江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民初237号原告：江西临川建筑安装工程总公司。法定代表人：李光发，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖志华，江西衡业律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖少华，男。被告：共青城华森置业有限公司。法定代表人：张志华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王辉明，江西惟民律师事务所律师。委托诉讼代理人：李滕，江西惟民律师事务所律师。原告江西临川建筑安装工程总公司（以下简称“临川建安公司”）与被告共青城华森置业有限公司（以下简称“华森置业公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月11日立案受理后，依法组成合议庭于2018年6月18日公开开庭进行了审理，原告临川建安公司的委托诉讼代理人廖志华、廖少华，被告华森置业公司的法定代表人张志华及其委托诉讼代理人王辉明、李滕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告临川建安公司诉称，2011年11月2日，原告通过招投标形式中标承建被告开发的“和熙家园”一期工程，并签订有《建设工程施工合同》及补充协议。该工程于2014年8月10日综合验收合格并交付使用，经审核该工程总工程款188,209,858元，被告支付了部分工程款后尚欠46,889,576元，经原告多次催讨，被告以种种理由拒不支付。为此，原告依法提起诉讼，请求：1、责令被告立即给付工程款及利息46,889,576元及判决工程款优先受偿；2、本案诉讼费由被告承担。后原告临川建安公司增加诉请：要求被告华森置业公司支付违约金100万元（暂定，最终以未付工程款总额按每天千分之一计算），但在本案审理过程中，原告临川建安公司又表示自愿撤回增加上述诉请。被告华森置业公司答辩称，一、双方建设工程施工合同关系属实，但涉案施工合同项下施工任务并非全部由临川建安公司实际施工完成，未施工的该部分工程应当在结算时据实扣减。2011年11月7日，答辩人华森置业公司与被答辩人临川建安公司签订《建设工程施工合同》（简称“施工合同”）。施工合同就工程内容、承包范围以及各自的权利义务等事项进行了明确约定，其中施工内容为共青城市“和熙家园”小区第1、2、6、7、3、4、5、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼，会所及上述楼号所属地下车库（建筑面积约16万m）；承包范围为土建、装饰、水电安装等施工总承包；承包方式为按照上述承包范围和施工总承包管理范围，对本工程采用包工、包料、包工期、包质量和包安全的施工总承包方式，并承担合同文件规定的所有责任和义务；计价方式为暂定造价约壹亿元，本工程最终造价，在工程竣工后，由承包人编制工程造价结算书，由发包人进行审核并出具结算造价审定单，经发包人、承包人确认后确定；合同工期为487天等。实际施工过程中，因临川建安公司将涉案工程层层转包、分包，导致严重影响工期，且无法按施工合同全部内容完成相应施工任务。为了尽量减少工期延误等负面影响，华森置业公司把部分单项工程分包给第三方施工队伍进行建造，具体包括：（1）消防工程：（2）水电工程：（3）电梯工程：（4）防火门、防盗门：（5）柱基工程：（6）土方工程：（7）干挂石工程：（8）会所外墙等三十多项工程。该部分工程款亦由华森置业公司直接与施工队伍进行结算支付，故临川建安公司在主张涉案工程结算价款时应当据实扣除未实际施工的该部分工程款。从临川建安公司诉状陈述的相关事实理由以及举证材料来看，显然该公司有意隐瞒上述重大案件事实。二、临川建安公司起诉时所提交的《工程结算书》系单方编制，不能作为定案依据，更不能作为工程款的结算依据。根据临川建安公司起诉时所提交的证据材料，临川建安公司所主张的工程总价款数额是根据该公司单方面于2017年3月22日、2017年4月11日、2017年4月12日、2017年4月26日、2017年4月27日分五次自行编制的《工程结算书》计算得来。毫无疑问，该《工程结算书》不得作为定案依据，理由如下：（1）该《工程结算书》系临川建安公司单方面自行编制，且编制时间在本案起诉前不久，该《工程结算书》从未提交给华森公司：（2）该《工程结算书》不仅内容不完整，且多处存在明显错误，如没有据实扣减未实际施工的单项工程、计价及取费方式错误等：（3）临川建安公司目前起诉时提交的《工程结算书》，与该公司之前提交给答辩人且经双方多次核对的《工程结算书》内容不同、结果也不相同，由此说明，临川建安公司对《工程结算书》的编制是非常随意的，其单方编制的《工程结算书》不能作为涉案工程款的结算依据。