广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂行终589号 上诉人（一审被告）河池市人民政府，住所地：广西壮族自治区河池市百旺路**。 法定代表人唐云舒，市长。 委托代理人邹庆梅，河池市司法局工作人员。 委托代理人苏鹰澄，河池市司法局工作人员。 上诉人（一审第三人）樊秀能，女，1952年12月1日出生，瑶族，个体工商户，住广西河池市宜州区。 上诉人（一审第三人）樊众月，女，1958年11月12日出生，瑶族，教师，住广西河池市宜州区。 上诉人樊秀能、樊众月共同委托代理人黄雷，广西桂金星律师事务所律师。 上诉人樊秀能、樊众月共同委托代理人韦净雷，广西桂金星律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）河池市宜州区庆远镇园村社区第二村民小组。 诉讼代表人文明，组长。 委托代理人黄光毅，广西昭义律师事务所律师。 委托代理人韦礼，广西昭义律师事务所实习律师。 一审第三人河池市宜州区人民政府，，住所地：广西河池市宜州区金宜大道** 法定代表人梁宁，区长。 委托代理人黄承松，河池市宜州区自然资源局工作人员。 委托代理人汤理林，广西宜人和律师事务所律师。 上诉人河池市人民政府（以下简称河池市政府）、樊秀能、樊众月因被上诉人河池市宜州区庆远镇园村社区第二村民小组（以下简称园村二组）诉河池市政府土地行政复议纠纷一案，不服河池市中级人民法院作出的（2018）桂12行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 河池市中级人民法院一审查明：1992年8月21日，宜山县（后经两次行政区划调整为县级宜州市、河池市宜州区）地产）地产公司）与园村第二经济合作社（乙方，第三人园村二组的前身）签订《征地协议书》，决定征用乙方土地总面积为167.79亩。1994年5月24日，宜州市地产公司（甲方）与园村第二经济合作社（乙方）签订《协议书》（以下简称1994年协议书）。协议内容为：甲方在城西开发区征用乙方土地，尚欠乙方土地补偿费726235.82元,在市土地管理局主持下,经甲、乙双方充分协商(城西开发区指挥部领导参加),达成如下协议:一、乙方要求购买城西开发区土地两块计8674.733㎡(13.012亩),其中第一块位于市土产果品公司冷冻库西面,面积1546.033㎡(2.319亩),成本价(含各种税费其中配套费)120元/㎡;第二块位于集贸市场南侧,面积7128.7㎡(10.69305亩),成本价(含各种税费、配套费减半计算)75.85元/㎡,总计二块土地面积为8674.733㎡(13.012亩),造价726235.82元。经乙方要求,甲方将上述二块土地13.012亩安排给乙方,乙方以土地补偿费726235.82元冲减上述土地款,协议签字后经市土地管理局批准后,方可将上述土地移交给乙方管理使用,乙方开具土地补偿费收据726235.82元给甲方,从此,甲方在城西开发区第一期工程不欠乙方任何费用。二、此协议一式玖份,自签字之日起生效,甲乙方双方各执一份,市府、人大、土地局、城西开发区指挥部、庆远镇、园村村公所各执一份，具有同等法律效力。甲、乙双方共同遵守，不得以任何借口反悔。三、土地亩数以甲、乙双方实际丈量为准，有出入时再调整土地面积。宜州市城西经济开发区指挥部、庆远镇人民政府、园村村公所、宜州市土地管理局依次分别在协议书尾部加盖了公章。2003年5月15日，宜州市政府以宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》，同意园村第二经济合作社使用城西开发区集贸市场南侧国有土地，其土地面积按市国土资源局2002年11月26日实地核实的6262.5平方米（折合9.39375亩）作集贸市场建设用地,应按城市规划要求进行建设。 2002年4月1日，园村二组与樊众月、樊秀能签订《土地转让合同书》，约定由园村二组转让宜州市城西开发区农贸市场用地约5.5亩给樊众月、樊秀能。合同签订后，樊秀能、樊众月因与园村二组履行该合同发生纠纷，向宜州市人民法院提起民事诉讼。案经宜州市人民法院和河池市中级人民法院审理，河池市中级人民法院于2014年5月12日作出（2014）河市民再字第2号民事裁定书，认为樊秀能、樊众月要求确认其与园村二组所签订的土地使用权转让合同的效力问题，涉及到宜州市政府对合同转让争议土地使用权类型的确认。因宜州市政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认，故该争议土地使用权类型处于待定状态。樊秀能、樊众月在宜州市政府对上述争议土地使用权类型尚未作出行政确认的情况下，即向人民法院提起要求园村二组履行《土地转让合同》中约定义务的起诉，不符合受理条件。遂裁定驳回上诉，维持原裁定（即驳回樊秀能、樊众月的起诉）。 