重庆市綦江区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0110民初2875号原告：易盛鸿，男，1963年6月3日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：易超，重庆津台律师事务所律师。被告：重庆康悦建设集团有限公司，住重庆市綦江区石角镇上场口，统一社会信用代码94500222203459823F。法定代表人：宗康平，总经理。委托诉讼代理人：袁曾曾，重庆巴洲律师事务所律师。第三人：田德军，男，1964年4月28日出生，汉族，住重庆市渝北区。原告易盛鸿与被告重庆康悦建设集团有限公司、第三人田德军债权人代位权纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法由审判员张元明独任审判，适用简易程序于2019年5月9日、6月21日公开开庭审理，原告易盛鸿之委托代理人易超与被告重庆康悦建设集团有限公司之委托诉讼代理人袁曾曾、第三人田德军到庭参加本案诉讼参加本案诉讼。本案现已审理终结。原告易盛鸿向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款600000元及利息（利息按月利率2%计自2016年7月4日起至付清时止），支付原告为实现债权而发生的律师费和差旅费44352元，向原告支付案件受理费9800元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2014年8月16日，第三人在原告处借到人民币60万元，约定3个月归还，因第三人未如约归还，原告将第三人诉至重庆市涪陵区法院，该院于2016年12月26日作出（2016）渝0102民初07671号民事判决书判令第三人及其罗庆玲、重庆帝州大酒店等保证人偿还借款本金600000元，并支付该款从2016年7月4日起至付清时止按月利率2%计算的利息以及律师代理费44352元，案件诉讼费9900元。判决生效后，第三人及其保证人未履行支付义务，原告申请执行，涪陵区法院仅执行到70000余元，其余800000余元因第三人及其他执行人无可供执行财产而终结本次执行。据涪陵区法院调查，第三人曾于2014年5月8日与被告签订《工程项目内部承包合同》承建了重庆市康德实业（集团）有限公司发包给被告綦江康德·城市花园项目一期A1地块二标段工程，由于被告长期拖欠工程进度款，第三人无力继续垫资被迫于2016年11月中途退场，退场时被告、第三人、发包方对第三人所完成工程量进行清算，三方达成补充协议（四）显示，第三人共完成工程量9150万元，已收工程款51993000元（含被告与开发商代付款并剔除抵扣房款10700000元），尚余27370000元及保证金1800000元，合计29170000元未付，被告和开发商承诺2016年12月起分12个月分批付给第三人，被告和第三人在该协议上签章、签字予以确认，开发商以老板出差回来补签为由未与被告同时签章。第三人如期退场，把完成工程移交被告后，无数次要求被告去找开发商在补充协议上盖章，被告说开发商以该协议不合办决算为由拒绝盖章，同时以未决算为由，据不履行对第三人退场时分批支付工程款的承诺，致使第三人索款无据，债台高筑。执行基于上述事实，于2017年8月25日向被告送达《履行到期债务通知书》，2017年9月13日，执行法院依据被告未在法定期限内提出异议，作出（2017）渝0102执2940号之三执行裁定，裁定执行第三人对被告的到期债权800000元，被告以未做实体审查为由，提出执行异议并申诉到重庆高院，2018年12月26日，市高院裁定撤销执行法院及市三中院强制执行被告的执行裁定，发回执行法院重审，执行法院于2019年3月撤销（2017）渝0102执2940号之三对被告的强制执行，同时做出裁定冻结被告存款80万元。综上，原告以被告欠第三人直接工程款2917万元，若加上欠付款利息（按银行同期贷款）约200万元，尚欠第三人约3100万元，执行法院及原告多次要求第三人以诉讼或仲裁向被告主张该债权，第三人均以无财力打官司为由拒绝起诉或申请仲裁，故诉至法院要求解决。被告重庆康悦建设集团有限公司辩称，原告对第三人是否享有到期债权及债权金额由法院审查，对于田德军在康悦公司就康德城项目没有应收工程款，被告不承担直接向原告支付工程款的义务，应当驳回原告的诉讼请求。第三人田德军辩称，2014年3月18日以康悦公司的名义和康德集团签订了《建设工程承包合同》，当时工程的暂估价为1.2亿元，由于康德集团没有按合同约定支付工程款，在我承建的工程中有一栋楼封顶，三栋楼没有封顶，我无法垫付工程款，导致工程停工，在綦江区建委的主持下达成了协议，随即在康德集团的高层康德城市花园项目部达成了工程造价的协议，随后三方（我、康悦公司、康德集团）就在项目部算账，由康德起草协议，之后康悦公司就在该协议盖了章，由于康悦公司盖章之后康德集团没有盖章，后来我就没有管这个事了，康悦和康德在2018年就原协议进行了结算，我在康悦公司有工程款能足额支付原告。