陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院陕 西 省 西 安 市 新 城 区 人 民 法 院  民 事 判 决 书                 （2018）陕0102民初7680号  原告（反诉被告）：西安西航集团铝业有限公司，住所地西安市未央区徐家湾。（以下简称西航公司）法定代表人：陈春，董事长。委托诉讼代理人：陈玮，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨毅，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：陕西华东金城投资发展有限公司，住所地西安市新城区楼。（以下简称华东公司）法定代表人：吴晓佺，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雪，上海市建纬（西安）律师事务所律师。原告（反诉被告）西航公司与被告（反诉原告）华东公司装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）西航公司的委托诉讼代理人陈玮、杨毅，被告（反诉原告）华东公司的委托诉讼代理人薛佳林、张雪到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）西航公司诉称， 2014年3月19日，原、被告签订了《幕墙施工合同》约定，原告承包被告华东万和城1#塔楼幕墙、楼顶钢结构造型等工程，工程总造价为16813982.2元，该工程于2014年3月15日开工，2015年3月20日竣工，华东万和城于2015年8月20日开业，2017年4月原告向被告递交决算资料（结算书送审金额为16813982.2元），被告拒收。截至目前，被告共支付工程款9110319.93元，按照送审金额，被告尚欠原告工程款7703662.27元未付。现原告诉至法院，请求：1、被告支付原告欠付工程款7703662.27元及利息1150360.09元（按同期贷款利率计算至2018年9月21日）及至实际给付之日的利息；2、被告向原告支付违约金1174038.13元（计算至2018年9月21日）及至工程款付清之日止的违约金。 被告西航公司辩称，涉案工程结算尚未办理，工程价款无法确定，双方应当进行工程造价核算，扣减相关费用后再确认工程款。西航公司诉称华东公司拒绝接受决算材料并非事实。在西航公司提交竣工资料后华东公司即将相关材料送审计公司做初次审计，且西航公司该项目负责人就初审结果签字确认，对其中有争议的部分华东公司根据西航公司提交的材料做第二次内部审计，并将审计结果告知西航公司，但由于双方对其中部分工程量的审计仍存在争议，故该工程决算还未做出，华东公司已申请对双方有争议的工程部分进行再次核算，现最终结算价款没有核算，西航公司仅依据单方报送的造价核算工程款显然证据不足。因此，华东金城公司不构成违约，也没有付款义务。西航公司即使按照合同约定固定总价主张工程款，但报送的结算价款初审双方同意扣减2182311.35元以及缺陷工程整改费用41.545572万元，损失费用19500元。综上，本案工程造价最终未确认，即使按照合同固定总价计算工程款，也应当扣减双方核算部分以及缺陷工程维修费用。同时工期延误920日，西航公司应当承担工期延误赔偿损失。被告（反诉原告）华东公司诉称， 2014年3月19日，华东公司与西航公司签订《外幕墙工程施工合同》约定，由西航公司承包华东万和城1#塔楼幕墙、楼顶钢结构造型等工程，本工程期限为153天，自2014年3月15日至2014年8月15日，为绝对工期，除因甲方原因导致乙方误工工期顺延外，工期不因其他任何原因顺延。若因乙方责任造成工期逾期，每逾期一天，按照每天壹万元向甲方支付违约金。合同签订后，西航公司于2014年3月15日进场施工，施工期间，因工期拖延，华东公司多次要求西航公司履行合同约定工期任务，务必按期完工，但西航公司未履行合同约定施工任务。2017年3月2日，西航公司才向华东金城公司提交竣工验收资料。因西航公司明显组织不力，工期严重滞后，造成华东公司造成损失。即使按照该工程总包竣工验收时间2015年7月14日，工期逾期也364天，依据合同约定，西航公司应当承担工期延误违约金应不低于364万元。故其提起反诉，请求：西航公司违反合同约定给华东公司造成工期延误违约金3640000元。