甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终359号上诉人（原审原告）:马某1，现住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：成某，甘肃纪元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨某，现住武山县。委托诉讼代理人：崔某，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓某，住武山县。委托诉讼代理人：周某，甘肃端方律师事务所律师。委托诉讼代理人：马某2，甘肃端方律师事务所律师。上诉人马某1因与被上诉人杨某、邓某合伙协议纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2018）甘0524民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法对上诉人马某1及其委托诉讼代理人成某，被上诉人杨某及其委托诉讼代理人崔某，被上诉人邓某及其委托诉讼代理人周某、马某2进行了询问。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1.撤销甘肃省武山县人民法院（2018）甘0524民初907号民事判决；2.请求二审法院判令解除双方之间的合伙关系，清算合伙账目并按投资协议约定的33.4％分配上诉人与被上诉人合伙期间的共同财产及债务。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，两被上诉人向上诉人马某1妻子支付钱款不是退还的股金，而是经营利润的分红，上诉人并未退出该合伙体。被上诉人提出在2010年10月21日向上诉人支付现金20万元，并认为该笔款项即为上诉人的入股资金，已全部退还给上诉人，上诉人与二被上诉人之间的合伙关系已经解除明显与事实不符。首先，从举证责任分配的角度来看，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，当事人应对其主张提供证据予以证明。本案中，上诉人已尽到其举证责任，证明上诉人与二被上诉人之间存在合伙关系，并且经二被上诉人认可。但就被上诉人提出的其向上诉人支付的20万元系其退还上诉人的入股资金，其并未提供相应的证据予以证明。根据上述对举证责任的相关规定，在待证事实真伪不明时，应由依法负有证明责任的一方负担因其举证不能而导致的不利后果。一审法院仅凭二被上诉人陈述即认定该20万元为退股资金，系认定事实错误。其次，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见关于个人合伙的规定，合伙合同终止以后，必须进行清算，了结事务、收回债权、清偿债务、分配剩余财产和《合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该合伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”的规定，合伙人退伙时应当对其合伙关系存续期间的账目及财务状况进行核算，这不仅是对合伙人利益的保障，更是法律所规定退伙的必经程序。就本案而言，被上诉人不仅未与上诉人办理合伙清算，更是在合伙存续期间从未向上诉人公开过合伙经营账目，仅因其分红款与出资款恰好相符就推定其已经退股，未免有失妥当。一审法院在未查明案件事实的情况下就认定上诉人已于2010年10月21日已实际退伙，与事实严重不符。再次，上诉人在建材厂效益不好的时候给建材厂借钱维持经营，2010年建材厂一直经营状况良好，此时，本该是继续盈利等待分红，上诉人却提出退伙，显然与常理不符，更何况一审时上诉人提交证据证明2017年6月被上诉人杨某与上诉人商量整体转让诚信建材厂的相关事宜，后因价格、合同问题被上诉人叫停交易，上诉人与被上诉人之间有相互来往的短信记录，可以很清楚的证明双方实际上是合伙关系，根本不存在退伙的说法。二、上诉人不认可评估报告中关于划拨土地部分没有价值的结论，二审法院应当依法确定划拨土地部分的价值，并重新分配合伙资产。首先，根据《物权法》第137条“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式”的规定，从法律上明确了划拨土地使用权的用益物权性质。其次，根据《国土资源部关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定第三条第二项“土地资产处置时，要考虑划拨土地使用权的平均取得和开发投入成本，合理确定土地作价水平”和《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》第二条“依据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益”的规定，该划拨土地部分在开发管理等方面投入大量的人力物力资本，二审法院应当确定该合伙体以划拨方式取得的国有土地使用权的价值，并重新分配合伙资产。