昆明市五华区人民法院刑 事 判 决 书（2018）云0102刑初357号公诉机关昆明市五华区人民检察院。被告人马吉利，男，1961年9月27日出生，回族，高中文化，户籍所在地云南省昆明市盘龙区。住云南省昆明市盘龙区。2016年12月24日因涉嫌受贿罪被昆明市五华区检察院监视居住，2017年4月17日解除监视居住，同日被昆明市五华区检察院刑事拘留，同年5月2日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。辩护人刘胡乐，云南刘胡乐律师事务所律师。辩护人杨曦，北京德恒（昆明）律师事务所律师。昆明市五华区人民检察院以五检公一刑诉［2018］352号起诉书指控被告人马吉利犯利用影响力受贿罪，于2018年3月12日向本院提起公诉，于2018年10月6日以五检公一刑追诉［2018］3号起诉书追加指控被告人马吉利犯单位行贿罪。本院受理后，依法组成合议庭，二次公开开庭审理了本案。昆明市五华区人民检察院指派检察员崔露丹、郑纲出庭支持公诉，被告人马吉利及其辩护人刘胡乐、杨曦均到庭参加诉讼。在本案审理过程中，昆明市五华区人民检察院于2018年5月3日、2018年8月31日两次分别建议延期审理。于2018年6月3日、2018年9月30日两次分别建议恢复审理。因需等待另案审理结果于2018年12月25日向昆明市中级人民法院申请延长审限三个月，于2019年3月24日层报最高人民法院延长审限。本案经报请审判委员会讨论，现已审理终结。昆明市五华区人民检察院指控：2011年间，身为昭通市昭阳区区委书记马某林（另案处理）弟弟的被告人马吉利，利用马某2的职权和地位形成的便利条件，通过昭通市昭阳区永丰镇镇长马辉（另案处理）职务上的行为，为昭通合富锦绣房地产开发有限公司（以下简称合富锦绣公司）取得“龙某故里，永丰水乡”项目开发权。为此，被告人马吉利收受该房地产公司实际控制人郭某某、郑某某（均另案处理）所送20%公司股份（由李某某代持）。2013年，被告人马吉利将20%公司股份转让给郭某某，得利人民币1000万元。案发后，被告人马吉利在配合侦查机关调查时，在侦查机关未掌握相关线索的情况下主动如实供述了自己的犯罪事实，交回赃款共计人民币795.19万元。此外，昆明市五华区人民检察院追诉：2012年11月，昭通合富锦绣房地产开发有限公司法定代表人郭某某（另案处理），为感谢时任昭通市昭阳区永丰镇镇长马某3（已判决），帮助其公司取得永丰水乡项目的开发权和后续项目推进，通过被告人马吉利送给马某3人民币200万元。公诉机关认为应当以利用影响力受贿罪、单位行贿罪追究被告人马吉利的刑事责任。被告人马吉利自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且案发后，被告人马吉利退交了赃款人民币795.19万元，可以从轻或减轻处罚。被告人马吉利对指控事实及罪名予以认可，提出在利用影响力受贿中，自己确实收到1000万元的股权转让费，但是其中5%是替马某3持有，其中400万元是公司返还投资款不是股权款等辩解意见。辩护人提出被告人马吉利与另案处理、已经判罚的永丰镇镇长马某3受贿系共犯、起诉单位行贿罪与单位犯罪系共犯，都是分案审理，不易查清案件事实，系程序违法；被告人马吉利收受合富锦绣公司所送20%公司股份中有5%是永丰镇镇长马某3的，指控未做区分，属事实不清；被告人马吉利在该案中涉及的两个罪名互相矛盾：指控单位行贿罪，就是认可马吉利身份是合富锦绣公司股东，则转让公司股权获取的1000万元系合法收入，不构成利用影响力受贿罪，如果被告人马吉利身份不是合富绵绣公司股东，其无法构成单位行贿罪，更无共犯可言，就不构成单位行贿罪,其行为符合介绍贿赂罪；本案证据显示合富锦公司是空壳公司，其向被告人马吉利借款人民币400万元的借条来源不清，400万元应当是被告人马吉利做为公司股东的投资款，应从指控金额中扣除；被告人马吉利主动投案具有自首情节，且主动揭发郭某等人的行贿行为，具有立功情节，在本案属于从犯；昭通合富锦绣公司及郭某有行贿的意图，最后是通过马吉利促成行贿受贿，应构成介绍贿赂罪，而不构成利用影响力受贿罪，建议对被告人马吉利免予刑事处罚或者适用缓刑等辩护意见。