江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1438号上诉人（原审原告）：南通正达房地产开发有限公司,住所地江苏省如皋市如城解放西路59号。法定代表人:冯学平，该公司董事长。委托诉讼代理人:顾晓宁，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈丹丹，江苏纵联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：如皋市国土资源局，住所地江苏省如皋市如城街道大司马路55号。法定代表人:石剑，该局局长。委托诉讼代理人：管蔚蔚，江苏如一律师事务所律师。上诉人南通正达房地产开发有限公司（以下简称正达公司）因与被上诉人如皋市国土资源局（以下简称如皋国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院(2015)通中民初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭于2017年2月14日公开开庭对本案进行了审理。上诉人正达公司的法定代表人冯学平及其委托诉讼代理人顾晓宁、戴勇，被上诉人如皋国土局的委托诉讼代理人管蔚蔚到庭参加诉讼。诉讼过程中，正达公司的委托诉讼代理人戴勇变更为陈丹丹。本案现已审理终结。正达公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持正达公司一审诉讼请求，或将本案发回重审；由如皋国土局承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定事实有误，本案是安居房工程，带有公益性质。本案合同虽经过招投标程序，但招投标时提供的图纸并非实际施工的图纸，招投标限定的时间也不符合招投标法规定，施工过程中人工、材料大幅度上涨，导致涉案工程的建设成本大幅度增加，从而导致正达公司亏损巨大。2.一审判决适用法律有误，判决结果不当。工程价款低于施工成本无法保证工程质量，本案合同中关于结算均价为每平方米2260元的约定，应当认定无效。3.一审程序不当。一审法院应当启动鉴定程序，对正达公司的投入进行鉴定。如皋国土局辩称，1.在招标过程中提供的资料在招投标前已告知正达公司，正达公司接受该资料且参与招投标，表明正达公司对招标文件的认可，况且对于土地的挂牌出让程序不适用招投标法的规定。2.在施工过程中的工程量变更，是双方合意的结果。3.人工、材料费用的增加属于应当预见的商业风险。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。正达公司向一审法院起诉请求:1.确认招投标行为无效；2.确认国有建设用地使用权出让合同无效；3.如皋国土局给付正达公司建设安置房成本差额及补偿、调整款人民币1亿元；4.诉讼费用由如皋国土局承担。一审法院认定事实：2010年5月15日，如皋国土局发出国有建设用地使用权招标出让公告：GJ2005-24号地A区，总建筑面积141423平方米，规划用途商业、居住（拆迁安置房）。该地块采用“限房价、竞地价”方式，带方案（施工图）招标出让确定土地受让人。该地块由受让人建设安置房，凭《拆迁安置房准购证》进行销售，政府统一结算，结算均价为2260元/平方米。招标出让土地起价160元/平方米。按有效报价价高者得到的原则确定受让人。本次招标出让的详细资料和具体要求，见招标出让文件。申请人可于2010年5月24日至2010年6月4日到如皋市土地储备开发中心获取招标出让文件。正达公司参与了投标，并签收了案涉地块《详细规划及建筑方案》（已审批）一本。2010年6月8日如皋国土局组织进行了投标、开标，正达公司、如皋市城镇建设开发有限公司、南通黄海置业有限公司、江苏凌云置业有限公司的投标价分别为每平方米777元、360元、290元、618元。最终正达公司以777元/每平方米价格中标。2010年6月18日，正达公司与如皋国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让案涉宗地面积50290平方米，出让用途为商业、居住（拆迁安置房）。出让价款为39075330元，每平方米777元。