甘肃省兰州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）甘01行终41号 上诉人（原审被告）兰州市安宁区城市管理行政执法局，住所地：兰州市安宁区。 负责人于想才，该局局长。 委托代理人秦博杰，甘肃西润律师事务所律师。 上诉人（原审被告）兰州市安宁区沙井驿街道办事处，住所地：兰州市安宁区。 负责人付广平，该办事处主任。 委托代理人杨亚辉，甘肃金城律师事务所律师。 委托代理人张有锋，甘肃金城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）安宁昶宇建材厂，住所地：兰州市安宁区。 经营者朱俊祖，男，1972年5月10日出生，汉族，住皋兰县。 委托代理人朱锦国，甘肃中立源律师事务所律师。 上诉人兰州市安宁区城市管理行政执法局(以下简称安宁执法局)、兰州市安宁区沙井驿街道办事处(以下简称沙井驿街道)不服兰州市七里河区人民法院(2018)甘0103行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安宁执法局行政负责人沈志刚及委托代理人秦博杰，上诉人沙井驿街道行政负责人俞亮及委托代理人杨亚辉，被上诉人安宁昶宇建材厂(以下简称昶宇建材厂)委托代理人朱锦国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2014年4月1日朱俊祖（乙方）作为承租方与出租方朱延武（甲方)等7人(沙井驿街道社区村民)签订了《土地租用合同》，朱俊祖租用甲方田地6亩，租赁期限为五年，自2014年4月1日至2019年4月1日，租金为每亩土地8000元/年。2014年6月朱俊祖在租用土地上修建了彩钢厂房，并于2014年11月18日注册成立了安宁昶宇建材厂，企业类型个体工商户，经营者为朱俊祖,企业经营建材的批发、销售，洗砂、销售沙子等业务。2017年12月13日，安宁区人民检察院查明安宁区沙井驿街道河湾社区存在5个砂场(包含本案昶宇建材厂)非法占用耕地开办砂场的情形,向安宁区国土局发出《检察建议书》，建议书要求:1、依法履行监管职责，杜绝辖区内非法占用耕地的情形;2、恢复被侵害耕地的属性，对非法占用耕地的行为予以相应的处罚，并限期安宁区国土局收到检察建议书一个月之内履职并将履职整改情况书面予以回复。2017年12月10日,安宁区国土局向沙井驿街道、河湾社区发出《关于限期整治破坏耕地砂(沙)厂的通知》，通知要求沙井驿街道、河湾社区，在接到此通知后15日内对涉案砂厂进行整治清理，恢复土地原貌。2018年1月11日，二被告组织有关人员对昶宇建材厂所建厂房及洗沙设备实施了强制拆除,在做出强制拆除之前未依法履行法律规定的程序，未做出处罚决定，也未告知原告依法享有的陈述、申辩等权利。原告现提起本案诉讼，请求确认二被告对建材厂实施强制拆除的行政行为违法。 一审法院认为，本案争议的焦点，一、昶宇建材厂是否由二被告所实施强制拆除的问题：首先，根据《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等。”第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖沙、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”据此，作为土地行政主管部门，安宁区国土局于2017年12月10日向沙井驿街道、河湾社区发出《关于限期整治破坏耕地砂(沙)厂的通知》，通知要求沙井驿街道、河湾社区，在接到此通知后15日内对涉案砂厂进行整治清理，恢复土地原貌。另根据《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作实施方案（试行)》中规定：“各街道办事处要按照“权随事走”、“人随事调”、“费随事转”的原则，明确在城市管理工作中属地管理、主体责任、指挥办理的三个任务……。主要负责各自行政区划范围内的城市管理、大气污染防治、建筑工地管理、违法建设查处等方面的执法监管职能，作为主体责成协调执法中队集中行使各自的行政处罚权、行政强制权……。”据此规定，本案中，沙井驿街道负有对违法建设查处等方面的执法监管职责，可责成执法中队行使行政强制权，有权负责和联合安宁执法局组织实施涉案建材厂的拆除。其次，相比于原告，被告作为执法主体，就涉案土地上是否存在其他主体强制拆除原告厂房的事实，具有优势举证权利，在原告未收到明确的法律手续，无法知晓实施主体，即使原告身在现场，也只能通过摄像、录像等方式保留现场证据，而上述证据亦只能反映房屋被拆现场的场景，无法直接证明参与人员来自何机关或由何机关安排。本案审理中，在二被告否认强制拆除原告厂房的情况下，原告厂房拆除与二被告无关的举证责任应由二被告承担，在被告不予举证或拒绝举证的情况下，二被告实施强拆行为亦具有高度盖然性。对此，对原告昶宇建材厂被拆除的问题，被告安宁区执法局、沙井驿街道应承担相应的法律责任。被告安宁区执法局、沙井驿街道称其不是适格被告的理由不能成立。二、在耕地上未办理审批手续的前提下建造的厂房,是否属于法律保护的范畴。虽然原告昶宇建材厂在未办理审批手续的前提下修建厂房，不符合法律规定。但并非相对人就不存在《中华人民共和国行政诉讼法》第一条所规定的“合法权益”需要依法予以保护，被告在强制拆除中也应当遵循法定程序，尽量减少相对人的损失。