辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8200号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳浑南置业房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区富民南街29-B4号29乙-2室。法定代表人：钱永宽，该公司董事长。委托诉讼代理人：储世强、潘卓亚，均为辽宁华远律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳辽海装饰工程有限责任公司，住所地沈阳市和平区十三纬路23-2号。法定代表人：迟振钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨博雷，辽宁公正律师事务所律师。上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司因与被上诉人沈阳辽海装饰工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2017）辽0112民初10111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳浑南置业房地产开发有限公司上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或者改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：双方在合同中明确约定了“政府审计条款”，原审法院对事实予以确认，但没有采纳政府审计结果，违背双方约定。案涉工程是浑南区政府重点回迁项目，所有投资均为政府投资，双方约定待政府审计结算完成付款至审计额的95%，该条款是双方真实意思表示，合同不存在无效或者被撤销的情况，应当优先适用合同条款，被上诉人违背双方约定，在政府审计未完成的情况下，单方提起诉讼并要求对工程价款进行造价鉴定，没有法律依据。在审理中，浑南区政府白塔街道委托广东长信德对案涉工程进行了审计，并作出最终审计结果，该审计结果是双方基于合同约定产生的结果，原审法院不应当直接以被上诉人未参加为由否认该结果，更不应直接进行工程造价鉴定。沈阳辽海装饰工程有限责任公司辩称,同意一审法院判决。沈阳辽海装饰工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1、本诉被告（反诉原告）向本诉原告（本诉被告）支付工程款753,716.66元及延迟付款的利息暂计10,000.00元（自2013年6月20日起，计算至实际给付之日止，按照中国银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费由本诉被告（反诉原告）承担。沈阳浑南置业房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、在未支付工程款范围内扣除反诉原告（本诉被告）垫付的维修费231,647.70元；2、如工程存在质量问题，应对质量问题进行修复，具体以质量鉴定结论为准；3、本案本诉、反诉诉讼费由反诉原告（本诉被告）承担。一审法院认定事实：2013年3月5日，本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）签订《尚盈丽城临时物业用房装修工程施工合同》，约定：本诉原告（反诉被告）承包本诉被告（反诉原告）发包的位于沈阳市浑南区白塔堡镇高三村尚盈丽城临时物业用房装修工程，具体楼号：尚盈丽城项目西区27#楼一层，承包方式：包工包料（甲供材料、甲委工程除外）；包工期、包安全、包质量、现场文明施工；合同金额194,351.98.00元；工程有效期为20天，2013年3月5日进场，2013年3月25日竣工。上述合同还约定：本诉原告（反诉被告）在工程竣工前5日，将验收日期以书面形式通知本诉被告（反诉原告），如本诉被告（反诉原告）不能按期参加验收，须提前通知本诉原告（反诉被告），并与本诉原告（反诉被告）另行商定验收日期，但本诉被告（反诉原告）必须承认本诉原告（反诉被告）的竣工时间；本诉原告（反诉被告）从工程总结算价款中扣除5%作为质量保证金，质保期为装修工程竣工验收、业主入住之日（经双方签字确认）起一年；本工程没有预付款，签订合同后，按本诉被告（反诉原告）通知的开工日期、施工人员、主要装饰材料进场及完成总工程量的50%，本诉被告（反诉原告）支付工程合同总价款的30%，工程施工完毕，竣工验收合格后，本诉被告（反诉原告）付款至结算总额的85%，政府审计结算完成后付款至审计金额的95%，保留审计金额的5%作为质量保证金，质保期一年，质保期满且工程无质量问题，双方无异议，7个工作日内无息返还质保金5%。2013年3月25日涉案工程经验收合格。2013年5月27日，本诉原告（反诉被告）与本诉被告（反诉原告）分别签订《尚盈丽城项目九标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十一标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十二标段装修工程施工合同》，上述合同分别约定：本诉原告（反诉被告）承包本诉被告（反诉原告）发包的位于沈阳市浑南区白塔堡镇高三村尚盈丽城项目九、十、十一、十二标段入户大堂装修工程，承包方式：包工包料（甲供材料、甲委工程除外）；包工期、包安全、包质量、现场文明施工；合同采用固定单价，涉案装修工程根据图纸和工程预算暂定合同金额分别为843,024.00元、729,456.00元、601,692.00元、672,672.00元；涉案工程有效期为24天，均为2013年5月28日进场，2013年6月20日竣工。上述合同还约定：竣工工程经检验合格，从验收之日起5天内本诉原告（反诉被告）向本被告（反诉原告）移交完毕，撤出全部施工人员（维修人员除外）、机械和剩余材料；本诉原告（反诉被告）从工程总结算价款中扣除5%作为质量保证金，质保期为装修工程竣工验收、业主入住之日（经双方签字确认）起两年；本工程没有预付款，签订合同后，按本诉被告（反诉原告）通知的开工日期、施工人员、主要装饰材料进场及完成总工程量的50%，本诉被告（反诉原告）支付工程合同总价款的30%，工程施工完毕，竣工验收合格后，本诉被告（反诉原告）付款至结算总额的85%，政府审计结算完成后付款至审计金额的95%，保留审计金额的5%作为质量保证金，质保期二年，第一年返还质量保证金3%无息，待第二年工程期满且工程无质量问题，双方无异议，7个工作日内无息返还质保金剩余2%。2013年11月15日涉案工程经验收合格。另查明，2015年2月2日辽宁正大工程造咨询事务所有限责任公司出初步审核结果，但本诉被告（反诉原告）在庭审中表示对此结果不予认可。本案在审理过程中，广东长信德工程咨询有限公司出具《项目结算审核报告》，但本诉原告（反诉被告）未得到出现场通知、未参与到二审审计活动中来，其对此报告的结论不予认可。