上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初34182号原告：于伟，女，1982年7月11日生，汉族，住江苏省泰州市。被告：上海焦扬网络科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区马吉路1301H室。法定代表人：焦冠华，董事长。委托诉讼代理人：杨莉，上海市浩信律师事务所律师。原告于伟与被告上海焦扬网络科技有限公司劳动合同纠纷一案，原告和被告不服仲裁裁决，先后向我院提起诉讼，本院于2019年4月17日立案受理后，以先起诉的于伟为原告、以后起诉的上海焦扬网络科技有限公司为被告，依法适用简易程序，于2019年5月21日、6月12日、6月18日公开开庭进行了审理。原告于伟、被告上海焦扬网络科技有限公司的委托诉讼代理人杨莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于伟向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金人民币36,000元；2、要求被告支付2018年3月29日至2018年12月31日期间延时加班工资16,672.41元。事实和理由：原告于2018年3月29日进入被告处工作。2019年1月2日被告强行辞退原告，至今未支付原告违法解除劳动合同赔偿金和工作期间的加班工资。被告上海焦扬网络科技有限公司辩称，被告没有做出解除劳动合同的行为，双方劳动关系的解除是原告自行离职所致，被告不需支付原告赔偿金。依据原告与被告签订的劳动合同约定以及员工手册规定，被告实行加班审批制度，被告没有安排原告加班，不需支付延时加班工资。被告提出诉讼请求，要求不需支付原告违法解除劳动合同赔偿金32,000元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，原告于伟提供如下证据：1、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；2、劳动合同2份、薪酬确认单2份、原告与上海演化动漫科技有限公司解除劳动关系的协议书，证明原告在上海演化动漫科技有限公司工作年限应当合并计入为被告的工作年限；3、2018年10月2日至2019年3月4日银行账户历史交易明细表，证明原告实际工资标准为18,000元，其中2,000元系被告要求原告用发票来冲抵该部分工资；4、2018年5月至12月考勤表(签字版)，证明原告存在平时加班的事实；5、退工信息的截屏，证明被告办理原告退工的结束时间是2018年12月31日，属于违法解除劳动合同，原告最后一天工作时间是2019年1月2日；6、企业微信聊天记录、原告与法定代表人的微信聊天记录、原告与同事的微信聊天记录，证明莫夏芸是被告法定代表人焦冠华的妻子，系原告的直属主管；莫夏芸在企业微信群中强制要求原告于2019年1月2日离职，被告单方解除与原告的劳动关系；7、证人卢某某的证言，证明其于2018年12月10日至2019年5月8日与上海演化动漫科技有限公司存在劳动关系，该时上海演化动漫科技有限公司员工与被告员工在同一地点工作，其与原告在同一办公室办公；2019年1月2日或3日中午，原告欲召集员工在大办公室讲解个调税事宜，莫夏芸在企业微信群中发脾气，说原告是不是疯了，两人争吵后，莫夏芸将原告开除了；上海演化动漫科技有限公司和被告均要求各自员工按照“上午9点上班、下午9点下班，周六上班”的模式出勤工作，原告存在加班的情形；8、证人于某的证言，其由原告负责招聘，于2018年12月18日至2019年5月13日与上海演化动漫科技有限公司存在劳动关系，该时上海演化动漫科技有限公司员工与被告员工在同一地点工作，其与原告在同一办公室办公；2019年1月2日中午，原告在公司微信群中欲召集员工开会，讲解个人所得税事宜，莫夏芸说原告是不是疯了，两人发生了争吵，莫夏芸让原告“滚蛋”；上海演化动漫科技有限公司要求员工按照“上午9点上班、下午9点下班，每周上班6天”的模式出勤工作，但证人不清楚原告是否存在加班的情形。