安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初6356号 原告：宣城市远成建筑劳务有限公司，住所地宣城市宣州区新田街道，统一社会信用代码91341802090792960W。 法定代表人：王金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。 被告：浙江中汇建设有限公司，住所地杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创新中心7号3层301室，统一社会信用代码91330183710940208C。 法定代表人：戴建强，该公司总经理。 被告：宣城市兆坤房地产开发有限责任公司，住所地安徽省宣城市宣州区西林名都7#楼商业28号，统一社会信用代码91341800799819868H。 法定代表人：杨来所，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汤红琼，安徽百协律师事务所律师。 原告宣城市远成建筑劳务有限公司（以下简称宣城远成劳务公司）诉被告浙江中汇建设有限公司（以下简称浙江中汇公司）、宣城市兆坤房地产开发有限责任公司（宣城兆坤房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案受理后，依法适用普通程序于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告宣城远成劳务公司的法定代表人王金林及委托诉讼代理人龚明余，被告浙江中汇公司的法定代表人戴建强，被告宣城兆坤房地产公司的委托诉讼代理人汤红琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣城远成劳务公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告浙江中汇公司立即给付原告工程款7614780.54元，并按人民银行公布的同期银行贷款利率标准承担自2018年10月22日起至实际付款日止期间逾期付款利息损失；2、判决原告在工程款7614780.54元范围内对位于宣城市西林名都C区12#楼享有建设工程价款优先受偿权；3、被告宣城兆坤房地产公司在尚欠被告浙江中汇公司工程款范围内向原告承担直接付款责任；4、本案诉讼费由被告承担。 事实和理由：2016年4月8日，宣城兆坤房地产公司因开发建设需要将名下位于宣城市西林名都C区工程发包给浙江中汇公司承建施工，后浙江中汇公司又将该工程中8#-13#楼工程分包给原告施工，并于2018年2月8日签订《建设工程施工内部承包合同》。之后，原告按合同的约定对12#楼组织施工。2018年6月15日，浙江中汇公司单方面要求原告停止施工，双方由此发生争议，经政府组织调解，原告与浙江中汇公司达成《调解协议书》。根据《调解协议书》第三条约定“由双方共同委托第三方机构安徽同盛工程咨询有限公司依法对原告完工的工程造价进行审计鉴定，并以安徽同盛工程咨询有限公司依出具的鉴定报告结果为准”。第四条约定“工程造价结果出来后，浙江中汇公司应当于三日内一次性付清原告工程款……”。2018年10月18日，安徽同盛工程咨询有限公司依法完成对原告完工的工程造价出具审计鉴定报告，原告与浙江中汇公司对该审计报告予以确认。后浙江中汇公司一直拒不按双方调解协议约定履行付款义务，原告多次催要无果。另查，宣城兆坤房地产公司就涉案工程尚有工程款未向浙江中汇公司履行结算、支付，故宣城兆坤房地产公司在尚欠浙江中汇公司的工程款范围内向原告承担直接付款责任。 浙江中汇公司辩称：1、原告主张给付工程款7614780.54元包括了工人工资在内，施福权和刘敦金起诉的两起案件中钢筋工、泥工的工人工资及木工工资都包含在原告与被告审计的工程款内；2、案涉的工程12号楼原先由吕有良承建的，有250多万，但吕有良只做了一部分，工程量也包括在案涉工程款内；3、原告在审计的工程款中应扣除给被告6%的管理费及10%的税票，工地上产生的水电费应由原告方进行承担；4、被告认为双方扣除应扣除的费用后，被告将应付的款项支付给原告，但被告留在工地上200多吨的钢材被原告使用，所以该钢材款原告应支付给被告。另外，被告自行施工有60多万的工程款也包括在案涉的工程价款之内。 宣城兆坤房地产公司辩称：被告对原告诉请具体的数额不具体核算，但据被告对案涉的工程的了解，浙江中汇公司将木工、瓦工、钢筋工分包给了远成劳务公司进行施工，木工、瓦工、钢筋工的工资大部分含在案涉工程款中；2、案涉的工程原来是吕有良承建的，也有200多万的工程款，这个工程款也包含在案涉的工程款内，刚才浙江中汇公司在答辩中提到了6%管理费、10%税票、水电费及工地上留下的200多吨钢材，请求法庭支持；3、原告主张优先受偿权，仅限于承包方，不适用于分包方、违法分包人和实际施工人，原告作为分包人，不在12号楼的工程价款内享有优先受偿权；4、原告主张被告承担直接付款责任，无事实和法律依据，被告无需承担直接付款责任也不承担代付责任，故原告主张没有法律依据，具体理由在举证质证中阐述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，当事人均对对方提交的证据发表了质证意见，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据，本院认定如下： 一、原告提交的《建设工程施工内部承包合同》，证明原告是涉案工程实际施工人的事实。被告浙江中汇公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议。