黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终592号上诉人（一审被告）：大庆建筑安装集团有限公司，住所地大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼。法定代表人：王作林，该公司总工程师。委托诉讼代理人：曲春晖，黑龙江中胜律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：大庆创业建筑安装工程有限责任公司，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬九路1号。法定代表人：滕飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋晓峰，黑龙江四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘光瑞，黑龙江四维律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大庆市恒新房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区景园东街15号。法定代表人：陈志华，该公司经理。委托诉讼代理人：赵平，该公司工作人员。大庆建筑安装集团有限公司（以下简称建安集团）因与被上诉人大庆创业建筑安装工程有限责任公司（以下简称创业公司）、被上诉人大庆市恒新房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2017)黑06民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月5日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建安集团的委托诉讼代理人曲春晖，被上诉人创业公司的委托诉讼代理人宋晓峰、刘光瑞，被上诉人恒新公司的委托诉讼代理人赵平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安集团上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.重新认定建安集团应支付创业公司的工程款数额和利息的起算时间。事实及理由：（一）原审判决对分包合同中约定的应该由建安集团收取的100万元管理费未从应支付的工程款中扣除是错误的。1.《建设工程施工分包合同》20.1约定提取管理费100万元，该约定并不违反法律规定；2.分包合同无效，不能恢复原状的应按照实际投入计算。建安集团和鑫龙海公司都实际投入人员进行实际管理，收取管理费符合法律规定。3.如果不扣除管理费直接判令支付给创业公司，会造成创业公司以无效合同而获得比签订合同时预期的约定工程款更多的利益。4.如果创业公司不应收取该笔费用，也应收缴该费用，而非给付创业公司。（二）原审判决将依法由建安集团缴纳的规费和税费没有扣除而作为工程款判令支付给创业公司没有法律依据。1.建安集团作为合同相对方，应该以承包主体的身份缴纳规费和各种税费，而非创业公司。合同约定，除发包人代扣代缴的相关费用由发包人代扣代缴外，其他相关费用及税金由建安集团依法扣除。2.《黑龙江省施工规费计取管理办法》第十条第二款规定，未取得《黑龙江省施工企业规费计取标准》的施工企业，在工程结算时不得计取规费。施工企业是建安集团，应从工程款中扣除规费1383458.22元。3.施工过程中，税金除了发包方代扣代缴外，其余税金也都是建安集团缴纳的，创业公司并没有以自己的名义缴纳过任何税金，依据三方确定的工程造价总额，建安集团尚需缴纳税金1337511.75元，应将该部分税金扣除。（三）一审判决判令建安集团将分包合同20.1条约定的创业公司应得工程款之外的税费支付给创业公司错误。（四）原审判定认定利息损失起算时间错误。建安集团与创业公司之间关于工程款的支付时间是有约定的，以恒新公司的拨款时间为准，最终工程款的确定以建安集团与发包方的审计结算为准。一审以结算时间起算利息错误。创业公司针对建安集团的上诉请求答辩称，1.关于建安集团是否能够在工程拨款中提取100万元的管理费问题。创业公司与鑫龙海公司签订的分包合同，实质是建安集团将其中标的全部建设工程转包给创业公司。在整个工程施工过程中，鑫龙海公司及建安集团均未参与工程管理，一审中建安集团也未能提交任何其参与工程管理的证据。因此，建安集团无权收取100万元管理费及7.5万元合同印花税。一审法院判决该两项费用属于未付工程款的一部分正确。2.关于规费、税金问题。对于规费问题，首先，建安集团依据工程总造价与建安集团规费证上载明的费率来计算案涉工程应计取的规费总额是错误的。规费的计算方法应为：规费基数乘以费率，规费基数为项目清单（包括分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单）中的人工费与机械费之和，不包含甲供材部分。结合本案，建安集团简单地用工程总造价乘以费率计取，并减去恒新公司代扣代缴的养老保险1760708元、意外伤害保险37534.97元，得出还应从工程款中扣除1383458.22元的结论是错误的。