福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2391号 上诉人（原审原告）：厦门东南特卫保安服务有限公司，住所地福建省厦门市湖里区安岭二路88号金日大厦B栋（1005室之1003、1004、1005单元）。 法定代表人：林荫生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢金锋，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：殷克贵，男，1968年2月2日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：周丽华，福建斯年律师事务所律师。 上诉人厦门东南特卫保安服务有限公司(以下简称东南特保公司)因与被上诉殷克贵劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2017）闽0206民初6962号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东南特保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判东南特保公司与殷克贵于2016年11月10日解除劳动关系；2.撤销一审判决第二项，改判东南特保公司无需向殷克贵支付一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元。事实和理由： 一、一审判决认定劳动关系解除时间错误。殷克贵主张的工伤时间节点在劳动关系解除前后。殷克贵自认解除劳动关系后，曾就先还工作服或先拿工资与东南特保公司产生分歧，殷克贵要求东南特保公司先结工资再还工作服，而东南特保公司要求先还工作服再发工资。也就是说，双方已就解除劳动关系达成一致，而在办理交接时殷克贵才主张受伤，因此，双方解除劳动关系时间是2016年11月，而不是2017年5月。另外，（2018）闽02民终546号民事判决认定双方在2016年10月2日至11月10日间存在劳动关系，此后劳动关系已约定解除。 二、一审判决以厦劳鉴2017032104《厦门市劳动能力鉴定结论书》为依据认定殷克贵的工伤伤残等级是错误的。该鉴定结论书是基于2017020048号《厦门市职工工伤认定书》作出的，而工伤认定书已被新的认定书所取代。殷克贵有意隐瞒其旧伤，导致厦劳鉴2017032104《厦门市劳动能力鉴定结论书》的结论出现偏差。 殷克贵辩称，1.关于劳动关系解除时间。殷克贵于2016年12月12日申请劳动仲裁时，仅要求确认其与东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系，并未主张双方劳动关系已经解除，而后续相关生效裁决亦仅对上述期间是否存在劳动关系予以认定，并未涉及2016年11月10日之后双方是否存在劳动关系及劳动关系是否解除等事宜。与东南特保公司之间关于先还工作服或先拿工资的分歧，仅涉及工作服返还时间和工资发放事宜，不属于劳动关系解除的法定形式，不构成自认和达成一致。 2.关于鉴定结论书。厦门市人力资源和社会保障局重新作出的编号为2018020114的《厦门市职工工伤认定书》与此前被（2017）闽02行终209号行政判决书撤销的编号为2017020048号的《厦门市职工工伤认定书》均认定殷克贵2016年11月10日的受伤为工伤，两份工伤认定书的内容并无变化，无法对鉴定结论造成实质影响。根据一审法院的要求，殷克贵已向厦门市劳动能力鉴定部门咨询“重新做出新的工伤认定后是否需重新申请劳动能力鉴定”，得到的明确答复是“不需要重新申请，原来的《厦门市劳动能力鉴定结论书》依然有效”。同时，东南特保公司如对前述《厦门市劳动能力鉴定结论书》有异议，应在收到鉴定结论书之日起15日内向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，其关于因未收到前述鉴定结论书而未申请再次鉴定的主张也无任何证据证明。另外，鉴定结论的依据是工伤认定书和医疗机构诊断结论，东南特保公司认为殷克贵隐瞒旧伤治疗历史从而影响劳动能力鉴定部门对病情的判断，也无事实根据。 东南特保公司向一审法院起诉请求：1.确认东南特保公司与殷克贵于2016年11月10日解除劳动关系；2.判决东南特保公司无需向殷克贵支付一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元、一次性伤残补助金23100元，合计54188元。 一审法院查明事实： 一、入职时间：2016年10月2日。 二、工作岗位：保安。 三、劳动合同签订情况：东南特保公司、殷克贵于2016年10月2日签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2016年10月2日起至2017年9月30日止，殷克贵工资标准实行计时工资制，试用期月工资为1500元，每月25日通过银行转账形式发放。 四、社保缴交情况：东南特保公司未为殷克贵办理过工伤保险参保手续并缴纳社会保险费。 五、薪资发放情况：1.东南特保公司已于2016年11月29日转账支付殷克贵2016年10月份工资3266元；2.殷克贵《2016年11月份薪资表》载明，其当月劳务费核定3300元，实际出勤9天、基本工资958元、代扣其他款项20元，实发工资应为938元。 六、发生工伤时间：2016年11月10日。 七、工伤认定情况：2017年2月23日，厦门市人力资源和社会保障局作出《厦门市职工工伤认定书》（编号：2017020048），确认殷克贵2016年11月10日的受伤为工伤。2018年3月5日，厦门市人力资源和社会保障局重新作出《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018020114），认定“2016年11月10日18：50许，殷克贵在岗上班，小区内的一部小轿车要出小区，其按工作职责去搬挡车板放行时扭伤腰部，后前往中国人民解放军第一七四医院治疗，医生诊断为腰扭伤。