大连市西岗区人民法院行 政 判 决 书（2019）辽0203行初34号原告大连市金州区中医医院，住所地大连市金州区斯大林路116号。法定代表人迟贤国，院长。委托代理人田春华，女，1973年5月3日生，汉族，该单位员工，住辽宁省大连市金州区。委托代理人杨敬森，辽宁睿琛律师事务所律师。被告大连市市场监督管理局，住所地大连市沙河口区中山路381号。法定代表人曲寿巍，局长。委托代理人孙强，该单位干部。委托代理人孙庭超，辽宁法大律师事务所律师。被告大连市人民政府，住所地大连市西岗区人民广场1号。法定代表人肖盛峰，市长。委托代理人李梅，大连市司法局公职律师。委托代理人董云非，辽宁本道律师事务所律师。原告大连市金州区中医医院诉被告大连市市场监督管理局、大连市人民政府行政处罚及行政复议一案，原告于2019年1月2日向本院提起诉讼，本院立案受理后，分别于2019年1月12日、3月8日向被告大连市市场监督管理局、大连市人民政府送达了起诉状副本，应诉通知书、举证通知书，权利义务告知书，二被告依次于2019年1月23日、3月12日向本院递交答辩状及证据材料。本院依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案，原告委托代理人田春华、杨敬森，被告大连市市场监督管理局委托代理人孙强、孙庭超，被告大连市人民政府委托代理人李梅、董云非到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告大连市市场监督管理局（以下简称“市场局”）2018年8月17日作出大工商处字[2018]53号行政处罚决定，认定原告大连市金州区中医医院有利用互联网发布违法广告的行为，违反《中华人民共和国广告法》第九条、《医疗广告管理办法》第七条具体规定，并依据第五十七条、第五十八条，以及《医疗广告管理办法》等具体规定，对原告作出如下处罚决定：1、责令立即停止违法行为，在其网站和微信公众平台消除影响。2、对于当事人在微信公众平台使用“国家级”禁止用语来宣传主诊医师的违法行为，罚款人民币20万元；对于当事人在医院网站利用患者名义与其他医疗机构比较治疗效果的违法行为，罚款人民币10万元；对于当事人在医院网站上宣传治疗病患使用的药物、方法及利用患者名义作证明的违法行为，罚款人民币1万元。原告不服该处罚，向大连市人民政府（以下简称“市政府”）申请复议，该复议机关2018年12月19日作出大政行复字〔2018〕51号复议决定，决定：1、撤销大连市工商行政管理局在《行政处罚决定书》（大工商处字[2018]第53号）中关于申请人“在微信公众平台使用‘国家级’禁止用语来宣传主诊医师的违法行为，罚款人民币20万元”的行政处罚决定。2、维持大连市工商行政管理局在《行政处罚决定书》（大工商处字[2018]第53号）中的其他行政处罚决定。原告诉称，市场局作出的大工商处字（2018）第53号行政处罚决定书，存在如下错误：一、第一项处罚决定，处罚内容为责令停止违法行为错误。不论原告的行为是否违反行政管理法规，在市场局作出行政处罚前，原告已经进行了整改。在行政处罚决定书作出时，市场局认定行政违法行为已经存在，该责令停止违法行为的处罚决定错误。二、10万元罚款与1万元的罚款存在重复处罚的情况。被告市场局在《处罚决定书》的第二项决定中将利用患者名义与其他医疗机构比较治疗效果的违法行为处10万元罚款，紧接着又将宣传治疗病患使用的药物、方法及利用患者名义作出证明处1万元罚款，存在一个事实行为两次处罚的情况。事实上，原告只有一篇文章的行为，所谓违法行为只发生过一次。所以，市场局针对原告仅发生一次的利用患者名义的进行两次违法性评价，并在此基础上作出重复性的处罚，违反《行政处罚法》第二十四条当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处的规定。三、认定原告存在违法行为的事实不清，证据不足。（一）医院的网站登载的医院简介、专科特点、疾病预防知识等内容不属于广告法范畴的广告。《广告法》适应范围为商业广告行为（广告法第二条），本案原告系非盈利的事业单位，不受原告法的调整。对于医疗机构的广告属于特殊的广告范畴，应当适用《医疗广告管理办法》。《卫生部关于门诊病历登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复》明确医院的网站登载的医院简介、专科特点、疾病预防知识等内容不纳入医疗广告的审查范围。说明医疗机构关于医院简介、专科特点、疾病预防知识等内容系方便患者、引导患者正确就医途径的便民措施，不属于广告范畴。（二）以文章作为行政处罚的证据不足。1、本案市场局认定原告的违反行政管理法规的证据系原告网站的一篇文章——《平凡中药尽显神奇（一）——中医医疗肿瘤顽症3则》，对于该文章是否能够判断为与其他医疗机构比较，应当从全文的内容进行分析判断，而不能仅从文章的片断进行认定。