贵州省锦屏县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2628民初230号 原告：贵州省锦屏县信合家园业主委员会。住所地：锦屏县三江镇信合家园小区。 代表人：吴新国，男，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：刘坤江（特别授权），男，1953年06月06日出生，汉族，户籍地：贵州省锦屏县，现住贵州省锦屏县。系该委员会文书。 被告：黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司。统一社会信用代码：91522601MA6DM57N65，住所地：贵州省凯里市北京东路29号1栋2单元601室。 法定代表人：谢辉，男，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘炳辉（一般授权），男，贵州省凯里市合力法律服务所法律工作者。 第三人：锦屏县开泰房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915226287309592725，住所地：贵州省锦屏县三江镇清江大厦二楼。 法定代表人：宋家龙，男，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周辉（特别授权），男，1977年04月22日出生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。系该公司办公室主任。 原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会与被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司及第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司物业服务合同纠纷一案，本院于2019年02月26日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会代表人吴新国、委托诉讼代理人刘坤江（特别授权）及被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司法定代表人谢辉、委托诉讼代理人刘炳辉（一般授权）到庭参加诉讼，第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司法定代表人宋家龙、委托诉讼代理人周辉（特别授权）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会向本院提出诉讼请求：1.判令被告从2018年06月30日起终止在原告小区的所有物业服务，其继续提供服务的费用由被告自理，费用自理期间向业主收取的物业费移交给原告；终止被告与第三人签订的前期物业服务合同；终止被告与各业主签订的公约与协议；2.判令被告向原告移交信合家园小区物业管理用房、场地、设施设备以及物业服务期间建立的物业管理资料，移交部分业主未到期的物业费；3.判令被告清退在管理服务期间收取的广告费，车辆进出业主公共场地停车费的50%给原告，总计约5万余元；4.判令被告退还向业主违规收取的每户300元装修管理费给各位业主，总计13.5万元（另加同期贷款利率）；5.判令被告退还门梯磁卡500余套钱款，总计1.5万余元给业主；6.判令被告负责拆除其管理期间少部分业主搭建的违章雨棚；7.本案诉讼费由被告承担。本案在审理过程中原告另行增加诉讼请求如下：1.判令被告承担中标物业公司的一切经济损失，共计20万元（见明细）；2.判令被告赔偿原告因被告不依法退出小区而引起的诉讼，给原告造成的各项经济损失共计3万余元（一二审差旅费、租车费、材料打印费、请律师费用）；3.判令被告擅自设置障碍，限制业主自由使用业主共有的电梯，特别是小孩上学，大人上下班，老人看病等等，给业主造成了身体伤害及心灵伤害，赔偿受伤害业主精神抚慰金共计8万余元；4.被告诽谤伤害原告主体不适格，给原告的工作造成极大的精神伤害；判令被告向原告公开道歉，并赔偿原告精神抚慰金5万元；5.被告在中院二审时也当庭承认未经招投标程序，是开发商要求他来管理的。判令被告未经招投标程序，而取得的前期物业管理为非法取得，其非法取得前期物业管理期间所收取的所有费用扣除必要的开支外，全部退还各业主（附部分商品房屋买卖合同为证）；6.被告管理期间，小区门窗挡雨钢化玻璃被打坏，因被告管理不当，判令被告负责修复。事实和理由：原告贵州省锦屏县信合家园小区商品房于2017年06月建成，开发商锦屏县开泰房地产开发有限公司于2017年07月01日起交房后，业主入住率较高，到目前为止己入住350余户，入住率达70％。前期，锦屏县开泰房地产开发有限公司为了管理上的需要，与被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司签订了一份《信合家园前期物业服务合同》。