四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川34民终222号 上诉人(原审原告、反诉被告)：凉山彝族自治州民政局。住所地：四川省西昌市土城巷。 法定代表人：曲木克古，该局局长。 委托诉讼代理人：洪峰，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：耿福能，男，汉族，1956年6月出生，四川省西昌市人，居民，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：曾家煜，北京德恒（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人凉山彝族自治州民政局（以下简称民政局）与被上诉人耿福能合同纠纷一案。不服四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人民政局上诉请求：撤销原判，改判1、由被上诉人按合同支付承包期间尚欠的承包费81.04万元、违约金30.74万元，并按人民银行同期贷款利率承担自欠款之日起至承包费清偿完毕之日止的资金占用利息；2、自2010年5月12日起，被上诉人自主聘用的22名职工由其自行负责安置；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审采信证据错误。上诉人一审提供了现场照片和证人证言证明被上诉人未履行义务，应承担违约责任，一审未采信错误。却对上诉人提供的税务机关的减免税报表一审以系上诉人单方制作未采信。而对被诉人提供的第五、六、七组证据，上诉人质证对合法性、关联性均有异议，但一审法院却以上诉人无异议并采信有误。一审采信证人吉某三份相矛盾的证言有误。2、原审判决认定事实和适用法律错误。吉某的证言证明耿福能与刘慕先发生矛盾导致招待所无法经营，吉某无权决定承包是否减免，要由民政局决定。一审认定分管副局长吉某免除被上诉人1997年之后的承包费无依据。其次一审以上诉人未向被上诉人主张过承包费而认定民事权利无任何法律依据。3、上诉人系行政单位，副局长无权代表单位做出意思表示,也无权对国有资产进行处分。同时双方还在1999年对争议问题进行协商并形成补充协议，通用汽修厂每年1.2万元的租金归福利公司。上诉人从未免除过被上诉人承包费。4、原审法院以上诉人主张被上诉人应自行安排其招聘职工的请求属另一法律关系不予支持属认定法律错误。被上诉人自行安排其招聘职工属合同解除后的附随义务，非另一法律关系。 被上诉人耿福能辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、一审认定吉某代表民政局减免承包系职务行为认定正确。吉某是民政局的分管副局长，其行为代表民政局，耿福能在发生争议后向吉某要求减免承包费，吉某也同意，仅因为双方没有形成书面协议。一审法院也是亲自向吉某进行了询问，吉某也认可该事实。之后民政局在长达十年未收取承包费也证实吉某的免交决定。同时在之后的十年福利公司的职工未再上访，证明吉某为稳定职工作出同意免交承包费决定的正确性。2、法院在采信吉某的证言后，对民政局提供的无关证据不予采信也是正确的。3、一审适用法律正确。4、对耿福能自行招聘的员工，耿福能已安置完毕，不存在安置问题，一审驳回是正确的。 上诉人民政局向一审法院起诉请求：1、判令耿福能按合同支付承包期间尚欠承包费81.04万元；2、判令耿福能按合同约定支付违约金30.74万元，并按人民银行同期贷款利率承担自欠款之日起至承包费清偿完毕之日止的资金占用利息；3、2010年5月12日起，耿福能自主聘用的22名职工由其自行负责安置；4、判令对方承担本案全部诉讼费。 被上诉人耿福能向一审法院反诉请求：1、判令民政局因未按约移交停车场及门面房给耿福能造成的损失98万元。2、请求依法确认从1999年7月1日开始原承包合同约定的承包费上交义务已经变更为免交。3、请求判令民政局退还耿福能超额支付的承包费15万元，垫付的执行款39264.00元，退还通用汽修厂直接交付被反诉人的门面租金168000.00元，扣除第三年（1998年7月至1999年6月）承包款的余款118000.00元，合计307264.00元。