黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4110号上诉人（原审原告）：张兴军，男，1965年4月1日出生，汉族，哈尔滨市啤酒有限公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审被告）：哈尔滨地利生鲜农产品企业管理有限公司民生尚都店，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区群力新区F37栋1-3层11号。负责人：郭玉铃，该公司总经理。委托诉讼代理人：李尧，男，该公司员工。委托诉讼代理人：崔光达，男，该公司员工。上诉人张兴军因与被上诉人哈尔滨地利生鲜农产品企业管理有限公司民生尚都店（以下简称地利生鲜民生尚都店）合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张兴军，被上诉人地利生鲜民生尚都店的委托诉讼代理人李尧、崔光达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴军上诉请求：1.撤销哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初9666号民事判决，依法改判或将本案发回重审;2.本全部诉讼费用由地利生鲜民生尚都店承担；3.地利生鲜民生尚都店赔偿张兴军买购物卡所花金额的十倍赔偿1000元；4.地利生鲜民生尚都店补偿张兴军因办案所产生的误工费、交通费、律师咨询费、精神损害赔偿金等1000元；5.地利生鲜民生尚都店向张兴军赔礼道歉。事实和理由：张兴军在地利生鲜民生尚都店使用身份证、手机号办理的购物卡，在其营业处及其连锁店无法调取信息，无法补办。张兴军提供的两张购物小票是张兴军在其连锁店地利生鲜十字街店购物凭证，可以从小票卡号中解读出持卡人的个人信息、办卡地点、时间、余额、积分等情况。一审判决所称“因购物小票体现的消费地点是地利生鲜十字街店，并非地利生鲜民生尚都店，无法体现与地利生鲜民生尚都店之间的关联性，不予采信”认定不准确。张兴军现已找到购物卡，并且与其提供的卡号一致，张兴军没有从所办理的购物卡中得到自己的个人信息，是由于地利生鲜民生尚都店没有进行实名制登记。现在地利生鲜民生尚都店在办卡电脑后面用黄纸贴有“会员卡未办理实名制的请抓紧补办，如不补办，后果自负”字样。地利生鲜民生尚都店存在欺诈、欺骗消费者行为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律应予惩处。地利生鲜民生尚都店的营业执照是2018年4月4日发放的，在这之前是无照经营，地利生鲜民生尚都店在没有得到合法经营执照的情况下就非法营业，给广大消费者和张兴军办理没有实名登记的购物卡是违法的，明显的欺诈欺骗消费者行为，违反了公平公正原则。张兴军在购物卡丢失后，先后找到其连锁十字街店申请补办，被告知没有张兴军的信息，须到原办卡处找原始记录才能补办，张兴军到原办卡处也不予补办。张兴军投诉后，办卡人员仍态度恶劣地不予补办。张兴军先后找到道里区消费者协会、道里区顾乡、群力、新发市场监督管理、哈尔滨市道里区人民法院、哈尔滨市市场监督管理局、新发法庭调查取证多次，花费了很多时间和精力。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持张兴军的上诉请求。地利生鲜民生尚都店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回张兴军的上诉请求。张兴军向一审法院起诉请求：1.判令地利生鲜民生尚都店找回办卡时的原始记录，购物时及办卡时的监控录像，并向张兴军赔礼道歉，补办购物卡（会员卡），十倍赔偿原购物卡的剩余金额，赔偿张兴军因办案产生的费用（误工费、交通费）及精神损失费1000元；2.诉讼费由地利生鲜民生尚都店承担；3.要求判处地利生鲜民生尚都店2018年4月4日以前非法营业所得，并处罚金。一审法院认定事实：2018年4月26日，张兴军在地利生鲜十字街店购物消费6.70元。后张兴军与地利生鲜民生尚都店因补办购物卡事宜发生争议，张兴军将地利生鲜民生尚都店投诉至哈尔滨市道里区市场监督管理局新发市场监督管理所。