福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）闽民再308号 再审申请人：（一审原告、二审上诉人）：福建弘安建筑有限公司，住所地福建省漳浦县绥安镇环城东路。 法定代表人：黄亚斌，经理。 委托诉讼代理人：郑雅玲，福建开度律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李坤胜，男，1956年4月18日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：胡育毅，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁道华，福建闽江律师事务所律师。 福建弘安建筑有限公司（以下简称弘安公司）因与李坤胜建设工程施工合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2018）闽06民终46号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年2月22日作出（2019）闽民申294号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。弘安公司委托诉讼代理人郑雅玲、李坤胜委托诉讼代理人胡育毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘安公司申请再审称：一、弘安公司已按合同约定履行施工方义务并如期完工后将工程施工至竣工合格条件，李坤胜依约依法应当支付对价即工程款的义务。原一、二审判决以“工程未经竣工验收，且经鉴定存在质量问题”为由，认为弘安公司要求李坤胜付清全部工程款的“条件尚未成就”，并据此做出驳回弘安公司诉讼请求的判决，认定事实和适用法律均存在严重错误，应予改判。1、涉案工程不存在质量问题。即使工程存在质量瑕疵，工程施工内容完全按照李坤胜提供的施工图纸标准，不应将所谓的质量问题归责于弘安公司。福建方成司法鉴定中心的鉴定意见并没有明确讼争工程质量不合格，且表述为讼争工程3处不符合规范要求，李坤胜建设的房屋是私人住宅楼，并非公共建设工程项目，不当然适用国家建筑设计规范标准。鉴定意见明确表述“委托方提供的施工图纸没有相关设计资料印章，故无法作为该工程结构构件是否满足结构要求和使用功能的依据，因此，该中心人员按照“国家建筑设计规范标准”进行的鉴定，并非根据双方合同约定的质量标准进行鉴定，即鉴定依据与施工依据是两套标准，鉴定结论不能作为定案依据。李坤胜提供给弘安公司的施工图纸连最基本的设计资质印章都没有，更谈不上交付施工的施工图纸应经审图公司进行审核才能实施的规定。2、即使弘安公司施工的讼争工程存在质量问题，根据鉴定意见认定涉案工程存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，弘安公司承担的义务是返工、改建等保修义务，不能作为李坤胜不予支付工程款的理由。讼争工程业经二次装修并投入使用，进行修复返回到二次装修前的状态需要李坤胜配合，但李坤胜自工程完工后一再推脱验收，不予配合，却对房屋进行装饰装修并入住。况且，在没有符合设计规范的施工图纸的前提下根本进行所谓的验收，按照原一、二审法院的判决，李坤胜支付工程款的条件永远无法成就。二、李坤胜并无证据证明涉讼工程鉴定结论中存在的问题系因弘安公司施工建设造成，原审判决鉴定费52000元由弘安公司承担，依法无据，应于改判。本案鉴定申请是李坤胜向原审法院依法提请，鉴定结果在于证明李坤胜关于讼争工程存在质量问题的主张，该鉴定费用的支出属于李坤胜因举证需要所支出的合理费用，属于李坤胜的举证责任范畴，依法应由其自行承担。本案委托鉴定之时，李坤胜早已装饰装修完毕并乔迁入住，无法排除是否因二次装饰装修对一装产生的影响，也无法排除是否因李坤胜入住后发生的行为对房屋产生的影响等等。退一步而言，即使房屋原始施工结构并非会因二次装饰装修产生影响，但施工内容均源于李坤胜提供的图纸标准，鉴定结论中没有清晰的原因分析，该笔鉴定费用不应由弘安公司承担。 李坤胜答辩称:1、弘安公司作为涉案工程的实际施工人，承建的涉案工程质量不符合规定的质量标准，存在严重的质量问题，拒不履行交付质量合格涉案工程的合同义务，无权请求被申请人李坤胜支付剩余工程款及利息。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。首先，施工方要求建设方支付全部工程款的前提条件应当是完成工程施工并且质量符合要求。弘安公司与李坤胜签订的《住宅楼施工合同》约定，由弘安公司先履行了交付质量合格的涉案工程，再有被申请人竣工验收，支付剩余工程款。