山东省济宁市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁08行终124号 上诉人（原审原告）山东圣都置业有限公司。住所地：汶上县郭仓镇政府驻地。统一社会信用代码：913708307731551000。 法定代表人刘传，执行董事。 委托代理人王登山、王晓慧，北京大成律师事务所律师。 上诉人（原审被告）梁山县自然资源和规划局。住所地：济宁市梁山县新城区忠义路水泊商务中心。统一社会信用代码：11370832004233039B。 法定代表人孔祥华，局长。 委托代理人马克营，该单位工作人员。 委托代理人武志猛，山东求胜律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）梁山县不动产登记中心。住所地：济宁市梁山县梁山街道盛世华城。统一社会信用代码：12370832MB26541638。 法定代表人张晓果，主任。 出庭负责人潘学海，副主任。 委托代理人井伟刚，山东求胜律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）梁山荣信地产有限公司。住所地：梁山县水泊街道办后集居委会。统一社会信用代码：913708320730293224。 法定代表人荣雪花，经理。 委托代理人杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托代理人许汝珍，梁山京九法律服务所法律工作者。 上诉人山东圣都置业有限公司（以下简称圣都公司）与上诉人梁山县自然资源和规划局、上诉人梁山县不动产登记中心、上诉人梁山荣信地产有限公司（以下简称荣信公司）国有土地挂牌出让公告、出让成交确认、出让合同及土地行政登记一案，各方当事人均不服汶上县人民法院（2018）鲁0830行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案。上诉人圣都公司的委托代理人王登山，上诉人梁山县自然资源和规划局的委托代理人马克营、武志猛，上诉人梁山县不动产登记中心的负责人潘学海及委托代理人井伟刚，上诉人荣信公司的委托代理人杜文堂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定，2009年12月28日，在被告梁山县国土资源局土地交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，原告圣都公司与济宁市金冠房地产开发有限公司共同竞得宗地编号为2009-33号的土地使用权，该宗土地东邻水泊××路、西邻水泊新路、南邻鸭绿江路、北邻金城路，面积共计63944.22平方米。同日原告圣都公司、金冠公司与梁山县国土资源局签订了《梁山县国土资源局成交确认书》，约定：该地块成交总价为5362万元，圣都公司、济宁市金冠房地产开发有限公司应当于2010年1月28日之前，交清全部土地出让金，然后待集体建设用地和农用地转为国有手续办理完毕后方能办理完善全部出让手续，并与梁山国土局签订《国有土地使用权出让合同》。事后，圣都公司、金冠公司按约支付了全部土地出让金。2018年3月6日金冠公司向梁山国土局出具了告知函，金冠公司声明：按照梁山县政府2017年10月12日的第22期会议纪要精神，其将不参与该地块的再次拍卖。2018年3月25日，被告梁山国土局发布了梁山县国土资源局国有土地使用权挂牌出让公告（梁桂告字[2018]3号），其将东邻水泊××路、西邻张坊村土地、南邻郝山峰路、北邻青龙山路的土地编成2017-96号宗地，决定以网上挂牌的方式进行出让。2018年4月23日，荣信公司竞得2017-96号宗地，同日与被告签订了《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）。2018年4月24日，圣都公司以梁山国土局为被告、以荣信公司为第三人向济宁市中级人民法院提起建设用地使用权合同纠纷诉讼，在诉讼过程中圣都公司申请财产保全，济宁中院于2018年4月25日作出（2018）鲁08民初157号《民事裁定书》和（2018）鲁08执保6号《民事裁定书》，裁定对2017-96号土地（东邻水泊××路，西邻张坊村土地，南邻郝山峰路，北邻青龙山路）、2009-33号土地（东邻水泊××路，西邻水泊新路，南邻鸭绿江路，北邻金城路）予以查封。之后，济宁中院向被告梁山县国土局作出《协助执行通知书》，要求：不得为被查封土地办理买卖、转让、过户、抵押等手续，查封期限为三年。同时在原审法院庭审过程中，被告陈述称：2017-96号宗地是在对2009-33号宗地重新进行规划后形成的，2009-33号土地与2017-96号土地实为同一地块。2018年5月3日被告与荣信公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2018年5月17日，不动产中心为荣信公司办理了鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》，载明土地坐落于梁山县××路西侧、××路南侧，并在鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》中加盖了梁山县国土资源局不动产登记专用章。