该合同签订后，被告即对信合家园小区进行物业服务管理。自2017年07月01日以后，随着业主的相继入住，发现被告在开展物业服务管理中存在以下几方面的问题：1.物业费收取过高(每平方米l.10元)；2.存在乱收费现象，如每户收取300元的装修管理费，但却未尽任何装修管理职责和义务；3.安全管理不到位，高空抛物发生多起，发生三起被盗事件，来往人员复杂，存在安全隐患；4.卫生环境管理不到位，生活垃圾和装修垃圾混在一起，而且要等堆满10车后才清理运走，弄得小区臭气熏天，滋生大量蚊虫，严重影响小区卫生环境。5.对小区内部分业主违章建筑不制止，不劝阻。如在采光井搭建雨棚，影响采光，且高层风大，存在严重的安全隐患。对个别业主改住房经营饮食不制止，不劝阻，造成油烟飘进电梯、楼道，严重影响电梯的使用安全，影响业主的身心健康。6.房开商为业主无偿配备的门梯磁卡2000套，被告每户只按3套发放，剩余500余套以每套30元的价格卖给业主及其他人。鉴于被告在实施物业服务期间存在以上问题，广大业主意见纷纷。为了提高生活质量和改善小区生活环境，强化小区物业管理，信合家园小区于2018年06月09日召开业主大会，决议更换前期物业。同年06月16日举行信合家园物业服务竞标会议，参加竞标的物业公司有七家，由部分业主委员会成员和业主代表参与评标，另有县住建局派员和风雨桥社区代表参加竟标现场监督，竞标结果为锦屏县真明物业服务有限公司中标，经公示后无异议。业委会于2018年07月01日与真明物业服务公司正式签订了物业服务合同，合同己报县住建局备案并张榜公示后生效。信合家园业委会于2018年06月26日、27日和2018年07月04日先后发通知函给被告和第三人，就有关业务事项进行交接，但被告却以业委会的成立未依规进行，招投标不透明，合同未到期为由拒绝交接。综上所述，原告认为，第三人前期为了临时管理的需要，与被告所签订的前期物业管理合同，只能对信合家园业主委员会成立前的阶段有效，自业主委员会成立之后的物业管理，应由业主委员会代表全体业主的利益，通过竞标程序确定物业服务企业。作为原告的信合家园业主委员会的成立是经过全体业主的选举产生，并报经有关主管部门备案的合法自治组织。原告通过合法的竞标程序中标的锦屏县真明物业服务有限公司，己与原告签订了信合家园小区物业服务管理合同。根据《贵州省物业管理条例》第五十六条“前期物业服务合同约定的期限尚未届满或者未约定期限的，业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业订立的物业服务合同生效时，其权利义务终止”的规定，为了维护原告及原告所代表的350余户的业主的合法利益，特依法提起民事诉讼，敬请法院判准前述诉求。 被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司辩称：一、原告及原告法定代表人的主体不适格。根据国家颁发的《物业管理条例》第十二条和《贵州省物业管理条例》第二十一条规定：“物业管理区域内，符合交付使用的房屋专有部分面积达到建筑面积50%以上或交付使用的房屋总套数50%以上或交付使用已满两年且交付使用的房屋套数达到总套数25%以上的可以召开首次业主大会会议。《贵州省物业管理条例》第二十二条明确提出，召开业主大会前业主应书面申请街道办事处、乡镇人民政府，街道办事处、乡镇人民政府在收到申请后会同县级房屋行政主管部分负责组织、指导成立首次业主大会筹备组。业主大会筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处或者乡镇人民政府代表等组成。业主大会召开过程中确定业主委员会选举办法并提出候选人名单。根据本案原告提出的业主委员会成立全过程报告，我方认为：1.信合家园业主未依法向政府主管部门提出召开业主大会的申请；2.信合家园小区面积约11平方米、住宅492宅、商铺200余户，目前仅交付入住约4万平方米左右，还未达到召开业主大会这条件；3.信合家园业主委员会提出的成员名单并非小区业主，未经过合法业主大会提名和选举；4.锦屏县住建局已作出收回同意锦屏县信合家园成立业主委员会的函。二、原告的其他诉讼请求无依据。1.被告并未利用小区公共区域位置收取过广告费用；2.被告收取公共位置停车费共计2万元，扣除50%的管理费用后，剩余部分用于公共区域配套设备设施的维修；3.开发商交给被告的门禁磁卡1500个、电梯磁卡2000个，按住户492户计算，每户业主门禁磁卡3个、电梯磁卡4个。由于门禁卡、电梯卡均有短数或疵品，被告自行向供应商购置了一批后，已按每户业主门禁磁卡3个、电梯磁卡4个交付给业主；4.被告收取每户300元装修管理费是按被告与各业主签署的相关合同收取的，由于业主装修，对公用设备的使用和维修频率增加，被告不予退回。5.原告要求被告负责拆除管理期间少部分业主搭建雨棚，被告已尽到告知义务，被告不负有拆除的义务。