弘安公司虽然完成工程施工，但因为涉案工程存在严重质量问题，李坤胜并没有对工程进行竣工验收，李坤胜对此从诉讼开始就提出抗辩并向法院申请鉴定，经依法委托司法鉴定，证实涉案工程的主体结构确实存在严重质量问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条规定，弘安公司应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失、减少价款等违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”以及依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条第3款规定：“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”第三条规定：“建设工程合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”弘安公司虽完成了涉案工程的施工，但该工程未经竣工验收，且经鉴定存在主体结构方面的多项质量问题，弘安建筑公司对此应当承担无偿修理或者返工、改建的法定责任，在此之前，弘安公司要求李坤胜付清全部工程款的条件尚未成就，弘安公司只能待工程修复并经竣工验收合格后，才可向李坤胜主张约定工程款。2、弘安公司尚未对涉案工程的质量问题进行修复，返工或者改建，或者承包人表示拒绝的，李坤胜可以相应减少支付工程价款，减少的金额即为全部的修复费用。第一，弘安公司承建的涉案工程不仅已经存在严重违约的质量问题，且申请人对于涉案工程并不予以进行修复返工。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”上述规定系立法基于建筑质量安全考虑对施工人承担瑕疵担保责任时应首先采取的责任方式的特别规定。但并不排除发包人在施工方承担相应经济责任的情况后，自行安排修理、返工或者改建。而弘安公司诉请支付剩余工程款本金仅为208400元，已远远不足以支付涉案工程的修复费用。再者，根据《中华人民共和国建筑法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构的质量承担民事责任。”所以，即使发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，承包人对于地基基础工程和主体结构质量，仍然应在合理使用寿命内承担民事责任。涉案工程经鉴定存在的4项质量问题，并且都是属于主体结构质量的问题，在其中砼构件混凝土抗压强度不足、板钢筋保护层厚度不足、填充墙拉结钢筋数量不足，这些问题直接威胁到了居住人员的人身安全性，工程完工至本案诉讼不到3年，尚在合理使用寿命内，弘安公司依法对工程质量应当承担民事责任。其次，本案存在的工程质量问题都是主体结构的质量问题，这些问题是建设施工中产生的，与李坤胜是否入住无关，也与装修无关，并不会因入住、装修而产生或者受影响。况且，李坤胜仅是按照当地习俗举行乔迁入住仪式。第三，弘安公司具备房屋建筑工程二级资质，但在涉案工程的建筑中存在过错，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准，理应依法承担相应法律责任。依据《中华人民共和国建筑法》第七十四条规定，“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第八十条，“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”因此，申请人弘安公司，在涉案工程的合理使用寿命内，依法应当对工程质量承担民事责任。3、涉案工程由于存在质量问题，并没有实际使用。况且，涉案工程的使用，并不能成为弘安公司承担工程主体质量民事责任的法定阻却事由。李坤胜长期居住在厦门，涉案工程系为了父母养老居住，但因工程存在严重的质量问题，且涉及到的质量问题都是房屋的主体结构质量，所以至今其父母都不敢入住，只是于2015年2月7日，按当地的风俗习惯进行了农村的“乔迁仪式”，被申请人并没有实际入住，涉案工程也没有实际使用。况且，涉案工程的使用，并不能成为申请人承担工程主体质量民事责任的法定阻却事由。4、鉴定费应当由弘安公司全部承担，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。本案鉴定的起因是李坤胜主张弘安公司施工的质量有问题，而弘安公司否认质量有问题，故鉴定行为的发生是因弘安建筑公司施工质量问题所引起的，是属于对案件关键事实，双方持相反不同意见而需要证明的内容。后经双方协商并由法院依法指定鉴定中心对涉案房屋的工程质量进行鉴定，鉴定结果证实弘安公司施工的工程质量确实有问题，因此，鉴定费用的承担应遵循过错推定原则，由鉴定结果不利的一方即施工人弘安建筑公司全部承担。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回申请人的再审请求。 本院认为，鉴于李坤胜已经对讼争房屋进行二次装修装饰并乔迁入住，因此，讼争工程已经具备合同约定的支付工程款条件。虽然原审法院委托福建方成司法鉴定中心对讼争工程主体工程部分构件质量进行鉴定，鉴定结论表明存在质量问题，弘安公司应当承担讼争工程的修理、返工或改建义务，李坤胜应当就此提出反诉，一、二审法院判决驳回弘安公司诉讼请求显属不当。据此，依照《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第（一）项之规定，裁定如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2018）闽06民终46号民事判决和漳浦县人民法院（2017）闽0623民初1790号民事判决； 二、本案发回漳浦县人民法院重审。 审 判 长  詹强华 审 判 员  朱宏海 代理审判员  蔡素洁 二〇一九年六月二十九日 书 记 员  王 鸯