河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀11民终484号上诉人（原审被告）：闫兰柱，男，1955年12月12日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区，委托诉讼代理人：曲韶峰，河北维平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘西华，男，1947年7月7日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区，委托诉讼代理人：于海鸿，河北宾鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：任梦，河北宾鸿律师事务所律师。原审被告：亿美阳资本管理有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区中华南大街172号泰丰大厦8层。法定代理人：翟某，执行董事。上诉人闫兰柱因与被上诉人刘西华及原审被告亿美阳资本管理有限公司民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人闫兰柱及其委托的诉讼代理人曲韶峰，被上诉人刘西华委托的诉讼代理人于海鸿、任梦到庭参加诉讼。原审被告亿美阳资本管理有限公司（以下简称：亿美阳公司）经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。闫兰柱上诉请求：l、依法撤销一审判决，并改判驳回刘西华对闫兰柱的诉讼请求；2、判令刘西华承担全部诉讼费用。事实和理由：涉案借款合同约定的出借人为刘西华、借款人为亿美阳公司，但刘西华并未向约定的借款人亿美阳公司提供借款，而是将款项交付了案外人李超。此后的借款利息也不是约定的借款人亿美阳公司支付，而是由李超个人支付至2015年6月20日。上述事实说明，借款合同各方并未实际履行该合同，一审判决认为刘西华依约履行了出借义务，认定事实错误。涉案借款合同约定的保证期间为2014年6月25日至2016年6月24日，在此期间李西华从未向闫兰柱主张过债权。至刘西华起诉，已经超过保证责任期间。虽然刘西华通过其子证明2016年五一期间曾自己家中向闫兰柱主张过债权，但事实上闫兰柱五一期间正在广东要账。一审判决确认刘西华之子的证言，对闫兰柱提供的相关证据不予确认，判并决闫兰柱承担责任，违背客观事实。据此闫兰柱提起上诉，请上级法院查明事实、依法改判，并追究闫兰柱之子的伪证责任。二审庭审中，闫兰柱对其上诉理由补充如下：刘西华与李超40万元书面借款合同的出借期间为2013年12月14日至2014年6月24日，期间李超一直按月正常付息，刘西华还曾追加10万借款给李超。40万元的借款合同期满后，刘西华将上述50万元又与李超重新确立了新的不定期借款合同关系，并一直按月收息至2016年5月。刘西华、李超、闫兰柱在原40万元借款合同中的权利义务关系，均已随着该合同的正常履行完毕而终止。刘西华现在要求返还的40万元本息，实质是其与李超二人重新确立50万元借款合同中一部分，而非原借款合同中的40万元，闫兰柱对此不应承担担保责任。2013年12月至2016年5月，李超向刘西华共计付息170520元。刘西华辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘西华向一审法院起诉请求：１、依法判令亿美阳公司归还刘西华借款本金400000元，并按月息2%支付利息自2013年12月24日起至其还清本息之日止(暂计算至2018年4月23日为416000元）,闫兰柱承担连带清偿责任；２、本案刘西华垫付的诉讼费、支出的保全费、诉讼保全担保费、聘请律师的代理费等费用由亿美阳公司、闫兰柱承担。事实和理由：刘西华与闫兰柱系亲戚关系。2013年下半年，闫兰柱向刘西华介绍并推荐河北美阳投资有限公司（后更名为亿美阳公司）,动员刘西华进行投资理财。2013年12月24日，刘西华与亿美阳公司签订借款合同，约定借款金额400000元整，闫兰柱为保证人。借款期限自2013年12月24日起至2014年6月24日止，月息2%,利息月结。保证期间自合同约定的借款偿还期限届满之日起两年。刘西华按约向亿美阳公司提供了借款，但亿美阳公司并未按约定向刘西华支付借款利息。借款期限届满后，刘西华一直向亿美阳公司催要借款本息，但亿美阳公司总以各种理由拖延不予归还。刘西华无奈最后只得向闫兰柱催要，但闫兰柱至今也未予归还。特提起诉讼，请贵院依法判令亿美阳公司偿还刘西华借款400000元并按月息2%支付借款利息自2013年12月24日起至还清本息之日止，闫兰柱依法承担连带清偿责任。根据《担保法》及借款合同约定，亿美阳公司还应负担刘西华实现债权的全部费用，闫兰柱承担连带责任。请贵院依法准刘西华所请一审法院认定事实：刘西华的母亲与闫兰柱的母亲系亲姑舅姊妹，闫兰柱称刘西华为舅舅。