陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终2073号 上诉人（原审被告）:西安市慧德实业发展有限责任公司,住所地西安市灞桥区。法定代表人:刘西元，该公司总经理。委托诉讼代理人：金弘，男，该公司员工，住西安市灞桥区国棉四厂建设区。上诉人（原审第三人）:陕西秦盈建筑工程有限公司,所地咸阳市渭城区。法定代表人：吉晓惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：范春华，陕西华宝卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:西安欧伯纳机电设备有限公司,住所地西安市雁塔区。法定代表人:肖锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘增良，陕西圣迪律师事务所律师，委托诉讼代理人：鲁佳佳，陕西圣迪律师事务所律师。上诉人西安市慧德实业发展有限责任公司(以下简称：慧德公司)、上诉人陕西秦盈建筑工程有限公司（以下简称：秦盈公司）因与被上诉人西安欧伯纳机电设备有限公司（以下简称：欧伯纳公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2017)陕0111民初5170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。慧德公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第一、二项，发回重审；2、二审诉讼费用由欧伯纳公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，涉案项目的实际施工人为郭某某，并非二被上诉人。涉案项目谈判伊始，是上诉人与郭某某洽谈的，郭某某自称其是秦盈公司副总经理，由于秦盈公司没有相应的施工资质，故郭某某借用欧伯纳资质与上诉人签订施工合同。项目进场后，一直是郭某某组织人员施工，与上诉人对接处理项目各种事宜。另外，2015年5月因涉案项目急需购买设备，郭某某在外地无法汇款，曾向上诉人的法人刘西元借20万元，由上诉人转账给被上诉人欧伯纳，随后郭某某将款项归还了上诉人。上诉人认为项目的洽谈、合同的签订、施工生产及采购设备均是由郭某某完成的，故郭某某是涉案项目的实际施工人。综上所述，原审法院遗漏重要当事人，导致本案事实不清，程序严重错误，请求二审法院查明事实，依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。欧伯纳公司辩称，一、一审查明事实清楚，程序合法，上诉人的请求没有任何事实依据，其请求应予依法驳回。欧伯纳公司、慧德公司之间2014年12月11日签订的新东方城市商业公园空调设备采购与安装《合同书》，合同签订后欧伯纳公司为了履行合同第一阶段的工程量,与施工所需的材料商签订了采购合同并支付了采购款，并组织人员进行施工，其中在本合同履行过程中追加了工程量，慧德公司已向欧伯纳公司支付30万元的工程款，该事实清楚，证据确实充分，足以证明慧德公司至始至终都知道该项目是与欧伯纳公司签订并实际履行的合同。二、慧德公司上诉称实际施工人为案外人郭某某，一审法院遗漏重要当事人，自相矛盾，毫无根据。郭某某代表欧伯纳公司与慧德公司进行新东方城市商业公园空调设备采购与安装合同书的谈判及签订的事实，慧德公司一审出示了的证据中包活了欧伯纳公司向郭某某开具的2014年12月10日、2014年12月11日两份授权委托书。委托书中明确郭某某代表欧伯纳公司与慧德公司就“新东方城市商业公园”项目进行协商、签订合同协议书及执行相关事项。因此，慧德公司提供的证据证明其明确知道郭某某是代表欧伯纳公司。慧德公司两次庭审中一再强调涉案工程系第三人秦盈公司施工，现上诉中又称本案系郭某某个人施工，前后陈述明显矛盾不一。本案之所以产生争议，完全是慧德公司罔顾事实真相，企图与案外人、第三人恶意串通歪曲事实，侵犯欧伯纳公司合同权益。秦盈公司辩称，涉案项目是郭某某谈的，郭某某出的钱，也是郭某某实施的，郭某某是秦盈聘请的副总。秦盈公司借用欧伯纳的资质，郭某某用秦盈公司的名义挂靠欧伯纳公司。秦盈公司上诉请求，1、依法撤销原审判决第一项，依法改判慧德公司支付工程款150万元及利息；2、依法撤销原审判决第二项，依法改判慧德公司支付工程追加款335093元；3、二审诉讼费用由欧伯纳公司承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，涉案项目的采暖与制冷系统除设备主机外，均是共用一套系统，二者是不可分割的。