四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川刑终110号 原公诉机关四川省凉山彝族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）省布么日喝，女，1986年12月28日出生于四川省布拖县，彝族，文盲，农民，住四川省布拖县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月16日被指定居所监视居住。 指定辩护人马良俊，四川法典律师事务所律师。 原审被告人李红，女，1972年1月17日出生于重庆市彭水县，汉族，小学文化，自由职业者，住山西省娄烦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于西昌市看守所。 指定辩护人刘子豪，四川法典律师事务所律师。 原审被告人郭杏拴，男，1962年9月4日出生于山西省宁武县，汉族，小学文化，自由职业者，住山西省宁武县。因犯抢劫罪、放火罪、非法持有枪支罪、窝藏赃物罪，于2002年4月10日被山西省忻州市中级人民法院数罪并罚决定执行有期徒刑二十年，于2013年5月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于西昌市看守所。 指定辩护人李仕强，四川成竞律师事务所律师。 原审被告人黑日呷黑，男，1974年8月15日出生于四川省布拖县，彝族，文盲，农民，住四川省布拖县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现羁押于西昌市看守所。 指定辩护人何桢平，四川成竞律师事务所律师。 彝语翻译李燕，四川省凉山彝族自治州中级人民法院工作人员。 四川省凉山彝族自治州中级人民法院审理四川省凉山彝族自治州人民检察院指控原审被告人李红、省布么日喝、郭杏拴、黑日呷黑犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月21日作出（2017）川34刑初59号刑事判决，原审被告人李红、省布么日喝、郭杏拴、黑日呷黑不服，提出上诉。本院于2018年2月27日作出（2017）川刑终569号刑事裁定，裁定撤销原判，发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审判。四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审理后，于2018年11月5日作出（2018）川34刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人省布么日喝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议作出决定，现已审理终结。 四川省凉山彝族自治州中级人民法院判决认定，2016年7月初，被告人李红向被告人省布么日喝电话联系购买海洛因。7月14日，李红与被告人郭杏拴携带毒资从山西省出发到达四川省西昌市购买海洛因用于贩卖。李红、郭杏拴与被告人省布么日喝、黑日呷黑商量决定以每块海洛因10万元的价格向省布么日喝购买5块海洛因。随后，省布么日喝、黑日呷黑从他人处购买5块海洛因。7月15日凌晨5时许,黑日呷黑、省布么日喝驾乘一辆奇瑞牌越野轿车（车牌号为川Ｗ×××××）携带5块海洛因到西昌市客站，在与李红、郭杏拴交易时,被公安民警查获。公安民警当场从黑日呷黑驾驶的该车内缴获现金872600元。从郭杏拴携带的双肩包内查获毒品可疑物5块，净重1744.9克；经鉴定，海洛因含量为52.4%。 原判认为，被告人李红、省布么日喝、郭杏拴、黑日呷黑为牟取非法利益，违反国家毒品管理法规，共同贩卖海洛因1744.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，李红出资购买毒品并与毒品卖方联系和商议交易毒品的具体事宜，起主要作用，是主犯，应当按照参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郭杏拴受李红安排，携带毒资、毒品，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。省布么日喝、黑日呷黑共同筹集海洛因5块并带至交易地点，在贩卖毒品的共同犯罪中，二人的地位作用均积极主动，均是主犯，均应按照参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。黑日呷黑受省布么日喝邀约，积极筹集毒品，向毒品买家提供毒品样品，其作用略轻于省布么日喝，在量刑时予以体现。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第四十八条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九条，第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人李红、省布么日喝死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处郭杏拴、黑日呷黑无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的海洛因1744.9克及毒资883700元予以没收。 宣判后，原审被告人省布么日喝不服，提出上诉称：其贩卖的海洛因为2块，不应当对黑日呷黑贩卖的3块海洛因承担责任，对其判处的刑罚应轻于黑日呷黑。 其指定辩护人辩护称：1.毒品称量工具缺乏检定证书，毒品称量记录不应采信；2.采用混合方式提取毒品样品，毒品鉴定意见不应采信；3.省布么日喝具有坦白、从犯、初犯和偶犯等情节，应当从轻或减轻处罚。 原审被告人李红辩称：原判量刑过重。 其指定辩护人辩护称：1.李红应当被认定为从犯，从轻处罚；2.李红具有坦白、初犯、偶犯等情节，可从轻或减轻处罚。 原审被告人郭杏拴辩护称：原判量刑过重。 其指定辩护人辩护称：何建龙律师在不同诉讼阶段分别为李红、郭杏拴辩护，违反程序规定，本案应当发回一审法院重新审理。 原审被告人黑日呷黑辩称：原判量刑过重。 其指定辩护人辩护称：1.黑日呷黑只应对其赊购的3块海洛因承担责任；2.黑日呷黑应当被认定为从犯，从轻或减轻处罚；3.黑日呷黑认罪、悔罪且系初犯，可从轻处罚。 四川省凉山彝族自治州中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审庭审时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）省布么日喝、原审被告人李红、郭杏拴、黑日呷黑违反国家毒品管理规定贩卖海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，且数量大。省布么日喝、黑日呷黑共同筹集海洛因5块并带至交易地点，在贩卖毒品的共同犯罪中，二人的地位作用均积极主动，均是主犯，均应按照参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。省布么日喝、黑日呷黑及其辩护人所提省布么日喝、黑日呷黑不应认定为主犯且不应当对查获的5块海洛因承担刑事责任的上诉、辩解、辩护意见不能成立。在李红、郭杏拴购买海洛因的共同犯罪中，李红出资购买毒品并与卖方商议毒品交易事宜，起主要作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；郭杏拴受李红安排，携带毒资、毒品，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。李红的辩护人所提李红应当认定为从犯的辩护意见不能成立。郭杏拴曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。 关于省布么日喝的辩护人所提毒品称量记录及毒品鉴定意见不应采信的辩护意见。经查，虽然毒品称量工具的检定证书未附在卷中，但称量工具合格，称量过程合法，毒品称量记录客观真实，原判予以采信并无不当。毒品鉴定机构采取混合取样的方式对涉案毒品进行含量鉴定存在一定瑕疵，但不影响事实认定及定罪量刑，原判予以采信并无不当。该辩护意见不能成立。 关于省布么日喝、李红、郭杏拴、黑日呷黑及其辩护人所提省布么日喝、李红、郭杏拴、黑日呷黑认罪悔罪，具有初犯、偶犯等情节，可以从轻处罚的上诉、辩解、辩护意见。经查，原判已考虑前述情节，在量刑上也予以了相应体现。原判综合全案事实及情节判处各原审被告人相应刑罚，量刑适当。该上诉、辩解、辩护意见不能成立。 关于郭杏拴的辩护人所提何建龙律师在不同诉讼阶段分别为李红、郭杏拴辩护，程序违法，应当发回原审法院重新审理的辩护意见。经查，何建龙律师在侦查阶段以辩护人的身份到看守所会见郭杏拴，在一审审理阶段又担任李红的辩护人确有不当，但未实际影响郭杏拴、李红的辩护权，也不影响事实认定及定罪量刑。该辩护意见不能成立。 原判认定事实及适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准四川省凉山彝族自治州中级人民法院（2018）川34刑初143号刑事判决以贩卖毒品罪判处上诉人（原审被告人）省布么日喝、原审被告人李红死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长  李伟民 审判员  唐光其 审判员  徐睿先 二〇一九年六月二十七日 书记员  彭 清 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。