舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0902民初2375号 原告（反诉被告）：郑善定，男，1960年10月28日出生，汉族，住浙江省象山县。 委托诉讼代理人：梁忠平，浙江京衡（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江昌泰建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区双桥街道镇政府内，实际经营地浙江省舟山市定海区临城街道金岛路20号7楼。 法定代表人：黄安明，董事长。 委托诉讼代理人：何叶敏，浙江丰良律师事务所律师。 原告（反诉被告）郑善定与被告（反诉原告）浙江昌泰建设有限公司（以下简称昌泰公司）确认合同效力纠纷一案，本院于2018年6月8日受理后，适用简易程序进行了审理。因昌泰公司提出反诉，两案合并进行审理，于2018年8月3日公开开庭。后双方进行了庭外和解，但未能达成协议。本案转为普通程序继续审理，并于2019年6月24日再次开庭审理。原告（反诉被告）郑善定及其委托诉讼代理人梁忠平、被告（反诉原告）昌泰公司委托诉讼代理人何叶敏均到庭参加了诉讼。经本院院长同意，本案延期审理两个月。本院现已审理终结。 原告（反诉被告）郑善定向本院提出本诉诉讼请求：1.撤销郑善定与昌泰公司于2018年2月7日签订的《协议书》；2.判令昌泰公司退还郑善定因重大误解汇付的200万元及利息损失（从2018年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计息至本金清偿日止）。事实和理由：2008年3月，昌泰公司将中标的岱山县华枫花苑II标段工程口头发包给郑善定及案外人陈惠良、陈健育，承包工程内容为II标段D11—D20、B1—B5、Y1、Y8—Y10和G3、G4打桩工程，双方无书面承包合同。该工程于2008年4月17日开工，2009年10月竣工。2010年1月12日，岱山县建设局对该工程竣工验收备案。经昌泰公司决算：II标段D11—D20、B1—B5、Y1、Y8—Y10工程审定金额为53357574元；G3、G4打桩工程审定金额为3033520元；另尚有留存工程押金款350万元（其中郑善定117万元、陈惠良116万元、陈健育117万元），上述合计款额为59891094元。2018年1月，昌泰公司向岱山县人民法院提起诉讼，要求郑善定及陈惠良、陈健育共同返还工程价款6056584.75元，支付管理费及利息等9883357.87元，合计金额为15939942.62元。同时，根据昌泰公司申请，郑善定名下二处房产（象山县房产和上海房产）被法院实施了财产保全。郑善定于2018年2月2日得知房产被查封后，因事发突然感到惊慌。昌泰公司提出和解，之后立马解除诉讼保全；约定2018年2月6日到定海面议。双方见面后，郑善定被口头告知（昌泰公司未出示起诉书，郑善定尚未收到诉讼材料）：昌泰公司起诉要求郑善定支付15939942.62元（已扣除承包押金）；昌泰公司经口头结算，同意郑善定只支付一小部分，即300万元；同时承诺付款后及时解除对郑善定的房产查封。当时双方既没有时间也没有材料实施对账和结算，郑善定只考虑到尽快解除对房产的查封和脱离讼争。经口头洽谈后，昌泰公司拿来一份打印好的协议书，双方签了字。协议签订后，2018年2月12日，昌泰公司即向郑善定催讨第一笔200万元的款额，当时郑善定就询问陈惠良是否支付200万元（因为在2月7日陈惠良也与昌泰公司签订了同样一份协议书）。昌泰公司回答已经支付。郑善定就于2018年2月13日汇付了200万元。2018年2月15日，郑善定收到起诉状副本及相关诉讼材料，阅后认为昌泰公司起诉要求支付1500多万元没有事实依据，郑善定在2018年2月7日签订的《协议书》中的主要内容系重大误解。除《工程结算审核订单》确立的主要工程价款（审定金额53357574元）外，G3、G4打桩工程（审定金额为3033520元）被遗漏，三人尚有350万元承包押金未退还，合计金额为59891094元。按照昌泰公司认可的工程实际开支为59414158.75元（昌泰公司未提供原始明细账单），昌泰公司尚应支付给郑善定及陈惠良、陈健育合计工程款为476935.25元。郑善定认为：昌泰公司的不当诉讼和隐瞒行为致使郑善定发生错误认识，签订了与自己真实意思相违背的《协议书》，造成了郑善定的利益遭受较大损失。郑善定请求撤销因重大误解而设立的《协议书》，并退款。郑善定提交证据：1.岱山镇海华鑫房地产开发有限公司与昌泰公司签订的《建设工程施工合同》。