湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)湘10民初587号 原告：郴州市湘安建筑工程有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇校园巷25号。 法定代表人：陈云飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乐永吉，湖南锐鹏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗世超，湖南锐鹏律师事务所律师。 被告：湖南景云房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道19号中颐大酒店14楼。 法定代表人：周锦云，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李昌希，湖南星河律师事务所律师。 原告郴州市湘安建筑工程有限公司（以下简称湘安公司）与被告湖南景云房地产开发有限公司（以下简称景云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告湘安公司的委托诉讼代理人乐永吉、罗世超，被告景云公司的委托诉讼代理人李昌希到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湘安公司向本院提出诉讼请求：1.判令景云公司支付湘安公司工程进度款36,112,958元和承担违约金5,861,131.35元（暂计至2018年9月30日，期后违约金按月息2%另计至景云公司全部还清之日止），合计41,974,089.35元；2.判令景云公司赔偿湘安公司停工损失1,500,000元（停工损失自2018年2月12日计算至2018年9月30日，期后停工损失另行计算）；三、本案诉讼费、保全费、保全担保费由景云公司承担。以上二项合计43,474,089.35元。事实与理由：景云公司为郴州“尚品福城”棚户区改造项目开发建设方，湘安公司为承建方。双方于2013年1月31日签订了《建设工程施工承包合同》，湘安公司依约交纳了履约保证金1500万元，但景云公司未按合同履行，占用湘安公司巨额保证金长达两年之久。之后，景云公司为延付工程款，提出变更协议。双方于2015年4月15日签订了《建设工程施工合同补充协议》，将工程进度款支付方式变更为：主体屋面封顶后10日内按500元/㎡支付工程进度款，单栋工程基本完工并拆除外墙脚手架后10日内按300元/㎡支付工程进度款。因景云公司债务较多，亦未办好项目报建手续，并将售房款挪作它用等，影响湘安公司正常施工，为保证专款专用和维持施工，双方于2016年3月16日签订了《建设工程施工合同补充协议（二）》（后该协议被废止）。2016年9月30日，湘安公司施工的1#栋主体屋面即将封顶，景云公司亦面临应根据补充协议约定支付湘安公司工程进度款时，却以卑鄙的借口要求湘安公司停工，导致湘安公司购买的多车混凝土报废，造成湘安公司较大损失。2017年，郴州房价上涨，景云公司又悔约，收回之前作抵的200套房屋。同时，景云公司为拖延支付工程款，将工程进度款支付方式更改为：湘安公司完成单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司在15日内按500元/㎡的单价向湘安公司支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司在15日内按150元/㎡支付湘安公司工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司在15日内按400元/㎡支付工程进度款；竣工验收合格交付房屋后，景云公司在15日内按100元/㎡支付工程进度款；移交全部合格资料后，景云公司在15日内按100元/㎡支付工程进度款；湘安公司配合完成应提供备案资料的全部手续后，景云公司按50元/㎡支付工程进度款等。为此，双方于2017年10月1日签订《建设工程施工合同补充协议（三）》，对上述变更作了约定。至2018年2月9日，湘安公司全额垫资完成涉案项目1#、2#、3#栋（总建筑面积约为102,000㎡）封顶及1#栋大部分内外装修，工程产值约为11,000多万元。依据双方签订的合同及补充协议，景云公司应向湘安公司支付工程进度款36,112,958元。湘安公司为涉案项目前后垫资达5000多万元，对外欠工程材料款等约2000多万元，再也无力垫资施工。现景云公司仍故伎重演，意图采取之前欺骗湘安公司交纳履约保证金的方法，让其他建筑公司再交纳保证金方式进行施工。景云公司为此还恶意提出解除涉案施工合同和补充协议，在湘安公司不同意的情况下，景云公司采取暴力方式殴打湘安公司员工并将湘安公司员工赶出工地，逼迫湘安公司离场。