江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏10民终707号上诉人（原审被告）：扬州三鑫矿山成套设备有限公司，住所地在扬州市江阳工业园荷叶西路85号。法定代表人：金虎，董事长。诉讼代表人：江苏石塔律师事务所，系扬州三鑫矿山成套设备有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：蒋茂军，江苏石塔律师事务所律师。委托诉讼代理人：王永伟，江苏石塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李迎春，女，1973年12月4日出生，汉族，住扬州市。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌红妹，江苏金星光律师事务所律师。原审被告:金周，男，1960年5月21日出生，汉族，住扬州市。原审被告:李红萍，女，1967年10月28日出生，汉族，住扬州市。上述两原审被告共同委托代理人：吴俊辉，扬州市邗江区天地法律服务所法律工作者。原审被告：柏玉云，女，1973年4月10日出生，汉族，住扬州市邗江区。上诉人扬州三鑫矿山成套设备有限公司（以下简称三鑫公司）与被上诉人李迎春，原审被告金周、李红萍、柏玉云民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初3601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理结束。三鑫公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：1.一审法院认定借款本金以及利息错误。李迎春向金周汇款共计258.9万元，2012年6月27日开始金周、三鑫公司向李迎春共计汇款300.4万元。从双方往来账目来看，金周、三鑫公司汇给李迎春的款项大于李迎春汇给金周和三鑫公司的款项。无论从双方往来账目还是2014年3月27日借条和2015年5月6日确认函都可证明170万元款项仅形成借贷合意，李迎春并未实际履行支付义务。在确认函中双方预定利息计算日期为2014年6月开始，但是三鑫公司在2013年所还款项被认定为2014年6月之后给付的借款利息，从时间上来看还没有到形成借款就已经在支付相应利息，一审判决与客观事实不符。2.一审法院认定抵押物拍卖、变卖的价款优先受偿的事实无事实和法律依据。抵押合同、借款合同的形成时间为2016年10月12日，借款的金额为647万余元，不管是从合同的签订日期、担保债权期限、还是借款金额来看，该抵押合同与本案所争议的借款标的没有任何关联性。三鑫公司在签订借款、抵押合同后并没有收到上述借款，该借款合同至今未生效，同时签订的抵押合同也是无效的。被上诉人李迎春答辩称，1.李迎春与三鑫公司经过对账，三鑫公司实欠李迎春借款本金210万元。李迎春在一审中提供的借款凭证、银行流水、三鑫公司与金周、担保人柏玉云共同出具的借条两份、确认函一份、还款计划一份以及金周与李迎春的微信记录能够相互印证，足以证实本案借款本金为210万元。2.三鑫公司认为其向李迎春支付的款项大于李迎春借给三鑫公司的款项，即可证明案涉170万元借款未发生的理由不能成立。三鑫公司提供的证据中其给付的金额为300.4万元，其中除了204万元以及51万元以外，其他数额均为支付给李迎春的借款利息。204万元是金周向李迎春偿还的另外一笔200万元的借款加上一个月4万元利息，该204万元与本案借款没有关联性。如果三鑫公司或者金周在2012年6月27日偿还了204万元，此后就不会不断向李迎春支付利息并出具确认函。3.一审法院关于利息的认定是正确。三鑫公司提供的汇款从2012年9月28日至2014年5月23日的付款均是支付的利息，而且是按照借款本金，以月息2%计算的，该利息从银行流水、李迎春与金周的微信聊天记录能够反映。4.三鑫公司与李迎春签订的房地产抵押合同实质是对三鑫公司、金周借李迎春借款的一个最高额抵押担保，由于三鑫公司、金周具体的还款期限不能确定，双方约定的年利率达24%，截止到2016年12月31日，三鑫公司就欠李迎春借款396.2万元，计算至抵押还款期满，本息合计就达到近600万元，加上实现债权的费用，双方约定以600多万元作为最高额抵押担保。三鑫公司与李迎春签订的借款合同、房地产抵押合同的目的是为其向李迎春210万元借款提供充足的担保，是合法有效的。原审被告金周答辩称，借款是用于公司经营，金周的行为是职务行为，不能由金周个人承担还款义务。对于借款金额，对于40万元的借款予以认可，170万元并未实际收到，此后多次确认借款数额甚至办理抵押登记，仅是为了能够借到款项。