河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终6014号 上诉人（原审被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，统一社会信用代码914105811724451026（1-70）。 法定代表人：郭跃立，该公司董事长。 委托诉讼代理人：付贵朝，河南新天河律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司，住所地北京市大兴区庆祥南路29号院5号楼9层919,统一社会信用代码911101157577250975。 法定代表人：李标，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：高和平，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵永军，男，1972年9月1日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：李广，河北天捷律师事务所律师。 上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）因与被上诉人北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司（以下简称瑞恒伟业劳务公司）、赵永军建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人林州二建集团建设有限公司的委托诉讼代理人付贵朝、被上诉人北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人高和平、被上诉人赵永军的委托诉讼代理人李广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人林州二建集团建设有限公司的上诉请求：改判驳回对原审原告的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认定虽涉案工程未进行验收，但因该工程实际已投入使用，应视为验收合格，是错误的。涉案工程系新农村建设工程，在建设过程中部分居民对房屋进行了抢占，但并不属于发包人擅自使用的情形，不能以部分居民抢占就认定视为验收合格。双方之间合同确定工程验收合格后，甲方向乙方支付剩余工程款，所以被上诉人北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司请求支付工程款缺乏事实依据和法律依据，应依法驳回其诉讼请求。二、原审判决未认定赵永军为实际施工人，是错误的。赵永军是借用上诉人的资质，以上诉人的名义进行西仰陵新村工程的施工建设，工程款全部由赵永军进行自由支配，赵永军是工程的实际施工人。赵永军借用上诉人的名义，对外进行劳务分包，将西仰陵新村三区7#楼及车库工程建筑分包给北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司，赵永军是合同的相对人，属于其个人行为，应由其个人承担支付工程款的责任。三、原审判决未将赔偿工人死亡赔偿金等190万元用于扣除工程款，是错误的。正因为赵永军是实际施工人，西仰陵新村工程款全部由赵永军支配，北京瑞恒建筑劳务有限公司雇佣工人在施工建设中死亡后，由赵永军代北京瑞恒建筑劳务有限公司将190万元死亡赔偿金给付了死者家属，应当予以扣除。而且赵永军的代理人在一审中也主张应当在未付工程款中扣除，原审未予扣除，显属错误。四、原审程序违法，遗漏了当事人。本案在审理过程中，实际施工人赵永军因涉嫌其他刑事案件被羁押，原审法院没有让赵永军到庭参加诉讼。涉案工程的发包人石家庄市金朋房地产开发有限公司仍欠付赵永军工程款，且没有进行结算，更没有进行工程验收，应当追加发包人石家庄市金朋房地产开发有限公司参加诉讼，并由石家庄市金朋房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，判决结果错误，请石家庄中级人民法院依法查明事实，作出公正的判决。 被上诉人北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司答辩称，1、涉案工程已经实际全部交付使用，没有证据证明存在抢占，应视为已经竣工。2、上诉人与被上诉人签署了两份劳务分包合同，签署的主体为上诉人与被上诉人，合同中明确上诉人为总包单位，不存在赵永军借用资质的情形。3、关于190万元赔偿款，另一被上诉人提交的证据中，并没有我方的签字认可，也没有我方现场工作人员的签字认可，此赔款没有证据证明与我方有关。