湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘31刑终66号原公诉机关湖南省保靖县人民检察院。上诉人（原审被告人）鲍中顺，男，1962年10月19日出生，土家族，湖南省永顺县人，大学文化，系湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司，湖南吉顺联合会计师事务所、湖南吉顺资产评估事务所实际控制人。因本案于2017年10月19日经传唤到案，次日被指定居所监视居住，同年11月9日取保候审，同年11月28日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2019年1月28日取保候审。现在家。辩护人田健夫，湖南醒龙律师事务所律师。辩护人李鹏飞，湖南董艺律师事务所律师。上诉单位（原审被告单位）湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司，统一社会信用代码914331007968720143。诉讼代表人罗友才，男，该公司执行董事兼总经理。辩护人黄强，湖南龙冠律师事务所律师。上诉单位（原审被告单位）湖南吉顺资产评估事务所，统一社会信用代码914331006918461359。诉讼代表人龙春旭，女，该事务所执行合伙人。上诉单位（原审被告单位）湖南吉顺联合会计师事务所，统一社会信用代码91433100707482939Q。诉讼代表人陈胜梅，女，该事务所股东。辩护人刘德勋，湖南金垣律师事务所律师。辩护人胡春妮，湖南生元律师事务所律师。湖南省保靖县人民法院审理湖南省保靖县人民检察院指控原审被告人鲍中顺、原审被告单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司、湖南吉顺资产评估事务所、湖南吉顺联合会计师事务所犯单位行贿罪一案，于2019年3月22日作出（2018）湘3125刑初112号刑事判决。宣判后，原审被告人鲍中顺，原审被告单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司、湖南吉顺资产评估事务所、湖南吉顺联合会计师事务所不服，提出上诉。本院于2019年4月4日受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取上诉单位诉讼代表人、辩护律师的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，吉顺造价事务所、吉顺会计师事务所、吉顺资产评估事务所（以下简称“吉顺事务所”）在湘西地区承揽业务过程中，为了谋取不正当竞争优势，实际控制人鲍中顺、股东罗友才多次向龙山县、永顺县、吉首市、古丈县共26名国家工作人员行贿，金额合计76.1万元。1、为感谢张某华对吉顺事务所财政评审业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给张某华送了3万元人民币；2016年初春节前，鲍中顺给张某华送了4万元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给张某华送了4万元人民币。共计11万元。2、为感谢彭某波对吉顺事务所财政评审业务的关照及继续支持，2014年底春节前，鲍中顺给彭某波送了1万元人民币；2015年底春节前，鲍中顺给彭某波送了2万元人民币；2016年底春节前，鲍中顺给彭某波送了2万元人民币。共计5万元。3、为感谢彭某跃对吉顺事务所财政评审业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给彭某跃送了1万元人民币；2016年初春节前，鲍中顺给彭某跃送了2万元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给彭某跃送了2万元人民币。共计5万元。4、为感谢黄某军对吉顺事务所财政评审业务的关照并希望得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给黄某军送了1万元现金；2016年初春节前，鲍中顺给黄某军送了2万元现金；2017年初春节前，鲍中顺给黄某军送了2万元现金。共计5万元。5、为感谢张某对吉顺事务所财政评审业务的关照并得到其继续支持，2017年初春节前，鲍中顺给张某送了2万元现金。