广西壮族自治区贵港市港北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0802民初378号 原告：张素萍，女，1957年4月9日出生，汉族，住贵港市港北区。 委托诉讼代理人：谭涛，贵港市天平法律服务所法律工作者。 被告：广西新大洲线缆有限责任公司，住所地贵港市西江产业园区2号。 法定代表人：苏宏金，董事长。 委托诉讼代理人：梁春柱，广西元丰律师事务所律师。 诉讼代表人(破产管理人)：广西欣源律师事务所。 委托诉讼代理人：杨联荣，广西欣源律师事务所律师。 被告：广西苏商投资置业有限责任公司，住所地贵港市金港大道西段北侧（市公路局收费站西侧）。 法定代表人：黄强，总经理。 委托诉讼代理人：黄俊霖，广西同望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马彬华，广西骏扬律师事务所律师。 原告张素萍与被告广西新大洲线缆有限责任公司（以下简称新大洲公司）、被告广西苏商投资置业有限责任公司（以下简称苏商公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年12月23日立案。本院于2015年3月16日作出（2014）港北民初字第3538号民事判决，苏商公司不服该判决，向贵港市中级人民法院提起上诉，但未能按期缴纳上诉费。贵港市中级人民法院于2015年5月14日作出（2015）贵立民终字第92号民事裁定，按苏商公司自动撤回上诉处理。苏商公司不服该判决，向贵港市中级人民法院申请再审，2015年8月4日，贵港市中级人民法院作出(2015)贵民申字第37号民事裁定，驳回苏商公司的再审申请。2015年12月30日，贵港市港北区检察院向本院递交检察建议书，以法院驳夺苏商公司诉讼权利为由建议再审。2016年2月2日，本院作出(2015)港北民监字第5号民事裁定，本案终结审查，并复函检察院，本院决定对本案不予再审。2016年4月15日，贵港市人民检察院向贵港市中级人民法院提出抗诉。贵港市中级人民法院于2016年5月13日作出(2016)桂08民抗2号民事裁定，指令本院再审。2017年6月30日本院作出(2016)桂0802民再2号民事判决。张素萍不服该判决，向贵港市中级人民法院提起上诉，贵港市中级人民法院于2017年11月16日作出(2017)桂08民终1316号民事裁定，将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2018年4月3日、11月27日公开开庭进行了审理。原告张素萍及其委托诉讼代理人谭涛、被告新大洲公司的委托诉讼代理人梁春柱、苏商公司的委托诉讼代理人黄俊霖、马彬华到庭参加诉讼。本案因案情复杂，申请延长审限6个月。本案现已审理终结。 张素萍向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告连带偿还原告的借款本金280万元（利息以本金280万元按合同约定月息20‰计算，从2013年8月1日起计算至付清款项之日止）；2.判令两被告向原告支付逾期还款的违约金9280元（暂从2014年10月1日起计至2014年12月10日止），之后的违约金以借款本息按日万分之一计至还清之日止；3.本案诉讼费用全部由两个被告承担。事实与理由：2013年3月19日，两被告与原告及滕月娟签订《协议书》，约定原告借给被告100万元人民币，借期一年，利息按月息千分之二十于每月5日前向原告支付。2013年5月9日，两被告与原告补签了一份《补充协议书》，约定原告借给被告的款额共280万元含2013年3月19日双方签订协议书约定本原告借给被告的100万元在内）。原告按照两份协议书的约定，分别于2013年3月26日、2013年5月7日、2013年5月15日向被告指定的苏宏金账户转款100万元、50万元、130万元，总计款280万元。被告仅向原告支付了2013年7月份以前的利息。借款期限到期后，被告并未能按协议约定还本付息。2014年6月5日，被告新大洲公司与本原告签订了《还款协议书》，确定被告欠原告的借款本金280万元未还，至2014年5月31日止（即2013年8月至2014年5月共10个月）被告未付原告借款利息56万元。被告共欠的上述本息336万元人民币，被告约定于2014年6月10日前向原告还款130万元，2014年8月还100万元，2014年10月30日前还106万元人民币。