湖北省十堰市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂03刑终126号原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。上诉人(原审被告人)张彩霞（绰号：张曼），女，1987年12月23日出生于湖北省十堰市郧阳区，汉族，初中文化，无固定职业，户籍登记住址湖北省十堰市郧阳区，现住湖北省十堰市茅箭区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年8月16日被十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人陈海娇，湖北汉江源律师事务所律师。上诉人(原审被告人)王文，男，1989年6月15日出生于湖北省竹山县，汉族，文盲，无固定职业，住湖北省竹山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月11日被十堰市公安局东岳分局刑事拘留，经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，于同年8月16日被十堰市公安局东岳分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人殷胜兰，湖北汉江源律师事务所律师。湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人张彩霞犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人王文犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月19日作出（2019）鄂0302刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人张彩霞、王文不服，向本院提出上诉。本院于2019年4月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员朱桂录出庭履行职务。上诉人张彩霞及其辩护人陈海娇、上诉人王文及其辩护人殷胜兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定。一、被告人张彩霞、王文贩卖毒品的事实2018年1月，被告人张彩霞、王文经过预谋，由王文出资，张彩霞负责从外地联系上线购买毒品冰毒，回十堰后贩卖给他人，从中牟利。2018年1月至5月期间，被告人张彩霞、王文、分别在湖北省襄阳市、潜江市，以200元每克冰毒的价格，购买冰毒共计190克。回十堰后，被告人张彩霞、王文将毒品分装成0.3克一袋、0.6克一袋，0.3克冰毒，以300元或400元不等的价格，0.6克冰毒，以500元或600元不等的价格，先后贩卖给周某、姜某、王某、肖某2、陈某1等人，共计38.7克，共得毒资47159元，二人将所得利润平分。2018年7月10日，公安机关在十堰火车站广场抓获被告人王文时，当场在其随身携带的挎包内查获毒品冰毒28袋，共计8.57克。1、2018年3月至7月期间，被告人王文先后31次，事先将毒品冰毒藏匿在十堰市茅箭区火车站桃源御品小区、火车站广场等地，用手机拍成视频，通过微信转发藏毒视频的方式，将0.3克一袋规格的冰毒以300元或400元贩卖给周某（微信昵称：逆天），共计9.9克，周某通过微信转账给王文毒资,共计12360元。2、2018年3月至7月间，被告人王文先后23次，将毒品藏匿在十堰市茅箭区火车站桃源御品小区花坛、火车站速8酒店马路边石板下等地，通过微信转发藏毒视频的方式，将0.3克一袋规格的冰毒以300元或400元、0.6克一袋规格的冰毒以500元或600元价格贩卖给姜某（微信昵称：湮草），共计10.5克，姜某通过微信转账给王文毒资，共计11619元。3、2018年3月至5月间，被告人王文先后27次将毒品藏匿在十堰市茅箭区火车站北广场、火车站隧道公交站台、火车站和谐医院道子等地，通过微信转发藏毒视频的方式，将0.3克一袋规格的冰毒以400元、0.6克一袋规格的冰毒以500元价格贩卖给王某（微信昵称：失忆精神分裂症），共计9.9克，王某通过微信转账给王文毒资，共计13300元。4、2018年4月3日，被告人王文将毒品藏匿在十堰市茅箭区火车站桃源御品小区，将0.3克一袋规格的冰毒以400元的价格贩卖给肖某2（微信昵称：小丑哭了），肖某2通过微信转账给王文毒资400元。5、2018年3月至7月期间，被告人王文先后14次将毒品藏匿在十堰市茅箭区火车站速8酒店路边花坛、火车站新义宾馆、火车站广场等地，通过微信转发藏毒视频的方式，将0.3克一袋规格的冰毒以300元或400元、0.6克一袋规格的冰毒以500元、600元或700元的价格贩卖给陈某1（微信昵称：浩），共计6克，陈某1通过微信转账给王文毒资，共计6980元。6、2018年1月至3月期间，被告人张彩霞先后2次，在十堰市茅箭区东岳路鱼郡小区将0.3克一袋规格的冰毒以300元或400元的价格贩卖给陈某1，共计0.6克，陈某1通过微信转账给张彩霞毒资，共计700元。7、2018年1月至3月期间，被告人张彩霞先后4次，在十堰市茅箭区东岳路鱼郡小区将0.3克一袋规格的冰毒以300元或400元的价格贩卖给周某，共计1.2克，周某通过微信转账给张彩霞毒资，共计1400元。8、2018年3月20日，被告人张彩霞在十堰市茅箭区东岳路鱼郡小区将0.3克一袋规格的冰毒以400元价格贩卖给姜某，姜某通过微信转账给张彩霞毒资400元。上述事实，被告人张彩霞、王文在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交的下列证据证实：十堰市公安局东岳分局禁毒大队出具的抓获经过；十堰市公安局东岳分局禁毒大队出具的扣押清单、疑似毒品照片、称重笔录；十堰市公安司法鉴定中心《十公司鉴（理）字[2018]1158号毒品检验鉴定报告》；扣押清单（王文、张彩霞手机）及照片、手机提取笔录；十堰市公安局东岳分局现场检测报告书、人体尿样毒品检测报告；证人肖某1、张某、姜某、周某、陈某1的证言及辨认笔录；证人王某、李某的证言；证人张某提交的支付宝截图；藏毒视频资料；被告人张彩霞、王文的供述及辨认笔录等，一审法院予以认定。