福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽06刑终250号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴代贵，曾用名吴大贵，男，1982年9月8日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无固定职业，住诏安县。2003年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年六个月，2013年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，2014年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2016年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年一个月，2017年9月30日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月8日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年4月11日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）林各良，男，1977年7月30日出生于福建省诏安县，汉族，小学文化，无固定职业，住诏安县。2001年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2012年3月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年，2016年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年十一个月，2017年10月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 上诉人（原审被告人）朱喜桂，曾用名朱亚弟，男，1976年5月23日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，无固定职业，住东山县。1998年因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月，2004年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑五年六个月，多次因吸食毒品被强制隔离戒毒。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月8日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 原审被告人吴茂川，男，1968年10月6日出生于福建省东山县，汉族，高中文化，无固定职业，住东山县。2017年4月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期至2020年9月11日止）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年3月8日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年4月11日被逮捕。现羁押于东山县看守所。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控被告人吴茂川、吴代贵、林各良犯贩卖、运输毒品罪及吴代贵、朱喜桂犯诈骗罪一案，于2019年4月17日作出（2019）闽0626刑初1号刑事判决。宣判后，被告人吴代贵、林各良、朱喜桂均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 1．2017年12月上旬，被告人吴茂川因为缺钱，萌生贩卖毒品赚钱的想法，随后与被告人林各良商量一起贩卖毒品，并出资500元由林各良前往广东购买甲基苯丙胺（冰毒）。林各良在广东饶平向一个名叫“珊姐”的女子（另案处理）以每克170元的价格购买2克甲基苯丙胺，并将购买的甲基苯丙胺送到东山县宫前村交给吴茂川。