安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖18刑终98号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李应森，男，1986年1月29日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月28日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年7月4日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人叶世荡，福建自晖律师事务所律师。 辩护人吴才木，福建自晖律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）吕洪涛，男，1996年3月2日出生于福建省诏安县，汉族，高中文化，无业，住福建省诏安县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年5月28日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年7月4日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人李应森犯销售伪劣产品罪、吕洪涛犯非法经营罪一案，于2019年1月31日作出（2018）皖1802刑初533号刑事判决。宣判后，原审被告人李应森、吕洪涛均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月13日公开开庭审理了本案。安徽省宣城市人民检察院指派检察员杨莹出庭履行职务，上诉人李应森及其辩护人叶世荡，上诉人吕洪涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明：2015年11月至2017年5月期间，被告人李应森在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信和现金交易的方式向林某（另案处理）等人购入“利群”、“玉溪”等品牌假冒伪劣卷烟。之后，李应森将上述品牌卷烟加价出售给被告人吕洪涛和叶某2、崔某等人，并通过微信支付和银行汇款的方式共计收取卷烟货款550845元。具体犯罪事实如下： 通过微信支付有：（1）收取叶某2微信号WWW×××转账共计16340元。（2）收取吕洪涛微信号XYOU×××、LVHT×××转账共计102010元。（3）收取崔某，微信号为wxid×××，昵称“啊新尚品烟酒定货热线”，香烟款共计11500元;（4）收取叶某1妻子，微信号为“wxid×××”，昵称“华晖烟酒”、叶某1的微信号为“GW×××”，昵称“广味烧腊”香烟款共计74840元；（5）收取王某，微信号为“wwx×××”，香烟款共计46700元；（6）收取微信号为“wx×××”，昵称“当我爱上你“，香烟款共计24335元；（7）收取微信号为“A31×××”，昵称“随风而去”，香烟款共计39750元；（8）收取微信号为“X66×××”，昵称“阿校”，香烟款共计1570元；（9）收取微信号为“a64×××”，香烟款共计40255元；（10）收取郑某，微信号为“wxid×××”，香烟款共计29000元；（11）收取微信号为“qian×××”，昵称“蟑螂”的香烟款共计5445元。被告人李应森与上述11名微信下线买家之间的微信交易总额为391745元。 通过银行汇款有：崔某通过由李应森提供的，户名为李海，邮储银行卡号6217×××1586的账户，于2016年7月31日至2017年5月25日在四平市地直街营业所自助银行转账159100元至李应森提供的上述账户。 2016年7月至2017年5月间，被告人吕洪涛在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信交易的方式向李应森等人购入“利群”、“芙蓉王”等品牌假冒伪劣卷烟，其中支付被告人李应森卷烟货款共计102010元。之后，吕洪涛将上述卷烟加价售予杨某、刘某等人，并通过微信支付的方式共计收取卷烟货款180451元。具体犯罪事实如下： （1）收取微信号为yang×××，昵称为“殇”，香烟款35275元；（2）收取微信号为yil×××，昵称“牛哥*133×××6795”，香烟款5565元；（3）收取微信号为qian×××，昵称为“蟑螂”，手机号码137×××668，香烟款5230元；（4）收取微信号为wxid×××22，昵称“桂星153×××6186”，香烟款8970元；（5）收取微信号为wxid×××j12，昵称“一个人习惯了”，香烟款4510元；（6）收取微信号为Lzw×××，昵称“民利水电”，香烟款39466元；（7）收取微信号为Liu×××，昵称“琉璃”，香烟款700元；（8）收取微信号为wei×××，昵称“顺顺碳”，香烟款7600元；（9）收取微信号为wxid×××22，昵称“高浪”，香烟款1200元；（10）收取微信号为bi1×××，昵称“从头再来”，香烟款28795元；（11）收取微信号为jun×××，昵称“奋发图强”，香烟款43140元。 2017年5月26日，公安机关从李应森处查获“中华”、“白沙”等各类品牌卷烟155条、现金人民币29700元及各类品牌手机9部。经鉴定，上述查获的卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟。同月27日，公安人员对吕洪涛的住处进行了搜查，查获“小米”手机2部及各类卷烟9包等物品。2017年5月26、27日，李应森、吕洪涛分别被公安机关抓获归案。 原判决认定上述事实的证据有： 1、受案登记表、立案决定书及情况说明证实：2017年1月3日，宣城市公安局宣州分局对王业新非法经营案立案侦查。