浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终1183号 上诉人（原审原告）：马汶华，男，1974年4月26日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。 委托诉讼代理人：杨杰，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范奇祺，北京大成（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江江南药都医药有限公司，住所地浙江省金华市婺城区迎宾大道133号迎宾花园1号楼7层。 法定代表人：王丽娟，总经理。 委托诉讼代理人：曹红光，浙江金元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金剑婷，浙江金元律师事务所律师。 上诉人马汶华因与被上诉人浙江江南药都医药有限公司合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初13654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马汶华上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决对合同订立的前提认定不清。《医疗机构学术外包服务协议》（下称“协议”）是双方当事人基于协议药品已在浙江省药械统一采购中标可在宁波范围内推广销售这一共识和合理预期下所签订，如协议药品因行政管理原因无法在宁波市范围内推广推销，案涉协议根本无法履行。协议签订时间为2015年3月15日，而原审判决提及宁波市作为试点城市的{国务院关于深化医药卫生体制改革领导小组办公室《关于确定第二批公立医院改革国家联系试点城市及有关工作的通知》国卫体改发【2014】21号以及国务院办公厅《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》国办发【2015】7号这两个文件仅允许“宁波作为试点城市可以在省级药品集中采购平台上自行采购”且具体办法由各省制定。因此两文件并没有规定宁波市要在省级药品中标名单范围内进行再次招标，并且浙江省也未制定宁波市再次招标的具体办法，协议签订时浙江省范围的中标药品才初步确定，马汶华即使有医药推销经验也无法预估宁波市卫计委将于2015年6月进行宁波地区的二次议价招标这一重大情势变更。需要强调的是，浙江江南药都医药有限公司也认可宁波卫计委此前从未组织过二次议价招标，即使是浙江省药品器械统一招投标采购也是于2015年才开始形成的制度。在此情况下马汶华在签订协议时是无法预见到案涉产品将进行二次投标，更不可能承诺承担二次投标未中的不利后果。(二)宁波地区的投标事项不是马汶华的合同义务。浙江江南药都医药有限公司称签订协议时已预见宁波市将进行二次招标议价，因此约定为马汶华的合同义务，在协议第二条考核办法第一款设定了保证金退还条件之一即勾标成功，勾标即指宁波市范围内的二次招标议价。但该主张与事实并不相符，2015年6月19日宁波市卫计委发布二次议价招标公告，宁波市的二次议价招标主要围绕的是采购价格谈判由药品生产厂家直接参与报价谈判。宁波市卫计委于2015年7月就药品价格对各药品生产厂家进行投标约谈，涉案药品的投标事项由哈药集团制药总厂直接负责，总厂销售负责人与宁波市卫计委进行面谈形成谈判笔录。因此涉案药品因为报价偏高未在宁波市二次招标时中标这一结果显然不是马汶华可干预操作的，也与合同约定的义务无关。浙江江南药都医药有限公司作为涉案药品在浙江省内的总代理商完全了解药品招标时由生产厂家直接决定报价，因此双方不可能将第三方行为的结果设定为马汶华的合同义务。综上分析，原审判决仅依据两份文件就认定在合同签订时双方当事人已预见到宁波市将进行二次招标议价，并将使涉案药品二次议价中标约定为马汶华的合同义务错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院基于《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定判决驳回马汶华的诉讼请求。事实上，在原审程序中对主张的事实未提供相关证据，应承担举证不利后果的应是浙江江南药都医药有限公司。1、马汶华提交了浙江省药械采购平台和宁波市卫生和计划生育委员会官方网站上公布的多项通知作为证据，从时间顺序上初步证明了协议签订在前，二次招标议价在后，协议签订时无法预见未发生的事项。