湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民终1039号上诉人（一审被告）：株洲宏桥房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区文化园图书馆内。法定代表人：陈涛。委托诉讼代理人：龙益斌，湖南天舒律师事务所律师，代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，参加调解、和解，提起诉讼及上诉。被上诉人（一审原告）：李军，男，1971年2月28日出生，汉族，湖南省株洲市人，工人，户籍地湖南省株洲市石峰区，现住湖南省株洲市石峰区。被上诉人（一审原告）：陈丽平，女，1982年10月13日出生，汉族，湖南省茶陵县人，无业，户籍地湖南省茶陵县，现住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人李军，基本情况同上，系陈丽平的丈夫。代理权限：特别授权。上诉人株洲宏桥房地产开发有限公司和与被上诉人李军、陈丽平房屋买卖合同纠纷一案，因上诉人株洲宏桥房地产开发有限公司不服株洲市芦淞区人民法院(2018)湘0203民初443号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人株洲宏桥房地产开发有限公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定上诉人存在“欺诈销售行为”是认定事实错误。上诉人在与被上诉人签订商品房销售合同时，即在补充条款中明确告知了被上诉人销售广告及宣传资料与示范单位的效力问题，并未隐瞒关于销售广告、宣传资料及示范单位不作为交付标准或交付条件的真实情况；二、一审法院既然认定双方签订的合同是双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，但是双方的合同及附件均没有关于凯旋名门12栋2706室属于“复式楼”买一送一层的约定，不存在欺诈或违约行为；三、本案被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，对其诉讼请求依法应判决不予支持；四、一审判决暗设“重复赔偿”，严重违反国家法律关于赔偿标准的规定，并且判决自相矛盾。将加建的第三层认定为“防水层”是认定事实错误；五、一审判决援引《消费者权益保护法》进行二倍赔偿，又援引《合同法》暗设重复赔偿，是明显适用法律错误。故请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。针对株洲宏桥房地产开发有限公司的上诉，被上诉人李军、陈丽平辩称：原审判决事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求法院驳回上诉、依法维持原判。被上诉人（一审原告）李军、陈丽平向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付因欺诈销售行为应支付的赔偿款63.7273万元；2、判令被告在赔偿原告因欺诈销售导致原告产生的经济损失共计138.7万元（贱卖旧房损失6万元、租金损失13万元、公积金利息损失5.5万元、中央空调损失8000元、物业费和装修保证金损失4000元、清运费及建材损失6万元、装修损失50万元、现房变期房差价19万元、装修借款利息损失30万元、误工费8万元）及精神损失费60万元；3、判令被告立即按销售时的承诺为原告办理加盖复式楼及防水、隔热工程的合法手续；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定：原告李军、陈丽平系夫妻，二人决定购买被告株洲宏侨房地产开发有限公司（以下简称“宏侨房地产公司”）开发的凯旋名门小区的房屋，并于2013年5月2日向被告支付了购房首付款187349元。2013年5月7日，以被告为甲方，以原告为乙方签订了《株洲市商品房与销售合同》及其附件和补充条款，约定：甲方投资建造宏侨凯旋名门，建筑物地上层数为27层，地下层数为0层；乙方购买宏侨凯旋名门12栋2706室（以下简称该房屋），预（实）测该房屋建筑面积93.12平方米，其中套内建筑面积76.1平方米，公用分摊面积17.02平方米，建筑层高3米；乙方购买该房屋，每平方米建筑面积单价为人民币6307.44元，乙方购买该房屋总价暂定为587349元；乙方付款方式为公积金付款，签订合同之日付清首付款187349元，办理公积金按揭贷款40万元。2014年元月7日，被告向原告交房，原告在房屋交接表和入伙资料签收单上签字。其中《业主手册》中第十三条特别约定“1、关于屋顶防水处理的特别约定：建筑屋顶漏水较为普遍，实际维修启动物业维修基金需楼栋2/3的业主同意，流程和手续相当复杂，导致维修费用可能持续增加。考虑到屋顶漏水的直接受损人为顶楼业主，为确保全体业主的利益，所在楼栋其他业主同意在不启用物业维修基金的情况下屋顶防水工程、设置和维修由最高一层产权持有人自费自行处理。屋顶防水工程、设置方案不得影响建筑外观，并征得物业管理公司同意。”2014年3月17日，原告向小区提交装修审批表并开始装修，审批表载明的主要装修项目为“只搞一下基础建设”，但原告在装修过程中在其购买的12栋2706室正上方加建了28层、29层、30层（阳光玻璃房）。2014年9月拆违人员对原告加建的建筑进行部分强拆。后原告自行恢复部分建筑。2017年3月22日，株洲市规划局向原告下达限期拆除违法建筑决定书，认定原告在所购房屋楼上加建贰层属于违法建筑，并限原告在15日内自行拆除违建，逾期不拆除的，将依法强制拆除。在规定的期限内原告未自行拆除。相关执法部门也未依法强制拆除。经两原告申请，一审法院委托湖南龙人天岳工程造价咨询有限公司对原告在凯旋名门12栋2706号楼上所加建复式楼一、二、三层的建设工程进行造价鉴定。经鉴定，原告李军、陈丽平加建的一、二、三层和三联供及全屋净水的造价分别为134051.51元、164870.06元、68060.10元和35609元，共计402590.67元。两原告花费鉴定费用10000元。