黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终641号上诉人（一审原告）：刘金平（曾用名刘和平），男，1963年8月11日出生，汉族，无职业，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：金正勋，黑龙江拓行律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：夏萍，女，1969年12月5日出生，汉族，个体业主，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：唐亮，黑龙江君德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司，住所地佳木斯市东风区双合路6号。法定代表人：汤李炜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。上诉人刘金平因与被上诉人夏萍、中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司（以下简称佳星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（以下简称佳木斯中院）（2017）黑08民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘金平及其委托诉讼代理人金正勋，被上诉人夏萍及其委托诉讼代理人唐亮，被上诉人佳星公司委托诉讼代理人吴春朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘金平向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘金平在一审中的诉讼请求，由夏萍、佳星公司承担本案的诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定错误并遗漏重要事实。1.夏萍借用海南华成建设有限公司佳木斯分公司（以下简称华成佳木斯分公司）中标案涉工程并与佳星公司签订《建设工程施工合同》后，以海南华成佳木斯（哈尔滨）分公司项目部（以下简称华成哈中山分公司项目部）的名义与孙某、刘和平（因刘金平在案涉工程中，多次使用曾用名刘和平签订合同等，以下均简称刘金平）签订《海南华成佳木斯（哈尔滨）分公司工程承包协议书》（以下简称《工程承包协议》），加盖海南华成建设有限公司佳木斯佳兴工程项目部（以下简称华成佳木斯分公司项目部）印章，孙某、刘金平签名，夏萍将案涉工程转包给了孙某、刘金平。此时，夏萍既不是承包人也不是施工人，一审法院以夏萍参与施工就应当是实际施工人错误。2.刘金平负责施工过程直到竣工验收结束，一审法院虽确认了夏萍转包工程，但拒不认定刘金平为实际施工人的事实。3.刘金平举示了部分运料小票及财务账本，并且水泥款150万元也是由刘金平承担，刘金平背负了案涉工程所有债务。4.夏萍虽然联系购买水泥并参与了施工管理及水泥款、人工费、材料款等费用支付的工作，但夏萍和刘金平约定相关费用都从刘金平工程款中扣除，并且佳木斯中院作出的（2013）佳商终字第36号民事调解书（以下简称佳木斯中院36号调解书），明确刘金平系实际施工人，而上述对刘金平有利的事实，一审法院均未予认定。5.夏萍与佳星公司恶意串通招投标。佳星公司举示的招投标材料中除华成佳木斯分公司外，根本没有其他两家投标单位的资质证书、财务状况及业绩证明等材料，而在哈尔滨市公安局道里分局对客宪武、孙有山的询问笔录中，二人均承认伪造文件注册华成佳木斯分公司的事实。另外，佳木斯市人民政府信访部门及劳动部门要求佳星公司停止付款的情况下，佳星公司仍支付60多万工程款，其中30万支付给了夏萍。6.一审审理中，证人孙某、吕某与刘金平无任何利害关系，均出庭作证证实刘金平是实际施工人，结合本案其他证据，形成证据链共同证实刘金平实际施工人的身份，一审法院未予采信错误。二、一审法院在争议焦点的论述中偏离事实和法律规定。1.关于劳务费的问题。刘金平向魏某支付了42万余元，魏某向刘金平出具的收据。后由刘金平和魏某约定剩余劳务费是由华成佳木斯分公司支付，并且该笔费用从刘金平的工程款中扣除。2.关于水泥款。刘金平向佳星公司申请付款后，才由佳星公司直接支付给了水泥供应商，后由刘金平为夏萍出具的收据，认可该笔费用从工程款中扣除。3.关于石料款。佳木斯中院36号调解书明确该费用由海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司（以下简称华成哈中山分公司）支付，并从刘金平工程款中扣除。4.关于机械费。刘金平负责案涉工程中机械和设备，并签订了的相关合同加以证实，且未加盖公司印章，是刘金平个人行为。三、一审法院适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十六条第二款，刘金平作为实际施工人，有权突破合同相对性，要求佳星公司支付工程款。本案中，所签订的《建设工程施工合同》及《工程承包协议》均无效，并且夏萍与佳星公司恶意串通招投标，佳星公司支付的工程款均转到了夏萍个人账户，而被挂靠单位华成哈中山分公司及华成佳木斯分公司均没有支付能力。由于佳星公司与夏萍恶意串通后的付款行为，应当承担连带责任。3.根据《施工合同解释》第十七条，案涉工程已于2010年10月竣工验收合格并交付使用，利息应当自2011年11月1日起算至实际付清之日止。夏萍辩称：一、刘金平主张其为实际施工人没有相关证据加以证明。刘金平没有提供投入资金的凭证、工程验收、结算以及发包方未付工程款的欠据等履行合同的关键证据。二、刘金平的上诉理由不能成立。1.关于当事人的法律地位。案涉工程是夏萍单位与佳星公司签订的《建设工程施工合同》，夏萍单位与佳星公司是合同主体。佳星公司对工程所涉的全部事项均与夏萍单位进行履行，并无任何一项与刘金平接触。夏萍从未接到刘金平所谓的支付的任何款项，其未能提供付款收据来证明其主张。2.实际施工人问题。