四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初10982号 原告：成都市阜和机电设备工程有限公司。住所地：成都市金牛区西安路二道桥街48号附3、4号。 法定代表人：黄中枢，总经理。 委托诉讼代理人：彭立琼，四川道略律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐旭沁，四川道略律师事务所律师。 被告：深圳市宝鹰建设集团股份有限公司。住所地：深圳市南山区沙河街道华侨城东部工业区F1栋107C号。 法定代表人：古少波，董事长。 委托诉讼代理人：朱清华，男，1978年12月7日出生，汉族，住江西省九江市修水县，公司员工。 原告成都市阜和机电设备工程有限公司（以下简称阜和机电公司）与被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司（以下简称宝鹰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月29日立案受理后，依法适用简易程序，由本院审判员王静独任审判，本院经审理后于2016年7月1日作出（2016）川0191民初2275号民事判决，判决：一、被告宝鹰公司于本判决生效之日起十日内向原告阜和机电公司支付工程款340000元；二、驳回原告阜和机电公司的其他诉讼请求。原告阜和机电公司对判决不服，向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2018年3月19日作出（2017）川01民终5654号民事裁定书，认为二审中原告阜和机电公司提交了新的证据材料，致一审判决认定事实不清，遂裁定撤销本院（2016）川0191民初2275号民事判决，发回重审。本院于2018年6月20日立案后，依法适用普通程序，由本院审判员林旭担任审判长，与人民陪审员何蓉丽、人民陪审员祝捷组成合议庭，本院于2018年7月19日、2019年5月6日、2019年6月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告阜和机电公司的法定代表人黄中枢及委托诉讼代理人彭立琼、徐旭沁到庭参加诉讼，被告宝鹰公司的委托诉讼代理人朱清华到庭参加诉讼；第二次开庭，原告阜和机电公司的法定代表人黄中枢及委托诉讼代理人彭立琼到庭参加诉讼，被告宝鹰公司的委托诉讼代理人朱清华到庭参加诉讼；第三次开庭，原告阜和机电公司的委托诉讼代理人彭立琼到庭参加诉讼，被告宝鹰公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，故依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。 阜和机电公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令宝鹰公司支付剩余工程款390000元；2、宝鹰公司向阜和机电公司支付因逾期付款而致使阜和机电公司承担的相关违约损失，损失计算标准为自2013年11月27日起，以390000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率（3至5年期的年利率6.4%）的1.69倍计算至欠款实际付清之日止（暂计算至2018年7月4日为196968.37元）；3、宝鹰公司向阜和机电公司支付因逾期付款给阜和机电公司造成的实际损失74190元。事实和理由：阜和机电公司、宝鹰公司于2013年3月15日签订《中央空调工程安装合同》，约定由宝鹰公司向阜和机电公司总包的装饰工程提供中央空调供货、施工安装服务，工程地点为成都市高新区益州大道中段1800号，工期为50天，合同总价为1800000元。合同价款分四个阶段支付：签订合同后支付540000元、第一笔进度款为630000元、第二笔进度款为540000元、验收合格后支付尾款90000元。宝鹰公司逾期付款的违约金为每逾期一日按照合同总价的万分之五支付。合同签订后，阜和机电公司依约开始履行合同，但宝鹰公司未按照合同约定支付首笔款项及进度款。同时，宝鹰公司在施工过程中不断提出新增项目和变更，整个工程的增量（变更设计，要求合同外的施工和采购）共计290000元。