广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初2182号原告：廖建强，男，汉族，1987年8月27日出生，住江西省吉安市永丰县，委托诉讼代理人：高正华，江西省吉安市永丰县恩江法律服务所工作者。被告：佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司，住所地：佛山市南海区狮山镇官窑红沙高新区华沙路东侧（自编2号厂房），统一社会信用代码91440605050666863N。法定代表人：瞿刚红，总经理。委托诉讼代理人：廖富昌，广东树本律师事务所律师。本院于2019年1月22日受理了原告廖建强与被告佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司劳动争议纠纷一案。本院依法适用简易程序于2019年3月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高正华、被告的委托诉讼代理人廖富昌到庭参加了诉讼。原、被告各向本院申请协商和解一个月，本院予以准许，该期限不计入审限。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁情况。原告于2018年11月6日作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年1月2日作出佛南劳人仲案字[2018]3832号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2018年8月至11月期间的病假工资共5160元；二、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2017年度高温津贴共750元；三、被申请人在本裁决生效之日起十日内支付申请人2016年年度及2017年度共10天的年休假工资差额共2574.71元；四、驳回申请人的其他仲裁请求；五、申请人在本裁决生效之日起十日内返还被申请人所垫付的医疗费、伙食费、护工费等费用共19686.38元；六、驳回被申请人要求申请人承担仲裁费的仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决。2.原告的诉讼请求：（1）被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金68091.6元；（2）被告支付原告入职以来的高温津贴（2013年至2017年共5年的高温津贴）5278.5元；（3）被告向原告支付违法解除劳动关系的代通知金6921元；（4）被告向原告支付医疗期的工资18920元；（5）被告向原告支付因无法领取失业保险金的损失9632元；（6）被告向原告支付求职补贴5106.8元；（7）被告向原告支付2017年10月1日至2018年9月22日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资68091.64元；（8）被告补发原告原本于2018年4月10日应该发给原告的工资738.45元；（9）被告向原告支付未缴纳职工基本医疗保险的赔偿金（包括企业缴纳部分和政府返还职工个人部分）19699元；（10）被告向原告支付未缴纳职工基本养老保险的赔偿金57673元；（11）被告向原告支付未缴纳失业保险费的赔偿金4814元；（12）被告向原告支付未缴纳生育保险费的赔偿金1441元；（13）被告向原告支付未休年休假工资17193元。原告后增加诉讼请求：原告无需返还被告所垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元。3.工作岗位。被告在原告处从事生产辅助（搬运）工作。4.劳动合同签订情况：2016年9月30日，原告与被告签订了劳动合同，约定合同期限从2016年9月30日起至2017年9月30日止，原告从事生产辅助工作，实行计件工资制，被告每月30日发放原告上月工资，如遇节假日可适当顺延。2017年4月1日，原告与被告签订了劳动合同，约定合同期限从2017年4月1日起至2018年4月1日止，原告从事生产辅助工作，实行计件工资制，被告每月30日发放原告上月工资，如遇节假日可适当顺延。5.参加社会保险情况：被告没有为原告参加社会保险。6.原告的工资收入情况：原告的工资除了2012年11月至2013年3月通过现金发放，其余工资通过银行转账发放，不需要签收工资条。2017年10月14日，原告收到王※丽银行转账6361.26元；2017年11月13日，原告收到王※丽银行转账6284.46元；2017年12月12日，原告收到王※丽银行转账7286元；2018年1月15日，原告收到王※丽银行转账6450.48元；2018年2月8日，原告收到王※丽银行转账5572.95元、6545.15元；2018年4月10日，原告收到王※丽银行转账7294.71元；2018年5月16日，原告收到王※丽银行转账1193.20元；2018年6月11日，原告收到王※丽银行转账3602.3元；2018年7月13日，原告收到王※丽银行转账7334.14元；2018年8月16日，原告收到王※丽银行转账6921.54元；2018年9月18日，原告收到王※丽银行转账1507.00元。7.劳动关系解除情况。