浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙03行终235号 上诉人（原审原告）朱进盛，男，1958年4月29日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人朱邦森，系上诉人之子，1988年9月3日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人邱萍萍，北京京平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道府后路77号龙湾区便民服务中心5-6楼。 法定代表人陈升，局长。 出庭应诉负责人林丽，副局长。 委托代理人黄雪巨，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 上诉人朱进盛因诉被上诉人温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政决定一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初223号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：朱进盛所有的坐落于龙湾区瑶溪街道××号的房屋现状为3间3层，建筑面积为298.55平方米。2018年7月25日，龙湾区执法局对朱进盛涉嫌未取得建设工程规划许可证擅自进行建设行为予以立案调查，经现场检查勘验并调查取证。2018年8月13日龙湾区执法局作出温龙综法限拆告字[2018]第009-C08号《限期拆除告知书》并于当日留置送达朱进盛。2018年8月17日龙湾区执法局作出温龙综法限拆决字[2018]第009-C08号《限期拆除决定书》（以下简称被诉限拆决定），认定朱进盛于1994年后在瑶溪街道朱宅村龙水西路132号没有取得建设工程规划许可证进行建设。西边间南北阳台二、三层后建设封闭多增建筑面积6.32平方米，西边产权房南阳台后建设封闭多增建筑面积6.60平方米，共计12.92平方米属于违建部分。龙湾区执法局认为朱进盛的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条的规定，已构成违法，遂根据住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条以及城乡规划法第六十四条的规定，责令朱进盛自收到限拆决定之日起五日内自行拆除上述违法建筑，面积12.92平方米。朱进盛不服，诉至原审法院，请求撤销被诉限拆决定。 另查明，2016年11月10日，原温州市龙湾区城市管理与行政执法局更名为温州市龙湾区综合行政执法局，负责龙湾区全区综合行政执法和城市管理工作，包括城乡规划管理方面的行政处罚及相关行政监督检查、行政强制等职权。 原审法院认为：1.《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定，城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任；第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，履行下列基本职责：（二）依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。根据上述规定，龙湾区执法局作出被诉限拆决定具有法定职权依据，朱进盛诉称其无权作出被诉行政行为的意见，不予支持。2.1990年4月1日施行的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称城市规划法）第四十条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。2008年1月1日施行的城乡规划法第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证；第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述法律规定，自1990年4月1日起在城市规划区内进行房屋建设均应向规划主管部门申请建设工程规划许可。朱进盛自述涉案房屋建于1994年，与龙湾区执法局陈述的房屋建设时间为1994年后的意见一致。根据当时的城市规划法，朱进盛未取得建设工程规划许可即建设房屋亦属违法行为，龙湾区执法局责令其限期拆除符合上述法律规定。3.《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。朱进盛的违法建设行为在涉案房屋被依法处理前，应视为具有继续状态，根据上述规定其追诉时效应从行为终了之日起计算。龙湾区执法局作出被诉限拆决定符合上述追诉时效的规定。4.龙湾区执法局送达程序合法。朱进盛诉称其送达程序违法的意见，因缺乏法律依据，不予支持。综上，龙湾区执法局作出的被诉限拆决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱进盛的诉讼请求。本案受理费50元，由朱进盛负担。 朱进盛上诉称：一、被诉限拆决定不属于行政处罚行为。根据国务院法制办作出的国法秘研函[2012]665号《〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》的内容，城乡规划法第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。且《住房城乡建设行政复议办法》第九条已将限期拆除决定归为行政强制行为。二、被上诉人作出被诉限拆决定属超越职权。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条规定，浙江省执法部门仅可对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚，而限期拆除决定并非行政处罚。