广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤13刑终286号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜冠军，男，1986年9月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省河源市紫金县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年6月14日被抓获；同日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年7月20日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人张育根，广东邦翰律师事务所律师，由广东省惠州市法律援助处指派。原审被告人洪学龙，男，1988年7月29日出生，汉族，专科文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年6月13日被抓获；次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，同年7月20日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人洪学龙、颜冠军犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月15日作出（2019）粤1302刑初65号刑事判决书。宣判后，原审被告人颜冠军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，听取辩护人的意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定：2018年5月25日，被告人洪学龙在惠州市惠城区河南岸宏益尚城向严某升（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，收取了严某升现金人民币400元。2018年6月3日，被告人洪学龙在惠州市惠城区麦地路中国银行附近向李某锋（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，通过微信收取了李某锋人民币4000元。2018年6月12日，被告人颜冠军在惠州市惠阳区镇隆百吉瑞酒店附近向刘某萍（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，收取了刘某萍人民币200元。2018年6月13日16时许，公安民警在惠州市惠城区抓获被告人洪学龙。同日23时许，公安民警在惠州市惠城区下角富阳新村5栋2单元801房抓获严某升、刘某萍（另案处理），并查获一小包疑似毒品冰毒（净重0.2克，检出甲基苯丙胺成分）。严某升、刘某萍向公安机关供述吸食的冰毒是在惠某区镇隆镇百吉瑞酒店附近向一名紫金籍男子购买来的。2018年6月14日，民警让严某升、刘某萍通过微信联系紫金籍男子即被告人颜冠军购买毒品，支付了毒资人民币200元，双方约定在镇隆镇百吉瑞酒店附近交易。同日18时许，民警在严某升、刘某萍的配合下，在该酒店旁边一小巷内将被告人颜冠军抓获，在颜冠军住所镇隆镇嘉文公寓508房查获一小包疑似毒品冰毒（净重3.4克，检出甲基苯丙胺成分）。原判决认定上述事实的证据有：受、立案材料；户籍资料；到案经过；鉴定意见；检查、提取、扣押材料；勘验检查笔录、方位图及现场照片；现场检验报告书；辨认笔录；证人证言；另案被告人供述；被告人供述等证据。原判决认为，被告人洪学龙、颜冠军无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中被告人洪学龙贩卖毒品两次，被告人颜冠军贩卖毒品两次，数量为3.4克，其二人行为均已构成贩卖毒品罪。被告人洪学龙、颜冠军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其二人从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人洪学龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万四千元。