湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘31刑终167号抗诉机关(原公诉机关)湖南省泸溪县人民检察院。原审被告人李代生，男，1973年11月24日出生于湖南省泸溪县，苗族，本科文化，湖南西部生态农业科技开发有限公司（以下简称西部公司）法定代表人，泸溪县政协委员，住吉首市。因涉嫌犯非法占用农用地罪，2017年8月8日取保候审。现在家。辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控原审被告人李代生犯非法占用农用地罪一案，于二0一八年七月二十四日作出（2018）湘3122刑初14号刑事判决。宣判后，泸溪县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院指派检察员刘洋出庭支持抗诉，原审被告人李代生及其辩护人胡春妮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：被告人李代生出生于泸溪县。2014年2月24日，李代生在泸溪县工商局注册成立了西部公司，并任该公司的法定代表人。西部公司的经营范围为油茶开发种植；家禽、牲畜、水产养殖及销售；花卉、苗木、水果种植及销售等。2015年6月，在泸溪县的邀请下，李代生决定回家乡创业，在达岚镇覃木阳村种植红心猕猴桃和油茶。2015年7月10日，西部公司与覃木阳村委会组织当地贫困户成立的泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社签订《覃木阳红心猕猴桃种植合作协议》，约定西部公司和泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社（达岚镇覃木阳村委会）合作建设红心猕猴桃产业园，由西部公司出资建设，占产业园51%的股份，合作社占49%的股份；覃木阳村支两委负责与当地村民协调土地流转事宜，负责落实各项扶贫政策，争取政府资金支持；西部公司负责产业园区项目资金的筹措、规划设计、施工建设、组织栽种红心猕猴桃及技术培训等。李代生承诺该项目施工过程中在同等条件下优先满足当地贫困农户的务工需求。2015年11月28日，在覃木阳村村支两委的协调下，西部公司从达岚镇覃木阳村晒丘田组村民手中流转了码头坳山场的土地和山林，双方签订了《土地流转合同》。按照合同约定，西部公司以20元／亩／年的价格租用覃木阳村村民的土地，从事油茶、水果种植开发等农牧林业生产经营活动，流转期限为30年。同时，西部公司还从浦市镇麻垅村部分村民手中流转了国土平整后荒山。2015年11月至2016年3月，李代生从浦市镇、辰溪县请来挖掘机等施工机械，先后对达岚镇覃木阳村码头坳、码头坳和浦市镇麻垅村交界处的山场进行开发。根据李代生的要求，施工人员用挖掘机械将地表的植被剥离，掩埋在土层中，顺山势将土地平整成阶梯状，并在开发地内修建了若干条3米多宽的机耕道。2016年年初，土地平整后，李代生请当地农户在覃木阳村新开发的土地上栽种油茶和猕猴桃树苗，并在栽种猕猴桃树苗的地里搭建水泥柱子，用钢丝将水泥柱连织在一起，呈网状以利于猕猴桃树藤上架。经鉴定，李代生开垦总面积为26.59公顷，公益林总面积为22.45公顷。其中1、2号小班面积14.13公顷，公益林面积10.33公顷，为国土整治后的宜林荒山荒地;3号小班面积11.45公顷，公益林面积11.22公顷，因2014年森林火灾为火烧迹地;4号小班面积0.54公顷，公益林面积0.43公顷，为经济林地;5号小班面积0.47公顷，均为公益林，为灌木林地。原判认定上述事实的证据有：1、户籍证明证明，李代生出生于1973年11月24日。2、到案说明证明，2017年5月5日，经办案民警电话联系，李代生主动到案接受讯问。