海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终393号上诉人（原审被告）：三亚红树林旅业有限公司，住所地海南省三亚市海棠区海棠北路58号（海棠湾红树林度假酒店）。法定代表人：王秋杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟虓，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：湖北中南岩土工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中南路18号（老20号）。法定代表人：詹学贵，该公司董事。委托诉讼代理人：刘清钢，海南维特律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丹凤，海南维特律师事务所律师。上诉人三亚红树林旅业有限公司（以下简称红树林公司）因与被上诉人湖北中南岩土工程有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初10178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。红树林公司上诉请求：一、撤销（2018)琼0271民初10178号民事判决；二、驳回中南公司关于违约金的请求；三、一、二审诉讼费用由中南承担。事实和理由：一、付款条件未成就，红树林公司不存在逾期付款行为，不应支付违约金。《海棠湾红树林七星级度假酒店外购土方回填及强夯施工工程合同》(以下简称《施工合同》）6.1.5条以及6.2.2条约定，支付结算款应同时满足结算完成、给付100%发票及给付未拖欠工人工资的承诺三个条件。条件1:双方签署结算书的时间是2018年9月25日（见《工程结算造价确认书》），根据《施工合同》6.1.5条，竣工结算经双方审定签认后的30个工作日，为2018年11月9日。至中南公司起诉之日，仍未迗到工程款支付的期限；条件2:中南公司给付发票金额为25,913,156.79元，而双方工程款共计为31,274,540.31元。中南公司未足额给付发票；条件3:中南公司至今未向红树林公司提供其未拖欠工人工资的承诺或者其他书面证明文件。以上三个结算款支付条件均未能满足，结算款支付条件未成就，红树林公司不存在逾期支付结算款的行为，不应承担违约责任。二、一审法院认定工程款支付以提供发票为前提不能对抗付款期限的约定，与法理不符。红树林公司、中南公司在《施工合同》中明确约定“先给发票后付款”且双方在后续履约过程中一直遵守。《施工合同》中约定了付款时间，也约定了付款之前各付合法发票，双方对于义务履行巳经约定了先后的顺序。根据合同法第67条规定，在中南公司没有履行给付发票义务的情况下，红树林公司有权行使先履行抗辩权，拒绝履行给付义务。因此，在中南公司如约给付合法发票之前，红树林公司有权依据合同约定和法律规定，拒绝履行给付工程款义务，且不需承担任何违约责任。三、一审认定质保金的应返还时间有误。红树林公司认为质保金应以双方签订《工程结算造价确认书》为给付前提条件，且考虑中南公司未给付合法发票的先行违约行为，及《施工合同》相关约定，综合确定给付时间。《施工合同》质保金条款约定：“本合同结算总价5%作为质保金，在工程无质量问题且乙方按约履行保修义务的前提下，于保修期贰年期满后无息返还。”按此条约定，质保期满后，红树林公司就应该向中南公司返还质保金。但本案中质保金给付条件存在特殊性。质保金金额应以结算总价为计算依据，而本案所涉工程结算时间晚于质保期截止日期。即质保期满之时，仍无法确认质保金返还金额，待结算金额确定后，方能实现质保金返还。《施工合同》第21.3条约定，是在应付款日期届满之时，如发生逾期付款，中南公司仍给予红树林公司7日的宽展期。结合中南公司至今未履行给付100%合法发票的义务，红树林公司认为，返还质保金的条件仍未成就，红树林公司有权拒绝返还质保金，而无需承担违约责任。综上，请求二审法院支持红树林公司的上诉请求。中南公司辩称，一、一审判决认定工程款起算利率时间不正确。2016年12月15日，中南公司向红树林公司提交结算书，红树林公司在2018年3月9日出具审核表，中南公司再次签名确认同意，但是红树林公司仍然没有盖章确认，直到2018年9月27日才正式盖章确认。