广东省新兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5321刑初75号公诉机关新兴县人民检察院。被告人邹祖暖，男，1978年9月18日出生汉族，中专文化，广东省新兴县人，户籍所在地云浮市云城区，捕前暂住福建省厦门市湖里区。因本案于2018年7月28日被刑事拘留，于同年8月13日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人甘永波，广东创亮律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2019]58号起诉书指控被告人邹祖暖犯诈骗罪，于2019年4月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于同年4月29日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派代理检察员张碧宜出庭支持公诉，被告人邹祖暖及其辩护人甘永波到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2011年5月开始，被告人邹祖暖以做生意周转为由向被害人李某1、朱某1、梁某1借款，并向被害人提供由其本人签名及写明还款日期的借据，被害人信以为真后相继向邹祖暖借出款项，金额共计为20万元，被告人邹祖暖在收到上述借款后并没有用于生意经营，而是用于支付其借款利息及归还其参与网络赌博所欠下的债项，同年10月，被告人邹祖暖逃离新兴。2018年7月28日，被告人邹祖暖于福建省厦门市湖里区被抓获归案。公诉机关对上述指控事实提供以下证据：书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、借条、银行交易明细等；被害人李某1、朱某1、梁某1的陈述；辨认笔录；被告人邹祖暖的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人邹祖暖以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邹祖暖辩解其向李某1、朱某1、梁某1借款用于柴油买卖生意，因为市场波动大无法支付利息。参与网络赌博是想赚点快钱，离开新兴县是想外出赚钱而不是逃离。认为其行为构成集资诈骗罪。辩护人甘永波提出的辩护意见：一、被告人邹祖暖的行为不构成诈骗罪。1.被告人邹祖暖与李某1在2010年开始就有合作投资，也曾多次借款用于投资，2011年6月借款的70000元是增加投资行为，与之前的借款是一个整体，无法支付利润后也通过立下《借据》确认债务关系；2.朱某2、梁某1没有报案，公安机关也没有对二人被诈骗立案侦查，且二人仅证实邹祖暖借款的事实；3.被告人邹祖暖投资失败而向他人借款增加投资或支付利息是正常经济行为，而不能推定被告人邹祖暖主观上有诈骗的故意，被告人邹祖暖离开新兴县时账户已经没有存款，也就证实被告人没有非法占有借款的事实，从被告人邹祖暖的银行流水可以看出资金没有流向赌博网站，邹祖暖使用其原有资金赌博并不影响其将借款用于做用生意和偿还利润。综上，被告人邹祖暖主观上没有诈骗的故意，客观上没有非法占有借款的行为，不应认定为诈骗罪。二、如法院认定被告人邹祖暖犯罪的，被告人邹祖暖经电话通知主动到案，积极配合调查及坦白交代事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，被告人邹祖暖庭上自愿认罪，需要照顾年老父母。综上，建议法庭对被告人邹祖暖减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，本院对公诉机关指控的上述事实予以确认。另查明，2018年7月28日，被告人邹祖暖经民警电话通知到福建省厦门市公安局湖里街道东荣警务室接受调查，后被抓获归案。被告人邹祖暖此前无犯罪前科。以上事实，有下列经过庭审质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明：李某1于2012年5月9日报案称其被诈骗80万元，新兴县公安局于同年5月28日对本案立案侦查。2.抓获经过、户籍证明、无犯罪记录证明书，证明：公安机关于2018年7月28日11时30分许通知被告人邹祖暖到厦门市公安局湖里街道东荣警务室，遂将其抓获归案。被告人邹祖暖的身份情况及其已达到完全刑事责任年龄，此前无犯罪记录。3.接受证据材料清单、借据、借款借据、保证担保书、广东农村信用社/农村商业银行存款账户转账结清贷款凭证、中国银行存折及交易明细，证明：（1）被告人邹祖暖2011年12月21日向李某1借款30万元用于资金周转，约定2011年12月20日全额归还；（2）邹祖暖向新兴县农村信用合作联社大江信用社贷款8万元，担保人是李某1。李某1于2012年2月24日账户转账归还邹祖暖向广东农村信用社/农村商业银行贷款8万元及利息；（3）李某1账户向邹祖暖账户转账30万元；（4）被告人邹祖暖于2011年1月1日因生意周转借到李某180万元整，借款期限一年。4.农村信用社/农村商业银行客户回单、中国银行流水明细、笔记本，证明：李某1于2011年6月1日转账7万元给邹祖暖银行账户；李某1记录与邹祖暖的借款及支付利息情况；李某1的中国银行账户交易情况。4.借据，证明：被告人邹祖暖于2011年10月20日因生意周转向朱某2借到10万元，借款期限半年。5.借条，证明：被告人邹祖暖于2011年10月9日借到梁某13万元，一个月内归还清。6.