湖南省宁乡市人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0124民初3638号原告：湖南高城消防实业有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段**新世纪花苑505。法定代表人：陶孝文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李胜，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙想红，广东君言（长沙）律师事务所律师。被告：长沙锦程房地产开发有限公司，住，住所地宁乡市玉潭街道合安社区文体路兆基君城****/div>法定代表人：王锡灿，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏细平，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄振波，男，1984年6月26日出生，住长沙市天心区，系该公司成本部经理。原告湖南高城消防实业有限公司与被告长沙锦程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李胜，被告的委托诉讼代理人夏细平、黄振波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告湖南高城消防实业有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告立即支付原告工程款1297684.35元、返还保证金10万元和逾期付款利息147980元，合计1545664.35元；以及从起诉之日至付清全部款项之日止按按银行同期贷款年利率6.05%标准计算的逾期付款利息。诉讼过程中原告自愿撤回要求被告返还保证金10万元的诉讼请求。事实与理由：2013年12月原告与被告签订《兆基君城A区二期二批消防安装工程施工合同》一份，合同约定工程内容为由原告施工兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警联动系统、消防广播系统、气体灭火系统、防排烟系统及防火卷帘、挡烟垂壁。合同签订后，原告依约完成了上述工程并于2016年1月9日将完工工程移交被告，但被告迟迟未依约足额支付工程款，至今，被告仍拖欠原告工程款1297684.35元。原告多次催讨未果，故向法院起诉，请求法院依法裁决以维护原告合法权益。被告长沙锦程房地产开发有限公司辩称：1、被告已经向原告支付了2520000元工程款，而根据原告申请鉴定机构所做出的鉴定结论，涉案工程总造价金额为2299579.57元，被告实际支付的工程款已超出了应向原告支付的工程款，原告无权再向被告主张权利。2、对于多支付的工程款及本案中原告申请对我公司采取财产保全错误所造成的损失保留另行起诉的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的证据1《施工承包合同》无异议，原告对被告提交的证据1《施工承包合同》、证据6《关于退出二期二批消防工程履约保证金的申请报告》、《付款申请清单》、证据7付款记录和凭证，无异议，对前述双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据2《物业设备移交清单》的真实性予以确认；证据3《工程结算（预）总价》系原告单方面制定，没有经过被告的签字确认，不予采信；原告在第二次庭审中另行提交了六份证据，即1、2016.9.28《争议项回复发送截图》；2、《兆基君城A区二期二批消防安装工程施工承包合同结算协议书》；3、《2期2批争议项明细》；4、湘建价【2014】112号《关于发布2014年湖南省建设工程人工工资单价的通知》；5、2014.12.31《工程结算审计协议书》；6、2016.7.29《关于催促解决兆基君城A区二期二批消防安装工程结算争议事项的函》。其中证据1、2、4、5、6号证据真实性予以确认，但无法达到原告的证明目的，证据3系原告单方面制作，被告不予认可，也无任何被告签字盖章手续，本院不予采信。被告提交的证据2《兆基君城A区二期二批消防安装工程结算书》、证据3《工程项目综合汇总表》、证据4《关于催促兆基君城A区二期二批消防安装工程结算争议项的函》及送达凭证、证据5原被告双方关于结算协议书的往来邮件及原告的《申请付款被告》的真实性予以确认，证明双方确未就工程结算达成一致意见。证据8《工程结算审计协议书》，从时间上可以看出该协议是对一期工程结算的协议，与本案无关，不予采信。诉讼中，原告向本院申请对其承建施工的兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警联动系统、消防广播系统、气体灭火系统、防排烟系统及防火卷帘、挡烟垂壁等全部项目的工程造价进行鉴定。本院依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行鉴定。