湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终10562号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南星邦影视文化传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区通泰街街道中山路**开福万达广场商业综合体（含写字楼）**。上诉人（原审被告、反诉原告）：文彪，男，1980年7月31日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。两上诉人共同委托诉讼代理人：李明，湖南天地人律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：何青，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：明鑫国际广告（北京）有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区高碑店乡北花园村******FQ111v>法定代表人：唐剑，经理。委托诉讼代理人：李理，湖南通程律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏军梅，湖南通程律师事务所律师。上诉人湖南星邦影视文化传媒有限公司（以下简称“星邦公司”）、文彪因与被上诉人明鑫国际广告（北京）有限公司（以下简称“明鑫公司”）广告合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2018）湘0105民初3701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。星邦公司、文彪上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。2、诉讼费用由明鑫公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实不清。（1）一审判决遗漏重要当事人。本案系广告合同纠纷，广告发布平台是案外人宁夏广播电视台，一审法院不仅未追加宁夏广播电视台作为第三人参加诉讼，仅凭明鑫公司单方陈述主观臆断，致使本案认定事实不清。（2）一审判决认定“明鑫公司解除与星邦公司的合同主要原因是宁夏广播电视台卫视频道解除与星邦公司的广告代理合同，导致本案合同无法继续履行。可见星邦公司存在违约行为。”系认定事实不清或错误。（3）一审判决认为2018年1月1日和2日广告停播是星邦公司违约，系认定事实不清。（4）一审判决认定“考虑到明鑫公司与宁夏广播电视台卫视频道签订《广播续播协议》，与媒体广告的时效性和持续性有关，属于采取适当措施防止损失扩大的情形，不宜认定违约”系事实认定不清。（二）一审判决适用法律错误，本案不应适用《中华人民共和国合同法》第四十九条关于法定解除权的规定以及第一百二十一条各自承担相应责任的规定。（三）明鑫国际广告（北京）有限公司无权要求星邦公司返还798000元广告费。（四）星邦公司有独立法人资格，文彪是该公司股东，但其个人财产与公司财产并未混同，文彪不是合同相对方，不应承担责任。明鑫公司答辩称：一、文彪作为星邦公司的唯一股东，无充分证据证明股东财产独立于公司财产，应当承担连带清偿责任。二、一审判决认定事实清楚，没有遗漏当事人。合同具有相对性，案涉合同是由明鑫公司与星邦公司签订，合同的相对人是星邦公司，履行合同义务的主体也是星邦公司，宁夏卫视与星邦公司之间的合同关系与本案不是同一法律关系，且在一审中星邦公司也未要求追加宁夏卫视为第三人。三、星邦公司在二审提交的证据均无法证明其与宁夏卫视的广告合同在继续履行。只要宁夏广播电视台卫视频道与星邦公司的合同已经解除，星邦公司就无法履行其与明鑫公司签订的《广告发布合同》，从而构成根本性违约，明鑫公司依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定解除《广告发布合同》就有充分的事实依据及法律依据。四、一审判决认定明鑫公司在履行《广告发布合同》的过程中存在违约行为，并以此作为依据未支持明鑫公司的双倍返还定金的诉讼请求，一审判决结果对星邦公司是有利的。明鑫公司向一审法院起诉请求：1、确认明鑫公司与星邦公司签订的《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》已于2018年5月28日解除；2、星邦公司双倍退还明鑫公司的合同定金1000万元；3、星邦公司立即退还明鑫公司未播广告款798000元，并支付逾期利息（按人民银行同期贷款利率计算，自2018年5月28日起计算至实际支付之日止）；4、文彪对上述债务承担连带清偿责任；5、星邦公司与文彪承担该案全部诉讼费用。