三、涉案工程造价应当以双方当事人起诉前反复核对，且已经委托第三方审价公司作出的审价报告为准。早在2015年9月19日，临川建安公司就已经向华森置业公司提交了《工程结算书》，华森置业公司收到上述所提交的《工程结算书》后，在征得其同意的前提下，及时委托了江西浔达造价咨询有限责任公司（以下称“审价公司”）对案涉工程结算价款进行审核。审核过程中，审价公司组织双方工程预算工作人员对工程数量、工程价等进行了多次反复核对。除了小部分计价范围、计价内容存在疑义，绝大部分工程价款其实已经没有争议，双方为此先后于2016年8月16日、2016年8月24日签订过多次会议纪要及相关文件。2017年7月18日，华森置业公司向临川建安公司邮送了案涉工程造价的初审报告，并收取其回复意见。之后，审价公司又对其反馈的问题也逐一进行了回复并反复核对。2017年10月9日，审价公司出具了正式的《工程结算造价市核书》，并送达给了双方当事人。经过审核，案涉工程总造价为146,646,743．97元，而非临川建安公司诉称的188,209,858元。因此，涉案工程总造价应当以审价公司最终作出的审价报告为准。四、答辩人已实际支付给被答辩人的工程款为157,102,462元，不仅不拖欠被答辩人的工程款，且存在超额支付的情形。首先，被答辩人诉称答辩人仅支付了141,320,282元工程款（诉称的总工程款188,209,858元－尚欠工程款46,889,576元）明显与事实不符。经答辩人的财务会计人员核对，自案涉项目开工至2017年9月30日止，答辯人已累计向被答人支付工程款157,102,462元，而非被答辩人诉称的仅支付工程款141,320,282元。其次，《工程结算造价审核书》审核的案涉工程总造价为146,646,743.97元，而答辩人已支付工程款157,102,462元，这足以说明答辩人不仅已将应付的工程款支付完毕，且已超额支付1,045,718.03元，对于该部分款项，答辩人已经向中院提起诉讼，要求被答辩人及其他有关责任人员予以返还，中院院业已受理，案号为（2017）赣04民初239号。因此，临川建安公司主张欠付工程款明显与事实不符。原告临川建安公司为支持其诉请，向本院提交了以下证据：第一组证据：原、被告营业执照复印件、企业信息、原告法定代表人身份证明，证明：原、被告的诉讼主体资格。被告华森置业公司质证称，三性无异议。第二组证据：中标通知书一份、建筑工程施工合同一份、补充协议一份，证明：原告经合法程序与被告建立了建设工程承包合同关系，确定了双方的权利与义务。被告华森置业公司质证称，对中标通知书、建筑工程施工合同、补充协议的真实性无异议，关联性有异议，原告实际建造的工程范围及工程数量应当以施工过程中的相关资料据实认定，被告有证据证实合同内的部分单项工程原告未实际施工，而是有被告另行发包给第三方施工完成。第三组证据：工程结算书（1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼共计21栋，及上述楼栋的地下室、会所及上述楼栋的水电工程），证明：工程量工程款为188,209,858元。被告华森置业公司质证称，对该证据三性均有异议，理由：1、上述工程结算书从未送交给被告，纯属为了本案的诉讼向法院提交，被告也是在人民法院收到了上述结算书，所以该结算书的编制及送达程序不符合施工合同的约定及住建部关于建设工程价款管理办法的有关规定；2、上述工程结算书和原告之前所送交给被告的、并且经双方多次反复核对的工程结算书存在重大出入，如此说明了原告编制工程结算书随意性很大；3、涉案工程的总造价应当以双方反复核对并且已经委托工程造价咨询公司进行审核确认的结果为准，如有争议的部分可以提出重新复核。总之原告所举的上述结算书不能作为定案依据。第四组证据：2013年7月11日及2014年7月28日的协议两份，证明：原、被告通过协商，双方终止了二期工程的承包合同关系。被告华森置业公司质证称，对该组证据三性均无异议。第五组证据：函件四份，证明：原告多次向被告催要工程款。被告华森置业公司质证称，对该2012年6月15日、2012年6月8日函件的真实性有异议，该两份函件为复印件，对另外2014年12月23日及2013年1月4日函件的真实性无异议，关联性有异议，该两份函件没有被告的签收记录，无证据显示被告已经实际收到上述两份函件。第六组证据：竣工验收备案表十五份，证明：涉案工程已竣工验收。被告华森置业公司质证称，对该组证据三性无异议，地下室有备案表，备案表虽显示地下室已竣工验收，但实际未竣工，也未加盖竣工验收备案专用章。