云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终351号上诉人（原审被告）：云南龙逸房地产开发有限公司。住所地：昆明市世纪城金源国际商务中心1幢3A号。法定代表人：宋云龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：李荣芳，云南天志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谢志邦，男，汉族，1994年8月8日出生，住罗平县，系云南龙逸房地产开发有限公司员工。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南中巢置业有限公司。住所地：昆明市官渡区邦盛国际商城6栋7单元302室。法定代表人：杨宗禹，该公司总经理。委托诉讼代理人：段丽云，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王嘉雄，北京倡衡（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南龙逸房地产开发有限公司因与被上诉人云南中巢置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2018）云0324民初1950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，组织当事人对本案事实进行调查，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李荣芳，被上诉人云南中巢置业有限公司的法定代表人杨宗禹及委托诉讼代理人段丽云、王嘉雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南龙逸房地产开发有限公司上诉请求：依法改判，由上诉人支付被上诉人销售代理佣金21593.41元。本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人共为上诉人销售房屋86套，销售代理佣金为825146.7元，系认定事实错误。一审法院认定销售房屋数量及佣金金额的依据是上诉人自行制作、提交的《佣金确认表》，但该《佣金确认表》不能作为结算佣金的依据。理由是：⒈《佣金确认表》系被上诉人单方制作，我公司并不认可，不具有真实性、客观性和合法性，不能作为认定事实的依据。2.经我公司核对，《佣金确认表》中有41套房源不包含在《未售房源表》中，该部分房源不属于我公司委托被上诉人销售的房源，不是本案《委托营销代理服务合同》的委托标的，对于该部分房源被上诉人无权主张佣金。⒊根据一审查明的事实，2018年5月份被上诉人已经退出销售，不能再计算5月份的佣金。故一审法院依据被上诉人自行制作、提交的《佣金确认表》认定销售房屋数目及佣金金额系认定事实错误。二、本案的委托标的只包括《未售房源表》内列明的住宅。《委托营销代理服务合同》第一条1.3明确约定，委托标的：“汇和国际”项目的城市住宅及部分商业、车位（注：以双方签字确认的销售房源清单为准)。双方共同签订的《未售房源表》确定了委托被上诉人销售的房源只是部分住宅，而并非全部。具体来说，被上诉人提交的《佣金确认表》中，只有48套房屋包含在《未售房源表》中，对未包含在《未售房源表》中的41套房屋，被上诉人无权主张销售佣金。三、一审法院认为未包含在《未售房源表》中上诉人自行销售的房屋，由被上诉人支付工资的工作人员办理相关手续，应视为上诉人默认被上诉人销售未包含在未售房源表中房屋的理解是错误的。办理相关销售手续只是销售工作的一个环节，且是销售主体工作完成后的一个辅助环节，办理相关销售手续理解为“销售”犯了“以点带面”的逻辑错误。故未包含在《未售房源表》中，由被上诉人的工作人员办理相关销售手续的房屋，宜理解为《委托营销代理服务合同》约定的“乙方办理售后工作的房源”，按销售收入的1%计提佣金较为公平合理，而不应该视为被上诉人“销售”的房屋按2.5%计提佣金。四、被上诉人共为上诉人销售房屋数量为48套，销售代理佣金为522931.41元，扣除已经支付的501338元，上诉人还应该支付被上诉人的佣金数额为21593.41元。在一审庭审中，上诉人己经对不属于被上诉人销售的房屋（不包括在《未售房源表》中，上诉人自行销售的房屋）进行了标注说明，对被上诉人的销售情况进行了汇总并作为证据提交。由于双方对被上诉人提交的《佣金确认表》的内容从未进行过确认，被上诉人在一审庭审中也未提交能够证明其销售的房屋的数目的证据，上诉人对被上诉人提交的《佣金确认表》的内容亦不认可，在此情形下，一审法院应该按照上诉人认可的数目计算佣金，对未包含在《未售房源表》中的41套房屋被上诉人无权主张销售佣金，恳请支持上诉人的上诉请求。云南中巢置业有限公司辩称：一审判决对代理佣金数额认定错误，我方对判决也不服，但考虑诉讼成本及诉讼周期，我方放弃了上诉。故请求驳回上诉，维持原判。