包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终829号   上诉人（一审被告）:姜鹰，男，1964年5月11日出生，满族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：田会坤，内蒙古万生律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张韡霆，内蒙古万生律师事务所律师。   上诉人（一审被告）:马庆斌，男，1965年5月23日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：曹军，内蒙古珍和律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：内蒙古鑫辰房地产开发有限公司。   法定代表人：邢可麒，董事长。   委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。   上诉人姜鹰、马庆斌因与被上诉人内蒙古鑫辰房地产开发有限公司（以下简称鑫晨公司）案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2018）内0291民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人姜鹰及其委托诉讼代理人田会坤、张韡霆、上诉人马庆斌及其委托诉讼代理人曹军，被上诉人鑫晨公司的委托诉讼代理人王鹏、薛文千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   姜鹰、马庆斌上诉请求：一、依法撤销包头稀土高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）内0291民初1509号民事判决书，依法改判对马庆斌从被上诉人处取得的财产性权益准予执行。二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：   一、杨万春、张金锁、马庆斌三人不仅是以包头市第一建筑工程股份有限公司直属第三分公司（以下简称三分公司）名义承揽内蒙古鑫辰大厦的施工工程，而且是挂靠包头市第一建筑工程股份有限公司，借用资质进行施工，该事实已经为生效的法律文书所确认。因此案涉工程的实际施工人和权利人是杨万春、张金锁、马庆斌三人，不是包头市第一建筑工程股份有限公司（以下简称市一建公司）或者三分公司，市一建公司和三分公司作为被挂靠单位，在未经杨万春等三人一致同意的情况下，对涉案工程所做出的任何损害其利益的意思表示或者与被上诉人达成的任何协议是无效的。杨万春与被上诉人签订的《在建工程抵债协议》是合法有效的，正是基于该合同，被上诉人将26套在建房屋的财产性权益抵顶给马庆斌，并且杨万春、马庆斌等人也完成为了工程的主体机构及部分二次结构。市一建公司和三分公司无权废止《在建工程抵债协议》，在被上诉人提起执行异议前，被上诉人串通市一建公司为了损害马庆斌的债权人的合法权益，就废止《在建工程抵债协议》的问题无端向人民法院提起诉讼，并被裁定驳回起诉。一审法院将其废止《在建工程抵债协议》并终止履行的行为予以认定是错误的。   二、上诉人申请查封的财产有充分的事实根据，并且符合法律规定，贵院的执行行为维护了上诉人的合法权益，符合法律规定。根据马庆斌向上诉人提供的加盖有被上诉人处公章的《内部认购书》及加盖有被上诉人财务专用章的收据，能够充分证明马庆斌对涉案的在建房屋是享有财产性权益的。被上诉人明确自认上述被查封的是在建工程，那么也就不存在不动产登记，仅是存在财产性权益。并且该财产性权益是因被上诉人向上诉人抵顶工程款实现的，可以视同为销售行为。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。因此，上诉人的查封执行行为是符合法律规定的。   三、一审法院判决停止对全部房屋进行执行没有事实根据。根据一审判决查明事实：2012年7月28日，被上诉人与三分公司项目部签订的《在建工程抵债协议》。该协议第三条约定：“本协议签订后，在乙方（即杨万春）完成主体封顶时，其拥有甲方（即被上诉人）所发内部认购书70%的房屋所有权，待二次结构完成时共拥有已发内部认购书85%的房屋所有权，……”。之后被上诉人与马庆斌签订了26套在建房屋的内部认购书，并向马庆斌出具为了收款收据。2013年11月施工方杨万春完成了涉案工程主体框架及部分主体二次结构。由以上事实可知，即使一审法院认定案涉26套房屋是附生效条件的，那么根据实际权利人与被上诉人的有效合同约定，涉案房屋的70%已经成就生效条件，一审法院判决停止对全部26套被执行人马庆斌名下的财产性权益停止执行是错误的。   被上诉人鑫晨公司答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉维持原判。   鑫晨公司一审法院起诉请求：1.判令中止对鑫晨公司名下内蒙古鑫辰国际城房屋的执行措施，并解除上述房屋的查封措施；2.本案诉讼费由二被告承担。   一审法院认定，内蒙古鑫辰大厦项目由鑫晨公司开发建设。由杨万春、马庆斌、张金锁以包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属项目分公司名义承揽了内蒙古鑫辰大厦的施工工程。2010年5月14日，鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订了《建设工程施工合同》。鑫晨公司将包头市土右旗萨拉齐镇振华大街南侧的鑫辰大厦1、2号楼工程发包给包头市第一建筑工程股份有限公司施工。2012年7月28日，鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属项目分公司签订了《在建工程抵债协议》。约定工程款项最终执行双方签订的《建设工程施工合同》，扣除鑫辰公司已付工程款项、代扣代缴的税金、质保金等，剩余款全部以2#楼4-19层及20层4套房屋抵顶。抵顶房屋共计136套，抵顶工程款为5338.9811万元。2012年7月27日，鑫辰公司与马庆斌签订二十六份《内部认购书》，约定马庆斌认购鑫晨公司开发建设的内蒙古鑫辰国际城在建工程2#楼房屋。2012年7月30日，马庆斌在26份《内部认购书说明》签字。