海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终136号上诉人（原审原告）叶风秀，女，1967年1月2日出生，公民身份证号×××，汉族，现住海口市。委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。委托代理人林琳，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人李元元，海口市市场监督管理局龙华分局新坡监督管理所工作人员。上诉人叶风秀因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月18日作出海工商琼处字[2017]28号《行政处罚决定书》（以下简称28号处罚决定），该决定的主要内容为：叶风秀是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其在经营活动中商业贿赂、短尺少称的违法行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》和《海南经济特区商品交易市场管理条例》，严重扰乱了市场公平竞争的正常经济秩序，对其作出罚没251300元的行政处罚。原审判决查明，琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，叶风秀在经营位于海口南北蔬菜批发市场A19号档口中，存在涉嫌商业贿赂、短斤少两的行为，于2016年2月7日对其进行立案调查。琼山市监局工作人员通过对叶风秀的经营进行调查，通过对其进行多次询问及现场收集（照片）证据表等证据，认定其在南此蔬菜批发市场销售的土豆使用纸箱进行包装,每个纸箱重量有3斤,叶风秀在销售时,没有扣除纸箱的重量,以土豆的价格销售给二级批发商,短缺价款计2249.50元，该行为构成短尺少秤。同时，被告根据南北蔬菜公司提供的《摊位返还明细表》和《吨位返还明细表》，认定叶风秀从2014年3月至2015年9月收到南北蔬菜公司返还摊位费30805元、摊位费38000元，两项合计68805元。该公司返还吨位费、摊位费未计入公司财务帐户，叶风秀收取返利款后未如实入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，而是作为生活费用进行开支，该行为构成商业贿赂。叶风秀的上述行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竟争法》第八条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条、《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条的规定，属短尺少秤和商业贿赂的违法行为。因此，被告于2016年3月14日向叶风秀送达了海工商琼处听告字[2016]24号《行政处罚听证告知书》，告知叶风秀拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。叶风秀提出听证要求,被告于2016年9月28日举行听证会。2017年8月18日，被告根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”及《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，对叶风秀作出“28号处罚决定”即罚没款251300元的行政处罚。并于2017年9月4日将该处罚决定送达给叶风秀。叶风秀不服该决定,遂向原审法院提起本案诉讼。原审判决认为，本案的争议焦点是：一、叶风秀收受南北蔬菜公司返还的吨位费、摊位费的返利行为是否构成商业贿赂；二、叶风秀在销售蔬菜时,没有扣除纸箱的重量,以土豆的价格销售给二级批发商是属于交易习惯，还是短尺少秤的行为；三、被告作出的“28号处罚决定”，程序是否合法。一、关于叶风秀收受南北蔬菜公司返还吨位费、摊位费的返利行为是否构成商业贿赂的问题。在本案中，叶风秀作为蔬菜批发经营者，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条:“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。叶风秀认可收取返利，亦未入账，而是作为生活费进行开支。叶风秀收取返利的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”、及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条:“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对叶风秀提出其不构成商业贿赂的理由，原审法院不予采纳。叶风秀收取返利68805元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，被告根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》第三条第六项:“当事人有下列情形之的，可依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；”的规定，从重处罚。并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收叶风秀违法所得68805元，对叶风秀罚款160000元。并无不当，适用法律正确。二、叶风秀在南此蔬菜批发市场销售的土豆，使用纸箱进行包装,每个纸箱重量有3斤,在销售蔬菜时,没有扣除纸箱的重量,以土豆的价格销售给二级批发商,短缺价款2249.50元。叶风秀认为此作法属于交易习惯，不应认定为短尺少秤，在南北蔬菜批发市场的每个档口立柱和横杠上都已公示告知相应的买受人，批发蔬菜时不扣除毛重和保鲜冰瓶的重量。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，任何单位和个人从事商业活动，均应当遵循以上原则。叶风秀在销售蔬菜时，将夹杂在蔬菜中的保鲜冰瓶等同于蔬菜售出，一方面使买受人买到的蔬菜数量短缺，另一方面额外增加了蔬菜成本。