广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤刑终1299号抗诉机关广东省中山市人民检察院。原审被告人许建明，男，1986年9月26日出生于广东省湛江市，汉族，小学文化，农民，户籍地湛江市坡头区，暂住地中山市，因本案于2017年11月22日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现押于广东省中山市看守所。辩护人李美玲，广东盈进律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人施强，男，1986年12月22日出生于湖北省随州市，汉族，初中文化，无业，户籍地随州市曾都区，暂住地中山市东区，2013年1月10日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月，同年12月3日刑满释放，因本案于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕，现押于广东省中山市看守所。广东省中山市中级人民法院审理广东省中山市人民检察院指控原审被告人许建明、施强犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人彭某3、莫某提起附带民事诉讼一案，于2018年8月13日作出（2018）粤20刑初23号刑事附带民事判决。宣判后，广东省中山市人民检察院提出抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员段韧、张春红出庭履行职务。原审被告人许建明及其辩护人李美玲、原审被告人施强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年9月22日凌晨1时许，同案人余某1、郑某2及被告人许建明、施强等人在中山市三乡镇2013酒吧庆祝生日时，余某1与被害人彭某1发生碰撞，余将彭踢下舞台，许建明、施强等人持凳子、酒壶等物殴打彭某1及劝架的彭某2，致彭某1死亡、彭某2轻伤。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人许建明、施强无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人许建明、施强是从犯，依法可减轻处罚。被告人许建明系初犯，庭审后其家属能积极赔偿被害人的经济损失四万元，确有悔罪表现，依法可酌情从轻处罚；被告人施强归案后能如实供述其所犯罪行，依法可从轻处罚；被告人施强是累犯，依法应当从重处罚。被告人许建明、施强的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人的经济损失，依法应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第三十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决：（一）被告人许建明犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年；（二）被告人施强犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；（三）被告人许建明、施强对本院（2017）粤20刑初50号刑事附带民事判决书中的第九项所确定的原告人彭某3、莫某的经济损失51433元承担连带赔偿责任；（四）驳回原告人彭某3、莫某其他诉讼请求。广东省中山市人民检察院提出的抗诉意见：（1）一审判决认定被告人许建明在共同故意伤害犯罪中起次要作用，是从犯，属于法律适用错误；（2）一审判决认定被告人许建明犯故意伤害罪的定性和适用法律准确，但对其判处有期徒刑七年，量刑畸轻。广东省人民检察院支持抗诉的意见：被告人许建明是实行犯，本案的危害后果是累计相加而形成，应认定许建明为主犯，从严惩处。原审被告人许建明的辩护人提出，许建明虽用凳子砸打被害人，但没有砸到，被害人的致命伤非许建明所造成，许建明不是犯意提起者，也非主要实施者，原审认定其为从犯并无不当。许建明归案后坦白认罪，也有赔偿被害人家属的诚意，请求二审法院维持原判。经审理查明：2016年9月22日凌晨1时许，原审被告人许建明、施强等人在广东省中山市三乡镇大布LIV酒吧（又名2013酒吧）为同案人余某1（另案处理）庆祝生日。