6、为感谢张某国对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给张某国送了1万元现金；2016年初春节前，鲍中顺给张某国送了2万元现金；2017年初春节前，鲍中顺给张某国送了2万元现金。共计5万元。7、为感谢何某明对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给何某明送了2000元现金；2017年初春节前，鲍中顺给何某明送了1万元现金。共计1.2万元。8、为感谢陈某对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺安排吉顺事务所的员工李某给陈某送了5000元现金；2016年初春节前，鲍中顺安排李某给陈某送了5000元现金。共计1万元。9、为感谢彭某清对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2013年下半年，鲍中顺给彭某清送了一张2万元吉首边城宾馆的消费卡；2014年初春节前，鲍中顺给彭某清送了2万元现金；2015年初春节前，鲍中顺给彭某清送了2万元现金；2016年初春节前，鲍中顺给彭某清送了2万元现金；2017年初春节前，鲍中顺给彭某清送了2万元现金。共计10万元。10、为感谢郁某鲁对吉顺事务所招投标代理业务的关照并希望得到其继续支持，2014年初春节前，鲍中顺给郁某鲁送了1万元现金；2015年初春节前，鲍中顺给郁某鲁送了1万元现金；2016年初春节前，鲍中顺给郁某鲁送了1万元现金；2017年初春节前，鲍中顺给郁某鲁送了1万元现金。共计4万元。11、为感谢吴某森对吉顺事务所招财政评审业务的关照并希望得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给吴某森送了1万元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给吴某森送了1万元人民币。共计2万元。12、为感谢刘某海对吉顺事务所招财政评审业务的关照并希望得到其继续支持，2014年初春节前，鲍中顺给刘某海送了1万元人民币；2015年初春节前，鲍中顺安排吉顺事务所股东罗友才给刘某海送了1万元人民币；2016年初春节前，鲍中顺安排罗友才给刘某海送了1万元人民币；2017年初春节前，鲍中顺安排罗友才给刘某海送了1万元人民币。共计4万元。13、为感谢李某平对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺安排罗友才给李某平送了5000元人民币；2016年初春节前，鲍中顺安排罗友才给李某平送了5000元人民币；2017年初春节前，鲍中顺安排罗友才给李某平送了5000元人民币。共1.5万元。14、为感谢姚某成对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给姚某成送了5000元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给姚某成送了1万元人民币。共1.5万元。15、为感谢宋某勇对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺安排罗友才给宋某勇送了5000元人民币；2016年初春节前，鲍中顺安排罗友才给其送了5000元人民币；2017年初春节前，鲍中顺安排罗友才给其送了1万元人民币。共计2万元。16、为感谢向某对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2014年初春节前，鲍中顺给向某送了1万元人民币；2015年初春节前，鲍中顺给向某送了4000元人民币。共计1.4万元。17、为感谢覃某历对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给覃某历送了4000元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给覃某历送了5000元人民币。共计0.9万元。18、为感谢彭某真对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2017年初春节前，鲍中顺给彭某真送了1万元人民币。19、为感谢田某对吉顺事务所招投标代理业务的关照并希望得到其继续支持，2017年初春节前，鲍中顺给田某送了1万元现金。