广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1406号上诉人（原审被告）：吴其山，男，1967年8月9日出生，汉族，住雷州市。委托诉讼代理人：纪王珠，雷州市附城镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：林剑侠，男，1973年4月5日出生，汉族，住雷州市。委托诉讼代理人：林文荣，男，1943年2月20日出生，汉族，住雷州市，系林剑侠父亲。委托诉讼代理人：林剑樱，女，1978年1月25日出生，汉族，住雷州市，系林剑侠胞姐。上诉人吴其山因与被上诉人林剑侠排除妨害纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2018）粤0882民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴其山及其委托诉讼代理人纪王珠，被上诉人林剑侠的委托诉讼代理人林文荣、林剑樱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴其山上诉请求：1.依法撤销（2018）粤0882民初42号民事判决；2.驳回林剑侠的诉讼请求；3.一、二审案件受理费及鉴定费、评估费等其他诉讼费用均由林剑侠负担。事实和理由：一、林剑侠的房屋出现裂缝等问题系其房屋自身存在质量问题，且年久失修所致。涉案房屋建于1984年，由于没有经过法定部门设计、施工，加上建筑材料质量差，属于质量不合格的房屋。况且，该房屋已使用三十多年，现在出现裂缝、墙体灰沙脱落等现象在所难免。二、林剑侠起称其房屋出现裂缝等问题系因吴其山建设的房屋梁体、墙体伸长压在其房屋墙体上所造成缺乏事实依据。首先，吴其山在自己的宅地上建设房屋，没有占用到林剑侠的任何土地，房屋的梁体、墙体没有压到林剑侠房屋的墙体。其次，吴其山在十多年前已建设现有房屋的第一层，基础早已建好，使用十多年来对林剑侠房屋没有产生任何影响。2015年，吴其山只不过是在原有房屋上加建第二层，既没有重新挖基，也没有伸长墙体。再次，林剑侠的房屋在使用三十多年后出现裂缝等质量问题与吴其山的建房行为毫无关联。三、一审判决认定吴其山负担涉案房屋受损修复价格16666元缺乏事实和法律依据。一审作出上述判决的主要依据是广州仲恒房屋安全鉴定有限公司的鉴定意见以及广州德高价格评估有限公司的评估结论，但这两份鉴定报告的结论与客观事实严重不符，故不能作为判决的依据。四、一审判决鉴定费10000元和评估费用8000元均由吴其山负担不当。首先，林剑侠的房屋出现质量问题并非吴其山的行为造成，吴其山依法不应承担任何赔偿责任。其次，一审判决认定吴其山负担涉案房屋修复费用的70%，林剑侠负担30%，但将鉴定、评估等费用全部判决由吴其山负担，既不合理又显失公平。综上，林剑侠的诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回，请求二审法院依法支持吴其山的上诉请求。被上诉人林剑侠答辩称：一、林剑侠所有的坐落在雷州市雷城街道××（现为××）的受损房屋与由吴其山实际占有使用的房屋相毗邻。2015年，吴其山在没有考虑其地基地质情况，且没有办理任何报建审批手续的情况下，在其一层房屋的基础上加建第二层。吴其山的房屋与林剑侠的房屋墙体本来是各为自墙，但因吴其山加建第二层时把其墙角角柱扩大，横梁伸长压在林剑侠墙体上宽度约0.75米，深度0.12米，高度约10米，导致现在相靠墙体即变成共墙，侵害了林剑侠的权益。林剑侠的房屋在吴其山房屋的额外重力压迫下，造成地基基础不均匀沉降，出现了明显向西方向倾斜，引起涉案房屋承力构件严重损坏，墙体有贯穿性开裂，预制板有开裂及渗水现象，部分楼面崩塌。据此，吴其山依法应当对其过错行为承担相应的民事责任。二、一审法院根据林剑侠的请求，依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司和广州德高价格评估有限公司对林剑侠受损坏房屋危险性等级是否与吴其山的乱搭乱建的违法行为是否存在因果关系以及房屋受损修复价格进行评估。而一审判决根据鉴定和评估结果判令吴其山赔偿的数额还不够修复地基沉降所打的一根桩（12000元）的费用，显然偏低。一审判决强调保护吴其山的违法财产实现利益的最大化，而不判令吴其山拆除侵害建筑物，显然违背了《中华人民共和国民法总则》第三条及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，林剑侠因无钱继续维权，合法权益得不到法律保护，实感无奈和遗憾。