二、被告人颜冠军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万四千元。三、缴获的毒品依法予以没收，由公安机关销毁。上诉人颜冠军上诉提出：1、我对两次贩卖毒品的指控，包括最后一次2018年6月14日均无异议，但对数量持有异议。两次交易均系帮人代购，每次收取人民币200元，毒品共计1克。被抓获时于住处搜出的3.4克为自己吸食并非贩毒，因此贩卖数量应为1克，并非3.4克；2、我贩卖毒品数量非常少，且影响范围不大，被捕之后认罪，悔罪诚恳，无前科。综上，一审量刑过重，请求二审法院重新量刑，从轻判处，改判有期徒刑1年以下。其辩护人辩护提出：1、上诉人的行为不符合贩卖毒品罪的主观要件和客观要件，故上诉人颜冠军不构成贩卖毒品罪，而应构成运输毒品罪。（1）本案上诉人并没有销售和贩卖毒品的主观意图和动机，更没有以牟利为目的，仅仅是出于为朋友刘某萍代为购买毒品的心理而产生的行为；（2）本案中上诉人为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，仅收取该毒品价值相对应的款项，并没有从中获益、赚取差价。2、如合议庭不采纳辩护人的辩护意见，认定上诉人仍然成立贩卖毒品罪，对上诉人贩卖毒品的重量有异议且认为侦查程序存在不正当的地方。（1）上诉人贩卖毒品的数量不应为在其住处缴获的3.4克，而应系购买者为该次购买毒品所支付毒资的相对应重量；（2）本案中，侦查机关并未办理相关侦查技术的审批手续，侦查程序并不正当。2018年6月14日这次交易是侦查机关的诱惑侦查，而非控制下支付。上诉人在本次事件中本无犯意，此次贩卖行为系在侦查机关故意设计的交易陷阱而发生的。根据相关规定侦查机关采取诱惑侦查，必须经机关的负责人批准，履行严格的内部审批手续才可实施。公安机关本次的诱惑侦查，程序并不正当。3、上诉人具有以下酌定的从轻或减轻情节。（1）上诉人仅是为刘某萍代为购买毒品，并无从中获益，主观恶性较小，对社会造成的危害较小，到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪，且是初犯；（2）上诉人归案前一向遵纪守法，未受过任何行政及刑事处罚，是初次犯罪、偶然犯罪；（3）上诉人文化程度低，法律意识淡薄，犯罪后深深表示后悔；（4）上诉人的父母年事已高，年老体衰，体弱多病，无法照顾其父母。综上，恳请二审法院对上诉人从轻或减轻处罚，给上诉人一个重新做人的机会。经审理查明，2018年5月25日，原审被告人洪学龙在惠州市惠城区河南岸宏益尚城向严某升（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，收取了严某升现金人民币400元。2018年6月3日，原审被告人洪学龙在惠州市惠城区麦地路中国银行附近向李某锋（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，通过微信收取了李某锋人民币4000元。2018年6月12日，上诉人颜冠军在惠州市惠阳区镇隆百吉瑞酒店附近向刘某萍（另案处理）贩卖毒品甲基苯丙胺，收取了刘某萍人民币200元。2018年6月13日16时许，公安民警在惠州市惠城区抓获原审被告人洪学龙。同日23时许，公安民警在惠州市惠城区下角富阳新村5栋2单元801房抓获严某升、刘某萍（另案处理），并查获一小包疑似毒品冰毒（净重0.2克，检出甲基苯丙胺成分）。严某升、刘某萍向公安机关供述吸食的冰毒是在惠某区镇隆镇百吉瑞酒店附近向一名紫金籍男子购买来的。2018年6月14日，民警让严某升、刘某萍通过微信联系紫金籍男子即上诉人颜冠军购买毒品，支付了毒资人民币200元，双方约定在镇隆镇百吉瑞酒店附近交易。同日18时许，民警在严某升、刘某萍的配合下，在该酒店旁边一小巷内将上诉人颜冠军抓获，在颜冠军住所镇隆镇嘉文公寓508房查获一小包疑似毒品冰毒（净重3.4克，检出甲基苯丙胺成分）。上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、刑事案件受案登记表、立案决定书，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明洪学龙、颜冠军在案发时均已满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。