安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终128号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李孝，女，1986年11月15日出生于安徽省宁国市，汉族，大专文化，无业，住宁国市。因涉嫌组织、领导传销活动罪，于2017年8月7日被宁国市公安局刑事拘留，同月11日被取保候审，2019年4月4日经宁国市人民法院决定逮捕，同年4月8日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人凤良俊，安徽周振华律师事务所律师。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人李孝犯组织、领导传销活动罪一案，于2019年4月9日作出（2019）皖1881刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人李孝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年7月3日，被告人李孝通过刘璠（身份不明，在逃）介绍加入“善心汇”传销组织后其利用会员身份，以“扶贫济困、均富共生”为名义，依托“善心汇”网站“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台，以高额“动态收益”（即发展下线，可从其发展的第一代、第三代、第五代下线投资额中分别提成6%、4%、2%）和“静态收益”（投资半月后可获得5%到50%不等的返利）为诱饵，通过口口相传及建立微信群宣传等方式，推荐他人在“善心汇众扶互生大系统”会员管理平台完成注册，花费人民币300元购买“善种子”激活成为“善心汇”会员，并以上述方式，引诱后继会员不断发展下线，组成层级，以发展人员数量作为计酬依据，从中获利。案发后，经鉴定：被告人李孝在该传销组织中属于“C轮服务中心”，其账户在整个会员网络中处于第13层，其直接和间接发展下线会员11层，2694个会员账户；其账户累计赠与金额738000元，累计受助金额885900元，受助金额超过赠与金额人民币147900元，管理钱包已支付金额（管理奖）人民币113000元，管理钱包剩余63191元。2017年8月7日上午10时，李孝主动到公安机关说明“善心汇”的有关情况，后其如实供述其全部犯罪事实。经公安机关查询，截至2017年8月7日未发现李孝有违法犯罪记录。 原判认定上述事实的证据有： 一、书证 1、受案登记表、立案决定书，证实：2017年7月27日，宁国市公安局接上级交办宁国市范围内“善心汇”组织骨干成员组织、领导传销活动案件，并于同年8月4日对李孝涉嫌组织、领导传销活动案立案侦查。 2、人口信息，证实：被告人李孝的身份、年龄情况，作案时已达到法定刑事责任年龄。 3、抓获经过，证实：2017年8月7日上午10时，被告人李孝主动到公安机关说明“善心汇”的有关情况。 4、违法犯罪记录查询，证实：被告人李孝无前科劣迹。 5、李孝所提交的部分媒体对与善心汇的宣传及部分地方善心汇参与者被检察机关不起诉、公安机关撤案的材料，证实：被告人李孝认为其本人对“善心汇”是传销组织不知道，很多地方法院对参与“善心汇”人员未进行刑事处罚。 6、李孝尾号为4875的工商银行账户2016年6月1日至2017年8月交易明细，证实：被告人李孝在“善心汇”系统中有投资、有收益，并从普通会员逐渐晋升到高级会员。 7、调查评估意见书，证实：在诉讼中受本院委托，宁国市司法局对被告人李孝是否适用社区矫正进行了调查评估，并于2019年3月13日出具意见书，认为被告人李孝不具备适用社区矫正的条件。 二、搜查证及搜查笔录，证实：宁国市公安局民警于2017年8月8日对被告人李孝位于宁国市的住宅进行了搜查，未发现有价值的资料。 三、司法鉴定委托书及湖南省鉴真司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及随案移送的光盘数据，证实：经过该鉴定中心对“善心汇”会员系统的电子数据进行提取、固定、分析，“善心汇”组织共有注册会员账号5981028个，会员层级75级。该系统会员累计赠与金额为102084643670元，累计受助金额为102084643670元，累计赠与金额与累计受助金额相同。被告人李孝ID17618，属于C轮服务中心，账户创建时间为2016年7月3日，该账户在整个会员网络中处于第13层，其下级网络有11层，注册会员账号2694个。