涉案的文章虽然提到301医院，但该文章体现的并不是和301医院的比较，而是通过中西医的对比，目的在于弘扬中医文化。2、文章是学术、科普的内容，其体现的是原告中医的特点，并不是比较的广告内容。3、即使文章的内容是否系科普文章存在争议，被告市场局也不能仅依据文章作出违法事实的认定证据。四、被告市场局适用法律错误。本案应适用《行政处罚法》第27条第二款不予行政处罚。《行政处罚法》第27条第二款违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，不予行政处罚，原告符合第27条第二款不予处罚情形，被告市场局适用该条第一款从轻处罚错误。（一）违法行为轻微。根据《行政处罚决定书》，原告涉违法的行为仅仅在自己官网的三级页面显示文章的最后一段患者郭某某部分出现的两句话与全篇文章相比篇幅极小，且内容有事实依据，不会误导读者，而是真实存在的，如果说存在过错，也是文章语言表述欠缺考虑，也非大错特错。（二）及时纠正了行为。在收到市场局的通知后，原告立刻删除相关出诊信息和文章并给予反馈，就事实也得到行政处罚决定书的认可。（三）没有造成危害后果。原告发布案涉文章是利用科普性质文章执行国家分级诊疗政策的宣传任务国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见一直存在于官网，也不会存在所谓同业竞争者受损失、患者家属受骗、患者健康受损的危害后果。在删除文章前，只有百人左右浏览到文章，不存在危害后果之说。被告市场局没有关于任何危害后果证据的情况下，就应当依据《行政处罚法》第27条第二款进行处理错误。原告向本院提交如下证据材料：1、国务院办公厅关于推进分级诊疗制度建设的指导意见、关于推进分级诊疗试点工作的通知、关于加快推进分级诊疗的通知、卫生部关于门诊病例登载医疗机构简介不纳入医疗广告审查范围的批复，拟证明从国家层面要求医院进行对中医包括分级诊疗制度进行宣传。加快推进分级诊疗通知的第4项，加强宣传舆论引导，采取多种广泛形式宣传，从具体案件，就医感受入手，本案就属于该种情况，不应对此处罚。被告市场局辩称，一、我局作出具体行政行为有职权依据。根据《中华人民共和国广告法》第六条规定，我局对被诉行政行为有职权依据。二、案件调查经过：2018年4月8日，我局接到举报，称原告在首页网址为××的网站网页中，使用患者郭崇振名义做广告，并借患者名义比较该医院与北京301医院治疗效果；同时，在其微信公众平台(微信号：×××)发布老中医解建国、石志超出诊时间中，使用“国家级”用语，要求工商机关进行调查处理。2018年4月8日，执法人员孙强、刘晓婷对案件线索进行核查，在上述网站网页和微信公众平台中发现了被举报的图文字样，初步确认举报内容属实。2018年4月10日经大连市工商行政管理局领导批准立案，对原告立案调查。2018年4月18日，原告授权委托人田春华到我局配合调查，领取了《询问通知书》，表示对原告网站和微信公众号中的具体内容了解不全面，需回到医院核实后才能给予回答。2018年5月3日，原告委托人田春华到我局接受调查，提交了原告的《事业单位法人证书》复印件、《医疗执业许可证》复印件、《中国国家顶级域名证书》复印件、中医解建国身份证明材料、中医石志超身份证明材料、患者郭崇振证明材料、患者郭崇振住院病案、原告在通知被调查后对网站和微信公众号违法内容删除截屏打印件及《关于金州区中医医院涉嫌利用互联网在本单位网站、微信公众平台发布违法广告的说明》，同时对含有违法广告内容的网站和微信公众号的网页截屏打印件进行了签字确认。围绕网页及微信公众号内容的真实性问题，执法人员于2018年7月6日对申请人进行了现场检查，了解石志超、解建国在申请人处的出诊情况等信息。随后，原告向我局提交补充材料若干。因案情复杂等原因，该案在进行一次延期后，于2018年7月19日调查终结。2018年8月2日，我局针对大原告发布违法广告案召开案件审理会议。经研究，我局拟对原告的违法行为，做出罚款31万元人民币的处罚决定。2018年8月3日，我局向原告送达了大工商听告字[2018]第12号《行政处罚听证告知书》。原告在法定期限内提出听证要求。我局依法组织听证，充分听取了原告委托代理人的陈述和申辩意见。因意见所依据的事实与理由不充分，且未能提供相关证据支持，故本局未予采纳。2018年8月23日，我局向原告送达了大工商处字[2018]第53号《行政处罚决定书》，原告法定代表人迟贤国拒绝签字领取处罚决定书。2018年8月28日，我局以邮寄的方式向原告送达了大工商处字[2018]第53号《行政处罚决定书》。2018年9月6日，原告申请延期缴纳罚款。2018年9月11日，应原告要求我局以邮寄的方式向申请人送达了大工商网监字[2018]WY-001号《延期缴纳罚款决定书》，同意原告延期缴纳罚款的请求，并于2019年2月22日前缴纳全部罚款31万元人民币。2三、我局作出具体行政行为事实清楚、证据充分、程序合法、依据充分、裁量得当。