广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民终785号 上诉人（一审原告）：广西中小企业信用担保有限公司，住所地:南宁市青秀区金浦路22号名都苑1号楼十三楼南面。 法定代表人：邱宗跃，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯海媚，该公司职员。 委托诉讼代理人：刘源，广西同望律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：广西旭日东升房地产开发有限公司，住所地：南宁市高新区高新四路9号和泰科技园综合楼516室。 法定代表人：卢海莲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘波成，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西红日东升投资有限公司，住所地：南宁市江南区福建路16-6号。 法定代表人：张功科，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘成波，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:广西奥斯投资有限公司，住南宁市青秀区新竹路19号新竹大厦C座315号。 法定代表人：欧金伙。 被上诉人（一审被告）：张功科，男，1972年12月1日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：卢海莲，女，1973年8月24日出生，汉族，住南宁市青秀区。 被上诉人（一审被告）：罗邦春，男，壮族，1982年9月17日出生，住广西马山县。 上诉人广西中小企业信用担保有限公司（以下简称中小企业担保公司）因与上诉人广西旭日东升房地产开发有限公司（以下简称旭日公司）、被上诉人广西奥斯投资有限公司（以下简称奥斯公司）、广西红日东升投资有限公司（以下简称红日公司）、张功科、卢海莲、罗邦春追偿权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民初706号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人冯海媚、刘源，上诉人旭日公司、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人敬彬儒、潘波成到庭参加诉讼，被上诉人奥斯公司、张功科、卢海莲、罗邦春经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中小企业担保公司上诉请求：一、请求变更一审判决第一项为：被上诉人奥斯公司向上诉人中小企业担保公司偿还代偿款26，788，936.77元及支付代偿款利息（代偿款利息以26，788，936.77元为基数，按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计算，自代偿之日2015年5月8日起计算至清偿完毕之日止）；二、请求撤销一审判决第三项；三、请求依法改判上诉人中小企业担保公司对旭日公司以预售备案登记方式向上诉人中小企业担保公司提供担保的位于南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一、二、三层商场的房产（商品房买卖合同登记备案证明编号分别为201304162410、201304162412、201304162411）拍卖、变卖享有优先受偿权；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定“《最高额委托保证合同》未明确约定利息的起算时间，而原告亦未能举证证明其已将代偿事实告知各被告，故原告主张从代偿之日起计算利息缺乏事实和法律依据”是错误的，代偿款利息的起算日应为代偿之日。2013年4月18日，中小企业担保公司（甲方）与被上诉人奥斯公司（乙方）签订的《最高额委托保证合同》（合同编号：2013年南委保字第079号）第五条违约责任中约定，“乙方未按期履行债务致使甲方代偿的，甲方可要求乙方按代偿总额的10%向甲方支付违约金，也可要求乙方以甲方代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍向甲方支付利息”。根据上述约定：1、被上诉人奥斯公司未能按期履行相关债务导致上诉人中小企业担保公司代偿，应视为奥斯公司自代偿之日构成违约，应当自违约之日起承担违约责任；2、被上诉人奥斯公司因自身违约而承担责任，不应以上诉人告知违约事实（代偿事实）为前提；3、发生代偿的上诉人有权收取利息，即意味着上诉人有权自代偿之日起计息；4、奥斯公司自代偿之日即占用上诉人的资金，造成了上诉人的经济损失，故自代偿之日起计息符合双方签订合同之本意。据上，一审法院判决自起诉之日起计息是错误的，请二审法院予以纠正。二、中小企业担保公司对南宁市鲁班路83号红日•学府5号楼一层、二层、三层商场的房产拍卖、变卖所得享有优先受偿权。根据中小企业担保公司与奥斯公司、旭日公司签订的《协议书》，中小企业担保公司为奥斯公司向金融机构申请授信提供保证担保，旭日公司以其依法处分的上述房产以商品房合同备案登记的方式向中小企业担保公司提供反担保，中小企业担保公司已取得上述房产的抵押权，依法应当对上诉房产拍卖、变卖所得享有优先权。 上诉人旭日公司辩称，双方所签订的最高额保证合同中没有利息的起算时间，且中小企业担保公司在代偿后亦没有通知奥斯公司，故一审法院判决奥斯公司承担代偿款利息的起算时间从起诉之日起算是正确的。同时，本案中小企业担保公司与旭日公司并不是商品房买卖合同关系，只是签订了《商品房买卖合同》，但并没有实际的商品房买卖行为，中小企业担保公司并未支付对价款，同时，房屋也未办理抵押登记，在此情况下中小企业担保公司主张其有优先受偿权没有事实和法律依据。故请求二审法院驳回中小企业担保公司的上诉请求。 被上诉人红日公司的答辩意见与旭日公司的答辩意见一致。 