河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）豫行终3671号上诉人(一审原告)徐占有，男，汉族，1955年2月22日出生，住河南省登封市。委托代理人唐社利，河南京原律师事务所律师。被上诉人(一审被告)登封市人民政府，住所地登封市少林大道**。法定代表人杨金军，市长。委托代理人朱飞，登封市人民政府工作人员。被上诉人(一审被告)登封市环境保护局，，住所地登封市守敬路北段**法定代表人宋剑，局长。委托代理人李占朝，登封市环境保护局工作人员。委托代理人吴帅兵，河南泽重律师事务所律师。被上诉人(一审被告)登封市公安局，住，住所地登封市少林大道**/div>法定代表人张遂旺，局长。被上诉人(一审被告)登封市交通运输局，住所地，住所地登封市嵩阳路**iv>法定代表人吴建伟，局长。委托代理人洪鹏飞，河南博颂律师事务所律师。被上诉人(一审被告)登封市水利局（原登封市水务局），住所地登，住所地登封市嵩山路**v>法定代表人马宗仁，局长。委托代理人高戈，河南金苑律师事务所律师。被上诉人(一审被告)登封市农业农村工作委员会，住所地登封，住所地登封市守敬路中段>法定代表人刘明战，主任。委托代理人周程辉，登封市农业农村工作委员会工作人员。委托代理人米宗周，河南泽重律师事务所律师。上诉人徐占有因诉登封市人民政府、登封市环境保护局、登封市公安局、登封市交通运输局、登封市水利局、登封市农业农村工作委员会行政行为违法一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01行初1017号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐占有及其委托代理人唐社利，被上诉人登封市人民政府的委托代理人朱飞，登封市环境保护局的委托代理人李占朝、吴帅兵，登封市交通运输局的委托代理人洪鹏飞，登封市水利局的委托代理人高戈，登封市农业农村工作委员会的委托代理人周程辉、米宗周到庭参加诉讼。登封市公安局经传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。徐占有一审诉称：2014年8月7日，六被上诉人对徐占有网箱养殖的水域实施断电、禁航等措施，仅保留部分执法船在水面航行，徐占有对此不服，提起行政诉讼，请求：1、确认六被上诉人对白沙水库强制断电、禁航的具体行政行为违法；2.判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。郑州市中级人民法院一审查明：依《河南省防汛抗旱指挥部关于立即清除白沙水库库区网箱养鱼的紧急通知》（豫防指电（2014）15号）、《郑州市环境保护局关于改善出境断面水质的通知》及《关于白沙水库可能出现最低蓄水位的函》（白沙办函（2014）4号）反映的情况，为进一步改善白沙水库水环境质量，确保白沙水库出境断面水质达标和当地饮用水源地饮水安全，登封市委、登封市人民政府于2014年8月5日联合下发《市委办公室、市政府办公室关于成立登封市取缔白沙水库网箱养殖领导小组的通知》（登办文（2014）12号）、《市委办公室、市政府办公室关于印发登封市取缔白沙水库网箱养殖工作实施方案的通知》（登办（2014）28号），制定取缔白沙水库网箱养殖工作实施方案，并成立领导小组和相关组织机构。要求各职能部门在规定时间内，督促协调养殖户完成售鱼、拆除网箱的工作任务；并制定了工作步骤：1．宣传发动及自行售鱼阶段（2014年8月6日-8月15日），在此阶段售鱼每斤补助1元，拆除网箱每平方米补助10元；2．督促协调阶段（2014年8月16日-8月25日），在此阶段售鱼每斤补助0.5元，拆除网箱每平方米补助10元；3．强制拆除阶段（2014年8月26日-8月31日），此阶段不予补助；4．责任追究阶段（2014年9月1日-9月5日）；明确了职责分工及要求，还制定了相关保障措施。