湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3509号上诉人（原审原告）：刘如意，男，汉族，1974年11月2日出生，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：苏国杰，湖南工总律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐芬，湖南工总律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南佳源劳务有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区韭菜园路31号。法定代表人：方青，总经理。委托诉讼代理人：张济鹏，男，汉族，1981年7月10日出生，住四川省泸州市龙马潭区,系该公司工作人员。上诉人（原审被告）：湖南长沙新港有限责任公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇。法定代表人：唐忠良，董事长。委托诉讼代理人：彭元松，男，汉族，1966年4月27日出生，住长沙市岳麓区，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：成为，女，汉族，1980年12月13日出生，住长沙市天心区，系该公司工作人员。上诉人刘如意与上诉人湖南佳源劳务有限公司（以下简称佳源公司）、上诉人湖南长沙新港有限责任公司（以下简称新港公司）劳动争议纠纷一案，刘如意、佳源公司、新港公司均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0102民初7613号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘如意上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院(2018)湘0102民初7613号民事判决中第一、第六项判决，发回重审或者依法改判，支持刘如意一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由佳源公司、新港公司承担。事实和理由：一、刘如意的停工留薪期应为二十四个月，一审法院作出十个月停工留薪期的认定，属于事实认定错误。1、根据《工伤保险条例》第三十三条第2款规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”因此，刘如意最多可以主张24个月的停工留薪期工资。2、退一步讲，即使刘如意不符合可以延长停工留薪期的条件，根据该条规定，刘如意的停工留薪期应自受伤之日计算至定残之日止，即2015年7月1日至2016年8月2日。一审法院法律适用正确，但是事实认定错误，经计算，刘如意的停工留薪期至少应为12个月。二、刘如意所提出的“经济赔偿金”实际上仍是关于支付经济补偿的诉讼请求，而该项请求已经经过仲裁程序的实体审理，但一审法院对该项诉讼请求不予处理，既属于事实认定错误，也属于法律适用错误。1、佳源公司于2017年12月1日发出《关于终止刘如意同志劳动关系的通知》，自行宣告与刘如意终止了劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”佳源公司、新港公司应当向刘如意支付二倍经济补偿——即经济赔偿金，此处的“经济赔偿金”实际上就是由于佳源公司、新港公司违法解除劳动合同而须支付的二倍经济补偿。2、退一步讲，如果刘如意与佳源公司、新港公司已协商一致，解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条第一款的规定，佳源公司、新港公司应当向刘如意支付经济补偿，刘如意的工作时间已达3年7个月，因此佳源公司、新港公司应当向刘如意支付经济补偿17852元（4463元/月×4个月）。据此，刘如意于一审所提关于“经济赔偿金”的诉讼请求并非新增诉讼请求，实则仍是关于如何支付经济补偿的请求，经过了仲裁程序的实体审理，一审法院应当依法予以判决。三、刘如意被鉴定为七级伤残，现仍处于康复治疗阶段，生活需至少一人照料，根据《工伤保险条例》第三十三条第3款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”佳源公司、新港公司应当承担刘如意停工留薪期内的护理费，但佳源公司、新港公司仅支付了护理费17106元，因此佳源公司、新港公司应当继续支付停工留薪期内剩余的护理费，且刘如意于一审仅请求支付护理费25920元，实际上已经放弃了主张部分护理费的权利，但一审法院作出不予支持的判决，属于法律适用错误。佳源公司对刘如意的上诉答辩称，1、停工留薪期为3个月，医院出具的休息期只有3个月，医嘱是6个月，刘如意没有向单位出具任何延长停工留薪期的资料，佳源公司认为停工留薪期按照第一次的医嘱判令停工留薪期。2、经济补偿金：之前没有提出经济补偿金的请求，金额停工留薪期不到6个月，经济补偿金如果要算的话只能算离职前12个月工资，刘如意医疗结束后长期不在岗，但长期不在岗，单位合同到期后合同解除。3、护理费已经支付了。新港公司对刘如意的上诉答辩称，1、新港公司只认可12个月，24个月没有做鉴定不认可。2、新港公司不违法，和刘如意多次进行了协商。3、护理费没有依据。佳源公司上诉请求：撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初7613号民事判决书判决并依法予以改判。事实与理由：一审判决认定事实及计算标准有误，依法应予撤销并改判。