6.案件受理费由原告承担。综上请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：贵州省锦屏县信合家园小区由第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司开发承建，该小区于2017年06月建成，2017年07月01日起交房。因小区管理需要，2016年05月01日，以第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司为甲方，以被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司为乙方，双方签订了《委托物业服务合同》，主要内容为：第一章物业的基本情况。第一条，物业名称：锦屏县信合家园，物业类型：高层建筑3栋492户，建筑面积66000平方米，商铺15200平方米（以测绘面积为准），室内车库266个。乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应履行本合同，承担相应的责任。第二章委托服务事项。第三条，在物业管理区域，乙方提供的物业管理服务包括以下内容：1.服务建筑共用部分的维修、养护和管理（含房屋承重结构、房屋主体结构、公共门厅、公共走廊、公共楼梯间、户外墙面、屋面等）；2.共用设施设备的运行、维修和养护；3.公共环境卫生管理；4.维护和管理小区的公共绿化、树木、建筑小品；5.维护小区的公共秩序、小区安全，包括安全监控、巡视、门岗执勤；前款约定的事项不含业主、非业主使用人的人身、财产保险、财产保管责任；6.装饰装修管理服务；7.管理与物业有关的工作图纸、住（用）户档案与竣工验收资料；8.管理小区交通与车辆停放秩序。第五条，乙方提供的物业服务应达到双方约定的质量标准（见附表）。第三章物业服务费用。第七条，物业服务费包括：小区综合管理、房屋及公共设施设备日常维护、公共秩序维护、保洁服务、设备运行以及其他公共性服务费。1.物业的收费按包干制方式确定，物业费由业主按拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为：（1）住宅物业服务高层建筑（电梯房）1.2元/平方米/月。（2）商铺物业费1.5元/平方米/月。（3）室内车位停车服务费40元/个。（4）水费包括自来水公司水费加抽水用电费加水损。2.房屋装修业主应交纳的费用：（1）装修管理服务费，电梯房300元/户。（2）装修垃圾处置费，按购房合同中的建筑面积*3.5元/平方米计算；（3）商铺装修服务费：按购房合同中的建筑面积*5.0元/平方米；4.业主、物业使用人将住宅改变为经营性用房的，除法律允许和遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主书面同意，并且服务费在第六条住宅物业服务费收费标准的基础上加收一倍；第八条，物业服务费用主要用于以下开支：1.物业服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费用等；2.物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护保养费用；3.物业服务区域清洁卫生费用；4.物业服务区域绿化养护费用；5.物业服务区域秩序维护费用；6.物业服务企业办公费用；7.物业服务企业固定资产折旧费；8.物业服务企业法定税费；9.物业服务企业合理利润；10.物业服务企业的其他必要费用。第九条，房屋共有部分、共有设施的维修养护、大中修、更新费用的承担方式，在保修期内属保修范围的由甲方承担，不属保修范围的由该共有部分业主按建筑面积比例承担。第四章双方权利义务。第十条，甲方权利义务：5.在合同生效后15日内按物业管理有关规定的比例向乙方提供100平方米建筑面积管理用房（产权属全体业主），由乙方无偿使用；6.在物业管理交接验收时，负责向乙方提供和移交物业管理相关资料：（1）规划图、竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，附属配套设施、地下管网工程等竣工验收资料。（2）设施、设备安装、使用和维护保养技术资料。（3）物业质量保证文件和物业使用说明文件。（4）物业服务必要的其他资料。第十一条，乙方权利义务：3.依照本合同和有关规定收取服务费用。6.向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装修物业时，告知有关注意事项和禁止行为，订立书面约定，并负责监督。第五章物业的经营与管理。第十二条，小区房屋屋面、外墙面使用权归全体业主，在不影响业主专有部分使用的情况下，乙方可代理业主对外出租屋面及墙面，用作设备广告或架设天线等，租金价格由乙方和承租方协商确定。第十三条，乙方对屋面、墙面出租收入单独立账，出租收入扣除管理费、税费、票据工本费等费用后，按业主50%、乙方50%比例分配。