山西省临县人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）晋1124行初115号 原告方山县某某有限公司，住所地方山县大武镇高家沟村。 法定代表人张某某，公司董事长。 委托代理人李某某，山东泉沣律师事务所律师。 委托代理人冯某某，山东海扬律师事务所律师。 被告方山县应急管理局（原方山县安全生产监督管理局），住所地方山县瓦窑北路142号。 法定代表人王某，局长。 委托代理人任某某，方山县应急管理局党组成员、副局长。 委托代理人杨某某，山西锐剑律师事务所律师。 原告方山县某某有限公司不服方山县应急管理局安监行政处罚决定一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。 原告方山县某某有限公司诉称，2018年3月26日原告收到被告作出的（方）安监听告（2018）第01号行政处罚听证告知书，告知原告违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定，将生产项目发包给不具有安全生产资质的个人进行违法生产，拟对原告作出181498118元处罚，并没收原告尚未卖出的矿石172855.3吨。原告虽未在告知书中要求的三日内提出听证，后还是向被告提交了听证申请书，但未收到被告任何答复。2018年10月10日，原告在未收到任何行政处罚决定书，也不知道被告已经做出行政处罚的情况下，突然收到被告作出的（方）安监执行催【2018】001号《行政强制执行事先催告书》，该催告书称被告曾于2018年4月2日对原告作出了（方）安监管罚字（2018）第（002）号行政处罚决定书，并让原告履行该处罚书确定的义务。原告认为该处罚决定严重违法，该处罚决定书不仅未依法送达原告，程序违法，而且处罚书认定事实和适用法律严重错误。原告跟龚国兵之间属于单位内部劳务承包，原告并未将采矿工作外包给他人，不能适用《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定。请求依法撤销方山县安全生产监督管理局对方山县某某有限公司作出的（方）安监管罚字（2018）第（002）号行政处罚决定书。 原告提供的证据有： 1、张某云、高某连、高某连证言各一份，证明张某某年龄太大，经常糊涂，经常神志不清，且被告对此事明知，故意恶意送达； 2、张某某证言一份，证明原告于2018年4月2日未收到处罚决定书； 3、判决书一份，证明张某雄是原告实际控制人，被告应当送达实际控制人； 4、吕梁市国税局稽查分局送达回执，证明吕梁市国税局稽查分局送达法律文书不送达给张某某，而是送给张某雄和妻子张某2，被告恶意送达； 5、证人高某连、高某明、高志某明的证言各一份，证明原告得知被处罚后立即去跟被告索要处罚书，被告拒不提供，原告之前没有收到处罚书； 6、EMS照片一份、委托书、申请听证书一份，证明原告2018年7月份就委托律师向被告提交了代理手续并要求被告召开听证会，由此可知被告明知原告没有收到行政处罚决定书但仍不告知原告代理律师已经作出了处罚，故意隐瞒； 7、原告代理律师李某某证言一份，证明原告代理律师接受委托后去被告处核实，寄交的代理手续与听证申请书是否收到，并要求阅卷，被告称收到了代理手续但拒绝阅卷，也不答复是否听证，故意隐瞒他们已经作出了处罚； 8、复议申请两份，证明原告在得知被处罚，方山县人民法院裁定同意执行后，分别向方山县人民法院、吕梁市中级人民法院提出了复议申请，也可以证明原告之前并未收到被告的处罚决定书。 9、龚某兵、严某兵、吴某莲的书面材料一份，证明龚某兵和原告之间签订的是劳务协议。 10、龚某兵3份、刘某良（龚某兵的技术员）1份、赵小某平2份、任某义2份讯问笔录，证明龚某兵在签订协议前在某某已经工作7个月，龚某兵和原告是劳务关系。 11、安全生产标准化评审报告、三级企业资质的牌匾，证明在2013年12月18日被告向原告颁发安全生产标准化资质，被告对原告的生产管理进行了验收，在2013年12月18日被告没有发现原告将生产项目发包的事实，和被告处罚决定认定的事实相矛盾，所以被告作出的处罚决定是错误的。 被告方山县应急管理局辩称，被告作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。按照原告与龚某兵《承包协议》的内容，龚某兵不仅提供劳务，还负责安全生产管理，人员培训和产品质量保证，故该协议不属于单位内部劳务，而是整体的生产经营项目、场所和设备发包，龚国兵不具有相应的安全生产资质，应当适用《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款的规定。被告于2018年3月26日依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定对原告作出行政处罚告知书并于次日送达，原告逾期未提供书面听证申请，2018年4月2日被告依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定对原告作出行政处罚，并于当日送达有执法记录仪为据，原告说被告程序违法于法无据。原告起诉超过法定起诉期限，应裁定驳回起诉。被告在补充答辩中称方山县人民法院已于2018年11月23日作出(2018)晋1128行审47号行政裁定书，确认行政处罚事实清楚，适用法律正确，符合有关法律规定准予强制执行。因此行政处罚决定书又被生效裁定确认有效，并准予强制执行，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（九）项规定，诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。 