湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0103民初2971号原告（反诉被告）:汤建华，男，1975年4月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：刘勇军，湖南君卓律师事务所律师。被告（反诉原告）：湖南兴汝城房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段472号交通科学研究院8楼。法定代表人：吴志武,董事长。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪超男，湖南大鲲律师事务所律师。被告（反诉第三人）：湖南园艺建筑集团有限公司（曾用名“湖南园艺建筑有限公司”），住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人：贺剑峰（原法定代表人贺仲安）。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪超男，湖南大鲲律师事务所律师。原告（反诉被告）汤建华与被告（反诉原告）湖南兴汝城房地产开发有限公司（以下简称“兴汝城公司”）、被告（反诉第三人）湖南园艺建筑有限公司（以下简称“园艺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员董娟娟担任审判长，与人民陪审员张闻骥（后变更为陈楚利）、杜娟组合议庭审理，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）汤建华及其委托诉讼代理人刘勇军，被告（反诉原告）兴汝城公司及被告（反诉第三人）园艺公司的共同委托诉讼代理人杨广到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）汤建华向本院提出下列诉讼请求：1、判令兴汝城公司、园艺公司连带返还拖欠汤建华工程保修金的80%计1735800元，并承担自2014年12月30日至实际付款之日止的违约金（按照年利率6%的标准计算，暂计至2017年4月30日约243012元）；2、判令兴汝城公司、园艺公司承担本案诉讼费用。后将第1项诉讼请求变更为“判令兴汝城公司、园艺公司连带返还拖欠原告的全部工程保修金2169750元，并承担2014年12月30日至实际付款之日止的违约金”。事实与理由：汤建华与兴汝城公司、园艺公司分别于2012年3月31日、2013年1月30日就《兴汝·金城一期地下室建安工程施工承包合同》及《兴汝·金城一期4、7#栋主体建安工程施工承包合同》签订了两份《协议书》，在协议书对工程概况、工程退场、移交、结算、审核、质量保修、付款方式以及保修金的返还等都做了明确具体的约定，其中明确约定结算款的5%为质量保修金，保修期从2012年12月31日起计算，保修金按三次返还，保修期满一年无质量问题，在15日返还保修金的40%，保修期满两年无质量问题在15日内再返还保修金的40%。两份协议书均由兴汝城公司、园艺公司盖章确认。之后，汤建华按照协议约定了履行义务，现工程早已竣工并进行了结算，工程结算总额为4339.5万元，现两被告仅支付了95%的工程款，余下5%的质量保证金早已过了保修期仍分文未返还，汤建华多次催要但兴汝城公司、园艺公司均以维修费未抵扣结算为由拒不支付。被告（反诉原告）兴汝城公司及被告（反诉第三人）园艺公司共同辩称：汤建华在涉案工程的施工过程中未按设计图纸及建筑工程规范施工，造成工程多处未达到设计和施工规范要求，出现漏梁、折梁、渗水等严重质量问题。另兴汝城公司曾委托湖大检测中心做过质量检测，报告显示工程需进行加固处理。兴汝城公司在质保期内多次通知汤建华进行维修但其拒不整改、拒绝接收整改通知。在业主不断投诉的情况下，兴汝城公司被迫根据施工合同及《协议书》的约定自行委托第三方进行了多处维修，至少已经花费1150658.25元。目前工程质量问题仍未根本解决，后续还将投入巨额维修费用，汤建华所留的质保金不足以抵扣维修费用，兴汝城公司无需向其返还质保金。另同期银行贷款利率低于6%。