原审以合同约定的采暖完工的时间节点及采暖主机的购销合同来认定该项目系欧伯纳施工完成的，明显错误的。1、首先本案应当建立在一个大前提之下；即涉案项目采暖与制冷的系统是除了主机部分外，其他均是共用一套系统，共用部分包括控制机房及各楼层的通风管道，制热系统能正常运行需要建立在控制机房及通风管道完成的基础之上。其次，涉案合同于2014年12月11日签订的，2014年12月15日左右开始订购了相关设备，2015年1月15日相关设备才运输至现场，而欧伯纳公司称2015年1月21日采暖部分已经完工，在短短6日内不可能完成如此工程量，明显与客观事实不符。再次，欧伯纳公司提供的以其名义订购的设备的种类及数量，根本不足以完成涉案项目的采暖部的施工，保证采暖正常运行。故原审法院以欧伯纳名义签订的购销合同孤立的认定欧伯纳为涉案合同实际履行者，有失偏颇。2、涉案合同的实际施工人为秦盈公司，涉案项目在前期的谈判、签订合同、组织人员施工、购买项目设备均是由郭某某完成的，这点也得到慧德公司的认可，另外涉案合同的签字栏及施工过程产生票据的经手人均显示为郭某某也印证了这点。欧伯纳公司仅是出借资质，之所以涉案合同盖章及相关的采购合同、票据的抬头为欧伯纳公司，完全因结算开票及税务规定。郭某某作为秦盈公司的工作人员参与整个项目，秦盈公司才是本案的实际施工人。请求二审法院查明事实，依法改判。欧伯纳公司辩称，一、一审判决查明事实清楚，秦盈公司的请求没有任何事实根据，其请求应予依法驳回。本案曾通过一审、二审，发回重审等程序，历时三年多，两次一审法院查明的事实均为欧伯纳公司与慧德公司双方2014年12月11日签订的新东方城市商业公园空调设备采购与安装《合同书》。该合同对项目工程制暖部分及制冷部分工程采购施工进行了明确的约定，欧伯纳公司作为本案合同签订方、工程材料的采购方、实际履行相对人，对合同中第一阶段制暖部分如约履行合同义务，并非秦盈公司主张的《合同书》是其借用欧伯纳公司资质进行的挂靠关系，其主张施工完成本案涉案第一阶段的制暖部分工程完全没有任何证据及事实依据。1、本案一审庭审中欧伯纳公司出具了合同书、采购清单、材料设备采购合同、票据、施工日志、现场施工照片及慧德公司付款凭证、追加单等一系列证据，已然形成完成的证据链，足以说明本案事实，本案涉案工程确实由欧伯纳公司进行施工，欧伯纳公司是本案合同履行相对人，并非秦盈公司。2、秦盈公司出具了一份《工程挂靠合作协议书》认为其与欧伯纳公司为挂靠关系，欧伯纳公司予以否认。欧伯纳公司向原一审法院申请了《工程挂靠合作协议书》中欧伯纳公司名称印文与打印文字交叉时序的司法鉴定，陕西中金司鉴定中心出具了（2016）文鉴字第139号《陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书》中鉴定意见：材料中“西安欧伯纳机电设备有限公司”印文与打印文字的交叉时序为“先盖章后打印文字”。也就是说秦盈公司提供的证据《工程挂靠合作协议书》系空白纸盖章后私自伪造的文字内容而形成的虚假证据，欧伯纳公司对挂靠事宜一无所知。该证据从内容到形式都是秦盈公司与郭某某恶意串通，企图通过伪造挂靠协议侵害欧伯纳公司的合法权益。3、在一审庭审中慧德公司出示了欧伯纳公司向郭某某开具的2014年12月10日、2014年12月11日两份授权委托书，委托书中明确了郭某某代表欧伯纳公司与慧德公司就“新东方城市商业公园”项目进行协商、签订合同协议书及执行相关事项。该证据足以证明欧伯纳公司与秦盈公司并非挂靠关系。二、由于秦盈公司及郭某某从中作梗，致使欧伯纳公司在履行完合同第一阶段的制暖部分工程后，慧德公司不顾合同约定，私自将工程第二阶段制冷部分给予了秦盈公司施工，导致欧伯纳公司无法履行第二阶段。欧伯纳公司第一阶段制暖部分依照合同约定完成又根据慧德公司要求追加了，“锅炉房的设备基础与冷冻房的水箱基础”、“美的组合式风柜的拆机与组装、“锅炉房到冷冻机房的两趟主管道”三个项目，三项追加项目价款合计为335093元。该项目属于合约定之外的追加项，由欧伯纳公司施工完成的。三、采暖与制冷部分虽然存在功能共用，但合同对第一、第二阶段工程范围、价款进行了明确约定。欧伯纳公司提供的证据证明了第一阶段该系统中所有设备、设备配件及施工材料的采购、安装均由欧伯纳公司完成。