福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民申3895号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：漳州月亮湾度假村有限公司，住所地福建省漳州市南靖县南坑镇南坑村。 法定代表人：李小宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨晓玲，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建省长鸿建筑工程有限公司，住所地福建省福清市三山镇金园路1号（三山镇人民政府）。 法定代表人：魏福强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：严孙伟，福建八闽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙燕玉，福建八闽律师事务所律师。 再审申请人漳州月亮湾度假村有限公司（以下简称月亮湾公司）因与被申请人福建省长鸿建筑工程有限公司（以下简称长鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2017）闽06民终1819号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 月亮湾公司申请再审称，一、月亮湾公司在收到工程结算文件后即委托造价单位审核，并将审核结果反馈给长鸿公司，而长鸿公司亦委派廖丽萍与月亮湾公司、造价单位共同进行审核，二审不予认定工程结算审核是错误的。首先，月亮湾公司在收到长鸿公司提交的工程结算文件后，及时委托独立第三方造价单位福建德信工程造价咨询有限公司（以下简称德信公司）对工程结算文件进行审核，积极主动履行工程价款审核义务，并不存在怠于履行审核义务的情况。其次，结合李某的证人证言、廖丽萍的户籍信息、廖丽萍通过手机短信给月亮湾法定代表人李小宁告知其电子邮箱（784×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）以及廖丽萍ＱＱ空间截图等证据，完全可以证明“甜甜”（邮箱地址：784×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）对应的使用人为廖丽萍。“甜甜”对应的电子邮件地址为：784×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，而ＱＱ号78×××21的使用人即为廖丽萍。因此，向月亮湾公司法定代表人李小宁电子邮箱（286×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送主题为“漳州月亮湾度假村酒店结算”的电子邮件的发件人即为廖丽萍。本案中，电子邮件的发件人“甜甜”的真实身份是本案重要的关键事实，直接影响到讼争工程款数额的认定。在一、二审中，月亮湾公司认为其提供的证据足以证实“甜甜”即为廖丽萍，若二审法院仍然无法认定“甜甜”的真实身份的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，依法启动调查取证程序，依法传唤当事人“廖丽萍”到庭作证，还原案件事实真相，而非简单地以证据不足为由作出对月亮湾公司不利的认定。再次，讼争工程是挂靠工程，承包方对工程的施工、结算管理较为随意，没有严格进行规范。讼争工程表面上由长鸿公司承包，但实质上是林某、林福泉等人承包和实际施工，由林某、林福泉等人挂靠在长鸿公司名下。林某在没有得到任何书面授权的情况下，却代表长鸿公司就讼争工程在《建设工程施工合同补充协议》（2013年3月21日签订）、《工程现场签订单》（2013年7月30日签订）、《漳州月亮湾酒店工程主体结构预验收会议》（2014年6月21日签订）、《漳州月亮湾整改确认单》（2014年6月21日签订）、《协议书》（2014年8月7日签订）、《协议书》（2017年1月12日签订，系在一审法院组织调解下签订）等文件上签名。