从双方多次签订补充协议及景云公司上述一系列的违约、违法行为，可以看出景云公司一直延付工程进度款，严重侵害了湘安公司的合法权益。为此，请求判如所请，维护社会公平正义。案件审理过程中，湘安公司向本院撤回上述第2项诉讼请求，变更第1项诉讼请求为：判令景云公司立即支付湘安公司工程进度款35,405,963元和承担违约金6,360,460.6元（暂计至2018年9月30日，详见违约金计算表，后期违约金按月息2%另计至景云公司全部还清之日止），合计41,766,423.6元。 景云公司辩称：湘安公司主张的工程进度款没有任何证据支持。湘安公司与景云公司签订的施工合同及补充协议已经解除，双方至今未结算工程款。故请求依法驳回湘安公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：（一）对湘安公司提交的证据：景云公司对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性无异议，证据8中的主体结构分部（子分部）工程质量验收记录与证据9中的工程用款支付申请表相互印证，可以证明“尚品福城”1#栋主体工程已经封顶，并已验收合格，证据9中的郴州市规划技术服务中心建筑面积复核咨询报告、证据10中的郴州市规划技术服务中心建筑面积复核报告，景云公司对真实性无异议，证据11可证实涉案工程1#栋外脚手架已拆除，对上述证据，均予以采信。证据8中的工作联系函及附件只能证明湘安公司曾向景云公司要求支付工程进度款，对其他证明目的不予采信；证据9中的尚品福城1#栋建筑面积计算书、证据10中的尚品福城2#栋建筑面积计算表、尚品福城3#栋建筑面积计算表系湘安公司单方制作，景云公司对此不予认可，不予采信；证据12、13未提交原件核对，真实性无法确认，不予采信；证据14景云公司不予认可，不能证明湘安公司主张的事实，不予采信。（二）对景云公司提交的证据：证据15与证据41相互印证，证据16、17与湘安公司提交的证据4、7一致，湘安公司对证据18、19、21、22、23、29、30、31、32、33、34、35、37、38、40的真实性未提出异议，证据25、26、27、28、36、41具有真实性、合法性，与本案具有关联性，对上述证据，本院均予以采信；证据20、39不能证明景云公司主张的事实，证据24与本案的处理缺乏关联性，均不予采信。(三)湘安公司庭审后于2019年5月27日向本院提交了尚品福城2#栋、3#栋主体结构抽检检测报告四份，本院通知景云公司进行质证，景云公司认为湘安公司提交的该四份检测报告已过举证期限，不同意质证，本院认为该四份检测报告不能证明尚品福城2#栋、3#栋主体结构质量经双方验收合格，不予采信。 根据当事人的举证质证情况以及本院认证情况，结合庭审中当事人的陈述，本院确认如下案件事实： 一、2013年1月31日，湘安公司（乙方）与景云公司（甲方）签订《建设工程施工承包合同》，合同主要内容有：1、景云公司将位于郴州市南岭大道下湄桥段“尚品福城”的商品住宅楼工程发包给湘安公司施工，承包方式为包工包料、包质量、包安全；2、开、竣工日期自2015年6月15日至2018年6月30日，以景云公司书面通知开工时间计算工期，遇不可抗力的自然灾害及景云公司原因造成的延期，工期顺延。景云公司未按合同及时支付工程进度款，若超过一星期则工期相应顺延；3、合同履约金1500万元，进场时退600万元，主体完工八层退600万元，主体封顶七天内全额退还给湘安公司（以首栋开工、建设时间计算）；4、工程款采取按施工进度支付（以首栋时间为准），即湘安公司垫付工程至八层主体框架完成（含地下室），则按700元/㎡预付八层主体框架（含地下室）的工程款，此后主体框架每完成三层，7天内预付700元/㎡三层工程款，以此类推，主体框架工程完成验收合格7天内按已完成总建筑面积付足700元/㎡（如单栋房屋层数不足八层，则湘安公司垫资到主体，主体框架工程完成验收合格7天内按已完成建筑面积付足700元/㎡）。外墙装饰、室内装饰按建筑面积300元/㎡分三次支付（其中室内粉刷支付100元/㎡、外装修支付100元/㎡、拆完外架支付100元/㎡，以六层为基数支付）。工程竣工验收合格10天湘安公司提供决算书给景云公司，景云公司在接到决算书之日起三个月内审定决算并付足湘安公司工程款的97%，留3%作保修费。如不按约定时间对决算进行审定，则湘安公司送审的决算视为默认，并付足湘安公司工程款97%，如延期支付工程款景云公司应付而未付的欠款部分按月息2%计算滞纳金给湘安公司。合同还约定了其他事项。 湘安公司在签订上述协议后缴纳了1500万元履约保证金，景云公司在2013年3月6日向湘安公司出具了收据。 二、2015年4月15日，湘安公司、景云公司签订《建设工程施工合同补充协议》，第六条工程结算方式中对建筑面积计算的约定为：地下室部分以实际施工尺寸按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算，地上部分以郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为准。