另查明，梁山县不动产登记中心是梁山县国土资源局举办的事业单位法人，其业务范围为负责梁山县全县的土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记等不动产登记工作。庭审后，针对原告的诉讼请求，经原审法院向原告释明，原告拒绝追加梁山县不动产登记中心为本案共同被告，后原审法院依职权追加梁山县不动产登记中心作为第三人参加诉讼。 原审法院认为，本案争议焦点为：一、原告是否具有本案诉讼主体资格；二、被告发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告的行为是否违法；三、被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）的行为是否违法；四、被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行为是否应被确认违法；五、鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》是否应予撤销。 一、关于原告是否具有本案诉讼主体资格的问题。原审法院认为原告圣都公司于2009年竞得的编号为2009-33号的土地范围为东邻水泊××路、西邻水泊新路、南邻鸭绿江路、北邻金城路，而编号为2017-96号的土地范围为东邻水泊××路、西邻张坊村土地、南邻郝山峰路、北邻青龙山路，该两宗土地虽编号不同，但在范围上大致一致。对此事实，被告亦未予以否认。现被告将2017-96号土地重新挂牌出让的行为与原告圣都公司之间存在利害关系，故圣都公司有权作为本案原告提起行政诉讼。 二、关于被告发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告的行为是否违法的问题。最高人民法院《关于土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为性质的答复》规定“土地管理部门出让国有土地使用权之前的拍卖行为以及与之相关的拍卖公告等行为属于行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。根据上述司法解释规定，被告发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告的行为，属于本案审查范围。根据国务院作出的国法秘函[2005]239号《关于“挂牌”出让国有土地是否符合的请示》的答复规定，国有土地使用权的挂牌出让方式属于除招标、拍卖方式之外的其他公平竞争方式，符合行政许可法的规定。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。本案中，因原告圣都公司已于2009年竞得编号为2009-33号的土地，并与被告签订了《成交确认书》。应视为被告对原告就2009-33号土地的开发建设已设定了行政许可。《中华人民共和国行政许可法》第八条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法予以补偿”。《中华人民共和国行政许可法》第六十九条、第七十条，对于行政许可的撤销或者注销亦做了明确规定。根据上述法律规定，对于已经做出的行政许可，非因法定事由、非经法定程序，不得被变更、撤回或者撤销、注销。因此，被告在对2009-33号土地出让设定的行政许可未经依法变更、撤回或者撤销、注销的前提下，即发布了梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告，被告于2018年发布的梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告所进行挂牌出让的土地虽编号为2017-96号，但该宗土地与编号为2009-33号的土地实为同一地块。因此，被告所发布的梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告违反了《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，该行为应被确认违法。另，关于被告及第三人均在辩解或陈述中提到的原告参加第二次土地出让活动的问题。前已述明，国有土地使用权的出让方式是行政机关针对有限自然资源开发利用设定的一种行政许可，针对同一标的物所设定的行政许可未经依法变更、撤回或者撤销、注销，即进行第二次行政许可的设定，显属违法，并不能因为原告参与而获得合法性。 三、关于被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）的行为是否违法的问题。最高人民法院行政审判庭关于《国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》规定：“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权，与竞得人签署成交确认书的行为，属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理”。