2019年5月22日该鉴定机构作出湘联信基审字（2019）B010号《建设工程造价鉴定报告》，原告对此鉴定报告有异议，认为该鉴定报告遗漏部分已完工工程造价，鉴定机构未按法院委托事项依法作出鉴定结论，且鉴定机构的鉴定过程严重违反法定程序及承诺，导致鉴定结论与客观事实不符，要求重新鉴定，被告对此鉴定报告无异议。关于该鉴定结论，原告提出异议，要求重新鉴定，但原告未提交有效证据予以证实，其提出重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对原告提出重新鉴定的申请，本院不予许可。但鉴定机构在出征求意见稿后未依约定对有争议的部分组织双方进行复勘，属于对委托鉴定事项有遗漏，故本院要求鉴定机构针对双方提出的异议结合现场复勘情况，对工程造价进行补充鉴定。鉴定机构根据本院要求进行了补充鉴定并于2019年6月14日作出湘联信基审字（2019）B010-1号《关于对兆基君城A区二期二批消防工程造价的补充鉴定报告》，原告对此仍有异议。本院认为，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司及其鉴定人员具备法定资质，鉴定程序合法，鉴定报告及补充鉴定报告经双方当事人质证，对于双方提出的异议，鉴定人员也出庭进行了解答作出了合理的解释，并在鉴定报告及补充报告中予以了调整，故本院认为该鉴定结论来源合法，内容真实，与本案相关联，依法予以采信。对鉴定人证言，经质证，被告无异议，原告认为鉴定机构的鉴定程序不合法，不予认可，本院认为鉴定人的证言与鉴定报告内容相一致，且其亦具备相应的资质，本院予以采信。根据采信的证据及到庭当事人的庭审陈述，本院确认如下案件事实：2013年12月，被告长沙锦程房地产开发有限公司（甲方）与原告湖南高城消防实业有限公司（乙方）签订《施工承包合同》，合同约定由原告承包被告开发的兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消防安装工程。工程内容为：根据被告提供的施工图纸，兆基君城A区二期二批13#、14#、17#、18#、21#、22#、幼儿园及3#地下室消火栓系统、自动喷淋系统、消防报警联动系统、消防广播系统、气体灭火系统、防排烟系统及防火卷帘、挡烟垂壁。防排烟系统与总包单位以风机控制箱为界，总包提供电源至风机控制箱，控制箱及控制箱后管线均由消防单位施工。工程期限为：消防安装工程施工进度必须与土建同步，如消防工程原因影响土建工程施工、验收、交付，所有责任由原告承担，若土建施工单位不能按时竣工从而影响原告工期，延误工期原告不负责。承包价款与结算方法为：人工费由定额22元/工日调整为36元/工日，人工费调整部分不计费，定额外发生的计时工：90元/工日。执行湖南省2002年安装定额（不再执行其他相关调整文件，但本合同另有规定的按其规定）。取费标准：按定额人工费65%计费，其他费率不计，工程量按实结算。……。合同还对双方责任，工程付款、违约责任等进行了明确的约定。合同上加盖该原、被告公司的公章。合同签订后，原告即组织相关人员进场施工。2015年12月10日，涉案工程通过竣工验收。2016年4月，原告向被告申请结算并向被告出具结算书，结算书上注明工程造价为3189583.55元。被告收到结算书后经内部评审，确认除争议项及风管定额子项目、联系单外的工程量结算金额为2486527.41元，原告对此不予认可。后双方就工程结算问题多次协商无法达成一致意见，原告遂向本院起诉。另查明，就涉案工程被告已累计向原告支付工程款2520000元。在本案的审理过程中，原告向本院申请对涉案工程造价予以鉴定，被告亦同意鉴定，且双方一致确认以最终鉴定结论作为本案的定案依据。据此，本院依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行鉴定评估。鉴定机构于2019年3月4日通知双方当事人共同对现场进行踏勘，经现场踏勘发现部分工程实际施工情况与图纸不吻合，要求双方当事人共同配合现场查勘七天左右，原告不同意，鉴定机构遂来函要求我院组织协调。2019年3月15日，就鉴定中存在的争议问题本院组织鉴定机构和本案原、被告双方协商，达成以下意见：1、原、被告双方同意鉴定以竣工图为蓝本，结合现场查勘的实际情况进行，现场与图纸不一致的以现场为准；2、双方同意首次勘验后，后续勘验工作不参与，由鉴定机构自主进行，出征求意见稿后对有争议的部分再由评估机构组织双方进行复勘；3、评估机构对有争议的工程量在报告书中单列，由人民法院庭审确认。2019年5月22日，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司出具湘联信基审字（2019）B010号建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2201998.67元，手续不齐全的002号-012号签证单争议造价81443.83元（未包含在2201998.67元鉴定造价中）。庭审中，原告对鉴定报告有异议，要求重新鉴定，本院经审查认为不符合重新鉴定的情形，但鉴定机构在出征求意见稿后确未对有争议的部分组织双方进行复勘，属于对委托鉴定事项有遗漏。