天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民初733号原告：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路**。法定代表人：何畏，董事长。委托诉讼代理人：孟凡婧，上海佳铎律师事务所律师。被告：静海县鑫达文教用品有限公司，住，住所地天津市静海区静海镇大口子门村村北/div>法定代表人：赵士敏，总经理。委托诉讼代理人：赵宇，天津瀛略律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛瑞明，天津瀛略律师事务所律师。原告上海实业马利画材有限公司（以下简称马利公司）与被告静海县鑫达文教用品有限公司（以下简称鑫达公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告马利公司的委托诉讼代理人孟凡婧、被告鑫达公司的委托诉讼代理人赵宇、薛瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马利公司向本院提出诉讼请求：1．被告立即停止使用与涉案产品相同或近似的包装装潢；2．被告赔偿原告经济损失及合理支出共计105万元（损害赔偿100万元，合理支出5万元）；3．诉讼费由被告承担。事实与理由：马利公司是我国历史最久、规模最大的美术颜料生产企业。马利商标是上海市首批著名商标，被国家商务部认定为中华老字号，“马利牌”在颜料行业具有极高的知名度和巨大的影响力。马利国画颜料的包装装潢设计独特，该产品自1994年面世，获得了极高的知名度，市场占有率极高，是相关公众广为知晓的知名商品。被告自成立以来，也生产国画颜料，其包装装潢的组成要素、设计风格，与原告产品包装装潢相同或极其相似。作为同类产品，被告生产的涉案商品，在长沙等地以及电商平台均有销售，范围广、销量大。侵权产品的包装装潢与原告产品的包装装潢，以相关公众的一般注意力为标准，构成相同或近似，极易产生对产品来源的混淆和误认，其行为构成不正当竞争。审理期间，马利公司明确其所指有一定影响的包装包含如下要素：以藤黄色为底色，包括虚化处理的花鸟等元素作为背景，中间是徐悲鸿的奔马图、题词“光腾采耀”等内容，以及刘海粟的题词“中国画颜料”。鑫达公司辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告的商品不属于知名商品，其所主张的包装不构成反法所保护的有一定影响的包装。其中，藤黄色底色、花鸟要素属于宋代文人画的通常要素，徐悲鸿的双马图现在也已经进入公知领域，中国画颜料属于商品通用名称，均不能成为受反不正当竞争法保护的有一定影响的包装特有的要素。第二，被诉侵权包装和原告所主张的包装不会让消费者产生混淆。最后，原告索赔105万没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定如下事实：马利公司成立于1993年2月5日，由上海美术颜料厂、上海二轻对外经济技术合作公司、香港上海实业有限公司共同出资设立，为外商投资企业。1993年9月，上海市经济委员会批复同意上海美术颜料厂并入上海文教体育用品公司。马利公司因此于1995年12月修订公司章程，载明合营公司投资双方为上海文教体育用品公司及香港上海实业投资有限公司，上海市外国投资工作委员会于1996年10月批复同意合营公司投资甲方由原上海美术颜料厂变更为上海文教体育用品总公司。2000年12月28日，上海市外国投资工作委员会批复同意上海文教体育用品总公司将在马利公司所持股权转让给上海红双喜集团有限公司。马利公司主张的有一定影响的包装为中国画颜料的包装，其提供了其生产实物作为参照。“有一定影响的包装”体现在盒盖上，盒盖背景底色为藤黄色，伴有虚化的花鸟图形，中部为徐悲鸿所画的奔马图，并题有“光腾采耀馬利工藝廠出品精良書以彰之悲鸿”，右部为刘海粟所题“中国画颜料”。左侧上部为马利牌商标，包括自上而下排列的双马头图案、英文“Marie’s”、中文“马利牌中国画颜料”。马利公司主张自1994年开始使用本案中有一定影响的包装，有证据证明马利公司于2001年将中国画颜料包装申请了外观设计专利，最晚自2004年9月开始在中国画颜料上使用上述外观设计，2007年8月生产的中国画颜料使用了相同的包装。