陕西省西安市长安区人民法院 民 事 判 决 书                           （2017）陕0116民初4243号 原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站。法定代表人康延胜，系该购销站总经理。委托代理人陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。委托代理人杨越，陕西云德律师事务所律师。被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司。法定代表人卢晓岚，系该公司董事长。委托代理人董振峰，系该公司员工。委托代理人曹彪，陕西省老法律工作者协会法律工作部理事，法律工作者。反诉第三人西安市长安区粮食局。法定代表人薛忍才，系该局局长。委托代理人陈冬杰，陕西云德律师事务所律师。委托代理人杨越，陕西云德律师事务所律师。原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站（以下简称大兆粮油购销站）与被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司（有色建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月28日作出（2015）长安民初字第01877号民事判决书，宣判后，原告不服提起上诉，西安市中级人民法院以（2016）陕01民终8329号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，被告有色建设公司提出反诉，申请追加西安市长安区粮食局为本案反诉被告，随后，被告有色建设公司撤回了对西安市长安区粮食局的起诉，追加西安市长安区粮食局为本案反诉第三人。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）、第三人委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年10月29日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定原告将位于西安市长安区XX街道的长安区XX号平房仓项目发包给被告由其承建，工期120天，工价6146649.9元。合同签订后，被告于2013年12月26日进场施工。同时原告分三次向被告支付工程款共计人民币420万元。但被告先后3次无故停工，特别是2014年7月21日无故停工至今。经原告先后3次书面致函催告，要求被告履行合同，被告均予以拒绝。原告实际超支工程款为人民币1739889.58元。原告认为，被告违反双方合同约定，延误工期，并在工程尚未竣工的情况下擅自撤场，以其行为明确表示拒绝履行合同，由此导致原告方遭受的巨大经济损失理应由被告承担。故诉至法院请求判令：1、请求依法解除原、被告于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、请求依法判令被告向原告返还超支的工程款人民币1739889.58元；3、请求依法判令被告向原告支付拖延工程期间的违约金人民币1046273.48元；4、请求依法判令被告向原告赔偿超支工程款期间的利息损失人民币76745.48元；5、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更其诉讼请求依法判令终止申请人与被申请人于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》并向申请人移交所有工程施工资料；请求依法判令被申请人向申请人支付因工程质量问题导致的修复费用90968.3元、自2016年1月15日开始停工导致的违约责任即按照合同约定的应承担未履行部分金额每天千分之一计、返还已经超额支付的工程款897616.51元及违约金1530132.11元（2016年1月15日-2018年7月3日），变更后的诉讼请求总标的为2518716.92元。被告辩称：请求贵院依法驳回原告（被答辩人）诉讼请求。由于被答辩人的大兆粮食储备库3#平房仓建设工程没有建筑施工许可证，导致答辩人无法施工，属于被答辩人违约，答辩人于2013年12月25日、2014年3月6日、2014年4月28日、2014年5月30日四次函催被答辩人，要求被答辩人办理合法的建设工程施工证件，因被答辩人未办建设工程施工许可证，粮库工程属违法建设，政府主管部门依法检处，导致施工中断数次，给答辩人造成严重损失，由于答辩人担心违规不敢施工致使拖延年余；被答辩人未按照合同约定支付工程预付款、不按合同约定支付工程进度款，不按时支付工程签证款，致使答辩人垫付工程款，损失利息，使答辩人不能正常施工，导致答辩人的资金缺口很大，影响答辩人施工。