浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终257号上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江尚都建设有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区油车港镇奥星路**旭峰大楼B301。统一社会信用代码:91330411465710336。法定代表人：赵王胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：王荣华，浙江南湖律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市鑫润置业有限公司。住。住所地：嘉兴市秀洲区油车港镇乐源路****一社会信用代码:91330411080571961X。法定代表人：赵三男，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李劲，浙江圣文律师事务所律师。上诉人浙江尚都建设有限公司（以下简称尚都公司）与嘉兴市鑫润置业有限公司（以下简称鑫润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。尚都公司上诉请求：撤销（2016）浙0411民初1128号民事判决第二、第三项，改判第一项为鑫润公司支付尚都公司工程款3520398元及逾期付款违约金。事实与理由：（一）尚都公司在施工过程中存在增加工程量1608828元，应予认定。1.根据《建设工程施工合同》及《补充协议》，鑫润商务楼1号楼、2号楼的工程造价为6626570元，增加的室外附属工程造价为1608828元，合计8235398元。鑫润公司在2015年9月23日收到尚都公司提交的工程结算书后未在合同约定的时间提出异议，即视为认可上述工程造价。且鑫润公司在收到上述工程结算书后两天，向尚都公司出具《工程款支付承诺书》，对8235398元予以认可并承诺支付时间和比例，并未对增加工程量、工程款提出异议。故一审认定尚都公司主张1608828元系尚都公司自身核算，未得到鑫润公司认可，属于事实认定不清。2.鑫润公司收到工程结算书后，将禾城公司审定价为6786418元的审价报告于2016年1月28日送达给尚都公司，尚都公司在2016年2月2日给予异议回复。而禾城公司出具的《单位工程费汇总表》上清楚载明鑫润商务楼存在增加工程量和室外附属工程，即安装工程、室外下水道及化粪池工程、室外场地、围墙工程、联系单等。故一审仅认定室外下水道、化粪池的增加工程量，属于事实认定不清。（二）鑫润公司支付的逾期付款违约金应按合同约定分段计算。1.《建设工程施工合同》第12条明确约定了工程款支付时间和逾期支付工程款的违约金计算方式，应当按照此约定计算逾期付款违约金。尚都公司已提供每一工程量完成的时间节点证据，制作了《鑫润公司逾期付款时间及违约金计算》。故一审称尚都公司未提交鑫润公司每笔款项的付款时间及金额与事实不符，其计算结果是错误的，应予纠正。（三）案涉工程已经验收合格并且销售完毕，鑫润公司对工程提出质量鉴定，不合法。一审根据不合法鉴定支持鑫润公司提出的修复费用，于法无理，应予纠正。鑫润公司上诉请求：撤销（2016）浙0411民初1128号民事判决，依法改判。事实与理由：（一）一审认为《建设工程施工合同》对逾期竣工违约金没有约定，《商务标》仅是单方面的要约，对鑫润公司逾期竣工违约金的请求不予支持，是错误的。《建设工程施工合同》第一部分合同协议书第六条明确约定合同文件构成是：1.中标通知书；2.投标函及其附录……。专用合同条款和通用条款的第1.5条对合同文件解释的优先顺序做了约定：1.合同协议书；2.中标通知书；3.投标函及其附录……。《商务标》为投标函及其附录的组成部分，因此是《建设工程施工合同》的一部分，并且在合同文件内容的解释上优先于专用条款和通用条款。在合同协议书、中标通知书等没有约定的情况下，应当适用《商务标的约定，按照工程总造价的日万分之二计算逾期竣工违约金。根据合同约定，案涉工程应于2015年1月20日竣工，但实际竣工日期为2015年9月23日。