三、吴其山故意无理缠诉，浪费审判资源，应当依据法律法规追究责任。综上，请求二审法院依法驳回吴其山的上诉请求。林剑侠起诉请求：1.责令吴其山拆除压在林剑侠楼房墙体的建筑物，停止侵害，排除妨碍；2.责令吴其山给林剑侠被压坏、压沉的楼房进行拆除重建，恢复原状，清除危险；3.责令吴其山赔偿给林剑侠三楼楼面被压坏、漏水、崩塌的经济损失人民币1万元；4.责令吴其山赔偿林剑侠为维权进行的交通、伙食、住宿、误工、诉讼文书制作等费用，共计损失人民币2000元；5.赔偿营业损失和精神抚慰金人民币50000元；6.请求法院裁定撤销吴春熙（吴春希）与梁开怡于1984年6月12日在雷城镇司法办调解下达成《协议书》第三条：“梁方西墙与吴方东墙不得安装流水筒”的规定；7.请求法院裁定允许在各自一方墙上安装供水、排水管道；8.请求判令吴其山承担房屋安全鉴定费人民币10000元；9.请求判令吴其山承担房屋受损修复评估费人民币8000元。一审法院查明事实：林剑侠位于雷州市××房屋（现为××）与吴春××（又××）××（现为××）房屋相邻。2015年，吴春希的儿子吴其山对其实际占有和使用的161号房屋进行加层建设，施工过程中，对林剑侠的房屋造成损坏。具体表现为房屋主体有明显倾斜现象、墙体有贯穿开裂现象、预制板有开裂、渗水现象。林剑侠向吴其山主张权利未果，提起诉讼。诉讼过程中，依林剑侠申请，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，墙体的开裂现象，其是墙体材料老化及受湿度、温度变化收缩变形所致，吴其山建房施工对墙体裂缝有加剧影响；天面板的开裂现象，其是混凝土材料干缩变形所致，吴其山建房施工对其裂缝有加剧影响。鉴定结论为吴春熙（又名吴春希）所建房屋是导致林剑侠坐落于雷州市二桥街143号房屋地基基础不均匀沉降、出现明显向西方向倾斜现象的主要原因，且对房屋墙体和天面板的裂缝有加剧影响。经广州德高价格评估有限公司评估，价格评估结论为：雷州市二桥街143号房屋受损修复价格为人民币16666元。另查明，吴春熙已于2017年12月死亡。一审法院认为，本案属排除妨害纠纷。本案争议的焦点问题是：一、关于林剑侠房屋的损害与吴其山建房施工行为是否存在因果关系。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定报告显示，吴其山所建房屋，是导致林剑侠房屋地基基础不均匀沉降、出现明显向西方倾斜现象的主要原因，且对房屋墙体和天面板的裂缝有加剧影响。由此可见，林剑侠房屋的损坏与吴其山的建房施工行为具有因果关联性。由于吴其山的房屋已建成，出于将损害最小化的目的，物权保护方式应以赔偿损失为宜。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”故林剑侠请求责令吴其山给林剑侠被压坏、压沉的楼房进行拆除重建、恢复原状、清除危险，不予支持。林剑侠请求吴其山赔偿损失有理，予以支持。二、关于损害赔偿的数额吴其山应承多少的问题。根据广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定报告显示，房屋地基基础不均匀沉降及房屋主体出现明显向西方倾斜现象，是吴其山施工所致。对于墙体的开裂现象及天面板的开裂现象，除了吴其山的施工行为具有加剧影响，其原因还在于墙体材料老化及受湿度、温度变化收缩变形、混凝土材料干缩变形等原因的影响，故对于涉案房屋修复，吴其山只需承担修复房屋地基基础沉降问题、房屋主体倾斜问题及加剧墙体、天面板开裂问题的修复费用，即吴其山应承担70%的修复费。至于林剑侠房屋由于墙体材料老化及受湿度、温度变化收缩变形、混凝土材料干缩变形等原因出现裂缝的修复费用，应由林剑侠承担，即30%的修复费。吴春熙已死亡，不再承担义务。综合本案的实际情况，林剑侠与吴其山对涉案房屋的修复费用应按三七开承担。即林剑侠承担16666元×30%＝4999.8元；吴其山承担16666×70%＝11666.2元。因雷州市雷城二桥街145号现是吴其山占有使用，其在建房时对林剑侠占有和使用的涉案房屋造成了损害，造成损失，故吴其山应承担赔偿责任。三、关于林剑侠“请求法院裁定撤销吴春熙（吴春希）与梁开怡于1984年6月12日在雷城镇司法办调解下达成《协议书》第三条：“梁方西墙与吴方东墙不得安装流水筒”的规定”、“请求法院裁定允许在各自一方墙上安装供水、排水管道”的诉讼请求，与本案不属于同一法律关系，不属于本案调整范围，林剑侠可另行主张权利。