四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川14民终1013号 上诉人（原审原告）：四川清巍建筑工程有限公司，住所地四川省眉山市东坡区106线西五段。 法定代表人：陈巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈水清，男，汉族，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭普跃，男，汉族，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川利达华锐机械有限公司，住所地四川省丹棱县机械工业园区。 法定代表人：岳伟，该公司总经理、执行董事。 委托诉讼代理人：刘强，四川孟鸣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李利华，四川孟鸣律师事务所律师。 上诉人四川清巍建筑工程有限公司（以下简称清巍建筑公司）因与被上诉人四川利达华锐机械有限公司（以下简称利达华锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省丹棱县人民法院（2018）川1424民初390号民事判决，上诉至本院。本院于2018年8月29日受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人清巍建筑公司的委托诉讼代理人陈水清、彭普跃，被上诉人利达华锐公司法定代表人岳伟、委托诉讼代理人李利华、刘强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 清巍建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.在双方合同中明确约定利达华锐公司收到结算书后未予答复则视为认可清巍建筑公司所报工程总价。现利达华锐公司在收到清巍建筑公司提交的结算书后未予答复，按照相关法律及其司法解释，应视为认可清巍建筑公司所作结算。一审法院对此适用法律错误。2.即便因为施工过程中存在增减工程量导致总价存在争议，因双方签订的是固定总价合同，也仅应由清巍建筑公司举证证明增加部分工程量，而由利达华锐公司举证张明减少部分工程量。但一审法院却将全部举证责任分配给清巍建筑公司，属于分配举证责任错误。 利达华锐公司辩称，双方就一期工程总款存在较大争议，故未能形成一致确认。合同并未专门约定收到工程结算资料不予答复即为认可。事实上，清巍建筑公司所报工程价款存在较大虚增部分，这才是双方争议的起因。请求二审法院依法判处。 清巍建筑公司向一审法院起诉请求：１.利达华锐公司立即支付工程款8043960元及利息（自2018年5月10日起按年利率8%计算至付清日止）；2.利达华锐公司支付工程款（包括工程进度款）延后支付的利息：截止2018年5月9日累计为528325元；3.确认清巍建筑公司对所建工程享有工程款优先受偿权。 一审法院认为，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在一审法院庭审过程中，经向清巍建筑公司释明，限其在7日内就工程价款提出鉴定申请，逾期不提出鉴定申请，将承担不利的后果。清巍建筑公司未在法庭指定的期限内，提出鉴定申请。现清巍建筑公司所提供证据不足以证明利达华锐公司欠其工程款8043960元，故对清巍建筑公司请求利达华锐公司支付工程款8043960元的主张，一审法院依法不予支持。同时对清巍建筑公司请求利达华锐公司支付工程款8043960元的利息及支付工程款（包括工程进度款）延后支付的利息主张，亦不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回清巍建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费35903元，由清巍建筑公司负担。 本院经审理查明，2016年3月17日，利达华锐公司（甲方）与清巍建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由清巍建筑公司承建利达华锐公司成套机械设备及配件制造项目一期工程，合同总价1199万元(价格形式：相对固定价款，工程量变化，设计变更，暂估价等，按实际发生及专用条款中约定计价方式进入结算总价款中)；关于付款周期的约定：不预付工程款，正负零（基础）完工验收合格后7日内支付合同总价款的15%，主体完工验收合格后7日内支付合同总价款的15%，单位工程竣工验收合格后移交给业主后7日内付合同总价款的20%，其余余款在项目综合验收合格后取得项目备案书并办理好双方认可结算书后60个工作日内付至结算总价的95%，剩余的5%为质保金，质保期为一年，质保期满无息一次性付清。