广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终824号 上诉人（原审原告）：河池市北香矿业有限公司，住所地：河池市拔贡镇北香村，统一社会信用代码：914512007565079286。 法定代表人：黄志忠，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王灿阳，广西博爱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒙晟，广西博爱律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：莫继生，男，1959年6月25日生，壮族，住河池市金城江区。 委托诉讼代理人：覃顺乾，广西弘生联合律师事务所律师。 上诉人河池市北香矿业有限公司（以下简称“北香矿业”）因与被上诉人莫继生劳动争议一案,不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月22日立案后,依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人北香矿业的委托诉讼代理人王灿阳，被上诉人莫继生及其委托诉讼代理人覃顺乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人北香矿业上诉请求:1、撤销河池市金城江区人民法院作出的（2018）桂1202民初1582号判决；2、对本案予以改判，支持上诉人在一审的诉讼请求，改判支付劳动补偿金；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人工作时间自2003年3月24日开始计算无事实依据，表现如下：(1)被上诉人承认养老保险手册工作时间信息是由自己书写的，原判决书认为该行为已经过上诉人的审核，这是一种无事实和法律依据的推定。被上诉人养老保险是从2013年开始缴纳的，在缴纳时同样要经过了社保部门的严格审核，如上诉人在2003年至2013年期间未缴纳社保，社保部门应当给予上诉人相应的处罚，但却没有任何证据证实上诉人受到此类处罚，社保部门并无该时间段的审核及无处罚记录的事实，进一步证明被上诉人工作时间不是2003年。(2)证人卢某不存在法定未能出庭作证的情形。《民事诉讼法》第七十三条规定：“有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”法律规定有以上情况方可不用出庭，而原审法院无视法律规定，在证人卢某未出庭情况下，未经上诉人询问，就采纳与被上诉人有着亲戚关系的证人卢某的书面证言，调取证人证言理应由被上诉方进行，本案并不存在因客观原因不能自行收集的情况，证人卢某作为被上诉人的亲戚，提供的证言有一定的倾向性，更应当出庭接受询问，因此证人一直未能出庭作证，其书面证言不应采信。(3)国家安全生产监督管理局的《生产安全事故应急预案管理办法》第九条规定，“应急案的编制由本单位负责人任组长，吸收与应急案有关的职能部门和单位的人员以及有现场处置经验的人员参加”，因此被上诉人提供的北香矿业有限公司的应急救援案，只能证明本人根据上述规定参加了应急救援预案的灾害指挥部的工作，在没有其他合法证据佐证的情况下，不能证明他本人的工作时间及其在上诉人处工作的事实，而预案中的人员也不完全是单位员工。(4）在2003年3月期间，上诉人公司未成立，处于筹备阶段，公司未成立不具有《劳动合同法》规定的用工主体资格，将这段时间计入工作年限无法律依据。(5)综观全案与工作年限相关的证据，从上诉人提供的2012年工资单、社保部门的证明以及养老保险手册载明的养老保险缴纳时间来看，这些证据证明力较强，也十分客观，优于被上诉人自行书写的工作时间和证人卢某的证言，原审判决书无合法依据认定自2003年开始的工作年限，应当可以认定被上诉人务工时间自2012年开始。二、在加班问题上，原审判决书无视企业的实际生产经营状况，以标准工时制的角度来作出与企业生产状况不相对应的事实认定，从而违反了劳动法的相关规定。(1)由于被上诉人从事炸药管理、发放及安全方面的工作，那么在休息日内仍然应当有人负责炸药管理及发放等工作，按此生产经营需要不能实行标准工时制，而是综合工时制，休息日内应当有员工继续工作。(2)从被上诉人提供的考勤表上看，每天工作为六小时，每周工作六天，没有超过劳动法规定每周四十四小时的工时，没有超过就不能认定为加班，根据与被上诉人一起工作同事梁仕明，黄四海等证人证实，每周至少有一日补休，也没有超过法定的工作时间的上限，加班一说无从谈起。(3)原审法院仅凭值班凭证记录片面认为凡在休息日和节假日上班就是加班，无视企业的生产经营状况，也没有对上诉人的相关证人证言给予审核，在判决书中没有对证人证言作出是否采纳的说明，判决完全具有倾向性,令人不服。