民事判决书                          （2019）陕 01 民终6325号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西新明天电子有限公司，住所地：西安市碑林区XX路XX号XX城（西区）第5幢2单元23层22312号。法定代表人：赵娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：南海，陕西中俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琪，陕西中俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京平安力合科技发展股份有限公司，住所地：北京市朝阳区XX路XX号XX号楼XX层XX室。法定代表人：何影，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔某某，男，该公司业务经理，住北京市朝阳区XX路XX号院XX。委托诉讼代理人：王秋歌，黑龙江龙广律师事务所律师。上诉人陕西新明天电子有限公司（以下简称新明天公司）因与被上诉人北京平安力合科技发展股份有限公司（以下简称平安力合公司）合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新明天公司上诉请求：撤销原审判决书第一、二、三项，改判为支持新明天公司原审的诉讼请求，驳回平安力合公司的反诉请求。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.原审法院对平安力合公司延误工期的事实认定错误。原审判決认定：“在1O月23日平安力合公司将已安装的11个网点验收单发送新明天公司期间，新明天公司未对施工时间提出异议……”。但事实上，在11个网点施工期间，新明天公司多次敦促平安力合公司加派人手，增加施工力量，在收到平安力合公司转交的11个网点验收单后，即向平安力合公司提出了延误工期的异议。2.原审判决认定：“……平安力合公司共安装54个网点后，新明天公司仍未支付安装费，故平安力合公司停止安装，合同未继续履行，违约责任非在平安力合公司，……新明天公司支付平安力合公司违约金1OOO元。”事实上，早在平安力合公司向新明天公司交付前11个网点竣工工程时，新明天公司经现场验收，即发现新明天公司交付的工程存在硬件短缺、设备无法正常使用，网络预约和APP预约功能不具备，拖延工期等一系列施工质量问题。违约责任在平安力合公司。新明天公司根据《合同法》第六十七条，依法行使后履行抗辩权，暂停向平安力合公司付款，不应被认定为违约。3.原审判决认为新明天公司主张平安力合公司赔偿因违约造成的损失511830元证据不足，不予支持。但新明天公司与省国税局签订的合同明确约定了违约罚则，且省国税局在合同生效后已经收取了新明天公司70万元的履约保证金。由于平安力合公司中途停工导致工期延误，为此，省国税局对于新明天公司实施扣款、罚款处罚必然发生。根据《合同法》第一百一十三条的规定，平安力合公司有义务赔偿新明天公司的这一损失。4.原审判决认定新明天公司主张损失30万元证据不足，不予支持。但是原审法院却没有给新明天公司进一步举证留下机会和时间，有悖程序。新明天公司虽将应付给西安速立公司的工程款转给个人，但这是根据西安速立公司的指定转出的，应视同西安速立公司收款。同时，新明天公司给河南正工电子科技有限公司支付的工程款，均付入了该公司的银行账户，新明天公司也将相关银行汇款凭证提交给了原审法庭。加之新明天公司与西安速立公司、河南正工电子科技有限公司又签订了施工合同。在此情况下，即便原审判决不能支持新明天公司关于此的全部诉讼请求，也应该支持新明天公司付给河南正工电子科技有限公司款项的索赔主张。5.原审判决认定“平安力合公司主张已安装54个网点，并已提交54份验收单，新明天公司认为安装了51个网点，未提交相关证据。”但是，54张验收单上并未直接注明案涉项目中那些网点是平安力合公司安装的。平安力合公司无直接证据证明其安装了54个网点。所以，原审判决认定新明天公司应为上述事实承担举证责任显属错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决无视平安力合公司违约在先这一基本事实，却在新明天公司提供的证据已足以证明其要求平安力合公司赔偿损失并承担违约责任诉讼请求合理合法的情况下，仍以新明天公司未完成举证责任为由，驳回新明天公司的诉讼请求，并支持平安力合公司的反诉请求，判决结果有失公允。