综上所述，一审法院认定事实错误，本案上诉人与被上诉人合伙经营的武山县诚信建材厂一直都在盈利，上诉人没有退伙，其合法权益受到严重侵犯。为维护上诉人的合法权益，提起上诉，望二审法院查明事实，重新认定合伙资产，依法支持上诉人的上诉请求。杨某辩称:一、杨某虽然没有提起上诉，但认为一审判决不当，三人合伙最大的资产就是土地，上诉人退伙时将其出资的20万元全部退回，但给被上诉人并没有退回，一审法院将资产直接分割不当，应当减除投资款再进行分割。二、一审审理过程中被上诉人提出诉讼时效问题，从退伙到起诉已过诉讼时效，一审没有支持该请求不当。三、评估报告是专业机构对专业事项作出的报告，其中一部分土地是绿化用地，属于划拨土地，不能作为生产资料使用，没有使用价值，希望二审在一审判决认定326.84万元的基础上减去40万元后再进行分割。邓某辩称：一、一审法院判决上诉人已于2010年10月21日退伙认定正确，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的有关证据规则的规定。首先，在事实方面，答辩人邓某与被答辩人马某1及杨某在2005年5月10日共同协商，各自出资20万元共同经营原武山县第一建材厂，后因资金困难无法启动生产，合伙体向马某1借款23万元、杨某借款16万元作为流动资金，启动生产。经营一段时间后，在被答辩人马某1的催促下，向其归还了借款23万及其利息。2010年9月底，被答辩人马某1见企业运行状况不好，几次催促要求退伙，返还出资款20万元，经邓某与杨某协商，于2010年10月21日归还马某1出资款20万元。其次，在证据方面，当所有证据都无法显示20万元是退伙还是分红时应综合全案证据和事实予以认定。2010年退回20万元时，虽没有进行清算，但是从一审查明的事实，杨某和邓某都没有收到同等数额的款项，合伙应当做到利益共享、风险共担，如果是分红，那么二被上诉人也应当分得同样的利润款项。再次，通过退还的20万元的数额，也足以认定上诉人退伙。本案涉案三人在出资时各自出资20万元，2010年退还的20万元的数额绝不仅仅是巧合，而是三人真实意思表示。上诉人认为是分红也没有提供相应的证据予以佐证，应当承担相应责任。最后，退还上诉人20万元后，上诉人没有再继续参与合同事务的管理，本着合伙应共同经营的原则，也足以认定上诉人已经于2010年退伙。综上，被上诉人提交的证据足以达到证据盖然性的标准，对其证明目的应当予以支持。结合以上事实和上诉人自2010年以后再没有实际参与经营的事实，一审法院认定上诉人于2010年退伙，认定事实准确。二、关于划拨土地价值分配的问题。首先，上诉人援引《中华人民共和国物权法》第137条的规定，认为划拨土地具有使用权的用益物权的性质，是对法律的错误理解。根据该条规定，并不是所有的划拨土地都具有用益物权，而是要根据土地性质确定，具有用益物权的划拨土地是建设用地，而涉案的划拨土地其性质为绿化用地。其次，根据上诉人的上诉意见，划拨土地的价值分配是限于土地所有权的平均取得和开发投入成本。作为绿化用地，在实际使用过程中没有开发投入成本，这一点在鉴定意见中也做了明确说明,不存在重新分配划拨用地价值的事实。综上，请二审法院查明事实，依法改判，驳回上诉人的其他诉讼请求。马某1一审起诉请求：1.请求判令马某1、杨某、邓某三方解除合伙关系；2.请求判令清算、按投资协议约定的33.4％分配马某1、杨某、邓某合伙期间的共同财产及债务；3.请求判令杨某、邓某承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2005年5月10日马某1与杨某、邓某三人签订书面协议，约定“三人合伙入股，将武山县第一建材厂整体收购，每人以人民币贰拾万元为股份，共合资陆拾万元人民币，交与马某1统一管理支配”。该协议对合伙体盈亏的承担没有约定。协议签订后，三人各出资20万元整体收购武山县第一建材厂，生产销售粘土砖，企业由马某1管理。后因资金不足，马某1借款23万元，杨某借款16万元均用于合伙体的启动、生产。2006年3月，马某1因身体原因，不再实际参与合伙体的具体经营管理。2007年2月，经三人协商，同意由邓某将合伙体注册登记为武山县诚信建材厂。2007年11月28日，马某1将合伙体相关财务移交给武山县诚信建材厂，同日武山县诚信建材厂支付马某1借款23万元的利息2.76万元。2008年4月30日，武山县诚信建材厂归还马某1借款23万元，由其妻杨育霞代收。2010年10月21日马某1收到杨某20万元，马某1出具收条一张，但未注明款项用途。2016年武山县诚信建材厂因环保验收不合格而停产。2017年7月马某1与杨某因武山县诚信建材厂土地转让发生纠纷。马某1向一审法院起诉，一审法院于2017年11月13日作出（2017）甘0524民初797号民事判决书，判决驳回了马某1的诉讼请求。