陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终5660号 上诉人（原审被告）：西安森昱装饰装修工程有限公司，住所地：周至县工行商住楼。法定代表人：杨和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李婷婷，陕西吉尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：田洁，陕西吉尔律师事务所实习律师。被上诉人（原审王广朝）：王广朝，男，1979年3月6日生，汉族，周至县村民，住周至县。委托诉讼代理人：巨佰涛，男，1947年7月7日出生，汉族，无业，住西安市周至县。被上诉人（原审被告）：朱美平，男，1981年6月9日出生，汉族，农民，住湖北省郧西县。上诉人西安森昱装饰装修工程有限公司（以下简称森昱公司）因与被上诉人王广朝、朱美平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市周至县人民法院（2018）陕0124民初2008号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。森昱公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判其公司不承担连带责任或将本案发回重审；2、诉讼费用由王广朝、朱美平承担。事实和理由：1、其已经将涉案工程分包给了朱美平，水电安装等基本劳务不需要特别资质，王广朝是受雇于朱美平，并非其公司，受伤也是因为王广朝未按照有关规定采取必要的安全防护措施违规操作导致，故应该本案应该由朱美平与王广朝根据各自的过错承担按份责任。2、一审的鉴定意见所使用的鉴材未经其公司质证。且其公司在一审中申请重新鉴定并申请法院追加实际侵权人桂志翔作为本案共同被告参与诉讼，但一审法院均未予同意。3、其公司即使应承担连带责任，但因王广朝当庭放弃追加实际侵权人为共同被告，故其公司承担连带责任时应免除实际侵权人应承担的赔偿份额。王广朝辩称，森昱公司的上诉请求不成立，森昱公司对一审的鉴定材料已经质证过。森昱公司法定代表人的儿子已经对鉴定材料进行质证且森昱公司的法定代表人也承认森昱公司是他儿子经营，森昱公司应该承担连带责任。王广朝在一审法院起诉请求：1、判令森昱公司、朱美平赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等损失计108316.5元，扣除森昱公司、朱美平垫付医疗费，实为100983.47元；2、本案诉讼费由森昱公司、朱美平负担。一审法院经审理查明，森昱公司将位于周至县城北环路附近的酒店装修及水电安装工程发包给了朱美平。朱美平雇佣王广朝为其干活。2018年7月8日上午10时许，王广朝与工友桂志翔在一起干活时，桂志翔不慎将钉子砸飞，飞起的钉子打在了王广朝左眼上，导致王广朝受伤。王广朝受伤后被送往周至县人民医院救治，因情况严重转入西安市第一医院住院治疗。诊断为：左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼前房积血、左眼虹膜嵌顿，从2018年7月8日入院至2018年7月16日出院，共计住院治疗了8天。王广朝治疗过程中，朱美平垫付医疗费7333.03元。本案在审理过程中，王广朝就其损伤向人民法院申请鉴定，一审法院通过西安市中级人民法院对外委托陕西中金司法鉴定中心对王广朝之伤情进行了法医学司法鉴定，结论为：1、被鉴定人王广朝此次外伤致左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼前房积血、左眼虹膜嵌顿行手术治疗后，目前遗留左眼盲目4级以上（视力：手动），评定为八级伤残；2、被鉴定人王广朝此次外伤误工期限为100日、护理期限为30日、营养期限为30日。王广朝主张其每天收入为260元，但其不能证明自己有固定收入；森昱公司主张当时王广朝在现场指挥一名刚到工地的新人进行操作、王广朝受伤是由于其在施工期间未按照有关要求采取必要的安全防护措施以及违章操作导致，但森昱公司就其该主张举不出任何证据予以佐证。森昱公司还主张王广朝左眼有旧疾，但森昱公司就其该主张未提供任何证据予以佐证，而是就其该主张申请人民法院调查取证。本案在审理过程中，森昱公司申请追加桂志翔为本案共同被告。