直接导致工程断资停工，该工程投资方本案利害关系责任人长安区粮食局，就己方和被答辩人恶意毁约故意不履行《合同》支付给反诉原告工程预付款、施工措施费、工程进度款、故意不履行《合同》办理施工许可证、处理好周边关系等问题与反诉原告经过谈判，确认其同被答辩人已违反《合同》诸多条款，于2015年9月29日签订了粮库工程《备忘录》，《备忘录》保证被答辩人“按《施工合同》执行”答辩人才答应继续施工。2016年 1月8日陕西恒睿智建设监理有限公司出具《工程款支付证书》确认答辩人已为被答辩人垫资完成工程量款720多万元。因此，被答辩人的诉讼请求在事实上是不能成立的。被答辩人请求解除合同按照合同法规定,应当符合合同法第94条的相关规定，要求有法定事实及其理由。否则依法成立的合同是不允许解除。为了稳定正常的经济秩序，该《施工合同》正在履行，解除与于法无据，于理相悖。经监理单位、被答辩人和本案利害关系责任人长安区粮食局对答辩人2016年1月7日均向其提交的《工程进度款支付报告书》共同确认，答辩人已完成工程量款550万元，已签证工程价款170万元，已完成工程量总款为720万元，根据2016年1月8日陕西恒睿智建设监理公司为答辩人出具《工程款支付证书》，被答辩人(建设方)现应支付施工方（答辩人）工程进度款150万元。因此，被答辩人主张要求答辩人返还超支的工程款共计人民币1739889.58元与事实相悖。原、被告于2013年10月29日签订的《施工合同》的违约方是被答辩人，被答辩人应向答辩人承担违约责任。本案诉讼费应由原告承担。反诉原告诉称：一、反诉被告和第三人为了强行包揽粮库土方安装工程，故不履行和与反诉原告签订的《陕西省建设工程施工合同》和粮库工程《备忘录》，反诉原告请求法庭判令反诉被告和第三人支付拖欠反诉原告的工程进度款150万元、承担导致工程资金断链的停工责任、履行《陕西省建设工程施工合同》和粮库工程《备忘录》，使粮库工程尽快竣工。二、反诉被告和第三人违约未付监理工程师签署确认的：“六份变更《工程签证单》工程价款170万元和2014年7月18日《监理工程师通知单》工程进度款61.5万元，导致工程资金断链停工，反诉被告和第三人应负停工责任并赔偿反诉原告由此导致停工的经济损失。三、反诉被告和第三人为了强包粮库土方安装工程，故不履行《合同》签订10日内预付工程款和措施费款之约定，付款逾期4个月，导致工程未能按期开工，反诉被告和第三人应负其责并赔偿反诉原告经济损失。四、《合同》10页 8.1条（5）规定：发包人应办理施工许可证及其它施工所需的批件证件。《合同》10页8.3条规定：发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人损失，顺延延误的工期。反诉被告和第三人为了强揽粮库土方安装工程，违反《合同》上述规定，至今未办理粮库建筑工程许可证。五、反诉被告和第三人为了强揽粮库土方安装工程，违反《合同》38页51.1条“发包人应处理好建设手续及周边外围各项事宜”的约定。六、反诉被告和第三人为了强行包揽粮库安装工程，违反《合同》第1页第二条：“施工蓝图范围内所有工程项目”由承包方实施的约定。七、由于反诉被告和第三人没有按约支付工程预付款、没有按约支付工程进度款、没有办理建筑施工许可证违法建设、强揽工程打砸工地，导致工程停工14个月，第三人工程投资方长安区粮食局与反诉原告进行谈判后于2015年9月29日达成《备忘录》，载明承担“其它按施工合同执行”。所以，反诉被告和第三人应承担复工架子费40000元、架管租赁费20381元。八、大兆粮库工程是政府投资项目，第三人长安区粮食局是该工程的投资方，是该工程的实际管理者和粮库产权的拥有者，是主管该工程拨款的权利义务人。2015年9月29日签订《备忘录》复工后，反诉被告和第三人没有履行《备忘录》中“其它按施工合同执行”的条款，没有履行2016年1月8日《工程款支付证书》，故意拖欠150万元工程进度款，导致工程资金断链停工，所以，反诉被告和第三人应承担反诉原告垫资150万的利息148000元。反诉被告和第三人在支付2014年7月1日工程进度款前，于2014年6月26日勒索敲诈反诉原告人民币5000元应予偿还。综上所诉：为了维护自己的合法权益，反诉原告请求法院依法判令反诉被告和第三人严格履行《建设工程施工合同》和《备忘录》，判令支付所欠反诉原告150万元工程进度款及违约损失款69.2万元，使粮库工程尽快竣工。故请求判令 ：一、反诉被告履行与反诉原告2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》及与反诉原告2015年9月29日签订的粮库工程《备忘录》，使长安区大兆粮库工程尽快竣工。二、反诉被告履行监理公司签署确认的：六份《工程签证单》、2014年7月18日《监理工程师通知单》、2016年1月8日《工程款支付证书》，支付拖欠反诉原告的工程进度款壹佰伍拾万元。三、反诉被告因违反签订的《陕西省建设工程施工合同》和《备忘录》导致停工，赔偿反诉原告的损失共计陆拾玖万贰仟元。四、本案诉讼费由反诉被告承担。    