后吴茂川携带该甲基苯丙胺驾驶其所有的闽Ｅ×××××汽车前往莆田市找魏某（另案处理）售卖。因甲基苯丙胺纯度不足，未能出售，吴茂川在高速路上随手将该甲基苯丙胺丢弃。 2．2017年12月下旬的一天，被告人吴茂川从被告人吴代贵处得知郑某（另案处理）有办法购买到甲基苯丙胺，就出资2000元，由被告人林各良、吴代贵和郑某前往广东饶平，以每克180元的价格向一名中年男子购买了10克甲基苯丙胺并带回东山县。后林各良将购买的甲基苯丙胺送到东山县中信一期华丽宾馆楼下交给吴茂川。吴茂川随即携带该甲基苯丙胺驾驶闽Ｅ×××××汽车前往莆田市，将上述10克甲基苯丙胺以每克250元的价格贩卖给魏某，得赃款2500元。 3．2017年12月下旬的一天，被告人吴茂川出资20000元，由被告人林各良、吴代贵前往广东饶平找到上述该名中年男子，以每克180元的价格再次购买了100克甲基苯丙胺并带回东山县，在东山县高速路口将甲基苯丙胺交给吴茂川。吴茂川随即携带该甲基苯丙胺驾驶闽Ｅ×××××汽车前往莆田市，将上述100克甲基苯丙胺以每克220元的价格贩卖给魏某，得赃款22000元。2018年2月，吴代贵通过被告人朱喜桂得知可以通过龙岩人苏程（另案处理）购得大量甲基苯丙胺，就告知吴茂川可以在龙岩购买到大量的毒品，并说购买1000克以上的每克90元。 4．2018年3月，吴代贵得知通过苏程购买甲基苯丙胺必须先付货款，半小时之后才给甲基苯丙胺，这与吴茂川先看货再给钱的要求不符，吴茂川肯定不同意此次交易。由于吴茂川已经准备好购买甲基苯丙胺的毒资，吴代贵产生利用冰糖冒充甲基苯丙胺诈骗吴茂川毒资的想法。2018年3月6日下午，吴代贵将用冰糖冒充甲基苯丙胺诈骗吴茂川的想法告诉朱喜桂，要求朱喜桂与其合作，并答应事成之后给朱喜桂15×××××元作为好处费，朱喜桂表示同意，还教吴代贵要将冰糖敲碎以伪装得更像甲基苯丙胺，随后吴代贵前往东山县林峰超市购买冰糖。当晚吴茂川驾驶闽Ｅ×××××汽车，吴代贵则驾驶租来的白色丰田牌汽车载着朱喜桂，三人一同前往龙岩购买甲基苯丙胺。到达龙岩高速路口下高速后，吴代贵与朱喜桂叫吴茂川在高速路口等待，随后二人以找毒品卖家为由驾车到龙岩市区找到苏程，以让其冒充毒品卖家，并载着苏程到高速路口找到吴茂川，吴代贵从车内拿出事先准备好的冰糖冒充成1000克甲基苯丙胺，以每克90元，合计90000元的价格卖给吴茂川，吴茂川当场支付102000元给吴代贵（内含给吴代贵和朱喜桂的介绍费12000元），得款后，吴代贵分给朱喜桂15×××××元，自己分得87000元。吴茂川拿到“甲基苯丙胺”后，立即驾驶汽车前往莆田，准备将其中500克贩卖给魏某。由于魏某偿试后认为上述“甲基苯丙胺”纯度不足，不想购买，吴茂川带该“甲基苯丙胺”返回东山。吴茂川于2018年3月7日被抓获归案，并于当天带公安民警到西埔中信一期华丽宾馆402室抓获被告人林各良。吴代贵于3月7日被抓获归案，经电话通知，朱喜桂于3月7日主动到案。吴代贵、林各良、朱喜桂归案后均如实供述本案的犯罪事实。在侦查过程中，公安机关扣押涉案手机6部、工商银行卡1张、起亚牌小汽车1辆、本田雅阁小汽车1辆、疑似甲基苯丙胺的白色晶体1000克、中国工商银行灵通卡1张，向吴代贵扣押毒资90000元，向朱喜桂扣押毒资14765元，合计104765元。另查明，吴茂川因犯诈骗罪自2016年2月1日至2017年4月18日被羁押在东山县看守所。2017年4月被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金25000元，缓刑考验期至2020年9月11日止。 原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．扣押决定书、扣押清单、随案移送物品清单，证实公安机关扣押涉案手机6部、工商银行卡1张、起亚牌小汽车1辆、本田雅阁小汽车1辆、疑似甲基苯丙胺的白色晶体1000克、中国工商银行灵通卡1张，向吴代贵扣押现金9万元，向朱喜桂扣押14765元。 2．林峰超市新生活购物广场西埔分店冰糖销售记录及店内视频监控，证实被告人吴代贵在林峰超市购买冰糖1428克冒充甲基苯丙胺的事实。 3．查询财产通知书、吴茂川银行卡交易明细账单，证实吴茂川与魏某资金往来情况。 4．