宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终389号 上诉人：宁夏隆德六盘山范家峡森林公园（有限公司）。住所地：宁夏隆德县。 法定代表人：陈克刚，系该公司经理。 委托诉讼代理人：宣伟，宁夏国禾律师事务所律师。代理权限:特别授权。 被上诉人：许宁，男，1986年8月2日出生，汉族，居民，住内蒙古乌海市乌达区。 上诉人宁夏隆德六盘山范家峡森林公园（有限公司）（以下简称六盘山范家峡公园）因与被上诉人许宁健康权纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人六盘山范家峡公园的委托诉讼代理人宣伟、被上诉人许宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 六盘山范家峡公园上诉请求：1.请求依法撤销隆德县人民法院（2018）宁0423民初968号民事判决。依法判决或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人认为自己与被上诉人并未形成旅游合同关系，上诉人不承担损害赔偿责任。在2017年4月至本案发生上诉人经主管部门批准，处于停业状态。被上诉人未授权任何个人对外洽谈业务，承揽游客。上诉人未安排被上诉人上山游玩，也未提供游乐设施，上诉人损伤是自身造成的，上诉人不存在管理上与游戏设施上的过错与瑕疵。被上诉人单方作的司法鉴定，上诉人不认可该鉴定中被上诉人丧失劳动能力，肢体功能受限百分之五十的鉴定意见，被上诉人主张的后续治疗费一万元，应待其实际发生后主张，且被上诉人主张的赔偿款项与实际不符。二、被上诉人未经上诉人同意擅自进入独立经营的滑草场，未经上诉人员工同意擅自使用滑草设施，造成的损害与上诉人无关。且上诉人也未举证证实上诉人的游乐设施存在安全隐患和瑕疵。一审判决上诉人承担赔偿责任，缺乏事实与法律依据，判决显失公平，请求依法改判。 许宁辩称，我们去上诉人公园游玩，其工作员工以每人180元门票，让我们进入其公园游玩，并不是私自进入。我们乘坐公园观光车到达滑草项目目的地，在滑草时造成我腿受伤。请求驳回上诉，维持原判。 许宁向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告各项经济损失168418.36元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2017年10月5日，原告自驾车一行八人到被告处旅游。原告与被告工作人员经协商达成协议，约定游玩、住宿等每人每天费用180元，费用待游玩结束后再付。原告在游完景点“土匪窝”后，在滑草场滑草时，使用的滑草盆在滑行过程中遇草皮断裂处侧翻，导致原告左小腿部受伤。受伤后，原告拨打急救电话被隆德县人民医院救护车送至该院门诊治疗，支付门诊医疗费2739.12元。同日又转至宁夏医科大学总医院住院治疗24天。经诊断原告的损伤为左胫腓骨下段骨折，支付住院医疗费50840.62元，门诊医疗费679.82元。2018年8月16日，宁夏正源司法鉴定所法医临床学司法鉴定意见书〔固正司鉴字（2018）第1-289号〕鉴定意见：1.被鉴定人许宁之损伤评定为十级伤残（10%）；2.其内固定取除住院时间约10天左右，费用大约10000元左右，供参考。原告支付鉴定费1500元，病案复印费29元。宁夏医科大学法医司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书〔宁医法鉴（2019）鉴字第0008号〕鉴定意见：被鉴定人许宁“左侧胫腓骨骨折，左踝关节功能丧失程度”目前状态构成十（X）级伤残。原告系非农业户口，无职业。被告自2017年4月28日起，按照隆德县人民政府通知停业整顿。被告经营的山地滑草场项目属于高危险性体育项目。上述事实有视听资料、照片、隆德县人民医院出诊证明及门诊医疗费票据、宁夏医科大学总医院急诊患者就诊信息登记表、急诊急救病历、住院病历、疾病诊断证明、出院证、门诊及住院医疗费票据、固原正源司法所司法鉴定意见书、宁夏医科大学法医司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、鉴定费票据、病案复印费票据、停业告示、隆德县文化旅游广电局《关于固原市重点项目督查情况通报指出问题进行整改的报告》、《高危险性体育项目经营许可证》证实。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。被告作为旅游经营者，在被主管部门责令停业整顿期间，其工作人员擅自与原告就游乐项目、费用达成协议，允许原告进入景区游乐，双方之间已形成事实上的旅游合同关系。原告即享有按约定项目游乐的权利，被告负有在游乐中保障原告人身、财产安全的义务。原告在游乐滑草项目中受到伤害的后果，被告应承担相应责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”的规定，原告在本案中选择侵权之诉，本案案由应为健康权纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”之规定。