镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1191民初1166号原告：许新峰，男，1977年2月24日生，汉族，住江苏省苏州市。委托诉讼代理人：路可宏，江苏新开利律师事务所律师。被告:镇江瑞成房地产开发有限公司,住所地江苏省镇江新区大港通都雅寓1幢。法定代表人:王明华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟华、赫浩，江苏博事达（镇江）律师事务所律师。被告：青建集团股份公司，住所地山东省青岛市市北区堂邑路11号。法定代表人：吴书义，公司董事长。委托诉讼代理人：何明，江苏南昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭志明，该公司职员。被告：苏州恒旭建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区木渎镇姑苏印象花园29幢201室。法定代表人：徐跃，公司执行董事。委托诉讼代理人：许中樑，江苏中智律师事务所律师。第三人：黄迎昶，男，1976年7月23日生，汉族，浙江省象山县人，户籍所在地浙江省象山县。委托诉讼代理人：吴笑盈，男，1965年10月27日生，住浙江省象山县。原告许新峰与被告镇江瑞成房地产开发有限公司（以下简称：瑞城公司）、被告青建集团股份公司（以下简称：青建公司）、被告苏州恒旭建筑安装工程有限公司（以下简称：恒旭公司）、第三人黄迎昶债权转让合同纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人路可宏，被告瑞城公司委托代理人孟华，被告青建公司委托代理人何明、彭志明，被告恒旭公司委托代理人许中樑以及第三人黄迎昶的委托代理人吴笑盈到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年被告瑞城公司将镇江新区平昌新城A8地块安置房项目发包给被告青建公司施工，被告青建公司将其中第三区工程项目发包给被告恒旭公司施工，第三人黄迎昶又与被告恒旭公司签订了承包协议并实际施工，在完成了部分施工后退场。2016年，第三人黄迎昶将对该工程享有的1500万元债权转让给原告，用以抵偿其所欠原告的债务并通知了债务人。原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告支付债权转让款1000万元；2、支付延期付款损失50万元；3、三被告互负连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。被告瑞城公司辩称：瑞城公司将镇江新区平昌新城A8地块安置房项目发包给被告青建公司施工的《建设工程施工合同》合法有效，瑞城公司与第三人没有债权债务关系，请求法院驳回原告对瑞城公司的诉请。被告青建公司辩称：青建公司与第三人黄迎昶没有债权债务关系，且第三人黄迎昶所转让的债权并不归属于黄迎昶个人，债权转让不符合法律规定，请求法院驳回原告对青建公司的诉请。被告恒旭公司辩称：恒旭公司账上还有大量涉案材料款未清偿，第三人黄迎昶未经与恒旭公司进行结算，就将应收工程款转让给原告属于无权转让。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、债权转让协议书、转让通知书及邮寄证明各一份，拟证明黄迎昶与原告签订债权转让协议书的事实。证据二、被告恒旭公司与第三人黄迎昶签订的协议书一份。证据三、被告青建公司与被告恒旭公司签订的备忘录一份。证据四、被告瑞城公司与被告青建公司签订的建筑工程施工合同一份。证据五、2014年3月18日有被告恒旭公司无锡分公司经理薄建平、第三人黄迎昶、被告青建公司项目负责人等人签字的会议纪要一份。以上四份证据拟证明涉案工程由黄迎昶实际施工。证据六、2013年7月9日工程联系单复印件一份。证据七、2013年10月28日由落款为“平昌新城A8安置房工程项目经理部”的《催促支付工程款的函》复印件一份。以上两份证据拟证明三被告均未及时拨付工程款。证据八、2014年3月27日由第三人黄迎昶出具的A8地块工作量报价结算汇总一份，拟证明第三人黄迎昶的工程款总额应为90834598.26元。证据九、2014年9月28日原告代理人路可宏向镇江新区城市建设投资有限公司发出的《律师函》一份，拟证明其曾代表第三人黄迎昶参与过协调给付工程款事宜。证据十、被告青建公司A8项目部于2013年10月27日出具的名称为“关于镇江平昌新城A八项目解决三区相关事宜”的文件一份。证据十一、2013年10月24日会议纪要一份。