贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2656号上诉人（原审被告）：易成，男，1977年10月12日出生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。被上诉人（原审原告）：廖中云，男，1987年1月15日出生，汉族，贵州省赤水市人，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：梁宇，贵州舸林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李守明，男，1962年9月29日出生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区公园北路51号凯迪大厦13楼33号一单元。统一社会信用代码：91520103053344413F。法定代表人：韩忠强，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵明星，该公司项目部负责人。被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司赤水市分公司，住所地：赤水市市中办枫桦小区10号。统一社会信用代码：915203813143659859。负责人：龚小平，该公司经理。被上诉人（原审被告）：赵明星，男，1971年9月20日出生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：王德华，男，1977年5月4日出生，汉族，贵州省习水县人，住贵州省习水县。被上诉人（原审被告）：张庆华，男，1974年1月23日出生，汉族，四川省泸州市人，住四川省泸县。上诉人易成因与被上诉人廖中云、李守明、贵州中航南方机械化建设有限公司(以下简称中航公司)、贵州中航南方机械化建设有限公司赤水市分公司（以下简称中航赤水分公司）、赵明星、王德华、张庆华建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2017）黔0330民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。易成上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审鉴定程序违法，鉴定结论不能作为认定涉案工程价款的依据。1.根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定”之规定，鉴定机构首先应由诉讼双方当事人选择，协商不一致的，才由人民法院依职权选择。原审法院没有组织双方当事人选择鉴定机构，而是直接委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对涉案工程量进行鉴定，违反了前述规定，程序违法。2.原审法院组织上诉人与被上诉人对工程量进行测量，并将该测量结果提交给贵州皓天价格评估司法鉴定所，该所依据原审法院提交的测量结果鉴定出了涉案工程价款，原审法院的这一做法违反了中立原则。3.本案鉴定报告所采用的部分工程量签证单据，没有上诉人及其管理人员的签字，系被上诉人自行签字确认，该部分工程量不能计入涉案工程量中。4.因鉴定报告存在以上问题，上诉人在一审中提出重新鉴定的申请，一审法院未予允许。二、原审判决认定事实错误。1.廖中云与李守明签订的《习临汽车厂管网工程承包合同》不具备建设工程施工合同的构成要件，应属承揽合同，上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，一审法院认定双方之间系建设工程施工合同关系，属认定事实错误。2.根据《习临汽车厂管网工程承包合同》的约定，廖中云应按照设计图纸进行施工，但其在施工过程中未经上诉人同意擅自变更施工，其行为已违反双方合同约定,上诉人有权不支付工程款。一审判决在被上诉人未举证证明其变更施工获得上诉人许可的情况下，认定上诉人明知并同意被上诉人施工过程中的变更，系认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。1.如前所述，本案双方之间系承揽合同关系而非建设工程施工合同关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定双方签订的《习临汽车厂管网工程承包合同》无效，系适用法律错误。2.原审判决在事实查明部分认定涉案工程未进行验收，但却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，支持廖中云要求支付工程款的诉讼请求，前后矛盾，适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人廖中云二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由与案件事实不符。