广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终876号 上诉人（原审原告）：贵港市文华国际大酒店有限公司，住所地贵港市中山北东路（市行政中心北面）。统一社会信用代码：914508003102707949。 法定代表人：刘定海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧凤章，广西君望律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：文毅，男，1978年3月18日出生，壮族，住址贵港市港**东风路**，现住贵港市港**。 上诉人贵港市文华国际大酒店有限公司（下称文华酒店）因与被上诉人文毅劳动争议、人事争议一案，不服贵港市港北区人民法院（2018）桂0802民初3104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决上诉人支付休息日上班工资12631.65元给被上诉人是错误的。被上诉人在上诉人处上班和休息时间是符合劳动法规定的，被上诉人是保安，每周上班42小时，每周至少休息一天，没有休息的已给被上诉人发了上班工资。一审法院计算休息日上班工资标准是错误的。按上诉人与被上诉人约定，被上诉人收到的工资已包括被上诉人应承缴纳的社会保险费，扣除社会保险费后，被上诉人的平均工资约1900元。被上诉人的上班天数应按26天计而不是按21.75天计。上诉人在2016年12月至2017年3月18日支付被上诉人休息日工资3307元应从中扣除。二、一审法院判决上诉人支付失业保证金6090元给被上诉人没有法律依据。 文毅答辩称，一审判决认定事实清，证据充分，应予以维持。 贵港市文华国际大酒店有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原告无须支付被告失业赔偿金6090元；2.判令原告无须支付被告2016年7月至2018年7月的休息日加班费21956.30元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明，被告于2016年1月10日进入原告处工作，工作岗位为保卫部领班。当时原、被告签订了书面劳动合同。2017年11月1日双方再次签订了一份合同期限自2017年11月1日起至2018年11月1日止的劳动合同，约定被告的月工资为2500元/月，并约定工资包含原告应负担的养老等社会保险比例费用。原告没有依法为被告参加社会保险。2018年8月7日，原告以被告在上班期间殴打同事、玩手机、脱岗、睡岗，严重违反劳动纪律等规章制度为由，与被告解除了劳动合同关系。 被告在原告处工作期间存在加班情况为：2016年7月至12月休息日加班共计14天，法定节假日加班共计4天；2017年1月至12月休息日加班共计65天，法定节假日加班共计10天；2018年1月至7月休息日加班共计22天，法定节假日加班共计4天。以上休息日加班情况原告均没有安排被告进行补休，但在被告2016年12月份的工资中发放了542元加班费，在被告2017年3月份工资中发放了1048元加班费，在被告2017年6月份工资中发放了958元加班费，另在2017年3月18日通过银行转账向被告发放了759元加班工资，没有向被告发放过法定节假日加班费。 被告实际领取的工资数额分别为：2016年7月2620元、8月2620元、9月2670元、10月2690元、11月2670元、12月3202元，2017年1月2838元、2月2730元、3月3676元、4月2760元、5月2720元、6月3760元、7月2800元、8月2485元、9月2770元、10月2670元、11月2720元、12月2720元，2018年1月2690元、2月2730元、3月2820元、4月2770元、5月2800元、6月2750元。2018年7月份被告的工资额为2770元。 另查明，被告在申请劳动仲裁时第二项的申请为：“裁决被申请人向申请人支付休息日上班工资35021.64元[（2016年102天+2017年104天+2018年70天）×（2760÷21.75）]”。 一审法院认为，对于被告要求原告支付休息日上班工资35021.64元的请求。2016年7月至12月休息日加班共计14天，2017年1月至12月休息日加班共计65天，2018年1月至7月休息日加班共计22天。以上休息日加班情况原告均没有安排被告进行补休，但在被告2016年12月份的工资中发放了542元加班费，2017年3月份工资中发放了1048元加班费，2017年6月份工资中发放了958元加班费，另在2017年3月18日通过银行转账向被告发放了759元加班工资。被告2016年7月至12月计算加班费的月平均工资为2655元[（2620+2620+2670+2690+2670+3202-542）÷6]，2017年1月至12月计算加班费的月平均工资为2720.25元[（2838+2730+3676+2760+2720+3760+2800+2485+2770+2670+2720+2720-1048-958）÷12]，2018年1月至7月计算加班费的月平均工资为2761.43元[(2690+2730+2820+2770+2800+2750+2770)÷7]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发）[2018]3号）第二条的规定，2016年7月至2018年7月原告本应向被告支付休息日加班费为25263.30元（2655÷21.75×14×200%+2720.25÷21.75×65×200%+2761.43÷21.75×22×200%），但被告在劳动仲裁的仲裁申请中，仅请求支付休息日的上班工资，并未主张按200%计算休息日的加班工资，故2016年7月至2018年7月原告应向被告支付休息日上班工资为12631.65元（2655÷21.75×14+2720.25÷21.75×65+2761.43÷21.75×22），原告已支付给被告的加班费3307元（542+1048+958+759）依法应由被告享有，在原告仅主张休息日上班工资的情形下，不应当扣除该3307元，故原告应向被告支付2016年7月至2018年7月休息日上班工资为12631.65元，超出部分不予支持。