第七条付款方式将工程进度款支付方式变更为：湘安公司单栋房屋主体（含地下室）砼框架结构屋面封顶后10日内景云公司按500元/㎡支付湘安公司工程进度款，单栋工程基本完成并拆除外墙脚手架以后10日内景云公司按300元/㎡支付湘安公司工程进度款，工程全部竣工并验收合格后10日内景云公司按100元/㎡支付湘安公司工程款，湘安公司向景云公司移交经郴州市建设工程质量安全管理站审核合格后的工程技术资料并交房给景云公司时，景云公司按100元/㎡支付湘安公司工程款（工程保修金在该款支付时扣除），湘安公司向景云公司提交结算资料并经景云公司及相关部分审核通过后，景云公司将工程款付至总工程款的97%，剩余3%工程款当工程保修金预留。景云公司在湘安公司提交结算资料90天内审核完毕。 签订协议后，景云公司于2015年6月12日向湘安公司发出《开工令》，要求湘安公司在2015年6月15日前进场施工并做好前期准备工作。2015年6月15日，项目正式启动施工。 三、2016年3月16日，双方又签订《建设工程施工合同补充协议（二）》，要求景云公司按照约定支付工程进度款，办妥施工许可证及相关报建手续，并约定双方对尚品福城项目房屋销售的全部收入（已抵扣给乙方的房屋除外）实行双控，共同开设双控账户；双方同意从本补充协议签订之日起将原抵付工程款的房屋位置进行部分调整……。之后，双方又于2017年1月19日签订《备忘录》，再次变更了履约保证金的退还方式，并约定涉案工程1#必须在2017年春节前封顶，在2017年12月31日前完工。 四、2017年10月1日，双方再次签订《建设工程施工承包合同补充协议（三）》，变更工程进度款支付方式为：湘安公司单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司15日完成拨付手续按500元/㎡支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司15日完成拨付手续按150元/㎡支付工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司15日完成拨付手续按400元/㎡支付工程进度款（景云公司供材料款同时扣回）；完成竣工验收合格并交房给购房户，景云公司15日完成拨付手续（湘安公司必须完成现场施工清理及卫生，妥善处理民工工资、清包工工程款，材料供应商材料款等相关事务和问题，不得因此事项在项目上阻工闹事，不得给项目留下任何隐患，否则，承担由此产生的一切后果，景云公司有权拒付还未支付的工程款）支付100元/㎡工程进度款；移交全部合格资料后，景云公司15日完成拨付手续支付100元/㎡工程进度款；湘安公司应在竣工验收合格后配合完成竣工资料备案中属湘安公司所提供备案资料的全部手续后，景云公司15日完成拨付手续支付50元/㎡工程进度款；湘安公司提交完整的竣工验收结算书给景云公司，由景云公司在90日审核完毕后，如双方都按合同约定履行了义务，经双方签字认可，景云公司在审核完毕后3个月内将工程款付至97%，剩余总工程款的3%当工程质保金预留。如湘安公司未按本补充协议履行，则景云公司因此遭受的其他损失全部由湘安公司承担。该补充协议还约定：湘安公司必须在2017年10月7日上午9点前全面复工；双方于2015年4月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》的第九条第（二）款第9项及第十条第2、4项，2017年1月19日所签订《备忘录》中第三条第1、2项作废，双方于2016年3月16日签订《建设工程施工合同补充协议二》作废及其他相关事项。 五、涉案“尚品福城”项目于2018年2月全面停工；2018年4月11日，郴州市建设工程安全质量管理局向湘安公司发出《工程质量安全隐患整改通知书》、《建设工程质量安全监督联系单》、《建设工程暂停施工通知书》、《建设施工质量安全监督督办函》，提出项目存在质量、安全施工等问题，要求湘安公司进行整改，之后又发函要求尽快整改；项目至今未恢复施工。 六、2018年4月21日，景云公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对郴州市尚品福城2、3栋地下室及裙楼外墙局部区域裂缝、楼面板裂缝、蜂巢芯空心楼盖混凝土脱落现状、转换梁裂缝进行查勘及结构构件非破损进行检测，检测公司于2018年5月8日作出《尚品福城2#、3#栋地下室结构安全性检测鉴定报告》，显示“不满足”的有两点，其中第（4）点结论为：受检区域的墙体、楼板裂缝为非受力裂缝，剪力墙裂缝宽度在0.24㎜-0.4㎜之间，超过了《混凝土结构设计规范》所规定的最大允许裂缝宽度限值，应对剪力墙进行方式、裂缝封闭以及加固处理，由于受检区域的楼板裂缝已经进行了注胶封闭处理，未进行裂缝宽度测量，其裂缝呈上下板面贯通装，裂缝降低楼板的刚度，裂缝中的空气、水封对钢筋产生锈蚀作用，影响结构后期安全及使用功能，应予以封闭、加固处理。