云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终408号上诉人（原审被告）：蒙自天天送手机配件店。经营场所：红河州蒙自市人民中路79号。经营者：程查苗。委托诉讼代理人：李勒都，云南众盾律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道大浪南路英泰工业区E区D栋一层、三层、E栋厂房2-4层。法定代表人：卢均，董事长。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张璋，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人蒙自天天送手机配件店（以下简称天天送配件店）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2019年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李勒都，被上诉人源德盛公司的委托诉讼代理人张璋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天天送配件店上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由为：一、上诉人没有销售过被上诉人所述的产品以及被上诉人庭审中出示的产品，不能证明上诉人销售商品与被上诉人出示的商品为同一件商品。二、云昆真元证字第16400号《公证书》内容不具有真实性、合法性，不能证明上诉人销售商品与被上诉人出示的商品为同一件商品。转委托不合法，应当由深圳或红河州的公证机关来公证，公证过程有问题，公证行为违反法律规定，不能以该公证书认定上诉人侵权。三、一审法院认定赔偿数额时适用法律错误。一审法院确定的赔偿数额与事实不符，显失公平，一审确定赔偿数额不应当适用酌定。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，公证程序合法，判赔合理，请求驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院起诉请求：原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售、以及许诺销售侵犯原告实用新型专利权的“一种一体式自拍装置”（专利号：ＺＬ20142052××××.0）商品的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用合计人民币30000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。原审经审理确认以下法律事实：2014年9月11日，原告向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利（专利号为ＺＬ20142052××××.0），经审查，中华人民共和囯国家知识产权局于2015年1月21日授予专利权并予公告，专利权有效期至2024年9月11日届满。涉案“一种一体式自拍装置”实用新型专利权利要求（摘要）包括以下特征：1、根据权利要求1，伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。2、根据权利要求2，所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构上设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。3、通过将夹持装置转动连接于伸缩杆的顶端，使用时无需临时组装，给使用者带来很大的方便；使用后直接将伸缩杆收容于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不需额外占用空间，便于携带。2015年2月11日，中华人民共和国国家知识产权局对涉案“一种一体式自拍装置”实用新型专利出具《实用新型专利权评价报告》，称“权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；权利要求2-13具备专利法第二十二条第二款、第三款规定的新颖性、创造性。”2017年1月1日，原告向深圳市安盾知识产权服务有限公司出具《总委托书》，授权深圳市安盾知识产权服务有限公司在中华人民共和国境内，釆取措施制止并消除任何侵犯专利号ＺＬ20142052××××.0，名称为“一种一体式自拍装置”专利权的行为；受委托人有权以受委托人名义申请公证，调查取证等一切合法行动，有权转委托，有权代为缴纳诉讼费及接收退费和赔偿款项，其代理权限为特别授权；委托期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。同日，深圳市安盾知识产权服务有限公司向云南唯真律师事务所出具《委托书》，转委托授权云南唯真律师事务所在云南省境内，采取措施制止并消除任何侵犯专利号201420522729.0，名称为“一种一体式自拍装置”专利权的行为，特授权受委托人在各公证处办理证据保全公证，受委托人有权转委托，有权提交公证申请、代理公证购买证据、缴纳公证费用、领取公证书及签收相关公证文件；委托期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。2017年6月23日，云南唯真律师事务所授权欧文标向云南省昆明市真元公证处申请证据保全公证。2017年7月11日12时45分，云南省昆明市真元公证处公证员卢某公证处工作人员张兴毅随同欧文标前往蒙自市文澜镇人民中路天天送手机配件批发城红河店，公证人员用手机对商店位置进行了定位，对商店门面、销售的产品及购买的商品等依据现场情况进行了不同程度的拍照。欧文标以消费者身份在该商店购买了自拍杆一个，并以现金方式支付了货款，欧文标向销售主体索要了票据（送货单编号为“NO.4397997”；印章为“蒙自天天送手机配件店”）。购买完成后，欧文标将购买的商品、票据等运回我处，公证人员对购买的自拍杆进行了不同程度的拍照，对获得的收据、POS单等进行了拍照保全，拍照完成后，将上述物品封于文件袋内，并在文件袋上粘贴公证处密封条后当场返还欧文标保管。2017年10月25日，云南省昆明市真元公证处出具了[2017]云昆真元证字第16400号公证书。原告为了证据保全公证支出公证费600元及取证消费20元。诉讼过程中，经拆封，公证封存的产品系手机自拍杆，产品技术特征为一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端，所述载物台上设有1缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。经比对，公证封存的手机自拍杆，与原告享有的“一种一体式自拍装置”实用新型专利所要求的权利特征相同。另查明，位于蒙自市人民中路79号的蒙自天天送手机配件店为个体工商户，经营者为程查苗。一审法院认为，首先，关于原审被告销售的产品是否落入原审原告享有的“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的保护范围的问题。①本案的事实是，原审原告经向中华人民共和国国家知识产权局申请并获得专利号ＺＬ20142052××××.0，“一种一体式自拍装置”实用新型专利权，专利权有效期至2024年9月11日届满，在此之前，原审原告作为专利权人，其合法权益应受法律保护。