河南省漯河市源汇区人民法院民 事 裁 定 书(2019)豫1102民初144号原告：张红军，男，汉族，1973年4月16日生，住南京市建邺区。委托代理人：张晶，江苏石城律师事务所律师。被告：漯河银基村镇建设有限责任公司，住所地漯河市源汇区泰山路南段，统一社会信用代码：91411100068947946L。法定代表人：刘新胜，总经理。委托代理人：臧宇鑫、乔冬冬，河南恩达律师事务所律师。被告：漯河开源建筑装饰有限责任公司，住所地漯河市源汇区金江路与五一路交叉口，统一社会信用代码：91411100664672897X。法定代表人：陈朝伦，总经理。委托代理人：臧宇鑫、乔冬冬（实习），河南恩达律师事务所律师。第三人：孔维军，男，汉族，1967年3月1日生，现住漯河市郾城区。原告张红军与被告漯河银基村镇建设有限责任公司（以下简称银基建设公司）、漯河开源建筑装饰有限责任公司（以下简称开源建筑公司），第三人孔维军建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月6日公开开庭进行了审理。现已审理终结。原告张红军向本院提出诉讼请求：1.被告一向原告立即支付欠付工程款100万元及利息(暂定，具体以鉴定为准)；2.被告二对上述工程款承担连带责任；3.二被告承担本案的诉讼费、鉴定费等费用。事实与理由：2015年1月10日，被告一与被告二签订《工程承包合同》，由开源建筑公司对嵩山路(金江路-南环路)道路排水工程进行施工。2014年12月4日，第三人与被告一签订《工程承包合同》。合同约定，位于漯河市嵩山路南段(银江路-南环路)的嵩山路(金江路-南环路)道路排水工程(二标段)由第三人施工。承包方式为包工、包机械、包料。工程造价采用固定价(施工图纸现有的所有内容，不包含设计变更、路灯、绿化、污水及现场签证)：537.6万元，不含税金。付款方式为①雨水排水工程开挖完成验收合格付该工程总价的10%；②雨水排水工程完成并验收合格付该工程总价的15%；③二层石灰土完成并验收合格付该工程款总价的15%；④水稳碎石完成并验收合格付该工程总价的20%；⑤人行道铺装完成并验收合格付该工程款总价的10%；⑥工程全部完成，达到验收条件付至少该工程总价的85%；⑦竣工验收合格且决算并向甲方移交完整的施工资料后，除保修金外余款一次性结清。结算办法：施工图纸现有内容执行固定价设计变更及现场签证执行《2008市政定额》综合基价+材差，人工68元/工日，并根据现场完成合格工程量据实结算。原告张红军与孔维军口头约定，该工程转包给张红军实际施工，合同权利义务由张红军实际享有和承担，工程款由开源建筑公司与张红军结算并直接支付给张红军。合同签订后，原告张红军按照设计施工图纸进场施工并对变更、增加内容进行了签证。2016年5月20日，工程竣工验收合格。竣工验收后，原告对工程价款进行核算，涉案工程造价为8199856.89元(含合同价5376000元、签证2823856.89元)，开源建筑公司仅支付工款程500万元，经多次催要未果。被告开源建筑公司辩称，我公司与张红军之间不存在建设工程施工合同关系，张红军不是涉案工程标段的实际施工人，其无权就涉案工程标段的工程款向我公司主张权利。首先，与我公司就涉案工程标段签订施工合同的是本案第三人孔维军，根据我公司与孔维军签订的《工程承包合同》第六条第二款第四项约定：“承包人不允许将工程非法转包给任何第三方”，即我公司与孔维军在签订合同时已经作出了对施工合同权利义务禁止转让的明确约定，孔维军无权再次对施工合同权利义务进行转让。其次，孔维军从未告知我公司其将涉案工程转包给张红军，也从未表示放弃履行施工合同的权利义务。涉案工程的全部施工活动均由孔维军根据施工合同履行，我公司均是与孔维军进行交涉，孔维军全程参与了涉案工程的施工和决算，而张红军从未在施工过程中出现过，其根本没有参与涉案工程施工，我公司也从来不知晓张红军其人。现张红军称“自己是实际施工人、建筑公司直接支付给张红军结算”没有任何事实基础，其无权要求我公司向其支付工程款。二、张红军称涉案工程造价8199856.89元与事实不符，我公司与孔维军之间签订的施工合同系固定价结算合同，且该工程标段已经过结算，孔维军已确认工程结算价为5567343.49元。我公司与孔维军签订的《工程承包合同》第三条工程造价约定：固定价(施工图纸现有的所有内容，不包含设计变更、路灯、绿化、污水及现场签证)：537.6万元。