福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0602民初3345号 原告：福建隆和泰建设工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区。 法定代表人：翁国财，总经理。 委托诉讼代理人：蔡云龙、庄小霞，福建闽隆律师事务所律师。 被告：黄漳溪，男，1958年11月11日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：黄伟凡，福建九鼎律师事务所律师。 原告福建隆和泰建设工程有限公司与被告黄漳溪损害公司利益责任纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告黄漳溪及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告损失60万元，返还侵占原告资金283004.25元，两项合计883004.25元；案件受理费由被告负担。事实与理由：被告从2015年1月1日起至2017年6月任原告公司经理，任职期间，被告违反公司高管对公司的忠实义务，利用职权将中标业务私自转让，伪造挂靠，个人收取利益60万元，侵犯了原告公司的合法权益，造成公司损失60万元以上。此前，原告于2017年12月12日向漳州市公安局芗城分局报案，被告因涉嫌职务侵占罪一案，芗城分局于2017年12月15日立案追究被告的刑事责任，后被告以非国家工作人员受贿罪被芗城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。后来通过对被告任职经营期间所有工作进行清点，发现被告尚有涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪的犯罪行为没有被追究，原告已经另行控告。现原告认为，被告此前以非国家工作人员受贿罪被追究刑事责任，导致原告损失60万元以上，被告将公司资金用个人名义储存，并自行挂失冻结283004.25元拒不返还原告使用。被告的行为严重违反公司高管忠实义务，损害原告的权益，经多次协商不成，原告只好向法院提起诉讼，请法院支持原告的诉求。 被告辩称，原告的诉讼请求没有事实根据，是不能成立的，请予驳回。理由是：一、没有证据的损失60万元，不存在的标的。（2018）闽0602刑初610号刑事判决书已经作出发生法律效力的认定：黄漳溪利用职务之便，收受工程个体承建商王两东60万元，最终使得王两东顺利挂靠该公司承建“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”项目。也就是说，黄漳溪收受的60万元是王两东的钱，非原告公司的财产，目的是为王两东顺利挂靠公司提供帮助，不存在损害公司利益的情形，更不存在使公司利益损失的事实，且60万元已退赃。原告诉求赔偿损失60万元，证据何在？赔偿数额是怎么计算出来的？完全是子虚乌有的！二、原告诉请返还侵占资金283004.25元也是不能成立的。（一）被告名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡，一直作为原告公司内账使用，银行卡由原告公司出纳保管。2017年10月24日下午17：24～17：40分之间，被告的手机收到5条银行发来的ATM机取现短信，被告认为此操作非正常操作，为确保公司利益不受损害，故第一时间挂失该银行卡，随后用手机微信通知公司相关人员。（二）截止2019年5月7日，该银行卡账户余额为287804.71元。自2017年10月24日起至2019年5月7日止，该银行卡账户没有被告支取款项记录，因此不存在被告侵占资金的问题。（三）该银行卡账户存款存在公司资金与被告个人资金混同的情况，其中被告分别于2015年8月17日、2016年10月21日和2016年12月30日有款项汇入，合计173979元。因此该银行卡账户里的存款并非都是原告公司的资金。三、原告申请法院查封、扣押、冻结了被告相当于88万元的财产，给被告造成了损失，被告保留对原告起诉索赔的权利。综上所述，原告诉请被告赔偿其损失60万元、返还侵占原告资金283004.25元，没有事实根据，是不能成立的，请求法院驳回原告的诉讼请求。 在本案审理过程中，原告提供以下证据：1.（2018）闽0602刑初610号刑事判决书一份，证明被告从2015年1月1日起至2017年6月任原告公司经理，任职期间违反公司高管对公司的忠实义务，利用职权个人收取应归公司的利益60万元，后以非国家工作人员受贿罪被芗城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。2.微信截图、承诺书一份，证明被告将公司资金用个人名义储存，并自行挂失冻结283004.25元拒不返还原告使用。3.王两东、黄逸君陈述书、王两东转账记录一份，证明被告担任原告公司经理期间，2016年9月27日将公司中标的《东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供通信管网工程》，以60万元的价格转卖给王两东，并且强令公司财务黄逸君更改公司中标账目为挂靠，侵犯了原告公司的合法权益，造成公司损失最少达60万元以上。4.银行流水、记账凭证、福建隆和泰建设工程有限公司银行日记账一份，证明283004.25元是原告公司的资金。被告黄漳溪质证称，对证据1无异议，从判决书可以看出，被告只有受贿的行为，没有给造成公司损失的行为，而建筑行业中挂靠是比较常见。对证据2，2017年10月24日下午17：24～17：40分之间，被告的手机收到5条银行发来的ATM机取现短信，被告认为此操作非正常操作，为确保公司利益不受损害，故第一时间挂失该银行卡，随后用手机微信通知公司相关人员，从2017年被告账户被冻之后就没有取过钱。