上诉人提供2013年的加班费850元，这些加班费是根据单位的考勤制度依法向被上诉人发放的，上诉人不再存在有支付加班费的情况。建立劳动关系的时间确认应按照劳动法律法规并结合《民事诉讼法》规定的证据质证方法来审核，而被上诉人提供的证据不足以证实其工作年限达十五年。综上，上诉人不存在违法解除劳动合同的情况，同样也不存在超过法定工时和加班的情况，为维护企业经营自主权，维护上诉人自身合法权益，请二审人民法院支持上诉请求，依法判决。二审庭审时，上诉人认可莫继生自2008年开始在北香矿业工作。 被上诉人莫继生答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。一审法院对于被上诉人与上诉人之间的劳动关系存续期间，以及在劳动关系存续期间，被上诉人在法定节假日和休息日的加班天数的事实，认定清楚，对于上诉人支付被上诉人经济赔偿金和加班工资的判决，适用法律正确。二、上诉人的上诉请求无事实和法律依据，依法应当予以驳回。1、上诉人主张，被上诉人的工作时间从2012年开始计算，该理由不能成立。被上诉人提供的养老保险手册上记载，被上诉人参加工作的时间为2003年3月24日，虽然该手册上第3页基本信息为被上诉人自己填写，但在上诉人为被上诉人缴纳养老保险费用的过程中，从未提出过异议或者要求更正，应当视为上诉人已经认可被上诉人参加工作的时间。在2004年河池市金城江区安监局备案的《河池市北香矿业有限公司北香矿井停送电领导小组名单》中记载了莫继生的名字。2008年10月25日，河池市公安局发给莫继生爆破作业人员许可证。该两份证据不仅能够证明被上诉人负责上诉人相关岗位的工作职责，也能够证明被上诉人在上诉人处从事相关工作，双方在事实上存在劳动关系。上诉人诉称证人卢某未出庭作证，其书面证言不应采信，该理由不能成立。证人卢某与本案双方当事人都存在利害关系，卢某出于避嫌的考虑，一直都不愿意出庭作证。上诉人不服仲裁裁决向一审法院起诉后，被上诉人依法申请法院依职权调取卢某的证人证言，一审法院依法制作了书面的询问笔录，该证据的来源和形式均符合法律的规定，应当予以采纳。上述证据能够形成完整的证据链，足以证明答辩人与被答辩人之间的劳动关系．从2003年3月24日已经开始。至于上诉人主张，在2003年3月期间，公司尚未成立，处于筹备阶段，不具有劳动合同法规定的用工主体资格，不能将该段时间计入工作年限，该理由不能成立。根据我国公司法的规定，在公司成立之前发起人设立公司的筹备阶段发起人之间为合伙关系，公司合法成立后，在公司设立期间的合伙债务由成立后的公司承担。再根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条的规定“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙红织和基金会，属于劳动合同法规定的用人单位。”本案中，莫继生从2003年3月开始已经向上诉人提供劳动，即已经与公司正式成立前的合伙组织建立的劳动关系。因此，应当能够认定被上诉人工作的起始时间为2003年3月24日。2、上诉人认为一审认定被上诉人在休息日以及法定节假日的加班天数存在错误，该观点没有事实和法律依据。上诉人在诉状中称，被上诉人在上诉人处工作，是实行综合工时制，在休息日安排被上诉人工作，安排其他时间补休，并不是客观事实，在本案中没有证据能够证实。在被上诉人提供的值班登记记录中，并没有被上诉人休息的记录，上诉人也没有提供其他证据证明安排被上诉人补休的事实。如上诉人认为被上诉人没有在休息日以及法定节假日加班的事，为何又向被上诉人支付了1350元的加班工资？相反，在一审中，被上诉人已经提供了值班登记记录作为证据，该证据足以证实被上诉人的加班天数，一审判决对此也予以确认，该认定已经相当清楚，无须对此做过多的纠缠。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 上诉人北香矿业向一审法院起诉请求：1、判决原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金90000元；2、判决原告无须向被告支付2013年3月至2018年2月期间的休息日加班费47977元和法定节假日加班费6206元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告北香矿业是具有独立法人资格和合法用工主体资格的企业，于2003年11月25日登记成立，法定代表人为卢某。原告北香矿业在筹备期间，于2003年3月起聘请被告莫继生短期看守窿道。2004年4月8日原告向河池市金城江区安全生产监督管理局备案的《河池市北香矿业有限公司北香矿矿山灾害预防与应急救援预案》中的《河池市北香矿业有限公司北香矿井停送电领导小组名单》发生事故后必须召集的单位和个人供销部人员为莫继生。