浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙民再74号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：周慧珍，女，1986年2月18日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。再审申请人（一审被告、二审上诉人）:吴国荣，男，1966年5月13出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。上述二再审申请人共同委托诉讼代理人:薛春晓，浙江凯富律师事务所律师。上述二再审申请人共同委托诉讼代理人:陈君英，浙江凯富律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）:戴秀红，女，1959年6月15日出生，汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：叶德科，男，1984年9月16日出生，汉族，住浙江省瑞安市，系戴秀红之子。委托诉讼代理人：陈志军，北京大成（杭州）律师事务所律师。再审申请人周慧珍、吴国荣因与被申请人戴秀红民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终2394号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月3日作出（2018）浙民申3673号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人周慧珍、吴国荣的共同委托诉讼代理人薛春晓，被申请人戴秀红的委托诉讼代理人叶德科、陈志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周慧珍、吴国荣申请再审称：（一）本案属于股票场外融资合同，应属合同纠纷，并非属于民间借贷纠纷。根据《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第七条规定，应当认定合同无效。（二）原一、二审认定的还款本金与利息计算方式明显错误。本金中未扣除预先支付的27万元利息。戴秀红于2017年4月21日修改了账户密码，再审申请人不应支付之后产生的利息，且戴秀红于修改密码以后向股票账户汇入的500万元不应认定为借款。（三）戴秀红应自行承担未及时平仓扩大的损失。根据案涉股票账户变化可以看出，2017年4月18日账户内资产同日跌破约定的预警线和平仓线，戴秀红明知款项用于投资风险极大的证券市场，理应第一时间平仓卖出股票。戴秀红于2017年4月21日上午9月20分修改账户交易密码，周慧珍完全丧失了对账户内资金的控制权，自此以后账户内的资产变化与周慧珍无关。戴秀红在原审中提交的证据不能证明案涉账户内的股票因市场风险无法卖出，故股票没有卖出是因为戴秀红没有积极操作，其于2017年4月25日才将股票卖出，违反了合同义务，无权就扩大的损失向周慧珍追偿，故欠款本金以2017年4月20日为准扣除27万元应为7798922.81元。（四）原一、二审判决周慧珍承担律师费缺乏事实与法律依据。（五）戴秀红擅自向股票账户汇入500万元，改变了借款合同，吴国荣无需承担保证责任。戴秀红答辩称：（一）戴秀红应周慧珍的要求向其出借资金用于炒股，收取固定利息，不参与炒股，不承担风险，不共享收益，故双方之间属于借贷关系，并非属于合同关系。（二）双方之间借款周期仅为一个月，利率仅为1%，且利息并非在借款发生时支付，而是在借款期间支付，故不应从2700万元的借款本金中扣除。（三）戴秀红为防止股票账户被证券公司接管而汇入500万元，该资金不影响周慧珍所欠借款金额及利息的认定。（四）戴秀红修改股票账户密码当天无法卖出股票，第二天没有能卖掉与最终卖掉股票价格相差165万元多，如果算是损失，也只能按照该部分损失计算。（五）吴国荣依法应当承担担保责任，因为再审申请人的违约行为导致本案诉讼，故应承担相应的律师费。原一、二审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审请求。戴秀红向一审法院起诉请求：1.周慧珍归还戴秀红借款本金19341555.14元、利息353813.41元（暂计算至2017年6月6日），合计19695368.55元；2.周慧珍支付戴秀红2017年6月7日后未归还借款本金余额部分的利息（按月息1%计算）；3.周慧珍支付戴秀红为实现债权的律师费300000元；4.