云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终148号上诉人(原审被告及反诉原告）：德宏拉斯娱乐服务有限责任公司，统一社会信用代码91533102MA6K8U6C8A,住所地云南省德宏州瑞丽市瑞宏路**（星河蓝湾****）。法定代表人：方侨，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴立新，云南吴立新律师事务所律师，执业证号15331200610503556，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告及反诉被告）：昆明德之成建设工程有限公司，统一社会信用代码915301007535758611，住，住所地云南省昆明市盘龙区二环东路下河埂江东时代花园******/div>法定代表人：杨龙云，系公司总经理。委托诉讼代理人：马军，云南金曦律师事务所律师，执业证号15305201011120338，代理权限为特别授权代理。上诉人德宏拉斯娱乐服务有限责任公司（以下简称拉斯公司）因与被上诉人昆明德之成建设工程有限公司（以下简称德成公司）装饰装修合同纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2018）云3102民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人拉斯公司上诉请求：1.撤销一审判决反诉部分第二项，支持上诉人一审全部反诉请求；2反诉部分一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：对原审法院作出的一审判决，上诉人拉斯公司认为一审法院认定事实错误，确认的事实与判决相矛盾，判决不公：一、被上诉人交付工程逾期，应承担违约责任，一审法院未认定被上诉人逾期交付工程的违约事实，进而驳回我方要求其承担违约金的请求是错误的；二、案涉工程场所是我方租赁来的，被上诉人逾期交付工程、提前离场，导致我方租金损失25万元，应该由被上诉人承担；三、被上诉人擅自变更施工材料的差价，未实施的项目工程款理应扣减。相关材料载明约定的施工材料与现场勘查笔录记载对比，确实存在被上诉人擅自变更施工材料，且有些项目未实施，然而一审法院在判决中规避了现场勘查这一事实；一审法院不认可我方制作的《结算总价表》，认为是单方制作，也不同意我方提出的鉴定请求。四、污水管及排污泵维修费用28600元、其他维修返工费23076元被上诉人理应承担，被上诉人做的污水管及排污泵、其他部分工程质量不合格，上诉人找人重新施工维修，支付的费用理应由被上诉人承担。被上诉人德成公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，请予以维持。1、合同签订后，我们都是按质按量按时的施工、交付，不存在违约；2、对方说的租金损失，与我们无关；3、对方提供的证据无法证实我方擅自变更施工材料及未做一些工程，对方派有专人在施工现场监督；案涉酒吧本身就是需要经常更新的公共娱乐场所，对方已经管理使用这么长时间，不排除对方根据需要可能会重新装修改变模样，一审现场查勘已不能看到工程交付时的样子；4、对方所提供的修复费用证据无法验证、无法支持。德成公司向一审法院提出如下诉讼请求：1、被告支付拖欠原告工程款47万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2016年7月5日与被告签订了建筑装修工程施工合同，该工程总价款160万元，由原告包工、包料。合同签订后，原告按合同约定于2016年7月11日如期开始进行施工装修（工程总工期70天），但因被告土建原因，造成原告开工后无法干活，给原告造成一定损失，且在施工期内被告增加一些零散的工程（零散增加工程总价12万元），原告按被告要求如期完成该项施工工程，工程检验合格，双方无任何争议，并交付被告。被告已支付该项工程款的110万元，应依合同约定与原告结清工程款，但被告仍拖欠原告工程款62万元。因被告一再拖欠原告工程款，致使原告工人工资不能支付，原告工人被迫向瑞丽市劳动局提出劳动仲裁申请，经瑞丽市劳动局裁定，由被告向原告工人支付拖欠工资15万元。在扣除被告向原告工人支付的工人工资15万元外，现被告尚拖欠原告尾款35和零散增加款项12万元，共计剩余尾款47万元。现本案项目已交付被告使用近两年之久，被告拒不支付剩下的47万元工程款。原告多次催要无果，遂诉至一审法院。被告拉斯公司辩称，2016年7月5日，其（甲方）与原告（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方为甲方位于瑞丽市瑞宏路27号星河蓝湾12栋的拉斯酒吧进行装修；装修范围为按图纸预算项目和图纸要求；由乙方实行包工、包料、包干价；工期自2016年7月11日起至2016年9月20日止（总工期70天）；合同价格为壹佰陆拾万元整（160万元）。