浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终265号 上诉人（原审被告）：黄如红，男，1968年3月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭亚军，女，1974年11月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。 上诉人黄如红因与被上诉人彭亚军建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初8909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄如红上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人彭亚军在一审中的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由彭亚军承担。事实与理由：一、一审认定主体错误。2015年11月18日，黄如红是与浙江方晨建设有限公司签订《抹灰工程分包协议》，彭亚军是代表浙江方晨建设有限公司在合同上签字，故被上诉人主体不适格。二、浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司出具的浙律人鉴（2017）第003号《工程造价咨询报告书》不应予以采纳。1.浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司是分支机构，无鉴定资质，其出具的鉴定报告不具有法律效力。2.浙律人鉴（2017）第003号《工程造价咨询报告书》在鉴定过程中程序违法，没有进行现场勘验，其鉴定所依据的内容与实际情况不符。在整个鉴定报告当中没有现场照片，而且相关数据都是凭空想象，并没有原始依据。双方原来有工程量的确认单，应另行计算的部分，鉴定报告按照定额来，没有计算进去。3.浙律人鉴（2017）第003号《工程造价咨询报告书》的内容在很多地方自相矛盾，一审法院都未进行实质审查。三、浙江方晨建设工程有限公司与黄如红签订《抹灰工程分包协议》属违法分包，该协议无效。在协议无效的情况下，应根据黄如红已经实际完成的工程量按市场价进行结算。四、一审法院程序违法。黄如红在一审中申请法院调查相关施工图纸以及施工工艺，因为鉴定报告当中记载的很多工程量不属实。一审法院没有去调取，而是采信了错误的鉴定报告作出判决。黄如红已向省高院司法鉴定处和建设局造价站反映该鉴定报告问题，目前正在核查当中。综上，请予支持黄如红的上诉请求。 彭亚军辩称，一、彭亚军作为本案原告，完全有法律和合同依据。彭亚军、郭珽两人作为一方与黄如红签订了《抹灰工程分包协议》，这是相当明确的。在工程施工过程中，是彭亚军与黄如红联系，发放农民工工资也有郭珽签字。郭珽向一审法院提交了书面说明，放弃自己在合同中的权利，同意由彭亚军个人向黄如红主张工程款退还的权利。二、关于鉴定报告，一审法院在黄如红提出鉴定时就释明过鉴定有风险。浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司是一审法院依据黄如红申请，从鉴定人名单中随机选定的鉴定机构。浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司作为一个鉴定机构，参与本案的鉴定工作，并出具相应的鉴定报告，整个过程中认定事实清楚，程序合法。黄如红陈述该鉴定报告存在很多问题，比如未到现场勘验。鉴定报告书中明确有现场勘验笔录，且有双方签字。鉴定机构所依据的最重要的是在黄如红退场的过程中双方形成的一份总工程量的确认单，其中有明确的已完成工程量和未完成工程量，黄如红也在确认单签了字。综上，黄如红的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 彭亚军向一审法院起诉请求：判令黄如红归还彭亚军多支付的工程款133579元及利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至实际履行之日止）。 一审法院认定事实：2015年11月18日，郭珽、彭亚军（协议甲方）与黄如红（协议乙方）签订《抹灰工程分包协议》一份，约定：工程名称为衢州新湖景城5＃地块郁金香郡A区块花园洋房14＃-17＃楼；承包范围为本工程图纸范围（含设计变更）内所有抹灰工程；结算单价为按建筑面积计算，±0.00以下按40元/㎡，±0.00以上按花园洋房82元/㎡；乙方交纳履约保证金2万元整。协议签订后，黄如红支付保证金2万元，依约进场施工。施工过程中，彭亚军、黄如红发生矛盾，协议无法继续履行。经协商，黄如红同意退场，双方对黄如红已完成和未完成工程量进行核算，在14＃-17＃房总工程量确认单上签字确认。 关于已付工程款，彭亚军主张为832607元，经审核可确认的已付工程款826607元，2016年9月27日转账给徐江龙的6000元，黄如红不予认可，彭亚军亦无证据证明与涉讼工程有关，故不予认可。工程款部分由黄如红自行领取，部分经黄如红签字确认后直接发放给民工。 2016年10月，黄如红起诉彭亚军、郭珽及方晨公司，要求支付剩余工程款。