原审被告李红萍答辩称，借款的过程李红萍没有参与，只是签了字，所借款项也没有用于家庭生活，只是用于三鑫公司的经营，所以李红萍个人不应当承担共同偿还的责任。原审被告柏玉云答辩称，其与金周、李迎春系朋友关系。应金周、李迎春的要求，其碍于情面担保签字属实，但基于对该两人的信任，其并未参与金周、李迎春之间的账务往来，因此对两人之间的实际数额并不清楚。李迎春要求柏玉云在借条和确认函上签字，一再强调是因为走过场请其帮忙配合，柏玉云是基于对李迎春的信任才未对具体数额加以核实。李迎春此前承诺三鑫公司的厂房和土地抵押成功就免除其担保责任，但后李迎春拒绝兑现承诺。而且李迎春还持有柏玉云签字的六百多万的借条，柏玉云多次向李迎春追要未果。李迎春向一审法院提出诉讼请求：1.判令三鑫公司、金周、李红萍立即偿还借款本金2666000元、利息2156229元，合计4822229元（利息计算至2018年4月30日为2456229元，自2018年5月1日起至实际付清之日止，以借款本金2666000元为基数，按月利率2%计算利息）；2.判令李迎春有权以三鑫公司的抵押房产变卖、拍卖的价款优先受偿；3.判令柏玉云对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年12月31日，李迎春向金周汇款98.9万元，2012年6月27日，李迎春向金周汇款50万元，2012年6月7日，李迎春向金周汇款50万元，2012年10月11日，李迎春向金周汇款50万元。2013年11月15日，李迎春向金周转账20万元，2014年3月31日，李迎春向金周转账40万元。李迎春自述本金中的170万、40万系上述款项累计而成。2014年3月27日，金周（借款人）、柏玉云（担保人）出具借条一张，载明“今借到李迎春现金人民币壹百柒拾万元整。柏玉云自愿对金周的全部债务本息向李迎春承担连带担保责任。保证期限为所有还款结清为止。”2014年3月29日，金周出具借条一张，载明“今借到李迎春女士人民币肆拾万元整。此据。”2015年5月6日，金周、三鑫公司、李红萍（借款人）、柏玉云（担保人）出具借条一张，载明“兹因本人近来资金运转不便，向李迎春商借现金合计借款计人民币伍拾陆万陆千元整。承诺在年月日前归还。本人愿意承担借款期间的利息（按借款总金额的数额支付2%月息结算）。保证人愿意承担连带本金、利息的还款责任，保证期限直至还款结束为止。以上唯口说无凭，特立此借条为证。”2015年5月6日，金周、三鑫公司、李红萍（借款人）、柏玉云（担保人）出具确认函一张，载明“借款人、担保人确认2014年3月27日、2014年3月29日向出借人李迎春借款现金壹佰柒拾万元整，和肆拾万元整。自2014年6月开始，确认利息按月息2%给付。担保人自愿承担连带还款责任，担保期限直至本金、利息还款结束为止。特此确认。”金周、李红萍（借款人）、柏玉云（担保人）出具还款计划一份，载明“兹因本人于2014年3月27日和2014年3月29日分别借李迎春壹佰柒拾万元和肆拾万元，截止2015年5月6日，双方约定形成利息56.6万元。由于本人无力偿还以上本金和利息。直至2016年12月31日止又形成利息壹百贰拾玖万陆千元。双方确认本金利息计壹百玖拾陆万贰千元。本人打算于2017年4月30日将所借李迎春396.2万元及之后形成的利息一次性还清。借款人的配偶和担保人愿意承担连带本金和利息的还款责任。保证期限直至还款结清为止。特立此据为证。”2016年10月12日，李迎春（乙方）与三鑫公司（甲方）签订借款合同一份，约定：“经甲乙双方协商，甲方向乙方借款，同时甲方同意将自有房地产抵押给乙方……该房地产坐落于荷叶西路85号2、荷叶西路85号1……担保债务额为人民币陆佰肆拾柒万叁仟元。抵押担保债务期限，自2016年10月12日到2018年10月12日。”同日，李迎春（乙方）与三鑫公司（甲方）签订《房地产抵押合同》一份，约定“为确保三鑫矿山成套设备有限公司、李迎春签订的借款合同的履行，甲方同意将自有房地产抵押给乙方。担保的主债权为人民币陆佰肆拾柒万叁仟元。期限为2年，自2016年10月12日开始到2018年10月12日止。该房地产坐落于荷叶西路85号2、荷叶西路85号1建筑……”双方就上述房产办理苏（2016）扬州市不动产证明第0125476号不动产登记证明，设立抵押权。2012年6月27日，金周向李迎春转账51万元，2012年9月28日，三鑫矿山向李迎春转账40万元，2012年11月2日，三鑫矿山向李迎春转账40万元，2012年6月4日，三鑫矿山向李迎春汇款204万元。