山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1481民初1818号原告：山东联兴建设集团有限责任公司。住所地：德州市德城区新湖南路**。法定代表人：车长利，职务：总经理。委托诉讼代理人：赵伟华，山东天衢律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦书文，山东天衢律师事务所（实习）律师。被告：乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司。住所地：乐陵市玉皇堂商贸街南路东法定代表人：姚强，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘元星，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：范延辉，山东睿扬律师事务所律师。原告山东联兴建设集团有限责任公司（以下简称联兴公司）与被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司（以下简称城邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。被告城邦公司经本院委托山东法制报公告传唤到庭应诉。原告联兴公司委托诉讼代理人赵伟华、焦书文、被告城邦公司委托诉讼代理人刘元星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联兴公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付工程款9345597.99元及利息（利息自起诉之日计算至全部付清之日止）；2.请求依法确认原告对该案工程款具有优先受偿权；3.本案诉讼费及保全费由被告承担。事实与理由：2011年10月8日原告与被告签订施工协议书，由原告承建被告开发的乐陵市崇圣广场，后于2013年11月1日原、被告双方签订补充协议，原告已按照补充协议严格履行，但被告却已种种理由推脱履行协议约定内容：按照补充协议第2条约定被告应该按照原告报送的工程结算总造价对原告进行工程款结算，但被告至今扔欠原告9345597.99元工程款没有支付。为此，原告根据有关法律规定依法提起诉讼，望公断。城邦公司辩称，一、双方已经进行工程审计结算城邦公司与联兴公司已经对涉案工程在规定时间内共同委托审计机构审计结算，不存在城邦公司推脱履行协议约定的情况。联兴公司主张按其报送的工程结算总造价进行结算没有任何依据。我方提交的证据9《建设工程造价咨询合同一份》证据10德州天平建设工程造价咨询事务所有限责任公司乐陵分公司出具的收据一份、证据11山东新求是工程造价咨询有限公司出具的《关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明》均能证明原、被告双方已对工程价款进行过审计。并且，原告联兴公司提交的证据《项目汇总表》提交时间为2014年1月15日，审计时间出现延迟本身系原告提供资料不全不及时导致。二、工程款已经结清。根据当时审计结果，城邦公司已经向联兴公司支付完成工程款，不存在欠付工程款的情况。已经给付的工程款主要由四大部分组成：1.直接支付至原告的款项1844万元（详见我方证据7中山东联兴表格及后附资料，有付款申请表、转账凭证、支票或收到条对应）；2.从乐陵市海岳钢材销售中心的甲供材由乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司支付；【详见我方证据7中海岳钢材、永昌新型建材表格及后附资料，有付款申请表（该表中有施工方、发包方、监理方等各方的签字或盖章）、转账凭证、支票或收到条对应。我方和原告均提交的证据《补充协议》第3条也约定城邦公司有权扣除所担保的钢筋和砼材料。】3.从乐陵市永昌新型建材有限公司提供的甲供材由城邦公司支付；【详见我方证据7中海岳钢材、永昌新型建材表格及后附资料，有付款申请表（该表中有施工方、发包方、监理方等各方的签字或盖章）、转账凭证、支票或收到条对应。我方和原告方提交的证据《补充协议》第3条也约定城邦公司有权扣除所担保的钢筋和砼材料。】4.甲供材蜂巢芯由城邦公司支付；【我方证据8提供的《担保协议》】5.甲供材（中联公司提供的产品）由城邦公司支付。三、联兴公司的主张已经超所诉讼时效。城邦公司与联兴公司经共同委托审计后，曾对审计结果出现争议，双方曾至乐陵市住建局预算科处处理争议，后续又由审计公司对涉嫌争议的材料款进行审计处理，此后双方认可该报告并不再有争议，原告在2014年底以后也从未再提起过工程款争议。现联兴公司提出工程款存在争议已经超出诉讼时效，其主张应予驳回。