河北省石家庄市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀01刑终436号 原公诉机关石家庄市井陉矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李国彦，男，1980年1月1日生，汉族，群众，高中文化，超市技术员，河北省石家庄市井陉矿区，住。2018年8月7日因涉嫌犯开设赌场罪被石家庄市公安局井陉矿区分局刑事拘留，2018年9月13日被逮捕。现羁押于井陉矿区。 石家庄市井陉矿区人民法院审理的石家庄市井陉矿区人民检察院指控原审被告人李国彦犯赌博罪一案，于2019年3月22日作出（2019）冀0107刑初1号刑事判决。原审被告人李国彦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2017年6月，被告人李国彦使用“×××”的微信号组建了一个名为“燕南天”的微信群，李国彦为群主，群成员共计50余人。李国彦组织群成员利用“大唐麻将”游戏软件，为群成员开设游戏指定房间，通过输赢计分的方式（一分为三元钱）组织群成员进行赌博，每打一局（八把）麻将，结算一次，后参赌人员根据输赢的实际情况通过微信向微信群支付红包，同时参赌人员通过微信发红包的方式向被告人李国彦支付“房费”，2018年2月之前每局收取三元房费，2018年2月之后收取四元房费，自2017年6月至2018年8月期间，被告人李国彦以收取房费的名义抽头渔利共计人民币41138元。 认定上述事实，有经庭审举证、质证的井陉矿区公安分局出具的搜查笔录扣押决定书、扣押物品、文件清单、证据保全决定书、证据保全清单、电子数据检验报告三份、李国彦手机部分红包转账及聊天记录、证人刘某、贾某、李某、王某证言、被告人李国彦供述、抓获证明、户籍证明予以证实。 原判认为，原审被告人李国彦以营利为目的，建立微信群聚众赌博从中获利，李国彦的行为已构成赌博罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，依法予以支持。对被告人及辩护人的辩护意见，侦察机关对被告人李国彦使用的手机进行电子取证的程序合法，并经讯问后李国彦予以确认从中获利，故对辩护人的辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：被告人李国彦犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；追缴被告人李国彦的非法所得人民币四万一千一百三十八元。 原审被告人李国彦上诉提出：其对犯罪金额有异议，其没有收到41138元，应该是两万左右，其当庭认罪悔罪，原判量刑过重，请求撤销原判，依法从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）李国彦犯赌博罪的犯罪事实及量刑事实清楚、正确，并有经一审庭审举证、示证的相关证据予以证实。本院予以确认。相关证据如下： 石家庄市公安局井陉矿区分局治安警察大队出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实该大队民警对李国彦的人身搜查中发现手机一部（黑色，小米MIU9.6）并予以扣押。 2、石家庄市公安局井陉矿区分局治安警察大队出具的证据保全决定书、证据保全清单，证实该大队民警将“燕南天”微信群成员王某的手机（ＯＰＰＯ牌Ｒ15）作为证据予以保全。 3、石家庄市公安局井陉矿区分局网络安全保卫大队出具的电子数据检验报告三份、李国彦手机部分红包转账及聊天记录，证实李国彦自2017年6月至2018年8月，微信红包“转账明细”（包括“零钱明细”）交易记录共计18000余次，共计41138元。 证人刘某的证言，证实其是大唐游戏山西代理商。大概2017年8月份，微信号为×××（李国彦）的人向其购买大唐游戏房卡，购买的房卡是0.4元一张，一开始一次买100张房卡，后来一次买200张，大约一年时间，其一共卖给微信号为×××（李国彦）15000张房卡，约6000元。 