被告宣城兆坤房地产公司对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，案涉原告属于分包人，不属于实际施工人。经审查，两被告对证据的真实性均无异议，本院予以确认。 二、原告提交的《调解协议书》，证明原告与被告浙江中汇公司之间的转包合同已解除，解除的原因在于被告浙江中汇公司，同时双方约定第三方予以审计并约定审计范围，约定审计结果作为双方结算的依据；被告浙江中汇公司在审计结果出来后，未在约定的期限三日之内向原告付清款项的事实。被告浙江中汇公司对证据的真实性、合法性、关联性无异议。被告宣城兆坤房地产公司对证据的真实性无异议，协议上虽写对原告施工量进行审计，但不代表不与施福权、刘敦金的案件所主张的诉请不重复，不能证明原告的证明目的。原告对12号楼承包施工，施工期间产生的瓦工、木工、钢筋工的费用应当包括在内。经审查，两被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。 三、原告提交的收据、收条、起诉状2份。经审查，收条系原告支付给木工班组的费用，本院予以确认，收据与起诉状与本案无关联性，本院不予采信。 四、被告浙江中汇公司提交的现场钢筋清单，证明在原告进场前，浙江中汇公司在工地遗留200吨钢筋的事实。原告的质证意见为对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从上面签字的时间足以证明与原告诉请无关，不能证明原告使用了其遗留的钢材。被告宣城兆坤房地产公司的质证意见为对证据无异议。经审查，被告浙江中汇公司未向本院提交其与原告对2017年11月9日现场钢筋清单上记载的钢筋办理了交接手续，对该份证据的证明目的，本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月30日，被告浙江中汇公司与被告宣城兆坤房地产公司签订《工程施工承包协议》。被告宣城兆坤房地产公司将宣城市西林名都（C区期）小区建筑工程发包给被告浙江中汇公司施工。2018年2月8日，原告宣城远成劳务公司与被告浙江中汇公司签订《建设工程施工内部承包合同》，合同内容为：“发包方：浙江中汇建设有限公司（以下简称甲方）承包方：宣城市远成建筑劳务有限公司（以下简称乙方）经甲乙双方共同协商，本着平等、自愿、互惠互利的原则，甲方将宣城市西林名都（C区）小区建筑工程发包给乙方施工，具体相关事宜达成如下：一、工程名称：该小区8#-13#楼，建筑面积地上约6.5万平方米，地下约3.0万平方米。单体施工图范围内的全部工程包工包料、包质量、包进度、包工期、包安全文明施工。二、承包及结算方式：依据宣城市兆坤开发公司与浙江中汇公司所签订的工程施工承包协议（具体详见合同附件）。……4、甲方收取综合管理费用为总总价的6%（不含税金）。发包方：浙江中汇建设有限公司法人代表冯辰龙承包方：宣城市远成建筑劳务有限公司（公司印章）代表人王金林”。签订合同后，原告进场。2018年6月15日，被告浙江中汇公司单方面要求原告停止施工，并解除与原告之间签订的《建设工程施工内部承包合同》，双方由此发生争议。争议当日，经政府组织调解，原告与被告浙江中汇公司达成《调解协议书》。协议内容为：“甲方：浙江中汇建设有限公司代理人：冯辰龙乙方：宣城远成建筑劳务有限公司代理人：杨寒……经调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、乙方当事人同意退出并于2018年6月16日上午交付工地钥匙给甲方。……三、双方当事人共同委托安徽同盛工程咨询有限公司于5个工作日内（2018年6月23日之前）提供证据材料后10个工作日内对乙方当事人实际工程量进行工程造价鉴定，并以同盛公司出具的简单结果为准。（鉴定费用由双方各承担50%）四、工程造价鉴定结果出来后，甲方扣除涉及中汇公司名下购买的材料、人工等费用，剩余工程款三日内一次性付清给乙方。……甲方（签字盖章）冯辰龙乙方（签字盖章）杨寒胡晓庆……2018年6月15日”。2018年6月20日，安徽同盛工程咨询有限责任公司与原告、被告浙江中汇公司签订《工程造价咨询业务约定书》。约定书的内容为：“一、工程造价咨询业务范围几项目概括业务范围：宣城市西林名都（C区）小区工程，已完工程工程造价核算。项目概况：核算范围为12#楼负三层地下室底板局部及负三层地下室墙柱局部、负二层底板局部。……”。2018年10月18日，原告的法定代表人王金林、被告浙江中汇公司的法定代表人戴建强在《建筑工程取费表》下方均签字“同意”。《建筑工程取费表》中核算的建筑工程造价为7614780.54元，包括定额人工费413424.85元、定额材料费2673986.58元、定额机械费125029.07元、材料价差1260943.15元、综合取费1127292.68元、不取费项目74364.57元、人工费调整711733.09元、商品砼扣减合计115681.98元、只计税金价差1259257.91元、工伤保险费15587.82元、税金68842.80元。 另查，原告工商营业执照登记的经营范围为：许可经营项目：无。一般经营项目：建筑劳务分包。 2019年3月15日，本院依法对原告与另两案的原告刘敦金（2018皖1802民初6378号案件）、施福权(2018皖1802民初6428号案件)对安徽同盛工程咨询有限责任公司审计的工程造价的情况制作谈话笔录。笔录中原告宣城远成劳务公司确认审计中的第九项人工费717133.9元，实际人工费应为1147956.6元（711733.09元÷42.16元×68元）中包括刘敦金、施福权、木工的人工费在内。