1、关于停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等的计算，应以刘如意的参保基数2987元/月或其离职前12个月的工资1580元/月为标准。2、关于刘如意停工留薪期的工资待遇，应按照2987×10－13996.7=15873.3元计算，即应当补发的停工留薪期工资为15873.3元。3、关于刘如意的一次性伤残就业补助金，应按照其离职前12个月的工资1580×15=23700元计算，即应当支付的一次性伤残就业补助金为23700元。4、关于刘如意的一次性伤残补助金，应按照2987×13－30491.5=8339.5元计算，即应当补发的一次性伤残补助金为15873.3元。5、关于刘如意的一次性工伤医疗补助金，已由工伤保险基金按照2987/月的标准计发，不应由佳源公司承担。刘如意对佳源公司的上诉答辩称，1、一审和仲裁充分查明了工资为4463元每月。2、工伤保险待遇应当按照实际工资计算，不应当按照缴费计算。新港公司同意佳源公司的上诉意见。新港公司上诉请求：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初7613号《民事判决书》第一项判决，改判佳源公司支付刘如意停工留薪期间工资3180元；2、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初7613号《民事判决书》第二项判决，改判佳源公司支付刘如意一次性伤残就业补助金44805元；3、撤销长沙市芙蓉区人民法院作出的（2018）湘0102民初7613号《民事判决书》第三项、第四项；4、判令刘如意承担本案诉讼费用。事实与理由：一、佳源公司只需支付刘如意停工留薪期间工资3180元。在刘如意受伤后，新港公司已支付刘如意41450元，其中2015年8月至2017年6月，按1390元/月标准支付23个月，2017年7月至2017年12月，按1580元/月标准支付6个月。即使按一审法院认定的十个月停工留薪期计算，扣除新港公司已支付的41450元，停工留薪期待遇差额也只有3180元（4463*10-41450）。二、佳源公司仅应按工伤保险参保基数为2987元的标准支付一次性工伤就业补助金44805元；一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。1、因刘如意在新港公司处的工作是计件装卸工，工资按工作的完成量计算，每月工资数额不固定，装卸工工伤保险的参保基数按同一标准缴纳。2、目前刘如意的工伤保险参保基数为2987元，按7级工伤的待遇计算，一次性伤残就业补助金应为2987×15=44805元。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，工伤一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付。现一次性伤残补助金已由工伤保险基金支付至佳源公司，金额为30491.5元，该笔款项佳源公司属代收，可以全额支付给刘如意。一次性工伤医疗补助金应在刘如意解除劳动关系后由工伤保险基金支付，新港公司可以协助刘如意按相关政策办理，不存在差额问题。刘如意对新港公司的上诉答辩称，停工留薪期工资应当按照实际工资发放。佳源公司同意新港公司的上诉意见。刘如意向一审法院起诉请求：1、判令佳源公司向刘如意支付停工留薪工资98772元；2、判令佳源公司向刘如意支付经济赔偿金35704元；3、判令佳源公司向刘如意支付后续康复治疗费用暂计40000元；4、判令佳源公司向刘如意支付一次性伤残就业补助金66945元；5、判令佳源公司向刘如意赔偿因未足额缴纳工伤保险费造成的损失41328元（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额）；6、判令佳源公司向刘如意支付护理费25920元；7、判令新港公司对上述费用承担连带责任，并由佳源公司、新港公司承担本案诉讼费用。一审法院认定下列事实：劳动情况：刘如意系佳源公司的工作人员，后劳务派遣至新港公司从事装卸工作。刘如意在职期间，佳源公司为其缴纳了社会保险费。刘如意、佳源公司、新港公司均认可，刘如意受伤前12个月实际月平均工资为4463元。2017年12月1日，佳源公司出具《关于终止刘如意同志劳动关系的通知》，通知刘如意签订的劳务协议于2017年12月31日到期，到期后不再续签。2017年12月14日，新港公司通知佳源公司不再与刘如意续签劳务协议；刘如意的工资发放至2017年12月。刘如意2015年7月工资为1486.7元。新港公司主张已按1390元/月向刘如意支付了2015年8月至2017年6月的工伤工资，按1580元/月向刘如意支付了2017年7月至12月的工伤工资。工伤认定情况：2015年7月1日，刘如意在工作中受伤。2015年11月25日，长沙市人力资源和社会保障局同意认定为工伤。2016年5月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘如意伤残等级为八级。2016年8月2日，湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，刘如意伤残等级为七级。刘如意受伤后，在解放军第163医院住院治疗84天，在湘雅博爱康复医院住院23天，康复治疗47天。新港公司向刘如意支付护理费、伙食费合计8700元；出院后，新港公司按2022元/月的标准向刘如意支付3个月护理费，共计6066元。新港公司为刘如意报销了工伤门诊费、的士费589元。新港公司已为刘如意申报了一次性伤残补助金30491.5元。