广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)桂10行终42号 上诉人（原审被告）百色市住房和城乡建设局。地址：广西百色市右江区城东大道149号。 法定代表人陆伟，局长。 委托代理人黄家伟，广西右江律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）柳州银行股份有限公司。地址：广西柳州市中山西路12号。 法定代表人李耀清，董事长。 委托代理人吴文俊，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）莫臻权，男，1957年11月4日出生，汉族，退休干部，住广西南宁市江南区。 委托代理人曾超煜，广西助力律师事务所律师。 原审第三人中原信托有限公司。地址：河南省郑州市郑东新区商务外环路24号中国人保大厦2608房。 法定代表人崔泽军，总经理。 原审第三人广西恒升集团有限公司。地址：广西百色市右江区新兴路体育广场南侧。 法定代表人丁俊杰，执行董事。 上诉人百色市房产管理局（以下简称百色市房产局）、上诉人柳州银行股份有限公司（以下简称柳州银行）因房产抵押登记一案，不服百色市右江区人民法院（2018)桂1002行初23号行政判决，向本院提起上诉。由于上诉人百色市房产局在本案二审期间因政府机构改革被撤销，其部分行政职权由百色市住房和城乡建设局（以下简称百色市住建局）所行使，故百色市住建局即作为本案二审上诉人参与诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人百色市住建局的法定代表人陆伟局长因公务未能到庭参加诉讼，由其指派副局长黄峰玠作为行政机关负责人出庭履行法定职责并与委托代理人黄家伟，上诉人柳州银行股份有限公司（以下简称柳州银行）的委托代理人吴文俊，被上诉人莫臻权及其委托代理人曾超煜到庭参加诉讼。原审第三人中原信托有限公司（以下简称中原公司）、原审第三人广西恒升集团有限公司（以下简称恒升公司）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明，2011年9月21日，第三人恒升公司以在建的百色市右江区江滨二路A4地块恒升水岸花园1-2栋地下一层至第二十九层工程作为抵押，向第三人柳州银行借款贰亿柒仟万元，并到被告百色市房产管理局（以下简称百色市房产局）办理了最高额抵押登记。被告百色市房产局于同日出具了桂百房建百字第00005333号《房屋他项权证》（《抵押登记证明书》），抵押期限到2012年9月21日止。抵押期间，原告莫臻权与第三人恒升公司于2012年8月28日签订了恒升水岸花园第1幢26-29层、第2幢26-29层共56套《商品房买卖合同》，合同约定：莫臻权购房的商品房号：第1幢第26层2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608号，第27层2701、2702、2703、2705、2706、2707、2708号，第28层2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808号，第29层2901、2902、2903、2905、2906、2907、2908号房；第2幢第26层2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608号，第27层2701、2702、2703、2705、2706、2707、2708号，第28层2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808号，第29层2901、2902、2903、2905、2906、2907、2908号房，共56套总价为23231984元。合同签订当日，第三人恒升公司到被告百色市房产局对销售的56套商品房买卖合同进行登记备案，被告百色市房产局于2012年8月28日为上述56套商品房分别出具了《商品房买卖合同登记备案证明》，56份备案证明对商品房预（销）售许可证号、合同备案编号、开发企业、买受人姓名、房屋坐落、建筑面积、单价、总价、户型、设计用途及合同签订时间和合同备案时间均一一登记载明。2012年8月27-29日，原告莫臻权分8次将23200000元转帐到第三人恒升公司指定的持卡人丁俊杰开设在中国工商银行股份有限公司南宁市荣和支行的帐户内，另将31984元现金交付丁俊杰。2012年8月29日，第三人恒升公司向原告莫臻权出具收据。2013年4月2日，第三人柳州银行以贷款已全部结清，同意解除以上房产的抵押手续为由，向被告百色市房产管理局申请解除抵押，同时还递交了一份加盖有恒升公司和柳州银行印盖的《房地产抵押注销登记申请书》。被告百色市房产局经审核同意注销，并在桂百房建百字第00005333号《房屋他项权证》上加盖了房屋他项权证注销章。