舟山市普陀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0903民初3145号 原告（反诉被告）：舟山市东日建筑有限公司，住所地：舟山市普陀区东港街道新驰路**。 法定代表人：张敏，董事长。 委托诉讼代理人：陈波、俞一峰，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江中油东顺石化有限公司，，住所地：舟山市普陀区沈家门街道滨港路** 法定代表人：郑志庆，执行董事。 委托诉讼代理人：吴志康，浙江明达律师事务所律师。 原告舟山市东日建筑有限公司（以下简称东日公司）为与被告浙江中油东顺石化有限公司（以下简称东顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年9月17日诉于本院，本院于同日立案受理后依法适用普通程序进行审理。期间，被告东顺公司对原告东日公司提起反诉，本院决定合并审理并于2018年12月27日公开开庭进行了审理，原告东日公司委托诉讼代理人陈波、被告东顺公司法定代表人郑志庆及其委托诉讼代理人吴志康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东日公司向本院提出诉讼请求：判令东顺公司支付东日公司工程款1398210.42元及利息（其中1305710.42元从2016年2月18日起计息，92500元从2018年2月27日起计息，均按中国人民银行发布的贷款基准利率计付至清偿日止）。事实与理由：2012年5月30日，东日公司与东顺公司签订建设工程施工合同，该合同约定：由东日公司承包东顺公司位于舟山市普陀区地的块油库工程，承包范围：综合楼、综合用房、泵棚的土建（含水、电）及油罐基础工程；合同价款545万元；工程质量标准：合格。合同签订后，东日公司按约对工程进行施工，因东顺公司将工程款直接汇给包工头及对油罐基础混凝土抗压强度有异议，双方产生了纠纷，为此，双方于2013年8月29日签订了备忘录，对剩余工程量明确为370万元，后东顺公司同意延长东日公司工期，东日公司继续施工，期间东顺公司支付工程款1159289.58元（其中50000元为工资补偿款）。2015年1月30日，双方又签订了建设工程施工补充协议书，该补充协议约定：由东日公司完成综合楼、综合用房、泵棚三项工程，东顺公司应在2015年2月18日前按东日公司继续施工实际完成的工程量先支付70%的工程款（工程量须经东顺公司审核确认），余款30%待上述三项工程竣工验收合格经竣工结算完成后20天内支付，留下5%作为工程质量保修金，该保修金返还按工程施工合同执行；上述工程应在2015年4月20日验收合格并进行竣工结算；油罐混凝土基础争议另行解决，附属工程由浙江南海建设有限公司承建。该补充合同签订后，东日公司按约重新组织班子施工，但在施工期间，因东顺公司未按约支付工程进度款，且多次变更设计，甚至在工程通过初步验收后又二次变更设计，导致工程延迟，该工程最终于2016年1月26日完成竣工验收备案手续。而东顺公司仅在2016年1月4日及2月4日支付工程款80万元及30万元；尚余工程款1305710.42元（已扣除了保修金）至今未付，另外东顺公司应退还保修金92500元，两项合计1398210.42元。 审理中，东日公司变更诉讼请求为：判令东顺公司支付东日公司工程款3148210.42元及利息（其中1225000元从2013年8月29日起计息，1830710.42元从2015年5月10日起计息，92500元从2018年2月27日计息，均按中国人民银行发布的贷款基准利率计付至清偿日止）。事实与理由：2012年5月30日，东日公司与东顺公司签订建设工程施工合同后，东顺公司的工程款没有按合同约定支付给东日公司，按东顺公司原来的说法是直接支付给包工头徐忠明，但根据东顺公司提供的证据，东日公司才知晓，所谓东顺公司支付给包工头徐忠明的款项，并非工程款而是个人间借款，与本案无关。另一部分款项是支付给徐创杰，而徐创杰并不是该工程的承包人，也不是东日公司员工。上述两类款项不能作为东顺公司支付给东日公司的工程款，而徐忠明承包期间完成的工程量是175万元，原诉讼请求未包括这175万元，现根据实际情况予以增加。 