因为建安集团在计算规费时，没有将恒新公司全部甲供材从工程总造价中扣除。其次，规费中大部分为施工中工人的各项社会保险，已经实际发生，并已经由创业公司缴纳完毕或由恒新公司代扣代缴完毕。因此，计入工程造价中是合理的，也应当付给实际施工企业。将规费给予名义上的施工企业，既无任何依据，也违背了公平原则。关于税金问题。首先，在一审中经法庭组织诉讼当事人各方核对账目，对于案涉工程的工程总造价、已经开具的发票总额、申请人缴纳的税款、由恒新公司代扣代缴的税款等上述各项具体数额，各方均无异议。建安集团提出的涉案工程的税金除发包方代扣代缴外，均由建安集团缴纳的说法不符合事实。真实情况是，除代扣代缴的税金外，其余的缴税2405276.61元均是创业公司以建安集团的名义向税务机关缴纳，有向税务机关付款票据可以证明。其次，建安集团依据工程总造价计算税金错误，甲供材部分应由材料供应商缴纳税款，不应向施工企业重复征税。建安集团主张从工程款中扣除尚未发生税金的说法不能成立，且涉及税款问题，创业公司认为应另案处理。恒新公司认为建安集团的上诉请求与其无关。创业公司向本院提出上诉，后撤回上诉申请。本院已裁定予以准许。创业公司向一审法院提出诉讼请求：1.建安集团给付工程款9300953.28元及2013年7月1日至2017年8月3日利息1988424.62元，以及立案之日至判决确定给付之日期间的利息；2.恒新公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.建安集团及恒新公司承担本案诉讼费用。一审法院判决认定事实：2011年3月1日，恒新公司（发包人）与建安集团（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为奥林国际公寓（四期）居住区工程一标段，工程内容为土建、水、暖、电气，开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2012年10月1日（后工程延期至2014年12月31日），合同价款暂定70428320元，以工程结算为准，本工程不得转包、违法分包，如发现上述情况，对承包人进行工程总造价10%-20%的处罚或按建筑法处罚，质量保证金为合同价款的5%，合同签订后工程开工时，拨付合同金额的5%，总体工程量完成30%且验收合格，拨付合同金额的25%，总体工程量完成50%时且工程质量验收合格，拨付合同金额的20%，总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付合同金额的20%，工程竣工结算完毕后，且工程质量验收合格，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构件及设备费用）。定额执行《黑龙江省建筑安装工程预算定额大庆市单价表》，定额日工资标准为现行定额日工资标准的下限，费率执行现行的《黑龙江省建筑安装工程费用定额》。不计取预留金、总承包服务（管理）费，其他费用结算时，按发包人2011年、2012年工程结算文件规定执行。安全生产措施费、规费及税金按相关规定执行。2011年6月7日，建安集团下属鑫龙海公司（承包人）与创业公司（分包人）签订建设工程施工分包合同一份，约定：分包工程名称为奥林国际公寓四期工程一标段，分包工程承包范围为施工图纸及工程量清单中所示的全部内容，开工日期和竣工日期执行总包合同相关条款，本合同价款采用暂定价格的方式确定，最终价格以最终审计金额为准，承包人向分包人支付工程预付款及工程进度款以发包人拨款时间和比例为准，结算金额以最终审计金额为准，第一次拨款承包人一次性提取工程管理费100万元及合同印花税按工程总价的0.03%提取7.5万元，其他费用如税金、企业所得税、养老保险、意外伤害保险等相关费用均按发包人规定由发包人代扣代缴，并需提供相关证明，否则按规定扣除相关费用。工程质量保修金按照终审后工程总造价的5%扣留，在竣工验收合格质保期满后无息返还，质保期从工程竣工资料存档之日开始计算。庭审中，创业公司陈述双方之间对人工费约定依照总包合同执行。2011年7月30日，恒新公司（发包人）与建安集团（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为奥林国际公寓四期幼儿园工程，工程内容为土建、水、暖、电气，开工日期为2011年7月30日，竣工日期为2012年11月30日，合同价款暂定4770000元，以工程结算为准，本工程不得转包、违法分包，如发现上述情况，对承包人进行工程总造价10%-20%的处罚或按建筑法处罚，各项费率的具体标准按大庆油田有限责任公司现行结算办法中规定三项费用（通用措施费、企业管理费、利润）下浮15%，质量保证金为合同价款的5%，合同签订后工程开工时，拨付合同金额的30%（扣除甲供材费用），总体工程量完成50%且工程质量验收合格，拨付至合同金额的40%，总体工程量完成70%时且工程质量验收合格，拨付至合同金额的60%，工程竣工且工程质量验收合格，拨付至合同金额的70%，结算完毕后，预留工程总造价的5%作为工程保修款，其余部分一次性支付（发包人在拨付工程进度款时，按相应比例扣除发包人采购的材料、构件及设备费用）。