安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3407号上诉人（原审原告、被告）：程峰，男，1971年1月2日生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：谢正木，安徽皖大律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：安徽四建控股集团有限公司，住所地安徽省合肥高新区彩虹路222号创新广场A座12层，统一社会信用代码91340100769048935F。法定代表人：陈桂林，董事长。委托诉讼代理人：赵武，安徽鑫和律师事务所律师。上诉人程峰与安徽四建控股集团有限公司（以下简称四建公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖0191民初255号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程峰上诉请求：1.撤销原判第四项中关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及护理费的判决、第六项判决；2.判决四建公司给付程峰一次性伤残补助金101949元(8073元/月×13月)、一次性工伤医疗补助金61570元(77484元/年÷12月×10月)、一次性伤残就业补助金129140元(77484元/年÷12月×20月)、护理费21634元(65806元/年÷365天×150天×80%)；3.判决四建公司补发程峰2015年12月至2018年9月期间工资50160元(1520元/月×33月)；4.判决四建公司给付程峰后期置换全髋关节手术治疗费210000元(70000元×3次)；5.一审、二审诉讼费用由四建公司承担。事实与理由：1.一审法院不支持程峰要求四建公司补发2015年12月至2018年9月期间工资50160元,缺乏事实及法律依据。双方劳动关系一直持续,而程峰是重病在身,根据《安徽省工资支付定》第二十二条，四建公司应支付程峰该期间的病伤假工资；2.一审将程峰法律规定的工伤待遇按照40%计算无法律依据,且上一年度统筹地区工资标准适用错误。程峰的劳动能力功能障碍程度为七级,根据《工伤保险条例》等相关法律规定,应该享受相应的法定待遇，而一审在法定待遇基础上乘以相应的参与度显属错误。另一审应适用2017年的月工资标准6457元(77484元/年÷12月)作为上一年度合肥地区在岗职工月工资标准,一审错误适用2016年的月工资标准5921元。故四建公司应给付程峰的一次性伤残补助金104949元(8073元/月×13月)、一次性工伤医疗补助金64570元(77484元/年÷12月×10月)、一次性伤残就业补助金129140元(77484元/年÷12月×20月)、护理费21634元(65806元/年÷365天×150天×80%)；3.程峰一审期间已举证护理期为150日,而一审错误认定8天护理费。根据法律规定，程峰的护理费应为21634元(65806元/年÷365天×150天×80%)；4.程峰后续治疗费属于工伤治疗费一部分,根据工伤保险条例规定,应予以支付。一审认为“尚未发生,待发生后经劳动能力鉴定委员会确认后,双方再协商处理”无法律依据。四建公司辩称，1.程峰的上诉请求不成立，四建公司已就本案是否构成工伤向高级人民法院申请再审，在再审结果未确定前，四建公司暂按生效判决确定的工伤结果进行答辩；2.关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，一审判决按照百分比承担责任原则上没有错误。程峰是因自身疾病原因导致的伤残，理应在责任上对四建公司从轻处理，一审按40%加重了四建公司的责任，应按30%；3.关于护理期限，一审法院已经确定住院部分的护理费用，程峰未证明出院后的护理，也没有实际护理的相关依据，四建公司不应予以承担；4.关于后续治疗费，该费用没有实际发生，无法确认，一审判决正确；5.程峰因在阿尔及利亚发现自身疾病，申请回国并解除劳务关系；且回国后即与四建公司失去联系，只在治疗自身疾病后，向四建公司提出了工伤赔偿要求并诉讼，在此期间程峰一直未要求到四建公司上班，也未实际到四建公司上班提供任何劳务，因此四建公司不应承担工资。其关于补发2015年12月至2018年9月的工资理由不成立，一审法院判决正确。四建公司上诉请求：1.改判双方之间的劳动关系于2015年6月3日解除,而2018年10月9日；2.改判一次性支付经济补偿金为1520元,而非6840元；3.改判一次性伤残补助金为31484.7元(104949元×30%),而非41979.6元；4.改判一次性工伤医疗补助金17763元(59210元×30%),而非23684元；5.改判一次性伤残就业补助金35526元(118420元×30%),而非47368元;6.改判停工留薪期工资14531.4元(48438元×30%),而非48438元;7.改判无需再支付医药费,而非40166,96元；8.改判一次性支付检查费、鉴定费879元(2930元×30%),而非2930元。