甘肃省宁县人民法院刑 事 判 决 书（2019）甘1026刑初60号公诉机关宁县人民检察院。被告人方明珠，男，出生于1971年8月14日，汉族，大专文化程度，庆阳市华池县纪委党群纪工委原副科级纪检监察员，住甘肃省华池县.2018年1月30日被陕西省榆林市定边县公安局抓获，同年2月6日因本案被宁县公安局刑事拘留,同年3月8日被逮捕。现羁押于宁县看守所。辩护人秦书法。宁县人民检察院以宁检刑诉（2018）第151号起诉书指控被告人方明珠犯诈骗罪，于2018年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年12月4日作出（2018）甘1026刑初158号刑事判决书，以被告人方明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20000元。宣判后，被告人方明珠不服判决，提出上诉。庆阳市中级人民法院于2019年3月11日作出（2019）甘10刑终25号刑事裁定书，裁定撤销本院（2018）甘1026刑初158号刑事判决，将案件于2019年4月15日发回重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁县人民检察院指派检察员王军出庭支持公诉，被告人方明珠及其辩护人秦书法均到庭参加诉讼，现已审理终结。宁县人民检察院指控，2017年4月至6月，被告人方明珠在庆阳市小书童教育连锁机构任教期间认识了被害人金某。2017年7月29日，方明珠至庆阳市西峰区陇东商场万家月饼超市，对金某称其父亲病重需要治疗，其本人的钱在银行取不出来，并谎称其在庆阳市第三中学工作，向金某借款2万元。2017年8月5日，方明珠称其父亲需要转院去西安治疗，向金某再次借款1万元，并承诺五六天之后还款。三四天之后，方明珠无法联系。2017年4月至6月，被告人方明珠在庆阳市小书童教育连锁机构任教，自称庆阳三中的病休教师，该教育机构欠方明珠6月份工资1840元。2017年8月4日，方明珠向庆阳市小书童教育连锁机构负责人袁某处以方东平的名义借款1万元，借款时方明珠称其母亲在医院住院，因病情严重必须当晚转院去西京医院治疗。借款后方明珠失去联系。2017年11月2日，被告人方明珠至宁县新宁镇农贸路被害人梁某1经营的彩票店采用复式跟注的方法购买体彩十一选五彩票，并谎称其名叫李明，系宁县早胜镇人。在投注彩票期间，梁某1多次向方明珠催要彩票款，方明珠支付6300元后，称其钱存放在两张银行卡上，共计有11万余元，让梁某1继续跟注，并交给梁某1一张中国农业银行卡（账号×××，户名方明珠），告知密码后让梁某1持此卡去取钱，梁某1与店内帮忙人员刘某先后两次持此卡在宁县新宁路中国农业银行ATM机上取款，均显示密码错误。18时许，方明珠累计欠彩票款30306元，梁某1告知方明珠彩票机内预存款用完不能再投注时，方明珠便和梁某1外出取钱。在取钱途中经过宁县粮食局门前被害人巩某经营的彩票店时，方明珠进入店内让巩某继续为其投注彩票，待投注结束后再去银行取钱，巩某便为方明珠继续投注彩票约7650元，之后方明珠带领梁某1、巩某去中国农业银行ATM机上取钱，再次显示密码错误，卡被锁定。三人回到宁县农贸路彩票店后，方明珠以李明的名义向二被害人出具了欠条，后被宁县公安局城关派出所核实身份后，方明珠才承认其真实身份，并以方明珠的名义再次向二被害人出具了欠条，将以署名为李明的欠条当场撕毁。后方明珠带领梁某1、巩某等人先后在西峰、华池等地找钱未果。2017年11月4日，在庆阳市西峰区广场路派出所的介入下，方明珠与梁某1、巩某达成口头还款协议，之后方明珠失去联系。2018年1月29日11时许，被告人方明珠在陕西省榆林市定边县贺圈镇被害人胡某体育彩票店采用复式跟注的方法购买体彩十一选五彩票。