广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终343号 上诉人（一审原告）：黄某，男，1981年1月4日出生，壮族，住广西钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：潘彩森，钦州市钦南区向阳街道法律服务所法律工作者。 上诉人（一审被告）：广西某电力建设有限公司，住所地：钦州市子材东大街。统一社会信用代码：9145xxx。 法定代表人：陆某某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李慧基，广西源群律师事务所律师。 上诉人黄某、上诉人广西某电力建设有限公司（以下简称某公司）因劳动合同纠纷一案，均不服钦州市钦南区人民法院（2018）桂0702民初2810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人黄某及其委托诉讼代理人潘彩森、上诉人某公司的委托诉讼代理人李慧基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某上诉请求:1、依法撤销钦南区人民法院(2018)桂0702民初2810号第一、第三项判决；2、依法判决某公司支付给黄某因未签订劳动合同的二倍工资(2017年4月至2018年2月,共计11个月×本人工资4000元/月)共计44000元；3、依法判决某公司支付给黄某违法解除劳动关系的经济赔偿金(1月本人工资4000元/月×2)8000元；4、依法判决某公司支付给黄某应支付而未足额支付的2017年年终奖(2018年狗年过节费)3500元；5、依法维持钦南区人民法院(2018)桂0702民初2810号第二项判决；6、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决错误。一审判决存在计算赔偿双倍工资错误,黄某在某公司工作12个月,按规定第一个月不计,从第二个月起必须签订劳动合同,不依法签订劳动合同的依据劳动法的规定,应按月工资收入的两倍支付给上诉人。黄某的月基本工资是4000元,依据《劳动合同法》第82条、《劳动法实施细则》第23条的规定,某公司应当支付44000元(4000元×11个月)给黄某,而一审法院以工资收入除以天数计215天的天数工资来确定黄某的工资收入的算法错误,黄某在某公司工作是12个月,只得领取某公司7个月工资,共领取29774元,即29774元/7月=4253.43元/月,远远大于一审法院所认定的3852.6元/月。黄某应得的双倍工资是88000元扣除已支付给黄某的部分工资外,某公司还应当支付44000元。二、某公司无故辞退黄某,最后一个月的工资未有支付给上诉人,按照《劳动合同法》第87条、第47条的规定,某公司应当支付双倍工资8000元,一审法院不支持该项请求判决错误。三、2017年年终奖3500元是某公司在公司大会上公开宣布,全公司人人都得发放到手,唯独不发放给黄某,一审法院不支持该项费用是错误的。因此，请求二审法院依法改判，支持黄某的上诉请求。 上诉人某公司上诉请求:1、判决撤销钦南区法院作出的(2018)桂0702民初2810号民事判决书,驳回黄某的诉讼请求;2、由黄某承担本案的诉讼费用。事实和理由:一、上诉人与黄某不存在劳动关系。黄某在一审提交的证据招聘电工信息只是在网上的截图，上诉人对该证据的真实性不予认可；员工花名册上并没有上诉人的印章,不能证明是出自上诉人之处；黄某与陆某某1的微信聊天记录截图,作为网络上提取的证据必须要提供该证据的原始出处,在上诉人不予认可的情况下不能作为证据使用。此外,退一步来说,该证据只是陆某某1和黄某之间的聊天,不能证明其从事上诉人安排的工作,因为陆某某1并不是上诉人的法定代表人,上诉人也没有授权陆某某1对外招聘员工的权利。据上诉人了解,黄某是广西某建筑劳务有限公司聘请的员工,陆某某1支付给黄某的款项应该是代表某劳务公司支付的劳动报酬,而不是代表上诉人支付给黄某的工资。综合被上诉人在一审提供的证据,没有能形成证据链条,不能证明上诉人和黄某存在劳动关系。认定上诉人与黄某是否存在劳动关系,最关键的一点就是黄某是否接受上诉人的监督管理,而从黄某提供的证据来看,并没有哪一份证据能证明上诉人对黄某进行了监督管理。因此一审判决简单地认定上诉人与黄某存在劳动关系属于认定事实不清,证据不足。二、一审判决上诉人支付给黄某未签订书面劳动合同的二倍工资差额38526元错误。第一,黄某不是上诉人的员工,不存在支付双倍工资差额的问题；第二,即使认定上诉人与黄某存在劳动关系,那么一审判决支付双倍工资差额的数额也是错误的。如一审判决认定的黄某从2017年3月到上诉人处工作,其在2018年2月辞职,但其在2018年7月才提起仲裁,按照《劳动合同法》的规定，用人单位自用工一个月起就应当与劳动者签订书面的劳动合同,黄某应当从2017年4月起其就知道自己的权益受到损害,但其在2018年7月才申请仲裁,明显超过了1年的仲裁时效。