浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1661号 上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。 法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：熊燕文，福建大熊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏劲松，福建厦宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市吴宁百渡纯歌厅，经营地址：浙江省东阳市双岘路1号解百商厦第三至第五层。 经营者：沈捍忠。 委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。 上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）为与被上诉人东阳市吴宁百渡纯歌厅（以下简称百渡纯歌厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初11215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 好唱公司上诉请求：一、撤销东阳市人民法院（2018）浙0783民初11215号民事判决第一项，依法改判被上诉人立即停止侵犯上诉人享有的第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”商标专用权及不正当竞争的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中的侵权文字、图片；二、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元；三、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人在美团网及微信公众号上使用了涉案侵权标识构成商标侵权，但一审法院对此却不予认定，属于事实认定不清。针对被上诉人在美团网及微信公众号的侵权行为，上诉人提交了被上诉人在网络上经营的信息予以证实。首先，美团网上显示的信息“百渡纯K”及其经营地址都与被上诉人的工商信息一致。微信公众号上所显示的图片信息、联系电话、备案主体都是属于被上诉人所有；其次，被上诉人经营的美团网及微信公众号的内容也与上诉人所提交的（2018）闽厦开证内字第1527号公证书的内容高度一致；最后，被上诉人对于该证据上显示的美团网及微信公众号属于其所有并无异议，该证据足以证明被上诉人在美团网及微信公号上实施了侵权行为，一审法院仅仅以该证据不符合证据形式要件就予以否定，属于事实认定不清。二、被上诉人的行为不仅侵害上诉人商标专用权，亦构成不正当竞争，原审法院法律适用错误。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的构成不正当竞争。本案中，“纯K”作为娱乐品牌，上诉人已充分证明了其知名度，被上诉人在装潢、美团网及微信公众号的宣传中，使用“纯K”字样，极易使相关公众构成混淆，损害上诉人的权益，构成不正当竞争。原审法院只将被上诉人多种侵权行为单一的认定为侵害商标专用权属于事实认定不清，法律适用错误。三、一审法院未充分考虑到被上诉人的侵权情节、性质、经营规模，判赔金明显偏低，且未充分考虑到上诉人合理费用支出，属于事实认定不清，法律用错误。如上所述，被上诉人的侵权行为不仅局限于其门店招牌、宣传海报上侵害上诉人商标专用权的行为，也包括在美团网及微信公众号中的侵权行为，结合目前市场大众在网上下单的消费习惯，被上诉人在美团网及微信公众号上的侵权行为，对上诉人影响巨大；被上诉人的行为构成侵害商标专用权及不正当竞争，一审法院判决被上诉人赔偿经济损失及合理开支25000元，与其所承担的侵权赔偿责任不相适应；上诉人商标核定使用类别为41类提供卡拉OK服务，属于高消费及高盈利行业，且被上诉人的经营场所位于东阳市区内，属于繁华地带，其经营面积为三到五层，经营规模巨大；上诉人所享有的商标在全国范围内具有极高的知名度，在全国各地包括浙江省内都有加盟店，加盟费用高昂；上诉人明确主张了合理费用，包括律师费、公证费、出庭及调查的差旅费用。一审法院判决被上诉人赔偿经济损失及合理开支25000元的赔偿金额明显偏低，无法弥补上诉人的经济损失，甚至不足以弥补上诉人的合理费用支出。综上，请求贵院依法予以改判。 百渡纯歌厅答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.对于美团网、微信公众号发布的内容中使用“纯K”文字及服务标识，上诉人并没有提供原件，也未经公证处公证，该证据并不符合证据的形式要件。对于该组证据中也没有金额的确认，故原审法院未认定微信及美团网的侵权是合法的。2.在金额上被上诉人认为已经是偏高了，但碍于起诉的成本未上诉。首先从上诉人该商标的知名度上看，上诉人在浙江范围内只是去年在台州开了一家，省内并没有知名度，故不会对上诉人造成多大的侵害。其次从主观过错上看，被上诉人有被授权的注册商标“百渡纯K”，只是广告公司认为K字适当的变形会增加美感度，故听从建议而加以改变，并不存在主观侵权的过错，而且被上诉人使用的K无论从长度还是宽度跟上诉人的K均不相同。