根据城乡规划法第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为作出限期拆除决定的行政主体应当是县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而城市管理综合行政执法部门可以作为政府的责成部门采取强制拆除措施。因此，被上诉人依据前述规定不具备作出被诉限拆决定的法定职权，其行为属于超越职权。而且城乡规划法的法律效力高于作为地方性法规的《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》，故应适用城乡规划法判断被上诉人的法定职权，原审判决适用后者属适用法律错误。三、限期拆除告知书与被诉限拆决定的送达程序违法。上诉人常年居住在涉案房屋处，被上诉人直接将限期拆除告知书与被诉限拆决定张贴的房屋门上，不符合留置送达的法定程序，严重侵害上诉人的陈述、申辩等权利。综上，请求撤销原判，依法改判撤销被诉限拆决定或者发回重审。 龙湾区执法局答辩称：一、被上诉人作出被诉限拆决定主体适格。行政处罚法第十六条和《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定了相对集中行政处罚权。2002年1月，经国务院法制办和浙江省人民政府批准，温州市开展相对集中行政处罚权试点工作。2002年3月，温州市城市管理行政执法局成立，集中行使包含城乡规划违法建筑等行政管理事项的行政处罚权、行政强制权。2010年12月，根据中共温州市委温州市人民政府温委发〔2010〕115号《关于调整完善城市建设管理体制的实施意见》，将包含违反城乡规划管理法律法规的行政管理职权划转到城市管理与行政执法部门。据此，自2011年1月起温州市行政区域内违反城乡规划法律法规的行为的行政调查权、行政强制权、行政处罚权均由综合行政执法部门行使。被上诉人作为龙湾区人民政府组成部门之义，在龙湾区范围内履行对违法建筑的管理职责。因此，被上诉人行使违法建筑管理权，与城乡规划法的规定并不冲突。二、被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人经调查和核对航测图，认定上诉人1994年后建成的建筑面积为12.92平方米，事实清楚。涉案违法建设行为在2008年前实施并竣工，但违法建筑物一直延续至今，且城市规划法第四十条和城乡规划法第六十四条内容相似，处置后果并无轻重之分，故被上诉人依据现行城乡规划法作出被诉限拆决定，并未加重相对人的责任，也不违反法律适用的基本原则。对于限期拆除决定属行政强制还是行政处罚，学理上存在争议，但不影响被诉限拆决定的合法性。行政处罚程序是最严格的行政程序，被上诉人依照行政处罚法规定的程序作出被诉限拆决定，能够充分保障相对人的合法程序权益，故具有合法性、正当性。被上诉人对违法建筑物的查处，基本无法获得相对人的配合与支持，故在当事人拒签的情况下，留置相应文书在其家中，送达程序并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，对原审判决认定的事实依法予以确认。 另查明，上诉人及其儿子朱邦森在本案与（2019）浙03行终234号叶秀珠诉龙湾区执法局城建行政决定一案合并审理的庭询中陈述，其于2018年8月13日收到限期拆除告知书当日或次日就二案限期拆除告知书共同向被上诉人龙湾区执法局口头提出申辩意见。 本院认为：根据《浙江省违法建筑处置规定》第三十条规定，设区的市、县（市、区）城市管理行政执法部门经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的，由其具体负责城镇违法建筑处置工作。本案中，被上诉人龙湾区执法局作为经法定程序被赋予城镇规划管理相关行政处罚职责的部门，具有具体负责城镇违法建筑处置工作的职权，该职权归属与城乡规划法关于违反规划行为查处的规定并无冲突。上诉人认为被上诉人龙湾区执法局无权作出被诉限拆决定，缺乏法律依据，本院不予采纳。 根据城市规划法第三十二条的规定，在城市规划区内进行新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的单位和个人，应依法申领建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证所进行的建设即可认定为违法建设。城乡规划法第四十条延续了前述建设工程规划管理制度。本案中，城中村改造调查登记表、温州市勘察测绘研究院年限认定表等证据显示，上诉人在建设工程规划许可证批准面积之外建设的12.92平方米建筑，在84段、94段航测图上均未存有，故被上诉人据此认定该部分房屋建于1994年之后，属违法建筑，符合法律规定。根据城乡规划法第六十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条第（三）项等规定，上诉人在已建成的房屋外擅自新建、搭建违法建筑，被上诉人认为符合无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形，并无不当。该违法建设行为自发生后延续至2008年1月1日城乡规划法施行之后，且均不符合城市规划法和城乡规划法的相关规定，违法行为处于继续状态，被上诉人根据现行有效的城乡规划法作出被诉限拆决定，亦无不当。 《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，被上诉人送达限期拆除告知书时，在上诉人成年儿子在场并拒收的情况下将告知书张贴于涉案房屋门上，符合前述条款关于留置送达的规定，已经依法履行处罚前的告知义务。且上诉人已经实际获悉上述告知书，并向被上诉人提出陈述和申辩意见。故上诉人主张送达程序违法，缺乏法律依据，本院不予采纳。 综上，被上诉人作出的被诉限拆决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原审判决依法驳回原告的诉讼请求正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人朱进盛负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 章宝晓 审 判 员 诸智影 审 判 员 戴华斌 二〇一九年六月二十日 代书记员 卢 敏