安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖18刑终148号 原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐蒙（外号“徐宝”），男，1990年5月16日出生于安徽省宁国市，汉族，中专文化，个体经营，户籍地宁国市，住宁国市。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月6日被宁国市公安局刑事拘留，2019年1月11日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人张海清，安徽皖宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李魏，男，1980年8月4日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，个体经营，住宁国市。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月8日被宁国市公安局刑事拘留，2019年1月11日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 辩护人夏李华，安徽半茶律师事务所律师。 原审被告人郑怀念，男，1976年11月26日出生于安徽省宁国市，汉族，大学文化，原系宁国市公安局民警，住宁国市。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月19日被宁国市公安局刑事拘留，2019年1月11日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人余金敏（外号“小敏”），男，1981年11月28日出生安徽省宁国市，汉族，初中文化，个体经营，住宁国市。曾因犯聚众斗殴罪，于2008年4月26日被宁国市人民法院判处有期徒刑二年，2009年11月5日释放；曾因犯敲诈勒索罪，于2010年6月22日被宁国市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2011年8月23日刑满释放。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月21日被宁国市公安局刑事拘留，2019年1月11日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 原审被告人何忠义（曾用名“何祥义”），男，1979年8月28日出生于安徽省宁国市，汉族，初中文化，个体经营，户籍地宁国市，住宁国市。因涉嫌非法采矿罪，于2018年12月10日被宁国市公安局刑事拘留，2019年1月11日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。 安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控原审被告人郑怀念犯非法采矿罪、受贿罪，原审被告人徐蒙、李魏、余金敏、何忠义犯非法采矿罪一案，于2019年4月29日作出（2018）皖1881刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人徐蒙、李魏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：一、非法采矿事实 2018年7月中旬至2018年12月份，被告人徐蒙、李魏、余金敏、何忠义等人在未取得采砂许可证和采矿许可证的情况下，通过行贿和合伙的方式取得被告人郑怀念的庇护，单独或结伙在宁国市南山街道办事处“御景华庭”小区旁李广秀自留地、竹园饭店附近李魏自留地、窑潭大堤附近自留地非法采挖建筑用砂砾石8起，涉案金额共计人民币744546元。其中，徐蒙参与8起，涉案金额共计人民币744546元，非法获利人民币140000元；李魏参与7起，涉案金额共计人民币724246元，非法获利人民币90000元；郑怀念参与4起，起组织、策划作用，涉案金额共计人民币379366元，非法获利人民币20000元；余金敏参与5起，涉案金额共计人民币467246元，非法获利人民币26000元；何忠义参与3起，涉案金额共计人民币358670元，非法获利人民币22000元。具体犯罪事实如下： 1.2018年7月中旬，徐蒙在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处“御景华庭”小区旁的李广秀自留地采挖砂砾549吨，后销赃至周某经营的富华临时加工点，得赃款人民币20300元。 