期间，余某1与被害人彭某1在该酒吧舞台跳舞时发生碰撞，余某1将彭某1踢下舞台。随后，许建明、施强与余某1等人持凳子、酒壶等物殴打彭某1及劝架的彭某2，后逃离现场。被害人彭某2被送往医院救治。被害人彭某1回到三乡镇新圩村金湾南路148号二楼的租住处后死亡。经法医鉴定，被害人彭某1符合受钝性外力作用致颅骨骨折、颅内出血伴脑组织挫伤导致死亡；被害人彭某2的损伤程度属轻伤二级。2017年11月17日、22日，原审被告人施强、许建明先后被公安机关抓捕归案。上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：1.110警情信息表证实：2016年9月22日1时59分28秒，110指挥中心接报称三乡镇大布LIV酒吧有人打架。2016年9月22日中午12时42分23秒，报警人彭某2用手机134××××1228报称自己在三乡新圩金湾南路118号对面需要求助，民警随即到现场勘查处理。2.现场勘验、检查笔录及现场方位图、现场照片(一)证实：发现尸体的现场位于中山市三乡镇新圩村金湾南路l48号二楼南侧彭某1的出租房内。进门见东西侧房各摆放一张双层铁架床，东侧房铁架床下铺铺有凉席，凉席床尾处内侧有一条粘有大便的底裤，一具裸体男尸半搭在床外侧，床尾处有一个枕头和一部处于充电状态的白色手机。男尸双腿靠在床上，上身悬空，双肩触地，成一弓形，双手叠放于胸前。西侧房双层床下铺铺有凉席，床头处中部有一件黑色背心和一条深色裤子，背心左腰部和裤子左大腿处分别有一处可疑血迹(均剪取提取)，床头处外侧凉席面有一处可疑血迹(棉签擦取)。洗漱间门口南侧门框距地145cm的瓷砖面有一处可疑血迹(棉签擦取)，洗漱间外间地面有擦过的大便，内间厕盆旁地面有一堆踩过的大便。公安人员依法提取了上述4处可疑血迹。现场勘验、检查笔录及现场方位图、现场照片(二)证实：发生打斗的2013酒吧(现名LIVClub)位于三乡镇大布村嘉庆居小区内，酒吧大门向南开，进门是前台，通过前台及西侧走廊通道到达酒吧大厅门。门内是酒吧大厅，进入大厅，见酒吧大厅内四周是卡座，在酒吧中间靠东侧有一东西走向呈“T”形的舞台，舞台的南北两侧及西侧是多个圆形卡座。现场已清理，公安人员未能提取到有价值的物证。3.山公（司）鉴（法）字〔2016〕11195号的法医学尸体检验鉴定书及尸检照片证实：死者彭某1尸表见头顶部、头面部及头左右两侧均有挫伤、擦伤或伴有皮下出血；右胸、右肩背部、左腰部及四肢多处有皮下出血或擦伤。解剖发现右额颞顶部见15.O×15.0cm头皮下出血，右颞肌前方深层出血；颅骨较薄，颅骨冠状缝右侧开裂，长12厘米，延伸至矢状缝左侧，后向上向顶骨延伸形成长3cm线性骨折，向下经右颞骨延伸至蝶骨大翼长7.5cm。硬脑膜完整，左顶部见5.0×3.5×0.2cm硬膜外血肿，右额颞部见6.0×8.0×2.5cm硬膜外血肿，向下延伸至右颅中窝。右额颞叶脑组织受压塌陷，右颞叶见11.O×6.5cm蛛网膜下腔出血，右侧大脑的右颞叶、右额叶底部有散在多发性灶性脑组织挫伤。左额颞叶见8.0×7.0cm蛛网膜下腔出血。双侧筛板出血，以右侧为著。分析死亡原因，死者头、面部多处皮下出血，右额颞顶部外表未见明显出血，但头皮下有血肿，对应颅骨冠状缝开裂并向左顶骨、右颞骨延伸形成线状骨折，颅内形成硬膜外血肿，右额颞叶脑组织受压塌陷，脑组织局部形成蛛网膜下腔出血伴多发小灶性挫伤，分析死者彭某1符合因外伤致颅骨骨折、颅内出血伴脑组织挫伤导致死亡。分析致伤工具，死者彭某1全身多处挫伤、擦伤，颅骨闭合性骨折，损伤符合钝性外力所致；其中，右额颞顶部外表未见明显损伤，但头皮下有血肿，对应颅骨骨折，分析该部位为外力作用之处，损伤特征符合较大平面、表面光滑、柔软的钝物所致。鉴定意见：死者彭某1系受钝性外力作用致颅骨骨折、颅内出血伴脑组织挫伤导致死亡。4.山公（司）鉴（法）字〔2016〕11206号的伤者彭某2法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片证实：检见①顶部、左额部、左上唇见多处缝合创口，创口创缘均不整齐，创缘伴红肿。左颞部有擦伤。②颈部下侧、左胸部、左肩部致左上臂中段外侧、右肩部外侧见多处擦伤或挫伤；③左手背、右肘部至前臂内侧、右前臂尺侧远段、右手背、左膝部、右小腿前侧等处见有挫伤或擦伤。鉴定意见：彭某2的损伤程度属轻伤二级。5.