浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1455号上诉人（原审被告）：马忠良，男，1968年5月1日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：沈强，浙江嘉韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜颖，浙江嘉韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张小可，男，1984年12月12日出生，汉族，住四川省通江县。委托诉讼代理人：倪中柱，浙江金品律师事务所律师。上诉人马忠良因与被上诉人张小可土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初4335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马忠良上诉请求：撤销（2018）浙0482民初4335号民事判决，改判驳回张小可的一审诉讼请求。事实与理由：（一）马忠良、张小可合意转租本案租地用于建造鸭棚，马忠良于2017年10月10日收到了张小可交付的60000元租金，但事后了解到此地不能用于养鸭，只能用于水果蔬菜经营，遂将该情况告知了张小可，但张小可执意要承租该土地。因此出现了2017年11月1日两份土地使用性质约定不同的租地合同。一审认为《合同二》约定的农业用途包含养殖业，但与《合同一》比较，必然排除了养殖业。马忠良已尽到勤勉义务，告知张小可案涉土地不能养鸭，但张小可一意孤行搭建鸭棚，应自担风险。被上诉人张小可未作答辩。张小可向一审法院提出诉讼请求：1.解除其与马忠良签订的《租地合同》；2.马忠良返还租金60000元；3.马忠良赔偿损失500000元；4.本案诉讼费用由马忠良承担。一审法院认定事实，2017年1月3日，马忠良与杉青港合作社签订《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》一份，约定杉青港合作社将王新华等农户在2组等地合计140.23亩的承包土地以出租方式流转给马忠良，从事水果、蔬菜生产经营，流转期限为1年，自2016年12月1日至2017年11月30日，共1年；土地流转费为每亩每年晚稻谷500斤，每年共计70115斤，按付款当年平湖市晚稻谷政府指导价折价后以货币方式结算，第一年流转费折合人民币108678元；基础使用费为每亩每年晚稻谷150斤，每年共计21035斤，按付款当年平湖市晚稻谷政府指导价折价后以货币方式结算，第一年流转费折合人民币32604元；土地流转期间，马忠良将土地进行再流转，必须经得杉青港村的书面同意，否则视为违约，杉青港村有权终止合同收回土地，且由此造成的经济损失由马忠良承担；合同并对双方的权利义务及违约责任作出了约定。2017年11月10日，张小可向马忠良支付租金60000元，马忠良出具收条1份，载明收养鸭田租60000元。2017年11月1日，马忠良与张小可及案外人徐明余（乙方）签订《租地合同》（以下简称《合同一》）1份，约定：马忠良将位于梨园的土地租赁给乙方，租地时间为5年，自2017年11月1日至2022年10月30日；乙方将租赁土地建成鸭棚，不能另作它用；租金一年一付，每年租金为60000元；建棚资金为450000元，由乙方自行解决，与马忠良无关，但马忠良造成停工不能再建，马忠良全额赔偿给乙方等。同日，双方另签订了1份《租地合同》（以下简称《合同二》），该合同约定张小可租赁马忠良土地用于农业用地，其余内容与《合同一》一致。合同签订后，张小可开始在案涉土地上搭建了24个鸭棚，进行养鸭。2017年12月13日，平湖市新仓镇杉青港村委会发送通知给马忠良，通知内容为：根据杉青港合作社与马忠良签订的土地流转协议约定，马忠良流转的土地用于水果与蔬菜的种植，现根据群众反映、现场查看马忠良现有的一地块用于规模养鸭，违反了协议，请马忠良于2017年12月20日前进行整改完毕，并处理好养殖的鸭子，恢复种植基地。2018年1月19日。