根据《劳动争议调解仲裁法》关于仲裁时效的规定,从知道或者应当知道自己的权益遭到侵害之日起开始计算,因此,黄某主张双倍工资差额的仲裁时效早已超过,其主张双倍工资差额的请求不应得到法院的支持。一审判决认定事实不清,适用法律错误,请求二审法院查清事实,准确适用法律,作出公正的判决,支持上诉人的诉求。 上诉人黄某向一审法院起诉请求：1、判决被告某公司归还原告黄某的高压电工证和登高作业证；2、判决被告某公司支付给原告黄某因未签订劳动合同的二倍工资，双倍工资(2017年4月至2018年2月，共计11个月×本人工资4000元／月)44000元；3、判决被告某公司支付给原告黄某违法解除劳动关系的经济赔偿金（1月×本人工资4000元／月×2)8000元；4、判决被告某公司支付给原告黄某应支付而未足额支付的2017年年终奖(2018年狗年过节费)3500元；5、判决被告某公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告于2018年3月初在钦州360网站上看到被告发布的招聘电工的信息，原告经被告经理陆某某1面试后，于2018年3月8日正式入职，在原告提供的某公司员工花名册上记载有原告的名字，岗位为员工，入职时间为2017年3月，双方至今未签订劳动合同。 根据原告提供的微信聊天记录显示，原告与陆某某1于2017年10月9日、2017年10月16日曾就原告的离职问题进行过交流，陆某某1说：“昨天我们也讨论过，这点你能有所改变，你照样照常上班，进网证过了照样加工资给你，公司还是以教育为主。”、“我们并不是想辞退你，如果要你走人，直接就叫你走人得了，何必还要留你两个月甚至留你到春节，这些你得花心思去想想。”2017年10月16日原告说：“陆经理你好，我已经考虑清楚了，你给两个月时间我另找工作，现已不用那么长时间了，你看哪时方便把工资结了吧！谢谢”，谈话结束后原告并没有离职，而是继续在被告处工作，并于2017年10月30日至2018年1月20日期间仍陆续向陆某某1汇报工作情况。原告在劳动仲裁庭称陆某某1在电话中口头将其辞退，故于2018年2月14日离职，春节过后不再回被告单位上班。被告在劳动仲裁庭上承认其至今仍保管原告的高压电工证和登高作业证，原告亦承认以上证件是被告出资为其培训而考取的。 再查明，被告于2018年2月13日发给原告过节费500元，原告与被告在仲裁庭均认可此款为年终奖金，原告称其2017年5月领取的工资实际是2017年3月份工资，往后的工资发放形式均是当月发放上一个月工资。原告提交的银行流水账显示，其2017年5月至2018年2月领取工资情况如下：2017年5月2878元（2338元+540元）、2017年6月6062元(2062元+4000元)、2017年8月3816元（3200元+616元）、2017年9月6470元（4308元+1000元+1162元）、2017年11月4000元、2017年12月10308元（4308元+6000元）、2018年2月5510元（4462元+500元+548元）。 一审本院认为，原告自2017年3月8日起到被告处工作，双方虽未签订劳动合同，但根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动部发［2003］12号）第一条第二条的规定，已构成事实劳动关系。被告辩称原告与被告的关系是劳务派遣关系，没有提供证据佐证，不予支持。 原告请求被告归还其高压电工证和登高作业证。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”一审认为，即使被告出资为原告报名参加培训，考取高压电工证和登高作业证属于“专业技术培训”，也应当通过约定服务期的方式约束原告，不应以单位出资以及行业习惯为由扣押原告的证件。故对原告的该项请求，予以支持。 关于原告请求被告支付2017年4月7日至2018年2月14日未签订劳动合同的二倍工资差额44000元及诉讼时效的问题。一审认为，原告2017年3月8日至2018年2月14日在被告处工作，期间被告未与原告签订书面劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款的规定，被告2017年4月7日至2018年2月14日期间应支付原告未签订劳动合同的二倍工资，虽然原告于2018年7月2日才申请劳动仲裁，2017年7月3日前的请求已超过一年仲裁时效，但根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，本案被告未就仲裁时效届满提出抗辩，不主动审理原告的仲裁申请是否确已超过仲裁申请期限，视为原告作为申请人申请仲裁未超过仲裁时效。故原告主张2017年4月7日至2017年7月2日期间的二倍工资，予以支持。