重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终3685号上诉人（原审原告）：谢春萍，女，1974年2月23日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：江模国，重庆岩松律师事务所律师。委托诉讼代理人：张意，重庆岩松律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市如景食品有限公司，住所地重庆市永川区昌州大道中段579号，统一社会信用代码915001180656591648。法定代表人：张靖翊，董事长。委托诉讼代理人：余鹏，重庆顺坤律师事务所律师。上诉人谢春萍因与被上诉人重庆市如景食品有限公司(以下简称如景公司)劳动合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2017)渝0118民初9562号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谢春萍上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，并依法改判：一、由被上诉人向上诉人支付解除劳动合同经济补偿金20458元(2045.8元/月×10月=20458元)。二、由被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资18412.20元(2045.8元/月×10月=20458元)。三、由被上诉人支付节假日加班工资38400元(100元/天×8天/月×12月/年×3年=38400元)。四、由被告退还押金(保证金)2000元。事实和理由：一、原审判决认定重要事实错误。1.被上诉人在2016年12月3日以后未与原告签订书面劳动合同，应当承担双倍工资支付义务。本案审理中，出现了两份时间区间相互冲突的劳动合同，一份为2013年12月3日起至2016年12月2日止，第二份为2014年7月1日起至2015年6月30日止。从合同履行情况看，第一份合同一直使用至2016年12月2日，更加符合双方劳动关系持续时间的实际情况;从时间区间来看，第一份合同涵盖了第二份合同的时间段;从社会保险的缴纳情况来看，被上诉人一直是以第一份合同约定的履行期间为标准，持续为上诉人缴纳社会保险;从情理上讲，第二份合同并没有签订的必要性。所以，我们更愿意相信第二份合同签订的目的不在于重新达成了合同意思，合同不是双方的真实意思表示，而只是上诉人配合被上诉人内部管理而签订的空白合同。双方合同权利义务应当以第一份合同约定为准。被上诉人在2013年份的劳动合同于2016年12月2日到期后并没有继续与原告签订书面的劳动合同，并且直至2017年10月30日，被告公司都未与原告续签劳动合同，符合《劳动合同法》第十条、第二十八条应当支付未签劳动合同的双倍工资的规定，未签劳动合同没超过一年，因此也不属于视为签订无固定期限劳动合同的情形。2.被上诉人未按时足额向上诉人支付加班工资，上诉人举示了工资条，结合被上诉人举示的考勤记录，足以认定上诉人长期持续加班的事实。上诉人举示的工资条，从司法实践来看不加盖用人单位的公章符合客观实际。再结合劳动合同的工作、薪资内容、工资条上记载的信息，再结合被上诉人举示的考勤记录。从各方面来看，足以证明上诉人上班过程中，依据工作特性长期处于加班状态的事实情况。从举证能力和举证责任分配来看，上诉人已经举示了初步证据，且证据之间相互印证。被上诉人掌握有证据优势，其有能力举示证据否定上诉人举示的工资条及证明的加班事实，但其并未举示，应当由其承担举证不能的法律责任。3.被上诉人举示的工资表，未得到上诉人的确认，其内容中关于支付部分加班费的事实不能认定。被上诉人并未将支付加班费的事实、数额告知上诉人，只是在其单方面所作的工资表中列明，对上诉人不具有约束力。上诉人虽然以银行转账的形式领取了工资，但不能推定上诉人对被上诉人支付加班工资的事实。4.被上诉人收取服装费的事实足以认定，被上诉人应当承担返还责任。二、原审判决适用法律错误。综合以上论述和事实，被上诉人作为用人单位，既未按照法律强制性规定与职工签订书面劳动合同，又未按时足额支付工资(加班工资)，又未按时足额参加社会保险，致劳动者权益未受到充分保护上诉人提出解除劳动合同，完全可以主张获取解除劳动合同经济补偿金。被上诉人如景公司辩称，原审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人请求，维持原判。谢春萍向一审法院起诉请求：要求确认原、被告之间的劳动关系于2017年12月7日解除，由被告如景公司支付经济补偿金20458元(2045.8元/月×10个月)、2016年12月3日至2017年10月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18412.2元、2014年11月至2017年10月期间每月周六周日加班工资38400元（100元/天×8天/月×12月/年×3年），由被告如景公司退还押金2000元。一审法院认定事实：2012年3月3日，原告谢春萍与重庆市永川区怡园食品厂签订劳动合同书，合同期限自2012年3月3日至2013年12月3日。