内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民终114号上诉人（一审原告）：呼伦贝尔新时代房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人：连德民，总经理。委托诉讼代理人：孙虎，北京大成（内蒙古）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闵德超，北京市尚公律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市畅通房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。法定代表人:刘学良，总经理。委托诉讼代理人：李英威，内蒙古铁源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：王成立，男，汉族，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：包县生，内蒙古铁源律师事务所律师。上诉人呼伦贝尔新时代房地产开发有限公司（以下简称新时代公司）因与被上诉人呼伦贝尔市畅通房地产开发有限责任公司（以下简称畅通公司）、王成立合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2018）内07民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新时代公司的委托诉讼代理人孙虎、闵德超，被上诉人畅通公司的委托诉讼代理人李英威，被上诉人王成立的委托诉讼代理人包县生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新时代公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持新时代公司的诉讼请求；三、由畅通公司、王成立承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、2012年9月19日，新时代公司与畅通公司签订《联合经营协议》，该协议对当事人名称、合同标的、数量等有明确约定，属于依法成立并对双方当事人具有约束力的合同，一审法院将《联合经营协议》认定为“框架性协议”错误。即使将协议认定为框架性协议，亦是合同一种，对缔约主体具备约束力，双方仍然应当履行，一审判决认为框架性协议不具备约束力的结论亦是违反法律规定。二、一审判决将案涉《联合经营协议》未履行的过错与责任归结到新时代公司，是认定事实错误和适用法律错误。根据《联合经营协议》的约定，案涉房地产项目由畅通公司独立进行，新时代公司不参与实际的经营管理，仅是按照约定比例，根据畅通公司的书面通知履行出资的义务。畅通公司未能履行通知义务，强行剥夺了新时代公司投资交易并获取利益的权利，《联合经营协议》未能履行是由于畅通公司的过错造成的，应当由其承担相应法律责任，依法赔偿新时代公司应得利润。三、新时代公司基于《联合经营协议》约定要求畅通公司支付涉案房地产开发项目25%的利润具有合法依据，本案应当通过司法鉴定程序确定新时代公司的合理利润，一审未予准许新时代公司提出的鉴定申请不当。畅通公司辩称，一、新时代公司提出与畅通公司合作，双方达成初步合作意向，签订了《联合经营协议》，该协议并没有明确约定双方的权利义务，对当事人没有约束力，更不能作为新时代公司起诉的依据。二、新时代公司也没有对涉案工程的开发建设做任何工作，与涉案工程没有任何关系，一审中新时代公司提交的证据均不能证明其主张。新时代公司的上诉理由不能成立，应予驳回。王成立辩称，一、王成立受畅通公司的委托参与涉案土地竞拍、开发的全部过程，新时代公司并未参与竞拍也未出资，完全系畅通公司一方单独完成竞拍。在土地竞拍成交后，新时代公司提出与畅通公司合作，签订了《联合经营协议》，该协议只是当时的双方合作意向，并没有明确具体的约定双方的权利义务，后期双方也没有签订正式合同，也没有任何实质性合作，新时代公司再未因此事联系过畅通公司和王成立。二、联合经营协议只是框架协议，对当事人没有约束力，更不能作为新时代公司诉讼请求的有效依据。事实上新时代公司也没有对涉案工程的全部开发建设做任何工作，与涉案工程没有任何关系。新时代公司的上诉请求不能成立，应予驳回。新时代公司一审诉讼请求：1.畅通公司、王成立按照项目（地块编号为H-2012-017)整体利润25%的标准连带向新时代公司支付应得收益，金额暂估为2500万元，具体金额以司法鉴定为准；2.畅通公司、王成立连带赔偿上述应得收益自2016年1月1日起至实际给付之日期间的利息损失，按年利率24%的标准支付，截止2018年7月15日，暂计为500万元；3.由畅通公司、王成立承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2012年8月8日，呼伦贝尔市国土资源局发布呼国储告字（2012）14号《呼伦贝尔市国土资源局国有建设用地使用权挂牌出让公告》，呼伦贝尔市国土资源局对包括编号为H-2012-017号涉案六幅地块的国有土地使用权挂牌出让，新时代公司与畅通公司均参与了H-2012-017号涉案地块的竞拍。经现场竞拍，畅通公司竞得该地块的土地使用权，2012年9月19日，呼伦贝尔市国土资源局做出编号为H-2012-017号的成交确认书予以确认，畅通公司足额缴纳了820万元土地出让金。