被告华森置业公司为支持其辩称，向本院提交了以下证据：第一组证据：1、2011年11月2日《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》两份，证明：1、华森置业公司将和熙家园一期工程发包给临川建安公司，双方形成建设工程施工合同关系，但临川建安公司随后将涉案工程违法转包给胡国发，胡国发再分包给廖少华、苏荣、万小龙等实际施工人；2、合同约定1-21、24号楼、会所及上述楼号所属地下车库（建筑面积约16万m2），承包范围为土建、装饰、水电安装等施工总承包及承包方式的约定；3、合同工期总日历天数为487天，同时合同约定的开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年12月30日。原告临川建安公司质证称，对《中标通知书》、《建设工程施工合同》三性无异议，《建设工程施工合同补充协议》以我方提交的证据为准，对被告提交与我方提交的不一致的不予认可。第二组证据：1、1-14#楼招投标情况书面报告、2、15-21#楼、24#楼建筑工程施工许可证（编号：360426201112190101）、3、建设工程施工许可证（编号：360426201205240101）、4、1-4、6-14#楼竣工验收备案表、5、15-21#楼、24#楼、会所竣工验收备案表、6、（2017）赣04民初239号《案件受理通知书》，证明:1、涉案工程具体开工时间为2011年11月20日，合同竣工日期为2013年12月30日，合同约定涉案工程日历天数为487天；2、涉案工程实际竣工验收日期分别为2016年12月5日、2017年4月28日，临川建安延误工期长达1356天，根据上述施工合同及补充协议约定应承担违约责任，华森置业公司已另案主张。原告临川建安公司质证称，对该组证据真实性无异议，但对被告地下室的竣工验收备案表，以原告方提交的证据为准。第三组证据：1、《工程结算书》；2、《委托合同》，证明：1、就涉案工程结算事宜，临川建安公司于2015年9月19日提交《工程结算书》；2、华森置业公司于2015年9月16日委托江西浔达造价咨询有限责任公司对涉案工程总造价进行审核。原告临川建安公司质证称，对工程结算书，以原告提交的工程结算书为准，对委托合同真实性无异议，但是被告单方委托的，原告不知情。第四组证据：1、《工程竣工验收签到表》、《验收专题会议纪要》、2、《通知》、3、《和熙家园土建筑施工项目汇总》、《和熙家园材料及部分工程项目签证单单价汇总》、《工程联系单变更事宜汇总》、4、《关于尽快落实预决算的函》、5、《关于进行和熙家园1-4#、6-14#工程结算审核核对的函》、6、《会议签到表》及《审计会议纪要》、7、《会议签到表》及《五方验收会议纪要》、8、《工程竣工验收签到表》、9、《工程预算书》，证明：1、2015年10月13日，原、被告就涉案工程土建施工项目（含楼地面工程、砌体工程、内外粉刷及外装饰工程、门窗、轻钢雨棚工程、甲方外包项目的费用计取由双方负责人商议解决）、水电施工项目汇总（乙方包工包料项目、乙方包工项目）、材料及部分工程项目签证单价（PVC管、聚乙烯丙纶防水卷材、外墙砖、铝合金窗、阳台栏杆等）及工程联系单变更等进行了书面确认；2、就涉案工程造价事项，原、被告进行过多次沟通、协商，同时双方在审价公司主持下进行过多次磋商；3、除上述已确定部分外，就涉案工程实际施工范围及结算等存在争议的仅有2017年2月24日《审计结果讨论会会议纪要》所载明的25条内容范围，其他无争议。原告临川建安公司质证称，对该组证据上加盖的“江西临川建筑安装工程总公司”公章的真实性有异议，因为原告方在该项目施工现场上所用的公章为“江西临川建筑安装工程总公司和熙家园项目部”公章而未使用“江西临川建筑安装工程总公司”公章。对该组证据中的所有签到表都认可，但对会议纪要的内容不认可；对《通知》无法核实；对该组证据第三项真实性有异议，没有原件，都是扫描件；原告方未收到过《关于尽快落实预决算的函》；也未收到《关于进行和熙家园1-4#、6-14#工程结算审核核对的函》；原告认可《工程竣工验收签到表》；对《工程预算书》原告不认可，没有原告方确认。第五组证据：1、《关于“和熙家园”项目一期工程结算造价初审报告的函》；2、2017年7月28日和熙家园项目部负责人廖少华向华森置业出具的《收条》、3、《工程结算造价审核书》及送达凭证，证明：1、2015年12月29日，华森置业公司就涉案工程委托审价公司进行审核后的初稿结算金额为140,182,967.2元；2、经双方继续核对并反馈意见后，审价公司最终审核确认涉案工程总造价为146,646,743.97元。原告临川建安公司质证称，对该组证据不予认可，是被告单方委托审计出来的，未经过原告的确认。