江苏省东台市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0981民初6081号 原告：朱鹏，男，住江苏省东台市。 委托诉讼代理人：陈亚富，江苏月朗律师事务所律师。 被告：盐城东飞房地产开发有限责任公司，住所地江苏省东台市城东新区。 委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。 第三人：王鸿顺，男，住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。 第三人：朱祥，男，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：李凡，江苏海瑞华律师事务所律师。 原告朱鹏与被告盐城东飞房地产开发有限责任公司及第三人王鸿顺、朱祥公司决议撤销纠纷一案，本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朱鹏的委托诉讼代理人陈亚富，被告盐城东飞房地产开发有限责任公司及第三人王鸿顺、朱祥的共同委托诉讼代理人李凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱鹏向本院提出诉讼请求：1、依法撤销第三人王鸿顺、朱祥于2018年11月16日签署的被告盐城东飞房地产开发有限责任公司股东会决议及2018年11月16日被告盐城东飞房地产开发有限责任公司的董事会决议；2、诉讼费用由被告及第三人承担。事实与理由：原告及第三人王鸿顺、朱祥均系被告盐城东飞房地产开发有限责任公司股东，其各自占有公司的股权份额分别为65%、25%、10%。2018年11月16日，在原告不知情情况下下，两第三人召开被告盐城东飞房地产开发有限责任公司的股东会，擅自决议免去含董事长在内的原公司所有董事会成员和监事职务，重新选举了董事会成员和监事，在此基础上还召开了所谓的董事会，决议对盐城东飞房地产开发有限责任公司的董事长和总经理重新任免，此后还就此向市场监管部门提出变更登记申请。原告认为，第三人召开股东会任免董事会成员和监事，以及在此基础上召开的董事会决议的任免行为，均违反了公司法和公司章程的规定，侵犯了原告的合法权益，依法应予撤销。 被告盐城东飞房地产开发有限责任公司及第三人王鸿顺、朱祥共同辩称，1、第三人召开股东会议程序符合公司法的规定；2、表决的方式合法；3、股东会决议内容合法有效。 原告朱鹏围绕诉讼请求依法提交了证据：1、盐城东飞房地产开发有限责任公司工商登记资料，拟证明原告在公司股份份额为65%，公司章程没有特别规定或约定授权两第三人可以代表全体股东行使表决权。2、2018年11月16日第三人签订的股东会决议、董事会决议，拟证明在没有公司占多数表决权的情况下，私自决议，变更被告公司所有董事、监事，该行为没有经过多数表决权的通过，不应当生效，因股东会决议产生的董事会的成立不能生效，董事会决议亦不能生效。 被告及第三人对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原告是因为经过合法通知后没有出席股东会，视为弃权，而非授权其他股东行使表决权。对证据2认为股东会决议、董事会决议是第三人依照法律的程序在提前十五天通知原告，原告拒绝参加的情况下召开的，符合公司法及司法解释的相关规定，决议是合法有效的，决议自作出之日起即产生法律效力。 被告及第三人向本院提交了以下证据：挂号信、退件退函、申请书、唐锦华的录音整理文件及第三人王鸿顺通过手机发送给原告告知召开股东会的短信，拟证明第三人王鸿顺多次请求原告召开股东会均被拒，监事未能履行召开股东会职能，及第三人王鸿顺已通过手机短信方式告知原告召开股东会。原告对上述证据三性均有异议，认为当时并没有快递人员或邮寄人员将本组的信件交于原告。唐锦华应当出庭作证，对手机短信真实性无法确定，在大股东不同意召开股东会的情况下，其他股东可以通过另外的途径进行维权，而不是擅自召开股东会进行决议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 朱鹏、朱祥、王鸿顺系盐城东飞房地产开发有限责任公司的股东，出资比例分别为65%、10%、25%，朱鹏系盐城东飞房地产开发有限责任公司董事长。董事会成员为朱鹏、薛红林、周炳军、王礼干、郁导成。监事为唐锦华。 2018年5月16日，盐城市中级人民法院作出（2017）苏09刑初10号刑事判决书，判决朱鹏犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。 