云南省彝良县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0628民初2109号原告张树萍，女，生于1972年10月18日，汉族，云南省彝良县人，彝良县市场监督管理局职工，住彝良县，现住彝良县。委托代理人熊廷全、王坚，彝良县角奎法律服务所法律工作者。委托权限：特别授权。被告赵玉兴，男，生于1964年4月19日，汉族，云南省彝良县人，住彝良县。委托代理人龚润，云南意衡律师事务所律师。委托权限：特别授权。被告赵婧，女，生于1988年2月10日，汉族，云南省彝良县人，彝良县角奎镇塘房社区职工，住彝良县。委托代理人崔刚英，云南意衡律师事务所律师。委托权限：特别授权。原告张树萍诉被告赵玉兴、赵婧民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月25日受理后，于2018年12月6日依法适用简易程序公开开庭进行审理，后因案情复杂，本院依法转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2019年5月16日公开开庭进行审理。原告张树萍及其委托代理人王坚、被告赵玉兴委托代理人龚润、被告赵婧委托代理人崔刚英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张树萍向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告赵玉兴偿还原告借款本金人民币117250.00元，利息按月利率2%计算，自2017年10月12日起至债务履行完毕止的利息；2、本案产生的一起费用均由被告承担。事实及理由：2017年10月12日，被告赵玉兴急需资金周转，由其女儿赵婧提供担保借款117250.00元，约定月利率3%。用款期限自2017年10月12日至2018年3月31日止本息全部一次还清，被告赵玉兴自借款之日起至今没有支付任何本息款项，原告多次催收无果，遂诉至法院。被告赵玉兴答辩称，2017年10月12日被告书写借条后，原告并未依约将款项交付给被告，原告持空借条起诉，有违诚信原则，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告赵婧答辩称，虽然原告与被告之间签订了借条，但是原告没有把款项交付给被告赵玉兴，该借贷关系不成立，被告赵婧不承担保证责任；即使借贷关系成立，但是被告赵婧的保证期限已经过了，所以被告赵婧是不承担责任的。在庭审过程中，原告张树萍陈述，本案的借款是原告和被告赵玉兴对2012年9月20日的80000.00元借款结算后，将借条换成2015年8月20日的67000.00元，最后在2017年10月12日结算的时候，被告尚欠原告本金及利息共计117250.00元，被告赵玉兴于结算当日向原告出具新的借条，被告赵婧对该借条的借款提供担保。借款期间原、被告结算时的利息以及被告赵玉兴已经支付的利息均是按月利率3%计算。被告赵玉兴分别于2015年8月20日、2017年10月12日向原告出具的借条，原告均未向其交付金钱，仅只是换借条。原告与被告赵玉兴除了2012年9月20日的借款外，还有别的借款，但是别的借款截止现在被告赵玉兴都已经还清了，具体是什么时候还清的原告记不得了。原告张树萍为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、书写于2012年9月20日的借条原件1份，金额为80000.00元，用以证明被告赵玉兴于2012年9月20日向原告借款80000.00元的事实，本案借款是基于还了该借款的一部分本金和利息之后产生的一笔新借款；2、书写于2017年10月12日的借条原件1份，用以证明被告赵玉兴向原告借款之后本金及利息共计117250.00元的事实；3、原告与被告赵婧的微信聊天记录照片打印件7张（提供原件核对），用以证明被告赵玉兴确实借到原告这笔借款的事实；4、书写于2015年8月20日的借条照片打印件1张，用以证明今天起诉的这笔借款，是根据这张借条产生的，这张借条是基于2012年9月20日借条的本金及利息产生的；5、2013年9月11日农业银行取款凭证1张（复印件加盖鲜章），用以证明2013年9月11日被告赵玉兴向原告偿还利息9400.00元的事实；6、2014年10月28日银行卡取款凭证1张，用以证明2014年10月28日被告赵玉兴向原告偿还利息5000.00元的事实；7、2015年8月20日银行卡取款凭证1张，用以证明2015年8月20日被告向原告支付利息5000.00元的事实；8、现场照片打印件2张，用以证明2017年10月12日，原被告之间针对2015年8月20日被告赵玉兴向原告出具的借条进行结算，结算后被告赵玉兴重新出具借条给原告，结算地点位于丁字口画布咖啡屋，在场人有被告赵玉兴、赵婧，原告张树萍，另外还有案外人贾文燕和张艳在场的事实；9、原告与被告赵玉兴2015年短息聊天记录打印件4张，用以证明原告多次向被告赵玉兴催款的事实。