山西省高级人民法院   民事判决书   （2019）晋民终345号   上诉人（原审原告）：山煤国际能源集团忻州有限公司，住所地：山西省忻州市忻府区光明西街秀容名城S1幢。   法定代表人：苏某，该公司经理。   委托代理人：郭某1，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   委托代理人：宋某，北京德和衡（太原）律师事务所律师。   上诉人（原审第三人）：山煤国际能源集团股份有限公司，住所地：山西省太原市小店区长风街115号。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托代理人：张某1，山西华晋律师事务所律师。   委托代理人：尤某，山西华晋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:五寨县隆泰煤焦化有限责任公司，住   所地：山西省忻州市五寨县三岔镇杨家山村。   法定代表人：张某2，该公司执行董事。   委托代理人：郭某2，江苏丰亚律师事务所律师。   委托代理人：沈某，江苏丰亚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某2，男，1977年1月1日生，汉族，住山西省××县。   委托代理人：郭某2，江苏丰亚律师事务所律师。   委托代理人：沈某，江苏丰亚律师事务所律师。   上诉人山煤国际能源集团忻州有限公司（以下简称山煤忻州公司）、山煤国际能源集团股份有限公司（以下简称山煤集团公司）因与被上诉人五寨县隆泰煤焦化有限责任公司（以下简称五寨隆泰公司）、张某2合同纠纷一案，山西省忻州市中级人民法院于2017年9月22日作出（2013）忻中商初字第30号民事判决，山煤忻州公司不服，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2018年5月25日作出（2018）晋民终295号民事裁定，撤销原判，发回山西省忻州市中级人民法院重审。山西省忻州市中级人民法院于2019年3月18日作出（2018）晋09民初66号民事判决。上诉人山煤忻州公司、山煤集团公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人山煤忻州公司的委托代理人宋某、山煤集团公司的委托代理人张某1、尤某，被上诉人五寨隆泰公司及张某2的委托代理人郭某2、沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人山煤忻州公司上诉请求：1.请求撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民初66号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；清偿本金及实际支付完毕之日止的利息（本金金额为第一期应还款26218165.69元，利息暂计算至2013年12月25日的金额为9451648.73元，共计35669814.42元）；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实错误。1.一审判决关于上诉人与被上诉人欠款数额认定错误；截止到2018年年底的欠款49061152.84元仅仅系剩余欠款本金，并不包含相关利息。故该判决直接认定欠款本息合计49061152.84元，明显认定事实错误。2.一审判决关于站台租赁使用及支付费用的事实并认定错误。不论该站台使用费是否应在本案中予以抵扣，该判决对站台租赁使用情况的认定错误且缺乏证据证明。3.一审判决中关于被上诉人代上诉人向案外人上海证大五寨公司（下称证大公司）清偿债务1700万的事实认定错误。不论该代为清偿的1700万是否应在本案中予以抵消，该判决在缺乏证据证明情况下，就该费用代为偿还情况的认定明显错误。（二）一审判决适用法律错误，错误适用法定抵消。1.站台租赁费用的抵扣并不符合行使法定抵消权的条件。2.被上诉人代上诉人向案外人清偿的1700万并不符合行使法定抵消权的条件。（三）一审判决违反法定程序，一审法院未经当事人提出起诉主张，越权审理，系违反法定程序。