正当理由拒不支付结算款。况且仅就现金给付255,910,300.00元一项就已经接近双方签订的合同总价金额，因此在双方对最终结算差异巨大，没有依法确定具体数额的情况下，原告主张被告支付逾期给付决算款的违约金没有事实与法律依据。再次，非备案合同专用条款第十八条第51补充条款第三条第9项约定“如因承包人原因造成工程档案未通过有关部门预验收或未能取得建设工程档案初检合格证明，发包人有权不办理竣工验收及结算。如因承包人逾期提交技术资料或所提交的技术资料不全，以至发包人无法按期办理竣工验收备案证或城建档案手续的，或致使该项目购房者无法按期办理产权登记手续的，均由承包人赔偿发包人，同时，发包人有权拒绝结算、付款且不承担逾期付款责任”，本案中，原告没有按照合同及法律规定移交建设工程档案，致使被告无法按期办理城建档案手续，根据合同及法律规定，被告有权拒绝结算、付款且不承担逾期付款责任。最后，备案合同没有正当理由逾期支付工程结算价款按照同期银行贷款利息给付利息，原告按照非备案合同约定日0.1%违约金主张的额度过高（注：违约金过高，没有法律依据，应当予以降低，法院通常最多按照银行贷款利息支持）并且与备案合同相互抵触，法院应当不予支持。综上，被告没有违反合同约定，因工程决算没有确定，不属于无故不支付工程结算款的情形，并且原告违反合同及法律规定，没有依法向原告交付建设施工档案，被告亦有权拒绝给付原告结算款行使抗辩权并不承担逾期付款的责任，对原告提出给付逾期付款违约金的诉讼请求法院应当依法予以驳回。三、本案应当按照备案合同约定的结算价格条款进行最终结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条约定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中非备案合同采用可调价格合同，备案合同采用固定价格合同，根据法律规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，原告主张以非备案合同中的可调价格作为结算工程价款违反法律规定。成伟公司辩称，不同意原告的诉讼请求。原告与益宁房地产公司之间的合同纠纷和成伟公司无关，应当驳回原告提出的成伟公司对工程款及违约金承担连带担保责任及连带支付责任的诉讼请求。原告提出的诉讼请求是把其与益宁公司之间的《建设工程施工合同》作为基本事实提出的，这与成伟公司无关。原告将所谓的2016年7月29日签订协议书，作为要求成伟公司承担连带支付责任的主张不能成立。因为2016年5月原告起诉立案，2016年7月29日原告与益宁公司二方形成所谓的协议书，即没有成伟公司参与协商及签订协议书的事实，同时原告也没有依据该庭外形成的协议书变更诉讼请求及陈述事实及理由，因此这足以证明，原告是明知其与益宁公司不是为解决双方建设施工合同纠纷而形成的所谓2016年7月29日庭外协议书，原告和益宁公司真实目的就是恶意串通，私自加盖成伟公司印章，坑害成伟公司，侵害成伟公司的合法权益。提请法庭注意到，按照原告提出的诉讼请求及依据的所谓的2016年7月29日协议书原告的主张也不能成立，因原告未按照所谓的2016年7月29日协议书变更诉讼请求，而是继续按之前原告与益宁公司的施工合同案提出诉讼请求，这与原告根据提供的庭外协议书要求成伟公司承担支付责任相互矛盾，因按此协议书丙方是为本协议书所涉及的全部工程款提供连带责任，而按该协议原告与益宁公司谁欠谁还不一定，更重要的是该协议有附条件担保责任成立的条款，担保条件没有成就，原告就该协议实际履行没作任何陈述，也不存在相关事实，应当驳回原告的要求成伟公司承担支付责任的诉讼请求。信达公司述称，不同意博源公司的诉讼请求。1、工行大连开发区分行于2016年11月10日向大连中院起诉请求判决益宁公司偿还其借款本金1.19亿元及利息并对包括大连技术经济开发区岭湾峰尚2期在建工程352套房产及国有土地使用权和其他房产享有抵押权对抵押物折价拍卖变卖价款享有优先受偿权。本案经过两级法院审理最终判决均支持了工行的上述全部诉讼请求，2018年3月27日工行与信达公司签订了债权转让协议并经过完善的合法程序将此笔债权转让给了信达公司，由此信达公司成为本案的合法主体，对上述抵押物享有优先受偿权。2、通过庭审得知该工程在2015年5月30日已经竣工在同年6月2日完成验收，而博源的起诉时间是在2016年5月12日之后，已经超过了法律规定的半年期限，所以其已经丧失了主张受偿权的权利。3、博源公司及其股东分别在2012年12月4日、2013年10月20日分两次出具承诺书均承诺其承建的益宁房地产岭湾峰尚二期项目工程，在益宁地产银行贷款抵押期间放弃工程款优先受偿权。而现在银行贷款抵押仍然在持续状态中，符合其放弃优先权的条件，所以博源公司已经丧失了优先受偿权。4、根据最高人民法院在大连安泰建设与大连中裕嘉合的（2016）最高法民终532号案件判决中，观点如下，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，建设工程优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于民事财产权利。作为权利人当然可以自由选择是否行使，也应当允许其放弃，博源公司在本案中明确放弃了本案的优先受偿权，其优先受偿权已经丧失，不复存在。根据各方当事人对证据提出的质证意见、庭审中对案件事实的陈述和辩论意见，结合法庭审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年10月18日，博源公司与益宁公司签订了大连岭湾·峰尚住宅小区、教育商业、社区工程、地下车库一期工程的《建设工程施工合同》，约定原告博源公司承建被告益宁公司开发的位于大连经济技术开发区教育商业及1#一4#社区工程、A01#、A02#、B01#—B04#及1#地下车库工程；合同对工程概况、工程期限、工程价款、结算方式、付款期限、违约责任、工程质量缺陷保修等做了约定，其中：施工合同专用条款32.2条款约定：按照工程形象进度的70%控制支付，每月支付一次，工程竣工验收合格后，支付其总价的85%，余款扣除质量保修金5%后，在招标人工程造价经审计后支付；专用条款第十三条38.1约定：发包人不按时支付工程进度款，应承担本工程同期贷款利息，工期顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，每超一天，承担合同总价0.1%的违约金；工程质量缺陷保修书第二条约定：质量缺陷保修期从工程实际竣工之日算起。地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期。工程质量缺陷保修书第五条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为4,798,226.00元。工程质量缺陷保修书第六条约定：发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息返还给承包人。2012年3月29日大连岭湾·峰尚住宅小区一期工程竣工验收并交付使用，2013年1月29日博源公司与益宁公司对一期工程完成决算工作，一期工程造价为299,675,166.00元。2016年7月15日原告与益宁公司签署《岭湾峰尚一期工程款决算及拨付明细》，确认被告益宁公司尚欠原告一期工程余款19,979,814.00元。在一期工程竣工验收后经双方结算，工程的实际造价为299,675,166.00元，故按照《工程质量缺陷保修书》第五条的约定比例，被告扣留的保修金应为14,983,758.3元。2012年11月25日，益宁公司关于岭湾峰尚二期工程E01#--05#、F01#--04#、H05#、2#教育、2#商业、5#－7#物业施工《招标文件》载明，招标范围为地基与基础工程、主体工程、楼地面工程、装饰装修工程、屋面工程、水暖工程、电气工程、室外配套工程等内容的施工，竣工验收、保修等。投标文件递交的截止时间为2012年12月26日9时30分。2013年1月5日益宁公司出具的《中标通知书》载明，博源公司于2012年12月26日所递交的岭湾峰尚二期工程G01#--04#、H01#--04#、地下车库及人防施工的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标内容：总建筑面积117187.55平方米，招标文件及答疑文件中的全部内容，包括施工图中的地基及基础工程、主体工程、楼地面工程、装饰装修工程、屋面工程、水暖工程、电气工程、室外配套工程等内容的施工，竣工验收、保修等。