上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0112民初1943号原告：赵荣华，女，汉族，1967年1月19日出生，户籍地四川省成都市。委托诉讼代理人：王均平，上海坤阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺海艳，上海坤阳律师事务所律师。被告：上海缠红资产管理有限公司，注册地上海市闵行区。法定代表人：刘子德，该公司总经理。委托诉讼代理人：沙剑，上海以恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑杰锋，上海以恒律师事务所律师。被告：国信证券股份有限公司，注册地广东省深圳市。法定代表人：何如，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘婷婷，女。委托诉讼代理人：陈荧，女。原告赵荣华与被告上海缠红资产管理有限公司(以下简称被告一)、国信证券股份有限公司(以下简称被告二)金融委托理财合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理。并依法适用简易程序于2019年2月18日、2019年3月7日、2019年5月22日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人贺海艳，被告一的委托诉讼代理人郑杰锋，被告二的委托诉讼代理人刘婷婷、陈荧，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告一赔偿原告损失人民币(币种下同)1,409,740.38元及利息损失(以1,409,740.38元为本金，自2017年12月26日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息)；2、判令被告二对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。事实与理由：2016年10月25日,原告与被告一以及被告二签订《长红1号私募证券投资基金基金合同》,原告购买了3,000,000元份额的基金。管理人为被告一,托管人为被告二。上述合同约定了三方的权利义务。2017年7月10日至2017年7月12日，连续三个工作日低于预警线，但被告一未进行减仓操作。2017年12月21日至2017年12月25日,涉案基金已经连续三个工作日触及止损线,但是被告未进行平仓操作。直至2018年9月5日,被告在未通知原告更未征求原告同意的情况下,单方强制赎回所有基金份额,将870,259.62元汇入原告账户。两被告自始至终,从未向原告进行任何信息披露、未向原告出具定期报告、清算报告以及赎回公告等。原告认为,根据三方签订的合同约定,当基金连续三个工作日达到预警线时,被告一应当降低证券类资产的仓位。当基金连续三个工作日触及止损线时,管理人应该将全部资产进行不可逆平仓。重大赎回时,管理人应当进行赎回公告。被告一作为管理人,未按照合同进行预警减仓操作,在预警线0.8至止损线0.7之间的300,000元损失，应当由原告与被告一各半承担，即：3,000,000元*(0.8-0.7)/2=150,000元。被告一未进行止损操作，根据合同约定，被告一应当按止损线0.7赔偿原告的损失：3,000,000*0.7=2,100,000元。同时，被告一存在其他多项合同违约行为,给原告造成了严重损失，其应当退回原告管理费30,000元。上述三项损失，扣除被告一已退回原告的870,259.62元，被告一应赔偿原告1,409,740.38元。另外,被告二作为托管人,应当对被告一的行为进行监管,被告二未履行监管义务,应当对被告一的违约行为承担连带赔偿责任。被告一辩称，不同意原告的诉请，原告诉请没有法律的事实依据。1、被告一是专业的私募基金管理公司，在本案中被告一在基金投资过程中与原告有大量的沟通，在涉案基金靠近止损线时与原告密切沟通，原告同意不按合同约定平仓。2、被告一严格履行义务，在临近预警线时，降低了证券类资产仓位，严格履行合同义务，基于对市场投资的判断，原、被告修改了预警线和止损线，三方于2018年1月10日签订了补充协议，分别降低了预警线和止损线，相关投资风险，也告知了原告，原告同意并理解。3、退一步讲，即使被告一没有按照约定平仓，原告对后续损失的扩大也是有过错的，没有按照原合同约定第24节第3条采取措施，所以原告的诉请是扩大了损失。