江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0311民初7901号 原告：张玉福，男，1971年1月11日生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：高则登，江苏禾嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。 被告：马超产，男，1976年7月14日生，汉族，个体，住徐州市铜山区。 被告：张磊，女，1973年3月18日生，汉族，个体，住徐州市云龙区。 以上二被告共同委托诉讼代理人：罗吉甫，江苏达谕律师事务所律师。 以上二被告共同委托诉讼代理人：周长英，江苏达谕律师事务所实习律师。 原告张玉福与被告马超产、张磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案后，依法适用简易程序，后因案件审理需要依法转为普通程序，于2019年1月15日、2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告张玉福的委托诉讼代理人高则登，被告马超产、张磊的共同委托诉讼代理人罗吉甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张玉福向本院提出诉讼请求：1、判决被告承担水费78379元、活动板房、安全帽等损坏赔偿款约12240元，承担税费75800元，退还工程款27255元。资金占用利息38569元（暂计至2018年11月30日），合计232243元。3、判决被告承担本案诉讼费、律师费2万元等。庭审中，原告放弃律师费2万元的诉讼请求。 事实与理由：2014年5月20日，原被告双方签订合同一份，约定被告承揽徐州市三环西路快速路工程钻孔灌注桩施工作业，合同对施工作业的计价方式等做了约定。合同履行过程中，原告共计支付被告工程款2754875元。依据合同约定，被告应得工程款2727620元，超付工程款27255元，被告应退回。被告应承担因施工产生的水费78379元、活动板房、安全帽等损坏赔偿款等费用12240元，应承担欠开发票的税费（2727620-1374040)*5.5%=75800元。故起诉。 被告马超产、张磊共同辩称，1、原告诉讼主体不适格，涉案工程实际承包人系庄续文，合同相对人是庄续文，原告主体不适格。2、原告要求被告支付的水费、活动板房、安全帽等损害赔偿无事实依据，且没有被徐州市中级法院认可。双方约定的合同中没有约定原告有权代扣税金，且没有被徐州市中级法院认可。3、原告要求返还工程款无依据，被告领取的工程款并非全部由原告支付。综上请求驳回原告诉请。 原告张玉福为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1、《合同书》复印件一份，证明原被告存在建设工程施工合同关系，合同约定“甲方提供挖机1台，25吨吊车一台，主线缆、2级配电柜及电费，除此以外所有发生的费用由乙方全部承担”；“结算方式：工程计量方式以项目部计量为准，乙方同意空桩2米内不计量。乙方承担工程量应开税票。” 2、扣款明细表复印件1份，证明工程施工期间发生的水费78379元，安全帽、警示牌等4项费用，共计12240元，按照合同约定应由被告承担。 3、证明复印件1份，证明被告仅开具1374040元发票，税率为5.5%。 4、（2015）泉民初字第4947号判决书1份，证明被告应得工程款为272.762万元，原告超付工程款27255元，被告应予退还。结合证据3，证明被告未开具的发票金额为1353580元，按5.5%的税率计算，税费金额为74447元。 5、庄续文与本案原告签订的合同复印件1份，证明原告从庄续文手中转包案设工程后分包给本案被告，原告主体适格。 被告马超产、张磊经共同质证，1、对于合同内容的真实性无异议，但是对于封皮中中铁二十五局的合同书的真实性被告不认可。对于原告主张的证明观点有异议，首先该合同并未约定被告施工所产生的水费由被告来承担，而且在施工过程中被告也从未对使用的水量进行过任何的确认，对于原告主张的扣除税金，合同中仅仅约定被告开具税票但是并未约定在被告未开具税票的情形下原告有权扣除税款，原告该主张也违反了法律的强制性规定，没有合同及法律依据，并且关于水费各项损失及税费在原诉讼案件过程中，原告在一审及二审中均进行了主张，徐州市中级法院在审理后也已经作出了认定。经过法院审理查明认定涉案工程实际承包人为庄续文，原告是以工作人员的身份与被告签订了案涉合同，原告系隐名代理人，在其披露委托人的情形下原告无权主张案涉合同款项。