湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5119号上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司武汉光谷支行，住所地武汉东湖新技术开发区光谷街**光谷广场。法定代表人：刘丽丹，该支行行长。委托诉讼代理人：徐隐、陈俊，该公司员工。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司，住所地武汉市江汉区发展大道**。法定代表人：吴波，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹江、夏鹏程，湖北本民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李忠，男，1954年10月15日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：李书桥，湖北思敏睿律师事务所律师。上诉人招商银行股份有限公司武汉光谷支行（以下简称招商银行光谷支行）、中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司（以下简称移动公司武汉分公司）因与被上诉人李忠侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。招商银行光谷支行的上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项，驳回李忠针对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其上诉的理由为：一、上诉人已经尽到账户信息安全保障义务，原审法院认定错误。根据李忠开户申请书的约定以及人民银行的相关账户管理规定，上诉人负有向李忠交付银行卡，并按照李忠的要求支付本金和利息的义务，李忠负有保管银行卡以及银行卡密码的义务。涉诉的两笔交易均系通过手机银行转账完成，而本案中李忠完成上述两笔交易需输入二次密码和一次验证码：首先是李忠设置的手机银行登录密码，其次是招商银行95555系统向李忠手机号发送的短信验证码，再次是李忠设置的取款密码，以上二个密码和一个验证码缺一不可。即我行在设计手机银行转账交易流程时，已充分考虑到了客户资金被盗风险的有效防范，并为客户账户资金安全设置了三重保障，我行已充分尽到了安全保障义务。二、原审法院对招行未尽安全保障义务的理由存在错误。原审法院认为“手机银行的认证信息（即短信验证码）具有可复制性，其支付系统的安全程序不能识别是否为第三人使用窃取的认证信息或者是真实权利人自己的使用，因此存在技术漏洞。”这一观点显然是荒谬且脱离社会实际的。现代社会中，手机已经不仅仅是通讯工具，而是兼具了娱乐、办公等功能，现代人手机不离手已经成为广泛的社会现实；并且手机作为私人物品，未随身携带而交他人使用不符合一般常理。鉴于上述社会现实，手机短信验证码除本案手机号被窃取这类极端情况外，一般均可以由权利人本人安全获取。按照法院观点，必须要认证信息不可能被复制、百分之百认定为本人使用，才算是可靠的，那么又有哪一种非面对面的方式可以做到呢？电话、邮件、传真等方式，显然和短信一样都是做不到的。按法院的观点，为了完全的安全，只能所有人放弃手机银行、网络银行、信用卡，放弃微信钱包，放弃支付宝，全部回归到用存折到柜台办理业务。按此逻辑进一步推论，放在银行的钱也可能被劫匪抢，那么难道就不要在银行存钱而是在院子里挖个坑埋现金吗？原审法院的这一观点无视了社会技术进步对生活带来的巨大便利，没有顾及人民对于便捷、高效生活方式的迫切需要，片面强调安全，而忽视了社会现实。随着社会进步，必然将发展出的验证方式，以其更强的安全性和便利性，最终使短信验证码退出历史舞台。但法院在判断当事人责任时，应从案发时的社会实情出发，充分考虑当时的技术能力，不应要求当事人承担超越历史时期应用技术的不合理义务。手机短信验证码并非招行独创，而是在社会中被广泛使用的验证方式，不少法院网站的查询系统也采取过手机短信验证码的方式，这也间接说明了社会对短信验证码的安全性具备基本的社会共识。在大家都骑马的年代，唯独要求招行开汽车，明显是不合理的。三、李忠也应对密码泄露的过错承担责任。原审法院认为罪犯非法获取的账户资料并非李忠一人便认定李忠难以防范且不存在过错的认定，也是武断而错误的。受害人人数众多只能证明犯罪分子狡猾、犯罪手段高明，与每一受害人是否存在过错没有必然联系。举例来说，一个伪装较好的钓鱼网站能获取成百上千的受害人信息，这些受害人也是存在未谨慎审查网站真实性、轻信不明链接的过错。本案中，并非仅用短信验证码便可实现转账，而是需要配合二次密码输入。根据开户申请书约定以及一般社会共识，李忠应当妥善保管自己的账户密码，而李忠并没有很好地履行这一基本义务，显然也应该为密码泄露的过错承担责任。