广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终301号 上诉人（原审原告）：窦亮，男，汉族，1988年3月31日出生，住山西省太原市杏花岭区。 委托诉讼代理人：陈桂中，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州地下铁饮食管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市海关南路**东堤新都****。统一社会信用代码×××338。 法定代表人：谢继明，董事长。 委托诉讼代理人：李亚，女，汉族，1985年3月20日出生，住广西壮族自治区柳州市柳**，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈柏屹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人窦亮因与被上诉人柳州地下铁饮食管理有限公司（以下简称地下铁饮食公司）特许经营合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2018年11月5日作出的（2018）桂02民初47号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月6日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理。上诉人的委托诉讼代理人陈桂中，被上诉人的委托诉讼代理人李亚、陈柏屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦亮上诉请求：一、维持柳州市中级人民法院作出的（2018）桂02民初47号民事判决第一项，撤销该判决第二项，改判第二项为判令被上诉人向上诉人退还履约保证金20000元，向上诉人支付违约金10000元；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实与理由：被上诉人提供的巡店照片不真实，上诉人不存在一审判决认定的违反特许经营协议第十四条第二款约定的违约行为，被上诉人无权不向上诉人提出警示即解除协议，以及没收上诉人的20000元保证金，相反被上诉人于2017年10月31日的单方通知解除行为构成违约，应依据特许经营协议第十六条11项约定支付10000元违约金。 地下铁饮食公司口头答辩称：1.上诉人提出被上诉人于2017年10月25日至太原地区巡店照片不真实的说法没有事实依据，一看照片就知道所拍摄的是上诉人的直营店和加盟店情况；2.对于一审判决所认定上诉人的违约行为，在一审举证、质证及辩论环节双方已充分阐述，一审的最后认定是细致、清楚、正确的；3.被上诉人不存在违约解除行为，对上诉人的履约保证金20000元不予退还有事实依据，上诉人的上诉主张没有依据，不能成立。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 窦亮一审起诉请求：1.判令地下铁饮食公司向窦亮退还保证金35000元；2.判令地下铁饮食公司向窦亮支付违约金10000元，以上两项合计45000元；3.本案诉讼费用由地下铁饮食公司承担。 柳州市中级人民法院查明以下事实：：地下铁饮食公司成立于2007年1月4日为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），经营范围包括为饮食企业提供管理服务；预包装食品、工艺礼品的销售；餐饮服务。。地下铁饮食公司与窦亮特许经营合作多年双方于2015年1月30日签订了一份《“;地下铁&rdquo饮品特许经营协议》（以下简称《协议》），《协议》第二条第一款约定：本协议生效后，窦亮依据地下铁饮食公司授予享有太原市××××市地区特许经营独占许可权，在太原市××××市地区注册开办“地下铁饮食特许经营太原市××××市经营管理总店”，在本协议授权范围内，与该地区进行“;地下铁&rdquo靓饮速递饮品店的经营或者授权他人经营。第四条约定：：地下铁饮食公司授予窦亮特许经营权的期限为2015年1月30日至2018年1月29日止第五条第1款履约保证金约定：为确保本协议完全履行，本协议签订时，窦亮应向地下铁饮食公司一次性支付保证金2万元，本协议到期后，窦亮没有违约行为，，地下铁饮食公司应于本协议到期后七日内将保证金75%汇入窦亮指定账户剩余25%在保密期满，未发现窦亮有违反保密行为时，在3天内退还窦亮，窦亮交给地下铁饮食公司的保证金不计利息。