广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤04民终2800号上诉人（原审被告）：中化珠海石化储运有限公司，住所地：广东省珠海市高栏港经济区风鹰北路3号。法定代表人：夏天宇，总经理。委托诉讼代理人：张洁，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁杨清，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：蒲勇，男，1974年5月12日出生，汉族，户籍所在地：重庆市云阳县，现住广东省珠海市，上诉人中化珠海石化储运有限公司（以下简称中化公司）与被上诉人蒲勇健康权纠纷一案，不服广东省珠海市金湾区人民法院作出的（2018）粤0404民初256号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。中化公司上诉请求：撤销一审判决，判令蒲勇承担本案诉讼费。上诉事实和理由：一、一审判决认定中化公司存在过错不成立，中化公司不构成侵权，无须承担侵权责任。1.中化公司成立以来，便制定了全套的职业病防治管理文件，建立了健全的防范管理制度，不存在一审判决认为的在2015年6月前未尽到落实职业病预防措施的义务。中化公司在一审提供的文件是最新的、现行有效的部分管理文件，之前的旧文件已经作废、销毁。2.一审判决认为中化公司在蒲勇2014年检查发现职业禁忌症的情况下，未及时安排调岗，存在过错。中化公司认为在职业禁忌症及疑似职业病阶段，中化公司均无将蒲勇调离原岗位的法定义务，用人单位仅在员工被确诊为职业病后方有义务将其调岗。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款的规定，职业禁忌并不代表劳动者已遭受健康损害，对于已遭受健康损害的劳动者，将其调离原工作岗位是用人单位的法定义务，但对于职业禁忌的劳动者，是否会产生健康损害还是未知数，为降低其遭受健康损害的风险，法律要求用人单位不得安排其从事其所禁忌的作业，但并不强制用人单位必须将其调离原工作岗位。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条、五十七条第二款的规定，在职工被确诊为职业病后，用人单位才有将其调离原岗位的法定义务。相反，中化公司已充分履行了法律规定的各项义务，理由如下：（1）中化公司建立了健全的职业病防范管理制度，在公司日常管理中积极采取合理措施预防员工职业病的发生。（2）中化公司针对在健康检查中发现有职业禁忌的员工、疑似职业病的员工采取了积极有效的救援措施，以避免员工继续接触职业病危害因素。（3）蒲勇于2016年4月26日被确诊为职业病。中化公司早于2015年1月4日就将蒲勇调离原岗位，新岗位为安全及仓管专员，调整后的岗位无职业病风险。中化公司在蒲勇的职业健康检查发现异常后，及时对蒲勇采取了相关措施，虽在调离原岗位前的部分救援措施未立即正式行文，但并不能否认中化公司实际上已为蒲勇另行安排工作以避免其继续接触职业危害因素。二、一审判决适用《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条的规定，认为蒲勇有权请求中化公司赔偿属于适用法律错误。根据2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，在中化公司已依法为蒲勇参加工伤保险的情况下，遭遇工伤时，应按照《工伤保险条例》的规定进行处理，蒲勇无权向中化公司请求人身损害赔偿。即使蒲勇可以获得民事赔偿，对于性质相同的项目，也不应重复赔偿。三、一审判决适用的赔偿伤残等级标准有误。一审法院在明知蒲勇未能按照《人体损伤致残程度分级》评残定级的情况下，不应直接参照珠海市劳动能力鉴定委员会试定的劳动功能障碍等级为计算赔偿标准。珠海市劳动能力鉴定委员会认定的劳动功能障碍等级是针对蒲勇的劳动能力及生活自理能力作出的评价，包含对日后劳动能力及就业影响的评价。该结论书认定蒲勇的生活自理障碍等级为不入级，即其生活自理不存在障碍。而人体损伤致残程度分级鉴定是针对人体伤害情况作出的评价，着重的是人体伤害情况，与劳动能力鉴定的着重点并不同。二者在鉴定目的、鉴定标准以及鉴定结果上存在明显区别。且最重要的是，劳动能力鉴定比人体损伤致残程度分级鉴定的标准更为宽松，例如：“肝切除1/2”“生殖功能重度损伤”“肺叶切除术”“胰切除1/3”“阴道狭窄”，在《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中分别被评定为五级、五级、七级、七级、七级，而在《人体损伤致残程度分级》中分别被评定为六级、六级、八级、八级、八级；从上述例子可看出，劳动能力鉴定为五级并不意味着人体损伤致残程度为五级。