江西省新余市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣05刑终14号 原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。 上诉人（原审被告人）姚启强，因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年5月11日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕，2018年1月11日被取保候审，2018年3月27日被逮捕。现羁押于新余市看守所。 辩护人严端生，江西弘道律师事务所律师。 新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控原审被告人姚启强犯挪用资金罪一案，于2018年11月21日作出（2018）赣0502刑初122号刑事判决。宣判后，原审被告人姚启强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人姚启强，听取辩护人和江西省新余市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：太阳能高科技有限公司于2005年7月成立，属外商独资企业。2006年，被告人姚启强受彭某的邀请到公司担任副总裁，负责公司财务中心、协助执行副总裁兼首席财务官管理财务中心等工作。2007年6月，公司的境外母公司LDKSOLARCO.LTD(注册地在开曼群岛)在美国纽约证券交易所上市，赛维公司高管彭某、姚启强、朱某、邵某、佟某、尼某（音）、罗某（音）、周某获得相应公司期权。其中，姚启强获期权30万股，彭某、朱某、邵某三位高管分别获得公司期权150万股、100万股、100万股，授权价为4.45美元，规定分三年行权，每年行权三分之一。姚启强等四人分别在2007年8月17日、2008年8月5日对期权行权。按照有关法律规定，行权应缴纳个人所得税，但姚启强等四人并未缴纳个人所得税。因彭某要求姚启强及朱某、邵某暂不要出售股票，否则会影响投资人对公司的信心，姚启强及朱某、邵某按照彭某的要求，除出售与期权成本价值相当的股票外未出售其他股票，以致后来无法支付高额的个人所得税。其后，姚启强及朱某、邵某找到彭某协商缴税事宜。彭某于2009年8月3日出具书面承诺书，承诺由其个人承担姚启强及朱某、邵某的第一、二期行权个人所得税。姚启强及彭某、朱某、邵某四人第一、二期行权应缴期权个税分别为人民币1943.318471万元、9864.192348万元、6553.912908万元、6553.912908万元。 2010年至2011年期间，被告人姚启强按照彭某的指使，通过虚构硅料采购合同支付硅料款、支付股权回购款名义以及公司向新余市高新区财政局借款的形式，将公司的资金流转至江西祥云光伏科技有限责任公司（下称祥云公司）、江西柳新实业有限公司（以下简称柳新公司），再转回赛维公司，然后通过姚启强的审核或审批，使用该资金为姚启强及彭某、朱某、邵某缴纳期权行权个人所得税人民币18010.59万元，其中2513.13万元属于缴纳个税返还奖励金，冲抵了赛维公司向江西新余经济开发区财政局借款用于缴纳被告人姚启强等四名高管个税的数额。被告人姚启强及彭某等人实际挪用赛维公司资金人民币15497.46万元。具体犯罪事实如下： 1.2010年11月22日，赛维公司硅料采购部与祥云公司虚构硅料采购合同后，于2010年11月25日由赛维公司以支付硅料款名义转账人民币5054.7174万元至祥云公司，祥云公司于当日将该笔资金转账至柳新公司，柳新公司当日将其中5000万元转账至赛维公司。后赛维公司用该笔资金缴纳了被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个人所得税。 2010年12月24日，赛维公司以支付祥云公司硅料款尾款名义转账人民币3000万元至祥云公司，祥云公司于当日转账柳新公司，柳新公司随即转账至赛维公司。