4、本案的诉讼费用由民政局承担。 一审法院认定事实，民政局和耿福能于1996年5月13日签订《承包经营合同》，由耿福能承包民政局所属国有企业即凉山州民政生产福利公司（以下简称福利公司）。根据合同约定，承包期为15年（1999年6月8日起至2011年6月8日止）耿福能按约定如期支付承包费，自行承担亏损风险，并不得造成民政局福利公司国有资产减少；若耿福能不履行合同约定，民政局有权随时解除合同，并要求耿福能承担违约金50000元及其他一切经济损失。合同签订后，在1996年5月31日民政局、耿福能制作《福利公司资产清册》由民政局方代表吉某、林峰监交，在固定资产（房屋类）移交册上注明综合大楼（汽修厂占门面三间，残联占门面一间）…水泥坝停车场1032.90平方米…等内容均属于移交范围，同时制作《福利公司职工花名册》将该公司员工一并向耿福能进行移交。1999年12月9日因双方对1996年6月13日签订的承包经营合同中有关通用汽修厂占用州福利公司综合大楼的三间门面的问题发生争议，双方经协商签订《补充协议》对福利公司综合大楼的三间门面使用权进行变更，约定福利公司综合大楼原汽修厂使用的三间门面中两间由耿福能享有租金收益权、该租金此后由汽修厂直接交付民政局，耿福能在当年应支付的承包费中扣除12000.00元。同年由于停车场没有按照合同的约定向耿福能交付，造成福利公司的招待所与小卖部无法运营，耿福能向州民政局分管局长吉某提出终止合同，但未达成一致意见。自1999年7月开始至2009年6月期间，在长达十年时间内耿福能未向民政局缴纳过承包费，民政局亦未主张。2009年6月4日民政局向人民法院提起诉讼，诉求“1、解除双方签订的《承包经营合同》；2、判令耿福能按合同约定支付所欠承包费768147.35元，赔偿违约金、资金利息损失50000.00元，共计人民币868147.35元”通过该诉讼双方均认可合同实际的解除时间为2010年7月16日，并对合同涉及的财物进行移交。在庭审中双方对此无异议。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1、双方的合同是否已经解除；2、民政局诉求的承包费、违约金、资金占用利息、员工安置；耿福能诉求的损失及垫付执行款、超额支付的15万元承包费、退还通用汽修厂支付的门市租金是否应当依法得到支持。对于合同的解除情况，通过本案的审理，在庭审中双方对于合同已经在2010年7月16日解除并完成移交均无异议，对此一审法院予以认可，故双方对于合同解除的诉求一审法院依法均予以支持。对民政局诉求的耿福能应当支付1999年7月以后拖欠10年的承包费及相应的违约金。对于该诉求，通过证人吉某先后三次向法院提供的证词可以明确，在1999年因门市及停车场未按约定向耿福能交付，耿福能提出由于上述设施不能交付，导致无法正常经营，在耿福能向民政局提出解除双方合同后，民政局分管领导吉某告知由于涉及民政安排职工较多，因为稳定的需要，合同双方继续履行，承包费用予以减、免。至此以后在长达十年的时间内，民政局在耿福能未交付承包费的情况下未主张过向耿福能催收该费用的权利及向人民法院提供相应证据，对此一审法院根据当事人及证人的陈述，依法认定为民政局对于耿福能免交承包费的事实予以认可，依照法律的规定吉某作为民政局分管副局长，其行为及民政局后续未主张10年承包期间承包费的行为，应当认定吉某的行为代表民政局，民政局在事后予以认可，是双方对合同条款变更予以认可的行为，故对民政局诉求耿福能支付承包期间的承包费及违约金的诉讼请求一审法院依法不予支持。对于民政局主张由耿福能自行安排其招聘职工的诉讼请求系另一法律关系，与本案无关，不属于本案审理的范畴，故一审法院依法不予支持。对于耿福能反诉因民政局不按照约定移交财物，造成其在经营中的损失，对该主张耿福能未向一审法院提供损失存在的证据，一审法院依法不予支持，对于反诉要求退还超额支付的承包费及垫付的执行款、及通用公司应当扣除的门市租金，系另一法律关系，不属于本案审理范畴，一审法院依法不予支持。综上根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第七十七条、九十三条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决，1、解除民政局与耿福能于1996年5月13日签订《承包经营合同》；2、驳回民政局的其他诉讼请求；3、驳回耿福能的其他诉讼请求。