广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4210号上诉人（原审被告）：泉州泉鼎鞋材有限公司。住所地：福建省泉州市晋江市陈埭镇宫口村横淮工业区。统一社会信用代码为91350582399840107A。法定代表人：黄志明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：廖原，福建沃泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东大族粤铭激光集团股份有限公司。住所地：广东省东莞松山湖高新技术产业开发区工业东路28号。统一社会信用代码为91441900682489383N。法定代表人：张建群，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱俊平，该公司员工。原审被告：黄九莲，女，1966年9月21日出生，汉族。上诉人泉州泉鼎鞋材有限公司（以下简称泉鼎公司）因与被上诉人广东大族粤铭激光集团股份有限公司（以下简称粤铭公司）、原审被告黄九莲买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7468号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粤铭公司向一审法院起诉请求：1.泉鼎公司、黄九莲支付粤铭公司欠款170000元。2.泉鼎公司、黄九莲支付粤铭公司违约金170000元（30天以内每天按照未付款总额的千分之三计付，超过30天每日按照未付款总额的千分之五计至付清之日止，暂计至起诉之日为523600元，但粤铭公司诉请泉鼎公司支付违约金170000元）。3.本案的所有诉讼费用由泉鼎公司、黄九莲承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、泉鼎公司应于判决生效之日起七日内向粤铭公司支付货款170000元及逾期付款违约金（违约金以拖欠的货款为本金，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍从2016年6月18日起计算至清偿之日止）。二、黄九莲对泉鼎公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回粤铭公司的其他诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初7468号民事判决。泉鼎公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.依法撤销一审判决，并改判案涉债务由黄九莲承担。2.本案一、二审诉讼费用由粤铭公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）案涉借条是否构成债权债务转让。对于黄九莲向刘鹏出具的借条，一审判决以借条并未实际履行，且粤铭公司不确认将债权转让给刘鹏为由，对泉鼎公司的主张不予采信，从而认定粤铭公司诉讼主体适格。该认定属于认定事实不清。本案中，案外人刘鹏是案涉合同的负责人，也是案涉合同的签订人，包括庭审前刘鹏到法庭所做的笔录均能证明刘鹏的行为构成表见代理。泉鼎公司已付案涉合同货款多次汇入刘鹏账户，粤铭公司从未提出异议。但一审判决对于泉鼎公司所主张的刘鹏的行为构成表见代理予以回避，属于漏审。（二）一审判决结合买卖协议及其他相关证据，认定合同交易相对方为泉鼎公司，但并未列明“其他相关证据”，而且合同交易的相对方为泉鼎公司并不影响债权债务的转让。（三）一审判决以泉鼎公司在庭审中既否认送货单的签收人、又自认收到货物为由，推论“可见其言辞并不可信”与逻辑不符。泉鼎公司的上述陈述并不矛盾。粤铭公司未先履行合同义务，伪造安装调试的证据（属本案主要证据），一审法院对此不依法处罚或者移交相关部门立案侦查，明显偏袒粤铭公司。案涉货款的支付条件没有成就，待条件成就以后才能支付。（四）一审判决认定泉鼎公司收货至今已近三年，未经调试应采取催告措施不合常理。该认定不尊重事实。案涉合同签订于2016年，当年底，粤铭公司曾起诉泉鼎公司，后因其未交诉讼费而按撤诉处理。粤铭公司于2018年重新起诉，如何变成泉鼎公司三年没催告？如果是否催告会影响本案的审理，一审法院应行使释明权，由泉鼎公司举证证明是否有催告。（五）泉鼎公司与粤铭公司的对账单，是双方关于安装调试、债权债务转让达成一致情况下对于案涉机器设备已付款的确认。（六）关于黄九莲的责任。