第六组证据：1、《承诺书》、2《施工经济承包合同》、3、《授权委托书》、4、《授权委托书》6份、5、2012年5月9日《函告》6、2012年7月2日《函告》、7、《告知函》8、《介绍信》、9、《委托书》、10、《工作函告》、11、《委托书》，证明：1、临川建安承接涉案工程后将该工程违法转包给胡国发，后胡国发再分包给廖少华、苏荣、万小龙等人进行施工；2、实际施工人具体施工范围如下：潘中仁（1、2、6、7），艾勇（11、12、13），万小龙（3、4、8、9），苏荣、李金龙（14、17），廖少华（10、15、16、17、18、19、20、24、地下室），戴清和（21）。原告临川建安公司质证称，对其真实性无异议，对该组证据证明目的不认可，上面所涉及的施工人员是原告方所派驻现场的施工队伍，其负责现场的施工事宜。同时根据我方提交的第四组证据可以证明我方与被告方之间的工程施工事宜已经了结，故不存在分包、转包关系。第七组证据：1、《临川建安送审结算书与本次起诉提交法院结算书对比分析表》、2、涉案项目共计21栋楼地下室出具的《审核说明》、3、《主要工程量核减统计表》、4、《和熙家园1#-4#、6#-21#、24#楼及会所地下车库临川建安未施工项目工程及付款情况》，证明：1、临川建安公司此前送交审价的《工程结算书》与本次起诉提交给法院《工程计算书》存在巨大差异，故临川建安公司编制工程结算书随意性极大；2、施工合同范围有部分单项工程临川建安公司并未实际施工，而是由华森置业公司另行委托第三方施工并支付相应费用，由第三方实际施工范围主要包括：土方工程、车库顶补填土方、桩基工程、强电工程、弱电工程、车库弱电安装工程、给水工程、消防工程等共计37项，华森置业公司为此共计支付3,606.51万元工程款给第三方；3、就临川建安公司此前送交审计的《工程结算书》，审价公司经反复审核后，审减金额为88,381,316.48元。原告临川建安公司质证称，对该组证据真实性无异议，关联性有异议：关于工程量确定我方提交的证据已经经过原、被告一致确认，故应当以原告方提交的证据为准。关于被告委托第三方施工与原告无关，原告所计算的工程量未包含第三方施工的施工内容。第八组证据：《201-209队施工队及项目部支付工程款明细》及相应凭证一组，证明：自涉案工程项目开工至临川建安公司提起本诉时止，华森置业公司共支付工程款达157,102,462元，超额支付10,455,718.03元。对于该组证据，经原、被告双方核对，原告对被告主张的已付工程款143,371,911元无异议，对剩余的15,552,707元不予认可。本院经审理查明，2011年11月2日，原告临川建安公司通过招投标程序中标被告华森置业公司开发的共青城和熙家园小区商住宅工程的施工。原告临川建安公司与被告华森置业公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，原告临川建安公司承建被告华森置业公司开发的位于共青城老啤酒厂院内和熙家园一期工程，工程内容包括：1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼、会所及上述楼号所属地下车库（建筑总面积约16万m2）；开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年12月30日。同时，合同还就工程质量、价款等进行了约定。双方还签订了《建筑工程施工合同补充协议》，就工程质量标准、结算方式、付款方式等进行了约定。上述合同签订后，原告临川建安公司进场施工，除了5号楼未施工外，对本案其他楼栋的工程均已进行了施工。本案在审理过程中，因双方对涉案工程未进行结算，原告临川建安公司向本院申请就涉案工程造价进行司法鉴定，本院依法予以准许，并依法委托江西德隆工程造价咨询有限公司作为本案工程造价的鉴定机构。2019年6月3日，江西德隆工程造价咨询有限公司出具赣德隆工程鉴[2019]第005号《工程造价鉴定意见书》，出具鉴定结果为：一、和熙家园小区1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼、会所及上述楼号所属地下车库工程造价为161，821,468.83元，其中包含被告提出由其施工完成的土方、干挂石材及电梯厅地面砖等争议造价5，883,586.10元；二、在鉴定过程中，原告方提出对鉴定材料中“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”的真实性有异议，根据相关鉴定材料对和熙家园材料及部分工程项目根据《江西省建筑、装饰工程消耗量定额及单位估价表》进行了重新计价，根据重新计价后的鉴定金额为165,135,639.12元，其中包含被告提出由其施工完成的土方、干挂石材及电梯厅地面砖等争议造价5，883,586.10元。上述鉴定意见作出后，本院组织双方当事人进行质证，通过质证，双方当事人对该鉴定意见的部分内容均表示持有异议。