云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2006号上诉人（原审被告）：云南新瑞安投资控股（集团）有限公司。住所地昆明市环城南路与南坝路交叉口。法定代表人：王梓浩。委托诉讼代理人：韩子恒，云南千和律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘姝，云南千和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王静，女，汉族，1976年10月21日生，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：张磊，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱莉，云南天外天律师事务所律师。上诉人云南新瑞安投资控股（集团）有限公司因与被上诉人王静定金合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云南新瑞安投资控股（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘姝、被上诉人王静的委托诉讼代理人张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。云南新瑞安投资控股（集团）有限公司上诉请求：1.撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初1184号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》（以下简称《招商协议》）中约定的款项不应认定为定金，而是预付款。1.《招商协议》第五条第2项约定，双方签订《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》（以下简称《租赁合同》）后，乙方所交诚意金转为上述合同租金，第3项约定，如乙方届时不参加抽签确认商铺，本协议终止，乙方交付的诚意金由甲方免息退还。上述约定是典型的预付款约定方式。2.《招商协议》的第四条约定，若乙方向甲方提交的证件资料不真实不合法的，甲方有权无条件终止协议，乙方所交诚意金不退还。此条是对被上诉人在订约过程中的严重不诚信不合法行为的违约责任约定，并非对一般订约行为的约定。3.若将款项认定为定金，则其担保的主合同《租赁合同》主要条款尚不确定（如：租金、租赁期等），法律规定的定金适用规则（如定金不超过主合同金额标的额的20%等）无法适用。可见，本案所涉款项不应认定为定金。二、倘若将《招商协议》的款项认定为定金，在本案中定金罚则也不应适用。1.缔约定金仅适用于一方拒绝签约的情况。在本案中，上诉人于2016年4月先后两次通过报纸公告方式通知被上诉人签订《租赁合同》，但被上诉人至今未前往上诉人处签订任何协议或表达签约意愿。在签约上，上诉人已经按照《招商协议》履行而原告违约。2.被上诉人以上诉人未交付商铺为由要求适用定金罚则，而《招商协议》第五条第1款明确约定，上诉人的交付对象仅是签订了《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》的承租方。被上诉人至今未与上诉人签订《租赁合同》，无权要求上诉人交付商铺。3.定金罚则不适用于双方均有过错的情形。即使法院认为上诉人在《租赁合同》的签约中存在过错，但被上诉人在上诉人经多次报纸公告通知后从未前往上诉人处签约或进行协商，而是直接诉诸法院要求解除协议并索要双倍定金，上述行为明确表明被上诉人没有签约意图，存在重大过错。4.被上诉人方的违约行为给上诉人造成巨大损失。螺蛳湾进行拆迁改造时，商户们积极踊跃要求保有未来参与招商的资格。螺蛳湾的最初定位是小商品市场，在2016年4月，螺蛳湾工程达到可交付状态后，上诉人通过合同约定的公告方式通知商户们来选定商铺进而签订租赁协议。此时，由于已另有商铺或经营转向等原因，接到通知来公司的商户们拒绝签约，要求退还所支付的款项，导致2016年螺蛳湾项目招商失败，项目不得不于2017年进行升级改造。至此，商户们不仅违约，其违约行为给螺蛳湾项目造成巨大损失。王静辩称，1.上诉人认为合同中写明定金的不能认定为定金，该观点无法理解，也不能成立。定金属于法律名称，有专属的名词解释——指当事人双方为了保证债务的履行，约定由当事人方先行支付给对方定数额的货币作为担保。本案双方协议已经约定如出现违约行为适用定金罚则，属于约定明确。上诉人的陈述不符合现有事实。2.本案双方协议既约定了定金罚则，又约定了违约金。上诉人所述的“仅约定了违约金，并没有对定金罚则的任何表述”同样的与协议内容不符。另外《合同法》第116条已经明确规定，当事人既主张约定违约金，又主张定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金条款。本案被上诉人选择适用定金条款，有事实依据和法律依据。3.本案属于立约定金，是指在合同订立前交付，目的在于保证正式订立合同的定金。因此不受“定金不超过主合同金额标的额的20%”的约束。4.本案涉案商铺直至庭审时所涉商铺仍然未完成竣工验收（该事实有政府部门的证明）。并且，一审庭审过程中上诉人明确表示：直至庭审时涉案商铺不能交付，也不能确认交付时间。因此，一审法院认定上诉人的行为导致双方合同目的不能实现，已经构成违约，有相应的事实依据和法律依据。上诉人所谓的“先后两次通过报纸公告通知原告签订《租赁协议》”，被上诉人认为属于一种逃避承担违约责任的一种手段。