但被告并未能按《还款协议书》约定履行还款义务。2014年9月12日，两被告再与原告签订《还款协议书》，确定了被告借款本息为352.8万元，被告分期向原告还款，即2014年9月30日前还130万元，2014年11月份还款不低于5万元，2014年12月份还款不低于10万元，2015年1月份还款不低于5万元……,余款最迟于2015年6月30日止一次性还清。并且约定被告逾期还款或每月还款低于以上还款额的，则视为被告违约，原告有权要求被告一次性还清借款本息；还约定被告没有履行上述还款协议约定的时间偿还原告借款本息的，超期的被告除按规定计付给原告利息外还需每天支付万分之一的违约金给原告（违约金以借款本息计算）。但至今，被告仍然拒绝向原告偿还借款本息，已构成了违约。为此，为了维护本原告的合法权益，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，特向贵法院提起诉讼，请依法判处。 新大洲公司辩称，对原告的诉讼请求和事实没有异议，请法院依法判决。 苏商公司辩称，苏商公司与原告不存在借款关系，因此不应当承担还款责任，本案因苏宏金冒用苏商公司的公章，本案的主要事实已经涉及刑事犯罪，本案应当中止审理，移交公安机关办理。 张素萍围绕诉讼请求依法提交了证据有：房屋土地使用权转让合同、土地权属证、房地产权转移证明、苏商公司的房产证、银行转账单、补充协议书，拟证明苏宏金向陈达珍等12名业主购买房地产，由苏宏金出资并变更登记到苏商公司的名下，因部分房地产被政府征收，苏宏金领取的折迁赔偿款；借款协议书、补充协议、还款协议书、收据，拟证明苏宏金、苏商公司向张素萍借款280万元并同意以房地产抵债；关于金荷大厦项目规划的请示、询问笔录、调查笔录、经营报表、财务报表等，拟证明苏宏金出资成立苏商公司，实际经营苏商公司，是苏商公司的实际控制人；苏商公司的组织机构代码证、税务系统信息，拟证明苏商公司有两个不同的组织机构代码号，两次税务登记，苏商公司至少有两枚公章，存在造假；鉴定文书，拟证明苏商公司至少有两枚公司，只送检一枚公章，公章鉴定程序违法；房屋折迁补偿明细表，拟证明苏宏金领取苏商公司的折迁补偿，苏商公司是苏宏金所有，不是林春勇所有；股权回购融资协议，拟证明苏宏金出资成立苏商公司。企业变更通知书，拟证明苏商公司的股东、法定代表人进行非法变更。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新大洲公司对张素萍提供的证据的质证意见为：涉案的借款是苏宏金代苏商公司借款。苏宏金设立苏商公司时向金翔公司借款1500万元。股权回购融资协议是股权让与担保，苏商公司的法定代表人是林春勇，苏宏金还是苏商公司的实际控制人。 苏商公司对张素萍提供的证据的质证意见为：对协议书、收条、收据、股权回购融资协议的真实性无异议，但认为苏商公司的盖章不是苏商公司的真公章，并且明显是补盖的，借款人不包括苏商公司；认为检察院和法院的询问笔录，由于陈述的内容未经生效文书所认定，并且被问人苏宏金、林春勇与苏商公司之间均存在利害关系，因此对苏商公司不利的陈述不能作为认定案件事实的依据；假公章不因多次使用便认为得到工商局、税务局、法院、住建委等部门的认可；股权回购融资协议仅对协议当事人具有约束力，不能作为其他第三人主张其权利的依据；苏商公司的股权转让依法办理，不存在恶意转让的情形，金翔公司是苏商公司的股东，依法行使股东享有的权利，苏宏金并不是苏商公司的实际控制人。 当事人对真实性无异议的证据，本院确认证据的真实性。 案件在审理过程中，本院向贵港市公安局治安警察支队调取苏宏金伪造公司印章案的档案材料。该档案材料本院组织双方当事人进行了质证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2013年3月19日，新大洲公司(甲方)、滕月娟(乙方)、张素萍(丙方)签订《协议书》，约定乙方同意借给甲方420万元，丙方同意借给甲方100万元，借款期限为一年，按月息2%计付利息，利息按月结算支付，每月5号前支付上个月利息。甲方同意用其全部资产及其法人投资控制下在广西区内和江苏省内的其他项目的资产以及占有其他电缆厂的股权为借款本息作抵押担保。双方约定借款用途仅可用于甲方生产经营所需的资金。