陕西省西安市中级人民法院行 政 判 决 书(2018)陕01行初1号原告杨凌揉谷渔场，经营场所杨凌揉谷镇渭河滩。经营者夏新军，该渔场经理。委托诉讼代理人杨云涛，陕西国友律师事务所律师。委托诉讼代理人李教伦，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。被告杨凌示范区国土资源局杨陵分局，住所地杨凌示范区康乐路24号。法定代表人辛伟，该分局局长。委托诉讼代理人陈曦，男，该分局工作人员。委托诉讼代理人黄鸿斌，陕西凌达律师事务所律师。被告咸阳市杨陵区人民政府，住所地杨陵区康乐路20号。法定代表人陈辉，该区区长。委托诉讼代理人陈曦，女，该区法制办工作人员。委托诉讼代理人乔晓强，陕西松意律师事务所律师。原告杨凌揉谷渔场（以下简称揉谷渔场）要求确认被告杨凌示范区国土资源局杨陵分局（以下简称国土杨陵分局）、咸阳市杨陵区人民政府（以下简称杨陵区政府）行政强制拆除行为违法一案，原告揉谷渔场向陕西省咸阳市中级人民法院提起行政诉讼后，又提出异地管辖申请，经陕西省高级人民法院（2018）陕行辖39号行政裁定书裁定，本案由本院管辖。本院于2018年7月18日立案，于2018年7月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年8月16日公开开庭审理了本案。原告揉谷渔场的委托诉讼代理人杨云涛、李教伦，被告国土杨陵分局的负责人曹长权，委托诉讼代理人陈曦、黄鸿斌，被告杨陵区政府的委托诉讼代理人陈曦、乔晓强到庭参加诉讼。因本案需以另一刑事案件的审理结果为依据，遂于2018年8月23日中止诉讼。后因中止诉讼的法定事由消失，本案于2019年4月26日恢复审理。本案现已审理终结。原告揉谷渔场诉称，2017年11月10日，杨陵区政府组织多个部门联合对原告进行强制拆除，国土杨陵分局主要参与实施。两被告的行为无论从实体上还是程序上均违法。一、原告对渔场内部改造是合法的自主经营行为，被告实施强拆没有法律依据。1、原告作为独立的民事主体，对渔场所属土地拥有合法土地使用权，且已获得合法水产养殖资格，具有合法自主经营权。原告所辖鱼塘年久失修、设备陈旧、渗水严重、垮塌普遍，无法从事正常的鱼类养殖及水产品种植，在陕西省财政厅专项经费支持下，经充分的调研论证、规划设计，原告决定将鱼塘清淤深挖，以满足现代网箱养鱼的需要，该行为系企业自主经营行为，行政机关蛮横介入，无法律依据。2、原告对鱼塘清淤升级，对挖出的淤泥砂土混合物搬离现场、处置清理，对清理出来的部分有用物质进行回收利用，变废为宝。杨陵区政府在没有经过合法程序的情形下，贸然采取强制拆除行为应属违法。二、被告在采取强制拆除措施中，无论从实体上还是程序上都违法。1、国土杨陵分局于2017年11月9日下发《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》，该通知限15日内完成整改，但两被告却于2017年11月10日对渔场进行强制拆除，没有给当事人任何机会，违反法定程序。2、被告组织多部门联合执法行动，在行动中没有亮明身份，没有告知采取强制拆除行动的理由和依据，没有听取当事人陈述和申辩，程序违法。3、被告在强制拆除中，没有告知当事人享有的权利及救济途径，没有给予当事人法律赋予的救济机会。综上，根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十七条、第四十四条的规定，请求依法认定两被告于2017年11月10日对原告进行强制拆除的行为违法。由被告承担本案诉讼费用。截止证据交换之日，原告提交如下证据：证据一：1、营业执照、税务登记证、土地使用权证。证明：1、原告是依法成立的合法的个体工商户；2、证明原告对该渔场具有合法的权利；3、被告组织的强制拆除行为是违法的。证据二：陕水规计发[2014]396号《关于下达2014年省级财政专项资金渔业基础设施建设项目计划的通知》。