黑龙江省哈尔滨市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）黑01行初400号原告芦和玉，男，1950年11月11日生，汉族，哈尔滨市自来水公司汽车大修厂退休职工，住哈尔滨市道里区。委托代理人燕薪，北京来硕律师事务所律师。被告哈尔滨市南岗区人民政府，住所地哈尔滨市南岗区宣化街261号。法定代表人宋博岩，区长。委托代理人田震，哈尔滨市南岗区人民政府房屋征收办公室工作人员。委托代理人郭健，黑龙江思普瑞律师事务所律师。原告芦和玉因与被告哈尔滨市南岗区人民政府（以下简称南岗区政府）撤销征收补偿决定纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月25日公开开庭审理了本案。原告芦和玉及委托代理人燕薪，被告南岗区政府的委托代理人田震、郭健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告芦和玉诉称：1.请求撤销南岗区政府作出的哈南房征补决字2018第19号房屋征收补偿决定；2.诉讼费由南岗区政府承担。事实和理由：芦和玉于2018年10月10日收到南岗区政府作出的哈南房征补决字2018第19号《哈尔滨市南岗区人民政府关于对被征收人芦和玉房屋征收补偿决定的公告》。芦和玉认为，该补偿决定存在对房屋面积及房屋实际用途认定错误，对芦和玉用于经营的房屋错误的按照住宅标准予以赔偿、征收项目本身违法、评估程序不合法等诸多违法情形，并且南岗区政府是在将芦和玉房屋强制拆除后才下达该征收补偿决定书，该行政行为违法。芦和玉向本院提交以下证据：证据A1.房屋产权证明一组，包括产权证、2017年8月30日证明，拟证明除了征收补偿决定书中所涉的房屋之外还有房屋的附带门斗和自建房屋未被纳入补偿范围。证据A2.营业执照、卫生许可证、环保许可证、情况说明，拟证明芦和玉房屋是经营性用房，因为房屋个体工商登记时间是2001年，当时的工商登记电子信息档案从2003年后才逐步建立，其基本信息未录入电子档案，无法查找。不能因为芦和玉经营用房时间更早反而因无法查找导致对芦和玉房屋属性认定错误。证据A3.判决书，拟证明法院确认芦和玉房屋被强制拆除的行为违法，本案征收补偿决定书是在强拆之后作出，是程序后补，不能以此混淆赔偿和补偿两种不同法律关系证据A4.信访事项处理意见书，拟证明根据测量报告芦和玉除了产权证上载明的房屋外还有两处无照房屋，建筑面积分别是13.92平方米、13.10平方米。被告南岗区政府辩称，南岗区政府作出的哈南房征补决字2018第19号房屋征收补偿决定主体适格、法律依据准确、程序合法，请求人民法院予以维持。一、南岗区政府于2017年7月25日发布哈（南）房征决字（2017）第003号《哈尔滨市南岗区人民政府房屋征收决定》，依法对征收决定所涉围合区域进行征收。征收补偿协议签订时间为2017年7月28日至2017年8月11日。但是在签约时间内，芦和玉拒绝接受《房屋征收补偿方案》中确定的安置政策。芦和玉认为无照房屋应该按照有照房屋补偿，并且要求有照房屋和无照房屋按照“住改非”补偿，经协商双方未达成征收补偿协议。二、哈南房征补决字2018第19号房屋征收补偿决定是南岗区政府在履行法定程序后作出。现场工作人员对芦和玉进行了约谈，听取其具体要求，并且向其宣讲征收法规和相关政策，但双方在签约时间内未达成房屋征收补偿协议。南岗区政府依法作出房屋征收补偿决定与公告，并且依法送达，程序合法。三、南岗区政府在征收过程中并不存在芦和玉所述违法问题。2017年4月28日南岗区政府在征收范围内公布《西大直街桥北街棚改项目房屋征收补偿方案（征求意见稿）》，公示期为30日。