陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕01民终4576号上诉人（原审原告）：西安市残疾人联合会，住所地：西安市XX环XX段XX号。负责人：安文中，该单位理事长。 委托诉讼代理人：张建强，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐双健，陕西丰瑞律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西健城经贸有限公司，住所地：西安市碑林区。法定代表人：周建强，该公司总经理。委托诉讼代理人：余慧敏，女，1982年11月15日出生，汉族，该公司员工，住西安市新城区。委托诉讼代理人：沈磊，北京市盈科（西安）律师事务所律师。上诉人西安市残疾人联合会（以下简称西安市残联）因与被上诉人陕西健城经贸有限公司（以下简称健城公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，审理了本案。上诉人西安市残联的委托诉讼代理人张建强、齐双健，被上诉人健城公司的法定代表人周建强及委托诉讼代理人余慧敏、沈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安市残联上诉请求：1.请求二审法院依法判令健城公司向西安市残联承担违约责任，向西安市残联支付违约金11.8万；2.请求撤销一审判决第三项；3.请求撤销一审判决第四项，依法改判西安市残联按照中国人民银行同一年期贷款基准利率再上浮20%-30%计算向健城公司支付利息。事实与理由：一、健城公司延迟支付租金，违约在先，应该承担违约责任。西安市残联与健城公司于2014年8月8日签订《房屋租赁合同》第五条明确约定：健城公司共分3次向西安市残联付清房租：签订合同后10天内支付总金额的三分之一，裙楼封顶后支付总金额的三分之一，房屋交付后支付剩余三分之一的租金。健城公司实际支付的租金如下：2014年8月20日才首次支付300万元，并没有达到合同约定的总额的三分之一（约583万元）；2014年11月19日支付租金200万元。直至2014年11月30 日裙楼封顶，健城公司总共支付了500万元。2015年5月26日至2016年11月10日，健城公司才又陆陆续续分6次总共支付680万元。健城公司前后共分9次支付租金1180万元，未按照合同约定支付租金构成明显违约，应当承担违约责任。二、一审法院判决西安市残联承担违约责任，向健城公司支付违约金11.8万元，违背了民诉法规定程序。在一审开庭过程中，健城公司并没有提出反诉并主张西安市残联承担违约金，而一审法院却判决西安市残联向健城公司承担违约金，明显不符合我国《民事诉讼法》规定的反诉程序。三、一审法院判决书中第四项判处西安市残联向健城公司赔偿利息损失590万元没有法律依据，且利息过高。一审法院按1180万元的50%计算利息没有法律依据，按照中国人民银行同一年期贷款利率再上浮20%-30%计算利率（每一笔租金的利息从到账之日起分别计算）符合行业惯例，也较为公平合理。健城公司辩称，不同意西安市残联的上诉请求。一、健城公司并未违约，不应向西安市残联承担违约责任。原审法院在庭审中查明，健城公司违约的情况责任系在西安市残联一方。合同签订后，西安市残联一直未提供合法的账户，健城公司只能被动的按照西安市残联的指示付款，合同履行期间，健城公司按照西安市残联的要求分十次共支付了1180万租金（其中9笔付给了西安XX房XX中心、一笔付给了西安市自来水公司），没有一笔是付给西安市残联的合法账户。另外，西安市残联未能及时告知健城公司房屋已经封顶，因此健城公司无法主动付款。二、原审法院根据《合同法司法解释二》第26条，判决当事人双方解除合同的同时，有权直接判决西安市残联承担责任，无需健城公司提出反诉请求。三、原审判决赔偿利息损失590万元，是合同解除后，依据双方合同约定的清理和结算条款，结合合同履行情况及造成的合同不能履行的过错程度，根据公平原则，酌情认定的。如果按照双方合同约定的条款计算赔偿数额，健城公司的收益和实际损失远远超过原审判决认定的590万元，健城公司希望能尽早回款以减少损失，不想纠缠下去。西安市残联向一审法院起诉请求：解除西安市残联与健城公司签订的《房屋租赁合同》。一审法院认定事实：2014年8月8日，西安市残联（甲方、出租方）与健城公司（乙方、承租方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方出租房屋坐落于西安市雁塔区XX路与万寿南路交汇处西南侧的西安市XX楼XX层主楼及裙楼整体和周边车位；建筑面积4106平方米，车位面积：760平方米；租赁期限20年；房屋租金为1750万元；第五条约定，签订合同后10日内向招标人支付总金额三分之一的租赁费，裙楼封顶后支付总金额三分之一的租赁费，交付乙方后支付总金额三分之一的租赁费；第七条，甲方于本合同生效之日起300日内，将房屋交付给乙方；第十三条，租赁期间，任何一方提出终止合同，需提前六个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书，在终止合同书签订前，本合同仍有效；因乙方原因提前终止本合同，并征得甲方同意后，甲方应退还乙方未使用年限的租金本金；因甲方原因提前终止本合同，并征得待乙方同意后，甲方除应退还乙方未使用年限的租金和本金外，还应按同期银行利率支付未使用年限和租期的利息；第十五条，租赁期间双方必须信守合同，任何一方违反本合同的规定，须向对方交纳租金的1%作为违约金。