2.交纳承包押金的浙江省统一收款收据。3.《工程造价咨询报告书》、《土建工程结算书》、《土建打桩工程台账》。4.（2018）浙0921民初16号民事起诉状、民事裁定书、民事判决书。5.《协议书》、《借记卡账户明细清单》、《法院专递邮件详情单》。 被告（反诉原告）昌泰公司辩称，一、郑善定以签订协议书存在重大误解为由，试图通过诉讼解除《协议书》，但郑善定签收岱山县人民法院送达的民事起诉状副本和证据材料在前，与昌泰公司协商签订《协议书》后；且对协议书文稿多次修改，签订《协议书》之后又反悔，后又主动支付了协议书约定的200万元。其行为根本不符合重大误解的特征。郑善定已经明知签订的协议书有重大误解，但没有在法定时间内依法行使撤销权，郑善定的诉讼请求应予驳回。二、郑善定在协议签订时清楚其中诉状内容：1.郑善定甚为清楚岱山县华枫花园Ⅱ标段工程应当进行结算而未结算，应向昌泰公司退还钱款。2.根据郑善定的指定，昌泰公司法定代表人黄安明在2018年2月7日到郑善定入住的舟山市定海区甬东元森花园酒店。当时在场的有郑善定和工程另一承包人陈惠良。三方对起诉涉及的各项金额进行了口头结算。协议书根据三方的协商结论制作，郑善定、陈惠良对协议初稿还提出过修改意见。根据修改意见，又到定海城区打印好协议，最终2月7日晚上10点多在元森酒店签字盖章。2月8日上午，郑善定再次提出修改意见，于是又重新出具，重新盖章签字，落款时间未改仍为2月7日。3.按照郑善定提供的证据，陈惠良至少在2018年2月2日收到岱山县人民法院送达的民事起诉状及证据材料，郑善定与陈惠良系同一工程承包人，共同前往洽谈，郑善定岂能不知道民事起诉状及证据材料内容。4.协议书开头部分明确写明“因昌泰公司诉郑善定、陈惠良、陈育健建设工程施工合同纠纷一案，乙方已接到岱山县人民法院送达的甲方的民事起诉状，知晓甲方的意见，现经口头结算和友好协商……”；三、郑善定回避其2018年2月13日汇付了200万元前有过反悔协议后又自动付款的事实。其支付200万元和签订协议书经过深思熟虑。四、昌泰公司在岱山县人民法院的诉请属实：1.昌泰公司在岱山县人民法院（2018）浙0921民初16号案件的民事起诉状和结算清单中，明确写明了起诉金额为15939942.62元。2.G3、G4打桩工程未算在起诉金额15939942.62元之中，不存在隐瞒。未计入原因在于（2014）舟定民初字第988号民事案件中，郑善定在其亲笔签字的《关于岱山华枫花园是否承包的情况说明》中自认G3、G4不属于承包范围。3.对于押金，协议书第二条明确载明“第一条乙方同意支付给甲方的300万元，已经扣除了乙方支付给甲方的承包押金（即甲方不再退还乙方的承包押金），乙方表示同意”。五、郑善定主张撤销协议书，应当在知道事由三个月内行使撤销权。现撤销权已经丧失。昌泰公司提交手机通话清单、《关于岱山华枫花园是否承包的情况说明》为证。 被告（反诉原告）昌泰公司向本院提出反诉诉讼请求：判令郑善定支付约定的工程款300万元，并支付自反诉之日起至付款之日按照银行同期贷款利率计算的利息。事实和理由：因(2018)浙0921民初16号昌泰公司诉郑善定、陈惠良、陈健育建设工程施工合同纠纷一案，郑善定接到岱山县人民法院送达的昌泰公司的民事起诉状副本及证据材料后，主动与昌泰公司联系要求协商处理，并指定于2018年2月7日在定海区甬东元森花园酒店协商。当天下午和晚上，双方经口头结算并协商，确定了处理结果，又拟定了协议书并经修改后签字盖章。2月8日上午，根据郑善定要求，再一次修改了协议书，重新盖章签字，各执一份；落款时间仍为2月7日。协议签订后，昌泰公司在2月10日申请法院解除查封。2月11日晚，昌泰公司得到郑善定的明确回复，郑善定称反悔，不再履行。2月12日上午，昌泰公司口头紧急请求岱山县人民法院，因郑善定反悔，暂缓解除查封。2月13日，郑善定经过深思熟虑，认为还是要继续履行协议，就在该日下午把200万元转入昌泰公司账户。昌泰公司后依约请求岱山县人民法院解除郑善定象山房地产的查封。2018年6月8日，郑善定向舟山市定海区人民法院起诉，要求撤销双方在2018年2月7日签订的《协议书》，退还200万元及利息。郑善定的行为已经明确无误地表明其拒付《协议书》约定的剩余工程款，根据《协议书》第六条“如果乙方任何一期逾期付款或拒付，乙方除了应支付300万元外，再增加支付200万元。乙方按时足额付款的，不增加200万元”的约定，昌泰公司有权提起反诉。昌泰公司举证：1.《协议书》，拟证明2018年2月7日郑善定签订协议书的过程和内容。