吴国荣对周慧珍应付戴秀红的上述款项承担连带责任；5、周慧珍、吴国荣承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年3月23日，戴秀红与周慧珍签订借款协议，约定周慧珍向戴秀红借款2700万元，周慧珍于签订协议当日将保证金1800万元、向戴秀红借款的2700万元及融资4500万元共9000万元划入戴秀红信达证券股票账户82×××22。借款协议同时约定，借款期限1个月，自2017年3月23日至2017年4月22日止，利率月息1%，即每月利息27万元；周慧珍可以使用股票账户资金购买股票，盈、亏均由周慧珍承担，与戴秀红无关，周慧珍只需按协议每月向戴秀红支付利息；借款期限届满，如戴秀红未能全部收回本金及利息，有权向周慧珍追偿；股票账户内保证金低于60%警戒线，戴秀红有权禁止周慧珍继续买入股票，保证金低于50%平仓线，戴秀红可以立即卖出股票并修改密码；连带责任人吴国荣自愿为周慧珍完全履约提供不可撤销的连带责任保证，保证期限为借款合同生效之日至借款合同终止后两年止，担保范围包括但不限于戴秀红与周慧珍履行本合同产生的债务本息，实现债权的费用等。2017年3月22日，吴国荣通过网上银行向戴秀红账户转入1400万元、400万元共1800万元保证金。合同签订同日，戴秀红儿子叶德科通过网上银行2700万元借款汇入戴秀红账户，戴秀红通过银证转账向戴秀红信达证券股票账户转账4500万元，戴秀红证券账户资金余额4500万元。2017年3月28日，周慧珍向戴秀红儿子叶德科账户转账27万元。2017年4月17日收盘，戴秀红证券账户总资产86651860.76元，融资负债45454113.44元，净资产41197747.32元。减去戴秀红借款本金2700万元，周慧珍1800万元保证金还剩余14197747.32元。2017年4月18日收盘，戴秀红证券账户总资产78283691.02元，融资负债45464595.43元，净资产32819095.59元。减去戴秀红借款本金2700万元，周慧珍1800万元保证金还剩余5819095.59元，保证金低于合同约定的60%警戒线、50%平仓线。2017年4月19日收盘，戴秀红证券账户总资产70738760.39元，融资负债45475077.36元，净资产25263683.03元。周慧珍1800万元保证金全部亏损，戴秀红2700万元借款本金亏损1736316.97元。2017年4月20日收盘，戴秀红证券账户总资产60416636.44元，融资负债41485559.25元，净资产18931077.19元。周慧珍1800万元保证金全部亏损，戴秀红2700万元借款本金亏损8068922.81元。2017年4月21日上午9：20（股市开盘前），戴秀红修改证券账户密码。同日收盘，戴秀红证券账户总资产55296356.8元，融资负债41495119.46元，净资产13801237.34元。周慧珍1800万元保证金全部亏损，戴秀红2700万元借款本金亏损13198762.66元。2017年4月24日，戴秀红通过银证转账转入500万元至戴秀红证券账户。2017年4月25日，戴秀红将证券账户全部股票卖出。2017年4月26日，戴秀红归还全部融资后提取证券账户全部余额12658444.86元。至此，戴秀红2700万元借款与4月24日转入的500万元合计3200万元，共亏损19341555.14元。戴秀红因周慧珍未履行19341555.14元的还本付息义务，吴国荣也未履行连带责任保证人义务，故诉至该院。一审法院认为，本案争议焦点一是戴秀红与周慧珍、吴国荣的法律关系，是否为民间借贷法律关系，还是周慧珍、吴国荣仅为周慧珍提供证券资产管理或场外配资服务的关系。二是双方在履行借款协议过程中，戴秀红与周慧珍、吴国荣是否有违约行为并承担违约责任。针对第一个焦点，首先，从借款协议看，戴秀红向周慧珍提供借款2700万元，虽然周慧珍也通过吴国荣出资1800万元，但其出资明确为保证金、具有保证性质，合作期限内，戴秀红每月收取固定利息27万元，而周慧珍获得证券账户的实际支配权，盈亏由周慧珍负担，双方不存在共担风险的约定。其次，借款协议第七条关于警戒线、平仓线的约定，是保证借款安全的条款，而非被告辩称的场外配资约定。故戴秀红与周慧珍系民间借贷关系，周慧珍应归还戴秀红的借款本金并支付利息。借款协议第十一条约定，吴国荣系连带责任保证人，故吴国荣对周慧珍的还款义务承担连带责任。对第二个焦点，结合本案已认定的事实，戴秀红履行出借人义务、未有违约行为，周慧珍在借款期限届满后未归还借款，导致戴秀红不能按期收回借款，构成违约应承担违约责任。