海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01刑终170号原公诉机关海南省海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄能，男，1991年9月29日出生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，无业，家住湖北省荆州市。2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。辩护人吴郑炮，海南大兴天泰（三亚）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张林尧，男，1991年12月29日出生，汉族，湖北省荆州市人，中专文化，无业，家住湖北省荆州市。2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。上诉人（原审被告人）詹君杰，男，1990年10月3日出生，汉族，湖北省荆州市人，中专文化，无业，家住湖北省荆州市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。辩护人王宇，海南德银律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵铮，男，1986年7月26日出生，汉族，四川省自贡市人，高中文化，无业，家住四川省自贡市富顺县。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。原审被告人陈光强，男，1992年1月3日出生，汉族，湖北省荆州市人，中专文化，无业，家住湖北省荆州市。2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。原审被告人伍巍豪，男，1998年1月30日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，家住湖北省天门市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押在海口市第一看守所。原审被告人叶帆，男，1991年10月26日出生，汉族，湖北省荆州市人，中专文化，无业，家住湖北省荆州市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同日被取保候审，2018年4月23日被海口市龙华区人民检察院取保候审。2018年8月10日被海口市龙华区人民法院取保候审。原审被告人张天山，男，1991年6月7日出生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，无业，家住湖北省荆州市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2019年5月12日被本院取保候审。原审被告人张梦林，男，1998年6月17日出生，汉族，重庆市忠县人，中专文化，无业，家住重庆市忠县。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2019年5月12日被本院取保候审。原审被告人陈建逢，男，1998年9月15日出生，汉族，广东省普宁市人，中专文化，无业，家住广东省普宁市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2019年4月12日被本院取保候审。原审被告人汪元元，男，1994年9月22日出生，汉族，湖北省天门市人，中专文化，无业，家住湖北省天门市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2019年4月12日被本院取保候审。辩护人刘洪涛、董品，海南日新律师事务所律师。原审被告人马潇杨，男，1997年9月28日出生，汉族，浙江省海宁市人，大学本科文化，南京邮电大学通达学院学生，家住浙江省海宁市，现住江苏省扬州市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，同日被刑事拘留，同年11月18日被逮捕。2018年7月19日被海口市龙华区人民检察院取保候审。2018年8月10日被海口市龙华区人民法院取保候审。原审被告人李成，男，1990年12月1日出生，汉族，湖北省荆州市人，初中文化，无业，家住湖北省荆州市。2017年10月13日因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪被抓获，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。2019年4月12日被本院取保候审。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人黄能等人犯非法控制计算机信息系统罪一案，于2019年2月22日作出（2018）琼0106刑初578号刑事判决。原审被告人黄能、詹君杰、张林尧、赵铮对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官吴壮宇、检察官助理苏安象出庭履行职务，上诉人黄能及其辩护人吴郑炮，詹君杰及其辩护人王宇，上诉人张林尧、赵铮，原审被告人汪元元及其辩护人董品，以及原审被告人陈光强、李成、张天山、伍巍豪、张梦林、陈建逢、马潇杨、叶帆到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年10月起，被告人黄能在湖北省荆州市建工作室，该工作室的成员为被告人黄能、詹君杰、陈光强、李成、张天山、张林尧、伍巍豪、叶帆、宋文辉（在逃）、李伟（在逃）、何启磊（在逃），其中黄能和伍巍豪为入侵网站技术员，其余为产金人员，另有线上技术员赵铮、马潇杨、和雪银（另案处理）、陈治霖（另案处理）为该工作室入侵网站提供技术支持。