广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1482号上诉人（原审被告）：湛江市赤坎区鲲鹏市场开发有限公司，住所地：广东省湛江市赤坎区椹川大道北与北站路交汇处东盟建材中心2栋3楼15号商铺。法定代表人：谢晓霞，总经理。委托诉讼代理人：董丽娜、周明明，均是广东承诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈小梅，女，汉族，1968年10月22日出生，住广东省雷州市，委托诉讼代理人：汤堪海，广东集益律师事务所律师。委托诉讼代理人：许兆玉，男，汉族，1991年6月22日出生，住广东省雷州市。原审被告：湛江市奕方建筑工程有限公司，住所地：广东省湛江市海滨大道北77号第一层右边第二间。法定代表人：陈日富，执行董事。委托诉讼代理人：谢香如，广东博格律师事务所律师。上诉人湛江市赤坎区鲲鹏市场开发有限公司（以下简称鲲鹏市场公司）因与被上诉人陈小梅及原审被告湛江市奕方建筑工程有限公司（以下简称奕方公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院作出的（2018）粤0802民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鲲鹏市场公司的委托诉讼代理人周明明，被上诉人陈小梅的委托诉讼代理人汤堪海、许兆玉，原审被告奕方公司的委托诉讼代理人谢香如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲲鹏市场公司上诉请求：一、撤销（2018）粤0802民初109号民事判决主文第二项；二、改判依法驳回陈小梅对鲲鹏市场公司的全部诉求；三、一、二审诉讼费用由陈小梅和奕方公司负担。事实与理由：1、一审法院认定鲲鹏市场公司为鼎能东盟城商住小区1号楼3103房的权利人，对陈小梅损害后果的发生存在过错错误。首先，鼎能东盟城商住小区1号楼3103房已经由鲲鹏市场公司出售给案外人谢日光，权利人不再是鲲鹏市场公司。其次，楼顶加建不是鲲鹏市场公司所为。对此，陈小梅在起诉状载明：“3103房业主将加层工程承包给奕方公司”。一审法院也查明，湛城执函【2017】87号《关于对群众投诉湛江市赤坎区东盟城楼顶违法加层问题查处情况的回复》明确“经查，东盟城小区确定存在顶层业主擅自加建……”。2、本案遗漏诉讼主体许明聪。许明聪作为涉案工程的转包人，应以被告而非证人的身份出庭。3、一审法院认定后续治疗费和后续护理费不合理。后续治疗费和后续护理费虽是实质会发生的费用，但尚未实际发生，一次性支持20年不合理。按照湛江地区的司法实践，一般是先支持5年，5年后再根据实际情况另行主张。综上，一审法院认定事实有误，判决不当。请二审法院依法查明事实，驳回陈小梅对鲲鹏市场公司的诉求。陈小梅答辩称：1、事发时鲲鹏市场公司是3103房的权属人。以上事实有证据证明。故一审法院认定鲲鹏公司是3103房的权益人并无不当。2、鲲鹏市场公司一审时没有出庭，视为放弃权利，现申请追加许明聪作为诉讼主体并不合法。且许明聪在第一次开庭的时候，奕方公司也曾经向一审法院申请许明聪作为诉讼主体，但是一审法院不允许。3、后续治疗费依照法律的规定可以计算20年，在司法实践上也是这样做的。综上，一审法院认定事实正确，适用法律合法。请求二审法院依法维持一审判决，驳回鲲鹏市场公司的上诉请求。奕方公司述称：1、一审法院未追加3103房业主谢日光作为诉讼主体导致事实不清，判决不公。在之前的询问笔录中，奕方公司受3103房业主的委托对该房进行装修。对该问题，一审法院并未查清。2、许明聪应当承担相应的责任，一审法院应追加其为被告。陈小梅确认不追加许明聪作为被告，奕方公司对此不认可。虽然一审有相应的证人出庭作证，但是证人都是他们的同村人。对于许明聪和陈小梅之间是否是雇佣关系，关系到本案的责任承担问题，一审法院没有查清此事实。3、一审法院认定后续治疗费、护理费、精神损害抚慰金明显过高，请二审法院核实后作出公正的判决。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。陈小梅向一审法院起诉请求：1、鲲鹏市场公司、奕方公司连带赔偿陈小梅各项损失1642849元[1、医疗费168230元；2、住院伙食补助费22300元（100元/天×223天）；3、住院护理费44600元（100元/天×223天×2人）；4、营养费30000元；5、误工费37735元（60918元／年÷360天×223天）；6、交通费5000元；7、残疾赔偿金290240元（14512元／年×20年）；8、辅助器具费28000元（200元+1000元+2000元×2+3000元×7）；9、精神损害抚慰金50000元；10、后续治疗费。