广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8797号上诉人（原审被告）：范静怡，女，1981年11月4日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审被告）：广州市海珠区开嘿吧美食店，住所地：广州市海珠区江南大道中路154、156号首层自编A12铺。经营者：范静怡。上述两上诉人委托诉讼代理人：许晓茗、刘冠中，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈新泉，男，1980年6月22日出生，汉族，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：丁汝明，广东广和（东莞）律师事务所律师。原审第三人：丁剑峰，男，1980年9月9日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人范静怡、广州市海珠区开嘿吧美食店(以下简称开嘿吧美食店)因与被上诉人陈新泉及原审第三人丁剑峰合伙纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。范静怡、开嘿吧美食店上诉请求：1.撤销原审判决，驳回陈新泉全部诉讼请求；2.判令陈新泉承担全部诉讼费用。事实与理由：一、范静怡没有对陈新泉的出资作出任何确认，原审判决在未查明陈新泉真实出资情况下强行认定范静怡确认陈新泉出资13万元属于认定事实错误。范静怡已在原审审理过程中对相关微信聊天作出解释，范静怡只是复述陈新泉告知其关于自己的出资额是13万元及丁剑峰出资额是5万元的主张，而并不是说范静怡确认实际已收到两人共计18万元。原审法院强行将各方还在微信中核对的“数”认定为已经实际支付的“钱”，在陈新泉至今未能对于自己主张的出资数额进行有效举证的情况下，强行认定为陈新泉已经实际出资，属于认定事实错误。陈新泉在原审审理过程中也一再强调其有出资的证据。但是其在原审审理过程中所提交的全部单据合计并不足13万元，即其实际出资额根本没有达到13万元。在陈新泉举证不能的情况下，却让范静怡、开嘿吧美食店承担多余的返还责任，不符合事实且明显显失公平。二、原审法院漠视范静怡、开嘿吧美食店已经向其提交账册原件等证据，却在未对案涉合伙进行清算的情况下，即判令范静怡、开嘿吧美食店返还所谓的全额投资款即利息，缺乏事实和法律依据。首先，合伙人投入的财产属于合伙人共有财产。其次，根据相关法律规定，合伙人退出合伙必须对合伙进行清算，如有对外债务则还须承担连带责任。在本案中，案涉合伙从未清算，且根据范静怡提交的证据，案涉合伙确实存在亏损。由此可见，两人不但无权要求返还全部投资款，还须对亏损承担连带责任，范静怡亦对此保留追究的权利。三、原审判决错误分配举证责任，把本应由丁剑峰、陈新泉承担的申请司法审计的举证责任错误分配给范静怡。且原审法院故意遗漏范静怡已依法配合司法审计和现场清点的情形，在陈新泉一再因故自行放弃司法审计和现场清点权利的情况下，强行让范静怡承担所有的举证责任，属于违反法定程序及认定事实错误。陈新泉应承担首要证明(清算)的举证责任，及应由陈新泉申请司法审计和预交司法审计费用。因陈新泉未预交审计费用，导致司法审计无法进行。陈新泉后来自行撤回司法审计申请，其应承担举证不能的法律后果。范静怡是完全配合司法审计，且向原审法院提交了26本账册原件、审计资料说明函等材料。原审法院曾组织各方到开嘿吧美食店现场对物资进行清点，并要求各方当事人本人均应到场，以方便确认现场财产的价值。但是，丁剑峰和陈新泉本人当日未到场。原审法院却还认定范静怡不配合而承担不利后果，实在难言公平、有失公允。四、原审判决判令开嘿吧美食店承担责任，没有事实和法律依据。开嘿吧美食店不是合伙中的一方，不应承担责任。