广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤13行终55号上诉人（原审原告）：周瑞雄，男，汉族，1965年3月5日出生，住广东省惠州市惠东县，委托代理人：姚纪宁，广东伟伦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：惠东县水务局。住所地：广东省惠州市惠东县平山街道人民路21号。法定代表人：刘文波，局长。诉讼负责人：黎志强，副局长。委托代理人：钟谦益、许敏，均系广东卓凡律师事务所律师。上诉人周瑞雄因与上诉人惠东县水务局行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2000年5月31日，梁化镇马安岭村新村村民小组经民主决议作出《关于发包马面輋山地的决议》，一致同意将村集体所有的马面輋山发包给黄才承包经营造林、种果。同日，该村民小组与黄才签订《承包山地合同书》，承包期限自2000年5月30日至2050年12月30日，承包面积约85亩，承包地点为梁化镇花树下水库旁马面輋，东和北均与花树下水库使用山地相接，西至江窑山见为界，南与陈屋山相邻。2007年3月11日，黄才与朱桂生签订《协议书》，将上述《承包山地合同书》的权利义务转让给朱桂生，同年朱桂生在马面輋山山地建成涉案房屋及附属设施，用于承包经营管理和生活用房、仓库。周瑞雄陈述涉案房屋经现场勘察测量占地面积130平方米，钢筋混凝土结构，建筑面积245.84平方米。2009年10月9日，朱桂生与周瑞雄签订《转让山地经营权协议书》，将马面輋山山地的承包经营权及在马面輋山建设的房屋及附属设施一并转让给周瑞雄。2018年1月13日，惠东水务局前往花树下水库，发现周瑞雄于2007年在未经惠东水务局批准的情况下，擅自在花树下水库的管理范围内违法兴建房屋，惠东水务局认定房屋斜长距离水库原正常水位50米，面积52.32平方米，建筑面积104.64平方米。惠东水务局委托第三方现场勘验时没有通知周瑞雄到场，现场勘验笔录没有周瑞雄签名，勘测结果没有送达周瑞雄。2018年3月12日，惠东水务局对朱桂生作出（2018）第010号《协助调查通知书》，送达回证备注栏写有：邮寄，2018年3月12日。2018年3月19日，惠东水务局对周瑞雄进行调查并制作《水行政执法调查笔录》。2018年3月21日，惠东水务局作出惠东水罚听告字[2018]第019号《水行政处理听证告知书》，送达回证受送达人签名或盖章处空白，送达人栏签名人写有：卢少雄、李日春，2018年3月19日，备注栏写有：拒签。2018年4月11日，惠东水务局作出惠东水行罚字[2018]第017号《水行政处理决定书》，限周瑞雄在收到决定书后5日内拆除其在花树下水库管理范围内违法所建的一座房屋建筑物及附属设施，《水行政处理决定书》送达回证受送达人签名或盖章处空白，送达人栏签名人写有：卢少雄、李日春，2018年4月11日，备注栏写有：留置，邮寄，手机彩信通知。庭审时惠东水务局承认，在2018年4月13日由惠东水务局法定代表人陈惠振带队和惠东水务局工作人员二十多名人员到现场实施拆除涉案房屋及附属设施，监督维护秩序。另查明，涉案房屋及附属设施被拆除后，周瑞雄根据涉案房屋及附属设施施工资料、现场照片向惠城区有关工程管理部门咨询作出《建筑装饰及安装工程造价书》，确认工程造价775453.87元。再查明，2018年4月12日，惠东县人民政府主持召开花树下水库“两违”整治工作协调会议，县水务局等单位参加了会议，同年5月7日印发惠东府纪（2018）65号《县政府工作会议纪要》。原审法院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第一款“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。”和第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，本案中，惠东水务局没有将《水行政处理听证告知书》送达周瑞雄。