广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2129号上诉人（原审被告）：陈洪彬，男，1971年9月20日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：李凌男，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周振峰，男，1958年1月2日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。原审被告：广州市采依服饰有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇金坑广兴红棉路6号1栋501，统一社会信用代码914401016832687504。法定代表人：王燕。原审被告：汪晓虎，男，1977年8月8日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审被告：罗锦聪，男，1977年7月4日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。原审被告：邓美娟，女，1981年9月9日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。上诉人陈洪彬因与被上诉人周振峰、原审被告广州市采依服饰有限公司（以下简称采依公司）、汪晓虎、罗锦聪、邓美娟民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陈洪标上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：（一）根据借款多方签订的一系列合同约定，上诉人无需承担本案的还款责任。首先,《抵押借款协议》第五条第2款明确约定还款义务人为采依公司、汪晓虎,第五条第5款也明确约定“还款方式为由采依公司以现金支票的方式清偿借款”，上诉人不承担还款义务和责任，且被上诉人也确实收到了该支票。涉案《延期说明》显示，在未经《抵押借款协议》中无还款责任的上诉人许可的情况下，被上诉人以及采依公司、汪晓虎一致同意将还款支票作废，重新约定还款期限。同时，《延期说明》更将上诉人列为担保人，从侧面改变了上诉人作为原借款人的法律地位。至于一审法院在判决书中论述，上诉人有还款行为，这只是上诉人在履行合同中的一种妥协行为，并不能视为上诉人对不承担还款责任的放弃。上诉人认为不应当因为上诉人在合同履行期限内所实施的有利于合同相对方的行为，就以此为借口加重上诉人的合同义务，这不公平、不合理。（二）一审法院判令上诉人承担还款责任违反公平原则。如前所述，《抵押借款协议》约定上诉人不承担还款责任。为巩固上诉人不需向被上诉人承担还款义务的合同精神，保证上诉人及被上诉人的资金安全，在《抵押借款协议》特别做出了三项约定。首先，采依公司将其公司全部股权质押担保给被上诉人；其次，汪晓虎将其坐落于广州市番禺区的房产抵押给上诉人；最后，由采依公司、汪晓虎向被上诉人出具现金支票，用于向被上诉人还款。根据一审中上诉人提供的房屋查档信息可见，在借款时汪晓虎坐落于广州市番禺区的房产属于无抵押、无查封状态，符合办理抵押登记条件。被上诉人在未取得上诉人同意的情况下，擅自与汪晓虎协商，不履行办理房屋抵押的合同义务，属于典型的违约行为。同时，被上诉人并未承兑上述现金支票，如被上诉人如期去承兑支票，且支票确实为空头支票，则采依公司、汪晓虎已构成票据诈骗罪，被上诉人这300万元债权也可以通过刑事退赔程序优先于其他普通民事债权受偿，且无需上诉人承担任何还款责任。故上诉人应自行承担相应损失，一审法院判令上诉人承担还款责任违反公平原则。周振峰答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。