广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2081号上诉人（一审被告）：黄小波，男，汉族，1964年10月15日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黄浩赟，广东铿铿律师事务所律师。上诉人（一审被告）：郭莉，女，汉族，1967年6月26日出生，住广东省深圳市宝安区。上诉人（一审被告）：深圳市裕祺时装有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区前进路宝城35区轻工厂房A3栋1、2楼北侧及4楼。法定代表人：郭建川。被上诉人（一审原告）：李小清，女，汉族，1991年10月4日出生，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：吴波，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢莉，广东彰意律师事务所律师。一审第三人：博罗县东江河实业有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。法定代表人：黄小波。一审第三人：博罗县皓坚实业有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。法定代表人：黄小波。一审第三人：博罗县泳悦贸易有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇鸿达国际工业制造城。法定代表人：黄小波。一审第三人：惠州市中鸿盛发展有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇新村村深翻大片（土名）、虾朗村上溪堂（土名）地段。法定代表人：黄小波。一审第三人：惠州市鸿达实业发展有限公司，住所地：广东省博罗县罗阳镇梅花工业园。法定代表人：黄小波。上诉人黄小波、郭莉、深圳市裕祺时装有限公司（以下简称裕祺公司）因与被上诉人李小清、一审第三人博罗县东江河实业有限公司（以下简称东江河公司）、博罗县皓坚实业有限公司（以下简称皓坚公司）、博罗县泳悦贸易有限公司（以下简称泳悦公司）、惠州市中鸿盛发展有限公司（以下简称中鸿盛公司）、惠州市鸿达实业发展有限公司（以下简称鸿达公司）借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄小波、郭莉、裕祺公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）粤03民初1461号民事判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实基础上依法改判；2、本案一、二审全部诉讼费用由李小清承担。事实与理由：一、关于一审判决认定基本事实不清问题(一)一审法院认定李小清具有履行出借款能力错误2014年12月4日，黄小波和李小清签订《借款合同》以及由案外人深圳市新安龙景五金商行(以下简称五金商行)实际支付诉争出借款时，李小清时年23岁，大学刚毕业。依据我国国情以及通常情理判断李小清当时应无履行出借款的能力。本案的实际出借人是李小清之父李亚保。黄小波借款是案外人陈新科促成的，陈新科代表出借方与黄小波协商具体的借款条件。根据陈新科的介绍，诉争9000万元借款主要来源于李小清之父李亚保。李亚保利用李小清名义签订借款协议，并安排五金商行支付出借款。一审法院也认为李小清出借款与其父李亚保有关联，即李小清出借款系李亚保经营的家族企业深圳市松茂房地产集团有限公司(以下简称松茂公司)销售房屋款所得。但是李亚保、松茂公司均具有完全民事和行为能力，尤其是松茂公司作为享有独立主体资格，其以自有资产对全体债权人承担责任，在无李亚保、松茂公司参加诉讼，或缺席参加诉讼的当事人无明确的意思表示情形下，一审法院直接认定诉争借款系松茂公司所有缺乏事实依据。(二)五金商行与松茂公司的法律关系认定不清，法院的判决可能产生新的诉争一审法院认定借款当事人的关系为：出借人是李小清，支付出借款方是五金商行(五金商行系个体工商户，吴上弟是其经营者)，借款资金实际提供人是松茂公司。李亚保、五金商行、松茂公司均未参加诉讼，前述当事人也没有向一审法院提供诉争出借款来源说明或解释，一审法院就此认定出借款系李亚保经营的松茂公司销售房屋销售款，相当于未经前述当事人明确的意思表示情形下，为松茂公司和五金商行创设了债权债务关系，未来松茂公司可直接依据该判决向五金商行、李亚保或者李小清主张债权，同时松茂公司、五金商行的债权人也可以直接援引该判决主张前述主体的侵权责任。(三)一审判决认定借款金额和借款利率错误1、关于借款金额认定错误一审法院认定《借款协议》项下当事人约定9000万元借款，出借方李小清已经支付了9000万元，故黄小波、郭莉、裕祺公司需要偿还9000万元及其对应的利息。黄小波约定的收款账户确实收到9000万元，但是该账户并非由黄小波控制，黄小波实际收款只有3421.69万元，借款中5578.31万元其未能控制，亦没有使用。从民事诉讼举证规则来看，出借方主张的借款事实成立，但是本案的法律事实与客观事实不一致，一审法院在黄小波提供有关证据背景下应当全面核查，但是一审法院未能核查。黄小波、郭莉、裕祺公司认为，司法诉讼作为救济最后一道防线，起着维护社会公平正义，有定纷止争的功能。如果当事人有证据证实客观事实与法律事实存在出入，但由于举证能力限制，无法取得由其他当事人控制的证据，因此申请法院收集证据和调查该等事实，法院不应当只是拘泥于简单的举证责任分配，应当从全案来判断是否支持当事人的举证申请。