广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终910号 上诉人（原审被告）：谢某，女，1975年6月4日出生，汉族，无固定职业，住广西融安县。 委托诉讼代理人：韦召杰，广西银正（柳江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯飞，广西银正（柳江）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：曾某，男，1989年10月12日出生，壮族，无固定职业，住广西柳州市。 原审被告：林某，女，1973年1月26日出生，瑶族，柳州市阳光地产投资有限公司职员，住广西柳州市柳南区。 上诉人谢某因与被上诉人曾某、原审被告林某房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院(2017)桂0204民初1458号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人谢某上诉请求:一、请求依法撤销柳州市柳南区人民法院(2017)桂0204民初1458号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:上诉人与被上诉人以及原审被告林某房屋买卖合同纠纷一案，柳州市柳南区人民法院经审理并依法作出（2017)桂0204民初1458号民事判决。上诉人认为，一审法院认定被上诉人与原审被告林某之间签订的《房屋买卖协议（按揭)》合同中，原审被告林某的行为构成表见代理，并认定上诉人作为被代理人而判决上诉人承担返还被上诉人购房款与赔偿契税的责任系错误的，应当依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。具体理由如下:法律规定表见代理的结果由被代理人承受，所彰显的价值取向是以牺牲被代理人的利益为代价来维护交易安全和保护善意相对人的利益，所以对表见代理的认定应当严格遵循法律对表见代理的认定标准，以充分保障被代理人的利益。本案中，原审被告林某的行为不符合表见代理的认定标准，不符合表见代理的法律特征，依法不构成表见代理。一、原审被告林某没有以上诉人的名义订立合同，不符合表见代理中行为人以被代理人的名义订立合同的认定标准。根据合同法第四十九条规定的“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”可知，构成表见代理的认定标准之一是行为人以被代理人的名义订立合同。本案中，《房屋买卖协议（按揭)》首部甲方（卖方）是“林某”，落款处签的也是“林某”，没有表明合同甲方（卖方）系上诉人，合同内容中也没有体现合同甲方（卖方）系代上诉人出售涉案房产的文字表述，所以《房屋买卖协议（按揭）》的形式和内容上，都没有体现出原审被告林某是以上诉人的名义出卖涉案房屋并订立合同的意思表示，一审中原审被告林某也明确表示其一直没有帮上诉人卖房（具体见判决书第3页第二段第2行），其签署的《收条》中也没有任何内容表明其是代上诉人收款的意思表示，所以，本案中，原审被告林某自始至终都没有以上诉人的名义代上诉人出卖涉案房屋的意思表示，其行为不符合表见代理中行为人以被代理人的名义订立合同的认定标准。同时，我们不能仅仅依据《房屋买卖协议（按揭）》中写明的房产信息与上诉人的房产信息一致，就简单的认定原审被告林某是以上诉人的名义出卖涉案房屋，不排除原审被告林某待自己先行购买涉案房产后再行出售与被上诉人的可能性，也不排除原审被告林某冒名涉案房产所有人的假象而骗取购房款的可能性。二、被上诉人并不能提供任何证据证明，客观上原审被告林某订立《房屋买卖协议（按揭)》时具有足以使被上诉人合理相信原审被告林某被授予代理权的外观或假象，无法证明构成表见代理的客观认定标准。