陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民终6213号上诉人（原审原告）西安三联磁业科技有限公司，住所地西安市高新区科技二路65号启迪-清扬时代7-31001室。法定代表人杨毅，该公司执行董事。委托代理人肖晨，陕西华同律师事务所律师。上诉人（原审被告）汪列平，男，1972年8月16日出生，汉族，住陕西省眉县。上诉人西安三联磁业科技有限公司（以下简称“三联公司”）与汪列平劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年7月9日，汪列平入职三联公司，工作岗位为库房主管。在职期间，三联公司未与汪列平签订书面劳动合同，亦未为汪列平缴纳各项社会保险，未安排汪列平休带薪年休假。2018年4月3日，汪列平以三联公司未订立书面劳动合同、未支付加班费、未缴纳社会保险等为由，提出与三联公司解除劳动关系，并通过EMS快递向三联公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》。2018年4月8日，汪列平向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。另查明，汪列平在职期间的工资通过银行转账方式支付，三联公司未向汪列平支付2018年3月的工资3224元（含基本工资2000元、全勤公司200元、加班工资1024元）；2017年4月至2018年3月期间，汪列平的月平均工资为3751.58元；2017年3月至2018年3月期间，三联公司共向汪列平支付休息日加班工资9200元。庭审中，汪列平提供了2016年12月至2018年1月期间的部分考勤报表，证明其存在加班的事实。三联公司对该证据真实性不予认可，认为该考勤报表加盖的是合同专用章，未经其公司允许。三联公司提供了签到表，证明汪列平2017年3月之前不存在加班的事实，2017年3月起每周六加班。汪列平对该签到表中其签名的真实性予以认可，但认为三联公司提供的签到表不全面。经统计，2017年3月至2018年4月3日期间，汪列平双休日共计加班52天。三联公司提供了工资表，证明其已向汪列平发放2017年度未休年休假工资1000元。汪列平对该证据真实性不予认可，认为该笔费用系过节费，但对此主张未提供相关证据证明。原审上述事实，有解除劳动关系通知书、快递回单、签到表、工资表、市劳人仲案字（高新）[2018]322号裁决书等证据及当事人陈述在卷佐证，并经当庭核对无异。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。三联公司未向汪列平支付2018年3月的工资，违反了法律规定。故三联公司应向汪列平支付2018年3月的工资3224元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。汪列平在职期间，三联公司未依法为其缴纳各项社会保险，汪列平有权提出解除双方的劳动关系。汪列平已于2018年4月3日提出与三联公司解除劳动关系，并通过EMS快递向三联公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系已经解除。汪列平以三联公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，三联公司应向汪列平支付经济补偿。汪列平于2007年7月9日入职，2018年4月3日离职，2017年4月至2018年3月期间，汪列平的月平均工资为3751.58元，被告应向原告（被告）支付十个半月工资标准的经济补偿，为39391.59元。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。2017年3月至2018年4月3日期间，三联公司共安排汪列平双休日加班52天，汪列平的月平均工资为3751.58元，三联公司应向汪列平支付加班工资17938.59元。三联公司已向汪列平支付在此期间的加班工资9200元，还应向汪列平补发加班工资8738.59元。对于汪列平请求三联公司支付2017年3月之前的双休日加班工资，因三联公司提供的签到表显示其并不存在加班情况，且其提供的考勤报表加盖的是合同专用章，不具有证明效力，故对汪列平该请求，原审法院依法不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。2017年1月至2018年4月3日期间，汪列平未休年休假，三联公司应向汪列平支付未休年休假工资报酬。经折算，汪列平应休年休假天数为6天，三联公司已向汪列平支付未休年休假工资1000元，汪列平虽主张该费用为过年费，但未提交相关证据证明，故对汪列平该主张，原审法院依法不予采纳。汪列平离职前的月平均工资为3751.58元，三联公司还应向汪列平支付未休年休假工资1069.84元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于汪列平请求2017年之前的未休年休假工资，其于2018年4月8日提起劳动仲裁，已超过一年的仲裁申请时效期间，原审法院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。汪列平于2018年4月3日离职，其请求三联公司出具解除劳动关系证明，符合法律规定，原审依法予以支持。对于汪列平请求三联公司支付2007年8月至2008年8月期间未签订劳动合同的双倍工资差额，亦已超过一年的仲裁申请时效期间，原审法院依法不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决：一、西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付2018年3月份的工资3224元。