至当日17时许累计购买5110元的彩票。在购买彩票期间，方明珠将随身携带的银行卡交给胡某让其在POS机上刷卡，方明珠三次输入密码均显示错误，卡被锁定，之后又带领胡某外出找钱未果，便拿出经过涂改过的身份证向胡某证明身份，并以万明珠的名义向胡某写了欠条。综上，被告人方明珠诈骗作案四起，涉案金额81226元。同时指控，被告人方明珠以非法占有为目的，诈骗他人财物，其行为构成诈骗罪，建议对被告人方明珠在三至四年有期徒刑幅度内判处刑罚，提请本院依法判处。被告人方明珠辩称：1、金某所讲借钱经过不是事实。2017年我在给金某两个孩子上课，做家教，相互认识且关系较好，并以姊妹相称。我曾说过我从事教育工作，家住西峰区三中附近教育局的家属楼，她开超市，我当时以给我本人及岳父看病为由向她借钱，她答应了，我向她出具了借条。她让我第二年夏天天热的时候归还就行了。我和金某是正常的借款，不是诈骗。2、2017年8月4日，我以我的笔名方东平名义向袁某借的钱，并以方东平的名义出具了借条，我有“方东平”教师资格证，且我准备看病回来继续在袁某的教育机构代课，以我的工资抵顶借款，同年8月25日我们通过电话，我和袁某是正常的借款，不是诈骗。3、在梁某1彩票店，我是在梁某1父子的诱骗下购买了彩票，他们与我口头协议合作投资，我没有以李明的名义给他出具欠条。在打彩票过程中，我没有给他银行卡，也没有说过卡上有11万元。我的钱被梁某1父子设圈套骗光弄尽，又殴打、威逼我书写了欠条，使我债台高筑，并被他们及其组织的黑社会打伤致残。我不认识巩某，是梁某1说与我合作，让巩某给他本人打的彩票。4、在定边县胡某彩票店内，我开始以方明珠的名义给胡某打了欠条，胡某看了后让我以万明珠的名字出具欠条。胡某扣押我的身份证，而且还态度蛮横，我没有欺骗胡某。综上，在主观方面其没有非法占有他人财物的目的，其行为不构成诈骗罪。辩护人秦书法的辩护意见：1、关于被告人方明珠与金某，袁某之间两起借款，应认定为民间借贷，属于民法调整的范畴，公诉机关不应该将这两起民间借贷纠纷作为被告人的诈骗事实认定。2、关于被告人方明珠在梁某1、巩某、胡某处购买彩票后，未能足额支付价款的行为，是否构成诈骗存在疑问。3、本案中，公诉机关对被告人方明珠犯有诈骗罪的指控事实不清、证据不足，应当作出无罪判决。综上所述，现有证据难以证明被告人方明珠主观上具有非法占有各被害人钱财的直接故意，不能认定其构成诈骗罪；至于方明珠与各被害人之间的民事纠纷，应当由《民法》、《民事诉讼法》来调整，不应追究其刑事责任，请法庭以事实为根据，以法律为准绳，对方明珠作出公正的判决。经审理查明：2017年11月2日，被告人方明珠至宁县新宁镇农贸路被害人梁某1经营的彩票店采用复式跟注的方法购买体彩十一选五彩票，并谎称其名叫李明，系宁县早胜镇人。在投注彩票期间，梁某1多次向方明珠催要彩票款，方明珠支付6300元后，称其钱存放在两张银行卡上，共计有11万余元，让梁某1继续跟注，并交给梁某1一张中国农业银行卡（账号×××，户名方明珠），告知密码后让梁某1持此卡去取钱，梁某1与店内帮忙人员刘某先后两次持此卡在宁县新宁路中国农业银行ATM机上取款，均显示密码错误。18时许，方明珠累计欠彩票款30306元，梁某1告知方明珠彩票机内预存款用完不能再投注时，方明珠便和梁某1外出取钱。在取钱途中经过宁县粮食局门前被害人巩某经营的彩票店时，方明珠进入店内让巩某继续为其投注彩票，待投注结束后再去银行取钱，巩某便为方明珠继续投注彩票7560元，之后方明珠带领梁某1、巩某去中国农业银行ATM机上取钱，再次显示密码错误，卡被锁定。三人回到宁县农贸路梁某1彩票店后，方明珠以李明的名义向二被害人出具了欠条。