被告提供的证据有： 1、行政处罚告知书（方）安监管罚告字【2018】第（002），证明被告依法作出行政处罚告知； 2、行政处罚告知书（方）安监听告字【2018】第（001）号，证明被告作出行政处罚时依法告知原告听证权利； 3、文书送达回执（方）安监听告【2018】第（002）号； 4、聚鑫3.27光盘及其说明； 证据3、4证明被告依法送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书； 5、录音光盘及其说明，证明被告送达行政处罚告知书和行政处罚听证告知书时通知了被处罚人法定代表人； 6、行政处罚决定书（方）安监管罚字【2018】第002号，证明被告依法作出行政处罚决定； 7、文书送达回执（方）安监管罚字【2018】第（002）号； 8、聚鑫4.2光盘及其说明。 证据7、8证明被告依法送达行政处罚决定书。 9、被告提供的龚国兵的询问笔录； 10、吕梁市公安局提供的龚某兵的询问笔录； 11、吕梁市公安局提供的任某忠义的询问笔录； 12、承包协议； 证据9-12证明原告违反《安全生产法》将生产发包给不具备安全生产条件的个人龚国兵。 13、某某施工队2014年2月1日到11月30日各项费用结算明细； 14、方山县某某有限公司陶瓷土矿堆料方量测绘成果报告； 证据13、14证明原告违法所得数额。 15、《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款、第一百条第一款，证明被告对原告作出处罚适用法律正确。 经庭审质证原告对被告的质辩意见是：1、被告未在法定举证期限内提交其具有作出被诉处罚决定职权的证据，及执法人员的执法资质，应当视为其没有该项职权；2、处罚决定认定事实错误，原告与龚国兵之间是单位内部劳务承包关系，并非是原告将采矿项目发包给龚某兵。龚国兵在签订《承包协议》前已经是某某的员工，龚国兵团队的工队长，负责技术的刘保某良，原先是某某的员工，龚国兵的用人权、技术骨干工资的决定权、生产技术、工作安排都由原告决定，被告认定事实错误，不应该以此对原告进行处罚；3、本案缺少最基本的事实，无法适用《安全生产法》第四十六条、第一百条的规定，被告提供的证据没有违法所得的数额，“违法所得”必须是通过违法行为获得的财产性收益，他的表现形式只能是货币，他的计算过程必须扣除相应成本，他的数额必须是明确具体，本案中根本不存在“违法所得”，被告认定事实部分，没有违法所得的具体内容，就不具备适用“没收违法所得”措施的前提条件和基础事实，那么作出181498118元的罚款措施，就是错误的；4、被告提供的证据不能证明被告处罚程序的合法性，被告不懂处罚程序的概念，一项完整的处罚程序应该有立案，调查，处罚前告知等程序，被告应当说明立案的时间和立案的文书，但是被告均没有提供；5、被告没有依法送达，本案没有超过起诉期限，按照《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第一百三十条的规定，《民事诉讼法》第八十六条的规定，被告视频中的两次送达均不符合法律规定，第一次的处罚告知书是向一名不知身份的人送达，属于送达对象错误，第二次送达处罚决定书在受送达人拒绝接收文书时，送达人应当适用留置送达，本案中被告虽然称有证人，但却为提供证人的证言等材料来证明证人见证了送达过程，也未按规定在送达回证上记明拒收事由，被告提供的视频也没有发现证人，被告提供的视频中也显示送达人并未将文书留置在被送达人的住所。被告存在恶意送达和隐瞒送达；6、被告所称的处罚决定书已被方山县法院的执行裁定诉羁束，该主张显然不成立的，方山县法院作出的行政裁定书是无效的，因为其根本就没有管辖权。 被告对原告的质辩意见是：原告的起诉超过法定起诉期限；原告提供的证人证言，证人应当出庭证明，对证人证言的真实性不予认可；对税务局的回执、判决书及8份讯问笔录真实性予以认可，但与本案无关没有关联性；龚国兵的证言和他在公安机关做的证言有出入，被告会把这份证言交给公安机关进行调查。 经审理查明，2018年3月26日原告收到被告作出的（方）安监听告（2018）第01号行政处罚听证告知书，告知原告违反《中华人民共和国安全生产法》第四十六条的规定，将生产项目发包给不具有安全生产资质的个人进行违法生产，拟对原告作出181498118元处罚，并没收原告尚未卖出的矿石172855.3吨。原告未在告知书要求的三日内提出听证，被告于2018年4月2日对原告作出（方）安监管罚字（2018）第（002）号行政处罚决定书，并于当日送达原告方山县某某有限公司法定代表人张某某。原告于2018年11月5日向本院提起行政诉讼。 本院认为，被告方山县应急管理局（原方山县安全生产监督管理局）于2018年4月2日对原告作出（方）安监管罚字（2018）第（002）号行政处罚决定书，并于当日送达原告方山县某某有限公司法定代表人张某某。原告于2018年11月5日向本院提起行政诉讼，超过六个月的起诉期限，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款的规定，应当驳回起诉。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款（二）项之规定，裁定如下： 驳回原告方山县某某有限公司的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。 审 判 长 高向东 审 判 员 薛利珍 审 判 员 秦晋彪 二〇一九年六月二十五日 法官助理 张 艳 书 记 员 刘小艳