五、本案是三人的合伙，任何一方退伙，其他两方均负有清算合伙及按清算结果向退出一方结算盈亏的义务。因此，陈新泉要求退还所谓的投资款，应由范静怡和丁剑峰共同承担。丁剑峰、陈新泉合谋，以故意伤害范静怡权益的角度出发，陈新泉只起诉范静怡，属于遗漏被告。若陈新泉放弃向丁剑峰主张权利，范静怡亦应豁免相应责任。六、合伙协议纠纷两案实为同一合伙关系引起且同时开庭，但丁剑峰、陈新泉均委托同一律师代理出庭，且在相关案件事实陈述上互相串通，违反法定程序，严重损害范静怡和开嘿吧美食店的合法诉讼权利。原审范静怡曾多次提出异议，但原审法院未予纠正。七、在二审庭询前，开嘿吧美食店聘请广州安和企业管理咨询有限公司对于2017年11月到2018年2月店铺的营收情况以及固定资产情况进行了记账，记账结果显示该段期间主营业收入为180702.36元，扣除业务成本531866.05元，以及营业费用96340元，管理费用107058.3元，所得利润为负554561.99元。说明店铺在合伙期间属于严重亏损状态，并无任何可分配利润。陈新泉辩称:一、陈新泉出资130000元事实清楚，证据充分，原审判决认定无误。在陈新泉和范静怡的微信聊天记录中可以清楚地看出，陈新泉主张实际出资为130000元到140000元之间，而范静怡确认了有单据证明的130000元，双方只是对超出130000元部分有异议。二、范静怡始终没有提供直接证明经营状况的证据材料，原审判决根据陈新泉的出资数额要求范静怡返还财产并无不当，应予以维持。范静怡作为实际经营者，对开嘿吧美食店的经营情况非常清楚。但是在原审过程申，为了拖延时间，始终没有提供证明经营情况的直接证据材料，其提供所谓的账册也无法直接体现经营情况，导致开嘿吧美食店的盈亏情况无法查明。三、原审判决举证责任分配合理，范静怡应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一的规定，在陈新泉退伙的情况下，范静怡作为实际经营者，应当与陈新泉对开嘿吧美食店的财产进行结算。因此，范静怡应承担对开嘿吧美食店的财产进行结算的义务，并承担相应的举证责任。四、开嘿吧美食店是合伙经营的主体，应承担返还财产的义务。五、陈新泉和丁剑峰之间并无利益冲突，在原审庭审中，陈新泉、丁剑峰均本人到场发表意见，代理律师仅仅代理陈新泉一方。在原审庭审开始前，范静怡曾明确表示无异议，而不是多次提出异议。丁剑峰述称:同意陈新泉的意见。陈新泉向原审法院起诉请求：1.判令范静怡、开嘿吧美食店向陈新泉退还投资款人民币130000元及利息157元。（以130000元为本金，按银行同期贷款利率计算，从2018年2月27日起算至实际清偿之日，暂算至2018年3月8日）。2.诉讼费用由范静怡、开嘿吧美食店承担。原审法院认定事实：陈新泉、范静怡、第三人丁剑峰口头协议各出资三分之一合伙经营美食店。2017年8月30日，陈新泉、范静怡、第三人丁剑峰与广州市志拓置业有限公司签订租赁合同，承租广州市海珠区江南大道中路154、156号首层自编A12铺用于合伙经营美食店。签订合同当天，支付了履约保证金60000元、租金管理费30000元、进场费30000元，上述款项由范静怡支付80000元，余下40000元由陈新泉及第三人丁剑峰支付。另查，据工商材料反映，2017年9月27日，范静怡向工商部门申办了广州市海珠区开嘿吧美食店个体工商户，经营者为范静怡，注册经营地广州市海珠区江南大道中路154、156号首层自编A12铺。2018年1月11日，范静怡在与范静怡的微信聊天中确认陈新泉向开嘿吧美食店出资130000元，第三人丁剑峰向开嘿吧美食店出资50000元。开嘿吧美食店成立后，经营过程中陈新泉因与范静怡就合伙经营及财务管理未能达成一致意见，2018年1月26日向范静怡、第三人丁剑峰发出退伙通知，于2018年2月26日起不再参与开嘿吧美食店的经营。原审庭审中陈新泉、范静怡与第三人丁剑峰均确认陈新泉于2018年2月24日退伙。