山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终472号上诉人（原审被告）：山西聚莘置业有限公司，住所地:山西省晋中市山西示范区晋中开发区大学城产业园区文化街555号。法定代表人：梁慧军，系该公司董事长。委托诉讼代理人：任坚中，山西中都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冀文兵，男，1978年11月20日出生，汉族，住榆次区。委托诉讼代理人：郭志伟，山西鼎正律师事务所律师。原审被告：乔贵有，男，1965年3月19日生，汉族，住榆次区。原审被告：何相垣，男，1983年4月15日出生，汉族，住榆次区。上诉人山西聚莘置业有限公司因与被上诉人冀文兵、原审被告乔贵有、何相垣借款合同纠纷一案，不服晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西聚莘置业有限公司上诉请求：1、撤销榆次区人民法院(2017)晋0702民初4605号民事判决;2、改判上诉人不承担连带保证责任;3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被告何相垣未到庭参加诉讼、案件事实未查清，损害其他当事人合法权益。何相垣是实际借款人,其未到庭参加诉讼案件的事实无法查清。被上诉人在原审提交的证据无法质证，证据的真实性无法确认。且被上诉人在原审中没有提供何相垣的借款借条,没有对借款利息如何约定提供任何证据。如此大金额借款，原审仅凭被上诉人口头陈述确认未免轻率,可能损害其他当事人合法权益。请二审明查依法纠正。二、原审认定事实错误，本案借款的实际出借人非被上诉人，出借金额也非300万元，被上诉人未提供借据。原审认定:“2015年9月12日原告通过邮政银行晋中分行向被告何相垣打款”是错误的。该款的实际出借人非原告（见原告提供的转账单)，出借金额也非300万元，而是294万元。原审查明:“2015年9月12日被告何相垣给原告出具300万元借条”。在庭审中未见到借据及有关利息约定的任何证据。三、原审判令上诉人承担连带保证责任无事实法律依据，应当撤销。原审认定:“本案当事人对保证方式约定不明确”是错误的，无事实依据。《担保法》第十七条规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案，2017年3月8日“还款计划”约定:。乙方（被告何相垣)计划于2017年5月30日前偿还甲方（原告冀文兵)若届时乙方未向甲方偿还，丙方（被告乔贵有)、丁方（上诉人）对该借款承担担保责任。以上各当事人就保证责任的约定符合《担保法》第十七条规定，是一般保证。而非原审认定的“对保证方式没有约定或者约定不明确”。原审认定错误，应当纠正。另，事实上2017年3月8日签订的“还款计划”，已被2017年12月9日冀文兵、何相垣、乔贵有重新签订的共同还款计划所取代。重新签订的“还款计划”对借款数额及还款时间重新进行约定，上诉人在这一份协议中并未签字、盖章。不存在任何保证责任的问题。原审认定事实不清，适用法律不当，判决损害了上诉人的合法权益。综上，上诉人认为原审认定事实不清,适用法律不当。原告诉讼主体资格不适格。借款没有借据，主张借款利息没有依据。判令上诉人对3638000元及从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、月息按2分计算的相应利息承担连带偿还责任无事实法律依据。请二审查明本案事实、正确适用法律,依法作出公正裁决。庭审中上诉人补充意见：当时17年3月8日写的还款协议，里面加盖了担保人山西聚莘置业公司的公章，但是没有法人梁慧军的签名，是另一位董事，原审的担保人即原审被告乔贵有，没有征得其他董事的同意下，要求财务盖的章，公司人员害怕承担责任，在条子上写了“担保承诺丁方以借款额……，如果产生纠纷甲方不能起诉法院”。冀文兵答辩称，一、上诉人所称的借款事实不清不存在，借款事实合法有效，一审庭审过程中，被上诉人已经提交证据，相关的支付凭证和流水，可以说明借款事实的存在。二、上诉人所称借款出借人并非原告本人，出借人是原告本人，转款是用其妻子账户转的，这是共同财产，借款已实际支付。三、保证责任，被上诉人已经在还款计划里提到的，已经加盖公章，应该承担保证责任。即使上诉人所称的事实是存在的，这也是他们公司内部的操作，被上诉人并不知情，当初只是要求公司提供担保，3月8日晚上还没有条子，第二天才拿到。法人不签字什么的，其他董事私自盖章，这是公司制度的不规范，加盖公章行为是公司行为，公司应该承担保证责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。