合同签订后，健城公司自2014年8月20日开始累计向西安市残联支付租金共计1180万元；西安市残联未向健城公司交付使用涉案房屋。2018年4月2日，西安市残联向健城公司发出《西安市残疾人联合会关于解除〈房屋租赁合同〉的函》，内容包括：“为贯彻落实《纲要》以及市委市政府关于‘追赶超越补齐民生短板’的要求，我会拟利用职工住宅楼1-3层及裙楼部分，创建西安市残疾人创业孵化基地，现已获得市政府批准。综上，我会现函告贵公司：鉴于《房屋租赁合同》已无法履行，我会将终止与贵公司的合作项目，解除《房屋租赁合同》，合同解除后，我会退还贵公司已支付租金。”同日，健城公司收到该函件。西安市残联提交《陕西省关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》、《西安市关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》及西安市财政局向市政府办公厅出具的《关于对创建西安市残疾人创业孵化基地问题的反馈意见》，为了证明由于出现新政策，属于双方在订立合同时无法预见的重大变化，故无法继续履行合同。其中，《陕西省关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》、《西安市关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》文件中并无内容涉及需要使用本案涉案房屋作为西安市残疾人创业孵化基地。《关于对创建西安市残疾人创业孵化基地问题的反馈意见》第二条内容为“关于市残联提出的回购市XX号批复建设的残疾人康复活动中心用于创建西安市残疾人创业孵化基地问题，市残联已与陕西健城经贸以下公司签定合同，对方已付租金1180万元。关于收回住宅楼1-3楼及裙楼（即残疾人康复活动中心）使用权所需补偿金额，建议本着客观、公平、公正的原则，由市审计局进行审计。或通过法律渠道解决，最终结果报市政府。”健城公司称上述文件均未明确反映房屋无法交付。案件审理过程中，西安市残联明确，合同解除后，其同意向健城公司退回房屋租金1180万元，并按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率再上浮20%计算向健城公司支付资金占用费（每一笔租金的占用费从到账之日起分别计算）；健城公司称，其同意解除合同，解除合同西安市残联应向其返还租金1180万元，按照合同第十五条约定支付租金1%的违约金，并按照合同第十三条约定，向其支付提前终止合同的利息，利息计算方式：以1180万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率乘以20（合同约定的租赁期为20年）；其余造成的实际损失，其保留另案向西安市残联主张的权利。一审法院认为，西安市残联、健城公司签订《房屋租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应按合同履行己方义务。西安市残联诉请主张解除合同，在案件审理过程中，西安市残联称，合同解除后，其向健城公司退回房屋租金1180万元，并按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率再上浮20%计算向健城公司支付资金占用费（每一笔租金的占用费从到账之日起分别计算）。健城公司称，其同意解除合同，但西安市残联应向其返还租金1180万元，按照合同第十五条约定支付租金1%的违约金，并按照合同第十三条约定，向其支付提前终止合同的利息，利息计算方式：以1180万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率乘以20（合同约定的租赁期为20年）。故，双方均同意解除合同并由西安市残联返还已付资金1180万元，一审法院依法予以支持。西安市残联称，由于国家出台有关残疾人的新政策，属于情势变更，继续履行合同已不可能；其提交的《西安市关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》、《陕西省关于“十三五”加快残疾人小康进程规划纲要》、《关于对创建西安市残疾人创业孵化基地问题的反馈意见》均无内容显示系国家政策必须使用涉案房屋，而导致《房屋租赁合同》无法履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，本案并不属于该条规定的情形，故对西安市残联的该项主张，一审法院依法不予采信。