山公（司）鉴（法物）字（2016）3045号法庭科学DNA鉴定意见书证实：①现场洗漱间门框砖面可疑血迹、现场西侧房间双层铁架床下铺床头外侧可疑血迹、死者彭某1裤子左大腿可疑血迹检材均检出人血，且STR分型与20020163045-001号（彭某1血纱）检材的STR分型相同，似然比率为2.26×1026。②彭某1衣服左腰部可疑血迹检材检出人血，且STR分型与20020163045-003号（彭某2血卡）检材的STR分型相同，似然比率为8.81×1022。③彭某3血卡检材所属个体和彭某1血纱检材所属个体不排除存在亲子关系（累计非父排除率大于0.9999）。6.公安机关调取的常住人口信息，证实原审被告人许建明、施强的基本情况。7.被害人彭某2的陈述及其辨认笔录：2016年9月21日晚11时许，彭某1叫我们一起去吃宵夜，到次日凌晨零时30分许，彭某1又约我们一起到2013酒吧喝酒，我们来到大厅舞台左侧的酒台，点了一支洋酒兑绿茶，有些老乡陆续走了，最后剩下我、彭某1和方某2三人。当我和方某2在喝酒时，彭某1上了舞台跳舞，不久彭某1突然被人踢倒撞到隔壁酒台上，之后有10多名男子冲上来对彭某1拳打脚踢；我见状就冲上去拉开，但我也被对方围打，他们用酒杯、吧凳、酒瓶往我身上打，我用双手保护头部，我们被打受伤后，他们就停手往酒吧门口走去，当时我和彭某1均被打倒在地上，我头部被打破出血，彭某1站起来走路的时候有点晃，不是很稳。我就到酒吧厕所冲洗身上的血迹，等我从厕所出来后发现彭某1与一起来喝酒的老乡全不见了，等我出来酒吧门口，便看见120救护车，后来我就上了120救护车到三乡医院治疗，在120救护车上我打电话给彭某1但他没有接听，后我在三乡医院做完治疗后还欠费200元，于是再打电话给彭某1告诉他缺钱一事，这次他接听了我的电话，他说在出租房，过了半个小时后，彭某5来到三乡医院将彭某1的200元交给我，后我又回到2013酒吧取回自己的摩托车，并自己驾驶摩托车回到工厂宿舍，直到22日上午11点50分许，彭某5的大哥彭某4打电话说彭某1死在出租屋里面。被害人彭某2在混杂照片中辨认出脚踢彭某1的男子就是余某1，以及被害人彭某1。8.证人彭某5的证言：2016年9月22日凌晨1时许，彭某1叫我们去三乡2013酒吧玩，我们找到舞池旁边的台喝酒，大约喝了二十到三十分钟，我就与其他老乡一起离开回家了。我回到家后不久，彭某1就一个人开着摩托车回来了，他过来敲门，跟我说刚才和别人打架了，拿了二百元给我去三乡医院看看彭某2。我在三乡医院急诊室找到了彭某2，陪着彭某2让医生清洗伤口并缝针。大约凌晨四五时我才回家睡觉。到当日中午12时许，我哥彭某4准备到隔壁房叫彭某1过来吃中午饭，发现彭某1的情况，随后我爸妈就叫人报警。9.证人彭某4的证言：2016年9月22日凌晨1时许，彭某1叫我们去2013酒吧玩，我驾车载方某2去到酒吧后就离开了。到当天凌晨2时许方某2又叫我接其回家，我驾车载着方某2回家途中彭某5给我打电话称彭某1已经回家里，还叫我拿二百元到三乡医院给彭某2治疗，但我没去送钱，而是独自驾车回家去了。当日中午12时许，我到侄子彭某1出租屋找其到我家吃饭，我去出租屋门口敲门没有人回应，我就想起彭某1有一条备用钥匙在我家里，我就回家拿备用钥匙打开出租屋门，发现彭某1裸体趴在地上，脸部贴住地面，双腿挂在床上，我上前一看彭某1上身和头部的皮肤都黑了，我就走出去叫我父母，我父母过来之后查看一下彭某1，证实彭某1已经死亡了，就叫人报警。10.证人方某2的证言及辨认笔录：2016年9月21日晚11时许，我与彭某4等人在中山三乡镇钟楼壹加壹路段吃夜宵时，遇见彭某2、彭某5、彭某1等人，由于我们是亲戚，彭某1就叫我们吃完夜宵去2013酒吧喝酒，我们去到酒吧开了两张台，喝到凌晨1时许，只剩下我和彭某2、彭某1三人在酒吧玩，我背靠着舞池坐着，彭某2坐在前面向着舞池，我见到彭某1上了舞池，突然彭某2向舞池的方某1走过去，当彭某2走到彭某1旁边时就被十多名男子围殴，对方还用凳子、酒瓶、酒杯砸彭某1和彭某2，打了约5分钟后，对方十多名男子就离开了，我和彭某2、彭某1去酒吧的洗手间清洗血迹，我从洗手间出来走到酒吧门口，见到彭某2上了120救护车，彭某1就驾驶摩托车离开了，我打电话叫彭某4过来接我回家。彭某4送我回家途中接到彭某5的电话，称彭某1已经回家里。我在洗手间见到彭某2流了很多血，头部、胸部、嘴角均被打伤。彭某1的头部流血，脸部被打青。证人方某2在混杂照片中辨认出脚踢彭某1的男子就是余某1；辨认出被害人彭某1和彭某2。11.