证明：1、原告对渔场的改造获得省级财政专项支持，符合国家法律，获得国家政策支持；2、被告组织的强制拆除行为是违法的。证据三：2012年“菜篮子”水产品工程申报材料、扶风县政府淡养证。证明：1、原告对渔场的改造是菜篮子工程，符合国家法律，获得国家政策支持；2、被告组织的强制拆除行为是违法的。证据四：杨陵区2014年池塘标准化改造项目实施方案。证明：1、原告对渔场的改造是杨陵区政府支持的项目，是省财政资金支持的项目，符合国家法律规定，获得国家财政支持；2、被告组织的强制拆除行为是违法的。证据五：欣汉生态渔村（揉谷渔场）建设发展规划方案以及效果图。证明：1、原告对渔场的改造是造福社会、投资实业发展经济、有规划方案、符合国家法律、获得国家政策支持的好项目；2、被告组织的强制拆除行为是违法的。证据六：违法拆除的现场照片。证明：被告组织的强拆行为是违法的。证据七：杨陵区政府网文件。证明：被告组织的强制拆除行为是违法的。原告在第一次庭审中补充提交三组证据：证据一：《杨凌示范区国土资源局杨陵分局关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》。证明：国土杨陵分局于2017年11月9日给原告发了一个通知，通知是限期15天完成整改，但是在第二天即实施强制拆除行为，故拆除行为违法。证据二：国土杨陵分局《关于宝鸡建忠食品集团反映揉谷渔场有关问题的回复》。证明：杨陵区政府是本案适格的被告。证据三：国土杨陵分局《关于揉谷渔场整改方案的回复》。证明：两被告没有行政执法职权。被告杨陵区政府辩称，一、本案案涉行政行为系国土杨陵分局作出的，而非是其，其不是本案适格被告。1、原告在经营过程中涉嫌非法采矿罪已经司法机关立案侦查，目前案件正在审理中。刑事立案前，陕西省委第一环保督察组要求对原告的违法行为予以查处，为此其协调公安、水务、揉谷镇政府等单位配合执法，但执法过程中对外均以国土杨陵分局的名义作出，这一点原告予以认可。2、其协调、组织行为属于内部行政行为，并未外化为外部行政行为。二、原告将与案涉行政行为无法律关系的其虚列为被告，完全是为了提高一审法院的审理级别，为此其在咸阳市中级人民法院受理本案过程中提出过管辖权异议，但鉴于管辖移送以一次为限，故认可西安市中级人民法院的管辖。请求驳回原告对其的起诉。被告杨陵区政府未向法庭提交证据。被告国土杨陵分局辩称，一、原告的实际控制人王建中因涉嫌非法采矿罪被公安机关立案侦查（王建中已被批准逮捕），本案属同一主体、同一行为既涉及行政违法又涉嫌刑事犯罪而产生法律责任竞合，根据刑事优先原则，请求人民法院对本案中止诉讼。刑事优先原则被我国行政处罚法确认和坚持，中共中央办公厅、国务院办公厅转发国务院法制办等部门《的通知》中指出：“做好行政执法与刑事司法衔接工作，事关依法行政和公正司法，事关经济社会秩序维护，事关人民群众切身利益保护。”“行政执法机关和公安机关要严格依法履行职责，对涉嫌犯罪的案件，切实做到该移送的移送，该受理的受理，该立案的立案。”本案中，王建中自2016年9月以来，未经许可，以改造渔场为名非法采砂牟利，并纵容相关单位向新挖毁的渔池内倾倒建筑与生活垃圾，经行政执法部门于同年10月10日下达《责令停止违法行为通知书》后仍拒不停工，对抗执法，致使违法后果不断扩大，其于2016年10月21日致函公安机关要求立案查处。时至2017年11月，省委第一环保督察组对原告违规采砂行为批办督查，就此杨陵区委、区政府立即成立非法采砂专项整治工作领导小组，要求国土、水务、公安、检察院、法院、电力等部门及各镇办联合执法，对发现的采砂设备及临建全面清理拆除。其于2017年11月9日向原告送达了《关于限期拆除清理和恢复土地原状的通知》，11月12日将该行政违法犯罪案件材料移送公安部门。杨凌示范区公安局杨陵分局（以下简称公安杨陵分局）于2017年11月16日对原告实际控制人王建中以涉嫌非法采矿罪立案拘留，目前该刑事案正在办理之中。