云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终830号上诉人（原审被告）高全，男，汉族，生于1976年8月4日，云南省镇雄县人，城镇居民，本科文化，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审原告）邹兴艳，女，汉族，生于1980年9月10日，云南省镇雄县人，城镇居民，本科文化，住镇雄县。原审被告高远，男，汉族，生于1989年2月17日，云南省镇雄县人，城镇居民，本科文化，住云南省安宁市。上诉人高全因与被上诉人邹兴艳及原审被告高远民间借贷纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2017）云0627民初4398号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的法律事实是：被告高全需要资金周转，向原告邹兴艳借款人民币300000元，双方口头约定对借款本金中的200000元按月利率4.5%计算支付利息；对借款本金中的100000元按月利率4%计算支付利息，借款期限为1年，并约定将1年的利息156000元[（200000×12个月×4.5%）＋（100000×12个月×4%）]计入本金456000元中。2013年3月2日，邹兴艳（出借方）与高全（借款方）及被告高远（担保方）签订《借款借据及协议》，协议约定：“借款本金为人民币456000元，并由高远承担主债务履行完毕的连带担保责任，但未约定支付利息及还款期限，如果高全不能顺应邹兴艳要求的时间还款，协议约定按借款数目的百分之三十支付违约金，同时按照银行贷款利率的四倍支付理利息至清偿完毕，并承担聘请律师费用和诉讼费用。”2013年3月3日，邹兴艳通过银行向高全的账户转账人民币287000元，由邹兴艳在约定的借款本金人民币300000元中提前扣减了2013年4月份的利息13000元。借款后，高全按照双方的约定，于2013年4月28日、2013年5月28日、2013年6月29日、2013年7月30日、2013年8月29日、2013年9月29日、2013年10月31日、2013年11月30日、2013年12月30日、2014年1月29日每次偿还邹兴艳13000元的利息。2014年3月1日，高全偿还邹兴艳本金及利息109000元。之后，高全于2014年3月30日，2014年4月30日、2014年5月1日、2014年5月31日、2014年7月1日、2014年8月2日、2014年9月1日，每月支付邹兴艳利息人民币9000元。2014年9月30日，因高全急需资金周转，再次向邹兴艳借款人民币183000元，高全与邹兴艳形成第二笔借款后，高全于2015年2月2日、2015年3月1日、2015年4月1日、2015年5月6日每次向邹兴艳支付金额人民币17000元，每笔支付的17000元中有9000元系支付第一笔差欠借款的利息，有8000元为支付第二笔借款的金额。2015年6月27日，高全向邹兴艳支付人民币77000元，其中的45000元系支付2014年10月、11月、12月及2015年1月，7月份每月9000元的利息；其中的32000元为支付第二笔借款的金额。之后，高全于2015年8月5日、2015年10月31日再次向邹兴艳支付每笔金额为17000元，每笔17000元中有9000元是支付邹兴艳第一笔借款的利息，8000元为支付第二笔借款的金额。之后，高全未再支付邹兴艳利息及偿还本金。综上，高全自2013年4月28日起至2015年10月31日，共计支付邹兴艳本金及利息人民币401000元。经邹兴艳多次向二被告催要本金及利息未果，于2017年12月22日提起诉讼。原审法院认为，被告高全与原告邹兴艳签订《借款借据及协议》，向原告借款300000元，并约定以本金100000元按月利率4%计算支付利息，以本金200000元按月利率4.5%计算支付利息，系双方的真实意思表示，原告将借款现金287000元支付给被告高全，双方形成合法有效的民间借贷关系，对双方均具有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”原告与被告高全约定借款金额为300000元，但在签订的协议中约定将一年的利息156000元计入本金的行为，违反法律的规定，该利息不能认定为本金。签订协议后，原告向被告支付借款300000元的过程中，提前扣除利息的行为无效，应当按照实际借款287000元为本案借款本金返还借款并计算利息。根据《关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院予以支持。”原告与被告高全约定以100000元的本金按月利率4%计算利息及以200000元的本金按月利率4.5%计算利息，均超出了法律规定的范围，因本案被告高全主张双方未约定利息，偿还的均是借款本金，故未提出返还已支付超过年利率36%的利息的请求，但结合本案查清的事实及原告对返还超过年利率36%部分的利息无异议，为了切实保护当事人的合法权益，对被告高全归还的款项应按先付息后还本的方式进行清偿，已支付的利息应当按月利率3%计算，未支付的利息应当按月利率2%计算。被告向原告借款后，分二十五笔共计偿还原告人民币401000元，根据双方约定先付息后还本的清偿顺序，每笔还款均应按先扣息后还本的顺序进行清偿，具体计算方式如下：被告高全向原告借款300000元，2013年3月3日，原告提前扣除利息13000元，实际支付被告高全借款人民币287000元，故被告高全实际向原告邹兴艳借款为人民币287000元，并按此基数计算每次应付的利息，对已经支付的利息中超过36%的部分利息予以扣抵本金。2013年4月28日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年3月3日起，以借款287000元为基数，按月率3%计息至2013年4月28日止（55天），共产生利息15785元，尚欠利息为2785元（15785元－13000元）。