山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0983民初4259号原告：肥城市新城办事处刘庄居民委员会，住所地:山东省肥城市新城办事处刘庄居委会驻地。法定代表人:范长山,主任。委托诉讼代理人：张兴东,山东卓知律师事务所律师。委托诉讼代理人：李静,肥城康正法律服务所法律工作者。被告:张建国,男,汉族,住河北省晋州市。委托诉讼代理人:王鲁平,山东法雅律师事务所律师。被告:晋州市昌盛房地产开发有限公司，住所地:晋州市朝阳街西段。法定代表人:牛建兵,经理。委托诉讼代理人:周建辉,男，被告晋州市房地产开发有限公司副经理。委托诉讼代理人:李庆国,山东超然律师事务所律师。原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会（以下简称刘庄居委会）与被告张建国、被告晋州市昌盛房地产开发有限公司（以下简称晋州昌盛开发公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2018年2月7日作出（2017）鲁0983民初5026号民事判决书，被告张建国及被告晋州昌盛开发公司提出上诉，泰安市中级人民法院于2018年7月13日作出（2018）鲁09民终1623号民事裁定书，撤销本院（2017）鲁0983民初5026号民事判决，发回重审。本院于2018年8月24日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘庄居委会的委托诉讼代理人张兴东、李静，被告张建国的委托诉讼代理人王鲁平，被告晋州昌盛开发公司的委托诉讼代理人周建辉、李庆国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告刘庄居委会向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付原告房地产开发费1116312元，支付逾期付款的违约金1018634.70元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由，2005年8月18日，原告与两被告签订《开发协议》，由被告开发原告位于肥城市原链条厂土地，建设居民楼和沿街商住楼。协议约定被告负责开发、建设、销售，被告支付原告开发费6800000元，逾期按照日万分之五支付违约金。开发结束至今被告仍欠原告开发费1116312元，此款经原告多次向被告催要，被告以各种理由推脱，为此特具状起诉。被告张建国辩称，1、原告诉委托晋州昌盛开发公司开发房地产与事实不符。2005年8月经被告张建国联系，晋州昌盛开发公司与原告签订委托开发合同，合同约定由原告将开发土地过户给晋州昌盛开发公司独立进行开发，因晋州昌盛开发公司资质及原告原因，开发土地未过户至晋州昌盛开发公司，该委托协议未履行。2、原告诉称的拖欠开发费与事实不符，被告张建国在晋州昌盛开发公司不能开发的情况下与原告合伙对该土地进行开发，张建国提供主要的开发资金，与原告作为房地产开发人进行实际开发，所有开发费用均已支付完毕。3、被告张建国与原告合伙开发该宗房地产，在2012年以前就已开发完毕，且所有合作期间的事务均已处理完结，原告在5年后提起诉讼，超出诉讼时效规定，应当驳回原告的诉讼请求。被告晋州昌盛开发公司辩称，1、被告公司虽与原告签订过合同，但并未实际履行，被告公司未进行过任何投资，亦未办理任何开发手续，10余年来双方无任何联系，原告也从未向被告提出任何主张，原告也未将开发权委托被告公司，故原告起诉被告公司无事实和法律依据。2、原告不应将张建国与被告公司混为一谈，因被告公司资质问题致使合同不能履行，后原告与被告张建国合作开发，对此被告公司并不知晓，也从未与原告再进行协商，被告张建国并非被告公司职工，被告公司未向其出具过证明，亦未进行过授权委托，原告作为合同一方，在签订合同时应核对当事人的身份，不应主观臆断认为张建国代表被告公司。3、原告起诉被告公司证据不足，原告称开发主体后来变更为原告，剩余条款继续履行，但并未提交证据，且原告未提供任何证据证实被告公司进行了履行，所有手续名称均是原告，既然开发方是原告，何来的委托开发，另原告未提交任何证据证实张建国系被告公司工作人员。4、本案协议签订于2005年8月，但一直未履行，原告于2017年才起诉，在长达12年时间内双方无任何联系，明显已过诉讼时效。综上，应驳回原告诉讼请求。原告刘庄居委会向本院提交了以下证据：证据一，被告晋州昌盛开发公司工商登记证明复印件一份，证实被告晋州昌盛开发公司的企业登记情况。证据二，开发协议书原件一份，证实1、原告与被告晋州昌盛开发公司系合作开发合同关系,被告张建国、案外人王进禄系被告晋州昌盛开发公司的工作人员负责该开发项目。2、原告负责提供原链条厂土地8600平方米,被告负责办理规划、设计、开工建设、销售、物业、办理产权证等一切事宜,承担所有相关费用。收取售房款。3、按照开发协议书第八条约定被告应向原告支付开发费6800000元,最迟应在开工放线后18个月内付清,逾期按照日万分之五支付违约金,而被告违反协议约定截止2012年12月11日向原告支付开发费5703688元后仍欠开发费1116312元，计违约金1018634.7元(付款明细及违约金的计算方式见附表)。