上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0117民初3516号原告：上海奥星制药技术装备有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：何建红，总经理。委托诉讼代理人：仇少明，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：季伟潮，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被告：张功臣，男，1980年6月14日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：杨青，上海市建纬律师事务所律师。原告上海奥星制药技术装备有限公司(以下简称奥星公司)与被告张功臣劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月18日公开开庭进行了审理。原告奥星公司的委托诉讼代理人仇少明、季伟潮，被告张功臣的委托诉讼代理人杨青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告奥星公司本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行竞业限制协议；2、判令原告不予支付被告2018年8月到2018年10月的竞业限制补偿金93,333元。事实和理由：原、被告于2009年12月4日签订竞业限制协议，被告于2017年8月3日从原告处离职。原告于2017年9月10日开始每月向原告支付竞业限制补偿金。2018年8月30日，原告向被告寄送《通知函》，提醒被告提供就业情况证明或失业证明，在与被告联系不上沟通无果的情况下，原告基于被告违反竞业限制义务的抗辩权及被告未满足领取竞业限制补偿金的先决条件而停止发放竞业限制补偿金。2018年11月22日，被告以原告连续三个月未发放竞业限制补偿金为由主张解除双方之间的竞业限制协议。原告停止发放竞业限制补偿金的行为合法有效，不属于违约行为，被告据此主张解除竞业限制协议的主张不能成立。原告对于仲裁裁决不服，故诉至法院。被告张功臣辩称，不同意原告的全部诉请，同意仲裁裁决的内容。被告未收到原告要求其提供相关证明的通知，且被告辞职后原告也一直向被告支付补偿金，现因原告的原因已三个月未支付被告补偿金，且被告不存在违反竞业限制的行为，故被告有权要求解除竞业限制协议并要求原告支付2018年8月至10月的补偿金。本院经审理认定事实如下：被告于2006年12月4日进入原告关联公司工作，2009年12月4日，被告被安排至原告处工作。当日，原告作为甲方，被告作为乙方签订《员工竞业限制协议》，协议载明，鉴于甲乙双方已经同意签订劳动合同；乙方理解并同意，其在甲方工作本身会不可避免地导致其接触并掌握甲方的商业秘密；乙方承诺在双方劳动关系解除或终止后，继续保守甲方的商业秘密，不从事与甲方存在竞争的行业或事项。协议第一条约定，乙方同意，在与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不会从事下列竞争行为：自营与甲方有竞争的业务；受第三方聘用经营与甲方有竞争的业务。前款所称与甲方有竞争的业务，是指与甲方现有的业务或营业执照显示的业务相同、相似或直接相关的业务。乙方理解并同意，如其为下列单位或其工作人员服务，将不可避免构成与甲方的竞争。乙方同意，其与甲方的劳动关系解除或终止后的本协议第二条规定的时间内，未经甲方书面同意，不得为下列单位或其工作人员服务：国内外制药机械的设计、生产、代理、服务(包括大修和备件)，咨询机构；国内外制药工程业务的工程公司；国内外与制药行业相关的包装材料的设计、生产、代理公司；与上述行业相关的国内外耗材类生产和代理公司；其他一切与甲方各类业务具有直接竞争关系的对手公司(机构)。协议第二条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后的，向甲方承担竞业限制的期限为：贰年零月。协议第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。经济补偿的具体数据由双方在乙方离职时双方签订的离职协议确认。协议第五条约定，乙方向甲方领取经济补偿时，应提供下列证明：乙方已受雇于新用人单位的，应向甲方出示该新用人单位出具的乙方工作情况证明，乙方尚未受雇于新的用人单位的，应提供其经常居住地的相关劳动和社会保障部门或其他相关机构出具的失业证明，乙方也可以提供其他能够证明其失业的证明材料。协议第七条约定，乙方违反本协议规定的竞业限制义务，除了退还已领取的经济补偿外，还应向甲方支付按下列方法计算的违约金：乙方根据本协议本可以得到的经济补偿金总额×200%。乙方违反本协议规定的竞业限制义务，造成甲方实际损失的，甲方还可就该实际损失高出违约金部分对乙方进行追偿。乙方承担违约金、损害赔偿等违约责任，乙方仍应继续履行竞业限制义务。第九条约定，自本协议文首确定的日期开始，本协议成立；自劳动合同解除或终止之日起，本协议生效。