截止5月28日公示期满，在征收范围内总户数230户，共有210户领取房屋征收征求意见表，其中197户同意对项目进行征收，有效同意率为85.65%。已经通过的征收补偿方案是对所有被征收人均适用的方案，不能因为芦和玉提出的个体性、特殊性的要求而进行更改和变化。即使芦和玉对征收补偿方案有意见，也应当在征求意见阶段提出，在规定时间内未提出的应视为放弃权利。芦和玉认为征收补偿方案不合理也仅是针对自己被征收房屋的补偿提出要求，并不具备普遍性和适用性。案涉项目为历史沿革项目，在2010年9月抽签选出的房产评估公司，同时南岗区政府已在征收现场公示房地产评估机构的公司简介、营业执照、备案证明、评估师资格证书等信息，并向被征收人征求意见。依照相关规定被征收人无重大反对意见的，可继续承担房屋评估工作，房屋评估机构产生程序合法，其开展的现场评估工作合法有效。芦和玉所述南岗区政府拆除房屋与本案诉讼请求没有关联，拆除案涉房屋是南岗区政府在履行维护公共安全的职能中进行的行政行为，且芦和玉已经就此事提起行政诉讼，芦和玉的请求属于重复主张。同时芦和玉所述南岗区政府拆除房屋的行为也并不是审查房屋征收补偿决定是否合法的理由。南岗区政府向本院提交了以下证据：证据B1.2017年7月25日哈(南)房征决公字[2017]第003号《房屋征收决定》和《房屋征收公告》，拟证明：1.南岗区政府依法在《房屋征收决定》中确定的合围区域内进行房屋征收工作；2.公告中载明被征收人如不服《房屋征收决定》，可以进行行政复议、行政诉讼的权利与行使期限等事项，对申请人的权利进行告知。证据B2.《西大直街桥北街棚改项目房屋征收补偿方案(征求意见稿)》、《西大直街桥北街棚改项目房屋征收补偿方案》，拟证明：1.涉案项目房屋征收补偿方案(征求意见稿)按规定向被征收人征求意见；2.《房屋征收补偿方案》是经修改后公布的方案，是对项目征收范围内被征收人均适用的标准；3.申请人提出的补偿要求不符合《房屋征收补偿方案》的规定。证据B3.房屋产权人房产证复印件，户口复印件，身份证复印件。证据B4.房屋征收调查登记表。证据B5.工作人员与被征收人的谈话记录。证据B3-B5拟证明工作人员对芦和玉进行了约谈，告知其征收政策与征收补偿方案的内容，但是芦和玉提出的补偿要求不符合征收补偿方案的规定。因双方在签约期限内未达成房屋征收补偿协议，南岗区政府对芦和玉做出的《征收补偿决定》符合法律的规定，程序合法。证据B6.哈尔滨市发展与改革委员会《关于哈尔滨市2013-2017年重点棚户区改造项目三期第一批可行性研究报告的批复》,哈尔滨市2013-2017年重点棚户区改造项目三期第一批项目中包括西大直街桥北街棚改项目，负责单位为哈尔滨棚户区改造开发建设有责任公司。证据B7.黑龙江省住房和城乡建设厅《关于确认哈尔滨市陶瓷二期010203地块等棚改项目纳入2015-2017年棚户区改造规划的函》,西大直街桥北街棚改项目已列入2016年国家棚户区改造任务，负责单位为哈尔滨棚户区改造开发建设有责任公司。证据B8.2017年4月至5月国家开发银行黑龙江省分行借款凭证6张，合计10亿元。1.2017年4月20日三张，贷款0.5亿元;2.2017年5月5日二张，贷款7.5亿元；3.2017年5月12日一张，贷款2亿元。证据B9.2017年4月14日黑龙江省单位往来资金结算票据一张(2亿元)，2017年4月25日财政直接支付凭证二张(2亿元)，2017年5月11日国家开发银行电子支付凭证一张。证据B6-B9拟证明涉案项目是哈尔滨市2017年重点棚户区改造项目三期第一批项目，并列入国家棚户区改造任务，责任单位为哈尔滨棚户区改造开发建设有责任公司。征收项目所需资金由政府预算内资金与国家开发银行黑龙江省分行贷款支付，南岗区政府在做出征收补偿决定前，征收补偿费用已经足额到位。证据B10.