经审理查明，2014年5月28日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订《工程项目内部承包合同》约定：确定由乙方组建项目部对綦江康德·城市花园项目一期A1地块二标段实行内部承包施工，并担任本工程的项目经理，工程内容及范围为按建设方重庆市康德实业(集团)有限公司工程施工图纸及招标范围内的所有内容，以重庆康悦建设(集团)有限公司与建设方签订的綦江康德·城市花园项目一期A1地块二标段施工合同为准。承包形式为包工包料，工程采用在甲方监督下，由乙方按甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》自主生产、自主经营、自负盈亏的内部承包经营机制，乙方负责组建项目部，工程所需的人、财、物及工程质量、安全等均由乙方负责，但必须符合甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》的要求，项目部的技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员均应为甲方内部人员，其他人员由乙方自行负责；甲方对本工程项目不制作项目印章，因本工程项目需加盖印章由乙方到甲方公司办公地点报经甲方同意后加盖；为保证承包工程项目的质量、安全、进度，甲方有权按本公司规定对在建工程项目的安全、质量、用工、进度等进行定期或不定期督察，乙方必须无条件接受甲方督察，不得以任何形式阻扰。公司派往各类人员工资标准：若该工程项目需甲方派一级建造师1人、乙方每月支付工资4000元个证，派技术负责人(高、中级)1人、派工程质检员4人、安全员3人、施工员3人、造价员2人、材料员2人、档案员1人，乙方每月支付200元/个证，安全员含C证每月支付500元/个证计算时间从领取原件之日起待乙方退还甲方证件后其费用截止，不足1个月按月计算。乙方应按工程结算总造价的6%(含查账征收税费)向甲方上缴承包管理费、乙方必须按时向甲方账务部提供工程项目成本发票，甲方在支付乙方工程进度款同时直接收取上述比例承包管理费；其余承包管理费在工程办理决算后并收到建设方工程款后甲方按上述比例收取。乙方必须严格按甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》施工图纸、招标范围进行施工，严格执行有关规范，主动接受有关部门、建设方及甲方的监督和检查，保证工程质量达到建设工程施工合同约定的质量标准，一次性交验合格率为100%，若发生工程质量事故，由此产生的一切经济责任和其他责任全部由乙方自行承担。满足甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》工期，履约率100%。乙方在工程项目开工前必须在当地劳动局工伤保险部门办理工伤保险手续，方能开工，乙方应杜绝重大安全事故的发生。若本工程发生安全、设备、火灾、工亡、重伤等安全事故及治安刑事案件，由此产生的一切经济责任和其他责任全部由乙方自行承担。施工管理:甲方有权对乙方承包工程进行定期和不定期的安全质量、进度检查；质量管理:负责按质量检验评定标准的要求对乙方专职质检人员进行培训、监督和指导工程质检工作，配合乙方人员参加项目的竣工质量验收并进行质量等级评定。对不符合质量要求的施工部位有权要求乙方返工至合同约定的质量等级；安全、治安管理:在日常工作由乙方实施完成的前提下，甲方负责工程定期的安全、消防检查，督促乙方完善建章建制、完成有关部门规定的各类书面资料和报表；甲方不承担或垫付本工程建设所需资金，工程建设所需资金由乙方自行承担及解决；甲方有权对乙方违章违纪的行为进行处罚，包括罚款、限期整改等；甲方对乙方提供的有偿服务，按公司有关管理办法执行或协商解决。乙方对项目工程的生产经营全面负责，具有项目工程施工生产的经营管理权，对所承包工程的质量、工期、安全生产、文明施工、回访保修等负全部责任，并承担由此产生的全部费用；计划管理:编制施工总进度和季度、月作业计划，并加强施工过程中的人、材、机的协调管理，确保工程形象进度，认真编制“月进度报告”和“验工月报”并报甲方备案技术管理，建立项目的技术管理体系，编制施工方案，做好技术交底工作，严格执行各项技术规程、规范标准，搞好施工现场的计量标准化工作。