同日，双方另签订《员工保密协议》。2012年12月5日，原、被告签订无固定期限劳动合同。2016年10月8日，原告出具《关于张功臣的任命通知》，载明，经集团研究决定，任命张功臣担任LPS副总经理一职，全面负责LPS事业部技术管理工作，主要内容如下：产品研发管理；产品线开发管理；售前技术支持；售后工艺技术执行等。2017年8月3日，被告离职，原告出具《离职证明》，载明，张功臣于2006年12月4日开始在我公司任职，于2017年8月3日离职，离职时职务为LPS副总经理。当日，原告另出具《员工竞业限制义务告知函》，载明：“张功臣先生：您曾为奥星公司的员工。因个人原因已于2017年8月3日正式从奥星公司离职。现依据劳动合同法的相关规定，对您通知如下：根据您与公司签署的《员工竞业限制协议》和《员工保密协议》：1、您在离职后两年以内，必须严格遵守竞业限制义务和其他不竞争的相关规定；公司将根据《员工竞业限制协议》的约定，向您按月支付竞业限制补偿金，您的月竞业限制补偿金金额为人民币31,111元，将于2017年9月10日开始，于每月10日发放。……3、您在竞业期间，不能以任何形式直接或间接以建立劳动关系或以其他接受服务的方式，雇佣或接受甲方在职员工以及离职后一年的员工的服务。”告知函下方载明：“我确认收到奥星公司发出的上述通知，知悉并遵守该告知函的内容。”被告在下方员工签字处签字。被告离职前十二月税后实得收入共计356,368.66元，被告离职后，被告向原告支付了2017年8月至2018年7月竞业限制补偿金税前共计373,332元。2018年11月19日，被告向原告寄送《解除竞业限制约定通知书》，载明：“本人于2006年12月4日进入公司的关联公司处工作，2009年12月4日被安排至奥星公司工作，双方签订《员工竞业限制协议》，并约定双方劳动关系结束后，奥星公司按月向本人支付竞业限制补偿金。本人于2017年8月3日离职。奥星公司于2017年9月10日开始按约定按月向申请人支付竞业限制补偿金至2018年7月。但是，奥星公司自2018年8月至10月已三个月未支付竞业经济补偿金，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第八条之规定，本人与奥星公司解除竞业限制约定。并要求奥星公司按约定支付2018年8月至10月已履约的三个月竞业限制经济补偿金。”2018年11月24日，原告通过邮件向被告发送《关于提供领取竞业限制补偿金的通知及复函》，载明，我公司因您违反竞业限制协议约定而对您提起劳动仲裁，目前案件仍在诉讼过程之中。我司于2018年8月30日向您发送《通知函》(见附件)，要求您按照《竞业限制协议》提供领取竞业限制补偿金的相关证明文件，该《通知函》已经由您本人于2018年8月31日签收。但截至本函发出之日，我司尚未收到您提供的任何证明文件；反而在2018年11月20日，收到您的函件，您以公司未支付竞业限制补偿金为由提出解除竞业限制。对此，我公司认为：第一，您本人与我司在平等自愿、协商一致的基础上，于2009年12月4日签署了《竞业限制协议》(以下简称“竞业协议”)，根据竞业协议的规定，在你领取经济补偿金之前，应向我司提供相关证明文件，自你2017年8月3日离职后至今一年多时间，我司一直根据竞业协议按月足额向你支付竞业限制补偿金，但你至今未按照竞业协议的要求向我司提供相关证明文件。在我司提出书面要求后，依然拒不提供相关证明文件。第二，就我司所知，你离职后存在严重违反竞业义务的行为以及侵害公司知识产权的行为，我司已针对此问题正式提起劳动仲裁和诉讼程序，现在案件均在审理过程之中。综上，您以公司未支付竞业限制补偿金解除竞业限制义务无法律依据和事实依据。因此，请您收到此函件后三日内提供相应证明信息，并纠正竞业限制行为，继续履行竞业限制义务，否则法律后果自负。另查明，原告营业执照上载明的经营范围为：新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造，机电设备(除特种)安装、管道安装，销售公司自产产品，以及从事上述产品及同类商品(特定商品除外)的进出口、批发、佣金代理(拍卖除外)，及其他相关配套业务，并提供技术及售后服务。摩成流体科技(上海)有限公司(以下简称摩成公司)成立于2016年11月24日，工商登记的经营范围为：从事流体科技、生物科技领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，机械设备及配件、实验室设备、仪器仪表、塑胶制品、化工产品(除危险化学品)的销售，商务咨询，机械设备的安装、维修，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年年报载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2017年3月至5月期间，被告为摩成公司申请了七项专利。2017年7月10日，被告与案外人王1、曹某某签订股权转让协议，以0元的对价受让案外人王1持有的摩成公司的49%的股权，以0元的对价受让案外人曹某某持有的摩成公司的41%的股权，受让后被告持有摩成公司90%的股权。