案件受理费12500.00元，由民政局承担12500.00元，反诉费6250.00元，由耿福能承担2532.50元。 本院经审理查明:1996年5月13日民政局与耿福能签订《承包经营合同》，主要载明：“由耿福能承包民政局所属国有企业即凉山州民政生产福利公司（以下简称福利公司）。承包期为15年（1996年6月8日起至2011年6月8日止）。…三、耿福能承包期间上交的任务及数额：1、利润共计40万，前五年每年一万元，第二个五年每年2万元，第三个五年每年5万元。2、折旧费共计60万元。每年交4万元。3、上交福利企业管理费，按福利公司凡获得减免税业务的营业收入总额的1%上交。4、上交减免税金，福利公司及其分支机构所享受的各项减免各项总额中提供10%上交给民政局。…五、由耿福能安排福利公司32名正式职工的工作，按规定提取社会养老保险金和大病医疗统筹费。…六、合同生效后福利公司新发生的债权债务和耿福能聘用其内新产生的遗留问题，均由耿福能负责处理和承担经济责任。九、通用汽修厂（民政局的另一直属企业）在福利公司院内由民政局指定使用的土地和房屋仍归该企业使用管理，未经民政局同意不得收回。并约定了由耿福能自行承担亏损风险，并不得造成福利公司国有资产减少；若耿福能不履行合同约定，民政局有权随时解除合同，并要求耿福能承担违约金50000元及其他一切经济损失并支付32名职工6个月的工资…。”合同签订后，1996年5月31日民政局制作《福利公司资产清册》由民政局方代表吉某、林峰监交，在固定资产（房屋类）移交册上注明综合大楼（汽修厂占门面三间，残联占门面一间）…水泥坝停车场1032.90平方米…等内容均属于移交范围，同时制作《福利公司职工花名册》将福利公司员工一并向耿福能进行移交。庭审中双方认可耿福能向民政局交纳承包费至1998年6月共计9.5万元。民政局认可移交时未按资产清单中载明的移交停车场给耿福能，通用汽修厂实际占用门面三间和停车场。 1999年因民政局挂靠的通用汽车修理厂占用了三间门面及停车场，汽车修理厂与耿福能间发生纠纷。1999年12月9日民政局与耿福能对1996年6月13日签订的承包经营合同中有关通用汽修厂占用州福利公司综合大楼的三间门面的问题发生争议，后经双方协商签订《补充协议》对福利公司综合大楼的三间门面使用权进行变更，约定：“福利公司综合大楼原汽修厂使用的三间门面中两间由耿福能享有租金收益权、该租金此后由汽修厂直接交付民政局，耿福能在当年应支付的承包费中扣除12000.00元。”同年由于停车场没有按照合同的约定向耿福能交付，影响了福利公司的招待所与小卖部的运营，耿福能向时任民政局分管局长吉某书面申请要求减免租金，但双方未达成一致意见，民政局也一直未对耿福能的申请明确答复。自1999年7月开始至2009年6月期间，耿福能未再向民政局交纳过承包费。 2009年6月4日民政局向西昌市人民法院提起诉讼，要求1、解除双方签订的《承包经营合同》；2、判令耿福能按合同约定支付所欠承包费768147.35元，赔偿违约金、资金利息损失50000.00元，共计人民币868147.35元”。2010年5月12日双方在西昌市法院达成（2009）西昌民初字第1249号民事调解书：“1、解除双方于1996年5月13日签订的《承包经营合同》及1999年12月9日签订的《补充协议》；2、由耿福能支付民政局承包费15万元；3、签订合同时民政局移交的32名职工由民政局负责安置，耿福能承包期间自主用工的12名职工由耿福能自行安置，对有争议的10名职工核实调动手续后另行协商解决。耿福能承包期间所有职工的养老保险、医疗保险、失业保险、职工福利、劳动报酬由耿福能支付；4、固定资产、大宗物资按移交清册移交民政局，低值易耗品按现存实际移交，承包期内耿福能自行修建的房屋交民政局处理。以上协议内容于2010年5月30日前履行完毕”。2010年5月12日依据该民事调解书民政局与耿福能解除了《承包经营合同》，耿福能向民政局交还了场地和物资，并支付了15万元承包费。