西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书(2019)陕0113刑初195号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被告人张文星，男，汉族，1962年12月6日出生于河南省灵宝市，高中文化程度，住灵宝市，案发前系陕西立鑫矿业有限公司法定代表人，2015年11月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被西安市公安局雁塔分局刑事拘留，2016年1月6日被逮捕，2018年11月29日被取保候审，现在居住地。辩护人姬延峰、董卫华，陕西至正律师事务所律师。西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉[2016]758号起诉书指控被告人张文星犯合同诈骗罪，于2016年9月22日向本院提起公诉,本院于2018年3月16日作出（2016）陕0113刑初992号刑事判决，张文星不服提出上诉，陕西省西安市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）陕01刑终403号刑事裁定，以事实不清为由，将本案发回本院重新审理。本院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员许玮出庭支持公诉，被告人张文星及其辩护人姬延峰、董卫华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控，2009年，被告人张文星注册设立陕西立鑫矿业有限公司（以下简称“立鑫矿业公司”）并担任法定代表人。2014年1月，立鑫矿业公司取得陕西省洛南县杨家河金铅矿勘查许可证（TXXXXXXXXXXXXX2803）。同年6月18日，立鑫矿业公司将杨家河金铅矿详查项目全权委托给洛南县同援矿业有限公司法定代表人赵某某负责经营管理、探矿详查。2014年10月至2015年1月期间，张文星明知与郑某某、刘某某已经签订小槽沟矿区、木岔沟矿区合作探采矿协议并实际履行的情况下，又利用其所持有的勘查许可证以立鑫矿业公司名义，与被害人高某甲在西安市雁塔区XX路XX酒店先后签订小槽沟矿区、木岔沟矿区合作探采矿协议，骗取高某甲安全保证金100万元，致使高某甲无法进入矿区施工作业且造成巨大经济损失，其间张文星将该款用于归还债务及个人生活消费。2015年11月30日，张文星经民警电话通知后自动投案。案发后，张文星与高某甲达成股权转让质押协议并取得高某甲的谅解。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料，据此认为，被告人张文星的行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关同时建议对被告人张文星判处十一年左右有期徒刑，并处罚金。被告人张文星对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，辩称自己与被害人郑某某、刘某某及高某甲签订合同的性质不同，其与郑某某签订的是小槽沟矿区劳务合同，与高某甲签订的是小槽沟矿区投资开矿协议，其与高某甲、刘某某签订的矿区合作探采矿合同同属木岔沟矿区，但系不同矿点，庭审中否认犯罪。辩护人辩称，本案所涉及的非法证据应予以排除，张文星与高某甲签订的合作探采矿协议合法有效，张文星没有对高某甲实施任何诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪。经审理查明，2009年9月7日，被告人张文星注册设立立鑫矿业公司并担任法定代表人，立鑫矿业公司的经营范围为：矿产资源开采的咨询，矿产品的加工、销售（涉及前置许可的项目除外）。2014年1月10日，立鑫矿业公司取得陕西省洛南县杨家河金铅矿勘查许可证（TXXXXXXXXXXXXX2803），有效期限自2014年1月10日至2016年1月10日。