宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终382号 上诉人(原审原告)：赵龙，男，1985年4月6日出生，汉族，个体户，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：张青春，宁夏益成律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：马龙龙，男，1995年2月10日出生，回族，农民，住宁夏泾源县。 上诉人赵龙因与被上诉人马龙龙返还原物纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院作出的(2018)宁0424民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵龙的委托诉讼代理人张青春，被上诉人马龙龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵龙上诉请求：1.请求依法判决撤销泾源县人民法院(2018)宁0424民初704号民事判决；2.请求依法改判上诉人向被上诉人不承担返还标的挖掘机即赔偿损失的义务；3.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。事实及理由：一、一审法院在本案中对事实认定不清。上诉人与被上诉人签订《抵押借款协议》，同时由被上诉人单方签订了《逾期变卖委托书》，上列事实是双方真实意思的表示，并不违反法律强制性规定，应作为认定本案的事实依据。在借款到期后，被上诉人故意躲避上诉人，在一审中，上诉人对此事实也向法庭提交了相关证据予以证实，但是，一审法院对此事实及证据都未予认定，且在判决书中亦未进行相关论述，致使上诉人承担责任的事实依据不清。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第七十一条第二款的规定“债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”本案中，借款到期后，上诉人多次联系被上诉人，被上诉人故意躲避，此种情况下，上诉人只能行使自己救济的途径，以此行使自己的债权，才将标的挖掘机进行转押。因此，依据上述规定，上诉人转押的行为是行使质权人的权利，是有效合法的民事行为。然而一审法院对此作出错误认定，既不符合法律规定，也不符合该条文保护质权人权利的法定精神。三、鉴定机构出具的鉴定结论存在错误。本案中涉及的标的物“三一”牌挖掘机(规格型号为：SYl35C)已经被转押，该实物在本案审理中并没有出现，可是一审法院竟然在实物未在的情况下委托鉴定机构对其进行价值鉴定，在不论挖掘机使用的损耗程度，功能消耗等多方面因素，鉴定机构单凭挖掘机出厂时的部分书面报告单作出现有的价值认定，此种违反程序规定、违反法律规定的鉴定报告竟然被一审法院予以支持，此种判决怎能让当事人信服!综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，致上诉人的合法权益未得到合理、合法的保护。请求二审查明事实真相，支持上诉人的全部上诉请求。 马龙龙辩称，一、上诉人的上诉理由不成立，希望二审法院维持原判。二、鉴定结论根据合法手续进行鉴定，鉴定结论正确。 马龙龙向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还甘L176**号“东风牌”农用车（价值约3万元）及“三一”牌挖掘机一台（规格型号为：SY135C,价值约58万元）。如果不能返还，则请求判令被告向原告赔偿甘L176**号“东风”牌农用车损失3万元，赔偿“三一”牌挖掘机损失58万元；2、依法判令被告赔偿原告损失4.5万元（截止2018年6月30日），并继续承担自2018年7月1日至实际返还之日止每月1.5万元的损失；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年4月6日，原告马龙龙与宁夏三益机电设备有限公司签订《产品买卖合同》。原告以分期付款方式从宁夏三益机电设备有限公司购买规格型号为SY135C的“三一”牌挖掘机一台，购机价款为64万元，首付10万元。合同约定：乙方（马龙龙）在未付清设备全部货款之前，三益重机有限公司对设备享有所有权。未经设备所有权方书面同意，乙方（马龙龙）不得擅自将设备转让、变卖或进行债务担保。2017年10月30日原告马龙龙向被告赵龙借款9.4万元，并对其出具金额为10万元的借条一张，在未经宁夏三益机电设备有限公司书面同意的情况下，原告马龙龙与被告赵龙签订《抵押借款协议》，并单方签订《逾期变卖委托书》，约定原告马龙龙如果在借款期限到期，即2017年11月14日前未归还借款金额与借款利息，逾期变卖委托书立即生效，内容为“马龙龙今有车牌号码甘L176**,和出厂编号：SY013ABHG3008，因本人的借款协议书已到期无力偿还借款金额，委托出售该车辆”，该《逾期变卖委托书》未经被告赵龙签字确认。随后经原、被告协商，原告马龙龙将涉案甘L176**号农用车及规格型号为SY135C的三一牌挖掘机停放至被告指定的泾源县气象局院内，并将车辆钥匙交予被告赵龙保管。2017年11月15日，借款到期，被告赵龙在联系原告马龙龙未果的情况下将涉案农用车及挖掘机从泾源县气象局院内开走，并于2017年11月30日前后转质押于第三人。2017年12月，原告马龙龙找到被告赵龙，同意向被告偿还借款并要求被告赵龙返还其涉案农用车及挖掘机，被告赵龙以涉案车辆已经转押给第三人为由推诿，原告马龙龙未向被告赵龙偿还借款。2018年4月23日，宁夏三益机电设备有限公司因原告马龙龙逾期未支付购买挖掘机欠款为由，以买卖合同纠纷将原告马龙龙及案外人马斌斌、摆晓龙起诉至贺兰县人民法院，在审理过程中，宁夏三益机电设备有限公司与原告马龙龙及案外人马斌斌、摆晓龙达成调解协议，由原告马龙龙向宁夏三益机电设备有限公司分期支付挖掘机剩余购机款45万元，案外人马斌斌、摆晓龙承担连带清偿责任。现原告起诉，请依法判决。