广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终629号 上诉人（一审被告）：钟日南，男，1972年7月2日出生，汉族，现住广西南宁市。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 被上诉人（一审原告)：梅鹃，男，1964年7月14日出生，汉族，湖北省襄樊市人，住湖北省襄樊市樊城区。 委托诉讼代理人：陆文益，广西华尚（平果）律师事务所律师。 一审被告：南宁市兆国苗木场。住所地：广西南宁兴宁区三塘镇大邓村。统一社会信用代码：92450102MA5LAPXX8N。 法定代表人：黄绍国，该场场长。 一审被告：广东省化州市建筑工程总公司。住所地：广东省化州市中山路**。 法定代表人：李田生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁素丽，广西阳升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦华，广西阳升律师事务所律师。 上诉人钟日南因与被上诉人梅鹃、一审被告南宁市兆国苗木场、广东省化州市建筑工程总公司承揽合同纠纷一案，不服田阳县人民法院（2018）桂1021民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2019年5月14日通知双方当事人到庭进行法庭调查。上诉人钟日南的委托诉讼代理人符立邵，被上诉人梅鹃的委托诉讼代理人陆文益、一审被告广东省化州市建筑工程总公司的委托诉讼代理人梁素丽、韦华到庭。本案现已审理终结。 钟日南上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项；2、依法改判确认上诉人不需向被上诉人支付工程款38094元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案合同为无效合同。上诉人代表南宁市兆国苗木场与被上诉人梅鹃签订《“田阳至百色城市”种草合同》，因被上诉人梅鹃属于自然人主体，本身不具备签订工程施工合同的法律要求主体资格，故该合同应为无效合同。二、一审法院在处理无效合同程序上存在不当。上述合同属于无效合同，但一审判决中未提及该合同效力，是处理程序上的不当。三、被上诉人不能按无效合同里的工程款单价7元/平方米主张工程款。1、因合同无效，故工程单价不能按照合同约定来计算；2、上诉人与广东省化州市建筑工程总公司的工程款单价由12.8元/平方米和7.8元/平方米两种分别计算，故被上诉人的全部工程量都按照合同约定的7元/平方米计算不合理。四、本案的工程量为14947平方米而不是20389平方米。一审法院委托的鉴定机构在计算工程量时没有扣除边坡上的两级平台水沟面积，将这部分面积计入喷播种草面积是不合理的。工程量应以上诉人与被上诉人在2018年1月10日的《工程结算单》确认的面积为准。五、上诉人代表南宁市兆国苗木场履行合同，法律后果应由其承担。 梅鹃辩称，1、一审认定事实清楚，应予以维持。答辩人与被答辩人具有完全民事行为能力，签订的合同为没有违反法律法规的规定，是双方真实意思表示，合同真实合法有效。2、一审判决由被答辩人支付工程款是正确的。答辩人与被答辩人签订种草合同，答辩人已经依约履行义务，答辩人向被答辩人支付工程款有事实和法律依据。三、因双方对诉争的工程量有争议，经双方协商同意，一审法院委托司法鉴定机构对该项目工程量鉴定，得出的结论是真实合法有效，一审法院根据鉴定意见作出的判决是正确的。至于单价问题，双方签订的合同已经明确约定是7元/平方米，按照这个单价计算是正确的。综上，请求二审法院维持原判。 广东省化州市建筑工程总公司述称，根据合同相对性原则，一审要求其承担欠付工程款没有法律依据，涉案合同工程款的结算与其没有直接联系。 梅鹃向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款44532.32元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告广东省化州市建筑工程总公司承建百色大道（二期）工程并成立田阳段工程项目部具体负责工程，2016年12月30日，该项目部与被告南宁市兆国苗木场签订《草皮种植工程劳务合同》，约定由南宁市兆国苗木场在该工程中负责草坪铺设、草种喷播。