2017年8月8日，被告与案外人刘某签订股权转让协议，将其持有的摩成公司90%的股权以1元的对价转让给案外人刘某。2017年7月27日至2017年9月21日期间，被告担任摩成公司的法定代表人。2017年8月28日，被告向原告处工作人员发送邮件称：“我于2017年8月26日收到贵司《上海奥星制药技术装备有限公司关于张功臣先生违反竞业限制义务的告知函》，特此澄清，详见附件。”其中附件内容载明，因闵行区营业执照变更机构相关单位内部流程原因，摩成公司原法人变更后台流程事宜还未完成，摩成公司新的法人变更等事宜无法递交，此变更申请事宜需要在9月份才能递交。2017年8月31日，对方回复称：“来函收悉，据了解，现在上海地区的工商变更系统已经恢复，请你在9月份第一周完成摩成公司的经营范围变更，不能从事与奥星公司存在竞争关系的业务。”翌成生物科技(上海)有限公司(以下简称翌成公司)成立于2015年9月22日，该公司工商登记的经营范围为：从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，机械设备及配件、包装材料、纺织用品、洗涤用品、劳防用品、电子元器件、一类医疗器械、化工产品(除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品)、纸制品、电子数码产品的销售，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2016年4月至2016年5月，原告向翌成公司采购货物共计154,000元。2017年7月10日，被告的配偶谢桂林与案外人曹某某、王某2签订股权转让协议，以0元的对价受让王某2持有的翌成公司的51%的股份，以0元的对价受让曹某某持有的翌成公司49%的股份，转让后谢桂林的持股比例为100%。2017年8月9日，谢桂林开始担任翌成公司的法定代表人。庭审中，原告确认，谢桂林于2018年9月退出翌成公司，该公司的股东及法定代表人变更为案外人王1。傲仪国际贸易(上海)有限公司(以下简称傲仪公司)成立于2015年8月31日，该公司工商登记的经营范围为：工艺礼品、开关插座、机械设备、机电设备、办公用品、五金交电、制冷设备、金属材料(除专控)、电子产品、电器成套设备、电子原器件、不锈钢制品、仪器仪表、电线电缆、通讯设备及相关产品的销售，商务咨询(除经纪)，从事自动化系统成套设备专业技术领域内的技术咨询、技术服务、技术开发、技术转让，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2015年8月17日，傲仪公司股东会决议选举被告为公司第一届监事。2016年4月13日，原告向傲仪公司采购设备共计28,000元。2016年12月26日，被告与上海洛丁森公司签订股权转让协议，将其持有的傲仪公司的49%的股份作价490,000元转让给上海洛丁森公司。2017年9月至2018年3月，傲仪公司为被告缴纳了上海市城镇职工基本养老保险。2018年4月至2019年1月，原告的社保缴费情况为灵活就业缴费。上海洛丁森工业自动化有限公司(以下简称上海洛丁森公司)成立于2010年12月7日，该公司工商登记的经营范围为：工业自动化设备(高精度硅压力/差压变送器)生产、销售、自动化控制系统集成、设备成套、电气成套的生产和销售，从事自动化控制系统领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，计算机软件开发，从事货物及技术的进出口业务。该公司2017年度报告载明的企业通信地址为：上海市闵行区园区北路XXX弄XXX号XXX幢西二楼。2017年10月19日，被告以制药行业专家身份参加2017年医药生产与质量管理论坛。2018年4月9日，《光辉岁月-〈制药业〉15周年回顾访谈》杂志刊载被申请人访谈，图文标注“张功臣上海洛丁森工业自动化设备有限公司”。杭州洛丁森自动化工业设备有限公司(以下简称杭州洛丁森公司)成立于2015年3月4日，该公司工商登记的经营范围为：自动化设备、仪器仪表的销售；自动化控制系统、计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务、成果转让；货物进出口。原告于2015年3月4日至2017年1月12日担任该公司股东，2015年3月4日至今担任该公司监事。另查明，2018年7月30日，原告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被告停止违反竞业限制约定的行为，继续履行竞业限制协议；2、被告向原告返还已经支付的竞业限制补偿金373,332元，并支付违反竞业限制义务违约金1,493,328元；3、被告向原告赔偿经济损失182,000元。2018年9月28日，该仲裁委员会出具沪劳人仲(2018)办字第667号裁决书，裁决不予支持原告的仲裁请求。裁决作出后，原告不服，并诉至本院，案号为(2018)沪0117民初21122号。