云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终849号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明龙视广告有限公司，住所地：云南省昆明市高新技术产业开发区桂鑫园9幢1单元901号。法定代表人：普阳，总经理。委托诉讼代理人：龚建京，云南建雄律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南精品文化传媒有限公司，住所地：云南省昆明市五华区人民中路33号巨龙大厦10楼A1、D1。法定代表人：雷莉，总经理。委托诉讼代理人：吕俊，女，1986年2月19日出生，汉族，系云南精品文化传媒有限公司员工，住云南省宣威市，特别授权代理。委托诉讼代理人：吕海，云南浩义律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明龙视广告有限公司（以下简称：龙视公司）因与被上诉人云南精品文化传媒有限公司（以下简称：精品公司）广告合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初9704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙视公司的法定代表人普阳及其特别授权代理人龚建京，被上诉人精品公司的特别授权代理人吕俊、吕海均到庭参加了诉讼。期间，经当事人书面申请给予三个月调解时间，该期间依法扣除审理期限。本案现已审理终结。龙视公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.由精品公司赔偿龙视公司损失155000元；3.一、二审诉讼费用由精品公司承担。事实和理由：1.精品公司与龙视公司签订的《广告代理协议》约定，精品公司将龙视公司所代理的广告发布刊登在《祥鹏航空》杂志上，而《祥鹏航空》杂志系未经国家新闻出版署正式批准出版的“非法出版物”，违反了《出版管理条例》第二十八条及第六十一条的强制性规定，故双方所签《广告代理协议》应属违反法律、行政法规强制性规定的无效代理协议，且精品公司出版非法刊物的行为可能涉嫌刑事犯罪，损害国家和社会公共利益，亦应导致双方所签协议无效；2.精品公司在《广告代理协议》的实际履行过程中多次单方违约，未按合同要求将杂志按时、按质、按量投放到归属于云南祥鹏航空有限公司的所有航线及飞机上，经龙视公司多次协商仍以各种理由拒绝有效处理。综上，一审法院适用法律错误，请二审法院查明事实，维持龙视公司的合法权益。精品公司答辩称：龙视公司的上诉理由和请求均不成立，而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。精品公司向一审法院起诉请求：1.龙视公司偿还欠精品公司的广告款110000元，并支付精品公司违约金45000元，合计155000元；2.龙视公司按年利率6%支付精品公司自起诉之日起至所欠款项还清之日止的资金占用利息；3.本案诉讼费由龙视公司承担。龙视公司向一审法院反诉请求：1.确认《2017年度广告代理协议》无效；2.精品公司赔偿龙视公司155000元；3.精品公司承担本、反诉案件诉讼费。一审法院认定事实如下：《祥鹏航空》杂志系精品公司与案外人云南祥鹏航空有限公司联合主办、出品的杂志，该杂志未经国家新闻出版署正式批准出版。2017年1月12日，精品公司（广告发布单位、甲方）与龙视公司（广告代理单位、乙方）签订《2017年度广告代理协议》，约定：乙方作为甲方的广告代理公司，有权在一定范围内或相关行业开展正常的广告和业务，有权独立与广告客户签订广告投放合同，双方自负盈亏，按约定协议开展业务和相关费用的结算；甲方授权乙方2017年《祥鹏航空》杂志州市酒店、州市餐饮、州市旅游推广、珠宝、红木以及州市特色产业（包括民族、文化、农业等）的代理资格，代理《祥鹏航空》杂志以上行业广告的发布刊登；乙方为腾冲、普洱、版纳区域的唯一广告代理；代理期限为2017年1月刊至2017年12月刊共计12期；代理性质为二级代理，在代理期限内，甲方不得再授予乙方以外的其他广告经营者相同代理范围的代理资格；在代理期间，乙方不得将广告代理权转受第三方，否则甲方有权取消甲方广告代理授权；乙方作为甲方的广告代理公司，乙方在甲方运营出版的《祥鹏航空》杂志普通内页每期由20P硬广及30P软文的版面，根据当期出版需要，经乙方同意后，甲方可以将乙方的版面位置（包括特殊版面）进行调整；乙方每月向甲方支付费用5万元，根据实际情况，双方约定对第一季度付款方式进行调整，具体如下：2017年1月乙方在杂志出刊前7个工作日向甲方支付费用3万元，2017年2月乙方在杂志出刊前7个工作日向甲方支付费用3万元，2017年3月乙方在杂志出刊前7个工作日向甲方支付费用3万元，2017年4月乙方在杂志出刊前7个工作日向甲方支付费用11万元，从2017年5月开始，乙方每月在杂志出刊前7个工作日向甲方支付费用5万元；付款方式为支票或电汇，不接受现金付款，乙方支付甲方的所有广告费用，甲方须全额开具发票给乙方；甲方同意乙方在《祥鹏航空》杂志版权页发布乙方为甲方的广告业务战略合作伙伴，甲方有义务为乙方提供相关营销内容，如甲方媒体背景、发行量、读者群、广告报价以及整合营销相关资料等；甲方确保杂志能按时按量出版（每月15日前）及上机摆放，若因祥鹏航空方面的原因及不可抗力造成的杂志停刊、无法按时印刷、上机等，甲方可以免除相应责任；甲方有义务向乙方提供样刊（每期出版给予乙方新刊100份），以供乙方拓展广告业务；若乙方未能按本协议约定时间或金额向甲方支付费用，则甲方有权及时停止乙方的广告投放；若其中给一方违反协议内容，则根据本协议的基础约定，以合同期限内未完成刊期数量为准，违约方按照每期5万元的50%即25000元，向守约方支付违约金等内容。