贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔01民终4156号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州正合可来金科技有限责任公司（变更前为贵州正合博莱金属制品有限公司），住所地贵州省遵义市播州区南白镇宝峰村（苟江经开区）。法定代表人：胡正良，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松涛，贵州于道律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷小强，贵州于道律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园国际金融街E9栋26、27层。法定代表人：向国庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：张青龙，贵州贵正律师事务所律师。上诉人贵州正合可来金科技有限责任公司（以下简称正合公司）与上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称建工二公司）买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2018）黔0102民初13519号民事判决后，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。正合公司上诉请求:1、撤销原判，改判支持其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定事实错误，其按照合同约定在定金到账后分别于2018年7月31日、2018年8月6日、2018年8月16日向建工二公司供货285.57平方、353.28平方和244.14平方，建工二公司并未提出过异议，说明合同中约定的第一批货并非建工二公司第一次下单的总量为1612.915平方，且在十五天之内生产1612.915平方的涉案产品，客观上不能实现，故根据行业习惯和双方签订的合同以及整个交易过程来看，双方已经按照合同约定的十五天之内供首批货没有任何异议，其已经完全履行了合同义务，原判认定其没有完成首批货的供货义务错误；2、原判适用法律错误，因建工二公司就涉案产品另行为第三方签订合同，违约在先，以致其实际生产的涉案产品没有交付建工二公司，且涉案产品系按照建工二公司图纸定制，不能作价变卖，建工二公司应当承担相应赔偿责任；3、上诉人已经严格按照合同履行了义务，在整个供货过程中其对于因建工二公司提供的图纸错误而造成的被退回的产品也进行了重新制作，且双方也签订了补充协议亦对相关损失进行了约定，其按照建工二公司的工程进度以及通知予以供货，系建工二公司存在违约行为，故请求支持其上诉主张。建工二公司上诉请求:1、撤销原判第一项，改判其应向正合公司支付的货款为73253.15元；2、请求判决正合公司承担因违约给其造成的经济损失140440元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判认定收货金额含退回加工的213.79平方米明显错误，上诉人没有拒收过被上诉人配送的曾因质量不合格被退还二次加工过的合格产品,不应当将未配送的货物货款50000元认定为已收货的货款，双方合同签订后,被上诉人确实向上人供应了三批铝单板,但由于被上诉人的生产加工工艺问题,质量不合格,大量的铝单板无法安装,所以在2018年8月16日被上诉人送最后一批铝单板,上诉人让其退还不合格的铝单板289件及样品(共计213.790平方米)重新加工。退回之后被上诉人是否进行了再加工上诉人不清楚,但被上诉人自2018年8月16日之后,一直未再向上诉人供应铝单板,并且因上诉人的工地需求量大,工期紧,上诉人多次催促甚至发律师函催促被上诉人供货,被上诉人均不予回应,也不补送产品。上诉人被拖延供货的时间过长,工地上的各种人工费租赁费等损失较大,只能向其他铝板供应商高价订货，因此，上诉人不存在拒收产品的事实,被上诉人在审理期间也没有提出“上诉人拒收产品”的主张,没有出示过任何相关证据；2、上诉人因被上诉人不按时送货造成的管理人员人工工资损失、租赁费等损失并非上诉人与第三方签订合同后产生的合理费用,而是被上诉人违约期间给上诉人造成的损失，从时间节点上,其主张的违约损失起止时间亦符合事实，综上,一审判决在本诉和反诉部分均存在认定事实错误的情形,凭空增加了上诉人收货的方量,导致上诉应付款比实际收货部分多出了50000元，且在认定被上诉人违约的情况下,混淆被上诉人违约给上诉人造成的损失与上诉人与第三方签订合同后上诉人应支出的合理费用，故请求依法判决。针对正合公司的上诉主张，建工二公司辩称，1、一审认定正合公司未按时按量供货事实清楚，关于首批货，其虽未对三次供货时间提出异议，但是不能视为认可正合公司提交的第一次供货即为首批货，首批货是第一次下单的1612.915平方米这批货，双方在合同中对首批货时间约定明确，涉案工地在双方签订合同之前对铝板安装已经做了相应准备工作并要求正合公司尽快完成搭建工作；2、关于正合公司主张赔偿的铝板数量，一审中正合公司并未提供充分证据证明在合同约定交货时间内其确已生产相应数量合格的铝材，且违约行为系正合公司的单方行为，其不应承担违约责任。