陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕01刑终355号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）李明涛，男，1995年4月7日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，无业，住西安市未央区。2014年7月3日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人童明慧、王婷，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）仲渭斌，男，1991年8月10日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，无业，住西安市未央区。2014年7月8日投案，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被监视居住，2016年3月31日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。辩护人吴科、高齐，陕西宝伦律师事务所律师。原审被告人李磊，男，1992年10月12日出生于陕西省西安市，汉族，中专文化，无业，住西安市未央区。2014年7月3日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人王铁豪，男，1994年9月20日出生于福建省蒲田市，汉族，高中文化，无业，住蒲田市秀屿区，现住西安市未央区。2014年7月2日投案，同月4日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月8日被逮捕,2018年1月1日刑满释放。西安市未央区人民法院审理的西安市未央区人民检察院指控原审被告人李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪犯故意伤害罪一案，于2016年4月8日作出（2015）未刑初字第00671号刑事判决，以被告人李明涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年又六个月；以被告人仲渭斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年又六个月；以被告人李磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又六个月；以被告人王铁豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月。宣判后，被告人李明涛、仲渭斌不服，提出上诉。本院于2016年10月9日作出（2016）陕01刑终409号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销西安市未央区人民法院（2015）未刑初字第00671号刑事判决，发回西安市未央区人民法院重新审判。西安市未央区人民法院于2017年10月20日作出（2017）陕0112刑初503号刑事判决，以被告人李明涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年又六个月；以被告人仲渭斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年又六个月；以被告人李磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又六个月；以被告人王铁豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月。宣判后，被告人李明涛、仲渭斌不服，提出上诉。本院于2017年12月27日作出（2017）陕01刑终855号刑事裁定，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销西安市未央区人民法院（2017）0112刑初503号刑事判决，发回西安市未央区人民法院重新审判。