文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终97号原公诉机关镇江市京口区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹鑫，无业。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人朱建科，云南正圣律师事务所律师。原审被告人杨智慧，无业。因本案于2018年4月13日被刑事拘留，同年4月27日被取保候审。原审被告人张飞，无业。因本案于2018年4月2日被刑事拘留，同年4月18日被取保候审。原审被告人周瑞珊，无业。因本案于2018年4月12日被取保候审。原审被告人陈俊杰，务工。因本案于2018年5月17日被取保候审。原审被告人张雅馨，务工。因本案于2018年5月17日被取保候审。原审被告人逯王城，无业。因本案于2018年5月4日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。原审被告人徐明，无业。因本案于2018年5月23日被取保候审。原审被告人张雅琦，个体。因本案于2018年6月12日被取保候审。原审被告人赵金玲，无业。因本案于2018年4月19日被取保候审。原审被告人时雨欣，无业。因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人胡伏斌，无业。因本案于2018年4月12日被取保候审。原审被告人胡菲，无业。因本案于2018年3月15日被取保候审。原审被告人雍蕊绮，无业。因本案于2018年3月20日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。原审被告人时蓉，无业。因本案于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。原审被告人罗婕瑜，无业。因本案于2018年4月25日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。原审被告人王欣，个体。2017年8月15日因犯销售假药罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万一千六百元。因本案于2018年4月11日被刑事拘留，同年4月20日被取保候审。原审被告人王超，个体。因本案于2018年6月1日被取保候审。原审被告人刘瑶，无业。因本案于2018年5月5日被刑事拘留，同年5月25日被取保候审。江苏省镇江市京口区人民法院审理江苏省镇江市京口区人民检察院指控原审被告人邹鑫、杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶犯销售假药罪一案，于2019年4月10日作出（2018）苏1102刑初291号刑事判决。原审被告人邹鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邹鑫，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年至2018年，被告人邹鑫通过微信联系、快递发货的形式向被告人胡菲、王欣等人销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“Botulax”、“NABOTA”、“BOTOX”等肉毒素针剂共计500余支，销售金额计人民币210000余元。2017年9月至10月，被告人杨智慧通过微信联系、快递发货的形式向被告人邹鑫销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“Botulax”等肉毒素针剂54支，销售金额计人民币15740元。2017年11月至2018年2月，被告人张飞通过微信联系、快递发货的形式向被告人邹鑫销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“Botulax”、“NABOTA”“HUTOX”等肉毒素针剂43支，销售金额计人民币14410元。2018年1月至2月，被告人周瑞珊通过微信联系、快递发货的形式向被告人邹鑫销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”等肉毒素针剂34支，销售金额计人民币9120元。2017年1月至2018年2月，被告人陈俊杰通过微信联系、快递发货的形式向李某甲等人销售未经国家进口批准的“BOTOX”、“MEDITOXIN”、“Botulax”等肉毒素针剂20支，销售金额计人民币19050元。2017年9月至2018年4月，被告人张雅馨通过微信联系、快递发货的形式向苏某等人销售未经国家进口批准的“Botulax”、“MEDITOXIN”等肉毒素针剂20支，销售金额计人民币9210元。2017年9月至2018年3月，被告人逯王城通过微信联系、快递发货的形式向被告人邹鑫销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“BOTOX”、“Botulax”等肉毒素针剂19支，销售金额计人民币9250元。2018年2月至3月，被告人徐明伙同徐某甲（另案处理）通过微信联系、快递发货的形式多次向任某等人销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“NABOTA”等肉毒素针剂14支，销售金额计人民币4220元。