（一）合同明确约定上诉人是借款人且涉案款项已转入上诉人的银行账号收取，实际上也是由上诉人的银行账号进行还款；（二）延期说明是借款人单方出具的，没有经过我方的确认，我方不同意把陈洪彬变为担保人；（三）上诉人所交付的支票因余额不足无法兑现，并非被上诉人不愿意去承兑；（四）被上诉人并没有放弃物保，只是由于上诉人拿到借款后不按约定配合我方办理抵押登记，且有无办理抵押并不影响上诉人的责任承担。广州市采依服饰有限公司、汪晓虎、罗锦聪、邓美娟二审期间没有提交书面意见。周振峰向一审法院起诉请求：1.采依公司、汪晓虎、陈洪彬共同偿还向周振峰借款本金300万元；2.采依公司、汪晓虎、陈洪彬共同偿还向周振峰借款本金利息（暂定利息156万元，实际利息计算时间从2016年2月1日至法院判决有效日止）；3.采依公司、汪晓虎、陈洪彬共同支付给周振峰为实现债权和抵押物等的全部费用（其中包括催收费、公告费、差旅费等费用）暂定20万元；4.罗锦聪、邓美娟共同对采依公司、汪晓虎、陈洪彬向周振峰支付借款本息承担连带清偿责任；5.罗锦聪、邓美娟共同对采依公司、汪晓虎、陈洪彬支付给周振峰为实现债权和抵押物等的全部费用承担连带清偿责任；6.汪晓虎将产权证为粤房地权证字第××号的房子质押给周振峰，作为还款给周振峰的保证；7.罗锦聪、邓美娟将产权证为粤房地权证字第××号房子作为担保还款给周振峰的抵押物；8.采依公司、汪晓虎、陈洪彬未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付拖延履行期间的债务利息；9.采依公司、汪晓虎、陈洪彬共同承担本案诉讼费。庭审中，周振峰明确第1项诉求中的300万元构成为：原始本金288万元，以及2015年8月27日至2015年12月9日的部分欠息12万元转为本金；明确第2项诉讼请求中利息的计算方法为：以本金300万元为基数，自2016年2月1日起按月利率2%计算至清偿之日止，暂计至2018年4月1日利息为156万元；明确第3项诉求中只有保全费、诉讼费已经实际发生，其他费用暂未发生。一审法院认定事实：2015年8月25日，周振峰（出借人）与采依公司（借款人）、汪晓虎（借款人）、陈洪彬（借款人）、罗锦聪（担保人）签订抵押借款协议一份，约定：采依公司、汪晓虎、陈洪彬向周振峰借款300万元；借款人指定收款账号（开户行:中国工商银行中山分行南朗支行营业部;开户人：陈洪彬；账号：95×××33）；借款期限为2015年8月25日至2015年10月9日；借款利息按月利率4%收取；周振峰于本协议签订之日先行扣减当月利息12万元；采依公司自愿以公司全部股权设立质押担保给周振峰，股权上设立质押金额为300万元；汪晓虎自愿提供其位于广州市番禹区南村镇华南碧桂园翠云山苑9座1402房的房地产作为抵押物（房产证号：粤房地权证穗字第××号）；采依公司无条件以其提供的收款人为周振峰的300万的到期现金支票兑付抵偿债务给周振峰；罗锦聪自愿作为采依公司、汪晓虎、陈洪彬的借款担保人；担保债权的范围为全部借款及周振峰实现债权和抵押权的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、差旅费及其他相关费用；采依公司、汪晓虎、陈洪彬如违反本协议约定，未能及时还款给周振峰，则视为采依公司、汪晓虎、陈洪彬有权终止本协议并收回借款及采依公司、汪晓虎、陈洪彬未付利息；采依公司、汪晓虎、陈洪彬未付利息部分按照每月应支付利息的百分之五十增加罚息，直至所有借款本息付清为止；采依公司、汪晓虎、陈洪彬未按时足额偿还借款的，应当承担周振峰为实现债权而发生的费用，包括但不限于催收费、诉讼费、公告费、差旅费及其他相关费用；本协议在履行中如发生争议，协议各方应通过协商解决，协商不成的，任何一方均可向中山市第一人民法院提起诉讼；合同还约定了其他内容。采依公司在抵押借款协议上盖章，周振峰、陈洪彬、罗锦聪在抵押借款协议上签名。同日，采依公司向周振峰出具股东会决议一份，主要内容为：同意以公司作为借款人向周振峰借款300万元；同意公司以陈洪彬个人账户接受本笔借款；同意2015年8月25日与周振峰签订的借款协议的全部条款；同意以全部股权（股东汪晓虎、王燕全部股权）质押给周振峰作为担保。