云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4291号上诉人（原审被告）：李珍，女，汉族，1973年1月6日出生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：何丽，云南德赞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨永舒，女，汉族，1974年2月25日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：徐丹，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。原审被告：丛瑞鑫，男，汉族，1974年10月8日出生，住云南省昆明市盘龙区。上诉人李珍因与被上诉人杨永舒、原审被告丛瑞鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2018）云0181民初2438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人李珍的上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由:上诉人认为一审认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下:一、原审法院不应对案涉《劳务承包协议书》及其附属协议的效力认定采用不同的标准，在认定主合同的无效的前提下，也应认定附属协议无效。原审法院确认的法律事实有:“1、案涉《劳务承包协议书》因被上诉人无相关建设资质无效；2、案涉合同并未实际履行;3、上诉人与被上诉人签订的《工程误工补偿协议》有效，因此除了上诉人已经赔偿的40万元，上诉人还应当按照该补偿协议的约定再向被上诉人赔偿820000元。”上诉人认为原审法院确认的上述事实存在明显矛盾。《工程误工补偿协议》、《承诺书》均系案涉《劳务承包协议书》的附属协议，在主合同无效的前提下，附属协议也应当无效。因此原审法院对主合同及其附属协议的效力认定应当采用统一的标准，而非在认定主合同无效的情况下又认定附属协议有效。二、案涉合同并未产生任何实际损失，同时上诉人在没有任何赔偿义务的情况下己经向被上诉人赔偿了40万元费用，不应再向被上诉人赔偿任何费用。原审法院认定案涉合同并未实际履行，在主合同未履行的情况下，《工程误工补偿协议书》中确认的合同工期内的挖机费用66万元(2台，每台每月5.5万元);挖机驾驶员工资12万元(4人，每人每月5千元)没有客观事实依据，亦不符合日常生活经验。试问在合同没有实际履行的情况下谁会在付薪配置四名驾驶员的情况下让两台挖机闲置长达半年之久?同时被上诉人确认的上述费用标准如何得来?根据《合同法》第58条之规定，合同无效的后果为因该合同取得的财产应当予以返还，过错方赔偿无过错方实际产生的损失，双方均有过错的各自承担相应的责任。本案中上诉人未因该无效合同取得任何财产，也无返还义务。同时原审法院亦认定该无效合同的签订上诉人与被上诉人均有责任，因此上诉人对被上诉人没有赔偿义务。同时根据《合同法》第119条“当事人一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施只是损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中假设被上诉人确实像《误工补偿协议书》确认的安排了挖机及驾驶员进入案涉工地，在合同没有实际履行的情况下，应负有及时止损的义务，而非让损失一直扩大。综上所述，请求二审法院依法查明事实真相，依据正确的法律规定，依法对本案予以改判。被上诉人杨永舒答辩称，一、我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确；二、工程补偿协议书不存在无效事由，且为双方当事人自愿平等基础上订立的，合法有效；三、工程误工补偿协议书与劳务承包协议书相互独立、互不影响，工程误工补偿协议书不以劳务承包协议书的存在为前提，并且也不是劳务承包协议书的附属协议；四、劳务承包协议书无效，但要求赔偿或补偿是存在法律依据的，在建设工程施工合同解释二的第三条就有规定，并且本案中双方对赔偿的金额是达成一致意见，因此我方认为上诉方应当遵守。原审被告丛瑞鑫未到庭陈述意见。原审原告杨永舒向一审法院起诉请求：1.判决二被告共同向原告支付损失人民币820000元。2.判决二被告共同向原告支付违约金164000元（以82万元为基数，按照20%计算）；以上两项合计984000元。3.本案诉讼费、公告费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年12月25日原告与被告李珍签订《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》，合同约定：由被告李珍将大风垭口土石方剥离及磷矿开采的开挖工程承包给原告杨永舒，工程量每月不低于20万方，上不封顶。双方对土方剥离、磷矿挖装工程的单价作出约定，工期为2013年12月29日至2014年6月29日。同时双方签订《合同协议书保证金》，约定由原告向被告交付300000元的保证金，并约定若工程不能按时开工，且被告未能按协议书按时付款及履行协议，被告退还原告保证金，未能按时退还保证金，原告收取每月5%的资金占用费。合同签订后，原告通过段世平的账户向被告支付了30万元保证金。2014年6月30日，双方未能按照约定履行合同进行施工，由被告李珍、丛瑞鑫作为补偿人，向原告出具《工程误工补偿协议》，确定占用资金及利息、挖机费用、驾驶员费用、拖车费用共计1220000元。2016年2月6日，由李珍承建承诺书，对未支付的损失作出支付时限及违约责任的承担的承诺。至今，被告共向原告支付400000元。另查明，2018年原告以同一诉请向昆明市盘龙区人民法院起诉，经该院（2018）云0103号民初3509号民事裁定书以当事人的约定管辖违反法律规定为由，裁定不予受理。原告不服，提起上诉，经昆明市中级人民法院（2018）云01民终4675号民事裁定书裁定：本案系建设工程合同纠纷，应由建设工程所在地管辖，驳回上诉，维持原裁定。2018年9月14日一审法院以建设工程所在地在一审法院管辖范围内为由受理该案。同时经一审庭审查明，原告属于个人承包，无涉案建设工程相关建设资质。一审法院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业需具备国家规定的相关资质条件，经资质审查合格后，取得相应的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中的工程承包人杨永舒系个人承包，无相关的建设资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效情形的第（五）项违反国家法律的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应对折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中，被告作为无建设资质的个人，将其承包的建设工程转包给不具有建设施工资质的原告个人，对其造成的损失应承担赔偿责任。一审法院认为，原、被告双方在自愿平等的基础上签订《工程误工补偿协议》，对原告造成的损失及损失的承担予以约定，双方应按照约定履行，经一审庭审查明，被告已支付400000元，现尚欠820000元，应当由两被告共同承担。关于原告诉请的违约金，一审法院认为，原告在明知己方不具有劳务施工资质，与被告签订建设工程分包合同，对合同因违反国家强制性规定而导致无效也负有一定的责任，因此对原告的该诉请一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告李珍、丛瑞鑫于本判决生效后立即赔偿原告杨永舒损失820000元；二、驳回原告杨永舒的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据，均对一审判决认定的事实无异议，对此本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人是否应向被上诉人支付损失820000元？上诉人、被上诉人、原审被告签订《工程误工补偿协议》，约定上诉人及原审被告补偿被上诉人占用资金及利息、挖机费用、驾驶员费用、拖车费用等，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，双方应按照协议约定履行自己的义务。故一审法院扣除已支付400000元，认定上诉人需向被上诉人支付820000元得当，本院予以维持。上诉人虽主张该协议受胁迫签订，但未能提交相应证据予以证实，故本院对该主张不予采纳。至于上诉人所提《工程误工补偿协议》系《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》的附属协议，后者无效导致前者亦无效的抗辩理由，首先，从两份合同约定的内容来看，《工程误工补偿协议》不是以《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》存在并生效为前提，前者是就被上诉人的工程误工造成的损失单独达成的协议，无法看出其与《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》存在主从关系；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”故即使《安宁市鸣唉河村大风哑口磷矿开采土石方挖装劳务承包协议书》无效，一方当事人仍能够请求赔偿损失，不能得出双方就损失达成的协议无效的结论。综上，本院对上诉人的该项主张不予采纳。另，关于原审被告丛瑞鑫的责任问题，因其未提出上诉，故本院不再评述。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费13640元，由李珍负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 李 娜审判员 杨章亮审判员 刘 涛二〇一九年六月二十六日书记员 袁 源