陕西省西安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）陕01刑终309号原公诉机关陕西省蓝田县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋飞翔，又名蒋正翔，外号“小鹤”，男，1992年10月12日出生于重庆市合川区，汉族，大专文化，户籍地重庆市合川区，现住西安市灞桥区，居民。2018年9月3日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。指定辩护人罗荣奎，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郭兴兴，外号“星哥”，男，1986年6月24日出生于陕西省西安市，汉族，高中文化，户籍地西安市碑林区，现住西安市碑林区，居民。2018年5月3日因本案被抓获，次日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于蓝田县看守所。辩护人赵门利、王亮，陕西白鹿原律师事务所律师。陕西省蓝田县人民法院审理蓝田县人民检察院指控被告人蒋飞翔、郭兴兴犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月6日作出（2019）陕0122刑初2号刑事判决书。宣判后，原审被告人蒋飞翔、郭兴兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月25日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员雷某出庭履行职务，上诉人蒋飞翔、郭兴兴及其辩护人均到庭参加了诉讼。在本院审理过程中，上诉人郭兴兴申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定，2018年3月10日晚，刘某旸（另案处理）从被害人王某1处购买了“笑气”（一种轻微麻醉剂），在被告人蒋飞翔同刘某旸收货时遭警方盘查，二人遂怀疑被王某1出卖，决定让被告人郭兴兴将王某1约出来询问此事。2018年3月11日下午，被告人蒋飞翔联系被告人郭兴兴，说明意图后让郭兴兴将王某1约出，郭兴兴同意。当晚22时许，刘某旸驾驶陕Ａ×××××号大众小型普通客车载乘被告人蒋飞翔、郭兴兴到西安市碑林区“再次发电酒吧”后门外，被告人郭兴兴将被害人王某1约出，待王某1上车后刘某旸便驾车向城东行驶。在车上，刘某旸等质问王某1是否将其出卖，王某1否认，刘某旸即转身用手在王某1脸上打。后刘恒旸将车开至101省道蓝田县焦岱镇柳家湾村西南路口环山路边，被告人蒋飞翔将王某1拉下车对其实施殴打，被告人郭兴兴，刘某旸亦下车，刘某旸从车上取下棒球棍殴打王某1，迫使王某1将衣服脱光，并将王某1手机砸坏。后二被告人将王某1衣服捡拾到车上，随刘某旸丢下王某1驾车驶离现场，途中被告人蒋飞翔将王某1衣服丢出窗外。被害人王某1受伤后经第四军医大学唐都医院诊断为：全身多处软组织伤，右侧尺骨骨折。经陕西新安司法鉴定中心鉴定，王某1的损伤程度属轻伤二级。经蓝田县价格认证中心价格认定，王某1被损坏的手机在基准日的价格为7305元。据此，原审法院认为，被告人蒋飞翔、郭兴兴随意殴打他人，情节恶劣；任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。二被告人有坦白情节，且赔偿了被害人的经济损失，取得被害人的谅解，可对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第二款、第二条第（一）项，第四条第（一）项，第七条之规定，判决：（一）被告人蒋飞翔犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人郭兴兴犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又七个月。上诉人蒋飞翔及其辩护人提出：1.上诉人蒋飞翔不属于随意殴打他人，本案被害人明确，其行为不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪；2.上诉人蒋飞翔在共同犯罪中系从犯；3.原审判决未认定蒋飞翔具有坦白情节且上诉人蒋飞翔能积极赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，原审判决量刑过重；4.