河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3063号 上诉人（原审被告）:江卫兵，男，1967年7月5日出生，汉族，现住江苏省海门市。 委托诉讼代理人：郝联起，河北长征律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚雪坤，河北长征律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋天扬，男，1958年11月28日出生，汉族，现住江苏省南通市崇川区。 委托诉讼代理人：贾成龙，河北厚正律师事务所律师。 原审第三人：江苏省建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。 法定代表人：施建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：江石平，男，该公司员工。 上诉人江卫兵因与被上诉人蒋天扬、原审第三人江苏省建工集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江卫兵的委托诉讼代理人郝联起、姚雪坤、被上诉人蒋天扬及委托诉讼代理人贾成龙、原审第三人建工公司的委托诉讼代理人江石平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江卫兵的上诉请求：一、撤销邯郸市邯山区人民法（2018）冀0402民初999号民事判决书；二、依法改判或发回重审；三、本案诉讼费由蒋天扬承担。上诉的主要事实和理由：一、原审诉讼主体不合法，遗漏了必须参加诉讼的当事人。本案系一起建设施工合同纠纷，如此来说，发包方系此类合同的一方绝对不可缺少的当事人，但是原审却仅仅将建设合同履行过程中水电安装工程的实际施工人和转包人列为当事人进行了审理。况且，蒋天扬为何未起诉发包人，其中必有隐情。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条明确规定，必须参加诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当追加其参加诉讼。无疑，原审法院未追加发包人参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人。对此，请上级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定予以处理。二、原审法院审理案件违反法定程序。在一审诉讼期间，因江卫兵对水电工程款存在疑问，为此，不但向原审法院提交了书面的对工程量的鉴定申请，且在前后两次开庭期间均再次提出鉴定的请求，但是，原审法院对于江卫兵的申请根本不予理睬，况且，原审法院在判决中对此也未作任何表述，可见此如此审理案件违反了法定程序。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。另外，该解释第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。对此，请上级人民法院予以公正处理。三、一审法院认定事实不清。（一）2011年3月17日，邯郸市奇正房地产开发有限公司与建工公司签订《邯郸市奇正佳苑施工总承包协议书》，约定建工公司承包的工程内容为土建、装饰、电气、给排水、暖通等图纸所含全部内容总承包（不含土方开挖及基坑支护及消防）。2011年4月1日，建工公司石家庄分公司与江卫兵签订《江苏省建工集团有限公司内部工程项目承包协议》（2011年9月18日，邯郸市奇正佳苑安装承包协议，2012年4月24日邯郸市奇正佳苑水电安装施工分包补充协议），约定江卫兵承包的工程内容为土建、安装。根据上述协议及相关承包工程内容，建工公司石家庄分公司仅将其承包的工程的“部分工程”分包给江卫兵，并未借用资质，因此说，不属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。一审法院认定事实错误。（二）邯郸市奇正房地产开发有限公司已付给江卫兵工程款116072065元，该工程款为何种款项，是否包含水电安装费，包含多少水电安装费，本案诉讼目的就是为了解决水电工程款的支付问题，而一审法院仅凭邯郸市奇正房地产开发有限公司己付给江卫兵工程款116072065元占工程总额126419577元的比例推定出此款系蒋天扬水电安装应收款系随意推定。