同日，第三人恒升公司与第三人中原公司以双方签订有《信托贷款合同》，原审第三人中原公司向原审第三人恒升公司发放信托贷款2.5亿元为由，向被告百色市房产局申请办理位于百××市××区××路××地块××水岸花园××＃××、××至××、××至××层在建工程抵押登记手续。被告百色市房产局于同日出具了桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》。2015年8月5日，被告依向原告申请，向原告出具了“关于恒升水岸花园1幢、2幢房屋权属登记查询证明”，为此，原告于2015年10月16日向本院提起行政诉讼，要求判决撤销桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》的抵押登记。 另查明，2011年9月26日，第三人柳州银行与第三人中原公司签订了《中原信托-成长95-期-中小企业贷款项目集合资金信托合同》（合同编号：豫中信字（2011）第160-2号），约定柳州银行将其合法所有或拥有的财产委托给中原公司管理，中原公司以自己的名义对信托财产进行管理、运用和处分。 再查明，2014年11月20日，柳州市中级人民法院受理柳州银行诉恒升公司、丁俊杰、丁士勋金融借款合同纠纷案，该案在审理期间，原告莫臻权以其对百色市江滨二路A4地块恒升水岸花园1-2栋第26层至29层已享有所有权为由，于2015年3月16日向柳州市中级人民法院提出查封异议。2015年8月5日，原告向本院提起民事诉讼[（2015）右民一初字第1603号]，请求判决第三人恒升公司交付房屋，并支付迟延交房违约金。2015年11月6日，本院因（2015）右民一初字第1603号案中止本案的审理，2016年3月20日，本院作出（2015）右民一初字第1603号民事判决书，判决书认为涉案《商品房买卖合同》成立并生效，但由于涉案商品房尚未竣工验收，不具备交付条件，对原告诉请求交房未予支持，判决恒升公司支付原告逾期交房违约金，驳回原告其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。 2015年11月18日，柳州市中级人民法院对原告的查封异议作出（2014）柳市民二初字第21-1号《民事裁定书》，驳回莫臻权的申请，同日，柳州市中级人民法院对柳州银行诉恒升公司、丁俊杰、丁士勋金融借款合同纠纷一案作出了（2014）柳市民二初字第21号《民事判决书》，该判决第五项载明：“被告广西恒升集团有限公司以其抵押的位于百色市××土地以及××路××地块××水岸花园××＃××、××、××至××幢的在建工程，折价或者以拍卖、变卖所得价款优先清偿上述应履行义务”。为此，原告莫臻权向柳州市中级人民法院提起撤销之诉，2016年6月27日，柳州市中级人民法院受理了原告莫臻权诉柳州银行、恒升公司、丁俊杰、丁士勋、百色市房产局第三人撤销之诉一案，该案尚未审结。 一审法院审理认为，一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”和第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，被告作出桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》的抵押登记，原告虽然不是该登记行为的直接相对人，但该登记行为涉及到原告购买的56套房屋，与原告有利害关系，原告有权提起行政诉讼，是本案的适格原告。故第三人中原公司与柳州银行主张原告既不是被诉行政行为作出时的直接相对人，也不属于行政机关作出行政行为时应当审查或考虑的利害关系人，无权提出行政诉讼的理由不成立，本院不予采纳。二、城市房地产抵押登记制度的设立目的是为了规范房屋登记行为，维护房地产交易安全，保护权利人的合法权益。百色市房产局作为本行政区域内，履行房地产抵押权登记职责的行政机关，应当严格依照《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》等规定履行审查登记职责。首先，《城市房地产抵押管理办法》第二十八条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：（一）《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；（二）已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；（三）已投入在建工程的工程款；（四）施工进度及工程竣工日期；（五）已完成的工作量和工程量。而本案恒升公司以在建工程申请最高额抵押登记，申请时提交的最高额抵押合同并不符合上述关于在建工程抵押合同要件的规定，与《房屋登记办法》第十七条“申请人提交的申请登记材料齐全且符合法定形式的，应当予以受理，并出具书面凭证。申请人提交的申请登记材料不齐全或者不符合法定形式的，应当不予受理，并告知申请人需要补正的内容。”不符。