又查明，2013年8月2日，金周向李迎春汇款9万元（李迎春自述为150万元本金在2013年5月、6月、7月的利息）；2013年9月29日，金周向李迎春汇款3万元（李迎春自述为150万元本金在2015年9月份的利息）；2013年12月11日，金周向李迎春汇款3万元（李迎春自述为150万元本金在2015年10月份利息）；2013年12月16日，金周向李迎春汇款4000元（李迎春自述为20万元本金一个月的利息）；2013年12月28日，金周向李迎春汇款3.4万元（李迎春自述为170万元本金在2013年12月份利息）；2014年1月29日，金周向李迎春汇款34000元（李迎春自述为170万元本金在2014年1月份利息）；2014年3月1日，金周向李迎春汇款34000元（李迎春自述为170万元本金在2014年2月份利息）；2014年3月31日，金周向李迎春汇款34000元（李迎春自述为170万元本金在2014年3月份利息）；2014年5月23日，金周向李迎春汇款84000元（李迎春自述为210万元本金在2014年4月、5月份利息）。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.李迎春与金周、李红萍、三鑫公司之间是否存在民间借贷法律关系，如果存在，债权数额如何确定，有无约定利息；2.柏玉云承担担保责任的债权数额如何确定；3.涉案抵押权是否成立。关于争议焦点一，一审法院认为，李迎春与金周、李红萍、三鑫公司之间存在民间借贷法律关系，借款本金数额为210万元，利息为年利率24%。理由如下：1.金周、李红萍在借条、确认函及还款计划书上签字的行为应视为对与李迎春借款关系的认可，法院对其借款人身份予以确认。李迎春提供的银行流水基本能印证210万元借款本金的交付情况，金周亦先后通过借条、确认函及还款计划书对210万元的借款本金签字予以确认，金周辩称双方只存在40万元的借款关系，因其未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。另，李迎春出具的2013年至2014年期间其与金周之间的银行转账记录具有一定的规律性，与李迎春陈述的系金周支付的170万元及40万元的利息在金额和周期上相吻合。金周对李迎春关于利息的陈述不予认可，但其亦不能明确上述款项的性质，故上述往来系金周支付的170万元及40万元本金的利息具有高度盖然性，进一步佐证双方之间的借款金额为本金210万元。2.双方之间的借款约定利息为年利率24%，金周、李红萍、三鑫公司、柏玉云在2015年5月6日确认函确定210万元本金的利息为月利率2%，结合李迎春与金周之间的转账记录，一审法院认定双方之间借款的利息为年利率24%。3.2015年5月6日借条载明的56.6万元系双方对涉案本金的利息结算，不应重复计算利息。借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证,如果前期利率没有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金;超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算,借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和,不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数,以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的,人民法院不予支持。本案中，李迎春与金周之间借款的利息为年利率24%，56.6万元系以借款本金210万元为基数，按年利率24%计算的利息，故虽然李迎春、金周双方就前期借款本息进行了结算，但对56.6万元再次计算利息超过以210万元为本金，按年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，不应予以支持。综上，李迎春、金周之间的借款本金应确定为210万元，金周未按约支付本金、利息构成违约，李迎春要求按年利率24%支付利息符合法律规定。据此，金周、李红萍、三鑫公司应向李迎春偿还借款本金210万及利息，李迎春、金周双方通过借条确认至2015年5月6日的利息为56.6万元不违反法律规定，一审法院予以确认，自2015年5月7日起至实际付清之日止的利息，应以借款本金210万元为基数，按年利率24%计算。三鑫公司另辩称，其将一处厂房约为3000平米出租给李迎春使用，双方达成以厂房的租金冲抵借款的协议，但其提供的证据不足以证明上述事实，一审法院不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，柏玉云承担担保责任的范围为210万元本金及利息。柏玉云在借条、确认函、还款计划上均签字确认承担担保责任，其辩称对借款中的170万元本金及利息不承担担保责任，但未能提供证据予以证明，一审法院不予采信。柏玉云为上述债务提供连带责任保证，李迎春可以要求柏玉云在保证范围内承担保证责任；柏玉云承担保证责任后，有权向三鑫公司、金周、李红萍追偿。