2008年10月25日，河池市公安局给被告发放爆破作业人员许可证。2014年4月11日，原告公司法定代表人变更为黄志忠。被告在原告公司工作期间，每天工作6小时。原告主张公司每月安排有4天休息，被告不予认可，认为原告未安排有休息，员工家中有事是自行换工，并提供有值班记录证明其未休息时间。2018年2月5日，原告以被告的爆破作业上岗证超过有效期不具备上岗资格且已超过该岗位的退休年龄为由口头通知被告从2018年2月6日起不用再上班。被告莫继生在原告公司工作期间，双方一直未签订书面劳动合同。2013年5月起原告开始为被告缴纳养老保险。被告认可养老保险手册上的姓名、参加工作时间、工作单位等第3页信息是由自己填写。被告离职前十二个月平均工资为3000元。2018年4月，被告莫继生向河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认从2003年3月1日起至2018年2月28日止其与北香矿业存在劳动关系；2、北香矿业向其支付解除劳动关系赔偿金90000元（3000元/月×15个月×2）；3、北香矿业向其支付2013年3月至2018年2月休息日加班费132413元（3000元/月÷21.75天/月×200%×480天）；4、北香矿业向其支付2013年1月至2018年2月法定节假日加班费22758.62元（3000元/月÷21.75天/月×300%×11天×5年）；5、北香矿业向其支付2013年1月至2018年2月未签订劳动合同应支付二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）。2018年6月11日，河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲字（2018）第3号《仲裁裁决书》，裁决：一、2003年3月24日至2018年2月4日期间申请人莫继生与被申请人河池市北香矿业有限公司双方之间存在事实劳动关系；二、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付解除劳动关系赔偿金90000元给申请人莫继生；三、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付2013年3月至2018年2月休息日加班费47977元给申请人莫继生；四、自裁决生效之日起十日内，由被申请人河池市北香矿业有限公司一次性支付2013年3月至2018年2月法定节假日加班费6206元给申请人莫继生；五、申请人的其他仲裁请求事项不予支持。北香矿业不服该裁决，遂提起本案诉讼。 另查明，根据原告提供的证据，2003年，原告向被告支付加班工资850元，2017年向被告支付加班工资500元。根据被告提供的值班登记记录，该院核定从2013年6月至2014年11月、2016年10月至12月、2017年2月至2018年1月期间，被告休息日加班215天，法定节假日加班14天。其中2013年休息日加班35天，法定节假日加班4天；2014年休息日加班82天，法定节假日加班5天；2016年休息日加班10天；2017年休息日加班82天，法定节假日加班5天；2018年休息日加班6天。 一审法院认为，一、关于原告与被告之间何时存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》笫七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原、被告双方当事人符合法律、法规规定的主体资格，被告莫继生提供有原告于2004年4月8日向河池市金城江区安全生产监督管理局备案的《河池市北香矿业有限公司北香矿矿山灾害预防与应急救援预案》证实被告当时已在原告处工作、有原告原法定代表人卢某的证人证言证实原告于2003年开始聘用被告看守窿道，且被告提供的养老保险手册上登记参加工作时间为2003年3月24日，工作单位为原告北香矿业。养老保险手册是用人单位为员工参加养老保险后由单位到社保机构办理，虽然被告的手册上第3页基本信息是由被告自己填写，但填写后应经过原告审核。2008年10月25日被告取得河池市公安局发放的爆破作业人员许可证。被告莫继生提供的证据可形成证据链证实其从2003年3月24日起已在原告公司工作，虽然原告北香矿业当时未登记成立，但已在筹备期间，因此可以认定原告与被告于2003年3月24日至2018年2月5日之间形成事实上的劳动合同关系。原告诉称的2008年12月至2010年5月和2017年1月9日近40天的停产期无法安排被告工作，此期间不存在劳动关系，但未提供在此期间其与被告解除劳动关系的相关依据，故对原告的该项主张，不予支持。 