受让人在受让宗地建设安置房，建筑总面积139592平方米，凭《拆迁安置房准购证》进行销售，政府统一结算，结算均价为2260元/平方米，结算面积139592平方米，结算总价31547.792万元（以住建局已审的图纸面积为依据）。如皋市物价局于2012年4月28日出具说明称，案涉安置房建设用地的出让方案，由国土局会同住建局、物价局等部门编制。物价局对该项目进行了认真测算，提出了按规划建筑面积结账，回购价每平方2260元，土地招标底价每平方160元的招标出让价格方案。国土局还提供了招标起价及最高限价方案的说明，其中回购价构成中有约100元/平方米左右空间，分摊到土地面积上为260元/平方米，作为确定土地最高限价。考虑激励开发企业参与竞争，又防止串标或恶意竞争，为此审定最低招标起价为60元/平方米。每平方米具体价格构成为建安总价1200元，地下车库150元，电230元、绿化道路100元、水40元、有线电视等20元、利息70元、规费40元、合计1850元/平方米，另考虑管理费3%、利润8%、税费5.5%，合计2173元/平方米。2014年4月30日，正达公司将如皋国土局诉至一审法院，请求撤销案涉土地出让合同中结算价2260元/平方米的约定。后正达公司撤回了起诉。在该案审理中，正达公司主张其支出成本为土地40247589.9元，土建及安装350813775.6元，供电12695220.3元，供水4096049.85元，财务费用4276498.31元，管理费1881835.52元，其他费用932263.38元，税费23236821.04元（费率为5.6%），合计438180053.9元。一审诉讼中，正达公司提交了其自行委托江苏天鸣工程造价咨询有限公司（以下简称天鸣公司）对案涉工程造价进行了评估，按施工图纸审定价为317341196元，在不包括土地出让金价款、大小配套、绿化、财务费用、税费等，该工程费用增加40938606元。增加原因为工程量偏差；材料价格、人工费偏差；主要是发包方提供工程的方案图无法预算工程量。一审法院认为，本案争议焦点为本案招投标及土地出让合同是否有效。投标人不得以低于成本的报价竞标。这里的成本应指社会的平均成本而非投标人自己的企业成本。因为企业经营方式、管理能力、成本控制等因素存在差异，不同企业的成本价并不一致。正因为实际成本不同，才有市场竞争，才有报价的不同。如投标企业盲目低价竞标，致使在实际经营中发生亏损，也是其投标不当所致，属于正常的商业风险，不能以此认定属于低于成本报价竞标。如果本应当由中标单位承担的市场风险改由招标方承担，不仅有违公开招标的初衷，对其他参与公平竞争的投标人也不公平。本案系采用“限房价、竞地价”方式竞标，在招标人对地价设定合理底价的情况下，地价由各投标人综合考量企业经营状况后竞标。故判断正达公司是否以低于成本价投标，不应以正达公司实际成本作为比对依据，而应以投标时如皋国土局限定的底价是否明显过低为依据。从参与投标的情况来看，有多家公司投标，且投标价格均高于如皋国土局设定的底价，故从常理分析，政府结算价格应高于各企业的成本价；从如皋国土局确定的结算均价具体组成来看，不仅包含了相应的建设成本，还充分考虑了管理费及合理利润、税费等，正达公司亦未能举证该价格在当时明显偏离正常的市场价格；从正达公司主张的亏损原因来看，系因出现人工单价政策性调增，钢材、水泥等主要大宗建材价格大幅度上涨，这均为正达公司所应预见的商业风险，与投标时的成本价并无关联。故即便正达公司主张成立，亦不足以证明正达公司当时以低于成本价投标。综上，对正达公司该主张不予支持。《中华人民共和国招标投标法》规定，招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。这系对招投标过程的管理性规范，而非效力性规范，故虽然如皋国土局违反了该规定进行招投标，但并不影响相应合同效力。正达公司在审理中申请对案涉施工图纸范围内的建设工程成本价进行鉴定，如前所述，本案成本价不应以正达公司个体成本为依据，且一审法院注意到正达公司庭后提供的造价咨询报告系按照定额测算，与成本价并无关联，故本案无需对正达公司的成本价进行鉴定。正达公司亦未能提供初步证据证明如皋国土局设定的结算价格可能低于当时的社会成本价，故亦无需对此鉴定。