湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初3586号原告：恩施市中心医院。住所地：恩施市航空大道234号。统一社会信用代码：124228014219724069。法定代表人：尹应雄，任职院长。委托诉讼代理人：于冬明（医院职员），男，生于1964年1月1日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市。委托诉讼代理人：任焯煊，湖北施南律师事务所律师。被告：湖北同欣项目管理咨询有限公司。住所地：恩施市舞阳坝办事处耿家坪村花果山小区B区117号，统一社会信用代码：914228007070441974。法定代表人：龚勋，任职总经理。委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。原告恩施市中心医院（简称市医院）与被告湖北同欣项目管理咨询有限公司（简称同欣公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告市医院的委托诉讼代理人于冬明、任焯煊、被告同欣公司的委托诉讼代理人严奉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告分别于2012年2月15日和2013年9月27日签订的《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》和《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》无效。2.判令被告退还监理费156.5万元。事实与理由：2009年1月6日，原、被告签订《建设工程委托监理合同》（简称主合同），约定被告对市医院门诊住院综合楼在建工程（简称案涉工程）进行监理，监理报酬总额为115万元，报酬总额不随工程建设规模及投资总额增加而变化。合同签订后，原、被告分别于2012年2月15日和2013年9月27日签订的《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》和《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》，分别增加监理费100万元和56.5万元，共计156.5万元。2015年5月29日，恩施市审计局对案涉工程进行审计，并出具《审计报告》，责令原告收回多付的监理费156.5万元。原告认为，原、被告签订的二补充合同因违反了法律规定，应为无效，原告要求被告返还多付的监理费未果，故提出前述诉讼请求。被告同欣公司辩称，1.原、被告签订的主合同及其二份补充合同依法签订，应当合法有效。2.二份补充合同是对主合同的变更，三合同效力相同。虽然在主合同附加协议中约定了监理报酬为固定价，不随工程总投资和工程规模的变化而增减。但依照《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。二补充合同根据实际情况对增加的建筑面积和工程造价而提高监理报酬，本质上将主合同所规定的固定监理报酬的条款推翻，主合同已经被变更，监理报酬应当依照二补充合同支付。当事人为支持其主张，向本院提交了证据。原告提交的证据有：《建设工程委托监理合同》《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》《审计报告》《刑事判决书》（两份）。被告提交的有：《建设工程委托监理合同》《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》。原告提交的《刑事判决书》（两份），系对被告人王泽恩（原告原法定代表人）、邓开伟（原告原基建办主任）犯受贿罪的刑事判决，其中无与被告相关的事实，即与本案无关联，本院不予采信。双方当事人提交的其他证据，均系书证，来源合法，客观真实，与本案存在关联，本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年1月6日，原、被告签订《建设工程委托监理合同》，约定的主要内容有：工程名称为恩施市中心医院门诊住院综合楼，工程规模为39655平方米，总投资为8000万元。该合同第三部分“专用条件”第三十九条委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付监理人的报酬：（以下部分为手写内容）本工程经双方协商，监理报酬总额为壹佰壹拾伍万元整（￥115.00万元），监理报酬总额不随工程建设规模及投资总额增加而变化。“附加协议条款”：1.本合同的监理报酬总额为固定价，不随工程总投资及工程规模的变化而增减。2.本工程的监理机构组成人员必须从武汉公司派出，不得在恩施州内聘用（附监理人承诺书），违者一人一次扣款壹万元。3.监理机构组成人员的从业资质必须符合建设工程监理规范的要求。4.担任本工程的总监理师、总监代表必须经委托人认可。5.本工程的总监理工程师在整个工程建设期间必须保证2/3的时间在现场，每少一天扣款100元；总监代表及各专业监理工程师必须24小时在现场。6.本工程的监理机构常驻现场人员不得少于4人，每少1人扣监理报酬总额的1%。7.本工程若荣获“楚天杯”奖励监理人伍万元。8.本工程监理合同服务期限为：合同签订之日起到承建方承诺工期基础上顺延2个月。9.若超过服务期限还需监理服务，委托人则按每月1.5万元的固定标准支付监理报酬。10.应委托人的要求，监理人提前进驻。该主合同还对其他事项进行了约定。2012年2月15日，双方签订《恩施市中心医院住院综合楼监理补充合同》，内容为：甲乙双方于2008年12月份签订了甲方门诊住院综合大楼工程监理合同，当时该工程设计建筑面积为39655平方米，总投资约为8000万元，相关配套项目暂无设计或未招标。合同签订后在施工过程中，因设计变更实际工程建筑面积增至42000平方米，且相关配套项目如二次装修、中央空调、净化手术室等的设计和招标陆续完成，各项目工程的投资累计达到了1.5亿元，大大超过了8000万元，其总工程造价计算大约如下：1.中央空调工程：1300万元；2.净化工程：1200万元；3.大楼主体结构工程：4800万元（含网架）；4.二次装修装潢工程：7200万元（含水电、消防）；5.电梯、制氧、深基坑支护：1000万元。根据现场工程实际情况，其建筑面积增加了2400平方米，工程造价增加了7000多万元，这远远超出了原合同的工程量及造价。又因其他原因导致工期严重延误，到目前工程才完成总工程量的50%不到，工期还大大延长，这使乙方的监理工作量增大，要求相应更高，监理成本大大增加，因而远远超过了乙方的承受能力。