山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终1713号上诉人（原审被告）：林州建总建筑工程有限公司，住所地安阳市开元区太行路**，统一社会信用代码×××。法定代表人：李怀增，董事长。委托诉讼代理人：李红军、叶露茜，山西君合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：弓合心，男，1965年9月4日出生，汉族，山西国华律师事务所律师，住太原市。上诉人林州建总建筑工程有限公司因与被上诉人弓合心合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林州建总建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李红军、叶露茜，，被上诉人弓合心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州建总建筑工程有限公司上诉请求：撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初318号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的风险代理，没有为上诉人执行回一分钱，不应该获取代理费，判决“支付诉讼阶段的代理费”是错误的。1、风险代理的完成是诉讼和执行两个阶段的整体代理完成，不能分割处理。风险代理费支付的时间节点，是案件执行后或委托人按照执行到位的债权的一定比例付给代理人作为报酬。被上诉人主张的诉讼程序代理费在“判决生效后两年内一次性付清”，则违背了当事人订立风险代理合同的真实意思表示。2、被上诉人利用其法律上的优势，提供“委托代理协议[(国华)字第29号]”，属格式合同，其第六条、第九条因违法无效。二、被上诉人在执行阶段根本没有代理，一审判决“视为被告单方解除代理权”，属认定事实错误。1、被上诉人在执行阶段，根本没有依法代理，属于典型的违约，给上诉人造成了巨大的损失，承担违约赔偿责任的应该是被上诉人。2、上诉人在一审中，申请法庭到太原市中级人民法院，调取核实“谁促成的和解”事宜，或对翟文武进行调查，但法庭却不调查，不仅不能查清事实，也属程序违法。三、上诉人与坞城村的执行并没有终结，一审判决认定“涉案委托代理协议中的纠纷现已执行完毕”是错误的，这种将“小产权房”合法化的判决，是经不起审查的。四、上诉人没有接到被上诉人的催告函和债权转让通知，所谓的债权转让不成立，本案超过了诉讼时效。五、一审判决以超出本金部分按15%支付代理费59.614331万元，及判决上诉人按每月2%的标准支付违约金44.4万元，更是错误的。1、违约的是被上诉人，而非上诉人。风险代理的完成，是以执行回来钱为完成代理义务的，被上诉人没有履行执行期间的代理义务，这才是违约。由此给上诉人造成巨大的损失，被上诉人应当承担。2、2011年的判决，虽然支持了274.8万元的本金和327.6万元的延迟付款期间的利息，但工程款本金是274.8万元，而非205万元，一审判决仅凭上诉人在合同中自己写的205万就否认起诉状和原判决书中的274.8万元的本金事实，让上诉人多承担近70万元的超出部分代理费。3、被上诉人已经从上诉人手中索取了价值12万元的桑塔纳轿车和2万元的现金，同时还负有追回30万元债权的义务。综上，一审判决认定事实错误，判决明显错误，敬请贵院支持上诉人的请求。弓合心辩称，一、上诉人认为没有为上诉人要回一分钱，不应该获取代理费，判决支付诉讼费阶段的代理费是错误的，该说法即没有事实依据也没有法律依据，答辩人不仅圆满完成了诉讼程序的全部代理工作，同时也在执行程序中查封了坞城村委会的办公楼。1、上诉人所言“风险代理的完成是诉讼和执行两个极端的整体代理的完成，不能分割处理”这种观点及其错误，是上诉人对风险代理片面理解和主观臆断。《委托代理协议书》第九条对诉讼程序和执行程序的代理工作以及如何支付代理费约定的非常明确，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人认为“风险代理费支付时间的节点均是案件执行后委托人按照执行到位债权一定比例付给代理人作为报酬”是上诉人对风险代理的错误理解，既没有事实依据也没有法律依据。2、《委托代理协议书》第六条、第九条合法有效，该条款的双方当事人充分协商后的真实意思表示，并不是格式条款。双方在签订委托代理协议时，被上诉人已经告知了上诉人《山西省律师收费管理办法》的相关规定，况且上诉人非常清楚风险代理的法律后果，而法律也并未规定被上诉人有告知上诉人的义务。二、上诉人说答辩人在执行阶段根本没有从事代理，一审判决“视为被告单方解除代理权”纯属于一派胡言。三、上诉人与坞城村委会的债务纠纷已经全部终结，林州建总已经完全同意接收了坞城村委会的房屋财产，通过该房产受益，且抵账的房屋是否有产权与本案无关。