安徽省滁州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）皖11刑终101号原公诉机关安徽省天长市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖冠霖，男，汉族，1997年9月15日出生于广东省化州市，大专文化，在校大学生，户籍地广东省化州市，租住地广东省佛山市南海区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被广东省佛山市公安局南海分局狮山派出所抓获并羁押于广东省佛山市南海区看守所；同年5月16日被安徽省天长市公安局刑事拘留；同年6月21日被安徽省天长市人民检察院批准逮捕，同日由安徽省天长市公安局执行逮捕。现羁押于天长市看守所。辩护人王保安，安徽会峰律师事务所律师。辩护人贺进宇，安徽会峰律师事务所律师。原审被告人黄敏敏，女，汉族，1996年5月16日出生于广东省化州市，中专文化，务工，户籍地广东省化州市，租住地广东省佛山市南海区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月10日被广东省佛山市公安局南海分局狮山派出所抓获并羁押于广东省佛山市南海区看守所；同年5月16日被安徽省天长市公安局刑事拘留；同年6月21日被安徽省天长市公安局取保候审。2018年12月17日被天长市人民法院取保候审。安徽省天长市人民法院审理天长市人民检察院指控原审被告人肖冠霖、黄敏敏犯诈骗罪一案，于2019年1月17日作出（2018）皖1181刑初391号刑事判决，宣判后，原审被告人肖冠霖不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月28日开庭审理本案，滁州市人民检察院指派检察员缪群、张文婷出庭履行职务，被告人肖冠霖及其辩护人王保安、贺进宇到庭参加诉讼。经依法延期审理，本案现已审理终结。原判认定：2017年6月22日至2018年5月9日，被告人肖冠霖通过QQ在网络上发布虚假低价销售手机的信息，诱使被害人购买，在被害人向其指定的微信或QQ账户转账付款后，即将对方“拉黑”或删除，断绝联系；其女友被告人黄敏敏则以帮助发布虚假信息、和被害人微信聊天、发送微信收款码等方式参与。其中，被告人肖冠霖骗取21名被害人转账56次，得款计43847元；被告人黄敏敏参与骗取3名被害人转账4次，得款计9600元。具体事实如下：一、2017年6月22日，被告人肖冠霖骗取被害人赵某（微信号×××)转账3次，得款计3898元。二、2017年7月28日，被告人肖冠霖骗取被害人吕某（微信号×××）转账2次，得款计4200元。三、2017年8月4日，被告人肖冠霖骗取QQ号为89×××16的被害人转账1次，得款400元。四、2017年10月15日至同年10月20日，被告人肖冠霖骗取被害人罗某1（微信号×××）转账20次，得款计5050元。五、2018年2月7日，被告人肖冠霖骗取QQ号为30×××17的被害人转账1次，得款398元。六、2018年2月8日，被告人肖冠霖骗取被害人暴某（微信号×××）转账2次，得款计1908元。七、2018年2月10日，被告人肖冠霖骗取被害人吴某1（微信号×××）转账1次，得款750元。八、2018年2月11日，被告人肖冠霖骗取被害人张某2（微信号×××）转账2次，得款计1225元。九、2018年2月21日，被告人肖冠霖骗取QQ号为27×××83的被害人转账1次，得款350元。十、2018年2月22日，被告人肖冠霖骗取被害人丘某(微信号×××)转账6次，得款计6488元。十一、2018年3月2日，被告人肖冠霖骗取微信号为×××的被害人转账1次，得款350元。十二、2018年3月5日，被告人肖冠霖骗取被害人徐某（微信号×××)转账2次，得款计5750元。其中，被告人黄敏敏参与1起，得款5500元。十三、2018年3月9日，被告人肖冠霖骗取被害人洪某（微信号×××）转账2次，得款计2400元。十四、2018年3月11日，被告人肖冠霖骗取微信号为×××的被害人转账1次，得款300元。十五、2018年3月23日，被告人肖冠霖骗取被害人唐某(微信号×××)转账1次，得款2200元。十六、2018年3月31日，被告人肖冠霖骗取微信号为×××的被害人转账1次，得款2000元。十七、2018年4月7日，被告人肖冠霖骗取微信号为×××的被害人转账2次，得款计250元。十八、2018年4月16日，被告人肖冠霖骗取微信号为×××的被害人转账2次，得款计450元。十九、2018年5月1日，被告人肖冠霖骗取被害人王某（微信号×××）转账2次，得款计1380元。二十、2018年5月9日，被告人肖冠霖、黄敏敏骗取微信号为×××的被害人转账1次，得款100元。二十一、2018年5月9日，被告人肖冠霖、黄敏敏骗取被害人庞某（微信号×××）转账2次，得款计4000元。2018年5月10日，被告人肖冠霖、黄敏敏被公安机关抓获。案发后，被告人肖冠霖、黄敏敏的亲属向侦查机关代为退出违法所得27030元。