被告如景公司于2013年3月28日成立。被告如景公司陈述重庆市永川区怡园食品厂是其公司前身，现已注销，该厂注销后的权利义务由其公司承担，原告谢春萍之前确实在该厂工作。2013年12月3日，原告谢春萍与被告如景公司签订劳动合同书，合同期限自2013年12月3日起至2016年12月2日止。2014年7月1日，原告谢春萍与被告如景公司签订劳动合同书，合同期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止。被告如景公司从2012年4月起为原告谢春萍参加养老保险，从2016年1月起为原告谢春萍参加医疗保险，从2015年11月起为原告谢春萍参加失业保险，从2012年10月起为原告谢春萍参加工伤保险，从2013年9月起为原告谢春萍参加生育保险。2017年10月31日，原告谢春萍向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告如景公司之间的劳动关系，由被告如景公司支付解除劳动关系的经济补偿20458元、未签订劳动合同的二倍工资差额18412.2元、节假日加班工资38400元、退还押金(保证金)2000元。原告谢春萍在仲裁庭审中确认其要求解除劳动关系的理由是双方未签订书面劳动合同。2017年12月7日，该委作出渝永劳人仲案字[2017]第739号仲裁裁决书，裁决解除原告谢春萍与被告如景公司的劳动关系，驳回原告谢春萍的其他仲裁请求。后原告谢春萍不服该仲裁裁决，起诉来院。原告谢春萍解除劳动关系前的平均工资为2045.8元/月。庭审中，原告谢春萍举示了两张收据(时间分别为2008年4月25日、2009年6月4日)及谢红出具的证明，拟证明其从2008年开始上班、被告如景公司向其收取押金，其要求退还的押金是350元服装费押金、500元收银押金、每月从工资中扣除的100元。另原告谢春萍举示了工资条，拟证明其出勤天数为29天、30天、31天，从而证明其存在加班的事实。被告如景公司对两张收据真实性均不予认可，其公司质证认为2008年4月25日收据中没有其公司加盖印章，2009年6月4日收据上虽然加盖了印章，但印章模糊不清，不能证明加盖的系被告公司印章；谢红出具的证明无法核实是否系其本人书写，该证明系证人证言，谢红应当出庭作证，且也无法证明谢红系其公司职工。被告如景公司对工资条真实性不予认可，其公司认为该工资条系打印件没有其公司加盖印章，任何人都可以打印出来，且其公司也不会向员工发放工资条。原告谢春萍举示的2008年4月25日收据，未加盖任何单位的印章，被告如景公司亦对此提出异议，故一审法院对该收据不予采信。原告谢春萍举示的2009年6月4日收据上加盖的印章名称无法辨认，而被告如景公司于2013年3月28日才登记成立，原告谢春萍陈述上面加盖的系被告如景公司印章亦不符合常理，原告谢春萍亦未举示其他证据佐证，故一审法院对2009年6月4日的收据亦不予采信。原告谢春萍举示的谢红出具的证明系证人证言，谢红未出庭作证，一审法院无法核实其真实性，故一审法院对谢红出具的证明不予采信。原告谢春萍举示的工资条上未加盖任何公司印章，且时间均在2013年12月之前，不能达到原告谢春萍证明其在2014年11月至2017年10月加班的目的。被告如景公司举示了2016年10月至2017年10月考勤表、2017年1月至10月工资发放表及银行电子回单，拟证明原告谢春萍上班情况、被告如景公司已经支付原告谢春萍加班工资。原告谢春萍对考勤表真实性均无异议；对工资表真实性不予认可，其认为与其提供的工资条不一致，且上面不是其本人签字；对银行电子回单真实性无异议。被告如景公司举示的考勤表及银行电子回单经原告谢春萍质证对其真实性无异议，一审法院对其真实性予以采信。虽然被告如景公司举示的工资表经原告谢春萍质证对其真实性不予认可，但该工资表与银行电子回单及原告谢春萍的银行交易明细载明的金额一致，能够相互印证，且原告谢春萍在收到被告如景公司按照工资表金额打入的工资后并未提出异议，故一审法院对该工资表除原告谢春萍签字外的其他内容予以采信。一审法院认为，2017年10月31日，原告谢春萍以双方未签订书面劳动合同为由要求解除与被告如景公司的劳动关系，被告如景公司认可双方之间的劳动关系于其公司收到仲裁申请书副本即2017年10月31日解除，一审法院予以采纳，故一审法院认定原、被告之间的劳动关系于2017年10月31日解除。原告谢春萍要求解除劳动关系的理由是双方未签订书面劳动合同，而此种情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，故原告谢春萍要求被告如景公司支付经济补偿的请求不能成立，一审法院不予支持。2013年12月3日，原告谢春萍与被告如景公司签订劳动合同书，合同期限自2013年12月3日起至2016年12月2日止。但之后双方在该劳动合同未到期的情况下于2014年7月1日签订了合同期限为2014年7月1日起至2015年6月30日止的劳动合同，该合同应视为双方对2013年12月3日签订的劳动合同的变更，之后双方权利义务应受2014年7月1日签订的劳动合同调整。