江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终1211号上诉人（原审被告）：刘晏明，男，1984年8月4日生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：周绍仁，江西吉宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘柏程，男，1960年9月11日生，汉族，住安福县。被上诉人（原审被告）：刘精华，男，1975年8月28日出生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：熊树祥，江西朗秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂夏强，江西朗秋律师事务所律师。上诉人刘晏明因与被上诉人刘柏程、刘精华健康权纠纷一案，不服江西省安福县人民法院（2018）赣0829民初2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘晏明上诉请求：1.依法撤销安福县人民法院（2018）赣0829民初2377号民事判决，改判刘晏明不承担责任；2.本案案件受理费由刘柏程、刘精华负担。事实和理由：1.刘精华雇请刘晏明拆除废弃猪场，并以每小时150元的价格支付其劳动报酬，包括劳务费、机械磨损费、燃油费用及挖机拖运费，且作业当日，刘精华亲临现场指挥刘晏明拆除废旧的猪场，双方之间非承揽合同关系，而是典型的劳务关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用若干问题的解释》第九条的规定，刘精华作为雇主应当在本案中承担赔偿责任。2.刘晏明坐在驾驶室完成刘精华的指令时，无法预料刘精华明知挖机就在附近作业有危险的情况下与刘柏程在危墙旁谈话，刘精华和刘柏程均未尽到谨慎勤勉义务，造成其两人受到伤害。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条的规定，刘精华应当承担赔偿责任。刘柏程辩称，1.刘晏明在上诉状中陈述本案应当由刘精华承担全部赔偿责任，而又把刘柏程列为被上诉人，明显自相矛盾。依据相关法律规定，上诉人应当将刘精华列为被上诉人。2.刘晏明与刘精华系雇佣关系，其行为造成刘柏程的损害应当由雇主刘精华承担，但雇主和雇员二人分担赔偿责任的问题，并不影响刘柏程获得相应的赔偿。刘精华辩称，1.刘精华和刘晏明约定拆除猪场围墙，并在完成后一次性支付劳动报酬，且刘晏明系自带挖掘机，其通过专业技术独立完成工作，工作过程中也是按照自己的工作方式、操作规程进行围墙拆除，不受刘精华的支配和管理，双方之间形成承揽关系。2.刘晏明在离地一米左右的驾驶室内可以清楚看到刘精华和刘柏程的站立位置，但其在施工过程中未遵守安全操作规程，也未对作业场所进行检查，亦未对设备机位及周边安全隔离区等可能导致危险的区域进行清场，且刘晏明系擅自拆除猪场内北面高约80公分的围墙，也未提醒刘精华和刘柏程，故其在操作挖掘机施工的过程中存在重大过失。3.事发当日，刘柏程与刘精华站在围墙边聊天，其中刘柏程系背对着围墙站立，可以看到挖掘机的操作，其作为成年人，在可以看到挖掘机作业的情况下，没有远离刘晏明的作业区域，未尽到安全注意义务，其对自身损害也存在一定过错，应当承担相应的责任。4.刘晏明在上诉状中陈述的诸多内容与事实不符：①刘精华是将猪场围墙拆除的工作以打包的方式交给刘晏明完成；②刘精华只是在开工前告诉刘晏明哪些围墙需要拆除，之后刘晏明都是按照自己的工作方式和操作规程进行围墙拆除工作的，且事发时，刘晏明的挖机本来是在挖外面的墙，其在刘精华未安排、指示挖矮墙，也未提醒刘精华和刘柏程的情形下，将矮墙挖倒，从而引发事故；③刘晏明坐在离地高一米左右的驾驶室内完全可以清楚看到刘精华和刘柏程站立位置，而非其在上诉状中陈述的无法预料的情形。刘柏程向一审法院提出诉讼请求:1.判令刘晏明、刘精华连带赔偿医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金等合计354927.34元（医疗费223468.52元、住院伙食补助费3380元、营养费2250元、护理费24393元、误工费27000元、后续治疗费25000元、残疾赔偿金124792元、被扶养人生活费1825.60元、精神损害抚慰金9000元、交通费5000元、购买护理用品支出803.50元、购买康复器具支付1114.72元、鉴定费1900元，以上共计449927.34元，减去刘晏明、刘精华已支付的95000元，还应赔偿354927.34元）；2.