后梁某1报了警，经宁县公安局城关派出所民警核实身份后，方明珠才承认其真实身份，并以方明珠的名义再次向二被害人出具了欠条，将署名为李明的欠条当场撕毁。后方明珠带领梁某1、巩某等人先后在西峰、华池等地找钱未果。2017年11月4日，在庆阳市西峰区广场路派出所的介入下，方明珠与梁某1、巩某达成口头还款协议，之后方明珠失去联系。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：被害人梁某1陈述证实:2017年11月1日，方明珠在我彩票店打过3万多元彩票，中了大概4.6万元，支付给我部分钱后剩下七八千元在方明珠的要求下由我父亲梁某2给方明珠出具了欠条，次日早上方明珠来到彩票店里我就把钱付给他了，当天下午方明珠在我经营的彩票店里买彩票半个小时后彩票款累计1万余元付清了，之后就掏出一张农行卡说是工资卡，并告诉了密码，结果取钱显示密码错误，方明珠说先把彩票打出来，并告诉了另一密码，结果还是错误，我再次回到店里，彩票累计金额3万多元，我让把钱付清再打，方明珠又从身上掏出另外一张卡，在POS机上刷了5000元现金，又从口袋内掏了1300元，让我继续打彩票，并说银行卡上有钱，一张有5万元，一张有6万元，共计11万元，后因彩票投注机上没钱打不出来彩票就停下了，累计金额30306元。然后二人去银行取钱，在途中方明珠一路小跑，到粮食局彩票店给老板巩某说赶快给他跟注彩票，完了在银行给取钱，共投注了7000余元彩票。后三人一起去银行取钱，结果密码错误卡被锁定。返回彩票店后，方明珠拿出一张李燕的身份证，以李明的名义出具了一张30306元的欠条，我就报警了，经民警查明其真实身份为方明珠，华池人，后来又以方明珠的身份重新给我和巩某出具了欠条，之前的欠条撕了，但钱至今未还。30306元彩票款方明珠本人用计算机一张一张核算过。核算彩票时范某、范旭东、马某在场，可以证实。第二天我和我父亲梁某2、巩某、任某同方明珠去西峰、华池找过钱。后西峰区广场路派出所介入调解，方明珠说什么时候有钱了1000、2000的慢慢还，方明珠就离开了，最后电话打不通了，至今没有联系到人，在要钱过程中我们没有殴打过方明珠。2、被害人巩某陈述证实：2017年11月2日18时许，方明珠急匆匆地来我彩票店说“你快给我跟这注彩票，那边彩票店的彩票机已经没有钱了，你现在赶紧给人跟，再剩两分钟时间就开奖了，票打出来我给你取钱。”当时他手里拿着银行卡，把我误导了，一起来的还有梁某1，大约半小时跟了3期，共计金额7560元，他打的彩票是11选5，前三直定位复式，个位07，其他数字全包，单注180元。打完后方明珠让我跟他去农行取钱，我们三人去后密码错误卡被锁定，回来后方明珠打电话找钱未果，说他是宁县早胜镇李家村人，叫李明，并说身份证丢了，拿出他老婆李燕的身份证，并给了电话号码133XXXXXXXX，说是李燕电话，我们打电话一直无人接听。方明珠打了欠条署名李明，最后到派出所才核实其叫方明珠，把之前的欠条撕了。方明珠说他卡锁定了，等到明天上班解锁后还钱，并说卡上有11万元。第二天经查询方明珠银行卡余额是1.89元，之后带方明珠在西峰、华池等地几经周折还是未筹到钱，后方明珠消失联系不上，所欠彩票款至今未还。3、证人刘某证言证实：2017年11月2日，方明珠在梁某1彩票店打了30306元彩票未给钱。当天方明珠翻倍跟号买了1万余元彩票时，梁某1向他要钱，方明珠说跟号着哩，急着哩，后给了一张银行卡，取钱时密码错误，在此期间方明珠付了1000余元现金，后又给了梁某1几张银行卡让刷卡，之后从POS机上刷了5000元。方明珠在梁某1催要无果情况下以李明的身份出具了欠条，梁某1报警后警方查明其真实身份为方明珠，随后方明珠将李明那张欠条撕毁，以方明珠身份重新打了欠条，所欠彩票钱至今一分都没有还过。4、证人梁某2证言证实的内容与被害人梁某1陈述基本一致。