河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1828号上诉人（一审被告）：吴光才，男，汉族，1971年8月14日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：竹鑫，河南天宾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐鹏，男，汉族，1994年1月8日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：方立勇，河南高普律师事务所律师。一审被告：邓顺，男，汉族，1986年5月8日出生，住址河南省信阳市浉河区。一审被告：张永胜，男，汉族，1974年9月22日出生，住址河南省信阳市浉河区。一审被告：张志军，男，汉族，1970年3月27日出生，住址河南省信阳市浉河区。一审被告：陈秋婷，女，汉族，1990年3月10日出生，住址河南省信阳市浉河区。一审被告：樊浩，男，汉族，1994年7月18日出生，住址河南省信阳市浉河区。一审被告：伍海霞，女，汉族，1977年6月25日出生，住址河南省信阳市浉河区。上诉人吴光才因与被上诉人徐鹏，一审被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞合同纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴光才的委托诉讼代理人竹鑫，被上诉人徐鹏的委托诉讼代理人方立勇到庭参加诉讼。一审被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴光才上诉请求:1、依法撤销（2019）豫1502民初283号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2、被上诉人承担一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误，三份《退股协议》是对《发起设立公司协议书》的补充，不能讲二者割裂。1、本案《发起设立公司协议书》2018年6月29日签订后，一直未成立公司，对外宣传一直是以2018年3月16日成立的深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的名义，由于《发起设立公司协议书》中的公司没有正式的名称，所以在拟定《退股协议》时自然将名称写成深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司。2、深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司系深圳鼎桥教育服务有限公司的分支机构。没有任何证据显示陈秋婷等人在该分公司有所谓股份份额，认定《退股协议》是对分公司股份份额的转让，事实上没有转让的权利基础。3、《退股协议》是以合伙名义拟定的，深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司作为公司分支机构，不可能存在合伙的形式，恰恰是《发起设立公司协议书》约束下的8位发起人由于公司未设立属于普通个人合伙关系。认定《退股协议》是对《发起设立公司协议书》中8位发起人合伙份额的重新分配，符合各方当事人真实意思表示。二、三份《退股协议》已经对《发起设立公司协议书》的合伙项目进行了结算，不应再单就《发起设立公司协议书》认定谁是违约方。三份《退股协议》第二条均约定“其他股东与收购人徐鹏于2018年10月24日按照退股时的合伙企业财产状况进行结算”。根据该条款，《退股协议》生效后，《发起设立公司协议书》约定的股份份额已经结算清楚，在三份《退股协议》生效后，本案合伙项目的所有股份均归于徐鹏名下。三、本案《发起设立公司协议书》性质上属于合伙协议，协议约定公司未设立成功，但已经从事了相关经营活动，股东之间实际是普通个人合伙性质。要求二审判令上诉人上诉请求。被上诉人徐鹏辩称，一、被答辩人未按照《发起设立公司协议书》履行义务，已构成违约，应当解除协议书。从2018年6月29日至今，被答辩人未按照协议的约定设立股份有限责任公司。被答辩人在《上诉状》中自认：本案《发起设立公司协议书》2018年6月29日签订后，一直未成立公司。被答辩人自认违约，因此，应当解除《发起设立公司协议书》，并退还投资款。二、《退股协议》与本案不是同一法律关系，一审判决是正确的。被答辩人未按照约定设立股份有限责任公司，答辩人请求解除协议、返还投资款；《退股协议》针对深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司，而不是针对股份有限责任公司。因此，《退股协议》与本案不是同一法律关系，一审判决是正确的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。被上诉人徐鹏向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告签订的《发起设立公司协议书》；2、解除原告与被告陈秋婷、吴光才、邓顺、张志军、伍海霞的《退股协议》；3、判令被告返还原告支付的52万元出资款；4、判令被告支付34725.04元垫付费用；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月29日原告徐鹏与陈秋婷、吴光才、邓顺、樊浩、张永胜、张志军、伍忠诚签订《发起设立公司协议书》决定设立深圳鼎桥教育浉河湾项目，协议书约定原告徐鹏以现金方式出资52万元。2018年6月29日原告徐鹏通过本人及涂丽琴账户向被告吴光才转款共计520000元。2018年10月8日被告陈秋婷、伍海霞、吴光才签订《退股协议》，该协议约定陈秋婷、伍海霞、吴光才在深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的份额转让给原告徐鹏，原告徐鹏同意购买退股人份额，并经全体股东同意陈秋婷、伍海霞、吴光才退股。2018年11月6日被告樊浩签订《退伙协议》，该协议约定被告樊浩将信阳鼎桥的份额转让给原告徐鹏。2018年11月8日被告邓顺、张志军签订《退股协议》，该协议约定邓顺、张志军在深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司的份额转让给原告徐鹏，原告徐鹏同意购买退股人份额，并经全体股东同意邓顺、张志军退股。后原、被告双方因公司设立、经营问题发生纠纷，原告诉至法院，要求依法判令解除原告与被告签订的《发起设立公司协议书》；解除原告与被告陈秋婷、吴光才、邓顺、张志军、伍海霞的《退股协议》；判令被告返还原告支付的520000元出资款；判令被告支付34725.02元垫付费用；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原、被告双方签订的发起设立公司协议书，系双方真实意义表示，内容合法有效，不违反法律、法规的禁止性规定，一审予以确认。