安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终580号上诉人（一审被告）：刘文武，男，1977年8月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：郑卫田，上海威颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄久懿，上海威颂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：淮海中联水泥有限公司，住所地江苏省徐州市北郊茅村北。法定代表人：刘尊科，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张晓勇，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：阜阳市润联航运有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区顺昌商城**楼****。法定代表人：魏少礼，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：魏少礼，男，1979年3月3日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。上诉人刘文武因与被上诉人淮海中联水泥有限公司(以下简称淮海中联公司)、阜阳市润联航运有限公司(以下简称阜阳润联公司)、魏少礼运输合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月22日公开开庭审理了本案。刘文武委托诉讼代理人庄久懿，淮海中联公司委托诉讼代理人张斌、张晓勇到庭参加诉讼，阜阳润联公司、魏少礼经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘文武上诉请求：1、撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2018）皖12民初172号民事判决书，发回重审或依法改判；2、一、二审的全部诉讼费用由淮海中联公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、淮海中联公司没有依法举证运输合同的真实存在。淮海中联公司提供的7份运输合同除2014-2015年度、2018年外均不真实，在2015-2016年度、2016-2017年度、2017-2018年度淮海中联公司与阜阳润联公司未签订书面运输合同，仅仅存在事实合同关系。淮海中联公司刻意隐瞒这一事实，并参与变造2015-2016年度、2016-2017年度、2017-2018年度的运输合同，其目的在于进行违法虚假索赔，转嫁国有企业经营不规范的事实和风险。2、淮海中联公司没有举证卸货港的货物吨数，没有举证货物短少的航次数量和短少的具体数量，运输的短量损失不存在。本案中货物短损的计算无论依据合同还是依据法律规定，均应当以装卸两港的货物数量作为依据进行判断。淮海中联公司仅提供了承诺书等来证明运输货物的量，却并没有证明货物实际短损的量。承诺书只是阜阳润联公司一方的单方陈述，并不能证明实际的短损量。虽然淮海中联公司提供了录音证据，但该份证据并不合法，其在未经阜阳润联公司同意的情况下录制，依法不应作为证据使用。且即使其中的内容涉及货物的短损量，也只是本案当事人各方的单方陈词，并没有书面依据支撑，事实情况无法据此查明。3、关于涉案货物价格。淮海中联公司没有提供从2014年至2018年发生诉称短量损失期间的货物价格。涉案货物从2014年到2018年，不同的航次均存在不同的货物价格，在不存在书面运输合同，淮海中联公司又没有证据证明每次运输的短少数量和该航次的货物价格的前提下，无法确定所谓短少货物的具体价值和损失。淮海中联公司未提供证据证明其损失的构成依据，仅以部分熟料采购发票进行索赔，应当承担举证不能的法律后果。4、淮海中联公司作为发货人，应当在涉案货物到港后及时提货，淮海中联公司声称的短损即使存在也是实际承运人的承运责任。在双方发生运输事实关系期间，淮海中联公司多次拒绝卸货，导致实际承运人即船东向阜阳润联公司索赔滞期费等损失，且淮海中联公司仍有运费未予支付，应当在本案中予以考虑，但原审判决对此部分事实未予查明。二、原审程序违法。1、阜阳润联公司、刘文武、魏少礼庭审后请求对涉案合同的印章形成时间进行司法鉴定，以便查明证据的真实性、合法性，但原审法院未予支持。无论原审法院是否采信涉案合同的内容，均应对其合法性、真实性予以查明，故应当同意该司法鉴定申请。阜阳润联公司、刘文武、魏少礼同时提出对装卸两港数量数据进行司法审计，但原审法院对此未予理会并作出解释。2、原审法院在第一次证据交换前未将淮海中联公司的证据材料依法送达刘文武，导致证据突袭，且在阜阳润联公司、刘文武、魏少礼提供证据时不组织质证，属于程序违法。3、原审判决认定刘文武应当承担20%的赔偿责任，违反不告不理原则。