事实与理由：1.仲裁及一审认定双方形成劳动关系、程峰的右侧股骨头坏死构成工伤错误，亦与事实不符，据此作出的各项劳动和工伤费用赔偿缺乏事实基础。合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出的高新工认(2017)0328号《认定工伤决定书》认定“程峰形成劳动关系构成工伤”,该认定书事实不清、证据不足，适用法律错误,四建公司对此提起行政诉讼后，案经一审、二审法院审理，判决维持了《认定工伤决定书》。现四建公司已就此依法向高级人民法院提起了再审。2.即使认定劳动关系成立，程峰构成工伤，四建公司只应承担30%的责任，一审判决认定四建公司承担40%的责任过重,部分项目承担100%责任错误。作为认定工伤主要证据的(2015)法医鉴字第1036号《法医临床司法鉴定意见书》认定“程峰自身所患疾病是主要因果关系,外伤造成局部供血障碍加速骨组织缺血性坏死后出现骨细胞坏死,外伤参与度拟为30-40%”，故四建公司只应承担30-40%的责任。对于程峰的各项工伤费用，四建公司应承担30%，程峰应承担70%。关于医药费,四建公司应承担医药费23136.9元(77123元×30%),另案生效判决已认定四建公司支付36956.04元,故不应再重复判决四建公司负担。3.即使认定劳动关系成立,双方劳动关系也应于2015年6月3日解除。2015年5月31日，程峰向四建公司提交回国申请书,提出“本人鉴于身体条件不准许继续在国外工作,现正式申请提前回国、并自愿解除劳务合同及国外雇佣关系”,四建公司于2015年6月3日明确答复“同意解除”,双方不论是劳务居间合同还是劳动合同关系,均已于2015年6月3日解除，故应判决双方劳动关系于2015年6月3日解除,而非仲裁裁决的2018年10月9日。综上，一审认定劳动关系存续至2018年10月9日，并判决支付4.5个月的经济补偿金无事实及法律依据。程峰辩称，（2018）皖01民终7109号生效民事判决已认定双方存在劳动关系，至程峰申请解除之日前，单位未有解除劳动关系的行为；且程峰属于工伤，医药费、检查费、鉴定费等应予以给付，一次性伤残补助金等应按100%给付，四建公司主张按30%计算无法律依据，应驳回其上诉请求。程峰向一审法院起诉请求：1.程峰与四建公司之间的劳动关系于2018年10月解除；2.四建公司为程峰补缴2015年12月至2018年9月期间的社会保险；3.四建公司补发程峰2015年12月至2018年9月期间的工资50160元（1520元/月×33个月）；4.四建公司支付程峰经济补偿金6840元（1520元/月×4.5个月）；5.四建公司支付程峰一次性伤残补助金104949元（8073元/月×13个月）；6.四建公司支付程峰一次性工伤医疗补助金64570元（77484元/年÷12个月×10个月）；7.四建公司支付程峰一次性伤残就业补助金129140元（77484元/年÷12个月×20个月）；8.四建公司支付程峰停工留薪期工资96876元（8073元/月×12个月）；9.四建公司支付程峰护理费21634元（65806元/年÷365日×80%×150日）；10.四建公司支付程峰住院伙食补助费400元（50元/日×8日）；11.四建公司支付程峰医药费40166.96元（76707元-36956.04元+12元+333元+71元）；12.四建公司支付程峰交通费1600元；13.四建公司支付程峰检查费200元、鉴定费280元；14.四建公司支付程峰伤病关系及参与度鉴定费2450元；15.四建公司支付程峰后期置换全髋关节手术费210000元（70000元×3次）。四建公司向一审法院起诉请求：1.四建公司与程峰之间劳动关系于2015年6月3日解除；2.四建公司支付程峰经济补偿金1520元；3.四建公司支付程峰一次性伤残补助金31484.7元（104949元×30%）；4.四建公司支付程峰一次性工伤医疗补助金17763元（59210元×30%）；5.四建公司支付程峰一次性伤残就业补助金35526元（118420元×30%）；6.四建公司支付程峰停工留薪期工资14531.4元（48438元×30%）；7.四建公司无需再支付程峰医药费；8.四建公司支付程峰检查费、鉴定费819元（2730元×30%）。一审法院认定事实：2014年6月11日，程峰与四建公司签订出国劳务合同一份，约定：程峰为国外雇主（承包国外建筑工程且与四建公司有合作关系的中国公司驻外项目部、子公司、分公司或国外公司）提供劳务工作（从事木工），期限为24个月，自程峰离境之日起算。该合同所称的所在国是阿尔及利亚。2014年8月26日，程峰在阿尔及利亚项目工地吊材料过程中，被塔吊钩砸到腰与臀部之间，后送往当地医院进行治疗。2015年5月31日，程峰因病不能胜任工作向四建公司提出申请回国治疗。2015年6月8日，程峰入住中国人民解放军南京军区总医院进行了右侧人工全髋关节置换手术，当月16日出院，出院医嘱：卧床休息2个月。治疗期间，程峰共支付医疗费77123元。经程峰委托，安徽爱民司法鉴定所于2015年11月3日作出皖爱民司鉴（2015）法临鉴字第1036号司法鉴定意见书，鉴定：1.