宣判后，被告人李明涛、仲渭斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭审理了本案。陕西省西安市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人李明涛、仲渭斌及其辩护人童明慧、吴科、高某到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年7月1日凌晨，被告人李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪等人在西安市未央区新*村正街夜市一烤肉摊吃饭。期间，李明涛去隔壁“18元自助火锅”店上厕所，被店主朱某1拦挡，二人为此发生口角。朱某1害怕对方闹事，电话联系其丈夫李某1，李某1随即和其兄李某2赶回火锅店。李明涛、李磊用凳子及啤酒瓶砸火锅店，将火锅店店门玻璃砸烂。后被王铁豪劝回。李明涛、李磊准备离开时，与李某1、李某2发生口角，双方厮打在一起。四被告人先后持啤酒瓶及砖块在李某1的头部击打，致李某1受伤。李某1被送往西京医院救治。2014年7月17日，李某1经抢救无效死亡。经法医鉴定，李某1系因重型颅脑损伤致脑及呼吸、循环功能衰竭而死亡；李明涛、李磊、王铁豪损伤程度属轻微伤；仲渭斌损伤程度属轻伤（二级）。同月2日、8日，王铁豪、仲渭斌分别到公安机关投案；同月1日，公安机关得知李明涛、李磊在西安市环医院治疗后，于同月3日将李明涛、李磊抓获。案发后，四被告人家属已对被害人家属进行了赔偿，并取得了谅解。认定上述事实的证据有：报案材料、抓获经过及情况说明、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片、提取笔录及扣押物品清单、现场指认笔录及照片、辩认笔录及照片、司法鉴定意见书、证人证言、赔偿协议书、谅解书、证人证言、被告人的供述及户籍证明等。据此，原审法院认为，被告人李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪酒后因琐事与他人发生争执，继而共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。惟依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本案系发回重审案件，除有新的犯罪事实或公诉机关补充起诉外，原审法院不得加重被告人的刑罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人李明涛犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年又六个月；二、被告人仲渭斌犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年又六个月；三、被告人李磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年又六个月；四、被告人王铁豪犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年又六个月。李明涛及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、李明涛持械伤害被害人的证据不足；2、李明涛具有自首情节；3、被害人存在过错；4、李明涛积极赔偿被害人家属的损失，取得了被害人家属的谅解。建议对李明涛从轻处罚。仲渭斌及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见为：1、仲渭斌没有持械伤害被害人；2、仲渭斌具有自首情节；3、被害人存在过错；4、仲渭斌积极赔偿被害人家属的损失，取得了被害人家属的谅解。建议对仲渭斌从轻处罚。出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实和适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原审判决认定上诉人李明涛、仲渭斌及原审被告人李磊、王铁豪犯故意伤害罪的事实清楚、正确。