张文星作为立鑫矿业公司的法定代表人分别于2014年6月18日、2015年1月18日以立鑫矿业公司的名义将公司所辖陕西省洛南县XX镇杨家河金铅矿详查项目全权委托给洛南县同援矿业有限责任公司的法定代表人赵某某探矿详查、经营管理和安全生产，并将公司的相关证件材料及新印鉴交付于赵某某。2014年8月19日，张文星以立鑫矿业公司的名义并使用其所持有的立鑫矿业公司旧印鉴与郑某某就小槽沟签订施工承包合同，合同约定立鑫矿业公司同意将小槽沟探矿掘进采矿工程承包给郑某某，郑某某向立鑫矿业公司交纳安全保证金20万元。2014年10月3日，张文星以立鑫矿业公司的名义并使用其所持有的立鑫矿业公司旧印鉴与刘某某就木岔沟签订合作探采矿协议，协议约定立鑫矿业公司与刘某某共同在木岔沟进行探采工作，刘某某向立鑫矿业公司交纳60万元安全保证金。在上述两个合同正在履行的过程中，张文星于2014年10月22日、2014年12月15日、2015年1月5日又利用其所持有的勘查许可证以立鑫矿业公司的名义，使用立鑫矿业公司旧印鉴与被害人高某甲就小槽沟、木岔沟分别签订合作探采矿协议，张文星分三次共收取高某甲安全保证金90万元，后合同并未实际履行。2015年11月30日，张文星经公安机关电话传唤后到案。案发后，张文星代表立鑫矿业公司与高某甲达成股权转让质押协议。2016年1月21日，高某甲变更为立鑫矿业公司法定代表人并对张文星的行为表示谅解。另查明，2014年11月28日，洛南县国土资源局出函同意立鑫矿业公司小槽沟PD8、XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年11月30日。2015年3月10日，洛南县安全生产监督XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年7月31日。认定上述事实的证据有：1、书证：（1）报案材料、接受案件回执单、立案决定书证明，2015年5月25日，高某甲报案称，2014年10月，他与张文星签订《合作探采矿协议》，约定小槽沟和木岔沟两个区域共交纳了100万元安全保证金，进场开矿的时候发现矿已被承包给别人开采，而张文星不知去向；公安机关于2015年11月9日对本案立案侦查。（2）归案经过证明，2015年11月30日，张文星经公安机关电话传唤归案。（3）户籍信息证明，被告人张文星在案发时已达到完全刑事责任年龄。（4）谅解书、股权转让质押协议书证明，2015年11月28日，高某甲与张文星签订协议，约定张文星自愿将其在立鑫矿业公司70%股权中的21%股权及杨某某在立鑫矿业公司代张文星持有的30%股权共计51%股权转让给高某甲；2016年1月22日，高某甲出具谅解书对张文星的行为表示谅解。（5）陕西省洛南县XX镇杨家河金铅矿矿山井巷掘进采矿施工承包合同证明，甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：华阳施工队，负责人郑某某，双方于2014年8月19日签订该合同，约定甲方同意将立鑫矿业公司位于洛南县XX村XX沟探矿掘进采矿工程承包给乙方，乙方向甲方交纳20万元保证金。（6）关于解除郑某某小槽沟工程合同的协议证明，甲方：立鑫矿业公司，法定代表人赵某某代；乙方：郑某某；丙方：高某甲，三方于2014年11月27日签订该协议，约定甲方与乙方之前签订的施工承包合同解除，现甲方与乙方、丙方合作进行探矿工程，乙方之前的支出由丙方支付，相应问题结算之后小槽沟所有工程及坑口均与乙方无关。（7）合作探采矿协议证明：A.甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：刘某某，双方于2014年10月3日签订合作探采矿协议，约定双方共同探采位于陕西省洛南县XX镇XX村杨家河金铅矿矿区（勘查许可证：TXXXXXXXXXXXXX2803），乙方向甲方交纳60万元安全保证金，开采的矿石按2:8分成，甲方2成，乙方8成。B.甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：高某甲，双方于2014年12月15日签订合作探采矿协议，约定双方共同探采位于陕西省洛南县XX镇XX村杨家河金铅矿木岔沟矿区（勘查许可证：TXXXXXXXXXXXXX2803），乙方向甲方交纳100万元安全保证金，开采的矿石按2:8分成，甲方2成，乙方8成，合同有效期从2014年12月31日至2015年12月30日。C.甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：高某甲，双方于2015年1月5日签订合作探采矿协议，约定双方共同探采位于陕西省洛南县XX镇XX村杨家河金铅矿的小槽沟矿区（勘查许可证：TXXXXXXXXXXXXX2803），乙方向甲方交纳100万元安全保证金，开采的矿石按2:8分成，甲方2成，乙方8成，合同有效期从2015年1月5日至2016年1月4日。协议最后注：原2014年10月22日签署的《合作探采矿协议》同时作废，赵某某也附签名。D.甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：周某某，双方于2015年7月3日签订合作探矿协议，约定共同探采位于陕西省洛南县XX镇XX村杨家河金铅矿矿区（勘查许可证：TXXXXXXXXXXXXX2803）桃树沟PD8，乙方向甲方交纳15万元安全保证金，开采出来的矿石按2:8分成，甲方2成，乙方8成，合同有效期从2015年7月3日至2016年7月4日。（8）合作协议书证明，合伙人赵某某、高某甲、刘某某于2015年4月9日达成协议，共同开发经营陕西省洛南县杨家河金铅矿。（9）陕西省洛南县杨家河金铅矿详查工作勘查合同及证明，甲方：立鑫矿业公司，法定代表人张文星；乙方：陕西省地质矿产勘查开发局综合地质大队，签订时间：2013年11月5日；乙方于2015年7月21日出具证明，称甲方与乙方因探矿权登记使用乙方单位勘查资质，并就勘查工作实施方案签订了《详查勘查合同》，约定工作时限自2014年1月10日至2016年1月10日，由于甲方事后没有按照勘查合同投入勘查经费，故该合同没有履约。（10）矿产资源勘查许可证备案卡片证明，勘查项目名称：陕西省洛南县杨家河金铅矿详查，探矿权人：立鑫矿业公司，勘查许可证号：TXXXXXXXXXXXXX2803，勘查面积：8.52平方公里，探矿权设立时间：2003年7月8日，有效期限自2014年1月10日至2016年1月10日。（11）企业法人营业执照、公司设立登记表、企业法定代表人证书及公司登记基本情况证明，立鑫矿业公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立时间：2009年9月7日，法定代表人：张文星，2016年1月21日法定代表人变更为高某甲，住所地：陕西省洛南县XX路XX段XX号，经营范围：矿产资源开采的咨询，包括矿产品的加工、销售（涉及前置许可的项目除外）。(12)授权委托书及委托授权协议书证明，张文星作为立鑫矿业公司的法定代表人，分别于2014年6月18日、2015年1月18日，将公司所辖陕西省洛南县XX镇杨家河金铅矿详查项目全权委托给洛南县同援矿业有限责任公司的法定代表人赵某某探矿详查、经营管理和安全生产。（13）收条证明，张文星于2014年10月22日出具收条，称收到高某甲安全保证金100万元。（14）银行交易明细及凭证证明：高某乙（高某甲女儿）XXXXXXXXXXXXXXX6769账户于2014年10月20日向张某某（张文星儿子）XXXXXXXXXXXXXXX5763账户转账60万元，后该账户转账支出290000元，取现支出309900元。高某甲XXXXXXXXXXXXXXX9260账户于2014年10月28日向张文星XXXXXXXXXXXXXXX0224账户转账20万元，后该账户转账支出145000元，取现支出54500元。