山东省日照市岚山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1103民初1490号 原告：金石财富投资有限公司，住所地北京市顺义区天竺空港工业区A区天柱路28号，统一社会信用代码91110000573225995W。 法定代表人：路宜明，执行董事。 委托诉讼代理人：朱曙夏，北京市百瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘萍，北京市百瑞律师事务所律师。 被告：山东金石沥青股份有限公司，住所地山东省日照市岚山开发区化工园区大道1号，统一社会信用代码913711006996531006。 法定代表人：叶成光，董事长。 诉讼代表人：于德双，董事。 委托诉讼代理人：谢帆，广东华商律师事务所律师。 第三人：于德双，男，1963年9月10日出生，汉族，居民，住上海市长宁区。 第三人：孙宇飞，男，1971年7月13日出生，汉族，居民住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 第三人：赵兵，男，1968年4月15日出生，汉族，居民，住辽宁省大连市中山区。 第三人：赵志峰，男，1981年6月20日出生，汉族，居民，住山西省太原市万柏林区。 以上四名第三人的共同委托诉讼代理人：夏惠民，北京市中伦律师事务所律师。 以上四名第三人的共同委托诉讼代理人：程瑨，北京市中伦律师事务所律师。 原告金石财富投资有限公司（以下简称金石财富）与被告山东金石沥青股份有限公司（以下简称金石沥青）、第三人于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰公司决议撤销纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告金石财富的委托诉讼代理人朱曙夏、潘萍，被告金石沥青的委托诉讼代理人谢帆，第三人于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰及其共同委托诉讼代理人夏惠民、程瑨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 金石财富向本院提出诉讼请求：1.判令撤销于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰于2019年4月15日作出的关于金石沥青的《山东金石沥青股份有限公司董事会决议》（以下简称《董事会决议》）；2.本案的诉讼费用由金石沥青承担。事实与理由：一、金石财富为金石沥青的股东，持有金石沥青31.817%的股权，且已实际出资到位。二、金石沥青的董事长叶成光由选举产生，在任期内未发生不履行职责的情形，为金石沥青合法的董事长和法定代表人。三、2019年4月7日，四位董事即本案第三人向董事长叶成光发出《关于召开山东金石沥青股份有限公司2019年第一次临时董事会的提议》（以下简称《临时董事会提议》），于2019年4月8日送达董事长叶成光，提议在2019年4月15日召开2019年第一次临时董事会，审议更换董事长、总经理、财务负责人的议案，并要求董事长叶成光在收到提议后10日内召集和主持该次董事会，如果未于2019年4月15日之前召集主持则该四名董事自行主持召开临时董事会。四、董事长叶成光收到四位董事邮寄的《临时董事会提议》后，于2019年4月13日给四位董事发出《关于的回复函》（以下简称《回复函》），同意召集并主持董事会，并进一步说明，由于原计划在本月召开年度董事会会议，因此将临时董事会与年度董事会合并举行；并按照《山东金石沥青股份有限公司公司章程》（以下简称《金石沥青公司章程》）的规定，于4月16日即收到提议后的10日内向全体董事发出《关于召开第二届董事会第二次会议的通知（2018年度董事会）》的书面函件，定于2019年4月25日召开并主持董事会会议，并于4月15日将董事会召开的时间、地点、议案向全体董事进行了通知，全体董事均已签收该通知文件。董事长叶成光严格按照章程履行了召集并主持董事会的职责。五、根据《金石沥青公司章程》规定，金石沥青的年度董事会和临时董事会均应由董事长召集并主持；三分之一以上董事只有召开临时董事会的提议权，而没有自行召集并主持董事会的职权。六、在此种情况下，四位董事应当按照章程规定按时出席董事会会议，履行董事职责。但四位董事在收到叶成光复函后，且董事长已按规定通知召集董事会的情况下，在没有董事长主持的情况下，于2019年4月15日召开了仅有该四名董事参加的董事会，并作出本案的董事会决议。