广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初4号原告：王明，男，1984年5月8日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：张杰，广东安驰律师事务所律师。被告：吴川市土木建筑工程公司。住所：广东省湛江市吴川市梅录新城路82号。统一社会信用代码：91440883194670722U。法定代表人：曾显国，该公司总经理。被告：吴川市土木建筑工程公司肇庆高新区工程处。住所：肇庆市高新区天成路御景台花园A栋2E。统一社会信用代码：91441200684458572P。负责人：黄林保。被告：李照强，男，1962年10月12日出生，汉族，住广东省肇庆市高新开发区。上述三被告的共同委托诉讼代理人：陈志伟、张荣荣，广东山丰律师事务所律师。被告：中交一航局第二工程有限公司。住所：青岛市市南区福州南路16号。注册号：370200018038930。法定代表人：宋来中，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙键、李常阁，均为该公司职员。第三人：张来平，男，1962年7月18日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。原告王明诉被告李照强、吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川公司）、吴川市土木建筑工程公司肇庆高新区工程处（以下简称吴川公司肇庆工程处）、中交一航局第二工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月9日立案受理，经审理后，于2018年4月26日作出（2017）粤1284民初2494号民事判决，后被告不服上诉。肇庆市中级人民法院经审理后，认为本案遗漏当事人，违反法定程序，裁定撤销原判，发回本院重审。本院另行组成合议庭，并依法追加张来平为本案被告参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告王明及其委托诉讼代理人张杰，被告李照强、被告吴川公司、吴川公司肇庆工程处、李照强的委托诉讼代理人张荣荣，被告中交公司的委托诉讼代理人孙键，第三人张来平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王明向本院提出诉讼请求：1.判令被告李照强支付工程款585477元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率两倍从起诉日起计算至款项付清时止）；2.判令被告吴川公司肇庆工程处、吴川公司、中交公司对被告李照强所拖欠款项负连带责任；3.判令四被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告李照强因“国电肇庆大旺热电联产（2*300MW）工程配套码头及补给水泵房工程”拖欠原告工程款共计585477元。由于被告吴川公司肇庆工程处是被告李照强的挂靠单位，被告吴川公司是被告吴川公司肇庆工程处的法人单位，被告中交公司是该工程承包方，被告吴川公司肇庆工程处、吴川公司、中交公司应对被告李照强所拖欠上述款项负连带责任。为维护原告的合法权利，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告李照强、吴川公司肇庆工程处、吴川公司共同辩称：一、被答辩人没有对答辩人所承包的工程进行实际施工。1.答辩人与被答辩人之间没有签订相关的建设工程合同。本案中，答辩人与被答辩人没有就“国电肇庆大旺热电码头工程配套码头及补水泵房工程”签订任何的书面合同，双方没有对工程的具体工程范围、数量、报酬、报酬支付方式以及相关的工程质量等进行约定，因此双方之间不具有发包承包行为的基础。2.