福建省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2018）闽行赔终136号 上诉人（原审原告）王建山，男，1955年3月21日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人（原审被告）福州市台江区人民政府，住所地福建省福州市台江区台江路88号区委大厦16/17层。 法定代表人孙利，区长。 委托代理人张祖荣，男，福州市台江区人民政府工作人员。 委托代理人刘志杰，福建锐熙律师事务所律师。 王建山诉福州市台江区人民政府（以下简称台江区政府）行政赔偿一案，王建山和台江区政府均不服福州市中级人民法院（2018）闽01行赔初30号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。 原审查明，原告王建山系福州市台江区上杭路双杭新村1号楼1ｄ-2店面合法产权人，该店面位于福州市××历史文化街区用地项目征收范围内，被告台江区政府负责该项目内房屋的征收与补偿工作。原告店面于2015年12月2日和2016年6月22日被强制拆除。原审法院于2017年6月30日作出（2017）闽01行初28号行政判决，确认被告强制拆除原告店面的行为违法。福建省高级人民法院于2017年11月30日作出（2017）闽行终579号行政判决，维持了原审法院的上述判决。 原审认为，被告台江区政府强制拆除原告店面的行为，已被生效行政判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（四）项、第（八）项之规定，行政机关侵犯公民合法权益造成损害的，公民有取得国家赔偿的权利；应当返还的财产灭失的，行政机关应给付相应的赔偿金；对财产权造成损害的，国家按照直接损失给予赔偿。据此，被告因违法强拆原告店面依法应承担相应的行政赔偿责任。 就原告的赔偿主张，原审法院分析如下： 一、房屋损失的赔偿方式与赔偿标准问题 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已经被列入福州市××历史文化街区用地项目征收范围，且已被被告拆除，因此原告要求恢复原状或返还财产的赔偿请求，本院不予支持。案涉房屋系因福州市××历史文化街区用地项目而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择货币补偿，也有权要求进行产权调换。现原告房屋被违法强制拆除，为体现对违法行为的惩戒，并有效维护原告合法权益，原告所获得的赔偿不应低于因依法征收所应得的补偿。原告房屋属于营业性用房，由于原告在本案诉讼中已明确表示不接受货币赔偿，被告应按照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》中关于营业性用房的征收补偿规定提供与原告房屋市场价值相当的房屋进行赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”该条例第二十条第一款规定：“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。”据此，原、被告可以按照上述规定的方式确定房地产价格评估机构。需要指出的是，行政法规之所以选择征收公告之日作为评估时点，目的在于保障对被征收房屋价值的补偿不低于同时期类似房地产的市场价格以确保被征收人的合法财产权益不因房屋征收而受到减损。本案中，由于被告的违法行为导致原告未能及时获得补偿，若再以房屋征收决定公告之日的市场价格进行赔偿显然有违上述立法目的。为保障原告获得充分赔偿，应以本判决生效之日作为评估时点确定案涉房屋的市场价值。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定方法，根据原、被告所提供的原始资料，独立、客观、公正地出具评估报告。 二、停产停业损失的赔偿问题 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：……；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”案涉房屋属于营业性用房，故被告应对原告的停产停业损失进行赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《福建省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第二十二条规定：“符合下列条件的，应当给予被征收人停产停业损失补偿：……；（四）已办理税务登记并具有纳税凭证。”第二十三条第一款规定：“停产停业损失补偿标准，根据经营者近3年平均净利润确定，不足3年的以全部生产经营期间平均净利润确定。净利润根据税务部门出具的税后利润额证明材料确定；税务部门无法出具证明的，根据具备相应资质的会计师事务所出具的企业年度审计报告确定。”原告未能按照上述规定提供相关证据，故原告主张停产停业损失合计42000元不能成立，被告可参照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》对原告的停产停业损失作出赔偿决定。 三、房屋内物品损失 被告的强制拆除行为导致原告屋内物品损失，对此被告应负赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，被告未对原告屋内物品损失进行举证，应承担举证不能的法律后果，原告主张店内损失2000元可予以支持。 四、精神损失和因起诉误工损失 《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……。”第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”可见支付精神损害抚慰金须以人身权受侵害为前提，而本案中没有证据证明被告的强制拆除行为对原告的人身权造成了侵害，故对原告主张的精神损失赔偿，不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”根据上述规定，只有行政机关的侵权行为所造成的直接损失才属于国家赔偿范围。原告主张的因起诉误工损失不属于直接损失范畴，故对原告的该主张，亦不予支持。 五、原告依照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》可获得的其他利益 除上述赔偿项目外，原告依照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》可获得的其他利益还包括搬迁奖励、搬迁补助、室内装修补偿等，被告在作出赔偿决定时应根据《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》所确定的补偿方式一并予以赔偿。 综上，原告的诉讼请求部分成立，被告应依法予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（四）、第（八）项，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条、第十九条第一款、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、三十三条的规定，判决责令被告福州市台江区人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决确定的方法对原告王建山依法予以行政赔偿；驳回原告王建山的其他诉讼请求。 王建山不服原审判决，提起上诉称：1.上诉人在原审庭审中经法院释明后，将原诉讼请求第一项和第二项更改为要求台江区政府等值等量赔偿给上诉人上杭路已修好沿街店面一间并确权，原审法院既向上诉人释明却又不采纳该诉求；2.上诉人店面在正常使用中，由于台江区政府违法强拆，剥夺了上诉人的使用权、收益权，并造成证据灭失（租赁协议），上诉人已提交电费交纳存折、电费清单，但一审法院没有支持上诉人的诉求，用停工停产损失补偿来界定，而不是判决违法赔偿，一审法院适用法律错误；3.一审判决模糊不清，把问题又交给台江区政府；4.虽然本案与拆迁有关联，但台江区政府不是征迁部门，不能适用征迁补偿办法来对上诉人进行赔偿；5.一审法院在台江区政府未提交证据证明上杭路113、114号店面产权属于三坊七巷管委会的情况下，就认定该证据与本案没有关联性，没有做到公平公正。综上，一审法院未能依法公正判决，请求依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。 台江区政府不服原审判决，提起上诉称：1.一审法院以判决生效之日为评估时点确定案涉房屋的市场价值没有任何事实及法律依据；2.原审原告在原审中并未提供充足证据证明其存在停产停业损失，一审法院要求上诉人参照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》对原审原告的停产停业损失作出赔偿决定没有事实依据；3.原审原告主张的店内损失2000元，没有证据加以佐证，原审判决上诉人承担赔偿责任没有依据。