该董事会决议的产生，召开召集程序、表决方式均存在重大瑕疵，并且决议内容违反公司章程，损害了金石沥青的根本利益。因此，根据《中华人民共和国公司法》第22条的规定，应依法予以撤销。 金石沥青辩称，金石财富的诉讼请求不应支持。一、程序方面。涉案董事会临时会议的召集程序和表决方式均符合《中华人民共和国公司法》及《金石沥青公司章程》的规定，不存在可以撤销的法定情形。（一）董事会临时会议的召集程序符合《中华人民共和国公司法》及《金石沥青公司章程》的规定。2019年4月15日召开的董事会履行了如下召集程序：1、金石沥青的董事于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰（已达到董事会总人数的一半以上）于2019年4月4日签署了《临时董事会提议》及三项议案（即《关于改选公司董事长的议案》、《关于重新聘任公司总经理的议案》、《关于聘任公司财务负责人的议案》），并于2019年4月4日和5日分别以微信、邮寄的方式向金石沥青时任董事长叶成光送达上述文件，且同时以微信方式送达至公司全部七名董事。2019年4月11日，章寰受四名董事委托，以微信形式向金石沥青的其他三名董事叶成光、李柯、来淮就本案董事会临时会议的行程进行了确认。2、金石沥青的时任董事长叶成光收到上述四位董事的提议后，于2019年4月13日向四位董事作出了《回复函》，其在回复函中称，已收到四位董事发出的提议及三项议案，四位董事要求召开董事会临时会议符合《金石沥青公司章程》规定。因此，叶成光作为董事长应当依法召集并主持会议，但其在明确知晓《金石沥青公司章程》规定的情况下，仍拒绝在收到提议后十日内召集和主持董事会临时会议，而是以4月底召开定期董事会会议混淆其应当召集和主持董事会临时会议的义务。同时，叶成光在《回复函》中明确拒绝审议四位董事提出的《关于改选公司董事长的议案》，且在2019年4月16日发出的《山东金石沥青股份有限公司关于召开第二届董事会第二次会议的通知（2018年度董事会）》中也将该议案排除。根据《中华人民共和国公司法》及《金石沥青公司章程》规定，董事长仅有召集和主持董事会的权利，并不具有独自否决董事提出的审议议案的权利；并且三分之一以上董事可以提议召开董事会临时会议。因此，提议的董事更是享有在董事会临时会议中提出相关审议议案的权利。叶成光的《回复函》及后续行为否决了本应由董事会全体一致决定的会议议案，明确拒绝将四名董事提议的核心议案纳入其所谓的董事会会议议程之中，该行为实质是以实际行动拒绝四位董事在《临时董事会提议》中要求叶成光履行其作为董事长应当召集董事会临时会议的义务。3、金石沥青的时任董事长叶成光未于2019年4月15日之前召集和主持董事会临时会议，在此情况下，四名董事推选公司董事于德双就涉案董事会临时会议进行召集和主持，符合《中华人民共和国公司法》和《金石沥青公司章程》对召集程序的规定，不存在被撤销的法定情形。（二）董事会临时会议的表决方式符合《中华人民共和国公司法》和《金石沥青公司章程》的规定。2019年4月15日下午14时30分，本案董事会临时会议在通知地点准时召开，金石沥青的董事于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰准时参加了会议，会议由于德双担任主持人，参会董事对《关于改选公司董事长的议案》、《关于重新聘任公司总经理的议案》和《关于聘任公司财务负责人的议案》进行了审议讨论，四名董事作出了记名投票，最终以四票赞成、零票反对、零票弃权通过了上述三项议案，并形成了董事会决议和会议记录，出席会议的公司董事均在上述决议和会议记录上签名。因此，《董事会决议》的表决方式符合《中华人民共和国公司法》和《金石沥青公司章程》的规定，不存在任何瑕疵。（三）根据《金石沥青公司章程》的约定，公司董事会作出决议，必须经过全体董事过半数通过。目前公司董事为七名，而涉案提议董事为四名，已超过全体董事人数的半数，可以决定涉案董事会临时会议审议的全部议案。因此，无论《董事会决议》是否撤销，均不会实质影响该董事会决议内容的实质结果，也不会影响后续董事会决议的实质效果。《公司法解释（四）》第四条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会董事会决议符合公司法第二十二条第二款规定的人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。涉案董事会临时会议召集程序，已经保证并确认了全部七名董事参与会议和投票的权利，保障了全部董事公平的参与和获知对其作出意思表示所必需的信息，即使涉案董事会临时会议存在轻微程序瑕疵，也不会对决议结果最终产生实质影响。二、实体方面。