既然粤铭公司不承认授权刘鹏，一审判决也认定不存在债权转让，泉鼎公司才是合同的相对方，那么，借条的约定对各方均未生效。因此，一审判决以黄九莲系债的加入为由判令其承担责任，属认定事实不清，适用法律错误。综上，请求支持泉鼎公司的上诉请求。被上诉人粤铭公司辩称，（一）泉鼎公司与粤铭公司于2016年5月17日签订了二份买卖合同，合同价款分别为204000元、33000元。泉鼎公司已分别支付定金43000元、7000元。粤铭公司于2016年5月23日至2016年6月3日期间分批发货至合同约定的地址，并于2016年5月31日至2016年6月16日期间进行到货后的安装调试及培训。（二）按照上述合同约定，标的物运抵泉鼎公司指定的地点安装、调试完毕后，泉鼎公司须在一个工作日内付清合同尾款。上述合同尾款共计187000元。经多次催促，泉鼎公司于2016年11月15日、2017年2月4日分别刷卡支付5000元、2000元、10000元，尚欠合同尾款170000元。（三）粤铭公司诉泉鼎公司、黄九莲买卖合同纠纷案，原先确实起诉过一次，后被裁定按粤铭公司撤回起诉处理。之后，粤铭公司提起本案诉讼。黄九莲在两案中均提出管辖权异议，且最终均被东莞市中级人民法院裁定认定一审法院有管辖权。（四）在粤铭公司与泉鼎公司签订的买卖合同还款协议中，黄九莲承诺代泉鼎公司偿还其向粤铭公司购买设备所欠款项。而且，黄九莲作为泉鼎公司的监事、经理及参股人，有义务承担作为法人的泉鼎公司的民事责任。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另查明：1.一审诉讼期间，粤铭公司提供数份中国银联POS签购单，主张泉鼎公司已支付定金及部分合同尾款。泉鼎公司表示无法确认这些单据的真实性。粤铭公司二审时称，刘鹏仅代粤铭公司收取过一次货款。2.2018年4月5日，一审法院通过廖原律师向泉鼎公司送达起诉状副本、证据副本、举证通知书及开庭传票等诉讼文书。一审庭审时（2019年1月14日），泉鼎公司对于送货单、设备安装验收单、设备操作培训单上“陈二香”签名的真实性不予确认，当庭申请进行笔迹鉴定。泉鼎公司确认陈二香是该公司案涉买卖的负责人。二审诉讼期间，泉鼎公司称，案涉买卖由股权变更前的股东及负责人办理，现股东接手后对于送货等交易情况不清楚。泉鼎公司还称，其向陈二香了解的情况是，粤铭公司提供的机器经常突然死机，经多次要求粤铭公司仍未履行调试义务，机器至今无法使用。3.一审法院对粤铭公司经手案涉合同的员工刘鹏进行了调查，并在庭审时将调查笔录交粤铭公司、泉鼎公司质证，粤铭公司、泉鼎公司均表示无需追加刘鹏为本案第三人。4.双方当事人提供的买卖协议显示，对于案涉机器设备数量及外观的验收，泉鼎公司应当在收货时检查核实。对于案涉机器设备的质量检测期间，买卖协议并无约定。买卖协议第六条约定，粤铭公司承诺对案涉机器设备保修期为一年，且整机终身维护；如出现故障，粤铭公司有义务在接到书面通知之日起24小时内予以处理。其中，泉鼎公司直至一审开庭时才提供买卖协议（唯一的证据）。5.二审诉讼期间，泉鼎公司主张，黄九莲曾是该公司股东；2016年5月，黄九莲开始与该公司现有股东协商变更股权事宜，至2017年5月完成股权变更后，黄九莲不再是股东；该公司股东之间约定，案涉债务由黄九莲个人承担，也征得了粤铭公司的同意，具体表现为黄九莲于2016年6月21日出具的借条。6.二审诉讼期间，粤铭公司提供一份客户服务单，上有“黄九莲”签名字样，主张曾于2017年3月对案涉机器设备更换了配件及做了保养调试。泉鼎公司认为该证据未能在一审提供，不属于“新的证据”。由于粤铭公司未能说明逾期提供证据的理由，本院对该证据不予采纳。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人泉鼎公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：泉鼎公司是否应当向粤铭公司支付案涉货款及违约金。首先，案涉债权债务是否已转移。两份买卖协议有粤铭公司的代表刘鹏与泉鼎公司的代表陈二香分别签名及两公司盖章确认，且泉鼎公司对于签章及协议内容予以确认，亦确认陈二香为案涉买卖负责人，故粤铭公司与泉鼎公司之间存在买卖合同关系。两份买卖协议是双方当事人真实意思表示，内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。虽然案涉货款曾汇入刘鹏账户，但从合同签订情况看，刘鹏是粤铭公司的签约代表，对于刘鹏所收款项，粤铭公司提供中国银联POS签购单并确认收到泉鼎公司相应货款，即粤铭公司确认刘鹏是代收案涉货款，因此，刘鹏的签约、收款行为均未超出履行职务行为的范畴。