山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终3213号上诉人（原审被告）：太原市华天房地产开发有限公司，住所地太原市小店区学府街359号北东干一支渠上2幢七层，统一社会信用代码：×××。法定代表人：梁玲翠，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓骏，山西承鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：祝丹丹，山西承鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞伟，男，1979年6月29日出生，汉族，太原市尖草坪区公安分局古城派出所民警，住太原市。委托诉讼代理人：庞珍美（系原告庞伟的姑姑），女，1968年7月30日出生，汉族，住太原市。上诉人太原市华天房地产开发有限公司因与被上诉人庞伟房屋买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区法院（2018）晋0105民初7307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人太原市华天房地产开发有限公司的委托代理人王晓骏、祝丹丹、被上诉人庞伟及其委托代理人庞珍美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市华天房地产开发有限公司上诉请求：诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销太原市小店区人民法院作出的（2018)晋0105民初7307号民事判决书；2、请求二审法院依法改判，支持上诉人一审全部反诉请求或发回太原市小店区人民法院重审。3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人太原市华天房地产开发有限公司与被上诉人庞伟房屋买卖合同纠纷一案，一审判决事实认定不清、适用法律错误。一审判决对本案所涉及的位于龙城北街华天置地小区2号楼2单元1802室房屋现状事实认定不清。首先，2018年9月25日，太原市小店区人民法院做出了（2018)晋0105财保182号民事裁定书，裁定包括涉案房屋在内的多套房屋进行查封。经核实，截止目前，涉案房屋仍处于司法查封状态。上诉人在一审庭审时，已经说明房屋实际现状，上诉人存在履行不能的情形。然而，原审判决中却认定：“……该案于2018年2月9日立案，而另案诉前保全裁定是于2018年9月25日作出，在该案起诉之后，且诉前保全案件是案外人太原福晋广源贸易有限公司与华天公司之间存在其它经济纠纷，与本案《购房合同》无关联……”，原审法院仅以时间节点去判断涉案房屋的保全与本案无关，忽略了涉案房屋存在无法实际履行的可能。上诉人请求二审法院，查明事实后，依法改判。另外，涉案房屋虽说一直登记在上诉人太原市华天房地产开发有限公司名下，但是因上诉人华天公司资金周转困难，一直未支付太原市金地翔建筑工程公司工程款，金地翔公司在多次索要工程款未果的情况下长期占有使用该房屋，并对其进行了装修，还安排其工作人员居住于此，上诉人并不实际控制该房屋。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为上诉人“解除权在提起本次诉讼前已消灭”，该判决认定对法律的适用是严重错误的。在法定解除条件成就时，解除商品房买卖合同是有解除权行使期限的。但是本案中，上诉人在一审起诉时提出解除合同诉求，依据的是《合同法》第九十三条的规定，即约定解除权。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款，其中规定的也很明确，即“当事人另有约定的除外”，也就是说如果合同有约定解除的条款是不适用该解除权行使期限限规定的。其次，解除权消灭的《合同法》依据是第九十五条的规定，其中第一款规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。第二款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但是，本案中，双方签订的《购房合同》中并没有约定解除权行使期限，不存在届满，不符合第一款的规定。