因宝鹰公司拖延付款及变更设计，导致工程进度受到影响。施工过程中，在项目业主四川中电启明星公司（以下简称启明星公司）的协调下，阜和机电公司在宝鹰公司逾期付款的情况下仍然履行了交付空调及进场安装的义务。案涉工程于2013年9月完工，阜和机电公司向宝鹰公司提交了竣工结算资料，宝鹰公司将工程及资料移交给启明星公司。截至2013年9月30日，整个工程完工，阜和机电公司已履行完毕全部合同义务。2014年1月22日，宝鹰公司在工程移交给业主后既不向阜和机电公司支付工程款，也不与阜和机电公司办理工程结算。应阜和机电公司多次要求，在启明星公司的见证和协调下，宝鹰公司、阜和机电公司以签订《付款担保协议书》的形式对于工程的剩余尾款进行了确认。双方确认截至2014年1月22日，扣除宝鹰公司的已付款项，宝鹰公司尚欠阜和机电公司工程尾款1150000元。启明星公司在《付款担保协议书》上签字同意监督宝鹰公司在2014年4月15日前支付完毕。然而宝鹰公司仍未按照《付款担保协议书》的承诺履行付款义务。经阜和机电公司多次催收，直至2015年1月12日，宝鹰公司向阜和机电公司支付746000元，扣除宝鹰公司要求的总包管理费64000元及项目负责人李心丹个人借支的50000元，至今尚欠390000元未支付。经多次催收无果，为维护自身合法权益，阜和机电公司诉至本院。 宝鹰公司辩称，1、阜和机电公司主张案外人李心丹个人借款50000元与宝鹰公司无关；2、宝鹰公司在2015年1月12日已经向阜和机电公司支付了746000元，是阜和机电公司未按约定向案外人出借人还款，应由其自身承担责任；3、因为阜和机电公司自身违约且没有采取适当的措施，导致损失继续扩大，与宝鹰公司无关；4、阜和机电公司要求宝鹰公司承担的损失没有依据；5、如果认定宝鹰公司违约，阜和机电公司主张的违约金标准过高，在双方对违约金没有明确约定时应当适用中国人民银行同期贷款利率标准，请求人民法院依法调整，且阜和机电公司在主张违约金的同时又主张实际损失系重复主张；6、阜和机电公司与案外人成都迈思信息技术有限公司的借款合同案件中，判决确认的利息标准是以中国人民银行同期贷款利率为基准，目前中国人民银行的同期贷款利率是4.75%。 经审理查明，2013年3月15日宝鹰公司、阜和机电公司签订《中央空调工程安装合同》（以下简称《空调安装合同》），主要约定：1、根据宝鹰公司提供的施工建筑图及需要安装美的中央空调设备的设计方案图，作为双方签订合同的依据。2、合同总价1800000元，结算方式为：（1）签订合同后，首付总价的30%（即540000元）作为定金，阜和机电公司备料进场；（2）室内材料及人工进场付总价的35%（即630000元），阜和机电公司组织安装；（3）空调主机设备到场前付总价的30%（即540000元），阜和机电公司组织安装调试；（4）安装调试完毕，验收合格后三个月付总价的5%（即90000元），阜和机电公司交付宝鹰公司投入使用。3、工程名称为四川启明星办公场地，工程地点为成都市高新区益州大道中段1800号，工程内容为中央空调。4、宝鹰公司不得借故拖欠各种应付款，如逾期不付，每逾期一天，按照合同总金额的万分之五支付给阜和机电公司逾期违约金（节假日顺延）。5、宝鹰公司提供脚手架等一切现场施工需要设备，阜和机电公司需按合同总金额交纳3%管理费，阜和机电公司只提供设备发票，宝鹰公司出具施工发票，管理费施工完毕后宝鹰公司收取。 2014年1月22日，宝鹰公司、阜和机电公司签订《付款担保协议书》，约定：四川启明星信息技术有限公司（以下简称启明星公司）承诺督促宝鹰公司于2014年4月15日之前将阜和机电公司空调设备尾款结清，共计1150000元，如到期，宝鹰公司未能结清所有的工程款，由此给阜和机电公司所带来的相关借款违约责任及资金利息由宝鹰公司承担。 2015年1月12日，宝鹰公司向阜和机电公司支付了案涉工程款746000元。庭审中阜和机电公司自认宝鹰公司应扣除的总包管理费为64000元。 另查明，2013年8月27日，阜和机电公司和案外人成都迈思信息技术有限公司（以下简称迈思公司）签订《借款协议书》，约定：1、阜和机电公司向迈思公司借款390000元用于完成启明星公司相关空调工程事宜，无借款利率，借款期限为92天；2、宝鹰公司以启明星公司新办公场地装饰工程的增项工程作为担保，启明星公司将下一笔工程款支付给宝鹰公司以后，宝鹰公司付工程款给阜和机电公司，阜和机电公司应立即将390000元转回迈思公司账户；3、如有违约，阜和机电公司应当承担借款总金额200%的违约责任，并应当承担因诉讼发生的律师费、诉讼费、差旅费等。