海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终128号上诉人（原审原告）朱其福，男，1965年10月19日出生，汉族，现住广西北海市。委托代理人林琳，海南法立信律师事务所律师。委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海南省海口市琼山区琼州大道**。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人冯丽芸，海口市市场监督管理局政策法规科工作人员。上诉人朱其福因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月17日作出海工商琼处字[2017]32号《行政处罚决定书》（以下简称32号处罚决定），该决定的主要内容为：朱其福是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，收取返还款的行为属于受贿，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，严重扰乱了市场公平竞争的正常经济秩序，对其作出没收违法所得49161元、罚款160000元的行政处罚。原审判决查明：琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，朱其福在经营位于海口南北蔬菜批发市场A48、A49号档口中，存在涉嫌商业贿赂的行为，于2016年2月对其进行立案调查。琼山市监局工作人员通过对朱其福的经营进行调查，朱其福对琼山市监局的询问调查笔录均签名进行了确认，并确认其没有建立进销台账、确认摊位返还明细表、吨位返还明细表、返还进场费和摊位费等。2016年3月14日琼山市监局向朱其福送达了海工商琼处听告字[2016]29号《行政处罚听证告知书》，告知朱其福拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。朱其福提出听证要求，琼山市监局于2016年10月24日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年8月17日对朱其福作出32号处罚决定，并于2017年8月17日将该处罚决定送达给朱其福。朱其福不服该决定，遂向一审法院提起本案诉讼。原审判决认为：一、32号处罚决定所查明的事实清楚。朱其福个人作为蔬菜批发经营商，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。朱其福认可收取返利，亦未入账。朱其福收取返利的行为，已构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对朱其福提出其不构成商业贿赂理由，原审法院不予采纳。朱其福收取返利49161元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，琼山市监局根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项“当事人有下列情形之的，可依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的”的规定，从重处罚。并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收朱其福违法所得49161元，对朱其福罚款160000元，并无不当，适用法律正确。二、32号处罚决定是否符合法定程序。琼山市监局经对朱其福的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向朱其福送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据朱其福要求举行了听证会，听证后对朱其福作出32号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对朱其福作出的32号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。朱其福的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销32号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回朱其福的诉讼请求。案件受理费50元，由朱其福负担。上诉人朱其福上诉称：一、上诉人收取补贴的行为不属于商业贿赂。首先，南北蔬菜批发市场给予的补贴属于一种让利优惠行为，是对长期在该市场经营蔬菜且生意较大的经营者的一种补贴，若是没有补贴，生意较大的经营者可能存在随着蔬菜价格的变动产生亏损无法继续经营的情况。且这些经营者均几乎是全年无休的在市场进销蔬菜，市场正是针对这一情况对进行的补贴。上诉人本来就已在该市场经营蔬菜多年，双方已形成多年的合作关系，在该市场也有稳定的销售群体，一般不会再搬离该市场而选择其他市场。南北蔬菜批发市场几乎是海口市内最大的批发市场，完全没必要以所谓的“回扣”利诱上诉人以达到交易目的，其根本出发点和最终目的并不是为了达成交易。并且是以明示的、公开的方式给予上诉人折扣，上诉人并没有建立台账，也就不存在入不入帐之说。所以客观上并无干扰其他同业竞争者的公平竞争的影响，被上诉人也并无证据证明其损害了市场公平竞争秩序。其次，上诉人更没有因此以提高蔬菜价格方式加重二级批发商的负担，蔬菜价格不仅仅取决于上诉人的批发价格，更多是取决于二级、三级经销商以及市场价格的波动，上诉人的批发价格对市场价格影响是有限的，市场蔬菜价格的变动与上诉人收受补贴返还款并没有直接或间接的关系，上诉人并没有扰乱市场经济秩序。再次，如前文所述，南北蔬菜市场给予的这种补贴让利完全是基于上诉人的生意大进货量多，全年无休进货时间长的情况，上诉人没有必要再将补贴作为交易折扣摊低成本，若再摊低成本，就与给予补贴避免亏损的目的相违背，故上诉人将补贴作为生活费用开支是合理的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，实质就是以排斥竞争对手为目的，以不正当的利益争取交易机会的行为。无论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，就构成商业贿赂。另根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者是可以在交易活动中，以明示方式向交易相对方支付折扣的。