李应森为王业新案的上线卖家。 2、常住人口信息表证实：李应森、吕洪涛身份等基本情况。 3、到案经过证实：2017年5月26日10时许，李应森在广州市白云区京溪街麦地村麦地西街72号202室内被抓获；同月27日10时许，吕洪涛在广州市白云区京溪麦地村麦华街一巷4号203房内被抓获归案。 4、谈话笔录证实：2017年5月28日晚上，公安人员在对李应森审讯前，李应森在上厕所时自己摔倒在地，将眼角处摔伤，没有对李应森刑讯逼供，且整个审讯过程全程录像。 5、调取证据通知书、广州市烟草专卖局证明证实：李应森、吕洪涛均未办理烟草专卖零售许可证，未取得烟草制品经营资质。 6、扣押决定书、扣押清单证实：（1）2017年5月26日，侦查人员对李应森的住处和车辆进行搜查，扣押各类卷烟155条、人民币29700元、手机9部（3部苹果手机、2部三星手机、3部诺基亚手机、1部小米手机）；（2）2017年5月27日，侦查人员对吕洪涛租住处进行搜查，扣押各类卷烟9包、手机2部（小米手机）、银行卡1张等。（3）2017年7月20日，侦查人员扣押崔某的手机1部、人民币10万元。 7、临时羁押审批表证实：2017年5月26日至28日，李应森、吕洪涛被临时羁押于广州市白云区看守所。 8、李应森手机取证打印截图及微信转账交易明细证实：2016年10月14日至2017年5月25日，李应森与30名下线买家的微信信息及微信联系、转账时间、次数、金额等情况，李应森共计收取转账款项1050370元。 9、李应森与上线卖家林某微信转账交易明细证实：2016年10月13日至2017年5月19日，李应森与林某的微信转账时间、次数、金额等情况，李应森使用微信号(Q135×××9882、wxid×××cf12)共计向林某的5个微信号转账285398元。 10、李应森（微信号QQ137×××0420）与下线买家微信转账交易明细证实：2017年5月21日至25日，李应森用该微信号与6个下线买家的微信转账时间、次数、金额等情况，共计收取微信转账款6110元。 11、李应森使用微信号Q135×××9882、wxid×××cf12与下线买家微信转账交易明细证实：2015年11月3日至2017年5月25日，李应森与30个下线买家的微信转账时间、次数、金额等情况，共计收取微信转账款648409元。其中（1）收取叶某2微信号WWW×××3626转账共计16340元。（2）收取吕洪涛微信号XYOU×××、LVHT×××转账共计102010元。（3）收取崔某微信号为wxid×××f011，昵称“啊新尚品烟酒定货热线”，香烟款共计11500元;（4）收取叶某1妻子的微信号为“wxid×××c21”，昵称“华晖烟酒”、叶某1的微信号为“GW139×××2450”，昵称“广味烧腊”香烟款共计74840元；（5）收取王某微信号为“wwxx×××”，香烟款共计46700元；（6）收取微信号为“wx11×××”，昵称“当我爱上你”，香烟款共计24335元；（7）收取微信号为“A31×××”，昵称“随风而去”，香烟款共计39750元；（8）收取微信号为“X66×××”，昵称“阿校”，香烟款共计1570元；（9）收取微信号为“a64×××”，香烟款共计40255元；（10）收取郑某微信号为“wxid×××hf21”，香烟款共计29000元；（11）收取微信号为“qian×××”，昵称“蟑螂”的香烟款共计5445元。被告人李应森与上述11名微信下线买家之间的交易总额为391745元。 12、调取证据通知书及银行交易明细、李应森使用邮政银行卡6217×××1586户名李海收账情况证实：崔某通过由李应森提供的户名为李海，邮储银行卡号6217×××1586的账户，于2016年7月31日至2017年5月25日在四平市地直街营业所自助银行转账159100元至李应森提供的上述账户。此节事实并有证人崔某的证言及相关的手机取证截图相印证。 13、吕洪涛手机取证打印截图（计29页）及微信转账交易明细证实：2016年11月9日至2017年5月18日，吕洪涛与11名下线买家的微信转账时间、次数、金额等情况，吕洪涛共计收取香烟款项180451元。 14、吕洪涛微信转账交易明细（注：系吕洪涛与李应森微信转账记录）证实：2016年7月26日至2017年5月11日，吕洪涛使用微信号XYOU×××、LVHT×××向李应森微信号Q135×××9882、wxid×××cf12转账共计102010元。 15、崔某手机取证打印截图证实：崔某的微信账号（wxid×××f011）和其手机中李应森的2个微信账号(QQ137×××0420、Q135×××9882)，及崔某与李应森的微信号wxid×××cf12的语音通信情况。 16、侦查机关调取的崔某（微信号wxid×××f011）与李应森微信转账交易明细证实：2016年8月5日至2017年3月31日，崔某共5次通过微信转账11500元给李应森。 17、安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告2份，以及相应的鉴定聘请书、移送清单、鉴定意见通知书等证实：经鉴定，侦查机关在李应森处查获的硬盒中华等各类香烟共计155条均系假冒注册商标且伪劣卷烟。在王业新（另案处理已判决）处查获的硬盒中华等各类香烟共计80条均系假冒注册商标且伪劣卷烟。 18、调取证据通知书4份，深圳腾讯计算机系统有限公司光盘4张证实：侦查机关依法调取李应森与吕洪涛、叶某2等人及吕洪涛与下线间的微信交易记录。李应森微信号Q135×××9882、wxid×××cf12、QQ137×××0420，吕洪涛微信号XYOU×××，及其他关联微信号自查询日前一年的微信支付交易明细。 19、辨认笔录证实：杨某、蔡某、刘某对侦查人员提供的12张男性免冠照片进行辨认，分别辨认出从3号照片中的男子处购买假烟，该男子系吕洪涛；叶某2对侦查人员提供的12张男性免冠照片进行辨认，辨认出从7号照片中的男子即其上线“阿森”处购买假烟，该男子系李应森。