广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂05民终665号 上诉人（原审被告）：北海君之澜酒店管理有限公司。住所：广西壮族自治区北海市长青路2号。统一社会信用代码：91450500327366186G。 法定代表人：邹君芳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴怡璇，广西嘉友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：史学红，男，1968年10月18日出生，汉族，住江苏省灌南县。 委托诉讼代理人：林薇，广西现城律师事务所律师。 原审第三人：覃长告，男，1988年4月16日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳江县。 上诉人北海君之澜酒店管理有限公司（以下简称君之澜公司）因与被上诉人史学红、原审第三人覃长告装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区海城区人民法院(2017)桂0502民初3622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 君之澜公司上诉请求：撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初3622号民事判决，改判君之澜公司向史学红支付水电工程款237328.96元。事实和理由：一审判决认定本案工程造价为500000元，不采用鉴定意见书的工程造价417457.69元属于认定事实错误。理由如下：一、史学红作为承包人，不具有从事民用建筑装饰装修工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，应认定君之澜公司与史学红所签订的《君之澜酒店水电安装合同》为无效合同。既然涉案合同是无效的，合同中约定的包干价条款也是无效条款，工程造价应当采用鉴定意见的结论。二、涉案工程尚未竣工验收，工程存在大量不合格项、漏项，史学红不按照约定完成全部工程，在约定的工期内没有完成工程。虽然合同约定包干价，但史学红履行合同过程违反合同约定，以鉴定结果确定合同工程造价更符合公平原则。综上，本案应当采用鉴定意见的工程造价，扣除未完成的工程造价、不合格的返工费用后工程款为237328.96元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，应予以纠正。 史学红辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 覃长告未作陈述。 史学红向一审法院起诉请求：1.判令君之澜公司支付水电安装工程款425164.97元；2.君之澜公司支付逾期工程款利息2000元给史学红（利息从2015年7月1日起算至支付完毕为止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.君之澜公司支付律师费2万元；4.由君之澜公司承担本案的诉讼费用。 一审法院判决：一、君之澜公司向史学红支付水电安装工程款319871.27元及利息（利息以拖欠的工程款319871.27元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年8月31日起计算至一审法院生效判决确定的还款之日止）；二、驳回史学红的其他诉讼请求。案件受理费8046元，由史红学负担1030元，由君之澜公司负担6016元；鉴定费用共25000元，由史学红负担10000元，君之澜公司负担15000元（鉴定费用史学红、君之澜酒公司已各自缴纳10000元、15000元；案件受理费8046元史学红已向一审法院预交，君之澜公司负担的部分在履行上述支付义务时一并给付给史学红）。 本院二审期间，各方当事人对一审查明的事实没有异议。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，综合各方诉辩意见，本院归纳二审争议的焦点为：一、案涉《君之澜酒店水电安装合同》是否为有效合同；二、涉案工程总价是否应采用鉴定意见书认定的工程造价。 一、关于案涉《君之澜酒店水电安装合同》是否有效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”的规定，案涉水电安装工程是建筑活动，属于《中华人民共和国建筑法》规范的范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的法规标题中华人民共和国建筑法(2011修正)”的规定，从事建筑工程施工活动的企业应取得建筑业企业资质，未取得建筑施工企业资质的承包人签订的建设工程施工是合同无效的。本案中，史学红作为自然人，未取得建筑施工企业资质，以其个人名义与君之澜酒店签订了《君之澜酒店水电安装合同》，违反了法律的强制性规定，《君之澜酒店水电安装合同》应为无效。一审认定有误，本院予以纠正。 二、关于涉案工程总价是否应采用鉴定意见书认定的工程造价的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”和第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然案涉工程未经竣工验收，但已于2015年7月13日交付君之澜酒店使用至今，表明君之澜酒店已经同意接收案涉工程，开始使用之日即为竣工验收日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然《君之澜酒店水电安装合同》无效，但君之澜酒店已经实际使用案涉工程，符合竣工验收合格的条件，在此基础上史学红请求参照合同关于项目工程单价为包干价500000元的约定计算工程总价款，于法有据，本院予以支持。一审认定正确，本院予以维持。君之澜酒店以工程未经竣工验收，使用部分质量不符合约定为由，主张应以鉴定意见的价格确定工程款缺乏法律依据，本院不予支持。 制定机关全国人大常委会效力等级法律 公布日期2011.04.22时效性已被修改 综上，一审认定事实正确，但适用法律有误，本院予以纠正。虽然一审判决存在瑕疵，但裁判结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8046元,由上诉人北海君之澜酒店管理有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐惟甲 审 判 员 杨雪云 审 判 员 汪海敏 二〇一九年六月二十四日 法官助理 苏 珊 书 记 员 周 虎 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一款第一项规定予以维持。