由此可见，原审法院对本案的基本事实并未查清，所做出的判决存在严重错误。四、一审法院认定事实证据不足。《基建施工结算审核定价表》中只描述了项目名称为奇正佳苑1#、2#、3＃楼及车库安装工程中的结算金额为19517826元，无该工程水电安装部分为19517826元的证据，况且，江卫兵对此数额的计算一直存有很大的疑问，对有较大争议的问题，未做深入调查，只听信蒋天扬的一面之词，所做出的判决无事实和法律根据。五、一审法院适用法律错误事实上，建工公司石家庄分公司仅将其承包的工程内容部分分包给江卫兵，不属于“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，认定建工公司石家庄分公司与江卫兵签订的《江苏省建工集团有限公司内部工程项目承包协议》无效，属于适用法律错误。六、一审法院判决江卫兵给付蒋天扬1656372元水电安装工程款无事实和法律依据根据。一审法院已经查明的事实和相关证据可知，建工公司与蒋天扬不存在合同关系，根据合同相对性原则，江卫兵同蒋天扬之间的建设施工合同纠纷与第三人无关，如此，判令第三人对水电工程款项承担连带责任缺乏事实和法律根据。另外，一审法院判决江卫兵给付蒋天扬1656372元水电安装工程款是错误的，应当予以纠正。综上所述，一审法院遗漏当事人且严重违反法定程序，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求支持其上诉请求。 蒋天扬辩称，一、本案不存在遗漏诉讼当事人的情形，程序合法。本案为建设工程施工合同纠纷，蒋天扬与江卫兵之前签订有《邯郸市奇正佳苑安装承包协议》，江卫兵将本案涉诉工程发包给了蒋天扬，蒋天扬起诉江卫兵不存在遗漏诉讼参加人且江卫兵在一审期间也未提出过将发包人追加为诉讼参加人的书面申请，故原审法院未遗漏诉讼参加人，程序合法。二、对江卫兵的工程量鉴定申请，一审法院已依法查明事实，并作出答复，原审法院程序合法。本案涉及工程已经过审计，并出具《基建工程结算审核定价表》两份，一份土建工程、一份安装工程，该表加盖有邯郸市奇正房地产开发有限公司的公章和建工公司的公章和江卫兵的签字。同时针对江卫兵提出的鉴定申请，一审法院向邯郸市仲裁委员会调取了案号为：(2017）邯仲裁字第0203号裁决书及案卷材料，该案的双方当事人为建工公司、邯郸市奇正房地产开发有限公司（以下简称奇正公司），江卫兵的代理人武文军代表建工公司参加诉讼，该案中建工公司依据上述两份《基建工程结算审核定价表》向奇正公司主张支付工程款，该案已审结并出具了仲裁裁决书，该裁决书现已生效。基于以上事实，原审法院认为没有鉴定的必要，并在庭审时告知了江卫兵（有原审开庭笔录为证），故原审程序合法。三、原审法院认定事实清楚。本案建工公司承包的工程内容为土建和安装两部分，并将该工程全部分包给了江卫兵，江卫兵又将该工程的安装部分转包给了蒋天扬，江卫兵是土建部分的实际施工人，蒋天扬是安装部分的实际施工人。原审法院认定“江卫兵为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的事实，认定事实清楚。根据邯郸仲裁委员会出具的（2017）邯仲裁字第0203号裁决书认定的事实，江苏建工公司与奇正公司均认可工程款总额为126419577元（土建106901751元、安装19517826元)，已领取工程款116072065元，该款江卫兵已领取。蒋天扬原审诉讼请求是主张在江卫兵在己领取工程款的范围内支付相应比例的安装工程工程款，故一审法院基于以上事实和蒋天扬的诉讼请求，计算本案安装工程的工程款事实认定清楚。四、原审法院认定水电安装工程工程款为19517826元事实认定清楚，证据充分。根据江卫兵与蒋天扬签订的《邯郸市奇正佳苑安装承包协议》的约定，蒋天扬承包的工程范围为：按总承包合同中约定的全部安装工程，故原审法院以《基建工程结算审核定价表》安装工程结算金额19517826元认定为蒋天扬水电安装工程的工程款总额认定事实清楚，有充足的证据佐证。五、原审法院适用法律正确。对于“江卫兵为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”这一事实答辩状第三条已叙述，在此不再赘述。原审法院基于已经查明的事实适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，作出判决适用法律正确。