该团伙的工作模式为先由黄能和伍巍豪通过技术手段，渗透入侵非法传销网站，取得网站的最高权限后，通过团伙内部的产金人员在微信群、QQ群等渠道寻找有充值需求的网站会员。与会员协商好购买的虚拟币数量和价格后，将会员的登录账号发给技术员，由技术员在网站后台修改会员数据，修改成功后，会员即向产金人员支付报酬，产金人员持黑卡收取报酬，除去工作室开销后，由黄能安排詹君杰向团伙成员支付报酬。荆州工作室成功非法入侵海南跨亚欧公司网络平台、瑞达金源网络平台等网站，通过非法修改网站数据，非法获利近百万元。2017年5月份，被告人黄能再次在广西南宁市组建工作室，该工作室成员有黄能、詹君杰、陈光强、赵铮、张梦林、陈建逢。另有线上技术员马潇杨、和雪银、陈治霖为其工作室提供技术支持，线上产金人员李成、张天山、张林尧、伍巍豪、叶帆、宋文辉、李伟、何启磊、詹圣鑫（另案处理）、张于好（另案处理）等，为工作室寻找客户，销售非法获取的虚拟币牟利。该工作室的工作模式为由陈光强收集目标网站并发布在工作室的聊天群中，技术人员对目标网站实施入侵。取得网站最高权限后，通知团伙内的产金人员在微信群、QQ群等渠道寻找有充值需求的网站会员，协商好购买虚拟币数量和价格后，将会员的登录账号发给技术员，由技术员在网站后台修改会员数据，会员再向产金人员支付报酬，产金人员分得报酬的30%后，剩余70%收入发给詹君杰。南宁工作室成功非法入侵特利多、动宝世界、优尼购、中纪等网站，通过非法修改网站数据，非法获利近百万元。经鉴定，2016年10月1日至2017年10月13日期间，被告人黄能及其团伙成员个人非法获利的金额共计人民币3419594.39元，已分配金额2974208.42元，尚未分配445385.97元（黄能个人银行卡上68125.30元、詹君杰个人银行卡上377260.67元）。各被告人最终获取非法利益如下：被告人黄能为该犯罪团伙的负责人兼技术员，其安排工作室成员的工作任务，并联系线上技术员。被告人黄能成功非法入侵过海南跨亚欧公司网络平台，操作修改海南跨亚欧公司会员的亚欧币数量，非法获利1205204.00元。被告人詹君杰为该犯罪团伙的财务管理及联络员，其先后参与黄能组建的荆州工作室和南宁工作室，并销售过亚欧币，非法获利357232.22元。被告人赵铮为黄能线上技术员，后加入南宁工作室，负责渗透入侵网站，并成功非法入侵特利多、sky云世纪、动宝世界等网站，非法获利435000.00元。被告人伍巍豪为荆州工作室产金人员，后在南宁工作室工作一个月，再回荆州成立工作室，与汪元元、张林尧一起销售黄能取得的虚拟币，非法获利366960.00元。被告人陈光强先后参与过黄能组建的荆州工作室、南宁工作室，主要工作为收集目标网站及产金源，并销售过亚欧币，非法获利235000.00元。被告人叶帆为荆州工作室产金人员，后为南宁产金人员，先后销售过亚欧币、特利多币等多种虚拟币，非法获利119414.87元。被告人张天山为荆州工作室产金人员，后为南宁工作室产金人员，先后销售过亚欧币等虚拟币，非法获利58600元。被告人张林尧为荆州工作室产金人员，后为南宁工作室产金人员，先后销售过特利多等虚拟币，非法获利47213.00元。被告人张梦林2017年6月加入南宁工作室，负责渗透入侵网站，并成功入侵过优尼购、联盟票等网站，非法获利24034.50元。被告人陈建逢2017年6月加入南宁工作室，负责渗透入侵网站，并成功入侵中纪、圆梦时代等网站，非法获利24033.50元。被告人汪元元2017年8月加入伍巍豪荆州工作室，与伍巍豪、张林尧一起销售黄能取得的虚拟币，非法获利25054.26元。被告人马潇杨2016年8月份加入黄能创建的“心有猛虎，细嗅蔷薇”QQ群，为黄能入侵网站提供技术支持，非法获利26888.00元。被告人李成为荆州工作室产金人员，后为南宁工作室线上产金人员，先后销售过亚欧币、特利多等虚拟币，非法获利17397.00元。原判另认定，被告人马潇杨为南京邮电大学通达学院的在校学生；被告人叶帆患有恶性混合性生殖细胞肿瘤（部分为胚胎性癌，部分为成熟畸胎瘤）。案件审理期间，被告人赵铮的家属为赵铮退赃2万元、被告人陈建逢的家属为陈建逢退赃24033.50元、被告人叶帆的家属为叶帆退赃119414.87元、被告人马潇杨的家属为马潇杨退赃26888.00元、被告人汪元元的家属为汪元元退赃25054.26元。被告人黄能于2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，因该案的刑事拘留时间为2012年5月2日，取保候审时间为2013年11月14日，缓刑交付执行时间（缓刑起算时间）为2013年12月2日，届满时间为2017年12月1日；被告人陈光强于2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，因该案的刑事拘留时间为2012年5月2日，取保候审时间为2013年11月14日，缓刑交付执行时间（缓刑起算时间）为2013年12月2日，届满时间为2016年12月1日；被告人张林尧于2013年11月14日因犯故意伤害罪被湖北省荆州市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，因该案的刑事拘留时间为2012年5月2日，取保候审时间为2013年11月14日，缓刑交付执行时间（缓刑起算时间）为2013年12月2日，届满时间为2017年12月1日。