江苏省扬中市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1182民初50号原告：扬中市鑫源通信器材有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地扬中市三茅街道南园新村门市**。法定代表人：戴永发，总经理。委托诉讼代理人：张跃清，江苏民脉律师事务所律师。被告：镇江澳晶硅材料有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地，住所地扬中市兴隆社区闸向北100米）。法定代表人：陈玉梅，执行董事。委托诉讼代理人：王亮，该公司员工。委托诉讼代理人：顾海燕，扬中市丰裕法律服务所法律工作者。第三人：镇江大自然电子贸易有限公司，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住所地，住所地扬中市三茅街道扬子中路**iv>法定代表人：徐明春，总经理。原告扬中市鑫源通信器材有限公司（以下简称鑫源公司）与被告镇江澳晶硅材料有限公司（以下简称澳晶公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月29日公开开庭进行了审理，原告鑫源公司的法定代表人戴永发、委托诉讼代理人张跃清到庭参加诉讼，被告澳晶公司的委托诉讼代理人顾海燕到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告鑫源公司的法定代表人戴永发、委托诉讼代理人张跃清到庭参加诉讼，被告澳晶公司的委托诉讼代理人王亮、顾海燕到庭参加诉讼，第三人镇江大自然电子贸易有限公司（以下简称大自然公司）经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告履行《监控系统工程合同书》，承担违约金8700元，如未能如期付款，则按月息2%支付违约金(自2018年4月25日计算至2018年12月25日)；2、被告支付原告剩余工程款2.35万元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年2月9日，原、被告签订《监控系统工程合同书》，约定原告为被告提供监控系统安装及调试服务，总价4.35万元，被告预付1万元。原告按合同约定在2018年3月25日完工并交付被告使用。2018年3月25日进行施工验收，于2018年4月25日支付1万元。被告拖欠余款未付。被告辩称，该合同是案外人祝某介绍给原告，原告因无资金购买原材料，且核算以后认为监控成本过高，不愿履行合同，后祝某将该工程介绍给大自然公司。被告与原告所签合同并未履行，而是由大自然公司履行，请求驳回原告的诉讼请求。第三人未作答辩亦未提交证据。原告围绕诉讼请求向本院提交了2018年2月9日《监控系统工程合同书》、汇款凭证两份、照片一组、录音资料两份、送货单、销货清单。被告向本院提交了《监控系统工程合同书》、材料清单、增值税发票。审理中，被告申请证人祝某出庭作证。根据以上证据及当事人的当庭陈述，本院经审理认定事实如下：2018年2月9日，原、被告签订《监控系统工程合同书》，约定原告承接被告监控系统安装调试工程，工程地点位于扬中市经济开发区兴隆污水处理厂旁。合同第六条约定工程验收：“1、甲方（被告）有权要求验收工程的部分或全部乙方（原告）所供设备，乙方应协助甲方的验收。2、甲方按附件（监控系统工程预算清单）的设备配置验收乙方提供的设备，整体工程验收遵从附件（监控系统工程预算清单）商定之标准。3、甲方在收到乙方系统安装调试完毕或工程完工通知之日起7日内完成系统的验收。在此期间内，如甲方没有异议，应及时签署工程验收合格证书，如甲方届时未提出书面异议，也未签署验收合格证书，则视为验收合格；如甲方提出书面异议，甲乙双方应在15日内达成处理意见。4、甲方收到乙方验收工程通知之日起7日内不验收，视为验收合格。5、有关验收的一切费用由甲方负担。6、工程验收合格后，由双方人员签字，甲方方可使用。”合同第九条约定工程付款方式：“1、本合同签订之日起/日内，甲方支付乙方工程总造价30%（此处有斜杠划去）的预付款，作为定金及购置相关工具和设备。2、工程施工到摄像机安装时约工程量的50%后7日内，甲方向乙方支付工程总造价50%的工程进度款。3、工程验收合格之日起37日内，甲方向乙方付清剩余50%的工程款项。”合同第十条约定违约责任：“1、甲乙双方若一方发生违约情况，则违约方应按国家经济合同法有关条款对另一方进行赔偿，赔偿合同总金额的20%作为本合同的违约金……3、如甲方未能按照合同条款九按工程进度向乙方支付工程款，甲方自愿承担从合同签订之日起按合同总金额每月月息2%，年利息24%计算作为甲方拖欠乙方总合同工程款逾期的违约金自愿补偿乙方……”合同还约定工程总造价为4.35万元，工程开工前被告支付原告1万元定金，2018年3月25日前工程完工。合同附监控清单，载明产品名称、型号、数量、单价、金额等，原告联系人为祝某。2018年2月12日、2018年4月25日，被告各给付原告1万元，均附言“监控工程预付款”1万元。2018年12月11日，原告向被告开具金额为2.35万元的增值税发票。原告陈述因被告没有及时付款，原告收回此发票并作废。原告提交了2018年12月10日，原告法定代表人戴永发与被告门卫、被告办公室主任王亮的通话录音，被告门卫陈述监控已经完工；戴永发告知王亮监控已经完工，祝某已经离开原告公司，被告不要付款给祝某。原告提交了戴永发与第三人的法定代表人徐明春的通话录音，徐明春陈述祝某以第三人名义与被告签订合同，且其按祝某的要求开具发票，为避免税务检查而制定合同。