广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终227号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄灿辉，男，1978年6月27日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省宁乡县，因犯开设赌场罪，2016年6月27日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；在缓刑执行期间，因犯开设赌场罪，2017年5月3日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金人民币八千元。因本案于2018年11月1日被羁押并被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，现羁押于珠海市。原审被告人蒋名辉，男，1973年8月3日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区全州县，因本案于2018年10月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2019年6月5日被取保候审。原审被告人代庭华，男，1983年8月23日出生，土家族，小学文化，户籍地湖南省张家界市永定区。因本案于2018年10月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2019年6月5日被取保候审。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉〔2019〕124号起诉书指控原审被告人黄灿辉、蒋名辉、代庭华犯开设赌场罪一案，于2019年5月20日作出（2019）粤0404刑初121号刑事判决。原审被告人黄灿辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人黄灿辉，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年10月3日至6日，被告人蒋名辉、代庭华、黄灿辉三人在珠海市南水镇下金龙村第首酒店公寓以扑克牌“斗三公”的形式开设赌场，具体由刘某3开设房间作为场地，覃某负责洗牌及抽水，每局按10%的比例抽水人民币30元（以下币种均为人民币）到50元不等，并有专人保管水钱及负责望风，同时请来龚某、杨某、贺某、官某、何某4、黄某、吴某等多人在赌场放数，每放贷1000元可从水钱中获取50元作为利息，剩余水钱除去房租等日常开支后，由被告人蒋名辉、代庭华、黄灿辉三人平分。2018年10月6日，民警在上述酒店1402房现场抓获被告人蒋名辉、代庭华及相关涉案人员，并扣押赌资、作案工具手机等物品一批。被告人黄灿辉后经网上追逃被抓获归案。另查明，公安机关根据掌握的线索，于2018年10月6日在珠海市南水镇下金龙村第首酒店公寓1402房抓获被告人蒋名辉、代庭华，从二被告人处分别扣押苹果牌手机、OPPO牌R9型手机各一部；经网上追逃，于2018年11月1日在珠海市抓获被告人黄灿辉，并扣押OPPO牌手机一部。再查明，被告人黄灿辉因赌博，2015年4月2日被珠海市公安局高栏港分局处以行政拘留三日、收缴赌资2570元；因犯开设赌场罪，2016年6月27日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金五千元；在缓刑执行期间，因犯开设赌场罪，2017年5月3日被珠海市金湾区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金八千元。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.被告人蒋名辉、代庭华、黄灿辉的供述；2.证人杨某、龚某、林某、覃某、胡某、张某1、吴某、贺某、官某、陈某1、汪某、何某1、肖某、张某2、李某1、张某3、何某2、曹某、陈某2、朱某、熊某、李某2、刘某1、陈某3、代某、符某、潘某1、李某3、李某4、李某5、郭某、李某6、廖某、全某、潘某2、徐某、刘某2、罗某、刘某3、邓某、何某3、范某、何某4、黄某、陈某4的证言；3.辨认笔录及指认照片；4.微信聊天截图；5.现场勘验检查笔录；6.扣押决定书及扣押清单、收缴物品清单、证据保全清单、提请法院判决清单；7.户籍资料及无犯罪记录证明；8.抓获经过；9.《行政处罚决定书》；10.广东省非税收入（电子）票据；11.被扣押/保管财物声明；12.电子证物检查工作记录；13.手机开户资料及通话记录清单；14.办案说明、情况说明；15.调取证据通知书及调取证据清单；16.《刑事判决书》；17.电子数据光盘二张。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人黄灿辉、蒋名辉、代庭华以营利为目的，为赌博提供场所、赌具供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人黄灿辉当庭如实供述犯罪事实，被告人蒋名辉、代庭华归案后如实供述犯罪事实，均系坦白，依法可以从轻处罚。