陕西省榆林市榆阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0802民初3655号原告：武玉玺，男，1970年7月30日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住本区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：邸飞、张康康，系陕西宇内律师事务所律师。被告：榆林榆横实业集团有限责任公司，住所地陕西省榆林市，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX0192。法定代表人：徐宝彦，系该公司执行董事长。委托诉讼代理人：李彦军、吴依柯，系陕西文星律师事务所律师。第三人：江苏天宇建设集团有限公司，住所地宝应县，统一社会信用代码9132102372902682X6。法定代表人：蔡锦忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王斌，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘红林，系陕西王炳森律师事务所律师。第三人：鱼建平，男，1962年8月16日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人，住本区，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。原告武玉玺与被告榆林榆横实业集团有限责任公司、第三人江苏天宇建设集团有限公司、鱼建平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序于2019年6月12日公开开庭进行了审理，原告武玉玺及其委托诉讼代理人邸飞、张康康、被告榆林榆横实业集团有限责任公司的委托诉讼代理人李彦军、第三人江苏天宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人王斌、刘红林、第三人鱼建平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告武玉玺向本院提出诉讼请求为1、依法判令被告及第三人支付原告工程款1729036元及利息（从2017年7月31日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年，榆林高新区榆横实业投资有限责任公司（发包人）与江苏天宇建设集团有限公司签订了建设工程施工合同，约定：江苏天宇建设集团有限公司承建榆林经济开发区创业大厦建设工程。2010年9月30日，江苏天宇建设集团有限公司将其中创业大厦室外工程部分发包给第三人鱼建平。第三人鱼建平又将该工程发包给原告，由原告施工完成。2012年10月，创业大厦工程经榆横工业区建设局竣工验收备案，后交付发包人使用。施工期间，建设单位陆续给付原告工程款。2017年11月2日，经江苏天宇建设集团有限公司榆林创业大厦项目部财务决算，创业大厦室外工程价款总额10970828元，除去已付款、税费，下欠1729036元。后榆林高新区榆横实业投资有限责任公司名称变更为榆林榆横实业集团有限责任公司，江苏天宇建设工程有限公司变更为江苏天宇建设集团有限公司。发包人榆林榆横实业集团有限责任公司欠付江苏天宇建设集团有限公司工程款大于原告主张的工程款。故原告提起诉讼请求法院依法判决。原告向法庭提交了以下证据：1、内部工程承包合同、转让协议各1份，用以证明第三人江苏天宇建设集团有限公司于2010年9月30日将涉案室外工程内部承包给第三人鱼建平，后第三人鱼建平整体转让给原告的事实。2、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表1份，用以证明涉案工程经五方即勘查、设计、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收，且于2012年10月11日经榆横工业区建设局备案的事实。3、榆林市审计局榆政审决发（2017）36号审计决定书1份，用以证明2017年7月31日，包括涉案所有工程经审计审定工程款为142173327.05元的事实。4、收条1张、收据6张、进账单6份、榆林创业大厦室外工程决算单1份、分包工程结算单1份、汇总明细表1份，用以证明涉案工程经决算在扣除已付工程进度款、税费后尚欠原告工程款1729036.14元，朱某某系第三人江苏天宇建设集团有限公司的工程财务负责人，此前一直代表第三人进行相关工程款结算的事实。5、录音光盘1张，用以证明朱某某系第三人江苏天宇建设集团有限公司的工程财务负责人，榆林创业大厦室外工程决算单由朱某某出具的事实。6、江苏天宇建设集团有限公司变更企业信用信息、榆林榆横实业集团有限责任公司变更企业信用信息及说明各1份，用以证明江苏天宇建设工程有限公司于2019年3月14变更为江苏天宇建设集团有限公司；2011年榆林高新区管委会在榆林经济开发区建设有限责任公司的基础上，组建成立榆林高新区榆横实业投资有限公司，于2016年更名为榆林榆横实业集团有限责任公司的事实。被告榆林榆横实业集团有限责任公司辩称：原告与被告没有合同关系，被告不承担责任。