福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽民再222号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林斯德，男，1954年9月15日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：福州龙华大厦，住所地福建省福州市鼓楼区五一中路29号。 法定代表人：项秀娥，该公司总经理。 再审申请人林斯德因与福州龙华大厦劳动争议纠纷一案,不服福州市中级人民法院（2015）榕民终字第2833号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月29日作出（2017）闽民申5号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 林斯德申请再审称：1.福州龙华大厦应向其支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资82784.5元。2.福州龙华大厦应向其支付节日补贴20400元。3.福州龙华大厦应向其支付节假日加班费31880.38元。4.福州龙华大厦应向其支付未按最低涨幅而增长的工资2519.65元。5.福州龙华大厦应向其支付拖欠的驾驶补贴3400元、体检费314.10元、未休年假工资报酬39037.93元。6.福州龙华大厦应向其支付解除劳动合同经济补偿金327423.8元。综上，原审判决认定事实和适用法律均有误，请求撤销一、二审判决，改判支持其上述再审请求。 福州龙华大厦未提交答辩意见。 2014年9月25日，林斯德向福州市鼓楼区人民法院提起诉讼，请求判令：1.福州龙华大厦按照解除劳动合同前12个月（即2013年6月-2014年5月）平均工资标准，支付不依法订立无固定期限书面劳动合同的11个月的二倍工资计72721元；2.福州龙华大厦支付无故克扣的节日补贴21700元、不及时足额支付的节假日及期间加班费28492.29元、不按集团工资集体合同规定的最低涨幅予以增长的工资2500.65元、拖欠劳动报酬3839元、克扣体检费1200元、克扣高温津贴900元、克扣未休年假工资报酬37091.81元；3.福州龙华大厦支付解除劳动合同经济补偿金318169.3元以及2014年解除劳动合同前工作期间的年度奖5747.5元。 一审法院认定事实：原告林斯德于2000年5月由福州市粮食局调任福州龙华大厦副总经理。2009年1月，福州聚春园集团有限公司根据市政府2007（359）号会议纪要接收被告福州龙华大厦，并且派人主持工作。双方至今未签订劳动合同。林斯德2009年应发工资总额为45860元，2010年应发工资总额为44949元，2011年应发工资总额为55140元，2012年的应发工资总额为62568元，2013年应发工资总额为68424元。2013年4月18日林斯德曾申请劳动仲裁，因证据不足撤回申请。2014年5月26日，林斯德向福州龙华大厦发出解除劳动合同通知书，要求与福州龙华大厦解除劳动关系，但未获准许。此后福州龙华大厦继续向林斯德发放工资直至其退休。2014年6月27日，林斯德向福州市劳动仲裁委申请仲裁，该仲裁委员会榕劳仲案[2014]829号裁决书认定原、被告之间的争议不属于劳动争议仲裁委员会受理范围，驳回其仲裁请求。在审理本案期间，福州龙华大厦向林斯德发放2014年年终奖8121元及清明节补贴138.5元。 一审法院认为，林斯德自2000年5月起到被告福州龙华大厦处工作，与福州龙华大厦之间虽至今未签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施。原告申请仲裁的时效期间应从其知道或应当知道其权利受侵害之日起计算，且应从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲载时效。林斯德直至2013年4月18日才申请仲裁，该项请求显然已超过仲裁时效，故林斯德请求判令福州龙华大厦支付未签订无固定期限劳动合同的工资的诉讼请求，不予支持。林斯德参照福州龙华大厦之前曾经发放的节日补贴标准，认为福州龙华大厦无故克扣节日补贴，缺乏法律依据，故林斯德请求判令福州龙华大厦支付无故克扣的节日补贴21700元，不予支持。林斯德未提供证据证明其具体加班时间，故其要求支付节假日期间加班费28492.29元没有事实和法律依据，亦不予支持。福州龙华大厦现已停业，林斯德诉请判令福州龙华大厦按集团工资集体合同的约定最低涨幅支付增长的工资2500.65元，缺乏合同依据。林斯德请求判令福州龙华大厦支付拖欠的劳动报酬3839元、体检费1200元、高温津贴900元、缺乏事实及法律依据，不予支持。林斯德主张福州龙华大厦应向其支付2009年至2013年未休年假工资报酬，可予准许。该项请求可予准许的数额为：2009年，（应发工资总额45860元-加班费900元-高温津贴250元）÷12÷21.75×15×200%=5139元;2010年,（应发工资总额44949元-加班费2147元-高温津贴250元）÷12÷21.75×15×200%=4891元;2011年，（应发工资总额55140元-加班费2798元-高温津贴500元）÷12÷21.75×15×200%=5958元；2012年，（应发工资总额62568元-加班费2666元-高温津贴500元）÷12÷21.75×15×200%=6827元；2013年，（应发工资总额68424元-加班费3852元-高温津贴200元）÷12÷21.75×15×200%=7399元，以上合计30214元。福州龙华大厦已向林斯德发放2014年终奖、清明节补贴，一审法院对林斯德的该项诉讼请求，不作处理。