湖北省武汉市洪山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂0111民初1752号 原告：湖北鸿盛祥建设劳务有限公司，住所地：武汉市洪山区白沙洲大道波光霞影社区南门**。 法定代表人：张文华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毛造林，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：涂灏，该公司法务。 被告：中建力天集团武汉有限公司，住所地：武汉市汉**东荆街道办事处。 法定代表人：林继达，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗蓓，湖北晶湖律师事务所律师。 被告：汪想平，男，1957年8月14日出生，汉族，住湖北省天门市， 委托诉讼代理人：罗蓓，湖北晶湖律师事务所律师。 原告湖北鸿盛祥建设劳务有限公司（以下简称鸿盛祥公司）与被告中建力天集团武汉有限公司、汪想平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日立案，依法适用简易程序审理。因案情复杂，本院于2018年4月18日作出（2018）鄂0111民初1752号民事裁定，将本案转入普通程序审理。因以其他方式无法向被告汪想平送达诉讼文书，本院依法向被告汪想平公告送达开庭传票、民事诉状副本等诉讼文书。2018年7月12日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鸿盛祥公司的委托诉讼代理人毛造林、涂灏，被告中建力天集团武汉有限公司、汪想平的委托诉讼代理人罗蓓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鸿盛祥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告中建力天集团武汉有限公司偿还原告履约保证金5万元；2、判令被告中建力天集团武汉有限公司赔偿原告以履约保证金5万元为基数，按年利率24%，自2016年10月31日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失；3、本案诉讼费由被告中建力天集团武汉有限公司承担。事实与理由：2016年8月31日，原告（乙方）与被告中建力天集团武汉有限公司（甲方）签订《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》（以下简称《施工分包合同》）1份，约定：甲方将合同价款约1500万元（不含税）的堤坝挡土墙（长度约2000米）工程分包给乙方；签订本合同三日内乙方须向甲方交纳5万元合同履约保证金。 涉案《施工分包合同》签订后，被告汪想平将原告的工作人员带到被告中建力天集团武汉有限公司的办公室，向原告收取履约保证金5万元，并出具了收条。原告交纳履约保证金后，被告中建力天集团武汉有限公司声称的工程迟迟未动工，直到被告中建力天集团武汉有限公司完全毁约。事后原告多次索要履约保证金，被告中建力天集团武汉有限公司以各种理由拒不退还。原告为了维权，提起本诉。 被告中建力天集团武汉有限公司辩称，被告中建力天集团武汉有限公司的诉讼主体不适格。被告汪想平希望挂靠在被告中建力天集团武汉有限公司的名下履行涉案《施工分包合同》，但被告中建力天集团武汉有限公司的法定代表人林继达明确表示不同意，涉案《施工分包合同》已作废。涉案《施工分包合同》未约定施工地点、工程名称、工程量、工期、工程价款计算方式等，不具备建设工程施工合同的必备条款，涉案《施工分包合同》不成立。被告汪想平收取了涉案履约保证金，应向被告汪想平主张返还涉案履约保证金。 被告汪想平辩称，何胜生在湖北省麻城市人民法院〔2015〕鄂麻城民二初字第00276号民事案件中欠被告汪想平25万元。被告汪想平没有收取原告支付的履约保证金5万元。被告汪想平无权代理被告中建力天集团武汉有限公司收取任何款项。 本院经审理认定事实如下：2016年8月31日，被告汪想平以中建力天建筑有限公司武汉分公司（发包方、甲方）的名义，案外人付全忠、何胜生以鸿盛祥公司（承包方、乙方）的名义签订《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》1份，约定：1、工程名称：（空白）；工程地点：（空白）；承包范围：挡土墙长度约2000米，具体施工内容为750元/m3挡土墙；承包方式：包工包料，包安全，按实际完成工程量计算；施工工期：工程合同工期总日历天数：（空白）天，拟从2016年（空白）月（空白）日开始施工，至2016年（空白）月（空白）日竣工完成；合同价款：约人民币1500万元（不含税）；工程量：约5万立方，第一期240米，二期图纸有变化，另行计算签订。2、签订本合同三日内乙方须向甲方缴纳5万（元）合同履约保证金。3、本合同签订在十月份前仍不能进场施工，甲方应无条件无息返还乙方交予甲方的合同履约保证金。被告汪想平在发包方落款处签名。案外人付全忠、何胜生承包方落款处签名。被告汪想平与付全忠、何胜生各持一份涉案《施工分包合同》。后原告鸿盛祥公司在涉案《施工分包合同》落款处加盖了其公司合同专用章。