2.2018年9月8日晚上，徐蒙、李魏等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处竹林饭店附近李魏自留地采挖砂砾600吨，后销赃至宋某经营的富华砂石加工厂，得赃款人民币18000元。 3.2018年9月11日至2018年10月4日，徐蒙、李魏等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处竹园饭店附近李魏自留地采挖砂砾石6400余吨，后销赃至聂某经营的昊怡建筑材料有限公司，得赃款人民币239000元。 4.2018年10月中旬，徐蒙、李魏、余金敏等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处竹园饭店附近李魏自留地采挖砂砾石2600余吨，后销赃至宋某经营的富华砂石加工厂和聂某经营的昊怡建筑材料有限公司，得赃款人民币87880元。 5.2018年10月21日晚，郑怀念、徐蒙、李魏、余金敏、何忠义等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处竹园饭店附近李魏自留地采挖砂砾石1100余吨，后销赃至宋某经营的富华砂石加工厂，得赃款人民币39900元。 6.2018年10月22日至2018年11月4日，郑怀念、徐蒙、李魏、何忠义、余金敏等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处竹园饭店附近李魏自留地采挖砂砾石6800余吨，后销赃至聂某经营的昊怡建筑材料有限公司以及吴国泉砂厂，得赃款人民币259000元。 7.2018年11月19日至2018年11月30日，郑怀念、徐蒙、李魏、余金敏、何忠义等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处窑潭大堤附近自留地采挖砂砾石1600余吨，后销赃至聂某经营的昊怡建筑材料有限公司，得赃款人民币59770元。 8.2018年12月4日晚，郑怀念、徐蒙、李魏、余金敏等人在未取得采砂许可证的情况下，非法在宁国市南山街道办事处窑潭大堤附近自留地采挖砂砾石517.4吨，后销赃至聂某经营的昊怡建筑材料有限公司，得赃款人民币20696元。 2018年12月7日上午，郑怀念主动到宁国市纪委监委派驻市投案，同年12月12日，宁国市公安局对郑怀念采取禁闭措施，其在禁闭期间如实交代自己的犯罪事实，同年12月19日上午，郑怀念被宁国市公安局纪检部门解除禁闭措施后，公安机关依法传唤郑怀念到案接受调查。2018年12月6日凌晨，公安机关电话传唤徐蒙到案接受调查，后如实供述全部犯罪事实；2018年12月8日上午，李魏主动到宁国市投案接受调查，后如实供述全部犯罪事实；2018年12月21日上午，余金敏主动到宁国市投案接受调查，后如实供述全部犯罪事实；2018年12月10日中午，何忠义主动到宁国市投案接受调查，后如实供述全部犯罪事实。 2018年12月10日，李魏向宁国市公安局退赃款人民币30000元；2018年12月12日，郑怀念向宁国市公安局退赃款人民币30000元；2018年12月11日，何忠义向宁国市公安局退赃款人民币40000元；2019年3月8日；余金敏的妻子高红洁代余金敏退赃款人民币30000元；2019年4月24日，徐蒙亲属代其向本院退赃款人民币5000元。 原判认定此节事实的证据有：书证宁国市水务局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、户籍证明、聂某提供的记账本原件及复印件、聂某转账记录、聂某账户交易明细、收条、领条、收货单、证明、薛某提供的手机聊天记录及照片、何某2微信转账记录、何忠义的微信转账记录、归案说明、前科犯罪刑事判决书及释放证明、现金缴款单、宁国市自然资源和规划局证明1份、矿产资源分类细目、证明、中华人民共和国矿产资源法实施细则、宁国市出具的关于何忠义前科材料情况说明、罚金缴款单，证人宋某、陈某、周某、罗某、崔某、杨某、李某、曹某、胡某1、明某、涂某、熊某1、匡某、熊某2、胡某2、洪某、何某1、刘某1、刘某2、程某、唐某、熊某3、朱某、汪某、付某、包永辉、薛某、吴某、喻某、聂某、何某2的证言，被告人郑怀念、徐蒙、李魏、余金敏、何忠义的供述和辩解，徐蒙辨认非法采矿现场方位示意图、现场辨认照片、辨认笔录等。 二、受贿事实 2018年4月，郑怀念被抽调到宁国市“打砂办”工作，具体负责打击非法采砂行为。2018年9月初，徐蒙为在非法采挖砂砾石过程中寻求庇护，与郑怀念商定按4元/吨给其好处费。2018年9月8日至10月4日期间，在郑怀念的庇护下，徐蒙、李魏等人非法在宁国市南山街道办事处竹林饭店附近李魏自留地采挖砂砾石7000余吨，销赃得款人民币257000元。徐蒙为感谢郑怀念提供的帮助，先后通过微信转账和他人转交的方式共送给郑怀念人民币25400元，郑怀念予以收受。 