林斯德曾向福州龙华大厦提出解除劳动关系的请求，但未获准许。林斯德一直领取工资直至退休。双方的劳动关系一直维持至林斯德退休，因此林斯德要求福州龙华大厦支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，亦不予支持。据此，鼓楼区人民法院作出（2014）鼓民初字第4296号民事判决：一、福州龙华大厦于本判决生效之日起十日内向林斯德支付2009年至2013年未休年假工资30214元；二、驳回林斯德其他诉讼请求。 一审宣判后，林斯德及福州龙华大厦均不服，向福州市中级人民法院提起上诉。林斯德上诉请求：撤销一审判决，支持其原审诉讼请求。福州龙华大厦上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回林斯德的诉讼请求。 二审法院认为，本案的争议焦点为：1、林斯德要求福州龙华大厦给付未签订无固定期限劳动合同的11个月工资、节日补贴、法定节假日及期间延时加班工资、增幅工资、拖欠的劳动报酬、体检费、高温费、未休年假工资报酬有无事实和法律依据；2、林斯德以福州龙华大厦未与其补订书面无固定期限劳动合同，克扣并不足额支付其本人应得的劳动报酬以及未按集团工资集体合同规定的最低涨幅增长其工资为由解除劳动合同并要求福州龙华大厦给付经济补偿金的诉求应否得到支持。 针对争议焦点1，关于林斯德要求福州龙华大厦支付其未签订无固定期限劳动合同的11个月工资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”之规定，林斯德于2000年5月入职福州龙华大厦工作，到2010年5月工作满十年，但林斯德并未提供证据证明其在2010年5月满足与福州龙华大厦签订无固定期限劳动合同的条件后，在签订或续签固定期限劳动合同时福州龙华大厦存在胁迫行为或其明确提出签订无固定期限劳动合同而福州龙华大厦予以拒绝。另《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行，故2009年1月1日后，应视同林斯德、福州龙华大厦双方签订了无固定期限劳动合同，现林斯德要求福州龙华大厦支付2013年7月至2014年5月未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资的请求无依据，不予支持。 关于林斯德要求福州龙华大厦按照其曾经发放的节日补贴标准支付其节日补贴，该院认为，节日补贴是一种不确定的福利费用，该费用属于福利待遇范畴，该福利待遇可由劳资双方自行协商约定或由用人单位根据其生产经营状况自主安排决定发放与否。林斯德虽称福州龙华大厦克扣其节日补贴，但因无充分证据证明福州龙华大厦已向其他员工发放上述福利待遇的事实，且本案双方当事人对此也并未有过任何约定，故林斯德的上述请求于法无据，不予支持。 关于林斯德要求的法定节假日及期间延时加班工资。加班事实的初步举证责任应由劳动者完成。根据福州龙华大厦提供的工资表，其每月工资中已经含有加班费，林斯德作为龙华大厦中高层领导，还承担着休息日值班带班职责，负责休息日期间安全防范、突发紧急事务协调处理。因此，福州龙华大厦在确定其实际工资待遇时，已经向其发放了加班费。而林斯德提供的《值（带）班表》等证据，尚不足以证明其具体加班时间，故其要求支付节假日加班费的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。 关于林斯德要求的福州龙华大厦按照集团工资集体合同约定最低涨幅支付增长的工资，该院认为，龙华大厦的主管部门聚春园大厦的集体合同中虽有工资增长的表述，但从文义上来看，工资增长应随企业的经济效益状况增长，且双方对于林斯德工资增加的条件和增幅也无明确约定，故双方就工资增长的约定属于约定不明，在此情况下，林斯德和福州龙华大厦可以就此重新进行协商。现双方就此未达成任何协议，且福州龙华大厦现已停业，林斯德要求福州龙华大厦支付增长的工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。 关于林斯德要求福州龙华大厦支付拖欠的劳动报酬，即林斯德要求17个月的驾驶补贴，该院认为，林斯德不是福州龙华大厦的驾驶员，其要求驾驶补贴于法无据，不予支持。 关于林斯德要求福州大厦支付其克扣的体检费及高温津贴，虽然在劳动合同期限内，福州龙华大厦于2009年之后未安排林斯德进行体检，但双方没有对体检费的标准、未安排体检的违约责任等进行约定，也未约定如福州龙华大厦未安排林斯德体检必须将有关体检费用以现金方式发放给林斯德，故林斯德要求福州龙华大厦支付体检费依据不足，不予支持。林斯德主张的高温津贴，根据福建省关于高温津贴的相关规定，高温津贴的发放要求必须是在高温天气下露天工作及不能采取有效措施在工作场所降低到摄氏33度以下的情况。福州龙华大厦称林斯德在副总经理办公室内办公且室内配有空调，未有露天工作的情况。林斯德对此未予否认，虽然其认为所在办公地点系违章建筑，办公情况恶劣，但其提供的证据无法证明其系在户外工作且工作环境温度超过摄氏33度没有降温措施，该院对于林斯德主张高温津贴之请求不予支持。 关于林斯德主张福州龙华大厦未为其足额缴纳社会保险，未经劳动争议仲裁前置，对此不予审查。 关于林斯德主张福州龙华大厦拒不提供劳动保护和劳动条件，未提供证据，对其主张不予采信。 