云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终61号上诉人（原审原告）：王效兵，男，汉族，1965年6月24日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：夏娜，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：沈方，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南中炬置地集团有限公司。住所地：云南省昆明市春城路**。法定代表人：谈珍月，执行董事。委托诉讼代理人：杨卫坤，云南德范律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗常浩，云南德范律师事务所（实习）律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：苏艳，女，汉族，1969年11月9日出生，住云南省昆明市盘龙区。被上诉人（原审被告）：昆明拓东房地产开发有限公司。住所地：云。住所地：云南省昆明市拓东路**>法定代表人：殷伟刚，执行董事。委托诉讼代理人：杨海燕，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：万发仙，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王效兵因与被上诉人云南中炬置地集团有限公司（以下简称中炬公司）、苏艳、昆明拓东房地产开发有限公司（以下简称拓东公司）民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初738号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后依法组成合议庭，于2019年4月16日对本案进行公开开庭审理。上诉人王效兵的委托诉讼代理人夏娜、沈方，被上诉人中炬公司的委托诉讼代理人杨卫坤，拓东公司的委托诉讼代理人杨海燕到庭参加诉讼。苏艳经本院依法公告开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王效兵上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项，改判苏艳承担共同还款责任；3.改判拓东公司在“南亚之门尚义公馆”8套房屋（C栋1502、C栋1602、C栋2102、C栋2202、C栋2402、C栋2902、C栋3002、C栋3202）的价值范围之内承担清偿责任。理由如下：1.一审判决苏艳不承担共同还款责任有误。首先，两份《借款合同》中收款人为苏艳，同时，《借款合同》中苏艳均在“乙方”的位置签字并加摁了手印，说明苏艳签字时有共同承担债务的意思表示。王效兵对苏艳承担共同还款责任已承担了举证责任，而苏艳一审缺席，即放弃了答辩的权利，应承担不利后果。其次，苏艳作为借款人，有合理交易背景。从工商登记信息看，苏艳曾是中炬公司的法定代表人，所借款项用于企业生产经营。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，苏艳亦应当与中炬公司承担共同还款责任。2.一审判决认定拓东公司不承担责任有误。首先，一审确认拓东公司提供涉案房屋为借款提供抵押担保，是本案诉争借款的抵押人，对此各方当事人没有异议。一审法院认为王效兵未提交证据证明拓东公司违反诚实信用原则拒不办理抵押登记有误。无论无法履行还是拒不履行体现的结果都是不履行。王效兵提出办理抵押登记，但是拓东公司也当庭陈述项目因土地问题至今未取得预售许可证，不能办理抵押登记，这是其拒不履行抵押登记的原因，过错应归咎于拓东公司，王效兵对此没有任何过错，一审判决举证责任分配错误。其次，因拓东公司的过错导致抵押登记无法办理，抵押权未设立。虽然抵押权未设立，但是抵押条款成立并生效，拓东公司应承担不履行合同义务的赔偿责任。中炬公司辩称：1.两份《借款合同》和补充协议均明确出借人为中炬公司，所以苏艳不应作为共同借款人承担还款责任。2.案涉的8套房屋属于“南亚之门”项目，因为至今小地块尚未整合，且取得的规划许可证、施工许可证等都已过期，项目也没有竣工验收，所以物权尚未成立。出借人明知房屋物权未设立，无法办理抵押登记，所以应自行承担不能办理抵押登记的后果。拓东公司辩称：拓东公司与王效兵之间未成立抵押担保关系，因为借款合同约定的担保条款和拓东公司之后在借款合同上承诺的内容都没有“抵押”字样。此外，合同约定不能偿还借款时以房抵债，属于流押条款无效。苏艳未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。王效兵向一审法院起诉请求：1.中炬公司、苏艳共同向王效兵归还借款本金1200万元及支付自2015年1月8日起至还款之日止按月利率2%计算的利息（暂时计算至起诉之日为576万元）；2.