正达公司还申请对方案图、施工图区别、是否可以分别进行预算造价及对本案工程造价进行鉴定，因本案双方已通过招投标方式确定了2260元/平方米的结算价格，故该鉴定与本案并无关联，无需再对具体工程造价进行鉴定。综上，正达公司、如皋国土局通过招投标程序签订的国有建设用地使用权出让合同合法有效，双方均应恪守诚信原则按约履行。正达公司请求如皋国土局另行补偿差额、调整款1亿元，无合同依据和法律依据，对此不予支持。一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第二十四条、第三十二条、第四十八条第一款规定，判决：驳回正达公司的诉讼请求。案件受理费541800元，由正达公司负担。二审中，围绕上诉请求，当事人提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。正达公司为证明施工图纸是在施工过程中陆续提交，且在合同履行过程中因人工工资及材料价格上涨，正达公司要求增加结算价款曾与政府进行过多次沟通协商，且政府也同意增加价款的事实，提交了如下两份证据：证据一，2011年2月23日“西城花园第一次协调会会议纪要”复印件。会议纪要主要记录了如下内容：正达公司法定代表人冯学平提出如下意见：1.工程建设如期顺利进行。目前4栋9层住宅已全部封顶，正在进行二次结构施工。2.后续配套绿化工程，我公司已委托专业设计单位拿出了设计方案，根据方案，每平方米造价在260元左右，与原招标协议确定的100元/m²高出不少，请领导组讨论决定。3.本合同签订后施工图纸才陆续交给我们，所以无法事先确定造价。加之合同签订后市场客观因素的影响，原材料价格大幅上涨及国家对人工定价的提高，已经远远超出了我公司的承受能力，导致负担加重，请领导组对人工费、材料费方面以及合同价格的调整予以考虑。4.小区水电配套接市政管网及供电部门要交相关费用事宜，请领导组讨论协调。5.小区出入口数量及最终小区总平图尽快出图。土地储备中心提出如下意见:1.绿化配套原协议要求不低于100元/m²标准设计施工，建议市园林处参加绿化配套的设计及造价标准的确定，暂按200元/m²标准设计，具体实施由正达公司负责招标实施，设计费由土地储备中心支付。2.材料、人工及合同价格调整情况我们清楚，待后报请政府考虑。3.水电配套根据政府文件，由相关部门负责协调解决。4.南侧景观河不在合同范围内，具体实施由正达公司负责招标实施，费用审计后由土地储备中心支付。财政局提出如下意见：建议参照已建成小区绿化配套标准，确定施工标准。结合单位住宅面积及容积率确定绿化配套造价标准。如城镇提出如下意见：本小区建设标准及档次相对较高，且在光华西侧。绿化标准应适应小区的建设标准。如皋市政府提出如下意见：1.绿化配套标准根据合同及已建成的小区绿化标准综合考虑。2.大门设计由设计院尽快出图。3.材料涨价、人工费提高，以及合同价调整事宜，市政府会考虑，待后续再定。4.水电配套问题根据政府文件，由相关部门协调解决。证据二，正达公司于2012年11月向如皋国土局及如皋市土地资产储备开发中心（以下简称储备中心）出具的一份《关于西城花园工程人工费和材料费调整的请示》（以下简称《请示》）复印件。主要内容：该工程在投标时人工费是根据“苏建价（2008）66号”文件，材料价是根据“如皋市建设工程造价信息”2010第3期进行报价的，然而8月份开始人工及水泥钢材等建筑材料价格持续飞涨，鉴于材料及人工费上涨幅度大，江苏省住房和城乡建设厅又出具了关于人工费的调整文件。材料费根据“苏建价（2008）67号”文件进行调整，西城花园工程按照上述文件进行调整，实际人工费和材料费调增金额24538238.99元（实际调增均以审计结果为结算依据）。人工及材料费的大幅上涨已经远远超出了我公司的能力，导致负担加重，因此恳请贵局调整西城花园工程的人工费和材料费。储备中心于2012年11月5日在该《请示》左下角盖章确认如下内容：西城花园安置房于2010年6月8日采取“限房价、竞地价”带施工图实施中标，由正达公司中标，决算总面积139592平米，由双方按2260元/平方米回购，结算总价31547.79万元。该公司要求对工程材料涨价和人工工资上调因素给予追加工程价款。因涉及数额较大，转请市领导召集相关部门给予确认。如皋国土局质证认为，认可两份证据的真实性，合同履行过程中，双方就材料费及设计变更问题确实有协商，协商内容与书面材料一致，但政府没有给出具体结果时正达公司就起诉了，后来政府就未再处理，应由法院判决。