涉案董事会的决议内容合法合规，符合公司利益和社会利益最大化。（一）《董事会决议》内容合法合规，系公司重大管理内部事务的行为。《金石沥青公司章程》规定，董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生。该约定明确表明董事长的职务产生及权力的来源均为公司董事会，董事长由董事会产生，对董事会负责，受董事会监督，即当董事会认为现任董事长不再适应担任董事长职务时，董事会可以按照正常会议机制另行改选，以符合公司利益的最大化。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》（以下简称《公司法解释（五）》）第三条规定，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。该规定可以看出，董事职务的选举委任及解除行为系公司内部管理事务，法院不予支持上述职务解除的相关诉讼请求。同理，董事长的职务也是公司的职位之一，由董事会选举产生。董事会对董事长职务的解除和改选系公司的内部管理事务和正常公司治理事务，系董事会的正当职权。因此，涉案董事会会议的所有决议内容符合法律、法规及《金石沥青公司章程》，系公司重大的管理内部事务的行为。（二）叶成光继续担任金石沥青的董事长将损害金石沥青的利益，《董事会决议》符合金石沥青的利益。1、叶成光担任金石沥青董事长期间，致使金石沥青巨额亏损。《金石沥青公司章程》第21条约定，董事会不得批准公司的任何对外借款、对外担保、对外捐赠、对外投资和对外赊账，董事长更不能以个人职权批准上述行为。2019年4月15日，涉案董事会临时会议召开后，以于德双为核心的经营班子实质接管了金石沥青，在接管后经查询金石沥青的财务报表，显示叶成光担任金石沥青董事长期间，利用个人职权私自设立金融部，且未经董事会同意，擅自挪用巨额资金用于高风险的期货投资，导致金石沥青亏损接近一个亿，致使金石沥青经营陷入困境。叶成光违反了董事应当对公司履行的忠诚和勤勉尽责义务，金石沥青董事会应予免除其董事长职务，以实现公司利益的最大化。2、叶成光的个人负债数额巨大，已不适合再担任公司董事及法定代表人。根据中国执行公开网的被执行人信息查询，叶成光目前共被三起案件列为被执行人，执行标的合计13487.394万元；并且叶成光因未能履行生效裁判文书被采取限制消费令。《中华人民共和国公司法》第146条第5项规定，个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任公司董事、监事、高级管理人员。因此，负债1.35亿元的叶成光已明显不适合再担任公司董事长一职，解除其董事长职务系正当的。（三）维持《董事会决议》效力，保障公司平稳运营，避免公司僵局是社会效果、经济效果的有机统一。2018年10月份至2019年4月，金石沥青已停工超过半年，因叶成光经营不善，已停发了员工2019年1月至3月的工资。在以于德双为核心的新一届管理班子接管后，为最大程度保障全体职工的利益，决定提前向全体员工补发了2019年4月份的工资，并着手准备恢复生产。但因本案诉讼，工商部门对金石沥青的法定代表人变更不予准许，导致金石沥青的安全生产责任负责人无法落实，现金石沥青未能恢复生产。综上，若《董事会决议》被撤销，该四名董事将坚持以维护公司利益为准则，另行提议召开董事会，以实现解除叶成光董事长职务的实质结果。如此反复，金石沥青必然将在未来一段时间内陷入新一轮的僵局，严重损害公司利益。其次，金石沥青已因叶成光经营不善，资金流接近枯竭，新一轮的僵局必然导致金石沥青生产经营不能继续恢复，二百多名职工存在工作丢失的风险。相反，若《董事会决议》的效力得以维持，金石沥青落实安全生产责任负责人将立即恢复生产，公司必将进入新的发展阶段。 于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰均述称，一、本案事实背景。金石沥青是一家在山东省日照市注册成立并有效存续的股份有限公司。2016年11月嘉兴合保投资合伙企业（有限合伙）（简称嘉兴合保）投资七亿元，取得金石沥青40.3088%的股权（金石财富持有金石沥青31.817%的股权），并根据相关协议约定，向金石沥青委派了四名董事即本案第三人。除上述股权投资七亿元以外，嘉兴合保的出资人及关联方协助金石沥青整合银行贷款近十亿元。同时，为改善金石沥青的经营，嘉兴合保的出资人及关联方友向金石沥青供应原油，并为其垫付资金。截至目前，金石沥青对嘉兴合保的出资人及关联方仍有超过两亿元欠款未能偿还。嘉兴合保及其余投资人完成对金石沥青的投资后，叶成光作为金石沥青的董事长兼总经理，主导金石沥青开展经营活动。