广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终802号 上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地广西钦州市钦州湾大道**阳光丽城****，统一社会信用代码91450700201143518H。 法定代表人：陈汉夫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗城仫佬族自治县发展和改革局，，住所地罗城仫佬族自治县东门镇朝阳路**统一社会信用代码1145122500806018X1。 法定代表人：梅昌护，该局局长。 委托诉讼代理人：贾春琦，该局工作人员。 委托诉讼代理人：莫有红，广西红珍律师事务所律师。 上诉人广西华南建设集团有限公司（下称华南公司）因与被上诉人罗城仫佬族自治县发展和改革局（下称发改局）建设工程施工合同纠纷一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初1128号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 华南公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回发改局的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对事实认定不清，证据不足。1、在2016年间，由于谢崇军、梁振林、毛敏涉嫌贪污罪，在侦办过程中，谢崇军退还工程款32.5万元，毛敏退还的工程款为10万元、梁振林之前退还了工程款2万元，后来其家属又到巴马法院退还了8万元的工程款。以上三人退还的工程款一共为52.5万元，并不是50万元。2、本案中天河镇集城村沙坪屯至长风屯水泥路工程和黄金镇寺门村与乐屯村庄整治工程，在这两项工程合同中并没有约定“资金支付按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告确认的项目资金拨付”，只是在约定进度款支付方式以审计报告确认为准。在合同价款上双方明确约定：招标工程的合同价款由甲乙双方依据中标通知书中的中标价格在合同内约定。非招标工程的合同价款由甲乙双方依据工程预算书在合同内约定。并且在这两份合同中明确约定合同价款分别为1847446元、64万元。以上说明进度款支付方式并不等同于合同约定的价款。3、在河池市审计局的审计报告里可以看到龙岸镇物华公路至莲花村上莲花屯公路工程，工程造价核减的主要原因是之一是部分结算项目偏高，而本工程合同己约定合同价款采取固定方式确定。二、双方当事人之间签订的合同合法有效，应该受到法律的保护。1、2011年9月18日双方签订《合同协议书》，由华南公司承建罗城县小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程，双方约定工程价款为1992879元，最后发改局支付款项累计是189万元。在履行该合同内容过程中，原约定工程总量为4.32公里，后来由于群众阻工，所以工程量只能完成3.52公里，还有0.8公里还没有完成。由于工程未完成，谢崇军等人冒领工程款，但是该多领的工程款已全部退还，并承担了相应的刑事责任。在双方签订六份合同时双方明确约定合同价款采取固定价格方式确定，一经双方签认，合同总价款在合同实施期间内原则上不作任何调整，不受市场价格的调整而增减。合同签订造价调整方式为：如因工程量增减而导致合同总价发生变化的，应由双方共同对增加（或减少）的工程量进行计量认证后方可调整，对增加的工程量按当地市场价结算，对减少的工程量按投标报价书价格进行相应扣减。三、合同的签订是双方之间的合意，是依双方当事人的意愿发生法律效果，应当具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应该按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；第二款：依法成立的合同，受法律保护。双方明确约定合同价款采取固定价格方式确定，一经双方签认，合同总价款在合同实施期间内原则上不作任何调整，不受市场价格的调整而增减。在2017年2月22日的《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函[2017]2号）中明确指出：“对地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。”此外，该《研究意见》中同时还指出：“地方;地方性法规规定的第三种情况定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致超越地方立法权限的问题。”显然，依法依约进行的民商事活动受到法律保护。但是双方签订的六份合同中并没有约定工程价款以审计审定结论作为结算依据。对此，实际早在2001年4月2日《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》即已明确规定：建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。在本案中，双方在合同中约定的合同价款及结算方式清楚、确定，是双方当事人的真实意思，应该具有法律效力，应受到法律保护。 罗城发改局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。 发改局向一审法院起诉请求：判令华南公司返还多领的工程款502325.50元给发改局。 一审法院认定事实：原发改局副局长谢崇军，在任期间，违法运作小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程。