上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0117民初13215号原告(反诉被告)：宝钢工程建设有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：马雄承，董事长。委托诉讼代理人：孔瑜，上海市金茂律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海美景建设(集团)有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：庄建林，董事长。委托诉讼代理人：毛利平，男。委托诉讼代理人：蒋振亚，江苏天目湖律师事务所律师。第三人：中饮巴比食品股份有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：刘会平，董事长。委托诉讼代理人：常东，男。原告宝钢工程建设有限公司与被告上海美景建设(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用简易程序于2018年9月5日公开开庭进行了第一次庭审。审理中，本院依法追加中饮巴比食品股份有限公司作为第三人参加本案诉讼，并于2019年1月14日公开开庭进行了第二次庭审。后被告向本院提出了反诉请求，本院受理后于2019年4月23日、6月14日公开开庭进行了第三、四次庭审。原告的委托诉讼代理人孔瑜，被告的委托诉讼代理人毛利平四次均到庭参加诉讼。被告的原委托诉讼代理人吕惜光到庭参加了前三次诉讼。被告的委托诉讼代理人蒋振亚到庭参加了第四次庭审。第三人的委托诉讼代理人常东到庭参加了第三、四次庭审。审理中，当事人同意并经院长批准继续适用简易程序延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告宝钢工程建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还就第三人中饮巴比食品股份有限公司新建生产及辅助用房项目多支付的工程款600,000元；2、判令被告向原告支付工程结算款5%的管理费计60,000元；3、被告承担律师费10,000元。事实与理由：2015年1月15日，原告与第三人签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人将位于上海市松江区车墩工业区茸江路XXX号的新建生产及辅助用房(以下简称“涉案工程”)发包给原告施工。后，原、被告签订《专业分包合同》一份，约定原告将涉案工程中的水电安装工程(包括室外给水工程)分包给被告施工，工程造价暂定为3,120,000元(按实结算)，以第三人审定后的结算造价为准。2015年8月18日至2016年2月2日，原告先后向被告支付工程预估款合计1,800,000元(扣除税款后，实际支付1,773,360元)。2017年12月15日，第三人委托上海智达工程顾问有限公司对涉案工程中的水电安装工程进行工程审核，并出具结算审核报告，最终工程造价为1,200,000元，原告已支付被告工程预估款1,800,000元，原告向被告多支付了600,000元。故请求法院判如诉请。被告上海美景建设(集团)有限公司辩称：1、原告尚欠被告工程款未结清；2、原、被告签订《专业分包合同》时，由被告转帐3,500,000元作为工程质保金，原告已经将被告的管理费列出；3、原告主张的律师费没有法律依据；4、关于原告与第三人之间的结算，并非是原、被告之间的结算，被告不认可，实际工程价款应为2,800,000元；5、原告还有200,000元增值税未支付给被告。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告上海美景建设(集团)有限公司向本院提出反诉请求：1、判令原告支付被告合同违约金312,000元；2、判令原告支付被告因原告拖延工程施工期限，导致被告由此增加的用工成本343,763元；3、判令原告支付被告临时水电安装工程费用392,577.44元。事实和理由：原、被告签订《专业分包合同》后，原告在实际履行合同过程中，单方面减少合同约定的工程量，并拖延工期导致被告施工利润减少和成本增加，也未将被告提供的结算材料作为依据，单方面与第三人签订协议书，放弃了因工期延长所产生的法律和经济责任，给原告造成了重大经济损失。故请求法院判如诉请。原告针对被告的反诉请求辩称：1、关于违约金，原告已经全面履行合同，且多支付了合同款，不存在违约情形；2、关于拖延工程施工期限，被告需要施工的水电安装工程于2015年4月进场施工，并于2015年8月竣工，不存在拖延工程施工期限的问题；3、关于增加用工成本，被告并未提供为此项工程支付的工人工资以及工人投保意外险的记录，以及相关的劳动保障或者措施，以证明被告曾经提供过工人进行施工；4、关于支付临时水电安装工程费用，该部分工作是原告自行完某某，若原告没有自行完成，无法在2015年4月之前完成地基工作。故请求法院驳回被告的全部反诉请求。第三人中饮巴比食品股份有限公司述称：其不清楚原告将水电安装工程分包给了被告施工，也未经其同意。关于水电安装工程项目完某某实际工程量，其委托第三方进行了审价，审价金额为1,200,000元。审理中，本院向当事人释明原、被告签订的《专业分包合同》无效，而原告坚持认为《专业分包合同》有效，故不变更其诉讼请求。被告认为《专业分包合同》无效，故将反诉请求变更为：1、判令原告赔偿被告因原告拖延工程施工期限，导致被告由此增加的用工成本343,763元；2、判令原告赔偿被告临时水电安装工程费用392,577.44元。第三人认为其不清楚原告将水电安装工程分包给了被告施工，故关于原、被告之间签订的《专业分包合同》效力，由法院来裁判。