河南省兰考县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0225民初10号原告：东明县印华路桥工程队，住所地：山东省菏泽市东明县沙窝镇马军营行政村马军营东村74号。统一社会信用代码：91371728MA3CE3DD7B。负责人：刘福印。委托诉讼代理人：赵云龙，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：亚翔建设集团有限公司，住所地：商丘市归德路与长江路交叉口东北角。统一社会信用代码：914114007662228899。法定代表人：杨亚伟。委托诉讼代理人：王东，男，1986年7月17日出生，汉族，住河南省兰考县。系该公司员工。代理权限为特别授权。被告：兰考县公路管理局，住所地：河南省兰考县黄河大道北段民生大厦。统一社会信用代码：12410225F717318975。法定代表人：孙进忠。委托诉讼代理人：赵新超，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告东明县印华路桥工程队与被告亚翔建设集团有限公司、兰考县公路管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告东明县印华路桥工程队负责人刘福印及委托诉讼代理人赵云龙、被告亚翔建设集团有限公司委托诉讼代理人王东、被告兰考县公路管理局委托诉讼代理人赵新超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告东明县印华路桥工程队向本院提出诉讼请求：1、判令被告亚翔建设集团有限公司立即支付工程款2251968元及延迟付款利息；2、判令被告兰考县公路管理局在欠付被告亚翔建设集团有限公司工程款范围内直接向原告支付相应的工程款；3、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2016年2月20日，原告和被告亚翔建设集团有限公司签订《工程施工合同》。合同约定由原告承包被告亚翔建设集团有限公司中标的兰考高铁站前广场大道新建工程中的桥涵工程。合同同时约定合同价款按被告亚翔建设集团有限公司中标价提取15%管理费后计价。被告该工程的建设单位是被告兰考县公路管理局。合同签订后，原告按照合同约定组织施工，并应被告亚翔建设集团有限公司和兰考县公路管理局要求，完成了合同范围外的部分工程，现工程施工已经结束，并通过验收通车。工程完工后，原告找被告亚翔建设集团有限公司结算工程款时，而被告均不提供涉案桥涵中标价格，为此，原告根据施工图纸和有关预算定额计价办法，计算出涉案桥涵的工程计价为4237609元（不含暂列金额423761元）。被告亚翔建设集团有限公司已支付原告1650000元，再扣除合同约定15%管理费即635641元，被告亚翔建设集团有限公司尚欠合同项下工程款1951968元，再加上被告追加的300000元，被告亚翔建设集团有限公司尚欠总工程款2251968元。经原告及农民工多次催要，被告亚翔建设集团有限公司拒不支付，现原告为维护自己的合法权益，特诉至法院。被告亚翔建设集团有限公司辩称，我公司桥涵中标价是265万元，有招标文件，都是专家评审的，我们与原告按照中标的总价提取15%管理费签订合同。已经支付165万元了，已经支付到了合同签订比例。被告兰考县公路管理局辩称，1、原告当庭变更诉请，请原告补交诉讼费。2、依照我公司与被告亚翔建设集团有限公司签订的合同，公路局不欠被告亚翔建设集团有限公司工程款，原告起诉没有事实根据。3、原告起诉数额有误，兰考县公路管理局已经支付工程款70%以上，接到原告诉状以后，被告亚翔建设集团有限公司已经支付原告他们两方约定的70%以上，仅仅按照以前的诉请，诉请的数额已经远远超出他们双方约定的数额。经审理查明，2016年2月19日，原告东明县印华路桥工程队（承包人）与被告亚翔建设集团有限公司（发包人）签订了一份《工程施工合同》。合同约定：一、工程概况：工程名称：高铁站前310国道改建工程。工程地点：兰考县产业集聚区。工程内容：甲方承包合同中的两桥一涵。二、工程承包范围：图纸设计中桥涵的所有工程量。三、合同工期：工程合同工期总日历天数：120天，从2016年2月20日开始施工，至2016年6月20日竣工完成。五、合同价款：合同总价：按甲方中标价。六、付款方式：按照甲方中标价，提取15%管理费后，为该工程造价按照甲方计量到账情况，按比例支付。十二、合同生效：本合同订立时间：2016年2月19日，合同订立地点：兰考县公路局。发包人、承包人约定本合同自双方签字盖章并于二天后生效。被告亚翔建设集团有限公司在合同发包人处加盖了公章，原告东明县印华路桥工程队在合同承包人处加盖了公章。2016年6月20日，招标人兰考县公路管理局向亚翔建设集团有限公司下发中标通知书，确定亚翔建设集团有限公司中标项目名称为：兰考县高铁站前广场大道新建工程，中标标段：施工标段，中标质量：合格，中标价格：50898962.00元。