广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2072民初3398号原告（反诉被告）：广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市人民大道南37号怡景华庭B座3楼。法定代表人：黄立军，职务总经理。委托诉讼代理人：黄旭东，广东荆紫律师事务所律师。被告（反诉原告）：中山市玉峰房地产发展有限公司，住所地广东省中山市东凤镇同乐工业园。法定代表人：胡炳洪。委托诉讼代理人：王梓豪，广东通法正承律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旖斐，广东通建律师事务所律师。原告（反诉被告）广东大城建设集团有限公司与被告（反诉原告）中山市玉峰房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月24日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理黄旭东，被告的委托诉讼代理人刘旖斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东大城建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：被告立即支付工程款745609.36元，并从起诉之日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率给付利息给原告。庭审中，原告变更诉讼请求有关工程款的金额为1102224元。事实和理由：原告依约承建被告中山市玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护施工工程，经原、被告于2015年2月20日共同确认,被告欠工程款10143411.62元，被告至今未支付完毕。为此，原告特提起诉讼。被告中山市玉峰房地产发展有限公司辩称，双方结算后，原告2015年5月28日向被告发出催告函，确认结算金额为9220349.71元。因此，应按9220349.71元进行结算。被告中山市玉峰房地产发展有限公司向本院提出反诉请求：原告返还被告多支付的工程款330839.48元。事实和理由：2013年9月30日，原、被告签订工程承包专用合同，2015年2月20日，双方确认工程结算金额为10143411.62元。此后，双方经过两次洽谈协商，被告于2015年5月28日向原告发出催告函，最终确认结算金额为9220349.71元。从2013年10月至2016年12月，被告共向原告汇款合计9551189.19元，多支出330839.48元。被告不但不欠原告工程款，反而多支付了款项。为此，被告提起反诉，请求原告返还。原告广东大城建设集团有限公司对被告中山市玉峰房地产发展有限公司的反诉答辩称，1.被告给付的工程款数额，原告予以确认。2.原告向被告发出催告函时，一同发出了新的结算书，结算书载明被告需在15天内确认，结算书才生效。因此，催告函是附条件生效。被告隐瞒了结算书的内容，仅以催告函主张权利，不具有依据。3.2015年2月20日的结算书，被告盖章的时间实为2016年6月10日，即被告确认结算金额为10143411.62元的时间在后，应以结算书为结算依据。4.从之前的交易情况可知，被告出具付款申请后，原告就去税务部门开具发票，被告持发票入账，再向原告支付工程款,被告在之前的8笔交易均是如此操作。截止至2016年6月，最后一笔工程税款冲抵完毕，金额共计为结算书的10143411.62元。综上，被告尚未付清工程款，被告的反诉请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院查明，原告承建被告位于中山市玉峰游艇会综合服务项目岸墙工程支护施工工程。尔后，原、被告签订结算书，双方确定工程结算价为10143411.62元。上述结算书加盖有原、被告公章，其中原告的结算日期为2015年2月5日，被告确认栏内除加盖公章外，另手写注明“此结算金额属实。2015年2月20日莫建胜”。2015年5月28日，原告向被告发出催告函，函件主要载明：“对于验收后提出的局部50m区域坡顶裂缝修复的要求，在与贵司充分沟通后，贵司书面回复处理方案，最终结算及付款日期，交由我司实施修复通过贵司验收后生效。修复后贵司再次提出修复方案不够完善需要重新处理，通过双方多次沟通最终确定，我司以让利结算，且扣除质量保修金的50%为代价，双方互不追究责任谁属，理清工程款后互不亏欠，贵司予办理结算和支付余款。我司也于2015年3月12日、2015年4月16日将洽谈后形成的结算书文件资料递交贵司办理结算，结算金额为9220349.71元。由于贵司迟迟未支付进度款及确定结算，我司特函告贵司领导予以重视，在收到本函后十日内尽快支付进度款及安排审核结算，以免贵司的行为造成我司诸多财务方面的不便”。原告认为，其发出催告函时，一并向被告发送了2015年4月15日作出的结算书，催告函属于附条件生效的文件，由于被告没有确认，故催告函不生效。