广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终159号上诉人（原审原告）：刁贵锋被上诉人（原审被告）：东莞市市场监督管理局（东莞市知识产权局）。住所地：广东省东莞市南城区东莞大道与四环路交汇处。法定代表人：陈锡稳，局长。委托代理人：翟连带，广东宏尚律师事务所律师。原审第三人：东莞市凤岗卓视眼镜店。住所地：广东省东莞市凤岗镇三联村永盛街7-1号家彬楼B铺。法定代表人：董惠萍，系东莞市凤岗卓视眼镜店的工商登记经营者。上诉人刁贵锋因与被上诉人东莞市市场监督管理局（以下简称“东莞市场监管局”）及原审第三人东莞市凤岗卓视眼镜店（以下简称“卓视眼镜店”）食品药品安全行政管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初671号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年8月15日，刁贵锋向原审法院提起行政诉讼，请求判令：1.撤销原东莞市食品药品监督管理局（以下简称“原东莞食药监局”）于2018年6月l9日作出的（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》中不予行政处罚的决定，并责令原东莞食药监局重新作出答复；2.本案所有费用由原东莞食药监局承担。原审法院查明：2018年1月30日，原东莞食药监局收到刁贵锋来信投诉，称卓视眼镜店涉嫌未经许可销售不合格三类医疗器械“海昌软性亲水接触镜”和“海俪恩多效护理液”，要求依法进行查处。2018年2月5日，原东莞食药监局对卓视眼镜店进行现场检查，卓视眼镜店持有效的《营业执照》，但未能出示《医疗器械经营许可证》。现场未发现刁贵锋投诉的产品“海昌软性亲水接触镜”及“海俪恩多效护理液”，亦未发现其他第三类医疗器械在售。原东莞食药监局于2018年2月27日发出（东）食药监投补[2018]11017号《投诉举报补充证据材料通知书》，告知刁贵锋补充购物视频、购物凭证或其他相关证据材料。2018年3月26日，原东莞食药监局对卓视眼镜店店长肖美如进行询问调查，其确认卓视眼镜店未取得《医疗器械经营许可证》，不确定刁贵锋提供图片中的产品是其销售，但承认销售过同类产品。2018年3月30日，原东莞食药监局向该隐形眼镜生产厂家所在地的丹阳市市场监督管理局发出东食药监稽函[2018]11012号《关于协助调查“多效护理液”和“软性亲水接触镜”产品有关情况的函》，请求该局予以协助调查。2018年4月12日，原东莞食药监局收到丹阳市市场监督管理局作出的丹市管稽复函[2018]028号《关于协助核查“多效护理液”“软性亲水接触镜”等产品有关情况的函的复函》，就原东莞食药监局协助调查的问题进行回复，该局回函确认案涉产品所示生产企业海昌隐形眼镜有限公司是合法的医疗器械生产经营企业，根据随函所附产品照片，该公司确认生产过该类型产品。2018年5月9日，原东莞食药监局向刁贵锋发出（东）食药监投延告[2018]11017号《投诉举报延期告知书》，告知刁贵锋将办理、答复期限延长30个工作日。经调查，原东莞食药监局认为，对于案涉产品隐形眼镜，又名软性亲水接触镜，在医疗器械分类里的名称为角膜接触镜，根据我国《医疗器械分类规则》及《医疗器械分类目录》的规定，隐形眼镜（软性、硬性、塑形角膜接触镜）及护理液均按三类医疗器械进行管理。依据《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款规定，从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可。原东莞食药监局认为卓视眼镜店未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法事实成立，鉴于案涉产品已确认为合法生产的产品，卓视眼镜店无违法故意，销售的案涉产品数量少，货值低，在现场亦未发现其他医疗器械在售，其违法行为轻微并能及时纠正，同时案涉产品也没有发现造成危害后果。2018年5月30日，原东莞食药监局向卓视眼镜店作出（东）食药监械不罚[2018]11020501号《不予行政处罚决定书》，决定对卓视眼镜店不予处罚。同日，原东莞食药监局向卓视眼镜店发出《责令改正通知书》，要求卓视眼镜店不得未经许可从事第三类医疗器械经营活动。2018年6月19日，原东莞食药监局作出并向刁贵锋送达（东）食药监投复[2018]1101702号《投诉举报答复函》，书面告知原东莞食药监局对卓视眼镜店的上述查处情况，对刁贵锋亦不予奖励，消费争议非原东莞食药监局职能，告知刁贵锋可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决。