广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1444号上诉人（原审原告）：珠海市北京酒店有限公司，住所地：珠海市香洲区。法定代表人：侯爱民，董事长。上诉人（原审原告）：珠海市北京酒店有限公司健康中心，住所地：珠海市香洲区。负责人：黄久祥，总经理。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：易煜灯，广东大同（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽，女，汉族，1986年8月29日出生，住陕西省安康市汉滨区。委托诉讼代理人：郭艳红，广东江林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜耀强，男，蒙古族，1978年1月16日出生，住广东省珠海市香洲区。被上诉人（原审被告）：王晓坤，男，汉族，1978年6月9日出生，住吉林省德惠市。上诉人珠海市北京酒店有限公司（以下简称北京酒店）、珠海市北京酒店有限公司健康中心（以下简称北京酒店健康中心）因与被上诉人张丽、姜耀强、王晓坤劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初8218号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。北京酒店、北京酒店健康中心上诉请求：1.依法改判北京酒店、北京酒店健康中心无需向张丽连带支付劳动报酬8352.4元；2.依法判令张丽的合法劳动收入由姜耀强、王晓坤承担；3.依法判令本案受理费由张丽、姜耀强、王晓坤承担。事实及理由：2017年1月20日，北京酒店与姜耀强、王晓坤签订《场地租赁合同》，约定将北京酒店四、五层场地出租给姜耀强、王晓坤，按月收取场地租金及水电费，姜耀强、王晓坤保证合法经营。姜耀强、王晓坤承租场地后，自行招募了张丽等数十名人员从事“技师”工作。2018年2月5日，在公安机关的检查中发现，姜耀强、王晓坤经营的康乐中心，正在提供色情、淫秽服务，遂于次日以涉嫌组织卖淫为由，查封了该康乐中心，并拘留姜耀强、王晓坤，其后予以批捕。嗣后，张丽以欠发劳动报酬为由，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求北京酒店、北京酒店健康中心、姜耀强、王晓坤向其支付劳动报酬12000元。仲裁委经审理作出珠香劳人仲案字（2018）789-809号仲裁裁决书，认定北京酒店、北京酒店健康中心、姜耀强、王晓坤连带支付张丽劳动报酬10775.33元。北京酒店、北京酒店健康中心不服该裁决，向法院提起诉讼。一审法院认为北京酒店、北京酒店健康中心与姜耀强、王晓坤之间为承包经营关系，张丽与北京酒店健康中心建立了劳动关系，姜耀强、王晓坤为实际经营者，故判决姜耀强、王晓坤共同支付劳动者工资，由北京酒店健康中心承担连带责任，北京酒店承担补充清偿责任。北京酒店、北京酒店健康中心认为，1.根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一项“个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定”的问题，“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。”本案中，北京酒店、北京酒店健康中心与姜耀强、王晓坤之间仅存在场地租赁关系，张丽既不是北京酒店、北京酒店健康中心所招聘，也不由北京酒店、北京酒店健康中心进行管理，更未曾由北京酒店、北京酒店健康中心向其发放劳动报酬。北京酒店、北京酒店健康中心不应该是张丽主张支付劳动报酬的主体，相关责任应当由姜耀强、王晓坤承担。2.需要特别指出的是，该康乐中心是因为提供色情、淫秽服务被公安机关查封并逮捕了作为组织人的姜耀强、王晓坤，张丽等人作为该康乐中心的“技师”，其所主张的劳动报酬已经远远超过了2017年度珠海市人力资源和社会保障局统计的行业工资的标准【序号231：康乐服务员，中位值40483元】，据此北京酒店、北京酒店健康中心也认为法律不应该对于非法收入予以支持。3.退而言之，即使人民法院支持张丽的工资，也应当按照同期珠海市在职职工平均工资的标准进行计算，从张丽陈述的工资构成来看，张丽的工资并非固定工资，而是计件提成，因此，其已发放的工资标准不能等同于未发放的工资标准，一审法院以已发放的工资标准作为计算未发放工资的计算标准与事实不符。另根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。张丽的证据无法证明其月工资标准，一审法院在计算张丽的劳动报酬时按照其主张的标准进行计算与法律规定不相符。张丽答辩称：1.