陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终1800号上诉人（原审被告）：李玉军，男，1961年3月28日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。上诉人（原审被告）：冯翠芳，女，1962年6月18日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。系李玉军之妻。二上诉人共同委托诉讼代理人：张广斌，陕西文星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺宏梅，女，1962年9月17日出生，汉族，住陕西省榆林市。委托诉讼代理人：龙建霖，男，1986年11月17日出生，汉族，住陕西省榆林市横山区。系贺宏梅之子。上诉人李玉军、冯翠芳与被上诉人贺宏梅合伙协议纠纷一案，陕西省榆林市横山区人民法院作出（2016）陕0823民初1704号民事判决，李玉军、冯翠芳不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）陕08民终3091号民事裁定，撤销原判，发回重审。陕西省榆林市横山区人民法院作出（2018）陕0803民初3904号民事判决，李玉军、冯翠芳不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李玉军、冯翠芳上诉请求：撤销陕西省榆林市横山区人民法院作出的（2017）陕0803民初3904号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人支付属于被上诉人的合伙经营收益的诉讼请求。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决未认真分析调查，认定事实不清。二上诉人与被上诉人于2010年6月开始筹备经营“八益”家具店，于2010年10月30日开业。二上诉人与被上诉人在开业前贷款投入共计130多万元，包括租赁店铺、装修店铺、前期广告宣传，去成都、西安考察、第一次上货等大量支出。以上费用均有上诉人冯翠芳于2010年8月至2010年10月记载的记录为据。但原审法院未将以上支出从利润中扣除，原审法院未分析查看上诉人提供的前期支出和木材运输证，2010年账本先收入后支出明显与事实不符。鉴定意见书中鉴定的数字错误，有重复鉴定的数字，有对账本记载未收回的家具款鉴定为收入，且未在利润中扣除。被上诉人许多证据明显不足，但法院给予认可。对上诉人当初许多原始记录的账目法院却给予否决。鉴定意见书中的明显错误，法院未认定。库存送货车已达到报废标准，价值为零，而法院未作调查，随意判决。综上，上诉人与被上诉人共同经营的家具店一直处于亏损状态，并无盈利。原审法院在无证明、无调查的情况下，判决上诉人支付被上诉人30多万元，事实不清，证据不足。被上诉人贺宏梅答辩称，1、初期的考察进货等支出，双方都有投入，有些是按照股权比例投入的未计入账本，数额小的都自己负责，多的按比例分配，所以对方提出的理由被上诉人不认可；2、一审鉴定书程序合法，结论正确。3、被上诉并未与买受人自己将结算货款占为己有，大部分的生意都是上诉人夫妻在负责，被上诉人极少参与，即便有参与也是上诉人嘱咐代为办理；4、上诉人说的其他事实我一审中也已经陈述清楚，且有原审法院的认定，都是合理的，库存清单也是被答辩人提供的，鉴定意见是法院委托，上诉人在鉴定期间并不配合，拒不履行义务，应当承担不履行义务的责任。请求贵院公正判决。贺宏梅向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告返还原告应得合伙利润及非法侵占资金期间产生的利息等费用共计133.439万元。2、二被告应偿还剩余所有合伙经营期间双方认可的债务。包括侯双城、梁文有、李玉春等人的所有贷款；3、本案诉讼费及五份账本的司法鉴定费用由二被告承担。一审法院认定事实：从2010年10月至2013年2-3月间，原、被告双方合伙经营横山八益家具店。原、被告双方口头约定，二被告占60%股权，原告占40%股权。经营期间，双方均未现金出资而以贷款的方式进行投资。在实际运营中，从2010年10月至2011年年底，双方雇佣陈慧为会计管理账务。从2012年开始，账务由被告李玉军管理。2010年10月至2013年初，双方合伙租赁实体店经营，2014年2月前收回了所有应收账款。2014年2月，被告李玉军告知原告，双方合伙经营亏赔，要求原告承担40%的贷款还款义务。原告对此产生怀疑，要求查账。二被告向原告提供了原被告双方合伙经营期间的全部原始账本五册。原告核对该账册后发现，该账册中存在多笔支出金额较大、支出原因不明的记录，存在多笔原告毫不知情的大额贷款。原告要求与二被告核查清算原被告双方合伙经营八益家具店期间的账务，均因种种原因没有达成一致意见。