吕洪涛对侦查人员提供的12张男性免冠照片进行辨认，辨认出6号照片中的男子即李应森。崔某、叶某1、王某对侦查人员提供的12张男性免冠照片进行辨认，分别辨认系从9号照片中的男子处购买假烟，该男子系李应森。 20、电子证据检查笔录7份、手机数据梳理表格1份证实：侦查机关对扣押的被告人李应森的4部智能手机、吕洪涛的2部智能手机、崔某的1部智能手机进行电子证据检查，共制作7份检查笔录。其中：提取吕洪涛使用的金色小米手机中微信账号为wxid×××r112，微信号XYOU×××，昵称为“逗比傻逼”；提取李应森的4部手机中有微信号16个(含wxid×××cf12、QQ137×××0420)；提取崔某的微信号1个，账号为wxid×××f011，昵称为“啊新尚品烟酒185×××5777”。 21、证人叶某1的证言证实：2015年上半年，李应森到他经营的商店上门推销假香烟，有双喜、红塔山、利群、芙蓉王、玉溪等香烟，每次都是李应森开着一辆黑色的轿车送货上门。这些烟与真烟差不多，但利润很大。于是，他每月都从李应森处进货，通过电话或微信联系，直至2017年5月底。两年多的时间里，他每月约从李应森处进货1万多元，总共30万元左右，多以现金支付，也有微信转账，一手交钱一手交货，一般在现金不够时再微信转账。他转账的微信号是GW139×××2450，昵称“广味烧腊”（转账41610元）。他妻子曹春丽的微信号为wxid×××1c21（转账23030元）。李应森的微信号为wxid×××cf12，昵称“星星”。他和妻子曹春丽的微信号转账给李的钱都是购买假烟的款项。此节事实并有证人曹春丽的证言相印证。 22、证人王某的证言证实：他在广东省黄埔区经营百货商店。2016年2月份（农历春节之后），他认识了卖假烟的李应森。当时，李应森带了双喜、芙蓉王等假烟让他试货。至2017年5月，他每月从李应森处进货3000多元，共计4.6万元左右，主要以微信转账，少量现金结付。他们事先通过微信联系好要的卷烟的品种及数量，之后，李应森开一辆黑色的轿车过来，货到时他当面通过微信转账给李应森或者现金，一手交钱一手交货。他使用的微信号是wwxx×××，李应森一共有三个微信号和他交易，分别为微信号wxid×××cf12，昵称“星星”，微信号QQ137×××0420，昵称“A星仔”，微信号Q135×××9882，昵称“海纳百川”（共计转账33130元）。他的微信号与这三个微信号的交易记录他实在记不清了，但可以确定的是所有的交易全部是买卖香烟的。另证实他进的双喜烟每条45元、双喜1906每条80元，芙蓉王每条80元，销售价分别为双喜120元、双喜1906是160元、芙蓉王240元。2016年2月至2017年5月期间，他共向李应森购买46000余元的香烟。 23、证人崔某（另案处理）的证言证实：她在吉林省四平市铁西区地直街经营一家烟酒店，她的微信号wxid×××f011，呢称“啊新尚品烟酒定货热钱185×××5777”，她通过和“南方人”的微信号Q135×××9882，昵称“海纳百川”和微信号QQ137×××0420，呢称“A星仔”的上家购买假烟。2016年7、8月份，她经朋友介绍后从上述微信好友处购买假烟，二人直接通过微信和电话联系，确定价格和数量，后对方将香烟快递过来，她再付款给对方。2016年8月5日至2017年3月31日期间，她通过微信向微信号Q135×××9882转账11500元；另她通过对方提供的用户名为李海、卡号6217×××1586的中国邮政储蓄银行卡，在她店斜对面的一家中国邮政储蓄银行的ATM机上转账159100元给对方，这些都是用于购买香烟的款项。 24、证人叶某2（已判决）的证言证实：他的上家是“阿森”（经辨认为李应森），李应森的微信号为Q135×××9882，昵称“海纳百川”，联系方式为135×××9882。李应森的另一个微信为wxid×××cf12，呢称“星星”。他从李应森处购买假烟，如果量少就自己到“阿森”那里拿货，如果量多李应森就自己送货或由其手下人送货。他通过自己的微信号WWW×××3626、昵称Songwen向李应森的微信号Q135×××9882转账13000余元，向李应森的微信号wxid×××cf12转账2500元，并现金支付10000元。这些钱都是用来购买香烟的，而且香烟他也收到了。 25、证人郑某的证言证实：他在广东省佛山市经营便利店。2016年3月，李应森到他店中推销香烟，后互加微信，对方微信号为wxid×××cf12，他的微信号为wxid×××hf21。之后，他需要什么香烟就通过微信和对方联系，对方就将货送到他店里。2016年3月至2017年4月期间，共微信支付对方2万多元的购烟款，总金额在6万元左右，大都是现金支付，现金不够时就用微信支付。他和李应森之间没有其他生意往来，所购的这些烟都是假烟。 26、证人林某（另案处理）的证言证实：2016年，她开始接触香烟生意，从广州火车站附近的批发市场购买散烟销售，并经人介绍认识阿城，通过微信联系从阿城(微信号为wxid×××dr22)那里购买香烟。确定香烟品牌后，“阿城”派人送货上门，烟款由送货人带回。另一个上线卖家是郭总，微信号a156×××1118a，昵称“铁牛”。一般客人到她店中购买香烟，有的是支付现金，有的是微信支付，其中有顾客李应森。她销售的假香烟品牌有双喜、经典、利群、玉溪、中华、五叶神等，李应森购买的也是上述品牌的香烟。她销售香烟使用的微信号有love0××66、love6××66、Love6××32、qing××3580、yezi××083、ye××38、lin×××5147。李应森（阿森）使用微信号Q135××9882和wxid××cf12与她的上述微信号进行现金交易付款。