内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1001号   上诉人（原审原告）：刘全有，男，1963年2月19日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   上诉人（原审原告）：刘秀英，女，1959年12月15日出生，汉族，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   二上诉人的共同委托诉讼代理人：高成树（刘秀英丈夫），男，1945年11月3日出生，汉族，退休，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。   被上诉人（原审被告）：薛小乐，男，1983年5月7日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：马若飞，包头市博诚法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：包头市靖翔房地产开发有限公司。   法定代表人：秦盼立，公司董事长。   被上诉人（原审被告）：秦盼立，男，1969年5月13日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   被上诉人（原审被告）：贾焕芹，女，1968年5月11日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   上列二被上诉人的共同委托诉讼代理人：郭飞，内蒙古金矢律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：薛建军，男，1960年5月15日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市。   上诉人刘全有、刘秀英因与被上诉人包头市靖翔房地产开发有限公司（以下简称靖翔公司）、被上诉人秦盼立、贾焕芹、被上诉人薛建军合同纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2018）内0222民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   刘全有、刘秀英上诉请求，撤销一审判决，依法改判或者发回重审，案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误或者不清，一审法院认定刘全有在固阳县西门拆迁改造项目上的投资金额为249.5万元错误，赵海清投资转让给刘全有的20万元、给项目部实际控制人薛建军的8万、薛建军未列入刘全有名下的5万元现金，一审法院未认定这些费用错误。一审法院认定薛小乐投资417.9万元没有依据。《审计报告》不能反映薛小乐投资的真实情况。一审法院对马飞证明薛建军是项目实际控制人的事实不予认可错误。虽然《承包合同》是薛小乐、刘全有、刘秀英签订，但是前期联系、立项、商谈、挂靠靖翔公司等都是薛建军参与策划的，一审法院依据合同签订主体认定薛建军与本案无关，认定事实错误。一审法院已经认定本案项目的工程款固阳县住建局与靖翔公司进行清算，应支付靖翔公司565.7614万元，且以房屋抵顶362.9930万元的情况下，对于该工程款的去向不进行调查，对于上诉人因《承包合同》应取得的财产目前去向不进行调查，认定事实明显不清。（二）一审法院适用法律错误，二上诉人与薛小乐签订的《联合开发固阳县金山镇西门棚户区住宅改造协议书》、《承包合同》违反了建筑法的规定，属于无效合同，一审法院对合同效力的认定含糊其辞，适用法律错误。上诉人因为《承包合同》进行投资，在《承包合同》无效的情况下不主张返还，又应当在何种法律关系中维护自己的利益。一审法院要求上诉人另案诉讼返还投资款，适用法律错误。（三）一审法院违反法定程序。薛建军未到庭参加诉讼，一审法院在未进行送达的情况下开庭审理，违法缺席审理本案，程序严重违法。一审法院未对合同效力问题进行确认，程序严重违法。故本案应当发回一审法院重新审理。   秦盼立、贾焕芹答辩称，本案争议焦点应当是，合伙人之间的清算以及合伙收益的分配问题，上诉人要求靖翔公司以及答辩人返还投资款没有事实和法律依据，本案应当驳回上诉人的上诉请求。   薛建军、薛小乐答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本案应当驳回上诉，维持原判。   刘全有、刘秀英向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认二原告、被告薛小乐、被告包头市靖祥房地产开发有限公司签订的《承包合同》无效；2.依法判令被告连带返还二原告投资款335.5万元（其中刘秀英58万元、刘全有277.5万元）及利息（利息从2012年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算，至投资款全部返还之日止）；3.案件受理费、保全费、保险担保费、律师代理费由被告承担。   一审法院经审理认定事实：2010年8月23日,秦盼立、贾焕芹投资设立靖翔公司并领取营业执照，营业期限为2010年8月23日至2020年8月22日，法定代表人秦盼立。2018年5月10日，靖翔公司向登记机关申请简易注销登记，同年7月25日，包头市昆都仑区市场监督管理局准予注销登记。2011年5月29日，薛小乐（甲方）、刘秀英（乙方）、刘全有（丙方）签订《联合开发固阳县金山镇西门棚户区住宅改造协议书》，协议约定甲方投资100万元、乙方投资100万元、丙方投资100万元，三方共同负责拆迁安置、开发建设，甲方必须确保取得小区开发权，办理相关手续由甲方负责，乙方、丙方协助。