二、西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付经济补偿39391.59元。三、西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付2017年3月至2018年4月3日期间的加班工资8738.59元。四、西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付支付未休年休假工资1069.84元。五、西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内为汪列平出具解除劳动关系证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回西安三联磁业科技有限公司的其余诉讼请求。七、驳回汪列平的其余诉讼请求。西安三联磁业科技有限公司交纳的案件受理费10元，由西安三联磁业科技有限公司承担。汪列平交纳的案件受理费10元，由汪列平承担。宣判后，西安三联磁业科技有限公司不服提起上诉称：1、上诉人认为原审判决认定应支付的加班工资数额是错误的，三联公司已足额支付了被上诉人的全部加班费，不需补发；2、上诉人依据规定计算劳动者加班工资的基数应是其所在岗位对应的基本工资，不包括效益工资和加班工资。上诉人已按被上诉人所在岗位月基本工资2000元为基数计算，并足额支付了其全部加班工资。综上，为维护上诉人合法权益，请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判为驳回被上诉人支付加班工资的请求；2、由被上诉人汪列平承担本案诉讼费用。汪列平不服提起上诉称：1、原审判决中认定3月份工资3224元、认定2017年4月至2018年3月经济补偿金39391.59元错误，实际上诉人月平均工资为4928.17元，应当以该平均工资计算。2、一审法院对上诉人2007年7月9日至2018年3月31日的加班费遗漏，对双休日加班费的计算错误，对上诉人未休年休假的认定错误。3、原审法院适用法律错误。综上，为维护上诉人合法权益，请求：1、撤销雁塔区人民法院作出的（2019）陕0113民初164号民事判决第一项至第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付2018年3月份工资5000元；向上诉人支付经济补偿金51745.79元；向上诉人支付加班费90239.95元；向上诉人支付年休假加班费6876.52元；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。经审理查明，原审查明事实部分属实。另查，一审庭审中，汪列平对西安三联磁业科技有限公司提供的工资明细表真实性不认可。二审中，经双方对汪列平离职前十二个月银行工资流水当庭核对，平均工资为4886.5元。西安三联磁业科技有限公司称其中含有其它补贴费用，但没有证据证明。汪列平认可其中包含有很少一部分加班费。但对没有支付加班费的部分称其计算不出来。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，双方对汪列平工资标准存在分歧。汪列平对西安三联磁业科技有限公司提供的工资明细表真实性不认可，该工资明细表没有汪列平签名确认。原审法院在未对该工资明细表是否真实以及对汪列平离职前十二个月银行工资流水是否采信作出明确认定情况下，以西安三联磁业科技有限公司提供的工资明细表作为汪列平平均工资的事实依据，明显不当。汪列平离职前十二个月银行工资流水经双方当庭质证，真实性没有异议。西安三联磁业科技有限公司称其中含有其它补贴费用，但没有证据证明，本院不予采信。故应认定汪列平离职前十二个月平均工资为4886.5元。据此，对原审判决第一项、第二项、第四项判决数额应予变更。二审中，汪列平认可其中包含有很少一部分加班费，但对没有支付加班费的部分称其计算不出来。因此，本院对西安三联磁业科技有限公司称其加班费已实际支付予以采信。其要求撤销一审判决第三项关于加班费的请求应予支持。综上，上诉人西安三联磁业科技有限公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。上诉人汪列平关于平均工资标准的理由成立，其部分请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决第五项；二、撤销西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决第三项、第六项、第七项；三、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决第一项为：西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付2018年3月份的工资4886.5元；四、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决第二项为：西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付解除劳动合同经济补偿金51308.25元；五、变更西安市雁塔区人民法院(2019)陕0113民初164号民事判决第四项为：西安三联磁业科技有限公司于本判决生效之日起十日内向汪列平支付未休年休假工资差额1696元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回汪列平的其余诉讼请求。七、驳回西安三联磁业科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费一、二审合计40元，由上诉人西安三联磁业科技有限公司、上诉人汪列平各自负担20元本判决为终审判决。审 判 长 刘志愿审 判 员 姜 华审 判 员 陈洁婷二〇一九年六月十七日法官助理 冯旭鹏书 记 员 梁 丹