第十四条，分配给业主的收益，资金单独存放，达一定额度后按业主拥有的专有部分面积进行分配，抵付业主应交纳的物业服务费用。第六章委托服务期限。第十五条，委托服务期限暂定为三年，自2016年05月01日起至2019年04月30日止。合同期满或业主委员会成立后，与选聘或续聘的物业管理企业签订的新的物业合同，新的物业合同生效时本合同自然终止，否则此合同继续有效。该合同就物业情况、服务事项、服务费用、双方权利义务、物业的经营和管理、服务期限、违约责任等内容进行了约定。 2017年05月28日，被告与第三人达成了《委托物业服务合同补充协议》，补充协议变更住宅物业费的标准，将住宅物业服务高层建筑（电梯房）1.2元/平方米/月调整为1.1元/平方米/月。2018年03月29日被告与第三人达成了《委托物业服务合同补充协议》。对2016年05月01日签订的《委托物业服务合同》和2017年05月28日签订的《委托物业服务合同补充协议》的相关条款进行修改。 被告自签订《委托物业服务合同》后，开始入驻信合家园实施物业管理工作。在合同履行过程中,被告先后分别与入户业主签订《锦屏信合家园前期物业服务协议》，该《协议》约定的物业维修基金和服务费用及计算标准的内容为：1.物业维修基金应由业主缴纳，专项用于物业公用部分的大、中维修、更新、改造。2.物业服务收费标准：①住宅1.1元/平方米/月；②办公或商铺1.5元/平方米/月；③装修管理费300元/户；④装修垃圾清运费住宅3.5元/平方米、商铺5元/平方米；⑤装修保证金住宅2000元/户、商铺3000元/户。以及双方的权利义务、业主承担的费用及缴纳、甲方的服务期限等内容进行了约定。 2018年04月20日，锦屏县信合家园小区部分业主代表向锦屏县三江镇风雨桥社区居民委员会提交《锦屏县信合家园小区筹备成立业主委员申请书》，同时，公示筹备小组名单；2018年04月22召开业主委员会预备会；2018年04月30日，召开会议确定信合家园业小区筹委会成员分工；2018年05月01日，确定信合家园业主委员会筹备组人员名单；原告先后向锦屏县住房和城乡建设局、锦屏县三江镇人民政府、三江镇风雨桥社区汇报，三江镇风雨桥社区安排专人会同锦屏县住房和城乡建设局派员主持召开业主大会筹备会，指导业主大会和筹备组选举业主委员会。 2018年05月03日，召开业主大会，采取部分业主集中集体讨论、部分业主采用书面征求意见的形式召开会议，会议选举了信合家园业主委员会，正式成立贵州省锦屏县信合家园业主委员会，业委会成员包括吴新国（主任）、刘坤江（委员兼文书）等人。 2018年06月25日，锦屏县住房和城乡建设局以锦住建通[2018]53号《关于同意锦屏县“信合家园”成立业主委员会的批复》同意成立信合家园业主委员会。2018年06月28日，黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司就此致函锦屏县住房和城乡建设局反映。锦屏县住房和城乡建设局接函后，于2018年07月02日作出《关于回复黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司的函》，收回了下发给信合家园业主委员会的锦住建通[2018]53号《关于同意锦屏县信合家园成立业主委员会的批复》，随后于2018年07月03日对信合家园业委会的备案申请同意备案。同年11月26日锦屏县三江镇人民政府分别出具《关于信合家园成立业主委员会的情况证明》《关于信合家园业主委员已到政府备案的证明》。 2018年06月09日，原告的业委会成员和部分业主代表参加会议，决议更换前期物业公司；2018年06月16日，原告举行物业服务竞标会议，经评选锦屏县真明物业服务有限公司中标；2018年07月01日，原告与锦屏县真明物业服务有限公司签订物业服务合同。2018年06月26日和2018年06月27日原告分别向被告及第三人发出通知函，通知请求被告及第三人与锦屏县真明物业服务公司做对接工作。被告在收到原告发出的通知函后，于2018年06月27日作出复函，复函告知原告的成立未依法律规定程序进行，对原告的主体不认可，就原告是否公开透明及评标是否合理提出了质疑，并告知原告不会与其进行交接工作。2018年07月04日，原告又向被告发出通知函，告知被告终止前期物业服务合同，并请被告做好交接工作。 2018年08月10日，原告采用书面征求意见的形式作出《信合家园全体业主意见征集稿》征求意见的内容是：1.对业委会的合法性是否认可；2.对依法更换前期物业是否同意；3.对前期物业收取每户300元装修费不合理，应退还是否同意；4.对前期物业不退出小区，业委会依法起诉是否同意；5.对起诉期间是否同意拒绝向前期物业缴费。并写明同意认可以上五条的业主签字。有314户业主签字认可。 原告于2018年09月10日向本院提起诉讼，请求明确解除前期物业服务合同；2018年9月18日，本院将民事起诉状、应诉通知书、举证通知书、开庭传票和证据复印件向被告送达，被告的工作人员当日收取。