湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鄂06民终965号 上诉人（原审被告）：熊永和，男，生于1962年2月2日，汉族，住宜城市。 上诉人（原审被告）:高泽亮，男，生于1966年10月19日，汉族，住宜城市。 上诉人（原审被告）:李根生，男，生于1964年2月2日，汉族，住宜城市。 上诉人（原审被告）：张立四，男，生于1962年9月20日，汉族，住宜城市。 上列四上诉人共同委托诉讼代理人：尚选新，宜城市楚都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：胡德云，男，生于1965年9月29日，汉族，住宜城市。 委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者。 上诉人熊永和、高泽亮、李根生、张立四因与被上诉人胡德云建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院作出的（2018）鄂0684民初2100号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊永和、高泽亮、李根生、张立四及其委托诉讼代理人尚选新，被上诉人胡德云及其委托诉讼代理人胡义龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人熊永和、高泽亮、李根生、张立四上诉请求：1.请求依法撤销（2018）鄂0684民初2100号民事判决书；2.依法发回重审或改判驳回胡德云的起诉；3.一、二审诉讼费由胡德云承担。事实和理由：(一)原审判决程序违法。1.被上诉人一审中请求支付占用资金利息自2015年1月8日开始起算,但一审法院判决从签约时间2012年10月28日开始起算，超出了胡德云的诉讼请求。2.2012年10月28日熊永和与胡德云签订的《建筑施工合同》，2012年12月24日福建省晓沃建设工程有限公司（甲方）、李根生、熊永和（乙方）、襄阳满富房有限公司宜城楚都鑫城项目部（丙方）三方签订的《工程建筑施工协议书》，2015年1月7日楚都.鑫城1#楼面积计算单上均没有张立四的签名，原判无任何证据佐证张立四系本案被告的客观事实，张立四不是本案适格被告。（二）原审判决分析认为的观点缺乏基础事实，与客观事实不符，分析结论不符合正常逻辑性。1.原审判决断章取义，片面错误认定工程竣工验收，偏袒被上诉人胡德云。原判第9页第1行“本院推理确信该工程届时已经竣工结算事实的存在具有高度可能性，应当认定该工程竣工的时间为2012年10月28日的事实存在”。该观点无任何事实依据。2014年12月23日襄阳满富房地产有限公司阮付华（甲方）与李根生、熊永和（乙方）签订的《关于1号楼工程款的结算协议》第7条约定：“乙方在签订本协议后，不得以任何借口拖延工程进度，必须在第二天开始加大工作力度，尽快完成剩余工程。”该协议明确表明工程未竣工验收，正在促进施工建设阶段，一审判决剥夺了上诉人竣工验收必然程序，二审应纠正。2.熊永和与胡德云2012年10月28日签订《建筑施工合同》，原审判决将合同签订之日认定为2012年10月28日工程竣工之日完全是瑕疵之判，毫无事实根据。3.《勘察施工现场笔录》是原审法院2018年10月19日组织双方当事人一起到施工现场勘察作出的，笔录显示1#楼的屋顶面未结面；地下室未找坡、结面，其他施工质量要求双方存在争议。该笔录与2014年12月23日《关于1号楼工程款的结算协议》第7条相互印证，证明了工程至今没有完工，不具备竣工验收条件。原审法院在分析评判时对该事实恍若未闻，确信工程已经竣工结算具有高度可能性，其分析推理违背逻辑性。（三）2015年元月7日楚都.鑫城1#楼面积计算，不能作为定案的依据。1.2015年元月7日楚都.鑫城1#楼面积计算321万元不等于竣工结算，也不等于验收合格，321万元是合同价不是最终结算价，熊永和、张立四未在面积计算单上签字认可。2.楚都.鑫城1#楼至今未竣工验收，验收合格后方可办理工程结算，面积计算不能作为竣工结算依据，上诉人有新证据推翻楚都.鑫城1#面积计算。（四）原审证据采信严重偏差，基本事实认定不清。1.面积计算单与法院现场勘察笔录的相互矛盾，依法不应采信。2.监理日志、《起重设备租赁合同》、《租金收条》系假证。监理日志无记录人签名，2014年3月19日至2014年11月2日因甲乙双方合同（资金）问题，暂停施工字样也是后添加的，也无添加时间和添加人签名；《起重设备租赁合同》中承租方没有签字或盖章，也没有胡德云的签名，更没有租金收条，一审认定停工损失60000元错误，属于乱判；对胡德云没完工及减少工程造价折算没有依据。胡德云曾向法院申请对工程造价进行鉴定，宜城法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司于2018年5月8日作出司法鉴定意见书（征求意见稿），鉴定意见为：工程减少项目造价为273877.94元；工程增加项目造价为76677.60元。