广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3499号上诉人（原审被告）：陈清波，男，汉族，1970年4月12日出生，身份证地址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：邓荣花，广东元牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷佳伟，广东元牌律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：上海甄投资产管理有限公司，住所地：上海市虹口区沽源路******，统一社会信用代码：913101093122286960。法定代表人：汤玮立，总经理。委托诉讼代理人：张俊，上海市广发（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪洋，上海市广发（深圳）律师事务所实习律师。原审被告：深圳市慧通天下科技股份有限公司，住所地：广东省，住所地：广东省深圳市宝安区公明街道上村社区莲塘工业城****码91440300789229282M。法定代表人：陈清波，总经理。委托诉讼代理人：邓荣花，广东元牌律师事务所律师。上诉人陈清波因与被上诉人上海甄投资产管理有限公司(以下简称甄投公司)、原审被告深圳市慧通天下科技股份有限公司（以下简称慧通公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018)粤0304民初10654号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈清波上诉请求：撤销一审判决，驳回甄投公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院对《定向发行股票认购协议书之补充协议》第二条第（一）款内容的理解及认定错误，对陈清波和甄投公司的权利义务关系认定错误，导致适用法律错误。该条款约定，“出现以下情形之一，丙方有权要求乙方回购其持有的甲方（慧通公司）全部股权，并且乙方以其持有的甲方股份（股份数为丙方认购股份数的3倍）为限为乙方的回购义务提供担保（如乙方不履行回购义务，则丙方仅可要求乙方将其持有的上述股份无偿转让给丙方）。”后面还约定，“乙方或乙方指定的第三方应当在丙方发出书面通知后90日内完成相应回购。”该条款最后约定，“如乙方或乙方指定的第三方未能在约定时间内履行上述回购义务，乙方应无条件将其用于担保的股份无偿转让给丙方。”根据该条款的字面意思，联系该条款上下文的内容，含义很明确，即：甄投公司要求陈清波进行股份回购时，陈清波有权选择是否回购，如陈清波选择履行股份回购义务，则双方之间的股份回购权利义务才成立，甄投公司才有权主张股份回购款。如陈清波选择不履行股份回购义务，则应当将3倍于甄投公司认购股份数的股份无偿转让给甄投公司，而甄投公司则无权主张股份回购款，只能要求陈清波履行无偿转让相应股份的义务。该条款实质上给陈清波设置了两种不同的合同义务：股份回购义务和无偿转让相应股份的义务，并赋予了陈清波选择其中一种合同义务进行履行的权利。因此，甄投公司主张股份回购的权利是有条件限制的，限制于陈清波对两种不同合同义务的选择。该约定系陈清波、甄投公司双方书面明确表示，并未损害国家、集体或者第三人利益，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。一审法院将“如乙方不履行回购义务，则丙方仅可要求乙方将其持有的上述股份无偿转让给丙方”的内容认定为担保，是错误的，导致了错误的判决。二、甄投公司在起诉前的2017年11月4日，以律师函的方式向陈清波主张股份回购款，而陈清波未在90日内予以回购，已经以自己行为表明不履行股份回购义务，在本案一审庭审中也明确表示不同意股份回购，同意将自身持有的3倍于甄投公司认购股份数的股份无偿转让给甄投公司。因此，根据补充协议的约定，甄投公司无权向陈清波主张股权回购款，只能要求陈清波将3倍于甄投公司认购股份数的股份无偿转让给甄投公司。综上所述，一审判决事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。甄投公司辩称，陈清波的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。慧通公司对一审判决未提出意见。甄投公司向一审法院起诉请求：陈清波、慧通公司向甄投公司连带支付股份回购款共计1203.6465万元（1075万元+1075万元×8%×546天/365天)。一审法院认定事实：中国证券投资基金业协会的公开信息显示，甄投公司系甄投新三板1号私募基金的管理人。2016年7月20日，甄投公司（乙方）与慧通公司（甲方）签订一份《定向发行股票认购协议书》，约定甲方同意对乙方以非公开的形式定向发行股票，接受乙方成为甲方的新股东；乙方同意认购甲方本次定向发行的股票86万股，每股价格12.50元，认购股票金额总计1075万元，溢价部分计入甲方资本公积金；乙方成为甲方股东后，根据《公司法》和《公司章程》规定，与乙方其他股东享有相同的权利、履行同等的义务；本协议经各方签署，并经甲方董事会及股东大会批准本次定向增发股份事项后生效。