广东省深圳市福田区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0304刑初532号公诉机关深圳市福田区人民检察院。被告人罗志旺，男，1986年7月25日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省普宁市，暂住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年12月1日被深圳市公安局刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人赵某丽，广东众诚律师事务所律师。深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2019）478号起诉书指控被告人罗志旺犯非法经营罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年5月27日公开开庭审理了本案，深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉，被告人罗志旺及其辩护人赵某丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年8月2日至2014年5月14日期间，被告人罗志旺伙同其哥哥罗某（另案处理）先后以深圳市宝安区沙井民安平药材商行、深圳市宝安区沙井祥志辉电器商行的名义向上海汇付数据服务有限公司（下简称上海汇付）分别申请了商号为823584059985581的POS机（下简称民安平POS机）和商号为823584057227734的POS机（下简称祥志辉POS机）；以深圳市福田区中达天运电子商行的名义向深圳银盛电子支付科技有限公司申请商号为826440359980314的POS机（下简称中达天运POS机）；以深圳市高科德电子-罗志旺的名义向平安收银宝深圳分公司申请商号为307584050453752的POS机（下简称高科德电子-罗志旺POS机）。2013年8月，被告人罗志旺和罗某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，租用深圳市华强北都汇100B座24F房，以虚构交易的方式，利用上述民安平POS机、祥志辉POS机，中达天运POS机以及高科德电子-罗志旺POS机，为信用卡持卡人套取现金，并以交易数额的0.8%-1%不等向信用卡持卡人收取手续费。根据从深银联调取的POS机交易流水单统计，2013年8月2日至2014年5月12日期间，民安平POS机为他人套取现金约为人民币620万元；祥志辉POS机为他人套取现金约为人民币420万元；中达天运POS机为他人套取现金约为人民币940万元；高科德电子-罗志旺POS机为他人套取现金约为人民币660万元，四台POS机共非法套取现金约为人民币2640万元。2014年5月15日，深圳市公安局民警依法对深圳市福田区华强北都汇100B座24F房进行搜查，当场抓获被告人罗某，缴获作案工具苹果5S手机一部；民安平POS机、祥志辉POS机、中达天运POS机、高科德电子-罗志旺POS机等7部POS机（其中有3台POS机无法查找商户号）；查获其为客户提供非法资金支付结算业务的银行信用卡11张；套现刷卡小票32张。2018年12月1日19时36分许，深圳市公安局龙岗公交派出所民警在深圳市龙岗区地铁三号线丹竹头地铁站抓获被告人罗志旺。为证实上述指控，公诉机关当庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关据此认为，被告人罗志旺的行为已构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人罗志旺对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，并当庭认罪认罚。其辩护人发表辩护意见：1.被告人在整个犯罪过程中属于从犯，信用卡套现牟利的犯意是罗某提出的，具体操作流程均由罗某掌控，被告人罗志旺只是在罗某的指挥下为其少量介绍客户，参与度不深；2.公诉机关指控的非法经营数额证据不足，且罗志旺应仅对其参与的部分数额负责；3.本案没有证据表明被告人罗志旺因信用卡套现导致银行坏账和逾期不还的情况，被告人社会危害性小，主观恶性较小；4.被告人认罪认罚，能够如实供述罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综上，恳请合议庭对其从宽处理。经审理查明：2013年8月2日至2014年5月14日期间，被告人罗志旺伙同其哥哥罗某（另案处理）先后以深圳市宝安区沙井民安平药材商行、深圳市宝安区沙井祥志辉电器商行的名义向上海汇付数据服务有限公司（下简称上海汇付）分别申请了商号为823584059985581的POS机（下简称民安平POS机）和商号为823584057227734的POS机（下简称祥志辉POS机）；以深圳市福田区中达天运电子商行的名义向深圳银盛电子支付科技有限公司申请商号为826440359980314的POS机（下简称中达天运POS机）；以深圳市高科德电子-罗志旺的名义向平安收银宝深圳分公司申请商号为307584050453752的POS机（下简称高科德电子-罗志旺POS机）。2013年8月，被告人罗志旺和罗某未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，租用深圳市华强北都汇100B座24F房，以虚构交易的方式，利用上述民安平POS机、祥志辉POS机，中达天运POS机以及高科德电子-罗志旺POS机，为信用卡持卡人套取现金，并以交易数额的0.8%-1%不等向信用卡持卡人收取手续费。根据从深银联调取的POS机交易流水单统计，2013年8月2日至2014年5月12日期间，民安平POS机为他人套取现金约为人民币620万元；祥志辉POS机为他人套取现金约为人民币420万元；中达天运POS机为他人套取现金约为人民币940万元；高科德电子-罗志旺POS机为他人套取现金约为人民币660万元，四台POS机共非法套取现金约为人民币2640万元。2014年5月15日，深圳市公安局民警依法对深圳市福田区华强北都汇100B座24F房进行搜查，当场抓获被告人罗某，缴获作案工具苹果5S手机一部；民安平POS机、祥志辉POS机、中达天运POS机、高科德电子-罗志旺POS机等7部POS机（其中有3台POS机无法查找商户号）；查获其为客户提供非法资金支付结算业务的银行信用卡11张；套现刷卡小票32张。2018年12月1日19时36分许，深圳市公安局龙岗公交派出所民警在深圳市龙岗区地铁三号线丹竹头地铁站抓获被告人罗志旺。以上事实清楚，且有公诉机关提交并经庭审质证的如下证据证实：1.物证：涉案POS机、银行卡等；2.书证：被告人身份材料、到案经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单，微信聊天记录、POS机交易清单、银行账户交易清单、房租租赁合同书等；3.证人证言：同案犯罗某宾、证人黄某松、卢某、王某、李某、王某艳等人的证言；4.被告人的供述与辩解:被告人罗志旺的供述与辩解；5.鉴定意见：广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书；6.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为，被告人罗志旺无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗志旺伙同罗某非法从事资金支付结算业务，属共同犯罪，依法应对全部金额承担刑事责任，但其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人罗志旺归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综合被告人罗志旺的犯罪情节、性质、社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗志旺犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月1日起至2022年11月30日止；罚金自判决生效之日起十五日内缴纳。)二、缴获的作案工具POS机、手机等物依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李君男人民陪审员  韦开丽人民陪审员  曾 鲁二〇一九年六月十七日书 记 员  杨 成附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。