山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终1152号 上诉人（原审被告）：郑德军，男，1974年5月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王文轩，山东德与法（日照）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张恩熙，男，1989年1月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：唐永岗，山东天蓝律师事务所律师。 原审第三人：日照好屋房地产营销策划有限公司，住所地日照市东港区海曲路**好屋客服中心，统一社会信用代码913711022348918824K。 法定代表人：郑琳,总经理。 委托诉讼代理人：范佳佳，日照开发金海法律服务所法律服务工作者。 上诉人郑德军因与被上诉人张恩熙、原审第三人日照好屋房地产营销策划有限公司（以下简称好屋公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2018）鲁1121民初2785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑德军上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五项，上诉人不承担被上诉人损失、中介费、评估费共计158000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：2018年1月8日，上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，约定被上诉人于2018年4月1日前向上诉人交付购房首付款430000元。合同签订后被上诉人一直拖延交付首付款，至被上诉人起诉时（2018年3月23日），时间仍未超出被上诉人应当交款时间，被上诉人已经违约。一审法院认定上诉人根本违约的依据是双方的通话录音，但整个通话录音仅仅是双方对买卖合同履行的磋商过程，双方的买卖合同约定了上诉人只有配合办理产权转移登记的义务，而此义务应在被上诉人按照约定交付首付款后履行。上诉人在被上诉人出现拒交首付款的违约行为时的第一反应是不能出卖房屋。购房定金现存于中介处，被上诉人及中介未将定金交付上诉人，因此定金不应当由上诉人返还，而应由中介直接予以退还。综上，被上诉人违约在先，应当承担其全部损失。 张恩熙辩称，1.上诉人上诉系是故意歪曲事实，被上诉人向一审法院起诉系因上诉人已经明确表示不再履行合同，不再出卖涉案房屋，上诉人的行为已经构成根本违约，在此情形下如果被上诉人仍然选择支付首付款必然会对上诉人带来更大的损失，为防止损失扩大，被上诉人向一审法院起诉合情合理合法。2.通过双方的录音可以确认在双方此次通话之前合同已订立，合同订立之后双方依约履行即可并不存在上诉人所述的磋商履行的情况，因上诉人单方表示不再出卖房屋，而被上诉人又恳切的希望继续履行合同，能够购买涉案房屋，因此在起诉之前被上诉人再次询问是否能够继续履行合同将涉案房屋出卖给被上诉人，但上诉人明确表示不再出售涉案房屋。3.被上诉人向一审法院起诉时，本市的房地产价格迅速上涨，因此导致了许多房地产买卖纠纷，上诉人违约不卖的根本原因也是因为房价上涨，上诉人十分清楚即便是其因违约而承担责任与违约而得到的利益来讲上诉人也是合算的。因为违约的成本低，致使上诉人没有了契约精神，置诚实信用与不顾，选择了违约不再出卖涉案房屋。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉。 张恩熙向一审法院起诉请求：1.判令解除张恩熙、郑德军及好屋公司签订的房屋买卖合同；2.判令郑德军向张恩熙双倍返还定金40000元；3.判令郑德军赔偿张恩熙损失150000元；4.判令郑德军赔偿张恩熙已支付的中介费5000元；5.判令郑德军支付张恩熙律师代理费13000元、鉴定评估费12000元；6.本案诉讼费由郑德军承担。 一审法院认定事实：张恩熙、郑德军在好屋公司的居间下于2018年1月18日签订房屋买卖合同一份，约定郑德军将其名下的产权证号为日房权证市字第××号（坐落于日照市兴业银河华府******）房屋出售给张恩熙，房屋总价款为1450000元（包含车位一个），张恩熙于签订合同当日向郑德军交付定金20000元，该定金现由好屋公司保管，张恩熙于同日向好屋公司交付中介费5000元，后在合同履行过程中，郑德军明确向张恩熙表示其不再向张恩熙出售涉案房屋。在案件审理过程中，张恩熙申请对涉案房屋于张恩熙起诉之日（2018年3月30日）的价格进行评估，经一审法院委托山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司进行评估，涉案房屋在2018年3月30日的市场价值为1571100元，张恩熙支出评估费12000元。 另查明，在案件审理过程中，张恩熙曾申请财产保全并支出保全费1520元，一审法院于2018年5月17日作出（2018）鲁1102民初2785-1号民事裁定书，裁定将郑德军名下的产权证号为日房权证市字第××号（坐落于日照（坐落于日照市兴业银河华府******封，张恩熙保全标的额为200000元，后郑德军于2018年10月18日向一审法院缴纳保证金200000元并申请解除对涉案房屋的查封，一审法院于2018年10月18日作出（2018）鲁1102民初2785-2号民事裁定书，将涉案房屋予以解除查封。 