广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂05民终229号 上诉人（原审被告）：北海海城区驿马街道办事处西边垌村委大浪头村民小组，住所地广西壮族自治区北海市海城区驿马街道办事处西边垌村。 负责人：李荣，小组长。 上诉人（原审第三人）：洪炳莲，男，1955年3月7日出生，汉族，住所地广西壮族自治区北海市海城区。 上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：任坤，京园（北海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北海南沙渔业地产有限公司，住所地广西壮族自治区北海市云南南路棕榈泉花园内，统一社会信用代码：914505007086281199。 法定代表人：官润翀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：花育萍，国浩律师（南宁）事务所律师。 委托诉讼代理人：周育演，男，汉族，系该公司职员。 原审被告：陈永业，男，1963年4月16日出生，汉族，住所地广西壮族自治区合浦县。 上诉人北海海城区驿马街道办事处西边垌村委大浪头村民小组（以下简称大浪头村民小组）、洪炳莲因与被上诉人北海南沙渔业地产有限公司（以下简称南沙公司）排除妨害还纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人大浪头村民小组、洪炳莲的委托诉讼代理人任坤、被上诉人南沙公司的委托诉讼代理人花育萍、周育演到庭参加诉讼，原审被告陈永业经本院合法传唤未参加庭审，本院依法缺席审理。本案现已审理完毕。 上诉人大浪头村民小组上诉请求：1.请求二审法院依法查清事实，撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初731号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2.涉诉一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人不存在侵权事实。一审法院以上诉人与北海市土地管理局签订了《征地协议》将涉案土地征收为国家建设用地后又将该土地承包给第三人洪炳莲为由，认定上诉人存在侵权事实。但第三人洪炳莲所取得的《土地承包经营权证书》并非是由上诉人颁发的，而是由北海市海城区人民政府颁发，证书上所盖的公章也是北海市海城区人民政府。据查，第三人洪炳莲所得的《土地承包经营权证书》是北海市海城区人民法院于1999年进行土地确权时，颁发给第三人的，上诉人既没有颁发该证书的权力，也没有实际制作证书加盖公章的行为。如果颁发《土地承包经营权证书》对被上诉人构成侵权的话，侵权人也应当是北海市海城区人民政府，而不是上诉人。故原审法院认定的事实不清，上诉人不存在侵权事实。二、原审法院程序错误，遗漏案件当事人。本案中，第三人洪炳莲所取得的《土地承包经营权证书》是否合法有效，对于上诉人是否存在过错起到至关重要的作用。但是要查清《土地承包经营权证书》是否合法有效，就应当通知该证书的颁发机构北海市海城区人民政府到庭参加庭审。但是一审法院并未要求北海市海城区人民政府参加庭审。所以原审法院遗漏当事人，存在程序错误，因程序错误导致对案件的事实调查不清，严重损害上诉人合法权益。综上，一审法院不但程序违法，而且认定事实错误，致上诉人合法权益受损，请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。 上诉人洪炳莲上诉请求：1.请求二审法院依法查清事实，撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初731号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2.涉诉一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。 事实与理由：一、原审法院认定事实错误，被上诉人取得《国有土地使用权证》存在权利瑕疵，上诉人取得的《土地承包经营权证书》合法有效。