广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终350号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人：苏大存。委托诉讼代理人：林钦成，广东思迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄旭江，广东思迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄祈被上诉人（原审被告）：黄美新上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称保险公司）因与被上诉人黄祈、被上诉人黄美新机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2018）粤0513民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于护理费、误工费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的判决，准予保险公司关于对黄祈护理期及人数、误工期限、伤残等级及医疗合理性伤病参与度予以重新司法鉴定的申请，请根据重新鉴定结论依法判决。事实与理由：本案原审期间，保险公司提出应当对黄祈的护理期及人数、误工期、伤残程度及医疗合理性伤病参与度予以司法鉴定。但是，原审法院对此不予准许，采信错误的司法鉴定意见认定黄祈的各项损失，是错误的。首先，黄祈提交的证据病历材料反映，其两次住院共计110天。而《法医临床司法鉴定意见书》竟评定护理期限长达402天，明显不合理，客观上超过了黄祈所需护理期限。并且，黄祈在主张误工期限为426天，显然也是超过了其因本事故实际造成无法工作的期限。而误工期属于《民事诉讼法》所规定的专业性问题，本应交由第三方司法鉴定机构一并作出鉴定。但黄祈在向原审法院申请委托司法鉴定时却怠于就误工期限一并申请。因此，根据黄祈的伤情在客观上对误工的影响程度，黄祈主张误工期限426天是不合理的。因此，广东韩江司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》依法不能作为认定本案事实的依据。其次，根据黄祈提交的证据《入院记录》反映，其于2018年8月24日再次入院治疗，理由是“右胫骨上段骨不连”。但是，根据入院时诊断，黄祈右膝关节活动好，右下肢肢端血运感觉及活动好。据此可见，黄祈当时并未存在《法医临床鉴定意见书》伤残程度评定所述的“被鉴定人右膝关节功能丧失33.3%的事实”，鉴定机构关于黄祈构成十级伤残的评定结论根本就缺乏事实根据。而且，黄祈右膝关节活动好，仅有右胫骨上段骨折端愈合欠佳，其因此再行入院手术治疗，在医学上是否具有合理性，这也必须通过司法鉴定确定其参与度。再次，黄祈第二次入院治疗于2018年9月26日出院，于2018年10月31日便进行司法鉴定，相关二次手术的创伤并未完全恢复，明显不具有鉴定时机。因此，《法医临床司法鉴定意见书》关于伤残评定的结论同样不能作为本案认定事实的依据，应当予以重新鉴定。保险公司针对鉴定意见提出异议的事实，在本案应由黄祈提交证据予以证明。但原审法院并未予以查明且反而采信错误的鉴定意见，这明显错误的，依法应予以纠正。黄祈辩称，一、本人在交通事故中受伤是事实，而且所做的伤残司法鉴定是由汕头市潮阳区人民法院指定的广东韩江司法鉴定所出具的《法医临床鉴定意见书》完全符合本案事实依据。二、保险公司对黄祈两次住院共计110天，而《法医临床司法鉴定意见书》评定护理期限402天表示不合理，不符合客观事实。不合理就在黄祈出事故住院期间因黄美新和保险公司没有为黄祈垫付一系列的医疗费用，导致住院期间一直收到医院的催款单，最终黄祈因没钱接受接下来一系列的治疗从而被逼终止治疗出院。住院110天，护理期402天是完全合理和符合客观事实的。黄祈在第一次出院后因还未痊愈所以根本就达不到正常工作的标准，甚至期间还需要护理（上厕所，洗澡，睡觉，上下楼，煮饭都没办法自理）。三、期间复查主治医生说右下肢只能尝试负载30%的重（力）量直至第二次（加固）手术后的第三个月再次复查时主治医生才说只能尝试负载60%的重（力）量，所以时至今日还无法达到做第三次手术（取固定物）的标准，更别说是痊愈了。四、保险公司对黄祈本人右膝关节功能丧失33.3%的事实表示缺乏事实根据。1、一审法院指定的广东韩江司法鉴定所所出的鉴定结果完全具备一定的法律权威，而不是起诉方所说的错误的鉴定结果。2、其次在本次治疗期间黄美新、保险公司完全没有对作为受害者进行任何慰问或看望，导致绝大部分费用是黄祈透支信用卡和与亲戚朋友借钱支付的。