四川省万源市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川1781民初1087号 原告：四川筑道机电设备有限公司，住所地：成都市高新区吉泰五路118号2栋5层4号。 法定代表人：何天保，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈光勇，四川开山律师事务所律师。 被告：万源市启航沥青混凝土有限公司，住所地：四川省万源市官渡镇胡家坝村王家坪组。 法定代表人：胡翠业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：龚枭雄，四川天维律师事务所律师。 被告:胡翠业，女，生于1974年10月2日，汉族，住四川省万源市。 原告四川筑道机电设备有限公司（以下简称：筑道公司）诉被告万源市启航沥青混凝土有限公司（以下简称：启航公司）、胡翠业承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月23日受理后，于2019年5月23日公开开庭进行了审理，原告四川筑道机电设备有限公司的委托诉讼代理人陈光勇、被告万源市启航沥青混凝土有限公司的法定代表人胡翠业及其委托诉讼代理人龚枭雄、被告胡翠业到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告筑道公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告一向原告支付合同欠款36万元；2、判令被告一原告支付违约金5.13万元；3、判令被告二在前述欠款及违约金范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、保全费、保全担保费等案件实际开支由二被告负担。事实及理由：2018年7月20日，原、被告签订《劳务机械施工合同》，约定：被告整体租赁原告机械设备，由原告提供机械设备及人工在万源市城区周边进行沥青摊铺作业。后经结算，被告下欠原告36万元，但被告至今未支付，依照合同约定，被告已构成违约，应承担10%的违约金。第一被告作为一人有限公司，唯一股东为第二被告胡翠业，依照法律规定，第二被告应对第一被告的债务承担连带清偿责任。 被告启航公司辩称，一、本案应系建设工程分包合同纠纷；二、原告诉称的工程量与事实不符，原告提交的结算单中的实际完工量与事实不符，且其他证据佐证，结算单载明的价款与实际不符；三、原、被告未达成最终的结算协议，首先被告并未委托经办人员刘泽成签订《劳务机械施工合同》和施工工程结算文件，故刘泽成私自签订的结算单，与被告无关，其次，《劳务机械施工合同》系刘泽成与原告协商后签订，被告确认后加盖公司印章，但结算单因与事实不符，被告并未盖章，再次，结算单仅有原告的财务专用章，不符合规定；四、原告擅自撤离摊铺设备及施工人员，同时铺设的路面不符合规定，构成违约，被告有权拒绝支付工程款。 被告胡翠业未发表答辩意见。 原告筑道公司为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据： 1、原告营业执照、法人身份证明、被告工商信息等。拟证明原、被告的身份情况。 2、《劳务机械施工合同》。拟证明被告未按约定付款构成违约。 3、结算单一份。拟证明被告未按约定付款构成违约。 4、诉讼费发票、保全费发票、诉讼财产保全责任保险发票。拟证明原告为实现债权支出的费用合计7511.5元。 被告启航公司的质证意见为：证据1无异议；证据2的真实性有异议，合同第九条第2项约定原告不承担工程施工责任，但第九条第10项约定原告负责路面的平整度、压实度，合同内容自行矛盾；证据3三性均有异议，结算单仅有经办人的签字，无被告公司印章，被告也不同意该结算单的内容；证据4关联性有异议。 被告胡翠业的质证意见为：同被告启航公司的质证意见。 被告启航公司为支持其反驳主张，向本院提交如下证据： 1、被告营业执照复印件。拟证明被告身份信息。 2、被告法人身份证明。拟证明被告法人身份情况。 3、被告胡翠业身份证复印件。拟证明被告胡翠业的身份情况。 4、《劳务机械施工合同》。拟证明原、被告签订的合同情况。 5、收条一份。拟证明被告向原告支付工程款8万元的事实。 6、复工通知书一份。拟证明原告擅自撤出铺摊设备及施工人员，导致万源市尖峰汽车运输有限公司国宾礼宴中心道路铺设项目不能按期完工，2018年9月18日，该公司要求被告限期复工。 7、通知书一份。拟证明因原告铺设的路面不符合规定，万源市尖峰汽车运输有限公司要求被告尽快返工维修。 8、万源市气象局证明一份。拟证明2017年9月25日至9月22日，原告有条件的施工天数仅为27天。 9、万源市河西新区综合改造四标段沥青路面摊铺结算单。拟证明原告施工的该项目工期为5天，面积为48600平方米。 10、万源市河西新区综合改造四标段供货合同及补充合同。拟证明内容同上。 11、万源市向前广场棚户区（三期）公共配套设施建设项目沥青摊铺结算单。拟证明原告施工的该项目面积为4700平方米，工期1天。 12、万源市儿童福利院及中心敬老院工程建设项目沥青路面摊铺结算单。拟证明原告施工的该项目面积为5504.7平方米，工期3天。 13、沥青混凝土买卖协议。拟证明被告与万源市尖峰汽车运输有限公司签订买卖协议，约定由被告自行组织施工，施工面积为4500平方米。 