宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书  （2019）宁04刑终51号 原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨文举，男，1977年4月10日出生于宁夏回族自治区固原市原州区，回族，初中文化，无业，公民身份号码×××，户籍地宁夏回族自治区固原市。捕前住固原市原州区。2005年8月10日因犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区固原市原州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。2005年9月6日因患有疾病由宁夏回族自治区固原市原州区人民法院决定暂予监外执行，2010年3月24日监外执行期满。2013年11月17日因吸食毒品行为被宁夏回族自治区固原市公安局原州区分局行政拘留十五日。2015年9月16日因犯妨害公务罪被宁夏回族自治区固原市原州区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年2月9日刑满释放。2018年7月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2018年8月6日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。辩护人王倩，宁夏古雁律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人杨文举犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月27日作出（2019）宁0402刑初22号刑事判决。原审被告人杨文举不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年6月11日公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员黄浩出庭履行检察员职务，上诉人杨文举及其辩护人苟克强、王倩到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月，被告人杨文举通过手机微信转账方式多次收取吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某支付的毒资后，将毒品海洛因放在固原二中巷道内、固原市原州区中山花园、民生苑小区楼道处，让吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某拿走吸食。2018年4月10日，固原市公安局原州区分局民警抓获吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某，经对哈某某、马某甲、王某、马某某进行现场检测，结果均为吗啡呈阳性、甲基安非他命呈“阴”性。原审判决认为，被告人杨文举向多人贩卖毒品，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，应对其判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。关于被告人辩称其未贩卖毒品，而是向他人出卖“药品”的辩护理由，经审查，公诉机关向本院提交的吸毒人员证言及辨认笔录、双方交易记录、被告人在侦查机关的同步录音录像等证据，形成了统一证据锁链，均能证实，被告人向多人并多次贩卖毒品的事实，故被告人的辩护观点不能成立。被告人多次贩卖毒品，在确定的基准刑基础上增加相应刑罚量。被告人曾因犯罪受过刑事处罚，且刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人杨文举曾因贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑，系毒品再犯，亦应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：被告人杨文举犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。上诉人杨文举的上诉理由是，上诉人出售的是精神类药品，不是毒品，吸毒人员向上诉人购买的是精神类药品，存在诈骗行为，不具有贩卖毒品的行为。本案涉及的微信转账并不属于毒资，部分属于上诉人向他人出卖的药品所得，在没有其他证据证明的情况下，不能单纯的将微信转账认定为毒资；上诉人的人身危险性、社会危险性，客观造成的社会危害性也较小。上诉人杨文举到底贩卖了多少毒品，现有证据无法证实，且上诉人杨文举曾于2013年11月17日因吸食毒品被固原市公安局原州区分局行政拘留，故在量刑时应考虑到这一情节，请求对上诉人从轻处罚。辩护人的辩护意见是，1.上诉人杨文举不构成贩卖毒品罪，上诉人向他人出售的是精神类药品而非毒品，本案涉案毒品的证据是几名吸毒人员的陈述，并没有抓获现行，也没有起获到任何毒品，本案定罪的依据是靠证人的陈述等言词证据，没有其他证据直接予以证实，因此上诉人杨文举贩卖毒品罪事实不清，证据不足。2.上诉人杨文举人身危险性、社会危险性较小，客观造成的社会危害性也较小。请求对上诉人从轻处罚。出庭履行职务的检察人员的出庭意见是，本案犯罪事实清楚、证据确实充分，诉讼程序合法，适用法律正确，定罪量刑正确。上诉人杨文举的上诉理由不能成立。建议驳回上诉，维持原判。二审经审理查明与一审查明的事实一致，上诉人杨文举犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审开庭质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍证明，证明上诉人杨文举的个人基本情况及案发时达到法定承担刑事责任年龄。  2.受案登记表、立案决定书，证明本案来源及公安机关对本案立案侦查。3.微信号及基本信息、微信转账及交易支付记录、通话记录，证明2018年2月至4月，吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某与上诉人杨文举进行多次通话及频繁的进行微信转账。4.现场勘验报告书，证明办案人员对上诉人杨文举、吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某进行现场尿检，检测结果为杨文举吗啡呈“阴”性；哈某某、马某甲、王某、马某某吗啡呈“阳”性、甲基安非他命呈“阴”性。5.辨认笔录及照片，证明办案人员组织吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某对杨文举进行辨认及杨文举对贩卖毒品地点进行辨认。6.刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证明2005年8月10日，杨文举因犯贩卖毒品罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金二千元，2005年9月6日因患有疾病由固原市原州区人民法院决定暂予监外执行，2010年3月24日监外执行届满。2013年11月17日因吸食毒品行为被固原市公安局原州区分局行政拘留十五日。2015年9月16日因犯妨害公务罪被固原市原州区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年2月9日刑满释放。7.证人哈某某、马某甲、王某、马某某、李某某的证言，证明2018年4月，杨文举通过手机微信转账的方式多次收取吸毒人员哈某某等人支付的毒资后，将毒品海洛因放在固原二中巷道内、固原市原州区中山花园、民生苑等小区楼道处，让吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某等人拿走吸食并微信转账毒资。8.上诉人杨文举的供述、抓获经过，证明2018年4月期间，杨文举通过手机微信转账的方式多次收取吸毒人员哈某某等人支付的毒资后，将毒品海洛因放在固原二中巷道内、固原市原州区中山花园、民生苑等小区楼道处，让哈某某、马某甲、王某、马某某等人拿走吸食及杨文举被公安机关抓获到案的经过。9.视频光盘三张，证明侦查人员抓获杨文举的情况及对杨文举以及吸毒人员哈某某、马某甲等人进行讯问的情况、杨文举对贩毒现场进行辨认及办案民警委托腾讯公司对本案相关微信数据进行恢复。上述证据来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人杨文举违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而向多人贩卖，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。应依法予以惩处。关于上诉人杨文举及辩护人提出杨文举向他人出售的是精神类药品而非毒品，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人杨文举向吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某贩卖毒品的事实，有证人哈某某、马某甲、王某、马某某的证言、辨认笔录、微信支付转账交易记录、上诉人杨文举在侦查机关的供述及同步录音录像、现场检测报告等证据证实。吸毒人员哈某某、马某甲、王某、马某某的证言证明杨文举向他们贩卖的是海洛因，吸食该毒品后即被公安机关查获。经人体尿样毒品检测，上述吸毒人员的尿样均检测出吗啡呈“阳”性。微信支付转账交易记录证实杨文举和哈某某、马某甲、王某、马某某等人进行毒品交易支付转账的情况。上诉人杨文举对交易毒品的地点供述及辨认亦与证人哈某某、马某甲、王某、马某某的证言、辨认笔录相一致。上述证据形成证据链条，能够证明上诉人杨文举向多人并多次贩卖毒品海洛因的事实。上诉人杨文举认为其向他人出售的是药品不是毒品的上诉理由亦无证据证明。故上诉人杨文举的该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。上诉人杨文举曾因犯罪受过刑事处罚，且刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人杨文举曾因贩卖毒品罪被人民法院判处有期徒刑，系毒品再犯，亦应从重处罚。上诉人杨文举及辩护人提出杨文举人身危险性、社会危险性、社会危害性较小，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚、证据确实、充分，适应法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                                                  审 判 长赵军万                                                审 判 员王继红                                                审 判 员陈继国                                                  二○一九年六月十二日                                                  书 记 员吴睿  附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。