五、黄祈还增加部分原判决金额的诉求：1、交通费：7000元（每次复查都要从惠州往返汕头，而且直至第三次手术期间都要往返复查）；2、营养费：9000元（前后三次手术）；3、手机损失费4000元；4、摩托损失费：4000元；5、精神损失费：150000元；6、误工费：163592.9元；7、护理费：103012元；8、后续治疗及赔偿费：66766元；9、整容费：50000元；10/2018年12月25日的复查费用：132元。黄美新辩称，同意保险公司的上诉意见。黄祈向一审法院起诉请求：1、判令保险公司在交强险、商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿黄祈经济损失471544.93元（医疗费60537.03元、住院伙食补助费12500元、后续治疗费17000元、营养费1800元、护理费103012元、误工费163592.9元、交通费7000元、残疾赔偿金81950元、精神损害抚慰金10000元、康复费2000元、鉴定费3000元、便椅等日用品费用1153元、手机损失费4000元、摩托车损失费4000元）；2、判令黄美新对保险公司赔偿不足部分承担100%赔偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费全部由保险公司、黄美新承担。一审法院查明，2017年9月4日15时15分左右，黄美新驾驶一辆车牌号为粤Ｄ×××××号轻型普通货车在潮阳区关金公路关埠镇洋贝路段倒车时，与黄祈驾驶一辆悬挂粤Ｍ×××××号牌二轮摩托车发生碰撞，造成黄祈受伤住院的交通事故。事故发生后黄祈当即被送往汕头市潮阳区大峰医院住院治疗于2017年11月19日出院，共住院77天，出院时诊断，1.右胫骨开放性粉碎性骨折；2.右腓骨小头骨折。出院医嘱：1、半年复诊，骨折愈合前禁止右下肢下地负重行走，患肢功能锻炼；2、骨折愈合后一般1年后如情况允许可拆除内固定物。黄祈于2018年8月24日再次到该院住院治疗，于2018年9月26日出院，共住院33天。入院诊断：1、右胫骨上段骨不连；2、右腓骨小头陈旧性骨折。出院时诊断，1.右胫骨上段骨不连；2.右腓骨小头陈旧性骨折。出院医嘱：1、继续促骨愈合治疗；2、抬高患肢，患肢肢端功能锻炼；3、不适时随诊。黄祈两次住院共支付医疗费60537.03元，其中黄美新支付医疗费30000元。另外，黄祈购买残疾辅助器具费用共995元。2017年9月18日，汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2017]第D01089号道路交通事故认定书认定黄美新应承担事故全部责任，黄祈在事故中无责任。再查明，事故车辆粤Ｄ×××××号轻型普通货车在保险公司处投保了交强险及商业第三者责任险50万元，并投保了不计免赔。经黄祈申请，一审法院于2018年10月31日委托广东韩江司法鉴定所对其因交通事故受伤的伤残等级、后续治疗费（含疤痕处理费）、康复费、护理、营养时限（含营养费用及护理人数建议）进行评定。该所于2018年11月5日作出韩江司鉴[2018]临鉴字第165号司法鉴定意见书，黄祈的鉴定意见为：构成十级伤残，后续治疗费17000元，康复费2000元，护理期402日，建议其两次住院共110日每日配护理人员2名、余292日每日配护理人员1名，营养期评定为90日，建议营养费1800元。另查明，黄祈系汕头市潮阳区人，事故发生前从事房地产行业。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，黄祈因侵权引起的损失依法应当得到赔偿。黄美新驾驶机动车在路面上倒车时，没有确认安全后倒车，是导致事故发生的全部过错原因，黄祈未取得机动车驾驶证驾驶悬挂其他车辆号牌的二轮摩托车上路行驶的违法行为与本事故的发生没有直接因果关系。汕头市公安局潮阳分局交通警察大队作出潮公交认字[2017]第D01089号《道路交通事故认定书》，认定黄美新承担事故的全部责任，黄祈在事故中无责任。一审法院予以采信。黄祈请求手机及摩托车的财产损失费未能举证予以证明，一审法院不予支持。保险公司主张黄祈的误工时长应当进行鉴定，对此，一审法院认为，误工时长可根据黄祈的治疗事实及医院诊断进行确认，故对保险公司的主张一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，本案黄祈的各项损失认定如下：1.医疗费：黄祈的医疗费共计60537.03元，有医院病历、疾病证明、医疗费发票为据，一审法院予以确认。保险公司主张应扣除非社保用药部分，但未能举证予以证明，一审法院不予支持。2.后续治疗费：根据司法鉴定，后续治疗费为17000元；3.住院伙食补助费：黄祈两次住院时间共计110天，住院伙食补助费按每天100元计，住院伙食补助费为11000元。4.营养费：根据司法鉴定，营养费为1800元。5.康复费：根据司法鉴定，康复费为2000元。6.护理费：结合黄祈病情，参照司法鉴定意见，黄祈护理期402天，住院110天每天配护理人员2名、出院后护理期内292天每天配护理人员1名；护理费标准可按本地区上一统计年度国有居民服务业66426元/年计。