.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区宁城县人民法院民事判决书（2019）内0429民初707号原告：徐学会，男，1968年8月18日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：隋万起，宁城县天义镇法律服务所法律工作者。被告：宁城县正樽建筑工程有限公司，住所地宁城县八里罕镇八里罕市场院内。法定代表人：唐桂琴，系公司经理。被告：魏永祥，男，1974年8月8日出生，汉族，农民，住宁城县。二被告委托诉讼代理人：董春阳，内蒙古大宁律师事务所律师。被告：李志国，男，1971年3月16日出生，汉族，农民，住宁城县。委托诉讼代理人：于文来，宁城县大城子法律服务所法律工作者。原告徐学会与被告宁城县正樽建筑工程有限公司、李志国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月29日立案受理。在诉讼过程中，原告徐学会以“涉案工程实际承揽人是魏永祥”为由要求追加魏永祥为被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，本院已准许原告徐学会的请求，依法追加魏永祥作为本案被告参加诉讼。本院于2019年1月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐学会的委托诉讼代理人隋万起，被告宁城县正樽建筑工程有限公司、魏永祥的委托诉讼代理人董春阳，被告李志国的委托诉讼代理人于文来到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告徐学会向本院提出诉讼请求：请求依法判决二被告共同赔偿原告医疗费14539.76元，误工费24000元，护理费2978.08元，伙食补助费2800元，营养费2800元，交通费480元，合计47597.70元，扣除被告正樽公司已付17000元，要求赔偿30597.70元。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：医疗费14539.76元、误工费13539.6元、护理费3041.92元、伙食费2800元不变、营养费6000元、交通费480元不变，累计40401.28元，减去已付的17000元，剩余23401.08元由三被告赔偿。事实和理由：2018年被告正樽建筑工程租赁有限公司（以下称正樽公司）承揽甸子镇四家子个人的建房工程。施工过程中被告正樽公司雇佣李志国的汽车进行吊装混凝土施工。原告于2018年10月10日受被告正樽公司的雇佣，到被告正樽公司承揽的工地施工。2018年10月19日17时左右，原告与刘某、唐某一起在房上打混凝土，被告李志国雇佣的司机用吊车吊装混凝土，在放灰的过程中，吊车大臂突然移动，将原告从房顶扫落在地面，致原告受伤。被告正樽公司派员工将原告送往宁城县八里罕镇医院抢救治疗，但是经八里罕医院检查认为原告伤情过重，建议转入宁城县医院住院治疗。经宁城县医院检查诊断为：“右侧3-7肋骨骨折、右侧液气胸、右肺下叶挫伤、右侧肩胛骨骨折、胸腔积液、右侧皮下血肿”等症，原告住院28天，因被告不能缴纳医疗费而未愈出院。被告雇佣的司机操作不当将原告推至房下致伤，被告应当承担全部赔偿责任。特依法具状起诉，请求如前。在审理过程中，原告申请鉴定，鉴定结论认定原告徐学会外伤，误工期评定为120日，营养期评定为60日。原告依据鉴定结论变更了诉讼请求。被告宁城县正樽建筑工程有限公司辩称，1、原告诉讼主体错误。答辩人是一家以出租建筑工程设备设施的公司，也从未承揽过建筑工程。甸子镇四家子工地是魏永祥个人承包的建筑工程，王景新和闫瑞是此项工程的承包人，魏永祥是与闫瑞达成的承包协议，一切工程的人员聘任、施工管理均由魏永祥自己负责，收益也归魏永祥自己所有。因此魏永祥是原告的雇主，应由其承担责任。原告起诉答辩人属于诉讼主体错误；2、原告应当向实际侵权人被告李志国主张赔偿责任。原告在被魏永祥雇佣期间受伤，系因其在诉讼状中所述的被告李志国雇佣的司机用吊车吊装混凝土，在放灰过程中，吊车大臂突然移动，将原告从房顶扫落到地面，致原告受伤。原告的受伤是因为被告李志国在完成承揽任务时，因其所聘司机操作失误所致，属雇员在从事雇佣工作时受到第三人损害的情形。被告李志国所聘司机操作失误致人损伤，系从事其工作中造成他人损伤，应由其雇主即被告李志国承担责任。现原告选择起诉被告李志国，即应当视为其在雇主与侵权第三人间选择了侵权第三人，应当由侵权第三人即被告李志国承担赔偿责任。综上，原告起诉答辩人系诉讼主体错误，赔偿责任应由被告李志国承担，故请依法判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告魏永祥辩称，1、原告所受伤害的赔偿责任应当由被告李志国承担。2018年8月，答辩人承揽宁城县甸子镇四道营子河南墓地用房工程。原告徐学会受雇在答辩人该工地工作，被告李志国承揽了吊车吊混凝土工作。2018年10月19日下午5点左右，原告徐学会和刘某、唐某一起在屋顶打混凝土，被告李志国司机操作吊车将混凝土斗吊至屋顶到位后，原告徐学会去吊斗处放灰时，被告司机操作的吊车大臂突然运动，将原告从屋顶扫落地面致原告徐学会受伤。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，原告徐学会受伤是因吊混凝土业务承揽人李志国司机操作的吊车大臂扫落受伤，赔偿责任应由被告李志国承担，答辩人对原告受伤没有过错，无须承担责任；2、原告主张答辩人承担连带责任无法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条规定了承担连带责任的情形。本案中，损害系由被告李志国的雇员在从事雇佣工作中致原告受伤，侵权责任主体明确，不存在共同侵权的情形，应当依据本法第六条过错原则确定侵权责任主体。因此，被告主张答辩人承担连带责任无任何依据。综上，答辩人不是侵权责任的主体，无赔偿责任，请依法驳回原告对答辩人的诉讼请求，由原告返还答辩人垫付的17000元。