具体到本案中，出借方可能存在循环支付借款情形，其分期支付借款，但黄小波的收款账户又由出借方的关联方陈新科控制，出借方前面付完款，陈新科又将收款账户中的资金转向五金商行，五金商行再行支付的资金可能存在重复计算借款金额。案外人陈新科全权代表出借方处理借款事宜。作为借款条件，黄小波在陈新科当时任职的深圳市农村商业银行开户(彼时陈新科是该支行负责人)，出借方分三期支付全部借款，第一笔借款到账后黄小波必须将收款账户U盾和密码交与陈新科，在此期间，陈新科未经黄小波同意擅自利用其控制的账户向深圳市国鑫银贸易有限公司（以下简称国鑫银公司）转账4551.79万元，深圳市天元谷科技有限公司（以下简称天元谷公司）转账1026.53万元，陈新科共计转走收款账户5578.31万元。前述收款单位收款后可能再次向出借方五金商行转付，五金商行又以收到款项向黄小波的收款账户支付借款。由此可见，国鑫银公司、天元谷公司的资金走向就显得非常重要，如果确实存在循环付款情形，则《借款协议》存在恶意串通，侵害黄小波利益而无效，或者虽有此情形亦不能使同归于无效，但是可以核查出借方实际的出借金额，在黄小波、郭莉、裕祺公司提供了黄小波与李小清的关联方陈新科通话录音证据(通话录音陈新科承认控制黄小波账户和出资10％借款事实)，一审法院应当依据黄小波、郭莉、裕祺公司的申请调取该证据。综上所述，《借款协议》签订后，客观上黄小波只使用和控制了3421．69万元，其他的5578．31万元虽然有银行支付痕迹，但是黄小波确实没有收到(这从黄小波与陈新科的通话录音可以证实，倘若黄小波真的收到或者使用了全部9000万元借款，其亦无必要占用司法资源提起上诉)，李小清等涉嫌利用事先已经编排好的证据，欺骗司法机关作出不符合事实的判决，恳请二审法院能依法查清该等事实。2、《借款协议》认定的借款利率错误一审法院认定《借款协议》约定利率为2％，故按照2％/月标准判令黄小波等承担借款利息。事实上，黄小波和陈新科(即代表出借方)约定的真实借款利率为2.5%/月，由于该利率因不符合彼时最高人民法院发布的关于民间借贷利率不得超出银行贷款利率四倍的规定，故双方将诉争借款利率分拆为二个合同，一个是《借款协议》约定的2%/月利率，另外一个是黄小波和李小清签订的《融资顾问合同》约定的0.5%/月利率，黄小波、郭莉、裕祺公司黄小波实际也是按照2.5%/月标准支付借款利息。在本案诉讼期间，可能是为了防止诉讼时效经过，李小清又以追索《融资顾问合同》居间服务费用0.5%/月为由将黄小波诉诸深圳市人民法院，目前，经黄小波申请，深圳市的诉讼已经中止该案的审理工作。二、一审法院严重违反了法定程序(一)遗漏了本案应当参加诉讼的当事人1、遗漏了实际出借人李亚保参加诉讼李小清无借款能力，不是本案的实际出借方，一审法院也认定诉争借款与李亚保存在关联。黄小波、郭莉、裕祺公司在法定的期间，曾以书面申请的方式向一审法院申请追加李亚保参加诉讼，但是一审法院未同意。黄小波、郭莉、裕祺公司认为，为了查清事实，明确各方权利义务关系，李亚保应当作为实际的出借方参加诉讼。2、遗漏了关键人陈新科参加诉讼借款时，陈新科系深圳市农村商业银行宝安区支行客户经理。当时黄小波公司和陈新科之前任职银行有业务往来，陈新科获悉黄小波急需钱偿还银行贷款，因此陈新科提出帮忙协助黄小波解决急需还款的资金。依据陈新科介绍：出借人李亚保提出，鉴于黄小波系陈新科介绍的，李亚保和陈新科决定共同出资9000万元，其中，陈新科出资10％，即人民币900万元，李亚保出资90％，即人民币8100万元。陈新科提出要求，黄小波须在陈××深圳市农村商业银行开设接收诉争款项的银行收款账户。同时为了保证陈新科900万元出资借款的安全，黄小波须将收款账户U盾和密码交由其保管。出借方采取分期支付借款，在第一笔资金到账后第二笔资金支付前，黄小波就按照陈新科的要求于2014年12月15日将银行U盾和密码交付陈新科保管。陈新科保管银行U盾期间，未经黄小波同意擅自向国鑫银公司转账4551.79万元，向天元谷公司转账1026.53万元，而黄小波实际收到的借款资金为3421.69万元。2014年12月29日，陈新科将银行U盾和密码返还给黄小波。由于李亚保的借款是分三次转入黄小波账户的，所以在U盾被陈新科控制期间陈新科转走的资金中极有可能循环被当做借款再次转进黄小波的收款账户。截止到李小清××××仲裁委提出仲裁申请前，李小清(或者李亚保)均未以任何形式向黄小波主张债权，黄小波亦认为出借方既然已将资金转走，自然是待返回借款后再行偿还，或者借款方根据实际的借款金额偿还借款。(二)一审法院未依照法定程序处理当事人申请追加第三人参加诉讼黄小波、郭莉、裕祺公司在法定期间以书面方式申请追加陈新科、李亚保和国鑫银公司、天元谷公司参加诉讼，但是一审法院没有对该申请做任何裁决。依照最高人民法院《关于适用的解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。故而一审法院的未出具裁决的做法不符合司法解释的规定。(三)黄小波、郭莉、裕祺公司客观上无法调取的证据，一审法院未能依法予以调取、收集1、未调查、收集出借人资金来源证据黄小波、郭莉、裕祺公司认为，若李亚保控制的公司支付的借款涉嫌套取银行信贷资金高利转贷，或者陈新科将收到的款项再转回五金商行的情况属实，则双方签订的借款合同存在效力瑕疵。一审过程中，为了证明松茂公司资金合法性，李小清提供了松茂公司的银行转账等证据(见李小清提交证据及深圳中院2018年5月21日质证庭审笔录)，但该证据仅证明借款时松茂公司因松茂御龙湾项目收到了销售款，这与本案诉争出借款之间无关联。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：(1)出借人明显不具备出借能力；(2)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理……，据此，一审法院对于出借方出借能力有明显差异是，应当查清该出借款的真实来源并判断该借款的合法性。