为确保工程顺利完成，甲乙双方本着实事求是的原则协议如下：1.根据发改委[2007]670号文件价格标准，按增加工程造价7000万元计算，其施工监理服务费应为160.927万元，又根据当地建管部门文件下浮30%的要求计算，其增加的监理服务费应为112.649万元，双方协商同意实际增加监理服务费壹佰万元(1000000.00元)。2.付款方式：(1)签订合同后10天内支付监理服务费肆拾万元(400000.00元)；(2)2012年5月份支付监理服务费贰拾伍万元(250000.00元)；(3)2012年10月份支付监理服务费贰拾伍万元(250000.00元)；(4)工程竣工验收后支付监理服务费拾万元(100000.00元)。3.乙方在现有5位监理人员的基础上，增加一名富有装饰装修经验的监理工程师。4.本补充合同签订后与主合同具有同等的法律效力。在该补充合同尾部朱江手写签署了“此工程在（再）不增加监理费到完工”的意见2013年9月27日，双方签订《恩施市中心医院门诊住院综合楼增加工程量监理补充合同》，内容为：甲乙双方先后于2009年1月6日及2012年2月15日签订了门诊住院综合楼工程监理合同和监理补充合同，监理工程量分别暂为8000万元及15000万元，因当时甲方的某些配套项目尚未招标而无法确定监理工程量，现该工程已近尾声，所有项目的工程量及造价已明确，总计达17100万元(见附表)，较之2012年2月15日监理补充合同的15000万元增加了2100万元。另外附楼加层、主楼增加电梯前室、室内外装修变更所增加的工程量还不包括在17100万元内，这样现在增加的工程量为2100万元。甲乙双方就增加的监理工程量经协商达成协议如下：1.现在增加的监理工程量为2100万元，最终以审计后的总造价按实结算。2.根据发改委[2007]670号文件价格标准，增加工程造价贰仟壹佰万元(21000000.00元)，其施工监理费应为人民币伍拾陆万伍仟元(565000.00元)。3.付款方式：(1)签订合同后10天内支付监理服务费贰拾万元(200000.00元)；(2)工程完成60%后支付监理服务费贰拾万元(200000.00元)；(3)工程完工后结算余款壹拾陆万伍仟元（165000.00元）。4.本补充合同签订后与主合同具有同等的法律效力。2015年5月29日，恩施市审计局对包含案涉工程在内的恩施市中心医院2004-2014年政府投资建设项目进行审计调查，并出具《审计报告》，其中“二、审计调查发现的主要问题”第(三)部分载明：“多支付工程监理费1565000.00元。市医院与恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司签订的门诊综合楼《建设工程委托监理合同》约定，监理报酬总额为115万元，不随工程建设规模及工程投资总额增加而变化，若超过服务期限还需监理服务，委托人则按每月1.5万元的固定标准支付监理报酬。按合同市医院应该支付合同内监理费115万元，逾期监理费51万元，合计166万元。2012年至2013年，恩施州同欣工程建设监理咨询有限公司与市医院两次签订补充合同，按照总投资15000万元和17100万元标准，分别增加监理费100万元和56.50万元，实际支付监理费322.50万元，多支付监理费156.50万元。责令市医院限期收回多付监理费156.50万元。”审理中，双方对监理报酬已经领取322.5万元，案涉工程在建过程中，增加工程量，现案涉工程的审计结果尚未完成的事实无异议。原告陈述，在对现案涉工程的审计中，施工人送审金额为1.57亿元。另查明，根据《建设工程监理与相关服务收费管理规定》（2007年）规定的建设工程监理与相关服务收费标准，以报送审计金额1.57亿元计算，为280万元，加上逾期监理费51万元，合计应为331万元，被告收取322.5万元，未超过该规定标准。本院认为，国家推行建筑工程监理制度，监理活动应当依法进行。案涉监理主合同及其补充合同产生于2009年至2013年间，对其法律效力的判定应当适用当时的法律规定。根据《中华人民共和国招标投标法》（1999年）第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年）第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”的规定，案涉工程为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，初始造价预算为8000万元，其监理服务项目应当进行招标而未进行招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，案涉主合同及其补充合同均无效。原告的该项理由成立，本院予以采纳。反之，被告关于案涉主合同及其补充合同有效的抗辩理由，不能成立，不予采纳。关于合同的变更。案涉主合同约定监理报酬为固定价，系为防止单方对固定价进行变更。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”即法律允许合同双方根据合同履行中客观条件发生的变化，且该变化将导致合同一方或者双方的履约能力受到影响，或者合同的继续履行将会损害一方或者双方以至社会的利益，或者具有其他变更合同的原因，经双方协商一致，可以变更合同。同理，对案涉第一份补充合同的变更亦是如此。况且，双方于案涉补充合同中，对两次变更的理由均作出了充分的说明。原告以案涉主合同已约定为固定价，不能再以其他方式予以变更的理由，不符合法律规定，也不符合客观实际，对该理由，不予采纳。案涉主合同及其补充合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及参照《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第25条“当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。”的规定，现被告已经完全履行监理服务义务，案涉工程亦已竣工并交付使用，原告应当按约支付监理报酬。况且，该监理报酬的收取标准符合当时规定的标准。现原告请求返还监理报酬，不符合合同约定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告恩施市中心医院的诉讼请求。案件受理费（已减半计算）9443元，由原告恩施市中心医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  陈勇军二〇一九年六月二十八日书记员  刘 颖