安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终3475号上诉人（原审被告）：珠海市消防工程有限公司,住所地珠海市香洲人东路163二楼,统一社会信用代码914404001925219344。法定代表人：陈丽霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓伟，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶先锋，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：合肥耀华房地产开发有限公司,住所地安徽省合肥市包河区徽州大道396号东方广场B座15楼,统一社会信用代码913401007430728147。法定代表人：何建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏登燕，安徽美林律师事务所律师。委托诉讼代理人：马爽，安徽美林律师事务所律师。上诉人珠海市消防工程有限公司（以下简称珠海消防公司）因与被上诉人合肥耀华房地产开发有限公司（以下简称耀华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初10579号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。珠海消防公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回耀华公司一审全部诉讼请求。事实与理由:1.44号联系单监理单位的签字时间是2017年3月31日，建设单位的签字确认时间是2017年4月22日，三份工程量确认表是2017年4月26日之后经监理单位和建设单位确认的，三份确认表形成时间在后，故三份确认表不仅是作为进度款支付的凭证，也是对表中完工工程量的确认。一审认定三份确认表中工程完成时间在44号联系单中已完工程量的核定时间范围内，缺乏相应的证据。且联系单中的工程依据双方合同约定为安装工程，三份确认表的工程范围为修复性安装工程，系由于工程多次停工，珠海消防公司的施工范围远远超出原合同约定的范围，三份确认表中的工程属于原工程范围外的经济签证部分，耀华公司在确认表中已经对工程价款进行了核定，其应支付相应工程价款。2.工程监理栾某的陈述不能作为认定事实的依据，不应当被采信。首先，栾某以何种诉讼地位参与诉讼未予以明确，如果是证人，应按照证人出庭的法定程序，且出庭说明情况的应该是监理公司，栾某没有监理单位的授权委托书。其次，监理公司代表的是耀华公司，监理公司与耀华公司是合作关系，双方具有核心的经济利益关系，根据民事诉讼证据规定，与一方当事人具有利害关系的证人不能单独作为认定案件事实的依据，一审根据栾某的陈述认定事实，显然不当。3.如依耀华公司主张，其多付2592797.88元，那么耀华公司在2017年4月21日、5月26日、6月19日分别支付100万元与常理不符。4.珠海消防公司向耀华公司支付履约保证金837000元，现双方合同解除，耀华公司应返还履约保证金。5.耀华公司未提供证据证明其多付了工程款，一审倒置了举证责任，属适用法律错误。耀华公司辩称，1.44、47、49、52、53、57工程联系单均是由珠海消防公司提出已完的工程量，由监理单位审核，最终由建设单位即耀华公司最终确认工程量的金额，这里面含有合同内及签证部分。珠海消防公司举证的三份工程量确认表实际上就是2016年2月、2016年3、4月及2017年1月的工程进度确认表，仅是耀华公司应支付工程进度款，只作为付款依据，不作为工程量结算依据，已完工程量并包含在2017年4月22日的44号工程联系单中，是整个合同内工程的组成部分。44号工程联系单对停工前已完工程的确认，建设单位审核时间是2017年4月22日，珠海消防公司提供的三份进度工程量确认表所反映的工程内容均发生在44号工程联系单之前。工程款270万元不是一个小数目，不可能在两个只相差4天的时间里，珠海消防公司却将涉及工程量高达270万工程款没有进行结算，显然与事实不符。监理单位是根据珠海消防公司申报的材料进行审核，如珠海消防公司诉称的是事实，按当时双方的关系，珠海消防公司是完全能够提出要求进行结算，但珠海消防公司却没有。况且，在双方签署44号工程联系单之后的其他的工程联系单中均没有体现。因此，珠海消防公司此项的上诉理由不能成立。2.本案监理公司栾某到庭合理合法。耀华公司提供的工程联系单六份及珠海消防公司提出的三份进度工程量确认表，九份材料中监理单位一栏监理单位代表签字均是栾某，为了进一步查清本案的事实真相，根据《民事诉讼法》第七十条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。最高人民法院关于《民事诉讼法》的司法解释九十六条第四款规定：当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；人民法院有权调取收集证据。一审法院为了查明案件事实作出正确的裁判即法院的审判职责也是为了保证案件的公正裁决，出于实际情况，人民法院依照法律规定，依职权通知证人出庭作证。