二、关于原告与被告解除劳动关系是否违法及是否应向被告支付赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”被告出生于1959年6月25日，原告于2018年2月5日口头提出解除劳动合同，前述被告在原告处已连续工作15年，原告解除劳动合同时距离被告法定退休年龄不足2年，故原告以被告爆破作业上岗证超过有效期不具备上岗资格且已超过该岗位的退休年龄解除劳动关系的主张，不予支持，原告已构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告应当向被告支付赔偿金。被告在原告处工作15年，解除合同前12个月的平均工资为3000元，赔偿金为90000元（3000元×15个月×2倍）。 三、关于原告是否应向被告支付休息日及法定节假日加班费的问题。原告主张公司每周安排有4天休息，被告主张其在原告公司工作期间每周休息日及节假日均加班，而国家规定每周星期六、星期天为休息日，根据被告提交的值班登记记录，该院确认被告在原告公司工作期间从2013年6月至2018年1月休息日加班215天，法定节假日加班14天。此期间原告已向被告支付加班工资1350元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，原告应向被告支付2013年6月至2018年1月休息日加班工资57960.34元（3000元/月÷21.75天×200%×215天－1350元），支付法定节假日加班工资5793.10元（3000元/月÷21.75天×300%×14天）。被告对仲裁裁决的由北香矿业支付2013年3月至2018年2月休息日加班费47977元未提起诉讼，视为被告对该项裁决没有异议，故该院对该项仲裁裁决予以确认。 四、关于原告是否应向被告支付2013年1月至2018年2月未签订劳动合同应支付二倍工资差额33000元（3000元/月×11个月）的问题，河池市金城江区劳动人事争议仲裁委员会以被告超过仲裁时效为由，对被告的该项仲裁请求不予支持，被告对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为被告莫继生对该项裁决没有异议，该院予以确认。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、笫四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》笫七条、第四十二条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、原告河池市北香矿业有限公司与被告莫继生于2003年3月24日至2018年2月5日期间存在劳动关系；二、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生解除劳动关系赔偿金90000元；三、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生2013年6月至2018年1月休息日加班工资47977元；四、原告河池市北香矿业有限公司支付给被告莫继生2013年6月至2018年1月法定节假日加班工资5793.10元。一审案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交5元），由原告河池市北香矿业有限公司负担。 本院二审期间，北香矿业提交该公司三位员工的养老保险手册作为新证据，证明公司对员工工作时间及养老保险费用缴纳等情况进行审核的形式是盖公司的公章，莫继生的养老保险手册未盖有公司的公章，不能认定公司进行了审核。经质证，莫继生对证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议。本院认为，该证据与本案无关联性，对该证据不予采信。莫继生未提交新的证据。 二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：北香矿业请求不支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及双休日加班工资给莫继生的理由是否成立。 本院认为，关于莫继生何时与北香矿业存在劳动关系的问题。本案莫继生提供了养老保险手册、《河池市北香矿业有限公司北香矿矿山灾害预防与应急救援预案》（以下简称“《应急预案》”）、卢某证人证言及爆破作业人员许可证等证据证明其自2003年3月24日起开始与北香矿业存在劳动关系。从证据方面看，养老保险手册是用人单位为员工办理养老保险而到社保机构统一办理的保险凭证，虽然手册上记载的工作起始时间2003年3月24日由莫继生自行填写，但北香矿业为莫继生办理养老保险时未对该项内容提出异议并纠正，视为认可手册上所填写的内容。