河北省承德市双桥区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0802民初2708号原告：应福顺，男，1970年6月5日出生，满族，住承德市双桥区。委托诉讼代理人：杨学会，承德市双桥区双峤法律服务所法律工作者。被告：承德龙新热力有限责任公司，住所地承德市开发区冯营子镇冯营子村。法定代表人：杨光明，该公司董事长。委托诉讼代理人：经万隆，河北承天律师事务所律师。委托诉讼代理人：张立新，河北承天律师事务所律师。被告：中建三局集团有限公司，住所地武汉市关山路552号。法定代表人：陈华元，该公司董事长。委托诉讼代理人：康勇，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王希娟，北京德和衡律师事务所律师。原告应福顺与被告承德龙新热力有限责任公司（以下简称龙新热力）、被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）侵权责任纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月15日公开开庭进行了审理。原告应福顺及其委托诉讼代理人杨学会，被告龙新热力委托诉讼代理人经万隆，被告中建三局委托诉讼代理人康勇、王希娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。应福顺向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿因施工造成的原告成鱼及经营收益损失4,649,674.83元、塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元、花卉损失及死鱼清理费3,348,365.00元、被冲毁设备设施损失142,348.80元、鉴定费74,400.00元，以上合计8,822,031.34元；2.被告赔偿原告被冲毁塘埂及玫瑰花的损失（按照每平米20棵、每棵25.00元、每亩666.7平方米、共计25.407亩计算），具体数额由法院酌情判决；3.案件全部诉讼费由被告负担。事实和理由：原告是大石庙镇娘娘庙大桥区域东侧福顺养殖基地鱼塘的承包经营者。2017年末，被告龙新热力因建设上板城热电厂配套管网工程，需要穿过原告经营的鱼塘，因被告管道施工中将排水孔堵塞，2018年3月15日滦河涨水，河水全部灌入原告的鱼塘。滦河春季开江水浑浊、上游垃圾多，造成原告87亩鱼塘内水质严重污染，导致原告开春新投入的鱼类全部死亡，并且污染后果一直存在。因被告施工而灌入滦河水破坏原告的鱼塘，鱼塘道路无法行走，造成原告鱼塘无法放养鱼类，原告被迫停止经营。被告建设上板城热电厂配套管网工程施工过程中拦截滦河河道，在2018年7月25日及2018年8月14日滦河水两次发水时，造成洪水灌入了原告的鱼塘，冲毁了原告鱼塘及绿地花木，导致鱼类死亡、设施冲毁，再次给原告造成了经济损失。上述损失应由被告承担全部赔偿责任，原告找被告协商多次未果，遂诉至法院，请依法判决，维护原告的合法权益。龙新热力辩称，本案中二被告都不存在在生产经营中产生污染物的行为，也不存在排放的行为，滦河水不是污染物，所以本案不为水污染纠纷。按照一般侵权责任纠纷，应由违法行为、过错，损害后果等构成要件，但被告龙新热力是将工程发包给了中建三局，中建三局中标后进场施工，在发标、中标的过程中被告龙新热力是没有过错的。中建三局承揽的事发地段总长度为6公里，跨河作业200米，河宽不足80米，工期是60天，但中建三局在中标后2017年5月份入场，2017年12月9日开始拦截滦河水进行作业，2018年9月28日完工，在整段工程中最小的部分用了这么长的时间，因此责任在中建三局。对原告造成损失的事实，被告龙新热力认可，但是按照案件性质，在龙新热力不存在过错的情况下，被告龙新热力不应承担责任，原告起诉的内容中合理合法的损失也不应由龙新热力负担，请驳回原告对龙新热力部分的起诉。