案涉工程从签订合同、工程施工、材料和人工的组织，到工程验收都是夏萍单位实施的，已提供相关证据。而且，刘金平提供的证人也证实夏萍组织施工、支付材料款和人工费等。夏萍单位与刘金平签订合同前，刘金平承认用300吨假水泥票据欺骗夏萍，骗取夏萍的信任签订了《工程承包协议》。夏萍买到水泥后，刘金平因当年水泥紧俏，想将水泥转卖获利。施工中刘金平拿不出垫资的工程款导致停工，为了不影响工程进度，夏萍才被迫接手工程进行施工，不再履行夏萍与刘金平的合同，刘金平作为夏萍雇佣的人员留在工地。工程结束后，刘金平为了达到霸占全部工程款的目的，分别利用向相关机关举报、投诉等方式，企图占有工程款，相关部门均已撤销案件。案涉工程所需水泥的全部原始发票都在夏萍处，刘金平提供的水泥发票没有原件。刘金平所提交的向佳星公司请求支付工程款的材料也都是复印件，原件上有夏萍单位的公章以及该工程负责人的名章，刘金平做了虚假复印。至于刘金平所说的小票、会计账本等，均是其自行编制，不具有法律效力。3.关于材料款问题。刘金平提到佳木斯市郊区人民法院（以下简称佳木斯郊区法院）的判决和佳木斯中院的调解书。按照法律规定，人民法院的判决和裁定确认的事实无需举证，调解书不在此列，不能证实谁是实际施工人。而佳木斯郊区法院的判决因上诉未生效，二审法院调解结案，该调解书不是证据，调解事项反证刘金平企图霸占案外人石料款的意图。恰恰证实刘金平在该工程中没有任何投入，石料款是由夏萍单位支付。4.关于人工费问题。刘金平提到2011年4月10日、2011年10月6日的合同，（2016）黑08民初74号案件（以下简称佳木斯中院74号判决），在2016年9月12日的一审开庭时魏某的证言，能够证明刘金平没有支付人工费，此款都是夏萍支付。另外，刘金平向一审法院提交的证据，能够证明夏萍实际履行了施工案涉工程的义务。对刘金平提出的一审判决遗漏事实问题。一是佳木斯郊区法院的判决和佳木斯中院的调解书不能作为证据。二是刘金平没有提供扣款的证据，其以劳务合同的约定来证明扣刘金平的工程款事实不存在，刘金平没有履行合同，一审法院当然不能认定扣款的事实。三是夏萍未投钱的问题。这是刘金平偷换概念，工程投入是夏萍单位进行投入，而不是夏萍个人投入，一审庭审中，夏萍的回答没有任何问题。另外，黑龙江省高级人民法院（以下简称省法院）第一次发回重审的裁定中已经认定：“夏萍是单位的工作人员”，按证据规则的规定这是被法院裁定确认的事实，无需举证证明。四是关于投标问题。投标是按照正常程序进行的，且该问题不是本案审理的内容，与刘金平上诉请求无关，也不是本案审理的内容。5.一审法院对刘金平提供的证人孙某、吕宝军作证的证言不予采信正确。该两名证人一个是刘金平的共同合伙人，与刘金平有利害关系，另一个证人两次作证矛盾，其中有一次证明材料款由夏萍支付。6.一审法院审理此案客观公正，不存在偏袒刘金平的问题。至于调解的石料款，是因为刘金平想要将此款据为己有，夏萍与刘金平的合同未解除，夏萍不得不这样写调解协议，以防止刘金平重复向夏萍起诉。7.关于《施工合同解释》第二十六条的问题。刘金平没有证据证明其为实际施工人，不适用该法律规定。二审诉讼期间，夏萍向本院递交书面意见，认为本案争议纠纷已经另案作出生效判决，刘金平提起本案诉讼属于重复诉讼。佳星公司辩称：一、刘金平不是实际施工人，不具备原告的诉讼主体资格，刘金平亦未举示有效证据证实其对主张的价款进行全部投资的唯一实际施工人。刘金平的起诉状、一审法院庭审以及上诉状中均称，其请求是依据《施工合同解释》的规定，但该解释明确规定在个人没有施工资质的情况下，其作为主体签订全部相关的合同均属于无效合同，无效合同自始无效，认定实际施工人的身份应当从实际履行的角度严格认定，否则滥用实际施工人的身份将严重损害承包人及发包人的合法权益。一审法院将整个案件进行了事实与法律上的分析与论证，就本案实际情况，将案涉部分的工程投入及造价分别就劳务、原材料、机械设备进行的认定，完全符合本案事实与具体情况。刘金平在其上诉状中也对此予以认可。依据本案当事人在一审法院提供的证据，结合庭审调查对于实际人工费的支付、原材料费用的支付、机械费设备的投入，均可以证实人工费实际资金流向是由夏萍进行支付，而为了配合查清案件事实，受支付主体证人魏某也出庭对该事实予以证实，同时也说明就劳务部分是由魏某组织完成，而不是刘金平组织完成；对于原材料的实际给付，庭审中各方主体均认可，该材料款是由佳星公司支付，刘金平没有任何投入；对于机械设备的租赁，与刘金平无关，刘金平在整个庭审中也未能提供有效的证据证实其对租赁费用的实际支付，在种种优势证据的体现下，反而可以证实刘金平根本不具备实际施工人的身份，而是夏萍在实际参与整个重大事项劳务、原材料、施工现场管理、工程结算等方面，显然不能认定刘金平为实际施工人，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条、九十一条的规定，该举证责任为刘金平，故刘金平不具备实际施工人的身份，不具备本案原告的诉讼主体资格。二、佳星公司已经履行了作为发包人的全部合同义务，不应承担任何责任。《施工合同解释》第二十六条明确规定，只有作为实际施工人，同时为了保护实际施工人的农民工利益，才能突破合同相对性向发包人主张权利。一审法院已经查明，案涉工程由魏某组织施工，人工费已经结清，因此，本案不涉及农民工利益。在刘金平既不能证实其为实际施工人，又不能证实佳星公司存在故意违法分包的情况下，要求佳星公司承担责任显然缺乏事实依据。三、刘金平主张佳星公司与夏萍存在恶意串通的事实，请求佳星公司承担连带责任的理由不能成立。刘金平提出该主张应承担举证责任而未能举示相关证据。同时，连带责任作为法定加重责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或者部分承担。本案中，既无约定，也没有法定佳星公司应承担连带责任的情况下，刘金平的上诉理由不能成立。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。