证人卢某的证言及辨认笔录：2016年9月22日凌晨1时许，我和彭某4等人到中山市三乡镇麦当劳附近的一家夜档吃宵夜，彭某1叫我和我的朋友一起去2013酒吧喝酒，我和彭某1也有在舞台跳舞，过程中我转身看到彭某1跟他人打起来，我怕伤到自己，立即跑到酒吧门口，过了约15分钟，我见到彭某1自己走到门口。后我在温泉加油站附近路段见到彭某1自己开着女装摩托车往前陇方某1，当时开车的状态很正常，第二天我听说彭某1死了。证人卢某在混杂照片中辨认出被害人彭某1。12.证人李某的证言及辨认笔录：2016年9月21日,我在2013酒吧把“一飞冲天”那一排座位全部订下来，当晚大约有三四十人，其中有我老公余某1、“阿某1”、湛江仔、牛仔、小强、大鹏、黑狗、嘉俊、老虎狗等人以及我的一些女友。次日凌晨过后，我们在跳舞时看到余某1、“阿某1”和湛江仔在舞台下面围着两名男子殴打，当时还有一些人也过来围殴。通过民警翻查当时酒吧里面的监控，我看到一开始我老公余某1在舞台上与一个男子有身体碰撞，然后该男子瞪了我老公一眼，我老公就踢了该男子一脚，然后“阿某1”也踢了他一脚，该男子被踢下舞台，然后小强、嘉俊、还有两个我不认识的男子就冲上舞台，我老公就冲下舞台去殴打对方那名男子，“阿某1”、小强、嘉俊、还有两个我不认识的男子一起跟着冲下去，“阿某1”跟着打对方那名男子，还有小强用台灯砸该男子，阿明也用台灯砸该男子，我老公也用台灯砸那名男子，还有牛仔也跟着殴打那名男子，小海拿着一支不知道什么东西殴打那名男子，后来湛江仔拿一个骰盅砸另外一个男子。打完后，余某1他们一起出去酒吧前厅，酒吧保安队长阿某2带着几个保安拦住我们不让走，余某1就跟对方争吵，后来还是出了门口，我们上车去了三乡医院帮我老公处理一下伤口，然后又与牛仔、“阿某1”、小强、欣欣、黑狗、黑狗老婆、大鹏、嘉俊一起去宵夜，吃完就各自回去了。当天下午，我老公接了一个电话，就很慌张叫我赶紧起床赶紧退房走，并说有事要先走，最近不会联系我。证人李某在混杂照片中辨认出郑某2就是“阿某1”，张某2就是小强，郑某3就是嘉俊，欧某1就是牛仔，徐某就是阿金，欧某2就是黑狗，许建明就是湛江仔，施强就是小海，马某就是大鹏及其老公余某1；从LIVCLUB酒吧监控摄像头画面中指认出用台灯砸人的余某1，用凳子砸人的张某2，用骰盅打人的许建明和参与打人的欧某1、施强；从三乡医院监控摄像头画面中指认出余某1、郑某2、欧某1、欧某2、大鹏、小海、老虎狗和毛仔。13.证人林某的证言及辨认笔录：2016年9月21日晚我们一起到中山市三乡镇2013酒吧为李某的老公余某1过生日，余某1的朋友大概有五十多人，一直喝酒到次日凌晨2时许，我看到余某1手上拿着一个瓶子一样的东西想打人，李某就拦着他，但他还是把瓶子砸了下去，我还看到阿某1和牛仔及三四个我不认识的人都围过去拳打脚踢。当时场面很混乱，我看到他们打了几分钟后就向门口走去，我拿着包走到了门口时，发现余某1与酒吧的保安在对骂，之后坐车到三乡医院，我们在医院等着余某1的手包扎好就走了。公安机关给我的现场打架监控录像，我看到的情况是一开始余某1和对方撞了一下，之后对方回头看了他一眼，余某1就一脚踢了对方，而阿某1也冲上去踢了对方。李某就拉着余某1，不过没有拉住，后面余某1这边的朋友有几个人就冲上去殴打对方，冲上去的有一个叫做小强的男子拿了一个台灯那样的东西砸了过去。我还看到余某1这边有几个人围着对方回头看了一眼的男子在殴打，我能看到其中一个穿着黑色衣服，头发染着黄色的就是牛仔，他拿一个台灯一样的东西往下砸，我还看到余某1在拳打脚踢，阿某1也是在拳打脚踢。证人林某在混杂照片中辨认出余某1，郑某2就是“阿某1”，张某2就是小强，欧某1就是牛仔，欧某2就是黑狗及同案人施强、证人李某。14.证人郑某1的证言及辨认笔录：2016年9月21日晚12时许，我和郑某3和牛仔等人去到三乡2013酒吧为余某1过生日，进去后我见到余某1(外号花生)及其老婆李某、我哥郑某2(外号阿某1)、郑某3(外号嘉俊)、牛仔、小强等人，我到场站了一下就离开了。到了第二天下午4时许，我哥郑某2叫我开车送他们到神湾，车上还有余某1和牛仔，我问他们发生什么事情，我哥让我不用管。当天晚上我听说他们在2013酒吧打架，把人打死了，我遂打电话给我哥，但是电话已经关机了，一直到26日晚11时许，我接到我哥电话说已经回到三乡，要去公安机关自首，随后我在家里等他，陪他一起到公安机关自首说明情况。事后花生老婆对我说“动手打架的有花生、郑某2，郑某3、牛仔都动手参与打架了”。证人郑某1在混杂照片中辨认出郑某2、郑某3、欧某2、徐某、余某1、欧某1就是牛仔、张某2就是小强、施强外号叫小海。