综上说明，原告要求确认2017年11月10日对原告进行强制拆除行为违法，根据刑事优先原则，应先由司法机关按刑事诉讼程序解决王建中的刑事责任问题，再根据刑事处理结果由人民法院依法审查拆除行为的合法性问题，故本案从程序上，请求根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，中止本案诉讼。二、《的通知》明确规定：“各地要根据实际情况，确定行政执法与刑事司法衔接工作牵头单位，牵头单位要发挥综合协调作用，组织推动各项工作顺利发展。”“建立行政执法与刑事司法衔接工作联席会议制度。牵头单位要定期组织召开联席会议，由有关单位相互通报查处破坏社会市场经济秩序，妨害社会管理秩序等违法犯罪行为以及衔接工作的有关情况，研究衔接工作中存在的问题，提出加强衔接工作的对策。”2017年11月10日的强制拆除行为是多部门联合执法行为，应属两法衔接中为制止继续犯罪的紧急情况下的即时强制措施，并不是哪一个行政部门单独采取的行政强制拆除行为，究竟属行政强制行为还是刑事诉讼措施待犯罪嫌疑人王建中的刑事案件审结后才能确定，故现阶段原告诉称其行为违法依据不足。综上，请求驳回原告的诉讼请求。截止证据交换之日，国土杨陵分局提交如下证据：证据一：《责令停止违法行为通知书》、送达回证。证明：原告于2016年9月即违法挖砂卖砂，经其行政执法检查，向原告下达责令停止违法的行政措施。证据二：询问笔录两份、申请刑事立案查处致函。证明：原告抗拒行政执法，拒不停止违法挖砂卖砂行为，其致函公安机关要求依法进行刑事追究。证据三：《中共杨凌区委办公室关于省委第一环保督察组转办（陕环督转[2017]20号）反馈问题排查处理情况的报告》。证明：1、原告及其他砂厂违法采砂情节严重，省委环保督查转办要求严肃查处；2、杨凌区委、区政府成立非法采砂专项整治工作领导小组，要求行政执法与刑事司法部门联合执法，对发现的采矿设备及临建全面清理拆除，对非法采砂行为依法严肃查处，进行行政处罚，涉嫌犯罪的及时移送追究刑事责任。证据四：《杨凌示范区国土资源局杨陵分局关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》、2017年11月2日的《责令停止违法行为通知书》、违法采砂现场照片等。证明：其于2017年11月9日根据区委、区政府要求，对原告违法采砂依法作出责令停止违法、限期整改等相应行政措施。证据五：《涉嫌犯罪案件移送书》。证明：其根据原告非法采砂情节严重的事实，按照相关规定将涉嫌犯罪案件移送公安机关。证据六：杨凌示范区公安局杨陵分局立案决定书及起诉意见书。证明：王建中、夏新军等人自2016年、2017年持续非法采砂的行为已经涉嫌犯罪，该刑事犯罪案件正在依法办理。证据七：陕西省渭河××区管理委员会相关文件、公告、杨凌示范区渭河××区建设管理委员会办公室向宝鸡建中食品集团的致函。证明：1、杨凌渭河××区内一切开发建设项目经示范区渭河××区建设管理委员会审批；2、证明原告上报的改造升级项目未获审批，并被要求立即停止改造项目，王建中、夏新军等人以项目升级改造为名，行非法采砂犯罪之实。庭审中，原告在核对被告国土杨陵分局提交的证据原件时，发现国土杨陵分局的材料中有一份2016年10月10日的《国土资源违法案件调查报告》，要求国土杨陵分局当庭出示，认为国土杨陵分局已经对其鱼塘改造行为调查过，证明其没有非法采砂的违法行为。国土杨陵分局遂出示了2016年10月10日及2017年11月11日的《国土资源违法案件调查报告》，证明被诉拆除行为合法有效。第二次庭审中，国土杨陵分局又补充提交三组证据：证据一：杨管水发[2014]30号《杨凌示范区水务局、杨凌示范区财政局关于下达2014年省级财政专项资金渔业基础设施建设项目计划的通知》。证据二：《杨陵区水务局2014年省级财政专项资金渔业基础设施建设项目的说明》，均证明通知涉及的项目经过审批，但没有实施，与2016年、2017年原告的采砂行为无关。