贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终1813号上诉人（原审被告）赵某，女，1985年1月12日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）许垂华，男，1948年12月25日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。原审原审被告赫章乌蒙山学校，住所地赫章县六曲河镇老场坝村新街组，统一社会信用代码52520527MJT034464E。法定代表人肖开玉，该校校长。原审被告刘世华，男，1962年12月22日出生，汉族，住贵州省赫章县。原审被告王某1，男，2014年6月10日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。法定代理人赵某，系王某1之母。原审被告王某2，女，2009年12月8日出生，彝族，住贵州省贵阳市云岩区。法定代理人赵某，系王某2之母。原审被告王乐天，男，1998年7月22日出生，彝族，住贵州省赫章县。原审被告王文远，男，1957年5月18日出生，彝族，住贵州省赫章县。原审被告罗孝菊，女，1954年8月15日出生，彝族，住贵州省赫章县。原审被告雷旭，男，1982年1月18日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人赵某与被上诉人许垂华，原审被告赫章乌蒙山学校（下称乌蒙学校）、刘世华、王某1、王某2、王乐天、王文远、罗孝菊、雷旭合同纠纷一案，许垂华不服贵州省赫章县人民法院（2017）黔0527民初193号民事判决，向本院提起上诉，本院以认定基本事实不清为由，撤销原判、发回重审。重审后，上诉人赵某不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人赵某上诉请求：1.撤销赫章县人民法院（2018）黔0527民初373号民事判决，查清事实，审核双方争议，还原事实真相，还上诉人一家老小一个公道，以告慰亡夫能够泉下有知。2.涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：本人乃一名名副其实的家庭主妇，从大学毕业后嫁与丈夫，生儿育女，操持家务，勤勤恳恳，本分做人，但是天有不测风云，2016年我夫因病抢救无效离世，从此被迫承担起整个家庭的重担，我亡夫生前是一名商人，是一个正直勤奋而且善良的人。2016年我夫离世后，有很多人上门要债。说实话，当时我很茫然，因为一下子来了一大堆要债的，我也分不清那些是真债主，那些是落井下石的人，但是苍天有眼，绝大多数人都是有凭有据，能有人作证，可以和相关管理人员对账，虽然当时我并不能马上还掉所有债务，但是只要是债务清楚的，我有一千时我还八百，有一万时还掉八千，无独有偶，许垂华也是这一群要债人之一。2016年许垂华找到我说，他给我家做了70万元的活，我家一份钱都没有给他，我丈夫王熙就离世了，后来我让他拿出证据证明，他什么也拿不出来，后来在他的一再纠缠下，原工地的管理人员刘世华和雷旭不得不认可了他给他们的工程核算单，工程单价全是他自己一手乱写。我私下和管理员沟通过，他提供的工程量相差不大，但是有三个问题：一、具体包工包料的有多少，只有我亡夫和他知道，包工包料和包工不包料，那是两个截然不同的数据，因为被上诉人确实有问题，从一审的材料中可以看出，他第一次来找我时说欠他六七十万。第一审是他说：60多万欠款，我丈夫在世时随便付了几万，后又改口说十几。第二审时又直接改为付了三十多万，对于这样一个信口雌黄的人，如何让人信服？他又当法律是什么？岂是他想怎么害人就怎么害人的武器。二、在许垂华提供材料的鉴定得到的数据有争议，既然都是承包给他做的，又如何单独有小工费？三、石挡土墙（包工不含料）目前在我们当地市场也就是40—60元每方，何来的106元每方。本人认为这份鉴定存在太多的争议，而又不允许上诉人提出重新鉴定，对上诉人非常不公平。本人觉得，法律外也是有情的，本人丈夫在世时潇潇洒坦荡荡做人，怎么可能会是欠钱不还之辈，岂能让这种小人得志，看着别人家发生这样的意外竟落井下石，满口胡话、捏造事实，如果苍天有眼让我找到证据，一定让他自食其果，还我亡夫一个公道。被上诉人许垂华答辩称：1.涉案工程系答辩人及组织相关农民工人实际施工，经原审其他被告认可，被答辩人在上诉状中也认可的。2.涉案工程量及工程单价的由来，答辩人起诉状中也一一阐明了的。3.但无论是什么费用，在被答辩人不认可的情况下，答辩人向法院申请评估后经法院委托专业机构对案涉工程进行评估确认，答辩人主张的小工费、转让材料费等并未包含在内，但答辩人未提起上诉。4.