江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1302号上诉人（原审原告）：井冈山市新城区星锐健身俱乐部，经营场所：吉安市井冈山市新城区冠瑞商业城3楼，统一社会信用代码：92360881MA37QCMN1A。经营者：史俊杰，男，1985年10月5日生，汉族，吉安市井冈山市新城区冠瑞商业城3楼。委托诉讼代理人：龚声钢江西文星律师事务所。被上诉人（原审被告）：刘子俊，男，1998年10月10日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：沈斌先江西志诚律师事务所。上诉人井冈山市新城区星锐健身俱乐部（以下简称星锐俱乐部）与被上诉人刘子俊合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2019）赣0881民初328号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星锐俱乐部上诉请求：一、撤销原审裁定；二、判决终止星锐俱乐部与刘子俊签订的《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》；三、判决刘子俊承担违约金17790元；四、本案二审诉讼费用由刘子俊承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，双方为承包合同关系，非劳动关系。（一）合同第一条即约定刘子俊自负盈亏，自主管理，自行承担教练工资，办公、广告宣传等费用。（二）合同约定营销宣传方案由刘子俊提出，星锐俱乐部配合作活动宣传，在官方微信平台及互联网做宣传推广。（三）合同第四条约定刘子俊应确保健身设备有序运作，承担健身器械的日常保养和维护。显而易见，这是有别于劳动关系。（四）从合同签订主体来看，合同由星锐俱乐部与刘子俊个人订立，正是因为是承包合同关系，才与刘子俊个人订立合同，其他健身教练都是属于刘子俊团队的。5、从合同实际履行的角度，本案刘子俊仅要求遵守财务制度，打卡考勤都不需要，遵守财务制度的初衷，也是星锐俱乐部作为发包人，出于为维护自身利益（承包费）的角度所作的考虑。综合合同全部条文内容，反映双方订立的是承包合同，非劳动法律关系。二、刘子俊违约金应承担违约责任。根据合同第五条约定，刘子俊存在违约行为，星锐俱乐部有权终止本合同，没收和追缴全部利润及履约保证金。星锐俱乐部依据合同约定主张刘子俊承担10000元履约保证金的违约责任，有理有据。另刘子俊私教业务开单利润，星锐俱乐部可以全部追缴，星锐俱乐部据此主张违约金17790元，应予支持。刘子俊答辩：一、本案《承包合同》是对刘子俊等三人劳动管理及报酬的调整。刘子俊自2018年5月到星锐俱乐部处做私教练工作，劳动合同约定每月工资为底薪1800元加提成。因私教业务开展得比较好，星锐俱乐部以提成比例过高，因而在不征求刘子俊意见的情况下，任意改变提成比例或少发或不发有关津贴、补贴。2019年3月份在劳动合同约定期限尚未到期的情况下，星锐俱乐部拿出事先准备的《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》给刘子俊等三人签字。刘子俊拒绝向星锐俱乐部交纳保证金，而遭到星锐俱乐部的驱赶离开。本案是因工资调整及向劳动者收取保证金遭拒绝引发诉讼，其中所涉法律关系均属于劳动法律关系，一审裁定完全正确。二、本案《承包合同》不是民商法意义的合同。（一）本案《承包合同》虽然约定了承包的内容为私教业务，但其所涉及的财产或经营权均不能独立交付承包人使用和经营，所谓的承包关系理由不能成立。（二）本案《承包合同》虽然也约定，承包期间刘子俊自负盈亏、自主管理、自行对会员负责，自行承担教练工资等，但又在其他合同条款中或限制或剥夺承包人的自主权和经营权。主要表现在：1.开展正常的私教业务，必须服从俱乐部的正常管理秩序；2.所开展任何私教业务上的事宜，必须征求星锐俱乐部意见，并提供书面申请，星锐俱乐部同意后方可执行。3.严禁杜绝私单或私自变更售价；4.所有私教业务的收入及客户信息必须前台登记入帐；5.规定扣卡刘子俊承包经营的报酬。（三）刘子俊没有实施任何承包行为。《承包合同》签订后，星锐俱乐部没有交付任何所谓的承包经营财产和经营权，刘子俊根本无法实施任何履行承包经营合同的可能性。导致合同不能履行的责任在星锐俱乐部。请求二审法院对上诉人提出的上诉请求予以驳回。星锐俱乐部向一审法院起诉请求：1、终止双方签订的《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》；2、刘子俊承担违约金人民币17790元；3、诉讼费由刘子俊承担。一审法院认为：从星锐俱乐部与刘子俊签订的《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》的内容上看，非民商法意义上的合同。该合同实质上是对所聘用的教练支付薪酬的一种分配方式，星锐俱乐部与刘子俊之间的争议属于劳动争议之范畴，应当先向仲裁机关申请仲裁。