被告中建力天集团武汉有限公司在涉案《施工分包合同》落款处加盖了其公司公章。 涉案《施工分包合同》签订的当天，付全忠、何胜生以现金方式向被告汪想平缴纳履约保证金5万元。被告汪想平出具收条1张。该收条上未加盖被告中建力天集团武汉有限公司的印章。 后来被告汪想平在其所持有的那份《施工分包合同》第一页底部注明“此合同已作废！”，并签名。何胜生也在该页上签名。 另查明，原告鸿盛祥公司诉称涉案《施工分包合同》所涉工程为湖北省秭归县三峡旅游码头大峡谷工程，但被告中建力天集团武汉有限公司否认其承接了该工程。 湖北省麻城市人民法院于2015年12月24日作出〔2015〕鄂麻城民二初字第00276号《民事调解书》1份，该《民事调解书》载明调解协议的内容为：1、何胜生于2016年6月30日前向汪想平退还保证金23万元；2、何胜生于2016年6月30日前向汪想平支付所退还保证金23万元的欠款利息2万元；3、汪想平自愿放弃其他诉讼请求。 2017年8月8日，何胜生出具欠条1张，其主要内容为：“关于江陵项目经法院判定欠汪想平贰拾伍万元，其中付全忠5万元（伍万元），杨建国5万元（伍万元），何胜生5万元（伍万元），总共拾伍万元作（为）何胜生还给汪想平的欠款。下欠本金拾万元。” 以上事实，由原告鸿盛祥公司提交的《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》、收条等证据，被告中建力天集团武汉有限公司提交的已作废的《堤坝挡土墙工程施工施工分包合同》等证据，被告汪想平提交的湖北省麻城市人民法院〔2015〕鄂麻城民二初字第00276号《民事调解书》、欠条等证据以及庭审笔录在案证实。 本院认为，被告中建力天集团武汉有限公司具体明确，能与其他民事主体区别开来，被告中建力天集团武汉有限公司系明确的被告。被告中建力天集团武汉有限公司辩称其不是适格的诉讼主体，本院不予支持。 涉案《施工分包合同》未约定工程名称和工程地点，且被告中建力天集团武汉有限公司否认其承接了原告鸿盛祥公司所诉称的涉案《施工分包合同》所涉的工程，涉案《施工分包合同》的工程范围（标的物）未约定，涉案《施工分包合同》不成立。被告中建力天集团武汉有限公司依法应承担缔约过失责任。 被告汪想平在涉案《施工分包合同》落款处签名后，被告中建力天集团武汉有限公司在涉案《施工分包合同》上加盖公章，应视为被告中建力天集团武汉有限公司对被告汪想平进行事后授权，被告汪想平取得被告中建力天集团武汉有限公司的代理权。被告汪想平收取原告鸿盛祥公司支付的履约保证金5万元，应视为被告汪想平代被告中建力天集团武汉有限公司收取的，由此产生的法律后果由被告中建力天集团武汉有限公司承担。 原告鸿盛祥公司主张被告中建力天集团武汉有限公司偿还履约保证金5万元，本院予以支持。涉案《施工分包合同》约定，“本合同签订在十月份前仍不能进场施工，甲方应无条件无息返还乙方交予甲方的合同履约保证金。”被告中建力天集团武汉有限公司应自2016年10月31日届满后的合理期限内无息退还原告鸿盛祥公司履约保证金。本院酌定被告中建力天集团武汉有限公司应于2016年11月7日之前退还原告鸿盛祥履约保证金。原告鸿盛祥公司主张赔偿2016年11月7日之前的逾期付款利息损失，无事实依据，本院不予支持。原告鸿盛祥公司主张按年利率24%计付逾期付款利息损失，于法无据，本院不予支持。原告鸿盛祥公司主张被告中建力天集团武汉有限公司赔偿以履约保证金5万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2016年11月8日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失，本院予以支持。 何胜生在湖北省麻城市人民法院〔2015〕鄂麻城民二初字第00276号民事案件中对汪想平负有债务，而在本案中被告中建力天集团武汉有限公司对原告鸿盛祥公司负有债务，该两债务的债权人、债务人不相同，该两债务无法抵销。被告中建力天集团武汉有限公司以何胜生对汪想平负有债务为由行使抗辩权，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决如下： 一、被告中建力天集团武汉有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告湖北鸿盛祥建设劳务有限公司履约保证金5万元； 二、被告中建力天集团武汉有限公司赔偿原告湖北鸿盛祥建设劳务有限公司以履约保证金5万元为基数，按银行同期贷款基准利率，自2016年11月8日起计算至该5万元履约保证金付清之日止的逾期付款利息损失； 三、驳回原告湖北鸿盛祥建设劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1050元，公告费260元，案件诉讼费合计1310元（原告湖北鸿盛祥建设劳务有限公司已预交案件诉讼费785元），由被告中建力天集团武汉有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省武汉市中级人民法院，账户户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 熊 新 文 人民陪审员 吴 小 蕊 人民陪审员 张  明 二〇一九年六月二十五日 书 记 员 蔡郑美佳