根据国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，予确认为工伤”。 八、伤残等级鉴定情况：厦门市劳动能力鉴定委员会于2017年3月28日作出《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104），认定殷克贵伤残情况为“2016年11月10日搬挡车致腰部扭伤。行对症治疗后，现腰痛伴双下肢压痛。CT示：L5-S1椎间盘突出症”，其目前伤残情况符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准拾级第4条，故鉴定结论为伤残拾级。 九、申请仲裁时间：2017年5月25日。 十、仲裁请求：1.确认殷克贵于2017年5月25日与东南特保公司解除劳动合同；2.东南特保公司支付殷克贵一次性工伤医疗补助金16021.04元；3.东南特保公司支付殷克贵一次性伤残就业补助金16021.04元；4.东南特保公司支付殷克贵一次性伤残补助金23100元。 十一、仲裁结果：厦门市劳动人事争议仲裁委员会于2017年7月11日作出厦劳仲案[2017]1089-2号裁决书，裁决：1.确认殷克贵于2017年5月25日与东南特保公司解除劳动关系；2.东南特保公司应支付殷克贵一次性工伤医疗补助金15544元；3.东南特保公司应支付殷克贵一次性伤残就业补助金15544元；4.东南特保公司应支付殷克贵一次性伤残补助金23100元。 十二、其他双方无争议的事实：1.2011年4月8日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为腰椎间盘变性脱出。2013年1月15日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为急性腰扭伤。2013年3月12日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为腰肌劳损。2015年8月20日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为腰肌劳损。2015年9月29日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为腰痛病。2015年12月25日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为骨关节病。2016年3月31日，殷克贵至中国人民解放军第一七四医院门诊治疗，经诊断为腰肌劳损。 2.2016年12月12日，殷克贵向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认殷克贵自2016年10月2日至2016年11月10日期间与东南特保公司存在劳动关系等。2017年2月16日，该委作出厦劳仲案[2017]0114号裁决书，裁决确认殷克贵自2016年10月2日至2016年11月9日期间与东南特保公司存在劳动关系等。殷克贵不服上述裁决诉至一审法院，一审法院于2017年11月20日作出（2017）闽0206民初2238号民事判决书，判决确认殷克贵、东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系等。东南特保公司不服上述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2018年2月7日作出（2018）闽02民终546号民事判决书，判决维持一审确认殷克贵、东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系的判决，同时判决东南特保公司支付殷克贵2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资551.72元、2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资2205元等。上述二审判决书已于2018年2月12日发生法律效力。 3.东南特保公司不服厦门市人力资源和社会保障局于2017年2月23日作出的《厦门市职工工伤认定书》（编号：2017020048），向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，后该院于2017年7月21日作出（2017）闽0203行初178号行政判决书，判决驳回东南特保公司的诉讼请求。东南特保公司不服上述判决，向厦门市中级人民法院提起上诉，厦门市中级人民法院于2017年11月23日作出（2017）闽02行终209号行政判决书，判决撤销厦门市人力资源和社会保障局作出的编号2017020048号《厦门市职工工伤认定书》。 4.2018年2月28日，厦门市人力资源和社会保障局重新作出《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018020114），认定殷克贵2016年11月10日的受伤为工伤。东南特保公司不服上述认定，于2018年4月26日向厦门市人民政府申请行政复议，后厦门市人民政府于2018年6月14日作出厦府行复[2018]37号行政复议决定书，决定维持上述工伤认定决定。东南特保公司仍不服上述决定，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，后该院于2018年12月3日作出（2018）闽0203行初159号行政判决书，判决驳回东南特保公司的诉讼请求。上述判决书已于2019年1月7日发生法律效力。 一审法院分析本案争议焦点： 一、关于东南特保公司、殷克贵之间劳动关系的解除时间。东南特保公司主张，1.殷克贵在此前仲裁庭审时已自认双方劳动关系的解除时间为2016年11月10日而非2017年5月25日，双方当时争议的仅是先返还工作服还是先结清工资，且最终生效判决也认定殷克贵的劳动关系存续期间至2016年11月10日。2.