2018年12月7日，被调查人郑怀念主动到宁国市纪委监委派驻宁国市投案，并交代其存在受贿行为。同年12月12日，宁国市公安局对郑怀念采取禁闭措施，在禁闭期间，被调查人郑怀念如实交代了其涉嫌受贿事实。在宁国市监察委员会调查期间，其亦如实供述了涉嫌受贿事实。 本案系涉恶类案件，郑怀念系保护伞。 原判认定此节事实的证据有：书证初步核实情况报告、立案报告、调查报告、立案决定书、中共宁国市委办公室关于印发宁国市规范河道砂石开采加工经营行为工作方案的通知、市水务局会议记录、宁国市监察委员会查询存款／汇款／股票／债券／基金份额通知书（副本）、（回执）、网上转账汇款电子回单、账户交易明细、微信转账单、郑怀念出具的说明、归案说明，证人徐蒙、喻某、薛某、何某2、聂某、宋某、李魏证言，被告人郑怀念的供述和辩解等。 原判认定本案综合事实的证据有：公务员登记表、干部任免审批表、证明、干部简明信息表、收条、银行转账记录、微信支付记录、喻某的微信转账记录、会议纪要、会议记录簿、郑怀念自书的检查、剖析材料、中共宁国市纪委关于给予郑怀念开除党籍处分的决定、宁国市监察委员会监察决定书等书证。 原审法院认为：被告人徐蒙、李魏、郑怀念、余金敏、何忠义违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中，徐蒙非法采矿价值共计人民币744546元，李魏非法采矿价值共计人民币724246元，郑怀念非法采矿价值共计人民币379366元，余金敏非法采矿价值共计人民币467246元，何忠义非法采矿价值共计人民币358670元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪；被告人郑怀念身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人所送财物共计人民币25400元，并为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，其行为已构成受贿罪。郑怀念在判决宣告前一人犯二罪，依法应当数罪并罚。针对非法采矿罪，被告人徐蒙、李魏、郑怀念、余金敏、何忠义在犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在起诉书指控的第1、2、3、4起共同犯罪中，各被告人单独或结伙非法采挖建筑用砂砾石，相互分工配合，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。在起诉书指控的第5、6、7、8起共同犯罪中，郑怀念起组织、策划作用，系主犯，徐蒙、李魏、余金敏、何忠义在其所参与的犯罪中，起次要、辅助作用，均系从犯，依法可从轻处罚。余金敏曾因聚众斗殴、敲诈勒索受刑事处罚，属有前科，酌情从重处罚。另五被告人均当庭自愿认罪，且案发后徐蒙、李魏退出部分违法所得，郑怀念、余金敏、何忠义退出全部违法所得，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。在公安机关加大执法力度后，何忠义因担心被查主动退出庭审查明的第8起非法采矿犯罪，从鼓励行为人主动放弃犯罪角度出发，对其行为予以肯定，可在量刑时予以考虑。针对受贿罪，案发后，郑怀念主动到案接受调查，并如实供述自己的全部受贿犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；郑怀念在提起公诉前如实供述自己的罪行，退出部分受贿赃款，承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚，依法可从轻处罚；另其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪事实、量刑情节、在共同犯罪中的作用以及认罪悔罪态度，同时考虑到郑怀念系国家机关工作人员，在打砂办工作期间，其职责系负责全市非法采砂案件的查处工作，但却利用职务上的便利，积极参与非法采矿犯罪并为他人非法采矿提供保护，收受他人贿赂，造成了较为恶劣的社会影响。徐蒙、李魏、余金敏、何忠义为获取非法利益，破坏国家矿产资源和生态环境，损害了社会公共利益。本着罪责刑相适应的原则，决定对五被告人不予减轻处罚，但依法可从轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，对被告人郑怀念依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条和《最高人民法院、最高人民检察院 徐蒙上诉未对原判认定的事实及罪名提出异议，但认为：其在前四起共同犯罪中所起作用相对较小，应当在量刑上有所区别；其在案发前已对采挖砂石的自留地进行了环境修复和苗木栽植，其主观恶性较小，也应当在量刑时予以考虑；其是自首、自愿认罪，对郑怀念的到案和查处有立功表现，原判决对上述情节未予充分考虑。