广东省新兴县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤5321刑初74号公诉机关新兴县人民检察院。被告人冯志强，曾用名冯庆长，男，1987年11月4日出生汉族，广东省新兴县人，中专文化，住新兴县。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人顾华亨，广东浩捷律师事务所律师。被告人冯天宝，男，1986年11月23出生汉族，广东省新兴县人，中专文化，户籍所在地新兴县，住新兴县。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人苏志聪，广东浩捷律师事务所律师。被告人余新生，男，1978年10月5日出生汉族，广东省新兴县人，初中文化，户籍所在地新兴县，住新兴县。因本案于2018年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人张国星，广东修善律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2019]57号起诉书指控被告人冯志强、冯天宝、余新生犯赌博罪、开设赌场罪，于2019年4月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于同年4月29日、6月26日公开开庭审理了本案。新兴县人民检察院指派代理检察员张碧宜出庭支持公诉，被告人冯志强、冯天宝、余新生及各自的辩护人顾华亨、苏志聪、张国星到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1.2017年6月开始，被告人冯天宝伙同冯志强使用“阿肥”（在逃）提供的“六合彩”赌博投注网站和账号收受余新生、冯某等人“六合彩”赌博投注总额共504000元，营利人民币16000元由二人平分，其中被告人余新生收受谭某、练某等人“六合彩”赌博的投注总额人民币170000元，收到“六合彩”赌博投注佣金约人民币17000元。此外，被告人冯天宝使用“kfc×××”的账号进行名为“快乐十分”的网络赌博，经远程勘验检查，该账号自2018年7月1日至8月31日累计投注金额为2752812元。2.2018年5月开始，被告人冯天宝得到他人提供的“赌球”赌博投注网站和代理账号后，伙同被告人冯志强、余新生合谋收受“赌球”赌博投注，其中冯天宝和冯志强负责接单及操作此账号上网进行投注落数，余新生建微信群收集他人赌博投注单后发到微信群确认，并负责在该投注网站上结算下家投注输赢情况及帮发展的下线开设会员账号用于“赌球”赌博投注。其中自微信群提取的投注单显示，2018年5月14日至5月20日，上述三名被告人通过上述方式接受“赌球”赌博投注的总额是人民币213100元；自微信聊天记录显示，余新生通过微信方式接受谭某、谢某赌球投注额为50850元。公诉机关对以上指控的事实提供了下列证据：物证笔记本、手机等；书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、扣押决定书及扣押清单、微信聊天记录截图等；证人谭某、谢某等人的证言；现场勘验笔录、现场图及照片、辨认笔录及照片；被告人冯志强、冯天宝、余新生的供述与辩解;电子勘验数据等。公诉机关认为，被告人冯志强、冯天宝、余新生以营利为目的，聚众赌博、为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二款之规定，应以赌博罪、开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人冯志强对公诉机关指控其的犯罪事实没有异议，辩解其行为不构成开设赌场罪。辩护人顾华亨提出的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人冯志强收受“六合彩”进行赌博的事实没有异议，但指控的投注金额和抽头渔利的金额证据不足，应当以实际支付的赌资认定，且指控的数额是根据证人的证言、微信聊天记录、被告人的估算计算作出，没有客观的证据印证；2.对指控被告人冯志强收受“赌球”及金额没有异议，三被告人使用的账户下虽然设有子账号，但是侦查机关没有勘验提取到相关信息，使用子账号的人未到案，没有证据证实“赌球”账号下设有子账号的事实，该行为应认定为赌博罪；3.