中建三局辩称，一、本案为一般侵权纠纷，举证责任应由原告承担，原告若不能举证证明其损失与二被告的行为有因果关系，则应承担举证不能的责任，同时，被告中建三局与原告主张的损失之间没有直接因果关系。对于原告主张的2018年3月份的损失：因被告中建三局已经在2018年1月6日将工程实施完毕并将工程移交被告龙新热力公司供热使用，3月15日洪水爆发之日工程由被告龙新热力公司进行供热运营管理，被告中建三局已经完全撤出现场，并完成现场的施工。对于原告主张的2018年7月和8月的洪水损失：中建三局按照被告龙新热力的设计要求以及管道路由走向进行施工，因业主的征地原因导致工程未能在2018年1月6日前完成河底铺管工作（只能在河上铺管），导致工程在5月份之后重新进行改造调整，同时由于遭受百年洪水不可抗力，因此对第三方造成的损失不应承担任何责任。二、资产评估报告不能作为赔偿原告损失的依据，理由如下：（一）承德广泰资产评估有限公司出具的评估报告应当以河北名图地理信息技术有限公司出具的报告书为前提。河北名图地理信息技术有限公司在2018年12月27日绘制完成应福顺鱼塘平面图，并通过邮寄方式送达给法院，由法院在送达给承德广泰资产评估有限公司。但是承德广泰资产评估有限公司在2018年12月19日即完成了对原告的损失评估报告，也即承德广泰资产评估有限公司在河北名图地理信息技术有限公司出具报告之前已经完成了对原告损失的评估。因此，被告对河北名图地理信息技术有限公司出具的平面图的报告和合理性以及真实性提出异议，不能将河北名图地理信息技术有限公司出具的平面图的报告作为事实认定的依据。（二）评估报告只是简单累加原告单方提供的资料，评估机构给出的计算数据毫无依据，评估公司未公平、客观的反映本案的实际情况，本评估报告不具有参考意义。1、评估公司没有对成鱼损失的评估斤数作出合理的解释并给出有力的证据支撑，只是简单的复制原告单方提供的收款收据中的数量，并据此认定原告发生了所有损失，评估报告的数量及金额不具有任何参考价值，不能作为案件事实认定的依据。2、评估公司没有对评估报告中的市场批发价提供合理的依据，只是简单描述为市场价格，没有提任何依据和来源，甚至比原告单方提供的单价还高，不具有参考价值。3、对于锦鲤、长尾锦，原告仅提供了收据，而对于其他鱼类仅仅提供了斤数统计汇总表。所有往来账目均无任何款项实际支付的证明，也无合同及发票予以证实。原告提供的证据根本不足以证明其实际购买的鱼类及数量，更不能以此作为鱼类损失的依据。评估报告也是依据原告的此类资料进行评估。4、原告提供的证据表明其2018年3月每亩鱼塘的养鱼量为2673斤，但2018年4月其每亩鱼塘的养鱼量达到5000斤。5、对于2018年3月的损失，评估公司给出的评估结果是全部鱼类100%死亡，但是原告没有提供基本的资料显示存在12.157万斤死鱼，12万斤死鱼应该是覆盖整个鱼塘，原告仅提供3筐死鱼，不符合常理。对于2018年4月份购买的鱼类损失，评估公司计算的死鱼比例是77%，也是没有任何依据。6、对于淤泥部分。原告主张其鱼塘同时用来种植荷花，根据正常的标准，荷花正常种植需要1米左右的淤泥，正常的鱼塘也不可能没有淤泥。其次，通过评估公司的现场勘察可知，面积10.6161亩的鱼塘未遭受洪水的直接冲击，无进水及出水缺口，但该鱼塘中的淤泥仍达到1.05米，被告中建三局认为其他直接遭受洪水冲击的鱼塘淤泥深度在0.8米至1.1米，属于正常的标准，淤泥清理费不应当计入。7、对于鱼塘内的荷花。原告仅提供了采购荷花苗及人工种植的收据，但是对于金额高达76万元的交易，没有任何合同、付款证据及发票等证据，评估公司只是简单累加原告提供的收据，评估公司的评估报告不能替代原告的举证责任并简单因此认定损失的存在。8、对于玫瑰花的损失。原告提供的收据表明其购买的玫瑰花为11万株，每株12.00元，金额为132万元，对于金额高达132万元的交易，原告未提供任何合同、银行的转账记录及发票等证据予以证明。而评估报告中玫瑰花和大丽花的株数超过12万株，远远超过原告提供的购买的数量，显然没有实际的参考价值，且对于每株的单价未注明任何来源。