答辩人在支付部分款项后仍起诉全款，是因被上诉人在多次催要款项未果的情况下，涉案工程又未签订书面合同，心起起诉全款，被答辩人一方肯定会提交付款凭证、取款流水、收据等，如此便能证明被答辩人将涉案工程发包给答辩的事实，并非想多得一分，庭审中在有关被告自认的情况下，答辩人随即向法庭陈述得到部分款项的事实。原审判决事实清楚、适用法律正确，请求二审予以维持。原审原告许垂华起诉请求：1.判决由各被告向原告支付工程款623690.00元，并按月息2%从2015年8月1日起计算利息至偿还完毕之日止；2.本案诉讼费由各被告承担。事实与理由：2013年6月，被告乌蒙学校拟在赫章县修建校区，遂将该工程发包给刘世华、王熙、雷旭三人承建。因原告与王熙系姊妹关系，王熙将该工程围墙修砌部分（包含基脚土石方，不包含挖基脚）交由原告负责修建，双方约定由原告以包工包料的方式按单价410.00元/立方米计算围墙、按单价170.00元/立方米计算石方的工程款，并约定该工程款应于原告承建部分完工时付清。施工期间，2013年11月27日，被告雷旭对石方的部分工程进行核算，并向原告出具相应单据：“外围挡墙总方量1696方，单价180.00元”予以确认。2015年8月，围墙工程施工完毕，被告以各种理由拖延支付原告工程款。2016年8月份，承包人王熙去世，后原告找到其继承人赵某（王熙之妻）要求支付工程款，赵某要求要有相关凭证才予以支付，原告又找被告雷旭核算，被告雷旭按照被告刘世华提供的相关数据，将核算清单交付原告：“1.围墙1003方×410.00元/方=412230.00元；2.石方，其中360方×170.00元/方=61200.00元，1354方×110.00元=148940.00元；3.小工费13个×80.00元/个=1040.00元（因不能用被告挖机挖基脚时，被告让原告帮忙找小工挖基脚）；4.沙子一车800.00元，块石一车480.00元（因石方施工至360方时，被告临时提出不需要原告再包料，便将原告剩下材料转交给被告，后期石方单价按照110.00元/方计算）”，经核算被告应支付原告工程款623690.00元。原告凭此据找到被告赵某，赵某又矢口否认该事实，原告便辗转于各被告之间，至今无法获得款项，该款项又关乎到其他农民工工友的工资，无奈之下，原告根据《合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》《继承法》之规定诉至法院，以解纷争。本案中原告就涉案工程项目已实际施工并全面履行，且经承包人出具相关依据予以确认，承包人雷旭、刘世华、王熙应向原告支付工程款，因王熙死亡，其继承人赵某等应在继承财产范围内偿还该款项，且原告无从得知发包人与承建人拨付款项情况，为查明案件事实，发包人乌蒙学校应作为本案被告，在欠付工程款范围内对原告承担责任。一审认定事实：2013年3月22日，乌蒙学校（原赫章乌蒙山私立学校）将其土方挖运、平整碾压、围墙、石方工程承包给王熙，双方约定单价：土方挖运、平整碾压17.00元/立方米（场内石方动炮追加10.00元/立方米，场外运土石方另行协商），石方230.00元/立方米，围墙410.00元/立方米。同年6月王熙将该工程的围墙部分交由原告许垂华负责施工，刘世华、雷旭同系王熙委托在涉案工程的现场管理人员。2015年王熙承包的乌蒙学校工程（包括王熙发包给原告许垂华的围墙部分）施工完毕并经验收合格，后2016年2月27日乌蒙学校将涉案工程款全部支付给王熙。2016年8月王熙因病去世，同年11月28日原告找到被告雷旭要求出具其工程量的依据，被告雷旭根据被告刘世华提供的数据，出具了围墙1003方、石方1714方、小工13个、沙子1车、块石1车的工程量核算依据。后因原告未能从王熙继承人处得到剩余工程款，2017年1月17日原告许垂华诉至法院，要求各被告支付工程款623690.00元，并按月息2%从2015年8月1日起支付利息至款项还清之日止。另查明：赵某系王熙之妻，王某1、王某2、王乐天系王熙之子女，王文远、罗孝菊系王熙之父母。原告许垂华在（2017）黔0527民初193号案件二审时认可已收到王熙工程款370000.00元。在本案审理过程中，被告赵某称王熙的主要遗产由其代管，本案如果承担支付责任，由其个人承担责任即可。因各被告对涉案工程单价不予认可，原告对涉案工程申请造价鉴定，本院委托曲靖福海司法鉴定所作了鉴定，其鉴定意见为：许垂华所施工的位于赫章县××河××学校××挡墙、围墙工程造价共540639.49元，其中，挡墙209285.34元、围墙329034.15元、小工1040.00元、沙子800.00元、毛石480.00元。一审认为：王熙生前承包乌蒙学校土方挖运等工程并将该工程的围墙修砌部分转包给原告许垂华具体施工，该工程已竣工并验收合格。故原告要求给付工程款的诉讼请求，予以支持。在本案中原、被告对涉案工程量均无异议，但对工程单价有异议，一审委托曲靖福海司法鉴定所对涉案工程造价进行鉴定，结果为挡墙、围墙工程造价共540639.49元。