另查明，自2012年4月开盘起被告通过各类媒体发布销售广告和宣传资料。被告的新浪官方微博（昵称：宏侨凯旋名门）也于2013年7月16日发了一条含有“一期珍藏顶层复式，买一层送一层。”内容的微博。依据被告在株洲市规划局报建材料，凯旋名门小区一期包含12、15、16栋。涉案的12栋房屋属于凯旋名门一期项目，总的楼层是27层，没有进行过复式楼报建。经现场勘查，在顶楼有未封闭带窗户的房屋框架。还查明，该楼栋的2607号（即原告的楼下一层）房屋的单价为4873.35元/平方米，与原告的单价6307.44元/平方米相差1434.09元。一审法院认为，该案系房屋买卖合同纠纷，该案的争议焦点为：1、被告是否应向原告支付因欺诈销售行为应支付的赔偿款63.7273万元；2、被告是否应赔偿原告因欺诈销售导致原告产生的经济损失共计138.7万元（贱卖旧房损失6万元、租金损失13万元、公积金利息损失5.5万元、中央空调损失8000元、物业费和装修保证金损失4000元、清运费及建材损失6万元、装修损失50万元、现房变期房差价19万元、装修借款利息损失30万元、误工费8万元）及精神损失费60万元；3、被告是否立即按销售时的承诺为原告办理加盖复式楼及防水、隔热工程的合法手续。现分析如下：一、被告是否应向原告支付因欺诈销售行为的赔偿款63.7273万元的问题。被告发布的销售广告和宣传资料是否视为要约？被告是否存在“买一层送一层”欺诈销售行为？《中华人民共和国合同法》第十四条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第十五条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。同时，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意识表示的，可以认定为欺诈行为。该案中，一是被告明知没有进行复式楼报建，所赠送的范围并不是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，而通过自身的新浪官方微博和向各类媒体发布的销售广告和宣传资料宣称顶层是复式楼，买一层送一层；二是被告明知未经规划的内容不能列入原、被告双方签订的《株洲市商品房与销售合同》及其附件和补充条款，而利用《业主手册》的特别约定，约定在不启用物业维修基金的情况下由最高一层产权持有人自费自行处理负责屋顶防水工程、设置和维修，该约定也违反了法律规定，是无效的约定；三是被告向原告交付的2706室房屋的正上方已有房屋框架和窗户；被告事实上也允许原告在购买一层的基础上进行加层施工，导致目前的现状。综上所述，被告故意隐瞒所赠送的范围并不是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，以高于同楼栋下一层1400余元的价格进行出售，使得原告做出部分错误的意思表示，其行为可以认定为欺诈销售行为，不能视为要约。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，对购买房屋这种重大的民事法律行为，应当谨慎行事。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。结合本案的实际情况，因原、被告签订的《株洲市商品房（预）销售合同》，是双方真实的意思表示，且未违反法律禁止性规定，合同合法有效且已经履行。被告只应对超过原房屋价格的部分进行赔偿，一审法院酌情确定赔偿的金额为两原告多付的购房款及多付的购房款一倍的赔偿金额，即被告共赔偿原告200000元。原告的该部分诉请一审法院依法部分予以支持。二、被告是否应向原告赔偿因欺诈销售导致原告产生的经济损失共计138.7万元（贱卖旧房损失6万元、租金损失13万元、公积金利息损失5.5万元、中央空调损失8000元、物业费和装修保证金损失4000元、清运费及建材损失6万元、装修损失50万元、现房变期房差价19万元、装修借款利息损失30万元、误工费8万元）及精神损失费60万元的问题。2017年3月22日，株洲市规划局向原告下达限期拆除违法建筑决定书后，原告未按规定的期限自行拆除，相关执法部门也未对原告加建的建筑物依法强制拆除，故目前未产生实际损失。为减少诉累，依原告的申请对加建的一、二、三层进行了造价鉴定，如果违法建筑被拆除后，被告应依据鉴定结论赔偿原告加建的第一层（134051.51元）、第三层（68060.10元）造价损失、三联供及全屋净水的造价损失23739.33元（35609元÷3层×2层），共计225850.94元。分析如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时根据第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。该案中，原告加建的第一层系被告宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”的欺诈销售行为所造成的，该损失应由被告承担。对于原告加建的第二层系原告不听劝阻，强行擅自扩大所建，其责任由其自身承担。原告加建的第三层是依据《业主手册》的特别约定（该约定是无效的）进行的防水工程，虽然该三层中存着加层的部分，但无法明确分开防水工程的具体金额，也无具体的防水工程标准，从有利于原告的原则，该层的损失由被告承担。对于水电安装损失、其他费用损失以及中央空调的损失，因无法核定到每一层，采取过错分摊的原则进行认定。至于原告提出的精神损失，因该案系合同纠纷，要求精神损失，于法无据，一审法院不予支持。对于贱卖旧房损失6万元、租金损失13万元、公积金利息损失5.5万元、中央空调损失8000元、物业费和装修保证金损失4000元、现房变期房差价19万元、装修借款利息损失30万元、误工费8万元损失，因原告未提交证据证实上述损失的存在，对上述诉讼请求一审法院不予支持。三、被告是否需要为原告办理12栋2706号复式楼及楼上已建好的防水防漏隔热工程的合法手续的问题。