文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终10071号上诉人（一审被告）：区慕本，女，1955年10月7日出生，澳门特别行政区居民。委托诉讼代理人：马宝柔，广东毅隽达律师事务所律师。上诉人（一审被告）：佛山市金徕假日酒店有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。法定代表人：何某荣。委托诉讼代理人：关俭科，广东广立信律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙杨俊，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：佛山市禅城区梓程茶叶经营部。住所地：广东省佛山市禅城区。代表人：江锦娇。委托诉讼代理人：余学敏，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文英，广东多方律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何钧志，男，汉族，1964年5月26日出生，住所地：广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：马晶晶，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人佛山市金徕假日酒店有限公司（以下简称金徕酒店）、区慕本因与被上诉人佛山市禅城区梓程茶叶经营部（以下简称梓程经营部）、何钧志买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初13573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。在本案审理过程中，佛山市银濠假日酒店有限公司（以下简称银濠酒店）于2019年5月5日向工商部门办理企业名称核准登记变更为金徕酒店。本案现已审理终结。区慕本上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判项，驳回梓程经营部的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由梓程经营部负担。事实与理由：一、一审法院机械审判，主体混同，梓程经营部非本案合同关系的相关方，不是本案适格主体。1.梓程经营部提供的2017年9月至2018年1月的对账资料上无任何区慕本的签名或是区慕本与何钧志合伙经营的佛山市银濠假日酒店有限公司中餐部（以下简称银濠酒店中餐部）的盖章，仅有梓程经营部单方的盖章，且“江芷晴”“江锦娇”的签名字迹多样，与起诉状中“江锦娇”的签名字迹也有所不同，无法证明梓程经营部与银濠酒店中餐部之间存在任何合同关系。2.首先，梓程经营部提供的2018年1月27号“数额表及分成款”中所涉及的相对方为“江芷晴”，而该份“数额表及分成款”上供应商签字处“江芷晴”的签字与上述第1项中所涉及的证据上“江芷晴”签名的字迹不同。其次，江锦娇虽出具《声明书》自认“江芷晴”为其别名，但该别名未经过公安机关认证，无法核实真实性。更为重要的是，江锦娇虽出具《声明书》，但其本人并未出庭，无法核实该《声明书》确实为江锦娇本人出具，不排除别有用心者冒充其签字，再以梓程经营部的名义起诉。最后，该份证据也无法证明梓程经营部与银濠酒店中餐部之间存在任何合同关系。3.梓程经营部为个体工商户，虽经营者是江锦娇，但在现实情况中，个体工商户也多为家庭经营，实际经营者有多人，退一步讲，即便“江芷晴”就是江锦娇，也不能将梓程经营部等同于江锦娇，反之亦然。否则，将会造成主体混同，无法明确权利义务主体。4.本案一审期间，是与另外三案[案号（2018）粵0604民初13572、13574、13576号]安排在同一下午开庭，具体到本案中，一审法院仅凭江锦娇单方出具的《声明》确认本案交易主体并非其个人而是梓程经营部、确认梓程经营部为本案交易相对方过于草率，缺乏充分证据。二、梓程经营部提供的2018年1月27日“数额表及分成款”分为两部分，上半部分为“欧远标侵吞食府公款案涉及茶艺分成江芷晴多支取数额表”合计是49465元，备注记载“未计利息”，该款项至今未处理，属于江芷晴拖欠的款项。梓程经营部并未提供任何证据证明该款项已处理，若已处理完毕，也没有必要在“数额表及分成款”上再次确认。若已支付完毕，也无需在备注记载“未计利息”。即便梓程经营部持该“数额表及分成款”主张权利，所涉及的数额也应减去江芷晴多支取的49465元。三、一审法院认为2015年10月14日至2018年1月10日期间何钧志未参与银濠酒店中餐部经营，判决由区慕本向梓程经营部支付分成款错误。退一步讲，本案的债务也应由银濠酒店中餐部的合伙人何钧志及区慕本共同承担。实际上，何钧志从未退出银濠酒店中餐部的经营，应承担本案的债务。1.区慕本二审期间提交的黎某2015年7月至2016年7月期间在银濠酒店中餐部的签单凭证，因一审期间未能提供相关单据原件，一审法院“无法确认2015年10月13日后，黎某签单消费行使何钧志的合伙人权益”。