惠东水务局称采用留置，邮寄，手机彩信通知方法将《水行政处理决定书》送达周瑞雄，周瑞雄否认收到《水行政处理决定书》，惠东水务局对此没有提交有效证据证明已将《水行政处理决定书》送达周瑞雄，惠东水务局送达程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”及第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除”。惠东水务局于2018年4月11日作出行政处理决定，限周瑞雄在收到决定书后5日内拆除其在花树下水库管理范围内违法所建的一座房屋建筑物及附属设施，但惠东水务局却在2018年4月13日对涉案房屋及附属设施进行拆除，惠东水务局未在作出强制执行决定前催告当事人，也未进行拆除公告，未在拆除时进行证据保全，违反了法律规定的程序。因此，惠东水务局强制拆除行为违法。关于强制拆除行为责任主体认定问题，周瑞雄主张涉案强制拆除行为由惠东水务局组织实施，并提供了惠东水务局工作人员实施拆除现场照片等证据予以证明，已经履行了初步举证责任。惠东县水务局辩称该行为的组织实施机关系惠东县人民政府，具体实施拆除行为的行政主体为梁化镇人民政府，但未提供充分证据予以证明，惠东水务局是作出行政处理决定的行政机关，且庭审时惠东水务局确认在2018年4月13日由其法定代表人陈惠振带队和惠东水务局工作人员二十多名人员到现场实施拆除涉案房屋及附属设施，监督维护秩序。故对其认为其系参与实施本次拆除行为，不应作为本案被告的主张，本院不予采纳。综上，本案被告主体适格。关于周瑞雄请求判令惠东水务局赔偿其因违法强制拆除造成财产损失775453.87元的诉讼请求。2010年9月30日，国土资发（2010）155号《国土资源部、农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》，对界定设施农用地范围、规范设施农用地审核进行了明确规定，鉴于周瑞雄的涉案房屋及附属设施是在2007年修建，且用于承包经营管理和生活用房、仓库。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”对于惠东水务局因上述违法行为造成的损害，周瑞雄有依法取得赔偿的权利。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，对于周瑞雄的损失，原则上应由周瑞雄举证证明，但在强制拆除建筑时，惠东水务局对建筑物及建筑物内的合法财产，负有采取登记、摄像或公证等适当方式保全证据的义务，因惠东水务局在实施强制拆除前未履行证据保全义务，导致周瑞雄难以举证的，所以应适当降低周瑞雄的证明标准，结合本案实际审查周瑞雄初步所举证据，认定周瑞雄所受损失。本案中，惠东水务局送达《水行政处理决定书》程序违法；惠东水务局在作出强制拆除决定前应履行法定程序，其中包括向周瑞雄发出有关部门认定其所建造的建（构）筑物属违章建筑的通知、向周瑞雄发出责令改正、限期拆除的通知，以及说明周瑞雄逾期不改正的法律后果以及惠东水务局将采取的措施。以上法定程序可以保证周瑞雄对自己的财产及时作出处理，如自行拆除、转移室内财物等，以避免不必要的损失。由于惠东水务局强制拆除行为违法，未给予周瑞雄合理时间转移房内财产，导致周瑞雄对有关物品等不能及时搬出，也不能对建（构）筑物自行拆除，导致其中一些可以回收的建筑材料损毁，必然导致周瑞雄合法财产的损失，同时惠东水务局未履行证据保全义务，导致该部分损失因客观原因已无法鉴定，故周瑞雄主张惠东水务局赔偿该项损失有事实和法律依据。周瑞雄主张赔偿数额共计775453.87元，鉴于损失数额已无法鉴定，本院结合在案证据和本案的实际情况，酌情认定周瑞雄以上损失为200000元，对其它损失予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，一审法院判决如下：一、撤销惠东水务局2018年4月11日作出的惠东水行罚字（2018）第017号水行政处理决定；二、确认惠东水务局于2018年4月13日强行拆除周瑞雄位于惠东××××马安岭村马面輋山房屋及附属设施的行政行为违法；三、限惠东水务局于本判决生效之日起30日内赔偿周瑞雄200000元。