宝鸡市金台区人民法院民事判决书 (2018)陕0303民初2985号     原告:宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站,个体工商户，经营场所宝鸡市渭滨区新建路东段51号院临1号，统一社会信用代码92610302MA6XCMR3XU。    经营者：王军伍，系业主。    委托诉讼代理人：张文涛，陕西际傧律师事务所律师，特别授权代理。    委托诉讼代理人：任鹏军，陕西正曲律师事务所律师，一般代理。被告:陕西万源建筑工程有限公司,住所地宝鸡市陈仓区贾村镇广福村，统一社会信用代码91610304741295475K。法定代表人：张香枰，任公司总经理。委托诉讼代理人：王兵团，系公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：张利民，陕西行中律师事务所律师，一般代理。       第三人:陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司,企业注册登记办公地点陕西省宝鸡市金台区陈仓园金色花园小区16号商务楼919号,实际办公地点宝鸡市渭滨区新建路宝隆商务大厦，统一社会信用代码916103035933213195。负责人：孙红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙宏录，男，生于1973年5月23日，汉族，住宝鸡市渭滨区新建路西段2号院2号楼2单元4号，原宝桥天元项目部现场负责人，现无业，一般代理。    原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站（下称晴空防水）与被告陕西万源建筑工程有限公司（下称万源公司）、第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司（下称鼎盛宝鸡分公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站委托诉讼代理人、被告陕西万源建筑工程有限公司委托诉讼代理人以及第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晴空防水诉称，2013年4月18日，原、被告签订《防水施工承包专用合同》，由原告承包施工被告建设的宝桥天元1号住宅楼防水工程，施工范围为本工程地下室底板及外墙防水工程，原告按照工期完工，并交付被告，现该工程已交付中铁宝桥天元公司并使用至今。该工程未经决算，截止起诉之日，被告也未支付任何工程款项，经原告多次催要，被告均以各种理由拒不支付。原告请求法院判令：1、被告向原告支付工程款72172.97元；2、被告支付原告违约金21651.89元；3、被告承担案件受理费、保全费及实现债权的费用。为证实其主张，原告提交以下证据：1、防水施工承包专用合同，用来证实原、被告之间存在施工合同关系，双方对于施工项目、内容、结算、付款等有明确约定，被告已经违约，应当承担违约责任；同时证实被告签订合同的委托代理人是李小明。2、（2016）陕03民终339号民事判决书、（2016）陕03民终1401号民事判决书，用来证实被告的第三十项目部未经工商登记备案，不具备独立法人资格，也不属于其他组织，对外应当由被告承担民事责任。3、证人（其中王山、李小明出庭）证言、结算单照片，用来证实原告包工包料履行了合同，被告方李小明做出了255605.80元的结算单，但至今没有决算，被告应当承担违约责任。4、（即补充证据第一组）被告的中标通知书，用来证实中铁宝桥天元1#住宅楼工程的中标单位是被告。 5、（即补充证据第二组）协议书，用来证实工程的总承包人是本案被告。6、（即补充证据第三组）宝鸡市金台区建设工程质量安全监督申办书、行政处罚回复单、工程进度报告、宝鸡市金台区地震局关于下达宝桥天元1号住宅楼建设工程抗震设防要求备案确认书的通知、金台区建设工程抗震设防要求备案登记表、建筑业统一税务发票、座谈会纪要、宝鸡市建设领域农民工工资支付保证金预存审查意见书，用来证实被告适格，是本案工程的承包人，其辩解的仅仅参与了招投标与事实不符。7、工程造价鉴定意见书，用来证实工程价款。被告万源公司辩称，原告起诉被告主体不适格。原告与被告之间没有合同关系，在施工过程中没有参与工程的管理，亦未参与工程量的核对及结算。该工程是宝桥直接发包给鼎盛宝鸡分公司，被告并未承建宝桥天元工程，仅仅是将资质出借给鼎盛宝鸡分公司用于招投标，原告应当向鼎盛宝鸡分公司主张权利，故请求法院依法驳回原告的起诉或诉讼请求。此外，该合同是鼎盛宝鸡分公司私刻项目部公章订立，对此被告已经向宝鸡市中级人民法院提出诉讼，建议法院中止本案审理。