原据以作出《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）的《厦门市职工工伤认定书》已被撤销，厦门市人力资源和社会保障局已重新作出了完全不同的《厦门市职工工伤认定书》，同时相关生效裁决能证明殷克贵所主张的工伤事故是腰扭伤而非腰椎间盘突出症，而通过调取殷克贵之前的医院诊疗记录，殷克贵已因腰椎突出等相应疾病到医院多次诊查，故鉴于原劳动能力鉴定结论书作出的依据是腰椎间盘突出症而非腰扭伤，且殷克贵存在隐瞒相关病情以致影响劳动能力鉴定部门对其病情的判断、导致劳动能力鉴定结论失真等情形，原劳动能力鉴定结论书不应作为认定依据。另外，仲裁裁决是依据被撤销的工伤认定书作出的，劳动能力鉴定结论也是依据被撤销的工伤认定书作出的，故在程序上没有重新作出劳动能力鉴定是不符合要求的，本案生效的法律文书应当重新予以认定，原有的文书已不能作为本案的认定依据。3.东南特保公司系因送达的原因，未收到《厦门市劳动能力鉴定结论书》，故没有申请再次鉴定。东南特保公司为证明其主张还提交了一份《开庭笔录》（厦劳仲案[2017]0114号）；殷克贵认为该份笔录内容仅是涉及殷克贵何时返还工作服等事宜，不符合解除劳动关系的法定形式。 殷克贵主张，劳动能力鉴定所依据的只是社保部门作出的工伤认定，虽然本案两份工伤认定书的编号不同但内容是一致的，且新的工伤认定书已经是生效的法律文书。现东南特保公司实际上并未依法提出重新进行劳动能力鉴定，故双方劳动关系的解除时间应按仲裁裁决的2017年5月25日予以认定。 一审法院认为，1.关于《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）的效力问题。首先，根据2017年3月28日《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）所载内容，厦门市劳动能力鉴定委员会仅系根据殷克贵的伤残情况，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准作出其伤残拾级的鉴定结论，故该鉴定结论本身与殷克贵实际是否为工伤并无直接关联，并且厦门市人力资源和社会保障局于2018年2月28日重新作出的已被生效判决维持的《厦门市职工工伤认定书》（编号：2018020114），与此前已被（2017）闽02行终209号行政判决书予以撤销的编号2017020048号的《厦门市职工工伤认定书》均系认定殷克贵2016年11月10日的受伤为工伤，即上述两份《厦门市职工工伤认定书》的内容并无变化、无法对前述鉴定结论造成实质影响。其次，《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）中既明确载明殷克贵伤残情况为“2016年11月10日搬挡车致腰部扭伤”，也体现了殷克贵存在“CT示：L5-S1椎间盘突出症”的情况，故东南特保公司主张该鉴定结论仅系依据殷克贵腰椎间盘突出症而非腰扭伤作出的，殷克贵存在隐瞒病情、影响劳动能力鉴定部门对其病情判断、导致鉴定结论失真等情形，该鉴定结论依法不应作为认定依据等，未对此提交充分证据，故不予采信。最后，东南特保公司若对前述《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）有异议，依法亦应在收到鉴定结论书之日起15日内向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，现其主张因未收到前述鉴定结论书而未申请再次鉴定等，未对此提交任何证据，故不予采信。综上，东南特保公司主张《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）不能作为本案认定事实的依据，应重新进行劳动能力鉴定等，缺乏依据，不予采信。2.关于双方劳动关系的解除时间。如前查明，殷克贵于2016年12月12日申请劳动仲裁时，仅系要求确认其与东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系、并未主张双方劳动关系已经解除，而后续相关生效裁决、判决亦仅对双方上述期间是否存在劳动关系予以认定，并未涉及2016年11月10日之后双方是否存在劳动关系及双方劳动关系是否解除等事宜。因此，因2018年2月28日的《厦门市职工工伤认定书》已认定殷克贵2016年11月10日的受伤为工伤、2017年3月28日的《厦门市劳动能力鉴定结论书》已认定殷克贵伤残拾级，而仅凭东南特保公司提交的《开庭笔录》等证据又不足以证明双方劳动关系于2017年5月25日前已实际解除，故现东南特保公司主张双方劳动关系已于2016年11月10日解除，缺乏依据，不予采信；现殷克贵于2017年5月25日申请仲裁要求确认双方劳动关系于2017年5月25日解除，符合法律规定，予以支持。 二、关于东南特保公司是否应支付殷克贵一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元、一次性伤残补助金23100元。 东南特保公司主张，殷克贵据以认定的工伤认定书已被撤销，故在没有依据新的工伤认定书作出伤残等级认定的情况下而作出的劳动裁决书亦应当予以撤销。殷克贵在职期间的月工资标准为1500元。 殷克贵主张，社保部门已重新作出工伤认定书认定其为工伤，故东南特保公司主张无需支付殷克贵一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元、一次性伤残补助金23100元，依法无据。殷克贵在职期间的月工资标准为3300元。 一审法院认为，1.如前认定，《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）可以作为本案认定事实的依据，故现东南特保公司主张需重新进行鉴定、仲裁裁决书应予以撤销等，缺乏依据，不予采信。2.《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，东南特保公司未为殷克贵办理过工伤保险参保手续并缴纳社会保险费，故其依法应承担殷克贵可享受的各项工伤保险待遇，具体如下：（1）一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。