湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4757号上诉人（原审被告）：黄叔军，男，1973年10月28日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：陈果平，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓敏，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄忠于，男，1968年7月24日出生，汉族，住。委托诉讼代理人：陈果平，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓敏，湖南泓锐（宁乡）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：湖南千应网络技术有限公司，住所地湖南省宁乡市玉潭街道二环南路与新康西路交汇处（格林春天）6栋108室。法定代表人：刘阳奇，系董事长。委托诉讼代理人：肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘阳奇，男，1991年7月4日出生，汉族，户籍地湖南省。委托诉讼代理人：肖喜兰，湖南森力律师事务所律师。上诉人黄叔军、黄忠于因与被上诉人湖南千应网络技术有限公司（以下简称千应公司）、刘阳奇与公司有关的纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0124民初3295号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。黄叔军、黄忠于共同上诉请求：1、依法撤销(2018)湘0124民初3295号民事判决书;2、依法改判并驳回千应公司、刘阳奇的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由千应公司、刘阳奇承担。事实与理由：原审判决程序错误。一审中千应公司、刘阳奇始终主张涉案资金属于千应公司客户所有,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定,诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。而故一审法院直接认定涉案资金系湖南铭游网络技术有限公司(以下简称铭游公司)剩余财产,剥夺了黄忠于、黄叔军的陈述、答辩、举证等权利,一审法院应当向双方当事人进行释明。二、原审判决认定事实错误。首先,铭游公司并没有进行清算,始终是经营状态,由黄忠于与千应公司、刘阳奇共同经营,铭游公司支付宝账号上的资金应当属于铭游公司所有,并非刘阳奇个人所有,更不属于千应公司、刘阳奇所述的商家所有。铭游公司运营期间,千应公司、刘阳奇利用职务的便利大量侵占了公司及客户资产,并且拒不向黄忠于公布公司的运营情况,侵犯了股东知情权,黄忠于为维护公司利益,在报案后将支付宝拿走。后黄忠于出于对客户自己安全的考虑,防止继续发生损失客户利益的行为,委托唐灿辉代为制作,于2018年4月23日注销了铭游公司,委托书上是没有千应公司、刘阳奇签名的,铭游公司实际是没有进行清算的。至本案发生,根据千应公司、刘阳奇提供的流水,黄忠于才知晓千应公司、刘阳奇在2017年元旦至2017年5月8日,从铭游公司流进千应公司、刘阳奇支付宝账上的资金就达到6000多万元,独吞了公司收益,侵犯了黄忠于的合法权益。其次,一审法院最终认定铭游公司已经进行了清算,但根据清算报告载明,清算剩余财产分配情况是,公司剩余财产25060元,经股东协商同意,将按各自实际出资比例,其中刘阳奇分配14785.4元,黄忠于分配10274.6元。故本案涉案资金自然应当清算完毕,铭游公司最终没有剩余财产。而一审法院反过来又认定涉案资金没有进行清算,毫无逻辑可言。如认定千应公司、刘阳奇单方陈述2016年4月21日进行了结算成立,并认定涉案资金在铭游公司账户上的资金就属于铭游公司财产,那此之后即2017年元旦至2017年5月8日,刘阳奇从铭游公司账户划走6000多万也应当属于铭游公司财产,双方均应当就此拿出来进行清算,根据实际出资比例划分,很明显千应公司、刘阳奇多占本应属于黄忠于的资产。最后,一审法院认定黄叔军未提交证据证实将已转至其支付宝上的资金123.981665万元转至黄忠于,认定错误。因本案黄忠于没有自己的支付宝账号,黄叔军只能通过银行转账的方式将资金转至黄忠于,并且本案中黄叔军已提供了资金转账流水,提供了足够的证据予以证实,故本案与黄叔军没有关联，应当驳回千应公司、刘阳奇的全部诉讼请求。千应公司、刘阳奇主张其垫付了千应公司本应返还给客户的资金,从而向黄忠于、黄叔军进行追偿,其应当提供足够的证据予以证实垫付资金的事实。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第二款之规定,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中千应公司、刘阳奇没有就垫付资金的事实进行任何举证证明,应当承担举证不利的后果,故应当驳回千应公司、刘阳奇的全部诉讼请求。