吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民终720号上诉人（原审原告）：石岩，男，汉族，1970年4月20日生，吉林市公安局公务员，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：牛远方，吉林保民律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林市鑫泓房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市高新技术产业开发区。法定代表人：孙立绰，总经理。委托诉讼代理人：高颖，吉林屹林律师事务所律师。上诉人石岩、吉林市鑫泓房地产开发有限公司（以下简称鑫泓地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石岩及其委托诉讼代理人牛远方、上诉人鑫泓地产公司的委托诉讼代理人高颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石岩上诉请求：撤销一审判决，要求支持石岩一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院认定事实避重就轻，将守约方的实际损失定义为可期待利益损失，对于鑫泓地产公司恶意违约及违约获利视而不见。石岩与鑫泓地产公司签订合约时以当时合理的市场价格认购涉案楼盘，在石岩已经按双方协议约定履行合同义务后，正待收房时，鑫泓地产公司为谋取高利私自撕毁合同，导致石岩失去了同一时间购买其他房产的机会，鑫泓地产公司获得巨额利润的同时已造成石岩巨额损失是不争的事实。同时，认购协议书5.1条款中明确约定了认购方的违约责任并恶意规避了卖房人的违约责任，并非一审法院认定的无违约责任的约定。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定,当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。石岩买房为自住而非倒卖获利，因此其购房不是获得利益，相反失去购房机会，石岩再想在同等地段购买同样房屋需以原房价数倍进行购买，已基本失去再购买的能力，而这一切均是鑫泓地产公司违约所导致的石岩直接损失，该损失根据法律规定应予保护。一审判决中通过鑫泓地产公司的违约行为导致合同无法履行、石岩当时交付的认购款比例、市场价格因素几方面因素来衡量石岩的损失，最终酌定赔偿金额却只有区区15万，按双方合同约定如石岩在本次交易中违约，违约责任为所交房款不予退还即20万元，而在石岩完全遵守契约精神、鑫泓地产公司恶意毁约且获取两套房屋的差额收益已达到近150万，一审法院的酌定依据从何而来。三、鑫泓地产公司恶意违约，应该受到法律的严惩。2018年以前,开发商在开盘时,由于各项手续未办理完毕，只能先行以签订认购书的方式进行售卖，这是实践中的交易惯例。鑫泓地产公司辩称，1.石岩的上诉请求依法均不成立，石岩的第二项诉讼请求，一审不恰当的使用了裁量权。2.原审诉讼请求是要求返还20万购房款但鑫泓地产公司账面上从来没有20万购房款。3.石岩诉请赔偿经济损失的性质是可得利益，可是我们在起诉时房款才5000多元/平，他们从来没有要求按当时价格订立本约，而是一直等到现在房价上涨按最高价谋得可得利益，因此石岩一审诉讼请求不成立。鑫泓地产公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判鑫泓地产公司仅赔偿石岩支付房款的法定孳息。事实和理由:一、一审判决认定事实不清。1.石岩一审诉讼请求没有请求权基础及法律依据，应当予以驳回。石岩起诉状中所列举的法律条文均不适用于预约合同。该条文或者适用于本约合同，或者是指引性条款。因此，石岩依据上述法律条文提起的诉讼其诉讼请求就是没有法律依据。2.石岩不同意按照公平交易价格订立本约合同，而是强迫人民法院依据预约合同中违反法律效力性强制性规定的无效条款按照本约合同强制履行,该行为既是规避法律行为也是违法行为。