广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终799号上诉人（原审被告）：何萍，女，汉族，1963年4月30日出生，住江苏省淮安市淮安区。委托诉讼代理人：蒋葳，北京合弘威宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡孙少，男，汉族，1979年2月27日出生，住福建省福鼎市。委托诉讼代理人：余静言，广东嘉骏律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑浩荣，广东嘉骏律师事务所律师。原审第三人：施光荣，男，汉族，1959年2月18日出生，住福建省福鼎市。上诉人何萍因与被上诉人蔡孙少、原审第三人施光荣民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何萍上诉请求：1.撤销一审判决，将本案依法改判，驳回蔡孙少的诉讼请求；2.本案一、二审费用全部由蔡孙少承担。事实和理由：一、蔡孙少与第三人施光荣签署的《债权转让协议书》无效，蔡孙少不是本案适格原告。经何萍在中国执行信息公开网查询，原债权人即本案第三人施光荣在2014年至今，因拖欠巨额欠款被列为被执行人13次，被列为失信被执行人7次，而蔡孙少没有被执行记录。二人之间本就是外甥和舅舅的亲属关系，而且施光荣被列为失信被执行人员名单期间，一直使用蔡孙少的银行账户进行消费，属于典型的拒不执行判决、裁定罪的行为。而在本案中，二人恶意串通的行为非常明显，施光荣被列为失信人员名单后，仍然向外借钱，打入蔡孙少账户供其消费，逃避履行判决的义务，同时虚构与蔡孙少之间的债务关系，以《债权转让协议书》的形式掩盖其不履行判决、裁定的非法目的。并且，施光荣已不是第一次虚构债权债务关系提起虚假诉讼。因此，施光荣恶意串通蔡孙少，以债权转让形式掩盖其非法目的的行为，不仅属于合同法规定的无效情形，其恶意串通、逃避执行的行为，亦符合不履行判决、裁定罪的构成要件，同时亦符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解除》中规定的虚假诉讼行为。所以蔡孙少不是本案适格原告，没有诉讼参与资格，蔡孙少的诉讼请求应当予以驳回。同时，对于二人恶意串通、逃避执行、不履行判决、裁定、虚假诉讼的行为，请求人民法院深入调查。二、本案不属于民间借贷纠纷。何萍与原债权人施光荣不存在任何借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，施光荣先是在2016年11月3日的《还款》中将120万元说成是好处费，然后又在同年11月4日的《刑事谅解书》中将120万元说成是承包费用，最后2017年1月20日又在《债权转让通知书》中将120万元说成是好处费。施光荣反复推翻之前的陈述，自相矛盾，显属编造事实。三、关于本案新发现的重要证据。在本案一审中，证人钟某和卢某于2018年6月25日出庭作证，两证人证实施光荣对二人说过，施光荣的钱交给了陈某，但陈某没有钱，找陈某没有用，何萍有钱有房，就把给钱的事推给何萍。二人的证言证实施光荣根本没有送钱给何萍，而是将钱给了陈某，由于陈某没有钱，而栽赃嫁祸何萍的事实。四、关于相关刑事判决直接引用的效力问题。无论是刑事判决或民事判决，均应以认定事实的证据为基础。对于本案涉及的刑事判决中，认定案件事实的证据实际未经过对抗性质证，而是以诉辩交易的形式对刑事问题进行了判定。在这种情况下，绝不能轻易因为与刑事判决有出入即对民事诉讼中的证据完全否定。并且，对于上述刑事判决，何萍已向珠海市中级人民法院、珠海市人民检察院申诉并受理，请求二审法院以辩证的眼光、审慎地审理本案。综上所述，请求二审法院查明案件事实真相，支持何萍的上诉请求。蔡孙少辩称，一、债权转让协议是蔡孙少与施光荣二人签署的，是二人真实意思表示，且未损害何萍的合法权益，至今未被撤销，也未被认定为无效。而且施光荣支付给何萍的120万元本来就是从蔡孙少处筹借的，施光荣将该债权转让给蔡孙少并无不可。