广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执监30号 申诉人（申请执行人）：李志能，男，汉族，1962年1月4日出生，住广州市越秀区。 委托代理人：高东阳，广东正平天成律师事务所律师。 委托代理人：何慧，广东正平天成律师事务所律师。 利害关系人：刘文军，男，汉族，1971年8月24日出生，住辽宁省大连市甘井子区。 被执行人：广州市月满圆酒店管理有限公司，住所地广州市越秀区北京路238号1805房，统一社会信用代码91440104068687646L。 被执行人：广州月牙儿酒店管理有限公司，住所地广州市番禺区南村镇汉溪大道东（延伸段）387号3203，统一社会信用代码91440113MA59CFH681。 申诉人李志能不服广州市中级人民法院（以下简称广州中院）（2018）粤01执复393号执行裁定，向本院提出申诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 李志能与广州市月满圆酒店管理有限公司（以下简称月满圆公司）、广州月牙儿酒店管理有限公司（以下简称月牙儿公司）房屋租赁合同纠纷一案，因被告月满圆公司、月牙儿公司未履行生效法律文书确定的义务，原告李志能向广州市番禺区人民法院（以下简称番禺法院）申请执行，番禺法院以（2017）粤0113执8159号立案执行。在该案执行过程中，被执行人月满圆公司、月牙儿公司经查无可供执行财产。2017年12月25日，番禺法院作出（2017）粤0113执8159号限制消费令，限制被执行人月满圆公司、月牙儿公司及包括刘文军在内的上述两家公司相关人员高消费及非生活和工作必需的消费，并将该限制消费令张贴于月满圆公司、月牙儿公司的住所地进行公示告知。刘文军不服该限制消费令，向番禺法院提出执行异议称，（2017）粤0113执8159号案的被执行人是月满圆公司和月牙儿公司，对其采取限高措施是错误的，请求依法撤销因（2017）粤0113执8159号限制消费令对其实施的限高措施。 番禺法院查明，根据工商档案显示，刘文军系月牙儿公司的监事。 番禺法院认为，《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款规定：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。”“前款行为”为该条第一款规定的高消费及非生活和工作必需的消费。刘文军虽然并非月牙儿公司的法定代表人，但其仍然属于影响债务履行的直接责任人员，故该院限制刘文军实施法律规定的高消费及非生活和工作必需的消费符合法律规定，并履行了相应的告知程序，并无不当。刘文军提出的异议请求不成立，应予驳回。遂于2018年7月10日作出（2018）粤0113执异311号执行裁定，驳回刘文军的异议请求。 刘文军不服番禺法院（2018）粤0113执异311号执行裁定，向广州中院申请复议称:番禺法院作出的异议裁定存在程序违法和适用法律不当等问题。一、番禺法院在未告知刘文军的情况下，直接对刘文军采取限制消费措施，严重违反我国法律规定的行为。根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第五条的规定，即人民法院决定采取限制高消费措施的，应当向被执行人发出限制消费令。限制消费令由人民法院院长签发。限制消费令应当载明限制消费的期间、项目、法律后果等内容。在本案中，番禺法院只送达壹份针对月满圆公司、月牙儿公司的《限制消费令》，没有通过适当的、符合法律规定的方式告知刘文军，而是直接对刘文军采取限制高消费措施。刘文军也从未收到以及签收过番禺法院向刘文军发出的关于（2017）粤0113号执8159号案的《限制消费令》。这严重违反我国法律的强制性规定，此限制高消费措施属于程序违法。二、异议裁定适用法律不正确。番禺法院以《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款，即“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为”作为裁定依据，是错误地适用此法律规定。理由如下：1.刘文军不属于影响债务履行的直接责任人，番禺法院并未提供任何证据证明刘文军对公司履行债务时有阻碍行为且需负有直接责任。