经双方当事人申请，本院依法要求江西德隆工程造价咨询有限公司的相关鉴定人员出庭接受质询。在质询过程中，该鉴定机构表示，对于鉴定意见中的部分内容仍需进行核实，后该鉴定机构于2019年6月24日向本院出具《工程造价补充鉴定意见书》，补充鉴定结果为：一、确定和熙家园小区1、2、3、4、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼、会所及上述楼号所属地下车库工程造价的补充鉴定金额为3，623，576.66元，原鉴定意见造价金额为161,821,468.83元，即补充鉴定后的鉴定结果为165,445,045.49元，其中包含被告提出由其施工完成的土方、干挂石材、电梯厅地面砖、地下室细石砼找平及会所外墙漆等争议造价6,239,123.94元；在鉴定过程中，原告提出对鉴定材料中“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”的真实性有异议，根据相关鉴定材料对和熙家园材料及部分工程项目根据《江西省建筑、装饰工程消耗量定额及单位估价表》进行了重新计价，根据重新计价后的补充鉴定金额为：3,404,237.45，原鉴定意见金额为165,135,639.12元，即补充鉴定后的鉴定结果为168,539,876.57元，其中包含被告提出由其施工完成的土方、干挂石材、电梯厅地面砖、地下室细石砼找平及会所外墙漆等争议造价6,239,123.94元。对于该补充鉴定意见，双方当事人进行质证并向鉴定机构进行询问后，鉴定机构又出具了《工程造价二次补充鉴定意见书》，载明：16、18、19、21、24号楼因原鉴定造价存在铝合金窗及外墙面砖等工程量少算、错算，现根据实际工程量予以修正，需在1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、24号楼、会所及上述楼号所属地下车库工程补充造价鉴定意见书（非定价）后予以增加641,765.14元，定价部分造价需增加572,047.13元。在本案工程造价鉴定过程中，原告临川建安公司提出，对被告华森置业公司提交并作为鉴定材料的“和熙家园土建施工项目汇总”中“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总”上加盖的原告临川建安公司的公章有异议，并申请对该公章的真伪进行司法鉴定。为了准确查明本案的事实，对于原告临川建安公司的该项鉴定申请，本院依法予以准许，并依法委托本院技术处，但在本院技术处依法组织双方当事人抽选好鉴定机构后，原告临川建安公司撤回了鉴定申请。另查明，原告临川建安公司对被告华森置业公司主张的已付工程款总额143,371,911元无异议，但对被告华森置业公司主张的其余已付工程款总额15,552,707元不予认可。再查明，原告临川建安公司为本次工程造价鉴定支付了鉴定费1,132,630元。本院认为，本案的争议焦点为：一、原告临川建安公司承建涉案工程的总造价是多少？二、被告华森置业公司的已付工程款总额是多少？三、原告临川建安公司对涉案工程是否享有优先受偿权？对于争议焦点一，即原告临川建安公司承建涉案工程的总造价是多少？根据江西德隆工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见及后续补充意见，其中一种鉴定意见是采纳了被告华森置业公司提供的“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”中所确定部分工程项目材料的计价方式，另一种鉴定意见则是在未根据该份“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”中所确定部分工程项目材料的计价方式内容，但是在结合双方提供的其他鉴定材料，其中包含被告华森置业公司在本案审理过程中提供的相关工程联系单等内容予以鉴定的。关于被告华森置业公司提供的“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”这一证据，原告临川建安公司表示，该份证据不是原件，故不予认可。经本院向被告华森置业公司进行确认后，被告华森置业公司未能提供出该份证据的原件予以核对，而本院亦无法核实其真实性，故对被告华森置业公司提供的该份“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”证据的真实性不予确认。被告华森置业公司提出，该份“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”虽没有原件，但是其所提供的与原告临川建安公司往来的工程联系单可以佐证该份证据上的内容是与事实相符的。