张丽是以北京酒店健康中心名义招聘入职后以北京酒店健康中心员工身份从事劳动工作，因此张丽与北京酒店健康中心存在劳动关系。2.即使北京酒店健康中心与姜耀强、王晓坤之间是挂靠或借用关系，根据北京酒店、北京酒店健康中心上诉状中援引的规定，被挂靠、被借用单位需承担相应责任，依据《广东省工资支付条例》第三十二条、第三十三条规定，姜耀强、王晓坤并不具有用人单位资格，因此北京酒店健康中心仍应承担连带偿付责任，北京酒店健康中心并非具备独立法人资格，因此北京酒店应共同承担责任。3.北京酒店、北京酒店健康中心提及的非法报酬并无相应证据支持，张丽的工资是按照劳动争议发生前的平均工资计算，并非以张丽实际最高工资计算。姜耀强未发表答辩意见。王晓坤未发表答辩意见。北京酒店、北京酒店健康中心向一审法院起诉请求：1.无需向张丽连带支付劳动报酬10775.33元；2.依法判令张丽的合法劳动收入由姜耀强、王晓坤承担；3.依法判令案件受理费由张丽、姜耀强、王晓坤承担。一审法院采用要素式审判方式审理本案，查明本案相关情况如下：一、员工入职时间：张丽于主张入职时间为2017年12月26日，姜耀强对此没有异议。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、员工工作岗位：技师。四、工资标准：推油、沐足、肩颈按摩，每项提成100-200元之间。五、员工实际工资情况：2018年1月15日发放2017年12月26日至2017年12月31日工资3520元；2018年1月30日发放2018年1月1日至2018年1月15日工资5250元。姜耀强认可张丽的工资由王晓坤支付。六、拖欠员工工资情况：张丽主张北京酒店健康中心拖欠其2018年1月16日至2018年2月5日工资合计12000元。七、离职时间：张丽于2018年2月5日离职。八、离职原因：张丽主张北京酒店健康中心的实际经营者姜耀强、王晓坤于2018年2月5日晚11时被公安机关抓获，导致员工离职。九、申请仲裁时间：2018年4月12日。十、仲裁请求：张丽要求北京酒店、北京酒店健康中心、姜耀强、王晓坤四被申请人连带支付2018年1月16日至2018年2月5日工资合计12000元。十一、仲裁结果：珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由北京酒店、北京酒店健康中心、姜耀强、王晓坤连带支付张丽2018年1月16日至2018年2月5日工资合计10775.33元。十二、需要说明的其他事项：北京酒店健康中心由北京酒店于1999年7月15日设立，系北京酒店的分支机构，北京酒店健康中心不具有法人资格。2017年1月12日，北京酒店与姜耀强、王晓坤签订了《场地租赁合同》，合同约定北京酒店将其酒店的第四、五楼出租给姜耀强、王晓坤，经营范围（用途）为“健康中心”，并约定租赁期限、租金数额、租金交付、押金、管理费等权利义务。姜耀强、王晓坤承租上述物业后，没有改变对原有的招牌“北京酒店康乐中心”对外进行经营。一审庭审中，姜耀强回答称：“场地确实是租给我的，营业执照也给我们用，我们经营时要加盖北京酒店健康中心的公章。客人需要发票，开的发票都是北京酒店健康中心的盖章。”北京酒店健康中心没有对姜耀强上述回答提出反驳意见。一审法院认为，本案争议的焦点之一是张丽与北京酒店健康中心是否存在劳动关系。北京酒店虽然与姜耀强、王晓坤签订了《场地租赁合同》，但姜耀强、王晓坤以北京酒店健康中心的名义招聘员工（见劳动者填写的《北京酒店健康中心求职申请表》），姜耀强、王晓坤使用北京酒店健康中心原有招牌和使用北京酒店健康中心的营业执照、印章进行经营活动，姜耀强、王晓坤实为承包经营。根据劳动保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一项：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此一审法院认定张丽与北京酒店健康中心建立劳动关系。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》[粤高法发(2002)21号]第十五条规定：“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠人或出借人作为共同诉讼人。”姜耀强、王晓坤为实际经营者，对经营期间所欠员工的工资应由姜耀强、王晓坤共同支付，北京酒店健康中心作为用人单位应负连带责任。对于拖欠员工工资数额争议，根据《广东省工资支付条例》第十条第一款规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”姜耀强、王晓坤和北京酒店健康中心应对员工工资的计算和支付情况承担举证义务，其没有举证，应承担举证不能的法律后果。