2018年9月17日，被告向原告发出律师函，认为原告于2018年5月31日在公司受到韦永观的故意伤害而遭受人身损害，事故发生后，被告积极为原告垫付医疗费，医疗期终结后，参照医生建议给予原告合理的休息时间，后于2018年8月28日向原告发出通知，要求原告按照通知规定的时间回公司上班，但原告故意拖延，消极怠工，退一步来讲，即使按照南海经济开发区人民医院于2018年9月10日向原告开具的疾病证明书建议休息一周，现在也已经期满，从原告收到本律师函起两天内，到公司办理离职手续。原告确认其于2019年9月19日收到了上述律师函。8.其他需要说明的情况：（1）2017年4月1日，原、被告签订了《自愿放弃社保的申请书》，约定原告于2012年12月16日入厂，入职时，厂方已向原告告知应按国家规定购买社保，公司愿意为原告缴纳社保，因原告家庭经济因素特向公司申请不为原告办理社保，不同意公司在原告的工资中代扣除社会保险费，特此申明原告在企业工作期间，予以承担因自动放弃购买社会保险致使原告不能享受社会福利的后果，也不会追究被告的违约责任、补偿责任、赔偿责任或行政责任。（2）被告提供的2017年春节放假通知显示，公司春节放假时间为2017年1月22日至2017年2月4日，共计放假时间为14天。被告提供的2018年春节放假通知显示，公司春节放假时间为2018年2月10日至2017年2月23日，共计放假时间为14天。（3）被告提供的工资明细表显示，原告2016年11月应发工资6818.45元（含加班费和津贴补助4659.89元）；原告2016年12月应发工资5323.23元（含加班费和津贴补助3164.7元）；原告2017年1月应发工资2986.68元（含加班费和津贴补助828.12元）；原告2017年2月应发工资3042.98元（含加班费和津贴补助884.42元）；原告2017年3月应发工资6851.21元（含加班费和津贴补助4692.65元）；原告2017年4月应发工资6021.76元（含加班费和津贴补助3863.2元）；原告2017年5月应发工资5871.72元（含加班费和津贴补助3713.16元）；原告2017年6月应发工资7715.04元（含加班费和津贴补助5406.48元）；原告2017年7月应发工资6361.26元（含加班费和津贴补助4122.7元）；原告2017年8月应发工资6359.46元（含加班费和津贴补助4050.9元）；原告2017年9月应发工资7366元（含加班费和津贴补助5057元）；原告2017年10月应发工资6475.48元（含加班费和津贴补助4167元）；原告2017年11月应发工资5597.95元（含加班费和津贴补助3439元）；原告2017年12月应发工资6557.15元（含加班费和津贴补助4398.59元）；原告2018年1月应发工资7304.71元（含加班费和津贴补助5146元）；原告2018年2月应发工资1197元（含加班费和津贴补助171.64元）；原告2018年3月应发工资4612.3元（含加班费和津贴补助2454元）；原告2018年4月应发工资7344.71元（含加班费和津贴补助5186元）；原告2018年5月应发工资7009.54元（含加班费和津贴补助4851元）；原告2018年6月应发工资1510元（含加班费和津贴补助0元）；原告2018年7月应发工资1720元（含加班费和津贴补助0元）；原告2018年8月应发工资1720元（含加班费和津贴补助0元）；原告2018年9月应发工资1720元（含加班费和津贴补助0元）。本案中，双方举证及质证意见如下：一、原告提交了如下证据：1.原告的厂牌和居民身份证；2.原告的疾病证明书；3.律师函；4.原告被解除劳动关系前12个月的借记卡账户历史明细清单；5.原告2013年4月至2018年7月的工资收入明细（借记卡账户历史明细清单）；6.企业机读档案登记资料；7.广宏公司2017年10月至2018年9月份给廖建强发放工资记录汇总表；8.被告提供的廖建强2017年11月至2018年10月份工资汇总；9.廖建强工资收入清单；10.仲裁裁决书EMS邮件签收凭证；11.佛南劳人仲案字[2018]3832号仲裁裁决书；12.短信打印件；13.2018年8月28日被告发送的短信通知。经质证，被告对原告提交的证据1无异议。对证据2的真实性认可，但对其证明内容有异议，休息时间并非劳动能力鉴定部门作出的建议，被告不予认可。原告受伤是由案外人故意伤害所致，与被告无关。对证据3的真实性认可，但对其证明内容有异议，律师函并非通知原告解除劳动关系，只是通知原告返岗，由于原告没有回被告处报到，所以无法安排其工作，但被告一直给原告计付工资。证据4转账数额无异议，但该证据并不能证明原被告之间解除了劳动关系。对证据5的真实性无异议，但我方无法确认具体数额是哪一笔。对证据6无异议。对证据7工资发放的金额无异议，但由于是原告单方制作，所以对该表格说明的内容被告不予认可。证据8的真实性无异议，被告8、9、10月工资尚未支付给原告，其余月份工资被告已经支付完毕。对证据9不予认可，该证据为原告单方制作。对证据10、11无异议。对证据12，该证据是原告单方提出，覃木铁并非交接工作的负责人，交接工作应由人事主管负责。对证据13，认可该通知，是被告通过短信向原告发送的。二、被告提交了如下证据：1.劳动合同；2.自愿放弃社保的申请书；3.加班（加点）工作申请书；4.