收集整理文件资料，增加技术储备；质量资料管理:建立各级质量管理责任制，强化质量管理，项目必须设置专职的质检员，认真做好施工记录和隐蔽部位的验收签字记录认真填写质检、自检资料，保管好各种原始单据和资料，确保竣工工程档案资料的完整真实性和准确；材料管理:严格按甲方与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》规定进行材料、设备的采购、贮存和使用，杜绝采用不合格材料由乙方采购的材料、设备由乙方承担全部责任；安全管理:项目必须设置专职安全员，建立各级安全管理责任制，坚持安全教育和常规的安全检查，做好安全防护工作，制止违章作业，防止工伤死亡事故、设备事故、火灾事故和治安刑事案件的发生；文明施工管理:按照政府主管部门要求，搞好施工现场的标准化管理，争创文明施工工地，自觉遵守国家的方针政策、法律法规及公司的各项管理规章制度，自觉维护公司整体利益和形象；预结算管理:搞好工程的预结算工作，工程竣工后，及时办理本工程相关资料的交接工作，确保公司、承包人的经济效益；劳动用工管理:项目部所有人员的工资、福利费、社会保险、工伤待遇等用工责任均由乙方承担，其项目全体人员必须持证上岗，乙方按甲方有关规定进行人事用工管理，并自觉接受甲方监督和检查；本工程诚信评价达不到要求，甲方每次处罚乙方人民币贰万。甲方按与建设方签订的《重庆市建设工程施工合同》收取工程款，所有工程款由甲方支付乙方或乙方组建的项目部，乙方或乙方项目部不能直接收取工程款；本工程项目成本由乙方自行聘用会计做帐，按甲方规定每月报送财务报表;乙方项目成本帐应自觉接受甲方财务部门或地方税务部门的检查，如有违规行为被税务部门查处，其罚款由乙方承担；甲方在税务部门开具工程款发票时，乙方应提供与工程内部造价相对应的资源税发票，否则，税务部门增扣的资源税由乙方承担；工程拨款由甲方付给乙方书面指定的帐户或收款人，下列成本由乙方承担:项目现场施工成本即本工程办理施工许可证及要求办理相关手续需要由甲方交纳的费用，本合同承包范围内的检测、试验、试压、验收费用、民工办证费用、保险费用等按规定应由甲方承担的费用(保险受益人为乙方)，工程内部造价对应的施工营业税、个人所得税(由甲方代扣代缴、以税务发票为依据)，甲方不向乙方收取除本合同约定之外的任何费用，工程竣工后乙方应在一个月内完成项目成本帐交甲方收验并帐、符合甲方要求后向甲方提出税务结算请求，甲方在收到请求后协调税务部门为乙方办理项目税务结算，如因乙方原因不能及时办理项目税务结算，甲方有权拒绝支付工程余款。工程发生亏损乙方负责全额承担，乙方若因本工程项目给甲方造成损失的由乙方负责全部赔偿给甲方，并承担甲方因向乙方追偿损失所产生的律师费、诉讼费、交通费等费用。工程项目发生工程发生亏损、工程发生重大质量事故、工程发生重大安全事故，内部承包人不得再承包甲方任何工程项目。合同的中止和变更乙方在此承诺若发生下列任一情形时，乙方无条件同意由甲方续继该项目的建设，且已完工的部份经有资质的评估机构评估后，甲方按评估价补偿给乙方，甲方在项目竣工结算后且建设方支付完毕该工程款项时方能向乙方进行补偿，但所产生的一切债务均由乙方承担并由甲方直接从补偿款中扣除支付给第三方、若补偿款不足以支付债务的由乙方自行承担：因乙方原因停工超过1个月的、因发生重大安全或质量事故等违法情形导致有关部门处以罚款或要求限期整改的、有证据证明乙方对外欠付材料款或工资等款项超过合同暂定总金额20%或逾期2个月超过合同暂定总金额10%的、乙方未经甲方同意擅自以甲方或项目部名义对外借款等其它严重损失甲方利益行为的。若本合同在履行过程中发生争议应先行协商解决、协商不成时任何一方均有权向重庆市綦江区人民法院提起诉讼，本合同自双方签署后生效，一式四份甲方两份乙方两份、具有同等法律效力，在签定内部承包合同前乙方向甲方交纳质量安全保证金5万元，甲方在本工程竣工验收后5个工作日内退还给乙方。合同签订后，第三人便以被告名义承建了綦江康德·城市花园项目一期A1地块二标，因工程停工时间较长，第三人被建设方重庆市康德实业(集团)有限公司清场处理，2016年11月4日第三人和被告作为承包方当事人向发包方发出綦江康德·城市花园项目一期A1地块一标段S1、S2商业施工总承包合同补充协议四，确认第三人已完工工程量为9150万元为总的终止结算，但该协议因发包方重庆康德实业（集团）有限公司未盖章而未发生法律效力。2014年8月16日，第三人在原告处借款60万元，约定3个月归还，因第三人未按期归还原告将第三人诉至重庆市涪陵区人民法院，2016年12月26日该院以（2016）渝0102民初07671号民事判决书判决第三人田德军支付原告借款600000元及其利息（利息按月利率2%计、从2016年7月4日起至款付清时止），罗庆玲、重庆帝州大酒店有限公司承担连带清偿责任，田德军支付原告律师代理费和差旅费44352元、承担诉讼费保全费9900元。