内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申1414号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：内蒙古矿业开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区腾飞南路40号。法定代表人：史晓，董事长。委托诉讼代理人：李步春，男，该公司工作人员。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：徐永福，男，1962年7月10日生，汉族，住内蒙古自治区牙克石市。原审被告：涂云静，男，1967年6月8日出生，汉族，无固定职业，住河北省沧州市沧县。原审被告：内蒙古自治区国营免渡河农场，住所地内蒙古自治区牙克石市免渡河农场场部。法定代表人：王树勇，场长。原审第三人：内蒙古厚毅建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区金桥开发区宇泰商务广场B座901室。法定代表人：尚武，经理。再审申请人内蒙古矿业开发有限责任公司（以下简称矿业公司）因与被申请人徐永福、原审被告涂云静、内蒙古自治区国营免渡河农场（以下简称免渡河农场）及原审第三人内蒙古厚毅建筑工程有限公司（以下简称厚毅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民终1205号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。矿业公司申请再审称，（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第二百条第四项的再审事由：原判决认定事实的证据未经质证。一审中，免渡河农场缺席（一审判决中己经明确载明），更没有举证，而一审法院却认定免渡河农场举证了三组证据：1.《土地整治工程建设施工合同》；2.《关于“2015年呼伦贝尔市免渡河农场高标准基本农田土地整治项目项目负责人变动告知函"》；3.《内蒙古自治区国营免渡河农场关于2015年呼伦贝尔市免渡河农场高标准基本农田土地整治项目资金拨付的说明》，一审法院的作法让人匪夷所思。矿业公司更没有对所谓的三组证据进行质证，但是一审法院直接依据该三组证据作出判决。此外，一审法院关于：“被告免渡河农场作为建设单位，在本院受理的农民工起诉劳务费案件庭审笔录中，在出具的《免渡河农场关于2015年第三第五生产队高标准农田整治项目蓄水池的说明》中，都明确以上项目中蓄水池建设于2017年7月15日交工，免渡河农场不知道厚毅公司的存在，以上蓄水池工程和厚毅公司没有任何关系”的认定本质上是直接将另一起案件（以下简称“农民工案件”）的庭审笔录作为证据，但是一审各方当事人均没有举证该证据，一审法院也没有依职权调取该证据更未在庭审中出示，一审法官利用职权便利直接将农民工案件中未确定真假、未经矿业公司和徐永福质证的庭审笔录作为本案裁决的证据是错误的。在本案一审开庭将农民工案件中的庭审笔录作为裁决依据时，农民工案件尚未裁决，庭审笔录所述事实是否真实尚未确定，一审法院依据一份未明真假的庭审笔录作出本案判决，违反法律规定。（二）本案符合《民诉法》第二百条第七项的再审事由：审判组织的组成不合法。本案一审不符合适用简易程序的规定，应当依法组成合议庭按照普通程序审理，一审法院没有组成合议庭没有按照普通程序审理，而是违法适用简易程序由一名法官独任审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》(以下简称《民诉法司法解释》）第二百五十七条“下列案件，不适用简易程序：（三）当事人一方人数众多的”的规定，当事人人数众多的案件是法定的不适用简易程序的案件，本案当事人人数为五人属于众多，系法定的不适用简易程序的案件，但一审法院却违法适用简易程序，应当组成合议庭却没有组成合议庭。根据《民诉法司法解释》第二百五十六条规定只有事实清楚，权利义务明确，争议不大的简单民事案件才可以适用简易程序。具体到本案中，（1）不属于事实清楚，各方当事人对争议事实的陈述大相径庭。首先，各方当事人对徐永福提供的合同的真实性各执己见，其次，各方当事人对徐永福是否是实际施工人陈述不一致，再次，各方当事人对工程量、工程价款、支付条件等陈述均不一致，各方对矿业公司与涂云静、原审第三人之间的关系陈述不一致，上述种种不一致导致本案的基本事实即徐永福是否是实际施工人，工程量，工程价款，支付条件，涂云静是否是职务行为等争议较大，特别是本案经过三次庭审，徐永福多次变更诉讼请求，案情复杂，因此本案不属于事实清楚。