后赛维公司用该笔资金缴纳了被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个人所得税。 2.2011年1月10日，赛维公司财务部以支付股权回购款尾款名义，转账人民币6597.896056万元至新余市城市建设投资开发公司（以下简称新余城投），同时要求新余城投将该笔资金退回赛维公司。新余城投于2011年1月31日将该笔资金转至新余城东建设投资总公司（下称新余城东投公司），该公司按照赛维公司要求将其中的5487.079315万元转至柳新公司，柳新公司于2月10日将其中5000万元转至赛维公司用于缴纳被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个人所得税。 3.2011年2月28日，赛维公司向新余市高新区财政局借款人民币5010.59万元。同日，赛维公司用该笔款项缴纳被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个税。后新余市高新区财政局用个税奖励款冲抵了借款2513.13万元。其中一笔1310.59万元系赛维公司于2011年缴纳的5000万元、460.8万元的个税奖励款；另一笔1202.54万元系赛维公司于2011年缴纳的5010.59万元的个税奖励款。 另查明：2011年1月11日，赛维公司用高管缴纳个税奖励金人民币1920万元缴纳被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个税，该笔款项系赛维公司于2010年缴纳的8000万元期权个人所得税的兑现奖励，兑现比例为24%。 2011年2月1日，赛维公司用高管缴纳个税奖励金人民币460.8万元缴纳被告人姚启强及彭某等四名高管期权行权个税。该笔款项系赛维公司缴纳1920万元期权个人所得税的兑现奖励，兑现比例为24%。 2017年5月10日，新余市公安局民警在苏州市工业园区湖东派出所民警的协助下，在苏州市工业园区一站式服务中心大厅将被告人姚启强抓获。2018年1月10日，被告人姚启强家属代为退赃款人民币200万元。 原审判决据以认定上述事实的有经庭审举证、质证的下列证据： 1.证人证言 （1）证人朱某的证言：其于2005年底到赛维公司任总裁助理，半年后任副总裁，赛维的海外公司上市后，任常务副总裁。姚启强是财务副总裁，负责财务。2006年，LDKSOLAR在美国上市，其以及公司的很多人都授予了期权，其和邵某各被授予100万股。按照美国的规定，高管的期权在股票上市之后分三年行权，每年行权一次。2008年6月行权一次，2009年行权一次。2008年，赛维公司开高管会，彭某要求公司高管不要去卖股票。其受的期权是美国托管投行帮助行权，按照所行权的期权承办即每股4.45美元成本出售股票，需全部交回公司。大概是2009年，高新区地税局通知赛维公司包括其在内所有高管缴纳个人所得税。刚好赛维公司在井冈山开高管会议，其、邵某、姚启强就找到彭某，问怎么办。彭某当时就说由他个人负责解决三位高管的个人所得税，还给了承诺书，彭某在承诺书上签字，公司也盖公章。彭某只为其三个高管缴纳了个税，没有公开，更不可能开董事会商议。彭某为其缴纳了税款人民币50540654.39元，其不清楚资金的来源以及财务上的操作。 （2）证人邵某的证言：2006年3月，其应彭某的邀请到赛维公司任董事、高级副总裁，主要负责引进资金和人才，并帮公司在美国主板上市，直到2012年6月离开赛维公司。姚启强是副总裁，负责财务。大概是2006年，LDK公司准备上市，根据美国法律规定，在公司总股本10%以内制定公司高管激励方案，并根据方案对公司高管及骨干员工授予期权。其被授予100万股期权，并分别在2007年8月17日、2008年8月5日、2010年8月26日行权。三期应纳税共67600546.18元，已缴纳52602061.38元，还欠缴税款14998484.8元。其第一次行权，这次行权卖了大概5万股，卖股所得没有缴税，但把行权的33.3万股期权成本交回公司。