被告上海焦扬网络科技有限公司提供如下证据：1、《员工手册》；2、上海演化动漫科技有限公司的《员工手册》；证据1和证据2，证明被告与上海演化动漫科技有限公司制定的员工手册均规定，员工一个月内累计旷工2天以上，公司有权对旷工人员做开除处理；员工加班需要事先提交加班申请，并经部门经理、人事行政部门、CEO依次审核通过后方可视为加班；3、短信记录；4、顺丰快递记录、通知书；5、微信聊天记录；证据3至证据5，证明被告通过微信、短信、邮寄通知书的方式多次要求原告尽快恢复正常上班，因此被告并无解除原告劳动关系的意愿，亦未向原告发出解除通知，双方劳动关系系原告自行离职所致；6、网上办理退工记录的截屏，证明被告在2019年1月7日向原告发出通知函后，于2019年1月10日为原告办理退工手续；7、考勤表、2018年5月至12月的工资发放表，证明原告不存在加班事实；8、相关员工加班申请、审批单，证明被告不仅在员工手册中规定加班申请审批制度，且在实际工作中，员工也是按此制度执行的，原告未经审批延迟打卡时间不能视为加班；9、浦劳人仲(2019)办字第1575号、1576号仲裁庭审笔录，证明原告在仲裁审理中承认收到被告提供的证据3至证据5中发出的通知，及对证据8真实性予以认可；10、浦劳人仲(2019)办字第1143号、1144号仲裁庭审笔录，证明原告曾作为证人在被告与其他员工发生劳动争议的仲裁庭审中出庭，原告确认加班申请制度审批制度是被执行的；11、调薪申请，证明2018年12月原告曾经申请调整工资至18,000元，被告没有核准。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据1、证据2中的劳动合同和薪酬确认单、证据3、证据5的真实性，以及原告对被告提供的证据1、证据2、证据5、证据6、证据8至证据11的真实性均不持异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提供的其余证据的真实性不予认可。原告提供的证据2中其与上海演化动漫科技有限公司解除劳动关系的协议书上，有原告本人的签名和上海演化动漫科技有限公司加盖的印章，被告虽对该份协议书的真实性未予认可，但因其未能提供相应证据予以证明，本院不予采信其质证意见，对该份证据的真实性和关联性予以确认；被告认可原告提供的证据4记载的出勤时间与其提供的证据7即考勤表中的出勤打卡时间一致，表示因其不能确认原告提供的考勤表中其他员工的签名是否系员工本人的签字而未予认可真实性，由于被告认可原告提供的考勤表的内容与被告提供的考勤表的内容相同，本院不予采信被告的质证意见，对原告提供的证据4的真实性予以确认；原告确认被告法定代表人焦冠华的妻子莫夏芸在企业微信群中辞退原告及因其被移出企业微信群，导致企业微信群中的聊天记录不复存在而无法提供莫夏芸辞退原告的该部分内容，由于原告不能提供莫夏芸在企业微信群中解除原告劳动关系的相关证据，本院采信被告的质证意见，对原告提供的证据6中的企业微信群的聊天记录的真实性不予确认；因原告不能提供被告辞退原告的原始证据，故本院采信被告的质证意见，对原告提供的证据6中的原告与法定代表人的微信聊天记录的真实性不予确认；原告提供的证据6中其与同事火怡芸的微信聊天记录，其中的内容不涉及被告辞退原告一事，本院对该份证据的关联性不予确认；证人于某系案外人上海演化动漫科技有限公司员工，于某认可其系由原告招聘后与上海演化动漫科技有限公司建立劳动关系，其与原告之间存在利害关系，所作证言的证明效力相对低下，本院采信被告的质证意见，对于某证言的真实性不予确认；证人卢某某的证言系单一证据，不能形成有效的证据链证明原告的主张，本院采信被告的质证意见，对其证言的真实性不予确认。原告对被告提供的其余证据的真实性不予认可。因原告对被告提供的证据9的真实性无异议，该证据记载了原告于2019年3月6日的仲裁庭审中，认可收到对被告提供的证据3的通知，故本院不予采信原告对被告提供的证据3的质证意见，对被告提供的该份证据的真实性予以确认；被告提供的证据4中的顺丰快递记录，并无相关快递企业加盖的单位印章，难以证明原告收到该份快递，本院采信原告的质证意见，对被告提供的证据4的真实性不予确认；原告虽对被告提供的证据7的真实性不予认可，但因其未能提供相应证据证明其主张，本院不予采信原告的质证意见，对该证据的真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2018年7月19日原告于伟与被告上海焦扬网络科技有限公司签订期限为2018年7月19日至2020年3月28日的劳动合同，合同约定原告如有加班需要的，应向被告提出加班申请，进行加班审批；被告认可原告在上海演化动漫科技有限公司自2018年3月29日至2018年7月19日的工作年限，并且合并计入为被告的工作年限。