(2)不属于权利义务关系明确。一审中除矿业公司以外的其他被告和第三人均缺席，徐永福没有任何一组证据能够直接证明其为实际施工人，更没有一组证据能够证明其实际完成的工程量，也无证据证明工程交付时间，导致徐永福没有证据证明其是权利的享有者，同时，基于涂云静未出庭，而且徐永福并未提供授权委托书的原件，导致没有证据证明矿业公司是义务的承受着，此外，免渡河农场一审未出庭，一审法院根本无法查清矿业公司与免渡河农场之间的欠付工程款数额，也就无法确定责任范围，因此，本案不属于权利义务关系明确；（3）不属于争议不大。各方当事人对基本事实的争议较大，导致本案基本事实的争议较大，基于基本事实的较大争议导致各方对责住的承担争议较大，案件是非的争议较大。因此，本案不能适用简易程序。（三）本案符合《民诉法》第二百条第二项的再审事由：原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案的基本事实涉及以下几个方面：（1）徐永福是否是实际施工人；（2）如果徐永福是实际施工人，那么其实际完成的工程量是多少；（3）应当支付的工程价款是多少；（4）工程实际交付的时间；(5)工程是否竣工验收合格；(6）矿业公司提供的合同是否真实；（7）涂云静是否是职务行为。上述事实一、二审法院的认定均缺乏证据证明，详述如下：1.徐永福是否是实际施工人，缺乏证据证明。一审中，免渡河农场，涂云静，厚毅公司均缺席，仅仅有矿业公司和徐永福出庭。一审中徐永福并没有提供其实际施工的证据，并无证据证明其实际完成了涉案工程，仅仅提供了几张照片以证明其是实际施工人，显然该证据不能证明徐永福是实际施工人。因为证据的证明力取决于证据的内容，照片的证明力取决于照片的内容，而徐永福提供的照片仅仅是蓄水池现状的照片，该照片并没有直观反应出徐永福是实际施工人，因此一审法院认定徐永福是实际施工人缺乏证据证明。本案二审中，涂云静、免渡河农场出庭应诉，庭审过程中无论是涂云静还是免渡河农场均没有认可徐永福的实际施工人资格，但是二审法院却违背客观事实作过度的推演，故意歪曲表述为涂云静和免渡河农场认可徐永福的实际施工人资格。因此，二审法院认定徐永福是卖际施工人缺乏证据证明。2.如果徐永福是实际施工人，那么其实际完成的工程量是多少，缺乏证据证明。建设工程施工合同纠纷，核心事实之一就是实际完成的工程量，这是徐永福提出请求的事实基础，但是本案一、二审中徐永福均没有提供任何一份证据证明其实际完成的工程量。如果蓄水池是由徐永福完成的，那么一、二审法院应当对实际完成的工程量进行审查，但是本案一、二审中根本没有对徐永福（假设徐永福是实际施工人）实际完成的工程量进行审查，也没有提供证据证明，因此一、二审法院遗漏了对重要事实的审查，皮之不存毛将焉附，如果没有对实际工程量的认定如何能够计算出相应的工程价款，因此一、二审法院对工程量的默认缺乏证据证明。3.应当支付的工程价款是多少，缺乏证据证明。建设工程施工合同纠纷中，施工方如果要主张工程价款必须要举证证明应当支付的工程总价款是多少，如果合同有明确约定，而且合同有效，那么可以证明工程价款，如果合同无效，那么就需要申请鉴定确定工程价款，但是本案中徐永福没有施工资质，而且本案工程没有履行招投标程序，所以徐永福提供的合同无效。合同无效导致合同条款无效，对各方没有约束力。一、二审中，徐永福没有申请鉴定，也没有任何一份证据能够徐永福主张的45万元是经过各方竣工结算的价款，也没有任何一份证据证明涂云静、免渡河以及矿业公司认可该45万，因此一、二审法院认定应付工程总价款为45万元缺乏证据证明。4.工程实际交付的时间，缺乏证据证明。一审中，免渡河农场，涂云静均缺席，没有任何一方认可实际交付时间，而徐永福也没有证据证明工程的实际交付时间，因此，一审法院直接认定工程交付时间缺乏证据证明。二审中，免渡河农场应诉，但是免渡河农场也没有认可本案工程的实际交付时间，因此，一、二审法院认定本案工程的实际交付时间，缺乏证据证明。5.工程是否竣工验收合格，缺乏证据证明。