镇江市丹徒区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏1112民初3747号 原告：镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部，住所地江苏省镇江市丹徒区丹徒新城铭基商贸城（镇荣公路127#）。 经营者：周小华，男，1966年7月31日生，汉族，户籍地福建省。现住江苏省。 委托诉讼代理人：江红琴，江苏宁创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常立，江苏力挽律师事务所律师。 被告：福建发展集团有限公司，住所地福建省福州市湖前路58号。 法定代表人：黄良应，该公司总经理。 委托诉讼代理人：詹成根，福建力衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄宝华，福建力衡律师事务所实习律师。 被告：林亚军，男，1989年10月26日生，汉族，住安徽省芜湖市。 被告：丁宗华，男，1988年7月26日生，汉族，住安徽省马鞍山市。 原告镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部（以下简称鑫恒经营部）与被告福建发展集团有限公司（以下简称福建发展公司）、林亚军、丁宗华买卖合同纠纷一案，本院于2018年12月10日立案受理后，依法由审判员张敏适用简易程序进行了审理，后转为普通程序，另行组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行了审理。原告鑫恒经营部的经营者周小华及其委托诉讼代理人江红琴、常立，被告福建发展公司的委托诉讼代理人詹成根到庭参加诉讼，被告林亚军、丁宗华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫恒经营部向本院提出诉讼请求：1.三被告连带给付货款387740元，承担违约金212257元；2.三被告承担本案诉讼费、保全费（庭审中，原告自愿撤回要求被告承担律师代理费16000元的诉讼请求）。事实和理由：2015年8月，被告林亚军以被告福建发展公司的名义与原告签订《建筑材料购销合同》，向原告采购松板。送货地点为福建发展公司承建的南京工业大学浦江学院工地。林亚军代签了购销合同且作为担保人签字认可。合同签订后，原告按约送货。经双方对账确认，福建发展公司应付货款1512740元，被告丁宗华作为担保人签字认可。截至2018年2月，福建发展公司支付货款1125000元，余款387740元至今未付，应承担违约责任，支付违约金。原告催要无果，诉至法院。 被告福建发展公司辩称：1.福建发展公司与原告不存在买卖合同关系。福建发展公司将项目工程承包给林亚军，双方签有承包合同。林亚军自行采购建筑材料，其拖欠原告货款，应自行负责。2.福建发展公司与林亚军已结清所有款项，其本人也作出承诺，如拖欠材料款由其本人负责。综上，请求驳回原告诉讼请求。 被告林亚军、丁宗华未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对无争议的事实，本院认定如下：2015年8月2日，林亚军与原告的经营者周小华签订《建筑材料购销合同》，合同抬头甲方（需方）记载为福建发展集团，乙方（供方）为周小华。约定：乙方向甲方供应松板，产品规格3×6尺，数量4万张，单价53元，总金额212万元。模板用于南京市溧水区石湫镇南京工业大学浦江学院工程。结算方式：货送到甲方工地，验收卸货。经甲方材料员签字确认送货清单货款累计至人民币50万元为垫资款，后每送一批货到甲方工地验收卸货，当日结清该送货清单上的标的货款，垫资款于下个月15日之前给付80%。2016年元月28日之前全款结清。甲方指定材料员丁宗华、沈杰。供货日期2015年8月2日至2016年元月28日。甲方未在2016年元月28日之前偿清垫资款，每延期一个月，按实际购货量，每张模板的单价在约定的基础上增加3元计算，至款结清日止。合同还对质量标准、交货方式等进行了约定。合同落款处甲方代表由林亚军签名，担保人处亦由林亚军签名，并注明担保期限至款结清止。合同签订后，原告陆续向涉案工地供应松板，供货期间自2015年8月5日至2015年10月22日，共计29271张。 2016年5月2日，林亚军向原告出具《鑫恒门市供福建发展集团有限公司材料款对账表》，载明：本单位福建发展集团有限公司于2015年8月5日至2015年10月22日止，合计材料款1512740元整（注：此材料款用于石湫镇南京工业大学浦江学院项目部），已付货款50万元，截至2016年5月2日，尚欠周小华货款人民币1012740元整。林亚军在需方经办人核对签字确认处签名，丁宗华作为担保人签名，并注明担保期限为款结清为止。此后，原告又陆续收到货款625000元。原告收到的货款中有部分系林亚军个人支付，有部分系福建发展公司会计刘俊支付，福建发展公司对刘俊付款中的三笔付款提交了林亚军出具的委托付款材料。 另查明，2015年7月21日，福建发展公司与林亚军签订《模板分项工程承包合同》，福建发展公司将南京工业大学浦江学院一期工程项目L8#L9#楼模板分项工程承包给林亚军，承包方式为包工包料的综合单价包干方式。综合单价包含程施工过程所产生的一切人工、材料（不含模板支撑架）、机具费用等。2018年7月28日，林亚军向福建发展公司出具《结算证明》，证明双方结算完成，结清所有款项。2018年8月3日，林亚军向福建发展公司出具《承诺书》，承诺模板分项工程已完工退场并结算完毕，在此项目的所有民工工资款、材料款等均已全部结清。若持有以该项目相关的任何未付款及欠款等票据均属于林亚军个人欠款行为，由其个人承担全部经济和法律责任。