贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终788号 上诉人（原审被告）：文开江，男，1979年12月6日出生，汉族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：王振祥，男，1968年4月29日出生，布依族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：张英，贵州权衡律师事务所律师。 原审被告：贵州黄果树金叶科技有限公司，住所地贵州省安顺市经济技术开发区宋旗镇。 法定代表人：雷云泽，系该公司董事长。 原审第三人：贵州金筑劳务服务有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区漓江路漓江花园****。 法定代表人：韦院平，系该公司经理。 原审第三人：贵州三都永鑫建筑工程有限公司，住所地，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞队）。 法定代表人：曾洪超，系该公司董事长。 原审第三人：刘帮元，男，1978年9月16日出生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人文开江因与被上诉人王振祥，原审被告贵州黄果树金叶科技有限公司（以下简称黄果树金叶公司），原审第三人贵州金筑劳务服务有限公司（以下简称金筑劳务公司）、贵州三都永鑫建筑工程有限公司（以下简称永鑫建筑公司）、刘帮元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文开江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人王振祥的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未全面查清案件事实。王振祥不是文开江雇请的工人，涉案工程是文开江与刘帮元共同做工，共同为金筑劳务公司提供劳务，因工作需要，刘帮元自行找王振祥一起共同做工，但王振祥到工地做工文开江并不知情，一审法院按照王振祥的口述进行判决不当。二、上诉人作为一审被告主体不适格。因上诉人并未聘请王振祥做工，与王振祥不形成雇佣关系，本案的被告应是金筑劳务公司。三、王振祥在为金筑劳务公司提供劳务的过程中受伤，是其自身不注意安全所致，应自行承担损失，与上诉人无关。四、王振祥系农业家庭户口，其伤残赔偿金按城镇人口标准计算明显属于适用法律错误。 王振祥辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。理由：1.经过一审查明的事实，王振祥与文开江形成劳务关系，对王振祥在提供劳务过程中受到的损害，文开江应当承担相应的责任。2.文开江作为本案的被告主体适格，结合一审举证质证和查明的事实，王振祥经刘邦元介绍并经过文开江的确认，双方对工作内容和工作报酬达成一致意见，王振祥是受雇于文开江，对于王振祥在施工过程中受到的损害，文开江理应赔偿。3.在施工过程中，文开江并没有提供给王振祥施工的相应安全设施和环境，造成王振祥受伤，对于王振祥在本案中存在的过错，一审中已经充分的考虑，并判决王振祥自行承担责任，对于文开江所说的王振祥所造成的损失与其无关，缺乏事实和法律依据。4.王振祥虽然是农业户口，但是自2007年其土地被征收，征收后其一直在城镇务工，其收入来源于城镇，消费于城镇，并不依赖农业收入，因此对于涉案的相关赔偿标准应该按照城镇户口予以计算。综上，请求人民法院维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。 黄果树金叶公司、金筑劳务公司、永鑫建筑公司、刘帮元未答辩。 王振祥向一审法院起诉请求：1.依法判令文开江、黄果树金叶公司、永鑫建筑公司、金筑劳务公司共同赔偿王振祥医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金合计236，078.67元；2.本案诉讼费用由文开江、黄果树金叶公司、永鑫建筑公司、金筑劳务公司承担。 一审法院认定事实：周孝君是黄果树金叶公司的职工。2016年12月12日，金筑劳务公司与黄果树金叶公司签订《原料委托加工服务合同》一份，合同期限为一年，合同约定黄果树金叶公司将除尘烟灰筛分、整理及废弃物处理等项目整体外包给金筑劳务公司。2017年9月10日,金筑劳务公司因其用来堆放废料的位于兴义市的兴义市复烤厂的粉碎场房屋（钢架结构）漏水，特向周孝君出具《授权委托书》一份，《授权委托书》载明：周孝君为本公司的合法代理人，以本公司的名义全权负责贵州省兴义市复烤厂粉碎场房屋（钢架结构）漏水的维修劳务用工、劳务费结算和发放等相关事宜，金筑劳务公司均承担其全部责任。