对于被告华森华森置业公司提供的相关工程联系单，本院认为，根据被告华森置业公司的举证及意见，其提供工程联系单是为了证明原、被告双方已就涉案工程的部分材料价格达成了一致意见。而工程联系单是发包方和施工方就工程日常工作事情进行联系的一种单据或者说是函件，而双方就工程项目价格的约定或者调整实质上是一种合同约定或者变更，一方发出工程联系单并载明其对某项工程项目计价方式的意见仅为其单方的意思表示，如需将该单方意思表示转化为双方的共同意思表示，应征得工程联系单相对方的明确同意。结合原告临川建安公司向被告华森置业公司发出的工程联系单亦可反映双方在工程联系中的交易习惯，原告临川建安公司发出的工程联系单上载明了其对相应工程项目计价方式的意见，而被告华森置业公司则在业主审核意见一栏对原告临川建安公司的意见进行了变更，因被告华森置业公司的意见未最后经过原告临川建安公司的明确同意，应视为双方对该部分工程项目计价未形成一致意见。同时，被告华森置业公司发送给原告临川建安公司的工程联系单虽有原告临川建安公司相关人员的签字，但不能证明原告临川建安公司已同意工程联系单上的计价方式。综上，本院认为，因被告华森置业公司无法提供“和熙家园材料及部分工程项目签证单价汇总表”原件予以核实，本院依法采纳鉴定机构出具《工程造价补充鉴定意见书》中的第二种鉴定意见，即非定价部分中的鉴定结果168,539,876.57元，加上《工程造价二次补充鉴定意见书》中增加的工程造价641,765.14元，即169,181,641.71元，其中包含被告提出由其施工完成的土方、干挂石材、电梯厅地面砖、地下室细石混凝土找平及会所外墙漆等争议造价6,239,123.94元。对于鉴定结论中确定的土方、干挂石材、电梯厅地面砖、会所外墙漆及地下室细石混凝土找平等争议造价6,239,123.94元，本院认为，原告临川建安公司已认可涉案工程的干挂石材、电梯厅地面砖、会所外墙漆、地下室细石混凝土找平及部分土方工程系由被告华森置业公司交由第三方所施工，同时，被告华森置业公司也已提供证据证明其将该部分工程另行分包给案外人进行施工。原告临川建安公司称，被告华森置业公司在未经其同意的情况下将上述工程分包给案外人进行施工，属于违法分包，本院认为，被告临川建安公司分包的上述工程非主体工程，且原告临川建安公司未提供充分的证据证实双方已就上述施工范围进行了明确约定。故对被告华森置业公司主张将争议造价从原告临川建安公司的工程造价中予以扣除的意见，本院予以采纳。被告华森置业公司称，鉴定机构在对地下室防水等工程量进行确定时未根据被告华森置业公司提供的经双方签字确认的“地下防水面积明细单”，故在计算该部分工程量时与事实不符。根据鉴定机构的鉴定意见及相关答复，其确定该部分工程的工程量是依据双方提供的2015年11月20日签订的地下室界限图，而被告华森置业公司提供的该份“地下防水面积明细单”系于2013年1月17日形成，即早于双方确认的地下室界限图，而被告华森置业公司无法证明该“地下防水面积明细单”系双方就该部分工程量的最终确认，也未能提供其他证据证实后形成的地下室界限图中有原告临川建安公司未施工的部分。故对被告华森置业公司的该项辩称，本院不予采纳。综上，原告临川建安公司所完成的涉案工程总造价为：169,181,641.71元-6,239,123.94元＝162,942,517.77元。对于争议焦点二，即被告华森置业公司的已付工程款总额是多少？关于被告华森置业公司的已付工程款，因原告临川建安公司对被告华森置业公司主张的已付工程款总额143,371,911元无异议，本院予以确认。对于被告华森置业公司主张的其余已付工程款总额15,552,707元，本院认为，第一，对于被告华森置业公司提交的2014年1月16日746,496元的借据及江西省抚州市临川区人民法院的协助执行通知书、执行裁定书，以证明其已支付工程款746,496元。对此，本院认为，江西省抚州市临川区人民法院执行裁定书中载明，查封财产价值为550,000元，与被告华森置业公司提供的收据中载明的金额不一致；江西省抚州市临川区人民法院的协助执行通知书载明查封的财产为胡国发所有在临川建筑安装工程总公司和熙家园项目的房产；另被告华森置业公司未提供证据证明江西省抚州市临川区人民法院已对查封的财产进行实际执行，故对被告华森置业公司主张将该笔款项作为已付工程款的意见不予采纳。第二，对于被告华森置业公司提交的2014年12月5日405,826元的借据、委托书，以证明其通过抵扣房款的形式支付工程款405,826元。本院认为，因原告临川建安公司项目部出具的《委托书》中载明苏荣有权处理涉案工程的决算事宜，戴清和可以办理收取涉案21号楼的工程款，被告华森置业公司根据原告临川建安公司的上述授权委托，将405,826元以抵扣购房款的形式支付工程款，具有事实依据，被告华森置业公司主张将该笔款项作为其已支付工程款的理由可予采纳。