同日，甄投公司（丙方）、慧通公司（甲方）、陈清波（乙方）共同签订一份《定向发行股票认购协议书之补充协议》，约定甲方及乙方共同承诺：甲方2016年、2017年及2018年经具有证券从业资格会计师事务所审计的税后净利润（扣除非经常性损益）（“实际净利润”）分别不低于7l50万元、9000万元及1.2亿元；出现甲方2016年、2017年或2018年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）70%的情形时，丙方有权要求乙方回购其持有的甲方全部股份，并且乙方以其持有的甲方股份（股份数为丙方认购股份数的3倍）为限为乙方的回购义务提供担保（如乙方不履行回购义务，则丙方仅可要求乙方将其持有的上述股份无偿转让给丙方）。回购利率按照8%的年利率计算，即回购金额为丙方投资金额+丙方投资金额×8%×（丙方本次增资资金入账之日至丙方要求回购截止日的总天数÷365天）-丙方历年收到的现金股利；丙方要求上述回购，应向甲方及乙方发出书面通知，乙方或乙方指定的第三方应当在丙方发出书面通知后90日内完成相应回购；甲方亦可按照同等价格收购丙方持有的甲方股权，该等收购行为亦视为乙方履行回购义务。2016年8月5日，甄投公司向慧通公司付款1075万元。慧通公司（股票代码835832）2016年年度报告载明，归属于挂牌公司股东的扣除非经常性损益后的净利润为-57249365.07元。甄投公司系慧通公司的股东，持股数86万股，投股比例1.43%。2017年11月3日，甄投公司委托国浩律师（上海）事务所向陈清波发出律师函，要求陈清波在接函之日起向甄投公司履行回购甄投公司持有的慧通公司所有股份之义务，于本函件发出20日内向甄投公司支付股份回购价款。该邮件于次日妥投。一审法院认为，甄投公司系慧通公司的股东。甄投公司、陈清波、慧通公司在补充协议中约定如慧通公司实际净利润低于预测税后净利润70%，慧通公司按照同等价格收购甄投公司持有的股权。这一约定使甄投公司的投资可以取得相对固定的投资收益，脱离了慧通公司的经营业绩，损害了公司和相关债权人的利益，根据《公司法》第二十条的相关规定，应认定为无效。关于甄投公司对慧通公司的请求，依法不予支持。甄投公司、陈清波、慧通公司在补充协议中还约定，丙方（甄投公司）有权要求乙方（陈清波）回购其持有的甲方（慧通公司）全部股份，并且乙方以其持有的甲方股份（股份数为丙方认购股份数的3倍）为限为乙方的回购义务提供担保（如乙方不履行回购义务，则丙方仅可要求乙方将其持有的上述股份无偿转让给丙方）。该条既约定了陈清波的回购义务，回购义务系主债务，又约定了陈清波的担保义务，即陈清波以甄投公司认购股份数的3倍为限为回购义务提供担保，担保的具体内容为，如陈清波不履行回购义务，则甄投公司仅可要求陈清波将其持有的上述股份无偿转让给甄投公司。按照上述理解，甄投公司在本案中要求陈清波履行回购的主债务，该请求并无不妥。不能因为陈清波提供了担保，即免除陈清波在本案中回购股权的主义务。需要说明的是，上述关于陈清波提供担保的约定，不符合《物权法》中任何一种担保物权的规定，系无效的约定。但是，甄投公司、陈清波关于回购股权的约定系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。慧通公司未完成业绩承诺，甄投公司有权要求陈清波履行回购义务。甄投公司主张的股份回购款符合补充协议的约定，依法予以支持。甄投公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、陈清波应在判决发生法律效力之日起十日内向甄投公司支付股份回购款12036465元；二、驳回甄投公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94018.79元(已由甄投公司预交)，由陈清波负担。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，涉案《定向发行股票认购协议书之补充协议》约定，出现慧通公司2016年、2017年或2018年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）70%的情形时，甄投公司有权要求陈清波回购其持有的慧通公司全部股份，并且陈清波以其持有的慧通公司股份（股份数为甄投公司认购股份数的3倍）为限为陈清波的回购义务提供担保（如陈清波不履行回购义务，则甄投公司仅可要求陈清波将其持有的上述股份无偿转让给甄投公司）。该约定系双方真实意思的表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。陈清波上诉主张，根据该约定，在陈清波不同意支付回购款的情况下，甄投公司仅可要求陈清波将3倍于甄投公司认购的股份无偿转让给甄投公司，而陈清波已明确表示不履行回购义务，因此，一审判决有误。甄投公司则主张，该条款括号内关于“如陈清波不履行回购义务，则甄投公司仅可要求陈清波将其持有的上述股份无偿转让给甄投公司”的内容，是针对陈清波提供担保的解释。本院认为，结合该条款前后文的内容来看，该条款表述的意思应当是，出现慧通公司2016年、2017年或2018年实际净利润低于预测税后净利润（扣除非经常性损益）70%的情形时，甄投公司有权要求陈清波回购其持有的慧通公司全部股份；如陈清波不履行回购义务，则甄投公司也有权选择要求陈清波将其持有的上述股份（股份数为甄投公司认购股份数的3倍）无偿转让给甄投公司。可见，当补充协议所约定的股份回购情形出现时，陈清波负有回购甄投公司持有的慧通公司全部股份的义务，双方对此约定是明确的，一审处理并无不当。综上，陈清波的上诉理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94018.79元，由上诉人陈清波负担。本判决为终审判决。审判长 曹 启 选审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年六月二十六日书记员 严冬（兼）