被告人冯志强归案后如实供述主要的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；是初犯，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭对被告人冯志强从轻处罚。被告人冯天宝对公诉机关指控其犯赌博罪的事实没有异议，辩解其行为不构成开设赌场罪。辩护人苏志聪提出的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人冯天宝收受“六合彩”进行赌博的事实没有异议，但指控的投注金额和抽头渔利的金额证据不足，应当以实际支付的赌资认定，且指控的数额是根据证人的证言、微信聊天记录、被告人的估算计算作出，没有客观的证据印证；2.对公诉机关指控被告人冯天宝使用“快乐十分”账号赌博赌资证据不足，被告人冯天宝账号是一般会员，赌博投注金额显示的数字没有标明货币或货币单元，被告人冯天宝没有重大收入，不可能支出2752812元进行赌博；3.对指控被告人冯天宝收受“赌球”及金额没有异议，三被告人使用的账户下虽然设有子账号，但是侦查机关没有勘验提取到相关信息，使用子账号的人未到案，没有证据证实“赌球”账号下设有子账号的事实，该行为应认定为赌博罪；4.被告人冯天宝归案后如实供述主要的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；是初犯，可酌情从轻处罚。综上，建议法庭对被告人冯天宝从轻处罚。被告人余新生对公诉机关指控其犯赌博罪没有异议，辩解其行为不构成开设赌场罪。辩护人张国星提出的辩护意见：1.对公诉机关指控被告人余新生犯赌博罪、开设赌场罪的事实及罪名均无异议；2.被告人余新生归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；3.被告人余新生是从犯，依法应当从轻处罚；4.被告人是初犯、偶犯，对社会危害性不大，可酌情从轻处罚；5.被告人余新生先天严重残疾，生活不能自理，法律意识淡薄才走上犯罪道路。综上，建议法庭对被告人余新生从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年6月开始，被告人冯天宝伙同冯志强使用他人提供的“六合彩”赌博投注网站和账号收受余新生、冯某等人“六合彩”赌博投注346530元，获利人民币16000元由二人平分。其中被告人余新生收受谭某、练某“六合彩”赌博的投注总额37540元，收到“六合彩”赌博投注佣金约人民币17000元。被告人冯天宝使用“kfc×××”的账号进行名为“快乐十分”的网络赌博，经远程勘验检查，该账号下设会员账号自2018年7月1日至8月31日累计投注有效金额为2752812。2018年5月开始，被告人冯天宝得到他人提供的“赌球”赌博投注网站和代理账号后，伙同被告人冯志强、余新生合谋收受“赌球”赌博投注，其中冯天宝和冯志强负责接单及操作此账号上网进行投注落数，余新生建微信群收集他人赌博投注单后发到微信群确认，并负责在该投注网站上结算投注输赢情况。其中自微信群提取的投注单显示，2018年5月14日至5月20日，上述三名被告人通过上述方式接受“赌球”赌博投注的总额是人民币213100元。自微信聊天记录显示，被告人余新生在2018年6月世界杯足球赛期间通过微信方式接受谭某、谢某赌球投注额为50850元。以上事实，有经过庭审质证的下列证据证实：1.抓获经过、搜查证、搜查笔录、物证、扣押清单、随案移送物品清单，证明：公安机关于2018年9月21日抓获被告人冯志强、冯天宝、余新生，分别扣押到手机1台、银行卡2张；手机1台、电脑主机1台；手机3台、ipad1台、电脑主机1台、银行卡4张，以上物品已实物随案移送。2.受案登记表、立案决定书，证明：2018年10月17日，公安机关对被告人冯志强等人涉嫌开设赌场立案侦查。3.户籍资料、证明书，证明：被告人冯志强、冯天宝、余新生的身份情况及已达到刑事责任年龄。三人均无犯罪前科。4.微信聊天截图、指认情况，证明：（1）余新生与冯志强、冯天宝的微信群聊内容，余新生发送一张截图，截图显示网站××网页情况，账号krt×××的结算报表。笔数：154，下注金额：213100；（2）冯志强、冯天宝、余新生指认该截图是2018年5月14日至5月20日全部下线会员总投注金额和输赢情况。5.新公（网）勘[2018]44号远程勘验检查工作记录、电子证物检查笔录、网页截图、辨认笔录，证明：（1）民警对网址：××:88/？-cbk=175a9eef6×××*1537593156-667722,账号：kfc×××进行勘验。