鑫润公司于2014年7月14日取得房屋预售许可证对外销售房屋，根据房屋销售合同的约定，房屋应当于2015年6月30日交付，由于尚都公司逾期竣工达237天，导致鑫润公司2015年10月20日才交房，业主向鑫润公司提出索赔，给鑫润公司造成了巨大的损失。一审不支持逾期竣工违约金，显失公平。《补充协议》约定的333300元工程量所占工程量比例极低，且包含在《建设工程施工合同》约定的工程范围内，不能以此认定工期顺延。（二）一审对鑫润公司已支付的33万元不予认定，没有依据。徐韶祥与尚都公司之间有工程施工合同关系，至2016年2月6日，尚都公司尚欠徐韶祥数十万元的工程款。同时，徐韶祥又在鑫润公司处购买了商铺，但仅支付了部分房款。经三方协商，鑫润公司应当支付尚都公司30万元工程款、尚都公司应当支付徐韶祥30万元工程款、徐韶祥应当支付鑫润公司30万元购房款相互冲抵。故在收据上有“徐照祥房款（30万元）”字样，一审就此否认作为项目经理的王建新无权签收工程款以及否认尚都公司收到30万元，没有依据。另外，马彩民为鑫润公司的原始股东，其代王建新支付的3万元应当认定为工程款。（三）一审判决鑫润公司应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算逾期付款违约金，没有依据。《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定：在最终审核价格出具之前，发包人可以拒绝承包人相应的付款要求，并不承担包括未付款项孳息等在内的任何责任；通用条款第12.4.4条第2项约定：发包人逾期支付进度款的，应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期付款违约金，因此一审的计算标准没有依据。（四）一审判决存在的其余问题：1.《补充协议》无效，工程款应当按照《建设工程施工合同》约定的644万元计算；2.333300元工程款应当按照主合同的约定下浮8%；3.尚都公司采购供应的主材比照2014年1月嘉兴市造价信息，已经超过了合同约定的5%的比例，应当调减。4.鑫润公司支付工程款应当以尚都公司开具相应发票为前提。鑫润公司辩称，尚都公司的上诉请求没有任何事实依据和法律依据，应当予以驳回。（一）关于工程款总额确定的问题。鑫润公司从未确认收到尚都公司于2015年9月23日出具的结算申请书，而且，尚都公司也未提供任何证据证明其于2015年9月23日向鑫润公司提交了该结算申请书，因此尚都公司所谓的将结算申请书交给鑫润公司，鑫润没有回复视为认可的上诉理由不成立。而鑫润公司于2015年9月25日向尚都公司出具的《工程款支付承诺书》只是为了让尚都公司及时交付房屋，另外所作出的支付工程款的承诺是根据《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定再次作出的陈述和确认，并不代表鑫润公司对800多万元工程款的确认。根据《建设工程施工合同》专用条款第14.2条的约定，竣工结算的时间以审价部门的安排为准，因此双方的结算时间不受通用条款中时间约定的约束，鑫润公司在结算上没有任何违约行为。（二）关于逾期付款违约金分段计算的问题。尚都公司没有提供每一笔款项的支付时间和节点。《建设工程施工合同》专用条款第14.2条竣工结算审核中明确约定了“……承包人资料不齐或者不符合竣工备案条件的……”，也就是说在竣工结算以前，作为承包人的尚都公司没有任何理由向鑫润公司提出支付请求，在竣工结算价格未出具之前，鑫润公司不需要承担违约责任。（三）关于修复费用的问题。尚都公司承建的房屋有两年的保修期，虽然工程经竣工验收合格，并不代表尚都公司无需承担保修责任。鑫润公司在交付使用过程中发现相应的质量问题，发出通知要求尚都公司修复，其拒不修复，才提起的鉴定和诉讼。尚都公司辩称，（一）鑫润公司应当承担的逾期违约金在《建设工程施工合同》中有明确约定，应该根据合同的约定计算。（二）尚都公司于2015年9月23日将823万元的结算书送交鑫润公司，后者于2015年9月25日出具了《工程款支付承诺书》，由此可见，鑫润公司收到并认可了该工程结算书。同时，鑫润公司于2016年1月28日向尚都公司出具了一份通知，告知鑫润商务楼工程土建及附属工程已审计完成，从该通知亦能知晓鑫润公司收到了该工程结算书，因为鑫润公司的审定造价678万元加上核减的144万元，两数相加，正好是尚都公司提交的工程结算书中的数字，故鑫润公司一直强调其未收到工程结算书，不成立。