其次，《房屋登记办法》第十八条规定，房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否是申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正，以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的，可以要求申请人补充材料。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”，本案被告作为商品房所在地的房产管理部门，具有作出商品房预售合同登记备案行政行为的法定职责，且涉案商品房已向被告百色市房产局办理了法定的登记备案，被告在2012年8月28日为涉案商品房预售合同的备案登记，因此，被告在2013年4月2日作出被诉抵押登记行政行为时，应当明知涉案房地产项目符合商品房公开预售条件、存在已预售可能且已预售的情形，却未依照《房屋登记办法》第十八条规定，就需要进一步明确的相关预售事项询问申请人，亦未要求其补充提交相关材料，致其抵押登记范围与预售备案内容矛盾，对抵押标的物情况审查不清。由此，被告未依照《房屋登记办法》第十七条、第十八条规定，对申请登记材料是否符合法定形式、是否具备真实性及合法性等事项尽到审慎查验职责，被诉抵押登记行为证据不足。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第一款"被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分，其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的，可以判决部分撤销"的规定，本案应予撤销桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》在建工程抵押登记中涉及原告购买房产部分的行政行为。 综上，被诉抵押登记行为认定事实不清，证据不足，依法应予撤销。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，作出判决：撤销桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》在建工程抵押登记中涉及原告购买房产部分（第1幢第26层2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608号，第27层2701、2702、2703、2705、2706、2707、2708号，第28层2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808号，第29层2901、2902、2903、2905、2906、2907、2908号房；第2幢第26层2601、2602、2603、2605、2606、2607、2608号，第27层2701、2702、2703、2705、2706、2707、2708号，第28层2801、2802、2803、2805、2806、2807、2808号，第29层2901、2902、2903、2905、2906、2907、2908号房，共56套）的抵押登记行政行为。案件受理费50元，由被告负担。 百色市房产局、柳州银行不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人百色市房产局上诉称，一、本案审理过程中,上诉人关于不动产登记的申请、受理、审核、登记、发证等行政职能已划出转移,上诉人已不是本案适格被告。根据百色市机构委员会2015年11月25日“百编【2015】178号”《关于设立市不动产登记局有关事项的批复》,百色市不动产登记局主要职责为:贯彻落实国家和自治区不动产登记法律法规和政策,承担市人民政府赋予市国土资源局、市房产管理局、市林业局等职责范围内的土地、房屋、林地、河套(滩涂)等不动产登记的申请、受理、审核、登记、发证等工作”。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款的规定“行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告”因此,上诉人关于不动产登记的申请、受理、审核、登记、发证等行政职能已划出转移至百色市不动产登记局,相应的,涉及上述行政事项的应诉工作亦应由百色市不动产登记局承担,答辩人不是本案适格被告。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第二十六条的规定:“原告所起诉的被告不适格,人民法院应当告知原告变更被告;原告不同意变更的裁定驳回起诉。”因此,本案被上诉人如不变更被告,其针对上诉人所提起的起诉依法应予驳回。二、商品房买卖合同的登记备案,不能成为撤销桂百房建百字第0000830号抵押登记的理由,被上诉人的起诉无法律依据,不应支持。