广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初20173号原告：广东新灏元科技有限公司，住所地：广东省佛山市南海区。法定代表人：廖彩娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：覃洪，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕冬，男，该公司工作人员，代理期限至2018年11月12日止。委托诉讼代理人：邓京京，男，该公司工作人员，代理期限自2018年11月12日起。被告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴奕，广东大润律师事务所律师，代理期限至2019年5月30日止。委托诉讼代理人：何梓棋，广东大润律师事务所实习律师，代理期限自2019年5月30日起。第三人：李伟荫，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王菁柏，广东泓磊律师事务所律师。第三人：刘祥勇，男，汉族，住广西壮族自治区灵山县。委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖仪，广东淼鑫律师事务所实习律师。原告广东新灏元科技有限公司诉被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月30日立案后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定予以驳回，被告不服提出上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。管辖权异议处理期间不计入审理期限。本院依法追加李伟荫、刘祥勇作为第三人参加本案诉讼，并适用简易程序分别于2019年4月24日、2019年5月31日公开开庭进行审理。原告的委托诉讼代理人邓京京、覃洪到庭参加了两次庭审，被告的委托诉讼代理人吴奕到庭参加了第一次庭审，被告的委托诉讼代理人龙伟文、何梓棋到庭参加第二次庭审，第三人李伟荫的委托诉讼代理人王菁柏，第三人刘祥勇的委托诉讼代理人陈传炳、张颖仪到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告按照约定向原告支付剩余所欠塑胶跑道材料款及安装费共334640元；2.被告向原告支付利息（以334640元为本金，从2017年12月6日起至被告实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2017年11，原告与被告签订《施工合同》，约定原告为被告指定工程，名称《佛山市南海区XX运动场项目》，“包材料、包运费、包施工、包验收合格，不含税”方式合作，合同约定总价款474000元。上述合同签订后，原告依约提供材料，安排工人现场施工铺设。工程根据现场测量和使用情况，实际结算合同价为571640元，原告按照约定履行了全部义务，但被告仅向原告支付了237000元合同款，时至今日，被告仍然拖欠原告合同款334640元。原告认为，原告与被告之间的约定合法有效，原告已按约履行合同约定的义务，被告违反双方约定，不履行付款义务，其行为已严重侵害原告合法权益。被告辩称，1.被告与李伟荫已签订《佛山市南海XX部项目合作经营经济责任书》，合同乙方为李伟荫。至于李伟荫有无与其他人签订施工合同，被告不清楚。涉案工程是否由李伟荫实际施工，被告也不清楚。根据另案判决披露，李伟荫与刘祥勇可能存在施工合同关系，因此本案应追加李伟荫与刘祥勇为被告，并由该两人承担连带清偿责任，与被告无关，被告从未见过涉案合同，对涉案纠纷不清楚。2.被告认为涉案纠纷应为施工合同纠纷，原告并未举证证明涉案工程的施工情况，被告认为即使涉案纠纷确实存在，也无法确定工程量，原告应承担举证不能的不利后果。即使本案最终认定为买卖合同纠纷，原告也并未提供相应送货单等证明送货情况，应承担举证不能的后果。3.涉案合同实际是买卖合同，极可能存在以施工合同名义骗取工程款的情况，应该进行造价鉴定。本案应追加桂城投资和林岳经济社作为诉讼主体。第三人李伟荫述称，原告未完成运动场项目工程，业主方提出运动场跑道周边与地砖连接处没有铺胶，要求整改。但原告一直对此置之不理，鉴于业主方不断催促，李伟荫又委托第三方公司对该项目进一步完善，向第三方公司支付的工程款80000元左右应在本案予以扣除。李伟荫不存在违约的情形，目前由于李伟荫与业主正在进行诉讼，业主方不支付相关款项，并非李伟荫恶意造成。退一步讲，即便最终要计算违约金，也仅能计算142200元延迟支付的违约金，但也要明确材料工人进场时间，质保金也不存在计算违约金的情形。质保金尚未达到支付条件，不应当在本案当中主张，合同约定质保期为两年，涉案工程款的2%作为质保金，目前还未达到支付条件。根据合同相对性，本案应当由被告承担相应责任，至于李伟荫与被告之间存在何种关系，是由李伟荫与被告之间内部另行结算，即便最终认定李伟荫需要对本案的债权债务承担责任，也应当依据法律规定，由李伟荫与被告承担连带清偿责任，而非被告所言的与其无关。李伟荫挂靠被告，也是涉案工程的实际施工人。原告是涉案工程中一个项目的分包人。第三人刘祥勇述称，1.原告起诉贵州三建作为被告承担清偿责任是正确的。根据合同相对性，涉案合同是原被告之间签订的，刘祥勇只是李伟荫的经办人，并非合同相对方，因此刘祥勇无需承担任何清偿责任。2.刘祥勇受雇于李伟荫，李伟荫是XX项目的实际施工人及挂靠人，李伟荫按照挂靠合同的约定对工程项目的债权债务承担清偿责任，刘祥勇只是履行职务行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。原告举证如下：1.原告营业执照、被告企业信用信息公示报告复印件各1份，用以证明原、被告诉讼主体资格。2.《施工合同》原件1份，用以证明原被告签订涉案合同，约定相关权利义务。3．XX材料已付款明细表原件2页，用以证明被告对该付款明细表进行确认。4.覃洪球场跑道工程结算清单原件、中国建设银行网上银行转账汇款电子回单打印件各1份，用以证明刘祥勇向原告法定代表人廖彩娜的银行账户转账237000元。