但是，金石沥青的经营成果却极其糟糕，截至2019年4月份，金石沥青已停产半年，欠付员工三个月工资，面临严重的经营危机。为解决金石沥青面临的经营危机，保护投资者的权益，嘉兴合保等几名股东决定变更金石沥青经营管理团队的核心人员。因此，金石沥青的四名董事于2019年4月4日和4月5日分别通过顺丰快递和在金石沥青董事会全体成员的微信群内向董事长叶成光发送《临时董事会提议》，提议于2019年4月15日召开2019年第一次临时董事会，审议《关于改选公司董事长的议案》、《关于重新聘任公司总经理的议案》和《关于聘任公司财务负责人的议案》，并指出若叶成光未于4月15日（含4月15日）之前召集并主持2019年第一次临时董事会，则四名董事将于4月15日召开临时董事会。为了便于安排食宿，在金石沥青的其余三名董事叶成光、来淮和李柯接收《临时董事会提议》后，董事于德双指令章寰于2019年4月11日再次向叶成光、来淮和李柯确认行程。2019年4月13日，叶成光向四名董事发送《回复函》，表示其本人已收悉关于召开临时董事会的提议，但《关于改选公司董事长的议案》不符合法律及《金石沥青公司章程》规定，不能作为董事会会议的议案，且决定不于2019年4月15日召集并主持第一次临时董事会，而是将临时董事会会议与公司年度董事会会议合并举行。因叶成光未于收到《临时董事会提议》10日内（4月15日）召开临时董事会，且拒绝表决四名董事提出的合法议案，四名董事决定按照《临时董事会提议》记载的时间和地点，于2019年4月15日自行召开临时董事会，并由章寰于4月15日上午再次通知董事会成员关于临时董事会的召开时间及地点。2019年4月15日14:30，四名董事在通知地点召开了临时董事会，并作出《董事会决议》。2019年4月25日，金石财富提起本案诉讼。二、根据《公司法解释（四）》第三条“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人”。本案中，金石财富请求撤销金石沥青于2019年4月15日作出的董事会决议，应当将金石沥青列为被告，将出席并表决通过决议的董事于德双、孙宇飞、赵兵和赵志峰列为第三人，而不是将四名董事列为被告。三、金石财富要求撤销《董事会决议》的理由不能成立。（一）涉案董事会的召集和表决符合章程规定。《金石沥青公司章程》第19条规定“公司设董事会，成员为7人，由股东大会选举产生……董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生。”第23条规定“董事会每年至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当接到提议后十日内，召集和主持董事会议。董事会召开临时会议的通知方式和通知时间由发起人或董事自行决定。”第24条规定“董事会会议拥有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须全体董事过半数通过……董事会决议的表决，实行一人一票。”涉案董事会的召集和召开程序符合前述规定。首先，提议召集涉案董事会的董事人数符合章程规定。2019年4月4日及4月5日，于德双、孙宇飞、赵兵和赵志峰四名董事向叶成光发送《临时董事会提议》，提议召开涉案董事会的董事人数已超过董事会成员人数的一半，符合《金石沥青公司章程》第23条的规定。其次，涉案董事会通知程序符合《金石沥青公司章程》规定。2019年4月4日及4月5日，于德双、孙宇飞、赵兵和赵志峰四名董事通过快递及微信向董事会其余三名成员发送《临时董事会提议》，其中已经包含在特定情况下召开会议的时间、地点，明确了待表决的议案，该文件已经提前十天送达与会董事，构成符合《中华人民共和国公司法》及《金石沥青公司章程》的临时董事会会议通知。于德双、孙宇飞、赵兵和赵志峰又安排章寰于4月11日向其余三名董事确认行程，章寰于4月15日上午通过微信再次向董事会成员发送了召开临时董事会的通知。根据《金石沥青公司章程》第23条，董事会召开临时会议的通知方式和通知时间可由董事自行约定。因此，涉案董事会的召集程序并未违反章程规定，全体董事会成员也未提出异议。再次，董事长叶成光拒绝根据《金石沥青公司章程》规定履行职务，其余董事有权自行召集和主持会议。根据《金石沥青公司章程》第23条的规定，董事长应当在接到临时董事会提议的10日内召集并主持会议，而无权拒绝将其与董事提出的议案提交董事会表决。然而，叶成光于4月13日发出《回复函》，在没有任何法律依据的情况下，明确拒绝对于德双等四名董事的合法提案进行表决，并表示不会于4月15日召集并主持临时董事会。