我局认定实事实证据充分、确凿（详见证据目录），程序上，从案件核查至作出处罚决定各个环节都严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，无程序违法。依据充分，具体有：原告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十六条“医疗、药品、医疗器械广告不得含有：（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较”、《医疗广告管理办法》第七条“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：（一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；（六）利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的”的规定。本案对申请人上述违法行为，法律适用正确。此外，我局给予原告从轻处罚的决定，裁量得当。四、关于原告主张观点的答复：1.原告认为处罚内容责令停止违法行为错误，我局不予认同。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令原告改正或者限期改正违法行为”，原告违法事实清楚，违法证据确凿，在案件查办过程中原告在网站中删除了违法内容，并不能否认原告存在违法行为的事实，我局在行政处罚决定书中责令原告停止违法行为并无不当。2.原告认为10万元罚款与1万元的罚款存在重复处罚，我局不予认同。虽然本案的违法证据均出自标题为《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》这篇文章，但原告却存在两个违法行为，一个违法行为是原告利用病患名义对比与北京301医院的诊疗效果，第二个违法行为是利用病患名义介绍诊疗方法和药物，并非原告所说的一个违法行为。3.原告认为该案事实不清，证据不足，我局不予认同。第一、原告发布的内容属于文章《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》，该文章在原告网站的“疑难杂症”目录之下，网站是开放式的，不单面向医院员工，更面向全体互联网用户，当求医病患上网查询申请人网站，很容易就点击“疑难杂症”项目栏，了解申请人的诊疗效果，从而达到吸引求医病患的效果。第二、网站网页发布的内容是为了突显申请人的诊疗效果，“北京301”等各大医院诊疗不好的病患，在申请人处以中医手段治疗有效果。第三、从文章《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》整体来看，在宣传诊疗效果内容之后，还发布了“中医是中华民族传统文化的瑰宝，标本兼治、整体调理，对症下药的中药几乎没有副作用。有‘简、验、便、廉’的特点，具有西医药无法比拟的优势，大连市金州区中医医院肿瘤科在弘扬中医文化，传承国药精粹的道路上一直努力前行，发挥中医药优势，让具有几千年历史的国粹中医发扬光大，造福全区人民”，原告在宣传诊疗效果之后，又宣传大连市金州区中医医院肿瘤科，该文章并非原告所说的中医科普及健康教育文章，而是通过病患的诊疗效果，来宣传大连市金州区中医医院肿瘤科。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接的介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。原告在自建网站上发布以患者名义宣传自己诊疗效果、介绍治疗病患使用的药物方法及与其他医院比较的内容，就是通过互联网媒介推介原告诊疗服务的商业广告，符合《广告法》规制要件。4.原告认为裁量有误，我局不予认同。《行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”，原告虽在接受调查通知时，就立即主动删除了网页中的违法内容，但并非没有造成危害后果，原告发布的广告存在与北京301医院比较诊疗效果的相关内容，广告本身就对北京301医院存在危害后果，影响同业竞争者的声誉，误导消费者，故该案不适用于《行政处罚法》第二款。综上所述，我局大工商处字[2018]53号处罚决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，裁量得当，应依法予以维持。原告的诉求于法无据，请法院依法驳回。