庭审中，秦盈公司虽然主张该制暖部分是其施工，但却未提供任何与制暖项目相关的证据资料，反而提供了一系列制冷阶段施工的证据、证人证言资料，其提供的资料均是2015年5月以后成的资料，该时间段欧伯纳公司第一阶段施工的工程内容已经完成。从秦盈公司庭审提供的资料明确可见其系第二部分制冷施工资料，并非本案涉案第一阶段制暖工程。这两个阶段工程在签订合同时就明确了阶段施工时间及合同价款，因此，两个阶段的工程量取费独立是合同的明确约定。请求驳回上诉，维持原判。慧德公司表示对秦盈公司的上诉请求不发表辩论意见。欧伯纳公司向一审法院起诉请求：1、判令慧德公司支付欧伯纳公司第一阶段工程款150万元及利息（2016年1月1日起至实际付清之日止，按照同期贷款利率计算）。2、判令慧德公司支付项目追加款335093元。3、诉讼费和鉴定费由慧德公司承担。一审法院认定事实：欧伯纳公司与慧德公司2014年12月11日签订《新东方城市商业公园空调设备采购与安装合同书》，约定由欧伯纳公司负责新东方城市商业公园所有未完成项目的设备采购、安装施工。合同约定：一、项目名称及设备采购。安装施工内容：新东方城市商业公园设备采购与安装项目在原设计院设计蓝图的基础上，对已经完成项目盘点并列出清单，乙方（欧伯纳公司）负责所有未完成项目的设备供应及其安装调试工作，达到甲方(慧德公司)工况事用。按照甲方实际现状需要，本次全部工程分为两部分实施：第一阶段要求在2015年1月21日前完成采暖设备的剩余工作量，包括常压燃炉、空调组合器设备采购及安装调试。第二阶段2015年5月1日完成制冷设备部分的工作量，客观情况顺延。主要设备的品牌及型号以乙方预算为准。四、合同价款及内容。本合同价款为：第一阶段供暖部分总额为180万元，第二阶段制冷部分总金额为140万元。1、合同总价格：设备费、运杂费（含运输费、包装费、仓储费、保险费、装卸费、借到交付前的报关费）、安装、调试、验收至交钥匙的全部费用及其它费用。2、在交货期及安装工程工期内，合同单价一次包死，供货数量等，按实际发生量为准，不受国家政策性高价或原材料价格变化的影响，并作为最终结算的唯一依据。五、款项结算及付款方式。3、合同价款分两部分进行支付：合同签订后甲方预付乙方10万元。主要设备到场完成安装调试开始正常运行支付到70%，“交钥匙”支付到27%，留3%质保金待运行期结束后，一次性支付完成。七、质量保证。3.1、合同设备质保期为整个系统验收合格后2个运行周期。合同尾部：甲方：慧德公司盖章、金弘签字。乙方：欧伯纳公司盖章、郭某某签字。合同签订之后，第一阶段采暖设备采购、安装施工工程依约完工，并于2015年12月5日至8日进行调试。该阶段工程经过慧德公司确认形成工程变更追加确认单3份，追加金额335093元。经慧德公司申请，一审法院追加秦盈公司作为第三人参加诉讼。庭审过程中第三人出示其与欧伯纳公司之间的《工程挂靠合作协议书》，并当庭表示该协议书系双方形成书面文字材料后加盖的欧伯纳公司公章。欧伯纳公司对此提出异议，表示当时将公司公章曾交至委托代理人郭某某处，从未与第三人之间形成挂靠关系，并申请对该挂靠协议文字内容与公章形成的先后顺序进行司法鉴定。经西安市中级人民法院委托由陕西中金司法鉴定中心出具了陕西中金司鉴中心【2016】文鉴字第139号司法文书鉴定意见书，鉴定意见为“西安欧伯纳机电设备有限公司印文与打印文字的交叉时序为：先盖章后打印文字”。一审法院认为，当事人双方签订的《新东方城市商业公园空调设备采购与安装合同书》其性质为建设工程施工合同。欧伯纳公司作为施工企业具备相应的资质等级，主体适格，签约时，当事人意思表示真实、自愿，合同内容合法，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法、有效，合同双方应遵守合同约定。本案三方均认可第一阶段采暖工程尚欠工程款150万元，均认可该阶段工程已调试安装并已投入使用、质保期已过。欧伯纳公司请求判令慧德公司支付剩余工程款150万元，该诉请有合同约定、符合法律规定，予以支持。欧伯纳公司要求慧德公司支付追加工程款335093元的诉讼请求，结合工程追加确认单载明的内容，予以支持。欧伯纳公司诉请慧德公司支付欠付工程款自2016年1月1日起的同期银行贷款利息，因工程最终调试于2015年12月8日完成，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，欧伯纳公司诉请符合法律规定，但因合同约定预留3%质保金待运行期结束后支付，按约定质保金64053元[(1800000+335093)X0.03≈64053]的起息日期应为供暖期结束第二日即2016年3月16日；1435947元(1500000-64053=1435947)的起息日期为2016年1月1日。