河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6025号上诉人（原审原告）：郭天忠，住石家庄市长安区。被上诉人（原审被告）：中国人民政治协商会议河北省委员会，住所地石家庄市桥**维明北大街**。负责人：陈书增，秘书长。委托诉讼代理人：崔娟、韩文涛，河北时音律师事务所律师。上诉人郭天忠因与被上诉人中国人民政治协商会议河北省委员会（以下简称省政协）劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初5515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，开庭进行了审理。本案现已审理终结。郭天忠上诉请求：一、原判认定基本事实错误，导致适用法律错误。二、本案是劳动争议，适用劳动法律关系调整。三、一审判决遗漏问题。四、请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。事实和理由:一、原判认定基本事实错误，导致适用法律错误。原判判决依据是《最高人民法院》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。此司法解释发文日期是2010年7月12日，自2010年9月14日起执行。（以下简称：劳动解释三）此时，能依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员只是国家机关公务员和企业职工两大类人员。2011年6月7日《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》国发(2011)18号文：七、养老金待遇领取条件参加城镇居民养老保险的城镇居民，年满60周岁，可按月领取养老金。城镇居民养老保险制度实施时，已年满60周岁，未享受职工基本养老保险待遇以及国家规定的其他养老待遇的，不用缴费，可按月领取基础养老金；注：本案原告上诉人是城镇居民养老保险制度实施时，年满60周岁，未享受职工基本养老保险待遇以及国家规定的其他养老待遇的，不用缴费，按月领取基础养老金。一审法院指定举证期限2018年11月20日，被上诉人是2019年2月25日从裕华区社保局取证证明原告享受居民基础养老金。原告在2019年3月7日上午接到一审法院快递寄送的被告证据复印件，下午即去裕华区社保局核对调取证据，裕华区社保局城居保科依据《裕华区城乡居民社会养老保险实施细则》2012年6月20日文件，此文件与国务院国发(2011)18号文内容相同，并解释文件执行到落实审批执行有个过程,所以是从2012年11月对原告发放居民基础养老金的。社保局城居保科证明上诉人是2012年11月起享受居民养老金自每月55元起提高到现在是月108元，并证明：城乡居民养老保险与机关事业单位养老保险、企业职工养老保险不是一个险种。根据以上法律解释时间和本案事实，一审原告上诉人认为:1、最高法院劳动解释三出台在先，城乡居民养老金出台在后，劳动解释三不可能考虑到城乡居民养老金问题，也不可能包括居民养老金问题，一审判决书是认定基本事实错误，导致适用法律错误，严格讲是适用司法解释错误。2、劳动解释三所说享受养老保险待遇或领取退休金的人员去区分劳动或劳务解释，不适合城乡居民养老金问题。享受养老保险待遇或领取退休金的人员与城乡居民养老金区别:据河北省人社厅政府网站：河北省人社厅、省统计局冀人社[2018]35号关于印发《2017年河北省人力资源和社会保障事业发展统计公报》的通知，公布数据是河北省2017年度公务员离退休人员87.23万人，（公务员养老金人均数字不准确，以实际情况推算最低是月5000元以上）。企业离退休人员337.78万人，企业退休职工人均月发放2500元多点。城乡居民领取养老费人员1032.03万人，支出基金120.7亿元，月人均97.4616375元。省人社厅公布城乡居民养老金各年度发放标准和原告在裕华区社保局取证相同，即从月55元提升到现在月108元。在现在高工资高物价的大环境中，108元能干什么？就是在石家庄市点86平方米建筑面积公租房，按政府平价月租金是544元，政府几年来一再调整补贴幅度，对低收入的现在是按月128点8元收取房租，换句话说：108元连政府补贴后的公租房租128.8元都交不起。不打工吃什么？吃饭都是问题，尤其是城市居民还需要缴纳小区物业费、水电暖费必不可少的费用，度日艰难，需要国家关怀。严重的社会问题。以此不保护超过退休年龄劳动者的合法权益？被告不执行国家强制规定的最低工资标准？于法于理于情哪点说的过去。二、本案是劳动争议，适用劳动法等法律规定。宪法是根本大法，宪法第四十二条至第四十五条明确规定公民有劳动的权利和义务，劳动者有休息的权利，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。宪法、劳动法、劳动合同法等相关法律都没有对劳动者年龄上限做出禁止性规定，最高法院劳动解释三把超过法定退休年龄并不足以维持生活的劳动者，排除在劳动保护对象之外的司法解释，违背宪法、违背法律。