江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣07民终1536号上诉人(原审被告)：李东明，男，汉族，1967年8月26日生，住全南县。委托诉讼代理人：李东升，男，汉族，1965年10月1日生，住全南县，系上诉人李东明哥哥。被上诉人（原审原告）：全南县众安烟花爆竹商行。住所地：全南县金龙大道上段信安路口金文花苑一期一号店。经营者：谭彪，男，汉族，1972年10月10日生，住全南县。上诉人李东明因与被上诉人全南县众安烟花爆竹商行合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2018）赣0729民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。李东明上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人起诉。二、诉讼费用由被上诉人承担。三、律师费、路费、误工费、证人费用由被上诉人承担。四、被上诉人支付未退还投资额45467元，支付应得利润40326.18元。事实和理由：一、被上诉人不是适格主体，原审认定原告主体错误。二、原审依据的《鉴定意见》存在错误：1.28548.6元移交商品并非主仓库入库商品，而是谭彪作为合伙出资的商品，是店面原始存货。2.谭彪提交的盘点单未经双方质证、确认。3.谭彪隐瞒了2018年4月退货事实。三、商行对公账户不宜注销，因上诉人出资额并未全部退回。四、上诉人5月收取的500元，可从上诉人应得收益中扣减。五、法院判决的60054.5元，超出了被上诉人诉讼请求。全南县众安烟花爆竹商行答辩称：上诉人本身就没理，是无理取闹。全南县众安烟花爆竹商行向一审法院起诉请求：1、无条件配合消除对公账号（店里的）；2、归还仓库丢失的货物价值人民币56369.80元；3、归还2018年5月份店里的营业收入500元；4、归还2018年5月份12日多付给被告的475元；5、归还丢失货物价值25%的利润14092.45元;6、诉讼费用一切由被告承担。庭审时增加诉讼请求，要求判决确认原被告双方合伙协议于2018年4月30日终止。一审法院认定事实：2016年3月9日，全南县众安烟花爆竹商行注册登记为个体工商户，经营者为谭彪。2016年5月起，谭彪与李东明合伙经营全南县众安烟花爆竹商行，由谭彪出资30000余元，李东明出资85293元，约定盈亏比例各为50%。合伙期间，谭彪负责商行的经营与财务等工作，李东明负责主仓库货物出入库管理，聘请其他人为商行营业员。谭彪主张其从来没有主仓库的钥匙，李东明抗辩合伙刚开始谭彪有主仓库的钥匙，2016年7、8月份后谭彪把钥匙给了其，之后只有其一个人有主仓库钥匙。2017年2月24日，谭彪、李东明共同到中国建设银行股份有限公司全南支行开设了全南县众安烟花爆竹商行账户，账号为36×××73。合伙期间，双方没有结算总账，也没有分配过利润。2018年4月14日，谭彪、李东明对主仓库进行盘点，实际库存货物金额为50689.8元。2018年5月1日起，李东明没有再参与商行经营。2018年5月的一天，李东明收了顾客到商行买鞭炮所付的500元没有交给谭彪。2018年5月12日，李东明与谭彪协商退伙事宜，李东明要求把本钱退回给其，谭彪微信转账支付10000元，刷信用卡30000元，扣除174元刷卡费，实际支付29826元给李东明。据此，谭彪主张退了40000元，实际上多付了475元，李东明抗辩实际退回39826元。谭彪认为主仓库出、入库货物对不上数，协商未果，以全南县众安烟花爆竹商行为原告诉讼至法院。审理过程中，全南县众安烟花爆竹商行申请对2016年5月至2018年4月14日主仓库出、入库及2018年4月14日盘点剩余货物的数量、种类、金额进行司法会计鉴定，原审法院依法委托赣州东升会计司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所作出以下鉴定意见：（一）全南县众安烟花爆竹商行主仓库2016年5月20日盘点移交商品金额为28548.60元（不包括2016年5月20日移交的飞天鼠等8件商品金额3033.06元）；（二）2016年至2018年4月14日，全南县众安烟花爆竹商行主仓库入库商品金额共计758615.70元；（三）2016年至2018年4月14日，全南县众安烟花爆竹商行主仓库出库商品金额共计663334.80元；（四）根据李东明提供的商品出库单，经鉴定，出库补列金额13085.50元；（五）全南县众安烟花爆竹商行主仓库库存亏损60054.50元（110744.30元－50689.80元）：1、截止2018年4月14日，主仓库账面库存商品金额为110744.30元；2、截止2018年4月14日，主仓库经过盘点，实际库存商品金额为50689.80元。为此，全南县众安烟花爆竹商行支付15000元鉴定费。一审法院认为，关于原告要求确认原、被告双方合伙协议于2018年4月30日终止。本案原告系全南县众安烟花爆竹商行，该商行的合伙人谭彪与李东明于2016年5月开始合伙，2018年5月1日起李东明没有再参与合伙经营，事实上，谭彪与李东明的合伙于2018年4月30日既已终止。但原告全南县众安烟花爆竹商行要求确认其与李东明的合伙终止，混淆了个体工商户与经营者的身份关系，就此诉讼请求，属主体不适格。关于原告要求被告李东明无条件配合消除对公账号。经查，原告所称的对公账号即系李东明所提供中国建设银行印鉴卡所载账户名为全南县众安烟花爆竹商行、账号为36×××73的账户，该账户系谭彪、李东明两合伙人为合伙经营所设立，合伙终止后，该账户理应消除。