承包方提供符合国家税务机关要求的有效发票后办理付款申请，在国家税制改革期间，承包人具备条件下，优先考虑开具增值税发票。 2016年8月19日，利达华锐公司（甲方）与清巍建筑公司（乙方）签订《补充协议》，由清巍建筑公司承建项目一期工程增加1＃车间ＣＧ轴线-ＣＮ轴线，按照原合同中本车间已承包范围内单位造价计算乘以增加工程建筑面积为补充工程造价；因材料涨价因素，甲方另行支付6万元费用进入结算总价；按主合同约定支付方式执行，到期未支付款项按实际延后日历天数以年息8%计算。如果甲方资金困难，垫资额度最多不超过200万元。 2017年2月10日，利达华锐公司（甲方）与清巍建筑公司（乙方）就2＃厂房工程施工签订《建设工程施工合同》，约定采用固定总价900973元包干方式由清巍建筑公司承建二期厂房，合同其余条款内同与一期合同基本相同。 2017年4月21日，利达华锐公司（甲方）与清巍建筑公司（乙方）就“42米围墙排水沟工程”施工签订《补充协议（围墙排水沟）》，由清巍建筑公司承建一期42米围墙排水沟工程，工程固定总价107630元。 上述合同签订后，清巍建筑公司按约施工，一期工程于2017年4月11日竣工验收，于2017年5月19日取得竣工验收备案书；二期工程（2＃厂房）于2017年12月20日竣工验收。 2017年5月15日，清巍建筑公司向利达华锐公司提交了一期工程竣工结算资料，竣工结算价为18123752元，利达华锐公司经办人王德强签收并加盖利达华锐公司印章。2017年12月26日，清巍建筑公司向利达华锐公司提交了二期工程竣工结算资料，竣工结算价为898506元，利达华锐公司经办人王德强签收并加盖利达华锐公司印章。同时备注：“以上资料确已收到，但仅限于收到此资料，资料内容尚需相关专业人士确认后再做回复。” 后因双方对于一期工程的结算款产生争议，经多次协商均未能结算一致。2017年12月，利达华锐公司单方委托四川恒大建设项目管理有限公司对一期项目进行审计，其审定金额为1572万余元。后清巍建筑公司于2018年5月15日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。 截止一审诉讼前，双方认可利达华锐公司支付的工程款为10978298元。 本案二审诉讼中，1.清巍建筑公司向本院申请财产保全，本院裁定查封了利达华锐公司的银行账户及土地等资产。经本院协调，利达华锐公司分别于2018年10月12日向清巍建筑公司支付工程款款130万元、于2018年10月22日支付工程款70万元，后清巍建筑公司向本院申请解除了保全措施。 2.因双方对于二期工程的工程款结算无争议，利达华锐公司与清巍建筑公司于二审诉讼中结算二期工程款为898506元，并于2018年11月22日向清巍建筑公司支付了二期工程款834058.2元（因质保期未满，扣除了64447.8元质保金）。 3.清巍建筑公司于二审诉讼中申请在固定总价基础上对一期工程增加和减少工程进行造价鉴定。本院依法委托四川精财信工程造价咨询有限公司对案涉工程就相对固定总价基础上的增加和减少工程价款进行鉴定。该鉴定机构于2019年5月8日出具鉴定报告，认为在相对固定总价基础上的增加和减少工程价款品跌后的金额为4248601.6元（含甲方减少工程项目价款15%的违约金288401.13元）：1.安全文明施工费调整减少工程造价：110712.08元；2.1＃车间增加面积增加工程造价：4455111.38元；3.材料涨价增加工程造价：6万元；4.新增排水沟增加工程造价：107630元；5.鉴定资料中《变更增加工程》减少工程造价：263427.7元。 对于该鉴定报告，清巍建筑公司总体认可，但认为：项目编码为010101004004“1＃厂房（一期）外挖土方运输回1＃厂房内”（技术经济签证核定单第2016-06号）5870.07立方米开挖单价、项目编码为010101004006“新增1＃厂房外挖土方运输回1＃厂房内”（技术经济签证核定单第2016-11-15号）1143.77立方米开挖单价经甲方、乙方、监理方共同签字签章认可的“挖基坑土方”单价为25.91元／立方米，但鉴定报告以一般开挖的7.30元／立方米进行组价，导致少计算工程款16-17万元。因为当时施工时需要碾压找平，于是需要一定的开挖机械及运输设备，较一般开挖难度不同，途中才有三方共同签证认定按照基坑开挖计价。利达华锐公司认为：其对于工程施工并不专业，但工程本身不存在基坑开挖事实，也不存在清巍建筑公司所述运输和机械费用。至于为何签证加盖公司印章不清楚，不排除期间存在清巍建筑公司收买甲方工作人员或者监理人员的情况。利达华锐公司确实聘请过李明华看守工地，但其本身不是甲方工作人员，其收到过清巍建筑公司行贿1万元左右。对此鉴定机构派鉴定人员出庭认为：鉴定报告初稿确实是按照技术签证的单价25.91元进行组价。