安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终576号上诉人（原审原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市振兴路1号，统一社会信用代码91330783147520035D。法定代表人：楼正文，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨剑锋，该公司员工。委托诉讼代理人：郭天红，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽荣鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省南陵县籍山镇陵阳西路与玉带路交口鼎盛广场2号楼，统一社会信用代码91340223557807389P。法定代表人：王登荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许一云，安徽睿正律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯贤锋，安徽睿正律师事务所律师。上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）与上诉人安徽荣鼎房地产开发有限公司（以下简称荣鼎房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。东阳三建的委托诉讼代理人杨剑锋、郭天红，荣鼎房产公司的委托诉讼代理人许一云、侯贤锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。东阳三建上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判荣鼎置房产公司增加支付东阳三建工程款33832.46元，并支持东阳三建一审中关于利息的诉讼请求。事实与理由：一、鉴定意见核减33832.46元工程款，没有事实依据，一审采纳鉴定机构的意见不妥当。二、当事人双方的合同明确约定违约金为每日千分之二，该约定是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院在运用自由裁量权调整时，没有查明荣鼎房产公司逾期付款给东阳三建造成的损失数额，大幅调整违约金实际上忽视了损失的客观情况，违反了《合同法》的立法本意，也违反了《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十六条之规定，请求二审法院依法纠正。荣鼎房产公司答辩称：1、案涉工程地下室实际采用了旋挖式钻机，鉴定意见套用汽车式钻机计价导致多计算了33832.46元，鉴定机构根据荣鼎房产公司的异议对鉴定意见进行了修正，符合法律规定。2、合同约定的每日千分之二的违约金明显超出法律许可的范围，一审判决虽进行了调整，但依旧属于过高，对此，荣鼎房产公司也提起了上诉。荣鼎房产公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判荣鼎房产公司于判决生效之日起十日内支付东阳三建工程款26329163.19元，并由东阳三建负担本案鉴定费和一、二审诉讼费用。事实与理由：一、1、一审判决认定案涉工程造价为149511120.59元系认定事实错误，案涉工程总造价为148648639.21元。（1）涉案工程应当按照散装水泥计算造价，不应当按照袋装水泥计算。根据芜湖市人民政府关于贯彻执行《安徽省促进散装水泥和预拌混凝土发展办法》的通知，现场施工要求全部采用散装水泥，但《鉴定意见书》按袋装水泥计入，导致多计算工程造价447737.59元，应予扣减。（2）荣鼎房产公司与芜湖鑫瑞电力工程有限公司签订的《“鼎盛广场”一期供配电工程施工合同》，配电计量箱以外的电力工程，均由荣鼎房产公司分包给芜湖鑫瑞电力工程有限公司施工，并非东阳三建施工，一审将该部分造价414743.79元计入东阳三建施工工程造价，缺乏事实依据。2、一审判决遗漏了双方与上海济城贸易有限公司（以下简称济城贸易公司）的判决内容，安徽省高级人民法院（2016）皖民终311号民事判决，判令荣鼎房产公司、东阳三建在判决生效之日后十日内一次性支付济城贸易公司839万元货款及自2015年1月25日起，按月利率1.8%计算至实际付清之日止的利息，目前该案已进入执行程序，而本案工程造价包括济城贸易公司的钢材款，因此，荣鼎置业公司不应再承担责任。二、一审判决荣鼎房产公司按照每月1%支付逾期付款违约金，无事实和法律依据。1、荣鼎房产公司不存在拖欠工程款的行为，不应向东阳三建支付违约金。（1）《建设施工项目补充协议书》第七条第3款第1项约定“工程分批竣工验收合格之日起15天内，甲方支付至工程总造价的85%”，第3项约定“办完决算审计后15日内付到工程总价款97%；剩余3%作为工程质量保修金，保修金在竣工验收之日起满一年7天内返还60%，其余40%依据保修对象，按国家规定的保修期要求等比例返还”，在审计最终价款未确认前，荣鼎房产公司应支付工程款至85%，根据双方合同价款135××××7404元，应支付至约1.15亿元，荣鼎房产公司已按约足额支付。