区慕本现已提供2015年10月13日后黎某签单的证据原件，并结合区慕本提供的2015年7月11日何钧志出具的《授权委托书》、2015年10月1日何钧志出具的《公告》，可以得知黎某是经何钧志特别授权，有权代为行使何钧志作为银濠酒店中餐项目合伙人所享有的各项合伙人权利，同时何钧志公告声明只有合伙人何钧志、区慕本以及何钧志授权的黎某有权在中餐部进行签单消费，且黎某在银濠酒店中餐部签单至2016年7月。也即至少在2016年7月份前，黎某均是以何钧志特别授权人的身份存在于银濠酒店中餐部并享有合伙人的权益，既然黎某是何钧志特别授权，代为行使其在银濠酒店中餐部合伙人所享有的各项权利，那么黎某在银濠酒店中餐部的行为也应视为是何钧志所为，且黎某一直在银濠酒店中餐部，由此可说明何钧志一直未退出银濠酒店中餐部的实际经营。2.根据区慕本新提供的证据，何钧志于2015年3月召开会议对总监的职能进行规定，并招聘了总监，随后于2015年7月授权黎某代为行使合伙人权利，并于2015年9月、10月以银濠酒店中餐部合伙人、大老板的身份向区慕本及银濠酒店中餐部员工发出公告，声明接管银濠酒店中餐部的合伙事务，2015年底又取走银濠酒店中餐部的会计账册，其授权的黎某先生一直签单至2016年7月，享有合伙人的权益。从这一系列的证据可以看出，何钧志从未实际退出银濠酒店中餐部的经营，并且以合伙人的身份行使各项权利。3.何钧志与区慕本共同向案外人租赁物业用作银濠酒店中餐部的经营场所，何钧志至今未向区慕本或案外人提出要终止《租赁合约书》。若何钧志确如其所述退出合伙体银濠酒店中餐部的经营，但多年来何钧志一直未提出终止租赁关系，而是继续租赁物业供银濠酒店中餐部使用，不符合常理。由此可知，何钧志实际上从未退出银濠酒店中餐部的经营，其作为银濠酒店中餐部的合伙人，应共同承担银濠酒店中餐部的对外债务。金徕酒店辩称：答辩意见与金徕酒店的上诉内容一致。梓程经营部辩称：1.关于主体问题，梓程经营部系本案合同相对方，是适格主体。梓程经营部在一审阶段提交的2017年9月至2018年1月的对账资料加盖了梓程经营部公章，并由中餐部员工黄梅珍签名，与梓程经营部在一审阶段提交的《数额表》《分成款单》可相互印证，《数额表》《分成款单》加盖了中餐部印章并由中餐部员工岑柳萍签名，足以充分证明中餐部拖欠梓程经营部款项的事实。上述证据由梓程经营部持有，根据民法总则第一百一十八条规定，民事主体依法享有债权，梓程经营部持有讼争证据原件，该证据由中餐部确认，梓程经营部作为权利凭证的持有人有权依据权利凭证主张自己的权利及根据买卖合同司法解释第一条规定，梓程经营部已提供对账确认资料，足以证明梓程经营部与中餐部存在买卖合同关系。江锦娇作为梓程经营部的经营者在相关对账资料中予以签名确认，是个体工商户在商业活动中普遍存在的正常现象，且无论是以江锦娇或江芷晴名义签署，均不可能影响梓程经营部的实体权利。2.关于欠款金额的问题，中餐部拖欠梓程经营部121098元的事实清楚，证据充分。《数额表》及《分成款单》均是由中餐部制作，双方对于分成款金额已确认。对于区慕本所称数额表问题，已在之前处理完毕。按照常理，如需要扣减对账时应会在扣减后确认最终的金额。所以中餐部拖欠梓程经营部的款项是经双方最终对账确认后121098元。何钧志辩称：不同意区慕本上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.何钧志与区慕本的合伙关系经生效判决解除，而不是基于员工的理解而解除。2.何钧志已向法院起诉，要求对双方合伙期间的债权债务进行审计，也要求区慕本返还何钧志合伙出资，但区慕本一直未返还。3.从区慕本提交的证据可知，区慕本控制着中餐部，导致何钧志无法行使合伙人权利、参与合伙企业经营，并非何钧志不愿参与经营。4.员工对双方之间的纠纷都是清楚的，何钧志虽然委托黎某行使合伙人权利，但其根本无法行使相关权利。5.一审法院认定货款发生在合伙关系解除后正确。6.区慕本提交的并非新证据，该证据在一审庭审时就已产生，何钧志不同意证人出庭作证。金徕酒店上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判项，改判金徕酒店无需承担任何责任；2.本案诉讼费用由梓程经营部、何钧志、区慕本负担。事实和理由：一、金徕酒店与梓程经营部之间不存在任何合同关系，梓程经营部无法提供任何证据证明其与金徕酒店存在合同关系，应承担举证不能的不利后果，金徕酒店无需承担本案债务。二、银濠酒店中餐部的对外债务与金徕酒店无关，金徕酒店与银濠酒店中餐部仅是挂靠关系，两者分开独立经营。银濠酒店中餐部的对外债务应由其合伙人何钧志、区慕本共同承担，不应当由金徕酒店承担任何责任。1.2011年1月13日，何钧志、区慕本签订《合伙协议书》，约定合伙经营金徕酒店附属的中餐项目，该合伙项目挂靠金徕酒店经营，使用金徕酒店的营业执照。银濠酒店中餐部全体合伙人对外共同经营、共担风险、共负盈亏。银濠酒店中餐部与金徕酒店分开独立经营，各自承担责任。因此，银濠酒店中餐部的债务与金徕酒店无关，也不应当由金徕酒店承担，应由银濠酒店中餐部的合伙人即何钧志、区慕本共同承担。2.2011年1月13日，何钧志、区慕本与何某、何某荣签订《租赁合约书》，约定何某、何某荣将位于广东省佛山市南海大道北(原华阳路）的部分物业出租给何钧志、区慕本作餐饮营业大厅，何钧志、区慕本在经营期间涉及经营项目的一切费用（包括但不限于员工工资、员工福利、社保、工商管理费、营业税金）及一切债务均由何钧志、区慕本负责。