哈尔滨市城市房屋拆迁管理办公室2010年9月8日《关于南岗区铁路沿线桥北街项目拟参加抽签单位审查意见》。证据B11.抽签选取评估机构会议签到簿。证据B12.哈尔滨市南岗区房屋拆迁管理办公室《中签通知》。证据B13.评估机构公示板。证据B10-B13拟证明经哈尔滨市城市房屋拆迁管理办公室审查，参选的评估机构符合条件，并按规定采取抽签的方式选取。房屋评估机构产生程序合法，其开展的现场评估工作合法有效。证据B14.评估对象产权人房屋内部及外部照片。证据B15.被征收房屋评估价格公示名单及公示照片。证据B16.被征收人房屋征收估价分户报告。证据B17.房屋评估分户报告送达回证。证据B18.房地产价格评估机构资质证书，企业法人营业执照，评估师资质证书。证据B14-B18拟证明南岗区政府做出《房屋征收补偿的决定》的补偿金额的依据来源合法。证据B19.［2018］第019号《哈尔滨市南岗人民政府关于对被征收人芦和玉房屋征收补偿的决定》与《房屋征收补偿决定的公告》。证据B20.送达回证。证据B21.送达《房屋征收补偿的决定》与《公告》的现场照片。证据B19-B21拟证明：1.《房屋征收补偿的决定》与《公告》的内容合法，证据确实充分，法律依据正确；2.《房屋征收补偿的决定》作出后依法向芦和玉进行直接送达，对于其权利以及救济途径、时间均明确予以告知。行政行为程序合法。经庭审质证，芦和玉对证据B1真实性、关联性无异议，合法性有异议，该决定项目名称是西大直街桥北街棚改项目，但是并没有提供纳入当年棚户区改造年度计划的相关证明，无法确认其项目是否确实属于公共利益。由该征收决定作出的时间可以证明评估机构选择的违法性，因为评估机构的选择是在该征收决定作出7年之前。对证据B2真实性、关联性无异议，合法性和证明目的有异议，该证据不能证明南岗区政府通过何种方式向公众征求了意见，也不能证明其依据相关法律法规规定将征求公众意见的情况和意见采纳的情况予以公布，而《国有土地上房屋征收与补偿条例》第10条要求市县级人民政府应组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，第十一条规定应将征求意见情况和根据公众意见修改情况及时公布，如果因为旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合条例规定的，应组织由被征收人和公众代表参加听证会，根据听证会情况修改方案，《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》第15条有相似条款，本案中并未见到将征求意见情况和根据公众意见修改情况公布的证据，也没见到统计对征收补偿方案被征收人是否认为其符合条例规定的相关数据，无法证明是否有大多数人认为其不符合规定而需要召开听证会也没有听证会相关证据。对证据B3无异议，但要说明芦和玉儿子户口后来单独立户不在户口本上。对证据B4真实性、合法性、关联性均有异议，房屋产权认定为单位产错误，芦和玉的房屋是私产，有不动产权证，除了房屋产权之外的房屋认定错误，两处无照房屋自建房13.92平方米，门斗13.10平方米，而芦和玉有照房屋面积是38.82平方米。对证据B5三性均有异议，涉案房屋征收补偿决定作出时间是2018年7月6日，但约谈笔录时间是2018年8月7日，因此该笔录与房屋征收补偿决定没有关联性，不是如南岗区政府举证所述是约谈达不成协议情况下作出的补偿决定，约谈的时间明显在后，该约谈地点是信访法规科，而不是房屋征收办，从约谈内容可见，是芦和玉反映情况而非南岗区政府的征收工作人员向芦和玉告知征收补偿政策及内容，所以这次约谈只是信访法规科工作人员根据信访事项进行的谈话笔录，和房屋征收补偿无关。