广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终561号上诉人（原审被告）：吴奕初，男，1955年10月4日出生，汉族，住阳西县。委托诉讼代理人：孙敢，广东群立弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴世安，男，1978年1月5日出生，汉族，住阳西县。系吴奕初的儿子。被上诉人（原审原告）：詹先娣，女，1969年7月6日出生，汉族，现住阳西县。委托诉讼代理人：詹立超，阳西县法律援助处法律工作者。上诉人吴奕初因与被上诉人詹先娣健康权纠纷一案，不服广东省阳西县人民法院（2017）粤1721民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。吴奕初上诉请求：1、撤销广东省阳西县人民法院(2017)粤1721民初1882号民事判决，依法判令上诉人不承担民事赔偿责任；2、依法判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律不当，程序有严重问题。无证行医承担的是行政责任，或者刑事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第七章医疗损害责任的赔偿主体是医疗机构，而不是个人。本案当中上诉人已经承担行政责任，不应当再承担民事赔偿责任。被上诉人詹先娣的身体，已经完全康复，没有留下任何后遗症状和不良表现。交通事故伤残等级的评残标准，是恢复标准，根据此标准鉴定，不可能构成五级伤残。上诉人的治疗已经超过一年，不可能鉴定出因果关系和过错。中华人民共和国民事诉讼法及其司法解释明文规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案当中的鉴定，是被上诉人詹先娣在两次开庭后才提出鉴定申请，不是在举证期限内申请鉴定的，是在举证不能的前提下提出，并非人民法院认为有必要鉴定而进行的鉴定。请求的数额明显偏高，一审认定的住院天数与事实不符，交通费一项是案外人的交通发票。詹先娣辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。被上诉人申请司法鉴定是上诉人否认非法行医与詹先娣直肠阴道瘘之间存在因果关系而提出的，能更准确认定本案事实，司法鉴定机构作出的鉴定结论，应作为本案的合法依据。被上诉人变更诉讼请求是在一审最后一次庭审辩论终结前提出的，是根据鉴定作出的鉴定结论而进行变更的，程序并不违法。被上诉人在一审开庭后申请司法鉴定，前提是在上诉人否认非法行医与詹先娣直肠阴道瘘之间存在因果关系而提出的申请，并不是在举证不能的情况下提出的申请。詹先娣向一审法院起诉请求：一、判令吴奕初向詹先娣赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费共79584.83元。二、本案的诉讼费由吴奕初承担。在审理中，詹先娣以经委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，鉴定为：1、被申请人对申请人非法行医存在医疗过错。2、被申请人对申请人非法行医存在的医疗过错与申请人直肠阴道瘘存在因果关系，医疗过错的原因力大小为61%-90%。3、申请人的伤残等级为伍级，变更请求如下：一、判令吴奕初立即向詹先娣赔偿医疗费、误工费、住院伙食费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共260000元。二、本案诉讼费由吴奕初承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，詹先娣因痔疮病发到阳西县××街××号吴奕初处医治。吴奕初在詹先娣患处打了一针消痔灵注射液，并收取詹先娣800元。同年3月31日，詹先娣再到吴奕初处打第二针，并收取詹先娣100元。打针后，詹先娣发现直肠肿大，并出现高烧、大小便从肛门、阴道溢出等情况。因此，詹先娣向吴奕初反映，吴奕初便开一些药给詹先娣吃，但詹先娣吃了吴奕初给的药并没有好转。2017年4月11日，吴奕初带詹先娣到阳江中医医院治疗，经该院中医诊断为：漏管，气血两虚；西医诊断为：1、直肠阴道瘘，2、左侧囊肿，宫颈糜烂。于2017年4月17日出院，住院6天，出院医嘱为外院继续治疗。该次治疗医疗费共6209.98元，由吴奕初支付了2953.56元，医保统筹报销了3256.42元。2017年4月18日，詹先娣转到中山大学附属第六医院进行专科手术治疗，经该院诊断为直肠阴道瘘，于2017年5月16日出院，住院27天，用去医疗费32562.76元。