山东省临清市人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1581行初7号原告临清惠达玫瑰食品有限公司，住所地:临清市烟店镇前张寨村。法定代表人叶元芳，经理。委托代理人胡志伟，临清志同法律服务所法律工作者。被告临清市市场监督管理局，住所地:临清市红星路379号。法定代表人王光锋，局长。负责人闫咏梅，主任科员。委托代理人李书英，该局政策法规科科长。委托代理人王广民，山东众星为民律师事务所律师。第三人河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北衡水市经济开发区新区六路滏阳四路以西。法定代表人姚奎章，经理。委托代理人马守雷，公司法务人员。原告临清惠达玫瑰食品有限公司（以下简称惠达公司）不服临清市市场监督管理局（以下简称临清市场监督局）市场监督行政处罚一案，于2019年2月25日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，当月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称河北养元公司）和本案具有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼，于当月27日向该公司送达了参加诉讼通知书及起诉状副本。本院依法组成合议庭，于同年3月27日公开开庭审理了本案。原告委托代理人胡志伟、被告负责人闫咏梅及委托代理人李书英和王广民、第三人委托代理人马守雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告临清市场监督局于2018年8月23日作出临市监罚字[2018]G-072号行政处罚决定书（以下简称涉案行政处罚决定）。主要内容为：原告在其生产的饮品的包装上使用“大个果仁核桃”字样，与河北养元公司“六个核桃”注册商标标识相似，容易导致消费者混淆，使消费者认为是河北养元公司生产的“六个核桃”，其行为违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第（二）项和《商标法实施条例》第七十六条的规定，构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。综上，依据《商标法》第六十条第二款、按照《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并决定对其作如下行政处罚：1.没收、销毁“大个果仁核桃”包装罐550个；2.罚款人民币15000元。该行政处罚决定尚未执行。原告惠达公司诉称，1.被告作出的处罚决定书程序违法。被告在决定书中明确载明“为查清事实，经机关负责人批准，我局于2018年6月20日立案进行调查。”但是作出处罚决定的依据均是在2018年6月20日之前取得的材料，因此其程序违法。2.被告认定原告违法行为的证据不足。被告未经调查核实，仅凭河北养元公司自行出具提供的所谓的鉴定书，就认定原告在包装上使用“大个果仁核桃”字样与河北养元公司“六个核桃”注册商标标识相似，容易导致消费者混淆，使消费者认为是河北养元公司生产的“六个核桃”，缺乏事实证据，不应支持。3.被告作出的处罚过重。根据处罚决定书记载，原告的违法经营额仅为2250元，经营额较少，未造成任何不好影响，被告据此对原告作出没收、销毁“大个果仁核桃”包装罐550个及罚款15000元的处罚过重，应当从轻处理，及免于罚款。综上所述，被告所做出的行政处罚决定，程序违法，事实不清，证据不足，处罚过重，侵害了原告的合法权益。请求：1.撤销被告作出的涉案行政处罚决定书；2.被告承担本案诉讼费用。原告向本院提交了以下证据：1.涉案行政处罚决定书;2.山东科技事务司法鉴定所出具的鲁科司鉴所（2018）鉴字第07号商业标志知识产权司法鉴定意见书。证明原告不构成侵权。被告临清市场监督局辩称，1.答辩人做出的行政处罚程序合法。答辩人在接到上级机关交办的材料后按照程序对该案进行了调查，在确认原告确实存在违法行为的情况下，答辩人决定立案处理，立案后对案件事实继续进行了调查，答辩人对原告作出的行政处罚程序合法。2.原告存在的违法行为事实清楚、证据充分。答辩人经过调查、取证等，充分证实原告在其生产的饮料包装中使用“大个果仁核桃”商标与河北养元公司注册的“六个核桃”商标近似，其行为侵犯了河北养元公司的商标专用权，侵权行为事实清楚，证据充分。根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局对浙江工商行政管理局的回复《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）的规定，河北养元公司出具的《大个果仁核桃鉴定报告》可以作为认定原告存在违法行为的依据，答辩人认定原告构成侵权的处罚决定合理有据。3.答辩人作出的处罚合情合理，符合法律规定，并不存在处罚过重的情况。根据原告存在的违法行为，答辩人依据《商标法》第六十条第二款以及《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条裁量基准的规定，对原告作出没收、销毁“大个果仁核桃”包装罐550个，并处罚款15000元的行政处罚，不存在处罚过重的情形。