平湖市新仓镇执法中队揭去了案涉土地上10个未养鸭的大棚的薄膜，并通知张小可其余养鸭的14个大棚要求其将鸭子出售后最迟于5月底自行拆除。现案涉的24个鸭棚仍存在于租赁土地上，但均未继续使用，其中10个被平湖市新仓镇执法中队揭去了薄膜。张小可、马忠良一致同意，上述鸭棚由马忠良进行拆除，土地平整也由马忠良负责，鸭棚残值归马忠良所有。诉讼过程中，张小可申请对其平整土地、搭建鸭棚费用进行评估，马忠良提出要求对案涉鸭棚拆除后的残值以及土地恢复的费用进行评估，对此一审法院予以准许并依法委托海盐中联资产评估有限公司进行评估，2018年8月16日，海盐中联资产评估有限公司出具盐中资评报字（2018）第219号资产评估报告1份，载明委托评估的土地平整费、鸭棚搭建建设费用评估价值为495750元，其中土地平整和道路铺设评估价值45000元，鸭棚建造费用评估价值450750元。上述评估费用6000元，已由张小可预交。2019年3月18日，海盐中联资产评估有限公司出具盐中资评报字（2019）第39号资产评估报告1份，载明委托评估的鸭棚残值和拆除费用及路面恢复土地平整费用评估价值合计230020元，其中鸭棚的残值评估价值109510元，鸭棚拆除人工费及垃圾清理费用评估价值77700元，路面恢复和土地平整评估价值42810元，评估费用为8000元，该费用已由马忠良预交。另查，案外人徐明余因病于2018年3月6日死亡，徐明余妻子邹娟英、儿子徐君于2018年7月6日向一审法院出具情况说明1份，载明徐明余生前曾介绍张小可承租马忠良承包的部分土地，2017年11月1日签订的租地合同上虽然有徐明余的签名，但其仅作为中间人，并没有参与土地租赁及经营，邹娟英及徐君不参与徐明余生前与他人之间任何的经济往来关系。又查，马忠良将案涉土地转租给张小可，未经过杉青港合作社的同意。一审法院认为，本案争议焦点有三，一是《合同一》与《合同二》何者是张小可、马忠良租赁关系的真实意思表示;二是张小可、马忠良之间签订的《租地合同》是否合法有效；三是张小可是否有权要求马忠良赔偿其损失。针对争议焦点一，张小可主张《合同二》是2017年12月9日在政府部门通知不能养鸭后，张小可找到马忠良，马忠良要求张小可签订，并告知张小可凭借《合同二》可以要求政府部门赔偿损失，马忠良主张《合同一》、《合同二》是在同一天签订的，由于流转土地是农业用地，所以《合同一》签订后，又马上让张小可签订了《合同二》，合同的范本是张小可拿给马忠良的，马忠良让其厂里员工打印后签字的，且在签订《合同一》时和张小可说了不能养鸭，但合同是张小可拿过来的，所以签订了第一份合同。但《合同一》、《合同二》的落款日期均为2017年11月1日，张小可未能举证证明《合同二》系2017年12月9日之后签订的，故一审法院认定《合同一》、《合同二》均为双方于2017年11月1日签订。但张小可向马忠良租用土地是用于养鸭，在合同签订之前马忠良出具的收条上也明确载明收到了张小可支付的“养鸭田租”，即使后来补签了《合同二》，载明土地用途为农业用地，但并未明确说明用于水果、蔬菜经营，从广义上讲，畜牧养殖也属于农业，且案涉土地交付给张小可后，张小可即开始搭建鸭棚，马忠良并未对此提出异议，直至相关部门通知张小可、马忠良整改鸭棚，恢复种植时，马忠良也未对张小可养鸭提出异议，可见，张小可承租土地目的就是用于养鸭，而马忠良将土地出租给张小可的目的也是让其养鸭，故一审法院认定《合同一》系张小可、马忠良的真实意思表示。针对争议焦点二，未经出租人同意的转租合同无效。本案中，杉青港合作社与马忠良签订的《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》约定案涉土地的用途为水果、蔬菜生产经营，以及马忠良将土地进行再流转，必须经得杉青港合作社的书面同意，杉青港合作社在得知马忠良将案涉土地转租给张小可进行养鸭后，于2017年12月20日发送通知给马忠良，要求马忠良进行整改，恢复种植，且马忠良也认可其转租并未征得杉青港合作社的同意，故认定张小可、马忠良之间签订的《合同一》属于无效合同，故张小可要求解除与马忠良之间的租地合同的诉讼请求不予支持。