该账户共完成89次赠与，累计赠与738000元，40次受助，累计885900元。截止2017年7月24日，管理钱包已支出113000元，管理钱包剩余63191元。 四、证人证言 1、证人付某1的证言，证实：其于2016年7月加入“善心汇”，是普通会员，其上线是李某2，其直接发展了15个会员，其中有7个人是以他们的名义注册投资的，共投资了3万元；其参加“善心汇”组织的一些扶贫活动。 2、证人邢某的证言，证实：其于2016年12月份加入“善心汇”，其上线是张翠荣，其介绍了王金光等5人加入“善心汇”，其一共投资2.4万元，并参加了李孝组织的慰问被烧伤的武警战士活动。 3、证人聂某的证言，证实：其于2017年7月份通过本人介绍了解“善心汇”，其上线是付某1，其没有发展下线，也没有参加过组织活动，一共投资了9000元。 4、证人丁某的证言，证实：其于2016年11月通过李孝知道“善心汇”，一共投资了五次，第一次是3500元，后面几次都是3000元，具体操作都是李孝帮忙的，其不是很清楚，后来其介绍了二个人加入“善心汇”。 5、证人赵某的证言，证实：2017年4月份左右的时候，其以前的同事付某1跟其说“善心汇”来钱快，其就将身份证和3400元交给了付某1，后来都是付某1帮其操作的，大概投资了4、5轮。 6、证人何某的证言，证实：其于2017年1月份通过张翠荣了解到“善心汇”，就将个人信息交给张翠荣操办注册，后一共投资了17000元，推荐4个人加入“善心汇”，其在“善心汇”是18级；平时上下线都是通过微信联系的，有一个微信群“幸福人家”，成员有60多人，群主就是张翠荣。 7、证人王某的证言，证实：其于2017年4月份经朋友李某1介绍加入“善心汇”的，一共投资了6000元，亏了2700元。其平时没有参加过“善心汇”组织的活动，也没有介绍过其他人加入“善心汇”。 8、证人刘某1的证言，证实：其是2017年2月份通过李某1加入“善心汇”，总共投资了5次，每次3100元，总返利700元，其在“善心汇”是普通会员，没有发展下线。 9、证人李某2的证言，证实：其是李孝的母亲，2016年5月份的时候其女儿朋友圈转发了“善心汇”的宣传情况，其和李孝、付某1觉得不错，李孝就注册了一个账号，并作为推荐人介绍了其注册，其又推荐了付某1注册。其在“善心汇”是普通会员，属于“9号服务中心”，领导是刘世周，其共投资3万元，另外3万元捐赠到湘西扶贫了。其介绍发展了付某1、李某1、程延军等19个下线，平时都是通过电话联系，也建立一个微信群“幸福家园”，群主是李伟（湖北人）。 10、证人盛某的证言，证实：其是通过朋友程延军了解到“善心汇”，并由李孝作为上线加入“善心汇”，一共投资了3000元，介绍一个朋友周大群加入“善心汇”。 11、证人李某1的证言，证实：其是2017年8月份通过姐姐李某2介绍了解“善心汇”，并由其姐姐李某2作为推荐人加入了“善心汇”，共投资了大概20万元左右，推荐了汪金秀、叶淑林等15人加入“善心汇”。其是属于李孝的Ｃ轮服务区，其他情况不知道。 12、证人周某1的证言，证实：其通过朋友李孝介绍知道“善心汇”，投资3000元，盈利800元，并将丈夫胡春华的身份证给了李孝操作成为其的下线，其对“善心汇”内部情况不是很清楚。 13、证人曾某的证言，证实：其是2016年7、8月份通过李孝介绍加入“善心汇”，平时投资都是现金或微信转给李孝操作，每次投资3100元，共投资8次，获利4600元。平时和李孝都是通过电话、微信联系，有一个微信群“幸福人家”，群里有380余人，群主是李孝或者是李某2，其介绍了一个姓敖的人加入“善心汇”。 14、证人刘某2的证言，证实：其是2016年11月份通过网站搜索了解“善心汇”并注册成为会员，投资3万元，现完成受助35100元，其上线是石某，下线是胡金玉、贾洁、刘琴三人，会员间都是通过电话、微信联系，有一个微信群，群里经常谈论一些“善心汇”的内容，宣传“善心汇”的操作模式和投资后的获利情况。 15、证人石某的证言，证实：其是2016年8月份加入“善心汇”，上线是李孝，发展了王子涵、石泽文等9人为下线，其以自己和亲戚的身份投资共赚了180800元，后来投资160000元没有收回来，曾参加李孝组织的一次扶贫捐款活动，会员间有一个微信群“幸福人家”，群主是李孝。 16、证人余某的证言，证实：其舅舅付某1和一个叫李某2的人极力劝其加入“善心汇”投资，后来实在没有办法就把身份证和建行卡给了付某1，至于投资、收益什么都是付某1的，其没有参与过。 