2018年3月1日，戴永发和祝某签订《协议书》，载明双方各出资3万元，合作经营项目和范围详见鑫源公司营业执照，合伙时间从2018年3月1日生效，祝某的业务并入鑫源公司，从2018年3月1日开始清算，业务所得金额并入2108年利润。2018年4月30日，被告和第三人签订《监控系统工程合同书》，约定第三人承接被告电视监控系统工程，监控设备总金额为4.35万元，系统验收完毕后30天内，被告向第三人付90%款额，保留10%作为质保金，期满一年付清。合同附工程材料清单，载明产品名称、型号、数量、单价、金额等，合计30741元。该清单产品名、数量等与上述原、被告合同清单基本相符。2018年12月12日，第三人向被告开具4.35万元的增值税发票。被告尚未向第三人付款。审理中，祝某出庭作证，祝某陈述原告签订合同后不肯履行合同，故第三人与被告签订并履行合同，被告与第三人的合同均由祝某经办，包括安装、施工、合同签订及维护；2018年3月1日，祝某与戴永发签订合伙协议，2018年2月和2018年4月，被告给付原告的2万元作为合伙的投资款；第三人的材料款、工资均由第三人支付。原告对祝某的陈述不予认可，原告认为被告和祝某是故意规避应付原告的货款，原告陈述2018年2月中旬，戴永发与祝某去被告处施工，2018年3月25日完工。被告对祝某的陈述予以认可，被告认为原告和祝某已经协商，将被告支付的2万元转为祝某与原告的合作款，被告陈述该工程于2018年5月由第三人施工。经查，本院于2019年1月2日受理原告祝某、朱志六与被告鑫源公司合伙纠纷一案，此案尚在审理中。本院认为，原告承接被告监控系统安装调试工程并签订书面合同，双方承揽关系依法成立并有效，本院予以确认。本案所涉工程完工后，原告依据2018年2月9日《监控系统工程合同书》，向被告主张剩余价款和违约金。被告辩称原告并未实际履行合同，而是由第三人履行2018年4月30日《监控系统工程合同书》，原告无权向被告主张上述款项。对此，本院认为实际施工人应为原告鑫源公司。理由如下：第一、被告未能举证证明原告有拒绝履行合同的意思表示或行为，原、被告所签合同并未依法解除。审理中，被告申请证人祝某出庭作证，祝某所述虽与被告陈述一致，但祝某与原告因合伙协议纠纷在本院另有诉讼，祝某与原告有利害关系，其作出对原告不利的陈述，并无充分证据加以印证，故本院依法不予采纳。第二、原、被告在2018年2月9日的合同中约定了被告应给付原告预付款1万元，合同亦约定“工程施工到摄像机安装时约工程量的50%后7日内，甲方向乙方支付工程总造价50%的工程进度款”。本案中，被告于2018年2月12日给付原告1万元，于2018年4月25日又给付1万元。被告两次付款的时间、金额与原、被告合同约定相符，如原告拒绝履行合同，被告按合同付款的行为有悖常理。第三、戴永发与被告门卫、王亮的通话录音中，戴永发告知王亮监控工程已经完工，祝某已经离开原告公司，让被告不要付款给祝某；其中王亮对此并未否认，亦未提到该工程由第三人完成，也未提到向原告索取已支付的2万元。第四、对于被告提交的与第三人的合同，审理中第三人经本院传票传唤并未出庭，但原告提交了戴永发与第三人的法定代表人徐明春的通话录音，徐明春陈述祝某以第三人名义与被告签订合同，第三人是按祝某的要求开具发票，为避免税务检查制作合同。如果确如被告所述，原告因成本过高不愿履行合同，为何被告与第三人合同价格完全一致，且项目清单也基本一致？第五、如果被告认为原告不履行合同，而与第三人于2018年4月30日签订监控工程合同，为何尚在五天前还给付原告1万元？且至今为止，被告尚未支付给第三人一分钱货款。综上，根据高度盖然性，本院认为原告已经按约履行合同，被告应按合同约定及时给付余款，向被告主张剩余价款2.35万元并无不当。被告拖欠不付，依法应当承担相应的违约责任。原告向被告主张违约金8700元、按月息2%计算的违约金(原告主张自2018年4月25日计算至2018年12月25日)。本院认为原、被告合同第十条第1项、第3项均约定了违约金计算方式，第3项是对被告逾期付款违约金的具体约定，故应适用此条规定。即被告应承担的违约金应按照本金43500元、年利率24%计算；审理中，原告主张的期间自2018年4月25日起至2018年12月25日止，此后利息原告并未主张，本院认为原告的此项诉讼请求不违反法律规定，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：被告镇江澳晶硅材料有限公司应给付原告扬中市鑫源通信器材有限公司价款2.35万元及违约金（以4.35万元为基数，自2018年4月25日起至2018年12月25日止按年利率24%计算），限于本判决生效后十日内付清。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由原告负担170元，被告负担530元(此款原告已垫付，由被告在给付上述款项时一并付给原告)。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份及副本二份，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省镇江市中级人民法院预交相应上诉案件受理费，并在预交后三日内将交费凭证复印件提交本院。未按期交纳上诉案件受理费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。审 判 长  林 星人民陪审员  程智顺人民陪审员  李跃荣二〇一九年六月十八日法官 助理  吴 磊书 记 员  阮培瑶