反诉被告辩称：被答辩人违反双方合同约定，延误工期，并在工程尚未竣工的情况下擅自离场，以其行为明确表示拒绝履行合同。自答辩人起诉后，被答辩人于2015年9月25日，因违规操作被监理公司叫停整改，后因工程款问题于2016年1月15日停工至今，该工程至今仍未竣工，由此导致答辩人遭受巨大的经济损失和较坏的社会影响，该损失理应由被答辩人承担。答辩人已经向被答辩人支付了工程款420万元，超额支付87万余元，不存在拖欠工程款的行为。六份工程签证单监理方签字无日期，无法证明何时签字，同时签证单未向答辩人送达，答辩人对工程变量不知情，且签证单内容与实际工程量严重不符。被答辩人称工程预付款及第一笔工程款系2014年3月4日支付，是因为双方就合同履行的迟延及合同价款的迟延支付达成一致。关于施工许可证未办理的责任不在于答辩方，该工程项目经过长安区XX委审批，且有省XX委文件，项目合法。未能办理施工许可证系航天管委会认为该项目在其拆迁征地范围内。被答辩人称因打砸事件导致停工36天的行为，答辩人认为是非可预料的意外事件，责任不在于答辩人。关于专业分包工程系被答辩人自愿行为，有《情况说明》为证，且答辩人已经支付了4.5万元的费用给被答辩人。关于被答辩人要求答辩人承担复工架子费、架管租赁费无法律依据，应由被答辩人自行承担。被答辩人主张继续履行合同及备忘录，因被答辩人长达三年多的无故拖延，在工程未竣工的情况下擅自撤场并一直拒绝履行合同，给答辩人造成了重大经济损失，双方对于合同的继续履行已经没有了任何信任基础和显示可能性。被答辩人请求履行监理公司签署确认的：六份《工程签证单》、2014年7月18日《监理工程师通知单》、2016年1月8日《工程款支付证书》，支付拖欠反诉原告的工程进度款壹佰伍拾万元，答辩人认为六份工程签证单监理方签字无日期，无法证明何时签字，同时签证单未向答辩人送达，答辩人对工程变量不知情，同时监理人签字应当经过答辩人批准才能行使职权，《监理工程师通知单》盖章主体系恒睿智第10项目部，并非该工程项目部，该通知单不真实，《工程款支付证书》系被答辩人单方制作，对工程款数额并不认可。被答辩人主张答辩人因违反签订的《陕西省建设工程施工合同》和《备忘录》导致停工，赔偿反诉原告的损失共计陆拾玖万贰仟元，答辩人认为违反合同和备忘录造成停工的责任在于被答辩人，在《备忘录》签署后，被答辩人仍然违规施工，无故停工，给答辩人造成了重大的经济损失，理应由被答辩人承担违约责任。被答辩人请求本案诉讼费由反诉被告承担，答辩人认为是被答辩人的违约行为造成了本次诉讼，违约责任在被答辩人，理应由被答辩人承担诉讼费用。综上，答辩人认为，该建设施工合同违约方是被答辩人，答辩人已经超额支付了工程款，被答辩人要求支付工程进度款，赔偿损失，承担诉讼费的诉讼请求及其事实和理由不能成立，请求驳回被答辩人的诉讼请求。经审理查明：2013年10月29日，原、被告双方经过招投标签订《陕西省建设工程施工合同》一份。该合同第一部分《协议书》中约定：1、由被告为原告承建位于西安市长安区XX街道十字西的长安区XX号平房仓。2、该工程结构为排架、单层建筑面积1559平方米。3、资金来源为政府投资。4、工程承包范围为施工蓝图范围内所有工程项目。5、合同工期为120天，即自2013年11月1日开工至2014年2月28日竣工。6、合同价款总价6146649.9元，其中工程预备金400000元，安全防护、文明施工措施费214792.34元。该合同第三部分《专用条款》约定：1、建设方委托的监理单位委派的监理工程师为刘某某。发包人派驻的工程师也为刘某某。2、工期延续的责任为工期每推迟一天除合同价款的万分之二处罚外，若影响到发包人使用时应赔偿损失。3、本合同价款采用固定综合单价合同，综合单价调整方法：包括发包人的施工图纸设计变更、现场签证、认质认价等工程洽商引起的内容。施工同期工程所在地政府行政主管部门相关的调价文件发生变化时，执行最新文件。4、工程预付款：施工合同签订后10日内预付工程款为中标价（扣除安全文明施工费）的20%。在首次支付进度款同期按核定应付月度工程进度款的30%扣回工程预付款，以后每次扣回10%，直至扣完为止。5、施工合同签订后10日内一次性全额支付安全防护、文明施工措施费用。该费用承包方必须专款专用。6、工程进度款结算与支付。每月25日依据经发包人审核的本月完成工程量的75%支付月进度工程款；本工程竣工验收合格，付款至已完工程量的85%；工程结算和财务决算完成后，付款至决算价的95%；剩余5%作为本工程保修金，在缺陷责任期（竣工验收后两年）满后14天内一次付清（不含利息）。7、承包人采购主要材料设备前，须向发包方申请。经发包方和监理单位确认后方可购买。否则按不合格处理，并拒绝支付该项费用。发包方保留更换材料设备品牌、厂家的权利。嗣后，被告于2014年1月10日开始施工。原告分别于2014年3月4日支付被告工程款60万元，2014年3月17日支付被告工程款60万元，2014年3月31日支付被告工程款198万元，2014年7月1日支付被告工程款102万元，以上共计支付工程款420万元。