湖南省耒阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘0481民初1016号 原告：衡阳皇冠建筑工程有限公司。 法定代表人：罗松柏，该公司董事长。 委托代理人：贺乃荣，耒阳市腾飞法律服务所法律工作者。 原告：廖某某。 原告：贺某某。 原告：钟某某。 被告：耒阳市鹏程房地产开发有限公司。 法定代表人：李志明，该公司董事长。 原告衡阳皇冠建筑工程有限公司诉被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,于2018年5月2日向本院提起诉讼。本院受理后，在审理过程中依职权追加了廖某某、贺某某、钟某某作为本案的原告参加诉讼。本院依法组成由合议庭,于2018年7月6日、2019年1月17日、2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告衡阳皇冠建筑工程有限公司及其委托代理人贺乃荣、原告廖某某、贺某某、钟某某与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司及其法定代表人李志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告衡阳皇冠建筑工程有限公司、廖某某、贺某某、钟某某共同向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告支付所欠原告的工程款计人民币564.7万元，并按合同约定承担原告经济损失计人民币200万元;2、判决原告对被告鹏程大厦建设工程具有优先受偿权；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年8月4日，原告与被告签订建设工程施工合同，被告将耒阳市鹏程大厦以大包干(包工包料)的形式，全部包给原告施工建设。约定按1288元/平方米计价，以实际建筑面积结算。至今，整个施工项目早己完成并交付，而被告仍欠原告工程款人民币564.7万元未付。另由于被告未依约履行支付工程款(包括进度款)，造成了原告巨大的经济损失。被告极不诚信，原告多次要求被告支付，被告总以各种理由拒绝，甚至电话关机不接。原告为了维护自己的合法权利，特向贵院起诉，请求依法判决。 原告提交了以下证据以支持其诉讼请求： 证据一、2013年8月4日的建设工程项目施工预签合同书,证实2013年8月4日原、被告签订预签合同书，双方之间存在工程承包关系以及工程项目的一些相关约定。 证据二：2013年9月29日签订耒阳市鹏程大厦施工补充协议，证实双方在2013年9月29日的合同单价提升为1228元。 证据三：竣工验收资料，证实原告已经提交了工程相关验收资料给被告，由于被告的原因导致房屋至今未验收。这份资料是从被告公司的资料员手里取得的。 证据四、司法科学研究院司法鉴定意见书。证实《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》的真伪。 被告对上述证据经质证，对证据1无异议。对证据2的补充协议有异议，且该证据不证实，补充协议是他们与李亚鹏之间的商量，其中存在猫腻，李亚鹏与施工方存在不清楚的关系;对证据3对该证据不清楚，只知道工程没有验收，只是施工方的资料。对证据4 被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司辩称：被告耒阳市鹏程房地产公司在2013年8月4日与原告衡阳皇冠建筑公司签订的“鹏程大厦”建设工程施工合同，该项目以大包干(包工、包料、包质量、包进度、包安全生产、文明施工、包税费)包质监、包水电的形式发包给衡阳皇冠建筑公司，被告除按照合同付款并接受合格工程项目外，不再承担任何费用和责任。被告按照合同约定按时支付工程款。至2014年底，被告已向原告支付工程进度款16804680元，该工程进度款已超过当时其的工程进度。但该项目从开工之日(2013年9月)起至今都未按照施工图纸施工完毕。2015年底止，衡阳皇冠公司项目负责人又以各种理由和手段从我公司支取工程款5585400元，但工程尚未实际性进展。并在整个项目还未完成的情况下，衡阳皇冠建筑公司该项目的负责人及施工人员突然就不见了，造成该项目停工。被告方多次联系衡阳皇冠建筑公司在该项目的负责人未果的情况下。从2016年起，被告为了不让该项目大楼变为烂尾楼，不让在本楼购房业主们受损失及造成政府部门的负担。被告又为该项目建设垫出100多万元，自己组织施工人员进场，把项目未完成的工程量逐步完成。至今，该项目还有部分工程尚未完善，且存有些质量隐患，更未做工程验收。为此该项目的施工单位的行为做法，已经给被告公司造成了很大的负面影响及经济损失。综上，被告认为原告所诉事实很不真实，请法院查实以正法威，同时要求对方应承担赔偿我公司的名誉和经济损失。 被告提交了以下证据以支持其答辩事实： 证据一：2013年6月7日签订的建设工程项目施工预签合同书，证实原、被告之间签订合同。 证据二：补充合同。证实原、被告之间签订合同 证据三：工程付款清单，证实被告已经支付的工程款情况，共计支付了23839570元。 经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，均予以认定。 经审理查明：2013年8月4日，原告衡阳皇冠建筑工程有限公司与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司签订《建设工程项目施工预签合同书》，合同约定：一、工程概况工程名称：耒阳市鹏程大厦；工程地点：耒阳市德泰隆大道与文化路交汇处；工程内容：商住楼、框剪结构；工程立项批准文号：耒规报建（2011）014号。二、承包方式和承包范围：承包方式：按图施工，大包干，包工包料(包质量、包进度、包安全生产、文明施工、包税费)包质监，包水电。