证据三，工程定位放线记录复印件一份，证实:1、本开发工程开工放线时间为2005年11月8日,按照开发协议书第八条约定,被告应在2007年5月8日之前将开发费全部付清。2、本开发工程自放线之日起,原告的所有义务已经履行完毕。证据四，付延明购房协议书复印件一份,手机照片原件份，证实:1、被告晋州昌盛开发公司刻制合同专用章销售楼房并收取购房款；2、宋吉秋作为被告晋州昌盛开发公司的工作人员在该合同上签字。证据五，张月荣购房协议书原件一份，证实:1、被告晋州昌盛开发公司刻制合同专用章销售楼房。合同实际由被告晋州昌盛开发公司履行。证据六，张月荣购房收据复印件三份，证实:开发协议书履行中晋州昌盛开发公司在出售楼房时曾以晋州市房产建筑工程有限公司的名义收取购房款,经查晋州市房产建筑工程有限公司与被告晋州昌盛开发公司系同一自然人股东设立的公司。证据七，晋州市房产建筑工程有限公司企业信用查询档案一份，证实收取房款的晋州市房产建筑工程有限公司的股东与晋州昌盛开发公司设立公司的股东重合,均系同一家族的自然人设立。证据八，龙山花苑小区商品房买卖合同书复印件一份及收款收据复印件五份，证实:1、被告以刘庄居委会售楼专用章对外签订房屋买卖合同并收取房款；2、其工作人员为宋吉秋、关某、窦勉励。证据九，照片原件六张，证实:本开发工程已经开发完毕。证据十，照片原件三张，证实:原告于2015年12月12日前往被告处催要所欠的该笔开发费用,本案诉讼时效并未超过。证据十一，借条原件一份,证实被告工作人员宋吉秋因经营需要,在原告处借款2万元。借款时间为2009年1月14日。证据十二，证人陈某出庭作证的主要内容：我是村土地管理员，协助二被告办理的土地及建设手续。安排干什么就干什么，具体办理土地转换手续。把办好的土地手续给了晋州昌盛开发公司。土地证是否更名，我不清楚，是陈书记办的。2015年去找张建国要账。关某负责财务。售房时刘庄居委会没参与。证据十三，证人王某出庭作证的主要内容：我是新城街道办事处纪委工作人员，接到群众举报，2015年城区晋州核对欠款。2015年12月份去的，见到了张建国。他说他把10多套房子转给了刘庄的一个居民。证据十四，1、2××6年8月28日收据1000000元一份,这个是记账时间，实际收款时间是2005年8月份,当时向张建国及晋州昌盛开发公司出具了个临时收条,后期我们记账开的正式收据,收条没再给他，证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费1000000元。2、2××6年10月19日收据200000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费200000元。3、2007年3月23日收据400000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费400000元。4、2007年11月10日收据57988元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费57988元。5、2008年1月17日收据600000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费600000元。6、2008年1月24日收据500000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费500000元。7、2008年4月1日收据245700元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费245700元。8、2008年5月14日收据300000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费300000元。9、2008年7月8日收据200000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费200000元。10、2008年7月25日收据300000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费300000元。11、2008年8月5日收据100000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费100000元。12、2008年8月19日收据200000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费200000元。13、2008年11月1日收据400000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费400000元。14、2009年4月28日收据500000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费500000元。