三、关于一审判决适用法律错误问题一审法院将当事人之间没有约定保证期间认定为约定不明，进而认定保证期间为主债务履行期限届满之日起2年，该等认定不符合法律规定。《借款合同》约定的借款期限为2014年12月8日至201年12月9日，《保证合同》未明确约定保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务的履行期限届满之日为2015年12月9日，本案的保证期间为2015年12月9日至2016年6月8日，若债权人没有在此期间主张保证责任，保证人免除保证责任。且根据担保法司法解释第31条相关规定，保证期间不因任何原因发生中断、中止、延长的法律后果。李小清是于2016年8月5日向海南仲裁委提请仲裁，此时保证责任期间已经经过。综上，本案李小清和案外人陈新科涉嫌利用司法诉讼方式，欺骗司法机关作出了不符合事实，且对黄小波、郭莉、裕祺公司极端不公平的判决，严重侵害了黄小波、郭莉、裕祺公司的合法权益。黄小波、郭莉、裕祺公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》以及其他法律法规和规范性文件的规定提起上诉，恳请二审法院查清事实后改判或发回一审法院重审。针对黄小波、郭莉、裕祺公司的上诉，李小清答辩认为：一、一审判决事实清楚（一）李小清具有完全履行出借款的能力李小清是具有完全民事行为能力与民事权利能力的自然人，能独立行使民事权利，因此，李小清与黄小波签订的《借款合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当受到法律的保护。李小清在一审所提交的证据能够形成完整的证据链，有效证明李小清的出借资金来源合法合理。李小清也依约实际支付完毕，积极履行了合同义务，对该事实，一审判决作出了明确的认定，该认定有充足的证据，客观清楚。（二）黄小波、郭莉、裕祺公司已收到借款，理应归还本息，李小清的支付方式不影响本案对借款事实的认定本案《借款合同》中明确约定了李小清支付借款的银行账户名是五金商行，黄小波接收借款的银行账户名是裕祺公司，说明了黄小波、郭莉、裕祺公司与李小清之间就款项支付路径有书面约定并得到黄小波、郭莉、裕祺公司认可。本案一审也查明且黄小波、郭莉、裕祺公司也确认：李小清的出借款项已按述约定路径支付、黄小波、郭莉、裕祺公司已收到。从合同的相对性而言，黄小波、郭莉、裕祺公司就是《借款合同》的义务相对方，收到了借款，理应履行归还本息义务。至于五金商行与松茂公司之间是否将会存在其他纠纷，与本案没任何关系，丝毫不影响本案的处理结果。（三）一审判决认定的借款金额和借款利率无误一审判决中已查明，各方当事人均对黄小波、郭莉、裕祺公司一收取借款的账户实际收到9000万的事实没有争议。黄小波、郭莉、裕祺公司主张的“黄小波实际控制的借款只有3421.69万元”、“陈新科将控制的借款转向其他账户”、“陈新科代表出借方处理借款事宜”之内容，完全是子虚乌有，凭空捏造，没有任何证据支持。在李小清履行支付借款的义务后，合同之债即产生，该款项之物权已归属借款人（即黄小波、郭莉、裕祺公司）。黄小波、郭莉、裕祺公司作为借款人对此款项的控制、使用和处分情况，李小清无法知悉也无权知悉。且无论黄小波、郭莉、裕祺公司将所借款项作何用途、将控制权给了多少给其他任何第三方、自己又留存了多少控制权，均不影响其应按《借款合同》约定向李小清履行还本付息义务的事实。一审判决已认定，李小清与黄小波在《借款合同》中明确约定月利率为2%并不违反法律规定，在本案中，李小清按2%进行计收利息，同时起诉时向黄小波、郭莉、裕祺公司主张的利率也是按合同约定的2%进行主张，没有不妥之处。黄小波主张与李小清签订的《融资顾问合同》所约定的月利率0.5%亦为本案利息的计算依据的一部分，这是黄小波的一面之词，没有任何证据加以证明。李小清确实代表深圳市浩东企业顾问有限公司（以下简称浩东公司）与黄小波及中鸿盛公司签订《融资顾问合同》。一审中，浩东公司向一审法院出具情况说明，证明李小清代表其与黄小波及中鸿盛公司签订《融资顾问合同》是经授权行为，而该《融资顾问合同》的目的是浩东公司为协助黄小波及中鸿盛公司成功融资并收取相应的费用，与本案无直接关系，属于另一法律关系，且与《融资顾问合同》相关的纠纷，是浩东公司自己以原告身份诉至法院，该诉讼与李小清没有任何关系，黄小波、郭莉、裕祺公司说法与事实不符合，有误导法院之嫌疑。因此，一审判决判定涉案借款月利率为2%的事实清晰无误。二、一审法院审理程序没有违反法定程序（一）本案无遗漏应当参加诉讼的当事人本案法律关系、当事人主体资格清晰明确。根据《借款合同》，李小清向黄小波出借款项；根据《保证合同》、《质押合同》，郭莉、裕祺公司不黄小波向李小清承担连带保证责任，黄小波为李小清设立质权，借款、担保关系明确。由此，黄小波、郭莉、裕祺公司与李小清成为本案的主体，有事实与法律依据。黄小波、郭莉、裕祺公司主张一审法院没有依其申请追加实际出借人李亚保、关键人陈新科及国鑫银公司、天元谷公司作为本案当事人而程序违法，没有事实及法律依据。首先，《借款合同》、《保证合同》、《质押合同》中的合同当事人均已列为了本案的当事人，而李亚保、陈新科、国鑫银公司及天元谷公司均未出现在上述合同之中，不具合同相对关系。第二，作为主合同的《借款合同》，李小清已依约履行完毕出借义务，其资金来源也有证据证明，并由一审法院认可，至于李小清与资金提供人是否存在关联，为另一法律关系，与本案没任何关系，一审法院未追加李亚保为诉讼当事人合理合法。