广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终6801号上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市喜尚酒店管理有限公司，住所地广东省中山市坦洲镇神利路32、34号，统一社会信用代码91442000MA4W9LWK7A。法定代表人：张亚松，该公司执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴虎，男，1964年2月2日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴斌，男，1970年11月11日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人（原审被告、反诉原告）：张亚松，男，1978年8月28日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。上诉人（原审被告、反诉原告）：钟仔，男，1979年1月23日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。上列五上诉人共同委托诉讼代理人：赖雪梅，广东正拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海领牌装饰工程有限公司，住所地广东省珠海市斗门区白藤二路8号186号商铺之一，统一社会信用代码91440400398008650T。法定代表人：李卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：范然峰，北京大成（珠海）律师事务所律师。上诉人中山市喜尚酒店管理有限公司（以下简称喜尚公司）、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔因与被上诉人珠海领牌装饰工程有限公司（以下简称领牌公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初10656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔共同上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判支持喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔一审反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审诉讼中，上诉人在提出反诉的同时提出对涉案装修工程质量及上诉人的损失进行评估鉴定，一审法院没有对上诉人的申请予以回应，程序违法。二、本案是在装修工程完工后保修期内出现的质量问题，并非是竣工验收前出现的质量问题。且本案是装修工程，并非主体工程。在被上诉人已交付工程，双方已认可并结算工程款的情形下，不属于擅自使用情形，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条。被上诉人在一审起诉状已经自认涉案工程在2017年6月15日施工完毕，诉讼中亦明确自认其施工的涉案工程已通过了验收。从被上诉人的自认看至少能证明本案工程上诉人与被上诉人是已经办理了交接、结算的流程。根本不存在未经竣工验收上诉人擅自使用的问题，一审法院的认定明显错误。三、涉案装修工程在保修期内出现重大质量问题，上诉人及时通知被上诉人要求履行修复义务，但被上诉人拒绝修复。因被上诉人于2018年1月30日出具的工程质量保修书中承诺接到通知后三天内安排工作人员来修复，负责承担每天2000元的违约金，且双方合同约定工程尾款支付时间在2018年5月28日之后，即本案被上诉人的保修义务是先履行义务，在被上诉人拒绝修复的情形下，上诉人有权拒绝支付工程尾款。四、涉案工程在保修期内出现重大质量问题，施工人又拒绝修复的情形下，发包人不但不能主张施工人的修复义务，还得无理由支付工程尾款和违约金显失公平。被上诉人领牌公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。领牌公司向一审法院起诉请求：1.喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔向领牌公司支付工程款327200元及违约金198000元（以180000元为基数，按每天5%的标准自2018年5月1日起暂计算至2018年5月22日止，之后的违约金以喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔未清偿的金额按每天5%的标准要求支付至工程款付清时止）；2.喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔向领牌公司支付代理费30000元。喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔向一审法院提出反诉请求：1.领牌公司立即履行施工合同书、补充合同书的修复义务并支付迟延修复的违约金180000元（以2000元/天，暂从2018年3月15日起计算至2018年6月15日，实际计算至修复验收合格时止）；2.