（四）一审判决严重侵害一审第三人合法权益。法院直接依据被上诉人的抗辩将其与上诉人的其他不确定债权债务，在本案中与一审第三人山煤集团公司的合法债权进行抵消，数额高达3200万，使一审第三人依法受让的债权严重减少，该案判决结果对一审第三人的实体权利义务产生重大影响，严重侵犯了作为债权受让人的合法权益。   上诉人山煤集团公司上诉请求：1.撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民初66号民事判决，并撤销该判决中五寨隆泰公司对上诉人欠款金额的认定，撤销该判决中五寨隆泰公司对山煤忻州公司所谓的抵销核减债务对上诉人具有拘束力的认定。同时，因本案债权山煤忻州公司已转让给上诉人，故请求法院判决将山煤忻州公司主张第一期应还款26218165元及暂计算至2013年12月25日的利息9451648.73元由五寨隆泰公司、张某2支付给上诉人。2.本案的全部诉讼费用由被上诉人五寨隆泰公司、张某2承担。事实与理由：（一）一审判决认定基本事实错误。一审判决认定五寨隆泰公司欠山煤忻州公司及上诉人款项，实属混淆上诉人与山煤忻州公司两个独立法人之间的法律关系，属认定错误。（二）一审判决适用法律错误。错误适用法定抵消。1.债权转让后，上诉人已经成为新的债权人，相关主体并不符合法定抵消的主体资格。2.本案中适用抵消的债权债务并不明确具体（三）一审判决违反法定程序，严重侵犯上诉人的合法权益。一审法院未经当事人提出起诉主张，越权审理，系违反法定程序。即使五寨隆泰公司可以行使抵消权，也只能与山煤忻州公司债权债务抵消，不能径行判决认定其在上诉人与五寨隆泰公司债权债务中抵消。其它事实与理由与山煤忻州公司相同。   被上诉人五寨隆泰公司及张某2辩称，（一）一审判决并未要求山煤集团公司承担民事责任，故山煤集团公司作为一审无独立请求权的第三人，无权提出上诉，其所谓的上诉理由均无事实和法律依据，依法不应予以支持。山煤忻州公司作为本案一审原告及债权人，其依法享有诉权。（二）五寨隆泰公司欠付山煤忻州公司及山煤集团公司的款项总金额为49061152.84元，该金额已包含欠款本息，一审法院对此认定正确。1.答辩人在一审期间提交了欠款明细表，截至2018年底，载明答辩人欠付山煤忻州公司及山煤集团公司欠款数额为49061152.84元，并且该明细表由山煤集团公司财务人员李振签字确认，该事实足以证明山煤集团公司对明细表载明的欠款数额进行了确认。2.答辩人在一审期间提交了答辩人与山煤集团公司关于欠付款项的《往来账项询证函》，确认函载明截止2018年12月31日，答辩人欠付山煤集团公司债务亦为49061152.84元，该函件加盖了山煤集团公司的财务专用章，且由山煤集团公司发出。对于上述事实，在本案一审庭审中，山煤忻州公司以及山煤集团公司对该两份证据以及债权数额的真实性既未表示承认也未否认，只是表示需要核实上述事实。对此，一审判决认定“视为上诉人以及第三人对该项事实及债权数额的承认”，并无不当。同时，根据山煤集团公司公开发布的2018年度审计报告中，也同样载明了答辩人欠付山煤集团公司的债务共计49061152.84元整。（三）一审法院抵顶债务符合事实及法律规定，依法应予以维持。（四）上诉人所谓“不告不理、越权审理”的说法无事实和法律依据。（五）一审判决对第三人具有拘束力并无不当。   原告山煤忻州公司向一审法院起诉请求:1.责令二被告提前连带清偿欠款本金98650376.01元及利息1082055.82元（本利息计算至2013年9月30日，按山煤集团公司核定的年利率7.21%计算，2013年9月30日以后的利息另行起诉）；2、诉讼费由被告承担。2013年12月16日，原告山煤忻州公司将其诉讼请求变更为：1.责令二被告按合同约定继续履行合同。2.责令二被告连带给付原告第一期应还款26218165.69元以及2013年利息9451648.73元（按欠款总数计算至2013年12月25日，利息按山煤集团公司核定的年利率7.21%）；3.诉讼费由二被告负担。   