海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终127号上诉人（原审原告）周高聪，男，1959年4月25日出生，汉族，住海口市。委托代理人林琳，海南法立信律师事务所律师。委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道**。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人冯丽芸，海口市市场监督管理局政策法规科工作人员。上诉人周高聪因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年12月15日作出海工商琼处字[2017]47号《行政处罚决定书》（以下简称47号处罚决定），该决定的主要内容为：周高聪是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，未建立进销货台账的违法行为违反了《海南省农产品质量安全条例》，在销售蔬菜的过程中短尺少秤的行为违反了《海南经济特区商品交易市场管理条例》，故对其罚款共计253966元。原审判决查明：周高聪是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商。琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，于2016年2月对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，周高聪在经营位于海口南北蔬菜批发市场A25号档口中，存在涉嫌短尺少秤和不建立农产品进销货台账的行为，即对周高聪进行立案调查。琼山市监局工作人员通过对周高聪的经营进行调查，对周高聪及其相关工作人员进行询问，周高聪及相关工作人员对琼山市监局的询问调查笔录均进行了签名确认，周高聪亦对现场笔录及现场收集相片证据表进行了签名确认，并确认了周高聪的经营情况；调查中周高聪向琼山市监局提供了其销售记录表。2016年3月15日琼山市监局向周高聪送达了海工商琼处听告字[2016]20号《行政处罚听证告知书》，告知周高聪拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。周高聪提出听证要求，琼山市监局于2016年9月29日举行听证会。听证后，琼山市监局于2017年12月15日对周高聪作出47号处罚决定，并于同日将该处罚决定送达给周高聪。周高聪不服该决定，遂提起本案诉讼。原审判决认为：本案需处理问题是琼山市监局对周高聪作出47号处罚决定的行政行为是否证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。一、关于47号处罚决定认定事实证据是否确凿，适用法律、法规是否正确的问题。47号处罚决定所查明的事实，有琼山市监局提供的营业执照、居民身份证、南北蔬菜市场铺面租赁合同及收据、询问通知书、现场笔录、询问调查笔录、现场收集相片证据表、销售账目或单据、询问调查笔录等证据，相互为证，足以认定，原审法院予以确认。据此，原审法院作如下认定：（一）《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条第一款规定“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。从事产品批发业务的销售企业应当建立产品销售台账，如实记录批发的产品品种、规格、数量、流向等内容。在产品集中交易场所销售自制产品的生产企业应当比照从事产品批发业务的销售企业的规定，履行建立产品销售台账的义务。进货台账和销售台账保存期限不得少于2年。销售者应当向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。”、《海南省农产品质量安全条例》第三十三条第（二）项规定“农产品销售者应当对其销售的农产品质量安全负责，并遵守以下规定：（二）建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容”，本案中，周高聪作为海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，在该市场A25档口从事蔬菜经营活动中没有建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供应商及其联系方式、进货时间等内容。周高聪未履行上述法规规定建立台账的义务，其情节严重扰乱了社会管理秩序等。琼山市监局依据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；储存农产品不符合质量安全要求的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，对变质的农产品进行无害化处理；销售不符合质量安全标准农产品的，由县级以上工商行政管理部门责令停止销售，并处5000元以上2万元以下罚款。”