没多久，彭某召集部分高管开会，要求公司高管在窗口期不要卖股票。公司高管卖股票需要公告，会影响投资人对公司的信心。当时，其向彭某提出，这样会有巨额的税收，其负担不了，彭某说由他来承担。会后，其和朱某、姚启强提出需要留一个备忘录，彭某答应了。备忘录的意思是为了表彰其三个人对公司的贡献，期权行权个税由他个人承担。备忘录写好后，彭某签字并加盖了赛维公司公章。 （3）证人黄某1的证言：其是2008年到赛维公司财务任职，具体负责报税、期权行权个税等工作。2010年至2011年，彭某、朱某、邵某、姚启强四位高管对公司期权行权，需要缴纳个人所得税，赛维公司代四位高管缴纳了相关的期权个人所得税。分别用柳新公司转入赛维公司的13000万元、地税局返回的1920万元、460.8万元、高新区财政局借给赛维公司的5010.59万元代四位高管代缴个税。四位高管个人没有缴纳个税，全部是赛维公司代缴。但赛维公司没有为佟某、周某等三位高管代缴个税。 （4）证人姚某的证言：2008年至2012年10月其在赛维公司硅料采购部工作，先后担任部门主管、副部长、部长。具体负责部门之间协调以及根据公司老板下达的购买硅料的指示，安排部门职员制作合同、安排资金等事宜。与祥云公司的“免洗原生多晶”合同不是其洽谈的。赛维公司支付给祥云公司50547174元硅料款的用款申请单是其签名，其是根据彭某的同意邮件后签字。这笔业务从邮件上应该是彭某直接跟谢某联系的。当时公司硅料采购都是彭某亲自负责，公司90%硅料采购都是他安排的，他与供应商谈好后，就会发邮件给其或者直接发给其部门的人，其部门制作合同后发邮件向彭某请示，他会在邮件上确认是否同意，之后将彭某同意的邮件打印出来，然后各负责人会在用款申请单上签字。其是看到了彭某同意邮件后就会在用款申请单上签字，具体付给谁、多少金额都不会看。 （5）证人谢某的证言：其自2007年开始在赛维公司硅料采购部工作，具体负责硅料采购，主要对接国外。2011年11月，姚某在办公室告诉其赛维公司与祥云公司采购一批原生多晶，需要采购部按程序办理。其按姚某的要求制作了一份采购合同，之后将合同及请示通过电子邮件发给彭某，彭某同意后便将合同及邮件确认后到公司盖章，做好后就给姚某，姚某将双方签好合同交给其。其没有直接跟祥云公司联系，也不认识该公司的郭某1。5000万元的用款申请单是其申请的，3000万元的用款申请单不是自己申请的。 （6）证人刘某1的证言：2006年到2013年2月底，其在赛维公司先后任财务经理、财务部长、财务副总监，上司是姚启强。2007年6月，赛维公司的母公司LDKSOLAR公司在美国上市，公司高管都获得了期权，期权行权需要缴纳个人所得税。赛维公司是这些高管的代扣代缴人。公司为彭某、朱某、绍永刚、姚启强四名高管缴纳了个人所得税。共缴纳了2亿元，政府也返还了7000余万元，返还的钱也缴了个税。具体是2010年11月30日缴纳了5000万元、2010年12月29日缴纳3000万元、2011年1月11日缴纳1920万元、2011年2月1日缴纳了460.8万元、2011年2月15日缴纳了5000万元、2011年2月28日缴纳了5010.59万元。除了1920万元、460.8万元是政府返还款。资金是从柳新公司转入赛维公司再缴纳个税的。缴税的相关事宜都是姚启强安排自己去做的。其会在相关的资金审批单上签字，然后办事人员再去做具体的事情。彭某在公司开会时说过不要去卖公司股票。 在2010年底，姚启强和其沟通过缴纳高管个税的事情，告诉其要从赛维公司倒钱出来，经过柳新公司再回到赛维公司用于缴税。其记得彭某也和其提到过缴纳个税的事情，并要其按照姚启强的意见去办理。 （7）证人黄某2的证言：2009年至2012年下半年，其在赛维公司资金部任副主管、主管、部长，主要负责资金调配工作。从2007年开始，公司分期授予过公司员工期权，其行权了300股，后卖掉股票获利只有7000元人民币。所有公司员工的缴税都由赛维公司代缴。 2010年11月，姚启强对其说直接用赛维公司的钱缴纳个税不妥，需要通过祥云公司过账。