关于林斯德主张福州龙华大厦应向其支付的未休年假工资报酬，未休年休假工资报酬的争议本质上属于休息权的争议，《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定的用人单位在确因工作需要不能安排职工休带薪年休假的情况下应当按照该职工日工资收入的300%支付的未休年休假工资，实质上是用人单位在侵害劳动者休息权情况下以劳动者的日工资收入为依据进行计算并给予劳动者丧失休息权的一种法定补偿，该争议不属于工资报酬纠纷，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的劳动争议申请仲裁时效期间，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林斯德于2014年6月27日申请仲裁，其2013年之前的未休年假工资报酬的请求已经超过仲裁时效，因此，该院仅支持林斯德2013年以后带薪年休假工资报酬的请求，为应发工资总额7399元（（应发工资总额68424元-加班费3852元-高温津贴200元）÷12÷21.75×15×200%）。一审对未休年休假工资报酬的认定有所不当，予以纠正。林斯德虽对上述计算方式持有异议，但并未提供证据予以佐证，该院对林斯德的异议不予支持。 针对争议焦点2，关于林斯德诉请的经济补偿金。该院认为，用人单位未与劳动者签订书面无固定期限劳动合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可解除劳动合同的情形，至于林斯德认为福州龙华大厦克扣并不足额支付其本人应得的劳动报酬以未按集团工资集体合同规定的最低涨幅增长其工资，亦未能得到支持。故林斯德主张经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十九条，用人单位应当支付经济补偿金的情形。林斯德向福州龙华大厦提出解除劳动关系的请求，未获准许，并一直领取工资至退休，该院对于林斯德要求福州龙华大厦支付解除劳动合同经济补偿金的要求，不予支持。 综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误。福州市中级人民法院据此作出（2015）榕民终字第2833号民事判决：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第4296号民事判决；二、福州龙华大厦于本判决生效之日起十日内向林斯德支付2013年未休年假工资的7399元；三、驳回福州龙华大厦的其他上诉请求；四、驳回林斯德的其他诉讼请求。 再审对原审查明的当事人无异议的事实予以确认。 另查明，福州龙华大厦提供的《2012年年奖发放表》显示，林斯德2012年的奖金为10450，该奖金于2013年1月发放。 本院再审认为，关于福州龙华大厦应否向林斯德支付未签订无固定期限劳动合同的两倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施。林斯德申请仲裁的时效期间应从其知道或应当知道其权利受侵害之日起计算，林斯德直至2013年4月18日才申请仲裁，该项请求显然已超过仲裁时效。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，2009年1月1日后，应视同林斯德、福州龙华大厦双方已签订无固定期限劳动合同。现林斯德要求福州龙华大厦支付未签订无固定期限的劳动合同的双倍工资的请求缺乏事实和法律依据。原审驳回其该项诉求并无不当。 关于福州龙华大厦应否向林斯德支付未休年假工资报酬问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年的劳动争议申请仲裁时效期间，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。林斯德于2014年6月27日申请仲裁，其2013年之前的未休年假工资报酬的请求已经超过仲裁时效，因此，原审仅支持林斯德2013年以后带薪年休假工资并无不当。但二审认定林斯德2013年的带薪年休假工资7399元（（应发工资总额68424元-加班费3852元-高温津贴200元）÷12÷21.75×15×200%）有不当之处。根据福州龙华大厦提供的《2012年度奖金发放表》显示，林斯德2012年的年终奖10450元于2013年1月发放，该笔年终奖应当计入2013年的应发工资总额中。故林斯德2013年的带薪年休假工资应为（68424元+10450元-加班费3852元）÷12÷21.75×15×200%=8623.2元。二审判决遗漏认定林斯德2012年的年终奖10450元，应予纠正。 关于福州龙华大厦应否向林斯德支付解除劳动合同经济补偿金问题。根据查明的事实，林斯德向福州龙华大厦提出解除劳动关系的请求，未获准许，并一直领取工资至退休。斯德主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。原审驳回其该项诉求并无不当。原审关于福州龙华大厦应否向林斯德支付节日补贴、节假日加班费、未按最低涨幅而增长的工资、驾驶补贴、体检费等问题的认定并无不当，可以维持。 综上，林斯德的再审请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 维持福州市中级人民法院（2015）榕民终字第2833号民事判决第一、三、四项判决； 变更（2015）榕民终字第2833号民事判决第二项为“福州龙华大厦于本判决生效之日起十日内向林斯德支付2013年未休年假工资的8623.2元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费按原一、二审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  李培新 审 判 员  陈 蔚 代理审判员  刘振宇 二〇一九年六月十九日 法官助理黄清秀 书记员陈胜蓝 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。