三方确认在工程核算中不属于原告的工程量有：《土建工程决算表》中序号为5：砖胎膜工程量5.257单位100平方，定额合计为22592.38元；序号为15：砖墙、外墙工程量4.468单位100平方，定额合计10497.79元；《商品砼价差计算表中》砼审计的数量3860.277立方中的3517立方，上述工程量系刘敦金施工。《土建工程人材机汇总表》中序号为14、15：钢筋10以内、钢筋10以上数量共计为664.192吨，定额合价1726899.2元，该工程量系施福权施工。 2019年5月5日，原告、被告浙江中汇公司的法定代表人戴建强、安徽同盛工程咨询有限责任公司注册工程造价师制作了谈话笔录。笔录中，原告宣城远成劳务公司的法定代表人同意审计范围内的人工费从总造价中扣除。原告与被告浙江中汇公司均同意涉案工程款的税金由原告开出。 2018年5月28日，原告支付木工班组的王静人工费20万元。2018年4月9日，原告支付木工班组的王世彪人工费10万元。2018年5月16日，原告支付钢筋工班组人工费5万元。 2018年7月，被告浙江中汇公司退场，被告宣城兆坤房地产公司将涉案工程发包给第三方。 本院认为：2015年11月30日，被告宣城兆坤房地产公司将涉案工程承包给被告浙江中汇公司施工。2018年2月8日，被告浙江中汇公司又将涉案工程全部转包给原告施工，但原告营业执照登记的范围为工程劳务分包，故原告不具有建筑资质，被告浙江中汇公司与原告之间签订的《建设工程施工内部承包合同》应无效。原告在签订合同后实际进行施工，2018年6月15日，原告退场并与被告浙江中汇公司就其完成的工程量委托第三方进行工程造价鉴定达成一致的调解协议，原告与被告浙江中汇公司虽签订的合同无效，但原告投入已物化到工程中，双方均同意对已完成的工程量进行造价鉴定，并按鉴定的造价支付工程款，故对原告主张被告浙江中汇公司支付工程款的诉讼请求，符合法律和事实依据，本院予以支持。2019年3月15日，原告确认非自己的工程量有《土建工程决算表》中砖胎膜工程量：定额合计为22592.38元；砖墙、外墙工程量：定额合计10497.79元应在总造价中扣除。关于《建筑工程取费表》中的人工调整费711733.09元，实际人工费应为1147956.6元（711733.09元÷42.16元×68元），扣除原告为被告垫付木工、钢筋工的人工费共计350000元，剩余的人工费797956.6元（1147956.6元-350000元）在总造价中扣除。根据原告与被告浙江中汇公司签订的《建设工程施工内部承包合同》中第二条承包及结算方式中第4项的约定“甲方收取综合管理费用为总总价的6%（不含税金）”，根据该约定，原告应给付被告浙江中汇公司综合管理费用为456886.83元（7614780.54元×6%）。综上，本院核算应支付原告工程款6326846.94元（7614780.54-22592.38元-10497.79元-797956.6元-456886.83元）。 关于工程价款优先受偿权。原告的工商营业执照登记的经营范围为建筑劳务分包，其不具备建筑资质，被告浙江中汇公司将涉案的工程全部转包给原告施工，违反了《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定。优先受偿权是法律规定的物权，被告浙江中汇公司转包属于非法行为不能获得合法的物权，故对原告主张在工程款范围内对位于宣城市西林名都C区12#楼享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告主张被告宣城兆坤房地产公司在尚欠被告浙江中汇公司工程款范围内向原告承担直接付款责任的诉讼请求。被告浙江中汇公司将涉案工程非法转包给原告承建，原告系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定进一步明确为，“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。由此表明发包人承担责任需满足两个条件，一是发包人与转包人或者违法分包人之间的工程价款数额业已明确；二是发包人对实际施工人承担责任的范围以欠付转包人或者违法分包人工程款数额为限。本案中，被告浙江中汇公司与被告宣城兆坤房地产公司之间的工程造价仍在审计中，原告在本案中主张被告宣城兆坤房地产公司承担发包人责任的条件尚不具备，其可待浙江中汇公司与宣城兆坤房地产公司作出有效的工程款结算后，依据该结算情况在条件成就时另行主张权利。据此，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第四条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江中汇建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宣城市远成建筑劳务有限公司工程款6326846.94元； 二、驳回原告宣城市远成建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费65103元，原告宣城市远成建筑劳务有限公司负担9016元，被告浙江中汇建设有限公司56087元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  徐 琛 人民陪审员  刘顺莲 人民陪审员  钟祥珠 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  臧凯利 附本案适用的法律条文： 《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第十六条第一款当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。