出院医嘱（含带药、饮食、复诊）：1、注意饮食，注意休息，避免重体力活，注意会阴情况，如有渗液、疼痛等不适随诊。保持大便通畅；2、3个月后返院诊治，视情况决定是否再次手术。定期复查，不适随诊；3、带药出院。2017年8月23日，詹先娣再到中山大学附属第六医院进行专科手术治疗，经该院诊断为：1、直肠阴道瘘；2、痔硬化剂注射后；3、心律异常Ｑ波；4、右侧乳腺小囊肿；5、右侧乳腺实性结节；6、左侧附件区囊肿。于2017年9月16日出院，住院24天，用去医疗费23014.17元。该次出院医嘱（含带药、饮食、复诊）：1、建议出院加强营养、会阴部便后坐浴清洁；2、保持大便通畅；3、三个月后返院复查；4、带药出院。2017年5月23日，詹先娣的家属向卫生监督部门投诉，2017年7月19日，阳西县卫生和计划生育局作出西卫计医罚字［2017］007号行政处罚决定书，以吴奕初违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，并依据该条例第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条的规定，对吴奕初作出罚款3000元并处没收西卫计证决［2017］003号登记全部药品的行政处罚。在审理过程中，詹先娣申请委托鉴定机构对如下事项进行鉴定：一、吴奕初对詹先娣非法行医有无过错；二、吴奕初对詹先娣非法行医与詹先娣直肠阴道瘘之间是否存在因果关系以及原因力大小；三、詹先娣损伤残疾程度。经依法委托广东南天司法鉴定所鉴定，该所于2018年11月29日作出粤南［2018］医鉴字第350号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．吴奕初对詹先娣的非法行医存在医疗过错。2．吴奕初对詹先娣的非法行医存在的医疗过错与詹先娣的直肠阴道瘘之间存在因果关系，医疗过错的原因力大小为61%-90%。3．被鉴定人詹先娣的伤残等级为伍级。因鉴定用去鉴定费16956元。另因鉴定需要分别于2018年9月10日及20日到中山大学附属第六医院门诊检查，支出医疗费1101.03元及510.22元。詹先娣与其丈夫于2012年4月在阳西县新城富和西湖花园十九区聚才路xx巷xx号自建房屋（房地产权证证号：粤房地权证阳西字第××号）一座。以上事实，有双方提供的相关证据及双方当事人的陈述等证实，足以认定。一审法院认为：根据《中华人民共和国执业医师法》第39条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及药品、器械、并处10万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”及国务院《医疗机构管理条例》第24条：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”的规定，吴奕初未取得执业许可证，在家中开展医疗服务活动，属于非法行医。非法行医不属于医患纠纷，因此本案应属于普通的人身损害赔偿纠纷。广东南天司法鉴定所于2018年11月29日作出的粤南［2018］医鉴字第350号法医学司法鉴定意见书程序合法，依据充分，应予以采信。詹先娣的直肠阴道瘘经广东南天司法鉴定所鉴定认为与吴奕初的非法行医存在的医疗过错存在因果关系，且医疗过错的原因力大小为61%-90%，并且詹先娣的伤残等级为伍级。因此，吴奕初应当承担损害赔偿责任。在审理中，詹先娣虽然提出吴奕初可能构成刑事犯罪，但仍坚持要求吴奕初承担民事赔偿责任。对此，鉴于吴奕初是否被追究刑事责任，并不影响吴奕初承担相应的侵权赔偿责任，因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”的规定，对本案仍应继续进行审理并依法作出相应的裁判。对于吴奕初可能构成刑事犯罪的情况，詹先娣可另行向有关部门报案处理。詹先娣是基于司法鉴定的结果而作出变更诉讼请求的，且是在一审的最后一次庭审辩论终结前提出，并无不当，一审法院予以准许。吴奕初主张詹先娣增加变更诉讼请求，程序违法，理据不足，一审法院不予采纳。该案一审辩论终结时间是在2019年1月17日，应根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及参照2008年度《广东省人身损害赔偿项目计算标准》的相关赔偿项目和计算标准计赔詹先娣的相关损失。造成詹先娣的经济损失如下：l、詹先娣因治疗，共用去医疗费63398.16元。