.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}    包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终898号   上诉人（原审被告）:内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司。   法定代表人：阎春霞，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张钢铁，该公司副总经理。   委托诉讼代理人：姜玮强，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:内蒙古世龙股份有限公司。   法定代表人：胡逢斌，该公司总经理。   委托诉讼代理人：邓鹏飞，内蒙古维创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王蕾，内蒙古维创律师事务所律师。   上诉人内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司（以下简称鸿辰伟业公司）因与被上诉人内蒙古世龙股份有限公司（以下简称世龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初713号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鸿辰伟业公司的委托诉讼代理人张钢铁、姜玮强，被上诉人世龙公司的委托诉讼代理人邓鹏飞、王蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   鸿辰伟业公司的上诉请求：1、请求依法撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初713号民事判决。2、依法重新认定上诉人已付工程款和上诉人应付工程款。3、驳回被上诉人请求上诉人支付工程款利息及违约金的诉讼请求。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院仅认定上诉人向被上诉人支付工程款410万元缺乏事实依据。房子应该抵顶106万元；被上诉人从住建部门领取了上诉人缴纳的安全文明措施费和社会保险等费用，该费用应抵顶在已付工程款中。2、一审判决上诉人给付被上诉人支付违约金及利息缺乏事实及法律依据。   世龙公司辩称，一审判决事实认定及法律适用准确。一审法院根据查明的事实认定上诉人已付工程款410元以及根据鉴定意见书认定工程造价正确。一审法院判令上诉人支付违约金及利息有事实和法律依据。请求二审驳回上诉请求，维持原判。   世龙公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠工程款共计6713418元；2、依法判令被告向原告支付拖欠工程款利息及违约金（利息以工程款6713418元为基数，按照年利率6%计算，自2015年11月16日至工程款结清为止；违约金以工程款6713418元为基数，按照年利率4.75%计算，自2015年11月16日至工程款结清为止）；3、依法判令被告承担鉴定费用80691元；4、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：2012年9月28日，原告世龙公司与被告鸿辰伟业公司签订《建设工程施工合同》，双方约定由原告世龙公司承包建设内蒙古自治区××区永兴商业综合楼，承包范围为：建筑施工图纸中内容，包括土建、电照、水暖、给排水、装修工程等内容，工期总天数为有效施工期限240天，后双方将工期变更为395天。合同价款采用可调价格方式确定。工程款支付方式为：原告于每月25日前向被告申报当月已完工程量，被告于下月5日前核准已完工程量，支付当月工程进度款，工程完工时付到工程总价的90%，余款待竣工验收后扣除5%质保金后三十日日内付清（合同专用条款部分第26条）。同时约定违约方应当向守约方支付按银行同期贷款利率计算的违约金（合同专用条款部分第35.1条）。合同签订后，原告即组织工人进行施工。2014年5月20日前，原告施工完毕，2014年5月20日，经双方协商，原告将工程未完成部分交予被告继续施工。除去正常冷冻期及因变更设计延误时间无法施工外，原告施工时间并未超出双方约定工期。原告施工过程中，原告方工作人员李根元与被告公司派驻涉案工程项目经理张钢铁对工程提供材料、施工情况进行划分。原告施工结束后，与被告多次就工程总量及工程造价进行协商，但一直未达成一致意见，故原告诉至法院。   另查明，被告在施工过程中陆续通过转账方式向原告支付工程款310万元，通过抵顶房屋向原告支付工程款100万元，上述共计410万元已付工程款已核减。   又查明，本案审理过程中，原告向本院提出对涉案工程进行工程造价鉴定的申请，本院通过包头市中级人民法院摇号确定包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作为鉴定机构对涉案工程量及工程价款进行鉴定。2018年7月17日，包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：该工程总造价10813418元，其中无争议部分造价为10539583元，争议部分造价为273835元。上述争议部分的计算依据为原告提交的部分工程洽商记录（计算核定变更单）没有被告签字、盖章，或者只盖有被告公章，没有签字，包括争议土石方工程及争议土建工程两部分。   上述事实,有原告世龙公司提供的《建设工程施工合同》、《工程决算办法协议书》、《永兴商业综合楼工程甲乙双划分》、包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》各一份经双方质证予以证实，同时有庭审笔录在案佐证。   原审法院认为，原告世龙公司与被告鸿辰伟业公司之间签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并且不违反相关法律规定，系合法有效的合同，双方应当自觉遵守合同约定，积极履行各自义务。关于包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》中争议部分价值273835元工程是否为原告施工部分，被告是否应向原告支付该部分工程款。该争议部分所依据的原告提交的部分工程洽商记录（计算核定变更单），虽部分没有被告加盖公章或仅有被告加盖公章无项目经理签字，但上述证据中均有监理公司盖章及工程师签字，结合被告当庭拒绝回答法庭就争议部分进行的发问，本院对争议部分工程系原告所施工予以认定。原告依照合同约定并在监理公司监理下进行施工，于2014年5月20日向原告交付涉案工程，被告予以接收，并约定剩余工程由被告进行继续施工，该约定视为双方对《建设工程施工合同》的施工范围进行变更，同时视为被告对原告所完工程已进行验收，因此被告应当按照约定于2014年5月20日向原告支付全部工程款（工程完工后支付工程款的90%，竣工验收后30日内支付工程款的5%，质保金双方无约定按照行业惯例于竣工验收后一年内付清剩余5%质保金）。