（2）安徽德瑞工程咨询有限公司于2016年4月10日出具《情况说明》，证明由于东阳三建就异议部分提出证据材料不配合，导致安徽德瑞工程咨询有限公司不能出具正式审计报告，过错在于东阳三建。（3）由于双方对工程造价有较大争议，只有通过生效判决才可确定荣鼎房产公司的应付工程款，即使荣鼎房产公司应支付违约金，也应当从判决生效时开始计算。案件审理周期过长的延期付款责任不应由荣鼎房产公司承担。2、一审判决按照每月1%的标准计算逾期付款违约金，明显过高。建筑行业在施工方合理施工组织下，行业平均净利润在5%左右，如管理不善可能导致施工方亏损。一审判决按照每月1%的标准计算逾期付款违约金，明显过高，应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。三、鉴定费70万元应当由东阳三建负担。根据《建设施工项目补充协议书》第七条第3款第2项“乙方应认真编制决算书，以审核定案后的决算价款为基准额，当乙方报送的结算总价款未超过基准价×1.05时，由甲方全额承担审计费用，当乙方报送的结算总价款超过基准价×1.05时，乙方按照超出部分的核减额的5%支付甲方审计费用”。东阳三建的送审价为171277495元，即使按照鉴定意见书认定的造价149511120.59元，东阳三建应支付的审计费用也应当为714540.92元，一审判决荣鼎房产公司负担70万元鉴定费用，违背合同约定。综上，请求二审法院依法改判，支持荣鼎房产公司的上诉请求。东阳三建答辩称：1、荣鼎房产公司对鉴定意见的异议，在一审中鉴定意见初稿时就已经提出，鉴定机构在一审中已经一一作了答复，驳回了荣鼎房产公司的异议，一审法院依据鉴定意见作出本案实体判决并无不当。荣鼎房产公司二审再次提出相应异议，也没有提供新的证据、事实和理据，不应采信。2、就双方与上海济城贸易有限公司的判决内容，在一审判决作出前，上海济城贸易公司的执行案件尚未结束，执行款数额仍然处于不确定状态，上海济城贸易公司也不是本案当事人，与本案并非同一法律关系。关于济城贸易公司执行异议，在货款本金执行之外，又产生数百万的执行利息等，是因为荣鼎房产公司违约拖延履行三方委托付款协议所致，对于该执行案违约金的损失，双方可另行解决或另案诉讼，不属于本案一、二审处理范围。3、就违约金问题，一审判决的违约金数额不是过高，而是少了，应以东阳三建的上诉状为准。一审中，东阳三建向一审法院提起诉讼，请求判令：荣鼎房产公司支付工程款53412327.83元（暂定，以司法鉴定结论为准）及违约金1495万元（按未付工程款每月2%暂算至2015年9月20日，继续算至实际支付日）。一审查明：2011年3月22日，东阳三建与荣鼎房产公司签订《建设工程施工合同》，约定荣鼎房产公司开发的“鼎盛广场一期9#-14#楼及地下室工程”由东阳三建总承包，工程范围为土建及安装工程，工程造价暂定135001374元。合同对工期、付款方式、价款结算、违约责任等作了明确约定。后双方又签订了《建设施工项目补充协议书》，对案涉工程的结算等作了进一步约定。该协议第七条第3款约定，乙方（东阳三建）须在工程竣工验收合格后一个月提交完整的竣工结算资料及竣工结算审核报告给甲方（荣鼎房产公司），乙方提交的竣工资料符合甲方和事务所的要求后，甲方三个月内决算审计；办完决算审计后15日付到工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，保修金在竣工验收之日起满一年七天内返还60%，其余40%依据保修对象，按国家规定的保修期要求等比例返还。合同签订后，东阳三建按照合同约定组织人员、材料、机械设备进场施工，案涉工程于2013年12月8日经竣工验收合格。东阳三建于2014年5月9日向荣鼎房产公司提交了完整的竣工结算资料，荣鼎房产公司予以签收，但在此后3个月内并未完成决算审计。一审中，经东阳三建申请，一审法院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程总造价进行鉴定。该行于2018年9月7日出具（2017）皖02评字第623号鉴定意见书，鉴定结论为：南陵县鼎盛广场一期9#-14#楼以及地下室工程造价为149544953.05元（其中土建工程造价144270228.05元、安装工程造价5274725元）。双方当事人提出异议后，鉴定机构同意荣鼎房产公司部分异议，核减了33832.46元。本案审理过程中，经双方当事人对账，共同确认荣鼎房产公司已付东阳三建工程款120525342.57元。一审法院认为，东阳三建与荣鼎房产公司订立的《建设工程施工合同》及《建设施工项目补充协议书》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对当事人双方均有约束力。东阳三建按照合同约定履行了施工义务，案涉工程已于2013年12月8日经竣工验收合格，且60%工程质量保修金的质保期已届满，故荣鼎房产公司应当按照合同约定履行向东阳三建支付98.8%工程总价款的义务并承担相应的逾期付款违约责任。依据（2017）皖02评字第623号鉴定意见书及回复意见，案涉工程造价为149511120.59元，荣鼎房产公司应支付147716987.14元（149511120.59×98.8%），扣除荣鼎房产公司已支付的120525342.57元，还应支付27191644.57元。