浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终912号上诉人（原审被告）：铃木电梯（中国）有限公司。住所地：浙江省平湖市平湖经济开发区独黎公路南侧平湖大道西侧。统一社会信用代码：91330400771907049N。法定代表人：酒井三惠子（SAKAIMIEKO），董事长。委托诉讼代理人：张宏亮，男，该公司职员。委托诉讼代理人：刘晓旭，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡市华升电梯工程有限责任公司。住所地：江苏省无锡市工艺路3号。统一社会信用代码：91320200136023340Ｂ。法定代表人：夏勇，总经理。委托诉讼代理人：杨洋，宜兴市经济开发区法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：丁春强，宜兴市经济开发区法律服务所法律工作者。上诉人铃木电梯（中国）有限公司(简称铃木公司)因与被上诉人无锡市华升电梯工程有限责任公司(简称华升公司)承揽合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铃木公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回华升公司全部诉讼请求。主要事实和理由是：一、一审判决基本事实认定不清。第一，华升公司未向铃木公司提供任何协议约定的证照材料，铃木公司也未向华升公司支付定金，根据案涉2份《电梯安装工程委托协议》（简称《委托协议》）的约定，该协议并未生效；第二，铃木公司提交的《特种设备安装改造维修告知单》《电梯及资料移交清单》《电梯监督检验报告》等证据可以证明案涉电梯的安装施工单位为铃木公司；第三，华升公司为案涉电梯的安装提供了部分劳务，铃木公司根据其实际的劳务量确定劳务费为77956元，且已经分两次支付给华升公司；第四，华升公司未能提交证据证明其就案涉电梯已按约实际履行了维修保养义务，无锡质量技术监督局城区分局于2014年对华升公司作出行政处罚，华升公司在2015年根本不能开展电梯维修保养业务，因此华升公司无权向铃木公司主张保养费。二、一审判决适用法律错误。本案案由为承揽合同纠纷，因此在只有在承揽合同方面的法律没有规定的情况下，才能参照适用买卖合同的相关规定，本案中，案涉的《委托协议》及《电梯维修保养合同》（简称《保养合同》）对付款期限、各期付款成就条件均作了明确约定，故本案应适用《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第二百六十三条的规定，而不应适用《合同法》第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条等买卖合同方面的相关规定。华升公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用基本正确，请求驳回铃木公司的上诉请求。华升公司在一审中起诉请求：1.铃木公司立即向华升公司支付安装费615798.25元；2.铃木公司立即向华升公司支付保养费84000元；3.铃木公司支付违约金200000元；4.铃木公司负担案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年4月，华升公司、铃木公司签订《委托协议》，约定铃木公司委托华升公司承担坐落于宜兴市城东新区宜中北侧，巷头东路南侧，学府路东侧的宜兴市城东新区建邦·华悦氿峰A区G1-G8住宅的12台电梯安装工程，安装费用（包含税金及吊装费、搬运费）总计为389780.05元，2014年6月30日（2个月内）必须完成安装施工、具备电梯报检条件并向技术监督局报检。后双方又签订《委托协议》1份，约定铃木公司委托华升公司承担坐落于宜兴市城东新区宜中北侧，巷头东路南侧，学府路东侧的宜兴市城东新区建邦·华悦氿峰A区G1-G8住宅的8台电梯安装工程，安装费用（包含税金及吊装费、搬运费）总计为303974.2元，2014年7月20日（1个月内）必须完成安装施工、具备电梯报检条件并向技术监督局报检。2份协议均约定，签订安装合同之日起七天内，铃木公司支付1000元/台的定金，华升公司收到款项后，合同生效。