在本案债权转让协议签订之后，施光荣通过邮寄、公告送达债权转让通知书，债权转让协议已生效，蔡孙少是本案的适格原告。二、关于本案的案由，一审立案时立案庭将本案立为民间借贷纠纷，但在一审法院审理过程中，一审法院已经释明本案为合同纠纷，是因履行还款协议书而产生的纠纷，而还款协议书本质上属于合同。三、本案还款协议书中所述的120万元债权，已由生效的刑事判决查明，除非何萍有新证据能推翻该刑事判决查明的内容，否则法院引用该刑事判决查明的事实不存在任何问题。综上，请何萍的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。施光荣述称，我同意蔡孙少的二审答辩意见。蔡孙少向一审法院起诉请求：判令何萍向蔡孙少偿还债务本金人民币920000元及违约金（违约金按人民币920000元为基数，以月息2%从2013年7月1日计至清偿日）。一审法院认定事实：珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2015]2164号起诉书指控被告人何萍（即本案被告）犯诈骗罪，于2015年9月17日向一审法院提起公诉。一审法院经审理后于2016年1月6日作出（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决，该判决查明以下事实：2013年4月，被告人何萍在珠海市××××区向被害人施光荣和陈某介绍称，中国海丰集团建设工程公司（以下称海丰公司）在珠海和澳门有填海工程可以直接分包给被害人施光荣和陈某承建，并让被害人施光荣和陈某先在香港成立一个公司，再以成立的公司与海丰公司签订填海工程分包合同，并要求被害人施光荣和陈某准备30万元美金或者人民币200万元给海丰公司的法定代表人孟某作为好处费。同年5月6日和5月8日，施光荣为讨好孟某以获得工程，在珠海市××××区拱北昌安假日酒店内，按被告人何萍的上述要求，分两次给予被告人何萍现金共计人民币100万元。后被告人何萍介绍了一家中介机构帮被害人施光荣和陈某在香港注册成立了汇通海银控股集团有限公司（以下称汇海控股，公司法定代表人为陈某、股东施光荣、林必勇）。同年5月19日，孟某代表海丰公司与陈某代表的汇海控股在珠海市××××区拱北昌安假日酒店19楼的总统套房内签订合同，合同约定由海丰公司将珠海/澳门填海工程分包给汇海控股。同年6月5日，应被告人何萍的要求，被害人施光荣帮孟某支付了酒店住宿费用人民币20万元。一审法院对该案判决如下：一、被告人何萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人何萍的非法所得予以追缴，发还被害人施光荣。被告人何萍不服上述一审判决，向本院提出上诉。在该案二审期间，被害人施光荣（即本案第三人）作为甲方与被告人何萍作为乙方于2016年11月3日签订一份《还款协议书》，主要内容为：鉴于乙方在2013年5-6月间以介绍工程名义为乙方本人及孟某向甲方收取好处费累计达人民币120万元之事实。现甲乙双方经协商一致，就返还上述款项事宜，达成如下协议：1.乙方同意全额向甲方返还上述120万元欠款。2.乙方承诺：（1）本协议签订当日，由乙方家属代为向甲方指定账户支付人民币28万元整；（2）若乙方被判缓刑，则余款92万元应于缓刑释放之日起八日内支付；若乙方未被判缓刑，则余款在本协议签订之日起30日内支付。3.甲方承诺收到乙方家属代为支付的28万元当日，向本院递交《谅解书》。4.乙方逾期支付上述款项的，需以欠款总额为基数按月息百分之二向甲方支付违约金（若乙方被适用缓刑后逾期支付，则违约金从2013年7月1日起计算至清偿日；若乙方未被适用缓刑后逾期支付，则违约金从2016年12月5日起计算至清偿日，并承担甲方实现债权所产生的所有第三方费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。）本院经审理后作出（2016）粤04刑终152号刑事判决，对原一审判决认定的事实、采信的证据予以确认，同时也查明了何萍与被害人施光荣达成上述还款协议并已支付28万元，被害人施光荣对何萍的行为予以谅解，请求法院对其从轻处罚的事实。