鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终665号 上诉人(原审被告、反诉原告)：高某,现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古振耀律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：马某，现住陕西省佳县。 委托诉讼代理人：康某，达拉特旗树林召镇法律服务所法律工作者。 原审被告：范某，现住内蒙古自治区。 上诉人高某因与被上诉人马某、原审被告范某农村建房施工合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2018）内0621民初3067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高某及委托诉讼代理人李某，被上诉人马某委托诉讼代理人康某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高某上诉请求：一、撤销达拉特旗人民法院(2018)内0621民初3067号民事判决书;二、依法改判被上诉人支付上诉人违约金13640元；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2015年6月4日签订的《建筑施工合同》中约定“开工日期为2015年6月4日，竣工日期为2015年9月30日”。然而截止2015年10月底,被上诉人仅完成房屋主体部分，最基本的玻璃还未安装，周边的住户均已入住，唯独上诉人房屋不具备入住条件，被上诉人逾期完工行为构成违约，应承担违约责任。被上诉人随意给上诉人增加成本，以每平米1310元价格发包给被上诉人，但施工过程中被上诉人擅自变更安装断桥门窗，导致给上诉人增加1083元的材料成本。因工程质量存在问题，被上诉人未提交四方签字确认的工程验收报告，上诉人支付尾款的条件未成就。合同有明确约定违约条款。 被上诉人马某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持原判 原审被告范某未进行答辩。 马某向一审法院起诉请求：范某、高某给付马某工程材料、劳务款共计31691元（其中范某、高某自筹部分15191元、政府危旧房改造补贴款16500元），2、案件受理费由高某、范某负担。 高某向一审提出反诉请求，1、马某因申请财产保全给范某带来的伤害予以赔偿，赔偿金额10000元；2、对工程质量问题进行赔偿，赔偿金额20000元；3、对逾期交工进行赔偿，赔偿金额10000元。 一审法院认定事实：2015年6月4日，马某与范某在××旗民委员会的参与、见证下签订了《建筑施工合同》，约定范某将61.6平方米的建房工程，以每平米1310元的价格发包给马某，该合同从工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、付款方式、组成合同文件、双方的权利义务、违约责任、合同的解除与终止、争议解决等方面做了约定。在马某施工过程中，范某、高某变更和新增加了部分项目，工程完工后，2015年冬天马某给范某、高某交付了建筑的房屋，2017年8月24日，马某与范某、高某在镇政府工作人员张渊、村委会等人的参与见证下，对范某、高某的房屋改造进行了清算，出具了范某2015年D级危房改造清算单，该清算单从工程造价、变更新增费用、下欠自筹费、工队欠工程项目费用、范某下欠自筹工程款方面进行了清算，清算结果是范某下欠马某自筹费用15191元，范某、高某、马某在清算单上签名纳印，镇政府、村委会工作人员在清算单见证处签名。另政府危旧房改造补贴款36500元已支付25000元，剩余11500元未付。高某在开庭审理前对房屋质量、以及因质量不合格造成的损失提出鉴定，之后未在指定的期间缴纳鉴定费，并在开庭审理时明确表示因缴纳不起鉴定费放弃鉴定。 一审法院认为，2015年6月4日，马某与范某在××旗民委员会的见证下签订的建筑施工合同书是双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方应按照合同约定履行合同义务。合同签订后，马某按照约定组织人员进行了施工，施工结束后，双方于2017年8月24日就所建造的房屋价款在镇政府工作人员、村委会工作人员参与见证下进行了清算，签订了清算单，该清算单载明范某、高某下欠马某自筹工程款15191元，故马某请求范某、高某给付工程自筹款15191元的诉讼请求，予以支持；关于马某请求范某、高某给付政府补贴款16500元的诉讼请求，一审法院认为，政府补贴款剩余11500元未付，双方在建筑施工合同书中约定竣工验收合格后，范某配合马某办理领取补贴款的相关手续，现马某虽然向范某、高某交付了房屋，但政府补贴款是由政府支付，政府具体什么时间支付，不是由范某、高某决定，且政府也未将剩余的补贴款支付范某、高某，根据建筑施工合同约定，范某、高某仅是配合义务，现马某请求范某、高某直接给付政府补贴款，条件未成就，也违反了合同的相对性，不予支持。