第（6）点结论为：负一层钢筋混凝土蜂巢芯空心楼盖蜂巢芯底部混凝土剥落，是由于施工不当造成的，对结构构件承载安全不产生影响，但对使用功能有影响，应予以抹平处理。 七、景云公司于2018年6月5日向湘安公司发出书面《解除合同通知书》，认为湘安公司多次无故停工，严重影响景云公司的开发进度，对景云公司造成重大经济损失，要求解除双方于2013年1月31日签订的《建设工程施工承包合同》和2015年4月15日的《建设工程施工合同补充协议》及2017年10月1日签订的《建设工程施工合同补充协议三》。湘安公司在收到景云公司邮寄的《解除合同通知书》后，于2018年6月8日发出《工作联系函》，提出尚品福城1#-3#工程多次停工，完全是景云公司多次不按约定退还履约保证金和支付工程进度款造成的，不同意解除合同，并要求景云公司抓紧按合同及协议支付拖欠的工程进度款。 2018年7月14日，景云公司再次发出《工作联系函》，载明：因你公司在施工期间出现严重违规违约行为（违法转包分包、偷工减料、不按设计图纸施工、关键岗位人员长期不到岗履职、出现严重质量问题、工期延误等），导致项目建设合同无法继续履行，我公司于2018年6月5日向你公司发出了解除建设合同通知函，并于2018年7月5日对你公司建设工程量进行锁定和证据保全，请你公司在收到本函件之日起5日内与我公司取得联系，就锁定的工程量共同委托造价事务所进行审计核算工程款事宜进行协商，否则，我公司将通过正规程序，依法依规核算工程款。 2018年7月19日，湘安公司向景云公司回复《工作联系函》，载明：因贵司严重违约不按约定支付工程进度，导致尚品福城工程停工至今，我公司已明确表示不同意解除合同。因此，暂不存在核算工程款之事，建议尽快协商解决双方之间的矛盾纠纷，如协商不成，我公司将通过法律途径依法解决合同纠纷。 最终，双方协商未果，湘安公司于2018年9月19日向湖南省郴州市北湖区人民法院提起诉讼，请求确认景云公司2018年6月5日以《解除合同通知书》通知郴州市湘安建筑工程有限公司解除有关合同的行为，不发生解除合同的效力，要求景云公司继续履行《建设工程施工承包合同》和《建设工程施工承包合同补充协议》。景云公司提起反诉，请求确认景云公司于2018年6月5日向湘安公司送达的《解除合同通知书》发生法律效力，解除双方2013年1月31日签订的《建设工程施工承包合同》、2015年4月15日签订的《建设工程施工合同补充协议》、2017年10月1日签订的《建设工程施工承包合同补充协议（三）》。湖南省郴州市北湖区人民法院于2018年12月26日作出（2018）湘1002民初3409号民事判决，确认景云公司于2018年6月5日向湘安公司送达的《解除合同通知书》发生法律效力，双方建立的建设工程施工合同关系解除。湘安公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月1日作出（2019）湘10民终1349号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决已经发生法律效力。 八、在湘安公司起诉前，景云公司于2018年8月20日再次委托检测公司对尚品福城裙楼一层现浇钢筋混凝土无梁空心楼盖及负一层现浇钢筋混凝土蜂巢芯密肋空心楼盖进行现场检测及非破坏载荷试验，该检测公司于2018年9月1日作出《尚品福城裙楼一层、负一层楼板检测报告》，报告显示“不满足”主要有三点，其中第（2）点结论为：楼板分层厚度抽检结果，负一层钢筋混凝土蜂巢芯密肋空心楼盖分层厚度满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》对混凝土构件尺寸的允许偏差要求，一层现浇钢筋混凝土无梁空心楼盖的面板厚度普遍偏厚，而一层底板厚度普遍偏薄，即一层被抽检区域楼板的分层厚度大部分不满足验收规范对混凝土构件尺寸的允许偏差要求。第（5）点结论为：根据现场凿开洞口抽检结果，一层楼板面板保护层厚度偏厚，一层底板的保护层厚度偏薄，其混凝土保护层厚度检测合格点率小于90%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求；负一层楼板的板面保护层厚度大部分符合要求，但少部分板面保护层厚度偏厚，保护层厚度检验合格点率小于90%，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的要求。