针对建工二公司的上诉主张，正合公司辩称，1、双方违约问题，合同约定在收到定金15日内送首批货，其按照15天内送出首批货，并按照建工二公司的指示供货，一审认定首批货应当是下单的总量错误；2、正合公司生产的产品是给建工二公司定制加工不能进行二次使用，建工二公司下单后总共生产了2000平方米，虽然下单数量是1612.915平方，但双方合同签订总共是20000平方米，其已经生产的应当得到法律保护，其生产的产品不符合要求是因为建工二公司下单图纸有误，在退回产品后，建工二公司给其12万的加工补助费，并签订有补充协议。正合公司向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告签订的《正合时代铝单板加工合同》及其《补充协议》；二、判令被告立即支付原告货款172304.9元，并支付利息1439元（暂计从2018年7月16日至2018年10月9日，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算）；并判令被告赔偿原告经济损失254042.25元；三、本案诉讼费用由被告承担。建工二公司向一审法院提出反诉请求：一、依法解除原被告双方在2018年7月16日签订的《正合时代铝单板加工合同》及《补充协议》；二、反诉被告赔偿因违约给反诉原告造成的各项经济损失共计280000元；三、本案本诉、反诉费及保全费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2018年7月16日，原告正合博莱公司（甲方）与被告建工二公司（乙方）签订《正合时代铝单板加工合同》，约定由建工二公司就东联名车广场名车馆工程向正合博莱公司订购四种不同规格型号、数量的“正合”牌铝单板（暂定），合同总价为3955500元。合同第二条约定“质量标准及要求：1.产品质量标准：铝单板按GB/T23443-2009建筑装饰用铝单板标准执行。2.以上四种版型的焊接要求，满焊（包含平行四边形挖孔板位置的），且焊接位置打磨时，磨平。”合同第三条约定“交货地点：贵州省安顺市平坝县夏云镇东联名车广场项目。”合同第四条约定“铝板交货时间：合同签订、定金到账、色板、图纸规格数量双方签字确认之第二日算起15日内送首批货。之后根据工程进度送货。”合同第九条约定“9.1甲方所供产品的面积超过或补足合同规定的面积时，则结算总金额依据实际供应数量计算。”合同第10条约定“10.1合格产品交货后一律不予退换货；10.2因产品质量问题而产生的退货，其所有损失费用由甲方负责；10.3因在安装过程中发现型号不符等质量问题，而产生的直接费用由甲方承担。因乙方更改认可后的设计方案而甲方已经开料或已生产所造成的损失，其所有费用由乙方承担”。合同第十一条约定“11.1本合同签订后由乙方支付甲方50000元的货款作为定金，甲方确认款到后安排生产（定金在最后一次拉货时，库存产品拉清的情况下，可以抵扣货款）。11.2甲方为乙方垫资供货1500平方，即甲方供货量达到3000平方时，乙方需支付甲方1500平方对应金额款项；以此类推，每1500平方结算一次，批次批清，最后一批次货物到现场时（不含补单），乙方除了支付该货款，还需支付甲方为乙方垫资货款部分的货款金额为15万元，剩余垫资货款在最后一批货物到货（不含补单）后的二十五日内结清。11.3有库存产品超过30个自然日未提的或乙方不能足额支付货款的，新单暂不予生产，甲方有权解除本合同，所产生的一切损失由乙方负责”。合同第十二条约定“12.1甲方按照乙方提供的图纸及相关技术文件进行复核签字后安排生产加工，任何有关资料的改动须经乙方书面文字确认后方可生效。如乙方未能提供相应的生产加工图纸，则以甲方技术人员制作的、经乙方签字认可的图纸为准。12.2若供方提供的产品质量不满足合同第二项质量标准及要求的内容，应更换至合格，更换两次仍然达不到标准的，将取消供方资格，终止本合同。供方需承担造成的返工、二次加工的费用，赔偿需方一切经济损失。需方有重新选择其他供方的权利，供方不得进行干预。（若甲乙双方有争议，以第三方检验机构裁定为准）。”合同第14条约定“……14.5甲方若无较大质量问题，甲方将作为乙方在本合同约定的同类材料的唯一供应商。14.6本合同自乙甲双方签字盖章后定金到账之日起生效，工程结算完毕后自动失效。”2018年7月24日，原被告签订《补充协议》一份，约定“1、乙方同意将原有设计图纸中405㎜折边改为35㎜（包括三角形配件的40㎜的折边）但是不改变原有的板面完成48㎜的角码高度。2、乙方同意在本项目甲方铝单板全部供完后，总结算金额上增加货款壹拾贰万元整（小写￥120000.00元）作为乙方给甲方铝板单价补差款，甲方在结算金额上多开壹拾贰万元发票给乙方后，乙方把此款支付给甲方。3、本协议双方代表签字后生效，该协议与合同具有同等法律效力。4、如中途甲方再提出补价，乙方上述所补的壹拾贰万元整（小写￥120000.00元）差价作废，并要求甲方按原合同支付乙方违约金”。上述合同签订后，被告于2018年7月16日支付原告定金50000元，并向原告下料单1612.915平方米铝板（附加工图及铝板下料单共26页）。