福建省厦门市翔安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0213民初8号 原告：陈志钦，男，1969年12月13日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：徐忠志，福建建明联合律师事务所律师。 被告：厦门市房屋修建工程有限公司，住所地福建省厦门市思明区汇文路57号三楼。 法定代表人：陈睿武，董事长。 委托诉讼代理人：刘俊，福建信海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄燕云，福建信海律师事务所律师。 被告：张重庆，男，1973年4月4日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 被告：厦门翔发地产有限公司，住所地福建省厦门市翔安区新店镇鸿翔西路1888号之二16楼。 法定代表人：林灿文，经理。 委托诉讼代理人：陈志勇，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏志平，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 原告陈志钦与被告厦门市房屋修建工程有限公司（以下简称厦门房屋修建公司）、张重庆、厦门翔发地产有限公司（以下简称翔发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。陈志钦的委托诉讼代理人徐忠志、被告厦门房屋修建公司的委托诉讼代理人刘俊、翔发公司的委托诉讼代理人陈志勇到庭参加诉讼。被告张重庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈志钦向本院提出诉讼请求：1、判令厦门房屋修建公司、张重庆偿付陈志钦工程款87853.5元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月17日起计至实际付款之日止，暂计至2018年7月31日为10283.1元）；2、判令翔发公司在其欠付工程价款的范围内对厦门房屋修建公司、张重庆的前述债务承担连带清偿责任；3、判令厦门房屋修建公司、张重庆、翔发公司承担诉讼费用。事实和理由：厦门房屋修建公司将其承建的由翔发公司开发的翔安青少年校外体育活动中心游泳馆工程项目的外墙干挂分项工程分包给陈志钦施工，该分项工程已由陈志钦施工完毕且整个项目已验收合格并已投入使用较长时间。陈志钦与厦门房屋修建公司、张重庆于2016年12月16日签署了相关结算资料即《关于翔安后滨幼儿园等工程项目与班组结算相关事项》。由该结算资料可证：至2016年12月16日止，厦门房屋修建公司、张重庆尚欠陈志钦工程款150000元。厦门房屋修建公司、张重庆于2018年2月11日委托劳务公司向陈志钦支付了一笔款项即62146.50元，之后至今再未向陈志钦支付相关款项。陈志钦多次要求厦门房屋修建公司、张重庆偿付剩余工程款项87853.50元及相关利息，未果，故提起诉讼。 厦门房屋修建公司辩称，陈志钦所诉没有事实和法律依据。1、本案系建设工程合同纠纷。根据规定，未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同无效。陈志钦作为自然人，并非具有工程施工合格主体，也未取得建筑施工企业资质，其所谓的项目工程施工合同无效。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法条明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》也规定“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应认定无效”。可见，国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均因主体不合格而无效。2、厦门房屋修建公司承接案涉工程施工，但并未发包、分包给陈志钦，双方不存在建筑工程施工合同关系。陈志钦是向他人承接工程施工，并非向厦门房屋修建公司承接工程，双方不存在建筑工程施工合同关系。陈志钦提供的证据结算单据，也反映了其与厦门房屋修建公司并无直接关系。该结算明细表明“厦门房屋修建公司在结算收款后付给第三方（班组）”，由此证明厦门房屋修建公司与陈志钦不具有合同法律关系，厦门房屋修建公司顶多只是结算后代支付第三方（班组）。3、退一步而言，即使厦门房屋修建公司是付款义务人，但本案付款条件尚未成就。根据本案证据，厦门房屋修建公司只有在结算收款后才能将相应款项支付给第三方的班组，代履行付款义务。陈志钦所提交的结算单据明确约定“工程目前仅完成工程量结算，尚未进行结算工程款；结算工程款转到账后，才有支付给第三方”。厦门房屋修建公司承接的工程施工合同，尚未与发包人（建设方）结算工程款；案涉工程项目建设方系翔发公司，为翔安区属国企，该项目决算现由区财政审核部门进行审核中，审核尚未结束。因此，建设方与厦门房屋修建公司暂时无法进行结算，只有待审核结束后双方才能进行结算，厦门房屋修建公司在结算前无法对案涉工程款进行付款。