西藏自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）藏民终20号 上诉人（原审原告）：罗建川，男，1976年12月30日出生，汉族，户籍地四川省邛崃市，外来务工人员，现住四川省邛崃市，公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：宋飞，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐中志，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中电建路桥集团有限公司，住所地北京市海淀区，统一社会信用代码×××。 法定代表人:汤明,系该公司法定代表人。 委托诉讼代理人：徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。 第三人：万某，男，1970年11月22日出生，户籍地四川省成都市锦江区，现住四川省成都市锦江区，公民身份号码×××。 上诉人罗建川因与被上诉人中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）、第三人万某建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林芝市中级人民法院（2018）藏04民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗建川及其委托诉讼代理人宋飞、唐中志，被上诉人中电建公司的委托诉讼代理人徐晓同，第三人万某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗建川上诉请求：1、请求依法撤销（2018）藏04民初2号民事判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用和保全费用由被上诉人承担。理由是：1、原审判决对三方关系的认定错误，规避了中电建公司的违法责任，罗建川与中电建公司系劳务合同关系。万某是中电建公司任命的项目部一分部经理，虽然中电建公司与万某签订有内部合作协议，罗建川组建的农民施工队与一分部签订劳务合同从事相应劳务，并不违反法律禁止性规定，应为合法有效。2、对于未审计暂扣工程量，一审法院认定基本事实存在，在罗建川提供1527709.80元扣减量基本证据后，中电建公司持有西藏交通厅审计结果的证据，拒不提供，应当承担举证不能的后果，原审法院把该举证责任分配与罗建川，错误。对于4123058.34元的沥青站、零星用工、变更及增量工程、机械台班表等有一分部盖章、万某签字的清单支持，有结算支付表印证，确实充分，原审法院认定事实错误。3、万某的签字行为代表中电建公司，罗建川有权要求中电建公司履行全部付款义务。万某与中电建公司签订的内部分包合作协议和办理的相应结算手续不能对抗劳务分包人罗建川。 中电建公司在庭审中辩称：1、中电建公司与发包方（西藏自治区重点公路建设项目管理中心）是工程总承包关系，与万某是合作关系，把其中49%的工程量转包给了万某。一审已经查明中电建公司与万某是违法分包关系，罗建川是实际施工人，对此中电建公司无异议。由此衍生出对应的结算关系，即中电建公司与万某结算，万某与罗建川结算。中电建公司与罗建川之间不具有合同相对关系，罗建川一直是和万某的一分部结算的。2、一审判决采纳的证据是2018年1月18日万某与罗建川的结算，中电建公司依据万某的委托，将工程款转付给罗建川，最终要从万某应得的工程款中扣除。罗建川依此要求中电建公司直接向其付款无依据。3、中电建公司从不认可2017年4月7日万某与罗建川的结算。2018年1月18日的结算已经是最终核算。 万某在庭审中述称：罗建川知道项目部一分部属于中电建公司才签的合同；中电建公司与万某是聘任关系，按月发工资；不认可是违法转包关系。 罗建川向一审法院起诉请求：1.判令中电建公司支付劳务款4629560.66元及上述款项资金占用利息555547元，按不超过民间借贷年利率6%计算，至欠款还清之日止；2.中电建公司承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实：1、2014年4月1日中国水电建设集团路桥工程有限公司（以下简称中水路桥）更名为中电建路桥集团有限公司(以下简称中电建公司)；2013年10月18日，中水路桥与西藏自治区重点公路建设项目管理中心签订合同协议书，承包国道318线林芝至拉萨公路改造工程林芝段第三合同段施工项目；2013年中水路桥（甲方）、中国水电第四工程局有限公司（以下简称中水电四局）（乙方）、万某（丙方）三方签订合作协议书，约定中水电四局负责组建项目经理部，以中水路桥的名义就该项目进度、质量、安全文明施工、维稳、财务等实施全面管理，并对丙方或丙方制定的施工企业进行监督管理，向中水路桥负全责并承担该项目51%工程内容的实施；万某在负责该项目49%工程内容的实施，所派遣或指定的施工队必须具有国家认可的相关等级及专业资质；万某按所承担工程造价总额的1.5%向甲方缴纳管理费用；工程款打入项目账户，到账后中水路桥按协议约定比例收取中水电四局、万某双方管理费后，其余款项分别支付给前述两方作为项目正常生产经费。