消除账户应由谭彪、李东明两人携带各自身份证、印章以及全南县众安烟花爆竹商行公章、营业执照等同时到开户行办理，故李东明有配合消除账户的义务。关于原告要求归还主仓库丢失的货物价值。经查，李东明负责主仓库货物出入库管理，按其本人意见，2016年7、8月份后只有其有主仓库钥匙。经鉴定，2016年5月至2018年4月14日主仓库库存亏损60054.50元，李东明作为仓库管理人员，没有提供证据证明仓库存在偷盗等其他异常现象，该亏损应由李东明承担。原告提起诉讼要求归还主仓库丢失的货物价值，庭审时李东明不予认可，原告才申请司法鉴定，故鉴定费15000元亦应由李东明承担。关于原告要求归还商行的营业收入500元、多付的475元以及丢失货物价值25%的利润等问题。原、被告双方都确认，2018年5月，李东明在退伙后收了商行的营业额500元，该款应该返还给原告。关于谭彪主张多退了475元，原、被告双方只陈述当时退了多少钱，均没有阐明、也没有提供证据证明事实上应该退多少合伙款，故无法核算到底是否多退，或多退了多少，该诉讼请求，不予支持。关于所主张丢失货物的利润，原告没有提供证据证明利润及利润比例的由来，不予支持。一审法院据此判决：一、由被告李东明于本判决发生法律效力后五日内配合原告全南县众安烟花爆竹商行消除账户名为全南县众安烟花爆竹商行、账号为36×××73的中国建设银行股份有限公司全南支行的账户；二、由被告李东明于本判决发生法律效力后五日内归还主仓库库存亏损60054.50元、营业额500元给原告全南县众安烟花爆竹商行；三、驳回原告全南县众安烟花爆竹商行的其他诉讼请求。案件受理费792元，鉴定费15000元，由被告李东明承担。限与上述款项一并付清给原告全南县众安烟花爆竹商行。二审期间，李东明提交两组证据：证据1、盘点清册一份。证明2016年5月20日盘点清册，是店面的初始库存（谭彪的实物投资），而不是主仓库的初始库存。证据2、退货情况说明一份，对账单两份。证明2017年12月27日主仓库退回供应商货物11745元，2018年元月16日再次退货22182元，两次退货共计33927元，拉货人郭某已签单给谭彪，但谭彪并没有把此两次的退货单提交给司法鉴定中心鉴定，目的是想隐瞒事实真相，误导司法鉴定，误导一审法院作出不符合事实的判决。同时，李东明申请证人郭某及谭祝妹到庭作证，证明退货的事实。全南县众安烟花爆竹商行对证据的质证意见为：盘点清册我一审提交给了法院，但现在这份照片的盘点清册我无法确认是否是真实的。对账清单是我之前在微信群里发过的，是真实的，向一审法院也提交了这些证据。全南县众安烟花爆竹商行提交了一组证据，系2018年5月12日跟李东明算数的细节和后面没有算到的一些东西。证明2018年5月12日李东明退伙的事实存在。李东明质证意见为：当时根本没有算数。如果算了数的话，我们应该有共同签字的协议的。对双方提交的证据，本院综合认证如下：一、李东明提交的证据1，双方对其真实性均无异议，但李东明主张的证明目的，即该28548.6元货物应认定为谭彪的投资款，该证明目的与本案争议并无关联。二、李东明提交的证据2，虽然全南县众安烟花爆竹商行未提异议，但结合证人郭某的证人证言，退货的情况只发生过一次，具体金额不明，但因退货时李东明在场，是否开具出库单或其他单据抵消入库量的后果应由李东明承担。三、全南县众安烟花爆竹商行提交的证据，跟谭彪与李东明的合伙关系相关，与本案争议事实无关。对原审查明的事实，二审予以确认。本院认为，本案争议焦点为：李东明是否应当返还全南县众安烟花爆竹商行短少的货物。关于主体问题。全南县众安烟花爆竹商行为谭彪与李东明合伙成立的个体工商户，登记经营者为谭彪，全南县众安烟花爆竹商行有独立的诉讼主体资格。谭彪与李东明合伙期间，全南县众安烟花爆竹商行的仓库由李东明负责管理，该仓库储存的货物属于全南县众安烟花爆竹商行的财产，现谭彪与李东明的合伙关系已终止，全南县众安烟花爆竹商行提起本案诉讼于法有据。关于2016年5月20日盘点的28548.6元货物属性问题。李东明辩称，该批盘点的货物直接摆放在店面中，属于谭彪以实物投入合伙的份额，应从仓库库存中剔除。而根据双方无异议的入库单，该仓库最早在2016年4月17日便进行了入库，之后4月26日、4月28日、5月16日均进行了入库，最早的出库时间为4月23日。根据原审过程中，双方对合伙约定的陈述，所有货物均应入库，出库后方可进行销售。2016年5月20日的盘点单，李东明已签字确认，应计算为仓库的库存，至于其为何未出具出库单，以及该批货物是否为谭彪的投资款，属于谭彪与李东明合伙清算涉及的事宜，与李东明应退回的短少货物并无关联。同理，李东明主张的向供货商的退货款33927元，虽然有证人证言及供货商的书面说明，可以证明该事实发生，但李东明作为仓库管理人，退货时也在场，其是否开具相应单据核减入库量，或者开具出库单予以抵消，该责任均应由其承担，李东明并不能以此对抗其向全南县众安烟花爆竹商行返还短少货物的责任。关于李东明的其他上诉请求，因李东明一审并未提起反诉，其单独提出的诉讼请求，不属于二审的审理范围。谭彪代表全南县众安烟花爆竹商行应诉，也提出了超出原审判决内容的相应请求，但因全南县众安烟花爆竹商行并未提起上诉，其相应请求也不属于二审的审理范围。双方可在合伙清算事宜中一并协商解决。综上所述，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1688元，由上诉人李东明承担。本判决为终审判决。审判长  钟伟民审判员  彭伟明审判员  肖利民二〇一九年六月二十八日法官助理郭敏