2011年9月18日，由华南公司与发改局签订《合同协议书》,约定承建该公路工程。工程水泥公路4.32公里（KO＋000-K4＋320），工程价款1992879元。合同签订后，由梁振林具体组织施工建设，在施工中，受到当地村民阻工，项目未完工，但在谢崇军的违规操纵下，发改局仍向华南公司多次付款，累计达189万元。2016年12月30日，河池市审计局作出河审投报〔2016〕49号审计报告，认定该工程“施工单位多计合同内未实施的项目及合同暂列金额”，工程审定金额为1396135.80元，认定华南公司多领工程款493864.20元。谢崇军、梁振林等人在相关部门查处期间，退回多领工程款42万元，刑事案件判决后，梁振林于2017年11月28日再退回8万元，共计50万元。上述退脏款，已由相关部门作为国家资金收缴。2017年11月6日，巴马瑶族自治县人民法院作出判决，认定谢崇军、梁振林在建设小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路中，犯贪污罪分别判处谢崇军有期徒刑二年三个月，并处罚金十万元；判处梁振林有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金十万元。 另查明，2012年5月18日，发改局与华南公司签订《建设工程施工合同》，由华南公司承建天河镇集城村沙坪屯至长风屯水泥路工程，约定道路硬化5公里，路面宽4.5米，工程价款为1847446元，资金支付，按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告，确认的项目资金拨付。2013年11月26日，发改局与华南公司签订《建设工程施工合同补充协议书》，把原合同价款调整为2227445元，工程竣工后，罗城县审计局对该工程作出《竣工结算审核意见》，发改局根据华南公司请求拨付款，累计付给其工程款2096691元；2012年7月27日，发改局与华南公司签订《农村道路工程施工合同书》，由华南公司承建罗城县乔善乡古金村拉若至拉项公路工程，约定工程价款为1404196元，合同履行过程中，根据华南公司请求拨付款，累计付给其工程款133万元；2012年9月15日，发改局与华南公司签订《农村道路工程施工合同书》，由华南公司承建罗城仫佬族自治县龙岸镇莲花村上莲花至下尖山道路工程，约定工程价款为45万元，合同履行过程中，根据华南公司请求拨付款，累计付给其45万元；2012年12月6日，发改局与华南公司签订《建设工程施工合同》，由华南公司承建罗城县黄金镇寺门村与乐屯村庄整治工程，约定工程价款为64万元，按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告，确认的项目资金拨付。合同履行过程中，华南公司共领到工程款51万元；2012年12月17日，发改局与华南公司签订《农村道路工程施工合同书》，由华南公司承建罗城县龙岸镇物华公路至莲花村上莲花屯公路工程，约定工程价款为546006元，合同履行过程中，华南公司共领到工程款45万元。 河池市审计局对发改局作为建设单位的12个项目进行审计，2016年12月30日，作出河审投报〔2016〕49号审计报告。审计涉及本案工程分别为：1.认定天河镇集城村沙坪屯至长风屯水泥路工程，存在“施工单位偷工减料和不按施工技术标准施工，多计碎石基层、砼路面、培土路肩等工程量和路面砼标号达不到设计要求，造成工程质量出现严重问题，核减工程造价”，该工程审定金额为1864654元，认定多付工程款232037元；2.认定乔善乡古金村拉若至拉项公路工程，存在“施工单位多计并未施工的公路里程481米，多计路基挖石方、管涵等工程”。该工程审定金额为1177609.66元，认定多付工程款152390.34元；3.认定龙岸镇莲花村上莲花至下尖山道路工程，存在“原结算单价偏高”，审定金额为444619.48元，认定多付工程款5380.52元；4.认定黄金镇寺门村与乐屯村庄整治工程，存在“多计隔热层、指示灯、石栏杆等工程子项”，审定金额为507311.05元，认定多付工程款2688.95元；5.认定龙岸镇物华公路至莲花村上莲花屯公路工程，存在“部分工程子项如挡土墙、交通标志、里程碑实际未实施、碎石基层多计工程量且单价偏高”，审定金额为414035.96元,认定华南公司多领工程款35964.04元。 上述六项工程，经华南公司请示拨付工程款后，发改局多次转入华南公司宜州分公司账户6726691元。河池市审计局审计报告，责令发改局追回多付的工程款，2017年3月23日和2018年8月28日，发改局两次发出公函要求华南公司退还多领取工程款。 一审法院认为，发改局与华南公司签订的六份《建设工程施工合同》，没有违反法律规定，合同真实、合法、有效，双方应依约履行各自的权利义务。在履约过程中，华南公司对部分合同对应的项目，没有全面完成施工，被审计监督发现并进行核减经费。国家审计机关履行审计监督，是依据《中华人民共和国审计法》对财政收支的真实、合法和效益，依法进行审计监督，也就是对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，防止建设项目中出现违规行为，是法律赋予职责所在。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》规定，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。合同中未明确约定以审计结论作为结算依据的，双方按照合同中的价款结算原则与方法进行结算。本案中天河镇集城村沙坪屯至长风屯水泥路工程，约定“资金支付按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告确认的项目资金拨付”。