星锐俱乐部在未经劳动仲裁而直接向人民法院提起诉讼不当，应当驳回起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项的规定，裁定：驳回井冈山市新城区星锐健身俱乐部的起诉。案件受理费244.75元退回星锐俱乐部。二审查明：星锐俱乐部于2018年2月28日注册成立，经营者为史俊杰。2018年5月刘子俊应聘至星锐俱乐部担任健身私教工作，每月工资为底薪1800元加提成。2019年3月5日星锐俱乐部（甲方）与刘子俊（乙方）签订《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》，合同约定如下：一、乙方承包经营甲方的私教业务，承包期为一年，自2019年3月5日至2019年12月31日止。承包期满后，同等条件下乙方可以优先续签。承包经营期内，甲方提供私教场地，并承担场地、水电、前台销售等人工成本费用，并向乙方主动无偿提供客户资源。对现有私教设备及附属配套的健身设施，乙方可以使用。甲方不干涉乙方开展正常的私教业务，但乙方必须服从俱乐部的正常管理秩序，乙方所开展的任何私教业务上的事宜，如营销宣传方案，需征求甲方意见，并提供书面申请，甲方同意后方可执行。严禁杜绝私单或私自变更售价，如出现违规情形，甲方有权对乙方处罚，按违约处理。承包期内，乙方自负亏盈，自主管理，自行对会员负责，自行承担教练工作，办公、广告宣传费用。二、结算及收入分配方式。1、所有私教业务的收入及客户信息必须前台登记录账，甲方负责接待办理等手续。在私教收入分配方面，甲方占收入的30%，乙方占收入的70%。收入入账后的三个工作日内完成结算。具体如下：其中所得每一笔私教业务的资金50%上交甲方（其中20%是课程费用保证金），剩余50%一次性入账到乙方手中，在单笔会员课程已超出利润分配后，可按实际上课进度于每月的发工资日结算。2、乙方必须于4月1日前交清承包保证金10000元，承包期满后，私教会员期满无争议后结清乙方各项费用，甲方退还保证金给乙方（不计利息）。3、合同生效前，乙方之前所负责的私教课程，约定如下：200元的私教课，按60元每节结算，150元的私教课程按55元每节结算，所有之前开单的课时费用，按实际所上课时量于当月发工资日结清，之前所送课程必须由乙方提前完成。三、甲方权利义务。1、甲方有权监督乙方的各项工作，甲方有义务帮助乙方协调外部单位关系，为乙方提供良好的承包环境，协调好与健身会员及私教会员的关系。2、甲方配合乙方作活动宣传，在官方微信平台及互联网作宣传推广。3、承包期限内，乙方不得向第三方转让承包经营的项目。4、在承包期内，乙方所带团队人员，不得经营与甲方有冲突或类似的经营项目。四、乙方的权利和义务。1、乙方承担对健身会员的器械合理使用和理论指导工作，承担健身器械的日常保养和维护。2、乙方对私教室的进行装饰。3、乙方在开展私教活动期间，必须保证会员的安全和财务安全。五、违约责任。1、无故干扰正常营业，造成重大损失的，双方有权单方终止此合同。2、乙方必须保证其教练资质，保证服务质量，保证会员权益。3、乙方不服从甲方管理，经营管理、安全管理，甲方提出整改意见，乙方不予改正的。4、私单或私自变更价格的。5、私自转包或者与他人合伙经营的，甲方有权终止本合同，没收和追缴全部利润及违约保证金。6、如甲方有违约行为，造成乙方损失，甲方必须退还原有保证金10000元，另外赔偿经济损失10000元给乙方。合同签订后，刘子俊开始在星锐俱乐部经营私教业务，2018年4月星锐俱乐部要求刘子俊缴纳10000元保证金，刘子俊拒绝缴纳并离开星锐俱乐部。本院认为，劳动关系与承包关系最主要的区别在于是否存在自主经营和自负亏盈，双方之间是否存在身份上隶属关系。本案中，刘子俊2018年5月应聘至星锐俱乐部担任健身私教工作，2019年3月5日与星锐俱乐部签订《星锐健身俱乐部私教业务承包合同》，该承包合同不违反法律的强制性规定，为平等民事主体之间签订的民事合同，合法有效。至此，双方已经由劳动合同关系转变为承包合同法律关系，理由如下：1、在劳动合同期间，刘子俊无需对经营亏损负责。在承包合同中，星锐俱乐部仅提供场所、设施及资质，刘子俊承包经营私教业务，其自主经营，自负亏盈，自行承担教练工作，自行承担办公及广告宣传费用。2、在劳动合同期间，刘子俊劳动报酬为底薪1800元加提成。而在承包合同中，刘子俊没有固定报酬，其收入为经营收入的70%，这明显与劳动关系不符。3、承包合同中虽然约定了经营规则及管理规则，但仅是双方基于自身经营权益的考量，对承包经营权利义务的约定，违反了合同约定，承担的是违约赔偿责任，并非劳动关系中的管理与被管理关系。综上，本案星锐俱乐部与刘子俊应属承包合同法律关系，一审法院应当予以受理并审理。一审认定属于劳动争议范畴从而驳回星锐公司起诉错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销井冈山市人民法院（2019）赣0881民初328号民事裁定；二、本案指令井冈山市人民法院审理；本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇一九年六月二十六日书记员  李婷婷