广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4346号上诉人（原审被告）：中舜建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲西路325号1栋1单元401室。统一社会信用代码为913600007460539502。法定代表人：胡志清，该公司董事长。委托诉讼代理人：章德钊，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹转瑜，广东广信君达（东莞）律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市麻涌冠丰建材店，住所地：广东省东莞市麻涌镇麻三淡菜基路口。注册号为441900603289104。经营者：莫豪干。委托诉讼代理人：康世为，广东赋诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉宝，广东赋诚律师事务所辅助人员。上诉人中舜建设集团有限公司（以下简称中舜公司）因与被上诉人东莞市麻涌冠丰建材店（以下简称麻涌建材店）买卖合同纠纷一案，中舜公司不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初27981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。麻涌建材店于2018年9月6日向一审法院提起诉讼，请求：1.中舜建设集团立即向麻涌建材店支付货款1458258.75元；2.中舜建设集团向麻涌建材店支付滞纳金（滞纳金以到期货款为基数，按每天0.5%的标准，自逾期付款之日计算至实际清偿之日止，暂计至2018年8月31日为2578102.69元）；3.本案的诉讼费、保全费等全部费用由中舜建设集团承担。一审法院经审理查明，2017年5月31日，江西忠信建设工程集团有限公司变更名称为中舜建设集团有限公司。麻涌建材店、中舜公司于2015年7月16日签订钢筋采购合同，约定麻涌建材店向中舜公司承建的金河湾水岸苑供应钢筋，合同价款暂定为4470000元，本合同为固定单价合同，不予调整；麻涌建材店供应2000吨钢筋后支付1000000元，余款中舜公司主体封顶后分3个月支付给麻涌建材店，中舜公司未按时付款超过1个月后，中舜公司向麻涌建材店支付所欠钢筋款的3‰/月的违约金等条款。合同落款甲方处加盖“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”印章，邓管超在法定代表人处签名并注明手机号。2015年11月25日至2017年1月25日，麻涌建材店向中舜公司供应价值共计9277336.05元钢材，中舜公司已支付5500000元，未付3777336.05元。2017年2月20日至2017年5月9日，麻涌建材店向中舜公司供应价值共计980922.7元的钢材。麻涌建材店主张双方签署钢筋采购合同之后并未实际履行，实际交易中，双方按钢筋实际价款及数量进行交易。双方就2015年11月25日至2017年1月25日尚欠货款3777336.05元达成协议，并由中舜公司出具承诺书，基于中舜公司出具承诺书及对中舜公司的信任，麻涌建材店同意继续供应钢材，2017年2月20日至2017年5月9日产生钢材款980922.7元，双方协商新产生的货款与之前拖欠的货款分开清偿，中舜公司于2017年3月8日支付200000元、2017年7月10日支付780922.7元结清了新产生的货款。中舜公司出具承诺书后只支付了款项3569077.3元（2017年4月26日支付80万元；2017年7月10日支付19077.3元；2017年8月22日支付50万元；2017年9月18日支付100万元；2017年12月30日支付100万元；2018年2月10日支付25万元），尚欠麻涌建材店2015年11月25日至2017年1月25日期间的货款1458258.75元及相应滞纳金。麻涌建材店对其诉请提供如下证据：1.出货单，出货单列明品名、数量、单价、金额，收货人一栏多为余对生签名、另还有邓管先等人签名，备注栏标注“客户收货后于三天内付清货款”。2.