kfc×××账号下的会员as×××、asd×××、qwe×××、qwe×××、wh×××、xx×××、xx×××、asd×××、asd×××、asd0030在2018年7月1日至2018年8月31日间的投注情况，投注笔数为13133，有效金额为2752812；（2）经冯天宝辨认，新公（网）勘[2018]44号附件截图就是其使用kfc×××账号参与“快乐十分”赌博的情况。6.微信聊天截图，证明：（1）被告人冯志强与冯天宝在2018年6月14日至2018年9月20日的微信聊天内容，两人相互将收受的“六合彩”赌博投注发送给对方。经统计该段时间收受的“六合彩”赌博投注总额为346530元，其中6月份收受72470元、7月份收受89345元、8月份收受120990元、9月份收受63725元。7.证人谭某的证言、微信聊天截图、辨认材料，证明：（1）我在2018年4、5月份开始向“瘸生”（经辨认是余新生）投注“六合彩”，我将需要投注的号码及金额用我的微信发送给余新生，如果中奖后，余新生将所得金额通过微信转账给我，经统计，我在余新生处共投注32740元。我的微信分别为×××，昵称“苦行者”；Y×××072、昵称“海棠花”。余新生的微信号为×××、昵称清风伴冷月；（2）谭某的微信号与余新生微信号的聊天记录，内有记录谭某向余新生投注“六合彩”特码、生肖、平码的投注金额，经统计，谭某投注总额为32740元；（3）2018年世界杯期间，我在余新生处投注“世界杯赌球”，经微信聊天统计，共投注“赌球”40100元；（4）谭某的微信号与余新生微信号的聊天记录，内有记录谭某向余新生投注世界杯“赌球”情况，余新生向谭某发送当天盘口、比赛场次及赔率情况，谭某购买球队及金额，经统计，谭某投注总额为40100元；（5）谭某辨认出余新生。8.证人练某的证言、微信聊天截图、辨认材料，证明：（1）我在2018年4月份开始向“阿生”（经辨认是余新生）投注“六合彩”，我只投注“特码”，我使用微信号134××××****，昵称“肥龙！”向余新生的微信号为×××、昵称清风伴冷月投注，共投注了4800元；（2）练某微信号与余新生微信号的聊天记录，内有记录练某向余新生投注“六合彩”特码的投注金额，经统计，练某投注总额为4800元；（3）练某辨认出余新生。9.证人冯某的证言、微信聊天记录、辨认材料，证明：我在2016年开始收受他人的“六合彩”投注，然后将投注单通过微信方式发送给冯天宝，无论是我的投注还是我收受他人的投注，冯天宝都会将特码投注总额的10%作为佣金给我，我一共向冯天宝投注了约10000元。我的微信昵称是“快乐晴天”，冯天宝的微信昵称是“宝”，是我的亲侄子；（2）冯某微信号与冯天宝微信号的聊天记录，内有记录冯某向冯天宝投注“六合彩”特码、生肖、平码的投注金额；（3）冯某辨认出冯天宝。10.证人谢某的证言、微信聊天截图、辨认材料，证明：（1）我在2018年6月份世界杯期间向余新生投注世界杯“赌球”，我使用微信（微信号×××，昵称“一休＠哥哥”）向余新生的微信（微信号为×××、昵称“清风伴冷月”）咨询每场赛事的赔率，然后通过微信下注，比赛结束后通过微信结算输赢，我共投注了约10000元；（2）谢某微信号与余新生微信号的聊天记录，内有记录谢某向余新生投注世界杯“赌球”球队赔率及投注金额内容，经统计，谢某投注总额为10750元；（3）谢某辨认出余新生。11.被告人余新生的供述及辩解、辨认材料，证明：（1）在2016年冬天开始，我向冯志强代理“六合彩”至今，我通过手机登录微信（微信号：×××,昵称：清风伴冷月），下线用微信报送“六合彩”特码给我，我将微信截图发给上线冯志强，到下个星期一进行结算，无论输赢，我能从赌资中收取10%的佣金，然后与下线赔付。收取的赌资我没有记账，经统计我收取赌资总额约为17万元，获利1.7万元。向我投注“六合彩”的有“阿某1”（经辨认是谭某）、“肥龙”（经辨认是练某），经对微信聊天截图统计，谭某投注了32740元，练某投注了4800元；（2）我和冯天宝、冯志强、朱某四人有一个微信群，我将收受的“赌球”赌注单发送到群上，冯天宝收到并登记好就会告诉我们。冯天宝提供“赌球”网站的账号和密码给我，让我每星期一到投注网站上结算与下线会员投注输赢情况及佣金，我记录好就通过微信发送到微信群上给冯天宝。冯天宝也让我帮他发展下线开设会员账号用于赌博，冯天宝发展的下线是我开设会员账号和设置投注额度的，开设好后我将账号和密码发送给冯天宝。