被答辩人提供的证据无法证明其实际进行了施工。被答辩人提供的《收据》、《送货单》等证据没有经过答辩人签名确认，而是由被答辩人自己制作提供的，并且答辩人在被答辩人出具此证据后对此也不予确认，因此《收据》和《送货单》不具有证明力。被答辩人提供的与毛席英的《(协议书》，是被答辩人与案外人私自签订的，单凭该协议书无法确定是否有毛席英这个人，也不确定这个人是否实际参与了工程施工、是否真的有受伤治疗，并且答辩人对此也不予确认，因此，《协议书》不具有证明力。被答辩人提供的与张来平的《结算单》，是被答辩人与案外人张来平私自签订的，张来平虽然是涉案工程的项目经理，但是张来平自己本身在涉案工程中也有多重身份，张来平当时以什么身份、基于什么关系与被答辩人签订《结算单》，是他们二人之间的事情，不能仅因为张来平是涉案工程的项目经理就理所当然认为张来平个人签订的结算书对答辩人具有效力，这是没有依据的，并且答辩人对此也不予认可。因此，仅凭被答辩人与张来平的《结算单》无法证明答辩人对被答辩人的施工进行了结算。在建设工程中，作为施工方的被答辩人在施工过程中，必然持有了工程施工过程中材料的购置单据、工程量的签证单、工程完工签证单等相关材料。但在本案中，被答辩人仅提供其与没有经过答辩人授权委托的张来平所签订的结算单以及被答辩人自己制作的《收据》、《送货单》、《协议书》来向被答辩人主张工程款。综上，被答辩人提供的证据无法证明其对涉案工程进行了实际施工，被答辩人提供的证据无法证明其主张的事实，待证事实仍处于真伪不明的状态，负有举证责任的被答辩人应承担不利后果。3.对涉案工程进行实际施工的是另外的施工班组。被答辩人提供的《结算单》上载明的所有工程内容实际上是由别的施工班组实际施工完成的，并且答辩人对此也予以了认可和结算、支付了工程款，且都有支付记录。被答辩人自始至终都没有出现过，其只是在工程验收2年多之后看到与张来平的签订的结算单，而且结算单的时间是在2013年，距离现在6年之久，被答辩人一直没有与答辩人进行沟通，答辩人对被答辩人的所谓施工也一直不知情。因此被答辩人现在提出的所谓主张是毫无依据的。二、答辩人与张来平签订的《结算单》对答辩人没有法律约束力。根据吴川公司与中交公司所签订的《建设工程施工分包合同》第九条的约定，张来平只是现场的经理，负责在施工现场与业主的沟通和协调工作，张来平没有被授权可以与施工组结算，而且张来平在[(2017)粤1284民初2493号]一案庭审中也明确表示其没有结算的权利，而《建设工程施工分包合同》第六条第二款约定，对于用于工程的材料设备等，被答辩人所指定且授权的员工为余四清。因此，张来平是没有权利代替答辩人与其他材料商、施工班组签订结算单的。另外，张来平所签订的结算单也不构成表见代理。首先，对于被答辩人来说，张来平没有以答辩人的名义与被答辩人签订分包合同，也没有向被答辩人出具过任何其可以进行结算的授权材料，因此，张来平不具备表见代理的外观要件。其次，在本案中，如果被答辩人真的是工程施工方，那么其签订结算单理应会十分审慎审查张来平的签字权限以确保结算单的效力。因此，被答辩人随意与张来平签结算单的行为难以反映出被答辩人是善意、无过失的实际工程施工方。因此，被答辩人与张来平签订的结算单对答辩人而言是没有法律约束力的。三、在原告张来平起诉答辩人的同一个工程的建设工程施工合同纠纷中[(2017)粤1284民初2493号]，张来平的代理律师也是本案被答辩人的代理律师。而在本案中，被答辩人根据与张来平签订的《结算单》又起诉答辩人相同工程的纠纷。因此，张来平与被答辩人之间是什么关系、二人之间是否串通损害答辩人的利益，应综合两个案子和常理来判断。另外，在本案中，张来平应当是作为被答辩人的对立方，被答辩人的代理律师基于同一个工程先是作为本案对立方张来平的代理人现在又作为被答辩人的代理人，是违反律师执业利益冲突审查制度的，因此其代理行为是不合程序的。综上，被答辩人的主张是没有任何事实和法律依据的，为维护答辩人的合法权益，请求法院依法对被答辩人的全部诉讼请求予以驳回。