周振峰明确实际未办理股权质押手续。周振峰提交汪晓虎名下位于广州市番禹区南村镇华南碧桂园翠云山苑9座1402的房产证（房产证号：粤房地权证穗字第××号）以证明汪晓虎提供该房产作为借款的担保，但是周振峰明确与汪晓虎未到国土部门办理抵押登记手续。2015年8月26日，罗锦聪与邓美娟向周振峰出具担保承诺书一份，主要内容为：本人罗锦聪和邓美娟一起提供位于广州市番禹区市桥街西丽南路26号西城花园2幢2座805，房地产权证号：粤房地权证穗字第××号的房产抵押给周振峰，为采依公司和汪晓虎及陈洪彬向周振峰借款300万元作为担保。周振峰提交邓美娟名下位于广州市番禹区广州市番禹区市桥街西丽南路26号西城花园2幢2座2梯805的房产证（房产证号：粤房地权证穗字第××号）以证明罗锦聪、邓美娟提供该房产作为借款的担保，但是周振峰明确未就该房产办理抵押登记手续。2015年10月9日，采依公司向周振峰出具票面金额为300万元的中国银行支票一张。2015年11月30日，采依公司又向周振峰出具票面金额为300万元的中国银行支票一张。周振峰明确因余额不足，该两张支票并未兑付。2015年12月10日，采依公司、汪晓虎、罗锦聪向周振峰出具延期说明一份，主要内容为：2015年8月25日由中山市光大银行陈洪彬、广州市番禺区罗锦聪担保，向周振峰借款300万元，因资金流动性不足，经和周振峰商量延期还款，并按周振峰要求由采依公司提供支票一张作为承诺；还款计划为2015年12月30日前还款50万元，剩余在2016年1月25日前全部还清，并承诺支付利息。（注：同时前面出具的3张支票作废）。采依公司在延期说明上盖章，汪晓虎、罗锦聪及案外人王燕在延期说明上签名。2016年1月25日，采依公司向周振峰出具票面金额为300万元的招商银行支票一张。周振峰明确因余额不足，该支票并未兑付。关于上述涉案款项交付及利息还款情况如下：2015年8月27日，周振峰通过银行转账方式向抵押借款协议上约定的陈洪彬的账号交付借款288万元。周振峰明确实际交付288万元，余款12万元为预扣利息。周振峰自认收到的的还款明细为：陈洪彬于2015年9月25日支付12万元；案外人汪春洋于2015年10月28日支付10万元（5万元+5万元）；案外人汪春洋于2015年11月7日支付2万元；案外人汪春洋于2015年12月10日支付1万元；汪晓虎于2015年12月16日支付9万元（5万元+2万元+2万元）；汪晓虎于2015年12月17日支付2万元；汪晓虎于2015年12月17日支付2万元；案外人汪春洋于2016年2月1日转账支付2万元；汪晓虎于2016年2月3日支付10万元（5万元+5万元）。另查：2015年9月8日，习乐平与汪晓虎、王燕、汪占洋、陈洪彬签订和解协议书一份，约定：习乐平、汪晓虎、王燕、汪占洋、陈洪彬确认汪晓虎通过陈洪彬介绍向习乐平借款550万元用于汪晓虎、王燕、汪占洋资金周转；习乐平同意汪晓虎、王燕、汪占洋将200万元转入陈洪彬银行账户委托陈洪彬于2015年8月30日前一次性归还200万元；协议还约定了其他内容。陈洪彬提交该和解协议书拟证明陈洪彬收到的还款用于偿还汪晓虎、王燕欠习乐平的借款。陈洪彬提供广州市不动产登记查册表、房地产查封明细，拟证明汪晓虎名下的位于广州市番禹区南村镇华南碧桂园翠云山苑9座1402的房地产在2016年9月29日前具有办理抵押登记的条件，但周振峰与陈洪彬未办理抵押登记手续。房地产查封明细记载该房产于2016年9月29日开始被多家法院查封。以上事实，有抵押借款协议、股东会决议、担保承诺书、房产证、银行转账流水、收据、延期说明、中国银行支票、招商银行支票、支付借款利息表（1）、支付借款利息表（2）、和解协议书、广州市不动产登记查册表、房地产查封明细等及开庭笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系，应受法律保护。本案的借款人是采依公司、汪晓虎、陈洪彬，有抵押借款协议及银行流水为凭，予以确认。