济南市槐荫区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0104民初5459号 原告：王胜男，女，1982年5月4日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市市中区白马山西路20号白马家园8号楼3单元101号。 委托诉讼代理人：顾文新，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟念臣，山东盛强律师事务所实习律师。 被告：山东健康药业有限公司，住所地济南市。 法定代表人：许桂普，董事长。 委托诉讼代理人：李立文，男，1986年10月20日出生，汉族，该公司员工，住武汉市。 委托诉讼代理人：赵慧霞，女，1982年7月20日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地河南省新郑市，现住湖北省武汉市武昌区首义路241号。 原告王胜男与被告山东健康药业有限公司（以下简称健康药业）劳动争议一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月26日第一次公开开庭进行了审理。原告王胜男及其委托诉讼代理人顾文新、孟念臣、被告健康药业的委托诉讼代理人李立文、赵慧霞到庭参加诉讼。被告健康药业于2018年12月5日申请对原告王胜男提供的加班申请单形成时间、签名真实性进行司法鉴定。2019年3月22日，本院委托的天津市天鼎物证司法鉴定所以“没有检材原件致使鉴定工作无法继续进行”为由，决定终止本次鉴定工作。本院于2019年4月16日第二次公开开庭进行了审理。原告王胜男的委托诉讼代理人顾文新、被告健康药业的委托诉讼代理人赵慧霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王胜男向本院提出诉讼请求：1.判决我与健康药业解除劳动关系；2.判决健康药业向我支付拖欠的2018年5、6、7、8四个月工资及生活费8900元；3.判决健康药业向我支付经济补偿金35115元；4.判决健康药业向我支付加班费、带薪年休假工资报酬、防暑降温费共计6500元。事实和理由：我于2003年9月到健康药业工作。2018年5月17日，健康药业宣布因拆迁全体放假，不同意安置的职工给予一次性补偿。我于8月22日在公司制定的《员工工作安排确认书》上作出自己的选择（B-不接受上述安排），并寄给了公司，但公司一直不予答复。健康药业拖欠2018年5、6、7、8四个月工资，拖欠加班费、应休未休带薪年休假工资报酬、防暑降温费。为维护我的合法权益，故诉至法院。 诉讼过程中，王胜男明确第二项诉讼请求为：根据实发工资2341元/月计算，4个月合计9341元，现按照8900元进行主张；明确第三项诉讼请求为：按照工龄15年、月工资2341元计算，得出35115元；明确第四项诉讼请求为：日工资为月工资/21.75天，乘以加班天数33.63天，得出加班费为3632元；带薪年休假为2018年未休的10天乘以日工资108元乘以百分之三百得出3240元；防暑降温费为2016年、2017年、2018年每年4个月，140元/人/月乘以12得出1680元。 健康药业辩称，1.根据济南市城市更新局于2016年9月1日发布的《征收冻结通告》，我公司经营地址南辛庄南街18号被列入征收范围。2018年4月期间，公司陆续接到出租方济南东风医药科技开发有限公司（以下简称东风医药）发出的《搬迁通知》，通知要求我公司于2018年5月31日前搬离并腾退房屋。在此期间，包括王胜男在内的职工以所谓“维权”为由，在公司内散发、张贴“传单”。悬挂白色横幅，扰乱公司经营秩序。自2018年5月2日开始，王胜男参与罢工，拒不履行劳动合同义务，以此方式要挟公司按照他们的要求拿出职工安置方案。2018年5月16日，公司鉴于持续罢工事件无法平息，便发出通知：自2018年5月17日起全体放假，停止生产经营。通知发出当天，职工情绪激动，随即自行以“山东健康药业维权领导小组”的名义发出内容为“争取正当利益，明天正常上班”的通知。当天下午4时许，“维权”职工将公司常务副总张克明等多名高管围堵在办公室，不允许其下班回家，要求答复搬迁后的赔偿问题，直至次日上午十时许，公司总经理姜河从外地赶回公司协调后，几位被非法拘禁的高管才得以脱身，并于5月17日当天再次发出通知：在员工未妥善安置前，公司正常上班。关于公司高管被非法拘禁一事，我公司已向公安机关报案。2018年5月17日之后，包括原告的职工开始对公司实施非法控制，包括将公司的车辆、仓库上锁，轮流看守公司大门，不允许正常出入，威胁管理人员不准进厂等。