东顺公司提出答辩并反诉： 2012年5月30日，东顺公司与东日公司就案涉工程签订施工合同，约定由东日公司承包东顺公司位于舟山市普陀区地块的油库建造工程，合同价款为545万元；工期为220日历天，竣工日期为2013年1月20日，如逾期竣工，应支付合同价款每日万分之五的违约金；如工程质量达不到要求，应支付合同价款5%的赔偿金。合同签订后，东日公司即组织施工队伍进场施工，东顺公司也按合同要求向东日公司支付了工程预付款220万元（东日公司未开具正式收据）。由于东日公司施工力量薄弱，管理严重不到位，且工程实际施工承包人与东日公司之间产生矛盾，致使工程长期处于停滞状态。至2013年春节前，工程施工承包人因与东日公司之间的矛盾无法调和，擅自撤走了施工队伍。后经东顺公司向东日公司反复交涉，双方一致同意由东日公司另行组织施工队伍进行施工，为此，双方于2013年8月29日签署备忘录，并于同年9月15日根据该备忘录的精神签订了补充协议书，确认已完成工程量计175万元，重新约定剩余工程总工程款为370万元，工期为三个月（至2013年12月10日止）。此后，东日公司另行组织施工队伍进场施工，但该支施工队伍依然存在施工力量薄弱，管理严重不到位等问题，根本无法按要求如期完工，且其所施工的相应工程质量无法达到设计要求。2014年7月16日，东顺公司、东日公司及监理单位三方召开工程现场会，并形成了会议纪要，载明了工程存在的质量问题，并明确由东日公司撤换施工队伍。2015年1月30日，东顺公司与东日签订建设工程施工补充协议，载明由东日公司调换施工队伍，重新组织施工，东顺公司按完成工程量支付70%的工程款，2015年4月20日完成竣工验收，如不能完成的，东顺公司有权追究东日公司在本协议签订之前所涉及的工程逾期的违约责任，并可拒绝支付工程余款（即合同总价款30%的工程款)。此后，东日公司再次另行组织施工队伍进场施工，但未能在补充协议规定的工期竣工，直至2015年12月15日才完成竣工验收。至此，自案涉施工合同所确定的竣工日期起算，工期整整延误1059天。东日公司在涉案工程施工期间，因工程质量未达到设计要求，产生检测费1.627万元，该费用应由东日公司承担，但其并未实际支付，而由东顺公司垫付。综上，由于东日公司未能按照施工补充协议的约定按期竣工，东顺公司有权按该补充协议约定拒绝支付总工程款30%的工程余款。按合同总价款545万元计算，工程余款的30%为163.5万元。而实际工程余款，即使按东日公司诉称，也仅为139万余元。因此，东日公司关于要求东顺公司承付工程余款并支付利息的诉讼请求应予以驳回。同时，由于东日公司未按照双方所签订的施工补充协议约定按期竣工，东顺公司有权按该协议的规定，追究东日公司逾期竣工的违约责任。自建设工程施工合同约定的竣工时间2013年1月20日至实际竣工日期2015年12月15日，实际逾期时间为1059天，按照施工合同的规定应按每日万分之五支付逾期竣工违约金计288.5775万元。另在工程施工期间，因东日公司的工程质量不符合设计要求而进行检测，所涉检测费用1.627万元用应由东日公司承担，但其未予以承担而由东顺公司承付。东顺公司前期支付给东日公司的220万元工程款，东日公司未依法向东顺公司开具正式发票，故请求责令其开具正式发票。另外，按双方签订的施工合同约定，由于东日公司所施工的相应工程质量不符合要求，且工期严重延误，给东顺公司造成了巨大的经济损失，东顺公司保留向东日公司索赔的权利。综上，东顺公司提出如下反诉请求：一、判令东日公司支付逾期竣工违约金288.5775万元；二、判令东日公司支付工程质量检测费用1.627万元；三、判令东日公司开具已收到的金额为220万元工程款的正式发票。 针对东顺公司提出的反诉，东日公司辩称：一、东顺公司称在2013年1月15日前支付东日规定220万元工程款不实。按照东日公司与东顺公司签订的施工合同约定，东顺公司应向东日公司预付工程款，而在2013年1月15日前，东顺公司根本没有向东日公司支付过预付款或工程进度款。根据东顺公司提供的汇款证据，其与包工头徐忠明汇款多数属借款，只有一笔30万元是往来款。徐创杰既不是东日公司职工，也不是东日公司指定的收款人，东顺公司与徐创杰的款项，与本案没有联系。至于2013年1月15日徐忠明出具的欠条，对东日公司没有约束力，因为该项目部印章是伪造的，且作为包工头的徐忠明无权出具收条给东顺公司，所谓的项目部收款也与事实不符，故对于2013年1月15日前的付款，东日公司不予认可，更是无需开具发票。