相反，鑫泓地产公司同意按照略低于市场交易价格与石岩订立本约合同也是维护了石岩的利益，根本无法认定是违约，无须承担违约责任。原判决对谁存在违约行为及违约行为的具体事实没有查明。况且,违约责任是过错责任,在石岩存在很大过错而鑫泓地产公司无过错的情况下,原判决没有依法确定双方的过错均属认定事实不清。3.涉案的预约合同根本没有关于违约金的约定,石岩没有解除预约合同、赔偿相关损失的诉讼请求，更没有损失的直接证据。因此，石岩原审要求鑫泓地产公司支付巨额违约金的诉讼请求没有事实根据、空中楼阁是虚构的房屋，依据政治经济学的原理是没有价值和使用价值的，因此不存在商品才能具有的价格。石岩原审以虚构的超低“价格”作为参照物与现实中的高档住宅之间的“差价”作为其诉讼请求的依据，违反科学逻辑和法律逻辑。其请求不成立，应当予以驳回。原判决参照了该“差价”属认定事实错误。二、原判决适用法律不当。1.石岩没有解除预约合同、赔偿损失的诉讼请求，也没有损失的直接证据。因此，石岩原审的诉讼请求第二项根本不成立，依法应当予以驳回而不是行使自由裁量权。2.涉案合同既为预约合同，就不存在履行利益。司法解释对于预约合同的请求权基础有明确的规定;相关司法解释的理解与适用的裁判规则对于解除预约合同、赔偿损失的范围有明确规定，均不应当适用自由裁量权。石岩原审诉讼请求超出预约合同的赔偿范围，性质完全是本约合同的履行利益，应当依法不予支持。况且，石岩在房地产开发五证皆无的情况下，出于投机房地产期货谋利的目的订立的合同依法就是无效的合同，是不受法律保护的。原判决裁量的结果却使石岩依据合同的无效条款获取了超出高利贷的利益，适用法律不当。3.原判决超出预约合同的赔偿范围判决有过错的石岩获取高额利润，适用法律不符合公平原则。特别是对已经和解的百余户当事人来说，会造成非法成立的合同也可能牟取意想不到的利益的概念，从而对法律的公正性产生怀疑。石岩辩称,一审判决认定的事实与基本事实相符，仅在赔偿数额的判项上存在一定问题。鑫泓地产公司的上诉主张不能成立。本案认购协议已经被生效的判决确认为合法有效。认购协议是双方为将来订立商品房买卖合同而达成的诺成合同，即使当时鑫泓地产公司没有取得相关手续，但不影响合同的效力。协议中指向的房屋并非虚构，双方所约定的买卖意向有现实履行的基础，当事人应诚信履行，鑫泓地产公司在签订正式商品房买卖合同条件具备的情况下，拒绝按协议履行通知与石岩签订买卖合同，反而向法院起诉确认合同无效。现认购协议已经无法履行，应予解除，并根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定鑫泓地产公司应赔偿因违约行为给石岩造成的不可挽回的信赖利益损失。预约合同对本约的标的物、对价等作出明确约定的，当事人对本约的期待利益已经固化。违约方一旦违约，守约方的期待利益也随之丧失，守约方亦丧失了与他人订立同类合同的机会，导致机会损失转化为现实损失，该机会损失归属于依赖利益的损失，应由违约方赔偿。本案中，石岩基于合同约定及对合同相对人的信赖，放弃了在适当时机以同等价格购买商品的机会，现房价已经大幅上涨，石岩无法以当初签订认购协议的价格买到同等商品房，这个损失十分明显。鑫泓地产公司为谋房价上涨的利益，恶意违约，一审酌定鑫泓地产公司赔偿15万元不公正。石岩向一审法院起诉请求：1.判令鑫泓地产公司泓返还认购款20万元；2.判令鑫地产泓公司支付违约金917，240元。一审法院认定事实：2016年6月21日，鑫地产泓公司与石岩签订《文广馨苑项目内部认购协议》（以下简称《内部认购协议》）二份，约定：“1、甲方（鑫泓公司）预在南山街与香山路交会处开发文广馨苑。乙方（石岩）同意认购该房屋，乙方认购甲方开发的涉案商品住房，建筑面积均为115平方米，甲方以毛坯交付；2、乙方认购房屋单价为4000元/平方米，总房款为人民币46万元（最终以实际测绘面积为准，计算房屋价款）；3、乙方认购该房屋，向甲方缴纳认购金壹拾万元整，剩余总房款，在该房屋取得《商品房预售许可证》后，按第四条选择的付款方式，补足剩余房款；4、乙方认购房屋，付款方式选择银行贷款……；6、双方签署《商品房买卖合同》的时间，以甲方电话通知为准”。