上述租赁合约书签订后，何钧志、区慕本一直租赁上述物业用作银濠酒店中餐部的经营场所，至今未向何某、何某荣提出要终止《租赁合约书》。因此，本案债务属于银濠酒店中餐部的对外债务，应由何钧志、区慕本共同承担责任。3.参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》[粤髙法(2017）147号]，挂靠企业对外的债务应当由挂靠企业自己承担。因此，根据银濠酒店中餐部合伙人的合伙协议内容以及《租赁合约书》的相关内容，银濠酒店中餐部合伙人已明确约定，关于经营期间因银濠酒店中餐部所涉的一切费用及一切债务均由两合伙人自行承担。并且，梓程经营部也无法提供任何证据证明其与金徕酒店存在合同关系，所以金徕酒店无需承担任何责任。区慕本辩称：答辩意见与区慕本的上诉内容一致。梓程经营部辩称：答辩意见与对区慕本的上诉内容作出的答辩意见一致。何钧志辩称：答辩意见与对区慕本的上诉内容作出的答辩意见一致。梓程经营部向一审法院起诉请求：1.金徕酒店、何钧志、区慕本立即向梓程经营部支付所拖欠的货款121098元及逾期付款利息（参照银行同期逾期贷款利率自2018年1月10日起计算至实际支付完毕之日止）；2.金徕酒店、何钧志、区慕本承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：梓程经营部持有数额表及分成款单一份，上半部分为“欧远标侵吞食府公款案涉及茶艺分成江芷晴多支取数额表”，共计49465元，备注记载“2014.9.10确认”，梓程经营部称该部分已于2014年处理；下半部分为“食府欠茶艺分成款至2018年1月9日前”，结合梓程经营部提交的2017年9月至2018年1月的对账资料，具体数额如下表1：            序号              月份              分成款单              对账资料                  金额（元）              金额（元）                  1              2017年9月              19499              36531                  2              2017年10月              35258              39175                  3              2017年11月              29612              29612.5                  4              2017年12月              30259              30259.5                  5              2018年1月              6470              6470                  合计                            121098              142048      梓程经营部称分成款表与对账资料金额不一致的，系因梓程经营部在金徕酒店处消费，抵扣消费额。数额表及分成款单的银濠酒店中餐部落款处加盖“佛山市银濠假日酒店有限公司中餐部”公章，“岑柳萍”签名，落款时间为2018年1月27日。梓程经营部提交的存款账户流水清单显示，2016年2月至2017年10月，何某通过其银行账号向梓程经营部经营者江锦娇转账汇款。梓程经营部称前述转账汇款系何某代银濠酒店中餐部支付分成款。另查明，2011年1月13日，甲方何某与乙方区慕本、何钧志签订《租赁合同书》，约定以下主要内容：银濠酒店中餐项目，甲方将合法承租的广东省佛山市禅城区镇安村中一股份经济合作社之物业转租给乙方，由乙方做经营中餐服务行业；餐饮等营业牌照，由甲方负责办理，持牌人由甲方委托，但持牌人必须同意乙方挂靠酒店经营的行为；金徕酒店营业执照的年审费、续牌费、工商管理费等，按租赁面积分摊，乙方负责经营项目所需的水电费、税金以及经营所产生的任何费用；乙方自设独立账户经营，总账挂靠金徕酒店主理，由金徕酒店统一建账、统一报税，乙方上交甲方的租金及物业管理费，属内部往来账目。合同落款处记载了金徕酒店的账号。同日，何钧志与区慕本签订《合伙协议书》，约定以下主要内容：合伙经营项目为金徕酒店附属的中餐项目，合伙项目挂靠金徕酒店经营，使用该酒店的营业执照，合伙期限共15年，设定合伙总投资额为600万元，区慕本出资270万元，何钧志出资330万元；合伙项目对内设立专用账户，由各合伙人共同监管，合伙期间设立的财务机构，并完善相关的财务管理制度，对外财务直接挂靠金徕酒店，合伙体与酒店之间就本合伙项目互负相应的法律与经济责任；全体合伙人对外共同经营、共担风险、共负盈亏，对内按各合伙人出资比例参与盈余分配和承担合伙债务。《租赁合同书》和《合伙协议书》签订后，何钧志、区慕本合伙经营银濠酒店中餐部，中餐部未进行工商注册登记。区慕本提交备忘录一份，记载“于2013年7月10日，银濠酒店中餐部与何钧志私户的现存款项由原开户行转入何某及新开设的公户。”落款处为何钧志与案外人何某签名。