因涉案工程造价为540639.49元，扣除原告许垂华认可王熙已给付的工程款为370000.00元，故王熙还应支付原告许垂华工程款170639.49元。本案争议焦点为原告应得工程款由谁支付的问题。王熙去世后，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条规定，继承人应在继承王熙遗产实际价值为限对王熙的债务承担清偿义务。被告赵某、王某1、王乐天、王某2、王文远、罗孝菊均系王熙的法定继承人，且现未对王熙的遗产进行分配，主要遗产由被告赵某进行代管，被告赵某在庭审中表示愿意承担责任，是对自己民事权利的处分，予以准许，被告王某1、王某2、王乐天、王文远、罗孝菊在本案中不承担责任。被告乌蒙学校已将涉案工程款全部支付给王熙，故原告要求被告乌蒙学校承担支付工程款的主张，于法无据，不予支持。被告刘世华、雷旭与王熙之间属于委托关系，二人在管理涉案工程中的行为所产生的法律后果应由王熙承担，故被告刘世华、雷旭在本案中不承担责任。关于原告主张欠付工程价款利息的问题。王熙与原告许垂华并未对涉案工程进行结算，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，结合被告乌蒙学校认可涉案工程于2015年完工并验收合格，但未明确验收并投入使用的具体日期，王熙与许垂华对工程款未作结算且未对欠付工程价款的逾期利息作约定等实际，故一审按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2016年1月1日起计算利息至款项付清之日止。综上，由被告赵某支付原告许垂华工程款及欠付工程价款利息。一审依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十七条，第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、由被告赵某于本判决生效之日起十日内支付原告许垂华工程款170639.49元及利息（从2016年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；二、驳回原告许垂华的其他诉讼请求。案件受理费10037.00元，由被告赵某负担2710.00元，原告许垂华负担7327.00元；鉴定费18000.00元，由被告赵某负担15660.00元，原告许垂华负担2340.00元。二审各方当事人均未提交新证据。经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和本案事实，本案二审争议焦点为：一审判决确认的许垂华应获工程款额度是否正确。本院认为：上诉人赵某与被上诉人许垂华，原审被告刘世华、雷旭、乌蒙学校对本案工程发包人乌蒙学校将土方挖运、平整碾压、围墙、石方工程发包给王熙承建，王熙将围墙工程分包许垂华组织施工且已实际完成，发包人已实际使用案涉工程以及许垂华完成的工程量已由分包人王熙一方核定等事实，均无异议，故本案关键问题即解决减数项、被减数项的确定，即许垂华完成的工程价款总额及王熙已向许垂华支付的工程款额度的确定。关于减数项的确定，由于王熙与许垂华之间未签订书面分包协议，现已不能向分包人王熙进行核实工程单价，故一审法院通过工程造价鉴定的方式，由有资质的工程造价鉴定机构对许垂华完成的工程量价款进行鉴定，符合民事诉讼证据规则，且上诉人赵某在一审庭审质证时，对人民法院委托第三方鉴定机构作出的工程造价鉴定意见结论发表的质证意见为“造价鉴定意见我基本同意。单价是差不多的，但是有一部分工程我们是提供材料的，原告是包工没有包料的，但是这部分工程的具体金额，具体方量我不清楚。”（一审卷宗正卷第165页、第167页）由此可见，除主张部分工程为包工不包料，不应当重复计算该部分材料费用外，上诉人赵某对案涉工程造价鉴定意见结论并无其他异议，其上诉所称“不允许其提出重新鉴定”，无事实依据。而且，就上诉人赵某主张被上诉人许垂华完成的工程部分的建筑材料由分包人王熙提供，然其未明确具体说明分包人王熙提供的材料部分，亦未提供任何证据对所提主张加以证明，一审以案涉工程造价鉴定意见结论确定许垂华完成的工程量价款，并无不当。同时，根据日常经验法则，分包人王熙向实际施工人许垂华支付工程款，应当由许垂华向王熙出具收款凭证或由分包人王熙自行保存付款流水，对于已付工程款具体额度的举证责任，由分包人王熙一方即由上诉人赵某完成，上诉人赵某所举证据不足以证明分包人王熙已悉数向许垂华完成支付义务，一审以工程造价鉴定结论与许垂华自认的已收工程款额度两相扣抵进而确认许垂华实际应获工程量价款，亦无不当。综上，上诉人赵某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3713.00元，由上诉人赵某承担。本判决为终审判决。审判长  李可审判员  张晶审判员  唐琳二〇一九年六月三日书记员  曹晶