山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1102民初4423号 原告：张守海，男，1962年4月19日出生，汉族，居民，户籍地莒县，现租住日照市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：孙剑峰，山东弘圣律师事务所律师。 被告：日照岭泉建筑装饰工程有限公司，住所地日照市东港区日照街道东将帅村，统一社会信用代码913711023489064951。 法定代表人：单提椿，经理。 被告：徐浩，男，1984年3月19日出生，汉族，居民，租住日照市东港区。 上列两被告委托诉讼代理人：张传兵，山东天蓝律师事务所律师。 被告：刘亮亮，男，1985年4月20日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：王志修，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：滕慧，山东天蓝律师事务所律师实习律师。 原告张守海诉被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司、徐浩、刘亮亮提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用简易程序、后转为普通程序，分别于2018年7月5日、2019年4月1日两次公开开庭进行了审理。原告张守海及其委托诉讼代理人孙剑峰，被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人张传兵，被告徐浩及其委托诉讼代理人张传兵，被告刘亮亮及其委托诉讼代理人王志修、滕慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张守海向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失138968.33元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司承揽锦华广场二期工程的装饰工程后，将其中的部分装饰工程分包给被告徐浩、刘亮亮施工，期间雇佣于原告为其提供劳务。2017年10月22日17时许，原告在工地从事吊顶作业时，因无安全防范设施保护，不慎从二层脚手架坠地摔伤，被告刘亮亮拨打急救电话，原告被送往日照市中医院住院治疗28天。目前原告伤情基本稳定，就赔偿金额未达成一致意见，协商赔偿未果。 被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司辩称，原告陈述的事实与理由于客观不符，涉案的被告公司并没有将部分装饰工程分包给被告徐浩，被告公司与原告之间不存在雇佣关系。原告在工作中不受被告公司的安排和指挥，原告的劳务报酬非由被告公司发放。原告与被告公司之间不存在人身依附关系。被告公司对原告造成的伤害没有任何法律关系。请求贵院判决驳回原告对被告公司的诉讼请求。 被告徐浩辩称，被告徐浩从不认识原告，原告与被告不存在雇佣关系。原告对被告徐浩的诉讼没有任何事实和法律依据，因此，请求贵院判决驳回原告对被告徐浩的诉讼请求。 被告刘亮亮辩称，原告起诉所依据的事实与理由与实际情况不符，原告确实是刘亮亮雇佣，但事发当天其受伤是因为其自己违反规定饮酒后，未按施工要求操作导致，其所受伤害应由其自身承担，因此，对原告的诉讼请求不予认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交如下证据：证据一、日照市中医院住院病历2份，医疗费票据4份，用药清单5页，诊断证明书1份，证实原告受伤情况及医疗费实际支出情况；证据二、由原告委托山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份，证实原告因伤构成十级伤残；证据三、原告房屋租赁合同2份，租赁合同期限为2016年3月15日至2017年3月14日、2017年3月14日至2018年3月13日，原告租住房主王某富华园房屋一处，证实原告居住日照开发区系城镇。证据四、原告工商银行海曲中路支行银行卡账户明细清单1份（2017年7月份至2017年10月份期间），证实原告受雇于被告刘亮亮，刘亮亮通过支付宝和银行卡向原告支付人工费，同时证明原告收入主要来源于城镇；证据五、鉴定费发票1份，证实原告因伤做鉴定的费用支出1300元。证据六、经原告申请由法院委托的日照方正法医司法鉴定所于2018年11月30日出具的鉴定意见书一份，证实原告因伤构成十级伤残。 对原告提交的证据，第一被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司的质证意见为，对证据一至五不予质证；对证据六不予认可，该鉴定书作出违反法定程序，具有瑕疵，该鉴定书对原告的伤情进行检查并没有通知被告。