2015年9月25日，区慕本以合伙协议纠纷向一审法院起诉何钧志，案号为（2015）佛城法民二初字第1286号，主张解除双方签订的《合伙协议书》及要求何钧志补缴合伙出资、归还合伙资金等。该案诉讼中，一审法院组织对中餐部在合伙期间的盈亏情况进行司法审计，依法委托佛山大诚会计师事务所有限公司负责实施，由区慕本、何钧志对各自要求审计的事项承担审计费用。因双方均未按期缴纳审计费用，佛山大诚会计师事务所有限公司将委托审计函退回一审法院，司法审计未能启动。另，区慕本向一审法院撤回其他诉讼请求，仅起诉要求解除双方的合伙关系以及签订的《合伙协议书》。一审法院于2017年3月29日作出民事判决，判决确认区慕本与何钧志的合伙关系以及在2011年1月13日签订的《合伙协议书》于2015年10月13日解除。何钧志向本院提起上诉，本院作出（2017）粤06民终7617号民事裁定，准许何钧志撤回上诉。（2015）佛城法民二初字第1286号民事判决于2017年10月9日发生法律效力。2017年4月10日，何钧志以合伙纠纷向本院起诉区慕本、金徕酒店及何某，案号为（2017）粤06民初63号，主张区慕本返还出资款、中餐部自2011年5月至合伙关系解除之日（2015年10月13日）期间的利润、遭受的经济损失等。本院于2017年4月28日作出（2017）粤06民初63号之二民事裁定，裁定查封、扣押区慕本、何某所持有的中餐部自2011年1月13日至2015年10月13日期间的财务资料（包括会计账册、原始凭证、单据、现金账簿及电脑内的财务报表等资料）。本院已采取扣押上述财务资料的证据保全措施。现该案处于审理过程中。2018年1月9日，中餐部向金徕酒店发出《结束营业通知文书》，该文件记载：根据租赁合同的约定，何钧志、区慕本承租酒店大楼其中营业范围的地方，挂靠金徕酒店牌照，用“银濠食府”名称（银濠酒店中餐部）于2011年10月1日起正式以合伙体形式，自负盈亏、独立经营，总账由金徕酒店统一做账。现因经营亏损而于2018年1月10日起银濠食府（银濠酒店中餐部）结束营业，现向金徕酒店特此通知，相关结业的事宜已呈相关劳动部门仲裁处理。落款处记载为：“佛山市银濠酒店原所属挂靠经营部门银濠食府（中餐部）”，加盖银濠酒店中餐部的公章。再查明一，2015年10月1日，何钧志发出《公告》，明确自2015年10月1日起，除中餐部合伙人何钧志、区慕本以及何钧志授权的黎某（其签单金额由何钧志承担）外，何某及中餐部其他任何员工不得在中餐部签单消费。再查明二，2018年1月5日，区慕本出具函件，通过邮寄方式向何钧志发出。该函件主要内容如下：根据《合伙协议》的约定，银濠酒店中餐部的经营权由何钧志行使，但何钧志自2014年后以来长期擅离职守，造成银濠酒店中餐部经营亏损负债累累；要求何钧志履行出资等义务。再查明三，庭审中，一审法院就银濠酒店中餐部的公章及2015年10月13日后的财务报表由谁保管问题询问区慕本，区慕本庭后书面答复：“银濠食府”的公章现存放在银濠酒店中餐部仓库内，由银濠酒店中餐部留守员工保管；2015年10月14日至2018年1月10日期间的财务资料已因另案诉讼向本院提交。一审法院认为，梓程经营部向金徕酒店、何钧志、区慕本主张货款而提起诉讼，该案属买卖合同纠纷。因区慕本为澳门特别行政区居民，故该案属于涉澳民事案件，应参照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。梓程经营部与区慕本未约定适用的法律,而涉案买卖合同履行地在内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条规定,在各方未对适用法律作出选择时，适用最密切联系地法律。因案涉买卖合同履行地在广东省佛山市禅城区，此为该案最密切联系地，故该案应适用内地法律。涉案的《租赁合同书》和《合伙协议书》系各方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。根据梓程经营部持有的2017年9月至2018年1月的对账资料、数额表及分成款单原件，梓程经营部经营者江锦娇账户收取何某支付的汇款，而江锦娇确认本案交易主体并非其个人而是梓程经营部，可以确定梓程经营部为本案交易相对方；结合2013年7月10日的备忘录，何某可以代表中餐部支付款项，梓程经营部亦确认收到何某支付的款项，由此可以得知梓程经营部与银濠酒店中餐部存在茶艺合作的合同关系。根据数额表及分成款单，可以确认银濠酒店中餐部尚欠梓程经营部分成款金额为121098元。关于利息，无其他证据证明双方对付款期限进行约定，故涉案合同属于未定履行期限的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项的规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因此，梓程经营部主张的利息应从起诉之日即2018年6月13日起开始计算至实际支付之日止，梓程经营部主张超出部分，一审法院不予支持。又因双方未约定违约金或利息的计算方式，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者其违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，梓程经营部主张按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算利息，符合法律规定。