陈洪彬抗辩在延期说明中其身份变更为担保人，但延期说明是将抵押借款协议的债务延期，在陈述债务的发生时将陈洪彬写成是债务担保，并无将陈洪彬变更为担保人的表述，故一审法院认定陈洪彬的身份仍为借款人。周振峰于2015年8月27日实际向采依公司、汪晓虎、陈洪彬出借借款288万元，有银行转账记录为凭，一审法院予以确认。根据抵押借款协议约定，采依公司、汪晓虎、陈洪彬应该向周振峰支付利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，周振峰已收取的利息可按月利率3%收取，超出月利率3%收取的部分应视为采依公司、汪晓虎、陈洪彬归还利息，周振峰利息计算方式有误，一审法院根据实际情况进行重新核算。周振峰于2015年8月27日交付借款288万元，周振峰可收取的2015年8月27日至2015年9月25日的利息为864000元（288万元×3%/月÷30天×30天），周振峰于2015年9月25日收取还款12万元，周振峰超出法律标准收取的33600元（12万元-8.64万元）应视为收取还款本金，故至该日，采依公司、汪晓虎、陈洪彬拖欠的借款本金为2846400元（288万元-33600元）。依次类推，经核算（详见借款本息核算表），至2015年12月18日，广州市采依服饰有限公司、汪晓虎、陈洪彬拖欠的借款本金为2839507元。至2015年12月9日，采依公司、汪晓虎、陈洪彬并未拖欠利息，周振峰主张将欠息12万元结算成本金的主张，于事实和法律无据，一审法院不予采纳。以本金2839507元为基数，以月利率3%为计算标准，周振峰于2016年2月1日至2016年2月3日收取的还款12万元（2万元+10万元）可支付2015年12月18日至2016年1月29日期间的利息，并余利息741元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，周振峰自2016年1月30日起可按月利率2%继续收取利息。以2839507元为基数，以月利率2%为计算标准，自2016年1月30日至2016年1月31日，周振峰可收取的利息为3786元（2839507元×2%/月÷30天×2天），剩余的利息741元抵扣后，周振峰可收取的至2016年1月31日的利息为3045元（3786元-741元）。以上，至2016年1月31日，采依公司、汪晓虎、陈洪彬拖欠周振峰的借款本金2839507元，应当予以归还，并应向周振峰支付利息（至2016年1月31日的利息3045元；以2839507元为基数，自2016年2月1日起按月利率2%计至清偿之日止）。陈洪彬提交的和解协议书与本案没有关联性，一审法院不予采纳。关于周振峰与采依公司、汪晓虎未及时办理抵押借款协议约定的股权质押、房地产抵押手续，并不产生免除借款人陈洪彬还款责任的法律后果，故对陈洪彬该抗辩，一审法院亦不予采纳。关于涉案第3项、第8项、第9项诉讼请求。诉讼费、保全费、迟延履行金问题，一审法院会在判决书尾部处理，在此不赘述。周振峰明确第3项诉讼请求中除诉讼费、保全费已经实际发生，其他费用尚未实际发生，故对周振峰要求的其他费用不予支持。关于涉案第4项、第5项诉讼请求。罗锦聪是涉案借款的担保人，但抵押借款协议、延期说明均未载明其担保方式以及保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第一款的规定，一审法院认定罗锦聪的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满日起六个月。罗锦聪出具的延期说明上约定的还款期限届满日为2016年1月25日，故罗锦聪承担保证责任的保证期间届满日为2016年7月25日。周振峰未提交证据证明曾在保证期间内向罗锦聪主张过保证责任，其于2018年1月17日向一审法院提起诉讼时，根据《中华人名共和国担保法》第二十六条第二款的规定，罗锦聪的保证责任已免除。故，对周振峰要求罗锦聪承担连带保证责任的诉求，一审法院不予支持。