死鱼清理费部分原告没有提供任何依据，十几万的死鱼，原告仅提供了三筐鱼，明显不符合常理，且无法核实照片的拍摄时间，被告中建三局认为死鱼清理费不存在。9、对于养鱼设施的损失（包含加氧泵、投料机、其他花卉、草坪、水泵及警示牌等）。原告未提供证据证明在2018年7月24日及8月14日发大水时这些设施在事发现场，没有提供任何证据证明这些被冲毁的设施是否真实存在，也未提供冲毁后现场的基座以及其他可以证明设备存在的证据。同时，从评估报告第八条可知，评估公司在未有任何证据的情况下私自认定存在这些设备，是对举证责任的转移，是不公平的。（三）原告提供的证据中存在不同地点收款人不同的收据却出自一人之手的情形，收据相互矛盾，不应被采信。（四）原告在诉状及2018年6月21日的鉴定申请书中表示“由于3月15日滦河水涨水导致鱼塘严重污染，且污染后果一直存在，鱼塘道路无法行走、无法放养鱼类，原告被迫停止经营”，可知原告在2018年6月21日已经自认由于受到3月15日洪水影响，损失应该一直存在，鱼塘无法养鱼，地上附着物不能生长，但是原告却在2018年11月鉴定时突然提供的证据显示在2018年4月频繁购买成鱼及花卉等，该事实与原告诉状所述事实相互矛盾，进一步表明其所提供的证据不真实。三、原告鱼塘被冲毁是因为遭遇百年不遇的洪水造成的，是不可抗力，与被告中建三局的施工行为无关。据《中国水利报》报道，7月24日为迎战10号台风“安比”，承德市紧急启动了《承德市突发公共水时间水文应急测报预案及2018年实施方案》、《河北省承德水文局2018年度汛预案》和《河北省承德水文局生产安全事故应急救援预案》。据7月24日08时-7月25日08时统计，双桥区平均降水量57.6毫米，而根据《建设公司工程量清单编制与计价规程》的规定，承德地区的降水量达到56.8毫米即构成不可抗力。由于被告的鱼塘地处滦河下游，即使不存在被告的施工行为，其鱼塘及花卉也会遭受百年不遇的滦河大水影响，而原告在有关部门发布预警后，没有采取任何措施减少损失的发生。四、被告中建三局在施工过冲中严格按照合同约定及施工图纸进行施工，且该工程已经于2018年1月6日交付使用，对原告的损失不存在过错，不应对工程侵权责任承担任何责任。同时，由于业主未能及时完成过河段征地工作，导致工程未能一次性完成河底埋管，只能在2018年5月份重新对2018年1月6日已经使用的管网工程进行再次施工改造，在此期间遭到百年洪水不可抗力，被告中建三局不应对本工程引发的对第三人侵权结果承担责任。理由如下：1、工程交付后使用过程中对外造成的侵权责任应当由所有者或管理方承担。原告主张2018年3月滦河水上涨，工程将排水孔堵塞造成其鱼类死亡的财产损失。被告中建三局已经在2018年1月6日完成工程施工并交付使用，交付后不对工程运营承担管理责任，不应当承担侵权责任，被告龙新热力作为建设方和使用、管理方，应当承担全部责任。2、对于2018年7月份的洪水灾害造成的损失，是由于被告龙新热力的工程本身造成的。（1）工程已经于2018年1月6日完工交付使用，2018年4月25日被告龙新热力要求被告中建三局对已完工的工程进行重新调整、改造，后期工作完全是由于被告龙新热力的原因引起。由于被告龙新热力未能及时完成征地工作，导致工程不能一次性完成河底铺管，而只能通过二次改造进行调整，在二次改造过程中遭遇不可抗力的百年洪水，该责任应当由工程延误的责任方承担。（2）7月的洪水引发的损失不是被告中建三局的具体施工行为造成，而是被告龙新热力工程本身必然会引发的结果。由于被告龙新热力建设的工程必须经过滦河，且必须经过河底。根据建设单位工程的实际情况，本工程必须采取围堰的施工措施，这是由被告龙新热力工程本身所决定的，且被告龙新热力已经根据正常的施工需要采取了导流渠方式对正常情况的河水进行疏通，已经能满足正常情况下的需要。无论哪个施工单位在此期间进行施工，均会造成同样的结果。被告中建三局在施工过程中无任何过错及侵权行为。因此该结果不是被告中建三局承担，应当由被告龙新热力也即工程的建设方承担。