关于争议焦点三，一审法院认为，涉案抵押权对应的债权应包含本案的借款。理由如下：1.金周在2014年6月后即不能按约给付利息，李迎春亦先后通过要求金周就利息出具借条、就利息、本金出具确认函以及李红萍对借款予以追认等方式对借款金额进行确定，故，李迎春在旧债尚未得到偿付时即再次与金周签订抵押合同而不对已有债权进行担保不符合常理；2.双方签订的借款合同中缺乏对借款金额、借款时间等必备条款的约定，其实质应为房地产抵押合同，系对抵押权的约定，如涉案抵押权确系针对本案外的借贷关系，则借贷双方仅对抵押权进行约定而不对借款关系进行约定亦不符合情理；3.柏玉云在答辩状中关于如果李迎春办理抵押，则免除柏玉云的担保责任的陈述进一步印证了涉案抵押权与涉案债权具有关联性。综上，一审法院认为，李迎春陈述的其与三鑫公司就荷叶西路85号1号、2号建筑设定的抵押系对应涉案债权具有高度盖然性，一审法院对此予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍应于判决发生法律效力之日起十日内支付李迎春借款210万元及利息（至2015年5月6日的利息为56.6万元，自2015年5月7日起至实际付清之日止，以210万元本金为基数，按年利率24%计算）；二、如扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍未能履行上述给付义务，李迎春有权对扬州三鑫矿山成套设备有限公司名下的位于荷叶西路85号1号、2号建筑（苏2016扬州市不动产证明第0125475号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款在超出顺序在先的抵押担保债权部分在债权数额范围内优先受偿；三、柏玉云对上述债务承担连带清偿责任；四、柏玉云承担保证责任后，有权向扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍追偿；五、驳回李迎春的其他诉讼请求。二审期间上诉人三鑫公司提交(2015)扬民申字第00061号民事裁定书、（2016）苏100民终3181号民事判决书打印件各一份，拟证明李迎春是专门从事放贷业务。其他各方当事人均未提交新证据。被上诉人李迎春对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。原审被告金周、李红萍、柏玉云请求法院依法认定。本院认为三鑫公司并未证实该两份证据与本案的关联性以及对本案借贷事实的影响，故本院对其提交证据的证明力不予采信。其他各方当事人二审期间均未提交新证据。一审法院查明事实除“2012年6月7日李迎春向金周汇款50万元”以及2012年9月28日、2012年11月2日三鑫公司向李迎春转账金额有误，其他基本无误，本院予以确认。本院二审查明：2012年9月28日、2012年11月2日三鑫公司向李迎春分别转账4万元、4万元。另查明，2014年1月27日，李迎春与金周发生如下短信往来：“金总！请你这两天把利息打一下！”“知道。请放心。”“什么时候跟你把欠条理一下，你好像有二佰万的条子在我这里，实际只借了一佰七十万呦”“嘿嘿！是的。”再查明，2018年5月22日，一审法院作出（2018）苏1003破4号民事裁定书，裁定：受理柏玉云对三鑫公司的破产清算申请。二审期间，李迎春确认仅主张2015年5月6日之前产生的56.6万元利息以及2015年5月7日至2018年5月21日以210万元为本金，按照年利率24%计算的利息，并自愿放弃2018年5月22日之后的利息主张。本院认为，本案二审争议焦点：1.案涉170万元借款有无实际发生？2.一审法院认定的利息金额与计算方式是否有事实和法律依据？3.李迎春主张对案涉不动产享有优先受偿权有无事实和法律依据？关于争议焦点一，本院认为李迎春提交的借条、确认函、还款计划以及银行转账凭证能够证实案涉170万元借款已实际交付。2014年3月27日，金周、三鑫公司向李迎春出具借条，内容载明借到李迎春现金170万元。李迎春庭审中确认该借条系双方结算后出具，并提交了2011年至2013年期间其向金周汇款共计218.9万元的转账凭证以及此后三鑫公司、金周、李红萍出具的确认函和还款计划予以证实。三鑫公司虽抗辩认为该款项未实际交付，但对于未收到该款项却多次对借款予以确认未能作出合理解释。虽然三鑫公司在2012年6月至2014年5月期间向李迎春转账共计金额为300.4万元，但通过双方的短信往来可以判断该款项并非系对本案借款本金的清偿。在金周、三鑫公司已经向李迎春转账近300万元后，2014年1月27日金周在短信中对双方之间存在170万元借款并不持异议，能够佐证三鑫公司此前的转账并非系本案170万元借款的清偿。