一审法院认定事实：2012年11月28日，原告山煤忻州公司（乙方）与被告五寨隆泰公司（甲方）签订了《合作协议》，协议约定双方就五寨隆泰公司独资建设的三岔万吨筒仓装车装煤专用线煤炭发运事宜达成合作意向：一、鉴于甲方资金缺口较大，煤炭发运受阻的状况，乙方曾向甲方预付部分借款，以维持甲方正常运营；二、该站开通运营时，其发运计划全部纳入乙方管理，销售合同由乙方签订，销售货款经乙方结算，货款进入乙方账户；三、在合作期内，甲方不得在其他单位另立铁路发运户头；四、合作费用标准及其支付办法。1、国铁发运部分：年发运量在200万吨以下（含200万吨）时，甲方按10元/吨支付乙方；年发运量超过200万吨时，甲方按8元/吨支付乙方；年发运量超过300万吨时，甲方按6元/吨支付乙方;2、神华配煤部分:甲方按2元/吨（不含税）支付。以上费用均由乙方从甲方结算货款中扣除；五、乙方前期为甲方预付的资金利息由甲方承担（按山煤国际能源集团股份有限公司核定的利率计算）；六、乙方为甲方预付的资金本息须在2015年12月25日前清理完毕;七、甲方经营过程中形成的经济法律责任均由甲方承担;八、本合同为长期协议，双方不因股权转让、公司名称变更等事由而终止合同；九、本协议签订后，甲方不得再与其他公司签订与本合同类似协议；十、违约责任。如甲方违反本协议，销售货款未经乙方结算或在其他单位另立铁路发运户头，未经乙方结算部分和通过其他单位发运部分，乙方按本协议约定收费标准的2倍收取合作费用；十一、协议签订地点为乙方所在地，本协议在履行期限内发生争议，由甲乙双方协商解决，协商不成向乙方所在地人民法院提起诉讼；十二、本协议一式两份，双方各执二份，经双方签字、盖章后生效；十三、就此合作意向，双方之前所签的所有协议全部作废；十四、本协议另附《封闭回款协议》。2012年11月28日当日，原告山煤忻州公司（甲方）与被告五寨隆泰公司（乙方）另行签订了一份《封闭回款协议》，约定：截止2012年12月28日，甲方为乙方共预付资金131090828.46元（其中忻州公司98650376.01元、忻府分公司32440452.45元），为保证预付资金的安全，双方达成如下协议:一、甲方为乙方预付资金（含前期预付资金）的期限不得超过三年，利息由乙方承担。二、甲方按照以下计划从乙方货款中逐步扣还甲方为乙方预付资金本息，20l3年12月25日前扣还20%，2014年12月25日前扣还40%，2015年12月25日前将预付资金本息余额全部扣清。具体回款方案为:甲方从乙方进入甲方帐户的每笔结算货款中扣除20%，直至扣够当年应回款数额，如在当年12月25日前所扣资金仍不足当年应回款数额，则由乙方一次性补足。三、甲方为乙方预付资金本息不能如约清理，乙方自愿将其自有的的位××县万吨装煤筒仓专用线项目全部资产的所有权及经营权无条件归甲方所有。四、在该预付资金未清理前，乙方不得将公司资产向除甲方之外的任何单位与个人赠与、转让、抵押、质押或以任何方式处置。五、在未清理甲方预付资金前，乙方所有财产均须在符合办理抵押登记条件时，通知甲方办理抵押登记手续，其费用由乙方承担。六、本协议在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成时向甲方所在地人民法院起诉。七、由五寨隆泰煤焦化有限责任公司法定代表人张某2本人为乙方所欠预付资金提供连带责任保证。八、本协议双方签字盖章生效。九、本协议一式二份，双方各执一份。十、本协议是2012年11月28日签订《合作协议》的附件。该协议除双方当事人签字盖章外，五寨隆泰煤焦化有限责任公司法定代表人张某2作为五寨隆泰煤焦化有限责任公司所欠预付资金的连带责任保证人于该协议上签字并捺有手印。2012年12月31日，山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司对双方账务进行核对，并共同出具了对帐单一份，内容为：截止2012年12月底，五寨隆泰公司账载欠山煤忻州公司资金192340232.75元，其中包括预付客户煤款93689856.74元（浙江物产电力燃料公司4958112.28元，浙江物产物资冶金公司34000000元，江苏美达公司47213600元，浙江物产2918144.46元），实际欠忻州公司资金98650376.01元，经双方财务人员核对，账务一致，准确无误。2013年11月6日，原告山煤忻州公司就本案纠纷诉至山西省忻州市中级人民法院。