苏宏金在协议书上签名并盖上新大洲公司和苏商公司的公章、滕月娟和张素萍在协议书上签名并捺上指印。 2013年5月9日，新大洲公司(甲方)与张素萍(丙方)签订《补充协议书》，双方对甲、丙双方在2013年3月19日订立的协议书作一些更改与补充，其中约定丙方于2013年3月26日第一次借给甲方100万元正，第二次于2013年5月7日借给甲方50万元正，第三次丙方必须在土地开工前再借给甲方130万元。合计总借款为280万元正。甲方收到丙方每一笔借款按照2013年3月19日订立的协议次月5日前按月息2%支付利息给丙方。苏宏金在甲方法定代表人处签名、捺手印，新大洲公司、苏商公司在协议书上盖章，张素萍在协议上签字、捺手印。 2013年3月25日、5月9日、5月15日，苏宏金出具收据和收条，分别确认收到张素萍借款100万、50万元、130万元共计280万元。收据和收条上均有苏宏金签名，并盖有新大洲公司和苏商公司的公章。 2014年6月5日，新大洲公司（借款人、甲方）与张素萍（出借人、乙方）签订《还款协议书》，双方确认：至本协议签订之日止甲方欠乙方借款本金280万元未还；至2014年5月31日止（即2013年8月至2014年5月共10个月）甲方未付乙方借款利息56万元。甲方同意在本协议签订之后三个月内全部偿还乙方上述借款本息共计336万元，双方约定具体还款时间和金额为：在2014年6月10日前还130万元；2014年8月还100万元,2014年10月30日前还款106万元。新大洲公司在还款协议书上盖章，苏宏金、张素萍在还款协议书上签名及捺手印。 2014年9月12日，新大洲公司、苏商公司（借款人、甲方）与张素萍（出借人、乙方）再签订《还款协议书》，确认：至本协议签订之日止甲方欠乙方借款本金280万元未还；至2014年8月31日止（即2013年8月至2014年8月共13个月）甲方未付乙方借款利息72.8万元，借款本息共计352.8万元。甲方所欠乙方的借款本息，甲方承诺无条件在本协议签订日起至2015年6月30日期间逐月陆续偿还给乙方，直至还清为止。甲方承诺具体还款：2014年9月30日前还130万元；2014年11月份还款不低于5万元；2014年12月份还款不低于10万元；2015年1月份还款不低于5万元；2015年2月份还款不低于5万元；2015年3月份还款不低于5万元；2015年4月份还款不低于5万元；2015年5月份还款不低于5万元。余款最迟于2015年6月30日止一次性还清。如甲方没有履行本协议第二条款约定的时间偿还乙方本息的，超期的甲方除按规定给付给乙方利息外还需每天支付万分之一的违约金给乙方（违约金以借款本息计算）。该还款协议书尾部甲方处有新大洲公司及苏商公司的印章，甲方法定代表人处有苏宏金的签字，乙方处有张素萍的签名及捺手印。 另查明，2012年6月5日，陈达珍等12户人(甲方)与苏宏金(乙方)签订房屋土地使用权转让合同，约定：甲方自愿以3150万元的价格将贵港市金港大道西段北侧的土地使用权及地上房产权转让给乙方，甲方转让房地产的土地使用证（共17宗共12人）及房产权证分别为（总平图编号）:国有土地使用证为贵国用(2011)第0152-0168号共17宗，房产权证号为:贵港房权证贵港市字第××、10××74、10××77、10××68、10053481-××号。除转让以上已办理土地使用权证和房屋所有权证的产权外，还包括2006年建设局批准的陈达珍等十五户商住楼规划平面图里面占有的空地共4710.311平方米（4710.311平方米已包括现已办理了的土地证占有面积）及本土地上的建筑物。甲、乙双方议定：办理土地使用权及房产房权过户时，双方另签协议，配合相关部门办理过户手续，甲方要求土地使用权及房权过户到苏商公司。乙方在此过程中尽力配合甲方。 2012年7月5日，金翔公司（甲方）、苏宏金（乙方）、林春勇（丙方）、苏商公司（丁方）共同签订《股权回购融资协议》确认：一、乙方出资设立苏商公司，以该公司为权属人购买坐落于贵港市西侧，港北区公路局旁边土地及土地上建筑物，即陈达珍等12户17宗土地使用权及地上房产，土地规划面积共5891.972平方米，实际面积4710.311平方米（含陈达珍等12户17宗所办土地使用权面积及地上所有建筑房屋产权）；二、甲方委托丙方作为代理人持有苏商公司95%的股权，并以此为前提向乙方上述购买行为提供资金15000000元；三、乙方承诺，土地过户至苏商公司之后3个月，回购由丙方代甲方所持有的苏商公司全部股权。