同时马汶华在一审庭审后根据法庭调查的情况向原审法院书面申请调取宁波市卫生和计划生育委员会与哈药集团制药总厂消防负责人于2015年7月就涉案药品的报价谈判笔录。2、浙江江南药都医药有限公司主张的二次投标即协议约定的勾标，除申请员工作为证人出庭外未提供其他任何证据。该证人与浙江江南药都医药有限公司存在利害关系且陈述不断反复，也与浙江江南药都医药有限公司的其他陈述自相矛盾。首先，协议明确约定的考核条件的是“区县勾标”，而不是“宁波市二次招标”，宁波市并不是区县，招标与勾标也不相同。协议约定的区县勾标是指宁波大市范围下辖慈溪市、余姚市、宁海县、象山县、奉化区等地对浙江省统一采购中标药品的采购选择，如浙江江南药都医药有限公司认为是相同概念，那么就与其陈述的勾标是行业惯用术语相矛盾，因为浙江江南药都医药有限公司及证人都承认二次招标议价为宁波市卫计委统一举行且是首次举行，那么就不可能用已有的行业术语去表述一个全新的政府行为。浙江江南药都医药有限公司主张的“已预见到会二次招标”、“区县范围就是指宁波市”均是其单方片面陈述需举证证明，否则应承担举证不能的不利后果。原审法院不仅没有依据申请权调查取证，而且原审判决也没有记载与证据相关的任何内容，没有双方提供的证据进行论证认定，但却以马汶华没有提供证据证明主张事实为由驳回诉请明显错误。三、原审判决严重违反法定程序。原审庭审中，审判员当庭归纳了本案的多个争议焦点，双方围绕争议焦点举证质证发表辩论意见。但原审判决中没有出现与证据、辩论意见相关的内容，作出认定和判决。此外，2018年12月14日，马汶华向一审法院邮寄了调查取证申请书，请求法院依职权调取宁波市卫生和计划生育委员会和哈药集团总厂在2015年6月19日至2015年8月6日期间关于宁波地区二次议价招标谈判过程中的会谈笔录。该调查取证申请书于2018年12月15日被原审法院签收，但之后一审法院既未依职权调取证据，亦未作出任何回复，而是直接于2019年1月14日作出判决。马汶华认为，原审法院无视调查取证申请，对可能影响案件事实认定的重大证据不予核查的行为严重违背了民事诉讼法中的证据原则，存在明显的程序违法。 浙江江南药都医药有限公司二审辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分。1、双方在签订合同时已经预见到宁波市作为公立医疗机构改革试点城市将会通过区县勾标这一集中采购方式来进行二次议价，不存在不能预见或情势变更的情形。首先，根据国家卫生计生委、财政部于2014年5月9日发布的《关于确定第二批公立医院改革国家联系试点城市及有关工作的通知》的规定，宁波市于2014年被列入公立医院改革国家联系试点城市，而国务院办公厅于2015年2月9日发布的《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》中第二条第（一）项第二款明确规定“在公立医院改革试点城市，允许以市为单位在省级药品集中采购平台上自行采购”，可见根据国家规定作为公立医疗改革试点的宁波市很有可能以市为单位在省级药品集中采购平台上自行采购，也就是合同约定的区县勾标。上述两个文件均是在合同签订前出台的，故该情形在合同签订时已经完全可以预见并且最终体现在合同条款的设定上。其次，虽然宁波卫计委自2015年才开始组织以市为单位的二次招标，但是2014年浙江绍兴药品采购试点解读会上就明确提出绍兴和宁波作为国家级医改试点单位，在省级药品集中采购的基础上有可能以区域的带有行政手段联合起来的主体进行二次议价，有关该解读会的相关内容和精神在各大网站和平台中均有发布，我方认为涉案双方作为医疗销售推广业内人员，特别是马汶华在宁波地区的医药销售行业拥有广泛的人脉和资源，在签订合同时显然能够预见到该情形的发生，马汶华称在上述文件出台的情况下，仍旧不能预见宁波地方可能进行二次招标，显然与事实不符。2、合同已经明确约定宁波地区的二次投标应由马汶华负责，且事实上投标报价也是由其确定的。首先，合同第二项第一点约定马汶华有区县勾标的考核任务，并对勾标不成功的后果有明确约定，可见区县勾标是马汶华的合同义务，而本案所涉的宁波市公立医疗机构共同体抗微生物药品集中采购就是涉案合同中所约定的区县勾标。所谓的区县勾标，是药品销售行业内的术语。指的是省级统一招标结束后，省级以下的地级市或直辖市等地区在省级统一的招标结果下再进行一轮筛选。至于筛选程序，可能会有不同的形式，如集中政府采购、招投标、询价、随即抽选等。本案中，涉案药品在合同签订前即2014年已经过浙江省药品采购程序并中标进入药品名录，而涉案合同履行过程中宁波市组织的集中采购就是在省目录的范围内通过全市范围内的集中政府采购来进行第二轮筛选，可见其正是涉案合同确定的区县勾标。