2018年5月16日原审庭审中，范静怡向原审法院申请会计事务所介入本案审计，陈新泉于2018年7月16日向原审法院申请对开嘿吧美食店合伙经营情况进行审计，后双方均撤回了审计申请。为核实开嘿吧美食店在合伙期间购置资产的情况，原审法院于2018年11月15日组织陈新泉、范静怡、第三人丁剑峰到开嘿吧美食店的经营地广州市海珠区江南大道中路154、156号首层自编A12铺进行了清点，三方均确认了合伙期间购置的资产的品种、数量，但陈新泉与范静怡均未提供证据证明上述资产的价值，亦不申请对合伙经营情况进行审计鉴定。原审法院认为：本案属合伙协议纠纷。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他方式。本案中，陈新泉与范静怡、第三人丁剑峰共同投资合伙，以范静怡的名义成立经营个体工商户开嘿吧美食店，虽未签订书面合伙协议，但三方对该事实均无异议，应认定合伙协议成立，对三方具有约束力。范静怡在与陈新泉的微信聊天记录中确认陈新泉实际出资130000元，第三人丁剑峰实际出资50000元，原审法院予以采纳。原审庭审中，范静怡、第三人丁剑峰均确认陈新泉于2018年2月24日退伙，原审法院对此予以确认。现陈新泉起诉要求范静怡、开嘿吧美食店退还投资款，范静怡辩称陈新泉要求退款，应先对案涉合伙进行清算，确定各合伙人应承担的合伙债务；现案涉合伙经营存在亏损，没有剩余合伙财产可供分配。本案原审审理过程中，双方最终均撤回对合伙经营期间的所有账目进行审计鉴定的申请，并且在原审法院组织清点合伙财产后，当事人不提供购置资产的发票及价值凭证，无法确认购置财产的价值。范静怡、开嘿吧美食店辩解在经营中存在亏损，鉴于合伙经营的实体是由范静怡进行经营管理，并且其实际掌握了全部的合伙财产和账目开支,范静怡、开嘿吧美食店应当提供证据证明合伙经营期间的盈亏状况以及合伙经营期间所积累财产的价值，故举证责任应由范静怡、开嘿吧美食店承担。在原审法院主持财产清点后的合理期限内，范静怡、开嘿吧美食店仍未能提供证据证明上述内容，应当承担举证不能的法律后果。故原审法院对陈新泉要求退还投资款的请求予以支持，对范静怡、开嘿吧美食店的辩解不予采纳。陈新泉自2018年2月24日退伙，其请求以130000元为本金，从2018年3月1日起按照银行同期贷款利率计算利息，为陈新泉自行处分其权利，原审法院予以采纳。范静怡辩称本案是合伙纠纷，与开嘿吧美食店无关系，开嘿吧美食店不是本案的适格被告，原审法院认为开嘿吧美食店是陈新泉与范静怡、第三人丁剑峰以合伙的方式投资成立的经营实体，虽在工商登记中是以范静怡为经营者的个体工商户，但各投资人投资的款项均投入到开嘿吧美食店，投资款均用于开嘿吧美食店租赁场地、装修、购置经营所需物品，故开嘿吧美食店应承担清偿责任，故原审法院对范静怡的辩解不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2019年1月11日判决：范静怡、广州市海珠区开嘿吧美食店在判决生效之日起十日内共同退还130000元给陈新泉，并从2018年3月1日起至判决确定的还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息给陈新泉。案件受理费2903.1元由范静怡、广州市海珠区开嘿吧美食店负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。另查明，丁剑峰以范静怡、开嘿吧美食店为被告，陈新泉为第三人就案涉合伙关系另案提起了诉讼，亦向范静怡、开嘿吧美食店主张退还投资款及利息。丁剑峰、陈新泉、范静怡三方均确认丁剑峰、陈新泉已于2018年2月24日退伙。二审中，范静怡、开嘿吧美食店向本院提交如下证据：1.微信聊天记录（五人群聊），拟证明自2017年8月三方决定合伙起，丁剑峰、陈新泉一直没有按时出资；2.