而本案的建设方尚未将工程款结算完毕支付给厦门房屋修建公司，故案涉工程款付款条件尚未成就。即使厦门房屋修建公司有代付款义务，也是要待厦门房屋修建公司与建设方（发包人）结算且发包人付款到厦门房屋修建公司后才得以支付第三方班组（陈志钦）款项。综上，请求依法驳回陈志钦的诉讼请求。 翔发公司辩称：一、翔发公司与陈志钦之间不存在合同关系，不是适格被告。1、翔发公司与陈志钦就案涉工程没有签订过任何协议，双方不存在任何合同关系。2、翔发公司自始至终不知道陈志钦所谓厦门房屋修建公司将案涉工程部分项目分包给陈志钦的情况，也不清楚陈志钦与厦门房屋修建公司或其他被告之间的任何协议或约定。翔发公司对陈志钦与他方之间的分包行为及相关协议的真实性等也不予认可。根据合同相对性原则，陈志钦与厦门房屋修建公司或其他被告之间的协议对翔发公司没有法律约束力。二、翔发公司不应向陈志钦承担所谓在欠付工程价款的范围内对其他被告的债务承担连带清偿责任。1、陈志钦不具备突破合同相对性原则请求翔发公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定应理解为：实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，旨在保护农民工的合法权益。只有在转包人或者违法分包人“下落不明、破产、资信状况恶化”等非正常情形出现，导致实际施工人无法通过正常渠道向转包人或者违法分包人主张工程款的情形下，法律才允许实际施工人突破合同的相对性原则直接向发包人主张权利。因此，上述规定对合同相对性的突破是有条件的突破，而非完全突破了合同相对性原则。现任最高院民事审判第一庭副庭长冯小光法官是《解释》的主笔人之一，其在《回顾与展望——写在颁布实施三周年之际》一文中，明确表示：“原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”现任最高院民事审判第一庭庭长程新文法官2015年12月24日在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》的讲话中，明确表示：“要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”本案中，厦门房屋修建公司属国有企业，目前仍然在正常运营中，不存在“下落不明、破产、资信状况恶化”等非正常情形。且陈志钦也认可厦门房屋修建公司仍处于存续和正常营业状态。其次，从陈志钦提供的证据来看，其施工内容属于翔发公司与厦门房屋修建公司施工合同中的部分内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，并不符合《解释》第26条规定的转包情形。再者，陈志钦不应当属于“实际施工人”。陈志钦显然是俗称“包工头”，不是《解释》第26条第2款规定的“实际施工人”，违反了旨在保护农民工合法权益的规定。最后，从陈志钦提供的证据来看，分包人系张重庆，相对于张重庆而言，发包人系厦门房屋修建公司。因此，相对于陈志钦而言，发包人应当为厦门房屋修建公司，而不是翔发公司。此外，厦门房屋修建公司、张重庆及陈志钦之间是否为分包关系或雇佣关系，且该分包行为是否属于违法分包等尚需厘清。综上，陈志钦请求翔发公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任缺乏充分和必要条件。2、欠付工程价款尚未确定。翔发公司与厦门房屋修建公司因相关单位对案涉项目竣工决算尚未完成审核，导致双方之间无法结算。因此，双方对欠付工程价款尚未确定，即债权数额尚未确定。根据《解释》第26条第2款“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，在翔发公司是否尚欠厦门房屋修建公司以及实际欠款数额均不明确的情况下，陈志钦对翔发公司的请求没有事实和法律依据。此外，陈志钦与厦门房屋修建公司及其他各方之间的结算是否已经完成，或各方对已结算工程欠付款项是否尚存在争议。3、陈志钦所主张工程款利息应不属于《解释》第26条第2款“欠付工程价款”的范围。《解释》第26条第2款规定“欠付工程价款”不包括工程款的利息范围，陈志钦向翔发公司主张拖欠工程款的利息没有法律依据。 张重庆未到庭作答辩，亦未向本院提交任何形式的答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2016年12月16日，陈志钦等班组与张重庆、厦门房屋修建公司翔安分公司就翔安后滨幼儿园、吕塘小学教学楼、青少年校外体育活动中心游泳馆工程项目结算事宜进行协商，并达成以下协议：1、结算工程款转到厦门房屋修建公司账户后，由厦门房屋修建公司支付给第三方（班组）；2、班组在领取工程款后必须签字确认金额是否准确；3、陈志钦外墙干挂班组的工程款金额为150000元。张重庆在上述协议的“分包人签名”一栏中签名，陈志钦作为班组长签名，厦门房屋修建公司翔安分公司亦加盖了印章。 2018年2月11日，案外人厦门欣鹭房建筑劳务有限公司向陈志钦转账支付62146.5元，转账备注：“青少年校外体育活动中心游泳馆”。 