1、本案中被上诉人自认于2016年2月2日就已经与原审被告林某订立了房屋买卖合同（具体见被上诉人一审起诉书，以及一审判决第4页第二段第3行)，且被上诉人自认购房款亦于2016年2月2日支付原审被告林某，所以本案原审被告林某是否具有足以使被上诉人相信原审被告林某被授予代理权的外观或假象，应当以2016年2月2日作为时间节点予以确定，而不能以该日期之后形成的外观或假象予以确定。2、本案被上诉人提供的证据不足以证明被上诉人于2016年2月2日之时有理由相信原审被告林某被授予代理权的外观或假象。其一，被上诉人主张其相信原审被告林某被授予代理权的理由并提供证据证明的事实，系原审被告林某向被上诉人出示了银行还款等房屋买卖的相关材料，且材料也显示了上诉人与原审被告林某之间的资金往来（具体见判决书第4页第二段第6行)，但被上诉人提供的证据工商银行还款凭证显示的时间是2016年8月24日，证据自营历史明细列表显示的流水时间截止至2016年8月21日，显然，被上诉人自认于2016年2月2日订立合同之时，甚至包括于2016年8月10日签订《房屋买卖协议（按揭）》之时，都不可能看到2016年8月24日的工商银行还款凭证，以及显示流水时间截止至2016年8月21日的自营历史明细列表这两份证据，被上诉人以这两份证据主张构成表见代理的客观要件显然不符合本案事实，反而恰恰证明被上诉人作了虚假的陈述。其二，被上诉人提供的证据房地产抵押注销登记申请书的出具日期是2016年7月27日，该日期也是于被上诉人订立合同的2016年2月2日之后才产生，该份证据也不能证明被上诉人主张构成表见代理的客观要件。因此，被上诉人提供的上述几份证据并不能证明被上诉人主张构成表见代理的外观或假象，本案中也再无其他证据支持被上诉人的主张，本案中认定原审被告林某的行为构成表见代理缺乏客观要件。三、被上诉人不具有构成表见代理的善意的主观要件。表见代理制度为平衡相对人和被代理人的利益，要求相对人主观上系善意的、无过错的，这是认定表见代理的主观要件。本案中，上诉人认为，被上诉人具有非一般购房人的身份，应当赋予更高的注意义务，但被上诉人主观上一而再地存在重大过失，甚至涉嫌故意，不符合认定表见代理的善意的主观要件。1、被上诉人未依一般理性人谨慎履行审核房产中介资质的义务，且轻易相信房产中介的居间服务，主观上存在重大过错。其一，被上诉人于起诉书中自述，被上诉人是通过凌荣房地产投资咨询有限公司的介绍与原审被告林某认识并签订合同的，但被上诉人没有提供凌荣房地产投资咨询有限公司营业执照或电脑咨询单等证据，而经上诉人查询广西红盾网，无法查询凌荣房地产投资咨询有限公司任何信息，说明凌荣房地产投资咨询有限公司这一经营主体是不存在的，同时也证明了被上诉人并没有履行谨慎审查凌荣房地产投资咨询有限公司经营资质的义务。值得说明的是，与没有任何委托手续的代理人签订合同且合同标的系对一般购房人而言非常重要的房产之时，一般理性人应该更加谨慎地履行审核房产中介经营资质的义务。同时，《房屋买卖协议（按揭）》落款处加盖公章的是柳江县凌荣二手房信息经营部，而该经营部于2015年3月18日已经注销，也说明被上诉人于2016年2月2日订立合同之时，同样没有履行对柳江县凌荣二手房信息经营部经营资质谨慎审查的义务。其二，房产中介取得房屋买卖居间权利一般系与房产出售人签订居间合同或具有居间意思表示的委托书等，并在房产买卖实务中向购房人出示以表明房产中介居间服务权利。本案中，被上诉人没有提供凌荣房地产投资咨询有限公司或柳江县凌荣二手房信息经营部享有居间介绍买卖上诉人涉案房产权利的任何证据，事实上上诉人也从来没有委托该两房产中介作为居间方出售房产，说明被上诉人并没有履行审查房产中介是否具有居间权利的谨慎义务。因此，被上诉人在没有谨慎审查凌荣房地产投资咨询有限公司以及柳江县凌荣二手房信息经营部经营资质、居间权利的情况下，草率地轻易地相信该两房产中介，并通过该两房产中介的介绍与没有任何委托手续的原审被告林某订立合同，主观上存在重大过失。2、被上诉人签订《房屋买卖协议（按揭)》合同之时，未谨慎质疑合同主体的差异，存在主观上的过错。