关于逾期付款违约金，双方合同约定的按逾期款项每日千分之二计算的标准过高，应予调整，结合本案具体情况，本院酌定按每月1%计算。按双方合同约定，逾期付款违约金的具体计算方式为：以24500444.4元（27191644.57元-60%质保金2691200.17元）为基数，从荣鼎房产公司应完成工程决算审计并付款的最后期限即2014年8月25日计算至实际付清之日止；以2691200.17元为基数，从案涉工程竣工验收之日起满一年七天的日期即2014年12月15日起计算至实际付清之日止。综上，东阳三建的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、荣鼎房产公司于判决生效之日起十日内支付东阳三建工程款27191644.57元及逾期付款违约金（以24500444.4元为基数，从2014年8月25日计算至实际付清之日止；以2691200.17元为基数，从2014年12月15日起计算至实际付清之日止）；二、驳回东阳三建的其他诉讼请求。一审案件受理费383612元，保全费5000元，鉴定费70万元，合计1088612元，由东阳三建负担388612元，荣鼎房产公司负担70万元。二审期间，荣鼎房产公司提交一份《房产抵债协议书》，证明就本案工程所涉及的材料款，（2016）皖民终311号判决判令荣鼎房产公司承担839万元及利息，在该判决执行过程中，荣鼎房产公司已经实际履行了485万元。东阳三建对该份证据的真实性无异议，对其关联性有异议，该案进入执行程序后，荣鼎公司没有按照判决履行给付义务。执行过程中，东阳三建支付了本金839万元以及相应利息231万元，荣鼎公司提供的款项实际上是支付执行期间产生的迟延履行利息，不能在本案中予以扣除。二审另查明：1、2010年10月27日，芜湖市人民政府发布《芜湖市人民政府关于贯彻执行的通知》（芜政﹝2010﹞81号），规定“本市城市规划区内的建设工程应当使用散装水泥，除下列情形之一的，禁止使用袋装水泥、禁止现场搅拌混凝土和砂浆：1、需要使用特种类型水泥的；2、散装水泥、预拌混凝土和砂浆专用设备无法到达施工现场的；3、抗灾抢险的。县城规划区和建制镇规划区内的建设工程，禁止使用袋装水泥和现场搅拌混凝土。”该通知自发布之日起施行。2、荣鼎房产公司（甲方）与东阳三建（乙方）签订的《建设施工项目补充协议书》第十一条第5项约定，甲方如不能按本协议约定支付工程款，须承担应付款项的同期贷款利息作为违约金，但违约时间不得超过一个月；否则甲方处应支付逾期款项每日千分之二的违约金外，乙方可全面停工，并由甲方承担因停工引起的一切损失。本院认为：根据当事人双方诉辩意见及举证质证，本案二审争议焦点是：1、案涉工程造价如何认定；2、荣鼎置业公司应否向东阳三建支付逾期付款违约金，如应支付，一审判决确定的逾期付款违约金比例是否适当；3、荣鼎置业公司上诉称已执行款项485万元应否在本案予以扣减。（一）关于案涉工程造价问题。一审中，经东阳三建申请，一审法院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程造价进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为：南陵县鼎盛广场一期9#-14#楼以及地下室工程造价为149544953.05元。双方当事人提出异议后，鉴定机构采信了部分异议，依法核减了33832.46元，鉴定意见为案涉工程造价总计149511120.59元。东阳三建上诉称，鉴定机构核减33832.46元工程款无事实依据。经查，鉴定意见原先套用汽车式钻机，因地下室实际上采用旋挖式钻机进行施工，荣鼎房产公司提出异议，鉴定机构采信了荣鼎房产公司的意见，套用旋挖式钻机进行计算，并核减了33862.46元工程款，符合鉴定规范，并无不当。东阳三建该上诉请求，本院不予支持。荣鼎房产公司上诉称，涉案工程应按照散装水泥，不应按照袋装水泥计价。经查，一审中，荣鼎房产公司提供了《芜湖市人民政府关于贯彻执行的通知》（芜政﹝2010﹞81号），该通知第三条载明除特殊情况外，在芜湖市城市规划区内的建设工程应当使用散装水泥，该通知自2010年10月27日起开始施行。本案合同签订于2011年3月，工程施工期间正处于《芜湖市人民政府关于贯彻执行的通知》施行期间，因此，案涉工程水泥应当按照散装水泥计算。据此，鉴定意见中按袋装水泥与散装水泥计算的造价差额447737.59元应予扣除。荣鼎房产公司该上诉请求，本院予以支持。关于供电工程施工问题。荣鼎房产公司上诉称供电工程并非东阳三建公司施工，但荣鼎房产公司并未在竣工图纸上对其他单位与东阳三建的施工界线上作出划分，鉴定机构无法对供电设施造价作出区分。荣鼎房产公司此节上诉理由，本院不予采信。综上，案涉工程造价应为149063383（149511120.59-447737.59）元。一审判决时，东阳三建60%工程质量保修金的质保期已届满，一审判决荣鼎房产公司应当按照合同约定向东阳三建支付98.8%（97%工程款+60%质保金）工程款，并无不当。荣鼎房产公司应支付的98.8%的款项为147274622.4（149063383×98.8%）元，扣除荣鼎房产公司已支付的120525342.57元，还应支付26749279.83元。（二）关于荣鼎房产公司应否承担逾期付款违约金以及一审确定的逾期付款违约金比例是否适当的问题。