刘金平向一审法院起诉请求：一、判令夏萍给付所欠工程款3,140,071.72元及逾期利息450万元；二、佳星公司直接给付刘金平欠款759,928.28元及逾期利息161万元；三、佳星公司对夏萍欠付的工程款390万元及逾期利息611万元承担连带责任；四、诉讼费用由夏萍、佳星公司承担。一审法院查明案件事实：2010年9月24日,夏萍借用华成佳木斯分公司的资质与佳星公司签订《建设工程施工合同》，佳星公司将“厂区内一至三类道路混凝土路面工程”发包给华成佳木斯分公司，工期2010年9月22日至2011年10月31日，合同单价：一类地面150元/平方米，二类地面135元/平方米，三类地面95元/平方米。合同签订后，华成佳木斯分公司进行了部分施工。2011年初，夏萍以华成哈中山分公司的名义与刘金平、孙某签订《承包协议》，约定将佳星公司厂区道路工程发包给刘金平、孙某施工，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工及验收通过。合同单价：一类地面150元/平方米，二类地面135元/平方米，三类地面95元/平方米，该价格包含完成该工程施工所需包工包料费用及相关的检验费、水电费、利润、税金、安全文明施工及为完成合同约定的其他一切费用。发包方按工程总造价13%提取管理费，进场前承包人先交付2010年实际发生工程费用35万元。工程款垫付300万元后，发包方按工程月进度的70%结算，工程验收合格后支付至工程总造价的95%，余5%为质量保证金待质保期一年后支付。如保修期内由于承包单位原因产生的质量问题由承包人免费维修，如承包单位接到通知两天内不到场由发包人处理，所发生费用加10%管理费，承包人所支付的税金由发包人代扣代缴。双方还对工程质量标准、工期、竣工验收、违约责任等事项作出约定。2011年4月10日，刘金平、孙某与魏某签订《劳务合同》。2011年4月12日，刘金平以华成佳木斯分公司负责人的名义与谢万忠签订《工程机械租用合同》，孙某与才华签订《碎石料采购协议》，刘金平以华成佳木斯分公司的名义与安志国签订《租赁合同》。2011年7月8日，夏萍与刘金平、孙某签订《补充协议》，约定孙某退出承包合同，由刘金平继续履行原合同。夏萍与刘金平签订《华成佳木斯分公司工程承包协议》（以下简称《工程承包协议》），协议内容与夏萍与刘金平、孙某签订的《工程承包协议》内容一致。施工期间，夏萍联系购买水泥并参与施工管理，直接向案外人支付了部分材料款、人工费等。案涉工程于2011年10月全部完工，2012年10月22日，佳星公司、华成哈中山分公司、佳木斯市三江建设监理公司共同签订《道路施工决算验收单》，确认工程经竣工验收合格，决算后工程总造价为6,904,074.89元。施工期间及施工结束后，佳星公司以转账、实物等形式共计支付工程款6,144,146.07元，尚余工程款759,928.82元未支付。2017年3月21日，哈尔滨市道里区市场监督管理局作出哈里市监撤决字（2017）第001号撤销行政许可决定书，决定撤销道里工商分局2010年4月28日为华成哈中山分公司办理的注册登记。一审法院认为：本案各方争议的焦点问题主要有三个：一是本案是否应当由法院审理；二是刘金平要求夏萍给付全部工程款应否支持；三是佳星公司是否承担给付工程款责任。一、关于本案是否归法院审理的问题。夏萍认为，双方签订的转包协议明确约定了仲裁条款，刘金平依据该转包协议向法院起诉，法院应当驳回起诉。刘金平认为，刘金平系与华成佳木斯分公司签订的协议中约定了仲裁条款。本案中，华成佳木斯分公司未参加诉讼，也未提出异议，夏萍以个人名义参加诉讼，无权提出管辖异议。一审法院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。本案中，夏萍系在本案第一次开庭审理中向法院提交书面答辩状时提出的异议，在开庭审理前未向法院提出仲裁管辖异议，因此，一审法院依法应当继续审理本案。二、关于刘金平要求夏萍给付全部工程款应否支持的问题。刘金平认为，其组织人力、机械进行施工并完成全部工程，是案涉工程的实际施工人。工程经决算确定总价款为6,904,047.89元，刘金平只收到300万元，夏萍应当给付工程款390余万元及欠款利息。夏萍认为，刘金平起诉所依据的《工程承包协议》系与华成佳木斯分公司签订，夏萍只是华成佳木斯分公司的工作人员，刘金平向夏萍主张工程款不符合法律规定。且刘金平不能出示有效证据证实其对案涉工程有资金投入，无法证实其具有法定的实际施工人身份，不能向任何主体主张工程款。根据本案现有证据可以证实，2010年9月24日，华成佳木斯分公司与佳星公司签订的《建设工程施工合同》，是夏萍借用资质签订的，后夏萍又与刘金平签订《华成佳木斯分公司工程承包协议》，因夏萍属于借用资质，刘金平个人不具备施工资质，因此，佳星公司与夏萍之间的《工程承包合同》及夏萍与刘金平签订的《华成佳木斯分公司工程承包协议》均无效。但因案涉工程于2012年10月22日已验收合格并交付使用，根据《施工合同解释》第二条规定，案涉工程的承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，刘金平作为原告提起诉讼，要求夏萍给付工程款，应当提供证据证实双方签订的《华成佳木斯分公司工程承包协议》已经全部实际履行，其是案涉工程的实际承包人和施工人，并对案涉工程投入全部资金。本案当事人签订的是《建设工程施工合同》，施工项目系佳星公司厂区内混凝土路面工程，工程投入及造价主要集中于劳务、原材料、机械设备等。关于劳务部分，刘金平与夏萍均承认案涉工程劳务部分全部承包给魏某，由魏某组织施工并进行结算，案涉工程的人工费已经全部结清；魏某出庭证实其是通过夏萍介绍进入工地，工地的全部人工均由魏某负责，虽然合同是与刘金平签订的，但人工费均由夏萍向其支付。关于原材料部分，夏萍称水泥是其通过佳星公司与佳木斯北方水泥有限公司（以下简称北方水泥公司）联系的，并由佳星公司直接支付水泥款150万元，刘金平承认水泥不是他联系的，也不能提供其支付水泥款的证据；本案所涉欠魏殿海的石料款是经佳木斯中院36号调解后，约定由华成哈中山分公司垫付，在给刘金平的工程款中扣除，该调解书内容能够证明刘金平部分履行了《工程承包协议》，同时也能够证明刘金平在魏殿海提供的原材料碎石方面实际上无任何投入。