对账单2份，对账确认人一栏均由余对生签名，日期为2017年2月16日的对账单并加盖“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”印章。3.承诺书，载明：江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部于2015年11月25日至2017年1月12日向东莞市麻涌冠丰建材店购买钢材总价9277336.05元，已支付550万元，剩余欠款3777336.05元。现江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部承诺剩余货款分四期支付给东莞市麻涌冠丰建材店，并按约定期限开具有效的银行支票，具体分期如下：第一期于2017年4月20日前支付80万元；第二期于2017年5月20日前支付100万元；第三期于2017年6月20日前支付100万元；第四期于2017年7月20日前支付977336.05元。如未能按上述期限支付货款，江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部承诺向东莞市麻涌冠丰建材店支付滞纳金，滞纳金按剩余货款总额每天0.5%进行计算直至付清之日止。落款承诺方处加盖“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”、负责人处由“邓和基2017年2月16日”签名。4.收据、业务凭证。2017年4月26日的收据载明收到钢材款（承诺书第一期货款）80万元；2017年7月10日的收据载明收到钢材款（承诺书第二期部分货款）19077.3元；2017年8月22日的收据载明收到货款（承诺书第二期部分货款）50万元；2017年9月18日的收据载明收到货款（承诺书第二期货款）480922.7元、货款（承诺书第三期部分货款）519077.3元；2017年3月8日的收据载明收到钢材款20万元；2017年7月10日的收据载明收到钢材款（2017年2月20日至2017年5月9日货款）780922.7元；记账日期为2017年12月30日的业务凭证显示余对生向莫乐干转账支付钢筋款100万元；记账日期为2018年2月10日的业务凭证显示余对生向莫乐干转账支付钢筋款25万元。5.东莞市住房和城乡建设局网页截图，案涉工程项目负责人登记为王祖强、项目专职安全员为余对生。6.照片，案涉工程项目现场公示牌显示项目经理为王祖强、项目副经理为邓管先、专职安全员邓管超。根据麻涌建材店申请，一审法院前往案涉工程发包方东莞市海拓房地产开发有限公司调取了相关文件，文件显示邓管超（总包邓总）、王祖强、李景坤于2018年6月13日代表项目部进行了会议，另“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”在中舜公司与发包方日常联系中频繁使用，包括工程变更现场签证、会议纪要、主要施工机械进退场报审、工程进度款申请等。根据麻涌建材店申请，东莞市××××镇人民政府住房规划建设局向一审法院提交了中舜公司在该局处理劳资纠纷过程中留存的资料，资料显示李景坤代表中舜公司于2016年5月16日处理泥水工人上访的劳资纠纷，工资表上加盖了“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”印章。中舜公司确认余对生是其员工，担任专职安全员，邓管先为项目部负责人，不确认邓和基为其员工，认为邓和基只是邓管先父亲，在项目现场免费帮忙管理材料，麻涌建材店则主张邓和基才是项目真实负责人，邓管先、邓管超均是邓和基儿子，余对生是邓和基外甥女。中舜公司基本确认麻涌建材店陈述的中舜公司各期付款情况（麻涌建材店诉称的2017年3月8日支付20万元实际付款日期为2017年3月4日），但认为邓和基无权代表中舜公司出具承诺书，承诺书应认定无效，在双方无特别约定的情况下，中舜公司支付的款项应遵循先偿本后付息、先还旧债后偿新债的原则进行清偿，且承诺书约定的滞纳金明显过高，请求法院予以调整；麻涌建材店未在合理期限内开具税票，导致中舜公司损失达30万元以上，中舜公司依法行使不安抗辩权。另，经麻涌建材店申请，一审法院于2018年9月10日作出（2018）粤1971民初27981号民事裁定书并冻结了中舜公司的银行账号。