原告于2018年7月31日向被告供货285.57平方，被告已签收；2018年8月6日向被告供货353.28平方，被告已签收；2018年8月16日供货244.14平方，被告已签收；2018年8月底因部分铝板加工错误，被告退回原告铝板213.79平方；原告累计向被告供货882.99平方（含退回213.79平方），价款共计172304.9元。此后原告未再向被告供货，因双方合同未履行完毕，故原被告双方均认可补充协议约定的12万元补贴原告未享受。2018年8月22日，被告委托贵州汇能辉律师事务所王乾律师向原告邮寄律师函一份，表明因原告截止2018年8月22日仅供应铝单板共计600平方米，未按时供货构成违约为由致函原告公司，要求在收到函件之日起五日内与被告协商解除合同事宜；届时被告有权与第三方签订新的合同，并由原告赔偿建工二公司的损失。原告公司认可于2018年8月27日收到上述律师函并于2018年10月诉至法院，明确表示对该函件内容的不认可。2018年9月4日，被告建工二公司与贵州雷克雅特建筑工程有限公司（以下简称雷克雅特公司）签订《材料采购合同》，约定由雷克雅特公司向被告提供各种规格的三角板、梯形板、平行四边形挖孔板、弧形板、双曲板等材料。上述事实，有原、被告的陈述、营业执照、工商登记信息、铝单板加工合同、补充协议、下料单、发货单、网上银行电子回单、订单图及加工图纸、发货单及调拨单、律师函、快递信封、快递查询签收信息、不合格铝板现场照片等材料在卷佐证，并经庭审质证核实，该院予以认定。一审法院认为，合法的民事法律关系受法律保护。原被告签订买卖合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性和强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。依据合同第四条约定“铝板交货时间：合同签订、定金到账、色板、图纸规格数量双方签字确认之第二日算起15日内送首批货。之后根据工程进度送货。”及2018年7月16日的被告的下料单和交易常识，该院认为原告应在定金到账（即2018年7月16日）十五日内交付的第一批货就是下料单约定的1612.915平方铝板，而依据该院查明的事实，原告分三批总计向原告供货882.99平方米，（因合同约定原告有两次返工不合格后被告才可以拒收货物，故该院计算已收货含退回213.79平方米），金额共计172304.9元。关于谁先违约的问题，该院认为依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，原被告双方之间为买卖合同关系，原告供货义务在先，被告付款义务在后。该案原告未按约定在规定期限内足额足量供应货物，系违约在先，并且在被告向原告发出解除合同的通知函后亦未在规定期限内表达同意与否的意见，鉴于被告已与第三方签订合同并履行，且双方均主张解除合同，对解除合同及补充协议的诉请，该院予以支持。关于材料费用，该院已查明原告所供货物为882.99平方米（含退回213.79平方米），金额共计172304.9元，扣除被告预付的50000元，被告还应支付的款项为122304.9元。至于原告主张其按照下料单已生产的尚未发货的729.92平方米铝材货款，在合同约定的期限内并未实际交付被告，故对该部分铝材款，该院不予支持；原告主张其按照被告要求多生产的部分572.42平方米，未能提交证据予以证明，该院不予采信。根据《中国华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”及第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。”之规定，对原告主张被告支付铝单板款项122304.9元的诉请，该院予以支持；对原告主张的其余利息及损失，该院不予支持。被告反诉主张原告支付其另行支出的损失合计28万元整，提交了被告与第三方签订的合同、采购单、发货凭证、工资表等证据材料，该院认为上述证据均是被告与第三方重新签订合同后应由其支付的合理费用，该项费用由原告承担没有法律依据，对被告的该项反诉请求亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告贵州正合博莱金属制品有限公司铝单板货款人民币122304.9元；二、驳回原告贵州正合博莱金属制品有限公司的其余诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的全部反诉请求。本诉案件受理费减半收取3858元，由被告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1080元（此款原告已预交，被告在支付前述款项时一并支付原告），原告贵州正合博莱金属制品有限公司自行负担2778元；反诉案件受理费减半收取2750元，由反诉原告贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司自行负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据，本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，对于已经退回正合公司的涉案213.79平方米铝板，正合公司经核算认为按照合同约定其价值为41689.5元，对此，建工二公司表示需要核实，但未在本院指定的时间内予以答复，亦未提出其他意见。