广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6216号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司深圳布心支行，住所地广东省深圳市罗湖区太白路彩世界家园首层，统一社会信用代码914403007085232616。负责人：黄欣然，行长。委托诉讼代理人：张锦杨，广东微众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳宇，广东微众律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赖思先，男，汉族，1988年12月18日出生，住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：吴竞迪，广东国晖律师事务所律师。上诉人中国银行股份有限公司深圳布心支行（以下简称中行布心支行）与被上诉人赖思先借记卡纠纷一案，因不服深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初24369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中行布心支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回赖思先的全部诉讼请求；三、赖思先承担本案所有诉讼费用。二审调查中，中行布心支行变更上诉请求第二项为：发回一审法院重审。事实与理由：一、涉案6笔POS交易在2分钟时间内在两个不同的特约商户间交替进行，但实际这6笔交易不可能同步在上述两家商户发生。POS交易具有不受地理位置限制的特点，本案不能单纯以涉案6笔交易明细显示的信息认定涉案交易发生地位于陕西省××或××路商场，对此一审法院属认定事实不清；二、根据POS交易的特点，POS交易设定的落地商户可以根据收单机构设置跳转显示不同的名头和地址，收单落地商户可以设置在深圳，也可以设置在外地，不受地理位置的限制。本案不能仅凭涉案6笔POS机交易的收单落地商户地址显示为陕西省或西安市，则认为涉案交易属伪卡交易。仅凭赖思先提供的小区监控录像以及报警回执等证据，不能完全证明涉案6笔交易属伪卡交易，根据“谁主张谁举证”的规定，赖思先应当对此承担举证不能的后果。三、涉案6笔POS交易，中行布心支行不是该交易收单方或者特约商户，不可能也无法确保交易是由赖思先本人操作完成。并且涉案银行卡和密码均由赖思先自行保管，一审法院认定银行卡内数据信息被人复制、掌握的责任在于中行布心支行无事实依据，该认定明显错误。四、一审法院完全忽略了银行卡在使用过程中因持卡人本人过失导致密码泄露而造成的损失承担问题。本案并无任何证据表明中行布心支行对密码泄露存在过错，一审法院一方面认定复制的伪卡在使用正确密码的情况下可以正常转款，另一方面又忽略了赖思先应妥善保管密码的责任问题，认定的事实前后矛盾，其判决结果显失公平。五、涉案6笔POS交易显示交易对手为西安市××路商场，该商场为依法登记、正常经营的民事主体，该当事人参加诉讼有助于查清涉案交易是否发生在红缨路商场以及该交易是否属于伪卡交易，一审法院遗漏重要当事人参加诉讼，认定事实不清，应当发回重审并追加西安市××路商场为本案的诉讼参与人。赖思先答辩认为：一、中行布心支行一审时并未提出追加西安市××路商场参加诉讼；且本案为借记卡盗刷引起的合同纠纷，根据合同相对性，追加西安市××路商场参加诉讼没有必要；二、赖思先在一审时已补充提供立案告知书、视频监控等证据证明涉案银行卡被盗刷时其本人不在刷卡地，为伪卡交易的事实；三、中行布心支行当庭变更诉讼请求，要求发回重审，但并未修改上诉的事实和理由，其提交的西安市××路商场企业信用信息公示报告和说明不能达到证明目的。赖思先一审诉讼请求：一、判令中行布心支行赔偿赖思先99799.98元及利息（该利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2017年12月25日计至清偿之日）；二、判令本案的诉讼费用由中行布心支行承担。一审查明，赖思先在中行布心支行申请办理了涉案借记卡并勾选开通了网上银行和手机银行等服务，未勾选开通短信通知服务。2017年12月25日，涉案借记卡在商户名称/地址为陕西省裕盛通和西安市××路商场各发生3笔消费交易，总金额人民币99799.98元，其中：2017年12月25日21:22:10，在陕西省裕盛通交易19850元；2017年12月25日21:22:38，在西安市××路商场交易19850元；2017年12月25日21:23:15，在陕西省裕盛通交易19999.99元；2017年12月25日21:23:42，在西安市××路商场交易19999.99元；2017年12月25日21:24:16，在陕西省裕盛通交易10000元；2017年12月25日21:24:53，在西安市××路商场交易10100元。赖思先提交了涉案交易发生前后时段其所居住小区的监控录像证明交易发生时其在深圳家中。中行布心支行提交的《ATM流水及差错处理关系系统》截屏及提取过程录像，显示赖思先在2017年12月26日上午9:43:06，持有涉案借记卡在深圳市××××ＡＴＭ机(机器编号78471650)操作使用。2017年12月27日，深圳市公安局东湖派出所出具《报警回执》一份，载明赖思先于2017年12月27日13:18分到该所报案，该所已如实登记受理。后深圳市公安局罗湖分局立案受理，该案目前正在侦查中。