15.证人柯某的证言及辨认笔录：2016年9月22日凌晨2时许，我在2013酒吧上班，当我站在酒吧内的DJ台的时候，发现离我最近的舞台有人打架，有两名男子对一名身材瘦小男子实施殴打，然后打的人越来越多，情况越演越烈，导致场面无法控制。我只记得最先动手打人的两个人其中一个中等身材，身高约1.7米，短头发，身穿短裤子，右手手臂上有纹身，肤色有点黑；另外一个身材较胖，身高大约1.75米，短头发，身穿短裤子，背后颈部有纹身。有的用拳头打，有的用脚踢和踩，有的用杯子砸，有的用凳子砸。打了约3分钟之后我就出去酒吧大堂叫前台的人报警，然后在门口守着，不让打架的人出去。打架的人打完之后准备离开酒吧时，因为我们酒吧要求赔偿损失，打人的人不肯，还和我们的工作人员吵起来了，最先开始打架的人，就是比较瘦的那名男子，从酒吧门口冲进来向保安经理踢了一脚，打架的人还是在凌晨2时20分左右离开酒吧。证人柯某在混杂照片中辨认出余某1、施强、郑某2就是故意伤害他人的男子，彭某2是案发时穿着背心和彭某1一起被打的男子，被害人后某到医院治疗。16.证人孙某的证言及辨认笔录：2016年9月22日凌晨1时57分许，我在中山市三乡镇大布LIV酒吧（原2013酒吧）监控室上班，在大厅看到大约有六七个男子围着一个男子在贵宾12卡座位前殴打，其中有花生、阿某1、小海，花生就拿着杯子、台灯砸那名男子，其他人也有拳脚殴打、也有砸凳子、砸杯子、砸台灯等，那名男子被打倒在地上，打了大约几分钟，打完他们就出到酒吧前厅准备离开，但是他们打伤人又损坏了酒吧财物，我当时带着四五个酒吧保安拦着他们不让走，但是他们推我们，其中阿某1跳起来想踢我，虽然没踢到，但由于他们人数众多，我们也拦不住，就让他们走了。我们报警后看到一个被打伤的男子被救护车接走了。我翻查监控看到花生在酒吧舞台跳舞，撞了另外一个男子，那名男子看了花生一下，花生就先踢了对方一脚，然后阿某1也过来打对方，花生和阿某1的人就冲过来围着对方两个男子殴打。证人孙某在混杂照片中辨认出施强就是小海，监控显示其拿着杯子砸了对方被打倒在地的男子；郑某2就是阿某1，监控显示阿某1跟着花生先打了对方一名男子，然后也一起围殴对方两名男子；余某1就是花生，监控显示花生先踢了对方男子一脚，其亲眼看到花生拿着杯子、台灯砸对方那名男子。17.证人黎某的证言：2016年9月22日上午11时许，我听到邻居哭，说她侄儿死了，叫我帮忙报警和打120，不久公安人员到现场处理。18.证人何某的证言：彭某1是我的租客，他死在我位于新圩村二队金湾南路148号出租屋201房内，听说他是在死亡前一天曾在酒吧喝酒的时候被人殴打。19.证人彭某3的证言及辨认笔录：2016年9月22日中午我接到三乡的嫂子电话告诉我彭某1死在出租屋，后来得知彭某1死前一天在三乡一个酒吧内被人殴打过，彭某1是我二儿子，平时身体健康，没有病史。证人彭某3辨认出彭某1的遗体。20.公安机关出具的抓获经过材料证实：2016年9月22日，中山市公安局三乡分局接到报案称有一男子在中山市三乡镇新圩村金湾南路148号出租屋二楼一房间内被发现死亡。经查，2016年9月22日凌晨2时许，在中山市三乡镇大布村LIV酒吧（以前名称叫2013酒吧）内有人打架，一方十多人殴打死者一方共二人，致二人一死一伤。通过多方侦查取证，侦查员分别于2016年9月23日上午7时许在中山市三乡镇乌石村十六队63号抓获涉嫌窝藏的欧某2；次日凌晨1时许在中山市三乡镇乌石村宝元大道灵通网吧内抓获犯罪嫌疑人徐某；同月25日下午6时许在深圳市光明新区富民大道西白花栋第一工业区一号路旁抓获犯罪嫌疑人张某2；26日晚8时许在珠海市香洲区梅花路303号前路段找到可能涉嫌窝藏的梁某，梁家荣主动向侦查员说明其窝藏了三名男子在珠海市香洲区梅花路303号12栋2705房内，侦查员立即赶往上述房间，成功抓获屋内的犯罪嫌疑人欧某1、郑某3及证人苏某。9月27日凌晨2时许，犯罪嫌疑人郑某2到三乡镇公安分局投案，当天上午8时许，犯罪嫌疑人余某1到三乡镇公安分局投案。21.同案人余某1的供述及辩解：2016年9月21日，我想提前庆祝生日，遂叫我老婆找2013酒吧订了大约八九张台，案发当晚我邀了阿某1（郑某2）、小强（陕西男子）、嘉俊、牛仔（欧某1）、黑鬼（欧某2）、湛江仔、小海、大鹏等大约几十个兄弟及七八个女性朋友一起去到酒吧喝酒，他们陆续过来。