云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云03刑终75号原公诉机关云南省曲靖市马龙区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄江平，男，汉族，1982年9月15日出生，高中文化，无业，湖南省邵阳市武冈市人，住湖南省邵阳市武冈市。2016年3月18日，因犯开设赌场罪被云南省瑞丽市人民法院判处管制一年，并处罚金人民币50000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月6日被曲靖市公安局刑事拘留，同年8月4日被曲靖市公安局取保候审予以释放，同年12月8日被曲靖市马龙区人民检察院取保候审，2018年12月20日经本院决定逮捕,同日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人于桐，云南万捷律师事务所律师。辩护人谭文良，北京兰台（合肥）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金明，男，汉族，1966年10月6日出生，初中文化，无业，四川省资阳市简阳市人，住四川省资阳市简阳市。未受过刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月12日被曲靖市公安局取保候审，同年12月21日被曲靖市马龙区人民检察院取保候审，2018年12月20日经本院决定逮捕,同日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人张伟，云南靖嘉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈云文，男，汉族，1969年5月12日出生，高中文化，无业，重庆市合川区人，住重庆市合川区。2011年11月7日，因犯开设赌场罪被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币28000元；2015年12月22日，因犯开设赌场罪被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年9月2日被曲靖市公安局取保候审，同年12月19日被曲靖市马龙区人民检察院取保候审，2018年12月20日经本院决定逮捕,同日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人董二平，云南以桓律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔光荣，男，汉族，1977年12月24日出生，小学文化，无业，云南省德宏傣族景颇族自治州芒市人，住云南省德宏傣族景颇族自治州芒市。未受过刑事处罚。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年7月13日被曲靖市公安局取保候审，同年12月8日被曲靖市马龙区人民检察院取保候审，2018年12月20日经本院决定逮捕,同日由曲靖市公安局马龙分局执行逮捕，现羁押于曲靖市马龙区看守所。辩护人余孟南，云南靖嘉律师事务所律师。由云南省曲靖市马龙区人民检察院提起公诉的被告人黄江平、刘金明、崔光荣、陈云文开设赌场一案，云南省曲靖市马龙区人民法院于2018年12月29日作出（2018）云0321刑初40号刑事判决。宣判后，四被告人均以事实不清，主从犯认定错误，赌博数额不符为由，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知检察机关阅卷，曲靖市人民检察院出具了书面意见书，经上诉人的辩护人质证，同时讯问了各上诉人，书面对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院审理查明：1、2016年6月至2017年3月，被告人黄江平、“张某”（在逃，下同）人共同投资在“中缅边境”缅甸姐告边境贸易区开设德康赌场，吸引中国公民以“百家乐、斗牛、龙某”等方式进行赌博。并用刘某1、刘某2、潘某等人的银行卡办理了8台POS机用于接收赌场赌资流转共计人民币100225975.9元。在此期间，蒋某（裁定另行审理，下同）租用德康赌场的赌台进行威尼斯国际网络赌博，接受他人投注。2、2017年3月至2017年7月5日，被告人黄江平、刘金明和蒋某、“张某”共同投资人民币300万元，将“德康赌场”更名为“怒江国际”赌场，吸引中国公民以“百家乐、斗牛、龙某”等方式进行现场赌博，同时开设“威尼斯国际网络赌博”网站供他人网络赌博，由蒋某负责经营管理，安排刘金明参与经营管理，并发展被告人陈云文、崔光荣等人为“威尼斯国际网络赌博”平台的代理人，刘金明还开设代理账号S3636接受他人投注。经营情况如下：（1）2017年3月1日－7月1日，蒋某经营管理“威尼斯国际网络赌博”期间，使用38个代理账号共接受他人投注人民币408297338元，累计盈利人民币7300697元，其中累计代理收益为人民币3990317元，累计公司收益为人民币3220394元。