请求法院驳回对被告的诉讼请求。被告未向法庭提交证据。第三人江苏天宇建设集团有限公司述称:第三人同意给付原告工程款91万元并不承担利息，请求法院依法判决。第三人江苏天宇建设集团有限公司向法庭提交了以下证据:陕西省建设工程施工合同、补充协议各1份，用以证明涉案工程由第三人中标的事实。第三人鱼建平述称:对原告诉称无异议，请求法院依法判决。第三人鱼建平未向法庭提交证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据，被告质证为对证据1、4、5有异议，认为与被告无关；对证据2、3、6真实性无异议。第三人江苏天宇建设集团有限公司质证为对证据1、2、3真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，并在卷佐证，对证据4、5、6有异议，经查，朱某某系第三人江苏天宇建设集团有限公司的工程财务负责人，榆林创业大厦室外工程决算单由朱某某出具及公司变更的事实，本院予以确认并在卷佐证。第三人江苏天宇建设集团有限公司提交的证据，原告质证为无异议，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明事实如下：2008年2月1日，榆林经济开发区建设有限责任公司（发包人）与江苏天宇建设工程有限公司（承包方）签订了建设工程施工合同，约定：一、工程概况：工程名称榆林经济开发区创业大厦。工程地点榆林经济开发区。结构形式框架，层数主体地上25层、裙房地上3层、局部4层、地下1层，建筑面积37162㎡，工程立项文号榆经开发（2007）69号，资金来源自筹。二、工程承包范围。承包范围招标文件清单范围内的全部工程和施工合同规定完成的内容及所发施工图设计文件内容。不包括的工程范围发包方甩项部分和本招标文件未包括的部分涂料（如电梯、空调、消防等）。三、合同工期总日历天数为638天。开工日期为2008年2月1日，竣工日期2009年10月30日。四、质量标准达到国家质量验收合格标准。五、合同价款。合同总价78969381元（其中文明施工措施费1913050元）等事项。2010年9月29日，榆林经济开发区建设有限责任公司（甲方）与江苏天宇建设工程有限公司（乙方）签订了补充协议，约定：室外总体工程由乙方继续施工，甲方预付300万元工程款，工程进度按甲方同意的工程进度计划执行。借款利息按农行同期贷款利息计算等事项。2010年9月30日，江苏天宇西安公司第六工程处（发包人、甲方）与第三人鱼建平（承包人、乙方）签订了内部工程承包合同，约定：第一条、工程概况。1、工程名称榆林经济开发区创业大厦室外工程。2、工程内容创业大厦室外消防泵房、道路、管线等工程。第二条、承包范围。室外施工图及招标文件，标底文件所提供的工作量。第三条、工程承包方式为包工包料。第四条、合同工期为87天。第五条、乙方向甲方交纳的各种费用和付款期限。公司管理费为室外工程决算总价×5%。第六条、工程款付款支付方式为甲方在收到建设单位拨付进度款时及时付给乙方。第七条、工程质量及验收标准。本工程由建设单位、甲、乙双方及政府主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。第九条、双方的权利义务。1、甲方负责为乙方协调施工用水、用电，由乙方承担费用。4、乙方负责创业大厦室外工程的施工、安装、竣工验收、质保服务及提交验收报告，与设计单位沟通等工作等事项。后第三人鱼建平（甲方）与原告武玉玺（乙方）签订了转让协议，约定：鱼建平承担的榆林市管委会创业大厦室外工程因工作需要不能亲自参与该工程的各项管理工作，经公司协商由武玉玺全权负责该工程管理等各项工作。达成协议如下：1、武玉玺付鱼建平榆林市管委会创业大厦室外工程总造价的前期各种活动经费以及该工程建安税总计20%的费用，付款方式，按甲方每次拨付款到乙方账户后按比例扣除20%的管理费用后全额付给施工方武玉玺，鱼建平不得以任何理由占用该工程款。2、在施工过程中的质量、安全、工伤事故以及债权债务由武玉玺负担，鱼建平不承担任何责任等事项。协议签订后，原告组织施工并于2012年9月26日经勘查、设计、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格。2017年7月31日，经榆林市审计局作出榆政审决发（2017）36号审计决定书1份，包括涉案所有工程经审计审定工程款为142173327.05元（包括土建、暖通、消防）。现发包方总计欠所有工程款1000万元多。2017年11月2日，江苏天宇建设工程有限公司榆林创业大厦项目部财务会计朱某某向原告出具榆林创业大厦室外工程决算单，内容为决算总额10970828.54元，已付工程进度款8605310元（其中杨总批给配电柜顾志荣50万元），未扣税费部分税改前欠294336.10元，税改后欠242312.30元，扣除劳保统筹99834元，计下欠1729036.14元。注税改前按4.51%，管理费按5%，税改后按5.81%，管理费按5%，鱼建平在公司发生纠纷业务与项目部无关等事项。期间，原告在施工期间发生水电费21750.54元未给付第三人江苏天宇建设工程有限公司。后被告及第三人不能给付原告上述款项，原告持上述证据及理由向本院提起诉讼并提出上述诉讼请求。