河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终4773号上诉人（原审被告）：张瑞芬，女，1953年1月14日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：陈晓娟，河北卓联律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁崴，河北卓联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张茂森，男，1933年6月19日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：王美美（系张茂森之妻），女，1964年7月10日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张毅强，男，1971年10月1日出生，汉族，现住石家庄市桥西区。上诉人张瑞芬因与被上诉人张茂森、张毅强合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张瑞芬上诉请求：1、依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6748号民事判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实错误、适用法律错误。（一）原审法院认为“张毅强与张茂森之间的买卖合同系虚假的……损害了王美美的权益，故张茂森与张毅强签订的房屋买卖合同和过户行为，应为无效”属于认定事实错误。首先，该诉争房产石家庄市桥西区房屋（以下简称“诉争房产”）原系被上诉人张茂森与案外人王美美再婚前的财产，与王美美无任何利益关系。其次，原审法院在没有进行法庭调查也没有任何证据证明该诉争房产是上诉人与王美美夫妻共同财产情况下，认定被上诉人张茂森与被上诉人张毅强之间的买卖合同损害了王美美的利益，因此该买卖合同及过户行为无效，是没有任何事实与法律依据的。（二）原审法院认为“其（张瑞芬）对张茂森与张毅强之间过户行为应当明知……且其与张毅强签订的房屋买卖合同约定的对价又远低于市场价，故张瑞芬不是善意第三人，其取得房屋所有权的行为应为无效”认定事实错误。首先，上诉人张瑞芬是在被上诉人张毅强取得房屋产权证后，与被上诉人签订的诉争房产买卖合同，支付了对价，并办理了过户。其次，上诉人认为，被上诉人张茂森与被上诉人张毅强之间签订诉争房产买卖合同并办理过户的行为是合法有效的。因该行为没有损害到任何人的利益，且双方已经签订合同、房产登记也已经完成。上诉人有理由相信该诉争房产可以合理交易，因此上诉人以39万元（房管局指导价）购买了该诉争房产，与市场价基本一致，属于支付了合理的对价，原审法院称上诉人低价购买，没有事实和法律依据。（三）原审法院判决依据的两份证据不合法。首先，第一份证据是四级精神残疾患者张某书面证言，且该证言不是在本案审理当中出具的，而是在2017年10月16日，张茂森因同样的诉讼请求、事实与理由起诉张毅强时出具，该案最后原告撤诉。当时张某出具的证言内容为“我父亲3楼的房产证是我给张瑞芬的，我父亲在和王美美离婚时听家里人（记不清是谁了）我父亲要把房屋过户到秦始伟、张毅强名下”，后张某又出具了一份证人证言，证明上述证人证言，是其父亲张茂森让其抄写的，自己并不知道怎么回事。但原审法官在本案中断章取义，曲解证人的意思。而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第五十七条规定，证人应当客观陈述亲身感知的事实，但在该证言中，并不是证人的亲身感知，而是听说，且3楼的房产证也与本案无关。因证人张某系四级精神残疾患者，该证据还违反了《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十三条、《证据规定》第五十三条、第五十五条规定，该证据不能作为定案的依据。其次，第二份证据是截取的一段张毅强与桥西区诉前调解中心工作人员魏素芬的通话录音。第一，原审法官并未对魏素芬的身份进行核实，其是不是2017年10月16日，张茂森因同样的诉讼请求、事实与理由起诉张毅强时该案的调解人员，并没有相关证据证实；第二，该调解人员魏素芬未出庭接受质询，且该录音存有疑点；第三，该证据的获得形式不合法，作为调解员，不能以诱导性的发问来获得自己想要的答案，误导当事人的意思；第四，该通话录音内容不完整。所以该证据违反了《民事诉讼法》六十三条、《证据规定》第五十五条、六十八条、六十九条规定，不能作为定案的依据。