合同签订当日，迈思公司向阜和机电公司转款390000元。因阜和机电公司到期未还款，迈思公司于2015年10月15日诉至本院，案号为（2015）高新民初字第7420号，本院于2015年12月7日作出民事判决书，判决：阜和机电公司在判决生效之日起十五日内向迈思公司支付借款本金390000元及利息（利息计算方式为：从2013年11月27日起以390000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍计算至实际付清之日止）；阜和机电公司向迈思公司支付律师费20000元。阜和机电公司不服判决提起上诉，成都市中级人民法院于2016年7月4日作出（2016）川01民终1693号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。一审诉讼费、二审诉讼费合计19190元，由阜和机电公司承担。该民事判决书已生效。 再查明，2013年9月9日，阜和机电公司法定代表人黄中枢通过其个人银行卡账户向卡号为“62×××47”的个人银行卡账户转款50000元，未备注转款用途。庭审中，阜和机电公司陈述收款账户系李心丹的个人银行卡账户，并主张该款系宝鹰公司向阜和机电公司借支的案涉工程款。对此宝鹰公司不予认可，经审查，该份转账凭证字迹模糊、无法辨认。 另，本案中并无证据显示阜和机电公司具备承接案涉工程的相关资质。本案原审、二审及发回重审，阜和机电公司共计发生律师费35000元，有委托代理合同及代理费发票为证。 上述事实，有当事人的当庭陈述及《空调安装合同》及报价表、《付款担保协议书》、中国工商银行转账凭证、费用报销单、借记卡账户历史明细清单、中国光大银行电子回单、《借款协议书》、（2015）高新民初字第7420号民事判决书、（2016）川01民终1693号民事判决书、生效证明、中国光大银行特种转账凭证、民事诉讼委托代理合同、委托代理合同、代理费发票等证据在卷佐证。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中并无证据显示阜和机电公司具备承接案涉工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，阜和机电公司、宝鹰公司签订的案涉合同依法应为无效，对双方均不具有相应合同拘束力，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，于本案中，宝鹰公司对于阜和机电公司主张的案涉工程已竣工验收合格不持异议且双方通过签订《付款担保协议书》的方式确认了宝鹰公司尚欠付阜和机电公司的具体款项金额，应视为双方已办理结算，故阜和机电公司有权向宝鹰公司主张工程款。宝鹰公司、阜和机电公司签订的《付款担保协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。有关本案争议焦点现分述如下： 一、关于阜和机电公司向李心丹的转款50000元是否应纳入宝鹰公司应付款项范畴及宝鹰公司最终尚欠工程款金额认定的问题。本院认为，对于该笔50000元的款项，虽然阜和机电当庭提交了中国工商银行转账凭证予以佐证，但该转账凭证字迹模糊、无法辨认且宝鹰公司不予认可，故本院对此不予确认。本院认为，对于该笔款项的性质，首先，阜和机电公司在原审中陈述为李心丹的个人借款，在本次审理中主张该款系宝鹰公司向阜和机电公司借支的工程款，阜和机电公司对该笔款项的陈述前后不一致，有悖常理。其次，阜和机电公司未能举证证明宝鹰公司授权李心丹向阜和机电公司借款，应依法承担举证不利的后果。据此，本院认为阜和机电公司向李心丹个人账户转款的50000元不应纳入宝鹰公司应付款项范畴。 另，根据阜和机电公司、宝鹰公司签订的《付款担保协议书》，双方共同确认宝鹰公司尚欠阜和机电公司工程尾款1150000元，阜和机电公司在庭审中确认宝鹰公司已支付了746000元，应扣除的总包管理费为64000元，故本院认定宝鹰公司最终尚欠阜和机电公司的工程款金额为340000元（1150000元-746000元-64000元）。 