两者不能相互套用。四、一审判决认定赔偿项目及数额有误。1.残疾赔偿金。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条的意见，伤残津贴与一次性伤残就业补助金对应的是残疾赔偿金。如果一审法院要求中化公司承担残疾赔偿金，就应该直接在判决中明确写明，中化公司在支付残疾赔偿金后无须再承担一次性伤残就业补助金，以避免中化公司与蒲勇再次发生争议，减少诉累。2.被扶养人生活费。被扶养人生活费所对应的工伤保险待遇项目为供养亲属抚恤金。根据《工伤保险条例》第三十九条的规定，供养亲属抚恤金只在职工因工死亡的情形下才可以从工伤保险基金领取。本案明显不存在这一情况。此外，蒲勇所负担的被扶养人生活费来源于工资，中化公司安排了蒲勇适当工作，蒲勇每月从中化公司处领取正常工资，不致于蒲勇的被扶养人失去生活来源。因此，蒲勇主张的被扶养人生活费没有事实依据和法律依据，请求二审法院予以纠正。3.精神抚慰金。中化公司认为，精神损害赔偿的主要依据为侵权责任法，而在侵权责任法的法律规定中，是否有过错为判断是否侵权的关键。本案中中化公司不存在过错，因此，支付精神抚慰金没有事实依据。即使应当支付精神抚慰金，也应当根据人身损害的伤残等级标准来支付，而不应当根据劳动能力障碍等级标准支付，一审判决认定的精神抚慰金过高。4.交通费及营养费。蒲勇主张交通费、营养费没有事实和法律依据。关于交通费，蒲勇并未提供交通费的单据，也未提供交通费的计算依据和曾经发生交通费的证据材料。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。根据上述规定，即使发生交通费，符合报销标准的，也应当由社保基金支付。此外，蒲勇主张的营养费没有法律依据，且中化公司也未提供医嘱证明需要增加营养。蒲勇没有答辩意见。蒲勇向一审诉讼请求：1.判令中化公司赔偿蒲勇残疾赔偿金340299元、被扶养人生活费107704元、精神抚慰金30000元、营养费3000元、交通费1000元，合计482003元；2.中化公司承担诉讼费用。一审法院认定如下事实：蒲勇的《个人简历》显示，蒲勇于1996年至2002年11月期间，在珠海经济特区宜珠化学有限公司工作，先后从事工人、班长、组长，负责锅炉；2002年12月至2008年8月期间，在珠海市勤海石油有限公司工作，负责锅炉操作及日常维护。2008年10月，蒲勇入职中化公司处，任锅炉及库区操作岗位。2012年6月1日，蒲勇、中化公司签订《劳动合同书》，约定蒲勇所在岗位为从事接触职业病危害的作业岗位，接触职业危害因素为苯、甲苯、二甲苯、汽油、柴油、硫化氢、正己烷、高温、噪音；蒲勇患职业病或因工负伤的工资和医疗保险待遇按珠海市和中化公司的有关规定执行。蒲勇入职中化公司后，每年均进行职业健康检查。2008年至2010年度的检查结论均为未发现苯、正己烷、汽油、高温及噪声作业的职业禁忌证及疑似职业病，可继续从事原工种工作。2011年度的检查结论为苯及苯系物作业的职业禁忌证，未发现噪声、正己烷、汽油、高温、硫化氢作业的职业禁忌证及疑似职业病，建议调离苯及苯系物作业岗位，可继续从事噪声、正己烷、汽油、高温及硫化氢作业工种工作。2012年度的检查结论为未发现苯（甲苯、二甲苯）、噪声、正己烷、汽油、高温、硫化氢作业的职业禁忌证及疑似职业病，可继续从事原工种工作。蒲勇2013年12月10日进行职业健康检查，中山大学附属第五医院于2014年3月7日出具职业健康检查报告，对体检结论未做评价，建议排除感染后复查血常规，每周1次，连续2周，暂不宜从事苯及苯系物、苯酚作业。2014年5月7日，蒲勇到中山大学附属第五医院复查，仍是建议1周后复查血常规，暂不宜从事苯及苯系物、苯酚作业。2014年5月21日，蒲勇再次到中山大学附属第五医院进行复查，血常规中白细胞偏低（WBC3.96×106/L），中性粒细胞计数偏低（1.43×109/L），中性料细胞百分率偏低，淋巴细胞百分比偏高。体检结论为疑似慢性职业性苯中毒，苯酚作业的职业禁忌证，未发现甲醇、汽油、硫化氢、正己烷、噪声、高温作业的职业禁忌证及疑似职业病，建议调离接触苯酚、苯及苯系物作业岗位，可继续从事甲醇、汽油、硫化氢、正己烷、噪声、高温作业岗位。2014年7月17日，中山大学附属第五医院出具《疑似职业病通知卡》，显示蒲勇存在苯及苯系物作业疑似职业病，不适宜从事接触苯及苯系物作业，建议调离接触苯及苯系物作业岗位，申请职业病诊断。