一审中，上诉人对廖中云诉请的款项金额不予认可，双方对已完成工程量不能达成一致意见，经申请，由一审法院委托第三方机构进行评估。评估过程和结果均符合法律规定，评估所依据的工程量是由一审法院组织上诉人、廖中云以及评估机构一起测量所得，当时上诉人对测量所得的工程量进行了签字确认。被上诉人中航公司、赵明星二审答辩称，其对上诉人的上诉请求和理由无意见。被上诉人中航赤水分公司、李守明、王德华、张庆华二审未到庭发表答辩意见。廖中云向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间签订的《习临汽车厂管网工程承包合同》；2.判令被告支付原告工程款人民币523937.22元；3.判令被告赔偿原告损失人民币318900元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:中航赤水分公司于2014年设立，该公司负责人龚小平为便于业务开展制作了中航公司印章和法定代表人韩忠强私章。被告易成和赵明星在贵州习临汽车销售服务有限公司刘爱东处联系到马临汽车销售服务中心（4S店）工程后，易成与龚小平联系挂靠该公司，由龚小平提供印章，易成以中航公司名义与贵州习临汽车销售服务有限公司签订《施工承包合同》承建该工程，中航赤水分公司再与易成签订《内部承包合同》，将工程施工任务发包给易成。此后易成与合伙人赵明星在马临五一村悬挂贵州中航南方机械化建设有限公司陕汽4S店项目部牌匾，开始选址进行工程建设。在建设过程中，被告易成授权李守明与原告廖中云签订《习临汽车厂管网工程承包合同》，并加盖贵州中航南方机械化建设有限公司贵州习临汽车项目工程部资料章。合同签订后，原告廖中云组织人员进场施工，后因资金断链停工，双方一直未对已完成工程进行验收结算，原告遂诉至一审法院。在诉讼过程中，廖中云支付评估费用15000元，经一审法院组织双方对工程量进行测量，并委托贵州皓天价格评估司法鉴定所进行鉴定，廖中云承建工程管网和化粪池按2004定额计价为415274.61元。一审法院认为，被告易成与被告中航赤水分公司签订的《内部承包合同》，从内容、表现形式和合同履行情况看，中航赤水分公司收取管理费，易成自行组织施工，自负盈亏，实质是被告易成借用被告中航赤水分公司资质施工，双方系挂靠关系，中航赤水分公司从挂靠中取得了挂靠利益，应承担相应民事责任。按照《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，中航赤水分公司不具备法人资格，其民事责任应由中航公司承担。被告中航公司虽辩称未授权中航赤水分公司，对易成等人承建项目不知情，但本案中易成签订《施工承包合同》与《内部承包合同》时龚小平提供了中航公司印章和韩忠强私章，而龚小平具有中航赤水分公司负责人特殊身份，即便其未获中航公司授权，但依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，中航赤水分公司所签订合同仍然对中航公司具备约束力。本案中原告廖中云与被告签订《习临汽车厂管网工程承包合同》，因廖中云不具备相应的施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该合同无效，同时根据该解释第二条的规定，廖中云组织施工完成部分的工程量经双方验收，原告廖中云诉请被告给付完成部分价款符合法律规定，予以支持，同时产生鉴定费用15000元也应由被告承担。对原告诉请的损失部分，双方签订承包合同后，被告委派人员现场管理，但工程施工的组织和安排由原告根据具体情况自行组织，在本案被告资金断链情况下，原告组织施工的工程量同样计入完成总量中。原告诉称被告未及时提供施工蓝图及场内电缆未拆除致使不能施工造成工期延误缺乏相应证据证明，按照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，对该诉请不予支持。对被告易成提出原告未按照图纸要求施工的意见，原告称变更施工是根据工程实际需要，并经被告现场管理人员同意，因在签订合同后，被告在现场设置项目部，委派现场管理人员进行监督管理，已明知并同意原告施工过程中的变更情形，故对该意见不予采信。对易成提出未用完材料不能计入工程造价中的意见，按照双方合同约定，材料由原告垫资提供，原告按工程总量购入材料，后工程因被告资金断链停工，未使用材料理应计入工程总价，由被告承担。对易成提出隐蔽工程未提交影像资料佐证的意见，在诉讼中为确定工程总量，一审法院委托鉴定机构在双方参与的情况下对工程进行测量计算，所得结论已能充分反映工程实际完成的工程量，按双方约定04定额计算出的鉴定结论具备证据“三性”，予以采信，对易成所持意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告易成、赵明星于本判决生效之日起15日内，给付原告廖中云工程款430274.61元（含鉴定费）。