河南省周口市川汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1602民初3370号原告：买银环，女，回族，1965年4月10日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：崔长亮，河南锦实律师事务所律师。被告：金喜良，男，回族，1954年12月21日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。被告：张景，女，汉族，1961年6月1日生，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：李飞甲，河南众望律师事务所律师。第三人：周口市庆丰置业有限公司，统一社会信用代码：91411600728664467G。负责人:马占，职务：经理。委托诉讼代理人：买建华，男，回族，1961年3月17日生，住河南省周口市川汇区，原告买银环诉被告金喜良、张景及第三人周口市庆丰置业有限公司追偿权纠纷一案，本院于2018年6月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告买银环的委托诉讼代理人崔长亮；被告金喜良及委托诉讼代理人郭力；被告张景及委托诉讼代理人李飞甲；第三人周口市庆丰置业有限公司的委托诉讼代理人买建华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告买银环向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告替其抵债损失150万元；2、本案的诉讼费用由被告承担。后变更为：1、判令被告金喜良、张景及第三人周口市庆丰置业有限公司共同偿还原告替其抵债损失1050000元。事实与理由：案外人牛增强诉周口市庆丰置业有限公司荣华小区项目工程款纠纷一案，河南省高级人民法院于2015年11月6日作出（2015）豫法民提字第00319号民事判决书，判决：周口市庆丰置业有限公司于判决生效之日起10日内偿还牛增强63万元。判决生效后，周口市庆丰置业有限公司因没有及时履行义务，牛增强申请执行。在执行过程中，买银环作为执行担保人，川汇区人民法院将属于买银环个人所有的位于川汇大庆路东侧明珠花园5-1-105、106门面房两间（产权证号：周房权证川汇区字第××价值150万元）评估后拍卖，后因流拍，川汇区人民法院作出（2013）川执第01117-4号《民事裁定书》，将两间门面房作出601900元抵偿给了申请执行人牛增强。根据河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第450号判决书认定：金喜良、王平均（已去世）、杨俊成三人合伙借用周口市庆丰置业有限公司的名义开发荣华小区项目，荣华小区项目利润由其三人平均分割。并且金喜良目前已经分割到了1000多万的荣华小区的利润。金喜良、王平均（已去世）、张景（××）三人合伙借用周口市庆丰置业有限公司的名义开发荣华小区项目，并获得巨额利润。但是，因开发该项目所产生的工程款却由原告支付，这明显是不公平的。后原告向周口市庆丰置业有限公司和荣华小区项目的各位合伙人要求赔偿因荣华小区项目不按时履行义务给原告造成的损失，但被告拒不赔付。为了维护自己的合法权益，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告金喜良辩称，一、买银环不具备本案原告主体资格。本案是买银环作为周口市庆丰置业有限公司偿还牛增强荣华小区项目工程款担保人被法院执行，进行的所谓的追偿权诉讼。由于在其执行时，原告买银环系周口市庆丰置业有限公司的发定代表人，其实际控制着周口市庆丰置业有限公司的全部财产，当然也包括金喜良等三人以周口市庆丰置业有限公司名义开发的荣华小区财产，买银环才愿意以自己的名义对其执行担保。其应是买银环处于考虑法院执行周口市庆丰置业有限公司与直接执行买银环没有多大区别；尤其是买银环已经实际控制了周口市庆丰置业有限公司和荣华小区，并企图以此从中获取更大利益而为之。否则，买银环不可能用自己名下的财产，对与其无关的公司债务进行执行担保。再说，买银环对债务执行的担保，也并没有取的金喜良和张景的同意。以上事实，足能说明买银环无权向金喜良、张景主张权利。二、金喜良及张景通过法院判决应得的是开发项目的净利润。