湖北省武穴市人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1182民初2112号原告：张春雷，男，汉族，1974年10月30日出生，住浙江省金华市婺城区。委托代理人：李金海，男，湖北文信律师事务所律师，特别授权。被告：沈方平，男，汉族，1959年10月26日出生，住浙江省东阳市。委托代理人：张国，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者，特别授权。被告：浙江省东阳市江南建设有限公司，地址：浙江省东阳市人民路**，统一社会信用代码：91330783763925925D。法定代表人：张正天，公司总经理。委托代理人：萧勇，男，浙江德当律师事务所律师，特别授权。原告张春雷与被告沈方平、浙江省东阳市江南建设有限公司（以下简称江南建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张春雷的委托代理人李金海、被告沈方平的委托代理人张国、被告江南建设公司的委托代理人萧勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张春雷向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同向原告支付应付工程款（含质保金）共189473.06元及逾期付款利息（自2016年1月5日起按照银行同期利息4.35%计算）；2、判令两被告共同向原告返还未交的社保金101675元；3、判令两被告共同向原告支付2号楼投标时有明显错误或遗漏的部分少结算工程款99774.09元；4、判令两被告共同承担本案的诉讼费用。事实与理由：2010年4月，被告沈方平挂靠被告江南建设公司与武穴市东磁房地开发有限公司签订新城花园建筑施工合同，后被告沈方平以江南建设公司武穴市东磁新城花园项目部的名义与原告签订《安装工程协议》。双方约定：原告承包施工武穴东磁新城花园全部安装工程,工程款按甲方与业方承包合同的付款方式和时间节点，扣除现场施工管理配合费后支付给原告；合同总造价的5%作为质量保证金，在竣工验收后两年质量保证期间届满后一个月内支付给原告；由于被告自身原因导致原告工程款不能及时到位，被告应承担原告损失；武穴东磁新城花园其他楼房开工，被告也按同条件发包给原告，否则被告应将东磁新城花园1#、2#楼投标时有明显错误或遗漏的这部分工程款补给原告。被告先后完成新城国际花园1-10号楼安装工程，2005年1月19日对除2号楼室外工程及供配电管工程和2号楼自行车库未决算外，其余工程进行了结算，到期应付工程款为22398元，其中被告直接在原告应付工程款中扣除的社保金101675元。2016年6月13日，C区车库及2号楼安装工程经决算安装工程总价款204942元，扣除14.5%配合费后，应付175225元，减去2005年1月19日已支付65415元，还应付109810元。原告承建的1-10号楼均在2013年12月5日已办理建筑工程竣工验收备案证，故根据双方合同约定，质保金应于2016年1月5日就应向原告支付，经核算1-10号楼应付工程款（不含2号楼及地下室工程补充协议通风设备安装工程和室外工程及供配电管工程）共计242265.06元。被告在2005年1月19日结算时直接在原告应付工程款中扣除的社保金101675元并没有为原告交纳，应依法予以返还。武穴市东磁房地产开发有限公司已开发建设15栋商品房，均是被告沈方平挂靠江南建设公司名义承建的，而两被告未按双方安装合同约定将全部工程交给原告施工，仅只有10栋房屋。为此，原告有权按双方合同约定向被告主张2号楼投标时有明显错误或遗漏的部分工程款未结算按实际工程量结算。2号楼投标书（预算书）第三页第17项暗配刚性阻燃管PC20应为12560米，并非预算书中1256米，这是明显错误。这可对比1号楼投标书（预算书）第3页第18项暗配刚性阻燃管PC20为11038米。这个情况若被告有异议，原告也可申请司法鉴定来确定，该部分直接造成原告工程款少结算99774.09元。根据原被告合同约定原告有权就2#楼投标时有明显错误或遗漏的这部分工程款向被告主张结算。经原告多次催讨，两被告仅于2016年10月28日转帐支付至田玉宝帐户9.5万元，后至原告起诉前，转帐支付了9万元，共计18.5万元，其余应付工程款和应结算工程款及应返还社保金未向原告支付。