湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0103民初228号原告：詹志华，男，1975年7月21日出生，汉族，住址武汉市武昌区，委托诉讼代理人：吴婉君，湖北言达（江汉）律师事务所律师。被告：武汉盈展企业管理有限公司，住所地武汉市江汉区青年路**花园道写字楼第****。法定代表人：司徒文聪，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢松，上海建纬（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王君，上海建纬（武汉）律师事务所律师。原告詹志华（以下简称原告）与被告武汉盈展企业管理有限公司（以下简称被告）劳动争议一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人吴婉君，被告的委托诉讼代理人卢松、王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿金人民币48000元（16000元/月×1.5个月×2）；2、请求判令被告支付原告2017年5月至2018年8月的加班工资共计83513.5元（延长时间的加班工资：91.95元/小时×480小时×150%；休息日加班工资：91.95元/小时×105小时×200%）；3、请求判令被告支付原告2017年5月至2018年8月期间未休年休假工资共计人民币22068元（91.95元/日×10日×300%）；4、请求判令被告支付原告一次性伤残就业补助金人民币69600元（5800元/月×12个月），伤残补助金人民币144000元（16000元/月×9个月）及一次性工伤医疗补助金人民币46400元（5800元/月×8个月），以上全部费用共计260000元（九级伤残标准）；5、请求判令被告支付原告护理费9280元（本市上年度职工月平均工资约5800元，按照生活大部分不能自理40%的标准，赔付四个月）；6、请求判令被告向原告支付由于被告违法解除劳动合同导致工伤保险基金无法赔偿的损失，含后续医疗费18000元、后续手术护理费3054元，并支付停工留薪期工资32000元（2个月工资）；7、请求判令被告支付原告住院期间的伙食费共计2436元（职工住院治疗工伤期间，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费29天）；8、请求判令被告支付原告医药费：1000元（个人垫付复查费、医药费、康复用具等）；9、请求判令被告支付原告劳动仲裁期间的停工留薪期工资16000元；10、请求判令被告支付原告交通费、鉴定费用及本案诉讼费；11、请求判令被告为原告办理失业保险金领取手续及开具离职证明，如在本案一审判决前无法办理失业金领取手续，则请求判令被告向原告支付失业期间无法领取失业金的损失，以1488元/月为计算基数，实际失业月数为计算周期,计算至原告重新就业之日止，暂计算至开庭日止为5个月,共计7440元（1488元/月×5个月）。事实和理由：2017年5月2日，原告詹志华入职武汉盈石企业管理有限公司工作，主要从事物业工程经理工作，月平均工资为16000元，每月打卡发放。2017年11月4日，原告在被告组织的员工户外拓展培训中，右踝不慎扭伤，同日，经武汉市普爱医院诊断为右胫腓骨远端骨折，右胫距关节半脱位。2017年11月20日，被告为原告办理工伤认定手续，原告于2018年3月27日被认定为工伤。2018年7月4日，原告向武汉市劳动能力鉴定委员会申请认定伤残等级，伤残鉴定结论为九级。2018年8月21日，被告在没有对原告进行《员工手册》培训和下发的情况下，在无任何证据且未通过工会审核的情况下，以原告严重违反被告《员工手册》相关规定为由，非法解除与原告的劳动关系。原告入职期间，存在经常性加班而被告未支付加班费的情况。原告认为被告的行为已经严重侵害了其作为劳动者的合法权益。因对仲裁裁决不服，故原告诉至本院，提出上述诉讼请求。被告辩称，原告于2017年5月2日入职被告公司，并签署《劳动合同书》及《录用通知书》，合同约定原告的工作职位为物业工程经理，薪资标准为15000元/月（基本工资11000元/月，岗位津贴2000元/月，生活津贴2000元/月），带薪年假为10天，合同期限为2017年5月2日至2020年5月1日。2017年11月4日，原告参加被告公司组织的户外拓展活动时不慎扭伤。当天及时被送往武汉市普爱医院住院治疗，其康复出院后于2018年2月27日恢复上班。经相关行政部门认定，原告所受伤为工伤，工伤等级为九级。但由于原告在职期间，尤其是出院恢复上班后，工作态度消极，多次出现不履行工作职责的情况，经上级领导多次开导劝解仍未改进，原告于入职时便领取被告公司《员工手册》并签署了相关确认书，该《员工手册》经公司员工代表集体讨论、制定、决定通过，系公司进行内部管理重要的制度文件，原告在明确知悉公司员工管理制度的情况下，作为部门经理多次违反《员工手册》，被公司给予三次书面警告、一次口头警告处分，根据《员工手册》的规定，原告的行为已构成严重违纪。因此，被告以其严重违纪为由于2018年8月21日解除了双方的劳动合同，无需向其支付赔偿金。被告解除合同前十二个月的平均工资为11882.54元/月；被告公司的规章制度已明确规定，加班需要提出申请，且经部门经理批准才予以认可。原告作为部门经理，其部门所有员工（包括原告本人）的加班都需填写申请单，并经其批准才予以认可，因此，原告不存在其无法掌握加班证据的情况。原告主张被告支付加班工资，但并未提交任何证据，应承担举证不力之后果。