六、原审法院认定江卫兵给付蒋天扬1656372元水电安装工程款事实清楚，适用法律正确。原审法院根据江卫兵与蒋天扬签订的《邯郸市奇正佳苑工程水电安装施工分包补充协议》约定的方法计算工程价款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，故原审法院认定江卫兵给付蒋天扬1656372元水电安装工程款事实清楚，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 蒋天扬向原审法院起诉请求：1.判令江卫兵支付蒋天扬工程款1656372元及利息；2.要求建工公司对第1项承担连带责任；3.本案诉讼费用由江卫兵承担 一审法院认定事实：2011年3月17日，邯郸市奇正房地产开发有限公司（甲方）（以下简称奇正公司）与建工公司（乙方）签订《邯郸市奇正佳苑施工总承包协议书》，工程概况：1、工程名称：奇正佳苑1号商住楼、2＃住宅、3＃商业、地下车库及公建配套用房等；2、工程规模：地下二层，地上2至30层不等，总建筑面积约90000㎡；3、工程地点：育才街以东、市；4、工程内容：土建、装饰、电气、给排水、暖通等图纸所含全部内容总承包（不含土方开挖及基坑支护及消防）。二、承包方式：包工包料（不含门窗、防水、外墙保温、外墙涂料、及电梯风机、泵类等设备），三、合同工期，开、竣工日期：2011年4月11日至2012年10月3日，（乙方开工日期以实际施工砼垫层开工日期为准），总工期为540日。四、工程质量标准：合格。五、结算方法及取费标准，结算方法，本工程采用据实计的方法，工程计量，套价及取费均执行2008年《全国统一建筑工程基础定额河北省消耗量定额》、2008年《全国统一安装工程预算定额河北省消耗量定额》及其配套的费用定额及施工期间政策性调整等相关文件后总价让利6%。取费标准：工程取费类别按定额规定的相应类别计取。材料价格：材料价格执行邯郸市同期工程造价信息调整，无信息价的材料按照双方认定的市场价计取，该材料认价不在让利范围内。人工价格：人工工日单价按邯郸市现行相关人工调差文件规定执行调增。设计变更：所有设计变更须有甲、乙双方会签后据实调整计入结算。相关费用：1、在本工程施工过程中的材料检测、见证取样检测费按有关文件执行。2、在本工程中甲方指定施工或直接分包给其他施工单位的分项工程，由本合同的发包人计取分包合同价款2%的施工配合费。六、工程垫资、工程款支付：工程垫资：本项目的单项工程同时开工，乙方承诺地下车库垫资至±0后10日内支付已完车库工程量的70%，主体垫资至10层后10日内支付已完工程的75%,以后按月形象进度的75%付款,2012春节期间,支付至已完车库工程量的80%,工程达到验收标准付至以完工程量的85%,竣工验收合格后10日内支付至已完工程量的90%,竣工后90日内审定完,审定10日内支付至95%,余5%质量保修金;保修期国家规定期满后,扣除缺陷性维修后,余款28天内一次性结清。七、材料供应及验收：1、本工程原则上所有材料均由乙方自购,乙方自购的材料进场时需经业主、监理共同验收合格后方可进场使用（甲方认为需要甲方供料的材料,乙应按甲方要求办理）。2、工程造价信息上没有单价的材料以及甲方认为需要认定质量的材料由双方共同认定供货厂家及材料价格。八、工期及其他:1、非乙方原因造成的工期延误,以甲方和监理签字批复为准,工期应顺延，所造成的损失由责任方承担,与乙方无关。2、工期每拖延一天,罚款壹万元。九、工程竣工验收和保修：1、保修内容:乙方施工的所有项目。2、保修期限:执行国家建筑工程质量管理条例,保修期限按规定执行。十、其他特约事项：1、在办理开工证时农民工保证金由乙方缴纳、社保费由甲方缴纳。2、社保费退还后乙方在3日内全额返还甲方,甲方取费标准中不扣除承包方（乙方）的社保费。3、非乙方原因造成程停工、窝工，以双方办理的签证为准。不可抗力发生按建设工程施工合同通用条款规定执行。4、工程项目周围公共关系由甲方协调和处理:施工用水、用电由甲方统接至施工现场,乙方安装计量表具,按月按实计量。5、书面形式:双方约定各种通知、签证、备忘录、会议纪要、函件、及电传等均以双方签字盖章为准。十一、本协议与建筑施工合同具有同等法律效力。十二、本协议一式八份,甲乙双方各存四份。十三、本协议签订后3日内乙方一次性向甲方指定账户打入200万元合同履约保证金,在垫层施工完工后7日内返还。