何相垣述称，对借款事实和数额都认可，看能否协商处理。乔贵有述称，当初我们都是朋友，何相垣借了冀文兵的钱，让我担保，我就担保了，一审我没有出庭，判决有点不公平，350万多会儿借款和多会儿担保，我有点冤枉，我没有见过这350万，怎么能计算350万。二、就如上诉人律师所说，我找的财务会计盖章，我虽然不是董事长但是他们也给我面子，我是股东，盖了章写了条子，虽然条子可能没有法律效力。我和何相垣写过一个还款计划，把我列为债务人，我担保350万，又写了一个70多万，我不认可，我的目的是帮朋友办了事就行，第二个条子已经把我列为债务人，我承担了此事，与公司无关，但是一审计算不对。冀文兵向一审法院起诉请求：依法判决何相垣偿还借款本息人民币448万元及自2018年5月8日起至还清之日止的利息损失（按照借款本金350万元，月息2%计算);同时乔贵有、山西聚莘置业有限公司承担连带偿还担保责任。并承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：冀文兵称，2015年9月11日何相垣因为资金紧张向冀文兵借款，口头商量借款300万元，约定月利率2分，2015年9月12日冀文兵通过邮政银行晋中分行尾号为0148的账户向何相垣尾号0502的卡上打款294万元，扣除当月利息6万元。2015年9月12日何相垣给冀文兵出具300万元借条,何相垣分别于2015年10月10日支付现金6万元利息，于2015年11月17日、2015年12月22日、2016年1月12月、2016年2月15日、2016年3月16日何相垣通过尾号3619账户转账给冀文兵妻子张燕的账户上每月6万元利息，共5个月，此后何相垣未再还本息。山西聚莘置业有限公司称，借条该单位不清楚;银行交易往来凭证不认可，按照最高院司法解释民间借贷第16条，还应当出具借据和收据，冀文兵提供的银行交易往来凭证是294万元，扣除利息6万元，本金应当按照294万元计算，并不是按照300万元计算和350万元计算。2017年3月8日，冀文兵与山西聚莘置业有限公司、何相垣、乔贵有就上述借款本息达成还款计划，约定:何相垣向冀文兵借款350万元，截止2017年3月6日未偿还冀文兵，何相垣计划于2017年5月30日前偿还冀文兵;若届时何相垣未向冀文兵偿还,乔贵有和山西聚莘置业有限公司对该借款承担担保责任,双方在该还款计划上签字捺印并加盖单位公章。冀文兵称,从2016年3月至2017年3月止、按照实际本金294万元*月息2%*12月利息应为70560元，合计本息3645600元。冀文兵与何相垣协商按350万元偿还。签订该还款计划后，把2015年9月12日何相垣给冀文兵出具300万元借条撕了。但之后何相垣、乔贵有、山西聚莘置业有限公司均未履行还款计划。2017年12月9日，冀文兵又与何相垣、乔贵有、山西聚莘置业有限公司达成一还款计划，约定:何相垣向冀文兵借款350万元，截止2017年12月7日未能偿还冀文兵，何相垣、乔贵有和山西聚莘置业有限公司共同于2018年2月16日前偿还冀文兵350万元，不包括法院诉讼费、保全费、律师费。同时约定2017年3月8日至2018年2月16日本金350万元的利息为月息2分，利息共计77万元，由何相垣于2018年2月16日前还清。冀文兵与何相垣、乔贵有签字捺印，但山西聚莘置业有限公司并未在该还款计划上盖章,也未有该公司法定代表人的签字。冀文兵要求何相垣、乔贵有和山西聚莘置业有限公司给付其2018年2月17日至2018年5月18日止共3个月的利息21万元（按本金350万元、利率2%计算)。综上，冀文兵要求何相垣承担本息448万元（其中本金350万元、利息77万元+21万元)及从2018年5月18日至付清之日止、以借款350万元为基数、利率按月利率2分计算的利息的偿还责任,乔贵有和山西聚莘置业有限公司承担上述款项的担保责任。山西聚莘置业有限公司则称，2017年3月8日的还款计划上并没有对利息进行约定,冀文兵不能依据该还款计划主张利息;该公司不应当承担连带保证责任或一般保证责任。该院确认上述事实，有冀文兵提供的还款计划二份、银行交易往来凭证以及冀文兵及山西聚莘置业有限公司的陈述笔录在案为凭，何相垣、乔贵有未到庭，视为其放弃质证权利，以上证据已经该院审查，可以采信。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。2017年3月8日原审原、被告三方的还款计划和2017年12月9日冀文兵又与何相垣、乔贵有之间的还款计划为当事人真实意思表示，且符合有关法律规定,为有效协议。