陕西省安康市汉滨区人民法院   民 事 判 决 书              （2018）陕0902民初1205号     原告（反诉被告）：西安天齐装饰工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码：91610113556958951B。   法定代表人：王迎利，总经理。   委托诉讼代理人：王亮，该公司法务。   被告（反诉原告）：安康市锦龙餐饮管理有限公司。住所地：安康市汉滨区解放路23号 。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3111。   法定代表人：李雪梅，执行董事。   委托诉讼代理人：欧定华，陕西恒典律师事务所律师。   被告：李雪梅，女，1977年1月31日出生，住安康市汉滨区，公民身份号码：61240XXXX701310024。   原告（反诉被告）西安天齐装饰工程有限公司（以下简称装饰公司）与被告（反诉原告）安康市锦龙餐饮管理有限公司（以下简称锦龙公司）、被告李雪梅装修合同纠纷一案，本院受理后，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人王亮，被告（反诉原告）锦龙公司的法定代表人李雪梅及委托诉讼代理人欧定华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）装饰公司向本院提出诉讼请求：1.要求二被告向原告支付工程款1626294.93元及欠付工程款的违约金（按同期人民银行贷款基准利率的2倍计算至本案执行终结之日止）。2.要求被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年5月7日，原、被告双方签订关于安康麗枫酒店装饰工程合同，合同约定在工程范围内固定总价为370万元，原告按照合同约定进场施工完毕并交付被告投入使用至今。在施工过程中，原、被告双方合意增项一层门头、一层大堂及4至6楼部分增项，增项部分工程款共计846294.93元。以上合计工程款为4546294.93元，截止2016年9月22日被告仅支付原告2920000元，下欠工程款1626294.93元，原告多次催要未果，至今未付。为此，原告依法提起民事诉讼。    原告（反诉被告）为支持自已的诉讼及反诉抗辩主张，向本院提交以下证据：   第一组证据：1.装修工程合同；3.麗枫酒店装修预算。拟证明：1.原告与被告签订装修合同，原告承建被告酒店XX层装修工程；2.约定合同内固定总价款为370万元；3.合同内不包含空调、弱电、智能系统、家具、布草、床垫、消防。   第二组证据：XX层大堂、门头、4-6楼增项预算单；2.对一楼油漆人工付款凭证2张、一楼弱电人工的付款凭证及进度款申请单、对一楼电工的付款凭证、进度款申请单、劳务分包合同、对一楼木工的付款凭证、进度款申请单、劳务分包合同、麗枫酒店弱电人工费增项明细。拟证明：1.原、被告对麗枫酒店装修在合同外增项一楼大厅及门头装修、4-6楼弱电装修等部分增项，增项预算总金额846294.93元；2.上述部分增项人工费177010元。   第三组证据：XX层弱电的津成电线电缆销售清单5张、一楼杂项付款单15张、一楼强电电线津成电线电缆销售清单1张、西安市未央区利芳吊顶材料营业部销售清单2份、广汇石材销售清单1份及转账凭证3份。杂项费是打圈的，付款有备注一楼材料费。拟证明：原、被告对麗枫酒店装修在装修合同外上述增项部分材料费计478669元。   第四组证据：被告向原告付款的转账记录明细单5张，拟证明：被告李雪梅向原告付款共计292万元。被告锦龙公司对麗枫酒店装修支付工程款均系股东李雪梅个人付款，锦龙公司与股东李雪梅财产混同，应当由股东李雪梅承担连带责任。   第五组证据：一楼大厅及门头增项施工照片、微信记录。拟证明：原、被告在合同范围外另有一楼大厅及门头增项工程施工，原告已完成增项施工。   被告（反诉原告）锦龙公司的反诉诉称和本诉的辩称意见，反诉的诉讼请求：1.要求反诉被告因其工期延误赔偿反诉原告违约金999000元（370万元乘以每日千分之二乘以135天）；2.反诉案件受理费由反诉被告承担。事实与理由：装修合同约定工期为90个工作日，而反诉被告一再拖延工期，共拖延工期135天，给反诉原告造成一定的经济损失。