星邦公司、文彪向一审法院反诉请求：1、请求认定明鑫公司在履行《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》时构成违约；2、判令明鑫公司支付违约金人民币876万元（即合同总标的4380万元的20%）；3、确认文彪与星邦公司的财务未发生混同，不对星邦公司的债务承担连带清偿责任；4、明鑫公司承担该案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月19日，明鑫公司（甲方）与星邦公司（乙方）签订《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》。合同约定：专题广告发布媒介为乙方独家全权负责经营的宁夏广播电视台卫视频道12:30-18:00时间段大于等于3分钟二类专题广告；专题广告发布时间为2018年1月1日至2018年12月31日；甲方购买2018年宁夏卫视广告资源为温情剧场第一、二、三、四、五集剧后正一（13:10-16:38），每天60分钟（5×12分钟），价格2000元/分钟，全年总价4380万元；具体刊播时间、内容以甲方出具并经乙方确认的每月广告订单为准；定金：该合同签订之日起5个工作日内，甲方支付500万元至乙方账户作为定金，定金于该合同执行期的最后一个月冲抵该月甲方应付广告费；甲方每月15日前以书面方式向乙方通报下月播出计划，经双方确认后，甲方于当月15日前按计划付清下月应付广告款，乙方按款到播出的原则安排甲方广告的播出；甲方应在广告刊播前7个工作日前提供广告样稿（样带）及相关真实有效文件，委托刊播的广告内容、表现形式和相关文件必须符合《中华人民共和国广告法》等相关法律、法规和政策；因甲方提交的广告或相关资料虚假造成的一切处罚、赔偿和纠纷，甲方承担全部责任，乙方有权要求审查，要求修改或拒绝代理发布，并不构成违约也不需承担违约责任；合同签订后，甲方必须按时付款，甲方延期支付后续广告款项的，按当期应付款项每日千分之三的标准支付延付违约金，如甲方延付超过10日的，乙方有权单方解除合同，停播所有未播出广告并追究甲方违约责任；甲方如认为乙方履行该合同时有错漏播广告现象，甲方可在广告播出后60天内向乙方提出异议，逾期视为甲方对乙方播出无异议，经双方核实的错漏播广告，乙方必须在同等价值时间按错一补一、漏一补一的原则补足错漏广告；甲方必须提前7个工作日向乙方提供刊播广告的播出带，遇国家规定的全休长假（如五一、国庆、春节等）须按媒体要求提前办理；除非该合同另有约定，该合同一经生效，任何一方不得单方解除，否则按合同总金额的20%向对方支付违约金。合同签订后，明鑫公司于2017年12月20日向星邦公司支付定金500万元。合同履行过程中，明鑫公司依次向星邦公司提供了2018年1月至4月期间的广告样稿和广告播出计划。明鑫公司于2017年12月21日支付星邦公司2018年1月份广告费353.4万元，于2018年1月23日支付星邦公司2018年2月份广告费319.2万元，于2018年2月27日支付星邦公司2018年3月份广告费353.4万元，于2018年3月9日支付星邦公司2018年4月份广告费342万元。星邦公司在2018年1月实际播出明鑫公司的广告天数为29天，2018年1月1日至2日两天停播，对账单约定双方协商择期进行补播处理。宁夏广播电视台卫视频道于2018年4月24日向星邦公司发布《宁夏广播电视台卫视频道关于解除合同告知函》，称因星邦公司未按约向其支付2018年3月、4月份广告代理费合计952万余元，经多次催收未果，已构成根本违约，故通知星邦公司双方于2017年12月4日签订的《宁夏广播电视台卫视频道广告代理合同》于2018年4月25日24时起解除。星邦公司不同意解除合同，于2018年5月4日向宁夏广播电视台卫视频道邮寄《关于不同意解除合同的回函》。2018年4月25日，宁夏广播电视台卫视频道与明鑫公司协议按每天广告时长60分钟、1600元/分钟的标准续播2018年4月26日0时至2018年5月10日24时广告，明鑫公司另行向宁夏广播电视台支付广告费共计144万元。2018年5月26日，明鑫公司向星邦公司邮寄《解除合同告知函》，主要理由是宁夏广播电视台卫视频道致函于2018年4月25日24时起解除与星邦公司的合同，明鑫公司与星邦公司的合同已无继续履行的可能性，依据合同法第九十四条规定致函星邦公司：1、双方于2017年12月19日的《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》于收到该函之日解除；2、请于该合同解除之日起5个工作日内退还定金1000万元及未播广告款798000元，共计10798000元。星邦公司于2018年5月28日收到此函，但不同意解除合同。另查明，星邦公司于2012年5月2日成立，系一人有限责任公司，注册资本300万元，法定代表人文彪，文彪系该公司的唯一股东。以上事实，有《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》、付款回单、对账单、《宁夏广播电视台卫视频道关于解除合同告知函》、《关于不同意解除合同的回函》、《广告续播协议》及付款单、工商登记资料、当事人陈述等证据材料及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，一、合同解除。