（3）后期施工工作属于对完工工程的改造，与原合同工期没有关系，后期施工中由于被告龙新热力的原因导致工程进展缓慢。A、2018年4月25日以后，承德市供暖结束后，被告龙新热力要求被告中建三局对过河段管道进行改造施工，由于春后河水大幅上涨，下水暗涌严重，围堰渗水很严重，远超出预期。B、施工现场无施工电源接驳点，直至2018年5月底建设单位才协调好电源接驳问题，严重影响施工进度。C、由于建设单位不慎曾将娘娘庙大桥施工单位的预制梁板破坏，导致大桥施工单位对被告中建三局的施工通道进行封堵破坏，导致被告中建三局较长一段时间内不能施工。D、2018年6、7月份以来，降雨增多，冲坏了上游、下游多户村民的树木，迟迟未得到建设单位解决，村民多次阻工现场，严重影响和制约了工期。E、在2017年底的抢工期间，建设单位承诺给予的补偿及费用，经被告中建三局多次口头及发函催促，始终未给予确认，不能给劳务即使办理认价手续和报量收款。（4）发包方为及时提供设计、图纸以及现场勘察数据，严重影响了工程后期施工工作，根据合同约定发包方不仅应提供符合约定要求的设计文件，还有提供符合约定要求的勘察数据、施工图纸以及说明书等资料。其中，设计资料不仅必须符合法律、行政法规的规定和施工合同的约定，还应满足建设工程质量安全的标准以及符合建设工程勘察设计的技术规范。同时，如发包人擅自变更工程涉及到质量瑕疵的，发包人也应承担相应的责任。被告龙新热力没有及时提供设计、图纸以及现场勘察资料，导致后期施工严重受到影响。3、2018年7月24日8时-7月25日8时，根据官方统计，双桥区的平均降水量达到57.6毫米，是承德百年不遇的自然灾害。根据双方签订的《河北省建设工程施工合同》专用条款第14条的约定，降水量达到56.8毫米即构成不可抗力（数值参考《建设公司工程量清单编制与计价规程》）。另根据双方签订的《上板城热电厂配套管网工程施工合同》专用条款第14条第3款的约定，因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失、费用增加和（或）工期延后等后果，双方按一定规定处理：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三方人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的永久工程上的设备的损害，应由发包人承担。综上，假定原告的损失实际存在，造成原告损失不是由于被告中建三局的原因引起。2018年3月份的损害是由于被告龙新热力在中建三局工程交付后不对工程运营承担管理责任，因此由于工程本身原因引发的对其他第三人的侵权，被告中建三局不应当由施工方承担侵权责任，业主作为管理人是实际侵权方，侵权责任应当由业主自身承担。对于2018年7月洪水灾害引发的结果，因为是被告龙新热力工程本身所决定及自然灾害导致，不是被告中建三局的过错，因此也不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院综合双方当事人的举证、质证意见，分析认定如下：原告提交的1号证据2018年7月25日的手机录像、照片，拟证明被告因供热工程将滦河水堵截，因被告做拦河围堰，导致7月24日洪水冲进原告鱼塘和绿地，给原告造成了损失。被告热力公司对该证据的真实性无异议，但认为视频较短，需要核实拍摄时间。被告中建三局认为该证据不能证明施工行为和损害之间有因果关系，视频能够看出洪水很大，损失肯定和洪水有关。该证据能够反映滦河水冲入原告鱼塘的事实，本院予以采信。2号证据大石庙镇西营村委会的证明和收据，拟证明原告于2015年自杨喜手中承包了鱼塘，享有鱼塘的承包经营权。被告中建三局对证明的真实性无异议，但没有说明经营的位置和具体情况。该证据能够证实原告对鱼塘享有权利的情况，本院予以采信。3号证据北京市朝阳区黑庄户乡小鲁店村鱼池小冯渔场收据3张，拟证明原告现金买鱼后的投入；4-5号证据活鱼斤数记录、价款收据，拟证明原告现金买鱼后鱼池投放活鱼的事实。