2013年1月22日益宁公司出具的《中标通知书》载明，博源公司于2013年1月15日所递交的岭湾峰尚二期E01#--05#、F01#--04#、H05#、2#教育、2#商业、5#－7#物业施工的投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标内容：包括施工图中的地基及基础工程、主体工程、楼地面工程、装饰装修工程、屋面工程、水暖工程、电气工程、室外配套工程等内容的施工，竣工验收、保修等。博源公司中标益宁公司开发的岭湾峰尚居住小区二期工程后，与益宁公司就大连岭湾峰尚居住小区二期工程（E01#--05#、F01#--04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5#—7#物业、2#3#地下车库）分别签订了三份《建设工程施工合同》即：第一份：2013年1月23日博源公司与益宁公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《1.23合同》）为非备案合同，合同中约定：一、工程概况为：工程名称：大连岭湾峰尚居住小区二期工程；工程地点：大连经济技术开发区22#小区。工程内容：总建筑面积215528.04㎡，框架剪力墙及框混结构。E01#--05#、F01#--04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5#—7#物业、2#3#地下车库（含人防）；二、工程承包范围：设计施工图纸范围内的土建工程（地基、基础、主体工程、楼地面工程、室内外抹灰工程、屋面工程）、采暖、室内外排水工程（含化粪池前）。电气照明及随主体预埋等内容施工、竣工验收、保修等。电梯、消防、弱电、自来水、煤气、门窗等被告外委工程；二期工程采用可调价格、据实结算。合同另对工期、工程量确认、施工组织设计、工程价款支付、工程竣工验收与结算、违约索赔争议等内容作了约定。三、合同价款暂定260,000,000.00元，专用条款合同价款第九条约定确定合同价款的方式为可调价格合同，工程款的支付时间和数额：按照工程形象进度的70%控制支付，每月支付一次，工程完工验收合格，支付至已完工程造价的85%。工程竣工验收备案合格，结算完毕后支付至结算总款的95%，5%作为质量保修金，分两次（无息）付清；专用条款违约第十三条38.1约定：发包人不按时支付工程进度款，应承担本工程同期贷款利息，工期顺延；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，每超一天，承担合同总价0.1%的违约金；承包人未按时竣工，工程工期每超一天，承担合同总价0.1%的违约金；工程质量达不到合同约定的标准，承包人每个单体工程达不到约定的标准，扣除单体总价0.1%的违约金；专用条款第十八条补充条款第三款约定：工程结算依据辽建发（2007）87号发布和大建委发（2008）75号文件转发的《2008辽宁省建设工程计价依据》、取费按《2008建设工程费用标准》三类费率执行。定额人工按辽住建发【2011】5号文件执行后，定额工日按照123元找差；材料费执行施工当期大连市工程造价信息网网刊价。承包人在工程竣工验收后28日内向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人自签收之日起90日内完成审核。经双方协商工程款采用部分在建房屋抵付本项目工程款的25%。备案合同条款中与本协议有冲突的部分，以本协议为准。甲供材料为：外墙、地面镶贴面砖、信报箱、体育健身设施、儿童乐园设施；甲指和甲限材料为：指定品牌有：开关板、景观灯具、地热、控制箱、消防泵、阀门、消防设备、可视对讲系统、电子巡更系统、迷路监控系统、车场管理系统、电缆、成品烟道、生活泵、排污泵、外墙保温、外墙涂料。外委工程：电梯供货与安装、消防工程、室内煤气工程、室内自来水的预留与安装；电话、电视、宽带的预留与安装、门窗的供货与安装、电梯门套、阳台栏杆、楼梯扶手供货与安装。同日原被告双方又签订工程质量缺陷保修书，保修书第六条约定：发包人在工程质量缺陷保修期满后14天内，将剩余工程质量缺陷保修金和利息返还给承包人。第二份：2013年1月28日博源公司与益宁公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《1.28合同》）为备案合同，合同中约定：工程名称：岭湾峰尚二期E01#--05#、F01#--04#、H05#、2#教育、2#商业、5#－7#物业施工。工程地点：大连开发区22#小区。工程内容：建筑面积98340.49平方米，地上24层、框架结构。合同价款为：128,010,903.74元。第三份：2013年1月28日博源公司与益宁公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《1.28合同》）为备案合同，合同中约定：工程名称：G01#--04#、H01#--04#、地下车库及人防施工。工程地点：大连开发区22#小区。工程内容：建筑面积117187.55平方米，地下1层，地上24层、框架结构。合同价款为：152,409,655.00元。第二、第三份《建设工程施工合同》均约定：承包范围为：施工图纸中地基与基础工程、主体工程、楼地面工程、装饰装修工程、屋面工程、水暖工程、电气工程、室内外配套工程等内容的施工、竣工验收、保修等工程；专用条款第九条合同价款的确认方式为固定价格合同；工程款的支付时间和数额：按照工程进度，发包人向承包人支付实际完成工程量70%的工程价款，工程完工支付至结算价款的80%；竣工验收合格后，支付至结算价款的95%（结算价款的5%作为质量保修金），保修期满后全部结清（无息）。第十三条违约条款“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠的工程款利息，并承担违约责任”。第十八条其他：51补充条款约定“本工程价款调整条件：发生了经发包人批准的工程变更（含设计变更、工程内容增减），并引起工程造价增减的项目，工程造价增加在合同价3%（含3%）之内的，不予调整；工程造价增加超过合同价3%以上部分或工程结算价低于合同价时，按实际发生调整。”其他与《1.23合同》相同。该两份合同在大连金州新区规划建设局进行了备案。博源公司与益宁公司双方签订的工程质量缺陷保修书与2013年1月23日工程质量缺陷保修书相同。原告博源公司于2013年1月23日签订《建设工程施工合同》后，2013年1月24日分别与刘国新、王辉、彭文成、刘树龙、刘作太、刘世波6位实际施工人签订《工程承包合同书》，将案涉二期工程分别发包给上述6位实际施工人。上述实际施工人对设计施工图纸范围内的土建工程（地基、基础、主体工程、楼地面工程、室内外抹灰工程、屋面工程）、采暖、室内外排水工程（含化粪池前）进行了施工，其中：益宁公司对电梯、消防、煤气、门窗、水暖工程中自来水、采暖；电气工程中的弱电工程，室内外配套工程中道路、地下管网、台阶等、装饰装修工程中楼梯栏杆进行了外委。《1.23合同》在补充协议中约定理石门套由益宁公司外委，但在施工过程中，六位实际施工人对所承包的范围内的电梯门套理石进行采购和安装，在庭审中提供了门套分包合同和石材供货合同。2#商业楼的G2C构件栏杆合同约定为外委工程，在施工中变更为刘世波实际施工完成，益宁公司单位的总经理冯涛、预算部部长韩敬花、预算员李晓红签字确认。2014年11月20日，益宁公司与博源公司签订了《以房抵付工程款合同》，约定：就双方2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）中以房抵付工程款的相关事宜达成协议，第一条约定乙方（原告）同意甲方（益宁公司）以岭湾峰尚二期工程项目部分住宅楼用以抵付甲方应付的施工合同的工程款72,686,356.00元，第十条约定：待甲乙双方决算后，应按签订的《建设工程施工合同》总造价25%抵房条款的约定，另行签订剩余金额的以房抵工程款协议。