贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终2616号上诉人(原审被告)：樊国正，男，1958年1月26日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人（特别授权）：付忠，系大方县沙厂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：樊英林，男，1986年6月7日出生，汉族，住贵州省大方县。上诉人樊国正因与被上诉人樊英林健康权纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊国正上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失共计338237.41元（医疗费105378.01元、交通费5213.4元、担架费用380元、误工费58198元、营养费9000元、住院伙食补助费3300元、护理费23916元、鉴定费1900元、残疾赔偿金70952元、精神损害赔偿金50000元、后续治疗费10000元），或将本案发回重审；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对各项损失计算错误。1.误工费。上诉人的误工期经鉴定为365天，一审判决以上诉人已满60周岁为由未予计算误工费不当。2.护理费。上诉人因伤住院期间，由子女全天候护理，子女从事农业，应当按照农业行业误工费计算护理费为23916元。3.交通费。上诉人被打伤后不能行动，且从事发地到瓢井、大方后又转院到遵义，所有交通费均有票据佐证，一审仅认定为442元不当。4.精神抚慰金，上诉人构成七级伤残且至今生活尚不能自理，仅支持2000元精神抚慰金不当。二、原判决未理解损伤参与度的赔偿项目及比例问题，适用法律错误。本案中，上诉人自身存在颈椎、胸椎、腰椎退行性变等疾病，而被上诉人的侵权行为直接导致病情发生并加重。上诉人伤病的原因力一个是原有疾病一个是被上诉人的殴打行为，虽上诉人的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但上诉人对损害的发生及后果均无过错，不应因身体状况对被上诉人的侵权行为导致的伤残承担相应责任。若无被上诉人实施的侵权行为，上诉人自身疾病并未影响正常生活。故，医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、后续治疗费等直接性财产损失应当由被上诉人作出赔偿，残疾赔偿金可参照外伤参与度30%的比例进行赔偿。被上诉人樊英林答辩称：本案的事情经过是，被上诉人到自己祖母坟上割草，樊国正之妻高孟群无故大骂被上诉人，两者发生口角后，樊国正之子樊英平拿着钢钎将被上诉人打成重伤，后经当地领导和瓢井派出所到现场了解后，送被上诉人到大方县人民医院检查治疗，所有的治疗费用均有票据存在，应由樊国正负责。一审原告樊国正向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费105378.01元、交通费5213.4元、担架费380元、误工费58198元、营养费9000元、住院伙食补助费3300元、护理费23916元、鉴定费1900元、残疾赔偿金70952元、精神损害抚慰金50000元、后续治疗费10000元，上述共计338237.41元。二、案件受理费由被告承担。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本案原告在与被告理论过程中被被告打伤，被告樊英林存在过错，侵害了原告的身体造成的损害结果，被告樊英林应予以承担赔偿责任，但因为原告樊国正自身身体存在诸多疾病也是加重损害结果的主要原因，因此，应当减轻被告的责任，根据鉴定结果建议外伤参与度评定为20%-30%之间，因此可折中为25%，即被告对损坏结果只承担25%的赔偿责任。现结合贵州省统计局、国家统计局贵州调查总队2018年4月4日发布的《2017年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，贵州省2018年5月1日至2019年4月30日期间的一般人身损害（含道路交通事故）赔偿计算标准，原告的损失为：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”之规定，原告实际花去的医药费为105378.01元；2.住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，原告住院共33天，计算为100元/天×33天=3300元；3.误工费，根据《解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入确定”之规定，原告误工期虽然平定为365天，但原告已经年满60周岁，其是否还参加劳动，做适合自己身体的工作，未举证证明。故不予支持其请求的误工费。4.护理费，根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，原告的护理费根据其鉴住院天数为4日，按居民服务业计算为38568元／年÷365天×150天=15849.86元。5.鉴定费，依据票据为1900元；6.担架费为担架费380元；7.交通费，依据提供票据为442元；8.营养费，根据鉴定的营养期为90日，可计算为100元×90=9000元；9.残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，原告之伤鉴定为七级伤残，按照原告主张2017年贵州省农村居民人均纯收入标准计算，即为8869/年×20×40%=70952元。10.精神抚慰金，酌情给予2000元。11.后续治疗费，根据鉴定意见8000至10000元，折中为9000元。以上共计218201.87元，由被告承担25%的赔偿责任，即承担218201.87×25%=54550.46元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：被告樊英林于判决生效后三十日内赔偿原告樊国正医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、担架费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费共计54550.46元。