借据、中国农业银行交易明细清单，证明：被告人邹祖暖于2011年2月1日因生意周转借到王某115万元整，借款期限一年；王某1的中国农业银行交易明细清单情况；2011年3月8日借到王某15万元，借款期限一年；2011年8月20日借到王某115万元用于生意周转。7.被害人李某1的陈述，证明：2010年2月份，邹祖暖对我说做柴油生意需要资金，后我作为担保人帮他向新兴县大江农村信用社贷款8万元，到期邹祖暖没有归还，我于2012年2月24日还清了担保的贷款和利息；2010年12月初，邹祖暖需要资金储备柴油，提出向我借款，口头承诺月息4分。2010年12月20日我通过银行转账30万元到他的银行账户，并立下了借据；2010年10月至2011年6月间，我先后借款54万元给邹祖暖，当时没有写借据，到了2011年10月，邹祖暖将之前的30万元和没有借据的54万元合计写了一张80万元的借据给我。最开始借款有通过现金和银行转账支付利息，到了2011年11月后没有再支付利息。之后才知道邹祖暖将借款用于赌博，已经支付不起利息。8.被害人朱某2的陈述，证明：2011年10月14日，被告人邹祖暖电话联系向我借款30万元用于周转。到了2011年10月19日、20日我通过建设银行卡分别取现2万元、3.5万元、4.5万元给邹祖暖，邹祖暖写下借据给我。到了2011年10月26日之后我就无法联系邹祖暖了，没有收到邹祖暖的利息。9.被害人梁某1的陈述，证明：邹祖暖给电话我说需要借款几万元救急，2011年10月9日我用现金方式借款3万元给邹祖暖，当天写下一张借条。之后我听朱某2说他已经逃跑了，没有收过邹祖暖的利息。10.证人王某1的证言，证明：2011年1月份，邹祖暖联系我说做油品生意资金周转不足，要求我投资，之后我分两次现金支付了15万元给邹祖暖，邹祖暖写下借据；2011年3月份，我分多次给了邹祖暖5万元，邹祖暖也写了借据；2011年8月份，陆陆续续借了10万元给他，其中5万元是现金给的，因为邹祖暖没有归还借款，他将之前的投资利息加上写了一张15万元的借据给我。2011年9月份，邹祖暖分别给了1万元、2万元利息给我，之后我的朋友问我是否有借钱给邹祖暖，我才知道邹祖暖向很多朋友借了钱，之后我就联系不上邹祖暖。11.调取证据通知书、银行交易明细，证明：被告人邹祖暖农村商业银行、中国工商银行、农业银行的交易流水明细情况。12.被告人邹祖暖的供述和辩解：2010年的时候我在中石化车岗加油站担任站长，了解柴油价格的浮动情况，我采取“低囤高抛”的方式经营柴油生意，我以罗定矿山柴油生意的名义分别向李某1、王某1集资款项45万元、20万元，期间一直有支付利息，到了2011年5月份我的柴油生意失利，在2011年6月1日李某1增加投资7万元。因需要支付李某1、王某1的高额利息和赌债，我就以生意周转的名义向梁某1、陈某、朱某2、胡某等人借款，通过诈骗他们的钱财用于支付高额利息和本金，我分别向朱某2借款10万元、向梁某1借款3万元，部分用于归还了李某1、王某1的利息，到10月份我所借回来的钱都用于赌博和还赌债了，当时我除了工资外没有其他资金了。对被告人邹祖暖及其辩护人提出的是否构成诈骗罪的辩解、辩护意见，评析如下：被告人邹祖暖以投资柴油生意的名义向他人借款，并将借款用于生产经营，本应是正常的投资行为。但被告人邹祖暖在2011年5月份投资失利后，进行网络赌博欠下赌债，在无力支付借款人的利息及赌债的情况下，以虚构投资柴油的事实向被害人李某1、朱某2、梁某1共借款20万元，后将该借款用于归还利息及偿还赌债。被告人邹祖暖供述其通过诈骗他们的钱财用于支付高额利息和赌债，可见其主观上有非法占有的故意，客观上虚构事实骗取借款并将借款用于赌博、归还利息，并在无力偿还的情况下躲匿，被告人邹祖暖的行为已构成诈骗罪，依法应予追究其刑事责任。对辩护人提出被告人邹祖暖构成自首的辩护意见，经查，被害人李某1于2012年5月9日报案，公安机关收集了被害人李某1、朱某2、梁某1的陈述，并将被告人邹祖暖列为网上追逃人员。2018年7月28日，厦门市公安局湖里派出所通知被告人邹祖暖到案，但其未如实供述其犯罪行为，新兴县公安局民警于2018年7月30日到厦门市湖里派出所讯问被告人邹祖暖，其供述案件的主要事实。被告人邹祖暖经电话通知到案，后如实供述其主要罪行，对罪名性质的辩解，不影响自首的认定。辩护人提出的该辩解意见理据充足，本院予以采纳。本院认为，被告人邹祖暖以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人邹祖暖的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人邹祖暖主动到案，如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻处罚；其是初犯，量刑时予以考虑。被害人的损失，依法责令其退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人邹祖暖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币10000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月28日起至2022年3月27日止）。二、责令被告人邹祖暖退赔人民币70000元给被害人李某1，退赔人民币100000元给被害人朱某2，退赔30000元给被害人梁某1。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵恒爱审 判 员  叶伟燕人民陪审员  曾广星二〇一九年六月二十五日书 记 员  徐 洁相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。