开远铁路运输法院 行 政 判 决 书 (2018)云7102行初200号 原告赵中勤，男。 委托代理人许思龙，云南恩龙律师事务所律师。 委托代理人贺兰，云南恩龙律师事务所实习律师。 被告泸西县住房和城乡建设局，住所地云南省泸西县。 法定代表人李旭葵，局长。 委托代理人亚自忠，云南明彰律师事务所律师。 委托代理人陈云东，云南明彰律师事务所律师。 原告赵中勤要求确认被告泸西县住房和城乡建设局（以下简称泸西住建局）于2017年5月23日强制拆除原告位于落鹤堡上村村口场地上的房屋、石基挡墙以及2017年5月25日拆除原告位于泸西县××镇×××上村大洞石泸二级公路旁房屋的行为违法，并要求被告对因违法拆迁行为造成的损失进行赔偿，本院于2018年9月28日收到原告提交的起诉状后，同日登记立案，于2018年9月30日向被告泸西住建局邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年2月27日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人许思龙，被告泸西住建局的行政机关负责人、副局长刘渝、委托代理人亚自忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告泸西住建局于2017年5月23日将原告在落鹤堡上村村口场地上建盖的建筑物、石基挡墙予以强制拆除，2017年5月25日将原告在泸西县中枢镇落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁建盖的建筑物予以强制拆除。 原告赵中勤诉称，2017年5月23日，被告泸西住建局、国土局、中枢镇政府、公安局、桃笑村村委会、上村村民小组等200余人，在时任县政府副县长兼县住建局局长卢涌滢的现场指挥下，在未与原告协商、甚至未通知原告的情况下，突然将原告位于泸西县中枢镇落鹤堡上村村口场地上的石棉瓦砖房、石基挡墙强制拆除。原告听说后赶到现场时，强拆已快结束。同年5月25日，上述单位的同一批人又用挖掘机将原告位于落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁的房屋强行拆除。 原告被强拆的位于落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁的房屋占地面积77平方米，已向土地管理部门交纳土地管理费，建筑成本30余万元。该房屋在公路边，属于商铺，共两层，第一层为砖混结构,第二层为钢架彩钢瓦结构。因被被告非法强拆，应按当地商品房销售价格标准进行赔偿：第一层：4200×77=323400元；第二层：55000×77=4235000元，合计4558400元。 原告被非法强拆的位于落鹤堡上村村口的场地，系原告用自留菜地和水田改建。该地块由于地势低凹，被水淹成水塘，无法耕种。原告为发挥其使用价值，于2011年进行了改造。在菜地四周用大石块砌筑基础，中间填土，填高2.98米，砌筑石基挡墙562.121立方米，填土1669.1立方米。场地长28.39米，宽21.76米，占地面积617.77平方米。原告在场地上建筑三间石棉瓦砖房，建筑面积128.68平方米。该场地建筑成本360000元。被强拆前出租给他人做沙场，每月收取租金4600元。应赔偿原告：4600×12×30=1656000元。 由于原告被强拆的位于落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁的房屋与原告现住房是连接为一体的。被告使用挖掘机强拆，强拆过程中挖掘机作业产生巨大振动，导致原告现住房严重受损。应赔偿原告5000000元。 原告认为，原告被强拆的建筑均系其合法财产。被告在强拆前未依法作出违法建筑认定，未向原告发出限期拆除通知书，剥夺了原告依法享有的陈述权、申辩权、行政复议申请权、行政诉讼起诉权，违反了《行政处罚法》、《行政强制法》的规定。被告的非法强拆行为，给原告造成巨大财产损失，侵害了原告及其家人的居住安全和身心健康。原告的诉讼请求有事实和法律依据，依法应予以支持。请求：1.确认被告强制拆除原告位于泸西县中枢镇落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁房屋和落鹤堡上村村口场地上的房屋、石基挡墙的行为违法；2.判令被告赔偿原告经济损失共计11214400元；3.本案诉讼费用由被告承担。 原告赵中勤向本院提交了以下证据： 1.身份证复印件一份，欲证明原告具有诉讼主体资格。 2.现场照片16张，欲证明原告房屋、场地遭被告强拆、损坏。 3.强拆视频光盘1张，欲证明原告房屋、场地遭被告强拆、损坏。 4.