3、到案经过，证明原审被告人洪学龙于2018年6月13日被抓获到案；上诉人颜冠军于2018年6月14日被抓获到案。4、鉴定意见，证明从李某锋（另案）、严某升（另案）、上诉人颜冠军身上查获的D201806194001、D201806194002、D20180619000中检出甲基苯丙胺成分。5、提取笔录（1）证明公安机关依法提取了原审被告人洪学龙的手机中通过微信收取了李某锋（另案）人民币4000元帮忙购买冰毒的聊天记录，严某升（另案）卖700元一个半冰毒给原审被告人洪学龙的聊天记录，原审被告人洪学龙卖一小包冰毒给严某升但其女友刘某萍（另案）说那包冰毒分量不足的聊天记录以及李某锋（另案）卖200元冰毒给原审被告人洪学龙的聊天记录。（2）证明公安机关依法提取了另案被告人严某升的手机中通过微信帮原审被告人洪学龙购买一个半冰毒的聊天记录以及原审被告人洪学龙卖一包冰毒给严某升但其女友刘某萍（另案）说那包冰毒分量不足的聊天记录。（3）证明公安机关依法提取了另案被告人李某锋的手机中通过微信卖200元冰毒给原审被告人洪学龙的聊天记录以及其向原审被告人洪学龙购买4000元冰毒的聊天记录。（4）证明公安机关依法提取了2018年6月14日，民警让严某升（另案）、刘某萍（另案）通过微信联系紫金籍男子即上诉人颜冠军购买毒品，支付了毒资人民币200元的转账记录。6、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单以及称量笔录（1）证明公安机关依法搜查了惠城区下角富阳新村5栋2单元801房，在该801房内抓获另案被告人严某升、刘某萍，依法扣押了疑似毒品1包（白色晶体状装在透明包装袋内），并依法对该包疑似毒品进行称量（毛重0.5克，净重0.2克）。（2）证明公安机关依法搜查了另案被告人李某锋的人身，查获了疑似毒品一包（白色晶体状装在透明包装袋内）并依法予以扣押。（3）证明公安机关依法搜查了上诉人颜冠军租住的嘉文公寓508房，查获了疑似毒品1包（白色晶体状装在透明包装袋内）并予以扣押，称重为毛重3.6克、净重3.4克。7、现场勘验检查工作记录，证明案发地点周边情况，具体位置以及案发地点布局等情况。8、现场检测报告书（1）证明原审被告人洪学龙、上诉人颜冠军，另案被告人严某升、刘某萍、李某锋经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂的现场检测结果甲基安非他明均呈阳性。（2）证明杨某东经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂的现场检测结果甲基安非他明呈阳性。9、辨认笔录（1）原审被告人洪学龙辨认出另案被告人李某锋、刘某萍。（2）另案被告人严某升辨认出原审被告人洪学龙就是卖冰毒给其的人、刘某萍。（3）另案被告人李某锋辨认出原审被告人洪学龙。（4）上诉人颜冠军辨认出另案被告人严某升、刘某萍就是向其购买毒品的人。（5）另案被告人刘某萍辨认出原审被告人洪学龙就是卖毒品给其的人、另案被告人严某升。（6）杨某东辨认出上诉人颜冠军。10、证人杨某1的证言：我从2012年开始吸食冰毒，最后一次吸食冰毒是2018年6月10日在我住的宿舍内吸食的。我用自己打工赚来的钱吸食毒品，一个星期左右要吸食一次，一次要吸食100元分量的毒品，我吸食的毒品有时候是姓颜的朋友请，有时候是我去外面找冰毒来请姓颜的朋友吸，但他没有帮我去拿过毒品。11、另案被告人的供述（1）另案被告人严某升的供述：我没有贩卖毒品的犯罪事实，我自己吸食毒品的时候顺便帮朋友带，我帮洪学龙大概带了3、4次，我跟别人买货用了多少钱，就跟洪学龙收回多少钱，价格不变。2018年4月29日我在惠城区河南岸宏益尚城帮洪学龙买了一个半冰毒，当时洪学用微信转了700元给我；另一次是2018年5月中旬我在惠城区河南岸宏益尚城帮洪学龙购买了500元，他用微信转账了500元给我；还有一次是2018年5月底我在惠城区河南岸宏益尚城帮洪学龙购买了500元，他用微信转账了500元给我。我帮洪学龙卖毒品没有得到什么好处，我连去购买毒品的车费都要自己出，就是买到冰毒后洪学龙会当场让我一起吸食点冰毒。我也有找洪学龙买过几次，2018年5月底我在惠城区河南岸宏益尚城找洪学龙买了400元的冰毒，他送货上门，后来刘某萍发现不足分量，我还在微信上找洪学龙问这是怎么回事。我不清楚洪学龙找刘某萍购买4000元冰毒的事。