关于工程机械设备，与安志国是刘金平以“海南华成”的名义签订的《租赁合同》，与谢万忠是刘金平以“海南华城佳木斯（哈尔滨）分公司”负责人的名义签订的《租赁合同》，刘金平未提供证据证实其实际支付了租赁费用。综合本案现有证据可以证实，夏萍与刘金平虽然签订了《华成佳木斯分公司工程承包协议》，但协议签订后，在工程所涉及的重大事项劳务、原材料、施工现场管理、工程结算等方面，夏萍始终在参与，本案现有证据不能证实是刘金平单独完成的案涉工程，刘金平既不能提供证据证实其是案涉工程的实际承包人，亦不能证实其与夏萍之间的法律关系性质，且不能证实就案涉工程实际投入资金具体数额的情况下，要求夏萍给付全部工程款的请求没有事实和法律依据，不予支持。三、关于佳星公司应否承担给付工程款责任的问题。刘金平认为，夏萍挂靠华成佳木斯分公司，通过恶意串通中标与佳星公司签订《建设工程施工合同》后，将案涉工程转包给刘金平，刘金平系实际施工人。工程已经竣工验收，在佳木斯市发出暂缓支付工程款的函后，夏萍与佳星公司仍恶意串通付款，只有被政府责令止付的农民工工资759,928.28元仍在佳星公司帐上，佳星公司应当承担付款责任。佳星公司认为，佳星公司与刘金平之间未签订任何施工合同，刘金平不具备实际施工人的主体资格，其突破合同相对性要求佳星公司承担付款责任无任何依据。且佳星公司已经按照合同约定支付了绝大多数工程款，刘金平向佳星公司主张权利不应得到支持。一审判决认为，《施工合同解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益作出的规定，原则上实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利。本案中，刘金平与佳星公司之间未签订任何合同，佳星公司并非刘金平的合同相对人。刘金平与夏萍均承认案涉工程的劳务全部承包给魏某，由魏某组织施工并进行结算，案涉工程的人工费已经全部结清，就双方当事人提供现有证据来看，本案不涉及农民工利益。本案中的建设工程承包合同虽然无效，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，佳星公司按照合同约定支付工程款无任何过错。刘金平既无证据证明其实际施工人身份，又无证据证实佳星公司授权或明知案涉工程转包的情况下，要求佳星公司给付工程款，不符合《施工合同解释》第二十六条的规定,对其请求不予支持。综上，一审法院依法受理并审理本案符合法律规定。刘金平在本案中提出的诉讼请求均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《施工合同解释》第二十六条、《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第六十四条、第六十五条、《民诉法解释》第九十条之规定，判决：驳回刘金平的诉讼请求。案件受理费81,860元，诉讼保全费5000元，均由刘金平承担。本院二审中，刘金平举示了一组共九份新证据：证据一、佳星玻璃道路工程施工项目部所有人员名单及施工道路布置图、施工前期资金投入、到账时间、付夏萍35万元时间的账目清单、购买施工用搅拌站票据、购买办公用彩房、施工用工具、材料、付施工用机械设备租赁费等各种费用的详细账目。证据二、碎石材料供应商魏殿海佳木斯市郊区长发镇殿海采石厂场的起诉状一份、刘金平和殿海采石场签订的碎石销售合同一份、对账清单一份、欠殿海采石场的欠据一份、从工程开始到结束碎石用量及时间详细账目一份、付给施工用石毛土供应商张立岭石毛款的收据5份、数量详细账目、工程结束后欠张立岭的材料欠据。证据三、石毛土供应商张立岭出具的收据及欠据。证据四、碎石供应商佳木斯市郊区四合山采石场收到刘金平付碎石款的收据一份，欠中沙、混沙供应商王荣伟欠据一份，中沙、混沙使用数量详细账目一份。证据五、施工机械用油供应商中石佳鑫危品运输公司给刘金平出据的柴油款收款收据16份、从工程开始到工程结束每个月各种施工机械用油的部分票据、收据凭证近40多万元，从工程开始到结束详细用油账目清单。证据六、混凝土供应商佳木斯市平洋建材有限公司和刘金平签订的供应合同一份以及部分送货单，刘金平和孙某在2011年7月5日向佳星公司申请支付刘金平、孙某的水泥款150万的收据一份、从工程开始到结束水泥到货时间及用量详细账目一份。证据七、刘金平、孙某和佳木斯民工队队长魏某签订的劳务合同一份、补充协议一份、工票一份、魏某给刘金平出据的收到民工费收据6张、工程结束后刘金平和魏某签订的付款协议一份。证据八、小金刚短途自卸运输车给刘金平出据的运费收据一份、其他运输车辆给刘金平出据的运费收据一份、佳星公司借用刘金平机械设备清单一份，车辆倒运残土部分明细及账目一份。证据九、三轴机械设备租赁合同一份、施工用钢模板二份、发电机租赁单据一份、电磨子租赁单据一份、工程结束后剩余工程设备交给佳木斯市郊区顺达建筑机械钢模板租赁站的收据一份、欠机械设备使用费欠据三张、收据一张，机械设备商、材料商证明刘金平是实际施工人的证明一份。以上九份证据共同证明：刘金平与夏萍签订转包协议后，参与了所有施工过程。案涉工程的劳务、材料供应、短途运输、设备租赁均是由刘金平负责签订合同并确定价款。同时，刘金平已经支付部分款项，而佳星公司的付款均是在征得刘金平同意并出具收到工程款收据后实施，即刘金平实际履行了《工程承包协议》，对签订合同、确认付款享有决定权，其有权以实际施工人身份按照《工程承包协议》的约定主张工程款。夏萍质证称：对证据二、六、七的真实性无异议，对证据一、三、四、五、八、九的真实性有异议。证据一和证据八是刘金平单方制作，证据二的碎石材料款是夏萍代表海南华成建设有限公司向魏殿海支付的，证据三至五均体现不出与本案的关联，证据六的水泥款不是刘金平支付的，证据七的劳务费也是夏萍代表海南华成建设有限公司向魏某支付，证据九没有原件不予认可。佳星公司质证称：证据一系刘金平单方制作，不予认可。同时，佳星公司对刘金平主张的以上事实不知情、不认可。证据三至五、证据八、证据九均系刘金平单方制作，并没有其他证据佐证，佳星公司对刘金平主张的以上事实不知情、不认可。