根据《中华人民共和国公司法》第109条的规定，由于董事长不履行其召集临时董事会的职务，金石沥青未设副董事长，可以由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。因此，于德双等四名董事有权自行召开临时董事会。最后，涉案董事会会议的出席和表决符合章程规定。涉案董事会由于德双、孙宇飞、赵兵和赵志峰四名董事出席并对议案进行表决，与会董事共同推选于德双为主持人主持会议，出席及表决通过的人数均超过了全体董事人数的一半，符合《金石沥青公司章程》第19条和第24条的规定。因此，涉案董事会的召集程序符合法律规定及《金石沥青公司章程》的规定，作出的决议合法有效，不存在任何可撤销情形。（二）即便涉案董事会的召集程序存在瑕疵，也属于轻微瑕疵且未对《董事会决议》产生实质影响。《公司法解释（四）》第四条规定，股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。1、《董事会决议》的内容，即推选于德双为新任董事长、聘任于德双为新任总经理以及聘任章寰为新一任财务总监，均未违反公司章程的规定。2、《最高人民法院公司法解释四理解与适用》对第四条释义，最高人民法院认为，在判断程序瑕疵是否属于“轻微瑕疵”关键在于程序瑕疵“是否会导致各个股东无法公平的参与。多数意思的形成以及获取对此所需的信息”。本案金石沥青的七名董事会成员对涉案董事会的召开时间、地点及议案均已充分知悉，即便涉案董事会的召集程序存在微小瑕疵，该微小瑕疵并未对叶成光等三名董事公平的参与涉案董事会和获知对其作出表决所需的必要信息造成任何障碍。3、《最高人民法院公司法解释四理解与适用》将“对决议未产生实质影响”解释为“程序瑕疵不具有影响决议结果的可能性，即该程序瑕疵的存在不改变公司决议的原定结果”。本案中，金石沥青的董事会人数为7人，根据公司章程第二十四条的规定，即便涉案董事会的召集程序存在瑕疵，由于出席涉案董事会的董事人数为四人，且《董事会决议》的事项已经四名董事表决通过，该程序瑕疵无法改变涉案董事会的决议结果，即未对《董事会决议》产生实质影响。因此，金石财富主张撤销《董事会决议》的理由无法律及章程依据，无法成立。四、《董事会决议》有利于金石沥青的经营，符合全体股东利益。在《董事会决议》作出后，以于德双为核心的经营管理团队努力解决公司的资金问题并致力于改善公司的经营状况。2019年4月28日，金石沥青对内已重新向员工发放工资，并将在生产恢复后逐月补足叶成光担任董事长期间拖欠员工的工资，公司的经营秩序逐渐稳定。与此同时，新任经营管理团队对外也在协调争取合作方向金石沥青提供生产原材料，并协调请求政府机构协助恢复经营。截至目前，公司的经营状况已逐渐好转。因此，《董事会决议》有利于金石沥青的经营，事实上有助于实现股东权益。此外，叶成光因个人原因限制高消费，根据最高人民法院等八部门联合颁发的《“构建诚信惩戒失信”合作备忘录》中“失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等”的规定，叶成光依法不得担任被告董事长。因此，金石财富要求撤销金石沥青董事会决议，试图恢复叶成光董事长身份，严重违反了法律禁止性规定，其主张依法不能成立。 本院经审理认定事实如下：金石沥青的董事共有7人，分别为叶成光、于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰、李柯、来淮；监事共有3人，分别为郭琦、徐锋、李秀兰，其中郭琦为监事长；该公司系股份有限公司（非上市），成立于2009年12月30日，营业期限自2009年12月30日至2019年12月29日，设立方式为发起设立，注册资本为57886.6667万元，发起人为新疆金石置业投资集团有限公司（出资额为2009年12月29日10000万元、2010年6月29日5000万元）、来淮（出资额为2009年12月29日100万元、2010年6月29日400万元）；股改后股东及持股情况为：嘉兴合保持股40.309%、金石财富持股31.817%、新疆投资发展（集团）有限公司持股3.455%、大连金百城投资管理企业持股1.728%、新余尚乾投资管理合伙企业（有限合伙）持股0.864%、来淮及其他多方股东持股21.827%。 2018年3月28日，金石沥青召开第二届董事会第一次会议，该会议审议通过五项议案，分别为《关于选举公司董事长的议案》、《关于聘任公司总经理的议案》、《关于聘任公司高管的议案》、《关于审定公司高管薪酬的议案》、《关于协商解决公司流动资金难题的议案》，审议通过叶成光担任董事长，赵兵担任公司总经理，李柯、孔繁征、李国斌、王志成、肖军担任公司副总经理，财务总监待聘。 