2014年12月19日，蒲勇进行常规职业健康检查，检查结论为未发现汽油、正己烷、压力容器、噪声作业的疑似职业病及职业禁忌证，发现苯、甲苯、二甲苯作业的疑似职业病，建议脱离苯、甲苯、二甲苯作业岗位。2015年2月9日，珠海市第二人民医院出具《疑似职业病通知卡》，显示蒲勇疑似职业性慢性苯中毒（轻度），存在苯、甲苯、二甲苯作业疑似职业病，不适宜从事接触苯、甲苯、二甲苯作业，建议调离接触苯、甲苯、二甲苯作业岗位，申请职业病诊断。2016年10月28日，蒲勇进行职业健康检查，危害因素为高温、噪声、压力容器，检查结论为未发现高温、噪声、压力容器作业的职业禁忌证及疑似职业病。庭审中，蒲勇称中化公司已经为其调换了工作岗位，现在的工作岗位不需要接触苯。2016年4月26日，广东省职业病防治院出具粤职诊[2016]128号《职业病诊断证明书》，职业病危害接触史中列明，蒲勇2008年10月至2015年1月在中化公司接触职业危害因素有噪声、高温、芳烃、柴油、燃料油、原油、凝析油，2015年1月至2016年2月在中化公司接触职业危害因素有噪声、高温、柴油、燃料油，认定蒲勇职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）。2016年6月12日，珠海市人力资源和社会保障局出具《工伤认定决定书》，认定蒲勇的职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症）为工伤。2017年5月27日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具珠劳鉴编号C-S201704167《初评鉴定（确认）结论书》，评定蒲勇劳动功能障碍等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。案件审理中，蒲勇、中化公司双方协商选定中山大学法医鉴定中心对蒲勇职业性慢性轻度苯中毒所致伤情的伤残等级进行鉴定。一审法院于2018年2月14日作出《委托鉴定函》委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，该中心于2018年3月22日作出《不予受理函》称，根据《人体损伤致残程度分级》被鉴定人苯中毒所致伤情无适宜条款可比对，无法完成一审法院的委托鉴定事项，该中心对委托项目不予受理。2017年7月至12月，蒲勇每月均定期到医院门诊复诊，均诊断为白细胞减少。2017年10月31日，蒲勇向珠海市社会保险基金管理中心香洲办事处申请工伤保险伤残待遇，申报的伤残等级为七级，本人平均缴费工资为4557元，职平工资为5227元，珠海市社会保险基金管理中心核算的一次性伤残补助金为13个月本人工资，伤残津贴为本人平均缴费工资的0%，无护理等级。蒲勇于2018年1月18日出具说明，确认已收到珠海市社会保险基金管理中心发放的一次性伤残补助金59241元（4557元/月×13个月）。2015年6月开始，中化公司陆续审批制定了《职业病检查管理办法》，《劳保用品配置及使用管理办法》等管理文件，从职业病检查、劳保用品配置及使用等职业病防治管理方面完善管理流程和监控。中化公司提供的2008年至2016年度职业危害因素检验报告显示，2008年至2016年间，中化公司苯或苯类物危害因素含量未超标。珠海市安全生产监督管理局于2017年1月20日出具《关于对宋伟先生投诉的回复》，内容为：该局经向中化公司调查以及向部分疑似职业病人和职业病人电话了解，该公司2014年共发现包括蒲勇在内的5例疑似职业病，均未及时调岗和进行职业病诊治，直到2015年1月-11月期间才逐步调离职业危害岗位。中化公司也未及时对疑似职业病职工进行职业病诊治，直到2015年4月才对蒲勇和案外人杜延吉进行职业病诊断。该局经与深圳市华测检测认证集团股份有限公司有关负责人当面沟通，2014年9月18日的检测属委托检测，检测内容由中化公司制定，检测结果仅供内部参考，不具有法律效力，不适用于向职业卫生监督管理部门报批，中化公司2014年未做定期检测，违反了《职业病防治法》和国家总局47号令，中化公司已对问题做了整改，2016年中化公司委托广东天鉴检测技术服务股份有限公司做了职业危害因素定期检测。另查明，蒲勇母亲向仲秀，1943年11月20日出生，由蒲勇、蒲东平、蒲东旭、蒲东彪共同赡养。蒲勇配偶为谭坤琼，二人育有两个儿子，长子蒲月星，1998年4月27日出生，次子蒲一航，2012年11月12日出生。庭审中，蒲勇称其父亲已经去世。