2017年9月15日，周孝君以包工包料的方式以5940元的维修价将涉案的钢架结构房屋的排水沟维修工程发包给文开江施工，文开江又雇佣刘帮元为其做工，具体施工内容为对涉案钢架结构厂房屋檐的旧天沟条进行拆除，将新的天沟条用电钻打螺丝进行固定，工价为240元/天。因文开江赶工期，要求刘帮元找人参与做工，刘帮元与文开江口头沟通，达成确认王振祥的劳务报酬为230元/天，工钱需当天支付后，刘帮元便电话通知王振祥参与做工。2017年9月17日9时20分左右，王振祥到位于兴义市××兴义市复烤厂涉案厂房进行作业，涉案厂房从屋檐距离地面高约8-9米，王振祥在厂房屋檐上换天沟条时，因踩坏屋檐边条跌下受伤。刘帮元见状后告知文开江，文开江驾驶车辆将王振祥送往黔西南州中医院住院治疗。2017年10月12日王振祥出院，出院诊断：1.腰1椎体压缩性骨折IV02；2.腰1双侧椎弓根骨折；3.腰1右侧椎板骨折；4.腰4椎体压缩性骨折II0；5.腰12椎体压缩性骨折I0；6.腰背部软组织损伤；7.右桡骨远端骨折；8.右尺骨茎突骨折；9.全身多处软组织损伤。”出院意见为：1、出院后卧床休息满4周后返院复查，决定是否可下地活动，右腕部石膏固定满1个月后返院复查，了解骨折情况，决定是否可拆除石膏。2、术后满3月、6月返院复片，了解骨折愈合情况。3、术后18个月后返院复查，决定是否可取出内固定。4、不适随诊。在王振祥受伤后，金筑劳务公司于2017年9月19日再次向周孝君出具授权委托书，委托周孝君全权处理兴义市复烤厂粉碎场劳务工人受伤善后事宜，由此产生的全部责任由金筑劳务公司承担。王振祥住院期间产生住院治疗费103000.71元（其中50，000.00元是周孝君代金筑劳务公司支付，24,000.00元系文开江支付），王振祥自己垫付了29，000.00元医疗费。2018年1月5日，贵州权衡律师事务所委托兴义市人民医院法医司法鉴定所对王振祥因本次受伤的致残等级进行鉴定，2018年1月17日，兴义市人民医院法医司法鉴定所作出兴医司法鉴定所[2018]临鉴字第45号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：伤者王振祥二椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）,评定为八级伤残。同时查明，王振祥没有高处作业的相关证书，文开江亦无高处作业证书。 另查明，2017年7月7日，永鑫建筑公司向贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南州复烤厂出具《法人授权委托书》一份载明：永鑫建筑公司委托文开江作为贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂2017年基础维修项目（B包）的施工管理，所有款项汇入永鑫建筑公司账户内。周孝君在王振祥受伤后，到贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南州复烤厂复印该份《法人授权委托书》交与金筑劳务公司。同时查明，王振祥为农业家庭户，王振祥户承包的耕地为2.79亩，2005年2月被征用2.51亩，2007年6月被征用1.047亩，共计3.557亩，现为失地农民。 一审法院认为，周孝君作为黄果树金叶公司的职工，周孝君个人接受金筑劳务公司的委托后代表金筑劳务公司找人处理涉案厂房排水沟漏水的维修工程，故周孝君以个人名义与金筑劳务公司产生的委托代理行为，与黄果树金叶公司无关，其代理产生的权利义务归属于金筑劳务公司。周孝君以包工包料的方式将其接受委托的事项即涉案厂房排水沟漏水的维修工程发包给文开江施工，文开江施工完毕后向周孝君交付工作成果，周孝君接受文开江交付的工作成果后支付文开江涉案工程款项，故文开江与金筑劳务公司之间对涉案厂房漏水维修达成的口头协议是承揽合同关系。文开江辩称前述工程系其与刘帮元共同承包，但对此未提交证据相互证实，且与庭审查明的事实不符，对此抗辩主张，应不予采信。文开江承包涉案厂房漏水维修工程后，自己以240元/天的单价雇佣刘帮元为其做工，刘帮元根据文开江要赶工期的指示，经文开江同意，又找来王振祥做工，电话议定王振祥的工钱为230元/天，刘帮元与王振祥之间是平等地受雇于文开江，即二人均为文开江提供劳务，按天获取劳务报酬，文开江与刘帮元及王振祥之间形成雇佣关系，文开江作为刘帮元与王振祥的雇主，王振祥在为文开江提供劳务的过程中受伤，文开江依法应对王振祥诉请的合理损失承担赔偿责任。