仅凭刘文军在公司工商登记中被列为监事即视为直接责任人，这严重违反《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》的限制高消费适用对象的法律规定。而且，刘文军于2016年8月已回到大连，对一审案件进展并不知情，而是在需外出公干购买机票时才发现已被采取限制高消费措施，这也佐证了刘文军“不存在规避、消极或是抗拒执行的行为”，不可能对案件造成任何实际上的影响。番禺法院在一审裁定中只是以含糊表述和法律条文代替事实证据，是错误的。2.刘文军作为公司监事，根据我国《公司法》第五十一条、五十二条和第二百一十六条的规定，监事不得担任公司董事或高级管理人员，不得担任公司财务人员，且不能直接介入公司日常的业务或是行政等方面的具体管理工作。所以刘文军不可能成为公司的主要负责人，更不可能成为对公司债务的履行有影响的直接责任人。另，根据我国《公司法》第五十四条、第一百四十九条的规定，监事的责任在于监督辅助作用，当公司出现债权债务时，应由法人对外承担债权债务。监事或监事会只有在出现严重违法违章的行为时，才对公司承担赔偿责任，此责任应属于对公司的内部问责责任，不应扩大为对外承担债务的责任。故请求：撤销番禺法院作出的异议裁定，并撤销对刘文军的限制高消费措施。 广州中院另查明:番禺法院于2017年12月25日作出（2017）粤0113执8159号限制消费令，对被执行人月满圆公司、月牙儿公司采取限制消费措施。在执行该限制消费令过程中，番禺法院对月牙儿公司监事刘文军采取限制消费措施。 广州中院认为，本案的争议焦点为对复议申请人刘文军采取限制消费措施是否符合法律规定。《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款规定，被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为，即不得实施该规定第三条第一款规定的消费行为。因此，审查对复议申请人刘文军采取限制消费措施是否符合法律规定应该适用上述规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查。本案中，原异议裁定认定“刘文军虽然并非月牙儿公司的法定代表人，但其仍然属于影响债务履行的直接责任人员。”但根据番禺法院在原异议裁定中查明的事实，“刘文军系月牙儿公司的监事。”故此，广州中院认为，番禺法院已经查明刘文军并非被执行人单位的法定代表人，而仅“系月牙儿公司的监事”，足以证明其在该公司的职务不属于上述司法解释规定的应该被限制消费的人员，而番禺法院也没有证据证明存在其他事实足以认定其是影响债务履行的直接责任人员，故原异议裁定对此的认定和处理属于适用法律不当，该院予以纠正。刘文军的复议申请成立，原异议裁定和番禺法院对其采取的限制消费措施依法应该予以撤销。2018年9月28日，广州中院作出（2018）粤01执复393号执行裁定，裁定：一、撤销番禺法院（2018）粤0113执异311号执行裁定。二、撤销番禺法院在执行（2017）粤0113执8159号限制消费令过程中对刘文军采取的限制消费措施。 李志能不服广州中院（2018）粤01执复393号执行裁定，向本院申诉，请求撤销广州中院该复议裁定，恢复番禺法院（2017）粤0113执8159号限制消费令执行过程中对被申诉人刘文军采取的限制消费措施。事实与理由：一、本案执行异议、复议审查法院违反规定，剥夺了申诉人的辩论权利，依法应当再审。本案执行异议、复议审查法院未向申诉人送达执行异议申请书及执行复议申请书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（九）项,以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十一条第（三）项的规定，本案执行异议、复议审查法院的行为剥夺了申诉人的辩护权利。二、复议审查法院查明事实不清，认定事实错误，导致作出错误裁定。根据广州市公安局番禺区分局南村派出所于2016年8月5日对刘文军所作的《询问笔录》，以及广州市公安局番禺区分局于2016年8月6日作出的穗公番行罚决字[2016]07258号《行政处罚决定书》、穗公番取缔决字[2016]第00052号《取缔决定书》，刘文军是涉案万达广场月牙儿公寓酒店的经营者和负责人，属于《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款规定的被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，依法应对其采取限制高消费措施。