河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0423民初325号原告：崇绍清，男，1966年9月29日出生，汉族，住云南省曲靖市麒麟区，现住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：邢军（特别授权），河南博识律师事务所律师。被告：中铁五局集团路桥工程有限责任公司，住所地广州市南沙区南沙街工业五路5号，统一社会信用代码91440115685247670F。法定代表人：周文瀚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李隼，男，1977年9月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，该公司职工。被告：刘又明，男，1970年3月10日出生，汉族，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：陈志勇（特别授权），河南龙云律师事务所律师。原告崇绍清与被告中铁五局集团路桥工程有限责任公司（以下简称“中铁五局公司”）、刘又明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告崇绍清的委托代理人邢军、被告刘又明的委托诉讼代理人陈志勇到庭参加诉讼，被告中铁五局公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。崇绍清向本院提出诉讼请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、伙食补助费、营养费、交通费等各项损失共计190205.33元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：中铁五局公司承建郑万铁路河南段项目，在修建××刘铎庄特大桥工程时，由中铁五局公司和刘又明共同施工。2018年，二被告雇佣崇绍清为上述工程提供劳务，日工资为150元/天。2018年10月5日，崇绍清按照二被告指示在工地协助吊车施工过程中，因二被告提供劳务安全保障不到位，致使崇绍清高空坠落摔成重伤。事故发生后，崇绍清被紧急送往医院救治，后双方协商赔偿费用无果，原告遂诉至法院。刘又明辩称，1.原告所诉主体错误，被告既非雇佣人也非用工方，与本案无关系；2.本案系劳动用工合同纠纷，应先经劳动仲裁，因此，不属于法院主管；3.案涉工程投有保险，应先由保险公司先行赔偿，因此，应当追加中国人民保险股份有限公司湖南分公司为本案共同被告；4.本案原告具有过错，应当适用过错相抵原则，同时，案外人袁均卫承揽该工程在施工过程中，因指挥不当造成原告受伤，应追加袁均卫为本案共同被告；5.被告作为崇绍清的工友，为其垫付医疗费82799.12元，应予返还；6.崇绍清在鉴定时内固定未取出，伤情不稳定，且鉴定时未通知被告到场，同时该鉴定所没有三期鉴定资质，因此，该鉴定程序违法，不应当采信。中铁五局公司未作答辩。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年，崇绍清经亲戚介绍，为刘又明提供劳务。2018年10月5日，崇绍清在工地协助吊车施工过程中，不慎从高处坠落摔伤。事故发生后，崇绍清被送往平煤神马医疗集团总医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：“腰2椎体爆裂性骨折。”原告于2018年10月26日出院住院21天，花费医疗费80973.25元。2019年4月22日，鲁山县人民法院委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，该所于2019年4月29日作出平正平司鉴所[2019]临鉴68号司法鉴定意见书，评定为九级伤残，后期治疗费约需9820元，伤后误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日，原告为此支付鉴定费2200元。另查明：原告受伤后，刘又明垫付有治疗费82799.12元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，崇绍清在提供劳务时，不慎从高处坠落摔伤，对该事实双方均无争议，本院对此予以确认。双方主要争议的是崇绍清与刘又明之间的法律关系。结合本案来看，原告经亲戚介绍为刘又明工作，接受刘又明的指示提供劳务，并由刘又明为其发放工资，因此，本案应认定为劳务关系，刘又明辩称本案为劳动关系且其并非用工方，但未向法庭提供证据证明，对此本院不予采信。本案崇绍清在提供劳务时不慎从高处跌落受伤，崇绍清作为一名具有完全民事行为能力的人，应当知晓高空作业有一定的风险，并在工作中尽到足够的安全注意义务，同时，刘又明作为接受劳务一方，应当认识到高空作业的风险，并提供必要的安全保障措施，但原告未能保持足够安全注意义务且被告未提供必要安全保障措施，共同过失导致本案发生，双方对此均有过错，根据本案事故的成因，本院酌定被告刘又明承担本案60%赔偿责任为宜。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合原告的诉请及本案的庭审调查，可以确认原告的损失如下：1.医疗费80973.25元，按原告提供有正规医疗费票据予以认定；2.营养费1800元（20元/天×90天），司法鉴定意见书评定营养期为90日，本院予以确认；3.住院伙食补助费1050元（50元/天×21天），原告住院21天，住院伙食补助费按50元/天计算；4.护理费9745.15元（39522元/年÷365天×90天×1人），司法鉴定意见书评定护理期为90日，护理费参照河南省2018年度居民服务业39522元/年标准计算，司法鉴定意见书评定的护理期90日为伤后护理期，包括住院期间，因此，原告诉请住院护理期21天系重复计算，对该部分诉请不予支持；5.误工费15718.78元（31874.19元/年÷365天×180天），虽然原告户籍为农村户口，但现住云南省曲靖市麒麟区翠峰街道三岔社区，属于城镇居民，误工费应按2018年度河南省城镇居民人均可支配收入31874.19元/年并按司法鉴定意见书评定的误工期180日进行计算，对超出部分不予支持；6.伤残赔偿金127496.76元（31874.19元/年×20年×20%），原告诉请伤残赔偿金应按河南省2018年度农村居民人均纯收入计算20年，符合法律规定，本院对此予以支持；7.后期治疗费9820元，司法鉴定意见书评定后期治疗费9820元，本院予以支持。8.鉴定费2200元，原告提供有鉴定费发票，本院予以确认；9.交通费2000元，考虑到原告在平顶山住院21天及其家在云南的事实，原告诉请交通费2000元，本院予以支持。原告诉请出院后购药费5856元，但未举证证明其所购药物的合理性，本院不予支持。综上，原告因本事故造成各项损失250803.94元。另原告因此事故造成九级伤残，给其造成较大的精神痛苦，应当赔偿适当的精神损害抚慰金，考虑到原告的伤残程度、双方过错程度及本地经济生活水平等因素，本院酌定被告赔偿原告精神损害抚慰金6000元。被告刘又明承担本案60%赔偿责任即156482.36元（250803.94元×60%+6000元）。此外，被告刘又明在事故发生后垫付有医疗费82799.12，该费用应在前述赔偿款中予以扣除，被告刘又明应实际赔偿原告崇绍清73683.24元。原告诉请中铁五局公司承担本案连带责任，但并未举证证明中铁五局公司违法转包工程，因此，其主张不能成立，本院不予支持。被告刘又明辩称应当追加中国人民保险股份有限公司湖南分公司及案外人袁均卫，但未提供证据证明其与本案系必要共同诉讼，因此，本院不予采信。被告刘又明辩称鉴定时内固定未取出不能鉴定于法无据，本院不予采信。被告中铁五局公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘又明于本判决生效之日起十日内赔偿原告崇绍清医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计73683.24元。二、驳回原告崇绍清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4104元,由原告崇绍清负担1104元，由被告刘又明负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。上诉费应在提交上诉状时预交，上诉期满七日后仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（后附上诉通知书及缴费须知）。审 判 长  魏钰玺审 判 员  张利娜人民陪审员  林 玲二〇一九年六月十三日书 记 员  铁晓璐