最后，东阳是一个县级市，发展并不突出，目前经营处于亏损状态。综上，一审法院认定25000元的赔偿金额已经远远超过了被上诉人侵权所造成的损害。 好唱公司向一审法院起诉请求：1.百渡纯歌厅立即停止侵犯原告享有的第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”商标专用权及不正当竞争的行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片；2.百渡纯歌厅赔偿好唱公司经济损失50万元（包括好唱公司为制止侵权行为所支出的合理费用）；3.本案诉讼费用由百渡纯歌厅承担。 一审法院认定的事实：广州市苏荷投资管理有限公司于2011年12月21日经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第8299448号“”商标，核定服务项目第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；教育；安排和组织音乐会（截止）；于2014年4月14日经核准分别注册了第11727497号“”、第11727503号“”商标，核定服务项目均为第41类：教育；安排和组织音乐会；电影制作；电视文娱节目；作曲；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影剧本编写；提供卡拉OK服务；节目制作（截止）。上述三个注册商标的注册人于2015年12月13日变更为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，于2017年5月10日变更为好唱公司，有效期限分别至2021年12月20日、2024年4月13日、2024年4月13日。 浙江省东阳市梦芭蕾服饰有限公司于2016年9月21日注册了第17513223号“百渡纯K”商标，有效期限至2026年9月20日，核定使用商品/服务项目第41类：娱乐；俱乐部服务（娱乐或教育）；健身俱乐部（健身和体能训练）；现场表演；提供卡拉OK服务；夜总会；组织教育或娱乐竞赛；安排选美比赛；组织表演（演出）；安排和组织音乐会（截止）。百渡纯歌厅于2016年11月25日经浙江省东阳市梦芭蕾服饰有限公司授权使用上述商标。 2018年6月25日，申请人合泽安（厦门）知识产权服务有限公司的委托代理人王振宏向福建省厦门市开元公证处申请对好唱公司在浙江省的相关维权事宜，对涉嫌侵权商家的标识、现状进行保全证据公证。次日，公证员周某与公证处工作人员李倩陪同王振宏来到位于浙江省东阳市东阳解百商厦标有“百渡纯K”的场所，王振宏对上述场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片12张，并在上述场所取得名片1张。2018年7月6日，福建省厦门市开元公证处出具了（2018）闽厦开证内字第1527号公证书。此次公证费用700元。 另查明，东阳百渡纯歌厅于2016年12月30日注册成立，系个体工商户，经营范围：歌厅服务、餐饮服务。 一审法院认为，好唱公司依法获得第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”注册商标，上述商标均在有效保护期内，在核定的服务项目上享有注册商标专用权，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，百渡纯歌厅经营KTV业务，与涉案商标核定使用的服务类别相同，经比对，百渡纯歌厅在其经营门店招牌、宣传海报、装修、名片等上使用的“百渡纯K”字样并突出显示了字母“k”，该突出的字母“k”与涉案第8299448号“”，“百渡纯K”的“纯K”与第11727497号“”商标相同，与第11727503号“”商标相近似，百渡纯歌厅虽经他人授权取得第17513223号“百渡纯K”商标使用权，但其前述突出的不规范使用行为，起到了区别服务来源的作用，属商标意义上的使用，容易使相关公众误认百渡纯歌厅经营的KTV与好唱公司已开设的KTV有特定的联系，该行为属于商标法规定的侵犯注册商标专用权的行为。好唱公司要求百渡纯歌厅停止侵权、赔偿损失的理由成立，予以支持。好唱公司主张被告在美团网、微信公众号发布的宣传内容中使用“纯k”文字及服务标识，侵犯了好唱公司上述涉案注册商标专用权，提供的证据不予确认，故好唱公司涉及该部分的诉讼请求，不予支持。至于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、百渡纯歌厅侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度、当地的消费水平、好唱公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿25000元。对于好唱公司主张百渡纯歌厅在经营现场门头及网络宣传中使用涉案注册商标标识，构成不正当竞争行为，该行为已经认定构成商标侵权，其合法权益已得到商标法的保护，好唱公司未提供证据证明百渡纯歌厅的使用行为同时构成不正当竞争。