为支持其辩解，被告提交以下证据：1、（2017）陕0303民初373号民事判决书，用来证实本案涉案工程实际施工人为鼎盛宝鸡分公司，其应当承担法律责任。2、孙红军书写的证明，用来证实鼎盛宝鸡分公司冒用被告公司名称与第三方订立合同，该合同与被告无关，法律后果应由鼎盛宝鸡分公司承担。3、陕西鼎盛宝鸡分公司营业执照，用来证实鼎盛宝鸡分公司依法设立，应独立承担民事责任。4、委托代建合同，用来证实宝桥天元工程实际施工人为鼎盛宝鸡分公司。5、民事诉状；6、案件受理通知书，用来证实鼎盛宝鸡分公司私刻项目部公章，其行为侵犯了被告的合法权益，应对其侵权行为造成的全部后果承担法律责任。7、施工备案合同补充协议，用来证明宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司与被告万源公司、第三人鼎盛宝鸡分公司三方签订协议，约定鼎盛宝鸡分公司借用万源公司资质参与招投标，实际施工人是鼎盛宝鸡分公司，施工合同为阴阳合同，本案与鼎盛宝鸡分公司有直接的关系，应当通知其参加诉讼。8、鼎盛宝鸡分公司的情况说明，进一步证实鼎盛宝鸡分公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司有代建协议，与万源公司签订的建设工程施工协议仅仅用于招投标、备案用，被告仅仅是名义上的施工人。第三人鼎盛宝鸡分公司辩称，屋面室内防水项目工程量计算有误，地下室的情况和鉴定意见基本一致。25万余元的单子是当时的简单统计，是两份防水合同总价款的数字，不是一份合同的价款，用于公司内部上报用的。第三人提交了以下证据：1、防水工程结算单；2、天元1号楼外欠款清单。用来证明本案的地下室防水初步结算价格为75202.60元；屋面室内防水项目为180403元，屋面部分已付工程款5万元。上述证据经过了庭审质证，本院认定如下：原告提交的6组证据被告虽有异议，但证据之间可以相互印证，证人王山、李小明出庭作证，本院予以采信，可以证实原、被告之间签订合同以及工程的初步预算价格，同时证人王山做为现场实际施工负责人，承认总共收到工程款6万元，对此原告委托诉讼代理人予以认可，可以证明被告已付工程款情况。对于被告提交的证据1.3.4.7对方当事人对于真实性均无异议，本院予以采信。证据2与8实质内容一致，有证据7印证，能够证实本案涉案工程的实际施工人为鼎盛宝鸡分公司。对于证据5.6系被告的诉讼材料，与本案属于另一法律关系，本院不予采信。对于第三人提交的两份证据，与原告提交的证据2一致，且与鉴定意见书的结果基本一致，本院予以采信，可以证实本案的工程款初步结算结果为7万余元，其中屋面、室内防水项目工程已经支付了5万元。本院在审理过程中，根据原告的申请，本院委托宝鸡市中级人民法院对于涉案工程的造价进行司法鉴定。被告万源公司及第三人均不同意，在告知其不同意司法鉴定的法律后果后，其仍坚持己见。本院遂依照程序将案卷移送至宝鸡市中级人民法院司法技术室，技术室以被告及第三人不同意鉴定为由，将案件退鉴。原告遂进行了单方委托鉴定。2019年2月25日华春建设工程项目管理有限责任公司出具了鉴定意见，认为地下室底板及外墙防水工程鉴定造价为72172.97元，鉴定人员出庭接受了当事人的质询，鉴定意见与合同约定以及实际施工人的初步预算差距不大，原告亦据此变更了诉讼请求。被告在质证时对于该鉴定意见持有异议，申请重新进行司法鉴定，经征询其法定代表人意见后，被告认可了该鉴定意见。对于该鉴定意见，本院予以采信。根据上述所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下法律事实：2013年4月18日，原告作乙方，被告作甲方，双方签订防水施工承包专用合同。合同约定由原告承包施工被告建设的宝桥天元1号住宅楼防水工程，施工范围为本工程地下室底板及外墙防水工程，面积约为2500平方米，总造价约为72500元。同时，还对防水材料、工程质量及保修责任作了约定。合同后加盖了陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部印章，委托代理人李小明签字；原告加盖了公章，委托代理人王富强（即王山）签字。之后，陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部初步结算该合同价款为75202.60元。2019年2月25日，经华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定，地下室底板及外墙防水鉴定造价为72172.97元。鉴定费用为5000元。同时本院查明，2012年4月18日，宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司与案外人陕西鼎盛房地产开发有限公司签订委托代建协议，将位于宝鸡市宝平路的宝桥天元1号楼委托该公司代建。