湖南省株洲市荷塘区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0202民初936号 原告：曾四强，男，1951年12月29日出生，苗族，住湖南省株洲市石峰区。 委托诉讼代理人：易涤香，株洲市法学会法律服务中心法律工作者。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：沈国明，男，1950年9月20日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。系株洲市法学会推荐。代理权限：一般授权。 被告：湖南省地质建设工程（集团）总公司，住所地：湖南省长沙市天心区五凌路8号。统一社会信用代码：914300001837795113。 法定代表人：李向军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟浩，湖南泓锐律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：徐艳红，湖南泓锐律师事务所律师。代理权限：一般授权。 被告：汤才东，男，1963年7月7日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 被告：湖南铁路科技职业技术学院，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路22号。统一社会信用代码：12430200445175241E。 法定代表人：戴联华,系该院院长。 委托诉讼代理人：苏昌盛，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原告曾四强与被告湖南省地质建设工程（集团）总公司（以下简称地建公司）、汤才东、湖南铁路科技职业技术学院（以下简称铁路学院）合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月20日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告曾四强向本院提出诉讼请求：1、判令被告地建公司、汤才东支付原告项目利润271545.7元（其中施工利润93377.2元，投资回报利润为178168.5元）；2、判令被告地建公司、汤才东支付原告27.53万元的项目经营业务费；3、判令被告地建公司、汤才东返还原告垫付的32万元的材料款；4、判令被告铁路学院在未付工程款项范围内对上述支付内容承担连带责任；5、判令被告地建公司、汤才东承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：2010年12月22日，被告地建公司、铁路学院就湖南铁路科技职业技术学院2栋学生公寓签订了BT(建设-移交)模式即全额垫资的建设合同，双方约定合同的总价款包含建安工程造价和投资回报款两部分，工程总建筑面积为17550平方米，工程的回购期不超过5年，从工程移交之日起开始计算回购期，投资回报率为年6％【第一年的回报额度为经审定的建安工程结算总价(N)×6％，第二年的回报额度为N×90％×6％，第三年的回报额度为N×70％×6％，第四年的回报额度为N×50％×6％，第五年的回报额度为N×30％×6％】。工程已在2013年10月31日验收合格并交付使用，现回购期已满。经审计本工程的建安工程价款为27525174.46元，该工程的总共回报额度为5615134.4元(每一年的回报额度分别为:27525174.46×6％＝1651510元、27525174.46×90％×6％＝1486359.4元、27525174.46×70％×6％＝1156057元、27525174.46×50％×6％＝825755元、27525174.46×30%×6％＝495453元)，合同的总价为33140308.86元。合同签订后，被告地建公司任命被告汤才东为项目部副经理即项目部负责人，并签发了湘地建发【2011】14号公司文件，原告担任总协调人工作。因资金紧张，2011年9月6日被告地建公司就该项目组织了包含原告、被告汤才东在内的公司负责人及其他项目部人员的专题会议，会议要求大家积极克服困难筹集资金，同时要求原告组织后期的材料、支付后期的民工及管理人员的工资，同时明确原告为投资权益人，原告所组织材料的款项、代为偿还的业主担保材料款、支付的后期民工及管理人员工资等费用，均按总投资比例分配项目利润，会议明确扣除经济承包协议约定的1268每平方米的工程承包款、上交地建集团管理费2％、税费及按建筑行业应支付的项目经营业务费用3％外即为该项目利润。同时被告汤才东承诺将该《纪要》中第五条中约定的项目总工程款1％的项目经营业务费支付给原告。后原告按纪要的要求组织了相应的建筑材料，并垫付了部分的材料款、民工工资等款项。2014年5月22日被告地建公司、汤才东向被告铁路学院提交了《胡铁科院2＃栋学生公寓项目部收入支出对账单》，被告铁路学院在2014年5月29日签收了该对账单，对账单明确:1、原告在组织材料的过程中代为偿还20万元的担保材料款及垫付的材料款、民工工资等其他费用共计52万元；2、该项目的税费按3.461％的比例计算；3、工程的总投资为1638.7598万元；5、被告铁路学院已支付的工程款为2325.28万元；6、应扣除的承包协议款项为2225.34万元。因原告组织、垫付的材料款及代为偿还的担保费共计52万元，其在总投资中所占的比例为3.173％(520000／16387598×100％＝3.173％)。本工程的总共可获得的利润及投资回报款为8558003.9元(2942869.5+5615134.4＝8558003.9):1、可获得的建安工程剩余造价为2942869.5元【27525174.46-22253400-27525174.46×2%(550503.5元)-27525174.46×3%(825755.2元)-27525174.46×3.461％(952646.3元)＝2942869.5元】；2、该工程的总共回报额度为5615134.4元。