劳动仲裁情况：2018年6月4日，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会作出芙劳人仲案字[2018]第156号《裁决书》，刘如意的仲裁请求：1、依法裁决佳源公司支付刘如意经济补偿金17852元；2、依法裁决佳源公司支付刘如意一次性伤残补助金58019元、一次性工伤医疗补助金66945元、一次性伤残就业补助金66945元；3、依法裁决佳源公司支付刘如意停工留薪期工资110628元；4、依法裁决佳源公司支付刘如意护理费25920元、伙食补助费14040元、营养费5000元、交通费2000元、辅助器具费200元；5、依法裁决佳源公司支付刘如意后续康复治疗费40000元；6、请求新港公司对上述费用承担连带赔偿责任。仲裁裁决：1、佳源公司自本裁决书生效之日起十日内一次性支付刘如意一次性伤残就业补助金66945元、停工留薪期工资18438元、经济补偿金17852元，以上合计为103235元；2、佳源公司和新港公司自本裁决书生效之日起一个月内配合刘如意到工伤保险基金领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金；3、佳源公司和新港公司对刘如意上述工伤保险待遇等费用承担连带赔偿责任；4、驳回刘如意其他仲裁请求。刘如意不服，诉至一审法院。一审法院认为，刘如意系佳源公司的工作人员，后劳务派遣至新港公司工作，三方当事人之间存在劳务派遣关系，劳动者与用人单位、用工单位之间的劳动权利义务依法受法律保护。刘如意在工作期间受伤，长沙市人力资源和社会保障局同意认定为工伤，且刘如意经鉴定为伤残七级，佳源公司、新港公司对此无异议，一审法院对刘如意的受伤属于工伤予以确认。刘如意应当享受相应工伤待遇。关于停工留薪期工资待遇的计算。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘如意于2015年7月1日受伤。2016年5月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会为刘如意出具伤残等级鉴定意见。经查，新港公司已按1486.7元向刘如意支付2015年7月工资；按1390元/月向刘如意支付2015年8月-2016年4月的工资，合计为13996.7元。因劳动关系解除前的平均工资系支付给刘如意的工伤工资，不能反映刘如意在劳动关系存续期间的正常工资收入，如按该标准计算，有失公平，故对该标准，一审法院不予采纳。刘如意的正常工资标准，应为4463元/月（即受伤前12个月实际月平均工资）。佳源公司、新港公司未按原工资福利待遇足额支付刘如意工资，故应当补足刘如意工资待遇差额。刘如意主张24个月的停工留薪期，但未向一审法院提供经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的相关材料，一审法院不予支持。刘如意的停工留薪期应自受伤之日计算至定残之日止，经计算为十个月。新港公司应当补足刘如意停工留薪期工资待遇差额30633.3元（4463元*10月-13996.7元）。关于经济赔偿金的认定。刘如意提出的经济赔偿金系诉讼中新增的诉讼请求，未经仲裁程序，且属于独立的劳动争议请求，与本案讼争的劳动争议具有可分性，故一审法院对刘如意此项诉讼请求不予处理，刘如意可另行主张。关于后续康复治疗费用的认定。刘如意未提供证据证明相关费用已实际产生。刘如意的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金的计算。七级伤残的一次性伤残就业补助金标准为15个月的本人工资。刘如意实际月平均工资为4463元，故刘如意一次性伤残就业补助金计算为66945元（4463元*15月）。关于未足额缴纳工伤保险费造成的损失的认定。佳源公司、新港公司在庭审中表明系按2987元/月为刘如意缴纳社会保险。而刘如意受伤前月平均工资为4463元，佳源公司、新港公司存在未足额为刘如意缴纳社会保险费的情形，应承担刘如意相应损失。经计算，刘如意的一次性伤残补助金差额为27527.5元（4463元*13月-30491.5元），刘如意请求一次性伤残补助金差额19188元，予以支持。刘如意主张一次性工伤医疗补助金差额为22140元[（4463元-2987元）*15月]，未超过法定标准，予以支持。关于护理费的认定。经查，新港公司已支付刘如意住院期间的护理费8700元，出院后又另行支付了护理费6066元，上述金额符合法律的规定。刘如意要求支付25920元护理费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于责任的承担。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。刘如意的工伤事故是在为用工单位新港公司工作时发生的，用人单位佳源公司和用工单位新港公司应承担连带赔偿责任。综上所述，对于刘如意诉讼请求中的合理部分的部分，一审法院予以支持，超出部分一审法院不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、佳源公司于判决生效之日起三日内向刘如意支付停工留薪期工资30633.3元；二、佳源公司于判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性伤残就业补助金66945元；三、佳源公司于判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性伤残补助金差额19188元；四、佳源公司于判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性工伤医疗补助金差额22140元；五、新港公司对上述款项的给付承担连带清偿责任；六、驳回刘如意其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院决定免收。