重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0237民初4375号原告：重庆市远程路桥有限公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东东路88号，统一社会信用代码91500237621214909A。法定代表人：郑福君，董事长。委托诉讼代理人：黎勇，重庆江晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶琼，重庆江晟律师事务所律师。被告：李从武，男，1967年5月10日生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：李波，重庆聚焦律师事务所律师。原告重庆市远程路桥有限公司与被告李从武劳动争议一案，原告于2018年10月8日向本院起诉，本院立案后，因重庆市远程路桥有限公司已于2018年9月20日向本院起诉巫山县人力资源和社会保障局及李从武，要求依法撤销巫山人社伤险认字[2018]119号《认定工伤决定书》，本院立案案号为（2018）渝0237行初71号，本案必须以该案的审理结果为依据，2018年10月25日，本案中止诉讼。2018年11月8日，本院作出（2018）渝0237行初71号行政判决，重庆市远程路桥有限公司不服该判决，依法提起上诉，重庆市第二中级人民于2019年4月29日作出（2019）渝02行终56号行政判决，2019年6月5日，本案恢复诉讼。依法适用简易程序并于2019年6月11日公开开庭进行了审理，原告重庆市远程路桥有限公司的委托诉讼代理人黎勇、被告李从武及其委托诉讼代理人李波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市远程路桥有限公司诉称，1.请求法院依法判决原告不予支付被告停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院期间伙食补助费、住院期间护理费共计117604.80元；2.本案诉讼费由被告承担。在开庭审理过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：请求法院依法判决原告不予支付被告一次性伤残就业补助金29308.80元、住院期间伙食补助费776元、住院期间护理费2900元，共计32984.80元。事实和理由：2016年3月，原告与巫山县交通开发有限公司签订《建设工程合同》，约定由原告承建巫山县滨江路工程。原告承包后将木工分包给杨某某，由杨某某自己安排人员进行工作，对相关人员进行管理、发放工资。原、被告之间未签订任何劳动合同，被告不受原告管理，双方不存在劳动关系。且原告于2018年9月20日向巫山县人民法院提起行政诉讼，要求撤销巫山县人力资源和社会保障局作出的认定原、被告之间存在劳动关系的工伤决定书，该项工伤认定决定书目前尚未生效，原、被告是否存在劳动关系尚存在争议，现亦不应作出工伤保险待遇裁决。如被告确实在原告承包的该工地上班，且是在上班过程中受伤，原告承担的不是工伤保险责任，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山、企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，原告承担的仅是用工主体责任。因此，由工伤职工与用人单位之间解除劳动关系，用人单位需支付的一次性就业补助金不应由原告承担。综上，基于本案的事实和理由，为保护原告的合法权益，特具状起诉。被告李从武辩称，一、针对原告诉讼请求变更的事实，被告认为原告应支付一次性伤残就业补助金29308.80元、住院期间伙食补助费776元、住院期间护理费2900元，共计32984.80元。二、要求原告另外支付被告在康复期间进行康复的护理费4400元（44天×100元/天）、停工留薪期工资33696元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残补助金39312元、鉴定费400元；三、关于生活津贴，原告应支付5503.68元（5616元／月÷30天×42天×70%）。以上共计128508.48元。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告重庆市远程路桥有限公司是经依法登记取得营业执照的公司，属合法的用工主体。原告与巫山县交通开发有限公司签订合同，承建巫山县滨江路与广东西路连接道工程，被告李从武在该工地上做木工，原告未为被告参加工伤保险。2017年10月11日14时许，被告在该工地上协助吊车转移模板时，被吊绳吊起后失去平衡的模板将其左腿砸伤。同日，被告被送到巫山县人民医院实际住院治疗97天。2018年1月16日经巫山县人民医院出院诊断为：1.左膝内侧半月板后角撕裂；2.左膝前交叉韧带及内侧侧副韧带损伤；3.左膝部皮裂伤；4.全身多处软组织伤。被告在住院期间，原告已支付全部医疗费、支付住院期间护理费6800元、支付住院生活补助费1000元。2018年3月12日，巫山县人力资源和社会保障局作出巫山人社伤险认字[2018]119号认定工伤决定书，认定被告所受伤害为工伤。2018年5月23日，巫山县劳动能力鉴定委员会作出渝巫山劳初鉴字[2018]165号初次鉴定结论书，其鉴定结论为：“伤残拾级，无生活自理障碍。”2018年8月6日，李从武作为申请人向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请，要求终止与被申请人重庆市远程路桥有限公司的劳动关系；并依法裁决被申请人重庆市远程路桥有限公司一次性支付申请人停工留薪期工资、停工留薪期满至定残前一日的生活津贴、住院期间伙食补助费、住院期间护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费共计150259.88元。