四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终221号 上诉人（原审原告）：四川省首旗投资管理有限责任公司，住所地四川省资阳市雁江区河埝街**。 法定代表人：陈爱书，执行董事。 委托诉讼代理人：丁相成，四川达捷律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川双杰长枫房地产开发有限公司，，住所地四川省资阳市雁江区马鞍村** 诉讼代表人：成燕，四川双杰长枫房地产开发有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：曹昊辰，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：冉龙琼，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人四川省首旗投资管理有限责任公司（以下简称首旗公司）因与被上诉人四川双杰长枫房地产开发有限公司（以下简称双杰公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日受理后，依法组成合议庭，并于2019年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人首旗公司的法定代表人陈爱书、委托诉讼代理人丁相成，被上诉人双杰公司的委托诉讼代理人曹昊辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 首旗公司上诉请求：1.撤销（2018）川20民初4号民事判决,改判支持首旗公司一审诉讼请求或者发回重审；2.案件相关费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院程序违法。如果一审法院不认定王艳等人的转款系双杰公司的借款，应当依法履行“释明”责任，或者依法追加游建华为被告参加诉讼；2.应当认定游建华的行为系履行法定代表人的职务行为。游建华系双杰公司的法定代表人,双杰公司在900万元的借条上加盖了公章,双杰公司破产管理人只是提出超过诉讼时效,而未否认借款的事实。 双杰公司的答辩意见为：一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第一，一审程序合法，2013年9月5日的借条并未写明游建华系作为双杰公司的法定代表人签字，无证据证明是职务行为；2013年11月25日的欠条虽有双杰公司盖章，但首旗公司提供的转款凭证与该借条无任何关联，不能认定首旗公司提供了债权成立的证据。第二，双杰公司管理人并未明确承认首旗公司主张的债权事实存在，且无论债权是否存在，只要超过诉讼时效，在诉讼和破产程序中均得不到法律保护。 首旗公司向一审法院起诉请求：1.确认首旗公司对双杰公司享有1256万元债权本金及利息（利息以900万元为基数，按月息2%自2013年9月5日计算至2017年1月6日；利息以356万元为基数，按月息2%自2013年11月25日计算至2017年1月6日）。2.请求双杰公司承担本案诉讼费。诉讼中变更第1项诉讼请求为：确认首旗公司对双杰公司享有1256万元债权本金及利息（利息以700万元为基数，按月息2%自2014年3月25日计算至2017年1月6日；利息以300万元为基数，按月息2%自2013年12月6日计算至2017年1月6日）。 一审法院认定事实：2013年9月5日，双杰公司游建华向陈爱书出具《借条》一份，载明“借条今借到陈爱书现金人民币玖佰万元正。此款每月至少还款壹佰伍拾万元（1500000），不计利息。四川双杰长枫公司游建华2013年9月5日”。双杰公司盖章。 2013年11月25日，游建华向陈爱书出具《欠条》一份，载明：“欠条今欠到陈爱书现金人民币叁佰伍拾陆万元（356万元）定于2013年12月5日归还。游建华2013年11月15日”。 另查明，2013年9月25日，案外人王艳向案外人李汝平汇款350万元，陈靖鑫向李汝平汇款350万元，汇款用途：货款。2013年11月15日案外人刘俊友向游建华汇款300万元，汇款用途:货款。2017年11月23日，王艳等人向双杰公司管理人出具《情况说明》，其中刘俊友、王艳、陈靖鑫说明上述转款是经首旗公司授权，与本人无关。 2017年1月6日，一审法院裁定受理双杰公司破产重整一案，首旗公司在债权申报期内于2017年3月22日向双杰公司管理人进行了债权申报。至2018年1月3日，双杰公司管理人未予以确认，首旗公司提起本案诉讼。 2018年3月15日，双杰公司游建华出具《情况说明》，载明：因双杰公司与首旗公司借款事宜，首旗公司一直在履行催款的权利，因双杰公司资金链断裂至今双杰公司未能履行还款义务。 一审法院认为，本案争议焦点：首旗公司是否对双杰公司享有1256万元的债权本金及利息。 首旗公司主张对双杰公司享有1256万元的债权本金及利息，其提交的证据中，2013年9月5日的《借条》虽有双杰公司盖章，但首旗公司没有提交充分证据证明履行了出借款项的义务。其提交的转款凭据为王艳、陈靖鑫于2013年9月25日转入案外人李汝平个人账户，汇款用途为“货款”，虽然王艳、陈靖鑫出具《情况说明》，能够证明汇款系经首旗公司授权，但不能证明向李汝平汇款的行为与双杰公司2013年9月5日出具的《借条》具有关联性，且汇款时间与《借条》时间也不一致。首旗公司提交的2013年11月25日的《欠条》，系游建华个人向陈爱书个人出具，没有加盖双杰公司印章，且首旗公司提交的2013年11月15日刘俊友向游建华的汇款凭证载明的汇款用途为货款，虽然刘俊友出具《情况说明》，能够证明其汇款系经首旗公司授权，但不能证明系双杰公司欠款。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，首旗公司未提交充分证据证明其对双杰公司享有1256万元的债权本金及利息，应承担不利后果，故对首旗公司要求确认对双杰公司享有1256万元债权本金和利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回首旗公司的诉讼请求。案件受理费经批准予以免交。 本院二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 另查明，陈爱书系首旗公司的法定代表人，为公司的执行董事；游建华系双杰公司的法定代表人，为公司总经理；陈汝平系双杰公司的员工，为公司副总经理。 本院认为，根据首旗公司的上诉理由以及双杰公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审程序是否合法，是否应当发回重审；2.首旗公司是否对双杰公司享有1256万元的债权本金及利息。 一、关于原审审判程序是否违法，是否应当发回重审的问题。 第一，首旗公司上诉提出，原审法院应当对未采信首旗公司一审提供的证据以及未认定首旗公司向双杰公司出借一千万的事实在下判前依法履行“释明”责任，因原审法院未履行“释明”责任，故原审程序违法。本院认为，原审法院在判决书中对首旗公司所举证据和主张事实是否采信和认定予以了叙明，首旗公司所提原审法院应在判前“释明”的理由于法无据，本院不予采纳。 第二，首旗公司上诉提出，本案应当追加游建华为第三人参加诉讼。本院认为，游建华系双杰公司法定代表人，首旗公司主张借款的主体为双杰公司，游建华在借条上签名的行为系职务行为，因此，游建华并非本案必须共同进行诉讼的当事人。如果首旗公司认为与游建华之间存在借款关系，依法可另案主张。 二、关于首旗公司是否对双杰公司享有1256万元的债权本金及利息。 借款合同系实践合同，即除当事人意思表示一致外，还须交付标的物方能成立的合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。首旗公司主张对双杰公司享有1256万元的债权，系由2013年9月5日双杰公司出具借款900万元的《借条》以及2013年11月25日游建华出具欠款356万元的《欠条》两笔组成。对此，首旗公司虽提供了借条和欠条予以证明，但首旗公司所提供的转款凭据与借款，均系个人之间转款，虽然首旗公司提供了相关个人出具的《情况说明》，证明其系受首旗公司的授权委托，但上述款项不仅金额无法对应，且凭据上载明款项用途为“货款”，不能证明所转款项与首旗公司主张的借条和欠条的借款相关联。对此，首旗公司应当承担举证不能的法律后果。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费97160元，由四川省首旗投资管理有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 段 玲 审判员 许 静 审判员 邓长玉 二〇一九年六月三日 书记员 向 静