山东省济宁市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)鲁08民终2618号上诉人（原审被告）：汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会第三村民小组。负责人：范秀华，组长。委托代理人（特别授权）：赵相强，汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会第三村民小组法律顾问。被上诉人（原审原告）：曹桂芬，女，1963年2月10日出生，汉族，农民，住汶上县。原审被告：汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会。法定代表人：杨方明，主任。委托代理人（特别授权）：赵相强，汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会法律顾问。上诉人汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会第三村民小组因土地承包经营权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会第三村民小组上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人曹桂芬的起诉；一、二审的案件受理费由被上诉人曹桂芬承担。事实与理由：一、被上诉人的起诉不符合民事起诉条件，应予驳回。1.被上诉人未实际取得案涉土地承包经营权。2018年10月，上诉人经由村民代表会议，决议改变本组原有土地承包经营秩序，全部重新调整发包土地；并制定、公示承包方案，在上级部门和居委会的监督下，组织村民按户投票、确定投票结果。在2018年的新一轮承包中，被上诉人未被列入土地（租金）分配名单，即被上诉人在新一轮承包中，未实际取得其诉请的土地（租金）承包权益。2.一审判决已正确认定上诉人2018年10月进行的是新一轮家庭承包土地（租金）的分配调整。3.被上诉人不是牛村三组的集体经济组织成员，被上诉人在牛村社区没有住房，长年不在牛村社区居住、生活，其户籍虽在牛村**，曾在2016年度至2018年度分得租金，但不能证明被上诉人是牛村三组法律意义上的成员。集体经济组织成员资格的确认，属于立法解决的问题，对此问题，目前法无定论，在上诉人否认被上诉人的成员资格的情况下，法院不宜认定被上诉人是上诉人的成员。4.被上诉人的一审请求，不属于法院受理民事诉讼的范围被上诉人一审请求被列入上诉人2018年10月份的参与土地（租金）分配名单，因被上诉人在新一轮土地承包中，未实际取得承包权益，依据最高法院《关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、山东省高级法院《2008年民事审判座谈会纪要》的有关规定，人民法院不能受理由此产生的纠纷，即被上诉人的一审请求不属于法院受理民事案件的范围。因此，被上诉人的起诉不符合《民事诉讼法》第一百一十九条第一款第四项的规定，应予驳回。二、一审判决适用法律有误。一审判决正确认定了案涉土地（租金）分配调整的基本事实，忽略了被上诉人不是上诉人的成员，且未实际取得土地（租金）分配权益的事实，进而导致适用法律不当，支持了被上诉人的一审请求。综上，请求二审法院正确适用法律，撤销一审判决，改判支持上诉人的二审请求。被上诉人曹桂芬答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院判决。被上诉人曹桂芬向一审法院起诉请求：请求人民法院判令二被告将原告列入牛村三组分配土地租金的名单；诉讼费用要求被告负担。一审法院查明：汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会地处汶上县城区，属城中村。为解决因城市建设占地和该村人员变化频繁造成的村民家庭承包土地分配不均衡的矛盾，该居委会各村民小组经民主议定形成共识，每三年进行一次村民家庭承包土地的调整；2016年来，被告牛村三组的全部土地通过流转集中统一对外租赁经营，全组村民均不再从事农业生产，村民分配家庭承包土地，实际已经转化为分配土地租金。原告曹桂芬原籍为牛村居委，后因结婚其户口迁移至汶上县汶上镇后周庄村，在该村没有分得家庭承包土地。2002年曹桂芬离婚后，于2002年10月17日将其户口迁回牛村居委，曹桂芬为户主单立一户，该户属于牛村**村民，户号007-100。曹桂芬回娘家后，居住其弟的房屋，在牛村三组分得家庭承包土地并在服装厂打工，2013年来，曹桂芬之子在汶上县城参加工作并结婚生子，曹桂芬为其子照看孩子，因此随其子在县城居住生活，平时在牛村时间较少。二被告均主张原告不在本村居住生活，属于“空挂户”，并有村民及村民代表出具书面证明。原告均非公务员或事业单位工作人员，未享受城镇居民的社会保障待遇。2016年度至2018年度的承包期限内，原告作为牛村三组集体经济组织成员列入了参与分配土地租金的人员名单，并实际分到了土地租金。2018年10月，被告牛村三组进行新一轮家庭承包土地（租金）分配调整，以确定新一轮三年的参与土地租金分配人员名单。2018年10月14日，牛村三组召开了村民代表大会，牛村居委包组干部胡中运、牛村三组组长范秀华和牛村三组11位村民代表中的9位代表参加了会议，会议经讨论后形成决议：上一轮本组家庭土地承包于2018年9月30日到期，本次土地调整确定了三类不上投票表、不得参与土地分配的人员，例如：销户和未销户的死亡人员、已经出嫁不在本组生活但户口未迁出的姑娘及其所生子女、领取财政工资及享受城镇社会保险待遇的人员等。其余人员全部登记上投票表，提交全体村民大会，由各村民户代表投票确定参与土地分配的人员，对于投票表中户籍在牛村**，但不好确定的人员，按投票结果确定其是否参与土地分配。投票办法为：每户一票，现场投票，在投票表的全部上表人员中投票选出不参与土地（租金）分配的人员，得票数超过有效票数60%（含60%）的上表人员不得参与本轮土地（租金）分配。2018年10月28日，在汶上县第二实验小学东校区，进行了投票，投票结果为：全组共113户，89户参加投票，其中6户为弃权票，有效票为83票，根据村民代表大会决议通过的分配方案，得票50票以上的人员不得参与本轮土地（租金）分配，原告曹桂芬得票55票，因此原告未进入本轮参与土地（租金）分配人员的名单。