被告中交公司辩称：1.根据2016年5月24日广州海事法院作出的[（2015）广海法初字第1115号]民事判决书以及广东省高级人民法院的判决书的意见，我公司与分包人已就涉案工程办理结算手续及支付了所有款项，在本案中不存在因欠付行为而承担连带责任的情形。2.本案原告与我公司不存在任何事实的合同关系，我公司对其施工内容毫不知情。因此请求法庭驳回原告对我公司的诉求。第三人张来平述称：我们这个施工队要抢工期，事先已经向公司打了报告，我是被告李照强在涉案工程的现场项目经理，原告是我请来进行工程防腐、油漆等工作的，工程完工后我与原告进行了结算，原告的工程款包括工伤补偿合共为585477元，该款被告李照强及吴川公司至今未支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。原告向本院提供证据如下：1.《国电大旺码头》（结算单），证明被告方确认原告工程款为585477元。2.《建筑工程施工分包合同》，证明被告吴川公司与被告中交公司的承包与分包关系。3.《送货单》、《收据》各1张、《大旺国电码头工人工资》1张、《协议书》1份。被告李照强对原告提交的证据的质证意见为：对证据1，三性不予认可，张来平没有权力跟原告结算。对证据2，三性无异议。对证据3，不予认可。被告吴川公司肇庆工程处、吴川公司对原告提交的证据的质证意见为：对分包合同无异议，但对其他证据均不予认可。被告中交公司对原告提交的证据的质证意见为：我们仅对我们与吴川公司的分包合同予以认可，其他证据不知情。第三人张来平对原告提交的证据的质证意见为：对证据1，无异议，是我签署的。对证据2、3，均无异议。被告李照强、吴川公司向本院提交如下证据：1.国电码头明细分类账（张总）。2.《收款收据》（2张）。3.张总对账单。4.防腐工程计算表、码头工程计算表。基于张来平与李照强一方对账的时候，由张来平交付这两份单据作为对账依据。证明结算单中第三项、第四项，与王明无关，是由一名叫张长福的人来做的，张来平作为现场的管理，李照强同意其作为小包工把某些项目自己分包出去来跟李照强结算，说明王明的结算单并不直接对李照强，而是张来平作为小包工，自己来分包了一个小分项，而且张来平把应当支付给员工的费用也作为附件附档了。5.国电码头项目张老板工程款支出明细。6.中国建设银行网上银行电子回单。补充提交：7.《收据》及何国明《身份证》。8.《借条》（2012年11月10日）。9.转账凭证。10.《借条》（2012年12月12日）。11.张国明结算单。12.《证明》。以上7-12组证据证明脚手架、材料费、人工费，我们已经支付，支付了给何国明和张国明的班组。原告对被告提交的证据的质证意见为：被告提交的所有证据，除了10000元的《借条》有原件外，其他均是复印件，对复印件三性不予确认，对有原件的《借条》，并不是本案的当事人，真实性方面对我方无法核实，另外与本案不具备关联性。第三人张来平对被告提交的证据的质证意见为：有我本人签名的单据，三性予以确认。是我本人签名的。关于何国明和张国明他们收到钱是真实的，是我代李照强代付的。我一直找李照强对账，但李照强不理我。工程还没有发生的时候，我向中交公司转了500000元的保证金，这个项目拿到后，李照强叫我把工程给他，承诺给予我管理费等。第三人张来平向本院提交如下证据：1.中国工商银行个人业务凭证。2.《证明》。3.《承诺书》。4.《建筑工程施工分包合同》。5.《证明》。原告对第三人提交的证据的质证意见为：我们认为这些证据与王明没有关联性，但是这组证据可以看出付款时间是2011年的，但是王明的工程是在2012年的，所以我认为与案涉的工程是没有关联性的。从证明来看，2012年的付款与本诉也没有关联性，是另案的关系。被告对第三人提交的证据的质证意见为：对证据的三性不予认可。王明所做的工程，我们已经支付给张来平了，而且这些都有付款的凭证。原告应该找第三人追款。