放假通知；5.2016年10月至2018年9月工资明细表。经质证，原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但对其证明内容有异议，该合同仅能证明双方在2016年9月30日至2018年4月1日间有签订书面劳动合同，其他时间未签订书面劳动合同。对证据2的真实性予以认可，但放弃社保的申请是违反国家强制性规定，应无效。对证据3的真实性无异议，但该证据只能证明2017年4月1日之后加班是需要原告申请的，不能证明2017年4月1日之前的加班情况。对证据4不予认可。对证据5中的实发工资数额予以认可，对工资组成不予认可，被告开庭时也确认原告的工资组成是基本工资加加班费，但被告此次提供的工资明细表中出现社保补贴，社保补贴是不存在的（劳动合同或其他地方均未见约定），该项是被告把原告的部分加班费移过来做的假账，社保补贴其实就是加班费的一部分，2018年4月少发工资738.45元，开庭时原告已说明，即实发7294.71元，而根据原告提供的廖建强2017年11月至2018年10月份工资汇总（仲裁时由被告提供），被告却认可实发工资为8033.16元，因此少发738.45元，被告并未发放2018你那8月和2018年9月份的工资给原告，因此该两个月的明细表均不属实。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于原、被告之间是否已经解除劳动关系的问题。原告主张其于2018年9月19日收到被告的律师函，要求原告办理离职手续，已违法解除双方的劳动关系。被告则认为律师函并非通知原告解除劳动关系，只是通知原告返岗，由于原告没有回被告处报到，所以无法安排其工作，但被告一直给原告计付工资，双方劳动关系并未解除。对此，本院认为，从律师函的文字表述来看，律师函已明确要求原告从收到本律师函起两天内，到公司办理离职手续，而非通知原告返岗，因此已构成提出解除与原告之间的劳动关系。原告确认其于2018年9月19日收到了上述律师函。因此，原、被告双方已于2018年9月19日解除劳动关系。二、关于被告是否属于违法解除劳动关系的问题。2018年9月17日，被告向原告发出律师函，认为原告于2018年5月31日在公司受到韦永观的故意伤害而遭受人身损害，事故发生后，被告积极为原告垫付医疗费，医疗期终结后，参照医生建议给予原告合理的休息时间，后于2018年8月28日向原告发出通知，要求原告按照通知规定的时间回公司上班，但原告故意拖延，消极怠工，退一步来讲，即使按照南海经济开发区人民医院于2018年9月10日向原告开具的疾病证明书建议休息一周，现在也已经期满，从原告收到本律师函起两天内，到公司办理离职手续。根据原告提供的南海经济开发区人民医院2018年9月10日开具的疾病证明书，医生建议原告休息一周；根据原告提供的南海经济开发区人民医院2018年9月17日开具的疾病证明书，医生建议原告休息五天。那么2018年9月18日至8018年9月22日，原告仍在医疗期内。被告应于原告医疗期满后通知原告返岗上班，但被告于2018年9月17日向原告发出律师函，从原告收到本律师函起两天内，到公司办理离职手续，属于违法解除劳动关系。三、关于原告主张的高温津贴问题。根据双方的陈述，原告从事搬运工作，故被告应向原告支付高温津贴。《广东省工资支付条例》第十六条规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。原告于2018年11月6日申请仲裁，被告仅负有提供2016年11月7日至2018年11月6日的工资台账的义务。被告提供的原告2016年11月至2018年9月的工资明细表显示，被告已发放原告2017年6月至2017年10月每月150元的高温津贴。原告提出的2013年至2017年高温津贴的请求，没有依据，本院不予支持。四、关于原告主张的被告2018年4月10日应发而少发的工资738.45元的问题。原告的该项请求未在仲裁时提出，未经仲裁审理，本院不予处理。五、关于原告主张的医疗期工资的问题。《广东省工资支付条例》第二十四条规定：“劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗，在国家规定医疗期内，用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。法律、法规另有规定的，从其规定。”原告于2018年5月31日在上班期间被同事韦永观用刀捅伤，经鉴定为轻伤二级。原告于当日入住南海经济开发区人民医院接受治疗，于2018年6月28日出院，医嘱原告休息至2018年9月22日。原告2018年5月31日至2018年9月22日病假期间工资应为4964.51元[（1510元/月÷21.75天×1天＋1510元/月×1个月＋1720元/月×2个月＋1720元/月÷21.75天×15天）×80%]。六、关于原告解除劳动合同前的十二个月的月平均工资问题。原告主张其解除劳动合同前的月平均工资是5674.3元。被告则认为原告的月工资平均为4062.62元。根据被告提供的工资表，原告解除劳动关系前的月平均工资为6533.41元[（7366元+6475.48元+5597.95+6557.15元+7304.71元+4612.3元+7344.14元+7009.54元）÷8个月]（剔除2018年2月、6-8月）。