广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初1848号原代：李良元，男，1943年10月17日出生，汉族，住广东省佛山市南海区大沥镇黄岐珠江半岛花园****，公民身份号码4224251943********。委托诉讼代理人：刘永贤，佛山市南海区法律援助处指派的北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：佛山科恒智康生物科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良延年路雅居乐花园****雅居乐都荟广场****，统一社会信用代码91440604MA4UWYJT7H。法定代表人：陈智。被告：陈智，男，1977年11月19日出生，汉族，住广东，住广东省佛山市南海区iv>被告：黄之科（曾用名黄芝科），男，1982年3月15日出生，汉族，住广东，住广东省罗定市iv>原告李良元与被告佛山科恒智康生物科技有限公司（以下简称科恒智康公司）、陈智、黄之科劳务合同纠纷一案，本院于2018年5月9日受理后，依法适用简易程序进行了审理。2018年6月20日，本院作出（2018）粤0605民初7473号民事判决，判决：一、被告黄之科、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年1月工资26528.20元；并以26528.20元为本金，按日万分之五，计付2018年2月10日至2018年4月18日期间的利息予原告李良元；息随本金清。二、被告黄之科、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年2月工资7579.48元，并以7579.48元为本金，按日万分之五，计付2018年3月10日至2018年4月18日期间的利息予原告李良元；息随本金清。三、驳回原告李良元的其他诉讼请求。宣判后，原告向佛山市中级人民法院提起上诉。2019年1月15日，佛山市中级人民法院作出（2018）粤06民终字第10113号民事裁定：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初7473号民事判决；二、将本案发回广东省佛山市南海区人民法院重审。2019年1月18日，本院收到本案后[案号：（2019）粤0605民初1848号]，依法适用普通程序于2019年3月13日公开开庭进行了审理，原告李良元及其委托诉讼代理人刘永贤到庭参加了诉讼，被告科恒智康公司、陈智、黄之科经本院传票合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告共同向原告支付拖欠的工资59970.25元（其中2017年12月份工资7959.02元、2018年1月份工资43772元、2018年2月工资8239.23元）；2.三被告共同向原告支付因违反劳务合同随意解聘李良元的违约金140000元（35000元/月×2倍×2个月）；3.三被告共同向原告支付因无故解雇造成原告的损失：生活费11200元（餐费5600元×2倍）、住宿费10800元（5400元×2倍）、来往搬家费13600元（6800元×2倍）;4.三被告共同向原告支付在职期间的西药、中西药的业绩提成47918.72元；5.三被告共同向原告支付在职期间的挂号费提成27420元；6.三被告共同向原告支付在职期间静脉、肌肉注射费、扩创缝合、雾化提成8200元；7.三被告共同向原告支付拖欠的挂职费12150元（按每月4500元的标准，从2018年2月计至2018年4月）；8.三被告共同向原告支付因被告没有提前三个月通知原告终止挂靠造成的工作收入损失105000元（35000元/月×3个月）；9.三被告共同向原告支付原告垫付的电费700元；10.三被告共同向原告支付滞纳金2285元（被告逾期支付2017年12月工资7959.02元，从2018年1月1日计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为425元；逾期支付2018年1月工资43772元，从2018年2月1日起计算至2018年4月18日，按每日万分之五计算为1663元；逾期支付2018年2月工资8239.23元，从2018年3月1日起计算至2018年4月18日，按每日万分之五的标准计算为197元）;11.