以上两份证据拟证明扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称扬州天工）仅是一个过账单位，不是本案实际施工人。证据十二、收款人为张本平收条一份，拟证明第三人黄迎昶与三被告之间的法律关系。证据十三、徐州市中级人民法院2015徐民终字第3925号民事判决书一份，拟证明无资质的实际施工人应收账款是可以转让的，且转让债权数额不必明确固定。被告瑞城公司对于原告提供的证据四、证据七真实性予以认可，对其他证据均不予认可。被告青建公司对原告提供的证据二真实性无法确定，对证据六、证据七因不是原件，不认可其真实性，对证据九、证据十三认为与本案无关不予认可，对其他证据真实性无异议，但不认可其举证目的。被告恒旭公司对原告提供的证据一认为没有收到不予认可，对于证据六、证据七、证据十、证据十一无法确认其真实性，对证据九、证据十三认为与本案无关，对其他证据的真实性均予以确认。被告瑞城公司未向本院提交证据。被告青建公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、青建公司公司与扬州天工建筑劳务有限公司（以下简称扬州天工）于2013年4月28日签订的劳务分包合同一份，拟证明本案所涉工程实际上是分包给扬州天工建筑劳务有限公司实际施工。证据二、七份由涉案工程监理公司南京普兰宁监理公司提供的监理工程通知单，拟证明在工程中施工的A8项目三区实际施工单位是青建集团和扬州天工劳务公司。证据三、付款和结算凭证一组，拟证明青建公司就涉案工程支付给扬州天工、第三人黄迎昶、施工班组、材料供应商等各项费用共计66175705.6元。其中，扬州天工共向青建公司开具劳务发票50340384.94元，青建公司向扬州天工付款29077402.05元。证据四、扬州天工付款凭证一组，拟证明薄建平、第三人黄迎昶从扬州天工收取工程款合计25221978.95元。证据五、镇江公证处2014年3月26日出具的《公证书》一份，该《公证书》系2013年3月26日由被告青建公司申请，镇江市公证处对涉案工程工地施工现状进行的保全证据公证，拟证明2014年春节前扬州天工撤场后涉案工程的形象进度，为双方今后进行结算固定证据。原告质证认为对被告青建公司提交的证据真实性无异议，但对证据一和证据二，认为扬州天工只是过账单位，并未实际施工，实际施工的是第三人黄迎昶；对证据三认为第三人黄迎昶未收到付到扬州天工的全部工程款，且扬州天工开具的发票数额远大于收到的工程款，涉嫌虚开税票；对于证据四中部分未经第三人黄迎昶确认付款数额不与认可；对证据五认为系被告青建公司单方委托，不予认可。第三人黄迎昶对被告青建公司提交的证据三、证据四的质证意见与原告一致。被告瑞城公司认为被告青建公司提交的证据与其无关无法确认真实性。被告恒旭公司对被告青建公司提交的证据真实性无异议，但认为薄建平收取的款项未进恒旭公司账户，应转给第三人黄迎昶了。被告恒旭公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、判决书及调解书一组，包括镇江京口区人民法院（2014）京商初字162号民事调解书、苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第0925号民事调解书、上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一民初字第8926号民事判决书各一份，拟证明因涉案工程所需的部分混凝土、钢管扣件、木模板材等，是以恒旭公司名义进行采购的，经过法院判决或调解确认恒旭公司债务本金总金额为10137471.78元。证据二、法院扣划凭证一组，拟证明恒旭公司由于以上案件，被法院强制执行扣划了728600元，其他债务无力偿还。原告对被告恒旭公司提供的证据没有异议，认为该证据可同时证明第三人黄迎昶实际施工人的身份。被告瑞城公司和青建公司对被告恒旭公司提交的证据的真实性无异议，但不认可原告的质证意见。因黄迎昶与本案有重大利害关系，本院依法追加黄迎昶为本案第三人，到庭参加诉讼。第三人黄迎昶述称：其与被告恒旭公司无锡分公司薄建平签订了承包协议，第三人系涉案工程实际施工人。因工程款给付不及时，第三人中途退场，第三人完成的工程量大概是9800万，第三人从薄建平、扬州天工和被告青建公司共收到3000－4000万左右工程款，扣除垫付的材料款，三被告尚欠工程款约2300多万。第三人将其中部分工程款转让给原告。为查明事实，本院根据被告青建公司申请，依法委托镇**航工程咨询公司对涉案工程造价进行了司法鉴定。