有下列证据予以证明：1、报案材料及抓获经过证明：2014年7月1日3时30分，西安市公安局未央分局辛家庙派出所接朱某1报案称，其位于西安市未央区新*村正街西口的“18元自助火锅店”被砸，即出警赶赴现场。经现场走访了解到，一方犯罪嫌疑人为新*村本村村民李明涛、李磊。该二人在现场打斗过程中也受伤住院。根据这一情况，民警对新*村周边医院进行走访调查后，在辛家庙派出所辖区北环医院发现犯罪嫌疑人李明涛、李磊。民警到医院后了解二人的伤情，同时做了一些安抚工作，让二人安心养病，随时接受公安机关的调查。并抽调民警对二人进行看管，等二人伤情稳定后立即采取强制措施。同月2日，被告人王铁豪到公安机关投案；同月3日，公安机关在西安市未央区环医院将被告人李明涛、李磊抓获；同月8日，被告人仲渭斌到公安机关投案。2、现场勘验检查笔录、提取笔录、扣押物品清单及照片、现场方位示意图、现场平面比例图及现场照片证明：现场位于西安市未央区新*村正街西口“18元自助火锅店”门前。火锅店门朝北开，为一双开式推拉玻璃门，玻璃门已破碎。进入火锅店，门内倒放有一条长板凳，玻璃碎了一地。从火锅店门前水泥地上提取长约150cm、直径4㎝圆形木棍一根，从火锅店内一餐桌上提取分别长20㎝、黑色、棕色刀把长刀各一把。另，公安人员现场从朱某2处提取并扣押刀具一把、剪刀两把、深蓝色“安踏”牌短袖一件、灰白色休闲裤一条；从田某1家中提取并扣押男式短袖一件、米色短裤一条；提取并扣押李某2随身蓝色牛仔短裤一条；提取并扣押李某5随身男式翻领上衣一件；提取并扣押仲渭斌淡粉色短袖一件。3、现场指认笔录及照片证明：被告人李明涛、李磊、王铁豪分别指认新*村村口“18元自助火锅店”门口即是其寻衅滋事的现场。4、辩认笔录及照片证明：经混杂辩认，被告人李明涛、李磊、王铁豪未能有效辩认出被害人李某1、李某2，被告人仲渭斌未能有效辩认出李某1，其辩认出李某2是用刀刺伤他的人。田某1辩认出王铁豪即是伙同李明涛和李某1厮打的人。李某2未能有效辩认出李明涛、王铁豪，其辩认出仲渭斌是持砖块打伤李某1的人，李磊是参与打伤李某1的人，怎么打的，他没看清。朱某1辩认出李明涛是最开始闹事，并用啤酒瓶、板凳砸她，后来，又一起打李某1的人；其辩认出仲渭斌是第二个用啤酒瓶砸她的人；王铁豪是参与殴打李某1的人之一；她没有有效辩认出李磊。朱某2辨认出李明涛是到他们火锅店上厕所的人，也是参与打架的人中闹得最凶的人；其未能有效辩认出李磊。李某4辨认出李某1、朱某1；其还辨认出李明涛是从其摊上拿走一把刀的人，刀被她夺下来了，李明涛也是殴打李某1的人；仲渭斌是参与殴打李某1的人。吴某1辩认出李某1、朱某1，辨认出李明涛、王铁豪是参与打架的人。朱某1、李某2分别对被害人尸体进行辩认，确认死者系其夫、弟李某1。5、生物物证/遗传关系鉴定书证明：在送检的李某2的短裤中检出人血，为李某1所留；在送检的王铁豪的上衣中检出人血，为王铁豪所留；在所检的田某1的裤子中检出人血，为李磊所留；在送检的仲渭斌的上衣和现场木棍擦取物中检出人血，为仲渭斌所留；在送检的李某5的上衣中检出人血，系一名男性所留，且非李某1、李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪所留；朱某2衣服提取物中检出人血，未获得STR基因型；现场木柄及塑料柄两把刀的擦取物及两把剪刀的擦取物中未检出人血。6、法医病理司法鉴定意见书证明：对李某1的尸体进行系统法医学解剖检验并结合临床病历资料检验，主要发现有：重型闭合性颅脑损伤，左侧额颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，脑淤血、水肿、坏死；陈旧性胸膜炎，融合性小叶性肺炎；陈旧性心包炎；肺淤血、水肿等。李某1生前曾被他人殴打后出现意识不清、恶心、呕吐等临床表现，后经医院治疗、抢救无效于2014年7月17日死亡。脏器病理学检验发现脑坏死、融合性小叶性肺炎等。结合以上检验结果并结合委托单位提供的案情资料分析，李某1系因重型颅脑损伤致脑及呼吸、循环功能衰竭而死亡。鉴定意见：李某1系因重型颅脑损伤致脑及呼吸、循环功能衰竭而死亡。李某1生前患有陈旧性胸膜炎和心包炎为慢性疾病，其程度轻微，与死因无关。7、法医临床司法鉴定意见书证明：李明涛受伤致全身多处皮肤刀刺伤遗留瘢痕，损伤程序属轻微伤；仲渭斌受外力致额骨骨折、颈3椎体椎板骨折、面部损伤遗留色素改变，全身多处皮肤裂伤遗留瘢痕，损伤程序属轻伤二级；李磊受伤致面部、背部遗留瘢痕，损伤程度属轻微伤；王铁豪受伤致左胸壁刀刺伤遗留瘢痕，损伤程度属轻微伤。