同时证实：其没有与方明珠协商过购买彩票一事，也没有承诺过给他赊欠彩票款。5、证人李某证言证实:2017年11月2日，一男子在我表妹巩某彩票店打完彩票没有钱给，在银行取钱连续输入密码错误卡被锁定，后又以李明的身份打了欠条，梁某1报警后民警查明其真名叫方明珠，欠巩某的彩票钱至今未还。6、证人周某（系宁县公安局城关派出所民警）证言证实：2017年11月2日晚上，宁县公安局110接处警向城关派出所转交一起因无力支付彩票款的警情，买彩票的男子自称叫李明，但经查询后确认其为方明珠，华池人。我见过方明珠以李明的身份给彩票店老板梁某1和巩某出具的欠条。7、证人任某证言证实：当天与梁某1、方明珠等人去西峰找钱时，没有人殴打方明珠，后钱没有找下，各自返回了。8、证人范某、马某证言证实：我们知道方明珠在梁某1彩票店购买彩票欠款的事实，没有人殴打过方明珠。9、证人苟某证言证实：彩票机售票之前必须由售票人提前将现金交纳到银行，才可正常售票，否则彩票机打印不了彩票。10、被告人方明珠供述：2017年11月初，我在宁县梁某1、巩某彩票店购买过彩票，分别欠梁某13万余元、巩某7560元，并且给二人以方明珠的身份打了欠条，没有用李明的身份给梁某1和巩某打过欠条。当天买彩票时也没有告诉对方身份信息，只留过电话号码。梁某1报过警，但警方告诉我们属于经济纠纷让自行协商处理。我当时带了几张银行卡，但由于密码忘记卡被锁定钱取不出来，卡里的钱不够支付彩票款。我是跟号买彩票，已经跟进去了，最后算账时才发现买了4万多元。11、辨认笔录及照片证实：侦查阶段，在见证人周鹏涛的见证下，梁某1、巩某分别对方明珠的照片进行了混杂辨认。12、欠条证实：2017年11月2日，方明珠以方明珠身份向梁某1、巩某分别出具了欠条，欠宁县农贸路彩票店彩票款30306元，欠宁县滨河路彩票店巩某彩票款7560元，于2017年11月3日之前还清。13、调取证据通知书、银行卡交易明细证实：方明珠的×××农业银行卡于2017年10月30日账户余额为1.89元，直至同年12月21日结息0.02元，余额1.91元；另一张农业银行卡×××无交易。其建设银行工资卡×××于2017年10月25日工资收入4320.50元，同年同月27日信用卡还款4314.50元，余额为0元。14、提取笔录、情况说明、彩票、电话记录本相关页面证实：2018年6月25日，在见证人的见证下，侦查人员从梁某1、巩某二人处提取了方明珠购买的彩票。2018年6月26日，侦查人员对方明珠持有的黑色电话簿内部分内容进行提取，记载有梁某1建设银行账号、手机号、车号以及梁某130306元、巩某7560元的事实。15、接处警登记表证实：2017年11月2日，宁县公安局巡逻警察大队接110指令，市场门口彩票店一男子打彩票不给钱，指令出警。经查当事人为方明珠、梁某1二人，双方属债务纠纷，告知协商解决或向法院起诉。同年同月4日14时11分40秒，方明珠报警因债务纠纷被人殴打，经西峰分局广场派出所处警审查，双方未发生打架行为，告知双方属经济纠纷，自行离开。16、庆阳市公安局西峰分局广场派出所情况说明证实：2017年11月4日14时许，该所三名民警到达西峰区朔州西路庆化二区小区，方明珠与梁某1站在小区院内，二人均无明显伤情，且双方自述未发生打架，经调解，二人同意自行离开。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。2018年1月29日11时许，被告人方明珠在陕西省榆林市定边县贺圈镇被害人胡某体育彩票店采用复式跟注的方法购买十一选五体育彩票，至当日17时许累计购买5110元的彩票。在购买彩票期间，方明珠将随身携带的银行卡交给胡某让其在POS机上刷卡，方明珠三次输入密码卡被锁定，之后又带领胡某外出找钱未果，便拿出经过涂改过的身份证向胡某证明身份，并以万明珠的名义向胡某出具了欠条。