20、为感谢覃某国对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给覃某国送了5000元人民币；2017年初春节后，鲍中顺给覃某国送了5000元人民币。共计1万元。21、为感谢朱某理对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2014年初春节前，鲍中顺给朱某理送了1万元人民币。22、为感谢吴某富对吉顺事务所会计业务、资产评估业务的关照并得到其继续支持，2017年初春节前，鲍中顺给吴某富送了1万元人民币。23、为感谢吴某杰对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给吴某杰送了2000元人民币；2017年初春节后，鲍中顺给其送了1万元人民币。共计1.2万元。24、为感谢彭某国对吉顺事务所工程造价业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给彭某国送了2万元人民币。25、为感谢左某山对吉顺事务所审计业务的关照并得到其继续支持，2015年初春节前，鲍中顺给左某山送了2万元人民币。26、为感谢李某澎对吉顺事务所招投标代理业务的关照并得到其继续支持，2016年初春节前，鲍中顺给李某澎送了2万元人民币；2017年初春节前，鲍中顺给李某澎送了2.5万元人民币。共计4.5万元。原判认定上述事实的证据有公司注册登记表、《合伙协议》、招投标代理合同等书证，证人张某华、彭某波、彭某跃、黄某军、张某、张某国、何某明、陈某、李某、彭某清、吴某森、刘某海、罗友才、李某平、姚某成、宋某勇、向某、覃某历、彭某真、田某、覃某国、朱某理、吴某富、彭某杰、彭某国、左某山、李某澎、王某萍、龙某旭、陈某梅、罗友才的证言，被告人鲍中顺的供述与辩解等。原审认为，被告单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司、湖南吉顺资产评估事务所、湖南吉顺联合会计师事务所为谋取不正当利益而给国家工作人员财物，共计76.1万元，其行为构成单位行贿罪，被告人鲍中顺系单位实际控制人，属于直接负责的主管人员，应当以单位行贿罪追究刑事责任。被告人鲍中顺到案后如实供述侦查机关未掌握的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。据此判决：一、被告单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。二、被告单位湖南吉顺资产评估事务所犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。三、被告单位湖南吉顺联合会计师事务所犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元。四、被告人鲍中顺犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。原审被告人鲍中顺上诉提出：原判认定上诉人鲍中顺及上诉单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司（以下简称“吉顺工程造价事务所”）、湖南吉顺联合会计师事务所（以下简称“吉顺联合会计师事务所”）、湖南吉顺资产评估事务所（以下简称“吉顺资产评估事务所”）构成单位行贿罪的事实不清，适用法律错误，且鲍中顺有自首情节，请求免于刑事处罚。理由是：1、吉顺工程造价事务所、吉顺联合会计师事务所、吉顺资产评估事务所系依法设立的独立法人，合伙协议是股东内部协议，原审混淆企业法人与股东之间相互独立的法律关系，将鲍中顺等人同一送钱行为认定为三个吉顺事务所的共同行贿行为与事实不符；2、吉顺资产评估事务所没有与受贿人所在单位发生业务往来，没有谋取不正当利益，不符合单位行贿罪构成要件；3、吉顺联合会计师事务所与受贿人农行湘西分行副行长吴某富、州烟草公司审计科长左某山涉案金额仅3万元，未达到单位行贿罪立案标准，不能认定为犯罪；4、鲍中顺所送部分钱款因没有谋取竞争优势等不当利益，不宜认定为行贿金额，包括：给予龙山县财政局张某华11万元、张某2万元；给予龙山县审计局张某国、何某明6.2万元；给予永顺县交通局彭某清、郁某鲁14万元；给予永顺县审计局李某平、姚某成、宋某勇5万元；给予永顺县农开办彭某真1万元、永顺县发