黄祈的护理费为（110天×2人+292天×1人）×（66426元/年÷365天/年）＝93178.39元。7.残疾赔偿金：黄祈请求按惠州市的城镇标准进行计算，但未能举出足以证明其在事故发生前在该地连续居住一年以上的证据。黄祈居住地汕头市潮阳区已于2011年划入汕头经济特区，残疾赔偿金可按本地区城镇标准计算。黄祈因本交通事故致十级伤残，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，残疾赔偿金标准按照受诉法院所在地、本案一审法庭辩论终结时的上一统计年度城镇居民人均可支配收入标准27175元/年计算，时间自定残之日起按20年计，故其残疾赔偿金为27175元/年×20年×10%＝54350元。8.误工费：黄祈在事故发生前从事房地产业，对于误工费标准可按本地区上一统计年度国有同行业在岗职工房地产业的年平均工资71061元/年计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，结合黄祈伤情及治疗事实，误工时间可计算至定残前一天，即黄祈的误工时间为425天，其误工费为425天×（71061/年÷365天/年）＝82742.26元。9、残疾辅助器具费：根据购买发票，黄祈的残疾辅助器具费为995元。10.精神损害抚慰金：黄祈在本宗事故中遭受了伤害，构成十级伤残。结合本地的经济情况及双方在事故中的过错程度，黄祈的精神损害抚慰金酌定为5000元。11.交通费：黄祈因事故受伤住院，虽未提供交通费票据，但产生交通费是必然的，结合黄祈治疗事实，酌定给予黄祈2200元。综上黄祈的各项损失合计为330802.68元。黄美新在事故发生后支付黄祈医疗费30000元应予以抵除，故黄祈的损失为300802.68元。由于保险公司承保了肇事车辆粤Ｄ×××××号轻型普通货车的交强险与商业第三者责任险50万元，且投保不计免赔，故黄祈上述损失由保险公司负责赔付。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿黄祈300802.68元。二、驳回黄祈的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8373元，减半收取4186.5元，鉴定费3000元，共7186.5元。由黄祈承担2586.5元，中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担4600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，原审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：一、一审法院采信广东韩江司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否恰当。二、一审法院认定黄祈的误工期是否适当。关于一审法院采信广东韩江司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》是否恰当的问题。保险公司上诉对黄祈的护理期及人数、伤残程度及医疗合理性伤病参与度提出异议，申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，黄祈的护理期及人数、伤残等级系黄祈申请，由一审法院委托广东韩江司法鉴定所进行，鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法。保险公司虽对护理期及人数、伤残等级提出异议并提起重新鉴定，但未提供鉴定结论存在程序违法或依据明显不足的相应证据，故保险公司称其重新鉴定申请应得到支持的上诉理由不能成立，本院不予支持。另外，保险公司一审对黄祈的伤残等级评定并无异议，对医疗合理性伤病参与度未提出鉴定申请，故一审法院采信广东韩江司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》并无不当，本院予以维持。关于一审法院认定黄祈的误工期是否适当的问题。保险公司上诉主张黄祈的误工时长应当进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，黄祈的第二次入院诊断为“1、右胫骨上段骨不连；2、右腓骨小头陈旧性骨折”，黄祈自损伤之日至第二次出院之日达387天，且出院医嘱为“继续促骨愈合治疗”，故黄祈因伤致残持续误工，一审确定其误工期至定残日前一天并无不当。保险公司的该上诉主张不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4829元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞琳审判员  翁汉光审判员  林思浩二〇一九年六月十三日书记员  林鸿瑜