原告提交的2015年4月15日结算书载明：“本结算书自原告发出给被告签收后15日内被告确认，并返还一份给原告签收后，本工程结算书生效”。被告否认有收到原告发出的结算书。对已向被告寄送结算书的待证事实，原告未能提供其他证据予以证明。另查，被告已累计向原告支付工程款9551189.19元。诉讼中，经原告申请，本院委托广东华生司法鉴定中心对原、被告签订的结算书中，被告公章的形成时间进行司法鉴定。2018年1月24日，广东华生司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为检材的印文与样本印文的印油种类不同，不具备检验相对盖印时间的条件。后本院委托广东南天司法鉴定所对上述事项进行司法鉴定。首次鉴定意见作出后，经开庭质证并通知鉴定人出庭接受质询，本院认定鉴定人以案外人在样本上所盖的印章作为鉴定依据，鉴定结论依据不足。尔后，广东南天司法鉴定所进行补充鉴定。经开庭质证并通知鉴定人出庭接受质询，本院认定第二次鉴定应为重新鉴定而非补充鉴定。在征询原、被告意见，并确定样本库的选取后，本院指定广东南天司法鉴定所进行重新鉴定。2019年3月30日，广东南天司法鉴定所出具司法鉴定意见书，确定标称时间为2015年2月20日的结算书中被告所加盖的公章印文的形成时间为2015年5月前后。原告对样本选取、结论依据等事项提出异议；被告则确认鉴定意见书的意见。经原告申请，本院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人对原告提出的问题逐一进行了回答。本院认为，原告为被告承建游艇会综合服务项目岸墙工程支护施工工程，双方成立建设工程施工合同关系，在工程竣工验收后，被告负有向原告支付工程款的合同义务。工程竣工以后，原、被告签订结算书，确定工程结算价为10143411.62元。2015年5月28日，原告向被告发送催告函，单方确认工程结算价为9220349.71元。对结算书订立的时间，原告主张被告盖章确认的时间为2016年6月10日，而非落款标称的2015年2月20日，被告则予以否认。对此争议事项，首先，原告在起诉时提交的民事起诉状已明确载明“经原被告于2015年2月20日共同确认被告尚欠工程款10143411.62元”，即原告对结算书订立的时间已作出自认。在未经被告同意的情况下，原告未能提供充分证据证明其上述承认行为是在受胁迫或在重大误解下作出且与事实不符，其撤回自认不具有法律依据。其次，经原告申请，本院委托了广东南天司法鉴定所对前述被告所加盖公章的形成时间进行司法鉴定。广东南天司法鉴定所经重新鉴定后于2019年3月30日出具的鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定所依据的样本是在征得原、被告一致同意的情况下选取，鉴定人也出庭接受质询，对原告提出的问题逐一进行了回答。本院认为，该鉴定意见理据充分，应予采信。再次，结算书被告确认一栏内，除加盖有被告公章外，尚有相关负责人签字注明结算金额属实，书写时间为2015年2月20日。即便对盖章的形成时间仍然存有异议，由于被告相关负责人签字认可结算金额的时间为2015年2月20日，故即便公章于事后加盖，亦不能否定结算书的订立时间为2015年2月20日该客观事实。综上所述，原告有关催告函发送在前，结算书订立在后的诉讼主张，本院不予采纳。由于原、被告结算后，双方仍进行洽谈，原告针对被告提出的工程修复等问题，为办理结算付款而通过让利等方式确定最终结算金额为9220349.71元系其真实意思表示，在被告认可该催告函的内容的情况下，应以原告确认的结算金额作为结算工程价款的依据。原告有关催告函与其制作的结算书一并发送给被告，催告函属附条件生效的主张，因其未能提供证据予以证明，应承担不利的法律后果。此外，原告有关已开具工程发票给被告入账并已冲抵税款的陈述即便属实，因工程发票问题并不能作为认定工程款结算的依据，故本院对其该部分诉讼意见不予采信。被告已支付工程款9551189.19元，比结算金额多付330839.48元，原告要求被告支付工程款1102224元的诉讼请求缺乏依据，本院予以驳回。被告反诉请求原告返还多付的工程款330839.48元虽属不当得利之债，与本案分属不同的法律关系，但由于两者之间具有牵连，为免讼累，本院合并审理被告的反诉请求，对被告的反诉请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告广东大城建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告中山市玉峰房地产发展有限公司返还工程款330839.48元；二、驳回原告广东大城建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14720元，反诉案件受理费减半收取计3132元，保全费5000元，均由原告负担（反诉案件受理费已由被告预交，本院不作收退，原告于上述付款期限内迳付给被告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  杨靖华审判员  阮明俞审判员  高嘉敏二〇一九年六月十三日书记员  洪文芳