湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民终851号上诉人（原审原告）：张云飞。委托诉讼代理人：徐玉莲，湖南潭州律师事务所律师。委托诉讼代理人：周游，湖南潭州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李志清。上诉人张云飞因与被上诉人李志清民间借贷纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张云飞上诉请求：1.依法撤销湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初228号民事判决；2.判决被上诉人偿还借款本金85055.17元；3.判决被上诉人支付违约金、逾期利息、罚息共计19238.78元（暂算至一审起诉之日2018年1月7日，以85055.17元为基数从2018年1月28日起按月利率2%计算至实际还款之日）；4.请求确认上诉人对被上诉人的湘Ｃ×××××车辆享有抵押权并对该车辆拍卖、变卖、折价的价款优先受偿；5.本案诉讼费、拍卖变卖等实现债权的费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认为张云飞未能举证证明实际借款的发生金额从而驳回张云飞的诉讼请求，上诉人认为在一审期间提交了由第三方电子支付平台出具的电子支付凭证，能够证明借款发生的时间和金额。一审法院以电子凭证中载明“本〈融宝支付电子支付凭证〉仅供参考，如与融宝支付原始记录不符，以原始记录为准”而要求提供原始记录，上诉人认为，首先原始记录是在与支付凭证不符的情况下才有必要提供，本案并不存在不符的情况，即使存在不符也应当是由被上诉人举证证明其实际所收金额；其次因第三方电子支付平台客观上不能给上诉人提供原始记录，上诉人在一审期间请求法院依职权调取被上诉人对应期间的银行流水以证实被上诉人收到的借款本金，但一审法院并未依职权调查取证查明事实。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为张云飞、居间公司存在以合法形式掩盖非法目的而认定涉案合同均为无效。上诉人认为，这显然在适用法律上存在错误。涉案的三份合同，签订主体存在明显区别，合同的成立、生效、权利义务的分配应当分别适用《中华人民共和国合同法》分则，借款合同、抵押合同为上诉人与被上诉人所签，信息咨询及管理服务协议是由被上诉人和居间公司所签，居间公司无权决定借款合同中的借款金额，同样上诉人也无法决定居间费用的数额、项目和支付方式，甚至上诉人是在法庭调查阶段向居间公司咨询后才知晓居间费用的支付方式，因此不应当仅以张云飞是居间公司的员工而直接认定放贷人实际为居间公司。综上所述，为维护上诉人的合法权益，敦促被上诉人诚信还款，特提起上诉，请求判如所请。李志清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。张云飞向一审法院起诉请求：1.李志清偿还张云飞借款本金85055.17元；2.李志清支付违约金、逾期利息、罚息共计19238.78元（暂算至一审起诉之日2018年1月7日，以85055.17元为基数从2018年1月28日起按月利率2%计算至实际还款之日）；3.确认张云飞对李志清的湘Ｃ×××××车辆享有优先受偿权。一审法院认定事实：2017年11月28日，李志清与国商惠众投资管理（北京）有限公司（以下简称“惠众公司”）签订《信息咨询及管理服务协议》，约定李志清与惠众公司推荐的出借人签订借款金额为8.92万元《借款合同》，并由惠众公司作为居间人从借款中直接扣除渠道信息费2676元、待查征信费用100元、风控保证金2800元，另有服务费10275.84元在之后的每月还款中予以计算。基于前述协议，李志清与惠众公司推荐的出借人张云飞签订《借款合同》，约定李志清借款8.92万元，月利率0.8%，在2017年12月27日至2019年12月27日期间每月27日偿还4858.43元（含利息713.6元及服务费），约定还款日未足额还款，李志清则需按月还款金额的10%支付违约金，并按应还本息的0.1%收取罚息。张云飞委托惠众公司进行放款和收款，扣除了渠道信息费、代查征信费、风控保证金后，惠众公司通过第三方平台天津融宝支付网络有限公司进行款项发放，并出具说明（“说明”加盖了惠众公司公章，未注明出具日期）称该笔款属于张云飞所有，惠众公司不享有任何权利。张云飞提交的融宝支付电子支付凭证上显示的数额为83624元，该支付凭证同时注明“本仅供参考，如与融宝支付原始记录不符，以原始记录为准”，张云飞无法提供该支付的原始凭证且自认李志清归还了一个月本息及服务费。李志清还与张云飞签订《抵押合同》，将自己名下车牌号为湘Ｃ×××××的汽车抵押给张云飞，张云飞授权湘乡中亿佰联投资管理有限公司作为名义上的抵押权人同李志清办理了抵押登记手续。