四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1269号 上诉人（原审被告）：中安建华建设工程有限公司，住所地：北京市丰台区南四环西路188号七区1号楼三层，统一社会信用代码：91110106663112214Y。 法定代表人：鲜安辉。 委托诉讼代理人：赵兴甲，四川经义律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中安建华建设工程有限公司绵阳分公司，住所地：绵阳市涪城区长虹大道中段129号（福星都市时尚）1栋2单元16层6号，统一社会信用代码：91510703309346077H。 法定代表人：张超，总经理。 委托诉讼代理人：赵兴甲，四川经义律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：绵阳市助鑫商品混凝土有限公司，住所地：四川省绵阳市梓潼县石牛镇石榴村一组，统一社会信用代码：91510725323349194G。 法定代表人：周鑫。 委托诉讼代理人：李勇，四川博思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲁亚庆，四川博思律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒲成奎，男，汉族，生于1968年10月27日，住四川省盐亭县。 被上诉人（原审被告）：四川尚置建设工程有限公司（原名：四川鸿柯建设工程有限公司），住所地：四川省成都市武侯区二环路西一段100号1幢1单元10层4号。 法定代表人：羊衍辉，公司执行董事。 被上诉人（原审第三人）：四川呐悟春天村寨农业开发有限公司，住所地：四川省绵阳市梓潼县文昌镇潼江路北段669号，统一社会信用代码：91510725MA64YTWXX2。 法定代表人：杨洋。 原审被告：李善平，男，汉族，生于1965年4月18日，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：王太富，男，汉族，生于1955年3月6日，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人中安建华建设工程有限公司（以下简称：中安建华公司）、中安建华建设工程有限公司绵阳分公司（以下简称：中安建华绵阳分公司）与被上诉人绵阳市助鑫商品混凝土有限公司（以下简称：助鑫公司）、蒲成奎、四川尚置建设工程有限公司（以下简称：四川尚置公司）、四川省呐悟春天村寨农业开发有限公司（以下简称：呐悟春天公司）、原审被告李善平买卖合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院(2019)川0725民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人中安建华公司、中安建华绵阳分公司的上诉请求：请求撤销原判，判决尚置公司、呐悟春天公司对本案承担连带给付责任，上诉人不承担责任。本案诉讼费由被上诉人承担。事实与说理由：1.一审法院认定混凝土结算为三次与事实不符。本案第一次诉讼受案时间为2018年5月31日，助鑫公司的混凝土货款进行了两次结算，金额分别为2018年1月31日11655065元，2月11日为447535元，但此次判决却多了一笔2018年4月16日348910元，明显系虚假证据。同时一审法院认定蒲成奎已支付货款505000元也不真实，蒲成奎已支付的货款应当是656090元。2.一审法院认定上诉人与蒲成奎系挂靠关系，以及以上诉人名义进行实际施工明显错误。上诉人与蒲成奎虽签由《工程承包履约协议书》，该协议书履行的前提是上诉人必须从呐悟春天公司承包到工程项目，该协议书因无法履行而终止，也就不存在挂靠关系。真正承包到工程项目是原鸿柯建设工程有限公司，蒲成奎与鸿柯公司形成了实际的挂靠关系。鸿柯公司在诉讼中虽提供了解除合同资料，但无法证实对方已收到，也无法免除因签订合同而产生的法律后果。鸿柯公司应对蒲成奎的施工行为承担连带责任。3.四川呐悟春天村寨农业开发有限公司应对本案承担连带责任。因案涉项目被确认为违法项目，并进行了行政处罚和自行拆除，工程承包合同依法应为无效合同，造成合同无效的过错全在呐悟春天公司，该公司应承担连带责任。工程承包合同无效，买卖合同也应无效，助鑫公司主张的违约金不能成立，不应支持违约金。 被上诉人助鑫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。我公司向案涉项目供应混凝土，有双方签字的结算单、收款明细。上诉人自述未承包工程的上诉理由违反诚信原则和禁止发言原则。在重审前的一审中上诉人承认与蒲成奎之家是挂靠关系，上诉人与蒲成奎的承包协议书，现场工程施工公告照片等证据证实案涉工程由上诉人承包的事实。 被上诉人蒲成奎未作答辩。 被上诉人四川尚置公司未作答辩。 被上诉人呐悟春天公司未作答辩。 