3、询问笔录、责令停工通知书证明，2016年3月3日，泸溪县林业局向李代生下达责令停工通知书。4、泸溪县林业局证明，西部公司在泸溪县多亩林地建猕猴桃产业园，没有到泸溪县林业局办理手续。5、《土地流转合同》、《覃木阳红心猕猴桃种植合作协议》证明，2015年11月，达岚镇覃木阳村晒丘田组村民将自己承包的荒山流转给李代生从事油茶及水果种植开发等农牧林业生产经营活动。6、营业执照证明，西部公司成立于2014年2月24日，法定代表人李代生;泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社成立2015年6月24日，法定代表人李代平。7、证人李某1（覃木阳村村支书）证明，达岚镇覃木阳村村民成立专业合作社与李代生的西部公司合股种植猕猴桃。村里有31户贫困户，每户贷款5万元投入到产业园。李代生请人用挖掘机将土地整理成梯形状。在快把土地整理完后，达岚镇林业站的杨某带领几个工作人员到现场制止。涉案土地一块在2014年村民种烤烟时被火烧过，一块是国土平整后的土地，两块土地上都没有树，只有茅草和刺。8、证人李某2（覃木阳村村主任）证明，覃木阳村村民成立专业合作社与李代生的西部公司合股种植猕猴桃。李代生请人用挖掘机将土地整理成梯形状的耕地。2016年4月工程快完工时，达岚镇林业站的杨某到现场制止。村里的初衷是希望李代生带领当地村民脱贫致富。9、证人李某3证明，达岚镇覃木阳村村民成立专业合作社与李代生的西部公司合股种植猕猴桃。李代生请人用挖掘机直接破土开挖，将地表的植被覆埋在地表下。村民都支持李代生搞开发。10、证人李某4证明，达岚镇覃木阳村村民成立专业合作社与李代生的西部公司合股种植猕猴桃。李代生请人用挖掘机直接破土开挖，将山场挖成梯状的耕地。11、证人黄某证明，达岚镇覃木阳村村民成立专业合作社与李代生的西部公司合股种植猕猴桃。李代生和村民签订土地流转合同，并请村民到山上做工，给村民开工钱。李代生请人用挖掘机施工，将山场挖成梯形状的耕地。12、证人张某1证明，李代生请张某1用三台挖掘机在现场施工，施工前现场大部分是以前国土和烟草整理过的梯地，一部分是被山火烧过的土地，一部分是荒茅草地。13、证人李某5证明，2015年腊月至2016年正月，李某5发现几台挖掘机在山上施工，到场进行制止，但当时李代生不在场，工人不理李某5。后李某5将此事向达岚镇林业站汇报，林业站工作人员也到现场。14、证人李某6证明，李代生请当地村民做工，并请人用挖掘机在山上施工，将地表的植被挖掉，掩埋在土层下，将山场顺山势挖成梯地，种上猕猴桃苗、桃树苗、油茶苗。15、证人李某7证明，2015年下半年，李某7和李代生的公司签订土地承包流转合同，将自己的责任山租给李代生的公司开发。16、证人杨某、张某2证明，2016年2月，达岚镇林业站对李代生下达了停工通知书。17、被告人李代生供述，李代生与达岚镇覃木阳村村委会在当地合作种植红心猕猴桃和油茶，在未办理相关手续的情况下，李代生请人用挖掘机将覃木阳村码头坳山场的地平整。18、达岚镇覃木阳村九组(码头坳)林地开垦现场调查鉴定意见证明，李代生开垦的总面积为26.59公顷，公益林总面积为22.45公顷。其中1、2号小班面积14.13公顷，公益林面积10.33公顷，为国土整治后的宜林荒山荒地;3号小班面积11.45公顷，公益林面积11.22公顷，为2014年森林火灾的火烧迹地;4号小班面积0.54公顷，公益林面积0.43公顷，为经济林地;5号小班面积0.47公顷，均为公益林，为灌木林地。19、现场勘验检查工作记录证明，现场位于泸溪县。现场四周未开垦的地方有自然生长的灌木、茅草、马尾松、柏木等植被，树高大约1米至10米之间，大小不等。现场被开垦的地方无明显植被，地表土壤裸露呈暗红色。