广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终408号 上诉人（一审原告）韦申宇，男，1957年11月8日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人（一审原告）韦中南，男，1966年2月2日出生，壮族，住址同上。 上诉人（一审原告）韦中汉，男，1969年12月25日出生，壮族，住址同上。 上诉人（一审原告）韦仰贤，男，1976年3月23日出生，壮族，住址同上。 上诉人（一审原告）陆群宜，女，1950年6月2日出生，壮族，住址同上。 上诉人（一审原告）方梅青，女，1962年7月10日出生，壮族，住址同上。 上诉人（一审原告）梁振生，男，1939年4月22日出生，汉族，住武宣县。 上诉人（一审原告）韦宇玲，女，1950年8月6日出生，壮族，住。 上诉人（一审原告）韦喜琪，男，1952年12月1日出生，壮族，住鹿寨县。 上诉人（一审原告）韦宇亮，女，1955年9月23日出生，壮族，住河北省石家庄市平山县西柏坡霍家沟村路北沟区。 上诉人（一审原告）韦宇册，女，1964年2月20日出生，壮族，住武宣县。 韦申宇等11位上诉人的诉讼代表人韦申宇，韦中南、韦中汉、韦仰贤。 韦申宇等11位上诉人共同委托代理人李俊军，广西冠鸿律师事务所律师。 韦申宇等11位上诉人共同委托代理人杨凤月，广西冠鸿律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）武宣县人民政府，住所地：武宣县武宣镇城东路9号。 法定代表人吴孝斌，县长。 委托代理人廖李胜，武宣县水库移民工作管理局副局长。 委托代理人余新春，广西仙城律师事务所律师。 一审第三人岭南水务集团有限公司。住所地：北京市丰台区长辛店镇园博园南路渡业大厦7层716B室。 法定代表人闫冠宇，董事长。 委托代理人韦贤江，项目副经理。 委托代理人谭君，广西天际律师事务所律师。 上诉人韦申宇等11人因其诉武宣县人民政府行政强制行为违法及行政赔偿一案，不服来宾市中级人民法院于2018年11月29日作出的(2018)桂13行初61号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 来宾市中级人民法院一审查明：2012年8月29日，国家水利部、广西壮族自治区人民政府联合下发了水规计（2012）505号《水利部广西壮族自治区人民政府关于大藤峡水利枢纽工程建设征地移民安置规划大纲的批复》，批准对该大纲内容的实施，2014年10月20日，国家发展和改革委员会下发发改农经（2014）2325号《关于印发国家发展和改革委员会关于报送广西大藤峡水利枢纽工程可行性研究报告的请求的通知》，告知水利部、广西壮族自治区、广东省发展改革委，国务院已经批准大藤峡水利枢纽工程可行性报告。2017年11月30日，原则同意《大藤峡水利枢纽工程武宣县城防护工程项目征收（收回）土地及地上房屋补偿安置方案》。2017年12月1日，武宣县人民政府颁布通告（2017）8号《武宣县人民政府关于武宣县城防护工程坟墓搬迁通告》，公布了征地范围和坟墓迁移范围，要求位于黔江右岸等五处土地的坟墓坟主在12月31日前搬迁完毕，逾期无人指认的坟墓将按无主坟墓处理。2017年12月12日，武宣县人民政府公布了通告（2017）9号《武宣县人民政府关于大藤峡水利枢纽工程武宣县重要城防护工程项目征地拆迁的通告》，征收范围：（一）黔江右岸：从武宣镇独岭码头至双狮村沿江防护工程范围…。2017年12月29日，武宣县人民政府公布了通告（2017）11号《武宣县人民政府关于大藤峡水利枢纽工程武宣县重大城防护工程先行使用土地的通告》，先行使用土地的范围包括了黔江右岸：从武宣镇独岭码头至双狮村沿江防护工程必须使用的土地…。 2018年1月25日，韦申宇等11人到双狮码头施工现场，称其祖坟在施工范围内且已无法寻找和辨认原物，施工方则否认在施工过程中见坟墓存在，双方发生纠纷，韦申宇等11人向县政府部门反映后，2018年4月16日，武宣县水库移民工作管理局作出武移函（2018）9号《关于对武宣县二塘镇渠盏村委灯盏村韦申宇、韦仰贤等人对祖坟失踪信访问题的答复意见》。2018年7月4日，韦申宇等11人提起行政诉讼，请求：确认武宣县人民政府强制拆除韦申宇等11人祖坟的行为违法，判令 2018年1月25日，韦申宇等11人到双狮码头施工现场，称其祖坟在施工范围内且已无法寻找和辨认原物，施工方则否认在施工过程中见坟墓存在，双方发生纠纷，韦申宇等11人向县政府部门反映后，2018年4月16日，武宣县水库移民工作管理局作出武移函（2018）9号《关于对武宣县二塘镇渠盏村委灯盏村韦申宇、韦仰贤等人对祖坟失踪信访问题的答复意见》。