江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终1765号上诉人（原审原告）：伍月红，女1980年5月3日生，汉族，住南康区，委托诉讼代理人：肖水珠，女，1951年10月1日生，汉族，住住南康区，委托诉讼代理人：吴兴财，赣州市南康区蓉江法律服务所工作者。上诉人(原审被告)：肖学荣，女，1976年9月28日生，汉族，住南康区，上诉人(原审被告)：刘道鸿，男，1975年2月11日生，汉族，住南康区，系被告肖学荣之夫，上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘斌，系江西大榕树律师事务所律师。上诉人伍月红、肖学荣、刘道鸿民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市南康区人民法院（2017）赣0703民初3482号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人伍月红及诉讼代理人吴兴财，上诉人肖学荣、刘道鸿的共同诉讼代理人刘斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍月红上诉请求：1.依法撤销南康区人民法院（2017）赣0703民初3482号民事判决，改判上诉人肖学荣、刘道鸿自2014年4月1日起至还清为止，以190万元为本金，按月利率1.5%向上诉人伍月红上支付利息；2.一、二审案件受理费由上诉人肖学荣、刘道鸿承担。事实和理由：原审判决认定借贷双方未约定月利率，且未查明银行流水载明事实，径行认定利息起算点为起诉之日及月利率为0.5%，属事实认定和法律适用错误。上诉人提交的银行流水反映了肖学荣、刘道鸿向伍月红借款后便按双方约定的月利率1.5%陆续支付了部分利息，在2014年4月1日之后的利息未再支付，该流水足以证实双方已明确规定借款月利率为1.5%。肖学荣、刘道鸿辩称，上诉人伍月红并无证据证明其向肖学荣支付过借款本金，更无利息约定，请求驳回伍月红的上诉。肖学荣、刘道鸿上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回伍月红的全部诉讼请求或发回重审；2一、二审案件受理费由被上诉人伍月红承担。事实和理由：1.原审法院认定事实不清、证据不足。本案上诉人伍月红并未向上诉人肖学荣、刘道鸿支付过任何借款，一审法院在未核对银行流水的情况下仅凭伍月红提交的借条、结算清单及承诺书等证据便认定伍月红已向肖学荣、刘道鸿支付借款共计人民币190万元，这属明显违反法律规定；2.原审法院适用法律错误。根据相关法律规定，本案上诉人伍月红应当对其主张出借给上诉人肖学荣、刘道鸿190万元的借款事实及已履行出借义务承担举证责任，若举证不能则应承担不利后果。而上诉人伍月红仅提供了借条，并不能证明借条中约定的190万元已实际给付，故原审法院判决错误。3.2010年9月至2014年间上诉人刘道鸿与上诉人伍月红赌博产生债务，伍月红要求上诉人刘道鸿以肖学荣名义立下欠条，故本案债务即使存在也应为非法债务，且上诉人刘道鸿出具的承诺书是在被逼无奈情况下出具，恳请二审法院依法改判。伍月红辩称，1.伍月红与肖学荣关系亲密，在伍月红被检察机关传唤时，伍月红仍将所有的债权凭证和其他文件资料交给肖学荣保管。后经伍月红父母多次要求，肖学荣才将包括案涉借条在内的相关资料移交给伍月红父母，并书写了移交清单。一审法院对本案借款事实审查清楚，上诉人肖学荣、刘道鸿应当依法偿还借款，这有肖学荣出具的借条为证。2.肖学荣、刘道鸿所谓赌博债务纯属虚构，所有的借据都是由肖学荣出具的，将刘道鸿追加为被上诉人是基于本案借款是在肖学荣和刘道鸿婚姻存续期间产生的，属于夫妻共同债务。3.肖学荣、刘道鸿出具的承诺书是在双方自愿协商的情况下出具的。一审法院认定事实：被告肖学荣向原告出具借条，借条落款时间及金额分别于2010年9月11日金额为40万元，2011年5月4日金额为30万元，2011年12月30日金额为50万，2012年10月1日金额为50万，2014年1月6日金额为20元，合计总额为190万元。2017年7月13日，被告肖学荣、刘道鸿向原告的父母承诺，该承诺主要内容载明：“本人刘道鸿与肖学珍、郭静共同合作开发南水大道西段南侧1＃、2＃、3＃地块本人名下所得的，优先还伍月红壹佰玖拾万元整（1900000元）。承诺人：肖学荣、刘道鸿，2017年7月13日”。一审法院认为，一、本案涉诉的190万元借款是否实际发生。原告伍月红诉称，原告与被告肖学荣之前关系亲密，其通过转账和现金支付的两种方式借款给两被告，被告肖学荣甚至直接使用原告银行卡，使用后再出具借条，故借款的银行流水难于取得，但原告的诉求有两被告向原告出具的结算清单、承诺书、声明予证实。但被告肖学荣、刘道鸿辩称，其未向原告借过款，且如此大额的借款，原告未向法庭提供银行流水清单，其应当承担举证不能的法律后果，应当驳回原告的诉求。虽然原告向法庭提供借款凭证无银行流水清单，但两被告向原告出具承诺书、声明的行为足以与涉诉的190万元借条相互印证，故两被告的行为不能因此否定其向原告借款的现实。