原告与上海演化动漫科技有限公司解除劳动关系时，该公司未支付原告解除劳动合同的经济补偿金。原告在被告处最后出勤至2019年1月2日。2019年1月10日被告为原告办理网上退工手续。被告在该网上退工手续中“合同结束日期”一栏未填写具体时间、在“工作结束日期”一栏内填写了“XXXXXXXX”、在“退工登记日期”一栏内填写了“XXXXXXXX”。2019年2月12日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告：1、支付违法解除劳动合同的赔偿金36,000元；2、支付2018年3月29日至2018年12月31日期间的延时加班工资16,672.41元。2019年3月15日该委作出裁决，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金32,000元，对原告要求被告支付延时加班工资的请求未予支持。另查明，由原告提供的银行账户历史交易明细表显示，被告于2018年11月支付原告工资14,592.50元和报销款2,000元、于2018年12月支付原告工资14,673.50元和11月报销款及个人补贴2,008元。由被告提供的2018年10月和11月的工资发放表，记载2018年10月份应发工资(基本工资5,000元、绩效工资10,590元、午餐补贴410元)、其他应发(自愿留岗0、全勤奖金300元、小计710元)、应扣工资0、应扣保险(个人部分的养老、医疗、失业、公积金小计875元、单位部分的社保1,555元、公积金350)、应发工资15,245元、个人所得税835.50元、实发工资14,592.50元；记载2018年11月份应发工资(基本工资5,000元、绩效工资10,590元、午餐补贴410元)、其他应发(自愿留岗90元、全勤奖金300元、小计800元)、应扣工资0、应扣保险(个人部分的养老、医疗、失业、公积金小计875元、单位部分的社保1,555元、公积金350元)、应发工资15,535元、个人所得税841.50元、实发工资14,673.50元。2018年12月10日原告向被告提交《调薪申请》，原告向被告提出调薪原因为“8月工资原本调薪到18,000，其中2k以发票报销方式”、调整月份为“12月”、原薪资为“18,000”、调整后薪资为“18,000”，并在“说明”栏内注明“公司把行政人事部门增加到我这里，工资从原来的15,000元到18,000元，其中有3,000元用的发票冲抵。后来音质佳商务部给我并把工资提升到2万元，其中基本工资改为16,000元，发票冲抵4,000元，2个月内公司觉得商务部门没出业绩，又把工资降到18,000元，基本工资16,000元未改变，发票冲抵降至2,000元。现在因个税改革，直接把工资调整为18,000元”，2018年12月13日被告法定代表人拒绝了原告的调薪申请。2019年1月7日被告委托上海正策律师事务所律师肖雄向原告发出手机短信，内容为“于伟，你好，我是肖雄，上海正策律师事务所律师，现在代表上海焦扬网络科技有限公司，正式通知，请在接到本短信及公司的通知函后，尽快恢复正常上班；若对此短信及公司的通知函内容继续视而不见，则一切法律后果自行承担”。同一天，肖雄代表被告通过微信向原告发出《通知书》，通知书载明：“公司正式通知你，在你接到本通知书当日，请立即按照公司的正常考勤制度进行正常上班；若你继续拒绝正常上班，则由此造成的全部法律责任，由你自行承担。……3、2019年1月2日至1月4日你未经请假旷工2天……6、你主动在2019年2月7日18∶00前到公司办理申请离职手续，则公司会出于人情考虑补偿给你2个月的工资；若超过此时间，你未到公司上班，也未到公司办理离职手续，则公司将自行办理退工手续……”。