内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终807号 上诉人(原审原告)：崔亚军，男，1970年11月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区赤峰市。 委托诉讼代理人：李林，赤峰市克什克腾旗应昌法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司，住所地：内蒙古自治区锡林浩特市重庆路康裕小区A栋综合楼。 法定代表人：康满玉，职务：董事长。 委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。 第三人(原审第三人)：肖景光，男，1968年5月3日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。 委托诉讼代理人：杨泉，内蒙古合志律师事务所律师。 上诉人崔亚军因与被上诉人锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司、第三人肖景光合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2018）内2525民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)崔亚军及其委托诉讼代理人李林，被上诉人(原审被告)锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司的委托诉讼代理人杨泉，第三人(原审第三人)肖景光及其委托诉讼代理人杨泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崔亚军上诉请求：请求撤销一审判决，并发回重审或进行司法审计，委托相关司法鉴定机构对合伙账目进行司法审计，依法对本案重新作出公正审理。本案的诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决不当。原审判决认为：“因双方对于对方账目均不认可，且尚有部分工程未进行结算，故不具有审计基础，无法进行审计。因此该项主张本院不予支持。”是完全错误的，因为一、上诉人与被上诉人存在合伙，是不争的事实。二、合伙工程是否存在盈利，只有通过司法审计才能一见分晓，因此上诉人就工程是否盈利提出司法审计，符合常理，但没有得到原审法院支持，这是令人难以信服的。三、原审中，上诉人向法庭提出来第三人为被上诉人聘请的财务管理人员孙加民为上诉人出示了一组华锦施工4#、3#、公寓资金拨付情况统计，用以证明截止2013年8月1日前合伙承包工程资金拨付情况和工地进料，甲方供给情况统计，因该合伙工程在2013年冬季停工，未在建设施工，因此说在2013年8月1日以后就合伙工程基本没有大笔支出，被上诉人因案外人内蒙古华锦化工有限公司违约为其造成的各项经济损失，也已经东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初104号民事判决得到了赔偿和保护，所以说该组证据对查清案件事实和进行司法审计提供了有力支持和帮助，可原审法院视而不见，充耳不闻，更何况被上诉人就该份证据没有提出任何反驳证据加以证明，其举证不能具有法律后果，理应由被上诉人承担。四、上诉人对被上诉人在原审提交的证据，因涉嫌造假，致使上诉人不能认可，其理由是：被上诉人原来根本就不承认上诉人是合伙人，有东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初1152号民事判决书为证，假设该项合伙工程没有盈利的话，被上诉人能够认可返还股金而不让上诉人承担亏损责任吗。通过东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初1152号民事判决书完全反映出该项合伙工程是盈利的。五、上诉人与被上诉人都是具有完全民事行为能力的人，就本案而言，一个收取了1532万元施工费的被上诉人竟然伪造证据，谎称合伙工程不但不盈利还亏损了600万元，这一诡辩只是掩耳盗铃、自欺欺人，拿法律当儿戏，这是法律所不能允许的，原审中，上诉人向法院提交了东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初104号民事判决，该判决中就上诉人与被上诉人合伙工程已由锡林郭勒鑫城远建设项目管理有限公司于2017年6月6日做出了（2017）004号工程造价鉴定意见书，同时于2017年9月4日出具了《关于内蒙古华锦化工有限公司厂前区三四标段工程造价鉴定意见答复》，并请求原审法院参照上述两份签订文书对本案就盈亏情况做出司法审计，可原审法院却片面听信被上诉人不同意审计不存在审计基础的一面之词，驳回了上诉人的诉讼请求，这是对上诉人极不公平的，上诉人认为，合伙工程并不存在未结算工程，上诉人申请司法审计具有审计基础和可操作性。总之，原审法院在认定事实不清，证据不足的情况下，错误的适用法律，作出的判决应予纠正。 锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，二审法院应予维持。1、被答辩人在答辩人施工东乌旗锦华工程中，虽然提供了小型设备、砖、沙子的形式出资了81.36万元，但是在答辩人施工期间，其以各种理由索回30万元，17.7万元，实际出资金额为33.66万元。2、第三人肖景光在施工期间，实际出资3072465元，被答辩人在民事诉状中自认肖景光出资110万元。不认可第三人肖景光300万元的投入，但如此大的工程项目，如果没有资金投入，如何能够建设，第三人肖景光在施工期间，就施工期间的账目进行了账务账册的建立，该财务账册真实客观的反映了施工期间的费用成本，但被答辩人在一审庭审过程中，始终不认可真实的建筑费用，甚至因施工过程中欠付的材料费用、人员劳务报酬费用因欠付工人工资被诉至人民法院，被答辩人对人民法院生效的判决文书和执行文书均不认可，导致因缺乏各方认可的鉴定审计材料导致一审法院无法确认而不能启动鉴定程序，过错的原因在答辩人。3、答辩人施工的工程为未完的在建工程，未能建设完毕的原因在发包单位，内蒙古华锦化工有限公司，建设完毕的工程价款为各方均无争议的数额，该数额为12053240元+3272290元+932460元+226962.5元=16484053.5元，但因该施工项目按照全部工程建设的规模投入的施工设备，且施工过程中存在停工损失，机械设备的闲置租赁停工损失，答辩人诉讼至东乌珠穆沁旗人民法院的索赔判决金额不足以弥补全部损失。二、关于施工期间的各项费用。1、施工期间答辩人及第三人肖景光支出的费用15761405.30元。