8、证人李某2的证言证明：他系被害人李某1之兄。李某1和妻子朱某1在新*村正街开了一家火锅店，平时在门口卖烤肉。2014年7月1日凌晨，朱某1给李某1打电话说店里有事，李某1先回店里了。李某1在电话里告诉他，隔壁喝酒的几个人要砸店，他随后也骑电动车赶了过去。李某1坐在店里，朱某1等人在烤肉。朱某1告诉他，那几个喝酒的人要到火锅店上厕所。他看没什么事情，就去了旁边的店里聊天。他看到隔壁烤肉摊喝酒的五六个男子站起来，向火锅店门口扔凳子，砸到了朱某1的头上，将火锅店的玻璃门也砸碎了。对方中有一个人从烤肉摊上拿起一把刀，被其同伙夺了下来。有几个人去追朱某1，他到了李某1跟前。有个人拿砖块砸向李某1，他拉住这个人，让李某1跑。后面有人用拳头将他打倒在地，他起来和对方厮打在了一起。他看到李某1满头是血，用什么东西在对方的一个人身上乱戳，具体是什么东西他没看清。被戳的男子坐到了烤肉摊上。过了两分钟，李某1就倒在了地上。接着，来了一辆黑色轿车，开车的男子要拉坐在烤肉摊上的男子走，他不让走。开车的男子就拿一根木棍打他，他捡起一个碎啤酒瓶子刺了对方一下。9、证人朱某1的证言证明：她系被害人李某1之妻。6月30日23时许，有一名瘦高个男子（指李明涛）要到她店里上厕所，她就阻止不让上，因对方没有在她店里吃饭。李明涛说不让上厕所，就别在新*村混了。李明涛给人打电话，让对方到她的火锅店干一场。她害怕对方闹事，就给在八仙庵店里的李某1打电话，说明了情况。李某1回来约10分钟，李某2不放心，也赶了过来。李某2去了村里，李某1在三轮车上休息。李明涛又来上厕所，她还是不让上。李明涛就用凳子砸了她头部一下，另一名男子拿空酒瓶砸她，她就朝村里跑了，对方就追她。她看到对方不追了，就朝回走。她看到对方和李某1、李某2打在一起，具体情况她没有看清。双方打完后，她赶忙去扶李某1，李某1的鼻子、嘴巴都在流血。李某1说他没救了。10、证人朱某2的证言证明：他系朱某1之弟。7月1日凌晨，在隔壁烧烤摊喝酒的一名男子（指李明涛）到他们店里上厕所，被朱某1阻止了，李明涛说他们不想在新*村混了。李明涛返回烤肉摊后就不停地打电话，好象是在叫人来闹事。他就给在李某2店里帮忙的李某1打电话，说好象有人要砸店。朱某1也给李某1打了电话。李某1回来后，他看到对方总共来了有六七个人。随后，李某2也赶了过来。看到对方没有闹事，李某2就去了东隔壁，李某1坐到了马路对面的三轮车上。二三时许，李明涛突然站了起来，拿着啤酒瓶向他们店砸了过来，没有打到他们。李明涛又拿板凳朝他们砸来，砸到了朱某1的头上，朱某1就往东跑，他也跟在后面跑。李明涛从烤肉摊上拿起一把弯刀朝他们追了几步，被其同伙拦住了，刀被其中一人夺了下来。接着，李明涛又用凳子砸他们的店门，把玻璃都砸碎了。一个光着上身的胖子（指李磊）捡起一块砖砸李某1，李某1就向西跑。然后，李某1就和对方几个人厮打在了一起，一直打到新*村门楼柱子下面。他看到两名男子拿砖块砸李某1。对方另一个人和李某2纠缠在一起。打架时，李某1手里拿了半边剪刀，李某2手里没拿东西。11、证人李某3的证言证明：他系被害人李某1火锅店的员工。7月1日3时许，西侧烤肉摊一名男子要到他们店内上厕所，朱某1跟了进去。那名男子出来时看样子很不高兴，说要打电话叫人把火锅店给砸了。这时，又过来一名男子手拿啤酒瓶要打朱某1，被旁边的一个人抱住了。这个男的就将啤酒瓶扔向朱某1，没有砸中。他一看要打架，就跑进店里藏到了最里面右侧的桌子底下。一名男子拿凳子跟了进来，用凳子砸到他藏身的桌子上后就出去了。朱某2进来问他有事没，他说没事。他出店看到店门一扇玻璃被砸坏了，李某1坐在店西侧的牌楼下面，头上都是血。12、证人李某4的证言证明：她系案发当晚被告人等人吃烤肉的烤肉摊摊主。6月30日23时许，李明涛和一个朋友在她的烤肉摊吃饭，后来又来了三个人。凌晨时分，不知什么原因，李明涛他们和隔壁火锅店的老板吵了起来，双方吵得比较凶，都跑到了马路上。双方如何动手的，她没看见。李明涛一方有个穿白色T恤的人流血了，坐到了烤肉摊上。一名穿黑色T恤的结了帐，也坐到了烤肉摊上。随后，李某5打算带二人去医院，就和一个男子夺棍子，李某5被打倒在地。她还看到火锅店老板头上流着血。双方好象因为上厕所的事发生争吵，打架。她们烤肉摊没有厕所。