四川省大邑县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0129民初2438号 原告（被告）：成都花水湾樱花柏栎酒店有限责任公司，住所地四川省大邑县花水湾镇武城街2号。 法定代表人：徐若晞，执行董事。 委托诉讼代理人：朱世健，四川果然律师事务所律师。 被告（原告）：潘成威，男，*年*月*日出生，汉族，住四川省大邑县。 委托诉讼代理人：孙彬，四川国金律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建，四川国金律师事务所律师。 原告（被告）成都花水湾樱花柏栎酒店有限责任公司（以下简称樱花柏栎酒店）与被告（原告）潘成威劳动争议纠纷一案以及被告（原告）潘成威不服同一仲裁裁决与原告（被告）樱花柏栎酒店劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，经审查，樱花柏栎酒店起诉在前，故本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，裁定潘成威与樱花柏栎酒店劳动争议纠纷一案并入樱花柏栎酒店与潘成威劳动争议纠纷一案进行审理。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）樱花柏栎酒店的委托诉讼代理人朱世健，被告（原告）潘成威的委托诉讼代理人孙彬、王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）樱花柏栎酒店向本院提出诉讼请求并辩称：判决樱花柏栎酒店不向潘成威支付解除劳动合同赔偿金26523元。事实和理由：潘成威与樱花柏栎酒店之间的劳动争议纠纷案,经大邑县劳动人事争议仲裁委员会审理认定，樱花柏栎酒店于2018年10月12日口头解除了与潘成威的劳动合同，认为樱花柏栎酒店违法解除与潘成威之间的劳动合同，因此裁决由樱花柏栎酒店支付潘成威经济赔偿金26532元，属事实认定错误而做出的错误裁决。樱花柏栎酒店解除与侯强承包厨房的劳务合同，而不是与潘成威的劳动合同。潘成威上班时间不连续，且自动离职，应判决驳回潘成威的仲裁请求。 被告（原告）潘成威向本院提出诉讼请求并辩称：判令樱花柏栎酒店支付2018年10月工资3789元、违法解除劳动合同的赔偿金26532元（3.5月×2×3789元/月）、未签订书面劳动合同的二倍工资45468元。事实与理由：潘成威自2015年9月起应聘至樱花柏栎酒店从事面点师工作，双方未签订书面劳动合同；潘成威起诉前12个月的月平均工资为3789元。2018年10月12日，潘成威接樱花柏栎酒店通知，樱花柏栎酒店已经安排其他厨师接手工作，要求潘成威退出工作岗位。次日，潘成威主张继续工作被拒绝，樱花柏栎酒店要求潘成威解除劳动合同，双方产生纠纷。2018年10月23日，潘成威申请仲裁，请求裁决樱花柏栎酒店支付违法解除劳动合同的赔偿金和未签订书面劳动合同的二倍工资。大邑县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁决樱花柏栎酒店支付潘成威违法解除劳动合同的赔偿金26532元，驳回潘成威的其他仲裁请求。 经审理查明，潘成威于2015年9月与成都花水湾中旅樱花宾馆有限责任公司建立劳动关系，工作部门为餐饮部，双方未签订书面劳动合同。2016年11月，“成都花水湾中旅樱花宾馆有限责任公司”变更名称为“成都花水湾樱花柏栎酒店有限责任公司”。2018年1月10日，樱花柏栎酒店与其员工侯某签订厨房劳务承包合同，合同期限：2018年1月1日至2018年12月31日。潘成威属该劳务承包合同内厨房工作人员。2018年10月12日，樱花柏栎酒店提出与侯某解除劳务承包合同，双方发生争执。2018年10月23日，潘成威向大邑县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决樱花柏栎酒店支付其违法解除劳动合同的赔偿金26523元、未签订书面劳动合同的二倍工资45468元。2018年11月19日，大邑县劳动人事争议仲裁委员会裁决樱花柏栎酒店支付潘成威违法解除劳动合同的赔偿金26523元，驳回了潘成威的其他仲裁请求。樱花柏栎酒店与潘成威均不服该仲裁裁决，向本院起诉。 另查明，樱花柏栎酒店为潘成威缴纳社会保险及支付潘成威工资时间：2015年9月至2017年11月、2018年3月至10月。 审理中，双方对潘成威离开樱花柏栎酒店前12个月的月平均工资为3789元无异议。樱花柏栎酒店主张潘成威于2017年12月辞职，2018年3月再次与樱花柏栎酒店建立劳动关系。