2018年5月26日，明鑫公司向星邦公司邮寄《解除合同告知函》，主要理由是宁夏广播电视台卫视频道致函于2018年4月25日24时起解除与星邦公司的合同，明鑫公司与星邦公司的合同已无继续履行的可能性，明确在星邦公司收到该函之日解除《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》。星邦公司在2018年5月28日收到函件后，对解除合同虽有异议，但未在在解除合同通知到达之日起三个月向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同通知的效力，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，星邦公司的上述异议不应支持。因此，明鑫公司要求确认合同于2018年5月28日解除，该院予以支持。二、违约情况。（一）明鑫公司违约。根据合同约定，明鑫公司于当月15日前按计划付清下月应付广告款，星邦公司按款到播出的原则安排甲方广告的播出。事实上，明鑫公司分别逾期8天、12天支付2018年2月份、3月份的广告费，亦未在2018年4月15日前支付5月份广告费，且无证据证明存在正当的逾期原因，因此明鑫公司逾期付款构成违约的事实，该院予以确认。考虑到明鑫公司与宁夏广播电视台卫视频道签订《广告续播协议》，与媒体广告的时效性和持续性有关，属于采取适当措施防止损失扩大的情形，不宜认定违约。（二）星邦公司违约。2018年1月1日、2日广告停播，星邦公司主张是明鑫公司广告内容违法被工商部门责令停播，但提交的违法广告监测和责令停播通知书在2017年10月至12月之间，不在该案合同时间内，且不能证明是明鑫公司的广告内容，故该主张不能成立。明鑫公司解除与星邦公司的合同主要原因是宁夏广播电视台卫视频道解除与星邦公司的广告代理合同，导致该案合同无法继续履行。可见，星邦公司存在违约行为。三、违约责任。（一）定金返还。合同解除后，星邦公司应将其收取的定金500万元返还明鑫公司。至于双倍返还定金问题。由于该案合同解除的直接原因系宁夏广播电视台卫视频道解除与星邦公司的广告代理合同，导致星邦公司无法继续履行该案合同，属于因第三方原因造成违约的情形。但广告行业属于特殊行业，具有一定的时效性，若不按约及时支付广告款，则会影响广告的发布和合同是否能够继续履行。而明鑫公司未按约及时向星邦公司支付广告费，对星邦公司是否能够及时向宁夏广播电视台卫视频道支付广告代理费产生一定影响，尤其是若明鑫公司能够严格按照合同约定于2018年4月15日前支付5月份的广告费，则可缓解星邦公司的资金压力，有利于星邦公司向宁夏广播电视台卫视频道继续履行代理合同，故明鑫公司违约行为对星邦公司的正常履约亦造成相应影响，应各自承担相应责任，该院对双倍返还定金的诉求不予支持。（二）未播广告费。明鑫公司已按合同约定金额足额支付星邦公司2018年1月1日至4月30日期间的广告费。而星邦公司无证据证明对2018年1月1日、2日停播进行补播。另外，宁夏广播电视台卫视频道发函解除与星邦公司的代理合同后，2018年4月26日至2018年5月10日期间的广告时段由明鑫公司另行付费才予以续播，星邦公司关于4月26日之后给明鑫公司播放广告的证据不足，4月26日至30日广告费应予返还。故星邦公司应返还未播广告费798000元（353.4万元÷31天×2天+342万元÷30天×5天）。明鑫公司诉请该款的利息，缺少合同依据，且其有违约行为，故不予支持。（三）违约金。星邦公司诉请明鑫公司按合同总标的4380万元的20%支付违约金876万元。而明鑫公司是依据合同法第九十四条规定致函解除合同，主要原因是宁夏广播电视台卫视频道解除与星邦公司的广告代理合同，导致该案合同无法继续履行，于法有据，因此不应适用合同关于任何一方不得单方解除，否则按合同总金额20%支付违约金的约定。星邦公司要求按上述约定支付违约金，该院不予支持。四、股东责任。根据公司法第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。该案中，星邦公司系一人有限责任公司，文彪系该公司唯一股东，现文彪提交的财务管理制度、验资报告、房产、车辆情况，不足以证明公司财产独立于自己的财产，也没有证据证明星邦公司已按公司法第六十二条规定，在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。依据上述法律规定，文彪应当对星邦公司的上述债务承担连带责任，星邦公司、文彪要求确认未发生财务混同，文彪不承担连带清偿责任的诉请，该院不予支持。判决：一、确认明鑫公司与星邦公司签订的《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》于2018年5月28日解除；二、星邦公司于该判决生效之日起十日内返还明鑫公司定金500万元；三、星邦公司于该判决生效之日起十日内退还明鑫公司广告款798000元；四、文彪对星邦公司的上述第二项、第三项债务承担连带清偿责任；五、确认明鑫公司在履行《2018宁夏广播电视台卫视专题广告发布合同》时构成违约；六、驳回明鑫公司的其他诉讼请求；七、驳回星邦公司、文彪的其他反诉请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。