湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终608号上诉人（原审被告）：孝感市诚民房地产开发有限公司。住所地：孝感市孝柴小区。法定代表人：文福明，该公司董事长。委托诉讼代理人：范权清，湖北名流律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司孝感分行，住所地：孝感市长征路76号。负责人：方建义，该分行行长。委托诉讼代理人：夏安清，该行职工。被上诉人（原审被告）：代祥，男，1985年8月14日出生，汉族，住湖北省孝感市人，现住孝感市。上诉人孝感市诚民房地产开发有限公司（以下简称诚民公司）因与被上诉人中国银行股份有限公司孝感分行（以下简称中行孝感分行）、代祥金融借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。诚民公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判诚民公司不承担责任。事实及理由：一、中行孝感分行在诚民公司没有到庭参加庭审的情况下，故意隐瞒事实欺骗法庭，导致认定事实错误，拉长了诚民公司的连带担保责任期限。按照《不可撤销连带责任担保函》第3条，诚民公司的担保期间为借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付贵行之日为止，代祥购买的孝柴小区的商品房6-1-501室早于2015年以前产权证就已经办理完成并由中行孝感分行保管，按照《个人住房借款合同》的约定，中行孝感分行完全可以为代祥抵押贷款的商品房办理贷款的他项权证，但中行孝感分行怠于行使他项权证的行为，是对诚民公司连带责任的故意加重。因中行孝感分行的原因未及时办理房屋他项权证，导致连带保证责任时限拉长，故诚民公司不应无限承担连带保证责任延迟的责任。二、中行孝感分行拖延催收贷款才导致成诉。代祥偿还贷款逾期长达十期，诚民公司从未收到中行孝感分行的任何通知，诚民公司曾多次积极配合中行孝感分行清收贷款，且在2015年就为代祥购买的商品房办理了产权证，中行孝感分行收到代祥的房产证后，不及时办理他项权证，逾期还贷后不及时找代祥催收贷款，却在不通知诚信公司的情况下，扣了诚信公司存放在中行孝感分行的7697.34元保证金，中行孝感分行在代祥逾期偿还贷款后，故意拖延不予催收贷款，而恶意对诚民公司进行诉讼，依法应当返还扣收的保证金。三、一审判决适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十九条的法律规定错误，导致实体判决发生严重错误。第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”代祥的房屋所有权证在2015年就已经办理且被中行孝感分行保管，其故意隐瞒这一事实，导致一审法院查明事实错误，适用法律错误，依法应当撤销。中行孝感分行辩称，中行孝感分行没有隐瞒事实欺骗法庭，中行孝感分行认为是诚民公司没有履行不可撤销连带责任担保函，导致中行孝感分行抵押落空，按照担保函的规定，诚民公司必须在规定时间内办妥预抵押登记并在法定期限内办妥他项权证，这种办证的主动权完全取决于诚民公司，中行孝感分行处于被动地位，故中行孝感分行不存在故意拉长连带责任担保期限的行为，更没有诚民公司所说的怠于行使他项权证的行为。中行孝感分行向一审法院起诉请求：1、判令解除中行孝感分行和代祥、诚民公司签订的“2009住房字0175号”《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；2、判令代祥清偿截止到2018年6月30日的借款本金184494.3元及至清偿完毕前利息；3、判令中行孝感分行对坐落于孝感孝柴小区6-1-501号的抵押房产具有优先受偿权；4、判令诚民公司承担连带清偿责任；5、判令由代祥、诚民公司承担诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实，2010年1月28日，中行孝感分行与代祥签订《中银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份，约定：代祥向中行孝感分行申请借款26万元，借款期限20年，贷款按浮动利率计算，浮动周期为12个月，即按中国人民银行同期贷款利率下浮30%，逾期的加收50%罚息；代祥以其购买的位于孝感市××××6-1-501的房产作担保，同时代祥向中行孝感分行出具了借款人声明和家庭共同还款声明各一份，诚民公司向中行孝感分行出具了不可撤销连带责任担保函一份，承诺在代祥办理正式抵押手续前，其向中行孝感分行承担阶段性连带担保责任。截止起诉之日，代祥贷款已形成不良贷款，中行孝感分行为维护其合法权益，具状起诉，请求依法裁决。另查明，截止2018年11月26日，代祥已偿还本金80241.67元、利息63874.67元，实际下欠借款本金179758.33元、利（罚）息4407.1元未偿还。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据当事人提交的证据材料及当庭陈述，中行孝感分行与代祥、诚民公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、《不可撤销连带责任担保函》、借款人声明和家庭共同还款声明是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，亦未侵犯国家、集体、第三人的合法权益，双方的借款、担保关系成立并合法有效，双方当事人均应当按约定全面履行合同义务。合同签订后，中行孝感分行依约向代祥发放贷款26万元。