2、中电建公司为方便项目管理和与业主对接，于2013年底成立项目部。项目部下设三个分部，2013年11月20日任命万某为一分部经理，2016年8月25日免去万某一分部经理职务、张波一分部常务副经理职务、马军一分部总工程师职务。为了掩盖违法分包的事实，项目部与四川省元亨建筑工程有限责任公司等签订三份路基桥涵工程劳务协作合同及二份砂石骨料生产劳务协作合同。3、万某所负责并管理的一分部，管理人员马军、张波、蒲华彬等是其聘用，有独立的合约部、财务部等部门，马军负责合约部和施工工程量统计，2015年8月底移交给张波；罗建川与一分部签订五份劳务合同，承建一分部防护、桥梁、零星用工等劳务工程，劳务合同中只约定了工程量单价，无合同总价款；合同中约定了工程结算流程，但实际操作中未按约定的结算流程进行结算。4、案涉工程于2016年11月18日交工验收，交工造价1181837391元，发包方已全部支付给中电建公司；万某施工部分应结算工程价款547908540元，项目部实际支付给万某584296467.63元，其中含支付给案外人徐大华20000000元，包含各项保证金在内累计超付万某26144700元；项目部于2016年2月4日、2016年8月17日、2017年1月26日、2017年4月19日分别向罗建川支付2350000元、500000元、2000000元、1300000元，共计6150000元且该款已从万某的工程款结算里扣除。5、罗建川组织的劳务队无专业资质，于2014年3月份入场开始施工，2015年8月30日完工离场，罗建川直接与一分部进行结算；2016年1月8日，万某、马军、张波、蒲华彬、罗建川在四川进行结算，形成2016年1月8日中间结算支付表，确认2014年4月25日至2015年12月31日罗建川完成工程量总值27712005.43元；截止2016年1月8日，罗建川承认总计22983462.91元工程款已经结算并支付完毕。6、罗建川诉请的劳务款为3342942.25+1527709.80+4123058.34+1385600.27+300000-6150000.00=4529310.66，与其诉状中的劳务费4629560.66元相差100250元，经庭后核实，认定罗建川诉请的劳务款为4529310.66元。 一审法院认为：1、关于中电建公司、万某、罗建川之间关系的问题。中电建公司承认违法分包的事实，合作协议书的内容也证实了项目分包的事实，原告也承认受一分部的管理并直接与一分部结算，故中电建公司作为总承包人，违法分包给无资质的个人万某，万某组织无资质的罗建川劳务队进行施工的事实清晰明确，中电建公司、万某、罗建川之间的合同应认定为无效合同，故中电建公司、万某、罗建川之间的关系为总承包人、违法分包人、实际施工人之间的关系。2、关于劳务款金额及资金占用利息的计算并由谁承担的问题。（1）根据审理查明的事实，确认的劳务款计算为：3342942.25+1385600.27+300000＝5028542.52，即有证据证明的劳务款总计为5028542.52元；中电建公司依万某的转委托申请、承诺书已支付罗建川劳务款6150000元，在2016年1月18日万某与罗建川结算后，中电建公司已代万某支付完毕了该劳务款，故罗建川诉求支付劳务款4529310.66元无事实依据，不予支持。（2）关于资金占用利息的问题。原告关于资金占用利息按照不超过民间借贷年利率6%计算的诉求无法律依据且无欠付劳务款的事实依据，因此原告关于资金占用利息的诉求，不予支持。 一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，原告诉请的是劳务承包款，本案主要事实系罗建川组织的劳务队承包建设工程的部分工程，案由变更为建设工程施工合同纠纷更准确。依据相关法律规定，罗建川应举证证明未审计暂扣工程量金额为1527709.80元和变更增量工程量、零星用工金额为4123058.34元的事实，但其提交的证据因存在形式上的不完整和内容上的相互矛盾，不能充分证实上述两项主张的事实，应承担举证不能的不利后果，罗建川的诉请无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决：驳回原告罗建川的诉讼请求；案件受理费48096元，由罗建川负担。 本院二审期间，罗建川提交了如下证据：1、《中水路桥国道318线林芝至拉萨公路改造工程林芝段第三合同段一分部中间结算支付表》及相关明细表，制表日期为2015年8月30日，结算时段为2014年4月25日至2015年8月30日，欲证明罗建川施工产生的零星用工、变更及增加工程量、机械台班表等工程款4123058.34元；2、由郭旸、蒲华彬签字的《关于拉林三标一分部债务的确认情况说明》，时间为2015年5月26日，欲证明“证据1”的事实。 