云南中巢置业有限公司向一审法院起诉请求：⒈请求判决被告按照合同约定，继续履行该合同；⒉请求判决被告支付拖欠原告的销售服务佣金、滞纳金、资金占用费等合计1032642元，至2018年9月8日的逾期利息59893.32元，合计1092535.32元；⒊请求判决被告按照合同赔付人力资源培训费200000元；⒋请求判决被告承担本案所产生的财产保全费、诉讼费及律师代理费。一审法院认定事实：2017年9月4日原告云南中巢置业有限公司作为乙方与作为甲方的被告云南龙逸房地产开发有限公司签订《罗平县“汇和国际”项目委托营销代理服务合同》，合同约定“……甲方委托乙方独家代理销售罗平县“汇和国际”项目名下的城市住宅及部分商业、车位。……合同的委托期限为2017年9月1日至2018年8月30日；甲方按实际销售收入总额的2.5%向乙方支付销售代理佣金，甲方按乙方实际销售收入总额的1%向乙方支付基本销售代理佣金。代理佣金按月度进行结算，次月10号前支付佣金的90%，剩余10%在客户全款到甲方后结算给乙方，甲方不得以任何方式无故拖延乙方的销售提成，否则乙方有权要求甲方支付资金占用费；在合同履行期间，……如甲方私下聘用或以其他方式收买乙方工作人员，视为甲方违约，甲方应当向乙方一次性支付100000元1人的人力资源培训费；……”等条款。合同签订后，原告于2017年9月1日进入该项目对被告委托的房产进行销售，被告委派其员工夏红梅、潘瑞丽、宋柳飞到原告云南中巢置业有限公司进行房屋销售工作，夏红梅、潘瑞丽、宋柳飞填写了云南品致联行营销策划有限公司的入职表，从2017年9月至2018年5月，原告为被告销售房屋86套，合同总价款为33005869元，销售代理佣金为825146.7元，前期售出后续工作32套，回款金额8063330元，原告完成被告前期售房后续服务房源（下简称基本销售代理佣金）基本销售代理佣金为80633.3元，佣金合计905780元（其中2017年9月销售1套5-2502号，合同价356848元，原售出处理后续工作9套，回款金额2413545元，2017年10月销售1套5-3105号，合同价376006元，原售出处理后续工作3套，回款金额520000元，2017年11月销售1套2-703号，合同价361331元，原售出处理后续工作3套，回款金额530000元，2017年12月销售10套，合同价3882672元，原售出处理后续工作9套，回款金额2152937元，2018年1月销售22套，合同价8708994元，原售出处理后续工作1套，回款金额230000元，2018年2月销售9套，合同价3397970元，原售出处理后续工作1套，回款金额260000元，2018年3月销售24套，合同价9202145元，原售出处理后续工作5套，回款金额1350000元，2018年4月销售16套，合同价5921365元，原售出处理后续工作1套，回款金额250000元，2018年5月销售2套，合同价798535元）；按约定，被告应于次月的10号前向原告支付上个月的销售佣金。原告进驻该项目后，从2017年10月19日至2018年2月14日被告先后六次向原告支付销售佣金合计人民币501338元。2018年5月8日被告向原告发出《解除营销代理合同告知函》，原告负责销售的项目经理彭应钊在该《解除营销代理合同告知函》上注明“彭应钊收悉。2018年5月8日”，原告收到告知函后就停止了销售工作，并将商品房销售的相关手续进行了移交。现被告拖欠原告销售服务佣金404442元。原告云南中巢置业有限公司退出该项目房屋的销售工作后，为原告销售房屋的夏红梅、潘瑞丽又回到被告云南龙逸房地产开发有限公司工作。2018年6月20日，原告云南中巢置业有限公司向被告云南龙逸房地产开发有限公司发出《催款通知函》，要求被告云南龙逸房地产开发有限公司于2018年6月12日以前付清拖欠云南中巢置业有限公司营销代理合同款398977元，并表示已开好发票。一审法院认为，原告云南中巢置业有限公司与被告云南龙逸房地产开发有限公司签订的《罗平县“汇和国际”项目委托营销代理服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规规定，是合法有效的合同，对双方当事人都具有约束力，双方均应遵守合同约定，本案中原告在合同签订后及时进驻该项目，并按合同约定履行了房屋销售义务，截止2018年5月止共为被告销售商品房86套，处理售后手续32套，按约定应得销售佣金905780元，被告先后向原告支付销售佣金合计501338元，尚欠销售服务佣金404442元，原告起诉要求被告支付下欠销售佣金的诉讼请求，予以支持；2018年5月8日，原告的销售经理彭应钊签收被告向原告发出的《解除营销代理合同告知函》后，原告即停止了销售工作，向被告移交了有关材料，并于2018年6月8日向被告发出《催款通知函》，应视为原告同意解除终止营销代理，且《罗平县“汇和国际”项目委托营销代理服务合同》期限至2018年8月31日止，该合同已超过履行期限，原告要求继续履行《罗平县“汇和国际”项目委托营销代理服务合同》的诉讼请求，不予支持；原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