《土地使用权证》复印件一份，欲证明原告遭被告强拆时损坏的房屋有合法证件。 5.《建设用地规划许可证》复印件一份，欲证明原告遭被告强拆时损坏的房屋有合法证件。 6.《建设工程规划许可证》复印件一份，欲证明原告遭被告强拆时损坏的房屋有合法证件。 7.《契税完税证》复印件一份，欲证明原告遭被告强拆时损坏的房屋有合法证件。 8.土地管理费收据复印件一份，欲证明原告遭被告强拆的房屋占用的土地已交纳土地管理费。 9.《协议书》复印件一份，欲证明原告被拆场地之前出租给他人经营，每月租金4600元。 10.（2017）云71行初28号《行政裁定书》复印件一份，欲证明驳回原告对泸西县政府的起诉。 11.《询问笔录》复印件一份，欲证明昆明铁路运输中级法院查明被告为泸西县住建局。 12.（2018）云行终178号《行政裁定书》复印件一份，欲证明驳回原告对泸西县政府的上诉。 13.《事实说明》复印件一份，欲证明原告房屋、场地遭被告强拆、损坏的事实经过。 14.2017年5月23日“泸西之窗”新闻复印件一份，欲证明泸西县组织中枢镇、公安局、住建局、国土局等部门的200多名员工，对迎宾路出城方向、加油站附近的违章建筑进行依法拆除。 15.《行政答辩状》、《泸西县人民政府关于“提升人居城乡环境行动”中“违法违规建筑治理行动”的有关情况说明》、《关于赵中勤起诉泸西县人民政府其他行政行为行政诉讼一案的情况说明》复印件各一份，欲证明强拆的主体为泸西住建局。 16.《凭据》复印件一份，欲证明原告被强拆的77平方米建筑的土地系与赵树忠调换来的。 17.《结婚证》复印件一份，欲证明签订《租地协议》的段小云是原告赵中勤的妻子。 为明确被告的强拆行为对原告现有住房造成的损失，原告于2019年3月22日向本院申请对现有房屋的损失进行鉴定。 被告泸西住建局辩称：一、被答辩人家坐落于泸西县中枢镇落鹤堡上村的建筑物属于违法违规建筑，依法应当予以拆除。 2017年5月3日，泸西县提升城乡人居环境行动领导小组办公室制定了《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》。依照《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》的要求、安排，在泸西住建局牵头组织下，由泸西县国土资源局、泸西县中枢镇人民政府等相关工作部门抽调工作人员组成了违法违规建筑治理行动小组，在全县范围内开展违法违规建筑调查摸底及界定工作，经查询历史档案并对照实际状况，依法认定被答辩人坐落于泸西县中枢镇落鹤堡上村的建筑物为违法违规建筑，具体理由为：首先，由于被答辩人未取得土地使用权即在该土地上建盖房屋，属于未批先建，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第62条关于农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准的规定，同时依照《中华人民共和国土地管理法》第77条的规定，对于非法占用土地建住宅的，由土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。其次，依照《中华人民共和国城乡规划法》第64条的规定，被答辩人的建筑物位于城市规划区域范围内，属于未取得建设工程规划许可证进行建设，依法应当认定为违法违规建筑，应当予以拆除。 二、被答辩人所诉内容不实，其诉求缺乏相应的事实依据和法律根据，不应当得到法庭的支持。基于上述《关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告》、《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》的要求，并与上级关于建立违法违规建筑查处月报告制度相衔接,2017年5月23日，违法违规建筑治理行动专项工作组一行在对被答辩人家房屋坐落片区违法违规建筑拆除过程中，告知被答辩人家其建筑属于违法建筑应予拆除，并进行了大量政策、法规的宣传，但被答辩人家不顾工作组的耐心解释和劝导，坚持自己的房屋为合法建筑，为了便于违法违规建筑治理工作的顺利推进，工作组组织了专人对被答辩人家的违法建筑予以拆除。所以，被答辩人认为被强拆的建筑均系其合法财产，强拆行为给自己造成了巨大的财产损失，侵害了自己及家人的居住安全和身心健康，应当给予相应经济损失的赔偿，由于其诉请缺乏相应的事实依据和法律根据，不应当得到法庭的支持。 