江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1067号上诉人（原审被告、反诉原告）:王芹，女，1975年12月16日生，住靖江市。被上诉人（原审原告、反诉被告）:周赤萍，男，1975年11月19日生，汉族，住靖江市江阴经济开发区。委托诉讼代理人:陈银江，江苏百川通律师事务所律师。上诉人王芹因与被上诉人周赤萍合伙协议纠纷一案，不服靖江市人民法院（2018）苏1282民初6842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王芹上诉请求：撤销靖江市人民法院（2018）苏1282民初6842号民事判决并依法改判。事实和理由：（一）一审认定事实不清。双方当事人于2018年4月30日签订的协议（以下简称案涉协议）属于经营权的转让，但周赤萍经营的靖江市艾诗造型店（以下简称艾诗造型店）已于2018年4月8日注销，丧失了经营资格，周赤萍在将艾诗店注销使之丧失经营权后仍以不存在的标的物与王芹签订转让协议，同时将此前的卡金负债转由王芹负担，违背了王芹的真实意思。换言之，如王芹知道艾诗造型店已由周赤萍注销，丧失经营资格，则不可能受让该店并同意承担周赤萍的卡金负债。一审庭审中，王芹方知晓周赤萍的这一欺诈行为，王芹尽管仅提出了确认无效的反诉请求，但一审法院无视周赤萍这一欺诈事实而作出错误判决，损害了王芹的合法权益。（二）一审适用法律不当。艾诗造型店位于靖江市，成立于2017年5月11日，系邢献阳个人出资设立的个体工商户。2017年12月31日，邢献阳与周赤萍签订转让协议，将该店转让给周赤萍，经营权随之转让并由周赤萍继续经营。国务院《个体工商户条例》第十条规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，故本案中艾诗造型店由邢献阳转让给周赤萍应属无效，在此情形下，周赤萍不能取得艾诗造型店的经营权，更不能与王芹签订案涉协议。被上诉人周赤萍辩称，首先，案涉协议转让的并非字号而是艾诗造型店的资产及客户资源、装修等。协议第一条明确载明周赤萍无条件配合王芹指定法人新办该店的营业执照，由此可见协议签订前的营业执照对王芹并无任何价值，双方仅是合伙经营，周赤萍将艾诗造型店70%的份额转让给王芹，王芹向周赤萍给付该份额的对价即协议第二条约定的转让费。其次，案涉协议签订后王芹从未因营业执照问题提出异议，而是继续经营并在艾诗造型店原址重新注册成立了靖江市爱诗造型店（以下简称爱诗造型店），经营者严维章（系王芹的公公），此与协议约定的由周赤萍无条件配合王芹指定法人新办该店的营业执照可以相互印证。后王芹在2018年6月5日注销了爱诗造型店，重新注册成立靖江市风剪云美容美发有限公司朝阳路分公司（以下简称风剪云公司）。同年12月30日，王芹将风剪云公司的资产转让给高强。以上事实足以说明案涉协议转让的并非字号或者营业执照，而是客户资源及装修等。综上，王芹的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。周赤萍向一审法院起诉请求：1.判令王芹给付转让款13万元及违约金3万元；2.本案诉讼费由王芹负担。王芹向一审法院反诉请求：确认王芹与周赤萍于2018年4月30日签订的协议无效。一审法院认定事实：2017年12月31日，周赤萍与邢献阳签订协议一份，载明：经双方友好协商将艾诗朝阳店转让给周赤萍，周赤萍承担朝阳店经营权，并承担艾诗泰和店百分之五十的所有负债，朝阳店12月31日前所有负债由周赤萍全部承担，周赤萍承诺所有艾诗会员卡通用，如将来江洲店停止营业，周赤萍有责任承担江洲店所有会员卡、疗程卡等。2018年4月30日，双方当事人签订协议一份，约定周赤萍将其名下位于靖江市艾诗造型店百分之七十的股份有偿转让给王芹，具体内容如下：一、王芹进场后，周赤萍交出该店的所有经营权，周赤萍以前所有会员的卡金负债由王芹承担。周赤萍无条件配合王芹指定法人新办该店的营业执照，房租合同以周赤萍名义与房东签订，尚未支付的半年房租由王芹与房东协商支付。王芹保证以后经营过程中不得任意变相稀释周赤萍的百分之三十股份，该店经营过程中股利若有亏损向下滚动计算，不得扣除周赤萍的日常工资，如最后处置该店时，周赤萍同样享有同股比例的残值收益。二、该店转让费由三大部分组成：1.进场诚意金陆万元整；2.周赤萍已交付的下半年房租伍万元及押金壹万元；3.王芹以工资形式每月发放给周赤萍的款项。具体付款方式为合同签订之日王芹先付叁万元整，进场后三日内再付叁万元整，2018年5月30日再付陆万元整，王芹每月发放周赤萍固定工资壹万元整，不管经营状况如何，王芹保证最少发放工资十二个月，超过十二个月后，只要该店存在一个月就发一个月工资，周赤萍无需到岗考勤上班。三、该店自王芹进场前的所有杂项费用由周赤萍负责与王芹无关。王芹负责支付田总代客户刷卡的伍仟元给周赤萍，周赤萍预存在产品公司的款项由其自行处置与王芹无关。其他未尽事宜另行协商，以上条款双方共同遵守，如有违约需支付对方叁万元违约金。双方签订上述协议后，王芹已支付周赤萍115000元（含上述协议中第三条约定的5000元）。2018年10月23日，严怀国（系王芹之夫）与高强签订协议一份，约定将位于靖江市风剪云公司百分之百的股份有偿转让给高强。另查明：艾诗造型店系个体工商户，注册日期为2017年5月11日，经营者为邢献阳，经营场所在靖江市，经营范围为理发、美容及保健按摩服务，2018年4月8日注销。