存在重大瑕疵。且在第二次摇号时，已经摇到中医院光明法医鉴定所，原告第二次放弃，应当视为原告放弃作出伤残鉴定的权利。所以，请求法庭对该鉴定意见书意见不予采纳。第二被告徐浩的质证意见为，当时来法院第十二审判庭摇号时，选的是光明司法鉴定所，当时我和刘亮亮一起来的，签的字，其他不清楚。对证据六不予认可，质证意见同第一被告。第三被告刘亮亮的质证意见为，对证据一真实性无异议。原告受伤后送院经过和第一次治疗过程没有异议，被告为其垫付7000多元的医疗费，可提供单据予以证实。对于原告第二次住院治疗，原告不认可，认为是医院的过错，应当向医院主张权利，相关损失不应由我方承担。对证据二被告不予认可，根据当初法院摇号选定的鉴定机构是日照光明法医司法鉴定所，而本案的鉴定机构是山东金盾司法鉴定所，是个人委托，相互矛盾。对其伤残等级我方不认可，要求按照法院委托的鉴定机构进行鉴定。对证据三真实性有异议，该合同系原告后来补签，其租赁时间不正确，原告是在2017年才从青岛回到日照，其在2017年前并未在日照居住，即使按照合同约定，从其在日照居住到出事时间，实际居住也未满一年，原告应当补充提供水电费缴费发票等证明其实际居住事实。对证据四无异议，对证据五有异议，该鉴定是其个人委托，不予认可。对证据六鉴定意见书不认可，该鉴定书作出违反法定程序。 第一被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司和第二被告徐浩均未提交证据。第三被告刘亮亮提交如下证据：一、被告为原告垫付的住院费用4张（其中2017年10月22日18时刷卡缴纳1100元、2017年10月22日19时刷卡缴纳2000元、2017年10月24日11时刷卡缴纳2700元、2017年10月27日8时刷卡缴纳1000元），每张都附带原告刷卡小票，共计6800元。二、证人李某、刘某本人书写的书面证人证言各一份。两份证人证言均证实平时三人工作时被告刘亮亮均要求佩戴安全帽及安全设备，工作时不得饮酒。事发当天，原告中午饮过酒，且在工作时没有佩戴安全帽及安全设备；原告工作时使用的脚手架是原告自己组装的。证据三、施工合同一份，证实被告刘亮亮承包了日照岭泉建筑装饰工程有限公司在锦华广场三期2号楼、5号楼、6号楼一层门厅、走廊石膏板吊顶工程，双方于2017年9月20日签订工程承包合同书。 对第三被告刘亮亮提交的证据，原告的质证意见认为，对证据一无异议，认可被告刘亮亮垫付医疗费6800元，但被告刘亮亮在2018年春节前与原告进行人工费结算时，已将垫付费用在人工费中予以扣除。对证据二两份证人证言不予认可，如果原告存在饮酒情形，被告早就把原告开除了。被告拿去使用的脚手架都是不合格的，但我们干活必须得用，由我们自己组装。刘某是刘亮亮的亲叔，李某是是刘亮亮的表爷爷，两位证人也没有和我一起干活。两位证人也没有到庭接受被告提问，被告提供的两位证人与被告存在利害关系，其证言同样不能作为证据使用。另外，两位证人并没有提供证据证实在原告受伤时，与原告同时在进行工作或在工作场所内。对证据三真实性无异议，同时可以证明被告公司将涉案劳务工作分包给没有资质的被告个人刘亮亮，以及未提供提供安全生产环境，根据人身损害赔偿解释，应当对原告受害承担连带赔偿责任。第一被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司和第二被告徐浩经质证均无异议，第一被告认为将涉案工程分包给刘亮亮并不需要相应的施工资质。 对于原告主张按城镇居民标准计算损失，在第二次庭审中，原告张守海申请证人王某出庭作证，该证人陈述：与原告张守海是租赁关系，其发布了租房广告和联系电话133××××3277，大约2016年2月月底原告通过电话联系租房，原告自2016年3月即开始租住其房屋，到2018年3月中旬左右，租住2年，原告租住医院北边，郑州路以西，富华园对过二层，该房屋没有房产证及土地证，有本人与村里的租赁合同可以证明，并出示企业上缴同合书；同时对原告提交的证据三房屋租赁合同两份均无异议。 对证人王某的证言，原告经质证认为：通过证人陈述，真实反映了原告实际居住情况，同时，结合被告刘亮亮在第一次庭审时陈述，原告是从2016年11月份左右开始跟其干活，可以证实原告确系居住在城镇辖区内。同时，原告收入也系来源于在城镇工作，并是在农村耕种土地收入。第一被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司和第二被告徐浩经质证均认为：证人应当与原告有书面合同，且应当提供房产证，原告应当提供相应的水电、物业相关发票，只凭证人一面之词不足以证明原告在城镇已经连续居住超过一年以上，该证人证言被告请求法院不予采纳，且不足以形成一个完整的的证据。原告在开庭过程中陈述证人与原告已签订书面租赁合同，但证人在当庭陈述中已明确表明证人与原告没有签订书面租赁合同。足以证明证人发表的证人证言不足以可信。