4、原审另一被上诉人的代理人到庭参加诉讼程序合法。综上请求驳回上诉维持原判。 被上诉人赵永军答辩称，1、一审法院并未审核劳务分包合同双方的资质，在本院认为中直接认定劳务分包合同合法有效，显然属于认定事实不清，据我方庭后了解，被上诉人北京瑞恒伟业并无主体工程施工资质，故两份分包合同应属无效。2、一审法院仅以“双方均认可已有居民使用”即认为7号楼主体及7号车库两个工程均予全部投入使用，显然属于认定事实错误，实际情况为7号车库并未施工完毕，也不符合使用的条件，一审原告也未提供证据证明上述事实。3、一审法院依据西仰陵新区7号楼及车库完成工程量，确认已经完工且验收合格的工程量，显然属于认定事实不清，该工程量确认单出具时间与原告的起诉时间相隔两年之久，期间存在部分扣减变更项，一审并未核实。4、190万元的赔偿金，是在高新区公安局协商的情况下被上诉人赵永军本人替上诉人垫付的，应在工程结算中予以扣除，一审中提交的协议及收据在高新区公安局及金明公司均有留存，法院可以依法调取。5、一审法院判决的法律依据是建设工程司法解释第14条第3项，而该解释适用的前提条件是，发包人擅自使用，本案一审中并未查清是否系发包人擅自使用，一审法院的表述为仅为已有部分居民使用。 北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告林州二建公司向原告瑞恒伟业劳务公司支付3509571.9元。2、判令被告林州二建公司承担本案全部诉讼费用。后原告又增加诉讼请求：判令被告林州二建公司向原告瑞恒伟业劳务公司支付逾期付款违约金，按照3509571.9元为基数月利息2%支付从2016年8月2日起算至付清日止。 一审法院认定事实：2014年10月，原告瑞恒伟业劳务公司（乙方）与林州市二建集团建设有限公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由乙方承包西仰陵新村三区7#楼及车库的工程建设施工，乙方指定李福林为现场总负责人，7#楼主体结构单价为330元/平米。双方还约定了支付方式：“主体结构封顶后10日内有甲方向乙方支付已完成工程量价款的70%，主体经质量监督部门、建设单位、监理单位、设计单位和甲方等多方验收合格后，10日内甲方向乙方支付至工程价款的95%，工程竣工验收合格后，30日内甲方向乙方支付清剩余工程款，如非总承包单位原因导致竣工验收延期的，双方另行协商”。合同还约定了其他内容。 2014年10月21日，原告瑞恒伟业劳务公司（乙方）与林州市二建集团建设有限公司（甲方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定由乙方承包西仰陵新村三区7#车库工程建筑施工，7#楼车库结构单价为420元/平米。双方约定了支付方式：“主体结构封顶后10日内有甲方向乙方支付已完成工程量价款的70%，主体经质量监督部门、建设单位、监理单位、设计单位和甲方等多方验收合格后，10日内甲方向乙方支付至工程价款的95%，工程竣工验收合格后，30日内甲方向乙方支付清剩余工程款，如非承包单位原因导致竣工验收延期的，双方另行协商”。合同还约定了其他内容。 以上二份合同均有原告瑞恒伟业劳务公司项目负责人杨克召签名并加盖公章、林州市二建集团建设有限公司项目负责人赵永军签名并加盖公章。 2016年8月2日，被告赵永军与原告瑞恒伟业劳务公司对涉案工程进行了工程量确认，并出具确认书，载明：“西仰陵新区7#楼及车库完成工程量，（1）7#楼主楼建筑面积16214.19平米（壹万陆仟贰佰壹拾肆点壹玖平米）；（2）车库建筑面积3055.56平米（叁仟零伍拾伍点伍陆平米）。甲乙双（方）签字生效。”甲方处由被告赵永军签名并写明：“以上工程未经甲方验收，只作为工程数量。”乙方处由李福林签名。 另查明，林州市二建集团建设有限公司于2016年9月19日变更名称为林州二建集团建设有限公司，即本案被告林州二建公司。被告林州二建公司主张涉案工程系被告赵永军借用被告林州二建公司资质进行建设，被告赵永军系工程实际施工人，对此，被告林州二建公司未提交证据予以证明。涉案工程未进行竣工验收，但双方均认可已有居民居住使用，对具体使用时间双方均无证据证明。原告瑞恒伟业劳务公司认可被告赵永军已向其支付工程款710000元并代其发放农民工工资2414446元，以上共计3124446元。被告赵永军提出原告瑞恒伟业劳务公司在施工过程中发生两名工人死亡的事故，其个人为该两名工人家属垫付死亡赔偿金等损失共计190万元，其主张在未付工程款中扣除。 上述事实有《建设工程施工劳务分包合同》、工程量确认书、企业信用信息公示报告、庭审笔录等证据在案所证实。 