整个现场的山场被整理成阶梯形状的耕地，坡度陡峭处未开垦。部分为2014年3月森林火灾过火的火烧迹地，地内无植被覆盖，生长有茅草，地表内还遗留有黑色未烧尽的林木及干茅草。原审认为：李代生以流转的方式取得涉案林地的使用权，符合规定，其没有非法占地；李代生将涉案土地坡改梯后种植油茶、猕猴桃，既非建窑、采石、取土、种植农作物等，亦非进行其他非林业生产、建设，并使林业种植条件严重毁坏，其没有改变涉案林地的用途，并造成林地大量毁坏；李代生既没有根据《中华人民共和国土地管理法》第七章（法律责任）的规定应受刑事追究的情形，亦没有根据《中华人民共和国森林法》第六章（法律责任）的规定应受刑事追究的情形，其应不受刑事追究。判决：被告人李代生无罪。泸溪县人民检察院抗诉及湘西自治州人民检察院支持抗诉提出：一、被告人李代生通过流转方式取得集体所有的国家级公益林地使用权的行为未经县级林业行政主管部门审批，应认定为非法占用公益林；二、被告人李代生开发利用公益林的手段及目的改变了公益林的用途，并造成公益林地大量毁坏；三、被告人李代生主观上具有非法占用林地的故意；四、被告人李代生的行为与目前倡导的生态文明建设相背离。原审被告人李代生提出：一、其不知道开发的区域是公益林区域；二、其开发的区域只有茅草和刺，没有树木；三、其种植猕猴桃和油茶也是进行林业生产，没有改变被占用土地的用途。辩护人提出：一、原审被告人李代生没有非法占用农用地的故意；二、原审被告人李代生在开发的地块上种植猕猴桃和油茶的行为没有改变被占用土地的用途，造成林地的大量毁坏；三、原审被告人李代生的行为没有刑事处罚的必要。经审理查明：李代生出生于泸溪县。2014年2月24日，李代生成立西部公司，并任法定代表人。2015年6月，在覃木阳村村支两委的邀请下，李代生决定回家乡创业，种植红心猕猴和油茶。2015年7月10日，西部公司与覃木阳村村委会组织当地贫困户成立的泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社签订《覃木阳红心猕猴桃种植合作协议》，约定西部公司和泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社（达岚镇覃木阳村委会）合作建设红心猕猴桃产业园，由西部公司出资建设，占产业园51%的股份，合作社占49%的股份，待西部公司收回投资后，泸溪县覃木阳红心猕猴桃种植农民专业合作社按股份比例分红；覃木阳村村委会负责落实各项扶贫政策，争取政府政策和资金支持；西部公司负责产业园区项目的规划设计、施工建设、资金筹措、技术培训等。李代生承诺该项目施工过程中在同等条件下优先满足当地贫困农户的务工需求。2015年11月28日，西部公司与覃木阳村晒丘田组村民签订《土地流转合同》，合同约定覃木阳村晒丘田组村民将自有承包与辰溪县毗邻的荒山土地流转给西部公司从事油茶及水果种植开发等其他农牧林业生产经营活动，流转时间为30年，租金按600元／亩一次性支付。同时，西部公司还从浦市镇麻垅村部分村民手中流转了国土平整后的荒山。2015年年底至2016年年初，李代生雇请张某1等人对山场进行开发。该山场包括国土整理地和2014年火烧迹地两部分，地上只有零星的林木。按照李代生的要求，施工人员用挖掘机将地表的植被剥离后掩埋在土层中，顺山势将土地平整成阶梯状，并在开发的地内修建了若干条3米多宽的机耕道。2016年年初，李代生请人在开发的土地上栽种油茶、猕猴桃、柑桔，并在栽种猕猴桃树苗的地里搭建水泥柱子，用钢丝将水泥柱呈网状连接在一起。