银濠酒店中餐部未经工商注册，并非可以独立承担责任的民事主体，其债务应由谁承担，一审法院分析如下：何钧志、区慕本签订《合伙协议书》，合伙经营银濠酒店中餐部，则中餐部的债务应由合伙人区慕本、何钧志承担。但区慕本与何钧志的合伙关系以及在2011年1月13日签订的《合伙协议书》已于2015年10月13日解除，梓程经营部所主张的茶艺分成款系发生于2017年9月至2018年1月，为合伙关系解除之后，而区慕本主张何钧志在合伙关系解除之后事实上参与合伙经营，则区慕本应承担证明何钧志自2015年10月14日至2018年1月10日参与中餐部的合伙经营的举证责任。关于区慕本的举证，1.区慕本提交的员工入职申请表3份，仅可以证明2015年3月、5月，何钧志参与员工招聘，不能证明2015年10月13日《合伙协议书》解除后何钧志是否参与经营，一审法院对证据已不予采信；2.区慕本提交的何钧志发出的《公告》，仅可以证明何钧志授权的黎某可在中餐部签单消费，但区慕本未能提交黎某签单消费的单据原件，无法确认2015年10月13日后，黎某签单消费行使何钧志的合伙人权益；3.区慕本2018年1月5日出具的函件，已记载何钧志自2014年以来长期擅离职守，亦可以反映何钧志在2015年10月13日后未实际参与经营的情况；4.庭审中，一审法院要求区慕本提交2015年10月13日后中餐部的财务报表，区慕本庭后书面答复：“2015年10月14日至2018年1月10日期间的财务资料提交至佛山市中级人民法院。”但根据本院作出的（2017）粤06民初63号之二民事裁定，系裁定查封、扣押区慕本、何某所持有的中餐部自2011年1月13日至2015年10月13日期间的财务资料，并未包括一审法院要求区慕本提交的2015年10月13日后中餐部的财务报表，现区慕本未能提交，应承担相应的不利后果。因此，一审法院认为区慕本未能提交证据证明何钧志自2015年10月14日至2018年1月10日参与中餐部的合伙经营，应承担举证不能的责任。一审法院认定，梓程经营部所主张的货款发生于2015年10月13日之后，合伙关系解除后何钧志未参与中餐部的合伙经营，故上述中餐部的债务，应由区慕本承担，何钧志无需承担。根据《租赁合同书》和《合伙协议书》的约定，金徕酒店的餐饮等营业证照，由金徕酒店负责办理，并同意区慕本、何钧志合伙经营的中餐部挂靠金徕酒店经营，且区慕本、何钧志合伙经营的中餐部需对金徕酒店的营业执照的年审费、续牌费、工商管理费等按租赁面积分摊。各方当事人到庭陈述，确认区慕本、何钧志合伙经营的中餐部实际经营过程中，确实挂靠于金徕酒店经营。故一审法院认定区慕本、何钧志合伙经营的中餐部与金徕酒店为挂靠关系，对于上述中餐部的债务，金徕酒店应以其资产承担补充清偿责任。对于梓程经营部主张金徕酒店承担共同清偿责任，一审法院予以纠正。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项、第一百零七条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下：一、区慕本在一审判决发生法律效力之日起十日内向梓程经营部支付茶艺分成款121098元及利息（自2018年6月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际支付之日止）；二、金徕酒店对一审判决第一项确定的区慕本的债务承担补充清偿责任；三、驳回梓程经营部的其他诉讼请求。二审中，区慕本向本院提交如下证据：1.《授权委托书》，拟证明何钧志于2015年7月11日特别授权给黎某，由黎某代为行使何钧志作为银濠酒店中餐项目合伙人所享有的各项合伙人权利，授权自2015年7月11日生效；2.《通知》（2015年9月25日），拟证明何钧志于2015年9月25日向银濠酒店中餐部各员工发出通知，明确何钧志接管银濠酒店中餐部的全部合伙事务，要求员工配合其工作，并再次确认其授权给黎某，从通知中也可知何钧志委托授权了律师；3.《公告》（2015年9月25日），拟证明何钧志于2015年9月25日向区慕本发出公告，声明其从即日起接管银濠酒店中餐部的全部合伙事务，何钧志实际参与经营；4.《公告》（2015年10月12日），拟证明何钧志于2015年10月12日向银濠酒店中餐部门各员工发出公告，声明何钧志是银濠酒店中餐部大老板，并要求银濠酒店中餐部所有员工应配合何钧志的工作安排。拟证明何钧志从未退出合伙体的经营；5.《公告》（2015年10月12日），拟证明何钧志以合伙人身份于2015年10月12日向银濠酒店中餐部员工发出公告，何钧志从未退出合伙体的经营；6.《取银濠食府会计凭证》，拟证明何钧志于2015年底以银濠酒店中餐部合伙人的身份取走银濠酒店中餐部的财务会计凭证，经营着银濠酒店中餐部，会计凭证至今仍存放在何钧志处，何钧志实际参与经营；7.《签单消费单》，拟证明何钧志代表黎某一直在银濠酒店中餐部签单至2016年7月份，金额高达几十万元，银濠酒店中餐部员工服从、听从何钧志管理，任由黎某签单消费，可见何钧志从未退出合伙体的经营；8.