胡德云拿到鉴定意见征求意见稿后认为对自己不利，于2018年5月31日向法院提出撤诉申请（详见【2017】鄂0684民初3344号民事裁定书）。减少的工程造价为273877.94元，原审仅扣减工程造价74013元，5号楼未做应扣减10万元。 被上诉人胡德云答辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审原告胡德云向一审法院提出诉讼请求:1.请求判决四被告共同支付人工工资518553元（祥见明细表）；2.判决四被告赔偿停工损失64000元，合计582553元；3.判决四被告支付占用资金期间的利息（利息以582553元为基数自2015年1月8日起按年利率6%计算至全部付清之日止）；4.本案的案件受理费全部由四被告共同承担。 一审法院认定事实：2012年2月24日，被告李根生、熊永和与襄阳满富房地产有限公司宜城楚都.鑫城项目部签订了建设宜城楚都.鑫城1#楼、4#楼、地下室的工程合同。2012年10月28日，被告熊永和与原告胡德云签订了《建筑施工合同》，将1#楼建设工程中的土建工程，以包工不包料的方式（即劳务分包）分包给原告胡德云施工完成。该分包合同中，第三条承包方式：工程包工不包料。第五条建筑面积：以竣工实际建筑面积为准。第六条承包范围：1、此工程以甲方提供图纸范围内的土建工程及内外装饰工程（内外粉刷）、全部毛坯。若有外挂部分，另外计算工程量。不包括门、窗、油漆、水电及防排水工程和房屋四周地坪，楼梯、阳台栏杆的焊接及安装。2、乙方自备各种机械、施工工具、内外脚手架、安全网、防护网及模板安装、撤除、钢钉铁丝、扎丝等施工工具和各种安全设施。第八条工程质量等级：合格。第九条工程计算方法：地下车库360元/平方米，以上部分270元/平方米。第十条付款方式：工程完成验收后付总工程款的97%，留3%质保金，到一年后付清所有欠款。第十四条若乙方不愿做5号楼的话，则甲方有权降低1号楼人工费10万元。合同签订后的2013年3月，原告胡德云带领农民工进入工地正式施工建设。按照正常施工进度，该工程本应在2013年10月份竣工，但因被告方不能按时供应建筑材料经常停工待料，最终导致于2014年3月19日起至2014年11月2日期间全面停工。2014年11月3日恢复施工至竣工。2014年12月23日，开发商襄阳满富房地产开发公司（甲方）与熊永和、李根生（乙方）签订了“楚都鑫城1#楼工程款的结算协议”：乙方工程款1200万元，甲方已付现金430万元，尚欠770万元以甲方建设的21套单元房（3470元/平方米，附有单元房清单）抵偿给乙方，乙方同意接受，其中包括发包方向被告方赔偿的停工损失，协议及工程所有结算终结。2015年1月7日，原告胡德云与被告方签订了“楚都鑫城1#楼施工面积结算”，地下车库360元/平方米，以上部分未按合同约定的320元/平方米，而是按270元/平方米进行结算的。地下车库面积2235.56平方米，以上部分8944.22平方米。双方认定原告胡德云实际完成的工程量计算工程价款为321.974万元。原告胡德云自认已经收到280万元，尚欠41.974万元至今未付。 另查明，2014年3月19日起至2014年11月2日期间全面停工，约7个半月；原告胡德云与襄阳市德有安装公司于2013年3月2日签定了《起重设备租赁合同》，约定建筑所用塔吊每月租金8000元由原告胡德云支付；原告胡德云承建的土建工程，经勘察，该楼的屋顶面未结面；地下室未找坡、结面，折算工程量造价共计74013元；被告熊永和、高泽亮、李根生、张立四是襄阳满富房地产有限公司宜城楚都.鑫城项目部建设宜城楚都.鑫城1#楼、4#楼、地下室工程的工程承包人。 一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。合法的建设工程施工合同受法律保护。本案被告熊永和、高泽亮、李根生、张立四是襄阳满富房地产有限公司宜城楚都.鑫城项目部建设宜城楚都.鑫城1#楼、4#楼、地下室工程的工程承包人，承揽该工程后，又把1#楼的土建工程分包给原告胡德云进行施工，原告、被告均不具备建设工程施工质证，故四被告与襄阳满富房地产有限公司宜城楚都.鑫城项目部所签订的总承包合同和与原告胡德云所签订的土建工程分包合同都是无效合同，但是实际施工人请求按照双方所约定支付工程价款的，人民法院应当予以支持。本案存在以下主要争议焦点：1.关于工程是否竣工。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实的不存在”。本案四被告先后分别与开发商和本案原告签订了结算协议，对双方就是一种结算方式，签约时间为2012年10月28日，在一方或者双方没有诉讼请求撤销或者协商变更该结算方式的情况下，四被告单方对此予以否定，不具备法律上的约束力，何况被告方在与开发商所签的“结算协议”中明确载明“协议及工程所有结算终结”。