浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终927号上诉人（原审原告）：浙江振申绝热科技股份有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区王店镇东西二路北侧沿塘路西侧。统一社会信用代码：91330400146573960K。法定代表人：张春华，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆琦君，浙江红船律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：顾小和，男，汉族，1961年7月9日出生，住嘉兴市秀洲区。委托诉讼代理人：杨国江，浙江嘉诚中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐惟哲，浙江嘉诚中天律师事务所实习律师。上诉人浙江振申绝热科技股份有限公司（以下简称振申公司）为与被上诉人顾小和建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初3427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。振申公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持振申公司的诉讼请求。事实和理由：第一、一审未认定鉴定结论5（外墙真石漆部分）错误。一审未认定的理由是鉴定机构参照的《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）是推荐性标准。该认定违反了司法鉴定相关规定，《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，司法鉴定人进行鉴定应当按照下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该领域多数专家认可的技术标准和技术规范。因此，鉴定机构以上述标准作为鉴定标准符合司法鉴定规程。顾小和施工的外墙真石漆的平均粘结强度仅为规范要求最低强度的17%-35%之间，导致开裂严重，存在严重安全隐患，影响房屋正常使用，应当修复。第二、一审遗漏了2018年7月28日鉴定机构出具的相关回函。第三、一审仅判决顾小和对涉案工程存在的渗漏进行修复，没有对修复费用进行鉴定，客观上会导致判决难以执行。一审中振申公司申请对修复费用进行鉴定，但一审法院未准许。一旦顾小和没有在判决时间内完成修复，客观上会导致判决难以执行，故应当同时判决修复费用。第四、涉案工程存在外墙大面积开裂、渗水等严重质量问题，导致厂房无法正常使用，因此，振申公司的损失客观存在，一审未支持振申公司这部分诉请是错误的。顾小和二审答辩称，第一、一审对真石漆粘结强度问题和外墙渗漏问题的认定正确。（一）涉案工程的外墙真石漆的质量保修期已过。根据现行验收规范，真石漆属于装饰装修范畴，保修期为二年。“西区综合厂房一”的竣工验收日期为2014年5月28日，“1#厂房、厂房二”的竣工验收日期为2016年11月15日。振申公司起诉时间为2017年8月16日，已经超过质保期。（二）涉案工程的外墙真石漆施工单位按照图纸和现行《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定进行施工，并通过验收。根据《建筑工程质量保修办法》的规定，本办法所称质量缺陷，是指房屋建筑工程质量不符合工程建设强制性标准及合同约定。而鉴定机构引用的《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》属于行业推荐性标准。第二、2018年7月28日鉴定机构出具的相关回函不具有当然证明力，更没有分配相关合同权利义务的效力。第三、外墙渗漏是常见质量问题，修复技术成熟可行，鉴定报告中也出具了详细的修复方案，不存在判决难以执行的问题。振申公司向一审法院起诉请求：一、顾小和对其施工的振申公司的西区综合厂房（一）及1#厂房、厂房二工程存在的质量问题进行修复或赔偿振申公司相应的修复费用2350000元（该修复费用以司法鉴定为准）；二、顾小和赔偿振申公司修复费以外的损失300000元（暂按每天5000元的标准计算至顾小和实际修复之日或顾小和实际支付相应修复费用后的合理修复时间届满之日）。一审法院认定事实：2012年12月8日，振申公司与案外人浙江秀州建设有限公司（以下简称秀州公司）签订建设工程施工合同一份，由振申公司将“西区综合厂房（一）工程”发包给秀州公司承包施工，承包范围为施工图范围内的土建、水电安装工程。质量保修期限为：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3.装修工程为二年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修，承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。