综上所述，被答辩人的建筑物属于违法违规建筑，其在规定的期限范围内未能自行拆除该违法建筑，所以，在开展违法违规建筑专项治理活动中被依法强制拆除是事实，而且，该强制拆除行为完全按照《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国公路法》《中华人民共和国行政强制法》《云南省违法建筑处置规定》及《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》等相关法律、法规的规定实施，并不存在任何的违法情形，更不存在由于此次违法违规建筑专项治理活动给被答辩人造成了经济损失的事实。所以，请求驳回被答辩人的诉讼请求，以维护法律的权威和尊严。 被告泸西住建局向本院提交了以下证据、依据： 1.统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份，欲证明：被告泸西县住房和城乡建设局为依法设立的机关法人单位，局长李旭葵为法定代表人。 2.云南省提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件（云人居组办[2016]11号）、红河州提升城乡人居环境行动领导小组办公室文件（红人居组办发[2016]21号）、泸西县提升城乡人居环境行动领导小组办公室（泸人居组办[2017]14号）文件复印件各一份，欲证明：泸西县提升城乡人居环境行动领导小组按照云南省、红河州提升城乡人居环境行动领导小组相关文件要求，依照国家法律法规的规定，为推动云南成为全国生态文明建设排头兵的迫切需要，制定了《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》，并就相关部门在违法违规建筑治理行动专项工作中的职责进行概定。 3.泸西县人民政府关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告，欲证明：泸西县人民政府就违法违规建筑专项治理的范围、内容、时限及工作的相关要求对社会进行公布、宣传的事实。 为了核实原告被拆除建筑物是否属于泸西县城镇规划区域，本院依职权向被告泸西住建局调取了泸建发【2012】112号泸西住建局关于报批泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的请示一份、泸政复【2013】4号泸西县人民政府关于批准实施泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的批复一份、泸西县城西片区控制性详细规划图一份。 经庭审质证，被告泸西住建局对原告证据的质证意见是：证据1的三性无异议；证据2真实性、合法性无异议，石挡墙与当时拆除现场相符，照片第二页能反映出被拆除的部分和原告方原来的房屋不是一体；证据3的三性无异议；对证据4至证据7的三性无异议，但只能证明原告方现居住房屋具有合法证件，不能证明被拆除房屋具有合法证件；对证据8的真实性无异议，但不认可其证明目的，结合上一组证据材料国有土地使用权证三个数据可以确认原告实际的土地使用面积232平方米，现有面积251平方米。77平方米的收费实际为2000年3月1日，与251平方米的标注时间不一致，原告用住房多出来面积算做77平方米房屋面积，不符合实际；对证据9因确认不了租地协议的地块，无法发表质证意见；对证据10至证据12的三性无异议；对证据13不认可其三性，因该证据为原告单方制作，不应当作为证据采用；对证据14、15三性无异议；对证据16无法核实其真实性，对证明目的不予认可；对证据17的三性无异议。原告对被告泸西住建局证据的质证意见是：对三组证据的三性均予以认可，但认为政府部门或领导小组文件为规范性文件，不能与法律规定相冲突，即便是强拆也应符合法律规定，上述文件未要求被告违反法律程序强拆，专项工作方案第9页重点是针对新增违法违规建筑，而原告房屋为十几年前的建筑，通告只是针对普遍的人民群众，对违法建筑的拆除通告仅是针对违法建筑人的。本院依职权调取的泸建发【2012】112号泸西县住房和城乡建设局关于报批泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的请示一份、泸政复【2013】4号泸西县人民政府关于批准实施泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的批复一份、泸西县城西片区控制性详细规划图一份，原告认可该三份证据的真实性，但认为该规划时间为2013年，原告房屋建盖时间为1999年；被告对三性皆予以认可。 经组织双方质证，对云南鼎丰司法鉴定中心于2019年6月3日作出的云鼎（2019）司鉴字第454号《司法鉴定意见书》及鉴定费用发票，原告对鉴定意见书的合法性、关联性无异议，但认为仅是鉴定了表面修复的费用，没有鉴定因强拆对房屋主体结构造成的损失，也没有鉴定因房屋结构受损造成的房屋贬值损失，鉴定的价值过低。