广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申6860号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广州恒粤建设项目管理有限公司。住所地：广东省广州市越秀区德政北路538号22楼01-12室自编2206I房。法定代表人：黄瑞妹，该公司总经理。委托诉讼代理人：余菁，广东法颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣华，广东法颂律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄洪成，男，1968年2月6日生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：李诗婷，广东广和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳驰原，广东广和（广州）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：广州市住宅建设发展有限公司。住所：广东省广州市越秀区环市东路476号之一10-17层。法定代表人：卢志瑜，该公司董事长。一审被告、二审被上诉人：广州市花都新华祈福房地产有限公司。住所地：广东省广州市花都区新华镇新街大道，组织机构代码76953130-2。法定代表人：彭磷基，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖再华，该公司职员。委托诉讼代理人：秦皖，广东汇胜律师事务所律师。再审申请人广州恒粤建设项目管理有限公司（以下简称恒粤公司）、黄洪成因与被申请人广州市住宅建设发展有限公司（以下简称广州住建公司）、一审被告及二审被上诉人广州市花都新华祈福房地产有限公司（以下简称祈福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终3303号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒粤公司申请再审称：一、被申请人住建公司为涉案工程项目的总承包人，并实际进行了施工组织和管理，二审法院在没有充分证据认定申请人与其属挂靠关系的前提下，以住建公司非合同相对人为由，撤销住建公司的连带责任，属于认定事实和适用法律错误。住建公司为涉案工程的总承包人，这是各方认可及两审法院已查明的事实，住建公司实际参与了涉案工程的施工管理，并一直作为付款主体支付工程款。二审判决在查明住建公司参与涉案工程的施工管理和财务管理的情况下，没有充分的证据仍认定其为“被挂靠人”，显然认定事实和适用法律错误。二、二审法院仅根据住建公司提交的恒粤公司单方盖章的《承诺书》，以孤证认定住建公司与恒粤公司系挂靠关系，但该《承诺书》需要双方签字盖章才能成立，而住建公司并没有在《承诺书》上盖章，故该《承诺书》尚未发生法律效力，二审判决认定事实错误。涉案《承诺书》不仅约定了有关恒粤公司的权利义务，还约定了有关住建公司的权利义务，故其属性应为双方民事法律行为，而非单方的民事法律行为。根据《合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，因此《承诺书》尚未成立，不产生法律效力。三、两审判决均已查明被申请人黄洪成逾期完工的事实，却以“不在本案受理范围”为由而不作处理，适用法律错误，并因此变相剥夺了恒粤公司的抗辩权。一、二审法院已查明黄洪成逾期完工的事实，但对恒粤公司提出的“逾期扣款应抵扣工程款”的抗辩主张，二审法院却以“该项主张应属于反诉范畴”为由不予处理，适用法律错误。在本案中，选择抗辩权或提起反诉，均是申请人所享有的诉讼权利，二审法院对申请人提出的抗辩不作处理，显失公平。综上，申请人根据《民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第（九）项的规定申请再审，请求撤销二审判决，改判住建公司对涉案应付工程款承担付款责任。黄洪成申请再审称：本案二审判决认定恒粤公司与住建公司之间为挂靠与被挂靠关系，恒粤公司以自己的名义与黄洪成签订劳务分包合同，从而判决住建公司无需对恒粤公司的付款义务承担连带责任，属于认定事实错误，应当予以撤销。具体理由如下：一、本案涉案工程是住建公司完成中标及承包工程后，才将工程以分包的名义转包给恒粤公司的，住建公司与恒粤公司之间的关系应认定为违法转包的关系。二、住建公司作为工程转包人及分配款项的一方，未提交充分证据证明其向恒粤公司支付了足够的涉案工程款，应对违法分包人恒粤公司的付款义务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以向发包方、转包方、违法分包方主张工程款，发包方只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担连带清偿责任。根据公平原则，转包方、违法分包方亦应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。三、判决住建公司对恒粤公司的付款义务承担连带责任，有利于保护实际施工人及农民工的合法权益，和利于社会稳定。合同相对性原则虽是合同法中的重要原则，但随着社会经济的发展，固守合同相对性不但不会保护债权人利益，而且有时会导致不公平的结果。综上，本案住建公司与恒粤公司之间的关系应认定为违法转包关系，住建公司作为转包人应对违法分包人恒粤公司的付款义务承担连带责任。因此请求依法再审，撤销二审判决第二项，改判住建公司对恒粤公司的付款义务承担连带责任。住建公司提交答辩意见称：一、住建公司不是涉案合同的相对方，与黄洪成之间无任何合同及结算关系，不应承担责任。本案中，住建公司与黄洪成之间既未签订任何合同，亦不存在实际直接发包工程法律事实及结算关系，不是涉案合同法律关系的相对方，要求住建公司承担责任于法无据。二、住建公司与恒粤公司之间是挂靠关系，是一、二审法院根据案件事实作出的正确认定。本案中恒粤公司与住建公司未签署合同，但恒粤公司向住建公司出具了一份《承诺书》来确定双方关系。在该承诺书中，明确恒粤公司向住建公司交纳管理费，并根据住建公司与业主方签署的承包合同承担全部责任，即出现任何问题由恒粤公司为住建公司向业方承担相关违约或者赔偿责任，其含义是恒粤公司挂靠住建公司对业主方承担责任，完全符合挂靠关系的法律特征。三、恒粤公司未经住建公司同意，自行以自己的名义与黄洪成签订合同，并未以被挂靠方住建公司的名义签约，住建公司不应承担挂靠关系中作为被挂靠方的连带清偿付款责任。综上所述，恒粤公司和黄洪成的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回其再审申请。本院经审查认为：本案为建设工程施工合同纠纷。再审申请人恒粤公司、黄洪成不服本案二审判决向本院申请再审，本院依法对其提出的再审事由是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定情形进行审查。根据恒粤公司和黄洪成的再审申请，本案争议的焦点问题是住建公司是否应对恒粤公司所欠黄洪成的工程款承担连带清偿责任。本案中对于涉案工程，住建公司是先作为承包方与发包方祈福公司签订工程承包合同后，再由恒粤公司向住建公司出具承诺书承接工程的，并非恒粤公司以住建公司的名义与祈福公司签订工程承包合同，祈福公司亦不认可其与恒粤公司有过直接的磋商，因此住建公司与恒粤公司之间不具有挂靠关系的法律特征，而是形成工程转包关系，原一、二审判决认定其双方为挂靠关系不当。但恒粤公司在工程转包后又将工程分包给黄洪成，并以自己的名义与黄洪成签订《劳务分包合同》，住建公司并非该合同的相对人，本案现有证据又不能证明住建公司占有和使用了涉案工程款，根据合同相对性原则，住建公司无须向黄洪成承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条虽然规定了实际施工人以发包人为被告主张权利时，人民法院可以追加转包人和违法分包人为案件当事人，但对于在工程多次转包或分包的情形下，转包人或分包人是否应承担责任，承担何种责任，上述司法解释并没有作出明确规定。因此，实际施工人应根据合同相对性原则向合同相对方主张权利，恒粤公司和黄洪成在本案中主张住建公司应对所欠工程款承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，再审申请人恒粤公司和黄洪成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其申请应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广州恒粤建设项目管理有限公司和黄洪成的再审申请。审判长  李学辉审判员  孙桂宏审判员  周小劲二〇一九年六月六日书记员  吴佳茵林冰燕