河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1837号上诉人(原审被告)：南阳四友房地产开发有限公司。住所地：南阳市文化路217号。统一社会信用代码：9141130077798458X8。法定代表人：李宏杰，任总经理职务。委托诉讼代理人：李玉常，河南南都律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛强，河南博音律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵建伟，男，汉族，1967年1月15日出生，住南阳市。委托诉讼代理人：温向东，河南问鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人南阳四友房地产开发有限公司（以下简称四友公司）因民间借贷纠纷一案，卧龙区人民法院于2013年5月12日受理后，经审理并作出（2013）宛龙民三初字第98号民事判决书，四友公司不服提出上诉，本院于2015年6月24日作出（2015）南民三终字第00410号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。在案件执行过程中，四友公司提出申诉，本院于2017年11月2日作出（2017）豫13民监6号民事裁定书，裁定再审，并于2017年12月29日作出（2017）豫13民再43号民事裁定书，撤销原一、二审判决，发回重审。卧龙区人民法院于2018年10月25日作出（2018）豫1303民初5942号民事判决书，四友公司仍不服提出上诉，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人与被上诉人的各自委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。四友公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、按照2010年3月8日签订的借款协议第11条：“本协议自三方签字盖章三日内乙方资金注入甲方指定账户后生效”的约定，被上诉人至今未将该笔资金转入协议约定指定账户，即未转入协议约定担保人南阳麒麟房地产开发有限责任公司的账户，而是转入关晓东个人账户；该借款协议第七条明确规定“经双方协商一致，可以变更本协议，但应采用书面形式，未采用书面形式变更的，视同于未变更”，被上诉人、关晓东二人长期存在其他经济往来，二人均有大量的银行往来流水，故不能认定上述转款与本借款协议有关联，被上诉人向关晓东个人账户转款行为不能认定为履行协议的行为，在借款协议未书面变更、被上诉人未实际履行的情况下，该协议的生效条件尚未成就，协议未生效，一审法院认定该借款协议已实际履行没有依据。该笔借款若实际发生，应由关晓东个人承担；2、协议借款目的是上诉人开发的商贸中心资金短缺，但约定将借款汇入担保人账户，与常理不符，明显是假借上诉人公司的名义对外借款；3、一审程序严重不当，本案案情复杂，一审法院未经一审法院审判决委员会研究、在庭审后第3日仓促下判，程序不当。赵建伟辩称，四友公司的上诉理由不能成立。关晓东电话联系赵建伟去其办公室签订协议，关晓东签字、盖章，赵建伟有理由相信关晓东是四友公司的法定代表人，能够代表四友公司；赵建伟按照双方约定向账户存款和转款共计200万元，履行了借款协议中出借款项义务；关晓东和赵建伟之间不存在恶意行为；南阳中级法院立案二庭调查询问关晓东，关晓东辨认借款协议和收据后，证明有这件事，一审判决正确，应予以维持。赵建伟向一审法院起诉请求：1、依法判令四友公司偿还借款本金人民币200万元及利息并承担违约责任；2、诉讼费用由四友公司承担。一审法院确认以下事实：2010年3月8日，四友公司（甲方）以开发“南阳商贸中心”项目资金短缺为由与赵建伟（乙方）、担保方南阳麒麟房地产开发有限责任公司签订借款协议一份，主要内容：借款金额2000000元，借款期限1年，2010年3月8日至2011年3月8日回报为贰佰万元人民币，此款用于四友公司位于南阳市××东侧（××）区地段的土地出让金的缴纳，专款专用，还款方式为自乙方资金注入甲方指定账户之日起满365天后第10个工作日内向甲方支付乙方本金及剩余回报合计肆佰万元人民币，违约责任约定，甲方如不能按本协议约定还款和支付回报款项，每拖延1天承担50000元违约金，超出30天甲方还不能还清款项，甲方自愿无条件将四友公司开发的南阳商贸城一至六层的商业房产作价每平方米3000元抵给乙方，……本协议自三方签字盖章之日内乙方资金注入甲方指定帐户，户名：南阳麒麟房地产开发有限责任公司，开户行：南阳市商业银行花园支行，账号：50×××39后生效。协议甲方（四友公司）加盖公司公章，甲方代表人处由关晓东签字。协议签订后原告分数次向关晓东银行账户转款及向关晓东交付现金共200万元。2010年3月11日，关晓东给赵建伟出具借条一份，内容为：“今借到赵建伟现金贰佰万人民币”。后该款经赵建伟多次追要未果。经查询四友公司工商登记，本案原、被告签订借款协议及关晓东出具借条时，四友公司法定代表人为关晓东。案件原审过程中，四友公司辩称借款协议上的公章系关晓东私刻，并申请对借款协议上的公章进行鉴定，因四友公司公章不具有唯一性，鉴定被退回。一审法院认为，2010年3月8日，赵建伟与四友公司在自愿协商的基础上签订借款合同，四友公司法定代表人关晓东在借款合同上签字并加盖公章，双方之间的借款协议依法成立。2010年3月11日，关晓东向赵建伟出具借据，确认收到借款200万元，赵建伟已完成出借义务。借款到期后，四友公司未按照合同约定还本付息，应当承担违约责任。双方在借款协议中明确约定，借款用途为交纳土地出让金，该块土地由四友公司开发，借款实际是由四友公司使用和受益，四友公司应当承担还款责任。四友公司辩称公司时任法定代表人关晓东私刻公章、私自对外签订借款协议，该辩称理由违背基本认知和常理，一审法院不再予以评析。