综合原告提供的证据、当地民间借贷习惯、交易方式并结合原、被告庭审陈述，对原告该项诉求意见予采纳，并支持原告要求两被告归还借款本金190万元的诉求。二、关于利息起算点及计算标准问题。基于原告向法庭提交5张借条时间跨度长，且未约定还款期限及月利率，故酌定由两被告自起诉之日（2017年9月28日）以借款190万元为本金按月利率0.5%计息给原告为宜。据此，一审判决：限被告肖学荣、刘道鸿于本判决生效后二十日内偿还原告伍月红借款计人民币190万元，并自2017年9月28日起按0.5%月利率计息给原告至还清款止，息随本清。案件受理费21900元，减半收取计10950元，由肖学荣、刘道鸿负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人伍月红向本院提交银行流水明细，拟证明伍月红使用其母亲肖水珠账户转入肖学荣账户，上诉人伍月红向肖学荣支付借款2131830元及肖学荣支付的利息。上诉人肖学荣经质证认为，对其三性无异议，但对其证明目的存在异议，这份证据并不能证明肖学荣对伍月红存在债务关系。上诉人肖学荣、刘道鸿向本院提交以下证据：证据一、银行流水复印件，拟证明肖学荣向伍月红转账200多万元，双方一直存在经济往来；2.证据二、合作协议、出让协议及附加协议复印件，拟证明伍月红与肖学荣合作土地经营业务，合作协议为2010年买进地皮，出让协议是2011年伍月红退出土地合作且将购买的地皮出让给肖学荣，由肖学荣补偿全款给伍月红；证据三、收条复印件一份，拟证明上诉人肖学荣已归还伍月红本金2万元。上诉人伍月红经质证认为，对证据一的真实性无异议，对其关联性存在异议，银行流水体现不了收款人是伍月红或肖水珠，并不能证明肖学荣、刘道鸿向伍月红归还了借款；对证据二的合作协议、出让协议及附加协议的三性均存在异议，该组证据不能证明上诉人肖学荣、刘道鸿未欠伍月红借款；对证据三收条的真实性无异议，但对其证明对象存在异议，该份收据为2017年7月10日承诺书之前出具的，与本案190万元借款无关。针对上诉人伍月红提交的银行流水，因未标明对方姓名，无法确认收款人是谁，对该证据不予采信；对于伍月红提交的两份银行汇款凭证予以采信，可以证明上诉人伍月红分别于2010年11月25日和2011年7月10日分别转账15万元和4万元给上诉人肖学荣。针对上诉人肖学荣、刘道鸿提交的证据，证据一系银行流水，因未标明对方姓名，无法确认收款人是谁，对该证据不予采信；证据二系伍月红与刘道鸿签订的三份有关共同买房的相关协议，能证明刘道鸿和伍月红有合伙做生意的事实，但与案涉借款并无关联，本院不予采信；证据三能证明伍月红母亲肖水珠在2016年6月14日收到肖学荣归还的2万元，但肖水珠收到款项时间在肖学荣于2017年7月13日出具案涉承诺书之前，该收条与本案并无关联，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的其他事实，二审予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，二审争议焦点为：案涉借款是否实际发生，是否约定了利息。关于案涉借款是否实际发生的问题。上诉人肖学荣系完全民事行为能力人，理应知道向他人出具借条的法律后果；现肖学荣从2010年9月11日至2014年1月6日期间陆续向伍月红出具了5张借条，如果肖学荣在2010年9月11日出具了第一张借条而未收到钱款的情况下，则肖学荣在此后仍陆续出具4张借条给伍月红不符合常理；且肖学荣、刘道鸿在2016年1月9日和2017年7月13日分别向伍月红母亲肖水珠出具的《声明》和《承诺》均认可尚欠伍月红钱款，其中2017年7月13日的《承诺》明确需还伍月红190万元；而肖学荣主张案涉借条是刘道鸿与伍月红之间因赌博发生的债务，但并未提供任何证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院判决肖学荣、刘道鸿需偿还伍月红借款190万元符合实际，本院予以维持。关于案涉借款是否约定利息的问题。上诉人肖学荣向伍月红出具的4张借条均未明确约定利息，而2012年10月1日出具的50万元借条，仅约定“利息2013年1月23日付”，并未约定月利率的多少，应视为约定不明，而上诉人伍月红并无其他证据佐证案涉借款约定了利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，上诉人伍月红要求案涉借款按月利率1.5%自2014年4月1日起计算利息无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人伍月红、肖学荣、刘道鸿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31970元，由上诉人伍月红负担10070元，由上诉人肖学荣、刘道鸿负担21900元。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  彭伟明审 判 员  林欣茹二〇一九年六月二十六日书 记 员  温 琪代理书记员  邱 宇