云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终280号上诉人（原审被告）：蒙自星乐会量贩娱乐城。住所地：云南省红河州蒙自市天马路翔生购物休闲广场四楼。负责人：严美光，男，1968年9月10日生，汉族，住云南省昆明市西山区，系蒙自星乐会量贩娱乐城经营者。委托诉讼代理人：单德岗，男，汉族，1971年10月20日生，系蒙自星乐会量贩娱乐城法律顾问。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广商务中心商务楼401室。法定代表人：周建潮，中国音像著作权集体管理协会理事长。委托诉讼代理人：张勤、吴诚，云南明靖律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。上诉人蒙自星乐会量贩娱乐城（以下简称星乐会量贩娱乐城）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权、复制权纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2018）云25民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月5日受理后依法组成合议庭，于2019年5月24日对本案进行了法庭调查，上诉人星乐会量贩娱乐城的委托诉讼代理人单德岗，被上诉人音集协的委托诉讼代理人张勤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。星乐会量贩娱乐城上诉请求：1、二审依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由是：1.一审违反法定程序，遗漏了必须参加诉讼的当事人蒙自市娱乐行业协会，应依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求或者发回重审。星乐会量贩娱乐城是蒙自市娱乐行业协会的会员，云南天合世纪文化传播有限公司系音集协授权收取版权费的公司，该公司与蒙自市娱乐行业协会签订了《服务协议》，该协议约定由娱乐行业协会代会员向云南天合世纪文化传播公司交纳版权费。星乐会量贩娱乐城已按《服务协议》中的约定，每间包间1100元的标准将版权费交给了蒙自市娱乐行业协会，故蒙自市娱乐行业协会不参加本案将无法查清案情。2.音集协主体不适格，其无权以自己名义对涉案歌曲放映权、复制权、播放权主张权利。3.星乐会量贩娱乐城只是点播系统的购买者，并非录入歌曲的操作者，星乐会量贩娱乐城并非真正侵权人。4.被上诉人提出用于支持其诉讼请求的证据不足，其提交的公证书有瑕疵，另被上诉人提交的发票与本案没有直接联系。5.被上诉人作为我国唯一音像著作权集体管理组织没有尽到应尽的职责。6.被上诉人起诉涉案歌曲曲目没有经过点唱和播放。7.一审法院认定上诉人赔偿被上诉人经济损失没有明确的事实和法律依据，即每首歌曲赔偿300元经济损失无事实和法律依据。8.星乐会量贩娱乐城长期亏损，在长达一年时间里均在装修，没有实际经营，更不可能产生任何盈利，也不可能对音集协造成侵权损失。9.音集协起诉已超过诉讼时效，应当驳回其诉讼请求。音集协口头答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1.一审法院没有违反法定程序，蒙自市娱乐行业协会不是侵权人，故不应当追加。2.音集协经过权利人的授权，有权以自己的名义提起诉讼。3.涉案歌曲是否包含在上诉人购买的点唱播放设备中，与本案审理的侵害作品放映权纠纷没有直接关系。4.经公证证实，星乐会量贩娱乐城经营场所的点播设备中包含涉案歌曲在内的音乐电视作品，并可以被点播使用。5.根据相关司法解释，公证处进行取证时可以不向被取证的场所表明身份。6.一审法院认定的经济损失和合理费用符合法律规定。7.上诉人关于其没有经营的主张，与公证处到上诉人处调查取证，点播了歌曲并进行消费的事实不符。8.根据音集协提交的《声明》，可知音集协的起诉并未超过诉讼时效。一审法院认定事实：原告系经中华人民共和国民政部批准成立的社会团体法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。2017年7月1日，权利人台湾索尼音乐娱乐股份有限公司出具《授权证明书》，将其拥有或有合法授权著作权的436首音像节目的复制权和放映权以专有的方式，授予索尼音乐娱乐（上海）有限公司在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，同意被授权人索尼音乐娱乐（上海）有限公司成为原告会员并许可原告以自己的名义对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权，授权期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止。同日，索尼音乐娱乐（上海）有限公司与原告签订《授权证明书》，授权内容包括：将其拥有或有合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授予原告在卡拉OK经营领域（仅包括卡拉OK经营者、卡拉OK视频点歌设备供应商）独家行使，同意原告以自己的名义对涉嫌侵犯音像节目复制权、放映权的主体进行维权，授权期限自2017年7月1日起至2020年6月30日止。