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决第一项，并依法改判驳回原审原告的起诉或诉讼请求，诉讼费由原审原告承担。 原审期间，当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料已经原审庭审举证、质证，并已随案移送本院。经审查，本院对原审法院采信的证据和认定的事实予以确认。二审审理过程中，本院依法向台江区政府调取了《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》。王建山未对该方案提出异议，但认为其房屋产权清晰，应适用该方案第二条第三点第（1）小点有关营业性店面的规定进行补偿安置。 本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，行政机关侵犯公民合法权益造成损害的，公民有取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人台江区政府强制拆除上诉人王建山房屋的行为，已被生效行政判决确认违法。根据上述规定，王建山有取得国家赔偿的权利，台江区政府依法应承担相应的行政赔偿责任。 根据王建山的诉讼请求，其主张的损失包括以下四个方面：一是房屋损失；二是停产停业损失；三是屋内物品损失；四是精神损失和因起诉导致的误工损失等。 关于房屋损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，案涉房屋已被列入福州市××历史文化街区用地项目征收范围，且已被台江区政府拆除，因此王建山要求返还财产的赔偿请求，本院不予支持。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条的规定，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。为体现对违法行政行为的惩诫，并有效维护王建山合法权益，更有利于实现公平补偿的立法目的，对王建山房屋的价值，不应再依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条第一款规定的房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格为基准确定，而应按照有利于保障王建山房屋产权得到充分赔偿的原则，以台江区政府在本判决生效后作出赔偿决定时案涉房屋类似房地产的市场价格为基准确定。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定方法，根据双方所提供的原始资料，独立、客观、公正地出具评估报告。因王建山已在诉讼中明确表示不接受货币赔偿，台江区政府应在按上述方法确定案涉房屋价值后，参照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》中关于营业性用房的征收补偿规定提供与王建山房屋市场价值相当的房屋进行赔偿。 关于停产停业损失问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条第一款、第二十三条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府应对被征收人因征收房屋造成的停产停业损失给予补偿，停产停业损失根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《福建省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》第二十三条第一款规定，停产停业损失补偿标准，根据经营者近3年平均净利润确定，不足3年的以全部生产经营期间平均净利润确定，净利润根据税务部门出具的税后利润额证明材料确定，税务部门无法出具证明的，根据具备相应资质的会计师事务所出具的企业年度审计报告确定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。根据上述规定，案涉房屋系营业性用房，台江区政府应对王建山的停产停业损失进行赔偿，王建山应对其主张的停产停业损失承担举证责任。因王建山未能提供相关证据，故其主张台江区政府按1500元／月的标准赔偿其停产停业损失，本院不予支持。台江区政府可参照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》对王建山的停产停业损失作出赔偿决定。 关于屋内物品损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。台江区政府强制拆除王建山房屋的行为客观上造成了王建山的屋内物品损失，也给王建山履行举证责任造成困难，故应由台江区政府承担举证责任。因台江区政府未对其强制拆除行为导致的王建山屋内物品损失进行举证，应承担举证不能的法律后果。故王建山主张屋内物品损失2000元，本院予以支持。 关于精神损失和因起诉导致的误工损失等。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第三十五条的规定，支付精神损害抚慰金须以人身权受侵害为前提。在二审审理过程中，王建山自述其不在强制拆除现场，亦未提供证据证明台江区政府的强制拆除行为对其人身权造成了侵害，因此，王建山主张的精神损失赔偿，本院不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，对财产权造成损害的，国家按照直接损失给予赔偿。王建山主张的因起诉导致的误工损失等不属于直接损失范畴，对该主张，本院亦不予支持。 此外，在正常征收补偿程序中，王建山依照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》可获得的其他利益还包括搬迁奖励、搬迁补助等，这部分利益损失，属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定的对财产权造成的其他损害，也应由台江区政府参照《福州市××历史文化街区用地项目国有土地上的房屋征收补偿方案》依法予以赔偿。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。王建山、台江区政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 珩 审 判 员  史寅超 代理审判员  黄吉明 二〇一九年六月二十四日                                                                                                 法 官 助 理   张琳                                                                                                 书 记 员  吴燕玲 附：本案适用的相关法律条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 2.《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第三条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： …… 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 第三十五条有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： …… （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 3.《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿。 第十七条第一款作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括： …… （三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。 第十九条第一款对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。 第二十三条对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。 第二十六条第一款房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。 4.《福建省实施〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉办法》 第二十三条第一款停产停业损失补偿标准，根据经营者近3年平均净利润确定，不足3年的以全部生产经营期间平均净利润确定。净利润根据税务部门出具的税后利润额证明材料确定；税务部门无法出具证明的，根据具备相应资质的会计师事务所出具的企业年度审计报告确定。 5.《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。