（2）2017年4月1日－7月1日，刘金明参与经营管理“威尼斯国际网络赌博”期间，使用38个代理账号共接受他人投注人民币320702390元，累计盈利人民币6086384元，其中累计代理收益为人民币3058841元，累计公司收益为人民币3057443元。（3）2017年3月1日－7月1日，被告人陈云文担任代理期间，使用CW5555代理账号共接受他人投注人民币151469570元，累计盈利人民币1901437元，其中累计代理收益为人民币1140110元，累计公司收益为人民币761327元。（4）2017年3月1日－7月1日，被告人崔光荣担任代理期间，使用1828代理账号共接受他人投注人民币23783850元，累计盈利人民币744021元，其中累计代理收益为人民币475486元，累计公司收益为人民币268535元。3、2017年6月底至7月初，被告人黄江平、刘金明共同投资人民币80万元在重庆开设流动赌场，以“百家乐”的方式进行赌博，盈利人民币29.24万元。另查明：1、案发后，黄江平退出人民币100万元至曲靖市公安局；2、公安机关从蒋某处扣押了现金人民币290500元、疑似港币81000元，蒋艺退出人民币20万元至曲靖市公安局；3、崔光荣退出人民币5万元至曲靖市公安局；4、陈云文退出人民币20万元至曲靖市公安局；5、刘金明退出人民币6万元至曲靖市公安局；6、公安机关从黄十二处扣押了重庆流动赌场赌资人民币109.14万元；7、2011年11月7日，被告人陈云文因犯开设赌场罪被重庆市合川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币28000元；2015年12月22日，因犯开设赌场罪被重庆市合川区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；8、2016年3月18日，被告人黄江平因犯开设赌场罪被云南省瑞丽市人民法院判处管制一年，并处罚金人民币50000元，刑期自2016年4月10日至2016年10月22日；9、被告人黄江平、陈云文到案后如实交代开设赌场的事实经过；10、被告人刘金明在黄江平的联系下主动到公安机关投案，并如实交代开设赌场的事实经过；11、被告人崔光荣主动到公安机关投案，并如实交代开设赌场的事实经过。以上事实，有经庭审举证、质证的证人证言、被告人的供述，网络交易记录，银行卡流水等证据在卷予以证明，本院予以确认。一审法院认为，被告人黄江平以营利为目的，伙同他人开设赌场组织多人赌博，设置赌博机组织网络赌博活动，涉案赌资共计509615713.9元，盈利7593097元，情节严重；被告人刘金明以营利为目的，伙同他人设置赌博机组织网络赌博活动，涉案赌资共计321794790元，盈利6378784元，情节严重；被告人陈云文以营利为目的，为赌博网站担任代理接受他人投注网络赌博活动，涉案赌资共计151469570元，盈利1901437元，情节严重；被告人崔光荣以营利为目的，为赌博网站担任代理接受他人投注网络赌博活动，涉案赌资共计23783850元，盈利744021元，情节严重。四被告人的行为违反《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控黄江平、刘金明、陈云文、崔光荣犯开设赌场罪的事实及罪名成立，予以支持。被告人黄江平因犯开设赌场罪被宣告判决以后，刑罚执行完毕以前，又犯开设赌场罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，数罪并罚。被告人黄江平、刘金明、陈云文、崔光荣等人的行为属共同犯罪，在各被告人所参与的共同犯罪行为中，作用相当，不区分主从。被告人黄江平协助公安机关联系其他被告人到案，具有立功表现，可以从轻处罚。被告人崔光荣主动投案，刘金明在他人联系下主动到案，均如实供述犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。被告人黄江平、陈云文到案后如实供述犯罪，可以从轻处罚。四被告人退出部分违法所得财物，庭审中认罪态度较好，有一定悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。对被告人黄江平提出“其没有参与网络赌博，网络赌博由蒋某负责，网络赌博的盈利不应当计算为共盈利数额”的辩解意见，根据查明事实可以证明蒋某、黄江平、刘金明、张某四人达成协议共同投资怒江国际赌场，由蒋某负责经营管理威尼斯国际网络赌博并按比例分成，蒋某、黄江平、刘金明、张某四人之间分工不同，符合共同犯罪条件，四人均应对威尼斯国际网络赌博承担责任。故对其辩解意见不予采纳。对被告人刘金明提出“其没有入股投资怒江国际赌场，是蒋某让我参与管理赌场，给我一个代理账号，说分给我10%的股份，但没有分红，蒋某只给了我5、6万元钱”的辩解意见，根据现有证据可以证明蒋某将其持有的40%股份分出10%给刘金明，刘金明也实际进行参与经营管理，不论刘金明实际出资和分红情况如何，不影响其持有股份共同投资的性质，故对其辩解意见不予采纳。