平安力合公司辩称，原审法院认定事实准确、适用法律正确、审理程序合法，新明天公司的上诉请求于法无据，不应得到支持。1.新明天公司认为原审法院认定事实错误，但所有的反驳理由针对的都是原审法院审理观点，上诉理由存在矛盾。2.平安力合公司于2017年10月23日将已安装完成的11个网点验收单发送给新明天公司，新明天公司在收到当时并未对施工时间提出异议。事实上平安力合公司不存在延期施工，《呼叫排队系统安装调试工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》）第四条明确约定，平安力合公司在“设备及连接设备的线路到位的情况下，3天内开工，3天内全部安装工程完成”，即在新明天公司保障设备及连接设备的线路到位的情况下平安力合公司开工，同时3天内完成指一个网点全部安装工程完成。后新明天公司虽发函认为平安力合公司拖延施工，但新明天公司针对安装情况要求的是双方继续履行《工程承包合同》。3.《工程承包合同》第五条第一款第2项明确约定“新明天公司按工程进度向平安力合公司支付工程款，上笔工程款未收到，平安力合公司暂停安装。”截止2017年10月23日，平安力合公司共完成42个网点的安装，但新明天公司未支付任何安装费用。平安力合公司多次催收无果，遂于2017年l0月27日向新明天公司发送书面《暂停施上通知函》，旨在正式催促新明天公司支付安装费用，并提示新明天公司违约行为将带来的后果。但在该函发出后，平安力合公司仍未停止施工，又陆续进行了另外13个网点的安装。至今，新明天公司未支付任何安装费用，自然应按合同承担违约责任。新明天公司提出未按合同支付安装费用是因为个别安装网点缺少设备及设备故障问题。首先，新明天公司未提供证据证明缺少设备及设备故障的情况，反而是平安力合公司提供了各网点验收合格的验收单。其次，双方合作不仅有本案涉及的《工程承包合同》，双方还另行签订了《平安力合排队系统（经销商）销售合同》，销售合同中的质保金及售后义务完全可以涵盖假设存在的缺少设备及设备故障问题。再次，根据《工程承包合同》第六条2款约定，若呼叫排队机系统器材存在质量问题、软件问题、安装调试问题，平安力合公司无偿更换、返修。综上，即使存在新明天公司列举的问题，新明天公司可依据《销售合同》或《安装合同》主张补发货物、免费返修，这都不是新明天公司拒绝支付安装费用的理由。并且在平安力合公司无违约的情况下，根本不适用后履行抗辩权。4.新明天公司所称的各项损失：首先，根据“关于陕西省国家办税服务厅质效监控系统建设项目中标公告”和《陕西省国家税务局办税服务厅质效监控系统建设项目合同》的约定，新明天公司中标金额10236600元及履约保证金70万元中包含“服务器、拼接显示系统、监控系统、XX队XX号评价系统，音响系统、集成系统”6项类别，而XX队XX号系统1个类别。即使新明天公司出现损失，也应排除其他项目违约或延迟，应XX队XX号系统出现问题且已经实际扣罚履约保证金。目前新明天公司未提供任何证据证明其与陕西省国税局的结算情况，也无证据证明该70万元履约保证金，实际已经扣罚未返还。其次，新明天公司为证明其因采取措施额外增加的费用30万，提供的证据没有正规发票、没有对公往来，提供与第三方合同的承XX队XX号系统，还增加了音视频监控系统安装及培训，扩大了承包工程范围，汇款票据数额计算至小数点后一位与常理不符，且全部汇款总数也不足15万元。再次，新明天公司上诉称原审法院未给举证机会和时间。本案起诉时间为2017年，原审开庭时间为2018年9月17日，判决时间为2019年1月。原审中新明天公司已经补充提交过2次证据，且开庭时间与判决时间相距5个月，新明天公司无法提交证据，后果应当自行承担。最后，《工程承包合同》对双方具有约束力。新明天公司在拒绝按《工程承包合同》支付工程安装费违约的情况下，其应预测到平安力合公司有权按约暂停施工，及平安力合公司暂停施工后可能产生的损失，但新明天公司仍进行违约行为，所以应由其自身负担所谓的损失。5.原审中平安力合公司提交了55个网点的安装验收单原件（其中1个网点为试安装，双方认可免费，实际收费安装54个网点），自然可以证明安装完毕54个网点。如果这些网点并非平安力合公司安装，则平安力合公司也不可能取得验收合格的验收单。