浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2315号 上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司金华分行，住所地：浙江省金华市解放东路1号。 负责人：赵军，分行行长。 委托诉讼代理人：金学锋，浙江婺源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章丽芳，浙江婺源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：金华市金悦房地产开发有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区汤溪镇东门。统一社会信用代码：91330701794363603Q。 法定代表人：楼滨忠，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：赵霞，北京市首信律师事务所律师。 原审被告：赵业岭，男，1970年9月1日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 原审被告：唐素云，女，1969年2月1日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县。 上诉人中国建设银行股份有限公司金华分行（以下简称建设银行）因与被上诉人金华市金悦房地产开发有限公司（以下简称金悦公司），原审被告赵业岭、唐素云金融借款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初16889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人建设银行上诉请求：撤销原判第五项，依法改判被上诉人对一审判决项下第二、三项下的全部债务承担连带保证责任。事实和理由：一审判决认定“该笔贷款既有保证也有物的抵押，根据相关法律，金悦公司应对物的担保以外债权承担保证责任”的事实及适用法律错误，致使一审判决错误。根据《中华人民共和国物权法》第176条之规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。可见，在有约定的情况下，应按约定实现债权。本案中上诉人与被上诉人及原审被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》第12条第5款明确规定：“借款人未按时足额履行，保证人应在保证范围内立即承担连带保证责任”；“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保……保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。故上诉人要求被上诉人对一审判决项下的第二、三项下的全部债务承担连带保证责任既有事实依据，亦有法律依据。 被上诉人金悦公司辩称：1、一审判决事实清楚，适用法律正确。本公司承担的是补充连带责任，债务人本人提供了房产作为抵押物，保证人仅在抵押物实现抵押权之后承担连带补充责任。建设银行的《个人住房（商业用房）借款合同》系格式合同，在合同中加重被上诉人的责任，排除上诉人权利的条款应是无效条款。所以被上诉人承担的是补充连带责任。2、在债务人提供物保的情况下，债权人应当先就债务人本人提供的物保实现债权，如果行使了抵押权实现了全部债权的情况下，保证人就不用再承担保证责任了。如果实现抵押权只是实现了一部分的债权，保证人只是对未实现的部分债权承担保证责任。即保证人是就债权人行使抵押权优先权的部分而仍不能受偿的部分承担连带保证责任。物权法第194条第2款和第218条是对该规定的具体化，指出了债务人提供了抵押、质押，债权人放弃抵押权或者质权，其他担保人包括保证人在债权人放弃了抵押权或者质权的范围内免除担保责任。即物权法将担保法第28条修正为同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的情况下，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃债务人提供物的保证，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。物权法第194条第2款中债务人的抵押问题，抵押权人放弃该抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，也就是债权人放弃物保的表现形式，其他担保人在物保人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。结合本案，如果上诉人放弃物保，要求被上诉人承担保证责任，也应该在其放弃物保的范围内免除担保责任。3、关于格式条款的问题。合同法第39条、第40条均规定了格式条款，银行在签订借款合同时，对于保证人的义务应该着重进行提示，可以以加黑或者其他特殊提醒的方式进行提示。但是本案的借款合同中没有任何特别提示的标识，在签约时，银行是利用了其自身的地位和专业知识，加重了被上诉人的义务。该条款当属无效条款。4、针对上诉状所指出的合同第12条，对于承担担保的顺序也没有明确约定，本案还是适用物权法176条、担保法第28条关于物保和人保的顺序的规定。按照物权法第176条的规定，本案属于合同中对保证责任的清偿顺序没有进行明确约定，应该先物保再人保。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告赵业岭、唐素云未作陈述。 建设银行向一审法院起诉请求：1.判令解除建设银行与赵业岭、唐素云签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。2.判令赵业岭、唐素云共同归还借款本金371068.75元及利息12901.71元（已计算至2016年7月14日，之后利息仍按借款合同约定计算至实际归还之日止），合计383970.46元。3.判令建设银行因追索本案债权产生的律师代理费4000元由赵业岭、唐素云承担。4.判令建设银行对赵业岭名下的坐落于金华市金西开发区汤溪镇白汤下线以东、横四路以南（君悦上城）12幢4-602室的房地产（房屋所有权证号为：金房权证婺字第××号）享有优先受偿权。5.判令金悦公司对上述第二、第三项诉请中的全部债务承担连带保证责任。6.案件诉讼费用由赵业岭、唐素云、金悦公司共同承担。 一审法院认定，赵业岭、唐素云系夫妻。2013年7月3日，赵业岭、唐素云为购买金华市金西开发区汤溪镇白汤下线以东、横四路以南（君悦上城）12幢4-602室的房地产所需向建设银行申请贷款44万元整，并以所购买的房地产提供抵押担保，金悦公司提供连带责任保证下，赵业岭、唐素云与建设银行签订了编号为330072300-2012-20130324818的《个人住房（商业用房）借款合同》。