案件受理费1000元，由原告樊国正负担750元，被告樊英林负担250元。二审查明，根据贵州省大方县公安局方县公瓢受案字【2017】63号受案登记表及方县公瓢行罚决字【2017】1837号行政处罚决定书载明的事实，樊国正之子名为樊英平，一审认定事实部分（一审判决第3页第13行）将樊国正之子名字表述为“樊英林”错误，本院予以纠正。除此之外，本院二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据，对一审查明的其他事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审当事人争议的焦点是：一、上诉人樊国正受伤致损的责任应如何承担。二、上诉人樊国正因受伤产生的误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金应如何认定。针对焦点一，关于上诉人认为不应采用鉴定机构的外伤参与度建议确认被上诉人的侵权责任，除残疾赔偿金可按照30%予以赔偿外，其余损失均应由被上诉人全部赔偿的上诉理由。本院认为，认定侵权人应承担的责任比例，应结合侵权行为与损害结果之间的因果关系、双方过错程度及原因力大小等予以认定。贵州警察学院司法鉴定中心作出的贵警院司鉴中心（2018）法临鉴字第2093号法医临床司法鉴定意见书，系经上诉人申请，由一审法院委托鉴定作出的，鉴定程序合法，该鉴定意见应当作为认定本案事实的依据。该鉴定意见认定樊国正自身疾病为导致目前后果的主要原因，本次外力为次要原因，外伤参与度建议为20%-30%。即樊国正目前的身体状况主要原因系其自身疾病，被上诉人樊英林的行为系为次要因素。据此，一审认定由樊英林承担25%的赔偿责任并无不当。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。针对焦点二，除误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金外，上诉人对一审认定的其他赔偿金额并无异议，本院予以确认。关于误工费的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案中，樊国正虽现已满60周岁，但系以务农为主要收入来源，亦并无证据证明其已享受职工退休待遇，一审仅以其已年满60周岁，未举证证明是否还参加劳动为由未予以支持误工费，属适用法律错误，本院予以纠正。经鉴定机构出具的鉴定意见评定，樊国正误工期为365日，其从事农业劳动，故按照相近行业即农、林、牧、渔业2017年职工平均收入58198元/年进行计算误工费应为58198元/年÷365天×365天=58198元，上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。关于护理费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，上诉人樊国正陈述系由其子女进行护理，但并未举证证明护理人员的收入状况等事实，故一审参照居民服务业职工年平均工资38568元/年计算护理费并无不当，上诉人主张按照农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费的上诉理由并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。关于交通费的问题，本院认为，从本案查明的事实来看，樊国正居住于大方县瓢井镇，2017年8月13日受伤后到大方县人民医院住院19天，于2017年9月2日转院至遵义医学院住院治疗，于2017年9月16日出院，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，一审综合案件情况，采纳符合就医地点及时间等条件的凭据，认定交通费为442元并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金的问题，本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”之规定，一审综合本案案件情况及当事人的过错程度等因素，酌情认定精神损害抚慰金为2000元并无不当，上诉人主张精神损害抚慰金应为50000元并无充分的事实和法律依据，本院不予采纳综上，上诉人因受伤导致的各项损失分别为医疗费105378.01元、住院伙食补助费3300元、误工费58198元、护理费15849.86元、鉴定费1900元、担架费380元、交通费442元、营养费9000元、残疾赔偿金70952元、精神损害抚慰金2000元、后续治疗费9000元，以上共计276399.87元。上述损失应由被上诉人樊英林承担25%的赔偿责任即为69099.97元，一审认定应赔偿54550.46元不当，本院予以纠正。关于被上诉人樊英林认为上诉人樊国正应当赔偿其受伤导致的损失的答辩理由，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，该答辩理由是否成立不属于本案二审审理范围，本院不作审查，被上诉人可另行依法主张权利。综上所述，上诉人樊国正的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决未予以支持误工费属适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：一、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初2748号民事判决；二、由被上诉人樊英林于判决生效后三十日内赔偿上诉人樊国正医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、担架费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费等各项损失共计69099.97元；三、驳回上诉人樊国正在一审中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1000元，由上诉人樊国正负担600元，被上诉人樊英林负担400元，二审案件受理费2000元，由上诉人樊国正负担1800元，被上诉人樊英林负担200元。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年六月二十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