关于本诉的辩称意见如下;一、锦龙公司是装修合同当事人，被告李雪梅不是合同当事人，应判决驳回原告对被告李雪梅的诉讼请求；二、原告应当就其是否全面履行装修合同义务举证：1.是否经过分段工程质量验收和工程竣工验收，2.原告提供的装修材料设备是否经过被告检验，是否与样品一致，3.是否向被告提供了工程保修单，4.就其是否在约定的工程期限内完成装修提供证据；三、原告要求被告支付增项工程款846294.93元没有合同依据，依法不应支持；四、被告已经支付的合同价款为345.9423万元，其中：2016年5月12日支付111万元（有李雪梅的转账凭证），8月3日支付111万元（其中：只有91万元的转账凭证，另20万元系原告的法定代表人的合伙投资），8月26日支付20万元（有凭证），9月13日支付30万元（有凭证），样板间材料2万元，装修期间电费99423元，代付农民工工资20万元。   被告（反诉原告）锦龙公司为支持其抗辩理由和反诉主张，向本院提交以下证据：   1.合伙经营协议书。拟证明：被告的法定代理人与原告的法定代理人有合伙关系，第二次付款的91万元实际上是111万元，有20万元是用于原告法定代表人的合伙投资。   2.付款凭证5页，拟证明被告给原告已付款292万元。   3.电费记录。拟证明：原告在装修期间使用的电费为99423元，应当从工程款里面予以扣除。   4.欠条、银行转账凭证、微信支付记录。拟证明：被告代替原告向其工人支付工资20万元，其中已付5万元，李雪梅向工人吉平勇出具欠条15万元。原由是：原告没有支付工人工资，工人堵在酒店门口，经与原告法定代表人协商，被告替原告代付5万元，书写欠条15万元。   被告李雪梅未作辩论意见，亦未向本院提供证据。   经审理查明，2016年5月7日，原告装饰公司与被告锦龙公司双方签订关于安康市XX路XX号XX酒店装饰工程合同，合同约定在工程范围内固定总价为370万元，约定工程期限90个工作日，开工日期为2016年5月9日，竣工日期为2016年8月10日。合同还约定如下：“第四条发包方义务4.6参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收；第六条工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目单），同时调整相关工程费用及工期。6.1发包方如不签订书面变更协议（或变更项目单），承包方有权停止施工并工期顺延。6.2工程完工后如因发包方原因导致造价超出预算范围，则双方共同以市场工价核准，发包方应补齐剩余款项；第七条材料的提供 7.1由发包方提供的材料、设备。发包方应在材料运到施工现场前通知承包方，双方共同验收并办理交接手续。7.2由承包方提供的材料、设备，承包方应在材料运到施工现场前通知发包方，并接受发包方检验；第八条工期延误8.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更（2）不可抗力（3）发包方同意工期顺延的其他情况。8.3发包方未按期支付工程款，工期相应顺延。……第十一条工程款支付方式11.1双方约定按以下方式支付工程款：第一次合同签订30%、第二次木工基础30%、第三次墙面粉刷30%、第四次工程完工7%，质保金变为5万人民币；第十二条违约责任12.2未办理验收手续，发包方提前使用或擅自动用工程成品视为已验收合格。12.5发包方未按期支付每次工程进度款（签字三日内），每延误一天向对方支付违约金，违约金为发包价2‰，七天后乙方可中止合约，并由发包方赔付总造价金额的15%违约金。12.6发包方未按期支付工程款时，承包方有权停工直到发包方正常支付工程款后开工。12.7由于承包方原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元；第十五条其他约定事项：不含空调、弱电、智能系统、家具、布草、床垫、消防，所有施工工艺按图纸要求施工，材料由乙方（装饰公司）提供样品”。原告按照合同约定进场施工完毕后，被告锦龙公司于2017年1月28日投入使用至今。在施工过程中，原、被告双方合意在装修合同外增项一层门头装修、一层大堂全部装修、4至6层弱电全部施工。