宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终284号 上诉人（原审被告）：宁夏京冶轴承科技有限公司，住所地宁夏回族自治区银川经济技术开发区。 法定代表人：罗虹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王文林，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：邱昕宇，北京市亦德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏第五建筑有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：徐波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李海君，宁夏搏强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施政，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人宁夏京冶轴承科技有限公司（以下简称京冶公司）因与被上诉人宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人京冶公司的委托诉讼代理人王文林、邱昕宇，被上诉人五建公司的委托诉讼代理人李海君、施政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 京冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判，驳回五建公司全部诉讼请求；2.上诉费由五建公司承担。事实及理由：1.一审程序违法，侵犯了京冶公司诉讼权利。京冶公司第一次开庭时对看管费用提起反诉，第二次开庭时法庭口头驳回，要求京冶公司另行起诉。京冶公司在上诉期内邮寄上诉状，就一审法院不予受理京冶公司的反诉提起上诉。但一审法院扣押了京冶公司上诉状，直接作出一审判决，违反了诉讼程序。2.一审法院在超过诉讼时效的情况下，判决京冶公司支付五建公司工程款，并按月利率8‰支付逾期付款利息错误。首先，付款期限始于2011年11月20日，在五建公司长达6年的时间内，除了2013年8月29日以不真实的《企业询证函》的方式向京冶公司确认过工程款外，再未向京冶公司主张债权，于2017年7月起诉京冶公司超出诉讼时效。五建公司一审中提交的《资产转让协议》不能起到诉讼时效中断的效力。该协议仅对协议双方有约束力，不能视为京冶公司向五建公司作出同意履行工程款的承诺。其次，一审判决3#车间及办公楼配套工程及附属工程支付逾期付款利息无法律依据。补充协议中的工程未付款项及自2011年10月20日起计算利息仅包括3#车间及办公楼，不包括配套工程及附属工程。再次，《建设工程施工合同》对逾期支付工程款利息约定了两种标准。一审判决支持较高利率错误，应按照银行同期贷款利率计算。最后，一审判决保修款支付利息无事实依据。一审判决按合同专用条款26条计算逾期付款利息，但该条明确约定“…直至所欠工程款付清（保修款除外）…”，故保修款不应计算逾期付款利息。3.一审判决京冶公司支付保管费无事实和法律依据。一审法院未查明是否真实存在看管设备及工程设施的事实，双方未办理竣工结算，涉案工程也未交付，看管义务在五建公司。五建公司所谓的“看管行为”只是工程交付前的看管义务或是非法占有，一审判决京冶公司支付保管费无事实和法律依据。 五建公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。二、一审程序正当，不存在违法事由。京冶公司一审审理过程中提出反诉，要求五建公司返还京冶公司三台机器设备和40套轴承产品，该请求是返还财产法律关系，与本案并非同一法律关系。合议庭经合议当庭告知京冶公司的反诉请求与本案本诉不是同一法律关系，京冶公司可就该请求另案提起诉讼，并没有剥夺京冶公司的诉讼权利。三、五建公司依约进行了垫资施工，京冶公司已以35016000元将涉案房产全部转让，转让后仍没有给付五建公司工程款。四、京冶公司所谓的“无论是一审、二审、普通民事程序均无权撤销一份生效的民事判决书”的说法与本案事实及诉讼程序均不相符。（2017）宁01民初520号判决书送达后，京冶公司不服提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院经审理，撤销原判，发回重审。银川市中级人民法院对本案进行重审并无不妥。 五建公司向一审法院起诉请求：1.