山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终866号上诉人（原审原告）：罗某，男，汉族，住河北省邯郸市涉县。委托诉讼代理人：马某，山西华祝律师事务所律师。上诉人（原审被告）：温州矿山井巷工程有限公司。法定代表人：林某，董事长。委托诉讼代理人：周某，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙有色冶金设计研究院有限公司。法定代表人：廖某，执行董事。委托诉讼代理人：向某，湖南普特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铝国际工程股份有限公司。法定代表人：武某，董事长。委托诉讼代理人：谢某，北京大成律师事务所律师。上诉人罗某、温州矿山井巷工程有限公司因与被上诉人中铝国际工程股份有限公司、长沙有色冶金设计研究院有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗某的委托诉讼代理人马某、温州矿山井巷工程有限公司的委托诉讼代理人周某，被上诉人中铝国际工程股份有限公司的委托诉讼代理人谢某、长沙有色冶金设计研究院有限公司的委托诉讼代理人向某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗某上诉请求：一、在原审判决基础上，依法改判支持被上诉人新增加的工程款请求852169.1元，并按照人民银行同期贷款利率4.6%/年支付自2015年6月5日至实际履行之目的利息15036元（截止2015年10月26日）；二、相应诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定“原告没有对增加的诉讼请求提供相应证据”有误。上诉人在举证期限内就工程款核算包括新增加诉讼请求提供了相应证据，证明上诉人共计收到工程款6291000元。根据《完成工程量单报表》，上诉人应得的工程款是8463169.107元，未支付的工程款是2172169.11元，与原审法院支持的1320000元工程款尚差859169311元。原审法院在“本院认为”部分“结合举证责任规则，已向原告罗武结清工程款8463169.107元的举证责任，应由被告温州矿山井巷工有限公司负担。而其不能完成该部分的举证证明责任，应由其承担应的不利后果。据此应认定被告温州矿山井巷工程有限公司并未向累告付清8463169.107元工程款”，已经认定被上诉人未结清工程款应承担结清的举证责任与“原告没有对增加的诉讼请求提供相应证君”相矛盾。本案一审时，上诉人基于诚实信用，对已付工程款提供证据，但被上诉人不提交证据，应承担偿还工程款的责任。二、原判决认定“中铝国际不承担温州矿山井巷工程有限公司原告罗某工程欠款的责任”有误。原审法院在“本院认为”部分“被告中铝国际与被告温州矿山井工程有限公司是提交有关被告温州矿山井巷工程有限公司取得相应的建筑施工企业资质的相关证据材料，故中铝国际不承担温州矿山井巷工程有限公司与原告罗某工程欠款的责任”。上诉人认为二被上诉人均未能提供温州矿山井巷工程有限公司沲工资质证书原件，无法核实其真实性，不能作为认定温州矿山井巷工程有限公司有施工资质的证据，应当承担举证不利的后果，二被上诉人订的施工合同无效，而且二被上诉人也未进行决算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人认为，二被上诉人未最后决算，无法确定欠付工程款范围，中铝国际应当对温州矿山井巷工程有限公司欠上诉人的工程款承担带责任。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人请求。温州矿山井巷工程有限公司上诉请求：1、撤销山西省兴县人民法院“(2018)晋1123民初170号”《民事判决书》，发回原审法院重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院回避涉案工程未经验收合格的事实，直接判决上诉人支付工程款，适用法律错误。本案中，双方并未组织竣工验收，而且上诉人与第三人中铝国际司也尚未对涉案工程进行验收备案。因此，涉案工程未通过竣工验收备，根据上述司法解释的规定，被上诉人要求支付工程价款的请求不应支持，原审判决明显属于适用法律错误。二、原审判决中“2015年6月5日被告温州矿山井巷工程有限公司原告罗某出据了完成工程量清单报表，其上列明清单合价8463169.107”的认定与事实不符，原审法院将上诉人与原审被告之间的工程结算材作为上诉人向被上诉人支付工程款的依据属认定事实不清。1、一审中，被上诉人提供的《完成工程量清单报表》复印件系上诉出具绐原审被告中铝国际工程股份有限公司，并非上诉人出具给被上诉人，否则该清单报表的原件应在被上诉人处，是在原审被告处。以上实从原审被告中铝国际工程股份有限公司在原审中的陈述也能得以印证。