同时，协议中第一条回购标的中约定：1、甲方委派丙方代为持有丁方的全部股权；2、回购期限为：陈达珍等12户17宗土地及房产过户至丁方之后3个月；3、回购期内，甲方正常享有其持有丁方股份所代表的经营权及决策权，但不能开展除土地抵押帮助乙方融资以外的任何经营活动，如未经乙方同意，有经营性所产生的一切债权债务由甲方负责。协议中第三条陈述保证中约定：1、甲方：及时提供乙方购买上述土地及房产所需的壹仟伍佰万元资金；2、乙方：负责苏商公司设立的所有事宜，由于公司设立过程的瑕疵导致原定土地及房产购买交易不能达成的，不视为甲方违约；保证向甲方提供的各项证件、上述土地房产购买协议及其他证明材料的真实、合法、有效，以上材料未提供或不符合要求，甲方有权拒绝支付融资款项，并不视为甲方违约；承担丁方购买上述土地及房产的余款及所有税费；按约定的形式及期限履行股权回购义务；3、丙方：代理甲方持有苏商公司95%的股份，并按照甲方的指示和要求履行代理职责，维护甲方的利益。4、丁方：丁方承诺未经乙方同意在回购期内不作任何经营活动（除替乙方抵押融资外），否则产生一切债权债务由甲方、丙方负责。 2014年11月，贵港市国土资源局注销陈达珍等12户证号为贵国用(2011)第0152-0168号共17本国有土地使用证，办理贵国用(2014)第00782、00783、00795号国有土地使用证，权利人均为苏商公司，使用面积分别为1152平方米、126平方米、1322.61平方米，合计2600.61平方米。 2016年10月19日，金翔公司向法院起诉。该案查明，2012年7月5日，苏宏金、吕琴与金翔公司签订《个人借款/担保合同》，约定苏宏金、吕琴向金翔公司借款1500万元。 另查明，2015年8月28日，苏商公司就苏宏金伪造印章一案向贵港市公安局报案，经广西壮族自治区公安厅物证鉴定中心进行鉴定，盖在《协议书》、《还款协议书》、《收据》、《收条》、《补充协议书》上的“广西苏商投资置业有限责任公司”的公章与该公司保留在公安机关的印章印模不是同一枚印章。 还查明，苏商公司于2012年6月15日注册成立，注册资本为500万元，股东为林春勇（持股95%）、吴卫莲（持股5%），法定代表人为林春勇。2015年5月13日，苏商公司在贵港市工商行政管理局办理法定代表人变更登记，由林春勇变更为黄强，并将股东及份额由林春勇持有95%股权变更为黄强持有股权95%。2015年8月22日，林春勇（甲方）与黄强（乙方）签订《广西苏商投资置业有限责任公司股权转让合同》，约定：甲方持有的公司95%的股权（认缴出资额人民币475万元），现同意将其95%的股权（认缴出资额人民币475万元）按照实际控制人贵港市金翔小额贷款有限公司的要求转让给乙方，乙方同意受让上述股权。甲乙双方转让、受让上述股权无需付款，不存在金额交易。 本案在审理过程中，张素萍承认，新大洲公司已支付至2013年7月底的借款利息。 2018年5月16日，新大洲公司以张素萍持未生效的法律文书申请执行并参与执行分配，并受偿1493950元，新大洲公司已向法院提起异议为由向法院提出中止审理的申请。 新大洲公司成立于2010年6月9日，其法定代表人为苏宏金。 贵港市中级人民法院于2018年7月30日裁定受理申请人南宁市金通小额贷款有限公司对被申请人广西新大洲线缆有限责任公司提出的破产清算申请，并指定广西欣源律师事务所律师担任广西新大洲线缆有限责任公司管理人。 本院认为，新大洲公司承认向张素萍借款280万元，应确认新大洲公司与张素萍之间构成民间借贷关系，根据法律规定，民间借贷的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷可以约定利息，双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，应予支持。张素萍分别于2013年3月26日、2013年5月7日、2013年5月15日向被告指定的苏宏金账户转款100万元、50万元、130万元，总计280万元，借款合同于上述时间相应生效。新大洲公司未能按约完整返还借款构成违约行为，应承担继续返还借款并赔偿利息损失的违约责任。张素萍承认利息已付至2013年7月底，张素萍主张的利息起算点从2013年8月1日起以及按合同约定的月利率2%的标准计算利息，符合合同约定和法律规定。因此，张素萍请求新大洲公司返还借款以及支付利息的主张，应当予以支持。 