江苏省南通市港闸区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0611民初3963号原告：南通龙绎神洲文化发展有限公司，住所地在南通市港闸区国强路389号，统一社会信用代码91320600330965913E。法定代表人：马秀云，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙卓，江苏山水律师事务所律师。被告：南通晋腾贸易有限公司，住所地在南通市港闸区新华路62号，统一社会信用代码91320611330900087A。法定代表人：朱玉莲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆健，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。被告：朱玉莲，女，汉族，1969年11月13日出生，住南通市崇川区。委托诉讼代理人：陆健，南通市崇川区中兴法律服务所法律工作者。原告南通龙绎神洲文化发展有限公司（以下简称龙绎公司）与被告南通晋腾贸易有限公司（以下简称晋腾公司，下文不特指被告均指晋腾公司）、朱玉莲承揽合同纠纷一案，本院于2018年12月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙卓，两被告共同委托诉讼代理人陆健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龙绎公司向本院提出诉讼请求：1.要求晋腾公司赔偿原告迟延履行损失180万元；2.要求朱玉莲对晋腾公司的上述债务承担连带责任。事实和理由：2015年其和晋腾公司签订全景舞美设计制作合同一份，约定其委托晋腾公司承建《远去的恐龙》演出的全景舞美山体及架构工程的设计和制作。合同第一条第7项、第六条第5项明确约定了晋腾公司承建案涉工作成果的履行期限和违约责任。合同履行过程中，晋腾公司存在未按设计要求进行制作、约定的部分工作成果至今尚未交付等违约行为，严重拖延制作进度，最终导致演出时间迟延，晋腾公司应当按照约定承担赔偿损失的责任。晋腾公司系朱玉莲一人投资的有限公司，且存在财产混同，故朱玉莲应对案涉债务承担连带责任。被告晋腾公司辩称，案涉合同是2015年底、2016年初签订的，虽然合同约定2016年应当进场施工，但是实际履行过程中原告未能提供场地给被告，直到2016年11月在被告多次申请下，才计划安排被告于2017年1月进场。合同履行期间延迟一年是原告原因造成的，被告履行合同的条件不成就。被告施工结束即进行预演，2017年9月预演后原告未通知被告假山制作验收。至诉讼时仍然在演出使用中。请求驳回原告的诉讼请求。原告龙绎公司向本院提交了以下证据：1.全景舞美设计制作合同；2.被告提供的舞美山体承重计算设计书和假山支撑架分布图；3.被告工商信息；4.2017年9月18日补充协议；5.模型照片和现场照片；6.北京东方世爵景观雕塑有限公司营业执照及无机玻璃钢假山山皮报价单；7.辽宁宏峰建设工程有限公司建筑业企业资质证书及报价明细；8.原告和任丘市永恒塑料科技有限公司于2018年8月12日签订的人造草坪销售合同和出库单；9.谢凯发送给姜涛关于假山玻璃钢制品报价单的邮件。被告晋腾公司、朱玉莲质证后，对证据1、2、3、4、8、9的真实性予以确认或未提出异议，认为证据8中购买草皮发生在2018年，与本案无关；对证据5、6、7的真实性提出异议。被告晋腾公司向本院提交了以下证据：1.全景舞美设计制作合同；2.检验报告；3.银行流水记录和发票；4.原告工商登记信息；5.进场施工申请单、《远去的恐龙》舞美假山部分进场安装计划预案、施工进场资料交接清单；6.项目验收记录表、《远去的恐龙》演出项目舞美山体整改、《远去的恐龙》演出项目舞美平台（山体）第二次验收纪要、原告出具的说明；7.施工现场照片和视频；8.电子邮件及往来明细；9.被告与案外人签订的山体模型合同和银行流水；10.北京优视界文化发展有限公司（以下简称北京优视界公司）与被告于2017年1月1日签订的全景舞美山体安装安全生产补充协议；11.甲方给予被告的《远去的恐龙》进场施工进度计划表；12.《远去的恐龙》项目施工组织设计方案、现场临时用电场内专项方案、临时物资到场方案、高空作业专项方案和物资到场临时用电场外专项方案；13.北京体育馆外场景照片、近期近景照片，以及山皮照片；14.被告方谢凯2015年在微信朋友圈发布的相关模型记录和照片；15.