发包方:邯郸市奇正房地产开发有限公司，承包方：江苏省建工集团有限公司，均在合同上加盖公章及邯郸市奇正房地产开发有限公司法定代表人王瑞杰手章、建工公司法定代表人胡志英手章。 2011年4月1日，建工公司石家庄分公司（甲方）与江卫兵签订《江苏省建工集团有限公司内部工程项目承包协议》协议约定，1、工程名称：奇正佳苑1号商住楼、2＃住宅、3＃商业、地下车库及公建配套用房；2、工程内容：土建、安装；3、工程地址：育才街以东、市（邯郸）；4、工程造价：约一个亿；5、工程规模：地下二层，地上2至30层不等。6、工程工期：至止；7、承包方式：包工包料（不含门窗、防水、外墙保温、外墙涂料及电梯风机、泵类等设备）。上述工程由建工公司石家庄分公司发包给江卫兵。2012年9月5日，蒋天扬与江卫兵签订《邯郸市奇正佳苑工程水电安装施工分包补充协议》：一、公司管理费:3.79个点；二、交土建配合费:2个点（包括塔吊、施工电梯、脚手架等费用）；三、税金：3.59个点,以上9.59个点，由土建直接从安装队每次进度款中扣除，公司预提2个点管理费由公司安排退还水电队。每次拨款按开发商拨款依据执行付款，由公司按合同直接拨款；四、以下费用按水电队产值分摊暂按14%（最终按双方决算数按比例增减调整）：1、水电费按建设方每次收取的水电费的14%预扣。2、农民工保证金按票据的14%预扣。（政府部门退还，土建及时还水电队）。3、介绍费按实际数的14%预扣。4、考虑到临电、临水由水电队投资，土建不再向水电队收取任何费用（包括水电队现场使用的钢筋、水泥等零星材料费）。5、在工地上如果发生安全事故，所发生的费用由责任方承担。外墙雨水管目前由水电队施工，其定额工程量由土建划水电队结算，工程款由水电队收取。以上条款中（一至三）按每次开发商拨款依据为基础，扣除9.27个点。其中第四条第一条按每月实际发生额的14%预扣。最终执行竣工结算比率调整。双方以前签订的协议或合同涉及相关费用的条款一并作废，费用均按本协议为准。2011年8月9日，邯郸市奇正房地产开发有限公司（发包方）与建工、公司（承包方）签订工程编号为0000002《河北省建设工程施工合同》。 上述合同签订后由实际施工人江卫兵总承包进行施工，实际施工人蒋天扬负责对水电安装施工，上述工程款总额为126419577元,其中土建工程106901751元，水电安装工程19517826元。邯郸市奇正房地产开发有限公司已付给江卫兵工程款116072065元，江卫兵已付给蒋天扬水电安装工程预付款14745620元。该工程发生水电费718113元，中介费550000元。上述工程于2013年8月2日竣工,2013年8月5日实际交付使用。因工程款结算问题，蒋天扬与江卫兵协商未果，蒋天扬诉至原审法院,诉请如前。 另查明，奇正佳苑1号商住楼、2#住宅、3#商业、地下车库及公建配套用房工程邯郸市奇正房地产开发有限公司尚有工程款10347512元未给付建工公司。 原审法院认为，邯郸市奇正房地产开发有限公司与建工公司签订《邯郸市奇正佳苑施工总承包协议书》，系双方真是意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，建工公司以石家庄分公司名义与没有资质的实际施工人江卫兵签订《江苏省建工集团有限公司内部工程项目承包协议》、没有资质的实际施工人江卫兵又与没有资质的实际施工人蒋天扬签订《邯郸市奇正佳苑工程水电安装施工分包补充协议》均属无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；本案中，奇正佳苑1号商住楼、2＃住宅、3＃商业、地下车库及公建配套用房于2013年8月2日竣工,2013年8月5日实际交付使用。蒋天扬作为水电安装部分实际施工人，按照《基建施工结算审核定价表》确定该工程水电安装部分为19517826元，江卫兵应按结算内容给付蒋天扬已收到发包方结算工程款中属于蒋天扬水电安装部分的工程款。邯郸市奇正房地产开发有限公司已付给江卫兵工程款116072065元，付款额占工程总额116072065÷126419577＝91.815%，蒋天扬水电安装应收款为195××××6×91.815%＝17920292元。扣除费用应上缴公司管理费17920292×1.79%＝320773元，扣除应缴税费17920292×3.59%＝643338元，扣除土建配合费17920292×2%＝358406元，扣除工程用水电费分摊718113×14%＝110535.82元，扣除中介费分摊:550000×14%＝77000元，以上共计1510052.82元。