协议同时约定了利润分成及风险责任，其中利润分成为税后利润分成甲方占50%,乙方占25%，丙方占25%。发生亏损由甲、乙、丙三方按利润分成比例承担责任。甲、乙、丙三方必须保证全部建设资金足额到位，第一批资金在2011年6月2日之前，甲、乙、丙三方各打入62万元，如期不到位各自承担各自的责任，后续资金三方根据开发资金使用情况各自筹措。协议亦约定了其它事项。2011年5月30日，靖翔公司（甲方）与固阳县西门棚户区拆迁改造建设工程项目部经理薛小乐、项目部副经理刘秀英、刘全有（乙方）签订《承包合同》，合同约定，甲方将固阳县西门棚户区拆迁改造建设工程承包给乙方，由乙方全权负责开发建设总承包，单独经营、自负盈亏、独立核算。甲方积极办理和出具该项目开发建设所需的全部手续和相关资料和印章，为保证开发建设业务的便利，甲方给乙方提供本公司财务专用章、合同专用章、项目专用章各一枚。乙方按照商品房销售额的0.3%向甲方缴纳管理费。乙方承担该项目所有开发拆迁改造的任何经济责任，并承担涉及该项目的全部债权、债务及各种税费。合同亦约定了其它事项。2013年5月16日，由于西关街棚户区改造项目开发商资金链断裂，造成项目长时间停工，严重影响棚户区改造项目的如期完成，经固阳县人民政府研究决定由固阳县人民政府接管西关街棚户区改造项目。2014年12月10日，包头兰天会计师事务所出具审计报告，该审计报告中载明包头兰天会计师事务所受靖翔公司、固阳县住房和城乡建设局的双重委托，对靖翔公司截止2014年7月31日固阳县广义新苑棚户区改造项目财务收支情况进行了专项审计。从项目整体的资金来源看，全部是吸收的集资款和保证金作为该项目的营运资金。其中，薛小乐投资款为417.9万元、刘全有投资款为249.5万元、刘秀英投资款为58万元。   一审法院认为，薛小乐、刘秀英、刘全有签订《联合开发固阳县金山镇西门棚户区住宅改造协议书》系三方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，三方应当按照协议约定履行义务。且薛小乐、刘全有、刘秀英已按照协议约定分别进行了投资，并成立固阳县西门棚户区拆迁改造项目部。后薛小乐、刘全有、刘秀英又与靖翔公司签订《承包合同》，合同各方均按照合同的约定履行了义务。而刘全有、刘秀英、薛小乐将其投资款均用于棚改该项目被固阳县人民政府接管。现二原告要求确认与薛小乐、靖翔公司签订的《承包合同》无效及返还投资款335.5万元及利息，因刘全有、刘秀英、薛小乐三人的投资款均已投入到棚改项目中且三人就该投资款未进行决算，故二原告提供的证据不足以证实其要求返还投资款335.5万元及利息的诉讼请求，法院不予支持。原告刘全有、刘秀英要求确认薛小乐、刘全有、刘秀英与靖翔公司签订的《承包合同》无效，而该《承包合同》与返还投资款不属于同一法律关系，刘全有、刘秀英可以另案进行诉讼。关于原告刘全有、刘秀英要求被告薛建军连带返还投资款的诉讼请求，因被告薛建军既非《承包合同》的合同相对方，也非《联合开发固阳县金山镇西门棚户区住宅改造协议书》的合同相对方，二原告提供的证据不足以证实要求薛建军返还投资款的诉讼请求，故该诉讼请求法院不予支持。被告薛建军经法院合法传唤未参加诉讼，视为其放弃应诉、答辩、举证、质证、辩论的权利，法院缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告刘全有、刘秀英的诉讼请求。案件受理费33600元，原告刘全有、刘秀英已预交，保全费5000元、保险担保费10050元，由原告刘全有、刘秀英负担。   二审中，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，靖翔公司与薛小乐、刘秀英、刘全有签订《承包合同》的效力问题；被上诉人是否应当连带返还刘全有、刘秀英投资款335.5万元及利息;一审法院审理本案是否程序违法。2011年5月30日，靖翔公司与薛小乐、刘秀英、刘全有签订《承包合同》，2013年5月16日，由于《承包合同》所涉项目长时间停工，经固阳县人民政府研究决定接管了西关街棚户区改造项目。刘全有、刘秀英请求确认《承包合同》无效并返还投资款，经二审法院审查认为，《承包合同》所涉项目已经被政府接管，刘全有、刘秀英请求确认《承包合同》无效与其请求返还投资款并非同一法律关系，一审法院驳回刘全有、刘秀英的该项诉讼请求并无不当。因2014年12月10日，包头兰天会计师事务所对固阳县广义新苑棚户区改造项目财务收支情况进行专项审计，出具《包头市靖翔房地产开发有限公司关于对固阳广义新苑棚户区改造项目财务收支情况专项审计报告》，该《审计报告》对薛小乐、刘全有、刘秀英等人员的投资款均有记录。刘全有、刘秀英认为该《审计报告》不实，但是未提交证据证明自己的主张。固阳县住房和城乡规划建设局已经与靖翔公司签订《西关街棚户区改造烂尾工程清算协议》，刘全有、刘秀英作为固阳县西门棚户区拆迁改造建设工程的投资人，应当在内部清算的基础上分配该项目所剩款项，该项目未进行内部清算，刘全有、刘秀英请求被上诉人连带返还投资款的诉讼请求不能成立。一审法院依法向薛建军送达了参加诉讼通知书、开庭传票等，在薛建军未到庭参加诉讼的情况下，一审法院缺席审理本案符合法律规定。   综上所述，刘全有、刘秀英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费33600元，由上诉人刘全有、刘秀英负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年六月二十六日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。