诉讼过程中，黄如红申请对已完工和未完工工程进行造价鉴定，依法予以准许，由电脑随机选择浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司为鉴定机构，双方当事人均签字确认。2017年12月25日，浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司作出浙律人鉴（2017）第003号工程造价咨询报告书，鉴定结论为已完工的工程鉴定造价为699028元，未完工的工程鉴定造价为635614元。2018年1月15日，黄如红申请撤诉，法院裁定准许。 一审法院认为，本案主要争议焦点为彭亚军是否系本案适格主体以及浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司作出的鉴定结论是否可以作为彭亚军、黄如红之间的结算依据。关于主体问题，《抹灰工程分包协议》由彭亚军、郭珽签字确认，应当认定该两人系合同当事人。黄如红主张彭亚军、郭珽系代表方晨公司签字，合同当事人为方晨公司，未提交证据予以证明，不予采信。因郭珽以书面形式放弃该合同中的权利，同意由彭亚军个人向黄如红主张工程款退还的权利，故彭亚军系本案适格主体。关于浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司作出的鉴定结论是否可作为涉讼工程结算依据的问题。首先，浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司是经黄如红申请鉴定后电脑随机选定并由双方当事人签字确认的鉴定机构。浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司隶属于浙江律人工程造价咨询有限公司，虽然不具备独立的法人资格，但这并不影响其具有出具鉴定报告的资格，且该份鉴定报告由浙江律人工程造价咨询有限公司加盖工程造价咨询企业执业印章，对该报告内容进行认可。因此，黄如红主张案涉鉴定机构不具备出具鉴定报告资格的理由不能成立，法院不予采信。关于鉴定机构是否组织双方当事人到场勘验的问题，并非鉴定必需程序。关于黄如红对鉴定结论提出的异议，已在（2016）浙0802民初5286号案件中向浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司提交书面的情况说明，浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司一一作书面回复。综上，黄如红虽对浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司的鉴定结论提出异议，但未提交证据证明该鉴定意见可能存在依据不充分、程序违法或者意见不成立等问题，故对其异议不予认定，对该鉴定结论予以采信。综上，彭亚军要求黄如红退还工程款的诉讼请求，合理部分，予以支持。具体的数额，以彭亚军已付工程款826607元减去黄如红完工的工程鉴定造价699028元，再扣除保证金20000元计算。关于利息，法院依法认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄如红于判决生效之日起十日内返还彭亚军工程款107579元及其利息（利息自2018年7月18日开始以107579元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至款项付清之日止）；二、驳回彭亚军的其他诉讼请求。案件受理费2972元，减半收取1486元，由彭亚军负担260元，黄如红负担1226元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于主体问题，上诉人黄如红称其是与浙江方晨建设有限公司签订《抹灰工程分包协议》，被上诉人彭亚军是作为浙江方晨建设有限公司代表签字，故被上诉人主体不适格。因《抹灰工程分包协议》签订甲方落款并无浙江方晨建设有限公司盖章，仅有彭亚军、郭珽签字，上诉人亦未提交其他证据证明浙江方晨建设有限公司与其之间的关系，结合双方当事人庭审中的陈述，一审法院未予采信上诉人关于主体问题的主张，并无不当。关于浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司作出浙律人鉴（2017）第003号工程造价咨询报告书能否予以采信的问题，该次鉴定系本案一审法院在（2016）浙0802民初5286号案件中依据上诉人申请，由电脑系统自鉴定人名册中随机选择浙江律人工程造价咨询有限公司衢州分公司为鉴定机构，并由双方当事人签字确认。现上诉人主张该鉴定意见存在程序违法、与实际情况不符等问题，但其亦未提供足以推翻该鉴定意见的充分证据，故一审法院采信该鉴定意见，亦无不妥。关于一审法院审理程序问题，经审查，并未违反法律规定。 综上所述，黄如红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2452元，由上诉人黄如红负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 刘小伟 审判员 郑慧芳 二〇一九年六月十一日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