上述合同签订后，精品公司在与龙视公司对接确定后，按约在《祥鹏航空》2017年度第1至12期刊物中刊载了硬广及软文。龙视公司于2017年1月16日向精品公司支付3万元，于2017年2月27日向精品公司支付3万元，于2017年4月7日向精品公司支付3万元，于2017年4月26日向精品公司支付11万元，于2017年6月2日向精品公司支付3万元，于2017年7月7日向精品公司支付1万元，于2017年7月向精品公司支付4万元，于2017年8月向精品公司支付7万元，于2017年9月13日向精品公司支付3万元，于2017年10月17日向精品公司支付4万元，2017年11月24日向精品公司支付3万元，2017年12月19日向精品公司支付4万元。即2017年1月至2017年12月，龙视公司共计向精品公司支付49万元。后精品公司认为龙视公司未按约完全履行付款义务，其行为构成违约，侵犯了精品公司的合法权益，故诉至一审法院。龙视公司在本案答辩期内向一审法院提起反诉，认为双方签订的协议违反了强制性禁止性规定，系无效合同，故要求精品公司赔偿龙视公司因此造成的损失155000元。一审法院认为，精品公司与龙视公司签订的《2017年度广告代理协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合同是真实有效的，对双方当事人均具有法律约束力。对于龙视公司提出协议约定的《祥鹏航空》系未经国家新闻出版署正式批准出版的“非法出版物”，违反《出版管理条例》第二十八条“出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项”以及第六十一条“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔”的强制性规定，系无效协议的抗辩和反诉请求，龙视公司提出的强制性规定系行政法规范畴，行政法规中的强制性规定包含效力性规定以及管理性规定，对于出版物的批准规定系为方便相关行政主管部门管理所设立，且该条款的描述中并无效力性的描述和评价，故该条款系强制性管理性规定，不必然导致合同无效，一审法院对龙视公司的该项抗辩及反诉请求不予支持。对于龙视公司因合同无效主张的损失155000元，亦不予支持。上述代理协议签订后，精品公司按约在《祥鹏航空》杂志上刊登了硬广和软文，龙视公司未按约全额支付款项的行为构成违约，故精品公司要求龙视公司支付剩余款项11万元的诉讼请求，一审法院予以支持。龙视公司提出精品公司未按约将杂志放置于飞机之上以及精品公司未按约定期限（每月15日前）出刊的抗辩，均不足以导致《2017年度广告代理协议》无效，故一审法院对龙视公司的抗辩不予支持。对于精品公司主张的资金占用费（自起诉之日起至实际清偿之日止），6%每年的计收标准未超出法律规定的限制性范围，一审法院予以支持。至于精品公司主张的违约金45000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，精品公司未提交其实际损失的相关证据，且未明确违约金的计算方法，结合一审法院对资金占用费已支持的情况下，对其主张的违约金不再支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、本诉被告昆明龙视广告有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告云南精品文化传媒有限公司欠款11万元，并支付该款按6%/年的利率标准计算自起诉之日（2018年8月2日）起至实际清偿之日止的资金占用费；二、驳回本诉原告云南精品文化传媒有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告昆明龙视广告有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费3400元，减半收取为1700元，由本诉被告昆明龙视广告有限公司承担70%即1190元，由本诉原告云南精品文化传媒有限公司承担30%即510元；反诉案件受理费已减半收取为1700元，由反诉原告昆明龙视广告有限公司承担。”二审经审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.龙视公司与精品公司所签《2017年度广告代理协议》是否应归于无效；2.龙视公司是否应向精品公司支付广告款11万元及相应利息。本院认为，首先，关于龙视公司与精品公司所签《2017年度广告代理协议》是否应归于无效的问题。龙视公司提出双方所签广告代理协议因违反法律行政法规的强制性规定并损害国家和社会公共利益而应归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”经审查双方所签该广告代理协议，其核心约定为精品公司将龙视公司代理的广告刊登发布在《祥鹏航空》杂志上，龙视公司为此向精品公司依约支付广告费，即双方建立的是广告发布合同法律关系。