广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终257号 上诉人（原审原告）:黄国平承包经营户。 代表人：黄国平，女，1972年9月8日出生，汉族，南宁市人，居民，住南宁市。 委托诉讼代理人:陈乾，广西东方意远（凭祥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:钦州市钦北区大寺镇敦民村委屯光村第一村民小组。 负责人：黄乃贵，该村民小组组长。 委托诉讼代理人:罗安钦，广西众厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄国朝，男，1975年1月1日出生，壮族，钦州市人，农民，住钦州市钦北区。 被上诉人（原审被告）:黄国恩，男，1984年8月27日出生，壮族，钦州市人，农民，住钦州市钦北区。 上诉人黄国平承包经营户因与被上诉人钦州市钦北区大寺镇敦民村委屯光村第一村民小组（以下简称屯光第一村民小组）、黄国朝、黄国恩土地承包经营权纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭于2019年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人黄国平承包经营户的代表人黄国平及其委托诉讼代理人陈乾、被上诉人屯光第一村民小组的负责人黄乃贵及其委托诉讼代理人罗安钦、被上诉人黄国朝、黄国恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄国平承包经营户上诉请求：1.依法撤销钦州市钦北区人民法院（2018）桂0703民初1248号民事判决；2.依法改判确认被上诉人村民小组收回上诉人“那寒”1.1亩承包地（地四至为：东与黄乃堂承包地相邻，西与黄同师承包地相邻，南靠小溪山林，北靠农道）的行为无效；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决采信被上诉人提供的2017年8月21日黄乃贵、黄其师及村委出具的证明、2018年8月3日会议记录书及相关村民书面证明，认定收回土地的行为已经得到屯光第一村民小组一半以上集体成员的确认和同意，屯光第一村民小组1986年收回行为合法有效，这违背了民事证据基本的审核认定规则，其所认定的相应事实没有充分的证据支持，属于认定事实不清。（1）如果认定两份文书是证人证言，则其不具有相应的证明效力。本案中，签名的村民无一人出庭作证接受质询，部分签名的村民是被上诉人黄国朝、黄国恩的族亲，黄乃贵是被上诉人黄国朝、黄国恩的亲叔公，与其有利害关系，部分签名村民是1986年及以后出生，按常理无法参与当时所谓的会议。两份文书中所称李凤兰于1986年全家迁户农转非也不是事实，实际上李凤兰是在1993年12月迁户的。两份文书作为证人证言不具有相应的证明效力。（2）如果认定两份文书是单位证明，则不具有证明资格。本案中，被上诉人提供的两份文书均加盖有敦民村委的公章，但没有制作证明材料人员的签章，且在本案中双方相反证据材料均出现敦民村委公章，说明该村委公章已失控，而未见法院调查核实或制作证明材料的人员出庭作证。（3）如果认定2018年8月3日会议记录书是屯光第一村民小组决定决议，则该证据因违反《中华人民共和国村民委员会自治法》关于民主一定程度的规定而无效。记录书所附相关村民书面证明，是证人证言，其不具有相应的证明效力，一审判决错误适用《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条。（4）一审确认上诉人提交的黄乃贵录音的真实性、合法性、关联性，该录音明确记录了黄乃贵自认当时没有开会收回涉案承包地，但上述两份文书中却有黄乃贵的签名。大寺派出所出具的《黄国洋、黄国万、黄国亮户籍证明》证实黄国洋、黄国万、黄国亮是1986年及以后出生，按常理无法参与当时所谓收回土地的会议，却在2017年8月21日的证明中签名。一审判决对上述两份文书与其他证据的认定存在矛盾。2.一审判决认定屯光第一村民小组收回涉案承包地交由村民小组轮流耕种，没有充分证据予以证明，上诉人从第一轮承包开始就一直对涉案承包地进行耕种管理，有承包证和粮补收入凭证佐证。3.一审判决依据农村土地承包法实施前的土地承包政策认定屯光第一村民小组1986年有权收回涉案承包地，缺乏政策明文规定，也违背“法不溯及既往”的法律适用原则。4.合法权益未经合法程序不容剥夺，程序价值同样重要。屯光第一村民小组收回上诉人承包地的行为违背了当时宪法规定的基本的村民自治民主议定原则，属于无效行为，一审判决并未对此作出评判。5.