2018年11月22日，被告向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、原告支付被告2018年8月至10月的竞业限制补偿金93,333元；2、解除原、被告签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。2019年1月22日，该仲裁委员会出具沪劳人仲(2018)办字第1119号裁决书，裁决：一、原告支付被告2018年8月至10月期间的竞业限制经济补偿金93,333元；二、原、被告签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定解除。该仲裁裁决作出后，原告对于该仲裁裁决不服，故诉至本院。以上事实，有仲裁裁决书、劳动合同、竞业限制协议、保密协议、离职证明、竞业限制义务告知函、任命通知、企业信用信息公示报告、股权转让协议、专利信息查询、上海增值税专用发票、解除竞业限制约定通知书、往来邮件、当事人在庭审中的陈述等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于被告是否有权主张解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定。对此，本院认为，原、被告于2009年12月4日签订了《员工竞业限制协议》，协议约定了竞业限制的时间、范围、经济补偿、违约责任等内容，被告离职时，原告向被告出具《员工竞业限制义务告知函》重申了被告需要履行竞业限制义务，被告也在告知函上签字确认。双方对于该份《员工竞业限制协议》的效力本身未持异议，本院予以确认。被告以原告超过三个月未支付补偿金为由，要求解除双方的竞业限制约定，原告认为被告有违约行为且未提供相关证明文件故不同意解除且不同意支付相应的补偿金。对此，本院认为，双方签订的《员工竞业限制协议》第三条约定，乙方在与甲方的劳动关系解除或终止后，严格遵守本协议规定的竞业限制义务的，甲方向其支付一定数量的经济补偿。原告向被告支付经济补偿的前提是被告需遵守《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务。根据庭审查明的事实，被告的配偶谢桂林于2017年7月10日与案外人签订股权转让协议，受让翌成公司的股权，自2017年8月9日开始谢桂林成为该公司唯一的股东及法定代表人，该状态持续至2018年9月。2017年8月3日，被告离职，原、被告签订的《员工竞业限制协议》既已生效，谢桂林系被告的配偶，其虽非《员工竞业限制协议》的相对方，但其与被告的财产法定混同，其拥有的公司及通过经营公司获取的收入属于与被告的夫妻共同财产，故若谢桂林的行为违反了《员工竞业限制协议》的内容，就应当认定是被告违反了《员工竞业限制协议》的约定。而翌成公司的经营范围为从事生物、医药领域内的技术咨询、技术服务及一类医疗器械的销售等，原告的经营范围为新型药品包装材料、容器及先进的制药设备和零配件制造等，双方均属医药行业，从工商登记的经营范围来看，双方应当构成竞争。谢桂林作为翌成公司唯一的股东及法定代表人，在无相反证据证明的情况下，应当认定其经营管理该公司并从中获益，被告配偶经营管理的公司与原告构成竞争，应当认定被告违反了原、被告《员工竞业限制协议》约定的竞业限制义务。故自2017年8月9日至2018年9月期间，被告有违反竞业限制义务的行为，原告有权不支付被告2018年8月、9月的竞业限制补偿金；此后，双方因被告有无违约行为涉诉，被告以原告未支付2018年8月至10月的补偿金为由，要求解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制条款依据不足，现原告也不同意解除，故被告要求解除双方《员工竞业限制协议》中的竞业限制条款，没有法律依据，本院不予支持。对于2018年8月至10月的竞业限制补偿金，因本院认定的被告违反竞业限制约定的行为已于2018年9月结束，庭审中，被告也提供了其相应的社保缴费记录，现原告不同意解除双方的竞业限制协议，故原告应当支付被告2018年10月的竞业限制补偿金31,111元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定判决如下：一、原告上海奥星制药技术装备有限公司要求不予解除与被告张功臣签订的《员工竞业限制协议》中的竞业限制约定的诉讼请求，予以支持；二、原告上海奥星制药技术装备有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张功臣2018年10月竞业限制补偿金31,111元；三、原告上海奥星制药技术装备有限公司不支付被告张功臣2018年8月、9月竞业限制补偿金62,222元。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告上海奥星制药技术装备有限公司负担(已付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 庄 倩二〇一九年六月二十八日书记员 卢李霞附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。