对证据B6、B7真实性、关联性认可，合法性有异议，所谓纳入2016年棚户区改造任务并非法言法语，也不是规范性文件要求的纳入年度改造计划，南岗区政府没有提交2016年任何行政层级棚户区改造计划作为证据，也没有提交是否符合专项规划的相应证据，也没提交具体项目规划许可证，因此无法证明该项目是否符合年度计划和专项规划的要求，满足颁发征收决定的前置要件。对证据B8、B9三性均不认可，不能证明该项目达到征补条例规定的专户存储专款专用，以及补偿安置资金足额到位的要求，相应的支付凭证只是购买服务费而并无该项目的具体预算情况，以及资金使用计划作为凭证。对证据B10、B11、B12、B13三性均不认可，该组证据形成时间是2010年，在房屋征收决定作出7年之前，而在该项目的房屋征收决定7年之前就选定评估机构显然不能作为7年后的具体项目评估机构选择合法性的证据，评估机构的选择应当在房屋征收决定公告后，按照法律法规规定的程序进行，因此本案中的评估机构选择是明显的程序违法，且2010年选择评估机构所谓抽签、中签和评估机构公示是适用哪个规范性文件证明其合法性，2010年时征补条例尚未实施，相关的可以通过抽签选定评估机构的法条还没出现，2014年2月10日实施的《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》中对于采取摇号抽签方式确定的情况明确规定了要由公证部门对抽签过程结果公证，哈政综2011年30号文件中第二款规定区征收办应现场公示房地产评估机构名单和征求意见通知，显然2010年的该评估机构选择及其程序都没有按照前述文件要求进行。证据B14三性均不认可，该组照片只有外部照片没有内部照片，不能完整反映房屋外观和内部状况，根据《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》第23条要求拍摄反映被征收房屋外观和内部情况的影像资料，该组证据只有照片，没有依照23条规定的对被征收房屋的实际查勘记录，由被征收人实际查勘的估价师和区房屋征收部门工作人员等共同签字认可。对证据B15三性均不认可，评估机构选择严重违法，同上述关于评估机构选择的质证意见，照片模糊，没显示拍摄时间地点，从图片上看只有9张A4纸打印贴在公示板上，但该地块不止9户被征收房屋，不能证明南岗区政府按照《国有土地上房屋征收评估办法》将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人全部进行公示，不能证明在公示期间房地产价格评估机构安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行了现场解释说明，不能证明按照《国有土地上房屋征收与补偿办法》第24条规定在征收范围内公示7日。对证据B16三性均不认可，关于评估机构的质证意见同对证据B15的质证意见，分户报告上没有注册房地产估价师的签字，违反《国有土地上房屋征收评估办法》第17条应当由2名以上估价师签字，和《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》第25条规定的2名或2名以上估价师手写签字的具体要求，同时没有告知对评估结果有异议的救济途径和期限，剥夺了芦和玉申请复核及鉴定的权利，《国有土地上房屋征收评估办法》第20条规定被征收人有异议的应当自收到评估报告起10日内申请复核，22条规定收到复核结果之日起10内向专家委员会申请鉴定，该证据违反上述规范性文件要求，此外，也没有提供委托合同和整体评估报告证明委托的合法性，该报告对芦和玉的房屋认定与事实不符，遗漏了门斗和自建房，且其评估结果低于市场价。