判令京冶公司支付五建公司工程款20449276.16元，逾期付款利息11288000.44元（自2011年10月20日按月息8‰计算至2017年7月19日共计69个月），共计31737276.6元，利息主张至判决确定的付款之日止；2.判令京冶公司支付五建公司设备、产品和工程设施及建筑物看管费用1004250.5元（自2012年1月1日按实际发生工资计算至2017年7月30日），上述两项合计：32741527.1元；3.本案诉讼费由京冶公司承担。 一审法院查明事实：2013年6月28日，宁夏回族自治区第五建筑工程公司变更为宁夏第五建筑公司。2017年11月30日宁夏第五建筑公司变更为宁夏第五建筑有限公司。 2011年6月9日，五建公司、京冶公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：京冶公司将该公司3#车间及办公楼工程发包给五建公司施工，施工范围为施工图纸范围内的土建、水暖、电气、钢结构等工程（包工包料），合同工期为2011年6月9日至2011年9月9日；工程价款为22486300元，合同签订十日内发包方支付承包方500万工程款，工程竣工验收合格到正式竣工前，发包方再支付给承包方工程款300万元；工程竣工后15日内承包方提交竣工结算报告，发包方委托审计部门一个月内审定工程结算；所欠剩余工程款自竣工之日起，发包方按所欠金额支付承包方贷款利息，利息为8‰（月息），直至所欠工程款付清（保修款除外）；3%的保修款在保修期满一个月内付清；土建工程为地基基础和主体结构为设计文件规定的合理使用年限，其他土建工程为两年，屋面防水工程为五年。2011年9月29日，涉案工程经竣工验收合格。 2011年10月11日，五建公司下属第八分公司与京冶公司签订《宁夏京冶轴承科技有限公司3#车间及办公楼工程补充协议》一份，约定宁夏第五建筑工程公司第八分公司承建京冶公司3#车间及办公楼给排水、采暖、消防；依照总规划图道路施工范围门房至3#车间北侧、3#车间及办公楼南侧；门房、大门，办公楼内外装修工程，合同工期为2011年10月10日至2011年11月30日，承包价格3904998.26元，付款方式为开工付款100万元，工程施工结束经验收合格交接后，留3%维修保证金外其余工程款一笔付清，保修期为一年，期满退还维修保证金。 2011年10月20日，五建公司下属第八分公司与京冶公司签订《补充协议》，约定：涉案工程未付部分的工程款自2011年10月20日起按施工合同约定的利率计息。 2012年6月5日，五建公司、京冶公司双方签订建设工程预（结）算审查定案表，确定办公楼工程、3#车间工程、补充协议审定值为25437597.47元，确定3#车间、办公楼及附属工程审定值为4211678.69元。双方均认可涉案工程已付款为920万元。 另查明，2011年10月20日，京冶公司出具《关于宁夏京冶轴承科技有限公司3#车间、办公楼及室外配套工程情况说明》载明：在施工期间，发包方已将部分设备和产品运抵3#车间，竣工验收后，由于京冶公司投资方的原因，致使后续设备没能进入安装，相关人员也未能到位，为保护工程设施及设备产品安全，发包方要求施工方继续对上述设备、产品和工程设施及建筑物进行看管，看管所发生的费用由京冶公司负担，具体数额双方协商。五建公司称2012年起按京冶公司要求聘用了李铁勇、王振尧、张有福、胡进元四名员工对涉案上述设备、产品和工程设施及建筑物进行看管，共计向该四名员工发放自2012年1月1日至2017年7月30日期间的工资1004250.5元。 再查明，京冶公司于2013年3月28日向银川市公安局西夏区分局报警称其公章丢失，银川市公安局西夏区分局出具接受报警回执单。2013年3月29日，京冶公司在法治新报登报挂失其公章。 一审法院认为，五建公司、京冶公司均具有相关资质，涉案的《建设工程施工合同》、《宁夏京冶轴承科技有限公司3#车间及办公楼工程补充协议》、《补充协议》系双方自愿签订，系双方当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规，合法有效，一审法院予以确认。双方均应按照合同约定履行义务、享有权利。上述合同签订后，五建公司依约对涉案工程进行了施工，涉案工程已竣工验收。双方于2012年6月5日对涉案工程进行结算，形成建设工程预（结）算审查定案表，确定办公楼工程、3#车间工程、补充协议审定值为25437597.47元，确定3#车间、办公楼及附属工程审定值为4211678.69元。故涉案工程总价款为29649276.16元。双方当事人均认可涉案工程已付款为920万元。综上，京冶公司欠付五建公司工程款数额为20449276.16元。 关于五建公司主张的逾期付款利息。五建公司按合同约定完成了涉案工程，工程已经过验收。京冶公司未按合同约定向五建公司支付工程款，已构成违约。