经审理查明：第三人原称为上海中饮食品集团有限公司,于2017年4月21日名称变更为中饮食品科技股份有限公司，后又于2017年10月17日名称变更为中饮巴比食品股份有限公司。被告原称为上海美景建筑安装有限公司，于2018年10月12日名称变更为上海美景建设(集团)有限公司。2014年11月，第三人(发包人)与原告(承包人)签订《建设工程施工合同》一份，约定第三人将涉案工程发包给原告施工。工程内容为：土建工程、水电安装工程、室外总体以及设计图纸等。工程承包范围：主厂房、办公楼、门卫及生产辅助用房等。开工日期：暂定2014年12月8日，具体以发包人通知为准。竣工日期：暂定2015年9月13日，以具体开工日期相应顺延。合同工期总日历天数270天(不含专业分包工期)。合同价款73,850,000元。合同第二部分通用条款第38.1项约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。合同第三部分专用条款第5.3项约定，发包方派驻张凌为项目工程师，职权为：行使发包人的权利，但签发影响合同价格或造价相关的文件需要发包人的书面授权并在书面授权书上加盖发包方公章。合同第三部分专用条款第38.1项约定，本工程发包人同意承包人分包的工程：门窗工程、外墙面干挂石材工程、外墙真石漆、消防工程、电梯安装、桩基工程、外墙钢结构雨篷、二次装修、室外道路及绿化工程等承包人施工范围内的工程。合同另对其他有关事项作了相应的约定。后，原告(甲方)与被告(乙方)签订《专业分包合同》一份，约定甲方将涉案工程中的水电安装工程(包括室外给水工程)分包给乙方施工。承包形式为：包工包料、包质量、包工期等。工程造价：本工程暂估价为3,120,000元(按实结算)，采用可调价合同，以业主审定后的结算造价为准。开竣工日期：按甲方要求进场，按建设单位调整的工期作为竣工日期。合同第三条结算依据：一、按照甲方同建设方签订的主合同条件的结算原则。结算依据：竣工图、相关变更、现场签证、施工组织设计、技术核定单及会议纪要(须业主签字认定)；……。合同第四条付款方式：1、与总包合同中业主付款同步，乙方同意按建设方与甲方签订的所有付款方法执行，付款日期为甲方收到建设单位工程款3天内(不包含预付款)，按建设方与甲方签订的支付方式，按比例规定支付给乙方(同步扣除管理费5%及代付税金)，甲方提供乙方免税证明；2、本工程无预付款，甲方同建设方签订的主合同扣除预付款后按建设方支付工程款的金额同比例支付给乙方。结算审定后，余款及质保金也按甲方同建设方签订的主合同条件同比例支付；……。合同第九条违约责任：在履行本合同期间，任何一方不得违反本合同及甲方同建设方签订的主合同条件条款，如违约，违约金为本合同价款的10%。合同另对其他有关事项作了相应的约定。2015年8月18日、2016年1月14日、2016年2月2日，原告先后向被告支付工程款773,360元、200,000元、800,000元，合计1,773,360元。2015年8月10日、2016年1月11日、2016年2月1日，被告先后向原告开具了800,000元、300,000元、700,000元三张建筑业统一发票。另查明：2016年11月9日，第三人(建设单位)与原告(总包单位)就涉案工程签订《协议书》一份，载明：涉案工程结算总价为62,000,000元，其中土建工程为60,800,000元，安装工程1,200,000元。协议另对其他有关事项作了相应的约定。再查明：2017年9月，第三人就涉案工程(土建及安装)结算委托上海智达工程顾问有限公司(以下简称“智达公司”)进行结算审核。2017年12月15日，智达公司的审核结论为：1、工程原送审造价为70,159,894.41元(其中，土建67,071,382元、安装3,088,512.41元)，本工程结算经审核后审定价为62,000,000元(其中土建为60,800,000元，安装1,200,000元)。其中：核增额0元，核增率0%，核减额8,159,894.41万元，核减率为11.63%；2、2017年12月5日经第三人、原告、审核方签章认可。审理中，原告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、《专业分包合同评审表》1份，证明原、被告之间的专业分包合同关系；被告对该证据的真实性无异议；第三人不清楚原告将水电安装工程分包给了被告施工；2、民事判决书2份、谈话笔录1份、庭审笔录1份，证明涉案工程工地上的水电预埋工作是由案外人完某某，不是被告完某某；被告对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关，且反映了原告管理混乱；第三人对上述证据的真实性无异议，其将涉案工程发包给了原告，并不清楚原告将水电安装工程分包给了被告，原告没有向其报备，其不知道被告是实际施工人。被告为证明其主张另提供了如下证据材料：1、《安装结算说明》1份，证明被告实际承包了部分水电安装工程，实际施工内容与合同约定不一致；原告对该证据的真实性不予认可；2、《结算书》、《水电安装施工计划》各1份，证明被告实际工程量及工程款；原告对上述证据的真实性、关联性均不予认可；3、中国农业银行交易明细清单1份，证明被告代原告向第三人支付了3,500,000元质保金，为此，原告免除了被告的管理费；原告认为该证据与本案无关；4、邮箱发收记录1份,证明被告将结算报价、水电安装计划发送给原告的总经理；原告对该证据不予认可；5、上海市建筑业劳动合同8份、职工考勤记录表1份、工资发放表1份，证明被告在履行《专业分包合同》过程中，因施工期限延长导致的用工成本增加；原告对上述证据的三性均不予认可，认为与涉案工程无关；6、工程联系单若干份，证明涉案工程总施工期限为9个月，由于原告在涉案工程施工过程中发生了工人受伤事故，导致工程停工、复工，工期延长了21个月，被告在2016年6月仍在现场施工，给被告增加了用工成本；原告对上述工程联系单有其盖章的部分予以认可，认为该证据同时也证明了第三人单方面取消了大量的工程，导致工程量减少；7、《供水设备购销合同》和《产品购销合同》各1份，证明因《专业分包合同》约定的工程量进行了变更和取消，导致被告向案外人订某的设备取消，造成被告违约支付了违约金；原告对上述证据的三性均不予认可。