湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1129号上诉人（原审原告）：刘登勇，男，汉族，1983年9月8日出生，住湖南省安化县。委托诉讼代理人：肖超，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：湖南盛世胶业科技有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区响田西路**。法定代表人：沈科，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭维，湖南莱茵律师事务所律师。代理权限为特别授权。刘登勇与湖南盛世胶业科技有限公司（以下简称盛世公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2019）湘0204民初68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘登勇上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判盛世公司向刘登勇支付142210.78元业绩提成。2、撤销一审判决第二项，依法改判支持双倍工资差额172809元。3、撤销一审判决第三项，依法改判盛世公司支付经济补偿金19201元。上诉事实和理由及答辩意见：一、一审错误计算业务提成，应根据销售量进行阶梯计算。公司在2017年3月1日下发的《2017年度内销保底业绩，提成标准及考核，日常规章制度》中规定刘登勇的提成标准为：年销售额在100万元以内不计提成；101-150万元按1%提取业务提成；151-200万元按2%提取业务提成；201-300万元按2.5%提取业务提成；301-500万元以上按3%提取业务提成。刘登勇在2017年度的销售总额为6407026元，应提成142210.78元，但一审计算时却按销售总额100-151万元的标准，属于事实认定不清。二、一审错误计算刘登勇的工资。根据法律规定，劳动者的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，双方未签订书面劳动合同约定具体劳动报酬，但盛世公司每月给刘登勇发放3400元基本工资外，还支付业务提成。基本工资和业务提成均应视为工资总额。刘登勇在2017年度及2018年1月的销售额所对应的业务提成应为15801元/月，即工资总额应认定为19201元/月。三、双方是劳动关系，刘登勇进入公司上班前填写了应聘人员登记表，公司通讯录中三人均是销售部内销人员，公司每月发放劳动报酬，对刘登勇实施了销售员差旅费报销及业绩指标管理制度，制定了日报、周报、月报的工作总结制度和处罚制度，公司没有任何书面协议证明是合作关系。盛世公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘登勇的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由刘登勇承担。上诉事实和理由及答辩意见：一、一审认定事实不清，适用法律错误。2017年初，陈红亮与盛世公司接触洽谈产品销售合作事项，当时双方口头约定“陈红亮可免费使用盛世公司办公设施帮其销售产品，并按其销售额度的百分之一提成作为销售报酬，并提供一定的团队经费”。后因陈红亮一人无法正常开展销售业务，其于同年4月雇佣吴光华、刘登勇作帮手，协助其开展业务，组成三人独立的销售团队与盛世公司合作销售产品。之后半年合作关系较为融洽，2017年10月30日，销售团队负责人陈红亮与盛世公司法定代表人沈科签订《合作协议》，但协议签订后销售团队无心拓展合作业务，打起了劳动关系的歪念头，获取不义之财。双方合作11个月后，销售团队以“公司未给其缴纳社保等”为由突然提交辞职报告，并扔在门卫处一走了之。二、一审认定双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，是错误认定。公司提供办公条件只是开展合作的基石。《合作协议》约定单方面解除合作关系的制裁措施充分说明人身关系处于绝对平等地位，一同参与博览会仅是实现拓展市场的合作目标，并非一审认定的所谓“人身隶属关系”。公司确实支付过劳务报酬和团队运行经费，但银行支付流水显示的“工资”是广义理解，是指一切付出劳动换来的经济报酬，不能认定为劳动关系。公司“一次性打包”每月支付的6000元运营经费，采取“超额自负、低额不退”的模式，明显不是员工差旅费“实报实销”的公司管理制度。三、一审认定“2017年公司向刘登勇发放了业绩考核制度”与事实不符，因为制度发放是2017年2月31日，但刘登勇自述是4月份入职。刘登勇一审中表示工资已发放完毕，法官提问是否每月3000余元工资，其明确认可。业务提成是商业行为，没有固定性，不属于工资范围。刘登勇向一审法院起诉请求：1、确认原告和被告的劳动关系已经解除；2、判决被告向原告支付拖欠的2018年1月、2月基本工资共6800元；3、判令被告向原告支付自2017年4月24日入职到离职期间6407026元销售额的业绩提成共142210元；4、判令被告向原告支付因未签劳动合同的双倍工资180792元；5、判令被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金19201元；6、判令被告向原告支付2017年4月24日至2018年3月期间欠缴的社会保险费10200元。一审法院认定事实：2017年4月份，原告刘登勇经案外人陈红亮介绍到被告公司工作，与案外人陈红亮、吴光华组成销售团队，由陈红亮任负责人，三人主要在被告公司从事国内销售工作。自原告进入被告公司工作后，被告一直未与其签订书面的合同，被告每月固定发放3400元工资给原告，另，双方口头约定按原告刘登勇销售额的1%的标准计提业绩提成。2017年10月，被告公司财务人员宋容对原告刘登勇当月的销售额1313336.1元核对签字认可，被告公司法定代表人沈科签字“实核13133元”。2018年3月7日，原告以被告公司未与其签订劳动合同，未给其购买社会保险并拖欠其工资、提成为由向被告公司书面提出辞职，之后，原告离开被告公司。2018年3月15日，被告公司通过转帐方式，支付原告刘登勇2018年2月份的工资3400元，8386元业务提成款。