广东省佛山市顺德区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0606刑初4276号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人张浩波，男，1987年11月21日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍地湖南省沅江市。因本案，于2018年3月16日被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。辩护人蔡林，广东海迪森律师事务所律师。被告人崔凤，女，1989年8月18日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地河南省淮滨县。因本案，于2018年3月16日被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕，2019年1月24日被本院决定取保候审。辩护人黄晓梅，广东聚理律师事务所律师。辩护人李国忠，广东名道律师事务所律师。被告人黄敏，男，1987年10月23日出生，汉族，中专文化，流动摊贩，户籍地广西壮族自治区全州县。因本案，于2018年3月16日被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。辩护人冯燕玲，广东聚理律师事务所律师。被告人陈海华，男，1981年12月16日出生，汉族，小学文化，务工，户籍地河南省淮滨县。因本案，于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2018年4月13日被佛山市顺德区公安局取保候审，2018年6月26日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审，2018年12月18日被本院决定继续取保候审。指定辩护人麦勇常，广东正帆律师事务所律师。被告人龚升平，男，1989年7月1日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地湖南省郴州市桂阳县。2015年10月27日因犯贩卖毒品罪被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元，2016年4月3日刑满释放。因本案，于2018年3月16日被刑事拘留，2018年4月13日被佛山市顺德区公安局取保候审，2018年6月26日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审，2018年12月18日被本院决定继续取保候审，2019年3月4日被本院决定逮捕。现羁押于佛山市顺德区看守所。辩护人刘忠辉，广东仲马律师事务所律师。辩护人于欣桐，广东海迪森律师事务所律师。被告人朱世后，男，1990年2月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省上饶市余干县。因本案，于2018年3月16日被羁押，次日被刑事拘留，2018年4月13日被佛山市顺德区公安局取保候审，2018年6月26日被佛山市顺德区人民检察院继续取保候审，2018年12月18日被本院决定继续取保候审。辩护人刘祖虎，广东红棉律师事务所律师。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2018]3876号起诉书指控被告人张浩波、崔凤、陈海华犯生产、销售假药罪，被告人黄敏、龚升平、朱世后犯销售假药罪，于2018年12月12日向本院提起公诉。佛山市顺德区人民检察院以本案需要补充侦查为由，于2019年3月11日建议延期审理，于2019年4月10日建议恢复审理，本院均予以同意。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员殷黄娟出庭支持公诉，被告人张浩波及其辩护人蔡林、被告人崔凤及其辩护人黄晓梅和李国忠、被告人黄敏及其辩护人冯燕玲、被告人陈海华及其指定辩护人麦勇常、被告人龚升平及其辩护人刘忠辉和于欣桐、被告人朱世后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2016年7月至2017年7月，被告人张浩波和崔凤未取得药品生产、经营许可证，即向江西正奇生物科技有限公司（以下简称“正奇公司”）购入无药品生产批号的虎蛇膏、虎毒膏等药膏出售；2017年8月23日，张浩波注册成立了佛山市湘仁生物科技有限公司，法定代表人为崔凤。2017年8月至2018年1月，张浩波和崔凤向正奇公司购买药膏后，在其租用的佛山市顺德区龙江镇旺岗螺圩路金奥宝公寓702房里用药盒包装无药品生产批号的脚臭灵、除癣灵等药膏并出售，并于2017年10月开始使用“翟耀仁”商标；2018年2月至2018年3月，张浩波和崔凤在佛山市南海区九江镇大谷村东谷商业大道5号二座10楼生产无药品生产批号的药膏、活络油、除癣灵，生产装瓶后拿至上述金奥宝公寓702房包装并出售。