第三，对于被告华森置业公司提交的2015年1月20日424,557元借据中的259,557元及委托书，本院认为，该借据中的借款人为苏兰，且无原告临川建安公司项目部的公章，而被告华森置业公司未提供证据证实苏兰有权办理涉案工程的结算及收款事宜；同时，该借据上的其他内容包括被告华森置业公司的法定代表人张志华注明的“经李总熊纲焱同意实抵工程款259557元”、苏荣注明的“情况属实”等内容无法确认与该借据出具的时间关系；另该借据中载明的借款金额为424557元，但被告华森置业公司仅主张其中的259557元，而不是一并主张该借据中的全部借款金额，与常理不符。故对被告华森置业公司主张将该笔款项作为已付工程款的意见不予采纳。第四，对于被告华森置业公司提交的钢材供应合同、执行和解协议、江西省九江市中级人民法院（2014）九中民二初字47号民事判决书、江西省高级人民法院（2015）赣民二终字第11号民事判决书及共计200万元的转账凭证，以证明其垫付材料款200万元。本院认为，根据已经生效的民事判决书确认的事实，被告华森置业公司对于原告临川建安公司债务不能清偿部分的40%承担连带赔偿责任；同时，《执行和解协议》是由共青城鑫冶钢铁有限公司与被告华森置业公司之间签订，并未重新确认原告临川建安公司与被告华森置业公司在该案中的法律关系，被告华森置业公司所支付的上述200万元亦是依据该案生效的民事判决书及其与共青城鑫冶钢铁有限公司之间的签订《执行和解协议》，在本案原告临川建安公司未同意的情况下，其不能将上述款项直接作为本案的已付工程款。故对被告华森置业公司主张将该笔款作为已付工程款的理由不予采纳。第五，被告华森置业公司提交2012年1月21日由刘宝林出具的40万元借据及转账凭证，以证实其垫付材料款40万元。本院认为，该借据为案外人刘宝林提供，被告华森置业公司主张其系为原告临川建安公司代付的材料款，应从本案工程款中予以扣除，但原告临川建安公司对此不予认可，且被告华森置业公司未提供其他证据证实其支付的该笔款项系经原告临川建安公司确认并同意代为支付材料款的事实，故对其该项辩称意见，本院不予采信。第六，被告华森置业公司主张其通过归还原告临川建安公司欠付韩鸫借款的形式支付工程款13,555,228元，应当作为本案的已付工程款，原告临川建安公司表示，其仅认可该笔款项中的9,703,000元作为被告华森置业公司已付工程款，剩余3,852,228元不予认可。本院认为，通过原、被告之间对该笔款项的对账情况及被告华森置业公司提交的证据，被告华森置业公司主张的上述款项均为原告临川建安公司在涉案工程施工过程中向被告华森置业公司及其原法人韩鸫预借的款项或者被告华森置业公司及其原法人韩鸫为原告临川建安公司代付的材料款。原告临川建安公司认为，上述款项中，被告华森置业公司仅实际支付款项或者代付材料款9,703,000元，其余款项均未实际支付。本院认为，根据被告临川建安公司提供的证据及双方的对账情况显示，该13,555,228元借据是由多项款项组成的，原告临川建安公司也在出具该借据之前向被告华森置业公司发送过将工程预借款抵作工程款的申请，原告临川建安公司作为涉案工程的施工方及涉案工程的工程款受益人，在出具借条特别是如此巨额的借据时，应予以慎重。原告临川建安公司在认可该笔款项中的大部分金额时，对其他款项不予认可，但未给出具体、合理的理由和依据。因此，在被告华森置业公司提供的款项组成可以印证上述借据来源的情况下，应当予以认定。故对被告华森置业公司主张将13,555,228元作为其已付工程款的意见，本院予以采纳。第七，被告华森置业公司主张，其根据原告临川建安公司的指示，以应当退还的保证金1,283,600元用于归还案外人韩鸫的借款，该款项应作为本案的应付工程款。本院认为，根据被告华森置业公司的主张，该笔款项是应当退还给原告临川建安公司所缴纳的保证金，此与工程款是不同的的法律概念，且并非在本案工程款中直接预留的工程保证金，而是原告临川建安公司在涉案工程施工过程中向被告华森置业公司缴纳的保证金，在原告临川建安公司不予认可的情况下，被告华森置业公司将该笔款项作为其已付工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。第八，被告华森置业公司主张，其通过代原告临川建安公司归还案外人李生元、熊金根、熊纲焱借款的形式抵扣工程款348万元+150万元（熊纲焱）+150万元（熊纲焱），应当计入本案的已付工程款中。本院认为，关于被告华森置业公司提交的2012年3月5日的570000元借据及相关付款凭证，借据上有涉案工程项目经理崔鲁军的签字确认，同意付李生元570000元，且被告华森置业公司已将该笔款项转至李生元的账户，故对该笔款项，本院予以确认为被告华森置业公司的已付工程款。