本案在审理的过程中，原告马龙龙申请对涉案的“三一”牌挖掘机一台（型号为：SY135C，设备出厂编号为SY013ABHG3008，发动机号为213681）在2017年11月15日的价值及停运损失进行鉴定，本院依法委托宁夏惠众旧机动车鉴定评估有限公司出具鉴定意见书，经鉴定：2017年11月15日“三一”牌SY135C液压挖掘机评估价值为534528元。原告马龙龙申请对“三一”牌挖掘机停运损失进行评估鉴定，经过查询《国家司法鉴定人和司法鉴定机构花名册宁夏回族自治区分册》，并无机构有资质可以做此项鉴定，致使鉴定程序无法启动。一审法院认为，公民的民事权利受法律保护。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，原告马龙龙与宁夏三益机电设备有限公司签订《产品买卖合同》，以分期付款方式从宁夏三益机电设备有限公司购买规格型号为SY135C的“三一”牌挖掘机一台。并在合同中约定：原告马龙龙在未付清设备全部货款之前，三益重机有限公司对设备享有所有权。未经设备所有权方书面同意，原告马龙龙不得擅自将设备转让、变卖、或进行债务担保。但原告马龙龙随后以该挖掘机为质押物，向被告赵龙借款，其行为构成无权处分。通过宁夏三益机电设备有限公司的诉讼，原告马龙龙转化成规格型号为SY135C的“三一”牌挖掘机的所有权人，成为涉案挖掘机的有权处分人。原告马龙龙向被告赵龙借款，双方形成民间借贷关系。双方虽签订《抵押借款协议》，但原告实际与被告赵龙协商，将涉案的农用车及挖掘机停放在被告赵龙指定的泾源县气象局院内，并于借款当日即2017年10月30日将车钥匙交予被告赵龙保管。从原、被告的实际行为本院认定，原、被告双方口头达成动产质押合同。其之前签订的《抵押借款协议》因未实际履行不发生法律效力，原告单方签订附属的《逾期变卖委托书》亦无效。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八十九条之规定，质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准，故本案的出质物应当认定为原告马龙龙交付至被告赵龙间接控制的甘L176**号农用车及规格型号为SY135C的“三一”牌挖掘机一台。依据《解释》第九十三条的规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、出租、处分质物，因此给出质人造成损失的，由质权人承担赔偿责任。及《解释》第九十五条第一款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，质权人可以继续留置质物，并以质物的全部行使权利。出质人清偿所担保的债权后，质权人应当返还质物。及《担保法》第七十一条第二款规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。依据以上规定，在原告马龙龙逾期未偿还被告赵龙借款的情况下，被告赵龙可以继续留置质物，也可以与原告马龙龙协商将质物依法拍卖、变卖，但其在未与原告马龙龙协商，也未经正常诉讼的情况下私自将原告马龙龙质押的涉案农用车及挖掘机转押给他人的行为属无权处分，是无效的民事行为。被告赵龙对原告马龙龙具有返还原物的义务。经查，被告赵龙对原告马龙龙所质押的动产农用车及挖掘机现已丧失占有的权利，并表示不能返还原物。依据本院委托宁夏惠众旧机动车鉴定评估有限公司出具的鉴定意见书，涉案的“三一”牌挖掘机在2017年11月15日的市场价值为534528元，在被告赵龙无法返还原物时，则应按照其转移质物的时间（2017年11月15日）挖掘机的市场价值534528元向原告马龙龙赔偿损失。原告马龙龙主张的农用车损失虽客观存在，但其未提供相关证据证明农用车的价值，应承担举证不能的不利后果，对该项主张本院不予支持。原告主张的停运损失，经本院依法委托，无具备资质的鉴定机构能够受理原告的鉴定申请，原告提供的证据亦无法证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故本院对该项诉讼请求不予支持。被告委托诉讼代理人称被告不构成侵权，不承担返还义务的辩解意见不符合本案事实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第二百四十二条、第二百四十五条第一款、第二款、《中华人民共和国担保法》第六十三条、第六十九条第一款、第七十一条第二款、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第八十九条、第九十三条、第九十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告赵龙于本判决生效后15日内一次性赔偿原告马龙龙“三一”牌挖掘机（规格型号为：SY135C）损失534528元；二、驳回原告马龙龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2773元，减半收取1386.5元，由被告赵龙负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人马龙龙以分期付款方式从宁夏三益机电设备有限公司购得挖掘机一台，其与该公司签订的合同约定，马龙龙在未付清款的情况下，不享有对该财产的所有权，并不得擅自将设备转让、变卖或进行债务担保。但马龙龙在未付清款的情况下，与赵龙签订的《抵押借款协议》和《逾期变卖委托书》应为无效。被上诉人马龙龙逾期未偿还上诉人赵龙的借款，赵龙依法可以行使自己的权利，但其私自将马龙龙质押的涉案价值53万余元的挖掘机低价转押给他人，其行为侵害了马龙龙的合法权益，是无效的民事行为，赵龙应向马龙龙返还原物。无法返还的应折价赔偿一审鉴定涉案挖掘机的价值，程序合法，价格公正。涉案原物已不存在，赵龙应按鉴定价格赔偿马龙龙损失。故一审判决赵龙赔偿马龙龙损失534528元，于法有据，并无不妥。 综上所述，赵龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2773元，由上诉人赵龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年六月二十四日 书记员  侯 荣