虽然长鸿公司否认其委派廖丽萍参与讼争工程结算，但林某作为现场施工代表本身有权代表长鸿公司委派廖丽萍参与讼争工程结算，故廖丽萍参与讼争工程结算的行为产生的法律效力依法应当由长鸿公司承担。结合证人李某（德信公司南靖分公司工作人员）一审作证在2014年11月份到讼争工程现场核对时见到代表长鸿公司现场施工代表林某带着廖丽萍参与，以及廖丽萍于2015年1月12日-15日到讼争工程现场实地查看期间的住宿由林某安排并支付费用的事实，足以证明林某代表长鸿公司委派廖丽萍与月亮湾公司、德信公司南靖分公司共同对讼争工程进行决算审核是客观事实。2015年1月12日-15日这段时间，月亮湾公司、长鸿公司与德信公司人员共同到讼争现场进行二次查看，月亮湾公司李小宁、长鸿公司林某、廖丽萍与德信公司李某均到了现场，该事实有《月亮湾现场核对情况确认单》、李某一审作证的笔录、一审法院现场勘查笔录、现场查看照片等证据加以证明。二、月亮湾公司在收到工程结算文件后一个月内向长鸿公司提出异议是客观事实，长鸿公司收到异议后亦补充提交相关工程结算材料，客观上认可月亮湾公司依约提出了异议，一、二审法院认定月亮湾公司未依约提出异议，构成事实认定错误。其一，月亮湾公司法定代表人李小宁、长鸿公司工程结算人员廖丽萍以及德信公司南靖分公司工作人员李某、林阳霖通过电子邮件对讼争工程结算审核进行沟通、协商的事实是客观存在的，二审法院以部分邮件内容无法打开，片段截取部分证人证言，从而主观认定月亮湾公司未在收到工程结算文件一个月内向长鸿公司提出异议，构成事实认定错误。从月亮湾公司法定代表人李小宁（电子邮件：286×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、德信公司南靖分公司工作人员李某电子邮件（974×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）、林阳霖电子邮件（770×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）以及长鸿公司工程结算人员廖丽萍电子邮件（784×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）等四个电子邮箱的发送、转发和接收记录来看，上述四个电子邮箱之间有非常频繁的“关于讼争工程结算审核相关内容”的记录，往来邮件份数达十份之多。虽然邮件标题并不完全一致，但都是围绕“漳州月亮湾度假村工程结算”的相关内容而发送、转发或者接收的。上述电子邮件记录形成于月亮湾公司与长鸿公司未产生任何纠纷的时候，月亮湾公司没有动机去制作虚假的邮件记录，且月亮湾公司对上述邮件记录进行了公证，故该邮件记录是客观真实的。上述邮件记录从另一角度证明月亮湾公司在2014年10月13日之前就向长鸿公司提出了异议。因此，上述邮件往来记录以及邮件标题等内容完全能够充分证明月亮湾公司在收到工程结算文件后积极组织审核工作，并依约向长鸿公司提出了审核意见及异议。其二，原审根据证人李某陈述：“其第一次与廖丽萍接触是在2014年11月份，其出具初审报告的时间是2014年12月份”，从而认定月亮湾公司并未在一个月内完成工程结算文件的审核并向长鸿公司提出审核意见，逻辑不严谨，理由不充分，并且与客观事实相悖。其三，月亮湾公司客观上并不存在怠于行使结算审查义务的情况，反而是第一时间、积极委托独立第三方德信公司进行造价审核，并将相关审核意见及时告知长鸿公司，长鸿公司也对月亮湾公司提出的异议进行回应和反馈，并补充提交相关结算审核材料。双方于2015年1月再次到现场进行工程量的确认，故原审主观推定月亮湾公司未在一个月内向长鸿公司提出异议，不符合客观事实。三、讼争工程的结算从2014年9月一直持续至2015年3月，长鸿公司在2014年10月18日之后继续与月亮湾公司、德信公司结算，事实上放弃其此前报送的结算总价3812.9416万元的主张。