广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终769号 上诉人（原审被告）：朱峰华，男，1982年5月13日出生，汉族，住湖南省祁阳县。 委托诉讼代理人：唐君，广西德彬律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西筑美机电设备有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区毅峰路20号办公厂房综合楼三楼，统一社会信用代码：91450300340384194T。 法定代表人：黄秋玉。 委托诉讼代理人：秦敏，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄琪宇，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓俊文，男，1990年4月11日出生，汉族，住湖南省汝城县。 委托诉讼代理人：卢佳鑫，都安县安阳法律服务所法律服务工作者。 原审被告：广西华源电网建设有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市星光大道238号玫瑰园玉兰路L16号，统一社会信用代码：91450100799709570Q。 法定代表人：李传县。 委托诉讼代理人：覃振庆，广西昭盛律师事务所律师。 上诉人朱峰华、上诉人广西筑美机电设备有限公司（以下简称“筑美公司”）因与被上诉人邓俊文、原审被告广西华源电网建设有限公司（以下简称“华源公司”）合伙协议纠纷一案,不服都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人朱峰华及其委托诉讼代理人唐君，上诉人筑美公司的委托诉讼代理人秦敏、黄琪宇，被上诉人邓俊文的委托诉讼代理人卢佳鑫，原审被告华源公司的委托诉讼代理人覃振庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人朱峰华上诉请求:1、撤销都安瑶族自治县人民法院(2018）桂1228民初235号民事判决，改判驳回被上诉人邓俊文对朱峰华的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实与理由：一、朱峰华有新证据证明黄秋玉为案涉工程项目的合伙人之一，其应当作为本案当事人参加诉讼，原审未予追加程序违法。二、朱峰华有新证据证明黄秋玉与筑美公司共同合伙承包案涉工程项目，筑美公司称其不是合伙人与事实不符。三、案涉工程项目属于非法转包，关于案涉工程施工项目的合伙及散伙均为无效民事法律行为，原判以《散伙协议》认定朱峰华与邓俊文之间已退伙结算错误。四、假设《散伙协议》有效，根据该协议约定，如朱峰华不能在约定期限内还款，邓俊文自愿找华源公司承担，即双方已约定债务转移的条件，当条件成就时，上诉人朱峰华已不再负有履行还款的义务，因此原审判决上诉人承担还款责任显然错误。五、朱峰华系代筑美公司进行项目施工管理工作，不应承担还款责任。如人民法院认定朱峰华与邓俊文存在合伙关系，退伙时没有征得其他合伙人同意，且尚未清算的前提下即让朱峰华承担还款责任，缺乏事实和法律依据。综上所述，原审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，望二审人民法院依法给予改判，驳回邓俊文的诉讼请求。 上诉人筑美公司上诉请求：1、撤销都安瑶族自治县人民法院作出的（2018)桂1228民初235号民事判决中的第一项判决；2、驳回邓俊文对筑美公司的全部诉讼请求；3、本案的全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定筑美公司在《合作承包电力工程施工合同》上盖上公司印章并按合同约定实际参与合伙经营管理属于认定事实错误。本案中，筑美公司未与邓俊文签订或授权朱峰华代理筑美公司签订《合作承包电力工程施工合同》，更未实际参与合伙经营管理。1、筑美公司未与邓俊文签订《合作承包电力工程施工合同》。