2011年3月3日耿福能向西昌市法院以其委托代理人未得到其授权提出执行异议，2012年3月1日经西昌市法院审委会决定进入再审，2012年8月23日西昌市人民法院作出（2012）西昌民再字第5号民事判决，维持（2009）西昌民初字第1249号民事调解书。2016年3月16日本院经审委会决定提审本案，并作出（2016）川34民再4号民事裁定书，撤销西昌市法院（2012）西昌民再字第5号民事判决和（2009）西昌民初字第1249号民事调解书；将本案发回重审。 并查明，本院（2016）川34民再4号民事裁定书认定：一审法院对涉及案外人劳动权益的调解协议，在未经案外人签字认可的情形下，对双方当事人未达成完全一致意思表示的调解协议予以确认，违反自愿原则。福利公司与公司职工之间的劳动关系与州民政局与耿福能之间的承包关系属于不同性质的法律关系。本案在执行程序中，耿福能对州民政局117万余元的执行标的提出异议。该异议反映出耿福能在其承包经营期间与公司职工在劳动报酬、社会保险、福利等方面存有争议。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”，对福利公司与公司职工之间在耿福能承包期间发生的劳动争议，须经劳动争议仲裁程序后，才符合人民法院受理劳动争议纠纷案件的法定条件，才能进入民事诉讼程序。一审法院将案外人之间即福利公司与公司职工之间的劳动争议，在该争议未经仲裁的情形下，一并纳入到承包合同纠纷案件中直接依照民事诉讼程序进行调解，并对涉及案外人之间如何处理劳动争议的协议条款予以确认，违反劳动争议须经劳动争议仲裁程序才能进入民事诉讼程序的法律强制性规定，因此，（2009）西昌民初字第1249号民事调解书的内容违反法律强制性规定，应予以撤销。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，在劳动者主张劳动待遇的案件中，发包方与承包方都是案件当事人，而本案纠纷是承包合同纠纷，作为劳动者的福利公司职工及作为用人单位的福利公司均非本案的当事人。因此，不能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，认定（2009）西昌民初字第1249号民事调解书的内容未违反法律强制性规定。并裁定撤销（2012）西昌民再字第5号民事判决书及（2009）西昌民初字第1249号民事调解书，将本案发回重审。根据该生效裁定，对职工的安置问题民政福利公司另案向耿福能提起了诉讼。 另查明，2000年3月7日福利公司代民政局向通用汽修厂垫付了34214.00元执行款。 因双方对民政局是否同意耿福能免交承包费存在争议，2010年1月6日一审法官对吉某作的调查笔录，载明：1999年因耿福能与汽修厂发生矛盾，刘慕先不准耿福能使用停车场，造成耿福能招待所无法经营。耿福能找我说承包费的事，我对他说承包费减也好，免也好你们协商。承包费减免的事，我无权减免，须民政局决定。当时有合同，按合同该给的应该给，民政局能让的可以让部分，不能让的也不该让。我作为分管领导给耿福能说了三点：1、保障残疾职工生活2、不能因此上访3、承包费减也好，免也好可以协商。 本院认为，本案的争议焦点为:1、被上诉人耿福能是否应支付上诉人民政局承包费、违约金及资金占用利息。2、被上诉人耿福能自主聘用的22名职工是否应由其自行安置。 针对被上诉人耿福能是否应支付上诉人民政局承包费、违约金及资金占用利息。上诉人民政局与被上诉人耿福能签订的《承包经营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，应属有效的合同，双方均应按合同履行。本案中，耿福能承包了民政局下属企业福利公司，使用了民政局的资产进行生产经营，应按合同约定向民政局交纳承包费。对耿福能辩称时任民政局副局长的吉某口头代民政局同意其免交承包费。根据本院审理查明事实:吉某的陈述前后矛盾，且无证据证明，也与双方之后还达成《补充协议》相悖。因此对被上诉人耿福能称吉某代民政局同意其免交承包费的反驳理由与本院审理事实不符，本院不予支持。被上诉人耿福能应依据承包合同向民政局交纳承包费。 针对耿福能是否应给付民政局违约金和资金占用利息。经审理查明，本案系民政局在履行合同中未按承包合同约定交付停车场和部分门面而引起的纠纷，并因此引起耿福能与通用汽修厂发生纠纷，给耿福能的生产经营造成一定的影响和损失。