其项目开发中产生的工程款等债务应有现在的其实际控制人买银环及周口市庆丰置业有限公司承担。金喜良、张景在本案不具备被告主体资格。1、本案买银环自称其名下的房产被强制执行，是因买银环为偿还周口市庆丰置业有限公司欠付工程款进行了担保。但买银环现在却向金喜良、张景主张所谓的追偿权，而不向被担保人周口市庆丰置业有限公司追偿，明显违反《担保法》第三十一条规定，且程序违法。2、河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第450号判决书确认：“荣华小区的房产所有权应属于三合伙人而非周口市庆丰置业有限公司，但周口市庆丰置业有限公司却以自己的名义将项目开发的房产出售他人，并收取房款，占有该财产，周口市庆丰置业有限公司对该项目财产的占有没有合法依据，其应承担返还合伙人财产的责任，无论其公司财产与王平均财产是否混同，也无论其周口市庆丰置业有限公司法定代表人是否变更均不影响周口市庆丰置业有限公司对本案合伙人财产返还的承担。”特别是，最高人民法院（2017）最高法民申1043号民事裁定书裁定：“荣华小区”项目由周口市庆丰置业有限公司出售后，取得的利润应属于三合伙人所有，周口市庆丰置业有限公司实际占有和支配该利润没有事实依据，理应返还。另外，2014年4月，周口市庆丰置业有限公司工商登记已是买银环一人责任公司。由此足以证明，不论买银环或周口市庆丰置业有限公司，只有向金喜良三合伙人返还其财产的责任和义务，并不具备向其追偿的理由和权力。相反，金喜良等三合伙人，只有向买银环和周口市庆丰置业有限公司追偿财产利润的权利，并不存在被追偿的责任和义务。据此，买银环本案诉讼的原告和被告主体资格，均不适格。3、（2017）最高法民申1043号民事裁定书认为：经一审法院委托河南正泰房地产咨询评估有限公司出具的豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产评估报告》所鉴定得出的利润已经扣除了开发成本，一审法院根据该鉴定结论确认三合伙人利润，于法有据。由此证明，金喜良三合伙人所分得的是工程款在内的所有开发成本，扣除后的净利润。而且买银环的起诉状也是这样讲的。实际上其工程款包括在内的所有开发建设成本，已经由金喜良三合伙人共同实际支付过了，具体牛增强63万元工程款的拖欠未付，是周口市庆丰置业有限公司、买银环拖欠未付造成，与金喜良三合伙人已经毫无关系。此经河南省高级人民法院和最高人民法院确认的事实再次证明，买银环提起本案诉讼，其原告买银环、被告金喜良、张景的原、被告主体均不适格。这里需要特别指出的是，评估报告中的建设成本每平方米约1000元，已高于其实际成本每平方440元1倍多，即三合伙人已经多支付了1倍多的工程款。据此，真正拥有追偿权的决不是买银环，应当是荣华小区开发的三合伙人，向庆丰公司及买银环追偿。如今买银环的诉讼，纯属颠倒是非。三、原告买银环的追诉权早已超过二年的诉讼时效。假如买银环的追偿权成立，根据最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第四十二条第二款规定：“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”因此保证人的追偿权的诉讼时效实际上是适用《民法通则》以及其他有关法律所规定的时效，即保证人追偿权的诉讼时效自保证人向债权人承担保证责任之日起2年届满。从（2013）川执字第01117-4号民事裁定书可以看出，买银环作为其执行担保人，应在2015年6月18日之前，不论从其承担保证责任时，还是从其最后裁定时间2015年6月18日算起，其诉讼时效均已超过2年。根据时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定，人民法院不应支持。假如其债权成立，其早已超过2年的诉讼时效。四、本案遗漏王峰、王珂、王雪霞必须参加诉讼的当事人。最高人民法院已认定周口市庆丰置业有限公司实际控制着三人合伙的财产，王平均去世后其合法继承人王峰、王珂、王雪霞并没有实际控制周口市庆丰置业有限公司或者三人合伙财产。周口市中级人民法院（2017）豫16民终5388号民事裁定书已确认了王峰、王珂、王雪霞对周口市庆丰置业有限公司的诉权。因此，其三人现在的地位与金喜良、张景相同。如果其不参加诉讼明显是漏列当事人。五、荣华小区尚有未分配的利润仍然由周口市庆丰置业有限公司实际控制，因此，即使追偿也应向周口市庆丰置业有限公司追偿。