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。本案争议焦点为：一、承诺书效力问题；二、中舜公司行使不安抗辩权的合法性（发票问题）；三、滞纳金约定是否合理。争议焦点一。项目部作为公司下级职能部门，一般不具有以自己名义独立对外从事民事活动的资格。结合到本案，首先，中舜公司在与麻涌建材店签订钢筋采购合同时使用了“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”，邓管超作为代表进行签名确认。其次，中舜公司在与发包方日常联系中也频繁使用项目部专用章，包括工程变更现场签证、会议纪要、主要施工机械进退场报审、工程进度款申请等，同时在东莞市××××镇人民政府住房规划建设局处理劳资纠纷过程中，由东莞市××××镇人民政府住房规划建设局留存的工资表也加盖了该项目部专用章。再次，中舜公司在东莞市住房和城乡建设局处登记的案涉工程项目负责人为王祖强、项目专职安全员为余对生。案涉工程项目现场公示牌显示项目经理为王祖强、项目副经理为邓管先、专职安全员邓管超。邓管超以总包邓总的身份于2018年6月13日与发包方进行了会议。庭审中，中舜公司确认余对生是其安全员，邓管先为项目部负责人。最后，2017年12月30日、2018年2月10日，由余对生个人账户向麻涌建材店转账支付案涉货款。综上，中舜公司人员分工并不明确，项目部专用章的使用也并非与中舜公司所述“只是用于现场签证与一些琐碎事务”。本案，虽没有证据显示邓和基的身份，但麻涌建材店、中舜公司双方均确认邓和基为邓管先父亲，同时中舜公司承认邓和基在案涉工地工作。承诺书除有邓和基签名确认外还加盖了项目部专用章，麻涌建材店有理由相信邓和基有代理权，至于中舜公司抗辩的滞纳金约定过高，一审法院认为即便滞纳金被认定过高，亦不影响承诺书其他条款的效力。争议焦点二。中舜公司对麻涌建材店货款请求权的存在无异议，只是以承诺书由项目部作出及滞纳金约定过高为由拒绝按承诺书约定支付货款。另，麻涌建材店已交付完毕钢材并已用于案涉工程，双方买卖合同目的已完成，麻涌建材店并无实质性违约行为，如钢材存在严重质量问题等。虽开具并交付有效的增值税发票是麻涌建材店的法定义务，但该义务作为案涉买卖合同的从给付义务，是可以独立诉求的，中舜公司可向税务机构申请处理或就麻涌建材店未在合理期限内开具增值税发票导致的损失另案提起诉讼。中舜公司以不安抗辩权拒绝履行给付货款义务的主张，一审法院不予支持。争议焦点三。承诺书约定滞纳金按每日0.5%计算，中舜公司以违反公平原则为由请求法院予以调整，一审法院综合衡量后酌定调整滞纳金按每日0.3%计算。收据为麻涌建材店单方制作，中舜公司虽不确认，但并未就付款情况进行举证,且麻涌建材店将中舜公司于2017年9月18日前支付的款项优先抵扣货款本金的计算方式有利于中舜公司，一审法院予以准许。经计算，中舜公司尚欠麻涌建材店货款本金1458258.75元及截至2018年8月31日的滞纳金为1046861.61元，后续滞纳金应以1458258.75元为基数，自2018年9月1日起按每日0.3%计至付清之日止。对麻涌建材店诉请超出部分，一审法院予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十六条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、中舜建设集团有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内向东莞市麻涌冠丰建材店支付货款1458258.75元及逾期滞纳金（截至2018年8月31日为1046861.61元，后续滞纳金以1458258.75元为基数，自2018年9月1日起按每日0.3%计至付清之日止）。二、驳回东莞市麻涌冠丰建材店其他诉讼请求。本案一审诉讼费共计44090.89元（麻涌建材店已预交），其中受理费39090.89元，保全费5000元，由麻涌建材店负担16754.54元，由中舜公司负担27336.35元。