13、证人吴某1证言证明：他系案发当晚被告人吃烤肉的烤肉摊摊主。6月30日23时许，他的烤肉摊来了五六个人吃饭。7月1日1时40分许，在他摊上吃饭的人和旁边火锅店的老板及员工打了起来，双方互相用凳子、啤酒瓶砸对方。最后，吃饭的人只有两个留在烤肉摊上，穿白色衣服的男子脸上全是血。14、证人田某1的证言证明：7月1日1时许，他和李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪等人在一起吃烧烤。李明涛因为上厕所的事和隔壁火锅店的老板娘吵了起来，仲渭斌和王铁豪把李明涛劝了回来。李明涛气不过，要拿烤肉摊的铁锨，被他夺了下来。仲渭斌和火锅店一个穿白色短袖的人在马路对面小卖部门前扭打在一起，李某1过去在仲渭斌的头上打了一拳，李明涛、王铁豪也过去打李某1，他们三个人都拿啤酒瓶砸对方。最后，他看到李磊身上都是血。15、证人李某5的证言证明：7月1日凌晨，李明涛打电话让他去村口夜市喝酒，他因为有事没去。后来，李明涛给他电话，说他们和人打架了，他和李磊先去医院了，让他去接受伤的仲渭斌和王铁豪。3时许，他开车到了夜市。他看到一个不认识的男子坐在新*村的石碑处，身上都是血，有人准备用面包车送那名男子走。仲渭斌、王铁豪也浑身都是血，坐在夜市上。他让两人上车准备走时，有两名男子挡住他们的车不让走。他发动了车准备走，旁边一名男子用刀在他左臂上扎了一刀。他下车从后备箱取了一根木棍，在那男子小腿部打了一棍。16、被告人李明涛的供述：2014年6月30日23时许，他和仲渭斌、李磊、王铁豪、李某5、田某1等人在新*村正街路南一家烤肉摊喝酒吃饭。期间，他去烤肉摊东邻的“18元自助火锅店”上厕所，老板娘朱某1不让，还骂他，把他往外推，他就和朱某1吵了起来。他回到烤肉摊，李磊说他衣服背后破了。他去找朱某1和马路对面一戴眼镜的男子（指李某1）理论，对方认为他是敲诈，一个穿黑衣服的人说他有病。他就和对方相互骂起来。他从烤肉摊上拿起一把刀冲向对方，他没走几步，刀就被仲渭斌夺走了。李磊向火锅店扔了一个啤酒瓶子，仲渭斌扔了一只凳子，他也扔了一只凳子。扔完后，他就让大家赶快跑。李磊刚跑到路中央，就被李某1、李某2拦住了，双方发生了厮打。李某1的手里还拿着一把刀。李磊顺手从路边捡起半块砖头在李某1的头上砸了一下，李磊被对方打倒在地上。仲渭斌和王铁豪就过去帮忙，仲渭斌用啤酒瓶在李某1头上打了一下，王铁豪和李某1厮打在一起。他见王铁豪用胳膊夹住李某2的脖子，就用啤酒瓶在李某2的背部打了一下。他准备再去烤肉摊拿啤酒瓶时，被田某1拦住了。他看到李某1满脸是血向他走来，李某2也向他冲过来，他记不清两人谁手里拿刀了。李某1、李某2拦住他打他，用刀在他背部、胳膊处乱捅，他拿起一个啤酒瓶朝李某1的头上砸去。王铁豪冲过来拿啤酒瓶在李某1头上砸了一下，他趁机逃走了。庭审中，其又否认其持啤酒瓶击打李某1的头部。17、被告人仲渭斌的供述：7月1日3时许，他和李明涛、李磊、王铁豪、田某1等人在新*村正街西侧一烤肉摊喝酒吃饭时，李明涛因要去隔壁“18元自助火锅店”上厕所，与女老板朱某1发生了矛盾，并对骂起来。李明涛不知道给谁打电话，说想收拾朱某1。过了一会儿，李明涛拿起一个啤酒瓶向火锅店摊位扔了过去，李磊也拿起一只凳子扔向火锅店，将火锅店的玻璃门砸烂了。李明涛从烤肉摊上拿起一把切肉刀准备冲向朱某1，被他和田某1将刀夺了下来，他将刀给了烤肉摊老板娘。这时，他看到李磊在石碑处拿一块砖在击打一男子（指李某1）的头部，李磊被两名男子（指李某1、李某2）围住打。他上去将李某2推开，李某2用拳头打他的头部，他用胳膊夹住李某2的头部，并用拳头打李某2，并将其手中的砖头夺下扔掉。打斗中，他被绊倒了。李某2就用刀在他头部、颈部、背部、胳膊及腿上刺了几下。他爬起来，发现自己满脸是血。他坐到了烤肉摊的凳子上，王铁豪也坐到了他旁边，他看到王铁豪的左胸处有一刀伤。过了约10分钟，李某5开车过来，准备送他俩去医院，李某2站在车前不让走，李某5将李某2追出10米远处。等他走过去时，李某5已被打倒在地。李某2用刀在李某5身上刺，还有一人用棍子打李某5。他劝架时，对方又用棍子打他。18、被告人李磊的供述：7月1日1时许，他和李明涛、仲渭斌、王铁豪、田某1一起在新*村夜市一烤肉摊喝酒吃肉。李明涛去旁边的火锅店上厕所回来就很不高兴，嘴里在不停地骂，老板娘朱某1跟在后面骂。