第（6）点结论为：现场楼板缺陷检查，一层楼板底层混凝土浇筑不密实，板底混凝土GBF薄壁方箱之间形成空鼓，钢筋裸露；一层楼板部分方箱由GBF薄壁方箱替换为泡沫方箱、石棉材质方箱；一层楼板地面有较多处破损棉用泥浆封堵现象；负一层楼板后浇带区域存在GBF空囊注有水现象；这些都不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》要求；裸露的钢筋、大量的水分易导致钢筋锈蚀，影响结构的耐久性及正常使用功能，进而影响结构后期安全。 九、湘安公司主张“尚品福城项目”1#栋已于2017年1月21日主体封顶，并于2017年10月主体结构验收合格，2018年2月9日拆完外架；2#栋主体已于2017年12月16日封顶；3#栋主体已于2018年1月1日封顶。景云公司认可1#栋已经主体封顶并验收，脚手架已经拆除，但认为内外装饰没有做完，拆除外架时间在2018年2月9日之后，且有部分外架是由景云公司组织人员拆除的，2#、3#栋尚未建设完毕，并未实际封顶，存在质量问题。截至目前，双方尚未对2#、3#栋工程质量进行验收。 郴州市规划技术服务中心对尚品福城1#、2#、3#栋出具了建筑面积复核报告，复核面积为：1#栋22,980.92平方米、2#栋22,039.95平方米、3#栋22,405.36平方米。根据湘安公司提交的尚品福城1#栋工程用款支付申请表内容，1#栋的地下室面积为2460.76平方米，该申请表有景云公司法定代表人周锦云签字同意付款。 湘安公司提交的尚品福城1#-3#景云公司拖欠湘安公司工程进度款统计表显示：1#栋主体封顶后，景云公司于2017年6月14日支付100万元，于2017年7月17日支付1000万元，于2017年9月1日支付142.427万元，主体验收后，景云公司于2017年11月17日支付200万元，于2017年11月28日支付160万元；2#栋建筑面积36,228.44㎡，该栋主体封顶后，景云公司于2018年1月16日支付500万元，于2018年1月18日支付200万元；3#栋建筑面积39,199.94㎡，该栋主体封顶后，景云公司于2018年2月5日支付100万元，于2018年2月9日支付500万元。景云公司对上述付款时间及金额无异议，但提出景云公司是根据湘安公司的施工情况，按照施工成本来支付工程进度款，并没有区分哪一笔款是支付哪一栋的，景云公司对尚品福城1#、2#、3#栋均支付过部分工程进度款，且景云公司实际支付金额有3100万元。根据双方陈述，尚品福城1#栋部分房屋现已实际交付给业主装修使用。 十、诉讼过程中，湘安公司向本院申请诉讼财产保全，并交纳保全费5000元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、景云公司是否应按合同约定支付工程进度款，如需支付，工程进度款数额如何确定；二、景云公司是否应承担违约金。 关于争议焦点一。1.湘安公司与景云公司先后签订了《建设工程施工承包合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同补充协议二》、《建设工程施工承包合同补充协议三》，对计算工程进度款的面积、单价、支付条件和支付时间等均进行了约定，系双方当事人的真实意思表示。湘安公司根据双方合同约定对尚品福城1#、2#、3#栋进行施工建设，其中1#栋工程质量经双方验收合格，已拆除外架并实际交付部分房屋给业主使用。景云公司认为湘安公司未完成1#栋的内外装饰，且部分外架系景云公司组织人员拆除，但景云公司未提交相关证据予以证实，故对其该抗辩主张，不予支持。虽然上述合同已被人民法院生效判决确认解除，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，景云公司应当按照双方合同约定支付尚品福城1#栋的工程进度款。景云公司不认可2#、3#栋已封顶的事实，且提交证据证明2#、3#栋工程存在质量问题，双方尚未对尚品福城2#、3#栋工程质量进行验收，故湘安公司要求景云公司按照双方合同约定支付尚品福城2#、3#栋工程进度款的请求，不符合上述司法解释的规定，本院不予支持。因涉案建设工程合同已解除，双方对涉案工程的工程款尚未进行最终结算，湘安公司可另行主张权利。 2.双方在《建设工程施工合同补充协议》第六条工程结算方式中对建筑面积计算约定为：计算工程进度款，地下室部分以实际施工尺寸按国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013计算，地上部分以郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为准。尚品福城1#栋地下室部分面积双方在工程用款支付申请表中确认为2460.76平方米，地上面积按照郴州市规划技术服务中心复核的建筑面积为22,980.92平方米，建筑面积共计为25,441.68平方米。