依据劳动解释三区分劳动和劳务也是不科学的，同样的工作岗位、同样的工作责任，年轻人就是劳动，超过退休年龄的就是劳务？这是典型的混淆劳动和劳务的法理概念。上诉人认为，法院在审理劳动争议中，对签订劳动合同、发放工资、节假日休息日加班工资等方面，不应因劳动者超过退休年龄要受到“年龄歧视”，应该保护这些人的劳动权益，说直白其实是维持生计的权益。说句实在话，高龄人如果不是生活窘迫，有几个出来打工啊。这些人才是真正的弱势群体，这才是我们国家法律切实需要保护的对象。依据劳动解释三判决驳回原告诉讼请求的错误，属于没有认清基本事实，不仅是法律概念错误，更是缺乏最基本的社会主义劳动原则和政府关怀，有违法律公平正义原则。三、一审判决遗漏问题。1、在3月12日下午庭审中，由于被告失口否认上诉人在被告单位工作过，法庭要求原告对工作情况补充证据。在3月27日进行质证，被告律师在质证最后陈诉说原告是在被告处上班，也是劳务。原告证据以及双方质证笔录应该在一审卷中，法庭是否采信未在一审判决书中显示。还有原告自书“原告郭天忠辩论意见”也应在一审卷中。原告是不是工作了？判决没有说法。2、原告在民事诉状第一页：2014年1月29日给200元春节慰问金，至今也就只发过此一次慰问金。当年3月4日发我夫妻总共1800元工资，我们认为系1月17日至2月17日工资。因为没有明确工资发放，直到现在才明白是按月发工资，应该是只给200元春节慰问金，没有发1月份工资。到底是不是少发一月份工资？判决也没有说法。综上所述，上诉人认为本案是劳动争议，应当适用劳动法、劳动合同法以及最低工资标准、节假日休息日加班工资等对超过退休年龄的劳动者，也同样适合劳动保护规定。一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。中国人民政治协商会议河北省委员会答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。郭天忠自2012年开始享受养老保险待遇，于2014年1月入职，时年62周岁，超出法定的退休年龄，已享受养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”《河北省高级人民法院关于我省劳动争议案件若干疑难问题处理的参考意见》第十条第二款规定“用人单位招用已享受养老保险待遇或退休的人员，双方形成的关系按劳务关系处理”。上述规定并未限定社保险种，并且享受养老保险和退休是劳务关系确定的或然条件，满足其一即可。在本案中、郭天忠即享受养老保险又到达退休年龄，无论基于哪个条件，都只能按照劳务关系处理，依法受《合同法》调整，无权享受劳动者法定权利。二、上诉人是因其个人原因未能享受企业职工养老保险待遇，要求退休后其他单位提供劳动者待遇，没有法律依据。上诉人因其自身职业经历复杂、原单位丢失其档案等原因未能享受企业职工养老保险待遇，应当通过合法途径向原单位主张劳动权利。上诉人在退休后，依法享受城乡居民养老保险的同时又有儿女负责赡养，以其年老体迈之躯为其他单位提供一些简单的劳务嫌取劳务费以补贴家用，本无可厚非，但上诉人将本属于原单位的法定义务强加给退休后的其他单位没有法律依据。综上所述，上诉人在享受养老保险待遇后与其他单位之间形成的关系应当按照劳务关系处理，依法受《中华人民共和国合同法》调整，上诉人提出的各项诉讼请求均是基于劳动关系提出，一审法院不予支持具有充分的事实基础和法律依据，依法应当维持。郭天忠向一审法院起诉请求：1、被告未签订劳动合同应付工资11个月48840元；2、被告辞退未付辞退经济补偿金3年半应付17325元；3、被告应补齐最低工资标准差额85612.77元；4、被告应补齐休息日节假日工资168289.69元；5、被告应付年休假工资10818.34元；6、本案诉讼费应由被告承担。一审法院认定事实：原告诉称，我夫妻两人是2014年1月从网上看到省政协招聘省政协门卫。16日经面试于1月17日到岗上班。要求365天24小时在岗就行，周六日节假日连过年也不能休息，也不准找别人替班。当初我们问签订劳动合同，答复是省直机关到月给工资，下发工资，不签合同，至今也没有劳动合同。2014年1月29日给200元春节慰问金，至今也就只发过此一次慰问金。当年3月4日发我夫妻总共1800元工资，我们认为系1月17日至2月17日工资。因为没有明确工资发放，直到现在才明白是按月发工资，应该是只给200元春节慰问金，没有发一月份工资。当时经问是按三班每人600元计算，总计1800元。就是按我夫妻两人算每人也只折合900元，也比省人社厅公布从2012年12月1日起石家庄市最低工资标准1320元低，何况是三人工作两人盯岗，为此反映工资低于最低工资标准。2014年5月8日开4月工资时提薪到2400元。也是按照每班600元提高200元到800元，总计2400元，夫妻两人折算每人1200元，也低于当时最低工资标准，如此工资到被辞退。从2016年10月暖气一管入户、小区改造，施工民工队伍多、流动量频繁，工作量也成倍增加，11月曾书面请求调整工资无果。