爱诗造型店系个体工商户，注册日期为2018年5月7日，经营者为严维章，经营场所在靖江市，经营范围为理发、美容、保健按摩服务，时严维章委托周赤萍办理该店工商注册登记事宜，2018年6月5日该店申请注销，申请注销原因为改名称。风剪云公司成立于2018年6月6日，负责人为王芹，营业场所在靖江市，经营范围为理发及美容服务。一审法院认为，关于案涉协议效力问题。首先，双方协议约定周赤萍将案涉造型店70%的股份转让给王芹，并将该店交由王芹经营的行为并不损害社会公共利益，且对于该店经营者资格，法律并无特别要求；其次，《个体工商户条例》虽然属于行政法规，但其第十条规定的“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”，其目的在于提示当事人在交易过程中，对交易涉及的变更事项应给予特别的注意，系管理性规范，并非效力性规范；再次，从双方实际履行情况来看，双方签订协议后完成了交接手续，王芹已按约支付了部分转让费给周赤萍，且根据周赤萍提供的相关证据及双方陈述亦可以反映艾诗造型店已注销，之后由周赤萍协助在同一经营场所重新办理了工商注册登记，并由王芹实际经营案涉造型店的事实，该协议已得到实际履行。故案涉协议系双方的真实意思表示，内容亦不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行各自义务。根据协议约定，王芹应支付周赤萍转让费共计24万元（不含双方协议第三条约定的5000元），现王芹仅支付11万元，已构成违约，故周赤萍要求王芹支付转让费13万元并承担违约金3万元的诉讼请求，不违反法律规定及双方约定，一审法院予以支持。一审判决：一、王芹于判决生效后十日内支付周赤萍转让费13万元、违约金3万元，合计16万元；二、驳回王芹的反诉请求。本诉案件受理费3500元减半收取1750元，由王芹负担；反诉案件受理费减半收取40元，由王芹负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。王芹提交了下列证据：1.接警证明6份，拟证明因预付卡问题，客户与风剪云公司发生纠纷，影响理发店正常经营。2.艾诗造型店工商登记及卫生许可证申办资料，拟证明工商登记中邢献阳的签名笔迹与周赤萍一审中提交的其于2017年12月31日与邢献阳签订协议中邢献阳的签名笔迹不同，故2017年12月31日的协议系伪造，该转让协议应为无效。周赤萍质证认为：1.对证据1真实性无异议，但与本案无关联。2.证据2与本案无关联.二审中：1.经本院询问，邢献阳表示2017年12月31日协议系其本人所签，协议签订后艾诗造型店经营权即转让给周赤萍，认可周赤萍对艾诗造型店的转让行为。王芹质证表示对邢献阳的陈述无异议，但邢献阳转让经营权的行为违反了法律强制性规定。2.王芹申请对2017年12月31日周赤萍与邢献阳签订协议中邢献阳的笔迹真实性予以鉴定，拟证明该协议系伪造，周赤萍并非艾诗造型店实际权利人，案涉协议应为无效。因经本院询问，王芹自认于其经营期间，邢献阳从未向其主张过权利，且邢献阳本人到庭对2017年12月31日协议真实性予以确认，并认可周赤萍对艾诗造型店的处分行为，故王芹申请鉴定事项与待证要件事实无意义，本院不予准许。3.经本院释明，王芹主张双方约定的违约金过分高于造成的损失，但对此未能举证证明。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，周赤萍与邢献阳于2017年12月31日签订的协议系双方当事人真实意思表示，《个体工商户条例》虽规定个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，但此为管理性强制规定，对协议效力应无影响，据此，本院认定周赤萍与邢献阳于2017年12月31日签订的协议真实有效，周赤萍依法享有对艾诗造型店的经营权。其次，王芹虽于二审中主张周赤萍构成欺诈，但其一审中并未就此提起反诉申请撤销案涉协议，另根据审理查明的事实，双方当事人在案涉协议中明确约定由周赤萍无条件配合王芹指定法人新办该店的营业执照，且美容美发店的转让亦不涉及法定特许经营资质的转移，故王芹以案涉协议签订前艾诗造型店的字号已经注销为由主张周赤萍构成欺诈，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，案涉协议系基于双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定及公序良俗，应认定为合法有效。再次，案涉协议签订后，周赤萍已将造型店转交王芹经营，并履行了配合王芹一方新办营业执照等义务，王芹未按照案涉协议之约定支付转让费，已然构成违约，故周赤萍诉请王芹支付转让费，符合法律规定，本院予以支持。最后，关于违约金是否调减的问题。依照法律规定，人民法院调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，王芹未能举证证明约定的违约金过分高于造成的损失，且双方当事人在协议中明确约定“以上条款甲乙双方需共同遵守，如有违约需支付对方叁万元违约金”，王芹作为商事主体应当预见到其违约产生的法律后果，现王芹违约事实清楚，基于有约必守原则，本院对王芹要求调减违约金的主张不予支持。综上所述，上诉人王芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人王芹负担(已交)。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇一九年六月二十四日书记员 王 霞