该工程已于2014年5月28日通过了振申公司组织的竣工验收。2013年9月18日，振申公司与秀州公司签订建设工程施工合同，由振申公司将“1#厂房、厂房二工程”发包给了秀州公司承包施工，承包范围为施工图范围内的土建、水电安装工程。对于保修条款与前一合同中所约定的一致。该工程已于2014年11月16日通过了振申公司组织的竣工验收。2014年11月17日，顾小和与秀州公司签订债权转让协议一份，约定上述工程实际由顾小和承包施工，秀州公司将其在振申公司的所涉上述工程的债权全部转让给顾小和，以冲抵秀州公司应付顾小和的承包款，顾小和应履行秀州公司与振申公司签订的建设工程施工合同中约定的保修义务并承担保修费用。案件审理中，一审法院依法委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对上述工程的部分承重梁开裂及外墙开裂、渗水的原因和外墙真石漆涂层开裂进行质量鉴定。该公司于2018年5月25日出具鉴定报告，经现场勘察，其中渗漏部位有：1.厂房二：①外立面及外围中的底层门厅东南角及附近顶板底部位；②A区二层北墙（山墙）局部；③A区三层3/F轴附近顶板及（1/2）轴内墙面；④A区四层部分结构、西侧楼梯间墙面、西侧楼梯间一层至夹层休息平台顶板；⑤B区19-（1/19）/D-F轴板底部位。2.西区综合厂房（一）：①A、C区一层北、南墙面局部；②A、C区一层东侧货梯口上方墙面；③A、C区三层1轴部分墙面；④A、C区四层31-33/H-J轴顶板附近、1轴部分墙面、东北角楼梯南墙附近区域；⑤B区三层M/17-18轴附近板底；⑥B区四层M轴墙、檐沟、（1/01）K-L轴、（1/01）L-M轴墙局部、1/M轴卫生间梁墙及柱墙局部、1-2/F轴檐沟和7-8/M轴屋面板局部。3.1#厂房：西山墙。鉴定结论为：1.房屋所抽检部分楼（屋）面梁混凝土抗压强度实测值满足设计强度等级要求。2.房屋所抽检部分楼（屋）面梁主筋数量均符合设计要求；构件截面尺寸实测值除6个构件外均未超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）相应允许偏差值，箍筋间距实测偏差值除2个测点外均未超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）相应允许偏差值，抽检合格点率达到一般项目合格点率80%的要求。3.房屋多处裂缝出现于梁墙、柱墙交接等处，根据裂缝形态，裂缝主要系由混凝土与砌体两种材料在收缩及温度作用下变形不一致所引起。此外，部分墙体出现斜裂缝，结合房屋变形测量结果和裂缝形态，主要系由收缩、温度等作用所致。房屋部分结构存在渗漏情况。上述裂缝、渗漏非由基础和主体结构引起。4.根据房屋目前已检测到的整体倾斜情况，房屋测点倾斜率对照相关规范条款，倾斜率均未超过倾斜率限值。5.房屋部分外墙真石漆涂层开裂。真石漆涂层粘接实测平均强度在0.12-0.25Mpa，参照《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）相关技术指标，实测值及实测平均强度均小于0.70Mpa。外墙真石漆层现有情况影响房屋正常使用，应进行修复处理。对于渗漏修复处理建议为：1.墙面渗漏处理。①查找墙面现有渗水点，凿除墙面抹灰层，在凿除前应用手持切割机将抹灰层切割开，防止凿除抹灰层时因震动产生新的空鼓。②凿除抹灰层后，清理干净基层，如遇砌体与混凝土构件交接，可张铺一层钢丝网，防止抹灰层再次开裂。修补抹灰层，抹灰层分两到三次修补完，并在修补砂浆中掺入一定计量的微膨胀剂，减少新旧抹灰层的接口裂缝。③待抹灰层干燥后，涂刷一到二层防水涂膜。2.有防水要求的楼（屋）面板渗漏处理。①凿开面层和防水层，将渗漏点（缝）处清理干净。②干燥后用防水密封材料进行嵌填和涂铺；如有原有防水层，则应与原有防水层形成一体。其后，再恢复面层。③在渗漏的点（面）较多的情况下，应全部拆除面层（或加防水层），重做面层（或加防水层）。对于真石漆涂层开裂处理建议为：在基层处理基础上对外墙真石漆涂层进行全面返工整改，在进行返工整改过程中，如需进行基层修补处理，应先将开裂处刮净，对开裂部分重新抹灰、补平，用腻子重新刮补，避免墙面再次渗水、进灰。待其干燥、平整后，方可修复整改施工。振申公司为此支付鉴定费514700元。一审过程中，经顾小和申请，鉴定人员出庭接受当事人的质询。鉴定人员针对当事人提出的问题进行了解答：对于真石漆的鉴定标准，真石漆就是合成树脂乳液，属涂料范畴，目前国家没有颁布强制性标准，行业内采用《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）这一标准，真石漆不涉及房屋的结构安全，是涂饰工程。房屋部分外墙真石漆涂层开裂，不仅是真石漆的附着力强度问题，外墙开裂也是很重要的因素。报告中陈述对真石漆需要全面返工整改，并不是说全面返工。对于保修期限和保修范围以及有效性不在鉴定范围之内。顾小和为此支付鉴定费用2000元。