广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9555号上诉人（原审原告）：雷长炎，男，汉族，1983年11月7日出生，住广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：深圳市鼎沃斯门窗有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙岗街道龙西社区富民路698号A栋1楼102室。法定代表人：帅清亮。委托诉讼代理人：宋友财，该司员工。委托诉讼代理人：石方娟，该司员工。上诉人雷长炎因与被上诉人深圳市鼎沃斯门窗有限公司（以下简称鼎沃斯公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初19253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人雷长炎上诉请求：1、改判被上诉人返还上诉人定金3800元；2、改判被上诉人支付上诉人定金补偿3800元；3、改判被上诉人支付上诉人误工赔偿1280元；4、改判被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、被上诉人签订合同收取定金后，拒不履行合同，多次联系其法定代表人拒接电话，经市场监管部门传唤组织调解，被上诉人拒不调解。被上诉人实际行为已经表明其拒绝履行合同，即一审判决认为的要求继续履行合同的情形不复存在。双方于2017年9月16日签订《定制合同》，合同约定上诉人以12800元（壹万贰仟捌佰元整）购买被上诉人提供的雨棚和铝合金窗户等等产品（含配送、安装等服务），上诉人于合同签订当日支付定金3800元，同日被上诉人出具《收据》，确认收到定金3800元。此后，被上诉人的法定代表人一直拒接上诉人电话，上诉人将其投诉至市场监督管理部门，经深圳市市场和质量监督监督管理委员会龙岗市场监督管理局龙岗所组织传唤于2018年3月16日组织调解，被上诉人拒不调解。合同自签订之日至2018年4月1日有6个月以上，远远超过合同约定的产品制作交付周期15-20天。被上诉人的行为已经表明其不履行合同，上诉人依据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定依法解决合同，并于2018年4月1日书面告知被上诉人解除合同。上诉人为维护自身的合法权益，于2018年10月18日向原审法院提起诉讼。二、上诉人提交证据涉及的材料，虽然没有证据证明是被上诉人提供，但被上诉人亦未就是否由其提供进行举证否认，一审法院在未查明事实真相征得被上诉人确认的情况下，草率作出判决，不符合法律精神。三、被上诉人应当双倍返还定金，即起诉状的第一项、第二项上诉请求。被上诉人断绝与上诉人联系，经市场监管部门介入，被上诉人同样拒绝参与市场监管部门组织的调解工作，甚至上诉人将其诉之法院，经本案一审法院依法传唤，被上诉人依旧拒不到庭参加庭审，可见，被上诉人是何等蔑视国家法律。被上诉人行为充分表明其不履行合同，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定，被上诉人应当双倍返还定金，计7800元。四、被上诉人拒不履行合同，给上诉人造成工期延误和误工损失，应当承担相应的法律责任，向上诉人支付合同价款的10%作为赔偿。综上，一审法院认定事实和适用法律存在错误，请求二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鼎沃斯公司答辩称：上诉人于2017年自行找到被上诉人，被上诉人提供手工服务，被上诉人向上诉人提供304不锈钢，后上诉人发现产品存在问题，被上诉人也答应更换产品，但上诉人不同意，后来上诉人将价格一压再压。后原审法院进行诉前调解，但上诉人也不同意调解，实际上被上诉人是免费帮上诉人提供产品，被上诉人一直与上诉人商谈解决此事，但上诉人不同意，且上诉人一直造谣损害被上诉人公司名声。原告雷长炎向一审法院起诉请求：1、被告返还原告定金3800元；2、被告支付原告定金补偿3800元；3被告支付原告误工赔偿1280元；4、本案诉讼费用由被告承担。原审法院经审理查明：2017年9月16日，原、被告签订了一份《定制合同》，约定原告向被告定制以下产品若干：1、雨棚-（5+5）夹胶钢化玻璃盖顶、骨架材质：1.5厚不锈钢30476×44管（烤漆）；2、316隐形防护网3.0厚纯钢丝；3、65平开窗铝合金平开窗5+9A+5中空玻璃1.4厚；4、卫生间单轨移门5+6A+5中空钢化玻璃50凹弧推拉门5+6A+5中空钢化玻璃；5、90推拉窗5+6A+5中空钢化玻璃。合同附言中另记载了报价方式、付款方式、制作周期及施工安全问题。同日，被告向原告出具了一份《收据》，确认收到原告因定制铝合金窗户、隐形防护网、不锈钢雨棚等产品而支付的定金3800元。原告称，被告向其交付的雨棚上的不锈钢钢印显示所用不锈钢并非304不锈钢，平开窗也不符合定制要求，原告因此于2018年3月31日向被告发出《合同解除通知函》，要求解除与被告签订的《定制合同》，被告七日内拆除窗框，将施工材料从施工场地搬出，并要求被告双倍返还定金及作出三倍赔偿。为证明定制产品不符合定制要求，原告向法院提交了一张《光盘》。该《光盘》中包含一段时长约8分钟的录音及11张照片。