发货前15天，华升公司需提交齐全的参与安装此项目充足安装人员的相关资料加盖公章给铃木公司，并承诺上述人员可全部进场安装后，铃木公司支付至合同总价的10%作为进场款；华升公司负责办理的项目开工告知书下来后，华升公司需提交齐全的资料给铃木公司，并且参与此项目的安装人员全部进场安装后，铃木公司支付至合同总价的20%；电梯安装试慢车完毕后及动快车前，华升公司需提交齐全的资料给铃木公司，并提交“调试快车前必须完成及具备的基本项目检查表”经铃木公司确认无误后，铃木公司支付至合同总价的30%；电梯全部安装完毕调完快车且已具备验收条件后，铃木公司支付至合同总价的40%；电梯经当地技术监督局检验合格并将验收报告原件、施工记录、自检报告和工程总结一起交付铃木公司后，铃木公司支付至合同总价的70%；华升公司需提交电梯和合格证原件、城建档案资料给铃木公司，铃木公司再将电梯设备和资料移交给用户，并且用户将电梯移交业主或物业公司后，铃木公司支付至合同总价的80%；电梯经当地技术监督局检验合格运行至12个月后，如铃木公司未接到任何投诉，华升公司与用户关系良好，铃木公司支付至合同总价的90%；电梯质保期满一年后，如铃木公司未接到任何投诉，华升公司与用户关系良好，铃木公司支付至合同总价的95%；电梯质保期满后二年后，如铃木公司未接到任何投诉，华升公司与用户关系良好，铃木公司付清合同余款。铃木公司付款给华升公司时，华升公司应提供同等金额的发票给铃木公司；或者华升公司提前一次性开给铃木公司发票，铃木公司按进度付款。华升公司承担电梯验收合格及移交铃木公司或铃木公司指定的物业公司起二年质保期，质保期内因电梯安装上的质量问题由华升公司负责。铃木公司未按协议向华升公司支付安装费，按协议总价每天千分之三的比例向华升公司支付违约金。协议还对其他事项作了约定。2014年12月31日，华升公司、铃木公司签订《保养合同》１份，约定铃木公司委托华升公司对于2014年安装的位于宜兴市城东新区宜中北侧，巷头东路南侧，学府路东侧的建筑物名为宜兴市城东新区建邦·华悦氿峰A区G1-G8住宅内共计20台电梯实施保养维修服务，每次、每台均要有独立的维保单（每月2次）。服务期限为电梯经国家验收移交物业签收之日起一年，物业签收之前按照双方签订安装合同要求应做无偿免保和照看服务。保养费总计84000元，支付方式为华升公司维保服务至六个月时，由华升公司提出申请并提交用户方（物业）签字盖章的维保单和抢修单，铃木公司支付前三个月的服务费，服务至第九个月时同上手续后铃木公司支付后三个月的服务费，以此类推。铃木公司若未按规定时间支付费用，按未付款部分的每天万分之四比例向华升公司支付逾期付款违约金。合同还对其他事项作了约定。2015年5月22日，江苏省特种设备安全监督检验研究院就案涉电梯进行检验，后于2015年6月2日、3日出具了20份《电梯监督检验报告》。上述《电梯监督检验报告》均载明检验的设备名称为曳引驱动乘客电梯，施工单位为铃木公司，施工单位许可证编号为TS3310214-2017（与发证日期为2013年1月16日的铃木公司的《特种设备安装改造维修许可证》编号一致），维护保养单位为华升公司，检验结论为合格等。后铃木公司将案涉电梯及相关文件移交给江苏建邦置业有限公司（以下简称建邦公司），于2015年6月16日完成全部电梯工程资料的移交。2016年6月25日、26日，江苏省特种设备安全监督检验研究院就案涉电梯进行定期检验，并出具了20份《电梯定期检验报告》。上述《电梯定期检验报告》均载明制造单位为铃木公司，维护保养单位为江苏立达电梯有限公司，检验结论为合格等。铃木公司于2014年8月27日支付华升公司安装款50978元、于2015年6月30日支付华升公司安装款26978元，合计77956元。上述协议及合同签订时，华升公司、铃木公司均获取有《特种设备安装改造维修许可证》。一审法院认为，华升公司、铃木公司签订的《委托协议》以及《保养合同》均系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。结合案涉20份《电梯监督检验报告》以及20份《电梯定期检验报告》，对案涉电梯已经安装完毕并经检验合格，且2016年定期检验亦合格的事实，予以确认。现华升公司、铃木公司双方就案涉电梯的安装以及首年维修保养工作达成了合意，而案涉电梯也已安装完毕并经2015年及2016年检验合格，故在铃木公司未能提供有事实依据的抗辩的情况下，可以认定华升公司已完成了案涉电梯的安装以及首年维修保养工作。而铃木公司虽抗辩认为案涉电梯的安装以及首年维修保养工作系铃木公司自行完成，华升公司仅完成了部分零星工作。但其提供的有效证据仅有其陈述及开工告知单、《电梯及资料移交清单》，仅可证实案涉电梯安装工程由其告知相关检验机构，即报开工以及最后移交建邦公司的事实。铃木公司作为案涉电梯安装工程的施工单位，由其自行报开工并移交成果，也符合常理，并不足以证实其上述抗辩。现铃木公司也并未主张并举证证明其另行委托他人完成了案涉电梯安装及首年维保工作，故对铃木公司的抗辩意见不予采信。结合案涉《委托协议》《保养合同》，双方约定的安装费共计693754.25元、保养费为84000元，均为附条件的分期付款。双方又约定了质保期为电梯验收合格及移交铃木公司或铃木公司指定的物业公司起二年，保养服务期限为电梯经国家验收移交物业签收之日起一年。