被告（反诉原告）兴汝城公司提出反诉请求：1、判令汤建华向兴汝城公司支付维修费用130万元（该项诉讼请求金额为总维修费用抵扣173.58万元质保金之后的暂估金额，具体维修费用以鉴定意见为准）；2、判令汤建华承担本案本诉、反诉全部诉讼费用。事实与理由：兴汝城公司（甲方）与汤建华（乙方）于2011年2月18日签订《兴汝·金城一期地下室建安工程施工承包合同》及《施工队伍入围条件（及须知）》等相关合同附件，由汤建华对兴汝·金城4、7栋地下室建安工程进行实际施工。合同及附件约定，乙方必须严格按照设计施工图纸、国家现行建筑工程规范、规程和标准施工，工程质量必须达到优良标准；工程质量保证金5%，保修期返还时扣除保修期间甲方代维修费和由于工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用；乙方在保修期内必须无偿保修，属于保修单位内和内容的项目出现质量问题，乙方必须在接到建设方、甲方或其委托的物业公司等任何方式的通知4小时内回复且在24小时内（紧急情况2小时内）到场维修，否则甲方有权委托他人维修，在同一部位乙方维修两次仍出现质量问题，甲方有权另行委托他人维修，甲方委托他人维修的费用按直接成本加15%管理费计算，在乙方工程尾款及质量保证金中扣除，当质量保证金不足够支付维修费用时，乙方必须及时补足。合同签订后，汤建华开始组织施工。施工过程中，由于汤建华未按照设计图纸及建筑工程规范施工，造成工程多处未达到设计和规范要求，出现严重质量问题，例如地下室漏梁、顶板墙面渗水、柱子偏位等，并对工程整体造成了较大安全隐患。为尽快扭转4、7栋及地下室工程全面停工的被动局面，减少经济损失和负面影响，兴汝城公司、汤建华、园艺公司于2012年3月31日签订《协议书》，协商提前解除合同，汤建华退场。后兴汝城公司多次通知汤建华对质量问题进行维修，但汤建华拒不整改且拒绝接收相关通知函。兴汝城公司无奈自行委托第三方进行多处维修，目前已花费1319413元并且工程质量问题没有根本解决，后续还将投入巨额维修费用（具体以鉴定意见为准）。综上，汤建华交付的工程存在严重质量问题且未按照合同约定进行保修，兴汝城公司为此支出的维修费用应由汤建华承担并优先抵扣质保金。原告（反诉被告）汤建华辩称：1、汤建华承建项目主体工程完工后，因甲方拖欠汤建华的工程款，经双方达成协议，汤建华退场由甲方自行完成剩余工程，当时是在相关部门的协调下就工程项目进行了验收和结算，甲方也付了95%的工程款，还剩5%的质保金；建设工程经过五方验收，不能依据湖南大学的鉴定报告就否定五方验收的结论；即使没有验收，但是工程已经投入使用了，兴汝城公司也应按照合同约定工程验收完毕的进度支付工程款，将质量保证金返还给汤建华。2、根据合同中关于质保金的约定，甲方在需要维修的时候应该通知乙方，乙方不到场，甲方才能自行维修，汤建华4次收到甲方的维修通知去了2次，按合同的约定和要求进行的保修。3、后期出现防水渗漏的质量问题是因为是甲方自己承建的，包括工程混凝土也是甲方提供的，所以不在汤建华的保修范围内；而且合同约定的质保金只保修2年、渗水保修5年，涉案工程于2011年修建，汤建华不应当再承担渗水等方面的保修义务的。被告（反诉第三人）园艺公司就反诉部分未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2010年7月20日，兴汝城公司与园艺公司（曾用名“长沙市园艺建筑工程有限公司”）签订《湖南省建设工程施工合同》（工程编号：HNCSTXMY10157），将其中标项目“兴汝·金城商住小区1-7栋、地下室”发包给园艺公司施工建设，承发包范围为兴汝·金城商住小区1-7栋、地下室及附属工程。