二、东顺公司未按约支付工程款，东日公司可以停工，并由东顺公司承担违约责任。根据双方签订的施工合同约定，东顺公司应在2015年2月18日前按东日公司继续施工实际完成的工程量先支付70%的工程款，而东日公司在2015年2月18日完成的继续施工实际工程量为376611元，按约定东顺规定应付263627元，但东顺公司未予支付。另东顺公司在2015年初欲变更部分合同内容，将泵棚、综合用房的窗材料由塑钢改成铝合金，但因东顺公司的法定代表人在国外，该项内容迟迟未定，延误工期二个月，该责任应由东顺公司承担。案涉工程在2015年6月已完成，故在2015年6月17日进行了初步验收，在同年6月22日前完成了整改，通过了竣工初验收被评定为合格。至于以后工程变化，这是东顺公司变更设计的结果，应由东顺公司自行承担。综上，东日公司请求法院驳回东顺公司的反诉请求。 本院经审理后认定的事实如下：2012年5月30日，东日公司与东顺公司就位于舟山市普陀区顺公司小干油库工程签订建设工程施工合同，约定上述案涉工程由东顺公司承包给东日公司施工，工程内容（范围）：综合楼、综合用房、泵棚的土建（含水、电）及油罐基础工程及其场地等附属工程；合同价款545万元；保修：本工程保修期限按国家相关规定执行，担保期限为工程竣工验收通过之日。本工程质量保修金为工程结算总造价的5%。质量保修金的返回：质量保修金自本工程竣工验收合格之日起两年后一个月中，扣除已发生费用后返回50%；另50%保修金在以后三年内扣除发生的费用后逐年等额返还（不计息）。关于违约责任双方约定：因承包人即东日公司原因不能按合同约定时间竣工，承包人应承担违约责任，逾期竣工的，每天向发包人即东顺公司支付合同价万分之五的工期违约金，并必须承担由此给发包人即东顺公司造成的其他经济损失，直至追究法律责任。合同签订后履行过程中双方因故产生纠纷，2013年8月29日，双方经协商后签署备忘录并明确：1.总工程款额370万元的土建工程，主体工程工期为三个月，施工队进场之日开始计算（九月十日进场）；2.工程竣工后暂扣的质量保证金按370万元为基础计算；3.主体工程以外的附属工程按浙江省土建定额（2010）版为基础再下浮9%，工程量按实结算。同年9月2日，双方又签订补充协议书并明确：一、东日公司承包的东顺公司小干油库工程已完成工程量计175万元，现东日公司继续施工，按合同完成工程。二、东顺公司同意合同工期延长至2013年12月10日。后东日公司继续施工，但在实际履行过程中，双方又产生争议。2015年1月30日，双方签订建设工程施工补充协议书达成如下补充条款：一、由东日公司负责调换原施工人员，新派施工人员进场继续施工，按原施工合同约定的内容完成案涉油库综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程全部施工项目。二、工程款结算：工程款待上述三项工程验收合格后按实际工程量竣工结算，但东顺公司应在2015年2月18日前按东日公司继续施工实际完成的工程量先支付70%的工程款（工程完成量须经东顺公司审核确认），整个综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款按原施工合同的约定支付，东顺公司不得以油罐基础不合格为由拒绝上述三项工程款的支付结算。余款30%待综合楼、综合用房、泵棚工程（油罐基础除外）竣工验收合格经竣工结算完成后20日内支付，留下5%作为工程质量保修金，该保修金的返还按原施工合同执行。三、东日公司继续施工期限：东日公司应在2015年2月18日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程内外墙粉刷及大楼地坪，至2015年4月20日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程竣工验收合格并竣工结算。四、如完成本补充协议第三条，对于本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，东顺公司不再追究东日公司支付逾期违约责任，否则东顺公司有权追究东日公司本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，东顺公司并可以拒绝支付综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款的结算。