上诉人旭日公司上诉请求：请求将一审判决第一项变更为：被上诉人奥斯公司向上诉人中小企业担保公司偿还代偿款26，788，936.77元及支付代偿款利息（利息计算方式为：以26，788，936.77元为基数，从2016年12月8日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期流动贷款利率上浮30%计算）。本案的诉讼费用由被上诉人中小企业担保公司承担。 事实和理由：一、一审判决认为“原告要求按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计付利息，既符合双方的合同约定，亦未过分高于原告的实际损失”，属于认定事实错误，适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定。在本案中，虽然中小企业担保公司在一审主张按照合同约定可以要求奥斯公司以代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付利息，但是该利息实际是奥斯公司违约造成的损失，中小企业担保公司在已收取担保费用的情况下，仍按照其所提供的格式条款“按照四倍贷款计算利息”主张权利，明显不公平，而且本案不是民间借贷，是担保服务合同纠纷，中小企业担保公司的实际损失就是贷款利息，中小企业担保公司在一审中也没有提交证明其实际损失超过贷款利息证据反驳上诉人的抗辩，因此，根据上述规定，超过贷款利息30%就是过分高于造成的损失，依法应当予以调整。二、一审判决认为“但原告可依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款‘按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同的标的物，以偿还债务。’之规定，在奥斯公司不履行生效判决确定的金钱债务时，申请法院拍卖旭日公司用以担保的涉案房产，以偿还债务，旭日公司有权就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间多出的差额要求原告予以返还”属于适用法律错误，也超出了原告的诉讼请求范围。该条款是对民间借贷与买卖合同混合情况的特别规定，适用的前提是借款人以买卖合同的方式为其民间借贷行为进行担保的情形；而在本案中，上诉人旭日东升公司与中小企业担保公司之间没有民间借贷关系，更没有以买卖合同的方式为上诉人旭日东升公司的借款行为进行担保的行为。因此，本案旭日公司与中小企业担保公司之间的情况也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的适用条件。 中小企业担保公司辩称：首先，一审判决并不存在超诉请的情形；其次，根据双方签订的最高额保证合同的约定，中小企业担保公司在代偿后，有权请求奥斯公司按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付利息，有约定要从约定。故请求二审法院驳回旭日公司的上诉请求。 中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、判令奥斯公司向中小企业担保公司偿还代偿款26788936.77元以及由此产生的利息8599248.70元【代偿款利息的计算以26788936.77元为基数，按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计算，自代偿之日2015年5月8日起暂计算至2016年11月7日，之后利息另计至清偿为止】；2、判令中小企业担保公司对旭日公司以预售备案登记方式向中小企业担保公司提供担保的位于南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一层、二层、三层商场享有优先受偿权；3、判令张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司对奥斯公司的债务承担连带清偿责任。4、本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年4月18日，原告中小企业担保公司与被告奥斯公司签订一份《最高额委托保证合同》（合同编号2013年南委保字第079号），约定由原告为被告奥斯公司向农行友爱支行等金融机构申请人民币借款、承兑汇票授信提供担保，担保的最高债权额为3000万元；在2013年4月18日至2015年4月18日期间和原告担保的最高债权限额内，奥斯公司可以连续、循环地向金融机构申请授信。同日，被告张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司分别与原告签订了《保证反担保合同》（合同编号分别为：2013年南保字第079-1号、2013年南保字第079-4号、2013年南保字第079-2号、2013年南保字第079-3号），为被告奥斯公司向金融机构申请授信的3000万元提供连带保证的反担保责任。原告与被告奥斯公司、旭日公司三方亦于同日签订了《协议书》，约定由被告旭日公司以其位于南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一层、二层、三层商场以商品房合同备案登记的方式为被告奥斯公司向金融机构申请授信的3000万元向原告提供反担保。旭日公司与中小企业担保公司为此签订了《商品房买卖合同》，并办理了商品房买卖合同备案登记手续。 2014年4月22日，被告奥斯公司与农行友爱支行签订合同编号为45010120140001414的《流动资金借款合同》，借款金额1450万元，借款期限1年。同日，农行友爱支行向奥斯公司发放该笔贷款。农行友爱支行与原告亦于同日签订《保证合同》（合同编号：45100120140018379），约定由原告为奥斯公司上述1450万元贷款提供连带责任保证。由于被告奥斯公司未按期还本付息，导致该笔贷款出现逾期，2015年5月8日，原告按农行友爱支行的要求为奥斯公司代偿本息合计14853261.77元。 