根据上述司法解释的规定，被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）的行为，属于本案审查范围。原审法院认为，挂牌出让活动的合法是签订成交确认书的前提，本案因被告所发布的梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告，其本身并不具合法性，故被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）就不具备其存在的合法性基础。因此，被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）的行为应确认违法。 四、关于被告与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权出让合同》的行为是否应认定违法的问题。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该解释第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”根据上述司法解释，本案被告梁山县自然资源和规划局与本案第三人荣信公司签署的《国有建设用地使用权出让合同》不是被告作出的行政行为，而是平等主体之间的民事行为，因此，对此原审法院不予审查。 五、关于对鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》是否应予撤销的问题。原审法院经审理已查明第三人不动产中心系负责梁山县全县土地登记工作的单位，因此原告要求撤销涉案《不动产权证书》，第三人不动产中心应为本案适格的诉讼主体。第三人不动产中心颁发涉案《不动产权证书》前，济宁中院已对涉案土地做出并向被告送达查封裁定书及协助执行通知书，并且明确要求不准对涉案土地办理过户手续。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十一条规定：“已被人民法院查封、预查封并在国土资源、房地产管理部门办理了查封、预查封登记手续的土地使用权、房屋，被执行人隐瞒真实情况，到国土资源、房地产管理部门办理抵押、转让等手续的，人民法院应当依法确认其行为无效，并可视情节轻重，依法追究有关人员的法律责任。国土资源、房地产管理部门应当按照人民法院的生效法律文书撤销不合法的抵押、转让等登记，并注销所颁发的证照”。第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续”。第二款规定：“国土资源、房地产管理部门明知土地使用权、房屋已被人民法院查封、预查封，仍然办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续的，对有关的国土资源、房地产管理部门和直接责任人可以依照民事诉讼法第一百零二条的规定处理”。同时，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定，公民、法人或者其他组织起诉请求撤销行政行为，人民法院经审查认为行政行为无效的，应当作出确认无效的判决。本案原告虽系要求撤销涉案《不动产权证书》，但本案第三人不动产中心在涉案土地已被查封的情况下，依然为第三人荣信公司办理《不动产权证书》，属重大且明显违法行为，故涉案《不动产权证书》依法应被确认无效。 综上所述，原审法院认为，2009年12月28日，被告梁山县自然资源和规划局在国有建设用地使用权挂牌出让活动中，与原告圣都公司及案外人济宁市金冠房地产开发有限公司就宗地编号为2009-33号的土地使用权所签订的《梁山县国土资源局成交确认书》，是设定的行政许可。在该行政许可未因法定事由并经法定程序变更、撤回或者撤销、注销的前提下，被告梁山县自然资源和规划局于2018年发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告，并与第三人荣信公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661），违反法律规定，该行为应被确认违法。在人民法院已经对2017-96号土地依法查封的前提下，本案第三人不动产中心仍然为第三人荣信公司办理《不动产权证书》，属重大且明显违法行为，故涉案《不动产权证书》依法应被确认无效。被告与第三人荣信公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》是民事法律行为，属于民事诉讼审理范围。本案经原审法院审委会研究讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条之规定，判决：一、确认被告梁山县自然资源和规划局发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告的行为违法；二、确认被告梁山县自然资源和规划局与第三人梁山荣信地产有限公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）的行为违法；三、确认第三人梁山县不动产登记中心为第三人梁山荣信地产有限公司颁发的鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》无效；四、驳回原告山东圣都置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告梁山县自然资源和规划局负担。 