河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5814号 上诉人（原审原告）：河北迎策电力工程有限公司，住所地：石家庄市裕华区槐安路58号鑫科国际广场A座1102室。 法定代表人：张鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程翠双，河北燕赵众诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩银福，男，1945年7月25日生，住藁城市，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：北京飞胜腾达机械设备安装有限公司，住所地：北京市丰台区宋庄路11号1号楼三层3F12。 法定代表人：韦存峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘清海，男，1955年8月5日生，住北京市丰台区，系公司员工。 原审第三人：内蒙古金凯岳新能源设备安装有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区110国道662公里处。 法定代表人：刘嘉强，该公司董事长。 上诉人河北迎策电力工程有限公司（以下简称迎策公司）因与被上诉人北京飞胜腾达机械设备安装有限公司（以下简称飞胜腾达公司）及原审第三人内蒙古金凯岳新能源设备安装有限公司（以下简称金凯岳公司）追偿权纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人代理人程翠双、韩银福，被上诉人代理人刘清海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人迎策公司上诉请求：1.依法改判支持被上诉人北京飞胜腾达机械设备安装有限公司返还上诉人代付款后产生的利息损失（该利息自2015年5月16日起至实际支付日止按照月利率3%计算，截至到起诉时为293643元）；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未查明案件事实，不支持上诉人主张的利息损失是错误的。根据《担保协议书》第二条的约定，上诉人有权从应支付给被上诉人的工程款中予以扣除，但本案的事实是上诉人无款可扣只能通过起诉行使追偿权。根据双方签订的《风机安装工程分包合同》，截至到2015年2月26日上诉人总付款4271640.33元，实付金额比合同价款超付104780.33元，上诉人履行担保责任代被上诉人给付本案第三人租赁费247800元。此后上诉人在进行除合同总价款之外的支付时，因上诉人与被上诉人及第三方就计算增加工作量、停工损失未能达成一致，导致第三方一直未能与上诉人就两方面费用进行结算，被上诉人因此以承揽合同纠纷起诉，2018年8月1日第三方才与上诉人进行结算，结算合计950000元，而北京二中院判决两项合计含税为1446500元，所以当时的实际情况是因为第三方就支付金额发生争议而致第三方没有与上诉人结算，就形成上诉人无款可扣的事实。因三方就上述问题达不成一致意见，在该案诉讼期间被上诉人不同意上诉人扣除代扣款24.78万元，而实际上当时亦无款可扣，并不存在上诉人怠于行使权利的事实。二、《担保协议书》第四条的设定就是为了明确界定上诉人在无法扣款时而行使追偿权所享有的权利范围为本金及利息。 被上诉人飞胜腾达公司辩称，一审法院调查细致，审判程序合法，当庭询问原被告后，依据生效判决，确认上诉人是未提及代付款与工程款抵消问题和判决由本案上诉人需给付被上诉人1168392元及利息的事实，原审法院据此认定被答辩人“在可以直接从工程款中扣除代付款的情况下而不行使权利，属于放任损失扩大”，原审法院是在有事实有证据支持的情况下作出完全正确的判决结果。原审法院以此否认上诉人所谓“无款可扣”的理由认定，答辩人认为原审法院是在有事实证据支持的情况下作出的正确判决，被上诉人的上诉是滥用上诉权。 迎策公司向一审法院起诉请求：1.被告返还原告为其承担保证责任而支付的600T起重机租金费用24.78万元及利息（利息按照月利率3%计算至实际给付日）；2.本案一切诉讼费、保全费均由被告承担。 一审法院认定事实：2014年10月10日被告北京飞胜腾达机械设备安装有限公司与第三人内蒙古金凯岳新能源设备安装有限公司签订《租赁合同》一份，约定被告租赁第三人三一600T汽车吊1台，平板车2台，用于拼装叶片及风电机组吊装，月租金80万元。2014年10月25日原告、被告、第三人签订《担保协议书》一份，约定若被告未能按照上述《租赁合同》约定的付款期限及金额向第三人支付租赁费，被告同意由原告直接将被告应支取的工程款中扣除，将租赁费直接支付给第三人。