yu×××账号下有约十个会员，包括我、冯志强、朱某的账号；2018年5月21日发送到微信群的截图是我结算“赌球”网站2018年5月14日至5月20日全部下线会员总投注额和输赢情况。投注次数154、下注金额213100元；2018年6月份世界杯期间，我收受谭某、“一休＠哥哥”（经辨认是谢某）、林某、稔村东四人的世界杯“赌球”投注共计约60000元。（3）余新生辨认出冯志强、冯天宝、谭某、练某、谢某、林某。12.被告人冯志强的供述及辩解、辨认材料、笔记簿，证明：（1）在2017年6月开始，我使用冯天宝提供的赌博网站收受他人六合彩投注，网址是××：8511/vip/，账号：xq×××，密码：aaaa0×××，用户名：强仔。该账号是我和冯天宝共同使用的，我没空就冯天宝使用，网站会按照投注特码总额的12%、平码、生肖总额的1%返还佣金到账户。我的下家有“大展宏图”、“裕”、“阿某2，我得咗啦﹗”、“探长”、“山水老板”、“清风伴冷月”、“全哥”、“文”等人，我使用微信（微信号：×××，昵称：小小强）与下家联系，他们将下注的特码、平码和生肖列好明细表通过微信发给我，每周的星期一二进行结算。其中投注额500元以下的我坐庄进行赔付，超过500元的我就投到网站。我按照下家所接到特码投注总额10%，平码、生肖投注总额1%返还佣金给他们。每月累计收受“六合彩”的投注总额约36000元，至今约15个月，共收受“六合彩”投注总额约540000元，返还的佣金16000元我和冯天宝各占50%；（2）2018年5月份期间，冯天宝从他人取得了“赌球”投注网站和账户，我和冯天宝、余新生三人合作，将收到的投注单发到微信群上，数额小的我们三人坐庄，数额大的，我和冯天宝会叫余新生转到“赌球”网站，余新生帮我们打理“赌球”账户后台，每星期一到该账户结算下线会员的输赢情况及佣金，后将记录情况拍摄照片发送到微信群，我和冯天宝的投注单不多，主要是余新生的投注单，余新生帮打理账户是没有分成的，但他又收受他人“赌球”投注的佣金。账号下设有下线会员，是冯天宝叫余新生开设的。2018年5月21日，余新生结算“赌球”赌博网站包括我、冯天宝、余新生及下设全部下线会员的投注额和输赢情况，并将该情况截图发到我们的微信群上，该截图显示2018年5月14日至5月20日期间，账户全部下线会员投注次数为154次，投注总金额为213100元；（3）从冯志强处扣押到笔记簿、纸张，内有冯志强收受的部分“赌球”投注的记录情况；（4）冯志强辨认出冯天宝、余新生。13.被告人冯天宝的供述及辩解、辨认材料，证明：（1）我代理六合彩的网站和账号是“阿肥”给我的，之后我和冯志强合作，他负责操作，他没空就我来将投注单打入网站投注。网站按照特码投注总额的12%，平码、生肖投注总额的1%返还佣金给我们。从2018年4月份开始，每个月收受六合彩投注总额为36000元至84000元不等，6个月期间我和冯志强共收受六合彩投注总额216000元至504000元不等，获利16000元，获利我与冯志强对半分成；（2）我还使用“kfc×××”的账号进行“快乐十分”赌博，该账号是我个人用来赌博的，没有提供给他人。网站的投注金额以分数表示，其中一个账号输多了就另外开一个账号赌，10000有效金额折算人民币100元；（3）“阿柱”提供了“赌球”赌博投注网站给我，我修改账号密码后，和冯志强、余新生收受他人“赌球”赌博投注，我们将收受的投注发送到开设的微信群中，由我或者余新生根据截图的情况投注到网站的账户，然后我叫余新生每星期一登录账户进行结算赌博账户下设的会员投注输赢情况及佣金。余新生于2018年5月21日在群上发送了一张截图，是账户中全部下线会员在2018年5月14日至5月20日的投注总额和输赢情况。其中投注了154次，投注总额是213100元。账户下有部分会员是我开设的，部分是余新生开设的，还有的会员是我和冯志强、余新生共同使用的；（4）冯天宝辨认出冯志强、冯某。对被告人及辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评析如下：1.对被告人及辩护人提出被告人冯志强、冯天宝收受“六合彩”赌博的投注总额504000元是推算得出，没有证据证实的辩解、辩护意见，经查，被告人冯天宝、冯志强供述每期收受“六合彩”的数额是推算的，但二被告人推算的收受“六合彩”赌博投注总额的计算时间及每期收受的数额均不相同，公诉机关指控的被告人冯天宝、冯志强收受“六合彩”赌博投注总额为504000元的证据不足。