对承诺书可以看出原告公司出纳签名看不清楚，被告的银行卡是由出纳本人保管使用。对证据3，根据民诉法的规定，证人是应当出庭作证，并接受法庭和当事人双方的质证，两个证人的陈述书不予采信；落款时间2017年10月12日经过被告的辨认这个应该是刑事案件里面的材料，从被告补充这些证据来看，无法证明王两东挂靠给公司造成损失行为。对证据4的真实性及证明内容均无异议。本院认为，对证据2的承诺书，因原告未提供原件予以核实，故不予采信。原告提供的其他证据经本院审查，其真实性和合法性可予确认。 在本案审理过程中，被告提供以下证据：1.（2018）闽0602刑初610号刑事判决书、福建省行政执法暂时扣留（或冻结）财物收据一份，证明被告收取的60万元是个体承建商王两东的钱，非原告公司的财产，且已退赃。2.手机微信截频、兴业银行短信截频、兴业银行交易流水单一份，证明2017年10月24日下午17：24～17：40分之间，被告的手机收到5条兴业银行发来的ATM机取现短信，被告认为此操作非正常操作，为确保公司利益不受损害，故第一时间挂失该银行卡，随后用手机微信通知公司相关人员；截止2019年5月7日，该银行卡账户余额为287804.71元；自2017年10月24日起至2019年5月7日止，该银行卡账户没有被告支取款项记录；该银行卡账户存款存在公司资金与被告个人资金混同的情况，其中被告分别于2015年8月17日、2016年10月21日和2016年12月30日有款项汇入。原告质证称，对证据1没有异议，可以证明被告担任原告公司经理期间，2016年9月27日将公司中标的“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”，以60万元的价格转卖给王两东，并且强令公司财务黄逸君更改公司中标账目为挂靠，侵犯了原告公司的合法权益，造成公司损失最少达60万元以上；法院以非国家工作人员受贿罪对被告定罪量刑定性错误；判决书中记载王两东、黄逸君为证人，可以证实原告今天补充证据的真实性。对证据2没有异议，可以证明被告挂失的银行账户为原告公司使用，且账户内的资金为原告公司资金，是否为非正常操作不是被告说了算，且在被告因侵犯公司利益被告判刑后，不再担任公司经理，被告拒不将公司资金归还，负有归还义务；该账户内的资金均是原告公司资金，没有与被告个人资金混同；从被告微信第一句话“一直为隆和泰公司内帐使用”可以证实。本院认为，被告提供的证据经本院审查，其真实性和合法性可予确认。 经审理查明，2016年10月，被告黄漳溪作为原告公司经理，利用职务之便收受工程个体承建商王两东60万元，使王两东挂靠原告公司承建“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”项目；2018年10月19日，芗城区人民检察院指控黄漳溪犯非国家工作人员受贿罪并提起公诉；2018年11月5日，芗城区人民法院以（2018）闽0602刑初610号刑事判决书判决黄漳溪犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，黄漳溪的违法所得60万元予以追缴。2017年10月25日，被告通过微信向原告公司相关人员告知其收到5条银行发来的ATM取现短信，以“此操作为非正常操作，为确保公司利益不受损失”为由挂失其名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡；截止2019年5月7日，该银行卡账户余额为287804.71元。原告于2018年4月2日向本院提起诉讼。诉讼期间，根据原告的财产保全申请，本院裁定冻结被告银行账户88万元的额度。 综上所述，本院认为，被告作为原告公司经理时应当遵守法律、行政法规和公司章程，不得滥用其权利损害原告公司的利益。关于被告名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡，结合本案事实以及原、被告的陈述可知，该银行卡作为原告公司内账使用，由原告公司出纳保管，而被告挂失该银行卡的行为导致原告无法对该银行卡里的公司资金进行使用，故原告要求被告返还该银行卡上的公司资金283004.25元，对此本院予以支持。关于原告要求被告赔偿损失60万元，因其提供的证据不足以证明该主张，故不予支持；此外，关于被告非法收受他人财物60万元的行为，因该受贿行为已由（2018）闽0602刑初610号刑事判决书予以判决并追缴该60万元，故被告的该受贿数额不应认定为原告公司的损失。诉讼期间，原告申请本院委托评估机构对“东山县海洋生物科技园科技大道配套项目一期径口至埔头段供电、通信管网工程”实际施工完成利润予以评估、以便作为原告要求被告赔偿标的使用，因工程施工完成可得多少利润属于不确定因素，并非公司的直接损失，故对该鉴定申请本院不予同意。依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告黄漳溪应于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告福建隆和泰建设工程有限公司在被告黄漳溪名下卡号为62×××17的兴业银行借记卡上的公司资金283004.25元； 二、驳回原告福建隆和泰建设工程有限公司的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费12630.04元，减半收取6315.02元，由原告负担3542.02元，由被告负担2773元；财产保全费4920元，由原告负担2985元，由被告负担1935元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审判员 林 挺 二〇一九年六月二十八日 书记员 李静楠 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。