福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2873号 上诉人（原审原告）：郑全火，男，1955年11月10日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：卜祥伟，福建方定律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康淑芸，福建方定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门欣盛丰投资有限公司，住所地福建省厦门市同安区洪塘镇洪塘里****。 法定代表人：梁忠林，总经理。 委托诉讼代理人：陈燕端，职员。 委托诉讼代理人：潘锦瑞，职员。 上诉人郑全火因与被上诉人厦门欣盛丰投资有限公司（以下简称欣盛丰公司）商品房销售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑全火上诉请求：1.撤销一审判决，改判欣盛丰公司向郑全火支付逾期交房违约金人民币（违约金自2017年1月1日起按已付房款2069817元的日万分之一计至实际交付之日止，先暂计至2018年11月7日，计675日）；2.判令欣盛丰公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：郑全火已按合同约定付清全部购房款，欣盛丰公司无权拒绝交房，并应支付郑全火逾期交房违约金。案涉购房款由首付款和余款两部分组成，对于郑全火按约支付首付款，郑全火、欣盛丰公司双方均无异议；对于余款部分，郑全火与欣盛丰公司签订的《厦门市商品房买卖合同》第六条约定：“买受人于2016年7月10日前付人民币陆拾贰万玖仟捌佰壹拾柒元整，余款计人民币壹佰肆拾肆万元整由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款支付。”合同中未明确约定按揭贷款应何时支付，加之不同银行办理按揭贷款的审批期限不同，按通常理解应为交房日前支付。双方约定的交房日期为2016年12月31日，郑全火早已向银行贷款支付欣盛丰公司余款1440000元，按时履行了付清购房款的义务。 欣盛丰公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，二审应驳回郑全火的上诉请求，维持原判。郑全火一审未能举证证明其已支付全部购房款，根据谁主张谁举证的原则，郑全火举证不能应承担举证不能的不利后果。根据合同附件六第四条第1款“如买受人尚有应付款（包括但不限于房价款、应交的税费、本补充协议第二条约定的相关费用）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续……”的约定，郑全火未付清全部购房款，欣盛丰公司有权依据合同约定拒绝交房、顺延交房日期。一审法院以郑全火未付清全部购房款，驳回郑全火主张的交房及逾期交房违约金等全部诉求，事实认定清楚，适用法律正确。郑全火二审补充提交证据拟证明其已交清全部购房款，该证据不属于新证据，郑全火一审未提交视为对其权利的放弃。因此，一审法院判决并无不当，二审法院应驳回郑全火的上诉请求，维持原判。二、假设郑全火已付清全部购房款，那么因其逾期付款违约金未付清，欣盛丰公司有权拒绝交房。按照《商品房买卖合同》第六条第3款“买受人应当在约定的日期内支付首付款，余款由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款”、合同附件六《合同补充协议》第三条第3款“买受人应于签订本合同当日向出卖人提供并签署按揭银行所须的全部按揭文件、资料，……”，郑全火应于在合同签订当日（2016年7月10日）提供并签署按揭银行所需的全部按揭案件资料，郑全火并没有在合同签订当日提供并签署按揭银行所需的全部按揭案件资料，郑全火逾期，根据合同附件六第三条第7款“买受人逾期履行本补充协议任何一款所约定的义务（包括但不限于提交资料、补充资料等）的，每逾期1日，应向出卖人支付按揭贷款总额万分之一点五的违约金……”的约定，郑全火应向欣盛丰公司支付逾期提供并签署按揭资料的违约金。虽然在合同中并未明确写明按揭款到账时间，但根据双方约定、交易习惯、行业惯例，郑全火应当在2016年9月10日前付清购房款，但郑全火直至2016年10月13日才交清购房款。郑全火因为自身原因，未按时付清购房款，其行为已经构成违约。根据合同第七条的约定，郑全火应向欣盛丰公司支付逾期付款违约金。且根据合同附件六第四条第1款“如买受人尚有应付款（包括但不限于房价款、应交的税费、本补充协议第二条约定的相关费用）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续……”的约定，欣盛丰公司有权依据合同约定拒绝交房、顺延交房日期。 