我们多次向张来平付款，至于哪一笔钱是给王明的，并不知道，这是张来平自己定的。在本案中主要是针对张来平收到李照强将近4000000元的款项，其中代付了大部分款项，本案中王明的工人工资就是由张来平作为小包工头单独与王明建立的独立的承包关系，张来平也认可王明的工程交给了李照强对账，所以张来平举证认为李照强支付了款项不是工程款，应该由张来平继续举证。对双方当事人均无异议的证据，本院予以采纳。对原告提交的吴川市土木建筑工程公司与施工班组王明结算单，有第三人确认，本院确认其真实性及关联性。对原告提供的《送货单》，该证据载明收货单位为国电码头，没有收货人签名或盖章，原告提供的《收据》没有收款人盖章，且无法明确收款人是谁，被告亦不确认，以上证据证明力不足，不予采纳。原告提供的《大旺国电码头工人工资》为原告自行制作，证明力不足，不予采纳。原告提供的《协议书》结合证人证言及其他证据，可证明原告的工人毛席英确在工作中受伤，原告支付了医疗费及其他费用，但原告未提供毛席英的病历、诊断证明、医疗费单据、收据或支付凭据等，该协议只是原告与毛席英方就工伤赔偿方面的约定，不能充分证明原告确支付了毛席英工伤补偿款50000元。对被告提供的有原告签名的《防腐工程计算表》，原告对签名的真实性无异议，该证据予以采纳。被告提供的其他证据根据第三人质证意见，确认其真实性、关联性。第三人提供的有被告李照强签名的《承诺书》，被告李照强未否认其签名的真实性，对其真实性予以认定，对其合法性、关联性及其他证据的关联性在下文论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：国电肇庆热电有限公司是国电码头工程的业主单位，将国电码头工程发包给被告中交公司，与被告中交公司签订了施工总包合同。2011年1月13日，被告中交公司向第三人张来平汇入500000元。2011年4月29日，被告中交公司作为承包人（甲方）与被告吴川公司作为分包人（乙方）签订了《建设工程施工分包合同》，该合同由龙金明作为吴川公司的授权委托人签名并加盖了被告吴川公司肇庆工程处的公章。合同中与本案有关的主要内容有：第一条乙方资质情况：房屋建筑工程施工总承包贰级。第三条工程内容：（一）工程名称：国电肇庆大旺热电联产（2*300MW级）工程配套码头及补给水泵房工程；（二）工程地点：广东省肇庆高新技术产业开发区；（三）分包范围：码头及水泵房工程（包括但不限于进退场、施工准许、临时工程、临时设施、完成施工图纸工程、工程照管、工程保修等工作内容），若在本合同工程的施工过程中，甲方因本合同工程施工衔接的需要，须对本合同中乙方的承包范围及内容给予适当的增加或减少时，乙方应积极地予以接受，并作为本合同工程的组成部分全面、实际地履行；第四条：施工期限：码头施工工程施工工期：码头施工工期8个月，补给水泵房施工工期3个月，两项工程开工日期为2011年3月20日；第九条项目经理、联系方式及签证：甲方委派的担任驻地工地履行本合同的项目经理为李常阁，职务项目经理；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为张来平，职务项目经理；第十六条合同价款及计量方式：本合同为固定综合单价合同，总价暂定为37469947元（总包合同折扣税后下浮5%，税金暂按3.44%计算，结算时按实调整）；本合同单价为综合单价，单价中包括但不限于乙方根据施工现场条件按本合同约定的工期和技术质量、安全等要求实施并完成本工程所需的所有费用；此外，合同还约定了双方责任、付款方式、结算方式、施工验收与结算等内容。2011年5月20日，第三人张来平收取被告中交公司预付款1400000元。2011年6月23日，被告吴川公司肇庆工程处作为甲方与乙方被告李照强签订了承包合同，约定甲方位于肇庆高新区的国电码头工程项目由乙方承包施工管理；甲方负责向乙方提供办理该项目的有关资料手续，协助乙方报建；向乙方提供甲方银行账户，除按比例扣除乙方应上缴给甲方的税金和管理费后，其余资金均由乙方使用；工程预结算、标书、保证金，均由乙方自理和支付费用；乙方承包的工程项目一切工作均由乙方自行管理、自负盈亏，乙方承包的国电码头工程，总造价按实际工程量结算工程造价，按实际工程造价上缴管理费0.6%给甲方……。