四、驳回周瑞雄其他诉讼请求。本案受理费50元（周瑞雄已缴交），由惠东水务局承担。上诉人周瑞雄不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1.维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决第一项和第二项；2.撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决第三项，改判惠东水务局向周瑞雄赔偿775453.87元；3.本案一、二审诉讼费用由惠东水务局承担。上诉理由如下：一审法院酌情认定周瑞雄涉案房屋及附属设施的损失为20万元，属于认定事实不清、适用法律错误，明显显失公平，应依法改判。涉案房屋及附属设施是周瑞雄在其合法承包的林地上于2007年建成，主要用于林地承包经营管理的生活用房、仓库，涉案房屋及附属设施价值高达775453.87元，该价值是周瑞雄委托第三方有资质的评估机构评估的，合法有效。现惠东水务局未经法定程序，违法拆除周瑞雄的涉案房屋及附属设施，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条的规定，惠东水务局依法应当对周瑞雄的上述财产损失承担赔偿责任。一审法院认为涉案房屋及附属设施财产损失已无法认定，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，对周瑞雄主张的金额不予认定，只酌情认定20万元，明显属于认定事实不清，适用法律错误。因上述法律是在周瑞雄未提供财产损失证据的情况下才适用，而实际情况是，周瑞雄已提供涉案房屋及附属设施的价值评估报告，并且在一审庭审过程中，周瑞雄的委托代理人也有阐述，惠东水务局在违法拆除涉案房屋及附属设施之前已经委托惠东价格认证中心对涉案房屋及附属设施作了初步评估，评估价值在50万元以上，一审法院未予调查，也未对涉案房屋及附属设施价值进行重新鉴定评估，而是酌情认定惠东水务局赔偿周瑞雄20万元，明显与事实不符，与周瑞雄的实际损失775753.87元相差甚远，对周瑞雄而言，明显显失公平。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销……（六）明显不当的”的规定，请求二审法院在查明事实的基础上，支持周瑞雄的上诉请求。上诉人惠东水务局不服原审判决向本院提起上诉，请求判令：1.撤销广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决；2.改判或者将本案发回重审；3.本案一、二审诉讼费用由周瑞雄承担。上诉理由如下：一、依据惠东府国用字（93）第13230400796号《国有土地使用证》及《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》和《广东省水利工程管理条例》的规定，惠东水务局有权对周瑞雄在花树下水库范围内的违法建设项目作出行政处罚决定。惠东国土资源局于1993年颁发的惠东府国用字（93）第13230400796号《国有土地使用证》以及《土地权属界线核定书》对花树下水库库区范围进行了划定，并确定水库库容正常水位以上，山坡斜距100米以内为水库管理区。同时，根据《河道管理范围内建设项目管理的有关规定》第二条“本规定适用于在河道（包括河滩地、湖泊、水库、人工水道、行洪区、蓄洪区、滞洪区）管理范围内新建、扩建、改建的建设项目，包括开发水利（水电）、防治水害、整治河道的各类工程，跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、线缆、取水口、排污口等建筑物，厂房、仓库、工业和民用建筑以及其他公共设施。”的规定，周瑞雄在花树下水库的管理范围内所建房屋属于建设项目，根据《广东省水利工程管理条例》的相关规定，惠东水务局作为县级水行政主管部门，具有对花树下水库范围内的违法建设项目进行管理的职能，并且有权依据《广东省水利工程管理条例》的相关规定，对周瑞雄作出行政处罚决定。