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被害人胡某陈述证实：2018年1月29日11时许，一个40多岁的甘肃人在我店里共打了5110元的彩票，都没有中奖。他拿出几张银行卡让我刷卡，结果密码错误卡被锁定，他让我和他一起找了一个多小时钱未果，我感觉他是骗子，他又提出先给我打一张欠条，并拿出身份证，身份证上面是万明珠，身份证号码×××，后他以万明珠的身份给我打了欠条，打完欠条后他让我到他老家去找钱，我感觉不对劲，之后报了案。2、被告人方明珠供述：2018年1月29日下午3、4点，我在陕西省定边县贺圈镇一体育彩票店打了5110元的彩票，当时身上带了20元左右的现金，我告诉老板打完刷卡，结果由于密码输入错误农行卡被锁定，于是我给老板胡某打了欠条。3、欠条证实方明珠以万明珠的身份给胡某出具5110元借条的事实。4、接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实：本案的来源，及本起事实系胡某于2018年1月30日11时29分报警。5、甘肃省华池县人民法院（2018）甘民1023民初298号及299号民事判决书证实：2014年11月13日，被告人方明珠在中国邮政储蓄银行华池县支行贷房屋装修款16万元（期限10年），贷购买家电款2万元（期限3年）。经华池县人民法院于2018年9月30日判决：由被告方明珠归还本金129333.32元及利息4960.45元，并承担2018年3月21日起至实际偿还之日的利息。同时证实：方明珠自2017年10月16日至2018年3月13日在中国邮政储蓄银行信用卡消费欠款49999.15元，利息5389.45元，亦被华池县人民法院于2018年5月28日判决。6、中共华池县委纪委华纪发[2018]97号文件（中共华池县纪委关于给予方明珠开除党籍处分的请示）、中共华池县委纪委华纪审字[2018]6号文件（中共华池县纪委关于给予方明珠开除党籍处分的决定）、中共华池县纪委华纪发[2018]16号文件（中共华池县纪委、华池县监察委员会关于对方明珠严重违纪涉嫌违法问题的情况报告）证实：方明珠因未按规定履行请假手续，长期脱岗不向单位告知个人取向，在精准扶贫工作中以县纪委干部身份向被帮扶的两户群众借款6万元长期未归还，建议免去方明珠县纪委党群纪工委副科级纪检监察员职务。2018年4月18日，方明珠被华池县组织部免职；同年6月28日，被华池县纪委给予开除党籍处分。7、抓捕经过证实方明珠被定边县公安局贺圈派出所抓获的过程。8、人口信息查询结果单、宁县公安局证明证实：被告人方明珠的自然身份情况，及无违法犯罪记录的事实。上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。综上，被告人方明珠诈骗作案二起，涉案金额42976元。关于被告人方明珠向金某、袁某的借款是否应认定为诈骗的问题。经查：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，一是方明珠向金某、袁某借款时相互认识，且给金某出具的借条用的是真实姓名“方明珠”；给袁某出具的借条用的是“方东平”，但该名字与方明珠在袁某的教育机构领取工资签名“方东平”一致，即在借款时未隐瞒真实身份；二是方明珠系国家工作人员，每月有4000余元固定工资收入，其具有一定的偿还能力；三是被害人金某、袁某证实方明珠借款时称其父母病重需要用钱，方明珠供述其借款后用于自己和给岳父看病，双方各执一词，卷内再无方明珠借款用途的证据，现有证据无法证实其在借款时是否编造虚假借口；四是方明珠向金某、袁某借款后无法联系的原因不清。