四、关于林剑侠提出吴其山房屋的梁体压在其房屋的墙体上，要求吴其山排除停止侵害，排除妨碍的主张，因不能提供相关证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，林剑侠应承担举证不能的后果，对林剑侠的该项请求，不予支持。五、关于林剑侠要求吴其山赔偿营业损失、精神抚慰金等其他损失的主张应否支持的问题。因林剑侠不能提供相关证据加以证明其营业损失及其他损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，林剑侠应承担举证不能的后果，对于林剑侠主张吴其山赔偿其营业损失及其他损失，不予支持。虽然林剑侠与吴其山经常发生口角，但尚未达到精神损害的严重程度，故林剑侠请求吴其山赔偿其精神抚慰金没有依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、限吴其山于判决生效之日起十五日内，赔偿林剑侠11666.2元；二、驳回林剑侠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1350元，林剑侠负担1258.34元，吴其山负担91.66元。鉴定费用10000元，评估费用8000元，共计18000元，由吴其山负担。二审期间，吴其山与林剑侠均未向本院提交新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：因本案的被告吴春熙已于2017年12月死亡，林剑侠于2018年11月10日在庭审中向一审法院表示撤回对吴春熙的起诉。按照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审法院应对林剑侠撤回对吴春熙的起诉作出撤诉裁定书，但一审法院并未作出裁定书，故一审存在程序瑕疵。本院在二审庭审中已向林剑侠与吴其山释明，林剑侠与吴其山均确认对一审存在上述程序问题没有异议，同意二审法院不以该程序问题将本院发回一审法院重审。本院认为：本案是排除妨害纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人吴其山上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据吴其山的上诉请求和理由及林剑侠的答辩意见，本案双方当事人二审争议以下焦点问题：一、吴其山应否赔偿房屋修复费给林剑侠。本案中，虽然吴其山主张一审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司作出的《房屋受损情况鉴定报告》以及广州德高价格评估有限公司作出的《评估报告书》与客观事实严重不符，但吴其山并未提供证据推翻上述报告的鉴定及评估结论，故该《房屋受损情况鉴定报告》及《评估报告书》依法应当作为认定本案事实的依据。一审根据《房屋受损情况鉴定报告》认定吴其山应承担70%的责任，并根据《评估报告书》认定的涉案房屋的修复价格为16666元的结论判令吴其山赔偿房屋修复费11666.2元给林剑侠并无不当，本院予以维持。吴其山关于其不应赔偿房屋修复费给林剑侠的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、本案鉴定费用与评估费用应由谁负担。吴其山上诉主张一审判令本案的鉴定及评估费用全部由吴其山负担不当，应按责任承担的比例由各方分担。因本案鉴定费用与评估费用的产生是基于确定涉案房屋的受损与吴其山的建房行为是否存在因果关系以及确定涉案房屋受损后修复价格的需要，故在最终认定吴其山的建房行为对涉案房屋的受损应承担主要责任的情况下，应认定本案鉴定费用及评估费用的产生是吴其山侵权行为造成的直接后果，该结果的发生与鉴定结论中各方对房屋受损情况发生的责任比例无关。因此，一审判令本案的鉴定费用以及评估费用均由吴其山承担并无不当，本院予以维持。综上所述，吴其山的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人吴其山负担。本判决为终审判决。审判长  陈小红审判员  郑玉莲审判员  林 竹二〇一九年六月十九日法官助理莫晶莹书记员李欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。