既使作为二级批发商的买受人愿意接受，但其为了保证销售利润，势必将这些额外的成本层层转嫁，最后转嫁到消费者身上，最终损害的是消费者的权益。叶风秀在销售蔬菜时采取的这种所谓的“行业交易惯例”违反了公平、合理和诚实信用的原则，且损害了消费者的合法权益，不应受到法律的保护，故原审法院对叶风秀此主张不予采纳。叶风秀在南此蔬菜批发市场销售的土豆，使用纸箱进行包装,每个纸箱重量有3斤,在销售蔬菜时,没有扣除纸箱的重量,以土豆的价格销售给二级批发商,属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项：“市场内禁止下列行为：(三)短尺少秤”规定的短尺少秤行为。其短缺部分价款为2249.50元。被告依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定责令叶风秀停止违法行为，并对叶风秀作出处罚：处以短缺部分价款总额10倍的罚款22495元，并无不当，适用法规正确。三、被告作出的“28号处罚决定”，程序是否合法的问题。被告经对叶风秀的经营行为进行立案调查后，向叶风秀送达了《行政处罚听证告知书》，履行了告知义务，且根据叶风秀要求举行了听证会，听证后对叶风秀作出“28号处罚决定”，程序合法。综上所述，被告对叶风秀作出的“28号处罚决定”，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。叶风秀的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销“28号处罚决定”的请求，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回叶风秀的诉讼请求；案件受理费50元，由叶风秀负担。上诉人叶风秀不服一审判决，提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，属于事实不清。1．上诉人在南北蔬菜批发市场对外批发的土豆是从广州的蔬菜批发市场进货的。在进货的过程中，原广州的批发商意见包装纸箱的价格3元一个计算在内，上诉人在出售时已经将纸箱的重量及成本摊入销售价格，并未另外计算。原审法院在证据认定环节中并未将上诉人的账本作为认定也未对上诉人提出的事实进行核实，在不清楚进货价、成本、利润的前提下如何计算得出短缺部分的数额，简单以纸箱重量乘以当时销售价格得出的结论必然与事实相差甚远。2.根据《中华人民共和国民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”本案上诉人在对外批发蔬菜的过程中，已将批发商品不除毛重的重量在档口的横梁和立柱进行公示，买受人也理解认可并接受这一交易模式，被上诉人在没有证据的情况下主观臆测买受人的心理状态，认为上诉人存在通过市场地位强迫交易，但事实上上诉人在批发市场内不是主要经营土豆的，其他专营土豆批发的批发商同样才是采用同种交易方式，但是并未被被上诉人处罚。3.被上诉人没有证据证明将纸箱成本计入批发价格会出现额外成本。商品销售过程中是会存在成本加上利润才能等于销售价格，被上诉人没有查清上诉人的成本是如何计算，利润是多少的前提下，就认定上诉人额外增加了蔬菜批发的成本，没有前提的是不可能出现结论的，出现只能是谬论。4、短斤缺两是指买受人不知情的情况下，出卖人将不足份额的货物出售给买受人，属于欺诈行为。本案中买受人均已知晓蔬菜批发市场中批发蔬菜时不除包装、皮重（包括保鲜冰瓶），也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，知情则不构成短斤缺两。5、琼山区工商局在南北蔬菜市场取得的单据不能代表货物最终的价格，理由为每个二级批发上都是赊账进货，在拿货回去后如发现货物出现残次、腐烂等情况相应扣减相应斤数，以及在批发回去后二级批发商如发现上诉人销售的货物高于市场平均批发销售价格是要要求上诉人变更单价的。由于该两种情况存在，二级批发商又是赊账批发，半个月到一个月结一次账，这就会出现改单，货物实际数量及单价与单据上记载的不符。同时单据上仅仅记载斤数，没有箱数，也没有记载是否除水销售，琼山区工商局在调查过程中也并未向单据上的买受人核实基本情况，仅仅依靠主观臆断及貌似科学的的计算方法得出的数据结论必然是不严谨不准确的。根据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法引导应给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的不得给予行政处罚。原审判决证据认定错误，没有证据证明上诉人受贿的具体金额。在被上诉人提供的证据中主要是依据南北蔬菜批发市场以及上诉人的陈述进行数额认定。上诉人在庭审过程中也明确表示了已记不得收了多少钱，而且收的钱也计入成本给工人买饮料了，不存在作生活费用的情况。被上诉人只能提供2016年6月份的表格，但没有具体的转账记录及上诉人受贿签字的凭证，不能认定2014年6月以外的金额。综上，原审法院判决事实不清、证据不足，被上诉人明显存在程序违法，处罚依据事实不清、证据不足，上诉人恳请贵院根据法律为依据、事实为准绳改判支持上诉人的上诉请求，诉求为：1、请求依法撤销海口市琼山区人民法院（2017）琼0107行初19号行政判决书。2、请求依法发回重审或者改判支持上诉人一审全部的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人琼山市监局答辩称：一、被上诉人对上诉人叶凤秀作出的商业贿赂、短尺少称行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。被上诉人在省工商局的指导下，立足工商职责，成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，被上诉人依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司也配合提交了相关材料。