其次,本案与黄叔军没有关联,铭游公司支付宝账户上百余万资金转账给黄叔军以后,黄叔军已经提供银行流水证实将全部资金转账至黄忠于。黄叔军在本案中不应当承担任何责任。综上所述,一审判决认定事实错误,程序违法,适用法律不当。千应公司、刘阳奇辩称：1、一审程序未违反法律规定。一审法院曾多次开庭进行审理,给予了双方当事人充分的陈述、答辩、举证权利,双方均有充分的时间和期限,黄忠于、黄叔军在一审中并未表明一审法院未给予其陈述、答辩、举证权利。涉案资金双方当事人本来就存在很大的争议,一审法院根据查明的事实,进行判决,不存在再向当事人释明。2、一审庭审中,双方都认可了铭游公司是作为第三方结算机构,收取千分之一的手续费,因此即使流水有6000多万,但是都是要结算给第三人的,自己只收千分之一的手续费也就6万多。黄忠于、黄叔军取走这123万后,刘阳奇为了使自己的公司正常运转,不至于被客户投诉,被支付宝、微信冻结帐户,所以已向第三人正常结算垫付了这123万多。现在一审法院把123万多按公司财产,然后按股东比例判决,按公司法判决在适用法律上也没有错误,千应公司、刘阳奇也认可了。一审认定事实清楚。铭游公司在事实上与法律上均进行了清算。事实上:2016年4月21日,刘阳奇与黄忠于、及财务曾波,三人在一起进行了清算。后刘阳奇把两人协商决定解散注销该公司过程内容用短信形式发送给黄忠于手机上“湖南铭游网络技术有限公司清算终止说明2015年9月黄忠于与刘阳奇两人投资设立铭游公司,现由于经营困难,经两人协商,决定解散注销该公司。现两人于2016年4月21日在宁乡县清算,财务曾波核算,由刘阳奇出资1652元注入公司。至此,黄忠于与刘阳奇确认湖南铭游网络技术有限公司对内对外没有任何债权债务。刘阳奇通过本人支付宝转帐1652元至黄忠于本人的招商银行账号。此后,刘阳奇与铭游公司没有任何法律关系。因清算已完毕,该公司应在五日内由黄忠于申请注销。由于现公司法人代表为黄忠于公章也是由黄忠于保管,因此,从2016年4月21日起铭游公司的一切法律责任由黄忠于负责。刘阳奇2016年4月21日”。由刘职奇出资1652元转账至黄忠于,至此,公司的债权债务清算完成。法律上:2018年4月26日,黄忠于将公司在登记部门注销,向登记机关提供了清算报告,债权债务已经全部清偿完毕,若有未偿的,由股东按照出资比例承担。已经清理出来的剩余财产25060元,进行分配。按照清算报告,若有未清偿的债权,按股东出资比例分配。一审法院正是根据黄忠于向注销登记机关提供的清算报告进行处理、判决,有充分的理由和证据支持。4、黄叔军非铭游公司股东、工作人员,与黄忠于系兄弟关系,黄忠于将公司账户上的资金转到黄叔军账户,黄叔军未将资金转入铭游公司,未经刘阳奇同意、授权,这严重的侵犯了刘阳奇的权利。黄叔军应当承担共同返还责任。综上,请二审法院维持原判决。驳回黄忠于、黄叔军的上诉。千应公司、刘阳奇向一审法院起诉请求：1、判令黄叔军、黄忠于立即返还128万元给千应公司、刘阳奇；2、本案诉讼费用由黄叔军、黄忠于承担。一审法院认定：黄叔军、黄忠于系兄弟关系。刘阳奇与黄忠于于2015年9月23日经工商登记注册成立铭游公司，注册资金500万元，刘阳奇认缴295万元，占股59%，未实际出资，黄忠于认缴205万元，占股41%，实际出资3.49万元。制定了公司章程，章程规定了股东权利、义务，利润分配等内容。铭游公司经营范围是游戏软件设计制作、网络游戏服务。经营全权由刘阳奇负责。公司由黄忠于出资，刘阳奇负责技术开发，财务人员曾波、网上营销人员若干。公司经营模式是充当第三方收支机构为买家与卖家提供结算服务。铭游公司以通过游戏软件设计、网络游戏服务及收取千分之一的服务费等方式获取利润，千分之一的服务费是买家付给卖家的钱进入铭游公司指定账户后由铭游公司收取千分之一的手续服务费，再付给卖家，千分之一的服务费在网站首页上有公示。2015年9月23日到2017年4月9日之前，铭游公司的支付宝ＩＤ为2088811225337460，2017年4月后，铭游公司的的支付宝账户ＩＤ有：20×××63、20×××25、20×××01、20×××40、20×××99、20×××40、20×××49、20×××11、20×××78、20×××54。2017年4月9日至4月18日止，铭游公司11个支付宝账户资金共计有123.981665万元，2017年4月25至26日，黄叔军受黄忠于委托，由黄叔军操作，从铭游公司11个支付宝账户上转款27笔共计123.981665万元至黄叔军支付宝ＩＤ为2088202703897176的账户上。2016年4月21日，刘阳奇转账支付1652元至黄忠于账户。2018年4月26日，黄忠于将铭游公司注销，清算报告载明，债权债务偿还情况，本公司的债权债务已经全部清偿完毕，若有未清偿的债权债务由股东按出资比例承担。清算剩余财产分配情况是，公司剩余财产25060元，经股东协商同意，将按各自实际出资比例，其中刘阳奇分配14785.4元，黄忠于分配10274.6元。