解除承包关系是收回承包地的情形之一，解除程序违反合同法关于送达解除通知的强制规定及民法诚实信用条款，导致收回行为无效，一审判决认为本案不适用合同法，属于适用法律错误。6.退一步讲，一审判决认定了屯光第一村民小组收回涉案承包地交由村民小组轮流耕种且目前并未重新发包，该认定与上诉人一审主张不一致，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求，但一审法院并未释明，属于程序违法。7.从我国农村土地承包制度的政策和法律规定的沿革变化来看，是允许农户全家迁户城镇城市后选择保留承包权的。一审判决认为农户全部丧失农村集体经济成员身份后，发包方当然有权收回承包地，属于机械、错误适用政策和法律规定。国家对农民外出务工经商，农户落户城镇城市，同时保留农村土地承包权或委托代耕或进行流转，是持鼓励、肯定态度的，是允许农户全家迁户城镇或城市后可以选择保留承包权的，也否定了发包方虽已收回的权利。 被上诉人屯光第一村民小组辩称，一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.1986年4月24日之后，上诉人全部家庭成员已经不属于屯光第一村民小组成员，屯光第一村民小组作为涉案土地的所有人、发包人有权收回发包土地。屯光第一村民小组提交的证据证明村民小组已经于1986年收回涉案承包土地。被上诉人1986年收回涉案土地符合当时的法律及政策规定，合法有效。上诉人自1986年至2016年从未向被上诉人屯光第一村民小组或轮流耕种涉案承包土地的承包经营户主张过任何权利。农田是农村基本生产资料，屯光第一村民小组人均耕地少，被上诉人收回涉案土地符合村民的生产愿望及要求，充分体现村民自治及村民事务民主议定原则并未违背法律及宪法有关规定。2.上诉人主张其自第一轮承包开始一直对涉案土地进行耕种管理，没有事实依据，也不符合常理。上诉人持有的土地承包经营权证书及粮补收入凭证不能证明上诉人一直耕种管理涉案土地。1986年前后农田的公购粮任务比较重，种田辛苦，人人渴望、羡慕农转非，想要米簿，没有人愿意种田，上诉人主张其经常回农村种田不符合常理，主张委托亲人代耕没有事实依据也不符合常理。3.法律并未规定村民小组收回土地需要通知承包方才发生法律效力。村民小组收回土地的行为不适用合同法的有关规定，且合同法是1999年施行的，不能约束1986年收回土地的行为。上诉人有亲属在村里，且被上诉人是从当时耕种涉案土地的上诉人亲属手上收回土地的，上诉人亲属应当告知上诉人，上诉人当年应当知道土地被收回的事实。 上诉人黄国平承包经营户向一审法院起诉请求：1、判决确认被告屯光第一村民小组收回原告位于钦州市钦北区大寺镇敦民村委屯光村“那寒”的1.1亩承包地（四至界址为：东与黄乃堂承包地相邻，西与黄同师承包地相邻，南靠小溪山林，北靠农道）的行为无效；2、判决确认被告屯光第一村民小组将上述承包地另行发包给被告黄国朝、黄国恩的行为无效。 一审法院认定事实，黄国平承包经营户户内成员有黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂（曾用名黄国日）四人。1982年实行分田到户时，黄国平承包经营户中的黄国平、黄国建、黄国旭分得土地合计2.12亩，其中包括涉案的位于钦州市钦北区钦北区大寺镇敦民村委屯光村“那寒”的1.1亩承包地（四至界址为：东与黄乃堂承包地相邻，西与黄同师承包地相邻，南靠小溪山林，北靠农道），黄国桂因超生未分得土地。 黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人于1986年4月24日办理了农转非手续将户口迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局（以前为那龙煤矿）。之后，屯光第一村民小组以黄国平承包经营户全家已将户口迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局并办理农转非为由收回黄国平承包经营户承包地交由村民小组成员轮流耕种。 2003年1月10日，原告获得《土地承包经营权证书》，包括涉案“那寒”1.1亩土地在内的2.12亩土地登记在该土地承包经营权上，承包期限为30年，从2000年1月1日起至2029年12月31日止。该土地的农业补助款均汇入黄国平信用社账户。 2016年12月至今，涉案土地交由被告黄国朝、黄国恩耕种。现在黄国朝、黄国恩在上面种上柑橘。当屯光第一村民小组于2016年12月将涉案土地交由被告黄国朝、黄国恩耕种时，原告黄国平承包经营户提出异议并与该二人产生争议。当原告黄国平承包经营户得知屯光第一村民小组在准备开始的新一轮土地确权的资料上没有原告承包经营户名字之时，双方争议进一步增大。