一审法院的判决中只认定了被上诉人取得的《国有土地使用权证》的效力，以第三人与北海市土地管理局签订了《征地协议》将涉案土地征收为国家建设用地为由，不认可《土地承包经营权证书》的效力。但上诉人所取得的《土地承包经营权证书》，是北海海城区人民法院于1999年进行土地确权时，颁发给上诉人的，证书上所盖的公章也是北海市海城区人民政府，并非本案第三人。而且第三人与北海市土地管理局签订的《征地协议》也因北海市土地管理局没有支付土地补偿费而未实际履行。根据《土地管理法》第四十七条征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。因北海市土地管理局没有支付土地补偿费，该土地不认定为国家建设用地，而是继续归第三人大浪头村民小组集体所有，故被上诉人取得国有土地使用权证不合法，上诉人取得的《土地承包经营权证书》合法有效。二、原审法院程序错误，遗漏案件当事人。本案中，上诉人洪炳莲所取得的《土地承包经营权证书》的过程对于上诉人是否存在过错起到至关重要的作用，但是要查清《土地承包经营权证书》的过程，就应当通知该证书的颁发机构北海市海城区人民政府到庭参加庭审。但是一审法院并未要求北海市海城区人民政府参加庭审。所以原审法院遗漏当事人，存在程序错误，因程序错误导致对案件的事实调查不清，严重损害上诉人合法权益。综上，一审法院不但程序违法，而且认定事实错误，致上诉人合法权益受损，请求二审法院查明事实，依法改判或将本案发回重审。 被上诉人南沙公司辩称，1、根据《中华人民共和国物权法》第9条第一款规定，被上诉人通过出让的方式，被上诉人对涉案土地享有合法的物权，洪炳莲应拆除搭建物，恢复原状。2、大浪头村民小组是实际的侵权人，应当支付土地使用费给被上诉人，从2017年11月3日之后的土地使用费按2928元/亩月计至本案判决发生法律效力之日止。所以，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告陈永业未到庭参加诉讼亦未提交书面陈述意见。 被上诉人南沙公司向一审法院诉讼请求：1、两被告及第三人将其占用的位于北海市湖南路交重庆路西北角的土地[土地使用权证号：北国用（2004）第6XXXX4号]的地块（面积为0.788亩）返还给原告，并拆除地上搭建物，恢复原状；2、两被告和第三人承担连带责任支付土地使用费人民币252287元（土地使用费计算方式：每平方20元/月×0.788亩×667平方米/亩×24个月=252287元；土地使用费自2015年2月27日起暂计至2017年2月28日，实际要求按每月人民币10511元计算至两被告返还之日止）；3、本案的诉讼费用由两被告及第三人承担。 一审法院认定的事实：2000年7月31日，南沙渔业地产公司取得位于湖南路西、重庆路北土地的建设用地规划许可证（编号2000-148），用地项目名称为住宅，用地位置湖南路西，重庆路北，用地面积48498.46平方米。2004年5月11日，南沙渔业地产公司通过出让的方式取得位于北海市湖南路交重庆路西北角土地的土地使用权，使用权面积为48498.5平方米，地类（用途）：住宅，土地使用权证号：北国用（2004）第6XXXX4号，原证书号：北海市[2001]批字第1XXXX2号，东至湖南路，界址点连线为界；南至重庆路，墙外为界；西至规划路，墙外为界；北至北海市城镇住房制度改革委员会办公室、通道，墙中为界。 一审法院还查明，1997年1月31日，海城区西边垌大浪头（乙方）与北海市土地管理局（甲方）签订了《征地协议书》，约定因国家建设需要，根据北海市计委北计基（1993）1509号文和北海市土地局北土征字（1994）110号文精神，经北海市规划局（1994）011号建设用地规划许可证和（1994）城规管地定字第011号建设用地规划定点通知的定点，现需依法征用乙方的土地一幅，总面积0.788亩（旱地）作交通实业开发公司建设用地。经双方充分协商取得一致意见，特订立协议如下：一、甲方征用乙方上述土地的位置和范围详见北海市规划局定点的《交通实业开发公司建设用地界限图》。二、根据《土地管理法》和自治区《土地管理实施办法》的有关规定，征用上述土地由甲方支付给乙方土地补偿费、安置补助费，具体计算方法、标准及金额如下：根据乙方农业台账，征地前由农业人口数167人，耕地总面积85.5亩，人均耕地面积0.512亩，征地前三年平均亩产值1500元。