被上诉人于起诉书中自述，被上诉人是通过凌荣房地产投资咨询有限公司的介绍与原审被告林某认识并签订合同的，且《房屋买卖协议（按揭）》首部丙方（中介方）写明是凌荣房地产投资咨询有限公司，但《房屋买卖协议（按揭）》落款处加盖的公章却是柳江县凌荣二手房信息经营部，而显然，凌荣房地产投资咨询有限公司与柳江县凌荣二手房信息经营部是不同的法律主体，对两者不加区分相互混同的风险是显而易见的，但被上诉人没有谨慎质疑其中的差异并慎重对待其中的风险而依然订立合同，被上诉人主观过错是不容质疑的。3、被上诉人未谨慎依合同约定履行义务，存在明显主观过错。《房屋买卖协议（按揭）》第三条明确约定，被上诉人应当将首付款存入中国建设银行《房易安》中，并于被上诉人收到《柳州市房产交易所产权登记业务受理单》时，被上诉人才支付首付款与卖方。但本案的事实是，被上诉人对合同中保障其购房款安全的约定置之不理，于订立合同的当日就未依合同约定而将部分购房款存入邮政银行且直接支付部分现金，显然存在明显的主观过错。另，对原审被告林某没有任何委托手续代签购房合同，更没有任何委托手续代收购房款的情况下，被上诉人却轻易地将3万元的现金交付原审被告林某，更是严重违反一般理性人应有的常识。4、被上诉人具有非一般购房人的身份，于订立本案合同以及履行合同之时涉嫌主观故意。其一、被上诉人提供的证据广西增值税普通发票的备注栏中载明实际合同价230000元”，证据税收缴款书的备注栏载明“合同日期:2016-08-29”，证明被上诉人缴纳税款之时，向税务机关提供了一份签署日期于2016年8月29日、合同金额23万元的房屋买卖合同，而不是本案签订于2016年8月10日、合同金额41万元的《房屋买卖协议（按揭)》；同时，被上诉人起诉书中陈述“在原告办理过户买卖过程中，被告谢某、林某找各种理由推脱并且失踪无音讯”，说明被上诉人在缴纳税款的当时，上诉人以及原审被告林某并不在场。那么，很显然的事实是，被上诉人向税务机关提供的签订于2016年8月29日、标的金额23万元的房屋买卖合同是被上诉人冒名签订伪造的。而被上诉人敢于伪造材料并公然向行政机关提供这一事实，充分说明被上诉人具有非一般购房人的身份，因为一般理性人不可能有胆量伪造合同，也不知道和有胆量利用降低合同标的少缴税款的“中介常规”。而且实务中，一般是买卖双方同时到场的情况下，才共同前往房产登记机构办理包括缴纳税款等的过户手续，单方到房产登记机构办理过户手续的情形几乎不会出现于实务中，因为单方根本无法办理过户手续。所以，被上诉人明知上诉人和原审被告林某不配合且无法找到，并因此根本不可能办理过户手续的情况下，仍然执意地、独自地，甚至不惜利用伪造合同的违法手段缴纳税款，无法证明其主观善意，反而恰恰证明了其隐藏不当目的的主观故意。其二、《房屋买卖协议（按揭)》第四条明确约定“办理房屋所有权证过户手续所需交纳的一切费用（包括营业税、个人所得税、契税、过户费等）由甲方（全部）承担”，说明房产过户手续的费用包括税款等是由出卖方承担的，不是由被上诉人承担。而正常情况下，一般理性人不可能对应当由卖方承担的费用而主动承担，特别是在卖方“失踪无音讯”、首付款都有可能“打水漂”的情况下。但被上诉人却违反一般理性人应有的心态和理性，不惜以伪造合同这一违法的手段主动“帮助”他人承担责任，很明显，只有主观故意才能恰当地定性被上诉人这一非理性行为的主观心态。其三、被上诉人起诉书中载明的住所地是本案涉案房屋的地址，而经上诉人向柳州市柳江区不动产登记局查询，本案涉案房屋于2017年11月17日已转让与他人，被上诉人于不长的时间内又将涉案房屋另行出售，说明被上诉人并非仅仅是一般的购房人。同时，从《房屋买卖协议（按揭）》第八条约定的“此房产过户姓名由乙方指定”，也能推测被上诉人非一般购房人的身份。