2017年9月1日，原告黄国平承包经营户以黄国朝、黄国恩侵占其土地为由向该院起诉，在该案中，经法院查明，涉案土地已被发包方屯光第一村民小组收回作为机动地轮流给村民耕种，该案实际为因发包方屯光第一村民小组收回耕地引起的纠纷，依法应以发包方屯光第一村民小组为被告，但是原告坚持不告屯光第一村民小组，坚持要求黄国朝、黄国恩承担侵权责任，该院以在没有确认屯光第一村民小组收回承包地违法之前，原告直接绕过发包方屯光第一村民小组直接向黄国朝、黄国恩主张停止侵权、恢复原状没有法律依据而于2017年12月7日作出（2017）桂0703民初2034号民事裁定，驳回原告黄国平承包经营户起诉。原告黄国平承包经营户不服提出上诉，钦州市中级人民法院于2018年2月14日作出（2018）桂07民终74号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2018年6月11日，原告以屯光第一村民小组、黄国朝、黄国恩为被告再次提起诉讼，提出上述诉讼请求。本案在审理过程中曾多次组织双方当事人进行调解，但是被告以原告不是本集体经济组织成员为由坚持不同意调解。 另查明，黄国平承包经营户户内成员全部迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局并办理农转非之后，其中黄国平于1990年8月17日迁往南宁棉纺织印染总厂。2005年1月10日由南宁市城北区长堽路103号迁入现住址南宁市东段X号X区X栋X房；黄国建于1996年9月16日迁往南宁棉纺织印染总厂。2010年1月8日由南宁市东段X号X区X栋X房迁入现住址南宁市西乡塘区安园东路X号X组团X栋X单元X房；黄国旭于2015年10月15日迁往南宁市江南区友谊路X号友谊苑小区X栋X单元X号，2017年6月26日因购房迁到现住址钦州市钦北区大寺镇朝晖渌X号X栋X单元X室。黄国平在庭审中陈述称，位于南宁市西乡塘区秀厢大道东段X号X区X栋X的两房一厅房屋登记在其老公名下，约六十平方米；黄国建及黄国旭在南宁都有房屋，都是两房一厅，约六十几平方米；钦州市钦北区大寺镇朝晖路18号1栋1单元1302室的房屋为黄国平与黄国旭共同购买；黄国桂现在其购买的位于南宁市西乡塘区秀厢大道的房子（约六十几平方米）居住，平时在摆地摊配钥匙。 该院认为，各方当事人对于涉案的“那寒”1.1亩土地的界址范围、亩数，该土地在1986年4月24日黄国平承包经营户全家办理农转非将户口迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局（以前为那龙煤矿）之前拥有土地承包经营权，屯光第一村民小组在原告全家于1986年4月22日农转非后将涉案土地收回，涉案土地于2016年12月由黄国朝、黄国恩经营的事实均无异议，对此该院予以确认。 根据原告的陈述及三被告的答辩，本案争议的焦点为：一、屯光第一村民小组收回涉案土地之时，黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人是否具有屯光第一村民小组成员资格；二、屯光第一村民小组收回涉案土地的行为是否无效；三、原告是否还拥有涉案土地的土地承包经营权。 关于焦点一，黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人于1986年4月24日办理了农转非手续将户口迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局（以前为那龙煤矿），并办理了农转非手续。其中黄国平于1990年8月17日迁往南宁棉纺织印染总厂，2005年1月10日由南宁市城北区长堽路X号迁入现住址南宁市西乡塘区秀厢大道东段X号X区X栋X房；黄国建于1996年9月16日迁往南宁棉纺织印染总厂，2010年1月8日由南宁市西乡塘区秀厢大道东段X号X区X栋X房迁入现住址南宁市西乡塘区安园东路X号X组团X栋X单元X房；黄国旭于2015年10月15日迁往南宁市江南区友谊路X号友谊苑小区X栋X单X号，2017年6月26日因购房迁到现住址钦州市钦北区钦北区大寺镇朝晖渌X号X栋X单元X室。黄国桂现在则在其购买的位于南宁市西乡塘区秀厢大道的房子居住。由此可见，至少在1986年4月24日之后，2017年6月26日之前，这段长达三十一年多的时间里，黄国平承包经营户的全部成员均是南宁市的非农业户口且在南宁市有房居住。因此在原告全家于1986年4月22日将户口迁入广西那龙矿务局，并办理了农转非手续之后，原告已不具备屯光第一村民小组成员资格。原告主张其户籍迁入地为南宁市西乡塘区金陵镇，属于小城镇非设区的市。