四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终600号 上诉人（原审被告）：四川鼎恒建设工程有限公司，住成都市金牛区金府路799号2栋7层17号。 法定代表人：杨春平。 委托诉讼代理人：赵德成，四川联衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何启利，男，1973年1月14日出生，汉族，住梓潼县。 委托诉讼代理人：曹体林，四川翠云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1971年1月4日出生，汉族，住绵阳市游仙区。 原审被告：曹海龙，男，1987年10月26日出生，汉族，住四川省绵阳市人游仙区。 委托诉讼代理人：米莎莎，四川蜀仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李治宇，四川蜀仁律师事务所律师。 原审被告：北川羌族自治县公路管理所，住北川羌族自治县永昌镇大道66号。 法定代表人：邹凯川。 委托诉讼代理人：陈建吉，四川石泉律师事务所律师。 上诉人四川鼎恒建设工程有限公司（以下简称：四川鼎恒公司）因与被上诉人何启利、刘斌，原审被告曹海龙、北川羌族自治县公路管理所（以下简称：北川公管所）建设工程施工合同纠纷一案，当事人不服四川省北川羌族自治县人民法院作出的(2018)川0726民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 四川鼎恒公司上诉请求：1.请求依法撤销原判决，改判驳回何启利的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，一审判决错误地认定刘斌将案涉工程转包给何启利。何启利因与刘斌的合伙纠纷起诉至人民法院，何启利在另案起诉状中陈述刘斌是合伙事务的执行人，案涉工程2014年11月竣工验收，合伙纠纷于2016年12月22日起诉，何启利已经在另案中要求解除合伙、返还投资款及利润。刘斌与何启利于2014年5月15日签订的《项目合作协议》足以证明双方是合伙关系。（2018）川0704民初1595号民事判决查明2014年11月刘斌在衡欣处借款40万元用于刘斌与何启利合伙的建设工程项目。上诉人收到工程款全部支付给刘斌委托的曹海龙及其民工劳务班组。从履行行为来看，刘斌一直是项目承包人，何启利从未向公司释明其是承包人。刘斌、何启利在庭审中串通诉称是转包关系，是为了恶意逃避案外人衡欣对刘斌的执行。第二，一审认定何启利代上诉人缴纳了剩余工程款的税费错误。何启利所缴纳剩余工程款均是个人名义缴纳，上诉人并不知情，何启利也未提供完税的证明材料。第三，何启利在另案合伙纠纷诉讼中主张退出合伙事务，并与刘斌进行退伙清算，已经处分合伙承包人享有的权利。一审法院认定何启利为实际施工人并享有权利无事实和法律依据。何启利在合伙纠纷案中已经取得债权110万元，已经对合伙中的权利进行了处分，而本案中又向上诉人取得505001.2元债权，两者相互矛盾。本案涉嫌重复起诉。何启利与上诉人未建立承包关系，一审判决违反合同相对性原则。第四，案涉工程的实际施工人是刘斌与何启利两人，一审判决何启利为唯一收取剩余工程款的人，损害了上诉人以及刘斌债权人的利益。刘斌在衡欣处借款用于工程，属于合伙债务，上诉人对其融资进行担保，且该案已经进入执行程序。一审法院适用法律错误，只确认合伙人享有合伙债权却不承担合伙债务。刘斌作为实际施工人，本案诉讼中放弃其对工程价款享有的债权，损害了债权人的利益，也损害了上诉人的追偿权。第五，案涉工程款经案外人衡欣申请已经游仙区法院强制扣划，何启利如不认可，应该提起执行异议之诉。一审法院管辖错误，执行异议之诉应当由绵阳市游仙区人民法院管辖。二、一审判决适用法律错误。转包协议无效，依法应该相互返还，上诉人未收到剩余工程款，何来返还之说。剩余工程款需以上诉人名义重新完税，应当对税费予以扣减。一审判决对合伙债务未做审查，剥夺了上诉人的抵销权、抗辩权。 何启利辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉维持原判。