经原告申请，受榆林市中级人民法院委托，陕西铭建司法会计鉴定所对原被告合伙经营横山八益家具店期间的合伙账务进行了鉴定并于2016年11月16日作出陕铭鉴字（2016）48号鉴定意见书，鉴定意见为：原被告合伙经营期间从2010－2014年度盈亏情况为实际盈利707602.96元。鉴定期间，鉴定机构对原、被告提供的五本合伙账务进行了质证，双方均予认可，但被告声称合伙前期即2010年8月至10月间的花费未计入该账册，鉴定机构要求被告限期提供相关账务，但被告未予提供。后本院作出一审判决，被告不服上诉至榆林市中级人民法院，榆林中院发回本院重新审理。在审理过程中，被告李玉军申请对账务重新鉴定，本院通过榆林市中级人民法院委托相关鉴定机关对账务进行鉴定后被告因未缴纳鉴定费被鉴定机构退回未予鉴定。另查明，双方合伙后，现仍有库存货物价值应为90400元（117900元-3500元-24000元）。下欠房费24000元原、被告按合伙比例各自承担。原告认为，合伙各方应当诚实守信、共同投资、共担风险、利益共享。然被告在合伙经营期间利用职务便利，用合伙收益偿还个人债务，虚列支出，非法侵吞合伙收益，故诉至本院请求判令所请。一审法院认为，本案中，原、被告对从2010年10月至2013年2、3月间合伙经营横山八益家具店的事实、盈余分配按四六分成以及合伙出资全部为贷款出资均无异议。本案争议的焦点为原被告对合伙开办八益家具店前期即从2010年8月至10月间的账务是否计入被告提供的五本合伙账务以及该账务中存在大额贷款及大笔开支是否合理。本案在审理过程中，原被告对被告提供的五本合伙账务均无异议，鉴定机构在与原被告质证该账务时，被告声称前期账务未计入该合伙账务，在鉴定机构要求其限期提交该部分账务，否则后果自负时，被告在期限内再没有提交，视为对该账务的认可。原告虽提出合伙账务中有大笔贷款及大额开销的事实，但其不能提供证据证明该贷款、开销与合伙事务无关，结合原被告在合伙期间账务管理比较混乱，存在大量现金用途不明、部分收入私分不计账且用收入偿还贷款不计入合伙账务的情形，本院无法对原、被告的相关辩称作出准确判断。被告李玉军虽向本院提出重新鉴定申请，本院亦委托榆林中院进行鉴定，但被告迟迟未缴纳相关鉴定费，被鉴定机构及榆林中院予以退回，视为其自动放弃相应权利，应承担相应的不利后果。故其在庭审中指出原鉴定意见存在种种错误、鉴定数额错误、不符合实际之观点，本院不予支持。因原被告合伙开办横山县八益家具店双方均没有以现金出资，系共同贷款出资，加之合伙经营期间管理混乱，故原告诉求被告应返还其合伙利润及非法侵占资金期间产生的利息等费用共计133.439万元不符合客观实际。而本案鉴定意见系相关专业人员就原、被告合伙所提供的账务所作的专业分析和客观评价，虽因原被告提供的合伙账务中存在种种不合理性难免出现误差，却能够比较客观的反映原被告合伙期间的实际盈余状况，故本院对该鉴定意见予以采纳。对于双方散伙后，现仍有库存货物价值应为90400元（117900元-3500元-24000元），按合伙比例6：4予以划分，即被告还应向原告支付36160元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告李玉军、冯翠芳于本判决生效后10日内支付原告贺宏梅合伙开办横山县八益家具店盈利款人民币283041.18元，库存货物价值款36160元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5900元(缓交)，鉴定费30000元,由原告负担14360元,由被告负担21540元。二审中，上诉人李玉军向本院提交租赁合同一份，该合同真实有效，且被上诉人对其真实性予以认可，故本院对该租赁合同的真实性予以采信。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中上诉人李玉军、冯翠芳与被上诉人贺宏梅对从2010年10月至2013年2、3月间合伙经营横山八益家具店的事实、盈余分配按四六分成以及合伙出资全部为贷款出资均无异议。在审理过程中，双方对上诉人提供的五本合伙账务均无异议。鉴定机构在与双方质证该账务时，上诉人称前期账务未计入该合伙账务，鉴定机构要求其限期提交该部分账务，否则后果自负，但上诉人在期限内未提交，应视为对该账务的认可。本案在原审法院重审的过程中，上诉人李玉军申请对账务重新鉴定，但在本院委托相关鉴定机构对账务进行鉴定时，因上诉人未缴纳鉴定费被鉴定机构退回，上诉人应承担举证不利的后果，故上诉人称其与被上诉人共同经营的家具店一直处于亏损状态并无盈利，原审法院在无证明、无调查的情况下，判决上诉人支付被上诉人30多万元事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，依法应予驳回。综上，上诉人李玉军、冯翠芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6080元，由上诉人李玉军、冯翠芳承担。本判决为终审判决。审判长  乔幼涛审判员  曹小蕊审判员  王仲民二〇一九年六月二十七日书记员  李元元