四、上诉人称没有接到答辩人催款函和债权转让通知书纯属胡言。国华所分别于2014年10月31日、2015年3月26日、2015年9月21日、2017年2月17日向林州建总公司邮寄代理费催款函，邮寄地址均为太原市平阳南路108号中瀚广场写字楼平阳路与学府街交叉口和河南省郑州市文化路128号航天大厦五楼，邮件投递状态均为妥投，由本人签收或他人代收。2017年3月13日，国华所向林州建总公司邮寄了《债权转让通知书》，对上述债权转让事实进行通知，邮寄地址与上述两个地址相同，邮件投递状态为妥投，由他人代收。五、答辩人按照合同约定履行了自己的义务，而上诉人没有按照约定支付代理费构成违约，上诉人单方解除协议均是不争的事实。答辩人声明：答辩人从来没有收到过上诉人的桑塔纳车，也没有收到过上诉人的2万元现金。综上，一审判决事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉人的无理要求，维持原判。弓合心向一审法院起诉请求：1．判令林州建总建筑工程有限公司支付弓合心代理费、部分违约金合计人民币192．41万元；2．本案的诉讼费用、保全费等一切诉讼费用全部由林州建总建筑工程有限公司承担。一审法院认定事实：2011年5月26日，林州建总建筑工程有限公司（甲方、委托人）与山西国华律师事务所（乙方、以下简称国华所）签订了编号为（国华）字第29号《委托代理协议》（以下简称委托协议），协议内容为乙方接受甲方的委托，指派弓合心律师为甲方与太原市小店区坞城街道办事处坞城村村民委员会（以下简称坞城村委会）之间纠纷案的一审、二审以及执行程序的代理人。经双方约定，乙方的代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求、和解、反诉、代为执行、代收工程欠款、代为缴纳退收诉讼费用、代收执行费用。由于甲方资金紧张，无法先支付代理费，双方约定本案采取风险代理，代理费支付约定如下：1、诉讼程序，本金部分（按205万元计）按8%支付代理费，合计16.4万元，判决超出本金部分金额按15%支付代理费，诉讼程序代理费在判决生效后两年内一次性付清；2、执行程序的代理费按被执行人实际支付金额的15%支付，支付一笔结算一笔，最迟在达成和解协议后10日内付清；3、如果甲方单方解除合同或未经乙方书面同意将该案委托第三方代理的，或未书面通知乙方达成和解协议，均视为乙方完成合同约定的全部代理事务，甲方除应按上述约定支付乙方代理费外还应当按诉讼标的总额的10%支付乙方违约金；4、如甲方未按约定付清乙方代理费，则应就未付款部分按月利率2%支付乙方违约金。协议还对甲方的义务、乙方的职责、办案费用的承担、协议的期限等内容进行了约定。同日，林州建总建筑工程有限公司出具授权委托书，委托国华所律师弓合心作为其与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人，代理权限为特别授权。后弓合心代林州建总公司向太原市中级人民法院提交了立案材料，太原市中级人民法院于2011年8月24日受理了该案，案号为（2011）并民初字第199号。2011年11月18日，弓合心作为林州建总公司的委托诉讼代理人参加了该案庭审。2011年12月5日，太原市中级人民法院作出（2011）并民初字第199号民事判决书，判令坞城村委会于判决生效后十日内支付林州建总公司工程款2748250.98元及迟延付款期间的利息3276037.75元。2012年1月9日，林州建总公司出具授权委托书，委托国华所律师弓合心在其与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案中，作为其执行代理人，代理权限为特别授权。后弓合心代林州建总公司向太原市中级人民法院递交了执行申请材料。2014年4月1日，林州建总公司向山西神角律师事务所（以下简称神角所）律师柳发武出具了授权委托书，授权柳发武为其申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书。次日，林州建总公司（甲方）与神角所（乙方）签订委托合同，主要内容为甲方以坞城村委会为被执行人，向太原中院申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书一案，聘请乙方委派律师担任其在执行程序中的诉讼代理人，乙方接受甲方委派，指派本所柳发武律师承办本案，并对律师费作了特别约定。2014年8月14日，林州建总公司与神角所对上述委托合同律师费相关约定进行了变更，变更为，本委托执行的（2011）并民初字第199号民事判决书确定的甲方债权为602万元，鉴于甲方同意乙方律师与被执行人的口头协议，即被执行人以480万元的房屋（位于山西大学西北角的学府艺苑写字楼）抵债结案，待甲方与被执行人签订执行和解协议并执行回480万元的房屋后，甲方以其中的130万元的房屋作为代理费交付给乙方，乙方同意确保甲方的350万元的房屋，剩余的部分再作为乙方的代理费。