江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终713号上诉人（原审原告）：袁伟军，男，1974年11月12日出生，汉族，住全南县。委托诉讼代理人：黄晨东，江西全丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈军敏，男，1969年3月16日出生，汉族，住全南县。上诉人袁伟军因与上诉人陈军敏合同纠纷一案，双方均不服江西省全南县人民法院（2018）赣0729民初965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁伟军上诉请求：1、请求撤销全南县人民法院（2018）赣0729民初965号民事判决书的第一项及第二项判决，改判仅需支付工程款193358元，无需支付资金占用期间的利息。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：（一）一审法院判决上诉人支付自主体完工日起按月利率2%计算资金占用期间的利息没有事实依据和法律依据，该判决也显性公平，强加上诉人巨额负担。1、一审法院参考《建房协议》的约定内容认定以月利率2%计算资金占用利息没有法律依据，违反法律规定。《建房协议》依法应认定为无效合同，一审法院既然认定《建筑协议》无效，却又把无效的《建房协议》作为参考，明显违反法律规定；《建房协议》对上诉人没有约束力，本案上诉人与被上诉人另行达成了口头建房协议，口头协议内容是房屋建好后结算工程款。应按口头协议履行。《建房协议》是原土地所有人李少菁与被上诉人陈军敏签订的，该协议双方按约履行到房屋建筑至第二层止，被上诉人建好第二层后，因李少背有部分资金没有支付给被上诉人，为此被上诉人于2014年2月至6月停工4个多月。停工期间李少菁把在建房屋的土地转让给上诉人，对转让一事被上诉人当庭确认知情，之后上诉人与被上诉人达成口头协议。约定在建房屋继续由被上诉人建造，建造费用待工程完工后结算，约定好后，被上诉人继续建造房屋，至2015年2月第四层的房屋主体完工。这一事实证明：被上诉人停工后，被上诉人是在与上诉人另行达成了口头建房协议的基础上其才继续为上诉人建房，如没有达成口头协议，被上诉人是根本不可能为上诉人继续建房的。因此之前李少菁与被上诉人达成的《建房协议》，因土地所有权人变更（即当事人变更）依法对上诉人没有约束力，双方应按新的口头约定由被上诉人先行建造第三层及第四层后再结算工程款。因此一审法院参照对上诉人无约束力及无效的《建房协议》认定按2%的月利率计算资金占用利息是完全错误的；即使《建房协议》对上诉人有约束力，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”之规定，本案即使约定了2分的利率，超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分也无效，仅能按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用利息。因此一审法院按2分利率计算资金占用利息违反该条法律规定。2、一审法院判决上诉人支付资全占用费用没有事实依据。上诉人没有违约。根据上面所述，上诉人是按与被上诉人达成的新的口头建房协议在房屋主体工程完工结算后支付工程款，2015年2月第四层的房屋主体完工后。上诉人要求与被上诉人结算工程款，但被上诉人却要求支付巨额违约金等无理要求，拒绝与上诉人结算，致使上诉人无法向被上诉人支付其工程款。之后被上诉人为了强迫上诉人答应其无理要求，于2015年3月在未经上诉人同意情况下，强行对所涉房屋进行装修，2015年6月房屋装修好后被上诉人强行占用并使用该房屋，该房屋一直由被上诉人使用至今。造成上诉人无法实际取得该房屋的所有权和实际使用权，纠纷一直拖延至今。2018年3月，被上诉人向全南县人民法院起诉要求上诉人支付工程款208048元和停工损失240000元及违约金50000元，在诉讼过程中，即2018年6月6日上诉人的代理律师陈永平及上诉人与被上诉人就房屋建造费用等进行结算，当时约定被上诉人不计利息，上诉人也不要求被上诉人拆除其擅自对房屋进行装修和添加的附属设施，也不计算其占用期间的房租费用。经结算原告应付被告主体工程款及附属工程款共计193358元，结算后被上诉人撤回起诉。但谁知在上诉人要求被上诉人提供银行账号领取工程款时，被上诉人又反悔拒绝领取工程款，这才造成本案的发生。因此上诉人没有向被上诉人支付工程款的原因完全是被上诉人造成的，过错完全应归于被上诉人；计算资金占用费用没有事实依据。被上诉人当庭确认房屋一直是由其使用至今，房屋是被上诉人建造的，但房屋从建好后一直由被上诉人使用，上诉人不知道一审法院是基于哪个事实认定上诉人占用了被上诉人的资金？