被告市场局在举证期限内向本院提交如下依据和证据：1、原告的委托人田春华提供的委托书1份、田春华居民身份证复印件1份；2、原告的委托人田春华签字接收《工商行政管理机关询问通知书》（大工商网询字[2018]0402号）；3、原告委托人田春华提供的事业单位法人证书、副本复印件1份、医疗执业许可证复印件1份；4、原告委托人田春华提供的中国国家顶级域名证书打印件；5、对原告网站网页广告内容的截屏打印件；6、原告委托人田春华提供的原告于2018年4月19日对其网站中违法的相关网页进行更改删除操作过程中的截屏打印件；7、原告委托人田春华提供的患者郭崇振之子郭杰出具的曾经在原告医院接受治疗的证明1份和郭杰本人身份证复印件；8、原告委托人田春华提供的患者郭崇振于2017年5月22日至同年6月6日原告中医住院病案（42243055-3）记录的复印件；9、原告委托人田春华提供的关于金州区中医医院利用互联网在本单位网站发布违法广告的更改过程说明；10、原告委托人田春华提供的关于金州区中医医院涉嫌利用互连网在本单位网站、微信公众平台发布违法广告的说明；11、原告委托人田春华提供的ICP备案证明复印件；12、现场检查笔录；13、行政处罚决定书及送达证明；14、调查终结报告；15、行政处罚决定书拟文稿；16、案件来源登记表、立案审批表；17、法制审查表、案件审理会议纪要；18、案件延期审批表；19、行政处罚建议审批表、行政处罚决定审批表；20、延期缴纳罚款审批表、原告延期缴纳罚款申请、延期缴纳罚款决定书及送达；21、听证告知书及送达、听证申请书、听证笔录、听证报告；22、本案相关影象记录光盘；23、行政复议决定书，上述证据共同用以证明我局作出行政处罚认定事实清楚、程序合法。被告市政府辩称，一、我机关作出的大政行复字（2018）51号行政复议决定书程序合法。我机关2018年10月25日收到原告复议申请，2018年11月27日召开听证会，2018年12月19日作出行政复议决定，2018年12月19日送达原告，2018年12月21日送达市场局，符合法定程序。二、大政行复字（2018）51号行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确。首先，我机关复议决定符合法律规定，具体决定内容与行政复议决定书一致，不再赘述。其次，原告的事实与理由均不能成立。1、行政处罚法二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。因此市场局责令原告停止违法行为符合法律规定；2、原告利用患者名义与其他医疗机构比较治疗效果和宣传之来病患使用的药物、方法及利用患者名义作出证明分别违反了广告法和以来广告管理办法，是同一法律事件中两个违法事实，市场局对此分别依据不同法律法规对此作出处罚并无不当；3、卫生部关于门诊病例登载医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围的批复只规定医疗机构简介等不纳入医疗广告审查范围，该批复表述，卫生行政部门对此应当加强指导和监督，发现存在医疗广告管理办法第七条第（二）（三）（四）（五）（六）（七）（八）项等情况的，应当责令改正，经责令改正仍不纠正的，按医疗广告管理办法第二十条予以处罚，因此医疗机构简介属于广告调整范畴。4、案涉文章存在患者辗转求医于北京301等各大医院，放弃治疗回家的表述，内容显然构成与其他医疗机构作比较，行政处罚依据充分，5、案涉文章系原告接受通知后删除，且已有人浏览，原告主张适用行政处罚法二十七条不予处罚没有事实依据，综上所述，请法院驳回原告诉讼请求。2018年12月19日作出行政复议决定，于2018年12月21日送达给市场局，2018年12月19日送达给原告。综上，我局复议决定合法，请法院驳回原告诉请。被告市政府向本院提交了如下证据材料：1、行政复议申请书；2、行政答复通知书、送达回证、行政复议答复书；3、行政复议听证通知书（2份）、EMS邮单及查询记录、送达回证；4、行政复议决定书、EMS邮单及查询记录、送达回证，上述证据共同用以证明行政复议程序合法。经庭审质证，原告对被告市场局证据的真实性均无异议，但对证明事项有异议，认为不能证明原告发布的内容属于广告，原告没有发布广告的行为，不应适用广告法作出处罚，对被告市场局证据16提出异议，认为案件来源虽标注为“举报”但并无相关信息。对被告市场局提供的视频证据，认为没有记录其所有执法内容，不完整。原告对被告市政府的证据无异议。二被告对原告提举的证据不予认可，认为通知等内部指导性文件不能对抗法律规定，原告主张的证明事项不成立，原告对法律和文件的理解有偏差。本院对各方的证据作如下认定：原告提举的材料不属于事实证据，被告市场局证据23在其作出行政行为后形成，不能作为其行为合法的证据。二被告提举的其他证据均在行政程序中制作、搜集取得，来源合法，形式符合证据要求，本院对证据效力予以确认。经审理查明，2018年4月8日，被告市场局接到举报，称原告在首页网址为××网站的图文广告中有涉嫌与其他药品功效、医疗机构进行比较的内容。被告市场局经核查，发现原告在网站中发布标题为《平凡中药尽显神奇（一）—中医治疗肿瘤顽症3则》文章，主要内容:“患者郭某某，左肺癌多发转移，曾辗转求医于北京某医院，后患者觉得疼痛越治越重。