北京新闻台2017年10月10日新闻光盘和双方往来邮件。被告朱玉莲未向本院提交证据。原告龙绎公司质证后，对证据1、3、4、7、8、13、14、15的真实性予以确认或未提出异议，但对证据1、7、8的证明目的不予认可，对证据13照片的拍摄时间和地点无法确认，对证据14、15的关联性和证明目的不予确认；对证据2、5、6、12的真实性提出异议，认为证据2的真实性无法确认。证据5、6、12上的印章并非原告所盖，对其真实性存疑，因原告没有现场施工资质，委托北京优视界公司进行操作，原告未参与管理，但对相关文件上姜涛签字的真实性予以确认。对证据9、10、11的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予确认。本院对原、被告提供的证据进行审核后，对证据的形式真实性予以确认。对于原告持有异议的印章问题，尽管被告提供的进场施工申请单、进场安装计划预案、进场资料交接清单、问题整改资料，以及由北京优视界公司制作的各方案上所加盖的原告印章是使用印泥加盖的，不是双方签订的全景舞美设计制作合同上所加盖的原子印章，但是姜涛确认现场操作是由原告委托北京优视界公司进行的，并未否认印泥印章的真实性，且在施工过程中大量使用该枚印章，特别是北京市建筑设计研究院有限公司（以下简称北京建筑设计院）确认的项目施工组织施工设计方案亦是加盖该枚印章，可能是北京优视界公司加盖的。2017年8月14日由原告形成的演出项目舞美山体整改书上加盖的亦是该枚印章，其上有姜涛的签字，因此原告对该枚印章的存在应当是明知的，故本院确认加盖有印泥印章的相关文件对原告具有法律约束力。原告提供的北京东方世爵景观雕塑有限公司和辽宁宏峰建设工程有限公司的报价，因不具备单位证明的形式要求，对其证明目的不予确认。原告提供的2018年8月12日其向案外人采购人造草坪的合同和出库单，系案涉合同履行期限之后的采购，没有证据证明与本案有关联性，本院不予采纳。至于其它证据的关联性和证明目的所存在的争议，本院将结合争议焦点一并分析认定。经审理查明，2015年，姜涛代表原告，谢凯代表被告，曾为国家体育馆大型全景科幻《远去的恐龙》舞美设计制作进行了协商。2015年7月中旬，谢凯和姜涛通过电子邮件发送报价。2015年7月和8月，双方亦通过电子邮件发送模型设计图等资料。2015年8月、9月，被告两次为原告制作假山模型。2015年10月底和11月初，双方通过电子邮件发送山体制作合同。约2015年底、2016年初，原、被告签订全景舞美设计制作合同一份，约定：《远去的恐龙》是原告投资制作的大型演出，被告较好地完成原告委托的山体10:1模型及样品制作，原告委托被告为《远去的恐龙》演出项目舞美工程山体制作方，对全景舞美山体及架构进行设计和制作。内容包括全景舞美山体结构和景观设计的论证（论证包括场景布局结构设计、场馆和全景10:1制模、尺寸比例实体论证。场景布局设计通过原告组织的论证后，被告才能启动制作工程）、全景舞台山体整体框架结构的设计制作（框架结构具有山体、地面舞台相关表演和承载功能）、场馆外《远去的恐龙》标志性广告山体造型；全景舞美山体承建工程的规格、数量、技术条件、分项报价详见合同附件。双方同意造型的形状、尺寸、数量均以剧情编排需要为准，被告最终设计、施工方案以编剧、导演审定的演出效果总图为准，被告不得有异议；承建工程安装、调试结束、预演获得成功后，双方将进行相关产品、设备、备用零部件、工具、技术文件、说明书、易损件供货价格清单等进行交接。上述工作完成，被告承建的制作工程完成验收；2016年2月被告进场安装调试，预计2016年5月全剧联排试演，6月预演验收，6月28日正式上演。2017年初（根据政府的安排）被告负责、原告配合进行拆台清场，所有设施、设备、造型需要拆卸、包装、存放，估计一个月后重新安装、调试、演出；自预演成功，验收合格日起，被告负责所承建工程保修一年，如编剧和导演对某段演出效果不满意，被告将在保修期内进行必要的修改；工程合同总价为1200万元，根据工程进度分六期付清，2015年4月（签约后10个工作日支付第一期，被告进入设计阶段）、6月（被告提供工程设计图得到原告审定通过后，进入工程施工阶段）、11月、2016年2月（被告进场安装调试）、6月（预演成功，验收合格）、2017年6月（保修期满）分别给付200万元、160万元、360万元、320万元、100万元和60万元；因原告原因拖欠被告工程款，被告相应顺延工程交付日期。被告未按合同约定的时间按时完成，原告有权解除合同，被告应退还已收取的工程费用和赔偿相应损失费。