辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终5487号上诉人（原审原告）：胡善龙，男，1962年1月4日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：刘明璐，上海市海华永泰（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司，住所地本溪市溪湖区彩胜社区6号楼2单元1楼3号。负责人：陈大鹏，该公司经理。委托诉讼代理人：于浩俊，辽宁鼎晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京紫名都装饰工程有限公司，住所地北京市通州区环景路18号院5号楼8层804。法定代表人：李扣姐，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：沈阳腾越建筑工程有限公司，住所地沈阳市于洪区汪河路115号。法定代表人：李秋成，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴洋，女，1991年11月6日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审被告）：沈阳市第十四建筑工程公司，住所地沈阳市苏家屯区枫杨路114号。法定代表人：史倬才，该公司经理。委托诉讼代理人：何哲，男，1987年5月4日出生，满族，该公司员工。原审被告：沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司，住所地沈阳市苏家屯区丁香街216-H1号。法定代表人：周成斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱国会，男，1982年9月11日出生，汉族，该公司职员。上诉人胡善龙因与被上诉人北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司(以下简称紫名都本溪分公司）、被上诉人北京紫名都装饰工程有限公司（以下简称紫名都公司）、被上诉人沈阳腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、被上诉人沈阳市第十四建筑工程公司（以下简称十四建筑公司）、原审被告沈阳浑南新城碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2018)辽0111民初4908号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。胡善龙的上诉请求为：请求撤销（2018）辽0111民初4908号判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、关于合同是否为包死价。合同是在工程完工后签订的。虽然上诉人与被上诉人紫名都本溪公司签订的装饰装修工程合同中，没有“包死价”字样，但是结合本案实际案情，应认定本案工程总价款为300万元。1、合同是在工程完工后签订的。合同签订时，上诉人已经完成了合同约定的全部工程，只剩下撤场收尾的清扫工作，也正是这种情况下，陈大鹏才答应与上诉人签订合同。合同签订之前，双方对工程量进行了统计、确认，才有300万这个数字产生；2、如果合同中的工程款是暂定价，那么条款中就应该有暂定、暂估等字样，并且合同附件应载明各项工程的量、单价等，但本案合同没有任何附件清单，足以证明合同价款是双方协商一致之后确定的数额、是无需再计算的。3、一审认定工程价款为248万元，定案依据是上诉人在工程竣工三年后，手写的清单，该单据只是上诉人要账过程中的一份草稿纸，不能作为定价依据。二、关于利息起算时间。本案工程款300万元，其中质保金5%即15万元，质保期一年。285万元工程款的利息应从2015年9月1日起算，15万元质保金的利息应从2016年9月1日起算。一审判决自一审起诉立案之日起算利息，请求二审法院予以调整。三、关于应该承担付款责任的主体。案涉工程经由被上诉人十四建筑公司、腾越建筑公司、紫名都本溪分公司总包、分包、转包，目前各被上诉人之间各自欠付工程款的案件正在苏家屯法院审理，说明其欠付的事实存在，那么其均应在欠付工程款范围内对上诉人承担责任。紫名都本溪分公司答辩称：同意一审判决。腾越建筑公司答辩称：同意一审判决。十四建筑公司答辩称：同意一审判决。原审原告胡善龙向一审法院起诉请求：1.请求法院判令紫名都本溪分公司给付工程款756563元；2.请求判令紫名都本溪分公司给付拖欠工程款利息107810元（自2015年9月1日起至实际给付之日止，计算方式：756563元×4.75%×3年）；3.请求判令紫名都公司对上述请求承担连带责任；4.请求判令腾越建筑公司、碧桂园公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；5.