对证据B17三性均不认可，根据评估报告作出时间是2018年2月11日，向芦和玉送达时间是2018年9月25日，间隔7月没有及时送达，侵犯芦和玉知情权，剥夺芦和玉申请复核和鉴定权利，《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》第24条规定区房屋征收部门应及时向被征收人转交分户评估报告，显然7个月时间不能认定为及时。对证据B18三性不认可，该评估机构不是合法选定。对证据B19真实性、关联性认可，合法性不认可，该决定内容涉及的评估机构选择违法，且在征收决定前7年选择的，因此由违法评估机构作出的评估违法，不能作为征收补偿的依据。事实上补偿决定是在芦和玉房屋已经被违法强拆后作出的，属于严重的程序后补，芦和玉房屋被强拆违法已经被法院通过判决确认，在此之后不应通过程序后补方式进行房屋征收补偿决定，应当由法定程序通过国家赔偿的方式解决，因为补偿和赔偿是两个不同的法律概念，其所适用的法律依据补偿或赔偿标准都存在明显差异不能混为一谈，不能以事后补偿方式来逃避更重大的赔偿责任和更高额的赔偿后果。根据《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》第29条，提请区政府做补偿决定应提交申请作出补偿决定报告，本案中没有见到该报告。该决定对芦和玉房屋认定后未将其两处无照房屋作为未经登记建筑进行鉴定，导致补偿决定中没有体现两处无照房屋，《哈尔滨市国有土地上房屋征收与补偿办法》13条规定区政府作出房屋征收决定前应当组织相关管理部门对征收范围内未经房屋登记建筑进行认定，芦和玉房屋建筑时间久远有相关情况说明，能证明房屋合法性，应当给予补偿，不应遗漏在补偿决定之外。对证据B20、B21三性均不认可，房屋征收补偿决定作出时间是2018年7月6日，送达时间是2018年10月10日，三个月之久不能算是合法有效及时送达。南岗区政府对证据A1房屋产权证无异议。证明三性有异议，该证明无法证明是自来水公司汽车大修厂出具，同时不能证明争议房屋真实情况，房屋真实情况应以国家部门出具的不动产权证及芦和玉在约谈笔录中自认的面积为准。对证据A2营业执照、卫生许可证、环保许可证真实性无异议，关联性有异议，三证显示地址是清明七道街21号，不能证明要证明的问题。快捷洗衣店是否存在应当以国家机关登记的信息为准或以南岗区政府拍摄的现场照片为准。对证据A3真实性无异议，关联性有异议，芦和玉主张撤销南岗区政府的房屋补偿决定，与拆除芦和玉房屋行为是否违法无关，补偿决定是对于芦和玉房屋补偿的认定与房屋拆除无关，南岗区政府依法作出的房屋征收补偿决定程序合法、适用依据正确、证据确凿。对证据A4真实性无异议，证明问题有异议，该文件中显示的面积与之前的约谈笔录中芦和玉自认的面积不一致，应当以南岗区政府出具的房屋征收补偿决定中记载的面积为准。本院对上述证据认证如下：芦和玉对证据B1、B2、B3、B6、B7、B19真实性无异议，且上述证据与本案存在关联性，证据的取得亦不违法，本院予以采信。证据B4、B5,芦和玉虽称对其真实性有异议，但质证过程中却以该证据体现的内容论证南岗区政府作出征收补偿决定程序违法，应当认定芦和玉对该证据真实性认可，且该证据内容与本案密切相关，本院予以采信。证据B8-B9，与本案诉争事实无关，本院不予采信。证据B10-B13，芦和玉虽称对其真实性有异议，但质证过程中却以该证据体现的内容论证南岗区政府评估机构产生程序违法，应当认定芦和玉对该证据真实性认可，且该证据内容与本案密切相关，本院予以采信。证据B14-B18，芦和玉虽称对其真实性有异议，但质证过程中却以该证据体现的内容论证南岗区政府评估机构产生程序违法及对其申请复估权利的侵犯，应当认定芦和玉对该证据真实性认可，且该证据内容与本案密切相关，本院予以采信。