一审判决中，原审法院对李忠无责任的认定显然是错误的。四、招行对李忠遭受的损失不存在任何过错，亦不存在任何违约或侵权行为，不应当承担李忠损失的赔偿责任。如前所述，就涉诉的两笔交易而言，李忠手机银行登录密码以及账户取款密码均是由李忠自己设置并保管的，短信验证码也是发送到李忠预留的手机号码上，并应由李忠所掌握。既然李忠自行掌握手机银行登录密码、取款密码以及短信验证码，如李忠账户内资金确被他人转走，也是李忠未妥善保管好其密码，以及短信验证码所导致。即使在短信验证码环节，确如李忠所述是犯罪分子持伪造身份证件在移动营业机构冒名补办了手机号，继而导致招行发送的短信验证码为犯罪分子所获取，那也是他人过错导致，招行在此过程中并无任何过错，亦无任何侵权或违约行为，李忠向招行主张损失赔偿责任无理无据。上诉人移动公司武汉分公司答辩认可招商银行光谷支行的上诉理由。移动公司武汉分公司的上诉请求：1、撤销原判并依法改判或将本案发回重审；2、招商银行光谷支行、李忠承担两审全部诉讼费用。其上诉的理由为：一、原审法院事实认定错误。本案关键性事实部分，即李忠在其自身银行卡存款被盗一事上，自身是否存在过错，这一必须查明和认定的事实上，原审法院没有查明。且直接认定李忠银行卡被盗的损失系完全由我公司和招商银行光谷支行造成，承担全部损失，系事实认定严重错误。二、原审法院判令上诉人承担李忠损失一半金额没有事实和法律依据。1、上诉人与李忠形成的是一种电信服务合同关系，即日常生活中的电话通讯服务，金额低，在上诉人每月收取百元左右服务费的前提下，原审法院却判令上诉人承担近十万元的赔偿费用，此费用是上诉人与李忠形成的电信服务合同关系标的的千万倍，明显有失公平。2、本案损失的产生，就过错认定来看，其损害结果的产生不可能只是由上诉人与招商银行光谷支行造成，上诉人认为原审法院认定的上诉人承担过错的比例过高。3、同时就本案具体案情看，上诉人只是提供电信服务合同，且李忠使用的上诉人的手机号码系一种被动接收金融机构短信验证码的行为，上诉人无法预见李忠会将其使用的号码用于接收金融机构短信通知，且手机号码被他人冒用亦不会直接造成李忠的财产损失。招商银行光谷支行针对移动公司武汉分公司的上诉请求和理由的答辩意见为：对于责任认定，收费只能作为参考，但是不能作为标准。被上诉人李忠答辩则要求维持原判。2017年5月，李忠向一审法院提起诉讼，请求判令：1、招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司赔偿经济损失200,000元；2、招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司赔偿200,000元资金占用费24,000元（暂从2015年8月14日起算至2017年5月14日资金占有损失为24,000元，具体数额以实际资金占有时间为准）；3、招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司赔偿由我支付的本案诉讼费、代理费及诉讼相关的所有费用。一审法院查明，李忠于1997年开通号码为139××××****的中国移动手机卡。2014年8月18日李忠在招商银行光谷支行办理了银联金葵花IC银行卡（卡号为62×××59），同时为该卡开通U盾、手机银行功能，并绑定上述手机号码。2015年8月14日中午，李忠微信先后接收到招商银行光谷支行官方微信发送的两则交易提醒，内容为其尾号5459的招行账户分别于当日12时56分和13时1分转出人民币200元和199,800元，交易类型为转账汇款转出，收款人为袁思雨。因上述两笔交易并非李忠操作，亦未授权他人进行相关操作，李忠收到微信提示后随即向招商银行光谷支行办理了银行卡挂失手续，并前往关东派出所报案。一审法院另查明，上述两笔涉案款项均通过招商银行光谷支行手机银行转账支付。根据该行手机银行转账交易流程，此类转账交易需先输入登录密码登录手机银行APP，再输入短信验证码以及取款密码方可完成交易。2014年8月18日，李忠开通涉案银行卡时对“客户声明及阅知”事项进行签字确认，具体内容包括“本人已阅读并了解开户须知、章程、业务功能说明及责任条款、业务收费标准，并同意遵守上述内容对应的责任条款。”招商银行光谷支行《申请开立招商银行光谷支行个人银行账户须知》载明：“四、存折和存单账户设置的密码为账户密码，办理查询和支付业务均使用账户密码。一卡通设置的密码包括查询密码和交易密码，自助渠道查询业务（不含ATM/POS查询）使用查询密码，支付业务及ATM/POS查询使用交易密码。凡使用密码及/或短信验证码进行的交易均视为申请人本人办理的交易。申请人须妥善保管账号、密码、短信验证码、手机及号码、开户资料、存款凭证等个人账户资料，不得出租、出借、出售一卡通及存款凭证、优KEY、手机SIM卡等账户存取工具和安全认证工具，不得泄露个人账户资料等信息，否则由此产生的风险、损失及后果由申请人承担。