1、土地补偿费：被征用旱地土地补偿费4728元，安置补助费6925.5元，以上土地补偿费、安置补助费共计11653元。三、上述征地范围内，乙方接到征地通知书起，不得再种植作物和修建各种建构筑物，否则，一切损失由乙方自负，甲方不再付任何费用。四、本协议经双方签章生效，乙方收到甲方支付的土地补偿费、安置补助费和青苗附着物补偿费后，上述征用土地即属国家建设用地。 1999年1月1日，广西北海市海城区人民政府向第三人洪炳莲颁发了《土地承包经营权证》，承包户主为洪炳莲，发包方为驿马乡（镇）西边垌村大浪头队，承包土地旱地面积0.87亩，承包土地地块名称为长地，承包期限为1999年1月1日至2028年12月31日。洪炳莲现将该土地用于经营北海市永毅钢材贸易，陈永业系洪炳莲雇佣的工人。2014年7月4日，南沙渔业地产公司向北海市人民政府土地房屋征收管理办公室提交《关于请求解决福鑫花园幼儿园用地征地遗留问题的请示》，载明“我司福鑫花园幼儿园用地位于重庆路以北、龙潭路以南海城区西边垌大浪头村，用地面积为0.788亩，1997年元月31日经政府征用并已出让给我公司。（详见《征地协议书》及附件）。该幼儿园用地是我公司开发的福鑫花园项目配套幼儿园用地。目前福鑫花园小区早已竣工并于2006年投入使用，但由于当地村民对该用地的征地补偿费有异议，所以征地拆迁工作一直未能落实。为加快福鑫花园幼儿园的配套建设，请贵办协调有关部门尽快落实我公司福鑫花园幼儿园用地问题。特此请示，请求解决。”2014年7月14日，北海市人民政府土地房屋征收管理办公室向海城区土地房屋征收办作出北征函[2014]72号《关于完善土地征收手续的函》，载明“北海市南沙渔业地产有限公司福鑫花园幼儿园用地位于重庆路以北、龙潭路以南海城区西边垌大浪头村，面积为0.788亩，1977年1月31日该村民小组与市国土资源局（原市土地管理局）签订了《征地补偿协议书》，但查找不到任何的付款凭证。为加快福鑫花园幼儿园的配套建设，现请你办按相关规定完善该宗土地的征地补偿手续。” 一审诉讼过程中，南沙渔业地产公司申请：1、对两被告及第三人占用北海市湖南路交重庆路西北角地块的面积进行评估；2、对两被告及第三人占用的上述土地自2015年1月1日至2017年11月2日期间的租金进行评估。该院依法委托了北海维源测绘有限公司对第一项申请进行测绘。该公司于2017年12月26日作出北海维源[2017]B42号《北海市房地产测绘成果报告书》，测绘成果说明：我公司对北海市湖南路交重庆路西北角土地进行了实地现状测量，结果如下：土地面积524.94平方米（0.79亩）。该院依法委托广西中锋大公资产评估有限公司对第二项申请进行评估。该公司于2018年1月26日作出桂大公评报资字[2018]（北海）第2003号《北海市海城区人民法院审理排除妨害纠纷案件核实北海南沙渔业地产有限公司名下坐落于北海市湖南路交重庆路西北角的所涉土地自2015年1月1日至2017年11月2日共34个月的租金资产评估报告》，评估结论：北海市湖南路交重庆路西北角的土地，用途商住，租赁面积524.94㎡，租金单价2928元/亩月，自2015年1月1日至2017年11月2日期间共34个月的租金总价78404元。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”南沙渔业地产公司通过出让的方式取得了位于北海市湖南路交重庆路西北角土地的土地使用权，并取得了《国有土地使用权证》，南沙渔业地产公司对涉案土地享有合法的物权。大浪头村民小组、第三人洪炳莲辩称，南沙渔业地产公司取得的国有土地使用权证不合法，南沙渔业地产公司征收涉案土地也没给征地费用，对于原告南沙渔业地产公司取得《国有土地使用权证》是否合法及征地补偿费用是否支付，均不是本案审查的范围，该院不予处理。南沙渔业地产公司对涉案土地享有合法的物权，第三人洪炳莲在涉案土地上搭建建筑物并用于经营北海市永毅钢材贸易，南沙渔业地产公司请求第三人洪炳莲将涉案土地上的搭建物拆除、恢复原状并返还该土地给原告南沙渔业地产公司，有事实及法律依据，该院予以支持。大浪头村民小组于1997年1月31日与北海市土地管理局签订了《征地协议书》，约定将旱地0.788亩征收为国家建设用地。