三、欣盛丰公司已有效送达《收房通知书》，系郑全火原因未及时收房。涉案房产2017年9月30日通过五方验收，2017年10月9日通过消防验收，具备交付条件，欣盛丰公司书面通知郑全火于2017年11月15日交房，之后欣盛丰公司也多次书面口头通知郑全火交房，但郑全火迟迟未来交房，欣盛丰公司于2018年11月2日寄发了《催告收房通知书》，一审郑全火确认于2018年11月6日收到，因此，欣盛丰公司已有效送达《催告收房通知书》，系郑全火原因未在欣盛丰公司通知的时间内办理交房手续。一审对该问题事实认定清楚，适用法律正确。四、假设欣盛丰公司应支付逾期交房违约金，那么逾期交房违约金也应在郑全火付清违约金的基础上，扣除可顺延交房的天数后，计算至2017年11月15日，最迟不应超过2018年11月9日。根据合同附件六第四条第1款的约定，在付清违约金之前，欣盛丰公司有权拒绝交房。且根据合同第八条以及附件六第四条第6款的约定，因气象、政府等不可抗力原因造成的工期延误，商品房交付郑全火以前，欣盛丰公司可以顺延交房。自2013年9月涉讼房产开始施工至2017年9月期间，因大风大于等于6级，降雨大于等于60毫米，高温35度以上及莫兰蒂不可抗力天数共计217天。所以，假设郑全火已付清违约金，那么在郑全火付清逾期付款违约金之日起，顺延217天后起开始计算逾期交房违约金，计算至2017年11月15日止,最迟计算至2018年11月9日。五、退一步讲，即使欣盛丰公司确实存在逾期交房的情况，郑全火主张的违约金过高，应当予以调整。本案讼争房产的交付，受不可抗力因素影响，并非欣盛丰公司可预见的，也并非欣盛丰公司可以控制的。因此，合同约定的欣盛丰公司违约金条款原则不应当适用。即使要适用，因郑全火实际产生的损失（具体参见同地段同面积的租金）远低于其主张的违约金，该违约金过高，法院按有关规定予以调低。六、若存在逾期交房违约金，那么根据合同法第99条的规定，逾期交房违约金应与逾期付款违约金相抵扣。 郑全火向一审法院起诉请求：1.判令欣盛丰公司支付郑全火逾期交房违约金（按已付购房款日万分之一的标准，自2017年1月1日起计算至欣盛丰公司实际交房之日止，暂计至2018年11月7日为139712.65元）；2.判令欣盛丰公司向郑全火交付讼争房产；3.判令本案诉讼费由欣盛丰公司承担。 一审法院认定事实：2016年7月10日，郑全火与欣盛丰公司签订一份合同编号为03296565的《商品房买卖合同》（以下简称合同）以及合同补充协议（以下简称附件六）。合同第三条约定，郑全火购买欣盛丰公司在厦门市同安区商品房（该建筑层数地上最高8层），房价总金额为2069817元。合同第六条约定，买受人于2016年7月10日前付629817元整，余款计1440000元整由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款支付。合同第八条约定，出卖人应于2016-12-31前将符合约定条件的商品房交付买受人使用；但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可以据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2.本协议所指不可抗力包括但不限于自然灾害、战争或其他事故，因一切非出卖人所能控制的原因导致的工期延误均视作不可抗力，包括但不限于：政府部门行为或政策变化导致延期交房的；……施工期间发生降雨量超过60ＭＭ或六级以上（包括六级）大风及其他恶劣天气，或持续6小时以上的停水、停电导致延期的……。合同第九条约定:除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如果未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：1……；2.按逾期时间，分别处理（不作累加）。逾期不超过90日，……；逾期超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之壹的违约金，合同继续履行。合同第二十二条约定：本合同未尽事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六）……。 附件六第四条第1款约定，买受人尚有应付款（包括但不限于房价款……）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续……。附件六第四条第6款约定，在商品房交付买受人以前，如因发生不可抗力事件，……24小时累计60MM以上（含60MM）降雨，六级以上大风（含六级），高温35度以上（含35度），地震，，地震他非出卖人所能控制的因素而导致工程延误等因素，致使商品房的建筑安装工程或出卖人履行合同规定的义务被延误，则出卖人有权将商品房交付日顺延相当于该等事由影响持续的期间，而无须为该延误负任何责任，也无须对买受人补偿任何费用和损失。 