15、2011年6月23日收据100000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费100000元。16、2012年12月11日收据600000元一份。证实：被告按照合同约定向原告交纳开发费600000元。以上16份收款收据，均证实被告按照合同约定共计向原告交付开发费5703688元。按照合同约定开发费总计6800000元，被告尚欠原告开发费1096312元未付。诉讼请求中比这个数多两万,是因为晋州昌盛开发公司及张建国的工作人员宋吉秋因经营需要向原告借款20000元.证据十五，证人赵某出庭作证的主要内容：2011年4月份，我任刘庄居委会村支部书记时要交接，知道了晋州昌盛开发公司欠我们开发费。因为河北比较远，所以我给上届书记陈圣东要的张建国的手机号，通过电话联系给张建国要欠款。自我上任时只要我有时间就给他打电话要。催要的具体时间是自2011年以来的每年都催要，在2012年的12月份他给我们交了600000元，后每年又开始联系催账，多次电话联系成效不大，又于2015年派居委会两委成员陈某去河北晋州张建国所在的地方要账，给张建国打过电话他的电话号码133××××3308。2015年12月份，当时与陈某一起到晋州要账的还有新城办事处的孙国庆、王某。两委成员是我派去的，其他人是到晋州有其他事。被告张建国对上述证据质证认为，关于证据一,营业执照无异议；关于证据二，合作开发协议证据本身无异议,但是我们认为不能证实原告的主张。因该合同第三条明确约定,刘庄居委会负责对晋州昌盛开发公司办理土地使用证过户手续,第五条约定,土地证不能过户,乙方不能开发,将退还开发费用和定金。合同的第十条也约定,乙方不能以甲方名义经营宣传销售房屋,所以,根据该开发协议约定的事项来看,是刘庄居委会将开发土地过户给昌盛房地产开发公司,由该公司按照房地产开发的规定,进行开发和经营。那么该工程的开发人应该是晋州昌盛开发公司,销售房屋的也应当是该公司,但是原告以后提供的一些购房合同,放线手续等,均是以刘庄居委会的名义进行的开发和销售。所以,该开发协议明显的是没有实际履行的协议；关于证据三、四、五均无异议。但是能够证实该工程的实际开发人是原告；关于证据六、七、八,我们认为建筑公司与开发公司明显的是两个独立的法人单位,原告以股东竞合为由认定属于一家公司,与法律相违背，同时根据现行的房地产开发政策，建筑公司是无权收到房屋预售款的，上述证据明显的违背客观事实；关于证据九，无异议，工程施工完毕；关于证据十，认为主张过权利,但是照片显示与是否主张过权利无关联，规定了在民法总则实施前仍适用民法通则两年的诉讼时效，那么根据原告的举证也超出了诉讼时效。关于证据十一，与本案无关联；关于证据十二，证据十三，两证人与原告有利害关系，证人陈述是核实开发费问题，并非原告所说的主张权利，按照原告认可的在2012年年底到2015年年底，该期间未主张过权利，导致诉讼时效过期，两证人证言不能证实诉讼时效中断。关于证据十四，对原告提交的十六份证据无异议,但是所有的收据体现的都是收到的张建国的费用,与晋州昌盛开发公司没有关联，同时根据原告提交的2××6年8月28日收到的张建国的1000000元,是直接交给了国土部门,作为土地出让金支付的.所以根据上述证据材料能够证实双方已经没有实际履行2005年8月18日晋州昌盛开发公司与原告签订的开发协议。对欠款余额不对，在晋州昌盛开发公司不能开发以后，张建国与刘庄居委会重新签订的开发合同约定了权利义务及价款，所以原告提供的总的开发费数额及欠款数额不相符，宋吉秋个人借款经查证，张建国不知道借款的事实也没有安排其借款。关于证据十五，该证人系原告的在职支部书记，与原告有直接的利害关系，并且也不能提供出客观证据来证实主张过权利，所以其主张未超时效的理由不成立。被告晋州昌盛开发公司对上述证据质证认为，关于证据一，本身无异议,但是被告的资质是四级开发资质,不具备在山东省开发房地产的资格；关于证据二,开发协议书,真实性无异议,但是并未履行开发协议书明确约定,是甲方委托被告进行开发,并且合同第一条明确说明，本块土地开发权经开发部门批准移交乙方开发,但是甲方一直没有移交乙方。合同三四条明确说明,甲方将土地及配套事宜过户到乙方名下,但是该土地自始至终未过户到乙方名下,致使乙方无法进行开发,合同也无法履行,另外,本身是委托开发协议,原告用该协议证实是合伙开发,显然与开发协议的本意不同；关于证据三,定位放线记录真实性无异议,明确说明接收单位是原告刘庄居委会,该定位放线记录时间为2005年11月8日,双方签订协议的时间为2005年8月18日，从该放线记录可以看出,直到2005年11月8日，甲方仍未将相关手续移交给乙方,并且其定位放线,是其本身开发的,乙方并未参与；关于证据四,系复印件,不予质证。需要提供原件；关于证据五,真实性有异议,张月荣的购房协议及收据,从未刻制过上述公章。从未参与过售楼。并且其后面的收据与前面的购房协议矛盾,后面的收据分别是交给晋州市房产建筑工程有限公司和刘庄居民委员会,与购房协议相互矛盾；关于证据七,并未加盖相关单位的公章,只是随便打印不予质证。从上面看出,晋州房产建筑工程有限公司与晋州昌盛开发公司并非同一个单位。