到次日凌晨1时许，我在大厅舞台上跳舞时撞到一个年轻男子，然后他看着我骂了一句，我就踢了他一脚，并想去打他，对方有一名男子拦着我，我就冲过去打了他一拳，后来小强、湛江仔也冲过来对该男子拳打脚踢、郑某2也过来踢了对方一脚，我还看到大鹏向该男子砸凳子，还有一些人也向该男子砸东西，小强也用凳子砸该男子，我看到湛江仔向该男子拳打脚踢，是打了对方的头部，后来湛江仔也拿了凳子砸向对方。我之所以记得他一定有打，因为他打得很狠。我也拿了一张凳子想砸对方男子，但是我看到他一头血了，我就没砸他了。我们走出酒吧时被酒吧保安拦在前厅，我跟保安队长阿某2争吵了几句，就出去了。当时我的左手无名指在打架过程中受伤了，牛仔开车载我去三乡医院治疗。当天下午，我听说对方已经报警，遂去郑某3家中（三乡镇海上绿洲花园），然后叫郑某2去了解情况，他打电话给我，说可能打死了人，我叫郑某2去三乡医院问一下，但医院的人说被打伤的人在医院，是骨折但没死。然后我打电话给欧某1，我问他当时有没有打，他说当时他砸了两杯子，然后我说要避一避，并跟欧某1说他没怎么动手打，不用跑路，然后欧某1就不走了。我联系了一个澳门的朋友花钱把我和郑某2偷渡到澳门，并在澳门过了几天，直到回中山自首。余某1在混杂照片中辨认出同案人郑某2、郑某3、欧某1、徐某及许建明、施强，指证张某2就是用拳脚殴打并用凳子砸对方男子的小强，梁某、欧某2有一起喝酒，但没参与打架；指认出其一开始踢对方男子一脚的具体位置及对方男子被其朋友围殴的具体位置就是三乡镇大布村2013酒吧大厅内的舞台处及隔壁座位处；并对案发现场LIV酒吧大厅内的舞台附近监控摄像头及其就医的医院急诊区监控摄像头画面中的涉案人员进行了辨认。22.同案人郑某2的供述和辩解：2016年9月21日晚11时许，我开车带着大鹏、小明、欧某2到三乡镇2013酒吧参加余某1的生日会，当时约有七八十人，次日凌晨余某1在跳舞的时候撞到旁边的一名男子，该名男子被撞后盯着余某1，余某1立刻上前打了该男子一巴掌并一脚把该男子踹下舞台，然后湛江仔就冲过去打该男子，和被打男子一起的男子拉开我们，其他约十余名在卡座喝酒的人便过来殴打对方男子。和我一起去酒吧的小明有用凳子砸对方倒在地下的男子，该倒地男子就是最先和余某1发生碰撞的男子。余某1也用凳子砸该名男子。当时还有一名男子持凳子砸向对方，从身形看应该是大鹏。我看到一个站着的男子，头部满是血，另外一个男子则躺在地上。现场还有很多人动手打了，我踢了两脚。余某1在打架时他的左手手指出血了，他说是他在扔玻璃杯时被杯子划伤的。余某1是事情的引发者，是他最初与对方的一名穿着浅色上衣男子发生碰撞后引起矛盾，继而余某1将对方踢下舞台，还继续上前殴打对方，我们遂上前帮忙。湛江仔与毛仔两人最快作出反应，我见到他们二人是用拳头与脚来殴打那两人；大鹏和小明两人就用了现场桌子上的玻璃杯子和凳子来殴打，欧某1则用玻璃杯来打。我们走出酒吧后，阿海开车载我去到三乡医院陪余某1包扎手指伤口，我见有很多人在三乡医院就先离开了。当天下午，我接到毛仔电话，说被打的人有一人死了。我听后都不敢相信，接着我又接到余某1的打来电话说，出大事了，有个人死了，余某1就叫我去郑某3家中，打电话给欧某1过来会合。余某1问欧某1有无打人，欧某1说他有用杯扔。当时郑某3也在场，但他自称没有动手打，所以他就不走了。我们三人商量着先找个地方避一下风头，欧某1提出可以先去他的表哥家住一晚再说，于是我们一路在欧俊庭的引路下去到珠海斗门一住处，住了一晚，第二天晚上我和余某1偷渡过澳门，在澳门期间我们的家人都叫我们回来自首，我们遂于27日又偷渡回三乡向公安机关投案自首。郑某2在混杂照片中辨认出同案人余某1、张某2、郑某3、欧某1、徐某及欧某2、梁某，辨认出施强外号叫“阿海”，许建明就是湛江仔，他是第一个冲上前帮余某1用拳脚殴打被余踢下台的人，马某就是“大鹏”，“大鹏”当时手持酒杯殴打对方，从LIVCLUB酒吧监控摄像头画面中指认出郑某3用脚踩被害的黑衣短裤男子及欧某1持凳子等物件攻击被害黑衣男子、徐某用杯子投掷被害人，从三乡医院急诊区监控摄像头画面中指认出余某1、欧某1、毛仔、老虎狗、大鹏、施强、欧某2；并指认出其伙同余某2等人实施打架的地方就是LIVCLUB酒吧（以前的招牌2013酒吧）。23.同案人张某2的供述和辩解：9月21日花生过生日,请我去三乡镇2013酒吧玩，花生是我们老大。花生请了大约五六十人，当时我跟老虎狗、小坤、大鹏等人坐在一起喝酒。到了次日凌晨1时许我看到花生、湛江仔、毛仔和一个学散打的男子在舞台的中间打一个男子，对方另一个男子用手拦着，见到这种情况我就走到舞台和阿某1拉住花生，但花生弄开我们从后面过去打对方，此时毛仔、湛江仔和学散打的男子一起冲过去打，见到他们用台上的杯子、啤酒罐、台灯殴打，将对方打倒在地。