刁贵锋不服，向原审法院提起本案诉讼。原审法院认为：参照《食品药品投诉举报管理办法》第五条第（二）项：“地方各级食品药品监督管理部门主管本行政区域的食品药品投诉举报管理工作，主要履行下列职责：（二）调查处理本行政区域的食品药品投诉举报并发布相关信息”及第九条：“各级食品药品监督管理部门应当按照相关法律法规规定，对受理的投诉举报进行调查处理，并将处理结果反馈投诉举报人，及时解决和回应公众诉求”、第十五条“食品药品投诉举报机构或者管理部门收到投诉举报后应当统一编码，并于收到之日起5日内作出是否受理的决定……未按前款规定告知的，投诉举报自食品药品投诉举报机构或者管理部门收到之日起第5日即为受理”、第二十条第一款“投诉举报承办部门应当自投诉举报受理之日起60日内向投诉举报人反馈办理结果”及第三十八条“本办法规定的投诉举报受理、办理等期限以工作日计算，不含法定节假日”的规定，原东莞食药监局作为东莞市行政区域内的食品药品监督管理部门，依法享有对东莞市行政区域内的食品药品投诉举报进行调查处理并将处理结果反馈投诉举报人的法定职权。刁贵锋于2018年1月30日向原东莞食药监局进行投诉，原东莞食药监局受理后进行调查核实，于2018年6月19日作出案涉《投诉举报答复函》（以下简称“《答复函》”）并送达刁贵锋，其执法主体适格，程序合法，原审法院予以确认。本案的争议焦点为原东莞食药监局作出涉案《答复函》是否合法有据。首先，针对原东莞食药监局涉案《答复函》中告知刁贵锋对卓视眼镜店不予处罚的问题。各方对于原东莞食药监局认定卓视眼镜店有未经许可从事第三类医疗器械经营活动的违法行为不持异议，原审法院予以确认。虽卓视眼镜店存在上述违法行为，但因案涉产品已确认为合法生产的产品，卓视眼镜店无违法故意，销售的案涉产品数量少，货值低，在现场亦未发现其他医疗器械在售，其违法行为轻微并能及时纠正，同时案涉产品也没有发现造成危害后果，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定，可不予行政处罚。原东莞食药监局据此答复刁贵锋，对卓视眼镜店不予行政处罚，并无不当。刁贵锋提出认为卓视眼镜店多个产品存在违法行为，故不应适用上述法条免于处罚。原审法院认为，《医疗器械监督管理条例》是规范医疗器械生产经营活动及其监督管理的基本法律，《行政处罚法》是规范行政处罚的种类、设定及实施的基本法律。在医疗器械具体执法实践中，应当综合运用《医疗器械监督管理条例》和《行政处罚法》的相关规定，切实做到处罚法定、过罚相当、处罚与教育相结合。本案原东莞食药监局根据《医疗器械监督管理条例》的规定对卓视眼镜店的违法行为进行定性，同时根据《行政处罚法》的规定对其作出不予行政处罚决定，既符合《行政处罚法》的规定，也符合《医疗器械监督管理条例》的规定，符合行政行为合理性原则，并无不当。刁贵锋的主张于法无据，不予采纳。其次，针对涉案《答复函》中答复刁贵锋不予奖励的问题。依据《食品药品违法行为举报奖励办法》第六条第三款：“举报奖励应当同时符合下列条件：（三）举报情况经食品药品监督管理部门立案调查，查证属实作出行政处罚决定或者依法移送司法机关作出刑事判决的”规定，由于原东莞食药监局并未对卓视眼镜店作出行政处罚，也未移送公安机关。原东莞食药监局据此答复刁贵锋，其投诉举报不符合奖励情形，故不予奖励，并无不当。至于刁贵锋要求原东莞食药监局责令卓视眼镜店对其赔偿，原东莞食药监局答复因该纠纷属于平等主体间的普通民事法律关系，原东莞食药监局不具有民事调解职责，告知刁贵锋可以通过请求消费者协会调解或向法院诉讼等方式解决并无不当。综上，原东莞食药监局作出案涉《答复函》，事实清楚、内容适当、适用法律正确。刁贵锋请求撤销案涉《答复函》并要求原东莞食药监局重新作出答复理据不足，原审法院依法予以驳回。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款的规定，判决：驳回刁贵锋的全部诉讼请求。本案收取诉讼费50元，由刁贵锋承担。原审宣判后，刁贵锋不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：撤销原审判决，重新判决。事实和理由：原审判决适用法律错误，事实不清。一、原审判决第8页载明卓视眼镜店提供了涉案产品“供应商的《营业执照》及《医疗器械经营许可证》、生产商的医疗器械注册证”，其自身并没有医疗器械经营许可证。