因被告未提供证据证明自2016年1月至2016年6月期间存在休息日加班的事实，应承担举证不能的不利后果，故对被告提出要求原告支付2016年1月至2016年6月期间休息日上班工资的请求，不予支持。原告诉称被告要求支付2016年1月至2017年7月的休息日上班工资已超出一年的劳动仲裁时效，本院认为休息日上班工资属劳动报酬，适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，对原告的理由不予采信。 对被告要求原告支付失业保险金损失6090元的请求，被告所要求的“失业保险金”应是指失业赔偿金。被告因违反原告的劳动纪律被原告单方面解除了劳动合同，符合《实施若干规定》第十三条第（二）项的规定，属于非因本人意愿中断就业。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，被告可以从失业保险基金中享受相应的失业保险金，但被告在原告处工作期间，原告没有依法为被告缴纳失业保险费，致使被告无法从失业保险基金中申领失业保险金。被告已在原告处工作2年7个月，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，原告应当承担赔偿损失的责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”。根据《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）“一、失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”从2018年2月起，我区一类地区最低工资标准调整为1680元/月，故原告应向被告支付失业赔偿金16128元（1680元×80%×2年×3月×2倍），被告在劳动仲裁申请只要求原告失业赔偿金6090元属其权利的处分，该数额未超出本院核定的数额，予以支持。用人单位依法为劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费系法律规定的强制性义务，用人单位不能通过与劳动者约定工资中已包含用人单位应当缴纳社会费部分的规定，将用人单位的法定义务转嫁到劳动者身上，规避其法定义务，故对原告称双方《劳动合同书》已明确约定被告的工资已包含原告应当缴纳的社会保险费的诉辩理由，本院不予采信。因原、被告解除劳动合同，劳动仲裁时效应从原、被告劳动关系终止之日起一年内提出，该1年系仲裁申请的时效，而不是判断实体权利的时效，故原告称最多赔偿最近一年因没有缴纳保险费而应得的失业保险金，没有法律依据，本院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《实施若干规定》第十三条第（二）项、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发）[2018]3号）第二条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（一）项、第三十六条、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》（桂人社发[2017]80号）、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第四款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条的规定，判决：一、原告贵港市文华国际大酒店有限公司向被告文毅一次性支付2016年7月至2018年7月的休息日上班工资12631.65元；二、原告贵港市文华国际大酒店有限公司向被告文毅一次性支付失业赔偿金6090元。案件受理费10元，由原告贵港市文华国际大酒店有限公司负担。 二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人存在劳动关系，从2016年7月至2018年7月止,上诉人本应向被上诉人支付休息日加班费为25263.30元（2655÷21.75×14×200%+2720.25÷21.75×65×200%+2761.43÷21.75×22×200%），但被上诉人只请求上诉人支付休息日的上班工资，一审判决认定上诉人应支付给被上诉人2016年7月至2018年7月休息日的上班工资为12631.65元并无不当，本院予以确认。一审判决认定上诉人应支付给被上诉人失业赔偿金6090元，依法有据，理由正当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵港市文华国际大酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈香妙 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇一九年六月二十四日 书记员  周燕妮