中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2047号 再审申请人(一审被告,二审被上诉人)：刘开平，男，汉族，1970年2月23日出生，住贵州省六盘水市钟山区城南路297-2号。 委托诉讼代理人：敖显能，贵州屋脊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王兴祥，贵州屋脊律师事务所律师。 被申请人（一审原告,二审上诉人）:刘庭君，男，汉族，1971年1月1日出生，住贵州省赫章县。 一审第三人:六盘水春程工程有限公司。住所地：贵州省六盘水市钟山区凉都大道64号。 法定代表人:赵星德，该公司执行董事。 一审第三人:水城县宏达开发投资有限公司。住所地：贵州省六盘水市水城县董地乡文阁村。 法定代表人:陈安卫，该公司董事兼总经理。 再审申请人刘开平因与被申请人刘庭君、一审第三人六盘水春程工程有限公司（以下简称春程公司）、水城县宏达开发投资有限公司（以下简称宏达公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省高级人民法院(2017)黔民终551号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 刘开平申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形，应予再审。主要理由如下：（一）原审判决认定合伙收支错误。原审判决仅认定案涉70万元作为事先款项扣除，未认定案件受理费、执行费等3万元明显错误，认定案涉30.8万元为项目支出于法无据。原审判决认定刘庭君被人民法院强制执行欠薛焕云的机械误工费43万元时，另有6350元的诉讼费及执行费无证据但予以认定。人民法院强制执行刘庭君该两笔款项1166350元，以及春程公司强制划扣的11.2万元，均系刘庭君个人债务，从项目工程总款中予以扣除是不正确的。原审判决以杨成站未出庭为由对杨成站的案涉9万元收条不予认可，系错误认定证据。刘庭君出具的收条没有相关人员出庭也予以认可。刘开平支付的招待费确实发生，原审判决不予认可不当。原审判决酌情认定加油费150万元是主观臆断。刘开平支出挖掘机租金、人工费等费用共计1045837.5元，均加盖春程公司公章，原审判决仅认定677369.5元是错误的。原审判决对爆炸物清单白条部分不予认可，与客观情况不符。原审判决认定刘庭君在合作期间向刘开平借款512000元以及廖正祥与杨成梅借支22.5万元款项，在刘开平、刘庭君处均计为投入，属于重复计算投入。刘开平提交的新证据2014年1月31日转账记录及廖正祥的录音，证明原审判决遗漏了2013年2月9日收条下方注明的5万元。2014年2月15日支付赵兴德工程管理费2万元，有赵兴德的签名和法人公章，原审法院不予认可错误。2012年2月20日龙云向刘开平的借款4000元，借条中有廖正祥的签字，原审判决不予认可，与事实不符。2013年1月13日，刘庭君还向刘开平取款5万元并出具收据，原审法院也未计算。原审判决仅凭刘庭君的陈述即认定涉案项目的运费与人工费为169563元，缺乏依据。原审判决错误认定刘庭君与刘开平之间案涉100万元借款与本案无关。原审判决认定刘庭君投入总金额792325.9元错误，认定本案事先在工程款中扣除的款项支出总计为2478944.12元亦错误。案涉薛焕云10万元款项、张加俊30.8万元款项均不是刘庭君支付的，原审判决将该两笔款项认定为刘庭君在案涉项目中的投入，没有依据。（二）原审判决认定合伙项目总收益为5287563.88元，刘庭君享有40%的合伙份额，刘开平应分配60%利润的同时还要退回其所有投入，但按此计算方式所有金额相加后，已超出项目总收入。刘庭君未按约定足额投资，其总出资仅占7%左右，即使分配收益也应按实际投资金额比例分配，原审判决认定的分配比例有失公平。（三）原审判决认定刘开平擅自独占工程款且拒不分配收益构成违约，不能成立；认定刘开平向刘庭君同时支付违约金和利息，是错误的。（四）刘庭君提交的《委托书》《申请书》虽系复印件，但能说明复印件来源，原审判决不予采信，是错误的。原审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条规定认定刘庭君未退伙，系适用法律错误。刘庭君在与刘开平合作不到3个月后擅自离开。刘开平另行以春程公司名义进行招投标并重新签订施工合同，原刘庭君以春程公司名义与宏达公司签订的合同已终止，刘庭君合伙人身份也终止。（五）一审法院委托两家会计师事务所对案涉项目收支进行审计，但因当事人提交资料不全无法完成审计，人民法院无法查清本案收支情况。本案二审程序严重超过审理期限，程序违法。 刘庭君述称，原审判决认定本案事先在工程款中扣除的款项支出总计为2478944.12元正确，对工程款分配方式和比例认定无误，对违约金和利息同时支持符合法律规定，认定刘庭君没有退出合伙事实依据和法律依据充分。刘开平再审申请无事实和法律依据，应予驳回。 本院经审查认为，刘开平的再审申请事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项之规定，依法不能成立；其再审申请，不予支持。