现华升公司未能提供证据证明其移交铃木公司的时间，故以铃木公司移交建邦公司的时间，即2016年6月16日确定相关款项的付款时间。华升公司又未能举证证明各期付款条件成就的具体时间，其应当承担由此产生的举证不能的后果。案涉电梯截止2015年6月3日全部经检验合格，另结合双方的约定，确定各期应付款时间为：电梯检验合格运行至12个月后，即2016年6月2日后支付安装费的90%，即624378.83元；电梯质保期满一年后，即2018年6月15日后支付至合同总价的95%，即659066.54元；电梯质保期满后二年后，即2019年6月15日后付清安装费余款，即34687.71元。保养费分四期各21000元，分别至2015年12月15日、2016年3月15日、2016年6月15日、2016年9月15日时支付。综上，华升公司已按约完成了电梯安装及维修保养工作，铃木公司未按约付清报酬，仅支付安装费77956元，已构成违约。至于铃木公司的诉讼时效抗辩，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，双方约定的最后一期安装费的付款条件尚未成就，华升公司主张保养费的诉讼时效应自2016年9月16日起计算，未超过法定的诉讼时效期间。故对铃木公司关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。综上所述，铃木公司应支付给华升公司的安装费为581110.54元、保养费为84000元，华升公司的相应诉请，予以支持。最后一期安装费的付款条件尚未成就，华升公司的相应诉请，不予支持。关于逾期付款违约金的问题。案涉《委托协议》约定，铃木公司未按协议向华升公司支付安装费，按协议总价每天千分之三的比例向华升公司支付违约金。案涉《保养合同》约定，铃木公司若未按规定时间支付费用，按未付款部分的每天万分之四比例向华升公司支付逾期付款违约金。现华升公司主张支付逾期付款违约金，予以支持，但双方约定过高，且铃木公司要求减少，故酌情调整为按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的2倍计算。前二期保养费各21000元，华升公司主张自2016年6月1日起计算逾期付款违约金，未违反法律规定，予以确认。其余款项，结合上述确定的各期应付款时间确定逾期付款违约金。综上，截至一审法庭辩论终结日（即2018年11月5日）的逾期付款违约金为147799.7元（详见附件），之后的逾期付款违约金按铃木公司尚应支付的款项665110.54元计算至判决确定的履行日止，但逾期付款违约金应以华升公司主张的200000元为限。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十七条、第一百七十四条、第二百五十一条，第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第四十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、铃木公司于判决生效之日起十日内支付华升公司安装费581110.54元、保养费84000元以及计算至2018年11月5日止的逾期付款违约金147799.7元，并支付之后的逾期付款违约金（以665110.54元为基数，自2018年11月5日起按照中国人民银行同期人民币贷款基准利率的2倍计算至判决确定的履行日止，逾期付款违约金以200000元为限）；二、驳回华升公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12798元，减半收取6399元，财产保全费5000元，合计11399元，由华升公司负担1101元、铃木公司负担11399元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。铃木公司提交《工作联系函》复印件1份，以证明案涉电梯在安装时华升公司没有对接，合同未生效，且实际安装主体并非华升公司。华升公司认为该证据系铃木公司内部材料，真实性不予认可。铃木公司提交《施工现场会议纪要》复印件8份、报销单复印件35份、工资单复印件13份、现金支票存根复印件12份、转账凭证复印件1份，以证明铃木公司的工作人员安装案涉电梯的事实。华升公司认为上述证据与本案缺乏关联性，不能证明案涉电梯系铃木公司安装。华升公司提交《承诺协议书》（手机演示）1份，以证明铃木公司于2014年5月29日通过电子邮箱（jyb＠suzukielevator.cn）发送给夏勇1份《承诺协议书》，双方约定由华升公司替铃木公司隐名安装案涉电梯。铃木公司认为该《承诺协议书》系铃木公司员工按夏勇陈述撰写并发给夏勇的，双方均未盖章，没有证据证明铃木公司同意该《承诺协议书》的内容，所以该证据不能作为定案证据使用。