2017年4月6日给时任河北省政协主席付志方写信调整工资。2017年4月10日下午，已经办理退休返聘负责小区基建的张建国找我谈话说：省部级领导付志方是不会看你临时工信，秘书把没有拆封的信直接送行政处处长张文杰，张处长让通知你，就这点钱，想干就干，不相干可以走。5月26日行政处长张文杰找我们谈话说：小区家属反映你们工作认真，知道你们生活困难，政协给你们工资开到5月底，社会上物业公司进驻，介绍给他们，用不用你们？省政协就不管了。以此理由变相辞退，也没有给任何经济补偿金。为此，依劳动法及配套法提出五项应付费用，计算如下：1、依据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。从2014年1月17日截止到2015年1月17日满一年未签订劳动合同，按从2014年12月1日起执行最低工资石家庄市区1480元。支付11个月的工资，即1480元×11月×3人=48840元。2、辞退经济补偿，按照辞退时最低标准工资计算：自2014年1月17日至2017年5月31日计3年4个半月，每月一年补偿1个月，不足1年按半个月计，应补3.5月，按2016年7月1日起最低工资标准1650元×3.5月=5775元×3人=17325元。3、工资按最低标准工资计算也应该补差，计算如下：2012年12月1日起执行月工资标准为1320元。月计薪天数为21.75天每月折合60.69元。2014年1月17日至31日未发工资计15天，扣除4天休息日（列在下面休息日计算）为11天，合667.59元，3人应发2002.77元；2014年2月3日工资每人600元计发，差额是1320-800=720元，按3人计算每月应补计2160元，计2个月，应补4320元；2014年4月至11月底，月工资1320元-800元差额520元，按3人计算每月应补计1560元，8个月合计12480元；2014年12月1日起执行最低工资1480元，1480元减800元差额680元，按照3人计算应补2040元，截止2016年6月底计19个月应补38760元；2016年7月1日起执行最低工资标准1650元，以按800元差额是850元，按3人计算2550元，到2017年5月底计11个月，应补28050元。以上5各阶段合计应补85612.77元。4、依法按最低标准工资也应补发休息日和法定节假日工资。2012年12月1日起执行月最低工资标准为1320元，月计薪天数为21.75天每天折合60.69元。从2014年1月17日至2014年11月底计周六日92天×60.69元×300%×3人=33500.88元，法定节假日春节3天、劳动节1天、国庆节3天、清明节1天、端午节1天、中秋节1天共10天，10天×60.69元×300%×3人=5462.10元。合计38962.98元。2014年12月1日起执行最低工资1480元，月计薪天数为21.75天每天折合68.05元。2014年12月1日至2016年6月底计周六日164天×68.05元×200%×3人=66961.20元，法定节假日2015年全年11天、2016年新年1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天、端午节1天，计18天×68.05×300%×3人=11024.10元。合计77985.30元。2016年7月1日起执行最低工资标准1650元，月计薪天数为21.75天每天折合75.86元。2016年7月1日至2017年5月底计周六日96天×75.86元×200%×3人=43695.36元，法定节假日2016年国庆节3天、中秋节1天、2017年新年1天、春节3天，清明节1天、劳动节1天、端午节1天，计11天×75.86元×300%×3人=7510.14元。合计51205.50元。女工一人，2014年、2015年三八妇女节未休息日不计，2016年三八节半天、2017年三八节半天是工作日，应计算为200%工资即68.05元+75.86元=135.91元，以上4项合计168289.69元。5、带薪年休假：单位确因工作需要不能安排职工休年休假，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。按满一年带薪年休假5天。2014年1月17日到2015年1月17日满一年，到2016年1月17日满两年，按2014年12月1日期执行最低工资标准1480/21.75天折合68.05元×5天×300%×2年×3人=6124.50；到2017年1月17日满一年，到2017年5月31日计4个半月计5天÷12月×4.5月=1.875天，2016年7月1日起执行最低工资标准1650元，月计薪天数为21.75天每天折合75.86元，计（5+1.875）天×75.86元×300%×3人=4693.84元。以上2项合计10818.34元。以上五项请求总计330885.80元。