考虑到涉案赌场开设时间较短，可酌情对三被告人从轻处罚。被告人黄灿辉曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。公安机关从三被告人处扣押的手机三部，不属于专门供犯罪使用的财物，不宜在本案中作出处理。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人黄灿辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人蒋名辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人代庭华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。上诉人黄灿辉对原判决认定的犯罪事实及罪名没有异议，其提出的主要上诉理由是：1.其并未提供赌博场所、赌具，没有安排开房和发牌人员，没有叫人过来参赌，更不存在经营和管理，其只是参加赌博而已，且只参与了三天，没有分到之前说过的“水钱”，其没有起到主要作用，应系从犯；2.其犯罪情节较其他同案人轻，且能当庭自愿认罪，原判决对其量刑过重。上诉人黄灿辉请求二审查明事实，对其从轻改判。经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人黄灿辉所提其为从犯的上诉理由，经查：1.证人龚某、林某、吴某在侦查阶段明确述称涉案赌场的股东有上诉人黄灿辉、原审被告人蒋名辉和代庭华；2.证人胡某述称其知道上诉人黄灿辉是赌场老板，案发当日现场被抓的人是上诉人黄灿辉接了电话后出门带进来的；3.证人张某1述称其平时听说上诉人黄灿辉是赌场股东之一；4.证人官某述称涉案赌场由上诉人黄灿辉和原审被告人代庭华、蒋名辉三人合伙开办、经营和管理，三人从国庆开始开赌场，赌场的地点是不固定的；5.证人全某述称，案发当日15时许上诉人黄灿辉叫其去赌博，后其被公安机关当场抓获；6.证人刘某3述称，上诉人黄灿辉是涉案赌场股东，且上诉人黄灿辉借用其身份证在涉案第首酒店公寓分别于2018年10月4日、10月5日及案发的10月6日开过三次房用于赌博，每次给其100元好处费；7.证人何某3述称上诉人黄灿辉是涉案赌场股东，每次都是上诉人黄灿辉订好房间后电话通知其房间号，其过去看一下，走时就有100元“油费”拿；8.证人何某4述称案发当日2018年10月6日下午14时，上诉人黄灿辉给其打电话借钱并接其到第首酒店公寓1402房打牌，其认为上诉人黄灿辉就是涉案赌场的股东，其听几个在赌场借钱给赌客的女人说她们都是上诉人黄灿辉叫过来的；9.原审被告人蒋名辉在侦查阶段供称，上诉人黄灿辉打电话给其提议共同开赌场从中抽水分成，上诉人黄灿辉是整个赌场的总负责人，也负责联系人来赌，原审被告人代庭华负责找场地做赌场，并在赌博中抽水，其负责赌场的秩序和人少时参与赌博；10.原审被告人代庭华在侦查阶段供称，2018年10月份，上诉人黄灿辉叫其和原审被告人蒋名辉，大家商量后同意一起开赌场，原审被告人蒋名辉负责制造气氛做赌客，上诉人黄灿辉叫来赌客，当中也来一些放贷人员，其负责附近巡视，抽到的“水钱”三人平分；11.微信聊天截图、手机通话记录等证据证实上诉人黄灿辉与原审被告人蒋名辉、代庭华之间有联络赌博事宜。上述证人证言、原审被告人供述与辩解及其他在案证据之间能够相互印证，共同证实上诉人黄灿辉与原审被告人蒋名辉、代庭华共谋开设赌场，事后从中抽水分成，担任赌场股东的事实，上诉人黄灿辉有安排开房用于赌博，叫人过来参赌、“放数”等组织、经营赌场的行为，在共同犯罪中起主要作用，原判决认定其为主犯正确。上诉人黄灿辉提出其为从犯的上诉理由没有理据，不予采纳。关于上诉人黄灿辉所提原判决对其量刑过重的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。上诉人黄灿辉伙同他人开设赌场吸引他人参与赌博，其行为已经构成开设赌场罪，原判决判处其有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，是考虑到涉案赌场开设时间较短，其在原审庭审中当庭认罪等酌定或法定从轻量刑情节，并综合考量其有累犯的法定从重处罚情节，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度而作出，量刑在上述法定幅度以内，且并无不当。上诉人黄灿辉直至原审庭审中才如实供述犯罪事实，且有累犯量刑情节，原判决对其量刑较原审被告人蒋名辉、代庭华稍重符合法律规定，并无不当。上诉人黄灿辉围绕原判决对其量刑提出的上诉理由没有理据，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  王 丹审判员  汤薇乔二〇一九年六月二十六日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。