对周慧珍辩称戴秀红修改密码后未及时平仓造成的损失由其自身承担，该院经查明，4月21日收盘，戴秀红2700万元借款本金亏损13198762.66元；4月26日戴秀红归还全部融资后证券账户余额12658444.86元，至此，戴秀红2700万元借款与4月24日转入的500万元合计3200万元，共亏损19341555.14元。并由此可得，戴秀红4月24日汇入证券账户500万元后至戴秀红4月26日最终提取全部余额期间，戴秀红证券账户损失为6142792.48元。这已证明戴秀红4月24日转入证券账户500万元后，该账户资产是继续亏损的，并未出现账户资产增长的情形，戴秀红选择平仓、提取余额并未扩大损失，戴秀红并未违约，故对周慧珍的辩称不予支持。综上，案涉借款协议期限届满后，周慧珍未归还戴秀红借款本金应19341555.14元，周慧珍应予归还，对于戴秀红诉请周慧珍按月息1%支付利息，不违法借款协议约定，该院予以支持。对戴秀红诉请周慧珍支付律师费300000元，虽借款协议无此项费用承担的约定，但本案系周慧珍违约，周慧珍应当承担赔偿损失的违约责任。吴国荣对周慧珍的上述还款义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，判决：一、周慧珍归还戴秀红借款本金19341555.14元及按月息1%自2017年4月23日起至实际还清借款本金之日止的利息，于本判决生效后十日内支付；二、周慧珍支付戴秀红律师费300000元；三、吴国荣对周慧珍的上述还款义务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币141772元、保全费5000元，由周慧珍、吴国荣承担。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致。二审法院认为，依据案涉借款协议第二条的约定，周慧珍应在2017年3月23日前将借款保证金1800万元汇入戴秀红指定银行账户，戴秀红收到借款保证金后需将前述借款保证金连同其出借给周慧珍的2700万元借款一并划入合同约定的证券账户。经审理查明，2017年3月22日，吴国荣通过网上银行向戴秀红账户分别转入1400万元、400万元，作为案涉借款保证金。后，戴秀红之子叶德科通过网上银行将2700万元款项汇入戴秀红账户，戴秀红通过银证转账向约定的证券账户转账4500万元。至此，戴秀红已经将约定的款项交付义务履行完毕，待双方约定的还款期限届至后，周慧珍应当按照合同约定还本付息。但，在案证据显示，周慧珍仅于2017年3月28日向戴秀红之子叶德科转账27万元用于支付案涉借款的首月利息。鉴于案涉借款期限届满后，周慧珍未能依约履行还款义务，案涉证券账户内股票市值亦出现大幅持续减损的情形，戴秀红将案涉证券账户内的股票全部卖出用以抵偿案涉债务并无不当。经审理查明，2017年4月25日，戴秀红将案涉证券账户中的全部股票卖出；2017年4月26日，戴秀红归还全部融资后提取证券账户全部余额12658444.86元；扣除戴秀红为避免案涉证券账户被证券公司强制平仓而于2017年4月24日通过银证转账转入该证券账户的500万元款项，戴秀红实际获得清偿的债权金额为7658444.86元。鉴于周慧珍已经支付了首月利息，前述款项应当在借款本金中予以扣除，经核算，周慧珍尚欠借款本金19341555.14元。一审法院判令周慧珍归还戴秀红借款本金19341555.14元，并按月息1%支付自2017年4月23日起至实际付清之日止的借款利息，并无不当。故对于周慧珍、吴国荣关于一审判决认定的借款本金数额及利息计算方法有误的上诉理由，二审法院不予采信。依据案涉借款协议第二条、第六条等相关条款的约定，戴秀红仅负责出借款项，案涉证券账户的盈亏情况均由周慧珍承担，周慧珍关于其承担的损失上限为900万元的上诉理由，与查明的事实不符，二审法院不予采信。依据该协议第十一条的约定，吴国荣为案涉债务提供连带责任保证，吴国荣亦在保证条款处签字确认，故吴国荣关于其保证范围为900万元、其无需承担保证责任的上诉主张，无合同与法律依据，二审法院亦不予采纳。另，周慧珍未按期归还借款本息，吴国荣亦未依约履行担保义务，戴秀红为本案诉讼而支付律师费属其为实现债权而支出的合理费用，且该收费亦未超出相关部门核定的收费标准，一审法院支持戴秀红关于律师费的诉讼请求，并无不当。综上所述，周慧珍、吴国荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141772元，由上诉人周慧珍、吴国荣共同负担。再审期间，被申请人戴秀红向本院提供了2017年4月21日清源股份全天交易信息、《历史持仓情况说明》、微信聊天记录等证据作为再审新证据。经庭审质证，再审申请人周慧珍、吴国荣对2017年4月21日清源股份全天交易信息的真实性没有异议，对《历史持仓情况说明》的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，对微信聊天记录的真实性、合法性有异议。