2014年8月5日，登封市环境保护局、登封市公安局、登封市交通运输局、登封市水利局、登封市农业农村工作委员会联合发布《关于取缔白沙水库网箱养殖的通告》（登环通（2014）1号），《取缔通告》第二条载明：“自本通告发布之日起，白沙水库全部水域实施水上禁航等交通管制措施，未经允许任何船只不得在库区水域内从事投放饲料等污染水质活动；库区设置警戒线，禁止网箱向警戒线内移动。各网箱养殖户务必于2014年8月25日前将鱼售完并自行拆除网箱，逾期仍未将鱼售完并自行拆除网箱的，将依法组织实施强制拆除，造成的经济损失由养殖户自行承担。”2014年8月5日，登封市环境保护局向徐占有下达了《网箱养殖取缔通知书》，责令徐占有于2014年8月7日前停止投放饲料等一切与售鱼无关的活动，并于2014年8月25日前将鱼全部出售完毕并拆除网箱，逾期不拆除，将依法实施强制拆除。2014年8月10号，登封市人民法院及登封市城乡规划局根据《实施方案的通知》作为徐占有的帮扶单位与徐占有签订《协议》一份，确定徐占有网箱数量，达成协议后要求徐占有于8月12日24时将本户所养殖的所有鱼清理出水库，运到指定位置，并拉出所有网箱上岸；根据《协议》约定，登封市人民法院及登封市城乡规划局按照徐占有的鱼量给予政策性帮扶（每斤1元），并对拆除网箱每平米补助10元。待徐占有拉出网箱后一次性付给徐占有及徐战锋等帮扶款共计120000元，其中包括徐占有26个网箱补助款40098元，徐战锋11个网箱补助款13630元。三方自觉履行合同，不得以各种借口不履行合同，否则不予补贴。同时，徐占有在补助凭证上签字认可，之后也领取了该款项。另查明，徐占有曾于2016年1月21日向新密市人民法院提起行政赔偿诉讼，后于2016年4月18日撤回起诉。之后又于2016年4月20日向新密市人民法院提起行政诉讼，要求确认《关于取缔白沙水库网箱养殖的通告》（登环通（2014）1号）及《网箱养殖取缔通知书》行政行为违法并要求赔偿损失。新密市人民法院于2016年9月28日作出（2016）豫0183行初44号行政判决，认为《关于取缔白沙水库网箱养殖的通告》（登环通（2014）1号）从形式上看是对白沙水库水域内的网箱将要依法强制拆除的告知，属于采取行政强制措施的前期准备行为。从内容上看，是要求在白沙水库从事网箱渔业养殖行为的养殖户必须于2014年8月25日前将鱼售完并自行拆除网箱，逾期不自行拆除将承担不利法律后果的通告。无论从形式上还是从内容上，登环通（2014）1号文件均没有违反法律规定，也没有侵犯徐占有的合法权益。登封市环境保护局依据《河南省水污染防治条例》的相关规定，向徐占有发出的网箱养殖取缔通知书是对登环通〔2014〕1号文件内容向其发出的明确通知，并未在登环通〔2014〕1号文件之外对徐占有设定新的义务，其内容仍然是要求徐占有按期售鱼并自行拆除网箱，逾期不拆除将依法强制拆除的告知，不具有独立、直接、即时的强制效力，其内容也不违反法律、法规的规定。故对徐占有要求依法确认登环通〔2014〕1号文件与网箱养殖取缔通知书违法的诉讼请求，不予支持，判决驳回徐占有的诉讼请求（该判决已生效）。郑州市中级人民法院一审认为：（一）关于本案被诉行政行为责任主体问题。从《关于取缔白沙水库网箱养殖的通告》（登环通（2014）1号）可以看出，登封市环境保护局、登封市公安局、登封市交通运输局、登封市水利局、登封市农业农村工作委员会是取缔白沙水库网箱养鱼的共同实施单位，是共同被告。登封市人民政府联合登封市委下发的《市委办公室、市政府办公室关于印发登封市取缔白沙水库网箱养殖工作实施方案的通知》（登办（2014）28号）及《市委办公室、市政府办公室关于成立登封市取缔白沙水库网箱养殖领导小组的通知》（登办文（2014）12号），属于行政机关为作出行政行为而实施的过程性行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围，因此登封市人民政府不是本案适格被告。（二）六被上诉人是否存在对白沙水库强制断电、禁航的具体行政行为。《取缔通告》未明确采取断电措施，现有证据亦不能证明存在断电事实；但《取缔通告》明确采取禁航措施，故推定存在禁航事实。（三）关于禁航合法性问题。1．白沙水库被划定为饮用水水源地。《河南省城市集中式饮用水源保护区划》划定白沙水库为地表水饮用水源保护区。