本案不应再审。 再审审查中，刘开平提交了《银行流水》（票号为0705888）、《收款收据》以及刘开平与廖正祥的通话录音。其中，《收款收据》系原审证据，且其记载收款时间与《银行流水》记载付款时间不一致。《银行流水》存在于原审庭审结束前，通话录音未记载形成时间，不符合本院《关于适用的解释》第三百八十八条的规定，且刘开平未声明以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项申请再审，对上述证据，不予采纳。 2011年8月17日《借条》载明，春程公司、刘庭君因案涉项目向张加俊借款100万元。2013年12月9日，贵州省六盘水市钟山区人民法院就该借款纠纷作出（2013）黔钟民初字第2070号民事判决。原审判决据此认定该案中强制执行款项为70万元，并不缺乏证据。该民事判决确认张加俊的剩余30.8万元债权，系刘庭君在本案项目中的负债且已经司法程序确认，为一次性解决纠纷，原审判决将该费用认定为案涉项目支出，亦无不当；该案受理费、执行费3万元，即使真实产生，亦系刘庭君的支出，刘开平在再审中的主张，缺乏事实根据。六盘水市钟山区人民法院（2014）黔民初字第736号民事判决确认已支付薛焕云误工费10万元，而刘开平未支付，原审判决认定为刘庭君支付非无理据。原审判决根据前案执行情况确认已支付薛焕云剩余误工费及执行费共436350元，并不缺乏证据证明。案涉《合作协议》第六条约定：“因本工程由刘庭君承包，在施工过程中需找合作伙伴参与管理、投资。刘庭君在承接工程过程中所产生的费用计入成本计算之内，之前所产生的挖机、推土机、装载机、压路机、汽车、爆破等管理人员工资、生活开支所发生的费用计入成本之内。”前述70万元、436350元款项以及春程公司扣除的其与刘庭君之间的债务11.2万元，均是刘庭君因承接案涉工程而产生的费用，原审判决认定为应事先在工程款中扣除的款项，并不缺乏合同依据。 除2012年6月20日杨成站出具的《收条》外，刘开平未举示投标代理合同等其他证据佐证案涉工程投标代理费9万元真实存在并实际发生，杨成站也未出庭作证，原审判决对该投标代理费不予认可，并无不当。刘开平原审中举示的挖机租金、人工费及装载机费用、推土机租金、运费、爆炸物清单白条等证据中，对刘庭君不认可且无其他证据印证与本案确实关联的费用，原审判决不予认可，亦无不当。刘开平主张机械加油费2278201元，刘庭君仅认可有廖正祥签名的17771元。对刘庭君不认可且无其他证据证明与本案存在关联性的其余票据，考虑到案涉工程机械设备在施工期间确需加油，且刘庭君二审中亦陈述案涉工程需100余万元的油费，原审判决酌情认定150万元油费支出，非无理据。刘开平主张因围标而支出的招待费、烟酒及礼品费，缺乏依据。刘开平主张炸材款、油钱等512000元及廖正祥与杨成梅有关借支款项被重复计入刘庭君的项目投入，但并未举示证据证明。 案涉2013年2月9日《收条》下方记载：“2014年1月30日转账伍万元（50000元）给廖正祥，转账凭条遗失。”因该标注无说明人署名，也未记载签署日期，刘开平未提交证据予以佐证，原审判决对该收条下方载明的5万元不予认定，并不违反法律规定。赵星德于2014年2月15日出具的《收条》，因无刘庭君或廖正祥签名和春程公司盖章，不能证明刘开平的主张。 刘开平提交的工程运输费、人工费等证据中无其称“2012年2月20日”龙云向其借款4000元之证据。2013年1月13日刘庭君出具的《收款收据》载明：“今收到刘开平交来借款人民币伍万元”。2011年7月12日刘庭君出具的《借条》载明，刘庭君向刘开平借到现金100万元，月息6%。刘庭君不认可该两笔借款，且即使真实也属于民间借贷关系，原审判决不予认定亦无不当。 2011年5月11日，刘庭君与刘开平签订《合作协议》第五条约定，股份分成为刘开平60%、刘庭君40%。第七条约定刘开平投资50万元持60%股份参与管理。刘开平主张以双方投资比例分配投资收益缺乏合同依据。《合作协议》第九条约定，双方共同管理、共同承担风险、共同接收工程款。第十一条约定，协议签订后任何一方不得违约，否则赔偿对方50万元现金。刘开平收到全部工程款后未按合同约定及时结算，且拒不分配收益，已构成违约。刘庭君请求刘开平支付其应得工程款及利息，并支付违约金50万元。刘庭君主张的291790元利息低于其应得利息，原审判决对利息判如所请，并认定刘开平应支付50万元违约金，并无不当。 刘开平提交的拟证明刘庭君退出合伙的2011年9月10日《申请书》、2011年10月6日春程公司《委托书》均系复印件。刘开平不能提供证据原件，且刘庭君不认可，原审判决对该两份证据不予采信并不违反法律规定。 本案第一审程序中，人民法院依法委托司法鉴定机关、会计事务所对案涉工程进行审计，但有关机构均以资料不完整、不充分或不具备审计条件为由，未接受委托。原审判决根据双方当事人举示的证据，依据证据规则认定本案项目支出、查明项目收益，符合法律规定。 审限问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回刘开平的再审申请。 审判长  冯文生 审判员  李延忱 审判员  马 岚 二〇一九年六月二十六日 法官助理仇彦军 书记员伍齐敏