2014年11月4日，农行友爱支行与中小企业担保公司签订合同编号为45100120140045252的《保证合同》，约定中小企业担保公司为奥斯公司与农行友爱支行签订的《商业汇票银行承兑合同》（编号为45103201400028793）项下承兑汇票提供连带责任保证担保，被担保本金数额为14495000元。2014年11月4日，被告奥斯公司与农行友爱支行签订合同编号为45103201400028793的《商业汇票银行承兑合同》，农行友爱支行给奥斯公司开出三张银行承承兑汇票（汇票号码：1030005225403941、1030005225403945、1030005225403942），汇票面额合计2230万元，出票日期为2014年11月5日，到期日为2015年5月5日。上述汇票到期后，因被告奥斯公司无法按期兑付，农行友爱支行在垫付票款后，于2015年5月8日向原告发出代偿通知，要求原告履行保证责任。同日，原告将11935675元汇入农行友爱支行指定账户，代被告奥斯公司偿还银行汇票垫款。 一审法院认为，案涉《最高额委托保证合同》、《保证反担保合同》（四份）、《协议书》、《保证合同》（二份）、《商业汇票银行承兑合同》、《流动资金借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应恪守合同约定。本案中，被告奥斯公司未能偿还银行到期贷款及利息，原告中小企业担保公司依约代奥斯公司清偿债务后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一之规定，有权向奥斯公司追偿。 一、关于原告代偿的金额及利息问题。 原告中小企业担保公司提交了银行转款凭证及农行友爱支行向原告出具《代偿证明》，证实原告中小企业担保公司代偿的债务金额为：1、代偿农行友爱支行三张承兑汇票11935675元；2、代偿流动资金贷款本息合计14853261.77元。被告奥斯公司应将上述代偿款合计26788936.77元偿还给原告。至于利息的计算问题。原告与奥斯公司签订的《最高额委托保证合同》第五条第1点约定，奥斯公司未按期履行债务致使原告代偿的，原告可要求奥斯公司按代偿总额的10%支付违约金，也可要求奥斯公司以原告代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍支付利息。现原告要求按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计付利息，既符合双方的合同约定，亦未过分高于原告的实际损失，该院予以支持。因《最高额委托保证合同》未明确约定利息的起算时间,而原告亦未能举证证明其已将代偿事实告知各被告，故原告主张从代偿之日起计算利息缺乏事实和法律依据,本案利息应从原告起诉之日即2016年12月8日开始计算。 二、关于原告对南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一、二、三层商场的房产是否享有优先受偿权的问题。 从原告与被告旭日公司、奥斯公司签订的《协议书》的内容来看，原告与旭日公司签订《商品房买卖合同》的真实目的是旭日公司自愿以其名下的涉案房产为奥斯公司的上述债务提供担保，而非真正实现买卖合同的目标，原告与旭日公司之间所形成的是让与担保关系。让与担保属于债权担保，不具有对抗第三人的效力。按照物权法定和物权公示原则，原告与旭日公司未能为涉案的房产办理抵押权登记，故仅凭商品房买卖合同登记备案的形式不能产生物权效力，原告对旭日公司位于南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一、二、三层商场的房产不享有优先受偿权。但原告可依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。”之规定，在被告奥斯公司不履行生效判决确定的金钱债务时，申请法院拍卖被告旭日公司用以提供担保的涉案房产，以偿还债务；旭日公司有权就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间多出的差额要求原告予以返还。 三、关于被告张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司对奥斯公司所负的本案债务应否承担连带清偿责任的问题。 根据张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司分别与原告中小企业担保公司签订的《保证反担保合同》约定，张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司自愿以连带责任保证方式对奥斯公司在《最高额委托保证合同》中应承担的责任和义务向原告提供保证反担保。保证范围为原告为奥斯公司代偿的全部本息、违约金及实现债权的费用。故原告中小企业担保公司请求张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司对奥斯公司所负的本案债务承担连带清偿责任，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出判决：一、被告广西奥斯投资有限公司向原告广西中小企业信用担保有限公司偿还代偿款26788936.77元及支付代偿款利息（利息计算方式：以26788936.77元为基数，从2016年12月8日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算）。二、被告张功科、卢海莲、罗邦春、广西红日东升投资有限公司、广西旭日东升房地产开发有限公司对被告广西奥斯投资有限公司的上述债务承担连带清偿责任；被告张功科、卢海莲、罗邦春、广西红日东升投资有限公司、广西旭日东升房地产开发有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告广西奥斯投资有限公司追偿；三、驳回原告广西中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。 