中舜公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求驳回麻涌建材店全部诉讼请求，后更改为中舜公司仅需支付麻涌建材店本息合计264682.67元。事实和理由：1.中舜公司已付款项应认定为优先支付承诺书中约定的货款，其次才是违约金。2.中舜公司于2017年7月10日支付的80万元应当视为支付承诺书中约定的钢筋款本金，麻涌建材店单方把该笔款项分割为780922.7元及19077.3元没有事实及法律依据，麻涌建材店提交的收据系其单方制作。3.一审判决的违约金过高，请求法院调整为中国人民银行同期同类逾期贷款利率，同时违约金不超过本金为限。4.麻涌建材店未开具增值税发票，中舜公司享有不安抗辩权。5.案涉承诺书是非法无效的，不具备任何约束力，经办人员邓和基不是中舜公司的正式或临时员工。麻涌建材店辩称：1.案涉项目章在中舜公司处使用的范围包括工程量签证的变更、工程进度款申请、处理相关劳资纠纷等，案涉相关人员经常出现在代理人中舜公司处理事务过程中，承诺书应约束中舜公司。2.本金与滞纳金冲抵的顺序问题，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，应优先冲抵违约金，虽然中舜公司在案涉125万元的转账凭证中附言钢筋款，但仅是中舜公司的单方表示，麻涌建材店自始至终未同意款项优先冲抵本金。3.麻涌建材店收到相关款项后，均出具了收据给中舜公司并且备注了具体哪一笔款项，中舜公司一直没有提出异议，如果中舜公司认为收据系麻涌建材店单方制作，应当申请形成时间鉴定。4.关于违约金，二审不应当再调整，近年来钢价持续上涨，逾期付款对麻涌建材店造成的损失巨大。同时提供以下案例供参考：最高人民法院（2013）民提字第203号民事判决，支持每天千分之四的逾期付款违约金；东莞市中级人民法院（2018）粤19民终5462号民事判决，支持了每日千分之五的逾期付款违约金；东莞市中级人民法院（2018）粤19民终11290号民事判决，支持了每日千分之三的逾期付款违约金；东莞市中级人民法院（2016）粤19民终9785号民事判决，支持了每天千分之五的逾期付款违约金。二审期间，中舜公司、麻涌建材店均未提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.中舜公司为证明预期付款违约金过高、双方曾签订买卖合同及付款期限，向一审法院提交了《钢筋采购合同》，该合同甲方为“江西忠信建设工程集团有限公司”，并盖有“江西忠信建设工程集团有限公司金河湾水岸苑工程项目部专用章”，二审中中舜公司却主张上述合同为无效合同，一、二审中，麻涌建材店均确认《钢筋采购合同》的真实性，并主张合同签订后并未实际履行，钢筋款项依据具体交易而定，付款期限为送货单上的“收货后于三天内付清货款”。2.对于一审判决附表，中舜公司确认仅对违约金计算标准、扣款顺序及780922.7元的性质有异议。3.对于承诺书，中舜公司确认其对违约金之外的数额无异议。4.对于项目公章，中舜公司确认由案涉项目部保管。5.对于承诺书出具的背景，中舜公司称不知晓，麻涌建材店主张系双方对账后，中舜公司拖欠麻涌建材店货款，麻涌建材店欲停止供货，但中舜公司要求麻涌建材店继续供货并主动向麻涌建材店出具，并承诺后续产生的款项与承诺书分开。6.对于承诺书签订前的付款时间，中舜公司主张依据《钢筋采购合同》第五条，“2000吨以后的钢筋供应，另行协商，协商未果三个月后支付”。本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人中舜公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：一、中舜公司已付款780922.7元的性质；二、一审判决确定的违约金是否恰当。一、中舜公司已付款780922.7元的性质2017年7月10日，中舜公司向麻涌建材店支付了80万元，中舜公司主张系支付承诺书中的款项，麻涌建材店主张其中19077.30元系支付承诺书款项，780922.7元系支付承诺书签订后新产生的货款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对上述款项的性质，中舜公司未提交证据，麻涌建材店向一审法院提交了收据、中舜公司确认的工作人员签名的对账单、出货单，上述证据一一对应，相互印证，其中19077.30元的收据上载明为“承诺书第二期部分货款”，780922.7元的收据上载明为“2017年2月20日至2017年5月9日钢材款”。