本院认为，何萍以非法占有为目的，伙同孟某向被害人施光荣虚构孟某的海丰公司有珠海/澳门填海工程对外分包的事实，骗取施光荣好处费100万元，并要求施光荣为孟某支付20万元房费，其行为已构成诈骗罪，同时认为何萍在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，判决如下：一、维持一审法院（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决第一项中对上诉人何萍的定罪部分；二、撤销一审法院（2015）珠香法刑初字第2293号刑事判决第一项中对上诉人何萍的量刑部分以及第二项；三、上诉人何萍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。上述判决生效后，何萍于2016年12月13日释放，之后在其户籍地江苏省淮安市淮安区接受社区矫正。何萍释放后，没有向第三人施光荣支付《还款协议书》约定的剩余92万元。2017年1月19日，第三人施光荣（甲方）与蔡孙少（乙方）签订《债权转让协议书》一份，主要内容为：一、转让标的。甲方将其与何萍于2016年11月3日签订的《还款协议书》项下的债权本金92万元及其违约金等权利一并转让给乙方，乙方同意受让该债权。二、转让金额。鉴于甲方于2013年5月至6月累计向乙方借款120万元，并承诺以借款本金为基数按月息2%向乙方支付利息。双方同意，甲方向乙方转让《还款协议书》确认的92万元债权本金及全部违约金等权利，而乙方则放弃向甲方追究上述120万元借款及利息，甲乙双方之间的债权债务就此抵消。第三人施光荣与蔡孙少签订《债权转让协议书》后，两次向何萍邮寄《债权转让通知书》，邮寄地址分别为江苏省淮安市淮安区淮城镇××号（即一、二审刑事判决书中载明的何萍的户籍地）以及××名下××惠州××头××路××号××房。第三人施光荣提供的上述邮件查阅结果均显示为他人收。2017年4月6日，第三人施光荣在珠海报上刊登《债权转让通知书》，向何萍公告上述债权转让协议书的主要内容。一审庭审时，何萍称其未收到第三人施光荣邮寄的《债权转让通知书》，也没有看到第三人在珠海报的公告，其是在本案原审一审判决结果出来以后，才知道第三人将债权转让给了蔡孙少，并委托律师复印原始卷宗看到《债权转让通知书》。何萍申请了证人钟某和卢某出庭作证，证人钟某作证时称：我和何萍是朋友关系，我不知道施光荣向何萍索要120万元的事情，之前听说工程款的钱是给了陈某，具体金额七八十万，详细记不清楚；当时是我和施光荣一起报案的，我不清楚施光荣与何萍关于填海工程的事务，陈某称让我出10万元，但是一直没有还我；施光荣说拿到钱先给我10万元，陈某现在什么都没有了，在陈某手上是拿不回这个钱；关于刑事判决中提到施光荣两次拿现金给何萍的过程，我不在场。证人卢某作证时称：我和何萍是朋友关系，陈某介绍我认识施光荣。当时施光荣有给我电话，说是与陈某有关系，把何萍搞进去才能有钱出来，因为何萍在深圳有房产；后来施光荣这边电话也打不通，施光荣也没有给我打电话，也没有联系过了；钟某给了10万元陈某，我当时在场；关于刑事判决中提到施光荣两次拿现金给何萍的过程，我不在场。一审法院认为，本案争议的焦点主要在于《还款协议书》的性质和效力，第三人施光荣将其在《还款协议书》项下的债权转让给蔡孙少是否对何萍发生效力，何萍应否承担向蔡孙少偿还剩余92万元欠款及违约金的义务。对此，一审法院评析如下：一、关于《还款协议书》的性质和效力首先，发生法律效力的珠海市中级人民法院（2016）粤04刑终152号刑事判决已经认定何萍以非法占有为目的，伙同孟某向施光荣虚构事实，骗取施光荣好处费100万元，并要求施光荣为孟某支付20万元房费，其行为已构成诈骗罪。因此，何萍与第三人施光荣之间并不存在真实有效的民事法律关系。《还款协议书》实质是在刑事诉讼过程中，被告人与被害人依法达成的刑事和解协议。而刑事和解协议虽然是在公权力机关协调下所订立并对刑事量刑产生影响，但仍然是作为平等主体的刑事加害人与被害人之间订立的、就赔偿事宜达成的协议，具有民事合同的性质。