园艺公司承包该工程项目后分别与汤建华签订《兴汝·金城一期地下室建安工程施工承包合同》和《兴汝·金城一期4、7#栋主体建安工程施工承包合同》,约定将兴汝金城一期4、7#栋及地下室工程的建筑土建及水电安装工程由汤建华负责施工，汤建华必须严格按照设计施工图纸、国家现行建筑工程规范、规程和标准施工，工程质量必须达到优良标准；工程质量保证金5%，保修期返还时扣除保修期间代维修费和由于工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用；汤建华在保修期内必须无偿保修，属于保修单位内和内容的项目出现质量问题，汤建华必须在接到建设方、园艺公司或其委托的物业公司等任何方式的通知4小时内回复且在24小时内（紧急情况2小时内）到场维修，否则园艺公司有权委托他人维修，在同一部位汤建华维修两次仍出现质量问题，园艺公司有权另行委托他人维修，园艺公司委托他人维修的费用按直接成本加15%管理费计算，在汤建华工程尾款及质量保证金中扣除，当质量保证金不足够支付维修费用时，汤建华必须及时补足。合同签订后，汤建华组织人员进场施工，主体工程基本完工后全面停工。2012年3月31日，兴汝城公司（甲方、发包方）、园艺公司（乙方、承包方）与汤建华（丙方、内部承包方）签订《协议书》，约定：甲乙丙三方一致同意变更内部承包人，提前解除乙方与丙方之间的内部承包合同，丙方自本协议签订之日起正式退场，后续工程由乙方另行组织施工队伍进行施工；对丙方4、7#栋及地下室已完工程量的结算严格按照乙方和丙方签订的内部承包合同执行，没有约定的参照政府有关法规执行；结算由丙方、乙方签字认可且由乙方报备甲方认可后七日内付款至结算价款的95%，余下的5%为质量保修金，甲方承诺及时将上述确认的结算工程款及时支付给乙方，乙方应支付给丙方的工程款由丙方主张向乙方要求付款，乙方再主张向甲方要求付款；该工程质量保修责任及要求按内部承包合同以及施工合同约定执行，保修期从2012年12月31日起计算，保修金按三次返还，保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用；对丙方已完4、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，由甲方、乙方、丙方、监理公司四方进行现场清查，于本协议签订之日起7日内由甲方单方面列出整改清单由乙方统一进行整改，整改费用经乙方、丙方及监理单位共同确认后从丙方结算款中按实扣除；对丙方已完成工程的质量问题（包括本协议约定的整改工程质量）按施工合同以及内部承包合同约定的保修条款执行，工程后续施工队伍承接的工程质量整改及保修由乙方承担。2013年1月30日，兴汝城公司（甲方、发包方）、园艺公司（乙方、承包方）与汤建华（丙方、内部承包方）再次签订《协议书》，确认三方同意丙方就4#、7#栋及地下室已完工程量的结算总金额为4339.5万元；对丙方已完4#、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，已由甲方代为维修的，该等维修费用上述甲方就丙方已完工程还应向乙方支付工程款中扣除，维修费用按实际发生的扣除，在扣除该甲方代垫维修费用后，甲方应及时将应付的工程款支付；丙方已完的4#、7#栋及地下室工程的所有质量问题按施工合同及内部承包合同约定的保修条款执行，保修期从2012年12月31日起计算，保修金按三次返还，保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用。2013年2月2日，园艺公司与汤建华对账确认审计金额4339.5万元，扣除已付款3388.5万元、质量保证金216.98万元、管理费65.09万元后小计668.93万元，另根据协议补偿金50万元，合计718.93万元（备注2012年12月31日之前的整改费用未进入该表）。在本案审理过程中，兴汝城公司提交了多份扣款签证单（均无汤建华签字亦无向其发送整改通知的相关材料），其中发生在2012年12月31日后保修期间的有：1、2013年1月12日因4#7#栋主体整改木工、泥工的人工工资16175元；2、2013年1月16日因电梯招呼盒留置不符合要求进行清凿整改费用4850元；3、2013年4月16日因需对4栋地下室东侧人防门洞口砼凿除、粉灰发生费用200元；4、2013年1月9日因电梯积水井垃圾清理产生费用1200元；5、2013年4月6日因4栋地下室南向塔吊基座砼需凿平补整发生费用280元；6、2013年12月17日因5#栋地下室人防需进行整改钻孔支付1300元；7、2014年12月4日因需对4、5、7#栋的地下室顶采光井、人防门等进行整改支付7975元；8、2014年5月7日对地下室渗水进行整补发生费用154300元。