根据《建设工程施工合同》约定，鑫润公司在收到尚都公司的工程结算书后，应该在合同规定的时间内提出异议，如果不提出异议，即视为认可工程结算书中的造价，所以应认定案涉工程造价为尚都公司送审的823万元。（三）鑫润公司支付给案外人的款项，与本案没有任何关联。因为根据《建设工程施工合同》的约定，工程款应该支付到尚都公司的帐户上。（四）对于逾期竣工违约金，中标通知书、投标函等，应该根据《建设工程施工合同》的约定执行。尚都公司向一审法院提出诉讼请求：鑫润公司支付工程款3520398元及逾期付款违约金1500072元，合计5020470元。鑫润公司提出反诉请求：1.尚都公司每天按工程总造价的万分之二标准赔偿逾期竣工违约金305256元（暂定，最终以法院确认的工程总造价计算为准）；2.尚都公司对所有施工未达到设计厚度要求的门窗、未达到设计净高要求的楼层进行修复或者承担修复费用合计700000元（暂定，以司法鉴定为准）。一审法院认定事实：2014年2月14日，尚都公司参与鑫润商务楼1#楼、2#楼工程的招投标，出具《报价书》一份，总投标价为6867700元，工期为300天，质量目标为合格。2014年3月17日，尚都公司被通知中标，中标价为总价下浮8%（暂估价为6440000元）。2014年3月19日，鑫润公司与尚都公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定鑫润公司将位于油车港镇马厍路南侧、河流西侧鑫润商务楼1#楼、2#楼工程发包给尚都公司施工；承包范围为鑫润商务楼（暂名）1#楼、2#楼设计施工图范围内建筑、安装及室外附属工程（包括室外道路及下水管网）等所有工程内容；合同另约定若工程量清单存在缺项、漏项的，发包人应予以修正，并相应调整合同价格，增加部分工程量按总价费率下浮8%计算；计划开工日期为2014年3月27日，计划竣工日期为2015年1月20日，工期总日历天数为300日历天；合同价为总价下浮8%暂定6440000元，合同价格形式为总合同价，若市场价格波动，可采用造价信息进行价格调整，包括人工和主材，若增加或减少合同中的任何工作，或追加额外的工作的，可对工程款及工期进行变更；承包人项目经理为李建新；发包人支付进度款比例为基础完成至±0.00平一周内支付20%，一层结顶完成一周内支付工程款10%，二层结顶完成一周内支付工程款10%，三层结顶完成一周内支付工程款10%，中间结构验收完成一周内支付工程款10%，竣工验收完成一周内支付工程款20%，10%在工程竣工后一年内支付，5%保修金在工程竣工后二年内一周内付清；发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金；保修期为二年，由于承包方原因造成质量问题一切由承包方负责，并承担费用；缺陷责任期为24个月，在工程竣工结算时一次性扣留5%的工程款作为质量保证金。当事人对工程质量有争议的，有双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此产生的费用及造成的损失，由责任方承担。鑫润公司与尚都公司于2014年3月25日签订了《补充协议》一份，对于工程量作了增减，并将工程价款调整为6626570元。合同签订后，鑫润公司于2014年3月28日开工，并于2015年8月25日竣工。2014年7月14日，鑫润公司办理了《商品房预售证》。鑫润公司与尚都公司于2015年5月13日签订《施工合同》一份，合同约定鑫润公司将鑫润商务楼1#、2#楼室外下水道及化粪池工程发包给尚都公司施工，工程施工范围为按施工图及工程预算内容施工，工程造价为一次性包干价333300元，付款方式为竣工验收合格后7天内付至总造价的80%，余款竣工后6个月内一次性付清。2015年9月16日，涉案工程竣工验收为合格，但有些部分需要整改，尚都公司于2015年9月23日整改完成。当天，尚都公司编制《结算总价》一份，载明工程造价为8235398元。鑫润公司出具《工程款支付承诺书》，承诺在交房后（约2015年11月）支付合同价款80%的工程款，增加的室外附属工程在2016年1月15日前支付80%的结算款，余款20%根据合同要求支付。