承包方需根据约定的范围和内容负责从材料采购到施工的全工程，最终向发包方移交一个符合设计和约定条件施工的合格工程项目。发包方除按照合同付款并接受合格工程项目外，不再承担任何费用和责任。三、承包质监部分说明：乙方承担各种材料（承包该工程项目范围内）及本工程的一切检测费用、验收费用及接待费。（综合验收由甲方牵头、费用由甲方负责）四面积计算方法及承包价款：建筑面积按每平方米人民币988元计价，以实际建筑面积做结算。另合同对计量方式、付款方式、信誉金及双方责任均做了约定。 但该工程的实际施工人是原告廖某某、贺某某、钟某某三人以挂靠原告衡阳皇冠建筑工程有限公司的资质与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司签订的。2013年9月29日，原告钟某某（乙方）与时任被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司法定代表人李跃鹏（甲方）签订了《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》，合同约定：一、乙方全额垫资主体工程十层（即完成第十层楼面混凝土现浇）。二、甲方愿意在原有的工程造价基础上每平米提高300元，结算工程造价为人民币1288元/平方米。三、乙方愿意垫资把主体工程做完第十层楼后，由甲方付给乙方工程款152万元。从第十一层开始，每完成一层混凝土现浇，甲方应及时付清乙方工程款152万元，直至顶层。装修工程每完成一层付每层工程款的35%，及人民币429333元，工程款付到95%时停止付款。五、甲方不按期付款，视作违约。违约应将该楼三层至四层门面作价3000元/平方米抵给乙方。六、原甲、乙双方2013年6月7日签订协议继续有效，与本补充合同发生冲突的条款以本补充合同为准。 因被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司开发的耒阳市鹏程大厦项目原承建单位不是原告衡阳皇冠建筑工程有限公司，系中途发生安全事故后，原告廖某某、贺某某、钟某某以原告衡阳皇冠建筑工程有限公司名义接手该工程。因该工程前期已完成了桩基工程，故原告廖某某、贺某某、钟某某与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司商议作价110万元，另因桩基工程所欠的混凝土未结款项由原告廖某某、贺某某、钟某某负责偿还。 合同签订后至2015年春节前，工程主体已全部完工，剩余部分由原告钟某某在负责扫尾，至2015年9月，因原告廖某某、贺某某、钟某某与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司就工程结算一直未达成协议，原告廖某某、贺某某、钟某某等人就撤出工地，后工地由被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司负责管理，如工地有什么事情，则被告通知原告廖某某、贺某某、钟某某出处理。诉争工程从2017年开始陆续有住户入住。 诉争的工程项目至今未进行竣工验收。经本院向耒阳市建设工程质量监督站查询，文件显示“鹏程大厦”工程两次因施工图设计文件未审查和未办理质监注册手续被耒阳市建设工程质量监督站下达了停工通知书。 关于本案的鉴定情况：本案起诉后，被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司提出原告衡阳皇冠建筑工程有限公司的起诉不是其真实意思表示，且民事起诉状上所盖公章为虚假的，起诉时公章为4304070037201，而原告公司与被告签订合同是公章是4304070023202。经查明，原告衡阳皇冠建筑工程有限公司于2018年7月20日向本院提交了一份证明，证实原告衡阳皇冠建筑工程有限公司因业务需要，具有两枚印章，分别是4304070023201和43040700302.故对被告该辩解意见，本院不予采信。 本案在审理过程中，原告于2018年7月24日向本院申请对①原、被告各自提供的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》的真实性进行鉴定②对耒阳市鹏程大厦的实际建筑总面积进行鉴定。本院于2018年8月18日移送至本院司法技术室。2018年9月28日司法鉴定科学研究院出具司鉴院［2018］技鉴字第1329号司法鉴定意见书，认定检材《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》第1页与第2页及两页样本上的打印字迹不是同台机具一次性制作形成。耒阳市房地产测绘中心测绘报告认定鹏程大厦施工建筑总面积为21185.89㎡。 被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司于2018年10月11日向本院提出要求对“鹏程大厦”项目工程中未完成的工程量及篡改图纸施工未完成的工程量进行司法鉴定。本院于2018年10月12日移送至本院司法技术室。2018年11月1日，本院司法技术室复函：经天翼工程造价咨询有限公司审查后作出了退案处理（详见附件）。故将此案退回。同时向本院出了衡阳市天翼工程造价咨询有限公司的工作联系函，证实该项目建筑施工未完成项目及篡改图纸未做的工程量无法落实，故退回次鉴定委托。2018年11月20日，被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司对耒阳市房地产测绘中心出的鹏程大厦施工建筑总面积不服，申请重新鉴定。本院于2019年1月25日移送至本院司法技术室。2019年2月25日，院司法技术室复函：因被告未在规定的期限内缴纳鉴定费，故将此案退回。2019年5月9日，被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司向本院提出申请，要求法院组织原、被告及衡阳市雁城监理公司一起对“鹏程大厦”项目工程进行实地鉴定。