山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1640号上诉人（原审原告）：赵学维，女，1974年8月16日生，汉族，山西省寿阳县村民，住。委托诉讼代理人：李敏，山西瀛航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张扬，男，1961年8月6日生，汉族，榆次区居民，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：冀改英（张扬妻子），住山西省晋中市榆次区。被上诉人（原审被告）：晋中市盛世华夏房产经纪有限公司（以下简称：盛世华夏公司），住所：晋中市榆次区道北西街50号14-1。统一社会信用代码：911407020992215742。法定代表人：安晓峰，该公司执行董事。上诉人赵学维因与被上诉人张扬、盛世华夏公司房屋买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人赵学维上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。（1）关于本案所涉15000元家具款问题：本案中的15000元为家具款，并不包括在《房屋买卖居间合同》内，是双方当事人私下达成的购买家具的款项。2018年11月19日，张扬退还上诉人15000元的家具款，是因为张扬违约，不卖房了，在此种情况下，上诉人无奈只能收回家具款。张扬递交的家具款收据及微信转账记录，更能印证其违约的事实。一审法院未查明张扬退15000元的原因，仅凭张扬的片面之词认定事实，明显不当。（2）违约的原因。上诉人与张扬签订《房屋买卖居间合同》时，张扬有两套房屋，在本案合同履行期间，张扬将其中的一套房屋卖与他人，本案所涉房屋已留作自己居住不能再卖了。在此情况下，张扬只能反悔，不卖本案所涉房屋。上述事实，有上诉人在一审期间提交的录音资料足以证实。然一审法院虽在判决中认定了上诉人递交的录音资料的证据效力，但却以上诉人举证不能判决驳回上诉人请求，明显错误。2、一审法院适用法律错误。（1）一审判决已查明上诉人在《房屋买卖合同》签订之时，付给了盛世华夏公司10000元的定金，一审法院本应判决盛世华夏公司返还定金，但一审法院却以举证不能驳回，属适用法律错误。（2）上诉人递交法庭的合同、定金收据、居间费收据以及录音证据，加上张扬递交的家具款收据、微信转账记录等，足以证明张扬违约。然一审法院在认定上述证据效力的情况下，却以上诉人举证不能为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显违背法律规定。被上诉人张扬辩称：1、上诉人认为“15000元是家具款，不包括在《房屋买卖居间合同》内，是双方当事人私下达成的购买家具的款项”有悖合同约定。2018年10月23日，答辩人、盛世华夏公司与上诉人在中介公司签订《房屋买卖居间合同》，该合同其他补充：“房屋内除私人物品和电视柜、冰箱、电视机带走外留有2张床、沙发、茶几、2个床头柜、2个衣柜、餐桌、餐椅、小冰箱、3套窗帘，包含在房价之内”。明确约定家具包含在房价内。双方当事人约定的房款515000元由两部分构成，合同签订价格为500000元，另付现金15000元。2、上诉人说“2018年11月19日，被上诉人退还上诉人15000元的家具款，是因为被上诉人违约，无奈只能收回家具款”与事实不符。合同签订后，答辩人按照合同约定将所需资料全部交于中介公司保管，履行了合同规定的义务。后上诉人在贷款办理期间，由于办理银行审批按揭贷款不顺利，不买房了。2018年11月19日，在中介公司的主持下，答辩人将收的15000元房款退还上诉人，上诉人把收据退还答辩人，同时中介公司将房屋的有关资料也退还给答辩人，合同终止。合同履行期间，由于上诉人自身原因导致合同履行不能，理应承担违约责任，承受由此遭受的经济损失。在其所交居间服务费及定金无法全部讨回的情况下，谋划采取电话录音的方式，取得自认为答辩人违约在先的证据诉至法院，有违诚实信用原则。3、上诉人说“被上诉人违约的原因是被上诉人有两套房，在合同履行期间卖掉一套，本案所涉房留作自己居住，所以只能反悔，不卖了”不是事实。答辩人是有两套房，目前为止均在答辩人名下，和上诉人所述事实与推断不符。4、是因为赵学维付不起首付款不买房了，不是答辩人不卖房了。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。赵学维向一审法院起诉请求：1、判令张扬支付赵学维违约金和损失计164525元及逾期利息（从起诉之日算起，按年息24%计算至付清时止）；2、由盛世华夏公司返还定金10000元；3、本案诉讼费由张扬承担。事实与理由：2018年10月23日，赵学维经盛世华夏公司与张扬签订《房屋买卖合同》，约定：赵学维以50万元的价款购头张扬位于桃园巷66号劳动局宿舍1幢3单元2层204室面积为77.40平米、产权证号晋房权证晋中市字第××号房屋一套；付款方式为银行按揭放款，银行审批通过、过户当日支付首付款，他项权证办妥付清全部房款，合同签订时支付定金10000元；本合同签订后，如买卖双方任何一方违约，导致本合同无法正常履行，则违约方向另一方赔偿本合同房屋售价的30%，如逾期赔付，按照每日3%的利息追加违约金；因买卖双方任何一方原因导致合同不生效、无效、被撤销等，盛世华夏公司收取的居间费不退换，由赔偿方承担；同时，合同还对买卖双方的权利义务、交房时间、居间费用等做了约定。合同生效后，赵学维即将定金、居间费交付盛世华夏公司，并按合同约定向盛世华夏公司提供购房资料、办理按揭贷款。合同履行期间，张扬提出不再履行合同，导致房屋买卖合同终止。故赵学维诉至法院，请求判令张扬承担违约责任。张扬一审期间辩称：其与盛世华夏公司、赵学维在盛世华夏公司签订房屋买卖居间合同，合同编号：SSHX，合同签订价格500000元人民币，赵学维另付房款现金15000元，房子连家具总计515000元整。