二、被告人张彩霞容留他人吸毒的事实2018年4月份的一天，被告人张彩霞容留陈某1、陈某2（经查未获）在其位于十堰市茅箭区，用张彩霞提供的吸毒工具吸食了陈某1带过去的冰毒。2018年6月份的一天，被告人张彩霞容留陈某1在其位于十堰市茅箭区，用张彩霞提供的吸毒工具吸食了陈某1带过去的冰毒。2018年6月份的一天，被告人张彩霞容留陈某1在其位于十堰市茅箭区，用张彩霞提供的吸毒工具吸食了张彩霞提供的冰毒。上述事实，被告人张彩霞在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交的证人陈某1的证言及辨认笔录、被告人张彩霞的供述等证据证实，一审法院予以认定。一审法院认为，被告人张彩霞、王文贩卖毒品47.27克（被告人王文被抓获时，从其处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品），数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人张彩霞为他人吸食毒品提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人王文归案后如实供述，具有坦白情节。被告人张彩霞一人犯数罪，应当数罪并罚。二被告人能当庭认罪，均可从轻处罚。依照法律相关规定，判决如下：一、被告人张彩霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币10000元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人王文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币10000元。三、扣押的毒品冰毒8.57克，予以没收，由扣押机关依法处理。宣判后，上诉人张彩霞上诉称其坦白情节一审没有认定，加之家庭情况特殊，请求减轻处罚。辩护人的辩护意见与上诉人张彩霞的上诉理由一致，还提出：在王文身上查获的8.57克毒品事前没有与张彩霞沟通协商，买家是王文自己联系，毒资是王文自己提供，毒品也是王文自己携带，与张彩霞无关，张彩霞并不知情，应从一审认定的数额中予以扣减。上诉人王文上诉称从其身上查获的8.57克毒品不应认定为贩卖，而是非法持有。辩护人的辩护意见与上诉人王文的上诉理由一致。十堰市人民检察院的出庭意见认为：一审判决认定犯罪事实清楚，认定本案犯罪事实的证据有公安机关的鉴定报告，购买毒品人员的供述，被告人的供述与辩解等证据予以证实，可以证实王文、张彩霞贩卖毒品的事实。上诉人王文、张彩霞的上诉理由不能成立，王文称有账本记录贩卖毒品的数量和张彩霞知情的情况，检察员向张彩霞核实时其供述没看到有账本，公安机关扣押物品中没有账本，一审庭审时王文和张彩霞都没有提到有账本的存在，可以证实该账本不存在；根据王文和买毒人之间的转账记录及购毒人的供述可以证实，双方之间没有其他经济往来，微信转账记录可以证实双方贩卖毒品的事实。根据法律规定，被当场抓获时搜出的8.57克毒品应当认定为贩卖毒品的数量。建议二审法院维持原判。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张彩霞、王文贩卖毒品47.27克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张彩霞为他人吸食毒品提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪。上诉人张彩霞一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人王文多次贩卖毒品，其被抓获时，从其身上查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。故上诉人王文及其辩护人称查获的毒品应认定为非法持有毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人张彩霞与王文共同贩卖毒品，作用相当，不宜区分主从犯，从上诉人王文处查获的毒品亦应认定为张彩霞贩卖毒品的数量。故上诉人张彩霞及其辩护人称从王文处查获的毒品不应认定为张彩霞贩卖毒品的数量的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原判认定王文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币10000元，属适用附加刑错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十四条，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初5号判决书第一项、第三项，及该判决第二项中对王文犯贩卖毒品罪的定罪部分。二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2019）鄂0302刑初5号判决书第二项中对王文犯贩卖毒品罪的量刑部分。三、上诉人王文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月11日起至2031年1月10日止）（罚金自本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）本判决为终审判决。审判长  瞿万勇审判员  罗云飞审判员  张友山二〇一九年六月二十八日法官助理付迪书记员王媛媛附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。……走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。……对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：……（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；……3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。