安全保障义务是旅游经营者的法定义务。滑草项目属高危险性体育项目，须有社会体育指导人员和救助人员在场。因原告在游乐滑草项目时，没有体育指导人员和救助人员在场，被告未尽到安全保障义务，理应对原告受到的伤害承担赔偿责任。但原告作为成年人，在实施滑草高危险性体育项目时，对自身安全未尽到审慎注意义务，对自己所受到的伤害也应承担相应责任。对原告主张的各项费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照2017年宁夏交通事故伤亡赔偿计算标准确认如下：1.医疗费，有宁夏医科大学总医院、隆德县人民医院、乌海市樱花医院有限公司出具的有效医疗费票据证实，确认为54467.56元。2.误工费，根据原告的伤残情况，其误工时间应从受伤住院时计算至定残日前一天即2017年10月5日至2018年8月15日共计310天，原告按上一年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算，确认为35756.16元（310天×42100元／年÷365天）。3.护理费，原告在隆德县人民医院急诊治疗1天，在宁夏医科大学总医院住院治疗22天，共计23天，护理费参照误工费计算，确认为2652.88元（23天×42100元／年÷365天）。4.残疾赔偿金，原告主张54306元，符合法律规定，予以确认。5.交通费，因原告对其主张未提供交通费票据证实，不予支持。6.鉴定费，鉴定机构出具的票据证实为1500元，对此予以确认。7.住院伙食补助费，原告住院23天，确认为2300元（23天×100元／天）。8.营养费，综合考虑原告的伤情，酌定为1000元。9.后续治疗费，根据司法鉴定意见书确认为10000元，为减少诉累，对此予以支持。10.精神损害抚慰金，原告主张2000元，较为合理，予以确认。11.病案复印费，宁夏医科大学总医院出具的收据证实为29元，对此予以确认。上述原告各项费用共计164011.6元。本院酌定被告承担80%即131209.28元；原告自行承担20%即32802.32元。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持；被告的辩解意见因无充分证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十七条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决如下：一、被告宁夏隆德六盘山范家峡森林公园（有限公司）于判决生效后十日内支付原告许宁各项损失费131209.28元；二、驳回原告许宁其他诉讼请求。案件受理费3668元，由被告宁夏隆德六盘山范家峡森林公园（有限公司）负担2934元，原告许宁负担734元。 本院二审期间，六盘山范家峡公园围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。六盘山范家峡公园申请证人王某某出庭作证，证明其景区处于停业状态，不允许进入人员，滑草场并未对外开放，景区内部因种植树木，大门未关闭，许宁等人未经工作人员准许进入景区的事实。许宁质证意见，证人说的与实际不符，景区不是停业状态，也有其他游客正在游玩。本院认为，证人证言无法证明上诉人未与许宁达成协议，不能达到其证明目的。对该证据的证明效力，本院不予认定。许宁未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人六盘山范家峡公园的员工是否与被上诉人许宁就游乐项目、费用达成口头协议，形成事实上的旅游合同关系，许宁提供了视频资料予以证实，完成了这一待证事实应当承担的民事举证责任，六盘山范家峡公园并未提供有效证据反驳许宁主张的事实。据此，一审认定六盘山范家峡公园与许宁之间存在事实上的旅游合同关系正确，本院予以确认。六盘山范家峡公园称其未与许宁形成事实旅游合同关系的上诉意见不能成立。六盘山范家峡公园作为旅游经营者，其负有向游客保障人身安全的法定义务，其滑草项目属于高危险性体育项目，六盘山范家峡公园工作人员在许宁滑草时，无相关体育指导人员和救助人员在场，对许宁未尽到安全保障义务，致使许宁造成受伤，对此，六盘山范家峡公园应承担过错责任。上诉人主张其不承担对许宁的安全保障义务，管理不存在瑕疵及过错的上诉意见不能成立。一审中两次司法鉴定意见许宁均构成“十（X）级伤残”，鉴定意见确定许宁的后续治疗费为10000元，根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，后续治疗费系鉴定结论确定，属必然发生的费用， 可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。一审作出判决并无不妥。六盘山范家峡公园的该主张不能成立。 综上所述，六盘山范家峡公园的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2924元，由上诉人宁夏隆德六盘山范家峡森林公园（有限公司）负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年六月二十五日 书记员  侯 荣