第一，2014年10月—2015年3月，长鸿公司在提交工程结算文件后仍然实际参与审核工程结算款，对月亮湾公司提出的异议进行反馈、回应等，并由长鸿公司代表林某、廖丽萍等人和造价公司人员李某、月亮湾公司法定代表人李小宁到现场进行勘察核对，就部分事项达成共识，双方之间对讼争工程价款的结算持续至2015年3月。第二，结合月亮湾公司提供的新证据《月亮湾现场核对情况确认单》可以看出，月亮湾公司法定代表人李小宁与长鸿公司的代表林某于2015年1月15日共同对讼争工程结算审核进行核对，并签订了《月亮湾现场核对情况确认单》。现场勘察核对的行为，应当视为长鸿公司认可月亮湾公司依约就工程结算价款提出了异议，并明确放弃以其在工程结算文件中报送的工程结算总价3812.9416万元作为主张讼争工程价款的依据。第三，长鸿公司以其在2014年10月18日之后继续与月亮湾公司、德信公司结算的实际行为，客观上明确放弃其此前报送的结算总价3812.9416万元的主张，此后又向法院起诉主张月亮湾公司未依约对讼争工程结算价款提出异议，严重违反了诚实信用原则，不应得到支持。四、讼争工程经德信公司审核的造价为27451965.9元，而长鸿公司报送的工程结算价为38129416元，两者相差10677450.1元，差距非常大，二审法院直接认定本案讼争工程价款为38129416元，显失公平。其一，根据月亮湾公司与长鸿公司于2012年5月26日签订一份《建设工程施工合同补充协议》，本案讼争工程的计价方式是：按照定额规定，据实结算。经德信公司出具的《漳州月亮湾度假村酒店结算造价差异分析》，德信公司与长鸿公司提交的决算文件中的工程造价之间的差距主要包括以下八大方面：1.月亮湾公司砌筑工程量2616.283ｍ3,乙方工程量4233.88ｍ3,工程量差异1617.597ｍ3（长鸿公司工程量有误，长鸿公司将蓝图中标注不计入的墙体并入计算）；长鸿公司所报材料单价偏高,材料单价应根据合同约定执行，造价核减约1259685元；2.签证造价根据现场实际核算（根据合同约定长鸿公司应提供对应的联系单和签证单），造价核减约132854元；3.月亮湾公司混凝土总量13381.836ｍ3，长鸿公司混凝土总量14422.51ｍ3，工程量差1040.674ｍ3（长鸿公司计算有误，与图纸内容不相符，例如对第四层柱砼进行抽查，发现ＫＺ13和ＫＺ13ａ总计12根，多出了3根；二层有梁板计算式中的数据与图纸不符）；长鸿公司所报材料单价偏高（材料单价应根据合同约定执行），造价核减约2773013元；4.地下室防水工程量长鸿公司计算式有误，与蓝图内容不符，长鸿公司所报材料单价偏高（材料单价应根据合同约定执行），月亮湾公司造价658001.73元，长鸿公司造价1150356元，造价核减约492354.27元；5.月亮湾公司钢筋总量1796.979ｔ,造价9154193元；长鸿公司钢筋总量2177.777ｔ，造价11451039元（长鸿公司提供的广联达钢筋计算有误，同时计算底稿钢筋总量为1943.9ｔ与晨曦套价中钢筋总量2177.777ｔ矛盾）；长鸿公司所报材料单价偏高（材料单价应根据合同约定执行），钢筋总造价核减约2296846元；6.月亮湾公司措施费总造价约为4674891.58元，长鸿公司送审总造价约为7448392.16元（长鸿公司模板计算有误，与图纸内容不相符，例如第四层柱砼进行抽查，发现ＫＺ13和ＫＺ13ａ总计12根，多出了3根；二层有梁板计算式中的数据与图纸不符；外墙脚手架使用时间多计（使用时间超期七个月，造价核减约为319590元）；其他措施费按实际调整），最终造价核减约2773500.58元；7.安装工程月亮湾公司造价1524354元，长鸿公司申报造价1915036元，因工程量及单价差异，造价核减约390682元；8.其它取费及零星工程量按实计算，合计造价核减约558515.2元。由此可见，本案讼争工程由德信公司南靖分公司审核的造价与长鸿公司报送的工程结算造价之间的差距非常大，二审法院直接认定本案讼争工程价款为3812.9416万元，显失公平。