综上，原判决对其量刑过重，与郑怀念相比在量刑上没有区别，请求二审法院对其再予从轻处罚。其辩护人发表了上述相同的辩护意见。 李魏上诉未对原判认定的事实及罪名提出异议，但认为：其主观上没有犯罪故意，只是因为发现自留地有砂石后徐蒙建议其采挖卖钱，其法律意识淡薄才同意徐蒙采砂，之后也已对采挖砂石的自留地进行了环境修复和苗木栽植，造成的社会危害较小；在其与徐蒙的共同犯罪中，徐蒙是组织者、领导者，其仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯；其是自首，此前无前科，已退赃三万元，认罪悔罪态度好。综上，原判决对其量刑过重，请求二审法院对其再予从轻处罚。其辩护人发表了上述相同的辩护意见。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人徐蒙、李魏及原审被告人郑怀念、余金敏、何忠义均没有提出影响案件事实认定的新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据应予以确认。 本院认为：上诉人徐蒙、李魏、原审被告人郑怀念、余金敏、何忠义违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其中，徐蒙非法采矿价值共计人民币744546元，李魏非法采矿价值共计人民币724246元，郑怀念非法采矿价值共计人民币379366元，余金敏非法采矿价值共计人民币467246元，何忠义非法采矿价值共计人民币358670元，情节严重，其行为均已构成非法采矿罪。原审被告人郑怀念身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币25400元，并为他人谋取不正当利益，致使公共财产遭受损失，属于具有其他较重情节的情形，其行为已构成受贿罪。 徐蒙上诉认为其在前四起共同犯罪中所起作用相对较小，应当在量刑上有所区别；李魏上诉认为在其与徐蒙的共同犯罪中，徐蒙是组织者、领导者，其仅起次要、辅助作用，应当认定为从犯。审理认为：在徐蒙与李魏共同实施的非法采矿犯罪及徐蒙、李魏、余金敏共同实施的非法采矿犯罪中，各被告人均系积极参加，分工配合，所起作用基本相当，不宜区分主从犯。在郑怀念、徐蒙、李魏、余金敏、何忠义等人共同实施的非法采矿犯罪中，郑怀念起组织、策划作用，是主犯；徐蒙、李魏、余金敏、何忠义在各自所参与的犯罪中起次要、辅助作用，均是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。原判决对本案各被告人在相关共同犯罪中地位和作用的认定符合法律规定，故对徐蒙、李魏的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。 徐蒙、李魏上诉均称案发前已对采挖砂石的自留地进行了环境修复和苗木栽植，其主观恶性及社会危害性均较小。审理认为：本案各被告人违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，且系情节严重，其非法采矿的犯罪行为均已既遂，二上诉人所称的已对案涉自留地进行环境修复、苗木栽植，与本案定罪量刑并无关联，故对徐蒙、李魏的此节上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院均不予采纳。 郑怀念在判决宣告前一人犯二罪，依法应当数罪并罚。余金敏具有犯罪前科，对其此次犯罪可以酌情从重处罚。五被告人均系自动投案，归案后均能如实供述自己的罪行，是自首，一审庭审中均自愿认罪，依法可以从轻或者减轻处罚。郑怀念在因涉嫌犯受贿罪被提起公诉前如实供述自己受贿的罪行，退出部分受贿赃款，承认指控的犯罪事实、愿意接受处罚，可以对其从轻处罚。本案非法采矿犯罪案发后，徐蒙、李魏退出部分违法所得，郑怀念、余金敏、何忠义退出全部违法所得，具有一定的悔罪表现，均可以酌情从轻处罚。何忠义因担心被查处主动退出原判决认定的第8起非法采矿犯罪，可在量刑时予以考虑。徐蒙称其对郑怀念的到案和查处有立功表现，经查，徐蒙归案后供述的是郑怀念等其他同案被告人的犯罪事实，依法不能认定为具有立功表现。原判决综合本案犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，决定对各被告人均予以从轻处罚，分别所作的量刑适当、均衡。二上诉人及其辩护人关于原判决量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马林海 审判员  刘 燕 审判员  曹 沂 二〇一九年六月十八日 法官助理杨成林 书记员郑梦婕 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……