上述两份《授权证明书》分别经云南省昆明市中衡公证处[2018]云昆中衡证字第6570、6571号《公证书》进行公证。2018年4月22日，经原告委托的北京盈科（昆明）律师事务所申请，云南省昆明市中衡公证处指派公证员张某以及公证人员吕某来到位于云南省红河州蒙自市货“星乐会量贩KTV”四楼A806包房内进行证据保全。通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中包括《最骄傲的理由》《欢迎光临01800》《熟悉》《蛋炒饭》《请开窗》《爱转动》《命中注定》《天堂》《对峙》《海啸》《关于爱的两三件事》《静静的》《决定要爱你》涉案作品13首在内的373首作品的影像画面，并就保全过程出具（2018）云昆中衡证字第8467号《公证书》。原告为此共支付公证保全费1000元、律师代理费5000元、取证消费322元及其他合理开支458元，共计6780元。庭审中，被告对涉案作品自愿放弃进行比对，视为认可被公证保全的歌曲与原告制作放映的歌曲相同。另查明，位于红河州蒙自市货的“星乐会量贩KTV”由被告经营且领有个体工商户营业执照。对于本案争议的问题，一审法院评判如下：一、关于原告是否是本案适格主体的问题。首先，应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成，能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是涉案40首音乐电视作品的制片者，享有著作权。索尼音乐娱乐（上海）有限公司经台湾索尼音乐娱乐股份有限公司授权，与原告签订《授权证明书》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的放映权以专有的方式授权原告管理。而原告作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与索尼音乐娱乐（上海）有限公司签订的《授权证明书》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，原告是适格的诉讼主体。二、关于被告是否侵犯了原告的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。原告在本案中主张被告侵害涉案作品的放映权，经查，被告未经原告许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了原告作品放映权，原告有权对被告的食行为提起诉讼。在侵权成立的情况下，被告应当为其侵权行为向原告承担相应的侵权责任。对于原告要求被告停止侵权、将本案涉案歌曲全部删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，一审法院予以支持。对于原告要求被告赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因原告未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和被告侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定被告赔偿原告经济损失12000元。同时，原告针对被告的侵权行为，本批共计起诉10件案件，为此支出律师代理费5000元、公证费1000元、取证消费322元及其他合理开支458元，共计6780元。上述费用原告提交了发票证明实际发生金额，现原告在每案中均主张678元维权合理费用，一审法院亦予以支持。三、关于公证取证程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款、第二十六条及《公证程序规则》第五条第一款、第十一条第一款、第十四条第一款的规定，原告委托北京盈科（昆明）律师事务所代理申办公证，即对云南省范围内部分娱乐场所侵犯原告音像著作权利的行为进行调查取证。北京盈科（昆明）律师事务所受托后，向其所在地的云南省昆明市中衡公证处申请办理保全证据的公证，云南省昆明市中衡公证处依法指派两名公证人员，对被告所犯侵权行为进行调查取证。在取证过程中，公证人员虽未向涉嫌侵权的被告表明身份，但如实按原告委托的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，能够作为证据使用并具有证明力。因此，上述公证取证程序合法有效，原告有权持《公证书》对被告的侵权行为提起诉讼。综上所述，原告的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第（十）项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、被告蒙自星乐会量贩娱乐城于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放并删除《最骄傲的理由》《欢迎光临01800》《熟悉》《蛋炒饭》《请开窗》《爱转动》《命中注定》《天堂》《对峙》《海啸》《关于爱的两三件事》《静静的》《决定要爱你》涉案13首音乐电视作品；二、被告蒙自星乐会量贩娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失3900元及维权合理费用678元，两项共计4578元；驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担。