在此期间，公司以涉嫌破坏生产经营为由再次向公安机关报案，并向槐荫区政府反映情况、寻求帮助。直至2018年8月底，在槐荫区发改委和区工会的帮助与协调下，公司管理人员才得以进厂与全体职工协商，并发出工作安排确认书，由员工结合个人意愿以及公司实际情况进行选择。因包括原告在内的职工罢工，导致公司在未实际搬迁情况下就提前超过半年被迫停产停业，造成生产线上半成品过期报废损失60万元，销售订单退款321096元，预计5至8月销售收入损失1000万元，利润损失280万。从拆迁实际进展的看，至今公司仍未与拆迁部门确定房屋腾退的具体时间；2.针对第一项诉讼请求：我公司于2018年9月3日收到王胜男发出解除劳动合同通知，我公司认可与其之间的劳动关系自2018年9月3日起解除；3.针对第二项诉讼请求：王胜男自2018年5月2日起参与罢工，其5月至8月期间未实际履行劳动合同义务，无需向其支付此期间的工资；4.针对第三项诉讼请求：公司因政府拆迁导致工作地点发生变更，为此公司采取了一系列措施为劳动合同继续履行创造条件，并未对劳动合同履行造成实质性的影响，王胜男因个人原因拒不接受安排并提出辞职，公司无需向其支付经济补偿；5.针对第四项诉讼请求：公司无拖欠加班费的事实，已经按照年休假的相关规定安排王胜男休假，主张防暑降温费没有事实和法律依据。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人没有异议的证据，包括王胜男提供的社保记录单、浦发银行对账单、劳动合同续订书、员工安置方案说明、员工工作安排确认书、邮政特快专递单两份、放假通知及健康药业提交的员工基本信息登记表、终止、解除劳动合同证明书、劳动合同书、请假单，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、王胜男自述于2003年9月进入健康药业从事网管工作。2007年7月31日，双方签订了劳动合同，约定劳动合同期限为两年五个月。2009年12月30日，双方签订劳动合同续订书，续订劳动合同期限至2011年12月31日。2011年12月30日，双方再次签订劳动合同续订书，续订为无固定期限劳动合同。王胜男在本案诉讼中提交的《社会保险个人权益记录单》载明其2003年11月至2018年8月的社会保险参保单位为健康药业，其中2018年6月至2018年7月显示为补缴。 二、健康药业在经营期间，因厂区涉及拆迁，不能正常经营，企业职工也出现不稳定状态。健康药业于2018年5月16日作出《放假通知》，内容为“根据政府拆迁办要求，山东健康药业有限公司为落实政府拆迁计划（同时接到即将停水停电的通知），经公司研究决定，公司自2018年5月17日起全体放假，停止生产经营”。健康药业说明其虽于2018年5月16日作出《放假通知》，但因职工拒不接受，其于5月17日当天再次发出通知，在员工未妥善安置前，公司正常上班。但在此之后，健康药业实际已经停产。 王胜男在本案诉讼中说明其正常上班至2018年8月31日。因为其工作岗位为动力设备部，在2018年6月至8月期间从事设备验证、向环保部门报送报表及内勤工作。 三、王胜男于2018年9月3日向健康药业发出解除劳动关系通知书，内容为“山东健康药业有限公司：公司员工厉超飞、王胜男、刘夏艳、王竞四人均与公司签订了无固定期限劳动合同，因政府拆迁，公司停产全体放假，拖欠我们2018年5、6、7、8四个月的工资；还存在拖欠加班费、应休未休带薪年休假工资报酬及防暑降温费等行为，违反了《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定，严重损害了我们的合法权益，我们已在公司制定的《员工工作安排确认书》上明确选择‘B不接受上述工作安排’，并于2018年8月22日邮寄给公司，但公司一直不予答复。综上，公司的行为存在《劳动合同法》第38条规定的情形，我们被迫提出与公司解除劳动关系，在此我们通知公司：一、请公司立即与我们协商解除劳动关系，公司应在解除劳动关系后三日内为我们出具解除劳动合同的证明，在15日内为我们办理档案和社会保险关系的转移手续；二、公司应按照《劳动合同法》第47条的规定向我们支付解除劳动关系经济补偿金；三、公司应立即支付拖欠的四个月工资、加班费、应休未休带薪年休假工资报酬及多年的防暑降温费”。健康药业确认收到王胜男等邮寄的该通知，并确认与王胜男的劳动关系自2018年9月3日解除，并未向王胜男支付2018年5－8月的工资。 