一审法院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。顾小和与秀州公司签订债权转让协议，秀州公司将其与振申公司所签订的建设工程施工合同中的权利和义务一并转让给顾小和，并经振申公司同意，故该转让行为有效。顾小和在受让上述权利和义务后，应承担秀州公司在该建设工程施工合同中的保修义务，遵守建设工程施工合同中关于保修的约定。现涉案工程出现裂缝和渗漏，经鉴定上述裂缝、渗漏非由基础和主体结构引起，系由混凝土与砌体两种材料在收缩及温度作用下变形不一致所引起。但渗漏属合同约定保修范围和内容，且涉案工程中“西区综合厂房（一）工程”于2014年5月28日通过竣工验收,“1#厂房、厂房二工程”于2014年11月16日通过竣工验收，渗漏尚在保修期限内。顾小和也表示保修范围内的项目愿意修复，故顾小和对涉案房屋中出现渗漏部分应参照鉴定机构的修复处理建议进行修复。因顾小和系自然人，在修复时应委托具有相应资质的单位及人员。对于外墙渗漏部分，如外墙系真石漆涂层的，在渗漏修复后对真石漆部分也应进行相应修复。对于振申公司主张顾小和赔偿修复费用以外的损失，缺乏相应依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、顾小和于判决生效之日起60日内对振申公司西区综合厂房（一）及1#厂房、厂房二工程存在的渗漏进行保修修复（具体修复范围见附件清单）；二、驳回振申公司的其他诉讼请求。案件受理费28000元，财产保全费5000元，合计33000元，由振申公司负担8000元，顾小和负担25000元，于判决生效之日起七日内交纳；鉴定费516700元，由振申公司负担258350元，顾小和负担258350元。顾小和负担的鉴定费用扣除已支付的2000元，余款256350元，于判决生效之日起七日内直接支付给振申公司。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另认定，2018年7月28日，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具相关回函一份，载明（摘要）：本次检测鉴定包括真石漆检测鉴定项目的检测方案和方法、抽样形式等事项均在现场检测前为当事人双方确认。2018年3月20日下午，各方均同意按鉴定方案及会议中所确定的事项进行该项目鉴定。本次真石漆涂层实测粘结平均强度为检测时外墙真石漆涂层现有实测粘结强度。参照《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）等标准，实测抽检结果较低，均不符合相关指标要求，从而产生房屋现有部分外墙真石漆涂层开裂及其余外墙面真石漆涂层有开裂隐患。真石漆属于合成树脂乳液砂壁状建筑涂料的范畴，其质量要求及评判依据根据《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）、《建筑涂饰工程施工及验收规程》等相关标准进行。本院认为，本案二审争议焦点为：一、鉴定结论中关于真石漆部分的处理应否认定，亦即振申公司能否据此主张顾小和履行该部分的保修义务；二、应否对修复费用进行认定以及振申公司主张的损失应否支持。关于焦点一。根据鉴定意见，真石漆属于建筑涂料的范畴。经查，涉案建设工程施工合同约定的装修工程的保修期为两年。“西区综合厂房（一）工程”的竣工验收日期为2014年5月28日，“1#厂房、厂房二工程”的竣工验收日期为2014年11月16日。由此可见，即使是按照振申公司一审提出的其曾通知顾小和（秀州公司）履行保修义务的时间（2017年1月3日），也已经超出了合同约定的保修期限，振申公司再要求顾小和履行保修义务没有依据。退一步讲，即使振申公司的主张未超过保修期，参照《房屋建筑工程质量保修办法》第三条的规定，房屋建筑工程质量保修是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量缺陷予以修复。质量缺陷是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。而《合成树脂乳液砂壁状建筑涂料》（JG/T24-2000）系建筑行业标准，非强制性标准，且建设方和施工方也未约定真石漆的施工按照这一标准。因此，振申公司主张顾小和按此标准履行保修义务没有依据，本院对此不予支持。关于焦点二。本案中，鉴定机构对于涉案工程出现的渗漏等质量问题以及相应修复方案均有详细记载，顾小和亦表示愿意履行保修义务。因此，振申公司再主张对修复费用进行鉴定没有依据，本院对此不予支持。关于振申公司主张的修复期间的经营损失问题，亦缺乏相应依据，一审法院对此未予支持并无不当。综上，振申公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28000元，由浙江振申绝热科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 陈 远二〇一九年六月十九日书记员 赵婉沁