3000万元的用款申请单是简某制作的，是姚启强要其处理的，按理应由硅料采购部提出，因为是过账就由资金部直接提出申请。支付到祥云公司的硅料款签订了合同，其按照姚启强的要求制作合同与祥云公司的会计汪某办理的。8000万元用款申请单是从赛维公司打款到祥云公司用于倒账，再回到赛维公司用于缴纳高管期权行权个税的钱。这笔钱用于过账的情况，其和刘某1说过。 （8）证人郭某1的证言：其系江西金鼎房地产开发公司董事长。江西祥云光伏科技有限公司是其与彭某两人于2010年成立的。公司办公地点在江西柳新工业园，生产的产品是太阳能板的铝边框。其没有参与公司的生产经营和销项管理，因赛维公司和彭某是关联企业，就让其挂了个董事长，财务管理是汪某负责。祥云公司和江某LDK太阳能高科技公司没有业务往来。赛维公司向祥云公司购买免洗原生多晶的购货合同的签名不是其本人签的。公司没有销售免洗原生多晶，只有太阳能铝边框一种产品。合同上的货款是否支付也不知道。其不认识彭某、刘某1、姚启强。祥云公司和江西柳新公司没有关系。汪某未向其汇报过祥云公司收到的赛维公司的转款。 （9）证人彭某的证言：江西柳新实业公司股东有其和左某。公司在新余高新区。公司财务是汪某负责，具体都是总经理左某在负责管理公司，财务审批也是他，其只是偶尔看一下。柳新公司的财务管理是独立的，不受赛维公司的财务管理。柳新公司与赛维公司是两家独立的公司。但有业务往来，柳新公司生产的劳保服装和鞋子销售给赛维公司。柳新公司和祥云公司也是独立的两家公司，只不过其是两家公司的股东。两家公司没有业务往来。对赛维公司向祥云公司购买免洗原生多晶的购货合同及两次转款不清楚。 （10）证人郭某2的证言：其于2010年11月至2012年5月担任高新区党工委书记。地税局领导向其汇报了赛维公司上市后公司高管包括彭某在内行权了很多股票期权。按照规定要缴纳个人所得税，但都没有交。其要求地税局和财政局按规定催收到位，个人也跟朱某说过。之后赛维公司高管在催促下交了很多个人所得税，政府也按规定返还了一部分。具体交了多少不清楚。其没有跟彭某或其他高管商谈过如何缴纳个人所得税，也不知道赛维公司缴纳个人所得税的来源。 （11）证人钱某的证言：其2006年底至2008年担任开发区主任。柳新公司老板是彭某的父亲彭某，该公司是招商引资过来的，该公司如果与开发区财政局有经济往来的话，也是兑现当时招商引资的优惠政策，没有其他的业务往来。江西柳新公司于2008年3月12日向高新区财政局借款1亿元的事，因时间太久记不起来，应该有开发区党政会议纪要或者上级文件。开发区财政局将江某LDK光伏硅科技有限公司转给开发区财政局的1.5亿借给柳新公司也记不清过程，具体程序也应该有开发区党政会议纪要或者上级文件。其签字是因为当时分管财政，财政上的钱出去一定要经过其的签字。 （12）证人刘某2的证言：2002年，其担任高新区财政局长，2012年担任财政金融部长，分管财政。江某LDK太阳能高科技姚启强副总裁打电话给其说赛维公司刚上市不久，为了做大公司利润，以预付土地款的名义转款1.5个亿至财政局过账。并要财政局将其中5000万元又以土地款的名义退回至赛维LDK光伏硅科技有限公司。当时姚启强带了傅某、傅某1过来。关于赛维集团尾欠高新区款项5010.59万元这事是税收优惠政策奖励给赛维公司的，其中有部分是借款，当时赛维公司缴税之后又返回，赛维公司将财政局返还的钱继续缴税。 （13）证人黄某3的证言：2010年至2011年在开发区任副书记，分管财政。2011年4月22日的关于支付赛维公司代收付款的请示，金额80547174元。这一笔钱是姚启强找到其，说是需要通过开发区财政局过账，先以支付土地款的名义打款至区财政局，再转到柳新公司，然后又回到赛维公司，用于增加赛维公司的利润，稳定赛维公司的股价。这上面写了该资金用于赛维公司支付信托公司的利息，这个意思好像是姚启强提出的，反正印象里姚启强就是说这笔资金只是通过财政局过账。他和当时区里的主要领导都说过，区里主要领导也和其说过这件事，并且说要支持赛维公司的经营。 （14）证人傅某的证言：其于2005年12月至2012年11月在赛维LDK集团资金部任副总监，负责协调集团的资金运行。