第三，黄小波、郭莉、裕祺公司主张陈新科为本案关键人，其于一审中答辩称，李小清向黄小波、郭莉、裕祺公司的借款，为陈新科（原深圳农村商业银行宝安支行经理）协助其从深圳农村商业银行套取，属于非法转贷，且陈新科实际掌握的黄小波、郭莉、裕祺公司的银行U盾，在黄小波、郭莉、裕祺公司通过裕祺公司收取借款后，陈新科将部分借款55783175元划转至国鑫银公司及天元谷公司，上述情形均是黄小波、郭莉、裕祺公司一面之词，黄小波、郭莉、裕祺公司未能提交相关证据证明其上述说法，相反的是，李小清在一审中已举证并有效证明其出借资金有合法的来源，一审法院不予追加陈新科、国鑫银公司及天元谷公司作为诉讼当事人，亦有理有据。因此，李小清认为黄小波、郭莉、裕祺公司关于追加案外第三人的请求不应得到支持。用前最高院副院长唐德华的话来说，即是“最高人民法院多次指出乱列第三人的错误，但从未指出过漏列第三人（个案可能有），为什么？因为作为有独立请求权的第三人如未列，他有权作为原告提起诉讼，如是无独立请求权第三人则必然与一方当事人有一个法律关系，如未列入也可以独立进行诉讼。所以，我认为乱列第三人是错误的，而漏列则不能认为是错误。”（最高院副院长唐德华在浙江省全省民事审判工作会议上的讲话）三、一审法院适用法律没有错误黄小波、郭莉、裕祺公司认为一审法院将涉案《保证合同》中，当事人之间没有约定保证期间进而认定为约定不明，并适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“视为保证期间约定不明的情形，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”的规定不符合法律规定。李小清认为，在涉案《保证合同》真实有效及其所担保的主合同有效的情况下，虽未出现“保证期间”的文字表述，但该合同第三条明确约定保证人的责任不因任何原因而免除，结合该合同第二条的约定，表明当事人之间的真实意思表示应当是保证人须在借款人未能偿还涉案借款的情况下持续承担连带担保责任，直到借款人已清偿借款本金、利息及其他费用。因此，一审法院认定涉案《保证合同》的保证期间为2年，于法于理有据。综上，请求二审法院维持原判，以维护李小清的合法权益。李小清向一审法院起诉请求：1、请求法院判令黄小波偿还李小清借款本金9000万元，利息38074998元（分别以1500万元、3000万元和4500万元本金为计算基数，按照月利率2%计算，分别自2014年12月10日、17日、26日起算至2017年6月7日，并扣减黄小波已支付的利息1596.5万元，实际金额计算至黄小波还清本金为止）；2、请求法院判令黄小波偿还仲裁费用945125元；3、请求法院判令郭莉、裕祺公司对上述借款本息、律师费等承担连带责任，并承担违约金38706037元（随利息暂计算至2017年6月7日，实际金额计算至三被告还清本息为止）；4、请求法院判令黄小波偿还李小清律师费116万元；5、请求法院判令确认李小清对第三人东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司100%股权、以及鸿达公司100%股权享有质押权，并判令依法处分该质押股权，所得价款优先向李小清偿还上述款项本息及相关费用的全部。以上1至5项金额共计168886160元。6、请求法院判令黄小波、郭莉、裕祺公司共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、关于李小清与黄小波之间的借款合同内容及款项实际出借情况的事实：2014年12月4日，李小清与黄小波订立了合同编号为20141205-01的《借款合同》，约定黄小波向李小清借款9000万元，用于公司流动资金，借款期限为2014年12月8日至2015年12月9日，月利率为2%。该《借款合同》载明了涉案借款的出借方式为，李小清以账户名为五金商行的银行账户将出借款项打入黄小波指定的户名为裕祺公司的银行账户。合同订立后，李小清依约分三笔通过五金商行向黄小波指定的银行账户转入款项合计9000万元：1、2014年12月10日转账1500万元；2、2014年12月17日转账3000万元；3、2014年12月26日转账4500万元。黄小波、郭莉、裕祺公司对上述借款合同的内容及转账事实予以认可，亦确认上述收款账户实际收到了涉案借款9000万元，但主张由于案外人陈新科操纵了收款账户，导致借款人黄小波并没有实际得到和使用全部9000万元借款，其中有55783175元被陈新科转到其他公司，有可能是转回给李小清。同时，黄小波、郭莉、裕祺公司还主张涉案的9000万元借款中有900万是案外人陈新科出借给黄小波的。对此，黄小波、郭莉、裕祺公司提交了裕祺公司的银行对账单及录音光盘等证据。裕祺公司的银行对账单显示，2014年12月15日至27日期间，裕祺公司向案外人天元谷公司、国鑫银公司转款合计55783175元。黄小波、郭莉、裕祺公司主张其提交的录音为黄小波与陈新科之间的对话录音，但经当庭播放录音光盘，无法确认录音通话双方的身份，录音内容亦不能证实黄小波关于案外人陈新科控制裕祺公司收款账户、将借款中的大部分款项转回李小清等相关答辩主张。二、关于涉案借款担保的相关事实：1、李小清与黄小波的《借款合同》第二条约定：黄小波将其所有的东江河公司90%的股权、中鸿盛公司100%股权、皓坚公司90%的股权、泳悦公司90%的股权质押给李小清。2014年12月4日，黄小波与李小清签订《质权合同》，约定质押的标的为黄小波所有的东江河公司90%的股权、中鸿盛公司100%股权、皓坚公司90%的股权、泳悦公司90%的股权，质押金额为9000万元及孳息，质权所担保的债权为李小清依借款合同向黄小波发放的总金额为9000万元的借款。同日，黄小波与李小清签订另一份《质权合同》，约定质押标的为黄小波在鸿达公司投资的100%股权，质押金额为9000万元及孳息，质权所担保的债权为李小清依借款合同向黄小波发放的总金额为9000万元的借款。工商行政管理部门出具的多份《股权出质设立登记通知书》显示，上述股权出质均办理了质权设立登记。