原判认定的上述事实，十三名被告人在一审法庭审理过程中亦无异议，且有到案经过、户籍资料、营业执照、扣押笔录、扣押物品清单、聊天记录、微信聊天文件截图、交易销售特利多虚拟币记录、湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中刑初字第1号刑事判决书和有关被告人黄能、陈光强、张林尧的拘留证、取保候审决定书和缓刑执行通知书存根、情况说明及调取证据通知书、财付宝支付科技有限公司调取的书证材料、华中科技大学同济医学院附属同济医院及荆州市第一人民医院材料复印件、海南省非税收入一般缴款单、证人刘某1、祁某、夏某、刘某2、李某的证言、勘验检查笔录、辨认笔录和照片、电子数据、司法鉴定专项审查报告以及被告人黄能、詹君杰、赵铮、伍巍豪、陈光强、叶帆、张天山、张林尧、张梦林、陈建逢、汪元元、马潇杨、李成的供述等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人黄能、詹君杰、赵铮、伍巍豪、陈光强、叶帆、张天山、张林尧、张梦林、陈建逢、汪元元、马潇杨、李成违反国家规定，采用其他技术手段，对多家传销、赌博网站的计算机信息系统实施非法控制，非法获利三百多万元，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。各辩护人的辩护意见有理，予以采纳。被告人黄能在团伙犯罪中起组织、领导作用，属主犯；其他被告人在团伙犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。本案十三名被告人到案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人赵铮、陈建逢、叶帆、马潇杨、汪元元积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人马潇杨系在校学生，被告人叶帆身患严重疾病，且均具有悔罪表现，依法可适用缓刑。被告人黄能、陈光强、张林尧在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，遂判决：1.撤销湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中刑初字第1号刑事判决书中关于判处被告人黄能、张林尧、陈光强的缓刑部分；2.被告人黄能犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，加上原判的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；3.被告人张林尧犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，加上原判的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；4.被告人陈光强犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，加上原判的有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；5.被告人詹君杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；6.被告人赵铮犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；7.被告人伍巍豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；8.被告人叶帆犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；9.被告人张天山犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；10.被告人张梦林犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；11.被告人陈建逢犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；12.被告人汪元元犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；13.被告人马潇杨犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；14.被告人李成犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；15.