该院认为，黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人户籍迁入地为南宁市西乡塘区金陵镇的广西那龙矿务局（以前为那龙煤矿），而南宁市为设区的市，那龙矿务局为大型国有企业，都办理了农转非手续，且在之后的二三十年间，黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人均是在南宁市居住并陆续在南宁市购买有房屋，因此原告的主张，该院不予支持。 关于焦点二，农村土地是农民的基本生产资料，也是他们的基本生活保障。农村土地承包分为家庭承包和其他方式的承包两种。在家庭承包中，是否能承包和获得集体发包的土地承包经营权，最基本的要求在于承包者是否是本集体经济组织的成员，具有成员身份则有权承包，没有取得成员身份则不能承包。在2003年3月1日《中华人民共和国农村土地承包法》施行之前，我国关于农村承包地的调整主要以政策为主。自1986年至2003年，经历了不同的时期。但无论是中共中央《关于一九八四年农村工作的通知》，1993年11月中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，还是1993年11月，中共中央、国务院《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，或是1997年8月27日，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，上述政策中都没有改变“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”这一原则。也就是说，即使是在《中华人民共和国农村土地承包法》施行之前，也是只有本集体经济组织成员方能以家庭承包的方式承包本集体的土地。本案涉及的土地承包为农田，属于家庭承包。如上所述，在1986年4月24日之后，黄国平承包经营户的户内成员黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人已不是屯光第一村民小组的成员。因此在1986年黄国平一家全部办理了农转非后，屯光第一村民小组作为土地的所有人、发包方当然有权收回承包地，因此原告关于屯光第一村民小组无权收回承包地的主张，该院不予采纳。对于村民小组收回土地是否以通知到对方为生效要件的问题，在1986年尚无相关法律规定，即使是在《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》等相关法律颁布实施后，也没有相关规定。土地承包经营合同与一般平等主体签订的合同不一样，有其特殊性，而依法收回土地和依法解除合同属于不同的法律行为。因此虽然屯光第一村民小组没有证据证明在收回涉案土地时已经通知原告，程序上有瑕疵，但是该收回土地的行为已得到屯光第一村民小组一半以上的集体成员确认和同意，因此原告主张适用合同法认定屯光第一村民小组收回土地的的行为无效，该院不予采信。此外，如上所述，至少在1986年4月24日之后，2017年6月26日之前，黄国平承包经营户的全部成员均不是屯光第一村民小组成员。因此即使屯光第一村民小组不是在1986年收回土地，而是在2016年12月收回土地交给黄国朝、黄国恩耕种，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十六条的规定，屯光第一村民小组收回承包地的行为也是合法的。 关于焦点三，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条和《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款的规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。根据上述规定，土地承包经营权的设立采用意思主义物权变动模式，只要发包方和承包方达成意思一致即可，并非登记设立。如前所述，涉案土地已被屯光第一村民小组收回，虽然原告2003年1月10日获得钦北区政府向原告颁发《土地承包经营权证书》，但是原告在领取该《土地承包经营权证书》之时，原告已不是屯光第一村民小组的成员，且有超过一半的屯光第一村民小组的成员同意村民小组继续收回土地，继续交由村民小组成员轮流耕种，这也就意味着有超过一半的屯光第一村民小组的成员不同意将土地继续发包给原告，因此原告据《土地承包经营权证书》而主张其拥有合法的土地承包经营权，没有法律依据，该院不予支持。 综上所述，原告黄国平承包经营户请求确认被告屯光第一村民小组收回涉案土地无效，于法无据，该院不予支持。