西航公司辩称，双方签订的施工合同，工程施工难度大，工程期限短，华东公司有意给西航公司设置合同陷阱，造成西航公司违约；工程的实际开工日期是2014年3月15日，竣工日期为2015年3月20日，且华东公司将该涉案工程于2015年8月20日开业，并早早对该工程进行实际使用，虽然施工时间确实比合同约定的时间长，但是并非华东公司所说的工程逾期360余天；双方所签订合同属于招投标法规定的必须进行招投标的工程，华东公司没有履行合法有效的招投标程序，故双方所签订的合同无效，西航公司不应承担违约责任；即使合同认定有效，每日10000元的违约金约定过高，请人民法院予以适当调整。经审理查明，2014年3月19日，西航公司与华东公司签订的《外幕墙工程施工合同》约定，由西航公司承包华东万和城1#塔楼幕墙、楼顶钢结构造型等工程，工程总价款为16813982.2元，工期为153日历天，即自2014年3月15日至2014年8月15日。合同签订后，西航公司进场施工。2015年国庆节期间，华东公司开始使用涉案工程。2016年11月10日，。2016年年底，西航公司向华东公司通过传真的形式送达了“往来账项询证函”载明，“截止2016年12月31日，华东公司应付款为5327657元”。华东公司在该询征函上盖章确认。2017年年底，西航公司向华东公司通过传真的形式送达了“往来账项询证函”载明，“截止2017年12月31日，华东公司应付款为5027657元”。华东公司未当即予以确认。庭审中，华东公司认可西航公司向其送达的西航公司与华东公司就施工过程中西航公司是否存在未完成的项目，以及扣款事实与金额、工程交付时间存在争议。 本院认为，原告完成了涉案的工程，被告理应支付相应的工程价款。关于原告主张被告向其支付工程款7703662.27元的诉讼主张，本院认为，涉案合同虽为包死价，但双方对原告完成工程中的应扣款项无法达成一致，但华东公司在庭审中认可西航公司向其出具的询证函上载明的剩余款项5027657元，故其应向西航公司支付的剩余的工程款为5027657元。庭审中，原告主张被告欠其工程款为7703662.27元，该主张与其向原告送达的询证函不一致，且缺乏足以否定询证函的理由及依据，故本院确认被告的所欠工程款为5027657元。本案中，被告请求对原告完成的工程款进行决算，但因其认可了所欠原告工程款的金额，故被告华东公司的审计工程款之请求，本院不予支持。对于原告主张的逾期付款的利息一节，从本案查明的事实来看，原告并未按照合同约定按时完工及交付工程，故西航公司主张华东公司向其支付逾期付款的利息及违约金，缺乏事实及法律依据，本院对其该项主张不予支持。对于被告华东公司要求西航公司承担违约金一节，华东公司在两次对账函上均未提及西航公司延迟交付工程须承担存在违约金的事实，本院认为，结合事实，被告仅须向原告支付原告所完成的工程价款，故被告的该项请求依据不足，本院对其主张不予支持。对于被告要求原告陕西加盛公司支付被告工期逾期的罚金1719317.02元一节，被告自称其主张的罚金系违约金，对此，本院认为，从原、被告签订的合同及被告的付款可以看出，被告并未按照合同约定履行付款义务，因此，被告要求原告承担工期延误的违约金，缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。本案中，被告辩称原告的主张已经超过诉讼时效，对此，本院认为，因原、被告双方对涉案工程一直未予结算，原告完成的工程量并不明确，而审理过程中，被告对原告的工程量方予以确认，故被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。对于被告申请司法鉴定一节，  且该工程已于2008年交付使用，故被告之鉴定申请缺乏事实基础，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：1、     被告（反诉原告）陕西华东金城投资发展有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告（反诉被告）西安西航集团铝业有限公司工程款5027657元。2、     驳回原告（反诉被告）西安西航集团铝业有限公司其余诉讼请求。3、     驳回被告（反诉原告）陕西华东金城投资发展有限公司诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费81968元，由被告陕西华东金城投资发展有限公司承担   元，由原告西安西航集团铝业有限公司承担   元；反诉费17960元，由被告陕西华东金城投资发展有限公司自行承担。保全费5000元，由被告陕西华东金城投资发展有限公司承担。  如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  长   肖海娟审  判  员   魏  玮审  判  员   战  幸  二0一九年五月二日   书  记  员   陈妙妙  1