在诉讼中，经原告申请，安康市中级人民法院依法委托陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所对上述增项部分工程的成本及合理利润进行鉴定，2019年3月22日，该所作出的鉴定意见为：截止鉴定基准日2018年7月12日，麗枫酒店装修合同外增加的一层门头装修、一层大堂全部装修、XX层弱电全部施工的成本及合理利润为457460.53元（其中：对工程量存在争议部分施工的成本及合理利润为126882.25元）。被告李雪梅已支付原告的合同价款为292万元，其中：2016年5月12日支付111万元，8月3日支付91万元，8月26日支付20万元，9月13日支付30万元。2016年10月9日被告李雪梅给付被告装修款40万元。另外，2017年1月28日，被告李雪梅出具欠条，向原告公司在涉案装修中聘请的装修泥工班出具欠条，写明欠人工费150000元；向吴某某支付地毯、墙布人工费50000元（其中：2016年12月13日通过银行转账2万元；2017年1月26日通过微信转账1万元；2017年3月23日通过微信转账1万元；2017年7月6日通过微信转账1万元）。综上，被告李雪梅已向原告支付工程款312万元（包含代替原告支付的工程款5万元和债务移转15万元），原告对被告所欠工程款多次催要未果，遂诉至本院。   另查明，1.在诉讼中，原告向本院申请财产保全，请求法院采取保全措施，原告向本院预交了诉讼保全费5000元，并向本院提供了担保，本院经审查后，依法作出了（2018）陕0902民初1205号民事裁定书，裁定：对被告锦龙公司经营的锦龙餐饮酒店的经营权予以保全，在保全期间被告可以经营，但不得行使出租、转让、抵押等处分权；2.反诉原告在诉讼中于2018年5月6日向本院提交了鉴定申请书，请求对麗枫酒店迟延营业135天的经营损失进行鉴定，反诉原告又于2018年8月28日再次向本院提交鉴定申请书，请求对麗枫酒店装修存在的质量问题和不符合合同约定所需返工及维修费用进行鉴定，但反诉原告对上述两项鉴定事项均未依法预交鉴定费；3.反诉原告未在本院规定的期间向本院交纳反诉案件受理费。   以上事实有装修工程合同、麗枫酒店装修预算；麗枫酒店一层大堂、门头、4-6楼增项预算单、一楼弱电、电工、木工的人工付款凭证、进度款申请单、劳务分包合同、弱电人工费增项明细；XX层弱电的津成电线电缆销售清单、一楼杂项付款单、一楼强电电线津成电线电缆销售清单、吊顶材料营业部销售清单、广汇石材销售清单及转账凭证；增项施工照片；被告李雪梅向原告付款的转账记录明细清单、2017年1月28日李雪梅欠条、李雪梅支付吴某某地毯、墙布人工费的5万元转账及微信付款凭证及吴某某收条；陕西安康嘉陵有限责任会计事务所关于麗枫酒店装修合同外增加的一层门头装修、一层大堂全部装修、XX层弱电全部施工的成本及合理利润作出陕安嘉鉴字[2019]013号鉴定意见等证据及原、被告各方当事人的当庭陈述所佐证。   本院认为，原告装饰公司与被告锦龙公司双方签订的装饰装修工程施工合同,系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，故该装饰工程施工合同合法有效，该项合同内价款约定370万元，各方当事人并无异议，本院予以确认。在该合同履行过程中，双方经协商一致增加了部分项目的装修，虽未签订书面的补充变更协议，但原告已实际完成了增项的装修的工作量，对此，被告当庭陈述涉诉麗枫酒店一层大堂、门头及XX层弱电增项工程由原告装修完成，但抗辩没有验收，被告亦陈述麗枫酒店装修工程全部由原告进行装修，并未有第三方参与装修过，故此，本院依法对原告在合同外增项的装修的工作量依法予以确认，对此工程量的施工成本及合理利润，陕西安康嘉陵有限责任会计师事务所作出的陕安嘉鉴字[2019]013号鉴定意见经本院审查公正合法，故涉案增项工程量的施工成本及合理利润依法确认为457460.53元，由于被告庭审中陈述未有第三方参与涉案装修，亦未向本院提供其与他人签订的装修合同等证据，故本院对被告提出的去除异议的施工的成本及合理利润126882.25元的抗辩意见依法不予采信。综上，涉案工程的总装修价款依法确认为4157460.53元，减去被告已付292万元装修款，再减去被告代替原告支付的工程款5万元和债务移转15万（债权人持有此欠条，应视为该债务移转取得了债权人的同意）后，被告锦龙公司尚欠原告装修款为1037460.53元应当依法应予以支持。原告主张欠付工程款的违约金过高，应依法按中国人民银行同期的贷款利率计算，从被告锦龙公司2017年1月28日投入使用起计算至给付之日。