原告筑道公司的质证意见为：证据1、2、3、4、5无异议；证据6三性有异议，尖峰公司非本案的当事人，且该证明不能证明原告有何违约之处；证据7系复印件，且该复印件上仅有尖峰公司办公室的公章；证据8、9、10、11、12、13关联性有异议。 被告胡翠业的质证意见为：无异议。 被告胡翠业未向本院提交证据。 本院对证据认证如下： 原告筑道公司出示的证据1、2、3、4及被告启航公司出示的证据1、2、3、4、5，符合法律规定，本院予以采信。被告出示的证据6、7、8、9、10、11、12、13，本院结合庭审情况予以综合采信。 经审理查明，2018年7月20日，被告万源市启航沥青混凝土有限公司（甲方）与原告四川筑道机电设备有限公司（乙方）与签订《劳务机械施工合同》，合同主要内容为：“第一条：为了优质、安全高效的完成甲方所承建的沥青混合料前场工程施工任务，甲方整体租赁乙方机械设备。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险；……；第三条：机械使用地点：万源市城区及周边；第四天：本合同采用计量计价的方式，即按照乙方设备摊铺完成的工程量计价。沥青混合料施工计价为2.7元/平方米，……该单价不含税，包含如下内容：1、第二条约定的设备使用费、维修费、燃油费、前场施工辅助材料；2、所有施工及管理人员、机械操作人员的工资、福利、保险等一切费用（人员住宿及人员上下班的接送由乙方负责）……；第六条：1、沥青设备施工工期为15天。雨天除外。……；第七条：……2、乙方所有设备人员进场十日内，按甲方工程量70%支付乙方，包括油卡。完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；第八条：甲方的权利义务……7、按约支付工程款……；第十条：甲乙双方乙方违反上述任一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价的10%的违约金；……”。原、被告在合同尾页分别盖章，被告万源市启航沥青混凝土有限公司的员工刘泽成在被告委托代理人处签字，原告四川筑道机电设备有限公司的委托代理人陈中军在合同尾页备注“承诺，本队伍机器、人工在万源市市区内所有沥青工程由刘泽成接洽。我方不在万源市区内承接工程。”后原告筑道公司按约进场，2018年9月24日，被告启航公司的员工刘泽成与原告筑道公司进行结算，结算单载明：“进场时间：2018年7月25日；完工时间：2018年9月22日；工程量：100000平方米+90000平方米=190000平方米；项目造价：513000元；备注：1、此价款不含税价；2、该工程量为合同保底工程量；3、付款方式严格按照《劳务机械施工合同》执行；4、万源市启航沥青混凝土有限公司已支付14万元。”刘泽成在甲方负责人处签字捺印，并备注“下欠大写叁拾陆万元正，2018年9月24日”。 为实现案涉债权，原告筑道公司向本院申请诉讼保全，并在天安财产保险股份有限公司四川省分公司投保诉讼财产保全责任保险，花费1200元，本院作出（2019）川1781民初1087号之一民事裁定书，裁定查封被告胡翠业位于万源市太平镇东街XX号住房一套（所有权证号XXXXX）。 另查明，被告启航公司为自然人独资企业，股东为被告胡翠业。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的法律关系；二、刘泽成与原告筑道公司进行的结算是否应认定为职务代理行为；三、违约金应如何计算；四、被告胡翠业是否应承担连带责任。 一、本案的法律关系 承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求，以自有的技术、设备和劳力独立完成定作人指定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的法律关系。按照《劳务机械施工合同》约定：原告筑道公司以其自有的机械设备及管理人员、施工人员、机械操作人员，独立完成被告启航公司指定的沥青摊铺施工任务，被告启航公司接受工作成果，双方约定以计量计价的方式给付原告工作报酬，故本案的案由应定性为承揽合同纠纷。 二、刘泽成与原告筑道公司进行的结算是否构成职务代理行为 2018年9月24日，刘泽成与原告筑道公司达成结算协议，该结算行为是否构成职务代理行为,应结合相关法律规定予以认定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条之规定，构成职务代理须要满足以下条件:第一、代理人是法人或非法人组织的工作人员;第二、代理人实施的必须是其职权范围内的事项;第三、必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。首先，被告启航公司认可刘泽成为其公司员工；其次，被告启航公司提交的答辩状认可刘泽成为《劳务机械施工合同》的实际经办人，刘泽成亦在该合同被告启航公司“委托代理人”处签字，被告启航公司在合同上盖章确认，原告筑道公司有理由相信刘泽成可以代理被告启航公司实施与该合同履行相关的业务活动,同时该合同上原告筑道公司的代理人陈中军备注“承诺，本队伍机器、人工在万源市市区内所有沥青工程由刘泽成接洽。……”，而该备注仅存于被告启航公司向本院提交的《劳务机械施工合同》，故应视为被告启航公司认可刘泽成的代理行为；其三，刘泽成与原告实施的一系列行为，均系代表被告启航公司名义实施。