2011年10月20日，五建公司下属第八分公司与京冶公司签订的补充协议明确约定涉案工程未付部分的工程款自2011年10月20日起按施工合同约定的利率计息。涉案《建设工程施工合同》约定“所欠剩余工程款自竣工之日起，发包方按所欠金额支付承包方贷款利息，利息为8‰（月息），直至所欠工程款付清（保修款除外）”，故京冶公司应按照月息8‰向五建公司支付欠付工程款20449276.16元自2011年10月20日至判决确定的给付之日止的逾期付款利息。 关于工程、设施看管费用。五建公司提交的《关于宁夏京冶轴承科技有限公司3#车间、办公楼及室外配套工程情况说明》可以证实京冶公司要求五建公司对涉案工程及设备设施进行看管并表示愿意承担费用，五建公司已提交证据证明其为看管员工支付了相应费用，故对其要求京冶公司承担1004250.5元，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、京冶公司于判决生效之日起十日内向五建公司支付工程款20449276.16元，并按月利率8‰向五建公司支付自2011年10月20日至判决确定的给付之日止的逾期付款利息；二、京冶公司于判决生效之日起十日内向五建公司支付看管费用1004250.5元；三、驳回五建公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205508元，由京冶公司负担。保全费5000元，由京冶公司负担。 京冶公司对一审查明的工程款逾期付款利率有异议，认为五建公司提供的合同当中，结算工程款有两个不同的约定，一是通用条款第33条第3款按照银行同期贷款利率计算利息，另一个是按照月息千分之八计算利息，京冶公司认为施工合同被五建公司拆解并篡改，应该按照银行同期贷款利率计算。还对五建公司为京冶公司看管设备及厂房的事实有异议，认为双方未就看管车间、办公楼及部分设备达成过看管协议，五建公司对上述厂房的占有并不是看管，因工程尚未交付，看管义务仍在五建公司。对一审法院查明的其他事实无异议。五建公司对一审法院查明的事实无异议。本院对双方当事人无异议的案件事实予以确认。 二审中双方均坚持一审时的举证质证意见，均无证人出庭作证。五建公司未提交新证据，京冶公司为证实其上诉请求提交了邮政快递单，欲证明一审法院对京冶公司的反诉不予受理后，京冶公司在合理上诉期内对一审法院将反诉与本诉不予合并审理提起了上诉。 五建公司对该证据的真实性无异议，认为该证据只能证明京冶公司邮寄了上诉状，但无法核实快递中是否装有上诉状，故对证明目的不认可。京冶公司一审反诉请求针对的是三台设备和40套轴承设备，并不是针对看管费提出的反诉。一审合议庭履行了京冶公司应当另案诉讼的告知义务，并不是口头或书面不受理的裁定，没有剥夺上诉人的诉讼权利。 本院对京冶公司提交的证据认证如下：五建公司认可该证据的真实性，本院对该证据的真实性予以确认，该证据与本案无关联性，对证明目的不予采信。 二审另查明，涉案工程工地系封闭式场所，在五建公司派人看管期间并未生产。五建公司二审庭审后提交了其派驻看管工地四人的身份情况说明及其为该四人2012年1月1日至2017年7月31日缴纳社保情况。本院对五建公司提交的上述证据组织双方当事人进行了质证，按照五建公司提交的证据，其公司员工张某某、李某某、王某某、胡某某在2012年1月1日至2017年7月31日对涉案工地进行了看管，李某某原为其公司员工，2014年退休后又被五建公司返聘。五建公司在2012年1月1日至2017年7月31日为张某某缴纳的社保费用基数为175519元，为王某某缴纳的社保费用基数为180537元，为胡某某缴纳的社保费用基数为183947元，2012年1月1日至2014年11月为李某某缴纳的社保费用基数为87550元，李某某返聘后的工资应当按照其退休前月缴费基数计算。 本案争议焦点为：1.一审法院审判程序是否违法；2.京冶公司是否应当支付五建公司工程款、逾期付款利息及其数额；3.京冶公司是否应当支付五建公司看管费。 关于一审程序是否违法问题。京冶公司在一审法院2018年12月5日第一次庭审中提出反诉，要求五建公司返还京冶公司3台机器设备和40套轴承产品，合议庭经合议后于2019年1月15日第二次开庭时告知京冶公司其反诉请求与本诉不是同一法律关系，不与本诉合并审理，京冶公司可另行主张。一审法院当庭告知后京冶公司并未行使权利，对其反诉申请立案并缴纳诉讼费用，一审法院未将京冶公司的反诉与五建公司的本诉合并审理并无违法之处，亦未剥夺京冶公司诉讼权利。 关于工程款及利息问题。五建公司提交的有京冶公司盖章的两份建设工程预（结）算审查定案表，载明办公楼工程、3#车间工程、补充协议审定值为25437597.47元，3#车间、办公楼及附属工程审定值为4211678.69元，故经双方确认的涉案工程总价款为29649276.16元。