该部分证据是番禺法院在本执行案的诉讼阶段向广州市公安局番禺区分局调取的，并存放在该案诉讼卷宗中，但广州中院未查明该事实，导致事实认定错误，并作出错误裁定，依法应予纠正。 本院经审查，对番禺法院和广州中院查明的事实予以确认。 本院认为，综合申诉人李志能向本院提出的申诉请求和事实理由，本案监督审查的主要问题有二，一是番禺法院、广州中院在执行异议和复议案件审查过程中未向申诉人送达执行异议、复议申请书是否违反法律和司法解释规定；二是认定刘文军是被执行人月牙儿公司的影响债务履行的直接责任人员、实际控制人的证据是否充分。 （一）关于番禺法院、广州中院在执行异议和复议案件审查过程中未向申诉人送达执行异议、复议申请书是否违反法律和司法解释规定的问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。”根据上述规定，在执行异议、复议程序并无必须送达执行异议、复议申请书及答辩意见的要求。本案中，番禺法院、广州中院在异议、复议审查期间未向申诉人送达执行异议申请书、复议申请书，程序上并不违反现行法律、司法解释规定，申诉人以此主张对执行异议、复议案件进行再审，缺乏法律依据，本院不予支持。 （二）关于认定刘文军是被执行人月牙儿公司的影响债务履行的直接责任人员、实际控制人的证据是否充分的问题。 《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第三条第二款规定：“被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前款规定的行为。因私消费以个人财产实施前款规定行为的，可以向执行法院提出申请。执行法院审查属实的，应予准许。”根据上述规定，人民法院对单位被执行人采取限制消费措施的，该被执行人的直接责任人员和实际控制人因对单位行使管理决策权，对被执行人履行债务负有直接责任，亦应当受到限制消费令的约束，不得从事限制消费令所规定的有关消费。但被执行人的直接责任人员及实际控制人应当是在案件进入执行程序后，仍能通过其行为对单位的实际经营活动产生重大、直接影响进而对单位债务履行产生直接影响的人员。对于不能对债务履行产生直接影响的人员，不应纳入限制消费的范围，否则有违公平，亦于督促被执行人履行债务无益。尤其是直接责任人、实际控制人不像法定代表人、其他高管人员那样通过工商登记、公司章程等形式要件即可作出认定，因此对直接责任人、实际控制人的认定应当通过更加严格的事实、证据进行审查判断。 本案中，能否认定刘文军目前为月牙儿公司直接责任人或者实际控制人，是本案争议的关键问题。申诉人向本院提供了番禺法院在本案诉讼阶段，向广州市公安局番禺区分局调取该分局南村派出所于2016年8月5日对刘文军所作的《询问笔录》，以及该分局于2016年8月6日向刘文军作出的穗公番行罚决字[2016]07258号《行政处罚决定书》、穗公番取缔决字[2016]第00052号《取缔决定书》。根据申诉人提供的上述材料可知，2016年8月6日，广州市公安局番禺区分局向刘文军作出穗公番取缔决字[2016]第00052号《取缔决定书》，决定对刘文军负责经营的旅店予以取缔。番禺法院于2017年12月25日作出涉案限制消费令，刘文军负责经营的旅店被取缔距此时已达一年多之久，距今更是长达近三年，如认定刘文军目前仍是月牙儿公司的直接责任人、实际控制人，需要根据新的事实和证据重新进行判断。目前，仅以申诉人提供的上述2016年8月形成的材料及番禺法院查明的“刘文军系月牙儿公司的监事”这一事实，即认定刘文军是被执行人月牙儿公司的影响债务履行的直接责任人员、实际控制人，证据尚不够充分。故申诉人提出广州中院复议裁定认定事实错误，依法应予撤销的主张，依据不足，本院不予支持。 综上所述，广州中院（2018）粤01执复393号执行裁定认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以维持。李志能的申诉请求不能成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条规定，裁定如下： 驳回李志能的申诉请求。 审判长  杨明哲 审判员  李焱辉 审判员  张 磊 二〇一九年六月二十五日 法官助理邵萌 书记员何谢凤