镇**航工程咨询公司出具了《关于“平昌新成A8地块安置房小区（三区）工程”工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为平昌新城A8地块安置房小区（三区）土建工程造价为79863885.97元，安装工程造价为3231874.21元，合计83095760.18元。镇**航工程咨询公司另出具《关于“平昌新成A8地块安置房小区（三区）工程”工程造价补充鉴定意见书》，鉴定结果为涉案工程水电费合计1157439.13元。被告青建公司支付鉴定费55万元。原告认为该鉴定意见书缺乏公正性和准确性，不予认可。被告瑞城公司认为该鉴定意见书与其无关。被告青建公司认可该鉴定意见书。被告恒旭公司对该鉴定意见书未提出异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换合质证。综合各方的质证意见，本院对原告提供的证据六因为是复印件，被告方不予认可，其真实性不予采信；对原告提供的证据九和证据十三，因与本案事实并无关联性，亦不予采信。对于各方提供其他的证据，本院确认其真实性，其与待证事实的关联性与证明力，本院将结合各方意见和案情综合认定。对于镇**航工程咨询公司出具的鉴定意见书，原告和第三人黄迎昶虽提出异议，但未能提供的证据证明鉴定意见书有不当之处，本院对于该鉴定结论予以采信。本院审理后查明：2012年10月12日，被告恒旭公司无锡分公司负责人薄建平，以苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司的名义，与被告青建公司签订《备忘录》一份，主要内容为，甲方（青建公司）作为平昌新城A8项目的总承包方，派主要管理人员管理，乙方（苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司）作为分包方负责平昌新城A8项目三区的具体实施；乙方须向甲方提供符合资质的劳务公司并以劳务分包合同的形式与甲方签订合同；付款方式为按月付60%月进度款，工程完工或交付后付至80%，验收满两年付清工程款，但以建设方下拨资金比例付款为准；甲方按与业主最终结算价的6%（税、费后净额）收取乙方管理费，另外乙方尚需支付甲方100万元作为甲方项目管理费；其他在项目实施过程中的具体事项。2012年11月2日，苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司为甲方、第三人黄迎昶为乙方签订《协议书》一份，协议书的主要内容为：甲方将平昌新城A8项目三区项目交由乙方独立完成，自行承担风险和收益；乙方的收益是指总承包单位支付的工程款项扣除施工成本、应交甲方管理费、税金等之后的余额；乙方按工程总造价的1%向甲方上交管理费；甲方在收到总包单位拨付的工程款两天内扣除管理费后拨付给乙方；该《协议书》第二条第15项约定“乙方取得工程款后，应将工程款全部用于本工程，如果发现乙方挪用工程款，甲方有权解除本协议”，第17项又规定“总包单位拨付的工程款实行专款专用”。2013年初，被告瑞城公司与被告青建公司签订《建设工程施工合同》（合同编号：SG2013435001）一份，将镇江新区平昌新城A8地块安置房项目发包给青建公司施工。第三人黄迎昶于2013年3月进场施工。2013年4月28日，被告青建公司为甲方，扬州天工为乙方签订了《建设工程劳务分包合同》（合同编号：LW2013435003）一份，约定的工程范围为平昌新城A8项目三区，承包方式为劳务承包。同月30日又签订补充协议书一份，变更承包方式为工程施工承包，关于工程内容、结算方式、付款方式、管理费等与被告青建公司与苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司所签订的《备忘录》基本一致。双方约定原合同与补充协议相冲突的，以补充协议为准，其他条款执行原合同。2014年初，第三人黄迎昶中途退场。2014年3月26日，经被告青建公司委托，镇江公证处出具《公证书》一份，对涉案工程工地施工现状进行了保全证据公证。2014年3月27日第三人黄迎昶向被告青建公司送交的“A8地块安置房项目报价汇总”一份，但双方未进行最终结算。第三人黄迎昶退场后，由被告青建公司继续组织施工，并于2015年12月竣工交付涉案工程。2016年8月12日，第三人黄迎昶与原告签订《债权转让协议书》，将其与苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司所签订的镇江平昌新城A8安置房项目三标段工程承包合同享有的工程款债权1500万元（包括工程款1200万元，损失赔偿、逾期付款利息300万元）转让给原告，用以抵偿所欠原告的债务，并向三被告寄送了《债权转让通知书》。