广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂03刑终416号 原公诉机关广西壮族自治区灌阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖雨发（绰号雨发婆），男，1970年12月10日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中肄业，农民，住全州县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年6月14日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于灌阳县看守所。 辩护人刘芳芳，广西嘉沁律师事务所律师。 广西壮族自治区灌阳县人民法院审理灌阳县人民检察院指控原审被告人廖雨发犯贩卖毒品罪一案，于2019年３月12日作出（2019）桂0327刑初18号刑事判决。原审被告人廖雨发不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月17日召开庭前合议，2019年6月20日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员黄学林出庭履行职务，上诉人廖雨发及其辩护人刘芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 1、2018年4月23日,吸毒人员李某（已判刑）电话联系被告人廖雨发，欲从廖雨发处购买毒品，并约好在廖雨发家中进行交易。当晚，伍某（已判刑）驾驶其车牌号为桂Ｃ×××××的吉利轿车，搭载李某从灌阳县城至全州县两河镇下刘家村委井江边村廖雨发家中。李某以每克320元的价格，向被告人廖雨发购买10克冰毒，并支付毒资3200元，二人于4月24日凌晨回到灌阳。2018年4月24日14时许，李某将从廖雨发处购买的毒品贩卖给违法行为人莫某时，被公安机关抓获，并从现场查获毒品疑似物5.06克，经鉴定，从李某处查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。 2、2018年6月14日中午，伍某与廖雨发联系向其购买毒品并相约在全州县两河镇上刘家村委大龙村西岭界的公路边交易。双方到达交易地点后，廖雨发以每克340元价格将约10克冰毒贩卖给伍某时，被公安民警当场抓获，并从现场缴获毒品疑似物及毒资3000元。经称量，被缴获的毒品疑似物毛重10.01克，净重9.76克。经桂林市公安局物证鉴定所鉴定：从所送检材中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有：户籍证明，抓获经过，上交查获毒品登记单，取保候审决定书、行政处罚决定书，桂林市灌阳县金典寄卖商行寄票复印件，扣押决定书及清单，毒品称量、取样笔录，当面称量记录，现场检测报告书及照片，现场毒品提取、扣押笔录及照片，辨认笔录及照片，视听资料光盘，调取证据通知书及清单，(2017)桂0327刑初78号、(2018)桂0327刑初130号刑事判决书，证人李某、伍某、王某、戴某的证言，桂林市公安局物证鉴定所桂市公（刑）鉴（毒品）字[2018]136、259号检验报告，被告人廖雨发的供述。 原判认为，被告人廖雨发明知是毒品而非法贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。被告人廖雨发向伍某贩卖毒品，交易是在公安机关控制之下进行的，可对其酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人廖雨发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。 廖雨发上诉提出的理由是：１.原审判决认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，证人李某、伍某的证言是一面之词，没有其他的证据佐证，不能作为定罪依据。2.即使其构成贩卖毒品罪，原审判决量刑畸重。在与李某案中，其居间介绍帮助他人促成交易，起次要、辅助作用，应认定为从犯；３.在与伍某案中，公安机关存在特情引诱。且尚未完成毒品交易，其也没有拿到钱，应当认定为未遂。 辩护人刘芳芳提出的辩护意见是：本案上诉人廖雨发与伍某的毒品交易是在侦查机关控制下进行，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查机关实施隐匿身份侦查和控制下交付必须经县级以上公安机关负责人决定，但在本案的案卷中缺少这方面的程序材料。因此，本案公安机关所收集的物证、书证应当认定为不符合法定程序，属于非法证据，应当予以排除，该起事实不能认定，本案仅能认定上诉人廖雨发第一起贩卖毒品给李某的事实。 