证据六系刘金平单方制作，并没有其他证据佐证。其中，涉及佳星公司总经理签字部分，佳星公司认为，即便该付款行为真实存在，也是针对海南华成公司的付款提示进行的付款，而并非针对刘金平的付款行为。证据七佳星公司对该证据不知情，不认可刘金平主张的事实。证据九系刘金平单方制作，并没有其他证据佐证。佳星公司从未盖印章。同时，佳星公司对刘金平主张的以上事实不知情、不认可。本院认证认为，各方当事人对证据二、六、七的真实性无异议，本院予以确认，对其他证据的真实性及证明问题需结合本案其他相关事实和证据加以认定。本院二审另查明：2010年9月24日，夏萍借用华成哈中山分公司的资质与佳星公司签订《建设工程施工合同》，除约定承包人为华成哈中山分公司外，其他主要内容与夏萍借用华成佳木斯分公司的资质与佳星公司签订《建设工程施工合同》一致。2011年7月5日，刘金平与孙某向佳星公司申请支付150万元工程款，在佳星公司的总经理于占河、副总经理商文库签字同意后支付，此款从佳星公司转到北方水泥公司，用于支付水泥款。同年7月7日，北方水泥公司出具一份收款凭证，收款单位华成哈中山分公司项目部，收款金额为150万元。2012年6月6日，海南华成建设有限公司向哈尔滨市公安局道里分局和哈尔滨市工商局道里分局先后出具两份函件，主要内容为：本公司从未授权委托任何成员在以上两局设立办理海南华成建设有限公司佳木斯分公司与哈中山分公司，从未授权委托任何成员办理一切工程业务事宜，为保证本公司的合法权益和国家法律、法规的严肃性，恳请该两局严惩查办。同年8月7日和17日，海南华成建设有限公司分别向哈尔滨市公安局道里分局刑侦二大队出具两份函件，主要内容：张明华是其公司由住建部审核通过颁发的一级造价师，钟明华从不认识客宪武，其公司任何成员从未授权委托客宪武任东北三省总代理，也从未向任何人员寄印章、公文，成立华成哈中山分公司和任孙有山为负责人。为遵照国家法律法规的严肃性和保障本公司的合法权益，恳请哈尔滨市公安局道里分局刑侦二大队上级主管部门给予严肃惩办。2012年12月18日，佳木斯市郊区人民法院作出（2012）郊民商初字第139号民事判决书（以下简称佳木斯郊区法院139号判决），该判决体现原告魏殿海，被告华成哈中山分公司、夏萍、刘金平。其诉讼请求为：判令三被告共同偿还拖欠石料款584,764元及利息47,679元。事实和理由：2011年4月23日，魏殿海与华成哈中山分公司及刘金平签订《碎石销售合同》，约定买卖碎石事宜，合同签订后，魏殿海向被告提供了石料，但被告拖欠石料款一直未付。夏萍辩称：1.夏萍不是买卖合同被起诉的被告，没有还款的义务，产生买卖关系的双方是刘金平和魏殿海。2.刘金平只是承包夏萍的一部分工程，其与魏殿海签订合同不能代表夏萍，因此，还款义务只能由刘金平承担。3.夏萍和刘金平签订的合同中约定，刘金平在实施合同期间如发生任何债务纠纷，由刘金平承担。刘金平辩称：夏萍代表“华成佳木斯（哈尔滨）分公司”和孙某、刘金平共同签订合同，合同签订后又与魏殿海签订了《碎石销售合同》。2011年10月工程交工，夏萍尚欠刘金平工程款400多万元。刘金平承认欠魏殿海碎石款，该碎石是用于给夏萍及华成公司施工上了，夏萍和“海南华成佳木斯（哈尔滨）分公司”没有给刘金平结算，所以，刘金平不能给魏殿海结算。该院判决：一、刘金平于本判决生效后立即给付魏殿海欠款584,764元及利息（自2012年5月15日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回魏殿海的其他诉讼请求。判后，魏殿海提起上诉。2013年11月27日，佳木斯中院作出36号调解书，调解主要内容为：刘金平所欠魏殿海石料款584,764元，由华成哈中山分公司垫付，刘金平给华成哈中山分公司出具收款收据，此款项在华成哈中山分公司给付刘金平的工程款中扣除。同日，刘金平出具一份“今收到夏萍工程款584,764元的收条”。魏殿海出具一份“收条”，其内容为：“今收到海南华成建设有限公司哈尔滨中山分公司佳木斯项目部代刘金平给付材料款五十八万四千七百四十六元（584,746）。此款已向刘金平开具收条。此条系依据佳木斯中院36号调解书执行”。刘金平诉佳星公司、夏萍建设工程施工合同纠纷一案，佳木斯中院作出（2016）黑08民初74号民事判决，刘金平的诉讼请求为：1.确认佳星公司通过华成哈中山分公司的账户向夏萍支付工程款的行为无效；2.佳星公司给付刘金平尚欠工程款390万元，支付逾期利息暂定1,210,300元；3.夏萍对拖欠工程款承担连带责任；4.诉讼费用由佳星公司、夏萍承担。该案经一审法院审理认定主要事实与本案主要事实基本相同，该判决认为，2010年9月24日，华成佳木斯分公司与佳星公司之间的《建设工程施工合同》是夏萍借用华成佳木斯分公司资质签订的。2011年初，夏萍以海南华成佳木斯（哈尔滨）分公司的名义与刘金平、孙某签订《工程承包协议》属于将其承包的工程转包给刘金平、孙某二人。2011年7月8日，孙某退出承包合同，由刘金平继续履行原协议，在夏萍和刘金平之间存在工程转包合同关系。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《施工合同解释》第一条规定，夏萍属于借用资质，刘金平个人不具备施工资质，因此佳星公司与夏萍之间的《建设工程施工合同》及夏萍与刘金平之间的《工程承包协议》均无效。哈尔滨市道里区市场监督管理局作出的“撤销2010年4月28日为华成哈中山分公司办理的注册登记”行政决定对佳星公司与夏萍之间的工程承包合同的无效没有影响。案涉工程承包合同虽然无效，但经竣工验收合格并交付使用，故承包人夏萍有权请求发包人佳星公司参照合同约定支付工程价款。刘金平请求确认佳星公司向夏萍支付工程款的行为无效的主张无法律依据，不予支持。刘金平自夏萍处转包案涉工程，其与佳星公司之间不存在直接的承包合同关系。佳星公司承担责任的前提是刘金平与夏萍已就工程转包事宜进行结算，确定夏萍与刘金平之间债权债务的具体数额，佳星公司只在欠付工程价款范围内承担责任。而夏萍与刘金平就工程转包合同的实际履行情况存在争议，至今未能结算，根据合同相对性原则，刘金平无权依据夏萍与佳星公司之间的合同直接向佳星公司主张工程款。