山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申829号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西汽运集团忻州汽车运输有限公司。住所地：忻州市忻府区逯家庄温泉路5号。   法定代表人：张某1，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某，山西真强律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：五峰建设集团有限公司。住所地：太原市小店区太堡街13号。   法定代表人：冯某，职务董事长。   委托诉讼代理人：张某2，山西允哲律师事务所律师。   再审申请人山西汽运集团忻州汽车运输有限公司因与被申请人五峰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省忻州市中级人民法院（2018）晋09民终1269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   山西汽运集团忻州汽车运输有限公司再审请求：1、撤销（2018）晋09民终1269号民事判决；2、依法改判驳回被申请人的诉讼请求；3、诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由：原判决认定的事实缺乏证据证明：   （一）原审判决认定双方确认无争议的工程款为2253.006697万元，没有事实依据，适用法律错误。在诉讼过程中，对无争议事实进行确认，尤其是确认工程款这种影响案件审理的关键事实的确认，不仅需要申请人当庭明确认可，还需要向法庭提供双方确认的书面材料，原审庭审过程中，申请人从未确认过无争议工程款，也从未出具过认可无争议工程款的书面材料，原审判决仅以推测的方式确认如此重要的案件事实，显然是错误的。原审中被申请人作为原告应当对其主张的工程价款负有举证义务，应当由被申请人申请鉴定，申请人对此不负有举证责任。原一审庭审开庭过程中，申请人已经明确表明不认可无争议部分工程款，但被申请人并未申请鉴定。二审判决违反法律规定将申请鉴定的责任强加给申请人，并以此为由认可了所谓无争议工程款，显然错误。   （二）原审判决对人工差价调整的认定，没有合同依据，违反法律规定。首先，人工差价是否应当调整需要有明确的合同依据和法律依据。根据招标文件13.1条规定“本工程釆用工程量清单计价方式计价，投标人应按招标代理提供的工程量清单自主报价。报价中必须包括本企业成本、利润、各种税费、风险等全部内容，并作为工程结算的依据，报价中综合单价决算时不作任何调整。考虑到设计变更或不可预见之因素，本次报价须含预留金150万元”。根据该约定，被申请人在招标时就应当充分考虑到各种风险，人工费上涨当然是风险之一，预留金的约定就是为了防范风险。而且双方签订的《建设施工合同》并没有确定开工时间，而是以实际开工报告时间为准，合同中也没有调整人工费的约定，被申请人要求调整人工费没有合同依据。再次，根据山西省住房和城乡建设厅晋建标字【2011】166号文件，明确规定“凡2011年7月1日以前签订合同的在建项目，按原合同条款执行”，涉案合同是在2009年签订，约定釆用的是2005定额，工程是在2011年3月7日开工，所以按照法律规定人工费用不应当调整。原审判决在没有合同及法律依据的情况下，认可人工费价差，显然错误。   （三）山西嘉信司法鉴定中心作出的鉴定意见书没有对工程量变化的性质、原因进行认定，原审判决刻意忽略申请人的主张，认定该鉴定意见书是错误的。本案最大的争议是深化设计导致的工程量变化问题。原审判决及鉴定机构均混淆了图纸深化设计和设计变更的区别，深化设计不是设计变更，不能按照设计变更的处理方式处理深化设计。涉案工程，申请人在招投标时提供了图纸，被申请人在投标时己经明知部分图纸并无详细的节点做法，需要二次深化设计，被申请人在投标报价时是对工程完工所需工程量进行的投标报价，就已经将图纸深化后的工程费用考虑进去，在报价清单中也明确表明。中标后在不改变和增加功能、没有设计变更的情况下合同价款不予调整。在投标报价中的，是属于施工单位的风险，并且应由被申请人自己承担。而且，被申请人在招标报价中已经包含了风险预留金。原审庭审中，被申请人刻意混淆了图纸深化设计和设计变更的概念，鉴定机构在鉴定过程中，根本没有正确理解招投标文件、没有详细分析施工图纸，考虑深化设计和设计变更二者的区别。作为政府重大工程，申请人本着负责的态度，专门召集了工程领域方面的专家，对设计图纸的问题进行论证，专家的意见深化设计不应当进行调整，相关会议纪要申请人在原审中已经提供，庭审中，申请人也明确表明了主张，鉴定意见书存在如此重大的瑕疵，原审判决不加以审查，而是对此都视而不见，判决书中都没有进行任何论述。这样的判决内容明显违法，其结果会导致国有资产的流失，产生严重后果。   （四）原审判决判令申请人支付支付从竣工日期2015年1月9日起至执行完毕之日止的利息，没有事实和法律依据。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程己实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。