（2017）粤06民终7617号民事裁定书，拟证明区慕本与何钧志合伙纠纷一案判决于2017年10月9日发生法律效力，但何钧志一直以来未实际退出合伙体银濠酒店中餐部的经营，也未同意对银濠酒店中餐部进行清算，其仍是银濠酒店中餐部的合伙人，应对银濠酒店中餐部的债务承担责任；9.(2017)粤0604清申3号案件受理通知书、民事裁定书、补正材料告知书、指定清算人申请书，拟证明2017年10月27日佛山市禅城区人民法院向区慕本发出补正材料告知书，要求其补交何钧志主体适格的相关资料。区慕本于2017年11月1日向广东省佛山市禅城区人民法院提起诉讼，拟对合伙体银濠酒店中餐部进行清算，广东省佛山市禅城区人民法院于2017年11月20日作出民事裁定，不予受理区慕本强制清算的申请。合伙体银濠酒店中餐部至今未进行清算，区慕本与何钧志之间至今未就合伙体银濠酒店中餐部的清算达成一致意见，何钧志应对银濠酒店中餐部的债务承担责任；10.(2018)粤0604民初3720号案举证通知书、传票、案件应诉通知书，拟证明区慕本与何钧志、何某荣、何某房屋租赁合同纠纷一案还在审理当中，未作出宣判。该案涉案场地正是区慕本与何钧志共同租赁用于合伙体银濠酒店中餐部的经营场地，何钧志至今未解除租赁合同，该场地仍用于银濠酒店中餐部的经营，可证明何钧志从未退出合伙体的经营；11.（2018）粤0604民初27926号立案受理通知书，拟证明区慕本与何钧志、黎某合伙协议纠纷一案，广东省佛山市禅城区人民法院于2018年11月6日受理，可证明何钧志是合伙体银濠酒店中餐部的合伙人，并拥有合伙人权利，未脱离银濠酒店中餐部合伙人身份；12.律师调查笔录（证人证言），拟证明银濠酒店中餐部的员工总监黄某（2015年5月入职）、副总监温某（2013年12月入职）一直服从何钧志的管理，认可何钧志的代表黎某行使银濠酒店中餐部合伙人权利，何钧志从未向银濠酒店中餐部的员工表明其退出经营，不再是合伙人，也从未向银濠酒店中餐部员工撤回对黎某的授权。银濠酒店中餐部的员工至今认为何钧志就是银濠酒店中餐部的合伙人，其命令员工也会服从。金徕酒店质证称：对区慕本提交的上述证据三性均无异议。梓程经营部质证称：对全部证据真实性、关联性无法核实，请法院予以审查。何钧志质证称：1.对证据1真实性无异议，对其证明内容有异议：该授权委托书发出时间是2015年7月11日,当时何钧志为了维护自身合法权益而委托黎某行使合伙人权利，但事实上黎某并未能行使合伙人权利。在区慕本起诉后，黎某也未再参与中餐部的管理。2.对证据2真实性无异议，但证明内容有异议：该通知内容确实是为了维护何钧志的权利，但部门负责人及其员工根本不配合何钧志工作，该通知并未得到执行。3.对证据3质证意见与证据2的质证意见一致。4.对证据4质证意见与证据2的质证意见一致。5.对证据5真实性无异议，但证明内容有异议：从该公告可知何钧志要辞退陆秀珍，但该公告并未得到执行。陆秀珍是在中餐部停止营业后才离职，可印证何钧志根本无法行使合伙人权利。6.对证据6，该证据是复印件且不完整，对其三性均不予确认。7.证据7上用餐负责人签名十分模糊，无法确认其真实性。而且上述单据均保留在区慕本手中，极易伪造。该证据仅能证明黎某在中餐部有消费行为，而不能证明其对中餐部行使了任何经营管理行为。8.对证据8真实性无异议，对证明内容有异议：该判决于2017年10月9日发生效力，双方法律关系于2015年10月13日解除，何钧志并无实际参与中餐部经营，由于合伙体并无办理工商登记，无法进行清算，故只能通过法院司法审计来确定合伙份额，而且合伙关系已解除，何钧志不对解除后产生的合伙债务承担法律责任。9.对民事裁定书、受理通知书、补正材料告知书的真实性无异议，对指定清算人申请书的真实性有异议，因为落款处无申请人签名，对其证明内容有异议：银濠酒店中餐部至今未进行清算，一方面法院不予受理，另一方面双方的合伙关系已经解除，在法院判决合伙关系解除时，银濠酒店中餐部是由区慕本实际经营没有停业，并不具备清算条件，所以何钧志仅起诉要求区慕本返还出资额，并对合伙企业解除前的利润进行清算；而解除后合伙企业的亏损是区慕本经营不善导致，与何钧志无关。10.对证据10真实性无异议，双方的租赁合同纠纷仍在审理中，法院未作出宣判，租赁合同关系是否解除尚未可知。虽然该场地一直是银濠酒店中餐部使用，但银濠酒店中餐部一直是由区慕本与何某经营，即该场地出租方，因此该案与本案无关联。11.对证据11真实性无异议，但该案才刚立案，法院以合伙协议纠纷案由立案，不代表何钧志仍是合伙人。12.对证据12真实性不予确认，对其证明内容有异议：该两份调查笔录是区慕本为本案诉讼而制作，内容大致相同，但并不能证明何钧志及其代表人黎某有行使合伙人权利。而且调查笔录中当事人所陈述的内容并不属实。黄某于2015年5月入职，在该笔录中黄某称：“我刚在银濠工作时，何钧志经常过来”，该陈述并不属实。区慕本在一审庭审中向法院提交过两份公告，公告中称从2014年起何钧志长期擅离职守。区慕本提交的上述公告与员工在笔录中的陈述相互矛盾。且该两名员工仅是八十多位员工的少数代表，其证言不能代表何钧志、黎某在合伙协议解除后有参与银濠的经营管理。区慕本可以提供银濠酒店中餐部需要审批的所有资料，如果何钧志曾经参与经营管理，其应该有签署过相关的资料，但区慕本并未能提供。本案庭审期间，本院依区慕本申请，传唤了证人温某、黄某出庭作证。温某作证称：本人叫温某，女，汉族，1970年5月29日出生，住所地：广东省佛山市南海区桂城街道桂澜中路6号东怡花园E区3座505房。