程峰因右侧股骨头坏死，临床行右侧全髋关节置换术，构成职工工伤七级伤残；2.程峰误工期为365日、护理期为150日、营养期为90日；3.程峰自身所患疾病是主要因果关系，外伤是次要的因果关系，外伤参与度拟为30-40%。程峰支付鉴定费2450元。2017年7月9日，合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出高新工认（2017）0328号认定工伤决定书，认定程峰所受到的事故伤害为工伤，用人单位为四建公司。2018年6月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会作出合劳鉴（2018）2190号《因工负伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定程峰劳动功能障碍程度为七级。程峰支付检查费200元、鉴定费280元。2018年10月24日，安徽爱民司法鉴定所接受程峰委托作出皖爱民司鉴（2018）法临鉴字第794号司法鉴定意见书，鉴定：程峰全髋关节置换术约需70000元（柒万），正常情况下每十年至十五年更换一次。2018年10月9日，程峰向合肥市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年12月14日，该委作出（2018）合劳人仲案字第2058-1号仲裁裁决书，裁决：四建公司为程峰补缴2015年12月份至2018年9月期间的社会保险费，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属个人缴费部分费用由程峰承担。（2018）合劳人仲案字第2058-2号仲裁裁决书，裁决：1.程峰与四建公司的劳动关系于2018年10月9日解除；2.四建公司支付程峰经济补偿金6840元（1520元/月×4.5个月）；3.四建公司支付程峰一次性伤残补助金104949元（8073元/月×13个月）；4.四建公司支付程峰一次性工伤医疗补助金59210元（5921元/月×10个月）；5.四建公司支付程峰一次性伤残就业补助金118420元（5921元/月×20个月）；6.四建公司支付程峰停工留薪期工资48438元（8073元/月×6个月）；7.四建公司支付程峰医药费40166.96元；8.四建公司支付程峰检查、鉴定等费用2730元；9.驳回程峰其他请求。程峰、四建公司均不服该裁决，在法定期限内，诉请该院判如所请。一审另查明：四建公司未为程峰缴纳社会保险，自2015年12月起，四建公司未发放程峰工资。2018年6月25日，该院作出（2016）皖0191民初3280号民事判决书，判决：程峰与四建公司存在劳动关系，四建公司支付程峰医药费36956.04元。四建公司不服该判决，向合肥市中级人民法院提起上诉。2018年11月19日，合肥市中级人民法院作出（2018）皖01民终7109号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审再查明：2017年，四建公司因对合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出的高新工认（2017）0328号认定工伤决定书不服，以程峰右侧股骨头坏死病症是自身疾病，非工伤事故造成的伤害，不能认定为工伤为由，向该院提起行政诉讼。2017年12月5日，该院作出（2017）皖0191行初84号行政判决书，判决：驳回四建公司的诉讼请求。四建公司不服该判决，向合肥市中级人民法院提起上诉。2018年5月29日，合肥市中级人民法院作出（2018）皖01行终106号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。程峰受伤前月平均工资标准为8073元/月。2016年度，合肥市职工月平均工资为5921元；合肥地区最低工资标准为1520元/月。一审法院认为：一、关于劳动关系、工伤认定问题关于程峰与四建公司是否存在劳动关系，合肥市中级人民法院生效的民事判决书已经认定程峰与四建公司存在劳动关系，现四建公司提供的证据不足以推翻生效的民事判决，故该院认定程峰与四建公司之间存在劳动关系。自程峰受伤至今，程峰与四建公司并未对双方的劳动关系做出有效处理，双方劳动关系仍处于存续期间，2018年10月9日，程峰提出解除双方之间的劳动关系，并不违反法律规定，该院予以确认。程峰所受伤害是否构成工伤的问题，合肥高新技术产业开发区人事劳动局作出的高新工认（2017）0328号认定工伤决定书已经认定程峰所受到的事故伤害为工伤，且合肥市中级人民法院生效的行政判决书已经认定程峰所受到的事故伤害为工伤，现四建公司无证据证明程峰所受伤害不是工伤，故对四建公司此项诉请，因缺乏事实依据，该院不予支持。二、关于补发工资、经济补偿金的问题程峰自回国后，其与四建公司虽然仍存在劳动关系，但程峰一直未为四建公司提供任何劳务，按照公平原则，程峰要求四建公司补发2015年12月至2018年9月期间的工资，该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项的规定，四建公司应当支付程峰解除劳动关系经济补偿金。