经鉴定，①李代生开垦林地总面积27.4360公顷，其中公益林地面积24.8725公顷，保护等级均为国家级二级，商品林地面积2.5635公顷；②涉案林地中国土整理面积15.0590公顷，其中公益林地面积13.8484公顷，保护等级为国家级二级，商品林地面积1.2106公顷，火烧迹地面积12.3770公顷，其中公益林地面积11.0241公顷，保护等级为国家级二级，商品林地1.3529公顷；③涉案林地中修建的道路占地面积0.5676公顷，其中公益林地面积0.3865公顷，保护等级为国家级二级，商品林地面积0.1811公顷；④涉案林地中猕猴桃种植面积15.8854公顷、油茶种植面积0.7643公顷、柑桔种植面积0.5671公顷、挖穴未栽植面积9.6516公顷。除一审查明属实的证据外，上述事实还有以下证据证明：1、《国家林业局关于印发退耕还林工程生态林与经济林认定标准的通知》、泸溪县林业局的情况说明证明，油茶属于经济林和生态林造林主要兼用树种，猕猴桃、桔属于经济林造林主要树种。2、泸溪县村委会的情况说明证明，泸溪县国土整理后的土地，村里原本种植烟草；2014年森林火灾过火的火烧迹地有刺和茅草。3、湘西自治州林业勘测设计院二审期间作出的泸溪县达岚镇李代生非法占用农用地案现场鉴定意见证明，①涉案被开垦林地总面积27.4360公顷，其中公益林地面积24.8725公顷，保护等级均为国家级二级，商品林地2.5635公顷；②涉案林地中国土整理面积15.0590公顷，其中公益林地面积13.8484公顷，保护等级为国家级二级，商品林地面积1.2106公顷，火烧迹地面积12.3770公顷，其中公益林地面积11.0241公顷，保护等级为国家级二级，商品林地面积1.3529公顷；③涉案林地中修建的道路占地面积0.5676公顷，其中公益林地面积0.3865公顷，保护等级为国家级二级，商品林地面积0.1811公顷；④涉案林地中猕猴桃种植面积15.8854公顷，油茶种植面积0.7643公顷，柑桔种植面积0.5671公顷，挖穴未栽植面积9.6516公顷。4、证人李某1证明，2014年，为了响应政府精准扶贫的号召，村支两委研究后邀请李代生来覃木阳村九组的山场种植猕猴桃和油茶。在开发之前，该地块主要是国土平整后的土地和2014年森林火灾烧过的火烧迹地。国土平整后的地方有茅草，植被和林木很少见。火烧过的地方有零星的林木，主要是马尾松和灌木，还有茅草都被烧死了。5、证人李某2证明，2014年，为了响应政府精准扶贫的号召，村支两委研究后邀请李代生来覃木阳村九组的山场种植猕猴桃和油茶。在开发之前，该地块主要是国土整理过的土地和2014年森林火灾烧过的地方。山上基本上没有什么大的林木，只有零星的灌木和茅草等。现在该地块基本上都已经栽种了猕猴桃和油茶，猕猴桃已经挂果。6、证人张某1证明，施工之前，李代生开发的地块主要是国土平整后的土地，上面主要是茅草和自然生长的灌木。还有就是森林火灾烧过的火烧迹地，地内有零星的林木，主要是马尾松和杂木。7、原审被告人李代生在二审庭审中供述，其开垦的山地是荒地、火烧迹地、国土整治地。李代生在开垦前向达岚镇林业站咨询过办理林权证的事情。针对检察机关的抗诉意见、支持抗诉意见，原审被告人及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：泸溪县人民检察院抗诉及湘西自治州人民检察院支持抗诉提出李代生通过流转方式取得集体所有的国家级公益林地使用权的行为未经县级林业行政主管部门审批，应认定为非法占用公益林。经查属实。故泸溪县人民检察院及湘西自治州人民检察院的该意见成立，本院予以采纳。原审被告人李代生提出其开发的区域只有茅草和刺，没有树木。经查，证人李某1、张某1等人证明李代生开发时地块上还有零星的林木，并非没有林木。故该辩解不能成立，本院不予采纳。泸溪县人民检察院抗诉及湘西自治州人民检察院支持抗诉提出李代生主观上具有非法占用林地的故意，李代生提出其不知道开发的区域是公益林区域，辩护人提出李代生主观上没有占用林地的故意。