二审中，经当事人协商确认后，由正达公司委托如皋皋审会计师事务所有限公司（以下简称皋审公司）对正达公司的投入进行审核。皋审公司于2017年5月31日分别作出通皋审核[2017]38号《关于西城花园拆迁安置房及相关配套设施工程造价的审核报告》（以下简称《工程造价审核报告》）以及皋审所核[2017]第044号《专项审核报告》，《工程造价审核报告》的审核结果为：工程报审造价274727558元，根据国家工程造价有关规定，审核核定工程造价248004972元，审核核减26722586元。《专项审核报告》西城花园工程成本发生情况：截止审计日，西城花园共归集成本414591043.6元。如皋国土局发表质证意见认为，对该两份报告的真实性没有异议，但由于相关资料是由正达公司单方提交的，除了第一项土地费用没有异议之外，其他的数据均无法确认。如皋国土局于2017年12月27日向本院提交一份皋审公司于2017年9月22日作出的《关于西城花园拆迁安置房及相关配套设施工程人工工资及材料价格调增情况的说明》（以下简称《价格调增情况的说明》）。主要内容：一、土建部分人工工资单价政策性调整调增约360万元。二、土建部分建筑材料价格上涨调增约2122万元，其中：1、钢材价格上涨调增约873.32万元；2、商品砼价格上涨调增约556.92万元；3、水泥及砖瓦灰沙石等大宗建筑材料价格上涨调增约691.76万元。三、安装工程人工工资单价政策性调整及建筑材料价格上涨调增约200万元。以上人工工资单价政策性调整调增及建筑材料价格上涨调增合计约2682万元。特此说明。正达公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。因当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对于正达公司提供的《会议纪要》、《请示》、《工程造价审核报告》、《专项审核报告》以及如皋国土局提供的《价格调增情况的说明》的真实性依法予以确认，且能够作为本案事实认定的依据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，正达公司已于2013年8月将涉案房屋全部建成，如皋市土地储备中心回购该房屋的价格为31547.792万元，该款已支付给正达公司。二审中，如皋国土局对于正达公司的投入大于收到的回购款的事实予以确认，但认为造成该结果的主要因素是人工费及材料价格上涨以及工期较紧等因素造成，此系正达公司的商业经营风险，故不同意正达公司的诉讼请求。本院二审中，如皋国土局于2018年9月7日询问时同意对于皋审公司作出的情况说明中土建及安装部分人工工资单价政策性调整调增560万元补偿给正达公司，但对于其余的土建部分建筑材料价格上涨调增2122万元不同意补偿，认为属于商业风险。本案二审争议焦点为:涉案《国有建设用地使用权出让合同》的效力以及正达公司要求调整回购价款能否成立。本院认为，本案国有建设用地使用权是通过招标方式出让，由受让方在取得该建设用地使用权后在该宗土地上按照出让方要求建设安置房，且安置房由政府进行回购。在双方当事人签订《国有建设用地使用权出让合同》前，如皋国土局发布了招标出让公告，明确采取“限房价、竞地价”方式，带方案（施工图）招标出让确定土地受让人，结算均价为2260元/平方米。随后，如皋国土局于2010年5月28日发出《招标出让须知》，主要内容为：涉案土地的基本情况、出让方式、报名条件、招标程序以及安置房建设的特别说明。2010年6月18日双方当事人按照《招标出让须知》的要求，签订了本案《国有建设用地使用权出让合同》，合同中明确约定，上述《招标出让须知》与本合同具有同等法律效力。因此，《招标出让须知》亦为合同组成部分，对双方当事人亦具有法律约束力。从本案《国有建设用地使用权出让合同》签订的过程以及合同内容来看，双方当事人对合同主要内容有充分了解，该合同系双方当事人真实意思表示，合同内容的相关约定亦不违反法律、行政法规的强制性规定，故一审法院认定该《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，并无不当。