从张丽提供的工资账户交易明细显示，张丽2017年12月26日至2018年1月15日共21天合计工资8770元，平均每天417.62元，姜耀强、王晓坤、北京酒店健康中心拖欠张丽2018年1月16日至2018年2月5日（共21天，张丽主张按20天计）工资8352.4元（417.62元/天×20天），因此北京酒店健康中心请求不支付张丽工资，一审法院不予支持，应支付张丽工资8352.4元。对于北京酒店提出的诉讼请求。其一，对于张丽工资，该款无证据证明为非法收入；其二，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”因此北京酒店对张丽工资8352.4元承担补充清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《广东省工资支付条例》第十条第一款、第十六条之规定，一审判决如下：一、姜耀强、王晓坤于判决发生法律效力之日起三日内连带支付张丽2018年1月16日至2018年2月5日劳动报酬8352.4元；二、珠海市北京酒店有限公司健康中心对上述债务承担连带责任；三、珠海市北京酒店有限公司对上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京酒店、北京酒店健康中心负担。二审时，各方均未提供新的证据。经本院查明，香洲区仲裁委以张丽实际月平均工资标准核算出其未获的劳动报酬为10775.33元。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。综合本案的事实和证据，结合各方的上诉请求和答辩意见，本院综合评判如下：本案的争议焦点有二。一是北京酒店、北京酒店健康中心是否应当承担向张丽支付劳动报酬的责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，姜耀强、王晓坤并不具有劳动法规定的用人单位主体资格，张丽于2017年12月26日填写求职申请表，2018年2月5日离职，实际提供了劳动，姜耀强、王晓坤依法应向张丽支付劳动报酬。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十五条规定：“用人单位挂靠在其他单位名下或借用其他单位的营业执照进行生产经营，劳动者与用人单位发生劳动争议的，应当将用人单位和被挂靠人或出借人作为共同诉讼人。”《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本案中，张丽于2017年12月26日填写了《北京酒店健康中心求职申请表》，从事技师一职。姜耀强、王晓坤以北京酒店健康中心的名义招聘员工，并使用北京酒店健康中心的原有招牌、营业执照和印章进行经营活动，故北京酒店健康中心上诉主张其与姜耀强、王晓坤仅仅是场地租用关系，理据不足，本院不予支持。由此，北京酒店健康中心作为被挂靠人应当就姜耀强、王晓坤实际经营期间所欠员工的劳动报酬支付承担连带责任。同时，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”北京酒店健康中心系北京酒店的分支机构，本身不具有法人资格，因此北京酒店对张丽劳动报酬应承担补充清偿责任。鉴于姜耀强、王晓坤与北京酒店健康中心是挂靠经营关系，一审法院认定张丽与北京酒店健康中心存在劳动关系不当，本院予以纠正。虽然一审法院认定双方存在劳动关系不当，但是一审法院认定北京酒店健康中心就张丽劳动报酬承担连带责任，北京酒店承担补充清偿责任并无不当，本院予以确认。北京酒店、北京酒店健康中心关于此节的上诉主张，部分有理，本院就有理部分予以采纳。二是拖欠张丽的劳动报酬数额。香洲区仲裁委以张丽实际月平均工资标准核算出其未获的劳动报酬为10775.33元。北京酒店、北京酒店健康中心主张康乐中心提供色情、淫秽服务，张丽作为康乐中心的“技师”，主张的劳动报酬远超同行业标准，属于非法收入。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，北京酒店、北京酒店健康中心没有提供证据证明张丽的劳动报酬属于非法收入，也未能提供张丽劳动报酬的计算方法，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定姜耀强、王晓坤拖欠张丽劳动报酬8352.4元并无不当，本院予以确认。北京酒店、北京酒店健康中心关于此节的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人北京酒店、北京酒店健康中心的上诉请求理据不足，应予驳回。一审判决虽认定事实部分不清，但处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市北京酒店有限公司、珠海市北京酒店有限公司健康中心负担。本判决为终审判决。审判长 邝 坚审判长 谭炜杰审判长 贺 心二〇一九年六月二十六日书记员 陈宝玲