麻涌建材店主张已将上述收据送达中舜公司，中舜公司一直未提出异议，中舜公司主张上述收据系麻涌建材店自行制作，对真实性不予确认。本院认为，收据及出货单均有三联，一审庭审中，中舜公司对货款回单及出货单的真实性均予以确认，可以说明，麻涌建材店确实有将收据的一联返还中舜公司。现中舜公司既未提交货款回单用于反驳收据，也未申请对收据的形成时间进行鉴定，仅以收据系麻涌建材店单方制作为由提出质疑，本院不予采信。综上，中舜公司确认出货单的真实性，出货单的数额与对账单、780922.7元收据数额吻合，收据上明确载明为新货款且中舜公司一直未提出异议，麻涌建材店的主张有事实及证据支撑，一审判决将780922.7元认定为新货款而不予抵扣正确，本院予以维持。二、一审判决确定的违约金是否恰当承诺书约定每日违约金为每日千分之五，一审判决酌情调整降低为每日千分之三。中舜公司认为仍然过高，请求再次调整，而麻涌建材店认为其损失已经巨大，且中舜公司多次违约，在一审判决已经调整的基础上不应再调整。中舜公司一审向法院提交《钢筋采购合同》，二审却主张该合同无效，而麻涌建材店一、二审均确认该合同的真实性但认为未实际履行。从中可以看出，双方一致认可日常的钢材买卖事项并非依据《钢筋采购合同》执行。但从中舜公司为证明其主张向一审法院提交《钢筋采购合同》这一行为来讲，虽然二审中舜公司反言，进行了自我否定，但该主张并不能否认其认可《钢筋采购合同》所涉事项这一客观事实，同时也反映出中舜公司在本案诉讼中不诚信。《钢筋采购合同》的一方为中舜公司并盖有案涉项目部章，该印章与承诺书中的项目印章一致，依据麻涌建材店的举证，该项目印章还用于案涉工程的进度款申请、进度情况汇报、中间计量证书、工人工资发放、工程联系等重大事项，且均以中舜公司为单位。案涉项目章与中舜公司联系紧密，效力较高，中舜公司亦对承诺书部分内容的真实性确认。综上，承诺书盖有项目章，应视为系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应受约束并自觉全面履行。《钢筋采购合同》并未实际履行，对于承诺书签订之前的送货时间，麻涌建材店主张依据送货单上“收货后于三天内付清货款”符合逻辑，亦符合资金密集型的钢材业实际。中舜公司一方面主张该合同无效，一方面又主张依据《钢筋采购合同》“2000吨以后的钢筋供应，另行协商，协商未果三个月后支付”，既不符合实际，亦有违诚信，本院不予采纳。至此，在双方签订承诺书之前，中舜公司已多次逾期付款。在此背景下双方签订承诺书约定违约金既是对中舜公司可能再次违约的约束，亦是对麻涌建材店信赖利益及继续供货并收回货款的保障。结合承诺书签订后中舜公司依然违约的情形，一审判决酌情降低违约金为每日千分之三，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定。中舜公司主张一审判决确定的违约金过高，请求本院再次降低违约金，无事实和法律依据，本院予以驳回。在双方无约定的情况下，一审判决依据麻涌建材店的主张将部分款项优先抵扣货款，已有利于中舜公司，中舜公司明确对一审判决附表无其他异议，本院予以维持。此外，中舜公司还主张未付货款系因麻涌建材店未开发票。本院认为，在双方交易期间，中舜公司并未就此向麻涌建材店提出，承诺书签订后，其要求麻涌建材店继续供货时也未提出，一审庭审第一次答辩时亦未提出，故其主张未付货款的原因系麻涌建材店未开发票，不能成立。如果其认为因麻涌建材店未开发票而导致损失可另循途径解决，并可继续向相关部门反映。一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费24723.5元（中舜建设集团有限公司已预交26840.96元），由中舜建设集团有限公司负担，多收取部分，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年六月三日书记员  施淑女郑承怡附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。