詹先娣在阳江中医医院治疗医疗费6209.98元已由吴奕初支付部分，其余的在医疗统筹中报销了，故詹先娣实际损失医疗费为57188.18元；2、詹先娣住院57天，住院伙食补助费为100元/天×57天=5700元；3、詹先娣住院57天，詹先娣主张按150元/天标准计算护理费，并无不当，应予支持。故詹先娣的护理费为150元/天×57天=8550元；4、詹先娣有相关医疗机构出具加强营养的意见，故詹先娣要求赔偿营养费，并无不当，一审法院予以支持。考虑詹先娣的伤残情况，其的营养费应酌情赔偿2000元为宜。詹先娣要求赔偿营养费3000元过高，一审法院不予支持；5、詹先娣要求计算住院期间的误工费，并无不当，一审法院予以支持。故其的误工费可以参照上一年度本省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年标准计算，其的误工费为40975元/年÷365天×57天=6398.84元。詹先娣要求赔偿8915.5元理据不足，一审法院不予支持；6、詹先娣被评定为五级伤残，故其的残疾赔偿金可以参照上一年度本省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年标准计算，因此，其的残疾赔偿金按五级伤残赔偿系数60%计赔20年为40975元/年×20年×60%＝491700元；7、詹先娣造成了五级伤残，的确给詹先娣造成精神损害，詹先娣要求赔偿精神损害抚慰金，并无不当，一审法院予以支持。但结合吴奕初方的过错和当地经济水平等因素考虑，要求赔偿30000元，应属偏高，应酌情由吴奕初赔偿20000元为宜；8、詹先娣因就医和进行司法鉴定，确需要支出交通费，但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，詹先娣到广州市相关医院检查和到鉴定机构鉴定支出的交通费1548.5元，有相关票据为凭，故一审法院予以确认；9、詹先娣因评定伤残，支出伤残鉴定费16956元。上述损失共610041.52元，一审法院予以确认。根据鉴定结果，詹先娣要求吴奕初承担90%的责任，并无不当，一审法院予以支持。故吴奕初尚应赔偿詹先娣的各项经济损失为549037.37元。现詹先娣要求吴奕初赔偿经济损失260000元，并无不当，一审法院应予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，于2019年1月30日作出（2017）粤1721民初1882号民事判决：限吴奕初于本判决生效之日起十五日内内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、伤残鉴定费等损失共计260000元给詹先娣。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5200元，由吴奕初负担。二审期间，双方当事人没有向本院提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院认定事实，本院予确认。本院认为，本案是由于吴奕初未取得执业许可证，非法行医造成詹先娣人身损害，不是医患纠纷，本案案由是健康权纠纷。本案二审争议焦点是：一、吴奕初非法行医存在的医疗过错与詹先娣直肠阴道瘘是否存在因果关系。二、赔偿数额是否正确。关于焦点一：在一审法院审理中，詹先娣申请委托司法鉴定，一审法院依法委托鉴定，后詹先娣根据司法鉴定的结果在庭审辩论终结前提出变更诉讼请求，符合法律规定。广东南天司法鉴定所作出的粤南［2018］医鉴字第350号法医学司法鉴定意见书，程序合法，吴奕初未能提供证据证明鉴定意见存在违规或错误，吴奕初申请重新鉴定理由不成立，鉴定意见书应作为本案认定事实的依据。根据鉴定意见书，本院认定詹先娣的直肠阴道瘘与吴奕初的非法行医存在的医疗过错存在因果关系，且医疗过错的原因力大小为61%-90%，并且詹先娣的伤残等级为伍级，因此，吴奕初应当承担损害赔偿责任。关于焦点二：一审法院计算詹先娣的经济损失共610041.52元，根据鉴定意见书詹先娣要求吴奕初承担90%的责任，吴奕初尚应赔偿詹先娣的各项经济损失为549037.37元，詹先娣请求吴奕初赔偿经济损失260000元，是詹先娣对自己民事权益的处分，应予准许。一审法院认定吴奕初应赔偿詹先娣经济损失260000元，处理正确，本院予以支持。综上所述，吴奕初上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由吴奕初负担。本判决为终审判决。审判长  潘丽婵审判员  肖 军审判员  黄业俦二〇一九年六月二十六日书记员  徐玉莹附：相关法律司法解释条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。