二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。 本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.一审判决是否超出诉讼请求范围；2.一审判决代偿款26788936.77元的利息从2016年12月8日起算是否正确；3.一审判决代偿款利息按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算是否正确；4.中小企业公司就南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一层、二层、三层商场是否享有优先受偿权。 关于一审判决是否超出诉讼请求范围的问题。中小企业担保公司一审的起诉请求是：1.判令奥斯公司向中小企业担保公司偿还代偿款26788936.77元以及由此产生的利息8599248.70元【代偿款利息的计算分别以26788936.77元为基数，按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计算，自代偿之日2015年5月8日起暂计算至2016年11月7日，之后利息另计至清偿为止】；2.判令中小企业担保公司对旭日公司以预售备案登记方式向中小企业担保公司提供担保的位于南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一层、二层、三层商场享有优先受偿权；3、判令张功科、卢海莲、罗邦春、红日公司、旭日公司对奥斯公司的债务承担连带清偿责任。一审法院是针对此三项诉请作出判决，并不存在超出诉讼请求范围作出判决的情形。至于上诉人旭日公司认为一审法院在涉及中小企业担保公司优先受偿权的论理部分提及了中小企业担保公司可依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款行使自己的权利属于超诉请，本院认为此部分内容是一审法院对于旭日公司与中小企业担保公司就商品房买卖合同进行登记备案所产生的权利而进行的论述，其主要目的是为了说明中小企业公司不享有优先受偿权，此论述也不涉及权利的处分，一审判决并不存在超诉讼请求范围的情形，旭日公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于中小企业担保公司代偿款利息起算时间的问题。经查，中小企业担保公司已于2015年5月8日代奥斯公司偿还了银行汇票垫款，奥斯公司、旭日公司对此均无异议。根据双方在《最高额委托保证合同》中的约定，中小企业担保公司有权要求奥斯公司支付代偿款利息。在双方所签订的合同中并没有对利息的起算时间作出约定的情形下，应当按照案件的事实根据法律的规定本着公平合理的原则确定利息起算时间。根据本案事实，确定中小企业担保公司支付代偿款之日即为利息起算之日较为合理。一审判决从起诉之日开始计算中小企业担保公司支付代偿款的利息欠当，二审予以纠正。中小企业担保公司的上诉理由成立，本院予以支持。 关于一审判决代偿款利息按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍计算是否过高的问题。中小企业担保公司与奥斯公司签订的《最高额委托保证合同》是双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，双方应本着诚实信用的原则履行。双方在合同中第五条约定“奥斯公司未按期履行债务致使中小企业担保公司代偿的，中小企业担保公司可要求奥斯公司以中小企业担保公司代偿总额按中国人民银行规定的流动资金同期同档贷款利率的四倍向中小企业担保公司支付利息。”一审法院根据双方的约定作出的判决正确，本院予以维持。 关于中小企业公司就南宁市鲁班路83号红日·学府5号楼一层、二层、三层商场是否享有优先受偿权的问题。所谓优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于普通债权人受偿的权利。经查，中小企业担保公司与旭日公司、奥斯公司签订《协议书》，约定旭日公司以案涉房产为奥斯公司的债务向中小企业担保公司提供担保，但最终双方并就未案涉房产办理抵押登记，仅仅是中小企业担保公司与旭日公司就案涉房产签订了《商品房买卖合同》并将此合同进行了登记备案。本院认为，中小企业担保公司与旭日公司以签订《商品房买卖合同》作为担保，并未取得案涉房产的抵押物权，只是取得了相应的债权，其效力仅及于合同双方的当事人，不能对抗第三人，不享有对案涉房产的优先受偿权。故中小企业公司的此项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，中小企业担保公司上诉理由部分成立，应予支持；旭日公司的上诉理由不成立，应当驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初706号民事判决的第二、三项； 二、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民初706号民事判决的第一项为：被上诉人广西奥斯投资有限公司向上诉人广西中小企业信用担保有限公司偿还代偿款26788936.77元及支付代偿款利息（利息计算方式：以26788936.77元为基数，从2015年5月8日起至清偿完毕之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍计算）。 二审案件受理费43779.01元由广西旭日东升房地产开发有限公司承担，受理费218741元，109370.50元由广西中小企业信用担保有限公司承担，109370.50元由广西奥斯投资有限公司、广西旭日东升房地产开发有限公司、广西红日东升投资有限公司、张功科、卢海莲、罗邦春共同承担。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限内最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  唐海波 审判员  陆德胸 审判员  张 芳 二〇一九年六月二十六日 书记员  卢 曦