贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3818号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司。住所地：遵义市湄潭县中国茶城3-1-2-2、3-2-2-2。负责人：冯青松，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：张月会，女，1981年1月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，户籍地址余庆县，现住余庆县。被上诉人（原审被告）：谢文章，男，1975年11月18日出生，汉族，贵州省余庆县人，住余庆县关兴镇高炉村下林组**，现住余庆县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司（以下简称大地保险湄潭公司）因与被上诉人谢文章、张月会机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2019）黔0329民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大地保险湄潭公司上诉请求：1、依法撤销一审判决并依法改判。2、本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：1、误工费。误工期限应该按照实际住院天数计算。2、交通费。从当事人提交的证据看没有达到3,000元。3、诉讼费及鉴定费不应该由上诉人承担。谢文章、张月会二审未做答辩。张月会向一审法院起诉请求：谢文章、大地保险湄潭公司赔偿张月会因交通事故造成的各项经济损失188,171.09元。一审法院认定事实：2017年11月18日13时，谢文章驾驶贵Ｃ×××**号小型轿车从龙家往平桃方向行驶，当行驶至敖平线（敖溪到平桃）6KM＋100M处时，与对向行驶的张月会驾驶的二轮电动车相撞，造成张月会、乘车人李琼受伤及两车损坏的交通事故。本次事故经余庆县公安局交通警察大队现场勘查后认定，张月会与谢文章负本次事故负同等责任。张月会受伤后被送往余庆县人民医院住院治疗38天，诊断为：右侧髋臼后缘粉碎性骨折、右侧宽关节后上脱位，出院后到遵义医学院附属医院及西南医院等医院进行复查，共花去医疗费及复查费共计21,598.02元。2018年10月29日，张月会在广东明镜司法鉴定所对其所受伤进行鉴定，2018年11月8日，经鉴定后张月会右髋关节功能丧失50%以上，评定为九级伤残，需后续治疗费10,000元。2019年2月13日，张月会诉来原审法院，要求谢文章及大地保险湄潭公司赔偿相应损失。2019年3月1日，大地保险湄潭公司向原审法院提出申请，要求对张月会的伤残等级进行重新鉴定，原审法院依法委托遵义医学院附属医院司法鉴定中心重新进行鉴定，张月会所受伤被评定为右侧髋臼骨折内固定术后遗留右髋关节活动功能障碍十级伤残。同时查明，谢文章所驾驶的贵Ｃ×××**号小轿车在大地保险湄潭公司投保了交强险及商业第三者责任险（100万元），事故发生时在保险期内；大地保险湄潭公司在事故发生后垫付了医疗费10,000元及重新鉴定的鉴定费700元，共计10,700元。还查明，张月会的父亲张玉康（1953年1月12日出生）、母亲孟庆芬（1954年1月19日出生）生育了三个子女；张月会与其前夫杨秀权生育了一子杨森（2018年7月23日出生）。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，任何人不得非法侵害。谢文章驾车发生交通事故致使原告张月会受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，谢文章应当承担侵权责任。张月会对事故发生也有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，应当承担相应责任，一审法院认为按照张月会及谢文章各承担50%的责任较为恰当。谢文章所驾驶的贵Ｃ×××**号小轿车向大地保险湄潭公司投保较强险及第三者责任险，保险限额100万元，事故发生在保险期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，对张月会要求大地保险湄潭公司在保险限额内赔偿损失的请求，依法予以支持。对于大地保险湄潭公司垫付的医疗费10,000元，鉴定费700元，共计10,700元，应当予以扣除。关于张月会的损失计算问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，被告应当赔偿医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失。关于张月会的误工费，张月会认为应当计算至第一次鉴定定残前一日，为355天，大地保险湄潭公司认为应当在90日至120日之间计算，但大地保险湄潭公司未提供证据证明其主张，一审法院认为张月会所受伤较严重，现仍然依靠双拐行走，不能从事劳动，其误工期按355天计算并无不当。医疗费及复查费，因2018年2月2日的收条中金额600元的票据不是正规医疗机构出具，一审法院不予认定，其余费用予以支持，为21598.02元。对于张月会第一次在广东明镜司法鉴定所鉴定产生的鉴定费，因其伤残鉴定部分被重新鉴定，未被一审法院采用，但双方对关于后续治疗费部分的鉴定无异议，且一审法院无法核实其费用的组成情况，一审法院酌情支持其中一半的鉴定费，即1345元。关于后续治疗费10000元，大地保险湄潭公司认为张月会的后续治疗费不予认可，一审法院认为张月会的后续治疗费是鉴定机构根据张月会的伤情进行鉴定评估后得出的鉴定结论，且大地保险湄潭公司未提供证据予以反驳，故对大地保险湄潭公司辩解不予支持。综上，张月会损失为：医疗费及复查费21598.02元，误工费52398元（147.6元/天×355天），护理费3981.64元（104.78元/天×38天），营养费1140元（30元/天×38天），住院伙食补助费3800元（100元/天×38天），残疾赔偿金58160元（29080元/年×20年×10%），鉴定费2045元（第一次鉴定费1345元、第二次鉴定费700元），精神抚慰金酌情支持3000元，交通费及住宿费酌情支持3,000元，后续治疗费10000元，被抚养费人生活费21,365.40元（其父为20,348元/年×15年×10%÷3、其母为20,348元/年×15年×10%÷3、其子20,348元/年×1年×10%÷2），以上损失共计180,488.06元。因本次交通事故中的二轮摩托车乘车人李琼也受伤，一审法院向其调查，其陈述受伤后花费了200多元医疗费，今后要向保险公司理赔，故一审法院在贵Ｃ×××**号小轿车的交强险中预留300元。故保险公司应当在交强险内赔偿张月会121,700元，超出部分按照张月会及保险公司各自承担50%计算，为29,394.03元［（180488.06元-121,700元）÷2］。因大地保险湄潭公司已经垫付了费用10700元，应当在赔偿款中扣除，即大地保险湄潭公司还应赔偿原告张月会140394.03元（121700元＋29394.03元-10,700元），其余损失由张月会自行承担。一审法院组织双方调解未果后，遂判决：一、由中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司在本判决生效后十日内赔偿张月会因伤所受各项损失140394.03元；二、驳回张月会的其他诉讼请求。案件受理费1,240元，减半收取620元（张月会已预交），由中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于误工期，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，因张月会的出院记录中并未明确误工期间，故一审法院依照法律规定计算误工期至定残日前一天并无不当，上诉人的主张没有法律依据，本院依法不予支持。关于交通费、、住宿费等因张月会在余庆县人民医院出院后，到遵义市红花岗区人民医院、遵义医学院附属医院、西南医院等进行复查，一审法院结合住院天数、往返路费、、住宿费等实际情况酌情认定3000元符合客观实际，上诉人的上诉理由不能成立。关于诉讼费及鉴定费。张月会为明确自身伤残等级、所需后续治疗费等事项进行司法鉴定所产生的鉴定费，属于为查明损失程度所支付的必要而合理的费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，鉴定费应由上诉人赔付。另外，根据《中华人民共和国保险法》第六十六条关于“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”之规定，因上诉人并未提供证据证明其与被保险人之间另有合同约定，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,240元，由中国大地财产保险股份有限公司湄潭支公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年六月十八日法官助理侯振伟书记员钟永海