证据B20、B21，芦和玉对称对其真实性有异议，但质证过程中却以该证据体现的内容论证南岗区政府房屋征收补偿决定的送达程序违法，应当认定芦和玉对该证据真实性认可，且该证据内容与本案密切相关，本院予以采信。南岗区政府对证据A1-A4除证据A1中《证明》之外的证据真实性无异议，且上述证据与本案存在关联性，证据的取得亦不违法，本院予以采信。对于证据A1中的《证明》的认证结论，后作论述。经审理查明，南岗区政府于2017年7月25日发布哈（南）房征决字（2017）第003号《哈尔滨市南岗区人民政府房屋征收决定》，依法对征收决定所涉围合区域进行征收。征收补偿协议签订时间为2017年7月28日至2017年8月11日。经协商南岗区政府与芦和玉未达成征收补偿协议。后南岗区政府对芦和玉房屋实施了强制拆除，该行为已经生效判决确认违法。2018年7月6日南岗区政府作出哈南房征补决字[2018]第19号《哈尔滨市南岗区人民政府关于对被征收人芦和玉房屋征收补偿的决定》，其中载明：“在征收范围内，被征收人芦和玉有南岗区清明七道街5号1层4号房屋一处。房产证载明所有权人芦和玉，房屋证载建筑面积38.82平方米。经查此房屋实际用途为居住，该房屋无煤气等设施；此房屋户籍为1户，人口4人。根据《西大直街桥北街棚改项目征收补偿方案》，被征收人可以选择货币补偿，也可以选择产权调换。住宅房屋被征收人选择产权调换的，可以参照货币化的安置方式自主购买商品住宅”。2018年9月25日，南岗区政府向芦和玉送达了分户评估报告，未告知芦和玉申请复核评估和鉴定的权利。2018年10月10日，南岗区政府向芦和玉送达了房屋征收补偿决定及公告。本院认为，关于评估程序是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。根据该条款规定，房屋评估价值是作出房屋征收补偿决定的基本依据，被征收人对房屋评估价格有异议，有权申请复核评估、鉴定，以维护其合法权益。南岗区政府在作出房屋征收补偿决定前未向芦和玉送达分户评估报告，未告知芦和玉申请复核评估、申请鉴定权利，违反法律规定，侵害了芦和玉的合法权利。关于芦和玉主张的其被征收的有照房屋应按照经营性用房予以补偿的问题。《西大直街桥北街棚改项目征收补偿方案》中载明：“住宅房屋用作经营用房的认定标准是应当符合房屋征收通告发布前依法取得营业执照等经营手续、税务登记证，以及房屋所有权证书、营业执照等经营手续和税务登记证注明的营业场地一致的条件”，因芦和玉未能提交证据证实其房屋满足上述条件，故其该项诉讼主张，本院不予支持。关于芦和玉主张的其未登记建筑应当纳入征收补偿范围的问题。南岗区政府房屋征收办公室于2018年11月17日为芦和玉出具的信访事项处理意见书中对芦和玉未经登记房屋进行了认定。但对于芦和玉提交的哈尔滨市自来水公司汽车大修厂出具的《证明》以及芦和玉未登记房屋的建成年限认定不清。综上，南岗区政府作出的哈南房征补决字[2018]第19号《哈尔滨市南岗区人民政府关于对被征收人芦和玉房屋征收补偿的决定》应予撤销，鉴于生效判决已经认定南岗区政府拆除芦和玉房屋的行政行为违法，且芦和玉已经就此拆除行为提起了行政赔偿诉讼，关于房屋损失问题，应在行政赔偿诉讼中一并处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告哈尔滨市南岗区人民政府作出的哈南房征补决字[2018]第19号《哈尔滨市南岗区人民政府关于对被征收人芦和玉房屋征收补偿的决定》。案件受理费50元，由被告哈尔滨市南岗区人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  于志远审 判 员  金旭东人民陪审员  姜 浩二〇一九年六月三十日法官助理孟晨雨书记员刘赛奇园