上海演化动漫科技有限公司制定并实行的《员工手册》和被告制定并实行的《员工手册》的第7章“考勤制度”中“日常出勤规定”均规定：每日工作时间为早09∶00-晚18∶00，其中12∶00-13∶00为午餐时间；“考勤制度”中关于“旷工”均规定：季度内累积旷工时间在3天以上(包括3天)，或年度内累计旷工时间在4天以上(含4天)，公司有权对旷工人员进行开除处理；“考勤制度”中关于“加班与调休”均规定：(一)公司安排员工加班应当遵照以下程序：1、员工需要的，应当由本人事先在钉钉OA系统上提交加班申请后(申请内容需写明具体需要加班的原因)，向部门经理提出加班申请，经部门经理审核通过；2、员工加班的申请流程在部门经理通过后提交公司人事行政部门，公司人事行政部门收到加班申请后，经审查认为确有加班必要的，应当CEO批复意见并抄送事业部负责人，经审查认为无加班必要的，人事行政部门应拒绝申请，并在流程反馈上写明原因；3、加班申请经CEO或其指定代理人批准后方可执行；4、因特殊情况无法事先提出加班申请的，经部门经理或主管会同人事行政部门事后追认，并报CEO或其指定代理人批注后，公司可以认可所追认的加班时间……。(二)员工自愿晚于下班时间离岗(以下称为自愿待岗)的，不视为加班，不享受加班福利……。审理中，原告主张其于2018年3月至5月的月工资15,000元；6月工资18,000元，其中3,000元为补贴；7月、8月的月工资为20,000元，其中4,000元是补贴；9月补贴调整为2,000元，月工资为18,000元。被告认为原告入职时的月工资为15,000元，之后调整至16,000元，什么时候调整不清楚；原告的工资组成没有补贴，但有最高额度2,000元的报销费用。本院认为，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。原告主张双方的劳动合同系被告于2019年1月2日单方面解除，该项举证责任应由原告承担。由于原告不能提供其手机中保存的被告在企业微信群中辞退原告的原始记录，原告自应承担举证不能的不利后果，本院实难采信原告关于被告于2019年1月2日单方面解除劳动合同的主张。根据网上退工记录显示，被告为原告办理退工日期为2019年1月10日，而非2018年12月31日。原告实际在被告处最后出勤至2019年1月2日，因此原告的工作结束日期应为“2019年1月2日”。依据被告提供的2019年1月7日被告委托上海正策律师事务所肖雄律师发送给原告的短信通知和微信聊天记录中的《通知书》可知，被告已经告知原告于2019年1月3日和4日的二天旷工，并要求原告在接到短信和通知函后，尽快恢复正常上班，或于2019年1月7日18时前到公司办理离职手续，否则将自行办理退工相关手续。被告主张因原告自2019年1月2日后未再出勤提供劳动，被告乃于2019年1月10日解除与原告劳动关系的行为，与其制定并实行的《员工手册》中关于“旷工”规定相符，本院自可认定被告的解除行为合法。因此原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，依据不足，本院不予支持，被告要求不需支付原告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。原告和被告各自提供的考勤表，均显示了原告存在于大部分工作日迟于《员工手册》中规定的晚6时下班的情形，但由于被告执行的《员工手册》中规定了员工加班实行审批制度，现原告既未能提供被告于上述时间安排原告加班的相关证据，又不能提供原告提出加班申请并获被告批准的相应证据，其要求被告支付2018年3月29日至2018年12月31日期间延时加班工资的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第(二)项的规定，判决如下：一、驳回原告于伟的全部诉讼请求；二、被告上海焦扬网络科技有限公司不需支付原告于伟违法解除劳动合同赔偿金32,000元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱力二〇一九年六月二十八日书记员  周密附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……