2018年9月11日，林亚军向福建发展公司出具《工人工资结清证明和承诺书》，再次承诺该项目上的任何欠款均由其本人承担。 再查明，2015年10月26日，福建发展公司代表何榕生与周小华签订《方木采购合同》，周小华在同一工程向福建发展公司供应方木，该部分货款福建发展公司已付清。 本院认为，本案的争议焦点是，林亚军与原告签订合同并结算货款的行为后果应否由福建发展公司承担。当事人对自己的主张，有责任提供证据。因林亚军并非福建发展公司员工，福建发展公司辩称其未授权林亚军对外以福建发展公司的名义进行材料采购，现原告并未提供证据证明签订合同时林亚军曾向其出示过福建发展公司出具的委托书，故林亚军的行为属于无权代理行为，且未得到福建发展公司的追认。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理不仅要求签订合同时代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。原告应对此承担举证责任。本院认为林亚军的行为不构成表见代理。理由如下： 首先，从是否具有代理权表象来看。《建筑材料购销合同》抬头虽然载明甲方为福建发展集团，但合同落款处甲方仅有林亚军个人签名，林亚军虽然以福建发展公司的名义签订合同，但其并不具备涉案工程项目经理的身份，其也未在合同中加盖福建发展公司任何印章，其出具的材料款对账表也未加盖福建发展公司任何印章，故并未形成有代理权的表象。即使福建发展公司曾向原告支付过货款，但付款是在原告供货完毕之后，是否具有代理权表象应以签订合同当时作为判断时点。福建发展公司付款是依据林亚军的委托而为，并不能当然推定其对合同关系的认可。庭审结束后，原告认为林亚军、福建发展公司存在恶意串通，要求对林亚军出具的委托书形成时间进行鉴定，该申请已超过法定举证期限，且与本案无直接关联，本院不予准许。 其次，从相对人主观方面来看。原告起诉时曾向法院提交了一份林亚军系模板分项工程实际施工人的《模板分项工程承包合同》复印件，虽然当庭未予提供，但不能排除其在订立合同时对林亚军的身份是知情的，故不能认为其主观上是善意的。即使原告主观上是善意的，原告是具有十年以上供货经验的板材供应商，主要销货渠道为建筑工地，其对建筑市场的建设工程分包或转包情形应当有所了解。林亚军是案涉模板分项工程的实际施工人，当林亚军向其订购材料时，其对林亚军的身份未尽到合理的注意义务，存在明显过失。 第三，原告在起诉时曾向本院提交了一份《方木采购合同》，其与林亚军签订松板购销合同并供货完毕后，又向同一工地供应了方木，并且又签订了书面合同，但《方木采购合同》却加盖了福建发展公司项目部印章。暂且不论印章的真假，至少说明原告对订货主体是有明确认知的，即若是与福建发展公司发生合同关系，是要加盖公司印章的。如果原告认为此前松板购销合同订货主体也是福建发展公司，那么其应当要求林亚军在购销合同上加盖福建发展公司印章。从二份合同的付款情况来看，原告在庭审中明确表示方木采购合同项下的款项已经付清，可见原告对二份合同是做了区分的。如原告认为二份合同的订货主体均为同一主体，在松板购销合同履行完毕在先的情况下，福建发展公司的付款应当优先冲抵松板欠款而非方木欠款。故两份合同的买受人是有明显区别的。 综上，现有证据不足以证明林亚军的行为构成表见代理，其行为后果不应由福建发展公司承担，故本院对原告要求福建发展公司承担责任的诉讼请求不予支持，应由林亚军自行承担责任。根据合同约定，林亚军应在2016年1月28日前付清全部款项，其未按约支付，尚欠387740元，应承担违约责任。根据双方对违约责任的约定，每延期一个月，按实际购货量，每张模板的单价在约定的基础上增加3元计算，至款结清日止。该违约金计算标准明显超过法律规定的上限，但原告自愿减少为212257元，不超过法律规定的上限，本院予以支持。 关于丁宗华的担保责任。因丁宗华提供担保时未注明担保方式，应视为连带责任保证。因保证期间约定为款结清为止，属于约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。因丁宗华提供保证时主债务履行期限已经届满，保证期间应自出具担保之日起算，即自2016年5月2日至2018年5月1日。原告未提供有效证据证明其在保证期间内向丁宗华主张过权利，丁宗华免除保证责任。本院对原告要求丁宗华承担连带责任的诉讼请求不予支持。 综上所述，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告林亚军于本判决生效后十日内给付原告镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部货款387740元、违约金212257元，合计599997元； 二、驳回原告镇江市丹徒区新城鑫恒装饰材料经营部其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费9800元，保全费3520元，公告费700元，合计14020元，由被告林亚军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。 审 判 长  壮 蓓 人民陪审员  陈秀芹 人民陪审员  卞亚平 二〇一九年六月二十四日 法官 助理  壮 蓓 书 记 员  赵 洁 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《中华人民共和国担保法》 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 第二十六条第二款在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。