三被告共同向原告支付2017年11月份之前逾期支付工资及挂靠费的滞纳金967.47元（逾期支付2017年7月工资11851.8元、挂靠费3000元，合计14851.8元，按每日万分之五从2017年7月1日计算至2017年8月18日为47.4元；逾期支付2017年8月挂靠费3000元，按每日万分之五从2017年8月1日计算至2017年9月27日为25元；逾期支付2017年9月工资23521元，按每日万分之五从2017年9月10日计算至2017年10月29日为329.28元；逾期支付2017年10月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年10月1日计算至2017年12月2日为42元；逾期支付2017年10月工资29655元，按每日万分之五从2017年10月11日计算至2017年12月2日为311.43元；逾期支付2017年11月挂靠费4500元，按每日万分之五从2017年11月1日计算至2018年1月13日为69.75元）；12.三被告共同向原告支付2017年9月挂职费3000元；13.本案诉讼费用由三被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求12的2017年9月挂职费3000元实为2017年11月扣发的工资4000元。事实和理由如下：2017年7月，黄之科（甲方）与原告（乙方）签订《劳动合同》，2017年12月13日又与原告签订《劳务合同》，约定原告每月固定底薪为15000元，加上提成和诊查费每月保底20000元，延期发放工资和挂职费则需要按每天百分之五支付滞纳金，被告每月10号前发放工资，每月1日支付挂靠费3000元、职位补贴1500元予原告，《劳务合同》还约定如果黄之科违反本协议随意解聘原告，必须按两个月双倍支付月工资、生活费、住宿费、误工费、来往搬家费及人身健康损失等赔偿。科恒智康公司（甲方）投资设立佛山市南海区汉垚李良元西医内科诊所（以下简称汉垚李良元诊所），于2017年6月16日与原告（乙方）签订《合同书》，约定原告资质挂名120个月，每月挂靠费3000元，合同约定如因政策或经营等各种情况需停止挂职，甲方必须提前三个月通知乙方。原告与被告签订合同以来，平均每月工资为35000元，黄之科于2017年10月16日批准变更原告每月的挂靠费为4500元。2018年2月8日，被告指使陈杨电话告知原告不用上班。被告应按约定支付原告的工资及相关损失，经原告多次催收均未果，为维护原告的合法权益，特提起本案诉讼，望判如请。三被告没有答辩。三被告经本院传票合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼，应视其自动放弃对原告起诉所述进行答辩，及自动放弃举证和对原告证据进行质证、辩证的权利。经审查，原告举证11汉垚.行政字[2018]-24、26号通知与本案处理无关，故本院对该证据的关联性不予采信。原告举证12中的李良元应收应付款项、17-21没有相关负责人的签名确认亦无公司或诊所的盖章，本院对该部分证据不予采信。原告举证15-16、25、26原告未提供其他证据予以佐证，故本院对该部分证据的关联性不予采信。原告举证24，虽该证据下方落款处盖有汉垚李良元诊所印章，但该证据为手写内容，没有相关负责人的签名确认，且汉垚李良元诊所本就是原告开办的个体工商户，原告有使用汉垚李良元诊所公章的条件，另该证据于2018年5月28日已形成，原告却在原审诉讼过程中一直未提供该份证据，明显不符常理，故本院对该证据不予采信。原告提供的其他证据客观真实，与本案审理相关联，本院采信其真实性。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：佛山市南海区汉垚李良元西医内科诊所于2017年7月27日注册成立，是李良元开办的个体工商户。佛山市南海区汉垚李良元西医内科诊所的医疗机构执业许可证于2018年9月11日被注销。佛山科恒智康生物科技有限公司于2016年10月28日成立，法定代表人是陈智，股东有黄之科、陈智。2017年6月16日，李良元（乙方）与佛山科恒智康生物科技有限公司（甲方）签订《合同书》，约定：乙方名下的佛山市南海区仲华李良元西医内科诊所，甲方自接手此诊所场地之日起，在自行开办机构之前，使用乙方命名的诊所开展业务，乙方受聘为挂名的法定代表人；乙方自签定协议之日即为完全入职，基于资质挂名120个月，期间一切医疗业务、经营盈亏和使用权均归甲方所有，并且甲方须承担所有医疗事故和经营责任；甲方自愿每月1日发给乙方当月挂职费3000元（叁仟元），不得拖欠，否则按5%计息给乙方，直至付清；甲方付给乙方20000元作为风险押金，在双方同意解除挂职关系后，乙方无息归还甲方；协议约定期限为2017年6月16日至2027年6月15日；如因政策或甲方经营等各种情况需停止挂职，甲方必须提前3月通知乙方，挂职费须在卫计局办完相关注销手续费后予以停发。2017年12月13日，李良元（乙方）与黄之科（甲方）签订《劳务合同》，该合同落款处同时盖有汉垚李良元诊所的印章。