协议中所说“工程”，就是原告方所建设的工程。根据原告所举证据，结合本案其他事实，确信“该工程届时已经竣工结算”事实的存在具有高度可能性，应当认定该工程竣工的时间为2012年10月28日的事实存在，故对原告胡德云的这一诉讼请求，予以支持；四被告所举的反驳证据，结合本案其他证据，不能证明原告完成的施工事项没有达标。故对四被告抗辩认为工程没有竣工的事实真伪不明，应当认定不存在，从而对四被告的抗辩不予支持。2.建筑塔吊延期租金谁负担。一审法院认为，原告“自备各种机械、施工用具”理所应当，但自2014年3月19日起至2014年11月2日期间全面停工约7个半月是事实；租金8000元/月也是事实；属于非正常使用施工机械。此外，开发商襄阳满富房地产开发公司（甲方）与熊永和、李根生（乙方）签订的“楚都鑫城1#楼工程款的结算协议”中约定：乙方工程款1200万元，甲方已付现金430万元，尚欠770万元以甲方建设的21套单元房（3470元/平方米，附有单元房清单）抵偿给乙方，乙方同意接受，其中包括发包方向被告方赔偿的停工损失这是事实。被告方没有向原告方赔偿停工损失更是事实。这说明，因被告原因导致停工与原告多付吊车租金之损害结果之间存在法律上的因果关系。综上所述，原告胡德云要求四被告赔偿停工损失8000元/月ｘ7.5月＝60000元的诉讼请求，予以支持；被告方的抗辩理由与事实不符，不予支持。3.如何理解合同第一条约定的“土建工程及内外装饰工程（内外粉刷）、全部毛坯。若有外挂部分，另外计算工程量”。一审法院认为，从原、被告双方所签合同的核心要义来看，就是建设工程中的“劳务分包”，并在合同中明确注明“内外装饰工程（内外粉刷）、全部毛坯”，其施工要求就是对该土建工程的主体墙面进行内外混凝土粉刷、找平，全部毛坯就算达标。为了尊重被告方提出的实地查看该工程的申请和查明案件事实需要，一审法院于2018年10月19日组织双方当事人赶赴建设工地进行勘验。经勘察，除屋顶面未结面和地下室未找坡、结面外，其它土建工程主体均基本符合“内外装饰工程（内外粉刷）、全部毛坯”要求。故对原告胡德云除屋顶面、结面和地下室未找坡、结面以外的施工工程量部分，予以认可。有关原告方诉称增加了工程量的事实，只有原告方自己的数据统计计算，没有举出其它证据证明这一事实，待有证据证明后可另行主张权利。故对原告的这一诉讼请求不予支持。有关被告方提出抗辩：原告胡德云建筑工程的屋顶面未结面（折算工程量造价9198元）和地下室未找坡（折算工程量造价55875元）、结面（折算工程量造价8940元）折算工程量造价共计74013元，应当从被告方应当给付的工程款中予以抵销，有事实根据和法律，抗辩理由成立，予以认可；四被告对合同中“内外装饰工程（内外粉刷）、全部毛坯”含义的解释，认为原告没有竣工结算，与本案事实不符，不予认可。被告方辩称的“尚未完成的项目人工机械费，加上我们为胡德云垫付人工机械费小计432392元。因施工错误，给其造成损失13784元，按合同第14条约定应扣减原告工程款100000元，三项合计546176元。原告实际施工造价2673564元（总价3219740元——应扣546176元）。原告现从答辩处已领工程款2800000元，多领取了126436元（2800000——2673564元）”，没有事实和法律依据，特别是“按合同第14条约定应扣减被答辩人100000元”，原约定是“第十四条若乙方不愿做5号楼的话，则甲方有权降低1号楼人工费10万元”，被告方断章取义，实际是福鑫花园5号楼当时没有施工，被告方没有证据证明是原告方不愿做福鑫花园5号楼，被告方要求扣减原告方的100000元人工费于法无据，与事实不符，故被告方的抗辩理由不能成立，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、第十四条第（三）项第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告熊永和、高泽亮、李根生、张立四建设工程尚欠原告胡德云工程款345737元（419740元-74013元），签约时间为2012年10月28日，（利息从2012年10月28日起，按照中华人民共和国人民银行同期贷款利率本数计算，至履行完毕之日止），在本判决生效后15日内一次性给付；二、被告熊永和、高泽亮、李根生、张立四建设工程应予补偿原告胡德云的停工损失工程款60000（8000元/月ｘ7.5月），在本判决生效后15日内一次性给付；三、驳回原告胡德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由原告胡德云负担1675元；由被告熊永和、高泽亮、李根生、张立四负担6825元。 对于一审判决所认定的事实，除认定张立四为本案工程承包人外，其他事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 二审中，上诉人向本院提供了《建筑起重机械产权备案证》一份，用于证明胡德云系本案工地所用塔式起重机（型号QTZ40,最大起重力矩400kN.m）的产权人。