的规定，对周高聪处罚罚款10000元，并无不当，适用法规正确。（二）周高聪经营的A25号档口销售的荷兰豆、西兰花、蒜苗等蔬菜，使用含有冰瓶泡沫包装成箱销售，每箱使用两瓶冰瓶，每瓶2市斤，共计4市斤。但销售过程中周高聪每箱仅除掉2市斤后按净重价款卖给购买者，经琼山市监局现场核实，短缺部分价款共计24396.60元。琼山市监局此数额是根据现场调查、询问调查及周高聪提供的销售账目计算所得，原审法院对此予以确认。周高聪提出其无主观故意，这属于交易习惯，在南北蔬菜批发市场的每个档口立柱和横杠上都已公示告知相应的买受人，批发蔬菜时不扣除毛重和保鲜冰瓶的重量等主张。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，任何单位和个人从事商业活动，均应当遵循以上原则。周高聪在销售蔬菜时，将夹杂在蔬菜中的保鲜冰瓶等同于蔬菜售出，一方面使买受人买到的蔬菜数量短缺，另一方面额外增加了蔬菜成本。既使作为二级批发商的买受人愿意接受，但其为了保证销售利润，势必将这些额外的成本层层转嫁，最后转嫁到消费者身上，最终损害的是消费者的权益。周高聪在销售蔬菜时采取的这种所谓的“行业交易惯例”违反了公平、合理和诚实信用的原则，且损害了消费者的合法权益，不应受到法律的保护，故原审法院对周高聪的主张不予采纳。《海南经济特区商品交易市场管理条例》第三条规定“在海南经济特区市场内从事商品交易活动的经营者以及市场开办者、市场管理部门，必须遵守本条例。”，周高聪作为海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，其从事商品交易活动，应遵守该条例。因此，对周高聪提出不受该条例调整主张，原审法院不予采纳。该条例第二十六条第（三）项规定“市场内禁止下列行为：（三）短尺少秤”，周高聪将冰瓶的其他重量随菜价出售，实属短尺少秤行为。周高聪短尺少秤部分价款为24396.60元，琼山市监局依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定责令周高聪停止违法行为，并对周高聪处以短缺部分价款总额10倍的罚款243966元，并无不当，适用法规正确。二、关于47号处罚决定是否符合法定程序的问题。琼山市监局经对周高聪的经营行为进行立案调查后，琼山市监局向周高聪送达了《行政处罚听证告知书》履行了告知义务，且根据周高聪要求举行了听证会，听证后对周高聪作出47号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对周高聪作出的47号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。周高聪的诉讼主张，原审法院不予采纳，其要求撤销47号处罚决定的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周高聪的诉讼请求。案件受理费50元，由周高聪负担。上诉人周高聪上诉称：一、原审判决认定事实错误，被上诉人明显程序违法。1.2016年2月17日，被上诉人执法人员对上诉人档口进行检查时，上诉人已停止批发荷兰豆、西兰花、蒜苗，而在被上诉人作出的47号处罚决定中，却有“相片3张”用于证明上诉人对上述菜品存在短尺少秤的事实。《工商行政管理机关处罚程序规定》第二十三条规定：“……证据应当符合法律、法规、规章等关于证据的规定，并经查证属实，才能作为认定事实的依据。”在庭审过程中，被上诉人也承认现场笔录以及照片不是笔录记载当日进行的拍摄。很明显，被上诉人并未按照法定程序查实证据，即以其作为处罚依据，严重违反了行政处罚程序。2.既然现场笔录以及照片不真实的情况下，被上诉人无法证明上诉人批发贩卖的蔬菜中存在冰瓶，仅仅依据询问笔录无法形成完整的证据链条。当时的调查人员也是要求上诉人进行配合，并向上诉人保障不会产生任何后果，在这种情况下上诉人才随口配合了调查人员，该调查笔录不能作为证据使用。2原审法院认定事实不清，没有证据证明上诉人对外贩卖蔬菜数量。被上诉人向原审法院提交的证据中没有包括上诉人的销售单据，仅仅只有车辆进场的吨位费明细，而该明细无法证明上诉人销售何种蔬菜，因为上诉人不是所有蔬菜品种都放置冰瓶。三、上诉人不存在短斤缺两的行为。短斤缺两是指买受人不知情的情况下，出卖人将不足份额的货物出售给买受人，属于欺诈行为。本案中买受人均已知晓蔬菜批发市场中批发蔬菜时不除包装、皮重（包括保鲜冰瓶），也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，知情则不构成短斤缺两。琼山市监局在南北蔬菜市场取得的单据不能代表货物最终的价格，理由为每个二级批发上都是赊账进货，在拿货回去后如发现货物出现残次、腐烂等情况相应扣减相应斤数，以及在批发回去后二级批发商如发现上诉人销售的货物高于市场平均批发销售价格是要要求上诉人变更单价的。由于该两种情况存在，二级批发商又是赊账批发，半个月到一个月结一次账，这就会出现改单，货物实际数量及单价与单据上记载的不符。