本案中的鉴定意见书在侦查阶段没有告知被告人，程序存在严重瑕疵。上诉人郭兴兴及其辩护人提出：上诉人郭兴兴在共同犯罪中仅起帮助作用，系从犯，且具有坦白、取得被害人谅解之情节，原审判决对上诉人郭兴兴量刑过重，请求二审法院依法改判。出庭检察员意见：原审判决事实清楚，证据确实充分，建议驳回上诉、维持原判。原审判决认定原审被告人蒋飞翔、郭兴兴犯寻衅滋事罪的事实、情节是清楚、正确的。上述事实，有经原审法院质证、认证的下列证据予以证明：1.接处警登记表、受案登记表、破案经过和抓获经过。证明王消报警称2018年3月11日21时许，有人开车将其弟王某1拉到蓝田县焦岱镇柳家湾村用棒球棍殴打、扒光衣服、砸坏手机。公安机关经侦查确认犯罪嫌疑人为蒋飞翔、郭兴兴、刘某旸。2018年5月3日，郭兴兴被抓获。同年9月3日，蒋飞翔被抓获。2.陕西新安司法鉴定中心司法鉴定意见书、司法鉴定复核意见。证明被害人王某1的损伤程度属轻伤二级。3.扣押清单及照片。证明公安机关扣押王某1被损坏的iphoneX手机一部，该手机完全损坏。4.价格认定结论书。证明被害人王某1手机在基准日的价值为7305元。5.现场勘查笔录、现场平面示意图及、现场照片和辨认笔录和照片。证明案发现场位于蓝田县焦岱镇柳家湾村西南路口环山路边，二原审被告人指认该处是他们对王某1实施殴打的地方。6.监控录像、提取笔录和辨认笔录。证明2018年3月11日晚，被害人王某1从酒吧出来，坐上车牌号为陕Ａ×××××大众越野车的过程。该视频经被害人王某1辨认，确系案发当天他被蒋飞翔等人带走的视频。7.辨认笔录及照片。证明被害人王某1分别混杂辨认出原审被告人蒋飞翔、郭兴兴和刘某旸；原审被告人蒋飞翔分别混杂辨认被害人王某1、原审被告人郭兴兴和刘某旸；原审被告人郭兴兴分别混杂辨认出被害人王某1、原审被告人蒋飞翔和刘某旸。8.被害人王某1的陈述。证明他的外号是“月亮”。2018年3月11日晚，他在西安市字“再次发电酒吧”上班。21时40分左右，郭兴兴给他发微信让去酒吧后门。后郭兴兴将他带上了一辆银灰色越野车，司机是刘某旸。郭兴兴和一个黄头发的小伙子坐在后排，他坐在二人中间。刘某旸说因他出卖了其朋友，导致他朋友被警察抓了，现在需要花钱把人捞出来，问他怎么办，他否认。刘某旸就转过身用手在他头上和脸上扇了两下，并催问怎么办。他没有办法便承诺给钱，但联系朋友要钱未果。刘某旸驾车到了白鹿原影视城附近后停在路边。刘某旸先在他脸上扇了两巴掌，蒋飞翔手里拿着一根棒球棒将他拉下车，郭兴兴在一旁站着。他试图逃跑，但不知道被谁在背后腰间蹬了一脚，他便趴倒在路旁的土坡上，接着就被人从背后打。刘某旸用棒球棍在他小腿上打，他用右臂去挡了一下，刘某旸又在他左侧小腿上打了一下。刘某旸逼他把衣服脱光，让他爬到土坡上边，刘某旸用石头砸他的手机，将他脱下的衣服、鞋子放到车上，驶离现场。他被后来过往司机送回到家中。9.证人韩某的证言。证明2018年3月11日晚，他开车从柳家湾行至，看见一个小伙子全身赤裸站在右侧路旁，背部有很多红色的条状伤痕，大声喊“救命”。他让小伙子上车，小伙子说他叫王某1，被三个人从西安一个酒吧拉到这里，用棍子打了一顿，扒了衣服。他就找车把王某1送回家了。10.原审被告人蒋飞翔的供述。证明2018年3月10日晚，刘某旸从王某1处买了20盒“笑气”，他和刘某旸取货时被民警查获。刘某旸怀疑是王某1“点炮”，遂决定让郭兴兴将王某1约出询问。2018年3月11日晚饭后，刘某旸用车接到他后，他联系郭兴兴，说了“点炮”一事，并让郭兴兴约王某1出来，郭兴兴同意。他们将车开到王某1上班的地方，郭兴兴下车将王某1约出，王某1上车后坐在后排中间，刘某旸开车。刘某旸询问王某1“点炮”一事，王某1不承认，刘某旸问咋办，王某1说拿钱解决，然后便开始给其女朋友打电话要钱，没要上。刘某旸和王某1说的不好，刘某旸就把车停在路边，转身在王某1脸上扇了两下，然后继续开车。后刘某旸又问王某1是否“点炮”，王某1再次否认，刘某旸便转身和王某1撕扯。停车后，他打开车门将王某1拉下车，并从车上拿了一根30公分左右的小铁棍，当时郭兴兴和刘某旸也下了车，他在王某1颈部、背部各打了一下，用脚蹬在王的屁股。然后刘某旸、郭兴兴和他一起用脚踢王某1。刘某旸拿了一根棒球棍打王某1，王某1就用右臂挡，他拉住刘某旸，刘某旸就让王某1脱衣服，王某1把衣服脱光后刘某旸就让他上到跟前的一个小土包上。