改局覃某国1万元；给予永顺县教育局向某、覃某历2.3万元；给予吉首市财政局彭某杰1.2万元；给予古丈县烟草公司李某澎4.5万元；给予农行湘西分行吴某富1万元；给予州烟草局左某山2万元；5、原审适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第㈢项、第七条，以“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”规定认定受贿人“为他人谋取利益”，从而推定上诉人及上诉单位具有谋取不正当利益的目的和行为，以及适用行贿罪的定罪量刑标准，系适用法律错误；6、吉顺工程造价事务所、联合会计师事务所、资产评估事务所自成立以来，依法纳税一千余万元，安置就业人员40多人，且鲍中顺有自首情节，为维持企业稳定，请求对鲍中顺免于刑事处罚。辩护人李鹏飞、田健夫的辩护意见与鲍中顺的上诉理由基本一致，李鹏飞另提出，根据中央支持民营经济发展的政策及最高人民检察院办理涉民营企业的司法文件精神，请求对涉案企业从轻处理，以支持企业发展，维护社会稳定；田健夫另提出，合伙协议只是约定利润分配比例而非实际非法所得，不能证明三家事务所有共同行贿故意，亦无证据证明鲍中顺、罗友才行贿行为同时代表三家事务所，吉顺资产评估事务所与受贿方没有业务联系、吉顺联合会计师事务所涉案金额达不到立案标准，二事务所依法不构成单位行贿罪；剔除无谋取不正当利益的涉案金额后，足以认定的行贿金额只有23.9万元，鲍中顺具有自首情节，符合刑法第三百九十条第二款规定的情形，请求宣告吉顺资产评估事务所、吉顺联合会计师事务所宣告无罪，对鲍中顺免于刑事处罚。原审被告单位吉顺工程造价咨询事务所上诉提出：原判认定上诉单位吉顺工程造价事务所构成单位行贿罪的事实不清，适用法律错误，且鲍中顺有自首情节，请求撤销原判，对上诉单位免于刑事处罚。理由与鲍中顺的上诉理由基本一致。辩护人黄强的辩护意见与上诉单位的上诉理由一致。原审被告单位吉顺资产评估事务所上诉提出：上诉单位是依法设立、独立核算的企业法人，上诉单位与受贿人所在单位没有任何业务往来，鲍中顺不可能以上诉单位名义向涉案受贿人员行贿，也没有为上诉单位谋取不正当利益，上诉单位不构成单位行贿罪；原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉单位无罪。原审被告单位湖南吉顺联合会计师事务所上诉提出：上诉单位是依法设立、独立核算的企业法人，上诉单位与涉案24位受贿人所在单位无业务关系，不可能谋求不正当利益；上诉单位仅与州农行和州烟草公司发生业务关系，涉案金额只有3万元，未达到单位行贿罪立案标准，上诉单位不构成单位行贿罪；原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判上诉单位无罪。其辩护人胡春妮、刘德勋提出的辩护意见与上诉单位的上诉理由基本一致，胡春妮另提出：1、吉顺工程造价事务所、资产评估事务所、联合会计师事务所执业资格不同，业务范围不同，股东结构不同，鲍中顺虽为三个吉顺事务所的实际控制人，但其同一行为并非都代表三个单位，原判将鲍中顺的同一送钱行为推定为三个事务所的共同行贿行为，混淆了法人行为和股东行为的关系，违反了证据裁判原则；2、工程造价审计属于吉顺工程造价事务所的业务范围而非吉顺联合会计师事务的业务，原判认定26笔行贿事实中，其中24笔系吉顺工程造价事务所的业务，2笔与吉顺联合会计师事务所业务相关，26笔业务均与吉顺资产评估事务所无关；3、原审判令合伙人相同的不同法人承担连带刑事责任，违反了罪刑法定和无罪推定的原则；4、鲍中顺给左某山送钱2万元系被索贿，且系对单位行贿，加之因会计业务给吴某富送钱1万元，上诉单位行贿金额未达到单位行贿罪立案标准，不构成犯罪。同时提交了吉顺工程造价事务所完成龙山县审计局相关工程造价审计业务24份委托审计合同和工程审核报告，吉顺工程造价事务所、吉顺资产评估事务所、吉顺联合会计师事务所的工商登记资料及执业资格证书等新证据。刘德勋另提出：1、原判混淆受贿罪“为他人谋取利益”与单位行贿“谋取不正当利益”犯罪构成要件的认定，适用法律错误；2、原判认定的26笔单位行贿事实中，24笔行贿对象与吉顺联合会计事务所业务无关，鲍中顺所送红包礼金中涉及11个单位共计48.9万元没有具体请托事项，不存在或者不可能在经济活动中谋取竞争优势，不符合“谋取不正当利益”构成要件。