而本案的违法行为是卓视眼镜店无证销售医疗器械，综上可知,卓视眼镜店实际在销售行为发生之前已知晓了涉案产品属于医疗器械，其后发生的销售行为属于明知自身没有医疗器械经营许可证发生的销售行为。故其的销售行为明显属于主观故意且较重，不属于违法行为轻微。二、违法产品为两种，并涉及多个涉案产品，不符合违法行为轻微所需要具备的“单一性”。三、本案卓视眼镜店存在的违法行为属于在《医疗器械监督管理条例》较重的违法行为，处罚幅度较大，该行为本身不存属于违法轻微的一种。被上诉人东莞市场监管局答辩称：一、案涉《投诉举报答复函》合法有据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。原东莞食药监局认定卓视眼镜店未经许可从事第三类医疗器械经营活动，刁贵锋对此并没有异议，原审法院认定卓视眼镜店存在上述违法行为，事实清楚。卓视眼镜店能够提供案涉产品生产商的《医疗器械注册证》、供应商的《医疗器械经营许可证》，不能等同于其知晓需取得《医疗器械经营许可证》从事第三类医疗器械经营，更不能推出其销售案涉产品具有主观恶意。案涉产品已确认为合法生产的产品，卓视眼镜店销售的案涉产品数量少，货值较低，在对现场检查时亦未发现其他医疗器械在售，其违法情节属轻微并能及时纠正，没有造成危害后果，符合《行政处罚法》第27条第2款规定的情形，原东莞食药监局依据该规定不予处罚，合法有据。原审法院认定和适用法律正确。二、刁贵锋主张卓视眼镜店的违法行为不属于违法情节轻微，无事实及法律依据。且针对原东莞食药监局对卓视眼镜店作出的不予行政处罚决定，刁贵锋并不享有诉权。原东莞食药监局根据《医疗器械监督管理条例》的规定对卓视眼镜店的违法行为进行定性，同时根据《行政处罚法》的规定对其作出不予行政处罚决定，既符合《行政处罚法》的规定，也符合《医疗器械监督管理条例》的规定，符合行政行为合理性原则，并不存在滥用自由裁量权的情形。刁贵锋主张卓视眼镜店的违法行为不属于违法情节轻微，不应适用《行政处罚法》规定而免于处罚，于法无据。另，投诉答复与行政处罚是两个不同的法律关系，刁贵锋无权针对不予行政处罚决定提起诉讼，且刁贵锋也未实际针对本案的《不予行政处罚决定书》提起诉讼，故刁贵锋以《不予行政处罚决定书》的事实认定及法律适用错误为由，请求撤销本案答复函，不符合法律规定，依法应予驳回。原审第三人卓视眼镜店在二审期间没有发表陈述意见。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查明，根据全市机构改革部署，东莞市市场监督管理局（知识产权局）于2019年1月12日挂牌成立，整合了原东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局（市食品安全委员会办公室）的职责，以及市科学技术局（市知识产权局）的专利管理职责，市发展和改革局的价格监督检查和反垄断执法职责，市商务局的经营者集中反垄断相关职责等，加挂市知识产权局牌子，市食品安全委员会的具体工作由市市场监督管理局承担。不再保留东莞市工商行政管理局、东莞市质量技术监督局、东莞市食品药品监督管理局。本院认为，本案为食品药品安全行政管理纠纷。对于原东莞食药监局对卓视眼镜店作出的行政处罚的执法主体、执法程序问题，原审法院均已作充分说理，刁贵峰在上诉时也未对前述事项提出任何异议，本院予以确认，不再赘述。刁贵锋提起本案诉讼源于对原东莞食药监局未处罚卓视眼镜店，继而未能获得相应奖励。卓视眼镜店存在未经行政许可，销售第三类医疗器械的行为，该行为是否需要给予行政处罚，是本案的争议所在。本案事实反映，卓视眼镜店销售的第三类医疗器械即案涉的“海昌软性亲水接触镜”和“海俪恩多效护理液”数量少、价值低，原东莞食药监局在现场检查时亦未发现仍有医疗器械在售，没有造成危害后果，违法行为轻微。而且，在原东莞食药监局进行检查后，卓视眼镜店能够积极配合进行整改纠正，出具整改报告。刁贵峰主张卓视眼镜店销售案涉产品的行为是主观故意且较重，没有事实依据，本院不予采信。结合前述卓视眼镜店销售行为的事实和能够及时进行整改纠正的情况，原东莞食药监局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对卓视眼镜店作出不予行政处罚的决定，合法合理。刁贵锋的上诉主张不成立，本院不予支持。综上，刁贵锋的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由上诉人刁贵锋负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年六月二十日书记员  梁玮珊