耿福能也因此向民政局书面申请减免租金，但民政局一直未给予明确答复。且在长达十年的时间内民政局在耿福能未交租金的情况下默许其使用，也未主张过权利。因此，造成被上诉人耿福能未按合同交纳承包费的原因在民政局，民政局在本案中违约在先，又怠于行使权利。由此对民政局主张耿福能应给付违约金和资金占用利息合计30.74万元的请求依法不成立，本院均不予支持。 对本案承包费的计算问题。民政局上诉主张耿福能应交纳承包费为81.04万元。承包合同对耿福能应上交承包费包含利润、折旧费、福利企业管理费、减免税金。本院认为对承包费中约定的福利企业管理费（按福利公司凡获得减免税业务的收入总额的1%上交）和减免税金。依法税收的减免系国家针对福利企业的专项资金，只能用于福利企业的技术改造、弥补亏损、资金流动、贷款贴息、其他生产支出。民政局作为福利公司的上级主管部门不能将减免的税金作为承包费进行提取。同时结合耿福能前二年交纳的承包费合计9.5万元来看，实际上民政局也并未提取该部分费用。因此对承包费中提取的福利企业管理费和减免税金的约定违反法律规定，本院依法不予支持。对利润和折旧费应按合同约定计算，耿福能从1999年未交纳承包费至2010年双方合同解除：1、利润1999至2001年每年1万合计3万，2002年至2007年每年2万合计10万，2008年至2010年每年5万元合计15万。2、折旧费每年4万，从1999年至2001年，合计44万。因此，依据合同计算耿福能应交纳的承包费合计为72万。 但因本案纠纷系民政局在签订承包合同后未按合同约定交付停车场及部分门市引起的，并因该行为造成汽修厂与耿福能发生纠纷，给被上诉人耿福能的生产经营造成影响和损失。同时在耿福能书面申请减免承包费的情况下民政局一直对该申请未作明确答复，并允许耿福能在未交承包费的情况下继续使用案涉房屋，是造成耿福能未按合同交纳承包费的主要原因。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，民政局未按合同全面履行义务，构成违约，应承担本案的主要责任即55%的责任。而耿福能在双方发生争议后，未积极协商解决，也存在一定过错，应承担本案的次要责任即45%的责任。综上，被上诉人耿福能应向民政局交纳承包费为32.4万元。 承包费中应扣减双方1999年补充协议约定的通用汽修厂的租金每年1.2万，到2010年解除合同，合计为13.2万。以及2000年耿福能代民政局垫付的执行款34，214.00元。总计应扣除16.6214万元。 以上各项品迭后，被上诉人耿福能还应向上诉人民政局支付承包费15.7786万元。 针对民政局上诉主张的由耿福能自行负责安置其自主招聘的职工的问题。依据本院（2016）川34民再4号裁定书认定：“对福利公司与公司职工和耿福能承包期间发生的劳动争议，须经劳动仲裁前置程序后才能进入民事诉讼程序，原调解协议将仲裁前置的案件未经仲裁直接调解违反法律强制性规定。且作为劳动争议案件用人单位是福利公司，非耿福能。福利公司与公司职工间的劳动关系与民政局与耿福能之间的承包关系属于不同性质的法律关系”。本案案由为合同纠纷，依据本院生效判决，民政局要求耿福能自行负责安置其自主招聘的职工的请求，不应在本案中进行审理。因此，对上诉人民政局上诉主张的由耿福能自行负责安置其自主招聘的职工的请求，本案依法不予审理。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401民初265号民事判决； 二、由被上诉人耿福能于本判决送达后十日内给付上诉人凉山彝族自治州民政局承包费157，786.00元； 三、驳回原审原告（反诉被告）凉山彝族自治州民政局的其他诉讼请求； 四、驳回原审被告（反诉原告）耿福能的反诉请求。 一审本诉案件受理费12500.00元，反诉案件受理费6250.00元，合计18750.00元，由上诉人凉山彝族自治州民政局负担12500.00元，被上诉人耿福能负担6250.00元。二审案件受理费12500.00元，由上诉人凉山彝族自治州民政局负担6875.00元，被上诉人耿福能负担5625.00元。 本判决为终审判决。 审判长 舒 涛 审判员 杨发蓉 审判员 刘 莉 二〇一九年六月十三日 书记员 刘晋岑