经审理查明，吉顺工程造价事务所成立于2007年1月11日，工商登记为有限责任公司（自然人投资或者控股），法定代表人罗友才；2017年3月24日由湖南省建设厅颁发“工程造价咨询企业乙级资质证书”，业务范围可以从事工程造价5000万元以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，包括建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核、建设项目概预算的编制和审核，进行工程造价分析及控制、建设项目合同价款的确定及工程款支付，工程结算及竣工结（决）算报告的编制与审核等；2014年12月11日由湖南省住房和城乡建设厅颁发“工程招标代理机构资格证书”，资质等级为工程招标代理机构乙级，招标业务范围可以承担工程总投资1亿元人民币以下的工程招标代理业务。2016年8月17日由国家发改委颁发“中央投资项目招标代理机构预备级资格证书”，业务范围可以从事总投资2亿元以下中央投资项目的招标代理业务。吉顺联合会计师事务所成立于2000年5月10日，工商登记为普通合伙企业，合伙人为王某萍、鲍中顺、陈某梅，执行事务合伙人鲍中顺。湖南省财政厅于2018年3月29日颁发“会计师事务所执业证书”，经营范围是企业会计报表审计、会计服务等。吉顺资产评估事务所成立于2009年08月04日，工商登记为普通合伙企业，合伙人龙某旭、谭某波，执行事务合伙人龙某旭。湖南省财政厅于2011年7月22日颁发“资产评估资格证书”，业务范围是从事各类单项资产评估、企业整体资产评估以及市场所需的其他资产、项目评估。吉顺工程造价事务所、吉顺资产评估事务所、吉顺联合会计师事务所与吉顺司法鉴定所（简称“四所”）只有一套财务系统和管理人员，企业实际股东与工商注册股东不一致，2013年至2017年实际股东及持股情况为：鲍中顺占股52%，罗友才、龙某旭、陈某梅、王某萍各占股12%，鲍中顺是四所总负责人，负责四所的全面工作及财务审批；四所在获利后以拜年名义给有业务关系的相关单位国家工作人员送钱，事前由各业务单位报计划，由鲍中顺确定标准和对象后统一实施，股东事后均予认可，其目的是搞好与业务单位的关系，争取业务竞争优势。截止2017年底，吉顺联合会计师事务所经申报连续多年获得省农行批准担任农行湘西自治州分行信贷报表年审单位；2013年、2014年全州烟基项目财务审计由湘西自治州烟草公司委托吉顺联合会计师事务所完成。原判认定吉顺公司26笔单位行贿事实均与吉顺资产评估事务所业务无关；其中第22笔、第25笔行贿即送给农业银行湘西自治州分行副行长吴某富1万元、送给湘西自治州烟草公司审计科长左金山2万元与吉顺联合会计师事务所财务审计业务有关；其余24笔行贿事实与吉顺工程造价事务所财政评审、工程造价审计和招标代理业务有关。认定上述事实的证据有经原审庭审质证并查证属实的证据证明，原判认定的其他事实和证据与二审查明的事实和证据一致，本院予以确认。针对上诉人、上诉单位提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据审理查明的事实与证据，依照相关法律规定，评判如下：㈠关于上诉单位与股东行为之间的关系。经查，吉顺工程造价事务所、吉顺资产评估事务所、吉顺联合会计师事务所均系依法设立并取得相应执业资质的中介机构，均系独立的企业法人，业务范围不同，但三上诉单位的实际股东一致，鲍中顺系三上诉单位的实际控制人；鲍中顺、罗友才等人以拜年名义向涉案政府部门和国有企业工作人员送钱，均系在业务发生后根据各事务所及股东提出的方案，经鲍中顺审查确定行贿的标准和对象后实施，事后各股东均予认可，故鲍中顺等人向国家工作人员送钱的行为系为单位谋利的单位行为；鲍中顺等人向国家工作人员送钱均系在涉案单位获利后才实施，故鲍中顺等人送钱时虽未明确所代表的单位，但根据主客观相一致的原则，只能认定为代表与受贿人所在单位实际发生业务关系的涉案单位实施。原审将鲍中顺等人送钱的行为认定为三上诉单位的共同行贿行为不当，三上诉单位、上诉人鲍中顺及相关辩护人提出三上诉单位系独立的企业法人，鲍中顺等人送钱的行为不能同时代表三上诉单位的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。㈡关于上诉单位吉顺工程造价事务所与受贿人所在单位之间的业务联系。经查，涉案财政评审、工程造价审计、招标代理等业务系吉顺工程造价事务所的执业范围和服务项目，原公诉机关指控并经原判认定的26笔行贿事实，其中24笔事实共计74.2万元与吉顺工程造价事务所的业务相关，应认定为吉顺工程造价事务所所为。