本案工程款逾期支付的时间应当从2017年8月14日开始计算，但一审判决认为审核表上没有红树林盖章，因此没有计算违约金错误。另外，双方在《施工合同》约定红树林公司逾期支付工程款时按照银行存款利息计算违约金，但是该计算方法不能弥补中南公司的损失，《合同法》规定调整。二、首先，根据双方履行合同的习惯，双方明确支付时间和金额后，中南公司才会开具发票，在红树林公司不同意付款的情况下，中南公司不可能开具发票。在2018年春节前，红树林公司同意先行支付60万元作为农民工工资，中南公司于2018年2月2日向红树林公司开具了60万元发票，但至今红树林仍未支付该笔款项。其次关于质保金的问题，《施工合同》6.1.7条规定质保期2年，《施工合同》15.3条约定保修期限从工程竣工验收合格之日起算。双方确认竣工验收时间为2015年12月25日，因此保修期届满之日为2017年12月25日。考虑到双方签署竣工验收单最晚的时间为2016年1月15日，中南公司亦同意以该日期计算保修期。另外，本案诉讼中一审法院确认工程价款后，逾期支付工程款，包括质保金的违约金应当从合同约定的应付未付之日起算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中南公司向一审法院提出诉讼请求：一、红树林公司向中南公司支付工程款5,961,383.52元及逾期付款的违约金（违约金计算方式为：自2017年6月15日至2018年1月6日，以4,397,656.5元为本金，按每日万分之三计算；自2018年1月7日至红树林公司付清之日止，以5,961,383.52元为本金，按每日万分之三计算，暂计至2018年8月15日为663,907.19元）；二、诉讼费用由红树林公司承担。一审法院认定事实：中南公司、红树林公司于2014年3月28日签订《施工合同》，约定红树林公司为甲方即发包方，中南公司为乙方即承包方，由乙方承包海棠湾红树林七星级度假酒店外购土方回填及强夯施工工程项目；工程内容包含土方回填区域内场地平整、植被清除、土方回填区域内临时运输道路修筑、施工临时排水、夜间施工照明、外购土方及运输、土方堆高及平整、土方回填区强夯及局部碾压等全部施工内容；本合同为固定综合单价合同，暂定合同总价款为人民币15,067,970元，其中外购土方回填综合单价36.74元/m、回填区域强夯施工综合单价24.22元/㎡，合同价款明细详见附件二《工程量及价格清单》。该《施工合同》第六条合同价款支付（采用银行转账方式）约定：6.1、支付方式和程序，包括6.1.1、预付款：本合同无预付款；6.1.2、进度款：乙方每月25日前向甲方提供本月已完工并经甲方确认的工程量进度款申请表，在对已完成工程进度工程量审定后的15个工作日内向乙方支付上月完成工程量的65%的进度款；6.1.3、乙方随工程进度同步完成竣工图的编制，并接受甲方的检查和达到甲方《建设工程竣工图管理办法》（合同附件五）的要求，否则甲方有权将乙方月度进度款的支付比例从65%降低到55%，情节恶劣的可对乙方处以每次5000-20000元的违约金处罚；6.1.4、本合同项下全部施工内容完工并经甲方验收合格后，甲方向乙方累计支付至已完成合格工程量的80%工程进度款；6.1.5、竣工结算：乙方须在竣工验收备案之日起30日内向甲方提交完整的竣工资料及结算资料，并经甲方、监理、总承包签字确认后办理结算手续，乙方应配合甲方在收到签字完整的竣工资料及结算资料之日起90个工作日内完成全部结算手续并签订结算确认书，如因乙方原因延误结算时间，每延迟一天甲方按2000元/天从乙方结算总价款中扣除。竣工结算经甲乙双方审定签认后的30个工作日内甲方向乙方支付至结算金额的95%，付款前乙方向甲方开具至结算金额100%的发票；6.1.6、设计变更、现场签证费用按本合同附件一《设计变更管理办法》及《现场签证管理办法》规定的程序办理相应确认手续后与结算款一并支付；6.1.7、质保金：本合同结算总价的5%作为质保金，在工程无质量问题且乙方按约履行保修义务的前提下，于保修期贰年满后无息返还乙方质保金。6.2、付款条件，包括6.2.1、各期工程进度款支付时，乙方应优先支付工人工资。如后续工程款支付时发现乙方有拖欠工人工资行为，甲方有权暂缓支付该期工程款，直至乙方纠正前述拖欠行为；6.2.2、各期工程进度款支付前乙方应向甲方提供等额建安税务发票，结算款的支付乙方还应按要求提供工人工资未拖欠的材料证明和书面承诺，否则甲方有权拒付或暂缓支付。