2、对于扣款明细表的真实性无异议，对其关联性不认可，该扣款明细表所针对的承包人是庄续文，庄续文所承包工程并非全部发包给被告，庄续文在施工过程中所产生的相关的水费及其他费用不能由被告承担，原告也从未要求被告对于相关的用水、用料进行签收或者确认，而且原告本次起诉主张的费用与该扣款明细表所列费用并不吻合，该明细表中包含的费用与原告主张被告承担的费用相比较多，也能够说明该明细表中所列费用系原告或者庄续文施工所产生与被告无关。3、对于证明的真实性无异议，但是对于其证明观点不认可，被告是否向原告开具了工程款的发票，与原告是否有权要求被告承担税金并无关联。4、对于判决书的真实性无异议，该判决书的部分内容经过徐州中院的审理已经进行了变更，其中关于被告领取的工程款在该判决书中表述为“原告向被告支付的工程款总额为2754875元”而在二审判决中变更为被告领取了相应金额工程款，二审描述的变更原因是根据两审查明的案件事实，被告领取的工程款除了原告支付外，还包含中铁二十五局项目部支付的46万余元，该46万余元其中24.5万元为项目部欠庄续文的工程款，其余22万余元是其项目部支付，该部分项目部支付的款项与原告无关，原告及庄续文无权要求被告支付。5、对于庄续文与本案原告签订的合同不是原件，对于该份证据的合法性、真实性被告不予认可。 被告马超产、张磊为支持其主张，向本院提供以下证据： 1、2015泉民初字第4947号民事案件中2015年12月23日开庭笔录1份，该笔录第八页庄续文作为证人出庭作证，其陈述与原告之间的关系，“我是给张玉福作结算的，结算付款都是经过我的手”，能够证明原告提供的与庄续文签订的合同系虚假的； 2、徐州中院2017苏03民终5147号民事判决书1份，对于该判决书中查明的事实其中关于项目部支付的款项，有明确表述，其中24.5万元由欠付庄某（庄续文）的工程款，其余的22.75万元由项目部支付，该部分内容可以证明被告领取的款项并非全部由原告及庄续文支付，并且在此后该份判决的最终认定中也仅认定被告领取的工程款超出了工程量，该判决查实，涉案工程实际承包人为庄某，其以工作人员张玉福的名义与马超产、张磊签订了分包合同，该判决对于该事实的认定可以证明原告提供的合同系虚假的，另外关于原告主张的水费、税金及其他各项费用，该二审判决也进行了认定，即根据原告提供的项目部相关证明不能够证明相应费用系被告使用及承担； 3、徐州中院2017年10月19日的开庭笔录1份，笔录第六页证明在该次庭审中庄续文再次作为证人出庭作证，对于庄续文与原告之间的关系再次进行了陈述，其陈述涉案工程是由其本人从项目部承包，本案案涉合同是其手下的工人张玉福代签的，从该笔录中庄续文的陈述能够证明被告的观点。 原告张玉福经质证认为，1、对于开庭笔录真实性不认可，即使内容是真实的，也不能达到被告的证明目的，即使庄续文是给本案原告做结算，也不影响其作为转包方的身份。2、对于判决书倒数第二页倒数第三行，双方无争议的已付款为258.9875万元加上范任杰领取的3.5万元，再加上张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，本案被告实际领取的工程款已经超过2727620元，根据以上数据简单相加相减就可以得出原告超付工程款达13.219万元，另外被告认为该判决书认定事实错误将申请再审，却又将其作为证据提交来佐证自己的观点，明显是自我矛盾，该份证据明确水费、税费等可另行主张，原告提起诉讼有事实和法律依据。3、对于2017年10月19日的开庭笔录的真实性无法认可，即使为真的，也证明是庄续文从项目部承包了案涉的工程。与原告陈述的庄续文将案涉工程转包给原告，原告又将工程分包给被告相互印证，而且各方间的合同关系并不影响他们为对方提供劳务的关系。 本院认为，对于双方无异议的证据，本院依法予以确认，作为定案依据；对于双方对对方所举真实性有争议的证据，本院将在裁判理由部分综合予以认证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年5月20日，张玉福（发包方，甲方）与马超产、张磊（承包方，乙方）签订合同书一份，约定甲方将中铁二十五局西环快速通道工程的钻孔灌注桩给乙方施工；甲方提供挖机1台，25吨吊车一台，主电缆、2级配电柜及电费，除此之外所有发生的费用由乙方承担；结算方式：工程计量方式以项目部计量为准，乙方同意空桩2米内不计量。乙方承担工程量应开税票。 张磊、马超产承包该工程后组织工人进行施工。 工程完工后，经中铁二十五局集团第四工程有限公司项目经理部确认，徐州市三环西路高架快速路XS-LQ5标桩基一队（庄续文）施工工程从开工到2014年8月20日共产生水费7.8379万元，安全帽费0.144万元、安全警示牌0.1万元、防护滤网0.38万元、活动板房赔偿费0.6万元，合计12240元。 