如原告要求被告继续履行本合同，被告必须无条件履行，因被告导致演出时间延迟，每延迟一天应按合同工程总金额的0.3%赔偿原告损失。2016年3月7日，姜涛向谢凯等人发送印象恐龙文化艺术有限公司（以下简称印象公司）编制的委托设计任务书初稿，要求编写分系统委托设计任务书。被告向原告提交的委托设计任务书记载：项目概况为利用国家体育馆现有场地条件，在场馆内池一层地面，搭建一个南北长73米，东西宽42米，高1.5米的表演平台，并在场馆西侧沿平台二侧南北方向（南北长140米），布置舞台美术背景，内池平台及二侧美术背景，加上相应各项配套设备共同构造一个由智能机械动物进行表演的演出项目；整个表演项目由机械动物及轨道、舞台美术、LED显示屏、灯光、音响、视频和特效等七个分系统构成；项目计划进度安排为2016年3月初至4月15日，在1个半月完成项目施工方案的审查和设计工作，4月开始进场施工，6月完成总体安装和调试，7月份进行演出（注：以上内容与印象公司编制的委托设计任务书中记载的内容一致）；舞美假山的壳体均采用无机玻璃钢制作，并附有舞美假山外观效果图。2016年11月23日，谢凯向姜涛发送预演假山安装预算和拆卸预算，其中安装预算为71639元，拆卸预算为28839元。2016年11月7日，落款为北京优视界公司的《远去的恐龙》项目施工组织设计方案、现场临时用电场内专项方案、临时物资到场方案、高空作业专项方案和物资到场临时用电场外专项方案，经由原、被告审核，加盖印章确认。其中，项目施工组织设计方案于2017年1月4日得到北京建筑设计院的同意。被告向原告报送的进场资料交接清单（2016年12月18日版）记载，包括进场资料交接清单、进场施工申请单（记载于2016年11月20日进场施工，进行舞美假山安装项目）、施工组织设计方案资料，营业执照、资质证书等证件，大型活动安装治安保卫责任书、安全生产协议书等协约。2017年1月，北京优视界公司与被告签订全景舞美山体安装安全生产补充协议。原告向被告提供舞美假山部分进场安装计划预案，记载2017年1月15日至2月20日进行斜面平台架构，2月20日至4月30日进行假山山体架构，3月5日至4月30日进行假山山体模块。被告持有的《远去的恐龙》进场施工进度计划表（第六版）讨论稿记载，各项目的施工时间各不相同，但均在2017年1月至4月期间。原告和被告审核、北京建筑设计院同意的项目施工组织设计方案记载，舞美假山部分进场安装计划预案的时间是2017年2月15日至5月28日。谢凯微信中2017年4月27日传输的关于国家体育馆场馆外的照片显示，当时场馆外的场景中有恐龙和树木造型。2017年7月28日，被告代表方海军、原告代表范涛等人员对《远去的恐龙》北侧舞台实景山石、南侧舞台实景山石进行了验收，形成两份项目验收记录表，姜涛作为批准人在其中签字。2017年8月14日，原告形成演出项目舞美山体整改书一份，就2017年8月8日下午验收中发现的问题整改情况进行了罗列，称存在的山体问题，山体施工单位已于8月14日处理完毕，请建设单位组织再次验收。姜涛和方海军在其上签字。2017年9月5日，建设单位印象公司、施工单位即原告、监理单位北京中协成建设监理有限公司联合组织对舞美平台和舞美山体进行了竣工验收（二检），次日形成纪要两份，相关人员签字，范涛、方海军作为原、被告代表在其中亦签字。在上述纪要中明确要求施工单位尽快进行整改并在9月12日前处理完毕，并及时通知建设单位组织再次验收。2017年10月10日，北京新闻台播报北京演艺集团等单位于2017年9月30日在国家体育馆预演三年打造的《远去的恐龙》，并称正在售票中。2017年12月15日，被告就山体定期检测向印象公司致函，称山体造型内骨架部分需要3至4个月进行一次检测，其已于2017年12月10日进行了第一次检测，管子、扣件无松动。同时查明，原告分别于2015年10月9日、11月5日、11月13日、2016年4月11日、8月23日、2017年1月22日、2月7日、6月21日、7月28日，向被告给付20万元、200万元、160万元、200万元、150万元、20万元、100万元、80万元、10万元。2017年9月18日，原、被告达成补充协议一份，称在山体及地面造型合同改造过程中，因现场造型效果制作及效率更优化的需要，经双方同意由原告就部分材料及制作于现场直接采购并执行，相关费用从被告合同总额中一次扣除，金额为121738元。2017年9月28日和2018年2月，原告向被告付款678262元和100万元。另外查明，晋腾公司于2015年2月26日成立，系一人有限公司，独资股东为朱玉莲。