4、原告诉请二没有法律依据，被告一是管理义务，被告二是托管义务，两者是不能混为一谈的，没有法律依据。被告二辩称，1、本案中被告二不存在原告所述的行为，合同第7节第8条第4款约定，被告二没有监督职责，不承担任何责任，根据合同约定明确了预警线和止损线不在被告二的托管范围内。2、本案不存在托管人与管理人因共同行为造成原告损害的情形，故原告要求被告二承担责任没有依据。预警操作是被告一单方的行为，不是与被告二一起的行为，所以被告二不承担连带责任。3、原告未举证证明托管人有违约行为，根据法律规定原告承担举证不能的责任。原告向本院提供以下证据：1、《长红1号私募证券投资基金基金合同》1份，证明原告与两被告签订了该基金合同，合同对三方的权利义务等内容进行了详细约定。两被告未履行合同义务，应该承担违约责任。合同第七节第八条的第1项约定预警线为0.8元，连续三个工作日等于或低于预警线时应当进行减仓操作；合同第七节第八条的第2项约定止损线为0.7元，连续三个工作日等于或低于止损线时应当进行平仓操作；合同P17-18管理人的义务第15、16项应当向投资者报告基金份额净值、对投资者进行信息披露；合同P19托管人的义务第13项，托管人应当监督管理人的投资运作;合同P19投资者的权利第7项，托管人、管理人违约，投资者有权得到赔偿;2、2016年10月25日银行交易明细清单1份，证明原告按照合同约定向被告二托管账户汇款3,030,000元。其中3,000,000元是基金款，30,00元是管理费；3、长红1号基金产品净值表格2份，证明2017年5月22日至2017年6月14日一直低于0.8元,2017年7月10日至2017年7月21日上述时间段一直低于0.8元，其他时间有所反弹，但是2017年7月31日之后一直低于0.8元，没有再反弹，基金净值已经连续三个工作日触及预警线，2017年12月21日之后一直低于0.7元的止损线，但是被告一未减仓或平仓，未按照合同约定进行相应预警和止损操作；4、2018年9月5日银行交易明细清单1份，证明被告一单方赎回涉案基金，最终汇入原告账户的金额仅为870,259.62元。按照止损线标准，因被告的违约行为给原告造成了1,409,740.38元本金损失；5、异议函及快递单1份，证明原告收到被告一的还款后向被告一提起异议，并要求赔偿损失。被告一对原告的证据质证认为，对证据1的真实性认可，关联性不认可。对证据2的真实性认可。对证据3的真实性认可，关联性不认可，不能说明被告一违约，只能说明基金净值的表现。对证据4的真实性认可，关联性不认可，被告一是根据合同与补充协议的约定强制平仓，不是单方面赎回。对证据5，其收到异议函，但是内容不认可。被告二对原告的证据质证认为，对证据1的真实性与合法性认可，关联性不认可，监督职责第16节第2条，托管人不承担对于本合同基金投资的章节第8项。对证据2的三性认可。对证据3的真实性与合法性认可，关联性不认可。对证据4真实性与合法性认可，关联性不认可，只能证明交易明细，不能证明损失。对证据5，其认为是原告发给被告一，与被告二无关。被告一向本院提供以下证据：1、《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》1份，证明原告与两被告约定，降低了案涉基金产品的预警线、止损线。原告对于被告一在2017年12月21日案涉基金产品份额净值跌破止损线未依照原合同操作的行为理解并同意继续运作；2、股票明细对账单1组，证明被告一在案涉基金产品份额净值临近预警线时依照合同约定降低证券类资产的仓位，履行了自身合同义务。2017年5月22日跌破0.80元时，被告一在2017年5月23日与5月24日有大量的证券卖出。2017年7月7日达到合同约定的预警线时，在2017年7月14日其有大量的股票卖出。2017年12月20日与12月21日，被告一也有大量的股票卖出。2017年12月27日与12月28日，其都有大量的股票卖出。原告所说被告一未降低仓位的是不属实的；3、私募基金资质材料1份，证明被告一具有私募基金资质，案涉基金依法在中国证券投资基金业协会备案，其也有专业资质；4、基金合同及补充协议1份，证明案外人与原告相同的情况，也签署了签署合同及补充协议，印证被告一已经履行相关基金合同的义务，并未违约。原告对被告的证据质证认为，证据1的三性都有异议，原告要求对补充协议鉴定，如果鉴定结果是被告一伪造的，原告要向中基协投诉并要求法院追究伪造证据的法律责任。