宁夏回族自治区泾源县人民法院民 事 判 决 书 （2019）宁0424民初13号 原告:宁夏新兴建筑有限责任公司，地址：泾源县香水街。统一社会信用代码法定代表人:李德仓，系该公司经理。委托诉讼代理人：王冰，系宁夏平瑞律师事务所律师。代理权限：特别代理。被告:泾源县荣盛建筑工程有限责任公司，地址：泾源县龙潭街。统一社会信用代码：法定代表人：李银玲，系该公司经理。委托诉讼代理人：禹叔平，系北京（银川）大成律师事务所律师，代理权限：特别代理。委托诉讼代理人:于郑洲，系该公司职员，代理权限：一般代理。第三人：泾源县教育体育局，地址：泾源县三馆一中心。统一社会信用代码：法定代表人：马志清，系该局局长。委托诉讼代理人：洪志杰，系该局职工，代理权限：特别代理。第三人：泾源县文化旅游广电局，地址：泾源县三馆一中心。统一社会信用代码暂无办理。负责人：马晓勇，系该局副局长。委托诉讼代理人:兰永强，系该局职工，代理权限：特别代理。  原告宁夏新兴建筑有限责任公司（以下简称新兴公司）与被告宁夏荣盛建筑工程有限责任公司（以下称荣盛公司）、泾源县教育体育局、泾源县文化旅游广电局企业借贷纠纷一案，本院于2018年5月8日立案受理后，依法作出（2018）宁0424民初477号民事判决书，宣判后原告新兴公司提出上诉，经固原市中级人民法院审理后，裁定撤销原判，发回重审。本院于2019年1月4日立案后，依法另行组成合议庭于2019年3月7日公开开庭进行了审理。原告新兴公司法定代表人李德仓及其委托代理人王冰，被告荣盛公司委托代理人禹叔平、于郑州，第三人泾源县教育体育局委托代理人洪志杰、第三人泾源县文化旅游广电局委托代理人兰永强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新兴公司向本院提出诉讼请求：1、依法由被告及第三人返还原告工程款336.5750万元；2、请求依法由被告及第三人从2013年4月1日起至2018年3月30日止按商业银行借款利率0.6%承担利息58个月计117.1281万元，之后利息计算至付清欠款之日止，共计本息4537031元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2011年8月15日原告取得泾源县文化艺术中心影剧院工程中标后与泾源县文化旅游局订立书面合同，约定原告承建泾源县文化艺术中心影剧院工程，被告取得三馆一中心综合楼招标权并施工，在工程建设中被告当时挂靠固原红峰建筑公司，因被告未向红峰建筑公司提供有关手续，故被告一时得不到红峰公司付款，工程无法正常施工，经第三人时任领导协调将第三人已付给有关影剧院工程款暂借给被告使用，以便被告正常施工，后被告分三次从原告账户中借支336.5750万元，原被告约定被告从固原红峰建筑公司拨款到工程款后立即归还原告336.5750万元借款，后经原告多次催要，被告以第三人未结算工程款为由推脱不付。为维护原告的合法权益，依据《民法通则》、《合同法》的有关规定，提起诉讼，请求依法处理。原告新兴公司对其主张的事实和理由，向法庭提交如下证据：1、中标通知书三份、建设工程施工合同三份（均为复印件）；证明原告承建泾源县文化艺术中心II、III标段工程，固原恒新建筑有限公司承建I标段工程，该工程发包方是泾源县文化旅游广播电视局，原、被告双方不存在任何工程挂靠和其他关系；2、领款单三份、支付凭证三份；证明经文广局局长惠福俊的要求原告将三标段影剧院的工程款其中的350万元借支给被告用于I标段综合楼干挂石材施工的事实，泾源县国有资产凭证上手写部分是原告公司会计手写，并不是该单位会计的备注，手写备注的原因是我们公司会计做账时区分支付的公司；3、书面证人证言一份（复印件），证明原、被告双方借支款项由泾源县文广局惠福俊要求下进行的，之前惠福俊承诺将干挂石材工程量计入到原告的工程量中，但最终该工程量计入到固原恒新公司；4、泾源县文化艺术中心I标段行政综合楼工程汇总表发票定案表6张（复印件），证明原告借支给被告的350万元是发包方支付给原告的三标段影剧院的工程款，被告进行干挂石材施工后工程量记载了固原恒新公司的审计定案中，从原告给发包方开具的发票来看，发包方已将350万元作为已付影剧院工程款支付，时任局长惠福俊在发票上签字；5、银行借款借据凭证9份，证明被告占用原告资金，原告缺少资金向银行借款所产生利息的事实。