合同签订后，其按照合同约定及中介盛世华夏公司要求将所需资料交给中介盛世华夏公司。后赵学维电话通知其，银行审批按揭贷款不顺利，不买房了。2018年11月19日，在中介盛世华夏公司的主持下，其将收取的15000元房款退还给赵学维，赵学维将收据退还给其，同时中介盛世华夏公司将房屋的有关资料也退还给其，其认为双方合同已经终止。盛世华夏公司一审期间未作答辩。一审法院认定事实:2018年10月23日，赵学维经中介即盛世华夏公司与张扬签订了《房屋买卖居间合同》，该合同载明赵学维购买张扬位于桃园巷66号劳动局宿舍1幢3单元2层204室，面积为77.40平米，合同约定房屋总价500000元，房款总价515000元（包括家具）；同日赵学维向盛世华夏公司支付定金10000元（可转为购房款）、居间服务费14525元，盛世华夏公司出具收据二张；赵学维向张扬支付15000元，张扬出具收条一张；2018年11月19日下午15时30分，在盛世华夏公司，张扬退还给赵学维房款15000元，赵学维将该款的收据退还张扬。同年11月22日赵学维在盛世华夏公司给张扬的妻子打电话说要买房了，张扬的妻子说不卖了。庭审中，赵学维主张请求判令张扬承担违约责任，支付其违约金和损失计164525元及逾期利息（从起诉之日算起，按年息24%计算至付清时止）；盛世华夏公司返还定金10000元；本案诉讼费用由张扬承担。张扬不同意赵学维主张，因盛世华夏公司拒不到庭，双方不能达成一致意见为本案事实。以上事实，有《房屋买卖居间合同》、收条、收据及双方当事人的陈述等证据在案为凭，该证据经当庭质对和该院审查，可以采信；盛世华夏公司拒不到庭，推定为对赵学维所举证据的认可。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，赵学维于2018年11月19日将房款15000元的收据退还张扬的同时收取了该的退款，但赵学维在同月22日又向张扬提出买房的请求，明显有违日常生活常理，赵学维以此通话录音作为张扬违约的依据，不足以证明其主张，故对其诉请，该院依法难以支持；关于赵学维主张盛世华夏公司返还定金一节，因其举证不能，故对此请求，该院依法不予支持。一审法院判决：驳回赵学维的诉讼请求。二审庭审中赵学维称，签订合同时双方约定房屋款500000元，家具款15000元，后来张扬说不卖家具了，双方在2018年11月19日下午去盛世华夏公司，张扬把家具款退给我，我把家具款的收条退给张扬。到11月22日，我去盛世华夏公司，盛世华夏公司说张扬把房子卖了。张扬对赵学维的陈述不认可，称，双方是2018年10月23日在盛世华夏公司签订的合同，约定房屋总价是515000元，我们一共签订了两份合同，23号上午签订的合同约定的价款是515000元，下午赵学维给我打电话，让把合同价款写成500000元，15000元是家具款，他担心多交中介费，23号下午在盛世华夏公司我们又写了一份500000元的合同。我的房子实际卖的是515000元。后来他开始办理贷款，当时约定他首付应是160000元，贷款340000元，但他只能贷下来280000元，这样就得增加首付了，但他没有钱，就不买了，让我把15000元退给他，我就把钱退给他了，他把收条退给我。对该主张张扬提供了合同签订时间为2018年10月23日、房屋价款为515000元的《房屋买卖居间合同》予以证明。赵学维对该合同的真实性没有异议，认可23号上午、下午分别各签订了一份房屋买卖合同，但称下午又签订合同是因为其提出房款和家具款不能写到一起。赵学维、张扬、盛世华夏公司签订的两份《房屋买卖居间合同》第八条第（四）项均约定：房屋内除私人物品和电视柜、冰箱、电视机带走外留有2张床、沙发、小冰箱等家具物品包含在房价之内”。二审期间张扬表示其对定金不再主张权利。以上事实有当事人陈述、两份房屋买卖居间合同予以证实。其余事实与原审查明相同。本院认为，赵学维上诉称15000元是家具款，不是购房款，但根据双方一致认可的两份房屋买卖合同，购房款中包含家具款，其中第一份合同更是明确将15000元写入购房款总价内，故赵学维该上诉主张不能成立。关于赵学维上诉所诉张扬在履行合同中存在不卖房违约行为问题，经审查赵学维一审期间提供的录音，并不能证明赵学维该主张，且，根据三方当事人2018年11月19日在盛世华夏公司由赵学维退张扬购房款收条、张扬退赵学维已付购房款、盛世华夏公司退张扬所交卖房资料事实分析，张扬主张当天三方经协商已解除涉案房屋买卖合同的主张成立，应予认定；赵学维该上诉主张缺乏证据佐证，本院不予支持。关于赵学维上诉要求盛世华夏公司退还10000元定金问题，本案中赵学维交付的定金10000元根据三方合同约定系由盛世华夏公司代为收取，在三方协商解除合同情况下，由于盛世华夏公司不是定金收取的法定主体，二审中张扬明确表示不再对定金主张权利，故盛世华夏公司应将代收的定金返还赵学维。综上认定，赵学维要求张扬支付违约金、赔偿损失的上诉主张不能成立，本院不予支持；其要求盛世华夏公司退还定金的上诉主张成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初336号民事判决；二、晋中市盛世华夏房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还赵学维定金10000元；三、驳回赵学维其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3851元，减半收取1925.5元，二审案件受理费3851元，合计5776.5元，由赵学维负担5429.5元，由晋中市盛世华夏房产经纪有限公司负担347元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  胡 睿二〇一九年六月二十五日书记员  申海凰