2017年12月10日，被告人张雅琦通过微信联系、快递发货的形式向茶某销售未经国家进口批准的“Botulax”、“MEDITOXIN”等肉毒素针剂10支，销售金额计人民币4290元。2017年5月至2018年4月，被告人赵金玲通过微信联系、快递发货的形式向被告人时蓉、时雨欣等人销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”、“Botulax”等肉毒素针剂9支，销售金额计人民币3460元。2017年10月至2018年1月，被告人时雨欣通过微信联系、快递发货的形式向严某等人销售未经国家进口批准的“Botulax”、“MEDITOXIN”等肉毒素针剂8支，销售金额计人民币3530元。2018年2月至3月，被告人胡伏斌通过微信联系、快递发货的形式向叶某等人销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”等肉毒素针剂5支，销售金额计人民币1690元。2017年1月至2018年1月，被告人胡菲从被告人邹鑫处购买未经国家进口批准的“Botulax”等肉毒素针剂，后向王某、马某、谢某销售并注射上述肉毒素针剂4支，销售金额计人民币6800元。2017年12月至2018年2月，被告人雍蕊绮通过微信联系、快递发货的形式向胡菲销售未经国家进口批准的“Botulax”等肉毒素针剂4支，销售金额计人民币2460元。2017年6月至12月，被告人时蓉从被告人邹鑫处购买未经国家进口批准的“Botulax”等肉毒素针剂，后向张某、李某乙销售并注射上述肉毒素针剂3支，销售金额计人民币6000元。2017年8月至2018年4月，被告人罗婕瑜从被告人邹鑫处购买未经国家进口批准的“Botulax”等肉毒素针剂，后向梁某、徐某乙等人销售并注射上述肉毒素针剂2支，销售金额计人民币1600元。2017年，被告人王欣从被告人邹鑫处购买未经国家进口批准的肉毒素针剂，后向李某丙销售并注射上述肉毒素针剂2支，销售金额计人民币1500元。2017年5月，被告人王超从被告人邹鑫处购买未经国家进口批准的“Botulax”等肉毒素针剂，后向杨某销售并注射上述肉毒素针剂2支，销售金额计人民币1000元。2018年1月，被告人刘瑶通过微信联系、快递发货的形式向被告人邹鑫销售未经国家进口批准的“MEDITOXIN”等肉毒素针剂2支，销售金额计人民币600元。2018年3月14日，被告人胡菲被公安机关抓获。同年3月20日，被告人邹鑫、雍蕊绮被公安机关抓获。同年4月1日，被告人张飞被公安机关抓获。同年4月3日，被告人徐明被公安机关抓获。同年4月11日，被告人王欣被公安机关抓获。同年4月12日，被告人周瑞珊、胡伏斌被公安机关抓获。同年4月13日，被告人杨智慧被公安机关抓获。同年4月18日，被告人赵金玲被公安机关抓获。同年4月19日，被告人时蓉、时雨欣被公安机关抓获。同年4月24日，被告人罗婕瑜被公安机关抓获。同年5月4日，被告人逯王城被公安机关抓获。同年5月5日，被告人刘瑶被公安机关抓获。同年5月17日，被告人张雅馨、陈俊杰被公安机关抓获。同年6月1日，被告人王超被公安机关抓获。同年6月11日，被告人张雅琦被公安机关抓获。案发后，被告人时蓉退出赃款人民币6000元，被告人时雨欣退出赃款人民币4850元，被告人徐明退出赃款人民币15000元，被告人逯王城退出赃款人民币9000元，被告人杨智慧退出赃款人民币15000元，被告人张飞退出赃款人民币14000元，被告人王欣退出赃款人民币3500元。被告人罗婕瑜退出赃款人民币4500元。案件审理过程中，被告人陈俊杰退出人民币19050元，被告人张雅馨退出人民币9210元，被告人周瑞珊退出人民币9120元，被告人杨智慧退出人民币740元，被告人雍蕊绮退出人民币2460元，被告人刘瑶退出人民币600元，被告人张雅琦退出人民币12870元，被告人王超退出人民币4000元，被告人赵金玲退出人民币10380元，被告人逯王城退出人民币250元，被告人胡伏斌退出人民币1690元，被告人胡菲退出人民币6800元，被告人张飞退出人民币410元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的被告人邹鑫、杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶的供述及辩解，并有证人张某、李某乙、徐某乙、梁某、李某丙、茶某等人的证言，聊天记录，转账记录，鉴定函，辨认笔录，电子数据检查工作笔录，刑事判决书、案发及抓获经过，户籍证明等证据予以证实。原判认为，被告人邹鑫、杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶明知是假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中被告人邹鑫有其他特别严重情节。被告人邹鑫、杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚；被告人王欣被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人王超、刘瑶犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣销售的假药属于注射剂药品，酌情从重处罚。