四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0191民初18502号 原告：叶菲，女，汉族，1989年2月16日出生，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张雪梅，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王越悦，四川明炬律师事务所律师。 被告：四川娇点医学美容医院有限公司，住所地：成都高新区二环路南三段**。 法定代表人：姜宇禄，院长。 委托诉讼代理人：郑运华，男，汉族，1966年3月29日出生，住成都市青羊区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：米仁金，四川天与律师事务所律师。 原告叶菲与四川娇点医学美容医院有限公司（以下简称四川娇点美容医院）医疗服务合同纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告叶菲的委托诉讼代理人张雪梅、王越悦，被告四川娇点美容医院的委托诉讼代理人郑运华、米仁金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶菲向本院提出诉讼请求：1、判令四川娇点美容医院向叶菲退还医药费45000元；2、判令四川娇点美容医院向叶菲赔偿135000元（按叶菲支付的医药费的三倍计）3、判令四川娇点美容医院向叶菲支付误工费4889元（暂计）4、判令四川娇点美容医院向叶菲支付后续治疗费150000元；5、判令四川娇点美容医院向叶菲支付残疾赔偿金，残疾赔偿金依评残等级计算；6、判令四川娇点美容医院向叶菲支付精神损害抚慰金100000元；7、判令四川娇点美容医院承担本案鉴定、诉讼、律师代理费用。叶菲当庭撤回第五项判令四川娇点美容医院向叶菲支付残疾赔偿金，残疾赔偿金依评残等级计算的诉讼请求。事实与理由：叶菲因对自己颧骨颧弓面部轮廓不满意，于2018年8月16日前往四川娇点美容医院进行咨询，经四川娇点美容医院工作人员介绍可以采用注射磷酸钙骨水泥进行面部整形手术，以使达到美观的效果。叶菲不懂什么是骨水泥，反复询问是否磷酸钙骨水泥可以注射于面部，四川娇点美容医院医生肯定答复称完全没问题，叶菲相信了四川娇点美容医院的宣传，缴纳了45000元。四川娇点美容医院院长姜宇禄亲自为叶菲注射骨水泥，姜宇禄和其他医生还称专门为叶菲购进德国产磷酸钙骨水泥。注射过程中，叶菲感到颧骨部被注射部位非常灼热发烫难以忍受，一度向姜宇禄医生提出停止注射，但姜宇禄和护士一再保证没有问题，叶菲完成了注射。事后叶菲得知骨水泥不能用于颌面部整形，只能用于脊椎椎体成形或关节植入的内固定，且得知所使用的德国产贺利氏骨水泥——HeraeusPALACOSLV1x40并不是医院医生所告知及收费凭证上记载的磷酸钙骨水泥而是有严重副作用的丙烯酸骨水泥，不能用于面部整形。叶菲被注射骨水泥后，自感面部麻木无感觉，触摸感觉面颌部有硬物且与面部肌肉分离，于2018年8月22日前往四川省人民医院作核磁共振成像检查，检查报告显示叶菲双侧颞肌区域、面颊部、颌部皮下脂肪内、下颌骨下方有异物。叶菲到四川娇点美容医院处复查，四川娇点美容医院院长姜宇禄检查后告知所注射的凝固的骨水泥未与颧骨吻合并且已经在面部内断裂。异物在面部内不取出会造成更大损害后果，取出也会造成叶菲第二次伤害甚至可能毁容，给原本爱美的叶菲造成了极大的心理痛苦，叶菲找到四川娇点美容医院医务部要求赔偿，四川娇点美容医院不予理会。叶菲认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第54条等相关法律法规规定，四川娇点美容医院提供整形服务的行为构成欺诈，四川娇点美容医院错误给药违反医疗规范的诊疗服务给叶菲人身造成了损害后果，应当按照法律法规规定承担赔偿责任，叶菲为维护其合法权益，诉至法院，望判如所请。 四川娇点美容医院答辩称：1．本案所涉及的美容服务不属于消法调整范畴，消法是保证基本生活服务；2．四川娇点美容医院在履行合同当中没有欺诈行为，没有欺诈的基本事实。3．叶菲所谓产生后续治疗费用包括所说的误工费，从叶菲的诉状当中看叶菲是成都人，到北京做手术要提供依据证明成都不能解决这个问题，扩大的损失部分应当由叶菲自行承担；4．关于精神损害赔偿费变更了案由为医疗服务合同纠纷后，没有法律依据；5．关于律师代理费，双方没有约定，要求律师代理费也没有法律依据。 经本院审理查明事实如下：2018年8月16日，叶菲前往四川娇点美容医院咨询面部整容相关事宜，于当天缴纳45000元费用，医疗项目名称为1、MAC（二），2、磷酸钙骨水泥修复。