中华人民共和国 广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终793号 上诉人（一审被告）：南宁欧莱弗餐饮服务有限公司，住所地：中华人民共和国广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道136号南宁华润中心万象城L3层362号商铺，统一社会信用代码：91450103MA5K9K8E3T。 法定代表人：胡明生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄晨，湖北得伟君尚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：RussoAntonio（鲁索·安东尼奥），男,1981年10月12日出生，意大利国籍人，现住中华人民共和国广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：汪炫春，广西邦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙世南，广西邦泰律师事务所律师。 上诉人南宁市欧莱弗餐饮服务有限公司（以下简称欧莱弗公司）因与被上诉人鲁索·安东尼奥（以下简称安东尼奥）劳务合同纠纷一案，不服中华人民共和国南宁市中级人民法院（2017）桂01民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人欧莱弗公司的委托诉讼代理人黄晨，被上诉人安东尼奥的委托诉讼代理人汪炫春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧莱弗公司上诉请求：一、撤销中华人民共和国广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2017）桂01民初149号民事判决第一项，依法改判驳回安东尼奥全部诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由安东尼奥承担。事实和理由：一审法院未依法全面、客观地审核证据，未正确运用逻辑推理和日常生活经验法则对关键性证据有无证明力进行判断，仅以欧莱弗公司提交的关键性证据系复印件为由，支持安东尼奥该部分的诉讼请求，存在明显错误。具体体现为：1.欧莱弗公司提交的由安东尼奥签署的委托书虽为复印件，但作为签署该委托书的当事人何某在一审庭审中作为证人出庭作证，已认可该证据的真实性。2.欧莱弗公司在一审庭审中已提交了该委托书的原始照片予以比对，足以否认该证据系伪造、变造的可能。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第一百零五条之规定并结合本案实际情况，安东尼奥作为外籍来华人员，在长达五个月的时间内未获取任何工作报酬而仍在欧莱弗公司工作，明显不符合日常生活经验法则。4.根据民事诉讼法解释第一百一十条规定，在本案关键性证据委托书原件遗失的情况下，一审法院未结合其他证据和案件具体情况进行审查判断，存在明显错误。综上所述，一审法院判决结果存在错误，欧莱弗公司提起上诉，请依法查明事实，支持欧莱弗公司的全部上诉请求。 安东尼奥辩称，欧莱弗公司的上诉主张没有事实和法律依据，应予以驳回。首先，欧莱弗公司在一审时提交的委托书为复印件，未提交原件予以核对，该证据不能被采信。证人何某在一审庭审时证言不能证明委托书的真实性，也不能证明欧莱弗公司已向安东尼奥支付2016年1月至5月份的工资。其次，欧莱弗公司未能提交充分证据证明其已向安东尼奥支付所诉请的工资，故一审判决认定欧莱弗公司承担举证不能的法律后果是正确的。再次，即便因安东尼奥是外国人而暂时无法办理银行卡，欧莱弗公司也可以通过支付现金的方式向安东尼奥发放工资并签署收据，欧莱弗公司辩称双方通过委托代收工资的方式领取是不符合日常逻辑的。综上，安东尼奥认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 安东尼奥向一审法院起诉请求：1.判令欧莱弗公司向安东尼奥支付2016年1月至5月和11月至12月的劳动报酬合计人民币175000元；2.诉讼费用由欧莱弗公司负担。 一审法院认定以下事实： 安东尼奥系意大利籍人士，受欧莱弗公司聘请到该公司处工作，双方签订了员工聘用意向书，约定试用期为2个月，月薪25000元。安东尼奥于2016年1月至10月期间在欧莱弗公司处工作，公司按每月25000元支付2016年6月至2016年10月的工资，但尚欠1-5月份的工资未支付。安东尼奥至今仍未取得在欧莱弗公司处工作的外国人就业许可证。因双方对2016年1-5月份工资问题发生纠纷，安东尼奥遂委托律师向被告发出律师函，要求欧莱弗公司结清2016年1月1日至2016年5月31日的工资，共计125000元。2016年12月15日，安东尼奥向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以双方间的争议不属该会受理范围为由决定不予受理。 一审法院认为，关于本案的法律适用问题。涉案的原告安东尼奥为意大利籍公民，依照民事诉讼法解释第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住所法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，由于涉案双方当事人均同意适用中华人民共和国大陆法律，且涉案合同的履行地在广西壮族自治区南宁市，因此，本案应适用中华人民共和国大陆法律。 关于案件的处理。安东尼奥系外籍员工，未办理在就业地的外国人就业许可证，故双方不成立合法的劳动关系，系劳务雇佣关系。欧莱弗公司应根据聘用意向书的约定向安东尼奥支付劳务报酬。双方当事人对于薪酬计付标准为每月25000元并无异议。根据一审法院查明的事实，欧莱弗公司未能充分举证证明其已向安东尼奥发放了2016年1-5月的工资125000元，故欧莱弗公司应将该款支付给安东尼奥。安东尼奥主张其2016年11-12月期间仍在欧莱弗公司处工作，并要求欧莱弗公司支付这段时间的薪酬，却未能提供充分的证据证明其主张，一审法院依法不予支持。综上所述，依照民事诉讼法解释第五百五十一条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决如下：一、欧莱弗公司应向安东尼奥支付劳务报酬人民币125000元；二、驳回安东尼奥的其他诉讼请求。