2013年12月24日，刘西华与河北美阳投资有限公司、闫兰柱签订《保证借款合同》一份，约定借款人为河北美阳管理有限公司，刘西华为出借人，闫兰柱为保证人。河北美阳投资有限公司向刘西华借款400000元，借款期限为6个月，自2013年12月24日起至2014年6月24日止，借款利率为月利率2%，每月20日结息。提款方式为一次性提款。保证人闫兰柱对全部债务承担连带责任保证，保证期间自本合同约定的借款偿还期限届满之日起两年，保证范围包括借款本金、利息、违约金及贷款人实现债权的费用。本合同约定的还款期限（包括提前到期）届满，借款人未按约定偿还借款利息、本金，保证人应在接到贷款人通知后五日内自动履行相关保证责任。本合同所称债务是指借款人应向贷款人偿还、支付的，包括但不限于贷款本金、利息、违约金及贷款人实现债权的费用等至内的全部款项。在合同落款处，河北美阳投资有限公司在借款人处加盖了财务专用章，授权代理人签有李超的姓名，刘西华在贷款人处签名，闫兰柱在保证人处签名。同日，刘西华将其存于衡水银行股份有限公司河东支行的8张定期储蓄存单（编号：00502096、00574807、00642253、00642254、00662335、00662348、00724330、00798052）的存款共计395088元取出，转存至李超名下的衡水银行股份有限公司的借记卡个人结算户，账号尾号为7740。2015年3月4日，河北美阳投资有限公司名称变更为亿美阳公司。2018年4月16日，刘西华与河北宾鸿律师事务所签订《委托代理合同》，约定刘西华与亿美阳公司、闫兰柱民间借贷纠纷一案，委托该所的律师出庭代理，该所指派于海鸿、任梦律师为该案一审代理人，代理费35000元。当日，该所向刘西华出具收据一张，载明刘西华向该所交纳代理费35000元。本案中，刘西华花费担保费1800元，公告费300元。一审法院认为：合法的民间借贷受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。刘西华、亿美阳公司、闫兰柱签订的《保证借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为真实有效，各方当事人应依约履行各自的责任。该合同落款处明确载明李超系亿美阳公司的授权代理人，因此，在签约当日，刘西华将其名下的定期储蓄存单中的存款395088元转至李超的名下，能够认定是刘西华依约履行出借义务。刘西华主张剩余的4912元是以现金的方式直接给付李超，因亿美阳公司经本院依法传唤未到庭，视为其放弃答辩及举证权利，且闫兰柱没有对刘西华该主张提出异议，故对刘西华的主张，予以支持。因此，刘西华依约履行了出借400000元借款的义务。但亿美阳公司没有依约支付利息、归还本金，构成违约，依法应当承担违约责任。故刘西华主张亿美阳公司返还借款本金400000元，并支付利息，即以400000元为基数，按月利率2%，自2013年12月24日起计算至还清本息之日止，有理有据，予以支持。根据《保证借款合同》约定该合同所称债务包括实现债权的费用，刘西华为诉讼支出的担保费1800元、公告费300元及律师费35000元，均为刘西华为实现债权的合理费用，亿美阳公司应当依约承担。刘西华主张闫兰柱作为保证人承担连带清偿责任，闫兰柱辩称刘西华起诉已过保证期间，故其不承担任何责任。根据合同约定，保证期间为2014年6月25日至2016年6月24日。刘西华主张其在2016年五一假期期间向闫兰柱主张过债权，并且申请了证人刘某1、刘某2出庭作证，两位证人分别对刘西华向闫兰柱主张权利的过程进行了描述。刘西华与闫兰柱系亲属关系，且素日生活中交往较多，两位证人证言所证内容亦符合常理，因此，刘西华主张在2016年五一假期期间向闫兰柱主张过债权，本院予以采信。闫兰柱为反驳刘西华的上述主张，提供了微信聊天截图及证人柳某用以证明在2016年五一假期期间闫兰柱在东莞。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。闫兰柱提供的聊天记录内容显示为“收藏于2016-5-6”，证人柳某的证言也仅表示其在电话中听闫兰柱称自己在广东。因此，闫兰柱提供的两份证据均为间接证据，没有达到使待证事实真伪不明的程度，因此，不能认定闫兰柱辩称的事实存在。刘西华在保证期间内向保证人闫兰柱主张了债权后，在2018年4月26日提起诉讼，尚在保证合同的诉讼时效内，因此，刘西华主张闫兰柱承担保证责任，与法不悖，予以支持。本案中刘西华主张的借款本息、担保费、公告费、律师费均在合同约定的保证范围内，闫兰柱应当对此承担连带清偿责任。亿美阳公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃其诉讼权利，但民事责任理应承担。综上，遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告亿美阳资本管理有限公司于本判决生效之日起七日内返还原告刘西华借款本金400000元并支付利息（以400000元为基数，按月利率2%，自2013年12月24日起计算至还清本息之日止）、担保费1800元、公告费300元及律师费35000元；二、被告闫兰柱对上述债务向原告刘西华承担连带清偿责任。