因此，上诉人一审提出反诉时解除权是没有消灭的。最后，本案中，一审法院已经查明一审原告“应承担未按时缴纳房款的违约责任”，也就是说认定了庞伟违反约定未按时缴纳房款，且根据庞伟的诉状显示该未按时缴纳房款的违约行为一直处于延续状态。根据2017年9月12日《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十三条规定，合同解除权行使期限届满或者解除权放弃后，对方当事人经催告仍然不履行合同，守约方主张依照合同约定或者法律规定解除合同的，应予支持。因此，即便是按照《合同法》第九十四条规定的法定解除权的情形，对于持续不履行合同的对方当事人，上诉人一审反诉时要求解除合同也是应予支持的。另外，本案所涉合同存在客观上履行不能的情况，在此前提下，一审法院判决继续履行合同，将导致双方均无法确定未来的交易状态。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条之规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”因此，本案房屋存在事实上交付不能，一审法院适用法律错误，应依法改判。在一审庭审时，上诉人已向法庭提交涉案房屋已被保全的民事裁定书，对于如此重要的证据，上诉人认为，一审法院在庭审时应当向被上诉人释明，如果被上诉人不变更诉讼请求仍坚持继续履行合同，该案存在着无法实际履行的可能性的问题。但一审法院并未当庭释明，也未询问被上诉人是否变更诉讼请求。综上，一审判决基本事实查实不清，适用法律错误。损害了上诉人的合法权益，并且不利于化解社会矛盾。上诉人特依据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定，提出上诉，并请求二审法院严格依法、公正审理。庞伟辩称，希望法院依法作出裁判，维持一审判决。庞伟向一审法院起诉请求：庞伟向本院提出诉讼请求：1、请求贵院判令被告继续履行合同，将位于太原市小店区龙城大街北侧华天置地小区2号楼2单元1802室的房屋立即交付原告；2、请求贵院判令被告支付原告迟延交房违约金（按照每日万分之一，从2013年10月1日起计算至实际交付房屋时止）；3、本案的全部诉讼费用由被告负担。事实与理由：2011年10月16日，原告在太原市小店区体育路浩天华庭公寓（后改名为华天置地）售楼中心，与被告华天公司签订购房合同（合同编号HT-G0041），购买该公司在太原市小店区龙城大街南侧开发的华天置地小区2号楼2单元1802室（建筑面积72.7平方米，房价共计391926元），付款方式为分期付款（分五次），原告先后分三次接到该公司的通知后共付给被告房款293874元，此后再也没有接到该公司交款通知。2017年1月原告听说该小区已开始陆续交房，并有业主已经入住，第一时间到被告处进行联系，被告公司的工作人员告知原告等候通知，期间原告还多次与被告联系询问房子的事如何解决。2017年11月29日下午，被告安排工作人员口头通知原告：原告在被告处购买的房子不存在了，双方合同不再履行。原告认为，双方签订的合同是各方真实意思表示，依法成立并生效。各方均应当依约履行合同。被告在没有任何法定或约定理由的情况下，单方通知不再履行合同已经构成违约。故被告应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任。故原告诉至法院，请求贵院依法支持原告全部诉讼请求。华天公司向本院提出反诉请求：1、请求判令解除反诉原告与反诉被告签订的《商品房买卖合同》（编号HT-G0041）；2、请求判令反诉被告赔偿反诉原告违约金979.82元；3、本案案件受理费等全部诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉人与被反诉人于2011年10月16日签订的合同编号为HT-G0041的《购房合同》（即商品房买卖合同），合同约定：被反诉人按分期付款方式购买反诉人开发的“浩天华庭”2#住宅楼2单元1802号房屋一套，首付款为总价的40%（156770元）；盖至三层时付总价的15%（58789元）；盖至九层时付总价的20%（78385元）；封顶时付总价的15%（58789元），交房时付总价的10%（39193元），还约定被反诉人逾期付款超过30日后，反诉人有权解除合同，被反诉人按累计应付款的1%向反诉人支付违约金。