七、关于被告是否应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据上文所述，被告违法解除与原告之间的劳动关系，应向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金。原告在被告处工作满6年半，不满7年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金91467.74元（6533.41元/月×7个月×2）。原告请求被告向其支付违法解除劳动关系的赔偿金68091.6元，是对其自身权利的处分，本院予以照准。八、关于原告请求被告支付违法解除劳动关系的代通知金问题。本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当额外支付代通知金的情形。原告的该请求没有依据，本院不予支持。九、关于原告请求被告支付因无法领取失业保险金的损失、求职补贴的问题。根据《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，已办理失业登记、并有求职要求，是主张未购买失业保险领取失业保险金损失的前提条件。原告不能举证证明其已办理失业登记，进行求职的情况。故原告的上述请求，没有依据，本院不予支持。十、关于原告请求被告支付未缴纳职工基本医疗保险的赔偿金、未缴纳职工基本养老保险的赔偿金、未缴纳失业保险费的赔偿金、未缴纳生育保险费的赔偿金的问题。原告的该请求没有法律依据，本院不予支持。十一、关于原告请求被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”原告与被告连续两次签订劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2018年4月1日届满。原告、被告之间应于2018年5月1日内续订无固定期限劳动合同，但被告没有与原告签订无固定期限劳动合同，故被告应向原告支付2018年5月1日至2018年5月31日期间（原告2018年5月31日被同事故意伤害受伤后没有回被告处工作，故2018年6月1日起不计算二倍工资差额）未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7009.54元。十二、关于原告请求被告支付未休年休假工资的问题。原告于2012年12月16日入职，其在原告处工作至2013年12月16日已满1年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，被告从2013年12月16日开始享受5天带薪年休假，被告应当支付原告年休假工资。原告确认其在被告处休了年休假，但被告未支付年休假工资。故被告应向原告支付2016年11月7日至2018年9月19日的年休假工资。原告2016年11月7日至2018年9月19日可享受的年休假为8天（55天÷366天×5天+5天+262天÷365天×5天）。根据被告2017年3月至12月（剔除2017年1、2月）的工资明细表进行核算，被告该期间剔除加班工资后的月平均工资为2226.64元。根据被告2018年1、3、4、5月（剔除2018年2、6-9月）的工资明细表进行核算，被告该期间剔除加班工资后的月平均工资为2158.57元。故被告应向原告支付2016年11月7日至2018年9月19日带薪年休假工资809.6元（2226.64元/月÷21.75天×5天+2158.57元/月÷21.75天×3天）。原告请求超出本院核定的部分，本院不予支持。十三、关于原告请求无需向被告返还被告垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元的问题。原告在仲裁中确认其收到了被告支付的上述费用。原告主张被告支付上述费用，没有依据，本院不予支持。故原告应向被告返还被告垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，本案判决如下：一、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金68091.6元予廖建强；二、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付医疗期工资4964.51元予廖建强；三、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年5月1日至2018年5月31日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额7009.54元予廖建强；四、佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年11月7日至2018年9月19日带薪年休假工资809.6元予廖建强；五、廖建强应于本判决发生法律效力之日起十日内返还佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司垫付的医疗费、伙食费、护工费共19686.38元予佛山市广宏铝幕装饰材料有限公司；六、驳回廖建强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘晓霞二〇一九年六月二十日书记员  冉晓璇