领牌公司承担修复期间酒店停业造成的经济损失（具体以评估鉴定为准）；3.领牌公司支付律师费用25000元。一审法院认定事实：2017年3月，领牌公司（承包方、乙方）与中山市喜尚酒店投资管理有限公司（发包方、甲方）签订施工合同一份，约定工程地点位于坦洲镇××路，承包内容为合同附件工程预算书或工程项目一览表列出的项目以及墙体拆建、水电铺设、地面装饰、墙面装饰、天花装饰，工期从2017年3月至同年5月28日，合同价款2886860元+水电材料（水电材料另算）；甲方于开工前天，应向乙方提供已经确认的施工图纸（或作法说明），并向乙方进行现场交底；由于甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，由于乙方施工质量问题造成材料、设备的损坏，其返工费用由乙方承担；施工中甲方直接发包的工程完工时，必须由甲、乙方及包方直接发包的施工方三方及时对工程质量进行验收，若质量不合格，责任由直接发包的施工方承担；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内不能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；工程竣工后，甲方未经验收擅自使用，视为甲方验收合格；验收合格项目，双方签字确认，不合格项目限期整改，另行验收，直至合格为止；有防水要求的房间、卫生间工程及其他装饰工程的保修责任期为一年，保修范围为乙方施工的工程项目，施工质量问题和乙方提供材料原因造成的损坏，由乙方保修，在保修期内，乙方工程质量原因造成的其他财产损失，由乙方按当时市场价格全额赔偿；合同还约定了双方的其他权利和义务。双方于2017年4月18日签订一份补充合同，约定工程内容为室外门头造型装饰、外围地面麻石铺贴、室内三四五楼墙纸增项；工程预算总造价211407元，分三期付清。双方于2017年4月26日签订三份补充合同，第一份约定工程内容为三到五楼客房电子门锁42套每套2张磁卡、刷卡机、软件、安装；工程预算总造价11256元，开业两个月后付清。第二份约定工程内容为1.5米床、2米床、圆床、一体书桌电视柜行李架、弧角衣柜、内嵌衣柜、床头柜、布草柜、浴室储物柜；工程预算总造价按实际发生量计算，分两期付清。第三份约定工程内容为外墙广告发光字、墙体亮化工程，工程预算总造价86800元。吴虎、吴斌、张亚松、钟仔出具欠工程余款的欠条一份，记载：坦洲喜尚酒店股东吴虎、吴斌、张亚松、钟仔欠珠海领牌装饰工程公司法人李卫东工程款共计527200元，此欠款保证在2018年1月31日付给李卫东200000元。2018年4月30日前付给李卫东180000元。2018年7月30日前付清尾款147200元。如不能按时付款，每拖延一天按每日五分利息结算给李卫东。2017年10月18日，中山市喜尚酒店投资管理有限公司名称变更登记为中山市喜尚酒店管理有限公司。2018年1月30日，领牌公司法定代表人李卫东出具一份工程质量保证保修书，载明：珠海领牌装饰公司法人李卫东保证喜尚酒店工程如有质量问题要保修（只限我司施工质量问题）接到通知后三天内安排工作人员来修复，如不按时修复，拖延一天罚款2000元，以书面为据。保修期至2019年7月30日。一审诉讼中，张亚松主张其于2018年1月31日、3月12日、3月23日、4月18日、4月20日多次通过微信要求李卫东及其监理王超派人前来修复涉案工程，并提交了微信聊天记录及现场照片予以佐证，领牌公司则辩称其接到张亚松通知后马上进行了维修，不存在没有维修的事实，并提交了证人证言予以反驳。领牌公司主张喜尚公司于2017年7月10日已经投入使用，喜尚公司对此不予确认，辩称其于2017年9月份开始投入使用。2018年6月14日，喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔向一审法院申请对涉案酒店的装修工程是否存在质量问题进行评估鉴定。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。领牌公司与喜尚公司签订的领牌装饰施工合同书及其补充合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于应付工程款的问题。喜尚公司股东吴虎、吴斌、张亚松、钟仔向领牌公司法定代表人李卫东出具欠工程余款的欠条应视为领牌公司与喜尚公司对剩余工程款的结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。喜尚公司已经实际使用涉案酒店，故应视为其对于该工程验收合格。领牌公司主张喜尚公司支付剩余工程款327200元，符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的问题。欠条约定，如不能按时付款，每拖延一天按每日五分利息结算。现领牌公司主张以180000元为基数，按每天5%的标准自2018年5月1日起至工程款付清之日止计算违约金，显然过高，违反相关法律规定，一审法院酌定调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。吴虎、吴斌、张亚松、钟仔在欠条上签名确认属于债务加入，对上述债务应一并承担责任。关于领牌公司主张的律师费30000元，领牌公司与喜尚公司在施工合同书中并无对律师费进行约定，其主张律师费无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于迟延修复违约金的问题。