其中，李应森使用微信号Q135××9882向她的微信号Love6××32支付42000元，李使用微信号wxid××cf12向她的微信号Love6××32支付50000元、向yezi××083（林某使用的其丈夫微信号）支付40000元，共计13万余元的购烟款。 27、证人杨某的证言证实：他经营超市，2017年2月份，通过老乡介绍添加了微信号XYOU×××、微信昵称“淼”的人（经辨认为吕洪涛）为好友，并知道对方是销售假烟的。他与该人见过几次面，并只从其处购进过假烟。2017年2月中旬，他使用自己的微信号yang×××1993联系了“淼”，购买了大约五十条香烟，价值三千多元。同年3月，共三次微信联系对方，购买了约一百多条价值八九千元的假烟。4月，通过微信联系，三四次购买了共两百多条价值约15000元的假烟。最后一次是在2017年5月中旬，他还是通过微信联系，购买了约有七八十条价值6000余元的假烟。购买的香烟品牌及价格分别是：南洋牌香烟，每条30元；双喜系列香烟，共十余种，每条40元至80元不等；芙蓉王牌香烟，每条120元；玉溪牌香烟，每条80元；红利群香烟，每条60元；黄鹤楼牌香烟，每条80元。他通过微信与对方联系，告知对方需要购进货物的情况。对方通过快递或者货运的方式发货，并微信告知快递单号等。到货后，他通过微信支付货款给对方，他和对方的转账只是假烟货款。 28、证人蔡某的证言证实：他经营超市。2017年2月，通过微信好友介绍添加了微信号XYOU×××，并知道能从对方处买到便宜的假烟。他与该人见过面（后经辨认为吕洪涛），并只从其处购进过假烟。2月底，他使用自己的微信号yile×××联系了微信号XYOU×××，购买了大约三十多条香烟，付了1000多元。3月，他又微信联系从对方处购买了约一百多条价值约3000多元的假烟。4月初，他与对方微信联系后，购买了四十多条价值1000多元的假烟。上述共二百条左右的香烟，价值5000多元。微信购买的香烟品牌及价格分别是：双喜系列香烟，每条50元；红塔山牌香烟，每条50元；蓝色利群牌香烟，每条90元。他通过微信与对方联系，告知对方需要购进货物的情况。对方通过快递等发货，并微信告知快递单号等。到货后，他通过微信支付货款给对方，他和对方转账的钱全部都是买卖假香烟的货款，双方没有其它经济往来。 29、证人刘某的证言证实：他经营超市。2016年11月，小吕（后经辨认为吕洪涛）到他店中推销香烟，价格便宜，都清楚是假烟，后二人互加了微信。小吕的微信号是XYOU×××、微信昵称是“淼”后改为“逗比傻比”，他的微信号是LZW×××。当月，他两次微信小吕，共购买了五十条左右价值3000元的香烟。同年12月中旬，微信联系购买了三百条左右价值15000元的香烟。2017年1月，微信联系购买了二百多条价值10000余元的香烟。2月，微信联系购买了二十多条价值1000元左右的香烟。3至5月，通过微信联系小吕，共购买了数十条价值2000元左右的香烟。上述共七百条左右香烟，总共货款大概有30000多元。微信购买的香烟品牌及价格分别是：双喜系列香烟，共十余种，每条40元至80元不等；芙蓉王牌香烟有两种，分别是每条80元和120元；红利群香烟，每条60元。他通过微信与“小吕”联系，告知需要购进货物的情况。小吕通过快递等发货，有时亲自上门送货。送货上门的就当面通过微信转账付款；通过快递收货的，到货后，都是通过微信转账的方式给对方货款。 30、被告人李应森在侦查阶段2017年5月29日的供述证实：他无烟草专卖许可证。2015年年底的时候开始接触贩卖香烟，真正做起来的是2016年3月的时候，他开始使用微信买卖香烟，都是假烟。他使用过10个微信号销售香烟，进货的上线主要有“小张”，微信号love6××32，昵称“遇见”；还有个上线叫“漕州佬”，他直接从其手中拿货。他使用微信号Q135×××9882，昵称“海纳百川”，向“小张”微信支付购货款29000余元；使用微信号wxid×××cf12，昵称“星星”，向“小张”微信支付购货款17000余元；通过现金支付“小张”5000余元、支付“漕州佬”购货款7、8万元。另，还通过微信及现金支付了其他一些上线的购货款。近一点的他会将香烟送过去，有时候他的下线也会自己过来拿货，远一点的客户，他会通过快递邮寄。购进的香烟基本都卖了，还有一些放在租住的房子里，被公安查获了。与下线交易的情况分别为：（1）微信号XYOU×××，昵称“淼”（后改为“逗比傻比”）备注为“洪涛”的人购买香烟，向其微信号Q135×××9882转账2万余元；向微信号wxid×××cf12转账28000余元；并现金支付了5000余元的购货款。（2）微信号WWWQQ×××，昵称“songwen”，备注为“宗文”的人购买香烟后，向其微信号Q135×××9882转账8000余元；向微信号wxid×××cf12转账2500余元。（3）微信号a64×××，昵称“想念熊”的人购买香烟后，向其微信号Q135×××9882转账20000余元；向其微信号wxid×××cf12转账11000余元。（4）微信号wwwx×××的人购买香烟后，向其微信号Q135×××9882转账5000余元；向微信号wxid×××cf12转账18000余元。（5）微信号A631×××，昵称“随风而行”的人购买香烟后，向其微信号Q135×××9882转账25000余元。（6）微信号wx1×××，昵称“阿丽”的人购买香烟后，向其微信号Q135×××9882转账14000余元；向其微信号wxid×××cf12账号里转账5400余元。还有一些客户也通过微信向他转账。总销售额有15万元左右，他从中获利2、3万元。 31、被告人吕洪涛的供述证实：他没有取得烟草专卖零售许可证。2016年6、7月份，他开始利用微信销售香烟，并在手机上安装了名为“变态微商“的软件，该软件可自动添加他人为微信好友。之初，他上门推销香烟，并直接送货上门，后使用微信联系及收款等。其微信号是XYOU×××、昵称为“淼”，后改为“逗比傻逼”。