关于文开江如何承担赔偿责任问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，王振祥作为完全民事行为能力人，其到达施工现场，明知施工地方距离地面8-9米，根据《特种附件目录》中的“3高处作业，指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行作业”，对王振祥在涉案厂房边界距离地面8-9米的高处作业，根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考试合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业”的规定，在雇主未提供相应的安全保障措施的情形下，依然登高在临界边进行作业，同时其并未使用安全绳及佩带安全器具，导致其受伤，其本人具有一定的过错。文开江作为雇主，其承包的涉案厂房的漏水维修工程属于高处作业，对其雇佣的人员在高处作业是否持有《中华人民共和国特种作业操作证》未作实质性的审查，亦未为其雇佣的人员提供安全的作业环境，在其明知承包的涉案厂房高达8-9米，施工作业又在涉案厂房的屋檐边临界施工，且未在施工现场进行管理。故王振祥诉请的合理损失，文开江应承担赔偿责任。 关于金筑劳务公司及永鑫建筑公司是否承担责任的问题，金筑劳务公司以《法人授权委托书》中载明的“永鑫建筑公司委托文开江作为贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂2017年基础维修项目（B包）的施工管理，所有款项汇入永鑫建筑公司账户内”为由其主张文开江代表的是永鑫建筑公司，永鑫建筑公司应承担王振祥诉请的各项损失的赔偿责任，但文开江并非永鑫建筑公司的法定代表人，仅仅作为永鑫建筑公司委托在贵州烟叶复烤有限责任公司黔西南复烤厂2017年基础维修项目（B包）进行施工管理的人员，且《法人授权委托书》的授权事项与涉案房屋的维修并无联系，亦不符合表见代理的构成要件，文开江个人亦陈述其维修涉案厂房排水沟漏水的工程与永鑫建筑公司无关，金筑劳务公司委托周孝君对涉案厂房漏水进行处理，周孝君亦确认其将涉案的厂房的漏水工程发包给了文开江，永鑫建筑公司与王振祥和金筑劳务公司之间并无合同关系或法律上应当承担责任的法定情形，故王振祥主张永鑫建筑公司赔偿其诉请的合理损失的诉讼主张及金筑劳务公司抗辩王振祥诉请的损失由永鑫建筑公司承担赔偿责任的理由均不能成立，金筑劳务公司将涉案厂房距地面到施工边界8-9米的漏水工程发包给没有取得《中华人民共和国特种作业操作证》的文开江施工，文开江与金筑劳务公司之间形成承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，金筑劳务公司依法应对王振祥诉请的合理损失亦应承担相应的赔偿责任。 关于原告诉请的损失问题。王振祥提交的医疗费发票，能够证实其因本次事故受伤产生医疗费103000.71元，予以确认；王振祥根据其住院天数，按照兴义市国家一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天的计算标准主张其住院期间的住院伙食补助费2500元，计算天数及计算标准正确，应予以采信。误工费根据本案王振祥从事的工作，参照贵州省统计部门公布的上一年度的建筑业的年人均平均工资计算，王振祥因本次事故受伤被评定为八级伤残。参考公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA/T521-2004）》第9.1条和第9.3条的误工日评定范围，王振祥诉请的误工天数以120天确认为宜，即为18498元（120天×154.15元/天）；王振祥主张其住院期间由其妻子对其进行护理且王振祥向法院提交了承包土地已经被完全征收的证据，故护理费参照贵州省统计部门公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业人员的年平均工资标准计算，即为2641.5元（25天×105.66元/天）；关于交通费，王振祥虽未提交正式交通费票据证实其本人和必要的陪护人员在王振祥入院、出院和住院治疗期间已实际支出交通费3000元，但考虑到交通费也是属于王振祥就医过程中和鉴定过程中必然会产生的费用，根据全案的实际情况酌情支持500元。关于残疾赔偿金的计算标准问题。对于残疾赔偿金是按城镇居民标准还是按农村居民标准计算，不能简单地以公安机关的户籍登记为依据，应根据案件的实际情况并重点考察受害人的收入来源状况，确定适用农村居民或者城镇居民标准计算残疾赔偿金。