但在利达华锐公司提出异议后，鉴定机构认为现有证据不能证明是基坑开挖，故在鉴定报告中采信了利达华锐公司的异议，进行了一定调整。但从技术签证本身来看，包括监理在内的三方共同签字签章认可按照基坑开挖进行计价。至于是否是存在不是基坑开挖但三方共同认可按照基坑开挖组价则由法院认定，该部分价差在16万元左右。经查：该争议项目的2016-06号技术经济签证核定单表明：“本次产生土方、挖方、转运，土方量5870立方米，该工程量作为增加工程，根据合同约定，结算时按照合同附件投标清单挖基坑土方及回填方项目单价进行组价。”该签证单经利达华锐公司、清巍建筑公司，以及监理方共同签字签章确认。 利达华锐公司认为：1.鉴定报告所涉安全文明施工费没有现场评分依据，不应计算安全文明施工费42.5万元。2.一期厂房经增加另一边工程后，中间的墙及柱子应为减少工程量，应扣减相应款项。3.厂房彩钢围墙的面积应当按照实际面积3589平方米计算，但鉴定报告采信7621平方米错误，导致多计算工程款15.7万元。4.对于减少项目的15%的违约金288401.13元不是鉴定机构鉴定内容，况且施工过程中以及诉讼中乙方并未主张该部分款项，故应予扣除。5.鉴定报告中的部分施工内容系利达华锐公司委托第三人施工，该部分应予扣减。对此清巍建筑公司认为应以鉴定机构鉴定意见为准。对此鉴定机构派鉴定人员出庭认为：1.安全文明施工费只要有最终评分，就可以按照计算方式计算安全文明施工费。即便没有评分，也应当按照基本费率计算，而不是全部没有。2.工程是固定总价合同，工程量清单和工程项目是甲方负责，既然认可投标文件，就应当认可组价方式。增加面积并未约定按实结算，而是约定单方造价乘以二，鉴定报告是严格按照合同约定的计算方式计算的。3.彩钢板墙面变更只是材料变更，工程内容和施工范围并未发生变化。所以根据合同，只调整材料价差。4.对于减少工程项目15%的违约金，在鉴定报告中是明确了该部分涉及金额为288401.13元，如果法院认为不属于鉴定内容，可以直接扣减，不影响其他项目。5.对于利达华锐公司所述分包给其他人做的零碎工程问题，利达华锐公司与第三人的结算不仅未经清巍建筑公司确认，也没有列明具体的项目明细及工程量，故根据现有资料无法具体区分。 本院认为，本案争议焦点为：1.工程款应如何结算；2.利息应否支持以及利息标准及起算时间点如何确定；3.清巍建筑公司所主张的建设工程优先权是否成立。 关于第一个焦点。 因双方在二审诉讼中一致确认二期工程款结算总价为898506元，对此本院予以确认。对于双方争议的一期工程款，经四川精财信工程造价咨询有限公司出具鉴定报告认为总价款为：1199万元+4248601.6元＝16238601.6元。现就双方对该鉴定报告的异议逐一评述：第一，关于清巍建筑公司所述应以签证单载明单价组价问题。虽现有证据不能证明清巍建筑公司就案涉工程进行了基坑开挖，但在施工过程中经三方签章认可的签证单共同确认1＃厂房产生的土方、挖方、转运按照挖基坑土方项目单价进行组价。该签证单是三方就挖方价款的一致认可，在利达华锐公司没有证据证明其签章系受欺诈、受胁迫的情况下，该签证单的真实应予确认。故清巍建筑公司的该项理由成立，应予支持，故应增加工程造价16万元。第二、对于利达华锐公司所述安全文明施工费问题。现清巍建筑公司提交了丹棱县质监站的测评表，鉴定机构基于该测评表并按相关计算方式得出了安全文明施工费，应予认可。另鉴定机构也予说明，即便没有测评分，也应按照基本费率计算安全文明施工费，况且在最终鉴定报告中还调减了安全文明施工费11万余元。第三、关于利达华锐公司所述增加工程后减少中间墙面及柱子，以及彩钢围墙应按实结算的问题。对此鉴定机构严格依照合同约定的组价方式作出鉴定结论并无不当，故对利达华锐公司该抗辩意见不予认可。第四、关于利达华锐公司所述违约金288401.13元不应计入工程款的问题。因本案鉴定的事项为相对固定总价基础上的变更增加和减少项目的工程造价。并未要求鉴定机构就减少项目的违约金进行鉴定，故该项内容超出鉴定范围，况且在本案诉讼中清巍建筑公司并未向利达华锐公司主张该笔违约金。故利达华锐公司该异议成立，本院予以支持，则应扣减该笔款项288401.13元，但清巍建筑公司可另案主张。第五、至于利达华锐公司所述部分零碎工程系第三人施工，应扣减相应工程款。但因利达华锐公司提交的鉴定资料不能表明应扣减的项目以及应扣减的量，导致鉴定机构都无法评断，由此导致举证不利的后果应由利达华锐公司承担，故对利达华锐公司该抗辩意见不予认可。 综上，案涉工程总造价为：一期工程16110200.5元（1199万元+4248601.6元+16万元-288401.13元）+二期工程898506元＝17008706.5元。一期工程一年质保期至2018年4月11届满，二期工程质保期至2018年12月20日届满，故案涉工程质保期均已超过，相应的质保金亦应一并支付。