他购进香烟的上线有李应森（阿森），其中一个手机号码是135×××7586，微信号Q135×××9882，昵称“海纳百川”；微信号wxid×××cf12，昵称“星星”；微信号QQ137×××0420，昵称“A星仔”。他使用自己的微信号XYOU×××与李应森微信联系，并支付货款。吕洪涛就公安机关在深圳财付通支付科技有限公司调取、打印的微信号XYOU×××的交易明细（时间为2016年11月9日至2017年5月18日）进行了核对查看，供认微信号为yang×××，昵称为“殇”，通过微信向其转账35275元香烟货款；微信号为yile×××，昵称“牛哥*133×××6795”，通过微信向其转账5565元香烟货款；微信号为qian×××，昵称为“蟑螂”，手机号码137×××8668，通过微信向其转账5230元香烟货款；微信号为wxid×××bt22，昵称为“桂星153×××6186”，通过微信向其转账8970元香烟货款；微信号为wxid×××vj12，昵称为“一个人习惯了”，通过微信向其转账4510元香烟货款；微信号为Lzw×××，昵称为“民利水电”，通过微信转账39466元香烟货款；微信号为Liu×××，昵称为“琉璃”，通过微信向其转账700元；微信号为wei×××，昵称为“顺顺碳”，通过微信向其转账共计7600元；微信号为wxid×××eg22，昵称“高浪”。通过微信向其转账1200元；微信号为bi182×××2692，昵称“从头再来”，通过微信向其转账28795元；微信号为jun×××，昵称“奋发图强”，通过微信向其转账43140元。2016年7月26日至2017年5月11日，吕洪涛使用微信号XYOU×××、LVHT×××向李应森的135×××9882、wxid×××cf12两个微信账户支付香烟货款，共计102010元。 一审法院认为：被告人李应森为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，销售金额为550845元，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人吕洪涛未经许可经营法律规定的专卖物品，销售假冒伪劣卷烟，经营数额为180451元，扰乱市场秩序，“情节严重”，其行为构成非法经营罪。起诉书指控吕洪涛非法经营数额为180501元，经庭审查明应为180451元，对该数据予以纠正。李应森、吕洪涛违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，实施了非法销售烟草专卖品犯罪（查获的卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟），同时构成了销售伪劣产品罪、非法经营罪和侵犯知识产权犯罪，属于想象竟合犯，应择一重罪处罚。李应森被公安机关查扣的“中华”、“白沙”等各类品牌卷烟155条，因其意志以外的原因未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。李应森归案后在接受公安人员多次讯问时，仅有一次如实供述了主要犯罪事实，其余均不配合公安机关的调查讯问，对犯罪事实避重就轻，拒不交代，其当庭虽表示自愿认罪，但对起诉书指控的犯罪事实、数额均不予以认可，其行为不构成坦白；吕洪涛归案后在接受公安人员多次讯问时，均能如实供述，且供述内容相对稳定，庭审中虽对其犯罪数额有所辩解，但表示自愿认罪，依法可从轻处罚。案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条（一）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院，最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人李应森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人吕洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、查获的假冒卷烟予以没收。四、被告人李应森违法所得550845元、被告人吕洪涛违法所得180451元，均予以追缴，上缴国库。 李应森上诉及其辩护人辩护认为：1、一审法院对其提出的排除非法证据申请未能履职调查，公诉机关提供的深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部提供的光盘、李应森的微信转账情况汇总、（手机）电子证据检查记录及光盘、李应森手机电子数据证据截图、李应森第一次讯问笔录、李应森2017年5月26日的首次询问笔录、证人王晓峰的首次询问笔录、证人叶某1首次询问笔录、卷烟产品鉴别检验报告等证据均不符合刑事案件证据规则，不能作为本案的定案根据。2、原判决认定李应森收取卷烟货款550845元，其中吕洪涛支付李应森卷烟款共计102010元，事实不清，证据不足，其从事微商与他人之间微信支付的款项和本案无关，原判认定的犯罪数额错误，其卖给吕洪涛的香烟只有48000元，卖给郑某的只有1万多元，原判决认定的第6、7、8、9、11起，其没有卖香烟给对方，其有沉默权利，不能因此推定其犯罪数额，应依据有利于被告人的原则认定案件事实，并在此基础上进行定罪量刑。3、其当庭自我认罪，有坦白情节，系初犯，家庭困难。综上，其承认构成犯罪，但请求二审法院准确认定其犯罪数额，从轻处罚。 吕洪涛上诉认为：原判决部分事实认定错误，原判认定的第7、8、9、10、11起事实不是销售香烟，而是其他往来；原判计算其销售假烟的数额时只计算了入账，没有扣除出账，数额认定过高。综上，一审量刑过重，其承认构成犯罪，但请求二审法院准确认定其犯罪数额，从轻处罚。 出庭检察员发表出庭意见认为：1、本案程序合法。认定本案事实的到案经过等书证，证人叶某1、王某等人的证言，被告人的供述和辩解，电子证据、辨认笔录等。