广东省佛山市三水区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0607刑初177号公诉机关佛山市三水区人民检察院。被告人卢善珍，男，1970年11月19日出生于广西南宁市，壮族，初中文化，在业，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。因本案于2016年5月13日被抓获，同年5月15日被刑事拘留，2016年5月31日被佛山市公安局三水分局监视居住，2018年8月2日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。辩护人黄继彬，广东华法（三水）律师事务所律师。佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉〔2019〕56号起诉书指控被告人卢善珍犯非法吸收公众存款罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派检察员田美青出庭支持公诉，被告人卢善珍及辩护人黄继彬到庭参加诉讼。现已审理终结。佛山市三水区人民检察院指控，2015年以来，佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司（以下简称“奥鹏公司”）因经营不善负债巨大，为偿还债务及维持奥鹏公司运作，对外宣称奥鹏公司已被广州位拉服装有限公司并购重组，拟在新三板挂牌上市,奥鹏公司在明知其不能公开转让股权的情况下，采取在奥鹏公司悬挂横幅，以及在微信宣传等方式，并于2015年5月30日在佛山市三水区芦苞温泉度假村召开新闻发布会，向社会公众公开宣传出售奥鹏公司股权。被害人李某1、钟某等二十多名被害人信以为真，与奥鹏公司以投资入股的形式签订了《奥鹏股权认购协议书》。期间，被告人卢善珍作为广州位拉服装有限公司的法定代表人，在明知奥鹏公司借与其公司并购重组之机实施上述行为的情况下予以放任，并从中指导、提供《奥鹏股权认购协议书》、帮忙策划发布会等，共同参与其中，直至发布会结束后与奥鹏公司产生矛盾而终止合作。经统计，截止至2015年5月30日，奥鹏公司非法吸收公众存款共计人民币562.5万元。被告人卢善珍对指控的罪名没有意见，辩称因奥鹏公司的李某5称有人想要投资才向李某5提供投资协议样本供李某5参考，并不清楚与李某5签订协议的被害人人数及金额，对新三板挂牌上市一事并不知情。辩护人黄继彬的辩护意见是：1.本案为单位犯罪而非个人犯罪，本案非法吸收公众存款主体是奥鹏公司，卢善珍对奥鹏公司非法吸收公众存款行为并不知情。2.卢善珍所履行的行为属于职务行为。3.卢善珍在本案中是从犯，起到的作用有限，对奥鹏公司收取资金数额、出售股权事宜并不知情。卢善珍及广州位拉服装有限公司（以下简称“位拉公司”）并未有获取任何利益。应当从轻、减轻或者免除处罚。4.指控的从奥鹏公司私下出售股权之日计算至发布会之日止计算犯罪金额并不合理，应从第一次开发布会时起算至卢善珍终止与奥鹏公司合作之日止，且本案部分被害人为李某5等人的亲友或公司内部人员，该部分资金应予以排除，被害人黄某1系以对李某5个人的债权转抵为出资款，该部分债权的真实性存疑，且奥鹏公司并未收到该笔款项，该150万元应予以排除。5.被告人是初犯、主观恶性较小，没有获利，可以从轻或减轻处罚，认罪态度良好。综上，请法院依法判决，对被告人适用缓刑。辩护人黄继彬并提供了荣誉证书复印件一份、十大优秀展台复印件一份、证书复印件一份、企业法人营业执照复印件一份，拟证明位拉公司在案发前已经合法成立且经营状况良好。