高某甲XXXXXXXXXXXXXXX8061账户于2014年11月5日向张文星XXXXXXXXXXXXXXX0224账户转账10万元，后该账户转账支出13000元，取现支出87000元。高某甲XXXXXXXXXXXXXXX9260账户于2014年10月11日向周某某XXXXXXXXXXXXXXX4642账户转账10万元。（15）洛南县安全生产监督管理局的情况说明证明：A.立鑫矿业公司法定代表人张文星，在矿山施工期间（2014年前）向洛南县安全生产监督管理局交纳风险抵押金20万元，因该公司拖欠民工工资，于2016年经政府相关部门协调，拨付于劳动监察部门发放民工工资；B.探矿企业在施工之前必须提交《探矿涉及安全专篇》，经专家评审同意后，由公司提出申请，并提交国土资源部门函件，其按申请坑道及国土资源部门批准坑道进行安全设施检查，符合安全生产条件的，再提供施工单位资质相关证明方可施工；C.2015年3月，其仅批准木岔沟PD9坑施工，2015年12月之后立鑫矿业公司未向其提交过任何施工材料。（16）洛南县安全生产监督管理局的函证明：2014年3月4日出具的函，同意立鑫矿业公司XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2014年6月30日；2014年8月5日出具的函，同意立鑫矿业公司桃树沟PD8、闫沟PD5、何沟PD6、和尚某某PD7四个坑道开展探矿施工，有效期至2014年9月30日；2014年10月28日出具的函，同意立鑫矿业公司桃树沟PD8、和尚某某PD7两个坑道开展探矿施工，有效期至2014年12月31日；2015年3月10日出具的函，同意立鑫矿业公司XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年7月31日；2015年9月28日出具的函，立鑫矿业公司生产管理混乱，安全生产责任制未落实,桃树沟PD2坑未按设计施工，淘汰设备、设施未按规定更换，经研究，责令立鑫矿业公司从即日起停止探矿施工，封存爆炸物品。（17）洛南县国土资源局的函证明：2014年2月17日出具的函，同意立鑫矿业公司桃树沟PD8、XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2014年12月30日；2014年11月28日出具的函，同意立鑫矿业公司小槽沟PD8、XX沟XX道开展探矿施工，有效期至2015年11月30日；2015年5月11日出具的函，同意立鑫矿业公司闫沟PD5、何沟PD6、桃树沟PD2、PD8坑道开展探矿施工，有效期至2015年12月30日。（18）洛南县公安局治安管理大队的情况说明证明，立鑫矿业公司于2014年4月1日办理了印章审批手续，2014年4月28日由经办人郭智发领取，由于人员变动，暂未查阅到旧章回收登记记录。2、证人证言（1）证人刘某某证明，2014年10月3日，他与立鑫矿业公司的法定代表人张文星签订了《合作探采矿协议》，地址就在洛南县XX镇XX村杨家河金铅矿，勘查范围就是勘查许可证（TXXXXXXXXXXXXX2803）上划定的范围。张文星收了他60万元的保证金，签完合同之后他就进场施工了。张文星很少露面，张文星把矿上的事情基本都交给了赵某某负责经营管理。后来他的矿区就有人来也要施工开采，他没有同意，因为他的合同还没有结束。他后来知道张文星与西安的一个叫高某甲的人用这个勘查证也签了合作探采矿协议，工程名称和他是一样的，工作地点都在XX沟矿区，跟他是一个地点，高某甲要进场施工他没有同意，一方面两个协议签订的是一个地点（XX沟、XX村XX组，这两个地点是一个位置），一个地点怎么可能两个施工单位都进场开采，而且开矿需要爆破、钻探等；另一方面他的开采还没有结束。张文星和高某甲签订协议并没有告诉他，是高某甲进场施工的时候他才知道的。（2）证人赵某某证明，他在洛南县同援矿业有限公司担任法定代表人，张文星是立鑫矿业公司的法定代表人，主要在洛南县XX沟开矿,他和张文星通过朋友认识，张文星向他借过好多钱，他就一直要求张文星还钱。2014年6月，张文星委托他来经营该矿，还承诺每年给他10万元年薪。