2016年1月28日，鑫润公司出具《嘉兴市鑫润置业有限公司油车港镇鑫润商务楼土建及室外附属工程结算的相关通知》一份，载明经审计，造价为6786418元；尚都公司于2016年2月2日回复称对该结算审计保留异议。2016年2月6日13时许，鑫润公司通过银行转账给尚都公司300000元，同日，尚都公司出具《收款证明》确认收到鑫润公司工程款4415000元。2016年5月25日，鑫润公司向尚都公司出具《通知》一份，称房屋一层、二层净高以及商务楼门窗厚度未达到设计要求，要求尚都公司予以修复。在审理过程中，依鑫润公司申请，一审法院先后委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司、浙江勋达工程咨询有限公司对鑫润商务楼1号楼、2号楼门窗厚度、楼层层高是否达到设计要求、是否存在施工质量问题及产生原因、责任方进行鉴定，确定质量问题的修复方案，对修复方案的造价进行鉴定。浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具鉴定报告，认为由于材料厚度不符合相关要求，该工程铝合金门的窗扇型材厚度、窗玻璃厚度与原设计要求不符；由于施工过程中标高控制未达到设计要求，部分房间净高不合格，同时分别给出了针对铝合金门、窗以及层高不符合要求的修改方案。根据上述修复方案，浙江勋达工程咨询有限公司出具鉴定结论，认定本案工程门窗厚度修复工程造价为320578元，浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的修复方案中认定不合格的房屋楼层层高修复工程造价为62262元，合计382840元。鑫润公司分别向浙江省建筑科学设计研究院有限公司支付了鉴定费55000元、45000元，合计100000元，向浙江勋达工程咨询有限公司支付了鉴定费15050元。一审法院认为，尚都公司、鑫润公司的合法权益受法律保护。双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行。尚都公司已按约履行了案涉工程的施工义务，有权向鑫润公司主张相应的工程款。关于工程款，尚都公司主张按照《补充协议》的工程价款6626570元外加增加工程量价款1608828元，合计8235398元。一审法院认为，对鑫润商务楼1#、2#楼主楼工程，应按照双方在2014年3月25日签订《补充协议》中约定的6626570元为准，鑫润公司辩称因双方系招投标，故不得对《建设工程施工合同》中约定的工程款进行变更，但在《建设工程施工合同》中明确约定，若增加或减少合同中的任何工作，或追加额外的工作的，可对工程款及工期进行变更，《补充协议》中载明对工程量分别有增加与减少，故工程价款相应予以改变符合合同约定，对鑫润公司的辩解意见不予采纳。对于增加工程量价款，尚都公司主张的1608828元系其自身核算，并非权威第三方出具，亦未得到鑫润公司的认可，故不予支持；同时，尚都公司未能提供证据证明除了室外下水道及化粪池工程外还存在双方认可的其他的增加工程量，故一审法院仅认可增加了室外下水道及化粪池工程，按照双方于2015年5月13日签订的《施工合同》中约定的一次性包干价333300元计算增加工程价款，故工程款合计6959870元。鑫润公司主张已经支付工程款金额为5045000元，尚都公司仅认可4715000元；因鑫润公司提交的支付凭证中，载有“徐照祥房款30万”字样的收据，仅有王建新签字，且落款时间与其出具《收款说明》为同一天，鑫润公司未能提供其他证据对该份《收据》予以佐证，对该金额不予认可；付款户名为马彩民的网上银行电子回单，无法认定其与本案的关联性，不予认可。综上，一审法院认定鑫润公司已经支付工程款4715000元，剩余2244870元未支付。关于逾期付款违约金，根据双方的约定，鑫润公司应在基础完成至±0.00平一周内支付20%即1391974元，一层结顶完成一周内支付工程款10%合计为2087961元，二层结顶完成一周内支付工程款10%合计为2783948元，三层结顶完成一周内支付工程款10%合计为3479935元，中间结构验收完成一周内支付工程款10%合计为4175922元，竣工验收完成一周内支付工程款20%合计为5567896元，在工程竣工后一年后支付10%合计为6263883元，5%保修金在工程竣工后二年内一周内付清，5%的质量保证金也应在缺陷责任期24个月后予以返还，故在竣工验收二年一周内全额支付工程款6959870元。