对鉴定费用，三性无异议，但认为该鉴定费用过高；被告对鉴定意见书的三性无异议。对鉴定费用的三性无异议，但认为鉴定费用过高，鉴定费用高于修复费用，不符合云南省关于鉴定的收费标准。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1，真实合法，能证明原告身份情况，作为证据采用；证据2，被告无异议，能证明建筑物被拆除的现状及现居住的合法建筑有墙体等开裂损害，作为证据采用，但不能直接证明原告主张的现居住的合法建筑受损害的原因及程度；证据3现场拆除视频，能反映建筑物被拆除的过程，作为证据采用，但无法反映出现居住的合法建筑受到损害及是否存在暴力或不当手段拆除建筑的情形；证据4、5、6、7真实合法，系原告现有住房的合法证件，作为证据采用；证据8真实合法，但无法证明该证据记载的77平方米土地即为违法建筑所占土地，也不能证明建盖房屋经过合法审批；证据9被告不认可其真实性，不予质证，经评议，该书面租地协议，协议双方身份信息清晰可信，能证明场地出租的情况，作为证据采用；证据10、11、12真实合法，能反映泸西住建局为本案适格被告，作为证据采用，证据13被告认为不符合证据的三性，不应作为证据采用，经评议，该《事实说明》系原告就建筑物被拆除所作的单方说明，无其他证据佐证，不符合证据三性，不作为证据采用；证据14、15被告对三性无异议，客观真实，能证明拆除房屋的主体为泸西住建局，作为证据采用；证据16被告不认可其真实性，经评议，该换地《凭据》仅能证实原告被拆除的建筑所占用的土地的来源，不能证明原告其他主张，也不能证明用地手续合法，不作为证据采用；证据17，真实合法，作为证据采用。被告泸西住建局提交的证据1，原告无异议，证明被告系机关法人单位及法定代表人的情况，作为证据采用；证据2，系省、州、市相关机构制作的文件，系被告强制拆除房屋的依据，作为证据采用；证据3，客观真实，能证明泸西县人民政府关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动发出通告的事实，作为证据采用。对云南鼎丰司法鉴定中心于2019年6月3日作出的云鼎（2019）司鉴字第454号《司法鉴定意见书》，原告对其真实性存疑，认为没有对房屋主体结构的损失及对房屋造成的贬值进行相应的鉴定，经合议庭评议，该鉴定意见书系具有资质的鉴定机构作出，且相关鉴定人员到现场进行勘验，鉴定意见能证明原告现有房屋的具体损失及产生损失的原因，作为证据采用；鉴定费用发票系原告向云南鼎丰司法鉴定中心交纳的实际费用，真实合法，作为证据采用。对本院依职权调取的泸建发【2012】112号泸西住建局关于报批泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的请示一份、泸政复【2013】4号泸西县人民政府关于批准实施泸西县西片区控制性详细规划及城市设计的批复一份、泸西县城西片区控制性详细规划图一份，经评议，该三份证据能证明原告被拆除建筑物位于泸西县城镇规划区域内，作为证据采用。 经审理查明，按照云南省、红河州提升城乡人居环境行动领导小组相关文件要求，2017年5月3日，泸西县提升城乡人居环境行动领导小组办公室制定了《泸西县城乡违法违规建筑治理专项工作方案》。2017年5月3日，泸西县人民政府发出关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告，就违法违规建筑专项治理的范围、内容、时限及相关要求对社会进行公布，要求自通告发布之日起，在建的违法违规建筑必须立即停止建设，依法整改；已建成的违法违规建筑，必须在2017年5月20日前自行拆除，逾期未拆除的，依法强制拆除。2017年5月23日，被告泸西住建局牵头组织政府相关部门将原告位于落鹤堡上村村口场地上的房屋、石基挡墙强制拆除，2017年5月25日被告泸西住建局牵头组织政府相关部门将原告建设的位于泸西县中枢镇落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁场地强制拆除。 另查明，原告建盖的房屋、石基挡墙和用自留菜地和水田改建的场地，未经审批取得规划许可。场地被强拆前出租给他人使用。原告现居住的房屋系合法建筑，房屋墙体等存在部分开裂。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》和《云南省违法建筑处置规定》的相关规定，对于建筑物是否违法以及如何拆除，土地行政管理部门有权作出认定及处罚决定、依法拆除；乡镇人民政府、城乡规划行政主管部门有权依法定程序先行责令改正或责令限期拆除，对逾期不改正的或不拆除的可以强制拆除。泸西住建局负有处置违法建筑的职责，是本案适格的被告。