案件受理费3800元，由安东尼奥负担800元，由欧莱弗公司负担3000元。 欧莱弗公司在二审中提交以下证据：1.委托书原件照片，拟证明安东尼奥委托何某代收工资的委托事实真实存在；2.银行流水凭证及汇总，拟证明欧莱弗公司的母公司武汉食通天餐饮服务有限公司（以下简称食通天公司）根据委托书向何某代为支付安东尼奥工资的事实；3.企业信用报告，拟证明食通天公司系欧莱弗公司的母公司，代欧莱弗公司向何某发放安东尼奥的工资。安东尼奥对上述证据发表如下质证意见：对证据1的三性不予认可，认为该照片非委托书原件，双方亦并不存在委托支付工资关系；对证据2、3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明欧莱弗公司已向安东尼奥支付工资的事实。 安东尼奥在二审中提交了一份微信聊天记录作为证据，拟证明欧莱弗公司的品牌运营总监在微信上向安东尼奥承诺在其离境期间仍向其支付全部工资的事实。欧莱弗公司质证认为该证据真实性无法判断，但从内容上证实安东尼奥的确因工作签证问题返回过意大利，且认可欧莱弗公司在安东尼奥离开工作岗位的期间也向其发放工资。 对于双方当事人在二审中提交的证据，本院认证如下：对欧莱弗公司提交的委托书原件的照片，因该证据非原件且安东尼奥对该证据不予认可，本院对该证据不予采信。对欧莱弗公司提交的银行流水、企业信用报告，因安东尼奥对其真实性、合法性无异议，两份证据与认定本案事实有关，本院予以确认；对安东尼奥提交的微信聊天记录，因本院无法确认其真实性且欧莱弗公司对其真实性不予认可，故本院对该证据不予确认。 本院二审期间，欧莱弗公司对一审查明其公司未向安东尼奥支付2016年1月至5月工资的事实有异议，对一审法院未认定委托书的真实性亦存在异议，对其他已查明的事实无异议。安东尼奥对一审查明的事实无异议。本院认为，欧莱弗公司的异议涉及本案争议焦点，本院将在下文综合全案证据予以认定。除此之外，一审判决认定的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院另查明，欧莱弗公司是食通天公司独资的有限责任公司。食通天公司于2016年2月18日、3月15日、4月15日、6月16日通过银行转账的方式向何某转款31862元、25000元、25000元及36765元。何某分别于2016年2月18日、3月15日、4月15日、6月16日向陈家俊转款31862元、25000元、25000元及36765元。 另查明，安东尼奥曾于2016年3月28日从中国边检皇岗口岸离境，2016年7月16日在中国边检浦东口岸入境，但其在2016年3月28日至7月16日之间在中国的出入境记录不详。何某、陈家俊曾经系为欧莱弗公司雇员，分别于2016年12月、2017年底离职。 二审中，欧莱弗公司陈述其于2016年2月18日向安东尼奥发放的是2015年12月24日至2016年1月工资共31862元，于2016年3月、4月发放的是2月、3月工资，每月25000元，于2016年6月16日发放的是4月、5月工资，共36765元；因安东尼奥曾于2016年4月左右回国休假半个月时间，故存在工资扣减情况。安东尼奥代理人在庭审后接受法庭询问时，陈述安东尼奥曾于2016年4月左右曾离开中国，离境时间不超过1个月，在安东尼奥离开工作岗位期间也向其发放工资的事实。 本院认为，本案系欧莱弗公司与安东尼奥之间的劳务合同纠纷。安东尼奥为意大利国籍人，本案为涉外民事纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方当事人在一审一致选择适用中华人民共和国法律，故本案的实体审理应适用中华人民共和国法律。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：欧莱弗公司是否已足额支付安东尼奥2016年1月至5月工资的问题。 关于安东尼奥委托何某代收工资的事实是否真实存在的问题。欧莱弗公司主张安东尼奥曾委托欧莱弗公司的雇员何某为其代收工资，且欧莱弗公司根据该委托协议已足额向何某支付了安东尼奥的工资。欧莱弗公司为证明其主张，提交了委托书复印件、原件照片、银行流水、证人何某证言等证据予以证明，但安东尼奥并不认可该委托事实。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条“对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的”及民事诉讼法解释第一百一十一条第一款“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；第二款规定前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，欧莱弗公司无法提交委托书原件予以核对，提交的照片亦无法证明复印件与原件一致。其次，欧莱弗公司提供的银行流水中，除其主张的四笔款项外，欧莱弗公司还向何某转账其他多笔款项，均没有备注用途，既无法确认上述款项系何某受托代收安东尼奥的工资，也没有证据证明上述四笔款项已经转给安东尼奥。综上，欧莱弗公司作为劳务合同中的用工方，在支付工资、保管文件等事项上负有更为审慎的管理义务、注意义务及优势地位，其未能提交委托书的原件或其他能够充分证明其主张的证据，本院对其主张存在委托支付关系并已足额支付安东尼奥2016年1月至5月工资的意见不予采纳。 关于欧莱弗公司主张因安东尼奥曾回国休假，故其对安东尼奥的工资有所扣减的意见。经查，根据安东尼奥其本人护照上出入境记录，并结合双方在二审中均认可安东尼奥曾在2016年1月至5月间离境时间不超过一个月的陈述，本院对欧莱弗公司主张安东尼奥曾在上述期间离境的意见予以采纳；但根据欧莱弗公司在二审中认可在安东尼奥离境期间也向其发放工资的陈述，本院对欧莱弗公司主张对安东尼奥工资进行扣减的意见不予支持。因此，欧莱弗公司上诉主张其已向安东尼奥足额支付2016年1月至5月工资的意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，欧莱弗公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3800元（南宁欧莱弗餐饮服务有限公司已预交），由南宁欧莱弗餐饮服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫宗艳 审 判 员 谭庆华 审 判 员 王华妍 二〇一九年六月二十四日 法官助理 徐 玫 书 记 员 李 磊