因为，商铺没有竣工、不能交付，何谈签订《租赁协议》？5.上诉人认为被上诉人在本案中存在过错，毫无法律依据。前文所述，商铺没有完成竣工，没有签订《租赁协议》基础，上诉人公告可以签订《租赁协议》，本来就是虚假的事实，被上诉人理智的选择诉讼维护权利，何来过错？6.上诉人陈述的：2016年4月份可以交付而公告通知商户签订租赁协议，接到通知的商户拒绝签约，导致项目招商失败，不得不于2017年进行升级改造。商户们不仅违约，还给项目造成巨大经济损失。该陈述，一方面，协议约定的公告方式通知商户本来就是一种不平等、不公平的约定，试问，有几个人能看到公告？另一方，上诉人没有证据证实2016年可以交付使用的事实以及给螺蛳湾项目造成巨大损失的事实。王静向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的《转租户回迁资格确认协议》；2.被告向原告双倍返还定金20万元；3.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2010年2月4日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》协议编号为114号，协议约定“一、乙方自愿申请本项目商铺壹个，面积共计约定16-20平方米，并自愿缴纳《昆明螺蛳中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》的签约诚意金共计人民币100000.00元（大写：壹拾万元）。二、双方约定，上述商铺的具体面积和位置按照本项目的商业业态规划和届时的抽签结果确定。三、甲方承诺：1、本项目商场建成投入运营后，在乙方圆满履行了本协议的情况下，乙方有权参加按甲方届时制定的规则进行的商铺抽签，并在确定乙方商铺的具体位置、面积、租期和租金单价后与乙方签订《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》……四、乙方承诺：在签订本协议及向甲方提交本项目商场商铺承租申请书时，乙方向甲方提供的证件资料……均真实合法。否则，甲方有权无条件终止本协议，乙方所交诚意金不退。五、特别约定1、甲方将在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内与甲方签订了《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》的承租方交付商铺……在交付前，甲方将发布本项目商场商铺确认公告，并同时提供双方拟签订的的《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》供乙方参考。届时，乙方应在甲方公告规定的期限内持本协议参加本项目商铺抽签确认商铺。2、乙方与甲方签订《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》后，本协议自动终止，乙方所交诚意金免息转为上述合同的租金。3、如乙方届时不参加抽签确认商铺，本协议终止，乙方交付的诚意金由甲方免息退还……”，该合同对其他事项亦进行了约定，原告在该合同尾部进行了签字、捺印，被告在该合同尾部进行了签章。同日，原告向被告支付了“签约定金”100000元，被告向原告出具了《收据》。2014年7月21日，昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司取得了螺蛳湾中心A1-7地块项目的建设工程规划许可证，证号为（建筑工程）建字第530101201400211号。2016年4月21日被告在春城晚报中刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》，通知原签订过《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》的老客户于2016年4月21日至2016年5月5日期间到“螺蛳湾中心”展示中心办理相关回迁经营事宜，在上述时间内未在指定地点办理回迁经营手续者，视为自愿放弃回迁经营的权利。后被告于2016年4月28日在云南经济日报中亦刊登了上述内容、2016年9月29日、10月11日，被告在春城晚报、云南经济报中刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁商铺预定金退款公告》，通知须解除《回迁协议》的客户与其办理退还商铺预定金事宜。另经一审法院询问，昆明市建设工程质量安全监督管理总站向一审法院出具《关于昆明螺蛳湾中央商务区（二级）CBD建设项目竣工验收情况的复函》，写明“经我站认真核实，现该项目处于停工状态，截止2018年4月2日，未在我站办理工程竣工验收备案手续”。庭审中，就签约条件及签约时间，原告陈述根据本案协议特别约定第1项的约定，签约时间为项目建成后两年内。被告则陈述协议约定以公告形式通知原告签约时间，但其通知后，并未签约成功。就涉案商铺，原告陈述该商铺并未建成，被告陈述该商铺已于2016年达到了交付状态，但其通知商户后大量商户要求解除预约合同并退还已收款项，未能签约成功，其于2017年开始重新计划并进行项目升级改造。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十五条规定：当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。本案中,原被告就合同是否应当解除、本案已付款100000元是否为定金及本案原被告双方何方违约存在争议。