浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终732号 上诉人（原审被告）：义乌市三鼎水上游乐园有限公司，住所地：浙江省义乌市福田街道义乌市未来城首期一阶段项目用地地块，统一社会信用代码：91330782MA28E1F617。 法定代表人：骆善有，董事长。 委托诉讼代理人：郑德强，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市山前街47号三楼，统一社会信用代码：9133030073381890XY。 法定代表人：张东波，总经理。 委托诉讼代理人：顾辉辉，女，公司员工。 上诉人义乌市三鼎水上游乐园有限公司（以下简称三鼎公司）因与被上诉人鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初16497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因双方当事人申请庭外和解，本案扣除审理期限二个月。本案现已审理终结。 三鼎公司上诉请求：撤销原判并依法改判；判令鲲鹏公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定三鼎公司改变施工内容，致使案涉合同无法履行错误，无相应事实依据。1、一审中，鲲鹏公司并未提供三鼎公司改变施工内容的证据，其一再表述的施工工艺改变系其单方理解错误造成，不利后果应由过错方即鲲鹏公司承担。2、本案不存在施工工艺由“混凝土的防滑刻槽工艺”改变为“混凝土路面的压花工艺”的事实。关于一审法院认定三鼎公司改变施工内容的判断，是基于鲲鹏公司在一审中提交的2018年1月15日《市政项目重大招标出入事项的公函》，该函系鲲鹏公司单方表述的内容，如“发现：施工图纸对混凝土路面有压花工艺的要求，和招标文件中所要求的完全不同（招标文件理解应为混凝土的防滑刻槽工艺）”。不知鲲鹏公司为何将“混凝土路面有压花工艺的要求”理解为“混凝土的防滑刻槽工艺？”即使鲲鹏公司在一审案件中所提交的证据四：“未来养生休闲一期（一、二阶段）市政工程招标答疑……二、道路工程，……第4点”自始至终也表述的都是压花工艺。二、本案的投标保证金已于合同签订后自动转化为履约保证金，一审法院判决三鼎公司支付投标保证金20万元错误。1、招标文件第5页第3.4.2条“投标保证金退还。1、中标单位投标保证金，全部转为履约保证金。”2、招标文件第22页合同协议书第10条“履约保证金：合同暂定价的5%，中标单位的投标保证金转为履约保证金，不足部分予以补齐，工程全部完成并验收合格后一次性退还（不计利息）。”3、本案双方已于2017年12月20日签订合同，投标保证金已转化为履约保证金，本案已不存在投标保证金，一审法院判决支付投标保证金错误。按照双方签订的合同约定，鲲鹏公司未按合同约定交足履约保证金。三、案涉合同无法履行，完全是因鲲鹏公司违约造成。1、招标文件第18页“投标须知（十）其他要求”中约定：“1、进场时间。中标单位在签订合同协议后、发包人通知进场的七天内必须将主要机械设备、管理领导班子成员及搭建临时设施和施工人员进场，否则取消资格，履约保证金没收。”2、2018年1月15日，三鼎公司向鲲鹏公司发出《市政项目施工合同执行事宜函》，要求鲲鹏公司必须在2018年1月18日前进场开展工作，并提交合同履约保证金，否则所造成的一切损失由承包人承担。同年2月2日，三鼎公司因上述事由依约解除本案合同。3、本案施工合同签订后，鲲鹏公司既未按约提交履约保证金，也未按约进场施工，已属严重违约，基于此双方解除合同，不利后果应完全由鲲鹏公司承担。综上所述，一审判决认定事实错误，三鼎公司请求二审法院依法改判。 鲲鹏公司答辩称，三鼎公司的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉。理由如下：1、本案双方虽签订施工合同，但三鼎公司在签订合同后对施工、招标清单内容作出重大调整，造成鲲鹏公司施工成本剧增。双方协商未果，三鼎公司于2018年2月2日提出解除施工合同，鲲鹏公司表示同意，故20万元投标保证金应予以退还。三鼎公司以投标保证金在合同签订后转化为履约保证金为由不予退还，无法律依据。正如一审判决所说，签订施工合同是双方真实意思表示，合同成立的前提条件是公平对等且诚实信用，但三鼎公司单方更改施工内容已经导致该施工合同不成立，所以不存在三鼎公司所提出的投标保证金转为履约保证金的说法。