河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终2295号上诉人（原审原告）：孙培红，男，1967年7月12日出生，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：刘清阳，河南德高律师事务所律师，执业证号14113200910298294（特别授权）。上诉人（原审被告）：张随建，男，1970年1月25日出生，汉族，住邓州市。上诉人（原审被告）：河南宏奇建筑工程有限公司，住所地邓州市北京大道北段东侧，统一社会信用代码91411381798207560N。法定代表人：马春奇,该公司总经理。委托诉讼代理人：董忠玉，河南德高律师事务所律师，执业证号14113200710771655（特别授权）。上诉人（原审被告）：邓州市范仲淹公学，民办学校办学许可证141138150001721。法定代表人：刘怀娥，女，该校董事长。委托诉讼代理人：丁心富，男，该校校长，（特别授权）。委托诉讼代理人：洪显霞，河南框正律师事务所律师。原审被告：乔继彬，男，现年47岁，汉族，住邓州市。上诉人孙培红因与被上诉人张随建、河南宏奇建筑工程有限公司（以下简称宏奇公司）、邓州市范仲淹公学（以下简称范仲淹公学）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙培红上诉请求及辩称：通过一审法院庭审质证，被上诉人张随建及宏奇公司实际支付孙培红1400000元，而非一审判决认定的1450000元，其他一审判决认定的工程面积、工程单价、总施工费均正确，请求二审法院改判被上诉人再支付上诉人实际施工费50000元及利息。张随建、河南宏奇建筑工程有限公司上诉请求及辩称：孙培红应该做的部分工程没有做完，应当扣除部分工钱，孙培红停工要求增加的50000元是为了赶工期，才同意的。张随建及宏奇公司实际支付孙培红1400000元，而非一审判决认定的1450000元，请求二审法院改判或发还重审。邓州市范仲淹公学上诉请求及辩称：一审法院判决上诉人范仲淹公学承担支付工程款1089547.3元明显错误，一审法院对违法合同不予认定错误，签订的建筑工程转包合同无效，本案工程没有竣工何来验收，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。孙培红向一审法院起诉请求：1、请求依法判令三被告共同支付原告工程款1674745元及利息；2、判令被告支付停工损失款240000元;3、判令被告承担诉讼费。原审中，原告对其诉讼请求的第1项变更为要求被告支付工程款2023595元。本案审理中，原告再次增加诉讼请求，请求增加评估多出的101.95平方米（现要求按照100平方米计算），诉讼请求总数为2052595元（2023595元加29000元）。事实及理由：2016年元月2日，被告乔继彬与原告签订了范仲淹公学幼儿园劳务分包合同。合同约定了工程名称、建筑面积、承包价格、付款方式等，工程造价290元/平方米，另外层面另加半层。主体封顶付总工程款的50%，二次构件完成付20％，粉刷完工付30％。若甲方有不付款或付款不到位的情况，乙方有权停工，甲方付误工费。若因甲方原因造成误工，每停工一天应补偿3000元。工程于2016年7月1日完工，应付工程款未付而导致停工，2016年10月1日复工，停工80天，合计款240000元，合同履行到2016年5月1日，原告与乔继彬的合伙人张随建又签订了补充协议，“双方的原始合同不变，额外增加50000元。双方总工程款为2924745元”。2016年11月20日原告完成全部施工任务后，被告以种种理由推脱，仅支付原告工程款130万元，下欠1674745元。原告为被告提供劳务，按照合同约定，原告已交付工程，被告已验收使用，但被告拖欠原告工程款1674745元拒不支付，已构成违约。根据合同法规定，被告应支付拖欠的工程款1674745元及利息，利息应按照人民银行贷款利率自2016年11月20日交工之日起计算到欠款付清之日止，被告还应当支付停工损失240000元，合计1914745元。庭审中，原告将请求数额变更为2052595元（2023595元增加29000元）。原审中，原告撤回了对乔继彬的起诉，重审中仍然撤回对乔继彬的起诉，本院予以准许。一审法院认定事实：2016年元月2日，河南宏奇公司中标邓州市范仲淹公学幼儿园项目，后由其公司员工乔继彬与原告孙培红签订了《范仲淹公学幼儿园劳务分包合同》，约定了分包工程名称为范仲淹公学幼儿园，建筑面积约9000平方米，承包方式：包工不包料，承包价格：工程建筑面积290元/平方米,另外屋面另加半层。付款方式：主体封顶付总工程款的50％，二次构件完成付20％，粉刷完工付30％，若甲方有不付款或付款不到位情况，乙方有权停工，甲方付误工费。若因甲方原因造成误工，每停工一天应补偿3000元。甲方签字：乔继彬乙方签字：孙培红。因乔继彬中途退出，孙培红于2016年5月1日与张随建签订了补充协议1份，载明：“甲乙双方就范仲淹公学幼儿园劳务分包合同未尽事宜，双方协商达成如下共识：一、甲乙双方原始合同不变。二、额外增加五万元整（50000元）作为工程增加费用。