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3天内组织验收，并办理验收、移交手续。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。质量保证期为一年。同时，甲、乙双方还对双方工作职责、工期、工程价款及结算、材料供应、安全生产、防水、违约责任、纠纷处理等内容进行了约定。原告在其民事起诉状中所述事实和理由除了对《建筑装饰工程施工合同》的签订时间和合同主体的叙述真实外，其他内容基本上与事实不符，具体如下：一、承包方式为包工、包料、包干价，而原告只提了包工、包料，对包干价只字未提。二、原告讲其如期开工，但因被告土建原因，造成原告开工后无法干活，给原告造成一定损失不属实。双方签订《建筑装饰工程施工合同》前，原告数次到施工场地，双方商讨装修方案；如果不具备施工条件，原告不会同意工期自2016年7月11日起至2016年9月20日止（总工期70天）。三、原告讲增加了12万元的零散工程不符合事实，原告所做的装修范围系按图纸和预算项目确定，若需要增加，需经被告同意，应以身份证或另签合同的方式确定。四、原告陈述其按被告要求如期完成该项施工工程，工程检验合格，双方无任何争议，并交付被告。工期非被告要求，而系合同约定。原告未按合同约定期限如期完成该装饰装修工程，并在未完成时就提前离场，更不用说该装饰装修工程经过验收合格，并交付被告。原告离场后，被告无法与原告施工负责人周建军联系，周建军或原告的其他人至今未主动与被告联系过。原告离场后，被告被迫自行找人完成原告未完成或不合格的工程事项。五、原告至今没有与被告进行工程结算，原告表示公司拖欠其工程款，不符合事实。而原告在装饰装修工程未完成时就提前离场，导致被告重大经济损失，应进行赔偿。六、原告陈述工程已交付被告近两年久，被告拒付工程款，原告多次催要无果完全与事实不符。原告在工程未完工时提前离场，没有做验收、移交、结算，其无法与原告的施工人员周建军联系，周建军或原告的其他人至今未与被告联系过，不存在多次催要情形。反诉原告拉斯公司向一审法院提出反诉请求：1、被告从2016年9月21日起承担每天2000元的违约金（截止2017年1月1日为204000元）；2、被告赔偿原告各类损失617733.18元；3、被告承担本案诉讼费用。反诉的事实和理由：2016年7月5日，其（甲方）与德成公司（乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定乙方为甲方位于瑞丽市瑞宏路27号星河蓝湾12栋的拉斯酒吧进行装修；装修范围为按图纸预算项目和图纸要求；由乙方实行包工、包料、包干价；工期自2016年7月11日起至2016年9月20日止（总工期70天）；合同价格为壹佰陆拾万元整（160万元）。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3天内组织验收，并办理验收、移交手续。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方2000元违约金。质保期为一年。同时，甲、乙双方还对双方工作职责、工期、工程价款及结算、材料供应、安全生产、防水、违约责任、纠纷处理等内容进行了约定。德成公司在约定工期内未能完成装饰装修工程就提前离场，根据《建筑装饰工程施工合同》第九条第1项的规定，被告应从2016年9月21日起承担每天2000元的违约金，仅计算至2017年1月1日，被告应付违约金为2000元/天×102天＝204000元。拉斯酒吧经营场地是向瑞丽市融腾房地产开发有限责任公司租用，由于被告未能按时完成装饰装修工程且提前离场，导致租金损失25万元（仅为2016年9月21日至2016年12月20日期间的损失）。被告未能完成装饰装修工程提前离场导致很多项目无法使用，拉斯公司被迫自行找人重做和维修支出79636元；被告在实施装饰装修工程中，擅自变更施工材料，有些项目未实施就提前离场，应扣其工程款288097.18元。除以上损失外，因被告未能按时完工，还造成拉斯公司人员工资的巨大损失，但考虑到其赔付能力，暂不主张。反诉被告德成公司口头辩称，反诉诉请不符合客观事实，根据拉斯公司提供的所有证据均不能证实德成公司违约。根据合同法第七章违约责任的相关规定，拉斯公司的反诉请求依法不符，请求驳回。一审法院认定事实：德成公司分别于2016年3月10日、2017年5月30日向周建军出具《法定代表人委托证明书》，载明委托周建军现任德成公司副总经理，受托人担任云南省滇西地区总负责人，有效期一年等内容。2016年5月1日，拉斯公司（乙方）与瑞丽市融腾房地产开发有限责任公司（甲方）签订《场地经营合同》，约定甲方同意提供场地给乙方，乙方同意向甲方经营使用经双方同意的位于瑞丽市星河蓝湾朝代广场（以下简称星河蓝湾）12号楼，第负1及1层，用于经营KTV慢摇吧品牌，经营场地面积为负1层1376.82平方米（建筑面积），1层866.94平方米（建筑面积）；甲方不迟于2016年5月1日前向乙方交付经营场地，供乙方进行开业准备；经营期限为8年，即一层从2016年5月1日起至2024年11月31日止等内容。