2、在施工期间因欠付工人劳务报酬、材料费用被诉讼至锡林浩特市人民法院，被执行案件款5108156.72元、案件受理费46822元、执行费34627.38元、合计5189606.10元。3、为索要工程款诉讼至东乌旗人民法院，答辩人承担的诉讼费用59760元。4、为给付的资料员王玉梅的工资2万元，被答辩人在一审予以认可。5、未结算、未给付的工程款包括：水、电、暖、木工、工程因该工程未停建工程，现因无法进行工程造价鉴定，无法确定工程款数额，因此无法进行合伙的盈亏结算。6、已支付的税金为1087551.69元。7、已确定给付的施工费用、税金为22118323.09元。三、本案已经无需审计，即可确定的暂时亏损金额为22118323.09-16484053.50元=5634269.59元，且不包括未结算的水电暖、木工工程款。综上所述请求二审人民法院依法驳回上诉维持原判。 一审第三人肖景光的答辩意见同被上诉人意见一致。 崔亚军向一审法院起诉请求：1、判令被告返还合伙投资款81.36万元；2、判令被告支付合伙盈利分配230万元（包括停工损失及补偿、固定措施费）及利息（该利息自2016年1月19日起以本金3272290.66元为基数，按照银行同期贷款利率计算至给付之日）；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院经审理认定事实如下：2012年9月1日，被告额尔敦公司与案外人内蒙古华锦化工有限公司签订《建设工程施工合同》。2012年9月10日，被告额尔敦公司为第三人肖景光出具《施工授权委托书》载明：“我康满玉系锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司的法定代表人，现授权委托我公司的肖景光为我公司代理人，以本公司的名义施工内蒙古华锦化工有限公司公寓楼3#、4#等施工项目的施工活动。代理人施工及合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，并承担相应的法律责任”。第三人肖景光在上述工程施工过程中于2012年10月23日与原告崔亚军达成口头合伙协议，原告崔亚军以提供小型设备、砖、沙子等建筑材料形式向上述工程出资合计81.36万元，第三人肖景光雇佣的财务人员向原告崔亚军出具收款收据一张。被告额尔敦公司在（2016）内2525民初1152号民事案件庭审过程中，对第三人肖景光与原告崔亚军达成口头合伙协议的行为均予以认可。一审法院在第一次开庭庭审中，责令原、被告双方庭后对账清算，因双方各执一词，终因互不信任未能清算。 一审法院认为，合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷。在（2016）内2525民初1152号民事案件中，被告额尔敦公司明确表示追认第三人肖景光与原告崔亚军达成合伙协议的行为，并认可原告崔亚军的投资确实用于内蒙古华锦化工有限公司建设施工合同项目中，因此第三人肖景光有权代理被告额尔敦公司与原告达成合伙协议。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。在本案中，原告崔亚军与被告额尔敦公司对对方账目支出及是否盈利各执一词，不能达成共识，致使双方未能清算。原告崔亚军提交的证据亦无法证明合伙工程存在盈利，被告额尔敦公司亦不认可，因此原告应自行承担其举证不能的不利后果，其诉讼主张不能成立。对于原告崔亚军提出审计申请，因双方对于对方账目均不认可，且尚有部分工程未进行结算，故不具有审计基础，无法进行审计，因此其该项主张一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告崔亚军的诉讼请求。案件受理费31709.00元（原告已经预交），由原告崔亚军承担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为，上诉人所主张的合伙关系是否成立及应否进行合伙清算的问题。上诉人崔亚军在一审及二审中主张与被上诉人锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司的代表肖景光之间形成口头的合伙协议，该头口协议后经过被上诉人公司的追认，故其与被上诉人之间形成合伙关系，故而主张返还合伙投资款及清算合伙盈余之诉。但根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。”及《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”第十四条“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）由合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）由合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”，就上述法律规定结合本案事实，首先就双方是否属于个人合伙，被上诉人锡林浩特市额尔敦建筑有限责任公司为公司法人，不符合民法通则中关于个人合伙的法律规定。就是否属于合伙企业而言，根据合伙企业法的规定，允许自然人与法人合伙成立合伙企业，但前提是应当有书面合伙协议且成立起字号的合伙企业并具有生产经营场所，而上诉人与被上诉人间并未产生成立合伙企业的意思表示，也未按照上述法律规定进行活动。现上诉人主张其与被上诉人之间存在合伙关系并要求按照合伙情形进行清算及盈余分配，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，崔亚军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31709.0元，由崔亚军负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  涛 审判员 锡林塔娜 审判员 王 志 刚 二〇一九年六月二十日 书记员 郭 淑 雯 所附相关法条： 《中华人民共和国民法通则》 第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。” 《中华人民共和国合伙企业法》 第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业” 第十四条“设立合伙企业，应当具备下列条件：（一）有两个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）由合伙人认缴或者实际缴付的出资；（四）由合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。