第三被告刘亮亮经质证认为：对证人出租房屋具有所有权，请求法庭让其提供证据或调查核实；原告在第一次庭审时提供两份租赁合同，证人当庭陈述只签过一次合同，相互矛盾。原告陈述水电物业费统一包含在租金内，证人陈述电费单独计算，相互矛盾；原告在诉状中记载的地址是郑州路中段富华园，而证人陈述其出租的房屋与富华园没有任何关系，是相互独立的。从以上矛盾点可以看出，原告主张的租住地与证人证实的租住地不相符合。原告第一次提供的两份合同中的第二份明显是不真实的。因此，对证人证言可信度不高。原告在2016年11月份至2016年年底，其实际居住在日照经济技术开发区。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院根据当事人陈述和已审查确认的证据认定事实如下：被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司承揽锦华广场三期装饰工程，于2017年9月20日将锦华广场三期2#、5#、6#楼一层门厅、走廊石膏板吊顶工程分包给被告刘亮亮。刘亮亮雇佣原告张守海为其提供劳务，2017年10月22日17时许，原告在工地从事吊顶作业时，不慎从二层脚手架坠地摔伤，被告刘亮亮随即拨打急救电话，将原告送往日照白求恩医院诊疗，原告支出检查费1015.2元，当晚转入日照市中医院住院治疗，至2017年11月14日实际住院23天，经诊断为左眼下泪小管断裂、左尺骨冠状突骨折、左桡骨头骨折等，支出医疗费32074.97元；2017年12月28日至2018年1月2日，原告因左尺桡骨骨折术后内固定物入院治疗，共住院5天，支出医疗费3860.16元。以上原告实际住院共28天，支出检查、医疗费共36950.33元。 原告于2018年5月11日自行委托山东金盾司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该鉴定所出具鉴定意见为被鉴定人张守海于2017年10月22日遭外力作用，致左侧尺骨冠突骨折，左桡骨骨头骨折等，上述损伤的后遗症已构成人体损伤拾级伤残。对此，三被告均不认可。原告在第一次庭审后向本院申请对其伤情进行司法鉴定，本院依法委托日照方正法医司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所于2018年11月30日出具司法鉴定意见书，分析认为：1、被鉴定人因在干活时从高处摔下伤及头面部及左上肢致左肘部骨折，致伤原因清楚，诊断证明与外伤有直接因果关系，虽经手术治疗，现仍留有左肘部功能障碍，功能丧失25%以上，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，已构成X级伤残，而其他伤情均不构成伤残等级。2、被鉴定人左肘部内固定物滞留无取出必要，故无后续治疗费。鉴定意见：（一）被鉴定人张守海左肘部损伤已构成X级伤残。（二）被鉴定人后续治疗费无需计算。原告支出鉴定费1600元。 原告主张因本次事故造成的各项经济损失如下：1、医疗费36950.33元；2、住院伙食补助1400元(50元/天×28天)；3、护理费3360元（120元/天×28天）；4误工费24000元（200元/天×120天）；5、残疾赔偿金73578元（十级伤残：按照2017年度山东省城镇居民标准36789元×10%×20年）；6、精神损害赔偿1000元；7、交通费800元；8、鉴定费1300元；9、后续治疗费6000元；共计148188.33元，原告按照起诉请求数额138968.33元要求被告赔偿，经法院委托鉴定支出的鉴定费1600元，要求由被告承担。 对原告主张的上述损失，被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司、徐浩均有异议，不认可。被告刘亮亮对医疗费只承认第一次住院的支出；对住院伙食补助费应当按照20元/天计算；对护理费，原告未提供护理人员身份证明，可按护工标准50元/天计算；对误工费不认可，原告从事的并非是固定收入工作，可以按照其最近三年年平均收入计算或按照农村居民年人均收入计算，对误工天数过长，根据其所受伤害，我们认为最多赔偿1个月；对残疾赔偿金其现有证据不能证明其在城镇居民住实际超过一年以上，其户籍地为农村，应当按照农村人均收入标准15118元计算；对鉴定费因系个人委托，我方不认可，不予承担，对后续治疗费没有证据证实，我方不认可。 另查明，事故发生后，被告刘亮亮为原告垫付医疗费共6800元；原告主张被告刘亮亮在2018年春节前结算人工费时已扣除，但未提交证据证实。 原告陈述称被告徐浩和刘亮亮系合伙承包第一被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司的涉案工程，但未提交证据证实。 本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案被告刘亮亮雇佣原告张守海到涉案工地提供劳务，并直接向原告发放工资，可以认定原告与被告刘亮亮之间形成劳务关系。