湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终109号上诉人（一审被告）：芦淞区百佳烟酒店，住所地湖南省株洲市芦淞区华融湘江银行芦淞支行**门面。经营者：郑荷菊，女，汉族，1963年4月15日出生,住浙江省临海市。被上诉人（一审原告）：中粮集团有限公司，，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**法定代表人：吕军，董事长。委托诉讼代理人：匡秀娟，湖南豪宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖玉贞，湖南豪宇律师事务所律师。上诉人芦淞区百佳烟酒店（以下简称百佳烟酒店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮集团）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院(2018)湘02民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。百佳烟酒店的经营者郑荷菊、中粮集团的委托诉讼代理人肖玉贞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。百佳烟酒店向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项、依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由中粮集团负担。事实与理由：1.起诉状没有中粮集团法定代表人签字，且加盖的公章不合法。2.取证人员事先踩点了解了情况，公证取证时根本没有到店里；公证人员进行暗中取证，没有告知百佳烟酒店；公证人员没有对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像或拍照，购买的被诉侵权商品也没有与百佳烟酒店当面封存；购买过程中没有要求店员开具收据，交易支付记录没有备注商品名称。涉案公证书不应作为定案依据，百佳烟酒店没有销售被诉侵权商品。3.百佳烟酒店不知道销售的是侵权商品，没有侵权故意，获利有限，一审判决确定的赔偿数额过高。中粮集团二审答辩称：1.中粮集团的起诉符合法律规定。2.中粮集团的公证取证程序合法，公证书应作为定案依据。3.一审判决确定的赔偿数额合理。中粮集团向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品。2.被告赔偿原告经济损失30000元。3.被告承担原告为制止被告侵权所支付的合理费用，包括律师代理费、调查取证费用、公证费等共计5000元。4.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：一、原告权利商标情况、被告经营情况经国家工商行政管理总局商标局核准，原告中粮集团注册或续展注册了如下涉案商标：第3244772号长城文字商标（商标注册形态为：），有效期自2013年7月21日至2023年7月20日，核定使用商品为第33类（包括果酒、葡萄酒、苹果酒、白兰地等）。第3244778号长城图形商标（商标注册形态为：），有效期自2013年7月21日至2023年7月20日，核定使用商品为第33类（包括果酒、葡萄酒、苹果酒、白兰地等）。第8136152号长城图形商标（商标注册形态为：），有效期自2011年3月21日至2021年3月20日，核定使用商品为第33类葡萄酒（包括白兰地、鸡尾酒、葡萄酒、威士忌等）。被告百佳烟酒店系个体工商户，注册日期为2018年6月5日，经营范围为食品、饮料、烟草制品零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）实际经营烟酒。二、被诉侵权的相关事实2018年8月7日，根据湖南为权侠知识产权科技有限公司的申请，湖南省长沙市麓山公证处的公证人员会同该公司委托代理人刘某对被告百佳烟酒店涉嫌侵权事实进行了公证，并于2018年9月14日作出（2018）湘长麓证民字第7664号公证书，该公证书记载：公证人员与刘某于2018年8月10日15时15分一同来到位于湖南省株洲市芦淞区一家标有“百佳烟酒”等字样的店铺。公证人员使用公证处提供的华为手机对该店铺外观及周边环境进行了拍照，共拍得照片一张。随后，公证人员以及刘某一同进入该店铺内，刘某以普通消费者的身份购买了标有“长城解百纳干红葡萄酒”（售价为人民币38元）等字样的商品一件，通过手机支付宝向该店铺工作人员支付了货款，公证人员使用上述华为手机对手机支付页面进行了拍照，共拍得照片一张。该店内悬挂的营业执照显示有“芦淞区百佳烟酒店”等字样。购买结束后，刘某将所购买的商品交由公证员收持。2018年8月15日，公证人员及刘某在公证处办公室对公证员保管的上述商品进行了拍照，共拍得照片四张。接着，公证人员对所购买的商品加贴了公证处封条，刘某使用上述华为手机对加贴封条后的商品进行了拍照，共拍得照片四张。