经质证，被告赵玉兴对证据1认为与本案不具关联性，本案审理的是2017年10月12日出借的款项，并非2012年的款项，并且该笔款项2014年2月28日已经归还；证据2借条是赵玉兴本人签字按印的，但是原告并未将款项交付给被告赵玉兴，借贷关系不成立；证据3无异议，但是出具借条后原告并没有将钱交付给被告赵玉兴，被告赵婧对原告是否交付款项的情况不清楚，在此情况下双方的聊天记录不能够达到原告的证明目的；对证据4三性均不予认可，没有原件进行比对，对其合法性不予认可，同时在2015年8月20日，原告并没有借款67000.00元给被告赵玉兴，且该笔借款与本案不具有关联性，字确实是赵玉兴本人签的，但是没有拿到该笔借款。被告赵婧认为证据1与本案不具关联性，与被告赵婧无关；对证据2的质证意见与被告赵玉兴一致；证据3不能证明原告已经把款项交付给被告赵玉兴，达不到原告的证明目的，对该证据的真实性无异议；证据4上面没有被告赵婧的签名，所以不予质证。被告赵玉兴为证明其答辩主张，向本院提交了以下证据：10、2014年2月28日原告出具给被告赵玉兴的收条原件1份，用以证明2012年被告向原告所借款项已经偿还，原告出具的第一张借条与本案不具备关联性。经庭审质证，原告张树萍对证据10认为这张收条不是其本人写的，被告方所说的2012年的款项已经结清是虚构的；被告赵婧对证据10无异议。被告赵婧未向本院提交任何证据。在庭审过程中，因原告对收条真实性提出异议，被告赵玉兴申请对收条进行鉴定，本院委托云南警官学院司法鉴定中心进行鉴定，云南警官学院司法鉴定中心出具退件函原件1份，内容为：贵单位委托云南警官学院司法鉴定中心，在张树萍与赵玉兴、赵婧民间借贷纠纷一案中，需对日期为“2014年2月28日”的《收条》落款处的“张树萍”签名笔迹是否为张树萍本人所写进行鉴定；本中心收到委托书后，经过对鉴定材料初步审核，贵院寄来的张树萍书写的比对样本材料书写速度慢，签名数量少，张树萍的签名笔迹特征反映不够完整充分，需要进一步补充笔迹样本，故多次电话联系张树萍代理人告知张树萍到云南警官学院司法鉴定中心提取笔迹样本，但张树萍找各种理由推脱不来提取笔迹样本，故不能满足鉴定要求，根据《司法鉴定程序通则》之规定，我鉴定中心决定终止此次鉴定工作，退回鉴定材料。经质证，原告对该退件函认为通常情况打借条、收条等金额应以大写数字为准，本案中的收条大写的为零八万元整而非八万元整，就无法确认收条的具体金额；收条不符合还款时间的逻辑关系，2015年8月20日银行卡取款凭证足以证明原告的收条是不真实的，因为原告如果真的收到被告还款八万元，被告为什么还会在收条的日期后还向原告还款，如果被告坚持认为收条的真实性，那么我们需要被告提供相关证据，证明以现金向原告还款八万元的事实；针对原告没有去鉴定，原告在上一次庭审中已明确收条不是本人所写，上一次开庭原告已经配合法庭将字迹和手印提交法庭用以鉴定，鉴于收条上的金额大小写有严重出入，原告方认为没有鉴定的必要；被告声称的收条与本案没有关系，被告要坚持收条，可以另案起诉。被告赵玉兴对该退件函三性无异议，认为被告赵玉兴已经将款项偿还了原告张树萍，张树萍已经在收条上签字，原告张树萍不配合鉴定应当承担不利后果，推定原告张树萍已经收到借款本金8万元。被告赵婧对该退件函未进行质证。