在实际履行中，益宁公司向博源公司实际抵顶了35套房屋，该35套房屋已经办理了商品房买卖合同网签和备案，以物抵债已经完成，抵顶工程款数额为20,015,232.00元。2015年4月20日，益宁公司向博源公司出具一份《支付工程款承诺函》，该函载明：博源公司：由贵公司承建的岭湾峰尚居住小区一、二期工程，其中一期工程结算额299,675,166.00元，二期金额暂按300,000,000.00元计算进度款，70%为210,000,000.00元，共计513,675,166.00元。除我公司于2015年4月支付的400万元外，我公司承诺于2015年5月10日前支付1500万元，剩余款项（一期尾款、二期进度款）于2015年6月15日前支付完毕。二期其他工程款按照双方合同约定执行。2015年5月30日，原告博源公司承包的工程完工并向益宁公司递交大连岭湾峰尚居住小区二期单位工程交工验收证明，原告博源公司于2015年6月4日向被告益宁公司提交结算资料，益宁公司的预算部负责人韩敬花进行了签收，2015年7月30日原告向益宁公司交付了二期工程，2015年9月15日益宁公司以2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》约定的计价方式编制了《项目工程竣工结算审批表》，二期基础柱、护壁工程完成结算，确定了审定值结算金额即基础护壁的工程造价为41,853,065.00元，博源公司对该审定值认可。2016年4月26日，益宁公司出具《承诺函》一份，内容为：“关于二期工程决算未完全情况，因年后公司预算部及工程部人员变动，有些数据仍在核实，同时我公司也安排审计人员进驻核查，在90日内左右会作出最终决算”。2016年7月15日，博源公司与益宁公司签订的《岭湾峰尚二期工程款决算及拨付明细》，双方确认：二期工程已付工程款250,299,999.6元、安措费5,610,300.00元。2016年7月29日，发包人益宁公司为甲方、承包人博源公司为乙方、担保人成伟公司为丙方签订《协议书》开篇载明：鉴于：2011年10月18日，甲、乙双方签订《建设工程施工合同》约定：由乙方博源公司承建的甲方益宁公司开发的位于大连经济技术开发区教育商业及1#一4#社区工程、A01#、A02#、B01#—B04#及1#地下车库工程。2013年1月23日，甲、乙双方签订《建设工程施工合同》约定：由乙方博源公司承建的甲方益宁公司开发的位于大连经济技术开发区教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程。现在此基础上，甲、乙、丙三方经自愿协商，签订本协议书，内容如下：一、合同履行情况的确认。现甲、乙双方一致确认：1、乙方已按照合同约定全部完成大连岭湾?峰尚居住小区（现名称为大连峰尚园）一期、二期工程。至今甲方一期工程款未付清，二期工程未完成最终决算。2、大连岭湾?峰尚居住小区二期E01#—05#、F01#—04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5#—7#物业、2#3#地下车库工程项目未办理工程竣工验收备案手续。3、本协议签订之日起，由乙方向甲方上交所有竣工验收资料后，由甲方负责组织竣工验收，并办理工程竣工验收备案手续，乙方配合。4、甲方现以一期、二期剩余车位1714个，以每个25,000.00元抵付给乙方（最终以实际销售价格为准），作为甲方应向乙方支付的工程款保障。在工程竣工决算结果确定后如车位折价超过甲方应付工程款，乙方按照约定的单价为基础计算的车位退还给甲方，如车位折价低于最终甲方应付乙方的工程款，甲方以现金实补差。二、竣工时间约定：鉴于目前由于种种原因未能对大连岭湾?峰尚居住小区二期E01#—05#、F01#—04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程进行竣工验收备案，甲方已将工程部分实际使用，乙方已于2015年11月25日前将全部房屋钥匙交给甲方。现双方约定以2015年11月25日为二期全部工程竣工之日。三、担保责任：1、丙方成伟公司自愿为本协议书所涉及的岭湾峰尚居住小区一、二期项下的全部工程款提供连带责任担保。2、丙方自愿以自有的房地产为乙方提供抵押担保，担保范围为甲方欠付乙方的全部工程款。该房地产位于大连开发区，土地证面积22938.10平方米，B楼建筑面积5593平方米，C楼7910.22平方米，D楼4822.91平方米，总面积18326.13平方米。对该房屋已经抵押给银行的情况，乙方已经充分了解。3、如果乙方未按照本协议内容履行交付所有竣工验收资料，则丙方担保责任不成立，不承担担保责任。四、其他连带约定：（1）本协议作为甲、乙双方对此前合同或协议的修改和补充，如之前内容与本协议约定不一致的以本协议约定为准。其他内容继续按原合同约定执行。（2）本协议经双方盖章之日起生效。一式六份，三方各执两份，具有同等法律效力。落款处均加盖博源公司、益宁公司、成伟公司印章。2016年6月27日，益宁公司与博源公司共同委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称德利公司）对二期工程竣工进行结算审核，委托方益宁公司与咨询人德利公司方签订了一份《建设工程造价咨询合同》，该合同工程概况载明：工程名称为大连岭湾峰尚居住小区二期工程，工程地点为大连经济技术开发区22#小区。工程规模总建筑面积215528.04平方米，框架剪力墙及框混结构。E01#—05#、F01#—04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5#—7#物业、2#3#地下车库（含人防）。双方约定的服务范围及工作内容为结算审核。附录C委托人提供资料一览表载明：招标文件及答疑文件、投标文件、中标通知书及规费证、施工合同、竣工图纸、地勘报告、工程量签证单、设计变更单、设计交底记录、图纸会审记录、会议纪要、隐蔽记录、工程洽商记录、技术联系单、甲方限价单、甲供材料表、结算书、电子版、其他资料等。2016年6月29日，甲方（建设单位）益宁公司、乙方（施工单位）博源公司、丙方（咨询单位）德利公司共同签订一份《造价咨询单位委托协议书》，该协议书载明：经益宁公司、博源公司双方友好协商，共同委托德利公司对大连岭湾峰尚居住小区二期工程结算进行审核。具体协商事宜如下：1、由甲方与丙方签订《建设工程造价咨询合同》；2、竣工结算资料的交接工作由甲方、乙方、丙方三方同时在场，并对报审资料的真实性、完整性进行签字确认。3、在结算审核过程中，甲方、乙方要配合丙方做好工程量核对、现场工程量核实等工作。5、本委托协议书作为《建设工程造价咨询合同》的附件，具有同等法律效力。落款处分别加盖博源公司、益宁公司、德利公司印章。当日，博源公司将《造价咨询单位委托协议书》提交给法院，2016年10月8日大连市中级人民法院向益宁公司公司询问就案涉工程的工程造价已经双方共同选定德利公司进行鉴定是否属实，益宁公司回答属实。2017年1月5日博源公司向法院提交一份《申请书》，称益宁公司不及时对审核机构德利公司提出的施工界限、材料做法、工程增量等内容进行答复确认，且不依约支付相关费用，造成报告无不形成，现申请法院对大连岭湾峰尚居住小区二期工程造价进行司法鉴定。2017年1月11日大连市中级人民法院向益宁公司询问时，益宁公司回答“我方不同意德利公司进行司法鉴定，如果法院认为需要鉴定，要求通过摇号的方式确定鉴定机构。”2017年1月18日、1月20日大连市中级人民法院对博源公司、益宁公司提供的证据进行了证据交换和质证。2017年2月14日，大连市中级人民法院依据2017年1月23日博源公司的调取证据申请，与博源公司共同到德利公司调取了益宁公司与博源公司双方确认的签证单，图纸等工程造价审核材料，并于2017年3月1日，组织了质证。当庭，博源公司向大连市中级人民法院提交了《关于工程造价鉴定采用何种计价方式的书面意见》及《补充申请书》。2017年6月23日，博源公司向大连市中级人民法院提交一份《情况说明》证明其施工工艺及施工方式由原施工时监理机构的总监工程师杜彪确认。益宁公司经质证认为，杜彪已于2014年7月离职，作为证人应当出庭作证。2017年3月9日，大连市中级人民法院委托大连光华工程造价咨询事务有限公司（以下简称光华公司），对大连岭湾峰尚居住小区二期工程造价进行司法鉴定。