上述经加贴公证处封条的商品交由刘某收持。上述过程结束后，公证员携带上述华为手机与刘某一同前往打印店，将全部所拍照片打印一式三套。经当庭将公证封存的被控侵权商品拆封，上述公证购买取得的商品为一瓶1992长城解百纳干红葡萄酒，酒瓶正面左上角贴有竖向排列的长城文字，正中部位置贴有长城烽火台及群山图形，最下方显示酒精度12度，净含量750ｍｌ，生产厂家为中粮集团长城葡萄酿酒有限公司烟台产区，酒瓶背面下方显示生产厂家与正面一致，厂址为九龙长沙湾道**，电话0****-317××××8。瓶颈处显示生产日期2016.1.5。原告认为，涉案商标核定使用的商品类别为第33类包括葡萄酒，被控侵权产品为葡萄酒，两者属于相同商品。通过比对，被控侵权产品酒瓶正面左上方的长城文字与原告第3244772号商标构成近似，瓶身上印制的长城烽火台及群山图形与原告的第3244778、8136152号图形商标构成近似。原告当庭陈述，涉案产品上显示的生产厂家不存在。原告正品识别方式为：瓶身正面下方标明的企业名称统一为中粮酒业有限公司，酒瓶背面上方均印有第70855号长城及Greatwall及图组合图形商标，在背面下方标注中粮出品文字图标，并显示长城商标持有人中粮集团有限公司授权。另查明，原告中粮集团为公证保全行为支付了公证费800元、购买被控侵权产品费用38元、相关律师费用等。一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷，本案的争议焦点为：1.被告百佳烟酒店的销售行为是否构成对原告注册商标专用权的侵犯；2.本案民事责任的确定及承担。关于第一个焦点：中粮集团系本案所涉商标注册号为第3244772、3244778、8136152号注册商标专用权人，被诉侵权行为发生时，上述商标尚在保护期限内，法律状态稳定，经过原告的经营亦具有一定的知名度，其商标专用权应受法律保护。中粮集团作为注册商标专用权人，取得对侵犯上述注册商标专用权行为之诉权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，被诉侵权商品为葡萄酒，与第3244772、3244778、8136152号注册商标核定使用的商品类别相同。一审法院经比对认为，被诉侵权商品长城1992解百纳干红葡萄酒瓶体上的长城烽火台及群山图形与原告的第3244778、8136152号商标在构成要素即图形整体结构、长城烽火台位置、群山位置及蜿蜒方向均高度近似。被诉侵权商品在瓶体显著位置使用了无需施加特别注意即可肉眼识别的竖向排列的“長城”标识，该标识在中文主要呼叫部分、标注方式、排列结构方面均与原告的第3244772号商标近似。一审法院认为，商标的核心即本质功能为识别商品或服务来源功能，被控侵权商品与原告上述商标的核准类别相同，被控侵权商品瓶体上标注的图形和文字标识具有识别商品来源的作用，系商标性标识，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“长城”品牌商品或认为其与原告注册商标的商品有特定的联系，原告注册商标的识别功能已经被破坏，。综上，被诉侵权商品的标识与原告的涉案注册商标构成近似商标，足以导致混淆。被诉侵权商品非系商标权利人中粮集团生产、销售，标注的生产商并不存在，且与原告生产的同类葡萄酒在产品信息标注方式上存在较大差别，属于侵犯原告注册商标专用权的商品。依据《商标法》的规定，本案被告百佳烟酒店销售涉案被控侵权商品的行为构成对原告中粮集团注册商标专用权的侵犯。中粮集团提交的公证书证据足以证明被告销售被控侵权商品的事实，该公证书详细的记录了公证的过程及内容，可以作为定案依据。被告认为公证内容不真实，其并未销售被控侵权商品，一审法院认为，依据《中华人民共和国公证法》第三十六条的规定，经公证的民事法律行为，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。据此，公证书的证据效力具有法定性，在无足够相反证据的情形下不可被推翻。被告未提交证据推翻公证书记载的公证购买事实，且认可门头照片属实，收款人系被告经营者郑荷菊。综上，被告百佳烟酒店具有销售上述被诉侵权商品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害。关于第二个焦点：被告百佳烟酒店侵害原告中粮集团的注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告认为其不应承担民事赔偿责任，但其未提交证据证实其未销售被控侵权商品或其销售的被控侵权商品具有合法来源，依据《商标法》第六十四条的规定，被告百佳烟酒店不具有法律所规定的免于赔偿的情形，故其仍应承担民事赔偿责任。关于赔偿数额，本案中，原告未就权利人损失、侵权人获利或者商标许可使用费进行举证，一审法院依法适用法定赔偿原则确定赔偿数额。考虑到：（1）本案中原告中粮集团主张商标专用权的商标为3枚，涉案“长城”系列注册商标具有比较高的知名度；（2）被告百佳烟酒店系烟酒专营店，对酒类的辨识能力较高，销售规模及过错程度，经营时间较短，主观恶意、后果；（3）中粮集团在本案中为调查、取证和制止侵权支出了相应费用，并委托了律师出庭，对其维权支出合理部分应酌情予以支持。