该案本诉受理费86588元，财产保全费5000元，反诉受理费36560元，共计128148元，由明鑫公司承担43148元，星邦公司、文彪承担85000元。二审中，星邦公司在二审中提交以下证据：证据一、2018年11月22日的审计报告，拟证明星邦公司是股东为两人的有限责任公司。证据二、授权书，拟证明宁夏广播电视台卫视频道不具有独立的法人资格，没有获得宁夏广播电视台相关事宜的授权，致函星邦公司解除合同的行为违法。证据三、视频光盘，拟证明明鑫公司的广告于2018年4月26仍然在宁夏电视台的卫视频道播出。本院认为上述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为：（一）关于一审法院是否遗漏诉讼参加人。民事诉讼中的第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者无独立的请求权，但是案件的处理结果与其有法律上利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。本案中，虽然明鑫公司与星邦公司解除《广告发布合同》的原因是宁夏广播电视台卫视频道解除了其与星邦公司签订的《宁夏广播电视台卫视频道广告代理合同》，但是宁夏广播电视台卫视频道对本案的诉讼标的既没有独立的请求权，本案的处理结果与其也没有法律上的利害关系。基于合同的相对性，涉案合同是由明鑫公司与星邦公司签订的，宁夏广播电视台卫视频道并非必须参加诉讼的当事人，故对于星邦公司主张一审法院遗漏诉讼当事人的上诉意见，本院不予采信。（二）关于明鑫公司与星邦公司签订的《广告发布合同》是否解除。本案中，由于星邦公司能否继续履行该合同，与星邦公司和宁夏广播电视台卫视频道合同的履行情况息息相关。因宁夏广播电视台卫视频道已致函于2018年4月25日24时起解除与星邦公司的广告代理合同，且星邦公司不能举证证明其在之后仍具备相应的履行能力和条件，故因星邦公司的违约行为，导致明鑫公司与星邦公司的合同已无继续履行的可能性。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。明鑫公司于2018年5月26日向星邦公司邮寄《解除合同告知函》，星邦公司在2018年5月28日收到函件后，对解除合同虽有异议，但未在解除合同通知到达之日起三个月向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同通知的效力，故一审法院确认《广告发布合同》于2018年5月28日解除，认定无误，对星邦公司主张明鑫公司无权解除合同的上诉意见，本院不予采信。（三）鉴于明鑫公司已按合同约定金额足额支付星邦公司2018年1月1日至4月30日期间的广告费。而星邦公司未提交有效证据证明其对2018年1月1日、2日停播进行补播。且宁夏广播电视台卫视频道发函解除与星邦公司的代理合同后，2018年4月26日至2018年5月10日期间的广告时段由明鑫公司另行付费才予以续播，星邦公司关于4月26日之后给明鑫公司播放广告的证据不足，故2018年4月26日至30日广告费应予返还。故星邦公司应返还未播广告费798000元（353.4万元÷31天×2天+342万元÷30天×5天）。对于星邦公司称明鑫公司无权要求其返还广告费798000元的上诉主张，本院不予支持。（四）由于本案诉争合同的解除的直接原因是宁夏广播电视台卫视频道解除了与星邦公司签订的广告代理合同，明鑫公司为避免该解除合同的纠纷给其造成的损失继续扩大而与宁夏广播电视台卫视频道签订《广播续播协议》，故一审法院认定明鑫公司的上述行为不构成根本违约，认定无误，本院依法予以确认，对星邦公司称明鑫公司的上述行为系根本违约的上诉意见，本院不予采信。（五）文彪是否应对星邦公司的债务承担连带偿还责任。二审中，湖南星邦公司、文彪提交了天源审字[2018]第1063号审计报告及《财务管理制度汇编》以证实星邦公司的财产与其唯一股东文彪的财产是各自独立的，但就文彪从公司转出的款项，星邦公司及文彪未提交相应的财务会计流程凭据以证实文彪支用该款项的用途，文彪主张公司财产独立于自己的财产、其不应当承担本案责任的上诉理由，缺乏充分的证据佐证，本院不予采纳。综上所述，上诉人星邦公司、文彪的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费123148元，由上诉人湖南星邦影视文化传媒有限公司、文彪负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年六月二十七日书记员 张 颖附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。