2014年2月14日，广西壮族自治区国土资源厅作出桂国土资函〔2014〕169号《关于宜州市庆远镇园村二社城西集贸市场土地使用权类型有关问题的批复》：“根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令1990年第55号）第八条：‘土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同’规定，土地使用权出让的基本要件应当包括签订土地出让合同、支付土地出让金、具有一定的土地使用年限。因此，符合上述土地出让基本要件的，才能界定为出让国有土地使用权。”2014年6月13日，宜州市政府作出宜政发〔2014〕39号《关于确定宜州市庆远镇园村二组城西集贸市场土地使用权类型的决定》（以下简称宜州市政府39号决定），决定：甲乙双方当事人位于宜州市庆远镇××集贸市场××5.5亩国有土地使用权转让合同纠纷案涉案土地使用权类型确定为国有划拨类型。樊众月、樊秀能不服，向河池市政府申请复议。2014年9月12日，河池市政府作出河政复决字〔2014〕36号《行政复议决定书》（以下简称36号复议决定），认为涉案土地不符合划拨国有土地使用权类型，符合出让国有土地使用权类型，宜州市政府将园村二组取得的涉案土地使用权确定为国有划拨类型属于适用依据错误，决定：一、撤销宜州市政府39号决定；二、确认宜州市庆远镇城西集贸市场约5.5亩国有土地，使用权类型为出让土地使用权。园村二组不服，向宜州市人民法院提起行政诉讼。宜州市人民法院作出（2014）宜行初字第27号行政判决，判决撤销河池市政府作出的36号复议决定，由河池市政府依法重新作出复议决定。河池市政府不服，提出上诉。河池市中级人民法院（2015）河市行终字第36号行政判决维持一审判决。2018年6月1日，河池市政府作出河政复决字〔2018〕41号《行政复议决定书》（以下简称41号复议决定）,内容与36号复议决定一致。园村二组不服，提起本案诉讼，请求：一、撤销41号复议决定；二、维持宜州市政府39号决定。 河池市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”涉案的土地已经依法征用为国有土地，按照属地管辖的原则，宜州区政府依法具有对上述国有土地使用权进行划拨或者出让的职权。 依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第八条规定：“土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。”第十一条规定：“土地使用权出让合同应当按平等、自愿、有偿使用的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。”1994年5月24日，宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》，约定由宜州市地产公司将位于开发区内××地块共××（××涉案土地××在内）××给××组使用，以上述土地使用权冲减所欠园村二组的726235.82元土地补偿费。该协议的实质是宜州市地产公司用“以物抵债”的方式向园村二组清偿债务。在该协议的签订和履行过程中，并未依照上述行政法规的规定签订国有土地使用权出让合同，也没有向国家支付国有土地出让金。河池市政府认定1994年协议书就是土地出让合同，并直接复议确认园村二组使用的涉案土地属于国有出让类型土地，属于认定事实不清，证据不足。此外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”河池市人民政府在其2014年作出的36号复议决定被人民法院判决撤销后，又以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的本案涉诉行政复议决定，该行政复议决定明显违反了上述法律的规定，应当予以撤销。 《暂行条例》第四十三条第一款规定：“划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。”《划拨土地使用权管理暂行办法》（国家土地管理局令[92]第1号）第二条规定：“划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。”《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年１月１日起施行）第二十二条第一款规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。”上述法律法规表明，划拨土地使用权既包括土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权，还包括经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给其使用的情形。1994年协议书约定以两个地块的土地使用权冲抵土地补偿费和税费，园村二组在使用上述国有土地时已经实际承担了该地块的补偿、安置等费用。