综上，酌定本案赔偿数额为10000元（含维权合理开支），对于原告超过此数额的赔偿请求，一审法院不予支持。此外，本案被告系个体工商户，经营者为个人，且经工商行政管理部门依法登记，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国商标法》第三条，第五十七条第（二）、（三）项、第六十条第一款、第六十三条、第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款之规定，判决如下：一、被告百佳烟酒店（经营者郑荷菊）立即停止侵害原告中粮集团第3244772、第3244778、第8136152号注册商标专用权的行为；二、被告百佳烟酒店（经营者郑荷菊）于判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团经济损失人民币10000元（含维权合理开支）；三、驳回原告中粮集团的其他诉讼请求。一审案件受理费675元（原告已预交），由原告中粮集团负担200元，由被告百佳烟酒店（经营者郑荷菊）负担475元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审期间，对一审法院认定的事实，中粮集团没有提出异议。百佳烟酒店提出一个异议，认为公证程序不合法。经审查，本院认为该异议不成立，理由在本院认为部分一并予以评述。对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。本院二审另查明：湖南为权侠知识产权科技有限公司的委托代理人刘某于2018年8月10日15时18分向收款人“郑荷菊”支付298元货款（含酒鬼酒260元，葡萄酒38元）。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）中粮集团的起诉是否符合法律规定。（二）涉案公证书能否作为定案依据。（三）一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，第一，中粮集团向一审法院所提交的民事起诉状及其他诉讼材料中已加盖中粮集团的印章，中粮集团作为法人在民事起诉材料上加盖印章，证明其作出了作为一审原告提起本案诉讼的意思表示。第二，百佳烟酒店虽对公章本身的真实性、合法性提出质疑，但未提交任何证据加以证明。综上，中粮集团的起诉符合法律规定。（二）关于争议焦点二《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，第一，湖南省长沙市麓山公证处对购买被诉侵权商品的全过程进行证据保全公证，对取证过程进行了监督，并出具了涉案公证书，公证书上有公证人员的签名和公证处的公章。第二，为提高取证质量和效率，取证人员提前了解情况并不违法；刘某在上一个公证取证和本案公证取证时均支付了货款，因此从上一个公证取证结束到本案公证取证开始，时间上完全可行，不能从两个公证取证间隔的时间推断本案公证人员没有到店里。且公证书明确记载公证人员到了店里，百佳烟酒店认为没有到店里，但无证据推翻公证书的记载；没有法律规定要求公证人员取证时应告知取证对象，且为保证公证取证顺利进行，公证人员需要尽量避免在公证现场暴露身份和公证取证目的，本案公证人员取证时没有告知百佳烟酒店并无不当；没有法律规定要求公证人员取证时必须对店内情况、被诉侵权商品位置、购买过程进行录像或拍照，亦没有要求公证人员必须与取证对象当面封存，本案公证人员没有录像或拍照、没有与百佳烟酒店当面封存并无不当；购买过程中店员是否开具收据，交易支付记录是否备注商品名称，是交易双方自身行为，与公证取证行为本身无关，公证人员亦不得干涉。综上，在无相反证据的情况下，应认定本案公证程序合法，涉案公证书应作为定案依据，可以证明百佳烟酒店销售了被诉侵权商品。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，中粮集团未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。1.涉案商标有较高知名度和市场价值，应给予较强保护；2.在确定赔偿数额时，不仅要考虑弥补权利人的损失，制止正在发生的侵权行为，还应考虑使赔偿数额足以遏制侵权行为，降低侵权人继续侵权、重复侵权的可能性；3.百佳烟酒店的侵权行为性质、情节；4.被诉侵权商品系葡萄酒，关系人体健康；5.中粮集团公证取证及聘请律师代理诉讼的合理维权支出。综合考虑上述情况，本院认为一审判决酌情确定的赔偿数额并无不当，应予维持。综上所述，百佳烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由芦淞区百佳烟酒店负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年六月十八日书记员 肖 彤