全面调查后，被上诉人综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，被上诉人依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，被上诉人作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，被上诉人在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《行政处罚法》的相关规定。二、经营中收取市场开办者账外暗中现金返利的商业贿赂行为。上诉人自2012年11月起租用海口南北蔬菜批发市场有限公司的档口进行蔬菜批发经营，目前经营的档口号为A19。上诉人是海口市南北蔬菜批发市场有限公司的一级批发商，向该公司缴纳的费用包含档口每月3000元的租金和每吨50元的蔬菜进场综合服务费。从执法人员调取的海口南北蔬菜批发市场有限公司2015年6月份《摊位返还明细表》和《吨位返还明细表》材料证实，当月海口南北蔬菜批发市场有限公司按每吨返还吨位费5元、每个档口租金返还2000元的标准以现金形式向上诉人返还。经当事人确认，其A19档口从2014年10月至2015年9月份共购进蔬菜6161吨，返还吨位费30805元，返还摊位费38000元，上诉人共收到海口南北蔬菜批发市场有限公司返利68805元，且返还的吨位费不计入南北蔬菜管理公司财务账户，接受返利的经营户在收取返利后也从未作为交易折扣摊抵经营成本，而是作为生活费用自行开支。三、短尺少秤行为。办案人员在调查中还发现上诉人在销售土豆时使用纸箱进行包装，每个纸箱重量有3斤，一箱土豆为一件。在销售土豆时，上诉人没有扣除纸箱的重量，以和蔬菜相同的价格销售给二级批发商，纸箱重量随菜价波动对于购买方意味着支付更多不确定的费用，给上诉人则获得更多不确定额外收益，明显短斤缺两，经核算，上诉人2016年1月份和2月初所售土豆短尺少秤情况，当事人在销售上述土豆时短缺部分价款总额为2249.50元。经调查取证，被上诉人认为上诉人行为属于《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条所指的受贿行为。同时，上诉人没有扣除纸箱的重量，以和蔬菜相同的价格销售给二级批发商，多出3斤重量则随菜价波动而使上诉人获得额外收益，而对于购买方则意味着要支付更多的费用，明显缺斤短两，其行为属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项所指的“短尺少秤”违法行为。被上诉人决定责令上诉人停止违法行为，并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，没收被答辩人违法所得68805元，罚款160000元；根据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，对被答辩人罚款22495元，两项罚没款合计251300元。上诉人作为全省蔬菜批发市场里经营这种关系百姓民生的重要商品的批发商，本应该带头遵纪守法、诚实经营，维护和谐、稳定社会秩序，相反他们却利用自己在市场交易中优势地位进行商业贿赂、短尺少秤，严重扰乱了市场公平竞争秩序，侵害消费者的合法权益，违背民意，不得人心，必须得到严惩。综上所述，被上诉人对上诉人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法。恳请贵院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、上诉人的行为属于收受商业贿赂。《中华人民共和国反不正当竟争法》(1993施行)第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式账外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为。二、海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”本案中，上诉人使用纸箱进行包装，每个纸箱重量有3斤。在销售蔬菜时，没有扣除纸箱的重量，以土豆的价格销售给二级批发商，短缺价款2249.5元。被上诉人琼山市监局根据上诉人的销售单据和询问笔录等，认定事实清楚，证据确凿。上诉人称在批发蔬菜的档口已明确标示，二级批发商也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，因此不构成短斤缺两，但是短尺少秤是指出卖产品时的分量短缺，无论以何种方式明示、买受人是否接受，均无法改变上诉人出买的蔬菜实际重量减少，售价变相上升这一事实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、被上诉人对上诉人作出的行政处罚适当。《中华人民共和国反不正当竟争法》第二十二条规定，“经营者采取财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中上诉人作为全省蔬菜批发市场里的批发商，本应诚实经营，但却利用自己在市场交易中优势地位收受商业贿赂，严重扰乱了市场公平竞争秩序和侵害了消费者的合法权益。故被上诉人依据上述法律规定对上诉人接受商业贿赂的行为处以没收违法所得68805元，罚款160000元并未超出上述法律规定的范围，上诉人认为被上诉人处罚过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。对上诉人短尺少秤的行为，被上诉人依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，对上诉人作出处罚短缺部分价款总额10倍的罚款22495元并无不当。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知、处罚听证等程序后，作出28号处罚决定，程序合法。综上所述，上诉人叶风秀的上诉请求，缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶风秀负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 张珂瑜审 判 员 吴 茜 二〇一九年六月二十八日法官助理 安建萍书 记 员 麦海燕附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。