湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1128号上诉人（原审原告）：陈红亮，男，汉族，1972年11月30日出生，住江西省上饶市铅山县。委托诉讼代理人：肖超，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：湖南盛世胶业科技有限公司，住所地湖南省株洲市石峰区响田西路321号。法定代表人：沈科，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭维，湖南莱茵律师事务所律师。代理权限为特别授权。陈红亮与湖南盛世胶业科技有限公司（以下简称盛世公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服湖南省株洲市石峰区人民法院作出的（2019）湘0204民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈红亮上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判盛世公司向陈红亮支付62992.03元业绩提成。2、撤销一审判决第二项，依法支持双倍工资差额253222元。3、撤销一审判决第三项，依法改判盛世公司支付经济补偿金23202元。上诉事实和理由及答辩意见：一、一审认定的销售总额计算错误。《合作协议》约定业绩提成为国内销量总厂值，千分之六提点计。一审中双方确认2017年度盛世公司的国内销售总额为18825338元，根据《合作协议》的约定应支付业务提成112952元，除去已支付的49960元，还剩62992元尚未支付。二、一审错误计算陈红亮的工资。根据法律规定，劳动者的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，双方未签订书面劳动合同约定具体劳动报酬，但盛世公司每月给陈红亮发放10470元基本工资外，还支付业务提成。基本工资和业务提成均应视为工资总额。陈红亮在2017年度及2018年1月的销售额所对应的业务提成应为12550元/月，即工资总额应认定为23020元/月。三、双方是劳动关系，陈红亮进入公司上班前填写了应聘人员登记表，公司通讯录中三人均是销售部内销人员，公司每月发放劳动报酬，公司对陈红亮实施了销售员差旅费报销及业绩指标管理制度，制定了日报、周报、月报的工作总结制度和处罚制度，公司没有任何书面协议证明是合作关系。盛世公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回陈红亮的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由陈红亮承担。上诉事实和理由及答辩意见：一、一审认定事实不清，适用法律错误。2017年初，陈红亮与盛世公司接触洽谈产品销售合作事项，当时双方口头约定“陈红亮可免费使用盛世公司办公设施帮其销售产品，并按其销售额度的百分之一提成作为销售报酬，并提供一定的团队经费”。后因陈红亮一人无法正常开展销售业务，其于同年4月雇佣吴光华、刘登勇作帮手，协助开展业务，组成三人独立的销售团队与盛世公司合作销售产品。之后半年合作关系较为融洽，2017年10月30日，双方签订《合作协议》，但协议签订后陈红亮无心拓展合作业务，打起了劳动关系的歪念头，获取不义之财，以“公司未给其缴纳社保等”为由突然提交辞职报告，并扔在门卫处一走了之。二、一审认定双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，是错误认定。公司提供办公条件只是开展合作的基石。《合作协议》约定单方面解除合作关系的制裁措施充分说明人身关系处于绝对平等地位，一同参与博览会仅是实现拓展市场的合作目标，并非一审认定的所谓“人身隶属关系”。公司确实支付过劳务报酬和团队运行经费，但银行支付流水显示的“工资”是广义理解，是指一切付出劳动换来的经济报酬，不能认定为劳动关系。公司“一次性打包”每月支付的6000元运营经费，采取“超额自负、低额不退”的模式，明显不是员工差旅费“实报实销”的公司管理制度。三、陈红亮诉请中的1万余元不属实，实际包括劳务报酬4000元和团队运营经费6000元，6000元不属于劳动报酬。业务提成是商业行为，没有固定性，不属于工资范围。陈红亮向一审法院起诉请求：1、确认原告和被告的劳动关系已经解除；2、判决被告向原告支付拖欠的2018年1月、2月基本工资共20940元；3、判令被告向原告支付自2017年3月1日入职到离职期间国内总销售额17805686元的业绩提成共106835元；4、判令被告向原告支付因未签劳动合同的双倍工资230348.8元；5、判令被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金27923.7元；6、判令被告向原告支付2017年4月24日至2018年3月期间欠缴的社会保险费37692元。