被告中建三局真实性存有异议，交易数额很大，没有转账记录，不符合常理。本院认为3号证据中出现了“2018年2月29日”的收据，但2018年的2月根据没有“29日”，而且收据编号的排序与日常交易习惯不符，本院不予采信；4号证据为手写数字，不能证实系原告买鱼的支出，本院不予采信；5号证据不同日期的买鱼收据写在了同一张纸上，不符合正常的交易习惯，本院不予采信。6-7号证据照片，拟证明鱼塘被污染导致鱼死亡。被告中建三局认为没有拍摄时间、不能说明现场的情况，应提供电子照片以便查清事实。对该证据反映鱼塘存在死鱼的事实，本院予以采信。8号证据保定翎荷水生植物种植有限公司收据2张、北京清艺尚美园林景观工程有限公司收据2张，拟证明原告为鱼塘投入荷花、绿地、玫瑰等花木；9号证据双滦区标达五金建材经销处销货清单2张，拟证明原告为鱼塘投入养殖设备；10号证据2018年4月3日北京市朝阳区黑庄户乡小鲁店村鱼池小冯渔场收据1张、2018年4月5日天津市景山鑫源水产养殖有限公司收据2张，拟证明鱼塘在3月被污染后，原告再次投入鱼类；11号证据2018年4月6日、2018年4月7日天津市景山鑫源水产养殖有限公司收据各2张，拟证明鱼塘在3月被污染后，原告再次投入鱼类。被告中建三局对上述证据真实性不予认可，并对8-10号证据及原告提交的3、5号证据出示专家辅助人意见：3号证据中的3张收据笔迹在书写水平、书写风格、布局等概貌特征方面表现相符，在写法、搭配比例、笔顺、运笔等细节特征方面亦相互吻合，三份笔迹均系出自同一人书写，但签署人却一个为“王”姓、另两张为“李”姓，自相矛盾；而且三份收据中的三枚印章符合同一人持印章一次性连续盖章形成的特征，但收据记载的日期却不相同、且签署人为两个姓氏的人。8号证据中北京清艺尚美园林景观工程有限公司的2张收据，经对印文进行检验鉴定，发现两枚印文的盖章痕迹、力度、角度特征一直，符合同一人持印章一次性连续盖印形成；同时，经鉴定两张收据左侧边缘的分离缘痕迹的形态、走向特征一致，系同一人一次性撕扯形成；另外，该两张收据的编号一个为“0893816”、一个为“0893817”单号相连，而该收据中的日期却一个为4月1日、一个为5月28日，相隔2个月，相互矛盾。再者，该证据中的另外两张收据为保定翎荷水生植物种植有限公司出具，但经检验鉴定，四份收据中的笔迹为同一人书写，但却加盖了两个公司的印章，明显矛盾。10-11号证据中2018年4月5日-4月7日的6张收据收款人处签署的为“王”姓，该6张收据与原告提交的5号证据签署为“谢”的收据在书写水平、书写风格、布局等概貌特征方面表现相符，在写法、搭配比例、笔顺、运笔等细节特征方面亦相互吻合，笔迹均系出自同一人书写，相互矛盾。原告提交的8-11号证据本院认为其交易金额巨大，但原告陈述均系现金交易，其又未提供取款凭证，与常理明显不符，本院不予采信。12-18号证据活鱼斤数记录，拟证明原告鱼塘投入活鱼的事实。被告中建三局认为系手写记录，不予认可。该证据系手写数字，不能证实系原告买鱼的支出，本院不予采信。19号证据河北名图地理信息技术有限公司报告书一份，拟证明原告被冲毁的塘埂面积合计25.407亩、被冲毁的花圃绿地面积10.33亩、鱼塘水面面积45.484亩。被告中建三局认为不应作为证据予以采信，该证据显示地理测绘是在2018年12月27日完成，晚于广泰公司评估报告的时间，程序不合理。该证据系本院委托鉴定过程中具有鉴定资质的鉴定机构经过实际现场勘察出具，本院予以采信。20号证据承德广泰资产评估事务所[2018]第367号资产评估报告书，拟证明原告的损失情况。被告龙新热力认为，评估报告不能作为本案的证据使用，原因如下：（一）针对鱼类及鱼塘方面的评估结论。首先，评估结论中鱼类损失中的数量依据均为原告自行提供的购买记录和自行称重记录，无其他相关证据佐证。