三、在原始合同约定内容工程完工验收后，甲方无条件支付此款项，支付款项以乙方收据为凭。”后因双方产生分歧，工程于2016年7月12日停工，后经协商张随建与孙培红于2016年9月30日签订了第二份补充协议，协议中明确说明了签订协议时的工程完成量（东半部土建项目全部完工、西半部主体已完工，东半部完成二次构件和内外粉刷，西半部二次构件、内外粉刷和南北两侧散水未做，完成大半工程量）以及下一步工程内容，同时张随建于当日支付了300000元施工费用。乙方在本协议签订后，五十天内全部完成后期施工任务，达到安装条件。该项目原欠施工费及后续施工费，在建设单位拨款时，由宏奇公司直接优先支付工人工资。2016年6月20日，被告邓州市范仲淹公学作为发包方（甲方）与承包方河南宏奇建筑工程有限公司（乙方）签订工程施工合同，载明：“第一条工程项目（一）工程地点：范仲淹公学（二）工程内容：幼儿园（三）承包方式：包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工等总承包方式。第二条1、工程造价以甲方预算价（依据双方预算价格核对协商后价格为准）优惠18%。2、该工程造价，依据一次包定，若图纸变更，按变更工程量决算，增、减5000元以上者，按实际决算优惠18%该有增拨或扣减。第三条合同工期1、双方商定工期150天第一期竣工日期2016年7月30日第二期竣工日期2016年8月20日。2、如遇下列情况，经双方代表签证后，工期可以顺延：因遇人力不可抗拒的自然灾害等造成的停工；因设计图纸修改，增加了工程量而受影响时……第七条工程款支付方式（一）由乙方完成工程量的50%，即主体验收合格后，甲方付工程结算总价的20%给乙方，以四方评估。（二）工程竣工验收后15天甲方再支付工程结算总价的30%。以四方责任签字日期为准。（三）剩余工程款在竣工验收之日起分2年内3次结清，不计息。第一次交工之日起一年内付余款的50%，第二次交工之日起两年内付余款的49%……甲方：范仲淹公学法定代表人刘怀娥乙方:河南宏奇建筑工程有限公司委托代理人：张随建。”2018年6月25日，原告孙培红向本院提出申请，请求对其施工的屋面加半层面积即价款进行评估，本院司法技术科于2018年8月21日委托河南昌智价格评估有限公司对该申请进行评估鉴定。该公司于2018年10月13日作出评估鉴定报告书（2018年第194号），评估鉴定结论为：合同双方约定的加半层的建筑面积为1542.11平方米。根据双方当事人答辩质证意见，结合法庭调查，幼儿园工程整体主体封顶，二次构件和内外粉均已全部完成，东侧散水完成，西、南、北三侧散水于2017年3月31日甩项，且根据现场勘查笔录，各方当事人均认可了孙培红工程的完成量，故应认定孙培红所承包的工程量于2017年3月31日完工。原审中，法庭依职权调取：1、2016年5月31日、2016年7月19日收款回单两张，证实范仲淹公学已向宏奇公司拨付工程款1650000元；2、孙培红手下领工余新奇调查笔录一份，证实整个工程进度状况；3、余新奇记录的施工日志，并取样三张，证实工程自2016年7月13日开始停工，至2016年10月1日重新开工；4、2017年3月31日由建设单位、监理单位和施工单位共同出具的情况说明一份，证实建设单位将室外散水（西、南、北）甩项，原施工单位不再施工；5、孙培红给外包内外粉人员于2016年12月12日出具的结算凭条，证实内外粉工作完成；6、现场勘查笔录，各方当事人均在场确认签字，证实幼儿园工程完成概况；7、宏奇公司的拨款申请、宏奇公司于2016年4月25日签收的由范仲淹公学垫付的土方费用收据、范仲淹公学垫付宏奇公司工程的开具于2016年3月29日的税票，证实范仲淹公学在2016年5月31日拨付第一笔工程款时扣除了该两笔钱款。被告宏奇公司先后分四次向孙培红共支付了110万元施工费用，对此双方均不持异议，后张随建又通过被告宏奇公司支付给原告劳务费30万元，张随建在2016年5月1日的补充协议中又额外增加支付给原告5万元作为工程增加费用，原告均予以认可。一审法院认为：该合同系建设工程合同，分包合同及补充协议不违背当事人意愿，符合法律规定，合法有效，双方应当按照分包合同及补充协议的约定，遵循诚实信用原则享有权利并履行义务。孙培红的承包方式为包工不包料，该工程的建设单位为邓州市范仲淹公学，施工单位为宏奇公司，建设单位和施工单位之间是否进行工程决算，并不影响宏奇公司向孙培红支付施工费用。原告孙培红与被告宏奇公司于2016年9月30日签订的补充协议中第三项约定“该工程原欠施工费及后续施工费，在建设单位拨款时，由宏奇公司直接优先支付工人工资”，宏奇公司应当在邓州市范仲淹公学已支付的工程款数额内支付孙培红施工费用。关于利息问题，在双方达成第二次补充协议之前，邓州市范仲淹公学已将工程款支付给宏奇公司，故利息应从补充协议达成之日，即2016年9月30日起按年利率6%计算至款付清之日止。被告邓州市范仲淹公学系该工程的建设单位，宏奇公司从邓州市范仲淹公学处承揽了幼儿园工程，后将土建部分分包给孙培红，是该部分工程的分包人，被告邓州市范仲淹公学与孙培红之间虽无直接合同关系，但作为幼儿园工程的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该工程的发包人邓州市范仲淹公学应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即孙培红承担赔偿责任。