证人栾某不是案件的当事人，他的陈述仅是对法庭负责，不对任何一方当事人负责，他只就自己所知道的案件事实客观真实向法庭陈述，以履行作证义务。一审法院采纳栾某陈述仅是证据的一个方面，一审法院最终认定的事实是根据双方当事人提交工程联系单及工程量确认表等证据材料来判决的。3.关于耀华公司在2017年4、5、6月连续支付三笔100万元的问题。案涉工程多次停工，多次复工，在停工期间，双方进行多次协商，因消防工程与其他工程项目不一样，必须通过一次消防工程验收，这样周边商场才能精装修，待通过二次消防工程验收，商场才能开业。耀华公司为了尽早让工程竣工验收，多方筹集资金，让珠海消防公司把剩余消防工程做完，耀华公司就是在这样的情况下连续支付款项的。4.关于珠海消防公司履约保证金837000元的问题。耀华公司在一审诉讼请求中已经将履约保证金837000元扣除，实际上是已返还了珠海消防公司的履约保证金。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。耀华公司向一审法院起诉请求：1.判令解除耀华公司与珠海消防公司于2011年8月5日签订的《建筑消防设施安装施工合同》；2、判令珠海消防公司返还多付的工程款（暂定）2592797.88元及资金占用费（自起诉之日起至款清时止，按银行同期贷款利率计，工程款以最终鉴定意见为准）；3、本案诉讼费用由珠海消防公司承担。一审法院查明：2011年8月5日，耀华公司（甲方）与珠海消防公司（乙方）签订《建筑消防设施安装施工合同》一份，载明：“甲方将东方广场北区地下室及商业、办公楼、公寓楼整个消防招标工程（2、3、4标段）发包给珠海消防公司承建，建筑面积约158687平方米；承包范围为包工包料、包质量、包工期、包安全、包承接范围内的工程消防验收通过；合同包干价837万元，结算方式为工程决算总价＝合同包干价＋经济签证＋设计变更；工程安装结束经检测合格并取得相关检测合格证书后甲方支付至工程价款的85%，验收合格后乙方应及时申报符合甲方要求的工程决算资料，甲方自收到决算资料三个月内及时安排竣工决算审核确认，竣工决算经过甲乙双方确认15天内支付至工程决算价款的95%，工程决算价款的5%为工程质量保证金，质保期满后一次性付清；工程质保期自验收合格之日起二年；合同工期90日历天，开工时间自接到甲方书面开工通知为准等”。合同签订后，珠海消防公司组织人员进场施工。2017年4月22日，耀华公司在工程联系单（编号ZHXFL-44）中对珠海消防公司完工工程量作出确认：东方广场（北区）项目停工前已完工程量8481865.57元【含合同内工程量（含已购未装设备）7493356.38元、现场签证988509.19元）】，并备注：未扣珠海消防公司已购无发票未安装的设备322400元及配合费129000元、水电费59400元；同年4月26日、27日，耀华公司在东方广场（北区）进度工程量确认表中作出确认：2016年2月珠海消防公司完成4标段办公楼工程价款40万元，2016年3-4月珠海消防公司完成2标段商业楼消防工程价款200万元，2017年1月珠海消防公司完成3标段公寓楼消防工程价款30万元。同年7月6日、7月10日及2017年8月1日，耀华公司在五张工程联系单对珠海消防公司完工工程量作出确认：完工工程审核金额计389811.62元。耀华公司于2011年10月10日至2017年6月19日期间陆续向珠海消防公司支付消防工程款计11185000元。2018年8月10日，耀华公司向珠海消防公司邮寄送达《关于解除〈建筑消防设施安装施工合同〉的函》。庭审中，耀华公司、珠海消防公司均陈述：案涉消防工程因耀华公司资金困难导致工程几次停工，现工程尚未完工。一审诉讼中，该院依职权通知案涉工程监理公司安徽南巽建设项目管理投资有限公司项目监理部工作人员栾某到庭陈述：珠海消防公司提供的《东方广场（北区）2016年2月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2016年3-4月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2017年1月进度工程量确认表》中记载的工程量系珠海消防公司用于载明当月完成的工程进度量及款项，便于甲方按合同约定的工程进度准备支付当月应付的工程进度款，上述三份工程量确认表载明的工程量应当包含在耀华公司提交的编号ZHXFL-44工程联系单中载明的核定的已完工工程量中。诉讼中，耀华公司放弃对案涉工程承包范围内已完工的工程价款及变更（增项）部分工程价款进行鉴定的申请。一审法院认为，耀华公司与珠海消防公司签订的《建筑消防设施安装施工合同》，系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律法规禁止性规定，应系合法有效。双方均应按约履行各自义务。耀华公司诉请解除合同，珠海消防公司对此同意解除，该院予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。