原审被告李善平答辩称：上诉人在案涉项目拖欠项目款理应支付而未支付，上诉人追加案外人李善平错误，一审程序合法，认定事实清楚，判决公平公正，请求维持。案外人李善平虽然与蒲成奎签订投资合作协议，但协议条款、内容清楚，总额投资120万元，已实际投入，但条款载明不参与该工程实际施工管理，不承担该工程质量、安全和任何债务。已有生效判决认定我方与蒲成奎系民间借贷纠纷，已进入执行程序。上诉人承揽案涉项目，转包给自然人蒲成奎，违反了建筑法强制规定，蒲成奎与上诉人有施工履约协议、授权委托书，履约协议载明收取蒲成奎管理费225万元，已经收了10万元，进场施工的广告公示牌足以证明。虽然建设单位呐悟春天公司未报建，无相关手续，但上诉人有不可推卸责任。本案一审原告并未起诉李善平，依照民诉法，上诉人违反了主张原则。 助鑫公司在一审所提诉讼请求：1.判令各被告向原告支付货款1456510元，违约金69000元，合计1525510元；2.诉讼费、保全费、公告费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日，北京安辉建设绵阳分公司给被告蒲成奎出具工程项目法人委托授权书，内容为：“兹委托蒲成奎同志在绵阳梓潼县施工的《呐悟春天森林康养公寓》的项目中，全权代表公司办理本工程施工管理、用工、委托加工等一切与生产相关的事务。受委托人在其权限范围内签署的一切有关文件，我公司均与承认，……。”同日，北京安辉建设绵阳分公司（甲方）与被告蒲成奎（乙方）签订《工程承包履约协议书》，协议约定主要内容为：“甲方将自己承包到的第三人呐悟春天农业公司的“呐悟春天森林公寓”工程项目承包给乙方，乙方除按规定缴纳有关税金及有关费用外，还要向甲方上交工程款的9%作为服务费。乙方在施工承包中，实行自负盈亏。”后蒲成奎以北京安辉建设绵阳分公司名义与第三人签订《建设工程施工合同》，后进入案涉工地施工。2017年12月22日，原告（乙方）与北京安辉建设绵阳分公司（甲方）签订《绵阳市预拌（商品）混凝土购销合同》，合同约定：“一、本工程四川呐悟春天森林康养公寓预拌（商品）混凝土总方量约6000立方米，总货款金额约230万元。……。2、付款办法：……甲乙双方每月26日办理当月商砼款结算；甲方在2018年2月13日前向乙方付清已供商砼80%，2018年2月13日后每月按进度付清当月所供商砼80%，余下20%甲方在2018年10月前付。……。四、甲方责任1、甲方指定一名现场负责人：刘文生，……，该负责人有权在本工程中签署供应计划表、对账单。……。八、争议、违约与索赔……。2、违约与赔购（1）甲方不能按合同约定履行义务，支付货款，……，甲方应承担违约责任，违约金按本合同总价的3%计算。”后原告按照约定向北京安辉建设绵阳分公司承包的工程地提供混凝土。2018年1月31日，双方对2017年12月23日到2018年1月25日供货量结算货款为1165065元，2018年2月11日，双方对2018年1月26日到2月25日供货量结算货款为447535元，以上两次结算，刘文生均在结算单上签字确认。2018年4月16日，双方对2018年3月26日到4月16日供货量结算货款为348910元，被告蒲成奎在该结算单上签字确认。被告蒲成奎已支付原告货款505000元，尚欠1456510元未付。 另查明，第三人呐悟春天公司与四川鸿柯公司签订《建设工程施工合同》，因第三人未办理和提供项目的建设开发及施工许可手续，2018年4月18日，被告四川尚置公司致函第三人解除该合同。该院第一次审理该案的笔录中载明，被告中安建华绵阳分公司员工陈军（当时该公司委托诉讼代理人之一），认可案涉工程实际由中安建华绵阳分公司施工，让蒲成奎负责实施，蒲成奎手受伤之前一直在工地上。2018年3月31日，被告李善平与被告蒲成奎签订《关于四川呐悟春天项目工程的投资合作协议》，明确双方就案涉工程进行投资合作，同时还约定：由被告蒲成奎负责施工；双方从签订《投资合作协议》时起至工程竣工期间向被告蒲成奎提供总共为120万元的资金；被告李善平不参与项目的实际施工管理；项目的质量问题、人工安全问题及债权债务等问题与李善平无任何关系；被告蒲成奎应在项目主体封顶后分批次共向李善平支付共计100万元的“收益”，并应在工程竣工验收审计结束、业主付至工程造价的97%时将李善平所投资金全部一次性付给李善平。2018年4月9日，被告蒲成奎向李善平出具“借条”一张，载明其借到李善平120万元，用于案涉工程中的材料款、人工费等费用，同时还注明有“第一笔款2018.3.31至4月9日”这样的内容。 再查明，被告中安建华公司原名北京安辉建设工程有限公司，被告中安建华绵阳分公司原名北京安辉建设绵阳分公司系被告中安建华公司的分支机构。四川鸿柯公司变更为四川尚置公司。 一审法院认为，原告与中安建华绵阳分公司签订的《绵阳市预拌（商品）混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告按约定提供混凝土，且双方进行结算，被告中安建华绵阳分公司应当按约定支付货款。