上述合同签订后，欣盛丰公司于2016年5月30日、2016年6月4日先后向郑全火开具二张《发票》，载明该公司已分别收取郑全火定金50000元、首付款579817元，合计629817元。2017年9月28日，欣盛丰公司向郑全火寄送《商品房交付通知书》，告知其于2017年11月15日办理接楼手续。2018年11月2日，欣盛丰再次向郑全火寄送《催告收房通知书》，告知其于收到该通知之日起3日内办理接房手续。2018年11月6日，郑全火签收上述《催告收房通知书》。2018年12月15日，郑全火实际接收了案涉房产。在本案辩论终结之前，郑全火未向本院提供其已按合同约定付清全部购房款的相应证据。 一审法院另查明，2016年7月10日至2016年12月31日期间，厦门市同安区降雨大于或等于60毫米2天、大风大于或等于六级17天、35度以上高温14天，合计28天（已扣除重复天数）。2017年9月30日，欣盛园1#楼-8#楼通过“五方”竣工验收。2017年10月9日，欣盛园（1-6#楼）向厦门市公安消防支队同安大队申报消防备案，厦门市公安消防支队同安大队于当日出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》，载明：经审查，备案材料齐全，依法核发备案凭证。 一审法院认为，郑全火与欣盛丰公司签订的《商品房买卖合同》及合同补充协议系双方真实意思表示，未违反法律或行政法规的强制性规定，依法自签订之日起成立并生效。双方当事人应当按照合同及协议的约定全面履行自己的义务；一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。针对郑全火诉请欣盛丰公司交付讼争房产，一审法院认为，基于查明的事实，郑全火已于2018年12月15日实际接收房屋，故该项诉求，缺乏事实和法律依据，不予支持。针对郑全火提出欣盛丰公司未按合同约定的时间交付商品房，应支付逾期交房违约金的主张。一审法院认为，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，郑全火作为购房者，理应先履行自己的付款义务，在郑全火未举证证明其已按合同约定付清全部购房款之前，欣盛丰公司有权拒绝其要求交房及支付逾期交房违约金的要求。故郑全火的该项诉讼请求，证据和理由不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回郑全火全部诉讼请求。本案受理费人民币3094.25元，适用简易程序减半收取1547.13元，由郑全火负担。 经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对予以确认。郑全火认为一审判决遗漏查明其已经支付全部购房款，欣盛丰公司认为一审判决遗漏查明2018年12月7日欣盛丰公司再次向郑全火EMS书面催告收房，郑全火签收了该催告。 另查明，欣盛丰公司于2018年12月7日向郑全火发出催告收房通知书，通知郑全火于收到该通知书后3日内完成收房手续，该通知书于2018年12月9日被签收。 本院二审期间，郑全火提交壹份个人借款凭证及转账付款委托书，证明郑全火于2016年10月13日通过向中国工商银行按揭贷款的方式向欣盛丰公司支付购房余款1440000元。欣盛丰公司质证认为，对该证据的真实性无异议，对其证明对象有异议，郑全火在支付按揭款的时候存在逾期。 欣盛丰公司提交两组证据，证据1商品房买卖合同（03136623）及个人借款凭证，证明买受人王道源跟郑全火同是欣盛丰公司的业主，买受人王道源是2014年2月27日与欣盛丰公司签订商品房买卖合同,但王道源2014年4月4日按揭款到帐,说明郑全火办理按揭存在过错；证据2同地段租金、厦门各片区普通住宅平均租金一览表，证明相同地段的租金为21元/平方，即使欣盛丰公司应承担逾期交房违约金，那么郑全火主张逾期交房违约金也明显高于实际损失，应予调低。郑全火质证认为，对证据1真实性无异议，但与案件无关。按揭款的时间因人而异，本案没有明确约定按揭款的办理期限，不能以此认定本案办理按揭款存在逾期。对证据二真实性无法确认，与本案无关。欣盛丰公司应承担的预期交房违约金合同中已经有明确约定。 本院认为，郑全火与欣盛丰公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应依约履行。第一，欣盛丰公司实际交房时间的认定。欣盛丰公司向郑全火交付商品房，不仅要符合双方的约定，而且必须符合法律规定的使用条件。消防法第十三条规定，“按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”根据该条文规定，将经消防验收合格的房屋交付购房者是房屋建设单位的法定义务。