上述事实有吉顺工程造价事务所与龙山县财政投资评审中心签订的财政投资评审咨询服务合同1份、工程造价咨询合同1份；吉顺工程造价事务所于2014年至2017年参与龙山县审计局共80个建设工程造价咨询、工程造价审计统计表；吉顺工程造价事务所与龙山县外资外援办签订的建设工程招标代理合同2份；吉顺工程造价事务所于2014年至2018年参与永顺县审计局共99个建设项目工程造价审计统计表；吉顺工程造价事务所与永顺县交通局签订的建设工程招标代理合同12份、与永顺县财政投资评审中心签订建设工程造价咨询委托（服务）合同50份、与永顺县教育局签订建设工程招标代理合同7份、与永顺县农开办签订建设工程招标代理合同3份、与永顺县国土局签订建设工程招标代理合同1份、工程造价审计合同6份、建设工程造价咨询合同2份，与永顺县住建局签订建设工程招标代理合同2份等书证在卷佐证，且与证人张某华、彭某波、彭某跃、黄某军、张某、张某国、何某明、陈某、彭某清、郁某鲁、吴某森、刘某海、李某平、姚某成、宋某勇、向某、覃某历、彭某真、田某、覃某国、朱某理、彭某杰、彭某国、李某澎的证言印证一致，足以认定。三上诉单位及上诉人鲍中顺及相关辩护人提出该24笔行贿事实系吉顺工程造价事务所所为且与吉顺联合会计师事务所、吉顺资产评估事务所业务无关的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。㈢关于上诉单位吉顺联合会计师事务所与受贿人所在单位之间的业务联系。经查，2017年春节前鲍中顺给农业银行湘西分行副行长吴某富送钱时，农业银行湘西分行只与吉顺联合会计师事务所发生贷款审计业务，该笔行贿1万元应视为吉首联合会计师事务所所为；2015年春节前鲍中顺给湘西自治州烟草公司审计科长左某山送钱，系因湘西自治州烟草公司委托吉顺联合会计师事务所完成2013年、2014年全州烟基项目财务审计，该笔2万元行贿亦应视为吉顺联合会计师事务所所为。故吉顺联合会计师事务所单位行贿金额宜认定为3万元。上述事实有吉顺联合会计师事务所与农业银行湘西分行签订的合作协议书2份、吉顺联合会计师事务所与湘西自治州烟草公司签订的审计业务约定书2份在卷佐证，且与证人吴某富、左某山的证言印证一致，足以认定。该上诉单位及其辩护人提出吉顺联合会计师事务所单位行贿数额应认定为3万元的上诉理由及辩护意见成立。辩护人胡春妮提出：送给湘西自治州烟草公司审计科长左某山2万元系被索贿，且系对单位行贿。经查，该款虽经鲍中顺与左某山协商，其性质仍属在商务活动中违规给予回扣，鲍中顺依惯例给左某山送钱的目的仍是搞好双方合作关系以谋求发展公司业务。双方的协商行为及该款去向均不影响对上诉单位行为性质的认定。辩护人胡春妮还提出：龙山县审计局出具“关于与吉顺联合会计师事务所业务关系的说明”中的“吉顺联合会计师”名称有误，认为与龙山县审计局发生工程审计业务关系的是吉顺工程造价事务所而非联合会计师事务所，并提供了吉顺工程造价事务所完成龙山县审计局24个工程结算审计业务材料予以佐证。经查，龙山县审计局2013年至2017年均委托吉顺工程造价事务所对相关工程结算审计，该业务并非吉顺联合会计师事务所所为，原审采信的龙山县审计局相关工程审计项目材料及鲍中顺的供述与张某国、何某明的证言能够相互印证，足以认定。该辩护意见与审理查明的事实与证据相符，予以采纳。㈣关于上诉单位吉顺资产评估事务所与受贿人所在单位之间的业务联系。经查，涉案26笔单位行贿事实虽系三上诉单位实际控制人鲍中顺组织实施，但相关业务均与吉顺资产评估事务所无关。该事实有吉顺工程造价事务所、吉顺联合会计师事务所与涉案受贿人员所在单位签订的建设工程造价咨询合同、建设工程造价审计表、招标代理合同、委托审计合同、合作协议书等书证和涉案受贿人员证言在卷佐证，足以认定。该上诉单位提出“吉顺资产评估事务所与受贿人所在单位没有发生业务往来，鲍中顺不可能以上诉单位名义向涉案受贿人员行贿，也没有为上诉单位谋取不正当利益”的上诉理由成立，予以采纳。㈤关于上诉单位及上诉人是否“谋取不正当利益”。三上诉单位、上诉人鲍中顺及相关辩护人提出上诉单位因具有“中央投资项目招标代理机构预备级资格证书”等执业资质且系州内唯一资质，或者部分业务单位在送钱后并没有发生业务关系等事由，不需要谋取竞争优势或者不存在谋取不正当利益，部分送钱金额应从单位行贿数额中剔除。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益。