微信聊天记录（店员何嘉俊），拟证明合伙期间三方是有微信群聊进行报数、对账，而且陈新泉的侄子也在店铺工作，陈新泉不可能不知道店铺情况；3.收据五张，拟证明店铺2017年11月-2018年2月的租金、水电费交纳情况；4.员工工资统计表，拟证明店铺2017年11月-2018年2月的员工工资情况；5.固定资产统计表，拟证明2018年11月15日，原审法院要求三方本人到店铺现场进行清单、对账工作，范静怡本人到场，但丁剑峰、陈新泉并未按要求到场，导致现场只能清点数量，不能核对价格，由范静怡购买的资产已经提交相应的证据给法庭，但由陈新泉购买的资产价值无法确定，故无法核实店铺资产价值的责任在于陈新泉、丁剑峰；6.代理记账合同、资产负债表、利润表，拟证明开嘿吧美食店聘请广州安和企业管理咨询有限公司，对于原审三方提交的证据，再结合本证据4、5进行财务记账，得出2017年11月-2018年2月期间，店铺主营业务收入180702.36元，主营业务成本531866.05元，营业费用（即租赁费用等）96340元，管理费用（即员工工资等）107058.3元，故共计亏损554561.99元；7.诉讼材料收转清单；8.审计资料说明函（附7个附件）；9.账册26册。证据7-9拟证明范静怡早于2018年8月30日，原审法院称需要进行会计审计时，已将开嘿吧美食店的账册、收入支出情况汇总交予法院，并且上述证据已经过陈新泉、丁剑峰进行质证，故原审法院称范静怡等没有提供证据证明合伙财产何账目开支情况不属实，原审法院为了达到上述隐瞒范静怡等已经作举证义务的目的，并未将上述证据随卷移至二审法院，程序违法。陈新泉认为证据1不是新的证据，原审开庭前已经形成但对方未提交，二审提交不具有证据效力。丁剑峰、陈新泉是否按时出资，与本案并没有关联性。微信记录是部分摘抄的，并不能构成真实情况。确认证据1的真实性，但该证据不是完整的。对证据2形式上的真实性确认，内容上的真实性和证据的关联性不予认可，是范静怡事后做的，没有日期，不能反映真实情况。对证据3的真实性予以认可。对证据4的真实性不予确认，是事后范静怡单方制作的。对证据5的真实性，合法性，关联性不予确认，是范静怡单方做的。对证据6的真实性，合法性，关联性不予确认，是范静怡事后做的，而且在代理记账合同第4条约定，收费标准每月500元，签订时间为2019年5月30日，明显是与实际不一致。对于证据7的真实性予以认可，关联性不予确认。证据8不是新的证据，在原审时已发表过意见。证据9不是新的证据，形式上的真实性认可，但内容的真实性无法认可，是范静怡负责经营并制作的。丁剑峰对上述证据的质证意见与陈新泉的意见一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案系个人合伙，合伙人的出资属于合伙财产，应当由合伙人共同管理和使用。案涉合伙人总共三人，开嘿吧美食店是三人合伙的载体，现三人均同意其中的两个人退出合伙，案涉个人合伙实际上已经终止（散伙）。现陈新泉以范静怡、开嘿吧美食店为被告，丁剑峰为第三人提起本案诉讼，直接主张范静怡、开嘿吧美食店退还投资款及利息缺乏依据，本院不予支持。三合伙人应当在清算合伙财产、合伙债权债务的基础上再进行合伙财产分配。综上所述，上诉人范静怡、开嘿吧美食店上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第54条、第55条的规定，判决如下：一、撤销广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3233号民事判决；二、驳回陈新泉的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各2903.1元，均由陈新泉负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一九年六月二十八日书记员  胡惠玲张丽珍