圣都公司、梁山县自然资源和规划局、梁山县不动产登记中心、荣信公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。 圣都公司上诉称，原审法院认定事实错误，作出鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》的行政主体应为梁山县国土资源局，并非梁山县不动产登记中心。理由如下：1、该不动产证书上显示的“梁山县国土资源局不动产登记专用章”，系印章类别，类似于法人合同专用章，根据该印章可证明主体应是梁山县国土资源局。2、梁山县不动产登记中心提供的尾号为101065119168的不动产登记费票据上的印章显示为“梁山县国土资源局财务专用章”，登记费用亦由梁山县国土资源局收取，也证明颁发涉案不动产登记证书的行政行为系由梁山县国土资源局作出。综上，请求二审法院维持原审判决第一、二项，改判第三项为确认梁山县国土资源局为梁山荣信地产有限公司颁发的鲁××××）梁山县不动产权第0001603号《不动产权证书》无效。 梁山县自然资源与规划局上诉称，（一）原审判决认定事实错误。原审原告圣都公司在本案中不具备诉讼主体资格。原审原告所述的2009-33号土地成交确认书是由答辩人与原审原告及山东华城金冠置业有限公司（原济宁市金冠房地产开发有限公司，以下简称金冠公司）所签订，该土地的成交价为5362万元，其中金冠公司缴纳1762万元，原审原告缴纳3600万元，2009-33号土地是由原审原告与金冠公司联合竞买所得。答辩人也是将原审原告与金冠公司作为一个整体的竞买人而签订的成交确认书，原审原告与金冠公司对2009-33号土地享有共同权益，其任何一方均不能单独对2009-33号土地主张权利，否则就侵害了另一方的权利。对于2009-33号土地成交确认书，金冠公司已于2018年3月6日书面告知答辩人其退出，答辩人也将全部的土地保证金及利息全部返还了金冠公司，因此双方的权利义务已经解除终止。2009-33号土地经重新规划后形成2017-96号的土地，在2017-96号土地的挂牌出让中，原审原告参加了该土地的竞买，并缴纳了竞买保证金，即原审原告也同意将2017-96号土地重新确认权利主体，也表明原审原告亦同意解除2009-33号土地成交确认书，因此本案所涉2009年的成交确认书已被各方当事人合法解除，不具有法律效力。原审原告不能依据上述成交确认书证明其在本案中享有诉讼主体资格。二、原审法院适用法律错误。原审法院所适用的国发密函（2005）239号《关于“挂牌出让国有土地是否符合的请示》的答复不属于行政诉讼的法律适用范围，违反了《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的相关规定，不能作为行政裁判的依据。另外，原审原告和金冠公司上述处分涉案土地的行为并不违反法律强制性规定、没有损害公共利益及第三人利益，系合法有效，原审判决对此没有认定是错误的。（三）原审判决确认涉案《不动产权证书》无效错误。依据《不动产登记暂行条例实施细则》第二十四条第二款的规定，本案不动产登记中心在受理荣信公司申请时所要审查的土地权属来源是国有建设用地使用权出让合同，而非土地成交确认书，荣信公司持有的国有建设用地使用权出让合同是合法有效的，且济宁中院的查封裁定书及协助执行通知书是向答辩人送达的，而非向梁山县不动产登记中心送达，因此对梁山县不动产登记中心并不产生效力，故涉案《不动产权证书》的颁发没有违法情形，原审判决确认无效没有法律依据。（四）原审原告的诉求缺乏法律依据，不应被支持。圣都公司要求确认违法的涉案土地的挂牌出让公告是圣都公司所诉成交确认书的过程性行为，其本身不具有独立性，因此原审法院确认挂牌出让公告违法无法律依据。圣都公司对所诉《不动产权证书》同时要求确认违法和撤销亦没有法律依据，确认违法的判决方式是以不撤销与不需要撤销行政行为为前提的，圣都公司同时要求确认违法和撤销存在明显矛盾。另外不动产登记中心为荣信公司颁发不动产权证书属于行政确认行为，而圣都公司的原审诉讼请求包括国有土地出让时挂牌公告行为、签订土地成交确认书的行为及行政确认等多个法律关系，行政主体亦不相同，一审法院将不动产登记中心列为第三人违反了一案一诉的裁判原则。(五)本案符合中止审理的法定条件，原审法院对上诉人的中止审理未予答复，程序违法。2009-33号土地成交确认书是确认圣都公司主体资格的唯一证据，因此应对该成交确认书的效力先进行审查确定，然后再进行案件审理。圣都公司因要求履行该成交确认书已向济宁市中级人民法院提起了民事诉讼，该成交确认书是否已解除、是否还具有法律效力是另案审理的焦点问题，审理结果决定了圣都公司是否具有诉讼主体资格，因此本案的审理结果，必须以另案的审理结果为依据。所以，本案符合中止审理的法定情形，应予中止审理，原审法院对上诉人中止审理的申请未予答复，程序违法。（六）圣都公司系滥用诉权，其起诉没有意义。