医疗依赖费240000元（12000元/年×20年）、康复治疗费6000元；11、后续护理费720000元（100元/天×360天×20年）；12、鉴定费744元。]；2、鲲鹏市场公司、奕方公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月，陈小梅夫妇等村民经同村的许境聪介绍下，一齐到湛江市××××东盟城商住小区住宅楼顶层加建工程场地做工。陈小梅被安排在湛江市赤坎区××城××小区××楼××房顶层做工，主要从事搬砖、提砂浆等杂工。2017年2月17日，陈小梅在提砂浆时候不慎从3103房顶层通口摔到3103房。后陈小梅被送到湛江中心人民医院住院治疗，被诊断为：一、中型颅脑外伤：1、右侧枕部硬膜外血肿；2、蛛网膜下腔出血；3、枕部部头皮挫裂伤；二、双肺挫伤；三、右侧肩胛骨骨折；四、全身多处皮肤挫擦伤；五、胸堆骨折；六、胸部脊髓损伤。陈小梅在湛江中心人民医院治疗至2017年9月27日，共住院220天，花费门诊医疗费2003.32元、住院医疗费254071.33元。其中奕方公司垫付门诊医疗费2003.32元、住院医疗费86000元，另外奕方公司已支付11500元给陈小梅。另查明，陈小梅为农村居民，在施工场地工作第三天受伤。2017年8月24日，陈小梅委托广东申正法医临床司法鉴定所对其损伤进行伤残程度、护理依赖程度、误工期、护理期、营养期鉴定。该所于2017年8月29日作出广申司鉴所[2017]临鉴字第342号鉴定意见书，评定陈小梅的损伤构成一级伤残；陈小梅伤后存在完全护理依赖；陈小梅伤后的误工期、护理期及营养期均为193日。2017年9月9日，陈小梅又委托广东申正法医临床司法鉴定所对其损伤进行后续治疗费用评估。该所于2017年9月12日作出广申司鉴所[2017]临鉴字第342-1号鉴定意见书，评估陈小梅四肢瘫痪合并大小便失禁存在医疗依赖的费用为12000元/年；脊髓损伤遗留肢体瘫痪的康复治疗费用为4000元；脊柱损伤遗留活动受限的康复治疗费用为2000元；残疾辅助器具费为：颈托200元、轮椅1000、护理床2000元/10年更换1次，防褥疮床垫3000元/3年更换1次。陈小梅支付鉴定费744元。奕方公司申请对陈小梅后续治疗费进行重新鉴定，一审法院依法委托广东中鼎司法鉴定中心对陈小梅的后续治疗费进行重新鉴定。2018年12月4日，该司法鉴定中心作出粤中鼎司鉴中心（2018）临鉴字第2994号司法鉴定意见书，评定陈小梅四肢瘫痪合并大小便失禁存在医疗依赖的费用为12000元/年；脊髓损伤遗留肢体瘫痪的康复治疗费用为4000元；脊柱损伤遗留活动受限的康复治疗费用为2000元；残疾辅助器具费为：颈托200元、轮椅1000、护理床2000元/10年更换1次，防褥疮床垫3000元/3年更换1次。奕方公司支付司法鉴定费1840元，陈小梅支付鉴定专家出诊费800元。再查明，涉案事故发生时，湛江市赤坎区××城××小区××楼××房的登记权利人为鲲鹏市场公司，当时尚未销售出去。奕方公司为承建涉案楼层加建工程方，许境聪所介绍带来的民工，均统一由奕方公司扣除餐费后将工钱支付给许境聪，再由许境聪分发给民工。许境聪、梁大任、陈文裕、吴远章、许明恩等证人均出庭证明，他们与陈小梅夫妇等村民经许境聪介绍到涉案场地主要为公司从事彻墙等水泥工工作，工钱由许境聪代领后进行分发。又查明，根据陈小梅的儿子许兆玉的信访，湛江市城市管理行政执法局于2017年5月19日作出湛城执函[2017]87号《关于对群众投诉湛江市赤坎区东盟城楼顶违法加层问题查处情况的回复》，其中第一项告知内容为“经查，东盟城小区确定存在顶层业主擅自加建，构成违法建设问题。赤坎区城管执法部门已向违建当事人发出了限期拆除通知书，截至目前我局组织人员共拆除11间违法加建，约700平方米。”。被拆除的违法加建包含涉案1号楼3103房顶层加建楼层。一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于当事人之间的法律关系应如何认定的问题。奕方公司作为承建涉案楼层加建工程施工方，陈小梅经同村人许明聪介绍到涉案场地提供劳务，从梁大任、陈文裕、吴远章、许明恩等证人均证实他们与陈小梅夫妇等村民为许境聪介绍为公司从事彻墙等水泥工工作，而提供劳务的工钱只是由许境聪代领后进行分发，再到奕方公司垫付陈小梅医疗费，形成完整证据链足以证实奕方公司为雇佣单位。虽然陈小梅经许境聪介绍到涉案场地工作，但许境聪只是其中的民工，并不对陈小梅等民工存在指挥、监督管理，亦不是许境聪接受劳务和支付劳动报酬。因此，陈小梅与奕方公司构成劳务关系。奕方公司抗辩陈小梅为许境聪雇佣提供劳务缺乏事实依据，不予采纳。