本案诉讼费由刘晏明、刘精华承担。重新鉴定后，增加诉讼请求：1.重新鉴定花费的交通费440元、伙食费254元；2.第一次鉴定至第二次鉴定之间的治疗费787.65元。一审法院认定事实：2018年3月5日，刘柏程将其所有的枫田武校猪场转让给刘精华。2018年4月2日，刘精华请刘晏明为其拆除猪场围墙，约定按行情150元/小时计算报酬，刘晏明自带挖掘机到猪场施工。同日，刘精华约了刘柏程到猪场交付转让尾款。当日上午，刘晏明在操作挖掘机拆除猪场一段矮墙时，整段矮墙倒塌，将正于矮墙另一端交接尾款的刘柏程及刘精华砸伤。事发后，刘柏程被送往安福县人民医院住院治疗，花去医药费50195.27元。因伤势严重，2018年4月4日，刘柏程转院至南昌大学第一附属医院住院治疗48天，花去医药费125742.24元。经诊断，刘柏程胫腓骨干骨折（双），双下肢软组织损伤，软组织感染，口唇软组织损伤。2018年9月3日，刘柏程再次进入南昌大学第一附属医院住院治疗19天，花去医药费41095.87元。经诊断，刘柏程开放型胫腓骨下端骨折（术后左），胫腓骨下端骨折（术后右），皮瓣转移术后。出院后，刘柏程陆续在永新老区医院和安福县人民医院进行门诊治疗。经吉安安平司法鉴定中心鉴定，刘柏程伤残程度为九级伤残，误工期270天，护理期150天，营养期150天，后续治疗费25000元。刘精华对该鉴定意见有异议，于2018年12月4日申请重新鉴定。经江西开元司法鉴定中心鉴定，刘柏程的伤残等级为九级伤残，误工期270天，护理期120天，营养期120天，后续治疗费23000元。事故发生后，刘晏明支付了刘柏程医疗费45000元，刘精华支付了刘柏程医疗费50000元。刘柏程的损失有：医疗费222039.02元，后续治疗费23000元，护理费17594元（146.62元/天×120天），住院伙食补助费3380元（15元/天×2天+50元/天×67天）、营养费1800元（15元/天×120天）、误工费25016.79元（33819元/年÷365天×270天）、残疾赔偿金126617.60元（31198元/年×20年×20%+9128元/年×5年÷5人×20%）、交通费1200元（酌定）、精神损害抚慰金8000元（酌定），以上共计429604.91元，刘柏程花费鉴定费1900元，刘精华花费鉴定费3200元。另查明，刘柏程为城镇居民，父亲刘苏来已逝，母亲王保珍，1935年8月24日出生，刘柏程尚有四个兄弟姐妹在世。一审法院认为，公民的健康权、财产权受法律保护。刘柏程诉请医疗费223468.52元及第二次鉴定期间的治疗费787.65元，合计224256.17元，其中部分有医疗费票据予以证实，部分医药费票据并非医疗票据，不能证实该部分为刘柏程必要的医疗费用，支持医疗票据金额222039.02元；刘柏程诉请后续治疗费25000元，确认按江西开元司法鉴定中心的鉴定意见，予以支持23000元；刘柏程诉请护理费24393元（146.62元/天×150天），确认按江西开元司法鉴定中心的鉴定意见护理期120天计算为17594元；刘柏程诉请住院伙食补助费3380元，刘晏明和刘精华无异议，予以支持；刘柏程诉请营养费2250元（15元/天×150天），确认按江西开元司法鉴定中心的鉴定意见营养期120天计算为1800元；刘柏程诉请误工费27000元，没有证据证实其收入情况，确认按江西省上一年度城镇居民人均年可支配收入33819元/年计算270天为25016.79元；残疾赔偿金及被抚养人生活费共计126617.6元（124792元+1825.6元），符合法律规定，刘晏明和刘精华无异议，予以支持；交通费5000元的诉请，因刘柏程提供的交通费票据均非其本人乘车票据，依据刘柏程实际需要，酌定其交通费1200元；精神损害抚慰金9000元的诉请，酌定支持8000元。刘柏程的损失共计420647.41元，另精神损害抚慰金8000元。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成承揽工作，定作人接受承揽人完成的工作成果并给付约定报酬的合同,在承揽合同中，承揽人以自己的设备、技术和劳动独立地为定作人完成一定的工作，并交付成果。定作人所注重的，是承揽人的人力、技术设备等劳动条件，因为这些劳动条件对工作成果有决定性作用，而工作成果的质量，又决定着定作人的特殊物质利益能够得到保障的程度。所以承揽人独立为定作人完成一定工作，是承揽合同的主要特征。