2017年7月25日，光华公司接受大连市中级人民法院的委托，对大连岭湾峰尚居住小区二期工程造价进行了司法鉴定，出具了光华所发鉴字【2017】029号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）按博源公司与益宁公司于2013年1月23日订立的非备案合同中约定的计价模式鉴定，相关工程造价为叁亿玖仟陆佰叁拾万叁仟玖佰叁拾贰元（396,303,932元），其中劳动保险：伍佰陆拾肆万伍仟肆佰柒拾捌元（5,645,478元）；安全文明措施费：捌佰叁拾叁万伍仟贰佰壹拾元（8,335,210元）；（二）按博源公司与益宁公司于2013年1月28日订立的两份备案合同中约定的计价模式鉴定，相关工程造价为叁亿贰仟柒佰叁拾贰万肆仟贰佰叁拾陆元（327,324,236元），其中劳动保险：伍佰贰拾肆万陆仟陆佰玖拾玖元（5,246,699元）；安全文明措施费：伍佰贰拾万柒佰叁拾陆元（5,200,736元）；针对此鉴定意见，博源公司、益宁公司均提出了两次异议，光华公司分别于2017年9月5日和2019年4月16日作出了答复意见，2017年9月5日光华公司出具的《关于博源公司及益宁公司异议的答复》内容是：非备案合同调整调增造价壹佰壹拾叁万玖仟零贰元（1,139,002元），调整后的工程造价为叁亿玖仟柒佰肆拾肆万贰仟玖佰叁拾肆元（397,442,934元）；两份备案合同调增造价：柒拾柒万陆仟叁佰贰拾陆元（776,326元），调整后的工程造价为叁亿贰仟捌佰壹拾万零伍佰陆拾贰元（328,100,562.00元）。2019年4月16日光华公司向本院提交了《关于大连岭湾峰尚居住小区二期工程庭审问题答复》，该答复载明：非备案合同理石门套造价970,480.00元，备案合同的理石门套造价814,074.00元；地下室照明费漏记8,792.70元，2#商业楼的G2C构件栏杆调增34,300.00元，二期非备案合同鉴定部分工程总造价为398,456,506.66元，二期备案合同鉴定部分工程总造价为328,923,428.7元。另外基础护壁的工程造价未包含在司法鉴定的范围之内，在2015年9月15日益宁公司的审核人员龚静、李晓红和预算部的负责人韩敬花与原告博源公司的工作人员王广荣进行了竣工结算，审定决算值为41,853,065.00元，且在编制说明中明确编制依据为2008年定额、三类取费、人工费123/工日、材料价格执行网刊价格。从司法鉴定部分和诉讼前的结算协议之和得出：二期非备案合同总造价为440,309,571.66元。二期备案合同总造价为370,776,493.7元。益宁公司向博源公司支付二期工程款情况：（1）2016年7月15日，博源公司与益宁公司签订的《岭湾峰尚二期工程款决算及拨付明细》，双方确认益宁公司付土建工程款221,299,999.6元、基础和护壁29,000,000.00元、安措费5,610,300.00元。（2）以房抵工程款20,015,232.0元。综上，益宁公司支付二期工程款共计275,925,531.6元。根据支付票据和抵付工程款的房屋处理情况来看，博源公司将已收到的工程款和抵付工程款的房屋全部拨付给各实际施工人。由于益宁公司拖欠工程款的行为，导致了层层拖欠，致使六名实际施工人拖欠建筑工人工资。2018年9月25日，本院组织当事人对光华公司于2017年7月25日出具的光华所发鉴字【2017】029号《司法鉴定意见书》及异议答复进行了质证，根据博源公司的申请，光华公司派鉴定人员出庭就博源公司、益宁公司的质询进行答复。博源公司认为，两种鉴定意见，应当按照双方实际履行2013年1月23日签订非备案合同中的计价模式做出的鉴定意见进行采信。益宁公司认为，应当采用固定价格结算方式的鉴定报告，但是无论是采用非备案合同中的可调价格方式的鉴定报告，还是采用备案合同中的固定价格方式的鉴定报告，两份鉴定报告依据的鉴定检材缺少大部分原件，鉴定机构进行司法鉴定依据的鉴定检材应当是原件或者是核对无误的并且是无争议的复印件。本案中，博源公司提供的鉴定检材大部分没有原件。此外，就监理公司提交的证据，在变更通知单等鉴定检材上即使有监理公司杜彪的签字，但是2014年7月之后杜彪的签字均是非法无效的，同时博源公司也没有拿出其主张的证据原件。因此，司法鉴定机构依据的检材不适格，对博源公司与益宁公司有争议的没有证据原件的鉴定检材部分得出的鉴定数额，益宁公司是有异议的。在鉴定事项上，鉴定公司把备案合同和非备案合同进行分割是不对的，根据司法解释备案合同与非备案合同就结算价款约定不一致的采用备案合同约定的结算方式，在非备案合同补充条款中约定了在后期的结算过程中如果在3%以内的部分不作调整，调整的仅是3%以上的部分，在备案合同中对上述内容并未进行修正，因此，在结算方式上不仅要依法采用备案合同约定的固定价格同时还应当采用非备案合同约定的3%不做调整的结算条款。综上，益宁公司认为鉴定报告得出的鉴定工程价款只有在益宁公司博源公司没有争议的有原件的部分才能适用，有争议的，在法院依法仍未查清的情况下，鉴定机构依据未查清的鉴定检材进而得出的鉴定结论显然是不对的。益宁公司对光华公司的鉴定人员进行询问：“鉴定机构依据的鉴定检材，鉴定机构只要是卷宗里有的，无论是法院采纳的还是法院不采纳的，无论是真实的还是虚假的，在最终法院没有依法确定检材证据真实性、合法性、关联性之前，鉴定机构对上述的问题一概不予处理，只是依据卷宗的鉴定检材资料进行鉴定的。”光华公司鉴定人员回答称：“在鉴定过程中，我们分别邀请了原被告双方的代理律师和当事人到我公司进行核对资料和证据说明，分别做了相关笔录，通过了解与法庭沟通，从德利公司转过来的92份资料，双方没有太多异议，同时也在调查记录中进行了记录，对于被告自身提供的资料全部予以认可，对于德利公司及原告提供的资料中有益宁公司代理人签字的签证单、涉及变更通知单均认可，其余无徐立新签字的签证单、变更单均不认可。益宁公司的说法我们是不认可的，我们是做了工作的。另查明，益宁公司曾向大连开发区人民法院提起诉讼，请求原告博源公司提供大连岭湾峰尚二期工程的全套建设工程档案及目录的编制义务。大连市中级人民法院终审判决认为：原告博源公司作为案涉工程的总承包单位，应承担对全部工程档案整理、编制的义务，但交付的前提条件是所有的工程档案材料齐全。现有证据不足以证明发包人外委工程的相关档案资料已交付给原告，对于外委工程的档案资料，原告博源公司作为总包单位承担的是整理归档的义务，故在现有证据条件下，要求原告交付全部工程档案的条件尚不具备，益宁公司的此项主张不予支持。关于益宁公司要求判决原告编制并向其交付大连岭湾峰尚二期工程相关的给排水工程、消防工程、采暖工程、燃气工程、通风工程、空调工程、建筑电气工程、电梯工程、智能建筑工程、地下管线工程档案资料原件与目录。法院认为，如前文分析，案涉工程除土建工程外，其余工程均为外委工程，而外委工程系由益宁公司对外发包，原告作为总包方只是承担工程档案的整理义务，现并无证据证明上述外委工程的工程档案资料已交付给原告，故对益宁公司此项请求同样不予支持。据此做出判决：一、博源公司承担对大连岭湾峰尚二期工程的全套建设工程档案及目录的整理编制义务；二、博源公司对施工单位向档案馆归档的工程文件内容（土建工程）”的规定编制并交付大连岭湾峰尚二期工程的建筑与结构工程（土建工程）工程档案资料原件及目录。大连岭湾峰尚居住小区二期工程现已竣工交付使用。该工程分为地上住宅部分和地下车库部分，地下车库分为人防工程与非人防工程，地上住宅由5栋多层、9栋高层、6栋高层组成。又查明，2013年4月9日益宁公司与中国工商银行大连开发区分行（以下简称工商银行）签订《房地产借款合同》，约定：借款金额伍亿元人民币；借款期限为3年。工商银行于2013年4月9日、2013年11月22日分两次向益宁公司发放贷款2.5亿元，期间偿还借款1.31亿元，剩余借款本金1.19亿元未偿还，2016年3月益宁公司与工商银行双方又签订《房地产借款合同》变更协议，约定将借款期限的三年变更为2013年3月30日至2017年9月30日，同时签订《抵押合同》变更协议，将抵押期限的三年变更为2013年3月30日至2017年9月30日。2016年11月10日工商银行对益宁公司提起金融借款合同诉讼，现该案民事判决书已经生效。2018年3月27日第三人与工商银行签订《债权转让协议》，约定将工商银行享有的益宁公司的借款本金、利息、抵押权利等相关权利转让给第三人信达公司。