四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终1166号 上诉人（一审第三人）：绵阳市隆达房地产经济有限公司，住所地：绵阳市涪城区跃进路北段**。统一社会信用代码：915107030833995623。 法定代表人：郑从谊，该公司经理。 委托诉讼代理人：唐莎娜，四川君程明律律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王露，女，1986年5月19日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：黄法森，北京盈科（绵阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚远，北京盈科（绵阳）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：蒲奎，男，1980年6月23日出生，汉族，住四川省绵阳市高新技术产业开发区。 上诉人绵阳市隆达房地产经纪有限公司（以下简称隆达公司）因与被上诉人王露、蒲奎缔约过失责任纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初6279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人绵阳市隆达房地产经济有限公司的委托诉讼代理人唐莎娜、被上诉人王露及其委托诉讼代理人黄法森、姚远、被上诉人蒲奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆达公司上诉请求：一、请求撤销绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703民初6279号民事判决，并依法改判上诉人不承担责任或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人王露主张的请求权是基于合同的请求权，其请求权基础是《经纪合同》中关于赔偿损失的约定以及《合同法》一百零七条之规定。然而案涉合同约定的违约金条款针对的只是买卖合同的相对人也就是买卖双方，不能超越合同的相对性要求上诉人承担责任。合同中的违约责任是无过错责任，一审法院按照过错程度及比例分配责任没有法律依据。上诉人在整个居间行为过程中已经尽到了应尽的注意义务，就相关情况也全部如实告知了被上诉人王露。综合本案情形来看，上诉人不应当承担赔偿责任，一审判决没有事实和法律依据。 王露辩称，上诉人隆达公司关于案涉合同的违约责任系针对房屋买卖的双方当事人错误，上诉人关于其无过错责任的观点我们认可。本案中，被上诉人蒲奎违反了出售房屋的义务应承担相应的责任，一审判决结果是正确的。王露在本案中不应当承担任何责任。上诉人在签订案涉经纪合同时肯定存在重大过错，其依法应当承担相应的责任。 蒲奎辩称，我方从未委托隆达公司代为销售案涉房产。一、案涉合同的签订系受隆达公司的工作人员的诱导，且隆达公司和王露清楚知道我不是案涉房屋的产权人，也未告知我方提供相关的授权资料。二、签订案涉合同的当晚，我拒绝签订，并明确告知要待与父母商定后做决定，后来由于隆达公司的工作人员的周旋，加之我的不理性才签订了该合同。三、隆达公司称其有理由相信我有代理权，没有事实依据。四、对于案涉合同的签订隆达公司系违规操作，其依法应当承担主要的责任。 王露向一审法院起诉请求：1.依法确认《二手房买卖经纪合同》无效。2.依法判令被告承担缔约过失责任，赔偿原告因房产升值带来的损失人民币100000元整和原告已支付给第三人的居间服务费17200元。3.依法判令被告退还原告定金50000元整（大写：伍万元整）。4.判令被告承担本案全部诉讼费、保全费、评估费、鉴定费、邮寄费、公告费等诉讼成本费用（以实际发生为准）。庭审中，原告变更诉讼请求为要求第三人对损失10万元承担连带赔偿责任，对于定金要求被告返还。 一审法院认定事实：2018年1月25日，原告王露作为买方（甲方），被告蒲奎持蒲元碧、何秀珍房产证复印件，以该二人代理人身份作为乙方（卖方）、第三人隆达公司作为经纪方（丙方）签订二手房买卖经纪合同，约定：乙方自愿将位于科创园区园艺东街北段58号奥林春天二期6栋2单元1403号房屋（房屋权证号**××19）及该房屋所占土地使用权出售给甲方，价款86万元，签订合同时支付购房定金5万元，定金有效期40天，签订合同40天内甲方向乙方支付36万元（含定金），余款甲方通过在银行商业贷款方式一次性支付给乙方。所需缴纳的各种税费由甲方承担。甲方于合同签订当日支付丙方佣金2%，如有违约，违约方支付守约方经济损失10万元，违约方按25800元向丙方支付劳务成本费，违约方承担守约方成交价20%违约金。由于产权人不能到场签订协议，故由其子签订定金协议具有同等效力。合同签订当日，王露向隆达公司支付佣金17200元,经蒲奎同意，向隆达公司支付定金5万元。2018年6月29日，原告向何秀珍、蒲元必户籍信息所在地寄送追认催告函，并附本案合同及房屋产权证复印件，邮寄清单所留电话为被告蒲奎的136××××××××，追认催告函要求二人在收到函后一个月内对蒲奎的签约行为进行追认，原告至今未收到蒲元必、何秀珍的追认通知。