综上,刘泽成在结算单上签字捺印的行为，应视为代表被告启航公司的职务代理行为,其后果应由被告启航公司承担。故被告启航公司关于刘泽成的结算系个人行为，与公司无关的辩解理由，本院不予采信。 三、违约金应如何计算 原、被告结算协议达成至今，被告启航公司拒不支付下余合同尾款，其行为已构成违约，依照原、被告签订的《劳务机械施工合同》“第六条：……完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；第八条：甲方的权利义务……7、按约支付工程款……；第十条：甲乙双方乙方违反上述任一条款，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价的10%的违约金；……”的约定，原告有权要求被告启航公司支付违约金，但案涉合同以合同总价款的10%计算违约金明显过高，本院依法予以调整。原告的实际损失应为被告启航公司逾期付款的利息损失，依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四项“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，并结合《劳务机械施工合同》第七条“1、……2、……。完工双方结算后扣出借支及油卡，在30日内支付所有尾款给乙方……；”的约定，被告启航公司应自2018年10月25日起，以360000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%支付原告筑道公司违约金。 被告启航公司辩称，原告摊铺万源市尖峰汽车运输有限公司国宾礼宴中心场地时，擅自撤离摊铺设备，且未按工艺施工导致路面积水严重，应扣减相应工程款，本院认为，首先，万源市尖峰汽车运输有限公司发出的复工通知、通知对象均为被告启航公司，而被告启航公司未举证证明原告筑道公司与该项目有无关联；其次，万源市尖峰汽车运输有限公司发出的复工通知的时间分别为2018年9月18日，刘泽成收到该通知的时间为2018年9月19日，而结算单时间为2018年9月24日，双方结算的行为即应认定双方已就该项目达成协议；其三，结算单载明的下余360000元价款，已扣减相应费用13000元（513000元-140000元-360000元），而该费用与国宾礼宴中心24300元（2.7元/平方米×9000平方米）基本相当，同时被告启航公司未举证证明案涉其他工程有质量问题。综上，被告启航公司的上述辩解理由，本院不予采信。 四、被告胡翠业是否应承担连带责任 被告启航公司为自然人独资公司，其股东为被告胡翠业，庭审中，被告胡翠业未举证证明被告启航公司的财产独立于自己的财产，依照《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，其应对被告启航公司下欠原告筑道公司的合同款及违约金承担连带偿还责任。 在诉讼过程中，原告筑道公司因投保诉讼财产保全责任保险而支出保险费1200元,该笔费用在性质上虽属为实现债权支出的费用,但并非必要支出,且当事人亦未就该笔费用的负担作出过约定，故原告要求被告支付保险费的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下： 一、被告万源市启航沥青混凝土有限公司在本判决生效后一个月内支付下欠原告四川筑道机电设备有限公司合同款360000元。 二、被告万源市启航沥青混凝土有限公司应自2018年10月25日起，以360000元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%支付原告四川筑道机电设备有限公司违约金，至实际给付之日止。 三、被告胡翠业对本判决第一项、第二项承担连带偿还责任。 四、驳回原告四川筑道机电设备有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3735元，保全费2576.5元，合计6311.5元，由被告万源市启航沥青混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审 判 员 杨永朋 二〇一九年六月三日 法官助理 王瑞宁 书 记 员 杨 虹 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。 法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。 第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。 《中华人民共和国公司法》 第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失” 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。 买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。 买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。 买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。