广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019)粤13民终2488号上诉人（原审原告）：金融街惠州置业有限公司，住所地广东省惠东县巽寮湾度假村。法定代表人：钱海民，董事长。委托诉讼代理人：冯计明，系广东宇伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝艳霞，系广东宇伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠东县巽寮海逸珍珠度假村酒店，住所地广东省惠东县巽寮黄竹洋村。投资人：王城耀。被上诉人（原审被告）：王城耀，男，1961年1月7日出生，汉族，住广东省梅县。被上诉人（原审被告）：王翼翔，男，1953年10月11日出生，中国香港特别行政区居民。被上诉人（原审被告）：李华中，男，1976年7月26日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。原审第三人：郑伟光，男，1969年7月19日出生，汉族，住广东省惠东县。原审第三人：惠东县平海镇巽寮村黄竹洋经济合作社，住所地广东省惠东县巽寮黄竹洋村。上诉人金融街惠州置业有限公司与被上诉人惠东县巽寮海逸珍珠度假村酒店、王城耀、王翼翔、李华中，原审第三人郑伟光、原审第三人惠东县平海镇巽寮村黄竹洋经济合作社排除妨害纠纷一案，不服广东省惠州市惠东县人民法院（2018）粤1323民初1774号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金融街惠州置业有限公司上诉请求：1、撤销惠东县人民法院作出的（2018）粤1323民初1774号民事裁定书；2、指令惠东县人民法院对本案进行审理。事实与理由：1、本案案由为物权保护纠纷项下的排除妨害纠纷，侵权建筑是否合法不宜在本案中作出认定，一审法院以侵害上诉人的标的物是否为违法建筑作为判断基础，并以需要有关行政部门处理为前提驳回上诉人的起诉，认定事实错误，适用法律错误。违法建筑是指未按法定报批手续，或有报批手续，但未按规定在指定地点擅自搭建的房屋、摊位等建筑物。违法建筑的实施主体是违法建筑人，侵犯的客体是城市建设的规划性；而因违法建筑引起的排除妨害纠纷，实施的主体是违法建筑所有人与妨害人或侵权人，侵犯的客体是物权所有权及物权权益。二者存在区别。更何况，是否为违法建筑并不是权利是否受到侵害的判断基础，是违法建筑并不等于即对所有物权人权益造成妨害或侵害，非违法建筑也并不等于未造成妨害或侵害。本案中，不管被上诉人在上诉人所有的土地上搭建构筑物是否为违法建筑，均不能否认其实际非法占用被上诉人土地的事实。上诉人因被上诉人非法占用上诉人的土地，依法要求上诉人停止侵害，恢复原状并返还给上诉人，那么被上诉人的构筑物是否实际侵占或损害了上诉人的权益才是本案审理的关键。因此，本案中，案涉构筑物是否为违法建筑并不是上诉人权利是否确实受到侵害的判断基础，更不是本案需要处理的前提。另，即使本案涉及违章建筑，根据《全国民事审判工作座谈会纪要》第四条：“违法建筑引起的纠纷。因违法建筑妨碍他人通风采光或因违法建筑的买卖、租赁、抵押等引起的民事纠纷，人民法院可以受理。违法建筑的认定、拆除不属民事纠纷，依法应由有关行政部门处理。”之规定，因违章建筑引起的民事纠纷，人民法院可以受理。因此，一审法院以侵害上诉人的标的物是否为违法建筑需要有关行政部门处理为由驳回上诉人的起诉，认定事实错误，适用法律错误。2、上诉人有权就本案争议提起民事诉讼，法院应当予以审理。2005年10月28日，上诉人从惠东县国土资源局处通过竞拍方式取得位于惠东县巽寮滨海旅游××区××、住宅用地的土地使用权，土地面积3488844.26平方米。2006年5月25日,上诉人依法取得位于惠州市××县巽寮××竹××村沙滩地块的国有土地使用证【国土证号：惠东国用（2006）第××号】，该地块包含在3488844.26平方米的土地中，用途为商业、住宅，土地占地面积为29896.020平方米。上诉人向一审法院提交了第三方测绘报告，根据第三方测绘报告，被上诉人占用上诉人土地使用权约1473平方米，其中其建筑物占地约308.11平方米，其他占用土地用于经营烧烤活动。建筑物占地包括两部分，第一部分是一个小卖部，面积117.82平方米，完全位于上诉人土地红线内；第二部分是两层建筑，一楼为客房，二楼为餐厅，该建筑部分阳台在上诉人土地红线内，位于上诉人土地红线内阳台面积为190.29平方米。