针对争议焦点三，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，张小可、马忠良签订的《合同一》系无效合同，马忠良理应返还张小可租金60000元，但其中14个鸭棚张小可自认实际使用至2018年3月底，故参照双方签订的《合同一》，张小可应支付马忠良占有使用费25000元，故马忠良应返还张小可租金35000元。合同无效后，有过错的一方赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。马忠良明知案涉土地不能用于养鸭，但仍将案涉土地租赁给张小可养鸭，存在主观故意过错，张小可对案涉土地的性质未做了解，未尽到注意义务，存在疏忽大意。故一审法院酌定，对于张小可的损失，马忠良承担60%的赔偿责任，张小可自负40%的损失。根据资产评估报告及张小可、马忠良一致同意鸭棚拆除及土地平整由马忠良负责，费用与鸭棚残值相抵销，一审法院对张小可的损失认定如下：1、张小可平整土地的费用45000元，2、张小可搭建鸭棚的费用450750元，合计495750元。此款由马忠良赔偿张小可其中的60%即297450元。评估费用合计14000元，一审法院酌定由张小可负担5600元，由马忠良负担8400元，因张小可已预付6000元，故马忠良应支付张小可400元。马忠良主张本案应列徐明余为共同被告，但徐明余已死亡，且其家属明确徐明余只是作为中间人在合同上签字，未参与案涉土地的承租及经营，故马忠良的主张不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、马忠良返还张小可租金35000元；二、马忠良赔偿张小可损失297450元；三、马忠良支付张小可评估费400元；上述一、二、三项合计332850元，马忠良于判决生效后十日内支付给张小可。四、驳回张小可其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9400元，减半收取4700元，由张小可负担1554元，马忠良负担3146元。二审中，马忠良提供《2019年度马忠良土地流转补充说明》一份，用以证明其与张小可之间的租地合同是有效的。张小可质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证认为，杉青港合作社的该补充说明对应的是其与马忠良租赁期间为2018年12月1日至2019年11月30日的土地流转合同，而案涉租地合同项下的土地对应的是马忠良与杉青港合作社租赁期间为2017年12月1日至2018年11月30日的土地流转合同，故该补充说明并不能证明马忠良、张小可之间的租地合同是有效的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，马忠良上诉称其于2017年10月10日收到张小可交付的60000元租金后了解到案涉土地不能用于养鸭，告知了张小可，故其不存在过错。但马忠良与杉青港合作社于2017年1月3日签订的《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》已明确约定该土地用途为从事水果、蔬菜生产经营，马忠良称其与杉青港合作社此前签订的合同约定的是从事高效农业，2017年合同修改后，其未加留意土地用途，故不知道案涉土地不能用于养鸭的理由，明显不能成立。马忠良自签订《平湖市农村土地承包经营权委托流转合同》时就知道或者应当知道案涉土地的经营范围，但本案中并无证据证明马忠良将案涉土地的经营范围告知了张小可，马忠良主张其与张小可同一日签订两份租地合同就意味着张小可知道案涉土地的经营范围，缺乏依据。而即便马忠良在签订租地合同之前就告知了张小可案涉土地的经营范围，马忠良作为出租人，明知土地不能转租且土地的经营范围不能用于养殖业，还与他人签订从事养殖经营的租地合同，对租地合同的无效亦存在过错。一审根据双方的过错酌定的责任比例，并无不当，可予维持。综上，马忠良的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9400元，由上诉人马忠良负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年六月二十四日书记员  张叶娟