另外，合同中签约服务区域为整个宁波地区，合同第二项第5点保证金退还条款中将签约区域勾标成功作为退还保证金的一个条件，其后的备注中更明确约定：“如乙方签约区域卫生行政部门不统一勾标，勾标保证金则转变为开发率保证金”，可见双方对宁波地区卫生行政部门可能进行统一勾标是有共识的，联系合同其他内容该统一勾标即为区县勾标也即为宁波地区的二次招标，并设置了相应的保证金和责任条款。其次，马汶华以招标主体为哈药集团制药总厂为由，主张二次招标并非其合同义务与本案事实不符。一是从本案证据上来看，根据一审庭审中证人苗某的证言，以及马汶华发送的“之前越过你这里，和泛谷之间联系”的短信内容，可以证明实际上虽然招标主体名义上为哈药集团制药总厂，但是实际上投标定价是由马汶华负责，且马汶华就投标事宜未和浙江江南药都医药有限公司进行沟通。二是从本案事实情况来看，哈药集团总厂是药品的生产厂商，涉案药品给予代理商的出厂价格是固定的，双方按照药品的最终售价与药品出厂价格之间的差价进行分成，马汶华享有差价中80%的比例，而且合同约定投标不成功的要没收全部保证金，因此投标成功与否实际上最大程度上影响的是马汶华的利益，哈药集团不可能在未经过马汶华的同意下自行决定投标价格，也不可能冒险替马汶华来承担未中标的责任，而马汶华更不可能在明知涉案药品的中标与否会直接涉及到本人重大利益的情况下置之不理，放任哈药集团擅自定价，这显然不符合常理。三是从行业惯例看，由药品的地区推广服务商负责药品在本地区的招投标事宜是药品销售行业惯例。药品在一个区域的销售定价，完全依赖于马汶华这些当地推广及销售代理人对整个市场的调研及判断，药厂实际上根本不参与这一系列地方的销售推广工作，其不能也不会确定一个单一地区的药品价格，而按照惯例药厂以及上游代理商对价格进行监督的方式也就是通过层层的保证金设置，来促使地区代理商认真调研、谨慎判断并作出合理决定。类似的，浙江江南药都医药有限公司作为涉案药品当时浙江地区的总代理商，与哈药集团签订的协议中也约定了需负责浙江地区的招投标事宜并支付了保证金，其后该药品在浙江省省级平台进行统一招投标时也便由我公司进行定价，若当时没有中标，按照双方约定也要没收保证金。因此马汶华称投标是第三方哈药集团的义务以及双方不可能将该结果设定为马汶华的义务，显然是与行业惯例及事实不符。因此，宁波地区的这次区县勾标是双方在合同中明确约定的马汶华应承担的合同义务，其也承认药品最终未中标系因报价偏高，可见最终导致药品未中标的原因是马汶华不愿放弃利益、未对市场进行充分调查而报价过高，未中标是由马汶华直接导致，其在签订合同时也已明知投标可能不中的后果并愿意承担相应的风险，浙江江南药都医药有限公司有权不予退还所有保证金。二、马汶华合同履行过程中其他考核目标也未达到，按照合同约定我公司也有权没收涉案保证金。根据合同第二项考核办法的第二点，双方约定马汶华的市场开发期为60天，该期限后协议医院开发率未达70%以上的，我公司扣押马汶华的全部保证金，不予退还。双方的合同签订于2015年3月10日，而宁波地区的二次勾标确定的药品名单从十月开始适用，该期限内，涉案药品均是可以在宁波市场正常销售的，在那么长的期限内，宁波市253家公立医疗机构中，马汶华有销售记录的仅有33家，即使把有销售一只药品就认定为开发成功，其开发率仅为13%，远低于70%，我公司依照合同，没收保证金完全合法、合理。另外，我公司在一审庭审中已提供了双方协议医院名单，但马汶华不认可并在一审质证阶段称双方约定的协议医院以浙江省药械采购平台中公示的平台医疗卫生机构目录为准，但未提供任何证据。根据我公司查询，浙江省药械采购平台公示的截止2019年2月28日的宁波地区医疗卫生机构共计222家，我公司认为从合同签订时至今平台医疗机构名单或有增减，但是出入不大，合同签订时浙江省药械采购平台公示的平台医疗卫生机构目录也可以由法院进行查询。马汶华远未达到合同约定的考核标准的事实是可以确认的。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，请二审法依法驳回上诉，维持原判。 马汶华向一审法院起诉请求：1.判令解除医疗机构学术外包服务协议。2.判令浙江江南药都医药有限公司退回保证金150万元、利息235750元（按年利率6％自2016年2月1日算至2018年8月31日，此后利息仍按此标准计算至实际履行日）。3.判令浙江江南药都医药有限公司支付可得利益损失1302216元（按月平均收入217036元计算6个月，第2、3项诉请合计3037966元）。4.由浙江江南药都医药有限公司承担本案诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2015年3月10日，原、被告双方签订《医疗机构学术外包服务协议》，约定1.