刘某旸就从车上拿了一个塑料袋装王某1的衣服，他也帮忙捡。王某1的手机从衣服里掉出来，刘某旸便用手里的一个啥东西砸了三、四下，他也从路边捡起石头砸了两下。后三人上车后离开现场返回西安。在路上，他把王某1衣服扔出窗外。11.原审被告人郭兴兴的供述。证明2018年3月11日，蒋飞翔给其发微信，说他一个朋友让警察抓了，原因是从王某1处买了一回“笑气”毒品，怀疑是王某1“点了炮”，让他把王某1约出来教训一下，他同意了。当晚八、九点，刘某旸开车接了他和蒋飞翔，他们来到粉巷“再次发电酒吧”后门。他给在里面上班的王某1发微信让他出来，王某1便出来上了车。然后刘某旸就开车，他坐在车后排左侧，王某1坐在车后排中间，蒋飞翔坐在车后排右侧。刘某旸就和王某1讲“点炮”的事情，转过身在王某1脸上扇了几巴掌。刘某旸一直驾车往城外开，他看见路上有一个牌子写的“白鹿原”，然后时间不长车子就停下。蒋飞翔将王某1拉下了车，他在车上坐了一会才下车。下车后他看见刘某旸拿着一个棍子，王某1在地上蹲着，蒋飞翔在对王某1拳打脚踢。后刘某旸用棍子打王某1，王某1用手臂挡，具体打了多少下不知道。他们还让王某1把身上的衣服全部脱光。蒋飞翔把王某1的手机放在地上捡了个啥东西砸烂了，然后顺手扔了。他和蒋飞翔把王某1衣服放到车上，车开了几分钟后蒋飞翔把王某1的衣服扔出窗外。后他们就回西安了。12.户籍材料。证明原审被告人蒋飞翔、郭兴兴犯罪时已经达到承担完全刑事责任能力的年龄，具有完全刑事责任能力。13.赔偿协议、收条和谅解书。证明原审被告人蒋飞翔、郭兴兴的亲属分别赔偿被害人王某1五万元和五万五千元，被害人王某1对二原审被告人表示谅解。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人蒋飞翔、郭兴兴随意殴打他人，任意损毁公私财物，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。对上诉人蒋飞翔及其辩护人所提上诉人蒋飞翔不属于随意殴打他人，本案被害人明确，其行为不构成寻衅滋事罪，应构成故意伤害罪之上诉理由和辩护意见，经查，我国刑法及相关司法解释规定，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，随意殴打他人，任意损毁公私财物，情节恶劣，破坏社会秩序，依法构成寻衅滋事罪。实施寻衅滋事行为，同时符合故意伤害罪构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。上诉人蒋飞翔与刘某旸无端怀疑被害人王某1检举其购买“笑气”（一种轻微麻醉剂）而受到公安机关盘查，纠集同案被告人郭兴兴将被害人王某1骗至车上挟持至上进行殴打，致其轻伤、且任意毁坏被害人财物，足见其主观上是出于发泄不满、逞强耍横，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。对其辩护人还提本案中的鉴定意见书在侦查阶段没有告知被告人，程序存在严重瑕疵之辩护意见，经查，原审法院在一审庭审中出示该案相关鉴定意见书，上诉人蒋飞翔均表示认可，未提出异议，该证据具有合法性，故该辩护意见不予采纳。对上诉人蒋飞翔、郭兴兴及其辩护人所提上诉人蒋飞翔、郭兴兴在共同犯罪中系从犯，具有坦白情节，且赔偿被害人经济损失，已取得了被害人的谅解，原审判决对上诉人蒋飞翔量刑过重之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人蒋飞翔纠集郭兴兴将被害人骗至偏僻地方共同对被害人实施殴打，行为积极主动，其在共同寻衅滋事犯罪中均起主要作用，系主犯，原审判决考虑到其具有坦白情节，且赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解之情形，已对其予以从轻判处，故该上诉理由不能成立，辩护意见不予采纳。西安市人民检察院出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，予以采纳。上诉人郭兴兴撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人郭兴兴撤回上诉；二、驳回上诉人蒋飞翔上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姚 斌审判员 尤德民审判员 许 楠二〇一九年六月二十八日书记员 李志仙