借款合同中，各方对借款用途、借款金额、借款期限、贷款利率、罚息利率、计息、结息、还款、担保条款、违约责任条款等事项均进行了约定。借款期限为180个月；贷款利率为月利率，执行浮动利率，即基准利率；借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%；本合同项下贷款的利率调整日于每年的1月1日调整；贷款人将款项一次划入金悦公司33001676735053024594-003账户；采用等额本息还款方法；保证期间为本合同保证条款生效之日起至抵押登记已办妥且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由贷款人即建设银行核对无误、收执之日后五年止；借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息，构成违约；贷款人为实现债权而实际发生的全部费用均由借款人承担。2013年7月26日，建设银行依约将44万元借款划入借款合同指定账户。2014年8月5日，赵业岭依约办理了抵押预告转抵押登记手续。2017年2月26日，赵业岭、唐素云未按借款合同约定履行按月还款义务，金悦公司也未依约履行担保义务，经建设银行屡次催讨均无果。截至2017年9月6日，赵业岭、唐素云尚欠建设银行借款本金371068.75元及利息12901.71元。 一审法院认为，各方当事人签订《个人住房（商业用房）借款合同》，系各方当事人真实意思表示，合法有效。赵业岭、唐素云未按约定足额归还借款，已构成违约，应承担违约责任。建设银行要求赵业岭、唐素云归还借款及利息、符合法律规定，予以支持。建设银行要求赵业岭、唐素云支付律师代理费4000元，因建设银行实际支付律师费1200元，故对实际支付部分予以支持。赵业岭以其借款所购房产提供抵押担保，并办理抵押登记手续，故建设银行要求对该抵押房产优先受偿的请求，予以支持。对于建设银行要求金悦公司承担连带担保责任一节。金悦公司为赵业岭、唐素云提供担保，该笔贷款既有保证也有物的抵押，根据相关法律规定，金悦公司应对物的担保以外债权承担保证责任。故对金悦公司的抗辩，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一款（3）、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除中国建设银行股份有限公司金华分行与赵业岭、唐素云签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、赵业岭、唐素云应于判决生效之日起十日内共同归还中国建设银行股份有限公司金华分行借款本金371068.75元及利息12901.71元（已计算至2016年7月14日，之后利息仍按借款合同约定计算至实际归还之日止），合计383970.46元。三、赵业岭、唐素云应于判决生效之日起十日内支付中国建设银行股份有限公司金华分行律师费1200元。四、中国建设银行股份有限公司金华分行对赵业岭名下的坐落于金华市金西开发区汤溪镇白汤下线以东、横四路以南（君悦上城）12幢4-602室的房地产（房屋所有权证号为：金房权证婺字第××号）享有优先受偿权。五、金华市金悦房地产开发有限公司对赵业岭抵押房产不足清偿部分承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。六、驳回中国建设银行股份有限公司金华分行其他诉讼请求。案件诉讼费用9640元（其中受理费7120元，保全费2520元，中国建设银行股份有限公司金华分行已预交），公告费560元，由赵业岭、唐素云、金华市金悦房地产开发有限公司共同负担。 二审中，各方当事人均未向本院提交证据。 本院对一审判决认定的事实予以认定。另查明，建设银行为本案已支出律师费1200元。 本院认为：本案二审的争议焦点在于被上诉人是否应在抵押物担保范围外承担担保责任。虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。而根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，在担保法与物权法就物保和人保关系的规定不一致时，应适用物权法规定。涉案《个人住房（商业用房）借款合同》系各方当事人真实意思表示，合法有效。而该合同第十二条保证条款第五点保证责任明确约定“无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保……保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人均可直接要求保证人依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任”。因此，涉案合同对于保证人履行保证责任约定明确，债权人有权按照约定实现债权。被上诉人应对其所担保债务人的全部债务承担连带保证责任。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。但上诉人已确认“截至2017年9月6日，赵业岭、唐素云尚欠建设银行借款本金371068.75元及利息12901.71元”，上诉人在一审中所提出的第二项诉讼请求中称利息12901.71元已计算至2016年7月14日明显错误，本院不予支持。综上，一审法院适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第三项、第九十七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初16889号民事判决第一、三、四项； 二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初16889号民事判决第二、五、六项及诉讼费负担部分； 三、赵业岭、唐素云应于本判决生效之日起十日内共同归还中国建设银行股份有限公司金华分行借款本金371068.75元及利息12901.71元（已计算至2017年9月6日，此后利息仍按借款合同约定计算至实际归还之日止）； 四、金华市金悦房地产开发有限公司对本判决所确定的赵业岭、唐素云对中国建设银行股份有限公司金华分行所负全部债务承担连带保证责任。金华市金悦房地产开发有限公司承担保证责任后，有权向赵业岭、唐素云追偿； 五、驳回中国建设银行股份有限公司金华分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7120元，保全费2520元，公告费560元，共计10200元，由中国建设银行股份有限公司金华分行负担105元，由赵业岭、唐素云负担10095元，金华市金悦房地产开发有限公司承担连带清偿责任。二审案件受理费7078元，公告费560元，由金华市金悦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇一九年六月四日 代书记员 周 莉