首先,我国商品房预售合同备案登记只是将办理登记备案作为预售人的一项义务,而不是作为预购人为保护其不动产变动之债权请求权所享有的一种权力。登记本身既不产生新的债权债务,也不产生物权效力,备案登记保护的是商品房预售的一种管理秩序,而非合同当事人依约享有的不动产物权变动请求权。其次,对于商品房预售备案的法律效力,我国现行法律并没有明确。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:当事人以商品房预售合同未按照法律、法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,不予支持。可见预售商品房备案与否与预售合同效力无关,备案登记的作用在于让登记部门知晓相关信息,便于管理,是一种行政管理方式。因此,预售登记备案制度只是政府对商品房市场进行宏观调控的重要措施,预售商品房登记备案是房地产管理部门对房地产开发企业商品房预售合同进行预购备案登记的行为,是对合同双方当事人的权利状态方面的有关事实的记载,对合同双方当事人的权利义务并不产生实际的影响。最后,根据《房地产登记技术规程》(JGJ278-2012)的规定,商品房预售合同备案登记并不属于房地产登记范畴,该备案登记不具有对抗第三人之效力。综上,我国现行法律并未规定经备案登记的预购人的权利具有对抗该物权上设定的抵押权的效力。故被上诉人以其商品房买卖合同已登记备案为由,要求撇销桂百房建百字第00005830号抵押登记,无法律依据,不应支持。一审判决认定事实错误,适用法律错误,所作判决应予撤销。三、上诉人所作桂百房建百字第00005830号抵押登记之行政行为,事实清楚,程序合法,不应撤销。首先,《房屋登记办法》第五十条、第五十一条规定:以房屋设定最高额抵押的,当事人应当申请最高额抵押权设立登记。申请最高额抵押权设立登记,应当提交下列材料：(一)登记申请书；(二)申请人的身份证明；(三)房屋所有权证书或房地产权证书；(四)最高额抵押合同；(五)一定期间内将要连续发生的债权的合同或者其他登记原因证明材料；(六)其他必要材料。第五十九条、第六十条规定:以在建工程设定抵押的,当事人应当申请在建工程抵押权设立登记。申请在建工程抵押权设立登记的,应当提交下列材料:(一)登记申请书；(二)申请人的身份证明；(三)抵押合同；(四)主债权合同；(五)建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书；(六)建设工程规划许可证；(七)其他必要材料。其次,上诉人在办理桂百房建百字第00060号抵押登记时,已严格按照前述规定审核抵押申请人提交的材料,完全符合要求后,才予以登记。因此,上诉人所作桂百房建百字第00030号抵押登记之行政行为,事实清楚,程序合法,不应撤销。综上所述,上诉人不是本案适格被告,被上诉人的主张无事实及法律依据,恳请二审人民法院依法撤销百色市右江区人民法院(2018)桂1002行初23号《行政判决书》的判决,驳回被上诉人的起诉，由被上诉人承担本案诉讼费用。 上诉人柳州银行上诉称，一、被上诉人莫臻权不具有行政诉讼主体资格,应驳回其起诉。一审法院审理查明莫臻权于2012年8月28日与恒升公司签订了房屋认购合同,但未在百色市房产局办理预告登记,根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力；未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”之规定,莫臻权对认购房屋不享有物权,只是一种合同之债。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第四条规定“房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记,债权人不服提起诉讼,符合下列情形之一的,人民法院应当依法受理：(一)以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；(二)债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；(三)人民法院依债权人中请对房屋采取强制执行描施并已通知房屋登记机构的；(四)房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。”可见,莫臻权不符合最高人民法院关于提起行政诉讼的主体资格,应驳回其起诉。二、上诉人取得在建工程抵押权系善意取得,应受法律保护,不应被撤销上诉人申请办理涉案在建工程抵押时,并不知晓在建工程中部分涉案房屋已出售之事实。原告基于百色市房产局为上诉人办理了在建工程抵押登记,才为恒升公司发放贷款。