对被告人陈云文提出其盈利没有190多万元的辩解意见，根据其经营的代理赌博账号CW5555显示总赢为1901437元，虽然代理收益为1140110元，但其代理赌博行为属共同犯罪行为，故应以总赢计算，对其辩解意见不予采纳。对被告人崔光荣提出“其名下的代理收益包括洗码费，洗码费是返还给客户的，实际盈利只有20多万元”的辩解意见，根据威尼斯国际网络赌博运作模式分析，代理商返还给客户洗码费的行为属于自愿促销行为，洗码费不是必须返还的费用，属于盈利项目，故对其辩解意见不予采纳。对被告人黄江平的辩护人提出“威尼斯网络赌博不是共同犯罪行为，而是由蒋某单独负责经营管理，利润由蒋某享有，黄江平不应承担网络赌博犯罪金额”的辩护意见，不予采纳。对其提出黄江平的盈利只有重庆流动赌场的292400元的辩护意见，因黄江平还共同参与怒江国际赌场经营，该部分盈利也应计算在内，故对其辩护意见不予采纳。对其提出“侦查机关扣押杨某、黄某的账户与本案无关，应当返还给案外人”的辩护意见，公诉机关提供的证据不能充分证明杨某、黄某的账户与案件有直接关联，故对其辩护意见予以采纳。对其提出“黄江平具备立功情节、坦白情节，当庭认罪，真诚悔罪”的辩护意见予以采纳。对其提出对黄江平适用缓刑的量刑意见，因黄江平犯罪金额达509615713.9元，涉及参赌人员众多，社会影响广泛，且在开设赌场罪刑罚执行期间再次犯开设赌场罪，不符合缓刑适用规定，其辩护意见不予采纳。对被告人刘金明的辩护人提出“刘金明未实际入股‘怒江国际’现场赌场，未分到红利，仅有蒋某口头给刘金明10%股份不能认定其具备股东身份”的辩护意见不予采纳。对其提出“刘金明仅对代理账号S3636承担网络赌博责任，且起次要作用，系从犯”的辩护意见，根据威尼斯国际网络赌博运作模式分析，怒江国际赌场提供赌博平台，代理商负责全权经营，怒江国际和代理商收益比例相近，刘金明积极参与怒江国际经营管理，自己还开设代理账号接受他人投注，各被告人分工不同，作用相当，不宜区分主从，对其辩护意见不予采纳。对其提出“以网络总押计算总赌资存在重复计算，盈利未扣除洗码费和公司收益，事实不清，不应当认定为情节严重”的辩护意见，根据法律规定，对于赌资的认定可以按赌博机上投注金额计算，重复投注数额应当累加，赌博数额以总押为据，赢利数额以总赢为据，故对其辩护意见不予采纳。对其提出“刘金明未实际入股重庆流动赌场，未参与管理和分红，而是顶替雷宗斌入股80000元，该部分不应当认定刘金明参与式设赌场”的辩护意见，依据前述已作说明，对其辩护意见不予采纳。对其提出“刘金明具备自首情节，系初犯”的辩护意见予以采纳。对其提出刘金明违法所得已上缴的辩护意见，根据查明事实，刘金明退出人民币60000元，属于部分退出部分违法所得。对其提出对刘金明判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见，因刘金明犯罪金额达321794790元，涉及参赌人员众多，社会影响广泛，不符合缓刑适用规定，其辩护意见不予采纳。对被告人崔光荣的辩护人提出“公诉机关指控崔光荣代理网络赌博23783850元是滚动重复计算的总押数据，且未排除崔光荣自行押注的情形，故该指控金额事实不清，证据不足；总押按滚动投注叠加不符合事实；代理收益包括占成收益和洗码费，盈利应当用代理收益减去洗码费”的辩护意见不予采纳。对其提出“威尼斯国际网络赌博有缅甸人参加，应当对缅甸人参与的赌博数额予以扣除”的辩护意见，根据法律规定，中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中国公民为主要客源，可以依照中华人民共和国刑法追究刑事责任，故对其辩护意见不予采纳。对其提出“崔光荣系初犯、偶犯，具有自首情节，没有犯罪前科，可以从轻或减轻处罚”的辩护意见予以采纳。对其提出崔光荣系从犯的意见不予采纳。对其提出对崔光荣适用缓刑的意见，因崔光荣犯罪金额达23783850元，涉及参赌人员众多，社会影响广泛，不符合缓刑适用规定，其辩护意见不予采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十八条、第六十九条、第七十一条、第六十四条及《最高人民法院关于审理开设赌场刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告人黄江平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币500000元；云南省瑞丽市人民法院(2016)云3102刑初3号刑事判决未执行完毕的刑罚为管制3个月零22日。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零三个月，管制3个月零22日，并处罚金人民币500000元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押30日，羁押1日折抵刑期1日，即自2018年12月20日起至2022年2月17日止。