一审法院认为，张恩熙、郑德军签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，张恩熙、郑德军均应按合同履行义务。在合同履行过程中，郑德军明确告知其不再向张恩熙出售房屋，其行为已构成根本违约，其应承担违约责任。对于郑德军关于张恩熙未按约定期限交付首付款已构成违约的抗辩，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。张恩熙、郑德军约定的首付款交付日期为2018年4月1日前，现张恩熙在郑德军明确向其告知不出卖涉案房屋后于2018年3月30日向一审法院提起诉讼，其在首付款履行期限届满前要求郑德军承担违约责任，符合法律规定，故对郑德军的该抗辩，一审法院不予采纳。现张恩熙、郑德军均同意解除合同，故对张恩熙要求解除与郑德军及好屋公司签订的房屋买卖合同的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。张恩熙、郑德军签订房屋买卖合同时约定房价为1450000元，现经张恩熙申请，一审法院委托山东三鑫房地产不动产评估咨询有限公司对涉案房屋在张恩熙起诉时的价值进行评估，经评估涉案房屋在张恩熙起诉之日的价值为1571100元，其已增值121100元，该房屋增值部分即为张恩熙的损失，现郑德军未能提供证据证明张恩熙存在违约行为，张恩熙、郑德军未能继续履行合同的原因为郑德军不同意继续向张恩熙出卖房屋，且张恩熙在郑德军向其告知不再出卖涉案房屋后已及时通过提起诉讼的方式向郑德军主张权利，其并不存在故意扩大其损失的行为，故郑德军应赔偿张恩熙的该项损失。张恩熙主张律师代理费13000元，但张恩熙仅提交委托代理合同，未向一审法院提交律师代理费发票及向山东天蓝律师事务所支付代理费的证据，故对张恩熙的该项诉讼请求，一审法院不予支持。张恩熙支出中介费5000元，此为张恩熙在合同签订及履行过程中的合理支出，故对张恩熙要求郑德军赔偿中介费5000元的诉讼请求，一审法院予以支持。张恩熙为确定房屋增值部分支出评估费12000元，此为张恩熙的合理支出，故对张恩熙要求郑德军赔偿其评估费12000元的诉讼请求，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定：买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。现张恩熙即要求郑德军双倍返还定金又要求郑德军赔偿其损失，一审法院已判决郑德军赔偿其损失，故对张恩熙要求郑德军双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持，但郑德军应向张恩熙返还定金。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，一审判决：一、解除张恩熙与郑德军于2018年1月18日签订的房屋买卖合同；二、郑德军于判决生效之日起十日内返还张恩熙定金20000元；三、郑德军于判决生效之日起十日内赔偿张恩熙损失121000元；四、郑德军于判决生效之日起十日内赔偿张恩熙中介费5000元；五、郑德军于判决生效之日起十日内赔偿张恩熙评估费12000元；六、驳回张恩熙本案其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4425元，由张恩熙负担1247元，由郑德军负担3178元，保全费1520元，由张恩熙负担319元，由郑德军负担1201元。 本院二审期间，张恩熙提交其与好屋公司工作人员李雪娇通话录音一份，用于证明张恩熙在知晓郑德军拒绝再出售房屋后向一审法院提起诉讼。 郑德军质证称，1.录音的对方人员身份不确定；2.该通话录音应属证人证言，证人必须出庭作证；3.该证据并非新证据；4.从双方的通话内容来说，对方的回答是敷衍的，甚至于通话结束时对方直接把电话挂断。录音中对方人员明确表示上诉人不卖房子不是因为价格涨了，是因为其他原因，请法庭结合该证据所显示的内容综合评判，即使上诉人违约也不应当承担全部责任，因张恩熙未举证证明录音中对方通话人员的身份情况，本院对该通话录音不予采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。本案中，郑德军与张恩熙签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，合同内容不违反相关法律法规的强制性规定，合法、有效，双方应当按约履行。按照合同约定，张恩熙应于2018年4月1日前交付首付款，但根据张恩熙一审时提交的双方当事人的通话记录，郑德军向张恩熙明确表示不再出售涉案房屋，张恩熙在知晓郑德军拒绝出售房屋后，于2018年3月30日向一审法院提起诉讼要求郑德军承担违约责任。郑德军上诉主张系张恩熙违约在先，但并未提交证据证明张恩熙在房屋买卖合同履行过程中存在明显迟延、拒绝履行等违约行为。依据双方当事人的陈述及提供的证据，郑德军与张恩熙未能继续履行合同的原因在于郑德军不同意再出售涉案房屋，故一审法院判决郑德军返还张恩熙购房定金并赔偿损失等并无不当。关于郑德军主张的涉案定金应由好屋公司负责返还的问题，该定金系张恩熙交付给郑德军的，好屋公司仅负责暂时保管，故一审法院判令郑德军返还该定金亦无不当。 综上所述，上诉人郑德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3460元，由上诉人郑德军负担。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  李 红 审判员  王春燕 二〇一九年六月二十七日 法官助理刘敏 书记员宋欢