刘金平要求夏萍承担连带责任的理由是佳星公司与夏萍恶意串通，对刘金平构成共同侵权。本案是合同纠纷而非侵权纠纷，因刘金平直接向佳星公司主张工程款的请求不能成立，其要求夏萍承担连带责任的请求亦不能成立。至于刘金平与夏萍之间因工程转包合同产生的纠纷，双方可另行协商或诉讼解决。判决：驳回刘金平的诉讼请求。刘金平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日作出（2016）黑民终308号民事裁定书（以下简称省法院308号裁定）认为，佳星公司与华成佳木斯分公司签订《建设工程施工合同》，形成建设工程施工合同关系，海南华成佳木斯（哈尔滨）分公司又与刘金平、孙某签订《工程承包协议》，形成建设工程转包合同关系；之后，佳星公司与华成哈中山分公司签订《建设工程施工合同》，夏萍再与刘金平签订与上述《工程承包协议》内容相同的《工程承包协议》。无论与刘金平形成转包合同关系的相对人系华成佳木斯分公司、华成哈中山分公司抑或夏萍，佳星公司均非刘金平的合同相对人。《施工合同解释》第二十六条是为了保护农民工的合法权益而作出的规定，原则上实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利。由于刘金平既无证据证实发包人佳星公司授权或明知华成佳木斯分公司或夏萍转包案涉工程，亦无证据证实佳星公司拒不与华成佳木斯分公司或夏萍结算工程款，而夏萍既否认刘金平实际施工人的身份，又认为夏萍签订合同及收取工程款的行为系履职行为，现刘金平以案涉工程的实际施工人的身份直接向无合同关系的发包人佳星公司主张工程款，又要求夏萍承担侵权的连带责任，即使刘金平的实际施工人身份成立，此种实际施工人排除承包人而直接与发包人结算工程款的情形，即实际施工人单独起诉发包人主张工程款，不符合前述司法解释规定的案件受理条件，故应当驳回刘金平的起诉。依照《施工合同解释》第二十六条、《民诉法解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民初74号民事判决；二、驳回刘金平的起诉。2011年10月6日，刘金平与魏某签订《付款协议》，该协议第三条约定，刘金平已拨付魏某428,400元，剩余民工费刘金平同意由华成佳木斯分公司直接拨付给魏某。一审法院判决认定刘金平已付工程款300万元，但该院2018年4月4日庭审笔录载明，刘金平称已付工程款为3,088,065元（其中包括水泥款150万元和工程款收据四份共1,588,065元）。夏萍认为该费用不是给付刘金平的工程款，对该付款总额未提出异议。佳木斯中院作出（2016）黑08民初74号民事判决案件审理中，于2014年4月28日形成的庭审笔录载明，刘金平向一审法院还举示了申请付款四份，案涉工程因进度、材料以及完工时，向佳星公司申请支付工程款，其中，加盖公章、张振山名章，刘金平签名以及佳星公司有关人员签字。意在证明刘金平为案涉工程的实际施工人。佳星公司质证认为其签字是针对华成佳木斯分公司付款，而非刘金平。夏萍质证意见认为，付款均有华成哈中山分公司的印章，刘金平签字是要付工程款，前几次拨款都已经拨付到刘金平手中，其有证据证明；夏萍亦举示三张收据和一张收条证据，第一张为2011年9月15日收据，内容体现夏萍付工程款413,758元；第二张收据为2011年10月6日，内容体现收夏萍工程款20万元；第三张收据为2011年10月31，内容体现今收到夏萍工程款389,543元；第四张收据为2013年11月27日，内容体现夏萍工程款584,746元。以上三张收据和一张收条合计1,588,047元。意在证明夏萍单位（华成佳木斯分公司），已付给刘金平部分工程款。刘金平质证意见，对该四份申请无异议。本院于2019年4月17日对该案调查形成询问笔录：1.询问刘金平自认已付工程款3,088,065元的构成时，刘金平称在一审法院举证票据核算有误，实为第一笔150万元水泥款收条一张；第二笔有三张收据一张收条，即夏萍在一审法院2014年审理的佳民初字第8号民事判决案件，在2014年4月28日形成的庭审笔录中举示的三张收据和一张收条，证实夏萍向刘金平支付部分工程款合计1,588,047元，以上共计3,088,065元。2.询问夏萍对刘金平于2018年4月4日在一审法院形成的庭审笔录称已付工程款3,088,065元（实为3,088,047元），夏萍当庭表示该费用不是给付刘金平的工程款，对该付款总额未提出异议。询问夏萍现在的意见，并告知如果夏萍属于挂靠在华成佳木斯分公司或挂靠在案涉华成不同名称的华成公司名下承揽并转包案涉工程，对向刘金平付款负有举证义务，否则应依法承担不利后果。夏萍称还有其他付款情况，但未提供证据，同时坚持认为其是华成佳木斯分公司的工作人员，没有必要提供证据。2012年8月14日，哈尔滨市公安局道里分局对客宪武进行询问，笔录载明：“……问：你帮助孙有山成立海南华成公司哈尔滨中山分公司干什么用。答：就是干活签合同用这个资质。问：你们用哈尔滨中山分公司的营业执照签过合同吗。答：在2010年冬天，我在佳木斯认识夏萍，她找我要干佳星公司的厂路面维修，用这个营业执照签订合同，我收管理费三万元，我留下一万元，剩下两万元我寄给张明华了。问：这个工程干完了吗。答：不清楚，后期我就不问了，详细情况得问夏萍和佳星公司……”。2012年8月28日，佳木斯市公安局对夏萍进行询问，笔录载明：夏萍称“在2010年9月份，我挂靠客宪武海南华成佳木斯分公司的建筑资质，与佳星公司签订修路合同，后来因开不了户，又用的华成哈中山分公司的营业执照与佳星公司又签署了一个开户协议，与佳星公司签协议是张振山，我是当时的财会，现场负责人……。问：你们用华成哈中山分公司的营业执照与佳星公司签订协议合同，给客宪武交管理费吗。答：以前没有，就是这次承包佳星公司修路工程，刘金平从我手中分包道路基础工程，因为工程还没有决算，有经济关系，现在工程没有决算完毕，现在还没有具体钱数。问：客宪武告诉过你华成佳木斯分公司、华成哈中山分公司的营业执照是假的吗。答：没有告诉我，如果我知道客宪武的两个公司是假的，也不能挂靠他们公司，也不能交纳管理费三万元钱。