本院组织三方当事人进行了质证。中电建公司质证意见为：1、“证据1”不是新证据，是一审中由中电建公司提交的，没有中电建公司等全部人员的会签，不认可其证明目的。2、对“证据2”的证明目的不认可。郭旸、蒲华彬不是中电建公司的员工，其签收不代表中电建公司。万某的质证意见为：1、对“证据1”的真实性无异议，曾见过这份表，但因为当时认为结算数据有问题，就退给了罗建川。2、对“证据2”的真实性认可。 对上述证据，本院分析认定如下：1、“证据1”虽然没有中电建公司等全部人员的会签，但与一审提交过的相关证据内容吻合；对于该部分证据所载明的内容，与双方2016年1月18日《中水路桥国道318线林芝至拉萨公路改造工程林芝段第三合同段中间结算支付表》后所附25页明细表中的工程量内容并不重复，一审对此没有查明；一审提交的该部分证据中的总表所载明的日期虽然是2017年4月7日，但所附的44页明细表的形成日期均为2016年1月18日，可以与“证据1”及罗建川的诉求相互印证。2、“证据2”是郭旸、蒲华彬单方出具的情况说明，无法达到本案事实需要的证明目的。 其余各方当事人二审中均未提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、2013年10月18日，西藏自治区重点公路建设项目管理中心作为发包人就“国道318线林芝至拉萨段公路改造工程林芝至工布江达段”建设中的第三合同段（以下简称第三合同段）施工与中国水电建设集团路桥工程有限公司(以下简称中水电公司)签订了承包合同，即《合同协议书》。同年（具体月份和日期不详），中水电公司就上述工程与中国水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）、万某签订了《合作协议书》，约定其中51%的工程内容由水电四局实施，49%的工程内容由万某负责实施；并约定由水电四局组建该项目经理部（以下称第三合同项目部），以中水电公司的名义对项目情况实施全面管理。随后，中水电公司又与万某签订了补充协议。2014年4月1日，中水电公司更名为中电建路桥集团有限公司（以下简称中电建公司）。2013年11月20日，第三合同项目部成立一分部(以下简称一分部)，并任命万某为一分部经理，直到2016年8月25日免去。2、2014年8月至2015年3月第三合同项目部一分部以发包人的名义与罗建川先后签订了五份《建筑工程劳务分包合同》，将一分部负责范围内的劳务承包给罗建川带领的施工队。2014年3月15日，罗建川向一分部交纳劳务保证金300000元。2016年11月18日，第三合同段工程验收合格，其中包括罗建川施工的部分。3、2016年1月18日，由万某经手，一分部与罗建川就罗建川2014年4月25日至2015年8月30日施工完成的防护、桥梁工程进行了结算，结算总金额为27712005.43元，未支付余额为4728542.52元，并注明该量不包括审计收方暂扣工程量。同年1月23日，一分部向第三合同项目部出具一份《转委托付款申请》，请求第三合同项目部向罗建川转付工程款4728542.52元，并表明转付后可以从应付一分部结算款或万某的履约保证金中扣除。第三合同项目部先后于2016年2月4日、2016年8月17日、2017年1月26日、2017年4月19日分别向罗建川支付2350000元、500000元、2000000元、1300000元，共计6150000元。另查明，在2016年1月18日双方结算的防护、桥梁工程之外，罗建川施工队还有工程变更、零星用工、沥青站等施工产生的工程量，应结算工程款为4123058.54元。2017年4月7日，万某对该部分曾由其本人签字并盖有一分部印章的原始明细表进行了确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是中电建公司、万某、罗建川三方当事人之间的法律关系及责任承担；二是罗建川主张的劳务施工工程款等请求是否应得到支持。现逐一分析如下： 一、关于中电建公司、万某、罗建川三方当事人之间的法律关系及责任承担问题 本院认为，中电建公司在承包了项目第三合同段的公路工程后组建项目部并成立三个分部，任命万某为一分部经理，直到2016年8月25日免去万某的一分部经理职务，这期间，万某一直以一分部的名义对外执行案涉工程相关事宜，包括与罗建川先后签订五份《建筑工程劳务分包合同》，将一分部负责范围内的劳务承包给罗建川带领的施工队。对该事实，案涉三方当事人均无异议，本院予以认定。《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构或虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”项目部是为承建工程设立的临时机构，显然应属于中电建公司不具备法人资格的下属机构，参照上述规定，成立该项目部的中电建公司应对项目部的行为负责。