五、双方对案涉工程施工的有关基础混凝土抗压强度是否达到设计等级要求持有不同意见，为此商定委托有法定资质的机构进行检测，如经检测鉴定达不到设计等级要求，由双方协商解决。六、双方同意案涉工程附属工程由浙江南海建设有限公司承建。上述协议签订后，东日公司继续施工。2015年6月17日，建设单位即东顺公司与施工单位即东日公司、监理单位等对案涉工程进行初验，初验结果同意案涉工程竣工初验收评定为合格并对初验过程中发现的质量问题要求整改，具体：1.综合楼低窗前要安装防护栏杆；2.综合楼个别消防箱门开启不灵活；3.综合楼个别铝合金窗框四周密封胶条填充未到位；4.综合用房屋顶防漏逢处要增涂沥青；5.消防泵房进出水管穿墙处孔隙填补不严；6.综合楼三楼个别穿线管要改为墙内暗管。后东日公司根据初验时发现的质量问题完成整改，同月22日，建设单位等各方责任主体出具竣工验初收整改完成报告及验收意见，一致同意本工程竣工初验收评定为合格。2016年1月28日，案涉工程通过整体竣工验收。 审理中另查明：1.东顺公司确认围墙等附属工程并非东日公司承包范围；2.东顺公司向本院提供由案涉工程项目部于2013年1月15日出具给东顺公司的并有徐忠明签字的工程预付款收条，载明：根据东日公司与东顺公司签订的建设工程施工合同，受东日公司委托，本工程项目部自2012年起至2013年1月15日止共收到东顺公司案涉工程预付款220万元，并已由本工程项目部委托付入指定账户，并据此主张就双方协议明确的370万元工程款中，东顺公司已经支付2259289.58元，尚欠款项为1398210.42元，包括已到期应予返还的50%工程质量保修金。对此，东顺公司在第一次调解时予以认可，但在后来的庭审过程中又否认原先的认可，认为虽然徐忠明系东顺公司案涉工程的项目经理，但同时又根据双方协议明确在当时已完成的工程量仅为175万元的情况下，东顺公司支付220万元工程款不符合逻辑，且收条上所加盖的项目部印章涉嫌造假，但东日公司就此主张后来也未提供相应证据予以证实且也未向本院提出相关鉴定申请；3.东日公司主张，除双方根据所签订的协议书中明确的工程款外，尚有东顺公司工资补贴50000元，对此东顺公司不予认可，东日公司也未提供相应证据；4.双方认可在东日公司完成施工的情况下，为满足竣工验收需要而补办了一些如落款时间为2015年10月10日的关于围墙大门位置迁移的设计变更通知单；5.东顺公司向本院提供租罐协议一份，主张因东日公司工期延误，只能向第三方租赁油品储罐共10000立方，所支付的租赁费用（损失）已超过按合同约定计算的违约金总数；6.东顺公司向本院提供由舟山市普陀区建筑工程质量监督站出具的检测报告、检测费用发票，主张东日公司施工的基础平台混凝土强度、其他工程项目质量不达标，由此产生检测费用16270元，该费用由东顺公司垫付；7.东日公司认为已按约完成案涉工程的施工义务，并不存在违约行为，但如果法院认定东日公司存在违约，案涉工程施工合同约定的违约金过高，请求法院对违约金数额进行调整。 本院认为，东顺公司与东日公司之间就案涉工程所签订的施工合同以及相关补充协议，均不违反我国法律法规强制性效力性规定，属合法有效，双方均应按约履行各自义务。现东日公司已完成案涉工程的施工义务，故东日公司要求东顺公司支付相应工程款，符合法律规定，本院予以支持，东顺公司以双方在2015年1月30日所签订的建设工程施工补充协议书中约定案涉工程如存在工期逾期等违约事项，东顺公司可拒绝支付综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程余款的结算为由拒绝支付工程款，不符合协议本意，也不符合法律规定，本院不予支持。关于工程款数额，根据双方于2013年8月29日所签署的备忘录显示，从该时起，工程款按370万元确定，扣除双方明确的工程质量保修金185000元（370万元*5%），应付工程款为3515000元，再扣除东顺公司已付工程款2259289.58元，尚欠工程款款项为1255710.42元，加上已到期部分保修金92500元，共计1348210.42元。