河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5787号 上诉人（原审被告、申请执行人）：赤峰建设建筑(集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团天义路东应昌街北综合办公楼01五层。 法定代表人：王庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱英宗，北京融开律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区西窑电厂工房商业楼A段。 法定代表人：董庆柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董雅君，女，1963年11月8日出生，汉族，住唐山市路北区。系该公司财务总监。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：王雪娇，女，1988年7月3日出生，汉族，住河北省遵化市。 上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人王雪娇、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司、被上诉人王雪娇、被上诉人唐山凤辉房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赤建公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初618号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，石家庄市中级法院为此己经将本案发回重审，但一审法院又故意对此作出违反法律规定和法律程序的判决，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销原审民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。二、第一、因为本案系上诉人与凤辉公司工程款问题而引起的执行，所以导致被上诉方提出执行异议。我方认为根据合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。而本案应适用房屋买卖人若需要排除建设工程款的优先受偿权，必须符合最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议的相关问题的规定第28、29条。一审法院没有查清被上诉人方是否真实的支付了购房的相对价款，由此不能确定是实际上房屋买卖合同关系还是以物抵债的关系。只有在确认上述关系的基础之上，才能认定是否符合执行异议和复议的规定的第28、29条。支付相应的房屋对价款才是此条的要件规定，一审法院对此没有实际审理。第二、关于以房抵债取得房产不属于不动产无过错买受人的物权期待权的保护范围。本案中，王树春等人从被上诉人公司以抵债形式获得房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条之规定，不属于对买受人物权期待权的保护范围。 凤辉公司答辩称，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人在没有任何有效证据的情况下一再起诉，严重的影响了我公司的正常工作秩序也影响了广大业主的正常生活，我们与相关业主不存在虚假诉讼，在一审、二审当中，我们都提供的是原始证据。 王雪娇答辩称，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王雪娇向一审法院起诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2017）冀8601执异29号执行裁定书；2、确认位于遵化归原告所有。 一审法院认定事实：2012年9月19日，王雪娇在凤辉公司购买遵化市15号楼1单元1602号房产，购房收据（收据号为0007664），该收据记载“房号、首付款156156元”。（上述收据另记载“此票收回作废，于2014年4月18日补办，收据号为0007938”，并盖有作废印。）因上述票据保管不善无法识别，2014年4月18日，凤辉公司重新为王雪娇出具了购房收据（收据号为0007938）。被告王雪娇与凤辉公司所签的《商品房买卖合同》对具体房号、总价等均做了明确约定。2015年5月12王雪娇与中国建设银行股份有限公司遵化支行办理了个人住房借款合同。2014年4月18日，王雪娇向凤辉公司交纳了燃气初装费、热力水表费、房本工本费、维修基金。2015年7月23日王雪娇向遵化市建华物业管理有限公司交纳了物业费、垃圾清运费、装修保证金、电费周转金、粉刷恢复费、电梯使用费。王雪娇现已装修入住该房屋。凤辉公司因其自身原因未能为其业主办理房屋产权过户登记手续。另查明，河北省高级人民法院在审理赤建公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤建公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款（含本案争议房产）；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定一审法院执行。根据赤建公司的续封申请，一审法院2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，一审法院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，2017年2月9日案外人王雪娇提出执行异议。王雪娇称，遵化市15号楼1单元1602室房产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及房款交款收据等材料。一审法院于2017年2月22日作出（2017）冀8601执行29号执行裁定书，驳回案外人王雪娇的异议请求。 一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点在于原告王雪娇对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。关于本案，王雪娇提供的时间为2012年9月19日、载明房号和房款金额并加盖有凤辉公司售楼处章的收款收据，证明王雪娇已向凤辉公司按照购房合同约定支付了首付购房款并支付首付购房款156156元，王雪娇与凤辉公司之间的《商品房买卖合同》合法有效，该时间早于2013年7月30日法院查封该房产的时间。2015年5月12王雪娇与中国建设银行股份有限公司遵化支行办理了个人住房借款合同，贷款220000元，贷款人将该款项一次性划入凤辉公司账户。故此可以认定符合“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的条件。其次，房管部门出具证明证实王雪娇无其他用于居住的房屋，加之本案争议房产为住宅，王雪娇交纳了燃气初装费、热力水表费、房本工本费、维修基金、物业费、垃圾清运费、装修保证金、电费周转金、粉刷恢复费、电梯使用费等费用，审理期间还向法院提交居住该房屋的照片，证实其已实际居住，符合“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件。总之，买受人对本案争议房产在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且已支付全部价款，所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其对争议房产享有能够排除执行的权利。综上所述，原告王雪娇请求依法判令撤销石家庄铁路运输法院（2017）冀8601执异29号执行裁定书的诉讼请求符合法律相关规定，一审法院予以支持。关于原告请求确认涉案房产系其所有的诉讼请求，一审法院不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，判决如下：一、不得执行遵化市遵化市15号楼1单元1602号房产；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院审理查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案审理的焦点为：1、原审对上诉人鉴定申请予以驳回是否违反法律程序；2、王雪娇作为案外人是否享有能够排除执行标的房屋的权利。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，一审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。 关于第二个争议焦点，综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人王雪娇的异议申请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定情形，本院予以支持。 综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年六月三日 书记员  毕 彤