四、王胜男提交2017年1月1日－2018年8月27日期间《浦东发展银行客户对账单》，记载2017年1月10日至2018年5月10日分别存入工资1996.38元、1951.63元、1978.48元、1969.80元、1996.77元、2019.24元、2060.57元、2060.57元、1980.57元、1980.57元、2270.57元、1970.57元、2170.57元、2210.57元、2004.57元、2341.57元、1980.57元。经计算，2018年5月前八个月的月平均工资为2116.20元。 五、2018年9月3日，王胜男作为申请人，以健康药业作为被申请人，以在本案中的诉讼请求以及要求健康药业为其补缴2018年5、6、7、8四个月住房公积金为请求事项，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）提出仲裁申请。槐荫仲裁委经审查后作出济槐劳人仲不【2018】153号仲裁决定书，认为王胜男的请求事项不符合受理范围，决定不予受理。王胜男不服，诉至本院。 另，2018年6月1日后，济南市最低工资标准调整为每月1910元。 双方有争议的证据如下： 一、健康药业在本案诉讼中提交王胜男的工资表，载明王胜男自2017年1月至2018年4月实发工资及应发工资。王胜男对工资表真实性不予认可，质证称字体太小，看不清楚。对此本院认为，该工资表为打印件，且王胜男对真实性不予认可，故本院对该证据不予采信。 二、健康药业在本案诉讼中提交《请假单》，载明王胜男2018年已休假5天。其另提交2018年1月至8月的《考勤表》，其中1月至4月有出勤和休息记录，5月至8月均记载休息日休息、工作日“旷工”。王胜男对《请假单》予以认可，对2018年1月至4月的考勤记录予以认可，对5月-8月的考勤记录不予认可。对此本院认为，因双方对请假单均予以认可，故本院对请假单予以采信，但考勤表系健康药业自行制作，真实性无法核实，且王胜男不予认可，故本院对考勤表不予采信。 三、健康药业另在本案诉讼中提交《生产计划表和生产记录汇总表》《情况说明和销售情况汇总表》《订单退款凭证》《搬迁工作安排通知》《工作安排确认书》《班车合同》《工资表》《导航截图》等，其主张包括王胜男在内的职工罢工闹事，导致订单流失，造成其公司经营损失；另其公司因拆迁的客观原因搬迁，根据员工意愿对工作进行合理安排，对选择新工作地点的职工提供通勤车辆和伙食补贴等，并未对劳动合同的履行造成实质影响。王胜男对健康药业提供的证据质证认为真实性无法核实，且与本案没有关联。对此本院认为，该组证据与本案无关，本院在本案中不予确认。 四、王胜男向本院提交加班申请单的复写件，拟证明其累计加班33.63天。健康药业对该证据不予认可，质证称不是原件，可能是伪造的，且上面记录的内容是总的天数，不能确定具体的加班时间和加班内容，也不能证明拖欠加班费的事实。健康药业还申请对加班申请单的形成时间以及审核意见上的签字真实性进行鉴定。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定，该所以“没有检材原件致使鉴定工作无法继续进行”为由，决定终止本次鉴定工作。 本院认为，王胜男与健康药业之间存在劳动关系，且劳动合同期限为无固定期限，即双方的劳动合同关系尚未届满。从本案审理查明的事实来看，健康药业因自身经营原因，存在着未依法按时为王胜男支付劳动报酬的情形，在此情形下，王胜男提出解除劳动合同关系，健康药业也确认双方劳动关系于2018年9月3日解除。对此本院予以确认。 关于王胜男要求健康药业向其支付拖欠的2018年5月至8月的工资，健康药业虽主张王胜男参与罢工、未实际履行劳动合同义务，无需向王胜男支付此期间的工资，但双方的劳动关系至2018年9月3日才解除，在劳动关系解除前，用人单位有义务向劳动者支付劳动报酬或生活费，此系用人单位的法定义务。健康药业所称王胜男参与罢工并无证据证明，不能免除其向王胜男支付工资的法定义务。但本案也查明健康药业因拆迁等原因确实导致不能正常生产和经营，在此情况下，王胜男未能举证证明其正常上班并提供了劳动，故应承担举证不能的不利后果。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”基于该规定，结合本案审理查明的事实，健康药业于2018年5月16日发出放假通知，通知2018年5月17日开始放假，并非劳动者原因导致停工、停产，因此，以本院已经确定的王胜男此前八个月平均工资2116.20元为标准，健康药业应向王胜男支付2018年5月的工资2116.20元，2018年6月1日至6月16日的工资1070.26元（2116.20元÷21.75×11天），2018年6月17日至6月30日生活费614.71元（1910元×70%÷21.75×10天），2018年7月份、8月份的生活费各1337元（1910元×70%）。王胜男该项诉讼请求中超出本院确定部分，本院不予支持。 