对该部分工程款的逾期利息，因拖欠工程款的是宏奇公司，邓州市范仲淹公学不是实际侵权人，且利息部分超出了本条款规定的“工程价款范围内”，故应由宏奇公司承担，时间应从孙培红承包的工程量完工之日，即2017年3月31日起按年利率6％计算至邓州市范仲淹公学付清之日止。被告张随建代表宏奇公司履行职务行为，被告宏奇公司也对此予以认可，故张随建本人不承担责任。根据工程设计图纸，可以确定工程面积为8644.57元，双方在分包合同中约定了单价为290元/平方米，总施工费用为2506925.3元（8644.57平方米×290元），后期追加50000元工程款，施工费用预算增加至2556925.3元。经鉴定，顶层屋面加半层的建筑面积为1542.11平方米（现原告要求按照1540平方米计算，按照单价为290元/平方米计算，施工费为446600元）。综上，施工费总计3003525.3元。邓州市范仲淹公学分别于2016年5月31日、2016年7月19日支付给宏奇公司两笔工程款合计1650000元，邓州市范仲淹公学在向宏奇公司支付工程款时扣除了土方费用32858元、税费231120元，该两笔钱款，在另一案调查时，宏奇公司对税费数额和土方款签收收据予以认可，税费票据纳税人名称显示为“河南宏奇建筑工程有限公司”，且土方票据签收属实，故本院予以认定，该两笔钱款合计263978元，系范仲淹公学先期垫付，应视为已支付的工程款，共计1913978元，扣除被告宏奇公司已经支付的1450000元，被告宏奇公司应当在邓州市范仲淹公学向其支付的1913978元工程款数额内支付原告孙培红施工费用463978元，余额1089547.3元由邓州市范仲淹公学直接支付给原告孙培红。关于原告起诉要求被告支付停工损失，停工发生在2016年7月12日至2016年9月30日，双方于2016年9月30日签订的第二份补充协议，正是双方对此前产生的分歧进行协商的结果，应认定双方对停工问题的解决同样在协议中达成了和解共识，且原告提供的证据并不能证明导致停工的原因完全在于被告，故对原告的该项请求，本院不予支持。实际拖欠原告孙培红施工费用的是宏奇公司，应当承担本案的诉讼费用。综上所述，原告部分诉求合法。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付拖欠原告孙培红施工费用463978元及利息（逾期利息应从2016年9月30日起按年利率6％计至款付清之日止）；二、被告邓州市范仲淹公学于本判决生效后十五日内在欠付工程价款范围内支付原告孙培红施工费用1089547.3元；三、被告邓州市范仲淹公学在欠付工程价款范围内赔偿原告孙培红的施工费用1089547.3元的利息，从2017年3月31日起按年利率6％计算至邓州市范仲淹公学付清之日止，由被告河南宏奇建筑工程有限公司承担；四、驳回原告孙培红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22992元，评估费5000元，由被告河南宏奇建筑工程有限公司负担。二审中，当事人双方均无新的证据向本院提交。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人孙培红的上诉理由，本案经过二审庭审调查，孙培红及张随建、宏奇公司均认可孙培红所说的已实际支付工程款1400000元，一审法院认定已实际支付1450000元有误，本院予以纠正。关于上诉人张随建、宏奇公司的上诉理由，一审法院根据双方当事人答辩质证意见，结合法庭调查，幼儿园工程整体主体封顶，二次构件和内外粉均已全部完成，各方当事人均认可了孙培红工程的完成量，故一审法院认定孙培红所承包的工程量已完工并无不当，且张随建、宏奇公司没有提供相关证据予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采信。上诉人范仲淹公学在本院催缴案件受理费通知后仍不予缴纳，根据相关法律规定，按上诉人自动撤回上诉处理。综上所述，张随建、宏奇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但数额认定错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初1985号民事判决的第二、三、四项及诉讼费负担部分;二、撤销河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初1985号民事判决的第一项;三、上诉人河南宏奇建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付拖欠上诉人孙培红施工费用513978元及利息（逾期利息应从2016年9月30日起按年利率6％计至款付清之日止）；二审案件受理费共计9850元，由上诉人河南宏奇建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  牛永权审判员  孙小刚二〇一九年六月二十九日书记员  宋亚男