同日，叶菲签署了《整形美容手术知情同意书》，并作了《咨询谈话记录》，《整形美容手术知情同意书》和《咨询谈话记录》均显示，叶菲在四川娇点美容医院进行的是颧骨颧弓骨水泥修复，使用的材料为磷酸钙骨水泥。遂后，叶菲于当日接受了手术修复，在术前，主刀医生与叶菲沟通的过程中告知叶菲手术中使用的骨水泥为德国生产，叶菲在手术使用材料样本上签字。手术材料名称：骨水泥，规格型号为：PalacosLV，生产企业为HeraeusMedicalGmbH。术后叶菲自述感觉不适，并于2018年8月22日，前往四川省人民医院做核磁共振成像检查，检查报告显示叶菲双侧颞肌区域、面颊部、颌部皮下脂肪层内、下颌骨下方有异物，即后到四川娇点医学美容中心复查，复查结果之前填充进面部的填充物可能已经断裂。2018年11月，叶菲前往北京联合丽格第一医疗美容医院进行注射物取出术，叶菲花去医疗费42080元。 叶菲方曾向德国贺利氏发送电子邮件咨询案涉PalacosLV骨水泥使用范围，贺利氏中国总代理雷德睦华医疗科技（北京）有限公司回函答复称：该产品适用于关节置换术植入假体的内固定，因此不能用于面部颧骨填充修复。 另查明，四川娇点美容医院提交的案涉PalacosLV骨水泥的使用说明书载明，PalacosLV为一种不透辐射的快凝骨水泥，呈低黏性。使用意图：PalacosLV为一种不透辐射的水泥状物质，其有助于将假体植入并固定于骨内。适应症：适用于关节置换术植入假体的内固定。主要成分为：丙烯酸甲酯-甲基丙烯酸甲酯聚合物、二氧化锆、过氧化苯酰、甲基丙烯酸甲酯、N,N-二甲基-对甲苯胺；其他成分。同时案涉PalacosLV骨水泥在我国进行了医疗器械注册，注册的使用范围为关节置换术植入假体的内固定。 再查明，《医疗器械监督管理条例》第三十四条规定，医疗器械使用单位应当有与在用医疗器械品种、数量相适应的储存场所和条件。医疗器械使用单位应当加强对工作人员的技术培训，按照产品说明书、技术操作规范等要求使用医疗器械。《医疗器械说明书和标签管理规定》第七条第二款规定，医疗器械的使用者应当按照说明书使用医疗器械。 以上事实，有病历档案资料、收款单，北京联合丽格第一医疗美容医院病历、收费单，德国贺利氏公司回信，案涉骨水泥医疗器械注册证，产品使用说明书，原、被告当庭陈述等证据材料在案佐证。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：1、四川娇点美容医院在签订或者履行服务合同中是否存在欺诈的行为；2、本案中叶菲能否作为普通消费者适用消费者保护法主张相应的民事权利；3、四川娇点美容医院是否完全履行了合同义务，是否因未完全履行合同义务给叶菲造成了实际损失以及损失的具体金额是多少。现综合本院认定的事实，评议如下： 一、关于四川娇点美容医院在签订或履行服务合同过程中是否存在欺诈的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条之规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。具体到本案，医疗手术活动是一项专业性要求非常高的活动，不能要求普通人对医疗行为、医疗器具等项目有充分的认识，为此要求医护人员就医疗行为中的情况包括病情、医疗措施及救助方案等对手术对象进行说明，同时医疗手术活动具有不可逆转性，更加要求医务人员对手术慎之又慎。首先，叶菲手术当天在咨询谈话记录与整形美容手术知情书上的签字均证明，在叶菲的认知中，采用的治疗方案为“颧骨颧弓磷酸钙骨水泥修复”，在手术时叶菲被临时告知本次手术采用的材料是德国进口材料PalacosLV骨水泥，该手术使用核心器械发生变化，前后手术使用产品之间的区别、效果、有无副作用四川娇点美容医院都应当明确告知手术对象叶菲，四川娇点美容医院仅是要求叶菲在手术使用材料样本上签字确认，该行为显得草率不负责任，也不能证明四川娇点美容医院完全履行告知义务。其次，案涉PalacosLV骨水泥的使用说明书上明确显示产品使用意图为：PalacosLV为一种不透辐射的水泥状物质，其有助于将假体植入并固定于骨内。适应症为：适用于关节置换术植入假体的内固定。根据《医疗器械监督管理条例》第三十四条规定，医疗器械使用单位应当加强对工作人员的技术培训，按照产品说明书、技术操作规范等要求使用医疗器械。同时根据《医疗器械说明书和标签管理规定》第七条第二款规定，医疗器械的使用者应当按照说明书使用医疗器械。说明医疗器械应当严格按照产品说明书、技术操作规范等要求进行使用，四川娇点美容医院擅自将用于关节假体植入的骨水泥用于面部颧骨颧弓的修复活动中，违反了相关医疗器械使用规则，属于违法使用医疗器械。