北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初6390号原告：上海碳蓝网络科技有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇云汉路979号2楼法定代表人：顾正相，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：李晓岩，上海百一慧智律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：黄陈钢，上海漕溪律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：徐鲁寅，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人：刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第55986号关于第28470037号“S”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。立案时间：2019年5月30日。开庭审理时间：2019年6月19日。被诉决定认定：诉争商标与第11718270号“S”商标(简称引证商标一)、第6344809号“S”商标（简称引证商标二）、第18339788号图形商标（简称引证商标三）构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形，诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。原告诉称：一、诉争商标与引证商标一、二在构成要素、整体外观、呼叫发音、含义、行业及使用方式等方面存在较大差异，不构成近似商标。二、原告已经对引证商标一、二提出连续三年不使用的撤销申请，均尚无结论，恳请暂缓审理。三、原告目前正在与引证商标一权利人商谈共存事宜，目前双方已达成协议，正在办理公证认证手续，请求暂缓审理。四、原告放弃争取“在计算机数据库中更新和维护数据、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、网站流量优化、人事管理咨询”这五项服务的注册申请，因此引证商标三不再是诉争商标注册的权利障碍。五、诉争商标经大量宣传获得极高的知名度，与引证商标一、二共存，不会造成消费者混淆误认。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1、申请人：原告。2、申请号：284700373、申请日期：2018年1月2日。4、标识5、指定使用的服务（第35类3501-3504；3506-3507）：计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；通过网站提供商业信息；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；会计；在计算机数据库中更新和维护数据；将信息编入计算机数据库；计算机数据库信息系统化；网站流量优化；人事管理咨询。二、引证商标一1、申请人：史百达有限公司2、申请号：117182703、申请日期：2012年11月8日。4、专用期限：2014年4月28日至2024年4月27日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3503；3508群组）：货物展出；进出口代理；商业管理和组织咨询；市场营销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)；替他人推销；为零售目的在通讯媒体上展示商品；寻找赞助；组织商业或广告交易会；广告。三、引证商标二1、申请人：军工思波信息科技产业有限公司2、申请号：63448093、申请日期：2007年10月29日。4、专用期限：2010年8月28日至2020年8月27日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3501-3504；3506群组）：广告；数据通讯网络上的在线广告；商业管理辅助；商业信息；替他人推销；人事管理咨询；计算机数据库信息编入；计算机数据库信息分类；计算机数据库信息系统化；将信息编入计算机数据库。四、引证商标三1、申请人：义乌手盾进出口有限公司2、申请号：183397883、申请日期：2015年11月16日。4、专用期限：2017年3月7日至2027年3月6日。5、标识6、核定使用的服务（第35类3504-3509群组）：人事管理咨询；商业企业迁移；网站流量优化；会计；自动售货机出租；药品零售或批发服务。五、其他事实鉴于原告在诉讼期间明确表示放弃诉争商标在“在计算机数据库中更新和维护数据、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、网站流量优化、人事管理咨询”这五项服务上的的注册申请，故被诉决定对诉争商标在该五项服务上的注册申请予以驳回的决定已经生效。本案诉讼期间，原告向法庭提交了10份新证据：证据1、2、3用以证明相关诉讼程序合法性；证据4用以证明诉争商标与引证商标一、二、三申请服务所属类似群组；证据5用以证明引证商标一处于连续三年不使用撤销程序中；证据6、9用以证明原告与引证商标一持有人达成商标共存意向，并处于起草共存协议及办理协议公证认证手续程序中；证据7、8、10用以证明引证商标二处于连续三年不使用撤销程序中，其持有人住所变更，但并未对引证商标二注册地址进行变更，处于公告送达《提供注册商标使用证据通知》的过程中。原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务。此外，原告在本案庭审过程中明确表示截止开庭审理时原告与引证商标一权利人还没有签署共存协议。经查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有诉争商标和各引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据和开庭笔录等在案佐证。本院认为：本案争议焦点为：诉争商标是否违反了《商标法》第三十条的规定。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于原告认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院对此不再评述。诉争商标由字母“S”及外围的盾牌状图形构成，显著识别部分为字母“S”。引证商标一、二、三均由盾牌状图形及图形中间的字母“S”组成，显著识别部分均为字母“S”。诉争商标与引证商标一、二、三的显著识别部分字母构成、呼叫完全相同，图形部分在指代事物、构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。虽然原告明确放弃了诉争商标在“在计算机数据库中更新和维护数据、将信息编入计算机数据库、计算机数据库信息系统化、网站流量优化、人事管理咨询”五项服务上的注册申请，但诉争商标指定使用的“会计”服务与引证商标三核定使用的“会计”服务已构成同一种服务。因此，诉争商标与三引证商标若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于原告与引证商标一、二所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认主张，本院认为，审查诉争商标与引证商标一、二共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而原告与引证商标一、二所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一、二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，只有原告在复审程序中提交证据试图证明诉争商标知名度强，而各引证商标权利人并未参与本案。因原告的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在指定服务上经使用已可与各引证商标相区分。原告的相应主张，本院不予支持。原告主张其已经就引证商标一、二提出了连续三年不使用的撤销申请，希望法院中止审理。因截至本案开庭审理时引证商标一、二的撤销程序尚未终结，对于引证商标一、二的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案审理时引证商标一、二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。故原告的上述主张缺乏法律依据，本院不予支持。虽然原告主张已经与引证商标一权利人达成了共存协议，但是在本案审理过程中，原告并未提交充分的证据予以证明，故对于原告的上述主张，本院不予支持。综上，原告的诉讼理由均不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海碳蓝网络科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海碳蓝网络科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  朱 华人民陪审员  宋巧丽人民陪审员  贺志鹏二〇一九年六月二十五日法官 助理  王嗣卓书 记 员  白 洁