证据三：陕西省武功县人民法院（2018）陕0431刑初96号刑事判决书，证明本案是一起行政违法和刑事犯罪责任竞合的案件，本案的处理应以刑事生效判决为依据。经庭审质证，对原告揉谷渔场提交的证据，被告国土杨陵分局发表质证意见如下：对证据一、二、三真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；对证据四的真实性、合法性认可，关联性不认可；对证据五的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可；对证据六、七及第一次庭审中补充提交的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。被告杨陵区政府发表质证意见如下：对证据一的真实性、合法性认可，关联性不认可，证明目的1认可，对证明目的2、3不认可；对证据二、三、五真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；证据四真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可；证据六、七及庭审中补充的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。对被告国土杨陵分局提交的证据，原告发表质证意见如下：对证据一、三、四、五、六、七及证据二中王建中的笔录、刑事案件移送函的真实性认可，合法性、关联性、证明目的不认可；对证据二中穆林海的笔录、第二次庭审中补充提交的证据二的真实性，合法性、关联性、证明目的均不认可；对2016年10月10日的《国土资源违法案件调查报告》的真实性、关联性认可，对报告的内容认可，合法性不认可，因调查人员没有签字；对2017年11月11日的《国土资源违法案件调查报告》的真实性、关联性认可，合法性、证明目的不认可；对第二次庭审中补充提交的证据一的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可，证据三的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。被告杨陵区政府对国土杨陵分局提交的证据的真实性、关联性、合法性、证明目的均予以认可。本院对上述证据认证如下：原告揉谷渔场、被告国土杨陵分局提交的证据均具有真实性，可以作为认定本案部分事实的依据。经审理查明，原告揉谷渔场的经营范围系鱼业养殖，经营者为夏新军，实际拥有人为王建中。2016年10月10日，国土杨陵分局向揉谷渔场下发杨国土资停字（99）号《责令停止违法行为通知书》，以揉谷渔场未经审批，私自挖砂建渔池为由，责令揉谷渔场立即停止违法行为，听侯处理。同日，王建中签收该通知书。2016年10月21日，国土杨陵分局向公安杨陵分局作出《关于申请立案查处杨凌揉谷渔场非法挖沙卖沙违法行为的函》。2016年12月8日，负责渭河××区红线划定、规划编制、开发审批、保护利用、水资源管理、采砂许可、岸线用途管理等工作的杨凌示范区渭河××区建设管理委员会作出杨管水函[2016]69号《关于“杨凌揉谷渔场”破损鱼塘改造升级项目相关意见的函》，内容为：宝鸡建中食品集团：贵单位来函（宝建食字[2016]058号）收悉。2016年第6次党工委管委会班子会议审议了《关于划定渭河××区红线的意见》并要求抓好组织实施。《意见》提出：对划入渭河××区的已建成区域内项目，保持原状暂不改变用途，但不再批准新扩建项目，其改建内容要符合渭河××区规划要求；从即日起（4月13日），在渭河××区范围内，除以前已批准项目及渭河相关治理项目继续实施外，暂停安排新的项目规划选址及建设工作。我局目前正在按照示范区的部署开展《杨凌渭河××区详细规划》编制工作。请你单位立即停止“杨凌揉谷渔场”改造升级项目工作，在《杨凌渭河××区详细规划》审批并实施后，按照规划实施。揉谷渔场称其是宝鸡建中食品集团的一个版块，2016年就是以宝鸡建中食品集团的名义申请改造升级的。