为了维护原告的合法权益，故依法提起诉讼，恳请法院依法裁决。被告沈方平辩称：一、涉案工程已经双方结算，张春雷反悔缺乏事实依据。张春雷所施工的工程完工后，双方对工程款进行了结算，形成了“新城国际花园1-10号楼安装工程工程款明细”。该“明细”有张春雷注明：“截止到2015年1月19日止，按项目部结算工程款为22398元，张春雷，1月19日”。这是双方真实意思的表示，没有违背法律及行政法规强制性规定，具有法律效力，双方应当履行。二、张春雷诉称两被告欠其工程款（含质保金）189473.06元，与“明细”相冲突，缺乏事实证据。根据张春雷提供的“明细”，已完工程尚未结算的仅有两项（即“明细”中所列的11项：2号楼室外工程及供配电管工程、2号楼自行车库），双方就工程款额度有争议，负有举证责任的张春雷可以申请法院组织司法鉴定，法院依据鉴定结算确定最终的工程量以及造价。其中一项是2号楼室外工程及供配电管工程，但已经载明“与业主合同价为85010元”。另外一项是2号楼自行车库，据“与业主结算价决算增减合计”，该项工程款为21492元。两项相加为106502元，张春雷应当扣除16%的杂费外，实际工程款为89462元。如果张春雷不申请司法鉴定该工程款，应以此进行结算。这两项没有结算，双方存在争议，付款时间不明，不存在逾期付款的问题，不应承担逾期付款利息。关于质保金242265.06元，应当扣除16%的杂费，即203502元。因此，余款应是249947元，即“22398元+89462元+203502元-已付65415元”。江南公司已经支付185000元，下欠64947元。但因张春雷违约在先，擅自与甲方签订了三个合同，张春雷结算了其中一个合同的配套费51600元（见“明细”再扣除捌拾陆万元配套费￥51600元），另外两个合同的配套费31657元，应当向沈方平支付。实际欠款33290元。张春雷诉称“2016年6月13日，C区车库及2#楼安装工程经决算工程总价款为204942元，扣除14.5%配合费后，应付175225元……”,没有提供足以采纳的证据和清单，理由不能成立。三、两被告不欠张春雷的社保金。双方结算时，同意扣除社保税金（不是社保金）101675元，这是双方当事人真实意思的表示，即张春雷在结算时已经同意扣除该笔费用，并且该笔费用并不属于两被告代张春雷代缴的项目，而是属于原被告双方协商扣除的款项。张春雷在结算时已经同意，因此无权要求返还。关于社保金，并不是民事范畴，而是属于行政范畴。四、两被告不欠张春雷明显错误或遗漏部分的工程款。张春雷与沈方平签订《安装工程协议》是2010年11月18日；工程竣工验收时间是2013年12月5日；结算时间是2015年1月19日，双方的合同已经履行且结算完毕，不存在明显错误或遗漏。并且，原告也将1号楼、2号楼之外的工程分包给张春雷，包括1至10号楼。另外，张春雷所施工的工程，有许多质量问题，导致两被告为其维修，我方保留追究其责任的权利。综上所述，张春雷与两被告已经就大部分工程完成结算，该结算充分确定了工程项目和工程款数额，是双方当事人真实意思的表示，没有违背法律行政法规强制性规定，真实合法有效，应当予以尊重。张春雷没有主张撤销、解除该结算而另行主张结算，缺乏事实依据和法律依据，恳请法院予以驳回。被告江南建设公司辩称：同意被告沈方平的答辩意见，但是补充几点意见：1、本案的合同的相对人是张春雷和江南建设公司，不存在原告在诉状中所称是沈方平挂靠江南建设公司的事实；2、江南建设公司认可双方于2015年1月19日所做的张春雷承包工程结算的数据，对于已经结算清楚的工程量、工程款数额，双方不存在争议，无需再进行增减，对于在结算单中标明的尚未完成结算的工程，双方至今在进行磋商，但最终的工程量以及扣除款项的数额存在争议，故无法达成一致，我方希望与原告方继续进行协商，原告如果认为协商进入僵局，可申请由第三方进行审计，我方也同意并愿意在审计结果出来后支付尚欠的工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2010年4月，江南建设公司与武穴市东磁房地开发有限公司签订新城花园建筑施工合同。江南建设公司将新城花园项目内部承包给沈方平。