杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0103刑初140号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人卢樟来，男，1966年9月21日出生，汉族，浙江省淳安县人，小学文化程度，无业，户籍所在地浙江省淳安县。2014年11月因犯滥伐林木罪被淳安县人民法院判处有期徒刑三年三个月，2017年2月23日刑满释放。因本案于2018年2月13日被刑事拘留，同年2月27日被取保候审，2019年2月22日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人金雪杨、宋立肃，浙江士宝律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉〔2019〕149号起诉书指控被告人卢樟来犯贩卖毒品罪，于2019年3月12日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，后转为普通程序并组成合议庭，同年5月31日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员贺明海、检察官助理余晓出庭支持公诉。被告人卢樟来及委托的辩护人金雪杨到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控，2018年2月11日，被告人卢樟来为了贩卖毒品冰毒，驾车至广州市白云区从上家“老李”处购买冰毒100克。次日，肖某电话联系被告人卢樟来购买毒品冰毒100克，约定每克人民币250元，后卢樟来在杭州市萧山区交叉口附近的新桥公交车站旁将两包冰毒贩卖给肖某，肖某当场支付毒资人民币25000元，后二人被民警当场抓获，民警从肖某身上查获白色可疑晶体2包(净重共计97.2克，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA)。 为证明上述事实，公诉机关提交了相关的证据，认为被告人卢樟来贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。其系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；系累犯，应从重处罚。提请本院依法判处。 被告人卢樟来辩称其购买假毒品是为骗钱而不是贩卖。其辩护人提出，1.指控被告人贩卖毒品缺乏事实和法律依据，不构成贩卖毒品罪，而构成诈骗罪。2.即使认定贩卖毒品罪未遂，也存在特情引诱犯罪、存在犯意引诱和数量引诱、控制下交付、不能犯未遂等特殊情节，建议对其从轻处罚。 经审理查明，2018年2月11日，被告人卢樟来为了贩卖毒品冰毒，驾车从杭州萧山至广州市白云区从上家“老李”处购买冰毒100克。次日，肖某电话联系被告人卢樟来购买毒品冰毒100克，约定每克人民币250元，后卢樟来在杭州市萧山区交叉口附近的新桥公交车站旁将两包冰毒贩卖给肖某，肖某当场支付毒资人民币25000元，后二人被民警当场抓获，民警从肖某身上查获白色可疑晶体2包（净重共计97.2克，未检出甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA），从被告人卢樟来处扣押vivo手机1部（IMEI:864429038650095）、现金等。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人卢樟来的供述和辩解，审前供述其通过朋友获取了出售毒品冰毒的广州上家号码，其手机保存的是“广州老李”，其曾经问他要货，但不肯跟其做交易。2018年2月10日，对方联系其说有100克冰毒，价格12000元，准备好钱到广州交易。当晚其驾驶浙Ａ×××××五菱牌小货车前往广州，2月11日下午其在广州市白云区医院附近，按照“老李”指示将12000元放在绿化带里，然后在一个垃圾桶里拿到两包冰毒。因为其欠外债，需要用钱，想购买毒品后贩卖获利。从广州回杭州的路上，肖某联系其购买冰毒，同年2月12日20时许其在杭州市交叉口将上述100g冰毒以现金人民币25000元的价格卖与肖某，后被当场抓获。 2.证人肖某的证言及辨认笔录，证明2018年2月12日其到朝晖路派出所举报“老罗”即卢樟来贩毒，之后其通过电话联系老罗，问对方有无东西，对方答复有并且要求100个起步贩卖。2018年2月12日，其与“老罗”电话联系好五点在杭州市萧山区见面交易，约定每克250元，共计100克，总共25000元。后因堵车，交易推迟到当天晚上8点。后在当天8点，其和老罗在进行毒品交易的时候被抓获。 3.人身及随身物品检查笔录、随身物品检查、扣押笔录、卢樟来现场光盘、人身搜查视频，证明肖某身边发现可疑白色晶体2包；发现并扣押白色VIVO手机1部（白色，号码183××××3188）、现金人民币25000元。 4.称量、取样笔录、毒品称重、取样、初称视频光盘、毒品实验二次取样视频、取样视频，证明民警对当场查获可疑晶体2包进行称量、取样的过程，梅特勒LE2002E电子天平分别进行称量，结果显示LZL-XSYCL-OO1净重48.6克，LZL-XSYCL-002净重48.6克。 5.毒品检验报告，证明送检检材DP181096-OO1可疑晶体样品1包，未检出甲基苯丙胺；送检检材DP181096-002可疑晶体样品1包，未检出甲基苯丙胺。送检检材DP181291-OO1可疑晶体样品1支，未检出MDMA、氯胺酮；送检检材DP181291-002可疑晶体样品1支，未检出MDMA、氯胺酮。 5.卢樟来被扣押手机及手机导航记录截图照片、过车记录，证明在手机地图导航的历史搜索记录中有广州市白云区交叉口的搜索记录；卢樟来驾驶的浙Ａ×××××小型汽车于2018年2月10日23:53:14经杭新景高速前往江西方向，2018年2月12日13:46:00经沪昆高速往浙江、上海方向。 6.通话记录及光盘，证明2018年2月12日肖某与卢樟来的手机通话内容。 另有户籍证明、抓获经过、刑事判决书及刑事裁定书、情况说明等证据，上述证据能互为印证，且形式来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 关于被告人卢樟来辩解其用假毒品来骗钱、还找人尝过成分及辩护人提出构成诈骗罪而非贩卖毒品罪的辩护意见。经查，被告人在第一次讯问时（录像）供述“试一下生意好不好，为明年的生意铺垫”、“精心设计过的，要么成功，要么失败”、“本来就是试试水”、“九十克判多少年”，其购买毒品就是为了贩卖，之后的讯问中均供述稳定，从未提及贩卖的是假毒品，关于购买毒品地点、行程的供述等亦有导航截图、过车记录等印证；同时，被告人有关以假毒品骗钱的辩解系在公安机关对毒品检验报告之后才提出的，被告人不远千里连续驾车20余小时前往广州以12000元的价格购买“假毒品”骗人，且承担比诈骗更为严重的刑事风险，不符合常理，故该辩解与查明的事实不符，本院不予采信。 关于辩护人提出本案存在犯意引诱及数量引诱的辩护意见。经查，被告人卢樟来与肖某的通话录音证实被告人主动贩卖毒品的故意，且数量少于100克不肯送，故该辩护意见理据不足，本院不予采纳。 本院认为，被告人卢樟来违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人卢樟来贩卖毒品已着手实施，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚；虽然其在侦查阶段如实供述自己的罪行，但当庭予以否认；其曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。结合本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人卢樟来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币12000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即自2018年2月13日起至2026年8月6日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、未随案移送的犯罪工具vivo手机1部由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 张 恒 超 人民陪审员 姬   磊 人民陪审员 陈 红 英 二〇一九年六月二十六日 书 记 员 钱蓉（代）