本案中，邓俊文起诉时，未将筑美公司列为本案被告，且庭审中自认其不知道筑美公司的存在，以及《散伙协议》的签订主体仅为邓俊文及朱峰华等均可证明筑美公司与邓俊文之间未曾有过签订《合作承包电力工程施工合同》的意思表示，筑美公司未与邓俊文签订上述合同。2、筑美公司未授权朱峰华代理其签订《合作承包电力工程施工合同》，亦未追认，朱峰华擅自在上述合同中加盖筑美公司公章的行为对筑美公司不发生效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”因此，朱峰华在未取得筑美公司授权并追认的情况下，擅自在《合作承包电力工程施工合同》加盖上诉人公章的行为对筑美公司不发生效力。3、《合作承包电力工程施工合同》签订后未实际履行，筑美公司未实际参与合伙经营管理。根据邓俊文举证的证据《中标通知书》、《散伙协议》，可证明邓俊文向朱峰华支付的50万元系用于该《中标通知书》中约定的由华源公司应支付的履约保证金，该数额及性质与《合作承包电力工程施工合同》中约定的“54万出资额”无关，故《合作承包电力工程施工合同》签订后并未实际履行，筑美公司未实际参与合伙经营管理。二、一审判决认定筑美公司与邓俊文、朱峰华之间为个人合伙，上诉人应与原审被告朱峰华共同返还被上诉人投入的合同履约保证金45万元属于认定事实错误、适用法律错误。本案中，《合作承包电力工程施工合同》、《散伙协议》违反法律的强制性规定，均为无效合同，合同无效后，由取得财产的朱峰华将案涉45万元返还邓俊文。根据一审法院于2018年10月26日作出的《询问笔录》及邓俊文提交的《中标通知书》，案涉工程系由华源公司中标后违法转包给蒙运麟，蒙运麟再次违法转包给朱峰华，朱峰华与邓俊文签订《合作承包电力工程施工合同》、《散伙协议》，故该两份协议均违反《中华人民共和国招投标法》第五十九条之规定，为无效合同。合同无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，由取得财产的朱峰华将45万元返还被上诉人。三、即便法院认定案涉《合作承包电力工程施工合同》为有效合同，那么筑美公司与邓俊文之间系合作合同关系，而非个人合伙。筑美公司与邓俊文作为合同双方，依据该合同约定，筑美公司与邓俊文之间从未决议解散，且筑美公司亦未同意邓俊文退出合作或解除合同，筑美公司无需向邓俊文支付任何款项，故一审判决认定筑美公司与朱峰华共同返还邓俊文已投入合同履约保证金45万元属于认定事实错误。四、即便法院认定筑美公司与邓俊文、朱峰华三方为个人合伙，但《散伙协议》仅由邓俊文与朱峰华双方签订，筑美公司从未参与清算或对上述《散伙协议》进行签字确认的情况下，可证明三方未进行清算，三方未散伙，筑美公司无需向邓俊文支付任何款项，故一审判决认定筑美公司与邓俊文、朱峰华已进行退伙结算并散伙，筑美公司应与朱峰华共同返还被上诉人投入的合同履约保证金45万元属于认定事实错误。综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误，因此，上诉人特请求二审法院判如所请。 对上诉人朱峰华的上诉意见，上诉人筑美公司陈述以其上诉意见作为答辩意见。 对上诉人筑美公司的上诉意见，上诉人朱峰华陈述以其上诉意见作为答辩意见。 对上诉人朱峰华的上诉意见及上诉人筑美公司的上诉意见，被上诉人邓俊文均答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人朱峰华及上诉人筑美公司的上诉请求均无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 对上诉人朱峰华的上诉意见及上诉人筑美公司的上诉意见，原审被告华源公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请二审法院维持原判。 被上诉人邓俊文向一审法院起诉请求：1、依法判令被告退还合同履约金45万元给原告；2、原告委托律师代理费1万元判由被告承担；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月13日广西华源电网建设有限公司接到广西水利电业集团有限公司《中标通知书》，确定由广西华源电网建设有限公司为都安县35KV下坳送变电工程（线路部分）、都安县拉烈110KV变至琳琅变35KV线路工程，都安县拉烈110KV变至加贵变35KV线路工程施工中标单位。