二审中上诉人提交了一份云南天合世纪文化传播有限公司与蒙自市娱乐行业协会签订的《服务协议》，欲证明本案遗漏当事人，并且原审判决没有按照合作协议一年一个包间1100元判决。被上诉人质证认为该服务协议系债权法律关系，本案是侵权法律关系，服务协议不能证明侵权关系，本案原审法院也不需要按照服务协议确定赔偿数额。经征询各方当事人对一审认定事实意见，上诉人对一审认定事实有异议，第一，其认为遗漏被上诉人委托云南天合世纪文化传播有限公司与蒙自市娱乐行业协会签订服务协议，协议约定一年一间1100元。第二，上诉人于2018年5月至今长达一年没有实际经营。第三，本案中公证人员调查取证过程中并没有向上诉人表明身份，从来不知道对方来KTV调查取证。第四，即使存在侵权，对方也没有通知过缴纳侵权费，无论是口头或者是书面的形式。第五，被上诉人没有尽到应尽的责任义务，没有进行相应的宣传服务等，就提起了起诉是不对的。被上诉人对原审认定的事实无异议。对双方当事人无异议的原审事实，本院予以确认。对上诉人所提异议，将在判决书说理部分予以评判。归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、本案是否遗漏共同进行诉讼的当事人？2、上诉人是否构成侵权？如侵权成立，应如何承担责任？1、关于本案是否遗漏应共同进行诉讼当事人的问题。上诉人认为本案遗漏共同进行诉讼的当事人蒙自市娱乐行业协会，因云南天合世纪文化传播有限公司系音集协授权收取版权费的公司，该公司与蒙自市娱乐行业协会签订了《服务协议》，星乐会量贩娱乐城已按《服务协议》中的约定，每间包间1100元的标准将版权费交给了蒙自市娱乐行业协会，故蒙自市娱乐行业协会不参加本案将无法查清案情。本院认为，首先，蒙自市娱乐行业协会并非本案侵害放映权纠纷的侵权人，其依法不应作为当事人参加本案诉讼。其次，上诉人星乐会量贩娱乐城提交的证据亦不能证明其向该协会交纳了版权费的事实。综上，上诉人要求追加蒙自市娱乐行业协会为本案当事人的理由不能成立，本院不予支持。2、关于上诉人在本案中是否构成侵权？如侵权成立，应如何承担责任的问题。本院认为，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》保护。本案中，台湾索尼音乐娱乐股份有限公司是涉案40首音乐电视作品的制片者，享有著作权。索尼音乐娱乐（上海）有限公司经台湾索尼音乐娱乐股份有限公司授权，与被上诉人签订《授权证明书》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的放映权以专有的方式授权被上诉人管理。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，其与该公司签订了《音像著作权授权合同》，从而获得授权，享有管理涉案音乐电视作品放映权，并能以自己名义向侵权人提起诉讼主张的权利。根据该公司出具的《授权证明书》可知，至音集协一审起诉时，其对涉案音乐电视作品具有的管理权亦在授权期限内，音集协是本案适格的诉讼主体。故上诉人关于音集协不是本案适格的诉讼主体，以及其起诉超过诉讼时效的理由不能成立。本案中，根据涉案公证书的记载，在上诉人经营的KTV中，其点歌系统中存有涉案音乐电视作品，并可以被正常点击和播放的事实。本院认为，星乐会量贩娱乐城未经著作权人的许可，以营利为目的，在其经营场所对外提供涉案音乐电视作品播放服务的行为侵害了著作权人的放映权。对于星乐会量贩娱乐城提出公证程序存在瑕疵、进行公证时未告知星乐会量贩娱乐城不合法等上诉理由，本院认为，公证是依法设立的公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经公证证明的事实应当推定具有客观真实性，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，星乐会量贩娱乐城未提供相反证据对其主张进行证明，本院对星乐会量贩娱乐城提出公证程序违法、进行公证未告知上诉人、公证事实虚假的理由不予采信。另外，星乐会量贩娱乐城提出其经营场所因装修而未经营的辩解理由亦与公证书所记录事实相悖，对其该上诉理由，本院亦不予采信。本院认为，星乐会量贩娱乐城未经著作权人的许可，以营利为目的，在其经营场所对外播放涉案音乐电视作品的行为侵害了著作权人的放映权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，其在本案中应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。（停止侵权的作品名单与一审判决书判项记载一致）关于赔偿数额，因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况等因素，酌定星乐会量贩娱乐城赔偿音集协经济损失4578元并无不当，星乐会量贩娱乐城关于一审判赔金额无事实和法律依据的理由不能成立。综上所述，星乐会量贩娱乐城的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人蒙自星乐会量贩娱乐城负担。本判决为终审判决本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 冉 莹审判员 任志祥审判员 沈 灵二〇一九年六月十三日书记员 陈冠豪