被告举证如下：1.李伟荫身份证、《佛山市南海XX部项目合作经营·经济责任书》复印件各1份，用以证明李伟荫为挂靠被告的工程实际施工人，其应对涉案款项承担直接清偿责任。2.（2018）粤06民终6609号民事判决书复印件1份，用以证明李伟荫挂靠被告，刘祥勇可能是涉案工程的实际施工人之一，其与李伟荫可能存在施工合同关系，其应与李伟荫对涉案款项承担连带清偿责任，与被告无关。被告已超额向李伟荫支付工程款。两第三人应就涉案工程款承担连带清偿责任，被告只应承担补充清偿责任。第三人刘祥勇举证如下：1.上诉状复印件1份，用以证明李伟荫自认其与刘祥勇之间是雇佣关系，与判决书认定事实相对应，证明了李伟荫雇用刘祥勇。2.关于佛山市南海区XX部组建工程项目部、任命项目经理等管理干部的通知原件1份，用以证明被告任命刘祥勇作为工程现场项目安全责任经理，结合项目合作经理经济责任书，刘祥勇受雇于李伟荫。第三人李伟荫没有提交证据。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《施工合同》为原件，被告虽称无法确认被告公章的真实性，但明确不申请公章鉴定，故被告虽有异议但未举证推翻，本院对该证据的真实性予以确认；2.原告提交的已付款明细表、结算清单、电子回单相互佐证，作为签字确认方及付款人的刘祥勇对此无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；3.被告提交的佛山市南海XX部项目合作经营·经济责任书》，作为合同签订一方李伟荫对该其真实性无异议，本院确认该证据的真实性。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2017年，原告（乙方、承包单位）和被告（甲方、发包单位）签订《施工合同》，约定甲方委托乙方就XX二期（小学）运动场项目进行施工。甲方提前5天通知乙方进场时间，乙方在15日（晴天计算）内完成施工。工程造价：硅PU（长河），厚度5mm，数量1180平方米，单价130元，金额153400元；预制型橡胶卷材（同欣），厚度13mm,数量1145平方米，单价280元，金额320600元。合计474000元，结算时以实际测量工程量为准。付款方式：合同签订后，甲方需支付乙方工程总造价的50%即237000元给乙方作为订材料的预备款；乙方收到预备款后发货，材料人工进场施工两天内，甲方再支付总造价的30%即142200元给乙方；工程全部施工完毕，通过抽样送检及验收合格后支付至总工程款的98%即85320元，检测费甲方自付，余下2%保修期满无息给乙方。乙方所负责的项目保修期为贰年，自竣工验收双方签字确认之日起计。2017年7月8日，刘祥勇签订清单确认涉案工程应付款合计571640元。2017年7月18日，刘祥勇向原告指定的账户转账支付237000元。2016年12月20日，被告出具《关于佛山市南海XX部组建工程项目部、任命项目经理等管理干部的通知》，载明：经公司研究决定，组建佛山市南海XX部项目部，任命吴有彪同志为项目经理，任命以下人员为项目部管理干部：任命李伟荫为现场项目负责人；任命陆亚彬为现场项目生产经理；任命刘祥勇为现场项目安全质量经理；任命李建海为现场项目技术经理；任命期为从2016年12月20日至工程竣工。被告确认涉案工程已完工并通过验收，且已投入使用。本院认为，关于涉案建设工程合同关系原告的相对方，合同抬头载明发包方为被告，被告在合同落款发包方处盖章确认，证明被告是涉案工程的发包方。至于被告和李伟荫、刘祥勇及其他主体之间的内部关系，不影响原告对合同相对方主张权利。关于涉案工程的结算情况，被告出具的任命通知证明刘祥勇为其员工，且系涉案工程项目管理人员。可推定被告认可刘祥勇的涉案行为，刘祥勇在涉案工程中的行为属于职务行为，可代表被告，被告应对刘祥勇的职务行为承担责任。刘祥勇已与原告进行结算，涉案工程结算价为571640元，被告应按该结算价支付工程款予原告。扣除原告已收工程款237000元，被告尚欠原告工程款334640元。原告明确不向李伟荫、刘祥勇就涉案工程款主张权利，本院对被告的造价鉴定申请及追加李伟荫、刘祥勇为共同被告的申请均不予准许。关于付款条件是否成就的问题，双方约定；工程全部施工完毕，通过抽样送检及验收合格后支付至总工程款的98%即85320元，余下2%保修期满无息给乙方。乙方所负责的项目保修期为贰年，自竣工验收双方签字确认之日起计。被告确认涉案工程已完工、通过验收并投入使用。98%涉案工程款支付条件已成就，被告应向原告支付工程款327947.2元（334640元×98%）。但原告未举证证明涉案工程竣工验收已满2年，2%质保金即6692.8元（334640元×2%）的支付条件尚未成就，原告相应的主张本院不予支持。原告主张从2017年12月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。被告应以327947.2元为本金，从2017年12月6日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款327947.2元予原告广东新灏元科技有限公司；二、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内以327947.2元为本金从2017年12月6日起至上述第一项判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告广东新灏元科技有限公司；三、驳回原告广东新灏元科技有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费3282.78元（原告已预交），由原告负担173.18元，由被告负担3109.60元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。原告多预交的3109.60元，本判决发生法律效力后，经原告向本院书面申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 孙 秀 娟二〇一九年六月二十一日书记员 孙王成欣