江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终2938号上诉人（原审被告）:李鹏，男，1975年12月10日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：王中志，张家港市暨阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴海龙，男，1976年1月20日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：王中华，江苏联合-合力律师事务所律师。原审被告：李旭琴，女，1975年7月8日生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人李鹏因与被上诉人吴海龙、原审被告李旭琴合伙协议纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2018)苏0582民初11560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李鹏上诉请求：撤销原判并依法改判驳回吴海龙的诉讼请求，案件受理费由吴海龙负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.录音仅能证明双方曾经就本案纠纷进行协商，但未达成终止合伙的一致意见。2.李鹏在录音中的表态，其余部分合伙人未表达意见，转让饭店、处理投资亏损应由合伙人共同决定。3.李鹏当时也已经承担合伙对外的债务50多万元，应由合伙人按照出资比例承担。4.在李鹏是否应承担吴海龙主张债务还未确定时，一审法院将上述诉争款项认定为夫妻共同债务缺乏事实依据。5.两份录音内容不完整、意思不明确，不应据此确认双方债权债务关系。录音发生时涉案两个饭店仍在经营。二、一审法院未适用《中华人民共和国民法通则》第五节关于“个人合伙”的法律规定，而适用《中华人民共和国合同法》第五十六条，明显不当。1.吴海龙一直否认其与李鹏之间存在合伙关系，故应驳回其诉讼请求。2.吴海龙未按照约定提供后续投资，对饭店停业亦存在过错，应当承担相应责任。吴海龙辩称，同意一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。李旭琴辩称，认可李鹏的上诉请求及理由。李旭琴在两个饭店经营过程中，仅是经营管理的角色，涉案债务并非夫妻共同债务。两份录音是基于李旭琴认定李鹏与吴海龙系借贷关系，但事实并非如此，故李旭琴作出的表态和承诺，不应作为判决依据，且如认定涉案债务基于合伙关系产生，李旭琴表态时该债务还未产生，故李旭琴的表态也不产生任何法律效力。吴海龙向一审法院起诉请求：1.李鹏、李旭琴共同退还吴海龙投资款41万元及自2018年1月1日起至归还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费用由李鹏、李旭琴负担。一审法院认定事实：2016年12月至2017年5月吴海龙与李鹏商定,共同与他人合伙(其他合伙人由李鹏负责选定)在江苏省淮安市投资红炭花园、一炖渔村二家饭店，预计投资300万元，吴海龙出资20%，饭店的筹建、经营由李鹏具体负责。吴海龙根据李鹏的要求分别于2016年12月1日、2017年1月5日、2017年5月16日、2017年5月25日、2017年11月27日向李鹏支付投资款3万元、5万元、18万元、10万元、10万元，共计46万元。2017年12月下旬及2018年1月1日，两家饭店正式营业，并领取了个体工商营业执照，营业执照上的饭店名称为淮安区红炭花园饭店、淮安区一炖渔村饭店，经营者均为翟欢欢。两家饭店的经营实际由李鹏在负责，李鹏的妻子李旭琴系两家饭店的管理人员，参与经营，后因客流量太小等原因经营出现亏损，两家饭店于2018年2月8日停业关闭。饭店停业后，李鹏将淮安区红炭花园饭店转让给他人，取得转让款20万元。