同时显示，中鸿盛公司的股权构成为：黄小波占95%的认缴出资比例，邹作亿占5%的认缴出资比例；中鸿盛公司95%股权的出质人为黄小波，5%股权的出质人为邹作亿，所担保的债权均为本案所涉9000万元借款。鸿达公司的股权构成为：黄小波占90%的实缴出资比例，郭莉占10%的实缴出资比例；鸿达公司90%股权的出质人为黄小波，10%股权的出质人为郭莉，所担保的债权均为本案所涉9000万元借款。皓坚公司、泳悦公司、东江河公司的出质设立登记情况与《借款合同》、《质押合同》约定的情况一致。2、2014年12月4日，黄小波、李小清、郭莉、裕祺公司签订《保证合同》，约定郭莉、裕祺公司为李小清与黄小波订立的合同编号为20141205-01的《借款合同》提供担保，郭莉、裕祺公司作为黄小波还款责任的保证人，保证方式为连带保证。《保证合同》的第二条约定，郭莉、裕祺公司保证代黄小波清偿在涉案借款到期而未能按时偿还的借款本金、利息、费用、违约金及实现债权的费用等，并保证在接到李小清书面索款通知后5个自然日内，清偿上述款项。《保证合同》第三条约定，保证人的保证责任不因本担保合同所担保的主合同的无效或解除等其他任何原因而免除。《保证合同》第十条约定，保证人违反合同第二条约定，未按期代为清偿到期债务，出借人有权要求保证人按担保总额的30%支付违约金。另查，裕祺公司为自然人独资的有限责任公司，在涉案借款发生时，公司股东为郭建川一人。上述《保证合同》中“丙方”（即保证人）的落款处盖有裕祺公司的公章，并有法定代表人及股东郭建川的签名。三、关于黄小波偿还涉案借款的相关事实：黄小波主张其向李小清共计还款1596.5万元，并提交了裕祺公司的银行对账单、黄小波银行转账凭证等证据予以证实，李小清确认黄小波已还款数额为1596.5万元，并主张已还的款项均为涉案借款的利息。黄小波、郭莉、裕祺公司主张李小清强行将还款当中的一部分划作案外人浩东公司的融资顾问费用，李小清在庭审中当庭明确黄小波还款的1596.5万元均为偿还本案借款的利息，并无支付其他费用的情形。经核查，黄小波提交的还款证据显示，涉案借款发生之后，裕祺公司及黄小波转款给五金商行多笔款项，还款数额均未超过转款当时的所产生的借款利息。同时，黄小波亦未抗辩所偿还款项中包括本金。四、关于李小清出借款项的资金来源的相关事实：黄小波、郭莉、裕祺公司主张李小清套取银行信贷资金高利转贷给黄小波，因此借款合同无效。一审法院向李小清送达《限期举证通知书》，要求李小清于七日内提交本案所涉出借资金来源的证据材料，李小清于限定的期限内提交企业信用信息公示报告、银行流水、房地产预售许可证、收款明细表、银行转账电子回单等证据，证明李小清出借的资金来源于李小清及其父亲李亚保经营的家族企业松茂公司，该公司开发的松茂御龙湾项目于2014年9月16日获得预售许可证，在本案借款合同签订及借款实际支付到位期间，该公司获得近亿元的房屋销售款，本案出借款项即来源于房屋销售所得款项。五、关于涉案纠纷的仲裁情况的事实：涉案《借款合同》第九条约定：“本合同产生纠纷的，可依法向海南仲裁委员会申请仲裁”。2016年8月5日，李小清××××仲裁委员会提起仲裁申请，海南仲裁委员会于同日受理。2016年12月26日，海南仲裁委员会作出（2016）海仲（前）字第3号裁决书，裁决：（一）黄小波向李小清偿还借款本金9000万元并支付利息；（二）黄小波向李小清偿付律师费损失40万元；（三）郭莉、裕祺公司承担连带清偿责任；（四）郭莉、裕祺公司向李小清支付30%的违约金；（五）李小清有权依法处分已登记质押的股权，所得价款优先向李小清偿还黄小波应偿还的债务；（六）驳回李小清的其他仲裁请求；（七）驳回黄小波、郭莉、裕祺公司关于质权合同仲裁管辖的异议申请。黄小波、郭莉、裕祺公司不服该仲裁裁决，向海南省海口市中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，该院作出（2017）琼01民特7号民事裁定书，认定：1、仲裁庭对《质权合同》进行审理并作出裁决，违反了《中华人民共和国仲裁法》关于仲裁管辖受理的规定；2、海南仲裁委在双方当事人未对仲裁地、开庭地点另有约定的情况下在深圳进行仲裁，违反了法定程序；3、仲裁庭在明知××仲裁委仲裁员的情况下，未依法依规向黄小波、郭莉、裕祺公司披露该重要信息，引发当事人对裁决独立性、公正性的怀疑，属于程序违法。综上所述，海南仲裁委员会作出的仲裁裁决违反了仲裁受理的法律规定，违反了法定程序，裁定：撤销海南仲裁委员会（2016）海仲（前）字第3号裁决。六、关于本案的其他事实：李小清主张黄小波应当向其偿还律师费116万元，并提交了李小清与广东宝城律师事务所签订的《委托代理合同》及《委托代理合同补充协议》，但确认合同中约定的律师费尚未实际支付。以上事实，有《借款合同》、转账凭证、《保证合同》、《质权合同》、《股权出质设立登记通知书》、《海南仲裁委员会裁决书》、《海南省海口市中级人民法院民事裁定书》、银行对账单、录音光盘、银行转账电子回单等证据及证据交换笔录、庭审笔录、质证笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案为借款合同纠纷，各方当事人争议的焦点包括如下几个方面：一、李小清与黄小波签订的借款合同是否合法有效及合同履行情况；二、李小清实际向黄小波出借的借款数额及黄小波已经向李小清偿还的款项性质及数额；三、郭莉、裕祺公司是否应当对黄小波的涉案债务承担连带保证责任，以及是否应当按照保证合同的约定向李小清承担违约责任；四、李小清是否对第三人东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司100%股权、以及鸿达公司100%股权享有质押权；五、李小清主张的仲裁费及律师费用能否能够得到支持。