2、从内容来看，报表清单中的施工单位是上诉人，对工程量进行审核的单位是原审被告中铝国际工程股份有限公司，被上诉人是作为上诉人下属的工队长签字，清单中也明确标明了合同号以及非劳务部分内容，而诉人与被上诉人之间系单纯的劳务关系，双方从未签订过任何合同，根不可能存在合同号以及非劳务部分价款。可见，上述清单报表明显不是上诉人出具给被上诉人的。3、到目前为止，原审被告中铝国际工程股份有限公司对上述清单报尚未审计完毕，清单报表的金额也不是中铝国际工程股份有限公司最终付给上诉人的工程价款，更不是上诉人应支付被上诉人的工程价款。根据民事诉讼法及相关司法解释，被上诉人应当对其主张的工程价承担举证责任，但在本案中其显然没有提供任何证据证明上诉人尚欠其工程款。三、原审判决回避被上诉人应承担的税金属认定事实不清，适用法错误，对上诉人显失公平。根据国家税收征收相关法律规定，在建设工程施工活动中取得工程款主体均有缴纳税收的义务。本案中，上诉人与中铝国际公司属工程分包系，与被上诉人属于违法分包关系，在工程款的支付关系过程中，上诉、从中铝国际公司取得工程款，都必须依法缴立的税收。一审中，上诉人提供了上诉人代为缴纳税收凭证，但原审法院却有意予以回避，乏而以上诉人没有提供凭证以及双方没有约定为由，对上诉人要求扣减税．欠的主张不予支持，以上认定不仅造成实际收到工程款的被上诉人无需缴，而上诉人没有实际工程款，却要为被上诉人缴纳税金，不但对上诉人极为不公，不符合合同法公平对等的基本原则，而且也明显不符合建工程行业的惯例。原审法院对上诉人己代为被上诉人发放给其工人的80万元不予定属于认定事实不清。一审中，上诉人已经提供了项目部支付给被上诉人工队王首计50万元工伤赔偿款的汇款凭证，被上诉人也确认王首计系其施工期间雇佣工人，以上证据能够相互印证，证明上诉人已经代付工伤赔偿款的事实。另外，上诉人申请出庭作证的证人张某1、张某2（系被上诉人雇用的工人)不仅出具了书面的证据证实上诉人已经代发工人30万元，而且上述人也已经出庭作证，但原审法院对以上两项金额均不予认定，明显是认定事实不清，有意偏袒被上诉人。上，原审判决在已经查明上诉人与被上诉人劳务分包合同关系无效的情况下，回避涉案工程是否经过竣工验收合格这个基本前提，反而套用诉人呈送给总包单位的报表，作为被上诉人请求上诉人支付工程款的依；，对上诉人已经实际代付的费用和税款也不予扣减，明显是认定事实不；，适用法律错误，判决结果对当事人显失公平。请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，发回原审法院重审或改判驳被上诉人的一审诉讼请求。中铝国际工程股份有限公司辩称，温州工程公司具有矿山工程施工总承包一级资质，，铝国际将奥家湾1号采区井巷工程分包给温州工程公司符合法律法规关于工程分包的规定和资质要求，双方签订的《中国铝业兴县氧化铝项目矿山工程奥家湾l号采区井巷工程(A)施工合同》合法有效；2．一审中中铝国际已经充分举：证明其已按照《施工合同》约定向温州公付了工程进款，且已是超额付款。对此，温州工程公司予以认可；罗某亦未能提供任何证明中铝国际尚欠付温州井巷工程款。因此一审判决认定中铝国际对温州公司与罗某的工程款不承担连带责任的事实依据，完全合法。长沙有色冶金设计研究院有限公司辩称，一审原告对一审被告长沙院的起诉没有事实依据，没有法律依据，长沙院不是本案的适格被告，一审判决驳回一审原告对于一审被告的诉讼请求事实认定清楚，适用法律正确，请求予以维持。罗某向一审法院起诉请求：1、判令被告一偿还拖欠原告的工程款132万元，按照人民银行同期贷款利率4.6%/年向原告支付从2015年6月5日至实际履行之日的利息，暂定23290元（截止2015年10月26日），以上合计：1343290元。2、被告二、被告三对上述款项承担连带偿还责任。3、三被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：山西华兴铝业有限公司是兴县氧化铝项目矿山工程的业主。被告中铝国际工程股份有限公司以总承包的方式建设兴县氧化铝项目矿山工程。2012年8月，被告中铝国际工程股份有限公司与被告温州矿山井巷工程有限公司签订《中国铝业兴县氧化铝项目矿山工程奥家湾1号采区井巷工程（A标）施工合同》。同年被告温州矿山井巷工程有限公司又将“中铝国际兴县氧化铝奥家湾1号采区单项工程A标”工程中的1号措施井分包给了原告罗某施工。原告罗某没有相应的建筑资质。2015年6月5日被告温州矿山井巷工程有限公司向原告罗某出具了完成工程量清单报表，其上列明清单合价8463169.107元。一审法院认为，2012年被告温州矿山井巷工程有限公司将中铝国际兴县氧化铝奥家湾1号采区单项工程A标工程中的1号措施井分包给了原告罗某施工。因原告罗某没有相应的建筑资质，故原告罗某与被告温州矿山井巷工程有限公司的分包行为系无效合同。依据2015年6月5日被告温州矿山井巷工程有限公司向原告罗某出据的完成工程量清单报表，原告罗某完成工程量合价8463169.107元。