案涉《建设项目施工补充协议书》第七条第3款约定，乙方（东阳三建）须在工程竣工验收合格后一个月提交完整的竣工结算资料及竣工结算审核报告给甲方（荣鼎房产公司），乙方提交的竣工资料符合甲方和事务所的要求后，甲方三个月内决算审计；办完决算审计后15日付到工程总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金，一审查明案涉工程于2013年12月8日竣工验收合格，东阳三建于2014年5月9日向荣鼎房产公司提交竣工结算资料，荣鼎房产公司予以签收，据此，一审法院认定荣鼎房产公司应于2014年8月24日支付97%的工程款，并不违反合同约定。荣鼎房产公司未按约支付工程款，应承担逾期付款的违约责任。关于一审确定的荣鼎房产公司承担的违约金比例是否适当问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”案涉《建设项目施工补充协议书》第十一条约定，荣鼎房产公司不能按协议约定支付工程款，须承担应付款项的同期贷款利息作为违约金，但违约时间不得超过一个月；否则荣鼎房产公司应支付逾期款项每日千分之二的违约金外，东阳三建可全面停工，并由荣鼎房产公司承担因停工引起的一切损失。该协议中约定逾期付款按日千分之二承担违约金的比例过高，东阳三建在诉状中对此作出调整，主张按照未付工程款每月百分之二计算违约金，但人民法院是否支持东阳三建诉请，仍应依据案件的具体情况确定。据此，一审法院综合考量东阳三建的实际损失、合同的履行情况、当事人双方的过错程度、预期利益等因素，酌定荣鼎房产公司以未付款为基础，按照每月1%计算逾期付款违约金，并无不妥。荣鼎房产公司、东阳三建该上诉请求，本院均不予支持。因一审判决时确定荣鼎房产公司应支付东阳三建98.8%工程款，其中60%的质保金为2683140.89（149063383×3%×60%），故违约金数额为：以24066138.94元为基数，按照每月1%从2014年8月25日计算至实际付清之日止；以2683410.89元为基数，按照每月1%从2014年12月15日起计算至实际付清之日止）。（三）关于荣鼎房产公司主张的485万元执行款应否扣除的问题。经查，荣鼎房产公司的上诉请求为：荣鼎房产公司于本判决生效之日起十日内支付东阳三建工程款26329163.19元。从上诉请求的数字可以看出，应当是对一审判决确定的本金数额减去荣鼎房产公司对工程造价中的两项争议。荣鼎房产公司的上诉请求与其又提出有关执行款项应予扣除的理由存在不一致之处，荣鼎房产公司的该上诉理由已超出上诉请求，对此，本院不予审查。至于鉴定费用问题，本案系司法鉴定，并非当事人委托审计，司法鉴定费用系诉讼费用，应按照《诉讼费用交纳办法》，不受当事人双方合同中对委托审计费用处理的限制。本院在诉讼费用分摊中一并予以决定。综上，一审判决除对工程造价认定部分有误外，对其他事实认定基本清楚。荣鼎房产公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。对荣鼎房产公司的其他上诉请求以及东阳三建的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00090号民事判决第二项，即“驳回浙江省东阳第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00090号民事判决第一项“安徽荣鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款27191644.57元及逾期付款违约金（以24500444.4元为基数，从2014年8月25日起计算至实际付清之日止；以2691200.17元为基数，从2014年12月15日起计算至实际付清之日止）”为“安徽荣鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江省东阳第三建筑工程有限公司工程款26749279.83元及逾期付款违约金（以24066138.94元为基数，按照每月1%从2014年8月25日计算至实际付清之日止；以2683410.89元为基数，按照每月1%从2014年12月15日起计算至实际付清之日止）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费383612元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司、安徽荣鼎房地产开发有限公司各负担191806元；鉴定费用70万元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司、安徽荣鼎房地产开发有限公司各负担35万元；保全费用5000元，由安徽荣鼎房地产开发有限公司负担。二审案件受理费212574.05元，由浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担11万元，安徽荣鼎房地产开发有限公司负担102574.05元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年六月二十六日书记员 朱娟娟附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。