（1）购买观赏鱼收据为10份，分属于北京市朝阳区黑庄户乡小鲁店村鱼池小冯渔场和天津市景山鑫源水产养殖有限公司两家经营单位，经查该两家经营单位均未于市场监督管理机关进行登记，故经营单位的真实性令人质疑；（2）收款收据编号前后颠倒，例如2018年2月29日于北京市朝阳区黑庄户乡小鲁店村鱼池小冯渔场购买三色锦鲤的收款收据编号为0154547，而2018年3月1日于该地点购买长尾锦的收款收据编号却为0154544，时间较前的编号大于时间较后编号，不符合常理，此等情形在另一经营单位天津市景山鑫源水产养殖有限公司亦存在，而且2018年并非闰年，2018年2月也不可能有29日，诸多不合常理和交易习惯之情形，能够认定原告有关购买行为的不真实性。（3）款项数额巨大、所购商品数量巨大亦不符合常理。自2018年2月“29日”至2018年4月7日间共计39天，共发生12次购买行为，总计购买数量为213229斤，货款发生额3,576,646.20元。平均三天即发生一次购买行为，最大发生额50余万元，平均发生额30万元，最大购买数量20000余斤，平均购买数量17769斤。数量、款项如此之大的交易行为，仅凭矛盾重重的收款收据进行认定，显然证据不足。（4）原告自称重部分，因只有原告自称重记录及原告提供部分照片资料，但是无论是称重记录亦或照片资料，而无其他相关证据佐证，此等记录或照片亦只能够认定为原告之陈述，而非证据，在无其他证据佐证的情况下，不能作为证据使用。其次，鱼塘恢复费用评估结论存在事实不清，证据不足之情形，根据承德市双桥区大石庙镇西营村村委会的证明，原告经营至鱼塘保守时间自2010年初即已开始，至2018年事件发生之日已经八年之久，事件发生时鱼塘塘埂状况如何？鱼塘淤泥状况如何？上述条件决定鱼塘恢复成本的计算，如果不考虑事件发生前鱼塘状况，仅凭名图公司报告书计算工程量显然不符合侵权责任的补偿原则。另，鱼塘的恢复费用计算属于土建工程，广泰事务所并不具有建设工程评估作价的资质条件。（二）针对花卉方面的评估结论。首先，原告购买花卉的收款收据4份，分属于保定翎荷水生植物种植有限公司和北京清艺尚美园林景观工程有限公司两家单位。原告于保定翎荷水生植物种植有限公司购买荷花苗及荷花种植人工费发生在同一天，收款收据两份，编号分别为0012808、0012810，一家购货单位同时的购买行为却出现不连续编号的收款收据不合常理；而发生于北京清艺尚美园林景观工程有限公司的多色玫瑰花及人工种植维护费的采购行为分别发生于2018年4月1日和2018年5月28日，收款收据编号分别为0893816、0893817，两次采购行为期间相隔近两个月的时间，但是收款收据编号却为连号，故此等收款收据实难达到原告证明目的。其次，评估报告有关花卉数量的认定无事实依据。根据评估报告描述，花卉数量的认定或者依据推测或者依据原告陈述，如此进行数量认定显然是不客观、不真实的。根据原告购买花卉的时间及案件发生时间，结合鉴定机关现场勘察时间，原告购买花卉的数量与现场勘察的数量差别近一倍，这一差别并不代表现场勘察结论的真实性，相反更一步说明原告所述不实，需要注意的是，原告所购花卉是支付了高于花卉价格的种植和维护费的，如此之大的种植维护投入却出现了近50%损耗、成活率这一后果，由此可见原告支付种植维护费用的正当性。另，时间发生后有关花卉品种、数量、存货状态与损害后果有无直接关系，但是鉴定机构的现场勘察并未就此进行说明，此等评估结论实难令人信服。（三）针对设备设施方面的评估结论。鉴定机构仅依据询问当事人有无被毁损设备的数量、规格、维修保养等方面，在无实物状态下进行评估鉴定，如此评估结论并不代表原告的实际损失。综上，该份证据存在诸多问题，在没有其他证据佐证的情况下，实难能够作为证据材料使用。被告中建三局认为鉴定人员不具备鉴定资质和资格，评估结果依据不足，没有对成鱼斤数进行评估，数量及数额没有参考价值，不予认可。本院认为该证据虽经本院依法委托，但鉴定机构出具的数据没有合理说明，不能单独作为认定原告损失的依据。被告龙新热力提交的1号证据建设工程施工合同，拟证明案涉工程为被告中建三局中标施工，工期为60天；被告中建三局对真实性认可，但认为60天工期系第一次的，与第二次无关；合同当事人对该证据的真实性无异议，本院予以采信。