经审理查明：1、2011年间，被告人马吉利利用其哥哥昭通市昭阳区区委书记马某林（另案处理）的职权和地位形成的便利条件，通过昭通市昭阳区永丰镇镇长马某3（已判决）职务上的行为，使合富锦绣公司取得“龙某故里，永丰水乡”项目开发权。为此，被告人马吉利收受该房地产公司实际控制人郭某某、郑某某（均另案处理）所送20%公司股份（由李某某代持）。2013年，被告人马吉利将20%公司股份转让给郭某某，得利人民币1000万元。2、2012年11月，昭通合富锦绣公司法定代表人郭某某，为了让时任昭通市昭阳区永丰镇镇长马某3（已判决），对其取得“龙某故里，永丰水乡”项目更好的推进，请托被告人马吉利进行沟通、撮合，并通过马吉利送给马某3人民币200万元。案发后，被告人马吉利在配合侦查机关调查时，在侦查机关未掌握相关线索的情况下主动如实供述了自己的犯罪事实。2016年12月24日被告人马吉利主动到侦查机关投案。交回赃款共计人民币795.19万元。以上事实，有公诉人当庭宣读、出示并经庭审质证的以下证据：1、被告人马吉利的户口证明、立案决定书、指定管辖决定书、到案经过，证实被告人自然人身份和案件来源证明。2016年12月24日被告人马吉利主动到侦查机关投案。检察机关于2017年2月17日对郭某行贿案予以立案，于2017年2月21日对马某3受贿案予以立案。2、被告人马吉利的供述，称2011年4月经郑某介绍认识了武汉合富锦绣公司的老总郭某，他们知道我与时任昭通市昭阳区区委书记马某1是兄弟关系、与昭阳区永丰镇镇长马某3关系很好，就向我表示想做永丰镇永丰水乡项目。我就介绍了马某3给郭某认识，并让马某3支持郭某做这个项目，到了6月，永丰水乡项目由郭某的武汉合富锦公司中标，为了好开展工作，郭某和郑某就成立了昭通合富锦绣公司。郑某提出是在我的协调下拿到项目，为了表示感谢，要让我占公司的股份，经商量我占昭通合富锦绣公司20%的干股，郑某占公司30%股份，郭某占50%股份。郭某提出马某3镇长也要感谢，我就说我股份里的5%给马某3。过了几天我约了马某3、郭某、郑某谈项目的事，我就说要把5%的股份给马某3，马某3当场表示不要。之后我就把我亲戚李某1的身份证给郭某办理股权登记。2013年10月郑某说永丰水乡前期资金都收回了，郭某把项目的资金抽走，我就提出要对公司资金进行审计并对财务进行监管，郭某不同意，提出由我与郑某收购他的股份他退出，或者郭某收购我们的股份，我不愿意收购郭某的股份，并坚决要退出，郭某就答应以5000万元收购我和郑某的股份。过了几天郑某就把我20%股权款人民币1000万元打给我，刚好我侄儿虎某找我借钱，我就让郑某把款打到我侄儿公司员工孟涛的账户。2012年10月31日马某3找到我说要急用钱，向我借200万元，11月1日上午我就把200万元打到马某3母亲的账户上。11月初郭某找到我说马某3向他借了200万元，现在还给他了，但是还钱后马某3对水乡项目就不太支持了，并说马某3的态度对工程项目有很大影响。我就骂郭某是死脑筋，怎么能要马某3还钱。郭某就提出拿200万元给我，让我去打点马某3，为了项目顺利进行，我就答应了。到了11月底，郭某把打点马某3的200万元打到我的卡上，由于之前我借了200万元给马某3，我就对马某3说郭某为了感谢永丰水乡项目，及希望以后要多提供帮助，要拿出200万元要感谢他，借的200万元就不用还了，只要支持好永丰水乡项目，马某3就答应了。3、证人郭某的证言，称经郑某介绍认识了马吉利，他是昭通市昭阳区区委书记马某1的弟弟，有很深的背景。