管制的刑期，从判决执行之日起计算，待有期徒刑执行完毕后另行执行。罚金于判决生效后30日内缴纳）；二、被告人刘金明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2018年12月20日起至2021年12月19日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）；三、被告人陈云文犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币150000元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2018年12月20日起至2021年12月19日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）；四、被告人崔光荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一零六个月，并处罚金人民币100000元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2018年12月20日起至2020年6月19日止。罚金于判决生效后30日内缴纳）；五、被告人黄江平、刘金明、陈云文、崔光荣等人违法所得赃款，予以追缴，上缴国库。曲靖市人民检察院在二审中对本案出具了书面检察意见：本案一审判决对黄江平、刘江明参与“威尼斯国际网络赌博”部分存在问题，一是黄江平参与“威尼斯国际网络赌博”的犯罪事实清楚，但其在组织实施网络赌博过程中应认定为从犯；刘金明参与“威尼斯国际网络赌博”全部犯罪的犯罪事实不清，其仅对代理运营的S3636账号承担责任。认定陈云文、崔光荣为赌博网站担任代理并接受投注的事实清楚，证据确实充分。四被告人开设赌场的赌资数额均达到了情节严重。黄江平具备立功、自首、从犯等量刑情节；被告人刘金明、崔光荣肯具备自首情节，陈云文具备坦白情节，一审对四被告人从轻减轻处罚，符合法律规定，建议对认定事实错误部分予以纠正，对被告人量刑维持原判。被告人黄江平上诉称，一审认定上诉人伙同他人设置赌博机组织网络赌博活动是错误的，上诉人仅有现场赌博和网络赌博行为；上诉人并未开设“威尼斯国际”网络赌博，未参与分成，不能认定为网络的共犯；对其定罪没有异议，愿意积极退赃，接受处罚。一审适用法律错误，请二审法院在查清本案事实的基础上，依法宣告缓刑。其辩护人认为，一审判决认定黄江平犯开设赌场罪的事实不清、证据不足。第一起8台POS机刷卡记录作为赌资认定证据不足；黄江平虽然有入股合伙经营网络赌博，但没有参与经营，现有证据无法证明其分红收益；一审认定黄江平在重庆赌博的赌资为109.24万元的证据不足，一审认定黄江平情节严重的法律依据不足，黄江平具有法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，原判对管制刑期的计算错误，在黄江平犯罪时，管制已实际执行完毕，被告人具有社区矫正条件，建议适用缓刑。被告人刘金明上诉称，一审对上诉人股东身份的认定，事实不清，证据不足；一审对赌资、盈利的认定，事实不清；认定上诉人在重庆开设赌场的事实不清；对其定罪没有异议，愿意接受处罚；请求二审查明事实，对上诉人改判适用缓刑。其辩护人认为，刘金明并未实际占股，且未参与赌场的管理与运营；其作为S3636账号代理，并未实际发展会员，一审认定刘金明与黄江平为共同犯罪错误，网络赌资的计算以计算机数据为依据缺乏完整性、有效性，不能作为证据采信；对在重庆赌博，刘金明系从犯；二审检察意见认为一审部分事实错误，但建议维持一审对被告人的量刑，违背罪责刑相适应的原则；刘金明具有自首、从犯、初犯，已退缴赃款和积极预缴罚金等法定和酌定从轻、减轻处罚情节，具有适用缓刑的条件。建议二审改判。被告人陈云文上诉称，上诉人是其他人发展参与犯罪的；未参与投资、开设赌场；上诉人投注获利的金额不等于实际收入，上诉人愿意悔罪，请求改判。其辩护人认为，一审认定被告人赌资和收益的事实不清，证据不足，没有参与开设赌场，量刑过重，愿意积极缴纳罚金，建议适用缓刑。被告人崔光荣上诉称，一审认定赌资数额等同于投注数额是事实不清，提取的平台数据不能认定为实际盈利数额。愿意积极退赃，接受法律制裁；本案未区分主从系认定错误，请求改判。其辩护人认为，一审认定赌资和盈利数额的证据不清，认定全案不区分主从系认定事实错误；崔光荣具有自首、从犯、初犯、违法所得已退缴、愿意积极缴纳罚金的法定或酌定从轻、减轻处罚情节，建议对其适用缓刑。本院认为，各上诉人（原审被告人）及辩护人对赌资数额均有异议。一审认定事实不清，程序瑕疵。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销云南省曲靖市马龙区人民法院（2018）云0321刑初40号刑事判决。二、将本案发回曲靖市马龙区人民法院重新审理。审判长 徐 钟审判员 熊华东审判员 丁 敏二〇一九年六月二十四日法官助理周楠书记员王晶莹