原告代为履行一般保证责任后有权立即向被告行使求偿权，求偿的范围为保证金额的本金及自付款之日起的利息（月息3%）和其他费用及损失等。2015年5月16日原告代被告向第三人支付租金21万元、利息3.78万元，合计24.78万元。2014年8月24日原、被告签订《风机安装工程分包合同》，约定原告将山东龙口的风电场风机吊装工程分包给被告。因工程款欠付问题，2016年被告将原告起诉至人民法院，生效的民事判决书（北京市第二中级人民法院2018京02民终5172号）确定如下事实：1、合同约定的总价款为4166860元，原告已付款4120800元；2、2014年10月12日开始产生项目增加费用；3、2014年6月起开始产生停工损失；4、原告未提及代付款与工程款抵销问题。判决原告给付被告1168392元及利息。关于上述判决的数额中是否包括原告代付的24.78万元，一审法院当庭两次询问被告，被告均未予以明确，原告称不包括。 一审法院认为，原告代被告向第三人支付拖欠的租金及利息24.78万元后，有权向被告追偿。关于原告主张的利息，1、《担保协议书》约定，代付款项的来源是原告应支付给被告的工程款，由原告在应支付的工程款中直接扣除；2、生效的民事判决书确定自2014年开始原告拖欠项目增加费用及停工损失；3、原告在被告起诉的案件中并未主张相互抵销，故一审法院认为原告在可直接从工程款中扣除代付款的情况下而不行使权利，属于放任损失扩大。对该部分诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百一十九的规定，判决如下：一、被告北京飞胜腾达机械设备安装有限公司于本判决生效后五日内返还原告河北迎策电力工程有限公司代付款24.78万元；二、驳回原告河北迎策电力工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9214元，减半收取计4607元，保全费3270元，合计7877元，由被告北京飞胜腾达机械设备安装有限公司负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审双方争议焦点为：本案所涉代付款的利息应否支付？ 本案中，迎策公司与飞胜腾达公司签订的《担保协议书》第二条约定飞胜腾达公司自愿同意迎策公司代为支付的租赁费在飞胜腾达公司应支取的工程款中扣除，第四条约定迎策公司行使求偿的范围为保证金额的本金及自付款之日起的利息。根据查明的事实可知，飞胜腾达公司与迎策公司签订的《风机安装工程分包合同》约定的总价款为4166860元，迎策公司已付款4120800元。在飞胜腾达公司起诉迎策公司、中国电建集团核电工程公司承揽合同纠纷一案中，飞胜腾达公司要求迎策公司、中国电建集团核电工程公司工程连带给付劳务分包增加费和停工损失赔偿费1326160元及利息。因迎策公司已支付《风机安装工程分包合同》项下大部分工程款，剩余未支付的46060元不足以抵扣本案代偿款，在飞胜腾达公司起诉迎策公司、中国电建集团核电工程公司承揽合同纠纷一案中，飞胜腾达公司要求迎策公司、中国电建集团核电工程公司共同承担偿还责任，迎策公司答辩认为应由第三人中国电建集团核电工程公司承担责任，因此在判决结果未明确的情况下，是否由迎策公司承担责任并不确定，迎策公司能否在飞胜腾达公司主张的工程款中扣除代付款并不明确，故迎策公司在该案中未主张相互抵消不宜认定为放任损失扩大。因迎策公司与飞胜腾达公司签订的《担保协议书》第四条中明确约定迎策公司求偿的范围包括本金及利息，故迎策公司要求飞胜腾达公司一并支付代偿款利息的请求符合双方合同约定，应予支持。《担保协议书》第四条约定代偿款月息3%明显过高，调整为调整为月利率2%为宜，利息支付时间应自2015年5月16日计算至实际履行之日止。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4156号民事判决第一项为：“被告北京飞胜腾达机械设备安装有限公司于本判决生效后五日内返还原告河北迎策电力工程有限公司代付款24.78万元及利息（利息自2015年5月16日起按年利率24%计算至实际履行之日止）。” 二、驳回原审原告河北迎策电力工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费9214元，减半收取计4607元，保全费3270元，合计7877元，由北京飞胜腾达机械设备安装有限公司负担。二审案件受理费4700元，由北京飞胜腾达机械设备安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年六月二十八日 书记员 陈 畅