合同签订后，反诉人开发的“浩天华庭”2#住宅楼分别于2012年8月12日、10月2日、12月17日、2014年8月-12月期间完成了三层、九层、封顶、交房等工作。反诉人在此期间也分别通知了被反诉人庞伟等分期购房的业主按照约定交纳分期购房款，但是其中被反诉人庞伟却没有按照约定交纳过除首付款外的任何一期房款，具体表现为庞伟在2013年1月29日拖延交纳了第二期、第三期房款后，就再也不向反诉人交纳最后两期房款了。反诉人特向法院提起反诉，综上所述，由于反诉被告的违约行为，致使房屋买卖合同无法继续履行，反诉原告为维护自己的合法权益，依据相关规定，诉至贵院，请求判如所请，以维护反诉原告的合法权益。一审法院认定事实：2011年10月16日原告（反诉被告）庞伟作为买受人与被告（反诉原告）华天公司作为出卖人签订编号为HT-G0041的《购房合同》，主要内容为：原告（反诉被告）庞伟购买被告（反诉原告）华天公司位于太原市高新技术开发区龙城北街以北长治路以东的房屋一套，具体为浩天华庭第2幢2单元1802号房。房屋用途为公寓，建筑面积72.7平方米，房屋总价款391926元。付款方式为分期付款，首付款为房屋总价款的40%（156770元）；楼房建至三层付房屋总价款的15%（58789元）；楼房建至九层付房屋总价款的20%（78385元）；楼房封顶付房屋总价款的15%（58789元）；交房时付房屋总价款的10%（39193元）。买受人逾期付款的违约责任，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之壹的违约金。出卖人应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遭遇不可抗力（战争、地震、自然灾害、疾病、政府政策），且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，除双方协商同意解除合同并变更合同外，出卖人可据实予以延期。出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过60日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金，合同还约定了其他权利义务。合同落款处有出卖人华天公司公章及其法定代表人梁玲翠名章，买受人庞伟签名捺印，合同落款时间为2011年10月16日。另查明，原告（反诉被告）庞伟交纳购房款的情况：2011年10月18日，原告（反诉被告）庞伟向被告（反诉原告）华天公司交房屋首付款156770元；2013年1月29日，原告（反诉被告）庞伟分两笔向被告（反诉原告）华天公司分别交纳房款78385元、58789元。庞伟已缴纳购房款合计293944元，占全部购房款的75%，上述三笔房款均有被告（反诉原告）华天公司向原告（反诉被告）庞伟出具的收款收据并加盖其财务专用章。又查明，华天公司举证证明2012年8月12日，浩天华庭2#住宅楼三层墙柱梁板楼梯经验收合格；2012年10月2日，浩天华庭2#住宅楼九层墙柱梁板楼梯经验收合格；2012年12月17日，浩天华庭2#住宅楼十八层墙柱梁板楼梯经验收合格，以上验收记录均有施工单位和监理单位验收合格的验收结论，相关责任人确认签名并加盖公章。2014年9月5日，浩天华庭2#住宅楼实际竣工。再查明，原、被告双方在购房合同中写明涉案楼盘的名称为浩天华庭，被告（反诉原告）华天公司提供的证据指出涉案楼盘名称为浩天华庭2#住宅楼，并主张涉案楼盘的小区名称为华天置地小区，但未以该名上报备注，在商品房预售许可证上备注的涉案楼房名称为华天龙城大道2号楼（公寓楼），座落位置为龙城北街170号。还查明，被告（反诉原告）华天公司提供本院2018年9月25日作出的（2018）晋0105财保182号民事裁定书，证明被告（反诉原告）华天公司因与案外人太原福晋广源贸易有限公司存在经济纠纷，太原福晋广源贸易有限公司向本院申请诉前财产保全，本院依法查封包括本案争议房屋在内的财产。以上事实有，购房合同，银行记录，交纳购房款的收据，混凝土施工工程检验批质量验收记录表、单位工程质量竣工验收记录、竣工报告，商品房预售许可证，（2018）晋0105财保182号民事裁定书及庭审笔录等在案为凭，可以采信。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告双方签订的《购房合同》是否合法有效；该合同应继续履行还是应被解除；谁应当承担违约责任，应当如何承担违约责任。