现尚都公司除了在2016年2月6日出具了收到工程款4415000元外，未提交鑫润公司之前每笔付款的具体时间及金额以及之后300000元的付款时间，故一审法院按照尚都公司认可的4715000元，自竣工验收一周后即2015年9月24日起按照双方约定的方式(按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付)开始计算逾期付款违约金，算至竣工验收二年后一周加56天即2017年11月19日为350274.45元，之后的违约金以2244870元为基数，自2017年11月20日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算至欠款实际付清之日止。关于逾期竣工违约金，鑫润公司主张尚都公司每天按照工程总价的万分之二赔偿逾期竣工违约金，依据是2014年1月15日尚都公司出具的《商务标》，其中的《投标书附录》中载明工期延误费为每天总造价的万分之二。一审法院认为，该《商务标》仅仅是尚都公司单方面的要约，具体的违约金计算方式，应当以双方在《建设工程施工合同》中的约定为准。但在《建设工程施工合同》中，仅在通用合同条款中提到若因承包人原因造成工期延误的，可以在专用合同条款中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限，而在专用合同条款中，并未对因承包人原因造成工期延误约定违约金计算方法及上限；同时本案工程另增加了工程量，应当适当延长工期，故对鑫润公司主张逾期竣工违约金的诉讼请求不予支持。关于修复费用，由于材料厚度不符合相关要求，导致该工程铝合金门的窗扇型材厚度、窗玻璃厚度与原设计要求不符，由于施工过程中标高控制未达到设计要求，部分房间净高不合格，均系有尚都公司的施工所致，故应由其根据浙江勋达工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，承担修复费用382840元。至于鑫润公司提供的清单中认为不合格而浙江省建筑科学设计研究院有限公司测量合格商铺的修复费用，不予认可。综上所述，一审法院对尚都公司的部分诉讼请求予以支持，对鑫润公司的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、鑫润公司于判决生效之日起十日内给付尚都公司工程款2244870元及逾期付款违约金（计至2017年11月19日为350274.45元，之后的违约金以2244870元为基数，自2017年11月20日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的两倍计算至欠款实际清偿之日止）；二、尚都公司于判决生效之日起十日内支付鑫润公司修复费用382840元；三、驳回尚都公司的其他本诉请求；四、驳回鑫润公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37521元，保全费5000元，由尚都公司负担20541元，鑫润公司负担21980元；反诉案件受理费减半收取计6924元，由尚都公司负担2637元，鑫润公司负担4287元；鉴定费115050元，由尚都公司负担。二审中，尚都公司提供承兑汇票、记账凭证、银行转账凭证等，用以证明鑫润公司支付尚都公司工程款每笔款项的时间和金额。鑫润公司质证认为，承兑汇票是复印件，真实性无法确定。记账凭证是尚都公司单方面制作的，对其真实性亦有异议。对银行转账凭证的真实性没有异议。本院认证认为，记账凭证系尚都公司单方制作，本院对其真实性不予认可。承兑汇票、银行转账凭证虽然可予采信，但并未覆盖鑫润公司支付的全部款项，不能起到证明鑫润公司每笔款项支付时间及金额的作用。鑫润公司提供以下证据：1.《浙江省商品房买卖合同》及收据各十三份，用以证明由于尚都公司延误工期，导致鑫润公司延期交房，支付了延期交房违约金；2.情况说明、《浙江省商品房买卖合同》、徐韶祥户籍本各一份，用以证明鑫润公司欠尚都工程款，而尚都公司欠徐韶祥工程款，徐韶祥欠鑫润公司购房款，相互冲抵，才有了30万元的收据；3.企业信用信息公示报告一份，用以证明马彩民是鑫润公司的股东，在企业转让以后，其与现任两股东有亲戚关系，小公司存在财务走帐不规范的情况，因此3万元是由马彩民代鑫润公司支付给王建新的。