且被告的管理资料显示，原告在职期间的所有加班记录均已安排调休，被告无需向其支付加班费。即使存在个别时候延时下班的情况，亦系原告的自行安排，未签加班申请及获批准的，都不能认定为加班。同时，值班不等于加班，值班是被告公司中层管理者都需要履行的管理职责之一，原告作为中层管理干部，在入职时就已知悉该项职责，原告每个月需要值班一天，在2017年5月至2018年8月中原告共值班8天，被告以200元/天的标准已将值班费按月随工资一起发放给原告。被告无需向原告支付任何加班费；原告已休完2017年年假，2018年的年假经核算为6天，原告已休4天，剩余2天被告已以发放未休年休假工资形式补偿原告；被告已按规定为原告购买了工伤保险。社保部门向被告支付了一次性伤残补助金132372.9元及一次性医疗补助金45328元后，被告已将费用向原告支付。对于原告主张的一次性伤残就业补助金，本案原告是因违反被告公司规章制度而被被告解除劳动合同，不符合《工伤保险条例》规定的职工本人提出解除合同，用人单位需向职工支付一次性伤残就业补助金的情形；原告住院期间的护理系被告为其雇请护工加以护理，并支付了所有的护理费，且根据劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，原告出院后不存在需要护理的情况；后续医疗费及后续手术护理费已经包含在一次性医疗补助金当中，同时原告提出的停工留薪期工资未经过仲裁前置程序；原告住院治疗期间的所有费用均由被告结清，原告对住院期间伙食补助费、医药费的主张无事实依据；原告提出的交通费和鉴定费没有事实及法律依据，不应得到支持；双方劳动关系存续期间，被告为原告缴纳了失业保险，如果原告申办失业保险过程中确实需要被告配合的环节，被告愿意按规定提供配合。综上，请求驳回原告的诉讼请求。经审理查明，原告2017年5月2日入职武汉盈石企业管理有限公司（2018年12月7日，武汉盈石企业管理有限公司经核准变更登记为武汉盈展企业管理有限公司，即本案被告），从事物业经理工作，双方于当日签订劳动合同，合同期限自2017年5月2日至2020年5月1日，合同约定原告在被告上班实行标准工时制，每个工作日工作时间为早上9点到晚上6点，中午12点至1点为午休时间，合同第八条劳动合同的变更和解除约定，原告收到3次以上书面警告视为严重违法公司规章制度制度，公司可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。双方当日还签署录用通知书，确认原告职级为M3-1级，年假天数记录为10天/年。2017年11月4日，原告在被告组织的户外拓展活动中受伤。2018年3月27日，武汉市人力资源和社会保障局出具武人社工险决字（2017）第6006号认定工伤决定书，认定原告所受伤为工伤。2018年8月16日，武汉市劳动能力鉴定委员会出具武劳鉴结字（2018）1860号劳动能力鉴定结论通知书，原告的工伤致残等级为九级。原告在职期间，被告以2018年3月29日原告违纪，依据《员工手册》2013-1-1版向原告下达口头警告违纪处理单。2018年5月21日，被告以2018年5月9日园区安保、监控保安人员脱岗、睡觉玩手机，原告作为物业工程部经理监管失职，向原告下达严重书面警告违纪处理单，原告于同日签收。2018年7月12日，被告以2018年7月12日，公司领导日常巡查过程检查过程中发现责任归属为物业工程部模块的两项工作未及时跟进、汇报、处理，原告未按时间节点要求完成本职工作内容，工作失职，向原告下达严重书面警告违纪处理单，原告于同日签收。2018年8月10日，被告以2018年7月17日，公司领导做日常巡查过程中发现工程部跟进验收的外围护栏安装施工质量差，未达到公司的基础要求和标准，以原告未严格遵守工作标准暨工作要求，工作失职，向原告下达严重书面警告违纪处理单，并附护栏照片一张，原告并未签收，处理单上亦无违规行为人见证签署意见。此后被告以邮件及电子邮件的方式向原告送达了违纪处理单。根据被告违纪处理单上记载，上述三次违纪的依据均为《员工手册》第十四章纪律处分2.2.2。2018年8月20日，被告向原告发出解除劳动合同通知函，该通知函载明，因原告在职期间由被书面警告三次，口头警告一次，依据《员工手册》的相关规定属于严重违反公司规章制度而应予开除的行为，故依据双方劳动合同约定和相关法律规定，于2018年8月21日解除与原告的劳动合同。被告为原告缴纳了在职期间，即2017年5月至2018年8月的社会保险。双方确认原告已休年休假天数为9.5天，被告向原告发放了未休年休假工资2216元。原告离职前12个月平均工资为16196.62元/月。2018年9月13日原告向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年11月14日作出江劳人仲裁字〔2018〕第553号仲裁裁决书：被告一次性向原告支付2017年5月至2018年8月中8个月值班的加班工资4370.59元；被告应依法申领一次性伤残就业补助金，并向原告支付一次性伤残就业补助金67992元。原告不服该仲裁裁决，向本院起诉。另查明，根据被告提交的原告4次加班申请单及调休申请单，原告尚有2017年7月15日的休息日加班时长3.5小时未安排调休；另外，被告发文称因行业特性要求，为了不影响节假日工作效率，合理安排员工工作时间，提高员工工作积极度，设立总值制度，经理级员工需要双休及法定节假日值班，值班时间为上午10点至晚上22点，值班时需全权负责处理当天发生的各种问题；对街区现场工作进行监督；处理突发事件；进行巡逻报告；提交值班日志。原告共计值班12天，被告以200元/天的标准向原告发放值班费2400元。