涉案楼层加建工程已经湛江市城市管理行政执法局认定构成违法建设，鲲鹏市场公司作为事故时鼎能东盟城商住小区1号楼3103房的权利人，由奕方公司对3103房顶层加建违法建设进行施工，导致发生本案安全事故，故对陈小梅的损害后果的发生存在过错。陈小梅作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中，自身亦应尽谨慎义务，但其在提砂浆时候粗心大意从楼顶通口跌下，其自身对损害后果的发生也存在过错。根据《最高人民法院》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，确认奕方公司对陈小梅受伤造成的损失承担50%赔偿责任，鲲鹏市场公司对陈小梅受伤造成的损失承担30%赔偿责任，陈小梅自身承担20%的责任。陈小梅受伤造成的经济损失，应根据《最高人民法院》和《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的有关规定计算。1、医疗费。根据医院出具的医疗票据、费用清单，确认陈小梅共花费医疗费256074.65元（门诊医疗费2003.32元+住院医疗费254071.33元）。2、住院伙食补助费。陈小梅共住院治疗220天，确认陈小梅住院伙食补助费为22000元（100元/天×220天）。3、住院护理费。参照湛江市护工从事同等级别护理的护理费标准，结合陈小梅的伤情，陈小梅请求按每天每人100元及每天需二人护理计算护理费合法有理，予以支持。为此，确认陈小梅住院期间护理费为44000元（100元/天×220天×2人）。4、营养费。参照陈小梅营养期为193天的鉴定意见，确认陈小梅的营养费为9650元（50元/天×193天）。5、交通费，鉴于陈小梅治疗的客观需要，酌情确认其交通费为3300元（15元/天×220天）。6、误工费。陈小梅受伤后构成伤残，误工天数可计至定残前一日即（2017年8月28日），故确认其误工天数为193天（2017年2月17日至2017年8月28日）。陈小梅不能提供充分证据证明其一直从事建筑行业，故其主张按建筑行业收入标准计算误工费依据不足，不予支持。陈小梅为农村居民，故按农、林、牧、渔业年平均工资收入40578元/年的标准计算其误工费为21456.31元（40578元／年÷365天×193天）。7、残疾赔偿金。陈小梅的损伤构成一级伤残，故其请求残疾赔偿金290240元（14512元／年×20年）合法有据，予以支持。8、后续治疗费。陈小梅受伤造成四肢瘫痪构成一级伤残时尚未满五十周岁，参照“陈小梅四肢瘫痪合并大小便失禁存在医疗依赖的费用为12000元/年；脊髓损伤遗留肢体瘫痪的康复治疗费用为4000元；脊柱损伤遗留活动受限的康复治疗费用为2000元”的鉴定意见，酌情确定其合理后续治疗期限为二十年。因此，陈小梅请求后续医疗依赖费240000元（12000元/年×20年）、康复治疗费6000元合法有据，予以支持。9、后续护理费。参照“陈小梅的损伤构成一级伤残；陈小梅伤后存在完全护理依赖”的鉴定意见，酌情确定其合理后续护理期限为二十年。因此，陈小梅请求后续护理费720000元（100元/天×360天×20年）合法有据，予以支持。10、辅助器具费。参照“陈小梅残疾辅助器具费为：颈托200元、轮椅1000、护理床2000元/10年更换1次，防褥疮床垫3000元/3年更换1次”的鉴定意见，按二十年计算，陈小梅请求辅助器具费28000元（200元+1000元+2000元×2次+3000元×7次）合法有据，予以支持。11、陈小梅请求鉴定费744元合法有据，予以支持。12、精神损害抚慰金。事故造成陈小梅一级伤残非常严重的后果，故其请求的精神损害抚慰金50000元合法有据，予以支持。陈小梅上述损失合计1691464.96元[医疗费256074.65元+住院伙食补助费22000元+住院期间护理费44000元+营养费9650元+交通费3300元+误工费21456.31元+残疾赔偿金290240元+后续医疗依赖费240000元+康复治疗费6000元+后续护理费720000元+辅助器具费28000元+鉴定费744元+精神损害抚慰金50000元]。因此，奕方公司应承担845732.48元（1691464.96元×50%）的赔偿责任，减除已垫付的门诊医疗费2003.32元、住院医疗费86000元，及已支付的11500元，奕方公司还应赔偿746229.16元（845732.48元-2003.32元-86000元-11500元）给陈小梅。鲲鹏市场公司应赔偿507439.49元（1691464.96元×30%）给陈小梅。