2014年4月14日，原告山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司、张某2共同向山西省忻州市中级人民法院提出书面申请，经三方协商一致，同意就本案进行庭外和解，山西省忻州市中级人民法院院经审查认为原、被告三方当事人之请求符合法律规定，依法予以准许。2015年5月15日，山煤集团公司以原告山煤忻州公司将其对被告五寨隆泰公司截止2014年3月20日拥有的全部债权192433876.65元转让给山煤集团公司为由，申请以无独立请求权第三人参加本案诉讼，并同意原告山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司、张某2申请的庭外和解。山西省忻州市中级人民法院认为山煤集团公司的申请符合法律规定，依法准许山煤集团公司以无独立请求权第三人身份加入本案诉讼。2017年7月31日，经山西省忻州市中级人民法院向原告山煤忻州公司询问，原告山煤忻州公司表示经过数次协商，原、被告与第三人之间对债务总额均无异议，但对已归还债务的性质发生争议，且双方意见差距很大，都做不出让步，和解陷入僵局，可能性很小，原告请示第三人后，最终的意见为终止庭外和解程序，由法院判决。山西省忻州市中级人民法院于2017年9月22日作出（2013）忻中商初字第30号民事判决，判决驳回原告山煤忻州公司的诉讼请求。判后，山煤忻州公司不服该判决提出上诉，本院于2018年5月25日作出（2018）晋民终295号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。   一审法院另查明，2014年4月3日，五寨隆泰公司与山煤忻州公司签订了《租赁站台合同》，双方约定山煤忻州公司租赁五寨隆泰公司位于××县台；租赁期限为2年，自2013年1月1日起至2014年12月31日止；租赁费每年250万元；租赁费支付方式，租赁费从五寨隆泰公司欠山煤忻州公司的往来款中予以扣除，山煤忻州公司为五寨隆泰公司开具收款收据。五寨隆泰公司庭审中主张原告租赁站台期限事实上从2013年1月起至今由原告山煤忻州公司实际占有使用。因此，租赁期限已达6年有余，租赁费总计为本金1500万元及利息，原告山煤忻州公司至今分文未付。山煤忻州公司对租赁站台并无异议，关于租赁费是否支付的事实，其代理人表示并不清楚，需要向本公司核实租赁费支付情况。2013年，上海证大能源贸易有限公司与五寨隆泰公司、山煤忻州公司三方签订的《煤炭供需三方协议》一份，2013年10月23日，山煤忻州公司与上海证大五寨分公司签订的《联营协议》一份，2014年3月13日，山煤忻州公司与上海正大五寨分公司签订的《合作服务协议》一份，2014年，上海正大五寨公司与五寨隆泰及张某2签订了《煤炭贸易合作协议》一份。2016年1月18日，上海证大五寨公司给山煤忻州公司出具询证函一份，该询证函载明，截止2015年12月31日，山煤忻州公司欠付上海证大五寨公司16954774.02元，对此询证函，山煤忻州公司盖章确认。2016年12月31日，山煤忻州公司给上海证大五寨公司的往来账项询证函，确认截止2016年12月31日，山煤忻州公司欠付上海证大五寨公司16954774.02元。2016年1月20日，上海证大五寨公司给山煤公司出具的请求山煤公司代为山煤忻州公司支付煤款的报告一份。该报告载明上海证大五寨公司请求山煤忻州公司欠付其1695.4万元的煤款由山煤公司代为支付。2016年12月9日，山煤忻州公司支付上海证大五寨公司100万元。2017年9月6日，上海证大五寨公司给山煤忻州公司出具催付煤款函一份，请求山煤忻州公司将五寨隆泰还款中的15954774.02元支付上海证大五寨公司。2018年2月11日，上海证大五寨公司证明，五寨隆泰公司向其支付1000万元，其中现汇3451109.52元，承兑汇票9支共计6548890.48元。2018年4月23日，上海证大五寨公司证明，五寨隆泰公司向其支付现汇100万元。2018年4月25日，上海证大五寨公司证明，五寨隆泰公司向其支付现汇200万元。2018年4月27日，上海证大五寨公司证明，五寨隆泰公司向其支付现汇200万元。2018年7月5日，五寨隆泰公司向上海证大五寨公司支付现汇200万元。