2003年5月15日，宜州市政府以宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》，同意园村第二经济合作社（即园村二组）使用城西开发区集贸市场南侧国有土地（包括涉案土地5.5亩在内），其土地面积按市国土资源局2002年11月26日实地核实的6262.5平方米（折合9.39375亩，）作集贸市场建设用地,应按城市规划要求进行建设。上述客观事实表明，园村二组使用涉案土地符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条第一款规定的“县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给其使用”的情形。宜州区政府根据本案的客观事实，将本案涉案的土地使用权类型确定为国有划拨类型并无不当，应当予以支持。河池市政府作出的41号复议决定改变宜州市政府39号决定错误，依法予以纠正，并恢复39号决定的法律效力。判决：一、撤销41号复议决定；二、恢复宜州市政府39号决定的法律效力。 上诉人河池市政府上诉称：（一）上诉人确认涉案土地为国有出让类型土地，事实清楚，证据充分。宜州市土地管理局主持订立了《协议书》，该《协议书》约定原宜州市地产公司出让包括涉案土地在内的城西经济开发区两宗土地使用权给园村二组以抵其欠园村二组的土地补偿费。之后，园村二组又将涉案土地使用权转让给樊秀能、樊众月，并经宜州市政府批复，涉案土地作集贸市场建设用地。（二）涉案土地具备国有出让土地使用权类型的特征和要件。《协议书》就是土地出让合同，宜州市地产公司是代表宜州市政府，在宜州市土地管理局主持下签订协议，并支付土地出让金。总地价736235.82元就是土地出让金。（三）涉案土地一不具有无偿性、二不具有公益性，不具备国有划拨类型的特征和要件。综上，请求撤销一审判决，维持41号复议决定。 上诉人樊秀能、樊众月上诉称：（一）涉案土地的使用权是园村二组通过出让得来的，宜州市地产公司与园村二组签订的《协议书》可以证明，协议中约定的726235.82元是土地补偿费。并且园村二组为村集体组织，不具备获得政府划拨土地的资格，也没有履行取得划拨土地的手续，一审认定涉案土地为划拨土地错误。（二）本案已经宜州市人民法院（2005）宜民初第859号及河池市中级人民法院（2006）河市民一终字第183号两生效判决书均判决园村二组依合同约定向上诉人履行交付涉案地块的义务。宜州市国土资源局在双方发生纠纷三年之后作出的《关于庆远镇园村社区第二经济合作社使用位于城西开发区集贸市场的情况说明》，认定该土地使用权类型为划拨，错误。综上，请求撤销一审判决，维持41号复议决定。 被上诉人园村二组答辩称：（一）涉案土地应属划拨土地使用权类型。根据国土资源部《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条“划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”的规定，只要不是通过出让方式取得的国有土地使用权都属于划拨土地使用权，而涉案土地不具备出让土地的三个基本要件，只能属于划拨土地。41号复议决定认为涉案土地不具备无偿性、公益性，就是出让土地，法律逻辑混乱，违反上述法律规定，结论错误。无偿性只是针对是否收取出让金而言；上世纪九十年代政府划拨土地给答辩人出资建设集贸市场，符合划拨土地的公益性原则。（二）41号复议决定以同一事实和理由作出和被人民法院生效判决撤销的36号复议决定完全相同的行政行为，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条的规定，应予撤销。（三）上诉人以1994年协议书作为国有土地出让合同显然不成立。该合同只是约定了征用园村二组土地时所欠的征地款处置问题，并不是出让金，也不是出让国有土地使用权的协议，也未约定土地使用年限。41号复议决定认定事实不清，适用法律错误，如果得到支持将导致国家损失数千万土地出让金。（四）樊秀能、樊众月主张本案属于行政干涉民间合同纠纷行为，其与园村二组所签订的土地转让合同有效的问题，因本案只涉及河池市政府行政行为合法性问题，上诉人的主张与本案无关。请求驳回上诉人的上诉请求。 一审第三人宜州区政府陈述称：（一）41号复议决定将涉案土地确认为出让，属认定事实不清，适用法律错误。一是涉案土地使用权的来源系以国有土地使用权折抵政府之前征地时所欠的征地补偿款，即“以物抵债”；二是《暂行条例》及1986年土地管理法均未规定商业用地必须以出让方式取得，直到1999年修改后的土地管理法才对划拨方式用地的范围作出限制性规定。（二）《暂行条例》第八条和第十一条对土地出让的规定已经很明确，1994年协议根本不符合上述规定。（三）1994年协议书约定的内容符合《暂行条例》第四十三条及城市房地产管理法第二十二条关于划拨土地使用权的规定。