经查询该邮件显示本人收，但被告庭审中陈述是由其安排朋友代收。 案涉房屋登记权利人为何秀珍，蒲元必，各占50%，不动产产权证号为川（2018）绵阳市不动产权第4004868，房屋座落于科创园区园艺东街北段58号田森、奥林春天。房屋原产权证号绵房权证监证字第××号。 庭审中，第三人对其代收的定金5万元愿意退还原告。 一审法院认为：民事合同系平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。从本案证据来看，该合同无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，故本院依法确认《房地产买卖协议》合法有效。原告在诉讼中撤回第一项诉讼请求本院予以准许。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名议订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”之规定，本案被告蒲奎以蒲元必、何秀珍名义签订的《二手房买卖经纪合同》未得到蒲元必、何秀珍的追认，该买卖合同对蒲元必、何秀珍不发生法律效力，应当由被告蒲奎承担该合同的相应责任，即合同不能履行时合同中约定的违约责任等。 被告蒲奎在与原告和第三人签订该合同时声称是出售父母的房产，事后能取得父母的授权，但其至今未取得其父母授权，因而存在重大过错。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条“居间人就当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任之规定”，第三人作为专业从事二手房交易的专业经纪机构，对于房产买卖这一涉及民生的重大交易事项，对签订合同的当事人应当具备的手续的知晓能力比普通民事主体更具有优势，其为追求合同的快速订立，在没有见到房屋产权人的书面授权委托书时，仍同原、被告签订合同，未尽到一个专业机构应具有的谨慎审查能力，对本案纠纷的发生存在重大过错。原告与第三人在与被告签订该合同时明知被告未取得房屋产权人的书面授权同样存在过错。综上，一审法院酌定被告和第三人各承担40%责任，原告承担20%的责任。原、被告、第三人在合同中约定了甲方支付购房定金5万元，又约定了违约方按合同总成交价的20%向守约方承担违约责任，现原告未主张适用定金罚则，选择要求被告赔偿损失，而违约金不仅有惩罚违约的功能，同时也具有损失填补功能，对原告主张要求被告返还定金5万元，赔偿损失10万元，返还已支付给第三人的佣金，原告未要求第三人对返还佣金承担责任，结合第三人愿意返还定金的情况，为减少讼累，对于原告主张返还定金可由第三人直接向原告返还，对返还佣金，原告可与第三人另行协商或另行起诉。对于原告的损失，根据合同成交价及被告、第三人应承担的过错责任后计算的总金额为137600元，原告只主张损失10万元，除去原告自己应承担的责任后，被告和第三人各应承担4万元的赔偿责任。原告主张第三人对损失承担连带责任无事实和法律依据不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条、《中华人民共和国合同法》四十八条、第一百一十六条、第四百二十五条之规定，一审法院遂作出如下判决：一、被告蒲奎在本判决生效后五日内赔偿原告王露经济损失四万元；二、第三人绵阳市隆达房地产经济有限公司在本判决生效后五日内返还原告王露代为收取的定金五万元，并赔偿原告王露经济损失四万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告王露的其它诉讼请求。案件受理费4378元，由被告蒲奎担负担2500元，第三人绵阳市隆达房地产经济有限公司负担1300元，原告王露负担578元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实清楚，本院二审予以确认。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点为导致案涉《二手房买卖经纪合同》不能履行的归责问题。根据收集在卷的有效证据和本案查明的事实可以认定，导致案涉《二手房买卖经纪合同》不能履行的主要原因系被上诉人蒲奎没有取得案涉房屋的所有权人的授权且事后该房屋的所有权人亦不予追认，由此给被上诉人王露造成的损失，蒲奎依法应当承担相应的赔偿责任。同时上诉人隆达公司作为专业的房屋买卖的中介机构，在明知被上诉人蒲奎非案涉房屋的所有权人，且未取得该房屋的所有权人授权的情况下，仍然促成二被上诉人签订房屋买卖合同，没有尽到相应的审查义务，其依法应当承担相应的法律责任。一审判决认定的事实清楚，确定的责任比例并无不当，本院予以确认。 综上所述，绵阳市隆达房地产经济有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12400元，由绵阳市隆达房地产经济有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈兴旺 审判员  赵 志 审判员  田 苑 二〇一九年六月十七日 书记员  杨 丽