生效的判决书当时确认的只是当时能够依法评估的1-22号楼的开发利润，目前尚有未分配的财产仍然控制在周口市庆丰置业有限公司名下，金喜良已对其立案诉讼，因此，原告即便起诉，也不应起诉金喜良。六、法律规定的所谓追偿权，即，帮助别人还了多少钱，才有多少追偿权。本案假设买银环具有追偿权（实际没有），也只能是买银环被执行的工程款601900元，但本案的诉讼标的却是150万元，也明显违反法律规定。综上所述，原告没有诉权，假如有其诉权，即超过诉讼时效。尤其不应当向金喜良和张景主张权利。建议法庭依法驳回原告诉请。被告张景辩称，同意被告金喜良的所有答辩意见。之外，原告的诉讼请求不能成立，原告为周口市庆丰置业有限公司承担担保责任，根据担保法第三十一条规定，担保人承担责任后应向债务人周口市庆丰置业有限公司追偿，原告向张景追偿主体错误，应驳回原告起诉；正泰公司房地产评估报告已经为生效法律文书确认，荣华小区项目总成本80060689元，利润32501337万元，最高法院（2017）民申1043号民事裁定房地产评估报告鉴定得出的利润已经扣除开发建设成本，庆丰公司拖欠牛增强工程款当然包括在开发建设成本之内，应由周口市庆丰置业有限公司偿还；生效判决之后的项目合伙利润，（2015）周民初字34号、（2015）豫法民二终字450号、最高人民法院（2017）民申1043号民事裁定，均认定的是项目合伙利润，是本案被告应得利润，与拖欠牛增强工程款无关。第三人周口市庆丰置业有限公司辩称，原告诉讼请求事实存在，原告在5月份向周口市庆丰置业有限公司追债，追求房屋款项，因周口市庆丰置业有限公司不是荣华小区的利润所得者，也没有钱支付给原告，二被告认为周口市庆丰置业有限公司名义进行开发，原告诉讼周口市庆丰置业有限公司不应成为被告，也不应偿还该款。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述确认的证据，本院认定事实如下：（2011）川民初字第00966号民事案件系原告牛增强诉被告周口市庆丰置业有限公司合同纠纷一案。该案生效判决确认事实为：2004年3月26日，牛增强以太康县建筑公司的名义与周口市庆丰置业有限公司签订建设工程施工合同，承建周口市光荣路荣华小区底商住宅楼，因周口市庆丰置业有限公司拖欠牛增强工程款且无力支付。周口市川汇区人民法院于2013年1月9日作出（2011）川民初字第00966-1号民事判决书，判决周口市庆丰置业有限公司偿还牛增强工程款63万元并支付相应的银行利息。周口市庆丰置业有限公司不服判决上诉于周口市中级人民法院，周口市中级人民法院于2013年11月1日作出（2013）周民终字第1354号民事判决，该判决发生法律效力后，2013年12月9日，牛增强申请强制执行，川汇区人民法院于2015年6月18日作出（2013）川执字第01117-2号（2013）川执字第01117-4号民事裁定书，裁定内容为：“牛增强申请执行周口市庆丰置业有限公司合同纠纷一案，因被执行人周口市庆丰置业有限公司法定代表人买银环自愿用其个人名下房屋抵偿被执行人所欠牛增强的一切债务，经评估、拍卖买银环名下位于周口市××区××路东侧明珠花园小区门口5-105、106门面房两间，于2015年6月16日司法淘宝拍卖，结果无人竞拍，申请人牛增强愿意以该次拍卖保留价格601900元接受该拍卖房屋以物抵债。裁定将买银环（本案原告）名下位于周口市××区××路东侧明珠花园小区门口5-105、106门面房，面积84.47平方，作价601900元，交付申请人牛增强以物抵债。2015年4月17日买环银法院交付案件款现金30000元，川汇区法院于2015年5月4日在买银环账户划拨15100元。买银环不服川汇区人民法院（2013）川执字第01117-2号（2013）川执字第01117-4号民事裁定书提出申诉，要求撤销川汇区人民法院（2013）川执字第01117-2号（2013）川执字第01117-4号民事裁定，周口市中级人民法院经审查后，于2017年5月16日作出（2016）豫16执监31号执行裁定书，驳回原告买银环的申诉请求。另查明：（2015）周民初字第34号民事判决及（2015）豫法民二终字第450号民事判决生效判决确认，王平均、金喜良、杨俊成三人以庆丰公司的名义对“荣华小区”项目进行了开发，其该项目开发的房产所有权应属于三合伙人而非庆丰公司。