2014年8月15日，林州建总公司向太原市中级人民法院发函，内容为林州建总公司委托神角所柳发武为申请执行（2011）并民初字第199号民事判决书一案的唯一代理人，代理权限为一般代理，代理期限至本案达成执行和解协议并履行完该和解协议，同时以往所委托的代理人及代理权限宣布撤销。同日林州建总公司向坞城村委会出具《函告》一份，内容为林州建总公司委托神角所柳发武律师代理其与坞城村委会协商执行（2011）并民初字第199号民事判决书的事宜，以往的委托人及代理权限宣布撤销。2014年8月26日，林州建总公司与坞城村委会达成执行和解协议，约定坞城村委会一次性支付林州建总公司4857791元，林州建总公司不再追究其余款项，并以学府艺苑广场的房款顶清上述款项。同日该执行和解协议履行完毕，林州建总公司取得上述房屋。2015年神角所将林州建总公司诉至本院，以其代理林州建总公司与坞城村委会执行案件并达成执行和解协议为由，要求林州建总公司向其交付前述执行和解协议项下房屋中的236.36平方米或130万元。本院于2017年3月23日作出（2015）小民初字第2830号民事判决书，判令林州建总公司于判决生效后十日内支付神角所执行和解协议执行回的130万元的房屋（位于山西大学西北角的学府艺苑写字楼、每平米按照5500元计算）或支付神角所130万元。林州建总公司不服该判决向太原市中级人民法院上诉，太原市中级人民法院于2017年6月27日作出（2017）晋01民终2239号民事判决书，维持原判决。另查明，国华所分别于2014年10月31日、2015年3月26日、2015年9月21日、2017年2月17日向林州建总公司邮寄代理费催款函，邮寄地址均为太原市平阳南路108号中瀚广场写字楼平阳路与学府街交叉口和河南省郑州市文化路128号航天大厦五楼，邮件投递状态均为妥投，由本人签收或他人代收。2017年3月6日，弓合心与国华所签订了《债权转让协议书》，主要内容为国华所将其与林州建总公司签订的委托协议下林州建总公司所欠代理费148.01万元及违约金等债权全部转让给弓合心，弓合心同意接受。2017年3月13日，国华所向林州建总公司邮寄了《债权转让通知书》，对上述债权转让事实进行通知，邮寄地址与上述两个地址相同，邮件投递状态为妥投，由他人代收。现弓合心以林州建总公司未支付其代理费为由，将林州建总公司诉至本院，要求林州建总建筑工程有限公司支付其代理费和部分违约金。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、弓合心是否为本案适格主体；二、国华所与林州建总公司签订的《委托代理协议》的效力；三、林州建总建筑工程有限公司作出的诉讼时效抗辩是否应得到一审法院支持；四、弓合心要求林州建总建筑工程有限公司支付代理费和违约金主张是否应当得到支持。首先，关于争议焦点一，弓合心与国华所签订了债权转让协议书，国华所将其与林州建总公司签订的案涉委托协议项下林州建总公司欠付的代理费和违约金等债权全部转让给弓合心，该项转让未违反法律、法规的强制性规定，也未违反委托代理合同的约定，合法有效。在受让该项债权后，弓合心向林州建总建筑工程有限公司邮寄送达了债权转让通知书，故该债权转让对林州建总建筑工程有限公司发生效力。林州建总建筑工程有限公司抗辩其未收到债权转让通知书，对快递单显示的签收人不认可，但弓合心提供的快递单及物流记录单显示弓合心将债权转让通知书寄至太原市平阳南路108号中瀚广场写字楼，单位名称为林州建总建筑工程有限公司太原分公司，该地址与林州建总建筑工程有限公司庭审中提供的现经营地址一致，该邮件邮寄状态为妥投，应视为债权转让通知已到达被告。弓合心在受让了案涉委托代理协议项下债权后，主张债权，本案弓合心主体适格。其次，关于争议焦点二，国华所与林州建总公司签订的委托代理协议，系双方真实意思表示，整体合法有效，但该协议附则中的约定“3、如甲方单方解除合同或未经乙方书面同意将该案委托第三方代理的，或未书面通知乙方达成和解协议的均视为乙方完成约定的全部代理事务，甲方除应按上述约定支付乙方代理费外还应当按诉讼标的总额的10％支付乙方违约金”，系对甲方（委托人）即林州建总公司的委托人法定解除权及和解权、委托其他代理人的权利等诉讼权利的限制，侵犯了委托人的诉讼权利，加重了委托人的诉讼风险，与委托代理合同应有的目的、性质不符，有悖于社会公共利益和公序良俗，故该项协议条款无效，对协议双方自始没有约束力。该项条款之无效，不影响委托代理协议其他条款的效力。再次，关于争议焦点三，对于弓合心的诉讼请求，林州建总建筑工程有限公司提出了诉讼时效抗辩，主张并未收到弓合心发出的催告函，该案已超过诉讼时效。