一审法院认定事实：2017年3月份，原告陈红亮到被告公司工作，之后其又介绍案外人刘登勇、吴光华到被告公司工作，三人组成销售团队，由原告陈红亮任负责人，主要在被告公司从事国内销售工作。自原告进入被告公司工作后，被告一直未与其签订书面的合同，被告每月平均发放3901元工资给原告，另再每月支付六、七千元左右给原告负责的销售团队做经费。2017年10月30日，原告与被告公司法定代表人沈科签订了一份《合作协议》，协议内容为:“国内销量总厂值，千分之六提点计，半年一次结算，1-6月，七月三十一号前结算，以此类推，7-12月，元月份结清。合作协议，如我提出离职，自动放弃两月基本工资，提成不计在内，如公司让我离职，公司补两个月基本工资。”2018年3月7日，原告以被告公司未与其签订劳动合同，未给其购买社会保险并拖欠其工资、提成为由向被告公司书面提出辞职，之后，原告离开被告公司。2018年3月15日，被告公司通过转帐方式，支付原告陈红亮2018年2月份的工资4470元，销售团队经费6400元，49960元业务提成款。另查明：被告公司2017年度总销量18825338元，其中含长沙营销中心销售额4327865元,老客户销售额7814233元,公司外销797709元，公司零售261799元，邓志强个人客户200920元，刘登勇销售额5274364元、吴光华销售额148450元。再查明：被告未为原告及其他2017年在职员工购买社会保险。2018年3月份，原告向株洲市石峰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委在受理后45日内未作出裁决。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷。劳动关系的成立，需以劳动者接受用人单位的管理，受其规章制度约束为前提。劳动者与用人单位之间应具有一定的人身隶属关系，劳动者的招用、管理及工资发放均由用人单位负责。本案中，原告进入被告公司工作，由被告安排办公地点，受其管理，被告给其印制了名片，原告还代表被告公司参加了中国（永康）国际门业博览会，与被告公司具有一定的人身隶属关系。另被告公司每月发放工资给原告，且原告与被告虽然签订了名为“合作协议”的协议，但实际上该协议约定了提成的标准及支付方式，还约定了原告离职工资的支付方式，其实质并非合作协议。综上，原、被告之间虽未签订书面的劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。故对于原告请求确认原告和被告的劳动关系已经解除的诉请，因原告以被告未与其签订劳动合同，未给其购买社会保险并拖欠其工资、提成为由已向被告提交了辞职报告并已离开被告公司，符合法律规定；对于原告请求判决被告向原告支付拖欠的2018年1月、2月基本工资共计20940元的诉请，原、被告在庭审时均表示被告欠原告陈红亮的工资已支付完毕，故不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付自2017年3月份入职到离职期间国内总销售额17805868元的业绩提成106835元的诉请，因原告未提交充分的证据证明其自2017年3月份入职到离职期间被告公司国内总销售额且原、被告关于业绩提成约定不明，而原、被告双方在庭审时均认可了被告公司2017年年会PPT的数据及年度销售额为18825338元，被告公司据此计算出原告的业绩提成应为52191.39元【（2017年度总销售额18825338元-长沙营销中心销售额4327864.5元-公司外销797708.8元-公司零售261798.6元-邓志强个人客户200920元-重庆聚宏建材公司、上海鸿创门业公司、郑州手拉手公司等三家老客户3134487元-马连升等6家客户未回款1403994.59元）＝8698564.51元×6‰】，被告计算业绩提成的标准及方法符合交易习惯及本案的客观事实，应予以采纳，另外，原、被告均认可在诉讼过程中，马连升作为被告公司浙江省金华市的总经销商，其欠被告公司的货款608570元已支付给原告，而马连升从货款中所扣的返点金额不同于本案被告应支付给原告作为销售负责人的业绩提成，故马连升已回货款608570元应计入原告业绩提成基数，综上，原告陈红亮业绩提成金额为55842.81元【（8698564.51元+608570元）×6‰】，被告已向原告支付的提成款49960元应予扣减，故本院支持被告向原告支付自2017年3月份入职到离职期间业绩提成