马吉利说有个永丰镇永丰水乡项目很好，他可以帮忙拿下这个项目。郑某说他也会对这个项目进行投资，但是要给马吉利20%的干股，不参与经营投资，只是协调关系。为了此项目的推进，2011年7月我成立了昭通合富锦绣公司，我任总经理。公司的投资款都是我融资来的，郑某只投资了400多万元，占有30%的股份，是郑智公代为持有。马吉利没有投过钱，但为感谢马吉利帮公司拿到水乡项目，公司给马吉利20%的干股，是登记在李某1名下。2012年缴纳土地出让金期间，我向马吉利借了400万元，1个月就还了。到了2013年10月，郑某和马吉利要求分红并插手公司财务管理，影响到公司经营，我就与他们协商后决定以5000万元购买郑某和马吉利的股份，一周后我借了2200万元，按照郑某和马吉利的要求把款打在郑某的个人账户上。有一次谈股份收购中，永丰镇镇长马某3也在场，马吉利说有5%股份是给马某3的，但马某3说他不要，后来就不清楚了。2011年下半年，马某3打电话给我向我借款200万元，我想着他是永丰镇镇长、扩建项目负责人，我就按照马某3提供的账号打了款，到2012年11月2日马某3通过马某芬的账户将上述借款归还我。后来永丰项目出现了问题，我就去找马吉利让他帮忙疏通关系，并说了马某3向我借款又还款的情况，马吉利就让我打200万元给他处理，也就是打点马某3，配合工程项目的进行。我就让财务打了200万元给马吉利，打了钱后马某3的态度好了一些，有什么事让他协调，他也很乐意帮忙。4、证人郑某的证言，称以前是郭某的手下，关系很好，平时我都叫他“师傅”。2011年4、5月份，我听说昭通市昭阳区永丰镇有个新集镇开发项目，马吉利就和我说他与马某3关系很好，并且是昭通市昭阳区区委书记的弟弟，我认为他能帮到我们拿到永丰镇的项目。我、郭某、马吉利就商量：项目的投资由我、郭某投资，郭某占50%股份、我占30%股份、马吉利不用投资，也不参与经营管理，只是用他的关系帮我们拿到这个项目，我和郭某就送20%干股给马吉利作为感谢，马吉利就说其中5%是要给镇长马某3的。项目的前期销售非常好，我和郭某的投资都收回了，到了2013年郭某把赚到的钱去投资其它项目，导致项目资金不足，郭某提出以3000万元收购我和马吉利的股份，马吉利不同意，让以更高价格收购，后来郭某以5000万元收购我和马吉利股份，由于资金不足需分期付。几天后郭某打了2200万元到我的个人银行账户。我就按马吉利的要求打了1000万到他指定的孟涛账户。项目启动前期郭某找马吉利借了400万元，听郭某讲已经还了。永丰镇的项目没有区委书记马某1和镇长马某3的点头是拿不到的，正是因为马吉利的关系，在没有很多许可证的情况下施工和销售，并且在马吉利协调下，才补办了相关证件。5、涉案人员马某3的供述材料及刑事判决书，马某3称我经人介绍在2010年左右认识马吉利，他是昭通市昭阳区区委书记马某1的亲弟弟，我是昭阳区永丰镇镇长，为了有机会升职我就与马吉利交往密切。2011年4月永丰镇有个中心集镇改造项目，叫“龙某故里、永丰水乡”，开始与远大集团签订了改扩建协议，区委书记马某1打电话说不让远大集团做这个项目，马吉利就推荐了武汉合富锦绣公司，并顺利中标，具体怎么围标和中标我不清楚。在2011年11月与合富锦绣公司签订了永丰水乡合作协议。签订协议后有一天，马吉利打电话给让我去一个宾馆见面，他说合富锦绣公司是郭某、郑某的，他在公司占有20%的干股，他说他哥哥马某1也有干股，还说给我5%的干股，我就表示我不要，但我会尽力帮忙的。之后我利用担任永丰镇镇长的职务便利，给予他们很多帮助，马吉利就想送5%的公司干股给我，我没有要，马吉利就给了我200万元表示对我的感谢，也没有讲明是借还是送，我理解是送我的，我也没有还过他，马吉利送钱时说不要直接打在我的卡上，我就打电话给我哥哥说马吉利借了我200万元，让他以我母亲的身份证去办一张卡，钱就打在卡上让我哥哥去放贷了。刑事判决书证实2018年9月10日马某3因受贿罪被判处有期徒刑四年。