河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1448号上诉人（原审被告）：胡晨昌，男，1965年8月2日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：张素花，河北冀北律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王竹祥，男，1964年12月15日出生，汉族，住浙江省龙游县。被上诉人（原审原告）：江汝清，男，1960年7月6日出生，汉族，住浙江省龙游县。二被上诉人委托诉讼代理人：王志刚，河北冀北律师事务所律师。原审被告：李迎春，男，1967年12月25日出生，汉族，住大同市矿区。上诉人胡晨昌因与被上诉人王竹祥、江汝清，原审被告李迎春建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省阳原县人民法院（2019）冀0727民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人胡晨昌的委托诉讼代理人张素花，被上诉人王竹祥、江汝清的委托诉讼代理人王志刚到庭参加诉讼，原审被告李迎春经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。胡晨昌上诉请求：1、撤销阳原县人民法院作出的（2018)冀0727民初69号判决依法改判我方少承担工程款372444.2元并不承担利息。2、上诉费用由王竹祥、江汝清承担。事实和理由：一、一审法院认定我方承担工程款利息没有依据。一审判决确认我方与王竹祥、江汝清签定的施工协议为无效协议，该协议被确认无效后，一审法院确认王竹祥、江汝清应按实际施工量给付工程款。但该工程款的给付时间约定不明。在此情况下，一审法院认为我方在土方量图上签字的时间定为结算时间没有事实依据。王竹祥、江汝清提供的土方量图确认双方施工土方量，王竹祥、江汝清没有交付工程，也没有就双方工程款进行结算，一审法院以土方量记载时间为结算时间而计算利息系认定事实错误。二、一审法院未扣减王竹祥、江汝清拉走的柴油款事实错误。1、在一审庭审中，我方提供的证据证实王竹祥、江汝清在2018年2月3日后拉走柴油的收据和证人出庭作证证实确实王竹祥、江汝清当时拉走柴油的证据，这些证据足以证实王竹祥、江汝清在双方对土方量确认后，拉走的柴油未给付油款。而一审法院在我方提供的直接证据收据和证人证言情况下，称证人证言与我方有利害关系不能单独作为证据使用情况下，对我方的主张不予认定。收据是证实王竹祥、江汝清拉走柴油量的直接证据，同时又提供了证人证言进一步证实王竹祥、江汝清确实拉走了柴油，根据民事诉讼的举证规则，我方已尽到了举证责任。一审法院径直对我方的证据不予认定违反的中华人民共和国民事诉讼法的认定证据的规则。在此我方再次申明的是双方在施工中对王竹祥、江汝清使用柴油量进行日结算，而2018年2月12日的收据是施工完毕后王竹祥、江汝清拉走柴油的收据，当时王竹祥、江汝清拉走柴油的目的就是为了抵顶工程款，而一审法院置本案事实不顾，在我方提供证据充分的情况下未冲抵工程款，明显违背本案客观事实。2、王竹祥、江汝清主张扣减438931.3元柴油款错误。在一审庭审中我方提供了5张记帐记录证实王竹祥、江汝清拉走的柴油款为577115.5元，而王竹祥、江汝清只认可438931.3元，在此我方需要说明的是双方在施工过程中拉油都有三联单双方签字，而三联单因政府清场原因一审无法找到，现在我方一定能查找到来还原本案的事实。王竹祥、江汝清辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。胡晨昌提到的工程款利息问题，合同中约定每月5日结算上个月工程款，一审判决的依据是合理合法的。胡晨昌提出的扣减柴油款的问题，无事实和法律依据，我方只认可43万多元。王竹祥、江汝清向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令李迎春、胡晨昌给付工程款752348元及从2018年2月5日起按照中国人民银行同期同行业贷款利率计算到实际给付日的利息。2、本案诉讼费由李迎春、胡晨昌承担。一审法院认定事实：2018年1月2日，李迎春、胡晨昌（甲方）与王竹祥、江汝清（乙方）签订了《施工协议》，该协议的主要内容是：甲方把名下承包的中企鸿达投资有限公司（冀中能源张矿集团堡子沟矿业公司）的土石方剥离工程承包给乙方施工，按每立方土方单价8.50元承包与乙方，需要整组设备6－8组。从开工之日起每月30日为测量日，次月五日前结清上月全部土石方工程款，柴油由甲方提供，单价为－20至－35号每升6.5元，每月结算工程款时全部结清。2018年2月5日，胡晨昌对王竹祥、江汝清施工总开挖面积39亩、总挖方量为142385.8立方米进行了确认。在施工期间，胡晨昌给付王竹祥、江汝清现金19000元。2018年2月12日，王竹祥出具收条，内容为：今收到胡晨昌柴油23.16吨。王竹祥、江汝清不具备土石方剥离工程相应的施工资质。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，该建设工程施工合同无效。王竹祥、江汝清与李迎春、胡晨昌签订《施工协议》，承包土石方剥离工程，应具备相应的施工资质。由于王竹祥、江汝清不具备相应的资质，故本案王竹祥、江汝清与李迎春、胡晨昌签订的《施工协议》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，胡晨昌签字确认的工程量确认表可以认定王竹祥、江汝清施工总挖方量为142385.8立方米，参照合同约定单价每立方土方8.50元计算工程款为1210279.3元。