尚都公司质证认为，对十三份《浙江省商品房买卖合同》的真实性无异议，但对于收据的真实性、合法性、关联性均有异议，因为鑫润公司延期交付房屋与工程延期是不同的法律关系，并且合同是鑫润公司和当事人签订的，鑫润公司和当事人的约定与尚都公司没有关系。对证据二中的《浙江省商品房买卖合同》、徐韶祥户籍本没有异议，但对于情况说明有异议，这并不是鑫润公司与尚都公司发生的关系，因此与尚都公司没有关系；证据三亦与尚都公司没有关系。本院认证认为，十三份《浙江省商品房买卖合同》及收据、企业信用信息公示报告与本案无关联，不予采信。徐韶祥若作为证人，应当出庭接受质询，其仅提供了一份情况说明，不符合证据的形式要件，该情况说明应不予采信。《浙江省商品房买卖合同》、徐韶祥户籍本相结合，并不能证明鑫润公司主张的房款抵扣工程款的关系，故对该两组证据亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，（一）鑫润公司应当支付的工程款数额。1.案涉工程是否存在增加工程量。尚都公司主张案涉工程存在增加工程量的依据是其单方制作的竣工结算书、鑫润公司出具的《工程款支付承诺书》以及禾城公司出具的《单位工程费汇总表》。首先，2015年9月23日的竣工结算书系尚都公司单方制作，不能作为认定案涉工程工程款的依据。尚都认为按照《建设工程施工合同》通用条款第14.2条关于“发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单”的约定，因鑫润公司未及时提出异议申请，故应当视为认可其提供的竣工结算书，但鑫润公司否认收到该竣工结算书，尚都公司亦未进一步举证其向鑫润公司送达过该竣工结算书，仅称从鑫润公司2015年9月25日出具的《工程款支付承诺书》可以看出，鑫润公司收到了该竣工结算书。但从该承诺书的内容来看，鑫润公司仅称工程款按照合同价支付等，并没有提及其收到竣工结算书、其是否认同竣工结算书，故尚都公司以此主张鑫润公司收到2015年9月23日竣工结算书，没有依据。其次，虽然鑫润公司于2016年1月28日向尚都公司发出的通知中提到案涉工程由禾城公司完成审计，审定价为6786418元，但所谓的“完成审计”仅是一张没有任何单位盖章的《单位工程费汇总表》。本案中，禾城公司并未出具正式的文件，确定案涉工程的审计价格，并且，经本院询问，禾城公司表示该汇总表是根据《建设工程施工合同》、《补充协议》等确定的，双方并未提供工程量增加的其他资料，且因双方对工程量的争议比较大，禾城公司未对工程造价得出正式的结论。故仅凭《单位工程费汇总表》，不能认为案涉工程存在增加工程量。最后，二审中，尚都公司虽提出申请，要求对增加工程及附属工程的工程造价进行鉴定，但其并不能提供证明工程量增加的相关材料，即便委托鉴定，亦无法进行，故对该鉴定申请不予准许。2.徐韶祥抵扣房款的30万元及马彩民支付给的3万元是否应当作为鑫润公司已付工程款。鑫润公司主张其于2016年2月6日支付尚都公司30万元的证据是王建新于2016年2月6日签字的一张收据，交款单位名称为“鑫润置业付尚都建设造房款”，收款方式为现金。鑫润公司称该收据是其与尚都公司、徐韶祥三方协议以尚都公司应当支付给徐韶祥的工程款、徐韶祥应当支付给鑫润公司的购房款抵扣鑫润公司应当支付给尚都公司的工程款。首先，王建新虽然是尚都公司的项目经理，但并不具有代表尚都公司对外收取款项的权利。虽然2016年2月6日尚都公司盖章的收款证明载明“现已收到工程款4415000元……项目经理王建新收到1195000元”，但《建设工程施工合同》通用条款12.5条约定：“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，故尚都公司确认王建新的收款行为并不表示王建新有权代表尚都公司对外收取款项。其次，收据上载明的收款方式是现金，而鑫润公司主张的是以抵扣方式付款，故虽然鑫润公司提供了徐韶祥亲属与其之间的《浙江省商品房买卖合同》，但徐韶祥并未出庭接受质询，仅凭《浙江省商品房买卖合同》以及上述收据，不能认定鑫润公司主张的房款抵扣工程款的关系。至于马彩民支付的3万元系其个人向王建新支付，如上分析，王建新并无代表尚都公司收取工程款的权利，并且，即便马彩民与鑫润公司股东之间存在亲属关系，也不能证明该3万元是马彩民代鑫润公司支付的。