施工方式为包工、包料、包质量；工程量及造价：工程量为路肩草皮约120000平方米，边坡喷草种约15000平方米；造价为种草皮、草种单价12.8元/平方米，造价约1730000元，最终工程造价按12.8元/平方米×实际面积计算（实际面积包含路肩草皮面积和边坡喷草种面积）；付款、结算方式：1、每月30日结算当月工程量，下月10日付工程量的85%款项；余下的15%，在本工程全部种植结束后和在竣工验收合格后5个工作日内各支付5%和10%。2、付款方式：以银行转账方式进行支付，收款人钟日南。双方义务中的被告南宁市兆国苗木场委派现场代表钟日南负责对施工其间的全面管理。双方并对验收标准和违约责任进行约定。2017年2月21日被告钟日南（甲方）与原告梅鹃（乙方）签订“田阳至百色城市”种草合同，将“田阳至百色城市”种草项目转包给原告，双方协商达成协议：一、种草面积上边坡8000平方米，单价7元；下边坡10000平方米，单价6元。工程量约12万元，结算以实际收方面积为准，单价不含税金。二、工期30天，合同签订后10日内进场施工，如甲方不能提供工程面，工期顺延。三、质量：播种适合本地草种，草色青绿，无明显病虫害；三个月后草的覆盖率达到90%以上。付款方式：1、乙方进场施工后甲方支付3000元。最后一笔进度款中扣除。草种发芽后长出2-3片叶，甲方按共同估算面积支付30%款；2、草的覆盖率达50%，甲方按共同估算面积支付40%款；3、草的覆盖率达90%，甲方按共同收方面积支付30%款；合同签订后，原告组织工人进场施工，并于2017年6月20日完工交付。经原告方核实，种草工程量21308.76平方米，工程款149161.32元。2017年11月21日，被告钟日南与被告广东省化州市建筑工程总公司对原告施工的种草面积及质量进行验收，工程量为15085.5平方米。2017年11月30日，被告钟日南代表南宁市兆国苗木场依约向被告广东省化州市建筑工程总公司申请支付工程款158140.81元的85%，即134000元。因原告认为两被告对原告施工的种草面积没有全部计量，故于2017年12月21日与被告钟日南的现场管理人员蔡镇荣对未计量的面积进行测量，得出未计量面积为6008.15平方米。2018年1月10日，钟日南与梅鹃进行工程结算，就百色大道田阳段边坡草种喷播项目已收方面积总计14947平方米已喷播完成，根据合同内价格约定，每平方7元，工程款金额为104629元，已支付83000元，待支付金额21629元。由于原告就工程量与两被告广东省化州市建筑工程总公司、钟日南结算的工程量悬殊，原告向钟日南提出异议得不到解决后，向一审法院起诉，请求确认其施工工程量为21308.76平方米，要求两被告南宁市兆国苗木场、广东省化州市建筑工程总公司承担民事责任。诉讼中，根据原、被告申请，追加钟日南为共同被告。并根据原告对工程量进行司法鉴定申请，委托鉴定机构广西五衡建设咨询有限公司对该项目工程量进行司法鉴定。经鉴定机构广西五衡建设咨询有限公司就“田阳至百色城市”种草合同工程项目工程量进行鉴定，于2018年8月22日出具工程鉴定意见书，鉴定结论种草合同工程项目工程量为20389平方米。因被告广东省化州市建筑工程总公司对该鉴定意见书面异议，于2018年9月14日提出书面质证意见，鉴定机构于2018年10月10日出具鉴定意见回复说明函，重新确认工程量为20767平方米。 一审法院认为，本案中被告广东省化州市建筑工程总公司系案涉工程总承包人，其与被告南宁市兆国苗木场签订了《草皮种植工程劳务合同》，钟日南作为南宁市兆国苗木场的委托代理人在合同上签字并加盖了南宁市兆国苗木场的公章。南宁市兆国苗木场虽称没有与任何公司签订过《草皮种植工程劳务合同》，也没委托钟日南以南宁市兆国苗木场名义代理负责管理案涉工程，被告钟日南也说明其与南宁市兆国苗木场实属代理关系。但是，本案的事实是钟日南为了取得该建设工程项目而挂靠南宁市兆国苗木场，以南宁市兆国苗木场名义与广东省化州市建筑工程总公司签订《草皮种植工程劳务合同》，并以项目经理身份对项目施工进行全面管理，后被告钟日南以个人名义与原告梅鹃签订种草合同，将该工程项目转包给原告。故钟日南与梅鹃是合同相对人，根据合同相对性，原告梅鹃向被告钟日南主张支付工程款应予支持。工程款以鉴定机构的鉴定意见书作出结论的工程量20389平方米为计算标准，工程款总价为142723元（20389平方米×7元/平方米），扣除已付工程款104629元，实际未付38094元。原告主张被告南宁市兆国苗木场、广东省化州市建筑工程总公司共同承担给付责任。南宁市兆国苗木场与钟日南建立挂靠关系，双方均存在明显过错。被告钟日南以自己名义与原告梅鹃签订合同，因此，就涉案尚欠工程款，依据我国民事法律公平原则和权利义务对等原则，被告南宁市兆国苗木场应承担连带责任。