2、三鼎公司通过上诉恶意拖欠鲲鹏公司投标保证金，之前双方就该项目的酒店招标投标保证金50万元，也经义乌市人民法院诉讼才取回。 鲲鹏公司向一审法院起诉请求：请求贵院判令三鼎公司向鲲鹏公司立即返还投标保证金20万元，并支付利息1万元（按照银行同期贷款利息6%计算，暂从2017年10月31日计至2018年8月31日，实际以三鼎公司最终履行之日止），以上合计21万元。 一审法院认定事实：鲲鹏公司在2017年10月份参与了三鼎公司发包的“未来养生休闲一期（一、二阶段）市政工程”的招投标活动，于2017年10月31日按照招标文件要求向三鼎公司汇入20万元投标保证金。鲲鹏公司于2017年12月中标该项目的施工建设，于2017年12月20日与三鼎公司签订了该项目的《施工合同》。后因三鼎公司调整施工内容，造成成本上升，双方协商未成，三鼎公司于2018年2月2日提出解除双方的施工合同关系，鲲鹏公司于2018年2月8日同意解除双方的施工合同关系，但鲲鹏公司交纳的20万元投标保证金三鼎公司未予返还。 一审法院认为，双方签订的施工合同是双方真实意思表示，合法有效，合同双方均应本着诚实信用的原则履行合同，后因三鼎公司改变施工内容，致使本案合同无法履行，现双方均同意解除合同，三鼎公司理应返还鲲鹏公司交纳的20万元保证金。鲲鹏公司诉请合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百七十五条之规定，判决：一、义乌市三鼎水上游乐园有限公司于判决生效后十日内返还鲲鹏建设集团有限公司投标保证金20万元并支付利息（从2018年9月17日起按银行同期同类贷款利率计付至实际履行完毕之日止）；二、驳回鲲鹏建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2225元，由义乌市三鼎水上游乐园有限公司负担。 二审中，鲲鹏公司向本院提交证据双方工作人员之间往来邮件1份（打印件），证明三鼎公司于2017年12月25日即双方施工合同签订后将改变后的施工图纸正式发给鲲鹏公司，三鼎公司对招标清单内容作出重大调整，导致鲲鹏公司施工成本增加，严重损害其合法权益。收到邮件后，鲲鹏公司曾于2018年1月15日发函给三鼎公司，对施工内容变更导致成本增加等事宜与三鼎公司进行交涉，故鲲鹏公司是通过公函而不是通过邮件协商。 三鼎公司质证认为，鲲鹏公司只提供了复印件，不符合证据的形式要件，不应被采纳。邮件内容也不能反映鲲鹏公司所主张的三鼎公司对招标清单内容作出重大调整，且收件人信息也无法证明是三鼎公司经授权修改合同的员工。该邮件于2017年12月25日即签订合同后发出，签订合同日期是2017年12月20日。如果三鼎公司修改合同，该邮件形式并不能证明双方已对修改合同内容作出一致意思表示。因此，原合同继续有效。 本院认证认为，三鼎公司对该证据的真实性有异议，鉴于鲲鹏公司未提供原件核对，本院对其证明力不予确认。 三鼎公司未向本院提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案主要争议焦点系涉案招投标保证金是否应退还给鲲鹏公司。根据施工合同中：“1、工程概况……工程内容：见施工图纸，实际工程量以发包人指定为准。”鲲鹏公司主张三鼎公司提供的施工图纸不符合原招标约定，三鼎公司对此有异议，鉴于双方之间对施工图纸是否符合原招标约定存在争议且无法达成一致，仅凭涉案合同和原招标文件鲲鹏公司亦无法组织施工，涉案合同目的已无法实现。三鼎公司自认2018年2月2日已解除涉案合同，鲲鹏公司对此予以确认，一审法院据此确认双方当事人一致同意解除涉案合同，符合法律规定。无论鲲鹏公司交付的20万元投标保证金是否已转化为履约保证金，双方因合同目的无法实现而协商解除合同后，鲲鹏公司均有权要求三鼎公司退还上述款项。三鼎公司主张因鲲鹏公司违约导致合同解除，故鲲鹏公司无权要求退还该20万元，与查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，三鼎公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由上诉人义乌市三鼎水上游乐园有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  金 桦 审 判 员  杜月婷 审 判 员  盛 伟 二〇一九年六月二十一日 代书记员  吕倩茜