云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民终559号上诉人（原审被告）：肖云斌，男，1971年9月28日生，汉族，福建省三明市将乐县人，现住文山市。委托诉讼代理人：严献才、张爱绵，云南君山律师事务所律师。（特别授权）。被上诉人（原审原告）：戚宏儒，男，1980年3月14日生，汉族，云南省文山市人，大学文化，现住文山市。被上诉人（原审原告）：陈卫光，男，1956年11月18日生，汉族，云南省文山市人，大学文化，现住文山市。戚宏儒、陈卫光的委托诉讼代理人：高家攀云南圆和圆律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：文山名将酒业有限责任公司。统一社会信用代码：91532600597102308T。法定代表人：熊孝武，执行董事。住址：文山市开化南路永通桥电子城名将专卖店。被上诉人（原审被告）：杜光伟，男，1966年10月11日生，汉族，云南省文山市人，大专文化，现住文山市。以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：卢灿，云南天信律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：周龙，男，1972年8月30日生，苗族，贵州省兴义县人，初中文化，现住文山市。被上诉人（原审被告）：龙仕全，男，1964年1月1日生，汉族，云南省昭通市人，高中文化，现住文山市。上诉人肖云斌与被上诉人戚宏儒、陈卫光、文山名将酒业有限责任公司（以下简称“名将公司”）、杜光伟、周龙、龙仕全承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2018）云2601民初1476号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖云斌的上诉请求：1、请求撤销文山市人民法院（2018）云2601民初1476号民事判决第二项，在查明事实的基础上判决上诉人不承担本案民事责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担；理由如下：一审法院认定事实错误。1、名将公司与周龙签订的《场地平整施工合同书》，一审认定为承揽合同定性错误。因名将公司作为业主方具备发包工程主体条件，合同中约定并非只提供劳动成果，并且是按施工进度付款，周龙是实际施工人，应当是建设工程合同关系。即使是承揽合同关系，周龙完成的劳动成果名将公司也应按照合同约定支付相应的价款。正是由于名将公司及其实际控制人杜光伟不支付工程进度款才致本案发生，一审法院判决名将公司和杜光伟不承担民事责任错误；2、周龙与龙仕全签订的《名将酒业工程土石方开挖劳务协议》约定以实际开挖方量按照14元每立方米结算，该劳务协议符合承揽合同特征，周龙也应当按龙仕全完成的劳动成果给付工程款。上诉人与周龙的《合作协议》中约定上诉人占30%的股份，该协议未明确是否对加入之前的债务承担责任，只能对2017年4月以后发生债务与周龙承担责任。3、龙仕全与两原告之间签订的《名将酒业工程土石方开挖合作协议》只负责爆破至地平设计标高，承包单价为7.6元每立方，一审认定为承揽合同，两原告所做的工程量结算后应当由龙仕全支付。周龙在诉讼中于2018年8月30日出具的《慎重声明》表明由龙仕全承担的责任由周龙承担。这仅是是周龙的个人真实意思表示，表明龙仕全在本案中承担的一切责任都应由周龙承担，与合伙人肖云斌无关。一审将周龙承担的责任分给合伙人肖云斌承担错误。4、一审认定两原告提出的1870872.28元工程判决没有事实依据。两原告在一审时提供的第三组证据《文山名将酒业庄子田场地平整开挖土石方工程确认单（施工一队）》中确认两原告爆破的方量为66935.4平方，按照合同价7.6元每平方单价为508709.04元，而一审以两原告的诉讼主张为1870872.28元而按此判决缺乏事实依据。综上所述，一审法院认定事实错误、导致判决错误，请求二审法院查明事实的基础上依法判决上诉人不承担责任。戚宏儒、陈卫光向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令五被告连带向两原告支付工程款人民币1870872.23元；2.案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实:2016年12月15日，名将公司（甲方）与周龙（乙方）签订《场地平整施工合同书》，约定：1.