一审法院认为，一、关于赔偿责任的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第四条规定：“劳动者依法享有职业卫生保护的权利。用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”一审法院认为，在劳动者以患职业病为由提起人身损害赔偿案件中，中化公司应就其是否履行了《中华人民共和国职业病防治法》规定的上述义务承担举证责任。首先，医疗机构第一次向蒲勇发出《疑似职业病通知卡》的日期为2014年7月17日，中化公司于2015年6月才陆续审批制定了《职业病检查管理办法》等职业病防治管理文件，中化公司未举证证明在此之前建立了健全的防范管理制度，在2015年6月前中化公司未尽到落实职业病预防措施的义务。其次，蒲勇从事接触职业病危害的作业，接触职业危害因素为苯、甲苯、二甲苯等，蒲勇进行年度常规职业健康检查过程中，医疗机构于2014年3月7日就建议蒲勇暂不宜从事苯及苯系物、苯酚作业，2014年5月建议蒲勇调离接触苯酚、苯及苯系物作业岗位，而中化公司至2015年1月才对蒲勇进行调岗，中化公司并没有及时对蒲勇采取有效救援措施。最后，中化公司认为蒲勇入职中化公司前已多年任职接触其他有职业危害的岗位，因此蒲勇患职业病不是在中化公司工作导致的。蒲勇2008年10月入职中化公司前确实多年从事锅炉工作，但蒲勇在2008年至2010年度连续三年的职业健康体检中并未发现苯、甲苯、二甲苯作业的疑似职业病，中化公司对其该辩称未提交其他证据予以佐证，蒲勇亦不予认可，故对该辩称一审法院不予采信。综上，蒲勇于2016年4月经广东省职业病防治院诊断为职业性慢性轻度苯中毒（中性粒细胞减少症），中化公司未举证证明其已采取充分措施防治职业病、保障劳动者获得职业卫生保护的权利，亦未举证证明蒲勇自身对患上职业病具有过错，故一审法院认定，中化公司对蒲勇患上述职业病具有明显过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”以及《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条“劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额。若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。”的规定，对蒲勇已获得的工伤保险待遇不足以填补其人身损害造成的损失的，仍有权向中化公司请求赔偿，中化公司应对差额部分承担赔偿责任。二、关于赔偿项目及具体数额。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”结合本案证据及诉辩意见，核定如下：1.残疾赔偿金：关于计算标准。蒲勇为农业户口，但在珠海市××、居住多年，有稳定的收入，蒲勇应按照2017年度珠海城镇居民人均可支配收入42537.40元／年的标准计算残疾赔偿金。关于伤残赔偿指数。一审法院委托中山大学法医鉴定中心对蒲勇因工作造成的职业性慢性轻度苯中毒所致伤情的伤残等级进行鉴定，鉴定机构以蒲勇苯中毒所致伤情与《人体损伤致残程度分级》中的条款不适宜为由不予受理。因此，一审法院参照珠海市劳动能力鉴定委员会认定的蒲勇劳动功能障碍等级七级，酌定伤残赔偿指数为40%。因此，蒲勇的残疾赔偿金计为：42537.40元／年×20年×40%＝340299.20元。社会保险基金已支付蒲勇一次性伤残补助金59241元，因该一次性伤残补助金与残疾赔偿金在本质上相同，应当予以扣除一次性伤残补助金的数额，故中化公司应向蒲勇支付的残疾赔偿金为340299.20元-59241元=281058.20元。2.被扶养人生活费：中化公司辩称本案被扶养人在农村，具备经济来源，中化公司对该辩称未提供任何证据予以佐证，一审法院不予采信。蒲勇患职业病的责任在于中化公司，且蒲勇已被珠海市劳动能力鉴定委员会认定劳动功能障碍等级为七级，因此，中化公司应当赔偿蒲勇被扶养人生活费。如上所述，在计算赔偿数额时蒲勇应按城镇居民的标准对待，因此，被扶养人生活费按照2017年度珠海城镇居民人均消费性支出32150.50元/年的标准计算，赔偿指数酌定为40%。蒲勇被扶养人包括其母亲向仲秀，1943年11月20日出生，扶养年限计为6年，扶养人数为4人，向仲秀的生活费计为32150.50元/年×6年×40%÷4人=19290.30元；儿子蒲一航，2012年11月12日出生，扶养年限计为13年，扶养人数为2人，蒲一航的生活费计为32150.50元/年×13年×40%÷2人=83591.30元。