后来江南建设公司武穴市东磁新城花园项目部（合同甲方）与张春雷（合同乙方）签订《安装工程协议》。双方主要约定：一、乙方承包施工武穴东磁新城花园全部安装工程；二、工程价款为甲方与业方单位决算报告中涉及到安装工程的工程款;三、工程款支付方式。1、乙方向甲方交纳合同总价（甲方与业方单位决算报告中涉及到安装工程的工程款）的14.5%作为施工现场施工管理配合费；2、工程款按乙方的工程支付，即按甲方与业主承包合同的付款方式和时间节点，扣除现场施工管理配合费后支付给乙方；3、本合同工程总造价的5%作为质量保证金，乙方所承包的水电安装工程如果在竣工验收之后的两年质量保证期间出现质量问题，则由乙方承担修复责任，甲方代为修复的，修复费用由乙方承担。两年质量保证期间届满质保金由甲方一个月内支付乙方；4、由于甲方自身原因导致乙方工程款不能及时到位，甲方应承担乙方损失；四、武穴东磁新城花园其他楼房开工，甲方也按同条件发包给乙方，否则甲方应将东磁新城花园1号、2号楼投标时有明显错误或遗漏的这部分工程款补给乙方。合同签订后，张春雷即组织施工。2013年12月5日，张春雷施工的1至10号楼工程均已办理了竣工备案并取得备案证。2014年2月1日，新城花园11、12、13号楼开工建设。工程投标时，对新城花园2号楼中暗配刚性阻燃管PC20是按照1256米计算。张春雷申请对新城花园2号楼中暗配刚性阻燃管PC20工程造价进行鉴定。湖北峰业工程咨询有限公司出具的《新城国际花园(2#楼暗配刚性阻燃管PC20)工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为：新城国际花园(2#楼暗配刚性阻燃管PC20)工程量12063.88米，扣除原预算书已计算长度1256米，实际增加长度为10807.88米，增加部分工程价款为73405.98元。张春雷支付了鉴定费3000元。2015年1月19日，张春雷与沈方平就其施工的新城花园1-10号楼安装工程进行结算，并制作了《新城国际花园1-10号楼安装工程工程款明细》（以下简称明细表）。双方确认：业主已支付江南建设公司工程价款7927880元。江南建设公司应支付张春雷工程价款为6778337元（7927880元×85.5%），至2014年7月15日已支付工程价款6602664元，到期应付工程款175673元。双方同意扣除社保税金101675元、86万元的配套费51600元，截止2015年1月19日，江南建设公司应付张春雷工程价款22398元。明细表中第1、５、６项应付工程价款共计3370639元，业主按95%支付3202108元，5%作为质量保证金；第8、9、10项应付工程价款为1796799元，业主支付1681980元；第11项因未决算，业主支付76509元。江南建设公司按照业主付款进度与张春雷进行了结算，业主未支付部分双方亦未结算。明细表中的第1、5、6、8、9、10项业主还应付江南建设公司工程价款（含5%质量保证金）283350元。双方对明细表中第11项均同意另行支付8万元。2015年1月19日后，江南建设公司向张春雷支付工程价款18.5万元。涉案工程价款系经沈方平签字确认后，由江南建设公司支付给张春雷。本院认为，本案的争议焦点有以下几个方面：一、张春雷与江南建设公司签订的《安装工程协议》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等的”。由此可知，我国对建筑业实行资质管理，不允许无资质的建筑企业或超越资质等级许可的范围承接建设工程，否则所签订的合同无效。本案中，张春雷个人并不是取得建筑施工资质的企业，其与江南建设公司签订的《安装工程协议》，应当依法认定无效。二、涉案工程应付工程价款的金额和逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然双方当事人签订的《安装工程协议》无效，但张春雷施工的工程业经竣工验收合格，张春雷有权要求江南建设公司参照合同约定支付工程价款。2015年1月19日，双方当事人就涉案工程的工程价款进行了结算。本次结算后，江南建设公司应当支付张春雷的工程价款可分为三个部分:其一，江南建设公司对业主已支付的工程价款欠付张春雷22398元；其二，对业主未支付部分，双方没有结算。业主未支付部分的工程价款为（含5%质量保证金）283350元。