五建公司提交的企业询证函载明已付款920万元，且双方一审庭审时均认可涉案工程已付款为920万元，故涉案工程已付款为920万元。企业询证函载明尚欠款20449276.16元，该函件上也有京冶公司盖章，故京冶公司欠付五建公司工程款为20449276.16元，京冶公司关于五建公司起诉超过诉讼时效的上诉理由与其庭审时关于涉案工程一直未交付的主张相互矛盾而不能成立，其应按判决确定的给付日期支付五建公司工程款。涉案建设工程施工合同专用条款26条约定“所欠剩余工程款自竣工之日起，发包方按所欠金额支付承包方贷款利息，利率为8‰（月息），直至所欠工程款付清（保修款除外）”，补充协议约定京冶公司3#车间办公楼工程未付部分的工程款自2011年10月20日起按工程施工合同约定的利率计息，而京冶公司并未区分欠付工程款欠付的是3#车间及办公楼还是配套工程及附属工程，且专用条款约定的欠付工程款利息标准月利率8‰效力高于通用条款约定的银行同期贷款利率标准，应优先适用。涉案工程于2011年9月29日经竣工验收合格，截止目前已超过合同约定五年的保修期，合同约定的“3%的保修款在保修期满一个月内付清”的付款条件已经成就，京冶公司应支付五建公司保修款的逾期付款利息，故京冶公司的上诉理由不能成立，应按照月利率8‰向五建公司支付欠付工程款利息。关于利息起算日期，补充协议上五建公司盖章日期为2011年10月20日，京冶公司虽盖章但未填写日期。建设工程预（结）算审查定案表制作日期为2012年6月5日，京冶公司盖章日期为2012年6月13日，企业询证函双方盖章日期为2013年8月29日，载明的最后一笔付款日期为2011年12月1日，晚于2011年10月20日。尽管补充协议约定欠付工程款自2011年10月20日起计息，但在这之后的2011年12月1日京冶公司还支付过工程款，故不能依据补充协议约定作为利息起算日期。五建公司提交企业询证函的证明目的是2013年8月29日，经双方对账，京冶公司确认欠付五建公司工程款20449276.16元，故本案中双方确认工程欠款数额的日期即企业询证函上双方盖章日期为2013年8月29日。一审法院认定京冶公司自2011年10月20日起支付逾期付款利息不当，本院予以纠正，京冶公司应自2013年8月30日起支付五建公司欠付工程款利息。 关于看管费。五建公司一审提交的《关于宁夏京冶轴承科技有限公司3#车间、办公楼及室外配套工程情况说明》载明京冶公司要求五建公司对涉案工程及设备设施进行看管，看管所发生的费用由京冶公司负担，具体数额双方协商。该情况说明能够证实京冶公司要求五建公司看管工程及设备，费用由京冶公司自行承担。故京冶公司关于看管义务在五建公司，一审判决京冶公司支付保管费无事实和法律依据的上诉理由不能成立。二审庭审时五建公司认可涉案工程工地是封闭式场所，在看管期间并未生产。本院认为，五建公司指派四人看管工地人数过多，支付1004250.5元费用明显过高，且看管工地并非技术性工种，应以工资较低的两人张某某、李某某看管工地为宜，按照五建公司提交的证据，本院确定看管费用为347589元，该笔费用应当由京冶公司向五建公司支付。 综上所述，一审判决认定部分事实错误，但适用法律正确，审判程序合法，二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。京冶公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销银川市中级人民法院（2018）宁01民初1294号民事判决； 二、宁夏京冶轴承科技有限公司于本判决生效之日起十日内向宁夏第五建筑有限公司支付工程款20449276.16元，并按月利率8‰向宁夏第五建筑有限公司支付自2013年8月30日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息； 三、宁夏京冶轴承科技有限公司于判决生效之日起十日内向宁夏第五建筑有限公司支付看管费用347589元； 三、驳回宁夏第五建筑有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费205508元，由宁夏京冶轴承科技有限公司负担201398元，由宁夏第五建筑有限公司负担4110元。保全费5000元，由宁夏京冶轴承科技有限公司负担。二审案件受理费149068元，由宁夏京冶轴承科技有限公司负担146087元，由宁夏第五建筑有限公司负担2981元。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月二十四日 书记员  卢 杰 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；