原告在从事雇佣活动过程中受到伤害，作为雇主的刘亮亮应当承担赔偿责任。但原告在工地从事吊顶作业时，应做好安全防范措施，注意自身的安全，然其未能充分尽到安全注意义务，不慎从二层脚手架坠地摔伤，自已存在一定过错，应适当减轻赔偿义务人的责任。本院根据本案实际情况，酌定原告自行承担30%的责任，由被告刘亮亮承担70%的责任。对原告陈述被告徐浩和刘亮亮系合伙承包的主张，因未提供证据证实，本院不予采信，故对其要求被告徐浩承担赔偿责任的请求，本院不予支持。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害、雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主应当承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……”之规定，涉案装饰工程由被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司承揽，其作为承包方将该工程部分发包给被告刘亮亮并签订施工合同（工程承包合同书），其分包给没有安全生产条件的个人施工，应当与被告刘亮亮承担连带赔偿责任。 关于原告的合理损失，本院认定如下：1、检查费、医疗费共计36950.33元，有医疗费票据等证实，本院予以确认；2住院伙食补助费，应参照日照市国家机关一般工作人员出差伙食补助每天50元计算标准为1400元（住院28天×50元）；3、护理费，应参照日照市护工工资标准每天100元计算为2800元（住院28天×100元）；4、误工费，虽本案中原告从事建筑业，收入亦不稳定，但原告自2016年起受被告刘亮亮雇佣提供劳务，租住在本市城镇区一年以上，应参照山东省城镇居民人均可支配收入标准计算误工120天，误工费12095元（36789元/年÷365天×120天）；5、残疾赔偿金，关于原告伤残等级是本院依法委托鉴定机构而作出的鉴定意见，该鉴定意见书从鉴定程序、鉴定机构资质、鉴定依据上均未存在瑕疵，本院予以确认；故原告主张参照2017年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为73578元（36789元/年×20年×10%），本院予以确认；6、精神损害赔偿1000元，无事实及法律依据，不予认定；7、交通费，原告虽无证据证实其实际支出800元，但确实存在该项损失，本院酌情认定300元；8、鉴定费，对本院依法委托鉴定所支出的鉴定费1600元发票，经本院审核予以确认，9、后续治疗费6000元，原告无证据证实，本院不予认定。以上合计128723.33元。 对原告的上述合理损失，被告刘亮亮应按70%责任比例予以赔偿，被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司应承担连带赔偿责任；对被告刘亮亮为原告垫付医疗费6800元，可从中予以扣减。对原告主张被告刘亮亮在2018年春节前结算人工费时已将垫付款扣除，因无证据证实，本院不予采信。因此，原告的诉讼请求，合理部分，本院予以支持；不合理部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告刘亮亮赔偿原告张守海检查、医疗费25865.23元（36950.33元×70%，应从中减去已垫付6800元）； 二、被告刘亮亮赔偿原告张守海住院伙食补助费980元（1400元×70%）； 三、被告刘亮亮赔偿原告张守海护理费1960元（2800元×70%）； 四、被告刘亮亮赔偿原告张守海误工费8466.50元（12095元×70%）； 五、被告刘亮亮赔偿原告张守海残疾赔偿金51504.6元（73578元×70%）； 六、被告刘亮亮赔偿原告张守海交通费210元（300元×70%）； 七、被告刘亮亮赔偿原告张守海鉴定费1120元（1600元×70%）； 八、被告日照岭泉建筑装饰工程有限公司对上述赔付款项承担连带赔偿责任； 九、驳回原告张守海对被告徐浩的诉讼请求； 十、驳回原告张守海本案的其他诉讼请求。 上述一至七项，被告应赔偿数额合计为90106.33元，减去被告刘亮亮已垫付6800元后，赔付数额为83306.33元，于本判决生效后10日内履行。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3079元，由原告张守海负担1196元，由被告刘亮亮、日照岭泉建筑装饰工程有限公司负担1883元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  刘兰雪 人民陪审员  朱桂荣 人民陪审员  成永方 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  丁鸽子