2018年4月10日，吴海龙、邹立华与王中志（受李鹏委托处理饭店相关事宜）就20万元的分配进行了商量，后商定由吴海龙分得5万元，邹立华分得108000元，当天李鹏即将158000元转给了吴海龙,吴海龙收到后将其中的108000元转给了邹立华。李鹏陈述,吴海龙、邹立华分得的钱是按他们各自的出资比例计算出来的，吴海龙认为其分得的5万元是李鹏退还给其的投资款。对于两家饭店的预计投资总额、合伙人实际出资、所占份额、增资计划等情况，李鹏曾形成书面材料，拍照后传给了另一合伙人邹立华，主要内容为：红碳花园预计投资180万元，股份比例李鹏30%，邹立华45%，翟欢欢20%，易容红5%，资金投入情况李鹏30万元，邹立华45万元，翟欢欢20万元，易容红5万元；红碳花园增资计划A，增资60万元，李鹏30%为18万元，邹立华45%为27万元，翟欢欢20%为12万元，易容红5%为3万元。一炖渔村预计投资120万元，股份比例李鹏30%，邹立华25%，翟欢欢20%，马一帆10%，易容红5%，侯彭10%，资金投入情况李鹏24万元，邹立华20万元，翟欢欢16万元，马一帆8万元，易容红5万元；一炖渔村增资计划B，增资20万元，李鹏30%为6万元，邹立华25%为5万元，翟欢欢20%为4万元，马一帆10%为2万元，易容红5%为1万元，侯彭10%为2万元。上述事实，有吴海龙与李鹏的微信聊天记录、付款凭证、记载预计投资总额、合伙人实际出资等内容的照片、营业执照及吴海龙、邹立华、吴文斌签名的凭条、一审法院对邹立华的调查笔录、一审庭审笔录等证据证实。吴海龙陈述，其只是与李鹏商量过其出资20%，没有与其他合伙人共同商量过，也不清楚具体有哪些投资人。李鹏也从未讲到其为隐名股东，且出资仅占5%、10%的人也列为了实名股东，其出资20%没有理由列为隐名股东，其是一个普通生意人，也不需要以隐名的身份来投资。2018年5月份以后，其才从邹立华处得知李鹏在开办饭店期间没有将其列为合伙人。吴海龙为证明李旭琴、李鹏共同经营两家饭店，收取的出资用于夫妻共同经营，自愿对给其他合伙人造成的损失承担赔偿责任，向一审法院提交了以下证据：1.2018年1月22日14时许，吴海龙、邹立华、李旭琴的谈话录音，录音内容反映，李旭琴讲“如果说最后商场里不能够收购，我也刚才听懂二位的意思了，我刚才也一直在考虑这个问题，也就是说这个债务我们来承担”，邹立华讲“你怎么承担呢”，李旭琴讲“把房子卖掉啊，卖掉后能够把大家的钱还上了，这是我们两个的人情债”，吴海龙讲“你要考虑好的，你后面还有小孩了”，李旭琴讲“我考虑好了，这是我们两人的身家性命，我也不是随随便便说一句气话的，我也没跟他讲，我想了半天，我唯一能还的就是这套房子，我们把这套房子拿出来还给大家，这样我们两人情债就轻松了”，邹立华讲“你不会怪我跟吴总这么逼着你，问你要这个投资款吧”，李旭琴讲“没有，这不是逼的事，我们自己做事情确实欠妥”。2.2018年1月22日19时许，吴海龙、邹立华、李鹏等人的谈话录音，录音内容反映，李鹏讲“我们一起投资的这个项目出现了状况，最坏的结果就是店关掉，这个赔掉的钱，我会再拿出来，但是希望大家给我一点时间，我会把这个钱再给大家补上”，邹立华讲“你怎么还得上呢，这么多资金”，李鹏讲“总不至于一点都不剩，拿回来多少，把欠的钱还掉，然后比如说有富余的，先给大家伙按比例分，差多少钱我再来”，吴海龙讲“刚才呢我们已经讲了，你老婆也说把那个房子卖掉了把这个钱还我”，李鹏讲“现在我所能做的事情，一个是怎么尽快把那边的事情处理掉，想办法减少损失，因为它越减少损失，我就有可能提早把钱给你们，我只有把那边的事情处理了，我就能知道后续该补多少钱给你们，什么时间补给你们”，邹立华讲“就是比如说，我出了84万，假如说补给大家20万，我还有64万对吧，你再处理给我，你想办法再还给我”，李鹏讲“对，就这个意思”，……李鹏讲“你要让我现在拿钱出来补给你们，我直接告诉你们没有，但是要容我第一个把淮安的事情处理结束，第二个我要把我家里的事情安排好，我卖房卖地卖车我来补偿你们的钱，对不对”。李鹏质证意见，证据1、2真实性没有异议，但吴海龙在录音中向李旭琴主张归还的是投资款，说明吴海龙的身份是投资人；李旭琴愿意归还的是人情债，而非投资款；证据2仅反映大家就二家饭店关闭后的处理形成一致意见，不能达到吴海龙的证明目的。