2017年4月7日至2018年2月14日原告应得工资共38526元[(2878元+6062元+3816元+6470元+4000元+10308元+4462元+（2018年2月1048元÷21.75×11个工作日）]，二倍工资为77052元（38526元×2）（注：根据原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数为21.75天）。被告支付其中一倍后，应支付原告二倍工资差额38526元。 原告请求被告支付其2017年年终奖3500元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，原告以一个月工资标准主张被告支付年终奖应承担举证责任，但原告未提供被告关于奖金发放标准的依据，原告称其他员工均收到了一个月工资作为年终奖，也未能提供证据证明。故对原告的该请求不予支持。 原告请求被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金8000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”从原告与陆某某12017年10月9日、10月16日的微信聊天内容看，陆某某1并无辞退原告的意思表示，而是让原告整改工作问题，整改期为两个月以上，若原告能改正工作问题则同意其继续上班。而原告则表示不需要等两个月，主动请求被告把工资结清，系原告自主离职，故对原告关于违法解除劳动合同的经济赔偿金的主张，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2003]12号）第一条、第二条，《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号），最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告广西某电力建设有限公司支付给原告黄某因未签订书面劳动合同的二倍工资差额38526元。二、在本裁决书生效之日起十五日内，被告广西某电力建设有限公司归还原告黄某的高压电工证和登高作业证。三、对原告黄某的其他诉讼请求不予支持。案件受理费5元(原告黄某已预交)，由原告黄某承担。 二审中，当事人没有提交新的证据。一审判决查明事实属实，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人黄某与上诉人某公司是否构成劳动关系，上诉人黄某申请仲裁是否超过时效；二、上诉人黄某请求上诉人某公司支付两倍工资、解除劳动关系的经济赔偿金及年终奖是否有依据。 一、关于上诉人黄某与上诉人某公司是否构成劳动关系，上诉人黄某申请仲裁是否超过时效问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，黄某按某公司的招聘广告，应聘到某公司，并由某公司股东陆京峰直接管理，每月通过银行转账定期支付款项，从黄某提交的某公司员工花名册、公司及双方的聊天记录中亦证实黄某所提供的劳动系某公司业务的组成部分。黄某提交银行转账凭证证实，从2017年5月至2018年2月，黄某在某公司领取工资，一审认定黄某与某公司劳动关系成立符合相关规定。 依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”黄某于2018年2月与某公司劳动关系终止，期间双方均未签订劳动合同，黄某于2018年7月向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，某公司并没有对仲裁时效提出异议，同时，黄某对年终奖3500元提出请求，属拖欠劳动报酬。因此，诉讼时效应自劳动关系终止之日起一年内，黄某申请仲裁，并未超过仲裁时效期间。 二、关于上诉人黄某请求支付两倍工资、解除劳动关系的经济赔偿金及年终奖是否有依据问题。一审依据黄某从2017年4月7日至2018年2月14日实际领取工资数额，确认某公司应支付未签订劳动合同的二倍工资，符合相关法律法规。黄某上诉认为应按月基本工资是4000元计算依据不足。虽然招聘广告月基本工资是4000元，但应以实际发放工资为计算依据。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，黄某提交的微信聊天内容，并不能证实某公司违反劳动合同法相关规定解除或者终止劳动合同，其请求某公司支付赔偿金依据不足，不予支持。黄某请求某公司支付按其他员工收到的一个月工资3500元，作为2017年年终奖，未能提供相应证据证明，其请求没有依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人黄某预交的二审案件受理费10元，由上诉人黄某负担；上诉人广西某电力建设有限公司预交的二审案件受理费10元，由上诉人广西某电力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年六月二十一日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