圣都公司提起本案诉讼的真实目的是“为了要求被告继续履行成交确认书，与原告签订土地出让合同，向原告颁发不动产权证，将土地交由原告开发”，正在审理的民事案件完全可以维护圣都公司的合法权益，但圣都公司却径行提起行政诉讼重复主张，完全是在滥用诉权。即使本案所涉行政行为被撤销了，圣都公司所持有的成交确认书亦不能履行。综上，原审判决认定事实与适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原审原告的诉讼请求。 梁山县不动产登记中心上诉称，（一）原审法院程序违法，适用法律错误。上诉人系负责梁山县不动产登记工作、能够独立承担责任的事业单位法人，涉案不动产权证书系上诉人单独作出，并非与梁山县国土资源局共同作出。原审原告将梁山县国土资源局列为被告，显然主体不适格。原审法院在原审原告拒绝变更被告的情况下，将上诉人列为第三人，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款的规定，适用法律错误，程序违法。（二）原审原告的诉讼请求违反了一案一诉的原则，不应受理。原审原告在原审中提出了十项诉讼请求，包括数个行政行为和法律关系，且涉及两个不同的被告，法院应当对其释明变更诉讼请求，若原审原告拒绝变更，则其起诉不符合一案一诉的基本原则，应当裁定驳回起诉。（三）原审原告未提交证据证实相关法院向上诉人送达过涉案宗地相关的查封手续，上诉人对查封事实并不知情。上诉人并未违反《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》的相关规定，原审法院据此撤销涉案不动产登记证系认定事实不清，适用法律错误。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回原审原告起诉或者诉讼请求。 荣信公司上诉称，（一）2009-33号地块并非涉案2017-96号地块，原审判决认定原审原告具备本案诉讼主体资格明显错误。1、原审判决认定“该两宗土地虽编号不同，但在范围上大致一致”，并以此认定被上诉人与涉案挂牌出让行为存在利害关系错误。涉案土地与2009-33号地块相比较，容积率、四至范围、建设内容等均发生了本质变化，原2009-33号地块基于规划变更及梁山县人民政府作出的关于《2017-96号宗地挂牌出让的批复》(梁政字(2018)43号)而不复存在，特别是涉案2017-96号土地是纯国有土地，而2009-33号土地部分为集体土地及农用地。特别是，圣都公司在原审被告组织的2017-96号地块招拍挂过程中积极参与并缴纳了竞买保证金，该行为亦表明涉案土地并非其与原审被告成交确认书项下的土地。2、圣都公司并未取得2009-33号土地的物权，其与涉案土地没有利害关系。圣都公司就2009-33号地块仅与原审被告签订了成交确认书，但并未签订出让合同、支付土地出让金，更没有办理土地使用权的交接和不动产权属证书，即使在成交确认书有效的情况下，其享有的也仅仅是签订土地出让合同的期待权及不能签订出让合同的索赔权，并没有取得任何该宗土地的占有、使用、收益、处分等物权，其显然与案涉土地没有利害关系。故，涉案2017-96号地块并非原审原、被告成交确认书项下的2009-33号地块，圣都公司与涉案土地无利害关系，无权提起本次诉讼。（二）2009-33号地块出让、签订成交确认书的行为内容、程序存在重大、明显违法，应属无效，圣都公司不享有上述成交确认书项下的权利。圣都公司与原审被告成交的2009-33号地块中有集体用地和农用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十二条、第四十四条的强制性规定，原审被告在2009年组织挂牌出让2009-33号地块行政行为的内容、程序均重大、明显违法，2009-33号地块的《梁山县国土资源局成交确认书》无效，其无需、也无法适用行政法规定的“变更、撤回或者撤销、注销”的相关情形，且该行政行为是圣都公司赖以起诉的主要依据，原审法院应给予审查，参照最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第七条之规定，2009-33号地块的成交确认书不能作为圣都公司与涉案土地使用权存在利害关系的依据。另，2009-33号地块的成交确认书系不可能实施的行政行为，如前所述，上述地块已实质上改变了四至范围及规划指标，特别是2009-33号地块由被上诉人和山东华城金冠置业有限公司(以下简称“金冠公司”)联合竞买，《成交确认书》也是由两公司联合与原审被告签署，而联合体成员之一的金冠公司已经明确向原审被告申请退出，原审被告也因此将其缴纳的相关费用返还至金冠公司，在此前提下，2009-33号地块的成交确认书已客观上不能实施。（三）[2018]3号挂牌公告合法有效、《成交确认书》(00003661)亦合法有效。涉案2017-96号土地的性质为国有建设用地，其上亦无权利负担，标的物适格。原审被告组织实施涉案土地的招拍挂是基于梁山县人民政府作出的梁政字(2018)43号文件，在该文件仍合法有效存续的前提下，原审被告实施涉案土地的招拍挂行为完全有依据，并且整个招拍挂活动均是在圣都公司的参与下以公开的方式在网上进行，程序合法。