3号证据第二标段工作微信群交流截图，拟证明被告龙新热力经常督促被告中建三局尽快完成工程；被告中建三局认为不符合证据的要求，不能全面反映事实；该证据不能看出交流的双方人员，本院不予采信。4号证据承德承建工程项目管理有限公司的证明，拟证明被告中建三局完工的时间为2018年9月28日；被告中建三局证明系被告龙新热力单方聘请的监理公司出具，不具有参考价值，该证据能够反映被告中建三局施工的时间跨度情况，本院予以采信。被告中建三局提交的2号证据建设工程工程量清单编制与计价规程，拟证明承德地区降水量达到56.8mm/天即构成不可抗力；被告龙新热力认为与本案无关，是发包方与施工方就有关的价款结算有可能参照的依据；该证据系河北省住房和城乡建设厅发布的工程建设标准，本院予以采信。3号证据（公证书）新闻报道，拟证明案涉工程于2018年1月6日竣工并投入使用；被告龙新热力认为因被告中建三局拖延导致未如期完工，为了取暖临时在空中架管；4号证据2018年4月25日工程联系单，拟证明建设单位一直未提供施工图纸等资料，导致工程实际施工受阻；被告龙新热力对真实性存在异议，是否有龙新热力签收不能确定；上述两份证据能够证实2018年1月6日时工程的竣工是供热管道铺设在地上的，对被告中建三局以此证明工程完工的证明目的，本院不予采信。5-8号证据工程联系单2页、（公证书）《中国水利报》报道，拟证明建设单位未对2017年底的赶工补偿、未提供相应施工材料导致施工进展延误，滦河流域普降大雨、7月24日引来主汛期最大洪水；被告龙新热力认为与本案无关；5-6号证据不能证实已经送达建设单位，本院不予采信，7-8号证据具有真实性，本院予以采信，但不能证实原告的损失系不可抗力导致。9号证据被告龙新热力与原告于2018年1月29日签订的协议书，拟证明在该时间双方之间解决鱼塘问题，导致工程无法施工；被告热力公司认为当时不涉及过滦河作业段，该补偿与本案无关；原告认为当时解决的是2017年的事，只是2018年1月29日签订的协议，不能达到被告的证明目的；该证据系双方协议赔偿的事宜，不能证实因此无法施工，对被告中建三局的证明目的，本院不予采纳。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年4月18日，双桥区大石庙镇西营村村委会出具证明，证实原告应福顺在该村辖区内生产经营，承包了鱼塘，该鱼塘位于边。被告龙新热力公司在实施“上板城热电厂配套管网工程（鸡冠山大桥至崔梨沟隔压站一次管网工程）施工”工程中，将该工程发包予被告中建三局，双方于2017年4月25日签订了建设工程施工合同，合同约定计划开工日期为2017年5月10日，整个项目计划竣工日期为2017年7月10日，工程总日历天数61天。根据工程的设计要求，供热管网需进行跨滦河作业、河底埋管。双方签订施工合同后，被告中建三局开始施工，但未按照双方合同约定的期限完成施工。为解决冬季供热需求，被告中建三局将需铺设于滦河河底的管道临时设置于地面之上，并于2018年1月6日完成地面架管工作，保证了冬季的供热需要。供暖期结束后，中建三局对过河段重新改造施工，进行将供热管道重新敷设于稳定河床下的作业，在铺设管道过程中，中建三局进行了拦河围堰。2018年3月份、7月份，滦河涨水，在河水流经中建三局施工路段时，河水灌入原告应福顺经营的鱼塘，造成原告鱼塘损失。在本案审理过程中，原告申请对其鱼塘损失进行司法鉴定，本院收到原告申请后，依法对外进行了委托，其中河北名图地理信息技术有限公司于2018年11月26日对原告被冲毁的鱼塘塘埂、花圃绿地、鱼塘水面等进行了测绘作业，经测绘显示原告被冲毁的塘埂面积为25.407亩、被冲毁的花圃绿地面积10.33亩、鱼塘水面面积45.484亩。承德广泰资产评估事务所于2018年12月19日出具[2018]第367号资产评估报告书，评估原告的损失包括：1、成鱼及经营收益损失4,649,674.83元，2、塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元，3、被冲毁花卉、死鱼清理费用3,348,365.00元，4、被冲毁设备设施损失142,348.80元，合计8,747,631.34元。