云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4872号上诉人（原审被告）：云南优选广告有限公司，住所：云南省昆明市东风西路280号文贸大厦11层EF座。法定代表人：王朗，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘家勇、高晶晶，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆明观众传媒有限公司，住所：云南省昆明市国际会展中心10-109、110、111号房。法定代表人：王艺翔，该公司监事。委托诉讼代理人：姚朝庄、杨皓，云南博凡律师事务所律师。上诉人云南优选广告有限公司（以下简称“优选公司”）因与被上诉人昆明观众传媒有限公司（以下简称“观众公司”）租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初12122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人优选公司的特别授权代理人刘家勇，被上诉人观众公司的特别授权代理人杨皓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人优选公司的上诉请求：1.二审法院撤销原判，改判为上诉人优选公司向被上诉人观众公司支付租金450万元;2.本案诉讼费用由被上诉人观众公司承担。事实与理由：上诉人与被上诉人于2016年5月18日签订了《终止协议》，双方一致同意终止2016年3月31日前双方签订的有关上诉人租用被上诉人高速路单立柱的所有合同及补充协议，并明确了上诉人支付被上诉人的租金730万元，上诉人至今共支付给被上诉人280万元，上诉人实际欠付租金为450万元。一审法院判决上诉人支付租金450万元及截止2017年5月26日的逾期付款违约损失171160元，并支付以450万元为基数自2017年5月27日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的逾期付款违约损失适用法律错误。上诉人与被上诉人于2016年5月18日签订的《终止协议》中第五条约定，被上诉人应在每次收款前向被告开具符合国家税务法规及被告财务制度要求的正规发票，凭发票付款的约定可以视为对付款期限的一种约定。依据《合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在双方已明确凭发票结算租金的情况下，双方已将交付发票约定为被上诉人的主合同义务，与上诉人的付款义务构成对价义务，被上诉人未向上诉人开具发票，上诉人有权享有先履行抗辩权。鉴于本案中双方当事人达成了先开票后付款的一致意思表示，该意思表示为当事人真实的意思表示，且未违反法律规定，该约定应视为双方关于支付租金期限的约定。因此，在双方约定先开票后付款的情况下，被上诉人未开具发票导致上诉人未能付清租金，上诉人不构成付款违约，不应该由其承担逾期付款违约损失。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人观众公司答辩称，只要上诉人付款，我方马上开具发票。双方在合同实际履行过程中，就是先付款后开具发票的（4月19日的一笔款项为证），我方认为合同约定的是同时履行抗辩，并非先履行抗辩权。原审原告观众公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付租金500万元；2.判令被告按应付款项银行贷款利息6%的标准向原告支付自2016年8月30日开始至实际付清款项为止的违约损失72万元（暂计算至起诉之日2018年8月30日）；3.判令被告承担本案的诉讼费、保全费、保险费、律师费及其他原告为实现债权而支出的费用。一审法院认定事实：2014年4月11日，原告观众公司（乙方）与被告优选公司（甲方）签订了《广告牌租赁补充合同》，约定对甲乙双方于2014年3月1日前所签订的所有广告牌合同所涉及的广告牌数量、单价、付款日期以本补充协议所列明细为准，并附合同所涉及的60棵单立柱广告牌明细表。2016年5月18日，原告观众公司（乙方）与被告优选公司（甲方）签订《终止协议》，约定甲乙双方一致同意终止2016年3月31日前双方签订的有关甲方租用乙方高速路单立柱的所有合同及其补充协议，且甲乙双方互不承担违约责任，并确认截止2016年3月31日甲方应向乙方支付租金共计人民币730万元，支付方式为分四次付清，即2016年6月30日前支付182.5万元、2016年8月30日前支付182.5万元、2016年10月30日前支付182.5万元、2016年12月30日前支付182.5万元。2016年4月29日至2017年5月26日期间，被告优选公司共计向原告观众公司转账人民币280万元，具体为：2016年4月29日转账100万元、2016年6月24日转账50万元、2016年9月6日转账50万元、2016年12月2日转账50万元、2017年1月24日转账10万元、2017年5月26日转账20万元。一审法院认为，原、被告双方签订的《广告牌租赁补充协议》与《终止协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。关于支付欠付租金的诉请。双方对《终止协议》确定租金总额为730万元以及被告已支付230万元租金的事实均无异议，一审法院予以确认。至于被告于2016年6月24日向原告转账的50万元是否应当认定为支付本案诉争租金的问题。原告主张该笔50万元转账系其他业务费用，并提交一份收据予以证明，但原告未提交证据证明双方之间存在其他业务往来。一审法院认为该收据系原告方单方制作，并无其他证据予以佐证且被告不予认可。故对该证据一审法院不予采信。综上，一审法院确认被告共计向原告支付租金280万元，故被告还应当向原告支付租金450万元。关于支付违约损失的诉请。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，双方明确约定了分期付款的时间及金额，被告未按照约定的时间及金额向原告支付款项已构成违约，其应承担相应的违约责任。因双方对违约损失的计算方式并未进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，原告主张违约损失按照年利率6%的标准计算，亦属合理，一审法院予以支持。双方约定付款方式为分期付款，故对逾期付款违约损失应当分段计算，具体为：1.自2016年6月30日起至2016年8月30日以32.5万元为基数按照年利率6%计算；2.自2016年8月31日起至2016年10月30日以215万元为基数按照年利率6%计算；3.自2016年10月31日起至2016年12月30日以347.5万元为基数按照年利率6%计算；4.自2016年12月31日起至2017年1月24日以480万元为基数按照年利率6%计算；5.自2017年1月25日起至2017年5月26日以470万元为基数按照年利率6%计算；6.自2017年5月27日起至款项还清之日止以450万元为基数按照年利率6%计算。经计算，截止至2017年5月26日，被告应当向与原告支付的逾期付款违约损失为171160元。关于保全费、保险费、律师费及其他原告为实现债权而支出的费用的诉讼请求。上述费用未实际产生，没有事实依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：“一、被告云南优选广告有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明观众传媒有限公司支付租金人民币450万元及截止2017年5月26日的逾期付款违约损失人民币171160元，并支付以人民币450万元为基数自2017年5月27日起至款项付清之日止按照年利率6%计算的逾期付款违约损失；二、驳回原告昆明观众传媒有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均无证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人是否应当承担违约责任及违约金应如何计算。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人优选公司与被上诉人观众公司于2016年5月18日签订的《终止协议》，明确约定上诉人优选公司分四次向被上诉人观众公司付清欠付租金，2016年4月29日至2017年5月26日期间，上诉人优选公司虽向被上诉人观众公司支付了一定数额的款项，均没有按照合同约定的时限足额支付所约定的款项，上诉人优选公司的行为构成违约，应当承担违约责任。在上诉人优选公司已经支付的款项中，被上诉人观众公司均向上诉人优选公司开具了符合合同约定的发票。二审中，上诉人优选公司提出以被上诉人观众公司未向其开具发票为由拒绝支付剩余租金及不承担违约责任的上诉主张明显不能成立，本院对此予以驳回。另外，一审法院按照年6%的利率分段计算违约金符合本案事实且趋于公平，本院予以维持。综上所述，上诉人优选公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费51840元，由上诉人云南优选广告有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年六月二十五日书记员  闻 怡