我帮洪学龙带的货是从陈某一名紫金县的男子（被告人颜冠军）拿的货，我和刘某萍带着公安民警将该名男子抓获了，现在该名男子在南坛派出所。2018年6月13日在惠城区下角富阳新村5栋2单元801房内被公安机关抓获，查获了我的一小包毒品，该包毒品是我向“国某”（被告人颜冠军）购买的，我大概向颜冠军购买了3-4次毒品，时间在2018年5月6日之间，每次交易毒品地点都是在惠阳区镇隆百吉瑞酒店附近巷子处。我被警察抓获之后，就跟警察讲自己想要立功，我和刘某萍可以将上家颜冠军找出来，警察同意后我就先和刘某萍的手机微信向颜冠军发送了一个要买冰毒的信息，颜冠军回答有冰毒后，刘某萍再用微信转了200元给其，随后我和刘某萍跟警察来到惠某区镇隆百吉瑞酒店附近，当时我看见了颜冠军并将他指认给警察，警察就上前去将他抓获了。（2）另案被告人李某锋的供述：我找洪学龙买过两次冰毒，第一次是2018年6月3日晚上，我用微信找洪学龙购买冰毒，后来洪学龙联系好对方后，我就先用微信转了4000元给洪学龙，洪学龙拿到冰毒后就发微信给我，我来到惠城区找到洪学龙，他将一包透明塑料袋装着的冰毒交给我，我拿到冰毒后就回到住处自己吸食。第二次是2018年6月份的一天（隔上次拿4000元冰毒后的七八天），我找洪学龙拿了400元冰毒，我通过微信转账给洪学龙400元，然后我到找他拿。隔了两三天后，洪学龙问我那冰毒还在不在，我说还在我没动过，他就让我将冰毒给回他，洪学龙来到惠城区麦地路中国人民银行附近找我拿回冰毒，随后他用微信转账了200元人民币给我。（3）另案被告人刘某萍的供述：我是2017年开始吸食冰毒的，没有贩卖毒品，我只是帮朋友拿货（毒品），我是自己要吸食冰毒的时候，顺便帮别人拿货，都是拿一个两个的，我每个冰毒（一小包塑料袋包装，约重1克）加人民币50元的车费，我最后一次吸食毒品是2018年6月13日在惠城区下角富阳新村5栋2单元801房内吸食的。洪学龙打电话给严某升要拿一个冰毒，我就用微信和对方联系拿两个冰毒，气质一个给洪学龙，另一个就我和严某升两人吸食。2018年春节之后我一直都有帮洪学龙拿货，陆陆续续帮其拿了约10个冰毒，每次帮他拿一个冰毒都要加50元车费，偶尔他会多给50元，我大约收到了约500元车费。以前我和颜冠军买过多次毒品，一次是2018年4月份我在微信上找他卖毒品，我和他在惠某区镇隆吉瑞酒店附近买了约0.8克冰毒，我是微信转账给他的；第二次是在2018年6月12日，我在微信上和颜冠军购买200元的冰毒，在惠某区镇隆吉瑞酒店附近交易，并通过微信转账。最后一次是我配合公安机关将颜冠军抓获，2018年6月14日在微信上转了200元给颜冠军和他说我要买毒品，随后在惠某区镇隆经济瑞酒店附近准备交易时，我就配合公安机关将这名男子抓获。12、原审被告人及上诉人供述（1）原审被告人洪学龙的供述：我从2014年开始吸食毒品，最后一次吸食是2018年6月4日在惠城区河南岸宏益尚城805房和刘某萍、严某升一起吸食的。2018年6月2日，我朋友李某锋（另案）在微信上问我找不找得到毒品？我和他说毒品价格是4000元（10克冰毒），到了6月3日他就把4000元转给我了，然后我就去河南岸宏益尚城805房找刘某萍购买了4000元冰毒，在这4000元的10克冰毒里面我抽走1克毒品（约400元）给自己吸食，剩下的冰毒我就转卖给李某锋。我和刘某萍购买过4次毒品，第一次是2018年5月中旬，在惠城区河南岸宏益尚城805房和刘某萍购买了500元的冰毒；第二次是2018年5月下旬在惠城区河南岸宏益尚城805房和刘某萍购买了1000元冰毒；第三次是在2018年6月初在惠城区河南岸宏益尚城805房和刘某萍购买了700元冰毒；第四次是在2018年6月2日在惠城区河南岸宏益尚城805房和刘某萍购买了4000元冰毒，之后转卖给李某锋。我和李某锋购买过两次毒品，第一次是在2018年6月4日我在微信上问李某锋有没有毒品，他就说拿一个给我（1克），我同意后，我就过去麦地军分区附近找李某锋买毒品，并给了他400元现金；第二次是在2018年6月9日我在微信上和李某锋股买200元的毒品，然后在麦地军分区附近交易。大约两个月前我才找严某升买冰毒，刚开始我直接打电话给严某升找他要冰毒，然后扫码付款给他，后来就大部分拿货否跟严某升现金交易，我通过严某升认识刘某萍后，严某升说刘某萍能拿到冰毒，我就转而向刘某萍拿货。