至于被告提出的原告在装修期间使用电费99423元，应作为已付工程款进行扣除的抗辩意见，因合同未进行约定，且按照装修行业的交易习惯，装修期间产生的水电费应由发包方锦龙公司（受益人）自担；被告提出的第二次付款虽为91万元，实际应为111万元，有20万元是用于原告法定代理人的合伙投资的抗辩理由，无有效证据证实，本院不予采信。被告提出的合伙经营协议书不能证明本案的待证事实，与本案缺乏关联性，不予认定；对于被告提出的装修合同中约定工程量不含弱电，故涉案装修工程量不含弱电的抗辩理由，因原告当庭陈述弱电属合同签订后增加的工作量，不在合同约定之列，被告在庭审中亦认可该弱电是增加的工程量，且承认麗枫酒店的装修均是本案原告完成，未有任何第三方的参与，故对此抗辩理由本院不予采信。至于被告抗辩对原告的装修工程未进行验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（－）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（ニ）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因被告当庭陈述其在营业期间，原告工人堵在酒店门口，影响被告酒店的营业，被告已实际接收了该工程。   关于反诉原告诉请要求反诉被告因其工期延误赔偿反诉原告违约金999000元（370万元乘以每日千分之二乘以135天）的诉讼请求，因原、被告双方在《装饰装修工程施工合同》中约定“第六条工程变更工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议（或变更项目单），同时调整相关工程费用及工期。6.1发包方如不签订书面变更协议（或变更项目单），承包方有权停止施工并工期顺延。第八条工期延误8.1对以下原因造成竣工日期延误，经发包方确认，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更（2）不可抗力（3）发包方同意工期顺延的其他情况。8.3发包方未按期支付工程款，工期相应顺延”。结合本案，已查明存在工程变更工程项目和工程量变化的情形，且发包人锦龙公司签订书面变更协议或变更项目单亦未主动依合同约定调整工期，发包人锦龙公司还存在未按合同约定期限支付工程款的违约事件发生，故依照合同约定，承包人装饰公司有权停止施工并工期相应顺延。反诉原告锦龙公司未向本院预交反诉案件受理费，依照法律规定，应依法按反诉原告撤回反诉处理。综上，现依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，                         《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：   一、由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司在本判决生效后十五日内向原告西安天齐装饰工程有限公司支付拖欠的工程款1037460.53元及违约金（自 2017 年 1月 28日起按中国人民银行同期货款利率计算1037460.53元的利息至履行完毕止）。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                           二、驳回原告西安天齐装饰工程有限公司的其他诉讼请求。   三、驳回反诉原告安康市锦龙餐饮管理有限公司的反诉请求。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费19437元，由原告西安天齐装饰工程有限公司承担 7000元，由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司承担12437元；诉讼保全费5000元，由被告安康市锦龙餐饮管理有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。               审判 长  张波   审判员  贺茂芳   人民陪审员  刘倩     二〇一九年五月二十五日     书记员  黄奕萱          1