但根据被告人冯天宝、冯志强两人的微信聊天记录显示，两人虽然在2018年4月份开始有聊天记录，有“六合彩”投注记录的时间从2018年6月14日开始，经统计，两人至9月20日期间共收受“六合彩”赌博投注346530元，该证据客观真实，能与二被告人供述相互印证，本院认定被告人冯天宝、冯志强共同收受“六合彩”赌博投注总额为346530元。公诉机关指控被告人冯天宝、冯志强收受“六合彩”赌博投注总额有误，本院予以纠正。2.被告人余新生虽然稳定供述其收受他人“六合彩”赌博投注170000元，但现有客观证据微信聊天记录显示其收受谭某、练某“六合彩”赌博的投注总额37540元，公诉机关指控被告人余新生收受“六合彩”赌博投注总额有误，本院予以纠正。3.对被告人冯天宝及其辩护人提出被告人冯天宝使用kfc×××账号进行快乐十分赌博的投注金额问题，经查，公安机关对kcf×××账号下开设的会员账号进行远程勘验，显示2018年7月1日至2018年8月31日间，共投注13133笔，有效金额2752812，被告人冯天宝对该内容予以确认。对有效金额的单位是元还是点数问题，被告人冯天宝庭审辩解10000有效金额折算人民币100元，可计算得平均每笔投注额约为人民币2元，而福利彩票“快乐十分”每注投注金额为2元，与其供述能相互印证。被告人冯天宝及其辩护人提出的该辩解、辩护意见成立，本院予以采纳。4.对“赌球”赌博行为罪名定性问题，经查，被告人冯天宝向他人取得“赌球”赌博网站代理账号后，被告人冯天宝、冯志强、余新生收受他人“赌球”赌注后，将赌注转投至代理网站，由余新生每星期一对“赌球”账号下的所有会员进行结算输赢和佣金，2018年5月14日至5月20日间收受的投注额213100元。虽三被告人均供述在“赌球”代理账号下开设有下线会员，但公安机关对该网站远程勘验，该网站已无法登录，未能取得相关数据，现有证据无法证实下线会员身份及使用情况。但三被告人均供述收受他人“赌球”赌注金额为213100元，有微信截图予以印证，本院予以采纳。三被告人以营利为目的，使用赌博网站进行“赌球”活动，该行为应认定为赌博罪。本院认为，被告人冯志强、冯天宝、余新生以营利为目的，组织多人进行“六合彩”、“赌球”赌博活动，收受投注额累计达到50000元以上，其行为已构成赌博罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人冯志强、冯天宝、余新生犯开设赌场罪罪名定性有误，指控被告人冯志强、冯天宝、余新生的犯罪数额有误，本院予以纠正。指控的其他的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。三被告人均积极收受赌博投注，所起作用相当，不宜区分主从犯，但在量刑时有所区别；被告人冯志强、冯天宝、余新生归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。扣押到的被告人冯天宝、冯志强、余新生的手机、电脑是作案工具，依法予以没收；没收被告人冯志强的违法所得8000元，没收被告人冯天宝的违法所得8000元，没收被告人余新生违法所得17000元，依法上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人冯天宝犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月21日起至2019年11月20日止。）二、被告人冯志强犯赌博罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币15000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月21日起至2019年10月20日止。）三、被告人余新生犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月21日起至2019年7月20日止。）四、没收被告人冯志强作案工具iphone6手机1台；没收被告人冯天宝iphone6手机1台、电脑主机1台；没收被告人余新生iphone5s手机1台；没收被告人冯志强的违法所得8000元，没收被告人冯天宝的违法所得8000元，没收被告人余新生违法所得17000元，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵恒爱审 判 员  余洁玲人民陪审员  练春梅二〇一九年六月二十八日书 记 员  徐 洁相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。