第三人对被告提供的上述证据材料不清楚，故未发表质证意见。以上事实，有工商登记资料、《建设工程施工合同》、《专业分包合同》、付款凭证、建筑业统一发票、《协议书》、结算审核报告、工程结算审核审定单及当事人陈述等证据证实，本院予以确认。本院认为，第三人与原告签订的《建设工程施工合同》中明确约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包，并明确了同意分包的范围。而原、被告签订的《专业分包合同》中约定的涉案工程中的水电安装工程，并非在同意分包的范围之内，因此，原、被告就涉案工程中的水电安装工程签订的《专业分包合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，合同无效。就合同无效的过错责任而言，原告明知涉案工程中的水电安装工程不得分包，仍将该水电安装工程分包给被告施工，应承担主要的过错责任。而被告在签约前未谨慎审查该水电安装工程是否属于同意分包的范围，应承担次要过错责任。虽然，原、被告签订的《专业分包合同》无效，但原告应参照合同约定向被告支付工程价款。根据《专业分包合同》约定，该水电安装工程暂估价为3,120,000元(按实结算)，采用可调价合同，以业主审定后的结算造价为准。再根据智达公司的审核结论，涉案工程中的水电安装工程价款为1,200,000元，因被告没有足够的依据否定该审核结论，故本院依法认定被告实际完成工程量的工程价款为1,200,000元。原告已向被告预付1,773,360元，故被告应返还原告573,360元。关于原告主张的5%管理费，因原、被告签订的《专业分包合同》无效，本院不予支持。关于原告主张的律师费，缺乏依据，本院不予支持。关于被告的反诉请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错，损失大小，过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度，过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。就本案而言，《专业分包合同》约定的水电安装工程暂估价为3,120,000元，然而在实际施工过程中部分工程量发生了变更和取消，根据智达公司的审核结论，涉案工程中的水电安装工程实际工程价款为1,200,000元，与合同约定的工程量相去甚远。另根据第三人与原告签订的《建设工程施工合同》中约定涉案工程的竣工日期暂定为2015年9月13日，而涉案工程中的水电安装工程竣工日期也应暂定为2015年9月13日，然而就水电安装工程直到2016年6月仍在施工过程中，建设工期严重延误。根据日常生活经验，被告为了履行原、被告之间的《专业分包合同》必然付出一定的成本，由于工程量变更或取消及工期延误，也必将给被告造成损失，因此，综合本案的实际情况，兼顾合同的履行情况、当事人的过错责任，并根据公平原则、诚实信用原则，本院依法酌情确定原告赔偿被告损失312,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、第二百七十二条第一款、第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款、第二款第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、原告(反诉被告)宝钢工程建设有限公司与被告(反诉原告)上海美景建设(集团)有限公司就位于上海市松江区车墩工业区茸江路XXX号的新建生产及辅助用房中的水电安装工程签订的《专业分包合同》无效；二、被告(反诉原告)上海美景建设(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)宝钢工程建设有限公司工程款573,360元；三、驳回原告(反诉被告)宝钢工程建设有限公司的其他诉讼请求；四、原告(反诉被告)宝钢工程建设有限公司于本判决生效之日起十日赔偿被告(反诉原告)上海美景建设(集团)有限公司损失312,000元；五、驳回被告(反诉原告)上海美景建设(集团)有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10,500元，减半收取5,250元，反诉案件受理费7,118元，合计诉讼费12,368元，由原告(反诉被告)宝钢工程建设有限公司负担3,473元(已付)，由被告(反诉原告)上海美景建设(集团)有限公司负担8,895元(已付7,118元,余款1,777元于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  朱金彪二〇一九年六月二十八日书记员  杨亦珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。……二、《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。……三、《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；……四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。