上述款项共计1700万元，上海证大五寨公司将五寨隆泰公司向其还款行为视为五寨隆泰、山煤忻州公司、山煤公司对上海证大五寨公司的还款，并同意核减山煤忻州公司、山煤公司同等数额债务。北京市第二中级人民法院作出（2017）京02民初12号民事判决书，山煤国际能源集团天津有限公司欠北京金泰恒业燃料有限公司欠款本金81187513.88元及利息。北京金泰恒业燃料有限公司与被告五寨隆泰公司达成的债权转让协议书一份，已将上述债权转让给被告五寨隆泰公司。一审法院重审审理中，第一次庭审时，三方当事人关于实际欠款数额问题进行了对账核实。原告山煤忻州公司认为，截止到2018年11月底，被告五寨隆泰公司仍欠付其5000多万元，具体明确数额待庭后核实公司账务告知法庭。被告五寨隆泰公司认为，截止到2018年8月30日，欠付原告65191837.84元。第二次庭审时，被告五寨隆泰公司辩称，截止到2018年12月31日，被告欠付原告及第三人债务共计49061152.84元。并且向法庭提供了被告与第三人往来账项询证函，询证函中载明2018年12月31日被告欠付第三人公司债务共计49061152.84元。该询证函加盖了第三人公司的财务专用章。经庭审质证，原告及第三人对被告与第三人往来账项询证函的真实性表示不能当庭确认，请求庭后与山煤集团公司财务核实后予以答复法庭。审判人员限其庭后两日内向合议庭对该份证据及事实的真实性发表书面意见。但原告和第三人均未在合理期限作出明确表示肯定或者否定的意见。   一审法院认为，本案的主要争议焦点为:（一）山煤忻州公司与五寨隆泰公司之间的欠款数额应当为多少；山煤忻州公司是否欠付五寨隆泰公司到期债务，该债务是否应当在本案欠款中予以相互抵销；（二）五寨隆泰公司应当偿还山煤忻州公司欠款数额为多少，山煤忻州公司主张偿还第一期欠款26218165.69元及2013年利息9451648.73元的请求是否具有事实依据和法律依据，是否应予支持；（三）被告张某2是否应当对本案欠款承担连带保证责任。对于第一个争议焦点。2012年12月31日，原告山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司对双方账务进行核对，并共同出具了对账单一份，内容为：截止2012年12月底，五寨隆泰公司账载欠山煤忻州公司资金192340232.75元。原告认为，截止到2018年11月底，被告五寨隆泰公司仍欠付其5000多万元，具体明确数额待庭后核实公司账务告知法庭。被告认为，截止到2018年8月30日，欠付原告65191837.84元。本案第二次庭审时，被告五寨隆泰公司提供了一份五寨隆泰公司欠款明细表，载明欠付山煤忻州公司及山煤集团公司欠款数额为49061152.84元，该明细表由山煤集团公司财务人员李振签字确认。另一份是五寨隆泰公司与第三人山煤集团公司关于欠付债务款项的往来账项确认函复印件，并向法庭说明因原件在第三人处保管，故不能向法庭出示原件。确认函中载明截止2018年12月31日被告五寨隆泰公司欠付第三人公司债务共计49061152.84元，该确认函加盖第三人公司的财务专用章。原告及第三人对该项事实的真实性在庭审中既未表示承认也未否认，只是告知法庭需要庭后向集团公司财务了解核实该事实。审判人员限其庭后两日内向合议庭对该项事实的真实性发表书面意见。但原告和第三人均未在合理期限作出明确表示肯定或者否定的意见。因此，一审法院视为原告及第三人对该项事实及债权数额的承认。故一审法院对被告与第三人往来账项询证函的真实性予以认可，并认定截止2018年12月31日，被告五寨隆泰公司欠付原告及第三人欠款本息共计为49061152.84元。庭审中，五寨隆泰公司辩称，因为原告山煤忻州公司欠付其站台租赁费1500万元到期债务未付，因此，应当对于该部分债务予以核减抵销。对于该债务的真实性，因有五寨隆泰公司提供的站台租赁合同予以证明，同时，原告山煤忻州公司对租赁站台的事实并无异议，且不能提供证据证明已经向五寨隆泰公司支付过站台租赁费。因此，一审法院对山煤忻州公司欠付五寨隆泰公司站台租赁费的事实予以认可。对被告五寨隆泰公司主张站台租赁费抵顶本案债务的观点予以采纳。关于站台租赁费具体数额的认定问题，因双方约定站台租赁费每年为250万元，实际租赁期限已达六年有余，故五寨隆泰公司辩称原告欠付其站台租赁费1500万元的观点具有事实依据，一审法院予以采信。