考虑到本案原告与被告温州矿山井巷工程有限公司未按法律规定签订书面分包合同及工程管理也不尽规范的实际情况、该类无效合同工程财务凭证保存的一般情况、实际举证能力方面和被告温州矿山井巷工程有限公司在本案审理期间向法院提交了部分证据等方面综合情况，结合举证责任规则，已向原告罗某结清工程款8463169.107元的举证责任，应由被告温州矿山井巷工程有限公司负担。而其未能完成该部分的举证证明责任，应由其承担相应的不利后果。据此应认定被告温州矿山井巷工程有限公司并未向原告付清8463169.107元工程款。所以原告作为实际施工人请求支付1320000元应予支持，但因双方所签合同无效，所以利息请求不予支持。被告温州公司要求核减向王首计存款50万元，温州公司只提供了一张现金存款回单，显示户名是王首计，没有其他证据证明是温州公司代原告罗某支付的赔偿款，故要求核减该50万元不能成立。温州公司要求核减税款539525元和爆破品248817.3元。温州公司未提供交税凭证且双方也未提供合同约定税款应由谁交付，故核减税款5390525元不能成立，爆破品248817.3元温州公司无合同约定应由原告承担，故爆破品费用不予支持。关于30万元农民工工资，温州公司未提供证据证明30万元是向原告方工队工人具体付款情况，以及30万元具体领款人与原告方的劳动关系，故核减30万元农民工工资不予支持。关于2014年1月24日郭同兵代罗某领取工程款50万元的情况，经查原告方提供了“代付工程款委托书”（由中铝国际代温州公司向罗某支付工程款50万元，有5张9万元、1张5万元的电子银行交易回单），被告温州公司提供了一张“收款收据”（郭同兵代罗某收到温州公司50万元），从以上两份证据经法庭调查可以证明，2014年1月24日原告方向温州公司共领取50万元。原告一审请求判令被告温州矿山井巷工程有限公司偿还所欠原告的1320000元及其从2015年6月5日（结算之日）至实际履行之日止的利息23290元（年利率以4.6%计算），在重审过程中，原告又申请增加852169.11元，及其利息15036元，但是原告没有对增加的诉讼请求提供相应证据，故承担相应的不利后果。又因被告中铝国际工程股份有限公司提交了有关支付被告温州矿山井巷工程有限公司全部工程款的证据材料。被告中铝国际工程股份有限公司与被告温州矿山井巷工程有限公司提交有关被告温州矿山井巷工程有限公司取得相应的建筑施工企业资质的相关证据材料。故被告中铝国际股份有限公司不应承担温州矿山井巷工程有限公司与原告罗某工程欠款的责任。对于原告的其它诉讼请求，因其未能提交相关有效证据予以证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：被告温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效后十五日内偿还所欠原告罗某工程款1320000元。二、驳回原告罗某的其它诉讼请求。案件受理费16889元，由被告温州矿山井巷工程有限公司负担；另外增加诉讼请求的受理费7474元，由原告罗某负担。二审中，上诉人温州矿山井巷工程有限公司提供证据为１、由罗某书写的工人工资名单一份以及工人领条及收据，证明上诉人代为罗某工人支付工资294043元；２、公司与王首计达成的赔偿协议和收条，证明为罗某工人支付工伤赔偿款50万元；２、火工品领用单，证明罗某工程使用爆破等用品共计248817元。上诉人罗某质证意见为：关于垫付工资，罗某未授权上诉人温州矿山井巷工程有限公司给付，与本案工程款没有关系，也不符合新证据的形式要求，提供工资名单不意味着这些人与罗某有劳动关系；关于赔偿款，协议上双方是温州公司与王首计，是温州公司自愿给付的，也与工程款无关；关于火工品的领用单，没有合同约定由罗某承担。中铝国际工程股份有限公司提供与上诉人温州矿山井巷工程有限公司承包项目结算审核报告中的基本建设工程结算审定签署表、向温州公司支付工程款明细和付款凭证、代缴税金凭证等，证明与温州公司之间工程款结算情况。上诉人温州矿山井巷工程有限公司质证意见为双方工程审价完毕，但尚未进行最终结算，对已付款代理人不清楚。其余查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：１、上诉人温州矿山井巷工程有限公司出具的工程量清单报表能否作为上诉人罗某结算工程款的依据；2、上诉人罗某所主张的工程款另有852169.1元及利息是否仍属欠付工程款范围；3、上诉人温州矿山井巷工程有限公司是否代为上诉人罗某发放工人工资及赔偿款80万元，并应在欠付工程款内核减；4、上诉人罗某所主张支付工程款是否应扣除应缴纳税金；5、中铝国际工程股份有限公司在本案中是否应当承担付款义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，上诉人温州矿山井巷工程有限公司与上诉人罗某之间未签订书面合同，存在事实上的建设工程发包关系，罗某系涉案工程实际施工人，该发包行为因罗某无施工资质属无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程量清单报表，2015年6月5日，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司向发包人中铝国际工程股份有限公司出具，记载施工单位确认劳务队为罗某完成工程量清单报表，清单合价为8463169.107元。