如果是上诉人在实际使用房屋，认定上诉人占用了被上诉人的建造资金，这没问题，但事实上是被上诉人在使用房屋，要认定占用也是被上诉人在占用，因此一审法院判决上诉人支付占用费用是完全错误的。（二）退一步讲，即使应当计算资金占用利息。也应当按被上诉人实际垫资的费用计算利息而不应当按工程款计算利息。因为工程款包含了被上诉人的利润。利润依法不应计算资金占用利息。上述法律规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。因此一审法院在被上诉人没有提供书面垫资协议的前提下，按工程款总额计算资金占用利息是错误的，依法不应计算利息，更不应当依照工程款总额按2分利率计算利息。依法只应按工程欠款来处理。（三）一审法院按主体完工日起计算资金占用利息也违反法律规定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定。由于上诉人与被上诉人是2018年6月6日结算工程款的，结算单中没有约定利息计付标准，也没注明付款时间，被上诉人也没有交付房屋，依法利息计付时间应按照第十八条第二款“建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”之规定认定从双方结算日起计付利息，即从2018年6月6日双方结算日起计付利息。因此一审法院判决从主体工程完工日起计付利息是完全错误。综上所述，请求人民法院依法进行改判。即使要判决资金占用利息也应按中国人民银行贷款利率自2018年6月7日起计付才合理合法。陈军敏答辩称，一、袁伟军诉讼主体不适。其未与上诉人袁伟军签订任何协议，包括建房协议；与上诉人袁伟军没有任何经济往来。二、上诉人袁伟军在上诉状所述与事实不符。案涉房屋是本人包工包料所建，不存在本人侵占上诉人袁伟军的房屋。袁伟军所称房屋的原始土地证是房东李少菁的，也正是李少菁未按协议约定及时支付第二层主体工程款，导致本人被迫停止施工四个多月。在停工期间，李少菁就把土地证过户给了袁伟军，并签有协议明确约定，后期的建房费用由袁伟军支付。之后，应林运球等6户房东的要求，我重新开始施工。做好第三层后，通知袁伟军支付建房费用，袁伟军回话，规划二证还未过户到其名下，以后房子建好了，也没有份。因此，至今袁伟军也未就此房屋支付过一分钱。不仅如此，在施工期间，袁伟军和其亲属从未来过建房工地上，我于2015年6月完工后，写了书面通知和结算单由林运球转交给袁伟军，但始终未见袁伟军来协商过，由此足以证明袁伟军就此房屋从未向我主张过权利和履行支付工程款义务，等于对此房屋土地所有权视为放弃了。三、由于此房屋工程款久拖未付，给我造成的违约金、工人误工工资和水泥沙石等损失，理应由房东李少菁或袁伟军承担。四、如果房东李少菁或袁伟军未按建房协议或转让协议支付剩余房屋工程款，并赔偿我的损失，本人将出卖该房屋，并从出卖款中，优先扣除剩余工程款和违约金等损失。陈军敏上诉请求：1、请求被上诉人按全南县人民法院（2013）强0729民初965号第一项、第二项支付工程款及利息外，仍需赔偿上诉人停工，误工、违约金等损失24万元；2、一审、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：2013年7月20|，上诉人与李少菁等七户签订《建房协议》，约定由上诉人承建涉诉房屋，李少菁等七户业主按约支付工程款。2014年4月16日，李少菁将涉诉土地及地上建筑物转卖给被上诉人，被上诉人继受李少菁在《建房协议》中相应的权利义务，应按照《建房协议》履行合同义务。被上诉人受让涉诉土地及房屋后，并未按约支付工程款，经上诉人向被上诉人、李少菁催收后，被上诉人仍不支付工程款，导致工程停工4个月，之前被上诉人一直不付清工程款，现被上诉人要求返还房屋，应按《合同法》第二百八十三条、第二百八十四条规定，发包人应赔偿停工、误工等实际损失，本案中《建房协议》第六条对停工、窝工损失已经约定了具体的数额，被上诉人应按照约定按每天2000元赔偿上诉人停工、窝工等损失，共计24万元；被上诉人拖欠工程款，应按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按约定支付欠付工程价款利息。《建房协议》第六条明确约定了“如未付清余款，则按每天5%的利息算给乙方”，被上诉人应按5%计付利息给上诉人，一审法院主动调整拖欠工程款利息计算标准，未超过法律规定年利率不超过24%的规定，并未侵犯被上诉人的合法权益。《建房协议》第六条约定“余款在工程全部完工后两个月内付清”，主体工程在2015年2月17|完工，附属工程在2015年6月完工，《建房协议》对付款时间已经作出明确约定，被上诉人未按约付清工程款，应按照约定计付利息；2015年10月27日，经上诉人向被上诉人、李少菁催收后仍不支付工程款，被上诉人也未作出任何回应，上诉人则认为被上诉人放弃了房屋的所有权，上诉人依据催收通知在2016年初将一楼店面装修，在2016年7月，上诉人将二楼进行装修使用，目前房屋三四层上诉人并未占用。