2008年2月包装发生变化，盒盖右侧的“中国画颜料”改为由刘海粟题词的文字。马利公司于2001年1月11日申请了名称为“包装盒（1301马利中国画颜料）”的外观设计专利，并于2001年10月3日授权公告，专利号为0131××××.7。该外观设计主视图与马利公司提供的中国画颜料实物包装相比，存在以下相同点：背景底色为藤黄色，伴有虚化的花鸟图形，左侧上部由上而下依次排列双马头图案、英文“Ｍａｒｉｅ’ｓ”、中文“马利牌中国画颜料”，中部为徐悲鸿的奔马图及题词，右侧为竖行排列的中国画颜料文字；存在以下差别：右侧文字字体不同，实物包装右侧添加了“刘海粟题”，左侧下方添加了辨别真伪的文字提示。根据工业企业普查登记表，上海美术颜料厂于1956年开业，由马利工艺厂和金城工艺社合并而成，马利工艺厂始建于1918年，金城工艺社创建于1934年，1956年后合并为上海美术颜料厂，使用商标包括马利牌。1993年2月20日，上海美术颜料厂（甲方）与马利公司（乙方）签订注册商标使用协议，约定甲方继续保持原注册的马利牌的所有权，并负责管理。作为乙方的主要投资方，同意乙方合营期间在原有产品范围内无偿使用上述注册商标，如需扩大使用范围时，应征得甲方同意。2017年4月1日，上海美术颜料厂（甲方）与马利公司（乙方）签订商标使用许可合同，约定甲方将以注册的“马利”“Marie’s”及马头图案系列商标许可乙方免费独占使用，许可使用期限自2017年4月1日起至2020年3月31日。如需延长使用时间，由双方另行续订商标使用许可合同。2019年1月27日，上海马利画材有限公司（甲方）与马利公司（乙方）签订商标使用许可合同，约定甲方将注册号为695372、810212、810215、1088608的“马利”“Maries’s”及马头图案系列商标在中国大陆范围内许可乙方免费使用，许可使用的期限自2019年1月27日起至2029年1月26日止，使用许可方式为排他使用许可。并确认甲方认可上海美术颜料厂与乙方就“马利”“Maries’s”及马头图案系列商标使用事宜于2017年4月1日签订的商标使用许可合同的效力。马利公司自述，“马利”“Maries’s”及马头图案商系列商标于2019年1月转让给上海马利画材有限公司，在此之前，马利公司为系列商标的独占使用被许可人。马利公司于2019年1月与上海马利画材有限公司签订的是排他使用许可合同。上述使用许可没有备案。1997年4月9日，上海美术颜料厂注册并使用在美术颜料商品上的“马利”商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，图形包括双马头图案、英文“Marie’s”，其中双马头图案商标被称为马利牌。2000年11月26日，马利公司的马利牌中国画颜料、美术颜料被中国文房四宝协会认定为中国文房四宝十大名品名具。2006年4月15日，马利公司的马利牌中国画颜料被中国文房四宝协会认定为“国之宝”——中国十大文房名品名具。2005年12月21日，马利公司的双马头图案商标在上海老商标重塑辉煌推广活动中被评为最具潜力的上海老商标。2013年1月、2016年1月，上海美术颜料厂注册并使用在美术颜料商品上双马头图案及英文的“Marie’s”连续被认定为上海市著名商标。商务部认定马利公司的注册商标“马利”为中华老字号，证书编号209095。2017年8月16日，马利牌中国画颜料荣获2017年度中国文教办公用品行业赛思奖金奖，所附产品照片使用的包装与马利公司提交的产品实物相同。被诉侵权产品是型号为1301的中国画颜料，由上海市长宁公证处依申请于2018年6月26日在湖南省长沙市高桥火焰文体城二区一栋九号超群办公文具购得，购买被诉侵权产品花费5元，公证处取得了超群办公文具商行的发货单一张、刘超智的名片一张。鑫达公司确认被诉侵权产品为其生产，被诉侵权产品上没有标注生产日期。将被诉侵权包装与马利公司主张的有一定影响的包装对比，两者存在以下相同点：1．盒盖背景底色均为黄色系，背景中均有虚化的花鸟图形；2．中部为大致相同的奔马图，题有“光腾采耀悲鸿”；3．右部为竖排“中国画颜料”文字。存在以下差别：1．背景颜色分别为腾黄色和黄色；2．被诉侵权产品包装盒盖中部的奔马图缺少部分题字；3．