17、证人李某3的证言，证实：其是2017年3月份，加入“善心汇”，上线是李某1，发展了林祖琴、郭庆红、桂文君等5名下线，投资了4轮，没有亏损。平时会员间都是通过微信群谈论学习“善心汇”的情况。 18、证人周某2的证言，证实：其是2016年7月份通过法制日报等媒体知道“善心汇”的，推荐人是其妻子李孝，发展了胡飞、鲍兴等9个下线。 19、证人程某的证言，证实：其是2017年5月份通过李孝的介绍加入“善心汇”，上线是李孝，一共投资2轮，没有发展下线。 20、证人吴某的证言，证实：其身份证是李某2拿去注册的，其本人从未在“善心汇”网站上进行过投资。 21、证人周某3的证言，证实：其是2017年2月份通过付某1介绍并注册加入“善心汇”，上线就是付某1，布施一轮3000元，没有得到受助，没有发展下线，加入过“善心汇”的微信群“幸福家人3群”，群主是付某1。 22、证人朱某的证言，证实：其是2017年1月份注册加入“善心汇”，其自己和妻子甘露的身份证和银行卡交给李孝，李孝将推荐人设定为其母亲周某1。其注册后累计投资69000元，赚了大概10000元，发展了汪泽平等14名下线。平时都是通过电话、微信联系，并建立了一个叫“幸福家园三群”的微信群。 23、证人黄某的证言，证实：2017年7月份其在李孝家做保姆，李孝帮其在“善心汇”注册并帮其办理了一张工商银行卡，其他的事情就不知道了，其本人没有投资。 24、证人付某2的证言，证实：其父亲付某1在本案案发前段时间，叫其去邮储银行办张银行卡，并给身份证给他用下，也没有说要干什么，直到公安机关找到其，其才知道其父亲用其的身份证注册了“善心汇”会员。 25、证人姚某的证言，证实：其是付某1的妻子，案发前段时间，付某1让其去农行办张银行卡并把身份证给他，也没有说要干什么，直到公安机关找到其，其才知道丈夫是用其的身份证注册了“善心汇”的会员。 26、证人方某的证言，证实：2017年5月份，其身份证被朋友李孝拿去注册了“善心汇”，具体操作都是李孝弄的，其不是很清楚。 27、证人谢某的证言，证实：2016年8月其在外地时知道“善心汇”，回到宁国后发现也有人做，就委托了章有红帮其在“善心汇”注册了账号，上线就是章有红，其发展了谢桂芳等8名下线。 28、证人肖某的证言，证实：2017年5月份，其听朋友付某1介绍了解了“善心汇”，通过付某1注册了账号，没有投资过，也没有参与“善心汇”组织的活动。 五、被告人李孝的供述和辩解，证实：2016年7月，其通过网友刘凡推荐注册加入“善心汇”公司，并于2017年1月份开始推广。“善心汇”公司法定代表人是张天明，公司会员管理平台网站有两种经营模式，分别是静态模式和动态模式。静态收益是指有人要注册投资，需要会员的推荐，并用300元向推荐人或在网站上购买一颗善种子激活账户，账号激活后可以排单捐助。会员可以自主选择捐赠的社区，包括特困社区、贫困社区、小康社区等六个区域。在不同的社区捐赠，需要购买1至5枚（100元／枚）善心币排单打款，待网站匹配成功受助人后将受助人的账号告知该会员，等会员往对方账号打款成功后即完成捐赠，获得一定比例收益，并成为受助人，等待别人的捐助。一次捐赠一次受助成功后为一轮。在贫困社区开始收益为30%，第七轮后收益降为20%。其于2016年7月开始在网站上捐赠并受助，“善心汇”平台上有其具体多少轮的数据。动态模式是会员每推荐1个成为会员，可以拿到该会员捐赠金额的6%作为奖励收益，可提现3%（满500元可以提现），另3%转为善金币（可以用来在平台的商城购物）；第二代会员没有奖励收益，第三代会员捐赠金额的4%作为奖励收益；第四代会员没有奖励收益，第五代会员捐赠金额的2%作为奖励收益，提现规则相同。2017年1月，“善心汇”公司取消了第五代奖励收益，2017年3月，取消了第三代奖励收益，之后会员就只能拿到第一代会员的奖励收益。该奖励收益在平台上的名称为管理奖。平台的动态收益都在网站的“管理钱包”中，其中一半可以直接提取，但只能提取100的倍数，提现方式是需要会员在静态模式社区中捐助，其本人管理钱包内最后一笔4万多元系统显示已经提出，但系统没有匹配，所谓的投资人还没有将钱打到其账户上，其未收到这笔钱。动态收益的钱全部是来自系统，而不是来自名下的会员。其在平台上绑定的银行账户是尾号为4875的工商银行账户，相关资金都是通过这个账户走的。