山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终2969号 上诉人（原审被告）：山东临沂水利工程总公司，住所地：山东省临沂市水田路159号。 法定代表人：刘夫江，总经理。 委托诉讼代理人：郭亮，山东鲁蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：临沭运通市政工程有限公司，住所地：山东省临沭县青云镇华南村。 法定代表人：孙安伟，经理。 委托诉讼代理人：林祥军，临沂河东元立法律服务所法律工作者。 上诉人山东临沂水利工程总公司（以下简称水利工程公司）因与被上诉人临沭运通市政工程有限公司（以下简称运通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2019）鲁1329民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 水利工程公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、根据合同约定，上诉人向被上诉人支付履约保证金及1500米返工路段工程款的条件未成就，一审认定上诉人须向被上诉人支付全部工程款认定事实错误。因涉案工程中1500米路段存在三处质量问题，导致涉案工程迟迟未能进行竣工验收，被上诉人始终未对不合格路段进行返工修复，上诉人有权拒绝向被上诉人支付质量保证金、履约保证金及1500米不合格路段的工程款，并将该部分款项用于不合格路段的自行返工修复工作。二、涉案工程未能进行竣工验收与被上诉人未完全履行合同义务有直接、紧密的关联性。一审认定为擅自使用情形，属认定事实、适用法律错误。三、涉案工程因存在质量问题未进行转移和交付，一审将涉案工程的实际使用日期认定为2017年12月属认定事实错误。四、监理单位认定涉案工程中部分路段存在质量问题要求整改的通知是合法有效的，同时也能证明涉案工程1500米路段不符合质量标准，被上诉人应按监理单位的要求进行返工修复。被上诉人一审中提交的检测报告系其单方委托，不具备证明效力。 运通公司答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人与被上诉人于2017年7月14日签订涉案工程施工合同，该合同真实有效，一审中对工程量及工程款计价方式双方均已认可，无任何争议，对于上诉人拖欠工程款事实双方均无争议。对涉案1500米工程路段被上诉人严格按照工程施工，该工程并不存在质量问题，一审中被上诉人举出了质量检测报告，证实该工程系合格工程，对于上诉人诉称路面存在粗糙外观质量差，但不影响工程的质量。由于上诉人拒不按照合同验收施工工程，找理由恶意拖欠工程款，但该工程已于2017年12月正式通车，根据最高法院的司法解释，工程正式通车视为被上诉人施工工程已经合格。一审法院根据相关法律规定对上诉人拖欠工程款及拖欠的质保金依法予以判决，该判决公平公正，请求二审维持。 运通公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付工程款1927317.79元。事实和理由：原、被告于2017年7月14日签订临沭县沭河防洪堤建设工程路面施工合同，合同约定由原告对临沭县沭河左岸防洪堤建设路面工程进行施工，G327国道南侧路面约定的完工日期为2017年10月20日，现G327国道已经顺利按期完工，被告指派的工程科科长韩瑞涛于2017年12月13日验收完毕，并在工程量阶段结算单上签字盖章，于2019年2月22日，由临沂鼎信工程质量检测有限公司出具检测报告，该项目经交工验收质量合格，该工程量阶段结算单累计结算额为10273177.91元，被告已支付9245860.12元，剩余工程款1027317.79元，因施工合同第10.2条款约定，被告公司扣留履约和质量保证金90万元，共计1927317.79元。原告多次向被告催要余款，被告均不支付。 一审法院认定事实：2017年7月14日，水利工程公司（甲方）与运通公司（乙方）签订《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》，约定由运通公司对临沭县沭河左岸防洪堤建设-路面工程进行施工，施工期限G327国道南侧路段2017年7月20日至2017年10月20日。合同第6条，工程量确认及计价方法6.1由乙方按月将完成的工程量报甲方，由甲方按规定程序核定确认；对乙方未经甲方认可，超出合同范围和乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。6.2本合同价款根据甲方申请款进度支付，只有经过监理验收且经审计单位确认予以计量的工程量方能进行项目内部工程价款的计量支付工作。9.1甲方委派担任驻工地履行本合同的工地代表为韩瑞涛，职务工程科长，负责施工任务的安排、验收工作。9.3双方重要约定，9.3.1乙方报送甲方并经甲方审核程序及工地代表亲笔签字的验工结算单，作为施工期间和最终结算、付款依据。10，价款支付10.1本合同无预付款；10.2双方约定在每期支付乙方款额中，甲方扣留10%作为履约和质量保证金，其中5%待整体工程竣工验收合格后支付，5%待工程保修期满后支付。