该诉请不是该案的审理范围，对该诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条、第一百一十三条第二款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、限被告株洲宏侨房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告李军、陈丽平支付因欺诈销售行为的赔偿款200000元；二、驳回原告李军、陈丽平其他诉讼请求。一审案件受理费32493元，鉴定费10000元，共计42493元。由原告李军、陈丽平负担受理费28183元，鉴定费3000元，共计31183元；被告株洲宏侨房地产开发有限公司负担受理费4310元，鉴定费7000元，共计11310元。二审期间，上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司向法院提交了以下证据：证据一：商品房买卖合同（预售）合同草案公示照片，拟证明商品房买卖合同是在销售场所公示的，不存在欺诈问题；证据二：株洲中凯物业管理有限公示企业注册登记资料，拟证明株洲中凯物业管理有限公司不是株洲宏桥房地产开发有限公司下属企业；被上诉人李军、陈丽平对证据一有异议，没有看到销售合同在销售场所公示。对证据二，株洲中凯物业管理有限公司的法人是唐飞，唐飞是株洲宏桥房地产开发有限公司的股东之一。本院认为，上诉人提出的证据一系孤证，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。证据二虽然可以证明株洲中凯物业管理有限公司不是株洲宏桥房地产开发有限公司下属企业，但业主手册和装修申请审批表都标有宏桥凯顺名门的字样，与上诉人是有关联的。本院查明的案件事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点为：上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司的上诉请求是否成立？现综合分析如下：一、从本案查明的案件事实看，上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司明知没有进行复式楼报建，故意隐瞒所赠送的范围并不是商品房开发规划范围内的房屋及相关设施，却通过自身的新浪官方微博和向各类媒体发布的销售广告和宣传资料宣称“顶层是复式楼，买一层送一层”，继而使得被上诉人用高于同楼栋下一层1434余元的价格进行了认购。上诉人的行为构成欺诈销售行为。该销售广告和宣传资料虽然未载入双方签订的商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。现在复式楼没有报建，加建的楼层被通知拆除，导致部分合同内容不能履行，上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司应当承担赔偿损失等违约责任。故上诉人认为自身不存在欺诈或违约行为缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于诉讼时效问题。从查明的事实看，2014年3月17日后，被上诉人在其购买的12栋2706室正上方加建了28层、29层、30层（玻璃阳光棚）。2014年9月拆违人员对加建的建筑进行部分强拆。后被上诉人自行恢复。2017年3月22日，株洲市规划局向被上诉人下达限期拆除违法建筑决定书，认定被上诉人在所购房屋楼上加建贰层属于违法建筑，并限被上诉人在15日内自行拆除违建，逾期不拆除的，将依法强制拆除。此时，被上诉人才发现部分合同内容不能履行，并于2017年4月向人民法院起诉，这并没有违反民事诉讼时效的规定。为此，上诉人认为被上诉人的诉讼请求已经过了诉讼时效缺乏事实依据，本院不予支持。三、现在复式楼没有报建，加建的楼层需强制拆除，导致部分合同内容不能履行，上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司应当承担赔偿损失等违约责任。被上诉人用高于同楼栋下一层1434余元的价格进行了认购，也就是被上诉人多花费了133534元进行认购。一审法院综合本案的案情，酌情判决上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司赔偿200000元，并不违反相关法律规定。上诉人认为一审判决暗设“重复赔偿”问题，因上诉人在一审时认为加建的建筑物未依法强制拆除，未产生实际损失，被上诉人在一审判决之后也没有提出上诉，故双方当事人均认可加建的建筑物未依法强制拆除，未产生实际损失。既然双方当事人均认可加建的建筑物未依法强制拆除，未产生实际损失，那么该部分损失的赔偿待实际损失发生后由当事人另行主张，一、二审均不宜认定和处理，故不存在重复赔偿问题。四、按照一审法院的逻辑商品房可以适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，那么业主就可以主张退一赔三惩罚性赔偿。显然，商品房作为大额的商品，不是一般的消费品，如果适用《中华人民共和国消费者权益保护法》就会对原有的交易市场和秩序造成冲击。故商品房买卖不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，一审法院存在适用法律错误，应予纠正。上诉人认为一审法院适用法律错误成立。但是依照《合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院综合本案的案情，酌情判决上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司赔偿200000元，并不违反相关法律规定。虽然适用法律有误，但一审判决结果处理适当。综上，一审判决主要事实清楚，程序合法，处理适当，可以维持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人株洲宏侨房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  祁湘清审判员  彭德华审判员  肖 晶二〇一九年六月二十七日法官助理陈强书记员刘林玉