2.2018年2月9日解除保全申请书及快递详情、2018年3月13日解除保全申请书及快递详情，拟证明昌泰公司按约解保。 原告（反诉被告）郑善定反诉辩称，反诉不成立，应予驳回。《协议书》在重大误解情况下签订，应当撤销。协议为单方拟定，协议内容不公平。要求双方重新结算对账。G3和G4打桩工程由郑善定等施工完成。郑善定提交陈某、王某等证言、工程结算审核定单、《岱山华枫花园二标段工程结算审核报告》、(2018)浙0921民初16号之二民事裁定书。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方无异议的事实，确认如下：一、双方的合同关系：2008年3月25日，昌泰公司工程中标后将华枫花园Ⅱ标段工程口头发包给郑善定、陈惠良、陈健育三人承建，承包范围为D11-D20、B1-B5、Y1、Y8-Y10。双方对管理费比例未达成一致意见。三承包人按约定各自交纳工程押金，其中郑善定交纳了工程押金款200万元，后昌泰公司退还郑善定工程押金款83万元。工程于2008年4月17日如期开工。2009年10月27日，陈惠良向昌泰公司借款100万元，后归还55万元。2010年1月12日，岱山县建设局对工程竣工验收备案。2013年6月20日，宁波德信工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，对华枫花园Ⅱ标段工程审定金额为53357574元（包括Y7工程）。 二、双方的诉讼与协议：昌泰公司于2018年1月2日向岱山县人民法院起诉，诉请因与郑善定、陈惠良、陈健育建设工程合同纠纷一案，要求返还承包工程结算款与工程实际开支金额的差额6056584.75元，支付管理费4802181.66元，支付利息4631176.21元，归还工程借款45万元等。2018年1月15日，岱山县人民法院对郑善定名下坐落于浙江省象山县××××房屋及土地使用权、坐落于上海市虹口区××××室房屋及土地使用权实施了财产保全。在诉讼中，2018年2月7日，昌泰公司与郑善定、陈惠良分别签订《协议书》，约定：郑善定同意支付昌泰公司300万元，昌泰公司放弃对郑善定的债权，不再退还郑善定工程款押金，该300万元分二期支付，第一期200万元在2018年2月13日之前支付，第二期100万元在2018年5月底前付清，未及时付清，加付200万元。及时付款的，昌泰公司解除财产保全。双方约定由协议书签订地法院处理纠纷。协议书签订于定海区甬东。昌泰公司与陈惠良约定：陈惠良同意支付昌泰公司300万元，昌泰公司放弃本案中对陈惠良的债权，不再退还工程款押金，该300万元分二期支付，第一期200万元在2018年2月13日之前支付，第二期100万元在2018年5月底前付清。2018年2月13日，郑善定向昌泰公司支付了200万元。昌泰公司向法院申请解保。2018年3月19日，岱山县人民法院对郑善定名下坐落于浙江省象山县丹城镇××××室房屋及土地使用权解除了财产保全。昌泰公司之后变更诉讼请求为要求郑善定履行于2018年2月7日签订的《协议书》；要求陈惠良履行于2018年2月7日签订的《协议书》。2018年5月18日，岱山县人民法院作出判决，认为陈惠良认可其与签订的《协议书》，愿意按照《协议书》内容履行义务，故双方之间并不存在争议；因当事人自行和解达成协议后，请求人民法院按照和解协议内容制作判决书的，人民法院不予支持；判令驳回昌泰公司诉讼请求。之后，岱山县人民法院裁定解除对郑善定坐落于上海市虹口区××××房屋的保全。 三、2018年2月7日签订的《协议书》内容不包括G3和G4打桩工程的处理。郑善定等完成了华枫花园Ⅱ标段工程G3和G4打桩工程施工。昌泰公司在2018年1月向岱山县人民法院的起诉中，仅主张承包范围为华枫花园Ⅱ标段D11-D20、B1-B5、Y1、Y8-Y10的工程结算。昌泰公司确认在2018年2月7日双方签订的协议书中，也未涉及G3和G4打桩工程。昌泰公司亦确认G3和G4打桩工程由郑善定等施工。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、双方于2018年2月7日签订的《协议书》不存在重大误解，不具备可撤销情形。根据双方的陈述和证据、岱山县人民法院(2018)浙0921民初16号民事判决书、结合对相关人员的调查询问及调取陈惠良与昌泰公司于2018年2月7日签订的《协议书》，可明确的事实有其一、郑善定合伙人之一，陈惠良亦在2018年2月7日《协议书》签订的场所，参与了相关工程的结算，并签订了另一其有付款义务的协议书。陈惠良对其签订的另一协议书的内容无异议。