一个是开发公司,另一个是建设公司,两者的法定代表人与股东并未完全重合,二者的经营范围也不完全相同；关于证据八,商品房买卖合同真实性无异议,从该合同中看出,卖方为刘庄居委会,而不是晋州昌盛开发公司。从该合同看出涉案楼房是原告自行开发的,与被告不存在任何的关联,而且卖楼的收费也归原告所有和支配。后面的收据均是原告出具的；关于证据九，无异议,不能证实原告观点,开发完毕应该相关部门出具竣工验收报告及其他证据,不能仅凭几张照片证实楼房是否竣工；关于证据十，我方不清楚,对方从未向我们主张过权利；关于证据十一,是原告和村民之间的欠款往来,与我方无关。我方不认识宋吉秋、关某、窦勉励等人,他们既不是公司职工也不是聘用人员；关于证据十二，证据十三，证人陈某系原告工作人员，与原告存在利害关系。证人称卖方收款系我方进行，而非原告与事实不符。证人称工作人员系我方工作人员，系个人主观猜测，我方与张建国至签完合同后无任何联系，既未授权也未委托，张建国的行为是其个人行为，与我公司无关。证人只是去晋州找张建国对账核实群众举报问题，并未与我方联系，从未到过我方办公地点。关于证据十四，这16份记账记录与我公司无关，我公司也有完整的记账凭证和会计账簿，但是我公司记账凭证没有该款项记载，也没有支出过这些钱。2、原告提供的记账凭证对开发土地的收入支出有详细记录，足以证实开发方是原告。根据提供的账簿看，交土地出让金，整个楼的开发情况都有记载。宋吉秋不是我公司工作人员，不认识宋吉秋；关于证据十五，证人已多次参与了庭审，已明确知道本案争议的焦点，不能再出庭作为证人作证。被告张建国提交了如下证据:证据一，提交原告于2012年12月11日出具的收入凭单一份,其注明的交款单位是河北张建国,项目是地款,金额是600000元。该证据证实原告明确知道是被告张建国与原告进行的该房地产开发,与本案的晋州昌盛开发公司无关系；证据二，提交肥房权证新城字第××号房屋所有权证,该房屋所有权人记载的是本案的原告,土地证号是2××6第000114号国有土地使用证,也是记载在原告名下。这个证是当时房地产开发过程中办的大证,居民买房后,再办理小房产证。证据证实原告是该房地产开发人和土地权人；证据三，提交2008年12月6日,原告代收维修资金的清册共三页,证明内容同证据二；证据四，提交2012年11月18日，原告刘庄居委会代表会决议证实原告经居代会同意后,将开发小区出售的事实；证据五，提交肥城市房产管理局关于缴纳维修资金标准的批复，证实内容同证据二；证据六，销售不动产统一发票，税收完税证,证实原告系出售不动产的出售人及依法纳税人,该工地是原告开发；证据七，提交原告与陈圣成签订购房协议,是在原告要求下，将七套房产卖给了陈圣成,该购楼款,原告与当时的张建国协商是由原告直接向其收购楼款,抵顶的张建国的开发费用。购楼款总是2230132元,全部抵顶开发费用。证据一中的600000元就是陈圣成向居委会交纳,然后从该购楼款中扣除；证据八，提交2016年4月30日陈衍芹收取原告佣金100000元的收到条及孙某于2008年3月2日和3月21日分别收取的佣金200000元和100000元的收到条及2018年9月27日陈衍芹出具的一份委托书，上述证据结合证人孙某的证言能够证实被告张建国代原告刘庄居委会支付400000元佣金的事实。证据九，证人关某出庭作证的主要内容：与被告张建国是雇佣关系，他雇我做财务。与晋州昌盛开发公司无关。原来的协议是与刘庄居委会与晋州昌盛开发公司签订的，因晋州昌盛开发公司资质不够，张建国与刘庄居委会协商，用刘庄居委会的资质走手续，盖公章。2012年11月左右，我将房子卖给了刘庄居委会的陈圣成，给他要钱归还刘庄的地款，共6800000元，还了6103688元，还有700000元的余款，向陈圣成要，他不给。张建国、宋吉秋、我和陈圣成到了刘庄居委会与居委会领导协商，剩下的余款由陈圣成来付。陈圣成出了600000元，还欠710000元多，欠的钱说好了陈圣成还。当时协商尾款有陈圣成承担，没有签订协议。2015年的时候，陈某、新城纪委工作人员到晋州时，张建国让我一起吃的饭。售楼专用章原来由我保管。售楼时用的这个章，售楼款有我收取。张月荣的购楼款我收到了。张建国与晋州昌盛开发公司没关系，想用晋州昌盛开发公司的资质，开发和销售晋州昌盛开发公司没有参与。张建国和居委会合作开发，张建国个人投资。陈圣成买了2300000元多的房子，有办房产证的，需要刘庄居委会盖章，刘庄居委会不给盖，要求我们交钱，我们就去向陈圣成要钱，陈圣成交了600000元，余下的700000元也是陈圣成付。土地款从05年开始结算。最终转710000元；证据十，证人孙某出庭作证的主要内容：这个项目是我招商引资引来的。我听说刘庄居委会原链条厂土地要开发项目，要找合作伙伴，我通过陈衍芹介绍和陈书记接上头，我了解到书记说是建设用地，有几个合作意向的人，大约是4000000元，我和陈衍芹一起（我和陈衍芹合伙）和陈书记商定的村里净收6000000元，其余什么也不管。之后，我经过熟人介绍认识的张建国，我只知道他是投资人，他也已经在其他地方投资过很多工程。这个不是头一个了。