关于范某、高某请求马某赔偿因财产保全给其带来10000元损害的诉讼请求，一审法院认为，首先因财产保全是否错误以及因错误保全造成的损失赔偿不属于本案一并审理的范围，其次该损失金额也无证据证实，不予支持；关于高某请求马某赔偿因工程质量造成20000元损失的反诉请求，一审法院认为，房屋工程质量是否合格以及因不合格造成的损失需由有资质的鉴定部门鉴定，仅凭几张照片无法证实，故高某的该项反诉请求，无法律依据，不予支持；关于高某请求马某赔偿逾期交工10000元损失的反诉请求，一审法院认为，马某是否逾期交工及因逾期交工是否给高某造成损失，高某未提供证据证实，一审不予支持。范某、高某其他答辩意见，均无证据证实，不予支持。被告范某未到庭应诉，依法视为其放弃当庭答辩及质证权利，不影响本院依据查明的事实对本案作出裁判。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、范某、高某于本判决生效之日给付马某自筹工程款15191元；二、驳回马某的其他诉讼请求；三、驳回高某的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。 上诉人高某提供如下证据：证据一、《农村危房改造质量检查验收表》5份、《危房改造支付名单》1份，拟证明：“十个全覆盖”工程的房屋建筑应通过施工单位、监理单位、镇政府和监督单位四方共同确认的工程验收单和安全报告，本案中被上诉人未组织验收，故合同约定的付款条件不具备。被上诉人马某质证意见为对该证据加盖公章部分的真实性无异议，没有加盖公章的不予认可,证明问题不予认可。理由为：表格内手写部分无法证实其真实性。证据二、《新建房屋建设明白单》一份，拟证明：合同约定窗户的材料为塑钢或断桥铝，被上诉人的随意加价无依据。被上诉人质证意见为：对该证据不予认可，理由是上诉人要求变更的被上诉人也按照上诉人要求做的。证据三、房屋内外照片18张，拟证明：上诉人的房屋确实存在安全隐患和质量问题，存在以次充好现象，不符合施工规范。被上诉人质证意见为对该份证据的真实性有异议，不予认可。证据四、村委会、邻居的证明4份，拟证明：被上诉人构成逾期违约。被上诉人质证意见为对村委会出具的证据真实性予以认可,证明问题不予认可,证人未出庭作证，证据来源不合法,不予认可。证据五、调解纪要笔录1份，拟证明：被上诉人在树林召镇镇长、工程监理、村委会工作人员的现场见证下认可对自己施工的房屋存在质量问题，并承诺自己承担13640元费用。对该份证据被上诉人认为最后一页有马某的签字，其余的没有,故不予认可。 本院对上诉人提供的证据认证如下：对证据一、《农村危房改造质量检查验收表》5份、《危房改造支付名单》1份的真实性、合法性予以认定。但对上诉人主张的证明问题不予认定，理由为：该组证据记载时间为2015年，双方于2017年8月24日就所建造的房屋价款在镇政府、村委会工作人员参与见证下进行了清算，签订了《范某2015年D级危房改造清算》。上诉人高某、原审被告范某在该清算单上签字，认可下欠自筹款15191元。对证据二《新建房屋建设明白单》一份其真实性本院予以认定，证明问题不予认定。理由是2017年8月24日清算单内上诉人签字确认窗户材料由塑钢变断桥铝差价1083元，上诉人主张被上诉人未经上诉人同意擅自将窗户材料变更的上诉理由不能成立，故本院对该证据不予采信。对证据三、照片18张本院不予采信。对证据四、村委会出具的证明内容中称“由于该户认为房屋质量问题，该户至今未入住”，该证据未阐明村委会的观点，故不予认定。证人屈某等人证据3份、该3份证据属同一人书写，不符合法律规定，且证人未出庭作证，该组证据本院不予认定。证据五、调解纪要笔录1份，本院不予认定。理由为该调解纪要只能说明于2018年6月20日在镇政府、村委会、监理及双方当事人的参与下进行调解，但因上诉人不同意双方未达成协议，故不能作为定案依据。 本院二审期间，被上诉人马某未提供新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，2015年6月4日，原审被告范某与被上诉人马某在××旗民委员会的见证下签订的建筑施工合同合法有效,双方应按照合同约定履行义务.合同签订后被上诉人马某组织人员进行施工。施工结束后，上诉人与被上诉人于2017年8月24日在镇政府、村委会工作人员的参与见证下对建房工程款项进行了清算。该清算单载明上诉人范某、高某下欠被上诉人马某自筹工程款15191元。本院认为该工程已经清算，上诉人高某、原审被告范某应当向被上诉人马某给付上述工程款。上诉人高某上诉称被上诉人违约在先的上诉理由，因上诉人高某在一、二审期间未提供相应证据予以证明；故本院不予支持逾期交房违约金。上诉人高某上诉称因被上诉人随意变更材料导致新增费用的理由，因双方在清算时将新增内容确认其中，应以清算为准,故该项理由不能成立。工程存在质量问题,因上诉人一审中申请质量鉴定后未缴纳鉴定费用,且没有充分证据证明工程存在质量问题，故该项理由不能成立,本院不予支持。关于2018年6月20日镇政府的调解纪要中虽然被上诉人自愿承担维修费13640元，但上诉人未签字认可，故不能作为本案定案依据。 综上所述，高某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费980.0元，由高某负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 图 雅 审判员 乌兰托亚 审判员 金  海 二〇一九年六月十日 书记员 哈斯塔娜