2018年11月16日，由王鸿顺召集股东会，朱祥参加，朱鹏未参加，股东王鸿顺、朱祥一致通过决议：1、董事朱鹏因欺诈、发行债券被判处有期徒刑三年，缓刑五年，根据《公司法》的规定，决定免去朱鹏董事长、董事职务。2、免去薛红林、周炳军、王礼干、郁导成董事职务，免去唐锦华监事职务。3、选举王鸿顺、朱祥、朱飞、朱彬、袁纬宇为盐城东飞房地产开发有限责任公司董事，任期三年。4、选举王小勇为盐城东飞房地产开发有限责任公司监事，任期三年。同日，王鸿顺召开董事会，（王鸿顺、朱祥、朱飞、朱彬、袁纬宇）一致决议：1、免去朱鹏盐城东飞房地产开发有限责任公司董事长兼总经理职务。2、选举朱飞为盐城东飞房地产开发有限责任公司董事长，任期3年。3、聘用朱祥为盐城东飞房地产开发有限责任公司总经理，任期3年。原告认为，上述股东会决议和董事会决议违反了《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，侵犯了原告的合法权益，遂涉诉。 另查明，第三人王鸿顺于2018年7月26日、2018年7月28日、2018年10月25日向朱鹏寄送信件均被拒收。后第三人王鸿顺又于2018年11月1日向朱鹏寄送信件，该信件于2018年11月5日被退回。2018年11月1日，第三人王鸿顺通过手机向朱鹏发送短信，内容为：2018年11月16日上午九时半在，东飞房产公司二楼会议室开股东会。 另本院依原告申请，于2018年12月5日裁定暂停王鸿顺、朱祥于2018年11月16日召开的股东会决议及2018年11月16日盐城东飞房地产开发有限责任公司的董事会决议中，关于对该公司就公司法定代表人、董事会成员、监事、总经理在公司登记管理机关的变更登记事项。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第三十九条的规定，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，第三人王鸿顺作为盐城东飞房地产开发有限责任公司的股东，出资比例为25%，持有公司25%的表决权。王鸿顺于2018年11月1日以短信的形式通知朱鹏，于2018年11月16日上午九时半在东飞房产公司二楼会议室开股东会。即使第三人王鸿顺作为代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持股东会，但其短信通知没有告知股东会议的内容，且根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东，第三人王鸿顺于2018年11月1日向股东朱鹏发送信息，依照上述规定股东会应于2018年11月17日或此日之后召开，故即使第三人王鸿顺有权召开和主持股东会，该会议召集程序也存在重大瑕疵。 同时，根据《中华人民共和国公司法》第四十二条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。本案中，朱鹏占有盐城东飞房地产开发有限责任公司65%的股权比例，但2018年11月16日的股东会决议，朱鹏并未参加表决，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因该股东会决议由朱祥、王鸿顺决议通过，但朱祥、王鸿顺的总出资比例为35%，该决议违反了《中华人民共和国公司法》关于决议表决方式的规定，决议不成立。 综上，即使第三人王鸿顺有权召开和主持股东会，因股东会的会议召集程序、表决方式违反法律的规定，应予撤销，而基于该股东会决议而召开的董事会决议亦应予一并撤销。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条、第四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 撤销第三人王鸿顺、朱祥于2018年11月16日签署的被告盐城东飞房地产开发有限责任公司股东会决议及2018年11月16日被告盐城东飞房地产开发有限责任公司的董事会决议。 案件受理费80元，财产保全费5000元，合计5080元，由被告盐城东飞房地产开发有限责任公司及第三人王鸿顺、朱祥共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  孙云文 审 判 员  任中书 人民陪审员  徐宏珠 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  朱婷婷