定额执行施工年度现行《黑龙江省建设工程计价依据》各分册大庆市单价表，定额日工资标准为现行定额日工资标准的下限。不计取总承包服务费，其他费用结算时，按发包人施工年度工程结算文件规定执行，安全生产措施费及规费均按评价及核定的标准执行，规费中的养老保险费根据庆政办发【2007】33号文件的要求由发包人代扣代缴。2013年6月30日，创业公司施工的奥林国际公寓（四期）居住区工程一标段和幼儿园工程竣工并验收合格。奥林国际公寓（四期）居住区工程一标段工程总造价为74885777.02元，幼儿园工程总造价为5106399元，共计79992176.02元，建安集团已付款76314714.05元（包括甲供材和代缴的税费）。庭审中，创业建安集团提出保全申请，并提供担保，一审法院依法作出（2017）黑06民初218之一民事裁定书，将恒新公司在大庆市住房公积金管理中心的保证金1300万元予以冻结。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。恒新公司与建安集团签订奥林国际公寓（四期）居住区工程一标段和幼儿园工程的《建设工程施工合同》后，建安集团以下属单位鑫龙海公司名义将上述工程交由创业公司进行施工，现创业公司已按照约定完成施工，如期交付施工成果，建安集团应履行向创业公司支付剩余工程款的义务，现建安集团拖欠工程款的行为属违约行为，应承担相应的法律后果，故创业公司要求建安集团给付工程款及支付相应利息的诉讼请求，合法有据，依法予以支持。关于工程款的数额，根据庭审查明的事实，奥林国际公寓（四期）居住区工程一标段工程总造价为74885777.02元，幼儿园工程总造价为5106399元，共计79992176.02元，建安集团已付款76314714.05元（包括甲供材和代缴的税费），剩余工程款3677461.97元建安集团应予给付。在上述工程造价中人工费单价系按日53元予以计算，庭审中，创业公司主张人工费单价应按日75元予以计算，对此一审法院认为，在创业公司与建安集团下属单位鑫龙海公司签订的合同中对人工费没有具体约定，创业公司庭审中称双方约定按总包合同执行，而在总包合同中对此约定为“定额日工资标准为现行定额日工资标准的下限”，因2011《黑龙江省建设工程计价依据大庆市建设工程材料预算价格及计价定额地区单价表》中载明，人工工日单价执行全省统一标准：53元/工日，故对创业公司有关人工费单价按日75元计算的主张，不予支持。庭审中，建安集团提出规费、税金应从剩余工程款中扣除，因其未提交证据证实上述税费已全部缴纳，故对于其抗辩理由不予采纳。恒新公司、建安集团提出的开具发票问题，因与本案的诉讼请求无关，不属于本案审理范围，故对该抗辩理由亦不予采纳。关于创业公司的利息主张，建安集团迟延支付创业公司工程款，应支付相应的利息。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴于创业公司未就利息主张提供证据，一审法院按银行同期同类贷款利率对建安集团的利息主张予以支持。因涉案工程于2013年6月30日竣工并验收合格，故创业公司要求建安集团给付自2013年7月1日起至判决确定给付之日期间的利息，符合法律规定，依法予以支持。关于创业公司对恒新公司的主张，虽然庭审中恒新公司主张除防水质保金外其余工程款已给付完毕，但对此未提交证据证实，在无证据证实其已不欠付建安集团工程款的情况下，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，恒新公司作为涉案工程的发包人，应当在建安集团不能完成给付义务的情况下，在欠付建安集团工程款的范围内向创业公司承担责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、建安集团于本判决生效后十日内给付创业公司剩余工程款3677461.97元，并自2013年7月1日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率给付利息；二、建安集团不能履行上述给付义务的情况下，恒新公司在欠付建安集团工程款范围内对创业公司承担给付责任；三、驳回创业公司的其他诉讼诉讼请求。案件受理费104444元，由建安集团负担41296元，由创业公司负担63148元。保全费5000元，由建安集团负担。本院二审期间，建安集团提供如下证据：证据1，建安集团2011年-2013年缴纳规费的票据。证明涉案工程中规费的缴纳主体是建安集团。证据2，缴纳养老金的证明。创业公司认为两组证据不能证明与涉案工程有关，涉案工程实际发生的养老保险已由恒新公司代扣代缴。涉案工程是创业公司实际施工的，与建安集团无关，建安集团的养老保险是为自己的员工缴纳的。恒新公司认为建安集团的证据与其无关。恒新公司提供诉争一标段和幼儿园工程的结算表（电子版），一标段工程结算价款为74885777.42元，其中税金2518152.13元、规费2775980.29元；幼儿园工程结算价款5137665.24元，其中税金172778.07元，规费187980.11元。建安集团及创业公司对此未提出异议。