而原、被告双方于2014年7月1日签订的劳动合同于2015年6月30日到期，该合同到期后，双方并未续订或者重新签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)及其实施条例规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据上述规定，被告如景公司应在2015年6月30日劳动合同到期后一个月内即在2015年7月内与原告谢春萍订立书面劳动合同，如未订立书面劳动合同，应当由被告如景公司从2015年8月1日起每月向原告谢春萍支付二倍工资至2016年6月30日止，而在此之后应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。本案中，原告谢春萍要求被告如景公司支付2016年12月3日至2017年10月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额不符合上述法律法规规定，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告谢春萍并未举证证明其在2014年11月至2016年9月期间每月周六周日存在加班的事实，故对原告谢春萍主张的2014年11月至2016年9月期间每月周六周日加班工资的请求，一审法院不予支持。而根据被告如景公司举示的2016年10月至2017年10月的考勤表来看，原告谢春萍在2016年10月至2017年10月期间每月周末上班天数为2016年10月10天、2016年11月8天、2016年12月9天（该月休息1天）、2017年1月9天（该月年休假2天）、2017年2月8天、2017年3月8天（该月休息2天）、2017年4月10天（该月休息2天）、2017年5月8天（该月休息2天）、2017年6月8天（该月休息2天）、2017年7月10天（该月休息2天）、2017年8月6天（该月休息2天、年休假5天、病假5天）、2017年9月9天（该月休息2天）、2017年10月7天（该月休息2天）。被告如景公司未举证证明其公司向原告谢春萍支付了2016年10月至2016年12月期间周末加班工资，故对原告谢春萍主张的2016年10月至2016年12月期间每月8天周末加班工资的请求，一审法院予以支持。根据原告谢春萍举示的银行交易明细，原告谢春萍2016年10月至2016年12月工资分别为2138元、2368元、1638元，故被告如景公司应向原告谢春萍支付2016年10月至2016年12月每月8天的周末加班工资2259.86元（2138元÷21.75天×8天+2368元÷21.75天×8天+1638元÷21.75天×8天）。原告谢春萍在2017年1月至10月期间每月扣除调休天数后周末加班天数为2017年1月9天、2017年2月8天、2017年3月6天、2017年4月8天、2017年5月6天、2017年6月6天、2017年7月8天、2017年8月4天、2017年9月7天、2017年10月5天。而根据最低工资标准的相关规定、日工资计算的相关规定及原告谢春萍的工资情况计算，原告谢春萍2017年1月加班工资应为687.72元（1662元÷21.75天×9天）、2017年2月加班工资应为681.93元（1854元元÷21.75天×8天）、2017年3月加班工资应为525.79元（1906元÷21.75天×6天）、2017年4月加班工资应为551.72元（1500元÷21.75天×8天）、2017年5月加班工资应为447.17元（1621元÷21.75天×6天）、2017年6月加班工资应为473.66元（1717元÷21.75天×6天）、2017年7月加班工资应为584.09元（1588元÷21.75天×8天）、2017年8月加班工资应为275.86元（1500元÷21.75天×4天）、2017年9月加班工资应为533.29元（1657元÷21.75天×7天）、2017年10月加班工资应为352.92元（847元÷12天×5天）。根据被告如景公司举示的工资表，被告如景公司于2017年1月至2017年9月每月已分别向原告谢春萍支付加班工资1120元、630元、560元、840元、840元、560元、700元、420元、560元。2017年10月原告谢春萍应得工资1547元（底薪764元+加班工资700元+绩效83元），被告如景公司仅向原告谢春萍支付了471元。被告如景公司已经足额支付原告谢春萍2017年1月、3月至9月的加班工资，故对原告谢春萍主张的该期间周末加班工资的请求，一审法院不予支持。被告如景公司在2017年2月、10月未向原告谢春萍足额发放周末加班工资，应向原告谢春萍补足，故被告如景公司应向原告谢春萍支付该两月周末加班工资404.85元（681.93元-630元+352.92元）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述规定，对于被告如景公司扣取原告谢春萍押金的事实应由原告谢春萍承担举证责任。而原告谢春萍举示的证据不能证明被告如景公司扣取了其350元服装费押金、500元收银押金，原告谢春萍也未举证证明被告如景公司每月从其工资中扣取100元的事实，故对原告谢春萍要求被告如景公司退还押金2000的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告谢春萍与被告重庆市如景食品有限公司之间的劳动关系于2017年10月31日解除；二、由被告重庆市如景食品有限公司于本判决生效后三日内支付原告谢春萍周末加班工资2664.71元(2259.86元+404.85元)；三、驳回原告谢春萍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆市如景食品有限公司负担。