二审查明事实与一审查明事实一致，本院另查明：2013年12月24日至2015年5月23日，亿美阳公司按月偿还刘西华利息17笔，共计136000元。本院认为：关于案涉借款合同是否实际履行问题。本案中，上诉人闫兰柱虽称被上诉人刘西华未按照案涉保证借款合同的约定向亿美阳公司履行交付借款的义务，但其对李超收到该笔借款不持异议，而李超系亿美阳公司的授权代理人，且亿美阳公司作为借款人，未提出其没有收到案涉借款的抗辩，据此，应认定刘西华已依约履行出借义务。关于闫兰柱应否承担保证责任问题。闫兰柱主张本案已超过保证期间，为此，刘西华提供了其在保证期间向闫兰柱主张权利的证据，闫兰柱亦提供了相反的证据拟证实刘西华并未向其主张权利。对于闫兰柱所提供其2016年五一节期间不在衡水的证据，本院经审查，该组证据存在以下疑点：1、二审中，闫兰柱提交了2016年3月7日衡水站至广州站的火车票一张及2016年5月17日广州站返回衡水站的订票信息一份，称其在此期间一直在广东催收欠款。而在一审期间，闫兰柱称其是2016年3月底4月初去的东莞，闫兰柱方证人柳某则当庭证实“闫兰柱让我查（去广东的）机票。查机票的时间大概在4月初”；闫兰柱在二审中主张其于2016年5月17日19点30分登车返回衡水，到达衡水时间为2016年5月18日18点27分，闫兰柱在一审中称“到5月19日，我说我必须回去，让他（叶均灵）给我做还款计划。叶均灵在2016年5月19日出具了还款计划”；2、闫兰柱在一审中称其是“替李超去的东莞”，而二审中闫兰柱方证人宋某则证实“李超和闫兰柱一起去的广州”；3、即便闫兰柱于2016年3月7日去广州、2016年5月17日返回衡水均为真实，在闫兰柱未能提供其他证据佐证的情况下，该组证据亦不能证实在此期间闫兰柱一直自广东而未返回衡水；4、闫兰柱所提供2016年5月2日微信朋友圈截屏中，闫兰柱虽表示自己没有回来，但未明确在何处，在没有其他有效证据佐证的情况下，该证据不能够证实闫兰柱当日在广东，更不能证实此后数日内未曾返回衡水。反观刘西华所提供两位证人的证言，均对刘西华向闫兰柱主张权利的过程进行了较为准确的描述，且能够相互印证。二位证人虽系刘西华直系亲属，但考虑到刘西华与闫兰柱亦是亲属关系，且素日生活中交往较多，两位证人出现在现场及证言所证内容亦符合常理。综上原因，应认定刘西华方所提供证据的证明效力大于闫兰柱方所提供证据，本院对刘西华方所提供的证明其在保证期间向闫兰柱主张权利的证据予以采信；对闫兰柱方所提供的证明其2016年五一节期间不在衡水的证据不予采信。刘西华在保证期间内向保证人闫兰柱主张了权利后，诉讼时效起算，至2018年4月26日刘西华提起诉讼，尚在保证合同的诉讼时效内，闫兰柱的保证责任不得免除。闫兰柱虽称刘西华在案涉保证借款合同履行期限届满后，又与李超签订了新的包含案涉400000元借款在内借款金额为500000元的借款合同，但未能提供相应证据予以证实，本院不予采纳。闫兰柱仍应按照2013年12月24日担保借款合同的约定，向刘西华承担保证担保责任。关于利息问题。闫兰柱方在二审中提交的借记卡账户历史明细清单虽无交易对手信息，但经刘西华方核对，其自认该交易明细中有17笔共计136000元款项为偿还案涉借款利息，对此自认内容，本院予以确认。该款项应从未付利息中扣除。关于实现债权的费用问题。在案涉保证借款合同中，已明确约定债务及保证范围均包括了贷款人实现债权的费用，该约定并不违反法律、法规的强制性规定，且经审查，刘西华方主张的担保费1800元、公告费300元及律师费35000元亦在合法范围之内，故刘西华的该部分诉讼请求应予支持。综上所述，上诉人闫兰柱的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、变更河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初2133号民事判决第一项为：原审被告亿美阳资本管理有限公司于本判决生效之日起七日内返还刘西华借款本金400000元并支付利息（以400000元为基数，按月利率2%，自2015年5月24日起计算至还清本息之日止）、担保费1800元、公告费300元及律师费35000元；二、上诉人闫兰柱对上述债务向被上诉人刘西华承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12331元，由亿美阳资本管理有限公司负担10468元，闫兰柱承担连带责任；由刘西华负担1863元；保全费5000元，由亿美阳资本管理有限公司负担，闫兰柱承担连带责任；二审案件受理费12811元，由闫兰柱负担10875元，刘西华负担1936元。本判决为终审判决。审判长  李永玮审判员  王江丰审判员  关信娜二〇一九年六月四日书记员  孙 蕊