程峰于2014年6月11日至四建公司工作，至2018年10月9日双方解除劳动关系，工作期间共计近4年4个月，四建公司依法应支付程峰经济补偿金6840元（1520元/月×4.5个月）。三、关于工伤待遇问题根据法律规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，程峰系在与四建公司存在劳动关系期间在工作中受伤，根据相关规定，四建公司应当承担用人主体责任。程峰所受伤害，依法被认定为工伤，程峰应享受工伤保险待遇。由于四建公司未为程峰缴纳工伤保险，四建公司依法应按照工伤保险待遇项目和标准支付程峰相关费用。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，程峰所受伤为股骨头坏死应享受停工留薪期为6个月，程峰停工留薪期间工资应为118420元（8073元/月×6个月）。程峰所受伤害经鉴定为七级，其自身所患疾病是主要因果关系，外伤是次要的因果关系，外伤参与度为30-40%。程峰依法应享受的保险待遇为：一次性伤残补助金41979.6元（8073元/月×13个月×40%）、一次性工伤医疗补助金23684元（5921元/月×10个月×40%）、一次性伤残就业补助金47368元（5921元/月×20个月×40%）、停工留薪期工资48438元（8073元/月×6个月）、检查鉴定费2930元（200元+280元+2450元）、住院护理费1263元（5921元/月×80%÷30日/月×8日）、住院伙食补助费400元（50元/日×8日），合计166062.6元。该款应由四建公司支付给程峰。程峰主张的交通费1600元，因其未能提供医疗机构出具的相关证明，该院不予支持。程峰主张住院期间之外的护理费，因其未能提供劳动能力鉴定委员会出具的相关证明，该院不予支持。四、关于医疗费、后续治疗费的问题程峰因工伤致残共计支付医疗费77123元，四建公司在双方第一次仲裁以及该院第一次民事判决书已经判决四建公司支付程峰36956.04元，现程峰要求四建公司支付剩余的医疗费40166.96元（77123元-36956.04元），不违反法律规定，该院予以支持。程峰要求四建公司支付其后续治疗费210000元（70000元×3次），因该治疗费用尚未产生，待程峰实际治疗产生相关费用后并经劳动能力鉴定委员会确认后，程峰和四建公司再协商处理。五、关于补缴社会保险的问题为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。本案中，四建公司未为程峰缴纳社会保险，依法应为程峰补缴社会保险，现程峰要求四建公司补缴2015年12月至2018年9月期间的社会保险，符合法律规定，该院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条第一款（一）、（二）项、第六十二条第二款、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条第二款、第二十九条第一款、第三十条第一款（二）、（七）项、第三十一条第一款（二）、（五）项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、安徽四建控股集团有限公司与程峰之间劳动关系于2018年10月9日解除；二、安徽四建控股集团有限公司应于判决生效之日起三十日内为程峰补缴2015年12月份至2018年9月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分由程峰负担；三、安徽四建控股集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付程峰解除劳动关系经济补偿金6840元；四、安徽四建控股集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付程峰一次性伤残补助金41979.6元、一次性工伤医疗补助金23684元、一次性伤残就业补助金47368元、停工留薪期工资48438元、检查鉴定费2930元、住院护理费1263元、住院伙食补助费400元，合计166062.6元；五、安徽四建控股集团有限公司应于判决生效之日起十日内支付程峰医疗费40166.96元；六、驳回程峰的其他诉讼请求；七、驳回安徽四建控股集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由程峰负担5元，安徽四建控股集团有限公司负担5元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审认定而为双方当事人无异议之事实，本院予以确认。二审另查明，合肥市2016年度在岗职工月平均工资为5921元/月（71054元/年÷12个月），合肥市2017年度在岗职工年平均工资为6457元/月（77484元/年÷12个月）。本院认为，关于劳动关系的解除。