该工程审计后，认定华南公司多领工程款232037元；黄金镇寺门村与乐屯村庄整治工程，约定“资金支付按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告确认的项目资金拨付”。该工程审计后，认定华南公司多领工程款2688.95元。属于合同约定，应依照合同约定，以审计报告为准。其他项目工程，虽然合同没有约定经过审计部门审计，如：1、小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程，该工程系谢崇军的违规操纵，当事人已涉及刑事犯罪，审计部门审计认定该工程“施工单位多计合同内未实施的项目及合同暂列金额”华南公司多领工程款493864.20元；2、乔善乡古金村拉若至拉项公路工程，认定存在“施工单位多计并未施工的公路里程481米，多计路基挖石方、管涵等工程”，多付工程款152390.34元；3、龙岸镇物华公路至莲花村上莲花屯公路工程，存在“部分工程子项如挡土墙、交通标志、里程碑实际未实施、碎石基层多计工程量且单价偏高”，认定华南公司多领工程款35964.04元。但是，这三个项目工程，具有工程未按合同约定完成工量、偷工减料、虚报冒领工程款等情况，核减项目工程款符合实际，有理有据，该院对河池市审计局作出的审计结果，予以采纳。河池市审计局审计报告，对龙岸镇莲花村上莲花至下尖山道路工程审计，不属于工程量减少或未完成合同约定，仅认为“原结算单价偏高”，认定扣减工程款5380.52元，有悖双方当事人平等协商、自愿达成的合同约定，该院不予采纳。华南公司辩解称，河池市审计局作出的审计报告不合法，未提供相关证据佐证，该院亦不予采纳。综上，发改局经华南公司请示拨付款后，直接将全部工程款汇到华南公司设在宜州分公司账户上，华南公司对此亦无异议。华南公司除涉案刑事被告人退回脏款及该院不予认定为多收工程款项之外，其余应如数返还给发改局。华南公司与其他工程项目实际施工人之间的约定，属另一法律关系，该院不作评判，当事人可另行主张权利。判决：1、华南公司向发改局返还多领的工程416944.53元；2、驳回发改局的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 一审判决认定的事实除“谢崇军、梁振林等人在相关部门查处期间，退回多领工程款42万元，刑事案件判决后，梁振林于2017年11月28日再退回8万元，共计50万元”应纠正为“谢崇军、梁振林等人在相关部门查处期间，退回多领工程款44.5万元，刑事案件判决后，梁振林于2017年11月28日再退回8万元，共计52.5万元”外，其他属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：华南公司应向发改局返还多少多领的工程款。 本院认为，一审判决认定涉案的多份建设工程施工合同合法有效依法有据，本院予以确认和维持。 关于华南公司应向发改局返还多少多领的工程款的问题。本案的天河镇集城村沙坪屯至长风屯水泥路工程、黄金镇寺门村与乐屯村庄整治工程，双方在合同中均有诸如“资金支付按照审计部门出具的工程竣工结算审计报告确认的项目资金拨付”的明确约定，一审判决认定审计部门的审核结论作为工程款数额的认定依据并无不当，因而一审判决依据审计报告认定华南公司在该两个中多领工程款234725.95元（232037元＋2688.95元）理据充分，本院予以确认。 小长安镇罗东村崖宜屯至水上相思林公路工程系谢崇军的违规操纵，涉及刑事犯罪的事实认定，审计部门审计认定该工程存在“施工单位多计合同内未实施的项目及合同暂列金额”致华南公司多领工程款493864.20元，该事实已被生效刑事判决确认，本院亦予确认。 乔善乡古金村拉若至拉项公路工程、龙岸镇物华公路至莲花村上莲花屯公路工程，审计认定存在多工程未按合同约定完成工量、偷工减料、虚报冒领工程款等情况，核减项目工程款共188354.38元（152390.34元＋35964.04元）符合实际，有理有据，一审判决予以确认无误，本院予以维持。 审计认定龙岸镇莲花村上莲花至下尖山道路工程“原结算单价偏高”，认定扣减工程款5380.52元，有悖双方当事人平等协商、自愿达成的合同约定，一审判决不予采纳正确，本院亦予确认和维持。 综上，一审判决认定华南公司多领工程款916944.53元并无不当，但认定谢崇军等退回的工程款50万元与二审查明的事实不符，应为52.5万元，则一审判决判令华南公司还应返还发改局的工程款数额为416944.53元亦有误，应为391944.53元。华南公司的上诉请求部分成立，予以支持；其关于驳回发改局全部一审诉讼请求的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初1128号民事判决第二项； 变更罗城仫佬族自治县人民法院（2018）桂1225民初1128号民事判决第一项为：上诉人广西华南建设集团有限公司于本判决送达之日起10日内返还被上诉人罗城仫佬族自治县发展和改革局多领的工程款391944.53元； 驳回上诉人广西华南建设集团有限公司的其他上诉请求； 驳回被上诉人罗城仫佬族自治县发展和改革局的其他诉讼请求。 一审案件受理费8823.2元减半收取4411.6元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担3442元，被上诉人罗城仫佬族自治县发展和改革局负担969.6元；二审案件受理费7554元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担7101元，被上诉人罗城仫佬族自治县发展和改革局负担453元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王国祥 审 判 员 李剑峰 审 判 员 韦海平 二〇一九年六月五日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。