本院对此予以确认。本院对建安集团的证据认证意见为，两份证据证明建安集团是规费的缴纳主体，对于规费数额的认定应该以最终结算表中的规费数额为准。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的基本事实一致。另查明，恒新公司代扣代缴奥林四期一标段规费1760708元。一标段未开发票24670682.44元，幼儿园工程未开发票3137356.59元。按照2012年施工期间的缴税税率5.5%计算，建安集团应留取税金为1529442.15元(24670682.44元+3137356.59元)×5.5%。另，一审中创业公司起诉请求标的额为13773939.52元，诉讼费为104444元，后变更诉讼请求标的额为11289365.97元，诉讼费应为89536.19元，应退回诉讼费14907.81元。本院认为，恒新公司与建安集团签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，又无导致合同无效的其他情形，应认定为有效合同。而建安集团委托鑫龙海公司与创业公司签订《建设工程施工分包合同》后，案涉工程均由创业公司施工完成，建安集团、创业公司均未举示恒新公司同意或明知创业公司实际施工的证据，应认定建安集团、创业公司属于非法转包，根据《建设工程司法解释》第四条规定，本案的《建设工程施工分包合同》无效。按照《建设工程司法解释》第二条规定，应参照《建设工程施工分包合同》的约定结算工程价款。根据二审中恒新公司提供的结算数额，奥林四期一标段工程结算价款为74885777.42元，幼儿园工程结算价款为5137665.24元，恒新公司已付款76314714.05元（包括甲供材和代缴的税费），建安集团尚欠创业公司工程款3708728.61元。关于建安集团请求扣减的费用是否应予支持问题。（一）建安集团应否扣减管理费。建安集团将其承包的案涉工程未经发包方恒新公司同意，违反了双方关于合同约定的不得转包的约定，且建安公司对诉争工程并未实际参与管理，其主张取得管理费属于非法转包渔利，违反了《建筑法》第二十八条的规定，对其关于应收取管理费的上诉主张不予支持。建安集团称本案管理费为非法所得，应当收缴没有事实依据。（二）建安集团应否扣减案涉工程的税金、规费。建安集团与恒新公司签订的两份《建设工程施工合同》合法有效并经过有关部门备案，建安集团作为施工单位系缴纳建筑业营业税的纳税主体，其应当缴纳税金，亦有取得该税金的权利。建安公司取得的规费证中包括案涉工程，亦具有向有关部门缴纳规费的义务，建安集团具有计取规费的权利。故建安集团有权计取税金及规费，并作为税金和规费的缴纳义务人依法缴纳。（三）建安集团应扣减税金、规费的数额。创业公司对其实际施工的一标段和幼儿园工程报送的结算，恒新公司确认创业公司的结算，其中奥林四期一标段工程中的规费2775980.29元、幼儿园工程中的规费为187980.11元，恒新公司代扣代缴的规费为1760708元，故建安公司应扣减剩余规费1203252.4元。对于工程款的税金，依据相关税收规定及已开具的发票，建安集团开具发票需要缴纳营业税等税金，已开具发票中体现实际缴纳税率为5.5%，该部分税款应在建安公司给付创业公司的工程款中扣除，按照尚未开具发票的数额计算应扣减税金为1529442.15元，但建安集团上诉请求为1337511.75元，应据此确定应扣减税金的数额。综合上述认定，创业公司应取得的工程价款扣减规费及税金后为1167964.46元（3708728.61元-1337511.75元-1203252.4元）。关于工程款是否应给付利息问题。建安集团与创业公司关于工程款的支付时间虽约定以恒新公司的拨款时间为准，但双方的合同无效，该约定亦应无效，不能约束当事人。故一审法院按照工程竣工日起算利息符合《建设工程司法解释》第十八条第一款的规定，建安公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，建安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、维持大庆市中级人民法院（2017)黑06民初218号民事判决第二、三项；二、变更一审判决第一项为：大庆建筑安装集团有限公司于本判决生效后十日内给付大庆创业建筑安装工程有限责任公司剩余工程款1167964.46元，并自2013年7月1日起至判决确定给付之日止按银行同期同类贷款利率给付利息。三、驳回大庆建筑安装集团有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费104444元，由大庆建筑安装集团有限公司负担7630.67元，由大庆创业建筑安装工程有限责任公司负担81905.52元，多计取的诉讼费14907.81元退回大庆创业建筑安装工程有限责任公司。保全费5000元由大庆建筑安装集团有限公司负担。二审案件受理费36219.70元，由大庆创业建筑安装工程有限责任公司负担27126.11元，由大庆建筑安装集团有限公司负担9093.59元。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年六月五日书记员  刘 丹