2019年4月4日，于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰通过顺丰快递向叶成光邮寄《临时董事会提议》，该快递显示2019年4月6日由门卫代签收。该《临时董事会提议》的主要内容为：要求2019年4月15日召开2019年第一次临时董事会，审议《关于改选公司董事长的议案》、《关于重新聘任公司总经理的议案》、《关于聘任公司财务负责人的议案》，同时指出，若叶成光未于4月15日（含4月15日）之前召集并主持临时董事会，则于德双等四名董事将于4月15日自行召开临时董事会。 2019年4月5日，于德双在微信群“金石董事会”公布前述《临时董事会提议》。同日，叶成光在该微信群对该《临时董事会提议》发表了意见。同日，于德双以EMS向叶成光邮寄该《临时董事会提议》。2019年4月8日，叶成光所在公司他人签收该EMS。2019年4月11日，章寰根据于德双的指示向叶成光、李柯询问赴上海召开涉案董事会临时会议的食宿安排及行程。 2019年4月13日，叶成光在前述“金石董事会”微信群告知其同意召集主持董事会的《回复函》。2019年4月14日，叶成光以EMS向于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰邮寄该《回复函》。该《回复函》主要载明：《临时董事会提议》的文件其已收悉，召开临时董事会会议的要求符合《金石沥青公司章程》规定，其作为董事长应当依法召集并主持会议；同时，原定于2019年4月召开公司2018年度董事会会议的通知原计划在4月15日发出，可提前发给各位董事；该年度董事会会议依法提前10天通知，且与董事提议的临时董事会会议重合，因此，该两个会议同时合并举行；另外，对董事提议的《关于改选公司董事长的议案》，其认为不符合法律及《金石沥青公司章程》的规定，不作为本次董事会会议的议案。 2019年4月15日，章寰在前述“金石董事会”微信群再次通知涉案董事会临时会议召开的时间及地点；叶成光、来淮等各位董事在该微信群进行了讨论。2019年4月15日14:30，涉案董事会临时会议在通知地点上海召开，该会议出席董事为于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰，未出席董事为叶成光、来淮、李柯，出席会议的四名董事共同推举于德双主持会议，郭琦、章寰列席会议，会议投票表决并形成推举于德双为新一任董事长、聘任于德双为新一任总经理以及聘任章寰为新任财务总监的决议；出席董事在《山东金石沥青股份有限公司董事会会议签到册》、《山东金石沥青股份有限公司董事会会议记录》、《山东金石沥青股份有限公司董事会会议表决表》及《董事会决议》中签字。 2019年4月16日，叶成光以EMS向于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰邮递书面的《关于金石第二届董事会第二次会议的通知及议案》，该会议通知及议案的主要内容为：定于2019年4月25日召开第二届董事会第二次会议；会议时间为2019年4月25日（周四）10:00-12:00，会议方式为现场会议，会议地点为公司五楼会议室，会议主持人为叶成光；参加会议人员为公司董事叶成光、来淮、李柯、于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰，公司监事郭琦、徐锋、李秀兰，其他相关人员、股东代表；会议议程为1、审议《关于分拆成立贸易公司的议案》，2、审议《关于中国银行债务解决的议案》，3、审议《关于嘉兴合保仲裁案处理的议案》，4、审议《关于聘任公司总经理的议案》，5、审议《关于聘任公司财务负责人的议案》，6、审议《关于召开2018年度股东大会的议案》。 《金石沥青公司章程》载明：“……第七章公司股东大会的组成、职权、议事规则第十二条股东大会由全体发起人（股东）组成，股东大会是公司的权力机构，其职权是：（一）决定公司……（二）选举和更换由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项……（九）决定公司的对外借款、对外担保、对外捐赠、对外投资和对外赊账的签订；注：对外是指山东金石沥青股份有限公司及旗下全资或控股以外的所有企业及个人……第八章董事会的组成、职权和议事规则第十九条公司设董事会，成员为7人，由股东大会选举产生；其中职工代表董事，由公司职工通过职工代表大会（或职工大会或者其他形式）民主选举产生。董事任期3年，任期届满，可连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期间内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事会设董事长一人，由董事会以全体董事过半数选举产生。