2016年7月5日，拉斯公司（发包方、甲方）与德成公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称为瑞丽拉斯酒吧，工程地点为瑞丽瑞宏路27号12栋，承包范围为按图纸预算项目、图纸要求，合同价格为160万元；承包方式为包工、包料、包干价；工期自2016年7月11日开工，于2016年9月20日竣工（工程总工期为70天）；工程质量为按GB5030000-2001《工程施工质量验收》标准，一次性验收合格；质量保质期为一年；如有预算与图纸以外工程属于增加工程按市场价结算等内容。其中，第二条甲方工作：2.2指派刘琳为甲方驻工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。第三条乙方工作：3.2指派周建军为乙方项目经理，李仁国为项目副经理，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。第四条、关于工期的约定：4.1甲方要求比合同约定的工期提前竣工时，应征得乙方同意，并支付乙方因赶工采取的措施费用。4.2因甲方未按约完成工作，影响工期，工期顺延。4.3因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。4.4因设施变更或非乙方原因造成停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周累计计算），工期相应顺延。第五条、关于工程质量及验收的约定：5.1本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》（JGJ73-91）、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》（GBJ300-88）等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准。5.2本工程质量应达到国家质量评定合格标准。甲方要求部分或全部工程项目达到优良标准时，应向乙方支付由此增加的费用。5.3甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验量，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期也予顺延。5.6工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3天内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。第六条、关于工程价款及结算的约定：6.1双方商定本合同价款采用投标文件、设计图纸、预算书及中标通知书一次包干。若不在本次预算书范围内的工程项目，结算时另计（单价由甲、乙双方商定）。6.2工程拨付：按工程进度分4次付款，1、进场3天付工程款30%；2、进度到50%工程第二次付款40%；3、完工后7天内验收合格3天内再付25%；4、质保金5%一年后一次性付清。质量问题免费维修，人为问题合价后收成本费。第九条、奖励和违约责任：9.5未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成损失由甲方负责。另，德成公司于2016年6月25日就案涉工程制作的《预算总价》载明预算总价为1831966.39元。合同签订后，德成公司进场进行施工。拉斯酒吧分别于2016年7月14日支付德成公司工程款30万元、2016年8月25日支付5万元、2016年8月19日支付5万元、2016年8月28日支付15万元、2016年9月13日支付40万元、2016年10月11日支付5万元、2016年10月21日支付11万元，合计111万元；于2017年1月25日代周建军支付农民工工资合计22096元，该款项从工程款中扣除。2016年12月30日，拉斯酒吧（甲方）与向庆福（乙方）签订《拉斯酒吧卫生间地板漏水修复合同》，约定经甲乙双方协商同意拉斯酒吧卫生间漏水维修项目由乙方重新翻新重新施工，60元/㎡翻工并将垃圾清查外运，防水及保护层每平方米80元/㎡。铺设瓷砖150元/㎡（材料及工资）施工面积约52㎡，总包价为15080元，小便器更换2个，每个1800元/个，共3600元，合计27960等内容。拉斯酒吧于2017年1月15日支付向庆福27960元。2017年1月5日，拉斯公司（甲方）与熊剑（乙方）签订《拉斯酒吧污水管及排污泵维修合同》，约定经甲乙方双方协商同意拉斯酒吧污水管及排污泵维修项目由乙方重新翻新重新施工，单价：更换PVC管道50元/米，16m，共4800元；污水提成泵电机及电路板更换共23800元（材料及工资）合计28600元等内容。拉斯酒吧于2017年1月25日支付熊剑28600元。