资金部直接对彭某负责，但日常的管理是姚启强。集团大额资金支出按照内部制度都需要其签字盖章。2010年12月24日，用款3千万的预付硅料款的申请单，其印象中没有见过，也没有在上面签字，而且预付硅料款的申请部门应该是硅料采购部，不应该是资金部来申请。给其看的六份缴纳个人所得税的用款申请单，没有太大问题，至于为谁缴纳个人所得税，是公司还是公司代扣代缴就看不出来。 （15）证人汪某的证言：其系柳新公司财务主管，同时也负责祥云公司财务。柳新公司实际控制人是彭某，祥云公司法人是郭某1。祥云公司与赛维公司没有业务往来，就是帮赛维公司走账，柳新公司只是为赛维公司提供劳保用品。柳新公司与新余城东建设总公司亦没有业务往来。通过祥云公司、柳新公司帮赛维公司走账是姚启强或者傅某告诉其这样操作的。 赛维公司与祥云公司的免洗原生多晶购销合同是姚启强要其签订的，目的是帮赛维公司走账。郭某1的名字是自己签的。赛维公司是黄某2等人到祥云公司签订的。签订合同之后赛维公司将钱转至祥云公司账户，其按照姚启强的安排将款转至柳新公司、祥云公司，再转款至赛维公司。 （16）证人左某的证言：其为柳新公司总经理，汪某为公司会计，在财务上不会向自己汇报，但在日常财务上自己要签字，赛维公司或开发区政府通过柳新公司走账汪某会向其汇报过，其也同意。至于赛维公司为什么这样走账就不清楚。 2.书证 （1）柳新公司财务凭证、祥云公司的账务凭证、新余高新技术产业开发区财政局账务资料等转款凭证、记账凭证、新余市城市建设投资开发公司的记账凭证、自赛维公司调取的会计凭证、新余高新技术产业开发区地方税务局关于江某LDK高管股票授权、行权情况、行权表等书证、新余高新技术产业开发区地方税务局关于江某LDK高管股票授权、行权情况、行权表等书证等证据，证实了赛维公司通过虚构硅料采购合同支付硅料款、支付股权回购款名义以及赛维公司向高新区财政局借款形式，使用赛维公司资金为彭某、姚启强、朱某、邵某缴纳期权行权个人所得税2.039139亿元，其中4893.93万元属于缴纳个税返还奖励金，实际使用赛维公司资金1.549746亿元的资金流转情况。 （2）新余高新技术产业开发区地方税务局关于江某LDK高管股票授权、行权情况、行权表等书证证实：（1）彭某、姚启强、朱某、邵某股票授权日为2006年8月1日，授权价格为4.45美元，四人的授权数分别为150万股、30万股、100万股、100万股；四人第一次行权时间为2007年8月17日，行权数分别为50万股、10万股、33万股、33万股，行权当日股票收盘价37.92美元，每股收益33.47美元（2007年8月31日汇率为7.5607）；四人第二次行权时间为2008年8月5日，四人行权数分别为50万股、10万股、33.6666万股、33.6666万股，行权当日股票收盘价31.81美元，每股收益27.36美元（2008年8月29日汇率为6.8345）；（2）四人第一次行权应纳税额分别为5675.324148万、1120.30482万、3739.440936万、3739.440936万；四人第二次行权应纳税额分别为4188.8682万元、823.01364万元、2814.471972万元、2814.471972万元；（3）2010年11月朱某、邵某应缴税所得额均为490.532428万元，应扣税额202.289593万元。 （3）关于第一、第二期期权个人所得税处理的备忘录证实：彭某于2009年8月3日作出表示，同意以个人名义支付朱某、邵某、姚启强因第一期、第二期期权行权未能履行的到期全额所得税款，并表示个人不向上述人追偿，备忘录四人均予以签字。 （4）关于股票期权个人所得税的确认函：确认彭某承担朱某、邵某、姚启强的股票期权个税，赛维公司作为则作为代扣代缴纳税义务人。公司予以盖章，四人均予签字。 （5）江西省行政事业单位资金往来结算票据、银行回单证实：2018年1月10日姚启强家属张群代姚启强退赃款人民币200万元。 （6）抓获经过：2017年5月10日，新余市公安局民警联合苏州市工业园区湖东派出所民警在苏州市工业园区一站式服务中心大厅抓获姚启强。 （7）江某LDK太阳能高科技有限公司等公司的工商登记信息、证件等证明：江某LDK太阳能高科技有限公司的股东系LDKSOLARCOLTD，100%控股；2006年7月21日江某LDK太阳能高科技有限公司的投资人由苏州柳新实业有限公司、香港流星实业有限公司变更为LDKSOLARCOLTD100%控股；董事长彭某。 （8）赛维公司出具的任职情况说明等证实：姚启强自2006年3月至2010年4月任该公司副总裁，2010年4月至2011年8月任该公司资深副总裁，2011年9月至2013年12月任该公司高级副总裁。 3.被告人姚启强的供述：其于2006年至2013年在赛维公司任总经理助理、副总裁，负责公司财务。2007年被授权30万股期权，分期行权。2010年缴税前，彭某承诺承担其、朱某、邵某三位高管的个人所得税。但实际上是用赛维公司的资金去交的个税，其中8000余万元是以硅料款名义通过柳新公司等走账回赛维公司后进行缴税的，有5000余万元是通过以股权回购款名义流转到柳新公司，再转回赛维公司，后进行缴税。有5010.59万元是向开发区借款，随后缴税。上述方式都是彭某决定，彭某也和自己说过，自己还安排刘某1等人操作以硅料款走账。 原审法院认为，被告人姚启强身为江某LDK太阳能高科技有限公司的工作人员，利用职务上的便利，伙同彭某挪用本单位资金人民币15497.46万元用于缴纳期权行权个人所得税，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人姚启强在共同犯罪中，起了次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。归案后，能如实供述其罪行，有坦白情节，依法可从轻处罚。且能主动退出部分挪用款，有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五第一款，第二十七条，第六十四条之规定，判决：一、被告人姚启强犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、追缴被告人姚启强挪用资金款人民币15497.46万元，返还给江某LDK太阳能高科技有限公司。 上诉人姚启强上诉提出：1.原审判决认定其构成挪用资金罪的事实不清，证据不足。彭某未到案证实是否指使姚启强实施了原判所认定的犯罪事实。其实际上也未参与商讨或决定使用赛维公司的资金为其本人或他人缴纳个人所得税。2010年11月25日、2011年1月11日、2011年2月14日、2011年2月28日的涉案用款审批单上均无其签字，证实涉案资金的流转并不完全都是由其操作。2.案涉资金15497.46万元已由新余市高新开发区财政局占有，未被其非法占有，原判判决向其追偿该15497.46万元资金不当。而且其在本案审查起诉阶段已将200万元转入公诉机关指定账户，原判对该款未作认定处理，显属不当。综上，请求本院依法撤销原判并改判其无罪，或即便认定其构成犯罪，也应综合全案情况对其宣告缓刑。 上诉人姚启强的辩护人除同意姚启强的前述上诉理由和请求外，另提出：经姚启强签字由赛维公司代扣代缴的税款只有二笔，即2010年12月24日的3000万元和2011年2月9日的463.578718万元，本案其他大部分代扣代缴税款姚启强未签字。因此，即使要追究的姚启强的刑事责任，其也仅对其签字同意支付的上述两笔税款承担责任。 江西省新余市人民检察院提出以下阅卷意见：原判认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，赛维公司因不能清偿到期债务，于2015年8月26日被债权人申请破产重整。本院于2015年11月17日裁定对赛维公司实施破产重整。有关部门之后依法成立了赛维公司破产清算组。二审期间，上诉人姚启强向本院提交其本人手书的《悔过书》一份，自认其因对于利用赛维公司资金为公司高管缴纳个人所得税的行为认识不足，法律意识淡薄，听从彭某的安排具体实施了相应犯罪行为，给赛维公司造成了经济损失，愿认罪认罚，并在已退赔200万元的基础上，再行退赔。