2018年7月4日，韦申宇等11人提起行政诉讼，请求：确认武宣县人民政府强制拆除韦申宇等11人祖坟的行为违法，判令武宣县人民政府按标准支付坟地征用补偿费6000元，地面附属物即坟穴的补偿费3600元，重新迁移修建祖坟祭祀场所的安置费15万元，韦申宇等11人精神损害费抚慰金120万，以及在此案件中寻找祖先遗骨时的误工费、乘车费等费用3万元，以上共计人民币138.96万元。 来宾市中级人民法院一审另查明：2017年9月19日，一审第三人北京市新港永豪水务工程有限公司通过招投标方式中标大藤峡水利枢纽工程武宣县重要城区黔江右岸堤防工程，2018年1月9日进场施工。一审庭审中，韦申宇等11人承认对大藤峡水利枢纽工程的建设征地之事知晓，但对于武宣县人民政府事先进行了迁坟公告不予认可。 来宾市中级人民法院一审认为：武宣县人民政府具有本案被诉行政行为的主体资格。大藤峡水利枢纽工程武宣县重要城区黔江右岸堤防工程经上级部门批准后，武宣县人民政府对在施工范围内的坟墓进行过多次迁移公告，包括公告张贴、电视台、新闻媒体等方式，其所履行的行政行为程序合法；韦申宇等11人称未知迁坟公告与客观事实不符；韦申宇等11人所称在该施工范围内有其祖坟存在，因现场已经无法辨识，而以韦申宇等11人提供的现有证据，尚无法确认其祖坟是否存在该工地范围内，因而韦申宇等11人请求确认武宣县人民政府行政行为违法及承担赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回韦申宇等11人的诉讼请求。 上诉人韦申宇等11人上诉称：1、上诉人一审提交的证人证言和照片足以证明家族祖坟在武宣镇对河村双狮码头，即上诉人征收范围内项目施工现场，根据移民局存档的照片显示，施工场地施工前确有00三号坟墓未见坟主前来认领，且上诉人在施工场地亦寻找到部分遗骸及破碎的坛瓮。一审判决认定无法确定上诉人祖坟是否在施工范围内是错误的。2、施工之前武宣县人民政府已知晓上诉人祖坟存在，武宣县人民政府未按规定张贴公告，未及时告知相关人员迁坟事宜，在没有对上诉人祖坟进行登记和提存保管的情况下，直接安排一审第三人施工，违反法定程序。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。 被上诉人武宣县人民政府未提交书面答辩状，庭审中口头答辩称：1、上诉人主张本案应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》是错误的。2、本府发布迁坟公告符合法律规定，涉案土地范围内的相关坟墓都进行了登记，办理有关手续，本案公告张贴在被征收土地所在的对河村，与上诉人不属同一个村，法律没有规定公告要在征收土地之外的村进行张贴。3、上诉人提出在施工前被上诉人已知晓其祖坟存在与事实不符。上诉人提供的照片00三号坟墓仅是疑似，无其他证据相佐证就是上诉人的祖坟。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审第三人岭南水务集团有限公司未提交书面答辩状，庭审中口头述称：1、上诉人提出本公司知晓在施工作业区域内有其祖坟存在没有事实依据，因为本公司在施工现场并未发现上诉人所主张的祖坟，当时施工现场区域杂草丛生，没有明显标记。2、上诉人在武宣县人民政府张贴公告和以电视台、新闻媒体等方式公告后，如果施工范围内有上诉人的祖坟，是上诉人疏于管理，在规定时间内没有进行登记和处理，应由其自身承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 二审审理时，上诉人提交了以下证据：证据1、照片五张；证据2、光盘五张，用以证明上诉人家族祖坟在被上诉人征地项目施工范围内，遭到被上诉人损毁。被上诉人武宣县人民政府对证据1的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该证据不能证明挖出来的金坛碎片和遗骨与上诉人祖坟有关。对证据2的真实性没有异议，对关联性有异议，认为该证据只能证明有过协商的事实，并不能证明上诉人的主张。一审第三人岭南水务集团有限公司同意武宣县人民政府对证据1的质证意见，认为证据2是上诉人私下拍摄剪辑而成，对证据2不予认可。 上诉人一审提交的落款名字为熊某的书面证明是熊某本人所写。被上诉人武宣县人民政府、一审第三人岭南水务集团有限公司对上述证人证言不予认可。 本院认为，各方当事人对证据1的真实性没有异议，可以作为查明事实的参考依据。证据2内容是上诉人与被上诉人、一审第三人的协商过程，与待证事实不具备关联性，本院不予认定。对于韦某、熊某在二审作证的证言，其二人与上诉人没有利害关系，其证言与本案具备关联性，可作为查明本案事实的证据。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明：2019年1月2日经北京市工商行政管理局丰台分局核准，北京市新港永豪水 本院认为，各方当事人对证据1的真实性没有异议，可以作为查明事实的参考依据。证据2内容是上诉人与被上诉人、一审第三人的协商过程，与待证事实不具备关联性，本院不予认定。