对补充协议的第二条第四条，被告一没有提供这些生效所需的文件，所以协议没有生效。对证据2的真实性认可，关联性不认可，被告一刚才所说有证券卖出的行为，但是被告一同时也有买入的行为，2017年7月31日之后买入频繁，没有进行减仓，同时该份对账单也能证明在达到合同约定的止损线0.70元时被告一并没有平仓，如果平仓的话就应该全部卖出，不应该再有投资交易。对证据3没有异议。对证据4的三性均有异议，原告并没有签补充协议，案外人是否签署补充协议与原告无关。被告二对被告一的证据质证认为，对证据1补充协议第7条，说明被告二没有责任。这份合同章是被告二盖章，协议真实性是由被告一保证的。对证据2，被告二没有参与被告一买卖基金的操作。对证据3的三性认可。对证据4的三性不认可。被告二向本院提供以下证据：1、《长红1号私募证券投资基金基金合同》1份(同原告的证据)，证明根据合同第七节第十六的约定，托管人对于管理人是否妥当执行第八条约定的风险控制措施不承担监督职责，管理人未按照本合同的约定进行预警止损操作给基金财产或委托人造成损失的，托管人不承担任何责任；2、提示函(代码：2017年12月20日-713601JJ、2017年12月21日-713601JJ、2018年1月11日-713601JJ)3份，证明被告二作为托管人在发现基金触及预警线及止损线时向管理发送了提示函。是以电子邮件形式发给被告一的。原告对被告二的证据质证认为，对证据1的真实性认可，关联性不认可，其他意见同原告举证意见，被告二的免责是格式的，未经说明和提示，是不生效的。对证据2，其认为没有原件，不认可。被告一对被告二的证据质证认为，对证据1的三性认可。对证据2的真实性与关联性无法确认，因为被告二邮件发送给我方工作人员的，这工作人员已经离职，被告一无法核实。按照正常的交易习惯，被告二的电脑交易系统是会提示被告一的。诉讼中，经原告申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对被告一提供的《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》上原告赵荣华签名进行笔迹鉴定。鉴定机构作出华政[2019]物证(文)鉴字第A-80号《文检鉴定意见书》，鉴定意见为上述检材《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》第4页落款甲方处的“赵荣华”签名字迹与样本上“赵荣华”签名字迹不是同一人书写。原告对鉴定意见书无异议。被告一认可鉴定意见真实性，其表示经询问已离职的经办人，得知原、被告之间的业务是通过中间人沈兴东，这份《长红1号私募证券投资基金基金合同》及《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》都是被告寄给沈兴东，沈兴东再给原告签字的，出于对中间人的信任，被告一认为就是原告本人签字，并不是被告伪造签名。被告二对鉴定意见书认可，但认为与其无关，其没有参与签订合同的过程。经对当事人提供的证据进行质证、并结合当事人的陈述，本院认证如下：被告一提供的证据1经司法鉴定，并非原告本人签名，被告一提供的证据4与本案无关，本院均不予采信。原告、被告二提供的全部证据及被告一提供的其余证据，均真实、合法，与本案有关，本院予以采信。结合上述有效证据及当事人陈述，本院确认以下事实：2016年10月25日，原告(投资者)、被告一(管理人)、被告二(托管人)签订《长红1号私募证券投资基金基金合同》。合同部分相关条款的约定如下，基金名称长红1号私募证券投资基金。第七节基金的投资第(八)项风险控制：本产品设立预警线及止损线。1、预警线：本基金的预警线为0.8元。若经管理人(盘中/收盘后)估算的基金参考份额净值(未经托管人复核)连续3个工作日(第3个工作日为T日)等于或低于预警线，但未触及止损线，则视为本基金触及预警线，管理人应于T+1日起降低证券类资产的仓位。本基金的基金参考份额净值由管理人自行估算，托管人和外包服务机构(如有)不对其进行复核，也不对其准确性承担任何责任。2、止损线，本基金的止损线0.7元。若经管理人(盘中/收盘后)估算的基金参考份额净值(未经托管人复核)连续3个工作日(第3个工作日为T日)等于或低于止损线，则视为本基金触及止损线，管理人应从T+1日开始对本基金持有的全部资产进行不可逆平仓，直至基金资产全部变为现金资产，该基金自行终止。为避免疑义，本基金根据本条款提前终止无需份额有人大会决定。