户籍证明，证实四被告人的出生时间等基本情况，均具有完全刑事责任能力。 5．前科查询证明、刑事判决书、罪犯档案表、执行通知书，证实四被告人的前科情况。吴茂川因犯诈骗罪自2016年2月1日至2017年4月18日被羁押在东山县看守所，于2017年4月被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金25000元（已缴纳），缓刑考验期至2020年9月11日止。 6．到案经过说明，证实吴茂川于2018年3月7日在东山县医院门口被抓获归案，并从其驾驶的本田牌小轿车内查获疑似甲基苯丙胺的白色晶体1包。经审讯，吴茂川如实供述其伙同吴代贵、林各良贩卖毒品的事实，并于当天带公安民警到西埔镇××宾馆××室抓获林各良。吴代贵于3月7日被抓获归案，经电话通知，朱喜桂于3月7日主动到案。吴代贵、林各良、朱喜桂归案后均如实供述本案的犯罪事实。 7．情况说明，证实本案中出现的地点中信一期华天公寓与华丽宾馆系同一地点，经称量，本案被查获的疑似甲基苯丙胺重2.26斤，即1130克。 8．机动车详细查询结果，证实起亚牌闽Ｅ×××××黑色小轿车所有人是吴茂川，雅阁牌闽Ｅ×××××黑色小轿车所有人为林某。 9．东山县公安局提供的汽车出入卡口记录，证实闽Ｅ×××××号汽车于2017年12月期间多次在沈海高速出入的事实，闽Ｄ×××××号汽车于2017年12月1日有出入汾水关卡口的事实，闽Ｅ×××××号汽车在2017年12月23日有经过汾水关卡口的事实，闽Ｅ×××××号汽车在2018年1月8日有经过汾水关卡口的事实，在2018年3月7日有在莆田市荔城区城厢区经过的事实。 10．东山县公安局提供的境内旅客住宿信息，证实2018年3月7日，林各良有在福建省莆田市城厢区住宿的事实。 11．东山县公安局提供的吴茂川、林各良、吴代贵、朱喜桂等人的通话记录，证实各被告人之间有多次通话联系的事实。 12．东山县公安局提供的被告人吴茂川与被告人吴代贵的聊天记录，证实吴茂川与吴代贵之间就毒品购买问题多次联络并谈妥吴代贵按每克20元抽取中介费的事实。 13．东山县公安局提供的调取证据清单、汽车租赁合同、漳州市嘉福汽车服务公司营业执照等相关材料一组，证实吴茂川多次向漳州市嘉福汽车服务公司租赁汽车，叶某于2018年3月4日至6日向该公司租赁汽车的事实。 14．东山县公安局提供的财产查询证明，证实朱喜桂于2017年3月7日在其账户内存入12000元的事实。 15．证人魏某的证言，证实其在莆田市政府附近的马路边向吴茂川购买4次冰毒。2017年12月的一天，吴茂川拿了2克冰毒过来，其试了一下冰毒不纯就还给吴茂川；过了几天吴茂川拿了10克冰毒过来，其试了一下发现冰毒是真的，就支付了2500元（每克250元）给吴茂川；又过了几天吴茂川拿了100克过来，其试过后是真的，就支付了22000元（每克220元）给吴茂川。2018年3月，吴茂川又拿来1包冰毒，其试后发现冰毒是假的就叫吴茂川直接把冰毒拿走，之后就没与吴茂川联系了。 16．证人郑某（绰某）的证言，证实2017年12月份，吴代贵打电话问其有没有购买冰毒的门路，其就告诉吴代贵广东一冰毒卖家的电话。吴代贵又问价格，其告诉他每克在100多元至200元。几天后，其应吴代贵要求将卖家电话号码给他。 17．证人叶某的证言，证实2018年3月6日22时许，林各良问其要不要去莆田玩，其说好，后林各良驾驶一辆本田雅阁小汽车载其去莆田，次日凌晨2时许到达莆田。其和林各良一人开了一间客房，当天凌晨3时许，林各良突然说要回去东山，他们就回来了。其不清楚林各良去莆田做什么，也不知道林各良、吴茂川、吴代贵贩卖毒品的事情。 18．证人林某的证言，证实其系漳州市嘉福汽车服务公司经理。2017年11月至2018年3月间，林各良、吴茂川和叶某在该公司多次租赁小轿车。 19．漳州市公安局物证鉴定所出具的检验报告，证实从吴茂川驾驶的闽Ｅ×××××小轿车车厢内查获的白色晶体中未检测出甲基苯丙胺。 20．东山县公安局现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实西埔镇华丽宾馆402室的案发现场概况。华丽宾馆所在楼房北侧为公用通道，通道停放有闽Ｅ×××××小轿车，小车右后侧座位车厢内有手提袋1只，手提袋内用无纺布袋、塑料袋装的白色晶体。 21．