关于违约金。根据法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，张素萍按双方当事人的约定已经按年利率24%主张利息，再按每日万分之一主张逾期还款违约金，张素萍主张的利息与违约金之和超过年利率的24%，因此，张素萍主张从2014年10月1日起至还清借款之日止按每日万分之一计付违约金的诉讼请求，本院不予支持。 本案争议焦点为：苏商公司是否是涉案借款的共同借款人。苏宏金、金翔公司、林春勇、苏商公司之间签订的股权回购协议，合同中明确约定，苏商公司是苏宏金出资500万元注册成立的有限责任公司。苏宏金将苏商公司95%的股权登记在金翔公司委托的林春勇名下，金翔公司以此为条件向苏宏金提供借款1500万元。合同签订后，苏商公司的股东登记为林春勇持股95%，吴卫莲持股5%。苏宏金还将苏商公司的公章、证照等公司资料移交给金翔公司保管。合同中，双方以代持股权担保借款的意思表达清楚，因此，股权回购协议应认定是双方以代持公司股权的形式为借款1500万元设立借款担保的担保合同，该担保合同没有违反法律、行政法规强制性的规定，合同应确认有效。金翔公司在苏宏金不履行到期债务时，对该担保股权享有优先受偿权。林春勇作为名义股东，不享有对公司经营的决策权、公司利润的分配权以及对外转让股权等公司法规定的股东专有的权利。为了平衡当事人的利益，法律禁止当事人直接约定，债权无法受偿时直接获取担保标的的所有权，从而变相获得暴利。金翔公司与苏宏金在股权回购期限届满后，应就债务的清算以及对股权的价格和受偿事宜进行协商。林春勇在金翔公司与苏宏金未就股权回购事宜协商并达成协议的情况下，单方将股权转让给黄强，该转让行为已超出担保权利的范围，属于恶意串通损害他人利益的行为。 根据规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。苏宏金全资注册成立苏商公司，是苏商公司的投资人，可以认定苏宏金是苏商公司的实际控制人。收据和收条是借款合同履行的证明凭证。苏宏金以新大洲公司和苏商公司的名义与张素萍签订合同后，又以新大洲公司和苏商公司的名义给张素萍出具收据和收条，确认张素萍已经提供借款。苏宏金虽然不是苏商公司的登记股东和法定代表人，在协议上所盖苏商公司的公章经鉴定是假冒公章，但是苏宏金是苏商公司的实际控制人，其行为可以实际支配公司行为，在借款合同没有违反法律、行政法规强制性规定的情况下，并在贷款人实际提供借款时，合同应确认成立并生效，苏商公司应构成涉案借款的共同借款人。苏商公司应对案涉借款承担共同还款责任。 根据法律规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以在自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。新大洲公司向法院提出的执行异议，应当由执行法院依法审查并作出裁定，对裁定不服，新大洲公司可向上级人民法院申请复议。因新大洲公司以提出执行异议为由要求中止案件审理的理由不成立，不予准予。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条的规定，判决如下： 一、被告广西新大洲线缆有限责任公司、广西苏商投资置业有限责任公司共同向原告张素萍返还借款280万元及利息（利息计算：以本金280万元为基数，从2013年8月1日起按月利率2%计至还清之日止）； 二、驳回原告张素萍的其他诉讼请求。 以上应付款项，被告应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36442元，案件申请费5000元，合计41442元，由原告张素萍负担100元，由被告广西新大洲线缆有限责任公司、广西苏商投资置业有限责任公司负担41342元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加六提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费36442元，款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李锦义 人民陪审员  梁燕波 人民陪审员  李梅珍 二〇一九年六月四日 法官 助理  殷小易 书 记 员  陆 璐