故，被扶养人生活费计为19290.30元+83591.30元＝102881.60元。3.精神损害抚慰金：蒲勇劳动功能障碍等级为七级，结合本地生活水平、中化公司的责任能力及审判实践，一审法院酌定精神损害抚慰金为20000元，超出部分不予支持。4.营养费：蒲勇主张营养费，有医嘱意见，结合蒲勇劳动功能障碍等级七级，一审法院酌定营养费为2000元。5.交通费：蒲勇主张来回治疗共产生交通费1000元，虽未提供相关票据，但蒲勇、中化公司提交的疾病证明书及门诊病历显示蒲勇一直在治疗职业病，故一审法院酌定交通费为500元。综上所述，蒲勇患职业病导致的人身损害损失合计为406439.80元，中化公司应全额向蒲勇赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审作出如下判决：中化公司于判决发生法律效力之日起七日内向蒲勇支付赔偿金406439.80元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4265元，由蒲勇负担669元，中化公司负担3596元。在二审调查过程中，中化公司向本院提交了以下证据：一、劳保用品配置及使用规定（2013年版）。二、管线储罐清洗作业规程（2014年版）。三、文件销毁、借阅、复印申请表及销毁文件清单。四、文件发放回收记录，共同证明中化公司自成立以来便制定了全套的职业病防治管理文件，建立了健全的防范管理制度，落实职业病预防措施。五、会议签到表。六、管理体系认证证书，共同证明中化公司的管理体系符合国际性职业安全卫生标准，并获得了职业健康安全管理体系认证。七、2008－2013报销记录台账，证明中化公司为员工购置了符合标准的劳保用品。八、关于职业禁忌症员工工作安排的会议纪要、2012年度职业禁忌员工工作安排一览表、2013年度体检疑似职业病及职业禁忌人员告知单，证明中化公司对职业禁忌症、疑似职业病员工采取了有效救援措施。九、岗位变动申请表、调岗通知单，证明中化公司于2015年1月将蒲勇调离原岗位。十、蒲勇2014年、2015年工资福利明细表、薪酬沟通确认函，2016年度工资福利明细表、薪酬绩效沟通确认函，2017年度月工资福利明细表，2018年1月至2019年4月所属期间工资明细表、2018年度奖金，拟证明蒲勇2014年度至今的工资水平。蒲勇质证称：对全部证据的真实性无异议，对证据八和九的证据证明内容不认可，公司没有对蒲勇进行调岗，蒲勇的工作内容反而是增加了一项，即动力锅炉操作员。二审经审理查明，蒲勇2014年企业支付劳动报酬和现金福利60328元、奖金22617元，中化公司为蒲勇支付的劳动报酬及福利费用共约104569元。蒲勇2015年企业支付劳动报酬和现金福利60962元、奖金13155元，公司为蒲勇支付的劳动报酬、保障和其他福利费用共96835.55元。蒲勇2016年企业支付劳动报酬和现金福利73345元、奖金6497元，公司为蒲勇支付的劳动报酬、保障和其他福利费用共约103189.77元。蒲勇2017年企业支付劳动报酬和现金福利62392元，公司为其支付的劳动报酬、保障和其他福利费用共约89696元。蒲勇2018年企业应发劳动报酬和现金福利70068元、奖金11643元。蒲勇在二审陈述其于2015年1月之后，加班工资、津贴、补贴、五金一金都有降低，与之前同岗位的员工的工资收入比减少了40%－50%。如高温补贴降低了，因为工作岗位不一样了，危化品津贴降低了，原来这是每个员工都有的津贴，不管有无接触危化品。本院对于一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为：一、关于蒲勇能否获得工伤和人身损害双重赔偿的问题。虽然2003年由最高人民法院颁布实施的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定了依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向各人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理；但是2011年由全国人民代表大会常务委员会修订的《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条却规定了职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。从法律的位阶、效力和时间上，本案应优先适用《中华人民共和国职业病防治法》的相关规定，即蒲勇可以获得人身损害赔偿。二、关于中化公司是否存在过错的问题。