搜查笔录，证实搜查吴茂川所驾驶的闽Ｅ×××××小轿车，小轿车右后侧座位车厢内手提袋1只，手提袋内用无纺布袋、塑料袋装的白色晶体。吴茂川当场承认该白色晶体为冰毒，在吴茂川身上查获华为ｍａｔｅ9ｐｒｏ手机1部。 22．吴茂川指认冰毒、冰毒重量、藏毒车辆照片一组，证实藏毒车辆是闽Ｅ×××××小轿车，现场查获的疑似冰毒（实为冰糖）重量为2260克。 23．被告人吴茂川、林各良指认毒品交接毒品的现场笔录、指认照片，二被告人指认的现场位置能相互印证，证实二被告人交接毒品的现场。 24．辨认笔录，证实经辨认照片，吴茂川、吴代贵、林各良、朱喜桂、郑某均能互相辨认出对方，林某能够准确辨认出向其租车的吴茂川、叶某、林各良等人。 25．被告人吴茂川的供述与辩解，供认其因为没钱就与林各良商量贩卖毒品，林各良刚开始不同意，后来经其要求就同意了。2017年12月上旬的一天，其拿了500元给林各良去购买毒品，一星期后林各良拿了2克冰毒（每克160元）在宫前村路边给其。其驾驶车牌号为闽Ｅ×××××的小轿车将这2克冰毒拿到莆田市市政府附近给魏某，魏某试后认为这2克毒品纯度不够卖不出去，其在驾车××高速路××将这2克毒品随手扔掉。后来吴代贵跟他们一起玩，其问吴代贵是否有门路买到毒品，吴代贵称他有个绰号叫“阿丑”的朋友可以在广东购买到冰毒。2017年12月下旬的一天，其拿了4000元给林各良和吴代贵去购买毒品。林各良和吴代贵在“阿丑”的带路下前往广东购买到10克冰毒（每克180元），随后在东山县中信一期将这10克冰毒拿到其车上给其。其携带该毒品前往莆田市找魏某试纯度，魏某试过后认为这些毒品纯度可以，其便将这10克毒品以每克250元的价格贩卖给魏某介绍的客户，得款2500元，后返回东山。第三次，2017年12月下旬的一天（第二次购买毒品后几天），其拿20000元给林各良、吴代贵去广东购买毒品，他们以每克180元的价格在广东购得冰毒100克，并在东山县高速路口将这100克冰毒交给其。其将其中5克给吴代贵，携带剩下95克再次前往莆田市，以每克250元贩卖给魏某，此次共卖得23750元。第四次，吴代贵跟其说他在龙岩市能买到冰毒，但是购买量必须1条（1条指1000克）以上，每克90元，3月6日18时许，其驾车（闽Ｅ×××××）从西埔出发在常山高速服务区与吴代贵汇合，吴代贵及一名男子驾乘一辆白色小轿车，他们分别驾车前往龙岩市，21时许下龙岩高速。吴代贵叫其在高速路口等他拿货，吴代贵和那名男子驾车前往龙岩市区取货。22时30分许，吴代贵和那男子驾车返回，将1000克冰毒拿到其车上给其，其将用1包塑料袋包装的90000元现金和1包12000无的现金交给吴代贵，并跟吴代贵说12000元中的10000元是给他朋友的，2000元是给他的，其余的8000元等其将这1000克冰毒卖出去后再给他。其让林各良在莆田等其，并跟他说500克冰毒要去莆田市交由魏某贩卖，另外500克由林各良带回东山。7月1日到达莆田后，其联系魏某让客户来购买，但在试过毒品后表示这些冰毒纯度不好，不购买这些毒品。其叫林各良回东山，自己驾车带那1000克冰毒回东山找吴代贵未果，就中信一期原华天公寓402室睡觉，直至被抓获。 26．被告人吴代贵的供述与辩解，供认2017年12月份的一天，吴茂川、林各良找到其，让其帮忙购买冰毒，其找到“阿丑”帮忙介绍卖家。几天后其和林各良在“阿丑”的带路下驾驶租来的黑色小轿车前往广东饶平县城，林各良和“阿丑”前去购买毒品，其在车上等候。十几分钟后，林各良和“阿丑”买好毒品返回，他们就回东山，林各良带着购买的冰毒去找吴茂川。购买毒品后的1星期，其和林各良驾驶小轿车再次前往广东饶平县城购买毒品，林各良联系了毒品卖家前去购买毒品，其在车上等候。买好冰毒后他们返回东山，在西埔××路口，林各良将购得的冰毒交给在此等候他们的吴茂川。其不知道林各良购买毒品的重量和金额，也没有从中获取好处。 原判认为，被告人吴茂川、吴代贵、林各良明知是甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖、运输（其中吴茂川参与4次，共贩卖、运输甲基苯丙胺1112克，其中1002克属未遂；林各良参与3次，共贩卖、运输甲基苯丙胺112克，其中2克属未遂；吴代贵参与2次，共贩卖、运输甲基苯丙胺110克），三被告人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人吴代贵、朱喜桂以非法占有为目的，隐瞒真相，以冰糖冒充甲基苯丙胺出售给吴茂川，骗取102000元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。