广西华源电网建设有限公司于2016年4月25日委托朱峰华出席开标会，并就广西水利电业集团有限公司2015年农网改造升级工程新增投资计划35KV-03-第六标段：都安县35KVgh送变电工程（线路部分）等项目的合同谈判、签订合同和处理有关事务书面委托给朱峰华办理。事后，朱峰华代表广西华源电网建设有限公司与广西水利电业集团有限公司签订了《电力工程施工合同》。合同签订后，广西华源电网建设有限公司即将该工程的劳务施工事项全权交给案外人蒙运麟总包，蒙运麟即以广西华源电网建设有限公司的名义将工程的劳务施工交给朱峰华，要求朱峰华组织民工进行施工作业。根据建设方的要求，承接施工的一方，应当于工程开工前按工程总价款的15%向建设方提供合同履约保证金。据此，朱峰华找到原告邓俊文，要求邓俊文参与出资合伙经营上述工程。2016年5月3日，朱峰华以广西筑美机电设备有限公司的名义并持有该公司的印章与邓俊文签订《合作承包电力工程施工合同》，合同约定：由合同双方共同出资合作承包广西水利电业集团有限公司2015年农网改造升级工程都安35KV（六标段）工程施工，工程地点都安县拉烈乡，工程规模约360.4万元，合伙经营、共同管理。广西筑美机电设备有限公司出资65万元，邓俊文出资54万元，存在后续出资费用的，邓俊文还须按投资比例将出资额追加至总投资额的60%，经营利润按股东所占比例分配、亏损按股东所占比例承担。双方还就其他权利义务、财务制度、合作的解散和清算及违约责任等事项作出相关的约定。广西筑美机电设备有限公司作为甲方在该合同上盖上公司印章，邓俊文作为乙方在该合同上签字捺印，朱峰华以广西筑美机电设备有限公司代表人的身份在该合同上签字捺印，但其未能提供证据证明广西筑美机电设备有限公司已委托其与邓俊文签订该合同。之后，邓俊文依照合作合同委托案外人朱久久分别于2016年5月4日转账30万元、2016年5月9日转账16万元、2016年5月21日转账4万元，共计50万元作为合同履约保证金打入朱峰华的个人账户上，朱峰华再以其妻子的名义将该笔款项转给广西华源电网建设有限公司，由该公司再将此款交到广西水利电业集团有限公司都安县水利电业公司。合伙期间，朱峰华等人自行组织民工进入工地施工，并亲自参与工程的施工、经营、管理。民工的工资由朱峰华负责发放。邓俊文陈述其于开工时另外还为前期工程施工投入了一定的资金，但没有向法庭提交证据加以证实。后因合伙人内部存在意见分歧等各方面原因，邓俊文即向朱峰华提出退伙请求，朱峰华同意邓俊文退伙，两人自行达成了散伙协议。经清算，扣出朱峰华于2016年11月12日已转账支付给邓俊文5万元之后。朱峰华认可尚应退还邓俊文合同履约保证金为45万元。2016年12月13日，邓俊文委托其父亲邓德刚与被告朱峰华签订《散伙协议书》，约定：一、原合伙协议由邓俊文和朱峰华于2016年5月3日签订，用于都安工程广西华源电网建设有限公司，交合同履约保证金15%，即50万元。二、现由朱峰华分批给还之前邓俊文所投现金50万元。三、2016年11月12日朱峰华已转账给邓俊文5万元。四、余下的45万元由朱峰华待广西华源电网建设有限公司项目完工退还保证金后13天内还清。五、如协议未如期执行，之后所有产生的费用和责任由朱峰华所代表的广西华源电网建设有限公司负责。六、未尽事宜双方协商解决。邓俊文的父亲邓德刚和朱峰华在该协议书上签字捺印确认。邓俊文退出合伙后，上述工程继续由朱峰华组织民工进行施工。黄秋玉自述，该工程实际由其本人与朱峰华、张旭、黄少魏四人共同出资、合伙分包。黄秋玉对其陈述未能提供充分的证据加以证实。散伙协议约定的给付期限届满后，邓俊文多次向广西华源电网建设有限公司和朱峰华催偿，广西华源电网建设有限公司以其无义务支付此款而拒付，朱峰华则以其本人只是代表广西华源电网建设有限公司收取邓俊文的履约保证金，因该公司至今未能退还此款，其本人无需履约和担责，同时以广西筑美机电设备有限公司才是本案的真正合伙人，应由其担责等为由予以拒赔，并要求法庭将广西筑美机电设备有限公司追加为本案的共同被告。邓俊文同意追加广西筑美机电设备有限公司为本案的共同被告，并要求该公司与朱峰华共同偿还尚欠的出资款。 另查明，广西华源电网建设有限公司和广西筑美机电设备有限公司分别具备水利水电工程施工和劳务用工资质。