现一审法院撤销抵押登记,上诉人的债权将无法得到保障,侵犯了上诉人的权益,违反最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十一条第三款“即使抵押登记行为存在瑕疵或违法,为维护善意第三人利益不受损失,也不应撤销抵押登记”之规定。故请求撤销百色市右江区人民法院(2018)桂1002行初23号行政判决书,驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案诉讼费。 被上诉人莫臻权答辩称，针对上诉人百色市房产局上诉理由的答辩意见为：一、关于上诉人百色市房产局是否适格被告问题。被上诉人认为,上诉人是本案适格被告。本案应适用《行政诉讼法》第二十六条第一款而不是第六款规定，因为(1)、本案讼争的标的---请求撤销00005830号《在建工程抵押登记证明》的具体行政行为由上诉人作出；(2)、上诉人所提到的《关于设立市不动产登记局有关事项的批复》仅是关于是否同意成立不动产局的批复,并不代表此时不动产局已经成立并正式开展业务。事实上,百色市不动产登记局于2016年7月1日才正式成立,从这一天开始上诉人的一部分职能变更由百色市不动产登记局行使,但上诉人作为行政机关并未被撤销,上诉人仍保存着过去经办的包括与本案有关的房产信息在内的大量的房地产信息档案,其与房地产登记相关的业务并未被完全取消。如其不被列为被告而由继受单位百色市不动产登记局作为被告则会使本案陷入知情人、责任人不参加诉讼,而不知情人、非责任人却参加诉讼的尴尬可笑境地；(3)、本案是行政撤销之诉,人民法院仅针对行政机关的具体行政行为是否具有合法性进行判断,并依其权利,可对不合法的行政行为予以撤销。而经撤销,该判决即对全社会具有公示作用,其效力自然及于行政机关职能变更后的继受者,并不需要继受行政机关“继续行驶其职权”再作出具体行政行为。因此,本案无需继受行政机关参与诉讼；(4)、《行政诉讼法》第二十六条第六款的规定并不完善,许多情况未详细说明,如:行政机关职能变更出现在诉前、诉中、一审、二审、再审、再审二审或庭审后判决前等等阶段应如何处理?一审时人民法院未告知原告应变更被告,进入二审应当怎么处理等等。这些均属于行政诉讼法第一百零一条所指的“本法没有规定的”范围,应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定适用处理。而民事诉讼法司法解释第三百三十六条这样解释:“在第二审程序中,作为当事人的法人或者其他组织分立的,人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人应当说,这是与本案实际情况最为接近的法律规定。现实中,上诉人机构虽未分立,但国家因为需要把上诉人的一部分工作职能单独分离出来,专门成立一个新的部门---不动产登记局,可视为是上诉人的分立。如本案确有需要,可直接将百色市不动产登记局列为共同诉讼人,但并不影响也不应排除上诉人作为被告参加诉讼,更不应据此而驳回被上诉人的起诉。因此,被上诉人认为上诉人作为适格被告是没有问题的,本案没有任何道理驳回被上诉人的起诉。二、关于上诉人的其他上诉意见，本案上诉人的其他上诉意见在一审时已经反复提出,被上诉人也已经针对其观点一一进行了驳斥,并向一审法庭提交了书面的反驳意见内容(详见一审被上诉人代理人提交的《原告代理词》和《补充代理意见》)。现仍然坚持一审观点,并认为一审法院在这方面认定事实清楚,适用法律正确,判决结果公平正义。请二审合议庭予以维持。综上,请二审法院维持原判,驳回上诉。 针对上诉人柳州银行上诉理由的答辩意见为：关于被上诉人主体资格的问题这个问题上诉人在一审时已经反复提出,同样的,被上诉人也己经针对其观点进行了驳斥。一审法院两次审理均认定被上诉人具备主体资格。被上诉人认为一审法院认定事实清楚,适用法律正确,请二审合议庭予以维持。关于上诉人认为其取得在建工程抵押权系善意,应受法律保护,不应被撤销的观点意见。首先,上诉人取得在建工程抵押权是否属于善意,被上诉人表示极大的怀疑。因为,通常来讲金融部门在开办信货业务之前应当遵循审慎原则,对抵押物是否存在权利瑕疵、是否合理估值等应做全面细致的了解,才允许抵押人办理抵押货款。因此,本案中,上诉人在办理抵押登记之前应当仔细询问百色市房产局和第三人恒升公司,如果被告知抵押物一部分已经预售并办理了预售登记,根据现行的法律和金融管理制度,显然上诉人是不应该也不可能同意为整体在建工程办理抵押的。那么,究竟是百色市房产局和第三人恒升公司故意隐瞒上诉人还是上诉人本就知情,是上诉人自己另有其他不可告人之目的,为达到目的才甘愿违反国家法律,违反国家金融行业管理规定,置百姓存款造成巨大损失于不顺,与百色市房产局和恒升公司沆瀣一气狼狈为奸签订了这样的抵押合同和办理抵押登记的呢?事实真相如何当然只有上诉人与百色市房产局当庭对质才能搞清楚。但是令人蹊跷的是,本案历经四次审理上诉人只字未提对百色市房产局的问责,却高度团结与默契的与百色市房产局站在一边共同对付被上诉人。这符合情理吗?你说你是善意依据在哪里?既然是善意,为何不向房产局问责?