现因被告未按照协议履行的内容履行相关合同义务，故原告诉请要求解除原、被告双方签订的协议书及返还出资款的诉讼请求，一审予以支持。因原告出资款汇入被告吴光才个人账户，其他被告也予以证实，故被告吴光才应予以返还原告徐鹏出资款520000元。被告吴光才辩称，原、被告双方之间签订的合同系合伙协议且原告缴纳的出资款已经用于公司开设过程中的各项开销当中，因此，被告不应当承担相应的返还责任。一审认为，根据原、被告双方签订的发起设立公司协议书的内容可知，原、被告双方系以投资入股的形式投资设立相应的公司，且协议中明确约定了公司性质、股东资格、董事会、财务会计等相关内容，符合公司法规定的公司的相关法律特征，而非被告辩称的合伙，同时，被告也并未向一审提供任何证据证明原告缴纳的出资款用于成立公司的各项开支中，故一审对被告这一辩解理由不予采纳。本案被告反诉称，要求原告支付购买被告各方股权的股权转让款等，因被告反诉要求原告返还的是基于原、被告双方签订的关于深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司所谓的退股协议，而非与本案有关联的深圳鼎桥教育浉河湾项目的协议书，不符合反诉的相关法律构成要件，故一审对被告的反诉请求，不予处理，被告各方可另案主张。原告诉请要求解除与被告签订的《退股协议》，因与本案诉争的协议不是同一法律关系，故一审不予处理。原告诉请要求被告支付34725.04元垫付的费用，因该笔费用不属于出资款，系原、被告之间因其他法律关系而产生的债权债务纠纷，故一审不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定判决：一、解除原、被告双方签订的《发起设立公司协议书》；二、被告吴光才于判决生效之日起十日内一次性返还原告徐鹏出资款共计520000元。三、驳回原告徐鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9347元，减半收取4674元，由被告吴光才负担。二审中，上诉人吴光才提供证据1.闫鹤、王虹博、张光剑等16人2018年12月21日仲裁申请书原件16份，用于证明深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司与深圳鼎桥教育浉河湾项目是一个项目；证据2.张光剑、李宏伟、黄德荣、何春银四人出具的证人证言原件各一份，用于证明深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司与深圳鼎桥教育浉河湾项目是一个项目；证据3.学生家长黄德荣为孩子叶俊希报名作业辅导班合同及收据复印件共7页，用于证明深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司与深圳鼎桥教育浉河湾项目是一个项目；4.张志军、张永胜、邓顺、伍忠诚2019年3月1日出具的声明一份，用于证明上诉人吴光才将被上诉人52万元用于建设项目，余款已经移交给被上诉人；证据5.陈秋婷、张永胜、徐鹏、樊浩、伍海霞、吴光才、邓顺2018年10月18日决定一份，用于证明2018年10月18日，被上诉人已经同意上诉人就实缴股本退股，不应再就《发起设立公司协议书》追究上诉人违约责任。被上诉人徐鹏质证称，对证据1的真实性没有异议，仲裁申请被申请人为深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司，而不是约定涉及的股份有限公司。证据2的证人证言因为证人没有出庭接受法庭询问，证言是否为证人所作无法证明，该证言只是培训机构的教师所作，其对设定公司并不知情，该证言无法证明深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司与股份有限公司是一致的。证据3的收据是复印件，只是证明学生家长交纳相关培训费，无法证明股份有限公司是否设立。证据4的声明，被上诉人不予认可，签订协议的是8个人，这份声明只有4个人签字，并且该声明说52万元用于项目建设，并没有支付单据。证据5指向的是深圳鼎桥教育服务有限公司信阳分公司，而不是协议约定的股份有限公司，因此该决定与本案没有关联性。二审审理查明的案件事实与一审基本一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第七十九条关于发起人筹办公司的义务之规定，明确了在发起人之间具有约束力的发起人协议是发起人在设立公司过程中的职责依据，也是纠纷解决的基础。发起人之间为设立公司需要订立的发起人协议属于合伙协议性质。就内部关系而言，发起人之间可以认定是一种合伙关系。就发起人行为后果而言，如果公司成立，由发起人取得的权利和利益或者所发生的一切债务或义务可能由公司承继；如果公司不能成立或者公司成立后不予认可，任何由发起人取得的权利和利益或者所发生的一切债务或义务，均应由共同发起人共同享有或者承担。被上诉人徐鹏与上诉人吴光才，一审被告邓顺、张永胜、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞为经营出国留学、培训、学游项目，签订《发起设立公司协议书》拟设立股份有限公司，之后因拟设立的股份有限公司未能成立，被上诉人徐鹏与上诉人吴光才，一审被告邓顺、张志军、陈秋婷、樊浩、伍海霞签订了《退股协议》，各发起人按照《退股协议》第二条的约定，对合伙期间的合伙事务执行事宜进行了清算，根据《发起设立公司协议书》第十二条约定，该《退股协议》系各发起人达成的补充协议，与《发起设立公司协议书》具有同等效力。各发起人均应按照《退股协议》的约定享有权利、履行义务。被上诉人徐鹏已按照《退股协议》的约定收购各发起人的股份份额，合伙项目的所有股份均归于被上诉人徐鹏名下，因此被上诉人徐鹏主张解除属于合伙协议性质的《发起设立公司协议书》以及《退股协议》，并要求发起人返还出资款及垫付费用的诉讼请求既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人吴光才的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第七十九条，《中华人民共和国民法总则》第七十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初283号民事判决；二、驳回被上诉人徐鹏的诉讼请求。一审案件受理费4674元、二审案件受理费9347元，由被上诉人徐鹏负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇一九年六月二十日书记员  刘 唱