原告为此支出鉴定费74,400.00元。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告中建三局在承包“上板城热电厂配套管网工程（鸡冠山大桥至崔梨沟隔压站一次管网工程）施工”工程施工中，应严格按照合同约定的期限、标准进行施工，其在施工时，进行了拦河围堰施工，在设置围堰时，应充分考虑河道内河水的排放、围堰设置的时长，但在其设置围堰施工时，因滦河河道汛期、开河期涨水，导致滦河水不能顺利在其设置的导流渠迅速排放，灌入原告鱼塘，造成了原告鱼塘的损失，对原告因此遭受的损失，被告中建三局应予赔偿。被告中建三局称2018年1月6日其已完成施工，但当时仅是出于供热的需要临时在过河段地上架管，当时的临时措施并不是出于合同的原有规划，不能以此得出施工完毕的结论，对被告中建三局以此为由否认承担责任的辩解意见，本院不予采纳。被告中建三局称2018年7月的洪水系不可抗力，虽当日河道水较多，但除却当时降水偏多的原因外，被告中建三局超期施工、围堰、导流渠设置不当为河水灌入原告鱼塘的主要因素，对被告中建三局以此抗辩的辩解意见，本院不予采纳。被告龙新热力系工程的发包方，其在履行发包合同的过程中并不存在过错，对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。原告主张成鱼及经营收益损失4,649,674.83元、花卉损失及死鱼清理费3,348,365.00元，虽上述两项损失均有承德广泰资产评估事务所的评估报告予以支持，但该评估机构在评估时结合了原告提交的购鱼单据，而原告向法庭提交的购鱼单据中有诸多不符合常理及交易习惯之处，故该评估报告不能作为认定原告上述两项损失的客观依据，仅具有参考价值，原告经营的鱼塘被河水灌入，确有经济损失发生，本院结合诉、辩双方的意见，对原告的上述损失按照评估报告数额的80%予以支持，即6,398,431.86元。原告主张塘埂恢复及淤泥清理费607,242.71元，该数额亦为承德广泰资产评估事务所予以评估得出，但原告至少自2010年4月18日即已经营该鱼塘，在鱼塘经营中不可避免有淤泥的正常产生，该评估数额不能明确表示系此次事故造成的淤泥清理，按照原告经营的时间比例，结合原告鱼塘塘埂冲毁的实际情况，本院对原告的该项损失按照评估报告数额的80%予以支持，即485,794.17元。原告主张被冲毁设备及设施损失142,348.80元，该数额系评估公司依据询问当事人有关设备设施数量、规格、维修保养情况的情形下得出的结论，以依据仅为当事人的陈述，不具有客观性，对数额，本院亦酌定按80%予以支持，即113,879.04元。原告主张被冲毁塘埂及玫瑰花的损失，但未明确具体数额，亦未提交相应证据予以证实，本院不予支持。原告主张鉴定费74,400.00元，系其在鉴定过程中的支出，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告中建三局集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告应福顺成鱼及经营收益损失、塘埂恢复及淤泥清理费、花卉损失及死鱼清理费、被冲毁设备及设施损失、鉴定费等共计7,072,505.07元；二、驳回原告应福顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76,458.00元，由原告应福顺负担26,458.00元，由被告中建三局建设集团有限公司负担50,000.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  姜朋飞人民陪审员  孙雅惠人民陪审员  朱彦丽二〇一九年六月二十七日书 记 员  唐凯旋本判决依据的法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。