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张兴军要求地利生鲜民生尚都店提供其办卡时的原始记录及监控录像，并十倍赔偿其购物卡内的金额，张兴军是负有举示其与地利生鲜民生尚都店之间存在合同关系的一方，因其未能举示相关证据，故对该诉请，不予支持。关于张兴军要求地利生鲜民生尚都店赔偿其交通费、误工费及精神损害赔偿的诉请，因无事实和法律依据，故对该诉请，不予支持。关于张兴军要求判处没收地利生鲜民生尚都店非法营业所得并处罚金的诉请，该诉请不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合民事案件起诉的条件，故不予支持。判决：驳回张兴军的诉讼请求。案件受理费50元，由张兴军负担。二审中，张兴军举示了两份新证据。证据1：视频资料一份，拟证明：地利生鲜民生尚都店存在没有实名制办卡的情形。证据2：购物卡一张，拟证明：张兴军在地利生鲜民生尚都店处办卡，且会员卡不是实名制，地利生鲜民生尚都店存在欺诈行为。地利生鲜民生尚都店发表如下质证意见。对证据1：对真实性有异议，该视频录制显示的是群力第六大道3670号，但地利生鲜民生尚都店的地址是群力鑫苑F37栋1-3层11号，并且该视频当时并未提到过地利生鲜民生尚都店，因此对真实性有异议。对证明内容有异议，该证据张兴军在一审当中未向法院提供，根据民事诉讼法规则，一审法院当中未提交的证据不应作为二审法院定案的依据；该证据是张兴军在未经过录像当中所录人同意允许的情况下私自录取，属于非法证据取得，不应作为定案的依据；对关联性有异议，该证据与张兴军一审当中所提诉讼请求及二审当中所提上诉请求无任何关联性，无论地利生鲜民生尚都店是否给消费者办理实名登记购物卡，均不能因该视频认定张兴军与地利生鲜民生尚都店之间有合同关系，因此该证据不能作为证据使用。对证据2：对真实性无异议，对证明内容有异议。该购物卡并不能体现张兴军信息，并且张兴军无法提供该购物卡的来源，也就是说张兴军完全有可能借用他人购物卡或者捡拾他人所废弃的购物卡，因此该购物卡并不能证明张兴军与地利生鲜民生尚都店之间的合同关系；对关联性有异议，张兴军所提交的该证据与张兴军的上诉请求补办购物卡、十倍赔偿办卡金额无任何关联性，即使该卡为张兴军所有，但并不能证明地利生鲜民生尚都店欺诈消费者，也无法证明地利生鲜民生尚都店应该承担十倍赔偿的责任。因此不能作为定案的依据。本院认证：对张兴军举示的证据1，因其与本案无关联性，本院不予采纳；对张兴军举示的证据2，因地利生鲜民生尚都店对其真实性无异议，本院予以采信，但该证据不能证明张兴军要证明的问题，故本院不予采纳。地利生鲜民生尚都店在二审中没有举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，基于本案系合同纠纷，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为张兴军与地利生鲜民生尚都店之间是否形成合同关系。关于张兴军提出其与地利生鲜民生尚都店之间形成合同关系的主张。张兴军在一审中举示了购物小票两张及终止消费者权益争议调解告知书，在二审中举示了视频资料及购物卡。但这些证据均无法证明该购物卡系张兴军在地利生鲜民生尚都店办理的事实。张兴军亦未能提供其他证据证明其与地利生鲜民生尚都店之间存在合同关系。《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，张兴军与地利生鲜民生尚都店之间不存在合同关系，一审判决对此认定并无不当，对张兴军提出的该项主张，本院不予支持。关于张兴军提出要求地利生鲜民生尚都店赔偿其买购物卡所花金额的十倍赔偿、误工费、交通费、律师咨询费、精神损害赔偿金等损失，以及要求地利生鲜民生尚都店向其赔礼道歉的主张。如前所述，因张兴军与地利生鲜民生尚都店之间不存在合同关系，且部分上诉请求超出一审诉讼请求，部分上诉请求非人民法院受案范围，故对张兴军提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，张兴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张兴军负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  齐 跃审判员  付玉林二〇一九年六月十一日书记员  于凯华