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”万某是中电建公司以项目部名义任命的一分部经理，属于中电建公司的内部员工，且在中电建公司、水电四局公司、万某三方签订的《合作协议书》中明确了丙方万某可以负责施工、派遣或指定施工队伍。故万某以项目部名义在案涉工程中的对外行为属于中电建公司授权范围内的职务行为；在罗建川整个施工过程中，中电建公司对该行为是知情和认可的，并且最终接受了罗建川的劳务施工成果。至于中电建公司与万某签订的合作协议及相关承诺，可在其内部产生结算及追偿效力，对外不具有对抗性。综上，中电建公司以其与万某系违法转包关系、与罗建川不具有合同相对关系为由，认为不应向罗建川承担支付劳务施工工程款责任的辩解理由不能成立，不予采纳。 二、关于罗建川主张的劳务施工工程款、劳务保证金等诉讼请求是否应予支持的问题 本院认为，1、中电建公司将其负责的工程劳务施工承包给不具备资质的自然人罗建川，违反了相关法律规定，其签订的劳务分包合同应认定为无效；但是，罗建川实际施工完成的工程已经验收合格，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，罗建川有权依合同约定就施工完成的工程量主张工程款。2、罗建川与万某于2017年4月7日共同签字的结算支付表，虽在案涉工程的结算时间之后，且首页总表上没有加盖项目部的印章，但所附的作为结算依据的明细表系2016年1月18日结算的原始凭据，在万某的任职期间，且加盖有项目部一分部的印章，虽然施工时间段也在2014年4月25日至2015年8月30日之间，但具体施工内容与先前结算的施工内容不重合，也不矛盾，能够证明罗建川主张的变更增加工程量、零星用工等产生的4123058.34元工程款的事实。对此，本院予以认定。3、关于300000元的劳务保证金，一审中罗建川提供了2014年3月15日向一分部交纳该保证金的收据，对此，本院予以认定；案涉工程已经验收合格，应退还给罗建川。故对罗建川的该主张，本院予以支持。4、关于罗建川主张的未审计暂扣量1527709.8元，因该款项系罗建川个人统计得出，没有经项目部或一分部、万某的签证确认，且没有其他证据予以佐证，罗建川请求中电建公司支付该款的理由不能成立，本院不予支持。5、关于中电建公司应向罗建川支付工程款数额的认定。2016年1月18日万某及一分部聘用的财务人员马军共同签字出具的《补充说明》与一分部于2016年1月23日向项目部出具的《转委托付款申请》相互印证证明，截至2016年1月18日双方结算时，在罗建川主张的沥青站、零星用工及增加工程量之外，中电建公司案涉工程拖欠罗建川的工程款为4728542.52元；中电建公司先后分五次共向罗建川付款6150000元，对此，中电建公司和罗建川双方在一审中均予认可。据此，在案涉工程中，罗建川应得工程款余款为：4728542.52元+4123058.34元+300000元-6150000元=3001600.86元。对此，本院予以认定。6、关于资金占用利息。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、十八条的规定，实际施工人罗建川可以在欠付工程款范围内主张资金占用利息；因双方没有在合同中约定利息的计算标准，本院认定依法按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，期间为自2016年11月18日工程验收之日至本案判决之日，即：2701600.86元＋300000元=3001600.86元，3001600.86元×4.75%×（1年零7个月零2天）=228121.7元。对此，本院予以认定。 综上所述，罗建川的上诉请求部分成立，予以支持；中电建公司应向罗建川支付工程余款3001600.86元（含劳务保证金300000元）及资金占用利息228121.7元，合计3229722.56元。一审判决认定事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百零六条第一款、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、十八条的规定，判决如下： 一、撤销西藏自治区林芝市中级人民法院（2018）藏04民初2号民事判决； 二、中电建路桥集团有限公司向罗建川支付工程余款、劳务保证金及资金占用利息共计人民币3229722.56元，自本判决生效之日起十五日内付清； 三、驳回罗建川的其他上诉请求。 一审案件受理费48096元、诉讼保全费5000元，合计53096元，由中电建路桥集团有限公司负担32919.52元，罗建川负担20176.48元；二审案件受理费48096元，由中电建路桥集团有限公司负担29819.52元，罗建川负担18276.48元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马红梅 审 判 员 德 央 审 判 员 成 艺 二〇一九年六月二十日 法官助理 张文静 书 记 员 马 凯