再次，叶菲从向四川娇点美容医院咨询颧骨颧弓修复，到最后定下诊疗方案，均是在四川娇点美容医院的主导下进行，手术前四川娇点美容医院既未向叶菲说明替换的手术材料的主要性征、以及副作用，也未告知叶菲本案中采用的PalacosLV骨水泥只能用于关节植入手术假体的固定手术，四川娇点美容医院明知道案涉PalacosLV骨水泥的使用范围，故意隐瞒手术材料的真实情况，致使叶菲作出错误的意思表示。综上，本院认定，四川娇点美容医院在履行服务合同过程中存在欺诈的行为。 二、本案中叶菲能否作为普通消费者适用消费者保护法主张相应的民事权利。本院认为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条之规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。四川娇点美容医院营业执照显示经营范围包括医疗美容科、美容外科、美容牙科、美容皮肤科等，性质属于营利性的医疗机构，其开展的医疗美容服务与非营利性医疗机构为恢复患者健康进行的医疗服务性质不同。叶菲为自身美容需要，与四川娇点美容医院建立了事实上的医疗美容服务关系，其合同目的是通过手术使自己外貌更加美丽，应认定叶菲从四川娇点美容医院购买的医疗美容服务的行为属于个人消费行为，双方之间属于消费服务合同关系，应当受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整。基于四川娇点美容医院在履行活动中存在欺诈，叶菲依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条要求退还医疗费45000元及要求医疗费三倍的赔偿135000元，符合法律规定，本院予以支持。 三、关于误工费及后续治疗费的赔偿问题。本案中，叶菲主张了一个月的误工费用，但叶菲并未证明因案涉手术产生了误工及实际误工天数，也未证明因误工对其造成了实际损失，因此，对叶菲关于误工费的请求，本院不予支持。对于北京治疗期间的费用，因双方医疗服务合同在成都实际履行，无证据显示叶菲的后期治疗必须要去北京进行治疗，但叶菲在北京治疗已经实际发生，医疗费用也实际产生，因此本院仅认可直接产生的医疗费42080元，对于其他费用本院不予认可。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第二款“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”的规定。本院认为，四川娇点美容医院明知道案涉PalacosLV骨水泥适用范围为关节植入手术假体的固定手术，但其擅自将用该骨水泥用于叶菲的面部颧骨颧弓的修复活动中，对叶菲造成了损害，叶菲主张赔偿损失和所受损失的二倍赔偿，符合上述法律规定，本院予以支持，因此四川娇点美容医院需向叶菲支付126240元（42080元＋42080元×2）的赔偿款。 四、关于叶菲要求四川娇点美容医院向叶菲承担精神损害抚慰金问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十一条规定“经营者有侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者或者其他受害人人身权益的行为，造成严重精神损害的，受害人可以要求精神损害赔偿”。本案叶菲以医疗服务合同纠纷为由主张精神损害赔偿，但叶菲并未举证四川娇点美容医院的不当医疗行为对自己造成了严重后果，该项诉求不符合法律的规定，本院不予支持。 五、关于叶菲要求四川娇点美容医院承担本案鉴定、律师代理费的请求，因本案并无作鉴定没有产生鉴定费用，同时律师代理费在双方形成的医疗美容合同中并无约定，也并非是必须产生的费用，故该项诉求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 据此，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告四川娇点医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告叶菲退还医疗费用45000元，并赔偿原告叶菲135000元； 二、被告四川娇点医学美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内向原告叶菲支付治疗费及赔偿款合计126240元； 三、驳回原告叶菲的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取3912元，原告叶菲承担1160元；被告四川娇点美容医院医学美容医院承担2752元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  方米生 二〇一九年六月五日 书记员  赵 鑫