大浪头村民小组于1999年1月1日，又将0.87亩旱地承包给了洪炳莲，大浪头村民小组对南沙渔业地产公司对涉案土地享有的物权构成实际侵权，大浪头村民小组有义务协助洪炳莲将涉案土地返还给南沙渔业地产公司。 洪炳莲基于与被告大浪头村民小组的承包关系取得涉案土地，南沙渔业地产公司请求洪炳莲支付涉案土地自从2015年1月1日至2017年11月2日的土地使用费，该院不予支持。大浪头村民小组作为实际侵权人，应由大浪头村民小组支付涉案土地自2015年1月1日至2017年11月2日期间的土地使用费，根据广西中锋大公资产评估有限公司作出桂大公评报资字[2018]（北海）第2003号《资产评估报告》的结论，该期间的租金为78404元，2017年11月3日之后的土地使用费按2928元/亩月计至本案判决发生法律效力之日止。陈永业系洪炳莲雇佣的工人，非涉案土地的侵权人及占用人，原告南沙渔业地产公司请求被告陈永业承担返还涉案土地并支付土地使用费，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、第三人洪炳莲于本判决发生法律效力之日起三十日内将位于北海市湖南路交重庆路西北角[国有土地使用权证号：北国用（2004）第601254号、面积524.94平方米（0.79亩）]的地上搭建物进行拆除，并返还该土地给原告北海南沙渔业地产有限公司；二、被告北海市海城区驿马街道办事处西边垌村民委员会大浪头村民小组协助第三人洪炳莲将上述土地返还给原告北海南沙渔业地产有限公司；三、被告北海市海城区驿马街道办事处西边垌村民委员会大浪头村民小组支付给原告北海南沙渔业地产有限公司2015年1月1日至2017年11月2日期间的土地使用费78404元（2017年11月3日之后的土地使用费按2928元/亩·月计至本案判决发生法律效力之日止）；四、驳回原告北海南沙渔业地产有限公司的其他诉讼请求。 二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，1997年1月31日大浪头村民小组与市国土资源局（原市国土管理局）签订了《征地补偿协议书》，但是后续的征地补偿手续是否完善不能确定，查找不到任何付款凭证，2014年7月14日，北海市人民政府土地房屋征收管理办公室向海城区土地房屋征收办做出的北征函[2014]72号《关于完善土地征收手续的函》也说明了征地协议签订后，查找不到任何付款凭证。征地的相关手续是否已经完善及征地是否已经完成，无证据予以佐证，尚不明确。经审理查明，上诉人洪炳莲于1999年1月份取得农村土地承包经营权证，承包期限自1999年1月1日至2028年12月31日，该证系北海市海城区人民政府颁发，具有法律效力，在承包期内洪炳莲对涉案土地拥有合法的用益物权。被上诉人南沙公司于2004年取得涉案土地的土地使用权证，具有法律效力。本案存在一地两证的问题，而认定哪一本证书有效哪一本应撤销，涉案土地究竟是国有土地还是农村集体土地及应该归谁合法取得，系土地权属争议，不属于民事争议审理范围，依法应由有关行政部门认定处理。即使认为南沙公司依法应取得该涉案土地使用权，依照《房地产管理办法》第十七条的规定，其亦应依据土地出让合同，向土地管理部门主张履行法定职责交付涉案土地，而不是直接向大浪头村民小组及洪炳莲主张返还该涉案土地。 本案涉案土地双方当事人均已取得权属证书，双方当事人系对涉案土地所有权、承包经营权或者使用权的归属问题而引发的争议，依照《土地权属争议调查处理办法》第五条、第十条的规定，该争议应由有关行政部门处理，不属于人民法院关于民事争议案件的受理范围，本院不予认定和处理。 综上所述，依照《最高人民法院关于的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初731号民事判决； 二、驳回被上诉人北海市南沙渔业地产有限公司的起诉。 一审案件受理费5084元，由一审法院退还北海南沙渔业地产有限公司，上诉人北海海城区驿马街道办事处西边垌村委大浪头村民小组及洪炳莲预交的二审案件受理费5084元，由本院予以退还。 审 判 长 陈邦和 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇一九年六月二十日 法官助理 韦惠敏 书 记 员 庞 桦