上诉人认为被上诉人已经放弃了该房屋所用权，将第一层、第二层使用并未侵害任何人的权益，被上诉人要求返还房屋，相应的上诉人有权要求被上诉人支付一二层的不当得利装修所得；李少菁等七户明知上诉人没有建房资质，因上诉人收取工程款低仍与上诉人签订《建房协议》，存在主要过错，被上诉人承继李少菁的权利义务，过错责任也应由被上诉人承担。《建房协议》无效，并不能免除被上诉人支付工程价款、利息及停工、误工等损失的权利。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。袁伟军答辩称，答辩意见与上诉状意见一致，并补充：根据房随地走原则，所以案涉房屋的所有权应当属于上诉人袁伟军。袁伟军向一审法院起诉请求：判决被告把位于全南县其帮原告所兴建的房屋交付给原告，并责令被告停止侵占。一审法院认定事实：2013年1月份，案外人李少菁等七人向县政府部门申请建设一栋七人共墙的四层房屋，其中李少菁与何贵文、廖东升（廖云帆）共墙。之后，李少菁于2013年3月13日取得建设用地规划许可证、于2013年4月25日取得建设工程规划许可证，建设位置为：全南县，用地面积：67.5㎡，建设规模：245.53㎡。2013年7月20日，李少菁等七人将包括案涉房屋在内的房屋以包工包料的方式发包给无相应建筑施工资质的本案被告陈军敏，并签订了一份《建房协议》，约定：本工程设计为框架四层，每层约600㎡，总面积约2,400㎡，总造价约1,300,000元；承包性质为包工包料；承包价格为实际投影面积和斜顶面积为1.8米以下折半，超过1.8米按2/3算面积，每平方米546元计算，楼层高度一层为4.8米、二层为3.3米，三层以上为3米，如甲方增做至七层，定要乙方施工，价格按此单价计算；外墙瓷板和斜顶的彩瓦，由甲方负责，如要乙方贴外墙和屋斜面栏板的彩瓦施工则按每平方米23元工资计算给乙方；付款方式：乙方每浇好一层楼面后付本层的50%约165,000元，每砌好一层墙后付本层的20%约65,000元，每粉好一层内墙后付本层的20%约65,000元，扣除2%的质量保证以外，余款在全部工程完工后二个月内付清，余下的2%一年内付清，如未付清余款，则按每天5%利息算给乙方，如中途甲方资金不到位，乙方有权停工，还要甲方补给乙方的误工费每天2,000元，如果甲、乙两方单方违约，违约的一方要给对方违约金50,000元。之后，被告陈军敏开始承建工程，第一层建好之后，李少菁按《建房协议》的约定支付了工程款18,400元。第二层建好之后，李少菁未按《建房协议》的约定支付工程款，导致被告陈军敏停工数月。在被告陈军敏停工期间，李少菁作为甲方与本案原告袁伟军作为乙方于2014年4月16日签订了一份《土地转卖协议》，约定：经甲、乙双方友好协商，甲方同意将全南县一块正在建筑商住楼的67.5平方米综合用土地及地上在建建筑物转卖给乙方；该转卖土地按每平方米2,000元进行计算，总价计135,000元；该土地转让的所涉及的所有税费由乙方负责，但甲方有义务配合乙方完成过户手续；乙方承接后，由乙方继续和相邻人共同出资承建商住楼，过户后所发生的在建商住楼的所有费用全部由乙方承担；在建商住楼完工验收后，所办的商住楼房产证由乙方决定产权归属，且以后进行转让、出售，甲方均无权干预。《土地转卖协议》签订之后，原告袁伟军于2014年5月12日办理了国有土地使用权证。原告袁伟军从李少菁处受让该土地使用权及在建房屋后，也未按《建房协议》的约定支付工程款。经被告陈军敏向李少菁及原告袁伟军催告后，李少菁及原告袁伟军仍未支付工程款，但在其他发包人的劝说下，被告陈军敏继续建设第三层及第四层楼房。被告陈军敏承建的包括案涉房屋在内的主体工程于2015年2月17日完工，其附属工程在2015年六月份左右完工。因原告袁伟军一直未支付工程款，被告陈军敏则一直占用该栋楼房。2018年3月19日，本案被告陈军敏以原告的身份向一审法院提起建设工程施工合同诉讼，要求袁伟军、李少菁支付工程款208,048元及利息、误工费240,000元、违约金50,000元。在一审法院审理过程中，陈军敏于2018年6月26日申请撤诉，一审法院予以准许，并作出了（2018）赣0729民初247号民事裁定书。在撤诉之前，陈军敏与袁伟军在2018年6月6日对商住楼工程款进行了结算，房屋工程款为149,522元（167,922元-李少菁已支付18,400元），附属设施工程款为43,836元，则袁伟军应支付给陈军敏的工程款数额为193,358元（房屋工程款149,522元＋附属设施工程款43,836元）。