原告主张对于被告辩称的该项债务，不同意在本案中予以抵顶，应由被告另案主张的观点有失公平原则，且增加了被告诉累，不利于双方纠纷的有效解决，故一审法院对其观点不予采纳。五寨隆泰公司又辩称，因代为山煤忻州公司和山煤集团公司向上海证大五寨公司清偿债务1700万元。因此对于该项债务也应当在本案债务中予以抵顶核减。对于该事实，山煤忻州公司和山煤集团公司在庭审中虽不予认可，但五寨隆泰公司向本院提供了上海证大五寨公司出具的代为还款证明以及上海证大五寨公司与山煤忻州公司和山煤集团公司之间的债权确认函以及三方煤炭合作协议、煤炭服务协议等系列证据可以形成证据链，能够证明山煤忻州公司欠付上海证大五寨公司欠款数额为15954774.02元，五寨隆泰公司代为山煤忻州公司和山煤集团公司向上海证大五寨公司清偿债务本金和利息共计为1700万元。因此，对于五寨隆泰公司辩称的该观点一审法院予以采纳。因原告与被告双方之间互负债务，依据《中华人民共和国合同法》第99条规定:当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务和对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同性质不得抵销的除外。本案中原告与被告之间互负到期债务，且双方之间的债务形成均是由双方煤炭合同及业务合作往来形成的。因此，被告主张将自己的债务和对方的债务抵销，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张对于被告辩称的该项债务，不同意在本案中予以抵顶，应由被告另案主张的观点有失公平原则，且增加了被告诉累，故一审法院对其观点不予采纳。综上，一审法院认定山煤忻州公司欠付五寨隆泰公司到期债务合计为3200万元。且该债务可以在本案欠款中予以相互抵销。对于五寨隆泰公司辩称的忻铁物流公司、山煤天津公司等与五寨隆泰公司之间存在债权债务关系，请求在本案中一次性处理的观点。因忻铁物流公司、山煤天津公司与山煤忻州公司均为独立的法人，独立的民事主体，且双方之间不存在债权债务转让行为。因此，五寨隆泰公司与忻铁物流公司、山煤天津公司之间的债务纠纷可另案主张权利，一审法院无法在本案中予以一并处理。故对该观点不予采纳。对于第二个争议焦点。因2014年3月25日，山煤忻州公司将其对被告五寨隆泰公司截止2014年3月20日拥有的全部债权192433876.65元转让给第三人山煤国际集团公司，该债权包括原告主张的第一期应还款26218165.69元以及2013年的利息9451648.73元，且被告五寨县隆泰公司对该债权转让书面进行了确认。因此，山煤国际集团公司申请以无独立请求权的第三人参加诉讼，一审法院予以准许。一审法院在庭审中询问第三人是否提出独立的诉讼请求，第三人明确表示没有向被告提出独立诉讼请求，但同意原告山煤忻州公司向二被告主张权利，认可原告的诉讼请求，并请求法院支持原告的诉讼请求。同时认为第三人作为本案债权受让人，本案判决对山煤国际集团公司具有拘束力。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。”因此，一审法院认定本案判决对第三人山煤集团公司具有拘束力。因五寨隆泰公司在本案审理期间持续给山煤国际公司履行还款行为，该行为视为五寨隆泰公司对原告与第三人债权转让事实的认可。五寨隆泰公司对山煤忻州公司享有的债权，可以向山煤忻州公司和山煤集团公司主张抵销。对于原告主张的第一期债权数额26218165.69元，因原告与被告双方在封闭回款协议中没有明确约定债权如何分期计算，如何分期清偿，且在原告与第三人的债权转让协议签订后，被告持续向第三人按期偿还欠款，欠款数额在不断减少。截止2018年12月31日，被告五寨隆泰公司欠付原告及第三人欠款本息共计为49061152.84元。故双方债务相互抵销后，五寨隆泰公司应当支付山煤忻州公司及山煤集团公司剩余欠款数额为49061152.84元-3200万元=17061152.84元。对于原告主张的2013年利息9451648.73元的请求，因无事实依据，一审法院不予支持。关于剩余欠款利息的计算起算日期应从2019年1月1日起按双方约定的年利率7.21%计算至本案欠款履行完毕之日止。