关于中行孝感分行要求解除与代祥之间签订的购房合同并要求其提前偿还贷款的诉请，因代祥已逾期十期未偿还当期借款本息，显然已构成违约，依据双方合同约定，中行孝感分行有权提前解除双方之间的合同并收回贷款本息，故对该项诉请，法院依法予以支持，经庭审查明，截止2018年11月26日，代祥实际下欠借款本金179758.33元、利（罚）息4407.1元未偿还，依据合同约定借款年利率采用浮动利率，以借款发放之日中国人民银行同期同档次基准利率下浮30%计算确定，调整周期为12个月，故后段利（罚）息，以本金179758.33元为基数，按合同约定的利率计算，时间自2018年11月27日起至本息清偿之日止。关于中行孝感分行要求诚民公司承担连带责任的诉请，根据合同约定，诚民公司阶段性连带责任担保终止的前提条件是代祥办理了房屋所有权证并办理了抵押登记，现因上述两个条件均未成就，诚民公司的担保责任并未免除，诚民公司作为连带责任保证人，理应承担连带偿还责任，故对中行孝感分行要求诚民公司承担连带清偿责任的诉请，法院依法予以支持，诚民公司承担了担保责任后，有权向代祥追偿。关于中行孝感分行要求对代祥提供的抵押物享有优先受偿权的诉请，因抵押权的设立以登记为准，代祥所购买的涉案商品房未办理产权登记，仅办理预告登记，中行孝感分行作为该房屋抵押权预告登记的权利人，享有的是当抵押登记条件成就时对代祥抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人对该抵押物的处分，但并非对代祥抵押房屋已享有现实的抵押权。故中行孝感分行和代祥签订的抵押条款有效，但抵押权并未设立，不动产抵押不登记不发生担保物权的效力，故对中行孝感分行的该项诉讼请求，法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、解除中国银行股份有限公司孝感分行与代祥于2010年1月28日签订的《中银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》；二、代祥向中国银行股份有限公司孝感分行偿还借款本金179758.33元、利（罚）息4407.1元（截止2018年11月26日）及后段利（罚）息（以借款本金179758.33元元为基数，按借款合同约定的利率计算，时间自2018年11月27日起至本息清偿之日止，已付本息在执行中予以扣减）；三、孝感市诚民房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回中国银行股份有限公司孝感分行的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3990元，由代祥、孝感市诚民房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。诚民公司二审提交如下证据：证据一：企业法人《营业执照》复印件一份，拟证明孝感市诚民房地产公司的诉讼主体资格。证据二：2009年11月2日《商品房预售合同》、2009年12月18日《商品房买卖合同》各一份，拟证明诚民公司与代祥为房屋买卖关系，代祥购房款是银行按揭付款形式。证据三：2009年12月25日《不可撤销连带责任担保函》，拟证明诚民公司的保证责任期间为所购房屋他项权证正本交付之日止，且代祥贷款逾期后，中行孝感支行应在5日内通知诚民公司，但其从来没有通知诚民公司。证据四：中国银行孝南支行保证金账户明细2份，证明2017年3月31日因代祥逾期还款，中国银行孝南支行在诚民公司保证金账户扣除代祥逾期贷款7697.34元，应返还给诚民公司。中行孝感分行对诚民公司提交的证据质证认为：对证据的真实性都是认可的，对证据三的证明目的不认可。对于证据四，钱是扣了，因为诚民公司要承担担保责任，所以扣作为代祥的还款，诚民公司可以去找代祥追偿。本院对无争议的证据一、证据二予以确认并在卷佐证。对证据三及证据四的真实性因中行孝感分行认可其真实性，本院也对证据的真实性予以确认，对该证据的证明目的的认定将在本院认为部分予以综合评判。中行孝感分行二审并未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，本案所涉房屋并未办理预告抵押登记。本院认为，因《不可撤销连带责任担保函》第3条：“担保期间：借款合同生效之日开始至借款人所购房屋他项权证正本交付贵行之日止。”此条约定的他项权证应指正式的抵押登记后颁发的抵押权证。而本案中，借款人代祥并未按照《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第八条的约定办理预告抵押登记，因此也未能办理正式的抵押登记。故诚民公司的担保期间并未结束。而《不可撤销连带责任担保函》第4条：“担保方式：在保证期间内，若借款人拖欠贵行任一期贷款本息，则本公司立即履行担保义务，在贵行向本公司发出通知后5日内，将通知要求支付的金额付到贵行指定的账户中。贵行通知可以挂号信、特快专递、传真、专人送达任一种方式发送。”此条约定只要借款人拖欠银行任一期贷款本息，则诚民公司立即履行担保义务。而5日的通知约定只是为了更好的履行担保义务，以便支付相应的金额，并不是履行担保义务的前提，因此中行孝感分行扣收诚民公司7697.34元并无不当。诚民公司理应按照约定承担担保责任，其在承担担保责任后，有权向代祥追偿。综上所述，孝感市诚民房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3990元，由孝感市诚民房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雪飞审判员  陈 伟审判员  王 政二〇一九年六月十日法官助理王会容书记员王萍