弓合心提交的快递单和物流信息单可以证明国华所分别于2014年10月31日、2015年3月26日、2015年9月21日、2017年2月17日通过EMS向林州建总建筑工程有限公司邮寄过催款函，虽然林州建总建筑工程有限公司抗辩其未收到，但邮寄地址与林州建总建筑工程有限公司庭审中提供的经营地址一致，应视为在诉讼时效期间内向林州建总建筑工程有限公司主张过权利，有诉讼时效中断的效果，故林州建总建筑工程有限公司的此项抗辩意见一审法院不予采信。最后，关于争议焦点四，原告以其履行了代理职责为由要求被告支付代理费和违约金。弓合心向一审法院提交的民事判决书及开庭笔录等证据可以证明国华所指派的律师即弓合心已经依照协议约定，在林州建总公司与坞城村委会建设工程施工合同纠纷一案的审判程序中履行了代理职责。但对于执行程序中的代理情况，弓合心仅提供了授权委托书及强制执行申请书证明其作为国华所指派的代理律师向法院申请启动了执行程序，并未提供其他证据证明其履行了查找被申请人财产等促成原告债权实现的代理职责。此外，在执行程序中林州建总公司与神角所签订委托合同，并出具授权委托书，委托神角所的柳发武代理上述执行案件，同时将该委托事项函告太原市中级人民法院和被执行人坞城村委会，并对以往委托的代理人和代理权限宣布撤销，随后林州建总公司与坞城村委会达成了和解协议。该函告的行为应视为委托人行使了单方解除权，故案涉委托代理协议已于执行程序开始后，尚未达成执行和解协议前解除。弓合心在审理阶段依约履行了代理职责，林州建总建筑工程有限公司应按照委托协议的约定支付代理费。即代理费本金部分为16．4万元（205万元×8％），超出部分为59．614331万元［（274．825098万元＋327．603775万元-205万元）×15％］，以上共计76．014331万元，弓合心在其提交的代理费和违约金计算明细中只主张其中的76．01万元，一审法院予以支持。林州建总建筑工程有限公司在执行阶段开启后，达成执行和解协议前单方解除了委托代理协议，弓合心提交的证据不足以证明林州建总建筑工程有限公司单方解除代理协议对其造成了损失，故弓合心要求林州建总建筑工程有限公司支付执行阶段代理费的诉求，理由和证据不足，一审法院不予支持。案涉委托代理协议中的纠纷现已执行完毕，林州建总建筑工程有限公司抗辩称已给付弓合心价值12万元的车辆和2万元的现金，但其提供的证据不足以证明车辆及现金系由弓合心收取，故林州建总建筑工程有限公司的该项抗辩意见一审法院不予采信。弓合心要求林州建总建筑工程有限公司依照协议约定支付违约金的诉讼请求一审法院予以支持，林州建总建筑工程有限公司应当按照协议约定以76．01万元为基数，按2％／月的标准向弓合心支付违约金。弓合心诉求中主张林州建总建筑工程有限公司支付代理费和部分违约金共计192．41万元，在庭审中弓合心明确主张诉讼程序的代理费76．01万元、执行程序的代理费72万元，故其主张的部分违约金应为44．4万元。因弓合心未提交证据证明（2011）并民初字第199号民事判决书的生效时间，且弓合心向法院提交的执行申请书落款日期为2012年1月9日，故违约金应当从国华所第一次向林州建总建筑工程有限公司催收代理费之日即2014年10月31日次日起计算，违约金计算至本案起诉之日即2017年11月1日为54．7272万元（76．01万元×2％／月×36月），弓合心只主张其中的44．4万元，系对其权利的自愿处分，符合法律的规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告林州建总建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告弓合心代理费76．01万元及违约金44．4万元，共计120．41万元。二、驳回原告弓合心的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于国华律师事务所与林州建总签订的委托代理协议，上诉人在一审期间并未对其真实性提出异议，且没有提供证据证明该协议为虚假协议，故一审法院认定该份协议整体合法有效并无不当。关于协议的履行情况，根据被上诉人一审提供的民事判决书及开庭笔录等证据，能够证明被上诉人已经按照协议约定履行了审判程序的代理职责，故一审按照委托代理协议的约定判决被上诉人支付代理费和违约金并无不当。上诉人称被上诉人的诉讼请求超过了诉讼时效，被上诉人在一审期间提交了快递单和物流单证明向上诉人邮寄过催款函，邮寄地址与上诉人经营地址一致，故对上诉人的时效抗辩本院不予采纳。综上所述，林州建总建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22117元，由林州建总建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 牛晓斌审判员 冯云昌 二〇一九年六月六日书记员 李晔君