我方提交的证据8、9、10、11均能证明在2014年底以后，联兴公司未在就工程合同纠纷向我方主张。四、联兴公司存在违约情形。联兴公司在施工过程中存在众多违约情形，未在合同工期完成工程且提前退场。按照已经结算数额统计，城邦公司已经超付合同款，城邦公司将另案主张偿还超付合同款。五、联兴公司不享有建设工程优先受偿权。工程款项已经付清，退一步讲山东联兴建设集团有限公司不享有建设工程优先受偿权。1.涉案工程未竣工验收且已经超出建设工程施工合同约定的施工期限。2.联兴公司并未履行完毕建设工程施工合同，并且中途退场。3.从联兴公司初次主张结算工程开始，时间已经远超6个月的行使权利期限。综上，请求贵法院依法判决，驳回联兴公司不合理的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原、被告双方是否已经审计结算，是否已经出具合法有效的审计报告。被告城邦公司主张双方已就工程款进行审计，并出具了审计结果，提交证据9、10、11予以证明。原告对被告提交9、10真实性无异议，认可双方就工程款数额存在争议，证据11真实性、关联性及合法性均不认可，主张系山东新求是工程造价咨询有限公司的单方行为，原告公司并没有认可其出具的数据，该公司从未给原告出具过工程审计报告。本院认为，原、被告均认可就工程款数额存在争议的事实，但被告提交的证据11即山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”仅是复印件，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明山东新求是工程造价咨询有限公司向原、被告双方送达了该“结算说明”。被告提交的证据10德州天平建设工程造价咨询事务所有限责任公司乐陵分公司出具的收费事由为“预算咨询费”的收据一份，但该费用金额与工程审计收费市场价格明显不符。综上，原、被告双方对涉案工程款结算有争议，并未有合法有效的审计结果。被告城邦公司是否应支付原告工程款9345597.99元及利息。原告主张诉求金额9345597.99元，包括土建申报造价28004514.43元、安装申报造价385747.01元共计28390261.44元，扣除甲方供材款2544663.45元，再扣除城邦公司拨入联兴公司1000万元、拨入个人及甲方代付款760万元，未付工程款共计8245597元，加上乙方退场后甲方应付因安排施工约3000万元的3%的服务费90万及甲方所留乙方木方、钢管、电线、配电箱等小型用具的租赁和返还费用共计20万元，总计9345597.99元，提交证据2补充协议一份（附部分款项支付明细）、证据3涉案工程排水、电气等工程造价申报清单一组、证据4涉案工程土建工程造价申报清单一组、证据5土建材料审批签订价格表一份、证据6永昌新型建材有限公司的证明一份，证明被告在接收原告结算书后50天内未完成审计，则按照原告申报总价标准进行结算。被告对原告要求的工程款数额不予认可，主张根据山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”，原、被告审计结算工程款为23498449.24元，根据提交的证据6补充协议一份（附部分款项支付明细）、证据7向原告支付工程款明细表、支付凭证、收条一宗、证据8被告与济南蜂巢建筑科技有限公司签订的《担保协议》、证据12（2014）莱城商初字第30号民事判决书复印件和2014莱中商终字第90号民事调解书一份，证明已累计支付工程款数额23445753元。原告对（2014）莱城商初字第30号民事判决书复印件和2014莱中商终字第90号民事调解书的真实性无异议，主张2014莱城商初字第30号民事判决书已经上诉后，由2014莱中商终字第90号民事调解书对判决书内容予以更正，本院认为2014莱中商终字第90号民事调解书中“经审理查明”部分已对2014莱城商初字第30号民事判决书项内容予以确认，即城邦公司已给付联兴公司工程款1794万元，有调解协议项二“如上诉人山东联兴建设集团有限责任公司未按上述期限支付款项，被上诉人李国永有权按照（2014）莱城商初字第30号判决书确定的数额向法院申请强制执行。”予以佐证，2014莱城商初字第30号民事判决书已经生效，2014莱中商终字第90号民事调解书可以视为判决书生效后的和解协议。原告对被告提交的证据7支付工程款明细表、支付凭证、收条一宗有异议，主张有多笔打入其他账户的款项不应计入支付联兴公司工程款。原告对没有转入原告公司账户的资金，不予认可的主张，本院不予支持，因为第一、原告庭审中已自认甲方支付个人或甲方代付款760万（含支付乐陵永昌检材、海岳钢材、商混永昌、蜂巢芯及汇入史延平户下款项）为城邦公司公司给付工程款。