6.3、结算原则约定：本工程结算以施工图+设计变更+现场签证进行结算。该《施工合同》第十四条竣工验收约定：14.4、通过竣工验收，如果工程通过了甲方组织的竣工验收或重新验收，并各方共同签署竣工验收证书，竣工验收证书上应写明竣工验收合格的日期，该日期即为工程实际竣工日期；14.5、竣工备案，竣工验收通过后，乙方应就本合同约定承包范围内所有相关工程技术和质检资料（含图纸、档案等），整理成完整的纸质竣工资料6套、电子竣工资料1套交付甲方，并协助甲方按国家和当地有关建设工程竣工备案管理规定向备案机关备案，如备案机关根据建设工程质量管理规定要求重新组织竣工验收或补充资料时，则对于备案过程中发现的任何缺陷，乙方有义务进行整改、修复、补充完善，并承担所有费用，直到达到备案要求，于此情形，工程实际竣工日期以通过备案机关备案日期为准；14.6、竣工工程交付，乙方应按照甲方的指示在5个工作日内从现场撤除及修复所有受影响的且不属于建设工程主体附件的所有临时设施、机械、材料设备、人员，并将施工现场清理干净（经甲方同意的用于保修和办理移交目的的除外），将工程移交甲方，如乙方拒绝或拖延清理，甲方有权自行或委托第三方清理，由此发生的费用由乙方承担，甲方有权在工程结算款中直接扣除。该《施工合同》第二十一条违约责任约定：21.3、甲方未按合同约定的时间支付应付款项的，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方收到乙方通知后7日内仍不能按要求付款，除非双方达成延期付款协议，否则乙方有权要求甲方就应付未付款项按银行同期存款利率向乙方支付延期付款违约金；21.4、乙方承包范围内的工程未按本合同约定期限通过竣工验收，则每逾期一天乙方支付甲方合同总价款的万分之三的违约金（违约金从工程款中直接抵扣），乙方还应赔偿由此给甲方造成的全部经济损失。《施工合同》签订后，中南公司组织人力物力及机械设备开始施工，施工过程中，中南公司、红树林公司又相继签订了《施工合同》补充协议及补充协议（二），分别暂定工程增加价款为9,274,495元及7,990,200元。2016年12月15日，中南公司出具《结算书》及相应结算材料，载明工程结算造价为31835196.52元，申请红树林公司以此金额进行结算。2017年8月14日中南公司出具《海棠湾红树林七星度假酒店外购土方回填及强夯施工工程结算审核表》，载明合计金额为31,294,540.31元，该审核表中审核人署名为周娥。2018年3月9日，中南公司出具《海棠湾红树林七星度假酒店外购土方回填及强夯施工工程一（二审）》，载明合计金额为31,274,540.31元。红树林公司驻工地代表李文国于2016年1月15日及以2018年3月1日分别在中南公司出具的《三亚项目公司单项（位）工程竣工验收单》及《工程保修质量验收单》中签字。2018年8月2日中南公司向红树林公司邮寄《律师函》，催促红树林公司立即支付工程款并承担相应的违约责任。2018年9月27日，中南公司、红树林公司就《施工合同》及补充协议签订《工程结算造价确认书》，载明合同价款为32,332,665元，双方确认结算价款31,274,540.31元，其中质量保证金1,563,727.02元，备注竣工验收日期2016年1月15日，质保期为两年。另查，2017年11月22日，三亚市住房和城乡建设局出具备案编号为[2017]56三亚市建筑工程竣工验收备案表，就海棠湾红树林七星度假酒店项目进行备案，载明开工日期为2012年9月30日，竣工验收日期为2017年11月13日。一审庭审过程中，中南公司、红树林公司均确认涉案工程结算总价款为31,274,540.31元，截至中南公司起诉前，红树林公司已向中南公司支付工程款共计25,313,156.79元，中南公司已向红树林公司出具工程结算金额共计为25,913,156.79元的发票。一审法院认为，《施工合同》及两份补充协议系中南公司、红树林公司真实意思的表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方应依约全面履行合同。