根据被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣的犯罪事实、量刑情节、社会危害、退赃情况、认罪态度等，对上述各被告人可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第二十五条第一款，第三十七条，第七十七条，第六十九条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项，第四条第（七）项，第十一条第一款，第十二条之规定，以销售假药罪判处被告人邹鑫有期徒刑十年，并处罚金人民币四十二万元；以销售假药罪判处被告人杨智慧有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万一千五百元；以销售假药罪判处被告人张飞有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币两万九千元；以销售假药罪判处被告人周瑞珊有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千五百元；以销售假药罪判处被告人陈俊杰有期徒刑七个月，缓刑一年两个月，并处罚金人民币三万八千五百元；以销售假药罪判处被告人张雅馨有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千五百元；以销售假药罪判处被告人禄王城有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千五百元；以销售假药罪判处被告人徐明有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千五百元；以销售假药罪判处被告人张雅琦拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币九千元；以销售假药罪判处被告人赵金玲拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币七千元；以销售假药罪判处被告人时雨欣拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币七千五百元；以销售假药罪判处被告人胡伏斌拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千五百元；以销售假药罪判处被告人胡菲拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一万四千元；以销售假药罪判处被告人雍蕊绮拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币五千元；以销售假药罪判处被告人时蓉拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一万两千元；以销售假药罪判处被告人罗婕瑜拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币三千五百元；撤销南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106刑初842号刑事判决书主文第一项判处被告人王欣“有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万一千六百元”的缓刑部分，以销售假药罪判处被告人王欣，判处拘役一个月，并处罚金人民币三千元，连同前罪判处的有期徒刑八个月，并处罚金人民币六万一千六百元，决定执行有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币六万四千六百元；被告人王超犯销售假药罪，免予刑事处罚；被告人刘瑶犯销售假药罪，免予刑事处罚；禁止被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动；（1）扣押于公安机关的被告人时蓉退出的人民币6000元予以追缴。（2）扣押于公安机关的被告人时雨欣退出的人民币4850元，其中赃款3530元予以追缴，其余1320元发还被告人时雨欣。（3）扣押于公安机关的被告人徐明退出的人民币15000元，其中赃款4220元予以追缴，其余10780元，发还被告人徐明。（4）扣押于公安机关的被告人逯王城退出的人民币9000元予以追缴。（5）扣押于公安机关的被告人杨智慧退出的人民币15000元予以追缴。（6）扣押于公安机关的被告人张飞退出的人民币14000元予以追缴。（7）扣押于公安机关的被告人王欣退出的人民币3500元，其中赃款1500元予以追缴，其余2000元发还被告人王欣。（8）扣押于公安机关的被告人罗婕瑜退出的人民币4500元，其中赃款1600元予以追缴，其余2900元发还被告人罗婕瑜。（9）扣押于公安机关的各被告人的手机等作案工具予以没收；扣押的假药予以没收销毁。(10)扣押于本院的被告人陈俊杰退出的人民币19050元，被告人张雅馨退出的人民币9210元，被告人周瑞珊退出的人民币9120元，被告人杨智慧退出的人民币740元，被告人雍蕊绮退出的人民币2460元，被告人刘瑶退出的人民币600元，被告人逯王城退出的人民币250元，被告人胡伏斌退出的人民币1690元，被告人胡菲退出的人民币6800元，被告人张飞退出的人民币410元，全部予以追缴；被告人张雅琦退出的人民币12870元，其中违法所得4290元予以追缴，其余8580元折抵罚金；被告人王超退出的人民币4000元，其中违法所得1000元予以追缴，其余3000元发还被告人王超；被告人赵金玲退出的人民币10380元，其中违法所得3460元予以追缴，其余6920元折抵罚金。上诉人邹鑫的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见是：1.一审认定上诉人邹鑫销售肉毒素针剂500余支主要依据发货单、快递单、转账记录等，没有物证查获在案。