故公诉机关指控的以上两起犯罪事实不清，证据不足，本院不予认定。关于被告人方明珠赊欠购买彩票的行为是否构成诈骗罪的问题。经查：诈骗罪客观上表现为使用欺诈方法使对方产生错误的认识而处分财物，从而使行为人取得数额较大的公私财物的行为。欺诈行为客观上表现为虚构事实，隐瞒真相。本案中，一是方明珠购买彩票时，称其银行卡内有较大数额存款，使被害人产生错误认识，相信方明珠有能力支付购买彩票款，实际当天其提供的农行卡中余额仅有1.89元；二是方明珠给被害人出具的欠条用的是假姓名，其中：方明珠给梁某1、巩某出具的欠条用的是“李明”，后在公安机关介入查明身份后，才以真实姓名方明珠另行出具了欠条；给胡某出具的欠条用的是“万明珠”；三是方明珠在梁某1和巩某处购买彩票之后失去联系；四是方明珠明知自己有银行贷款和信用卡欠款及尚未归还的他人借款，即没有能力支付购买彩票款的情况下，以赊欠方式大量购买彩票，其主观方面非法占有的故意明显，客观上实施了虚构事实的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪论处。故被告人及其辩护人关于方明珠的行为不构成诈骗罪的辩护意见与案件查明的事实相悖，本院不予采纳。关于被告人方明珠诈骗巩某犯罪数额的认定问题。经查：被害人巩某陈述、欠条、提取笔录、彩票、电话记录本相关页面证实：方明珠在巩某处投注彩票为7560元，故公诉机关以7650元起诉不当。关于被告人方明珠辩解其受到梁某2等人的殴打、威逼的问题。经查：被害人梁某1陈述及证人梁某2、任某、范某、马某证言均证实：梁某2在向方明珠索要欠款的时候未殴打方明珠。庆阳市公安局西峰分局情况说明证实：西峰分局广场路派出所三名民警到达西峰区朔州西路庆化二区小区院内，方明珠与梁某1站在小区院内，二人均无明显伤情。故被告人辩解其是在遭到梁某2等人殴打、威逼的情况下书写借条的辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于被告人方明珠辩解其在宁县购买彩票系梁某1父子诱骗下，双方合作投资购买彩票的辩解意见无相应的证据支持，本院不予采纳。本院认为：被告人方明珠以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。但犯罪数额以审理查明的数额42976元认定。被告人方明珠及其辩护人关于被告人的行为不构成诈骗罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案被害人违反《彩票管理条例》第十八条第（四）项“彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者不得以赊销或者信用方式销售彩票。”之规定，以赊销的方式销售彩票，具有一定的过错，依法可酌情从轻处罚。公诉机关量刑不当，本院不予采纳。对于被告人方明珠的违法所得依法予以追缴。故依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人方明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2020年7月29日止。）二、对于被告人方明珠的违法所得42976元依法予以追缴，退归各被害人（其中：梁某130306元、巩某7560元、胡某5110元）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯娟珍审 判 员  王歌磊人民陪审员  魏功有二〇一九年六月十二日书 记 员  刘婉莹附有关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。