工程概况：甲方将位于文山市开化镇庄子田的文山名将酒业综合服务中心名将农副产品仓储物流建设项目，以包工包料的方式承包给乙方；2.合同日期：计划开工日期未2017年元月1日，计划竣工日期为2019年元月1日，工期总天数为24个月，自合同签订之日起，乙方即可进场施工。乙方施工按时组织监管人员、机械进场开工，并保证在合同工期720天内按时完工；3.质量标准：“。”；4.工程价款及支付：签约合同价按实际完成方量计算，石方开挖装15元/立方，土方为8元/立方（注：条款中提到的单价都是税后单价），工程款的支付每月按进度款按已完成且符合质量标准工程量的70%拨付。但同时支付上月未支付的30%的工程款，每月支付即滚动式支付已完成工程进度款。待工程完工后，经甲、乙、监理双方共同验收，以业主提供的高程坐标为准，只要一方所平整的场地标高符合设计地标并达到下一项工程施工要求，甲方付清剩余的30%实际工程款；5.甲方的责任“。”；6.乙方的责任“。”；7.合同的履行：一方在本合同签订之后，经双方商定，乙方向甲方交纳履约保证金10万元（安全和劳务保证金），作为本合同的履约保证金，限竣工1个月后甲方将乙方的履约保证金一次性无息退还乙方；8.违约责任“。”。2016年7月25日，周龙（甲方）与龙仕全（乙方）签订《名将酒业工程土石方开挖劳务协议》，约定甲方将位于文山市子田的名将酒业三通一平工程中的土石方界定范围开挖至场平设计标高，工程量初步设计约叁佰万元，结算时实际开挖量为准，承包单价为14元/m3（不含税金），合同并对双方的责任进行了约定。2017年3月6日，周龙（甲方）与龙仕全（乙方）签订《补充协议》，根据甲、乙双方2016年7月25日签订的《名将酒业工程土石方开挖劳务协议》中未明确的条款，经甲、乙双方协商后增加以下补充协议，约定：一.主协议第五条（工程价款的支付及材料预付款的扣除）未明确甲方若不能按约定时间支付乙方工程款应承担的经济责任即保证措施，现补充如下：1.甲方若不能按约定时间支付乙方工程款，乙方有权停工，因此造成的经济损失由甲方承担，并按主协议第三条（甲方责任）中的第5条，从停工之日起按潜孔钻2000元/台/天，挖机1500元/台/天，人员工资150元/天对乙方进行计算赔偿；2.“。”。周龙（甲方）与肖云斌（乙方）签订《合作协议》，约定甲方于2017年1月取得文山市子田物流园开挖平整项目，乙方于2017年4月以现金方式入股此项目，共同经营、共担风险与利益，乙方以投入现金人民币80万元取得该项目百分之三十的股份（甲方占百分之七十股份），该协议并对双方的权利和义务进行了约定。2017年2月9日，龙仕全（甲方）与陈卫光、戚宏儒（乙方）签订《名将酒业工程土石方开挖合作协议》，为了全面履行周龙与龙仕全签订的《名将酒业工程土石方开挖劳务协议》，双方约定甲方将位于文山市子田的名将酒业三通一平工程中的土石方界定范围开挖爆破至场平设计标高，工程量初步设计约叁佰万元，结算时实际开挖量为准，承包单价为7.6元/m3，含施工机械使用费、人工费、炸材、油费等所有费用，不含税价及管理费用，乙方只负责对土石方进行炸送处理达到上车标准，工程价款的支付以工程进度支付，按周龙方核定给甲方的工程量为准，甲方按从周龙处的拨款方式到工程进度款后立即向乙方进行计算支付，柴油费的扣除，按周龙方或供货方的单价进行结算扣除，协议并对双方的责任进行了约定。2017年10月14日，戚宏儒向周龙上报《文山名将酒业综合服务中心内建设项目开工至2017年10月10日止结算清单》，依据龙仕全与周龙签订的合同、戚宏儒与龙仕全签订的合同，及文山市建筑局测绘站和人员所测的工程数据、双方现场人员认证的边界及测量区域，经结算，最终确定开工至2017年10月10日止本施工组共计结算计价款为1870872.28元，该结算说明并由周龙、戚宏儒签字确认，以上工程款均未支付。工程签单龙仕全提交的催款通知书2018年8月30日，周龙向本院出具《慎重声明》，载明“关于我与原告戚宏儒、陈卫光合同纠纷一案，根据我与龙仕全签订的劳务合同，龙仕全在原告签订的合作协议，安全协议以及结算资料，催款通知等表明，龙仕全与原告的经济纠纷，龙仕全不应承担任何经济责任，如果法院认定龙仕全有责任的话，他所承担的经济责任由我周龙承担。”另查明，周龙已向戚宏儒、陈卫光支付工程款90147元。名将公司于2017年8月23日在文山日报上公告解除与周龙于2016年12月25日签订的《场地平整施工合同书》。一审法院认为，一、关于本案是建筑施工合同还是承揽合同，承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同的客体是工程，这里的工程是指土木建设工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通信线路等。