为何不主张房产局向你赔偿损失,而始终把矛头指向无辜的同是受害人的被上诉人?这里边隐情之深是显而易见的。因此,被上诉人认为上诉人称其取得在建工程抵押权是善意的无事实依据,无证据支持。第二,无论上诉人取得在建工程抵押权是否属于善意,本案中上诉人并未实际取得抵押财产,而谁将最终获得抵押财产的全部或一部分正是本案诉争的根本。法律上善意与善意取得是两回事,不动产的取得以物权证明为标志,抵押权仅属于债权的一种。而预售合同所体现的买受人的权利从形式上讲也属于债权,但从内容实质来讲国家又赋予了买受人准物权的权利,其目的就是为了保护交易安全。这就是为什么在多部法律规定中买受人的权利要优先于抵押权。在前面的审理中,被上诉人已经列举了相关的法律,今再补充一条《2015年全国民事审判工作会议纪要》第三十九条:取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行货款后,又同买受人签订了房屋买卖合同,买受人依约支付了全部或大部分购房款,房地产开发商不能偿还银行货款,抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求,不予支持;对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的,人民法院应予支持。从该条内容可知,买受人的权利明显优先于抵押权人,无论抵押权的设立在买受人之前还是之后。因此,一审判决是非常正确的。第三、上诉人对法律《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》存在理解错误和断章取义。该法第十一条第一款明确规定：被诉房屋登记行为涉及多个权利主体或者房屋可分,其中部分主体或者房屋的登记违法应予撤销的,可以判决部分撤销、说明一审判决没有问题第三款虽有“被诉房屋登记行为违法,但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋己为第三人善意取得的,判决确认被诉行为违法不撤销登记行为”的规定,但并不适用于本案。首先,上文已经提到,上诉人并未善意取得争讼标的；其次,没有任何证据显示或任何迹象表明本案撤销错误的抵押登记会给公共利益造成重大损失。诚然,上诉人的资金来源确实取自于百姓存款,但并不意味着因为涉及公众存款就可以让商业银行随时拥有了一把“对公共利益造成重大损害”的尚方宝剑,就可以让商业银行有了规避法律的特权,就可以籍此让上诉人胡作非为不必承担责任!再说了,你上诉人赚了钱都归储户了吗?还不是按照合同来。赚了钱是你的,赔了钱就说“对公共利益造成重大损害”不能赔。天下哪有这样的道理?上诉人如果真把老百姓的利益放在心里就应该老老实实遵循审慎原则谨慎开展金融业务,而不是等出了事以后百般狡辩百般说辞。银行法早己出台,银行倒闭在全世界都不是什么新鲜事,在未来的中国也不会是什么新鲜事。如果上诉人觉得自己也很冤枉,那么接下来的法律指引可以助他一臂之力。该法第十二条:申请人提供虚假材料办理房屋登记,给原告造成损害,房屋登记机构未尽合理审慎职责的,应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。第十三条:房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记,侵犯原告合法权益的,房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。所谓冤有头债有主,相信以人的聪明才智应该知道去找护自己的合法权益上所述,上诉人认为一审判决事实清楚,证据确凿,适用法律正确，请求二审法院依法持原判,驳回上诉。 原审第三人中原公司、原审第三人恒升公司没有意见表述。 二审审理期间，各方当事人均无新的证据向本院提供。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，本案二审审理期间，上诉人百色市住建局要求追加百色市不动产登记局为本案共同被告当事人参与诉讼。上诉人柳州银行未有意见表述。被上诉人莫臻权表示百色市不动产登记局可作为本案第三人参与诉讼。经本院核查，百色市不动产登记局为政府机构改革后新成立的百色市自然资源局下设的二层机构，并不具备行政法人资格。为此，本院于2019年9月6日就是否同意参与本案诉讼等相关事宜对百色市自然资源局进行了了解询问。同月19日，百色市自然资源局致函本院：原告莫臻权诉被告百色市房产管理局行政诉讼纠纷一案（（2018）桂1002行初23号）的涉案具体行政行为系原百色市房产管理局作出，该具体行政行为与我单位无关，我单位不参加该案件的诉讼，我单位会积极配合开展相关司法协助执行工作。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”本案中，原上诉人百色市房产局因政府机构改革被撤销，其部分行政职权由百色市住建局所行使，故百色市住建局作为本案二审上诉人参与诉讼亦符合上述法律规定。