这时对方一个穿白色衣服的男子拦着我方，我和阿某1过去打他，阿某1踢向对方一脚踢空了，自己摔在地上，爬起来用拳头打向对方，当时我用台面的玻璃杯子、啤酒罐、台灯打对方头部，跟着将对方推倒在地上，我见到对方头部流血，过程中我看到花生、毛仔、湛江仔和学散打的男子用脚踩倒在地的男子。此时有保安来到拉开我们，我们就停手了，并不准我们离开，我们跟保安争吵了几句后就走了。当日下午3时阿某1打电话说在酒吧打架那个人死了，叫我们快走，我一个人逃到深圳后被公安抓获。我从黑狗那里拿到钱以后就在当天下午在三乡镇麦当劳壹加壹商场前面将1300元转交给马某。我记得总共拿了2600元，其中马某1300元，欧某2还给了小海一千多元。张某2指认出2013酒吧灯控台和DJ台对开的位置就是他们一伙人将两名受害人殴打致伤的具体中心现场；在混杂照片中辨认出余某1就是花生，其亲眼看到花生用凳子砸对方一名男子；郑某2就是和他一起打另外白色衣服男子的阿某1；并辨认出欧某1、徐某，欧某2就是“黑狗”，指认监控视频中01:58:35和01:59:30中画面边缘扔凳子的是他本人；指认出监控画面中的余某1、毛仔、小海（施强）、嘉俊等人。24.同案人郑某3的供述和辩解，2016年9月21日晚11时许，我和欧某1等人一起去到LIV酒吧为花生（余某1）庆生，当晚他的朋友来了很多，喝酒聊天到第二天凌晨1时许，我看到一名穿黑色上衣男子被余某1打倒在地上，并用脚踢了几脚，我也走过去，用脚踩了该名男子的脚部两次，然后就走开了。我走开的过程中看到余某1对另外一名穿白色上衣的男子进行殴打，我马上过去拉开余某1，后看到很多人冲过去对白衣男子进行殴打，在离开酒吧的时候看到被殴打的白衣男子整个上身都是血。在外面我看到余某1等人与酒吧的人发生争执。到了9月22日晚8时许，我听说三乡公安分局因为打架这件事要抓人，我就建议欧某1到我家来商量，听欧某1说他曾用酒杯扔过穿白色上衣的男子。后我联系了梁某，并跟他说了我们现在的状况，想找个地方避一下风声。梁某当晚在场喝酒，但没有参与打架。9月23日晚，梁家荣就安排了我们到了珠海市前山公园里小区12幢2705房，与欧某1两人一起居住到9月26日晚8时许被抓。郑某3在混杂照片中辨认出余某1、郑某2、欧某1、梁某和施强，指认了案发地点中山市三乡镇大布村LIV酒吧。25.同案人徐某的供述和辩解：2016年9月21日晚10时许，我受邀去到2013酒吧参加花生的生日聚会，大约到了次日凌晨1时许，我看见舞池有很多人聚在上面，有七八个人在殴打对方，因为在打架的人群中我只认识花生，我看见花生拿凳子砸对方，他们打完后我朝着对方的男子处将一个玻璃杯扔过去。2016年9月24日凌晨0时许，我在宝元灵通网吧上网时被警察抓获。监控录像显示我当天1时58分05秒在现场作出扔杯子的动作，但我那次没有扔出去，之前我还扔了一个杯子。徐某在混杂照片中辨认出余某1就是花生，其亲眼看到花生当时用凳子砸对方一名男子；指认出LIV酒吧大厅就是发生打斗的现场和LIV酒吧监控旋转探头15画面中2016年9月22日1时59分22秒时段人群内拿酒杯砸向对方的男子就是其本人。26.同案人欧某2的供述和辩解：2016年9月21日晚，我坐郑锦成的车与小海和阿鹏到三乡镇大布村2013酒吧参加花生（余某1）的生日派对，到次日凌晨1点半左右，我走出大厅在外面接听女朋友的电话，在门口看见2013酒吧保安队长阿某2正在关酒吧大门，接着我看见阿某2和余某1等人在吵架，余某1对阿某2讲了一句：“你有什么事冲着我来。”后我坐摩托车到三乡医院看余某1包扎伤口，当时我看到老虎狗、郑某2、牛仔、余某1老婆小静（靖）和余某1老婆的三名女性朋友、小海、阿某3在场。9月22日下午3点钟，我接到阳春朋友毛仔的电话，问我昨晚有无打架，我说没有，接着他对我说昨晚2013酒吧被打的男子死了。后来小海、小强、阿某3三人均向我联系想出去避一避风头，我叫女朋友去取了5000元出来，当天下午我就叫小海、小强来我家附近取，因为联系不到阿某3，阿某3的钱就由小强转交。他们每人1300元，我给了小强2600元，其中1300元由他转交阿某3，之后他们各自走了。欧某2在混杂照片中辨认出余某1、郑某2、欧某1，张某2就是小强、施强就是小海、马某就是阿某3；指认出乌石牌坊旁巷子、LIV酒吧就是其把钱给小海的地方及其案发当晚喝酒的地点。27.