因此，原审法官无视本案事实，仅凭两份不符合法律规定的证人证言，就认定房屋买卖合同及过户行为无效，是没有任何事实与法律依据的。二、原审判决违反法定程序。（一）因本案案由定为：合同纠纷，且被上诉人之间签订的《石家庄市存量房买卖合同》明确约定纠纷解决方式为“向石家庄仲裁委员会申请仲裁”；被上诉人张毅强将房屋出售给上诉人签订的《石家庄市存量房买卖合同》约定的纠纷解决方式依然是“向石家庄仲裁委员会申请仲裁”，故一审法院对本案不具有管辖权，管辖错误。（二）原审法院没有依法向上诉人张瑞芬送达法律文书，在没有穷尽其他送达方式下直接采用公告形式，导致上诉人没有收到相关文书，没有提出管辖异议，且剥夺了上诉人参与诉讼、提出抗辩的机会。原审法院的做法违反了《民事诉讼法》九十二条规定，程序违法。针对张毅强与桥西区诉调中心工作人员的通话录音，录音笔录上没有桥西区诉调中心工作人员签字及手印，不能真实证明该录音时间，为无效证据，一审法院应不予采纳。综上所述，原审判决认定事实错误、适用法律不当，程序违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，请求贵院撤销石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6748民事判决，发回重审或依法改判。张茂森答辩称，张瑞芬的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。张毅强未到庭发表答辩意见。张茂森向一审法院起诉请求：1、判令张毅强、张瑞芬将桥西区华安街22号1栋2单元401号房屋变更登记到张茂森名下。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：张茂森与原配妻子马香珍生育三女一子：张瑞英、张瑞芬、张某、张宁宁。张毅强系张瑞英的女婿。马香珍于1994年去世，1995年张茂森与孙秀英再婚，婚后未生育子女，1996年张茂森与孙秀英离婚。1998年张茂森与王美美结婚，婚后未生育子女。2014年，张茂森向一审法院起诉王美美离婚，一审法院经审理判决不准离婚。后，张茂森又于2015年、2016年两次向一审法院提起离婚诉讼，一审法院经审理均判决不准离婚。张茂森第三次起诉离婚，一审判决不准离婚后，张茂森于2016年7月向石家庄市中级人民法院上诉，石家庄市中级人民法院于2016年8月作出判决，驳回上诉，维持原判。2016年6月30日，张茂森与张毅强在石家庄市房管局签订了石家庄市存量房买卖合同，约定张茂森将位于石家庄市桥西区房屋（建筑面积54.58平方米）以总价300190元的价格出售给被告张毅强。后，于2016年7月5日，双方办理了过户手续。2017年5月10日，张毅强将涉案房屋又过户给被告张瑞芬。张毅强称，购买价为39万余元。2016年7月7日，张茂森与秦始伟（系张某之子）在石家庄市房管局签订了石家庄市存量房买卖合同，约定张茂森将位于石家庄市桥西区房屋（建筑面积36.99平方米）以总价204000元的价格出售给被告秦始伟。后，于2016年7月12日，双方办理了过户手续。另，一审法院同期受理张茂森与秦始伟合同纠纷一案。另查明，张茂森曾于2017年10月16日，以同样的诉讼请求、事实及理由分别起诉张毅强和秦始伟至一审法院，一审法院受理后开庭进行了审理。在张茂森起诉秦始伟一案的审理过程中，张茂森申请证人张某出庭作证，张某称“我父亲3楼的房产证是我给张瑞芬的，我父亲在和王美美离婚时听家里人说（记不清是谁了）我父亲要先把房屋过户到秦始伟、张毅强名下”。张茂森后自愿撤诉，一审法院裁定准许张茂森撤诉。涉案房屋自过户后，由张茂森、王美美控制。张毅强未曾居住使用。以上事实，有原、被告提交的证据及庭审陈述、一审法院诉讼档案予以证实，足以认定。一审法院认为，张毅强与桥西区诉前调解中心工作人员的通话录音真实完整，且取得证据的方式合法，应作为本案定案证据。张某虽然有四级精神残疾，但精神残疾四级的评定标准是：适应行为轻度障碍；生活上基本自理，但自理能力比一般人差，有时忽略个人卫生。能与人交往，能表达自己的情感，体会他人情感的能力较差，能从事一般的工作，学习新事物的能力比一般人稍差；偶尔需要环境提供支持，一般情况下生活不需要由他人照料。故张某基本具备行为能力，能够正确表达意志，其符合证人的条件，其所作证言应当作为定案证据。结合张毅强的自认和张某的证言，以及张毅强未支付张茂森房屋市场对价的事实，一审法院认为张毅强与张茂森之间的买卖合同系虚假的，其真实的意思表示应为张毅强帮助张茂森转移财产。