鲍中顺、罗友才等实际股东均承认上诉单位的相关业务在州内外都有竞争对手，业务竞争激烈，经股东商议并以单位名义给有业务关系的国家工作人员送钱，目的是拉近与业务相对方的关系，争取相关国家工作人员在业务安排时优先考虑，从而获得更多的业务。上诉单位及上诉人主观上具有谋取竞争优势的动机和目的，客观上违规给予国家工作人员财物，本质上属于权钱交易，上诉单位与上诉人及辩护人以不需要谋取竞争优势或者未实际谋取得不正当利益等为由否认上诉单位部分行贿的性质并主张将行贿金额剔除的上诉理由及辩护意见均不成立，不予采纳。原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理依法贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，认定三上诉单位及上诉人鲍中顺具有“谋取不正当利益”的目的及行为，系适用法律错误，应予纠正。本院认为，上诉单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司违反国家规定，在商业活动中向国家工作人员多次送钱共计人民币74.2万元，情节严重，其行为构成单位行贿罪；上诉人鲍中顺作为吉顺工程造价事务所的实际控制人，应以单位行贿罪直接负责的主管人员追究其刑事责任。鲍中顺因涉嫌受贿犯罪被立案侦查，归案后如实供述其单位行贿事实，系自首，可予从轻处罚。关于鲍中顺上诉及其辩护人提出对鲍中顺免于刑事处罚的辩护意见，经查，鲍中顺作为上诉单位的实际控制人，为单位利益先后60余次对26名国家工作人员行贿，行贿时间跨度长、行贿对象多，行贿数额大，严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性，破坏了公平的市场经济秩序，不属于“犯罪较轻”，不符合刑法第三百九十条第二款可以免予刑事处罚的情形，该上诉理由及辩护意见不成立。原审根据上诉单位吉顺工程造价事务所及上诉人鲍中顺的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，对吉顺工程造价事务所及鲍中顺定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉单位吉顺联合会计师事务所违反国家规定，在商业活动中给予国家工作人员财物，涉案金额未达到刑事追诉标准，其行为不应以单位犯罪论处。上诉单位吉顺资产评估事务所与原公诉机关指控的26笔受贿事实的受贿人所在单位没有发生业务关系，未获取非法利益，不符合“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”的单位犯罪构成要件，不宜以犯罪论处。原审认定上诉单位吉顺联合会计师事务所、吉顺资产评估事务所犯单位行贿罪的事实不清，证据不足，定性错误，应予纠正。上诉单位、上诉人及辩护人请求改判二单位无罪的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，第六十七条第二款，五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈢项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125刑初112号刑事判决第一项、第四项，即“一、被告单位湖南吉顺工程造价咨询事务所有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元；四、被告人鲍中顺犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元”。二、撤销湖南省保靖县人民法院（2018）湘3125刑初112号刑事判决第二项、第三项，即“二、被告单位湖南吉顺联合会计师事务所犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元；三、被告单位湖南吉顺资产评估事务所犯单位行贿罪，判处罚金人民币十万元”。三、上诉单位湖南吉顺联合会计师事务所无罪。四、上诉单位湖南吉顺资产评估事务所无罪。本判决为终审判决。审判长  龚文中审判员  曾 瑞审判员  向 力二〇一九年六月二十日书记员  陈少为附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。