云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终1726号上诉人（原审被告）：云南东成投资发展有限公司。住所地云南省昆明市环城南路**。法定代表人：朱丽君。委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姝，云南千和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余蓉蓉，女，汉族，1973年12月1日生，住云南省昆明市。委托诉讼代理人：张磊，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱莉，云南天外天律师事务所律师。原审第三人：昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司。住。住所地昆明市环城南路与南坝路交叉口/div>法定代表人：林微。委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姝，云南千和律师事务所律师。上诉人云南东成投资发展有限公司因与被上诉人余蓉蓉，原审第三人昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司定金合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云南东成投资发展有限公司及原审第三人昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司的委托诉讼代理人刘姝、被上诉人余蓉蓉的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南东成投资发展有限公司上诉请求：1.撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1176号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《未到期租赁合同处置协议》（以下简称“处置协议”）所涉款项不应认定为定金，而是预付款。1.合同中关于“定金”的约定，不仅需要写明“定金”，还应当详细写明“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。”本案的《处置协议》中没有任何对定金罚则内容的描述，属约定不明，应认定为预付款。2.《处置协议》没有对未来主合同的价款、商铺的名称、位置和面积等进行表述，只是明确了未来签约的意图。无论是《处置协议》还是主合同的主条款双方并没有达成一致，邀约与承诺不明确，也未完成。定金担保的债权不存在，法律规定的定金适用规则（如定金不超过主合同金额标的额的20%等）无法适用。因此，《处置协议》约定的款项不能被认定为定金。二、倘若法院将《处置协议》的款项认定为定金，在本案中定金罚则也不应适用。1.《处置协议》明确定金是缔约定金，仅适用于一方拒绝与对方签订《CBD商场租赁协议》的情况。在本案中，上诉人于2016年4月先后两次通过报纸公告方式通知原告签订《租赁协议》，但被上诉人至今未前往上诉人处签订任何协议或表达签约意愿。在签约上，上诉人已经按照《处置协议》履行而被上诉人违约。2.被上诉人以上诉人未交付商铺为由要求适用定金罚则，而《处置协议》第四条第3款明确约定，上诉人的交付对象仅是签订了《CBD商场租赁协议》的商户。被上诉人至今未与上诉人签订《租赁协议》，无权要求上诉人交付商铺，更无权以上诉人未交付为由要求适用缔约定金罚则。3.定金罚则不适用于双方均有过错的情形。即使法院认为上诉人在《CBD商场租赁协议》的签约中存在过错，但被上诉人在上诉人经多次报纸公告通知后从未前往上诉人处签约或进行协商，而是直接诉诸法院要求解除协议并索要双倍定金，上述行为明确表明被上诉人没有签约意图，存在重大过错。4.被上诉人方的违约行为给上诉人造成巨大损失。螺蛳湾进行拆迁改造时，商户们积极踊跃要求保有未来参与招商的资格。螺蛳湾的最初定位是小商品市场。在2016年4月，螺蛳湾工程达到可交付状态后，上诉人通过合同约定的公告方式通知商户们来选定商铺进而签订租赁协议。此时，由于已另有商铺或经营转向等原因，接到通知来公司的商户们拒绝签约，要求退还所支付的款项。2016年螺蛳湾项目招商失败，项目不得不于2017年进行升级改造。至此，商户们不仅违约，其违约行为给螺蛳湾项目造成巨大损失。余蓉蓉辩称，1.上诉人认为合同中写明定金的不能认定为定金，该观点无法理解，也不能成立。定金属于法律名称，有专属的名词解释——指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方定数额的货币作为担保。本案双方协议已经约定如出现违约行为适用定金罚则，属于约定明确。上诉人的陈述不符合现有事实。2.本案双方协议既约定了定金罚则，又约定了违约金。上诉人所述的“仅约定了违约金，并没有对定金罚则的任何表述”同样的与协议内容不符。另外《合同法》第116条已经明确规定，当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案被上诉人选择适用定金条款，有事实依据和法律依据。3.本案属于立约定金，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。因此不受“定金不超过主合同金额标的额的20%”的约束。4.本案涉案商铺直至庭审时所涉商铺仍然未完成竣工验收（该事实有政府部门的证明）。并且，一审庭审过程中上诉人明确表示：直至庭审时涉案商铺不能交付，也不能确认交付时间。因此，一审法院认定上诉人的行为导致双方合同目的不能实现，已经构成违约，有相应的事实依据和法律依据。