2016年6月20日，被告兰考县公路管理局（甲方）与被告亚翔建设集团有限公司(乙方)签订《兰考县高铁站前广场大道新建工程施工合同书》。合同约定：一、工程概况：（一）、工程名称：兰考县高铁站前广场大道新建工程；（二）、工程内容：工程施工内容为：路基、路面、桥涵、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护等施工设计图纸所包含的所有项目；（三）、工程工期：2016年6月26日-2016年9月26日完工；（四）、工程总价款：人民币（大写）伍仟零捌拾玖万捌仟玖佰陆拾贰元整（￥：50898962.00元）。具体以项目竣工审计结果为准；（五）、工程质量：项目工程交工验收的质量评定为：合格；竣工验收的质量评定为：合格；（六）乙方项目法人：杨亚伟；项目经理：张哲；技术负责人：刘超震。（七）、乙方承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，缺陷责任期24个月；（八）、保修期：自实际交工日期起2年。二、双方的权利和义务。（一）、甲方负责完成本辖区范围内的征地拆迁工作，移交工程占地，使工程具备施工条件。并承担项目立项、设计等项目前期基本建设程序工作及项目监理招投标、监理合同签订。（二）、甲方负责对工程监管、工程变更、交竣工验收和计量价款、工程结算签认并按照合同约定支付工程款。（三）、乙方为工程施工总承包，应按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复，在工程竣工验收后移交给甲方。（四）、乙方应严格按照《公路工程质量检验评定标准》（JTGF80/1-2004）、《公路工程（交）竣工验收办法》及与相关规范标准法律法规等完成工程建设，确保质量和工期，并按合同约定时间将验收合格的工程移交给甲方。（五）、付款前，乙方应提供兰考县税务部门开具的建安营业税发票。三、工程的结算方式：工程采购付款方式。工程开工后，完成工程量超过30%时，可支付30%预付款，路基、路面、桥涵通过三个阶段验收后付款至60%，甲方承诺遵守合同各项约定，按照合同约定支付工程采购款。安全设施及预埋管线、绿化及环境保护三阶段验收合格后付款至90%，交工验收合格后付95%，剩余5%作为质量保证金，待终止证书发放后退回。四、工程履约保证金的缴纳与退还，工程开工后乙方应缴纳合同价款10%作为工程履约保证金。路基、路面、桥涵、安全设施及预埋管线、绿化及环境保护通过三阶段验收合格后，退还履约保证金。五、违约责任，（一）、如因乙方偷工减料、擅自更改图纸或者不按施工图施工等非甲方原因造成的工程质量不满足要求，或者工程返工，因此造成的损失由乙方承担，并对乙方进行处罚；（二）、除不可抗力因素和因甲方原因外造成工期延期，预期交工违约金5000元/天。合同还约定了其他事项。原告东明县印华路桥工程队同被告亚翔建设集团有限公司所签合同承包的工程为被告亚翔建设集团有限公司中标的兰考县高铁站前广场大道新建工程中的桥梁、涵洞工程部分，被告亚翔建设集团有限公司中标的兰考县高铁站前广场大道新建工程工程量汇总表显示：中标总价50898962元，其中桥梁、涵洞中标价2656356元。原告东明县印华路桥工程队签订合同后，按照同被告亚翔建设集团有限公司签订的合同约定的承包范围，完成了施工工程。被告亚翔建设集团有限公司确认涉案工程已于2017年9月30日进行交工验收，交工两年后才能进行竣工验收，目前工程还未进行竣工验收。被告兰考县公路管理局已支付给被告亚翔建设集团有限公司兰考县高铁站前广场大道新建工程项目工程款36600000元。被告亚翔建设集团有限公司按照合同约定提取15%管理费后，已支付给原告东明县印华路桥工程队工程款1650000元。原告以同被告亚翔建设集团有限公司结算工程款时，被告均不提供涉案桥涵中标价格，原告根据施工图纸和有关预算定额计价办法，计算出涉案桥涵的工程计价为4237609元（不含暂列金额423761元），扣除被告亚翔建设集团有限公司已支付原告1650000元，再扣除合同约定15%管理费即635641元，被告亚翔建设集团有限公司尚欠合同项下工程款1951968元，再加上被告追加的300000元，被告亚翔建设集团有限公司尚欠总工程款2251968元未付为由，诉至本院，请求判令被告亚翔建设集团有限公司立即支付工程款2251968元及延迟付款利息；被告兰考县公路管理局在欠付被告亚翔建设集团有限公司工程款范围内直接向原告支付相应的工程款；诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告东明县印华路桥工程队变更诉讼请求，将工程总价款变更为5069145元，要求被告支付的工程款变更为3419145元。后原告又申请撤回变更的诉讼请求，仍以提交的起诉书上载明的诉讼请求为准。诉讼中，原告东明县印华路桥工程队申请对其建设的兰考高铁站前310国道改建工程桥涵的工程造价进行鉴定，本院因原告所签合同约定的合同总价系按甲方中标价，对原告的鉴定申请未予支持。上述事实，有原、被告陈述、工程施工合同、施工图纸、中标通知书、兰考县高铁站前广场大道新建工程施工合同书、工程量汇总表、清单、工程款支付证明、庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。