本合同保修期为竣工验收合格后满两年。13，施工检查与验收13.2乙方每项工序施工完毕，应及时通知甲方验收，由甲方组织相关参建单位验收；验收不合格时，乙方负责无偿修复或返工重作。14，保证金交付与返还，14.1履约保证金和质量保证金合并使用，乙方不履行或不完全履行合同义务的，甲方可视乙方具体违约情况从乙方缴纳的保证金中扣除部分或全部款项，不足部分在乙方工程款结算中提留。合同另对其他事项作了约定。 合同签订后，运通公司对G327国道南侧路段进行了施工。 2017年12月13日，双方签订《工程量计量计算说明书》，对临沭县沭河左岸防洪堤建设工程的工程量进行计量，计算公式及计算结果为：南段K2+000-K5+898、K8+526-K19+400桩号段中下层水稳己完成，完成总长度14772m；K10+811-19+400桩号段上层水稳已完成，完成总长度8589m；K10+811-K19+400桩号段沥青路面己完成，完成总长度8589m，本次计量7089m；完成工程量为：1、下基层3.5％水泥稳定碎石15cm厚：完成工程量为1.2*14772=150674.4m²；2、中基层4.0％水泥稳定碎石15cm厚：完成工程量为9.55*14772=141072.6m²;3、上基层4.5％水泥稳定碎石15cm厚：完成工程量为9*8589=77301m²；4、透层油：完成工程量为9*7089=63801m²；5、中粒式沥青混凝土AC-20,5.5cm厚：完成工程量为9*7089=63801m²；6、粘层油：完成工程量为9*7089=63801m²；7、细粒式沥青混凝土AC-13,3.5cm厚：完成工程量为9*7089=63801m²。 2017年7月14日，运通公司、水利工程公司在《合同单价表》中确认涉案工程的单价：1、上基层4.5%水泥稳定碎石15cm厚/计量单位m²/含税单价26元。2、中基层4%水泥稳定碎石15cm厚/计量单位m²/含税单价25.5元。3、下基层3.5%水泥稳定碎石15cm厚/计量单位m²/含税单价25元。4、透层油计量单位m²/含税单价2.2元。5、中粒式沥青混凝土AC-20,5.5cm厚/计量单位m²/含税单价40元。6、细粒式沥青混凝土AC-13，3.5cmd厚/计量单位m²/含税单价27元。 2017年12月13日，水利工程公司的工程科长韩瑞涛与运通公司签订《工程量阶段结算单》确认该工程累计结算金额10273177.91元，水利工程公司已支付工程款9245860.12元，剩余1027317.79元未予支付。 2019年2月22日，受运通公司的委托临沂鼎信工程质量检测有限公司对沭河左岸防洪堤道路工程部分路段（全长约2.5km）进行检测，检测结论为工程质量等级评为合格。 2017年11月18日，山东淮海工程建设监理有限公司临沭县沭河左岸防洪堤建设工程监理部向临沂水利工程总公司发出监理通知，内容为：“对本工程大官庄节制闸至G327沭河大桥段沥青路面摊铺完工验收过程中发现个别桩号段施工质量不符合规范标准和设计要求，主要表现在表面粗糙麻面，平整度差，跳车现象严重，面层显露黄色泥石斑，外观质量差，要求贵方对以下三处进行返工处理。1.K12+140-K12+155（铁路下穿南侧）2.k16+200-k16+300(徐埠前北村)3、k18+700-k19+300（华山橡胶坝以南），以上通知内容请贵方尽快整改落实，按期完成节点进度目标。返工路段暂不予验收，待返工完成后再组织联合验收。” 2019年3月8日，临沭县水利局出具《关于临沭沭河左岸防洪堤建设工程未完工证明》一份，内容为：“临沭县沭河左岸防洪堤建设工程是临沭县2017年民生工程，备受社会关注，全长32.5公里，工程自2017年7月12日正式开工建设，到目前主体工程已全部完成，剩余部分附属工程尚在实施过程中，不具备竣工验收条件，还未进行竣工验收。” 庭审中，运通公司主张涉案工程已于2017年12月交付使用，水利工程公司不予认可，认为路障是2018年5月份拆除，现有车辆通行，但没有进行竣工验收。 一审法院认为，运通公司与水利工程公司签订的《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按合同全面履行义务。 关于运通公司主张的1500米路段工程款934200元。水利工程公司辩解涉案路段存在质量问题，尚未进行竣工验收，不应支付工程款。运通公司不予认可，认为涉案路段已经实际使用，且质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理，（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建设工程之日为竣工日期”。本案中，双方签订的合同约定的施工期限为2017年7月20日至2017年10月20日，运通公司主张实际使用日期为2017年12月份，水利工程公司辩解实际使用日期为2018年5月份，因道路现已实际通车，水利工程公司亦未提供证据证实道路的实际使用日期。