本案原在川汇区人民法院审理期间，金喜良向该院申请对“荣华小区”经营情况进行审计、清算，内容为：开发建设成本、开发建设房屋及土地的卖售收入、出租收入和其他收入、以及剩余资产的清理处置等。该院在“荣华小区”实际掌控人王平均拒绝提供审计、清算资料的情况下，依法委托正泰咨询公司进行评估，并出具豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产估价报告》。该估价报告鉴定的利润为3250.1337万元，是三人合伙项目中35280.61平方米房产经营清算的利润;金喜良请求主张分割其该利润三分之一为1083.3779万元。结合本案债务形成，本院又查明，在（2011）年川民初字第00966号原告牛增强诉被告周口市庆丰置业有限公司合同纠纷一案中，确认双方争议的工程款系“荣华小区”19号楼与20号楼与21号楼中间的两层连体工程及其他工程增项部分工程款项，最终判决周口市庆丰置业有限公司承担工程款63万元及相应银行利息。本案在执行过程中，买银环作为担保人代偿该债务。再结合周口市中级人民法院（2015）周民初字第34号民事判决及河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第450号民事判决生效判决及本院在周口市不动产登记中心调取的“荣华小区”面积计算成果表、分户面积明细表，与豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产估价报告》中附图比对后，综合分析认定“荣华小区”19号楼与20号楼与21号楼中间的两层连体工程，均已包含在豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产估价报告》评估范围内，已扣减开发成本。本院认为：本案系追偿权纠纷。王平均、金喜良、杨俊成三人以周口市庆丰置业有限公司的名义对“荣华小区”项目进行了开发。经川汇区法院委托豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产估价报告》对“荣华小区”利润进行评估，且正泰咨询公司的估价报告是在扣减开发成本的基础上作出的，且荣华小区项目的实际控制人系周口市庆丰置业有限公司，经（2015）周民初字第34号民事判决及河南省高级人民法院（2015）豫法民二终字第450号民事判决生效判决确认，判决的是净利润，故原告诉请被告金喜良、张景承担清偿责任的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于原告买银环诉请第三人周口市庆丰置业有限公司承担偿还责任的问题。依据合同相对性，周口市川汇区人民法院作出的（2013）川执字第01117-2号裁定书、（2013）川执字第01117-4号裁定书，被执行人为周口市庆丰置业有限公司，担保人为买银环，根据《担保法》第三十一条，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”故原告要求第三人周口市庆丰置业有限公司承担偿还责任，于法有据，本院予以支持。关于追偿数额及利息如何认定的问题。本案所涉原告买银环大庆路东侧明珠花园小区5-105、106门面房，经川汇区法院司法拍卖，流拍，以601900元价格抵偿债务，并从原告买银环账户15100元、另交付现金30000元，故本院认定原告的追偿具体数额共计为647000元。关于所诉代偿利息应自代偿之日即2015年6月18日起按中国人民银行同期银行贷款基准利率计付至清偿全部代偿款项之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人周口市庆丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告代偿款647000元及利息（利息自2015年6月18日起按中国人民银行同期银行贷款基准利率计付至清偿全部代偿款项之日止）。二、驳回原告买银环的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元、保全费4520元，合计18770元，由第三人周口市庆丰置业有限公司负担14727元，由原告买银环负担4043元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  耿艳芳审 判 员  吴中强人民陪审员  刘静霞二〇一九年六月十三日书 记 员  陈亚南