3、无论经托管人复核的基金份额净值与基金参考份额净值是否相同，管理人按照以上约定采取的措施，如果给本基金造成损失的，托管人、管理人及委托的外包服务机构(如有)不承担任何责任。4、托管人对管理人是否妥当执行本第(八)条约定的风险控制措施不承担监督职责，管理人未按照本合同的约定进行预警止损操作，给基金财产或委托人造成损失的，由管理人承担相应责任，托管人不承担任何责任。第八节第(二)项基金份额的申购，1、申购资格，合格投资者可按照本合同约定及募集机构的要求申请申购基金份额。4、申购费率1%，申购费由募集机构收取。第十节当事人及权利义务第(四)项管理人的权利与义务，1、管理人的权利(1)按照基金合同约定，独立管理和运用基金财产；(2)按照基金合同约定，及时、足额获利管理费及业绩报酬(如有)。2、管理人的义务：(3)按照诚实信用、勤勉尽责的原则履行受托人义务，管理人和运用基金财产。(11)按照基金合同约定接受投资者和托管人的监督。(15)按照基金合同约定计算并向投资者报告基金份额净值。(16)根据法律法规、监管规则、自律规则的规定及基金合同的规定，对投资者进行信息披露、揭示私募财产运作情况，包括编制和向投资者提供基金定期报告。(17)确定基金份额申购、赎回价格，采取适当、合理的措施确保基金份额交易价格的计算方法符合法律法规的规定和合同的约定。(五)托管人的权利与义务，托管人应就本基金履行下列义务：(1)安全保管基金财产；(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；(6)复核基金份额净值；(13)根据本合同约定监督管理人的投资运作，发现管理人的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知管理人；发现管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知管理人；托管人的监督职责范围，具体以本合同约定为准。(六)投资者的权利与义务，1、投资者的权利(7)因管理人、托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿。第十六节托管人的监督职责：1-(3)，托管人在投资监督职责范围内，发现产品运作中有不符合合同约定或者达到合同约定的条件时，托管人拟定《业务提示函》通过电子邮件的方式通知管理人。2、托管人及外包服务机构不承担对于本合同“基金的投资”章节约定的第(八)项风险控制的执行情况进行监督的职责。第十八节基金的费用与税收，(一)基金费用的种类1、除非份额持有人另行支付或本合同另有约定，基金财产运作过程中发生的下列费用(基金费用)由基金财产承担：(1)管理人的管理费；(2)托管人托管费；(4)管理人的业绩报酬(如有)。(二)费用计提方法、计提标准和支付方式1、管理人的管理费，本基金的管理费按前一日基金财产净值的1%年费率计提。本基金的管理费自基金合同生效日起，每日计提，按季支付。第二十节信息披露与报告，一、信息披露义务人为管理人。二、管理人的信息披露(一)管理人的信息披露的内容和频率5、临时报告：发生以下重大事项的，管理人应当及时向投资者披露：(5)触及本私募基金止损线或预警线的；(8)本私募基金触发巨额赎回的。(二)管理人的信息披露的方式，本基金的信息披露，管理人可选择下列任何一种或多种方式进行：(1)管理人网站(2)邮寄服务(3)传真、电子邮件。第二十四节违约责任。(一)违约责任，当事人违反本合同，应当承担违约责任，给合同其他当事人造成损失的，应当承担赔偿责任。管理人、托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规规定或本合同约定，给基金财产或基金份额持有人造成损失的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任，但不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任。(四)本合同所指“损失”均为直接损失。原告申购了3,000,000元份额的基金，并于2016年10月25日向被告二设立的托管账户支付3,030,000元。2016年10月27日，长红1号私募基金成立，并于2016年11月2日在中国证券投资基金业协会备案。根据被告一披露的产品净值信息显示，涉案基金产品单位净值于2017年5月23日到达0.764元，后于2017年6月15日恢复到0.803元。之后，又在预警线上下有所波动。