其次，《还款协议书》是双方当事人在平等自愿基础上达成的，协议的内容没有违反法律的禁止性规定，该协议在被告人何萍犯诈骗罪一案的二审过程中亦经过庭审质证和法庭审查，珠海市中级人民法院也基于双方当事人达成还款协议以及被害人施光荣对何萍予以谅解的情况，撤销了一审法院原一审刑事判决第二项关于追缴被告人何萍的非法所得并发还被害人施光荣的内容，并依法对何萍从宽处罚。因此，《还款协议书》是合法有效的。何萍关于《还款协议书》是在其身处“危险之中”被迫签署，并非其真实意思表示的主张，理据不足，一审法院不予采纳。综上，《还款协议书》的性质是民事合同，因履行《还款协议书》而产生的纠纷属于合同纠纷。蔡孙少受让第三人施光荣在《还款协议书》项下的债权后向何萍主张权利，其与何萍之间的纠纷性质亦属于合同纠纷。二、关于第三人施光荣将其在《还款协议书》项下的债权转让给蔡孙少是否对何萍发生效力如前所述，《还款协议书》是当事人依法订立的民事合同，因此作为债权人的施光荣有权将其在《还款协议书》中的权利转让给他人，本案亦不存在法律规定的不得转让债权的情形。而施光荣在与蔡孙少签订《债权转让协议书》，将权利转让给蔡孙少后，已通过邮寄和登报公告方式，履行了向债务人何萍告知债权转让事宜的义务，其转让行为已对何萍发生效力。三、关于何萍应否承担向蔡孙少偿还剩余92万元欠款及违约金的义务何萍在被法院判决适用缓刑并释放后，没有按《还款协议书》的约定支付剩余款项，构成违约，应承担继续还款的民事责任。《还款协议书》明确何萍欠款120万元，何萍已支付28万元，现蔡孙少诉请何萍偿还债务本金92万元，符合《还款协议书》内容，没有违反法律规定，也未超出《债权转让协议书》中蔡孙少受让的债权范围，一审法院依法予以支持。何萍辩称从未收到施光荣的一分钱，与人民法院发生法律效力的刑事判决所确认的事实不符，其提供的证据以及申请出庭作证的两名证人钟某和卢某的证言亦不能推翻相关刑事判决所确认的事实，一审法院对此均不予采纳。关于违约金的认定问题。《还款协议书》约定：乙方逾期支付上述款项的，需以欠付款项总额为基数按月息百分之二向甲方支付违约金（若被乙方被适用缓刑后逾期支付，则违约金从2013年7月1日起计至清偿日）。现蔡孙少诉请按92万元为基数，以月息2%从2013年7月1日计至清偿日，符合上述约定内容，也没有超出法律强制性规定和蔡孙少受让的债权范围，一审法院依法亦予以支持。综上，一审法院依法作出如下判决：何萍于判决发生法律效力之日起十日内向蔡孙少偿还债务本金人民币92万元并支付违约金（以债务本金92万元为基数，按月利率2%自2013年7月1日起计至还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20036元，由何萍负担。本院二审期间，何萍围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1.施光荣与蔡孙少在中国执行信息公开网的查询信息，证明原债权人即第三人施光荣在2014年至今，因拖欠巨额欠款被列为被执行人13次，被列为失信被执行人7次，蔡孙少没有被执行记录的事实。施光荣之所以将所谓“债权”转让给蔡孙少，是因为施光荣被列为失信被执行人员名单，只有将所谓的“债权”转让蔡孙少，才能达到规避其不履行生效判决的非法目的，二人恶意串通，签署债权转让协议的行径不仅无效，而且违法。证据2.福建省福鼎市人民法院（2016）闽0982民初1360号判决，证明施光荣被列为失信被执行人员名单期间，一直使用蔡孙少的银行账户进行消费，属于典型的拒不执行判决、裁定罪的行为。证据3.（2014）闽民终字第61号民事裁定书，证明施光荣已不是第一次虚构债权债务关系，提起虚假诉讼，施光荣伙同其亲兄弟，以同一笔借款，分别通过刑事报案与2次民事诉讼，妄图占有3笔借款。证据4.关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释，证明施光荣、蔡孙少的行为属于近期重点打击的虚假诉讼行为。证据5.钟某的证言；证据6.卢某的证言；证明施光荣将钱给了陈某，没有将钱给何萍，施光荣栽赃陷害何萍。证据7.