上述证据均由侦查机关依法制作或调取，经一审庭审举证、质证，具有证据的真实性、合法性和关联性，证实了本案的案件事实，应予以采信。上诉人李应森关于本案部分证据应当予以排除的理由不能成立。2、关于本案销售假烟的数额认定。（1）原判认定李应森向叶某2、吕洪涛、崔某、叶某1销售假烟的事实及数额并无错误，但李应森向“阿校”、“蟑螂”销售假烟的事实不能认定，李应森向王某销售假烟的数额应当扣除李应森转给王某620元，李应森向“当我爱上你”销售假烟的数额应当扣除李应森转给“当我爱上你”的5068.88元，李应森向“随风而去”销售假烟的数额应当扣除李应森转给“随风而去”的199.88元，李应森向“a64×××”销售假烟的数额应当扣除李应森转给“a64×××”的1152元，李应森向郑某销售假烟的数额应当扣除李应森转给郑某的11488.88元。（2）原判认定吕洪涛向杨某、蔡某、“蟑螂”、“桂星153×××6186”、“一个人习惯了”销售假烟的事实及数额并无错误，但吕洪涛向“琉璃”、“顺顺碳”、“高浪”、“从头再来”、“奋发图强”销售假烟的事实不能认定，吕洪涛向刘某销售假烟的数额应当扣除吕洪涛转给刘某的2515元。综上，建议二审法院在依法认定李应森销售伪劣产品的数额和吕洪涛非法经营的数额基础上，予以判决。 经审理查明： 一、李应森销售假冒伪劣卷烟的事实 2015年11月至2017年5月期间，李应森在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信和现金交易的方式向林某（另案处理）等人购入“利群”、“玉溪”等品牌假冒伪劣卷烟。之后，李应森将上述品牌卷烟加价出售给吕洪涛和叶某2、崔某、叶某1、王某、郑某等人，并通过微信支付和银行汇款的方式共计收取卷烟货款人民币525300.36元。具体收取货款的情况如下： 1、通过微信支付有：（1）收取叶某2（微信号为WWWQQ×××）的卷烟款共计人民币16340元；（2）收取吕洪涛（微信号为XYOU×××、LVHT×××）的卷烟款共计人民币102010元；（3）收取崔某（微信号为wxid×××f011，昵称“啊新尚品烟酒定货热线”）的卷烟款共计人民币11500元;（4）收取叶某1（叶某1妻子微信号为wxid×××1c21，昵称“华晖烟酒”、叶某1微信号为GW139×××2450，昵称“广味烧腊”）的卷烟款共计人民币74840元；（5）收取王某（微信号为wwxx×××）的卷烟款共计人民币46080元；（6）收取微信号为wx1×××（昵称“当我爱上你”）的卷烟款共计人民币19266.12元；（7）收取微信号为A314×××（昵称“随风而去”）的卷烟款共计人民币39550.12元；（8）收取微信号为a64×××的卷烟款共计人民币39103元；（9）收取郑某（微信号为wxid×××hf21）卷烟款共计人民币17511.12元。李应森与上述9名微信下线买家之间的微信交易总额为人民币366200.36元。 2、通过银行汇款有：崔某通过由李应森提供的，户名为李海，邮储银行卡号6217×××1586的账户，于2016年7月31日至2017年5月25日在四平市地直街营业所自助银行转账人民币159100元至李应森提供的上述账户。 二、吕洪涛销售假冒伪劣卷烟的事实 2016年7月至2017年5月间，吕洪涛在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信交易的方式向李应森等人购入“利群”、“芙蓉王”等品牌假冒伪劣卷烟，其中支付李应森卷烟货款共计102010元。之后，吕洪涛将上述卷烟加价售予杨某、蔡某、刘某等人，并通过微信支付的方式共计收取卷烟货款人民币96501元。具体收取货款的情况如下： （1）收取杨某（微信号为yang×××，昵称为“殇”）的卷烟款人民币35275元；（2）收取蔡某（微信号为yile×××，昵称“牛哥*133×××6795”）的卷烟款人民币5565元；（3）收取微信号为qian×××（昵称为“蟑螂”，手机号码137×××8668）的卷烟款人民币5230元；（4）收取微信号为wxid×××bt22（昵称“桂星153×××6186”）的卷烟款人民币8970元；（5）收取微信号为wxid×××vj12（昵称“一个人习惯了”）的卷烟款人民币4510元；（6）收取刘某（微信号为Lzw×××，昵称“民利水电”）的卷烟款人民币36951元。 2017年5月26日，李应森被公安机关抓获归案，公安机关从李应森处查获“中华”、“白沙”等各类品牌卷烟155条、现金人民币29700元及各类品牌手机9部。次日，吕洪涛被公安机关抓获归案，公安机关从吕洪涛的住处查获“小米”手机2部及各类卷烟9包。经鉴定，侦查机关从李应森处查获的硬盒“中华”等各类香烟共计155条均系假冒注册商标的伪劣卷烟。 上述事实，有在案的经一审庭审举证、质证并查证属实的受案登记表、立案决定书、情况说明、常住人口信息表、到案经过、谈话笔录、调取证据通知书、广州市烟草专卖局证明、扣押决定书、扣押清单、临时羁押审批表、手机取证打印截图、微信转账交易明细、银行交易明细、银行账户收账情况等书证，安徽省烟草质量监督检测站出具的检验报告及鉴定聘请书、移送清单、鉴定意见通知书、调取证据通知书，深圳腾讯计算机系统有限公司光盘，辨认笔录，电子证据检查笔录，手机数据梳理表格，证人叶某1、王某、崔某、叶某2、郑某、林某、杨某、蔡某、刘某的证言，被告人李应森、吕洪涛的供述等予以证实，足以认定。 二审期间，二上诉人、辩护人及出庭检察员均未提举新的证据。 对二上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的出庭意见，本院综合评判如下： （一）关于本案证据的采信。 李应森及其辩护人认为一审法院对其提出的排除非法证据申请未能履职调查，本案部分证据不符合刑事案件证据规则，不能作为本案的定案根据。