关于案涉债权债务是否发生转移，虽然黄九莲向刘鹏出具了借条，但从借条上方手写内容看，实为作为买方的泉鼎公司向作为卖方的粤铭公司确认拖欠货款数额及如何清偿的意思表示。而且，刘鹏否认向黄九莲出借了借条载明的款项，本案也没有证据反映黄九莲依借条的内容向刘鹏提供了抵押物及进行抵押登记，因此，刘鹏与黄九莲之间并不存在民间借贷关系。泉鼎公司委托黄九莲“归还”案涉货款，黄九莲表示同意，刘鹏作为卖方代理人签名，泉鼎公司据此主张，刘鹏的行为构成表见代理，此为粤铭公司同意泉鼎公司将案涉债务转移给黄九莲的意思表示，且刘鹏、黄九莲分别成为变更后的债权人、债务人。本院认为，泉鼎公司的该主张不能成立，理由是：在债权方面，粤铭公司与刘鹏均不认可债权人发生了变更。在债务方面，债务转移应当征得债权人同意，且债权人的同意意味着对原债务人权利的放弃。放弃权利的意思表示应当以明示方式作出，而不是从借条上方泉鼎公司“委托归还”的表述推定粤铭公司作出了放弃对泉鼎公司主张权利的意思表示。从文义上来说，委托归还与债务转移的含义不同，在前者，如果受托人未完成委托人交付的事项，债权人有理由相信委托人并不因此免责，委托人仍有义务继续履行。其次，案涉货款的支付条件是否已成就。对于履行安装调试及培训义务的情况，粤铭公司一审提供了送货单、设备安装验收单、设备操作培训单及借条等证据。泉鼎公司对于送货单、设备安装验收单、设备操作培训单上“陈二香”签名的真实性不予确认，庭审时申请进行笔迹鉴定。从泉鼎公司的陈述可知，泉鼎公司二审还提出了案涉机器设备质量的异议。本院认为，机器设备是否安装、调试完毕以及质量是否合格，属于出卖人的举证证明义务。从借条上方泉鼎公司的盖章可知，其确认当时拖欠粤铭公司的货款为180000元，且并未提出粤铭公司未履行安装调试、培训义务及案涉机器设备存在质量问题的异议。据此，可认定在借条落款之日的2016年6月21日，粤铭公司已履行安装调试及培训义务，在此前提下，泉鼎公司对债务数额予以确认。而且，如果粤铭公司未完成约定的安装调试、培训义务，泉鼎公司不可能在2016年6月21日之后向粤铭公司支付定金以外的部分合同尾款。案涉机器设备交付泉鼎公司后（2016年6月21日前），直至一审庭审时（2019年1月14日）泉鼎公司才提出粤铭公司未履行安装调试义务，期间长达两年多，且无证据反映泉鼎公司曾向粤铭公司催告履行，本院对于泉鼎公司所称粤铭公司尚未履行安装调试义务的主张不予采信。需要指出的是，一审法院已向泉鼎公司送达举证通知书、证据副本，且泉鼎公司已聘请专业律师，对于应当向法院提供哪些证据、如何举证、是否提出司法鉴定申请等，应当由泉鼎公司根据自己的主张、结合相关法律规定确定，并在律师指导下于指定的举证期限内向法院提供证据。因此，一审判决认为对于粤铭公司提供的送货单等证据上的“陈二香”签名没有鉴定的必要，这是完全正确的。至于泉鼎公司在二审诉讼期间才提出案涉机器设备质量问题异议，因该异议提出时已明显超过买卖协议约定的保修期，且泉鼎公司无证据证明其依约向粤铭公司书面提出过维修等请求，本院认定粤铭公司提供的案涉机器设备合格。综上，粤铭公司已完全履行卖方义务，案涉货款的支付条件已成就，泉鼎公司应当向粤铭公司支付剩余货款。此外，由于泉鼎公司未按约定支付货款，按照买卖协议约定还应当支付逾期付款违约金。一审判决经审查酌情减少逾期付款违约金，已有利于泉鼎公司。至于黄九莲在本案中的责任问题，因黄九莲本人并未依法提起上诉，视为其对一审判决的认可。另需指出的是，泉鼎公司股东的变更，不是其不知晓交易相关情况及推卸合同责任的理由。综上所述，上诉人泉鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百五十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零一条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3700元，由上诉人泉州泉鼎鞋材有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年六月二十四日书记员  肖静茹附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。第一百五十八条当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零一条第一款当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。