胡德云认可该事实，也认可未实际支付租金，解释之所以采用租赁的形式，是基于《湖北省建筑起重机械“一体化”管理规定》的要求。该规定第二条为“在本省行政区域内房屋建筑和市政基础设施工程推行建筑起重机械'一体化'管理”，第三条为“本规定所称建筑起重机械'一体化'管理是指施工现场建筑起重机械设备的租赁、安装（含升降、附着）、拆卸、维修、保养等工作由一家具备相应资质和技术能力的企业组织实施”。 二审另查明：《湖北省施工机械台班费用定额（2013版）》规定最大起重力矩1000kN.m以下的塔式起重机的台班费为720.53元，停置期间台班费（扣除人工和燃料动力费）为371.95元。 本院认为：2012年2月24日，襄阳满富房地产有限公司将宜城楚都.鑫城1#楼、4#楼、地下室工程发包给李根生、熊永和，熊永和又于2012年10月28日将1#楼劳务工程分包给没有施工资质的胡德云，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项之规定，熊永和与胡德云签订的《建筑施工合同》应认定无效。由于襄阳满富房地产有限公司已于2014年12月23日与李根生、熊永和对1#楼工程款进行了结算，李根生、高泽亮、熊永和之子熊伟又于2015年1月7日与胡德云对1#楼进行了“面积计算”，确认胡德云施工造价为3219740元。该“面积计算”系双方当事人对已完成工程造价的结算，结算结果对双方当事人具有约束力。因此，一审法院以此“面积计算”单作为确认双方之间债权债务关系的依据，判决上诉人向胡德云给付工程款，适用法律正确。上诉人上诉称本案工程未完工，“面积计算”单不能作为定案依据，请求驳回胡德云的起诉，本院不予支持。一审法院根据现场勘查情况扣除未完工部分工程款74013元后，胡德云未提出上诉，应视为对一审判决的服从，本院予以维持。本案工程施工过程中，非胡德云的原因工程长时间停工，因此而给胡德云造成的停工损失，上诉人依法应承担赔偿责任。且李根生、熊永和在与襄阳满富房地产有限公司进行结算时，结算事项中也包含了停工损失。故胡德云要求上诉人赔偿停工损失，符合客观事实和法律规定，本院予以支持。对于停工时间，胡德云提供了加盖有监理公司监理部印章的监理日志，上诉人主张该监理日志系假证，未提供证据证明。因一审法院依据监理日志的记录认定工程停工7.5个月，认定事实清楚，适用法律正确。胡德云作为本案工程所使用的塔式起重机的所有权人，基于《湖北省建筑起重机械“一体化”管理规定》的要求，与案外人襄阳市德有安装公司签订《起重设备租赁合同》，这是建筑市场的通行做法。且胡德云所主张的租金损失标准月8000元，低于《湖北省施工机械台班费用定额（2013版）》规定的最大起重力矩1000kN.m以下的塔式起重机停置期间的台班费标准月11158.5元（371.95*30天）。因此，本院对一审法院关于停工损失60000元的判决予以维持。双方当事人在《建筑施工合同》中约定，工程完成验收后付总工程款的97%，留3%质保金到一年后付清。按照先竣工验收后进行工程结算的惯例，上诉人在2015年1月7日与胡德云结算后即应向其支付97%的工程款即3051355元【（3219740-74013）*97%】，余款在2016年1月7日前付清。上诉人实际付款2800000元，依法应向胡德云承担逾期付款利息损失。一审法院将逾期付款利息起算时间确定为合同签订时间2012年10月28日，与胡德云的诉讼请求不符，本院予以纠正。上诉人张立四不是《建筑施工合同》的当事人，也未在“面积计算”单上签名，胡德云要求张立四承担付款义务，没有合同和法律依据，本院不予支持，张立四关于其不是本案适格当事人的上诉主张成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、第（三）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下： 一、撤销湖北省宜城市人民法院（2018）鄂0684民初2100号民事判决书； 二、熊永和、高泽亮、李根生于本判决生效后15日内向胡德云支付工程款345727元及利息（2015年1月7日至2016年1月6日期间，以251355元为基数；2016年1月7日至付清之日止，以345727元为基数，均按中国人民银行公布的商业银行同期贷款利率计付）； 三、熊永和、高泽亮、李根生于本判决生效后15日内向胡德云赔偿停工损失60000元； 四、驳回胡德云的其他诉讼请求。 一审案件受理费8500元、二审案件受理费4815元，合计13315元，由熊永和、高泽亮、李根生负担10000元，胡德云负担3315元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 苏 轶 审判员 严庭东 二〇一九年六月四日 书记员 郭明月