因此，原审被告将“适格”的涉案土地以合法程序出让给“适格”的上诉人无任何瑕疵。另外，判断行政行为是否违法，要看其是否违反法律的强制性规定，而不是从逻辑上推断。原审判决认定“……因此，被告所发布的梁挂告字[2018]3号挂牌公告违反了《中华人民行政许可法》的有关规定，该行为应被确认违法。”原审法院基于2009-33号土地出让行为未被变更、撤回或者撤销、注销的前提，即推断出[2018]3号挂牌公告违法的结论，显然武断。（四）原审法院错误认定“查封裁定书及协助执行通知”的送达对象，并据此认定原审第三人颁发《不动产权证书》无效，明显错误。原审第三人作为独立的事业单位法人，负责全县土地登记、房屋登记等不动产登记工作。济宁中院向原审被告送达的“查封裁定书及协助执行通知书”并不当然约束原审第三人;且原审庭审时，第三人提交的七组证据充分证明，原审第三人向上诉人颁发《不动产权证书》依据充分，程序合法。（五）上诉人已善意取得涉案土地，确定涉案《不动产权证书》无效必将损害社会公共利益。上诉人系在2018年8月份被追加为圣都公司与原审被告建设用地使用权合同纠纷案件的第三人，但上诉人与原审被告签订出让合同的时间为2018年的5月3日，《不动产权证书》颁发的时间为2018年5月17日，在当时，上诉人对涉案土地的查封情况并不知情;同时，原审第三人的陈述称，其向上诉人颁发《不动产权证书》时，对济宁中院向原审被告作出的“查封裁定书及协助执行通知书”也不知情，因此，在申请主体即上诉人和颁发主体即原审第三人均不知情的情况下，就上诉人而言，其取得涉案土地已经构成善意取得;就原审第三人而言，其依法颁发《不动产权证书》无任何不当。另外，上诉人取得涉案土地后，为了涉案土地的建设而与第三方签署了21份合同，充分说明上诉人与原审被告的土地出让已成为事实，并且上诉人已经进行了开发建设并为此投入了巨额资金，希望法院考虑这一既定事实，避免因判定《不动产权证书》无效而给上诉人造成巨额损失、给社会资源造成巨大浪费，从而损害社会公共利益。此外，上诉人竞拍2017-96号土地的价格明显高出被上诉人竞拍2009-33号土地的价格，如判决上诉人败诉，将造成一亿多元国有资产的流失。（六）原审法院对该案件无管辖权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十条、《中华人民共和国行政诉讼法司法解释》第九条之规定，本案应由不动产登记簿记载的所在地或不动产实际所在地，即梁山县人民法院管辖;原审程序中，上诉人提起管辖权异议申请，但被驳回，故原审法院对该案的审判违反法律规定。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 各方当事人原审中提交的证据和依据已随原审法院卷宗移交至本院。经审理，本院同意原审法院认定的部分案件事实。二审中，本院对一审中圣都公司提供的证据7即单号为1010852570028的EMS的签收信息和梁山县自然资源和规划局提供的证据4即梁山县公共资源交易服务中心出具的2017-96未中标竞买保证金退款审查核准单的真实性进行了核实，本院确认上述证据的真实性。同时各方当事人在二审中均向本院提供了新的证据。圣都公司向本院提供录音资料三份，证明2018年4月20日其公司人员到梁山县国土资源局和梁山县公共资源交易服务中心表示了对涉案2017-96号土地挂牌出让的异议，梁山县国土资源局的工作人员亦曾与梁山县公共资源交易服务中心的工作人员协调停止该土地拍卖事宜。梁山县自然资源和规划局、梁山县不动产登记中心、荣信公司对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均提出异议。梁山县自然资源和规划局向本院提供：梁山县公共资源交易服务中心出具的《关于2017-96号宗地交易情况的说明》一份及中国银行国内支付业务付款回单4份和收款回单1份，证明圣都公司参与2017-96号土地挂牌出让的事实。圣都公司对该证据的真实性、合法性、关联性提出异议；梁山县不动产登记中心、荣信公司对该证据无异议。梁山县不动产登记中心向本院提供梁编发[2016]21号《关于不动产登记机构设置及人员配置的批复》复印件一份，证明不动产登记中心的设立情况。各方当事人对该证据的真实性无异议。荣信公司向本院提供本院（2018）鲁08民初157号民事裁定书、起诉状及梁山县人民法院受理通知书（均为复印件）各一份，证明相关民事案件一审审理情况及荣信公司针对圣都公司与梁山县国土资源局2009年签订成交确认书的合法性提起诉讼本案应中止审理。各方当事人对上述证据的真实性无异议，圣都公司表示已对该民事裁定书提起上诉，该裁定书尚未发生法律效力，不能作为证据使用。对各方当事人在二审中提交的证据，本院认证如下：圣都公司提供的录音资料未能明确显示被录音人的身份情况，本院对该证据不予采信；梁山县自然资源和规划局提供的说明及银行付款、收款回单与其一审提供的审查核准单能相互印证，本院对该证据的真实性予以采信；梁山县不动产中心提供的文件能够证明不动产中心的设立情况，本院对该证据的真实性予以采信；荣信公司提供的本院（2018）鲁08民初157号民事裁定书，各方当事人对其真实性无异议，本院对该裁定书的真实性予以采信；荣信公司提供的起诉状及受理通知书，不能成为中止本案审理的理由，该证据与本案审理不具有直接关联性，本院对该证据不予采信。 