审理中，双方各执己见，调解未果。一审法院认为，森昱公司将其承包的周至县XX路XX酒店前期的水电改造以及后期的灯具、卫浴、开关及面板安装等工程发包给了没有资质的朱美平。朱美平雇佣王广朝为其提供劳务。2018年7月8日上午10时许，王广朝干活时，其工友桂志翔不慎将钉子砸飞，飞起的钉子打在了王广朝左眼上，导致王广朝受伤。依法雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。森昱公司将该工程发包给了没有资质的朱美平，依法应当与朱美平承担连带赔偿责任。森昱公司主张王广朝当时在指挥桂志翔施工、且王广朝在施工期间没有采取必要的安全防护措施以及违章操作，但就其该主张未提供任何证据予以证明，不予采信。森昱公司主张王广朝左眼存在旧疾，但就其该主张未举证予以证明，而是就其该主张申请人民法院调查取证。森昱公司该申请不符合法律规定，不予准许。且王广朝在西安市第一医院治疗的病案中亦没有存在旧疾的相关记载，故对森昱公司该主张不予采信。王广朝受伤属意外事件，故其不存在过错。王广朝受雇于朱美平为其提供劳务，依法双方形成了雇佣与被雇佣的关系，朱美平应对在从事雇佣活动中的王广朝尽安全保障义务。桂志翔导致王广朝受伤系意外事件，依法王广朝可以选择请求致害人承担赔偿责任，也可以选择请求雇主朱美平承担赔偿责任。森昱公司申请追加桂志翔为本案共同被告，经当庭征求王广朝的意见，王广朝表示不同意追加，故对森昱公司该申请不予支持。关于王广朝主张的各项损失一审法院认定如下：王广朝在周至县人民医院和西安市第一医院治疗支出医疗费为7333.03元，王广朝复查过程中支出诊疗费423.5元；王广朝提交的证据不能证明其有固定收入，亦不能证明其最近三年的平均收入，故其误工费为（65181元÷365天×100天）＝17858元；护理费为（30天×100元/天）＝3000元；住院伙食补助费为（8天×30元/天）＝240元；营养费为（30天×20元/天）＝600元；王广朝就其主张的交通费未提供证据，结合王广朝治疗过程中产生交通费的实际情况，只能酌情予以认定，故对王广朝主张的交通费酌情认定为600元；残疾赔偿金为（10265元×20年×30％）＝61590元；精神损害抚慰金为3000元；鉴定费2160元，以上损失共计96804.53元。王广朝治疗过程中，朱美平垫付医疗费7333.03元，应予扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、朱美平赔偿王广朝损失共计96804.53元，朱美平垫付的费用7333.03元，予以扣除；二、森昱公司对上述赔偿款负连带赔偿责任（上述之给付内容，限朱美平、森昱公司于本判决生效后15日内履行完毕）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1000元（王广朝已预交），由朱美平负担。二审经审理查明，一审中，王广朝申请鉴定所使用的鉴材森昱公司均进行了质证。一审法院查明的事实属实。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。  雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。王广朝受雇于朱美平从事涉案的劳务，在提供劳务过程中，因其他工人操作失误，导致王广朝左眼受伤。王广朝有权要求实施侵权行为的工人承担赔偿责任，或要求雇主朱美平承担赔偿责任。本案中王广朝起诉要求雇主朱美平承担赔偿责任，只是在法律规定的范围内选择如何主张自己的权利，并非是放弃实际侵权人应承担的赔偿责任。森昱公司将自己承包的工程部分分包给朱美平，朱美平系个人，且在施工现场并未提供安全施工的保障，故森昱公司应与朱美平承担连带赔偿责任。王广朝在一审中申请对其伤情进行鉴定，所使用的鉴材均为王广朝的病例资料，且这些病例资料在一审中，森昱公司已进行质证。现森昱公司对鉴定意见不服，申请重新鉴定，但未提出鉴定意见存在错误的情形，故对森昱公司要求重新鉴定的请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1005元，西安森昱装饰装修工程有限公司已预交，由西安森昱装饰装修工程有限公司承担。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年六月二十一日  书 记 员  袁   萱 1