2018年11月19日，本院作出（2018）黔2628民初761号民事裁定书，原告不服提出上诉，贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2019年1月31日作出（2019）黔26民终111号民事裁定书，裁定：一、撤销贵州省锦屏县人民法院（2018）黔2628民初761号民事裁定；二、本案指令贵州省锦屏县人民法院审理。本院于2019年02月26日重新立案审理。在审理过程中，被告自愿撤回在二审中所提出的反诉，表示另案起诉。在庭审中被告认可收取公共区域停车费20000元。 以上事实有原告提交的锦屏县信合家园筹备成立业主委员会的申请书及名单公示、信合家园业主大会议事规则、业主大会同意选举业主委员会的书面征求意见、锦屏县住房和城乡建设局同意备案表、信合家园业主大会认可业委会并更换前期物业服务企业，有本院调取的企业信息资料，第三人提交的委托物业服务合同及补充协议，被告提交的物业服务企业与业主签订的锦屏县信合家园前期物业服务协议和业主临时公约，以及诉讼中形成的诉讼材料等证据佐证，可以认定上述事实。 本院认为：一、关于信合家园业委会主体是否适格的问题。《物业管理条例》第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”《贵州省物业管理条例》第二十条，“物业管理区域内的业主可以设立业主大会，选举业主委员会。未设立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”该规定第二十一条，“物业管理区域内，符合下列条件之一的，可以召开首次业主大会会议：(一）交付使用的房屋专有部分面积迖到建筑物总面积50%以上；（二）交付使用的房屋套数达到总套数50%以上；(三）首套房屋交付使用已满两年且交付使用的房屋套数达到总套数25%以上；（四）物业服务企业在前期物业服务合同期限内依法解除合同或者前期物业服务合同期限即将届满。建设单位应当自前款第一项至第三项规定的条件具备之日起30日内将房屋交付使用情况书面报告物业所在地街道办事处、乡镇人民政府和县级房屋行政主管部门，街道办事处、乡镇人民政府应当自收到报告之日起10日内在物业管理区域内予以公告。”《中华人民共和国物权法》第七十五条，“业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。”依照法律的规定，业主大会的召开以及业主委员会的选举均属于小区业主对小区事务的一种自我管理、自我约束机制。业主委员会的成立及其成员的产生等事项均属于小区业主行使管理权的内容。锦屏县信合家园小区行使管理权的主体为小区业主，除行政主管机关基于行政管理的需要外，其他组织和个人无权对设立业主大会、业主委员会成立及其产生进行干预。结合本案，2018年05月信合家园己交付使用的户数达362户，超过商品房总套数的50%，具备召开首次业主大会的条件，会议选举了信合家园业主委员会，并于2018年07月03日在锦屏县住房和城乡建设局备案。因此，贵州省锦屏县信合家园业主委员会依法成立，具有本案原告主体适格。 二、关于被告与第三人签订的《委托物业服务合同》及补充协议性质的认定。被告与第三人签订的《委托物业服务合同》，虽然合同名称表述为《委托物业服务合同》，但合同内容与前期物业服务合同性质一致，因此，《委托物业服务合同》系前期物业服务合同，补充协议系对《委托物业服务合同》内容补充，所以，补充协议也属于前期物业服务合同的内容。 三、被告与信合家园业主签订的《锦屏信合家园前期物业服务协议》的性质认定。物业服务企业服务的对象是小区全体业主，负责的是整个小区的物业服务，不能等同于一般民事主体之间的合同签订，更不能只考虑单个业主的意思表示，若将签订物业服务企业的权利交到小区各个业主中，就很难对小区事务进行有效的自我管理，且本案中涉及业主与服务企业所签订服务合同的签订时间均在小区业主大会召开、业主委员会成立之前，其性质，仍属于前期物业服务合同的范畴。 四、关于《委托物业物业合同》是否解除的问题。《中华人民共和国物权法》第七十六条，“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体适用法律若干问题的解释》第八条，“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”国务院发布的《物业管理条例》第二十六条，“前期物业服务合同可以约定期限；但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。”《贵州省物业管理条例》第五十六条，“前期物业服务合同约定的期限尚未届满或者未约定期限的，业主委员会与业主大会选聘的物业服务企业订立的物业服务合同生效时，其权利义务终止”。本案，原告贵州省锦屏县信合家园业委会经选举成立，2018年06月16日举行物业服务竞标会议，经业委会成员和部分业主代表评标，锦屏县真明物业服务有限公司中标，经公示无异议。