第二十条董事会行使下列职权：（一）负责召集股东大会，并向股东大会报告工作；（二）执行股东大会的决议……（九）决定公司内部管理机构的设置；（十）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十一）制定公司的基本管理制度。第二十一条董事会不得批准公司的对外借款、对外担保、对外捐赠、对外投资和对外赊账的签订；注：对外是指山东金石沥青股份有限公司及旗下全资或控股以外的所有企业及个人。第二十二条股东大会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。第二十三条董事会每年至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当接到提议后十日内，召集和主持董事会议。董事会临时会议的通知方式和通知时间由发起人或董事自行约定。第二十四条董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须全体董事过半数通过。但是，董事会对作出制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案，制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案，制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案，决定公司标的额在10亿元至20亿元（包含本数）的重大业务合同及关联业务合同的审批、签订事宜的决议，必须经全体董事的四分之三以上通过。董事会决议的表决，实行一人一票。第二十五条董事会会议应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。第二十六条董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。第二十七条公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议……（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人……经理列席董事会会议。第九章公司的法定代表人第二十八条董事长为公司的法定代表人，任期三年，由董事会选举产生，任期届满，可连选连任。第二十九条法定代表人行使下列职权：（一）主持股东大会会议和召集、主持董事会会议……第十章监事会的组成、职权和议事规则第三十条公司设监事会，成员3人，监事会中股东代表监事与职工代表监事的比例为2:1。监事会中的股东代表监事由股东大会选举产生……第三十一条监事会行使下列职权：（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议……第十三章公司的通知和公告办法第四十二条公司有下列情形之一的，应予通知：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换董事、非由职工代表担任的监事，决定有关董事、监事的报酬事项……第四十三条公司通知可采用邮递或送达形式，必要时也可采用函电的方式。除国家法律、法规规定的公告事项外，公司通知可采用公告形式。第十四章股东大会会议认为需要规定的其他事项第四十四条股东持有的股份可以依法转让。第四十五条股东大会选举董事、监事，可以实行累计投票制。 另查明，叶成光是金石沥青的董事长及法定代表人，亦是该公司发起人新疆金石置业投资集团有限公司的法定代表人，同时，其在金石财富持股99.47%，是金石财富的控股股东。 再查明，2016年11月，嘉兴合保、青岛中天资产管理有限公司、邓天洲、陈方、黄博、宁晓艳及叶成光签订《青岛中天资产管理有限公司与嘉兴合保投资合伙企业（有限合伙）关于山东金石沥青股份有限公司之股权远期转让合同》。2018年9月7日，嘉兴合保以该股权转让合同的其他各方为被申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求回购其在金石沥青的股权。2019年9月27日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2018）中国贸仲京字第082363号DS20181136号股权转让合同争议案仲裁通知，受理该案的仲裁申请。 同时，金石财富提供《借款协议》、《最高额质押合同》、《最高额抵押合同》、《股权转让协议》及银行汇款单等证据，用以证明叶成光积极履职为金石沥青的发展作出了巨大贡献。