还查明，2016年12月21日，被告公司投资人变更，盈石企业管理（上海）有限公司退出，新增上海盈展资产管理有限公司。入职时原告签字确认收到且知悉被告公司《员工手册》2013-1-1版，并承诺严格遵守《员工手册》2013-1-1版中的规定、要求，同时也同意公司有权对手册进行修改；在实践中修改后的部分，原告也将严格遵守。该《员工手册》2013-1-1版于2014年5月22日经员工代表会参会员工代表定稿，一致决议同意在公司范围内执行。2017年12月26日，被告实施《员工手册》2017-12-26版，该《员工手册》附注记载本手册适用于盈展花园道项目全体员工，并废除所有前版员工手册。该员工手册第四章休假制度规定，M级员工年假天数10天，或按劳动法规定年假天数，以高者为准。第十四章纪律处分2.2.2工作能力和态度规定有：有意拖延工作，或不按时完成指定工作；不服从上级合理的工作，经指出虽改正但态度不端正，或消极怠工；遗失公司的货款或票据；隐瞒工作过工程中的任何事故；未经公司许可擅自更改工作职责与班次。第十四章3员工被给予纪律处分的流程规定，违纪行为处理见证人需要就处理流程出具公平公正的意见并在违纪行为表格上签字，此种情形下原告拒绝在违纪行为表格上签字的违纪处理依然生效。再查明，被告向原告支付了社保部门结算的一次性伤残补助金132372.9元，及一次性医疗补助金45328元。本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。原告在2017年5月2日已签署《员工手册》2013-1-1版确认书，明确知晓并遵守该手册中规定的所有内容，且同意被告有权对手册进行修改。原告庭审中虽主张《员工手册》2013-1-1版附注未记载被告公司在此版本员工手册适用范围之内，但该手册事后经被告公司员工代表一致决议同意在公司范围内执行，原告入职时亦签字承诺遵守该版本员工手册的规定，故视为原告对《员工手册》2013-1-1版的认可，原告应予遵守。原告在《员工手册》2013-1-1版确认书已同意公司可以对手册进行修改，且对比两个版本的员工手册关于纪律处分条款，并不存在内容修改。原告庭审中虽主张《员工手册》2017-12-26版前言部分描述该手册为盈展资产管理有限公司的员工管理规则，附注部分也注明为“盈展”，但结合被告的投资人已于2016年12月21日由盈石企业管理（上海）有限公司变更为上海盈展资产管理有限公司，以及附注中本手册适用于盈展花园道项目全体员工的表述，该员工手册内容的瑕疵不妨碍其作为被告公司管理的规章制度,原告应遵守《员工手册》2017-12-26版之管理规定。故对原告主张被告提供的两版员工手册不是合法的公司规章制度的意见，本院不予采信。对于被告依据《员工手册》2017-12-26版向原告下达的2018年5月9日、2018年7月12日的书面警告违纪处理单，原告均已签字认可。但对于被告依据《员工手册》2017-12-26版向原告下达的2018年7月17日书面警告违纪处理单，原告并未在该处理单上签字认可，且该处理单没有违纪行为处理见证人出具处理意见并签字，被告虽通过电子邮件和快递的方式向原告送达违纪处理内容，但不符合《员工手册》中关于违纪员工拒绝在违纪行为表格上签字的违纪处理依然生效的规定。此外该违规处理单上载明是原告未严格遵守工作标准及要求，失职内容并不符合《员工手册》第十四章第2.2.2条的规定，故此次违纪处理并不符合员工手册的相应实体及程序性的规定，故被告以原告三次书面警告为由解除与原告的劳动合同缺乏合理依据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，原告主张离职前12个月月均工资16000元/月，视为对自己权利的处分，被告应向原告支付解除劳动合同的赔偿金48000元（16000元/月×1.5个月×2）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。原告虽主张2017年5月至2018年8月的延时加班工资，但是并未提交有效证据予以证明。在无其他证据相佐证的情况下，仅凭2018年4月的考勤记录，并不能证明原告存在工作日延时加班的事实。而根据《员工手册》2017-12-26版中关于加班的规定，原告因工作原因须延长工作时间的须事先申请并得到领导批准。结合被告提交的加班申请单及调休申请单，被告应向原告支付2017年7月15日的休息日加班工资643.68元（16000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×3.5小时×2）。此外，原告按照被告的工作要求，进行双休及法定节假日值班。但根据被告提交的总值办法，总值人员的工作职责并非仅处于值守状态，而系为了确保运营工作正常进行，故本院认定原告在休息日的工作系加班，加班总时长为132小时[（12-1）小时/天×12天]，原告主张105小时的休息日加班工资，视为对自己权利的处分，扣除被告已支付的周末值班费，被告还需支付原告加班工资16910.34元（16000元/月÷21.75天/月÷8小时/天×105小时×2-2400元）。被告共需向原告支付加班工资17554.02元，对原告要求被告支付加班工资83513.5元的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满10年不满20年，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。原告虽主张其工龄超过20年，年休假为15天，但未提交证据予以证明。