建设工程的主体是发包人和承包人。发包人，一般为建设工程的建设单位，建设工程的承包人，即实施建设工程的勘察、涉及、施工等业务的单位，包括对建设工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。本案的名将公司其在整个发包过程中，并没有组建对项目策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还何资产保值增值实行全过程负责的项目法人，其不具备建设工程施工合同作为发包人的资质。而周龙作为个人，并不是建设工程的单位，也不是具备建设工程的承包人。在本案中，名将公司要求周龙完成的工程符合其要求，并且有权对周龙在施工过程中的合同履行情况、工程质量、施工进度、安全生产等方面进行监督，具备了承揽合同中承揽人按照定作人的要求完成工作的条件，合同中也对合同价款及支付进行了约定，均符合承揽合同的特征。综上，名将公司与周龙签订的《场地平整施工合同书》属于承揽合同。名将公司与周龙签订的《场地平整施工合同书》、周龙与龙仕全签订的《名将酒业工程土石方开挖劳务协议》、周龙与龙仕全签订的《补充协议》、周龙与肖云斌签订的《合作协议》、龙仕全与陈卫光、戚宏儒签订的《名将酒业工程土石方开挖合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规，不违背公序良俗，本院予以确认。关于龙仕全与戚宏儒、陈卫光签订的《名将酒业工程土石方开挖合作协议》的性质。在该协议中双方约定，龙仕全将位于文山市子田的名将酒业三通一平工程中的土石方界定范围开挖爆破至场平设计标高的工程，以单价7.6元/m3承包给戚宏儒，龙仕全负责对土石方进行炸松处理达到上车标准，工程价款的支付以工程进度支付，工程款的核定及支付都是由周龙核定和拨付，并在周龙、戚宏儒、陈卫光在庭审中均认可两原告的工程款直接由周龙给付。综上所述，戚宏儒、陈卫光、龙仕全对周龙向名将公司承包的“名将酒业三通一平工程”具有明确的分工，责任明确，工程款的给付都是周龙支付，故龙仕全与戚宏儒、陈卫光签订的《名将酒业工程土石方开挖合作协议》属合作协议，并不属于承揽关系。关于五被告在本案是否应当承担责任。名将公司与周龙签订的《场地平整施工合同书》中第六条第5项中明确约定“乙方承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包”，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定做人负责；未经定做人同意的，定做人也可以解除合同”。周龙违反双方约定将部分工程转包，就其转包的部分也应由周龙向定做人负责，故戚宏儒、陈卫光与名将公司不存在法律关系，其要求名将公司承担法律责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。杜光伟并非是合同的当事人，戚宏儒、陈卫光与要求其承担法律责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依据前面所述，故龙仕全与戚宏儒、陈卫光签订的《名将酒业工程土石方开挖合作协议》属合作协议，并不属于承揽关系。两者均是对周龙承包的工程负责，两者之间仅仅是分工不同，双方已明确约定工程款的支付由周龙给付，并且依据周龙向本院出具的《慎重声明》，该声明系周龙的真实意思表示，也是其对自己权利，本院予以支持。故戚宏儒、陈卫光要求龙仕全承担法律责任的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依据周龙与肖云斌签订的《合作协议》和《财务制度》，双方已对周龙取得的文山市子田物流园开挖平整项目形成了合伙关系，其中周龙持股70%，肖云斌持股30%，双方共同对该项目共同经营、共担风险和收益。根据前述，戚宏儒、陈卫光向周龙承包了名将公司庄子田工程土石方界定范围开挖爆破至场地设计标高的项目，在戚宏儒、陈卫光交付了工作成果后，周龙应按双方约定支付工程款。周龙于2017年10月10日上报的《文山名将酒业场地平整项目第一施工队爆破组结算说明》，周龙在该说明上签字、按印，应视为对结算说明的认可。故戚宏儒、陈卫光的工程款应按照结算单上的工程款1870872.28元计算。依据周龙、肖云斌签订的《合伙协议》，双方应按照其占股比例承担民事责任。即周龙支付戚宏儒、陈卫光工程款130910.60元（1870872.28元×70%），肖云斌支付戚宏儒、陈卫光工程款561261.68元（1870872.28元×30%）。