邓俊文于涉案中未与广西华源电网建设有限公司达成任何口头或书面上经济合同。再查明，朱峰华与广西筑美机电设备有限公司承建的涉案工程已经竣工并经建设方结算付清工程款，因施工方拖欠农民工工资及邓俊文所交付的履约保证金，都安县劳动监察大队根据民工申请于2018年2月6日将459762元扣划抵付民工工资，另有7万元已由建设方退给广西华源电网建设有限公司后由该公司再退给朱峰华。目前，朱峰华与广西筑美机电设备有限公司已经得到广西华源电网建设有限公司支付的全额劳动报酬。其中，朱峰华收到广西华源电网建设有限公司转账给付的履约保证金和工程款共计285550元，广西筑美机电设备有限公司的法定代表人黄秋玉收到履约保证金和工程款共计2950593.8元，收到的款项已包括原告所付的上述履约保证金。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙协议既可以是书面协议，也可以是口头协议。合伙人按照协议约定或投资比例分享利润、承担风险。合伙积累的财产，归全体合伙人共有，合伙的债务应由全体合伙人对外承担连带清偿责任，对内则应按合伙协议约定的债务承担比例或出资比例承担清偿责任。本案中，原告邓俊文与被告广西筑美机电设备有限公司、朱峰华签订的《合作承包电力工程施工合同》及原告邓俊文与被告朱峰华签订的《散伙协议》，其形式和内容均符合个人合伙的构成要件，应认定为个人合伙。被告广西筑美机电设备有限公司在《合作承包电力工程施工合同》上盖上公司印章并按合同约定实际参与合伙经营管理，应当认定其系合伙人之一。被告朱峰华虽只是以代理人的身份在该合同上签名，但实际参与了合伙的投资、经营管理和盈利的分成等，朱峰华以合伙人的身份与原告达成了散伙协议，更进一步说明其就是涉案的合伙人之一。广西筑美机电设备有限公司既是合伙协议的签约方之一，同时又是工程施工的组织者和受益人之一，其同样参与了合伙的投资、盈利的分成等，亦应认定该公司与原告和朱峰华之间已经形成了合同上和事实上的合伙关系。广西筑美机电设备有限公司现以其被告主体不适格为由提出的抗辩与事实不符，理由不成立，不予采纳。原被告约定的合同履行地于本县行政区域内，该院对该案享有司法管辖权。原告与被告朱峰华签订的《散伙协议》，虽未经过被告广西筑美机电设备有限公司的签字确认，但从原告已不再参与利润分配和风险承担以及事后两被告等人自行施工、自行分享利润的事实来看，三方确已散伙的事实真实存在。被告朱峰华实际已按散伙协议的约定退还原告投入的部分合伙履约金，应当认定双方已经进行了退伙结算。被告朱峰华和广西筑美机电设备有限公司实际已经取得和被扣划取得了原告所交付的履约保证金，应由该两被告予以退还。故原告要求该两被告退还尚欠的履约金45万元，事实清楚，债权债务关系明确，理由成立，予以支持。被告广西华源电网建设有限公司与原告之间于本案不存在工程分包或个人合伙关系，双方并无任何民事法律关系上的权利义务，故原告请求该公司承担民事连带责任，证据不足，理由不成立，不予支持。其主张的律师费10000元，于法无据，不予支持。被告广西筑美机电设备有限公司及被告朱峰华于本案提出的其他抗辩因证据不足，理由不成立，亦不予支持。原被告之间及被告与案外人之间如存在工程劳务分包合同等其他纠纷，因属于另一法律关系，当事人主张权利的应当另案提出维权诉讼，于本案不予审理。 综上事实理由，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百零六条一款、第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条、第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告朱峰华与被告广西筑美机电设备有限公司于本判决书生效之日起十日内共同返还原告邓俊文投入的合同履约保证金45万元，两被告互负连带清偿责任；二、驳回原告邓俊文于本案的其他诉讼请求。一审案件受理费9014元，由原告邓俊文负担214元，被告朱峰华负担4400元，被告广西筑美机电设备有限公司负担4400元。 