吴茂川、林各良、吴代贵、朱喜桂在各自的共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚。吴茂川、林各良已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而部分犯罪未能得逞，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。吴茂川在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，合并处罚，但吴茂川因前罪所犯诈骗罪自2016年2月1日至2017年4月18日被羁押的期间可以折抵刑期。吴代贵犯有二罪，依法应当数罪并罚。林各良、吴代贵因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。朱喜桂有犯罪前科，可以酌情从重处罚。朱喜桂经公安机关电话通知后自动到案，并如实供述本案的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。吴茂川、吴代贵、林各良被抓获后如实供述本案的主要犯罪事实，可以酌情从轻处罚。吴茂川带领公安机关抓捕林各良，有立功表现，可以从轻处罚。依法判决：一、撤销被告人吴茂川宣告的缓刑。二、被告人吴茂川犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，与前犯诈骗罪判处的有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元五千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人全部财产。三、被告人吴代贵犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人全部财产。四、被告人林各良犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。五、被告人朱桂喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。六、暂扣于东山县公安局号码为闽Ｅ×××××的起亚牌小汽车一辆、毒资十万四千七百六十五元、手机六部、银行卡一张及冰糖一千克予以没收。 上诉人吴代贵的上诉理由：1.原判认定其犯贩卖、运输毒品罪证据不足，该毒品未经称重，也没有经过真假鉴定，数量和真假无法认定；2.购买毒品的毒资都是吴茂川一人出资，两次毒品交易时吴代贵均没有在场，其也没有经手毒品和毒资，且未获利，其在共同犯罪中辅助作用，应认定为从犯；3.其到案后，如实供述诈骗犯犯罪事实，主动上缴诈骗款项90000元，且在一审庭审中对诈骗犯罪认罪认罚。综上，请求二审依法对其减轻处罚。 上诉人林各良的上诉理由：1.原判认定其犯贩卖、运输毒品罪证据严重不足，定性错误；2.广东的毒品卖家不是其联系，毒资也不是其出的，毒品如何销售其也不清楚，其在共同犯罪中起次要、辅助作用，故原判认定其为贩卖、运输毒品罪的主犯不当。 上诉人朱喜桂的上诉理由：1.其不属于诈骗共犯，吴代贵给其15000元是好处费而非分赃款；2.其具有自首情节，一审量刑偏重。综上，请求二审法院公正判决。 经审理查明，原判认定上诉人林各良、吴代贵、朱喜桂犯罪事实清楚，证据确实充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人吴代贵、林各良上诉提出原判认定二人犯贩卖、运输毒品罪事实不清，证据不足的意见。经查，原判认定二上诉人犯贩卖、运输毒品罪的事实有二上诉人及原审被告人吴茂川在一审宣判前的稳定供述予以证实，并有证人魏某、郑某、叶某、林某的证言，东山县公安局提供的汽车出入上卡口记录、旅客住宿信息表等证据相印证，足以认定二上诉人贩卖、运输毒品的数量。至于第一起贩卖毒品事实，因现有的证据无法排除林良各参与贩卖、运输的2克毒品是假毒品的可能性，故原审法院根据有利于被告人的原则，认定该起犯罪事实系犯罪未遂符合法律规定。