故鑫润公司主张的其还支付给尚都公司33万元的上诉理由，因缺乏证据支持，不应予以采信。3.鑫润公司主张《补充协议》无效，但《补充协议》并未背离中标《建设工程施工合同》的实质内容，是对工程量增减所致工程价款改变的约定，并未违反法律的强制性规定，是有效的，故一审按照《补充协议》的约定确定工程造价是正确的。至于室外下水道及化粪池工程的造价，《施工合同》有明确约定，鑫润公司上诉称应当按照《建设工程施工合同》的约定下浮8%，没有依据。而关于鑫润公司提出的其付款应当以尚都公司开具相应发票为前提的上诉理由，因双方之间对此并无约定，故不予支持。综上，从现有证据来看，案涉工程并不存在除《施工合同》之外的增加工程量，故一审认定的案涉工程造价6959870元是正确的，减去鑫润公司支付的4715000元，鑫润公司尚欠付2244870元。（二）一审确定的计算标准是否符合双方合同的约定以及鑫润公司应当承担的逾期付款违约金是否应当分段计算。《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定的“在最终审核价格出具之前，发包人可以拒绝承包人相应的付款要求，并不承担包括未付款项孳息等在内的任何责任”针对的是承包人对竣工付款证书异议部分复核的方式和程序，并非针对发包人逾期支付进度款的情况，故鑫润公司以此主张其不应承担逾期付款责任，缺乏依据。而《建设工程施工合同》通用条款第14.2条第2项约定适用的前提是“发包人签发竣工付款证书”，也即承包人审核通过了发包人提交的竣工付款申请单、双方对工程量结算达成了一致。而本案双方对工程量争议较大，显然不应适用上述条款，故一审按照该条约定的标准计算鑫润公司逾期付款违约金存在不当，应予纠正。鑫润公司称应当按照《建设工程施工合同》通用条款第12.4.4条的标准计算其逾期付款违约金的上诉理由，符合合同约定，应予支持。按照《建设工程施工合同》的约定，鑫润公司应按照工程形象支付进度款，否则应当承担逾期付款责任。尚都公司亦提供了《嘉兴市鑫润置业有限公司逾期付款时间及违约金计算》及相关的承兑汇票、记账凭证等欲证明鑫润公司延期付款的事实，但尚都公司统计的鑫润公司付款数额仅是转入其账户的322万元，此与2016年2月6日尚都公司出具的《收款证明》，说明其收到鑫润公司工程款441.5万元不符，也即其在计算逾期付款时未统计鑫润公司支付给王建新的119.5万元。虽然《建设工程施工合同》通用条款第12.5条约定：“发包人应将合同价款支付至合同协议书中约定的承包人账户”，但既然尚都公司承认鑫润公司支付给王建新的119.5万元亦是案涉工程的工程款，那么其在计算逾期违约金是就不能仅计算鑫润公司支付至其账户的款项。尚都公司部分统计鑫润公司已付款数额致使二审无法按照其列举的款项支付时间和数额计算鑫润公司应当承担的逾期付款违约金。但本案中，鑫润公司逾期付款的情况是明显的，在双方均无法举证441.5万元付款时间及金额的情况下，而441.5万元超过了全部工程款的60%，按照《建设工程施工合同》专用条款第12.4.4第3项的约定，工程中间结构验收完成一周内支付工程款至60%，工程竣工验收完成一周内支付工程款至80%。故本院仅能以竣工验收时间作为逾期支付工程款违约金的起算点。按照上述条款以及《建设工程施工合同》专用条款第15条关于扣留质量保证金的约定，发包人应当在竣工验收完成一周内（2015.9.24）支付工程款至80%，即5567896元；在工程竣工后一年内（2016.9.16）支付工程款至90%（已扣除工程款5%质保金），即6263883元；在工程竣工后两年一周内（2017.9.24）退还质保金、保修金695987元。但鑫润公司仅支付了471.5万元（441.5万元+30万元），按照《建设工程施工合同》通用条款第12.4.4条第2项关于“发包人逾期支付进度款的，应当按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期付款违约金”的约定，鑫润公司的逾期付款违约金计算如下：1.2015年9月24日至2016年2月6日时间段内欠付1152896元，违约金计算为：1152896元×4.6%×134天=19470元；2.2016年2月7日至2016年9月15日时间段内欠付852896元，违约金应当计算为：852896元×4.35%×219天=22260元；3.2016年9月16日至2017年9月24日时间段内欠付1548883元，违约金应当计算为：1548883元×4.75%×374天=75386元；4.2017年9月25日起欠付2244870元，违约金按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止。