在此之前，原告作为专利权人，其合法权益应受法律保护。②《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。本案中，将原告公证保全的产品手机自拍杆，与原告享有的“一种一体式自拍装置”实用新型专利权利要求记载的技术特征作对比，公证保全的产品手机自拍杆的技术特征已经全面覆盖了原告主张并享有的专利权利要求的全部技术特征。因此，依照上述规定，公证保全的产品手机自拍杆的技术特征落入原告享有专利权的保护范围，由此可以确定销售主体销售公证保全产品手机自拍杆的行为，已经构成侵权。另外，由于行为人针对专利权权属实施的侵权行为包含若干种类型，本案中，被告是针对原告享有的“一种一体式自拍装置”实用新型专利权实施的侵害，并由此产生的纠纷，因此本案的案由应为侵害实用新型专利权纠纷。其次，关于赔偿责任的问题。①被告是否应当承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。本案中，原告请求被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告实用新型专利产品。事实是，被告未经原告许可，擅自销售原告享有专利权的产品，其行为发生在原告享有的专利权的有效期限内，侵犯了原告的专利权，依照上述规定应承担相应的法律责任，因此原告请求被告立即停止销售侵犯其实用新型专利权产品的主张，应予支持。至于，原告主张被告存在许诺销售行为的闲题，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第十条将第二十四条修改为：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。”依此决定，原告未列举证据证明被告存在以广告、在商店橱窗中陈列、在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，因此原告的该项主张不应得到支持。②被告承担赔偿责任的具体数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，原告要求被告赔偿其经济损失30000元，由于原告受到的实际损失和被告因侵权行为所获得的非法利润，以及专利许可使用费均不能确定，因此一审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、被告经营档次和规模、被告所在地区经济发展状况，以及原告为制止侵权所支出的合理费用，依法酌定被告应当赔偿原告的经济损失及维权产生的合理费用共计人民币10000元。综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定〉的决定》第十条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告蒙自天天送手机配件店立即停止销售侵犯原告源德盛塑肢电予（深圳）有限公司享有实用新型专利权的“一种一体式自拍装置”（专利号：21201420522729.0）商品的行为。二、被告蒙自天天送手机配件店于判决生效之日起十日内，赔偿原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司人民币10000元。三、驳回原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费550元，由原告源德盛塑胶电子（深圳）有限公司负担350元，由被告蒙自天天送手机配件店负担200元。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未再提交新的证据。对一审法院认定的事实，上诉人认为：1、深圳市安盾知识产权服务有限公司向云南唯真律师事务所出具的《委托书》，其没有见过。二审庭审中，被上诉人当庭出示了该《委托书》，上诉人表示认可。2、公证处取证没有在当场对涉案产品拍照，不能证明该证据的效力。本院认为，公证处作为证明机构，其只需证明涉案产品是在该商店购买的即可，是否当场对涉案产品拍照，并不影响证据的效力。对一审法院认定的其他事实，当事人均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：一、维权委托是否合法？二、公证是否合法？三、赔偿数额的确定是否恰当？一、关于维权委托是否合法的问题。上诉人在上诉中提出，在一审中没有看到委托和转委托的相关文件，二审庭审中，被上诉人当庭出示了《委托书》，上诉人表示认可。上诉人还提出，转委托的代理人不得以自己的名义开展活动，本案公证时，代理人以自己的名义申请公证是不合法的。本院认为，一、二审已经查明，在转委托的授权中，委托人已经授权代理人可以以自己的名义申请公证，进行证据保全，因此，代理人申请公证证据保全的行为并不违反相关法律的规定。二、关于公证是否合法的问题。上诉人在上诉中提出，公证处没有当场拍照、封存，是违法的。公证机关作为中立的取证证明机构，其目的是要证明所公证的行为是真实的、合法的，即公证处的公证行为是为了证明被上诉人方的代理人进行证据保全是真实的、合法的。本案中，代理人在上诉人的店铺中购买涉案产品是真实的，其行为也是合法的，因此，公证处的公证行为是合法的。至于是否异地公证的问题，上诉人认为本案当事人不得委托昆明市公证处异地公证，上诉人主张由于涉案专利权的所有权人源德胜塑胶电子（深圳）有限公司的经营地址和注册地位于深圳，只能由深圳市或者红河州的公证机构进行公证，因《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》等相关法律规定中并未规定当事人不得异地申请公证，故上诉人认为不得委托昆明市公证处就涉案专利权问题到红河州蒙自市进行证据保全公证的上诉理由明显不能成立。本院认为，公证是依法设立的公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经公证证明的事实应当推定具有客观真实性，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，上诉人未提供相反证据对其主张进行证明，本院对上诉人提出公证程序违法上诉理由不予采信。三、关于赔偿数额的确定是否恰当的问题。上诉人认为一审判决赔偿数额不符合《中华人民共和国专利法》六十五条的规定的先后顺序来确定赔偿数额，且赔偿数额过高。本院认为，本案一审审理中，因无法确定侵权损失和侵权获利，因此一审法院参照该专利许可费的倍数，综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和持续时间、原审被告经营档次和规模、原审被告所在地区经济发展状况，以及原审原告为制止侵权所支出的合理费用，依法酌定原审被告应当赔偿原审原告的经济损失及维权产生的合理费用共计人民币10000元是恰当的，上诉人在二审中并未提交相关的证据证明上诉人的获利。因此，上诉人的这一上诉理由本院亦不予支持。综上所述，上诉人蒙自天天送手机配件店的上诉请求及事实和理由没有事实和证据证明，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币550元由上诉人蒙自天天送手机配件店负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 冉 莹审判员 任志祥审判员 沈 灵二〇一九年六月二十一日书记员 朱可欣