本院认为，证据1被告赵玉兴予以认可，该证据能够证明被告赵玉兴于2012年9月20日向原告借款80000.00元，约定月利率为3%的事实，本院予以采信；证据2被告赵玉兴认可是由其出具的借条，对该证据的真实性本院予以采信；证据3被告赵婧认可是其与原告的聊天记录，本院对该证据的真实性予以采信；证据4被告赵玉兴承认是其本人签字，对该证据真实性本院予以采信；证据5、6、7能够证明被告赵玉兴分别于2013年9月11日向原告支付9400.00元，2014年10月28日向原告支付5000.00元，2015年8月20日向原告支付5000.00元的事实，本院对该三份证据的真实性予以采信；证据8真实性本院予以采信，但该照片并未显示出被告有书写借条的情况，不能达到原告的证明目的；证据9的聊天记录，无法核实其真实性，原告也未提供其他证据进行佐证证明是其与本案被告赵玉兴的聊天记录，因此对该证据本院不予采信；对证据10收条及云南警官学院司法鉴定中心的退件函，虽然原告否认收条是由其出具，但是在被告赵玉兴申请鉴定后，原告多次推脱不配合鉴定，导致鉴定无法进行被退回，无法确认需要通过鉴定确定的案件事实，且原告虽提出异议，并未提供足以反驳的相应证据，此时应推定申请鉴定的一方即被告赵玉兴所主张的待鉴定案件事实成立，即其主张的已经偿还原告借款本金80000.00元的事实成立，因此，对该两份证据本院予以采信。综上所述，本院认定本案事实如下：2012年9月20日，被告赵玉兴因缺乏资金，向原告张树萍借款80000.00元，约定月利率为3%，原告张树萍向被告赵玉兴交付了借款，被告赵玉兴于借款当日向原告张树萍出具了借条。2014年2月28日，张树萍出具收条，载明其已经收到被告赵玉兴归还的借款本金80000.00元。2015年8月20日，被告赵玉兴再次向原告张树萍借款67000.00元，被告赵玉兴出具借条后，原告张树萍并未将借款交付给被告赵玉兴。2017年10月12日，被告赵玉兴再次出具借条，载明向原告张树萍借款117250.00元，定于6个月还清，按月利率3%支付利息，由被告赵婧对该笔借款提供担保，但被告赵玉兴向原告出具借条后，原告并未将借款交付给被告赵玉兴。2013年9月11日，被告赵玉兴向原告支付9400.00元，2014年10月28日，被告赵玉兴向原告支付了5000.00元，2015年8月20日，被告赵玉兴向原告支付了5000.00元。原告张树萍认为被告赵玉兴、赵婧应按照2017年10月12日出具的借条内容履行还款义务，遂诉至法院。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，被告赵玉兴虽然于2017年10月12日向原告出具借条，但原告并未向被告赵玉兴实际交付借款，所以原被告之间的该借款合同因原告未实际交付借款而未生效，原告主张被告赵玉兴按照该借款合同内容偿还借款的请求，本院不予支持。关于原告主张2015年8月20日、2017年10月12日的借条是由2012年9月20日的借款结算后分别重新出具的事实，因被告提供收条证明原告已经于2014年2月28日收到了被告偿还2012年9月20日的借款，而原告未提供相关证据证明被告赵玉兴2014年2月28日偿还的款项不是偿还2012年9月20日的借款，所以对原告主张的该事实，本院不予支持。关于被告赵玉兴于2013年9月11日支付原告9400.00元，2014年10月28日支付原告5000.00元，2015年8月20日支付原告5000.00元的事实，原告主张是支付其2012年9月20日的借款所产生的利息，但结合原告的陈述，原被告之间除2012年9月20日的借款外，还有其它借款，且截止目前其它借款已经还完，无法确定被告赵玉兴支付的款项是否是其他借款的本金或利息。另外关于2012年9月20日的借款，被告赵玉兴已经提供证据证明其已经偿还原告，所以，对于原告主张的该事实，本院不予支持。关于原告主张2014年2月28日的收条上的金额大写写成零捌万元整而非捌万元整的问题，结合收条的全部内容，不难看出收条上的金额为80000.00元，且零捌万元整与捌万元整并不存在严重出入，并不影响收条上金额的认定，所以原告的该主张不成立。关于被告赵婧是否承担担保责任的问题，因被告赵婧的担保合同相对于被告赵玉兴与原告的借款合同属于从合同地位，原告与被告赵玉兴的借款合同即主合同未生效，被告赵婧的担保合同即从合同也就随之未生效，原告对未生效的合同要求履行，不符合合同法的规定，所以被告赵婧不承担担保责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：驳回原告张树萍的诉讼请求；案件受理费2645.00元，由原告张树萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。审 判 长  彭应连人民陪审员  龙武霜人民陪审员  李琼芬二〇一九年六月十一日法官助理杨琳书记员付天元