五、如遗失一卡通卡片、存折、存单等存款凭证，申请人应及时通过招商银行光谷支行办理口头挂失或提出书面挂失申请……如申请人遗忘或发现个人账户密码被泄露，应立即向招商银行光谷支行任一网点提出密码挂失申请。挂失手续办妥后挂失正式生效，挂失生效前以及挂失失效（其中口头挂失的有效期为五个自然日，申请人应在有效期内办理书面挂失手续，否则口头挂失将自动失效）后账户资金发生变动的责任由申请人（即持卡人）自行承担。”一审法院又查明，2015年7月29日、2015年8月14日，139××××6557号码先后三次通过10086人工坐席办理停机业务，并于2015年8月14日12时41分43秒由一男子在武汉市汉阳明铭指定专营店成功办理补卡业务，补卡原因为“丢失”。案发时武汉市汉阳明铭指定专营店系移动公司武汉分公司的代理商，至2016年该公司与其终止代理协议。一审法院还查明，2016年8月11日，一审法院就袁玲盗窃案作出（2016）鄂0192刑初236号刑事判决书，查明的事实：“2015年8月7日，被告人袁玲邀约同伙金鑫（另案处理）来到武汉市后，被告人袁玲指使金鑫使用其本人的照片伪造了受害人李忠的临时身份证。同年8月14日中午，被告人袁玲、金鑫到武汉市汉阳区龙阳大道玫瑰街明铭通讯器材经营部，被告人袁玲指使金鑫进入该店内，由金鑫持事先伪造的李忠临时身份证，将被害人李忠的手机号码为139××××****的手机卡报停，随后又补办了该手机卡并交给被告人袁玲。嗣后，被告人袁玲利用上述补办的手机号获取了转账验证码，并将被害人李忠招商银行光谷支行卡账户内的人民币20万元盗刷转走。同日15时许，被害人李忠向公安机关报案。22时许，公安人员在湖北省将被告人袁玲抓获归案。”一审判决：“被告人袁玲犯盗窃罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万五千元；查扣在案的五张伪造的居民身份证予以没收；责令被告人袁玲退赔涉案赃款人民币二十万后发还被害人李忠。”被告人袁玲不服一审判决提起上诉，2016年11月9日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01刑终980号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。2016年12月28日，一审法院就金鑫盗窃案作出（2016）鄂0192刑初501号刑事判决书，对上述犯罪事实再次作出认定，并判决被告人金鑫犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯伪造身份证件罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元；责令被告人金鑫与同案犯袁玲共同退赔涉案赃款人民币20万元后发还被害人李忠。被告人金鑫未上诉，上述判决已生效。在上述刑事案件审理过程中，被告人袁玲供述称，“2015年6月份，我在深圳求职时，我现在的‘领导’给我打电话，说要我去外地补办手机卡，补办好后给我钱。具体是先用金鑫的头像做一张假的临时身份证，然后再拿着这张临时身份证到移动公司补办手机卡……到了要补办的地方，我的‘领导’会给我把要补办的那张手机卡的相关信息（手机卡的余额、充值记录、开通的业务、套餐）发给我，公司先打电话把要补办的手机卡停掉，然后我拿着这些信息去补办，补办好了以后我就向领导汇报，然后公司的人进行转账操作……以前我的‘领导’还给过很多招商银行的卡号和密码让我在网上查询银行卡里面的余额，他只要余额多的账户。这几次的钱都是转到了一个名叫袁思雨的银行卡里了。”2018年3月14日，李忠收到一审法院依法扣划被执行人金鑫的退赔款人民币4,592元。其他款项因被执行人金鑫、袁玲无履行能力而未执行到位。一审法院认为，李忠在与招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司存在合同关系的前提下，向一审法院主张招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司承担侵权责任。因此，本案的焦点为：招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司是否对李忠尽到安全保障义务。一、招商银行光谷支行未尽账户信息安全保障义务。李忠在招商银行光谷支行办理了银联金葵花IC银行卡，双方形成金融服务合同关系。根据《商业银行业法》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，银行有义务为持卡人提供安全的交易环境。银行利用开放的互联网技术建立网上银行、手机银行等电子银行来拓宽自己服务的渠道，是网络服务的提供者，在自己与有责任的专业领域内，对于用户信息的收集、管理及应用在信息系统层面具有最高管理权限，亦是某种危险可能性的开启者。