汤建华对于2013年12月17日的扣款签证单中整改费用1300元及发生在2012年12月31日前的购买建筑工程团体意外险费用95305元、农民工学校备案检查费600元、分摊试验费55775.18元、分摊安监费39987.05元及分摊资料费98181.2元予以认可。兴汝城公司另提出对一期地下室工程现仍存在的渗漏水问题进行质量鉴定及修复造价评估，为此花费鉴定费20万元及评估费12000元，经院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行质量鉴定，涉案工程抽测部位混凝土抗压强度推定值、钢筋根数、钢筋间距均满足施工质量验收规范要求，钢筋保护层厚度合格率、个别梁构件尺寸、结构外观因施工保护层厚度偏小存在钢筋生锈漏筋等现象不满足施工质量验收规范要求，该鉴定机构对缺陷提供了修复方案建议；经本院委托湖南汇才工程项目管理有限公司按照湖南大学司法鉴定中心提供的修复方案进行造价评估，对防水层、混凝土工程施工质量共同导致的墙体、地下室顶板、梁测、梁底、地下室底板渗水污损部位拆除重做的费用为196182.25元，对伸缩缝施工方问题导致的伸缩缝渗水及渗水污损部位拆除重做的修复费用为30317.33元，对混凝土工程施工质量导致的漏筋、梁底粉灰起拱的构件的修复费用为113816.10元。本院认为，兴汝城公司、园艺公司与汤建华就汤建华实际施工的涉案工程进行结算及质量保修等事项先后签订的2份《协议书》系各方对此前施工过程中相关事项处理方案达成的一致意思表示，各方应按照《协议书》确定的内容履行各自义务。根据《协议书》约定，园艺公司应支付给汤建华的工程款由汤建华向园艺公司主张，园艺公司再主张向兴汝城公司付款，余下工程结算价款的5%即2169750元（43395000×5%＝2169750）作为质量保修金，自2012年12月31日起计算的保修期一年期满无质量问题在15日返还保修金的40%，保修期两年期满无质量问题在15日再返还保修金的40%，保修期五年期满无质量问题在15日结清保修余款，保修款返还时扣除保修期间甲方代维修费（由于丙方不按合同约定维修，甲方维修所发生的费用）和由于丙方工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用。现保修期已满五年，园艺公司应将作为质量保修金的款项在扣除保修期间发生的代维修费和由于工程质量缺陷问题造成对业主的损失赔偿费用后返还汤建华，至于兴汝城公司是否已将质保金退还园艺公司，兴汝城公司与园艺公司双方可另行解决。本案的争议焦点为园艺公司应扣减的款项如何认定。兴汝城公司、园艺公司主张其在2012年12月31日前进行整改发生的费用并未列入结算金额中，故应将此前发生的费用在质保金中予以扣减；汤建华认为在2012年12月31日前的费用已通过《协议书》的形式进行了包干处理且整改费用因系在未通知汤建华的情况下发生本就不应扣减，此前发生的团体意外险费用、农民工学校备案检查费、分摊试验费、分摊安监费及分摊资料费共计289848.43元不是整改费用亦未包含在计算金额中，其认可该部分费用应由其负担并同意在质保金中扣减。本院认为，根据2012年3月31日的《协议书》内容，“对丙方已完4、7#栋及地下室工程中存在的质量问题，由甲方、乙方、丙方、监理公司四方进行现场清查，于本协议签订之日起7日内由甲方单方面列出整改清单由乙方统一进行整改，整改费用经乙方、丙方及监理单位共同确认后从丙方结算款中按实扣除”，兴汝城公司可在该《协议书》签订之日起7日内列出整改清单由园艺公司整改，整改费用经园艺公司、汤建华及监理单位共同确认后从汤建华结算款中按实扣除，但兴汝城公司并未列出整改清单并将按照协议约定的程序对整改费用确认，而园艺公司历次收到兴汝城公司整改要求后并未通知汤建华由其确认（无证据证明通知），此后园艺公司亦未依据2013年1月31日《协议书》再次确认的在应支付工程款中扣除代为维修发生费用的内容进行扣减，而是按照确认的结算金额4339.5万元扣留质保金、管理费后将工程款的95%支付到位，且《对账单》中虽备注“2012年12月31日之前的整改费用未进入该表”但并未约定在此后另行核算，故该部分发生在结算前而非保修期间的整改费用无论是否应由园艺公司承担，园艺公司均不应再在应返还汤建华的质保金中扣除；对于汤建华认可并同意在质保金中扣除的团体意外险费用、农民工学校备案检查费、分摊试验费、分摊安监费及分摊资料费共计289848.43元，系当事人对自己权利的处分，本院予以确认。