张浩波、崔凤将假药销售给被告人黄敏、朱世后及钟某1、谢某（后二者另案处理），并在淘宝平台零售，销售总额共计约48万元。被告人陈海华协助张浩波、崔凤生产、销售假药，负责给张浩波打下手，搬运原材料，打包装等；且陈海华通过摆地摊或在微信平台零售的方式销售假药，销售总额约5600元。被告人黄敏从张浩波处购得假药后，销售给被告人龚升平及莫某（另案处理），销售总额共计约47万元。被告人龚升平将假药销售给钟某2、王某1、龙某（均另案处理），并摆地摊、在淘宝平台零售，销售总额共计约47万元。被告人朱世后将假药销售给朱某、胡某等人（均另案处理）及摆地摊零售，销售总额共计约8.3万元。2018年3月16日10时许，公安民警在佛山市顺德区龙江镇旺岗村螺圩路金奥宝公寓702房抓获被告人崔凤、陈海华，在金奥宝公寓709房抓获被告人张浩波、黄敏，在金奥宝公寓7楼走廊抓获被告人朱世后。同日14时许，民警在广州市增城区新塘镇久裕村裕华一街六巷8号韵达快递店内抓获被告人龚升平。民警在上述金奥宝公寓702、709、308房、黄敏的住处、龚升平的住处、龚升平的湘Ｃ×××××号小汽车内及龚升平在快递公司所收的快递共查获“翟耀仁牌TM活络油”等15种物品。经佛山市食品药品监督管理局鉴定，查获的“翟耀仁牌TM活络油”等15种物品以假药论处。经佛山市食品药品检验检测中心检测，其中14种检品含咪康唑、酮康唑等化学成分。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人张浩波、崔凤、黄敏、龚升平、陈海华、朱世后的供述及辨认、指认笔录；证人令某、刘某1、李某1、刘某2、高某、张某、李某2、梁某1、周某、唐某1、刘某3、杨某1、杨某2、刘某4、马某、王某2、丁某、陈某1、郑某1、粟某、郑某2、姚某、黄某、余某1、陈某2、吴某1、陈某3、阮某、王某3、贺某、王某4、林某、王某5、杨某3、隋某、李某3、邵某、康某、郁某、余某2、梁某2、陈某4、杜某、刘某5、钟某1、吴某2、潘某、樊某、谢某、龙某、唐某2、王某1、钟某2、郭某、李某4的证言及辨认、指认笔录；现场勘查笔录；电子数据检查工作记录；佛山市食品药品检验检测中心检测情况说明；关于“翟耀仁牌TM活络油”等物品的定性意见；搜查、扣押笔录，扣押物品清单；现场检查笔录、现场笔录、财物清单、执法照片；工商登记资料；租赁合同；情况说明；江西省永丰县卫生计生综合监督执法局证明；户籍证明及前科证明材料；电子数据。公诉机关据此认为被告人张浩波、崔凤无视国家法律，生产、销售假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人陈海华无视国家法律，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人黄敏、龚升平无视国家法律，销售假药，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人龚升平在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定从重处罚。被告人朱世后无视国家法律，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人张浩波、崔凤、黄敏、陈海华、龚升平、朱世后对公诉机关指控的犯罪事实、证据均无异议。被告人张浩波的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，提出如下辩护意见：1.张浩波生产、销售假药的金额应认定为45万元；2.张浩波是初犯，没有犯罪前科；3.张浩波文化程度较低；4.涉案的药品一般人无法判断是否为假药。被告人崔凤的辩护人黄晓梅提出如下辩护意见：1.崔凤生产、销售假药的金额应认定为45万元；2.崔凤如实供述罪行，认罪态度较好；3.崔凤起次要、辅助性作用，是从犯；4.崔凤参与的时间短，涉案假药属外用药，未对他人的身体造成危害结果；5.崔凤是初犯。被告人崔凤的辩护人李国忠提出崔凤在本案中的涉案金额应以其与朱世后的交易金额为准。被告人黄敏的辩护人提出如下辩护意见：1.黄敏自愿认罪，认罪态度较好；2.黄敏是初犯，无前科劣迹。被告人陈海华的指定辩护人提出如下辩护意见：1.陈海华是从犯；2.陈海华是初犯；3.陈海华如实供述犯罪事实，认罪态度较好；4.陈海华的文化水平低，同时其家庭经济困难。被告人龚升平的辩护人提出如下辩护意见：1.龚升平如实供述犯罪事实；2.龚升平药品卖出后没有造成严重的后果；3.龚升平只是参与销售环节，起到辅助作用，是从犯；4.龚升平从黄敏处拿药时并不知道是假药，被抓后才知道，没有销售假药的故意；5.龚升平与钟某2、龙某有5万多元的货款往来，这部分为帮他们代购。被告人朱世后的辩护人提出如下辩护意见：1.朱世后主观上无犯罪故意；2.朱世后自愿认罪，认罪态度较好；3.朱世后是初犯。