另查明，双方未对案涉工程进行竣工验收；拉斯公司提出部分分项工程存在问题，但双方对此未进行过核对。庭审中，德成公司认可拉斯公司在合同约定的完工日期2016年9月20日后就使用案涉工程，拉斯公司认可其于2017年1月份真正开始使用；德成公司对其主张的增加工程部分不申请鉴定，对其在诉状中陈述的拉斯公司代付工资15万元认可以拉斯公司陈述的22096元为准，但不变更其诉讼请求。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。（一）关于案涉《建筑装修工程施工合同》效力如何的问题。德成公司与拉斯公司签订的《建筑装修工程施工合同》系各方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。（二）关于被告应否支付原告工程款，金额如何确定的问题。从现有的证据材料和查明的法律事实来看，双方并未对案涉工程进行竣工验收，拉斯公司在一审庭审中自认其于2017年1月份使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，案涉工程竣工日期为2017年1月份。《建筑装修工程施工合同》约定案涉工程合同价款为160万元，案涉工程质保期为一年，现质保期已过。另，德成公司主张未付工程款为47万元，其中《建筑装修工程施工合同》约定的工程未付工程款为35万元，增加工程量部分的工程款为12万元。但德成公司对其主张的增加工程部分不申请鉴定，亦未提供充足证据证明增加部分工程款为12万元，因此，一审法院不予支持。德成公司对其在诉状中陈述的拉斯公司代付工资15万元表示以拉斯公司陈述的22096元为准，但不变更其诉讼请求，该系对其民事权利的自由处分，对此，一审法院予以确认。综上，拉斯公司应支付德成公司工程款为35万元。拉斯公司抗辩工程未完工，但未提供充足证据证明，一审法院不予支持。（三）关于反诉被告应否支付反诉原告违约金及赔偿损失的问题。拉斯公司主张因拉斯酒吧卫生间地板漏水进行修复而支付给向庆福27960元，该发生于案涉工程竣工前，结合本案证据材料和查明的法律事实，一审法院予以支持。拉斯公司主张主张德成公司未按时完成装修工程且提前离场构成违约，按每天2000元承担违约金、导致租金损失25万元及其余损失部分，因其未提供充足证据证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，一审法院判决如下：本诉部分，一、被告德宏拉斯娱乐服务有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明德之成建设工程有限公司工程款35万元；二、驳回原告昆明德之成建设工程有限公司的其他诉讼请求。反诉部分，一、反诉被告昆明德之成建设工程有限公司于本判决生效之日起赔偿反诉原告德宏拉斯娱乐服务有限责任公司损失27960元；二、驳回反诉原告拉斯公司的其诉讼请求。二审中，当事人均没有提交新证据。一审法院对当事人一审提交证据的审核认证意见正确，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年7月5日，拉斯公司（发包方、甲方）与德成公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定工程名称为瑞丽拉斯酒吧，承包范围为按图纸预算项目、图纸要求，合同价格为160万元；承包方式为包工、包料、包干价；如有预算与图纸以外工程属于增加工程按市场价结算；工期自2016年7月11日开工，于2016年9月20日竣工（工程总工期为70天）；工程质量为按GB5030000-2001《工程施工质量验收》标准，一次性验收合格；质量保质期为一年；指派刘琳为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知3天内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用，未办理验收手续，甲方提前使用或擅自使用，造成损失由甲方负责。合同履行后，拉斯公司与德成公司双方未对案涉工程进行竣工验收；一审庭审中，德成公司认为拉斯公司在合同约定的完工日期2016年9月20日后就使用了案涉工程，拉斯公司认为其于2017年1月份开始使用案涉工程。本院二审查明法律事实与一审一致。本院认为：实施民事行为，应当遵守相关法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，拉斯公司上诉主张德成公司未按时完成装修工程构成违约，应承担违约金、租金损失、施工材料差价扣减及相关工程施工、修复费用等主张，因其未提供充足证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6608.67元，由上诉人德宏拉斯娱乐服务有限责任公司承担。本判决为终审判决审判长  张学良审判员  孙 媛审判员  寸守庆二〇一九年六月十日书记员  杨志玲