但借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。虽然冀文兵未能提供2017年3月8日之前冀文兵与何相垣之间借款及利息的书面协议,但本案从2015年9月12日冀文兵通过银行给付何相垣294万元及何相垣于2015年10月10日至2016年3月16日分六次以现金及转账方式给付冀文兵及其妻子分别6万元，同时又以2017年3月8日原审原、被告三方的还款计划和2017年12月9日冀文兵与何相垣、乔贵有之间的还款计划加以佐证,该院足以认定何相垣借冀文兵294万元款项及双方口头约定月利率2分的事实存在,同时也可以认定二份还款计划中的借款350万元中包括从2016年3月至2017年3月止的部分未付利息,但不存在山西聚莘置业有限公司辩称的复利之说。但何相垣按照300万元多给付冀文兵的利息72000元(60000元*20%=12000元*6个月)应予以抵扣未付利息。故何相垣理应给付冀文兵350万元、2017年3月8日至2018年2月16日的利息69.8万元（77万元-何相垣多付利息72000元)及2018年2月17日至2018年5月18日止的利息21万元，合计440.8万元，同时支付冀文兵从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，虽然在2017年3月8日冀文兵与山西聚莘置业有限公司、何相垣、乔贵有签订的还款计划中，乔贵有和山西聚莘置业有限公司作为担保人，未约定担保期限和担保责任,依照上述规定可以认定乔贵有和山西聚莘置业有限公司对何相垣向冀文兵借款350万元承担连带保证责任，保证期限为2017年5月31日至2017年11月30日。冀文兵于2017年10月20日向该院提出对山西聚莘置业有限公司的保全申请，故冀文兵要求乔贵有、山西聚莘置业有限公司承担保证责任在法律规定的保证期限内。保证期间，债权人与债务人对主合同的金额作了变动，未经保证人同意，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。本案中，2017年12月9日冀文兵又与何相垣、乔贵有达成的还款协议并未实际履行，该还款协议也加重了债务人何相垣2017年3月8日至2018年2月16日利息77万元的债务，故山西聚莘置业有限公司理应连带偿还冀文兵350万元及2018年2月17日至2018年5月18日止的利息13.8万元(21万元-何相垣多付利息72000元),合计363.8万元，同时支付冀文兵从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息。另外因2017年12月9日冀文兵又与何相垣、乔贵有又达成一还款协议,在该协议中乔贵有同意与何相垣成为共同还款人，故乔贵有由担保人演变为共同还款人，同时因该还款协议中约定2017年3月8日至2018年2月16日本金350万元的利息为月息2分,利息共计77万元,由何相垣于2018年2月16日前还清，故冀文兵要求乔贵有承担此期间利息的还款责任，于法无据，该院不予支持。故乔贵有理应与何相垣共同偿还冀文兵350万元及从2018年2月17日至2018年5月18日止、按月息2分计算的利息损失13.8万元（21万元-多付利息72000元)，合计363.8万元，同时支付从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、被告何相垣于本判决生效之日起十日内偿还原告冀文兵借款本息4408000元,同时支付从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息;被告乔贵有对3638000元及从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息承担共同偿还责任;被告山西聚莘置业有限公司对3638000元及从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息承担连带偿还责任。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行上述还款义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42640元，保全费5000元，合计47640元,由原告负担700元，由被告何相垣、乔贵有、山西聚莘置业有限公司共同负担46940元。本院二审期间，被上诉人提交冀文兵与张燕结婚证复印件，以证明转款人张燕与冀文兵系夫妻关系，上诉人对二人夫妻关系认可。