综上，答辩人作出的行政处罚程序合法，事实清楚，证据充分，处罚适当，不存在侵害原告合法权益的情形，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提交了以下证据复印件：1.赣州市工商行政管理局线索移送函及聊城市工商行政管理局来件分类函；2.聊城市工商行政管理局来件分类审批表及聊城市工商行政管理局移送函；3.现场检查笔录一份及现场检查照片、扣押决定书及涉案物品清单、延长扣押决定书一份；4.询问笔录两份；5.原告公司营业执照、食品生产许可证及许可生产食品明细表、委托书、法定代表人及代理人的身份证复印件；6.原告提供的商标注册申请受理通知书；7.原告生产的大个果仁核桃照片及第三人生产的六个核桃外包装罐照片进行比对情况；8.第三人的六个核桃商标注册证；9.第三人出具的鉴定报告及鉴定人员出具的鉴定报告情况说明、授权委托书、鉴定人的身份证复印件、第三人的营业执照；10.原告公司发货单；11.临清市场监督局向聊城市工商行政管理局提报的行政调查说明及聊城市工商局的回复。上述证据证明被告作出行政处罚的事实及案件来源。案件线索移送函、案件来源登记表、来件分类审批单，扣押决定书、涉案物品清单、延长扣押期限审批表、延长扣押期限决定书及其送达回证，向聊城市工商行政管理局所作的调查情况说明及回复，立案审批表，案件调查终结报告，行政处罚审批，行政处罚告知及送达回证，行政处罚决定书及送达回证。上述证据证明被告作出行政处罚的程序。法律依据：《商标法》第五十七条第（二）项、第六十条第二款、第六十二条，《商标法实施条例》第七十六条，《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条、第十七条、第十八条，《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》。第三人河北养元公司未提交书面述称意见，当庭述称，被告作出的行政处罚程序合法，事实清楚、证据充分、处罚适当，不存在侵害原告合法权益的行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人向本院提交了以下证据：安徽省宿松县人民法院（2016）皖0826邢初305号刑事判决书，重庆市奉节县人民法院（2018）渝0236行初70号行政判决书，晋州市工商行政管理局晋工商处字（2016）264号、霍邱县工商行政管理局霍工商处字（2013）543号、高安市工商行政管理局高工商公处字（2013）46号行政处罚决定书各一份。庭审后向本院提交了以下证据：1.成都市中级人民法院做出的（2016）川01民初1641、1643、1645号民事调解书一份；2.临清市场监督局作出的临市监罚字（2015）C-40号行政处罚决定书一份；3.河北省版权局登记的作品登记证书4份；4.国家知识产权局出具的外观设计专利证书4份；5.工商局出具的知名商品证明4份。经庭审质证，被告对原告提交的证据2有异议，该鉴定系原告单方委托，鉴定程序违反法律规定，委托鉴定事项是原告使用的“爱之约”商标与第三人生产的“养元”商标是否相同进行鉴定，涉案处罚的违法行为是其使用的大个果仁核桃包装罐侵犯了第三人的六个核桃商标专用权，其鉴定事项与本案所涉处罚事项无关联性。第三人对原告提交的证据2同被告意见，同时说明原告使用的大个果仁核桃与其公司的六个核桃构成近似，处罚主体是大个果仁核桃，没有对原告使用的“爱之约”商标进行处罚。原告对被告提交的证据1、2无异议。对证据3、4的真实性无异议，但不能证明被告的主张，原告在笔录中并没有认可的字样及事实。对证据5、6的真实性无异议，原告申请的注册商标虽未经许可，但不能证明对第三人的注册商标构成侵权。对证据7的真实性无异议，对比对情况有异议，认为在视觉上存在很大差异，不构成相似，也不构成侵权。对证据8真实性有异议，该注册证加盖的是第三人公司法务专用章，且注明仅限作为打假材料使用，在未查清事实之前不能对原告使用。对证据9有异议，该证据系第三人自行出具，并由本单位人员作为鉴定人出具鉴定报告，该报告违背事实、结论不当，不能作为处罚的依据。对证据10无异议。对证据11真实性无异议，但在此之前被告已经对原告作出现场检查及询问笔录并扣押了部分物品，其不符合程序性规定。原告对被告的程序无异议，对法律依据认为适用不当，原告使用的注册商标为“爱之约”，未与第三人使用的注册商标相同或相似。第三人对被告提交的证据无异议。原告对第三人提交的证据认为，第三人的所有证据中的当事人生产的产品与本案原告生产的产品均不一致，没有可比性，不能作为证据使用。对第三人庭审后提交的证据1的真实性无异议，但该调解书不能认定原告侵权，不能证明第三人的主张；对证据2处罚的非本案涉案产品，和本案无关；对证据3系河北版权登记，不能证明在全国范围内受到保护；对证据4，第三人的外包装及灌装均有养元注册商标，与原告注册商标不一致，证明原告未侵权；对证据5，其单位均与本案的地域不同，不能证明第三人的主张。被告对第三人庭审中及庭审后提交的证据均无异议。