短信截图，证明施光荣在开庭前威胁何萍的情况，侵犯了何萍的合法诉权。经本院组织证据交换，蔡孙少对何萍二审提交的上述证据发表如下质证意见：对证据1真实性无法确认，且不认可其证明目的，施光荣和蔡孙少不存在恶意串通损害他人利益的情形；对证据2不予认可，不清楚该判决是否生效；对证据3不予认可，该判决中能看到施光荣的名字只有几处，不能证明何萍主张的证明目的；对证据4真实性无异议，但不认可其证明目的；证据5、6一审已经质证，二审不再重复发表质证意见；对证据7真实性认可，但不认可其证明目的，该证据中施光荣并未威胁何萍，是何萍在刑事判决之后毫无悔罪表现，对在刑事案件中承认的事实全盘否认，建议法院对何萍予以收监处理。施光荣对何萍二审提交的上述证据发表如下质证意见：关于何萍想证明的我和蔡孙少虚构债权债务以及我之前有过转移债权的事实是不存在的，关于两位证人证言，他们之前都说了何萍诈骗的目的；关于证据7，同意蔡孙少的质证意见。经审查，何萍二审提交的证据1、2、3、7均与涉案款项无关，本院不予采信；证据4系司法解释不属于证据；证据5、6均为一审证据，本院不予重复审查。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，何萍对于在本院审理的刑事案件中与施光荣签订涉案《还款协议书》的真实性和内容没有异议，但上诉主张该刑事案件认定的事实未经过对抗性质证，而是以诉辩交易的形式对刑事问题进行了判定，且对该刑事案件的判决书分别向本院及珠海市人民检察院进行申诉，因此该刑事判决不能直接引用。经审查，本院（2016）粤04刑终152号刑事判决为生效判决书，在该刑事判决内容未被依法撤销或改判的情况下，该生效判决书认定的事实可以作为本案裁判依据。何萍关于该刑事判决不能在本案中直接引用的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据该刑事判决认定的事实可知，何萍以非法占有为目的，伙同孟某向施光荣虚构事实，骗取施光荣好处费100万元，并要求施光荣为孟某支付20万元房费，其行为已构成诈骗罪。在该刑事案件二审审理期间，何萍为争取从宽处罚，自愿与被害人施光荣达成刑事和解协议，同意全额向施光荣返还上述120万元非法所得。从上述刑事案件审理结果来看，何萍与施光荣签订涉案《还款协议书》本身的目的就在于通过主动全额向施光荣返还违法所得的形式取得施光荣的谅解以争取从宽处罚。即在签订涉案《还款协议书》之时，何萍关于将违法所得120万元全额退还给施光荣的意思表示是明确的。而且事实上本院也基于双方当事人达成还款协议以及施光荣对何萍予以谅解的情况，撤销了一审法院原一审刑事判决第二项关于追缴被告人何萍的非法所得并返还被害人施光荣的内容，并依法对何萍从宽处罚。上述《还款协议书》内容并未违反法律强制性规定或损害社会公共利益，亦不能成为何萍否定自己真实意思表示的理由。何萍在与施光荣签订涉案《还款协议书》后，还于当日通过其家属代为向施光荣支付了28万元款项的事实，亦是对其上述意思表示的再次确认。在双方当事人对涉案债权债务通过《还款协议书》明白无误加以确认且被生效刑事判决予以认定的情况下，何萍仍拒不履行《还款协议书》约定的款项支付义务，不符合民法的诚实信用原则，也违背了其在刑事案件中争取从宽处罚的初衷。一审法院据此认定涉案《还款协议书》是何萍和施光荣的真实意思表示，并确认其合法有效，认定并无不当，本院予以维持。施光荣与蔡孙少签订《债权转让协议书》后，施光荣作为原债权人依法通知了何萍，涉案债权已经合法转让，蔡孙少享有原债权人的请求权，是本案适格原告。何萍上诉主张蔡孙少与施光荣签署的《债权转让协议书》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，何萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24120元，由上诉人何萍负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆锋审判员  孙 志审判员  马 艳二〇一九年六月十二日书记员  杨文采