第二、关于原、被告双方的建筑工程施工合同履行过程中原告方祁由涛、赵向东的项目经理身份均认可，原告提交的补充协议中，由赵向东、史延平作为代表签字并加盖联兴公司方公章，可以认定史延平为联兴公司员工，且地位与赵向东相仿，（2014）莱城商初字第30号判决书中亦认可祁由涛、赵向东、史延平在履行合同中的具体行为，包括付款的变更、付款行为的确认，应视为联兴公司授权、认可的行为。第三、并非所有支付至其他账户的款项均计入支付工程款，被告主张支付款项是工程款，原告方不予认可，被告应承担继续举证的责任，原告提交的2013年11月8日补充协议后有史延平签字确认的款项应视为支付的工程款。本院认为，被告提交的证据1乐国用（2012）第041号国有土地使用权证书、证据2地字第371481201200001号建设用地规划许可证、证据3建字第371481201200001号建设工程规划许可证、证据4鲁乐建施2012-004号建筑工程施工许可证，原告均无异议，本院予以确认，被告提交的证据5、原告提交的证据1均是双方签订的建设工程施工合同，被告提交证据6与原告提交的证据2均是补充协议（附明细），原、被告均无异议本院予以确认。根据上述证据本院确认事实如下：2012年4月21日联兴公司与城邦公司签订建设工程施工合同，工程名称为乐陵城邦国际购物公园，承包范围：有效施工图纸范围内的全部建筑、结构、给排水、暖通、电气及地上整体绿化工程的施工及智能化的预埋等工程施工。边坡支护、基坑监测，由发包人直接发包，总包单位提供服务与管理。合同价款暂按肆仟万元整人民币。施工合同（专用条款第26项）约定了工程款的支付方式和时间，并在该条款上加盖“本合同款项必须转入合同章标明账号，不得以任何理由转入它处或支取现金”的印章。2013年6月6日城邦公司收到联兴公司土建材料审批签订价格表一份，其中19项备注：乙方申报给甲方此价格请三天内回复，如超过三天甲方同意此价格作为结算依据。该表中施工单位处赵向东签字，审计单位处胡瑞明签字，建设单位处魏书东签字。城邦公司（甲方）与联兴公司（乙方）于2013年11月8日签订补充协议，约定：1.甲方先付人工工资50万元后，方可安排施工队伍进场；2.乙方提供完整的结算书并签字、盖章，甲方接收后，甲方安排相关审计人员在50天内审计完成，乙方积极配合。如甲方50天内无审计结果，则甲方同意按照乙方申报结算总造价为准进行结算；3.审计完成后，甲方在15日内付至乙方总造价的95%，剩余款工程达到验收条件后一次性付清。甲方有权利扣除在乙方工程中甲方所担保的钢筋和砼材料费且乙方应补齐甲方的发票；4.乙方撤离施工现场后，甲方安排施工队伍在施工期间和工作内容，出现安全、质量、农民工工资等一切问题及连带责任由甲方全部承担，与乙方无关，甲方所需机械、材料、人员等问题协商解决；5.甲方所安排的施工队伍，乙方收取施工队伍总造价的3%总包服务费。乙方专职人员收到总服务费后，积极配合资料及盖章等。否则乙方不予配合办理相关手续；6.双方在共同签字并盖章后，要积极履行自己的职责，任何一方不执行，所发生的的一切损失就由该方承担。后附付款给联兴明细（金额共计1720万元，包含备注付给乐陵永昌建材、乐陵海岳钢材、蜂巢芯及汇入史延平账户款项等未转入合同章标明账号的工程款）。该补充协议乙方处有赵向东、史延平签字。2013年11月12日城邦公司收到联兴公司的结算汇总表一份，标明土建工程申报总价28004514.43元，扣除甲方供材项目款2544663.45元，土建工程款共计25459850.98元，由李振虎、胡瑞明签字收到。2014年1月15日城邦公司收到项目汇总表一份，标明安装工程造价385747.01元，由李振虎签字并注明年后结算转审计。被告虽主张结算汇总表、项目汇总表上李振虎的签字字迹系被告当时的其他员工字迹，但未提交证据予以证明，对其辩解不予支持，应认可城邦公司已于2014年1月15日收到结算材料，应于50日内完成审计。城邦公司与联兴公司作为委托人签订建设工程造价咨询合同，但咨询人处无单位签字印章，没有书写时间，德州天平建设工程造价咨询事务所有限责任公司乐陵分公司收到城邦公司咨询费1000元，并未出具结算报告。被告城邦公司提交山东新求是工程造价咨询有限公司出具的“关于乐陵市崇圣公园广场项目的结算说明”仅是复印件，原告对此不予认可，被告亦未提交证据证明山东新求是工程造价咨询有限公司向原、被告双方送达了该“结算说明”，被告据此主张原告工程款应以23498449.24元办理财务结算的辩解，不予支持。原、被告签订的补充协议约定原告方撤出施工工地后，可收取后施工队伍总造价的3%为总包服务费，城邦公司所需机械、材料、人员等问题可与联兴公司协商解决，但原告并未提交证据证明施工队的施工总造价及使用机械、材料等设备的情况，原告要求按照甲方安排施工约3000万元的3%即90万元收取服务费及小型用具的租赁和返还费用20万的主张，本院不予支持。