且新明天公司在原审庭审笔录中也认可平安力合公司完成了51个网点的安装工作，但对差额的3个网点非平安力合公司安装并未提供证据证明，故依据新明天公司的自认及安装验收单，认定平安力合公司安装完毕54各网点准确无误。新明天公司向原审法院起诉请求：1、平安力合公司赔偿新明天公司违约金1000元；2、平安力合公司赔偿因违约给新明天公司造成的损失511830元和新明天公司为防止损失进一步扩大而采取适当措施额外增加的费用300000元，以及财产保全担保的费用4064元；3、本案诉讼费用由平安力合公司承担。平安力合公司反诉请求：1、新明天公司支付呼叫排队系统设备款123691元；2、新明天公司支付呼叫排队系统设备安装费38500元； 3、新明天公司支付违约金1000元；4、因本案产生的一切费用均由新明天公司承担。原审法院审理查明：2017年5月16日，陕西省国家税务局与新明天公司签订《陕西省国家税务局办税服务厅质效监控系统建设项目（第1包：硬件采购、集成与服务部分）合同》，确定新明天公司为该局办税服务厅质效监控系统建设项目的中标供应商，合同总价款为10236600元，新明天公司交纳700000元作为履约保证金。之后，新明天公司与平安力合公司于2017年6月23日签订《平安力合排队系统（经销商）销售合同》（以下简称销售合同），约定新明天公司XX队XX号系统设备，合计2026620元。同日，双方还签订《呼叫排队系统安装调试工程承包合同》（以下简称安装合同），约定平安力合公司承接呼叫排队系统设备的安装调试以及软件对接和联调，总工程款为100000元。验收及付款方式约定：按工程进度支付，平安力合公司每安装调试完成10个网点报新明天公司后，3个工作日内新明天公司一次支付10个网点的安装费用，每网点暂按700元安装费计算，当新明天公司支付给平安力合公司的工程款总额达到100000元后，平安力合公司将免费安装剩余所有呼叫排队系统设备并完成各个网点的调试及整个系统的调试，新明天公司无需向平安力合公司支付安装费用。平安力合公司承诺在设备及连接设备的线路到位的情况下，3天内开工，3天内全部安装工程完成。双方同时还约定：新明天公司按工程进度向平安力合公司支付工程款，上笔工程款未收到，平安力合公司暂停安装。平安力合公司对竣工验收后保修期内发现的施工质量问题负责免费返修。又查，2017年9月18日新明天公司工作人员将办税服务厅质效监控系统项目设备安装施工计划发送给平安力合公司项目负责人乔某某,该施工规划中约定进度计划可根据省局总体计划进度要求和现场实际情况进行调整，确保实施进度满足工程整体进度要求，各地市施工时间计划从9月23日起至11月20日止，设备安装、调试、服务厅培训整个工程计划59天完成。平安力合公司于2017年9月26日开始进行安装，在首批11个网点安装完毕后，平安力合公司乔某某于10月23日告知新明天公司付某某，已将11个网点验收单发送给其公司崔兴奇，付某某要求必须保证安装质量。2017年10月26日，新明天公司委托河南见地律师事务所向平安力合公司发函，认为平安力合公司未按施工计划安排进度，无故拖延，要求平安力合公司继续履行合同，若平安力合公司不能继续履行合同，新明天公司另行委托第三人进行，平安力合公司赔偿损失并承担违约责任。次日即2017年10月27日，平安力合公司向新明天公司发出暂停施工通知函，告知截止到2017年10月27日其公司已完成42个网点，在10月23日，其公司将已收到的第一批11个网点的验收单发给新明天公司，用于结算费用，但直到10月27日，仍未收到安装费。当地施工方一直向其公司追要已完成的安装费。安装商通知其公司从2017年10月28日起暂停项目的安装。待支付其安装费后，再进行施工。同日，新明天公司付某某通过微信告知乔某某部分网点出现问题。期间，平安力合公司仍进行其它网点安装工作，新明天公司亦未支付安装费。2017年11月22日，平安力合公司向新明天公司发出律师函回复及告知，内容为：其公司已完成42个网点安装，并于2017年10月23日将其中11个网点的安装验收单发给新明天公司项目负责人，截止到2017年11月20日，其公司未收到任何安装费用，新明天公司违反合同约定。故其有权暂停现场设备的安装调试工作。现其将已竣工完成的42个网点报送新明天公司，请尽快结算施工费用。之后，平安力合公司在完成54个网点安装工程后，停止了其他网点的安装工作。另查，2017年11月28日，陕西省国家税务局向新明天公司发函，告知新明天公司截至到11月28日未完成办税服务厅质效监控系统建设项目，通知该公司于2017年12月10日前必须完成，否则将按合同总金额的5%扣除违约赔偿金并扣除全部履约保证金。