双方在《建设工程施工承包合同补充协议三》中变更工程进度款支付方式为：湘安公司单栋房屋主体砼框架结构屋面封顶后，景云公司15日完成拨付手续按500元/㎡支付工程进度款；完成砖砌体主体验收合格后，景云公司15日完成拨付手续按150元/㎡支付工程进度款；完成内外装饰，拆除全部脚手架后，景云公司15日完成拨付手续按400元/㎡支付工程进度款（景云公司供材料款同时扣回）……。湘安公司已完成尚品福城1#栋工程的主体砼框架结构屋面封顶、砖砌体主体验收合格，并于2018年2月9日拆除全部外架。因湘安公司对尚品福城2#、3#栋工程亦进行了施工，截至2018年2月9日，景云公司已付湘安公司尚品福城1#、2#、3#栋工程进度款共计29,024,270元。景云公司认可对尚品福城1#、2#、3#栋均支付过工程款，认可湘安公司在工程进度款计算表中所列的付款时间和金额，但对湘安公司所列的对应1#、2#、3#栋的款项不予认可，且认为已付工程进度款为3100万元，但未提交付款凭证证实，故对景云公司主张的已付工程进度款数额不予认定。因双方对已付工程进度款是支付哪一栋存在争议，根据双方现有证据，对2018年2月9日之前景云公司已支付的工程进度款无法明确区分哪些是支付1#栋的，故对湘安公司主张景云公司拖欠1#栋主体砼框架结构屋面封顶、砖砌体主体验收合格的工程进度款的主张，不予支持。因景云公司对湘安公司主张尚品福城1#栋于2018年2月9日已全部拆除外架有异议，景云公司认为该栋外架拆除时间在后，且有部分外架是由景云公司组织人员拆除，故可推定景云公司于2018年2月9日之前所支付的工程进度款不包括湘安公司完成尚品福城1#栋拆除脚手架后应付的工程进度款400元/平方米。景云公司认为湘安公司未完成内外装饰，但未提交相关证据予以证明，且尚品福城1#栋部分房屋现已实际交付给业主使用，对景云公司的该项抗辩主张，不予采纳。故，按照双方合同约定，景云公司应支付湘安公司尚品福城1#栋的工程进度款为：10,176,672元（25,441.68平方米×400元/平方米）。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，湘安公司与景云公司在《建设工程施工承包合同》第七条第2款中明确约定：如延期支付工程款景云公司应付而未付的欠款部分按月息2%计算滞纳金给湘安公司，该约定不违反法律规定。虽然双方在之后的补充协议中对工程进度款支付方式进行了变更，但未明确废止上述延期付款滞纳金的约定。根据双方约定，景云公司应在湘安公司拆除1#栋脚手架后15日内履行支付1#栋工程进度款的义务，景云公司未按双方合同约定履行付款义务，已构成违约，虽然双方的合同已解除，但湘安公司可以根据双方合同的约定主张违约责任，故对湘安公司要求景云公司支付违约金的诉请，应以景云公司欠付的工程进度款10,176,672元为基数，按月息2%从2018年2月25日暂计至2018年9月30日共计217天，违约金为1,472,225.22元（10,176,672元×2%÷30天×217天），后续违约金以欠付的工程进度款为基数继续计算至工程进度款实际付清为止，超出部分，不予支持。 综上所述，对湘安公司的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告湖南景云房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告郴州市湘安建筑工程有限公司工程进度款10,176,672元，延期付款违约金1,472,225.22元，合计11,648,897.22元（违约金暂计至2018年9月30日，后续违约金以欠付工程进度款为基数按照月息2%计算至工程进度款清偿之日止）； 二、驳回原告郴州市湘安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费250,632元，由原告郴州市湘安建筑工程有限公司负担178,942元，由被告湖南景云房地产开发有限公司负担71,690元；诉讼保全费5000元，由被告湖南景云房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长 谢末钢 审 判 员 廖 军 审 判 员 雷金梅 二〇一九年六月十八日 法官助理 黄晓宇 书 记 员 唐旭超 附证据清单： 一、原告湘安公司提交的证据 证据1.湘安公司的《营业执照》、法定代表人身份证明，拟证明原告主体资格。 证据2.景云公司的企业登记信息，拟证明被告主体资格。 证据3.《建设工程施工承包合同》、《保证金收据》，拟证明双方就承建“尚品福城”项目，于2013年1月31日签订合同，签订合同后原告依约交纳合同履约金为1500万元，为被告用于土地摘牌，合同还就履约金的退还、施工工期、工程款的支付等进行了约定。其中第四条施工工期第（二）款第3项：“甲方未按合同及时支付工程进度款，若超过一星期则工期相应顺延。”。 