所以是否应当支付延期付款利息，首先应当审查是否有合同约定，其次，查明申请人是否按照合同的约定支付工程款，如果没有支付，应当查明没有支付的原因及责任划分。对此，原审判决均没有调查清楚，直接按照工程竣工时间即2015年1月9日开始起算，显然是错误的。当事人对付款时间是有明确约定的，双方签订的施工合同专用条款26条约定，工程竣工后30日支付工程款的90%，结算后付至95%。涉案工程在起诉之前，并未完成结算，在工程竣工后结算之前，申请人已经按照合同约定的工程价款支付了超过90%，不存在逾期付款的情形，原告付款没有违约。剩余款项没有支付，是因为结算没有完成，不具备付款条件。而且申请人也没有拒绝结算拖延付款的行为，工程竣工之后，申请人已经积极履行结算义务，申请人在原审中提供的证据显示申请人已经委托审计机构对工程造价进行审计，并多次与被申请人进行沟通，恰恰是因被申请人拒不承认审计机构的审计结果，导致工程未进行结算，责任应由被申请人承担。被申请人在庭审中也陈述，申请人并非没有进行结算，而是所谓的没有公平结算。当事人对工程结算产生异议非常正常，这是双方争取自身权益，既不是过错更不是违约，更何况产生异议的原因是被申请人不服审计机构的审计结果，并不是申请人造成的。申请人没有违约，当然不应当承担延期付款利息。原审判决明显错误。   （五）一审判令鉴定费45万元全部由申请人承担是错误的。申请人在逾期付款利息中巳经阐明，工程没有最终结算并非申请人原因导致，申请人巳经积极推进工程结算工作，并委托了第三方机构进行审计，期间更是发函催促被申请人完成工程结算工作，恰恰是由于被申请人对审计结论不认可，导致工程未结算，并最终导致本案需要司法鉴定，其责任应由被申请人自行承担，鉴定费用也应当由被申请人承担。   （六）原审判决对申请人提出的工期延误的答辩理由没有进行审理，认定事实不清。申请人在原审中明确提出了工程延期的答辩理由，原审判决应当对当事人履行建设施工合同过程进行全面审查，不能对被申请人的违约行为视而不见。施工合同约定工期为365天，专用条款35.2条，每延期10天，罚款5万元。涉案主体工程实际开工时间为2011年3月7日，竣工时间应该为2012年3月7日，但实际竣工时间为2015年1月9日，延期1040天，被申请人应承担违约罚款520万元，上述款项应当在被申请人应得工程款中进行核减。   综上所述，再审申请人的再审申请请求符合《民事诉讼法》第二百条第第（二）项的规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   五峰建设集团有限公司提交答辩意见称：   （一）有关工程无争议部分价款问题。一审诉讼中，五峰公司与忻州汽运公司就工程结算问题多次以发函、电子邮件进行交流确认，忻州汽运公司在其函件及邮件中，均明确要求五峰公司对其初审意见作出认可部分、有异议部分的分类。五峰公司收到忻州汽运公司的书面初审意见后，回复忻州汽运公司“对初审结算的意见”，“初审结算的意见”中五峰公司认可忻州汽运公司审核的工程项目结算造价为22530066.97元。另外，一审法院鉴定委托范围明确是争议部分，且2018年4月4日忻州汽运公司向忻府区法院提交：“忻州汽车客运中心项目争议部分工程造价初审意见书的回复”可知，忻州汽运对鉴定范围明知无争议。从上述事实，完全可以看出，五峰公司是根据忻州汽运公司的要求列出认可与异议工程内容及造价，无争议部分造价是五峰公司对折州汽运公司的认可部分，根据客观事实，遵循诚信原则，完全可以认定涉案工程的无争议部分工程造价为22530066.97元。   （二）关于人工费调差的问题。1、涉案合同为可调价合同，有明确的动态调整约定。关于涉案合同为可调价合同及人工费调整的合同依据（1）通用条款23.3条可调价格合同价款调整的因素包括：法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；工程造价部门公布的价格调整；……（2）专用条款23.2条约定：“以招标文件规定的工程量清单计价为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化予以调整，釆用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定，动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行，定额及相关文件中未列项的工程参考其他行业定额或甲乙双方现场签认”。2、从工程施工的客观事实上讲，工程施工中发生人工费严重增加，涉案工程的人工费应当进行动态调整。主站房施工合同约定工期为2009年12月10日至2010年12月9日。实际于2011年3月7日开工，2014年9月20日竣工，2015年1月9日经验收合格。施工期间，山西省人工费发布多次调差文件，人工费发生巨大增长，2014年人工费达到2009年的二倍之多。施工合同通用条款23.3明确价格调整的方法其中包括“工程造价管理部门公布的价格调整”，施工合同明确动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行，晋建标字(2011）166号《山西省住房和城乡建设厅文件》当属山西省工程造价部门公布的价格调整文件，所以一二审法院认定人工费调差符合合同约定、客观事实及公平原则。   （三）设计变更部分的工程造价问题。主站房工程施工合同是可调价合同，专用条款23.3条、补充条款约定“发包人变更工程，核定工程量，依实增减”，实际施工中设计变更部分发生了工程量变更，应当依实增减。五峰公司对争议项目的造价依法申请鉴定，山西嘉信司法鉴定中心作出的鉴定意见书合法有效，一审二审法院采信该鉴定意见书对设计变更项目的工程造价依据充分。   （四）涉案工程款利息起算问题。关于结算款支付，虽然施工合同有约定，但五峰公司于2014年初巳将结算报告及资料提交给忻州汽运公司审核后，忻州汽运公司却未按合同通用条款33条的约定时限回复有关审核意见，存在恶意拖延结算，推定结算付款条件于审核时限届滿时已成就。且2015年1月9日工程竣工验收合格时忻州汽运公司对涉案工程巳占用使用受益，一审二审法院判令自2015年1月9日起算未付款利息符合合同约定及法律规定。   （五）鉴定费及工期问题。1、鉴定费是一二审法院依法根据案件事实确定，不违反法律规定。2、忻州汽运公司称工期延期1040天，主张违约金无据。因为工期延误因忻州汽运造成，根据忻州汽运公司提交的2012年8月3日忻州市人民政府作出的“关于加快推进忻州汽车客运中心建设有关事宜的会议纪要”记载，2012年8月3日忻州市人民政府对涉案项目的土地征用搬迁、道路建设规划、设计变更等诸项进行协调，忻州汽运公司导致工期延误显而易见。另外，涉案包括消防工程，消防工程施工合同约定工期按市政府要求完成。所以主站房工程、消防工程整体实际施工中的工期存在不明确，五峰公司不存在工期延误情形，忻州汽运公司一审二审中未提反诉主张实体，忻州汽运公司主张无事实依据。   本院审查认为，关于申请人认为本案原审判决认定双方确认无争议的工程款为2253.006697万元没有事实依据、适用法律错误的问题；原审判决对人工差价调整的认定没有合同依据违反法律规定的问题；山西嘉信司法鉴定中心作出的鉴定意见书没有对工程量变化的性质、原因进行认定，原审判决刻意忽略申请人的主张，认定该鉴定意见书是错误的问题；原审判决判令申请人支付从竣工日期2015年1月9日起至执行完毕之日止的利息没有事实和法律依据的问题；原审判令鉴定费45万元全部由申请人承担是错误的问题；原审判决对申请人提出的工期延误的答辩理由没有进行审理认定事实不清的问题，本院一并审查认定如下：   在一审程序中双方当事人对工程造价的确定进行了证据交换及协商确认，最终双方确定只对有争议部分的工程造价进行鉴定，该鉴定系一审法院在经双方同意并知情的情况下委托鉴定机构作出的，申请人在鉴定时如对无争议部分工程款有异议，应予提出并作鉴定，但申请人并未提出且同意只对有争议工程款进行鉴定，故一审法院认定无争议部分工程为22530066.97元并无不当。   《主站房建设工程施工合同》23.2约定：“以招标文件规定的工程量清单为基础，如工程量与实际施工不符或因市场变化，予以调整，采用现行2005版《山西省建设工程计价依据》消耗量定额计价方式确定，动态调整依据山西省及忻州市的相关文件执行，定额及相关文件中未列项的工程参考其它行业定额或甲乙双方现场签认。”对晋建标字(2011）166号《山西省建设工程计价依据》文件是否属于合同约定的“山西省及忻州市的相关文件”未有明确的依据。结合涉案工程的实际情况，合同签订于2009年12月18日，工期约定为一年，根据双方签订的施工合同通用条款第二条第8项：“发包方负责办理土地征用、拆迁补偿……，因此导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延工期”的约定。涉案工程施工过程中出现土地征用、拆迁等问题，致工程实际完工日期为2014年9月20日，此期间人工费用成本上涨，故山西嘉信司法鉴定中心采用晋建标字(2011）166号文件作为计算人工差价的计算依据并认定人工差价为274.792217万元，法院加以确认并无不妥。   申请人强调鉴定机构混淆了图纸深化设计和设计变更的区别。但山西嘉信司法鉴定中心是根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》通用条款第八条、专用条款第六条及双方认可的设计图、工程签证单等材料运用《山西省建筑工程预算定额》等文件进行鉴定的，所以原审法院对鉴定结论加以确认符合法律规定。   案涉工程申请人已经实际使用，双方因为结算问题诉至法院，申请人已经支付了多少工程款，还应当支付多少工程款正是本案需要解决的问题。故申请人以本案未结算为由主张不应支付逾期利息难以成立。法院依据工程竣工后即交付使用的事实，判令从竣工之日起支付逾期利息符合本案实际情况。   申请人作为败诉一方承担相应的鉴定费符合法律规定。申请人忻州汽运公司一审中未提反诉主张工期延误及违约罚款的问题，法院未作审理并未违反法律规定。   综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》二百条第（二）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回山西汽运集团忻州汽车运输有限公司的再审申请。   审判长 郭丽娟   审判员 杨 超   审判员 彭志祥     二〇一九年六月十八日   书记员 孟丽姣