而根据原告签字确认的录用通知书以及《员工手册》2017-12-26版的规定，原告每年的年休假天数为10天。扣除原告已休年休假天数9.5天，被告应向原告支付2017年5月2日至2018年8月21日未休年休假工资3678.16元[16000元/月÷21.75天/月×（12天-9.5天）×200%]，再扣除被告已向原告发放的2216元未休年休假工资，被告应向原告支付未休年休假工资1462.16元。对原告要求被告支付未休年休假工资22068元的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国社会保险法》(以下简称《社会保险法》)第三十六条之规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”。原告所受伤已经武汉市人力资源和社会保障局认定为工伤，其伤残等级已经过武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，依法享受工伤保险待遇及伤残待遇。根据《社会保险法》第三十八条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。被告已为原告缴纳工伤保险，原告应从工伤保险基金享受一次性伤残补助金及一次性医疗补助金待遇，且被告已向原告支付了社保部门结算的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金，原告要求被告支付一次性伤残补助金及一次性医疗补助金的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持；对于原告主张被告支付的一次性伤残就业补助金，根据《社会保险法》第三十九条之规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。原、被告双方劳动合同已经解除，依据《工伤保险条例》第三十七条之规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，及《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条的规定，五级至十级职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。故被告应向原告支付一次性伤残就业补助金67992元（67992元/年÷12个月×12个月）。故对于原告请求判令被告支付一次性伤残补助金69600元的诉讼请求，本院予以部分支持。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。原告并未提交其生活不能自理的证据，故对原告要求被告支付护理费的诉讼请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款之规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。原告并未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，且该护理费从工伤保险基金支付，故原告要求被告支付后续手术护理费无事实和法律依据，本院不予支持。根据《社会保险法》第三十八条的规定，住院伙食补助费、治疗工伤的医疗费用和康复费用从工伤保险基金支付，故原告要求被告支付后续手术医疗费、住院期间的伙食费、医药费的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付停工留薪期工资及交通费、鉴定费用的诉讼请求，因未经过劳动仲裁前置程序，本院不予处理。原告可另向相关劳动仲裁部门提起仲裁。根据《社会保险法》第四十五条之规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的”。被告于2018年8月21日解除与原告的劳动合同，原告符合领取失业保险金的条件。另根据《社会保险法》第五十条第一款之规定：“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构”。故原告要求被告开具离职证明，为原告办理失业保险金领取手续的诉讼请求，本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十五条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告武汉盈展企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告詹志华支付违法解除劳动合同的赔偿金48000元；二、被告武汉盈展企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告詹志华支付加班工资17554.02元；三、被告武汉盈展企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告詹志华支付未休年休假工资1462.16元；四、被告武汉盈展企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告詹志华支付一次性伤残就业补助金67992元；五、被告武汉盈展企业管理有限公司于本判决生效之日起十日内为原告詹志华开具离职证明，并协助办理失业保险金领取手续；六、驳回原告詹志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 马 佳二〇一九年六月十日书记员 何仕伟