双方约定工程如有质量问题要保修，领牌公司接到通知后三天内安排工作人员来修复。现喜尚公司已经实际使用涉案酒店，根据上述法律规定，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，一审法院依法不予支持，因此喜尚公司申请对装修工程不合格部分的维修费用进行评估鉴定，一审法院亦不予准许。至于喜尚公司主张的律师费25000元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔于一审判决生效之日起七日内向领牌公司支付尚欠工程款327200元及逾期付款违约金（以180000元为基数自2018年5月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；二、驳回领牌公司的其他诉讼请求；三、驳回喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9352元，减半收取为4676元（领牌公司已预交），由领牌公司负担1920元，喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔负担2756元（喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔于一审判决生效之日起七日内迳付领牌公司）；反诉案件受理费2188元（喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔已预交），由喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，领牌公司与喜尚公司签订的装修施工合同未约定工程质量质保金。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔是否有权向领牌公司拒付工程款；二、喜尚公司能否以涉案工程部分存在质量不合格为由，请求领牌公司承担违约责任。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔是否有权向领牌公司拒付工程款的问题。领牌公司与喜尚公司签订的装修施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行合同义务。首先，涉案装饰装修合同属于建设工程施工合同的一类，一般情形下应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。该司法解释第十四条第三项明确规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。喜尚公司未举证证明其在使用涉案工程前，对涉案工程质量进行了验收并经领牌公司与喜尚公司签字确认。喜尚公司在未经双方办理竣工验收手续的情形下，擅自使用涉案工程，应视为该工程已竣工。其次，涉案合同亦明确约定喜尚公司发包的工程完工时，必须及时对工程质量进行验收。验收合格项目，由双方签字确认。喜尚公司未经验收擅自使用，视为验收合格。喜尚公司违反合同约定，在未经竣工验收的情形下擅自使用涉案工程，应视为其对该工程验收合格。喜尚公司应当按照合同约定向领牌公司支付欠付工程款及逾期付款违约金。吴虎、吴斌、张亚松、钟仔自愿加入债务，应对前述工程款及违约金承担连带责任。喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔上诉认为领牌公司未履行涉案装修工程的保修义务，其基于先履行抗辩，有权拒绝支付工程余款。对此，本院认为，合同当事人主张先履行抗辩的范围应限于有先后履行顺序的对价义务。本案中，领牌公司承包的装修工程已施工完毕并交付使用，在双方合同并未约定质保金的情形下，喜尚公司即应当向领牌公司支付工程余款。领牌公司负担的保修义务与喜尚公司负担的支付工程款义务不具有对等性，喜尚公司以领牌公司施工完毕后未履行保修义务为由，主张先履行抗辩，缺乏依据。关于争议焦点二，即喜尚公司能否以涉案工程部分存在质量不合格为由，请求领牌公司承担违约责任的问题。喜尚公司系在涉案工程未经竣工验收的情形下擅自使用涉案工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案系装饰装修工程，并非地基基础工程和主体结构工程。因此，喜尚公司在擅自使用涉案装修工程后又以工程质量存在问题，请求领牌公司承担违约责任，一审判决对此不予支持，并无不当。因喜尚公司不得在擅自使用涉案装修工程后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，故一审法院对其申请涉案工程质量鉴定不予准许，亦无不当。综上所述，上诉人喜尚公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6208元（中山市喜尚酒店管理有限公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔已预交），由上诉人中山市喜尚酒店管理有限公司、吴虎、吴斌、张亚松、钟仔共同负担。本判决为终审判决。审判长  牛庆利审判员  刘 通审判员  马燕清二〇一九年六月十三日书记员  胡银芳