根据蒲勇的体检材料以及珠海市安全生产监督管理局于2017年1月20日出具的《关于对宋伟先生投诉的回复》，蒲勇在进行年度常规职业健康检查时，医疗机构于2014年3月7日就建议不宜从事苯及苯系物、苯酚作业岗位，2014年5月建议调离接触苯及苯系物、苯酚作业岗位，而中化公司未及时调岗和进行职业病诊治，直到2015年才将蒲勇调离职业危害岗位和进行职业病诊断。综上，本院认为中化公司没有及时对蒲勇进行职业病诊治和调岗，存在过错，应承担侵权责任。至于中化公司提出其自公司成立以来便制定了全套的职业病防治管理文件，建立了健全的防范管理制度，落实职业病预防措施的意见，由于中化公司于二审才提交其在2015年之前制订了相关制度的证据，一审认定其从2015年６月开始才制定相关管理文件不存在错误。如上所述，即便中化公司有全套的职业病防治管理文件，但没有实际执行到位，也还是存在过错，应承担人身损害赔偿责任。三、关于残疾赔偿金和被扶养人生活费的问题。1.关于蒲勇的人身损害伤残等级能否参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级的问题，广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条规定：劳动者因安全生产事故或患职业病获得工伤保险待遇后，以人身损害赔偿为由请求用人单位承担赔偿责任的，如人身损害赔偿项目与劳动者已获得的工伤保险待遇项目在本质上相同，应当在人身损害赔偿项目中扣除相应项目的工伤保险待遇数额，若相应项目的工伤保险待遇数额高于人身损害赔偿项目数额，则不再支持劳动者相应人身损害赔偿项目请求。根据该规定，蒲勇请求中化公司赔偿上述损失，应当建立在存在人身损害伤残等级的基础上。而本案中蒲勇的人身损害伤残等级没有办法评定，故一审法院参照劳动能力鉴定委员会评定的伤残等级计算残疾赔偿金合理，本院予以维持。2.关于被扶养人生活费的问题，赔偿被扶养人生活费的法理依据是扶养人收入减少而导致被扶养人在财产上遭受了损失。本案中，中化公司在蒲勇患职业病后进行了调岗，工资除加班工资、津贴、补贴外其他没有明显减少，而加班工资、津贴、补贴等是由于岗位不同所导致的，且这些收入的获得需要蒲勇付出更多的劳动。故本院认为由于蒲勇的收入没有明显减少，不再支持被扶养人生活费。3.关于一次性伤残就业补助金的问题，根据广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》的意见，残疾赔偿金与一次性伤残补助金、伤残津贴属于本质上相同的项目，一次性伤残就业补助金不属于在残疾赔偿金中应扣除的项目。三、关于精神抚慰金的问题。精神损害抚慰金也属于工伤保险待遇中没有的赔偿项目，一审法院支持合理。结合考虑蒲勇的劳动功能障碍等级、结合本地生活水平、中化公司的责任能力及审判实践，一审法院酌情支持20000元合理，本院予以维持。四、关于营养费的问题。考虑到蒲勇的劳动功能障碍程度为五级，需要加强营养符合常理，一审法院酌情支持2000元合理，本院予以维持。五、关于交通费的问题。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支持。该条规定报销的交通费是指经批准转统筹地区以外地区的交通费，并不包括在统筹地区的交通费。考虑到蒲勇在珠海市内多次往返进行检查治疗，必然要产生交通费，一审法院酌情支持500元合理，本院予以维持。综上所述，蒲勇患职业病导致的人身损害损失为：残疾赔偿金281058.20元、精神损害抚慰金20000元、营养费2000元、交通费500元，共计303558.2元。综上所述，中化公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更广东省珠海市金湾区人民法院（2018）粤0404民初256号民事判决为：中化珠海石化储运有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向蒲勇支付赔偿金303558.2元。二、驳回蒲勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4265元，由蒲勇负担1338元，中化公司负担2927元。二审案件受理费7397元，由中化珠海石化储运有限公司负担5039元（中化珠海石化储运有限公司已预交4265元，于本判决生效之日起向本院交纳774元），由蒲勇负担2358元（于本判决生效之日起向本院交纳2358元）。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年六月二十四日书记员  陈思绮