左侧上部从上向下依次为图形商标、英文字母、中文商品名称，但具体内容不同。鑫达公司在一家名为天津市静海区博雅文具店的经营场所花费16元购买一盒马利公司于2016年生产的马利牌中国画颜料，该产品型号与被诉侵权产品型号均为1301，与马利公司提交的产品实物包装相同。鑫达公司当庭自认，被诉侵权包装与马利公司主张有一定影响的包装构成近似，但提出由于产品价格存在差异，不会引起消费者的混淆和误认。鑫达公司自述其自2017年8月开始在1301型号的中国画颜料上使用被诉侵权包装，公司主营产品包括蜡笔、水彩颜料、水粉颜料、丙烯颜料、中国画颜料，分别占公司业务的50%、20%、15%、10%、5%。鑫达公司提交的利润表、增值税纳税申报表显示，2016年度营业收入共计252324.8元，营业利润亏损；截至2018年10月，当年营业收入总计185318.38元，营业利润2289.61元。马利公司为本案支出律师费4万元，公证费1000元。本院认为，马利公司以鑫达公司擅自使用与其有一定影响的包装相同或相近似的包装为由提起诉讼，本案为擅自使用知名商品特有包装的不正当竞争纠纷。鑫达公司确认被诉侵权产品为其生产，且自认被诉侵权包装与马利公司提交的实物包装构成近似。本案争议焦点为：一、涉案有一定影响的包装的内容、权益归属；二、被诉侵权包装是否容易引人误认。一、涉案有一定影响的包装的内容、权益归属马利公司主张涉案有一定影响的包装内容是指：以藤黄色为底色，包括虚化处理包含花鸟等元素的宋代文人画背景，位于中间的徐悲鸿的奔马图、题词“光腾采耀”等内容，位于右侧刘海粟的题词“中国画颜料”，位于左侧依次排列的商标图案。鑫达公司主张，藤黄色、花鸟元素是宋代文人画的通用元素，徐悲鸿的奔马图已经超过保护期，处于公共领域，而中国画颜料属于商品名称，上述要素均不具有特定性，不能构成有一定影响的包装。本院认为，商品的包装通常是由文字、图案、色彩等多种构成要素组合而成的整体形象，有一定影响的包装保护的是该包装对商品的来源的区分作用。具有区别商品来源显著特征的包装可以成为反不正当竞争法规定的有一定影响的包装，同时具有显著识别特征的包装使用于一定的商品之上，使特定包装与该商品之间建立了联系，即符合有一定影响的包装的构成条件，受到反不正当竞争法的保护。马利公司至晚于2004年9月开始在中国画颜料上使用授权的外观设计，至2008年2月虽然包装发生了一些变化，但所包含的基本要素没有发生改变，包括藤黄色及包含虚化花鸟图案的背景，位于中部徐悲鸿的奔马图及题词，左侧依次排列的商标图案，右侧竖排的商品名称在内的整体内容。没有证据证明上述文字、色彩、图案及其排列组合是中国画颜料商品的通用包装，应当认定上述包装具有显著特征。马利公司使用上述包装的中国画颜料商品获得多项荣誉，其使用的时间长、影响大，已经在该包装与马利中国画颜料商品之间建立了稳定的联系，构成反不正当竞争法规定的有一定影响的包装。关于鑫达公司的抗辩，对于某一类型绘画作品的通用元素，已经超过著作权保护期限的绘画作品，均不受著作权法保护，但给予商业标识以反不正当竞争法保护的目的在于维护商业标识与特定商品来源之间的联系，其并不以相关标识受著作权法保护为条件。涉案包装选取相关要素，按照一定规律将这些要素排列起来，并通过将特定包装用于中国画颜料，在消费者中建立了稳定的联系，已经符合有一定影响的包装的条件，应受反不正当竞争法保护。涉案包装中含有双马头图案、英文“Marie’s”等商标标识，虽然这些注册商标专用权并不由马利公司享有，马利公司也表示其获得的商标使用许可没有进行备案，但从使用涉案包装的中国画颜料获得的荣誉中有部分直接颁发给了马利公司这些事实可以认定，马利公司取得了使用许可，并实际将上述商标标识用于商品包装，涉案有一定影响的包装权益归属于马利公司。综上，涉案有一定影响的包装的内容是以藤黄色为底色，包括虚化处理包含花鸟等元素的宋代文人画为背景，位于中间的徐悲鸿的奔马图及题词，位于右侧竖排的商品名称，位于左侧依次排列的商标图案在内的整体内容。马利公司使用于中国画商品颜料商品上的上述包装应当受反不正当竞争法保护。二、被诉侵权包装是否容易引人误认鑫达公司主张，被诉侵权产品是教学用颜料，主要消费对象是学生及家长，5元与16元之间的价格差异达到三倍，使用效果肯定存在差异，作为中小学生，会注意到这种价格差异；而家长具有较高的注意力，也会因为价格差异而不致发生误认。