另查明，翔安区青少年校外体育活动中心游泳馆的2012年10月开工，2013年10月竣工；吕塘小学教学楼项目2013年3月开工，2013年12月竣工；上述项目的发包人为翔发公司，承包人为厦门房屋修建公司。后滨幼儿园项目的发包人系案外人厦门翔安新区发展有限公司，承包人为厦门房屋修建公司。以上三个项目均已通过竣工验收。 审理中，厦门房屋修建公司称其承接讼争工程项目，具体由分公司实施，分公司的负责人郭启峰让张重庆及张子延管理，项目完成后厦门房屋修建公司扣除管理费。厦门房屋修建公司确认讼争工程竣工决算还在财政审核中，财审未完成，翔发公司的付款条件未成就。 本院认为，本案的争议焦点在于各方当事人之间的法律关系应如何认定，以及陈志钦所主张的工程款的付款义务人应如何认定？ 一、关于各方当事人之间的法律关系认定问题。 本院认为，根据2016年12月16日陈志钦等人与张重庆、厦门房屋修建公司翔安分公司签订的《关于翔安后滨幼儿园等工程项目与班组结算相关事项》，陈志钦以班组长身份签名，张重庆以分包人身份签名，厦门房屋修建公司翔安分公司加盖了印章，以及厦门房屋修建公司关于其承接案涉项目，具体由分公司实施，分公司让张重庆、张子延管理，项目完成后厦门房屋修建公司扣除管理费的陈述，可认定讼争工程系由翔发公司发包给厦门房屋修建公司翔安分公司，再由挂靠厦门房屋修建公司翔安分公司的张重庆承建，张重庆又将其中的外墙干挂项目分包给陈志钦班组，由陈志钦班组施工。 二、关于案涉工程款的付款义务人的认定问题。 本院认为，因陈志钦、张重庆均无建设工程施工资质，双方之间形成的建设工程施分包合同关系依法应认定为无效合同。但是，陈志钦已施工完毕翔安区青少年校外体育活动中心游泳馆的外墙干挂项目，且讼争工程已竣工验收合格，故陈志钦有权请求参照合同约定支付工程价款。根据2016年12月16日陈志钦、张重庆与厦门房屋修建公司翔安分公司的结算，陈志钦外墙干挂班组的工程款金额为150000元，扣除2018年2月11日案外人厦门欣鹭房建筑劳务有限公司向陈志钦支付的62146.5元，张重庆还应向陈志钦支付工程款87853.5元。陈志钦诉请自结算次日即2016年12月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息符合相关规定，应予支持。厦门房屋修建公司翔安分公司作为被挂靠单位，由张重庆以公司的名义对外组织各班组进行施工，且在讼争工程验收合格后，与挂靠人张重庆共同在《关于翔安后滨幼儿园等工程项目与班组结算相关事项》上盖章确认，应视为其对应付各施工班组的工程价款的确认，故厦门房屋修建公司翔安分公司应与张重庆共同承担付款义务。因厦门房屋修建公司翔安分公司系厦门房屋修建公司的分支机构，故相应的法律责任应由厦门房屋修建公司承担。至于厦门房屋修建公司辩称案涉工程付款条件尚未成就的意见，因厦门房屋修建公司与陈志钦并未约定工程款结算须以财政审核结果为准，同时，三方的结算协议中虽有约定“结算工程款转到厦门房屋修建公司账户后，由厦门房屋修建公司支付给第三方（班组）”，但该条款仅系对付款程序而非付款条件的约定，故本院对厦门房屋修建公司的上述抗辩意见不予采纳。关于陈志钦要求翔发公司应在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求。本院认为，翔发公司与陈志钦之间不存在合同法律关系，并非合同相对方，且现有证据不足以证明翔发公司与厦门房屋修建公司就案涉翔安区青少年校外体育活动中心游泳馆工程项目进行了结算及翔发公司欠付厦门房屋修建公司该工程价款的事实，厦门房屋修建公司亦认可翔发公司在财政审核未通过的情况下付款条件尚未成就，故本院依法认定在无法确认翔发公司欠付厦门房屋修建公司工程款的情况下，陈志钦要求翔发公司对上述债务承担连带清偿责任并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本院不予支持。 张重庆经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案经开庭审理，现已查明事实，依法应当缺席判决。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、张重庆、厦门市房屋修建工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陈志钦支付工程款87853.5元及利息，利息以欠付工程款87853.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月17日起计至款项实际付清款项之日止； 二、驳回陈志钦的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2253元，减半收取计1126.5元，由张重庆、厦门市房屋修建工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 蔡玉桂 二〇一九年六月二十五日 代书记员 戴小青 附：本案所适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。