同时单据上仅仅记载斤数，没有箱数，也没有记载是否除水销售，琼山市监局在调查过程中也并未向单据上的买受人核实基本情况，仅仅依靠主观臆断及貌似科学的计算方法得出的数据结论必然是不严谨不准确的。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。综上，原审法院判决事实不清、证据不足，被上诉人明显存在程序违法，处罚依据事实不清、证据不足，上诉人请法院根据法律为依据、事实为准绳改判支持上诉人的上诉请求：1.请求依法撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初9号行政判决书；2.请求依法发回重审或者改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人琼山市监局答辩称：一、琼山市监局对上诉人作出的短尺少秤行政处罚程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。琼山市监局成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，琼山市监局依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司及上诉人也配合提交了相关材料。全面调查后，琼山市监局综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，琼山市监局依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，琼山市监局作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上，琼山市监局在涉案行政处罚立案、调查取证、听证、处罚及相关文书的送达等程序上均严格履行《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。二、被上诉人作出的行政处罚认定上诉人的违法行为事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当。（一）短尺少秤行为。上诉人在2015年12月份销售的荷兰豆、西兰花、蒜苗是从昆明市通海县农户家收购打包回海口南北蔬菜批发市场A25号档口进行销售，荷兰豆和西兰花是用泡沫箱包装的，泡沫箱重量1市斤（500克），蒜苗是用纸箱包装的，纸箱重量4市斤（2000克）。上诉人销售荷兰豆、西兰花、蒜苗每件（箱）里面放2瓶冰冻的水（每瓶水2市斤，共计4市斤）进行销售，从每件（箱）2瓶（共计4市斤）的冰水里面扣除2市斤的冰水，剩下2市斤的冰水以蔬菜价格售出，其行为导致买受人买到的蔬菜分量短缺。根据相关销售凭证计算，上诉人在2015年12月份荷兰豆通过绑定2市斤瓶装水的方式共短尺少秤1552市斤，短尺少秤价款8536元；西兰花通过绑定2市斤瓶装水的方式共短尺少秤5242市斤，短尺少秤价款12056.6元；蒜苗通过绑定2市斤瓶装水的方式共短尺少秤1268市斤，短尺少秤价款3804元。共计短尺少秤价款为24396.60元整。（二）不按规定记录台帐的行为。上诉人作为蔬菜批发经营者，在经营中，只有当天的记录，结算后记录不保存，没有建立进货记录，也没建立销售台账。管理十分混乱，经营期间进销、收支均未依法如实入账。被上诉人办案人员在执法办案过程中都尊重上诉人，且充分告知上诉人所具有的权利和义务，且要求上诉人真实存在所询问的情况，上诉人是在知道自己权利义务的情况下进行真实供述，且签名确认。短尺少秤是指做买卖时货物短缺分量。上诉人将保鲜冰瓶等同蔬菜售出，实际上导致了买受人购买的蔬菜分量短缺，无论上诉人和二级批发商是否达成默契，也无论上诉人是否明示相关内容，其行为都违反了《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项“市场禁止下列行为：（三）短尺少秤”之规定，构成该条款所禁止的“少秤”行为，即短斤缺两行为。同时，上诉人不建立进销货台账，无法取得上诉人完整的购销记录，涉嫌违反了《海南省农产品质量安全条例》第三十三条第（二）项的规定。三、琼山市监局认定上诉人未建立台账事实清楚、适用法律正确，量罚得当。（一）上诉人未能履行作为市场经济经营主体的应尽义务。根据《海南省农产品质量安全条例》第三十三条第（一）项“建立并执行进货检查验收制度，查验销售的农产品检验、检疫合格证明和产品标识”和第（二）项“建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及联系方式、进货时间等内容”之规定及《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第五条“销售者必须建立并执行进货检查验收制度，审验供货商的经营资格，验明产品合格证明和产品标识，并建立产品进货台账，如实记录产品名称、规格、数量、供货商及其联系方式、进货时间等内容。”的规定，蔬菜批发市场内的批发商应当按规定建立台账。