2016年7月至2017年3月，其是普通会员，2017年3月15日至2017年5月，其花5万元购买260个善种子，直接推荐10名会员，升级为“Ａ轮功德主”，2017年5月，其花8.5万元购买500个善种子，升级为“Ｃ轮服务中心”，其是宁国最高的服务中心，其下面有一个服务中心、八个功德主和其他普通会员，一共有几百个下线。其升级为高级会员的原因：一是认同“善心汇”关于善文化的价值，让其有一种价值感和认同感，成为高级会员可以更好的为下级会员服务；二是成为高级会员可以获得一些利益，Ａ轮功德主级别可以从上线以7折价格购买善种子，再按原价卖给下线；Ｃ轮服务中心可从上线以6折价格购买善种子，再按原价卖给下线，从中赚取差价。其一共直接推荐了李某2、周某2、周某1等十几个人在“善心汇”平台注册会员。其中有些人自己投资注册的，有些人是由其用他们的身份证在平台登记注册并由其出资捐赠的，捐赠的收益归他们所有，但管理奖由其所有。其推荐的人员又各自发展了下线，具体情况其不是很清楚。“善心汇”公司通过公司网站和微信群发布一些信息，其通过这些信息了解到“善心汇”有具体的生产经营项目和产品，有医院、房地产等实业，其到海南、昆明的总部去考察过。公司的经营模式有法制日报、中华英才等多家媒体和报纸的宣传介绍。其加入“善心汇”一开始是为赚点钱，后来被善文化熏陶，才推广和宣传的。其推广宣传的方式一开始是将自己直接推荐的会员拉入上级建立的“幸福家园”微信群，2017年3月份，其自己又组建了一个大概300多人的“幸福家园3群”微信群，其是群主，群成员基本都是其下线，其定期在群中分享张天明关于“善文化”的图片、文字、视频。其参加“善心汇”静态收益有7万元左右，动态收益即管理奖有3万元左右。但其有对外捐款，在四川泥石流捐款2000元，永州发洪水捐款2000元，湘西扶贫捐款36万元，这36万元是其直接汇给刘世周，由刘世周直接汇给湘西那边的。 原审法院认为：被告人李孝注册为“善心汇”平台会员后，积极发展下线会员，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加“善心汇”组织，对“善心汇”组织的发展、扩大起到积极作用，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为构成组织、领导传销活动罪。李孝并非“善心汇”传销组织的发起人及主要组织者，根据李孝在整个组织中处于的层级及其下线数，相对“善心汇”的创建者等主要责任人员及整个组织规模，其起的次要、辅助的作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻处罚；李孝主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，当庭辩解不知道“善心汇”层级及罪名不影响自首认定，可从轻或减轻处罚。关于本案违法所得数额，经查，“善心汇”参与者激活账号后，通过投资及介绍他人加入，可获得静态收益与动态收益，所谓静态收益是指会员先捐赠打款后，等待其他会员向其布施打款后获得一定比例的收益。而动态收益是指会员每发展一名下线，可以拿到该下线参与静态投资金额的一定比例作为奖励，但实际只能提现一半，另外一半转为“善金币”，即管理钱包的金额是其动态收益中能够提现的那一半。本案通过鉴定报告可知，被告人账户受助金额超过赠与金额人民币147900元；在管理钱包中已支出113000元，剩余63191元。综上，被告人静态收益应为147900元，动态收益为352382[（113000+63191）×2]元，合计为500282元。至于赠予未使用的“善金币”及关网未提取款项，因该款已处被告人的实际控制之下，其犯罪行为已经完成，由于“善心汇”网络平台被关闭后其实际未获取的该数额，仍应认定为获利数额。综上，根据李孝的犯罪性质、情节、社会危害程度,本院决定对被告人李孝予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李孝犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。二、对被告人李孝违法所得人民币500282元予以追缴。 李孝上诉称：其在本案中没有获利，实际上还是亏钱的，原判认定的违法所得数额过高；其只能拿到自己发展的第一代会员的奖励收益，其他层级的下线其没有从中获利，不应当由其对所有的下线负责，且相关注册账号存在未激活、冻结、未参与赠与的情形，也存在其以他人身份证注册并由其出资捐赠的情形，亦不能以账号数量来认定其下线人数；“善金币”是平台给予的电子币，不应当认定为获利数额；其是自首、从犯，目前家庭情况困难，一审对其量刑过重，请求二审法院依法改判对其适用缓刑，并降低罚金及违法所得追缴数额。 