张文星基本不去矿区，他接手之后，刘某某正在木岔沟矿上施工，他们一个阶段只允许一家公司进矿施工开采，同一个矿区也不可能允许多家进矿开采，而且还是同一探矿证、土地证。他不清楚张文星跟多少人就木岔沟签订过开采协议，都是有人要进矿区XX道的，新的公章是他在保管的，而张文星和别人签的协议都用的是老公章，不带防伪编码。张文星跟别人签订合作采矿协议都是需要交合同保证金的，少则几十万，多则上百万。在张文星签的那些协议中出现的小槽沟、木岔沟、闫沟、桃树沟、和尚某某、何沟都是在他们所经营的一个矿区里，只是叫法不一样，XX沟XX沟。高某甲没有进场施工，因为一个矿区不可能同时允许两个施工队进场开采，高某甲和张文星协议上约定的保证金是100万元。张文星肯定知道一个矿区是不允许多个施工队进场开采施工的，国家安某某局也是不允许的，所以张文星才会在协议中一会用小槽沟，一会用木岔沟，一会用闫沟，其实都是一个矿区。（3）证人张某某证明，他父亲张文星在2014年下半年让他办过一张农业银行的银行卡，办好后他连同身份证一起给了张文星，他自己从来没有用过，他不清楚银行卡里的资金情况。（4）证人杨某某证明，他是张文星的同学，他和张文星开了一个立鑫矿业公司，这个公司是开矿的，他没有参与投资，也不参与经营管理，只是一个挂名股东，都是张文星自己在管理。（5）证人王某某证明，他和高某甲是老乡，也是投资合伙人。2014年10月，高某甲和他商量说认识了立鑫矿业公司的法定代表人张文星，还说张文星在洛南县有个金铅矿，可以探矿挖矿石，他当时也同意了。10月底左右，高某甲和张文星签了一份探采矿协议，地点在小槽沟，但是合同没有执行。同年12月15日又签了一份协议，地点在木岔沟，后来发现这个坑口别人已经开挖了，合同仍然没有执行。2015年1月，他们又找到张文星签了第三份合同，地点仍然在小槽沟，这个合同依然没有执行。这些合同没有履行的主要原因就是：1、签合同的坑口当时都有人正在挖，他们无法进场施工；2、按照国家土地部门和安某某部门的规定，必须经过上述两个单位的审批才能动工，而张文星与他们签订的两个地点根本就没有得到批准，也不可能施工。合同签订以后，按照合同约定高某甲给张文星支付了100万元，张文星说这100万元是给洛南县安某某局交纳的安全保证金。高某甲和张文星在2014年10月签了第一份合同之后，张文星就让高某甲把通往小槽沟的路整修了，他们在修路的过程中发现郑某某正在小槽沟矿区施工，他们就去找张文星。过了一段时间，张文星又说木岔沟不错，让他们干木岔沟，结果他们又发现刘某某正在木岔沟施工，位置和他们一样，而且刘某某的合同在他们之前，他们还是无法进场，所以又去找张文星，后来还签了三方协议，但是依然没有履行。张文星又让他们在小槽沟施工，说是和郑某某协商，最后郑某某答应了，但条件是要他们代张文星支付部分费用，他们当时着急也就答应了，但是在这个过程中郑某某又要把废旧的施工设备折抵给他们，价格还非常高，还要让他们把张文星以前收取的安全保证金一并偿还，他们无法接受，所以就没有进场施工。赵某某是张文星委托管理矿场的人，赵某某之前和张文星也签订过协议，后来张文星没有办法给赵某某还钱，就让赵某某来经营矿场，公章资料都交给赵某某，但是张文星还用老公章在外面跟人签合同。他们找张文星要过钱，张文星不见他们，老说在外地。他们和张文星签订的三份合同只剩下两份，因为签第二份合同的时候已经注明第一份合同终止，所以也就没有留第一份合同。（6）证人周某某证明，2001年左右，他和高某甲因开矿认识，关系比较好。2014年5月，他在张文星的矿上开矿，在桃树沟已经打了两个坑口，给张文星交过30万元的安全保证金，高某甲看了以后觉得不错也想干，就跟他说了，他就告诉了张文星。2014年10月，高某甲和张文星正式见面，谈的就是小槽沟，本来保证金是200万元，他作为中间人说到了100万元。高某甲在XX沟XX路，埋了管子，装了一层办公室还租了房子。他跟张文星公司的人给高某甲办的手续，手续交给高某甲之后，高某甲进矿了，但是又不愿意干了，高某甲又看上了木岔沟。