2013年5月28日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年4月29日起，以借款287000元为基数，按月率3%计息至2013年5月28日止，共产生利息8610元，还款13000元中应扣减利息为11395元（8610元＋2785元），剩余冲减本金后，尚欠本金为285395元（287000元-1605元）。2013年6月29日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年5月29日起，以借款285395元为基数，按月率3%计息至2013年6月29日止，共产生利息8561.85元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为280956.85元（285395元-4438.15元）。2013年7月30日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年6月30日起，以借款280956.85元为基数，按月率3%计息至2013年7月30日止，共产生利息8428.70元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为276385.55元（280956.85元-4571.30元）。2013年8月29日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年7月31日起，以借款276385.55元为基数，按月率3%计息至2013年8月29日止，共产生利息8291.57元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为271677.12元（276385.55-4708.43元）。2013年9月29日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年8月30日起，以借款271677.12元为基数，按月率3%计息至2013年9月29日止，共产生利息8150.31元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为266827.43元（271677.12元-4849.69元）。2013年10月31日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年9月30日起，以借款266827.43元为基数，按月率3%计息至2013年10月31日止，共产生利息8004.82元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为261832.25元（266827.43元-4995.18元）。2013年11月30日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年11月1日起，以借款261832.25元为基数，按月率3%计息至2013年11月30日止，共产生利息7854.97元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为256687.22元（261832.25元-5145.03元）。2013年12月30日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2013年12月1日起，以借款256687.22元为基数，按月率3%计息至2013年12月30日止，共产生利息7700.62元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为251387.84元（256687.22元-5299.38元）。2014年1月29日，被告高全通过转账方式向原告还款13000元，自2014年12月31日起，以借款251387.84元为基数，按月率3%计息至2014年1月29日止，共产生利息7541.64元，还款13000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为245929.48元（251387.84元-5458.36元）。2014年3月1日，被告高全通过转账方式向原告还款109000元，自2014年1月30日起，以借款245929.48元为基数，按月率3%计息至2014年3月1日止，共产生利息7377.88元，还款109000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为144307.36元（245929.48元-101622.12元）。2014年3月30日，被告高全通过现金方式向原告还款9000元，自2014年3月2日起，以借款144307.36元为基数，按月率3%计息至2014年3月30日止，共产生利息4329.22元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为139636.58元（144307.36元-4670.78元）。2014年4月30日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年3月31日起，以借款139636.58元为基数，按月率3%计息至2014年4月30日止，共产生利息4189.10元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为134825.68元（139636.58元-4810.90元）。2014年5月1日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，因该笔款项不属于应当按期支付的利息，故该款应为扣减本金，尚欠本金为125825.68元（134825.68元-9000元）。