当时定的是他交到村里6800000元，村里定好的给我800000元，当时定好的只要签订合同后就给我400000元，余款开工后再付。开发协议是张建国和刘庄居委会签订的。给了我400000元，分两次给的300000元和100000元，我领取了300000元，陈衍芹领取了100000元，都是张建国支的，都有收条。当时找陈圣东书记要钱，他说没钱，他打电话让张建国垫支的。这三张收到条是我们当时收取佣金时出具的收到条，三张收到条中都有陈圣东的签字，是陈圣东本人签的字，时任刘庄居委会书记。原告刘庄居委会对上述证据质证认为，关于证据一,2012年12月1日收据真实性无异议,对证明目的有异议,能证实被告向原告交纳开发费,仍旧在履行2005年8月18日的协议,而且该款也不能证实是陈圣成交纳的,因为该收据的原件在被告处,因为被告张建国自签订合同到开发完毕,一直所担任的身份就是晋州昌盛开发公司的工作人员,在出具收据时是被告张建国要求原告在交款单位或交款人中这样注明,该份收据不管写明的名称是张建国还是晋州昌盛开发公司,均不否认张建国系晋州晋州昌盛开发公司的工作人员,该款项就是被告在履行合同。被告称交款单位或交款人一栏中,注明了河北张建国,就与晋州昌盛开发公司无关,是错误的；关于证据二,房产证的真实性无异议,因在签订合同后,晋州昌盛开发公司的资质不符合在肥城开发该宗土地的资质条件,所以后经双方协商,将土地性质变更后,登记原告名下。还是按照原来2005年8月18日签订的开发协议内容,由被告进行开发建设、进行销售、收取楼款,所以,在办理房产证时,房屋所有权人大证中登记为原告。现该房产证由被告保存这一事实足以证明,该土地实际上系由被告进行开发的；关于证据三,对维修基金清册的真实性无异议,对证明目的有异议,质证意见同证据二；关于证据四,对真实性无异议,但是对证明目的有异议,这份证据交付给被告的目的是由被告持有证据销售房屋并为购房户办理房产登记的手续；关于证据五,真实性无异议,对证明目的有异议,质证意见同证据二；关于证据六,真实性无异议,质证意见同证据2、3,对其证明目的有异议,因被告持有该发票,说明该费用系被告交纳，原告不是实际支付人,也没有下账；关于证据七,真实性不清楚,与本案无关。从合同甲方签章一栏中,所加盖的公章并非我单位的公章,是被告销售房屋自行刻制的,甲方经办人签字人为宋吉秋,被告张建国认可宋吉秋身份为公司的工作人员。所以该购房协议只能证明被告将其所开发的龙山花苑小区楼房出售给了陈圣成，与原告无任何关系。被告以此主张抵顶被告应付的开发费用是不成立的；关于证据八，对该证据的真实性有异议，不能确定是否是当时书写的。该证据虽然原书记陈圣东签了字，不能证实该费用应当由刘庄居委会承担。因为不符合报销签字的程序和制度。其在条上签字的行为与其职务无关，系以证明人的身份签字。关于证据九，证人关某的证言，原告从未参与开发、规划建设、销售收款，证人称晋州昌盛开发公司与张建国无关与事实不符，因晋州昌盛开发公司与原告签订合同是张建国具体经办的，双方存在工作或委托关系。关于证据十，证人孙某的证言，该证人证言内容不真实，原告是与两被告签订的合同，证人陈述见过合同，但是虚假陈述是和张建国签订的合同，另外，关于居间费是否存在，具体金额是多少及如何支付等没有任何证据证实，且原告对此不予认可。根据证人证言应当是证人和原告之间的纠纷，不应当由法院通过证人作证的方式来确认刘庄居委会的义务，证人当庭的陈述与本案无任何的关联性，且也不能证实第一被告的主张。被告晋州昌盛开发公司对上述证据质证认为，对于张建国提交证据，我方均无异议。从上述证据明确可以看出,无论是从收据凭单、土地权证、房屋所有权证、维修基金代收、村民决议、税收发票、购房协议,足以证实该涉案土地的开发人为刘庄居委会,而且其销售也为刘庄居委会,并且,刘庄居委会也认可晋州昌盛开发公司并无开发资质。2、既然晋州昌盛开发公司没有开发该楼盘的资质,那么晋州昌盛开发公司就无法进行开发,更不能建设销售,如果晋州昌盛开发公司开发并收取房款,相关规划部门、房产部门、税务部门将严重存在渎职行为,本案将成为刑事案件,希望法院予以移交。被告晋州昌盛开发公司提交了如下证据:证据一，晋州昌盛开发公司的开发资质证书复印件一份及山东省城市房地产开发企业资质管理规定。证实晋州昌盛开发公司不具备开发资质,不能开发涉案楼盘,双方签订的开发协议违反了法律的强制性规定,应为无效合同,该合同根本不能履行,不需履行,且双方也未履行。原告也承认我方无开发资质,最后又变更到原告名下,其实事实是一直未予变更,也不能变更。签订时是四级,2015年成为三级。证据二、被告合同专用章、2005年8月18日被告公司签订协议时加盖的公章及当时签订的几份合同，欲证实其合同专用章与原告提供的2××6年5月10日（即张月荣的合同）的合同章并非同一公章，公章上的“同”“章”字明显不一致。原告刘庄居委会对上述证据质证认为，关于证据一，对其真实性无异议；关于证据二，无法区分公章的区别，晋州昌盛开发公司不能证实只有一枚合同专用章，存在多枚合同专用章的可能且被告张建国对该购房协议及2××6年5月25日付延明购房协议无异议，该两份协议书是被告履行合同过程中为了销售房屋所加盖的公章，该公章是真实有效的。被告张建国对上述证据质证认为，对晋州昌盛开发公司提交的证据一、证据二均无异议。