为证明其主张，原告向本院提交原告门卫工作日记九本封皮、省政协保卫科物业科发放过节费照片、省政协小区住户联系表封皮、供电局电卡十张、省政协物业科家委会对外单位住户收费通知、省政协物业科收费单据两本摘要页、省政协物业科收取外单位住户供暖费通知、省政协老旧小区改造领导在省政协小区讲话稿、原告给省政协付志方主席反映工资问题信函复印件、石家庄市裕华区社保局城居保科出具的证明等证据予以证实。被告辩称，原、被告之间不存在任何法律关系。没有证据证明原告在省政协小区工作，也无证据证明省政协小区与原告具有任何法律关系，依据《民诉法解释》第九十一条“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，《民事诉讼证据规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，对其主张不予支持”的规定，原告未能对其与被告之间存在法律关系举证，应当承担举证不能的不利法律后果。原告不是劳动合同的适格主体，其享受城乡居民养老保险待遇，与用人单位之间只能构成劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，本案中，原告称其于2014年1月入职，时年62周岁，超过法定的退休年龄，并自2012年开始享受养老保险待遇，已经丧失劳动者主体资格，无论原告为何单位提供门卫服务，均不构成劳动关系。综上所述，原告与被告之间不存在任何法律关系，原告与任何其他单位具有服务关系，也只能构成民事劳务关系，依法受《合同法》调整，不是《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律的调整范围，其所有诉讼请求没有事实和法律依据，请法庭依法审查，驳回原告的诉讼请求。为证明其主张，被告向本院提交河北省省直出售国有住房评估立项审批表、河北省省直成本价出售共有住房评估通知书两份、河北省政协关于向职工出售共有住房的申请、河北省省直出售国有住房评估立项审批表、河北省省直成本价出售公有住房许可证、河北省国有资产管理局《关于出售国有住房的产权证明》（第105号）、省直单位售房统计表、石家庄市裕华区社保局城居保科出具的证明一份等证据予以证实。原告向本院提交石家庄市裕华区社保局城居保科2019年3月7日出具的证明一份，显示：“郭天忠，男，身份证号：，此人在我区参加城乡居民养老保险并享受待遇，2012年11月至2014年6月每月领取55元，2014年7月至2014年12月每月领取70元，2015年1月至2015年12月每月领取75元，2016年1月至2016年12月每月领取80元，2017年1月至2017年12月每月领取90元，2018年1月至今每月领取108元。城乡居民养老保险与机关事业养老保险、企业职工养老保险不是一个险种”。被告对此证明真实性认可，主张原告已享受养老保险待遇，不应再构成劳动关系。原告主张城乡居民养老保险与机关事业养老保险、企业职工养老保险待遇不同。被告向本院提交石家庄市裕华区社保局城居保科2019年2月25日出具的证明一份，显示：“郭天忠，男，身份证号：，此人在我区参加城乡居民养老保险并享受待遇，2012年11月开始至今”。被告对此证明真实性认可，主张原告已享受养老保险待遇，不应再构成劳动关系。原告主张城乡居民养老保险与机关事业养老保险、企业职工养老保险待遇不同。原告向河北省劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委于2018年6月8日出具冀劳人仲案【2018】87号不予受理通知书，原告不服该通知书，诉至本院。一审法院认为，依据《最高人民法院》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，由石家庄市裕华区社保局城居保科出具的证明可知，原告自2012年11月开始享受城乡居民养老保险待遇，其后其与单位之间形成的关系应当按照劳务关系处理。原告提出的未签订劳动合同应付工资、辞退经济补偿金、最低工资标准差额、休息日节假日工资、年休假工资的诉讼请求均系基于劳动关系提出，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《最高人民法院》第七条之规定，判决如下：驳回原告郭天忠的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郭天忠负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。郭天忠自2012年11月开始享受城乡居民养老保险待遇，于2014年1月去被上诉人处，时年62周岁，超出法定的退休年龄，且已享受养老保险待遇，其与被上诉人单位之间形成的关系应当按照劳务关系处理。因此一审法院认定上诉人提出的未签订劳动合同应付工资、辞退经济补偿金、最低工资标准差额、休息日节假日工资、年休假工资的诉讼请求均系基于劳动关系提出，不予支持正确。综上所述，郭天忠的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元由郭天忠负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年六月五日书记员  谈梦雅