在此期间，双方因施工环境收到外部干扰以及工程签证单纠纷未及时解决涉及支付工程进度款等矛盾屡次停工，2015年10月28日被告复工后再次停工至今。至此，该工程的土建工程除墙体内外涂料、地面混凝土、散水没做外，已全部完工。2015年12月2日，原、被告双方经协商达成协议书（情况说明一份），该情况说明载明：1、大兆粮库仓房建设项目的专业工程部分包括仓房大门4合、挡粮门、查粮门、窗、轴流风机、机械通风系统、电子测温系统、环流熏蒸系统、消防工程由建设方单位组织实施与施工方无关。2、上述专业工程项目的制作安装工程款由建设方单独支付，不纳入施工方仓房建设工程决算。3、由建设方支付施工方4.5万元之后，施工方以前所订及制成的上述专业工程项目产品由施工方处理，施工方所签订的专业工程项目合同与建设方无关。嗣后双方按上述协议进行了实际履行。本案审理过程中，原告（反诉被告）申请就涉案工程的已建工程造价、工程质量即地基基础工程质量、墙体质量问题导致的修复费用进行鉴定。2018年5月30日，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具陕兵监检字（2018）-JGS-18-12号鉴定意见书出具鉴定意见：1、根据涉案工程现场勘验结果及鉴定分析，涉案工程外墙（东、西、南、北）内、外抹灰层有不同程度的裂缝及大量空鼓，需对存在的裂缝、空鼓质量问题进行修复处理；2、涉案工程所存在的质量问题修复费用估算为90968.3元。2018年6月22日，陕西中房建筑工程咨询有限公司出具陕中鉴字【2018】19号鉴定意见书出具鉴定意见：1、3号平房仓土建工程工程造价4403177.99元；2、3号平房仓电气工程工程造价43325.12元；3、3号平房仓工程签证132XXXX.99元*；4、3号平房仓土方外购132128.15元*；合计5903601元，注：“*”表示对于该项目资料事实的查证已超出了鉴定机构及人员自身的职责，在此仅按委托方及法官转交的资料进行客观计算并予以列示，请法庭根据本案审理情况依法判决，最终以法院判决为准。被告（反诉原告）就其损失申请鉴定，经本院委托西安市中级人民法院司法技术室委托鉴定，陕西万隆金剑工程管理咨询有限公司出具陕西万隆金剑便字（2018）第0015号关于工程司法鉴定退件的函，表示因涉案工程申请鉴定事项不属于工程造价鉴定范围，未出具相关鉴定意见。庭审中，本诉原告（反诉被告）申请证人刘启成出庭作证，用于证明工程签证单的真伪问题及当时实际施工的工程量，证人陈述7份工程签证单是其本人签字、5份工程款支付证书是其本人签字和监理公司公章、3份监理工程师通知单盖章亦系监理公司公章。庭审中，本诉被告（反诉原告）申请作出陕西中房建筑工程咨询有限公司陕中鉴字【2018】19号鉴定意刘某某见书的鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员任某某出庭接受了双方当事人的询问，对被告（反诉原告）提出的相关问题主要意见为：关于被告主张的已作屋面及防水工程门厅防水找平层21平方米、已作屋面及防水工程雨棚防水找平层56平方米经过现场勘查没有做该两项；被告主张遗漏了工程签证单2014年1月10日—2014年3月20日垃圾外运97.2立方米，该项目在鉴定结论21页序号13、14项已经计算过了；被告主张遗漏工程签证单2014年1月10日—2014年3月20日基础混凝土垫层等级由C10变更为C15，这个C10变更C15可能发生了，但是承包方、发包方、监理方都无权对设计主体进行变更，只有设计院才有相关资质，所以鉴定时以最初设计院提交的材料为准，等级以C10为标准；被告主张遗漏该工程早已具备安装的电气工程电箱、电线敷设钢管约400米，现场勘验时电气工程电箱、电线确实没有用到楼的主体里，可能被告购买了，鉴定机构无法鉴定；被告主张钢支撑原投标工程量12.172吨，鉴定结论是否漏算7.34吨，鉴定人员表示甲方投标时是要求12.172吨，但鉴定时根据计算实际只有4吨多，这属于招标时计算失误；关于被告主张弃土，招标时弃土运输是被告自行考虑的范围，这个钱都已经给被告计算过了；关于被告主张鉴定意见第3、4两项采用的是哪份证据，鉴定人员表示鉴定结论3、4项是根据被告提供的签证单计算的，至于签证单的真伪鉴定人员不发表意见，由法院认定。庭审后，本院要求原告就其诉讼请求要求被告返还工程资料一节作出明确说明，其表示被告应向原告返还的工程资料包括：1、根据已完工工程实际发生的、或即将进行的工程原告又无法从其他方式获取的；2、被告于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份；3、依据建设工程资料管理规范中建设单位需保存的用于工程竣工及质量保证的其他资料。庭后，经本院询问被告（反诉原告），如果法院判决解除合同，对工程价款的支付有何意见，其委托诉讼代理人表示如果法院判决解除合同，要求原告（反诉被告）支付全部工程价款及诉请损失。因双方均不同意调解，本案调解未果。