在张茂森与王美美离婚诉讼案件审理过程中，张茂森与张毅强恶意串通以房屋买卖的形式将张茂森名下房产过户到张毅强名下，损害了王美美的权益，故张茂森与张毅强签订的房屋买卖合同和过户行为，应为无效。张瑞芬作为张茂森的女儿，又是张茂森离婚诉讼的诉讼代理人，其对张茂森与张毅强之间的过户行为应当明知，其明知张毅强取得涉案房屋所有权的原由，且其与张毅强签订的房屋买卖合同约定的对价又远低于市场价，故张瑞芬不是善意第三人，其取得房屋所有权的行为应为无效。因房屋已经登记在张瑞芬名下，故张瑞芬应直接将房屋过户至原告名下。至于张毅强是否支付给张茂森90000元，张茂森是否应当返回张毅强，因张毅强未提出反诉，本案不予处理。一审判决：张瑞芬于本判决生效之日起十日内将位于石家庄市桥西区房屋过户至张茂森名下。案件受理费7850元，由张毅强、张瑞芬负担。二审诉讼过程中，上诉人张瑞芬提交证据如下：1、石家庄市公产住房租赁合同1份；2、石家庄市收款收据；3、石家庄市职工个人住房情况登记表；4、房改出售房屋所有权人登记表；5、石家庄市公安局证明两份；6、马香珍常住人口登记卡、死亡证书；7、王美美签的离婚协议书；8、石家庄市桥西区（2017）冀0104民初889号民事裁定书；9、张某写的书面证言；10、张某残疾证。被上诉人张茂森质证称，对公安局的证明，不认可，是1998年12月份交清的。交费票据被上诉人从我方处拿走，里面还有张毅强的保证书，这些本该由张茂森保管，而本案却由上诉人提交，其应说明这些材料的来源。这些材料里面缺少张毅强保证书，应提交。张茂森说所有的材料都是上诉人从自己家中偷走抢走，为此还报案了。对租房合同无异议。对张茂森收款收据无异议。对马香珍的死亡证明无异议。对石家庄职工个人住房情况登记表无异议。对房改出售房屋所有权人登记表无异议。证人张某出庭作证，上诉人张瑞芬发表意见称：证人证言证明桥西法院一审判决中所采信的证人证言并非事实，而是被上诉人张茂森教证人所说。其次，该证言并非在本案一审中作出，本案一审中张某并未作为证人出庭作证，因此不能作为有效证据直接引用到该案一审中。张某出庭作证案件最终以张茂森撤诉而告终，该证人证言效力在另案中也未被认定。所以该证人证言没有证明效力。被上诉人张茂森发表意见称：1.张某证明了该房屋属于张茂森。2.张某对于房产后面的情况一概不知，原一审法院在认定涉案房产时所依据的证据除了张某证人证言外还有案件当事人张毅强与诉调中心人员的通话录音，该录音因为当事人自己的说话更具有证明力，张毅强还承认写过保证书，也证明了同样事实。所以，张某即使说不了解情况也不能推翻原一审法院对事实的认定。二审经审理查明，原审判决查明认定的事实均属实。本院认为，一审法院按照张瑞芬在送达地址确认书填写的地址向其送达证据材料和判决书，在采取邮寄送达、直接送达和留置送达未果的情况下，采用公告送达方式进行送达，程序并无不当。张茂森与张毅强签订的《石家庄市存量房买卖合同》第十条约定纠纷解决方式为“向石家庄市仲裁委员会申请仲裁”，然而“石家庄市仲裁委员会”并不存在，只有“石家庄仲裁委员会”。由此可知，双方约定的仲裁委员会并不存在，一审法院对本案有管辖权；且张毅强、张瑞芬均未在一审答辩期间提出管辖异议，也应视为一审法院有管辖权。一审中，张毅强认可出具过保证书，内容包括在张茂森要求返还房产时张毅强应当配合等内容，且张毅强未支付全部购房款，故双方并无房屋买卖的合意。张某虽然有四级精神残疾，但具备基本行为能力，能够正确表达意志，其在2018年4月25日所作出对张茂森有利的证言能够反映客观事实，应当作为定案证据。张某在二审出庭作证，但其陈述明显与2018年4月25日所书写的证言矛盾，且对于关键事实的时间点称记不清楚，故张某当庭陈述不能客观反映实际情况，对其证人证言本院不予采纳。结合张毅强在录音中的自认和张某的书面证明，以及张毅强未支付张茂森房产市场对价的事实，张毅强与张茂森恶意串通将房产过户到张毅强名下，其目的是损害王美美的权益，一审法院认定张茂森与张毅强签订的房屋买卖合同和过户行为无效并无不当。张瑞芬作为张茂森的女儿，同时作为张茂森与王美美离婚案件中张茂森的代理人，对张茂森和张毅强房屋过户事宜应当明知，其在此种情况下以明显低于市场价格购买房屋，不属于善意第三人，原审判决张瑞芬将房屋过户至张茂森名下并无不妥。综上所述，张瑞芬的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7850元，由上诉人张瑞芬负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 宋广道二〇一九年六月二十五日书记员 许晓琳