2011年8月15日，被告吴川公司肇庆工程处向肇庆高新区宝华燃料贸易有限公司汇入500000元，用途注明往来款，第三人张来平签名确认。2012年12月13日，张来平收到被告吴川公司工程款250000元。根据已生效的广州海事法院民事判决书[（2015）广海法初字第1115号]查明，2011年8月20日，被告中交公司与被告吴川公司又签订了与2011年4月29日签订的《建设工程施工分包合同》内容相同的分包合同，乙方处由李照强签名并加盖被告吴川公司的公章。2011年5月28日，国电码头工程配套码头工程开工。广州海事法院生效判决认定本案工程由国电肇庆热电有限公司作为发包人发包给被告中交公司后，被告中交公司以承包人身份将工程分包给被告吴川公司，被告吴川公司又与被告李照强签订承包合同，约定由李照强挂靠在吴川公司名下对该工程进行施工，因此在涉案国电码头工程合同中，李照强为实际施工人，吴川公司为分包人，被告中交公司为承包人。该案中，李照强无建筑施工资质，借用吴川公司的资质与被告中交公司签订分包合同，其与吴川公司之间的承包合同以及吴川公司与被告中交公司签订的分包合同均应认定为无效。被告李照强承包施工期间，第三人张来平将工程中部分工程分包给原告王明、张国明等班组承包，其中原告承包施工了防腐、油漆等工程。案涉工程整体完成并验收后，除原告班组外，其他班组的工程款均已由第三人进行了计算支付。2013年1月15日，原告王明在一份防腐工程计算表上签名确认，内容如下：1.取水头防腐工资款27000元。2.码头浅桥包干价和皮带机49000元。3.泵房楼梯闸门补漆款13000元。4.工伤医疗费3000元。以上合计119000元。该计算表由第三人交李照强入账。2013年1月19日，原告王明与张来平签订国电大旺码头结算单一张，张来平作为现场负责人签名确认施工班组王明的费用如下：1.码头取水泵房管道防腐材料和人员工资费用共计人民币290477元。2.码头引桥钢结构刷油漆材料和人员工资费用共计人民币47000元。注：引桥刷油漆工负伤住院费和补偿费共计人民币50000元。3.码头取水头抛石材料费和人员工资共计人民币96000元。4.码头应付安全检查铺路石子材料和人员工资费用共计人民币26000元。5.码头引桥搭脚手架材料费和人员工资共计人民币76000元。同意上述费用合计人民币585477元。2017年10月9日，原告向本院提起本案诉讼。2017年10月10日，本院依原告申请作出[（2017）粤1284民初2494号]民事裁定书，裁定冻结被告吴川公司肇庆工程处银行账户内存款585477元或查封、扣押相同价值的财产。2017年11月13日，本院依原告申请作出[（2017）粤1284民初2494号之一]民事裁定书，裁定冻结被告李照强银行账户内存款585477元或查封、扣押相同价值的财产，及解除对被告吴川公司肇庆工程处相关银行账户内存款的冻结。后本院依上述裁定，实施了相应的保全措施。庭审中，原告自述其在涉案工程土木班组，是张来平要求原告做涉案工程的收尾工程的，施工时间在2012年4月份到12月底，工程进度由张来平监管；其不了解张来平的具体权限，只知道他是工地负责人。经询原告及四被告，四被告均确认涉案工程已经验收合格，且被告中交公司、吴川公司与李照强之间的工程款已经结清。本院认为，被告李照强在承包施工涉案工程期间，由其项目管理人第三人张来平将工程中的防腐、油漆等工程分包给原告施工完成，原告完成施工后，双方对工程款进行了结算，事实清楚，证据充分，予以认定。本案被告中交公司将涉案国电码头工程分包给被告吴川公司，被告李照强挂靠吴川公司进行实际施工，李照强又将部分工程再分包给原告等班组，被告李照强、原告王明无建设工程施工资质，上述分包合同均属无效合同。