经审理查明，公诉机关指控被告人张浩波、崔凤、陈海华犯生产、销售假药罪，被告人黄敏、龚升平、朱世后犯销售假药罪中除将张浩波、崔凤销售总额调整为45万元以外的事实清楚，据以指控犯罪事实的证据经当庭质证，确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人张浩波、崔凤、陈海华无视国家法律，违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节严重，其行为均已构成生产、销售假药罪。被告人黄敏、龚升平、朱世后无视国家法律，违反国家药品管理法规，销售假药，其中黄敏、龚升平情节严重，其行为均已构成销售假药罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人张浩波、崔凤、陈海华犯生产、销售假药罪，指控被告人黄敏、龚升平、朱世后犯销售假药罪，均罪名成立。关于被告人张浩波、崔凤的犯罪数额，公诉机关根据张浩波、崔凤与相关人员的微信转账、支付宝转账记录、网络销售记录等计算出张浩波、崔凤的销售金额为48万余元（已扣减与黄敏之间的9万元借款），而张浩波、黄敏当庭均称还有至少3万元属其他生意往来款项，根据有利于被告人的原则，本院在公诉机关指控的基础上再扣减该3万元，即为45万元。相应对被告人张浩波的辩护人提出的第1点辩护意见、被告人崔凤的辩护人黄晓梅提出的第1点辩护意见均予以采纳。被告人龚升平在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。在生产、销售假药的共同犯罪中，被告人张浩波是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人崔凤、陈海华起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人张浩波、崔凤、黄敏、陈海华、龚升平、朱世后归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张浩波的辩护人提出的第1点辩护意见、被告人崔凤的辩护人黄晓梅提出的第1点辩护意见，如前所述，本院均予以采纳。被告人崔凤的辩护人李国忠提出崔凤在本案中的涉案金额应以其与朱世后的交易为准的辩护意见，经查，崔凤与张浩波构成生产、销售假药的共同犯罪，应对生产、销售假药的总额承担责任，故对该辩护意见不予采纳。被告人张浩波的辩护人提出的第3点辩护意见、被告人陈海华的指定辩护人提出的第4点辩护意见，经查与本案事实无关，本院均不予采纳。被告人张浩波的辩护人所提第4点辩护意见、被告人龚升平的辩护人所提第4点辩护意见，经查，相关法律规定药品的生产、销售行为需取得许可，相关从业人员也需具备相应的专业知识并取得从业资格，被告人作为生产、销售者，其应当知道其所生产、销售的物品不符合药品规范，故上述意见理据不足，本院均不予采纳。被告人龚升平的辩护人提出的第3点辩护意见，经查，龚升平与本案其他同案被告人并不是共同犯罪，因而不存在主从之分，故本院对该意见不予采纳。被告人龚升平的辩护人所提第5点辩护意见，本院不予采纳。六被告人的辩护人分别所提其他辩护意见，本院均予以采纳。查获的假药应予以没收并销毁。综上，根据六被告人的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人张浩波犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2021年9月15日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）二、被告人崔凤犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）三、被告人黄敏犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月16日起至2021年3月15日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）四、被告人陈海华犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）五、被告人龚升平犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣减先前羁押的29日，即自2019年3月4日起至2022年8月5日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）六、被告人朱世后犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）七、禁止被告人崔凤、陈海华、朱世后在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。八、没收“翟耀仁牌TM活络油”等假药一批并予以销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长  孙庆煌人民陪审员  关贝娴人民陪审员  尤惠璇二〇一九年六月二十日书 记 员  谢婉琳附本案相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。