5、证人贾某、李某、王某的证言，证实2017年七、八月份其三人曾加入过一个叫“燕南天”的微信群，群主叫李国彦，群里的人利用一款叫“大唐麻将”的软件进行打麻将赌博，李国彦收房费，群里一共50多人。进去“大唐麻将”软件后，一开始需要从群主那里买房卡，李国彦会给他们开个房间，然后就和其他三个不认识的人玩麻将，打一把最多输9分，一分3元钱，打完八把以后统一结账。谁输了，谁按照每分3元往微信群里发红包，谁赢了谁领走。2018年2月份之前，每打一局（八把），谁赢了谁给群主发三块钱房费，2018年2月份之后，每打一局是四块钱，每个人在群里给群主发一块钱的红包做为房费。 原审被告人李国彦第一次至第五次供述，“2017年6月中旬，我从别人的微信群里接触到了一款名字叫“大唐麻将”的赌博游戏，我玩过几次，每次玩的时候我都给别人交房费，我觉得这是一个挣钱的门路，我就和“大唐麻将”的客服联系，想和别人提供赌博平台，从中收取房费，过了几天，我就自己组建了一个群，我自己往里面拉人，还通过我的同学和朋友往里面拉人，目的就是收取他们的房费。我创建的微信群群名叫“燕南天”，此群从2017年6月中旬至今成员有五十七人。我组建这个群的目的是让群里的人打麻将，我从中抽取房费。2018年2月份之前我按每局麻将三元钱房费收的，之后按每局四元钱收的。他们通过微信红包给我发房费，有时直接就发3元或者4元，有时两个人发2元，有时四个人每个人发1元，他们都是打完之后发。从2017年6月中旬以来我一共收取了四万元左右房费，我个人获利两万三千元左右，剩下的一万七千元都用于购买“大唐麻将”的房卡了。” 原审被告人2018年11月8日供述显示，侦查人员告知其，“经矿区公安分局网安大队对你的手机进行电子证据检验，其中你通过红包收取房费41138元。”其表示“我知道了”且并没有提出异议。 7、石家庄市公安局井陉矿区分局治安警察大队出具的抓获经过，证实2018年8月7日，该大队民警在井陉矿区超市将犯罪嫌疑人李国彦抓获。 8、原审被告人李国彦的户籍证明。 本院认为：上诉人（原审被告人）李国彦以营利为目的，建立微信群聚众赌博从中获利，李国彦的行为已构成赌博罪。对于原审被告人李国彦上诉称其对犯罪金额有异议，其没有收到41138元，应该是两万左右，经查，石家庄市公安局井陉矿区分局对原审被告人李国彦使用的手机进行电子取证后查实了原审被告人李国彦与微信群中参赌人员自2017年6月至2018年8月，通过微信红包交易记录共计18000余次，共计41138元，此数额能够与微信聊天记录、证人证言、原审被告人李国彦供述、随案移送光盘等证据相佐证，足以认定，故本院对此上诉理由不予采纳；原审被告人李国彦上诉称其当庭认罪悔罪，原判量刑过重，经查，原审被告人李国彦在侦查阶段对公安认定的41138元犯罪数额认可且未提出异议，而在审判阶段对此数额提出异议，在赌博犯罪认定中，犯罪数额具有定罪量刑的决定性作用，原审被告人上诉过程中对犯罪数额不认可即无法构成认罪悔罪，原判量刑在法定幅度之内，并无不当，故本院对此上诉理由不予采纳。经对本案全面审查，石家庄市公安局井陉矿区分局扣押的一部原审被告人李国彦用于组织赌博的手机（黑色，小米MIU9.6）属于供犯罪所用之物，应当予以没收，原判决未对此进行判决属于适用法律错误，应依法改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄市井陉矿区人民法院（2019）冀0107刑初1号判决第一、二项，即：一、被告人李国彦犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人李国彦的非法所得人民币四万一千一百三十八元； 二、原审被告人李国彦用于犯罪的黑色小米手机，予以没收（该手机已被石家庄市公安局井陉矿区分局扣押）。 本判决为终审判决。 审判长 刘 斌 审判员 张瑞征 审判员 侯于华 二〇一九年六月二十日 书记员 高亚楠