2017年7月31日之后，涉案基金产品单位净值一直处于0.80元以下；2017年12月14日、15日，涉案基金产品单位净值分别为0.816元、0.807元。2017年12月21日、12月22日、12月25日三个工作日，涉案基金产品单位净值依次为0.673元、0.666元、0.652元。2018年12月26日，涉案基金产品单位净值为0.657元。此后，产品净值未再超过0.70元的止损线。期间，被告二作为托管人通过电子邮件向被告一发出了《国信证券资产托管业务提示函》，对涉案基金产品的预警线、止损线作出提示。2018年9月5日，被告一赎回了涉案基金产品，并向原告账户汇入870,259.62元。原告认为被告一未在基金产品到达预警线、止损线时进行减仓、平仓操作，故提起本案诉讼，要求两被告赔偿损失。诉讼中，被告一提供《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》主张其与原告已经变更了原合同中对预警线和止损线的约定。后经原告申请，本院委托司法鉴定机构对该补充协议上原告赵荣华的签名进行鉴定，鉴定结论为《长红1号私募证券投资基金基金合同补充协议一》上“赵荣华”的签名非原告赵荣华本人签名。本院认为，原告与两被告签署的《长红1号私募证券投资基金基金合同》系真实意思表示，各方均应履行各自的合同义务。涉案基金产品于2017年7月31日之后一直处于预警线以下，于2017年12月21日以后一直处于止损线以下。原告遂以被告一违反基金合同中关于预警线、止损线的操作约定为由，要求被告一赔偿损失。被告一关于双方重新签署补充协议调低了预警线和止损线的抗辩意见，经过司法鉴定，该补充协议并非原告本人签名，被告一也未提供其他有效证据证明双方协议变更了预警线和止损线约定，故被告一的上述抗辩意见，本院不予采纳。对原告要求被告一赔偿预警线之后未减仓造成的损失，本院认为，原告未能提供有效证据证明基金产品到达预警线之后，被告一没有进行减仓操作，故原告要求被告一赔偿该部分损失的主张，本院不予支持。涉案基金产品连续三个工作日到达合同约定的止损线时，被告一没有平仓，其行为违反了基金合同的约定，应当对给原告造成的损失进行赔偿。原告作为投资人难以对其损失情况提供准确的数据，其主张以0.70元的止损线作为计算依据，有所不妥，本院调整为以基金合同约定的T+1日即2017年12月26日的基金产品单位净值作为依据。且本院也充分考虑被告方关于市场风险的抗辩意见及私募基金运作的特殊性，对被告一赔偿原告的损失数额酌情调整为1,379,700元，扣除被告一已汇入原告账户的870,259.62元，被告一应当赔偿原告509,440.38元。对原告要求被告一赔偿该损失的利息的诉讼请求，没有相应依据，本院不予支持。对原告要求被告一返还管理费30,000元的诉讼请求，本院认为，根据基金合同的约定，被告一收取的管理费并非投资者支付，而是从基金财产中产生，原告认购基金份额时一并支付到托管账户的30,000元并非管理费，而是1%的申购费，其认购基金应当支付该笔费用，原告要求被告一返还的该款的诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告二承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院认为，被告二是基金的托管人，在基金到达预警线、止损线时，被告二已经向被告一作出了提示，基金合同中并未约定，原告也没有提供事实和法律依据，证明被告二应当对被告一未进行止损操作承担连带赔偿责任。相反，基金合同还约定了托管人、管理人不因各自职责以外的事由与其他当事人承担连带赔偿责任。故原告要求被告二承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决如下：一、被告上海缠红资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告赵荣华509,440.38元；二、驳回原告赵荣华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取计8,743.83元，司法鉴定费11,900元，均由被告上海缠红资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于上海金融法院。审判员 费 芸二〇一九年六月四日书记员 徐若瑶附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。