原告索款未果，故诉至本院。关于工程价款的结算问题，本院审理后查明：第三人黄迎昶退场后，于2014年3月27日向被告青建公司送交了“A8地块安置房项目报价汇总”一份，该汇总表载明了工程款合计90834598.26元，但该汇总表未附计算依据，后各方当事人也未予确认。经被告青建公司申请，本院委托镇**航工程咨询公司对涉案工程造价进行了司法鉴定，鉴定结果为第三人黄迎昶所完成施工的涉案工程的土建工程造价为79863885.97元，安装工程造价为3231874.21元，合计83095760.18元；补充鉴定结果进一步确认黄迎昶应承担水电费1157439.13元。在第三人黄迎昶实际施工期间，被告青建公司通过扬州天工付工程款29077402.05元，以借款形式预支给第三人黄迎昶16449133元;在第三人黄迎昶退场后，被告青建公司为解决涉案工程的拖欠的材料款、租赁费用、工人工资等累计代付款项19643793.93元。以上合计被告青建公司已付工程款为65170328.98元。按照《备忘录》或《建设工程劳务分包合同》的结算条款，被告青建公司的应付工程款需扣减管理费4985745.61元（按鉴定造价6%计算）、项目管理费380919.61（合同约定为100万元，按鉴定造价与三区工程总造价的比例分摊）、印花税24928.73元（按鉴定造价的万分之三计算）、未开票部分税金1244376.71元（扬州天工已开票50340384.94元，按鉴定造价未开票额为32755375.24元，乘以鉴定意见书确定的税率3.799%计算）。另外被告青建公司还主张应扣减前期分摊费用164120.58元（按鉴定造价与A8项目总造价比例分摊），但未提供实际支出相关费用的凭证故不予支持。以上应扣减项合计6635970.66元。被告青建公司未付工程款以鉴定工程总造价、减去水电费、减去已付工程款、再减去应扣减项，计10132021.41元。本院另查明：因第三人黄迎昶等未及时给付本案涉案材料款等，相关当事人对被告恒旭公司向人民法院提起诉讼。被告恒旭公司所涉镇江京口区人民法院（2014）京商初字162号定作合同纠纷议案中，原告为镇江明兴混凝土有限公司，被告为苏州恒旭建筑安装工程有限公司和苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司，薄建平作为苏州恒旭建筑安装工程有限公司代理人及其分公司负责人到庭应诉，确认苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司在承建本案涉案工程时，截至2014年1月底拖欠原告混凝土款6940007.78元。该案以调解结案，两被告分期归还上述本金，并承担律师费、诉讼费用。被告恒旭公司所涉苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第0925号建筑设备租赁合同纠纷一案中，原告为张文祥，被告为苏州恒旭建筑安装工程有限公司和苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司，薄建平作为苏州恒旭建筑安装工程有限公司代理人及其分公司负责人到庭应诉，确认2013年苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司因承建涉案工程的需要向原告租用钢管、扣件等材料，判决书判决苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司支付租赁费110000元并归还剩余钢管和扣件，并承担本案诉讼费用，判决苏州恒旭建筑安装工程有限公司承担补充清偿责任。被告恒旭公司所涉上海市徐汇区人民法院（2014）徐民一民初字第8926号买卖合同纠纷一案，原告为谢林朝，被告为苏州恒旭建筑安装工程有限公司，薄建平作为苏州恒旭建筑安装工程有限公司代理人到庭应诉，确认原告与苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司就其承建涉案工程签订《购销合同》，约定由原告供货木模板和方才等建材，并因此结欠货款20887464元。判决书判决被告支付上述所欠货款并承担违约金和诉讼费用。上述案件的调解书和判决书所确定的金钱债务本金总金额为10137471.78元，且当事人均已向法院申请强制。被告恒旭公司除被法院强制执行扣划728600元外，其他债务全部未偿还。本案的争议焦点：第三人是否为涉案工程的实际施工人；第三人转让债权给原告许新峰是否成立。