现有证据无法说明昌泰公司与陈惠良存有恶意，造成郑善定对工程结算的误解。陈惠良是否履行另一协议书的约定，不足以郑善定作为不履行其约定的付款义务的对抗理由。因此不存在恶意串通。其二、郑善定作为承包工程的主要负责人，经手过工程的账目，对工程的款项大致应已明确了解。因此也不具有重大误解。其三、郑善定在签订前已经被送达(2018)浙0921民初16号案件的民事起诉状副本，应当已知情昌泰公司的诉讼主张。郑善定的财产被保全，不必然导致其作出协议内容的错误认知。因此不具有被胁迫的情形。其四、2018年2月7日的协议书，专为本案的建设施工工程承包的结算所临时撰写起草。协议适用对象仅仅为昌泰公司与郑善定、陈惠良。《协议书》不具有格式合同的特征。综上，本院认定双方于2018年2月7日签订的《协议书》为双方真实意思表示。 二、主张撤销权未超出除斥期间。《协议书》签订于2018年2月7日。郑善定在岱山县人民法院审理（2018）浙0921民初16号案件过程中已经向法院提出过《协议书》存在重大误解，不同意履行协议内容。郑善定在2018年6月向协议约定的管辖法院提起诉讼。 本院认为，昌泰公司工程中标后即将华枫花园Ⅱ标段工程口头发包给没有资质的郑善定等三人承建，各方未签订书面协议，建设工程施工合同应当认定无效。但工程经竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以按照竣工结算文件进行工程价款结算。一方提起诉讼，在诉讼中，双方对工程价款达成书面协议。建设工程承包合同应以当事人的约定作为法院判决的依据。双方对工程进行结算的方式，为双方当时共同做出的选择。郑善定主张对工程重新予以结算或鉴定核算，因双方已经结算并达成协议，在昌泰公司不同意重新结算的前提下，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。 关于可撤销之诉的诉讼时效。《协议书》签订于2018年2月7日。之后郑善定在岱山县人民法院审理（2018）浙0921民初16号案件过程中已经向法院提出过《协议书》存在重大误解，郑善定在2018年6月正式向协议约定的管辖法院提起诉讼，本院视为郑善定向岱山县人民法院提出异议，并被释明向本院起诉之日，已经提出过重大误解的撤销权主张。故依据民法总则规定，本案诉讼并未超出撤销权的除斥期间。 关于2018年2月7日签订的《协议书》的效力。在协议签订过程中，不存在胁迫，也不存在重大误解；应为双方的真实意思表示。协议书未违反法律禁止性规定的情形，合法有效。郑善定主张的协议撤销，本院不予支持。因此双方应当按照《协议书》的约定履行。郑善定按照协议应再支付100万元给昌泰公司，郑善定应当及时支付。履行期限已满，未按约定履行的，应当承担一定的违约责任。《协议书》第六条约定的未按期支付余款则需多付200万元的惩罚性条款，金额过高，郑善定提出予以降低。本院作出适当调整，认定为按照郑善定未付的100万元为基数，从逾期之日即2018年6月1日起支付按年利率6%计算逾期违约金。 对2018年2月7日签订的《协议书》未涉及的G3和G4打桩工程，双方未进行结算的，郑善定可以另行向昌泰公司主张权利。 综上所述，原告（反诉被告）郑善定的本诉请求，本院不予支持。被告（反诉原告）昌泰公司的反诉请求，本院支持支付100万元的请求，对违约金适当调低为按照年利率6%按照逾期天数计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条、第一百五十二条、第一百九十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）郑善定本诉诉讼请求； 二、原告（反诉被告）郑善定在本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）浙江昌泰建设有限公司工程结算款100万元，并支付从2018年6月1日起按年利率6%计算的违约金至款项付清之日； 三、驳回被告（反诉原告）浙江昌泰建设有限公司其它反诉诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费22800元，由原告（反诉被告）郑善定负担；反诉受理费15400元，由被告（反诉原告）浙江昌泰建设有限公司负担8500元，由原告（反诉被告）郑善定负担6900元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  林 静 人民陪审员  密素梅 人民陪审员  张凤素 二〇一九年六月二十九日 书 记 员  侯微波