双方结算后，被告陈军敏仍提出除工程款外，原告袁伟军还应支付相应的利息、误工费及违约金，因双方协商不一致，原告袁伟军提起本次诉讼，要求被告陈军敏领取双方结算的工程款193358元，并将全南县的房屋交付给原告袁伟军。一审法院认为，关于原告袁伟军的主体是否适格问题。本案中，李少菁将其全南县的土地使用权及在该土地上建造的房屋转让给了原告袁伟军，双方签订了《土地转卖协议》，且将该土地的使用权登记在原告袁伟军的名下。被告陈军敏在建第三层楼房之前就已知晓这一情况，且其与原告袁伟军在2018年6月6日对商住楼工程款进行了确认，这足以说明被告陈军敏对原告袁伟军的发包人身份是认可的，故被告陈军敏关于原告袁伟军主体不适格的抗辩，一审法院不予采纳。关于原告袁伟军要求被告陈军敏交付房屋问题。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的实际施工人与建设施工企业签订的建筑施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。而在建设工程施工合同中，建设工程的施工过程，就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料（一般是工程款），故而无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。因被告陈军敏未取得建筑施工企业资质，导致合同无效，而原告袁伟军要求被告陈军敏交付房屋，并且与被告陈军敏进行了结算，可认定原告袁伟军认可该房屋的建设工程质量已达到工程使用要求。现因合同无效，则原告袁伟军取得房屋，被告陈军敏取得工程款，工程款按照双方于2018年6月6日结算的193,358元（房屋工程款149,522元＋附属设施工程款43,836元）确定。但原告袁伟军受让土地及房屋后，未及时支付工程款，对被告陈军敏造成了损失，而李少菁与被告陈军敏签订的《建房协议》中约定了“每天5%利息、误工费每天2,000元、违约金50,000元”等违约条款，现因合同无效，该违约条款亦无效，但仍可作为参考，则一审法院确定未付工程款应以月利率2%计算资金占用期间的利息，其中工程款149,522元自2015年2月18日计算至工程款支付完毕之日止，附属设施工程款43,836元自2015年6月1日起计算至工程款支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决如下：一、原告袁伟军于本判决发生法律效力之日起十日内向被告陈军敏支付工程款149,522元，并自2015年2月18日起至工程款支付完毕止按月利率2%计算资金占用期间的利息；二、原告袁伟军于本判决发生法律效力之日起十日内向被告陈军敏支付附属设施工程款43,836元，并自2015年6月1日起至工程款支付完毕止按月利率2%计算资金占用期间的利息；三、被告陈军敏于本判决发生法律效力之日起十日内向原告袁伟军交付位于全南县的一至四层房屋。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元（原告已预付），由原告袁伟军负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”；第二百条规定：“当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。”最高人民法院公报案例（2011）民抗字第48号民事判决书认为，当事人在法律规定的范围内处分自己的民事诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，人民法院处理民商事纠纷时，只能对已诉至法院的民事权利义务关系作出判断，除涉及国家和公共利益外，其审理和判决应当以当事人请求、主张的范围为限。本案中，袁伟军向一审法院提出的诉讼请求为：“判决被告把位于全南县其帮原告所兴建的房屋交付给原告，并责令被告停止侵占”。陈军敏在本案中没有提出反诉。因此，一审法院对工程款及其利息的判决超出了当事人诉讼请求范围，本院予以纠正。双方当事人针对工程款及其利息提出的上诉理由，本院不予审查，当事人可以另循合法途径解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项、第二百条之规定，判决如下：一、维持江西省全南县人民法院（2018）赣0729民初965号民事判决第三项；二、撤销江西省全南县人民法院（2018）赣0729民初965号民事判决第一、二项；三、驳回袁伟军其他诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，合计300元，由袁伟军负担200元，由陈军敏负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇一九年六月十八日书 记 员  向 琳代理书记员  管燕梅