求，有合同约定且符合法律规定，予以支持，该费用参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》，按年利率6%计算；原告与被告于2018年5月8日解除合同，为原告售房的2名工作人员回到被告处工作时，不在合同履行期内，原告未举证证明销售人员潘瑞丽、夏红梅、宋柳飞等人与其签订劳动合同，是其员工，原告留下潘瑞丽、夏红梅、宋柳飞为其销售房屋，但未签订劳动合同，虽然夏红梅、潘瑞丽、宋柳飞填写了云南品致联行营销策划有限公司的入职表，但未签订劳动合同，原告也未提出证据证实云南品致联行营销策划有限公司属于云南中巢置业有限公司，同时也无证据证实对被告派驻其公司协同销售人员有培训情况，对其要求赔偿人力资源培训费的诉讼主张，不予支持；原告要求被告支付律师费的诉讼请求，无合同约定，不予支持。被告认为不愿意支付原告主张没有在未售房源中的佣金的辩解意见，因原被告虽然约定了未售房源范围，也由自己联系销售了部分房屋，但由原告支付工资的工作人员办理相关手续，收取了售房资金，应视为被告默认原告销售未售房源中的房屋，其辩解意见不予采纳；被告认为应扣除自己售出部分房屋佣金的辩解意见，因被告联系售出的房屋，均由原告支付工资的置业顾问办理相关手续，其辩解意见不予支持，但被告联系售出原告没有置业顾问办理的2-2702、2-905、2-705号三套房屋的佣金应予以扣除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告云南龙逸房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付欠原告云南中巢置业有限公司的销售佣金404442元；二、由被告云南龙逸房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告云南中巢置业有限公司按404442元为基数，从2018年5月8日起到实际履行之日止，按年利率6%计算的资金占用费；三、驳回原告云南中巢置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16433元，保全费5000元，由原告云南中巢置业有限公司负担11174元，被告云南龙逸房地产开发有限公司负担5259元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对原审查明的当事人没有争议的事实予以确认。另查明：一、按照被上诉人云南中巢置业有限公司在一审提交的《代理销售及售后服务佣金统计表》，其代理销售及办理售后服务的售房情况和佣金金额如下：2017年9月，云南中巢置业有限公司代理销售住房1套，回款金额356848元，按回款总额2.5%计算佣金金额为8921元；办理售后服务的住房11套，回款金额3308076元（其中2套房屋按照购房总价款771596元计算佣金、1套住房按照回款金额382935元的1.5%计算佣金），计提佣金金额为34996元。佣金合计43917元。2017年10月，云南中巢置业有限公司代理销售住房1套，回款金额376006元，按回款总额2.5%计算佣金金额为9400元；办理售后服务的住房3套，回款金额866712元（其中1套住房按照购房总价346712元计算），按回款总额1%计算佣金金额为8667元。佣金合计18067元。2017年11月，云南中巢置业有限公司代理销售住房1套，回款金额361331元，按回款总额2.5%计算佣金金额为9033元；办理售后服务的住房3套，回款金额530000元，按回款总额1%计算佣金金额为5300元。佣金合计14333元。2017年12月，云南中巢置业有限公司代理销售住房10套，购房总价3882672元，按购房总价2.5%计算佣金金额为97067元；办理售后服务的住房9套，回款金额2152937元，按回款总额1%计算佣金金额为21529元。佣金合计118596元。2018年1月，云南中巢置业有限公司代理销售住房22套，购房总价8558994元（其中1套住房按购房首付款244382元计算），按购房总价2.5%计算佣金金额为213975元；办理售后服务的住房2套，回款金额490000元，按回款总额1%计算佣金金额为4900元。佣金合计218875元。2018年2月，云南中巢置业有限公司代理销售住房9套，购房总价3397970元，按购房总价2.5%计算佣金金额为84949元；办理售后服务的住房1套，回款金额260000元，按回款总额1%计算佣金金额为2600元。佣金合计87549元。2018年3月，云南中巢置业有限公司代理销售住房24套，购房总价9202145元，按购房总价2.5%计算佣金金额为230054元；办理售后服务的住房5套，回款金额1350000元，按回款总额1%计算佣金金额为13500元。佣金合计243554元。2018年4月，云南中巢置业有限公司代理销售住房16套，购房总价5921365元，按购房总价2.5%计算佣金金额为148034元；办理售后服务的住房1套，回款金额250000元，按回款总额1%计算佣金金额为2500元。