本院对2017年4月21日清源股份全天交易信息、《历史持仓情况说明》的真实性予以认定，证明目的结合其他证据在下文中分析，对微信聊天记录的证明力不予认定。本院经再审审理对原审查明的事实予以确认。另查明，2017年4月20日至2017年4月25日，案涉戴秀红的股票账户内仅持有清源股份一只股票共计1815702股，2017年4月24日案涉股票账户持有清源股份收盘市值为41779303.02元，2017年4月25日案涉股票账户持有清源股份实际成交金额为40124836.09元。本院认为，根据当事人的再审请求及抗辩理由，本案争议焦点主要有以下几个方面：1．关于双方当事人之间法律关系问题。从双方借款合同约定的内容来看，双方之间借贷行为有别于一般的民间借贷行为，属于通常所说的场外股票融资，但场外股票融资合同不在最高人民法院公布的民事案件案由中，而且场外股票融资合同的基础法律关系主要是借贷法律关系，故原审认定本案法律关系为民间借贷关系并无不当。2．关于周慧珍支付的27万元利息是否应在本金中扣除问题。根据查明的事实，周慧珍于2017年3月28日支付的27万元系在借款期间内依约支付的利息，并非再审申请人所主张的在出借时预先扣除，故原审未将该27万在本金中予以扣除并无不当。再审申请人主张不应支付戴秀红修改股票账户密码后的借款利息，但戴秀红修改密码的行为并不会对再审申请人的还款产生阻却，再审申请人应支付未还清借款前的利息。3．关于戴秀红是否应自行承担修改股票账户密码后未及时平仓造成的损失问题。案涉《借款协议（证券资产管理）》合法有效，双方均应依约履行。合同约定当股票账户内周慧珍保证金低于50%，戴秀红可以立即卖出股票账户内的股票并进行修改密码锁仓，即戴秀红修改密码的前提是卖出股票账户内的股票。而戴秀红在修改密码后并没有立即卖出股票，明显违反上述合同约定。案涉股票账户及银行账户均是以戴秀红的名义开办，戴秀红可以随时控制账户内的股票和资金，其修改密码后，显然排除了周慧珍的控制，也阻却了周慧珍依据合同将案涉股票变现这一义务的履行，应自行承担此后自行操作股票账户造成的损失。戴秀红抗辩称系受吴国荣指令未及时抛售股票，缺乏证据证明，也与其最终卖出股票的事实不符，该抗辩理由不能成立。至于损失金额问题，再审申请人主张按照戴秀红修改密码前一日即2017年4月20日案涉股票收盘市值与最终变现的差额作为损失。被申请人则主张按照戴秀红修改密码后可以抛售股票当天即2017年4月24日案涉股票收盘市值与最终变现的差额作为损失。本院认为，戴秀红在再审中提供的证据可以证明案涉股票在2017年4月21日整个交易日均处于跌停状态，在第二个交易日即2017年4月24日开盘时也处于跌停状态，收盘价格则接近跌停价格，综合本案各方当事人的义务履行及案涉股票的市场因素情况，戴秀红的主张更符合公平原则。根据查明的事实，2017年4月24日案涉股票收盘市值与最终变现的差额为1654466.93元，应在一、二审确认的还款本金中予以扣除。4.关于律师费承担问题。《借款协议（证券资产管理）》虽约定周慧珍违约则应赔偿戴秀红所有损失，但并未约定律师费承担问题，律师费也非周慧珍违约必然产生的损失，故原审判决周慧珍承担不当，本院予以纠正。至于戴秀红于2017年4月24日汇入股票账户的500万元问题，因该款项并未用于股票交易，不影响本案的实体处理，也未加重周慧珍、吴国荣的还款义务，对再审申请人针对该500万元提出的再审请求不予采纳。综上，周慧珍、吴国荣的再审请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终2394号民事判决及浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初4092号民事判决；二、周慧珍归还戴秀红借款本金17687088.21元及按月息1%自2017年4月23日起至实际还清借款本金之日止的利息，于本判决生效后十日内支付；三、吴国荣对周慧珍的上述还款义务承担连带责任；四、驳回戴秀红的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币141772元、保全费5000元，由周慧珍、吴国荣承担132772元，由戴秀红承担14000元。二审案件受理费141772元，由周慧珍、吴国荣承担127772元，由戴秀红承担14000元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  潘勤荣审判员  郭杭铵审判员  李良勇二〇一九年六月二十八日书记员  钟银飞