2018年07月01日，贵州省锦屏县信合家园业主委员会与锦屏县真明物业服务有限公司订立《信合家园物业服务合同》。经查，依照我国物权法第七十六条规定的程序，解除前期物业服务合同必须提交业主大会讨论决定，由业主委员会执行。原告未经业主大会决定行使合同解除权，属程序违法，需依程序重新进行。原告于2018年8月10日经业主大会决定解除前期物业服务合同，原告在执行解除合同的决定时，本应重新书面向被告送达解除前期物业服务合同的通知书，然而原告在业主大会授权行使合同解除权后，选择直接向人民法院提起诉讼解除前期物业服务合同，原告选择这种方式解除合同的时间起算，以原告递交起诉状并经本院向被告送达起诉状副本时视为向被告发出了解除合同的通知，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日，即2018年9月18日为前期物业服务合同的解除时间。因此，第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司与被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司签订的前期物业合同及被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司与信合家园业主分别签订的前期物业合同自起诉状副本送达被告之日解除。原告主张从2018年7月1日起解除合同的请求，因原告行使合同解除权的程序违法，本院不予支持，本院确认本案前期物业服务合同解除的时间从2018年9月18日起算。 五、原告的诉讼请求能否得到支持的认定。 （一）关于原告请求退回业主从2018年6月30日起已交纳的物业管理费认定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”该解释第九条第一款“物业服务合同的权利义务终止后，业主请求物业服务企业退还已经预收，但尚未提供物业服务期间的物业费的，人民法院应予支持。”该《解释》第十条，“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”前期物业服务合同虽然由建设单位与物业服务企业签订，但是因为业主在签订房屋买卖合同时，其中包含前期物业服务合同的内容，因此前期物业服务合同作为房屋买卖合同的一部分而取得对业主的约束力，同时，被告分别与业主签订前期物业服务合同，对业主具有约束力；同样该前期物业服务合同对物业服务企业具有约束力。依据法律的规定，当事人应当按合同的约定全面履行义务，否则，应当承担民事责任。第一，关于合同期限内物业服务费的交纳问题。在合同履行期限内业主预先交纳的服务费，被告尚未提供服务的部分，应退还给原告或业主，但具体金额原告未举证证明，在本合同解除后，由被告提交收费清单进行结算；未能结算的，当事人可以另行协商或诉讼解决。在合同期限内的物业服务费的收取问题，业主应按合同的约定交纳物业服务费，拒不交纳的被告作为权利人可以向业主主张权利。第二，关于诉讼期间的物业服务费应否交纳的问题。《贵州省物业管理条例》第七十一条，“物业服务合同期限内，当事人一方依法行使合同解除权的，应当以书面形式告知对方，并应当自告知之日起给对方3个月的准备时间，但当事人双方就准备时间另有约定的除外。双方当事人应当在前款规定的准备时间内继续履行合同。”一般情况下，当事人解除合同的准备时间，在合同没有约定的情况下，从合同解除之日起3个月的准备期间。本案，从2018年09月18日起解除前期物业服务合同，被告退出锦屏县信合家园小区物业服务区域的准备时间为三个月，即被告最后退出的时间截止2018年12月17日，此期间的应交纳物业服务费，其收费标准按前期物业服务合同约定收取；从2018年12月18日起至本案裁判生效期间，系当事人正当的维权期间，原告起诉前未重新向被告送达解除前期物业服务合同通知，构成事实物业服务，其收费标准由双方另协商，协议不成的由人民法院裁判。前述物业服务费的收取，本案本院不予审理，被告作为权利人可以另行主张权利。原告主张退回业主从2018年6月30日起已交纳的物业管理费的请求，经查，原告在诉讼期间并未向本院提交各业主交纳物业服务费的依据，不能证明待证事实，由原告承担举证不能的民事责任；物业服务合同实际约束的主体应为物业服务企业与业主本人，是否退回物业管理费，亦可由业主本人主张，对于原告主张要求退回物业管理费的请求，本院不予支持。 （二）原告请求判令被告向原告移交信合家园小区物业管理用房、场地、设施设备以及物业服务期间建立的物业管理资料能否支持的认定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务需要的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。”