其中，发还被害人丘某6488元，发还被害人徐某5750元，发还被害人罗某25050元，发还被害人暴某1908元，发还被害人庞某4000元，发还洪某2400元。被告人肖冠霖的亲属代为退还被害人唐某2200元、退还被害人张某21225元、退还被害人吴某2750元、退还被害人王某1380元、退还被害人赵某3898元，上述被害人对被告人肖冠霖的行为表示谅解。原判依据微信转账记录、搜查证、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、电子证物检查工作记录、调取证据通知书、财付通交易流水、受案登记表、涉案资金发票、谅解书、赔偿协议书、情况说明、抓获经过、临时羁押证明，被害人徐某、洪某、唐某、庞某等人的陈述，被告人肖冠霖、黄敏敏的供述等证据认定上述事实。原判认为：被告人肖冠霖、黄敏敏以非法占有为目的，利用网络技术手段，虚构事实，骗取他人钱财，其中，被告人肖冠霖诈骗数额巨大，被告人黄敏敏诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人肖冠霖、黄敏敏利用互联网对不特定的多人实施诈骗，均酌情从重处罚。被告人肖冠霖、黄敏敏归案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。案发后，被告人肖冠霖、黄敏敏的亲属代为退出部分违法所得发还被害人，被告人肖冠霖并取得部分被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人黄敏敏确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人黄敏敏可以适用缓刑。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以支持。据此，案经该院审判委员会讨论决定，对被告人肖冠霖，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人黄敏敏，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四之规定，判决：被告人肖冠霖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；被告人黄敏敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；对被告人肖冠霖的剩余违法所得继续予以追缴，返还相关被害人。肖冠霖及其辩护人上诉提出:二审期间全部赔偿被害人损失，取得受害人的谅解，基于肖冠霖是在校学生，还有学业未完成，建议对其从轻处罚，判处缓刑。滁州市人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究肖冠霖、黄敏敏的刑事责任。一审法院定性准确、量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判所列证实原审被告人肖冠霖、黄敏敏犯诈骗罪事实的全部证据均经庭审举证、质证，查证属实后确认。本院对原判认定的事实及上述证据依法予以确认。另查明：在本院审理期间，上诉人肖冠霖与被害人吕某达成和解协议，上诉人肖冠霖亲属代肖冠霖退赔了全部经济损失，积极履行了财产刑，并取得被害人吕某的谅解。上述事实有经二审庭审举证、质证并经本院查证属实后确认的赔偿协议书、刑事谅解书、收条、资金往来结算票据、社区影响评估意见书等证据予以证实。本院认为：原判认定上诉人肖冠霖、黄敏敏构成诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。且原判根据原审被告人肖冠霖、黄敏敏的犯罪事实、性质、对社会的危害程度等，依法作出的判决并无不当。鉴于二审期间，上诉人肖冠霖亲属积极退赔经济损失，并取得被害人吕某的谅解，且退缴全部赃款，缴纳罚金，酌情从轻处罚，本院结合上诉人肖冠霖具有坦白,退缴全部赃款并积极赔偿被害人损失,缴纳罚金等相关量刑情节和悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持安徽省天长市人民法院（2018）皖1181刑初391号刑事判决的第二项，即被告人黄敏敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金二万元；二、撤销安徽省天长市人民法院（2018）皖1181刑初391号刑事判决第一、三项，即被告人肖冠霖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；对被告人肖冠霖的剩余违法所得继续予以追缴，返还相关被害人；三、被告人肖冠霖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。四、退出的违法所得返还被害人。本判决为终审判决。审判长  宋珺梅审判员  许 汪审判员  隋鸿达二〇一九年六月十七日书记员  宋秋月附：本案适用的法律《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；