何启利向法庭提供了一组照片证明其与刘斌之间所谓的合伙协议系虚假协议，当时签协议的目的是为了通过诉讼程序将北川公管所应拨付给上诉人的剩余工程款冻结起来保护何启利的合法权益。但在执行过程中，上诉人一再否认刘斌与其具有法律上的利害关系，何启利为了证明其系实际施工人，该工程款应由何启利收取故提出本诉讼。刘斌、曹海龙均认可何启利为实际施工人。何启利多次找到业主方北川公管所，其管理人员向何启利出具了拨款单据，何启利据此到税务机关代被答辩人缴纳相关税费并无过错，有完税凭证为证。一审法院判决北川公管所在欠付工程款范围内承担支付责任符合法律规定。上诉人在二审中提出管辖权异议，不符合法律规定，不应支持。 刘斌辩称，上诉人所称合伙协议系虚假协议，是为了维护何启利的合法权益。案外人衡欣的借款并非用于案涉工程。关于承诺书，当时对接案涉项目时，所有与公司对接的事项都是我在出面。我在一审提供的所有证据真实准确，对一审判决无异议。 曹海龙述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。 北川公管所述称，绵阳市游仙区人民法院在2019年2月已经将案涉工程款扣划，根据相关的司法解释规定，作为工程的业主方，我方已经丧失在欠付工程款范围内的支付责任。法院应当依法予以改判。 何启利向一审法院起诉请求：1．判决被告四川鼎恒公司、曹海龙、刘斌共同支付原告工程款505001.20元及资金利息；2.判决被告北川公管所在欠付工程价款505001.20元范围内承担支付责任。 一审法院经审理查明：2014年5月9日被告北川公管所与被告四川鼎恒公司签订《施工合同》，合同约定由被告四川鼎恒公司施工“北川县XB26墩（上）至青（片）公路水毁恢复大中修工程二标段”工程项目，工期60天，即2014年5月9日至2014年7月8日，合同同时对其他相关权利、义务进行了约定。该工程实际由被告四川鼎恒公司以内部承包的方式，交由刘斌施工，2014年5月27日被告刘斌出具委托书，载明“今委托四川鼎恒建筑工程有限公司将《墩青路二标段》工程款转入自然人曹海龙账上，内签协议由曹海龙签。委托人刘斌。”被告刘斌在施工过程中，因经济困难，又将工程转包给原告何启利施工。 原告何启利接手工程后，随即组织人员、机械进场施工，施工期间原告雇佣了管理人员、购买了沙石、水泥等建筑材料。在施工期间，被告北川公管所根据工程进度向被告四川鼎恒公司拨付工程款，被告四川鼎恒公司收到工程款后，将工程款拨付鼎恒公司关联人员，关联人员又将工程款按照被告刘斌的委托，在扣除公司管理费后，将工程款拨付给被告曹海龙，由被告曹海龙向被告四川鼎恒公司出具承诺和收条，被告曹海龙又将工程款支付给被告刘斌，后被告刘斌监督原告何启利及雇佣的人员，将拨付的部分工程款直接支付材料款和民工工资。原告何启利组织施工完成后，2018年7月4日经北川县审计局委托审计其工程审定金额为3,268,624.10元，后经原告何启利与被告北川公管所对账，被告北川公管所下欠工程款为505,001.20元未支付，2018年7月23日原告何启利代被告四川鼎恒公司向税务机关缴纳了增值税14,708.77元，其他税费6,525.3元。 另查明，2016年12月22日原告何启利与被告刘斌因合伙纠纷，原告何启利在绵阳市游仙区人民法院起诉被告刘斌，其中原告诉称“2014年5月15日原、被告签订项目合作协议，约定双方合伙出资修建北川交通局发包的2014年水毁工程，共同承建北松路四标段、墩青路二标段工程，其中原告出资85万元，被告出资30万元，均已按合同约定到账……，原、被告在合伙期间，由于施工合同是以被告的名义中标，被告作为合伙事务执行人，工程进度拨付每次都是被告领取，而原告所组织管理人员、劳务人员的工资，以原告名义租赁工程机械费却拖欠数十万元，上述人员为催收拖欠费用，将原告逼得走投无路，而被告在领取工程款后，拒不支付拖欠费用。现工程已竣工验收交付使用，工程发包方尚余少量工程尾款未予支付，这些尾款是被拖欠债务偿还的唯一希望。”后经绵阳市游仙区人民法院组织调解出具调解书载明：“被告刘斌于2017年3月31日前向原告何启利一次性支付合伙出资款85万元及合伙利润25万元，共计110万元。”后原告何启利申请绵阳市游仙区人民法院强制执行，绵阳市游仙区人民法院冻结被告四川鼎恒公司在被告北川公管所的工程款。