本案淮海中联公司提起的诉讼请求之一为赔偿损失。然而，原审判决以20%的违约金变更淮海中联公司的诉讼请求，违反了不告不理原则。三、原审法律适用错误。1、关于涉案的保证合同关系。就法律性质而论，承诺书属于担保合同性质，属于从合同，本案主合同不存在和不确定，故承诺书作为从合同因主合同（运输合同）伪造和法律关系不确定，应属无效。刘文武和魏少礼依法不应当承担保证责任。2、关于债权转让的通知。淮海中联公司未履行法律规定的通知义务，且未依法公告三次。淮海中联公司不能证明其与阜阳中联水泥有限公司之间的吸收合并符合法律程序，也不能证明阜阳中联水泥有限公司的权利义务已由其继受，对刘文武、阜阳润联公司、魏少礼不产生法律效力。淮海中联公司辩称，一、一审认定事实清楚。刘文武在承诺书中已明确确认缺失熟料49308.28吨及相应的价格，淮海中联公司举证的装船单进一步印证了承诺书的内容建立在客观事实基础上。二、一审程序合法。1、本案开庭前一审法院组织了证据交换，明确告知逾期提交证据的后果，刘文武逾期提交的证据超过举证期限，且证据与案件争议焦点无关，对一审判决认定的事实毫无影响。关于刘文武申请鉴定一事，因刘文武明确承认合同上印章是其公司印章，其提出的鉴定没有意义，一审拒绝其鉴定申请合法合理。关于刘文武提出短缺数量审计的问题，淮海中联公司已经举证证明刘文武承运货物的总量和承诺书，刘文武提出审计缺乏法律依据。2、一审关于违约金的判决是基于淮海中联公司的诉请，淮海中联公司提出的赔偿44377452元是基于合同的违约条款约定的赔偿数额，实质是一种违约责任。一审判决刘文武承担违约金2382045元，完全是照顾了刘文武，虽然该项判决数额与淮海中联公司主张差距巨大，也不能完全弥补损失，但淮海中联公司为及时回款，尊重一审判决。三、一审适用法律正确。1、一审判决阜阳润联公司、刘文武、魏少礼承担责任是共同还款责任，而非保证责任，刘文武提出保证合同无效没有事实和法律依据。承诺书是因刘文武与淮海中联公司之间就缺少的熟料问题做出的还款承诺，属于协议性质，承诺书里附带了担保的内容，不属于单独的保证合同，不存在主合同无效、担保合同无效的情形。2、刘文武主张债权转让没有通知不产生效力的观点不能成立，本案中是淮海中联公司依法承继了原阜阳中联水泥有限公司债权债务，不存在债权转让，刘文武出具了还款承诺书，证明刘文武对淮海中联公司的权利主体认可。综上，请求驳回上诉，维持原判。淮海中联公司一审诉讼请求：判令刘文武、阜阳润联公司、魏少礼连带偿还淮海中联公司水泥熟料款14792484元、赔偿损失44377452元并承担本案诉讼费用。一审法院查明：阜阳中联水泥有限公司于2004年12月23日成立，被淮海中联公司吸收合并后于2017年4月26日注销登记。阜阳中联水泥有限公司、淮海中联公司先后与阜阳润联公司达成运输合同关系，由阜阳润联公司承运水泥熟料。刘文武、阜阳润联公司、魏少礼于2018年4月20日因承运货物缺失向淮海中联公司出具承诺书，主要内容为：阜阳润联公司自2014年起为贵公司承运熟料船运业务，在承运熟料期间，累计接收发货方装船熟料613405.78吨，运达贵公司熟料564097.5吨，至2018年4月20日，运达贵公司的熟料缺失共计49308.28吨（含合同约定的损耗量），对应熟料总价款14792484元。为此，承诺人特向贵公司承诺如下：1、承诺人自愿以在贵公司的运费款2459547.33元抵偿贵公司的熟料款；2、承诺人自愿以周彬云在贵公司的砂石料货款1426080.55元抵偿贵公司的熟料款，并保证周彬云向贵公司作出相应承诺；3、上诉两项款项抵偿后尚欠贵公司熟料价款10906856.12元，承诺人承诺通过如下方式赔偿缺失的熟料：在2020年1月31日前以现金方式，将缺失熟料的总价款10906856.12元支付到贵公司，共分22笔支付，每笔伍拾万元，每月支付一次，直至付清……6、对于因熟料缺失给贵公司造成生产经营上的损失，承诺人同意按照运输合同的约定向贵公司承担损失赔偿责任。承诺人如不能按本承诺履行，贵公司可随时采取任何措施追究承诺人的法律责任，包括但不限于经济、民事、刑事上的法律责任。2018年5月4日，刘文武向淮海中联公司出具承诺书，主要内容为：本人同意将本人在贵公司缴纳的20万元石子入围保证金和垫资岭南园林股份有限公司的商混款20万元以及本人供应贵公司的中砂款22711.2元，共计422711.2元用来冲减2018年4月20日向贵公司出具的承诺书中欠贵公司的熟料款。一审法院认为：阜阳中联水泥有限公司、淮海中联公司与阜阳润联公司之间达成的运输合同合法有效，双方已实际履行完毕。刘文武、阜阳润联公司、魏少礼申请对案涉合同签字和盖章的形成时间进行鉴定，对证明待证事实无意义，不予准许。阜阳中联水泥有限公司按照法定程序由淮海中联公司吸收合并，相关债权债务均应由淮海中联公司承继，淮海中联公司诉讼主体适格。阜阳润联公司作为本案承运人自2014年开始承运至2018年4月20日所运熟料缺失共计49308.28吨，对应熟料总价款14792484元，有刘文武、阜阳润联公司、魏少礼出具的书面承诺等在卷证实，阜阳润联公司应当按照承诺支付对应熟料价款，刘文武、魏少礼作为共同承诺人，系自愿加入债务负担，亦应当按其承诺承担共同偿还责任。