广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终681号 上诉人（一审原告）：钦州市桂建建材有限公司，住所地：钦州市钦南区黎合江工业园区。 法定代表人：郭惠清，总经理。 委托诉讼代理人：谢钻，广西环洋律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：桂林中厦建筑工程有限公司，住所地：桂林市叠彩区新建路22号18栋1-2号。 法定代表人：唐世馗，总经理。 被上诉人（一审被告）：宋斌，男，汉族，现住址钦州。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘源源，广西海湾律师事务所律师。 上诉人钦州市桂建建材有限公司与被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司、被上诉人宋斌因买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钦州市桂建建材有限公司的委托诉讼代理人谢钻、被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司、被上诉人宋斌的共同委托诉讼代理人刘源源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人钦州市桂建建材有限公司上诉请求：1、请求依法撤销钦州市钦南区人民法院（2019)桂0702民初572号民事判决，改判支持一审原告钦州市桂建建材有限公司的诉讼请求；2、本案一审和二审诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实与理由一审法院适用法律错误，导致错误判决。本案一审己经查明以下事实：上诉人2017年4月25日与一审被告桂林中厦建筑工程有限公司签署了《桂建商品混凝土购销合同书》，约定由上诉人向被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司承建、由宋斌具体负责的广西钦州市钦南区50兆瓦光伏发电项目提供商品混凝土，被上诉人支付价款等双方权利义务。合同需方盖有“桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部”的公章以及宋斌的签字。合同签订后，上诉人按合同约定履行义务，自2017年4月26日至2017年6月9日，向该项目供应商品混凝土988.5方，合计货款289977.5元，被上诉人一直没有支付。2017年12月12日宋斌向上诉人写了一份还款承诺书，承诺由宋斌于2018年元旦前结清所欠货款，但也一直没有支付。以上事实完全清楚，各方并没有异议，但居于以上事实，一审法院认为被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司不是合同相对人，不承担合同义务，因此，宋斌也不承担连带责任。上诉人认为，一审法院作出的以上令人匪夷所思的判决，适用法律错误，枉法裁判。具体理由有：1、一审被告桂林中厦建筑工程有限公司没有否认该项目是其承建，也不否认使用了原告的商品混凝土，并且承认两被告之间的“挂靠”关系。所以，被上诉人以项目部的名义跟上诉人签订的合同，“挂靠”在公司的宋斌签字确认，项目部与宋斌明显对桂林中厦建筑工程有限公司属于表见代理。因项目部没有诉讼主体资格，应该由成立项目部的被告桂林中厦建筑工程有限公司承担合同义务。因此上诉人与一审被告桂林中厦建筑工程有限公司的确存在商品混凝土买卖合同的关系。2、一审法院判决被告宋斌不承担责任的理由也完全没有法律依据。本案上诉人同时起诉两被告，是因为上诉人一方不可能清楚两被告之间的内部关系，两被告之间内部的约定，也不能对外进行抗辩，并且举证责任也在于被告，因为法律上明确规定建设施工合同不得分包给没有资质的个人，加上签订合同时有被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司项目部的盖章，上诉人完全有理由认为宋斌是公司的代理人，如果法院认定该工程存在违法分包，实际施工人是宋斌，本案的合同相对方不是桂林中厦建筑工程有限公司，而是“挂靠”的宋斌，那么宋斌也应该承担合同的责任。3、本案中，上诉人一审己经提供证据《合同》、《结算单》、《承诺书》，充分证明了买卖双方约定、拖欠货款的事实，己经尽到举证责任，而且被上诉人也承认该项目是桂林中厦建筑工程有限公司承建的事实，根本不需要再提供其他证据，一审法院以上诉人没有提供该项目是被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司承建的证据为由，全部驳回上诉人的诉讼请求，完全是曲解法律，判决极其错误。4、法院的审判作为合法权益受到侵害最后的救济途径，应该保护诚实守信的社会价值观。然而，本案中，一审法院反而保护了被上诉人违约、违法的行为，完全违背了法律的公平正义原则，违背了法律的价值导向，属于典型的枉法裁判。综上所述，一审法院适用法律错误，导致错误判决，严重损害了上诉人的合法权益。恳请二审法院在查明事实基础上撤销一审民事判决，改判支持一审原告钦州市桂建建材有限公司的诉讼请求。 桂林中厦建筑工程有限公司答辩如下：我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，理由：1、根据合同的相对性，我方并非是本案的适格被告，我司与桂林中厦建筑工程有限公司劳务分公司的公司名称不同，是两个独立的法人，相互没有联系；2、虽然涉案合同落款加盖了项目部的公章，但是项目部的公章不能代表公司，项目部也不是独立的法人，项目部是我方下属的公司，我方并没有授权给项目部签订涉案的合同，上诉人与项目部签订的合同我方桂林中厦建筑工程有限公司事后不予认可，涉案的合同无效。3、《承诺书》是宋斌单方面制作，与桂林中厦建筑工程有限公司无关，公司并没有授权给宋斌，宋斌是混凝土的需方-实际使用人，公司并非合同的需方，公司无需承担本案的相应责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人宋斌答辩认为：1、本人并不是本案合同的相对人，所以不需要承担合同是相应责任。2、虽然《承诺书》是宋斌本人所签订，但是基于合同没有成立，上诉人请求我承担本案的责任理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 上诉人向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告中厦公司向原告支付货款289977.5元;二、判令被告中厦公司向原告支付违约金（以所欠货款289977.5元为基数，按日万分之六点六七计付，从2017年7月1日起至还清货款时止，暂计至2018年10月11日违约金为87008元）；三、判令被告中厦公司承担律师费17500元;四、判令被告宋斌对以上一、二、三条承担连带责任；五、请求判令被告中厦公司承担本案的全部诉讼费用。 