云南省昭通市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云06刑终90号原公诉机关云南省镇雄县人民检察院。上诉人（原审被告人）王琪琳，男，2000年2月26日出生于云南省镇雄县，彝族，大学文化，学生，住镇雄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人罗发华，云南众选律师事务所律师。上诉人（原审被告人）查胜勇，男，1998年11月20日出生于云南省镇雄县，汉族，高中文化，学生，住镇雄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月21日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人贾成刚，云南众选律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭万香，男，1999年6月24日出生于云南省镇雄县，汉族，高中文化，学生，住镇雄县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月2日被镇雄县公安局取保候审，同年10月15日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。辩护人周世正，云南砚池律师事务所律师。云南省镇雄县人民法院审理云南省镇雄县人民检察院指控被告人王琪琳、查胜勇、谭万香犯聚众斗殴罪一案，于2019年1月29日作出（2018）云0627刑初665号刑事判决。宣判后，原审被告人王琪琳、查胜勇、谭万香不服，提出上诉，原公诉机关云南省镇雄县人民检察院未提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭审理，昭通市人民检察院检察员赵祖玉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王琪琳、查胜勇、谭万香及辩护人罗发华、贾成刚、周世正到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年7月19日晚，被告人王琪琳、查胜勇、谭万香伙同廖某乔、王某、邓某（三人另案处理）等人共进晚餐后，廖某乔又邀约大家到王某家开设在镇雄县坡头镇街上的“佐豪”KTV唱歌。其间，李某2、黄伍、吴某平、杨某1（四人另案处理）、张某1、张某2等人到该KTV唱歌。不久，张某2、张某1遇见邓某被邓某喊到其一方的包房唱歌。后李某2、黄伍、杨某1、吴某平得知张某1在廖某乔等人的包房唱歌且被廖某乔等人拦住不让离开，四人便去找张某1。其间，李某2与廖某乔发生言语冲突，李某2、黄伍、杨某1、吴某平心生不平，四人便共商约人殴打廖某乔等人。后李某2、黄伍骑摩托车到威信县水田镇邀约人时，李某2改变主意只叫被邀约的人给其一把匕首后又同黄伍返回“佐豪”KTV与杨某1、吴某平会合。次日凌晨，杨某2（另处）得知吴某平、杨某1等人要跟廖某乔等人打架，便电话邀约杜某（另案处理）、李某1、张某3等人到“佐豪”KTV，并示意其要帮忙殴打杨某1一方的人。与此同时，王琪琳、查胜勇、谭万香、廖某乔、王某、邓某等人也得知李某2等人要殴打其等人，便聚集在一起共商待李某2等人离开KTV时再向李某2等人讨要说法，若谈不好就殴打对方，众人就在“佐豪”KTV一楼大厅等候李某2等人。其间，廖某乔提前离开。凌晨3时许，李某2携带匕首与携带啤酒瓶的黄伍、吴某平、杨某1离开包房走到KTV门口，王琪琳、谭万香、查胜勇、王某、邓某、杜某等人跟着出去，王琪琳质问李某2时与李某2再次发生言语冲突，王琪琳朝李某2胸部踢了一脚，李某2、黄伍、吴某平、杨某1便持匕首、啤酒瓶与王琪琳、查胜勇、谭万香、王某、邓某、杜某等人殴打起来。其间，谭万香等人跑到“佐豪”KTV隔壁的谭万香家中拿出两根棍棒与李某2等人斗殴。斗殴中，双方人员不同程度受伤。经鉴定，谭万香此次损伤程度构成重伤二级，查胜勇、黄伍此次损伤程度构成轻微伤。另查明，同年7月21日、8月2日，公安民警分别电话通知被告人王琪琳、查胜勇、谭万香到案，三被告人到案后均如实供述其犯罪事实。原判根据相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条、第六十七条第三款之规定判决：被告人王琪琳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人查胜勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人谭万香犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。