浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1295号上诉人（原审被告）：平湖市鑫淼餐饮有限公司。住所地：平湖市当湖街道中瑞国际广场1幢459、460室。统一社会信用代码：91330482MA29HUT67E。法定代表人：张钰瀛。委托诉讼代理人：金龙，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：平湖市中瑞商业物业管理有限公司。住所地：平湖市当湖街道中瑞国际广场12幢2301室。统一社会信用代码：913304823076182198。法定代表人：叶盛，总经理。委托诉讼代理人：侯平，浙江天卓律师事务所律师。上诉人平湖市鑫淼餐饮有限公司（以下简称鑫淼公司）与被上诉人平湖市中瑞商业物业管理有限公司（以下简称中瑞公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2018）浙0482民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫淼公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回中瑞公司一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费全部由中瑞公司承担。事实和理由：一、双方签订的《物业服务合同》实质上为房屋租赁合同，中瑞公司以《物业服务合同》约定的“经营服务费”及“物业服务费”名义变相向鑫淼公司收取房屋租金，涉嫌偷逃税收。中瑞公司收取的经营服务费远高于租金，事实上是以“经营服务费”及“物业服务费”的名义变相收取租金，最终实现其偷逃税收的违法目的；二、因中瑞公司违约在先，导致双方签订的《物业服务合同》、《租赁合同》已于2018年12月7日实际终止履行，中瑞公司应退还经营保证金15000元，并赔偿鑫淼公司实际经济损失。一审判决认定中瑞公司有权解除合同及没收经营保证金无事实依据。因中瑞公司未能按合同提供《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，鑫淼公司的经营场所随时存在被责令停业的风险，迫不得已只好退租撤店。中瑞公司已构成严重违约且违约在先，鑫淼公司有权不支付租金以及所谓“经营服务费”和“物业服务费”。因其违约也导致鑫淼公司房屋装修费、加盟费等巨额经济损失，鑫淼公司保留追偿损失的权利。中瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中瑞公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》依法解除；2、鑫淼公司支付2018年7月22日至2018年12月27日的物业服务费30175元及经营服务费61938元；3、没收鑫淼公司经营保证金15000元；4、鑫淼公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：中瑞公司与嘉兴市黑马餐饮管理有限公司（以下简称黑马公司）于2017年8月21日签订《中瑞国际广场经营物业服务合同》一份，合同约定，黑马公司承租经营的中瑞国际广场1号楼4层1-404A、1-404B号商铺，由中瑞公司为其提供经营服务和物业服务，并由其承担相应的经营服务费和物业服务费，服务期限为3年，自开业日至2020年9月30日，物业服务费计费面积为232㎡，按25元/㎡/月的标准计算，经营服务费计费面积为206㎡，按1.9元/㎡/天的标准计算，以3个月为一个缴租期，且应在每个缴租期截止日提前15天向中瑞公司一次性足额支付下个缴租期的经营服务费和物业服务费。黑马公司应当向中瑞公司缴纳经营保证金15000元，在签订合同时一次性全额支付，在合同终止时且黑马公司无任何违反合同的行为，中瑞公司将在30日内通过银行转账的方式一次性无息退还给黑马公司；如黑马公司违反合同或《租赁合同》，中瑞公司有权不予返还经营保证金。黑马公司必须依约按时缴纳经营服务费、物业服务费等各项费用，拖欠经营服务费、物业服务费等费用超过30天，视为黑马公司重大违约，中瑞公司有权单方面解除合同、终止服务，并追究黑马公司的违约责任。2017年12月15日，中瑞公司、黑马公司及鑫淼公司签订《合同主体变更协议书》一份，载明：中瑞公司与黑马公司于2017年8月21日签订的《中瑞国际广场租赁合同》（合同编号：RFJX-ZS-20160171）及《中瑞国际广场经营物业服务合同》（合同编号：RFJX-WY-20160171），黑马公司同意将其在该租赁合同及该服务合同中权利、义务转让给鑫淼公司，鑫淼公司愿意受让黑马公司在该租赁合同及该服务合同中的权利、义务，中瑞公司同意黑马公司转让和鑫淼公司受让该租赁合同及该服务合同中的权利、义务。协议自签订日生效，生效之日起该租赁合同及该服务合同的承租方由黑马公司变更为鑫淼公司，由鑫淼公司替代黑马公司承担该租赁合同及该服务合同中承租人的义务、享受承租人的权利。另查，该门店于2017年10月22日正式开业，黑马公司已支付2017年10月22日至2018年1月21日的租金、经营服务费、物业服务费及经营保证金15000元，鑫淼公司已经支付2018年1月22日至2018年7月21日的租金、经营服务费及物业服务费。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。黑马公司将与中瑞公司签订的《中瑞国际广场经营物业服务合同》的权利、义务转让给了鑫淼公司，且中瑞公司也同意，故双方均应受该合同的约束。合同约定鑫淼公司拖欠经营服务费、物业服务费等费用超过30天，视为重大违约，中瑞公司有权单方面解除合同，且如鑫淼公司违反合同，中瑞公司有权不予返还经营保证金。本案鑫淼公司自2018年7月21日至今未支付过经营服务费及物业服务费，显属违约，故中瑞公司要求确认合同解除及没收经营保证金15000元的请求，予以支持，一审确认涉案《中瑞国际广场经营物业服务合同》已于2019年1月8日即鑫淼公司收到起诉状副本之日解除。鑫淼公司应当按约支付经营服务费及物业服务费，故中瑞公司要求支付2018年7月22日至2018年12月27日的经营服务费及物业服务费的请求予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第九十三条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认中瑞公司与鑫淼公司于2017年8月21日签订《中瑞国际广场经营物业服务合同》于2019年1月8日解除；二、鑫淼公司于判决生效之日起十日内支付中瑞公司经营服务费30175元、物业服务费61938元；三、鑫淼公司已支付的经营保证金15000元中瑞公司不再退还；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2442元，减半收取1221元，由鑫淼公司负担。双方在二审中均未提交新的证据。本院经审理对一审认定的事实予以确认。本院认为，案涉《物业服务合同》由当事人自愿签订，并不违反法律规定，鑫淼公司也自愿受让该合同的权利义务，故对双方均有拘束力。合同中确实约定有物业服务费和经营服务费，但根据合同内容上述二种费用均有特定所指，分别指向为物业使用人提供物业管理服务以及为经营者提供经营服务所收取的费用，两者并不矛盾，且符合案涉综合性商业房产的物业特征。并非为变相收取租金，鑫淼公司也无证据证明中瑞公司此举涉嫌偷逃税收。鑫淼公司认为中瑞公司未能提供《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》导致其被迫撤店，违约在先。一是中瑞公司并非房屋的建设单位和使用单位。而根据一审证据能证实所涉房屋早已按《消防法》规定取得了建设工程消防验收合格证明；二是根据合同约定，经营、设计、装修所需的环保、消防、卫生等国家规定的审批手续应由鑫淼公司进行，中瑞公司仅有提供协助的义务。故根据合同约定和法律规定，鑫淼公司作为房屋的使用人，有义务向消防机构申请消防安全检查。至于鑫淼公司主张其已于2018年12月7日腾退房屋，并没有证据证明，本院无法采信。综上，鑫淼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2442元，由鑫淼公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年六月十三日书记员  赵婉沁