综上，二上诉人提出原判认定事实不清，证据不足没有事实依据，不予采纳。 关于上诉人吴代贵、林各良上诉提出二人均系从犯的意见。经查，吴代贵、林各良虽受原审被告人吴茂川指使参与贩卖、运输毒品，但二人在共同犯罪中，行为积极主劝，并独立完成运输毒品行为，其中吴代贵在第二起犯罪中，还积极参与寻找毒品上家，可见二上诉人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，故辩解均系从犯的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人吴代贵上诉提出其到案后，如实供述诈骗犯犯罪事实，主动上缴诈骗款项9万元的意见。经查，吴代贵如实供述诈骗罪行属实，但其被抓获后，当场被查扣现金9万元，并非系其主动上缴，鉴于其违法所得已被追缴，对其诈骗犯罪行为可酌情从轻处罚。 关于上诉人朱喜桂上诉提出其不属诈骗共犯，其所获得的1.5万元不是赃款的意见。经查，上诉人吴代贵、朱喜桂均供述其二人与他人合谋虚构贩卖毒品给吴茂川的事实，骗取吴茂川财物，吴代贵将其中1.5万元分给朱喜桂，系犯罪后的分赃行为，故朱喜桂上诉提出其不属于诈骗共犯以及其所获得的1.5万元不是赃款的辩解意见没有事实依据，不予采纳。 关于上诉人朱喜桂上诉提出其具有自首情节，原判量刑偏重的意见。经查，原判对其具有自首情节已作出客观认定，并综合其犯罪情节以及在共同犯罪中所起的作用等情节，依法作出判决，量刑适当，故上诉提出量刑偏重的意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人吴代贵、林各良、原审被告人吴茂川违反毒品管理规定，贩卖、运输毒品甲基苯丙胺，三人的行为均已构成贩卖、运输毒品罪。吴茂川参与贩卖、运输毒品甲基苯丙胺1112克，数量大，其中贩卖、运输毒品1002克系犯罪未遂，对该部分罪行，依法可比照既遂犯从轻处罚；吴代贵参与贩卖、运输毒品甲基苯丙胺110克，数量大；林良各参与贩卖运输毒品甲基苯丙胺112克，数量大，其中贩卖、运输毒品甲基苯丙胺2克系犯罪未遂，对该部分罪行，依法可比照既遂犯从轻处罚。在贩运、运输毒品共同犯罪中，吴茂川、吴代贵、林各良均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。吴茂川在缓刑考验期间内再犯新罪，应当撤销缓刑，与新罪并罚，但吴茂川因前罪被羁押的期间依法可以折抵刑期。吴茂川归案后，如实供述自己的罪行，是坦白，协助公安机关抓捕其他同案人，具有立功表现，依法可以从轻处罚。 上诉人吴代贵、朱喜桂以非法占有为目的，隐瞒真相，以冰糖冒充毒品贩卖给吴茂川，骗取财物102000元，数额巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。朱喜桂经公安机关电话通知，自动到案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。 吴代贵一人犯数罪，依法应当数罪并罚。林良各、吴代贵因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十七条第一款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 罗德渊 审判员 高振乾 二〇一九年六月二十八日 法官助理游志伟 书记员陶淑君 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子; (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的; (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的; (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 如果数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院最高人民检察院 关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。