为此，好唱公司依据反不正当竞争法提起的相关主张，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）立即停止侵害好唱公司第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标专用权的行为，即规范使用“百渡纯K”注册商标，其他突出使用的变形“k”均予变更为与“百渡纯K”商标相同的“K”；二、百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）于判决生效之日起十五日内赔偿好唱公司经济损失25000元（含维权的合理费用）；三、驳回好唱公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由好唱公司负担4180元，百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）负担4620元。 二审期间，上诉人好唱公司向本院提交了纯K经营指导合同及转账记录两份，拟证明一审判决远低于好唱公司在全国各地区的商标许可费，不足以弥补上诉人的经济损失。被上诉人百渡纯歌厅对上述证据的三性均有异议，认为上诉人早在2017年就开始对相关侵权行为进行起诉，合同有可能是为了诉讼而签订，且没有证据证明合同已实际履行，转账凭证为复印件，不应予以采信。经审查，本院对好唱公司提交的证据的真实性予以确认，但合同约定的费用并不仅限于商标许可使用费，故本院对该证据不予确认。 此外，被上诉人百渡纯歌厅在二审中自认，手机APP美团中的“百渡纯K”及微信公众号中的“东阳百渡纯智能量贩式KTV”的经营主体均为被上诉人；上诉人好唱公司在一审中补充提交的手机截图，经手机上网核实，真实性予以确认。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，百渡纯歌厅在其运营的美团页面及微信公众号文章中使用了“百渡纯K”字样。 本院认为，上诉人好唱公司系涉案第8299448号“”、第11727503号“”、第11727497号“”注册商标专用权人，且上述商标在有效期内，应受法律保护。被上诉人百渡纯歌厅在其经营的美团团购页面中使用“百渡纯K”字样，与其经授权取得的第17513223号“百渡纯K”商标相同，并未侵犯上诉人的涉案注册商标专用权。被上诉人在微信公众号的文章中使用“百渡纯K”字样，因商家可以通过公众号发布信息、提供服务，从而实现线上、线下互动的营销模式，被上诉人在公众号中使用上述标识，已具有区别商品或服务来源的功能，构成商标性使用。经比对，微信公众号文章中的“百渡纯K”字样突出显示了字母“k”，且该字母“k”与涉案第8299448号“”商标相同；“百渡纯K”的“纯K”与第11727497号“”商标相同，与第11727503号“”商标近似，侵害了好唱公司的商标专用权，故好唱公司主张百渡纯歌厅删除微信公众号中的侵权文字、图片的诉讼请求，本院予以支持。至于好唱公司主张百渡纯歌厅在装潢、微信公众号使用“纯K”标识同时构成不正当竞争行为，本院认为，本案中用于区分服务来源的“”、“”标识已被注册为商标，即该标识已具有注册商标权的专有性，纳入商标法的调整范围，在商标法明确规定前述情形属于商标侵权行为的情况下，应优先适用专门法的规定，不应再适用《反不正当竞争法》的规定以寻求额外保护。关于赔偿损失的数额，好唱公司并未提供其因侵权遭受损失或百渡纯歌厅因侵权获得利益的证据，虽然好唱公司在二审中提交了经营指导合同，但合同费用并不仅限于商标许可使用费，同时还要考虑到合同履行的地域、期限等因素。结合本案的实际情况，百渡纯歌厅系因未规范使用自身注册商标构成侵权、侵权行为在线上线下同时存在以及侵权持续的时间、规模等因素，本院确定百渡纯歌厅赔偿好唱公司经济损失及维权合理费用40000元。 综上所述，上诉人好唱公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初11215号民事判决； 二、被上诉人东阳市吴宁百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）立即停止侵犯上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司第8299448号、第11727497号、第11727503号注册商标专用权的行为，销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关微信公众号中侵权文字、图片等内容； 三、被上诉人东阳市吴宁百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及合理费用40000元； 四、驳回上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果被上诉人东阳市吴宁百渡纯歌厅（经营者：沈捍忠）未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担4048元，东阳市吴宁百渡纯歌厅负担4752元；二审案件受理费8800元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担4048元，东阳市吴宁百渡纯歌厅负担4752元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇一九年六月六日 代书记员 徐圆圆