对于发生在保修期间的费用，汤建华对于2013年12月17日的扣款签证单中整改费用1300元予以认可，本院予以确认；对于其他维修费用，根据协议约定代维修费系指由于汤建华不按合同约定维修发生的维修费用，现园艺公司并未提交证据证明其在整改维修前已通知汤建华但其拒绝维修，故其他维修费用即使真实发生，亦不应由汤建华承担予以扣减。对于因汤建华实际施工的涉案工程部分质量缺陷问题造成的损失，对防水层、混凝土工程施工质量共同导致的墙体、地下室顶板、梁测、梁底、地下室底板渗水污损部位拆除重做的费用为196182.25元，因湖南大学司法鉴定中心鉴定人员出庭陈述防水层、混凝土导致渗漏水的比例无法量化，故本院酌情认定因混凝土工程施工质量导致的损失为98091元，该部分损失应从返还汤建华的质保金中扣除；对伸缩缝施工方问题导致的伸缩缝渗水及渗水污损部位拆除重做的修复费用为30317.33元及混凝土工程施工质量导致的漏筋、梁底粉灰起拱的构件的修复费用为113816.10元，应由汤建华承担并相应予以扣除。综上，园艺公司应扣除533373元（289848.43+1300+242224=533373）后向汤建华返还质保金1636377元。对于汤建华主张的逾期返还保证金的利息，因协议各方约定在保修期满一年、两年、五年后分别返还的前提为在相应时间段内无质量问题，现根据庭审查明的事实，涉案工程确存在部分质量问题，各方亦因维修和质量缺陷问题而不能确定扣减款项的数额，可见园艺公司并非恶意逾期返还质保金，故对于汤建华主张逾期支付质保金的利息损失的诉讼请求，本院不予支持。对于兴汝城公司向汤建华提出的维修费用反诉请求，因兴汝城公司历次整改维修均系向园艺公司提出，园艺公司未经通知汤建华而自行维修所发生的费用应向园艺公司主张，对于汤建华认可的维修费用1300元及此后因质量缺陷造成的修复费用损失，因已在上述认定园艺公司应返还汤建华质保金数额中进行扣除，不再重复处理，兴汝城公司可按照《协议书》约定与园艺公司另行核算。另在本案诉讼过程中发生的质量鉴定费用20万元，虽经鉴定涉案工程存在部分不满足施工质量验收规范要求之处，但现存质量问题并非全部因汤建华实际施工项目引起，结合评估报告作出的造价评估金额，本院认为鉴定费20万元由双方分摊更为适宜，汤建华应承担10万元，造价评估费12000元按比例由汤建华承担8541元。因鉴定评估费已由兴汝城公司预缴，汤建华应向兴汝城公司支付108541元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告（反诉第三人）湖南湖南园艺建筑集团有限公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）汤建华返还质保金1636377元；二、原告（反诉被告）汤建华在本判决生效后十日内向被告（反诉原告）湖南兴汝城房地产开发有限公司支付鉴定及评估费用108541元；三、驳回原告（反诉被告）汤建华的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）湖南兴汝城房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22602元，由被告（反诉第三人）湖南湖南园艺建筑集团有限公司承担19527元，由原告（反诉被告）汤建华承担3075元；反诉费8250元，由被告（反诉原告）湖南兴汝城房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  董娟娟人民陪审员  陈楚利人民陪审员  杜 娟二〇一九年六月十三日法官助理严梓豪书记员蔡资俐附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。