由马汶华在宁波地区代理推广哈药集团生产的注射用头孢替胺药品；保证金150万元；月任务量15万支。2.本协议期限：自2015年1月1日至2015年12月31日；……。3.考核办法：⑴区县勾标考核：区县如有需要勾标，原告若勾标不成功则扣押原告所交该品种的全部保证金，不予退还，被告有权收回原告市场。⑵开发率：浙江江南药都医药有限公司给马汶华市场开发期60天；协议医院马汶华成功开发70％以上算完成开发任务，若开发不成功则扣押马汶华所交该品种的全部保证金，不予退还，浙江江南药都医药有限公司有权收回马汶华市场。⑶任务量考核：浙江江南药都医药有限公司给马汶华市场上量期60天，若马汶华上量期过后销量仍达不到规定数量的70％，浙江江南药都医药有限公司有权收回马汶华市场。4.签订本协议2日内，马汶华须交纳保证金，否则本协议自动失效。5.保证金的退还：马汶华在签约区域勾标成功且在双方约定期限内完成开发率考核，一年稳定期后被告则退还马汶华所交保证金的30％；余下70％作为任务量保证金，马汶华在完成双方约定任务量的前提下，且在学术外包服务期间无违约行为或未发生任何损害被告合法权益的行为，浙江江南药都医药有限公司在学术外包服务关系终止之日起一个月内向马汶华全额无息退回马汶华剩余的保证金（备注：如马汶华签约区域卫生行政部门不统一勾标，勾标保证金则转变为开发率保证金），未达到双方约定，则予以扣除。6.浙江江南药都医药有限公司的责任、权利和义务在本协议约定的期限内，浙江江南药都医药有限公司不得再委托他人在学术服务的医疗机构推广被告产品，但可根据本协议条款的约定解除本协议和提前终止本协议等。7.马汶华的责任、权利和义务在本协议约定的学术外包服务期限内，马汶华应全面履行其在本协议项下的学术服务义务，并自觉维护协议产品的知识产权及学术推广体系，不得以浙江江南药都医药有限公司的名义与任何第三方签订任何法律文件，除浙江江南药都医药有限公司事先书面同意外不得以浙江江南药都医药有限公司的名义开展任何活动，不得损害浙江江南药都医药有限公司的权益，否则应承担相应的法律责任等内容共计10大条。协议下方由马汶华签名，浙江江南药都医药有限公司所盖公章。合同签订后，马汶华分别于同年3月11日、3月18日向浙江江南药都医药有限公司交付保证金100万元、50万元。马汶华代理推广的上述药品在2014年浙江省药品集中采购第一批中标，中标价为16.5元每支。2015年6月，宁波市医疗机构药品耗材集中采购办公室公告宣布在浙江省2014年药品集中采购第一、二批中范围内对口服剂型中标价格高于10元、注射剂型中标价格高于5元的抗微生物药品（包含涉案药品）进行宁波地区集中采购。此后，浙江江南药都医药有限公司的药品在宁波地区二次议价未成功。在本案审理过程中，马汶华陈述：因双方签订涉案合同时，未能预见到宁波地区需要进行二次议价，发生了情况变化，导致合同目的无法实现，故要求解除合同，并退还保证金。而浙江江南药都医药有限公司认为，签订涉案合同时，双方有预见到可能需勾标，所以设立了保证金条款；对马汶华主张解除涉案合同的诉请，认为不符合法定解除的条件。为此，双方发生纠纷。 一审法院认为，根据现有证据，双方间签订的《医疗机构学术外包服务协议》，系当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效。双方均应按照协议全面履行约定的义务。本案中，马汶华已按约交付保证金；同时，马汶华应确保完成勾标成功等约定义务；但马汶华未能依约履行该义务，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马汶华称“因双方签订涉案合同时，未能预见到宁波地区需要进行二次议价，发生了情况变化导致合同目的无法实现”。事实上，根据2014年4月28日国家卫生计生委、财政部发布的﹛国务院深化医药卫生体制改革领导小组办公室《关于确定第二批公立医院改革国家联系试点城市及有关工作的通知》国卫体改发〔2014〕21号﹜文件精神，其中附件中的第1条即第二批公立医院改革国家联系试点城市名单（浙江省宁波市列为东部地区5个试点城市之一）。2015年2月9日，国务院办公厅《关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》国办发〔2015〕7号文件，规定：……在公立医院改革试点城市，允许以市为单位在省级药品集中采购平台上自行采购。试点城市成交价格不得高于省级中标价格。试点城市成交价格明显低于省级中标价格的，省级中标价格应按试点城市成交价格进行调整，具体办法由各省（区、市）制定。