经审理查明，2015年以来，奥鹏公司因经营不善负债巨大，为偿还债务及维持奥鹏公司运作，对外宣称奥鹏公司已被位拉公司并购重组，拟在“新三板”挂牌上市,奥鹏公司在明知其不能公开转让股权的情况下，采取在奥鹏公司悬挂横幅，以及在微信宣传等方式，并于2015年5月30日在佛山市三水区芦苞温泉度假村召开新闻发布会，向社会公众公开宣传出售奥鹏公司股权。被害人李某1、钟某等二十多名被害人信以为真，与奥鹏公司以投资入股的形式签订了《奥鹏股权认购协议书》。期间，被告人卢善珍作为位拉公司的法定代表人，在明知奥鹏公司借与其公司并购重组之机实施上述行为的情况下予以放任，并从中指导、提供《奥鹏股权认购协议书》、帮忙策划发布会等，共同参与其中，直至发布会结束后与奥鹏公司产生矛盾而终止合作。经统计，截至2015年5月30日，奥鹏公司非法吸收公众存款共计人民币562.5万元。另查明，奥鹏公司及该公司法定代表人李某5因本案相关事由被认定犯集资诈骗罪判处刑罚。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人杨某1、杨某2、区泳梅、欧某1、李某1、符某、欧某2、李某2、何某1、何某2、袁某、黄某2、范某1、谢某、李某3、何某3、黄某1、钟某、戴某、杨某3、梁某1、张某、卢某1、黄某3、卢某2、卢某3、聂某、鲁某、陆某、骆某、梁某2、范某2、黄某4、杨某4、何某4、李某4的陈述、辨认笔录及照片。主要内容：各被害人在奥鹏公司及李某5、卢善珍等人的宣传下向奥鹏公司签订股权认购协议、缴纳资金的情况，并辨认出卢善珍、李某5等人。其中黄某1陈述2011至2013年期间，李某5共向其借款150万元，并一直按约定每月支付利息至2015年5月，李某5向其介绍认购奥鹏公司原始股事宜，5月23日，其与李某5签订股权认购协议，将该150万元债权转为股权。2.证人李某5的证言、辨认笔录。主要内容：2015年“五一”放假期间，我问刁某能否找到人投资，随后刁某介绍卢善珍给我认识。卢善珍说，他的位拉公司可以收购奥鹏公司75%的股权，之后就由他负责为我将奥鹏公司在“新三板”市场挂牌，然后奥鹏公司就可以通过他人认购原始股的形式筹集资金扩大经营了。到了5月中下旬，卢善珍就要求我向供应商、亲戚朋友宣传奥鹏公司准备在“新三板”市场挂牌，现在向外出售部分原始股，如果奥鹏公司在“新三板”市场挂牌成功，原始股肯定升值。到了5月30日，卢善珍要求我在三水温泉度假村举行奥鹏公司拟在“新三板”市场挂牌的推广会，当时我的供应商及亲戚朋友就带了部分朋友来参加我们的推广会。来参加推广会的人员在之前基本上与我及卢善珍都签订了由卢善珍制定的《奥鹏股权认购协议》。过了一段时间，由于卢善珍及刁某之间产生矛盾，上市后刁某要占有奥鹏公司10%股份，卢善珍不同意，所以卢善珍就终止了与奥鹏公司合作。刁某另介绍了一个叫罗某的人给我认识，后于7月4日在三水金太阳酒店举行了一次奥鹏公司在“新四板”市场挂牌成功的新闻发布会。原始股的出售主要是通过微信群群发广告及召开新闻发布会的形式宣传的，奥鹏公司通过出售原始股一共筹资1200多万元，有一部分在之后退给认购人了，最后应该还剩下800多万元。李某5辨认出卢善珍、刁某。3.证人李某6的证言。主要内容：我在奥鹏公司做会计。奥鹏公司出售原始股的事情都是广州的卢善珍及刁某策划搞出来的。我有参加发布会，奥鹏公司发行原始股有数十人认购，融资的数额有700多万元，都有记账，融资所得款项全部支付了客户的货款，也都有记账的。我知道股权认购协议书有两个版本，具体不知道有何区别，相关内容我没有看过，是卢善珍、刁某制作好拿过来奥鹏公司的。4.证人黄某5的证言。主要内容：我是奥鹏公司的业务员，负责外贸业务，李某5、李某6都是我的姨妈。2015年5月份，卢善珍及刁某过来奥鹏公司，李某5组织奥鹏公司的部分员工开会，宣布奥鹏公司准备与卢善珍的位拉公司重组。