贵州中航南方机械化建设有限公司对该债务承担连带责任。二、驳回原告廖中云的其余诉讼请求。案件受理费6114元，由被告易成、赵明星负担。二审中，易成向本院提交以下新证据：1.习水县住建局出具的《习水县建设工程竣工验收备案资料清单》一份，用以证明涉案工程必须质量合格、达到验收标准才能支付工程款；2.监理方和业主出具的施工所需资料，用以证明廖中云在施工过程中对需要注意的方面没有做到位；3.图纸两份，用以证明一审法院组织各方现场测量的数据与图纸不符，化粪池现场是钢筋混凝土和防水，管网是用的钢筋混凝土管DN600，包管是用的钢筋混凝土，上下标差为5米。廖中云发表质证意见认为，其对第一组证据的“三性”均不认可，该证据无相关部门签章，涉案工程因上诉人资金链断裂处于停工状态，地面建筑处于未施工状态，不符合竣工验收的标准，故该证据与本案无关；第二组证据是复印件，无法核实其真实性和合法性，且该证据无廖中云签字，不能达到上诉人的证明目的；对第三组证据的真实性无法核实，该图纸与上诉人交给廖中云的图纸不一致。中航公司、赵明星对易成提交的证据无意见。中航赤水分公司、李守明、王德华、张庆华未到庭发表质证意见。廖中云在二审中向本院提交照片11张，用以证明一审法院组织上诉人与廖中云对工程量进行测量后，上诉人在现场对工程量进行签字认可，以及涉案工程现场完全未进行修建的事实。易成发表质证意见认为，其对照片的真实性予以认可，其确实在现场进行了签字确认，对涉案工程是廖中云所做的事实以及现场测量数据予以认可，但现场测量数据与工程质量、验收、计量、支付标准等无关，且当时只有廖中云的一个班组在施工，其停工后就没有人施工了。中航公司、赵明星对廖中云提交的证据无意见。中航赤水分公司、李守明、王德华、张庆华未到庭发表质证意见。李守明、中航公司、中航赤水分公司、赵明星、王德华、张庆华均未在二审中提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。二审接待过程中，易成作了关于“我们确实在现场进行了确认，我签字认可工程确实是廖中云做的，测量数据也认可”、“一审时我与廖中云经调解未达成一致，故法院委托鉴定机构对本案进行鉴定，对此是当庭告知的，我当时也同意法院委托的鉴定机构”的陈述。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审采信的鉴定报告是否存在程序违法情形；2.易成应否依据鉴定报告向廖中云支付涉案工程款。关于第一个争议焦点。因易成已在二审接待中明确表明其在一审中是同意一审法院委托贵州皓天价格评估司法鉴定所对涉案工程量进行鉴定的，亦对一审法院委托鉴定机构在双方参与的情况下对工程进行测算所得数据系经其签字确认的事实予以认可，且在鉴定过程中未对一审法院指定的鉴定机构提出异议，故一审法院采信的鉴定报告并无程序违法情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”之规定，鉴定报告所得结论已能充分反映廖中云实际完成的工程量，能够作为本案定案依据。易成的相应上诉理由不成立，本院不予采纳。关于第二个争议焦点。根据涉案《习临汽车厂管网工程承包合同》的约定，涉案工程名称为贵州习临汽车项目工程，承包范围为管网工程（地下排污排水）及化粪池工程，鉴定报告的鉴定标的亦为“廖中云承建习水马临陕汽重卡汽车4S店加气加油站雨污管网部分工程已完工价值”，故一审认定本案属建设工程施工合同纠纷，并以廖中云不具备相应的施工资质为由依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定认定《习临汽车厂管网工程承包合同》无效，并无不当。结合一审查明事实，易成与合伙人赵明星在现场设置了项目部，并委派了李守明等现场管理人员进行监督管理，故其对现场施工情况是明知的，但其并未在本案中提供充分的证据证明其对施工过程中的变更情形或其他方面情形曾向廖中云提出异议并予以及时告知，故应视为其同意该部分变更情形和其他施工情况。易成二审中提交的证据不能达成其证明目的，本院不予采信。至于易成上诉称涉案工程尚未通过验收，不应支付工程款的问题，因涉案工程只完成了部分管网及化粪池，双方合同无法继续履行的主要原因是易成等人造成的，而非廖中云的原因所致，即廖中云所完成的部分工程无法进行验收的原因在于易成，而且易成也未举证证明廖中云已完成的部分工程质量不合格，故廖中云可以主张已完成部分工程量的工程款。一审法院依据前述鉴定报告判决易成、赵明星支付工程款并无不当。综上所述，易成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6114元，由上诉人易成负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 梁华勇二〇一九年六月三日法官助理马艺榕书记员魏莱