诉讼费由紫名都本溪分公司、紫名都公司共同承担。一审法院查明事实，碧桂园公司将其开发的沈阳市苏家屯碧桂园凤凰城南地块一期一标段高层区总承包工程承包给十四建筑公司。2014年8月至2015年7月间，紫名都本溪分公司与十四建筑公司、沈阳鑫仁天装饰工程有限公司与十四建筑公司、李树威与腾越建筑公司签订数份电梯前室装修工程施工合同和劳务分包合同。2015年8月25日紫名都本溪分公司将上述装修工程和劳务分包给胡善龙，紫名都本溪分公司与胡善龙签订装饰装修工程分包合同，其主要内容是：工程名称苏家屯碧桂园43、44、49、50、51、52、2、3、4、5、6、7、8、9、27、33号楼电梯前室精装修；施工地址苏家屯碧桂园凤凰城南地块；分包工程范围及工程量前室粘贴墙、地砖（18层）、踢脚线（29、33层）、灯具安装、前室刮大白、大堂石材铺贴、格栅吊顶、电梯茶钢套口、电梯过门石、大堂刮大白、残疾人坡道机刨石；分包期限装修施工期150天，开工日期2015年4月4日，竣工日期2015年8月31日；合同价款及付款方式分包工程费用叁佰万元，依据腾越付款节奏支付；工程变更施工过程中，如发生设计变更或施工工艺改变，需经双方应协商一致后签定《工程变更单》，并注明由此所调整的相关费用及工期；保修范围及期限保修期为一年；质保金为5％；违约责任双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，偿付给双方逾期付款违约金。工程完工后，在胡善龙索要工程款过程中，胡善龙为紫名都本溪分公司出具了工程单价和工程量手续，依据该工程单价和工程量核算后，工程款为2484344.99元。至胡善龙诉讼前，紫名都本溪分公司累计给付胡善龙工程款2213437元。一审法院认为，碧桂园公司与十四建筑公司签订的建设工程总包合同，系双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，应为合法有效。十四建筑公司将其承包的工程部分发包给紫名都本溪分公司等公司不违反法律的强制性规定，应为合法有效。紫名都本溪分公司将其工程再次分包给不具有施工资质的自然人，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，案涉工程已经各方验收，并交付使用，紫名都本溪分公司应参照合同约定支付工程价款。关于案涉工程价款如何确定的问题，原告主张双方约定为包死价，一审法院认为包死价应为合同价款的特别约定，如双方约定为包死价，应做明确约定，而双方约定合同价款为300万元，并未明确约定包死价，并不能排除双方需要实际完成的工程量进行结算的义务，故对胡善龙主张合同价款为包死价的事实，一审法院不予认定，合同双方应根据双方确认的工程量、单价对工程总价款进行核算，经一审法院核对，胡善龙完成的工程量对应的工程价款为2484344.99元，紫名都本溪分公司已给付2213437元，还应给付270907.99元。关于给付期限是否届满的问题，紫名都本溪分公司提出抗辩理由，认为双方约定的付款期限为依据腾越建筑公司付款节奏支付，现腾越建筑公司已给付至工程款的63%，故认为现给付期限尚未届满，一审法院经审查认为案涉工程已于2015年8月31日竣工，距一审辩论终结时已超过了三年，已经超过了合理期限，紫名都本溪分公司怠于向其债务人行使权力并不能构成其迟延履行其自身债务的抗辩理由，故一审法院认为给付期限已经届满，胡善龙可以向紫名都本溪分公司主张剩余工程价款。利息从应付工程价款之日计付，本案中从胡善龙向一审法院提起诉讼之日起算。关于应承担给付责任的主体问题，紫名都本溪分公司系合同相对方，应承担给付责任，根据《民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的由法人承担，紫名都本溪分公司系紫名都公司的分支机构，应对其债务承担补充责任。至于其他被告，因其他被告之间对工程价款亦存在纠纷，对于是否欠付工程款及欠付工程款的数额现无法确定，故对胡善龙要求其他被告承担给付责任的请求，一审法院不予支持。一审判决：一、北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司于判决生效后给付胡善龙工程款270907.99元及利息（利息以应付工程款270907.99元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月16日起计算至判决确定给付之日止）；二、北京紫名都装饰工程有限公司对上款的给付承担补充责任；三、驳回胡善龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费12444元，由胡善龙负担7080元、北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司北京紫名都装饰工程有限公司共同负担5364元。