拓东公司应在其提供抵押担保的“南亚之门尚义公馆”8套房屋（C栋1502、C栋1602、C栋2102、C栋2202、C栋2402、C栋2902、C栋3002、C栋3202）价值范围内对王效兵的债权承担赔偿责任；3.中炬公司、苏艳、拓东公司承担本案案件受理费、保全费、公告费及王效兵为实现债权而支出的全部费用（暂计算至起诉时为律师代理费354920元）。一审法院认定事实：2014年4月4日，王效兵与中炬公司签订《借款合同》，约定中炬公司向王效兵借款1815万元，其中实际借款本金1500万元，剩余315万元为借期内按实际借款本金为基数按月息3.5%计算的资金占用费；借款期限为6个月，自2014年4月8日起至2014年10月7日止；中炬公司以其投资开发的“南亚之门尚义公馆”项目下的五套房屋（C栋1502、C栋1602、C栋2102、C栋2202、C栋2402）提供担保，约定中炬公司不能按时偿还借款，前述五套房屋抵给王效兵冲抵借款。合同签订后，王效兵向《借款合同》约定的指定本金收款人苏艳账户于2014年4月9日打款1450万元、2014年4月10日打款50万元，该合同项下共计支付借款本金1500万元。2014年4月8日，案外人邓明与中炬公司、苏艳签订《借款合同》，约定中炬公司向邓明借款847万元，其中实际借款本金700万元，剩余147万元为借期内按实际借款本金为基数按月息3.5%计算的资金占用费；借款期限为6个月，自2014年4月8日起至2014年10月7日止；中炬公司以其投资开发的“南亚之门尚义公馆”项目下的三套房屋（C栋2902、C栋3002、C栋3202）提供担保，约定中炬公司不能按时偿还借款，前述三套房屋抵给邓明冲抵借款。合同签订后，案外人邓明向《借款合同》约定的指定本金收款人苏艳账户于2014年4月8日打款700万元，该合同项下之际支付借款本金700万元。2014年10月21日，案外人邓明、中炬公司、王效兵三方签订《借款合同》之补充协议，确认乙方（中炬公司）已向甲方（王效兵）偿还315万元，乙方已向甲方（邓明）偿还147万元，中炬置地公司尚欠邓明700万元，约定邓明将其对中炬公司享有的债权转让给王效兵，两笔债权后，中炬公司尚欠王效兵2200万元。同时约定展期期间借款利率按月息3.5%计算。2015年1月7日，王效兵与中炬公司、苏艳又约定将尚欠借款本金1200万元再次展期至2015年4月7日。2015年7月3日，拓东公司作为前述用于担保两笔借款房屋的所有权人，分别在两份《借款合同》上承诺：“该合同所列担保房屋：C栋1502、C栋1602、C栋2102、C栋2202、C栋2402共计五套有效，拓东公司承诺继续履行”、“该合同所列担保房屋：C栋2902、C栋3002、C栋3202共计三套有效，拓东公司承诺继续履行”。另查明，针对两笔借款中炬公司共计还款1465.8万元，其中：2014年7月9日还款231万元（支付王效兵157.5万元、支付邓明73.5万元）、2014年10月15日还款231万元（支付王效兵157.5万元、支付邓明73.5万元）、2014年10月31日还款1024.8万元（其中1000万元双方确认为归还本金）、2015年1月7日还款126万元。关于借款主体问题，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：“除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。”王效兵依据两份《借款合同》及《之补充协议》与中炬公司建立的民间借贷关系，系双方真实意思表示，内容合法，应受到法律保护。双方均应按照借款合同严格履行，借款人中炬公司未按期履行还款义务，应向出借人王效兵承担还本付息的违约责任。如前所述，因王效兵未举证证明苏艳与中炬公司共同向其借款，故苏艳不应承担共同还款责任。关于尚欠借款本息问题，一审法院认为，经审查，两笔诉争借款的实际借款本金为2200万元（1500万元一笔、700万元一笔），故出借本金为2200万元。因前述借款约定利率为月息3.5%超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定（月息3%），超出部分无效；鉴于中炬公司借期内以超过月息3%的标准向王效兵给付利息，一审法院对超出月息3%（日息0.1%）的部分依法折抵本金并分段计算。据此，1.因中炬公司于2014年7月9日还款231万元（1500万元借款项下还款157.5万元、700万元借款项下还款73.5万元）；而1500万元借款自借款合同生效之日起至2014年7月9日产生的合法利息为145.5万元（1500万元×0.1%×97日），多偿还的12万元，应当折抵本金，故此时点该借款尚欠借款本金为1488万元（1500万元-12万元）；700万元借款自借款合同生效之日起至2014年7月9日产生的合法利息为65.1万元（700万元×0.1%×93日），多偿还的8.4万元，应当折抵本金，故此时点该借款尚欠借款本金为691.6万元（700万元-8.4万元）。2.