接着卢善珍就说重组后拟在“新三板”挂牌，并告诉我们位拉公司进驻奥鹏公司以后的前景等等。之后卢善珍及刁某就经常过来奥鹏公司与李某5洽谈具体事宜。后来李某5要求我们配合卢善珍做好召开新闻发布会的相关工作，还让公司的员工发动亲戚、朋友认购股权。5月中旬，卢善珍及刁某就带了两包打印好的空白《奥鹏股权认购协议》到奥鹏公司。当时也有人到奥鹏公司与李某5签订《奥鹏股权认购协议》，我也发动我家亲戚及朋友认购了。之后，卢善珍通过邮箱给我发了一份宣传海报，由李某8联系广告公司制作。另外卢善珍还电话给我，要求我准备一些发布会的邀请函、有关“新三板”PPT等材料。在发布会期间，我听见卢善珍和一些客户讲一旦在“新三板”上市拥有奥鹏公司的股权就会有很大的收益，如果上不了市就会退回购股人的全部资金，到时位拉公司会一起承担这个责任，他在台下鼓动一些客人购买奥鹏公司股权时是这样说的。发布会召开后不久，李某5就告诉我们由于位拉公司违约，重组协议注明的并购款一直不到位，所以现在不与奥鹏公司合作了，当时刁某就提议，由他朋友罗某操作奥鹏公司在深圳签好股权交易中心挂牌，重新与认购人签订《奥鹏股权认购协议》。5.证人李某7的证言。主要内容：我在奥鹏公司做业务员，主要负责销售，公司会计是李某6，出纳是冼敏艳。奥鹏公司在2015年5月份开始发行原始股。好像一个叫刁某的人来到奥鹏公司搞“新三板”上市及发行原始股的事，奥鹏公司内部的人我只知道我姐姐李某5有搞这个“新三板”上市及发行原始股的事，还有其他什么人参与我就不清楚了。奥鹏公司为了发行股票的事在三水温泉及三水金太阳酒店举行过两次发布会，还在奥鹏公司厂区拉了几条关于公司上市发行股票的宣传横幅。6.证人冼敏艳证言，主要内容：我在奥鹏公司主要做出纳和行政方面的工作。2015年三四月份的时候，奥鹏公司老板李某5带了卢善珍、刁某过来奥鹏公司开会，卢善珍说准备搞奥鹏公司在新三板上市。之后不久又告诉我们公司发行股权，公司的内部员工可以认购股权。后来也在芦苞温泉开发布会，宣称我们公司准备上“新三板”的情况，我们公司的管理层就会通过打电话跟发微信形式给公司的供应商和客户，还有就是通过朋友圈发布关于奥鹏公司在前海挂牌登记成功、要在芦苞召开推广发布会的消息。有100人左右的人参加发布会的，发布会是由卢善珍主持和演讲关于奥鹏公司准备上市的情况。参加发布会的人觉得对这个股权有购买的兴趣就会给我们公司留下电话号，我们就会向他们通过电话和微信的方式介绍，随后陆续有认购奥鹏公司股权的投资人过来公司签订认购股权协议和交钱。后来还有在金太阳酒店召开过一次发布会，李某5和他请来的罗某等人都有上台发言。最早的那份《奥鹏股权认购协议》是卢善珍通过邮箱发给黄某5的，之后卢善珍又拿过来几百份已经印刷好的过来我们奥鹏公司，当时是用的位拉公司的股权代码。之后的协议是用了奥鹏公司自己的股权代码。7.证人刁某的证言。主要内容：2015年5月2日，李某5公司流动资金比较紧张问我借钱，后谈到公司经营并购的事情，我就介绍卢善珍给李某5认识，让他们商量公司并购的事情。过了一两天卢善珍让我开车带他到李某5的奥鹏公司看看，之后卢善珍说有意向并购李某5的奥鹏公司。过了一个星期左右，李某5与卢善珍签订了并购合同。到了5月20号左右，李某5就在微信群里发广告，告诉群成员奥鹏公司现在已被位拉公司并购，奥鹏公司拟在“新三板”市场挂牌上市，将在芦苞温泉度假村召开推广会，要求群成员介绍亲戚朋友过来参加并认购奥鹏公司的股权。之后我带了老婆、朋友以及罗某过来参加他们的推广会。之后卢善珍告诉我，没办法与李某5合作，奥鹏公司出售原始股的所有筹资款均未向他公开，那些筹资款有多少，用去哪里他都不清楚。后来由罗某帮李某5申请“新四板”挂牌。奥鹏公司一共与认购人签订了两份《奥鹏股权转让协议》。