本人现在没有工作，之前是在银濠酒店中餐部担任副总监职位。2013年12月，本人到银濠酒店中餐部担任总监，直到2018年1月9日银濠酒店中餐部停业为止。本人在担任银濠酒店中餐部副总监期间，有两个老板：一个是区慕本，其委托何某负责财务部分；另一个是何钧志，负责日常经营。大致是2016年或者2017年，具体时间忘记了，有一天中午吃饭时，黎某过来向大家作自我介绍，告知其是何钧志委托到银濠酒店中餐部的，是黎某亲自过来开会向大家宣布的，其他内容本人就不清楚了，也不能确定何钧志过来银濠酒店中餐部的频率。本人确认何钧志在2015年9月份委托黎某处理银濠酒店中餐部的事宜，不清楚黎某是否在银濠酒店中餐部拥有办公室，也不清楚何钧志退伙事宜，本人知道区慕本与何钧志存在纠纷，但不清楚具体原因。在职期间的工资均由区慕本委托何某指定财务部支付，转账和现金都有，本人不清楚银濠酒店中餐部发布的公告内容。黄某作证称：本人叫黄某，1964年11月30日出生，澳门特别行政区居民，澳门身份证号码：1544984（6）。曾任佛银濠酒店中餐部总监。本人于2015年5月到银濠酒店中餐部任职，应聘由两个股东何钧志和何某负责，后经其两人签名确认本人才入职银濠酒店中餐部担任总监。后来才知道，何某是受区慕本委托参与食府经营的。刚入职时是何钧志，后来黎某来了，再后来是何某审批的相关文件。后来本人才知道何某是区慕本老公，是区慕本委托他来进行管理的，不清楚何钧志与区慕本之间对于银濠酒店中餐部的经营管理有没有分工；本人入职后两三个月，在相关公告发出之后，相关文件就由何某签署了。本人不清楚黎某与何钧志之间是什么关系。本人入职后两三个月，黎某跟我们说他代理何钧志。至于黎某是否实际参与管理，老板之间的纠纷我们作为下属员工不清楚，在本人职权范围内可以处理的事情都不会请示老板。需要请示老板的事务，在其发出他们产生纠纷公告后，相关的文件都是由何某签署的。本人于2018年1月银濠酒店中餐部结业时才离开的，在职期间的工资收入是财务部支付的，现金、转账都有，但不清楚由谁的账户转账。本人主要负责整个银濠酒店中餐部全面的经营管理，包括前厅、后勤采购管理、及人员的日常管理。在银濠酒店中餐部工作期间，后来本人知道老板是何钧志和区慕本。至于何钧志在本人工作期间有没有授权其他代表，本人刚来银濠的时候就知道有两个老板，何钧志有经常过来和本人喝茶的。之后他就很少来了，委托了黎某过来管理我们。何钧志授权黎某之后，黎某会跟本人了解进货的事情，也跟本人聊过以前的经历。银濠酒店中餐部管理层的划分，总监上面就是股东了，本人是对上面两个老板。何钧志委托黎某的具体时间不记得了，应该是本人入职后两三个月左右。本人入职后四五个月，2015年年底前后从张贴的公告中得知区慕本起诉何钧志解除合伙关系。至于黎某向本人了解工作的事情，我们经营的事情老板是不怎么过问的，但他每次来吃饭、喝茶，都会叫本人和几个员工上去和他喝酒，聊工作的事情。不清楚何钧志作出辞退陆秀珍的工作安排为什么没有执行。办公室如果涉及前线经营的话是要听本人的安排。黎某有没有办公本人不清楚，他只是会向本人了解相关经营情况，何某和何钧志意见不一致时，不会涉及到本人经营管理的部分。区慕本申请证人温某、黄某出庭作证拟证明：银濠酒店中餐部的总监、副总监一直服从何钧志管理，也认可其授权代表黎某，并听从黎某安排。何钧志至今未撤回对黎某的授权，应当认为何钧志仍实际参与银濠酒店中餐部经营。从证人出庭笔录中可知，银濠酒店中餐部由职业经理人黄某管理，何钧志、黎某不需要时刻在银濠酒店中餐部开展经营管理，相关纠纷也并未影响员工的工作，他们仍服从老板的管理。金徕酒店质证称：对证人证言无异议。梓程经营部质证称：对证人证言无异议，证明内容由法院审查。何钧志质证称：对证人证言无异议，对证明内容有异议：两证人已提到黎某只是在中餐部吃吃饭、找他们聊聊天，并没有实际参与银濠酒店中餐部的管理。黄某确认，在发出纠纷公告之后，其提交的文件均是由何某签署，对于中餐部的管理都是听从何某安排，何钧志方无法参与中餐部的管理。经认证，区慕本提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9、10、11均有原件以供核对，与本案具备关联性，本院对此予以采纳；区慕本提交的证据6没有原件以供核对，系单方制作的证据，未得到相对人何钧志的确认，本院对此不予采纳；区慕本提交的证据12，该证据系本案两证人向区慕本一方作出的证言的书面记录，从证据的性质上看仅属于书证，因此应以证人在庭上当面作出的证言更真实直观且更具有可采性，因此本院对该证据不予采纳。对证人温某、黄某的证言，金徕酒店、梓程经营部、何钧志无异议，且其证言内容与案件事实有关，本院予以采纳。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2019年5月5日经工商部门核准登记，银濠酒店的企业名称变更为“佛山市金徕假日酒店有限公司”。本院认为：本案是买卖合同纠纷。区慕本系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳商事纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条的规定，本案参照适用涉外民事诉讼程序审理。