本院认为，马利公司用于中国画颜料的包装包含的主要要素“奔马图及徐悲鸿题词”是著名画家专为马利工艺厂所画，具有高度的显著性，将其与具有高度知名度的马利牌商标及其他要素组合，形成了具有显著特征的包装，这些要素及其形成的整体内容与马利公司生产的中国画颜料具有稳定的联系。虽然被诉侵权包装盒盖左侧依次排列了鑫达公司使用的标识，但排列顺序、方式与涉案包装相同，甚至其所选用的图案均以绿色为主色，被诉侵权包装与涉案有一定影响的包装具有高度的近似性，鑫达公司主观上具有明显的攀附马利公司有一定影响包装的知名度的故意。反不正当竞争法通过制止不正当竞争，保护消费者的合理预期，同时保护其他经营者的合法权益。虽然被诉侵权产品与马利公司相同型号的颜料均主要用于教学，且存在一定的价格差异，但正是由于其实际消费群体主要为接触中国画时间尚短的学生、家长，这一群体对于画材尚缺乏深入的了解，面对包装高度近似的中国画颜料，反而容易产生误认。同时，正如鑫达公司所述，被诉侵权产品与马利公司的相同型号的产品，价格相差三倍，使用效果存在差异，对于被诉侵权产品的实际使用者，其使用感受会削弱马利公司通过长期经营积累起来的独特包装与其标识的产品的稳定品质之间的联系，马利公司因被诉侵权行为受到损害。综上，鑫达公司在中国画颜料上使用被诉侵权包装主观上存在攀附马利公司使用于马利牌中国画颜料上有一定影响的包装知名度的故意，客观上容易导致相关公众误认，使马利公司遭受损害，构成不正当竞争。鑫达公司应就其不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。关于赔偿数额，鑫达公司提出其生产规模小，获利少，2016年企业亏损，2018年营业利润仅为数千元，不应承担过高的赔偿责任。由于鑫达公司自述其自2017年开始使用被诉侵权包装，因此鑫达公司提供的关于2016年企业利润的证据与本案不具有关联性，本院不予采信。此外，由于中国画颜料仅是鑫达公司经营的部分产品，2018年的全年营业利润无法反映中国画颜料的销售额，与本案亦不具有关联性，本院不予采信。由于马利公司未能提供证据证明侵权人因侵权行为所获得的利益，也未证明其因侵权行为受到的损失，本院适用法定赔偿。考虑到侵权行为的情节，本院确定鑫达公司赔偿马利公司经济损失50000元。此外鑫达公司还应支付马利公司因维权支出的合理费用，马利公司主张的律师费、公证费有证据证明均已发生，且在合理范围内，本院支持马利公司律师费及公证费共计41000元。综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第六条第一项、第十七条第三、四款规定，判决如下：一、本判决生效之日起，静海县鑫达文教用品有限公司立即停止在中国画颜料上使用与上海实业马利画材有限公司使用在马利牌中国画颜料上有一定影响的包装相近似的包装；二、本判决生效之日起十五日内，静海县鑫达文教用品有限公司赔偿上海实业马利画材有限公司经济损失50000元及因维权支出的合理费用41000元，共计91000元；三、驳回上海实业马利画材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14250元，由上海实业马利画材有限公司负担4250元，静海县鑫达文教用品有限公司负担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审 判 长  雷艳珍审 判 员  刘慧韬人民陪审员  刘家钟二〇一九年六月三日法官助理周航书记员张楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款：……本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。......2.《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……3.《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款：……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。