其一，针对双方所签广告代理协议是否违反法律、行政法规的强制性规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，司法解释对合同法第五十二条第（五）项的规定进行了限缩性的解释，即只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才能导致合同归于无效，而违反法律、行政法规的管理性强制性规定则不应导致合同归于无效。龙视公司提出双方所签广告代理协议违反了国务院《出版管理条例》第二十八条关于“出版物必须按照国家的有关规定载明作者、出版者、印刷者或者复制者、发行者的名称、地址，书号、刊号或者版号，在版编目数据，出版日期、刊期以及其他有关事项”的规定，以及第六十一条关于“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任”的规定。对此，本院认为，国务院《出版管理条例》属行政法规，系对国家出版活动的法规规范，从条例第二十八条和第六十一条的上述规定内容看，显为对出版物出版要求和违反出版物要求的法律后果的规定，并无因违反上述规范而导致合同无效的规定，更无因违反上述规范而导致在出版物上发布广告的合同无效的规定，故条例的上述规定显然是对出版物的管理性强制性规定，而非是对出版印刷等民事法律行为的效力作出否定性评价的效力性强制性规定，换言之，如案涉《祥鹏航空》杂志的出版印刷违反了上述规定，导致的法律后果将是承担相应的行政责任、刑事责任及民事责任，而非是将因此产生的民事合同的法律效力归于无效；与此同时，案涉广告代理协议是精品公司将龙视公司代理的广告刊登发布在《祥鹏航空》杂志上，其本质是广告发布合同，而非是就《祥鹏航空》杂志出版印刷事宜达成的合同，也就是说，即便《祥鹏航空》杂志作为刊载案涉广告代理协议所约定广告的载体不合法，也不能因此否定双方当事人约定发布广告的案涉广告代理协议的法律效力。故而，龙视公司主张案涉广告代理协议违反法律、行政法规的强制性规定而应归于无效的上诉理由不成立，本院不予支持。其二，针对双方所签广告代理协议是否损害社会公共利益。根据双方所签广告代理协议的约定，精品公司应将龙视公司代理的广告刊登发布在《祥鹏航空》杂志上，所发布的广告内容包括州市酒店、州市餐饮、州市旅游推广、珠宝、红木以及州市特色产业（包括民族、文化、农业等），而双方当事人共同确认，在《祥鹏航空》杂志上实际登载发布的广告内容也是上述案涉广告代理协议约定的范畴，显而易见，上述广告没有违背公序良俗的内容，上述广告在《祥鹏航空》杂志上登载发布也不会损害社会公共利益。故而，龙视公司主张案涉广告代理协议损害社会公共利益而应归于无效的上诉理由不成立，本院不予支持。因此，龙视公司提出案涉广告代理协议无效的上诉理由均不成立，本院不予支持；而龙视公司与精品公司签订的《2017年度广告代理协议》是双方当事人在平等自愿的基础上意思表示一致达成的契约，且不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，也未侵害社会公共利益和违背公序良俗，该广告代理协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，即双方当事人应当按照协议约定全面、认真、诚实地履行自己的义务。其次，关于龙视公司是否应向精品公司支付广告款11万元及相应利息的问题。根据本案查明的法律事实以及双方当事人的自认陈述，精品公司已经将案涉广告代理协议约定的12期登载有龙视公司所代理的广告内容的《祥鹏航空》杂志印刷放置于祥鹏航空公司经营的飞机上，根据案涉广告代理协议的约定，龙视公司应向精品公司支付尚余的广告费11万元；而一审判决根据本案实情，结合案涉广告代理协议约定的违约金金额，考虑龙视公司延迟履行广告费支付的情况，确定龙视公司应从精品公司向一审法院提起本案诉讼之日起按6%/年的利率标准计算支付到款项实际清偿之日止的资金占用费并无不当。至于龙视公司提出精品公司存有未依约按时、按量将登载有其广告的《祥鹏航空》杂志放置于飞机上的违约行为，由于双方当事人共同确认精品公司确已印刷放置了12期《祥鹏航空》杂志在相应的飞机上，而龙视公司并未能提交确实有效的证据证实精品公司所印刷放置的12期《祥鹏航空》杂志存在未按时、数量不足的情况，且其在二审中新提交的联络函、微信截图、《祥鹏航空》2017年5月刊封底广告，由于不具备法定证据形式要件或不能实现其证明目的，不能形成完整证据锁链，证实龙视公司主张的精品公司存在未按时、数量不足的违约行为，故龙视公司主张精品公司存有违约行为的上诉理由不成立，本院不予采信。此外，龙视公司向本院提交的上诉状以及在二审审理提出的上诉请求中，均表示其上诉请求包括了其一审所提反诉请求，且其一审反诉请求主张的赔偿损失15.5万元亦是基于合同无效所提，由于龙视公司向本院提出上诉所预交的二审案件受理费仅为本诉部分，为此，本院向龙视公司进行了明确释明，要求龙视公司应在指定期间向本院预交二审反诉案件受理费，但是，龙视公司并未按照本院释明要求在指定期间内向预交二审反诉案件受理费，故对龙视公司就反诉请求所提上诉的部分，本院不予审理。综上所述，龙视公司的上诉请求均不成立，本院不予支持；而一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3400元，由上诉人昆明龙视广告有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审判长  余锋审判员  蔡芸审判员  李希二〇一九年六月二十五日法官助理陈正琼书记员叶芳言