二审中，上诉人胡善龙向本院提交了两份新证据：1、2018年上诉人与分公司索要工程款时书写的草稿纸，拟证明工程完工后双方多次书写算账草稿，一审判决对工程款金额认定证据只是其中的一份，不能作为双方结算的依据，如果是双方结算的正式依据上面应该有分公司的公章；2、装饰装修工程施工合同两份，拟证明依据双方的交易习惯，如果工程需要在完工后结算，合同中应该有约定，并且附有每项工程的单价。紫名都本溪分公司质证称，1、草稿纸真实性有异议，是上诉人自行制作，关联性有异议，本案的焦点是固定总价还是暂定价，他出具的证明证明不是固定总价合同，因为双方多次商谈。2、两份合同与本合同不关。腾越建筑公司质证称，与我方无关。十四建筑公司质证称，与我方无关。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，胡善龙为紫名都本溪分公司出具工程单价和工程量手续的时间主要为2018年1月21日。本院认为，本案中，上诉人胡善龙与被上诉人紫名都本溪分公司签订了《装饰装修工程分包合同》，对施工内容等进行了约定。胡善龙已施工完毕，工程已验收并交付，现胡善龙诉至法院主张剩余工程款。关于合同所约定的价格是否为包死价的问题。上诉人胡善龙认为其与紫名都本溪分公司所签订的《装饰装修工程分包合同》为固定总价合同，而紫名都本溪分公司认为这是暂定价格。因双方签订的合同中并未明确此价格为固定总价，亦无后附清单等对价格形成的依据进行佐证，且施工后上诉人胡善龙还向被上诉人紫名都本溪分公司出具了工程单价和工程量的结算明细材料，故对上诉人主张的合同价格为包死价的请求，本院不予支持。上诉人认为此材料所包含的工程量不全，作为施工人，其未能明确具体说明是哪一部分；上诉人还主张此材料仅为应紫名都本溪分公司欲与腾越建筑公司结算的要求而制作，但紫名都本溪分公司予以否认，上诉人亦未提交有效证据证明。上诉人在二审中提交的其自行制作的手稿，并不具有客观性，紫名都本溪分公司亦没有认可；另提供的合同，与本案无关联性，故本院均不予采信。所以，上诉人所称涉案合同为固定总价的请求，本院不予支持。关于剩余工程款的利息起算时间问题。虽然双方合同约定了依据腾越建筑公司的付款节奏支付，但工程已于2015年8月31日竣工，故紫名都本溪分公司不能以第三方原因一直怠于履行自身义务。关于应付款时间，因上诉人已于2018年1月21日将施工价格报给紫名都本溪分公司，该分公司予以认可，应视为结算完毕，故结算确定的次日应为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的“利息从应付工程价款之日计付”中应付款时间，利息亦应从此时计算。另外，依据双方合同约定，此时已经超过质保期期限约定，故剩余工程款利息的给付时间应均从2018年1月22日起计算。所以，本院对一审法院认定的利息起算时间予以更正。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持沈阳市苏家屯区人民法院(2018)辽0111民初4908号民事判决第二项；二、撤销沈阳市苏家屯区人民法院(2018)辽0111民初4908号民事判决第三项；三、变更沈阳市苏家屯区人民法院(2018)辽0111民初4908号民事判决第一项“北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司于判决生效后给付胡善龙工程款270907.99元及利息（利息以应付工程款270907.99元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年8月16日起计算至判决确定给付之日止）”，为“北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司于本判决生效之日起十五日内给付胡善龙工程款270907.99元及利息（利息以应付工程款270907.99元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率自2018年1月22日起计算至判决确定给付之日止）”；四、驳回双方当事人其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费12444元，由胡善龙负担6636元、北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司和北京紫名都装饰工程有限公司共同负担5808元。二审案件受理费3859元，由上诉人胡善龙负担3500元，由北京紫名都装饰工程有限公司本溪分公司和北京紫名都装饰工程有限公司共同负担359元。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年六月二十日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。