证据4.2015年4月15日《建设工程施工合同补充协议》，拟证明：1、该补充协议第七条付款方式证明：很明显从原来合同乙方垫资工程八层主体框架按700元/㎡支付工程进度款改为主体屋面封顶后10日内按500元/㎡支付工程进度款，改为单栋工程基本完工并拆除外墙脚手架后15日内按400元/㎡等改变成为原告为该项目全垫资建设。说明原告为缓解被告资金压力善意履行合同的事实；2、该条第5项证明被告还承诺以乙方垫资底建成后的200套住宅房屋作抵保证支付工程款（但被被告之后毁约将该项废止）；3、该协议第六条第2项对建筑面积的计算进行了约定；4、该协议第四条施工工期，第（二）款第3项证明：“甲方未按合同及时退还履约保证金和支付工程进度款，若超过15天，则责任由甲方承担，乙方不承担后续工程的违约责任。”。 证据5.《建设工程施工合同补充协议（二）》（该协议后来被补充协议（三）废止，但依然是本案证据。），拟证明：1、被告本身的债务问题严重影响了原告的正常施工；2、被告施工许可证和相关报建手续从2013年签订合同到原告已进场的2016年6月长达3年半的时间里都没有办好；3、被告将该项目的团购房款未专款专用到项目上，而是挪用它处。被告未按第一份补充协议的约定如数退还原告的履约保证金。 证据6.《备忘录》，拟证明：1、至签订该《备忘录》时被告仍未按补充协议约定足额退还原告履约保证金再次违约；2、被告承诺于2017年6月底把已产生的工程款支付完毕，但是被告又违约未支付完毕；3、该项目2#、3#栋工期顺延60天。 证据7.《建设工程施工承包合同补充协议（三），拟证明1、再次又将该工程进度款付款方式延长等有利于被告方面进行变更，鉴于当时郴州市房价上涨较多，被告出尔反尔将之前承诺抵付工程款的房屋收回，并将《建设工程施工合同补充协议（二）》废止；2、该协议第一条约定了按五个工程时间节点支付工程进度款，和支付工程进度款的单价约定；3、将第一份补充协议中的第九条第（二）款第九项即十条第2、4项，和《备忘录》中第三条第1、2项废止。 证据8.1#栋《主体结构分部工程质量验收记录》和原告相关8份催收工程进度款《工作联系函》，拟证明1、该项目1#栋于2017年1月21日主体封顶，并于2017年10月主体结构验收合格，根据第一份补充协议规定，被告应10日内按500元/㎡支付工程进度款，但被告未按约支付，1#栋拆除外墙脚手架时间是2018年2月9日，按照补充协议（三）的规定，被告应于2018年2月24日前支付工程进度款1017万多元，被告知今分文未付；2、2#栋主体封顶时间是2017年12月16日，按照补充协议（三）的规定，被告应于2018年1月1日支付工程进度款1847万多元，但被告只是支付少部分尚有1147万多元至今未付；3、3#栋主体封顶时间是2018年1月1日，被告应于2018年1月16日支付工程进度款1994万多元，被告又拖欠1394万多元未支付。 证据9.郴州市规划技术服务中心建筑面积复核咨询报告、尚品福城1#栋建筑面积计算书、工程用款支付申请表，拟证明：1、1#栋地上建筑面积经郴州市规划技术服务中心复核为22980.92平方米；2、1#栋地下建筑面积为2462.93平方米；3、1#栋于2017年11月5日已完成主体验收合格，被告2017年11月9日同意支付工程进度款，证明1#栋已经达到合同约定的两个支付进度款的时间节点，一是封顶节点，二是砖砌体验收合格节点；4、被告对支付工程款的节点没有异议，仅对面积认为有少许误差，被告单方面少计算了面积。 证据10.郴州市规划技术服务中心建筑面积符合咨询报告、尚品福城2#栋建筑面积计算表、尚品福城3#栋建筑面积计算表，拟证明：1、2#栋地上建筑面积经郴州市规划技术服务中心复核为22039.95平方米，2#栋地下建筑面积为14188.49平方米；2、3#栋地上建筑面积经郴州市规划技术服务中心复核为22405.36平方米，3#栋地下建筑面积为16794.58平方米。 证据11.2018年2月9日照片一张，拟证明1#栋外脚手架于2018年2月9日全部拆除，达到了合同约定的1#栋拆除外脚手架付款时间节点。 证据12.2#栋隐蔽工程联合验收原始记录表两张、混凝土供货单4张，拟证明2#栋屋面等隐蔽工程验收及封顶时间为2017年12月16日，达到了合同约定的2#栋封顶付款时间节点。 证据13.3#栋隐蔽工程联合验收原始记录表一张、混凝土供货单4张，拟证明3#栋屋面等隐蔽工程验收合格及封顶时间为2018年1月1日，达到了合同约定的3#栋封顶付款时间节点。 证据14.发票，拟证明：根据北湖区政府协调会议决定，被告应在2018年4月23日前支付1#栋工程进度款900万元整，被告表示同意，但是，原告开具好900万元的发票后，被告又拒不支付，造成了原告的税金损失。 二、被告景云公司提交的证据 证据15.《建设工程施工承包合同》。 证据16.《建设工程施工合同补充协议》。 证据17.《建设工程施工承包合同补充协议三》。 证据15-17拟共同证明景云公司将“尚品福城”项目发包给湘安公司承建，双方对整个项目的权利和义务作了约定。