王竹祥、江汝清认可用去柴油438931.3元及胡晨昌给付的现金19000元，故李迎春、胡晨昌应欠王竹祥、江汝清工程款752348元。王竹祥、江汝清要求李迎春、胡晨昌给付工程款752348元的诉讼请求，予以支持。对王竹祥、江汝清主张的工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定,当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。依据上述规定，本案双方已于2018年2月5日进行了结算，故王竹祥、江汝清主张的利息应以752348元为本金从2018年2月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算到实际给付日。李迎春称在王竹祥、江汝清施工时，其正在进行民事诉讼，无暇顾及王竹祥、江汝清的施工情况，整个施工队都是王竹祥、江汝清亲自找胡晨昌的，柴油款和工程量也是由胡晨昌签的字，其没有在结算单上签字，更没有煤矿技术员和工程师签字，对工程量不知情，不认可,对柴油款不清楚。对李迎春的辩称，一审法院认为，李迎春、胡晨昌将本案的剥离工程共同发包给王竹祥、江汝清，由于李迎春无暇顾及王竹祥、江汝清的施工情况，故胡晨昌作为具体事务的执行者，其签字确认工程量的行为及为王竹祥、江汝清加柴油的行为均应当视为李迎春、胡晨昌的共同意思表示。对李迎春的辩称，不予支持。胡晨昌辩称其在王竹祥、江汝清施工期间为王竹祥、江汝清垫付柴油款830375.5元，提交了六份用油记录单予以证实。并申请其雇佣的人员崔俊成当庭作证，证实加油时其有三联单中的一联，因政府强拆房子，该一联现在找不到了，王竹祥、江汝清有三联单中的两联。王竹祥、江汝清否认有三联单，并称用油明细当时在电脑里记账，现在房子被政府强拆了，电脑丢失了，用油的明细现在找不到了。因胡晨昌提交的证人证言与其有利害关系不能单独作为认定案件事实的依据，故不能认定王竹祥、江汝清持有加油三联单中的两联而拒不提供。因胡晨昌用油记录单中只有一份23.16吨柴油的收条有王竹祥的签字，另外五份没有王竹祥、江汝清的签字，王竹祥、江汝清亦不予认可，故对胡晨昌辩称为王竹祥、江汝清垫付柴油款830375.5元，不予支持。胡晨昌主张23.16吨柴油是王竹祥、江汝清强行拉走的应按每升8.5元计算，但未提供证据证实自己的主张，故不予支持。胡晨昌要求王竹祥、江汝清给付垫付柴油款的利息，因王竹祥、江汝清主张的工程款已经从李迎春、胡晨昌欠付的工程款中扣除了柴油款，故胡晨昌要求王竹祥、江汝清给付垫付柴油款的利息无法律依据，不予支持。李迎春、胡晨昌均称因王竹祥、江汝清的行为给其造成了巨大损失，但二人均未提出反诉，故对李迎春、胡晨昌的损失本案不作审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第二项的规定，判决：李迎春、胡晨昌于本判决生效后十日内给付王竹祥、江汝清工程款752348元及相应利息（利息以752348元为本金，自2018年2月5日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付日止）。案件受理费5661.74元，由李迎春、胡晨昌负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，因王竹祥、江汝清不具备相应施工资质，故其二人与李迎春、胡晨昌签订《施工协议》无效，本院予以确认。王竹祥、江汝清签订《施工协议》后履行了约定的义务，胡晨昌亦对二人的工程量签字确认，故李迎春、胡晨昌应给付相应工程款。胡晨昌上诉主张双方未约定工程款给付时间，故利息的起算日应为王竹祥、江汝清起诉之日，一审法院认定错误。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的利息从应付工程价款之日计付。双方在《施工协议》中约定的结算方式亦明确“从开工日起每月30日为测量日，次月5日前结清上月全部土石方工程款。”本案工程2018年1月3日开工，2018年2月3日对已施工的工程进行测量，2018年2月5日进行了结算，故李迎春、胡晨昌应于2018年2月5日结清上月工程款。因李迎春、胡晨昌未按时给付，故一审法院认定利息起算日为2018年2月5日并无不当。胡晨昌上诉主张一审判决未认定王竹祥、江汝清在双方对土方量确认后，拉走的柴油未给付油款的事实错误，王竹祥、江汝清主张扣减438931.3元柴油款亦不是事实。一审中王竹祥、江汝清主张2018年2月12日出具的收柴油条是双方对柴油用量的确认，属工程施工时的用油，已在起诉时从李迎春、胡晨昌欠付的工程款中扣除。胡晨昌虽主张工程施工时有王竹祥、江汝清签字的加油三联单，但至二审庭审辨论终结前未向本院提交，原审中胡晨昌所举证据无王竹祥、江汝清签字、认可，系单方证据，故现有证据不能证明胡晨昌的上诉主张，本院对胡晨昌的该上诉主张不予支持。胡晨昌可待有新的证据时，另行解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，胡晨昌的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11323元，由胡晨昌负担。本判决为终审判决。审 判 长 姜建龙审 判 员 成 进审 判 员 梁金前二〇一九年六月二十四日法官助理 王向东书 记 员 李媛丽