宣判后，王琪琳上诉称：本案应区分主从，因廖某乔所引起，也由廖某乔聚众，自己是从犯；自己属于受害一方，原判处刑过重；案发后自己积极到公安机关投案；自己没有和李某2发生言语冲突，自己朝李某2胸部踢一脚，是在李某2出言不逊并且用匕首进行威胁的情况下，且在打斗过程中，自己没有持工具给对方造成伤害；自己是在校大学生，请求二审人民法院对自己减轻处罚。查胜勇上诉称：本案因廖某乔所引发，也是廖某乔邀约人，故自己不是主犯；本案不属于持械斗殴，在发生冲突前并未准备打架工具，是在打架中谭万香才从家中拿出工具的；自己具有自首情节，请求二审人民法院对自己适用缓刑或者减轻处罚。谭万香上诉称：自己在聚众斗殴中属于从犯，系被动参与该案，主观故意不明显；自己主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，构成自首；自己是本案的受害者；自己持械是被动的，且没有用所持工具伤人，不应认定为持械斗殴，请求二审人民法院改判自己一年以下有期徒刑。庭审中，上诉人(原审被告人)王琪琳、查胜勇、谭万香均提出自己构成自首，该案不属于持械斗殴，请求二审人民法院对自己减轻、从轻处罚。王琪琳的辩护人向法庭出示了王琪琳在校证明、休学证明，查胜勇、谭万香的辩护人出示了二人的录取通知书。辩护人罗发华、贾成刚、周世正除提出与上诉人相同的意见外，还提出三人均是学生，周世正还提出上诉人谭万香是最大的受害人，请求二审人民法院对三人改判一年以下有期徒刑，并适用缓刑。出庭履行职务的检察员认为，辩护人出示的证据与本案关联性不大，三上诉人主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首；三人属于持械斗殴；三人的地位作用相当，不宜区分主从，建议依法改判，但处刑上还是判处三人有期徒刑三年比较恰当。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）王琪琳、查胜勇、谭万香因琐事与他人发生矛盾，双方持械聚众斗殴，致谭万香重伤二级，查胜勇及对方的黄伍轻微伤，案发后，王琪琳、查胜勇、谭万香经电话通知，主动到案并如实供述犯罪事实的事实清楚。有在案的受案登记表、到案经过，涉案被告人廖某乔、李某2、吴某平、黄伍、杨某1、杨某2、杜某、王某的供述，证人张某1、张某2、张某3、艾某、牟某、李某1、谭某的证实，辨认笔录及照片，伤情记录、住院病历及法医学人体损伤程度鉴定书，户口证明，现场视频，原审被告人王琪琳、查胜勇、谭万香的供述等证据证实，上述证据经原审法院及本院二审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）王琪琳、查胜勇、谭万香因琐事与他人发生矛盾，双方邀约人持械聚众斗殴的行为构成了聚众斗殴罪，且属于持械斗殴。但三人经公安机关电话通知主动到案，并如实供述主要犯罪事实，构成自首，故可依法对三人减轻处罚。三上诉人、辩护人及出庭履行职务的检察员所提三人构成自首，三上诉人请求减轻处罚的意见成立，本院予以采纳。针对三上诉人及辩护人所提三人不属于持械斗殴的辩护意见。经查，原审被告人谭万香供述其回家拿了工具参与打斗，涉案人杜某、邓某、王某、吴某平、杨某2均供述证实王琪琳、查胜勇、谭万香这方也持械参与斗殴；监控视频显示谭万香等持械参与斗殴，在卷证据足以认定三人属于持械斗殴。故该辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。辩护人所提三人均属学生，经查三人作案时均已满十八周岁，王琪琳为在校大学生，查胜勇、谭万香案发后被高校录取，但在校学生不属于法定从轻、减轻处罚的情节。谭万香在聚众斗殴中受重伤，系对相对方进行处刑时的量刑情节，不影响对谭万香定罪处刑。故上述辩护意见也不能成立，本院也不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但原判未认定三上诉人构成自首，属法律适用上确有错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条、第六十七条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省镇雄县人民法院（2018）云0627刑初665号刑事判决书。二、上诉人（原审被告人）王琪琳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年7月21日起至2020年7月20日止）。三、上诉人（原审被告人）查胜勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年7月21日起至2020年7月20日止）。四、上诉人（原审被告人）谭万香犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年10月15日起至2020年10月14日止）。本判决为终审判决。审判长 李 韬审判员 黄开奇审判员 朱小二二〇一九年六月二十八日书记员 王光金