合同签订后，石岩于2016年6月23日向鑫泓公司交付了两套房屋的认购金20万元，鑫泓地产公司向石岩出具了加盖公司财务专用章的收据二份。另查明，文广馨苑小区《文广馨苑项目内部认购协议》中涉案楼盘“文广馨苑”与鑫泓地产公司开发的“金域豪庭”楼盘的地理位置一致。再查明，鑫泓地产公司于2018年5月10日向吉林市昌邑区人民法院起诉石岩，诉讼请求为：1.确认2016年6月21日双方签订的两份商品房预售合同无效；2.判令由鑫泓地产公司负责返还石岩的购房款20万元，并按照人民币定期存款利率给付石岩利息损失；3.诉讼费由石岩负担。2018年8月7日吉林市昌邑区人民法院做出（2018）吉0202民初1088号民事判决书，认定双方签订的《文广馨苑项目内部认购协议》为预约合同，且合法有效，因此驳回鑫泓地产公司的全部诉讼请求。鑫泓地产公司在本案上诉期间向吉林市中级人民法院提出上诉，后又撤回上诉，现（2018）吉0202民初1088号民事判决书已经生效。鑫泓地产公司当庭表示不同意按照《内部认购协议》约定的价款标准与石岩签订商品房买卖合同。一审法院认为，一、鑫泓地产公司应当返还石岩预购款并赔偿损失。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此规定，石岩要求被告支付违约金的请求，从请求理由判断应是因鑫泓地产公司违反预约合同给其造成的损失，且庭后石岩亦表示违约金是书写错误，故应该按照赔偿损失进行裁判。因石岩主张赔偿，含有解除预约合同的意恩，故预约合同应予解除。二、鑫泓地产公司应当赔偿石岩信赖利益损失。预约合同与本约合同赔偿范围不同，预约合同违约导致守约方丧失定立本约的机会，守约方的损失应为机会损失等损失。可得利益损失是将来必然增加的利益，属于本约层面上的损失范畴，故守约方要求违约方赔偿可得利益损失于法无据。本案中石岩作为守约方有权要求违约方鑫泓地产公司承担其信赖利益损失而非可得利益损失。关于石岩信赖利益损失数额的确定，综合考虑鑫泓地产公司的违约导致预约合同的无法履行及石岩当时交付的认购款的比例、市场的价格因素等影响，一审法院酌定鑫泓地产公司赔偿石岩损失15万元。综上，石岩合理的诉讼请求本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、鑫泓地产公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还石岩认购金20万元；二、鑫泓地产公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿石岩15万元；三、驳回石岩其他诉讼请求。案件受理费7428元，5101元由石岩负担，2327元由鑫泓地产公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，石岩、鑫泓地产公司的上诉主张不能成立。关于鑫泓地产公司是否应返还房屋预购款的问题。本案鑫泓地产公司与石岩之间签订的认购协议书，已经被生效民事判决确认为预约合同，合法有效。本案认购协议订立后，由于鑫泓地产公司的规划及建设均改变，同时亦明确表示不同意以协议约定的价款出售案涉房屋，导致石岩的合同目的无法实现，故石岩要求返还房屋预购款并赔偿其损失的诉讼请求应当得到支持。一审法院判决鑫泓地产公司返还石岩返还房屋预购款，并无不当，本院应予维持。关于鑫泓地产公司损失赔偿的数额问题。预约合同中的守约方有权要求违约方赔偿其信赖利益损失，其中即包括机会损失，但就具体的损失数额，法律对此并没有明确的约定，一审法院综合考虑鑫泓地产公司的违约导致预约合同的无法履行及石岩当时交付的认购款的比例、市场的价格因素等影响，酌定鑫泓地产公司赔偿石岩损失15万元，并无不当，本院应予维持。综上所述，石岩、吉林市鑫泓房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,772元，由石岩负担11,472元，吉林市鑫泓房地产开发有限公司负担3300元。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  关 晶审判员  张 蕾二〇一九年六月二十八日书记员  李正阳