且办理养老保险时双方未发生劳动争议，一般情况下莫继生虚假填写工作起始时间的可能性较低。《应急预案》由北香矿业于2004年4月8日制订，在《应急预案》“附表2：灾害事故指挥部人员及职责”表中，写明莫继生是指挥部成员；在《应急预案》“附表3：河池市北香矿业有限公司北香矿井停送电领导小组名单”表中，写明莫继生隶属于北香矿业供销部，该表中除北香矿业之外的其他领导单位仅写明单位名称如“北香卫生所”及电话，未写明外单位具体人员的名字，因此北香矿业辩解莫继生的名字出现在《应急预案》中不代表就是北香矿业的员工的理由不成立。证人卢某虽然与莫继生存在亲戚关系，但北香矿业成立之初的法定代表人就是卢某，卢某与本案双方当事人均存在利害关系，其表示不方便出庭，在此情况下，依莫继生的申请，为了查明案件事实，一审法院对卢某作了询问笔录，该笔录已经双方当事人质证，来源合法，内容与案件有关联性，可以作为认定案件事实的参考依据。北香矿业辩解因卢某不出庭不应对其证言予以采信的理由不成立。综上，莫继生提供的证据形成证据链，可以认定莫继生自2003年3月24日起已在北香矿业工作。虽然北香矿业当时未登记成立，但已在筹备期间，因此可以认定莫继生与北香矿业于2003年3月24日至2018年2月5日之间存在劳动关系。至于2003年至2013年期间北香矿业未为莫继生缴纳社保未受到社保部门的处罚问题，从该事实推断并不必然得出2003年至2013年期间莫继生与北香矿业之间不存在劳动关系的结论。因此，北香矿业主张莫继生不是从2003年3月24日起与北香矿业存在劳动关系的理由不成立，本院不予支持。 关于北香矿业是否违法解除与莫继生的劳动关系问题。如前所述，莫继生自2003年3月24日起与北香矿业存在劳动关系，至2018年2月5日被北香矿业解除劳动关系，莫继生在北香矿业的工作时间达14年多时间，期间双方未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第十四条：“用人单位自用工之日起满一年不予劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，可认定莫继生自2003年3月24日已与北香矿业订立无固定期限劳动合同，北香矿业于2018年2月5日解除与莫继生的劳动合同时，莫继生未满60周岁，未达到退休年级，未存在其他可以解除劳动合同的情形，故北香矿业以莫继生已达退休年龄为由解除劳动合同不符合法律法规的规定，属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，北香矿业应当向莫继生支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因莫继生在北香矿业的工作时间未达到15年，一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定认定北香矿业违法解除劳动合同属于适用法律错误，本院予以纠正。但一审认定北香矿业应支付给莫继生的经济赔偿金数额正确，本院予以确认。北香矿业辩解不属于违法解除不应支付经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。 关于双休日加班费的问题，莫继生提供了《值班登记簿》、《民用爆破物品储存库值班表》、《民用爆破物品储存库巡更记录表》及《民用爆破物品购买、领用、清退登记簿》等证据证明存在加班的事实，北香矿业无充分的证据推翻上述事实，可以认定莫继生所主张的加班事实确实存在。根据《劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”的规定，北香矿业应支付双休日加班工资给莫继生，一审认定该项目数额正确，本院予以确认。对于北香矿业上诉主张应以综合工时计算莫继生的工作时间问题，根据《劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”及三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定，实行综合工时制应经过劳动行政部门批准，北香矿业无证据证明已经经过批准，故其上述主张理由不成立，本院不予支持。 综上，北香矿业的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用部分法律错误,但处理结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（北香矿业已预交），由上诉人河池市北香矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 祝 贺 审判员 韦 媛 审判员 张桂生 二〇一九年六月××日 书记员 梁 捷