中南公司已经依约完成了合同约定的全部工程，并主张根据《施工合同》第6.1.5条“乙方应配合甲方在收到签字完整的竣工资料及结算资料之日起90个工作日内完成全部结算手续并签订结算确认书，……，竣工结算经甲乙双方审定签认后的30个工作日内甲方向乙方支付至结算金额的95%。”的约定应以其提交《结算书》之日起120个工作日内支付工程款，但该条款载明的系为中南公司配合红树林公司在90个工作日内完成结算手续，且根据中南公司提交的《海棠湾红树林七星度假酒店外购土方回填及强夯施工工程一（二审）》表中确认最终涉案工程结算金额的落款日期为2018年3月9日，但该表中并未有红树林公司盖章或负责人签名，因此中南公司、红树林公司最终结算金额的确定日期应以双方均盖章确认的《工程结算造价确认书》载明的2018年9月27日为准，对中南公司要求红树林公司应在2017年6月14日向其支付工程款至结算金额95%的主张，一审法院不予支持。根据《施工合同》第6.1.5条约定，竣工结算应以中南公司、红树林公司双方审定签认后的30个工作日内红树林公司向中南公司支付至结算金额的95%，故红树林公司应在中南公司、红树林公司双方于2018年9月27日后30个工作日即2018年11月13日向中南公司支付至结算金额95%的工程款即29,710,813.29元（31,274,540.31元×95%），扣除红树林公司已支付的25,313,156.79元，还应支付4,397,656.5元。红树林公司主张应付款日期为2018年11月9日系当事人对自己民事权利的自由处分，本院予以照准。另，红树林公司抗辩中南公司未出具100%的结算发票及未向红树林公司提供其未拖欠工人工资的承诺等书面材料，未满足支付工程款的条件。但《施工合同》中关于工程款支付以中南公司提供发票为前提的约定不能对抗合同中关于付款期限的约定，且庭审中中南公司陈述其在2018年春节期间先行垫资向工人支付部分工资故未有工人讨要工资现象的发生，并因此向红树林公司开具了600,000元的发票，红树林公司对此亦予以认可，故对红树林公司的上述抗辩理由，一审法院不予采纳。红树林公司无正当理由未按期支付工程款，除应支付拖欠的工程款外，还应赔偿相应逾期付款违约金，故对中南公司主张红树林公司支付逾期付款违约金，一审法院予以支持，但根据《施工合同》第21.3条，红树林公司逾期付款应按银行同期存款利率自2018年11月10日起计算违约金，中南公司主张《施工合同》关于违约责任约定显失公平，应该按合同第21.4条每逾期一天按合同总价款的万分之三标准并自2017年6月15日起计算违约金，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。根据《施工合同》关于质保金的约定，结算总价的5%作为质保金，质保期2年满后无息返还中南公司。根据《工程结算造价确认书》载明竣工验收日期为2016年1月15日，故质保期于2018年1月14日到期，红树林公司应于2018年1月15日向中南公司无息返还质保金1,563,727.02元（31,274,540.31元×5%），红树林公司至今未返还中南公司质保金，构成违约，中南公司主张支付逾期付款违约金的理由一审法院予以支持，但起算时间应为2018年1月15日。故红树林公司应向中南公司共计支付工程款5,961,383.52元（4,397,656.5元+1,563,727.02元）以及逾期付款违约金，违约金分别以1,563,727.02元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年1月15日起计算至2018年11月9日止；以5,961,383.52元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年11月10日起计算至实际付清全部工程款之日止。判决如下：红树林公司中南公司支付工程款5,961,383.52元及逾期付款违约金（违约金分别以1,563,727.02元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年1月15日起计算至2018年11月9日止；以5,961,383.52元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年11月10日起计算至实际付清全部工程款之日止）。案件受理费58,177元（中南公司已预交），由红树林公司负担52,347元、中南公司负担5830元。