由于三被告均确认，屯光第一村民小组只是将涉案土地交由被告黄国朝、黄国恩耕种，不属于重新发包，因此原告请求确认屯光第一村民小组将上述承包地另行发包给被告黄国朝、黄国恩的行为无效，没有事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款,《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告黄国平承包经营户的诉讼请求。案件受理费100元，由原告承担（已交）。 上诉人黄国平承包经营户在二审期间申请证人黄某1、黄某2出庭作证，拟证明1986年被上诉人屯光第一村民小组不存在有效、合法的收回土地行为，同时证明2017年8月2日的证明及2018年8月3日的会议记录书是不真实的。 被上诉人屯光第一村民小组、黄国朝、黄国恩在二审期间均没有向本院提交新证据。 本院当庭组织各方当事人对上诉人申请的证人证言进行质证。被上诉人屯光第一村民小组、黄国朝、黄国恩对证人黄某1、黄某2的关于否认村集体曾经在1986年开会讨论通过收回上诉人承包地的陈述，是不真实的。本院认为，证人黄某1、黄某2均在2017年8月2日的证明及2018年8月3日的会议记录书中亲笔签名，在没有提供证据证实上述签名是遭受胁迫并非出自其真实意思表示的情况下，本院对证人黄某1、黄某2的证言不予采信。 上诉人黄国平承包经营户对一审查明事实提出以下异议：1.一审认定屯光第一村民小组以黄国平承包经营户全家已将户口迁入南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局并办理农转非为由收回黄国平承包经营户承包地交由村民小组成员轮流耕种，与事实不符。实际上，被上诉人屯光第一村民小组没有收回土地，涉案承包地一直由上诉人在耕种。2.一审认定2017年9月1日，黄国平承包经营户以黄国朝、黄国恩侵占其土地为由向钦州市钦北区人民法院起诉，在该案中，经法院查明，涉案土地已被发包方屯光第一村民小组收回作为机动地轮流给村民耕种。上述表述不符合事实。 被上诉人屯光第一村民小组、黄国朝、黄国恩对一审查明事实无异议。 对上诉人提出的事实异议，本院认为：1.已经发生法律效力的钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初2034号民事裁定书中认定涉案土地已经被屯光第一村民小组收回作为机动地轮流给村民耕种，且被上诉人一审时提交了2017年8月2日的证明及2018年8月3日的会议记录书。因此，对上诉人提出的该事实异议，本院不予采纳。2.一审认定2017年9月1日，黄国平承包经营户以黄国朝、黄国恩侵占其土地为由向钦州市钦北区人民法院起诉，在该案中，经法院查明，涉案土地已被发包方屯光第一村民小组收回作为机动地轮流给村民耕种。上述认定是对案件审理经过的客观表述，并无不当。对上诉人提出的该事实异议，本院不予采纳。 经二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 综合本案当事人的诉辩意见，确认本案的争议焦点为：被上诉人屯光第一村民小组收回涉案土地的行为是否有效。 本院综合评判如下： 农村土地是农村生产关系的重要组成部分，国家实行农村土地承包经营制度，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。本案中，上诉人黄国平承包经营户的户内成员黄国平、黄国建、黄国旭、黄国桂四人在1986年4月24日之后均办理农转非，将户口迁入广西壮族自治区南宁市西乡塘区金陵镇广西那龙矿务局。已经发生法律效力的钦州市钦北区人民法院（2017）桂0703民初2034号民事裁定书中认定涉案土地已经被屯光第一村民小组收回作为机动地轮流给村民耕种，且被上诉人屯光第一村民小组收回土地的行为得到本集体经济组织成员过半数的同意和确认。一审认定被上诉人屯光第一村民小组收回上诉人承包地的行为合法，并无不当。本案中不存在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定的情形，不存在法院向当事人释明变更诉讼请求的问题，一审程序合法。一审对证据的分析认定正确，程序合法，认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。 综上所述，上诉人黄国平承包经营户的上诉请求不成立，应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黄国平承包经营户负担。 审判长  叶枝仁 审判员  赵斯婷 审判员  李彦君 二〇一九年六月十二日 书记员  韦光波