其二，在本案讼争工程由德信公司南靖分公司审核的造价与长鸿公司报送的工程结算造价之间的差距巨大，长鸿公司也认可月亮湾公司依约在收到工程结算文件后一个月内提出异议的事实，应当启动工程造价司法鉴定程序，来最终确定讼争工程价款数额。月亮湾公司在一、二审中都提出对讼争工程造价进行司法鉴定的申请，但一、二审法院却不予启动工程造价司法鉴定程序，系适用法律错误。五、月亮湾公司与长鸿公司并未对欠付工程价款利息计付标准进行明确约定，应当按照中国人民发布的同期同类贷款利率计息，二审法院按照月息2%以及月息1.5%的标准计算相关欠付工程款利息，缺乏事实依据。首先，本案讼争工程总价款应当以法院委托的第三方司法鉴定机构对讼争工程造价进行鉴定确认后的金额下浮8%为准，月亮湾公司已支付的2493.4万元均应扣减应付工程款，而不应扣减利息。据此，二审法院认定月亮湾公司欠付工程款893.6万元，并以893.6万元为基数计算相应欠付工程款利息，缺乏充分的事实和法律依据，理由不充分。其次，月亮湾公司于2014年1月1日出具的《承诺书》、月亮湾公司与长鸿公司于2014年8月7日签订的《协议书》以及月亮湾公司于2014年9月18日出具的《欠条》等文件，对有关欠付工程款利息的约定相互矛盾，根本无法得出双方有关欠付工程款利息计算标准的真实意思表示，应当视为双方未对欠付工程款利息进行明确约定。原审片面截取《承诺书》《协议书》的部分内容，曲解了月亮湾公司与长鸿公司的真实意思表示，并作出不利于月亮湾公司的解释，有失公平公正。最后，鉴于月亮湾公司与长鸿公司并未对欠付工程款利息计算标准进行明确约定，应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，裁定再审本案。 本院经审查认为，一、廖丽萍代表长鸿公司参与审核结算的问题，廖丽萍是长鸿公司授权委托参与工程结算审核。月亮湾公司在原审的审理过程中，没有提交廖丽萍作为长鸿公司员工的身份证明，也没有提交长鸿公司的授权委托书，月亮湾公司提交的廖丽萍的户籍信息、廖丽萍通过手机短信给月亮湾法定代表人李小宁告知其电子邮箱（784×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）以及廖丽萍ＱＱ空间截图等证据，均不能证明长鸿公司的授权委托廖丽萍参与结算的事实。而该项事实并不属于月亮湾公司因客观原因不能自行收集的证据，应由人民法院调查取证的事实，故原审对月亮湾公司主张廖丽萍代表长鸿公司参与审核结算，其已在限定的时间内向长鸿公司提出审核意见，均不予支持并无不当。二、依据“87协议”的约定，月亮湾公司未在接收工程决算文件之后的一个月内向长鸿公司提出审核意见，视为月亮湾公司同意长鸿公司报送的工程结算总价。在一审法院的主持调解下，双方同意本案工程造价以长鸿公司报送的结算总价3812.9416万元为基础下浮8%进行确定，最终长鸿公司单方作出妥协与让步，同意工程造价按3300万元计算。该处分行为是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，故原审予以确认并无不当。因双方对结算价款已达成协议，故原审对月亮湾公司的鉴定申请不予支持并无不当。三、双方签订的“87协议”已对欠款701万元的计息标准进行了约定，属于当事人意思自治的范畴，该约定并不违反法律规定。即欠款701万元应自《欠条》出具之日即2014年9月18日开始计息；《欠条》出具后，三个月内还款的，按过期天数计算，月息2%；三个月之后，六个月内未能还款的按月息3%计算。月亮湾公司并于2014年1月1日出具的《承诺书》：月亮湾公司承诺按审批的每期工程进度款所延期支付的部分工程款按月息1.5%计算支付给长鸿公司做为延期付款利息。故原审将未付工程款813.6万元自2014年10月18日起按月利率1.5%计算逾期付款利息并无不当。月亮湾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回漳州月亮湾度假村有限公司的再审申请。 审判长 林 源 审判员 蔡毅明 审判员 黄 挺 二〇一九年六月二十七日 书记员 张秋梅