案经一审审理查明，2017年4月25日，桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部与原告签署了一份《桂建商品混凝土购销合同书》（合同编号:GXGJ20170425-01)，内容为原告向需方桂林中厦建筑劳务分包有限公司承建的广西钦州钦南区50兆瓦光伏发电项目的商品混凝土，合同落款为被告宋斌的签名，并加盖了“桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部”的公章。2017年12月12日，被告宋斌出具《承诺书》承诺于2018年前结清所欠的货款。由于追款未果，原告于2019年1月16日，向本院提起民事诉讼，请求判令被告中夏公司支付货款289977.5元、按日万分之六点六七计付逾期付款违约金、支付律师服务费17500元，并请求判令被告宋斌对上述债务承连事清偿的责任。 另查明，两被告承认之间存在挂靠的关系，但在法院允许延期举证的期限内并没有向法院提交挂靠的证据，同时，原告也在延期举证的期限内没有提供广西钦州钦南区50兆瓦光伏发电项目为被告桂林中厦建筑工程有限公司承建的证据。 该院认为，根据原告钦州市桂建建材有限公司提供的《商品混凝土购销合同书》，被告桂林中厦建筑工程有限公司并不是合同的签订的主体，不是合同的相对人，也不享有合同约定的权利和义务，现原告钦州市桂建建材有限公司主张被告桂林中厦建筑工程有限公司承担支付货款人民币289977.5元、违约金以及律师服务费等，没有事实依据及法律依据，原告的该项诉讼请求该院不予支持。同时，基于主债务货款、违约金、律师服务费等成立的前提下，才能产生对主倒债务连带清偿的责任，原告请求被告宋斌对上述货款、违约金、律师服务费等债务承担连带责任的诉求，于法无理，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告钦州市桂建建材有限公司的全部诉讼请求。案件受理费7218元，减半收取3609元，由原告钦州市桂建建材有限公司负担。 二审中，上诉人提供了照片一组，证实1、该工程是被上诉人承建；证实2、上诉人已经提供混凝土给被上诉人使用。被上诉人质证认为该组证据并非新证据；对现场照片的三性有异议。本院对该组证据作为定案的参考依据。 对一审法院审理查明的案件事实，本院予以确认。 本院另外查明，桂林中厦建筑工程有限公司承认，被上诉人宋斌挂靠桂林中厦建筑工程有限公司承建了钦南区光伏发电工程的部分项目，为此，桂林中厦建筑工程有限公司成立了桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部管理这个工程，公司派出了一个固定的工作人员与被上诉人宋斌一齐在项目部里管理这一工程。桂林中厦建筑工程有限公司并专门制作了桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部的印章交给被上诉人宋斌使用。本案中上诉人所诉的合同标的混凝土全部供应在钦南区光伏发电项目的工程上，上诉人没有收到过任何货款。 本院认为：上诉人钦州市桂建建材有限公司于2017年4月25日签订的《桂建商品混凝土购销合同书》（合同编号:GXGJ20170425-01)，虽然合同的第一页打印的需方是桂林中厦建筑劳务分包有限公司，但在合同的最后落款印章的需方是桂林中厦建筑工程有限公司钦南区光伏发电项目部的公章，宋斌作为需方代表在合同上签字。此外，据查实，桂林中厦建筑工程有限公司承建了钦南区光伏发电工程的部分项目，宋斌是挂靠人，也是该项目部的负责人。上诉人依照上述合同所提供的混凝土已经全部供应在钦南区光伏发电项目的工程上，宋斌对所欠款项作了确认并承诺支付货款。宋斌订立合同、承诺还款的行为构成了表见代理，其实施的上述行为应视为被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司所为，上诉人主张被上诉人宋斌承担支付货款的连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。因此，本院认为，被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司是合同的相对人。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人依约履行了合同的供货义务，被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司应承担支付货款的义务。但被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司没有支付货款给上诉人造成了相应的损失应予赔偿。双方在合同中约定按欠款总额的每日千分之二计付违约金，现上诉人请求按每日万分之六点六七计付，本院认为应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2017年7月1日起至还清货款时止。上诉人请求的律师服务费17500元合法有理，本院予以支持。 综上所述，一审法院查明事实不够全面，判决错误，本院予以纠正。上诉人上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702民初572号民事判决； 二、被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司支付给上诉人钦州市桂建建材有限公司货款289977.5元及律师服务费17500元； 三、被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司支付给上诉人钦州市桂建建材有限公司上述货款289977.5元的违约金（从2017年7月1日起至还清货款时止。按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）。 四、驳回上诉人钦州市桂建建材有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费3609元，二审案件受理费7218元由被上诉人桂林中厦建筑工程有限公司负担。 上述应付款项，义务人应在本案生效判决之日起十日内履行完毕（本判决另规定有具体履行时间的除外），逾期则按照中国人民银行规定的同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向原审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  陈明华 二〇一九年六月二十六日 书记员  翁业琼