现利达华锐公司尚欠工程款为：17008706.5元-10978298元-130万元-70万元-834058.2元＝3196350.3元，对于该款，应由利达华锐公司向清巍建筑公司支付。 关于第二个问题。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程款之日计付”之规定，清巍建筑公司所主张的利息应当从约定的应付款之日计算利息。清巍建筑公司在本案中主张利达华锐公司迟延支付进度款的利息52万余元，但其并未提交相应的工程节点以及相应请款依据，在此情况下对于该项主张不予支持。 至于工程竣工验收后的未付款利息，因在两份《建设工程施工合同》中约定“其余余款在项目综合验收合格后取得项目备案书并办理好双方认可结算书后60个工作日内付至结算总价的95%”，表明利达华锐公司的付款时间应为结算一致后的60天。但现客观情况为因双方原因导致未能结算一致，综合考虑案涉一期工程于2017年5月、二期工程于2017年12月验收合格且交付使用的相关事实（且二期工程价款双方并无争议），清巍建筑公司垫资已经超过约定的200万元等事实，本院确定从清巍建筑公司起诉之日即2018年5月15日开始按照约定的年利率8%的标准计算利息。因诉讼期间，利达华锐公司分期支付了283万余元，故应由分段计算利息如下：1.从2018年5月15日至2018年10月12日的利息，以6030408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；2.从2018年10月13日至2018年10月22日的利息，以4730408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；3.从2018年10月23日至2018年11月22日的利息，以4030408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；4.从2018年11月23日至付清之日止的利息，以3196350.3元为基数按照年利率8%的标准计算。 关于第三个问题。 因案涉工程已经竣工验收合格，并且在诉讼中才确定最终工程款数额，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”、第十九条“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，以及第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”之规定，清巍建筑公司该项主张成立，本院予以支持。 综上，本院认为，上诉人清巍建筑公司的部分上诉请求成立，应予支持。原审判决认定事实不清，本院查明后予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川省丹棱县人民法院（2018）川1424民初390号民事判决； 二、四川利达华锐机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付四川清巍建筑工程有限公司工程款本金3196350.3元及利息（利息计算方式如下：1.从2018年5月15日至2018年10月12日的利息，以6030408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；2.从2018年10月13日至2018年10月22日的利息，以4730408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；3.从2018年10月23日至2018年11月22日的利息，以4030408.5元为基数按照年利率8%的标准计算；4.从2018年11月23日至付清之日止的利息，以3196350.3元为基数按照年利率8%的标准计算）； 三、四川清巍建筑工程有限公司就其承建的案涉工程折价或者拍卖的价款在未付工程价款3196350.3元范围内享有优先受偿权； 四、驳回四川清巍建筑工程有限公司其诉讼请求。 如四川利达华锐机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费35903元，由四川利达华锐机械有限公司负担25000元，四川清巍建筑工程有限公司负担10903元；二审案件受理费71806元，由四川利达华锐机械有限公司负担50000元，由四川清巍建筑工程有限公司负担21806元；保全费5000元，由四川利达华锐机械有限公司负担；鉴定费80000元，由四川利达华锐机械有限公司负担40000元，四川清巍建筑工程有限公司负担40000元。 本判决为终审判决。 审判长 唐 部 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一九年六月三日 书记员 罗晓倩