原告对此有异议，认为被告侵害了原告农村家庭土地承包经营权，经协商、上访未果，引起本案诉讼。上述事实，由原告家庭的户口簿、证明信、2016年度至2018年度期间的土地（租金）分配表及租金发放凭证、本轮土地（租金）分配过程的全部会议、列表、投票等相关材料、证人书面证明材料、汶上县农民负担监督管理领导小组办公室的《整改函》及庭审笔录为证，各方当事人均无异议。一审法院认为：综合《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第三条、第二十四条、第二十九条、第三十六条及《山东省实施办法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，村民委员会可以根据村民居住情况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组在本小组范围内，在村民委员会的指导、监督下，对有关涉及村民利益的事项进行民主决策、民主管理、民主监督，而民主决策、民主管理、民主监督一般要通过依法召开村民会议或者村民代表会议讨论作出决议，并将该决议作为村民委员会或者村民小组的决定进行实施。但该决定不得与我国宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，村民委员会作出的决定侵害村民合法权益的，受害的村民可以申请人民法院予以撤销或变更。本案中，被告牛村居委，虽然已由牛村村委更名为牛村居委，但该居委属城中村的性质，居委会仍担负相当一部分村委会的工作职责，本案所涉土地（租金）的分配实际也属于村委会及村民小组的工作范围，因此，被告牛村居委及牛村三组在本案中仍适用《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定。牛村三组2018年10月进行新一轮家庭承包土地（租金）分配方案的制定，属于涉及村民利益的事项，应当通过村民会议或者村民代表会议讨论决定，本轮土地（租金）分配的程序符合《中华人民共和国村民委员会组织法》和《山东省实施办法》的规定，最后经村民户投票的结果，也大部分符合我国现行法律、法规和政策的规定，本院依法认定被告牛村三组于2018年10月28日通过民主议定形成的本轮家庭承包土地（租金）的分配方案大部合法有效，依法应当予以确认。但少部分与我国宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，对原告的合法财产权利有所侵害，依法应予变更，理由如下：《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。第六条规定”农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利，承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。本案中，原告曹桂芬具有被告牛村居委的户籍，落户于牛村三组，未享受城镇居民的社会保障待遇，在上一轮土地承包暨租金分配中享有牛村三组集体经济组织成员的待遇，本轮承包中原告并不存在法定的不应当分配承包土地（租金）的情形，原告因帮儿子照看孩子，平时在牛村家中的时间较少，并不能以此认定原告属于“空挂户”。仅仅由于村民会议投票的比数原因而没有分配到土地（租金），不符合《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，侵害了原告依法承包牛村三组发包的农村土地的权利，本院依法应予纠正，对被告牛村三组于2018年10月28日依据投票结果作出的新一轮土地承包（租金分配）方案予以适当变更调整，将原告列入本轮参与土地承包（租金分配）人员的名单中。被告牛村居委对此应当监督执行。综上，本院对原告的诉讼请求依法予以支持；对二被告辩解意见中的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、第三条、第二十四条、第二十九条、第三十六条、《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告牛村三组于判决生效后5日内，将原告曹桂芬列入牛村三组2018年10月28日通过村民投票确定的参与土地（租金）分配人员名单中。二、被告牛村居委对本判决第一项监督执行。案件受理费100元，由被告牛村三组负担。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是本案是否属于人民法院民事诉讼的受案范围。原审被告各村民小组经民主议定形成共识，每三年进行一次村民家庭承包土地的调整。2016年来，上诉人的全部土地通过流转集中统一对外租赁经营。2016年度至2018年度的承包期限内，被上诉人作为上诉人的集体经济组织成员列入了参与分配土地租金的人员名单，并实际分到了土地租金。2018年10月，上诉人进行新一轮家庭承包土地分配调整，以确定新一轮三年的参与土地租金分配人员名单。经过选举的法定程序后，被上诉人未进入本轮参与土地分配人员名单。本院认为，村民自治是农民群众直接行使民主权利，依法办理自己的事情，创造自己的幸福生活，实行自我管理、自我教育、自我服务的一项基本社会制度。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定了农村集体经济组织成员土地承包经营权受法律保护，但是根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。本案中，被上诉人虽然取得了上一轮的土地租金分配权，但是土地租金分配权并不等同于土地承包经营权。按照最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，本案不属于民事诉讼的受案范围，被上诉人应向有关行政主管部门申请解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：撤销汶上县人民法院（2018）鲁0830民初5674号民事判决书；二、驳回被上诉人曹桂芬的起诉。一审案件受理费100元，退还被上诉人曹桂芬；二审案件受理费100元，退还上诉人汶上县中都街道办事处牛村社区居民委员会第三村民小组。本裁定为终审裁定。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年六月十七日书记员  黄 灿