宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）宁民申453号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏大世界房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人:宋秉忠,该公司董事长。 委托诉讼代理人：李彦峰，宁夏辅德律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：宁夏银帝工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人:朱奕霏,该公司董事长。 委托诉讼代理人：安明，宁夏国禾律师事务所律师。 再审申请人宁夏大世界房地产开发有限公司（简称大世界公司）因与被申请人宁夏银帝工贸有限公司（简称银帝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民终4292号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。 大世界公司申请再审称，（一）一审法院以银帝公司无地暖安装作业施工资质为由，认定涉案《大世界广场一期项目（A、E座）地辐热采暖工程承包合同》无效，无事实和法律依据。（二）一审法院认为“按照地热管道实铺面积计算”应为施工范围对应的建筑面积，没有事实依据，且存在程序违法。首先，大世界公司与银帝公司签订的《室内地辐热采暖工程承包合同》中明确约定了合同单价和面积计算方法，即计量单位为80元/㎡，按照地热管道实铺面积计算，明确了“实铺面积”为管道所占面积，合同总价为最终实际测量实铺面积×80元/㎡，该约定已明确了涉案工程量的计算与建筑面积无任何关系。一审法院作出了与合同约定不符的扩大解释，违背了当事人的真实意思表示。其次，在一审中，大世界公司明确表示如果银帝公司对大世界公司提交的证据二中“关于大世界商务广场地热工程量计算结果说明、工程量计算书”有异议，可以申请法院对涉案工程量进行鉴定。但一审法院并未就此要求或组织双方进行鉴定，直接依据另案的鉴定结论作出了实体认定，属程序错误。银帝公司另案中的鉴定结论与本案不具有关联性，不能作为认定本案事实的依据。在大世界公司提出反驳证据后，根据证据规则，举证责任应由银帝公司承担。再次，一审法院以双方签订的《商品住宅房抵顶工程款协议》为由，认为涉案合同中实铺面积应为铺设管道区域所对应的建筑面积错误。（三）一审法院以宁夏中诚信（鉴）字（2017）007号鉴定意见作为涉案工程量的计量依据，属于认定事实错误。首先，根据双方签订的《室内地辐热采暖工程承包合同》约定，未经大世界公司同意，银帝公司不得转包。根据庭审查明的事实，银帝公司在合同签订后即将涉案工程转包给第三人，其转包行为违反了合同约定，属无效行为。其次，根据合同相对性原则，银帝公司与宁夏超凡工贸有限公司签订的施工合同，对大世界公司不具有约束力，第三方鉴定机构依据该合同作出的鉴定结论，对大世界公司同样不具有约束力。第三，大世界公司作为被告参与了银帝公司与超凡公司的案件，仅在欠付工程款范围内承担责任。因此，银帝公司与超凡公司关于工程价款的计算与大世界公司无关。第四，在超凡公司的案件中，超凡公司已撤回了对大世界公司的起诉，且银帝公司与超凡公司调解结案，故该案件中查明的事实不能适用于本案。据此，宁夏中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）出具的鉴定意见对大世界公司不具有约束力，一审判决将另案中的鉴定意见作为认定本案的证据错误。（四）一审法院驳回大世界公司的反诉请求，没有事实及法律依据。首先，施工合同是双方当事人的真实意思表示，约定内容合法有效，银帝公司应当按照该约定承担违约责任。其次，大世界公司向法庭提交的开复工报告、工程竣工报告是银帝公司编制，该证据明确显示开工日期为2013年9月4日，竣工日期为2014年11月30日。根据合同约定的总工期40天计算，银帝公司延期交工410天，应支付合同约定的违约金共计41万元。再次，由于银帝公司延期交工，给大世界公司造成了巨大损失。最后，根据合同法第五十八条的规定，即使合同无效，合同约定的违约条款并不必然无效。