淮海中联公司对案涉2018年4月20日承诺书中所载运费款2459547.33元以阜阳润联公司提供虚假发票及运费调整为由仅同意以2150508.33元冲抵，该理由缺乏证据证明，不予采纳，仍应以运费款2459547.33元予以冲抵；上述承诺书中周彬云砂石料货款1426080.55元，刘文武、阜阳润联公司、魏少礼并未提供周彬云作出的相应承诺，不予冲抵；2018年5月4日刘文武出具承诺书中的422711.2元，淮海中联公司同意冲抵。本案应冲抵货款金额为2882258.53元，刘文武、阜阳润联公司、魏少礼还应支付短少货款价款11910225.47元。刘文武、阜阳润联公司、魏少礼未按承诺分期履行支付义务，淮海中联公司请求判令其履行支付义务，应予支持。关于淮海中联公司主张的三倍损失赔偿，刘文武、阜阳润联公司、魏少礼虽承诺按照合同约定承担损失赔偿责任，但淮海中联公司该主张明显过高，从本案实际出发，兼顾合同履行情况、当事人预期利益等综合因素，酌定刘文武、阜阳润联公司、魏少礼赔偿淮海中联公司2382045元（11910225.47元×20%）。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百三十四条、第一百三十六条，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十八条、第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘文武、阜阳市润联航运有限公司、魏少礼于判决生效之日起60日内共同偿还淮海中联水泥有限公司水泥熟料款11910225.47元并赔偿损失2382045元；二、驳回淮海中联水泥有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费337650元，财产保全费5000元，合计342650元，由淮海中联水泥有限公司负担200000元，由刘文武、阜阳市润联航运有限公司、魏少礼负担142650元。本案二审双方当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审一致。本院认为，二审争议焦点为：1、刘文武是否应返还淮海中联水泥有限公司水泥熟料款11910225.47元；2、一审程序是否违法；3、一审判决刘文武承担2382045元的赔偿责任是否违反不告不理原则。关于争议焦点一，阜阳中联水泥有限公司股东决定本公司被母公司淮海中联公司吸收合并后，在阜阳日报发布公告。根据公司法相关规定，公司合并，并未有通知债务人的义务，也不是必须公告三次。阜阳中联公司与淮海中联公司之间的吸收合并符合法定程序，相关债权债务由淮海中联公司承继，2017年之前阜阳润联公司与阜阳中联水泥有限公司签订的合同对淮海中联公司具有法律效力。刘文武上诉称阜阳润联公司与淮海中联公司不存在书面运输合同，而系事实合同关系，与本案事实不符，其申请对运输合同中双方签字和盖章的具体形成时间进行司法鉴定，一审认为对本案待证事实无意义，未予准许，并无不当。刘文武、阜阳润联公司、魏少礼于2018年4月20日向淮海中联公司出具承诺书，认可阜阳润联公司在为淮海中联水泥有限公司承运熟料期间，缺失熟料49308.28吨，对应熟料总价款14792484元。虽然承诺书附带了担保的内容，但承诺书是刘文武、阜阳润联公司、魏少礼与淮海中联公司之间就缺少的熟料问题做出的还款承诺，刘文武、阜阳润联公司、魏少礼与淮海中联公司就熟料缺失的吨数和所欠熟料价款构成独立的意思表示，刘文武上诉称主合同无效、担保合同无效的理由不能成立。关于争议焦点二，刘文武上诉称在一审中提出对淮海中联公司与阜阳润联公司发生运输关系期间装运港与卸货港的装卸货数量进行司法审计，一审法院未予回复，属程序违法。对此本院认为承诺书系各方真实意思表示，一审据此判决阜阳润联公司、刘文武、魏少礼承担共同还款责任，具有事实和法律依据，在此情况下再予审计装运港与卸货港的装卸货数量没有实际意义。一审未明确告知鉴定申请人不予准许，存在一定瑕疵，但并不属于民事诉讼法规定的程序违法。另，一审法院组织证据交换时依法将淮海中联公司的证据材料送达刘文武，刘文武对此也提交了书面质证意见，并不存在刘文武所称的证据突袭；刘文武一方提交的证据因与本案无关联性，一审不组织质证并不影响本案的事实认定。关于争议焦点三，淮海中联公司诉请阜阳润联公司、刘文武、魏少礼赔偿损失44377452元，系基于运输合同的违约条款。由于合同法规定的违约金主要为补偿性质，本案合同条款虽然表述为赔偿损失，其实质仍是违约责任的承担。一审基于淮海中联公司的诉请，认为淮海中联公司主张的数额过高，从而适用合同法第一百一十四条予以调整，并未违背不告不理原则。综上，刘文武的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107555元，由刘文武负担。本判决为终审判决。审判长  王惠玲审判员  胡小恒审判员  王 彪二〇一九年六月二十五日法官助理江炜炜书记员杨宇