对于第三个争议焦点，关于五寨隆泰公司法定代表人张某2是否承担连带保证责任的问题。因原告与被告双方签订的《封闭回款协议》第七条约定，张某2对五寨隆泰公司所欠预付资金承担连带保证责任。且双方对《封闭回款协议》的真实性无异议。故原告主张张某2应当对本案欠款承担连带保证责任的请求，依据充分，一审法院予以支持。综上，原告山煤忻州公司诉讼请求部分成立，应予部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条、第九十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条、第九十条第二款、第二百四十九条之规定，判决：1.被告五寨县隆泰煤焦化有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告山煤国际能源集团忻州有限公司欠款人民币17061152.84元及利息（利息从2019年1月1日起至本案履行完毕之日止按年利率7.21%计算）；2.被告张某2对上述第一项被告五寨县隆泰煤焦化有限责任公司的还款责任承担连带保证责任；3.驳回原告山煤国际能源集团忻州有限公司的其他诉讼请求。   本院二审中，被上诉人五寨隆泰公司提交了《山煤国际能源集团股份有限公司审计报告及财务报表》，拟证明截止到2018年12月31日五寨隆泰公司欠山煤集团公司钱款本息为4906余万元。山煤忻州公司和山煤集团公司认为，因没有提供原件，真实性无法确认，4906余万元是本金，不含利息。因本事实与上诉人的诉讼请求无关，本院不予评判。   本院查明的事实为：2012年11月28日山煤忻州公司与五寨隆泰公司签订了《合作协议》和《封闭还款协议》，其中约定，双方就五寨隆泰公司独资建设的三岔万吨筒仓装车装煤专用线煤炭发运事宜达成合作意向。鉴于五寨隆泰公司资金缺口较大，山煤忻州公司曾向五寨隆泰公司预付部分借款，五寨隆泰公司独资建设的三岔万吨筒仓装车装煤专用线煤炭发运站开通运营时，其发运计划全部纳入山煤忻州公司管理，销售合同由山煤忻州公司签订，销售货款经山煤忻州公司结算，货款进入山煤忻州公司账户。截止2012年12月28日，山煤忻州公司为五寨隆泰公司共预付资金131090828.46元，山煤忻州公司按照以下计划从五寨隆泰公司货款中逐步扣还山煤忻州公司为五寨隆泰公司预付资金本息：20l3年12月25日前山煤忻州公司从五寨隆泰公司进入山煤忻州公司帐户的每笔结算货款中扣还20%，2014年12月25日前扣还40%，2015年12月25日前将预付资金本息余额全部扣清。山煤忻州公司为五寨隆泰公司预付资金本息不能如约清理，五寨隆泰公司自愿将其自有的的位××县万吨装煤筒仓专用线项目全部资产的所有权及经营权无条件归山煤忻州公司所有。在该预付资金未清理前，五寨隆泰公司不得将公司资产向除山煤忻州公司之外的任何单位与个人赠与、转让、抵押、质押或以任何方式处置。五寨隆泰公司法定代表人张某2本人为五寨隆泰公司所欠预付资金提供连带责任保证。2013年11月6日，山煤忻州公司以五寨隆泰公司的还款期限虽还未到，但五寨隆泰公司有明显的违约行为为由诉至山西省忻州市中级人民法院。2014年4月14日，原告山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司、张某2共同向山西省忻州市中级人民法院提出书面申请，经三方协商一致，同意就本案进行庭外和解，山西省忻州市中级人民法院经审查认为原、被告三方当事人之请求符合法律规定，依法予以准许。2015年5月15日，山煤集团公司以原告山煤忻州公司将其对被告五寨隆泰公司截止2014年3月20日拥有的全部债权192433876.65元转让给山煤集团公司为由，申请以无独立请求权第三人参加本案诉讼，并同意原告山煤忻州公司与被告五寨隆泰公司、张某2申请的庭外和解。山西省忻州市中级人民法院认为山煤集团公司的申请符合法律规定，依法准许山煤集团公司以无独立请求权第三人身份加入本案诉讼。2017年7月31日，经山西省忻州市中级人民法院向原告山煤忻州公司询问，原告山煤忻州公司表示经过数次协商，原、被告与第三人之间对债务总额均无异议，但对已归还债务的性质发生争议，且双方意见差距很大，都做不出让步，和解陷入僵局，可能性很小，原告请示第三人后，最终的意见为终止庭外和解程序，由法院判决。