但原告提交的2××6年5月的购房协议与本案客观事实明显违背，根据证据显示2005年8月签订合同，2××6年8月28日才开始向国土部门以原告名义办理土地出让手续，即开发项目刚刚启动，开发之前的协议显然与客观事实不符，且对原告提交的2××6年5月10日的购房协议真实性有异议。对原告刘庄居委会提交的证据一、证据二、证据三、证据九、证据十；对被告张建国提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六；对被告晋州昌盛开发公司提交的证据一，当事人对其真实性均无异议，仅对证明目的有异议，不影响证据本身反映的案件事实，故对上述证据本院予以采信。对有争议的证据，本院认定如下：关于原告提交的证据四，系复印件，无原件核实，且晋州昌盛开发公司不予认可，无法核实其真实性，故对该证据本院不予采信；关于原告提交的证据五，晋州昌盛开发公司对其真实性不予认可，并提交其合同专用章及对外签订协议时加盖公章的情况欲证实该证据中的公章非其公司刻制，本院认为，结合证人关某出庭作证时亦认可该协议的签订及收到买房人张月荣预付款1000000元的事实及关某的身份，本院认定，该证据中加盖的晋州昌盛开发公司合同专用章非晋州昌盛开发公司备案的合同专用章这一事实；关于原告提交的证据六，系复印件，无原件核实，且被告不予认可，故对该证据本院不予采信。关于原告提交的证据七，系案外人工商登记信息，只能说明该公司与晋州昌盛开发公司的投资人具有关联性，不具有原告的证明目的；关于原告提交的证据八，被告张建国未否认其真实性，被告晋州昌盛开发公司对其真实性亦无异议，且证人关某出庭时亦认可是张建国对外出售房屋，故对该证据本院予以采信；关于原告提交的证据十一，系案外人宋吉秋向原告借款，两被告对此均不予以认可，无法核实与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。关于证据十二、证据十三，陈某、王某的证言，与原告当庭陈述互不冲突，且与证据十中的照片及证人关某的陈述相互吻合，能够相互佐证，故对该证人证言本院予以采信。关于证据十四，均系收据原件，且两被告均未否认其真实性，故对该证据真实性本院予以认定。关于证据十五，证人虽然是原告单位支部书记，但并非不属于适格的证人，综合其他证据，本院对该证人证言予以采信。关于被告张建国提交的证据七，从经办人的身份和印章来看，该售房行为实际并非刘庄居委会与陈圣成所签订，因此，被告关于该证据的真实性，本院予以认定，但证明目的不能成立。关于被告张建国提交的证据八，结合证人孙某的证言能够证实被告张建国代原告刘庄居委会支付400000元佣金的事实。本院对该证据予以认定。关于被告张建国提交的证据九、证据十，结合其他证据、当事人陈述、证人关于其涉案房地产开发过程及原告派人催款的事实，对该部分本院予以认定。证人关某陈述的被告张建国与刘庄居委会另行签订合同及尾款协商事宜，因没有其他证据佐证，且与证人孙某的证言不符，故对该部分证言，本院不予认定。关于被告晋州昌盛开发公司提交的证据二，本院认为，首先，两枚印章从外形就能明显看出与晋州昌盛开发公司的真实印章并非同一枚，其次，因为印章发生分歧后，不能单纯根据印章名称简单的推定，印章显示名称即为印章的真实所有人，如同被告张建国提交的盖有原告刘庄居委会售楼专用章一样，不能简单的因为名称就推定为原告刘庄居委会所有。因此，对被告晋州昌盛开发公司关于该证据的证明目的，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘庄居委会计划对原链条厂土地进行房地产开发，有意寻找合作伙伴，案外人孙某通过陈衍芹介绍和原告刘庄居委会领导取得了联系，孙某了解到该地属于建设用地，曾有其他几个合作意向的人，想给刘庄居委会4000000元进行合作。最终，孙某和陈衍芹一起与原告刘庄居委会领导商定刘庄居委会净收土地费用6000000元，其余什么也不管。之后，孙某通过别人介绍认识了张建国。孙某知道张建国是投资人，曾经在其他地方投资过很多工程。孙某和张建国口头约定，张建国交刘庄居委会6800000元，刘庄居委会负责支付给孙某居间费用。张建国因自身不具备开发资质，借用被告晋州昌盛开发公司的资质。2005年8月18日，张建国以被告晋州昌盛开发公司的名义和刘庄居委会达成书面《开发协议》。《开发协议》的内容为，“甲方：刘庄居委会乙方：晋州昌盛开发公司一、甲方将属于其使用的位于泰西大街原链条厂厂址的开发权交给乙方，土地面积约8600平方米（以实际测量为准），本块土地开发权已经有关部门批准由甲方开发，现移交乙方开发。二、乙方开发建设内容为商住楼，具体楼幢数量、层高、层数、结构面积等，以市政府整体规划审批为准。三、甲方负责为乙方办理土地使用权证过户手续和建设配套费事宜，费用由甲方承担。其他证件由甲方帮助办理，费用由乙方负担。四、土地使用证办在乙方名下，但原件由甲方保存到交清开发费为止，乙方不得办理抵押贷款手续。五、甲方在为乙方办理土地证过户手续时，需要的费用不足时，乙方帮助解决，但要在开发费用中扣除，如土地证不能过户，致使乙方不能开发，甲方退还乙方所付开发费和定金，并赔偿乙方实际损失……七、乙方负责办理规划、设计、开工建设、销售、物业、办理产权等一切事项，承担所有相关的费用，收取收房款。