关于被告华森置业公司提交的2014年1月29日的借据及支付给李生元100万元、熊金根31万元、熊纲焱150万元共计281万元的付款凭证，被告华森置业公司提交的借据上注明为“208预借工程款”，且加盖有原告临川建安公司的项目部公章，同时有相应的付款凭证，且与原告临川建安公司出具的《和熙家园208队退回个人投资款报告表》相对应，故对被告华森置业公司主张将该笔281万元作为其已付工程款的理由予以采纳。关于被告华森置业公司主张其于2012年1月21日以代付李生元借款的形式支付工程款30万元，应作为本案的工程款，并提供原告临川建安公司出具的《对于年终工程材料款暂扣通知》，但该暂扣通知上的“付36万元给李生元”是添加上去的字迹，且没有相关的签字确认，同时，与后面注明的“195万元全部打到李生元卡中”不一致，故对被告华森置业公司主张的该笔款项，本院不予支持。关于被告华森置业公司提交的2013年10月24日200万元的借据，以证明通过抵案外人李生元、熊纲焱各100万元购房款的方式支付工程款200万元，经查，该借据上虽加盖有原告临川建安公司的项目部公章，但上面仅注明“以房抵”字样，而未明确系抵给李生元、熊纲焱，亦未有其他证据证实此系用以代原告临川建安公司归还李生元、熊纲焱的借款，故被告华森置业公司主张此为其已付工程款的理由不予采纳。关于被告华森置业公司提交的2013年6月9日30万元的借据及2013年6月17日转账至李生元的30万元凭证，因该借据上未载明该笔款项系用于支付李生元的借款，被告华森置业公司亦未证实其系在原告临川建安公司的指示或要求下向李生元支付该笔30万元，故对其将该笔30万元作为本案已付工程款的理由不予采纳。第九，被告华森置业公司提交2012年1月21日20万元转账凭证、材料款暂扣通知、2013年8月17日原告临川建安公司出具的150万元收据及2013年6月18日50万元的转账凭证，证明其通过归还熊纲焱借款的方式冲抵工程款220万元。本院认为，关于2012年1月21日20万元转账凭证及材料款暂扣通知，因该暂扣通知上注明的“转20万熊纲焱”系添加上去的字，且无相关人员签字确认，且与通知中的内容不一致，故对该笔款项，本院不予认定。关于2013年8月17日原告临川建安公司出具的150万元收据，收据上载明的是“返还质保金”，因此不能作为被告华森置业公司的已付工程款。关于2013年6月18日50万元的转账凭证，被告华森置业公司未提供充分的证据佐证其支付该笔款项系根据原告临川建安公司的指示或者要求进行的，因此不应予以采纳。综上，被告华森置业公司已经支付的工程款为：143,371,911元+405,826元+3,852,228元+570,000元+2,810,000元＝151,009,965元。综上，被告华森置业公司还应付原告临川建安公司的工程款为162,942,517.77元-151,009,965元＝11,932,552.77元。对于争议焦点三，即原告临川建安公司主张的工程款是否享有优先受偿权？《最高人民发关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。原告临川建安公司承建的涉案工程已经竣工验收合格，同时，涉案工程的工程价款系经过司法鉴定予以确定，即本案被告华森置业公司应给付涉案工程价款的时间为司法鉴定确定的工程造价之日。因此，原告临川建安公司主张的建设工程价款优先受偿权符合上述法律规定，可予支持。综上，原告临川建安公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民发关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条的规定，判决如下：一、被告共青城华森置业公司于本判决生效后十日内向原告江西临川建筑安装工程总公司支付欠付工程款11,932,552.77元；二、原告江西临川建筑安装工程总公司对其施工的工程在11,932,552.77元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告江西临川建筑安装工程总公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费276248元，保全费5000元，共计281248元，由原告江西临川建筑安装工程总公司负担183248元，被告共青城华森置业有限公司负担98000元。鉴定费1132630元，由原告江西临川建筑安装工程总公司负担332630元，被告共青城华森置业有限公司负担800000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长  黄丽丽审判员  周 炜审判员  熊 涛二〇一九年六月二十八日书记员  徐思婷