福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽04刑终70号 原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏文建，男，1984年12月4日出生于福建省三明市梅列区，汉族，初中文化，无业人员，住三明市梅列区。曾因犯故意伤害罪于2010年9月28日被判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪于2012年4月28日被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二千元，2013年8月29日刑满释放。2015年2月14日因吸毒被行政拘留十五日；2018年5月9日因殴打他人被行政拘留五日。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 上诉人（原审被告人）郭敏捷，男，1995年1月20日出生于福建省仙游县，回族，中专文化，工人，户籍所在地三明市梅列区，住三明市梅列区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月23日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 上诉人（原审被告人）翁超仁，男，1995年4月15日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，个体工商户，户籍所在地福建省福清市，住三明市梅列区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年10月29日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人钟镜飞，曾用名钟明辉，男，1995年4月7日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地江西省瑞金市，住三明市梅列区。曾因犯故意伤害罪于2014年12月11日被判处有期徒刑八个月；因犯聚众斗殴罪于2017年9月15日被判处有期徒刑七个月，2017年10月25日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年11月5日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人叶锋，曾用名叶开金，男，1997年4月10日出生于三明市梅列区，汉族，大专文化，个体工商户，住三明市梅列区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年8月26日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人郭敏捷、苏文建、翁超仁、钟镜飞、叶锋犯聚众斗殴罪一案，于2019年2月2日作出（2019）闽0402刑初11号刑事判决。原审被告人苏文建、郭敏捷、翁超仁不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员王建斌、傅华雄出庭履行职务，上诉人苏文建、郭敏捷、翁超仁到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年11月1日零时许，被告人郭敏捷、翁超仁、钟镜飞、阮永银（另案处理）等人在“老张排挡”吃夜宵时，郭敏捷发现与其有矛盾的杨某1与他人在三明市梅列区列西街154号“老廖烧烤”店门口吃夜宵。郭敏捷为了教训杨某1，打电话叫被告人苏文建到“老张排挡”。苏文建接电话后，带着被告人叶锋等人一起到了“老张排挡”。郭敏捷叫苏文建等人帮忙殴打杨某1。因担心杨某1的同伴会帮杨某1反击，郭敏捷一伙人提议去拿工具，郭敏捷遂将其车钥匙交给苏文建，苏文建将钥匙交给叶锋，让叶锋去郭敏捷的车上拿工具。叶锋到三明市梅列区Ｖ门口，从郭敏捷的车子后备箱内取出装着工具的黑色双肩包后返回。在“老张排挡”一个无人的包间内，郭敏捷和苏文建从包内各拿了一把砍刀，翁超仁、钟镜飞等人跟在郭敏捷、苏文建身后一起向杨某1走去。走到杨某1吃夜宵的地方，郭敏捷、苏文建将砍刀架在被害人杨某1的脖子上。杨某1的朋友见状掀起桌子进行阻挡。杨某1等人趁机跑开。郭敏捷、苏文建手持砍刀与钟镜飞、翁超仁等人在后面追赶。在三明市梅列区列西街201号店铺门口、三明市梅列区列西民族路35号店铺门口两次追上杨某1，郭敏捷、苏文建钟镜飞、翁超仁对被害人杨某1进行殴打，之后逃离现场。 经三明市公安局梅列分局物证鉴定室鉴定，被害人杨某1的伤情为轻微伤。 另查明，被告人郭敏捷于2018年8月22日接公安民警电话通知后，主动返回家中配合民警调查，并如实供述其犯罪事实；2018年8月23日零时许，被告人苏文建在三明市梅列区东新三路千禧酒店门口被民警抓获；被告人叶锋于2018年8月26日在三明市梅列区商业街果蔬缤纷店铺门口被民警抓获；被告人翁超仁于2018年10月29日，在浙江省杭州市边防检查站被民警抓获；被告人钟镜飞于2018年11月5日，在三明市梅列区工商联大厦23层被民警抓获。 再查明，被告人郭敏捷于2017年11月16日，通过其亲属赔偿被害人杨某1经济损失28000元，被害人对郭敏捷一方表示谅解。 原判认定上述事实的证据有：证人杜某、钟某、万某、郑某、叶某、杨某2、林某的证言，被害人杨某1报案材料及陈述，监控视频及截图，三明市公安局梅列分局物证鉴定室出具的人体损伤程度鉴定书，情况说明，出警单，现场辨认笔录及指认照片，人像辨认笔录及照片，到案经过证明，违法犯罪经历查询情况表，行政处罚决定书，治安调解协议书、谅解书及收条，身份信息资料，前科刑事判决书，刑满释放证明书以及原审被告人苏文建、钟镜飞、郭敏捷、翁超仁、叶锋的供述等。 原判认为，被告人苏文建、钟镜飞、郭敏捷、翁超仁、叶锋伙同他人参与斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。五被告人持械聚众斗殴，应处三年以上十年以下有期徒刑。苏文建、钟镜飞、郭敏捷、翁超仁、叶锋主观上具有共同犯罪的故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同犯罪结果负责。苏文建、郭敏捷在斗殴中起主要作用，是主犯。钟镜飞、翁超仁、叶锋起次要作用，是从犯，可依法从轻或减轻处罚。苏文建、钟镜飞在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。苏文建、钟镜飞除累犯外还有其他前科，酌情从重处罚。郭敏捷接公安民警电话通知后主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，依法减轻处罚。