被告荣盛公司委托代理人辩称，原告所述与事实不符。2011年原告新兴公司承建泾源县文化艺术中心III标段（影剧院），被告荣盛公司挂靠固原恒新建筑工程有限公司承建该中心I标段（行政综合楼）工程，2012年9月25日泾源县县委、政府领导在工程现场办公时，决定将行政综合楼墙面由原设计的砖面变更为干挂大理石，由于被告荣盛公司挂靠回款程序复杂，经时任工程发包方领导协调，通过原告新兴公司账户向被告荣盛公司拨付干挂石资金。后发包方分三次通过原告新兴公司账户向荣盛公司支付干挂大理石资金350万元，扣除5.37%税后荣盛公司实际进账331.205万元。该涉案款项经发包方时任领导明确证明是干挂石材资金是荣盛公司工程款，泾源县国有资产管理有限公司在支付凭证上标注了原、被告各自工程款数额，新兴公司按照5.37%的税率扣除税款后，再由荣盛公司填写领款单领款，荣盛公司向新兴公司提供350万元的增值税发票。因此案涉款项不是荣盛公司向新兴公司借款，而是发包方通过新兴公司向荣盛公司支付的工程款，请求驳回原告诉讼请求。被告荣盛公司对其主张的事实和理由，亦向法庭提交如下证据：1、领款单三份（复印件），证明荣盛公司向新兴公司领工程款336.575万元的事实；2、支付凭证三份（复印件），证明泾源县国有资产管理有限公司向新兴公司支付500万元的事实；3、泾源县教育体育和文化广电局在建工程明细表一张、固原恒新建筑有限责任公司记账表一张（均为复印件）；证明发包方已经支付泾源县文化艺术中心Ⅰ标段工程款25082000元，包含通过新兴公司向荣盛公司拨付200万元作为工程款记账，被告请求法庭责令发包方提供向恒新公司、新兴公司支付款的明细以确定通过新兴公司支付的350万元到底记在了新兴公司账上还是恒新公司账上；4、证人证言一份（复印件），证明发包方拨付的500万元是干挂石的资金，其中拨给荣盛公司200万元；5、造价咨询报告书一份，证明泾源县文化艺术中心I标段经审计确定工程造价为30498912.91元，其中外墙干挂石材造价为4352350.84元。第三人泾源县教育体育局委托代理人辩称，合同是泾源县文化旅游广播电视局和新兴公司签订的，工程款也是泾源县文化旅游广播电视局给原告支付的。刚开始是旅游文广局，在2017年2月份把广电局和教育局合并了，现在又把文广局划给旅游局了，现在的名称是泾源县文化旅游广电局。原、被告所说的事情与我们教育体育局没有关系。第三人泾源县文化旅游广电局委托代理人辩称，工程建设时旅游局还没有成立，现在是泾源县文化旅游广电局，我对工程款支付情况不清楚。第三人泾源县教育体育局、泾源县文化旅游广电局各自委托代理人对其主张均未向法庭提交证据。原告新兴公司申请法庭调取了该案（2018）宁04民终827号二审庭审笔录及未出庭证人书面证言各一份。被告荣盛公司申请法庭调取了泾源县审计局涉案工程审计报告三份及泾源县文化旅游广电局涉案工程款支付凭证十五张。 法庭主持了举证、质证。原、被告对对方提交及申请调取的证据均无异议，只对证明目的有异议。第三人泾源县教育体育局、泾源县文化旅游广电局各自委托代理人对原、被告分别提交及申请调取的证据均无异议。经法庭审核，除原告提交的证据5与本案无关联性不予认定外，对原、被告各自提交及申请调取的证据，其来源合法，内容真实有效，具有证明力，应当予以认定。本案经审理认定事实如下：2011年6月29日被告荣盛公司借用固原恒新建筑工程有限公司资质中标承建泾源县文化艺术中心（即三管一中心）I标段行政综合办公楼工程，7月5日固原恒新建筑工程有限公司与泾源县文化旅游广播电视局签订建设工程施工合同。2011年8月14日原告新兴公司中标承建三管一中心Ⅱ标段文化活动中心和Ⅲ标段影剧院工程，并与泾源县文化旅游广播电视局分别签订建设工程施工合同，合同签订后原、被告各自随即进行了施工。