原审被告人许建明的供述和辩解：2016年9月21日晚9时许，花生叫我去2013酒吧陪他过生日，我在酒吧和花生及其朋友喝酒到次日凌晨1时许，看见很多人围在舞台那边打架，有几个身材魁梧的男子和花生正在殴打两个人，有的用拳头和脚打，有的用凳子和玻璃瓶砸，被打的两个人被打倒在地上，后来两个人站起来的时候，我上前打了其中一个身体比较高、年纪比较大的人两拳，就被酒吧保安清场出去了，之后我就自己一个人开摩托车回家，第二天回了湛江老家，直到2017年6月份，因在湛江没有工作就回到了中山市三乡镇被抓。原审被告人许建明在混杂照片中辨认出余某1就是花生，欧某1就是牛仔，施强就是“高大的捞仔”，还辨认出欧某2、梁某、郑某3、郑某2；指认出2013酒吧就是案发地点；指认出2013酒吧监控旋转探头16画面（打斗位置外围的画面）中2016年9月22日1时59分15秒到1时59分21秒之间从打架人群中走出准备扔骰盅的白色衣服男子和2016年9月22日1时59分23秒到1时59分35秒之间从吧台上拿骰盅往被害人方某1扔去后沿路逃离现场的男子就是其本人。28.原审被告人施强的供述和辩解：2016年9月的一个晚上我参加了在三乡镇2013酒吧那里的一场打架，那晚是花生的生日，我们在酒吧大厅里玩到凌晨，见有人打架，就在边上的一张桌子上面拿了一个铁质的倒酒瓶向对方两个男子方某1扔过去，那时花生、阿某1等一帮人都是在那里打，有的拿酒吧那里坐的椅子扔和砸，有的是用拳头和脚来打。他们就是在打那两个男子，一个穿白衣上衣，他还在还手；另外一个在沙发那一角，他们都有人在打。打了两分钟左右，我看见花生的手流血了，他就叫我去找纸巾，这时大家也一起走了。我们一伙人在离开酒吧门口时，保安拦住我们不让走，阿某1还冲上去要打保安，我就拦了他快点离开，花生应该先我们一步去了三乡医院，我就开着阿某1的一台黑色的小汽车拉着阿某1和黑狗共三人去三乡医院看花生。我只是往打架区域扔了个瓶子，没有近身殴打那两名男子。原审被告人施强在混杂照片中辨认出余某1就是花生，郑某2就是阿某1，郑某3打架时也在场，欧某1就是牛仔及其老乡徐某，欧某2就是黑狗，张某2就是小强马某就是大鹏；指认出中山市三乡镇大布村2013酒吧就是案发地点；指认出2013酒吧监控旋转探头16画面（打斗位置外围的画面）中2016年9月22日1时58分16秒时段截图内从酒吧桌面上拿起酒壶的男子就是其本人。29.双方签订的协议书，证实被害人及被害人亲属与原审被告人亲属达成赔偿协议，被害人一方出具谅解书的情况。对于广东省中山市人民检察院的抗诉意见、广东省人民检察院的支持抗诉意见以及辩护人的辩护意见，经查：（1）原审被告人许建明并非本案的引发者，其归案后虽供认用拳头殴打了被害人，但根据本案现有证据，无法准确查明许建明参与殴打被害人的具体情节，无法确定许建明是否直接致被害人彭某1死亡的凶手，原审认定许建明为从犯并无不当。（2）原审被告人许建明参与殴打被害人，与同案人共同造成两名被害人伤亡的后果，依法应以故意伤害罪对其定罪处罚。鉴于原审被告人许建明系从犯，且许建明等人的亲属在一、二审期间积极代为赔偿被害人亲属的经济损失，被害人一方请求司法机关对原审被告人许建明等人从轻处罚，本院对原审被告人许建明的量刑予以维持。本院认为，原审被告人许建明、施强结伙故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。原审被告人许建明、施强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人施强归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。原审被告人施强曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人许建明等人的亲属能够积极代为赔偿被害人及被害人亲属的经济损失，被害人一方对许建明等人表示谅解，且许建明系初犯，有悔罪表现，对其可从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对于广东省中山市人民检察院的抗诉意见、广东省人民检察院的支持抗诉意见不予采纳。对原审被告人许建明的辩护人提出的请求维持原判的意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 时 磊审判员 苏智丽审判员 林葵生二〇一九年六月二十五日书记员 钟 铮附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。