一审法院认为，赖思先提交的涉案交易发生前后时段其所居住小区的监控录像和涉案银行卡曾于2017年12月26日在深圳市××××ＡＴＭ机（机器编号78471650)上使用的情况，结合涉案银行卡交易记录、报案时间等事实，其关于涉案交易为伪卡交易的主张，较符合常理，具有高度可能性，判定涉案交易使用的卡是伪造的银行卡。赖思先与中行布心支行构成合法有效的储蓄存款合同关系，中行布心支行作为发卡行及相关技术、设备的提供者，对储户存款具有安全保障的法定义务，理当承担伪卡的识别义务，涉案伪卡交易能够进行，说明赖思先持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他伪卡内，并且输入密码后还可以进行正常的交易活动，说明中行布心支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故中行布心支行应当承担由此造成赖思先的损失。赖思先基于储蓄存款合同关系，请求中行布心支行承担违约责任，赔偿99799.98元损失，理据充分，应予以支持。中行布心支行承担违约责任后，可以依法向犯罪分子或相关过错方进行追偿。中行布心支行抗辩称赖思先对泄露交易密码存在过错，但没有提供证据证明应承担举证不能的法律后果。关于利息损失，应从银行卡被盗刷之日起按照中国人民银行活期存款利率计算，赖思先要求按照同期贷款利率计算，理据不充分，不予支持。一审判决，一、中行布心支行于判决生效之日起十日内向赖思先赔偿人民币99799.98元及利息（利息以人民币99799.98元为本金，自2017年12月25日起，按中国人民银行活期存款利率计算至款项付清之日止。）。二、驳回赖思先的其他诉讼请求。二审中，中行布心支行补充提交了西安市××路商场的企业信用信息公示报告，证明涉案POS交易显示的交易对手西安市××路商场是真实存在的民事经营主体，并申请追加该商场作为案件诉讼参与人。赖思先对上述证据的真实性没有异议，但认为不能达到证明目的。本院认为，中行布心支行在二审阶段提交的上述证据，与其证明目的缺少必要的关联性，本院不予采信。本院经审理查明：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是借记卡纠纷，争议焦点是是否应当追加西安市××路商场为本案诉讼参与人；诉讼涉案借记卡交易是否系伪卡交易以及责任的承担问题。关于是否应当追加西安市××路商场为本案诉讼参与人的问题。首先，中行布心支行未在一审时提出追加申请；其次，不论西安市××路商场是否收到了涉案POS交易的款项，均无法证明该交易发生时银行卡的真实性；最后，涉案POS交易商户除西安市××路商场外，还涉及商户陕西省裕盛通，因此，西安市××路商场并非本案必要的诉讼参与人，对中行布心支行的追加申请，本院不予准许。关于是否伪卡交易问题。一审法院根据赖思先提交的涉案交易发生前后时段其所居住小区的监控录像和涉案银行卡曾于2017年12月26日在深圳市××××ＡＴＭ机上使用的情况，结合涉案银行卡交易记录、报案时间等事实，依照经验法则认定涉案交易为伪卡交易，符合优势证据的认定原则，并无不妥。故中行布心支行关于涉案交易并非伪卡交易的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于责任承担的问题。一方面，中行布心支行作为涉案借记卡的发卡银行，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务，对持卡人的存款被非法盗刷存在过错，应承担相应过错赔偿责任。另一方面，根据ATM机或POS机交易条件，仅仅只有伪造的银行卡尚不足以导致持卡人的存款被盗刷，还必须具备持有交易密码这一条件。因此，个人对整个交易流程及银行财产也承担交易安全保障义务。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份和权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所致泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄漏是小概率事件。因此，持卡人对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密的义务，才符合银行卡领用法律关系的特征。本案并无证据证明银行对密码泄露存在过错，推定持卡人没有尽到保管银行卡密码的义务，更符合经验规则。因此，持卡人亦负有部分过错，应承担相应的过错责任。但是中行布心支行在二审审理阶段，明确变更原上诉请求“驳回被上诉人的全部诉讼请求”为“发回一审法院重审”，属于对其自身权利的处分，本院予以认可。本案一审认定事实清楚，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定的应当发回重审的情形，故对该上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人中行布心支行的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2295元（已由中国银行股份有限公司深圳布心支行预交），由中国银行股份有限公司深圳布心支行负担。本判决为终审判决。审判长 刘   茹审判员 范 志 勇审判员 王   畅二〇一九年六月六日书记员 单静（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。