经庭审查明：珠海消防公司提供的《东方广场（北区）2016年2月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2016年3-4月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2017年1月进度工程量确认表》中均载明其完成的该时段的进度工程量及建设单位应付的工程进度款，而该时段的进度工程量的完成时间均在耀华公司提交的编号ZHXFL-44工程联系单中载明的对东方广场（北区）项目停工前已完工程量的核定时间范围内，且上述各方当事人提交工程量确认表及工程联系单中载明的监理人员栾某亦到庭说明工程量确认表载明的工程量系包含在耀华公司提交的编号ZHXFL-44工程联系单中载明的核定的已完工工程量中，故珠海消防公司辩称其在与耀华公司结算后另行完成计270万元工程量的意见，与事实不符，该院不予采信。以上，该院认定珠海消防公司共计已完工工程量价款为8360877.19元（8481865.57元－已购无发票未安装的设备322400元－配合费129000元－水电费59400元＋389811.62元），扣除耀华公司已付工程款11185000元，耀华公司超付工程款2824122.81元。因珠海消防公司未提供证据证明其有合法依据占有该超付款项，故依法应予返还。鉴于耀华公司自认诉请珠海消防公司返还多付工程款2592797.88元，依当事人意思自治，该院依据该数额予以认定支持。对其诉请支付资金占用费请求，于法无据，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥耀华房地产开发有限公司与珠海市消防工程有限公司于2011年8月5日签订的《建筑消防设施安装施工合同》予以解除；二、珠海市消防工程有限公司返还合肥耀华房地产开发有限公司款项2592797.88元，于判决生效之日起十日内一次付清；三、驳回合肥耀华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费27542元，由珠海市消防工程有限公司负担。二审中，双方均未提供新证据。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，关于珠海消防公司已完工程总价款，珠海消防公司主张在一审判决认定的数额外应增加《东方广场（北区）2016年2月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2016年3-4月进度工程量确认表》、《东方广场（北区）2017年1月进度工程量确认表》中确认的工程量所对应的工程价款。对前述三张工程量确认表，本院认为，该确认表名称已明确确认表中的工程发生时间为2016年2-4月和2017年1月，该期间均早于ZHXFL-44号工程联系单的签署时间，而从ZHXFL-44号工程联系单的内容看，该联系单系对停工前的已完工程整体核定，理应包含已经实际经过的确认表中的施工期间的施工工程量，且确认表仅是对工程进度的确认，不能作为工程价款最终结算的依据，再者，案涉工程的监理人员栾某亦到庭说明确认表载明的工程量包含在ZHXFL-44号工程联系单中核定的已完工工程量中。栾某是案涉工程的监理人员，其职责即对工程的施工进行监督和管理，并在案涉工程联系单中签字，一审基于其对工程施工情况的了解依职权通知其到庭向其了解情况并无不当。工程监理人员虽系接受业主委托，但还应尊顺监理规范和监理职责，具有一定的独立性，珠海消防公司仅依据监理单位与耀华公司之间监理合同关系主张栾某与耀华公司之间存在利害关系依据不足，本院不予支持。故，珠海消防主张对三份确认表中的价款另行计算依据不足，本院不予支持，对一审认定工程总价款8360877.19元本院予以确认，扣除耀华公司已付工程款11185000元，耀华公司超付工程款2824122.81元，珠海消防公司应予以返还。鉴于双方合同已经解除，并对工程价款进行结算，珠海消防公司缴纳的履约保证金837000元耀华公司应予以返还，珠海消防公司主张在返还价款中扣减，耀华公司予以认可，本院予以支持。扣除保证金后，珠海消防公司还应返还1987122.81元。综上，珠海消防公司部分上诉理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初10579号民事判决第一、三项，即:合肥耀华房地产开发有限公司与珠海市消防工程有限公司于2011年8月5日签订的《建筑消防设施安装施工合同》予以解除；驳回合肥耀华房地产开发有限公司的其他诉讼请求。二、变更安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初10579号民事判决第二项为：珠海市消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还合肥耀华房地产开发有限公司工程款1987122.81元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27542元，由珠海消防公司负担21108元，耀华公司负担6434元；二审案件受理费27542元，由珠海消防公司负担21108元，耀华公司负担6434元本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年六月二十六日书记员 陈   晓   妹附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。