首先，《购房合同》系双方当事人的真实意思表示，双方的买卖行为不违反法律法规强制性规定，该购房合同合法有效。其次，该合同应继续履行还是应被解除。原、被告双方在合同中约定了房款应交付的时间分别是先交房款总价的40%（156770元）作为首付款；楼房建至三层付房屋总价款的15%（58789元）；楼房建至九层付房屋总价款的20%（78385元）；楼房封顶付房屋总价款的15%（58789元），交房时付房屋总价款的10%（39193元）。华天公司举证2014年9月5日，案涉房屋实际竣工，庞伟交纳第一笔房款的时间为2011年10月18日，交纳第二次和第三次购房款的时间均为2013年1月29日，剩余两次房款庞伟至今未交纳，按照双方合同约定，逾期交款超过30日，华天公司有权解除《购房合同》，但双方在合同中未约定解除权的行使期限，按照相关法律规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。庭审中，庞伟认可涉案楼房封顶时间为2012年12月17日，楼房竣工日期为2014年9月5日，但认为华天公司未通知其交纳房款，故庞伟才没有按上述时间交纳第四、第五期购房款。按照合同约定，庞伟未按约定时间交纳房款，逾期交款超过30日，华天公司即获得合同解除权，但华天公司未按时行使解除权，也未给庞伟出具书面的解除合同通知书，其解除权在提起本次诉讼前已消灭。故对庞伟提起诉讼要求华天公司交房时，华天公司才提出反诉要求解除双方的购房合同的反诉请求，本院不予支持。华天公司抗辩称涉案房屋已被另案诉前保全，导致双方订立合同目的无法实现，故应解除购房合同。因双方签订《购房合同》后，庞伟已交纳了合同约定全部购房款的75%，且该案于2018年2月9日立案，而另案诉前保全裁定于2018年9月25日作出，在该案起诉之后，且诉前保全案件是案外人太原福晋广源贸易有限公司与华天公司之间存在其它经济纠纷，与本案《购房合同》无关联，故对华天公司的上述抗辩意见，本院不予采信。原、被告应继续履行双方签订的《购房合同》。最后，谁应当承担违约责任，应当如何承担违约责任。原、被告双方签订的《购房合同》系双务合同，庞伟有依约交纳房款的义务，华天公司有依约向原告按期交房的义务。原、被告双方在购房合同中约定的交房时间为2013年9月30日，华天公司主张的房屋实际竣工日为2014年9月5日。庭审中庞伟主张华天公司未按期通知其交纳房款是导致其未能按时交纳房款的原因。本院认为，原、被告双方均未能提供证据证明华天公司是否通知过庞伟交款，庞伟作为购房者，在上述两个关键的时间节点或合理期限内均未到售楼处询问其所购房屋情况，作为主张房屋所有权人的购房者其负有积极关注房屋修建情况的义务，应承担未按时交纳房款的违约责任，故对其要求华天公司支付迟延交房违约金的主张，本院不予支持。庞伟未按时交纳房款，而华天公司也未在双方约定的交房时间即2013年9月30日向庞伟交房，双方均有过错，故对庞伟要求华天公司支付其逾期交房违约金的主张，和华天公司反诉庞伟解除合同后支付逾期交款违约金，本院均不予支持。《购房合同》约定，庞伟逾期交纳购房款，合同继续履行的，至本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。华天公司主张庞伟在交纳第二、三期房款时也存在逾期交纳房款的情况，但在其实际收取庞伟第二、三期房款时，未收取逾期交纳房款违约金，本院对华天公司未收取庞伟违约金的行为，视为华天公司对庞伟交纳第二、三期房款日期的认可。庭审中，庞伟认可华天公司举证证明的涉案楼房封顶日期为2012年12月17日，楼房竣工日期为2014年9月5日，故庞伟应按上述日期对未交纳华天公司的房款，支付华天公司应交房款逾期日万分之一的违约金。综上所述，原、被告双方签订的《购房合同》合法有效，该合同应当继续履行；原告（反诉被告）庞伟支付被告（反诉原告）华天公司剩余购房款97982元，被告（反诉原告）华天公司交付原告（反诉被告）庞伟所购房屋；原告（反诉被告）庞伟应承担违约责任，应支付被告（反诉原告）华天公司逾期付款违约金，以楼房封顶时应交房款58789元为基数，从2012年12月18日起至本判决生效之日止；以交房时应交房款39193元为基数，从2014年9月6日起至本判决生效之日止，违约金的计算标准均按日万分之一计算。