被告四川鼎恒公司向绵阳市游仙区人民法院提出执行异议，认为被告四川鼎恒公司与被告刘斌没有法律上的关联，无应收款及债务，冻结被告四川鼎恒公司在北川公管所的应收款无法律事实，违反合同的相对性，损害了异议人的权益，应予撤销。2018年11月15日绵阳市游仙区人民法院在审查过程中，被告四川鼎恒公司提供中标通知书及承诺书、委托书与被告刘斌无关联关系，遂作出裁定：“……何启利认为该工程系刘斌分包，且何启利负责实际施工，应为实际施工人，可按相关法律规定另行主张权利。”解除被告四川鼎恒公司在北川公管所工程款的查封。 再查明，因2014年被告刘斌向案外人衡欣借款40万元，并向衡欣出具了借条，借条下方载明“四川鼎恒建设工程有限公司”，并盖有公司印章。2018年7月16日绵阳市游仙区人民法院作出判决，由刘斌偿还衡欣借款40万元及借款内的资金利息，被告四川鼎恒公司承担连带责任。现衡欣已向绵阳市游仙区人民法院申请强制执行被告刘斌和四川鼎恒公司。 上述事实有《施工合同》、《审计报告》、领款单及承诺书、绵阳市游仙区人民法院民事调解书及民事判决书、民事裁定书、委托书、购买沙石水泥单据、领款单及完税凭证等证据在卷佐证，事实清楚、足以认定。 一审法院认为，关于原告主张是否属于重复起诉的问题。原告何启利与刘斌在绵阳市游仙区人民法院之间的纠纷系合伙纠纷，所审理的仅仅涉及原告何启利与刘斌的出资及利润分配事宜。本案中原告何启利是以实际施工人的身份起诉请求发包方、违法分包方支付工程款。同时2018年11月15日绵阳市游仙区人民法院作出裁定，也赋予了原告何启利可按相关法律规定另行主张权利。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，一审法院受理该案不属于重复起诉。 关于原告何启利是否有权起诉请求被告支付案涉工程余款505,001.2元的问题。首先，被告四川鼎恒公司中标“北川县XB26墩（上）至青（片）公路水毁恢复大中修工程二标段”工程，并与被告北川公管所签订施工合同后，以内部承包的方式交由刘斌施工，被告刘斌资金困难，又将工程转包给原告何启利，原告何启利实际投入了人员、机械，垫付了资金进行施工，工程经验收合格并交付使用，原告何启利应为实际施工人之一，被告四川鼎恒公司的内部承包行为以及刘斌的转包行为违反了法律的强制性规定。其次，原告何启利与被告刘斌之间的合伙纠纷，对涉及的投资款及利润虽经绵阳市游仙区人民法院调解，但对合伙债权的收取并未作出约定，并不能否定原告作为实际施工人主张权利。再次，被告北川公管所核算，仍有工程款505,001.2元未支付，同时对涉及该部分工程款的税费，原告已向税务机关缴纳，被告北川公管所应当向工程相关施工方支付余款505,001.2元。最后，2018年7月16日绵阳市游仙区人民法院判决刘斌偿还衡欣借款40万元及资金利息，并由被告四川鼎恒公司承担连带责任，现被告四川鼎恒公司并未代刘斌偿还借款及利息，被告四川鼎恒公司未提供证据证实在案涉工程中为被告刘斌以及何启利垫付了相关费用应予扣除。对被告四川鼎恒公司与被告刘斌以及原告何启利之间的内部承包纠纷、追偿权纠纷所涉债权债务，可另行主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告何启利作为实际施工人之一请求被告四川鼎恒公司支付工程款的主张本院予以支持，被告北川公管所在欠付被告四川鼎恒公司505,001.2元工程款范围内承担支付责任。 关于被告曹海龙、刘斌是否承担责任的问题。原、被告均未提供证据证实被告曹海龙系案涉工程的违法分包人，因此被告曹海龙在本案中不承担责任。被告刘斌与原告何启利系案涉工程的实际施工人，双方之间的合伙事宜已经绵阳市游仙区人民法院调解，因此被告刘斌在本案中不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、由被告四川鼎恒建设工程有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告何启利工程款505,001.2元；二、由被告北川羌族自治县公路管理所在欠付被告四川鼎恒建设工程有限公司工程款505,001.2元范围内对上述款项承担支付责任。三、驳回原告何启利的其他诉讼请求。案件受理费8,850元，由原告何启利负担。 二审中北川公管所围绕上诉请求提交了新证据。