二审中，本院向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会调取了谢春萍申请仲裁的仲裁申请书，其中“事实和理由”部分载明：“申请人认为，被申请人未依法与申请人签订书面劳动合同，违反了劳动合同法的强制性规定，申请人可依法向被申请人主张双倍工资，并要求解除劳动合同关系。因被申请人的原因导致劳动合同解除，申请人有权要求其支付解除劳动合同经济补偿金。”另谢春萍提交两份《证明》，证明其于2008年4月20日到如景怡园食品厂上班，且工厂收取押金1000元整及服装费360元整等事实。如景公司对该《证明》的三性均不认可。经合议庭评议，因上述《证明》不符合证据三性，本院依法不予采信。二审查明的其他事实与一审法院审理查明的一致。本院认为，就本案的争议焦点，现评述如下：一、关于如景公司是否应支付谢春萍解除劳动合同经济补偿金的问题一审法院以谢春萍要求解除劳动关系的理由是双方未签订书面劳动合同为由，认定谢春萍要求如景公司支付经济补偿的请求不能成立。在本院调取的仲裁申请书中，谢春萍主张如景公司未依法与其签订书面劳动合同，其有权要求如景公司支付解除劳动合同经济补偿金，结合谢春萍在仲裁庭审陈述，明确表明其解除劳动合同的原因系如景公司未签订书面劳动合同。本院认为，谢春萍以此为由向如景公司主张经济补偿金，并不符合用人单位应当支付经济补偿的法定情形，因此一审法院驳回谢春萍的该项请求，本院予以维持。二、关于如景公司是否应支付谢春萍未签订劳动合同二倍工资的问题谢春萍与如景公司于2013年12月3日签订了期限自2013年12月3日起至2016年12月2日止的劳动合同书，后于2014年7月1日签订了期限自2014年7月1日起至2015年6月30日止的劳动合同书。谢春萍上诉主张第二份合同签订的目的是为了配合如景公司内部管理而签订的空白合同，主张应以第一份合同为准，其于2013年签订的劳动合同在2016年12月2日到期后并没有继续签订书面的劳动合同，并且直至2017年10月30日，如景公司都未与其续签劳动合同，因此应当支付未签劳动合同的二倍工资。本院认为，双方于2014年7月1日签订的合同约定了月工资标准等事项，比双方于2013年12月3日签订的合同更加详细具体，且该份合同的签订时间晚于2013年12月3日签订的合同。谢春萍认为应以第一份合同为准的上述主张并无证据支撑，因此本院依法确认双方于2014年7月1日签订的合同视为对2013年12月3日签订的劳动合同的变更。故双方于2014年7月1日签订的合同在2015年6月30日到期后，双方未续订或者重新签订劳动合同，应当由如景公司从2015年8月1日起每月向谢春萍支付二倍工资至2016年6月30日止，而在此之后应视为双方已经订立无固定期限劳动合同。现谢春萍请求如景公司支付其2016年12月3日至2017年10月30日期间未签订劳动合同二倍工资，本院不予支持。三、关于如景公司是否应支付谢春萍加班工资的问题谢春萍上诉认为如景公司未按时足额向其支付2014年11月至2017年10月期间每月周六周日加班工资，并举示了工资条，认为结合如景公司举示的考勤记录，足以认定其长期持续加班的事实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢春萍主张如景公司支付其加班工资，应当就加班事实的存在承担举证责任。谢春萍并未举证证明其在2014年11月至2016年9月期间每月周六周日存在加班的事实，故谢春萍主张如景公司支付其该期间的加班工资，本院不予支持。谢春萍上诉认为如景公司举示的员工工资发放表，未得到其确认，内容中关于支付部分加班费的事实不能认定。本院认为，谢春萍主张工资表上的签名非本人所签，因其未申请鉴定，故本院对于如景公司举示的员工工资发放表依法予以确认。一审法院据此认定如景公司支付谢春萍周末加班工资的事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。四、关于如景公司是否应退还谢春萍押金2000元的问题谢春萍上诉认为如景公司收取服装费的事实足以认定，如景公司应当承担返还责任。一审中，谢春萍举示了两张收据(时间分别为2008年4月25日、2009年6月4日)，请求退还押金。根据一审查明的事实，2008年4月25日收据如景公司并未加盖印章，2009年6月4日收据上虽然加盖了印章，但印章名称无法辨认，故一审法院对该两份收据不予采信。另谢春萍也未举示证据证明如景公司每月从其工资中扣取100元的事实。本院审理后认为，一审上述事实认定正确，因此谢春萍的该项上诉请求不能成立。综上所述，上诉人谢春萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆市如景食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 杰审 判 员  于 利审 判 员  钱昳心二〇一九年六月二十六日法官助理  刘琳妍书 记 员  高广宇