三、关于二被告拆除昶宇建材厂程序是否违法的问题，根据《中华人民共和囯行政强制法》第三十四条规定:“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行前，应当事先催告当事人履行义务……。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，2018年1月11日，被告安宁执法局、沙井驿街道联合实施了强制拆除行为。在实施强制拆除前，没有作出行政处理决定，没有向行政相对人告知陈述、申辩权，以及申请行政复议或提起诉讼等依法享有的权利。二被告的行为违反了以上规定，属违反法定程序。综上所述，被告安宁区执法局、沙井驿街道拆除原告昶宇建材厂违反法定程序，应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项的规定，判决如下：确认被告兰州市安宁区城市管理行政执法局与兰州市安宁区沙井驿街道办事处于2018年1月11日强制拆除安宁昶宇建材厂的行政行为违法。案件受理费50元由二被告负担。 上诉人安宁执法局上诉请求：1.请求撤销原判或者发回重审；2.请求依法改判驳回昶宇建材厂的诉讼请求。事实与理由：一审法院认定昶宇建材厂所建厂房及洗沙设备被强制拆除是安宁执法局与沙井驿街道所为，查明事实不清，证据不足。理由如下：一、《检察建议书》和《关于限期整治破坏耕地砂（沙）厂的通知》（以下简称《通知》）内均未提到安宁执法局。《检察建议书》确认昶宇建材厂占用河湾社区的耕地开办砂场的行为违法，安宁区国土局对昶宇建材厂非法占用耕地采砂的行为依法具有监管职责，安宁区检察院依法督促安宁区国土局依法履行监管职责、恢复被侵害耕地的属性，并对昶宇建材厂非法占用耕地的行为予以处罚。安宁区国土局作出的《通知》，下发对象为沙井驿街道及河湾社区，同样认定昶宇建材厂的违法行为。两份证据均提到安宁区国土局具有依法监管职责，却只字未提安宁执法局。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十六条规定：“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。”第七十四条规定：“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”安宁区国土局对违法占用、破坏耕地的行为具有监管及处罚权力，其仅向沙井驿街道及河湾社区发出《通知》，未进行实质性监管。一审法院对此未查明，仅根据《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作实施方案（试行）》规定，认定安宁执法局为拆迁主体之一，认定事实不清、证据不足。二、一审法院认为“在二被告否认强制拆除原告厂房的情况下，原告厂房拆除与二被告无关的举证责任应由二被告承担……，被告应承担相应的法律责任。”适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，该条规定是对高度盖然性证明标准的明确规定。一审法院适用民事诉讼证据证明标准“高度盖然性”，推断安宁执法局实施强制拆除行为，并对此承担相应的法律责任。民事诉讼中，法官适用高度盖然性证明标准要求最终认定的证据能够相互印证，形成完整的证据链，得出唯一证明结论。本案中，虽然安宁执法局可以协助其他有权部门拆除违法建筑，但在没有其他证据印证的情况下，一审法院仅以安宁执法局没有出示行政行为合法的证据，就认定安宁执法局实施了强制拆除行为，适用法律不当。综上，一审法院查明事实不清、证据不足、适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，驳回昶宇建材厂的诉讼请求。 上诉人沙井驿街道上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回昶宇建材厂的全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由昶宇建材厂承担。事实与理由：一、一审法院未对安宁执法局提供的证据《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作方案（试行）》组织质证，直接作为本案的依据，属程序违法。该文件属于政策性文件，不能作为审理行政诉讼案件的依据。1.《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定:“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”安宁执法局庭审结束后提交《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作方案（试行）》，在未经各方当事人质证，不能作为本案的定案依据。2.《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作方案(试行）》属于政策性文件，不能作为本案的审理依据。二、昶宇建材厂在农用耕地上建设，违反法律的强制性规定，应予拆除。1.本案一审庭审中，昶宇建材厂的经营者朱俊祖陈述，其并非案涉建筑所在地河湾社区居民。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”昶宇建材厂经营者朱俊袓通过租赁方式承包河湾社区的农用耕地，应当取得该社区居民会议三分之二以上成员或居民代表同意。本案的庭审及案件证据显示，朱俊祖承包时未取得该社区居民会议三分之二以上成员或居民代表同意。