一审法院根据李迎春提交的相关证据认定案涉170万元借款已经实际交付并无不当。关于争议焦点二，本院认为李迎春主张三鑫公司、金周、李红萍自借款出借之日给付利息符合双方约定，亦不违反法律规定。金周、三鑫公司在2014年3月27日、2014年3月29日确认向李迎春分别借款170万元、40万，故双方之间借贷本金应为210万元。2015年5月6日，金周、三鑫公司向李迎春出具了一张56.6万元的借条，李迎春主张该金额系该两笔借款按照月息2%的计息标准从2014年3月27日、2014年3月29日计算至2015年5月6日之间的利息。本院认为虽然案涉两张借条中未书面载明利息约定，但是从还款计划以及李迎春与金周之间的短信内容来看，金周对案涉借款从借条出具之日开始计息并无异议。李迎春主张的56.6万元利息并未超过法律保护的范围，应当依法予以支持。三鑫公司认为仅能依据确认函从2014年6月开始计算利息的理由不成立。关于争议焦点三，本院认为，李迎春对案涉不动产享有优先受偿权。2016年10月12日李迎春与三鑫公司签订《借款合同》以及《房地产抵押合同》，约定三鑫公司将其自有不动产抵押给李迎春，此后双方就该不动产办理了抵押登记手续。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，抵押合同自登记之日起生效。李迎春主张案涉不动产抵押担保系三鑫公司自愿对尚欠本金及利息提供抵押担保。三鑫公司认为该抵押系李迎春答应再次向其出借647.3万元借款，此后李迎春未实际出借，该抵押担保无效。对此本院认为，三鑫公司并未举证证明李迎春有再次向其出借647.3万元借款的意思表示，双方在2016年10月12日同时签订了借款合同和房地产抵押合同，两份合同均未明确记载再次出借款项的内容，仅约定647.3万元为担保债务金额，借款合同明显缺乏借款金额、时间的必要合同条款。而且三鑫公司在将案涉不动产进行抵押登记后未收到约定款项，却未要求李迎春履行交付义务，也未要求李迎春解除抵押登记手续，明显与日常交易惯例相悖。故三鑫公司认为抵押担保无效的理由无事实和法律依据，本院依法不予采信。关于三鑫公司承担债务的方式。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。据此，人民法院受理破产申请后，已经受理而尚未审理终结的以债务人为被告的给付之诉，应当变更为债权确认之诉。李迎春于2018年5月9日向一审法院提起诉讼，一审法院裁定受理柏玉云对三鑫公司的破产申请时间为2018年5月22日。李迎春二审期间也明确仅要求确认对三鑫公司享有210万元本金及利息（截至2015年5月6日56.6万元的利息及以210万元为本金按照年利率24%从2015年5月7日计算至2018年5月21日期间的利息）的破产债权，并放弃对三鑫公司、金周、李红萍主张自2018年5月22日之后产生的利息。李迎春对自身权利进行处分，亦未加重对方当事人的负担，本院依法予以准许。另外，因金周、李红萍、柏玉云均未对一审判决提出上诉，故关于该三人在二审期间称其均不应对案涉借款承担相应法律责任的答辩意见，本院不予理涉。综上，因李迎春二审期间放弃了部分权利，导致一审认定事实发生改变，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初3601号民事判决；二、确认李迎春享有对扬州三鑫矿山成套设备有限公司的债权为本金210万元及利息（截止至2015年5月6日利息计56.6万元，自2015年5月7日起，以210万元为基数，按年利率24%计算至2018年5月21日止）；三、确认李迎春有权对扬州三鑫矿山成套设备有限公司名下的位于荷叶西路85号1号、2号建筑（苏2016扬州市不动产证明第0125475号）折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款在超出顺序在先的抵押担保债权部分在本判决第二项破产债权数额范围内享有优先受偿权；四、金周、李红萍自本判决生效之日起十日内对上述第二项确定的债权本息承担偿还责任；五、柏玉云对扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍上述债务承担连带清偿责任，柏玉云承担保证责任后，有权向扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45378元，由李迎春负担5653元，由扬州三鑫矿山成套设备有限公司、金周、李红萍、柏玉云负担39725元；二审案件受理费45378元，由扬州三鑫矿山成套设备有限公司负担39725元，由李迎春负担5653元。本判决为终审判决。审 判 长 李风光审 判 员 黄宝生审 判 员 陈晓珺二〇一九年六月三日法官助理 曹 玥书 记 员 吴沁晨