患者于5月末入住我科，经过中药穴位敷贴，神奇效果出现…。”被告市场局4月10日立案。因案情复杂，不能在规定时间内作出处理决定，被告市场局于7月9日将该案的处理期限延期30日。8月2日，被告市场局召开案件审理会议。8月3日，被告市场局向申请人送达《行政处罚听证告知书》（大工商听告字[2018]第12号）。8月5日，原告提出听证申请。8月15日，被告市场局举行听证会。8月17日，被告市场局作出大工商处字[2018]53号行政处罚决定。原告不服，向被告市政府申请复议，被告市政府2018年12月19日作出被诉行政复议决定。另查，根据中共辽宁省委办公厅、辽宁省人民政府办公厅2018年12月29日向中共大连市委、大连市人民政府转发的《大连市机构改革方案》，大连市人民政府组建大连市市场监督管理局，承接原大连市工商行政管理局的职责。本院认为，《中华人民共和国广告法》第六条规定：“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定:“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”因此，被告市场局对原告作出行政处罚，有职权依据。同时，依据《行政复议法》的相关规定，被告市政府亦有复议的职权。本案中复议机关市政府撤销了市场局在原处罚决定中，对原告在微信公众平台使用“国家级”禁止用语来宣传主诊医师行为罚款20万元的处罚决定，市政府对原告相关行为的定性准确，即原告对医师自身情况的表述不具有排他性和误导性，不构成对原告自身地位的绝对化描述，也不足以造成贬低同类商品、服务或误导消费者的后果，不应视同于《广告法》所禁止的“国家级”等绝对化用语，因此，被告市政府撤销该项处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确。此外，复议机关在复议程序中依法履行复议职责，其程序合乎法律规定。本案争议焦点在于对原告作出的其他处罚决定适用法律是否正确。首先，原告发布的案涉文章是否属于广告，是否在《广告法》调整范畴是争议之一。《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”本案中，从形式上看，案涉文章原载于原告网页，属于《广告法》规定的媒介。从内容上看，该文章整体内容并不是原告所主张的向大众介绍疾病防治知识，而是通过患者病例来宣传原告的治疗效果，具有推介自身服务的目的，符合《广告法》规定的商业广告的特征；因此，认定该文章属于广告，并依据《广告法》进行管理，适用法律正确。其次，《广告法》第十六条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：…（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；…。”《医疗广告管理办法》第七条规定：“医疗广告的表现形式不得含有以下情形：(一）涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物的；…。”本案中，原告在案涉文章中，提及患者之前在其他医疗机构的治疗过程及所用镇痛药物，并概括为“越治越重”，又在文章中宣传自己治疗患者所使用的药物、方法，并称“效果神奇”，其文章内容显然构成与其他药品功效或者其他医疗机构进行比较。原告分别违反上述不同规定，属于符合两个行政违法构成要件，被告分别作出处罚，依据和理由不相同，并不违反“一事不再罚”的基本原则。再次，被告市场局就原告上述行为，分别给予罚款10万元及罚款1万元的处罚，符合行政处罚法从轻或者减轻处罚的规定。该法第二十七条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；…。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”原告在市场局进行调查时，立即主动删除了网页中的违法内容，其行为符合上述第（一）项目规定，但该广告已经发布，无论浏览数量多寡，均不能认定为“没有造成危害后果”，因此，不符合不予处罚的情形。同时，上述两项处罚的罚款金额均在法律规定的幅度内，并无不妥。综上所述，被告市场局的行政处罚决定经复议后，已经得到有效的纠正，而复议机关维持的处罚行为，认定事实清楚、适用法律正确，复议决定结论正确，原告请求撤销无事实基础和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告大连市金州区中医医院的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大连市金州区中医医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  唐威岩人民陪审员  王传君人民陪审员  冯秀娟二〇一九年六月二十八日书 记 员  张 颖