本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1是本案所诉行政行为；证据2说明原告申请对其生产的大个果仁核桃果仁露上使用的“爱之约”商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的“养元”商标是否相同进行鉴定。被告提交的证据1至证据8、证据10、证据11原告和第三人对其真实性无异议，和本案有关，来源合法，可作为本案证据使用；证据9符合《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》，来源合法，可作为本案证据使用。被告提交的程序证据原告及第三人均无异议，可作为本案证据使用。第三人庭审中提交的证据和本案无关联性，不作为本案证据使用。庭审后提交的证据1说明河北养元公司因原告生产“六个果仁核桃”核桃露、核桃花生露、核桃露产品构成不正当竞争向法院提起民事诉讼；证据2和本案涉案产品不是一个产品，不作为本案证据使用；证据3说明“六个核桃”包装装潢作品在河北省版权局获得登记；证据4说明六个核桃核桃乳包装箱、手提袋、核桃乳瓶，已获得中华人民共和国国家知识产权局外观设计专利证书；证据5系各地出具的文件。经审理查明，原告公司于2006年8月2日成立，法定代表人为叶元芳，经营范围“饮料的生产、销售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。”2018年5月9日，聊城市工商行政管理局来件审批单将赣州市工商局案件线索移送的“惠达公司（临清）生产的饮料使用的‘大个果仁核桃’商标，与‘六个核桃’商标近似，涉嫌侵犯他人商标专用权”案件，转给被告,对反映问题调查核实，依法予以处理，并将处理情况及时回复。被告接到移送函后，于当月14日被告执法人员对原告的现场进行检查并对原告的委托代理人进行了询问，检查时发现，原告厂房的角落有“大个果仁核桃”包装瓶550个，对其进行了扣押，制作了临市监公扣字[2018]01号扣押决定书及涉案物品清单并当日向原告送达，因情况复杂于6月12日制作了临市监延扣字[2018]22号延长扣押期限决定书并当日向原告送达。经被告调查，原告于2018年1月份开始生产“大个果仁核桃”饮品，共生产150件，销往了江苏赣州，后再无生产，剩余的550个包装瓶不再使用，对于使用的“大个果仁核桃”原告方于2016年、2018年两次向国家申请注册，但未获准。被告于2018年6月6日向聊城市工商行政管理局做了调查情况说明，认为“‘六个核桃’为国家驰名商标，根据《驰名商标认定和保护规定》第七条的规定，我局无权管辖。”当月13日，聊城市工商局对被告进行回复“此案件是一般的商标侵权案件，需用《商标法》第五十七条所规定的内容进行调整。”据此，被告于当月20日立案审批，第三人于当月22日向被告出具了《大个果仁核桃鉴定报告》，鉴定意见为“一、我公司的‘六个核桃’商标已于2009年6月28日及2013年11月7日分别在国家工商行政管理总局商标局注册。商标注册证号分别是：5127315，类别：32类；10833322，类别：32类；5127315号‘六个核桃’注册商标在2015年6月5日，被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。我公司‘六个核桃’产品在2007年和2012年分别两次被河北省工商局依法认定为‘知名商品’并在‘国家工商报’上刊登发布。二、贵局委托我公司鉴定的‘大个果仁核桃’植物蛋白饮料全部不是河北养元公司及其授权单位生产的。三、涉嫌侵权产品‘大个果仁核桃’植物蛋白饮料与‘六个核桃’核桃乳产品均为植物蛋白饮料，属于同一种商品，其次该产品在瓶身外包装，缩小果仁两个字，突出显示‘六个核桃’，极易导致消费者对商品来源产生混淆及误认，违反了《商标法》第五十七条第二项规定，侵犯了我公司5127315号、10833322号‘六个核桃’注册商标专用权；‘大个果仁核桃’外包装箱装潢，侵犯了‘六个核桃’知名商品特有的包装装潢，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争，属于侵权产品。”第三人向被告提交了公司营业执照副本复印件、第三人对公司鉴定人的授权书、鉴定人的身份证、六个核桃的国家商标注册证5127315号、10833322号。被告认为原告的上述行为违反了《商标法》第五十七条第（二）项和《商标法实施条例》第七十六条之规定，构成了侵犯商标专用权的违法行为，于2018年7月5日向原告送达了临市监罚告字[2018]G-022号行政处罚告知书，原告在规定的期限内未提出陈述和申辩，在规定的期限外向被告提出陈述和申辩，被告对原告的陈述申辩意见认为：“一是当事人阐述的‘（一）事实部分’与实际情况不符，当事人的‘大个果仁核桃’虽为六个字，但当事人将‘果仁’两个字以明显小于其他四字显示，且当事人的‘大个果仁核桃’中的‘大’字模仿‘六’字显示，这容易使消费者误认为是‘六个核桃’饮品；二是依据《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）当事人未提供相反证据推翻河北养元公司出具的鉴定意见，我局故将该鉴定结论作为证据予以采纳。三是我局于2018年7月4日下达了《行政处罚告知书》临市监罚告字[2018]G-22号，并于2018年7月6日送达到当事人，当事人在法定日期2018年7月11日前未依法向本局递交其陈述和申辩意见。