原审法院认为，新明天公司与平安力合公司先后签订了《销售合同》和《安装合同》，双方形成了买卖合同关系和承揽合同两种法律关系。本案中，新明天公司的诉讼请求是基于安装合同法律关系向平安力合公司主张权利的，即本案是承揽合同纠纷，平安力合公司反诉的诉讼请求亦应基于该法律关系。现平安力合公司以买卖合同法律关系主张新明天公司支付货款，与本诉法律关系不一致，平安力合公司应另行主张，本案不涉及。关于安装合同未履行由谁承担违约责任一节，经庭审查明，合同约定新明天公司应在安装10个网点后3日内支付安装费，但新明天公司并未按此约定如期支付。在10月23日平安力合公司将已安装的11个网点验收单发送新明天公司期间，新明天公司未对施工时间提出异议，后新明天公司发函认为平安力合公司拖延施工，要求继续履行合同，平安力合公司共安装54个网点后新明天公司仍未支付安装费，故平安力合公司停止安装，合同未继续履行，违约责任并非在平安力合公司，故新明天公司以平安力合公司违约主张违约金1000元，理由不充分，不予支持。新明天公司支付平安力合公司违约金1000元。关于新明天公司主张平安力合公司赔偿因违约造成的损失511830元一节，该诉讼请求是新明天公司以省国税局可能扣除违约赔偿金和履约保证金为由，而安装合同未履行系因新明天公司未按约支付安装费所致，且该笔支出并未发生，故新明天公司主张平安力合公司赔偿损失511830元，于法无据，证据不足，不予支持。另，新明天公司主张平安力合公司赔偿其因采取适当措施额外增加的费用300000元，因新明天公司与西安速立公司、河南正工电子科技有限公司签订的工程承包合同内容与本案涉及的安装合同的内容是否一致，新明天公司应进一步提交证据证明；新明天公司向西安速立公司所转款项均转至个人名下，向以上两公司的转款未提供发票，无法认定为工程款，故新明天公司主张损失300000元，证据不足，不予支持。关于平安力合公司主张新明天公司支付安装费一节，平安力合公司主张已安装54个网点，并已提交54份验收单。新明天公司认为安装了51个网点，未提交相关证据，新明天公司以安装质量问题不支付安装费，理由不充分，就安装质量可按照双方合同约定要求平安力合公司免费返修，故新明天公司应向平安力合公司支付54个网点安装费37800元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百三十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西新明天电子有限公司于本判决生效后七日内支付北京平安力合科技发展股份有限公司安装费37800元；二、陕西新明天电子有限公司于本判决生效后七日内支付北京平安力合科技发展股份有限公司违约金1000元；三、驳回陕西新明天电子有限公司的诉讼请求；四、驳回北京平安力合科技发展股份有限公司的其余反诉请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费13751元（含反诉费1782元），由新明天公司负担12378元（含反诉费409元，同上述款项一并直付平安力合公司）；平安力合公司负担1373元。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中新明天公司提交四组证据。一、西安速立电子信息科技有限公司出具的《证明》一份及新明天公司给速立公司《结算账户付款凭证》二份。证明新明天公司与速立公司签订10万元的合同，实际已经支付速立公司62295.5元，因双方没有结算，后续的款项还没有给速立公司支付，该证据属于新明天公司诉讼请求30万元损失的一部分。二、企业网上银行电子回单及结算账户付款凭证各一份、河南正工电子科技有限公司开具的《增值税普通发票》4张。证明因为平安力合公司违约，新明天公司找河南正工电子科技有限公司签订合同，履行原来新明天公司与平安力合公司合同的内容。新明天公司共支付河南正工公司20万元，这20万元也属于新明天公司诉讼请求30万元损失的一部分。三、付款支票存根及《中央行政事业单位资金往来结算票据》各一份。证明新明天公司已经向省国税局实际支付履约保证金70万元，因工程存在延误，省国税局函告新明天公司扣合同造价5%的违约金合计511830元。四、新明天公司项目经理付某某与平安力合公司项目经理乔某某微信聊天往来截图。经质证，平安力合公司对证据一的真实性、证明目的有异议。