2017年11月2日，国土杨陵分局向揉谷渔场再次作出《责令停止违法行为通知书》[杨国土资停字（4）号]，并于同日送达。2017年11月9日，中共杨陵区委办公室向示范区党工委督查室作出杨办字[2017]38号《关于省委第一环保督察组转办（陕环督转[2017]20号）反馈问题排查处理情况的报告》，对杨陵区违规采砂问题的排查情况做以汇报，其中提及揉谷渔场改造工程项目违规采砂问题。同日，国土杨陵分局作出杨国土资函[2017]72号《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》，内容为：杨凌揉谷渔场：根据省委第一环境保护督察组要求，2017年11月2日，杨陵区委、区政府组织杨陵国土分局、揉谷镇政府、区公安分局、电力局联合执法，对你单位的非法采砂行为进行现场执法整治，切断场区电源，封堵渔场周边路段，拆除了部分临建房屋和筛砂设备。经省委第一环境保护督察组初审和现场查看，整改仍不到位。为确保整改工作全面落实，现责令你单位在收到本通知之日起立即自行拆除清理渔场268.63亩土地上的采砂、筛沙设备、临建房屋及其所有附属设施，恢复土地原状，限15天内完成整改。逾期不拆除清理和恢复土地原状，未完成整改的，我局将依法强制进行拆除清理和恢复土地原状，相关费用和造成的后果由你单位自行承担。同日，国土杨陵分局将该通知书送达给揉谷渔场。2017年11月10日，揉谷渔场被强制拆除清理。同日，杨陵区政府网站登载题为《杨陵区多部门联合执法整治非法采砂点（图）》一文，载明：11月10日，杨陵区委、区政府组织国土、水务、公安、安监、电力等部门和揉谷镇政府开展联合执法行动，捣毁揉谷渔场非法采砂点，现场拆除采砂、筛砂设备及其附属设施。揉谷渔场不服上述强制拆除行为，提起本案行政诉讼。杨陵区政府称其在2017年10月9日把相关部门组织到一起开会，其也派员到拆除现场，但仅是组织相关部门配合国土杨陵分局执法。国土杨陵分局称中共杨陵区委办公室向示范区党工委督查室作出杨办字[2017]38号《关于省委第一环保督察组转办（陕环督转[2017]20号）反馈问题排查处理情况的报告》，成立了非法采砂专项整治工作组，其是根据该工作组的指示进行的联合执法，不是针对2017年11月9日其作出的《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》采取的措施；其仅是对采砂现场的临建房屋进行拆除，拆除机械和施工人员是其雇佣的。又查明，2017年11月12日，国土杨陵分局向公安杨陵分局作出杨国土资送字[2017]1号《涉嫌犯罪案件移送书》，2017年11月13日，公安杨陵分局作出杨公（刑）立字[2017]733号《立案决定书》，决定对揉谷渔场非法采矿案立案侦查。2018年3月19日，公安杨陵分局作出杨公移诉字[2018]12号《起诉意见书》，将揉谷渔场实际拥有人王建中、现场管理人靳建军等人移送审查起诉。因本案审判须以该刑事案件的审理结果为依据，故本案于2018年8月23日中止诉讼。2018年12月30日，上述刑事案件经陕西省武功县人民法院审理，作出（2018）陕0431行初96号刑事判决，认定王建中等人在未取得采矿许可证的情况下，对揉谷渔场内地下砂石进行非法开采并出售，均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，构成非法采矿罪，遂根据王建中等人的犯罪情节给予不同的刑事处罚，其中王建中被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、杨陵区政府是否为本案适格被告？《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。