本院二审期间，朱峰华提交如下新证据：1、付款凭证，证明黄秋玉系案涉工程合伙人之一；2、微信聊天记录，证明黄秋玉系案涉工程合伙人之一，并有妨碍诉讼之嫌；3、工程施工协议书、电力工程劳务施工合同，证明案涉工程项目违法转包的事实；4、安全管理整顿及安全学习纪要、图纸会审会议纪要，证明证人聂某系案涉工程项目管理人员；5、证人聂某、梁某出庭作证的证言，证明黄秋玉系案涉工程合伙人之一，且该工程合伙没有进行清算。 对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人均发表了各自的质证意见并记录在卷。本院认为，对各方当事人无异议的证据，本院予以采信；对当事人有异议的证据，本院综合证据的证明力大小、与案件的关联性及有无其他证据佐证方面进行认定。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：朱峰华与筑美公司分别上诉主张不予返还合同履约保证金给邓俊文的理由是否成立。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民依照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共担风险，共享利润，入伙或散伙均应得到其他合伙人同意。本案中，虽然朱峰华以筑美公司代表人的身份和筑美公司的名义与邓俊文签订《合作承包电力工程施工合同》并加盖筑美公司的公章，但在合同实际履行过程中，邓俊文将合同履约保证金50万元汇入朱峰华个人账户而非筑美公司账户。后因合伙未成，朱峰华以个人名义与邓俊文签订《散伙协议》，协议第一条明确写明“原合伙协议由邓俊文和朱峰华于2016年5月3日签订……”，协议内容亦未涉及筑美公司的任何义务。由于未得到退款，邓俊文将朱峰华和华源公司起诉至法院请求退还合同履约保证金，邓俊文并未起诉筑美公司。且筑美公司未授权朱峰华签订合同或者协议，事后亦未追认合同或协议。从以上事实可以看出，筑美公司并未参与到邓俊文与朱峰华的两人合伙中，一审认定筑美公司、邓俊文及朱峰华三人之间存在合伙关系错误，本院予以纠正。因此，筑美公司上诉主张不承担退还邓俊文的合同履约保证金的理由成立，本院予以支持。 朱峰华与邓俊文存在合伙关系，两人在自愿的基础上签订《散伙协议》，该协议是两人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力。朱峰华在退还5万元给邓俊文后，未按协议的约定履行退还剩余45万元合同履约保证金的义务，邓俊文请求朱峰华退还有事实及法律依据，本院予以支持。至于协议涉及华源公司责任的问题，因华源公司非合伙当事人，亦非《散伙协议》当事人，且华源公司已将案涉保证金依法退还相关人员或部门，故朱峰华主张其不应承担退还义务的理由不成立，本院不予支持。另外，朱峰华与筑美公司或者黄秋玉之间的合伙纠纷属另一法律关系，朱峰华可通过其他途径或者另行诉讼解决，本院不予审理。 综上，筑美公司的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。朱峰华的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审认定事实不清，适用法律部分错误，处理结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定,判决如下： 一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初235号民事判决； 二、上诉人朱峰华退还合同履约保证金45万元给被上诉人邓俊文； 三、驳回被上诉人邓俊文的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限的最后一日起两年内向一审法院申请执行或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费9014元（邓俊文已预交）；二审案件受理费9014元（朱峰华上诉已预交）；二审案件受理费9014元（筑美公司上诉已预交），共计27042元由上诉人朱峰华负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 韦 媛 审判员 张桂生 二〇一九年六月十八日 书记员 梁 捷