二、一审法院认定事实错误，惠东水务局将《水行政处理决定书》依法送达给周瑞雄，不存在程序违法之处。2018年1月13日，惠东水务局下属的惠东水政监察大队与第三方勘测机构惠东水利水电工程勘察设计室现场勘测前往花树下水库养护所，确认周瑞雄在花树下水库范围内马面輋山建设的房屋斜长距离水库原正常水位（52.71米）50米，面积52.32平方米，决定立案查处。立案后，惠东水政监察大队对周瑞雄所建房屋进行了检查、勘验，查明：周瑞雄于2007年在未经惠东水务局批准的情况下，擅自在花树下水库的管理范围内违法兴建房屋。基于上述违法事实，2018年3月21日，惠东水务局对周瑞雄作出惠东水罚听告字[2018]第019号《水行政处理听证告知书》，周瑞雄拒签，惠东水务局拍照存证；2018年4月11日，惠东水务局以周瑞雄在未经水行政主管部门批准的情况下，擅自在花树下水库库区管理范围内修建房屋的行为，违反了《广东省水利工程管理条例》相关规定为由，作出惠东水罚行字[2018]第017号《水行政处理决定书》，决定给予周瑞雄限期拆除其违法所建房屋的行政处罚。惠东水务局于2018年4月11日当天，通过留置、邮寄等送达方式，向周瑞雄送达了《水行政处理决定书》，有快递单、彩信截图等为证。周瑞雄声称其没有收到惠东水务局送达的《水行政处理决定书》，但其却诉请法院撤销该决定书，若其未收到，如何就该决定书向法院提起诉讼，这显然是矛盾的。一审法院认定惠东水务局未将《水行政处理决定书》送达给周瑞雄，程序违法，属于事实认定不清，其据此判决撤销《水行政处理决定书》，缺乏事实和法律依据。三、周瑞雄建设的房屋属于违法建筑，是不合法权益，不应当受到《中华人民共和国国家赔偿法》的保护。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条及第四条规定了公民或者组织因国家行政机关的违法行为遭受损失可以获得赔偿的权利，但前提是该公民或组织的合法权益遭受损害。在司法实践中，将违反《城乡规划法》建设的房屋认定为违法建筑，因此，周瑞雄违反《广东省水利工程管理条例》建设的房屋也应当属于违法建筑。既然是违法建筑，那么应当是不合法权益，不属于国家赔偿法的保护范围。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，惠东水务局依法向二审法院提起上诉，请求支持惠东水务局的上诉请求，将本案发回重审或者改判。针对周瑞雄的上诉，惠东水务局口头答辩称：第一、周瑞雄在花树下水库管理范围内建设房屋违反了《广东省水利工程管理条例》第十五条的相关规定。第二、周瑞雄所建房屋位于花树下水库管理范围内，位于惠东县人民政府于1993年颁布的国有土地使用证的范围内，若认定其为合法建筑。那么就否定了上述国有土地使用证划定的管理范围，也否定了花树下水库对于该国土证划定的土地使用权。第三、参照国土资源部、农业部《关于进一步支持设施农业健康发展通知》第一条第一款第四项规定，简易的生产看护房，面积小于15平方米才属于生产设施用地，而周瑞雄所建房屋显然已经超出了生产设施用地用房的范畴，不属于生产设施用地用房。第四，根据周瑞雄提交的上诉状，其认为其所使用土地的属于林地。首先，并无证据证明其所占用的土地属于林地，其次，退一步说，即使其所占用的土地属于林地。那么根据1993年颁布的林地管理暂行办法，周瑞雄占用林地建设房屋应当取得林业部门的许可，但其并未提供其已经获得了林业部门许可建设房屋的证据。综上，周瑞雄所建房屋属于违法建筑，属不合法权益，不应当受到法律的保护。针对惠东水务局的上诉，周瑞雄书面答辩称：一、一审法院撤销惠东水务局作出的惠东水行罚字[2018]第017号《水行政处理决定书》，确认惠东水务局强制拆除周瑞雄房屋及附属设施的行政行为违法，认定事实清楚，适用法律正确。1.周瑞雄通过法定程序依法承包马面輋山地，在山地上修建山地看护用房及附属设施，没有违反《广东省水利工程管理条例》的规定。2009年，周瑞雄通过法定程序从朱桂生处受让马面輋山地及山地上修建的山地看护用房及附属设施，该房屋及附属设施自2007年修建至惠东水务局于2018年4月强制拆除经历了十几年时间，周瑞雄从未收到惠东水务局或其他政府有关部门的法律文书，告知其修建的房屋位于花树下水库的管理范围和保护范围的界限内，现惠东水务局声称周瑞雄修建的看护用房及附属设施在花树下水库管理范围100米以内，是其单方面作出的测量，周瑞雄不予认可。