新时代公司因未竞得该地块的土地使用权，呼伦贝尔市国土资源局于2013年4月16日向新时代公司退还410万元竞买保证金。畅通公司取得该地块的土地使用权后，王成立挂靠畅通公司，由王成立独立对涉案地块进行开发建设，现已开发建设完毕。另查明，2012年9月19日，畅通公司（甲方）与新时代公司（乙方）签订了一份《联合经营协议》，该协议约定“甲、乙双方在2012年9月19日在土地局（海分局）共同参与土地竞买活动，乙方委托甲方拍得H-2012-017号地块，双方经协商，双方分地甲方75%，乙方25%，甲方占75%股份，乙方占25%股份。双方共同经营、共同开发、共同分层（分成），双方按股份对此地块具有所有权和支配权、处分权，双方分阶段根据需要进行投入。乙方根据工程开发需要，乙方委托甲方在此项目独立进行经营，乙方对甲方经营状况进行审查，如不配合工作（乙方发函2日内不出审查材料）视为甲方违约，同时收回委托经营权。甲方需乙方做任何工作出具书面材料并5日内书面回复，如不回复视为同意”。该协议尾部加盖双方公章，甲方处由王成立签名，乙方处由于德洋签名。一审法院认为，关于本案的案由定性问题，虽然涉案合同名称为《联合经营协议》，但该案符合“合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的特征，故该案案由应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。本案争议焦点为新时代公司要求畅通公司、王成立给付其收益款、利息共计3000万元的诉讼请求是否应予以支持。新时代公司依据其与畅通公司签订的《联合经营协议》，主张畅通公司应给付其涉案工程项目25%的利润及利息损失。一审法院认为，从涉案《联合经营协议》的内容看，该协议应为双方约定“共同经营、共同开发、共同分成”的框架型协议，该合同并未明确约定双方的权利、义务关系。虽然新时代公司提交的证据三《关于继续履行的函》的证明目的未被采信，但该函件载明“我公司（新时代公司）收到以上资料（项目的全部基础资料，包括但不限于项目立项审批文件、城市建设规划许可证、建设用地许可证、房地产项目设计图纸、建设工程施工合同、建设工程开工许可证等）后，双方共同在《联合经营协议》的基础上，协商议定“补充协议书”（对《联合经营协议》的具体细则），取得共识后签订补充协议”，由此可知，新时代公司也认可如《联合经营协议》实际履行，需要签订后续的补充协议，约定双方具体的权利、义务。因此，上述协议约定“双方分地畅通公司75%，新时代公司25%”，应理解为如果经后续协商，双方共同投资开发涉案项目的前提下，新时代公司可以取得相应比例的利润。另外，关于违约责任，该协议只约定“乙方（新时代公司）根据工程开发需要，乙方委托甲方（畅通公司）在此项目独立进行经营，乙方对甲方经营状况进行审查，如不配合工作（乙方发函2日内不出审查材料）视为甲方违约，同时收回委托经营权”，畅通公司与新时代公司签订了涉案《联合经营协议》，但该协议并未约定双方具体的权利、义务关系，虽然新时代公司提交证据，主张其曾经要求畅通公司履行涉案协议，但其提交的证据不足以证明其主张，具体理由已在证据质证部分进行阐述，此处不再赘述。综上，涉案地块的土地使用权系畅通公司通过合法程序竞拍取得，并交纳全额土地出让金的前提下进行开发建设，新时代公司并未参与涉案项目的开发建设。因此，不存在“畅通公司违约，同时新时代公司收回委托经营权”的情形，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，新时代公司提交的证据不能证明其主张，其要求畅通公司、王成立给付其收益款及利息的诉讼请求不能成立。另外，关于新时代公司提交申请，其要求人民法院委托鉴定机构，对涉案项目利润进行司法鉴定，以确定新时代公司按25%的比例应分得的具体利润金额。该院认为，新时代公司未参与涉案项目的投资及开发建设，涉案项目的利润金额与该案无关联性，无须对新时代公司的申请事项进行司法鉴定，故对新时代公司的该申请不予准许。综上，新时代公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回新时代公司的诉讼请求。一审案件受理费195800元，由新时代公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：新时代公司主张畅通公司与王成立连带给付涉案项目应得收益及利息损失的依据问题。涉案联合经营协议是新时代公司与畅通公司为合作开发涉案房地产项目签订的合同，但其欠缺合作开发房地产合同主要条款（投资比例、风险负担等），之后双方亦未达成补充协议，导致合同无法履行，且实际也未履行。新时代公司主张因畅通公司原因导致合同没有履行，未能提交充分证据证明。新时代公司主张其以涉案土地使用权25%的股份进行投入，但该地块不在新时代公司名下，且其亦未提交充分证据证明其对该地块享有25%的股份，故其该项主张不能成立。在新时代公司未对涉案项目进行投入的情况之下，其依据联合经营协议主张涉案项目应得收益缺乏事实及法律依据，一审法院未予支持并无不当。对其鉴定涉案项目利润的申请，因其主张利润缺乏依据，故一审未予支持亦无不当。综上，新时代公司上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191800元，由呼伦贝尔新时代房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪海波审判员  刘 杨审判员  常 青二〇一九年六月十三日书记员  赵 慧