本案存在两个争议焦点。焦点一，第三人是否挂靠欧伯纳公司而成为本案涉案工程的实际施工人。第三人出示的直接证据为盖有欧伯纳公司公章的挂靠协议，欧伯纳公司对第三人陈述的双方关系予以否认，并否认双方曾签订过挂靠协议。对该挂靠协议的形成情况欧伯纳公司原审庭审中陈述由于该公司当时委托郭某某作为代理人与慧德公司签订协议，郭某某曾使用该公司公章。第三人表示该份挂靠协议系双方先形成的挂靠协议内容，后加盖的双方公章，双方对此产生争议后欧伯纳公司对此问题申请相关司法鉴定，鉴定意见中先后顺序与第三人陈述完全相反，第三人庭审中虽对该鉴定意见表示否认并要求重新进行鉴定，但由于其未能提供证明该鉴定存在瑕疵或程序错误的证据，对此不予采信，进而采信鉴定意见。针对挂靠关系慧德公司虽认可第三人的实际施工人地位，但由于第三人在挂靠协议真实性被否定的情况下无法另行提供可形成证据链条并有效证明其与欧伯纳公司系挂靠关系的相关证据，故认定欧伯纳公司与第三人之间不存在挂靠关系，第三人不是本案涉案工程的实际施工人。据此，第三人诉请判令慧德公司支付工程款150万元、利息39058、合同追加单197568元之诉讼请求，无证据支持、无事实依据，其主体不适格，对第三人的诉请不予支持；对慧德公司的答辩意见不予采纳。本案争议焦点二，慧德公司以及第三人抗辩认为第一阶段采暖工程的造价不应为180万元，慧德公司要求对第一阶段工程造价的合理性进行鉴定。其鉴定不予准许。其辩称不予采纳。理由是1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，《新东方城市商业公园空调设备采购与安装合同书》第四条约定第一阶段供暖部分总额为180万元，合同单价一次包死。而慧德公司在第一阶段工程过程中签字确认的3份工程追加确认单以及其庭审中对第三人诉请的同意都足以佐证其对第一阶段工程包死价180万元的认可。2、慧德公司作为发包人是占有某种优势的，庭审中慧德公司称其为私人企业，招投标等重大事项均能自主。现申请鉴定欲推翻第一阶段工程款的理由仅为当初协议的第一阶段工程款不是其真实意思表示，该辩称与其发包人地位不符。慧德公司无足以推翻合同约定的理由。3、慧德公司没有提供充分的证据证明该约定存在显失公平或葷大误解，不能在签订合同达成协议后随意反悔。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、慧德公司于判决生效后十五日内支付欧伯纳公司工程款150万元及利息（其中1435947元自2016年1月1日起至实际付清之日止，64053元自2016年3月16日起至实际付清之日止，按照同期贷款利率计算）。二、慧德公司于判决生效后十五日内支付欧伯纳公司工程追加款335093元。三、驳回欧伯纳公司其他诉讼请求。四、驳回第三人秦盈公司请求判令工程款150万元、利息39058元及工程追加款197568元归其所有的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：秦盈公司提交了录音三份、郭某某名下银行卡流水账单三份，对上述证据的真实性本院予以确认。由于上述证据的内容无法直接证明涉案工程由秦盈公司施工，本院对其证明目的不予采信。欧伯纳公司提交了三组付款凭证，由于能够与相关合同、发票、收据相互印证，证明欧伯纳公司购买了涉案工程的材料，对该三组证据，本院予以确认。一审认定的事实基本正确。本院认为，本案证据的焦点问题是慧德公司是否应向欧伯纳公司支付案涉工程的工程款及利息。《新东方城市商业公园空调设备采购与安装合同书》系慧德公司与欧伯纳公司签订，欧伯纳公司提交的证据也证明其履行了案涉部分的合同内容，因此，原审判令慧德公司向欧伯纳公司支付案涉工程的工程款及利息，并无不妥。慧德公司原审主张案涉部分的合同是秦盈公司履行，上诉又主张该部分内容是郭某某履行，相互矛盾，且秦盈公司提交的证据也不足以证明其履行了案涉部分的合同内容，故对慧德公司、秦盈公司的上诉主张，本院不予支持。至于郭某某与欧伯纳公司之间的关系，可另行解决。综上所述，慧德公司、秦盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42632元，由慧德公司负担21316元；秦盈公司负担21316元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年四月二十二日  书 记 员  华 罗 庚1