再查，贵州正合博莱金属制品有限公司于2019年2月18日核准变更登记为贵州正合可来金科技有限责任公司。本院认为，因涉案买卖合同及补充协议系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性和强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，正合公司和建工二公司均应当严格按照合同内容履行。本案中，关于首批货的供货时间，涉案合同明确约定为“合同签订、定金到账、色板、图纸规格数量双方签字确认之第二日算起15日内送首批货”，而建工二公司于2018年7月16日支付了合同定金，并于同日向正合公司交付《铝板下料单》，该下料单中明确了铝板加工数量（1612.915平方米）、图纸规格等并有双方签字确认，故涉案合同约定的首批货就是上述下料单约定的1612.915平方米铝板，后因正合公司与建工二公司于2018年7月24日签订补充协议，将上述《铝板下料单》中所附设计图纸中的规格予以调整，应视为双方于2018年7月24日才最终确定了首批货的相应规格，故正合公司应从2018年7月25日起至2018年8月8日止向建工二公司交付首批货即1612.915平方米铝板。而结合查明的事实，截止至2018年8月16日，正合公司分三批总计向建工二公司供货882.99平方米（含已经退回正合公司的213.79平方米），金额共计172304.9元，故，一审法院在此基础上认定正合公司未按约定在规定期限内足额足量向建工二公司供应货物系违约在先，并无不当，正合公司主张其已经完成首批货的供货义务，无事实依据，本院不予支持。对于已经退回正合公司的涉案213.79平方米铝板，因正合公司表示其价值为41689.5元，而建工二公司未在本院指定的期间内提出异议，视为其认可正合公司的上述意见，故本院亦予以确认涉案213.79平方米铝板的合同价值为41689.5元。因涉案合同明确约定因产品质量产生的退货，由正合公司承担所有损失费用，故，本院认为，此部分铝板的货款不应由建工二公司承担，而应由正合公司自行承担。据此，建工二公司还应支付的涉案货款共计为80615.4元（172304.9元－50000元定金－41689.5元）。关于正合公司主张其按照下料单已生产的尚未发货的铝材货款应由建工二公司承担，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人并未提交有效证据证明其实际已经生产出合格的涉案产品，且其在合同约定的期限内并未实际交付建工二公司，结合正合公司先行违约的事实，本院认为，正合公司的此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。对于建工二公司主张的损失部分，因其提交的证据均是其与第三方重新签订合同后应由其支付的合理费用，并不是因正合公司的违约行为所造成的必然损失，故，建工二公司此项主张无事实和法律依据，本院亦不予支持。因当事人双方均主张解除涉案合同，且合同目的已经不能实现，故一审法院虽在论述说理时对涉案合同的解除予以确认，但未在判决主文予以明确，故本院对此予以明确。综上所述，正合公司的上诉主张不能成立，建工二公司的上诉主张部分成立，本院予以部分改判。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法（2018）黔0102民初13519号民事判决第二项、第三项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法（2018）黔0102民初13519号民事判决第一项为：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付贵州正合可来金科技有限责任公司涉案铝单板货款人民币80615.4元；三、解除贵州正合可来金科技有限责任公司与贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司签订的涉案《正合时代铝单板加工合同》及其《补充协议》；四、驳回贵州正合可来金科技有限责任公司其余诉讼请求；五、驳回贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3858元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担1080元，贵州正合可来金科技有限责任公司自行负担2778元，反诉案件受理费减半收取2750元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司自行负担；二审案件受理费7716元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担3858元，贵州正合可来金科技有限责任公司负担3858元。本判决为终审判决。审判长 朱 红审判员 柳 凡审判员 冯文婷二〇一九年六月二十八日书记员 黄玉立