问：你与佳星公司签订修路合同是谁签的。夏萍答：是张占山签订的合同，我与张占山是合作关系。问：你们合作在哪里银行开户。答：在佳木斯农业银行香园支行，户名是华成哈中山分公司项目部……问：刘和平是干什么的。答：我是通过杨林静认识的，杨林静当时介绍刘和平是他对象，找我帮忙干活，我把佳星公司的修路工程的道路基础活包给刘和平了……”。本院查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于刘金平提起本案诉讼是否属于重复诉讼，有关合同效力，刘金平是否属于案涉工程的实际施工人，刘金平请求夏萍给付工程款和利息应否支持，佳星公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带给付责任，为本案争议的焦点问题。关于刘金平提起本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。根据《民诉法解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”之规定，判断是否构成重复诉讼的标准为当事人、诉讼标的、诉讼请求是否相同，以及后诉的诉讼请求实质上是否可能否定前诉裁判结果的四个条件同时具备时，为重复诉讼。本案中，省法院308号裁定诉讼案件的当事人和诉讼标的两个条件相同，即同为刘金平与夏萍、佳星公司之间，针对佳星公司厂区内一至三类道路混凝土路面工程，但两起案件的诉讼请求不同，本案的审理结果并不会对业已生效的省法院308号裁定的既判力造成影响，即省法院308号裁定案件中，刘金平的诉讼请求为：一、确认佳星公司通过华成哈中山分公司账户向夏萍给付工程款行为无效；二、佳星公司支付工程款390万元及利息；三、夏萍承担连带责任。本案刘金平的诉讼请求为：判令夏萍给付所欠工程款3,140,071.72元及逾期利息450万元；佳星公司直接给付刘金平欠款759,928.28元及逾期利息161万元；佳星公司对夏萍欠付的工程款390万元及逾期利息611万元承担连带责任；诉讼费用由夏萍、佳星公司承担。基于此能够认定，省法院308号裁定案件中，认定刘金平以实际施工人的身份，无权突破合同相对性直接向发包人佳星公司主张工程款，并基于侵权行为请求夏萍承担连带责任，因此，该案夏萍是否应当支付工程款的问题并未进行实体审理。本案中，刘金平基于其与夏萍签订的《转包协议》，以合同相对人身份直接向夏萍主张工程款，与省法院308号案件的请求事项不同，本案审理结果并不会对省法院308号案件既判力造成影响，故本案不构成重复诉讼。关于案涉合同效力的认定问题。本案合同效力主要是夏萍借用华成佳木斯分公司及华成哈中山分公司的资质与佳星公司签订两份《建设工程施工合同》，还有夏萍以华成佳木斯（哈尔滨）分公司的名义与刘金平和孙某签订《工程承包协议》，将案涉工程转包给其二人，后夏萍与刘金平、孙某签订《补充协议》，约定孙某退出承包合同，由刘金平继续履行《工程承包协议》，进而夏萍与刘金平签订《工程承包协议》，协议内容与夏萍与刘金平、孙某签订的《工程承包协议》内容一致。依据《施工合同解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”；第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，前述合同为夏萍借用资质承包后，将案涉工程进行转包，违背效力性强制性规定，合同均无效。关于刘金平是否为案涉工程的实际施工人以及夏萍是否借用华成哈中山分公司和华成佳木斯分公司的资质承揽案涉工程并进行转包的相关问题。从本案大量证据可以证实，刘金平为案涉工程的实际施工人，夏萍系借用资质承揽案涉工程并进行转包，主要证据为：一、佳木斯市公安局和哈尔滨市道里分局对客宪武和夏萍的前述笔录证实，夏萍借用华成哈中山分公司和华成佳木斯分公司的资质与佳星公司签订合同，并向客宪武支付3万元管理费，形成两个《建设工程施工合同》原因是华成佳木斯分公司不能开户，又以华成哈中山分公司的名义与佳星公司签订了第二份合同，后夏萍将案涉工程转包给刘金平。二、合同依据。两份《建设工程施工合同》签订后，夏萍履行了部分工程施工义务，并于2011年初，其以华成佳木斯分公司项目部的名义与刘金平、孙某签订《承包协议书》，将案涉工程转包给其二人施工。2011年4月10日，刘金平、孙某与魏某签订《劳务合同》。2011年4月12日，刘金平以华成佳木斯分公司负责人的名义与谢万忠签订《工程机械租用合同》，2011年4月12日，孙某与才华签订《碎石料采购协议》，2011年，刘金平以华成佳木斯分公司的名义与安志国签订《租赁合同》。2011年7月8日，夏萍以华成佳木斯分公司的名义与刘金平、孙某签订《补充协议》，约定孙某退出《承包协议书》，由刘金平继续履行原合同内容。此后，夏萍与刘金平签订《承包协议书》，其内容与夏萍与刘金平、孙某签订的《承包协议书》内容一致。三、刘金平已经实际履行了合同义务，夏萍按照合同约定履行管理责任，主要有：1.魏殿海作为原告起诉华成哈中山分公司、夏萍、刘金平为被告拖欠石料款纠纷一案，佳木斯郊区法院139号判决案件审理中，夏萍辩称其不是买卖合同被起诉的被告，没有还款的义务，产生买卖关系的双方是刘金平和魏殿海，刘金平与魏殿海签订合同不能代表夏萍，还款义务只能由刘金平承担。该案判决后魏殿海向佳木斯中院提起上诉，该院经审理后调解结案，调解书确定刘金平所欠魏殿海石料款584,764元，由华成哈中山分公司垫付，从刘金平的工程款中扣除，刘金平亦出具一份“今收到夏萍工程款584,764元的收条”，虽然此款并非刘金平直接支付，但该付款行为属于代刘金平履行付款义务，而非付款人夏萍直接与债权人魏殿海的权利义务关系，即不能改变刘金平履行了该部分施工内容和承担支付工程款的义务。依据《民事诉讼法》第九十三条第一款第五项规定：“下列事实，当事人无须举证证明：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，前述夏萍辩称的意见和生效调解书证实，刘金平已经实际履行合同义务，夏萍或其挂靠的华成中山分公司代刘金平支付材料款。