关于第一个焦点，一审法院认为，本案中，李小清与黄小波签订了书面借款合同，对借款的金额、期限、利率、出借方式、偿还方式均作出了明确的约定，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当受到法律的保护。黄小波主张李小清无出借涉案资金的能力，其所出借的9000万元属于从银行套取的信贷资金，故涉案借款合同无效。对此，一审法院认为，李小清提交的证据能够形成完整的证据链，证明出借资金来源于李小清及其父亲李亚保经营的家族企业松茂公司的房屋销售收入，黄小波关于出借款项属于银行信贷资金的答辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。借款合同订立之后，李小清以银行转账的方式依约向黄小波实际支付了出借款项，但黄小波未能按照合同约定全面履行还款义务，应当承担相应的法律责任。关于第二个争议焦点，各方当事人对借款合同约定的收款账户实际收到9000万元这一事实均无异议，但黄小波、郭莉、裕祺公司主张：1、涉案借款当中有900万元为案外人陈新科出借；2、黄小波实际只使用了涉案借款的一部分，另有55783175元被陈新科转到两家与黄小波无业务往来的公司。对此，一审法院认为，本案证据足以证实李小清通过合同约定的账户向黄小波指定的收款账户将9000万元款项出借了黄小波，实际转款行为与借款合同的约定均能相互对应，黄小波主张另有出借人，但未提交证据予以证实，且其所称的案外人陈新科并未就涉案借款主张权利，故该项主张不能成立。同时，黄小波指定的账户已经收到合同约定的全部款项，其主张收款账户受案外人控制，但并未提交证据予以证实。退一步讲，即便黄小波的收款账户受案外人控制并将款项转给其他公司，亦属于黄小波对自身账户及账户上款项的处分，其可另循法律途径向案外人或收款人主张权利。在李小清已经依约向黄小波支付全部出借款项的情况下，款项的用途及流向已经处于借款人的控制范围，与出借行为并无关联，并不影响李小清实际向黄小波出借全部款项的事实认定。故，一审法院依法认定原告李小清向被告黄小波实际出借的金额为9000万元。关于还款事实，各方当事人对于黄小波向李小清共计还款1596.5万元的事实并无异议，但双方对于所偿还的款项是本金还是利息并无约定，在李小清主张所偿还的款项均为利息，且该款项不足以偿还涉案借款的全部利息的情况下，一审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，认定所偿还款项均抵充利息。关于利息的计算标准，当事人在《借款合同》中明确约定月利率为2%，该约定并不违反法律规定，故一审法院对此予以认定。关于第三个争议焦点，黄小波、李小清、郭莉、裕祺公司签订了《保证合同》，约定郭莉、裕祺公司为黄小波的涉案债务承担连带保证责任。裕祺公司为一人公司，在借款发生时，黄小波并非裕祺公司的股东，郭建川作为裕祺公司的唯一股东及法定代表人在《保证合同》上签字，故该保证合同是各方当事人真实意思的表示，亦不违反法律规定，在所担保的主合同有效的情况下，应当认定为合法有效，郭莉、裕祺公司应当按照合同的约定承担保证责任。黄小波、郭莉、裕祺公司辩称保证人的保证责任已经因为保证期间经过而免除，对此，一审法院认为，涉案《保证合同》当中虽未出现“保证期间”的文字表述，但该合同第三条明确约定保证人的责任不因任何原因而免除，再结合该合同第二条的约定，当事人的真实意思表示应当是保证人须在借款人未能偿还涉案借款的情况下持续承担连带保证责任，直到借款人已经足额付清借款本金、利息及其他费用。因此，一审法院认为，本案中保证期间的认定符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款所规定的视为保证期间约定不明的情形，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，主债务的履行期限于2015年12月9日届满，债权人于2016年8月5日提起仲裁请求保证人承担保证责任，于2017年6月29日提起本案诉讼，保证期间均未经过，故保证人郭莉、裕祺公司应当对黄小波的涉案债务承担连带清偿责任。关于郭莉、裕祺公司是否应当按照《保证合同》的第十条向李小清支付担保总额的30%作为违约金的问题，一审法院认为，李小清的相关诉讼请求缺乏法律依据，不应得到支持，理由如下：首先，涉案保证合同为从合同，从合同的担保范围应当以主合同的债务范围为限，而不能超过主合同的范围，否则有违保证责任的从属性规则；其次，根据合同法的相关规定，合同一方违约给对方造成损失的，赔偿损失额应当相当于因违约造成的损失，本案中，李小清因被告违约行为造成的损失可以通过黄小波向其支付利息的方式进行弥补，其要求保证人额外承担违约责任，已经超出了实际损失的范围；最后，李小清与黄小波之间的借款关系属于民间借贷法律关系，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，当事人约定的利率未超过年利率24%，人民法院应予支持；逾期利息、违约金或其他费用总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，借贷双方约定的利率为月利率2%，如果在此利率之外另行要求保证人在主债务之外承担违约责任，将导致出借人实际获得远高于年利率24%的利息，既违反法律规定，亦会对当事人造成不公平的结果。综上所述，一审法院认为，李小清关于郭莉、裕祺公司在主债务之外承担违约责任的诉讼请求不能成立，一审法院依法予以驳回。关于第四个争议焦点，本案《借款合同》约定黄小波将其所有的东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司100%股权质押给李小清，后黄小波与李小清又签订了两份《质权合同》，约定将黄小波投资的东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司100%股权、以及鸿达公司100%股权质押给李小清，作为涉案债务的担保。