其中，取水口上游1000米的水域及沿岸100米的陆域被划定为一级保护区，一级保护区外3000米的水域及沿岸200米的陆域被划定为二级保护区。依据《河南省城市集中式饮用水源保护区划》，一级保护区禁止从事网箱养鱼，二级保护区内从事网箱养殖活动的，应采取措施防止污染饮用水水体。2．本案徐占有未依法取得养殖证。依照《中华人民共和国渔业法》第四十条第二款规定，未依法取得养殖证擅自在全民所有的水域从事养殖生产的，责令改正，补办养殖证或者限期拆除养殖设施。由此可见，行政机关要求徐占有限期拆除养殖设施具有法律依据。3．当时白沙水库接近死水位，被告采取禁航措施，要求徐占有拆除养殖设施是为进一步改善白沙水库水环境质量，确保白沙水库出境断面水质达标和当地饮用水源地饮水安全。4．依据河南省人民政府颁布的《河南省水路交通管理办法》第三十四条第二款规定，县级以上水路交通管理机构遇有水位陡落、水面漂浮物密度过量等情形，有权采取封航等临时性限制交通的措施。（四）被诉行政行为与鱼死亡之间是否具有因果关系。鱼出现死亡，存在水库水位下降等客观原因，现有证据不能确认被上诉人的行政行为与徐占有养殖的鱼死亡之间具有因果关系。判决驳回徐占有的诉讼请求。上诉人徐占有不服一审判决，向本院上诉称：（一）本案中登封市人民政府联合登封市委下发了取缔白沙水库网箱养殖工作的方案，侵犯了上诉人的财产权利，属于本案的适格被告；（二）被上诉人在售鱼期实施了禁航行为，该行为是导致上诉人养殖的鱼大面积死亡的直接原因，一审法院认定事实错误；（三）根据本案涉案相关文件，被上诉人实施断电、禁航的时间属于售鱼期，且上诉人的养殖行为属于政府鼓励的行为，被上诉人实施断电、禁航并强制拆除网箱的行为违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人登封市人民政府答辩称：答辩人下发的关于取缔白沙水库网箱养殖工作的方案的通知属于行政机关的内部文件，对上诉人的权利义务不产生影响，答辩人不是本案的适格被告。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人登封市环境保护局答辩称，（一）上诉人网箱养殖的行为侵犯了公共利益，且上诉人的养殖行为并未取得养殖证件，该养殖行为违法；（二）上诉人未实施断电、禁航的行为，鱼的死亡是自然原因造成的，上诉人提起本案诉讼没有事实根据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人登封市交通运输局答辩称，（一）答辩人并未具体实施对白沙水库、网箱养殖户断电、禁航的行为，上诉人提起本案诉讼没有事实根据；（二）自然环境原因导致鱼死亡，上诉人没有举证证明其养殖鱼死亡与本案被诉行政行为之间存在关系，一审法院认定事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人登封市水利局答辩称，其不具有禁航的行政职能，没有实施上诉人诉称的断电、禁航的行为，上诉人提起本案诉讼没有事实根据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人登封市农业农村工作委员会答辩称，徐占有在白沙水库进行网箱养殖不符合相关法律规定，答辩人合法行政与徐占有损失之间没有因果关系，且相关单位已对徐占有鱼塘损失补偿完毕。请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明事实与郑州市中级人民法院一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：上诉人徐占有起诉的是六被上诉人对白沙水库强制断电、禁航的行政行为，应当对被上诉人存在该行为负举证责任，但徐占有的举证不足以证明断电、禁航的行为存在，故对其诉讼请求不予支持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人徐占有承担。本判决为终审判决。审判长  宋炉安审判员  王凤强审判员  于红涛二〇一九年六月二十八日法官助理秦娜娜书记员刘振江