首先，原被告签订的《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》（以下简称项目招商协议）约定的权利义务明确，系原被告双方的真实意思表示，不违法法律及行政法规的强制性规定，合同合法有效；其次，就已付款100000元是否为定金,一审法院认为,原被告双方已经在《收据》中明确原告向被告支付的款项为“签约定金”，另虽原被告双方在项目招商协议中对100000元表述为“诚意金”，但结合该协议第四条中乙方违约提交材料则甲方不退还诚意金的约定及第五条第2项中甲乙双方签约则已付诚意金转为租金的约定亦可看出，该“诚意金”具有定金性质，故一审法院认定，原告向被告交纳的100000元为定金，原被告之间形成了定金合同关系，该定金合同关系符合法律规定，应当适用定金罚则；再次，就原被告双方何方违约，一审法院认为，《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》中第三条“甲方承诺”第1项约定甲方在“本项目商场建成投入运营后，乙方圆满履行了本协议的情况下……并在确定乙方商铺的具体位置、面积、租期和租金单价后与乙方签订《昆明螺蛳湾中央商务区（二级CBD）商铺租赁合同》”，结合该条约定，可以看出被告通知原告签订正式租赁合同的条件包括“项目商场建成投入运营”，另结合上述协议第五条第1项约定被告应当在政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内向签订租赁合同的租户交付商铺，则可看出，原被告签约的期限亦应当在“政府批准螺蛳湾CBD建设规划后2年内”，本案中，原告已经依约向被告交纳了100000元并提供了己方真实身份信息及通讯方式等证件资料，履行了项目招商协议约定的义务，虽被告于2016年4月21日在春城晚报中刊登《螺蛳湾中央商务区办理回迁手续公告》通知原告办理回迁手续，但结合昆明市建设工程质量安全监督管理总站向一审法院出具的《关于昆明螺蛳湾中央商务区（二级）CBD建设项目竣工验收情况的复函》的内容可知，涉案项目至今尚未完成竣工验收、处于停工状态，被告作出该通知时并未达到“商场建成投入运营”的条件，其通知签约的行为并不符合项目投资协议的约定，现原被告亦未能签订租赁合同，自原被告签订项目招商协议至今已逾八年，故一审法院认为被告未能依约履行与原告签约的义务，构成违约，且致使合同目的无法实现，因此，原告有权主张解除与被告签订的项目招商协议，且原告可以主张适用定金罚则，主张由被告向其双倍返还定金即由被告返还200000元，故对原告的诉讼请求予以支持。综上，判决：一、解除原告王静与被告云南新瑞安投资控股（集团）有限公司于2010年2月4日签订的《螺蛳湾中央商务区（二级CBD）项目招商协议》；二、由被告云南新瑞安投资控股（集团）有限公司于判决生效之日起十五日内向原告王静返还200000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交回迁商户购买确认书三份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年4月发出第一次公告时，均根据商户要求并按照合同约定为商户办理新的商铺租赁手续；上诉人提交原回迁商铺预定金退款审批流程二份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年9月发出第三次公告至今，均按照公告内容及时主动为商户按原款原路径退回方式办理退款手续；上诉人提交已签约螺蛳湾中心商户退款记账凭证三份，欲证明上诉人及其他相关方自2016年4月发出第一次公告时，不仅按约定与商户办理签订新的商铺租赁手续，同时在2016年9月第三次公告发出后，在已签约商户提出解约申请的情况下，上诉人及其他相关方也及时主动为商户按原款原路径退回方式办理协议解除、退款手续。被上诉人质证称，不认可回迁商户购买确认书、回迁商铺预定金退款审批流程的真实性、合法性、关联性、证明目的，回迁商户购买确认书形成于2016年10月20日，而昆明市五华区市场综合开发经营有限公司当时已经注销；不认可已签约螺蛳湾中心商户退款记账凭证的关联性，系与东润公司签订，与本案没有关系；三组证据均是与案外人所签订，不能作为本案的证据使用。本院认为，被上诉人虽然对于真实性、合法性不予认可，但是并无合理的否认理由，本院对于真实性、合法性予以认可；对于关联性、证明目的，三组证据均是其他商户与上诉人及其相关方之间合同履行、解除过程中形成的证据，系对合同相对方协商结论的反映，与本案不具有关联性，本院不予确认。本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对于一审法院认定的案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，关于案涉款项性质。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，在案证据中明确案涉款项为定金，即使没有对违约情况下定金如何处理进行约定，亦不能否认该款项定金的属性；上诉人关于该款项定金属性的异议不能成立，本院不予支持。关于合同违约方。案涉商铺尚未进行竣工验收，亦不能按照双方所约定继续履行，上诉人的行为构成根本性违约；上诉人关于被上诉人违约的主张不能成立。综上所述，云南新瑞安投资控股（集团）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2150元，由云南新瑞安投资控股（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年六月二十日书记员 王炜进