上诉人所谓的“先后两次通过报纸公告通知原告签订《租赁协议》”，被上诉人认为属于一种逃避承担违约责任的一种手段。因为，商铺没有竣工、不能交付，何谈签订《租赁协议》？5.上诉人认为被上诉人在本案中存在过错，毫无法律依据。前文所述，商铺没有完成竣工，没有签订《租赁协议》基础，上诉人公告可以签订《租赁协议》，本来就是虚假的事实，被上诉人理智的选择诉讼维护权利，何来过错？6.上诉人陈述的：2016年4月份可以交付而公告通知商户签订租赁协议，接到通知的商户拒绝签约，导致项目招商失败，不得不于2017年进行升级改造。商户们不仅违约，还给项目造成巨大经济损失。该陈述，一方面，协议约定的公告方式通知商户本来就是一种不平等、不公平的约定，试问，有几个人能看到公告？另一方，上诉人没有证据证实2016年可以交付使用的事实以及给螺蛳湾项目造成巨大损失的事实。昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司述称，认可上诉人的上诉请求及理由。余蓉蓉向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《未到期租赁合同处置协议》；2.被告向原告双倍返还定金10万元；3.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2009年12月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《未到期租赁合同处置协议》（以下简称：协议），约定：为落实昆明市人民政府关于螺蛳湾商业片区和业态升级改造暨螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设的相关要求，解决甲乙双方未到期租赁合同的相关事宜，经双方友好协商一致，达成以下协议:一、甲乙双方于2006年10月30日签订的乙方承租甲方螺蛳湾鞋业广场市场F-8号摊位、租期为10年的租赁合同/协议（以下简称《合同》，）现因政府政策和规划调整已无法按原约定继续履行，故双方同意《合同》于2009年11月30日终止。根据2009年10月15日《昆明市西山区人民政府关于螺蛳湾商业片区市场关闭有关问题的公告》，《合同》双方互不承担违约责任。二、甲乙双方确认，《合同》在本协议约定日期终止后，乙方剩余租期内的租金及其他费用合计为人民币100747元。三、甲方承诺，在螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商场（以下简称：CBD商场）建成投入运营后，视乙方为甲方的老客户，乙方享有以下优惠：1、按照“一个老市场摊位签约商户可优先获得一个CBD商位租赁协议（下称《CBD商场协议》）签约资格”的原则，拥有签约和选择经营位置（商位）的优先权（按照甲方老客户提交商位确认申请书的先后顺序行使优先权）。商位面积将根据乙方经营类别、品牌档次等情况，由双方在《CBD商场协议》中约定。2、在签订《CBD商场协议》时可享受5%-15%的租金优惠及甲方公布的其他优惠政策。3、乙方在上述签约资格可转让，且免收转让费。4、在《CBD商场协议》生效后，甲方免收12个月的物管费。四、乙方选择的回迁面积约为10-15平方米，实缴《CBD商场租赁协议》签约定金为5万元。五……3、甲方将在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内完成CBD商场建设，并向与甲方签订了《CBD商场租赁协议》的乙方交付商位（如遇不可抗力、政府政策变化或规划调整，则交付期顺延）。在交付前，甲方将发布CBD商场商位确认公告。届时，乙方应在甲方公告的期限内持本协议与甲方签订《CBD商场租赁协议》。如乙方在上述公告期限内不与甲方签订《CBD商场租赁协议》，则视为乙方违约并自愿放弃本协议约定的权益，乙方的损失与甲方无关。六、在本协议第五条第三款约定的签约条件成熟时，任何一方拒绝与对方签订《CBD商场租赁协议》时，适用签约定金罚则。任何一方违反本协议的其他约定即构成违约，违约方须向守约方支付本协议第二条约定金额的10%的违约金，守约方并有权无条件单方终止本协议。该协议尾部除甲乙双方签字、捺印、加盖公章外，由昆明市西山区螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部作为见证方加盖标明见证字样的公章，第三人作为CBD商场建设投资方盖章。当天，被告向原告出具《收据》，载明：兹收到余蓉蓉F-8号签约定金5万元。被告当庭认可收到原告前述款项。《春城晚报》2016年4月21日A26版刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》，载明：螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设项目之“螺蛳湾”中心一期项目（含商业裙楼32万平方米，写字楼16万平方米，公寓6万平方米，负二、三层3000个停车位）即将完工，并已进入招商及销售阶段。请原签订过《未到期租赁合同处置协议》、《转租户回迁资格确认协议》、《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》的老商户，于2016年4月21日至5月5日期间到螺蛳湾中心办理相关回迁经营手续，在上述时间未到指定地点办理回迁经营手续者，视为自愿放弃回迁经营的权利。公告落款人为：昆明轩泰房地产开发有限公司、云南东成投资发展有限公司、云南希普实业发展有限公司、云南万商投资发展有限公司、云南新瑞安投资控股集团有限公司、昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司。