2012年12月4日、2013年10月20日原告博源公司向益宁公司出具四份承诺函，分别是：（1）2012年12月4日加盖原告博源公司公章的承诺函；（2）2012年12月4日既加盖博源公司公章又有股东签字的承诺函；（3）2013年10月20日有股东签字的承诺函；（4）2013年10月20日加盖博源公司印章并有法定代表人签字的承诺函。上述四份承诺函载明的内容相同，即“我公司股东会承诺，我公司承建的大连益宁房地产开发有限公司岭湾峰尚二期项目工程，在大连益宁房地产开发有限公司向银行贷款抵押期间放弃工程款优先受偿权”。再查明，2017年2月7日，益宁公司向大连市中级人民法院提交反诉状一份，请求判令博源公司给付违约金50,756,121.179元，并维修大连岭湾峰尚居住小区一期地下车库、一期工程外墙等出现质量问题的建设工程，没交反诉费。在大连市中级人民法院庭审过程中，成伟公司向大连开发区人民法院提出确认2016年7月29日发包人益宁公司为甲方、承包人博源公司为乙方、担保人成伟公司为丙方签订的《协议书》无效之诉，移送至本院另案审理。还查明，本案在大连中院审理期间，在追加成伟公司为被告时，张兵曾带着成伟公司的授权委托书，以员工的身份领取了相关的诉讼手续。在诉讼过程中，博源公司、益宁公司、成伟公司均同意在大连市中级人民法院审理期间的质证和庭审意见，不需要重新质证和鉴定。2018年9月3日博源公司向本院提出补充鉴定施工成本申请，在2018年9月25日庭审中撤回。2018年12月6日，益宁公司向本院提交《调查取证申请书》，申请法院调取大连经济技术开发区法院【（2018）辽0291民初1782号】案卷中的大连嘉合物业管理有限公司向大连经济技术开发区法院提交的岭湾峰尚二期空置房明细表及商品房钥匙接收确认单。博源公司支付了诉讼保全责任险费843,655.29元、鉴定费300万元。上述事实有2011年10月18日《建设工程施工合同》、2013年1月23日《建设工程施工合同》、2013年1月28日《建设工程施工合同》、《工程决算书总表》（一期工程）、《岭湾峰尚二期工程造价汇总表》、《支付工程款承诺函》、《项目工程竣工结算审批表》、《项目工程竣工结算材料》、《以房抵工程款合同》、2016年7月29日《协议书》、《岭湾峰尚一期工程款决算及拨付明细》、《岭湾峰尚二期工程款决算及拨付明细》、《司法鉴定意见书》（光华所发鉴字【2017】029号）、《司法鉴定意见书复议》、《关于大连岭湾峰尚居住小区二期工程庭审问题答复》、《工程承包合同书》、《李晓红、杨正刚、龚静的大连市社会保障卡个人基本信息确认表》、《房地产借款合同》、《〈房地产借款合同〉变更协议》、《抵押合同》、《〈抵押合同〉变更协议》、《大连市中级人民法院（2017）辽02民终8796号民事判决书》、《屋面防水分包施工合同（二期）、岭湾峰尚（二期）地下车库维修费用说明》、《防水工程量》、《项目工程签证单》、《请款单》、《顶房协议》、《模板分包合同》、《墙地砖及门套分包合同》、《电梯理石套子工程量》、《脚手架工程分包合同》、《钢筋绑扎分包合同》、《电气工程分包合同》、《上下水工程分包合同》《外墙保温分包合同》、《地下室钢筋对接分包施工合同》、《内墙砌筑工程分包合同》《支票、收据、专用收款收据》、《承包岭湾峰尚二期架子、钢筋、模板、电气、水暖及抹灰砌砖工程结算表》、《承包岭湾峰尚二期工程汇总表》、《岭湾峰尚的G01#楼、G03#楼、E01#楼劳务班组欠款汇总表、岭湾峰尚外墙涂料班组劳务费结算清单（王梅）、岭湾峰尚钢筋班组劳务费结算清单（孙继权）、岭湾峰尚模板班组劳务费结算清单、岭湾峰尚脚手架班组劳务费结算清单（刘金刚）、岭湾峰尚砼浇筑班组劳务费结算清单（彭文发）、岭湾峰尚电气班组劳务费结算清单（李元科）、岭湾峰尚砌筑班组劳务费结算清单（代顺荣）、岭湾峰尚抹灰班组劳务费结算清单（代顺清）、岭湾峰尚水暖班组劳务费结算清单（俞继勇）、岭湾峰尚外墙保温班组劳务费结算清单（徐莉）、岭湾峰尚天棚打磨刮浆班组劳务费结算清单（向仕方）、岭湾峰尚防水班组劳务费结算清单（雷洪）》、《分项工程承包合同》、《大连银行网上汇款单》《外墙真石漆工程施工合同》、《脚手架专业分包合同》、《建设工程水电分包合同》《钢筋单项承包合同》、《砌砖、抹灰、墙体贴砖工程劳务承包施工合同》、《大黑山石材供货合同》《2#商业楼的G2C构件栏杆单位工程造价费用汇总表》、《鉴定费专用收款收据》、《汇款凭证》、《保险费用发票》、《告知函及案件受理通知书、公证书》、《招标文件》、《投标文件》、《中标通知书》、《房屋抵债协议》、《单位工程交工验收证明》、《竣工验收报告》、《三方协议书》《工程款发票》、《购房发票》、《商品房买卖合同》、《二期设计图纸及图纸分类明细》、《二期设计变更》、《工程技术联络单》、《债权转让协议》、《大连市中级人民法院（2016）辽民初549号民事判决书》、《辽宁省高级人民（2017）辽民终676号民事判决书》、《承诺函》及庭审笔录在卷佐证，相关证据已经质证、认证，足资认定，本院予以采信。本院认为，根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案争议焦点是：（一）案涉《建设工程施工合同》的效力问题；（二）案涉二期工程价款的结算依据；（三）博源公司主张的工程价款、违约金及利息、诉讼保全责任险费、鉴定费应否支持；（四）博源公司是否享有工程价款优先受偿权及优先受偿权的范围；（五）2016年7月29日的协议书效力，成伟公司应否承担担保责任。一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。本案系建设工程施工合同纠纷，博源公司与益宁公司就案涉一期工程、二期工程分别签订四份《建设工程施工合同》，即2011年10月18日一份案涉一期工程《建设工程施工合同》、2013年1月23日一份二期工程《建设工程施工合同》及2013年1月28日二份二期工程《建设工程施工合同》。（一）关于案涉一期工程2011年10月18日《建设工程施工合同》的效力问题。本院认为，原告博源公司与被告益宁公司于2011年10月18日签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容及招投标程序不违反法律法规的强制性规定，博源公司具有相应的建筑企业资质，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。（二）关于博源公司与益宁公司就案涉二期工程分别于2013年1月23日和2013年1月28日签订的《建设工程施工合同》效力问题。本院认为，案涉二期工程并非必须招投标的项目，但二期工程依法经过招投标程序进行了备案，已经纳入《招标投标法》的调整范围，应受其约束。本案中，在2013年1月5日和1月22日博源公司就二期工程中标前，博源公司于2012年12月4日向益宁公司承诺“我公司承建的益宁公司岭湾峰尚二期项目工程，在益宁公司向银行贷款抵押期间放弃工程款优先受偿权”。此承诺作为博源公司承建工程的基础和前提条件，违反了《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照《招标投标法》第五十三条的规定，该中标无效。根据《合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，博源公司与益宁公司于2013年1月28日签订的《建设工程施工合同》应当认定无效。另外，《招标投标法》第三十二条第二款规定“投标人不得与招标人串通投标”；第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。博源公司与益宁公司于2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》，约定“工程结算依据《2008辽宁省建设工程计价依据》、取费按《2008建设工程费用标准》三类费率执行。定额人工按辽住建发【2011】5号文件执行后，定额工日按照123元找差；材料费执行施工当期大连市工程造价信息网网刊价”，即将中标文件固定单价变更为可调价格，承包范围不包含益宁公司的外委工程，该施工合同中承包范围和工程价款结算依据的约定，背离了中标合同的实质性内容，违反了《招标投标法》的强制性规定，故博源公司与益宁公司于2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》亦应认定无效。