出庭执行职务的检察员提出的意见是：原判认定事实清楚,证据确实充分,定罪准确，量刑偏轻,审判程序合法,鉴于上诉不加刑的原则，建议驳回上诉,维持原判。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实相同，不再赘述。原判认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 另在二审庭审中，检察员补充出示了公安机关的破案报告、立案决定书、入所人员健康检查表等证据，经举证、质证，本院予以确认。 对于廖雨发提出的上诉理由及辩护人刘芳芳提出的辩护意见。本院根据本案的事实、证据，综合评判如下： １.关于上诉人廖雨发提出原审判决认定其构成贩卖毒品罪事实不清，证据不足，证人李某、伍某的证言是一面之词，没有其他的证据佐证，不能作为定罪依据的问题。经查，原判认定上诉人廖雨发两次贩卖毒品的犯罪事实所依据的证据，有查获的毒品经称量、鉴定，毒品数量和种类与购毒人员李某、伍某、上诉人廖雨发所述相一致，李某、伍某的证言与廖雨发的供述相符，且有证人戴某的证言予以印证。因此，上诉人廖雨发提出的上述辩解与查证的事实不符，不予采纳。 ２.关于上诉人廖雨发提出其帮李某向他人购买毒品的行为属于从犯的问题。经查，购毒人员李某、伍某证实二人到廖雨发家是向廖雨发购买毒品，而并非是廖雨发居中介绍向他人购买毒品。廖雨发供认在与李某的毒品交易中其从“小老五”处获得了一包冰毒，此行为属于从中牟利或变相加价，实质是贩毒人员从其上家购得毒品后再贩卖给下家的行为，本起贩卖毒品的事实无主从犯之分。上诉人廖雨发提出的该上述理由不成立，不予采纳。 ３.关于上诉人廖雨发提出其在与伍某案中，公安机关存在特情引诱。且尚未完成毒品交易，其也没有拿到钱，不应认定为贩卖毒品或者该次贩卖毒品的行为属于未遂，应当减轻处罚的问题。经查，伍某因涉嫌运输毒品到公安机关投案，并表示愿意配合公安机关抓获贩卖毒品的廖雨发，伍某按照公安机关的安排向廖雨发购买毒品时，廖雨发立即同意并安排毒品交易，可见廖雨发主观上有贩卖毒品的故意，有畅通的毒品来源渠道，本案不属犯意引诱的情形。伍某证实其与上诉人廖雨发联系确定购买毒品种类、数量、交易地点及时间，廖雨发如约携带毒品至毒品交易地点，且故意通过将毒品藏于石缝中的隐蔽方式实施毒品交易；廖雨发供认其在与伍某通话后携带毒品与伍某在商定好的地点见面，并在见到伍某后将用卫生纸包好的冰毒丢在路边的一堆石缝中；廖雨发的供述与伍某的证言相吻合，公安机关当场从伍某身上查获了毒资，从石缝中查获的毒品与约定的毒品种类及数量完全吻合。本案毒品是否在上诉人身上查获不影响其贩卖毒品行为的认定。根据法律规定，行为人只要主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施贩卖毒品的行为，即为贩卖毒品罪既遂，该罪既遂的成立并不要求毒品交易完成。因此，上诉人廖雨发提出的上述辩解不成立，不予采纳。 ４.关于上诉人廖雨发的辩护人刘芳芳提出本案被告人廖雨发与伍某的毒品交易是在侦查机关控制下进行的，没有灌阳县公安机关负责人的审批手续。因此，本案公安机关所收集的物证、书证应当认定为不符合法定程序，属于非法证据，应当予以排除，被告人廖雨发贩卖毒品给伍某的该起事实不能认定，本案只能认定上诉人廖雨发第一起贩卖毒品的事实。经查，被告人廖雨发贩卖毒品给伍某是在侦查机关控制下进行的事实，有公安机关的破案报告，证实本案在侦破过程中灌阳县禁毒大队民警经向分管禁毒工作的主管副局长蒋锦鸿请示并同意。有立案决定书、入所人员健康检查表等证据，证实公安机关在抓获上诉人廖雨发后没有对其进行刑讯逼供。本案的证据材料中没有公安机关负责人的决定，仅是公安机关办理刑事案件程序的瑕疵，该瑕疵不属于人民法院办理刑事案件排除非法证据规程所规定的情形，并不影响对上诉人廖雨发贩卖毒品给伍某的事实认定和作出程序公正的判决。因此，对辩护人刘芳芳提出排除非法证据的申请予以驳回，以及提出本案仅认定上诉人廖雨发第一起贩毒事实的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人廖雨发违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺19.76克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，构成贩卖毒品罪，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判定罪准确，量刑在法定幅度内。上诉人廖雨发及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。桂林市人民检察院出庭检察员出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  谢 斌 审 判 员  卢 锋 审 判 员  唐运才 二〇一九年六月二十一日 法官助理  黄彦铭 书 记 员  陆君成