小槽沟原来有一个郑某某的施工队，并没有其他的人在小槽沟签订过合同。高某甲当时去的时候就说让郑某某退出来，然后给郑某某一些补偿，这个事情已经商量好了也签了合同，但是后来钱一直没有给，就因为这个原因郑某某也停工了，高某甲也没有进去。木岔沟总共有三个坑口，高某甲没有再交钱，那里当时有刘某某的施工队，高某甲和张文星商量好让刘某某给高某甲干，他们还签了一个协议，高某甲打了大概100多米。XX队XX队是不一样的，施工队是雇佣的，只施工出力，张文星出钱。高某甲于2014年10月13日向他转账的10万元是高某甲向他借的钱，这是高某甲和他之间的经济纠纷，与张文星无关。3、被害人高某甲陈述，2014年10月，他通过朋友认识了张文星，张文星告诉他自己在陕西省洛南县有一个金铅矿，手续齐全，可以让他开采。2015年1月，他和张文星在XX路XX酒店签订了协议，他交纳了100万元的保证金。他要求进场开采，张文星就以各种理由推脱，陆陆续续还以办手续等理由要了他60余万元，还借了他30万元。他们不断的催促，张文星就不接电话了，也找不到人。他们到矿上一了解才知道张文星和好几家施工队签订了探采协议，而且已经有刘某某的工队正在矿区施工，根本不允许其他的施工队开采。另外，张文星持有的只是勘查证，只能有资质的施工勘查单位施工，根本不能用来随意开采矿石，张文星在协议里与他们约定开采出来的矿石二八分成，各自销售，这些国家都是不允许的，他们这个时候才知道上当受骗了。张文星把矿上的工作都委托给了一个叫赵某某的人经营管理。他给张文星的100万元保证金是分好几次转的，有一个60万元是通过他女儿高某乙的农行卡转到张文星的儿子张某某的卡上，后来又给张文星转了10万元、20万元，最后还有一个10万元张文星让他打到了周某某的账户上，张文星说之前和周某某也签过合作探矿协议，欠周某某的保证金没有还，让他直接给周某某10万元，就算是给周某某还钱，其他借的钱有现金还有手机银行转账。他和张文星签过三个合同：2014年10月22日，他们签订了一份探采矿协议，他交纳了100万元保证金，张文星还让他们整修了通往小槽沟的道路，在这个过程中他才知道在这个矿区有一个叫郑某某的人正在施工，张文星就让赵某某和他去和郑某某协商，但是郑某某提出了很多赔偿要求，他们没有办法达到。2014年12月15日，他们又签订了第二份合作探采矿协议，地点在木岔沟，他准备进场施工的时候发现这个矿区又跟刘某某的矿区在一起，而且刘某某也阻止他们施工。2015年1月5日，他又找张文星签订了第三份合作探采矿协议，地点还在小槽沟，张文星说负责解决郑某某的问题，后来张文星就不见他了，让他找赵某某。他就联系赵某某，赵某某也很无奈，2015年4月，赵某某、刘某某和他签了一个木岔沟的开采方案，当时他也着急就同意了，但是刘某某提出来让他先把张文星欠的保证金和工队的一些费用支付了，他一算开支太大就没有答应，所以这个三方协议也没有履行。2014年10月22日的协议没有用就没有保存，现在找不到了。4、被告人张文星供述，他是立鑫矿业公司的法定代表人，他们公司股东还有一个叫杨某某的人，但是杨某某只是挂名股东，经营管理都由他负责。2014年1月，陕西省国土资源厅签发给他们一个探矿许可证，号码TXXXXXXXXXXXXX2803，地址在陕西省洛南县杨家河，主要是金铅矿详查，期限自2014年1月10日至2016年1月10日，这个证只能探矿不能采矿，国家也有明文规定不允许以探代采。2014年10月，他通过朋友认识了高某甲，两个人签订了《合作探采矿协议》，他在协议上盖的老公章，主要内容就是在洛南县XX镇XX村小槽沟矿区开采矿石，开采出来的矿石他和高某甲2:8分成，他占2高某甲占8，各自销售各自的矿石，他负责代缴税款和资源费。2015年1月，高某甲又找到他说将合同的时间再向后推几个月，于是他们又在东方大酒店签了第二份合同，内容和第一份合同一样，只是时间改为2015年1月至2016年1月。他和高某甲签订合同后收取了高某甲合同保证金（100万元）及借款共计130万元左右。