扣除蒋天扬水电安装已领款14745620元。对邯郸市奇正房地产开发有限公司以给付江卫兵款项中，按照水电安装占已付款比例。江卫兵应支付蒋天扬工程款17920292-1510052.82-14745620＝1664619.18元，蒋天扬只主张给付1656372元，予以支持。蒋天扬还主张江卫兵给付应付工程款1656372元的利息，对该项诉请，蒋天扬未提交相关证据，对该项诉请，不予支持。蒋天扬主张建工公司对江卫兵应付工程款1656372元承担连带责任，建工公司起诉和辩称，蒋天扬施工的水电安装工程款均是由江卫兵支付，有很少一部分是经过江卫兵同意后公司财务代付，还是视为江卫兵付款，所以本案的纠纷明显是江卫兵欠付蒋天扬工程款与建工公司没有任何关系。该工程系建工公司作为总承包与发包方签订的建设工程施工合同，建工公司又将该工程违法转包没有资质的实际施工人江卫兵，对江卫兵拖欠蒋天扬水电安装工程款，建工公司应承担连带给付责任，建工公司起诉和辩解理由，不予采信。江卫兵辩称，1.江卫兵系建工公司的职工；2.蒋天扬、江卫兵之间没有任何合同关系；3.该工程至今奇正房地产仍欠建工公司工程款1000多万没有支付，蒋天扬所有的付款都是建工公司给付与江卫兵无关。关于江卫兵系建工公司职工问题，其提交的自2013年开始江卫兵作为建工公司职工缴费养老保险清单一份，该工程始于2011年竣工2013年8月，江卫兵未提交建工公司支付其工资报酬相关证据，且建工公司否认江卫兵系该公司职工，蒋天扬主张奇正已给付江卫兵的工程款部分，不包括仍欠1000多万工程款部分。江卫兵辩称理由不能成立，不予采纳。综上，依据《最高院》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、江卫兵于本判决生效后十日内给付原告蒋天扬水电安装工程款1656372元；二、江苏建工集团有限公司对上述第一项中被告江卫兵应承担的给付义务承担连带清偿责任；三、驳回蒋天扬其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10707元，由江卫兵承担。 二审审理期间，江卫兵为了支持其上诉主张，向本院提交了电费收据、收条，证明支出电费的数额是872933元，中介费为800000元。本院组织双方进行了举证与质证。 二审期间，江卫兵向本院提交《工程造价鉴定申请书》，请求对案涉工程中蒋天扬所施工的相关安装工程造价进行鉴定。 二审审理查明的事实，本案工程发生的电费为872933元，中介费为800000元。 另查明，建工公司与奇正公司建设工程施工合同纠纷仲裁一案，邯郸市仲裁委员会于2018年1月12日，作出（2017）邯仲裁字第0203号裁决书，该裁决书中载明：“2017年12月21日，仲裁庭组织双方当事人对被申请人庭后提交的异议意见进行质证，双方对被申请人已付工程款116072065元的事实予以认可。被申请人向仲裁庭提交了《基建施工结算审核定价表》，对双方结算金额为126419577元无异议，但认为是定价表上并没有明确的日期。……。（二）关于申请人的仲裁请求，1、关于申请人（建工公司）要求裁决被申请人（奇正公司）支付工程款11353012元利息的仲裁请求。本案双方当事人对工程款总额为126419577元，被申请人已付款116072065元，尚欠工程款10347512元均无异议，仲裁庭对此予以确认。仲裁庭认为，双方当事人庭审中共同认可涉案工程于2013年8月2日竣工，8月5日实际交付使用。……。” 再查明，2018年8月21日，原审法院向蒋天扬、江卫兵及建工公司通知了江卫兵对涉案工程的工程造价进行鉴定申请予以驳回的决定。 还查明，（2017）邯仲裁字第0203号裁决书中认定的工程款总额126419577元中包含土建安装工程106901751元，水电安装工程19517826元。 二审查明的其他的事实与一审查明的一致。 本院认为,根据江卫兵的上诉、蒋天扬公司的答辩及建工公司的陈述，本案可归纳以下争议焦点：一、原审程序是否违法；二、江卫兵是否应向蒋天扬支付工程款，相应的数额是多少。 关于焦点一、原审程序是否违法。关于原审法院是否遗漏发包方为本案当事人的问题。本院认为，本案中，蒋天扬并未向奇正公司主张权利，追加奇正公司为本案当事人的主要目的是为了查明奇正公司与建工公司双方之间的工程款给付情况。