该证明仅在第2页加盖了速立公司印章，无骑缝章。第1、2页纸张颜色差距过大，无法证明两页内容均出自同一时间、同一主体。速立公司作为第三方出具证明仅应证明其与新明天公司合同签订、履行、付款情况，而该证明第1页却详细说明了新明天公司与平安力合公司合同履行、停工情况、停工原因等，此与速立公司作为第三方知晓客观情况明显不符，怀疑其真实性。对付款凭证真实性无异议，证明目的有异议。两份付款凭证时间是2018年10月25日，本应在原审提交，不应视为二审新证据。抛除新明天公司付款对象为李满仓个人，新明天公司在原审中提交的其与速立公司的工程施工合同，合同内容是音视频监控系统、XX队XX号系统，所涉及的软硬件安装、调试、培训，承包范围大于新明天公司与平安力合公司合同范围，即使成立，也无法证明因平安力合公司造成的此损失。对证据二的真实性无异议，证明目的不认可。电子回单在原审中已经交过了，不能证明与本案的关联性。证据二第一页下半部分的付款凭证，交易日期与河南正工电子给新明天公司开具的四张发票、电子回单和付款凭证、金额也不一致。原审中新明天公司提供的其与河南正工电子签订的施工承包合同，约定的承包内容为音视频监控系统、叫号系统，工程范围大于新明天公司的范围，无法证明该笔汇款系因平安力合公司的违约给新明天公司造成的损失。对证据三真实性无异议，证明目的不认可。根据国税局项目中标公告和新明天公司与国税局签订的合同，约定新明天公司承包的项目包含服务器拼接显示系统、监控系统、XX队XX号评价系统、音响系统、系统集成等共六个项目，而本案新明天公司与XX队XX号系统。无法得出国税局已经实际扣除新明天公司5%的违约金，即便国税局扣除新明天公司违约金，也不能证明新明天公司对国税局的违约是平安力合公司造成的。对证据四付某某和乔某某的身份无异议，对原审中新明天公司提交的微信截图无异议，现在新明天公司又补充提交了微信截图，因乔某某更换手机，对方未提供截图原始载体，无法核实截图真实性。对微信聊天内容不认可，因为微信聊天内容存在编辑的可能性，应当提供经过公证的，对证明目的不认可。本案的争议焦点：1、本案是哪一方当事人违约；2、如果平安力合公司违约，平安力合公司是否应当支付新明天公司违约金1000元，并赔偿新明天公司因违约造成的损失511830元、额外增加费用300000元及财产保全担保费用4064元；3、如果新明天公司违约，新明天公司是否应当支付平安力合公司违约金1000元和安装费37800元。本院认为，新明天公司与平安力合公司签订的《安装合同》合法有效。该合同对双方具有法律约束力，双方均应按约履行。关于本案是哪一方当事人违约的问题。双方签订的《安装合同》中验收及付款方式约定：按工程进度支付，平安力合公司每安装调试完成10个网点报新明天公司后，3个工作日内新明天公司一次支付10个网点的安装费用。在2017年10月23日，平安力合公司将已安装的11个网点验收单发送给新明天公司时，新明天公司未对平安力合公司施工时间提出异议。到2017年10月26日，新明天公司委托河南见地律师事务所向平安力合公司发函，认为平安力合公司未按施工计划安排进度，无故拖延，但要求平安力合公司继续履行合同。直到2017年10月27日，平安力合公司给新明天公司发出暂停施工通知函，其已完成42个网点，但至此时新明天公司仍然未支付平安力合公司安装费。显然新明天公司的行为构成违约。新明天公司上诉称平安力合公司销售的产品及设备安装存在质量问题，其行使后履行抗辩权，可以拒绝付款。但新明天公司未提交证据证明其主张。即便平安力合公司的安装存在质量，新明天公司应当按照双方合同的约定要求平安力合公司免费返修，这也不能成为新明天公司拒绝支付平安力合公司安装费的正当理由。由于本案违约责任在新明天公司，故新明天公司应当承担其违约的一切后果。平安力合公司主张其已经安装54个网点，并提交54份验收单证明。新明天公司承认平安力合公司仅安装51个网点，但亦未提交证据证明其余3个网点系第三方安装，故应当认定平安力合公司已经安装54个网点。原审法院判决新明天公司支付平安力合公司安装费37800元及违约金1000元并无不当。综上，新明天公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费12357元，由上诉人新明天公司负担。  本判决为终审判决。审 判 长   周 向 红    审 判 员    张  熠 审 判 员    唐 居 文二Ο一九年六 月  日书 记 员    李    娟     1