我听罗某讲过，所有在“新四板”市场挂牌的公司出售原始股都是1元/股。另外主要的原因就是第一份协议上的股权代码是卢善珍的位拉公司，而罗某帮奥鹏公司在深圳前海股权交易中心“新四板”挂牌后，有了自己的股权代码，所以就修改协议。8.证人罗某证言，主要内容：2015年5月27日左右，刁某叫我2015年5月30日去参加在三水温泉度假村举行的新闻发布会并介绍李某5给我认识。第二天早上我和刁某及李某5去了广州股权交易中心和前海股权交易中心广州办事处了解挂牌“新四板”的相关情况。几天后刁某联系我说叫我帮忙奥鹏公司在前海股权交易中心的“新四板”挂牌业务，过了一个星期左右奥鹏公司成功挂牌“新四板”，在6月中下旬的时候李某5和刁某等人来到深圳前海股权交易中心举行庆祝奥鹏公司成功挂牌的敲锣仪式。9.证人陈某、李某8、邓某的证言，主要内容：三人在奥鹏公司工作时所知晓的李某5通过刁某及卢善珍对外宣传和出售原始股的情况。10.证人梁某3、赖某的证言。主要内容：奥鹏公司租用佛山三水温泉度假村和三水金太阳酒店场地召开发布会的情况。11.证人江某、茹某的证言、辨认笔录。主要内容：李某5等人咨询办理“新三板”、“新四板”上市的情况，并辨认出李某5等人。12.被告人卢善珍的供述和辩解。主要内容：2015年5月初的一天晚上，刁某介绍我认识李某5谈合作事宜，李某5向我介绍了她的奥鹏公司的经营情况。后来我与刁某一起去到奥鹏公司考察，2015年5月中旬，我与李某5签订了一份并购协议，约定我经营的位拉公司帮助奥鹏公司在全国中小企业股权交易中心挂牌交易后，我们就占有奥鹏公司75%股份。签订并购协议的前二三天，李某5说有几个客户要认购奥鹏公司的股权，并说奥鹏公司急着资金周转，在5月底之前一定要召开一个和位拉公司并购的新闻发布会，叫我帮奥鹏公司制定一些邀请函及相关材料。于是我就亲自拟定了公司并购协议书、奥鹏股权认购协议、佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司股权认购申请表、佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司公司重组及股改发布会邀请函通过我的邮箱发到了黄某5的邮箱给李某5。我还向奥鹏公司提供了在三水温泉召开发布会的签到板，还有会场的布置我也发表过意见怎样整改。在三水温泉举行完发布会的当天我们一起回到奥鹏公司，当时我看见奥鹏公司的几个办公室都有一些前来认购股权的客户，当天我看见有十个人左右跟李某5签订了股权认购协议。当天筹到多少钱我不清楚，后来李某5也没有跟我说。我经营的位拉公司从2015年年初就处于亏损状态，2015年亏损70多万元。我是征得位拉公司其他股东的同意才与奥鹏公司开展合作的，当时有召开股东会，但因两次搬迁办公地点，不知道能否找到股东会决议。后来6月终止合作是因为奥鹏公司没有如实向位拉公司通报其融资的具体情况，资金使用也没有通过我们监管。我帮奥鹏公司起草《奥鹏股权认购协议》，因为位拉公司之前已经在深圳前海股权交易中心挂牌，所以我就将位拉公司之前的股权认购协议的版本发给李某5参考。13.卢善珍的邮箱内容照片以及从该邮箱提取的公司并购协议书、发布会邀请函、股权认购申请表、股权认购协议。主要内容：卢善珍将公司并购协议书、发布会邀请函、股权认购申请表通过邮箱发送给奥鹏公司员工黄某5。14.微信聊天记录。主要内容：（1）卢善珍指导李某6如何向申购人员宣传增发股权信息。（2）李某6要求黄某5在微信发公司股权认购的信息以及修改奥鹏公司邀请函、商业计划书等情况。15．股权认购协议、银行流水，主要内容：被害人签订的奥鹏股份认购协议书及支付资金的情况。16.刑事判决书、刑事裁定书，主要内容：奥鹏公司、李某5被认定犯集资诈骗罪及认定的事实情况。17.