故，依据上述规定，采信运通公司自认的实际使用日期2017年12月份为涉案工程的竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。涉案路段未经竣工验收被擅自使用，依据上述规定，水利工程公司不能以涉案路段存在质量问题为由拒付工程款。 综上，根据双方签订的《工程量计量计算说明书》、《合同单价表》，该1500米路面工程款为934200元，水利工程公司应按合同约定支付工程款，并自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。 关于5%的履约金和5%的质保金。双方在《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》第10.2条明确约定，5%的履约金待整体工程竣工验收合格后支付，5%的质保金待工程保修期满后支付。工程保修期为竣工验收合格后满两年。本案中，应由运通公司负责施工的路段已施工完毕，且双方已就施工完毕的部分路段进行了结算，并支付了部分工程款。涉案的1500米路段工程款，因水利工程公司主张存在质量问题未予给付，依上所述，涉案工程因发包人擅自使用视为已于2017年12月份竣工验收。按照双方约定，5%的履约保证金在竣工验收后，水利工程公司应予支付。5%的质保金，因双方约定的期限尚未届满，运通公司要求的付款条件未成就。故，对运通公司关于要求水利工程公司支付质保金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，运通公司的诉讼请求，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、山东临沂水利工程总公司于本判决生效后十日内支付临沭运通市政工程有限公司工程款934200元及利息（利息以934200元为基数，自2018年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、山东临沂水利工程总公司于本判决生效后十日内支付临沭运通市政工程有限公司履约保证金513658.9元；三、驳回临沭运通市政工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22145元减半收取11072.5元，保全费5000元，由临沭运通市政工程有限公司负担1900元，山东临沂水利工程总公司负担14172.5元。 二审中，上诉人山东临沂水利工程总公司提交被上诉人临沭运通市政工程有限公司向上诉人出具的重要确认信息一份，拟证明被上诉人确认结算工程量以审计单位审定的工程量为准，涉案工程未经验收合格、工程量也未审定、双方未结算，不具备向被上诉人支付工程款的条件。 被上诉人临沭运通市政工程有限公司的质证意见为：该证据是双方在2017年7月14日签订施工合同的附件部分，对真实性无异议，对证明内容有异议，被上诉人严格根据施工合同及附件进行施工，已经施工完毕，该工程于2017年12月份已正式通车，对该工程，上诉人称存在质量问题，未提供相关证据予以证实，但上诉人对该工程所涉及的工程款拒不进行结算，故意拖延支付该工程款。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订《临沭县沭河左岸防洪堤建设工程路面工程施工合同》后，被上诉人按照合同约定进行了施工，2017年12月13日双方签订《工程量阶段结算单》确认工程累计结算金额10273177.91元，上诉人已支付工程款9245860.12元，剩余1027317.79元未予支付；原审法院根据双方签订的《工程量计量计算说明书》、《合同单价表》，确认涉案1500米路面工程款为934200元，该项工程款未包含在结算金额10273177.91元中，双方对上述事实均无异议，本院予以确认。 本案争议的主要焦点问题是：涉案工程是否存在质量问题，上诉人向被上诉人支付履约保证金及1500米路段工程款的条件是否成就。 对上诉人一审期间提交的2017年11月18日山东淮海工程建设监理有限公司临沭县沭河左岸防洪堤建设工程监理部发出的监理通知，被上诉人否认收到该通知，上诉人未提交通知已送达被上诉人的证据，亦未提交其通知被上诉人对存在质量问题进行返工的相关证据。被上诉人主张涉案工程已于2017年12月交付使用，上诉人虽不予认可，主张路障是2018年5月拆除，但未提供证据抗辩被上诉人对于使用日期的主张。因涉案工程已实际使用，故原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判令上诉人支付被上诉人履约保证金、涉案1500米路面工程款934200元及利息并无不当。 对于上诉人主张的质量问题，其未对此提出反诉，且双方约定的质量保证期限未届满，原审对被上诉人要求上诉人支付质保金未予支持，故上诉人可对其所称的质量问题另行主张。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22145元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨华雁 审判员  陈 芳 审判员  范宗芳 二〇一九年六月二十六日 书记员  赵文思