田德军不服，提出上诉，重庆市第三中级人民法院以（2017）渝03民终1018号民事判决书驳回上诉维持原判。原告随即向涪陵区人民法院申请执行，该院仅执行到70000余元，其余80余万元因第三人及其他执行人无可供执行财产而终结本次执行，因第三人以被告的名义承建了綦江康德·城市花园项目一期A1地块二标段工程，涪陵区人民法院于2017年8月25日向被告送达履行到期债务通知书，因被告未在法定期限你提出异议该院作出（2017）渝0102执2940号之三执行裁定，裁定执行第三人对被告的到期债权800000元，被告以未做实体审查为由，提出执行异议并申诉到重庆高院，该院于2018年12月26日裁定撤销重庆市第三中级人民法院（2018）渝03执复3号执行裁定和重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102执异190号执行裁定，发回重庆市涪陵区人民法院重新审查处理，重庆市涪陵区人民法院于2019年3月4日作出（2017）渝0102执2940号之五执行裁定书，冻结了被告在建设银行綦江支行的存款800000元。原告乃诉至本院要求解决，庭审中，被告提供了关于綦江康德城市花园一期A1地块一标段工程结算及保证金情况的说明载明：“重庆市涪陵区人民法院:重庆康悦建设(集团)有限公司(以下简称“康悦公司”)原承建的重庆市康德实业(集团)有限公司綦江康德城市花园一期A1地块一标段工程(以下简称“一标段工程”)，由田德军具体负责组织施工。在康德公司和康悦公司还未签订施工合同前，田德军直接向康德公司缴纳履约保证金900万元在施工过程中，田德军施工组织不利等问题，在未完成施工的情况下便退场，并且由康德公司、康悦公司和田德军达成田德军退出一标段工程施工的协议。达成协议后康德公司多次通知田德军整改已完工程的质量问题，并要求田德军提供相关工程资料以办理已完工程量的结算，但田德军至今不到康德公司办理结算。现康德公司已经直接退还田德军保证金727.5万元，尚有172.5万元保证金未予退还。截至目前，康德公司和康悦公司已代田德军支付人工费材料费、建筑设备租赁费、税金等共计61038118.18元。另，田德军负责一标段工程施工期间，还欠重庆市春正建筑劳务有限公司劳务费520万元和重庆润州建筑劳务有限公司785万元未支付。由于田德军组织完成的该部分工程因未办理结算，仅有的172.5万元保证金完全不足以支付劳务公司欠付的1300余万元，以及覆盖田德军因一标段工程施工对外产生的债务目前，田德军在康德公司和康悦公司已无任何到期债务。”以上事实，有原告举示的重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初07671号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民终1018号民事判决书、重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102执2940号执行裁定书和结案通知书及（2017）渝0102执2940号之三执行裁定书、（2019）渝0102执异39号执行裁定书、重庆市高级人民法院（2018）执监25号执行裁定书，工程项目内部承包合同、綦江康德·城市花园项目一期A1地块一标段S1、S2商业施工总承包合同补充协议四、被告提供的关于綦江康德城市花园一期A1地块一标段工程结算及保证金情况的说明、康德·城市花园项目明帐及支付凭据，以及原告及其代理人与被告之代理人和第三人田德军的陈述笔录在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以认定。本院认为，被告与第三人签订的工程项目内部承包合同合法有效，双方就应当按照合同履行自己的义务，第三人田德军中途退场致使内部承包合同中止，被告应当在项目竣工结算后且建设方支付完毕该工程款项时方能向第三人进行补偿，但所产生的一切债务均由第三人承担并由被告直接从补偿款中扣除支付给第三方，向原告提供的证据不足以证实被告与建设方办理了结算，且建设方的工程款已经支付完毕，原告的证据不足以证明第三人在被告处享有到期债权，故对原告的诉讼请求，本院依法予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告易盛鸿的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取6900元，由原告易盛鸿承担（此费原告已预缴）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 员 张元明二〇一九年六月二十七日法官助理 张 目书 记 员 陈 思