二、关于案涉二期工程价款的结算依据问题。案涉二期工程项目博源公司与益宁公司共签订三份《建设工程施工合同》，即2013年1月23日签订的非备案的《建设工程施工合同》和2013年1月28日签订的二份备案的《建设工程施工合同》，博源公司主张，应按实际履行的非备案合同约定的可调价格为结算依据，益宁公司认为，应按备案合同约定的固定单价为结算依据。对此，本院认为，如前所述，中标无效导致备案合同与非备案合同均无效，案涉工程经竣工验收并已交付使用，本案现有证据能够证明双方履行的是2013年1月23日签订的非备案《建设工程施工合同》，应以该合同为二期工程价款的结算依据。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，第一，2013年1月23日《建设工程施工合同》在补充条款中约定：备案合同条款中与本协议有冲突的部分，以本协议为准。第二，博源公司实际履行的施工范围与2013年1月23日《建设工程施工合同》约定的施工范围相符，而2013年1月28日《建设工程施工合同》约定的施工范围包含了益宁公司外委工程项目。第三，2014年10月20日双方签订的《以房抵工程款合同》开篇载明：“就双方2013年1月23日签订的《建设工程施工合同》中以房抵付工程款的相关事宜达成协议”，该抵顶合同约定“待甲乙双方决算后，应按签订的《建设工程施工合同》总造价25%抵房条款的约定，另行签订剩余金额的以房抵工程款协议。”上述约定说明用房屋抵顶的是2013年1月23日《建设工程施工合同》中的工程价款。第四，2016年7月29日博源公司、益宁公司、成伟公司三方签订的《协议书》，是基于2013年1月23日《建设工程施工合同》而签订。第五，2015年9月15日益宁公司编制的《项目工程竣工结算审批表》，确认桩基础决算的计价依据为2013年1月23日《建设工程施工合同》约定的2008定额和可调价格结算。第六，2016年6月29日益宁公司向鉴定部门德利公司提交2013年1月23日《建设工程施工合同》原件作为工程款结算审核依据。综上，二期工程价款的结算依据应为2013年1月23日《建设工程施工合同》。故对博源公司关于应按实际履行的非备案2013年1月23日《建设工程施工合同》约定的可调价格为结算依据的主张，有事实依据，本院予以支持。三、关于博源公司主张的工程价款、违约金及利息、诉讼保全责任险费、鉴定费应否支持的问题。（一）关于一期工程款的数额、利息、违约金问题。（1）关于一期工程款本金数额问题，根据查明的事实，2011年10月18日，博源公司与益宁公司签订一期工程《建设工程施工合同》后，博源公司按约进行了施工，于2012年3月29日竣工验收合格并交付使用，2013年1月29日双方对一期工程完成决算。博源公司与益宁公司在2013年1月29日《岭湾峰尚一期工程款决算及拨付明细》中共同确认：益宁公司尚欠博源公司一期工程余款19,979,814.00元，对此本院予以确认。（2）关于一期工程除工程质量保证金以外的工程款利息及工程质量保证金利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定“利息从应付工程款之日计付”。按上述规定，给付利息的期限应从应付工程价款之日计付。案涉工程于2013年1月29日决算，按照施工合同专用条款32.2条款约定，益宁公司应从次日开始支付工程款，即2013年1月30日为付款时间。一期工程除工程质量保证金以外的工程款数额为双方确认一期工程余款19,979,814.00元扣除工程质量保证金14,983,758.3元等于4,996,055.70元。所以益宁公司应当自2013年1月30日起至实际给付之日止，以4,996,055.70元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向博源公司支付利息。关于工程质量保证金数额、返还及利息问题。按照2011年10月18日博源公司与益宁公司签订的《建设工程施工合同》第五条约定的合同价款为90,749,548.61元，故在《工程质量缺陷保修书》第五条工程质量缺陷保修金条款约定：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%，具体为4,537,477元，该工程质量保证金的计算依据是《建设工程施工合同》暂定价款。在一期工程竣工验收后经双方结算，工程的实际造价为299,675,166.00元，故按照《工程质量缺陷保修书》第五条的约定比例，益宁公司扣留的工程质量保证金数额应为14,983,758.3元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”本案案涉一期工程未约定工程质量保证金期限，2012年3月29日一期工程竣工验收并交付使用，缺陷责任期加上14天返还日期，保修金的返还时间为2014年4月12日，且无证据证明案涉工程存在工程质量缺陷问题。所以，益宁公司应从2014年4月12起返还工程质量保证金，益宁公司未予返还，亦应从该日起至实际给付止，以14,983,758.3元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。（3）关于一期工程除工程质量保证金以外的工程款及工程质量保证金逾期违约金问题。博源公司主张，一期施工合同约定：“余款扣除质量保修金5%后，在招标人工程造价经审计后支付”和“逾期支付工程款，除支付利息外，每超一天，承担合同总价0.1%的违约金”，因违约金约定过高，应适当减少为24%/年。因保修金属于工程结算款的一部分，故应按24%/年逾期支付保修金违约金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。案涉一期工程《建设工程施工合同》约定：逾期支付工程款，除支付利息外，每超一天，承担合同总价0.1%的违约金。本案是建设工程合同即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，在案涉施工合同合法有效情形下，双方在合同中既约定了逾期付款违约金又约定了逾期付款利息，发包人益宁公司未按约支付工程款，博源公司同时主张逾期付款利息和违约金，应按照上述的法律规定和合同约定予以支持，但利息和违约金之和不能超过年利率24%。鉴于博源公司没有提供实际损失的证据，合同约定的违约金经折算合年利率36.5%及博源公司主张的违约金为年利率24%，与利息之合超过年利率24%，明显过高，本院应酌情调整。所以益宁公司应当自2013年1月30日起至实际给付之日止，以4,996,055.70元为基数支付违约金。关于一期工程保修金部分的违约金，工程质量保证金是工程款的一部分，也同样适用违约金条款的约定。本案没有证据证明案涉工程存在质量缺陷，益宁公司未在规定的期限内返还工程质量保证金，应按约承担违约责任，应从2014年4月12日返还工程质量保证金之日起至实际给付止，以14,983,758.3元为基数支付违约金。综上，益宁公司应当自2013年1月30日起至实际给付之日止，以4,996,055.70元为基数，按照年利率24%向博源公司计付一期工程除工程质量保证金以外的工程款利息、违约金；自2014年4月12起至实际给付之日止，以14,983,758.3元为基数，按照年利率24%向博源公司计付工程质量保证金利息、违约金。（二）关于二期工程款的数额和利息、违约金问题。（1）关于二期工程造价鉴定问题。益宁公司认为，鉴定结论应当按照备案合同约定的固定价格计价模式，部分工程量签订单、设计变更，图纸会审等材料系复印件，对其真实性不予认可，鉴定依据不适格，鉴定结论应扣除工程造价增加超过合同价3%以上部分。对此，本院认为，应当按照2013年1月23日非备案合同约定的合同价款结算方式作出的鉴定意见为结算依据。理由如下：第一，关于工程造价鉴定的合同依据问题。如前所述，博源公司与益宁公司就案涉二期工程分别于2013年1月23日签订一份非备案合同和2013年1月28日签订二份备案合同，因中标无效导致备案合同与非备案合同均无效，本案现有证据能够证明双方实际履行的是2013年1月23日签订的非备案合同，应以该合同为二期工程价款的结算依据。