双方在《劳务合同》中约定合同期限为2017年7月15日至2020年7月14日；甲方招用乙方从事中西医主任，月固定底薪工资15000元；诊所专用药（颈椎、腰椎、伤科后遗症、中风后遗症、三高）提成10%，西药、中药、中西成药提成20%，针炙费、服务收入（注射费）、换药处置费及其它纯收入提成40%；诊查费每位患者30元，全归乙方所有，总收入保底20000元；甲方每月10日向乙方支付工资；如延期发放则每天按5%支付滞纳金予乙方；医生在职期间包吃（含早、中、晚），每月1200元；医生在职期间包住，其水、电、公共区域水电费等与甲方对半分摊费用；挂靠费3000元/月、职位补贴1500元/月；如甲方违反本协议而随意解聘乙方，必须按两个月双倍月工资、生活费、住宿费、误工费、来往搬家费及人身健康损失等进行赔偿。原告提交了一份《申请书》，显示原告在2017年10月16日申请每月增加挂职费1500元。该申请书上有黄之科同日的签名批准，并加注有“关于李良元增加挂职费，经过我长期考察，平行考虑，李良元对特效药贡献突出，责任心非常强，从即日开始共计每月发4500元正”的文字内容。根据原告提交的银行交易明细，*智于2017年8月18日向原告汇入14851.8（11851.8元+3000元）；黄*科于2017年9月20日向原告汇入20721.48元;黄*科于2017年10月29日向原告汇入26521元；2017年12月2日，黄*科向原告汇入34155元；2018年1月13日，黄*科向原告汇入30103元；2018年1月26日收到31833.81元；原告述称其收到的上述款项是2017年7月至2017年12月的工资，且已经足额收取了2017年11月及之前的全部工资,但2017年12月工资未足额收取。此外，原告银行账户还于9月27日收到黄*科汇入的3800元、200元；9月27日收到黄*科汇入的3800元、200元；2018年1月11日收到黄*科汇入的1142元；原告述称其收到的上述款项是电视、公摊、物业等的报销款。根据印有恒智康生物科技公司文件且有黄之科（董事长）签名、捺印的2017年6月10日科恒智康.行政字[2017]-12号《通知》，内容为：经股东会议，汉垚财务、人事、行政和经营管理、善后工作的协调、供应商拖欠货款的协调工作，全权交由总经理陈杨负责协调安排。根据有黄之科签名、捺印的2017年9月18日汉垚.行政字[2017]-7号《通知》，内容为：经股东会决议，汉垚财务、人事、行政和经营管理、善后工作的协调、及供应商拖欠货款的协调工作，全权交由总经理陈杨负责协调安排。根据盖有汉垚李良元诊所印章的2017年12月20日汉垚.行政字[2018]-20号《通知》，内容为：经其他员工举报，员工李良元上班时间做个人私事，睡觉，严重影响诊所形象，损坏公司利益，现经领导意见，给予警告处分。根据盖有汉垚李良元诊所印章的汉垚.行政字[2018]-23号《通知》，内容为：经人事部查看考勤信息，李良元2018年1月份加班申请时间给予驳回。理由：基本上班时间未达到标准，提出已加班时间与实际上班时间不吻合，加班时间无效。根据盖有汉垚李良元诊所印章的汉垚.行政字[2018]-27号《通知》，内容为：经病人多次投诉，李良元身为医生，藐视医德，强制开出天价处方，谋取提成，损害人民群众利益，影响诊所声誉。在非上班时间故意要求病人到诊所看病复诊，已谋取加班费，行为恶劣，跟本诊所经营服务理念相违背。经诊所领导决定，开除员工李良元，并罚款3000元。原告庭审陈述如下：原告于2017年7月受三被告的聘请到汉垚李良元诊所工作，同时挂职担任该诊所的经营者。汉垚李良元诊所于2017年7月27日注册成立，三被告之间是合伙关系，共同经营汉垚李良元诊所。原告到汉垚李良元诊所工作及挂职担任经营者是与科恒智康公司、陈智商谈的，科恒智康公司的法定代表人是陈智。三被告在汉垚李良元诊所里聘请有其他医生，但都是无证上岗。2018年2月8日。黄之科以诊所名义出具行政处罚通知，并电话通知原告不用回去上班了，原告就报了警，民警来后黄之科就拿出了原告举证10中的六份通知。另查，佛山市南海区仲华李良元西医内科诊所登记号PDY00916144060517D2112,地址佛山市南海区,地址佛山市南海区桂城海七路**保利花园**铺李良元西医内科诊所登记号PDY00916144060517D2112,营业执照登记的经营地址为佛山市南海区桂城海七路39号保利花园152号铺。本院经审理认为，一、原告是汉垚李良元诊所登记的经营者，应当按照法律、行政法规规定履行经营者的义务。原告与科恒智康公司于2017年6月16日签订《合同书》，约定汉垚李良元诊所由科恒智康公司实际经营，原告每月收取挂职费，违反《医疗机构管理条例》第二十三条“《医疗机构执业许可证》不得伪造、涂改、出卖、转让、出借”的规定，属于无效合同，原告依据该《合同书》主张挂职费等相关权利，依法不予保护。在原告与黄之科于2017年12月13日签订的《劳务合同》中，双方对挂靠费3000元/月的约定，也属于他人因借用《医疗机构执业许可证》而向原告支付的费用，同上述，依法不予保护。