故要求鉴定机构组织双方复勘，并对工程造价进行补充鉴定。2019年6月14日鉴定机构出具湘联信基审字（2019）B010-1号关于对兆基君城A区二期二批消防工程造价的补充鉴定报告，鉴定结论为：1、经我公司与双方当事人进行现场复勘后，原湘联信基审字（2019）B010号鉴定结论修正如下：宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2299579.57元，人民币大写金额：贰佰贰拾玖万玖仟伍佰柒拾玖元伍角柒分。2、手续不齐全、或竣工图有但现场复勘未见或无建设方确认的争议造价共计250845.58元（未包含在2299579.57元鉴定造价中）。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于：一、本案鉴定报告是否合法有效，是否需要重新鉴定；二、原告所完成的工程总造价如何认定；三、原告的诉讼请求是否应得到支持。关于焦点一，原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。合同签订后，原告依约进行施工，被告亦依约付款，后因双方在结算时对工程造价存在争议，故本院在审理过程中依据原告申请依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行评估鉴定。原告认为该鉴定中存在鉴定程序违法，遗漏部分已完工工程造价，未包含人工调差费，部分工程零部件数量与实际存在偏差等问题。本院认为，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司及其鉴定人员具备法定资质，受本院委托出具鉴定报告及补充鉴定报告，并派员出庭接受双方当事人的质询，鉴定程序合法；关于原告认为遗漏的部分已完工工程造价，在补充鉴定过程中已列为争议造价；关于人工费调差问题，因合同约定执行2002年安装定额，而根据2002年安装定额配套的人工费文件湘建价（2006）245号文之规定，最低人工工日单价为34元/工日，故合同约定未违反法律规定，鉴定机构未进行人工调差并无不当；关于部分工程零部件数量与实际存在偏差问题，鉴定机构已通过庭审质询形式作出合理答复，并在鉴定报告及补充报告中予以了调整，本院不再予以评述。故本院认为，本案鉴定报告合法有效，不属于需要重新鉴定的情形。关于焦点二，根据补充鉴定报告鉴定结论为：宁乡兆基君城A区二期二批消防工程造价为2299579.57元，手续不齐全、或竣工图有但现场复勘未见或无建设方确认的争议造价共计250845.58元（未包含在2299579.57元鉴定造价中）。对于争议造价本院认定如下：1、对于手续不齐全的002号-012号签证单，因该签证单既没有原、被告双方进行确认，也没有监理方的签字认可，对该部分工程量不予确认；2、对于13#、14#栋暖通项目，因竣工图上没有，现场也没有，原告亦没有提供能证明其完成了“13#、14#栋暖通”施工作业的施工明细，被告亦不认可原告进行了施工，对该部分工程量不予确认；3、“对于挡烟垂壁”、“采光井防火卷帘”、“气体灭火装置”，竣工图上有，但现场没有，且鉴定机构于2019年3月4日组织原、被告进行第一次现场踏勘时，双方一致确认该三项内容未施工，现原告也未提交其他证据证明其当时已施工，被告亦不认可原告进行了施工，对上述部分工程量不予确认；4、“2#、3#车库连接通道位置”，竣工图上没有，现场有，但原告并无证据证明此部分工程量系其施工，对该部分工程量不予确认；5、“声光报警器模块”，竣工图的系统图有平面图没有，现场没有，原告也未提交其他证据证明其当时已施工，对该部分工程量不予确认；6、竣工图有但竣工图标注未按图施工部分，现原告无证据证明此部分工程量已实际施工，对该部分工程量亦不予确认。综上，争议造价部分手续不齐，原告作为施工方应对该部分工程已由其施工承担举证责任，现原告并无充分证据证明该部分工程其已施工，也无证据证明该部分工程系其施工后由被告自行拆除，被告亦不认可原告进行了施工，原告应承担举证不能的法律后果。故对争议造价250845.58元本院均不予认可。据此，本院认定涉案工程的总造价为2299579.57元。关于焦点三，根据庭审查明的事实被告已向原告支付工程款2520000元，而涉案工程总造价为2299579.57元，被告向原告支付的工程款已超出涉案工程总造价，故对原告要求被告支付工程款1297684.35元和逾期付款利息147980元的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条、第七十一条之规定，判决如下：驳回原告湖南高城消防实业有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费18710元，由原告湖南高城消防实业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  刘佑成审 判 员  周 攀人民陪审员  刘新年二〇一九年六月二十七日书 记 员  喻金瑶附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。