另查明：江苏天宇建设工程有限公司于2019年3月14变更为江苏天宇建设集团有限公司；2011年榆林高新区管委会在榆林经济开发区建设有限责任公司的基础上，组建成立榆林高新区榆横实业投资有限公司，于2016年更名为榆林榆横实业集团有限责任公司。再查明：第三人鱼建平非第三人江苏天宇建设集团有限公司员工，未建立劳动关系也未交纳社会养老保险等。本院认为，本案争议的焦点是1、涉案工程价款的支付主体；2、涉案工程价款及下欠款项的确定及利息。关于涉案工程价款的支付主体。原告认为应当由被告及第三人承担；被告认为原告与被告没有合同关系不应当承担责任。经查，涉案工程为榆林经济开发区创业大厦室外工程，该工程发包人为榆林经济开发区建设有限责任公司，后由被告榆林榆横实业集团有限责任公司承继，由第三人江苏天宇建设集团有限公司中标。2010年9月30日，江苏天宇西安公司第六工程处与第三人鱼建平签订了内部工程承包合同，第三人鱼建平非第三人江苏天宇建设集团有限公司员工，未建立劳动关系也未交纳社会养老保险等，该合同虽为内部工程承包合同，但实际为转包合同。后第三人鱼建平与原告武玉玺签订了转让协议将榆林经济开发区创业大厦室外工程整体转让原告，由原告施工完成。原告在工程中存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为，原告应当认定为实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。本案中，被告自认包括土建、暖通、消防工程欠款1000多万元，但不能分清涉案工程欠款数量，故被告榆林榆横实业集团有限责任公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人即原告承担连带责任。第三人江苏天宇建设集团有限公司作为相对方按照合同相对性原则，应当承担欠款的民事责任。第三人鱼建平非发包方、中标方也非实际施工人不应当承担责任。故原告诉请被告及第三人江苏天宇建设集团有限公司承担责任的诉讼请求依法予以支持。原告诉请第三人鱼建平承担责任的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持予以驳回。关于涉案工程价款及下欠款项的确定及利息。原告认为工程款1729036元及利息（从2017年7月31日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）。第三人认为江苏天宇建设集团有限公司应当承担工程款91万元并不承担利息。经查，2017年11月2日，江苏天宇建设工程有限公司榆林创业大厦项目部财务会计朱某某向原告出具榆林创业大厦室外工程决算单，内容为决算总额10970828.54元，已付工程进度款8605310元（其中杨总批给配电柜顾志荣50万元），未扣税费部分税改前欠294336.10元，税改后欠242312.30元，扣除劳保统筹99834元，计下欠1729036.14元。同时，依江苏天宇西安公司第六工程处与第三人鱼建平签订的内部工程承包合同“甲方负责为乙方协调施工用水、用电，由乙方承担费用”的约定，本案中，原告应当承担的水电费为21750.54元，剩余1707285.60元（1729036.14元-21750.54元=1707285.60元），应当由被告及第三人江苏天宇建设集团有限公司承担。对于利息，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，2017年11月2日进行决算，原告主张从2017年7月31日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息的诉讼请求，本院认定为从2017年11月2日起计算予以支持。综上，原告诉请依法判令被告及第三人江苏天宇建设集团有限公司支付原告工程款1707285.60元及利息（从2017年11月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息）的诉讼请求有必要的事实法律依据，本院予以支持，原告的其他诉讼请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、第二十六条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，由第三人江苏天宇建设集团有限公司给付原告武玉玺工程款1707285.60元及利息（从2017年11月2日起至款付清之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息），被告榆林榆横实业集团有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告武玉玺承担连带责任。二、驳回原告武玉玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21890元，由原告武玉玺负担90元，第三人江苏天宇建设集团有限公司负担21800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。  审 判 长 李长鹏人民陪审员  刘绪芳人民陪审员  康拖芹   二〇一九年六月二十日 书 记 员 郭  鹏 1