华升公司提交由郑平出具的说明函2份，以证明华升公司对案涉电梯的安装过程和维修保养过程。铃木公司认为郑平系华升公司员工，其陈述没有任何书面证据予以佐证，因此对2份说明函均不认可。华升公司提交维保记录复印件1组，以证明其按约对案涉电梯进行了维修保养工作，铃木公司认为上述维保记录的形成时间、电梯使用人签字人员的身份均无法核实，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认证意见如下：铃木公司提交的《工作联系函》和华升公司提交的维保记录均系复印件，其真实性难以考查，本院均不予认定；铃木公司提交的《施工现场会议纪要》和华升公司提交的说明函系双方职工各自单方制作，本院均不予认定；铃木公司提交的报销单、工资单、现金支票存根、转账凭证，与案涉电梯安装工程的关联性难以考查，本院均不予认定；华升公司提交的《承诺协议书》，并未经双方盖章确认，故不足以作为定案证据，但铃木公司员工以电子邮件形式向夏勇发送《承诺协议书》的事实可以认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院认为，本案争议焦点有四：一、案涉电梯是否由华升公司进行安装；二、华升公司是否根据《保养合同》对案涉电梯履行了维修保养义务；三、本案是否已过诉讼时效；四、一审判决是否构成适用法律错误。关于争议焦点一。本案中，双方当事人对双方之间签订2份《委托协议》以及案涉电梯均已安装验收完毕的事实并不持异议，双方只是对案涉电梯的安装主体有分歧，华升公司主张案涉电梯均由华升公司进行安装；铃木公司则主张案涉电梯主要由铃木公司安装，华升公司只提供了部分劳务。对双方的上述分歧，本院评析如下：第一，铃木公司与华升公司签订了2份《委托协议》，铃木公司委托华升公司承担案涉电梯的安装工程；第二，华升公司、铃木公司于2014年12月31日（双方均确认该时间点之前，案涉电梯的主体安装已经完成）签订的《保养合同》约定，物业签收之前按照双方签订安装合同要求应做无偿免保和照看服务，如果案涉电梯主要并非由华升公司进行安装，则铃木公司仍委托华升公司对案涉电梯进行维修保养，且华升公司同意对案涉电梯提供一定期间的无偿保养，就显得不合常理；第三，铃木公司认可华升公司在施工现场提供了部分劳务，并于2014年8月27日支付了安装工程款50978元、于2015年6月30日支付了安装款26978元；第四，郑平、赵军在一审出庭作证时陈述案涉电梯由华升公司安装，虽然郑平、赵军系华升公司职工，与本案有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，但本院可综合全案情况考虑上述证言的证明力；第五，案涉电梯的《电梯监督检验报告》上载明的施工单位虽然是铃木公司，但其员工于2014年5月29日发送给夏勇的《承诺协议书》上载明“因用户需要甲方安装资质向宜兴当地办理开工及报装报检报告书，故使用铃木电梯（中国）有限公司安装资质”，说明双方曾就华升公司使用铃木公司安装资质事宜进行协商，华升公司主张其使用铃木公司安装资质进行施工具有一定可能性，因此如果铃木公司未能提供其实际安装案涉电梯的有效证据加以印证，仅凭《电梯监督检验报告》或者其他登记备案资料上关于施工单位为铃木公司的记载，尚不足以证明铃木公司系案涉电梯的实际安装主体；第六，铃木公司提交了《工作联系函》《施工现场会议纪要》、报销单、工资单、现金支票存根、转账凭证等证据来证明铃木公司实际进行了案涉电梯的安装，但根据铃木公司提交的《工作联系函》记载，铃木公司的工程管理部因发货临近时案涉电梯的安装准备工作尚未完成于2014年4月8日向上级进行汇报，铃木公司于2014年4月9日批复要求工程管理部开始组织人员进场，但根据铃木公司在庭审时的陈述以及其提交的《施工现场会议纪要》，铃木公司于2014年3月22日就派人进场接收了第一批12台电梯，两者自相矛盾，本院实难采信，至于其他证据则与本案的关联性难以考查，本院亦难以认定，因此铃木公司提交的证据并不足以证明铃木公司安装了案涉电梯。综上，华升公司提交的证据已可初步证明华升公司就案涉电梯实际履行安装义务的事实，铃木公司虽有异议，但其提交的证据证明力不足，难以作为定案依据，因此一审法院认定华升公司完成了案涉电梯的安装工作，并无不当。另，关于铃木公司所提案涉2份《委托协议》是否发生效力的问题。虽然上述协议均以华升公司交付资质证书等材料和铃木公司支付定金作为合同生效条件，但华升公司如前所述已实际履行案涉2份《委托协议》约定的电梯安装义务，铃木公司也已接受华升公司的履行成果，故不管案涉2份《委托协议》是否符合生效条件，铃木公司都应履行相应付款义务，即案涉2份《委托协议》是否发生效力均不影响华升公司按其工作成果向铃木公司主张安装费，因此本院对该问题不再赘述。