一审在确定鑫润公司应当承担的逾期付款违约金的时间节点和计算标准上存在错误，应当予以纠正。（三）一审判决确定的修复费用是否合法合理。虽然案涉工程经竣工验收合格，但鑫润公司仍可就工程存在的质量问题向尚都公司提出主张。尚都公司认为案涉工程已竣工并销售完毕，则鑫润公司不能以质量问题提出鉴定，进而提出索赔主张的上诉理由，缺乏依据。一审依据鉴定机构出具的《工程造价咨询报告书》，判决确定的修复费用是合法合理的。（四）尚都公司是否应当承担逾期竣工违约金。首先，关于逾期竣工的天数。《建设工程施工合同》约定的工期是300天，但案涉工程于2014年3月28日开工，并于2015年9月16日竣工验收，实际工期535天，迟延了235天。但考虑到案涉工程存在《施工合同》约定的增加工程量部分，以及鑫润公司存在延期付款的情况，本院酌定将工期顺延110天，确定工期延误时间为125天。其次，关于逾期竣工违约金的计算标准。鑫润公司上诉认为应当按照《商务标》的约定，按照工程总价在的日万分之二计算逾期竣工违约金。对此，本院认为，虽然《建设工程施工合同》、《补充协议》等未约定鑫润公司应当承担逾期竣工违约责任，但根据《建设工程施工合同》合同协议书第六条的约定，投标函及其附录是合同文件的一部分。尚都公司2014年1月15日制作的投标书附录载明工期延误费为总造价的万分之二每天，故此约定亦是合同文件的组成部分，鑫润公司以此标准主张逾期竣工违约金，符合合同的约定，应当得到支持。故案涉工程的逾期竣工违约金是：6959870元×125天×日万分之二=173997元。一审以双方合同未约定逾期竣工责任及案涉工程存在增加工程量为由，不予支持逾期竣工违约金，属认定事实和适用法律错误，应予纠正。综上，原审在逾期付款违约金及逾期竣工违约的认定方面存在错误，应予纠正。对尚都公司、鑫润公司上诉成立的部分，予以支持，不成立部分，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1128号民事判决第二项，即“浙江尚都建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市鑫润置业有限公司修复费用382840元”；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初1128号民事判决第一、第三、第四项；三、嘉兴市鑫润置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江尚都建设有限公司工程款2244870元及逾期付款违约金（计至2017年9月24日为117116元，之后的违约金以2244870元为基数，自2017年9月25日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止）；四、浙江尚都建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付嘉兴市鑫润置业有限公司逾期竣工违约金173997元；五、驳回浙江尚都建设有限公司的其他诉讼请求；六、驳回嘉兴市鑫润置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37521元，保全费5000元，由浙江尚都建设有限公司负担16371元，嘉兴市鑫润置业有限公司负担26150元；反诉案件受理费减半收取计6924元，由浙江尚都建设有限公司负担5514元，嘉兴市鑫润置业有限公司负担1410元；鉴定费115050元，由浙江尚都建设有限公司负担。二审案件受理费34660元，由浙江尚都建设有限公司负担26800元，嘉兴市鑫润置业有限公司负担7860元。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年六月十二日书记员  张叶娟