潘成威向本院举证录音材料，拟证明樱花柏栎酒店与侯某解除劳务承包合同时，要求包括潘成威等在内的厨房工作人员离开厨房另找工作。樱花柏栎酒店向本院举证返岗通知书、电话短信通知、快递回执单，拟证明樱花柏栎酒店与侯某解除劳务承包合同，而非解除与潘成威的劳动合同，且纠纷当日要求潘成威等离开厨房系需对潘成威等人的工作重新安排；潘成威表示未收到返岗通知。 以上事实，有大邑县劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书、送达证明，缴纳社会保险信息，劳务承包合同，银行账户流水信息，返岗通知书，接（报）处警登记表、情况说明，录音，庭审笔录等予以佐证。 本院认为，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；或者当事人一方可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。劳动争议案件仲裁属于前置程序，潘成威请求樱花柏栎酒店支付2018年10月工资，未经仲裁，本院不予支持。 发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。樱花柏栎酒店主张潘成威于2017年12月辞职、2018年3月再次与樱花柏栎酒店建立劳动关系，但劳动者辞职及入职的证据均由用人单位保管，樱花柏栎酒店对该主张未向本院举证证实，本院对该主张不予支持，故樱花柏栎酒店与潘成威的劳动关系自2015年9月起建立。 用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位在法定期限内与劳动者订立书面合同是《中华人民共和国劳动合同法》规定的强制性义务，因未订立书面劳动合同的二倍工资性质应属于惩罚性赔偿金并非劳动报酬，故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，该二倍工资的仲裁时效从劳动者知道或者应当知道权利被侵犯时起计算一年，对于“知道或者应该知道权利被侵害之日”的理解应为侵权行为的发生之日，而非终结之日。潘成威与樱花柏栎酒店于2015年9月建立劳动关系，潘成威在2015年10月已经知道其权利被侵害，潘成威于2018年10月申请劳动仲裁，已过仲裁时效，故潘成威要求樱花柏栎酒店支付未订立书面劳动合同的二倍工资，本院不予支持。 用人单位解除与劳动者的劳动合同，应与劳动者协商一致或提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资。潘成威属樱花柏栎酒店员工，樱花柏栎酒店于2018年10月12日解除与侯某的劳务承包合同时，要求潘成威离开工作岗位，樱花柏栎酒店主张该行为仅是解除与侯某的劳务承包合同，需对潘成威等人的工作岗位进行调整；但直至潘成威申请劳动仲裁，樱花柏栎酒店均未重新安排潘成威的工作岗位，潘成威作为劳动者认为用人单位樱花柏栎酒店解除了双方的劳动合同，符合普通公民对用人单位要求劳动者离开工作岗位同时未对其工作岗位予以安排的理解；樱花柏栎酒店的该行为属于违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，樱花柏栎酒店应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向潘成威支付赔偿金。双方对潘成威在离开樱花柏栎酒店前12个月的月平均工资为3789元无异议，本院予以确认。潘成威在樱花柏栎酒店的工作时间为2015年9月至2018年10月，解除劳动合同前12个月的月平均工资为3789元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；故樱花柏栎酒店应支付潘成威赔偿金26523元（3789元/月×3.5月×2）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、原告（被告）成都花水湾樱花柏栎酒店有限责任公司在本判决生效之日起二十日内支付被告（原告）潘成威26523元。 二、驳回被告（原告）潘成威的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案案件受理费共计20元，减半收取计10元，由原告（被告）成都花水湾樱花柏栎酒店有限责任公司、被告（原告）潘成威各负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 王 敏 二〇一九年六月二十八日 书记员 喻丽正