关于争议焦点二。双方于2014年12月31日签订了《保养合同》，约定铃木公司委托华升公司对案涉电梯进行保养维修服务，期限为案涉电梯经国家验收移交物业签收之日起一年，现保养期已满，案涉电梯于2016年5月26日经江苏省特种设备安全监督检验研究院定期检验合格，故一审法院认为华升公司已完成案涉电梯的维修保养工作，并无不当。铃木公司主张案涉电梯的维修保养工作由其进行，但并未提交证据证明其主张，本院不予采纳。铃木公司还认为华升公司在2015年因受行政处罚而不能开展电梯维修保养业务，但其提交的锡质监城区罚字[2014]第33号行政处罚决定书仅责令华升公司停止未按照特种设备安全技术规范要求实施电梯维护保养的违法行为，而并未禁止华升公司开展电梯维修保养业务，因此铃木公司的该意见，缺乏依据，本院亦不予采纳。关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”本案中，根据《委托协议》和《保养合同》的约定，安装费和保养费都应由铃木公司分期支付，故根据上述规定，应以上述费用的最后一期履行期限届满之日作为诉讼时效起算点，铃木公司主张各期应付款应分别计算诉讼时效，缺乏法律依据，不予采信。一审判决以铃木公司将案涉电梯及其全部资料移交建邦公司的时间作为确定各期款项付款时间的依据，亦属合理，但一审判决确定的移交时间（2016年6月16日）存在笔误，应为2015年6月16日，本院予以纠正。一方面，根据案涉2份《委托协议》的约定，铃木公司应在案涉电梯质保期满后二年后付清安装费余款，而案涉电梯的质保期为移交建邦公司起二年，故安装费最后一期履行期限届满之日为2019年6月15日，华升公司于2018年2月5日向一审法院提起诉讼时，安装费履行期限尚未届满，诉讼时效尚未起算。另一方面，根据《保养合同》的约定，华升公司开始提供有偿维修保养服务后的第十五个月，铃木公司需支付该合同约定的最后三个月保养期间的保养费，故保养费最后一期履行期限届满之日为2016年9月15日，至华升公司提起诉讼时亦未超过《中华人民共和国民法通则》规定的二年诉讼时效，铃木公司主张本案超过诉讼时效，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四。铃木公司主张一审判决不应适用《合同法》第一百七十四条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条的规定。但本案中，华升公司要求铃木公司支付逾期付款违约金，而我国合同法并没有对承揽合同的逾期付款违约金加以规定，因此一审法院根据《合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条的规定适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于逾期付款违约金的规定，并无不当之处。另由于一审判决并未适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，故铃木公司就该条款提出的异议，本院不予支持。铃木公司向本院申请向江苏省宜兴市市场监督管理局调取宜兴市城东新区建邦·华悦氿峰A区G1-G8住宅楼竣工报告，以证明案涉电梯的施工单位是铃木公司。由于华升公司对该竣工报告上载明的施工单位是铃木公司而并非华升公司不持异议，故该申请缺乏必要性，本院不予准许。铃木公司还向本院申请向江苏省无锡市市场监督管理局调取华升公司自2012年以来受到该局行政处罚的情况，以证明华升公司没有施工资质。由于华升公司已向法院提交1份发证时间为2012年7月24日，有效期至2016年7月23日的《特种设备安装改造维修许可证》，证明其在安装案涉电梯期间具有相应施工资质，因此铃木公司的该申请缺乏必要性，本院亦不予准许。综上所述，上诉人铃木公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11929元，由上诉人铃木电梯（中国）有限公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 杨 剑审判员 王黎明审判员 舒珊珉二〇一九年六月二十五日书记员 陆燕瑜附件：款项（元）起算日暂计算日计算天数逾期违约金（元）546422.832016/6/32018/11/5127612.5034687.712018/6/162018/11/51190.372016/6/12018/11/54915.462016/6/12018/11/54915.462016/6/152018/11/54837.882016/9/152018/11/54328.04合计665110.54合计147799.70·18··19·