被告李志国辩称，原告和答辩人共同受雇于魏永祥，在本案中均是为正樽建筑租赁有限公司提供劳务，主体资格平等，答辩人的汽车吊在正常执行工作任务，况且答辩人所有的机械设备并无安全隐患，司机也没有操作失误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、三十五条之规定，答辩人不能成为本案被告，主体不适格，原告的损害结果应由魏永祥承担侵权责任。故请法院查清事实，驳回原告对答辩人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2018年8月24日，闫瑞与被告魏永祥签订《施工合同》，约定将位于××县营子河南的墓地工程承包给被告魏永祥施工。施工期限自2018年8月24日至2018年11月1日，承包范围包括工程的混凝土浇筑、钢筋制作安装、相应支模工程及相应工程的工具设备器材。2018年10月19日，原告徐学会在被告魏永祥承包的墓地工地工作时，被吊装混凝土的李志国的吊车从房顶扫落到地面，致原告受伤。当日原告入住宁城县中心医院，入院诊断为：右侧3-7肋骨骨折、右侧液气胸、右肺下叶挫伤、右侧肩胛骨骨折等症。经治疗原告于2018年11月16日出院，住院天数为28天，花费医疗费用计14128.46元。事故发生后，被告魏永祥支付原告徐学会17000元。在审理过程中，原告徐学会申请对其误工期限、合理营养期限进行鉴定，经宁城县人民法院委托，宁城县医院司法鉴定所出具[2019]临鉴字第104号司法鉴定意见书：被鉴定人徐学会本次外伤，误工期评定为120日，营养期评定为60日。原告支付鉴定费用880元。本院认为，本案无争议的事实是：闫瑞将涉案宁城县甸子镇四道营子河南的墓地工程承包给被告魏永祥施工，在承包期间，由被告魏永祥自行管理、自行施工，被告魏永祥雇原告徐学会为其承包的墓地工程干活。原告徐学会与被告魏永祥形成雇佣关系，与被告宁城县正樽建筑工程有限公司不存在雇佣关系。被告公司辩称“与原告不存在雇佣关系，原告起诉答辩人属于诉讼主体错误，不应当承担赔偿责任”的理由成立，本院予以采纳。有争议的事实是：被告魏永祥与被告李志国之间是雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系是提供劳务的合同，雇员按照雇主的要求提供劳务，雇主为其提供的劳动支付报酬，雇主可以对雇员实行管理和监督；而承揽合同则是承揽人向定作人按照要求交付工作成果，定作人就完成的工作成果支付报酬，同时承揽人在完成工作中具有独立性，如何完成工作由承揽人自己决定，不受定作人的监督。结合本案分析，被告魏永祥与被告李志国的关系是李志国出吊车(带司机)，在工地吊装混凝土，魏永祥支付报酬200元/小时。混凝土吊装并非是独立的工作，需配合工地上的其他人员保证施工进程的顺利进行，在完成工作中要听从工程整体的安排和指挥，不具有工作独立性、如何完成由李志国自己决定的情形，双方存在着控制、支配和从属关系，虽然被告李志国自己未亲自提供劳动，但其用其所有的吊车和司机为被告魏永祥提供劳动的行为符合雇佣合同法律关系特征。被告魏永祥主张与李志国之间是承揽关系，但未向法庭提交相关证据，其主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为被告魏永祥与李志国之间形成的是雇佣合同关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，李志国的吊车及司机为魏永祥提供劳务，李志国在工地上作业的吊车致使原告徐学会在工作过程中受伤，魏永祥作为雇主，应当对徐学会所受的人身损害承担赔偿责任。被告魏永祥未提交证据证明原告在提供劳务的过程中存在过错，应对原告受到的损害承担全部的赔偿责任。对于被告李志国就“答辩人受雇于被告魏永祥，原告的损害结果应由被告魏永祥承担侵权责任”的辩解，本院予以采信。被告魏永祥申请证人刘某、唐某出庭作证的证言证实了事故发生过程，证言具有客观性、真实性、关联性，本院予以采信。被告魏永祥辩称原告所受的伤害系由被告李志国的吊车司机所致，按过错责任承担赔偿责任的义务在于被告李志国，但其提供的证人证言不足以证明被告李志国（其吊车司机实际操作）有故意或重大过失，其辩解意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。被告魏永祥关于“要求原告返还垫付的17000元”的辩解，因被告魏永祥作为雇主应当承担赔偿责任，本院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原告徐学会的合理经济损失为：1、原告徐学会受伤后产生的医疗费14128.46元、住院伙食补助费2800元（100元×28天）系合理经济损失，本院予以支持；2、原告误工期限经鉴定为120日、营养期评定为60日，其误工费13539.60元（112.83元×120天）、护理费3041.92元（108.64元×28天）、营养费6000元（100元×60天）系合理经济损失，本院予以支持；3、交通费480元，系合理经济损失，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、原告徐学会的医疗费14128.46元、误工费13539.60元、护理费3041.92元、住院伙食补助费2800元、营养费6000元、交通费480元，以上款项合计39989.98元，由被告魏永祥于本判决生效之日起五日内赔偿给原告徐学会22989.98元（已扣除被告魏永祥垫付的17000元）；二、驳回原告徐学会对被告宁城县正樽建筑工程有限公司、李志国的诉讼请求；三、驳回原告徐学会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费283元、鉴定费880元、邮寄费66元，合计1229元，由被告魏永祥负担1157元、原告徐学会负担72元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员 刘伟华 二0一九年六月十七日书记员 韩志敏