山西省忻州市中级人民法院于2017年9月22日作出（2013）忻中商初字第30号民事判决，判决驳回原告山煤忻州公司的诉讼请求。判后，山煤忻州公司不服该判决提出上诉，本院于2018年5月25日作出（2018）晋民终295号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。山西省忻州市中级人民法院于2019年3月18日作出（2018）晋09民初66号民事判决。上诉人山煤忻州公司不服，向本院提起上诉。山煤集团公司以虽然一审判决未让其承担责任，但实际上侵犯了其合法权益为由亦提起上诉。   本院认为，本案系合同纠纷。争议的焦点问题为：上诉人山煤忻州公司要求二被上诉人继续履行合同并连带给付上诉人山煤忻州公司第一期应还款26218165.69元以及2013年利息9451648.73元应否得到支持。   关于要求二被上诉人继续履行合同的问题。本案一审中，原告山煤忻州公司向一审法院起诉请求于2013年12月16日变更为：1.责令二被告按合同约定继续履行合同。2.责令二被告连带给付原告第一期应还款26218165.69元以及2013年利息9451648.73元。上诉人向二审判决上诉的事实与理由中均未对一审诉讼请求中责令二被告按合同约定继续履行合同提出相应的事实和理由，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因上诉人未提供相关事实和法律依据，故要求二被上诉人继续履行合同的诉求，本院无法支持。   关于要求二被上诉人连带给付上诉人第一期应还款26218165.69元以及2013年利息9451648.73元的问题。根据2012年11月28日山煤忻州公司与五寨隆泰公司签订的《封闭回款协议》，双方认可：截止2012年12月28日，山煤忻州公司为五寨隆泰公司共预付资金131090828.46元。本案中，被上诉人通过陆续还款，截止到2018年12月31日，尚欠付上诉人钱款为49061152.84元，对此数额虽然被上诉人主张是本息、上诉人主张只是本金不含利息，但此事实足以证明被上诉人对上诉人所还款额足以超过上诉人所主张的第一期应还款26218165.69元以及利息9451648.73元。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；……；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；……”因此，应视为上诉人主张的第一期债务本息，被上诉人已全部还清，如认为被上诉人尚欠其它到期款项未还，上诉人与被上诉人完全可以通过对账予以核实解决，或另行起诉。且根据山煤忻州公司与五寨隆泰公司签订的《合作协议》与《封闭还款协议》约定，山煤忻州公司应在20l3年12月25日前从五寨隆泰公司进入其帐户的每笔结算货款中扣还20%，即第一期应还款，而不是五寨隆泰公司以其它方式另行支付山煤忻州公司所要求的第一期应还款本息。故对上诉人的此主张，本院不予支持。   综上所述，上诉人山煤国际能源集团忻州有限公司、山煤国际能源集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判决认定部分事实清楚，适用法律错误，判决结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   撤销山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民初66号民事判决；   二、驳回山煤国际能源集团忻州有限公司的诉讼请求；   三、驳回山煤国际能源集团股份有限公司的上诉请求。   一审案件受理费220149元，诉讼财产保全费5000元均由山煤国际能源集团忻州有限公司负担。二审案件受理费，山煤国际能源集团忻州有限公司所交纳的220149元，由其负担；山煤国际能源集团股份有限公司所交纳的受理费75899.09元，由其负担。   本判决为终审判决。   审判长 仲俊光   审判员 刘 英   审判员 刘志刚     二○一九年六月六日   书记员 段梦萦