其中录音是两个人之间的对话，其中一人询问另一人所用不锈钢是否是304不锈钢，被询问者回答是304不锈钢，但钢印因被烤漆烤掉而无法显示。照片则拍摄了窗框若干。庭审中，原告确认，其定制的产品被告并未完工及交付，但被告送达施工现场的不锈钢钢印显示不是304不锈钢，平开窗也不是合同约定的窗框。原审法院认为：原、被告签订的《定制合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的权利义务。原告虽主张定制产品不符合定制要求，具体表现为：不锈钢并非合同约定的304不锈钢、平开窗也不是合同约定的窗框。但首先，其向法院提交的《光盘》中的录音谈话者身份不明，且录音中的被询问者亦未确认所用不锈钢并非304不锈钢。照片仅拍摄了窗框若干，无法显示照片中的窗框即是被告提供，且该窗框存在不符合定制要求的情形，故原告提交的上述证据并不能证明被告向其送达的不锈钢及窗框等材料不符合定制要求。其次，原告庭审中确认涉案定制产品被告并未实际完工及交付，故即使存在如原告所述的不锈钢材料并非定制时约定的304不锈钢及平开窗不符合定制要求的情形，原告亦可要求被告更换相关材料，按定制要求继续履行合同，直至交付符合定制要求的产品。综上，在定制产品并未完工及交付，原告又未能举证证明定制产品不符合定制要求的情况下，向原审法院提出返还定金、支付定金补偿及误工赔偿的诉讼请求均无事实及法律依据，法院依法不予支持。被告鼎沃斯公司经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证及答辩的权利，法院在查明事实的基础上依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告雷长炎的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付相应款项的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25元，由原告雷长炎负担。本院经审理查明，上诉人与被上诉人签订的《定制合同》中附言载明：1、以上报价根据客户实地测量数量，包含制作、包运输、包安装费用。2、付款方式：确定下单预付3800元作为下单定金，9000元属尾款在安装完当日结清。3、制作周期：15-20天左右。4、施工安全由被上诉人全部负责，与业主无关。上诉人在二审中称：“被上诉人并非按合同约定制作，不锈钢管是202A材料，并非304不锈钢，即不锈钢材料与合同约定不一致”；被上诉人称：“被上诉人承诺给上诉人更换304不锈钢，但上诉人不同意”。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。上诉人雷长炎上诉主张，被上诉人拒不履行合同，应返还上诉人定金3800元，并支付其定金补偿3800元、误工赔偿1280元。本案中，上诉人与被上诉人于2017年9月16日签订的《定制合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，合法有效，应受法律保护。上诉人在签订合同当天已按合同约定支付被上诉人定金3800元，被上诉人出具了《收据》，该事实本院予以确认。上诉人称，被上诉人在上诉人处安装雨棚的骨架材质不是304不锈钢，而是202A，被上诉人在二审中亦予认可，应视为被上诉人在上诉人处所安装的材料与合同约定不符，存在违约行为；合同约定被上诉人的制作周期为15-20天左右，且在此期间内双方未达成一致调解方案,上诉人遂于2018年3月31日向被上诉人发函提出解除合同，并要求被上诉人返还定金3800元，符合法律规定；被上诉人承诺给上诉人更换304不锈钢，应视为被上诉人同意以积极采取补救措施的方式承担违约责任，但上诉人表示不同意，故上诉人主张被上诉人支付定金补偿3800元，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人支付误工赔偿1280元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上，上诉人主张被上诉人返还其定金的理由成立，其该上诉请求，本院予以支持，其余不予支持。原审判决认定事实、适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第四款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初19253号民事判决；二、被上诉人深圳市鼎沃斯门窗有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向上诉人雷长炎返还定金人民币3800元；三、驳回上诉人雷长炎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费25元（上诉人已预交），由上诉人负担13元，被上诉人负担12元；二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人负担26元，被上诉人负担24元（一、二审受理费，法院不退，被上诉人于付款同时迳付上诉人36元）。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 李小丽审判员 黄国辉二〇一九年六月十九日书记员 彭镘羽