鉴定机构采取对2013年1月23日非备案合同和2013年1月28日备案合同约定的二种不同的合同价款结算方式分别进行了鉴定，且案涉工程经竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，应按照双方实际履行的2013年1月23日非备案合同约定的合同价款结算方式作出的鉴定结论，为案涉工程的结算依据。故对益宁公司关于鉴定结论应当按照备案合同中约定的固定价格计价模式，扣除工程造价增加超过合同价3%以上部分价款的抗辩意见，本院不予支持。第二，关于工程造价鉴定的资料依据问题。《建设工程司法鉴定程序规范》第7.1.3规定“由司法机关委托的工程造价鉴定，鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定。”《建设工程造价鉴定规程》第6.3.6条也规定“如果当事人对纠纷项目合同、工程量清单、洽商、变更、索赔、工程报价单或结算书等相关文件有效性的约定有分歧，其有效性应请鉴定委托人决定；”因此，对于本案鉴定结论的采信问题，其本质是法院对诉讼证据的采信问题。正因如此，2016年6月29日益宁公司、博源公司共同委托德利公司对二期工程结算进行审核时，共同向德利公司提交了鉴定材料，并且工程签证单及工程变更通知单虽然是复印件，但该复印件均来源于德利公司，全部审价的资料均是由益宁公司提供给德利公司，且有益宁公司、博源公司、德利公司三方签字确认。2017年2月14日，大连市中级人民法院依据博源公司的申请，到德利公司调取了益宁公司与博源公司双方确认的签证单、图纸等工程造价审核材料，材料交接表有益宁公司土建预算人员杨振刚、龚静签字确认。在法院组织质证时，益宁公司当庭认可杨振刚、龚静系其土建预算人员。2017年3月9日，大连市中级人民法院委托光华公司，对二期工程造价进行司法鉴定。益宁公司提出的异议中并未就复印件和涉及的工程量提出异议，其只是就施工界面、材料作法等提出异议，鉴定机构也作了相应回复。故在益宁公司未能提供充分有效证据推翻鉴定意见的情况下，其认为鉴定依据为复印件，以此为检材得出的鉴定意见不应采用的主张，本院不予支持。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”参照此规定，本案在大连市中级人民法院审理期间，法院已委托鉴定机构进行鉴定，本院审理后，博源公司、益宁公司、成伟公司对在大连市中级人民法院审理期间的质证和庭审意见均予以认可，不需要重新质证和重新鉴定，视为诉前共同委托有关机构进行鉴定。（2）关于二期工程拖欠工程款的数额问题。第一，关于用案涉房屋抵顶工程款应否计入已付工程款中的问题。首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排。本案中，益宁公司与博源公司于2014年11月20日签订的《以房抵付工程款合同》，是在2013年10月25日支付工程款期限届满后签订，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的情形，故该合同有效。其次，益宁公司与博源公司在支付工程款期限届满后达成的案涉《以房抵付工程款合同》中，并未约定因此而消灭相应的工程款债务，该合同在性质上应属于新债清偿合同。若以物抵债协议未实际履行，则益宁公司与博源公司之间的工程款债务并未消灭。再次，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”据此，除法律另有规定以外，房屋所有权的转移，于依法办理房屋所有权转移登记之日发生效力。而本案中《以房抵付工程款合同》签订后，益宁公司陆续向博源公司抵顶了35套房屋，该35套房屋已经办理了商品房买卖合同网签和备案，并已交付博源公司实际占有，以物抵债已经完成，抵顶的工程款数额20,015,232.00元应计入已付工程款中。关于益宁公司主张的另外抵顶7套房屋的价款5,020,025.00元应计入已付工程款的问题，因7套房屋被案外人查封而未签订商品房买卖合同和办理网签备案手续，亦没有证据证明7套案涉房屋已交付博源公司并实际占有，益宁公司并未履行《以房抵付工程款合同》约定的义务，合同约定的拟用7套5,020,025.00元的房屋抵项相应工程款债权并未消灭。因此，7套房屋的价款5,020,025.00元不应计入已付工程款中。故对益宁公司关于应按42套房屋的价款抵顶已付工程款的主张，本院不予支持。第二，益宁公司与博源公司对二期基础柱、护壁工程的工程造价审定系诉前达成结算协议，对双方具有约束力，该结算数额应计入二期工程造价中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案中，2015年9月15日益宁公司对二期基础柱、护壁工程完成结算，编制了《项目工程竣工结算审批表》，确定了审定值结算金额为41,853,065.00元，且鉴定意见并不包含该费用，博源公司亦对该审定值认可，故双方在诉前已经达成结算协议，按照上述规定，该项结算款无需进行鉴定，《项目工程竣工结算审批表》的审定值41,853,065.00元对双方具有约束力，故该费用应计入二期工程造价总额中。第三，关于博源公司二期工程检测试验费和楼梯间墙面及天棚大白、卧室、起居室、餐厅、厨房楼面、屋面做法的工程款费问题，因鉴定机构未作出相关的鉴定意见，现有证据无法确定其数额，博源公司可另案主张。第四，关于益宁公司欠博源公司工程款的具体数额问题。根据本案查明的事实，二期工程非备案合同总造价为440,309,571.66元（二期非备案合同鉴定部分工程总造价为398,456,506.66元，加上益宁公司对二期基础柱、护壁工程确认的费用41,853,065.00元），减去益宁公司总计支付工程款275,925,531.60元，益宁公司尚欠博源公司工程款164,384,040.06元，本院予以确认。（3）二期工程款逾期支付的利息损失。关于利息计算标准问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，博源公司可参照2013年1月23日《建设工程施工合同》主张工程价款，亦可参照2013年1月23日《建设工程施工合同》工程款支付时间的约定，益宁公司存在延迟支付工程款的情况，客观上给博源公司造成了损失，博源公司主张的利息本质上属实际损失，虽然约定的利息条款无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，博源公司的利息损失应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。关于计算利息的起止时间问题，按照2013年1月23日《建设工程施工合同》约定：“工程款的支付时间和数额：工程竣工验收备案合格，结算完毕后支付至结算总款的95%，5%作为质量保修金”，但由于外委工程的问题，致使工程虽竣工验收但未备案，益宁公司承诺在2016年7月25日前完成结算，故工程款支付日期应从2016年7月26日开始。故利息损失应以164,384,040.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年7月26日至实际付清之日止计付利息。（4）关于二期工程款的违约金问题，因本案博源公司主张的违约金所依据的2013年1月23日《建设工程施工合同》无效，合同中的违约条款亦属无效条款，故益宁公司不承担支付违约金责任。博源公司依据无效合同主张违约金，没有法律依据，对其该部分诉讼请求，本院不予支持。（三）关于诉讼保全责任险费、鉴定费问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告博源公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因益宁公司逾期结算和逾期付款引起本案诉讼，原告博源公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系原告博源公司支出的合理必要费用，属原告博源公司的损失部分，应由过错方益宁公司承担。关于司法鉴定费的承担主体问题，为了查明案件事实有必要的鉴定所产生的鉴定费，是属于原告博源公司实现债权的必要费用，该费用主要因是被告益宁公司拖延决算和拖欠工程款而形成，故应由被告益宁公司承担。四、关于博源公司是否享有工程价款优先受偿权及优先受偿权的范围问题。本院经审理认为：博源公司对承包的岭湾峰尚二期工程享有工程价款优先受偿权。