从国土杨陵分局于2017年11月9日作出的《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》的内容及2017年11月10日揉谷渔场被强制拆除清理的事实看，限期拆除清理和恢复土地原状的通知的作出主体和实施主体均为国土杨陵分局。国土杨陵分局认为其是根据非法采砂专项整治工作组的指示进行的联合执法，不是针对其2017年11月9日作出的《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》采取的措施的辩称意见不能成立，依法不予采纳。虽然杨陵区政府在强制拆除前召集相关部门开会，杨陵区政府及相关部门也派员到拆除现场，但这仅能说明为保障国土杨陵分局在其辖区内顺利实施强制拆除行为，杨陵区政府组织相关部门召开过相关会议，并协调相关部门做好强制拆除现场配合、疏导、服务、保障等工作，并不能证明杨陵区政府是具体实施强制拆除的行为主体，也不能因此否定国土杨陵分局系本案强制拆除行为的实施主体的事实。故杨陵区政府不是本案适格被告，应依法驳回揉谷渔场对杨陵区政府的起诉。杨陵区政府的抗辩理由成立，本院予以采信。二、本案被诉强制拆除行为是否合法？揉谷渔场实际拥有人王建中等人在未取得采矿许可证的情况下，对揉谷渔场内地下砂石进行非法开采并出售的行为已经陕西省武功县人民法院（2018）陕0431刑初96号刑事判决予以确认，且王建中等人承担了相应的刑事责任，故揉谷渔场称其不存在非法采砂行为的主张不能成立，本院依法不予采信。《国土资源行政处罚办法》第五条规定：国土资源违法案件由土地、矿产资源所在地的县级国土资源主管部门管辖，但法律法规以及本办法另有规定的除外。《国土资源违法行为查处工作规程》4.1规定：查处国土资源违法行为，是指县级以上人民政府国土资源主管部门，依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反土地、矿产资源法律法规的行为，进行调查处理，实施法律制裁的具体行政执法行为。4.3第一款规定：县级以上人民政府国土资源主管部门组织实施国土资源违法行为查处工作，具体工作依法由其执法监察工作机构和其他业务职能工作机构按照职责分工承担。故国土杨陵分局具有查处揉谷渔场非法采砂行为的法定职责。但是，《中华人民共和国矿产资源法》第四十六条第二款规定：当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。《中华人民共和国行政强制法》第五十三条规定：当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。《国土资源行政处罚办法》第三十六条规定：国土资源主管部门申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行的，国土资源主管部门可以自期限届满之日起三个月内，向土地、矿产资源所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。故国土杨陵分局对揉谷渔场的违法采砂行为不具有行政强制执行权，其强制拆除行为系超越职权。且国土杨陵分局在2017年11月9日下发杨国土资函[2017]72号《关于杨凌揉谷渔场限期拆除清理和恢复土地原状的通知》，限揉谷渔场15天内完成整改，并告知逾期不拆除清理和恢复土地原状，未完成整改的，其将强制拆除清理和恢复土地原状，但国土杨陵分局在2017年11月10日就实施了强制拆除行为，程序违法。鉴于本案被诉强制拆除行为不具有可撤销内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：确认被告杨凌示范区国土资源局杨陵分局于2017年11月10日对原告杨凌揉谷渔场实施的强制拆除行为违法。案件受理费50元，由被告杨凌示范区国土资源局杨陵分局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  王 峰审 判 员  张 静人民陪审员  李培龙二〇一九年六月十日书 记 员  黄艳玉