被告广东省化州市建筑工程总公司虽与原告没有合同关系，但被告广东省化州市建筑工程总公司是该项目的发包人，故梅鹃请求其在欠付工程款范围内承担责任，证据充分，一审法院予以支持。被告南宁市兆国苗木场虽提出合同上的公章不是其场持有使用的公章，但没有提供证据来证实合同上的南宁市兆国苗木场公章不是其持有使用的公章，故其辩解主张不予支持。被告南宁市兆国苗木场、广东省化州市建筑工程总公司以双方已按合同约定结清该项目工程款，但没有证据推翻鉴定机构的鉴定意见书所作出的结论意见，故两被告的辩解理由不充分，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告钟日南于本案判决生效之日起十日内支付原告梅鹃工程款38094元；二、被告南宁市兆国苗木场对上述款项承担连带责任；三、被告广东省化州市建筑工程总公司在欠付工程款范围内承担责任。案件受理费913元，鉴定费5000元，由被告钟日南、南宁市兆国苗木场负担。 二审期间，各方当事人均无新证据向法庭提交。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、本案合同是建设工程合同还是承揽合同或劳务合同，合同是否合法有效；2、上诉人应否向被上诉人支付工程款38094元，一审被告应否在欠付工程款范围内承担连带责任。 一、关于本案合同是建设工程合同还是承揽合同或劳务合同，合同是否合法有效的问题。本案中，上诉人钟日南以南宁市兆国苗木场的名义与广东省化州市建筑工程总公司签订《草皮种植工程劳务合同》后，又以个人名义与被上诉人梅鹃签订《“田阳至百色城市”种草合同》（以下简称“《种草合同》”），将种草项目转包给梅鹃。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从双方在合同中约定种草项目、完成效果以及项目款项等内容来看，该合同符合承揽合同的特征，故钟日南与梅鹃签订的合同性质应为承揽合同。该合同经双方协商一致而签订，系双方的真实意思表示，且内容未违反法律法规的规定，故合同成立并生效。上诉人主张本案合同为无效合同与事实不符，本院不予支持。本案系双方当事人因承揽合同而产生的纠纷，故案由应当为承揽合同纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。 二、关于上诉人应否向被上诉人支付工程款38094元，一审被告应否在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。上诉人钟日南与被上诉人梅鹃签订的合同合法有效，梅鹃已按照合同要求履行义务，钟日南应向梅鹃支付工程款。双方虽然在《种草合同》中约定了“种草面积上边坡8000平方米，单价7元；下边坡10000平方米，单价6元。”但在2018年1月10日签订的《工程结算单》中，约定种草项目以7元/平方米计算，说明双方对种草项目单价作出重新约定，故本案工程款的计算应以最终约定的单价7元/平方米为准。因双方对工程量争议较大，梅鹃申请鉴定工程量。钟日南对《鉴定意见书》提出书面异议，鉴定机构出具《鉴定意见回复说明函》，重新确认了工程量，故本案工程量的计算应当以鉴定机构重新确认后的工程量20767平方米为准。因双方均认可已付工程款为104629元，故本案合同工程款总价为145369元（20767平方米×7元/平方米），扣除已付工程款104629元，上诉人钟日南尚需向被上诉人梅鹃支付工程款40740元。一审对鉴定机构重新确认后的工程量20767平方米不予采信，仅以第一次鉴定意见结论20389平方米为计算标准，判由上诉人钟日南向被上诉人梅鹃支付工程款38094元虽然不当，但被上诉人梅鹃未提出上诉，视为其同意一审判决，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。根据合同相对性原则，合同仅对缔约当事人具有法律约束力，故钟日南与梅鹃签订的《种草合同》仅对其二人具有约束力。一审原告南宁市兆国苗木场、广东省化州市建筑工程总公司为合同外第三人，不受合同约束，不需承担责任。一审判决南宁市兆国苗木场承担连带责任、广东省化州市建筑工程总公司在欠付工程款范围内承担责任不当，但当事人未对此提出上诉，故本院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费752元，由上诉人钟日南负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  凌 除 审 判 员  凌文楼 审 判 员  玉 江 二〇一九年六月十一日 法官助理  胡芯瑜 书 记 员  陈 杨