6、证人李某2的证言，称2011年6月听昭通市昭阳区永丰镇镇长马某3说昭通市永丰镇有个建设项目要招商引资，我就介绍了四川泰丰集团有限公司来投标竟选，并按照程序进行了招标程序报名。过了几天马某3约我见面说永丰这个项目利润低，风险大，让我建议泰丰公司放弃，我没有办法就多次与泰丰公司沟通，让他们放弃竟标。7、证人赵某的证言，称2011年1月我兼任昭通市昭阳区永丰镇党委书记，区政府决定把永丰镇建设为生态小镇，以招商引资的方式进行开发建设项目，并发布了招商公告。昭通远大集团与我们洽谈，我及时向区委书记马某1汇报并经同意后与远大集团签订了投资开发建设经营协议。后来马某1又说不能让远大集团来开发，存在招商引资违规问题。又重新招投标后武汉合富锦绣公司中标。8、证人訾某1证言，称我在昭通合富锦绣公司负责财务工作，合富锦绣公司成立时没有出资，成立前郭某和郑某共同投资2030万元进永丰镇财政所。马吉利至始至终没有出过资。公司与马吉只有过两次资金往来，一次是2012年6月，因昭通合富锦绣公司拿到了地块，资金紧张，公司向马吉利借款400万元交纳土地款，并以公司名义开具借条，马吉利多次催款还钱，2012年7月、8月公司老总郭某分别从公司营业款拿出300万元和100万元还马吉利，之后借条归还公司。第二次是2012年11月底，郭某安排在马吉利的卡上转了200万元，具体什么用途不清楚。2013年10月18日从公司账户上转了2200万元到祝娟的卡，又从祝娟的卡上转到郑某账户上2200万元，是郭某收购公司股份的收购款。9、证人李某1的证言，称是马吉利的手下，在2011年时马吉利要了我的身份证办理了合富锦绣房地产公司的工商股权登记，但20%的股权归属不清楚。10、证人马某1的证言，称是马吉利的哥哥。2008年至2013年我是昭通市昭阳区区委书记，马某3是我下属，永丰水乡项目我很负责的履行职责，我不知道马吉利有合富锦绣公司的股份，也没有为该公司提供过帮助。11、司法会计鉴定意见书和借条，证实合富锦绣公司未收到过马吉利、李某1的投资款；从该公司账面上反映于2012年6月28日向马吉利借款400万元，于2012年7月19日、2012年8月7日归还马吉利300万、100万后，该借款已还清；该公司于2013年10月18日支付郑某2200万元股权转让款，郑某在2013年10月21日将其中的1000万元转账支付给孟涛。12、昭通合富锦绣房地产开发有限公司的营业执照、验资报告、出资证明、股东会决议及股权转让协议、银行对账单、永丰镇永丰中心集镇建设规划请示、建设项目意见书、批复、会议纪要、建设经营协议、项目招商资料汇总和合作框架协议，证实涉案建设项目的相关文件手续，郭某收购股份的协议及银行交易明细。13、协助冻结存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书、银行冻结文书和银行交易清单，证实马吉利银行账户查询、扣押和冻结情况及相关银行账户交易明细，案发后被告人交回赃款共计人民币795.19万元等证据材料。被告人马吉利及其辩护人无证据提交法庭。辩护人提出公司营业执照证实公司没有实际投资，转让的股权是没有价值的；借条的三性不予认可，400万不是借款，是公司土地认购的投资款；鉴定意见也不认可，只能证实公司注册资金没有到位；证人证言均证实20%的股权中有5%是马某3的，不应认定为被告人持有等质证意见。本院认为，营业执照真实客观反映出公司依法成立及经营范围，股权转让协议使股权转让实现表面合法化，更能证明被告人获利；司法会计鉴定是具有资质的鉴定机构依法定程序作出的结论，应当作为证据使用；借条与鉴定结论和相关证言均能相互印证，400万元是公司借款并非投资款；5%的股份虽然被告人说是马某3的，但也无相关书证及账目往来证实,故对以上质证意见，本院均不予采纳。