该说明载明：此抵顶房屋在施工方按照《建设工程施工合同》施工进度完成时生效，否则内蒙古鑫辰房地产开发有限公司将不予履行完成对本内部认购书中的相关认购协议。2012年8月3日，鑫辰公司为马庆斌出具购房款收据二十六份，合计总价款9869480元。2013年9月9日，鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属项目分公司召开了工程会议，并在《关于内蒙古鑫辰大厦工程项目会议纪要》签字确认。该纪要第四条约定：协议签订前，建设单位给项目部开出的房屋内部认购书全部作废（或全部交回建设单位），分公司出具的工程款收据53389811万元（顶房收据），交回施工单位。收据号：009464。2013年9月20日，鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属项目分公司签订了《鑫辰大厦工程项目会议补充内容》。该补充内容约定，开发公司给施工单位开出的工程款项顶房内部认购书票据136套，已全部作废，需交回开发公司换取施工方已开具的5338.9811万元收据，否者一切责任后果自负。2013年11月，施工方杨万春在完成涉案工程主体框架及部分主体二次结构后撤场。2015年5月28日，包头市第一建筑股份有限公司直属三分公司项目部出具的《决算汇总表》。该决算表载明：原决算审定价为73034473元，扣除主体二次结构未完成项目价款、质保金、农民工工资保证金、社保费、代缴代扣、已付工程款等，鑫晨公司未付工程款8843201.03元。施工方张金锁在该汇总表签字，并注明同意此结算。之后，包头市第一建筑工程股份有限公司第三直属分公司又指派其他项目部对剩余工程进行施工。2015年9月23日，鑫晨公司取得涉案工程的《商品房销售（预售）许可证》。2018年4月4日，鑫晨公司取得涉案工程的《不动产权证书》。在庭审中，鑫晨公司自述，其未收回涉案二十六份《内部认购书》及收据原件。马庆斌自述，其对鑫晨公司提供的《关于内蒙古鑫辰大厦工程项目会议纪要》、《鑫辰大厦工程项目会议补充内容》并不知情，也不认可。   一审法院另查明，2010年6月30日-2014年6月24日，鑫晨公司支付工程款45055129元。其中，2010年6月30日-2012年7月17日，鑫晨公司支付工程款33298887元；2012年7月18日-2014年6月24日，鑫晨公司支付工程款11756242元。   一审法院再查明，该院在执行姜鹰申请执行马庆斌民间借贷纠纷一案中，于2015年6月29日作出（2015）包开执字第96号执行裁定书，查封了涉案的二十六套房产。为此，鑫晨公司向该院提出执行异议，要求撤销（2015）包开执字第96号执行裁定书，并解除对内蒙古鑫辰大厦26套房屋的查封。2018年7月9日，该院作出（2018）内0291执异3号执行裁定书，驳回鑫晨公司的异议请求。   一审法院认为，依据被告马庆斌签订的二十六份《内部认购书说明》。鑫辰公司与被告马庆斌于2012年7月27日签订的二十六份《内部认购书》系附生效条件的合同即此抵顶房屋在施工方按照《建设工程施工合同》施工进度完成时生效，否则内蒙古鑫辰房地产开发有限公司将不予履行完成对本内部认购书中的相关认购协议。现施工方杨万春、张金锁、马庆斌未按《建设工程施工合同》的约定完成涉案工程的施工并提前撤场。故该二十六份《内部认购书》未生效。被告马庆斌对涉案的二十六套房屋不享有物权及相关权益。其次，鑫晨公司在签订《在建工程抵债协议》后又陆续支付工程款11756242元。施工方也收取了该笔工程款，且在完成涉案工程主体框架及部分主体二次结构后撤场。根据《决算汇总表》，鑫晨公司未付工程款为8843201.03元。故双方对《在建工程抵债协议》已终止履行。综上，涉案房屋并不属于被告马庆斌所有及享有相关权益。故应停止对涉案房屋的执行。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：停止对鑫晨公司名下内蒙古鑫辰国际城房屋的执行。案件受理费81800元（鑫晨公司已预交），由被告马庆斌、姜鹰负担。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案系姜鹰申请执行马庆斌民间借贷纠纷一案中，一审法院依据马庆斌与鑫晨公司签订的二十六份《内部认购书》，依法查封了该二十六套房产，鑫晨公司作为案外人认为马庆斌对该二十六套房产不享有合法权益，该二十六套房产的所有权归属于鑫晨公司，一审法院应停止执行。故本案的争议焦点是，鑫晨公司对涉案二十六套房产是否享有合法权益，一审法院是否不得执行涉案二十六套房产。对此，本院认为：内蒙古鑫辰大厦项目由鑫晨公司开发建设，2018年4月4日，鑫晨公司取得涉案工程的《不动产权证书》，其中包括涉案二十六套房产，故鑫晨公司对涉案二十六套房产享有合法权益。   马庆斌通过鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订的《在建工程抵债协议》相关约定，与鑫辰公司签订了涉案二十六份《内部认购书》，但《在建工程抵债协议》签订后，双方又签订的《关于内蒙古鑫辰大厦工程项目会议纪要》约定，“该协议签订前，建设单位给项目部开出的房屋内部认购书全部作废”。双方还签订了《鑫辰大厦工程项目会议补充内容》再次明确约定，“开发公司给施工单位开出的工程款项顶房内部认购书票据136套，已全部作废，需交回开发公司换取施工方已开具的5338.9811万元收据，否者一切责任后果自负”。之后，包头市第一建筑股份有限公司直属三分公司项目部出具的《决算汇总表》表明，上述鑫晨公司与包头市第一建筑工程股份有限公司签订的《在建工程抵债协议》并未实际履行。综上，马庆斌持有的涉案二十六份《内部认购书》不能证明其对涉案二十六套房产享有合法权益。一审判决认定涉案房屋并不属于马庆斌所有及享有相关权益，应停止对涉案房屋的执行并无不当。   综上所述，上诉人姜鹰、马庆斌的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费81800元，由上诉人姜鹰、马庆斌负担。   本判决为终审判决。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年六月六日   书记员 王 巍   附：本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。   一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。