关于付款方式问题，虽然双方在协议中约定将款直接汇入担保人账户，但在协议签订后的实际履行过程中，由四友公司法定代表人收款并出具借条，虽然没有书面签订补充合同，但从一般意义上讲，双方必然有产生合意的过程并已经达成一致，且四友公司其后长时间从未提出异议，在赵建伟提起诉讼之后以此作为辩解理由不能成立。关于借款利息和违约金问题，根据相关法律规定，利息和违约金之和不能超过年利率24%，否则不予支持。本案中双方约定的利息、回报、违约金超过了法律规定的最高限度，故四友公司应当按照年利率24%向赵建伟支付借款利息。双方签订的内部认购合同实际系对借款的担保，该内部认购合同同时违反商品房出售的相关法律规定，赵建伟请求按照内部认购合同取得相关房产所有权，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决，一、本判决生效后十日内，南阳四友房地产开发有限公司归还赵建伟借款人民币200万元，并支付利息（利息以200万元为基数，自2010年3月12日起按照年利率24%支付至款实际付清为止）；二、驳回赵建伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费22800元，保全费5000元，共计27800元由南阳四友房地产开发有限公司负担。根据各方当事人的上诉、答辩情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：被上诉人是否依《借款协议》约定履行了出借义务？如已履行，还款责任应如何承担?二审审理中，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明各方当事人签订借款协议的事实及借款协议的内容与一审法院认定的事实一致。另查明，1、2010年3月8日的借款协议第7条约定“经双方协商一致，可以变更本协议，但应采用书面形式，未采用书面形式变更的，视同于未变更”；第11条约定：“本协议自三方签字盖章三日内乙方资金注入甲方指定账户后生效”；2、2010年3月11日赵建伟转入关晓东个人账户二笔共计99万元，存入关晓东个人账户二笔共计71万元，3月12日存入关晓东个人账户一笔计20万元，以上共计190万元，赵建伟称以现金方式给关晓东10万元，以上共计200万元；3、2010年3月11日关晓东出具借条内容为：“今借到赵建伟现金200万人民币关晓东2010年3月11日”；4、2010年3月6日，赵建伟与关晓东签订300万元的借款协议，经诉讼后已另案处理。本院认为，一、四友公司、赵建伟、南阳麒麟房地产开发有限责任公司于2010年3月8日签订的《借款协议》明确约定借款“用于四友公司位于南南阳市××东侧（××）区段的土地出让金的缴纳，专款专用”，但协议却约定借款转入南阳麒麟房地产开发有限责任公司账户而非四友公司账户，与常理不符，亦与协议约定目的不一致；借款协议约定出借人三日内将资金注入指定账号后该《借款协议》生效，赵建伟于同年3月11日至12日通过代关晓东存款、向关晓东个人账户转款的方式共计向关晓东个人账户支付200万元，而非向借款协议约定的指定账户转款，属于明显的变更借款协议主要内容；关晓东于同年3月11日出具借条仅有关晓东个人在借条上签字，并无四友公司的名称或盖章，赵建伟一审诉称关晓东是履行职务行为，而关晓东作为四友公司的时任法定代表人，其具有公司法定代表人和自然人的双重属性，赵建伟所述明显缺乏合法有效的证据支持，且关晓东在本案的再审审查程序中称记不清楚该款是否收到、也不清楚款项的去向和用途，赵建伟未按照《借款协议》约定的指定账户履行支付借款义务，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款、第六十条之规定，该《借款协议》因赵建伟未按照约定履行出借义务而不具有效力；二、从关晓东出具的借条形式看，赵建伟向关晓东履行出借义务，关晓东个人出具借据，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条之规定，赵建伟与关晓东间形成新的民间借贷法律关系，一审判决认为该借条系收款凭证，明显与借条形式不符且无其他证据予以印证，亦与常理相悖，况且，关晓东2010年3月11日出具借条时，赵建伟所称的2010年3月12日尚有20万元未实际存入其账户；三、赵建伟一审诉称其向关晓东代存、转款的行为已实际履行了支付义务，但从《借款协议》第七条的约定来看，赵建伟主张合同履行方式实际发生了变更，但随后赵建伟未依约与其他合同相对人另行签订书面变更协议，亦未提交证据证实其主张成立，应承担举证不能的不利后果。一审判决忽视该《借款协议》中的特别约定，认定赵建伟以其行为实际履行了出借义务，明显与书面约定不符，本院予以纠正。至于一审程序的问题，系人民法院依照诉讼程序依法处理的问题，上诉人称一审程序严重不当的理由缺乏事实及法律依据，该上诉理由依法不能成立。况且，2010年3月6日双方争议的300万元一案，已经本院审判委员会研究决定，已撤销原审判决，驳回赵建伟的诉讼请求。综上所述，上诉人南阳四友房地产开发有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审判决认定部分事实清楚，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第三十二条、第四十五条第一款、第六十条、第七十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5942号民事判决；二、驳回赵建伟的诉讼请求。一审案件受理费22800元、保全费5000元，二审案件受理费22800元，共计50600元，由赵建伟负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  杨 乐二〇一九年六月五日书记员  温 馨