李鹏陈述，其与吴海龙在商量开饭店的时候，商定吴海龙为隐名合伙人，隐名在其名下，其所占30%份额中的20%是吴海龙的，10%是其自己的，所以其写的合伙人、合伙人所占比例等内容的材料中没有出现吴海龙的名字；吴海龙与其他合伙人共同商量过投资事宜。李鹏为证明吴海龙等人的实际出资、出资比例及饭店转让款也系按出资比例进行分配的事实，向本一审法院提交了以下证据：1.2018年4月10日，吴海龙、吴文斌、邹立华签名的凭条一份，内容：我们一致同意李鹏158000元汇款打到吴海龙个人帐上。2.台头为“关于红炭花园门店转让款分配确认书”一份，该确认书系打印件，没有任何人签名。确认书载明红炭花园餐厅已转让给他人，收取转让款20万元，根据各位合伙人在该店的实际出资比例进行分配：一、邹立华出资645000元，占比54%，分配金额为108000元。……四、吴海龙、吴文斌（共同）实际出资30万元，占比25%，分配金额为5万元。吴海龙质证意见，证据1，真实性没有异议，但仅能证明三人同意将158000元打到吴海龙的帐户，不能证明出资比例及分配比例；证据2，没有任何人签名，对其真实性不予认可。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对李鹏提交的“关于红炭花园门店转让款分配确认书”，吴海龙不予认可，因该确认书没有相关人员的签名确认，一审法院不予采信。一审法院认为，两个以上公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，吴海龙与李鹏口头约定由吴海龙出资20%，作为合伙人之一开办两家饭店，其他合伙人由李鹏选定，后吴海龙实际向李鹏交付出资46万元，李鹏也按约筹建并开办了两家饭店,吴海龙虽未直接参与经营，但李鹏对饭店的经营状况与吴海龙有过沟通,吴海龙还曾提出开不下去就把饭店处理掉,李鹏在将一家饭店转让后，将部分转让款返还给了吴海龙及另一合伙人邹立华,吴海龙与李鹏、邹立华等人之间形成了事实上的合伙关系，且吴海龙也陈述原商定合伙人不超过6人，李鹏书写的两家饭店的合伙人名单也刚好是6个人，李鹏将吴海龙作隐名合伙人处理具有一定的合理性，不能据此否定吴海龙的合伙人身份，一审法院认定吴海龙系两家饭店的合伙人，与李鹏、邹立华等人是合伙关系。现两家饭店因经营困难已停业，其中淮安区红炭花园饭店已被转让，吴海龙已收到转让款5万元，对于吴海龙的出资损失，李鹏在与吴海龙、邹立华等人商谈时，承诺对吴海龙的出资损失进行赔偿，故吴海龙要求李鹏赔偿41万元，符合法律规定，应予支持。李旭琴系李鹏的妻子，参与了两家饭店的经营，在饭店出现亏损后，李旭琴在与吴海龙、邹立华等人商谈时，承诺与李鹏共同归还吴海龙的出资损失，一审法院认为，李鹏的上述债务系因夫妻共同生产经营形成，李旭琴对该债务也有夫妻共同归还的意思表示，应认定为夫妻共同债务，李旭琴应承担共同还款责任。吴海龙主张自2018年1月1日起计算利息损失，于法无据，一审法院不予支持，一审法院对吴海龙自主张权利之日起按银行同期贷款利率计算的利息予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院〈关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释〉》第三条的规定，一审法院判决：李鹏、李旭琴于判决生效之日起10日内赔偿吴海龙损失41万元并支付利息（自2018年5月17日起至实际履行之日止按银行同期贷款利率计算）。一审案件受理7450元、保全费2570元，合计10020元，由李鹏、李旭琴负担。二审中，李鹏向本院提交以下证据：1.微信聊天记录截图打印件53张，证明2016年11月14日至2018年3月25日期间，吴海龙主动积极参与合伙事务，并于2017年12月26日到淮安合伙项目所在地一炖渔村，且在此前吴海龙就已经与邹立华相识；同时证明吴海龙与吴文斌均属于本案合伙投资人，吴文斌的投资款放置于吴海龙名下。2.