《海南省农产品质量安全条例》是于2013年3月30日海南省第五届人民代表大会常务委员会第一次会议通过，而《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》于2007年7月25日国务院第186次常务会议通过并实施，上诉人于2010年开始至今一直在南北蔬菜批发市场经营蔬菜批发业务，应该知道并履行相关的法律法规规定，而上诉人却一直未建立台账，该行为违反法律法规规定，理应依法进行惩处。（二）食品安全问题，涉及人身安全，责任重于泰山，对违反与食品安全相关的行为，应依法施予重典。根据《海南省农产品质量安全条例》第一条“为保障农产品质量安全，维护公众健康，保护生态环境，促进农业和农村经济发展，根据《中华(http://www.hainanpc.net/eap/18.news.relatelistnews_keywords=%E4%B8%AD%E5%8D%8E)人民共和国农产品质量安全法》等有关法律法规，结合本省实际，制定本条例。”和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第一条“为了加强食品等产品安全监督管理，进一步明确生产经营者、监督管理部门和地方人民政府的责任，加强各监督管理部门的协调、配合，保障人体健康和生命安全，制定本规定。”之规定可以看出，国家对与食品的产品的立法本意是加强食品安全监管，促进食品安全生产，对违反相关的食品安全有关规定的行为予以重罚。上诉人作为蔬菜批发市场的一级蔬菜批发商，没有履行法定义务，没有建立农产品进货记录，如实记载农产品名称、产地、数量、生产日期、供货方及其联系方式、进货时间等内容，其行为给食品安全生产带来严重的安全隐患，符合《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；……”的情形，琼山市监局根据《海南省农产品质量安全条例》第五十一条“违反本条例第三十三条规定，农产品销售者未执行进货检查验收制度、未建立进货记录的，由县级以上工商行政管理部门责令改正，并处2000元以上1万元以下罚款；……”的规定和自由裁量理由，责令上诉人立即停止违法行为，并对其作出的行政处罚程序合法，裁量恰当。作为全省蔬菜批发市场里经营着关系百姓民生的重要商品的批发商，本应该带头遵纪守法、诚实经营，维护和谐、稳定社会秩序，相反他们却利用自己在市场交易中优势地位存在未建立台账，存在短尺少秤违法行为，严重扰乱了市场公平竞争秩序，侵害消费者的合法权益。为此，琼山市监局对上诉人所作出的行政处罚决定事实清楚、定性准确、处理恰当、程序合法。遂请法院予以维持，同时驳回上诉人诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”本案中，上诉人周高聪在采用整箱称重方式销售涉案荷兰豆、西兰花、蒜苗的过程中，知晓箱内所含冰瓶重达4斤以上，却仅扣除2斤冰瓶重量，实质上每箱短缺2斤以上蔬菜。被上诉人琼山市监局根据上诉人的销售单据和询问笔录中的陈述为依据，以每箱短缺2斤为标准，折算上诉人自2015年12月期间的销售箱数、短缺斤数和销售金额，计算方式和计算结果并不损害上诉人的合法权益。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知等程序后，才作出47号处罚决定，事实清楚，程序合法。上诉人称在批发蔬菜的档口已明确标示批发蔬菜时不扣除保鲜冰瓶的重量，二级批发商也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，因此不构成短斤缺两，但是短尺少秤是指出卖产品时的分量短缺，无论以何种方式明示、买受人是否接受，均无法改变上诉人出卖的蔬菜实际重量减少，售价变相上升这一事实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。虽然上诉人陈述其在2016年2月17日已经不再销售上述种类的蔬菜，被上诉人提供的3张相片不能证明上述品种的蔬菜存在短尺少秤的事实。但是这3张相片是被上诉人在现场调查时的照片，并且在拍照的当天被上诉人也对上诉人做了调查笔录，调查笔录中上诉人认可其在2015年12月批发上述品种的蔬菜没有完全扣除冰瓶重量的事实，故这3张相片虽不能直接证明上诉人短尺少秤的事实，但是可以和调查笔录相互印证上诉人从事蔬菜批发以及在2015年12月批发蔬菜时短尺少秤的事实，故上诉人的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周高聪的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周高聪负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 吴 茜审 判 员 张珂瑜 二○一九年六月二十八日法官助理 文 静 中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。