《物业管理条例》第二十九条规定：“在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；（四）物业管理所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。”该规定第三十八条，“物业服务合同终止时，物业服务企业应当将物业管理用房和本条例第二十九第一款规定的资料交还给业主委员会。”结合本案，原告与被告的前期物业服务合同解除后，被告应退出锦屏县信合家园物业服务区域，并向原告移交物业服务用房、场地、设施设备。被告在物业服务期间建立的物业管理资料属于物业管理必要的其他资料，该部分资料被告应当向原告移交。原告主张判令被告向原告移交信合家园小区物业管理用房、场地、设施设备以及物业服务期间建立的物业管理资料的请求，符合法律规定，本院予以支持。 （三）关于原告请求被告支付广告费、停车费是否支持的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案，原告主张被告退还管理服务期间收取的广告费、停车费的请求，应提供相应的证据加以证明，在诉讼期限原告未申请证据保全，案件事实无法查清，由原告承担举证不能的法律后果，当事人可在交接时，由被告提交公共区域停车费、广告费清单结算，收取的停车费、广告费，原告与被告各享有50%；因本案所涉广告费、停车费，未经清算，目前，被告庭审中认可收取停车费二万元，仅就被告认可的部分，可以先行判决，即由被告向原告支付停车费1万元。 （四）关于原告请求被告退还违规收取每户300元装修管理费的认定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具休应用法律若干问题的解释》第四条，“物业服务傿违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规定规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持。业主请求物业服务企业退还其已收取的违规费用的，人民法院应予支持。”结合本案，被告向业主每户收取装修管理费300元是前期物业服务合同约定的收费，也是被告与各业主签订的前期物业服务合同约定的收费，系当事人真实意思表示，没有违反法律规定，在诉讼过程中，原告并未向法庭提交证据证明被告违规擅自收费，对原告的该项主张，本院不予支持。对尚未装修的业主已预交的装修管理服务费，被告尚未提供服务的，应退给原告。当事人可以在交接时由被告提交收费清单进行结算，未能结算的，当事人可以另行协商或诉讼解决。 （五）关于原告请求退还门梯磁卡500余套，共计1.5万余元的请求应否支持的问题。本案原告未向法庭提交证据证明第三人向被告已交付2000套门梯磁卡，也没有提供证据证明被告应交付四套门梯磁卡给原告的依据，不能证明待证的事实。因此，对原告请求被告退还门梯磁卡500余套，折价1.5万元退给原告的诉讼请求，本院不予支持。当事人可以在本合同解除双方交接时，由被告提交发放清册进行结算，未能结算的，当事人可以另行协商或诉讼解除。 （六）关于原告请求被告负责拆除其管理期间少部分业主搭建的违章雨棚的认定。《中华人民共和国物权法》第八十三条第二款，“业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”前期物业服务合同第十一条约定，“向业主和物业使用人告知物业使用的有关规定，当业主和物业使用人装修物业时，告知有关注意事项和禁止行为，订立书面约定，并负责监督。”被告只要按合同约定向业主履行告知义务和监督即可，对部分业主实施违章雨棚搭建的行为，可由业主委员会依法行使权利。原告请求被告负责拆除部分业主搭建的违章雨棚没有法律依据，本院不予支持。原告应向实际侵权人主张。 (七)对于原告请求被告承担中标物业公司的一切经济损失及被告不依法退出小区引起诉讼造成的损失的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。原告没有提供任何的证据证明其主张，不能证明待证的事实，对于该两项诉讼请求，本院不予支持。 （八）对于原告请求支付业主精神抚慰金8万元及原告精神抚慰金5万元的认定。1.精神抚慰金请求的基础是对人格权利或具有人格象征意义的物品遭受损害时才能产生。本案系物业服务合同纠纷，不属于侵权案件。2.业主是否遭受精神损害应由遭受精神损害的业主进行主张。3.根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第五条，“法人或者其他组织以人格权利遭受侵害为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”本案原告系法人组织。因此，对原告主张被告支付业主精神抚慰金8万元及赔偿原告精神抚慰金5万元的诉讼请求，本院不予支持。 （九）关于原告确认被告未经招投标程序所取得的前期物业管理费为非法所得，扣除必要的开支外，剩余部分退还给业主的认定。