另，周振峰提交的担保承诺书，并不能证明邓美娟就涉案债务应承担连带清偿责任，故对周振峰要求邓美娟承担连带清偿责任的诉求，一审法院不予支持。关于涉案第6项、第7项诉讼请求。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条的规定，建筑物和其他土地附着物的抵押权自登记时设立。本案中，周振峰未与汪晓虎就抵押物即广州市番禺区南村镇华南碧桂园翠云山苑9座1402房地产，未与邓美娟、罗锦聪就邓美娟名下位于广州市番禺区市桥街西丽南路116号西城花园2幢2座2梯805房地产办理抵押登记手续，即涉案抵押权并未设立；且广州市番禺区南村镇华南碧桂园翠云山苑9座1402房地产现已被法院查封，而邓美娟没有在延期说明中签名确认为本案债务延期提供其名下位于广州市番禺区市桥街西丽南路116号西城花园2幢2座2梯805房地产作抵押担保，故对周振峰提出的第6项、第7项诉讼请求，不予支持。综上，周振峰诉求理据充分部分，予以支持，理据不足部分，予以驳回。采依公司、汪晓虎、罗锦聪、邓美娟经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃答辩、质证、举证及辩论的诉讼权利，应自行承担相应的诉讼风险。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条第一款、第二十九条第一款之规定，缺席判决：一、采依公司、汪晓虎、陈洪彬于判决发生法律效力之日起七日内向周振峰偿还借款本金2839507元及利息（利息计算方法：至2016年1月31日的利息3045元；以2839507元为基数，自2016年2月1日起按月利率2%计至清偿之日止）。二、驳回周振峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44880元，保全费5000元，合计49880元（周振峰已预交），由周振峰负担4079元，由采依公司、汪晓虎、陈洪彬负担45801元（采依公司、汪晓虎、陈洪彬于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,本案系民间借贷纠纷，一审法院判令采依公司、汪晓虎向周振峰偿还借款本金2839507元及相关利息，各方不持异议，本院予以维持。陈洪彬上诉认为其不应承担涉案债务的清偿责任，因此本案的争议焦点是陈洪彬的责任承担问题。结合本案事实，陈洪彬是涉案抵押借款协议约定的借款人，其银行账户已实际收取涉案借款且陈洪彬亦清偿过部分借款，由此可知，陈洪彬已参与了涉案借款合同的订立及履行全过程，一审法院认定其为涉案抵押借款协议的借款人并判令其承担还款责任正确。至于陈洪彬辩称涉案抵押借款协议并未约定其承担还款责任的问题，本院认为，该抵押借款协议明确约定其为借款人，并约定借款人的违约责任，陈洪彬理应依约承担相应的还款责任。现陈洪彬仅凭抵押借款协议中的第五条第2项关于采依公司、汪晓虎的还款期间约定推翻该协议的其他约定，拒不承担还款责任，明显缺乏理据，其抗辩意见本院不予采纳。此外，陈洪彬辩称涉案延期说明将其身份由借款人变更为担保人、其无需担责的问题，本院认为，该延期说明是由债务人出具，其在陈述债务的发生时将陈洪彬写成是债务担保，但并无债权人周振峰同意将陈洪彬变更为担保人的表述，故陈洪彬不能凭该延期说明请求免责。至于陈洪彬以周振峰拒不承兑支票、拒不办理抵押登记应自行承担损失为由要求免责的问题，本院认为，涉案支票系因余额不足不能兑现，周振峰并未怠于行使权利，且是否办理抵押登记不影响借款人的责任承担，故陈洪彬的该项抗辩理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人陈洪彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29540元，由上诉人陈洪彬负担。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 卢俊廷二〇一九年六月二十四日书记员 周芷铭