2.刘金平向一审法院举示的四张向佳星公司请款单，均有刘金平的签名，并在佳星公司付款时由刘金平出具收据，从应付刘金平工程款中扣除。3.案涉工程所用的水泥款经刘金平在相关申请上签字后，由佳星公司支付给水泥供应商，并由刘金平出具工程款收据，作为佳星公司支付工程款凭证。虽然夏萍与刘金平之间约定该笔费用并非刘金平直接支付，但双方之间已约定上述两笔费用最终由刘金平承担，并从工程款中扣除。4.魏某出庭作证，证实经夏萍介绍承包案涉劳务工程，并由夏萍向其付款，但所签订的《劳务合同》的主体是刘金平与魏某，合同履行过程中双方签订《付款协议》，约定刘金平已拨付给魏某42万余元，该两份书证证实，刘金平与魏某的合同关系，以及刘金平实际通过夏萍履行向魏某履行付款义务的事实。5.刘金平为施工案涉工程，与前述相关企业签订租赁机械、设备等一系列合同，租赁物用于案涉工程的施工，已实际履行，虽然刘金平未提供支付相关费用票据等证据，但与出租方形成的合同关系及租赁物用于案涉工程进行施工的事实，根据现有该部分证据，能够证明承租方刘金平与出租方为权利义务主体，而非夏萍或他人，在本案中应当作为刘金平履行施工义务以及垫资施工的证据。华成哈中山分公司已经由国家职能部门作出了行政处罚决定书，注销了该分公司的注册登记。依据《施工合同解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，夏萍借用资质承包案涉工程后，将该工程转包给刘金平，夏萍所挂靠的华成哈中山分公司已被行政处罚予以注销，夏萍亦为转包人的实际权利义务主体；刘金平实际履行了合同主要义务，刘金平为案涉工程的实际施工人。刘金平有权向转包人夏萍主张工程款，同时在佳星公司欠付的工程款范围内，有权依法向其主张权利，故本案各方当事人均具备诉讼主体资格。关于刘金平主张的工程款数额的相关问题。案涉工程竣工后经佳星公司、华成哈中山分公司、佳木斯市三江建设监理公司共同签订《道路施工决算验收单》，确认案涉工程总造价为6,904,074.89元，佳星公司已付工程款为6,144,146.07元，尚欠工程款为759,928.82元，各方当事人对此无异议。刘金平自认夏萍向其支付工程款为3,088,047元，尽管夏萍不予认可，但未提供超出此付款金额的相关证据，本院以该数额认定。依据《施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，尽管夏萍与刘金平签订的《承包协议书》及《补充协议》无效，但合同均约定刘金平应当支付工程总造价的13%管理费，而夏萍将案涉工程转包给刘金平后的施工期间，为完成施工内容，介绍劳务人员进场施工，联系水泥供应商购买材料，以被挂靠的企业华成哈中山分公司的名义向佳星公司索要工程款，并向刘金平、劳务人员和材料供应商支付部分款项等，实际尽到了大量的管理义务。因此，刘金平应按合同约定向夏萍支付工程总造价13%的管理费897,529.74元（工程总造价6,904,074.89元×13%），此款应从刘金平施工案涉工程总造价中扣除。故夏萍给付刘金平工程款为2,918,498.15元（工程总造价6,904,074.89元-已付工程款3,088,047元-管理费897,529.74元）。关于佳星公司是否应当在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。依据《施工合同解释》第二十六条第二款的规定，佳星公司应当在欠付的工程款范围内承担责任。本案中，佳星公司尚欠工程款759,928.82元，其应在此欠付工程款范围内，对夏萍给付刘金平2,918,498.15元工程款的范围内，承担连带给付责任。关于工程款的利息问题。夏萍与刘金平签订《工程承包协议》，约定工程竣工验收合格后支付至工程总造价的95%，一年后支付剩余的5%工程款。夏萍应自案涉工程竣工验收的2012年10月22日次日及一年后的2013年10月23日起至给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，分段承担给付利息的责任。具体为：夏萍以本金2,573,294.41元（工程总造价6,904,074.89元×95%-3,088,047元-897,529.74元）为基数，于2012年10月23日起至2013年10月22日止，以本金2,918,498.15元为基数，于2013年10月23日起至给付之日止，承担给付欠付刘金平的利息责任。关于佳星公司是否承担欠付工程款的利息问题。根据夏萍将案涉工程转包以及后期产生本案诉讼的事实，证明并非佳星公司的原因拒付尚欠的工程款，结合佳星公司仅对欠付工程款范围内，向实际施工人承担责任的法律规定。因此，佳星公司不应承担欠付759,928.82工程款利息的责任。综上，刘金平的部分上诉请求成立，本院予以支持；部分上诉理由不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：一、撤销佳木斯市中级人民法院（2017）黑民初105号民事判决；二、夏萍于本判决生效后十日内给付刘金平工程款2,918,498.15元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率标准分段计算给付刘金平的利息（以2,573,294.41元为基数，于2012年10月23日起至2013年10月22日止，以2,918,498.15元为基数，自2013年10月23日起算至实际付清工程款之日止）；三、中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司于本判决生效后十日内在夏萍给付工程款中的759,928.82元范围内，对刘金平承担连带责任；四、驳回刘金平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理共计163,720元，由夏萍负担49,116元，由刘金平负担114,604元；一审诉讼保全费5000元，由夏萍负担。本判决为终审判决。审判长  王晓兵审判员  曹 茗审判员  安学思二〇一九年六月十日书记员  孙思宇