本院通知原告后，原告认为此系被告公司拖延诉讼的手段，不同意与被告进行实地鉴定，要求法院尽快判决。本院遂通知被告，并驳回了被告的申请。 对诉争工程的总价和被告已付价款的认定。原、被告双方在《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》中约定结算工程造价为人民币1288元/平方米，经本院委托耒阳市房地产测绘中心认定鹏程大厦施工建筑总面积为21185.89㎡，故诉争工程的建筑总造价为27287426.32元。被告主张其已支付23839570元，另有部分票据未与原告核对。原告廖某某、贺某某、钟某某经核对后，对2014年7月4日票据号0953207，金额40000元，对2014年1月19日票据号0953392，金额10万元，对2014年1月22日票据号0953390，金额23万元，对2014年1月24日票据号0953391，金额7万元，认为票据上注明系停工补偿款，不能认定为付建设工程施工款；2015年1月6日票据号5496573，金额568000元，该款已包括同日出具的票据号5496734，金额5万元，票据号5496734系重复计算工程款；对2015年6月26日票据号8376092，被告自述金额22万元，票据上实际金额为20.48万元；对于无票据的合计442148元工程款，应由被告提供票据，凭票据核实；对于桩基款，原告认可数额为110万元；对于被告提供的收据、收条或其他临时票据，原告方认可金额为46622元。本院认为，经核实被告提供的票据，对票据号0953207、0953392、0953390、0953391的票据，均在票据收款事由中注明停工补偿款，故该44万元不能计入被告已支付的工程款中；对于票据号5496573的票据，也注明了铝合金门窗5万（已单独开票），故对票据号5496734，金额5万元不能计入被告已支付的工程款中；对于桩基款，本院认定为110万元；对于被告提供的收据、收条或其他临时票据，原告方认可金额为46622元，本院予以确认。综上，本院认定被告已支付的工程款为22838844元。综上，本院认定被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司未支付的工程款未4448582.32元。 本院认为，原告廖某某、贺某某、钟某某挂靠原告衡阳皇冠建筑工程有限公司并以其名义与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司签订的《建设工程项目施工预签合同书》，原告钟某某与被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司签订的《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》，因实际施工人即原告廖某某、贺某某、钟某某均不具备建设工程施工资质，故两份合同均系无效合同。但对工程价款应按合同约定支付，被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司应向原告廖某某、贺某某、钟某某支付工程价款。现被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司仍有工程价款未支付，已属违约，应承担违约责任。对于原告诉请被告按合同约定承担原告经济损失计人民币200万元，经查，原、被告双方签订的《建设工程项目施工预签合同书》、《耒阳市鹏程大厦施工补充合同》均未对逾期付款的违约责任有约定，且原告亦未提供证据或依据证明其损失程度，故对原告该诉讼请求，本院不予支持。对原告诉请对被告鹏程大厦建设工程具有优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，原告可对建设工程拍卖的价款享有优生受偿权，但因被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司已将“耒阳市鹏程大厦”部分房产出售，故原告只能对“耒阳市鹏程大厦”未出售部分的房产拍卖价款享有优生受偿权。现诉争的“耒阳市鹏程大厦”项目的住房已被被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司出售，且从2017年开始陆续有住户入住，故依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司已诉争工程未经竣工验收合格，不应支付工程价款的辩解意见，本院不予采纳。对被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司辩称原告有未完成的工程量及篡改图纸施工的事实，因未提供证据，本院不予支持，被告可在取得充分证据后，另行诉讼解决。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条之规定，判决如下： 一、被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告廖某某、贺某某、钟某某工程款4448582.32元； 二、原告廖某某、贺某某、钟某某对“耒阳市鹏程大厦”未出售部分的房产拍卖价款享有优生受偿权。 三、驳回原告廖某某、贺某某、钟某某其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费65329元，诉讼保全费5000元，由被告耒阳市鹏程房地产开发有限公司负担47388元，原告廖某某、贺某某、钟某某负担22941元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  胡 伟 人民陪审员  许小燕 人民陪审员  陆文龙 二〇一九年六月二十八日 代理书记员  罗 珊                            校对责任人：胡 伟 打印责任人：罗 珊