另查明：2017年8月24日、9月4日、9月29日，原告分三次分别向被告预支提成3000元、3000元、5000元，共计11000元，2017年11月1日、2017年12月20日、2018年1月18日，被告分别通过转帐的方式向原告支付业绩提成款7948元、13130元、12200元，共计33278元，以上共计44278元。再查明：被告未为原告及其他2017年在职员工购买社会保险。2018年3月份，原告向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委在受理后45日内未作出裁决。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。劳动关系的成立，需以劳动者接受用人单位的管理，受其规章制度约束为前提。劳动者与用人单位之间应具有一定的人身隶属关系，劳动者的招用、管理及工资发放均由用人单位负责。本案中，原告进入被告公司工作，由被告安排办公地点，受其管理，被告给其印制了名片，原告代表被告公司负责国内销售业务，与被告公司具有一定的人身隶属关系。另外，被告公司还每月发放固定的工资给原告。综上，原、被告之间虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。故对于原告请求确认原告和被告的劳动关系已经解除的诉请，因原告以被告未与其签订劳动合同，未给其购买社会保险并拖欠其工资、提成为由已向被告提交了辞职报告并已离开被告公司，符合法律规定，应予以支持；对于原告请求判决被告向原告支付拖欠的2018年1月、2月基本工资共6800元的诉请，因原、被告在庭审时均表示被告欠原告刘登勇的工资已支付完毕，故不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付2017年4月24日入职到离职期间6407026元销售额的业绩提成共142210元的诉请，因原告并未提交充分证据证明其在被告公司的销售额，而原、被告双方在庭审时均认可了被告公司2017年年会PPT的真实性，PPT上数据显示原告刘登勇2017年度销售额为5274364元，而被告在汇报材料中自认的销售额为5366400元，被告亦表明以汇报材料中的金额为准，故原告计算提成的销售额应以5366400元为基数，至于提成的标准，双方并未有明确的约定，原告举证的被告公司的2017年度内销保底业绩，提成标准及考核日常效率制度是湖南省区域内的销售计提标准，而原告在被告公司主要从事的是湖南省外的销售，适用该标准显然不符合本案的实际情况，而原告称该标准的适用是按照原告户籍所在地的意见亦不符合逻辑，加之原告提交的2017年10月销售额及被告提交的2017年12月20日的转帐凭证显示，原告2017年10月的提成是按照当月销售额的1%计提的，故原告计提业绩提成的标准应为其销售总额的1%，综上，原告应向被告支付原告业绩提成53664元（5366400元×1%），被告已支付的提成款52664元（44278元+8686元）应予扣减，故支持被告支付原告2017年4月24日入职到离职期间的业绩提成1000元，超出部分不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付因未签劳动合同的双倍工资180792元的诉请，原告进入被告公司工作后，被告超过一个月以上未与原告签订书面合同，应向原告支付自2017年5月份至2018年2月份共计10个月的双倍工资差额，原告的月工资为3400元，其业务提成款与其销售业绩有关，不是每月固定发放，不属于工资的组成部分，且双倍工资具有惩罚性质，其计算基数应以劳动者的工资为准，故支持被告向原告支付款签劳动双倍工资差额34000元（3400元×10个月），超出部分不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金19201元的诉请，符合法律的规定，原告到被告公司工作11个月，应按一个月的工资标准向其支付经济补偿金，故支持被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金3400元；对于原告请求判令被告向原告支付自2017年4月24日至2018年3月期间欠缴的社会保险费10200元的诉请，于法无据，不予支持。对于被告辩称其所有的员工除了陈红亮、刘登勇、吴光华以外均签订了劳动合同，被告与陈红亮是承包关系，刘登勇、吴光华是陈红亮聘请的员工的意见与事实、法律不符，不予支持；对于被告辩称原告的基本工资及所有提成已经支付完毕的意见，根据查明的情况，被告已支付了原告全部的工资及大部分的业绩提成，予以部分支持。判决：一、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘登勇业绩提成款1000元；二、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘登勇未签订劳动合同的双倍工资差额34000元；三、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告刘登勇经济补偿金3400元；四、驳回原告刘登勇的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系？2、若构成劳动关系，盛世公司应如何承担责任？现分析如下：首先，根据双方提交的证据及庭审查明的情况，刘登勇与盛世公司之间已构成事实上的劳动关系，盛世公司应承担相应责任。盛世公司称提供办公场所、共同参加博览会、发放工资等均是合作行为，但没有提交充分证据予以证实，故本院不予支持。其次，刘登勇与盛世公司之间没有签订或补签任何劳动合同，故盛世公司应支付未签订劳动合同的双倍工资差额34000元。刘登勇称双倍工资差额中的每月工资额应包含销售业绩提成计19201元，不符合法律规定及实际情况，本院不予支持。盛世公司称陈红亮同时代表刘登勇签订《合作协议》，但没有提交授权书等证据予以证实，且刘登勇不予认可，故本院不予支持。另双方关于业绩提成的约定并不明确，刘登勇提出应按《2017年度内销保底业绩，提成标准及考核，日常规章制度》中的阶梯标准计算即142210.78元，这与其主要从事湖南省外销售及实际提成发放情况不相符，本院不予支持，一审根据实际情况认定刘登勇的业绩提成按销售总额的1%计算即53664元较为合理，应予以确认。综上所述，刘登勇的上诉请求不能成立，应予驳回；盛世公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇一九年六月二十八日法官助理 伍 露书 记 员 陈 晨