因双方对初审结果和审计结论均不能达成一致，故一审法院组织对涉案工程造价进行司法鉴定，2018年8月30日，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司出具《关于沈阳市浑南区尚盈丽城项目入户大堂第九、十、十一、十二标段及物业用房装修工程造价鉴定的报告》，鉴定金额合计为2,879,504.00元。本诉被告（反诉原告）对上述鉴定结论不服，提起复议。2018年10月16日，辽宁志城建设工程管理咨询有限公司出具《关于沈阳市浑南区尚盈丽城项目入户大堂第九、十、十一、十二标段及物业用房装修鉴定复议答复》，确定鉴定金额的2,930,737.00元。还查明，本诉被告（反诉原告）已经向本诉原告（反诉被告）支付全部涉案工程部分工程款共计2,228,101.00元。一审法院认为，原、被告签订的《尚盈丽城临时物业用房装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目九标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十一标段装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目十二标段装修工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制效力性规定，合法有效，双方方均应按上述合同的约定履行各自的义务。涉案工程本诉原告（反诉被告）已施工完毕，并经双方验收合格。虽双方在合同中约定了以政府审计结果作为定案依据，但本诉被告（反诉原告）对一审审计结论不认可；本诉原告非因自身原因未参与到二审审计活动中来，其对二审结论亦不认可。故本案中，以政府审计结果作为定案标准，没有法律依据。故应以司法鉴定结论作为涉案工程造价的依据。司法鉴定得出工程造价金额为2,930,737.00元（其中第九标段鉴定金额为820,096.00元，第十标段鉴定金额为707,147.00元，第十一标段鉴定金额591,483.00元，第十二标段鉴定金额为647,481.00元，物业用房鉴定金额为164,529.00），已经到达付款条件。因本诉被告（反诉原告）已支付工程款2,228,101.00元，现全部工程已过质保期，故对本诉原告（反诉被告）主张的702,636.00元（2,930,737.00元-2,228,101.00元）工程款一审法院予以支持,对于超出部分，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的利息的诉讼请求，因双方合同中约定的合同价款为暂定价，在涉案工程造价未确定前，本诉被告（反诉原告）不负有支付剩余工程款的义务,本诉原告（反诉被告）不生产未收到工程款的利息损失。自2018年11月7日起，本诉被告（反诉原告）收到《关于沈阳市浑南区尚盈丽城项目入户大堂第九、十、十一、十二标段及物业用房装修鉴定复议答复》，已明确得知涉案工程工程造价数额，开始负有付款义务，本诉原告（反诉被告）未收到的工程款开始产生利息损失。故本诉被告（反诉原告）应于2018年11月7日起支付本诉原告（反诉被告）工程款利息（以702,636.00元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算），对于本诉原告（反诉被告）主张的2018年11月7日前的利息损失，于法无据，一审法院不予支持。关于本诉被告（反诉原告）提出的鉴定复议答复中鉴定金额增加,法院不应支持增加的数额的抗辩，于法无据，故一审法院不予采信。对于反诉原告（本诉被告）主张的涉案工程修复费用、要求予以修复的诉讼请求，因被告没能举证证明工程质量问题系在涉案工程质保期期限内出现，故对反诉原告（本诉被告）要求反诉被告（本诉原告）承担质量保修责任的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付原告沈阳辽海装饰工程有限责任公司工程款（含质保金）702,636.00元；二、被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付原告沈阳辽海装饰工程有限责任公司工程款702,636.00元的利息损失（以702,636.00元为基数，自2018年11月7日起计算至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告沈阳辽海装饰工程有限责任公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,437.00元，反诉费2,387.00元，鉴定费60,000.00元,均由被告沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司与被上诉人沈阳辽海装饰工程有限责任公司签订《尚盈丽城临时物业用房装修工程施工合同》、《尚盈丽城项目九标段装修工程施工合同》等五份案涉工程施工合同，系双方真实意思表示，不违法法律行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应当恪守履行。本案的争议焦点是案涉工程是否应当适用政府二次审计结论的问题。在上述五份合同中工程款支付条款中均约定：“…政府审计结算完成后付款至审计金额的95%，保留审计金额的5%为质保金，质保期一年…”。案涉工程于2015年2月2日由辽宁正大工程造价咨询事务所有限公司初审，上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司不予认可。2018年1月5日一审法院第三次开庭审理中，上诉人沈阳浑南置业房地产开发有限公司提交由浑南区政府白塔街道办事处委托广东长信德工程咨询有限公司作出的《项目结算审核报告》，该报告作出时间为2017年12月。后因双方对案涉工程造价无法达成一致，一审法院委托辽宁志城建设工程管理咨询公司对案涉工程造价进行司法鉴定。根据以上情况，上诉人直至案件第三次开庭审理时出具第二次政府委托审计报告，此时距离案涉工程初审已经过两年多时间。并且，对于第二次政府委托审计，经一审法院核实，被上诉人非自身原因未能够参与其中。由此，上诉人与被上诉人双方虽然约定了政府审计条款，在双方对于审计结论无法达成一致的情况下，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价鉴定并无不当，本院予以支持。上诉人提出依据政府二次审计结论的主张不能成立。综上所述，沈阳浑南置业房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11437元，由沈阳浑南置业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年六月十九日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；