故银行对于各种侵权方式最为熟悉，理应承担较高的谨慎义务，且理应采取必要的、具有期待可能性的防范措施保护储户免于危险的义务。就袁玲盗窃案中查明的事实，罪犯是通过非法渠道获取包括李忠的账户资料等信息在内的大批储户资料，非一般储户，即李忠能力范围内能够加以防范及控制的风险，故李忠对其账户信息的泄漏主观上不存在过错。利用密码交易不能等同于账户持有人行为，因手机银行的认证信息具有可复制性，其支付系统的安全程序不能识别是否为第三人使用窃取的认证信息或者是真实权利人自己的使用，无法等同于银行工作人员的识别能力，故银行在不能补强电子银行交易过程中的未经授权支付风险的情况下，存在技术上漏洞。因此，招商银行光谷支行未尽到账号密码的安全保障义务。对招商银行光谷支行提出的已对李忠账户资金充分尽到安全保障义务的抗辩意见，不予支持。二、移动公司武汉分公司未尽通讯信息安全保障义务。李忠作为移动公司武汉分公司的手机用户，双方形成电信服务合同关系。移动运营商是手机号码资源的管理者和运营者，应当要求用户提供真实身份信息，并负有留存用户身份信息等义务。在办理手机补卡业务时，移动公司武汉分公司应当对补卡人所提供的身份证件进行严格审验，涉案罪犯金鑫所提供的虚假临时身份证与真实身份证在头像不一致的情况下，移动公司武汉分公司完全可与机主用户在开户时所留存的原始身份信息进行比对，或者采取增加户口本、提供服务密码等其他措施进一步核验申请人身份方为合理。移动公司武汉分公司作为通信网络服务提供者，其工作人员在李忠本人未到场情况下未勤勉地尽到对不法侵害的防范和制止义务。三、招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司应分别承担侵权损害赔偿责任。根据《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第二条第三项规定：“刑事判决对财产部分虽作出追赃或退赔处理，但刑事责任主体与民事责任主体不相竞合，被害人提起民事诉讼的，应当根据民事法律规范进行判断。”李忠基于损害事实提起侵权之诉，予以准许。招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司在补卡管理、系统安全维护上的疏漏，与李忠涉案经济的损害事实存在因果关系，移动公司武汉分公司和招商银行光谷支行存在过错，应当承担侵权损害赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司虽无主观上的意思联络，但招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司加害行为的直接结合产生的共同作用，导致李忠涉案经济的损害事实发生，酌定招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司对李忠的损失各承担50%的赔偿责任。招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司在承担损失后，可依法向相关行为人进行追偿。因罪犯金鑫、袁玲在退赔李忠4,592元后，无力退赔余下款项，故李忠在本案的损失金额为195,408元（200,000元-4,592元）。上述损失由招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司对李忠的损失各承担97，704元（195，408元×50%）。李忠要求招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司赔偿“200,000元资金占用费24,000元”无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、招商银行股份有限公司武汉光谷支行于本判决生效之日起十日内向李忠赔偿损失97,704元及利息（自2015年8月14日起至2018年3月14日止，以100,000元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2018年3月15日起至实际给付之日止，以97,704元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算）；二、中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向李忠赔偿损失97,704元及利息（自2015年8月14日起至2018年3月14日止，以100,000元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2018年3月15日起至实际给付之日止，以97，704元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算）；三、驳回李忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4,660元，由招商银行股份有限公司武汉光谷支行负担2,330元，中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司负担2,330元（此款李忠已经预交，招商银行股份有限公司光谷支行和被国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司应于本判决生效之日起十日内直接向李忠支付）。