宣判后马某1不服，向天水市中级人民法院提出上诉。天水市中级人民法院于2018年6月7日作出（2018）甘05民终186号民事裁定书，将本案发回重审。审理中，马某1于2018年10月23日提交书面申请，要求对武山县诚信建材厂的厂房、土地、设备等资产进行评估。杨某、邓某也于2018年11月13日提交书面申请，要求对武山县诚信建材厂的厂房、土地、设备等资产截止2010年10月的价值进行评估。一审法院依法委托天水中恒房地产评估咨询有限公司进行评估。天水中恒房地产评估咨询有限公司于2018年12月5日分别作出天中恒报评字[2018]第F-061号和天中恒报评字[2018]第F-182号司法诉讼估价报告，确定估价对象的市场价值截止2010年10月为326.84万元，截止2018年11月为404.74万元。本案在审理中经调解，三方未达成协议。一审法院认为，参照《中华人民共和国合伙企业法》相关规定，合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。其合伙体的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙体财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，马某1与杨某、邓某三人签订的合伙协议合法、有效。对2010年10月21日马某1收到杨某20万元的事实，马某1没有有效证据证明该款为三人合伙体的分红款，杨某、邓某也没有证据证明其退还20万元时三人对合伙体财产进行了核算。因此可以认定该20万元为三人合伙体退还马某1的投资款，马某1已于2010年10月21日实际退伙。因此，一审法院对马某1关于“判令原、被告双方解除合伙关系”的诉讼请求不予支持。马某1退伙时可以依法主张分割合伙财产。经评估，三人合伙体在马某1退伙时的资产评估价值为326.84万元。由于三人对合伙体的利润分配、亏损分担没有约定，且双方协商不成。因此，应当由三人按照实缴出资比例分配。一审法院认为三人应当各自分得三分之一的份额。因此，一审法院对马某1“判令清算、按投资协议约定的33.4％分配三人合伙期间的共同财产及债务”的诉讼请求部分予以支持。至于杨某、邓某关于马某1“分割合伙资产，已过诉讼时效”的辩解，因与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，参照《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第十九条、第三十三条、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、杨某、邓某支付马某1合伙财产分割款共计1089466.67元；二、驳回马某1的其他诉讼请求。上述给付内容于本判决生效之日起三个月内一次性履行。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32947.2元，由马某1负担10982.4元、杨某、邓某各负担10982.4元。本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为,本案争议焦点有两个，第一，2010年10月21日马某1是否退伙。第二,[2018]第F-061鉴定报告是否应当采信。关于第一个焦点问题，首先，马某1与杨某、邓某三人签订的合伙协议合法、有效。对2010年10月21日马某1收到杨某20万元的事实，马某1没有有效证据证明该款为三人合伙体的分红款，杨某、邓某也没有证据证明其退还20万元时三人对合伙体财产进行了核算。马某1在收到20万元以后再没有参与涉案建材厂的任何经营管理，因此可以认定该20万元为三人合伙体退还马某1的投资款，马某1已于2010年10月21日实际退伙。马某1退伙时可以依法主张分割合伙财产。关于第二个焦点问题，马某1、杨某、邓某于2018年11月13日申请对涉案建材厂的厂房、土地、设备等资产进行评估，经评估，合伙体在截至2010年10月的市场价值为326.84万元，该评估报告是经各方当事人申请，指定天水中恒房地产评估咨询有限公司作出的，该报告真实、有效,各方当事人也没有对该报告申请重新鉴定，一审采信该评估报告并无不当。由于三人对合伙体的利润分配、亏损分担没有约定，且各方协商不成，因此应当由三人按照实缴出资比例分配。杨某、邓某辩称应从326.84万元中减去其各20万元的投资款之后三人再进行分配，但其二审没有提出上诉，故对该请求本院不予审理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32947.2元，由上诉人马某1负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年六月二十四日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