上述事实，有庭审笔录及相关书证在卷佐证，足以认定。本院认为，原、被告双方在经过招投标程序后签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，依法成立并有效，该合同对双方当事人均具有法律上的约束力，均应当严格按照合同履行合同义务。合同签订后，原告至今未办理施工许可证、双方因工程量及应付工程款产生分歧，导致被告多次停工，被告在施工过程中亦存在未按施工规范操作的行为且工程存在一定的质量问题，双方均存在不同程度的违约。现该项目已经停工三年有余，双方已失去了相互信任基础，双方均迟延履行己方合同义务，故该合同已无继续履行的可能及必要，本院对原告（反诉被告）主张解除合同的诉讼请求依法予以支持，对被告（反诉原告）要求继续履行合同的诉讼请求依法予以驳回。关于工程总量及应付工程款一节，经鉴定机构出具鉴定意见，该工程包括签证单项目、外购土方项目的工程总造价应为5903601元，该鉴定意见系鉴定机构根据双方提供的证据及现场勘查作出的结论，并且结合证人刘某某的证言及其他相关书证，双方争议的3号平房仓工程签证及3号平房仓土方外购应当由被告（反诉原告）实际施工，故对该鉴定意见出具的工程总造价本院依法予以采信，对被告（反诉原告）主张已建工程总造价为720万元本院依法不予采信。原告现已支付了420万元的工程款，尚余1703601元工程款未支付。关于原告（反诉被告）主张由被告（反诉原告）支付因工程质量问题导致的修复费用，因鉴定意见明确表示被告（反诉原告）所施工的工程确实存在质量问题，故对原告（反诉被告）该项主张本院依法予以支持。关于原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均主张违约责任一节，因双方均存在违约行为，故对双方主张违约责任本院依法均不予支持。关于原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还工程资料一节，因原告主张的根据已完工工程实际发生的、或即将进行的工程原告又无法从其他方式获取的、依据建设工程资料管理规范中建设单位需保存的用于工程竣工及质量保证的其他资料并不明确，本院依法不予支持，对原告（反诉被告）主张返还被告（反诉原告）于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份，该证据已经过法庭举证质证，该证据范围明确，本院依法予以支持。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决如下：一、本判决生效后，原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站与被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司于2013年10月29日签订的《陕西省建设工程施工合同》予以解除；二、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站一次性支付被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司未付工程款1703601元；三、本判决生效后三十日内，被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司一次性支付原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站工程质量维修费90968.3元；四、本判决生效后三十日内，被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司将于2017年10月20日、2017年11月21日向法院提交的工程地基、放线、开挖、压实素土、灰土控制网以及以后各项子目工程记录表包括陕西省建筑工程施工质量验收技术资料，工程质量控制资料表若干份工程资料原件返还原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站；五、驳回原告（反诉被告）西安市长安区大兆粮油购销站其余诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）陕西有色建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费41871元，原告（反诉被告）预交29703元，被告（反诉原告）预交12168元，双方自行承担；鉴定费98000元，原告（反诉被告）已预交，由原告（反诉被告）自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    麻  敏审  判  员    王  婷人民陪审员    贺应杰                         二0一九 年  五  月  二十八  日 书  记  员    高  星