本院认为，上述证据查证属实，采证程序合法，内容客观真实，相互之间已形成证据锁链，可以作为定案依据。本院认为，被告人马吉利利用其当任国家工作人员的近亲属职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为涉案公司谋取不正当利益，收受公司股份，并通过股份转让的方式获利人民币1000万元，数额特别巨大，其行为构成利用影响力受贿罪。公诉机关指控利用影响力受贿罪的事实及罪名成立，本院予以确认。被告人马吉利接受他人请托，与受贿人进行沟通和撮合，向受贿人行贿人民币200万元，并传达行贿人的请托要求，使贿赂行为得以实现，其行为构成介绍贿赂罪，故本院在查清事实的情况下，对公诉机关指控单位行贿罪的罪名予以变更为介绍贿赂罪。被告人马吉利身犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人马吉利自动投案，如实供述主要犯罪行为，系自首，依法可以减轻处罚；被告人马吉利在被追诉前主动交代介绍贿赂的犯罪行为，犯罪情节较轻，可以对介绍贿赂罪免予刑事处罚。被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，本院评判如下：（1）所提被告人马吉利作为公司股东，转让股份系合法行为，不构成利用影响力受贿罪的观点，本院认为，马吉利利用国家机关工作人员的影响力，为涉案公司谋取非法利益，收受涉案公司干股，转让后获利人民币1000万元，且未对公司进行投资、管理和经营，不属于公司合法股东，其行为构成利用影响力受贿罪。（2）所提共同犯罪与其他共犯分案审理，系程序违法的意见，本院认为在利用影响力受贿案中，现有证据无法认定与马某3有共同受贿的犯意及事实；指控单位行贿罪，根据本案查明事实，予以变更为介绍贿赂罪，分案进行审理符合法律规定。（3）所提被告人马吉利收受的20%公司股份中有5%是马某3的，在指控金额中应予区分扣除的意见，无证据证实是马某3持有该股份。（4）所提指控有400万元是被告人马吉利作为公司股东的投资款，应在指控金额予以扣除的意见，本院认为400万元的借条是从合富锦绣公司的财务处提取，借条中记载借款还清就收回借条，事实上合富锦绣公司对该400万元仅使用了一个多月就归还，借条的客观性和真实性与证人证言、司法会计鉴定能相互印证，可以认定该400万元的来源及借款性质。（5）所提适用缓刑及免予刑事处罚的量刑意见，从本案查明事实来看被告人马吉利的犯罪行为侵犯了国家工作人员的职务行为廉洁性，具有较大社会危害性，应受刑罚处罚且不宜适用缓刑。（6）所提在本案中系从犯，具有立功情节的观点，与本案查明事实不符及无相关证据印证，故对以上观点，本院均不予采纳。其它合理辩解及辩护意见，在量刑时予以考虑。据此，根据被告人马吉利的犯罪事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条之一、第三百九十二条、第三十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第二款之规定，判决如下：一、被告人马吉利犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；犯介绍贿赂罪，免予刑事处罚；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，扣除监视居住的114日，折抵刑期57日，即自2017年4月17日起至2021年2月18日止。罚金限判决生效后三个月内执行）。二、涉案赃款人民币795.19万元，由扣押机关没收上缴国库，其余涉案赃款人民币204.81万元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  何 燕人民陪审员  周如海人民陪审员  韦 昆二〇一九年六月二十一日法官助理山敏书记员侯迎春