因此，被上诉人系非一般购房人身份，理应于房屋买卖过程中更为谨慎并应当赋予更高的注意义务，但被上诉人却违反一般理性，甚至人为伪造合同执意缴纳税款，结合前述的被上诉人一而再的主观过失，以及本案原审被告林某无任何委托手续，且无任何足以令人相信原审被告林某具有被授予代理权外观或假象的情况下，被上诉人仍然与原审被告林某订立合同，上诉人有合理理由质疑被上诉人订立合同时的主观故意。综上所述，本案原审被告林某并没有以上诉人的名义订立合同、被上诉人也没有提供证据证明原审被告林某具有足以使被上诉人合理相信原审被告林某具有代理权的外观或假象、被上诉人更是存在诸多不符合一般理性人行为的主观过错、甚至涉嫌主观故意，本案不符合表见代理的认定标准和法律特征，原审被告林某的行为不构成表见代理。上诉人仅仅是简单的想出售自己房产以诚信地偿还债务，但结果却是事情错综复杂、错象乱生，诸多主体轮番出场，上诉人好像被卷入了一场漩涡，至今不明白事实的真相。上诉人恳请二审法院抽丝剥茧，依法查明本案事实，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人曾某答辩称：上诉人的上诉没有道理，不应该驳回我的诉讼请求，一审判决是正确的。 原审被告林某答辩称：我只是帮谢某解押在银行抵押的10万元，我不应承担他们之间的经济纠纷。 曾某向一审法院提出诉讼请求：1、依法请求法院解除曾某与谢某于2016年8月10日签订的房屋认购委托合同书；2、依法判令谢某、林某立即偿还曾某房屋首付款150000元、定金10000元，以及曾某支付房屋买卖契税2985元。 位于柳州市华韵上城21栋1单元5-2号房屋的原所有权人为谢某。2016年8月10日，曾某作为买方（乙方),与林某作为卖方（甲方)、凌荣房地产投资咨询有限公司作为中介方（丙方）签订《房屋买卖协议（按揭）》合同一份，载明：“甲、乙、丙三方遵循平等自愿和诚实信用原则，经协商一致，就下列房屋买卖事项订立本协议。一、甲方自愿将座落于柳邕路351号华韵上城21栋1单元5-2号（房证号：柳房权证字第××号，建筑面积为77.92㎡）的房产出售给乙方，乙方自愿购买上述房产。二、甲、乙双方协定上述房产总价为人民币肆拾壹万元整（￥：410000.00）三、乙方在签订买卖协议之日向甲方支付购房定金人民币壹万元整（￥：10000.00）给甲方，乙方以银行按揭的方式付款给甲方（按揭最新政策办理）。甲方收到乙方定金后3日内乙方将准备好的首付款人民币壹拾伍万元整（￥：150000.00）存入中国建设银行《房易安》中，等银行审批通过后3日内甲、乙、丙三方配合到房产部门办理房产过户手续，当乙方收到《柳州市房产交易所产权登记业务受理单》时，乙方将支付房款人民币壹拾伍万元整（￥：150000.00）给甲方。等7个工作日后三方到房产局领取新的房产证，办完抵押、银行放款后，乙方将支付剩余房款人民币贰拾伍万元整。四、办理房屋所有权证过户手续所需交纳的一切费用由（包括营业税、个人所得税、契税、过户费等）甲方全部承担。五、甲方保证上述房产产权清晰，无抵押、查封等其他权利限制情况。若发生与该房产产权有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事责任。因此给乙方造成的经济损失由甲方负责赔偿。如果乙方违约，甲方则不退还乙方已支付的购房定金；如甲方不能将此房产过户给乙方，则双倍返还购房定金给乙方，及退还乙方已支付的房款给乙方。七、如甲方在签订本合同3个工作日内不能将该房屋过户给乙方，甲方需立即退回首付款给乙方。”，其中丙方落款处有案外人邹仁签名。曾某递交2016年2月2日《收条》一份，载明：“今收到曾某交来座落于柳邕路351号华韵上城21栋1单元5-2号购房款首付款人民币壹拾伍万元整（￥：150000.00）此据收款人：林某2016年2月2日”。曾某递交中国邮政银行交易明细一份，载明2016年2月2日，曾某向谢某转账120000元。 庭审中，谢某主张其委托案外人颇建茉代理卖房事宜，未委托其他人代理卖房。林某表示其一直没有帮谢某卖房，因为其是案外人曾迪的亲戚，曾迪是凌荣公司的老板，在2016年8月才参与到案涉房屋买卖中，之所以参与系帮曾迪的忙。