从被告人黄能处扣押的电脑四部、手机八部、银行卡四张、硬盘二张、宝马牌小轿车一辆均系作案工具，银行存款68125.30元（中国农业银行、卡号×××、户名黄能）系赃款，均予以没收；从詹君杰处扣押的电脑一部、手机四部、U盘一张、银行卡十四张均系作案工具，银行存款377260.67元（中国农业银行、卡号×××、户名詹君杰）系赃款，均予以没收；从陈光强处扣押的手机二部、电脑一台、交换机一台、U盘一张均系作案工具，予以没收；从李成处扣押的手机二部、银行卡一张均系作案工具，予以没收；从张天山处扣押的手机三部、电脑一部、银行卡一张均系作案工具，予以没收；从张林尧处扣押的手机一部系作案工具，予以没收；从伍巍豪处扣押的人民币二万元系赃款，扣押在案的手机一部、电脑一台、银行卡二张、移动硬盘一个系作案工具，均予以没收；从赵铮处扣押的手机二部、笔记本电脑一部、银行卡三张均系作案工具，予以没收；从张梦林处扣押的手机二部、笔记本电脑一部、银行卡四张、U盘四张均系作案工具，予以没收；从陈建逢处扣押的手机一部、笔记本电脑一部、银行卡二张、U盘四张、移动硬盘一张均系作案工具，予以没收，身份证一张、社保卡一张退还被告人陈建逢；从汪元元处扣押的手机四部、银行卡八张、电脑一部均系作案工具，予以没收，身份证一张退还被告人汪元元；从马潇杨处扣押的手机二部、笔记本电脑二部、银行卡三张、U盘二张均系作案工具，予以没收；从叶帆处扣押的手机二部、手提电脑一部、台式电脑主机一部、银行卡二张均系作案工具，予以没收。上述各项均由扣押机关执行；16.尚未退还的违法所得继续追缴。上诉人黄能的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1.上诉人黄能虽系非法控制计算机信息系统一案的主犯，但综合本案证据来看，由于其所侵害的对象都属于传销、赌博网站，其中的海南跨亚欧网络竞技有限公司已经被定性为网络传销，其相关责任人也涉嫌犯组织、领导传销活动罪。而且在本案中，上诉人黄能之所以实施非法控制计算机的活动是为了帮助他的朋友把被传销网站骗取的钱拿回来，因此上诉人黄能非法控制计算机信息系统的主观恶性不大，社会危害性也较小。2.上诉人黄能曾因犯故意伤害罪被判处缓刑，说明该罪行较轻，且缓刑考验期只有一个多月的时间，这充分说明上诉人黄能一直都是遵守考验期的相关规定的，一审量刑过重，恳请对其从轻处罚。辩护人当庭提交缴款凭证及看守所出具的一份情况说明，以证明上诉人黄能悔罪态度较好。上诉人张林尧的上诉意见：上诉人张林尧应构成销售非法获取的虚拟币牟利罪，一审认定罪名不准确，且上诉人并非技术人员，也未对目标网站实施入侵行为。上诉人詹君杰的上诉意见及其辩护人的辩护意见：1.一审判决量刑过重，没有考虑上诉人詹君杰具有的从轻、减轻处罚情节。首先上诉人詹君杰受雇于黄能，受黄能安排进行工作。詹君杰只是负责汇总金钱，对金钱的实际管理和决定人仍是黄能，詹君杰没有对金钱进行过任何的管理和支配，主观恶性不大。此外，该罪属于技术性犯罪，在量刑时应注重查明共同犯罪中参与人的技术参与程度。上诉人詹君杰只是一个临时的财物汇总者，在本案中所起的作用不大，获利也少，但是量刑却比核心技术人员赵铮和伍巍豪重。2.上诉人詹君杰目前是在读学生，希望法院在量刑时予以考虑。3.上诉人詹君杰名下的农业银行卡内有5万元是其个人的合法收入存款，应予以退还。4.上诉人詹君杰为家庭主要劳动力，母亲患有糖尿病，希望量刑时予以考虑。上诉人赵铮的上诉意见：1.上诉人赵铮具有坦白、从犯、初犯、偶犯，主观恶性不大等量刑情节，且已退赃，应依法从轻、减轻处罚。2.上诉人赵铮符合缓刑的条件，应适用缓刑。海口市人民检察院的出庭意见认为，一审判决定罪准确，量刑适当。二审亦可根据上诉人缴纳罚金及退赃等新事实，酌情判处。一审审理查明的事实本院予以确认。一审判决所列证据，已经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以确认。案在二审期间，上诉人黄能通过其亲属主动退赃人民币10万元和缴纳罚金人民币5万元；上诉人詹君杰通过其亲属主动缴纳罚金人民币3万元。以上事实，有经二审举证、质证，并经本院确认的缴款凭证予以证实。关于上诉人黄能及其辩护人提出的上诉人黄能非法控制计算机信息系统一案所侵害的对象是传销、赌博网站，社会危害性小，且黄能曾因犯故意伤害罪被判处缓刑，考验期也只剩一个多月，这说明黄能一直都是遵守缓刑考验期规定的，请求二审对黄能从轻处罚的上诉意见和辩护意见，本院认为，只要违反国家规定，未经权利人或者国家机构授权，采用技术手段，对除国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统实施非法控制的，即可构成非法控制计算机信息系统罪。即使黄能等人实施非法控制的对象是传销、赌博网站，也应构成该罪。黄能在2013年11月14日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期届满为2017年12月1日。其在缓刑考验期内又犯新罪，一审法院根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，撤销对黄能的缓刑，并对黄能新犯的非法控制计算机信息系统罪作出判决，与前罪故意伤害罪判处的刑罚，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定予以并罚，决定执行有期徒刑五年十个月，量刑并无不当。考虑到在二审期间，上诉人黄能通过其亲属主动退还部分赃款及缴纳全部罚金，可酌情从轻处罚。上诉人黄能及其辩护人提出从轻处罚的意见，本院予以采纳。关于上诉人张林尧提出的一审认定罪名不当，其没有对目标网站实施入侵行为的上诉意见，经查，本案中，黄能等人通过技术手段，渗透入侵非法传销网站，取得网站最高权限后，通过团伙内部的产金人员在微信群、QQ群等渠道寻找有充值需求的网站会员，在与会员协商好购买虚拟币的数量和价格后，将会员的登录账号发给技术员，由技术员在网站后台修改会员数据，修改成功后，会员即向产金人员支付报酬。