一审法院另查明，张云飞系惠众公司员工，惠众公司的经营范围为投资管理、投资咨询、资产管理、经济贸易咨询、企业管理咨询、市场调查（1.未经有关部门批准，不得以公开方式募集资金；2.不得公开开展证券类产品和金融衍生品交易活动；3.不得发放贷款；4.不得对所投资企业以外的其他企业提供担保等），惠众公司以居间名义促成张云飞与李志清之间的“借贷”，收取代查征信费用100元，实际并未充分了解李志清的征信情况及偿债能力。一审法院认为：《借款合同》、《信用咨询及管理服务协议》中注明惠众公司作为居间人向李志清收取渠道信息费、服务费、征信费等费用，并直接从借款本金中扣除，张云飞实际系惠众公司工作人员，惠众公司是以居间的名义、巧立服务费名目，通过收取高额费用的方式突破民间借贷利率的限制，以谋求高出法定利率上限的违法利润，同时惠众公司存在行放贷之实，规避公司不得融资拆借的法律规定情形，故《借款合同》、《信息咨询及管理服务协议》均属于以合法形式掩盖非法目的，违反国家金融管制，应属无效。《借款合同》无效，其对应的《抵押合同》亦无效，李志清仅需归还张云飞实际到账的金额以及资金占用期间的利息。张云飞提交的支付凭证上明确“本仅供参考，如与融宝支付原始记录不符，以原始记录为准”，张云飞不能提供原始记录，则不能确定李志清实际收到的款项，张云飞应承担举证不能的责任，对于张云飞的全部诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决:驳回张云飞的全部诉讼请求。一审案件受理费1100元，减半收取计550元，由张云飞负担。二审期间，上诉人张云飞向本院申请调查令，调取了李志清在中国工商银行湘潭九华支行2017年11月的银行流水记录。根据该银行流水记录，2017年11月28日，李志清在中国工商银行湘潭九华支行卡号为62×××35的账号收到天津融宝支付网络有限公司支付款项83624元，本院对该证据予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下事实：2017年11月28日，天津融宝支付网络有限公司向李志清在中国工商银行湘潭九华支行卡号为62×××35的账号支付83624元。此外，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，张云飞二审提交的李志清在中国工商银行湘潭九华支行2017年11月的银行流水记录，与其一审中提交的融宝支付电子支付凭证上显示的数额一致，可以认定张云飞实际向李志清支付资金83624元。《借款合同》《信息咨询及管理服务协议》中注明惠众公司作为居间人向李志清收取渠道信息费、服务费、征信费等费用，并直接从借款本金中扣除，张云飞实际系惠众公司工作人员，惠众公司是以居间的名义、巧立服务费名目，通过收取高额费用的方式突破民间借贷利率的限制，以谋求高出法定利率上限的违法利润，同时惠众公司存在行放贷之实，规避公司不得融资拆借的法律规定情形，故《借款合同》《信息咨询及管理服务协议》均属于以合法形式掩盖非法目的，违反国家金融管制，应属无效。《借款合同》无效，其对应的《抵押合同》亦无效，因此，对张云飞请求确认其对李志清的湘Ｃ×××××车辆享有抵押权并对该车辆拍卖、变卖、折价的价款优先受偿的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，实际借款金额为83624元，张云飞自认李志清已归还一个月的本息，即4858.43元。故李志清还需还款78765.57元（83624元-4858.43元）以及资金占用费，根据双方的过错，资金占用费按中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜，以83624元为本金自2017年11月28日计算至2017年12月27日止，以78765.57元为本金自2017年12月28日计算至实际清偿之日止。综上，张云飞的上诉请求部分成立；本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初228号民事判决；二、李志清于本判决生效之日起一次性支付张云飞78765.57元及资金占用费(资金占用费以83624元为本金自2017年11月28日计算至2017年12月27日止，以78765.57元为本金自2017年12月28日按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止)；三、驳回张云飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1100元，减半收取550元，由李志清负担；二审案件受理费1100元，由被上诉人李志清负担。本判决为终审判决。审判长  朱卫平审判员  向兴礼审判员  王 芳二〇一九年六月三日书记员  谭 茜