考虑该补充协议系原被告真实意思表示，双方均应遵守相关约定，待原告搜集证据后可另行起诉。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”之规定，原被告签订补充协议第二项已约定“乙方提供完整的结算书并签字、盖章，甲方接收后，甲方安排相关审计人员在50天内审计完成，乙方积极配合。如甲方50天内无审计结果，则甲方同意按照乙方申报结算总造价为准进行结算。”可以按照联兴公司报出的结算书总金额结算工程款。原告主张的土建申报造价28004514.43元、安装申报造价385747.01元共计28390261.44元，扣除甲方供材款2544663.45元（原告方自认），再扣除城邦公司拨入联兴公司1000万元、拨入个人及甲方代付款760万元，未付工程款共计8245597元。原、被告均认可至2013年11月8日城邦公司支付联兴公司工程款共计1720万元，加上2014年1月28日支付现存放于乐陵市信访局的40万元共计支付1760万元，与原告诉求数额相同。2013年11月22日，城邦公司用商铺抵欠乐陵市永昌新型建材有限公司商混款82万元，乐陵市永昌新型建材有限公司亦出具证明条，收到联兴公司商砼款82万元，全部商砼款结清，合同终止。2013年12月9日史延平申请蜂巢芯款17000元，2014年6月6日、9月5日史延平证明城邦公司拨付海岳钢材的70000元、20000元均是被告城邦公司支付的工程款，应从拖欠工程款中扣除。被告主张的其他支付至海岳钢材销售中心、永昌公司、中联混凝土公司的款项，无法形成完整的证据链，证明该款是代联兴公司支付的工程款，要求扣除的辩解本院不予支持。被告城邦公司共应付工程款7318597元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该案被告未履行给付工程款义务，造成原告的利息损失，要求被告给付利息的主张，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”该涉案工程至今未竣工验收，原告自起诉日计算利息的主张本院予以支持，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清全部工程款之日。三、原告诉讼请求是否已超诉讼时效。本案涉案工程至今没有完工和验收，已成烂尾工程，被告公司系租用办公场所，致使发生纠纷后，受害人追索无门。本案系本院公告送达诉状、开庭传票等相关诉讼材料，后又多方渠道联系被告，被告才应诉。原告一直向各级部门主张权利，并未超出诉讼时效。四、原告对该案工程款是否有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”涉案工程至今没有竣工和验收，至今原告公司仍是该工程总承包单位，被告亦未提交证据证明该工程质量不合格，原告方要求优先受偿权的诉求，本院予以支持。关于优先受偿权的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”之规定，本院认为不应包括逾期支付建设工程价款的利息。关于优先受偿权的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案涉案工程至今未竣工验收，原、被告就结算工程款数额发生纠纷，被告方未全部给付原告工程款，致原告通过诉讼方式主张权利，优先受偿权的时间应自本判决生效之日起算。被告城邦公司虽主张原告联兴公司有违约情形，但未提交证据，且不属本案审查范围，对其辩解不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告山东联兴建设集团有限责任公司工程款7318597元及利息（利息以7318597元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率为基础，自2018年6月29日起至实际给付之日止）；原告山东联兴建设集团有限责任公司在工程款7318597元范围内享有优先受偿权。驳回原告山东联兴建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77219元，由被告乐陵市城邦商业广场建设发展有限公司负担60471元，原告山东联兴建设集团有限责任公司承担16748元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 员  苑红霞人民陪审员  赵 敏人民陪审员  闫海娟二〇一九年六月二十八日书 记 员  闫 晴