我跟严某升大约拿了三四次货，其中一次是2018年5月尾的一天，我去河南岸宏益尚城找到严某升，我向严某升买了500元的冰毒，并通过微信转账给他；另一次是2018年5月尾的一天，我再次来到河南岸宏益尚城找到严某升，这次我向其买了700元的冰毒，并通过微信转账给他。严某升和刘某萍都是在一起，我买货的时候没有记时间，只记得刘某萍有亲手交过货给我，2018年6月3日我收到李某锋的4000元之后，就去找刘某萍拿4000元的冰毒，在刘某萍的住处（惠城区河南岸宏益尚城805房）我拿了4000元现金给刘某萍，刘某萍只给了10个货给我。我有卖过毒品给严某升。我记得大约2018年5月25日晚上我卖过一个冰毒给严某升，当时严某升来惠城区下角御西湖过来找我拿货，当时严某升给了我人民币现金400元。（2）上诉人颜冠军的供述：2018年6月12日我回老家在资金时通过微信联系朋友，通过朋友联系到卖毒品的人，毒资我通过微信扫描转账给对方，那个卖毒品的人就将冰毒扔在路边，然后拍照让我自己去捡。我一共贩卖了三次毒品，第一次是2018年4月初，我当时去紫金老家买冰毒，卖冰毒的人要我带了一个冰毒（重约0.8克）给刘某萍，我直接将冰毒送到河南岸人人乐后面国美电器的路边交给刘某萍，钱是刘某萍直接转账给对方的；第二次是2018年6月12日下午，我用500元从老家紫金拿了两个货（小塑料袋包装，每包中约0.8克）下来，然后严某升和刘某萍过来找我拿货，我就随便装了一点给他（大约0.5克左右），他们就给了200元现金；第三次是2018年6月14日刘某萍问我有没有冰毒，我说有，后来她用微信转了200元给我，之后还没拿货给他，我就被警察抓获了。对上诉人颜冠军的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，评析如下：1、我国法律规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。就本案而言，颜冠军于2018年6月12日、6月14日两次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给刘某萍、严某升，两次各收取刘某萍、严某升毒资200元人民币，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，就当以贩卖毒品罪定罪处罚。辩护人提出上诉人的行为构成运输毒品罪，而不是贩卖毒品罪的意见，理由不成立，本院不予采纳。2、根据扣押清单、称量笔录、鉴定意见证实，公安民警在上诉人颜冠军租住的嘉文公寓508房，查获1包白色晶体状疑似毒品，净重3.4克，检出甲基苯丙胺成分。而根据本案证据，可证实颜冠军为了贩卖购买毒品，因此，在其住处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品，该部分毒品应计入颜冠军贩卖毒品的数量。上诉人颜冠军及其辩护人提出在颜冠军住处查获的3.4克毒品，是自用，不应计入贩卖毒品数量的意见，不能成立，本院不予采纳。3、公安机关根据严某升，刘某萍提供的线索和指认，抓获上诉人颜冠军，在程序上并无不当。辩护人提出公安机关本次的诱惑侦查，必须经机关的负责人批准，履行严格的内部审批手续才可实施，程序并不正当的意见，理由不充分，本院不予采纳。本院认为，上诉人颜冠军及原审被告人洪学龙无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中，上诉人颜冠军贩卖毒品两次，数量为3.4克；原审被告人洪学龙贩卖毒品两次。上诉人颜冠军及原审被告人洪学龙的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人颜冠军、原审被告人洪学龙归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法对其二人从轻处罚。原审判决在量刑时，已充分考虑到上诉人颜冠军的犯罪情节及认罪态度，并在量刑时对颜冠军给予罪责刑相一致的处罚。因此，上诉人颜冠军上诉及其辩护人辩护提出一审量刑过重，请求二审改判的理由不成立，本院不予采纳，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一九年六月二十日一二〇一九年六月二十日法官助理刘艳花书记员高杰攀附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。