工程结束后，孔维军就涉案工程进行决算，《工程决算书》最终确认工程造价为5567343.49元，孔维军在编制人一栏签署“同意此决算孔维军”。2018年2月5日，孔维军就涉案工程签署《工程结算定案表》，再次确认工程结算价为5567343.49元。该结算协议是经我公司与孔维军多次确认后的结果，对双方均具有法律约束效力，张红军所称的工程造价8199856.89元与本案事实完全不符，亦没有事实基础。综上所述，张红军与涉案工程施工没有任何关系，无权要求我公司向其支付工程款，且涉案工程价款已经达成结算协议，张红军所称工程造价8199856.89元没有事实和法律依据，请法院查明事实，依法驳回原告对开源建筑公司的诉讼请求。被告银基建设公司辩称，1、原告无任何证据证明其对涉案工程进行了实际施工，原告不具备诉讼主体资格；2、涉案工程款已全部结算完毕，原告要求支付工程款没有事实和法律依据。其他意见同开源公司。第三人孔维军述称，开源投标时不允许个人投标，孔维军以公司名义投标，公司名字记不清了，找的周口的公司，投标之后，开源又做了二次投标，现场报价，孔维军以最低价中标，孔维军看工程价款太低，不赚钱，想退出，开源说退出的话不退50万元的保证金，孔维军不想损失这50万元，开源又说可以以个人名义签订合同，孔维军就以孔维军个人名义和开源签订承包合同，后来张红军和孔维军达成口头协议他做这个工程，孔维军交的保证金张红军给孔维军，赚钱赔钱与孔维军无关。经审理查明，2015年1月10日，被告银基建设公司（甲方）与被告开源建筑公司（乙方）签订承包合同，约定：甲方将嵩山路（金江路—南环路）道路排水工程以包工、包机械、包料的方式发包给乙方，工程造价为固定价989.3万元，不含税，工期176天，开工日期暂定为2014年12月1日，竣工日期为2015年5月25日，约定了工程质量，付款方式，工程质量标准、竣工验收办法，双方的责任及附加条款等。2014年12月3日，被告开源建筑公司与第三人孔维军签订工程承包合同，约定：被告开源建筑公司（甲方）将嵩山路（金江路—南环路）道路排水工程（二标段）以包工、包机械、包料的方式发包给乙方，工程造价为固定价537.6万元，不含税，开工日期为2014年12月3日，竣工日期为2015年5月22日，约定了工程质量，付款方式，工程质量标准、竣工验收办法，双方的责任及附加条款、其他管理费6%，管理费按支付工程款比例扣回，合同履约保证金在沥青混凝土开始铺设施工时返还等。工程2015年8月21日开工，2016年6月4日竣工验收。2015年11月25日第三人向开源公司出具委托书，委托吴俊为工程项目负责人，同意工程款转入吴俊账户。施工过程中，被告开源建筑公司支付的工程款均打入吴俊账户。2018年2月8日，施工单位与建设单位在工程结算定案表上签字盖章，第三人孔维军在施工单位意见处签名，第三人向被告开源公司交纳保证金50万元后已退还。庭审中原告称，嵩山路二标段工程原告是实际的投资人。证人吴某称，其受原告张红军委托担任工地项目经理，所有资金都是张红军投资的，发工资及支付材料款都是张红军统一安排的；最开始由当事人孔维军带其去开源建筑公司对接，开源建筑公司支付工程款时给其现金支票，其去银行进账，然后转账给张红军，并提交其账户明细予以印证，工程以谁的名义承接其不清楚，工程结算定案表是张红军和孔维军联系后其去找孔维军签的。本院认为，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，对于实际施工人的认定应看其是否属于转包合同、违法分包合同的签约主体，实际施工人制度设立的目的在于保护农民工的利益，因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，原告以其出资为由认为其为实际施工人，因合同的签订者是当事人孔维军，委托工地负责人的亦是孔维军，开源建筑公司按照第三人出具的委托书支付工程款项，工程结算定案表中施工单位意见亦是第三人签名，张红军主张其为实际施工人的证据效力不能对抗被告开源建筑公司提交的书面证据，对其实际施工人的身份无法认定，张红军亦不能基此身份享有法律上的权利，其主体不适格，起诉应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告张红军的起诉。案件受理费13800元，予以退回。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  曹玉娥审 判 员  郭成军人民陪审员  史秀燕二〇一九年六月二十六日书 记 员  侯林君