他问怎么回事，李明涛说他去火锅店上厕所，朱某1不让他上，他很生气。李明涛说他给火锅店房东“广华”打过电话了，要砸火锅店，他还给李某5打电话，让李某5过来帮忙。李明涛和朱某1对骂起来，李明涛拿起一个啤酒瓶扔向朱某1，没有砸中，他也向朱某1仍了一个啤酒瓶。李明涛又扔过去一只凳子，还是没有打到人。他也拿起一只凳子仍向一个店伙计，没有砸到人，结果把火锅店的玻璃门砸烂了。店伙计跑进了火锅店，他捡起凳子走到店里，在桌子上砸了两下就出来了。他看到李明涛和仲渭斌站在马路沿上和对方两名男子（指李某1、李某2）对骂。李明涛和李某1相互挥手对打，李明涛持啤酒瓶在李某1头部打了一下。他上前准备拉李明涛离开，李某1就持刀在他太阳穴处刺了两刀，他才发现对方手里有刀。对方将他推倒在地，他准备起身时，背部又被刺了一刀。19、被告人王铁豪的供述：6月30日23时许，他和李明涛、李磊、田某1、李某5一起在新*村一烤肉摊吃烤肉喝啤酒。李明涛去东边的火锅店上厕所出来时，和对方店里一男一女（指朱某1）在吵架。李明涛在前边走，对方在后边骂，双方相互骂。李明涛回到烤肉摊，不知给谁打电话，说的意思是要砸了火锅店的摊子。李明涛先摔了一个啤酒瓶子，又拿起一只凳子砸向火锅店。李磊也拿起一只凳子，把火锅店的玻璃门砸破了。李明涛又从烤肉摊上拿起一把刀朝路北走去，并在骂人。他和仲渭斌上去将刀夺了下来，仍在了地上。他看到李明涛与几个人还在吵，一个个子不高稍胖的男子（指李某1）手里拿着东西乱挥，李明涛拿啤酒瓶子在李某1的头上打了一下。这时，李磊来到跟前，李某1用刀在李磊的头上刺了几下，血就流出来了。在李磊逃跑时，李某1又在李磊的背部刺了一刀，将李磊刺倒在地。他上去拉李某1，李某1在他左胸部刺了一刀，他就退到了烤肉摊处。李明涛又用啤酒瓶子在李某1头上打了一下，仲渭斌也用啤酒瓶子在李某1的头上打。李某1一边退一边用刀刺李明涛，他看到李明涛身上有血，就顺手拿起啤酒瓶砸李某1的胳膊。李某5开车过来，李某5持木棍追对方的人。20、协议书、收条、及谅解书证明：被告人李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪共同赔偿被害人家属损失705000元，被害人家属对四被告人表示谅解。以上证据，均经庭审质证认证，来源合法，内容真实有效，本院予以确认。本院认为，上诉人李明涛、仲渭斌及原审被告人李磊、王铁豪因琐事持械故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。李明涛、仲渭斌、李磊、王铁豪在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。对李明涛、仲渭斌及其辩护人所提二被告人没有持械殴打被害人之上诉、辩护意见，经查，李明涛、仲渭斌持械殴打被害人的事实，有辨认笔录、证人证言、同案被告人的供述及二被告人的有罪供述相互印证，足以认定。故李明涛、仲渭斌及其辩护人的上述上诉、辩护意见不能成立，不予采信。对李明涛、仲渭斌及其辩护人所提二被告人具有自首情节之上诉、辩护意见，经查，公安机关的抓获经过证明，李明涛、李磊是经公安机关侦查后在西安市环医院被抓获的，李明涛、李磊的行为不构成自首；仲渭斌、王铁豪虽主动投案，但其均否认其持械击打被害人的主要犯罪事实，其行为均不构成自首，原审判决认定被告人王铁豪的行为构成自首错误。故李明涛、仲渭斌及其辩护人的上述上诉、辩护意见不能成立，不予采信。对李明涛、仲渭斌及其辩护人所提被害人存在过错之上诉、辩护意见，经查，被告人一方率先挑起事端，被害人进行反击，具有防卫情节，不存在过错。故李明涛、仲渭斌及其辩护人的上述上诉、辩护意见不能成立，不予采信。对李明涛、仲渭斌及其辩护人所提二被告人积极赔偿被害人家属的损失，取得了被害人家属的谅解之上诉、辩护意见，经查属实。该情节原审判决在对被告人量刑时已予考量，本院不再重复评价。根据上诉人李明涛、仲渭斌及原审被告人李磊、王铁豪犯罪的事实、犯罪的性质、情节、和对于社会的危害程度，依法应当对其在有期徒刑十年以上量刑。原审判决在没有法定从轻情节的情况下，对其在十年有期徒刑以下量刑，量刑畸轻。囿于上诉不加刑原则的限制，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 靖审判员 王兰琪审判员 许 楠二〇一九年六月十一日书记员 李 蓓