周瑞雄是在其承包经营的山地上修建的临时用房，并未违反《广东省水利工程管理条例》的相关规定，而且花树下水库是在2014年11月调整为饮水源保护区。因此，周瑞雄修建的房屋及附属设施之前无需取得惠东水务局的批准或者同意。2.惠东水务局作出的惠东水行罚字[2018]第017号水行政处罚决定程序违法。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；……。”本案中，惠东水务局作出限期周瑞雄自行拆除所修建的房屋及附属设施的行政处罚决定，该处罚决定严重影响周瑞雄的重大财产利益，根据上述法律规定，惠东水务局应当告知周瑞雄享有听证的权利，但惠东水务局并未依法告知。因此，惠东水务局作出的水行政处罚决定程序，违反了行政处罚法的强制性规定。3.惠东水务局未经法定程序强制拆除周瑞雄在其承包山地上的山地看护用房及附属设施，侵犯了周瑞雄的合法权益。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”根据上述法律规定，只有当事人在法定期限内不自行拆除违法建筑物，又不申请行政复议或者提起行政诉讼之时，行政机关才可以依法强制拆除，而且在实施强制拆除之前，行政机关需要下达书面催告书，催告当事人履行义务。本案中，惠东水务局在既没有下达书面催告书催告周瑞雄，也没有等待周瑞雄进行行政复议或者提起行政诉讼，且要求周瑞雄5日内自行拆除，时间上根本不可能来的及的情况下，于行政处理决定书发出的第3天就强行对周瑞雄的房屋进行拆除，惠东水务局的强制拆除行为严重违反了行政强制执行的有关规定。二、周瑞雄在一审时提交的涉案房屋及附属设施价值高达775453.87元的工程造价汇总表合法有效，惠东水务局应按照实际损失进行赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”的规定，本案因惠东水务局未经法定程序对周瑞雄的房屋及附属设施进行强制拆除，周瑞雄的房屋及附属设施价值评估报告应由惠东水务局提供，但惠东水务局拒不提供也不申请鉴定，根据上述法律规定，法院应当采纳周瑞雄对涉案房屋及附属设施的工程造价报告而不应酌情赔偿20万元。二审期间，周瑞雄没有向本院提交新的证据，惠东水务局向本院提交了以下证据：证据一、惠东府国用（93）第13230400796号《国有土地使用证》、《水利工程划定权属地界协议书》、《土地权属界线核定书》、《惠东水利工程划定山权地界的规定》，证明水库库容正常水位线以上，山坡斜距100米以内均为花树下水库管理范围。证据二、《关于花树下水库马面輋处周瑞雄所建房屋的测量结果报告》、《周瑞雄房屋斜距位置示意图及测绘公司的测绘资质证书》，证明经有测绘资质的测绘公司现场勘测，周瑞雄所建房屋位于花树下水库范围内。证据三、《水行政处理告知书》、《水行政处理听证告知书》及《水行政处理决定书》的送达回证、彩信截图、快递单、留置送达图片，证明惠东水务局依法向周瑞雄送达了相关执法文书，不存在程序违法的情形。证据四、拆除时的公证资料，证明拆除周瑞雄的房屋时进行了证据保全。周瑞雄经质证认为，本案是针对惠东水务局的水行政处理决定以及行政强制执行行为提起的行政诉讼，行政诉讼法对于行政机关举证是有严格的时间限制的。本案中，部分证据在一审时已经举证质证过，这里我们就不再发表质证意见。对于惠东水务局补充提交的新的证据，大部分都是在一审之前形成的，作为行政机关在一审的时候并未向法院提交，那么在二审不能作为新证据，周瑞雄这一方不予质证。特别是刚才惠东水务局的委托代理人提出有一些证据是在一审结束以后再补充制作的，这严重违反了行政诉讼法中关于行政机关举证的相关规定，不应作为新证据。