本院认为：被告青建公司在承包镇江平昌新城A8安置房项目过程中，与扬州天工签订的《建设工程劳务分包合同》，名为劳务分包合同，实为工程施工分包合同，违反了《建筑法》的规定应认定为无效合同。被告青建公司与苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司所签订的《备忘录》虽签订于被告青建公司从被告瑞城公司镇江新区平昌新城A8地块安置房项目总承包合同之前，但可以印证被告青建公司将涉案工程分包给苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司的事实。苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司与第三人黄迎昶签订《协议书》又将涉案工程的再分包给了第三人黄迎昶，该《协议书》同样应认定为无效合同，但第三人黄迎昶实际组织实施了涉案工程。因此，原告认为应认定第三人黄迎昶是实际施工人的意见，本院予以支持。苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司负责人薄建平，作为涉案合同一方的负责人，在被告青建公司结算第三人黄迎昶退场后未付的材料费、人工费时，参与部分工程款的结算，并在有关结算凭证上签字，系履行职责的行为，其效力本院予以确认。原告和第三人黄迎昶不认可薄建平在上述结算凭证上签字的效力，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告和第三人黄迎昶另对部分付款和扣减项提出异议，但未能向本院提供相应的证据，本院亦不予支持。本案系债权转让纠纷，债权转让成立的基础是原债权人需享有债权，原债权人与受让人订立债权转让合同，并通知债务人。本案中，第三人黄迎昶称其对三被告享有涉案建设工程款约2300万元，并将其中部分债权1500万元转让给原告许新峰，依据不足，本院不予支持。理由如下：1、根据被告青建公司申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行了司法鉴定。鉴定结论为涉案工程土建工程造价为79863885.97元，安装工程造价为3231874.21元，合计83095760.18元。被告青建公司扣减已付工程款、再减去应扣减项，减去第三人应承担的水电费，被告青建公司应付款计10132021.41元。2、根据2012年11月2日苏州恒旭建筑安装工程有限公司无锡分公司与第三人黄迎昶签订《协议书》第二条第15项、第17项约定，本院认为被告恒旭公司及第三人黄迎昶取得的工程款后应专款专用，应将工程款首先用于本工程应付款，不能挪作它用。本院已查明因第三人黄迎昶等未及时给付本案涉案材料款等，上述三个民事案件的法律文书确定被告恒旭公司对案外人的金钱债务本金总金额为10137471.78元，且当事人均已向法院申请强制执行。被告恒旭公司除被法院强制执行扣划728600元外，其他债务全部未偿还。根据上述《协议书》约定，第三人黄迎昶享有的债权，应扣减上述法院法律文书所确定的涉案工程的应付款。综上，本案中已被告青建公司的应付工程款10130021.41元尚不足以抵偿第三人黄迎昶应承担已查明的涉案工程的未付款10137471.78元（不包括违约金、归还实物、诉讼费用等其他债务），原告和第三人黄迎昶也未举证证明其与被告恒旭公司结算后享有债权，第三人与原告所签转让债权协议，不发生债权转让的法律效力。故原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告许新峰的诉讼请求。案件受理费84800元、保全费5000元、鉴定费550000元，合计639800元，由原告许新峰负担364800元，被告青建集团股份公司负担275000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  林丽俊人民陪审员  蔡顺明人民陪审员  赵向林二〇一九年六月二十六日书 记 员  王 盈附：1.适用的法律2.上诉须知《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。上诉须知一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。三、当事人应凭判决书和上诉状至我院领取上诉费缴款账号，并按照上诉费缴款账号进行汇款或直接到镇江市中级法院立案大厅交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。