（四）河池市政府2014年作出的36号复议决定已被生效判决撤销并判令重作，41号复议决定以同一事实和理由作出与之相同的决定，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条之规定。综上，请求二审法院依法判决。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为认定案件事实的依据。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：关于涉案国有土地使用权类型问题。《暂行条例》第八条规定：“土地使用权出让是国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为，土地使用权出让应当签订出让合同。”第十五条规定：“出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。”第十六条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”本案中，首先，从1994年协议书内容看，协议书仅是宜州市地产公司在市土地管理局同意下以该地使用权抵偿尚欠园村二组的726235.82元征地补偿款，没有出让国有土地使用权的意思表示；合同没有约定726235.82元为出让金，反而明确约定为含税费配套费在内的成本价，因此该款不属于出让金性质；该协议也没有约定使用年限。因此，上诉人主张1994年协议书就是土地出让合同，协议约定的726235.82元就是土地出让金的理由不成立。其次，根据《暂行条例》第十五条、第十六条的规定，签订出让合同，缴纳出让金后，受让人即可获得土地使用权，不需要再经过审批，而本案中1994年协议中还约定“协议签字后经市土地管理局批准后,方可将上述土地移交给乙方管理使用”，宜州市政府以宜政复[2003]34号《关于同意庆远镇园村社区第二经济合作社补办用地手续的批复》同意，被上诉人才取得协议约定的土地使用权。上诉人取得涉案土地使用权符合《中华人民共和国土地管理法》（1988年修订）第二十三条关于“国家建设征用土地，建设单位必须持国务院主管部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地”的规定；被上诉人承担相关土地的成本价，亦不违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十二条第一款“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付给其使用”的规定。综上，涉案土地没有签订过国有土地使用权出让合同，没有缴纳出让金，也没有明确使用年限，明显不符合《暂行条例》第八条规定的国有土地使用权出让的要件。根据原国家土地管理局1992年《划拨土地使用权管理暂行办法》第二条“划拨土地使用权是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权”的规定，宜州市政府39号决定认定涉案土地为国有划拨土地正确，有事实和法律法规及规章依据；41号复议决定撤销宜州市政府39号决定，认定涉案土地为国有出让土地缺乏事实依据，应予撤销。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”的规定，本案中，宜州市人民法院作出（2014）宜行初字第27号行政判决，判决撤销河池市政府2014年作出的36号复议决定，由河池市政府依法重新作出复议决定，河池市中级人民法院（2015）河市行终字第36号行政判决予以维持，该判决已经生效。现河池市政府以同一事实和理由作出与36号复议决定基本相同的41号复议决定，违反上述法律规定。综上，一审判决依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十九条“复议决定改变原行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，可以一并责令复议机关重新作出复议决定或者判决恢复原行政行为的法律效力。”的规定，判决撤销41号复议决定并恢复宜州市政府39号决定的效力并无不当，本院予以维持。 关于一审判决是否遗漏认定事实的问题。樊秀能、樊众月在本院二审询问期间提出一审判决遗漏了园村二组在转让涉案地给其之前已将另外3亩多土地转让给他人建房并办理了出让土地使用证的事实，因其他土地不属于本案审理范围，樊秀能、樊众月关于一审判决遗漏认定事实的主张不成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人河池市政府和上诉人樊秀能、樊众月的上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人河池市人民政府负担25元，由上诉人樊秀能、樊众月负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇一九年六月十二日 法官助理 方虞雅 书 记 员 王家兴