审理认为： 1、一审法院针对李应森提出的非法证据排除申请，启动非法证据排除程序，并由控辩双方进行了当庭举证、质证，综合在案的一审法院对相关侦查人员的询问笔录、侦查机关讯问李应森时的全程同步录音录像、羁押机关工作人员对李应森的谈话笔录，无法证实李应森所称的“侦查人员对其进行了刑讯逼供，让其举着凳子半蹲，后来凳子掉下来砸到其脸上，导致其眼角受伤”的真实性，而李应森在入看守所时羁押机关工作人员对其谈话中承认其脸上的伤痕是摔跤所致，与一审法院对相关侦查人员的询问笔录记载内容能够相互印证。故现有证据无法证实李应森在讯问时受到了刑讯逼供，一审法院对此所作处理并无不当。 2、侦查机关向财付通支付科技有限公司调取微信交易信息，之后数据的管理部门腾讯计算机科技系统有限公司安全管理部出具了电子数据，并在提供电子数据时进行了封存，该证据的收集程序并无不当，且具有证据的合法性、客观性及关联性，原判决予以采信并无不当。 3、在案证据证实，李应森在第一次接受询问时陈述其不识字，不愿在《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》上签字，现场两名民警对其宣读了告知书上的内容并进行了记录，该份证据并不存在瑕疵。侦查人员在对证人叶某1、王某制作笔录前，均告知了两名证人诉讼权利义务告知书相关内容，两名证人亦在相应的告知书签名，但因侦查人员工作疏忽未装订入侦查卷宗，一审中侦查机关在办案系统里调出已上传的两份文书，并对上述相关情况作出了书面的解释说明，该二份证据存在的瑕疵问题已经得以解决。故原判决对该三份证据予以采信并无不当。 4、侦查机关依法聘请宣城市烟草专卖局宣州分局对香烟进行鉴定，宣城市烟草专卖局宣州分局向安徽省烟草质量监督检测站提出鉴定要求，在案的《卷烟产品鉴别检验报告》是安徽省烟草质量监督检测站依法作出并提供给侦查机关，程序合法、过程规范、内容明确，原判决予以采信亦无不当。 综上，李应森及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）关于本案犯罪数额的认定。 李应森及其辩护人、吕洪涛均认为原判决对本案犯罪数额的认定错误，出庭检察员亦认为本案部分犯罪数额认定不当。审理认为： 1、关于李应森的犯罪数额的认定。经对本案在案证据的综合审查，李应森分别向叶某2销售卷烟16340元、向吕洪涛销售卷烟102010元、向崔某销售卷烟170600元、向叶某1销售卷烟74840元的事实，有在案的李应森、吕洪涛的供述，证人叶某2、崔某、叶某1、曹朝丽的证言，微信转账记录、银行交易明细等证据证实，且能够相互印证，足以认定。关于李应森向王某销售卷烟的数额，李应森供述王某通过微信转账的20000余元是购买卷烟的钱，王某证实其通过微信转账方式从李应森处购买了约46000元的卷烟，其和李应森的微信交易记录全部是买卖卷烟的交易，在案的微信转账记录显示王某转给李应森46700元，李应森转给王某620元，从有利于被告人的角度，应当将620元从总额中扣除，即李应森向王某销售卷烟的数额为46080元。关于李应森向微信号为wx1×××（昵称“当我爱上你”）销售卷烟的数额，李应森供述该微信号向其微信转账的20000元左右的钱是购买卷烟的钱，微信转账记录显示该微信号向李应森转账24380元，李应森向该微信号转账5068.88元，从有利于被告人的角度，应当将5068.88元从总额中扣除，即李应森向微信号为wx1×××（昵称“当我爱上你”）销售卷烟的数额为19266.12元。关于李应森向微信号为A314×××（昵称“随风而去”）销售卷烟的数额，李应森供述该微信号向其微信转账的25000余元是购买卷烟的钱，微信转账记录显示该微信号向李应森转账39750元，李应森向该微信号转账199.88元，从有利于被告人的角度，应当将199.88元从总额中扣除，即李应森向微信号为A314×××（昵称“随风而去”）销售卷烟的数额为39550.12元。关于李应森向微信号为a641×××销售卷烟的数额，李应森供述该微信号向其微信转账的30000余元都是用于购买卷烟的钱，微信转账记录显示该微信号转给李应森40255元，李应森转给该微信号1152元，从有利于被告人的角度，应将1152元从总额中扣除，即李应森向微信号为a641×××销售卷烟的数额为39103元。关于李应森向郑某销售卷烟的数额，郑某证实其通过微信转账方式向李应森购买了20000元左右的卷烟，微信转账记录显示郑某转给李应森29000元，李应森转给郑某11488.88元，从有利于被告人的角度，应当将11488.88元从总额中扣除，即李应森向郑某销售卷烟的数额为17511.12元。原判认定李应森向微信号为X66×××（昵称“阿校”）销售卷烟1570元，在案的微信聊天记录中虽然有涉及卷烟的信息，但没有相对应的转账记录，且微信转账记录显示该微信号转给李应森1570元，李应森转给该微信号1580元，故该起事实不能认定。原判认定李应森向微信号为qian×××（昵称“蟑螂”）销售卷烟5445元，但该笔事实既无李应森的供述，也无证人证言和微信聊天记录，只有微信转账记录，无法证明二人之间交易的目的，故该起事实亦不能认定。综上，应当认定李应森已销售假冒伪劣卷烟的数额为525300.36元。 2、关于吕洪涛犯罪数额的认定。经对本案在案证据的综合审查，吕洪涛从李应森等人处购入假冒伪劣卷烟，其中向李应森支付卷烟货款102010元，并分别向杨某销售卷烟16340元、向蔡某销售卷烟5565元、向微信号为qian×××（昵称“蟑螂”）销售卷烟5230元、向微信号为wxid_×××bt22（昵称“桂星153×××6186”）销售卷烟8970元、向微信号为wxid×××vj12（昵称“一个人习惯了”）销售卷烟4510元的事实，有在案的李应森、吕洪涛的供述，证人杨某、蔡某的证言，微信转账记录、微信聊天记录等证据证实，且能够相互印证，足以认定。