经查，李代生出生于泸溪县，其开发时区域内还有少许林木，其自己也供述向达岚镇林业站工作人员咨询过办理林权证的事情，故其应当明知开发的区域属林地。李代生未经林业部门审批就擅自开发林地的行为属非法占用林地，至于其是否明知该区域属公益林区域并不影响其非法占用林地的成立。故泸溪县人民检察院及湘西自治州人民检察院的该意见成立，本院予以采纳。辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。泸溪县人民检察院抗诉及湘西自治州人民检察院支持抗诉提出李代生改变了被占用土地的用途，李代生及其辩护人提出李代生没有改变被占用土地的用途。经查，李代生开发的区域有国家二级公益林地24.8725公顷，李代生将地表的茅草、灌木等植被挖掘掩埋后虽种植了猕猴桃、油茶、柑桔，但采取的是破坏原有林地生态系统的方式进行开发。且不是生态林造林树种的猕猴桃、柑桔占了绝大多数，李代生种植猕猴桃、油茶、柑桔主要是为了追求经济效益，与公益林保护生态环境的属性不符，李代生改变了被占用土地的用途。故泸溪县人民检察院及湘西自治州人民检察院的该意见成立，本院予以采纳。李代生及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。泸溪县人民检察院抗诉及湘西自治州人民检察院支持抗诉提出李代生的行为造成公益林地大量毁坏，辩护人提出李代生的行为没有造成林地的大量毁坏，没有刑事处罚的必要。经查，李代生开垦的区域包括两部分，一部分是国土整理地，一部分是2014年的火烧迹地。国土整理地在李代生开发前已被他人开发成种植烟草的耕地，面积达15.0590公顷，该国土整理地上的公益林没有证据证明系李代生毁坏；2014年的火烧迹地在李代生开发前只有零星的林木。公诉机关无充分证据证明李代生开发的火烧迹地上的树木有多少，即公诉机关无充分证据证明李代生毁坏火烧迹地上的公益林已达到犯罪程度。油茶属于经济林和生态林造林兼用树种，猕猴桃、柑桔属于经济林造林树种，李代生受覃木阳村村支两委的邀请回家乡带动村民脱贫致富，在国土整理地和火烧迹地上种植猕猴桃、油茶、柑桔，不能证明其造成公益林地大量毁坏，且李代生在原已被破坏的林地上种植猕猴桃、油茶、柑桔，在一定程度上恢复了植被。故泸溪县人民检察院及湘西自治州人民检察院提出李代生大量毁坏公益林的证据不足，该意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人李代生未经林业部门批准，在公益林地上种植猕猴桃、油茶、柑桔，属违法行为，但李代生种植油茶林和经济林的土地一部分为国土整理后的烟草地，一部分为火烧迹地，公诉机关无充分证据证实李代生毁坏公益林的行为达到犯罪程度，且李代生在国土整理后的烟草地和火烧迹地上种植油茶林和经济林，在一定程度上恢复了烟草地和火烧迹地上的林木，故检察机关指控和抗诉提出李代生构成非法占用农用地罪证据不足，本院不予采纳。公益林必须依法予以保护，国家禁止任何非法砍伐公益林的行为。一审认为李代生没有非法占地，没有改变涉案林地用途的理由不能成立，本院予以纠正。但原审认定李代生没有大量毁坏林地，不应受刑事追究的理由成立，本院予以支持。原审认定的主要事实清楚，实体处理正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（三）项、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，裁定如下:驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇一九年六月十九日书记员 傅炜翔附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。