本保证金亦不具有定金的性质。《协议》第七条第3款款约定：加盟店铺的经营活动由窦亮直接管理，并承担管理责任。该条第4款约定：加盟店铺的经营活动受地下铁饮食公司监督，，地下铁饮食公司发现加盟店铺的经营活动违反国家法律法规或者违反地下铁饮食公司规定的加盟纪律和条件时，有权通知窦亮督促整改，并根据违规性质、程度作出处罚。《协议》第十四条第二项约定：窦亮发生以下情况之一的，，地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除本协议同时已收取的保证金不予退还。（2）未征得地下铁饮食公司书面同意擅自采购或使用他人配送原料；不按地下铁饮食公司指定的价格对外营业；以及其他严重违反地下铁饮食公司提供的技术标准规范、营运规范的行为。（5）窦亮未经地下铁饮食公司认可擅自在专营店内销售他人商品的或同时从事其他品牌奶茶饮品业务的。第十六条第13款约定：因窦亮违约，，地下铁饮食公司解除协议时同时没收保证金。窦亮应支付地下铁饮食公司违约金从保证金中抵扣，不足部分，，地下铁饮食公司有权要求窦亮补足如保证金大于窦亮应支付地下铁饮食公司的违约金，扣除违约金后，尚余保证金仍作没收处理。该条第11款约定：因某一方违约，无论守约方是否解除协议，违约方须视情节轻重向守约方支付1000至100000元的违约金。《协议》签订后窦亮依约向地下铁饮食公司支付了20000元的履约保证金。2010年6月28日窦亮向地下铁饮食公司缴纳做货保证金10000元。2011年1月5日窦亮向地下铁饮食公司支付5000元加盟店活动组件预付押金，其收据上写明“代理合同结束时返还”。2017年10月31日，，地下铁饮食公司通过邮箱向窦亮发送了柳总通字[2017]**《关于解除窦亮&ldquo地;地下铁&rdquo原、晋中地区特许经营权的通知》，该通知称：2017年10月公司巡查发现窦亮方存在严重违反双方签订的特许经营协议的行为，该行为符合双方《协议》中约定的直接解除代理合同的条件，经研究决定，即日起解除与窦亮“地;地下铁&rdquo原、晋中地区特许经营权，除了将依约没收窦亮所缴纳的全额保证金外，窦亮须在十日内将尚在加盟合同有效期内现有加盟店及相关费用移交地下铁饮食公司管理。窦亮于2017年12月31日收到了该邮件。2017年11月14日，地，地下铁饮食公司告知太原地区的全部加盟店其已经与窦亮解除特许经营合同，并向各加盟店征求意见是否继续经营，要求不继续经营的加盟店从2017年11月14日起不得从事与地下特品牌字号相关的任何商业活动。地。地下铁饮食公司及窦亮均主张双方之间签订的特许经营协议已于2017年10月31日解除/div> 柳州市中级人民法院审理认为：2015年1月30日地下铁饮食公司与窦亮签订的涉案《协议》，未违反法律规定，且双方已实际履行，属有效协议。本案一审的争议焦点为：1.特许经营协议解除的原因；2.窦亮要求地下铁饮食公司返还保证金35000元、支付违约金10000元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。《协议》第十四条第二项约定：窦亮发生以下情况之一的，地，地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除本协议时已收取的保证金不予退还。（2）未征得地下铁饮食公司书面同意擅自采购或使用他人配送原料；不按甲方指定的价格对外营业；以及其他严重违反地下铁饮食公司提供的技术标准规范、营运规范的行为。（5）窦亮未经地下铁饮食公司认可擅自在专营店内销售他人商品的或同时从事其他品牌奶茶饮品业务的。地。地下铁饮食公司的工作人员曾于2017年10月25日至太原地区巡店亮经营的直营店和管理的加盟店具体存在大量违约情形，情形最为严重的两种情形体现在：第一城站销售麻辣烫、火锅粉、蛋蛋面、肉夹馍等食品；观塘站、九龙站采购非地下铁饮食公司原料及使用非地下铁杯子的情况；太和站、天后站售卖非地下铁饮食公司产品；元朗站未按地下铁饮食公司要求使用指定包材售卖产品（爆谷），冰箱存放非“地;地下铁&rdquo用的鲜果等情形。以上情形符合上述条款约定地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除协议的情形，故涉案《协议》解除的原因为窦亮存在违约行为，地，地下铁饮食公司提出解除协议于争议焦点二。