根据一审法院查明的事实，上述质押均办理了股权出质设立登记，皓坚公司、泳悦公司、东江河公司的出质设立登记情况与《借款合同》、《质押合同》约定的情况一致，上述合同均为当事人之间的真实意思表示，且不违反法律规定，亦办理了相应的设立登记手续，应当认定李小清对东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权享有质押权。关于中鸿盛公司的股权质押问题，根据一审法院查明的事实，黄小波只持有该公司95%的股权，另5%的股权为案外人邹作亿持有，虽然案外人邹作亿5%的股权亦为涉案债务进行了出质设立登记，但李小清在本案中并未将邹作亿列为被告，故其无权在本案中请求处分案外人邹作亿的股权，因此，一审法院仅认定李小清对中鸿盛公司95%的股权享有质押权。关于邹作亿应承担的股权出质责任，李小清可另循法律途径解决。关于鸿达公司的股权质押问题，根据一审法院查明的事实，黄小波持有该公司90%的股权，另外10%的股权由本案第二被告郭莉持有，鸿达公司的全部股权均为涉案债务办理了股权出质设立登记。一审法院认为，李小清虽未与郭莉签订书面股权质押合同，但办理股权出质设立登记本身即已表明郭莉同意将其持有的鸿达公司的股权出质，为黄小波的涉案债务提供担保，同时，郭莉作为本案被告，并未就此提出抗辩，故一审法院认定李小清对黄小波持有的鸿达公司90%的股权及郭莉持有的鸿达公司10%的股权享有质押权。黄小波、郭莉、裕祺公司及五第三人均抗辩称黄小波质押第三人的股权并未通过股东会决议并取得股东的一致同意，股权出质效力存在瑕疵，对此，一审法院认为，股权质押是股东对其自身享有的权利进行的处分，并非股东对公司享有所有权的资产进行处分，并不需要公司股东会的决议或其他股东的同意。尽管《中华人民共和国公司法》第七十一条对有限责任公司的股权转让进行了一定限制，要求其他股东过半数同意，如其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，但股权出质本身并不必然产生股权转让的效果，且黄小波持有上述公司的股权比例均为90%以上，故涉案的股权出质并不因未经其他股东同意而存在效力上的瑕疵，黄小波、郭莉、裕祺公司及第三人的抗辩理由不能成立，一审法院依法予以驳回。综上所述，李小清对黄小波持有的东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司95%股权、鸿达公司90%股权，以及郭莉持有的鸿达公司10%股权依法享有质押权，在黄小波不履行还款义务时，李小清可以申请拍卖、变卖上述股权，所得价款优先受偿。关于第五个争议焦点，一审法院认为，李小清因本案向海南仲裁委员会提起仲裁，后因仲裁裁决违反了仲裁受理的法律规定，违反了法定程序，被人民法院依法撤销，仲裁裁决被撤销的后果并非由于黄小波、郭莉、裕祺公司的过错造成，故李小清要求黄小波、郭莉、裕祺公司承担仲裁费用的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。李小清同时请求黄小波、郭莉、裕祺公司偿还律师费116万元，但其确认因本案产生的律师费尚未实际支付，故该项损失尚未产生，一审法院对该项诉讼请求不予支持。综上所述，李小清的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持；部分诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百七十三条、第一百七十六条、第二百一十九条、第二百二十一条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十七条、第七十一条、第七十五条、第八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第三十二条第二款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决如下：一、黄小波于本判决生效之日起十日内向李小清偿还借款本金90,000,000元并支付利息（利息计算方式为：以15,000,000元为本金，自2014年12月10日起按月利率2%计算至付清之日止；以30,000,000元为本金，自2014年12月17日起按月利率2%计算至付清之日止；以45,000,000元为本金，自2014年12月26日起按月利率2%计算至付清之日止。黄小波已经偿还的15，965，000元应当在上述利息中予以抵扣）；二、黄小波届时不履行上述第一项付款义务的，李小清可以申请拍卖、变卖黄小波持有的东江河公司90%股权、皓坚公司90%股权、泳悦公司90%股权、中鸿盛公司95%股权、鸿达公司90%股权，以及郭莉持有的鸿达公司10%股权；上述股权拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分分别归黄小波、郭莉所有，不足部分由黄小波继续清偿；三、郭莉、裕祺公司对黄小波的上述第一项债务承担连带清偿责任；郭莉、裕祺公司承担保证责任后，有权向黄小波追偿；四、驳回李小清的其他诉讼请求。案件受理费886，230.80元，由李小清负担265869.24元，黄小波负担620361.56元；财产保全费5000元，由黄小波负担。本院二审对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为二审案件，综合黄小波、郭莉、裕祺公司和李小清的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、案涉借款的实际出借人、实际借款数额及借款的利率问题；二、本案保证期间是否超过的问题；三、一审法院是否违反法定程序，存在遗漏应当参加本案诉讼的当事人，以及未依法调查、收集证据等问题。