故南北蔬菜批发市场并无排除同业竞争者的行为更无以利诱争取交易的行为，仅仅是对生意较大的经营者的一种明示支付的折扣，不构成商业行贿行为，上诉人不存在受贿行为，被上诉人认为上诉人构成受贿行为没有事实与法律依据。被上诉人对上诉人处罚过重，不应得到法院支持。上诉人收取的金额与其他一级批发商相比金额明显属于最少的，同时在调查过程中积极配合，被上诉人也没有证据证明上诉人的行为明显对他人造成了严重影响。结合上述情况应当是对上诉人进行最低程度的罚款并进行教育，而不是处以最高幅度的处罚，在庭审过程中被上诉人也回避了这个问题，自由裁量权明显滥用。综上，原审法院判决事实不清、证据不足，被上诉人明显存在程序违法，处罚依据事实不清、证据不足，请二审法院支持上诉人的上诉请求：1.撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初15号行政判决；2.发回重审或者改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人琼山市监局答辩称：一、上诉人提出不构成商业贿赂理由不成立。（一）上诉人是商业贿赂违法行为适格主体。1993施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争。是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益。扰乱社会经济秩序的行为”，第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，本案中上诉人的行为明确受《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，跟个体工商户的规模和大小没有关系，故上诉人主体适格，符合法定的商业贿赂的主体条件。（二）根据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”海口南北蔬菜批发市场有限公司为巩固其市场份额，留住大客户，压制竞争对手，赢得竞争优势，达到其销售租赁服务的目的，又选择性以现金返利方式账外暗中的给付上诉人返利款，一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，损害了其他竞争者的公平竞争的权益，导致市场秩序被打破，因此上诉人收受返利款行为构成受贿行为。（三）符合商业贿赂的主客观要求。调查表明，海口南北蔬菜批发市场有限公司对市场内业户返还吨位费，仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐。接受返利的经营户收取返利后也未作为交易折扣摊低经营成本，而是作为生活费用进行开支，存在主观上的认同及故意，因此上诉人的以上行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条所称商业贿赂行为。海口南北蔬菜批发市场有限公司为了巩固其市场地位，对市场内经营主体进行差异化对待，采取暗中给付现金的方式，笼络市场内主要蔬菜一级批发商，导致了同一市场内，竞争条件不公的客观事实，破坏了市场上商品交易基于质量、价格、服务等方面而开展的公平竞争秩序。该公司作为行贿方已被海口市工商局查处，本案被上诉人对上诉人受贿的处罚，完全合乎《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业贿赂违法当事人规制的规定，并无不当。二、被上诉人执法人员本着客观、公正、严谨、务实的态度对案件做了大量的取证工作，先后对上诉人作了多次询问调查，现场取证拍摄照片，调取银行卡流水帐明细清单，充分印证了上诉人“帐外暗中”收受商业贿赂的事实，且上诉人在案件调查时已在询问笔录中对收受南北蔬菜批发市场管理方回扣的金额予以了认同。因此，被上诉人对上诉人的行政处罚依据的事实清楚，证据充足。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定：“经营者采取财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”故被上诉人对上诉人的商业贿赂行为处以罚款和没收违法所得，处罚适当。上诉人作为全省蔬菜批发市场里经营着关系百姓民生的重要商品的批发商，本应该带头遵纪守法、诚实经营，维护和谐、稳定社会秩序，相反他们却利用自己在市场交易中优势地位进行商业贿赂，严重扰乱了市场公平竞争秩序，侵害消费者的合法权益，违背民意，不得人心，必须得到严惩。综上所述，被上诉人对上诉人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法。请法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、上诉人朱其福的行为属于收受商业贿赂。1993施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式账外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为。二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚适当。1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，“经营者采取财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”本案中上诉人作为全省蔬菜批发市场里的批发商，本应诚实经营，但却利用自己在市场交易中优势地位收受商业贿赂，严重扰乱了市场公平竞争秩序和侵害了消费者的合法权益。故被上诉人依据上述法律规定对上诉人接受商业贿赂的行为处以160000元罚款并未超出上述法律规定的范围，且对上诉人的罚款也不是顶格处罚，上诉人认为被上诉人处罚过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人朱其福的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人朱其福负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 吴 茜审 判 员 张珂瑜 二○一九年六月二十八日法官助理 文 静书 记 员 江 楠附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。