微信聊天记录截图打印件16张，证明2017年11月25日至2018年4月9日期间，李鹏与邹立华的聊天记录，证明邹立华作为合伙人参与合伙事务的协商和处理。3.微信聊天记录截图4张，证明李鹏与吴文斌的聊天记录，证明吴文斌与本案有利害关系，并在2018年3月12日对李鹏进行威胁恐吓。4.微信截图打印件4张，证明李鹏与合伙人共同建立微信群，并与部分合伙人就合伙事务进行沟通和告知。5.微信截图打印件12张，证明吴海龙、邹立华、翟欢欢、易荣红、马一帆等合伙人及利害关系人吴文斌的微信名称和头像。以上证据经质证，吴海龙发表以下质证意见：认可证据1的真实性，李鹏未按照双方约定将吴海龙的投资款项入伙，也未将吴海龙列为合伙人。认可证据2的真实性，李鹏一直与邹立华协商合伙事宜，吴海龙并非合伙人。对证据3真实性无法确认，与吴海龙无关。对证据4真实性认可，但无法达到吴海龙的证明目的，吴海龙曾经入群仅是为了方便让李鹏归还投资款。对证据5真实性不予认可，该微信群是在淮安的饭店结束后建立，吴海龙入群后几天便退出，不能证明吴海龙与李鹏之间存在合伙关系。李旭琴未对上述证据发表质证意见。本院另查明，李鹏与吴海龙通过微信在2016年12月3日就涉案磋商入伙投资事宜，记录如下：李鹏：还有，另外一个烤肉项目基本定下来了，你要不要参与，参与多少？吴海龙：要么我和你拼一份要投资多少钱？李鹏：预计150万左右咱两20？吴海龙：我有朋友想一起加入李鹏：可以，不过分不太多是那个老吴吗？吴海龙：我们分10%李鹏：你和你朋友一共10%？吴海龙：可以的李鹏：好的。二审经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、吴海龙与李鹏及其他投资人有无成立合伙关系。二、李鹏、李旭琴应否支付吴海龙投资款41万元及相应利息。关于争议焦点一，吴海龙与李鹏之间有无成立合伙关系。本院认为，吴海龙与李鹏就双方之间交付46万元款项并未进行书面约定，依据双方之间的微信聊天记录，吴海龙支付李鹏46万元，目的系为经营饭店的入伙出资。李鹏认为其已经代吴海龙将出资46万元款项投入经营，吴海龙已经入伙成为隐名合伙人，并实际参与合伙事务的管理和决策。吴海龙则认为其确曾在微信中与李鹏联系参与合伙事务的决定，但后来其才知晓李鹏并未将吴海龙列为合伙人，又因吴海龙与李鹏不存在隐名合伙的约定，故吴海龙未实际履行出资义务，吴海龙实际并非合伙人。本院认为，经营饭店的合伙系由李鹏经手发起，虽然李鹏与合伙投资人邹立华确认合伙人增资的微信图片中，未列明吴海龙的合伙人地位及相应出资金额、投资比例，但吴海龙与李鹏聊天过程中曾表示过要和李鹏“拼一份”，该意思表示与李鹏关于代为持有吴海龙合伙股份的主张能够吻合，且与吴海龙后续通过微信联系李鹏实际参与合伙事务处理的事实不相违背，故李鹏的主张更具合理性，本院予以采信，一审法院认定吴海龙系本案个人合伙的合伙人，并无不当。关于争议焦点二，李鹏、李旭琴应否支付吴海龙41万元及相应利息。本院认为，本案合伙关系所涉两个饭店经营亏损后、合伙关系尚未终止的情况下，李鹏、李旭琴与吴海龙、案外人邹立华等人就涉案合伙亏损进行磋商，结合李鹏在磋商过程中的前后表述，一审法院认定李鹏已经承诺吴海龙的投资款由李鹏予以返还，并无不当；该债务系因夫妻共同生产经营形成，且李旭琴明确作出退还相应款项的意思表示，故上述债务属于李旭琴与李鹏的夫妻共同债务，吴海龙的诉讼请求应当予以支持。李鹏、李旭琴应退还吴海龙的款项，系基于其二人作出的承诺，与涉案合伙关系是否进行清算并无关联，故李鹏关于涉案合伙亏损应由全体合伙人分担的上诉理由，本院不予采信。综上所述，李鹏的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由上诉人李鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈军芳审 判 员 曾雪蓉审 判 员 沈维佳二〇一九年六月十二日法官助理 郭 玮书 记 员 严苏徽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。