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于一审法院判决红树林公司向中南公司支付违约金日期是否正确的问题。二、关于红树林公司上诉主张先给发票才支付工程款的问题。三、关于一审法院判决红树林支付违约金数额是否正确的问题。一、关于一审法院判决红树林公司向中南公司付款日期是否正确的问题本案中，经中南公司、红树林公司签字盖章确认的《工程结算造价确认书》，红树林公司自愿确认应付款日期为2018年11月9日，系红树林自愿支付拖欠工程款的行为，应予照准。红树林公司上诉主张认为自愿或依据合同约定尚未达到付款日期的条件，但一审法院在2018年12月30日才做出一审判决，此判决时间已超过了红树林公司自愿付款的时间，因此红树林公司提出上诉主张的理由不成立，不予支持。二、关于红树林公司上诉主张先给发票才支付工程款的问题本案中，红树林上诉主张中南公司未出具100%的结算发票，依合同约定未满足支付工程款的条件。首先，根据双方已结算的《工程结算造价确认书》确认，红树林应于2018年11月13日向中南公司支付结算金额95%的工程款共29,710,813.29元，减去已支付的25,313,156.79元，还拖欠工程款4,397,656.5元，这是根据双方合同约定及双方确认红树林公司应向中南公司支付的时间和拖欠的工程款的事实和条件。其次，涉案《施工合同》中虽约定付款前中南公司应向红树林公司开具至结算金额100%的发票，但红树林公司向中南公司支付工程款属于红树林公司应当履行的主要合同义务，开具工程款发票是承包人中南公司的附随义务，红树林公司不能以中南公司未依约向其提供发票为由拒不付款。再次，红树林公司与中南公司之间约定的付款条件是否成就不应影响红树林公司在欠付工程款范围内向中南公司所承担的清偿责任，且红树林公司已于2016年1月15日对涉案工程竣工验收，涉案工程也已在三亚市住房和城乡建设局进行备案，则红树林公司应向中南公司支付工程款。综上红树林公司应依合同约定和结算确定的时间支付工程款，红树林公司未依双方确定时间支付拖欠工程款，红树林公司已违约，应承担违约责任。因此，红树林公司认为先开具发票作为支付拖欠工程款的条件，抗辩理由不成立，本院不予支持。三、关于一审法院判决红树林支付违约金数额是否正确的问题。本案中，红树林公司上诉主张付款条件未成就，不存在逾期付款行为，不应支付违约金。首先，根据《工程结算造价确认书》载明竣工验收日期为2016年1月15日，依照《施工合同》关于质保金的约定，结算总价的5%作为质保金，质保期2年满后无息返还中南公司。故质保期于2018年1月14日到期，红树林公司应于2018年1月15日向中南公司无息返还质保金。红树林公司至今未返还中南公司质保金已构成违约。其次，根据《施工合同》约定，红树林公司应于2018年11月9日向中南公司支付剩余未付工程款4,397,656.5元。如前所述，红树林公司与中南公司之间约定的付款条件是否成就不应影响红树林公司在欠付工程款范围内向中南公司所承担的清偿责任。因此，在质保期限和支付工程款期限届满后，红树林公司应依约返还质保金和工程款，红树林公司逾期支付，已构成违约。综上，红树林公司应支付逾期付款违约金为：1,563,727.02元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年1月15日起计算至2018年11月9日止；以5,961,383.52元为计算基数，按银行同期一年期存款利率自2018年11月10日起计算至实际付清全部工程款之日止。红树林公司认为先开具发票作为支付违约金款的条件，抗辩理由不成立，本院不予支持。一审法院认定违约金的金额和起算时间正确，本院予以确认。综上，红树林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53,529.68元（红树林公司已预缴），由三亚红树林旅业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈太洪审判员 梁 朝审判员 李 祎 二○一九年六月六日书记员 唐 毅附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。xhgwbd5ngdhevtq5ew