综上，原告世龙公司施工完成工程量总造价为10813418元，核减被告鸿辰伟业公司已付410万元工程款，被告鸿辰伟业公司现欠付原告世龙公司工程款6713418元，故对于原告主张被告给付欠付工程款6713418元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告给付违约金（以6713418元为基数，按照年利率4.75%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）的诉讼请求，符合法律规定，不超出双方约定，本院予以支持。对于原告主张被告支付利息（以6713418元为基数，按照年利率6%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）的诉讼请求，符合法律规定，本院亦予以支持。   关于被告所称原告所提交合同系原告私刻公章伪造的假合同的意见，因其未向法庭提交相应证据，该意见本院不予采纳。关于被告所称已向原告支付456万元工程款，因其未向法庭出示相应证据，结合原告自认情况，本院仅认定其向原告支付工程款410万元。关于被告所称原告推迟工期，给被告造成1500余万元的损失的意见，因其无法提供相应证据，该意见本院不予采纳。关于被告欲通过其于2018年9月18日庭审过程中向法庭提交的《建筑工程竣工结算协议》来证实双方曾对涉案工程进行过结算并达成结算协议，结算工程总价款为10238000元的意见，因其在法庭多次向其释明及鉴定机构鉴定过程中一直对鉴定机构的选定及鉴定过程提出异议，因此本院认定工程款的依据为包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作出《工程造价鉴定意见书》，对被告出示的该证据不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付工程款6713418元；二、被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付违约金（以6713418元为基数，按照年利率4.75%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）；三、被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付利息（以6713418元为基数，按照年利率6%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）。   若被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费73529元，鉴定费80691元（原告已预交），由被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司负担。   本院经审理查明的事实与一审法院认定的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。   本院认为，上诉人鸿辰伟业公司与被上诉人世龙公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，并不违反相关法律规定，系合法有效的合同。关于被上诉人世龙公司已完工程造价，一审法院委托包头市精捷建筑造价咨询有限责任公司作出了《工程造价鉴定意见书》，确定已完工程造价为10813418元，对此双方并未提出异议。一审法院根据当事人提供的证据认定上诉人鸿辰伟业公司已付被上诉人世龙公司410万元工程款正确，认定鸿辰伟业公司尚欠世龙公司工程款6713418元并无不当，一审法院据此判决上诉人给付被上诉尚欠工程款6713418元证据充分。上诉人在二审中对已付工程款和尚欠工程款虽提出异议，但并未向法庭提供充分的证据。关于上诉人提出被上诉人领取的安全文明措施费和社会保险等费用应抵顶在已付工程款中的理由，经审查，鉴于该部分费用的性质以及双方当事人对此并未明确约定，在本案审理中不应进行抵顶工程款，双方当事人可另行解决。关于上诉人提出的一审判决上诉人给付被上诉人支付违约金及利息缺乏事实及法律依据。经审查，被上诉人世龙公司于2014年5月20日将未完工程交付给上诉人，之后双方当事人对已完工程造价以及何时支付工程款并无明确约定，一审认定上诉人在此期间支付工程款上存在违约，并判决上诉人鸿辰伟业公司向被上诉人世龙股份有限公司支付违约金（以6713418元为基数，按照年利率4.75%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）无事实和法律依据。世龙公司于2014年5月20日将未完工程交付给上诉人，双方当事人并于2015年11月16日签订了《工程决算办法协议书》，鉴于被上诉人交工时间已久、投入资金长期积淀带来的经济损失，以及双方当事人决算意向的形成，一审法院判决由上诉人给付被上诉人利息及起算时间符合公平原则，亦无实质性不当。综上，上诉人关于不应支付违约金的诉讼请求成立，其他上诉理由缺乏足够的事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初713号民事判决第一项、第三项。即被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付工程款6713418元；被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付利息（以6713418元为基数，按照年利率6%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）。   二、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院(2017)内0221民初713号民事判决第二项。即被告内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告内蒙古世龙股份有限公司支付违约金（以6713418元为基数，按照年利率4.75%计算，自2015年11月16日至工程款付清为止）。   三、驳回原审原告世龙公司的其他诉讼请求。   二审案件受理费73529元，由上诉人内蒙古鸿辰伟业房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 张志强   审 判 员 包杏花   审 判 员 王 伟     二○一九年六月十三日   法官助理 亢 晶   书 记 员 张景文   附：相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。