本案中，刘晏明与刘精华之间的关系符合承揽合同的要件，刘晏明作为承揽人按照挖掘机作业的当地市场行情150元/小时的价格为刘精华拆除猪场，刘晏明在施工过程中未遵守安全操作规程，未对作业场所进行检查：清场、设备机位及周边、安全隔离区等可导致危害的区域并规范应对措施，导致在施工现场交接钱款的刘柏程及刘精华，刘晏明施工拆除的围墙倒塌砸伤，刘晏明应负本起事故的主要责任（85%）；刘精华作为定做人指示承揽人刘晏明拆除猪场时，没有遵循合理的由外至内的安全拆除顺序，定作人刘精华在对承揽人刘晏明完成定作事项的指示中具有过失，应当承担相应的赔偿责任，应负本起事故的次要责任（15%）。综上所述，刘晏明应赔偿刘柏程各项损失357550.30元（420647.41元×85%），另支付刘柏程精神损害抚慰金6800元（8000元×85%），两项合计364350.30元，核减其已支付的45000元，还应支付刘柏程319350.30元；刘精华应赔偿刘柏程各项损失63097.11元（420647.41元×15%），另支付刘柏程精神损害抚慰金1200元（8000元×15%），两项合计64297.11元，核减其已支付的50000元，还应支付刘柏程14297.11元。刘晏明与刘精华在本起事故中未共同实施侵权行为,应按照双方的过错责任大小来承担责任,刘柏程诉请要求刘晏明与刘精华承担连带责任的诉讼,缺乏法律和事实依据,不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘晏明在判决生效之日起十日内赔偿刘柏程各项经济损失319350.30元；二、刘精华在判决生效之日起十日内赔偿刘柏程各项经济损失14297.11元；三、驳回刘柏程其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6646，鉴定费5100元，合计11746元。由刘柏程负担399元，刘晏明负担6925元，刘精华负担4422元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，刘柏程刚到猪场的时候，刘晏明正在拆除猪场东墙屋顶，事发时，刘晏明挖倒的系北面的围墙。刘柏程与刘精华交谈的位置系在北面围墙处，离刘晏明操作挖机的位置约16米。另，挖机最大半径4.9米。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，刘精华请刘晏明为其拆除猪场围墙，刘晏明自带挖掘机，以其专业技术完成工作任务，报酬按150元/小时给付，双方之间的约定符合承揽合同的特征，应认定刘精华与刘晏明之间形成承揽关系。事发当日上午，虽然刘精华在猪场现场指示刘晏明具体拆除哪些地方，但不影响刘晏明通过自身的专业技术完成相应的工作任务。刘晏明上诉主张其与刘精华之间系雇佣关系明显与事实不符，本院不予支持。刘晏明作为专业的挖掘机操作人员，其在施工时未遵守安全操作规程，对周围环境未进行检查，致使在施工现场交接钱款的刘柏程和刘精华被刘晏明施工拆除的围墙倒塌砸伤，刘晏明应当对本起事故负主要责任，本院酌定其承担75%的责任，即刘晏明赔偿刘柏程各项损失315485.56元，另本院酌定其支付刘柏程精神损害抚慰金6000元，共计321485.56元，品除其已经支付的45000元，其还应支付刘柏程276485.56元。刘精华作为定作人，其在现场指示刘晏明拆除猪场时，未遵循合理的由外至内的安全拆除顺序，其对本起事故应当承担指示过失的责任，一审酌定其承担15%的责任，即赔偿刘柏程各项损失63097.11元，及相应的精神损害抚慰金1200元，并无不当。品除刘精华已经支付的50000元，其还应支付刘柏程14297.11元。刘柏程作为成年人，在明知猪场有挖掘机拆除围墙的情形下，仍站立在围墙边，自身亦未尽到安全注意义务，对自身的损失也应当承担一定的责任，本院酌定其自身承担10%的责任。综上所述，刘晏明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安福县人民法院（2018）赣0829民初2377号民事判决第二项；二、撤销安福县人民法院（2018）赣0829民初2377号民事判决第三项；三、变更安福县人民法院（2018）赣0829民初2377号民事判决第一项为：刘晏明在本判决生效之日起十日内赔偿刘柏程各项损失276485.56元；四、驳回刘柏程的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6646元，二审案件受理费6091元，鉴定费5100元，共计17837元，由上诉人刘晏明负担10837元，被上诉人刘精华负担5300元，被上诉人刘柏程负担1700元。本判决为终审判决。审判员  王小平审判员  陈 晨审判员  杨思铭二〇一九年六月二十七日书记员  刘 娟