二审中，各方当事人对本院适用内地法律审理无异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1.案涉的具体款项金额；2.承担支付款项的责任主体。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。关于案涉的具体款项金额问题。首先，江锦娇在一审诉讼中出具声明书明确，梓程经营部在与银濠酒店中餐部交易期间形成的对账资料和数额表中的签名是其本人签署。基于梓程经营部属于个体工商户的性质，江锦娇系梓程经营部的经营者，在交易相对方未能提供相反证据予以反驳的情况下，江锦娇在对账资料和数额表中的签名应视为梓程经营部的日常经营行为。结合江锦娇提供的银行流水清单、区慕本提交的2013年7月10日备忘录以及个体工商户的交易习惯，亦可以印证何某代银濠酒店中餐部已向江锦娇支付分成款以及案涉交易主体是梓程经营部的事实。银濠酒店中餐部与梓程经营部确实存在相关的款项收支往来，在银濠酒店中餐部未能提供证据证明与梓程经营部存在其他交易往来的情况下，一审判决认定梓程经营部属于案涉交易主体，并结合数额表与分成款单确认银濠酒店中餐部尚欠梓程经营部分成款121098元并无不当，本院予以确认。其次，关于梓程经营部主张款项利息的问题。由于案涉交易主体并无对分成款迟延支付的利息计算予以约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”因此，梓程经营部主张的分成款利息应从其一审起诉之日即2018年6月13日起开始计算至实际支付之日止，梓程经营部主张超出部分，一审法院不予支持正确，本院予以确认。另外，由于双方未约定违约金或利息的计算方式，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者其违约金的计算方式，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”梓程经营部主张按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算逾期支付分成款利息可以参照上述法律规定予以适用，本院予以支持。关于承担支付款项责任的主体问题。首先，区慕本与何钧志于2011年1月13日签订《合伙协议书》，约定共同合伙经营银濠酒店中餐部。经查明，广东省佛山市禅城区人民法院作出的（2015）佛城法民二初字第1286号民事判决已经发生法律效力，该判决确认区慕本与何钧志的合伙关系以及在2011年1月13日签订的《合伙协议书》于2015年10月13日解除。该民事判决生效后，区慕本或何钧志均无在法定期限内启动审判监督程序对该判决提出予以撤销的申请。因此，（2015）佛城法民二初字第1286号民事判决具有既判力，及于作为确定判决对象的诉讼标的，即区慕本与何钧志的合伙关系以及在2011年1月13日签订的《合伙协议书》于2015年10月13日解除。本案诉讼中，区慕本主张何钧志在2015年10月13日后仍然参与合伙体银濠酒店中餐部的经营，双方合伙关系依然存续。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”区慕本未能提交充分证据证明何钧志自2015年10月14日至2018年1月10日期间参与银濠酒店中餐部的合伙经营，应当承担举证不能的不利后果。其次，区慕本主张分成款实际是其与何钧志合伙经营银濠酒店中餐部以来形成的款项，故该款项的偿还义务应当由区慕本与何钧志共同承担。如前所述，区慕本与何钧志的合伙关系于2015年10月13日解除，梓程经营部主张的分成款形成时间为2017年9月至2018年1月，区慕本对于案涉款项是形成于2015年10月13日之前未能提供证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提供其他相关证据的，其主张不予支持。由于区慕本对其主张只有单方陈述，未能提供证据予以佐证，本院对其主张不予支持，何钧志无须对案涉货款承担支付的责任。最后，从区慕本与何钧志签订的《租赁合同书》和《合伙协议书》约定，金徕酒店的餐饮等相关证照由金徕酒店负责办理，区慕本、何钧志合伙经营的银濠酒店中餐部挂靠金徕酒店经营，且区慕本、何钧志合伙经营的银濠酒店中餐部需对金徕酒店营业执照的年审费、续牌费、工商管理费等相关费用按照租赁面积予以分摊。另外，结合本案诉讼中各方当事人的陈述，区慕本、何钧志在实际中合伙经营银濠酒店中餐部的行为符合该中餐部挂靠金徕酒店进行经营的法律特征，金徕酒店未能提供证据予以反驳，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审判决认定区慕本、何钧志合伙经营的银濠酒店中餐部与金徕酒店为挂靠关系，对于银濠酒店中餐部的债务，金徕酒店应以其资产承担补充清偿责任的认定正确，本院予以维持。综上所述，区慕本、金徕酒店的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5444元，由上诉人区慕本负担2722元，由上诉人佛山市金徕假日酒店有限公司负担2722元。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  梁亦民二〇一九年六月二十七日法官助理禤敏婷书记员任小青