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）太原市华天房地产开发有限公司继续履行与原告（反诉被告）庞伟签订的《购房合同》；二、原告（反诉被告）庞伟于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）太原市华天房地产开发有限公司剩余购房款97982元；被告（反诉原告）太原市华天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内交付原告（反诉被告）庞伟位于太原市小店区龙城大街南侧华天置地小区2号楼2单元1802室的公寓房；三、原告（反诉被告）庞伟于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）太原市华天房地产开发有限公司逾期付款违约金，以楼房封顶时应交房款58789元为基数，从2012年12月18日起至本判决生效之日止；以交房时应交房款39193元为基数，从2014年9月6日起至本判决生效之日止，违约金的计算标准均按日万分之一计算；四、驳回原告（反诉被告）庞伟的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）太原市华天房地产开发有限公司的其他反诉请求。本院二审期间，上诉人提交新证据：证据一：《1#楼地下二层地面工程施工合同》，部分《建筑安装工程进度报量》，证明：金地翔建筑工程有限公司承揽了龙城北街170号1#楼地下二层地面工程，工程造价120万，且双方对工程量已经确认。证据二：购房合同。证明：2017年12月8日华天公司与金地翔祥建筑工程有限公司签订了《商品房买卖合同》，将涉案房屋已经交付给了金地翔公司，抵顶工程款。证据三：钥匙交付确认单，证明房屋已经交付金地翔建筑工程有限公司。证据四：收据，证明金地翔公司派人实际入住后缴纳了相关水电等物业费用。证据五：照片，证明涉案房屋现状。被上诉人质证认为：与本案无关，不予质证。本院二审查明的事实与一审判决的事实相一致。本院认为，双方当事人签订的《购房合同》系当事人真实意思表示，合法有效。合同约定的标的物于2014年9月实际竣工，被上诉人共交纳合同约定75%的购房款，当事人对上述事实的真实性无异议。本案争议焦点为合同应当继续履行还是予以解除？首先，上诉人是否有权按约定的解除合同？本案中，双方在合同中违约责任中约定,“买受人逾期付款的违约责任，逾期30日之内，按日支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行;超过30日后，出卖人有权解除合同…”该条款中未明确约定行使解除权的期限，一审判决根据本案查明的基本事实,认定被上诉人庞伟未按约定时间交纳房款，上诉人获得解除合同的权利，但同时认为由于上诉人未在法律规定的期限内采用有效的方式行使其解除权，认定上诉人丧失了合同的解除权,合法有据。上诉人亦未提供证据证明其在合同解除权条件成就后，向被上诉人进行过“催告”履约的义务，其解除合同的权利不应得到支持。本案焦点之合同是否能继续履行？上诉人认为依据法律规定，双方合同存在法律上或者事实上不能履行的情形，合同应予解除。理由之一是因其与案外人之间存在其他民事纠纷，涉案标的物被一审法院依法查封，本案合同存在履行不能的情形。本院认为，诉前保全是法院通过司法手段对可能胜诉权利人财产的法律保护措施，而不是对房屋所属权的确认，存在不确定性，上诉人未提供证据证实涉案房屋被查封的相关联案件事实与本案有关，并不必然导致本案合同不能继续履行。理由之二是上诉人拖欠案外人太原市金地翔建筑工程公司工程款，案涉房屋已经抵债交付其使用，故本案存在履行不能的情形。本院认为，本案系发还重审案件，发还理由是上诉人在二审时提供了有关涉案房屋被案外人太原市金地翔建筑工程公司抵债入住的相关证据，但在案件重审期间，上诉人并未向一审法院提交上述证据，现二审又重新向法院提出主张，相关证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中关于“新证据”的规定，本院不予采纳。综上所述，太原市华天房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5708元，由上诉人太原市华天房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 姜宏亮审判员 成志刚 二O一九年六月四日书记员 崔 帅