根据原告提交的2017年6月10日、2017年9月18日及2017年12月20日三份通知的内容，结合原告与黄之科之间有约定各项业务提成，以及原告银行账户每月都有*智、黄*科向原告转账汇款的记录，上述证据可以相互结合印证原告确实有在汉垚李良元诊所上班。虽然原告是汉垚李良元诊所的登记经营者，但原告同时亦是劳务提供者，原告有权获得相应的劳务报酬，故《劳务合同》中关于劳务报酬等其他不违反法律、行政法规规定的内容，是当事人的真实意思表示，双方应按约定履行权利义务。二、关于原告与谁存在劳务关系的问题。本院认为，原告与科恒智康公司存在劳务关系，理由如下：首先，根据原告与科恒智康公司于2017年6月16日签订《合同书》可知，汉垚李良元诊所由科恒智康公司实际经营。其次，从原告陈述：“原告到汉垚李良元诊所工作及挂职担任经营者是与科恒智康公司、陈智商谈”，可知，原告是与科恒智康公司达成建立劳务关系的合意；再次，根据汉垚李良元诊所及恒智康生物科技公司出具的《通知》原告是受科恒智康公司的管理。最后，原告劳务报酬分别也是由科恒智康公司法定代表人陈智及董事长黄之科支付。原告虽与黄之科签订了《劳务合同》，但黄之科同时是科恒智康公司的股东兼董事长，其行为可代表其个人或科恒智康公司，不能仅以《劳务合同》就认定原告与黄之科存在劳务关系。三、关于针对原告的各项诉讼请求，具体分析如下：1.关于原告主张的各项提成问题。首先，根据《劳务合同》，原、被告明确约定原告的工资包括底薪15000元、伙食费1200元及职位补贴1500元，另有提成，故科恒智康公司应按约定支付各项提成予原告。其次，原告主张其在职期间有西药、中西药提成47918.72元，挂号费提成27420元及注射费、扩创缝合、雾化提成8200元，只是原告自行计算的金额，且原告提交的处方笺及病人诊疗记录等都是由原告自行书写、统计，未经科恒智康公司确认，也没有其他证据相互结合印证，故本院对原告所主张的各项提成金额不予全部采信。再次，原告主张其2017年7月至12月的工资分别是14851.8元、20721.48元、26521元、34155元、30103元、31833.81元，有原告的银行交易明细予以证实，本院予以采信。原告在庭审中陈述其主张的工资是按底薪、提成、伙食费、挂职费等项目计算的，故原告每月的伙食费是随同工资一并发放的。原告已收取的2017年7月至12月的工资已经超过《劳务合同》约定的底薪15000元、职位补贴1500元、伙食费1200元及挂靠费3000元(2017年10月之后按4500元）之和，故超出部分理应包括原告的各项提成工资，原告主张三被告从未向其支付过提成，本院不予采信。最后，原告庭审陈述已经足额收取了2017年11月之前的全部工资，故原告再主张2017年11月之前的各项提成，事实依据不足，本院予以驳回。原告2017年12月已经收取了工资31833.81元，也已经远超出约定的底薪、职位补贴、伙食费及挂靠费之和，虽然原告认为不足额，但是不能提交证据予以证明，故原告主张2017年12月的各项提成，本院予以驳回。至于2018年1月及2月的各项提成，由于原告同时主张了该两个月的工资，故本院在工资部分予以处理。2.关于2017年12月至2018年2月的工资问题。首先，原告主张其2017年12月工资有39792.83元，已经收取31833.81元，故主张工资差额7959.02元，但是原告不能提交有效的证据证明其2017年12月工资有39792.83元，原告已经收取的31833.81元已经远超其底薪、提成、职位补贴等之和，故原告主张2017年12月工资差额7959.02元，依据不足，本院予以驳回。其次，关于2018年1月及2月的工资，除提成外，原告2018年1月应有17700元（底薪15000+职位补贴1500元+伙食费1200元）、2018年2月应有5057.14元（17700元÷28天×8天）。至于该两个月的提成，在剔除2017年8月刚开业客源不足提成较少的月份后，从公平合理原则考虑，本院酌定按照原告2017年9月至2017年12月期间银行账户收取的工资数额，扣减底薪、职位补贴、伙食费及挂靠费后计得的平均数予以核算。原告2017年9月至12月的工资数额分别为26521元、34155元、30103元、31833.81元，计得原告2017年9月提成工资有5821元（26521元-15000元-1500元-1200元-3000元）、10月提成工资有11955元（34155元-15000元-1500元-1200元-4500元）、11月提成工资有7903元（30103元-15000元-1500元-1200元-4500元）、12月提成工资有9633.81元（31833.81元-15000元-1500元-1200元-4500元），由此计得原告每月的平均提成有8828.20元[（5821元+11955元+7903元+9633.81元）÷4个月]，即原告2018年1月的提成有8828.20元、2月提成工资有2522.34元（8828.20元÷28天×8天）。