正达公司上诉认为,《招标出让须知》中约定申请人（投标人）可于2010年5月24日至6月4日到储备中心获取招标文件，以及在此期限内提交书面申请，该约定与《工程建设项目施工招标投标办法》第三十一条“自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日”的规定不符,从而主张合同无效。本院认为，《工程建设项目施工招标投标办法》为部门规章，而非法律、行政法规，并且上述第三十一条规定是管理性规定，而非效力性规定，不能据此规定否定合同效力。因此，虽然《招标出让须知》中规定的提交书面申请的时间短于二十日，但并不导致本案的《国有建设用地使用权出让合同》无效。对于正达公司以此为由主张合同无效，本院不予支持。关于《国有建设用地使用权出让合同》中约定的回购价款是否低于正达公司项目投入的成本，该回购价款的约定是否无效问题。本院认为，本案的《国有建设用地使用权出让合同》内容不仅包括出让国有建设用地使用权的相关约定，还包括由该土地使用权的受让人在该建设用地上按照合同约定的标准建设安置房，建成的安置房正达公司无权自主出售，全部由政府以固定的价格统一回购，且约定了安置房的回购价款为315477920元。本案的《国有建设用地使用权出让合同》并非典型国有建设用地使用权出让合同，而是混合了建设用地出让合同以及安置房委托代建及回购合同。正达公司主张合同中存在建设工程施工合同，本院不予采纳。正达公司认为回购价格类似于约定了建设工程施工合同的固定价格，因此该约定无效的主张，本院不予支持。综上所述，对于正达公司主张本案招投标无效以及《国有建设用地使用权出让合同》无效的主张，本院不予支持。关于正达公司主张回购价款低于成本价，应当参照其投资成本进行补偿的问题。二审中，经双方当事人一致同意，由正达公司委托皋审公司对正达公司在本案出让地块上建设的西城花园项目成本进行核算并出具审核报告，但如皋国土局对于审核报告中认定的成本数额除土地成本外，均不予认可，而该成本审核报告系基于正达公司单方提供的材料予以认定，在未经过如皋国土局确认的情形下，本院对于正达公司要求按照皋审公司审核报告的意见予以补偿70759116.67元的主张，不予采纳。但对于皋审公司作出的《情况说明》中人工费用政策性调整560万元，因诉讼过程中如皋国土局明确同意补偿给正达公司，故对于该费用本院予以支持。对于其余的材料价格上涨部分，如皋国土局不同意补偿，而双方合同对于该项费用并未作出约定。虽然在合同履行中，正达公司向政府提出申请，政府的会议纪要中也能够反映正达公司为此问题多次要求增加合同价款，但双方对此问题并未形成合意，故正达公司在没有合同依据且事后又未能达成合意的情形下，要求增加合同价款以及补偿材料价格上涨费用，本院难以支持，双方可就此问题另行协商。正达公司还主张合同履行中存在重大工程量变更的问题。从正达公司提供的证据看，并没有证据证明在合同履行过程中，正达公司曾因为存在重大设计变更或者工程量的变更，要求政府予以调整工程价款，正达公司也未提供足以改变《国有建设用地使用权出让合同》中约定的回购价款的工程量变更的签证单。因此，对于正达公司要求鉴定招投标时的图纸与实际施工图纸之间工程量差额，以及以此为由要求调整合同价款的主张，本院均不予支持。综上，综合本案正达公司建设的标的物为带有安居公益性质的拆迁安置房，且正达公司能够积极全面及时履行合同，以及如皋国土局愿意补偿560万元人工政策性调增费用，本院依法改判，支持正达公司的部分上诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院(2015)通中民初字第0082号民事判决；二、如皋市国土资源局于本判决生效之日起十五日内支付南通正达房地产开发有限公司560万元；三、驳回南通正达房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费541800元，由南通正达房地产开发有限公司负担490800，如皋市国土资源局负担51000元；二审案件受理费541800元，由南通正达房地产开发有限公司负担490800，如皋市国土资源局负担51000元。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  薛爱娟审判员  吴晓玲二〇一九年六月二十八日书记员  张敏慧