一、案涉借款的实际出借人、实际借款数额及借款的利率问题。2014年12月4日，李小清作为出借人和借款人黄小波签订了《借款合同》，2014年12月10日、2014年12月17日、2014年12月26日，李小清分三笔通过五金商行向黄小波指定的银行账户转入款项合计9000万元，黄小波亦确认已收到上述9000万元。一审中，李小清亦提交了企业信用信息公示报告、银行流水、房地产预售许可证、收款明细表、银行转账电子回单等证据，证明其出借的资金来源于其父亲李亚保经营的家族企业松茂公司，其具备出借能力并拥有合法的资金来源。根据合同相对性原则，即使李小清出借的款项来源中有其父李亚保或松茂公司提供的款项，亦不影响李小清为案涉借款关系的出借人，同理，黄小波收到款项后，是否有将款项转入他人账户或交由他人使用，均系其对自身账户及账户上款项的处分，亦不影响出借款项数额的认定，因此一审法院根据《借款合同》及相关银行转账凭证，认定李小清为案涉借款的实际出借人，以及案涉借款本金为9000万元并无不当，本院予以维持。黄小波、郭莉、裕祺公司上诉主张其实际收款只有3421.69万元，借款中5578.31万元其未能控制，一审法院认定基本事实不清，理据不足，本院不予采纳。由于案涉《借款合同》明确约定借款月利率为2%，该约定并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率标准，在此情况下，一审法院采信《借款合同》的约定，认定本案借款月利率为2%并无不当，本院予以维持。一审中，各方当事人均确认黄小波已支付的款项共计1596.5万元，李小清并确认上述款项全部系用于支付案涉借款的利息，并无支付其他费用。由于1596.5万元的支付并未超过月利率2%的标准，本院法庭调查中，各方当事人亦确认就浩东公司与黄小波、中鸿盛公司签订的《融资顾问合同》，浩东公司已在深圳市宝安区人民法院提起诉讼，因此黄小波、郭莉、裕祺公司上诉认为该《融资顾问合同》中约定的居间服务费用0.5%亦为本案借款的利率，依据不足，本院不予采纳。二、本案保证期间是否超过的问题。2014年12月4日，李小清与黄小波、郭莉、裕祺公司签订《保证合同》，约定郭莉、裕祺公司为案涉《借款合同》提供担保，保证方式为连带保证。《保证合同》第二条约定，郭莉、裕祺公司保证代黄小波清偿在涉案借款到期而未能按时偿还的借款本金、利息、费用、违约金及实现债权的费用等，并保证在接到李小清书面索款通知后5个自然日内，清偿上述款项。《保证合同》第三条约定，保证人的保证责任不因本担保合同所担保的主合同的无效或解除等其他任何原因而免除。在此情况下，一审法院认定案涉《保证合同》虽未出现“保证期间”的文字表述，但结合该合同第二条及第三条的内容，可看出各方当事人的真实意思表示应当是保证人须在借款人未能偿还涉案借款的情况下持续承担连带保证责任，直到借款人已经足额付清借款本金、利息及其他费用，并据此根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认定本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，因此李小清于2017年6月29日提起本案诉讼，保证期间并未超过并无不当，本院予以维持。黄小波、郭莉、裕祺公司上诉认为一审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案保证期间仅为六个月，以及本案已超过保证期间，依据不足，本院不予采纳。三、一审法院是否违反法定程序，存在遗漏应当参加本案诉讼的当事人，以及未依法调查、收集证据等问题。黄小波、郭莉、裕祺公司上诉认为，一审法院遗漏了实际出借人李亚保、关键人物陈新科以及国鑫银公司、天元谷公司参加诉讼，且未能依法调查、收集出借人资金来源证据，故严重违反法定程序。正如上文所述，本案《借款合同》系李小清作为出借人与借款人黄小波所签，款项亦是转入合同约定的账户，因此根据合同相对性原则，李小清出借的款项来源无论是李亚保或松茂公司，只要合法，均不影响其出借人身份，即使李小清与李亚保、松茂公司之间存在纠纷，亦系另一法律，同理，黄小波收取借款后，是否有将款项转入或交给陈新科、国鑫银公司、天元谷公司，亦系发生在黄小波与实际用款人之间的另一法律关系，如有纠纷，当事人均可另循法律途径主张权利，但均不属于本案审理的范围，黄小波、郭莉、裕祺公司以此为由主张本案遗漏应当参加诉讼的当事人，程序违法，理据不足，本院不予采纳。一审中，就李小清出借资金的来源及合法性，一审法院曾向李小清送达《限期举证通知书》，要求李小清于七日内提交本案所涉出借资金来源的证据材料，李小清于限定的期限内提交了企业信用信息公示报告、银行流水、房地产预售许可证、收款明细表、银行转账电子回单等证据，证明李小清出借的资金来源于李小清及其父亲李亚保经营的家族企业松茂公司，该公司开发的松茂御龙湾项目于2014年9月16日获得预售许可证，在本案借款合同签订及借款实际支付到位期间，该公司获得近亿元的房屋销售款，本案出借款项即来源于房屋销售所得款项。在此情况下，一审法院认定李小清具备出借能力及资金来源合法并无不当。黄小波、郭莉、裕祺公司上诉主张一审法院未能依法调查、收集出借人资金来源证据，严重违反法定程序，依据不足，本院亦不予采纳。综上所述，黄小波、郭莉、裕祺公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费798975元，由黄小波、郭莉、深圳市裕祺时装有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑捷夫审判员  胡晓清审判员  潘晓璇二〇一九年六月十三日书记员  邓 欣