2012年9月25日泾源县县委、政府领导在三管一中心工程现场办公时，为保持外墙风格统一，决定将行政综合楼墙面由原设计的砖面变更为干挂大理石，被告荣盛公司按要求在进行实际施工中为保证工程进度及干挂大理石工程与固原恒新建筑工程有限公司无关联，经与泾源县文化旅游广播电视剧负责人及原告新兴公司口头协商，将被告荣盛公司施工的干挂大理石工程量计入原告新兴公司，待工程决算时决算到原告新兴公司。原告新兴公司按三方达成此协议，将泾源县文化旅游广播电视局向其拨付的Ⅲ标段影剧院工程款，以转账方式向被告荣盛公司进行了借支，被告荣盛公司出具了三张领款单，分别于2012年12月29日领款1892600元（其中税款107400元）、2013年1月6日领款473150元、3月29日领款100万元，共计3365750元。另查明：1、2016年10月，泾源县审计局委托宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司对三管一中心I标段行政综合楼结算审核，2017年12月21日该公司向泾源县审计局出具的宁鹏程飞字第2016Y677号造价咨询报告书载明：I标段行政综合楼中标价27957378.00元，泾源县文化广电局和固原恒新建筑工程有限公司对外墙干挂花岗岩结算金额5745524.76元，审定金额4352350.84元，I标段行政综合楼合计审定金额30498912.91元。即被告荣盛公司实际施工的干挂大理石附属工程结算、审计入固原恒新建筑工程有限公司承建的I标段行政综合楼工程量中。2、第三人泾源县旅游局、泾源县教育体育和文化广电局为本案原一审当事人，其机构名称因行政职能调整有相应变化。2011年签订合同时为泾源县文化旅游广播电视局，2017年1月工程结算时为泾源县文化广电局，2017年12月工程结算时为泾源县教育体育和文化广电局，本次诉讼时为泾源县文化旅游广电局和泾源县教育体育局。本院认为，本案争议焦点是原告新兴公司借支、被告荣盛公司领取的3365750元款项的属性问题。原、被告各自独立施工，本身并无争议，但本案却基于三方协议的被告荣盛公司施工的干挂大理石附属工程量挂靠、结算问题而产生纠纷。三方协议达成后，根据原告新兴公司借支、被告荣盛公司领取的时间，能够确定发包方泾源县文化旅游广播电视局支付工程款的相应时间为2012年10月23日500万元、12月14日100万元、2013年3月19日200万元，泾源县文化旅游广播电视局的负责人并未在此三笔共800万元的审批票据上对工程款向原、被告进行分配，而是签署了“支付”、“按合同支付”的审批意见，此外亦未有证据证实泾源县文化旅游广播电视局向原告新兴公司支付的工程款中有被告荣盛公司亦或固原恒新建筑工程有限公司的份额，由此应当认定三笔共800万元为发包方泾源县文化旅游广播电视局向原告新兴公司支付的工程款，即原告新兴公司用自己公司工程款按照三方协议内容先行向被告荣盛公司借支，待被告荣盛公司施工的干挂大理石附属工程量决算审计到原告新兴公司后，用以冲抵先行向被告荣盛公司支付的工程款，此时被告荣盛公司领取款项3365750元的性质应为工程款，被告荣盛公司向原告新兴公司出具的三张领款单及发包方泾源县文化旅游广播电视局的时任负责人证言，印证了3365750元的属性为工程款，该三笔工程款属性持续时间直至宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司于2017年12月21日向泾源县审计局出具的宁鹏程飞字第2016Y677号造价咨询报告书而结束，但由于发包方泾源县文化旅游广播电视局未按照三方协议约定内容履行义务，且三方协议约定内容违反《中华人民共和国建筑法》不得挂靠、借用的禁止性规定，因而3365750元的工程款属性随之发生变化而消灭，原、被告之间直接形成事实上的企业借贷关系。关于责任问题。原告新兴公司是接受干挂大理石工程的挂靠公司，是帮助被告荣盛公司实现干挂大理石工程款周转，其并未从中受益，而被告荣盛公司是要求挂靠和直接受益人，发包方泾源县文化旅游广播电视局违反《中华人民共和国建筑法》建筑施工企业不得挂靠、借用的禁止性规定，使三方达成协议，又未按照三方协议内容履行，致使原、被告产生纠纷，对本案的发生负有直接重大过错。