综上，我局对当事人递交的《关于对行政处罚告知书的陈述和申辩》中的陈述、申辩意见不予采纳。”综上，被告于同年8月23日依据《商标法》第六十条第二款、按照《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》第二百零六条的规定作出临市监罚字[2018]G-022号行政处罚决定书，内容为：责令当事人立即停止侵权行为，并决定对其作如下行政处罚：1、没收、销毁“大个果仁核桃”包装罐550个；2、罚款人民币15000元。该行政处罚决定邮寄送达原告，原告于次日收到该行政处罚决定。该行政处罚尚未履行。被告接受上级函后进行调查、扣押及扣押审批、管辖函件、立案审批、调查、案件调查终结报告、拟行政处罚审批、行政处罚告知及送达、集体讨论、行政处罚审批、作出行政处罚决定及送达。另查明，原告于2018年9月27日委托山东科技事务司法鉴定所对委托鉴定事项即“对惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’商标是否相同进行鉴定。”该所于同年10月23日作出鲁科司鉴所[2018]鉴字第07号商业标志知识产权司法鉴定意见书，鉴定意见为“惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’、‘六个核桃’商标不相同。”本院认为，《商标法》第六十条、第六十一条、第六十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处，认定侵权行为成立时，可责令停止侵权行为，没收、销毁侵权商品，依法处以罚款。根据临清市市级机构改革的实施意见中第（十五）项重新组建市场监督管理局的规定及职责中注明，被告作为负责全市知识产权保护及商标、专利执法工作行政管理部门，临清市场监督局系本案适格被告。2013年修正的《商标法》第五十七条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”《商标法实施条例》第七十六条规定“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，经现场检查和调查，原告确实生产了“大个果仁核桃”植物蛋白饮料，且第三人生产的“六个核桃”和原告生产的“大个果仁核桃”，均属于植物蛋白饮料，属于同一种商品，第三人使用的“六个核桃”已在国家工商行政管理总局商标局进行注册，原告使用的“大个果仁核桃”虽申请了商标注册，但至今未获准。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字[2005]第172号）规定“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”第三人向被告出具了《大个果仁核桃鉴定报告》，说明原告生产的“大个果仁核桃”植物蛋白饮料的瓶身外包装，缩小果仁两个字，突出显示“六个核桃”，极易导致消费者对商品来源产生混淆及误认，侵犯了‘六个核桃’知名商品特有的包装装潢，违反了《反不正当竞争法》第六条的规定，构成不正当竞争，属于侵权产品。被告据此认定原告违法行为事实清楚。被告依据《商标法》第六十条及《山东省工商行政管理行政处罚裁量基准》（没有违法经营额或者违法经营额三万元以下的，没收侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，可以处三万元以下的罚款）的规定进行处罚，适用法律正确，处罚适当。被告经接受来函，调查，回复，确定管辖权，立案，调查，行政处罚告知审批、行政处罚告知，集体讨论，行政处罚审批，作出行政处罚决定并送达，其程序合法。原告在被告作出行政处罚之后自行委托鉴定，其委托鉴定项目为“对惠达公司在其大个果仁核桃果仁露上使用的‘爱之约’商标与河北养元公司在其六个核桃核桃乳上使用的‘养元’商标是否相同进行鉴定。”而本案原告生产的产品的外包装使用的“大个果仁核桃”与第三人生产的产品注册的“六个核桃”相识，侵犯的是“六个核桃”注册商标，因此原告申请鉴定的项目和涉案第三人“六个核桃”注册商标无关。原告以此认定其未侵犯第三人的商标权及认为被告认定事实不清的主张，本院不予支持。综上，被告作出的行政处罚事实清楚、程序合法、适用法律正确、处罚适当。原告请求撤销被告作出的行政处罚决定，无事实根据和法律依据，应依法驳回原告的诉求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告临清惠达玫瑰食品有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告临清惠达玫瑰食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，预交上诉案件受理费，上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李晓杰人民陪审员  刘晓燕人民陪审员  代洪新二〇一九年六月二十一日书 记 员  范婷婷附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。