2.昶宇建材厂未经许可，违法改变案涉农用耕地用途，并在地上进行违法建设，其行为违反《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“违反土地利用总体规划擅自将农用耕地改为建设用地”，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”等规定。国土资源部多次就昶宇建材厂的上述违法建设行为向安宁区相关部门提出整改要求。同时，安宁区人民检察院亦向安宁区国土资源局发出《检察建议书》，要求安宁区相关部门对昶宇建材厂违法占用耕地并在地上违法建筑的行为，履行法定职责，依法进行查处。安宁区相关部门按照上述文件的整改要求，对昶宇建材厂的违法建筑及设施进行拆除、清理，恢复案涉土地原貌，符合法律规定。综上，昶宇建材厂违法占用农用耕地，并进行非法建设，相关部门依法拆除昶宇建材厂的违法建筑，符合法律规定。一审法院判决确认沙井驿街道与安宁执法局拆除昶宇建材厂房屋的行政行为违法，认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求二审法院查明事实，依法裁判。 被上诉人昶宇建材厂辩称，一、安宁执法局是违法行政行为的主体之一，其上诉理由不能成立。昶宇建材厂在一审中出示大量执法现场拆除视频及照片，清楚显示参与拆除房屋人员身着“城管执法”、“沙井驿街道网格员”字样的制服或者头盔，足以证明违法行政行为就是二上诉人组织实施的。安宁执法局一审中辩称是沙井驿街道城管执法中队实施。既便如此，城管执法机构为垂直领导体制，无论安宁区哪个城管执法中队实施的行政行为，作为主管机关的安宁执法局当然是适格的执法主体。《上诉状》中，安宁执法局陈述“可以协助其他有权部门”，这就是法律上的“自认”，因为“协助”也构成共同实施，证明其实施了具体行政行为。安宁执法局的上诉理由，与其一审《答辩状》、沙井驿街道办答辩意见相矛盾。安宁执法局一审未提主体问题，在庭审辩论快结束时，其代理人突然口头提出。作为代理意见，并非答辩人盖章确认的答辩意见，其临时性、狡辩性显而易见。然而，安宁区执法局以该理由提起上诉，没有担当、不守诚信，背离依法行政的基本要求。一审中沙井驿街道对与安宁执法局共同实施强拆行为的事实是认可的。二、沙井驿街道的上诉理由不能成立。一审法院审理程序合法，《兰州市安宁区城市管理执法力量下沉试点工作方案(试行）》属于政策性文件，不需要进行质证，其《上诉状》也认可。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请二审法院驳回上诉、维持原判。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.安宁执法局、沙井驿街道是否系适格被告；2.被诉强拆行为是否合法。 关于安宁执法局、沙井驿街道是否系适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，因行政机关在拆除涉案房屋前未履行通知、催告等程序，昶宇建材厂持有的拆除房屋现场的视频、照片资料显示参与拆除房屋人员身着“城管执法”、“沙井驿街道网格员”字样的制服或者头盔。安宁执法局在一审答辩状中也认可其协助安宁区相关主体对原告非法建造的砂场进行清理、整治，一审庭审过程中陈述其下沉到街道的执法中队配合其他单位实施了拆除行为。同时，拆除房屋现场出现身着“沙井驿街道网格员”字样服装的工作人员，沙井驿街道不能合理解释其工作人员出现在拆除现场的原因，涉案房屋被强制拆除后，昶宇建材厂以安宁执法局、沙井驿街道为被告提起诉讼。安宁执法局、沙井驿街道予以否认，但未能提供存在其他拆除房屋主体的证据。本院认为安宁执法局、沙井驿街道作为行政机关，对于是否存在其他主体拆除房屋的事实，其举证能力更有优势，一审法院在安宁执法局、沙井驿街道未能提供证据证明存在其他拆除房屋主体的情况下，推定安宁执法局、沙井驿街道为本案的适格被告，并无不当。 关于被诉强拆行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”根据上述法律规定，行政机关行使行政职能，应当具备相应法定职权并遵循法定程序，尤其在实施影响行政相对人重大权益的行政行为时，更应当恪守程序正当原则，不得损害行政相对人合法权。本案中，安宁执法局、沙井驿街道在未向昶宇建材厂作出行政决定，未依法履行催告程序，未告知其享有陈述、申辩权、申请行政复议或者提起行政诉讼等权利的情况下对涉案房屋实施了拆除，即便涉案房屋未取得建设规划许可证，昶宇建材厂拒不交出土地，亦应由相关土地行政主管部门依法责令其限期交出，并申请人民法院强制执行。而安宁执法局、沙井驿街道对涉案房屋实施强制拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，其拆除涉案房屋的行为违法。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人安宁执法局、沙井驿街道的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人兰州市安宁区城市管理行政执法局、兰州市安宁区沙井驿街道办事处各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  刘祥礼 审判员  王海燕 审判员  杜占才 二〇一九年六月二十日 法官助理张瑾 书记员米晶