林某递交《公证书》一份，载明：“委托人：谢某。受托人：颇建茉。坐落于柳江县柳邕路351号华韵上城21栋1单元5-2号的房屋一套。所有权人登记为谢某。现谢某决定出售该房屋，因谢某本人没有时间亲自办理有关手续，为此特委托颇建茉办理以下事项：一、代为到柳江县房地产管理部门办理上述房地产的查档手续。二、代理委托人到相关银行办理提前偿还银行贷款手续，领取《他项权证》，代为到柳江县房地产管理部门办理银行贷款抵押注销手续。四、代为签订房屋买卖合同，确定买卖价格，代收售房款。委托期限自2016年5月12日起至2017年5月11日止。受托人无转委托权。受托人颇建茉在办理上述事项中所签署的一切相关文件，委托人谢某均予以承认并承担法律后果”。林某表示之所以持有该份《公证书》，是向颇建茉或曾迪要来作为证据。 林某表示在2016年2月2日由曾某、邹仁、曾迪或颇建茉签订一份房屋买卖合同，后在2016年8月10日的时候邹仁打电话给她让她过去帮忙，故签订了本案案涉合同。曾某表示在2016年2月2日的确签订一份房屋买卖合同，合同当事人即为本案合同当事人，因在2月2日签订合同之后一直未办理房屋过户，故应中介公司要求重新签订本案合同，之所以和林某签订房屋买卖合同，是因为林某向曾某出示了银行还款等房屋买卖的相关材料，且材料也显示了谢某、林某间的资金往来，有理由相信谢某委托林某处理卖房事宜。对此曾某向一审法院递交中国工商银行凭证2份，载明林某为谢某支付案涉房屋贷款；递交自营历史明细列表一份，载明案涉房屋的贷款还款情况。林某向一审法院递交中国工商银行凭证一组，其表示凭证中的资金是其转账给颇建茉和谢某用于房屋解押。 曾某主张在2016年2月2日，将房屋首付款中的120000元转账至谢某银行账户，另外30000元以现金方式支付给林某。谢某辩称未收到120000元，其提供身份证等证件给颇建茉，120000元转入的银行账户是颇建茉开设的。林某辩称未收到120000元转账及30000元现金，且为了使房屋能顺利交易，自己支出了100000元用于案涉房屋的解押，之所以写案涉收条，是邹仁让其写的，说到时候首付款下来了就还其100000元；且收条不是2016年2月2日写的，而是2016年8月签的，但不申请相关司法鉴定。林某表示其不知道曾某已转账120000元，表示30000元现金是曾迪收执。 双方均认可因为案涉房屋设有查封登记，故未能过户。曾某递交《不动产查档结果证明书》，载明至2017年5月25日时，案涉房屋有一次查封，有两次抵押，分别为：1、2011年3月11日，权利人为中国工商银行股份有限公司柳州市鱼峰支行，抵押金额150000元；2、2015年11月6日，抵押权人为何志明、覃柳兰，抵押金额为200000元。谢某表示是在签订合同之后、房屋买卖的过程中被查封的。2018年8月28日，谢某向一审法院表示案涉房屋已由法院进行拍卖。 另，2016年8月29日曾某向柳江县地方税务局缴纳案涉房屋住房买卖契税2985.45元。柳江县凌荣二手房信息服务部系个体工商户，经营者为颇其波，于2013年9月18日成立，2015年3月18日注销。 一审法院认为，关于代理。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，谢某作为房屋买卖合同的卖方，委托颇建茉进行卖房，并未委托林某进行卖方，林某亦表示其并非谢某的代理人，故林某在案涉房屋买卖的行为属于无权处分。但在房屋买卖过程中，林某持有载有林某向谢某支付房屋款项的中国工商银行凭条、案涉房屋贷款信息等材料，并向曾某出示，曾某有理由相信林某有代理权，故一审法院认为该代理行为有效。《房屋买卖协议》直接约束曾某与谢某，林某所为产生的相应民事责任应由谢某承担。曾某主张谢某、林某承担连带偿还责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于合同解除及违约。