本院经审查认为，惠东水务局向本院提交的四份证据中，证据一、证据三中《水行政处理告知书》、《水行政处理听证告知书》及《水行政处理决定书》的送达回证，惠东水务局已经在一审庭审前提交并由一审法院组织双方进行了质证；证据二、证据四和证据三中《水行政处理告知书》、《水行政处理听证告知书》及《水行政处理决定书》的彩信截图、快递单、留置送达图片，惠东水务局没有向一审法院提交，也没有向一审法院申请延期提交，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。……。”第三十六第一款“被告在作出行政行为时已经收集了证据，但因不可抗力等正当事由不能提供的，经人民法院准许，可以延期提供。”和第六十七条第一款“……。被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状。……。”的规定。因此，惠东水务局在本案二审期间提交的上述证据，依法不属于新的证据，本院不予采纳。二审期间，经周瑞雄申请，本院依法调取了惠东价格认证中心于2017年6月7日出具的《价格认定结论书》（惠东价认字[2017]第）等评估材料，上述评估材料系惠东价格认证中心经惠东花树下水库养护所委托，对朱桂生位于惠东花树下水库的涉案地上建筑物及附属设施的价格进行了认定，经认定，涉案地上建筑物及附属设施在认定基准日的价格为555851元。本院组织双方当事人对上述证据材料进行了质证，经质证，周瑞雄发表质证意见如下：首先价格认定结论部分没有调查清楚。惠东价格认定中心在进行价格评估的时候，涉案管理用房已经由朱桂生转给周瑞雄，所以在认定业主方面这个名称是错误的。此外，作为涉案房屋及附属设施的价格评估其丈量应当由业主也就是周瑞雄在场，并由双方确认，但是从价格中心的认定来看，它只是从外观进行一个大概的评估，所以认定的价格没有达到真正的物品价值部分，评低了或者未按照房屋当时的状况进行评估。其次，二审法院应当按照该认定结论书，并结合周瑞雄所提交的相关鉴定意见对涉案房屋价值进行重新认定。惠东价格认定中心的结论书是受惠东水务局委托而作出的，该认定书应当由水务局在一审的时候向法院提交，但是惠东水务局并未向法院提交。二审法院调取相关证据，并结合周瑞雄自身评估报告，对涉案房屋进行评估是正确的。惠东水务局经质证认为，对于价格认定结论书的真实性、合法性无异议，对于其关联性有异议。该价格认定结论书是在基于假设周瑞雄所建房屋为合法建筑的前提下作出，但到目前为止，关于周瑞雄所建房屋是否为合法建筑尚无定论，因此，关于是否应当将该价格认定结论书作为周瑞雄所受合法权益损失的确定依据尚不明确。经二审审理查明：本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院因此确认原审查明的事实。本院认为，本案争议的焦点问题有三个：一是惠东水务局于2018年4月11日作出的惠东水行罚字[2018]第017号水行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确以及程序是否合法；二是惠东水务局于2018年4月13日强制拆除涉案房屋及附属设施的行政行为是否合法？三是惠东务局是否应当赔偿因强制拆除行为给周瑞雄造成的损失。关于惠东水务局于2018年4月11日作出的惠东水行罚字[2018]第017号水行政处罚决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确、程序是否合法的问题。《广东省水利工程管理条例》第十五条规定：“县级以上人民政府应当按照下列标准划定国家所有的水利工程管理范围：（一）水库。工程区：挡水、泄水、引水建筑物及电站厂房的占地范围及其周边，大型及重要中型水库五十至一百米，主、副坝下游坝脚线外二百至三百米；中型水库三十至五十米，主、副坝下游坝脚线外一百至二百米。库区：水库坝址上游坝顶高程线或土地征用线以下的土地和水域。……。其他水利工程的管理范围，由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。”第十六条规定：“县级以上人民政府应当按照下列标准在水利工程管理范围边界外延划定水利工程保护范围：……。其他水利工程的保护范围，由县或乡镇人民政府参照上述标准划定。”本案中，涉案花树下水库于2014年被规划为饮用水源保护区，在此之前，惠东县水务局、惠东县人民政府并未划定水库的管理范围和保护范围并向社会公示，从而确定水库管理、保护范围的用地边界界线。