关于王胜男要求健康药业支付解除劳动合同经济补偿金35115元。首先王胜男提出解除劳动合同的原因在于健康药业存在违法事由，即未及时足额支付劳动报酬，因此王胜男要求健康药业支付解除劳动合同经济补偿于法有据、于事有理，本院予以支持。其次，关于计算标准，劳动合同法规定以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资作为计算标准，本院确定在2018年4月前王胜男的平均工资为2116.20元，王胜男要求健康药业支付15个月工资的经济补偿，于法有据，健康药业应向王胜男支付经济补偿31743元。对王胜男主张超出31743元的部分，本院不予支持。 关于王胜男要求健康药业向其支付加班费3623元。根据谁主张谁举证的原则，王胜男应当就其存在加班事实承担举证责任，虽然其向本院提交了加班申请单的复写件予以证明，但健康药业对真实性不予认可，并且申请对形成时间及签字的真实性进行鉴定，那么此时加班申请单的证明效力仍不能确定，王胜男的举证责任尚未完成。最终，鉴定机构无法进行出具鉴定结论的原因是没有检材原件，也就是因王胜男未提供有效证据原件导致鉴定无法进行，因此王胜男并未完成举证责任，其未提供有效证据证明存在加班的事实，故王胜男的该项诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 关于王胜男要求健康药业支付2018年未休带薪年休假工资3240元。健康药业对此提出异议，并提交了请假单显示王胜男已实际休假5天。王胜男对请假单予以认可，因此本院对请假单予以采信。按王胜男的实际工作年限，其主张每年休假10天符合《职工带薪年休假条例》的规定，本院予以支持。但双方劳动关系已于2018年9月3日解除，按照时间计算折合王胜男2018年应休假天数为6天（6.6天，不是一天不计算），诉讼中王胜男认可已休假5天，故健康药业应支付1天的带薪年休假工资。按照月平均工资2116.20元计算，除去正常发放的工资，健康药业应向王胜男支付2116.20元÷21.75天×1天×200%=194.59元的带薪年休假工资。对王胜男请求中超出194.59元的部分，本院不予支持。 关于王胜男要求健康药业向其支付2016年、2017年、2018年三年的防暑降温费1680元。参照山东省人力资源和社会保障厅、山东省财政厅、山东省安全生产监督管理局、山东省国家税务局、山东省地方税务局联合下发的《关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定，企业职工非高温作业人员每人每月防暑降温费为140元，全年按6月、7月、8月、9月计发。健康药业未提供证据证明其已向王胜男发放该费用，故应承担举证不能的法律后果。因2018年9月双方的劳动关系已经解除，该月的防暑降温费无需再支付，故健康药业应向王胜男发放2016年、2017年、2018年共计11个月的防暑降温费1540元。王胜男该项诉讼请求中超出本院确定部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《职工带薪年休假条例》第一条、第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，并参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决如下： 一、山东健康药业有限公司与王胜男的劳动关系自2018年9月3日起解除； 二、山东健康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向王胜男支付2018年5月的工资2116.20元，2018年6月1日至6月16日的工资1070.26元，2018年6月17日至6月30日生活费614.71元，2018年7月份、8月份的生活费各1337元； 三、山东健康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向王胜男支付解除劳动合同的经济补偿31743元； 四、山东健康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向王胜男支付未休带薪年休假工资报酬194.59元； 五、山东健康药业有限公司于本判决生效之日起十日内向王胜男支付防暑降温费1540元； 六、驳回王胜男的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由山东健康药业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 张 斌 二〇一九年六月四日 书记员 焦婷婷