其辩护人发表了上述相同的辩护意见，另提出：湖南省鉴真司法鉴定中心出具的鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为定案依据；原判对违法所得的认定诸多错误；“善心汇”的模式本身具有欺骗性，李孝的动机是做善事，其主观恶性和客观社会危害性不大，且全国关于“善心汇”的判例中绝大多数均判处缓刑或免除处罚。综上，建议二审法院对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人李孝没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。 本院认为：上诉人李孝注册为“善心汇”平台会员后，积极发展下线会员，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加“善心汇”组织，对“善心汇”组织的发展、扩大起到积极作用，扰乱经济社会秩序，情节严重，其行为已构成组织、领导传销活动罪。 对李孝的辩护人关于湖南省鉴真司法鉴定中心出具的鉴定意见存在重大瑕疵，不能作为定案依据的辩护意见，审理认为：在案的司法鉴定意见书系由侦查机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人所作，程序合法，鉴定过程及方法规范，分析论证清晰，结论意见客观明确，形式要件完备，且已依法告知当事人李孝，原判决经庭审举证、质证后予以采信并无不当。对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。 对李孝及其辩护人关于本案下线数量、违法所得数额方面的上诉理由及辩护意见，审理认为：李孝明知“善心汇”平台的盈利方式，仍组织他人加入并将加入人员列为其下线从而获利。其在该传销组织中属于“C轮服务中心”，其账户在整个会员网络中处于第13层，其直接和间接发展下线会员11层，共2694个会员账户。其账户累计赠与金额738000元，累计受助金额885900元，受助金额超过赠与金额人民币147900元，管理钱包已支付金额（管理奖）人民币113000元，管理钱包剩余63191元。上述事实，有在案的书证、证人证言、鉴定意见等证据予以证实，亦与李孝在侦查阶段所作的供述能够相互印证，足以认定。原判决据此认定李孝的静态收益为147900元，动态收益为（113000元+63191元）×2即352382元，合计违法所得为500282元，与审理查明的事实相符。本案中，动态收益分为可以直接提现和不能直接提现的两部分，可以提现的一半归入管理钱包，“善金币”系不能直接提现的另一半，但可以用于商城购物，原判据此认定“善金币”属于违法所得亦无不当。至“善心汇”网络平台被关闭时，李孝尚有部分“善金币”未使用，管理钱包亦有部分数额未实际提现，但该部分“善金币”及款项均已经在其账户名下即已处于其实际控制之下，原判认定为其违法所得数额并判决予以追缴，并无不当。李孝及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。 李孝作为“善心汇”传销组织的会员，并非“善心汇”传销组织的发起人及主要组织者，相对于该组织的创建者等主要责任人而言，李孝所起的不是发起、策划、操纵等主要作用，仅系次要、辅助的作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，李孝主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，一审庭审中虽对部分事实细节及其行为的性质提出辩解，不影响对其自首情节的认定，依法可以从轻或者减轻处罚。原判决综合本案犯罪的事实、性质、情节、社会危害性及李孝的认罪悔罪态度，对其已予以减轻处罚，所作量刑适当，结合司法行政机关所作的社区影响评估意见，对其不适用缓刑亦无不当。李孝关于一审量刑过重，请求二审法院依法改判对其适用缓刑，并降低罚金及违法所得追缴数额的上诉理由及请求不能成立，本院不予采纳。李孝关于其家庭情况困难的上诉理由与本案定罪量刑并无关联，亦不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年六月三日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……