2014年5月31日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年4月30日起，以借款125825.68元为基数，按月率3%计息至2014年5月31日止，共产生利息3774.77元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为120600.45元（125825.68元-5225.23元）。2014年7月1日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年6月1日起，以借款120600.45元为基数，按月率3%计息至2014年7月1日止，共产生利息3618.01元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为115218.46元（120600.45元-5381.99元）。2014年8月2日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年7月2日起，以借款115218.46元为基数，按月率3%计息至2014年8月2日止，共产生利息3456.55元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为109675.01元（115218.46元-5543.45元）。2014年9月1日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年8月2日起，以借款109675.01元为基数，按月率3%计息至2014年9月1日止，共产生利息3290.25元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为103965.26元（109675.01元-5709.75元）。2015年2月2日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2014年9月2日起，以借款103965.26元为基数，按月率3%计息至2015年2月2日止（共计5个月），共产生利息15594.79元，还款9000元后，尚欠利息6594.79元（15594.79元-9000元）2015年3月1日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2015年2月2日起，以借款103965.26元为基数，按月率3%计息至2015年3月1日止，共产生利息3118.96元，因尚欠利息6594.79元，共计所欠利息为9713.75元（6594.79元+3118.96元），还款9000元中应扣减产生利息后，尚欠利息713.75元（9713.75元-9000元）。2015年4月1日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2015年3月2日起，以借款103965.26元为基数，按月率3%计息至2015年4月1日止，共产生利息3118.96元，因尚欠利息元713.75元，共计所欠利息为3832.71元（713.75+3118.96元），还款9000元中应扣减产生利息后，尚欠本金98797.97元（103965.26-5167.29元）。2015年5月6日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2015年4月2日起，以借款98797.97元为基数，按月率3%计息至2015年5月6日止，共产生利息2963.94元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为92761.91元（98797.97-6036.06元）。2015年6月27日，被告高全通过银行转款方式向原告还款45000元，自2015年5月7日起，以借款92761.91元为基数，按月率3%计息至2015年6月27日止（50天），共产生利息4638元，还款45000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为52399.91元（92761.91元-40362元）。2015年8月5日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2015年6月28日起，以借款52399.91元为基数，按月率3%计息至2015年8月5日止（37天），共产生利息1938.80元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为45338.71元（52399.91元-7061.20元）。2015年10月31日，被告高全通过银行转款方式向原告还款9000元，自2015年8月6日起，以借款45338.71元为基数，按月率3%计息至2015年10月31日止（85天），共产生利息3853.90元，还款9000元中应扣减产生利息，剩余冲减本金后，尚欠本金为40192.61元（45338.71元-5146.10元）。综上所述，高全向邹兴艳借款至今，尚欠邹兴艳借款本金40192.61元，利息付至2015年10月31日，邹兴艳诉求按月利率2%计算支付未付利息的主张符合法律规定，予以支持，但其主张的借款本金基数200000元与查明事实不符，依法予以调整为40192.61元。根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”被告高远在借款协议中约定承担主债务履行完毕的连带担保责任，故原告请求被告高远承担连带偿还责任，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百九十六条，第二百条，第二百零六条，第二百一十条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告高全、高远于判决生效后三十日内连带偿还原告邹兴艳借款本金人民币40192.61元及按月利率2%计算支付自2015年10月31日起至2017年12月22日止的利息人民币20686元，两项共计人民币60878.61元。