广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)桂09民终1476号 上诉人（原审原告）：梁萍，女，1971年7月28日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：王明亮，卢子勇，广西君望律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：凌朝福，男，1969年9月8日出生，汉族，住广西南宁市江南区。 上诉人梁萍因与被上诉人凌朝福民间借贷纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4117号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人梁萍上诉请求：撤销一审裁定书，并依法判决被上诉人凌朝福返还上诉人借款160000元，并支付利息146235.61元。（利息以160000万元为基数，按年利率24%计，从2014年2月3日起，暂计至2017年11月23日止为146235.61元，以后另计，直至结清借款本息之日止），以上两项合计306235.61元。事实和理由：一、一审裁定书认定梁萍与凌朝神福不存在借贷关系完全错误。梁萍与凌朝福之间存在的是名为合伙，实为借贷的法律关系，不存在合伙法律关系。合伙是指两个及两个以上公民按照协议，各人提供资金，实物、技术等，合伙经营、共担风险、共享收益的自愿联合。合伙人必须遵循《民法通则》规定的共同出资、共同经营、共担风险、盈亏与共的法律原则。本案中，梁萍仅向凌朝福提供了借款及按约定向凌朝福收取固定的收益。多年来，梁萍从来没有参与经营，经营的盈亏也与梁萍没有任何关系。凌朝福收到借款后，要求梁萍签订了事先准备好的虚假的《南宁市新世纪机动车驾驶培训有限责任公司承包经营股权协议书》及《承包后第三届股东大会决议》两份协议书，是为了逃避其偿还借款的责任，以达到非法的目的。因此，本案中实际是凌朝福以入股经营作为外在表现形式，实质是向梁萍借款并向梁萍支付固定收益。梁萍与凌朝福之间存在的是名为合伙，实为借贷的法律关系，不存在合伙法律关系。二、梁萍向凌朝福支付借款，对凌朝福享有的是债权而不是股权。根据梁萍与凌朝福签订的协议约定，梁萍从来没有参与经营，也不存在召开股东会议的事实，梁萍也不承担经营的盈亏，只收取固定的收益。因此，梁萍对凌朝福享有的是债权而不是股权。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 被上诉人凌朝福未提交书面意见。 上诉人梁萍向一审法院起诉请求：判令被告凌朝福返还原告借款160000元，并支付利息146235.61元。(利息以160000万元为基数，按年利率24%计，从2014年2月3日起，暂计至2017年11月23日止为146235.61元，以后另计，直至结清借款本息之日止），以上两项合计306235.61元。 一审法院审理查明，2014年初，原告得知被告与他人开办有驾驶培训学校，经协商，凌朝福、钟斌、王声、梁萍、陆燕五人共同合伙投资开办南宁市新世纪机动车驾驶培训有限责任公司，于2014年2月3日签订了股权《协议书》，各人所占股份分别为：凌朝福占35%、钟斌占27.5%、王声占20%、梁萍占10%、陆燕占7.5%。同日，股东大会决议将公司承包给凌朝福经营管理二年，即2014年2月3日至2016年2月2日止，承包金为人民肆拾伍万元整／年，按每叁个月分发给各股东（即11.25万元按股份分发），满三个月后7天内付清，若违约则按日息5‰罚息。决议还对其他事项进行了约定。被告凌朝福承包期间，于2015年1月20日分发了一次收益。按季度传送报表给原告。后因被告凌朝福未按时支付承包金，原告诉至一审法院。 一审法院认为，原告主张被告凌朝福虽然名义是要求原告入股经营，但实际上是向其借款。原告从来没有参与股东会或股东大会，也没有参与任何经营活动，也没有行使任何有关合伙人的权利义务；本案名为入股，实为借贷，要求被告归还借款16万元；被告辩称，其从未向原告借款，是原告自己要求参与其与他人合伙开办的驾驶培训学校的股份，双方从不存在借贷关系，综合原、被告上述诉称与抗辩。原、被告双方提供的证据，均是反映五合伙人共同出资、共享收益、共担风险。合伙企业成立后，合伙企业的经营模式，是共同管理或者承包给其中一人管理，并不影响合伙企业的性质，本案原、被告等人的合伙企业通过股东大会决议，将合伙企业承包给其中一人管理，并不违反法律规定；并且合伙期间，被告与原告在微信往来的聊天过程中，均反映是合伙企业的业务，如报送报表，原告对此一直未提出异议，现原告仅以未参与经营，从而否认合伙关系，主张双方为借贷关系，证据不足，依法不予采信；被告抗辩双方不存在借贷关系，理由成立，依法予以采信。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定。本案原告主张双方为借贷关系，根据案件事实认定为合伙关系，经对双方当事人作出释明。但原告坚持为借贷关系，拒不变更诉讼请求，综上所述。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，据此裁定：驳回梁萍的起诉。 本院认为，本案上诉人梁萍与被上诉人凌朝福等五人签订的《南宁市新世纪机动车驾驶培训有限责任公司承包经营股权协议书》约定上诉人梁萍占投资总额10%，同时《承包后第三届股东大会决议》约定，由凌朝福承包经营管理南宁市新世纪机动车驾驶培训有限责任公司，承包期两年，承包金每年450000元，按每3个月112500元并按股份分发给各股东。由于不可抗拒的意外造成的或国家政策造成的不能继续经营的，则决议自动终止，属经营范围内造成的不能继续经营的，则由承包者凌朝福承担。从上述约定可知，上诉人梁萍不承担经营风险，不论盈亏，每3个月按其占投资比例10%取得固定收益11250元。上述约定明为合伙，但不符合个人合伙的合伙人应同时具备共同出资、共同经营、共享受益、共担风险的特征，实质为民间借贷。一审法院裁定驳回上诉人梁萍的起诉不当，应对本案继续审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下： 一、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902民初4117号民事裁定； 二、指令玉林市玉州区人民法院对本案进行审理。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张业忠 审 判 员 钟 荣 审 判 员 梁 冰 二〇一九年六月二十四日 法官助理 李永丽 书 记 员 陈海梅 附本案适用的法律条文： 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。