关于东日公司对案涉工程项目部于2013年1月15日出具并有徐忠明签字的工程预付款收条所作的否定性意见，本院认为，鉴于东日公司认可徐忠明系其案涉工程项目经理，在东日公司未提供其他相反证据的情况下，本院对其上述意见无法采纳。至于东日公司主张的工资补贴50000元一节，因东日公司未提供相应证据，且东顺公司予以否认，故在本案中暂不予理涉。关于上述款项的利息起算问题，鉴于双方在合同中约定，东顺公司先支付70%的工程款，余款30%待竣工验收合格经竣工结算完成后20日内支付，留下5%作为工程质量保修金，该保修金的返还按原施工合同执行；案涉工程于2016年1月28日通过整体竣工验收，故东日公司诉请上述款项其中工程款1255710.42元从2016年2月18日起计息，保修金92500从2018年2月27日起计息，本院予以支持。 关于东顺公司的反诉问题：一、案涉工程逾期违约责任问题。根据双方陈述结合各自提供的证据，2015年6月22日，建设单位即东顺公司等各方责任主体出具竣工验初收整改完成报告及验收意见，一致同意本工程竣工初验收评定为合格，考虑到案涉工程尚存在附属工程及后期的设计变更等情形，故本院认定东日公司所承包部分工程项目已于2015年6月22日竣工，但因双方合同约定要求东日公司于2015年4月20日前完成所承包部分工程的竣工验收合格，故上述两个时间差应认定为工期逾期。根据双方所签订的施工合同中关于违约责任约定：因承包人即东日公司原因不能按合同约定时间竣工，承包人应承担违约责任，逾期竣工的，每天向发包人即东顺公司支付合同价万分之五的工期违约金，并必须承担由此给发包人即东顺公司造成的其他经济损失，直至追究法律责任。另根据双方于2015年1月30日签订的建设工程施工补充协议书的约定，如东日公司不能在2015年4月20日前完成综合楼、综合用房、泵棚工程三项工程竣工验收，则东顺公司有权追究东日公司本协议签订之前所涉及的工程逾期违约责任，故东日公司应按此承担违约责任。又根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决的相关规定，本院综合以上合同约定或法律规定结合东日公司的请求对于违约金数额进行调整并酌情予以确定。二、关于工程质量检测费问题。根据东顺公司提供的由舟山市普陀区建筑工程质量监督站出具的检测报告、检测费用发票等证据，本院认定东日公司所施工的基础平台混凝土强度、其他工程项目质量不达标，东顺公司诉请东日公司承担由此产生的检测费用16270元，理由正当，本院予以支持。三、关于开具工程款正式发票问题。鉴于本院已认定东顺公司已经支付的工程款，而开具相应的工程款正式发票系收款人即东日公司的附随义务，故东顺公司的该一诉讼请求，本院也予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下： 一、东顺公司于本判决生效之日起十日内支付东日公司工程款（含保修金92500元）1348210.42元，并支付该款按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算的利息至清偿日止（其中1255710.42元从2016年2月18日起计算，92500元从2018年2月27日计息）； 二、东日公司于本判决生效之日起十日内支付东顺公司违约金35万元； 三、东日公司于本判决生效之日起十日内支付东顺公司工程质量检测费16270元； 四、东日公司于本判决生效之日起十日内按相关规定向东顺公司开具金额为220万元的工程款正式发票； 五、驳回东日公司的其他诉讼请求（工资补偿款50000元除外）以及东顺公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费31985.68元，由东日公司负担18285.68元，东顺公司负担13700元；反诉案件受理费15008.18元，由东日公司负担1895元，东顺公司负担13113.18元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  缪忠海 人民陪审员  李维浙 人民陪审员  黄和平 二〇一九年六月二十五日 法官助理左雯洁 代书 记员  田建红 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。