同案人黄能、张天山等人的供述均证实张林尧系黄能荆州工作室成员，詹君杰、伍巍豪、汪元元等人的供述均证实张林尧负责从黄能处拿虚拟币，伍巍豪和汪元元负责寻找买家，谈好价格，买家把账号发给伍巍豪和汪元元，伍巍豪和汪元元再把会员账号发给张林尧，张林尧发给黄能，由黄能修改会员的虚拟币，买家确认后就给汪元元的支付宝账户转钱，交易额的70%转给黄能，30%系报酬。上诉人张林尧明知黄能等人从事采用技术手段非法入侵传销网站，在获取网站的最高权限后，通过在后台为有充值需求的会员修改数据从而向会员收取报酬等行为，仍为黄能等人提供联系有充值需求的会员，并获取报酬，系本案非法控制计算机信息系统罪的共犯，应构成非法控制计算机信息系统罪。上诉人张林尧提出的该项意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人詹君杰及其辩护人提出的上诉人詹君杰受雇于黄能，詹君杰只是临时的财物汇总者，在本案所起的作用不大，获利也少，一审量刑过重等上诉和辩护意见，经查，上诉人黄能、詹君杰及原审被告人陈光强等十三人违反国家规定，采用其他技术手段，对多家传销、赌博网站的计算机信息系统实施非法控制，非法获利人民币3419594.39元，构成共同犯罪。涉案的荆州工作室和南宁工作室系黄能组建，综合考虑各参与人在共同犯罪中所起的作用，一审法院认定黄能系主犯，其他被告人起次要作用，系从犯，并予以减轻处罚。本案中，詹君杰先后参加了黄能组建的荆州工作室和南宁工作室，系财务管理员和联络员，且也销售虚拟币，与除黄能外的其他被告人在作用上并无明显区分，不应再对其从轻处罚。詹君杰系在读学生，且属于家庭主要劳动力并非法定、酌定从轻、减轻处罚情节。综上，上诉人詹君杰及其辩护人提出的上述意见无事实和法律依据，本院不予采纳。考虑到在二审期间，上诉人詹君杰通过其亲属主动缴纳了全部罚金，可酌情从轻处罚。关于上诉人詹君杰及其辩护人提出的上诉人詹君杰名下的农业银行卡中有5万元系其正常收入，应予以退还的上诉和辩护意见，经查，根据詹君杰在侦查阶段和审查起诉阶段的供述，其名下的农业银行卡是用于跟黄能转账用的，黄能组建的南宁工作室一共分了三次钱，最后一次还没有分，还剩余30几万元在该农业银行卡里。现其提出农业银行卡中有5万元系其正常收入，但无相关证据予以支持，故对该项上诉及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人赵铮提出的其具有坦白等量刑情节，且已退赃，属于从犯，应判处缓刑的上诉意见，经查，赵铮在本案中系黄能线上技术员，负责渗透入侵网站，并成功入侵特利多、sky云世纪、动宝世界等网站，非法获利435000.00元。一审法院在量刑时已考虑赵铮具有从犯、坦白和退赃等情节，并予以相应的从轻、减轻处罚。上诉人赵铮作为技术员，对非法控制计算机信息系统起到重要作用，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，不应对其适用缓刑。上诉人赵铮提出的该项意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人黄能、张林尧、詹君杰、赵铮以及原审被告人伍巍豪、陈光强、叶帆、张天山、张梦林、陈建逢、汪元元、马潇杨、李成违反国家规定，采用其他技术手段，对多家传销、赌博网站的计算机信息系统实施非法控制，非法获利三百多万元，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，依法应予惩处。上诉人黄能在团伙犯罪中起组织、领导作用，属主犯；上诉人詹君杰、张林尧、赵铮及原审被告人伍巍豪、陈光强、叶帆、张天山、张梦林、陈建逢、汪元元、马潇杨、李成在团伙犯罪中起次要作用，属从犯，依法可减轻处罚。上诉人黄能、詹君杰、张林尧、赵铮以及原审被告人伍巍豪、陈光强、叶帆、张天山、张梦林、陈建逢、汪元元、马潇杨、李成到案后如实供述罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。赵铮、陈建逢、叶帆、马潇杨、汪元元在一审期间积极退赃，可酌情从轻处罚。原审被告人马潇杨系在校学生，原审被告人叶帆身患严重疾病，其二人均具有悔罪表现，依法可适用缓刑。上诉人黄能、张林尧和原审被告人陈光强，在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本应予维持。但鉴于上诉人黄能、詹君杰在二审期间具有退赃、缴纳罚金等悔罪表现，可对一审的量刑予以适当调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十二条、第七十七条第一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：1撤销海口市龙华区人民法院（2018）琼0106刑初578号刑事判决第二项、第五项，即被告人黄能犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，加上原判的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人詹君杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳。2维持海口市龙华区人民法院（2018）琼0106刑初578号刑事判决第一项、第三项、第四项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项、第十六项，即撤销湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中刑初字第1号刑事判决书中关于判处被告人黄能、张林尧、陈光强的缓刑部分；被告人张林尧犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，加上原判的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人陈光强犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，加上原判的有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人赵铮犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人伍巍豪犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人叶帆犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人张天山犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人张梦林犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人陈建逢犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人汪元元犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人马潇杨犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；被告人李成犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，罚金限在本判决确定之日起一个月内缴纳；从被告人黄能处扣押的电脑四部、手机八部、银行卡四张、硬盘二张、宝马牌小轿车一辆均系作案工具，银行存款68125.30元（中国农业银行、卡号×××、户名黄能）系赃款，均予以没收；从詹君杰处扣押的电脑一部、手机四部、U盘一张、银行卡十四张均系作案工具，银行存款377260.67元（中国农业银行、卡号×××、户名詹君杰）系赃款，均予以没收；从陈光强处扣押的手机二部、电脑一台、交换机一台、U盘一张均系作案工具，予以没收；从李成处扣押的手机二部、银行卡一张均系作案工具，予以没收；从张天山处扣押的手机三部、电脑一部、银行卡一张均系作案工具，予以没收；从张林尧处扣押的手机一部系作案工具，予以没收；从伍巍豪处扣押的人民币二万元系赃款，扣押在案的手机一部、电脑一台、银行卡二张、移动硬盘一个系作案工具，均予以没收；从赵铮处扣押的手机二部、笔记本电脑一部、银行卡三张均系作案工具，予以没收；从张梦林处扣押的手机二部、笔记本电脑一部、银行卡四张、U盘四张均系作案工具，予以没收；从陈建逢处扣押的手机一部、笔记本电脑一部、银行卡二张、U盘四张、移动硬盘一张均系作案工具，予以没收，身份证一张、社保卡一张退还被告人陈建逢；从汪元元处扣押的手机四部、银行卡八张、电脑一部均系作案工具，予以没收，身份证一张退还被告人汪元元；从马潇杨处扣押的手机二部、笔记本电脑二部、银行卡三张、U盘二张均系作案工具，予以没收；从叶帆处扣押的手机二部、手提电脑一部、台式电脑主机一部、银行卡二张均系作案工具，予以没收，上述各项均由扣押机关执行；尚未退还的违法所得继续追缴。三、上诉人黄能犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元，加上原判的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳（已全部缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2021年3月27日止。期间已扣除被告人从2012年5月2日至2013年11月14日被羁押的时间562天。）四、上诉人詹君杰犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳（已全部缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月13日起至2020年2月12日止。）本判决为终审判决。审判长 曾小凡审判员 温智勇审判员 杨 珊 二〇一九年六月十一日速录员 卢丹云附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百八十五条【非法侵入计算机信息系统罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统案件刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上的；（二）获取第一（项）以外的身份认证信息500组以上的；（三）非法控制计算机信息系统20台以上的；（四）法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；（五）其他情节严重的情节。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（四）项规定标准5倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算系信息系统的控制权加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。