双方均认可案涉房屋设有查封登记无法过户，且谢某表示案涉房屋已由法院进行拍卖，故案涉合同目的无法实现，曾某要求解除案涉合同于法有据，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，当时人可以根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中曾某主张已向被告支付房屋首付款150000元，其中120000元通过银行转账至谢某账户，30000元通过现金支付给林某。对此曾某递交银行转凭证及收条予以证实。谢某辩称其没有收到120000元转账，是颇建茉拿了其身份证开设的银行账户，但其对该项辩称未能举证予以证实，应承担举证不能的不利后果。林某亦辩称其未收到收条中载明的150000元，并表示收条非落款时间所签，但其对该项辩称亦未举证予以证实，且对落款的形成时间未申请司法鉴定，应承担举证不能的不利后果。故一审法院对谢某、林某关于未收到150000元首付款的辩称不予采信。故谢某应向曾某返还房屋首付款150000元。根据《房屋买卖协议》，卖方应保证案涉房屋产权清晰，无抵押查封等其他权利限制情况，若发生与该房产产权有关的产权纠纷或债权债务，给买方造成的经济损失由卖方负责赔偿。曾某为案涉房屋买卖缴纳契税2985.45元，应由谢某赔偿。谢某在承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人即林某追偿因代理行为而遭受的损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决： 一、解除曾某与林某于2016年8月10日签订的《房屋买卖协议（按揭）》。 二、谢某向曾某返还房屋首付款150000元以及赔偿购房契税2985元。 三、驳回曾某对林某的诉讼请求。 案件受理费3560元，保全费1335元，共计4895元（曾某已预交），由谢某负担并径付曾某。 二审中，上诉人谢某提交如下证据：《不动产登记信息查询情况说明》，拟证明2017年11月17日，本案涉案房屋已经转让。 本院对证据的分析和认定，该事实与一审法院查明的涉案房屋被法院拍卖的事实一致，本院予以确认。 经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中曾某欲购案涉坐落于柳江县柳邕路351号华韵上城21栋1单元5-2号的房屋一套，与林某于2016年8月10日签订《房屋买卖协议（按揭）》，虽然未与房屋所有人谢某签订合同，但收款人为房屋所有人谢某，曾某于2015年2月2日将房款120000元转账至房屋所有人谢某的银行账户内，并称余款30000元现金支付。现因案涉房屋被法院拍卖，买受人不能实现合同目的，作为收款人及房屋所有人的谢某应当返还房款及赔偿损失，一审法院判决谢某向曾某返还房屋首付款150000元以及赔偿购房契税2985元并无不当。上诉人谢某主张自己银行卡交由他人使用，自己未收到钱款，根据中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条规定，禁止出租出借银行账户。最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》中也明确出借银行账户是违反金融管理法规的行为，综上，出借银行账户不能成为免除民事责任的理由。上诉人谢某且无法说明钱款的流向，其抗辩理由违反法律规定，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人谢某的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3360元（上诉人谢某已预交），由谢某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李 佳 审 判 员 赵舒颖 审 判 员 黄智文 二〇一九年六月八日 法官助理 黄习家