并且，涉案房屋及附属设施从建设开始直至被惠东水务局调查期间，间隔时间长达十余年，期间从来没有任何政府部门或者个人提出异议，主张侵犯了其依法享有的土地使用权。因此，惠东水务局作出被诉惠东水行罚字[2018]第017号《水行政处罚决定书》，以花树下水库养护所持有的《国有土地使用证》和《水利工程划定权属地界协议书》为由，认定涉案房屋及附属设施位于花树下水库管理范围内，侵占了花树下水库管理范围内的土地使用权，主要证据不足。其次，被诉惠东水行罚字[2018]第017号《水行政处罚决定书》查明，涉案房屋及附属设施距离花树下水库原正常水位线斜距长50米，位于花树下水库管理范围内。但惠东水务局在测量该距离时，并未通知周瑞雄到现场，事后也未及时将测量结果告知周瑞雄，且惠东水务局在本案一审期间，也并未将测量结果报告作为证据向一审法院提交。因此，惠东水务局认定涉案房屋及附属设施距离花树下水库原正常水位线斜距长50米，证据也不够充分。综上，惠东水务局作出的被诉惠东水行罚字[2018]第017号水行政处罚决定，主要证据不足，一审判决予以撤销并无不当，本院予以维持。关于惠东水务局于2018年4月13日强制拆除涉案房屋及附属设施的行政行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第八条第一款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，惠东水务局在实施强制拆除行为之前，没有向周瑞雄发出书面催告通知书，催告周瑞雄履行义务，没有听取周瑞雄的陈述和申辩，也没有依法作出行政强制执行决定，因此，惠东水务局实施的强制拆除行为，违反法定的行政强制程序，惠东水务局应当对周瑞雄由此遭受的损失承担赔偿责任。一审判决确认涉案强制拆除行为违法，理由正当，本院予以支持。关于惠东水务局是否应当赔偿因强制拆除行为给周瑞雄造成的损失问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，涉案房屋及附属设施修建的时间在前，花树下水库规划为饮用水源保护区的时间在后，在涉案房屋及附属设施修建之后的十余年时间里，惠东水务局并未将其认定为违法建筑，惠东水务局基于保护饮用水源保护区的目的要求周瑞雄自行拆除涉案房屋及附属设施，必须对周瑞雄因此遭受的损失进行补偿。且惠东水务局如依照合法程序并采取必要合理方式拆除涉案房屋及附属设施，周瑞雄可以自行对有关建筑材料予以利用或者及时作出处理，现因惠东水务局实施的强制拆除行为，导致周瑞雄无法及时处理该部分财产，对周瑞雄因此遭受的损失，惠东水务局应当予以赔偿。惠东水务局在实施强制拆除行为之前，已经通过惠东花树下水库养护所委托第三方惠东价格认证中心对涉案房屋及附属设施的价格进行了评估，并作出了《价格认定结论书》。该价格认定结论系依据惠东花树下水库养护所提供的资料，并按照惠东地区同期同类建构筑物重置价格以及结合涉案房屋及附属设施的实际情况作出的，可以作为对周瑞雄因此遭受的损失进行补偿的依据。一审法院没有依法调取并采纳该评估报告内容，属于事实认定不清，本院予以纠正。综上所述，周瑞雄的上诉理由部分成立，本院予以支持。惠东水务局作出的被诉水行政处罚决定，主要证据不足，程序不当，依法应予撤销。惠东水务局实施的强制拆除行为，程序违法，依法应确认违法。原审判决处理结果部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决第一项、第二项及案件受理费负担部分；二、变更广东省博罗县人民法院（2018）粤1322行初132号行政判决第三项为：“限惠东县水务局于本判决生效之日起30日内赔偿周瑞雄555851元”。三、驳回上诉人周瑞雄的其他诉讼请求。本案二审受理费50元，由惠东县水务局负担。本判决为终审判决。审判长  钟日红审判员  黄潮明审判员  邱炜炜二〇一九年六月二十八日书记员  陈伟杰附：相关法律依据第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。