苏文建、翁超仁、钟镜飞、叶锋归案后能如实供述，依法从轻处罚。郭敏捷已经赔偿被害人经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人苏文建、钟镜飞从轻处罚，对被告人郭敏捷、翁超仁、叶锋减轻处罚。鉴于被告人叶锋的犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人苏文建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人钟镜飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人郭敏捷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月月；四、被告人翁超仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；五、被告人叶锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。 原审被告人苏文建上诉理由：斗殴行为未发生严重后果，已经公安机关调解处理并得到受害人谅解，具有坦白情节、认罪悔罪，家庭困难，请求从轻处罚。 原审被告人郭敏捷上诉理由：其是从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，没有犯罪前科，主观恶性较小，受害人也已得到全部经济补偿且出具了谅解书，请求从轻处罚并适用缓刑。 出庭检察员认为，原判认定各原审被告人犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律、定罪量刑正确，诉讼程序合法，鉴于上诉人翁超仁属从犯、认罪悔罪，赔偿了被害人损失，取得了被害人的谅解，建议二审综合考量后依法判处。 经审理查明，原判认定原审被告人苏文建、郭敏捷、翁超仁犯聚众斗殴罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人苏文建提出聚众斗殴行为已经公安机关调解处理的意见。经查，治安处罚是指公安机关对违反治安管理法律法规、尚未构成犯罪的违法行为给予的一种行政制裁，而刑事处罚是指司法机关对触犯刑法规定，已经构成犯罪的行为给予的一种刑事制裁。治安处罚和刑事处罚是形式和性质均不相同的制裁措施，不适用“一事不再罚”原则。故上诉人苏文建的该上诉理由不成立，本院不予采纳。 关于上诉人郭敏捷提出对其应从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，本案聚众斗殴系郭敏捷提出，郭敏捷纠集他人，并持械参与斗殴，在犯罪中起主要作用，系主犯，原判已根据其自首、被害人谅解等情节，予以减轻处罚，其犯罪情节较重，依法不能适用缓刑。故郭敏捷提出的该上诉意见没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人翁超仁提出，系从犯，具有坦白情节，系初犯、偶犯，没有犯罪前科，主观恶性较小，请求从轻处罚并适用缓刑的意见。经查，根据证人杜某、钟某、万某、郑某、叶某、杨某2、林某的证言，被害人报案材料及陈述，监控视频、截图以及原审被告人苏文建、钟镜飞、郭敏捷、翁超仁、叶锋的供述，可以证实翁超仁在聚众斗殴犯罪中并无实际持刀，系从犯，具有坦白情节，认罪悔罪，同案人已赔偿被害人经济损失，取得被害人对被告人一方的谅解，故可对其减轻处罚。梅列区司法局经调查评估，同意将其纳入辖区实施社区矫正。翁超仁犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。 本院认为，上诉人苏文建、郭敏捷、翁超仁、原审被告人钟镜飞、叶锋结伙与他人斗殴。其中，苏文建二次纠集他人并持刀参与斗殴，郭敏捷提出犯意，纠集他人持刀参与斗殴，均系首要分子，钟镜飞、翁超仁、叶锋系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，苏文建、郭敏捷起主要作用，是主犯，应对共同犯罪的全部结果负责，钟镜飞、翁超仁、叶锋起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。苏文建、钟镜飞在有期徒刑执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。苏文建、钟镜飞除累犯外还有其他前科，酌情从重处罚。郭敏捷犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。苏文建、翁超仁、钟镜飞、叶锋归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。郭敏捷赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原审被告人叶锋的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可宣告缓刑。原判综合考虑苏文建、钟镜飞、郭敏捷、叶锋犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的危害程度以及从重、从轻处罚等情节，依法决定相应的刑罚并对叶锋适用缓刑，量刑适当，但未充分考虑翁超仁犯罪的情节、悔罪的表现，未予适用缓刑不当，应予纠正。上诉人苏文建、郭敏捷的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初11号刑事判决第一、二、三、五项，即一、被告人苏文建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人钟镜飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人郭敏捷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；五、被告人叶锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年。 二、撤销福建省三明市梅列区人民法院（2019）闽0402刑初11号刑事判决第四项，即四、被告人翁超仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。 三、上诉人（原审被告人）翁超仁犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。） 本判决为终审判决。 审判长  傅树朝 审判员  郑永忠 审判员  郑景上 二〇一九年六月十四日 书记员  蔡燕红 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。