《物业管理条例》第二十四条，“国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则，通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业。住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”《贵州省物业管理条例》第四十九条规定：“包含住宅物业的建设项目，建设单位应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。对于预售项目，建设单位应当在申请商品房预售许可之前选聘物业服务企业；对于现售项目，建设单位应当在物业销售前选聘物业服务企业。一个物业管理区域应当作为一个整体进行招投标。投标人不足3人或者房屋建筑总面积在3万平方米以下的，经物业所在地县级房屋行政主管部门批准，建设单位可以采用协议方式选聘物业服务企业。通过招投标或者协议方式未能选聘到物业服务企业的，经物业所在地县级房屋行政主管部门同意，可以由建设单位实施前期物业服务。鼓励不包含住宅物业的建设项目通过招投标方式选聘具有相应资质的物业服务企业。”虽然《物业管理条例》和《贵州省物业管理条例》规定对选聘前期物业服务企业一般应通过招投标方式进行的规定，该规定系管理性规范，而非效力性强制性规范，即使建设单位没有按照《物业管理条例》和《贵州省物业管理条例》规定的方式选聘物业服务企业，也不影响建设单位与物业服务企业签订的前期物业服务合同的效力。因此，被告向原告提供物业服务是按合同约定履行合同义务，并不属于非法取得，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 （十）关于原告请求被告负责修复在被告管理期间损坏的小区门窗档雨钢化玻璃的认定。原告提出该项诉讼请求后，并未向法庭举证证明维护产生的费用，被告在庭审中提出，小区门窗档雨钢化玻璃由建设单位重新整改为铁皮，应当按整改后的执行。经查，原告提出的该请求，无证据证明具体的费用，也无证据证明是否为第三人整改的内容，当事人可在查清前述的内容后另行主张权利，对该项请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条、第八十三条第二款，《物业管理条例》第十二条、第二十六条、第二十条、第三十八条，《贵州省物业管理条例》第二十条、第二十一条、第五十六条、第七十一条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条、第九条第一款、第十条，判决如下： 一、解除第三人锦屏县开泰房地产开发有限公司与被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司于2016年05月01日签订的贵州省锦屏县信合家园《委托物业服务合同》、2017年05月28日签订的《委托物业服务合同补充协议》以及2018年3月29日签订的《委托物业服务合同补充协议》； 二、解除被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司与业主分别签订的《锦屏信合家园前期物业服务协议》； 三、被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司于本判决生效后十日内退出原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会的信合家园物业服务区域； 四、被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会移交2016年05月01日《委托物业服务合同》第十条第6项列举的物业管理相关的资料和相关设施（见锦屏县信合家园物业服务企业资料移交清单）；同时移交物业管理用房、场地、设施设备以及物业服务期间建立的物业管理资料，以及住（用）户档案； 五、被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司于本判决生效后十日内向原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会给付公共区域停车费分配款10000元； 六、驳回原告贵州省锦屏县信合家园业主委员会的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3800元，减半收取1900元，由被告黔东南州温馨锦诚物业服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。 如义务人不按期履行义务，权利人可在履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。逾期申请，本院将不再执行。 审判员  杨启德 二〇一九年六月五日 法官助理刘开怀 书记员吴兰 书记员闵辉