本院认为:一、关于原告所签合同的效力问题。《中华人民共和国公路法》第二十四条规定“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承担公路建设项目的可行性研究单位、勘查设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。本案原告东明县印华路桥工程队与被告亚翔建设集团有限公司签订的《工程施工合同》约定的施工工程是高铁站前310国道改建工程中的两桥一涵工程。东明县印华路桥工程队营业执照上的经营范围虽然包括公路、桥梁、涵洞等工程的承建施工,但其没有施工企业资质,被告亚翔建设集团有限公司将其承接的案涉工程分包给不具有施工资质的原告施工,违反了法律的强制性规定。所以，原告东明县印华路桥工程队与被告亚翔建设集团有限公司签订的《工程施工合同》为无效合同。二、关于原告申请鉴定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因原告所签合同约定的合同总价系按甲方中标价，也即按照固定价结算工程价款，所以，对原告要求鉴定其建设的兰考高铁站前310国道改建工程桥涵的工程造价的申请，本院不予支持。三、关于原告请求被告支付工程款本案应否支持的问题。由于原告东明县印华路桥工程队与被告亚翔建设集团有限公司签订的合同无效,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,原告东明县印华路桥工程队在涉案工程经竣工验收合格后,可参照合同约定向被告主张工程价款。参照原告合同约定，被告亚翔建设集团有限公司向原告东明县印华路桥工程队支付工程款的方式按照甲方款到账情况，扣除15%管理费，按比例支付。被告兰考县公路管理局已支付给被告亚翔建设集团有限公司工程款36600000元，占合同中标价比例约为71.9%。被告亚翔建设集团有限公司向原告东明县印华路桥工程队支付工程款1650000元，扣除15%管理费，占合同中标价比例约为73.1%。被告亚翔建设集团有限公司按照甲方款到账比例进行了支付。由于涉案工程至今未竣工验收,所以，原告要求被告支付工程价款条件尚不成就,本院暂不予支持。原告东明县印华路桥工程队可在涉案工程通过竣工验收后,另行向被告主张。四、关于案涉工程是否属于“未经竣工验收,发包人擅自使用”的情形问题。原告东明县印华路桥工程队庭审中主张涉案工程已通过验收通车使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条第(三)项的规定，应当以转移占有建设工程之日为竣工日认定该工程已竣工验收。本院认为,涉案工程属公路工程,具有特殊性,与普通的建设工程不同,竣工验收应当适用有关公路工程验收的特别规定。根据《公路工程竣(交)工验收办法》第四条:“公路的工程验收分为交工验收和竣工验收,交工验收是检查施工合同的执行情况,评价工程质量是否符合技术标准及设计要求,是否可以移交下一阶段施工或是否满足通车要求,对各参建单位工作进行初步评价。竣工验收是综合评价工程建设成果,对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价”、第十四条第三款“公路工程各合同段验收合格后,质量监督机构应向交通主管部门提交项目的检测报告。交通主管部门在15天内未对备案的项目交工验收报告提出异议,项目法人可开放交通进入试运营期。试运营期不得超过3年”和第十六条第(一)项:“公路工程进行竣工验收应具备以下条件:(一)通车试运营2年后;……”的规定,涉案工程竣工验收需要在通车试运营2年后进行。作为公路工程的竣工验收,是公路工程全部建成后,为检查工程质量而设置的最后一项工作程序,是全面检验公路工程建设是否符合设计要求和施工质量的重要环节,除要求符合一般的交工条件以外,还要求具备特定的竣工条件。因此,并不能将公路工程的交工验收等同于其他建设工程的竣工验收。涉案工程目前未进行竣工验收的原因是涉案工程还不具备法定竣工验收条件,涉案工程交付试运营是竣工验收前必经的程序,并不属于“未经竣工验收,发包人擅自使用”的情形。原告东明县印华路桥工程队的上述主张没有依据,与法律规定不符，本院不予支持。综上，原告所签建设工程施工合同无效，涉案工程未经竣工验收合格，原告请求被告支付工程价款的条件不成就，故对原告要求被告支付工程款及迟延付款利息的诉讼请求，本院暂不予支持。依照《中华人民共和国公路法》第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定,判决如下:驳回原告东明县印华路桥工程队的诉讼请求。案件受理费24816元，由原告东明县印华路桥工程队负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。审 判 长  李进良审 判 员  徐红伟人民陪审员  程 伟二〇一九年六月二十八日书 记 员  贾博雯