西安市残联未按约定交付房屋，根据《房屋租赁合同》第十五条约定，西安市残联向健城公司支付违约金11.8万元，故对健城公司的该项辩称，一审法院依法予以认可。《房屋租赁合同》第十三条约定，租赁期间，任何一方提出终止合同，需提前六个月书面通知对方，经双方协商后签订终止合同书，在终止合同书签订前，本合同仍有效；因乙方原因提前终止本合同，并征得甲方同意后，甲方应退还乙方未使用年限的租金本金；因甲方原因提前终止本合同，并征得待乙方同意后，甲方除应退还乙方未使用年限的租金和本金外，还应按同期银行利率支付未使用年限和租期的利息。西安市残联明显有过错，应依法承担违约及赔偿损失的责任。结合本案合同履行情况及造成合同不能履行的过错程度，根据公平原则，一审法院依法酌情认定，西安市残联向健城公司赔偿已付款1180万元的50%即590万元的利息损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、解除西安市残疾人联合会与陕西健城经贸有限公司于2014年8月8日签订的《房屋租赁合同》；二、西安市残疾人联合会于本判决生效之日起十日内向陕西健城经贸有限公司返还租金1180万元；三、西安市残疾人联合会于本判决生效之日起十日内向陕西健城经贸有限公司支付违约金11.8万元；四、西安市残疾人联合会于本判决生效之日起十日内向陕西健城经贸有限公司赔偿利息损失590万元。本案案件受理费52540元，由西安市残联承担。          本院二审期间，西安市XX组证据，证据名称：西安市XX房XX中心其他住房资金开户登记表，证明目的：西安市残联账户在2013年已经开户，合同是2014年签的，不存在合同签订后不提供账户的情况，该账户在签合同时已经向对方提供。健城公司质证意见：对证据的真实性不认可，提供的不是开户登记表的原件，证明目的不认可，其公司向西安市XX房XX中心打款，不清楚西安市残联在XX房XX中心有无下设账户，签合同时对方并未提供该账户。XX城XX组证据，证据名称：电子邮件截图及邮件所附的委托转账说明，证明目的：1.健城公司是根据西安市残联的通知来付款；2. 健城公司并未违约，之所以未按合同履行是因为西安市残联以实际的行为变更了合同履行方式。西安市残联质证意见：对证据的真实性不认可，对证明目的不认可，无法核实发件人是谁，也不清楚委托转账说明的真实性，没有签名也没有公章，即便对自来水公司这笔款项有指定委托收款，但并不影响合同的付款方式。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：西安市残联二审提交的证据不能证明在签订合同时西安市残联已经向健城公司指示向证据所载账号支付相关款项，且健城公司二审提交的证据可以证明存在西安市残联指示健城公司向其他单位支付款项的事实，故对西安市残联主张健城公司未按期向其指定账户付款的事实，不予采信。一审查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，西安市残联上诉主张健城公司因未按合同约定在签订合同后十日内支付总金额三分之一的租赁费存在违约，但西安市残联二审虽出示其于签订合同之前已经设立的账户信息，但未能提供其向健城公司指示向该指定账户付款的证据，并且存在西安市残联指示健城公司向其他单位支付款项的事实，故对西安市残联据此要求健城公司支付违约金11.8万元的上诉请求，依法不予支持。西安市残联上诉主张其不应向健城公司支付违约金11.8万元，但西安市残联未按约定交付房屋且主动要求解除租赁合同，情况属实，故对西安市残联主张不向健城公司支付违约金11.8万元的上诉请求，依法不予支持。对于西安市残联上诉称向健城公司赔偿损失过高应予以降低的请求，结合本案的实际情况、当事人过错的程度及造成合同不能继续履行的原因，根据公平原则，本院酌情变更西安市残联于本判决生效之日起三十日内向健城公司赔偿已付款1180万元的40%即472万元为宜。综上，西安市残联的部分上诉请求成立，本院予以支持，其余上诉请求没有事实和法律依据，依法不予支持，一审判决第一、二、三项正确，应予维持，第四项予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11032号民事判决第一、二、三项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2018）陕0113民初11032号民事判决第四项“西安市残疾人联合会于本判决生效之日起十日内向陕西健城经贸有限公司赔偿利息损失590万元”为：西安市残疾人联合会于本判决生效之日起三十日内向陕西健城经贸有限公司赔偿利息损失472万元。一审案件受理费52540元，西安市残联已预交，由西安市残联承担；二审案件受理费40684元，西安市残联已预交，由西安市残联承担。本判决为终审判决。 审 判 长  崔 志 刚审  判  员  张  安  品审  判  员  陈      帅  二〇一九年五月二十九日  书 记 员  孟竹