八、乙方应向甲方支付开发费计6800000元，于协议签订时付定金1000000元，正负零时付1000000元，施工至三层时付1000000元，乙方开始预售房时付1000000元，开发主体完工时付1000000元，剩余款项可由甲方帮助销售房子解决。乙方最迟应在开工放线后18个月内付清全部款项。如有逾期按日万分之五付滞纳金，并可以房顶款，以房顶款的按建筑价计算。甲方保证乙方签订本协议交纳足金后按照政府承诺即可勘探、施工。如因土地证件不齐全，使乙方停工，甲方赔偿乙方实际损失……十三、如因乙方原因，项目中途停建，甲方将土地证办回居委会名下，并无偿接受乙方所有已经开发建设的建筑物。十四、本协议一式两份，双方签字盖章后生效。”刘庄居委会在甲方签名处加盖了公章，甲方签名处还有陈圣东签字。晋州昌盛开发公司在乙方签名处加盖了合同专用章，乙方签名处还有张建国及案外人王进禄签字。被告晋州昌盛开发公司签订开发协议时的资质等级为四级，根据《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》（2005年）第十七条规定，外省房地产开发企业进鲁从事房地产开发经营业务，必须是一级资质企业。因被告晋州昌盛开发公司不具备来肥开发资质，张建国未能使用被告晋州昌盛开发公司的开发资质进行开发。张建国与刘庄居委会协商，用刘庄居委会的资质走手续，盖公章，给刘庄居委会的地款还是6800000元。张建国个人出资进行了开发，雇佣关某作为财务人员。2005年10月10日，刘庄居委会通过了案涉土地建设商业住宅楼项目用地预审。2××6年9月30日，刘庄居委会取得了案涉国有商住土地使用权。2010年1月26日，刘庄居委会取得了了案涉房产所有权证，房产证号为肥房产证新城字第××号。案涉房产建成后，张建国将案涉房产以刘庄居委会、晋州昌盛开发公司等名义将房产出售。2012年11月18日，刘庄居委会召开居民代表会议，同意将肥房产证新城字第××号房产出售。张建国给刘庄居委会缴纳费用的收据明细：2××6年8月28日，1000000元；2××6年10月19日，200000元；2007年3月23日，400000元；2007年11月10日，57988元；2008年1月17日，600000元；2008年1月24日，500000元；2008年4月1日，245700元；2008年5月14日，300000元；2008年7月8日，200000元；2008年7月25日，300000元；2008年8月5日，100000元；2008年8月19日，200000元；2008年11月1日，400000元；2009年4月28日，500000元；2011年6月23日，100000元；2012年12月11日，600000元；以上16份收款收据，共计向原告交付费用5703688元。此外，2008年3月2日、3月21日，张建国代支孙某、陈衍芹佣金200000元和100000元。2016年4月30日，张建国代刘庄居委会支付陈衍芹佣金100000元。本院认为,本案争议的主要焦点：一、原告刘庄居委会、被告张建国、被告晋州昌盛开发公司之间的合同性质、效力及履行情况；二、案涉国有土地转让费用及违约金；三、张建国已支付的400000元居间费用由谁承担支付责任；四、剩余款项是否构成债务转让；五、被告晋州昌盛开发公司是否承担案涉土地折价补偿的民事责任；六、本案是否超过诉讼时效。一、关于原告刘庄居委会、被告张建国、被告晋州昌盛开发公司之间的合同性质、效力及履行情况。（一）关于合同性质。针对该焦点，本院认为，房地产合作开发合同是指当事人之间达成的以提供土地使用权、资金方式共同投资，并且共享利润、共担风险合作开发房地产的协议，与国有土地使用权转让合同的关键区别是合作各方是否共担风险。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。固定利益，是指不管在合作开发房地产中出现何种经营风险，提供土地使用权的一方都有权向合同相对方主张按照约定取得一定的、不变的利益。在合作开发房地产合同中仅约定提供土地使用权一方的固定利益分配，未约定风险分担，应该认定该方当事人不承担风险。本案中，首先，从刘庄居委会、被告张建国设立民事法律行为（合同行为）的意思表示来看，刘庄居委会的目的是将自身具有使用权的国有建设用地转让以获取一定的土地转让费。张建国的目的是利用该土地通过房产开发，将房产出售而获取一定的收益。其次，从设立民事法律行为（合同行为）的形式来看，因为张建国自身没有房地产开发资质，借用了晋州昌盛开发公司的资质，利用晋州昌盛开发公司的名义和刘庄居委会签订了开发协议。第三，从该协议的内容来看，刘庄居委会只是提供土地使用权，不承担经营风险，只收取固定利益。第四，从民事法律行为（合同行为）实际履行的层面，张建国实际进行了投资，刘庄居委会只是交付了案涉土地供张建国实际使用，刘庄居委会只收取固定的土地收益。故，无论刘庄居委会和晋州昌盛开发公司之间的开发协议，还是刘庄居委会和张建国之间的民事法律行为（合同行为），实质上均属于建设用地使用权转让合同。