除一审法院审理查明的部分事实外，本院查明以下事实： 2009年12月28日圣都公司、金冠公司与梁山县国土资源局签订的《成交确认书》显示：2009-33号地块系经梁山县人民政府《关于2009-33号政府储备土地挂牌出让的批复》（梁政字[2009]84号）批准，由梁山县国土资源局2009年11月29日发布梁拍告字[2009]9号挂牌出让公告后进行的挂牌出让。2009-33号地块土地面积共计63944.22平方米，四至范围为东邻水泊××路、西邻水泊新路、南邻鸭绿江路、北邻金城路，成交总价为5362万元。 2018年3月5日，梁山县国土资源局向梁山县人民政府作出《关于将政府储备用地2017-96号宗地拟实行挂牌出让有关问题的请示》，对政府储备用地2017-96号宗地的出让进行请示。根据该请示所附材料显示，2017-96号宗地是政府将LS2016-34号宗地、LS2016-35号宗地纳入政府储备后，由梁山县住房和城乡规划建设局经梁规划函[2017]132号文件重新规划形成的宗地。该宗地面积为49074平方米，四至范围东邻水泊××路、西邻张坊村土地、南邻郝山峰路、北邻青龙山路。2017-96号宗地（49074平方米）与前述2009-33号宗地（63944.22平方米）均位于水泊××路西侧，位置一致，但具体四至不同。 2018年3月6日，金冠公司向梁山国土资源局出具了《告知函》。该告知函显示，其与圣都公司于2009年12月28日联合拍得中央名郡北邻3号地块以5362万成交。按照梁山县政府2017年10月12日的第22期会议纪要精神，其公司决定将不参与该地块的再次拍卖。要求梁山县国土资源局安排在该地块拍卖成交后，将其公司交纳的19263440元（包含2009年12月交纳的土地款1762万元和2014年4月1日向梁山风景名胜管理委员会交纳的1643440元的拆迁安置款），及从交款之日起至拍卖成交后按每年10%的利息汇入其公司指定账户。后，上述款项汇入金冠公司指定账户。 2018年3月19日，梁山县人民政府作出《关于政府储备用地2017—96号宗地挂牌出让的批复》，同意将政府储备用地2017-96号宗地挂牌出让。 2018年3月25日，梁山县国土资源局在济宁市公共资源交易中心土地网挂系统发布出让公告，即被诉梁挂告字[2018]3号公告。该公告显示：2017-96号宗地竞买保证金为10157万元，并对竞买人设定条件为：竞买申请人须在挂牌期内另外缴纳保证金5500万元，待按期开工后梁山县国土资源局出具相关手续，由公共资源交易服务中心在见到梁山县国土资源局手续2个工作日内返还，如竞买人未能取得该宗地的建设用地使用权，则在挂牌成交后5个工作日内返还。同时，该公告显示：本次国有土地使用权挂牌出让在互联网上交易，即通过梁山县土地和矿业权网上交易系统进行；凡办理数字证书、符合竞买资格、按要求足额缴纳竞买保证金的申请人，均可参加网上挂牌交易活动，按照价高者得的原则确定竞得人；申请人可于2018年4月14日9时至2018年4月21日16时前，登陆网上交易系统提交竞买申请并缴纳竞买保证金，缴纳竞买保证金按网上交易系统提示操作。2018年4月17日-19日，圣都公司分四次将共计4400万元款项汇至该网上交易系统对2017-96号土地竞买申请人随机分配的账号内，因未能足额缴纳竞买保证金被系统自动识别为不具备资格的竞买人未能取得竞买资格。2018年4月23日，该4400万元由梁山县公共资源交易服务中心退回至圣都公司原付款账户。 2018年4月20日圣都公司向梁山县国土资源局邮寄信函表示对2017-96号宗地挂牌出让的异议，根据邮政系统查询信息显示，该邮件于2018年4月22日被签收。2019年4月23日，荣信公司通过网上竞拍以最高报价13257万元竞得2017-96号宗地，同日与梁山县国土资源局签订了《国有建设用地使用权成交确认书》（00003661）。 2018年4月24日，圣都公司以梁山国土资源局为被告、以荣信公司为第三人向本院提起建设用地使用权合同纠纷诉讼，请求梁山县国土资源局履行2009年12月28日《成交确认书》约定的义务，与其签订《国有土地使用权出让合同》，并办理国有土地使用证。2019年5月27日，本院作出（2018）鲁08民初157号民事裁定书，以圣都公司与梁山县国土资源局未签订国有土地使用权出让合同，双方并不构成国有土地使用权出让合同关系，双方签订成交确认书的行为属于行政行为，圣都公司诉求不属于民事诉讼范围为由驳回了圣都公司的起诉。圣都公司对该民事裁定书不服，提起上诉。 本院认为，一、根据圣都公司的起诉状显示其本案诉讼涉及四个被诉行政行为，分别是：1、国有建设用地出让挂牌公告行为；2、签订国有土地使用权成交确认书的行为；3、国有土地使用权出让合同；4、土地行政登记。该四个被诉行政行为除了内容独立外，还存在行为主体的区别，应当分别立案处理。一审法院在一案中同时对上述四个被诉行政行为进行审理不妥，本院予以指正。但鉴于一审法院对上述四个被诉行政行为的审理符合管辖规定，需要参加诉讼的当事人也均参加了一审诉讼；同时案件标的额较大，双方当事人矛盾激烈，从提高行政诉讼效率，尽早解决纠纷的角度出发，本院不再将案件发回重审。 