鉴于本案合同无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》（一））第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据该条规定，合同无效，工程款支付的前提条件是工程竣工验收合格，一、二审中徐永福没有证据证明工程竣工验收合格，一、二审法院认为本案工程已经蓄水并养鱼（作为鱼塘使用）直接推定工程合格，该推定违反现行法律规定，蓄水池和鱼塘是两个完全不同的概念，验收标准也完全不同，能够蓄水或者能够养鱼并不代表作为蓄水池是合格的，而且本案的蓄水池是作为国家重点建设项目的，验收和质量有严格的标准，因此，一、二审法院直接认定本案工程竣工验收合格缺乏证据证明。6。矿业公司提供的合同是否真实，缺乏证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证贵任”，根据该规定，合同是否有效是否真实，应当由主张有效的一方举证证明，承担举证责任。本案中，徐永福提供的合同经过人工涂改，但是徐永福又没有其他证据证明涂改是有效的，但是一、二审法院却错误的倒置举证责任，以矿业公司没有提供相反证据证明合同涂改是无效的为由，直接认可了徐永福提供的合同，该裁判方法违反了《证据规则》第二条和第五条规定。7.涂云静是否是职务行为，缺乏证据证明。一、二审法院认定涂云静系职务行为，但是徐永福并没有证据证明涂云静是矿业公司职工，也没有证据证明涂云静的工作职责。此外，一、二审法院以徐永福提供的授权委托书复印件认定原审被告涂云静系职务行为，显然是混淆了代理行为和职务行为。授权委托书仅仅能证明代理行为而不能证明是职务行为，更何况徐永福提供的授权委托书是复印件，根据《证据规则》第六十九条：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品”，一、二审法院依据授权委托书复印件认定是职务行为，是错误的。此外，需要特别强调的是，矿业公司从未认可过该授权委托书。综上，一、二审法院在本案关键的量、价问题以及权利主体资格，义务主体资格的认定均缺乏证据证明。（四）本案符合《民诉法》第二百条第一项的再审事由：有新的证据足以推翻原判决。一、二审法院判决矿业公司承担责任的理由是涂云静是职务行为。但是矿业公司有新的证据推翻该认定。所谓职务行为首先必须是公司的在职职工，其次所从事的行为是职责范围之内的，同时还需要符合对外以公司的名义进行活动，最后职务行为的最重要的特征工程款的支付一定是由单位（矿业公司）支付，而不可能是由职工（涂云静）个人支付。矿业公司系国企，人员聘用有严格的资质条件和流程，涂云静不符合条件和也没有入职流程，而且涂云静确实不是矿业公司在职职工。此外，涂云静对外从事民事活动都是以个人名义进行的，从未以矿业公司名义从事活动。对此徐永福是明知的，在本案工程前，徐永福曾从涂云静处承包了免渡河农场的另一工程，该工程中，涂云静是以个人名义发包的，工程款也是有涂云静个人支付给徐永福的，徐永福也向涂云静出具了收条，现矿业公司从涂云静处取得了收条和打款凭证等新证据，该等证据能够证明涂云静不是职务行为。（五）本案符合《民诉法》第二百条第六项的再审事由：原判决适用法律确有错误。正确适用法律的前提是基本事实认定正确，而本案中基本事实的认定是错误的，必然导致法律适用错误，详述如下：1.一、二审法院适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条是错误的。第二十六条适用的大前提是违法分包，转包情形，本案中按照一、二审法院的审判逻辑，如果涂云静行为是职务行为，那么本案就不存在所谓的转包和违法分包情形，就不能直接适用第二十六条。此外，根据《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》，第二十六条仅仅适用于是因为在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。而本案不属于索要劳务分包工程欠款的诉讼。因此，本案不能适用第二十六条。2.一、二审法院认证规则错误，法律适用错误。根据《证据规则》第二条，作为一审原告的徐永福应当对自己的主张提供证据证明，证明未果的应当承担举证不能的法律后果，本案中，徐永福没有举证证明其是实际施工人，没有举证证明实际完成的工程量，没有举证证明应当支付的工程总价款，也没有举证证明工程竣工验收合格，更没有举证证明工程交付的时间，一、二审法院理应按照《证据规则》第二条判令徐永福败诉，但是，一、二审法院却倒置举证责任。3.对于利息起算点应当适用《建设工程司法解释（一）》第二条而非第十八条。本案合同无效，合同无效的情况下，工程款的付款条件和时间是法定的即《建设工程司法解释（一）》第二条，而《建设工程司法解释（一）》第十八条仅仅适用于合同没有约定或者约定不明的情况下，本案中不存在第十八条适用的前提的条件，因为本案对付款时间无需遵照合同约定，而是直接被法定的，法定情况下就不能适用第十八条，因此，第二条相较与第十八条是特别规定，本案应当依据第二条的特别规定而不是第十八条的规定。