同日，上诉人温州矿山井巷工程有限公司向其发包人中铝国际工程股份有限公司出具关于解决罗某劳务队工程量结清单中余款的报告，该报告载明经核对确认罗某累计完成工程量为8463169.107元，贵方已付7818082.736元，现恳请追加完成工程量的10%尾款645086.37，并获得同意支付。结合涉案发包人中铝国际工程股份有限公司提供证据证明与上诉人温州矿山井巷工程有限公司最终结算审定金额为90123334元，实际已付89128420.37元，仅余994913.63元因缴纳税款等问题未结清的事实，可以确认上诉人温州矿山井巷工程有限公司所出具的标明劳务队为罗某的完成工程量清单报表应当作为双方之间工程款的结算依据。关于欠付工程款的确定，对涉案已付工程款，上诉人罗某起诉时主张132万元，后变更诉讼请求增加852169.11元，依据为上述2015年6月5日工程量清单报表所确认的8463169.107元，核减已付款6291000元，并列明付款凭证及自制记帐单，剩余工程款为2172169.11元。关于付款凭证及付款数额，举证责任在付款方即上诉人温州矿山井巷工程有限公司，现其不能提供相应付款凭证，仅以上诉人罗某起诉状自认欠款为132万元，不应变更诉讼请求的抗辩不能成立。故本院确认剩余欠付工程为2172169.11元。关于上诉人温州矿山井巷工程有限公司主张代为上诉人罗某发放工人工资80万元。其中30万元，上诉人温州矿山井巷工程有限公司提供294043元的领条及收据，证明为所属上诉人罗某劳务队的工人发放工资，且称工人工资名单为罗某书写，一审中名单中所列工人张埃喜、张某2出庭作证是受罗某雇佣。上诉人罗某对所对工人工资名单未作回应，仅以其未授权发放工资为由的抗辩不能成立，故该294043元应认定为上诉人温州矿山井巷工程有限公司代为发放工资款，应在工程款中予以核减。关于另50万元，上诉人温州矿山井巷工程有限公司主张是为罗某劳务队工人王首计支付工伤赔偿款，提供工伤事故赔偿协议书一份，该协议书列明的甲方为温州矿山井巷工程有限公司，乙方为王首计，担保人为罗某、郝海贵。而上诉人罗某与上诉人温州矿山井巷工程有限公司之间对该赔偿款的承担并未约定，故上诉人温州矿山井巷工程有限公司主张在工程款内扣除无事实依据，其此项上诉请求本院不予支持。关于火工品，双方未约定，上诉人罗某对上诉人温州矿山井巷工程有限公司所提供爆破物品领用单中未见其签字，不予认可。故本院不予认定，上诉人温州矿山井巷工程有限公司请求在工程中中扣除之主张本院不予支持。关于税金，涉案工程款税金，发包人中铝国际工程股份有限公司已为上诉人温州矿山井巷工程有限公司代开部分税票并主张结算扣除，亦有部分为上诉人温州矿山井巷工程有限公司开具，故工程款税金应由收取工程款人支付，本案所涉税金为804630169.107元×6.4%＝541642.82元应由上诉人罗某缴纳，上诉人温州矿山井巷工程有限公司主张从工程款中扣除依法应予以支持。关于中铝国际工程股份有限公司，其已提供证据证明其基本完成对上诉人温州矿山井巷工程有限公司的付款义务，故上诉人罗某作为实际施工人，依法应向其合同相对人主张权利，本案中中铝国际工程股份有限公司依法对上诉人罗某不应承担付款义务。综上，上诉人温州矿山井巷工程有限公司对剩余工程款20172169.11元，核减税金541642.82元、代付工人工资294043元后，仍应向上诉人罗某支付工程款1336483.29元及相应利息。故双方上诉人的部分上诉请求成立，对成立部分本院均予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初170号民事判决第一项为：上诉人温州矿山井巷工程有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人罗某剩余工程款1336483.29元及利息，利息按中国人民同期银行贷款利率计算从2015年6月5日起至实际给付之日止；二、驳回上诉人温州矿山井巷工程有限公司的其他上诉请求；三、驳回上诉人罗某的其他上诉请求。一审案件受理费24363元，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担15000元，由上诉人罗某负担9363元；二审案件受理费29362元，由上诉人温州矿山井巷工程有限公司负担18358元，由上诉人罗某负担11004元。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月三日书记员 冯 宏