故本案的案由应当为建设用地使用权转让合同纠纷。（二）原告刘庄居委会与被告张建国之间国有土地使用权转让合同的效力。针对该焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……。本案中，张建国自身没有房地产开发资质。在实际履行中，原告刘庄居委会、被告张建国变更案涉房地产建设性质为刘庄居委会自建性质，但实际上由张建国投资，案涉房建成后，以刘庄居委会自有房产名义对外出售。属于利用刘庄居委会自建房产的合法形式达到张建国房产开发的目的。因此，原告刘庄居委会与被告张建国之间的国有土地使用权转让合同无效。（三）关于合同的履行。针对该焦点，本院认为，张建国借用被告晋州昌盛开发公司的名义与原告刘庄居委会签订《开发协议》后，因被告晋州昌盛开发公司不具备开发案涉房地产的资质，张建国遂与刘庄居委会按照刘庄居委会自建的形式，由张建国进行投资并将建成房产出售，张建国以个人名义向刘庄居委会缴纳了土地费用。上述事实说明，张建国借用原告刘庄居委会与被告晋州昌盛开发公司的名义签订《开发协议》，因被告晋州昌盛开发公司不具备开发案涉房地产的资质，双方实际并未履行。案涉房地产最终不是以房地产开发的形式而是以刘庄居委会名义自建的形式，由张建国进行投资，该案涉房产建成后，刘庄居委会办理了案涉房产证，由张建国以刘庄居委会名义将案涉房产出售。张建国以个人名义向刘庄居委会缴纳了部分土地费用。二、案涉国有土地使用权转让费用及违约金。针对该焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告刘庄居委会和张建国经中间人介绍，商定刘庄居委会收取固定收益6800000元（含应付居间费用）。张建国和刘庄居委会实际履行的合同为无效合同。因此，张建国和刘庄居委会实际履行的合同不存在违约金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，因为案涉国有土地已经建成房产且房产已经出售，因此，该国有土地在事实上已不能返还。故该涉案国有土地可参照原告刘庄居委会和被告张建国原商定的价格折价6800000元予以补偿。三、张建国已支付的400000元居间费用由谁承担支付责任。针对该焦点，本院认为，被告张建国主张已代原告刘庄居委会支付400000元佣金，刘庄居委会虽然不予认可，但结合证人证言及居间费用收据上载明的签字，足以认定刘庄居委会是该400000元居间费用的支付责任主体。四、剩余款项是否构成债务转让。针对该焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案中，张建国虽然主张剩余款项和刘庄居委会已商定向案外人陈圣东主张，但刘庄居委会不予认可，张建国也没有提供债务转让的书面协议及刘庄居委会同意的其他证据，因此，对张建国的主张不予支持。五、被告晋州昌盛开发公司是否承担案涉土地折价补偿的民事责任。针对该焦点，本院认为，张建国借用晋州昌盛开发公司的资质，签订了《开发协议》，后因晋州昌盛开发公司的资质，张建国和刘庄居委会实际上以刘庄居委会自建的名义，对案涉国有土地进行了变相开发。因该协议并未实际履行且案涉土地被刘庄居委会和张建国以新的合同履行方式所替代。因此，被告晋州昌盛开发公司既没有法律上的规定也没有约定的义务承担案涉土地折价补偿的民事责任。六、本案是否超过诉讼时效。针对该焦点，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。本案中，被告张建国2012年12月11日向刘庄居委会缴纳土地费用600000元，2015年12月12日，刘庄居委会派人向被告张建国催要欠款，2016年4月30日，张建国代刘庄居委会支付陈衍芹佣金100000元。刘庄居委会于2017年11月6日诉来本院。因此，对张建国及晋州昌盛开发公司关于刘庄居委会起诉已过诉讼时效的主张，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条、第八十四条，第二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、参照《山东省城市房地产开发企业资质管理规定》（2005年）第十七条之规定，判决如下：一、被告张建国于本判决生效之日起十日内，折价补偿原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会土地转让费696312元；二、驳回原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会对被告晋州市昌盛房地产开发有限公司的诉讼；三、驳回原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23879.57元，由原告肥城市新城办事处刘庄居民委员会负担13116.45元，被告张建国负担10763.12元；财产保全费5000元，由被告张建国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判长  李克新审判员  李 青审判员  孙国梁二〇一九年六月三日书记员  赵 娜