（1）保证金。履约保证金20000元，特许经营协议第十六条第13款有约定，因窦亮出现违约行为，地，地下铁饮食公司无需向窦亮返还20000元的履约保证金货保证金10000元，双方之间并未有关于做货保证金退还条件的书面约定，现因双方的《协议》已解除，地，地下铁饮食公司应向窦亮退还10000元的退货保证金，地下铁饮食公司关于因窦亮存在销售非地下铁饮食公司货物的行为不退还10000元做货保证金的主张没有事实与法律依据于5000元的加盟店活动组件预付押金，该押金的收据上记载“代理合同结束时返还”，现《协议》已解除，故地下铁饮食公司应向窦亮返还5000元的加盟店活动组件预付押金。（2）关于违约金10000元，窦亮主张地下铁饮食公司不按时发货构成违约，但涉案《协议》并无发货的相关规定，窦亮也未能提交证据证明双方对发货的违约情形有过约定，故窦亮要求地下铁饮食公司向其支付10000元违约金没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，窦亮的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、柳州地下铁饮食管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向窦亮退还做货保证金10000元、加盟店活动组件预付押金5000元；二、驳回窦亮的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有新证据提交，对一审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.一审判决认定上诉人窦亮构成违约是否正确，被上诉人地下铁饮食公司是否应向窦亮退还20000元履约保证金；2.被上诉人地下铁饮食公司是否应向上诉人窦亮支付违约金10000元。双方当事人对上述争议焦点没有异议。 关于争议焦点一。经查，本案地下铁饮食公司为证明上诉人窦亮的违约行为，提交了地下铁饮食公司工作人员于2017年10月25日到上诉人管理的太原地区6个地下铁饮品店面巡店的照片、违约明细情况记录等证据，相关证据来源真实合法，内容相互印证，能够充分证实太原地区各店面的违约情况。从地下铁饮食公司提供的“太原地区巡店违规明细”记载看，太原地区总共6个店铺，其中的第一城站店、太和站店、天后站店均存在售卖非地下铁产品的行为，构成严重违约，属于《协议》第十四条第二款规定的无须地下铁饮食公司提出警示即可解除协议的的情形，其他店面亦存在如制作饮品时未按照要求佩戴口罩、佩戴工作帽、使用公司已下架杯子等违反地下铁饮食公司运营规范的行为，一审判决据此认定上诉人存在违约行为，证据事实充分，并无不当。上诉人窦亮上诉认为一审判决认定其违约行为缺乏证据证实的主张均没有依据，不能成立。依据《协议》第十六条.13项“因乙方违约，甲方解除协议时，同时没收保证金。乙方应支付甲方的违约金从保证金中抵扣，不足部分，甲方有权要求乙方补足。”的约定，因窦亮存在违约，地，地下铁饮食公司在解除《协议》时有权没收保证金亮上诉请求改判地下铁饮食公司向其退还20000元履约保证金亦没有依据，不能成立；而对于条款所约定违约金与履约保证金可相互抵扣的问题，应在判处违约金时予以审理，因地下铁饮食公司未在本案中提出支付违约金的请求，故本案不作处理。 关于争议焦点二。一审时上诉人主张被上诉人应向其支付违约金的理由是被上诉人存在不按时发货的违约行为，因其未能提供相应证据证实，一审判决对该主张不予支持并无不当。关于其上诉称被上诉人单方解除《协议》构成违约、应支付违约金的上诉理由。如前所述，上诉人所经营管理的太原地区各店面均存在多项违约行为，地，地下铁饮食公司为此于2017年10月31日以发送邮件方式通知上诉人窦亮解除涉案《协议》合《协议》第十四条第二款约定，不存在违约，故上诉人主张地下铁饮食公司应向其支付违约金10000元，没有事实依据，一审判决认定正确，本院予以确认。 综上，上诉人窦亮的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费925元，由上诉人窦亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 冕 审判员 兰丹丹 审判员 宿 薇 二〇一九年六月二十一日 书记员 黄子珍