综上，大世界公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 银帝公司提交意见辩称，（一）银帝公司按承包合同的约定完成了地热采暖工程，经大世界公司及其监理公司对工程质量进行竣工验收后，交付大世界公司使用，大世界公司应按合同约定支付剩余工程款及逾期付款违约金。（二）银帝公司虽对工程进行了转包，但已完建设工程质量合格且大世界公司已经投入使用，故仍应当支付所欠工程款并承担逾期付款责任。（三）承包合同第4条合同价款与支付4.1中明确约定“本合同总价最终实际测量实铺面积×80元/㎡”，且在合同第3条承包方式中约定的管道实铺面积也已明确约定扣除工程量的范围。故大世界公司应当以套内建筑面积扣除约定的面积后进行工程量结算。且大世界公司实际也按工程结算书中确认的结算面积和金额要求银帝公司开具工程款发票。（四）大世界公司主张银帝公司施工导致水淹损坏其电梯的事实并无依据，该电梯损坏至今，大世界公司未就损坏事故进行责任认定，亦没有提交证据证明电梯损坏与银帝公司具有因果关系，故其无权要求银帝公司承担赔偿责任。（五）大世界公司当时并不具备地热施工条件，大世界公司房地产开发项目系多个施工单位联合施工，而地热项目为该开发工程最后一个环节，只能在其他工程施工完毕后方可施工。且施工会议纪要中明确指出银帝公司竣工时间为2014年10月15日，故银帝公司不应承担逾期竣工的违约责任。 本院经审查认为，关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明问题。1.关于案涉合同是否无效问题。经审查，大世界公司与银帝公司签订《大世界广场一期项目（A、E座）地辐热采暖工程承包合同》，由银帝公司负责对大世界广场一期项目A、E座共计2栋楼室内地辐热采暖工程进行施工。因银帝公司不具有地暖安装作业施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，大世界公司与银帝公司签订的《室内地辐热采暖工程承包合同》应为无效，原审法院对此认定正确。2.关于案涉地暖实铺面积。双方所签合同约定“本合同采用固定综合单价包干，计量单位为80元/㎡，按照地热管道实铺面积计算”，银帝公司认为该“实铺面积”系铺设管道区域所对应的建筑面积，大世界公司认为该“实铺面积”系管道所占面积。承包合同中未对实铺面积作出专门性解释，但大世界公司在案涉工程施工过程中向银帝公司出具的《抵顶协议》载明，案涉工程暂定价为200万元，原审法院结合该暂定价计算出的面积以及承包合同关于扣除面积的相关约定，认定实铺面积为建筑面积并无不当，亦符合该行业惯例。关于原判决适用法律是否正确问题。1.关于另案中诚信建设工程咨询事务所（有限公司）出具的鉴定意见能否在本案适用的问题。银帝公司承揽了案涉地辐热采暖工程后，又将该工程转包给了案外人超凡公司。超凡公司在起诉银帝公司、大世界公司索要工程款的另案中委托了第三方鉴定机构对案涉地辐热采暖工程的工程量进行了鉴定。该鉴定意见亦经过庭审质证，在无其他相反证据推翻该鉴定意见所确认工程量的情况下，该鉴定意见中确认的工程量可以认定为超凡公司实际完成工程量，亦是银帝公司依据本案承包合同所完成的工程量，原审法院采信该鉴定意见中确认的工程量计算银帝公司与大世界公司签订的承包合同中的应付价款并无不当。2.关于原审法院驳回大世界公司其他反诉请求是否错误问题。承包合同中虽约定了工程延期应支付违约金，且实际施工天数确实明显多于承包合同约定的施工天数，但大世界公司提交的证据并不足以证实工程延期应归责于银帝公司，且由于双方所签案涉合同因银帝公司不具有地暖施工资质而无效，双方对于违约金的约定亦属无效，故原审法院对大世界公司主张的延期交工违约金未予支持并无不当。关于大世界公司主张的电梯配件更换费，其所提交的证据不足以证实其已向案外人实际支付了电梯配件更换费用，亦不能证实电梯配件损坏系银帝公司行为造成，故原审法院对其该项主张未予支持亦无不当。综上，再审申请人大世界公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回宁夏大世界房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月十三日 书记员  卢 杰