佣金合计150534元。2018年5月，云南中巢置业有限公司代理销售住房5套，购房总价2089559元，按购房总价2.5%计算佣金金额为52239元。对上述数据汇总后，被上诉人云南中巢置业有限公司在2017年9月1日至2018年5月10日期间，共代理销售住房89套，发生销售金额34146890元，按2.5%计算佣金金额为853673元；办理售后服务的住房共35套，发生销售金额9449321元，计提佣金金额为93992元。代理销售和售后服务佣金合计947665元。二、上诉人云南龙逸房地产开发有限公司对代理销售房屋数量及佣金金额的认可情况：（一）在被上诉人云南中巢置业有限公司提供的《代理销售及售后服务佣金统计表》中，有43套住房未包含于合同约定的《未售房源表》中，不属于被上诉人云南中巢置业有限公司销售范围，不应当计入其销售数量；（二）有11套住房虽包含在《未售房源表》中，但系上诉人云南龙逸房地产开发有限公司工作人员负责销售的，不应当计算支付佣金；（三）被上诉人云南中巢置业有限公司于2018年5月撤离销售现场，5月份没有销售过房屋，不存在代理佣金。（四）上诉人云南龙逸房地产开发有限公司实际应支付被上诉人云南中巢置业有限公司代理销售佣金510831元，已经支付501338元，下欠9493元。三、依据本案当事人提交的证据，结合当事人陈述及答辩，遵循优势证据规则，可以认定以下待证事实存在：（一）被上诉人云南中巢置业有限公司自2017年9月起，按照合同约定进场代理销售住房，至2018年2月共销售住房44套，计提佣金423345元；办理售后服务的住房29套，计提佣金77992元。两项合计501337元。被上诉人云南中巢置业有限公司按月结算代理佣金并开具发票，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司按照结算表和发票载明的金额，分次支付了2017年9月至2018年2月的代理佣金501337元。2017年9月1日至2018年5月10日期间，代理销售和售后服务结算佣金合计947665元，扣除已支付的代理佣金数额后，下欠佣金446328元。已支付佣金的代理销售、办理售后服务的房屋中，包括部分《未售房源表》以外的住房，应当认定“合同履行过程中，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司默许被上诉人云南中巢置业有限公司代理销售合同约定以外房屋”的事实存在。（二）当事人认可办理售后服务的内容，具体是办理与购房人订立商品房购销合同的相关手续，与办理代理销售房屋的工作流程一致。上诉人云南龙逸房地产开发有限公司不能举证证明由其工作人员负责前期销售、被上诉人云南中巢置业有限公司办理售后服务的房屋及数量，应当依据被上诉人云南中巢置业有限公司提出的结算表中对于于己不利事实的自认作出认定。（三）被上诉人云南中巢置业有限公司结算入2018年5月的代理销售房屋，系以银行发放住房按揭贷款的时间所作的统计，代理销售的相关手续已在银行发放按揭贷款前办理完毕，该部分房屋统计时间截至2018年5月10日离场移交相关材料当日，应当计入被上诉人云南中巢置业有限公司代理销售的数量并按照合同约定结算代理佣金。本院认为，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司与被上诉人云南中巢置业有限公司订立《罗平县“汇和国际”项目委托营销代理服务合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。上诉人云南龙逸房地产开发有限公司于2018年5月8日送达《解除营销代理合同告知函》，被上诉人云南中巢置业有限公司即停止代理销售工作，于2018年5月10日向上诉人云南龙逸房地产开发有限公司移交有关材料后撤离销售现场，应认定被上诉人云南中巢置业有限公司以自己的行为表明同意解除合同，其起诉本案提出继续履行合同的诉讼请求，于法不应得以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，云南中巢置业有限公司可以要求云南龙逸房地产开发有限公司支付代理佣金并赔偿损失。原审法院依据审理查明的事实，对代理佣金数额及逾期付款利息损失作出的认定，云南中巢置业有限公司未提出上诉，本院予以确认。上诉人云南龙逸房地产开发有限公司对自己提出的上诉请求所依据的事实负有举证证明责任，至本院作出判决前，未能提供证据证明其事实主张，应承担不利的法律后果。同时，所持上诉理由与二审查明的事实相悖，本院不予采纳。综上所述，上诉人云南龙逸房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决适用法律正确，审判程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16433元，由上诉人云南龙逸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  敖显外审判员  余 瑾审判员  时劲松二〇一九年六月六日书记员  陈 蔚