《云南经济日报》2016年4月28日B3版再次刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》，刊登内容以及落款人与《春城晚报》2016年4月21日A26版一致，仅将办理相关回迁经营手续变更为2016年4月28日至5月12日。2016年9月29日《春城晚报》A19版刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁商铺预定金退款公告》，载明：螺蛳湾中央商务区于2016年4月21日、28日分别在春城晚报、云南经济日报刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》。受市场经济下滑、实体店受冲击的影响以及自身经营转向等原因，部分回迁户申请解除其与本公司签订的《回迁协议》，退还已交商铺预定金，现公司同意解除《回迁协议》，并分期分批退还商铺预定金……。2014年7月21日第三人作为涉案商场的建设单位取得《建设工程规划许可证》，商场至今未竣工验收合格。被告陈述，向原告发出通知仅有登公告一种方式，在2016年刊登签订《回迁协议》公告后并未与任何租户签订《回迁协议》，仅有部分租户办理了退款事宜。现涉案商铺不能交付。被告亦当庭明确同意解除回迁协议。一审法院认为，首先，昆明市西山区螺蛳湾中央商务区（二级CBD）建设指挥部作为见证方、第三人作为CBD商场建设投资方在协议尾部加盖公章，但因协议内容仅涉及原被告双方的权利义务，故确认协议的主体应为原被告。其次，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”原被告双方签订的协议系双方真实意思表示，协议成立且生效，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”被告同意与原告解除协议，故对原告要求解除与被告签订协议的诉讼请求予以支持。第三，原被告在协议第五条第三款约定“甲方将在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内完成CBD商场建设，并向与甲方签订了《CBD商场租赁协议》的乙方交付商位…”但历时十余年，涉案商铺尚未完成竣工验收，被告自认至今不能交付，亦不能确认交付时间，故认定被告的行为导致双方合同目的不能实现，已经构成违约，被告应当承担违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”以及第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，原被告于协议第六条约定的违约责任中既约定了违约金，亦约定了定金罚则，现原告要求被告按定金罚则双倍返还10万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。综上，判决：一、原告余蓉蓉与被告云南东成投资发展有限公司自愿解除于2009年12月5日签订的《未到期租赁合同处置协议》。二、被告云南东成投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告余蓉蓉定金10万元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交回迁商户购买确认书三份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年4月发出第一次公告时，均根据商户要求并按照合同约定为商户办理新的商铺租赁手续；上诉人提交原回迁商铺预定金退款审批流程二份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年9月发出第三次公告至今，均按照公告内容及时主动为商户按原款原路径退回方式办理退款手续；上诉人提交已签约螺蛳湾中心商户退款记账凭证三份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年4月发出第一次公告时，不仅按约定与商户办理签订新的商铺租赁手续，同时在2016年9月第三次公告发出后，在已签约商户提出解约申请的情况下，上诉人及其他相关方也及时主动为商户按原款原路径退回方式办理协议解除、退款手续。被上诉人质证称，不认可回迁商户购买确认书、回迁商铺预定金退款审批流程的真实性、合法性、关联性、证明目的，回迁商户购买确认书形成于2016年10月20日，而昆明市五华区市场综合开发经营有限公司当时已经注销；不认可已签约螺蛳湾中心商户退款记账凭证的关联性，系与东润公司签订，与本案没有关系；三组证据均是与案外人所签订，不能作为本案的证据使用。本院认为，被上诉人虽然对于真实性、合法性不予认可，但是并无合理的否认理由，本院对于真实性、合法性予以认可；对于关联性、证明目的，三组证据均是其他商户与上诉人及其相关方之间合同履行、解除过程中形成的证据，系对合同相对方协商结论的反映，与本案不具有关联性，本院不予确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于案涉款项性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，在案证据中明确案涉款项为定金，即使没有对违约情况下定金如何处理进行约定，亦不能否认该款项定金的属性；上诉人关于该款项定金属性的异议不能成立，本院不予支持。关于合同违约方。案涉商铺尚未进行竣工验收，亦不能按照双方所约定继续履行，上诉人的行为构成根本性违约；上诉人关于被上诉人违约的主张不能成立。综上所述，云南东成投资发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由云南东成投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年六月二十五日书记员 王炜进