另查明，2016年5月11日，刘阳奇成立湖南铭云网络科技有限公司，法人和股东均是刘阳奇，2017年5月22日变更名称为湖南千应网络技术有限公司，湖南千应网络技术有限公司法人及股东亦为刘阳奇，经营范围为软件开发、软件技术转让、软件技术服务，黄叔军、黄忠于未参与该公司经营与工作。一审法院认为：本案争议的焦点是，一、千应公司、刘阳奇主体是否适格；二、刘阳奇与黄忠于是否进行结算；三、123.981665万元的性质及分配问题。1、刘阳奇与黄忠于共同出资注册成立铭游公司，现双方发生纠纷，刘阳奇系适格主体。千应公司法定代表人虽是刘阳奇，但现有证据不能证实与本案存在利害关系，故非适格主体。2、2018年4月26日，黄忠于将铭游公司注销，已进行了清算。千应公司、刘阳奇陈述已于2016年4月21日进行了结算，故一审法院认为铭游公司已进行了清算。根据注销清算报告载明的情况，若有未清偿的债权债务由股东按出资比例承担。注销时剩余的财产分配亦根据出资比例处理，现涉案123.981665万元在清算报告中未予载明，未进行处理。《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第二款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。因此，原铭游公司账户上的资金，属公司所有的剩余财产，一审法院亦根据二股东出资比例进行分配处理，刘阳奇分得59%即731492元，其余41%归黄忠于所有，若有其他债权债务出现，亦可根据出资比例由刘阳奇与黄忠于分别承担，另行处理。3、黄叔军非铭游公司股东，且未提交证据证实将已转至其支付宝账户上的资金123.981665万元转至黄忠于，123.981665万元系公司账户上的资金，非黄叔军所有，故黄叔军应返还转至其账户上的资金，支付给刘阳奇的部分按刘阳奇的股东出资比例59%，承担共同责任。综上，《中华人民共和国公司法》第四条、第一百八十六条第二款之规定，判决如下：一、黄忠于返还刘阳奇731492元；二、黄叔军对黄忠于的应付款承担共同责任；三、驳回千应公司、刘阳奇的其他诉讼请求。上述款限黄叔军、黄忠于在判决生效后10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16320元，诉讼保全费5000元，合计21320元，由千应公司、刘阳奇共同负担8741元，黄叔军、黄忠于共同负担12579元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本案二审中，经询问，双方当事人均认可涉案资金123.981665万元属于铭游公司。本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人均认可涉案资金123.981665万元属于铭游公司。2018年4月26日，黄忠于将铭游公司注销，根据注销清算报告载明的情况，若有未清偿的债权债务由股东按出资比例承担。本案涉案资金123.981665万元未在清算报告中进行处理，应作为铭游公司未清算财产由股东按出资比例进行分配。黄忠于未经铭游公司股东刘阳奇同意委托黄叔军将铭游公司未清算资金123.981665万元转至至黄叔军账户，应予返还。一审判决黄忠于返还刘阳奇731492元并无不当，本院对此予以维持。黄忠于、黄叔军上诉称其已经提供银行流水证实将全部资金转账至黄忠于，故黄叔军在本案中不应当承担任何责任。经审查，黄叔军本案一审提供的银行流水账单没有银行机构人员的签章，无法确认真实性。故本院对黄忠于、黄叔军该上诉理由不予采纳。一审判决黄叔军对黄忠于的应付款承担共同责任并无不当，本院对此予以维持。黄忠于、黄叔军上诉称一审法院在千应公司、刘阳奇主张涉案资金123.981665万元属于千应公司客户的情况下未经释明直接认定涉案资金123.981665万元属于铭游公司剩余财产属于程序错误。经审查，千应公司、刘阳奇作为原告请求黄忠于、黄叔军返还涉案资金128万元。一审法院经过审理查明涉案资金数额及来源并判决黄忠于、黄叔军返还刘阳奇实际占有的资金123.981665万元的部分款项不违反法律规定。黄忠于、黄叔军还上诉称2017年元旦至2017年5月8日刘阳奇从铭游公司账户划走6000多万也应当属于铭游公司财产,刘阳奇多占本应属于黄忠于的资产。经审查，黄忠于、黄叔军本案未提供证据证明刘阳奇从铭游公司账户划走6000多万。故本院对黄忠于、黄叔军该上诉理由不予采纳。此外，黄忠于若与刘阳奇就铭游公司财产清算问题存在其他纠纷，可另案依法解决。综上所述，黄忠于、黄叔军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费案件受理费16320元，由黄忠于、黄叔军承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年六月二十一日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。