此外，在本案审理过程中，一审法院也向惠东县国土资源局发出了《协助调查函》。惠东县国土资源局向一审法院的回复中，明确被上诉人王翼翔名下证号为惠东国用（1998）字第13230111391号国有土地使用权证证载宗地界限比对其地上建筑物，存在超界限建设问题；超出部分占用了惠东国用（2006）第××号国有土地使用权证的土地，共占用了197.64平方米。由上可见，无论从惠东县国土资源局的回复中还是上诉人提交的第三方测绘结果，均可证实被上诉人侵占上诉人土地使用权的事实。根据《物权法》第三十四条关于“无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物”、《物权法》第三十六条关于“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”、《中华人民共和国城乡规划法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，上诉人有权就被上诉人占用土地的建筑物予以拆除并恢复原状案件提交法院处理。一审原告金融街惠州置业有限公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止对原告位于惠州市××县巽寮××竹××村沙滩地块约1473平方米国有土地使用权的侵害，恢复该约1473平方米国有土地范围以附件红线图所标注的区域为准；2.被告向原告支付侵占土地使用权期间的占用费约6422280元（按照市场较低价40元/月/㎡计算，1473平方米每月占用费计58920元计算，从2009年3月1日起计至被告实际返还被侵占土地之日止，暂计至起诉之日共计109个月，共计占用费6422280元，占用费的标准最终以评估为准）；3.本案的诉讼费、保全费、测绘费、评估费、公告费、律师费由被告承担。一审法院认为：本案系排除妨害纠纷，原告主张被告建造的建筑物侵占了原告所有的惠东国用（2006）第××号国有土地使用权证的国有土地使用权，被告辩称其建筑物系在其所有的惠东国用（1998）字第13230111391号国有土地使用权证记载的四至范围进行建造，并提交了国有土地使用权证、房地产权证等予以证明，一审法院依法向惠东县国土资源局核实，惠东县国土资源局于2018年11月28日答复一审法院称惠东国用（1998）字第13230111391号国有土地使用权证的地上建筑物存在超界线建设问题且占用了惠东国用（2006）第××号国有土地使用权证的国有土地使用权。结合现有证据，本案争议的建筑物涉及违法建筑物问题，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，违法建筑的认定、拆除依法应由有关行政部门处理，不属人民法院受理民事诉讼的范围。原告的诉讼请求系以违法建筑的认定、拆除为基础，应当先行向相关行政部门申请解决，且原告对其诉请的非建筑物侵权的诉讼请求与建筑物侵权的诉讼请求未进行区分，不宜在本案中由人民法院自行分割处理，现原告直接以侵权之诉提起本案民事诉讼，不符合法律规定，一审法院依法予以驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告金融街惠州置业有限公司的起诉。案件受理费不予收取（原告金融街惠州置业有限公司预缴的案件受理费56756元，予以退回）。本院认为：上诉人基于其依法取得的建设用地使用权诉请排除妨碍，属于平等主体之间的物权侵权纠纷。上诉人于一审期间提出的诉讼请求并不关涉非法建筑需先由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系的情形，一审法院应当予以审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠东县人民法院（2018）粤1323民初1774号民事裁定；二、本案指令惠州市惠东县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  陈晓文审判员  刘天贞审判员  张佳誉二〇一九年六月二十四日法官助理吴芝仪书记员朱迪妮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。