理由如下：第一，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，虽然案涉施工合同无效，但案涉工程已经竣工交付，并且工程质量合格，按照上述规定，发包人益宁公司欠付工程款，承包人博源公司享有工程价款的优先受偿权。第二，博源公司享有优先受偿权的行使期限和起算点为益宁公司应支付工程款之日起六个月内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，2016年4月26日益宁公司向博源公司出具承诺函，承诺在90日内作出最终决算，益宁公司应于2016年7月25日前完成决算并支付工程款。因此，博源公司工程价款优先受偿权的行使期限为自2016年7月26日起六个月。本案立案时间为2016年5月16日，故博源公司未超过行使建设工程价款优先受偿权的期限。另外，按照施工合同约定，益宁公司应在竣工验收后进行竣工结算，并在结算后支付工程款，博源公司于2015年6月4日向益宁公司提交结算资料，益宁公司签收后仅对基础和护臂工程进行结算，其余土建工程未予结算。所以，在诉讼中，由于博源公司起诉主张的工程款数额不确定，工程价款只能通过工程造价鉴定确定，2017年7月25日工程造价鉴定意见作出时，即为应付款时间，故博源公司亦未超过优先受偿权的行使期限。综上，对益宁公司关于博源公司请求工程价款优先受偿权已超过法定期限的抗辩意见，本院不予支持。第三，博源公司放弃工程价款优先受偿权的行为无效。理由：其一、博源公司放弃工程价款的优先受偿权因损害了建筑工人的利益而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程优先受偿权的，人民法院不予支持。”建设工程价款优先受偿权属于法定权利，《合同法》第二百八十六条赋予承包人此项权利，实质是为了保护建筑工人的利益。本案中，承包方博源公司在发包方益宁公司与银行的贷款活动中，为了承建该工程，作出了放弃工程价款优先受偿权的承诺。因工程价款优先受偿权系财产权利，博源公司有权自由处分其财产权利，但不能违背《合同法》第二百八十六条的立法宗旨，不能损害农民工等建筑工人的权益。根据本案查明的事实，博源公司承包案涉二期工程后，分包给六名实际施工人，由于发包人益宁公司拖欠工程款，博源公司的工程款也未全部到位，还拖欠农民工等建筑工人的工资。博源公司放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，损害了建筑工人的利益，故博源公司放弃工程价款优先受偿权承诺均无效。其二，博源公司在2012年12月4日向益宁公司出具的放弃工程价款优先受偿权承诺，是在益宁公司对案涉工程未进行招标，博源公司未中标的情况下所作出，违反了《招标投标法》禁止的串通招标和未招先定，侵犯了其他招投标人的公平竞争权，不仅导致了中标行为和中标合同无效，而且放弃工程价款优先受偿权的承诺也是无效。且博源公司在工程价款优先受偿权未成立情形下作出放弃承诺，违反了法定权利不得预先放弃的原则。第四，博源公司享有优先受偿权的范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”故原告博源公司依法享有工程价款优先受偿权仅限于益宁公司欠付的工程款164,384,040.06元。第五，关于益宁公司申请法院调取大连经济技术开发区法院（2018）辽0291民初1782号案卷中的“大连嘉合物业管理有限公司向大连经济技术开发区法院提交的岭湾峰尚二期空置房明细表及商品房钥匙接收确认单”的问题。本院认为，益宁公司作为该案的当事人，完全可以自行调取，其申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的当事人及其诉讼代理人无法调取的情形。另外，益宁公司调取该证的目的是为了证明“案涉房屋在2015年6月2日验收合格且自2015年6月起陆续移交给业主”的待证事实，以此拟证明博源公司诉请的工程价款优先受偿权已超过法定期限。因《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，益宁公司调取该证已无任何意义和必要。故对益宁公司调查取证的申请，本院不予准许。五、关于2016年7月29日《协议书》效力及成伟公司应否承担担保责任问题。本院认为，2016年7月29日博源公司与益宁公司、成伟公司三方签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，合同内容及签订程序不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，应为合法有效。该协议约定，如果乙方博源公司未按照本协议内容履行交付所有竣工验收资料，则丙方成伟公司担保责任不成立，不承担担保责任。本案博源公司并未提供其按照本协议内容履行交付所有竣工验收资料的证据，其主张成伟公司承担担保责任没有事实依据，故对博源公司关于成伟公司对益宁公司的债务承担连带责任诉请，本院不予支持。成伟公司关于其不承担担保责任抗辩理由成立，本院予以支持。综上，原告博源公司的诉讼请求中合理部分本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十一条第一款、第十二条、第十三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百条第二款之规定，判决如下：一、被告大连益宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连博源建设集团有限公司一期工程款19,979,814.00元；二、被告大连益宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连博源建设集团有限公司逾期支付一期工程款19,979,814.00元的利息、违约金（自2013年1月30日起至实际给付之日止，以4,996,055.70元为基数，按照年利率24%向博源公司计付一期工程除工程质量保证金以外的工程款利息、违约金；自2014年4月12起至实际给付之日止，以14,983,758.30元为基数，按照年利率24%向博源公司计付工程质量保证金利息、违约金）；三、被告大连益宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连博源建设集团有限公司二期工程款164,384,040.06元；四、被告大连益宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连博源建设集团有限公司逾期支付二期工程款利息损失（以164,384,040.06元为基数，自2016年7月26日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；五、被告大连益宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连博源建设集团有限公司诉讼保全责任险费843,655.29元；六、原告大连博源建设集团有限公司就其承建的被告大连益宁房地产开发有限公司开发的位于大连经济技术开发区22#地大连岭湾·峰尚居住小区小区二期工程E01#--05#、F01#--04#、G01#--04#、H01#--05#、2#教育及商业、5—7#物业、2#3#地下车库工程折价、拍卖或者其他处置所获得的价款在164,384,040.06元的范围内享有优先受偿权；七、驳回原告大连博源建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,717,555.00元（1,565,907.77元+151,647.23元），保全费5,000.00元，鉴定费3,000,000.00元，合计4,722,555.00元（原告大连博源建设集团有限公司已预交），由原告大连博源建设集团有限公司承担496,808.00元，由被告大连益宁房地产开发有限公司承担4,225,747.00元（案件受理费1,220,747.00元、保全费5,000.00元、鉴定费3,000,000.00元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  蒋 策二〇一九年六月二十六日法官助理李硕书记员张博涵