综上，科恒智康公司应向原告支付2018年1月工资26528.20元（17700元+8828.20元）、2月工资7579.48元（5057.14元+2522.34元）。原告超出本院上述核定范围的主张，本院均予以驳回。3.关于违约金的问题。根据原告与黄之科签订的《劳务合同》，双方约定如被告违反协议随意解聘原告，需要按两个月双倍月工资对原告进行赔偿。据原告提供的汉垚.行政字[2018]-27号《通知》可知是科恒智康公司解雇了原告，科恒智康公司没有提供证据证明原告存在上述《通知》中的行为，应承担举证不能的法律后果，即科恒智康公司应向原告支付违约金106112.80元[26528.20元（月固定工资17700元+月平均提成8828.20元）×2个月×2倍]。4.关于原告的损失问题。首先，原告提供的证据不能证明其生活费损失11200元，但结合原告确实会有生活费的产生的实际情况，本院酌定科恒智康公司应向原告支付生活费4200元（70元/天×30天×2个月）。其次，原告提供的证据不能证明其损失住宿费10800元、来往搬家费13600元，且原告庭审也陈述离职后三个月在东莞亲戚家居住，故本院对原告的该部分请求不予支持。5.关于原告2017年9月、2018年2月至2018年4月挂职费的问题。原告与科恒智康公司、黄之科签订《合同书》、《劳务合同》约定挂职费，违反《医疗机构管理条例》第二十三条的规定，故原告依据《合同书》、《劳务合同》主张2017年9月挂职费3000元、2018年2月至2018年4月的挂职费12150元，不应受法律保护，本院予以驳回。庭审中，原告虽主张2017年9月挂职费3000元实为2017年11月扣发的工资4000元，但未提供证据予以证明，故本院对原告该辩解不予采信。6.关于原告主张因科恒智康公司终止挂靠而需要赔偿其工作收入损失的问题。汉垚李良元诊所直至2018年9月11日前仍在经营，原告也不能提交证据证明其收入损失及造成损失的原因，故原告主张停止挂靠而造成的三个月工作收入损失105000元，事实和法律依据不足，本院予以驳回。7.关于原告垫付电费的问题。原告未能提交有效的报销凭证证明其电费支出，故原告要求科恒智康公司返还其垫付的电费700元，依据不足，本院予以驳回。8．关于迟延支付工资、挂职费的滞纳金问题。原告主张的滞纳金实际是指利息。原告主张三被告迟延发放2017年7月、2017年8月、2017年10月、2017年11月挂职费的利息，法律依据不足，本院予以驳回。原告主张三被告迟延发放2017年7月、2017年9月、2017年10月、2017年11月、2017年12月工资的利息，由于科恒智康公司已经按约定在应发工资的月份足额发放了全部工资，没有超过正常合理的工资支付周期，故本院予以驳回。科恒智康公司至今未发放2018年1月工资26528.2元及2月工资7579.48元，故原告主张科恒智康公司以拖欠的工资数额为本金，按日万分之五，计付逾期付款之日至2018年4月18日期间的利息，符合法律规定，本院予以支持。原告主张的超出本院上述核定范围的部分，本院均予以驳回。四、关于原告要求三被告承担本案共同责任的问题。如上述第二点所述，原告与科恒智康公司存在劳务关系，原告没有举证证明黄之科、陈智存在对科恒智康公司债务承担连带责任的情形，故原告要求黄之科、陈智承担本案责任，理据不足，本院予以驳回。三被告经本院传票合法传唤、无正当理由没有到庭参加诉讼，不影响本院根据现有证据和查明的事实依法作出缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，本案判决如下：一、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年1月工资26528.20元；并以26528.20元为本金，按日万分之五，计付2018年2月10日至2018年4月18日期间的利息予李良元；息随本金清。二、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年2月工资7579.48元，并以7579.48元为本金，按日万分之五，计付2018年3月10日至2018年4月18日期间的利息予李良元；息随本金清。三、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金106112.80元予李良元；四、佛山科恒智康生物科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付生活费4200元予李良元；五、驳回原告李良元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  付小燕人民陪审员  何佩兰人民陪审员  陈少英二〇一九年六月二十八日书 记 员  吴倩雅