程峰与四建公司存在劳动关系及程峰所受到的事故伤害为工伤的事实已经人民法院发生法律效力的判决所确认，现四建公司主张双方劳动关系于2015年6月3日解除，但未提供足以推翻上述生效判决所确认事实的相反证据，本院不予采信。四建公司在2018年10月9日程峰仲裁主张解除双方劳动关系前，并未对双方劳动关系作出有效处理，一审据此认定四建公司与程峰之间劳动关系于2018年10月9日解除，四建公司支付程峰经济补偿金6840元（1520元/月×4.5个月）并无明显不当，本院予以维持。鉴于程峰2014年6月至2018年9月期间并未实际提供劳动，且其所受伤害已被认定为工伤并据此享受停工留薪期待遇等，另案生效判决也支持程峰所主张的2014年6月至2015年11月的工资，现其再次以医疗期为由主张四建公司补发2015年12月至2018年9月期间的病伤假工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于程峰的工伤待遇。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，四建公司作为用人单位，未为程峰办理工伤保险，应承担程峰的各项工伤保险待遇。关于双方争议的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计发时间点问题。本案中，程峰于2018年10月9日仲裁提出解除与四建公司的劳动关系，故应适用2017年度合肥市职工月平均工资6457元/月作为一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准，一审适用2016年度合肥市职工月平均工资5921元/月作为计算标准不当，应予纠正。因此，根据《工伤保险条例》第三十条、三十三条、第三十七条及《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条的规定，程峰依法享受的工伤保险待遇为：医疗费40166.96元（77123元-36956.04元）、一次性伤残补助金104949元（8073元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金64570元（6457元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金129140元（6457元/月×20个月）、停工留薪期工资48438元（8073元/月×6个月）、检查、鉴定等费用2930元。对一审判决认定而为双方当事人无异议的住院护理费1263元、住院伙食补助费400元，本院予以确认。另仲裁裁决四建公司为程峰补缴2015年12月份至2018年9月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分由程峰负担，四建公司对此未申请撤销，一审判决维持后亦未上诉提出异议，视为认可，本院予以维持。至于程峰要求四建公司支付其后续治疗费210000元（70000元×3次），因该治疗费用未实际产生，亦未经劳动能力鉴定委员会鉴定，一审法院不予支持，并无不当。综上，程峰的上诉理由部分成立，四建公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖191民初255号民事判决第一、二、三、五、七项，即：安徽四建控股集团有限公司与程峰之间劳动关系于2018年10月9日解除；安徽四建控股集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内为程峰补缴2015年12月份至2018年9月期间的社会保险，具体缴费标准由社会保险经办机构核定，其中属于个人缴费比例部分由程峰负担；安徽四建控股集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付程峰解除劳动关系经济补偿金6840元；安徽四建控股集团有限公司应于本判决生效之日起十日内支付程峰医疗费40166.96元；驳回安徽四建控股集团有限公司的其他诉讼请求；二、撤销安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2019）皖191民初255号民事判决第四、六项；三、安徽四建控股集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付程峰一次性伤残补助金104949元、一次性工伤医疗补助金64570元、一次性伤残就业补助金129140元、停工留薪期工资48438元、检查鉴定费2930元、住院护理费1263元、住院伙食补助费400元，合计351690元；四、驳回程峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20元，由程峰、安徽四建控股集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  陆建群审判员  方玮韡审判员  余海兰二〇一九年六月一日书记员  陈晓妹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。