本案中，被告中安建华绵阳分公司与被告蒲成奎签订《工程承包履约协议书》，且被告蒲成奎以被告中安建华绵阳分公司名义参进行实际施工，双方实际是挂靠关系，被告蒲成奎系混凝土实际使用人，应当对被告中安建华绵阳分公司的付款义务承担连带责任。被告中安建华绵阳分公司系被告中安建华公司的分支机构，对原告要求被告中安建华公司承担付款责任的请求，应予以支持。关于违约金，被告未能积极继续履行合同，及时支付货款，被告应按合同约定承担违约责任，结合本案实际，原告要求按230万元计算违约金，显失公平，本案中，以实际发生的货款1961510元的3%计算违约金为宜。被告四川尚置公司与第三人呐悟春天农业公司签订《建设工程施工合同》后，双方未实际履行，原告亦未实际供货给被告四川尚置公司，本案中，被告四川尚置公司不应承担责任。从李善平与被告蒲成奎在《投资合作协议》约定及“借条”内容来看，双方实际是民间借贷关系，与本案没有关联性，李善平不应承担责任。第三人呐悟春天农业公司系案涉工程发包方，非《绵阳市预拌（商品）混凝土购销合同》的相对人，不应承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中安建华公司、中安建华绵阳分公司共同于本判决生效后十五日内向原告助鑫公司支付剩余混凝土货款1456510元及违约金58845元，共计1515355元。二、被告蒲成奎对以上货款及违约金共计1515355元的支付承担连带责任；三、驳回原告助鑫公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18530元，保全费5000元，由原告助鑫公司负担400元，被告中安建华公司、中安建华绵阳分公司、蒲成奎共同负担23130元。 本院二审审理期间，双方当事人围绕上诉请求提交了新的证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换。通过举证、质证，对本案有争议的事实和证据认定如下：关于助鑫公司是否在2018年3月30日至2018年4月11日向中安建华绵阳分公司的问题。二审中，助鑫公司提供了向呐悟春天公司供应混凝土的供货单。中安建华公司、中安建华绵阳分公司经质证后认为，上述证据在原一审、二审、发回重审中均陈述只有两次供货单，这次供货单是伪造的，是假证据。本院经审查后认为，供货单与蒲成奎签字的结算单能够相互印证，能证实2018年3月30日至2018年4月11日供货给案涉工地的事实，本院予以采信。据此，足以确定助鑫公司向案涉工程供应三次混凝土的事实。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据本院已查明的事实，原判认定混凝土款尚欠1456510元并无不当，本院予以维持。蒲成奎对于其应当承担货款支付责任并无异议，本院予以确认。根据双方当事人一、二审的诉辩情况，双方当事人二审的争议焦点在于：四川尚置公司、呐悟春天公司是否应当对案涉债务承担连带责任的问题。首先，本案合同的签订主体系中安建华绵阳分公司与助鑫公司。根据《绵阳市预拌（商品）混凝土购销合同》，案涉合同系蒲成奎代表北京安辉建设工程有限公司绵阳分公司（现为中安建华绵阳分公司）与助鑫公司签订，且该合同上加盖了北京安徽建设工程有限公司绵阳分公司的公章。故本案合同的签订主体为中安建华绵阳分公司与助鑫公司。其次，合同的履行主体亦是中安建华绵阳分公司。根据2018年7月26日和8月31日的庭审笔录，中安建华绵阳分公司认可工程实际由其公司承建，公司与蒲成奎之间是挂靠关系，案涉工程实际是由其公司承建，由蒲成奎负责实施。蒲成奎认可案涉混凝土送到了案涉工地。李善平亦证实案涉施工单位是中安建华公司。故中安建华绵阳分公司与助鑫公司签订的合同，合法、有效，中安建华公司应当按照合同约定履行义务，逾期未履行，应当承担违约责任。原判对此处理并无不当，本院予以维持。最后，呐悟春天公司、四川尚置公司系依中安建华公司的申请，法院为查清案件事实而通知其作为第三人或被告参与诉讼，但助鑫公司作为原审原告并未要求呐悟春天公司、四川尚置公司承担，系其对权利的处分，应予尊重。按照民事诉讼“不告不理”的原则，不应判决呐悟春天承担责任。原判对此处理并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人中安建华公司、中安建华绵阳分公司的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确，程序正当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18438元，由中安建华建设工程有限公司、中安建华建设工程有限公司绵阳分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李华峰 审判员  张 兵 审判员  李 维 二〇一九年六月十四日 书记员  李林峻