证据名称：（2018）川0704执1126号之二《执行裁定书》、《情况说明》、《网上银行电子回单》，证明目的：因案外人衡欣申请执行生效法律文书，案涉工程款已于2019年2月26日被扣划至法院执行专户，北川公管所不具备在欠付工程款范围内承担责任的条件。本院组织当事人进行了质证。本院认为，该组证据来源合法、内容真实，符合证据规则，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审基本一致。 本院认为，综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：1.何启利在案涉工程中的身份是什么的问题。2.何启利请求四川鼎恒公司、曹海龙、刘斌共同支付工程款505001.20元及资金利息有无法律上的依据的问题。 关于何启利在案涉工程中的身份是什么的问题。2016年12月22日何启利与刘斌因合伙纠纷，何启利在绵阳市游仙区人民法院起诉刘斌，何启利在起诉状中诉称“…原、被告在合伙期间，由于施工合同是以被告的名义中标，被告作为合伙事务执行人，工程进度拨付每次都是被告领取…”,该案后经调解结案。绵阳市游仙区人民法院组织调解出具的（2016）川0704民初1088号《民事调解书》中载明：“被告刘斌于2017年3月31日前向原告何启利一次性支付合伙出资款85万元及合伙利润25万元，共计110万元。”该《民事调解书》已经生效且未被撤销。何启利与刘斌在本案中辩称《合伙协议》系伪造，双方不是合伙关系而是违法转包关系，但何启利提供的证据不足以证明其主张。对于何启利在合伙纠纷的起诉状中自认其与刘斌之间系合伙关系，本院予以确认。 关于何启利请求四川鼎恒公司、曹海龙、刘斌共同支付工程款505001.20元及资金利息有无法律上的依据的问题。首先，经庭审查明，案涉项目的发包人是北川公管所，总承包人是四川鼎恒公司，再由四川鼎恒公司违法转包给刘斌施工。刘斌因资金紧缺，向曹海龙借款。2014年5月27日刘斌出具委托书，载明“今委托四川鼎恒建筑工程有限公司将《墩青路二标段》工程款转入自然人曹海龙账上，内签协议由曹海龙签。委托人刘斌”。实际上四川鼎恒公司并未与曹海龙签订内签协议，曹海龙在本案中并非违法转包人，仅仅是刘斌委托四川鼎恒公司向其付款。其次，曹海龙与何启利之间并无合同关系，何启利诉请曹海龙支付工程款及资金利息没有依据。再次，四川鼎恒公司称其并不知晓何启利与刘斌之间的合伙关系，案涉项目的实际施工人是刘斌。本院认为，四川鼎恒公司与何启利之间并没有签订书面合同，四川鼎恒公司也没有直接向何启利支付、结算工程款，或者在履行过程中以其他行为表示对何启利系案涉实际施工人的认可。四川鼎恒公司与何启利之间并没有直接的违法转包合同关系。依据合同的相对性原则，何启利主张四川鼎恒公司向其支付工程款没有法律上的依据。最后，经庭审查明，因案外人衡欣申请执行（2018）川0704民初1595号民事判决，案涉工程款505001.2元已经于2019年2月29日由北川公管所账户强制扣划至绵阳市游仙区人民法院诉讼费及案款专户并支付给案外人衡欣。北川公管所就案涉项目已经不存在欠付的工程款。故依据《最高人民法院》第二十六条第二款，何启利主张由北川公管所向其支付工程款没有法律上的依据。 原告何启利提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的起诉条件，人民法院应予受理。本案系建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地人民法院管辖，一审法院对本案具有管辖权。至于何启利所缴纳的工程税费，可向税务机关申请退还；若无法退还，应由应纳税方即实际获利人予以返还。 综上所述，上诉人四川鼎恒假设工程有限公司的上诉请求依法成立，应予支持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省北川羌族自治县人民法院（2018）川0726民初1446号民事判决； 二、驳回何启利全部诉讼请求。 本案一审案件受理费8850元，由何启利负担；本案二审案件受理费8850元，由何启利负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘光明 审 判 员 张 兵 审 判 员 李 维 二〇一九年六月二十六日 法官助理 伍艳玲 书 记 员 顾鸿飞