2.因涉案的肉毒素针剂并未查获在案，不能仅凭被告人供述和其他证人证言对肉毒素来源作出的主观判断，就认为涉案肉毒素未经国家进口批准,属于假药。3.涉案的肉毒素是否属于注射针剂，根据司法解释的相关规定，应当由地级市以上药品监督管理部门进行认定，一审认定邹鑫销售假药属于针剂，具有其他特别严重情节证据不足。4.上诉人邹鑫是被传唤到案，并非被拘传到案的，应当认定其是主动归案，构成自首。5.上诉人邹鑫被抓获后，帮助抓捕上下线，协助公安机关掌握了其他嫌疑人的身份，提供了其他嫌疑人的所在地和身份信息，辨认了相关嫌疑人，应当构成立功。上诉人邹鑫的辩护人还提出辩护意见称：上诉人邹鑫的行为主观恶性不大，社会危害性小，其销售假药的行为有一定社会原因，其认罪态度好，请求二审法院根据案件的特殊情况，报最高人民法院请示后对其判处三年有期徒刑，并宣告适用缓刑四至五年。本院经审理查明的上诉人邹鑫、原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶销售假药的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据，均经原审当庭质证属实，本院予以确认。关于上诉人邹鑫及其辩护人提出的一审认定上诉人邹鑫销售肉毒素针剂500余支证据不足的相关上诉理由及辩护意见，经查，经审理查明的事实有上诉人邹鑫的供述、部分购买邹鑫销售药品的原审被告人的供述、邹鑫与下线之间的交易聊天记录、转账记录、快递单号等予以证实，足以认定，上诉人及辩护人提出了没有查获交易实物便不能认定的相关上诉理由及辩护意见没有法律及事实依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹鑫及其辩护人提出的不能认定涉案肉毒素属于假药的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邹鑫及其他原审被告人的供述均能证实，他们所交易的肉毒素是从海外进口的，没有取得进口批准文号。镇江市食品药品监督管理局对从邹鑫处查获的肉毒素进行了鉴定，认定送检的肉毒素属于药品（处方药），未标注进口药品批准文号，应以假药论处。故上诉人及辩护人的相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹鑫及其辩护人提出的一审认定涉案肉毒素属注射针剂的证据不足，应由地级市以上药品监督管理部门进行认定的相关上诉理由及辩护意见，经查，根据上诉人邹鑫及其下线的供述均能印证，其销售的肉毒素是用于注射美容之用的，邹鑫在选择卖家时还曾在自己身上注射试用过效果，部分下线购买后直接为顾客进行注射；被查扣的涉案肉毒素使用说明书也能证实涉案肉毒素为注射用A型肉毒杆菌。上诉人及辩护人提出的是否属于注射针剂需由地级市以上药品监督管理部门进行认定的上诉理由及辩护意见没有相关法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹鑫及其辩护人提出的上诉人邹鑫构成自首的相关上诉理由及辩护意见，经查，侦查机关发现邹鑫有涉嫌销售假药的重大嫌疑后，在其住处将其抓获，后带回派出所做进一步审查，带回过程中对其使用了手铐警械，故不能认定上诉人邹鑫是主动投案，亦不能构成自首，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹鑫及其辩护人提出的上诉人邹鑫构成立功的相关上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邹鑫是在其与上、下线的交易过程中，掌握了其部分上、下线的真实身份、真实住址、最新微信号等信息，其供述的内容属于其应当如实供述的犯罪事实，不属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，不能构成立功，相关上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人邹鑫、原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶明知是假药而予以销售，其行为均已构成销售假药罪，其中上诉人邹鑫有其他特别严重情节。上诉人邹鑫、原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣、王超、刘瑶退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚；原审被告人王欣被宣告缓刑后，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。原审被告人王超、刘瑶犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣销售的假药属于注射剂药品，应当酌情从重处罚。原审被告人王欣两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过刑事处罚，应当酌情从重处罚。根据原审被告人杨智慧、张飞、周瑞珊、陈俊杰、张雅馨、逯王城、徐明、张雅琦、赵金玲、时雨欣、胡伏斌、胡菲、雍蕊绮、时蓉、罗婕瑜、王欣的犯罪事实、量刑情节、社会危害、退赃情况、认罪态度等，对上述各原审被告人可以适用缓刑。对上诉人邹鑫的辩护人提出的可对邹鑫在法定刑以下量刑，适用缓刑的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  张 莹审判员  丁力田二〇一九年六月十四日书记员  曹 芹