原告依照与第三人的约定对涉案工程进行了施工，第三人是被告李照强的项目管理人，根据被告李照强提供的账册、有原告签名的防腐工程计算表等证据，被告李照强是确认原告承包完成了工程，被告李照强作为实际施工人及发包方，第三人与原告约定由原告承包防腐、油漆等工程，应视为系第三人根据被告李照强授权与原告签订合同，被告李照强应对原告承担合同责任，按照原告完成的工程量按约定结算支付工程款。本案争议焦点为：一、原告的工程款数额应为多少的问题。原告主张按照其与第三人于2013年1月19日签订的《国电大旺码头结算单》，其工程款为585477元，而被告李照强认为根据原告签名的日期为2013年1月15日的《防腐工程计算表》，原告的工程款为119000元，且该工程款已交第三人与原告结算。原告除了提供上述《国电大旺码头结算单》外，未能提供其施工合同、签证与工程其他具体的计算依据。《防腐工程计算表》有原告亲笔签名，系由第三人与原告结算后再由第三人交被告李照强入账，表示原告、第三人及被告李照强均确认原告的工程结算款为119000元。《国电大旺码头结算单》为后来原告与第三人签订。虽然第三人受被告李照强指示负责工程的分包、管理工作，第三人与原告结算构成表见代理，其行为由被告李照强承担责任，但第三人与原告的后一个结算结果与前一个结算结果差异较大，后一个结算亦未交李照强核对确认，原告与第三人在已结算的情况下又再次进行结算没有充分的理由及依据。综合上述情况，被告李照强提供的《防腐工程计算表》的证明力明显大于原告提供的《国电大旺码头结算单》。本院确认《防腐工程计算表》的证据效力，据此，原告的工程款应按《防腐工程计算表》进行认定，即其工程结算款为119000元。二、被告李照强是否已支付原告工程款的问题。被告李照强虽已在账册中记录原告的工程款已支付，且第三人张来平也收到部分工程款及被告吴川公司、李照强支付的款项，但根据第三人陈述及其提供的《承诺书》等证据，被告李照强有承诺给予第三人相关承揽工程报酬，第三人认为其收到的款项是被告李照强承诺给其的报酬，而未将工程款结算给原告。被告李照强是否应向第三人支付相关报酬，两方现存在争议，此问题属被告李照强与第三人的内部问题，应由双方另行解决。是否已支付原告工程款的举证责任在被告李照强，现被告李照强不能提供已向原告支付119000元工程款的证据，原告请求被告李照强支付上述工程款的证据充分，理由成立，应予支持。原告按约定完成了工程，双方亦进行了结算，但被告李照强至今未支付工程款，原告请求被告李照强支付欠款从其起诉日起的利息的理由成立，依法有据，本院予以支持，但利息应参照银行同期同类贷款利率计付，原告请求按银行同期贷款利率的两倍计付利息依法无据，本院不予支持。三、被告中交公司、吴川公司及吴川公司肇庆工程处应否承担连带清偿责任的问题。被告吴川公司从被告中交公司承包工程后，又将工程分包给被告李照强，被告中交公司、吴川公司、李照强之间的工程款已结清，欠付原告的工程款应由被告李照强承担清偿责任，原告请求被告中交公司、吴川公司及吴川公司肇庆工程处承担连带清偿责任缺乏法律依据，理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：被告李照强在判决生效之日起十日内支付原告王明工程款119000元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付该款从2017年9月30日起至付清之日止的利息给原告；驳回原告王明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9655元，财产保全费3447元，合共13102元（原告已预交8274），由原告王明负担10482元，被告李照强负担2620元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判长  何海波审判员  赖累芳审判员  梁小强二〇一九年六月二十六日书记员  梁始延