因此，欣盛丰公司在案涉房屋尚未经消防验收合格的情况下，于2017年9月向郑全火发出商品房交付通知书，该行为无效。案涉房屋于2017年10月9日经消防验收合格，欣盛丰公司于2018年11月向郑全火发出催告收房通知书，但根据（2018）闽02民终5463号生效民事判决，电视台新闻报道显示，大量业主持落款日期为2018年11月2日的催告收房通知书前往办理交房手续但遭遇障碍，故难以认定欣盛丰公司已经妥善履行了交房义务。此后欣盛丰公司又于2018年12月7日再次发出催告收房通知书，通知郑全火于收到该通知书后3日内完成收房手续，此后郑全火接收了案涉房屋。因上述通知书于2018年12月9日被签收，故应认为欣盛丰公司已于2018年12月12日完成交房义务，郑全火诉求欣盛丰公司向其交付讼争房产，本院不予支持。第二，欣盛丰公司应交房时间的认定。双方合同约定欣盛丰公司应当在2016年12月31日前交房。合同第八条约定欣盛丰公司可据实予以延期的情形包括“降雨量超过60MM或六级以上（包括六级）大风及其他恶劣天气……（以气象、供水、电力部门的证明为准）。合同附件六补充协议第四条第6款约定“……24小时累计60MM以上（含60MM）降雨，六级以上大风（含六级），高温35度以上（含35度）……若出现前款所列可以据实延期交房的情况，买受人同意出卖人仅需提供前述事由产生的证明，而无需证明前述事由与延期交房之间的因果关系，也无须通知买受人。”补充协议第十三条第2款规定“……如本补充协议的内容与合同不一致，或者在理解上歧义，则以本补充协议的约定为准……”。根据查明事实，2016年7月10日至2016年12月31日期间，厦门市同安区降雨大于或等于60毫米2天、大风大于或等于六级17天、35度以上高温14天，合计28天（已扣除重复天数），双方对此均无异议。因“莫兰蒂”台风对厦门全市供水、供电、道路、绿化等基础设施均造成了毁灭性重创是众所周知的事实，客观上确会对项目施工产生影响，故本院综合台风的登录时间及灾害程度、讼争项目的施工进度等因素，认定因台风因素可延期交房的时间为15天，扣除前述已计算的降雨大于或等于60毫米、大风大于或等于六级重复天数6天，因台风因素可据实延期交房的时间为9天。因此，欣盛丰公司依据合同约定应交房日期为2016年12月31日之后顺延37天，即欣盛丰公司应于2017年2月6日前交房。欣盛丰公司辩称郑全火逾期支付按揭部分购房款，但双方合同并未约定按揭购房款的支付时间，欣盛丰公司主张郑全火应于2016年9月10日前付清全部购房款，缺乏依据。虽然，郑全火向欣盛丰公司支付144万元的购房余款的凭证系于二审中提供，但该证据与本案基本事实有关，应予采纳，且欣盛丰公司作为该款的收取方，亦未如实陈述其已收取该款的事实。综上，讼争合同并未约定付清按揭购房款的具体时间，且该部分购房款均已于合同约定的交房日期之前付清，欣盛丰公司亦未提供相应证据证明其曾于合理期限内向郑全火主张逾期付款违约金。因此，欣盛丰公司辩称郑全火未付清逾期付款违约金其有权拒绝交房、不存在逾期交房情况，依据不足，本院不予采纳。讼争合同约定按已付购房款的日万分之一支付逾期交房违约金，并未过高，欣盛丰公司要求调整逾期交房违约金，本院不予准许。根据前述理由，欣盛丰公司应向郑全火支付自2017年2月7日起计算至2018年12月12日止的逾期交房违约金，按已付购房款2069817元的日万分之一计算，应为2069817元×674天×0.01%=139505.67元。综上所述，由于二审中出现新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定，判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2018）闽0212民初5349号民事判决； 二、厦门欣盛丰投资有限公司于本判决生效之日起十日内，支付郑全火逾期交房违约金139505.67元； 三、驳回郑全火的其他上诉请求； 四、驳回郑全火的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1545元，二审案件受理费3090元，均由厦门欣盛丰投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （曾 聆） 审 判 员 （李向阳） 审 判 员 （柯艳雪） 二〇一九年六月十八日 代书记员（ 肖子 发） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第一百零二条当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。 当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。 当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。