但是一、二审法院却直接适用第十八条确定利息起算点是错误的。4.本案应当适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条却没适用，是错误的。本案合同无效，又不属于《建设工程司法解释（一）》第二十六条适用的情形，那么本案就应当适用《合同法》第五十八条，根据该条规定，合同无效的法律后果是能返还的返还，不能返还的折价补偿，鉴于本案工程的接收主体和实际使用人是免渡河农场，那么返还主体和折价补偿的主体就是免渡河农场，而非矿业公司，因此，本案应当判决免渡河农场承担责任，而非矿业公司承担责任。5.二审法院，应当发回重审却没有发回。本案经过三次庭审，徐永福多次变更诉讼请求，原审被告提出回避申请，对适用简易程序提出明确的反对意见，一审法院在未对是否回避作出决定，在徐永福变更诉讼请求后，未及时送达其他当事人的情况下，径直缺席审理，严重的违反了法定程序，根据《民诉法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，二审法院理应发回重审却维持原审判决，属于适用法律错误。综上，一、二审判决存在利用未经质证的证据判决，在量、价、主体资格等均没有证据证明的情况下违法判决，适用法律错误等情形，本案符合《民诉法》第二百条规定的法定再审条件，应当依法再审，以让人民群众（矿业公司）在每个司法案件（本案）中感受到公平正义。本院经审查认为，矿业公司申请再审提出（一）原审判决认定的实际施工人、工程量、工程价款、工程交付时间、工程验收合格、涂云静是职务行为等基本事实缺乏证据证明。经查，一、二审法院依据矿业公司与免渡河农场签订的《土地整治工程建设施工合同》、涂云静与徐永福签订的《施工合同》、矿业公司给免渡河农场出具的《关于“2015”年呼伦贝尔市免渡河农场高标准基本农田土地整治项目负责人变动告知函》载明的内容，经庭审质证及涉案工程建设方免渡河农场的确认，作出的判决事实清楚，证据充分。矿业公司的该申请理由没有事实依据不能成立。（二）本案一审开庭审理中，免渡河农场未出庭，一审法院却认定免渡河农场举证了三组证据，且直接依据没有进行质证的三组证据作出判决及本案举证责任倒置、独任审判、适用简易程序审理程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百四十二条规定，人民法院审理案件适用独任审判和简易程序由审理的人民法院依据案件事实作出认定，属于人民法院依法律认定的范畴，不属于再审事由。《关于“2015”年呼伦贝尔市免渡河农场高标准基本农田土地整治项目负责人变动告知函》徐永福庭审中提交，且经矿业公司质证，原审予以采信并不违反法定程序。关于《土地整治工程建设施工合同》《内蒙古自治区国营免渡河农场关于2015年呼伦贝尔市免渡河农场高标准基本农田土地整治项目资金拨付的说明》免渡河农场未在庭审中举证及本案举证责任倒置、审判组织、适用简易程序违法等事由，矿业公司在二审上诉理由中并未提出，故对矿业公司相关再审申请理由本院不予审查。（三）再审审查期间，矿业公司提交了王秋立、周云光、宋清祥与徐永福等劳务合同纠纷案民事判决、涂云静处取得的收条和打款凭证复印件，该证据涂云静原审提交过，徐永福质证称，不认可，从来没有和涂云静发生借贷汽油的款数，上面没有徐永福的签字，也没有其他证据证明，二审不予支持并无不当。矿业公司提交免渡河加油站证明影印件一份，主张王秋立、周云光、宋清祥系徐永福雇佣民工，受徐永福指派加油，油费49600元由涂云静垫付，应当抵扣工程款。该证明没有提交原件，且无制作时间，也没有其他证据印证，不符合书证要求。且矿业公司也未就一、二审期间未提交该证明说明原因，该证据证明内容亦不足以推翻原判认定事实，不属于再审程序中的新证据。（四）矿业公司所提本案不能适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条、第十八条及没有适用《合同法》第五十八条的规定，原判适用法律确有错误的相关问题，因无事实和法律依据，均不能成立。综上，矿业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回内蒙古矿业开发有限责任公司的再审申请。审判长  米继红审判员  范 智审判员  贺海虹二〇一九年六月十一日书记员  杜 娟