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院二审查明：刘如意于2014年6月1日和佳源公司签订劳务协议，后被派遣至新港公司从事装卸工作。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、刘如意的停工留薪期工资应如何认定；二、计算刘如意的工伤保险待遇的工资标准应如何认定；三、刘如意的护理费应如何认定；四、刘如意请求佳源公司支付经济赔偿金应否支持。对此，分析如下：关于焦点一。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，刘如意于2015年7月1日受伤。2016年5月4日，长沙市劳动能力鉴定委员会为刘如意出具伤残等级鉴定意见。根据上述规定，刘如意的停工留薪期应为2015年7月1日至2016年5月4日。一审判决认定刘如意的停工留薪期为10个月并无不当，本院对此予以维持。刘如意上诉主张24个月的停工留薪期，但未提供经过设区的市级劳动能力鉴定委员会确认的相关材料，本院不予支持。在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。一审判决按照刘如意受伤前12个月实际月平均工资4463元认定刘如意的停工留薪期工资并无不当，本院对此予以维持。故一审判决新港公司应当补足刘如意停工留薪期工资待遇差额30633.3元并无不当，本院对此予以维持。关于焦点二。《工伤保险条例》第十条第二款规定：“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积”。第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。从上述规定可见，佳源公司应按照实际支付给刘如意的劳动报酬为其缴纳工伤保险费。本案中，佳源公司未按照刘如意实际工资为其缴纳工伤保险费，应承担相应责任。根据《湖南省实施办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额”的规定，佳源公司应补足刘如意相应工伤保险待遇差额。故一审判决佳源公司支付刘如意一次性伤残补助金差额19188元、一次性工伤医疗补助金差额22140元并无不当，本院对此予以维持。关于焦点三。刘如意受伤后，在解放军第163医院住院治疗84天，在湘雅博爱康复医院住院23天，康复治疗47天，共住院154天。刘如意认可佳源公司已支付护理费17106元。刘如意本案未提供充分有效的证据证明其出院后仍生活不能自理，故本院对刘如意上诉请求佳源公司再支付护理费25920元不予支持。关于焦点四。刘如意本案仲裁请求佳源公司支付经济补偿金17852元；刘如意一审起诉请求佳源公司支付经济赔偿金35704元。仲裁裁决佳源公司支付刘如意经济补偿金17852元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。根据上述规定，刘如意一审起诉请求佳源公司支付经济赔偿金系支付二倍经济补偿，包含了经济补偿的要求。故人民法院应对佳源公司应否支付刘如意经济补偿金进行审理。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条（五）规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。本案中，佳源公司通知刘如意劳动合同到期后不再续签。根据上述法律规定，佳源公司应支付刘如意相应经济补偿。因劳动关系解除前的平均工资系支付给刘如意的工伤工资，不能反映刘如意在劳动关系存续期间的正常工资收入，本院认为应按4463元/月（即受伤前12个月实际月平均工资）计算刘如意的经济补偿。故佳源公司应支付刘如意经济补偿17852元。刘如意的工伤事故是在为用工单位新港公司工作时发生的，用人单位佳源公司和用工单位新港公司应承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决适用部分法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初7613号民事判决第一、二、三、四项，即湖南佳源劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘如意支付停工留薪期工资30633.3元；湖南佳源劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性伤残就业补助金66945元；湖南佳源劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性伤残补助金差额19188元；湖南佳源劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘如意支付一次性工伤医疗补助金差额22140元；二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初7613号民事判决第五、六项；三、湖南佳源劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向刘如意支付经济补偿17852元；四、湖南长沙新港有限责任公司对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、驳回刘如意其他诉讼请求。本案一审受理费0元，二审案件受理费10元，共计10元，湖南佳源劳务有限公司、湖南长沙新港有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年六月三日书记员  杨 琼附本案适用法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。