该法第六十四条同时规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案中，殷克贵在劳动仲裁阶段要求确认其与东南特保公司之间的劳动关系于2017年5月25日解除，并据此主张东南特保公司支付一次性伤残补助金等工伤待遇赔偿，符合法律规定，予以支持。同时，虽然东南特保公司、殷克贵在《劳动合同》中约定的试用期月工资仅为1500元，但如前查明，东南特保公司已支付殷克贵2016年10月份工资3266元，且（2018）闽02民终546号民事判决书还判决东南特保公司应支付殷克贵2016年11月1日至2016年11月10日期间工资551.72元、2016年10月2日至2016年11月10日期间的加班工资2205元，故殷克贵2016年10月2日至2016年11月10日期间的工资收入实为6022.72元。因此，现殷克贵仅主张其一次性伤残补助金按月工资3300元的标准计算为23100元，未超过法定标准，予以支持。（2）一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条规定，五级至十级工伤职工的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，一次性工伤医疗补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算，十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付；一次性伤残就业补助金为：……十级，每满一年发给0.1个月，不满一年的按一年计算，十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。如前认定，东南特保公司、殷克贵劳动关系解除时间为2017年5月25日，故参照2016年厦门市职工月平均工资5768元及2016年厦门市全市男性人口平均预期寿命77.89岁的实际情况，东南特保公司应支付殷克贵一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额均为16727.2元（5768元/月×0.1个月×29年）；现厦劳仲案[2017]1089-2号裁决书裁决支付的数额仅为15544元，而殷克贵对此未提出异议，故予以确认。 一审法院认为，东南特保公司与殷克贵存在劳动关系，双方均应遵守劳动法律法规的相关规定。东南特保公司在本案中要求确认其与殷克贵于2016年11月10日解除劳动关系，且其无需向殷克贵支付一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元、一次性伤残补助金23100元等，均缺乏事实和法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《福建省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、厦门东南特卫保安服务有限公司与殷克贵于2017年5月25日解除劳动关系。二、厦门东南特卫保安服务有限公司应于判决生效之日起十日内，支付殷克贵一次性伤残补助金23100元、一次性工伤医疗补助金15544元、一次性伤残就业补助金15544元。三、驳回厦门东南特卫保安服务有限公司的诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。对于一审判决查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点为：1.《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）的效力问题；2.双方劳动关系的解除时间。 关于争议焦点一，从鉴定依据看，该鉴定结论所认定的伤残等级系根据殷克贵伤残情况，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准而作出，与殷克贵实际是否工伤并无直接关联，东南特保公司主张鉴定结论是基于《厦门市职工工伤认定书》（编号：2017020048）缺乏依据；从鉴定内容看，鉴定结论书对殷克贵伤残情况的描述为“2016年11月10日搬挡车致腰部扭伤。行对症治疗后，现腰痛伴双下肢压痛。CT示：L5-S1椎间盘突出症”。该描述已明确载明殷克贵腰部扭伤的原因系2016年11月10日搬挡车。东南特保公司主张殷克贵隐瞒旧伤，导致鉴定结论出现偏差，但未提交相应证据，故不予采信；从鉴定程序看，该鉴定结论作出后，东南特保公司既未向福建省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，又无证据证明其未申请再次鉴定系因未收到鉴定结论书。综上，东南特保公司主张《厦门市劳动能力鉴定结论书》（厦劳鉴2017032104）不能作为本案认定事实的依据，应重新进行劳动能力鉴定等，缺乏依据，一审判决不予采信，并无不当。 关于争议焦点二，首先，殷克贵于2016年12月12日向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，请求裁决确认其与东南特保公司于2016年10月2日至2016年11月10日期间存在劳动关系，而后续相应的一系列裁决、判决均仅对双方在该期间是否存在劳动关系予以认定，并未涉及2016年11月10日之后双方是否继续存在劳动关系及劳动关系是否解除等事宜。其次，东南特保公司主张双方劳动关系已于2016年11月解除，但其提交的证据不足以证明，故对其主张不予采信；再次，殷克贵因工致残被鉴定为十级伤残，其于2017年5月25日提出解除劳动关系并要求享受相关工伤保险待遇，符合法律规定。 综上，东南特保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由东南特保公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑承茂 审 判 员 许向毅 审 判 员 刘国如 二〇一九年六月十一日 法官助理庄维旸 书记员 阮冬 梅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。