本案的争议焦点为：合同履行推延一年是否可归责于被告？原告为此要求被告赔偿迟延履行损失180万元的请求是否成立？对此，原告主张被告未能按期制作，故而导致合同履行迟延一年。被告认为是原告的原因导致合同迟延履行，与其无关。本院认为，原、被告在合同中约定了履行期限，但该期限约定仅是预计。合同签订后，原告发给被告的委托设计任务书记载的履行时间与合同约定时间明确不一致，履行时间有所推延。被告是根据原告发送的委托设计任务书制作了设计任务书，完全摘录了履行时间。由此说明合同履行时间是由原告确定的，当然如果没有特殊原因，该时间安排对被告具有约束力。根据委托设计任务书的要求，2016年4月进场施工，但是原告没有证据证明在被告未按上述时间进场施工的情况下，曾通知被告进场施工。由此说明确实存在不可归责于被告的原因，又推延了合同履行时间。尽管原告提供的照片可以证明被告在2016年下半年还在进行假山山体的制作，但是从被告提供的进场施工申请单、舞美假山部分进场安装计划预案、北京建筑设计院于2017年1月4日同意的项目施工组织设计方案来看，舞美假山安装计划时间一直在推延。而《远去的恐龙》进场施工进度计划表第六版讨论稿呈现的是整体工程各项目的施工进度表显示，所有项目的进场施工时间是从2017年1月开始。原告辩称舞美假山项目，因被告未按期进场施工，其没有办法安排其他单位先行进场施工，但是原告未能提供证据予以证明其他单位在2016年已进场施工，且辩称安排其他单位在2016年进场施工，与前述多个进场安装计划预案的时间亦是相互矛盾的。综合被告的举证，可以确认合同履行期限推延不应当归责于被告。尽管被告未能提供证据证明原、被告曾就履行期限推延问题进行过沟通，但是从2016年下半年被告仍在进行假山山体制作，而原告又未通知或催促被告尽快进场施工等情况分析，可以认定双方就合同履行期限的推延应当进行过沟通。另外，从原告付款情况进行分析，第三期360万元价款（进场安装调试前的一期付款）约定于2015年11月支付，但原告实际于2016年4月11日、2016年8月23日、2017年1月22日分三次付清，根据合同约定构成迟延支付。根据合同约定，原告迟延付款，被告交付工作成果的期限相应顺延。第三期款项原告直到2017年1月才付清，故被告制作假山山体时间完全可以顺延至2017年1月。因此，原告主张被告迟延履行合同，应当承担违约责任的理由不能成立，本院对其要求被告赔偿迟延履行损失180万元的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告南通龙绎神洲文化发展有限公司的诉讼请求。案件受理费21000元，财产保全费5000元，合计26000元，由原告南通龙绎神洲文化发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费21000元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户银行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  陈五建人民陪审员  张建明人民陪审员  施继华二〇一九年六月二十八日法官 助理  高 纯书 记 员  张 卉拒不履行法律文书确定的义务风险提示一、纳入失信被执行人名单，将该失信被执行人名单信息实时向省公共信息系统推送。二、信用惩戒。1.限制高消费。主要包含限制失信被执行人购买、取得和开发房产、土地使用权等不动产或限制新建、扩建、高档装修房屋；限制购买非经营必须车辆、乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位；限制住宿星级以上宾馆、酒店及其他高消费场所、旅游、度假；限制支付高额保险费购买具有现金价值的保险产品；限制以其财产支付子女就读高收费私立学校等；2.任职资格限制。限制担任企、事业单位法定代表人、董事、监事及企业高级管理人员。已担任相关职务的，按照有关程序依法免去或予以变更。3.其他限制。限制出境；限制享受优惠政策或荣誉、在金融机构贷款或办理信用卡；限制行业准入限制和企业资质认定；限制参与国有资产交易、参加国有资金投资的房屋建设和市政基础设施工程项目投标等。三、定罪处罚。对拒不履行义务的失信被执行人，符合相关法律规定情形的，予以罚款、拘留。情节严重构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定，以拒不执行判决、裁定罪处罚。