关于原告新兴公司诉讼请求。原、被告之间直接形成企业借贷关系，原告新兴公司为出借人，被告荣盛公司为借款人，被告荣盛公司负有向原告新兴公司偿还借款的义务。原告新兴公司庭审中陈述被告荣盛公司实际领款3365750元，其以税率5.37%交纳税款134250元，但其诉讼只请求被告荣盛公司偿还3365750元，本院予以确认，即被告荣盛公司按照原告新兴公司实际借支金额3365750元予以偿还，并承担自借支之日起至实际偿还之日止资金占用期间利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项之规定，未约定利息，被告荣盛公司应按照年利率６％向原告新兴公司支付资金占用期间利息，对原告新兴公司支付利息请求，本院予以部分支持。基于法律关系，发包方泾源县文化旅游广播电视局虽有重大过错，但在本案中不承担责任；第三人泾源县教育体育局与本案无关联性，亦不承担责任。原告新兴公司要求第三人承担偿还责任，无事实和法律依据，本院不予支持。被告荣盛公司在承担偿还责任后，可依实际施工人或以固原恒新建筑工程有限公司名义向发包方主张未支付干挂大理石工程款权利。关于三张支付系统专用凭证手写对工程款分配的备注问题。泾源县国有资产管理经营有限公司是国有资产的监督管理部门，依现行工程款支付流程和职责，其无权对发包方的工程款进行分配，且三张支付系统专用凭证均为原件，是原告新兴公司开户行泾源县农村信用合作社营业部进账时出具并加盖了印章，被告荣盛公司以此认为该手写备注是泾源县国有资产管理经营有限公司工作人员对工程款的分配，是发包方给付的干挂大理石工程款，继而不予偿还请求驳回原告新兴公司的诉讼请求，与事实和法律不符，其理由不能成立，本院不予采纳。综上，原告新兴公司与被告荣盛之间3365750元款项原为工程款属性因违法且发包方并未履行使之归于消灭后而形成事实上的借款关系，被告荣盛公司负有向原告新兴公司偿还并支付利息义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十九条第二款（一）项之规定，判决如下：一、由被告宁夏荣盛建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告宁夏新兴建筑有限责任公司偿还借款3365750元及利息（自2013年4月1日起至本判决确定履行之日止，按照年利率6%支付资金占用期间的利息计算）；二、驳回原告宁夏新兴建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43096元，由被告宁夏荣盛建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。                           审  判长  马权良审 判员黄园人民陪审员杨新民 二〇一九年六月十三日  书 记员  马丽霞 附：判决书中适用法律依据1、《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。2、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》    第十一条  法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 第二十九条  借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率２４％为限。    未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：   （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率６％支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。