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，本案一审法院判决后，由一审法院继续追缴涉案款项33,016.96元，并于2019年3月11日，将该款发还给李忠。至此，李忠已收到法院执行涉案款项37,608.96元。对此，本案的各方当事人均无异议。本院认为，本案争议的焦点为，招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司以及李忠之间关于李忠损失责任承担的问题。首先，李忠作为招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司的服务对象，招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司有责任和义务保证李忠的资金安全和个人信息的安全，且招商银行光谷支行、移动公司武汉分公司在本案一、二审诉讼中，没有提交证据证明李忠存在过错，故应承担举证不能的法律后果。其次，本案中，招商银行光谷支行未尽到账户信息安全保障义务，移动公司武汉分公司也未尽到通讯信息安全保障义务，致使李忠的个人信息泄露造成其资金被盗的损害后果，招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司应分别承担侵权损害赔偿责任。故一审法院判决招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司各承担50%的赔偿责任，并无不当。因此，招商银行光谷支行和移动公司武汉分公司的上诉请求及理由，均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,本应予以维持。但根据本案出现新的事实，在扣减李忠已收到的款项共计37,608.96元后，故对于原审判决应作相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2135号民事判决第三项。二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2135号民事判决第一项为：招商银行股份有限公司武汉光谷支行于本判决生效之日起十日内向李忠赔偿损失81,195.52元及利息（自2015年8月14日起至2018年3月14日止，以100,000元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2018年3月15日起至2019年3月11日止，以97,704元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2019年3月12日起至实际给付之日止，以81,195.52元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算）。三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2135号民事判决第二项为：中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司于本判决生效之日起十日内向李忠赔偿损失81,195.52元及利息（自2015年8月14日起至2018年3月14日止，以100,000元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2018年3月15日起至2019年3月11日止，以97,704元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算；自2019年3月12日起至实际给付之日止，以81,195.52元为基数，利息按中国人民银行同期同档存款利率计算）。招商银行股份有限公司武汉光谷支行预交的二审案件受理费4,660元，由招商银行股份有限公司武汉光谷支行负担2,330元；中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司预交的二审案件受理费4,660元，由中国移动通信集团湖北有限公司武汉分公司负担2,330元。维持一审人民法院关于诉讼费用负担的判决。本判决为终审判决。审判长  王阳审判员  杨玲审判员  叶钧二〇一九年六月二十七日书记员  张缤