而马汶华作为资深的医疗销售推广业内人士，在庭审中却称“2015年3月签订合同时未能预见到二次议价的情形”，与事实不符，依法不予采信。浙江江南药都医药有限公司抗辩有理，依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等规定，判决：驳回马汶华的诉讼请求。案件受理费15552元、保全费5000元，由马汶华负担。 二审中，马汶华向本院提交2015年宁波市公立医疗机构共同体抗微生物药品集中采购法定代表人授权书1份、委托书1份、2015年宁波市公立医疗机构共同体抗微生物药品集中采购供应商承诺书1份、网上业务办理凭证1份、2015年宁波市公立医疗机构共同体抗微生物药品集中采购报名产生一览表1份。证明：1、药品生产商哈药集团制药总厂按照采购公告要求委托其销售人员王树森负责在2015年宁波市公立医疗机构共同体抗微生物药品集中采购（即第二次招标）的全部事务的事实；2、涉案药品在该次报名产品中的事实；3、马汶华未参与二次招标，与涉案药品未中标结果无关联的事实。 浙江江南药都医药有限公司质证意见：对该组证据的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，不能达到待证目的。该组证据从形式上看，本案一审于2018年12月6日开庭审理，马汶华虽就该份证据在2018年12月14日向一审法院申请调查取证，但是已经过了一审的举证期限。该证据也与本案无关，涉案合同明确约定，投标未中的责任承担主体是马汶华，和投标主体是谁并无关联。该证据只能证明投标名以上的主体是哈药公司，但不能证明马汶华实际未参与宁波地区的二次招标，因为本案是代理合同关系，只能以委托人的名义进行投标。 本院认证意见，对证据的真实性予以认定。 为查明案件事实，本院依职权向宁波市卫生健康委员会调取了宁波地区2015年度公立医疗卫生机构名称（245家）。 马汶华质证意见，1、调取的名单并不是协议约定的开发范围，协议约定的开发的公立医院包括两类即县及县以上医院和基层医疗机构（参照浙江江南药都医药有限公司一审提交证据五的类别划分），但调取的名单中如第95、96101、114、115、116等属于厂矿卫生所，如第27、28、37、56、245是民营医院，如31宁波大学，101宁波市江北区机关事务管理局等不是医疗机构，因此调取的名单数量不是本案开发率考核的基数。2、协议约定的开发率考核的期限为60日，前提是浙江省2014年度第二批中标药械在浙江省药械采购平台正式采购启用。本协议虽然于2015年3月10日签订，但从我方提交的一审证据三即浙江省药械采购平台2015年4月17日公告内容来看，因省人社厅未完成中标产品和医保数据配对工作，上一年度中标的药品继续消化库存可延迟销售至2015年5月20日，即案涉中标药品于2015年5月21日起才在采购平台上正式上线。因此，截至2015年6月19日宁波市卫生和计划生育委员会发布宁波市范围内的二次采购招标公告，考核期限不足60日，本次调取的证据也与本案考核无关。 浙江江南药都医药有限公司质证意见，对真实性、合法性、关联性均无异议，结合本案我公司提交的上药控股宁波医药股份有限公司的药品流向证明，可以证明马汶华远未达到合同第二项第二点开发率考核关于协议医院马汶华成功开发70%的标准。 本院认证意见，该证据系本院依职权调取，本院对真实性予以确认。 经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为马汶华主张解除合同、退还涉案的150万元保证金是否有事实和法律依据问题。双方签订的《医疗机构学术外包服务协议》第二项考核办法第2点约定：“开发率考核：浙江江南药都医药有限公司给马汶华市场开发期60天；协议医院马汶华成功开发70%以上算完成任务，若开发不成功则扣押马汶华所交该品种的全部保证金，不予退还，浙江江南药都医药有限公司有权收回马汶华市场。”对于前述协议中载明的协议医院范围，双方都未能提供相应的名单，但马汶华在二审庭审中自认其开发的医院范围为宁波地区的公立医院，而根据本院依职权向宁波市卫生健康委员会调取的2015年度宁波地区公立医疗卫生机构为245家，再结合一审中浙江江南药都医药有限公司提供的涉案药品的相应时间销售记录，马汶华在约定的开发期内远未达到双方约定的考核开发率。因此，马汶华起诉要求解除合同、退还涉案保证金无事实和法律依据。 综上所述，马汶华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31104元，由马汶华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 叶金龙 审 判 员 钱 萍 二〇一九年六月十八日 代书记员 何晓慧