后姚启强的亲属代其向江某LDK太阳能高科技有限公司破产清算组退赔人民币150万元。本院二审查明的其他事实、证据与原审一致。故本院对原审判决所认定的事实、证据及姚启强的辩护人向本院提交的《悔过书》、退赃转账凭证等证据均予以确认。 对上诉人姚启强及其辩护人所提辩解和辩护意见，本院评判如下： 第一，关于上诉人姚启强是否构成挪用资金罪的问题。虽然姚启强在本院二审期间提交《悔过书》，认可其实施了有关犯罪行为，也愿认罪认罚，但对其是否构成本罪本院仍有必要作出评判。本院认为，赛维公司作为有关高管期权行权个人所得税的法定代扣代缴义务人，如该公司经过正常合规的决策程序决定以公司资金为有关高管缴纳个人所得税，姚启强在此情况下履行有关手续自然不构成犯罪。但在案证据证实，彭某是个人决定以单位资金为其本人和其他高管交纳个人所得税，姚启强作为赛维公司的财务负责人之一，对此明知仍配合完成有关资金的调动、划转，与彭某构成挪用资金罪的共犯。 第二，关于挪用资金数额的问题。经查，虽然案涉款项的用款审批单中只有两份有姚启强签字，涉及金额3463.578718万元，而另外的用款审批单均非姚启强签字而是傅某签字，但相关用款审批单均有证人刘某1的签字，且刘某1证实其是根据姚启强的安排办理有关缴税的事宜。证人傅某证实其受姚启强领导，且不对资金的支出是否合规进行实质审查。结合刘某1、傅某的证言及姚启强的供述，本院认为，姚启强对其未签字但安排刘某1办理的其他缴税资金应承担相应责任。 第三，关于如何继续追缴赃款的问题。本院认为，根据本案事实可以认定姚启强构成挪用资金罪。但本案的特殊性在于，一是赛维公司的该笔资金并非用于为姚启强一个人缴纳个人所得税，而是包括姚启强在内的四个人；二是姚启强在四名高管中，其个人所应缴纳的个人所得税实际上是最少的（1943.318471万元），远低于朱某等二人的6553.912908万元和彭某的9864.192348万元；三是本案现只有姚启强一人被追究刑事责任，其他三人尚未因本案承担任何相应责任，在此情况下，如不对本案姚启强的追赃数额和责任作必要的区分，而是要求姚启强一人全部承担，对姚启强而言，难谓公平。根据本案挪用资金总数额及姚启强等人应缴税额及其占比，姚启强的应退赃数额为（15497.46万元/24915.336635万元）*1943.318471万元=1208.744088万元，扣减其已退的350万元，其还应退赃858.744088万元。 综上所述，本院认为，上诉人姚启强身为江某LDK太阳能高科技有限公司的工作人员，利用职务上的便利，根据该公司董事长彭某的个人安排，协助挪用本单位资金15497.46万元用于缴纳期权行权个人所得税，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。在该共同犯罪中，姚启强起了次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。上诉人姚启强积极退赔，认罪悔罪，可从轻处罚。基于上诉人姚启强所具有的上述量刑情节以及本案具体案情，对其可依法减轻处罚。对上诉人姚启强要求适用缓刑及江西省新余市人民检察院维持原判的意见，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二十五第一款，第二十七条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销新余市渝水区人民法院（2018）赣0502刑初122号刑事判决。 二、上诉人姚启强犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2019年7月26日止） 三、继续追缴上诉人姚启强挪用资金款人民币858.744088万元返还被害人江某LDK太阳能高科技有限公司破产清算组。 本判决为终审判决。 审判长 李 钧 审判员 徐三庆 审判员 潘小庆 二〇一九年六月二十四日 书记员 黄 珊