关于李应森向刘某销售卷烟的数额，吕洪涛供述刘某微信转给其的39466元为卷烟货款，刘某证实其通过微信转账给吕洪涛的30000余元是购买卷烟的钱，微信转账记录显示刘某转给吕洪涛38926元，吕洪涛转给刘某2515元，故应当认定该38926元系二人之间卷烟交易的金额，并从有利于被告人的角度，扣除吕洪涛转给刘某的2515元，即吕洪涛向刘某销售卷烟的数额为36951元。原判认定吕洪涛向微信号为Liu×××（昵称“琉璃”）销售卷烟700元，吕洪涛供述称其对该人没有印象，微信聊天记录显示二人谈到卷烟的信息，但微信转账记录上没有找到对应的转账记录，故该起事实不能认定。原判认定吕洪涛向微信号为wei×××（昵称“顺顺碳”）销售卷烟7600元，吕洪涛供述称与其是朋友，二人之间有借贷关系，微信转账的钱不是卷烟货款，在案的微信聊天记录显示吕洪涛给该微信号发过一张卷烟图片，微信转账记录显示该微信号转给吕洪涛7615.83元，吕洪涛转给该微信号18303元，故该起事实不能认定。原判认定吕洪涛向微信号为wxid×××eg22（昵称“高浪”）销售卷烟1200元，吕洪涛供述称二人之间是借贷关系，没有卷烟交易，微信聊天记录亦显示该微信号虽向吕洪涛发送了涉及卷烟的信息，但没有相对应的转账记录，其他微信转账记录显示该微信号转给吕洪涛1254.16元，吕洪涛转给该微信号6512.55元，故该起事实不能认定。原判认定吕洪涛向微信号为bi182×××2692（昵称“从头再来”）销售卷烟28795元，吕洪涛供述称其不记得该人，也不知道该微信号转给其的是什么钱，微信记录显示二人是微信朋友关系，微信转账记录显示该微信号转给吕洪涛28795元，吕洪涛转给该微信号4550元，亦无法证明二人之间微信转账的目的，故该起事实不能认定。原判认定吕洪涛向微信号为jun×××（昵称“奋发图强”）销售卷烟43140元，吕洪涛供述称“奋发图强”是其客户，通过微信转给其43140元是购买快递单的钱，微信记录显示二人是微信朋友关系，微信转账记录显示该微信号转给吕洪涛43148.88元，吕洪涛转给该微信号1238元，亦无法证明二人之间微信转账的目的，故该起事实不能认定。综上，应当认定吕洪涛购入假冒伪劣卷烟的数额为102010元，已销售假冒伪劣卷烟的数额为96501元。 综上，李应森及其辩护人、吕洪涛关于本案犯罪数额认定错误的上诉理由及辩护意见部分成立，出庭检察员关于本案犯罪数额认定的意见成立，本院对原判认定的二上诉人各自的犯罪数额予以纠正。 本院认为：上诉人李应森为牟取非法利益，以假充真，销售伪劣烟草制品，已销售金额为525300.36元，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人吕洪涛未经许可经营法律规定的专卖物品，销售假冒伪劣卷烟，经营数额为102010元，已销售金额为96501元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。李应森、吕洪涛违反国家烟草专卖管理法规，未经许可，实施了非法销售烟草专卖品犯罪，且系销售假冒注册商标的伪劣卷烟，其行为同时构成了销售伪劣产品罪、非法经营罪和侵犯知识产权犯罪，依法应当择一重罪处罚。李应森被抓获归案时，公安机关在其住处查获尚未销售的各类品牌卷烟155条应当认定为其犯罪数额，但系因其意志以外的原因未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。李应森归案后虽曾如实供述自己的主要犯罪事实，但之后及一、二审庭审中均对指控的主要犯罪事实及数额不予以认可，避重就轻，其当庭虽表示自愿认罪，但不能认定为如实供述。吕洪涛归案后能如实供述自己的主要罪行，且供述内容相对稳定，一、二审庭审中虽对部分犯罪数额有所辩解，不影响其如实供述的认定，且其亦自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，一审法院审判程序合法，适用法律正确，但对二上诉人的犯罪数额认定有误，据此所作的量刑偏重，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802刑初533号刑事判决第三项，即“三、查获的假冒卷烟予以没收。” 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802刑初533号刑事判决第一、二、四项，即“一、被告人李应森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人吕洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人李应森违法所得550845元、被告人吕洪涛违法所得180451元，均予以追缴，上缴国库。” 三、上诉人李应森犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币四十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2024年7月25日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人吕洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月27日起至2019年7月26日止；罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人李应森的违法所得525300.36元、上诉人吕洪涛的违法所得96501元，均予以追缴，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年六月二十五日 法官助理潘成鹏 书记员  郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 ……