按照纪要的约定被告地建公司、汤才东应支付原告以下款项：1、原告投资可获得的利益及回报款271556.7元(8558003.9×3.173％＝271556.7元)；2、1％的经营业务费为27.53万元；3、原告垫付的32万元。原告所垫付的52万元，被告地建公司只返还了20万元，剩余的32万元被告至今未返还。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求判为所请。 被告地建公司辩称，曾四强与地建公司就涉案项目已经达成新的合意，并且双方已经切实履行，曾四强无权依据《会议纪要》主张工程项目利润。2013年12月24日，地建公司与曾四强、曾安协商达成一致，以地建公司名义向铁路学院出具《关于曾四强、曾安相关问题处理意见的函》，明确在曾四强、曾安撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号追索劳动报酬纠纷案起诉后，同意由铁路学院从2＃栋学生公寓工程款中代扣14万元作为劳务费支付给曾四强、曾安，待工程最终结算完毕后，即使确有证据证明曾四强以自有资金为涉案项目垫付了材料款，地建公司仅需向其退还垫付款本金，垫款本金不计息、不参与工程收益分配、不分担工程亏损。在上述问题解决完毕以后，双方就铁路学院2＃栋学生公寓项目再无争议，曾四强不得据此再向地建公司主张任何权利。12月30日，曾四强、曾安依据《处理意见》撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号民事案件的起诉。2014年1月6日，曾四强、曾安签字认可并领取劳务款。同日，铁路学院向曾四强、曾安支付劳务费14万元。2014年6月23日，曾四强向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，诉请地建公司退还其垫付的材料款，该案经株洲市荷塘区人民法院和株洲市中级人民法院审理后确认，曾四强实际仅垫付保温砖材料款20万元。2015年11月12日，株洲市荷塘区人民法院从地建公司银行账户划扣存款21.5万元，地建公司已经全额退还曾四强垫付材料本金。至此，地建公司和曾四强之间已经依据《处理意见》完成了涉案项目的结算，曾四强不得再以《会议纪要》和垫付材料款为由向地建公司主张任何权利。因此，曾四强主张地建公司向其支付项目利润及投资回报款，返还其垫付的材料款缺乏事实及法律依据，依法应子駁回。汤才东作出向曾四强支付1％项目经营业务费用的承诺为其个人行为，与地建公司无关，地建公司无需承担任何责任。根据地建公司持有的《会议纪要》可知，汤才东作出的向曾四强支付1％项目经营业务费用的承诺，并非《会议纪要》原有内容，系汤才东个人在事后手写添加，在该手写部分既未加盖地建公司印章其后也未经地建公司追认，地建公司对此并不知情，无需承担任何责任。汤才东向曾四强作出承诺的行为属于个人行为，与地建公司并无关联。株洲市中级人民法院于曾四强诉地建公司建设工程施工合同纠纷一案中认定“汤才东不是湖南地建公司员工，也不是涉案项目的湖南地建公司投权的负责人，而是该项目的另一个投资人”。汤オ东作为投资人之一，其以个人名义向曾四强作出支付1％的经营业务费用的承诺属于个人对其自身权利的处分，应由汤才东个人承担相应责任，地建公司无需承担任何责任。退一万步说，即便汤才东的承诺构成表见代理，由于地建公司与曾四强、曾安于2013年12月24日形成的《处理意见》已经履行完毕，按照该意见的约定，双方就涉案项目已无任何争议，曾四强不得再向地建公司主张任何权利。因此，曾四强主张地建公司向其支付项目经营业务费用缺乏事实及法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。即使认定曾四强可以获得项目利润的分配，涉案项目尚未进行结算，利润分配的条件未成就，曾四强的主张缺乏事实和法律依据。到目前为止，地建公司与铁路学院就涉案项目的结算尚未完成。涉案工程的工程款、可获得利润均不明确。由于项目利润、经营业务费用等的确定均应以最终结算为前提，因而曾四强要求地建公司向其支付涉案项目利润、经营业务费的主张缺乏依据，依法应不予以支持。综上所述，曾四强的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请贵院依法驳回曾四强的诉讼请求。 被告汤才东辩称，汤才东与曾四强从未签订过任何合伙协议或合同，根本不存在本案《合伙协议》纠纷一案。原告提供的第5组证据:混凝土等四份材料合同(证据5-1至5-4)，原告在合同中只是签字人之一，另有汤才东签字在上面。在原告所有举证的证据中没有证据证明该四份材料合同的材料款是原告支付的。原告诉求分配项目利润没有事实根据和投资、付款等银行转账凭证予以佐证。汤才东与曾四强在2012年12月6日早已结清所有项往来费用，曾四强还欠汤才东65.6万元，汤才东保留追诉的权力。综上所述，请求法院依法驳回曾四强的全部诉讼请求。 被告铁路学院辩称，铁路学院已经付施工方地建公司的金额基本与工程项目审定工程持平，加上应扣的水电费、劳保基金、审计费，铁路学院并没有拖欠被告地建公司项目款。原告与铁路学院既无合同关系，铁路学院对曾四强也无任何需要承担连带责任的法定情形，原告要求铁路学院承担连带责任，没有事实及法律依据。综上，请求法院驳回原告对铁路学院的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经本院审查原告提交的收条、证明、核算单、收据，该组证据不能达到原告的证明目的，本院不予彩信；对原告提供的其他证据，三被告提供证据的真实性本院经审查予以认定 经审理查明:2011年1月4日，被告铁路学院（甲方）与被告地建公司（乙方）签订了《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同》及《补充协议》，由乙方承建甲方2号栋学生公寓。