因中炬公司于2014年10月15日还款231万元（1500万元借款项下还款157.5万元、700万元借款项下还款73.5万元）；而两笔借款共计尚欠借款本金2179.6万元（1488万元+691.6万元）自2014年7月10日起至2014年10月15日产生的合法利息为213.6万元（2179.6万元×0.1%×98日），多偿还的17.4万元，应当折抵本金，故此时点两笔借款尚欠借款本金为2162.2万元（2179.6万元-17.4万元）。3.因中炬公司于2014年10月30日还款1024.8万元，双方明确其中1000万元为借款本金；另外，中炬公司还于2015年1月7日还款126万元。首先，尚欠借款本金2162.2万元自2014年10月16日起至2014年10月30日产生的合法利息为32.43万元（2162.2万元×0.1%×15日），故截止至2014年10月30日时中地公司尚欠借款本金为1162.2万元（2162.2万元-1000万元），尚欠利息32.43万元。其次，尚欠借款本金1162.2万元自2014年10月31日起至2015年1月7日产生的合法利息为80.19万元（1162.2万元×0.1%×69日）；中炬公司超出月息3%给付的利息38.18万元（24.8万元+126万元-32.43万元-80.19万元）应当折抵本金。综上，因中炬公司此后未再还款，故自2015年1月8日起中炬公司尚欠王效兵借款本金1124.02万元（1162.2万元-38.18万元）及至实际还清款项之日止年利率24%计算的利息。对于王效兵主张的律师费354920元，因未提交充分有效的证据加以佐证，一审法院不予支持。关于拓东公司是否承担赔偿责任问题，一审法院认为，首先，王效兵未能提交证据证明，拓东公司加入本案债务且承诺与中炬公司共同承担还款责任，故拓东公司在本案中不应承担共同还款责任。其次，拓东公司承诺继续用涉案8套房屋继续为王效兵的借款提供担保，依据双方当事人的主张，该担保方式为抵押。由于上述房屋未办理抵押登记手续，抵押权并未依法设立，王效兵也未提交证据证明拓东公司违反诚实信用原则拒不办理抵押登记。另，双方约定中炬公司不能按时偿还借款，前述8套房屋抵给王效兵冲抵借款的约定，因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定而无效。综上，王效兵请求拓东公司在抵押物价值内承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条、第二十五条第二款、第二十六条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条，第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条的规定，判决：“一、被告云南中炬置地集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王效兵借款本金人民币11240200元及支付相应的利息（利息计算方式为：以11240200元为本金自2015年1月8日起按年利率24%计算至款项还清之日止）；二、驳回原告王效兵的其他诉讼请求。案件受理费130490元、保全费5000元，两项共计135490元，由云南中炬置地集团有限公司承担。”本案二审期间，中炬公司、拓东公司无证据提交，王效兵提交以下证据：1.中炬公司涉诉情况表和五份人民法院作出的执行裁定书，欲证明中炬公司已丧失偿债能力，给王效兵的债权追偿造成损失。2.《内部房屋预定协议》两份、《确认书》一份，欲证明拓东公司提供的8套房屋的参考价值约2500万元。经质证，中炬公司认可上述证据的真实性，但认为与本案无关联性，不能证明王效兵的观点。拓东公司认可证据1的真实性，但认为与本案无关联性；证据2因无原件核对，故不认可真实性，且与本案无关联性。本院认为，王效兵所举证据系针对拓东公司应否承担抵押权未能设立之违约责任问题，该问题涉及双方的争议焦点，本院将在后文评述。各方当事人对一审判决确认事实无异议，本院予以确认。归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.苏艳应否承担还款责任。2.拓东公司应否就抵押物未办理抵押登记而承担抵押条款之违约责任。一、关于苏艳应否承担还款责任问题。本院认为，王效兵、邓明分别与中炬公司签订的《借款合同》中，“借款人”一栏均明确为中炬公司，且王效兵、邓明和中炬公司签订的《之补充协议》中亦写明“苏艳系代中炬公司偿还借款”，且该补充协议落款处，苏艳系以中炬公司委托代理人身份签字，故苏艳不是借款人，王效兵请求苏艳以共同借款人身份承担还款责任无事实和法律依据，本院不予支持。关于王效兵认为本案符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，苏艳亦应承担责任的问题，本院认为，苏艳不是涉案借款的借款人，上诉人关于本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的主张不能成立，且两份《借款合同》签订时，中炬公司的法定代表人为朱景图，不是苏艳，故对于王效兵的该上诉主张本院不予支持。二、关于拓东公司应否就抵押物未办理抵押登记而承担抵押条款之违约责任问题。王效兵认为未办理抵押登记导致抵押权未设立系拓东公司违约所致，其应承担违约责任。