2015年11月30日，张玉福以马超产、张磊为被告诉至本院就案涉合同履行过程中存在违约行为要求马超产、张磊支付违约金。经本院及徐州市中级人民法院经审理，2018年7月27日，徐州市中级人民法院作出(2017)苏03民终5147号民事判决书认定：“双方无争议的已付款为258.9875万元，加上范仁杰领取的3.5万元，再加上张磊从鼎鼎公司领取的23.494万元，马超产、张磊实际领取的工程款已经超过其应得工程款272.762万元。”、“2015年8月28日项目经理部代付的46.5875万元。”、“张磊2015年1月从案外人鼎鼎公司拿走23.494万元.” 另查明，涉案工程实际承包人为庄续文，张玉福以工作人员的名义与马超产、张磊签订了本案分包合同。 本院认为，本案争议焦点为：1、原告诉讼主体是否适格；2、原告要求被告支付各项费用的诉请是否有事实及法律依据。 首先，原告在本案中主体适格。理由如下：本案所涉《合同书》是张玉福基于庄续文的委托以自己名义与马超产、张磊订立的。现尚无证据证明马超产、张磊在与张玉福订立合同时明知张玉福是基于庄续文的委托与其订立的合同，故不能依据《合同法》第四百零二条认定该合同直接约束庄续文。关于委托人的介入权，根据《合同法》第四百零三条第一款规定，隐名代理的受托人向委托人披露第三人后，委托人可以行使介入权直接向第三人主张权利。委托人行使介入权，则合同直接约束委托人与第三人，委托人代替受托人成为合同主体，受托人不能行使合同权利；委托人不行使介入权的，则合同仍约束受托人，受托人可以行使合同权利。在张玉福向马超产、张磊主张权利之前，庄续文并未向马超产、张磊主张权利，故不能认为庄续文已经行使介入权。既然庄续文没有行使介入权，则不是《合同书》的主体，不享有《合同书》项下的权利。张玉福虽是基于庄续文的委托与马超产、张磊订立合同，且在合同履行过程中向庄续文披露第三人马超产、张磊，但并没有证据表明庄续文行使了介入权，故张玉福仍是《合同书》的主体。马超产、张磊认为张玉福不是《合同书》主体的主张与事实不符，不予支持。 其次，关于原告主张的水费与其他费用。张玉福主张马超产、张磊应按照项目经理部扣款明细支付施工中产生的水费7.8379万元、安全帽费、安全警示牌、防护滤网、活动板房赔偿费等费用，但项目经理部扣款明细表上并无马超产、张磊签名确认，项目经理部扣款明细所指向的工程并非全部由被告承包，张玉福并无证据证明扣款明细表所列费用均全部由马超产、张磊承包的涉案工程所产生。张玉福主张还应扣除税金75800元，因合同中仅约定被告承担工程量应开税票义务而未约定是否代扣税金,且原告未提交证据证实已代为垫付税金，故对于上述请求本院不予支持。 再次，关于原告要求返还超付工程款。(2017)苏03民终5147号生效民事判决书认定被告马超产、张磊领取涉案工程款258.9875万元+3.5万元+23.494万元=285.9815万元。被告马超产、张磊应得工程款272.762万元。被告已收取工程款中含案外人代为支付的部分款项，案外人代为偿还款项属于第三人代为履行，在第三人认可的情况下，就应发生张玉福支付的效力。现张玉福要求返还超付工程款2.7255万元小于在(2017)苏03民终5147号民事判决书中认定的13.2195万元（285.9815万元-272.762万元），符合法律规定，本院予以支持。原告主张的利息应自领取最后一笔工程款时，即2015年8月28日开始计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告马超产、张磊于本判决生效之日起十日内返还原告张玉福工程款2.7255万元及利息（以2.7255万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年8月28日起计算至实际支付之日止）； 二、驳回原告张玉福的其他诉讼请求。 本诉案件受理费4780元，保全费1770元，合计6550元，由原告张玉福负担5950元，被告张磊、马超产负担600元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  吴风华 人民陪审员  胡志杰 人民陪审员  陈瑞玲 二〇一九年六月十四日 法官 助理  王开阳 书 记 员  柳娇宏 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第四百零三条受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。 受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。 委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。