金石沥青及第三人提供执行裁定书、限制高消费令及失信被执行人等证据，用以证明叶成光因失信已无法担任金石沥青的董事长。 本院认为，本案的争议焦点包括：一、关于金石沥青委托诉讼代理人谢帆的代理问题；二、关于金石财富申请追加嘉兴合保作为本案第三人问题；三、关于金石财富申请中止本案审理问题；四、关于本案董事会决议应否撤销问题。 一、关于金石沥青委托诉讼代理人谢帆的代理问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。”一般而言，公司法定代表人有权代表本公司进行诉讼，但是《中华人民共和国公司法》第59条规定，“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”由此可以推出，公司董事应当维护本公司利益，不得损害本公司利益，不得谋取私利。本案中，叶成光作为金石沥青的董事长，是公司的法定代表人，而同时其又是金石财富实际控股99%的股东，因此，叶成光以金石沥青法定代表人身份作为被告应诉，明显不能与作为原告的金石财富利益相对，与金石沥青利益相互冲突，显然对金石沥青不公正。因此，于德双作为金石沥青的董事，且本案与金石财富存在利益即诉讼地位方面的相对性，由其作为金石沥青的诉讼代表人应诉并委托诉讼代理人谢帆出庭符合法律规定。 二、关于金石财富申请追加嘉兴合保作为本案第三人问题。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第3条第1款规定“原告请求确认股东会或股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人”。本案中，嘉兴合保系金石沥青的股东，并未参与涉案董事会临时会议，亦未作出《董事会决议》，原告申请追加其作为本案第三人，于法无据，本院不予准许。 三、关于金石财富申请中止本案审理问题。 本案系公司决议撤销纠纷，审理的范围仅限于《董事会决议》，而《董事会决议》已经于2019年4月15日作出，该事实客观存在，未有证据证明本案必须以另一案的审理结果为依据，金石财富以中国国际经济贸易仲裁委员会正在审理的嘉兴合保要求回购其在金石沥青的股权案件将导致本案第三人董事身份的丧失为由申请中止本案审理，本院不予准许。 四、关于本案董事会决议应否撤销问题。 《中华人民共和国公司法》第110条规定“董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开十日前通知全体董事和监事。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后十日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限”；《金石沥青公司章程》第23条约定“董事会临时会议的通知方式和通知时间由发起人或董事自行约定”。本案中，未有证据证明金石沥青的发起人或董事自行约定了董事会临时会议的通知方式和通知时间，因此，金石沥青的董事会临时会议应按法律规定及公司章程约定于会议召开十日前通知全体董事和监事。 根据《中华人民共和国公司法》第22条第2款的规定，董事会决议可撤销的事由包括：（一）召集程序违反法律、行政法规或公司章程；（二）表决方式违反法律、行政法规或公司章程；（三）决议内容违反公司章程。本案中，《临时董事会提议》是向金石沥青现任董事长叶成光发出的提议，虽有2019年4月15日召开董事会临时会议的时间、地点及议案，但并非正式的会议通知；2019年4月15日召开的涉案董事会临时会议仅以提议的形式确定了会议时间、地点及议案，未于会议召开前十日内通知全体董事，亦未通知金石沥青的监事，在召集程序方面违反了法律法规和公司章程的规定，存在时间及人员通知方面的瑕疵，该瑕疵未保障全体董事有足够的时间对董事会需审议事项进行相应准备，足以造成部分董事参加会议并在会议中充分发表意见及行使表决权的妨碍，从而影响甚至有可能改变董事会决议的作出。 综上，金石财富请求撤销第三人于2019年4月15日作出的关于金石沥青的《董事会决议》，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条之规定，判决如下： 撤销第三人于德双、孙宇飞、赵兵、赵志峰于2019年4月15日作出的《山东金石沥青股份有限公司董事会决议》。 案件受理费100元，减半收取50元，由被告山东金石沥青股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  高月娥 二〇一九年六月二十八日 书记员  赵彤彤