二、在国有土地使用权的出让中既包含国土部门代表国家行使土地所有权人的权利与受让人签订国有土地使用权出让合同的行为，又包含政府对于“土地”这一有限公共资源许可受让人使用的行政许可行为。从行政许可的角度来说，受让人获得土地使用行政许可的表现形式应当是取得国有土地使用权证书。本案中，圣都公司虽然曾于2009年与梁山县国土资源局签订了2009-33号宗地的成交确认书，但该行为仅是圣都公司获得2009-33号土地使用行政许可的过程性行为，因圣都公司并未取得2009-33号宗地的使用权证书，故其也未获得2009-33号土地使用的行政许可，一审法院认定圣都公司获得了2009-33号宗地使用的行政许可不当，本院予以指正。 三、圣都公司对2017-96号宗地的挂牌出让公告行为、成交确认行为及土地使用权出让合同是否具有诉讼主体资格。本院认为，根据本院查明的事实，2017-96号宗地与2009-33号宗地虽然部分区域重叠，但两宗土地不仅土地面积、四至不同，在土地性质（2009-33号宗地中包含集体建设土地和耕地）、规划条件等方面也发生了变化，故从法律意义上来说上述两宗地属于完全不同的两块土地。圣都公司虽然与梁山县国土资源局签订了2009-33号宗地的成交确认书，但其对2017-96号宗地并不享有任何权利，该事实从圣都公司2018年4月17-19日参与2017-96号宗地网上拍卖的情况亦可得到印证。2017-96号宗地系经过梁山县人民政府实施集体土地征收及对规划调整后新形成的宗地，对于该宗土地的挂牌出让，梁山县人民政府于2018年3月19日作出了《关于政府储备用地2017-96号宗地挂牌出让的批复》准予将该宗地挂牌出让，这也是本案被诉梁挂告字[2018]3号土地挂牌出让公告及后续行为作出的依据。前面已述，虽然2009-33号宗地与2017-96号宗地存在部分区域重叠，但圣都公司并未取得2009-33号宗地使用的行政许可，其仅享有对该行政许可的期待权。该期待权在梁山县人民政府作出准予2017-96号宗地挂牌出让的批复时即已不能实现，圣都公司所拥有的权利也变为成交确认书不能实现所产生的信赖利益保护权，其不能依据该权利对2017-96号宗地准予出让后所发生的挂牌出让公告等后续行为享有诉权。综上，圣都公司不具备对案件中所诉的2017-96号宗地挂牌出让公告、土地成交确认及国有土地使用权出让合同的诉讼主体资格，其针对上述行为提起的诉讼应予驳回，一审法院对于该问题认定不当，本院予以纠正。 四、对于梁山县不动产登记中心为荣信公司进行土地行政登记并颁发不动产权证书的行为，圣都公司是否具备诉讼主体资格。本院认为，虽然圣都公司对于2017-96号宗地的挂牌出让公告、土地成交确认及国有土地使用权出让合同不具备诉讼主体资格，但是其对于2017-96号宗地的行政登记及颁证行为具备诉讼主体资格。该诉讼主体资格的取得系基于圣都公司在民事诉讼案件中通过法院诉讼保全行为对涉案2017-96号宗地进行了查封，从而使其获得了对涉案不动产登记行为的诉讼主体资格。对于涉案不动产登记的作出主体及合法性问题，本院同意一审法院的意见，在此不再重复阐述。梁山县不动产登记中心系梁山县自然资源与规划局设立的下属事业单位，在梁山县自然资源与规划局已收到本院送达的查封裁定及协助执行通知，并明确要求不准对涉案土地办理行政登记的前提下，梁山县不动产登记中心仍然为荣信公司办理了被诉不动产登记明显违反法律规定；且本案中梁山县自然资源与规划局不仅是法院生效裁定的协助执行单位，更是相关案件中的涉案当事人，其违法性更加明显，一审法院确认涉案行政登记及颁证行为无效并无不当，相关当事人对此提出的上诉主张，本院不予支持。根据《不动产登记暂行条例》第七条的规定，不动产登记系由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理。本案中梁山县不动产登记中心系梁山县人民政府设立的不动产登记机构，故涉案不动产登记系由梁山县不动产登记中心办理，圣都公司关于涉案不动产登记系由梁山县自然资源与规划局作出的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，一审法院对部分案件事实认定不清，适用法律不当，本院予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项的规定，判决如下： 一、撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830行初37号行政判决第一、二项； 二、维持汶上县人民法院（2018）鲁0830行初37号行政判决第三、四项； 三、驳回上诉人山东圣都置业有限公司对上诉人梁山县自然资源和规划局作出的发布梁挂告字[2018]3号挂牌出让公告、与上诉人梁山荣信地产有限公司签订《国有建设用地使用权成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》的起诉。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人梁山县不动产登记中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  李传平 审判员  张 玲 审判员  惠 慧 二〇一九年六月二十日 书记员  颜素音