二、关于宝鹰公司是否应当承担逾期付款的违约责任及违约责任的具体承担方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，合同成立后当事人可以在原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充，当事人可以依据要约、承诺等有关合同成立的规定，确定是否就变更事项达成协议。如果双方当事人就变更事项达成了一致意见，变更后的内容就取代了原合同的内容，当事人就应当按照变更后的内容履行合同。本案中，阜和机电公司、宝鹰公司在先期签订的《空调安装合同》中约定了宝鹰公司逾期付款的违约责任为每逾期一天按照合同总金额的万分之五支付逾期违约金，后双方通过签订《付款担保协议书》的方式将违约责任变更为“如到期，宝鹰公司未能结清所有的工程款，由此给阜和机电公司带来的相关借款违约责任及资金利息由宝鹰公司承担”。故本院认为，《空调安装合同》约定的违约金条款因该合同无效归于无效，但阜和机电公司有权按照双方后来签订的《付款担保协议书》向宝鹰公司主张违约责任。根据《付款担保协议书》，宝鹰公司应于2014年4月15日前结清案涉工程尾款1150000元，否则应承担“相关借款违约责任及资金利息”，宝鹰公司至今未支付全部工程款，已经构成违约，应当依照《付款担保协议书》的内容承担违约责任。阜和机电公司因案涉工程向案外人迈思公司的借款390000元因到期未能归还而产生逾期还款的违约责任已经生效判决予以确认，包括：逾期付款利息、律师费20000元以及一、二审的诉讼费19190元。宝鹰公司应当据此向阜和机电公司承担违约责任，故宝鹰公司应当承担逾期付款利息的标准为：以390000元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍的标准，自2013年11月27日起计算至实际付清之日止。另，宝鹰公司还应当承担阜和机电公司因借款纠纷产生的律师费20000元、诉讼费19190元。关于阜和机电公司要求宝鹰公司承担其因本案产生的律师费35000元的诉讼请求。本院认为，本案双方当事人并未就因案涉合同发生纠纷产生律师费的费用承担进行约定，阜和机电公司的该项请求无事实依据，故本院不予支持。 对于宝鹰公司辩称其在2015年1月12日向阜和机电公司支付工程款746000元，阜和机电公司在收款后未立即偿还借款属于自行扩大损失的主张。本院认为，《付款担保协议书》并未约定协议签订后，阜和机电公司在收到宝鹰公司的第一笔工程款后就应立即归还阜和机电公司的对外借款，阜和机电公司对收到的工程款，有权自主决定其资金安排，并不属于未采取适当措施导致损失扩大，故对于宝鹰公司的该项答辩主张，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下： 一、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都市阜和机电设备工程有限公司工程款340000元； 二、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都市阜和机电设备工程有限公司逾期付款利息，逾期付款利息的计算标准为：以390000元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.69倍的标准，自2013年11月27日起计算至实际付清之日止； 三、被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成都市阜和机电设备工程有限公司39190元； 四、驳回原告成都市阜和机电设备工程有限公司的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10412元，保全费5000元，合计15412元，由被告深圳市宝鹰建设集团股份有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  林 旭 人民陪审员  何蓉丽 人民陪审员  祝 捷 二〇一九年六月二十五日 书 记 员  王炼石