鲲鹏市场公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作如下判决：一、湛江市奕方建筑工程有限公司须于判决生效之日起十日内向陈小梅支付赔偿款746229.16元。二、湛江市赤坎区鲲鹏市场开发有限公司须于判决生效之日起十日内向陈小梅支付赔偿款507439.49元。三、驳回陈小梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19585.64元，财产保全费5000元，合计24585.64元。由陈小梅负担6392.64元，湛江市奕方建筑工程有限公司负担10817元，湛江市赤坎区鲲鹏市场开发有限公司负担7376元。司法鉴定费2640元（湛江市奕方建筑工程有限公司已预付鉴定费1840元+陈小梅已预付鉴定专家出诊费800元），由湛江市奕方建筑工程有限公司负担。本院二审期间，鲲鹏市场公司提交鼎能东盟城认购书、居民身份证（复印件），证明鼎能东盟城商住小区1号楼3103方的权利人不是鲲鹏市场公司，该房屋已经由鲲鹏市场公司出售给业主谢日光。陈小梅质证认为一审时鲲鹏市场公司没有出庭，也没有提交证据，视为放弃权利。且该证据不是新证据。奕方公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议。该证据能证明是本案的主要证据，一审法院未对该问题进行审查，而直接作出判决，属于事实认定不清，应依据民事诉讼法第170条的规定发回重审。对鲲鹏市场公司提交的以上证据，本院经审查认为，以上证据未经相关部门备案登记，亦没有其他证据予以佐证，其真实性无法核实，本院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。本院认为：本案属提供劳务者受伤责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、本案是否遗漏诉讼主体，一审审理程序是否违法；二、一审法院认定后续医疗依赖费用和后续护理费是否正确;三、鲲鹏市场公司应否对陈小梅的损失承担赔偿责任。关于本案是否遗漏诉讼主体，一审审理程序是否违法的问题。本案中，一审法院根据本案证据认定陈小梅与奕方公司构成劳务关系，陈小梅与奕方公司均无异议，未提起上诉。鲲鹏市场公司上诉主张许境聪为工程转包方，应追加许境聪为诉讼主体。但一审时鲲鹏市场公司并未提出追加申请，亦未提供证据证明许境聪和陈小梅之间实际存在雇佣关系，或证明许境聪和本案存在利害关系，应参加本案诉讼，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，鲲鹏市场公司主张一审遗漏诉讼主体、审理程序违法没有依据，应承担举证不能的不利后果。关于一审法院认定后续医疗依赖费用和后续护理费是否正确的问题。涉案事故发生时陈小梅未满49周岁，因涉案事故构成一级伤残。对于后续医疗依赖费用和后续护理费的费用，已经鉴定机构评定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”以及第二十一条关于“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，一审法院根据陈小梅的年龄及伤情认定20年的后续医疗依赖费用和后续护理费并无不当。关于鲲鹏市场公司应否对陈小梅的损失承担赔偿责任的问题。鲲鹏市场公司主张事故发生时顶层加建的业主为谢日光，并非该司，且在二审时提供了其与案外人谢日光签订的认购书、谢日光的身份复印件对其主张予以证明。但认购书未经相关部门备案登记，亦没有其他证据予以佐证，其真实性无法核实。事故发生时，涉案楼房登记在鲲鹏市场公司名下，鲲鹏市场公司无证据证明楼房当时已售与他人并由他人实际控制占有使用，故应认定其为所有权人。作为权利人，其对楼房具有管理的权利义务。在涉案楼房加建时，未经合法审批，为违法建设，在违法建设中应知楼顶有通口，存在安全隐患，其对此未尽提醒及安全保障义务，存在过错。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条认定其承担相应的赔偿责任并无不当。鲲鹏市场公司予以否认，但并不能提供有效证据予以推翻，对其上诉意见本院不予采纳。综上所述，鲲鹏市场公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由湛江市赤坎区鲲鹏市场开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨伟玲审判员  陈志韧审判员  黎振华二〇一九年六月二十日法官助理黄沛婷书记员陈彩华附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。