2018年9月14日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字[2018]第122号仲裁裁决，裁决：“一、重庆市远程路桥有限公司支付李从武停工留薪期工资33696.00元、一次性伤残补助金39312.00元、一次性工伤医疗补助金12212.00元、一次性伤残就业补助金29308.80元、初次鉴定费400元、住院期间伙食补助费776元、住院期间护理费2900元。二、李从武的其他请求事项不予支持。上述款项共计118604.80元，摈除申请人已经领取的住院期间生活费1000.00元，重庆市远程路桥有限公司还应支付李从武117604.80元，应于本裁决书生效之日起10日内支付完毕。”重庆市远程路桥有限公司不服该裁决，于2018年10月8日向本院提起诉讼。重庆市远程路桥有限公司于2018年9月20日向本院起诉巫山县人力资源和社会保障局及李从武，要求依法撤销巫山人社伤险认字[2018]119号认定工伤决定书。2018年11月8日，本院作出（2018）渝0237行初71号行政判决，判决驳回重庆市远程路桥有限公司的诉讼请求。重庆市远程路桥有限公司不服该判决，依法提起上诉，重庆市第二中级人民法院于2019年4月29日作出（2019）渝02行终56号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。本院认为，原告重庆市远程路桥有限公司是合法的用工主体，被告李从武在原告承建的工程工作时受伤，经巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经巫山县劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。现被告在2018年8月6日作为申请人向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请，已要求终止与被申请人重庆市远程路桥有限公司的劳动关系，并请求支付工伤保险待遇，因原告未为被告参加工伤保险，原告应给被告依法支付相应工伤保险待遇。原告称承包工程后将木工分包给杨某某，其提供的证据不足以证实，本院不予采信。对于被告的本人工资,根据《工伤保险条例》第六十四条规定,本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因被告工作期间未参加工伤保险,亦不能提供月缴费工资,本院按照被告受伤时重庆市上年度职工月平均工资5616元/月作为其本人工资计算相关工伤保险待遇。对于被告的停工留薪期工资，本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。同时,根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S83.2规定，其停工留薪期为6个月，故被告的停工留薪期工资应为5616元/月×6月=33696元。对于被告的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，十级伤残为7个月本人工资,故其一次性伤残补助金为5616元/月×7月=39312元。对于被告应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,被告于2018年8月6日向巫山县劳动人事争议仲裁委员会的申请仲裁，此后没再提供劳动,根据《工伤保险条例》第三十七条（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，被告的一次性工伤医疗补助金为6106元/月×2月=12212元。按照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，被告的一次性伤残就业补助金为6106元/月×6月×80%=29308.80元。对于被告主张的鉴定费400.00元，是其实际开支,本院予以确认。对于被告主张的住院期间伙食补助费,本院认为，被告受伤后住院治疗97天,其住院期间伙食补助费为8元/天×97天=776元。对于被告主张的住院期间护理费,本院认为，住院期间护理费为100元/天×97天=9700元，原告已付6800元，原告还应支付2900元。对于被告主张的生活津贴，本院认为，被告未提供其因工伤不能从事工作的证据，不予支持。综上所述，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条、《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S83.2规定，判决如下：由原告重庆市远程路桥有限公司在本判决生效后十日内支付被告李从武停工留薪期工资33696元、一次性伤残补助金39312元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金29308.80元、住院期间伙食补助费为776元、住院期间护理费2900元、鉴定费400元,合计118604.80元（被告在原告处已领取的住院期间的生活费1000元应从中扣除）。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元,由原告重庆市远程路桥有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后七日内仍未预交上诉费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  祁霖二〇一九年六月十七日书记员  张静