2011年3月9日，被告地建公司湘地建发【2011】14号《关于成立“湖南铁路科技职业技术学院1﹟、2﹟栋学生公寓工程项目部”的通知》载明：“谢亮同志为项目经理，汤才东同志为项目副经理”。2011年6月28日，被告铁路学院（甲方）与被告地建公司（乙方）签订了《湖南铁路科技职业技术学院2号栋学生公寓（BT模式）建设合同补充协议（2）》。2011年9月6日，地建公司组织召开湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议，《湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议纪要》第五条：“湖铁科院项目部负责人汤才东组织的项目资金…以及2011年9月6日后曾四强组织的材料款、支付的后期民工及管理人员工资，均按总投资比例分配项目利润…”。与会人员曾四强、汤才东等签名，被告地建公司加盖公章。会议纪要处汤才东手写：“按本会议纪要第4页第五条…项目经营业务费用3%…，其中1%项目经营业务费用同意支付给曾四强，并列入工程总结算费用中，项目利润分配按会议纪要执行。”并签名。2013年12月24日，被告地建公司向被告铁路学院出具《关于曾四强、曾安相关问题处理意见的函》，载明曾四强、曾安撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号追索劳动报酬纠纷案起诉后，地建公司同意由铁路学院从2＃栋学生公寓工程款中代扣14万元作为劳务费支付给曾四强、曾安，待工程最终结算完毕后，确有证据证明曾四强以自有资金为涉案项目垫付了材料款，地建公司仅需向其退还垫付款本金，垫款本金不计息、不参与工程收益分配、不分担工程亏损。在上述问题解决完毕以后，双方就铁路学院2＃栋学生公寓项目再无争议，曾四强不得据此再向地建公司主张任何权利。2013年12月30日，曾四强、曾安撤回(2013)株荷法民一初字第217号、第218号民事案件的起诉。2014年1月6日，被告铁路学院向曾四强、曾安支付劳务费14万元，曾四强、曾安领取劳务款并签名。庭审中，原告陈述原告只是签字领取劳务费，对不参与分配利润等内容不予认可。2014年6月23日，曾四强向株洲市荷塘区人民法院提起诉讼，请求判令地建公司返还其垫付的人工工资、建筑材料款等共计52.168万元，株洲市荷塘区人民法院作出（2014）株荷法民一初字第1020号民事判决，判令地建公司返还曾四强人民币200000元。曾四强、地建公司均提起上诉，经株洲市中级人民法院审理后作出（2015）株中法民四终字第272号民事判决，驳回上诉，维持原判。该款项现已执行到位。 另查明，案涉工程已于2013年10月31日竣工验收合格并交付使用。经株洲市国家投资审计处审计，案涉项目定案金额为27525174.46元，被告铁路学院已经支付2831.13526元。庭审中，被告汤才东认可应当支付原告业务费，还应分配原告利润50730元。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。被告地建公司承建被告铁路学院2号栋学生公寓工程，原告曾四强、被告汤才东都是该项目的投资人，虽未签订书面的合伙协议，但根据会议纪要等证据，当事人之间形成合伙合意，且实际履行，故原告曾四强、被告地建公司、汤才东之间合伙关系成立，应受法律保护。现案涉工程已经验收合格并交付使用，故对原告要求分配利润的诉讼请求本院依法予以支持，被告汤才东庭审中认可应分配原告利润50730元，故原告可分配利润50730元。被告汤才东在会议纪要上签字认可1%项目经营业务费用同意支付给曾四强，且在庭审中认可应当支付原告业务费，故对原告要求支付业务费275300元（27525174.46元×1%）的诉讼请求本院依法予以支持。关于原告垫付的材料款，已经生效判决处理，原告未提供充分证据予以证明，故对原告要求返还垫付材料款的诉讼请求本院依法不予支持。根据被告地建公司湘地建发【2011】14号《关于成立“湖南铁路科技职业技术学院1﹟、2﹟栋学生公寓工程项目部”的通知》及《湖铁科院2＃栋学生公寓项目专题会议纪要》，被告汤才东既是案涉项目的投资人之一也是被告地建公司在该项目的负责人，故对应支付给原告的利润及业务费，被告地建公司与被告汤才东承担连带责任。被告铁路学院已经支付了案涉项目工程款，故对原告要求被告铁路学院在未付工程款项范围内承担连带责任的诉讼请求本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东在本判决生效后十日内连带支付原告曾四强利润人民币50730元； 二、被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东在本判决生效后十日内连带支付原告曾四强业务费人民币275300元； 三、驳回原告曾四强的其他诉讼请求。 本案案件受理费12468元，减半收取6234元，由原告曾四强承担3234元，由被告湖南省地质建设工程（集团）总公司、汤才东连带承担3000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，户名：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，账号：81010321000000181。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审判员 林 华 二〇一九年六月十七日 书记员 王佳敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。