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案立案及抓获卢善珍的情况。18.户籍证明，证实卢善珍的身份情况。对公诉机关提供的位拉公司的工商登记资料，搜查笔录、扣押清单、扣押物品照片，佛山市三水奥鹏胶粘制品有限公司硬盘和U盘检验报告、手机检验报告，会议/团队接待通知单、业务回单、业务凭证，房产、物业情况查询结果，企业挂牌申请表及其他申请材料，前海股权交易中心企业挂牌业务规则，位拉公司涉税事项情况复函，位拉公司的民事诉讼材料等，本院一并予以认定。辩护人黄继彬提供材料拟证明的事实，与本案对被告人卢善珍的犯罪事实及情节认定没有直接关联，本院不予采纳。对于被告人卢善珍所提对犯罪金额的异议、辩护人黄继彬所提关于犯罪金额计算期间的意见，经查，证人李某5、李某6、黄某5、冼敏艳等人的证言及被害人陈述相互印证，足以认定卢善珍系“出售原始股”即吸收公众存款行为的最初策划者和组织实施者之一，公诉机关指控的金额从李某5接受被害人资金开始计算至卢善珍退出之日止，应予以采纳。辩护人黄继彬所提黄某1的债权不能计入犯罪金额的辩护意见，本院审查认为，上述债权系债权人合法有效且可以按约要求债务人付款的金钱利益，将债权转为“股权”应当认定为吸收资金，上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人黄继彬所提李某5等人的亲友和公司内部人员的交纳的资金不能计入犯罪金额的意见，本院审查认为，法律规定“向不特定对象吸收资金”是认定非法吸收公众存款的行为的条件之一，但“不特定对象”的范围必然会大于或者会涵盖亲友等，向不特定对象吸收资金的过程不会必然排斥向亲友等吸收资金，而本案吸收资金的行为并非针对特定对象，不应将亲友等交纳的资金排除，上述辩护意见，本院亦不予采纳。本院认为，被告人卢善珍伙同他人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。辩护人黄继彬所提本案为单位犯罪而非个人犯罪、被告人卢善珍的行为属于职务行为以及被告人卢善珍是从犯的辩护意见，经审查，本案中奥鹏公司系单位犯罪，被告人卢善珍与奥鹏公司是主观目的不同的共同犯罪，被告人卢善珍提出“出售原始股”并进行组织、策划的过程，并未体现出位拉公司的意志，不应认定为职务行为及被告人卢善珍的行为是单位犯罪；综合证人李某5、李某6、黄某5、冼敏艳等人的证言，足以认定在共同犯罪中被告人卢善珍等人提出犯意，并进行组织、策划，由奥鹏公司具体实施，故不应认定被告人卢善珍是从犯，上述辩护意见，本院均不予采纳。被告人卢善珍归案后能如实供述其主要犯罪事实，当庭认罪，可以从轻处罚；考虑被告人卢善珍在本案中未占有收取的被害人资金，可以酌情对被告人卢善珍从轻处罚，辩护人黄继彬所提相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人卢善珍不符合缓刑条件，辩护人黄继彬所提对其宣告缓刑的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人卢善珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的19日，即自2018年8月2日起至2022年7月13日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。（此页无正文）审 判 长  甘 露人民陪审员  钟学琨人民陪审员  梁海鹰二〇一九年六月二十一日书 记 员  卢晓婷附相关主要法律条文：《中华人民共和国刑法》（节录）第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。