对于韦长仪、熊美珍在二审作证的证言，其二人与上诉人没有利害关系，其证言与本案具备关联性，可作为查明本案事实的证据。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明：2019年1月2日经北京市工商行政管理局丰台分局核准，北京市新港永豪水务工程有限公司更名为岭南水务集团有限公司。 再查明：各方当事人均认可上诉人一审提交的证据3照片显示的地点位于征地项目施工范围内的双狮码头，且对该证据右上角记载的“对河00三未见坟主来迁移认领，韦遗步，2018.6.4”系由项目指挥部工作人员韦遗步书写无异议。武宣县人民政府公告[2018]7号《关于再次对大藤峡水利枢纽工程武宣库区工程项目建设用地范围内坟墓迁移的公告》（以下简称7号公告）载明：对未按要求迁移的坟墓，经县民政部门按无主坟墓进行登记、确认后，将金坛等墓葬物品统一迁移并存放在政府修建的功德房中，自2018年4月25日起，各坟主可自行前往认领。武宣县人民政府未能举证证明已对照片中对河00三坟墓签订迁坟协议或已对该坟墓按无主坟墓进行登记、确认和提存金坛等墓葬品。《来宾市人民政府关于大藤峡水利枢纽武宣县城防护工程项目征收（收回）土地及地上房屋补偿安置方案》的附件《大藤峡水利枢纽武宣县城防护工程项目征收（收回）土地及地上房屋和附着物补偿标准》第七点载明：（二）迁坟，1-3年大葬坟（长坟未捡金），项目用地急需迁移的每座4000元；4-5年大葬坟（长坟未捡金），每座1500元；大葬坟（有墓碑），每座2000元；小葬坟（坛）每座1000元；屯、村等姓氏大族坟每座3000元；堂族坟每座2000元。 本院认为：对上诉人提出照片中对河00三坟是其祖坟的主张，上诉人提交了照片、证人证言、村委会证明等证据，武宣县人民政府认可照片中对河00三坟位于双狮码头，亦认可与上诉人协调时在双狮码头施工现场挖出了坛片和遗骨，故上诉人对该主张已完成初步的举证责任，武宣县人民政府主张照片中对河00三坟不属于上诉人的祖坟、施工现场挖出的坛片和遗骨与上诉人祖坟无关，没有提供证据证明，应承担举证不能的后果。一审判决认定无法确认上诉人祖坟是否在项目施工范围内有误，本院予以纠正。虽然武宣县人民政府在施工范围内进行了迁坟公告，但是对于照片中对河00三无主坟，武宣县人民政府未能举证证明已签订迁坟协议或已按照7号公告的规定对该坟墓按无主坟墓进行登记、确认和提存金坛等墓葬品，武宣县人民政府对上诉人的祖坟进行强制清表违反7号公告中的程序性规定。本案实施征地主体是武宣县人民政府，清表行为是征地行为中的一个环节，即使是一审第三人施工期间发生的，也应由征地实施主体先行承担责任。因此，武宣县人民政府对上诉人的祖坟进行强制清表的行为违法。 由于武宣县人民政府违法强制清表，导致上诉人的祖坟遭到损毁，武宣县人民政府应当对强制清表行为造成的直接损失承担赔偿责任。对于上诉人提出赔偿迁坟费6000元，该主张符合《大藤峡水利枢纽武宣县城防护工程项目征收（收回）土地及地上房屋和附着物补偿标准》规定的迁坟补偿标准，本院予以支持。对于上诉人提出金坛损失3600元，由于涉案金坛只找到残存碎片，无法进行估价，本院根据本案实际情况，结合上诉人的诉讼请求，酌定金坛损失为1000元。关于上诉人主张迁移重新修建祖坟安置费15万元，迁移修建新坟安置费并不属于《来宾市人民政府关于大藤峡水利枢纽武宣县城防护工程项目征收（收回）土地及地上房屋补偿安置方案》规定的补偿项目，上诉人该项主张没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出赔偿精神损害抚慰金的主张，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”的规定，本案不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第十七条所规定的侵犯人身权的情形，上诉人主张赔偿精神损害抚慰金没有法律依据。至于上诉人主张赔偿误工费、乘车费，上诉人未能提供证据证明，本院不予支持。 综上，武宣县人民政府对上诉人的祖坟强制清表行为违法，应对其强制清表行为造成的直接损失承担赔偿责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第七十四条第二款第一项、第七十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项的规定，判决如下： 撤销来宾市中级人民法院（2018）桂13行初61号行政判决； 确认武宣县人民政府对韦申宇等11人位于双狮码头的祖坟实施强制清表的行为违法； 由武宣县人民政府赔偿韦申宇等11人迁坟费、金坛损失共计7000元； 驳回韦申宇等11人的其他赔偿请求。 二审案件受理费各50元，由被上诉人武宣县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 谭刘宽 审 判 员 张丽丽 二〇一九年六月二十八日 法官助理 李华思 书 记 员 孙宇欣