而邯郸仲裁委员会（2017）邯仲裁字第0203号裁决书中已查明了奇正公司与建工公司之间工程款总额、已付工程款、尚欠工程款的具体情况。江卫兵在一审期间亦未向原审法院提交申请。故，追加奇正公司为本案当事人已无实际意义。关于江卫兵上诉称，其在原审法院审理期间，提出对涉案工程量进行鉴定，原审法院在判决中未予答复的情况。本院认为，江卫兵在原审法院审理期间，提出对涉案工程的工程量进行鉴定。但原审法院认为，涉案的工程量已有生效的（2017）邯仲裁字第0203号裁决书认定，对于生效裁决书认定的事实不需要鉴定为由驳回江卫兵的鉴定申请，并告知了江卫兵及其他各方当事人。故，原审法院在判决书中对以上事实并无表述并无不当。 关于焦点二、江卫兵是否应向蒋天扬支付工程款，相应的数额是多少。本院认为，邯郸仲裁委员会作出的（2017）邯仲裁字第0203号裁决书中认定的工程款总额126419577元，包含土建安装工程106901751元，水电安装工程19517826元。江卫兵对安装工程19517826元持有异议，申请对该工程造价进行鉴定。本院认为，该数额已被生效的裁决书认定，并且，江卫兵在《基建施工结算审核定价表》签字认可，奇正公司、建工公司对以上各款项数额均予以认可。（2017）邯仲裁字第0203号裁决书也是以此为依据，裁决奇正公司支付建工公司剩余工程款10347512元及相应的利息。江卫兵也未提交证据证明案涉工程还有第三人进行施工。故，江卫兵理应按照安装工程19517826元给付蒋天扬的工程款。因此，对于江卫兵申请对水电安装工程进行造价鉴定的申请不予准许。 关于具体数额的问题。本院认为，江卫兵将案涉工程交于蒋天场进行施工，现案涉工程于2012年9月已交付使用，江卫兵理应按照合同约定，按结算内容给付蒋天扬已收到发包方结算工程款中属于蒋天扬水电安装部分的工程款。邯郸市奇正房地产开发有限公司已付给江卫兵工程款116072065元，付款额占工程总额116072065÷126419577＝91.815%，蒋天扬水电安装应收款为195××××6×91.815%＝17920292元。扣除费用应上缴公司管理费17920292×1.79%＝320773元，扣除应缴税费17920292×3.59%＝643338元，扣除土建配合费17920292×2%＝358406元，扣除工程用水电费分摊872933×14%＝122210.62元，扣除中介费分摊:800000×14%＝112000元，以上共计1556727.62元。扣除蒋天扬水电安装已领款14745620元。对邯郸市奇正房地产开发有限公司以给付江卫兵款项中，按照水电安装占已付款比例，江卫兵应支付蒋天扬工程款17920292-1556727.62-14745620＝1617944.38元。 关于原审法院适用法律是否错误的问题。本院认为，因江卫兵并不具备涉案工程的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。建工公司与奇正公司签订《邯郸市奇正佳苑施工总承包协议》后，又与江卫兵签订的《江苏省建工集团有限公司内部工程项目承包协议》将合同约定的施工内容全部转包给江卫兵。故，建工公司与江卫兵签订的协议应为无效协议。 关于建工公司是否对水电工程给付承担连带责任的问题。江卫兵上诉称，原审判决建工公司对水电工程款项承担连带责任无事实与法律依据。本院认为，对于该主张，建工公司并未提出上诉，应视为建工公司对其权利的自由处分。故，江卫兵的该上诉主张，本院不予审理。 综上所述，原审法院认定部分事实不清，适用法律不当，理应纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初999号民事判决第二、三项； 二、变更邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初999号民事判决第一项为：江卫兵于本判决生效后十日内给付蒋天扬水电安装工程款1617944.38元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19707元，由江卫兵负担19631元，蒋天扬负担76元；二审案件受理费19705元，由江卫兵负担19631元，蒋天扬负担74元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇一九年六月二十九日 书记员  赵宇帆