其与二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否应当承担担保责任以及何种担保责任；二、一审法院认定的借款数额和利息是否适当。针对第一个争议焦点，本院评判如下：首先，根据冀文兵提供的《还款协议》，上诉人为何相垣向冀文兵借款事宜承担担保责任，上诉人在《还款协议》上加盖公章，冀文兵即有理由相信上诉人公司的担保是其真实意思表示，上诉人以法定代表人不知情为由提出抗辩，不能以此对抗无过错的债权人。其次，冀文兵起诉时据《还款协议》约定的履行期限届满之日止不足6个月，未超过担保期间，故上诉人所称已过保证期间的理由不能成立。再次，冀文兵与何相垣、乔贵有于2017年12月9日达成的还款计划，仅是对案涉借款的数额及还款时间做出新的约定，并不能免除上诉人的担保责任。综上，上诉人主张其不承担担保责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人承担何种担保责任，根据《还款计划》约定，在何相垣2017年5月30日前不能偿还借款时，上诉人与乔贵有即承担担保责任，该约定不具有何相垣确无能力偿还借款的含义，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任，因此上诉人与乔贵有应承担连带保证责任。针对第二个争议焦点，本院评判如下：首先，在二审审理过程中，何相垣到庭，并对本案借款的真实性不持异议,且有转账凭证予以佐证。对于借款数额，因双方均认可扣除了首月利息6万元，故对于借款本金的认定应以294万元为准。对于借款利息的认定，因何相垣于2015年11月17日至2016年3月16日分别向冀文兵支付月利息6万元，与冀文兵陈述的月息2分相互应证，此种定期定量的给付符合民间借贷的交易习惯及利息支付的特征，且双方在2017年12月9日达成的还款计划中，亦对利息为月息2分予以确认，故应当对冀文兵主张的月息2分的请求予以支持。但上诉人盖章的还款协议中仅载明了借款数额，并未写明利息，故对于上诉人应承担担保责任的数额应以350万元为限。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款之规定，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。一审法院判决至2018年5月18日止本息总和为440.8万元，符合上述规定，本院不再调整。同时，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款之规定，原审判决自2018年5月19日起至付清之日止，以350万元为基数，按年利率24%支付利息并无不当，但最终支付总和不得超过以从借款之日起以294万元本金为基数，以24%为年利率的本息总和并扣除已付利息。另，乔贵有在二审中提出不应由其承担共同还款责任，但乔贵有未提出上诉，且冀文兵亦未对数额提出异议，故本院对一审判决中乔贵有承担还款责任和数额的认定不予调整。综上所述，山西聚莘置业有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销晋中市榆次区人民法院（2017）晋0702民初4605号民事判决；二、何相垣于本判决生效后十日内支付冀文兵借款本息440.8万元并自2018年5月19日起至付清之日止，以350万元为基数，按年利率24%支付利息。（前述本息计算之和以最初借款本金294万元及以294万为基数，从2016年3月16日起以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和为限。）三、乔贵有对363.8万元及从2018年5月19日起至付清之日止、以350万元为基数、利率按月息2分计算的相应利息承担共同偿还责任。四、山西聚莘置业有限公司对上述债务在350万元的范围内承担连带担保责任。山西聚莘置业有限公司在承担上述连带担保责任后，有权向何相垣追偿。五、驳回冀文兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述还款义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42640元，保全费5000元，合计47640元,由冀文兵告负担700元，由何相垣、乔贵有、山西聚莘置业有限公司共同负担46940元。二审案件受理费34800元，由山西聚莘置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 雪审判员 韩丽娜审判员 侯建伟二〇一九年六月二十一日书记员 张 晶