二、由被告高全、高远于判决生效后以本金人民币40192.61元为基数，按月利率2%计算支付自2017年12月22日起至履行完毕之日止的利息。三、驳回原告邹兴艳的其他诉讼请求。案件受理费人民币5860元，由被告高全、高远共同承担人民币1321元；由原告邹兴艳承担人民币4539元。宣判后，高全不服一审判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销原判，依法改判上诉人仅对被上诉人承担29000元借款本金，不承担利息。2、本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：一审认定事实及适用法律错误。1、上诉人与被上诉人的借款属于自然人之间的借款行为，借款本金仅为287000元，超过部分并非利息。2013年3月2日上诉人与被上诉人签订《借款借据及协议》，协议约定上诉人向被上诉人借款456000元，次日上诉人收到被上诉人的借款本金为287000元，一审认定的借款本金超出部分属于利息，无事实与法律依据。2、《借款借据及协议》约定出借人在任何时候有权收回此笔借款，但是并未约定借款期限，也未约定还款时间，同时并未约定借款利息及利率。3、本案被上诉人主张还款的时间是被上诉人起诉之日即2017年12月22日，计算逾期利息的时间应当是2017年12月22日。4、上诉人与被上诉人系亲戚关系，并未约定利息及利率，也不存在口头约定，也从未支付过利息。上诉人按照分期还款的方式，每月偿还借款本金13000元，截止到2014年9月1日，仅欠被上诉人29000元借款本金。5、上诉人归还被上诉人的借款本金的时间，应当截止到2014年9月1日，一审认定第一笔借款与第二笔借款的还款混同错误；同时就是因为上诉人将第一笔借款已经归还仅剩29000元，所以才第二次借款给上诉人；一审认定第一笔借款与第二笔借款的还款混同，没有事实与法律依据。6、一审认定本金10万元按每月利率4%计算支付利息，本金20万元按月利率4.5%计算支付利息，没有任何证据，同一笔借款不可能存在两种利率的计算。7、上诉人所归还的款项全属于归还本金，上诉人每月的还款行为，完全属于上诉人自愿按照分期付款的方式，归还自己的欠款。一审认定的以本金10万元按月利率4%，以本金20万元按月利率4.5%计算，完全属于拼凑每月归还的13000元的行为，是错误的。8、被上诉人在一审中出示的电话录音，不应当采信。综上所述，请求纠正一审的错误认定，并改判上诉人仅对被上诉人承担29000元的还款责任。被上诉人邹兴艳答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确、判决客观公正，请求驳回上诉、维持原判。本案在二审审理过程中，上诉人高全对原判确认借款利息有异议，认为其只应偿还被上诉人邹兴艳本金29000元，且不付利息，对其余事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。综合各方诉辩主张，归纳本案的争议焦点是：原判是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：上诉人高全认为，其向被上诉人邹兴艳借款本金为287000元，《借款借据及协议》未约定还款时间，也未约定借款利息及利率，其分期每月偿还借款本金13000元，截止至2014年9月1日仅欠被上诉人29000元，故其只应承担偿还29000元借款本金。本院认为，首先，本案双方当事人对签订《借款借据及协议》后，邹兴艳实际转账287000元给高全的事实均无异议；从《借款借据及协议》来看，协议约定：高全（乙方）因需要资金周转，向甲方借款并已经收到了人民币现金456000元……甲方有权在任何时候收回此笔借款……如果乙方不能顺应甲方要求的时间还款，协议约定按借款数目的百分之三十支付违约金，同时按照银行贷款利率的四倍支付利息至清偿完毕……对此，一审确认本案借款本金287000元并无不当。其次，邹兴艳主张：高全提出向其借款30万元，口头约定其中20万元利息为每月4.5%，10万元利息为每月4%，用款期限一年，若到期后未归还本金，则继续按此约定继续支付利息至此笔借款清偿完毕……结合高全借款后每月向邹兴艳支付款项的数额及时间，再根据民间借贷一般需要支付利息的交易习惯，高全主张向邹兴艳所借款项未约定还款期限、不支付利息、每月所支付的13000元是分期还本的辩解与常理不符，原判确认高全每月向邹兴艳支付的13000元系支付约定利息，该认定符合本案实际。第三，根据《借款借据及协议》中“如果乙方没有收回此借款，就证明乙方没有归还此笔借款”的约定，以及高全没有收回《借款借据及协议》的事实，原判在高全没有主张扣除已经支付的利息中超过法律规定的年利率36%的部分的情况下，对已支付的利息按月利率3%计算，超过部分按先扣息后还本的顺序扣减清偿，已经充分保护了各方当事人的合法权益，原判处理正确合法，并无不当之处。由此，上诉人主张借款逾期利息的时间应当以2017年12月22日一审起诉时起算，并以银行贷款利率四倍计算利息的理由亦不能成立。第四，对于高全认为邹兴艳与高远的通话录音不予采信的理由，没有提交相应证据证明，对该上诉主张，不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，裁判恰当，依法应予维持。上诉人高全的上诉理由不能成立，对其上诉主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人高全负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  李寿斌审判员  陆 瑜审判员  颜九华二〇一九年六月三日书记员  黄 雯