上诉人百色市住建局、被上诉人莫臻权要求追加为本案共同被告当事人或者第三人参与诉讼的百色市不动产登记局，因其为百色市自然资源局下设的二层机构，本身不具有行政法人资格，而百色市自然资源局已来函明确表示不参与本案诉讼，但会积极配合开展相关司法协助执行工作。为此，本院不予追加百色市不动产登记局、百色市自然资源局为当事人参与本案诉讼。对于被上诉人莫臻权是否具有行政诉讼主体资格问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十二）项：“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”和第二十五条第一款：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，被上诉人莫臻权认为百色市房产局作出的桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》的抵押登记行为，涉及到其购买的56套房屋，与其存在有利害关系，有权提起行政诉讼。故上诉人柳州银行上诉主张被上诉人莫臻权不具有行政诉讼主体资格，应驳回其起诉的理由不能成立。原审第三人恒升公司以该公司在建的百色市右江区江滨二路A4地块恒升水岸花园1-2栋地下一层至第二十九层工程作为抵押，向上诉人柳州银行借款贰亿柒仟万元，双方于2011年9月21日到原上诉人百色市房产局办理了最高额抵押登记，原上诉人百色市房产局于同日出具了桂百房建百字第00005333号《房屋他项权证》（《抵押登记证明书》），抵押期限至2012年9月21日止。后上诉人柳州银行又与原审第三人中原公司于2011年9月26日签订了《中原信托-成长95-期-中小企业贷款项目集合资金信托合同》，约定由上诉人柳州银行将其合法所有或拥有的财产委托给原审第三人中原公司管理，原审第三人中原公司以自己的名义对信托财产进行管理、运用和处分。由此可知，原审第三人恒升公司所借之款仅为向上诉人柳州银行借款贰亿柒仟万元，所办理的抵押登记亦为2011年9月21日原上诉人百色市房产局出具的桂百房建百字第00005333号《房屋他项权证》（《抵押登记证明书》）。原审第三人中原公司依据其与上诉人柳州银行订立的《中原信托-成长95-期-中小企业贷款项目集合资金信托合同》约定，以自己的名义对信托财产进行管理、运用和处分，该信托财产理应包括原审第三人恒升公司向上诉人柳州银行的借款。后上诉人柳州银行于2013年4月2日以贷款已全部结清，我行同意解除以上房产的抵押手续为由，向原上诉人百色市房产局申请解除抵押，同时还递交了一份加盖有原审第三人恒升公司和上诉人柳州银行印盖的《房地产抵押注销登记申请书》。原上诉人百色市房产局经审核同意注销，并在桂百房建百字第00005333号《房屋他项权证》上加盖了房屋他项权证注销章。由此可见，原审第三人恒升公司与上诉人柳州银行之间的借款抵押关系已经终结。原上诉人百色市房产局依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”的规定，作为商品房所在地房产管理部门，具有对被上诉人莫臻权向原审第三人恒升公司所购买的涉案56套商品房预售合同予以登记备案的法定职权。原上诉人百色市房产局明知原审第三人恒升公司、被上诉人莫臻权已在该局办理了56套商品房预售合同登记备案手续，又为原审第三人恒升公司、原审第三人中原公司办理了位于百××市××区××路××地块××水岸花园××＃××、××至××、××至××层在建工程抵押登记手续，出具了桂百房建百字第00005830号《在建工程抵押登记证明》，将被上诉人莫臻权已依法办理商品房预售合同登记备案手续的56套商品房予以抵押登记，实属不当，违反了法定程序。虽然《房屋登记办法》第七十条第一款第（三）项规定申请预购商品房须预告登记，但前提是应当提交已登记备案的商品房预售合同。因此，商品房预售合同备案登记是办理商品房预告登记的必经程序。原上诉人百色市房产局未尽法定审查义务，将被上诉人莫臻权的56套商品房予以抵押登记，致使被上诉人莫臻权无法办理商品房预告登记，合法权益确受损害。故一审判决撤销原上诉人百色市房产局对被上诉人莫臻权已依法办理商品房预售合同登记备案手续的56套商品房之抵押登记行政行为是正确的。 综上所述，一审认定本案事实清楚，程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。上诉人百色市住建局、上诉人柳州银行提起的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人百色市住房和城乡建设局、柳州银行股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄春雷审判员张莉审判员许彩乐 二〇一九年六月二十八日 书记员 冯      天      军