综上所述，名将公司、杜光伟、龙仕全在本案不承担民事赔偿责任，周龙支付戚宏儒、陈卫光工程款130910.60元，肖云斌支付戚宏儒、陈卫光工程款561261.68元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十二条、第二百五十三条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，判决如下：一、周龙于本判决生效之日起支付戚宏儒、陈卫光工程款130910.60元；二、肖云斌于本判决生效之日起支付戚宏儒、陈卫光工程款561261.68元；三、文山名将酒业有限责任公司、杜光伟、龙仕全在本案不承担民事责任；四、驳回戚宏儒、陈卫光的其他诉讼请求。案件受理费21640元，由周龙、肖云斌负担。本院二审期间，肖云斌向本院提供了两份证据：1.周龙与肖云斌签订的《合作补充协议》，证明本案的费用都是由周龙承担，肖云斌不承担责任；2.《文山名将酒业庄子田场地平整开挖土石方工程量确认单》，证明陈卫光、戚宏儒爆破的工程量，按照7.6元/立方计算，他们的工程款为50多万元，但一审原告起诉的标的为180多万元，是不相符合的。陈卫光、戚宏儒质证认为：1、补充协议真实性不认可，没有原件；该协议只是明确周龙与肖云斌在庄子田项目的债权债务的内部协议，并不能对抗周龙与肖云斌以外的第三方；周龙与肖云斌的约定并不能排除其所应当承担的还款义务，该补充协议与在一审提供的合作协议书内容均表明周龙在该平整工地项目中占70%，肖云斌占30%内容一致，该证据也不属于二审的新证据；2.对确认单不属于二审新证据，如果上诉人对答辩人所做的工程量有异议，那么应当在一审提出工程量的鉴定；确认单签订时间是2017年9月16日，在一审提交工程量结算表当中，结算的工程量计算到2017年10月10日，并且经周龙签字按印确认，上诉人提交的该分确认单是工程的部分内容，而并非整个工程量。名将公司、杜光伟质证认为：对补充协议，真实性不认可，没有原件核对，名将公司仅是与周龙存在合同关系，合同约定工程不能分包转包，因此周龙与他人所签订的合同协议所产生的权利义务均不影响到名将公司，与名将公司无关；确认单的真实性不认可，没有原件。本院认为，上诉人提供的《合作补充协议》没有原件，周龙未出庭证实其真伪，其他当事人不予认可，不能证明上诉人的主张，不能作为定案依据；对于《文山名将酒业庄子田场地平整开挖土石方工程量确认单》虽然是复印件，但与一审中陈卫光提供的第三组证据相吻合，可以作为定案依据。但是，该确认单仅仅为2017年9月5日的费用，属于《文山名将酒业综合服务中心建设项目开工至2017年10月10日止结算清单》中的部分费用，不能证明上诉人全部工程款费用为50多万元的主张。本院认定法律事实与一审认定的一致。对于一审认定事实本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于周龙签字的《结算清单》是否为陈卫光、戚宏儒主张赔偿依据的问题；二、关于名将公司及杜光伟是否承担本案民事责任的问题；本院认为，一、戚宏儒向周龙上报的结算说明中已经明确了结算的依据、结算原则、最终结算数为1870872元，得出的依据有《文山名将酒业场地平整项目第一施工队爆破组（戚宏儒）工程量结算表2017年10月10日前的》，当中明确了各种项目的费用，各种项目的费用分项又有周龙的签名，从而形成最后的《结算清单》具有客观、真实、合法性特征，且周龙已作出慎重声明：龙仕全的所有经济责任由周龙承担，陈卫光、戚宏儒与龙仕全因签订合同产生工程款当然由周龙承担，肖云斌与周龙属于合伙关系，对外应当共同承担责任。故周龙签字的《结算清单》，陈卫光、戚宏儒作为其主张赔偿依据的理由成立；二、陈卫光、戚宏儒起诉的是承揽合同纠纷，根据合同相对性原则，其与名将公司、杜光伟并不存在合同关系，其主张名将公司、杜光伟承担责任的理由不能成立。对于一审法院判决书中本院认为部分即第21页“即周龙应支付戚宏儒、陈卫光工程款130910.6元（1870872.28元×70%）”和判决如下：“即一、周龙于本判决生效之日起支付戚宏儒、陈卫光工程款130910.60元”中的“130910.60元”计算正确，数额有误，一审法院已经裁定补正为“1309610.6元”符合法律规定。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费21640元由上诉人肖云斌负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  张文科审判员  刘 曼二〇一九年六月二十七日书记员  李官耀