高某甲的100万元是分三次转过来的，第一次转了60万元到他儿子张某某的账户，第二次转了30万元到他的账户上，第三次他让转了10万元到周某某的账户上。他与高某甲签订的合同是不合法的，因为国家是不允许矿产资源随意买卖的，他当时签订这个合同也是因为自己资金紧缺，想筹些钱。应国土资源部门的要求，开矿必须要有勘查资质的单位出具具体的勘查设计，所以他们公司和陕西省地质矿产勘查开发局综合地质大队签订了一个就杨家河金铅矿勘查工作合同，但是这个合同并没有实际履行。在与高某甲签订合同以前，大概也是在2014年10月左右，他用这个探矿证与刘某某也签订过一个同样的协议，合同上的保证金是60万元，但实际上刘某某交了20万元，又用30万元抵了施工劳务费。他和郑某某就小槽沟也签过合同，应该是在2014年中旬。他和高某甲签合同的时候，郑某某的工队已经停工了，高某甲进场的时候也和郑某某商量过，但是因为郑某某的债务纠纷特别多，高某甲无法承担，所以高某甲就没有进场施工，后来他又和高某甲签了一个协议，内容与之前的一致只是地点变成了木岔沟，这个矿点和刘某某离得比较近，高某甲还和刘某某协商过共同开采，但最终也不知道怎么回事没有协商一致。在原审侦查阶段，张文星称，他把高某甲给的90万元一部分用于还债，一部分用于经营，还有一部分自己花销了。在发回重审补充侦查阶段，张文星又称，收取高某甲的90万元都用在立鑫矿业公司的正常运营中，比如地皮款、修路等，都以现金的方式支付给当地村民了。5、辨认笔录及照片证明，被害人高某甲辨认出被告人张文星。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以认定被告人张文星的行为构成合同诈骗罪的事实。本院认为，陕西立鑫矿业有限公司以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，陕西立鑫矿业有限公司的行为已构成合同诈骗罪，被告人张文星作为陕西立鑫矿业有限公司直接负责的主管人员，其行为亦构成合同诈骗罪。在本案中，被告人张文星以陕西立鑫矿业有限公司的名义，在签订合同的过程中收取被害人高某甲保证金90万元，涉案钱款被用于公司事务，现有证据无法证明被告人张文星是为进行违法犯罪而设立的立鑫矿业公司，也无法证明立鑫矿业公司设立后以实施犯罪为主要活动，故根据现有证据，本案系立鑫矿业公司实施的合同诈骗行为。被告人张文星作为立鑫矿业公司直接负责的主管人员，亦应承担相应的刑事责任。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯指控本案系个人犯罪与事实不符且指控的犯罪数额有误，本院予以变更。被告人张文星辩称自己与被害人郑某某、刘某某及高某甲签订合同的性质不同，其与郑某某签订的是小槽沟矿区劳务合同，与高某甲签订的是小槽沟矿区投资开矿协议，其与高某甲、刘某某签订的矿区合作探采矿合同同属木岔沟矿区，但系不同矿点之辩解及其辩护人辩称，张文星与高某甲签订的合作探采矿协议合法有效，张文星没有对高某甲实施任何诈骗行为，其行为不构成合同诈骗罪之意见，经查与事实不符，本院不予采信；辩护人辩称，本案所涉及的非法证据应予以排除之意见，因缺乏依据，本院亦不予采信。鉴于被告人张文星已与被害人高某甲达成赔偿协议并已实际履行，且被害人对张文星的行为表示谅解，对张文星可以从轻处罚。为了维护正常的社会主义市场经济秩序，保障公私财产权利不受侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人张文星犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元（限判决生效后三个月内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月30日起执行至2018年11月29日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长 杨 琳人民陪审员 王 英人民陪审员 张敏慧二〇一九年六月十二日书 记 员 刘 康1