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市规划区内进行建筑物工程建设的，应当向城市规划主管部门申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条、第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。作出限期拆除决定后，当事人逾期不拆除的，可以强制拆除。本案中，原告没有依法申请办理建设工程规划手续即进行建设，且经过规划部门认定，该建筑物属违法建筑，应当责令限期拆除。2017年5月3日泸西县人民政府关于开展城乡违法违规建筑专项治理行动的通告中，已明确要求建设实施单位和个人必须在2017年5月20日前自行拆除。原告对自己的违法建筑逾期未拆除，被告泸西住建局依法可以强制拆除。但程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》均未对行政强制执行的具体实施程序作出明确规定，但是参照《中华人民共和国行政强制法》第四章关于行政机关强制执行程序的规定，行政机关对违法建筑实施强制拆除的，应当在作出行政决定后，经事先催告、听取当事人的陈述和申辩，方能作出强制执行决定并直接送达当事人。对于建筑物内的物品，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。本案中，被告泸西住建局未履行上述相关程序即采取强制执行措施，拆除了原告的建筑，该行为违反了法律的规定，原告请求确认被告泸西住建局强制拆除建筑物的行为违法的主张应予支持。 关于原告的赔偿请求应否予以支持问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施或造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。根据上述规定，原告有权对因被告违法的行政强制措施给其造成的损失向被告主张权利，被告应按照原告财产的直接损失数额予以赔偿。原告请求赔偿的损失共有三项：1、被拆除的房屋的损失4558400元；2、被拆除场地的租金收益损失1656000元；3、现居住的房屋损失5000000元。对原告的三项赔偿请求，本院分析认定如下：一是拆除的房屋的损失。本案中，原告被拆除的建筑物属于违法建筑，且泸西县人民政府发布专项治理公告后，原告有充足的时间自行拆除，加之被拆除后的所有建筑材料均留在原地，原告亦未提交证据证明存在相应建筑材料损失的证据，故对原告提出的77平方米房屋损失4558400元的赔偿请求不予支持。二是场地租金收益损失。因场地属于违法建筑，故租金收益损失没有合法存在的基础，并且租金收益不属于直接损失，故关于租金收益损失1656000元的请求，本院不予支持。三是现居住房屋的损失。原告主张现居住房屋因强拆行为遭受损失要求赔偿5000000元，并提供初步证据证明房屋墙体等存在开裂的事实。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该现居住房屋损失可修复，修复费用为11571.2元。《司法鉴定意见书》对鉴定对象的基本情况、现场勘验情况及出现的墙体裂缝及渗水原因作了详细的描述，根据该鉴定意见书，因被告的强制拆除行为给原告现有住房造成的裂缝较小，均不超过1.0毫米，地砖及玻璃开裂范围较小，总体影响不大，损失均可修复，并不涉及主体结构。原告方关于因强拆造成的主体结构损失及房屋贬值的观点，没有事实依据，本院不予采纳。因此，关于原告现居住房屋损失的请求，本院支持由被告予以赔偿11571.2元。因被告的违法行为导致原告现有的房屋受损，故对现有房屋损失的鉴定费用由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，判决如下： 一、确认被告泸西县住房和城乡建设局于2017年5月23日将原告赵中勤在落鹤堡上村村口场地上建盖的建筑物及石基挡墙强制拆除、2017年5月25日将原告在泸西县中枢镇落鹤堡上村大洞石泸二级公路旁建盖的建筑物强制拆除的行为违法； 二、被告泸西县住房和城乡建设局于本判决生效后十日内赔偿原告赵中勤损失11571.2元（大写：壹万壹仟伍佰柒拾壹圆贰角）； 三、驳回原告赵中勤的其他诉讼请求。 本案案件受理费50元、鉴定费用15000元，由被告泸西县住房和城乡建设局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昆明铁路运输中级法院。 （此页无正文） 审 判 长  王 权 审 判 员  刘应坤 人民陪审员  高明生 二〇一九年六月十三日 法官 助理  庄马丽 书 记 员  徐 晶