本案中，王振祥的户口虽登记为农业家庭户，但本案有证据证明本次事故发生前王振祥作为农村居民，其承包的土地已经全部被征用完毕，其收入来源并不依赖于农业，生活亦依赖于非农收入，故其主张残疾赔偿金按照城镇居民年人均可支配收入标准计算；经审查，王振祥主张的残疾赔偿金标准未超出贵州省统计部门公布的上一年度相关统计数据，应予以确认，即为160455.72元。精神损害抚慰金，王振祥因本次事故受伤致八级伤残，符合精神损害抚慰金赔偿的法定要件，结合王振祥的在本次受伤中存在相应的过错，酌情支持6000元。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照贵州省统计部门公布的统计数据，结合王振祥主张的各项赔偿金额，王振祥在因本次事故受伤致残产生的损失范围计算如下：1.医疗费103.000.7元；2.护理费2641.50元（25天×105.66元/天）；3.住院伙食补助费2500.00元（100元/天×25天）；4.误工费18498.00元（120天×154.15元/天））；5.交通费500.00元；6.精神损害抚慰金6000.00元；7.残疾赔偿金160455.72元。前述1-7项共计293595.93元,综合考量全案后，确定由文开江承担前述损失的40%,即为117438.37元，减去文开江已支付24000元、文开江还应赔偿王振祥93438.37元。由金筑劳务公司承担前述损失的30%,即为88078.78元，减去金筑劳务公司已支付50000.00元,金筑劳务公司还应赔偿王振祥38078.78元。余下的30%由王振祥自行承担。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、由文开江于本案判决生效之日起十日内赔偿王振祥因本次事故受伤所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计93，438.37元；二、由贵州金筑劳务服务有限公司于本案判决生效之日起十日内赔偿王振祥因本次事故受伤所产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金共计38，078.78元；三、驳回王振祥对文开江、贵州金筑劳务服务有限公司的其余诉讼请求；四、驳回王振祥对贵州黄果树金叶科技有限公司、贵州三都永鑫建筑工程有限公司的诉讼请求。诉讼费1480元，由王振祥负担500元，文开江负担700元、贵州金筑劳务服务有限公司负担280元。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、文开江是否是本案适格主体，是否应承担本案的赔偿责任；2、王振祥的伤残赔偿金是否应按照城镇居民标准计算。 关于争议焦点一，文开江是否是本案适格主体，是否应承担本案的赔偿责任的问题。文开江承包涉案厂房漏水维修工程后，以240元/天的单价雇佣刘帮元为其做工，刘帮元根据文开江要赶工期的指示，经文开江同意，又找来王振祥做工，并商定王振祥的工钱为230元/天，刘帮元与王振祥之间是平等地受雇于文开江，即二人均为文开江提供劳务，文开江与刘帮元及王振祥之间形成雇佣关系，文开江作为刘帮元与王振祥的雇主，王振祥在为文开江提供劳务的过程中受伤，文开江依法应对王振祥诉请的合理损失承担赔偿责任。文开江上诉称案涉工程系其与刘帮元共同承包，未提交任何证据证明其主张，故对于其该上诉理由不予采信，故其是本案的适格被告。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，文开江作为雇主，其承包的涉案厂房的漏水维修工程属于高处作业，对其雇佣的人员在高处作业是否持有特种作业操作证未作实质性的审查，亦未为其雇佣的人员提供安全的作业环境，未在施工现场进行管理，其亦存在一定过错，一审法院根据本案的实际情况，判决由文开江承担王振祥损失40%的赔偿责任，符合法律规定，本院依法予以确认。 关于争议焦点二，王振祥的伤残赔偿金是否应按照城镇居民标准计算的问题。王振祥的户口虽登记为农业家庭户，但兴义市马岭镇人民政府的征地记录及马岭镇光明村民委员会的证明，及本案王振祥系从事提供劳务受伤的事实，可以证实王振祥土地已被征用完毕，主要收入不依赖于农业收入，一审按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金，符合法律规定与本案的实际情况，本院依法予以维持。 综上所述，文开江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1480元，由上诉人文开江负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  陈映桃 审判员  刘金洲 二〇一九年六月三日 书记员  岑 涛