中炬公司、拓东公司认为与王效兵之间未形成抵押担保关系，故不应承担违约责任。第一，关于拓东公司与王效兵之间是否成立抵押担保的问题。本院认为，尽管担保条款中没有“抵押”字样，但合同已明确以案涉房屋提供“担保”，且借款人中炬公司一审期间已表示签订《借款合同》时，提供的担保方式为抵押。此外，《中华人民共和国担保法》规定了五种担保方式，分别是保证、抵押、质押、留置、定金。而案涉担保物为不动产，以不动产提供担保的合法形式只有抵押，故本院认为拓东公司与王效兵之间成立抵押担保关系。第二，关于拓东公司应否就未办理抵押登记而承担违约责任的问题。本院认为，虽然合同双方没有约定抵押登记条款，但因抵押权属于物权，按照物权法定原则，抵押权登记义务属于合同双方为设立抵押权而自然产生的附随义务。因抵押物系由抵押人拓东公司提供，而抵押权设立的目的系担保债权人债权的实现，故拓东公司有义务提供无瑕疵的抵押物并完成抵押权设立的登记义务。当抵押权因未登记而不能设立，导致债权人无法行使抵押权时，拓东公司应当承担违约责任。除非拓东公司能够举证证明王效兵存在过错，例如其存在明确表示不愿意办理抵押登记，或不予配合拖延办理等情形，则可以免除违约责任，但因拓东公司不能就免责事实举证证明，故其需承担举证不能的后果。第三，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，拓东公司应承担违约损害赔偿责任，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。拓东公司的损失赔偿范围为债权人王效兵的实际损失，也就是借款合同到期时中炬公司没有清偿的担保范围内的债权，如果担保条款正常履行，王效兵可以获得的利益是在抵押物8套房屋的价值范围内实现债权。综上，拓东公司应当在担保物价值范围内承担赔偿责任。关于中炬公司主张担保物所在项目尚未竣工验收，物权尚未设立，王效兵应明知无法办理抵押登记的问题，本院认为，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；……”的规定，法律并未禁止以正在建造尚未竣工的房屋进行抵押，故王效兵并无过错。此外，对抵押物进行抵押登记，系提供抵押物的抵押人依据诚实信用原则应当履行的合同义务，该合同义务不应归责于债权人。关于拓东公司认为担保条款中存在不能偿还借款时，以担保物抵债的约定，故担保无效的问题，本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条第一款“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力”的规定，《借款合同》中关于“借款人不能偿还借款时，将房屋抵给出借人冲抵借款”的约定的确违反法律规定而无效，但该内容并不影响其他部分的效力，即拓东公司与王效兵之间的抵押担保关系仍然自抵押条款订立时生效。综上所述，王效兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决关于拓东公司不应承担违约赔偿责任认定有误，本院予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初738号民事判决第一项，即“被告云南中炬置地集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王效兵借款本金人民币11240200元及支付相应的利息（利息计算方式为：以11240200元为本金自2015年1月8日起按年利率24%计算至款项还清之日止）”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初738号民事判决第二项，即“驳回原告王效兵的其他诉讼请求”；三、昆明拓东房地产开发有限公司在其提供担保的抵押物“南亚之门尚义公馆”项目下的8套房屋（C栋1502、C栋1602、C栋2102、C栋2202、C栋2402、C栋2902、C栋3002、C栋3202）的价值范围内对前述第一项云南中炬置地集团有限公司对王效兵所负债务承担赔偿责任；四、驳回王效兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费130490元，由王效兵负担7829元，云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司负担122661元；保全费5000元，由王效兵负担300元，云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司负担4700元。二审案件受理费130490元，由王效兵负担7829元，云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司负担122661元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  范 蕾审判员  张 萍二〇一九年六月二十七日书记员  熊 悦