5882.81元；对于原告请求判令被告向原告支付因未签劳动合同的双倍工资230348.8元诉请，因原告进入被告公司工作后，被告超过一个月以上未与原告签订书面合同，应向原告支付自2017年4月份至2018年2月份共计11个月的双倍工资差额，被告支付的销售团队的经费不是工资的组成部分，业务提成款和原告的销售业绩有关，不是每个月固定发放，亦不属于工资的组成部分，且双倍工资具有惩罚性质，其计算基数应以劳动者的工资为准，根据查明的情况，原告的月平均工资为3901元，故支持被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额42911元（3901元×11个月），超出部分不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金27923.7元的诉请，符合法律的规定，原告到被告公司工作一年，应按一个月的工资标准向其支付经济补偿金，故支持被告向原告支付未依法为劳动者缴纳社会保险、未签订书面劳动合同、未及时足额支付劳动报酬而解除劳动合同的经济补偿金3901元，超出部分不予支持；对于原告请求判令被告向原告支付自2017年4月24日至2018年3月期间欠缴的社会保险费37692元的诉请，于法无据，不予支持。对于被告辩称其所有的员工除了陈红亮、刘登勇、吴光华以外均签订了劳动合同，被告与本案原告陈红亮是承包关系的意见与事实、法律不符，不予支持；对于被告辩称原告的基本工资及所有提成已经支付完毕的意见，根据查明的情况，被告已支付原告全部的工资及大部分的业绩提成，予以部分支持。判决：一、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈红亮业绩提成款5882.81元；二、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈红亮未签订劳动合同的双倍工资差额42911元；三、被告盛世公司在本判决生效之日起十日内支付原告陈红亮经济补偿金3901元；四、驳回原告陈红亮的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：1、双方是否存在劳动关系？2、若构成劳动关系，盛世公司应如何承担责任？现分析如下：首先，根据双方提交的证据及庭审查明的情况，陈红亮与盛世公司之间已构成事实上的劳动关系，盛世公司应承担相应责任。盛世公司称提供办公场所、共同参加博览会、发放工资等均是合作行为，但没有提交充分证据予以证实，故本院不予支持。其次，双方于2017年10月30日签订的《合作协议》虽名为合作，但合作内容并不明确，应视为双方补签的劳动合同之内容，陈红亮在二审中对此亦予以认可，故盛世公司向陈红亮支付未签订劳动合同的双倍工资差额应计算至2017年10月30日止，即27397元（3901×7个月）。陈红亮称双倍工资差额中的每月工资额应包含销售业绩提成计23020元，不符合法律规定及实际情况，本院不予支持。另双方关于业绩提成的约定并不明确，陈红亮提出直接按公司年度销售总额18825338元的6‰计提112952元，不符合交易习惯及客观事实，本院不予支持，一审根据实际情况认定陈红亮的业绩提成为55842.81元【（8698564.51元+608570元）×6‰】较为合理，应予以确认。综上所述，陈红亮的上诉请求不能成立，应予驳回；盛世公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初70号民事判决第一项“湖南盛世胶业科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈红亮业绩提成款5882.81元”、第三项“湖南盛世胶业科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈红亮经济补偿金3901元”；二、变更湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204民初70号民事判决第二项“湖南盛世胶业科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈红亮未签订劳动合同的双倍工资差额42911元”为“湖南盛世胶业科技有限公司在本判决生效之日起十日内支付陈红亮未签订劳动合同的双倍工资差额23020元”；三、驳回陈红亮的上诉请求；四、驳回湖南盛世胶业科技有限公司的其他上诉请求。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审 判 长 易文胜审 判 员 李少华审 判 员 张晓玲二〇一九年六月二十八日法官助理 伍 露书 记 员 陈 晨