一审法院认为，合同双方应按约履行各自的义务。被告林州二建公司与原告瑞恒伟业劳务公司签订的二份《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示、内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院对此予以确认。双方应按以上合同内容履行各自的义务。现原告瑞恒伟业劳务公司按约定履行了施工义务，且被告赵永军作为被告林州二建公司的项目负责人对原告的工程量进行了确认，虽涉案工程尚未进行验收，但因该工程实际已投入使用，应视为验收合格，故原告瑞恒伟业劳务公司主张被告林州二建公司向其支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。依据双方签订的两份《建设工程施工劳务分包合同》显示，7#楼主体结构工程款单价为330元/平米、7#车库工程款单价为420元/平米，结合被告林州二建公司项目负责人赵永军签字认可的工程量计算，涉案工程的工程款共计6634017.9元（330*16214.19+420*3055.56），扣除已支付的3124446元，被告林州二建公司还应向原告瑞恒伟业劳务公司支付工程款3509571.9元。原告瑞恒伟业劳务公司主张应自双方签署工程量确认书的次日起计算违约金，因该确认书仅是对工程量的确认而该工程尚未实际进行验收，其主张于法无据，应以涉案工程实际使用之日起计算违约金，但双方对该日期均无法举证说明，故本案以原告起诉之日起计算逾期支付违约金，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。被告林州二建公司主张被告赵永军系借用其公司资质，对此未提供证据予以证明，本院不予采信。从两份《建设工程施工劳务分包合同》来看，发包方为被告林州二建公司，而被告赵永军仅是发包方的工程负责人，且原告瑞恒伟业劳务公司亦未要求被告赵永军承担给付工程款的义务，故对被告林州二建公司提出的由被告赵永军承担给付责任的辩称，无事实与法律依据，本院对此不予支持。被告赵永军提出其个人为原告瑞恒伟业劳务公司垫付工人死亡赔偿金等损失190万元，因其主张的垫付行为系被告赵永军的个人行为，与本案非同一法律关系，本案对此不予处理，被告赵永军可另案主张。 综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，一审法院判决如下：一、被告林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司工程款3509571.9元及该款自2018年7月4日起至付清之日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告北京瑞恒伟业建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48159元、保全费5000元，由被告林州二建集团建设有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实同一审。 本院认为，关于合同效力问题，根据被上诉人瑞恒伟业劳务公司提交的营业执照载明的经营范围证实，瑞恒伟业劳务公司具有劳务分包的资质，林州二建公司与瑞恒伟业劳务公司签订的二份《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法、有效。现瑞恒伟业劳务公司按约定履行了施工义务，且赵永军作为林州二建公司的项目负责人对瑞恒伟业劳务公司完成的工程量进行了确认，虽涉案工程尚未进行验收，但因该工程实际已投入使用，应视为验收合格，故被上诉人瑞恒伟业劳务公司主张上诉人林州二建公司向其支付工程款的请求，符合法律规定，本院予以支持。上诉人林州二建公司主张被上诉人赵永军系借用其公司资质，赵永军予以否认，从两份《建设工程施工劳务分包合同》来看，发包方为林州二建公司，赵永军仅是发包方的工程负责人，林州二建公司主张应由赵永军承担给付责任的辩称，没有提供证据证实，本院不予采信。关于给付工人死亡赔偿金190万元的问题，因与死者家属达成的协议上没有瑞恒伟业劳务公司负责人的签字认可，赵永军又称系自己的个人垫付行为，上诉人主张扣除此款的问题，没有充分证据证实，本院不予支持。综上所述，林州二建集团建设有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48,159.0元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年六月十三日 书记员  张 林