双方当事人在协议中约定，江南建设公司按照业主支付工程价款14.5%扣除现场施工管理配合费，余款支付给张春雷，故江南建设公司应付张春雷工程价款（含5%质量保证金）242264元（283350元×85.5%）；其三，明细表中第11项未决算部分的工程价款，诉讼中，双方当事人均同意由江南建设公司另行支付8万元。因江南建设公司在双方结算后支付了张春雷工程价款18.5万元，故江南建设公司应当支付张春雷工程价款159662元（22398元+242264元+80000元-185000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”由此可知，对欠付建设工程价款即使当事人没有约定，但在支付的时间节点没有支付的，实际施工人亦有权要求分包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人虽然约定按照业主承包合同的付款方式和时间节点扣除现场施工管理配合费后支付给张春雷及两年质量保证期间届满质保金由江南建设公司一个月内支付张春雷，但在审理中没有证据证实业主支付工程价款的时间节点及质量保证金的期间届满日。本院根据公平原则，确定张春雷的起诉之日作为计算给付工程价款利息的起始时间。张春雷要求按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率4.35%计付利息的诉讼请求，符合法律规定。三、明细表中的社保税金是否应当返还和2号楼投标时有明显错误或遗漏的部分工程价款是否应当补给张春雷的问题。《中华人民共和国合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”由此可知，当事人对自己的民事权利的处分，只要不违反法律规定和损害国家、集体、第三人的利益，即对当事人具有约束力。本案中，双方当事人于2015年1月19日达成涉案工程结算协议时均同意扣除社保税金101675元。张春雷认为江南建设公司未为其缴纳社保费，故要求江南建设公司予以返还。江南建设公司认为这是扣除分包项目的标化费用，并不是为张春雷缴纳社保费。本院认为，社会保险费是指在社会保险基金的筹集过程中，雇员与雇主按照规定的数额和期限向社会保险管理机构缴纳的费用。张春雷并不是江南建设公司的员工，江南建设公司并没有为其缴纳社会保险的义务，亦无法为其缴纳社会保险。江南建设公司的意见更符合双方当事人结算时的真实意识表示，故张春雷要求江南建设公司返还社保税金101675元的诉讼请求，本院不予支持。2015年1月19日，双方当事人在达成涉案工程结算协议时，江南建设公司就新城花园11至13号楼已开工建设，张春雷并没有要求江南建设公司支付其施工的新城花园2号楼的在投标时计算错误的暗配刚性阻燃管PC20的工程量和增加部分的工程价款。这是当事人在履行合同中以实际行为对合同履行的变更，亦即张春雷以其行为表示放弃要求江南建设公司按照协议约定补给在2号楼投标时有明显错误或遗漏的部分工程价款。张春雷现要求江南建设公司补给其差价，不符合法律规定。综上所述，张春雷要求江南建设公司支付其工程价款，部分符合法律规定和合同约定，本院予以支持；对不符合法律规定和合同约定的部分，本院不予支持。张春雷要求沈方平在本案中承担相应责任，但没有证据证实，不予支持。因江南建设公司自认其与沈方平是内部承包关系，故沈方平就新城花园实施的民事行为实际是职务代理，其法律后果应由江南建设公司承担。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条的规定，判决如下：一、被告浙江省东阳市江南建设有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告张春雷工程价款159662元，并自2017年8月16日起按照年利率4.35%支付逾期付款利息；二、驳回原告张春雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7163元，原告张春雷负担4297元，被告浙江省东阳市江南建设有限公司负担2866元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审判长  张红兵审判员  朱天友审判员  金楚才二〇一九年六月三十日书记员  杨小青