2013年2月4日，被告万源公司参与了该工程的建设投标,3月6日中标。目前该住宅楼已经于2016年11月交付使用，住户已经入住。另查，除本案的地下室防水施工合同外，王富强（即王山）还作为宝鸡光临建筑防水工程有限公司代理人，与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订了卫生间及多水间聚氨酯防水涂料防水施工承包专用合同，本项目在双方初步结算清单及项目部的记账单中称之为屋面及室内防水工程。该案与本案一同起诉，案号为（2017）陕0303民初2984号，目前已启动工程造价的司法鉴定程序。陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部就两份合同的工程已经支付了6万元的工程款，第三十项目部将其中的5万元作为屋面及室内防水工程已付款记账。再查，2013年4月3日，被告万源公司、第三人鼎盛宝鸡分公司、宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司三方签订施工备案合同补充协议，约定被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的合同仅仅用于备案，施工中所有工程建设事宜及工程费用均由第三人鼎盛宝鸡分公司承担。本院认为，本案各方当事人对于地下室底板及外墙防水工程造价72172.97元、被告已付6万（其中本案为1万元）的事实均无异议，本院对此不再做进一步论述。根据原、被告诉辩陈述以及第三人陈述意见，被告是否适格即付款责任的承担主体如何确定是本案的争议焦点，对此本院认为如下：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案的防水施工承包专用合同系原告与陕西万源建筑工程有限公司第三十项目部签订，原告认为该项目部系被告的内设机构，应由其承担合同义务。被告认为该项目部系第三人私自设立，应由第三人承担责任，第三人也表示愿意承担合同义务。本院认为，宝桥天元1号住宅楼系被告通过招投标方式取得的施工承揽权，根据建设工程备案制度规定，被告与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司签订的施工合同系备案合同，对外具有公示性，原告与挂有该公司名称的项目部签订合同，其有充分理由相信项目部的行为代表被告万源公司，项目部作为被告的内设机构，对外不能独立承担责任，合同的付款义务应当由被告承担。被告辩解的第三人鼎盛宝鸡分公司及其负责人孙红军未经其同意设立项目部，责任主体应当由侵权人承担不能成立。被告万源公司与宝鸡中铁宝桥天元实业发展有限公司、第三人鼎盛宝鸡分公司签订的施工备案合同补充协议的合同效力本案不做评价，但该合同是三方的内部协议，对外并不产生法律后果，被告据此所做的辩解本院不予支持。第三人在本案中表示自愿承担给付工程款的义务，原告作为债权人并不同意，仍坚持要求被告履行给付义务，故第三人的意见不能影响案件处理结果，其作为法人的分支机构在本案中不承担责任。对于原告主张的违约金及鉴定费问题本院认为，原、被告双方订立的合同约定，如有任何一方违约，按照防水工程总工程款的50%作为违约金，该约定显然过高。尽管被告并未对此提出抗辩，但原告亦未照此请求，而是以欠付款的30%计算的违约金，该计算方式介于同期银行贷款基准利率的1.5-2倍之间，对此本院予以支持。本案地下室底板及外墙防水工程总造价为72172.97元，扣减掉原告已收到的1万元，被告尚欠工程款为62172.97元，违约金为18651.89元。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：   一、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站工程款62172.97元，并支付违约金18651.89元。  二、被告陕西万源建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站鉴定费5000元。   三、第三人陕西鼎晟房地产开发有限公司宝鸡分公司在本案中不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2146元，减半收取1073元，由被告陕西万源建筑工程有限公司负担1000元，其余73元由原告宝鸡市渭滨区晴空防水材料供应站自负。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。  审判员  黄蕊霞 二〇一九年五月二十九日（院印）书 记 员 陈荣