湘安公司签订合同后，不断反复变更合同主要内容。根据补充协议三第三条的内容“湘安公司停工超过10天，景云公司有权根据补充协议第十条第2项解除合同”，并有权向湘安公司主张赔偿的权利。 证据18.开工令，拟证明合同约定1#栋工期为780天，2#、3#栋分别为810天，按照开工令明确的时间，湘安公司存在严重延误工期的事实。 证据19.2017年6月24日至2018年3月15日工作联系函6份，拟证明湘安公司在施工过程中，毫无质量意识，致使尚品福城2#、3#地下室出现严重的质量问题，景云公司多次要求整改未果。正是由于其未整改地下室渗水等质量问题，导致景云公司的车位无法正常销售，资金无法正常回笼，致使景云公司遭受重大经济损失。 证据20.现场照片10张，拟证明湘安公司在施工中，用泥巴替代水泥，并且楼板之间存在大量的水源，质量存在严重问题。 证据21.尚品福城1#、2#、3#栋地下室剪力墙、楼板开了方案现场处理签到表及照片45页（2017年至2018年4月份至今的照片），拟证明景云公司自2017年以来一直要求湘安公司整改存在的严重质量问题，但一直没有结果。 证据22.湖南大学《土木建筑工程检测报告》（结构安全性检测），拟证明湘安公司承建的施工项目存在严重的质量问题，景云公司可依法行使不安抗辩，拒付工程款。 证据23.湖南大学《土木建筑工程检测报告》（裙楼、负一层楼板检测），拟证明湘安公司承建的施工项目存在严重的质量问题，直接影响景云公司资金回笼，景云公司可依法行使不安抗辩，拒付工程款。 证据24.“尚品福城”2#、3#及地下室结构加固工程招标工程量清单及招标控制价，拟证明湘安公司承建的施工项目存在严重的质量问题，直接影响景云公司资金回笼，景云公司可依法行使不安抗辩，仅加固一项经评估就需费用7788611.98元。 证据25.郴州市质监站2018年4月11日下发的《工程质量安全隐患整改通知书》。 证据26.郴州市质监站2018年4月11日下发的《建设工程质量安全监督联系单》。 证据27.郴州市质监站2018年4月11日下发的《建设工程暂停施工通知书》。 证据28.郴州市质监站2018年6月22日下发的《建设施工质量安全监督督办函》。 证据25-28拟共同证明因湘安公司原因，其承建的“尚品福城”项目因质量、安全、施工现场等方面存在严重问题，已依法被郴州市质监站下达停工整改通知。2018年4月11日下达停工整改通知之后，湘安公司即不整改，也未作出任何回复，没有任何复工迹象，其擅自停工致使景云公司遭受重大经济损失，景云依约可依法解除合同，拒付工程款，同时要求湘安承担赔偿责任。 证据29.工作联系函25份，拟证明湘安公司自2018年2月11日停工以来，其承建的尚品福城项目一直处于停工状态，景云公司多次下函要求其尽快恢复施工未果，湘安公司停工行为已严重违约，景云公司可依法解除合同。 证据30.购房户聚众闹事照片，拟证明湘安公司严重延误工期，擅自停工，经景云公司几十次要求恢复施工均未果，已经造成购房户的恐慌，并引发了群体性事件，已经给景云公司造成重大经济损失。 证据31.郴州市建设工程监察支队（2017）19号函件，拟证明湘安公司关键岗位人员不到岗，履行合同能力严重不足，其履行合同的行为不符合双方的约定。 证据32.建筑工程施工劳务清包合同，拟证明湘安公司违法转包分包的事实。 证据33.郴州市住房和城乡建设局作出的回复，拟证明湘安公司在承建尚品福城项目中存在违法转包分包的行为，景云公司可依法解除合同。 证据34.解除合同通知书，拟证明湘安公司已没有履行合同的能力和诚意，双方已经没有合作的可能性，继续合作只会酿成重大安全事故和重大群体性事件。为此，景云公司依法向湘安公司下发解除合同通知的事实。 证据35.EMS邮寄签收单，拟证明景云公司下发的解除合同通知已经依法送达给湘安公司的事实。 证据36.公证书三份，拟证明景云公司在解除合同后于2018年6月26日、2018年7月1日、2018年7月15日分别对湘安公司已经施工的1#、2#、3#栋的实际施工量进行了锁定。 证据37.工作联系函（编号2018—7—14—1），拟证明景云公司在解除合同后，依法通知湘安公司前来核算工程款事宜。 证据38.工作联系函（编号2018—7—19），拟证明湘安公司已签收景云公司核算工程款的函件，系自身原因拒绝核算工程款，双方解除合同后，未形成债权债务关系。 证据39.现场照片，拟证明2018年8月27日，项目实际施工人组织上百人员在“尚品福城”实行打砸的事实，这行为进一步证实双方已没有继续合作空间，根本无法实现合同目的。 证据40.湘安公司的承诺书3份，拟证明景云支付的工程款已经远远超过应当支付的金额，湘安公司承诺领取的工程款及时支付农民工工资。 证据41.（2019）湘10民终1349号民事判决书，拟证明原被告双方已经解除合同。 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。