广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终114号原公诉机关阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡带，女，1978年1月13日出生于广东省阳江市江城区，汉族，初中文化，户籍地广东省阳江市江城区，现住广东省阳江市江城区。2014年8月18日因犯开设赌场罪被阳春市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，2015年8月28日刑满释放。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人沙业泽、陈慧，广东拓进律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄凤，女，1980年10月12日出生于广西北海市银海区，汉族，小学文化，户籍地广西北海市银海区，现住广东省阳西县。因本案于2018年4月20日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于阳江市看守所。辩护人钟艳，广东拓进律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）朱元超，男，1963年12月23日出生于广东省阳江市江城区，汉族，初中文化，住广东省阳江市江城区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人唐悦，广东拓进律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）谭进龙，男，1969年3月30日出生于广东省阳江市江城区，汉族，初中文化，住广东省阳江市江城区。2016年5月27日因犯开设赌场罪被阳江市阳东区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金4000元，2016年7月15日刑满释放。因本案于2018年7月23日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人梁伦，广东众君法律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）梁谋东，男，1970年9月1日出生于广东省阳西县，汉族，初中文化，住广东省阳西县。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。辩护人林剑波，广东众君法律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。原审被告人林良健，男，1972年6月11日出生于广东省阳江市江城区，汉族，高中文化，户籍地广东省阳江市江城区，住广东省阳江市江城区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人张立多，男，1963年10月17日出生于广东省阳江市江城区，汉族，初中文化，住广东省阳江市江城区。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。原审被告人吴远锋，男，1981年9月5日出生于广东省阳江市江城区，汉族，小学文化，住广东省阳江市江城区。2009年11月3日因犯盗窃罪被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元，2012年5月25日刑满释放。因本案于2018年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于阳西县看守所。阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控原审被告人黄凤、蔡带、朱元超、张立多、吴远锋、梁谋东、谭进龙犯开设赌场罪，被告人林良健犯开设赌场罪、诈骗罪一案，于2019年1月18日作出（2019）粤1721刑初274号刑事判决，宣判后，原审被告人蔡带、黄凤、朱元超、谭进龙、梁谋东不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，书面听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场的犯罪事实（被告人黄凤、蔡带、朱元超、张立多、吴远锋、林良健、梁谋东、谭进龙）（一）2017年6月至2018年1月，被告人黄凤伙同廖文恒、叶宗挽、卢明义、姚国勇、陈盛国、陈倚锋、叶宗远、周水源（八人均另案处理）等人在阳西县织篢镇山塘村委会下朗村、宝垌村、龙溪村开设“三公大吃细”赌场，廖某是赌场老板，黄凤、叶某远负责分牌、抽水、做数，陈某2负责“撑场”，姚某、周水源、陈某3负责看风；赌场每天有20多人参赌，每盘下注几千元，每盘抽水20元至100元不等，每天可抽水约10000元，期间廖某、黄凤等人共获利约190万元。（二）2017年1月至2018年1月，被告人蔡带、朱元超、张立多、谭进龙、吴远锋、林良健、梁谋东伙同廖文恒、姚国勇和余中汞、许文杰、张荣钦、陈禄军、蔡来、袁仕荣、谢壬、李木有、易基凡、张建明、王朝东、许绍有、徐兆孟、杨建伟（后十四人另案处理）等人在阳西县织篢镇牛岭村委会、山塘村委会、织篢高速路口附近、茂名市电白区马踏镇开设“翻摊”赌场，廖某、余中汞、许某1、张某1是赌场老板，其他工作人员负责赌场看场、捡钱、望风等工作，其中被告人蔡带负责赌场杀赔钱、抽水；被告人朱元超于2017年5月至2018年1月驾驶粤Ｑ×××××小汽车搭载参赌人员到赌场参与赌博；被告人张立多于2017年7月至2018年1月在赌场“放机”，赚取参赌人员利息；被告人谭进龙于2017年7月至2018年1月驾驶粤Ｑ×××××小车搭载参赌人员到赌场参与赌博；被告人吴远锋于2017年7月至11月驾驶小车搭载参赌人员到赌场参与赌博；被告人林良健于2017年3月至2018年1月驾驶粤Ｑ×××××黑色奥迪小车搭载参赌人员到赌场参与赌博；被告人梁谋东于2017年11月至2018年1月驾驶粤Ｑ×××××小车搭载参赌人员到赌场参与赌博；赌场每天有20人至50人参赌，每盘下注额几千元至万元不等，每盘按下注额从中抽水5%，期间廖某、余中汞等人共获利约100万元。2018年7月23日10时许，谭进龙到阳西县公安局溪头边防派出所投案。二、诈骗的犯罪事实（被告人林良健）2016年10月至2018年3月，被告人林良健以自己在阳江市万邦拍卖行上班。慌称可以帮被害人陈某1购买阳江市阳东区塘坪镇供销社临街12间商铺和商铺后面的旧屋、空地，多次骗取陈某11837000元。庭审中被告人林良健表示愿意退赔被害人经济损失，庭审后被告人林良健家属代其退赔被害人陈某1经济损失10万元。原判认定上述事实有抓获经过、收据、银行流水、汇款凭证、证明、被害人陈述、证人证言、同案人的供述与辩解、各被告人的供述与辩解等证据。原判认为，被告人黄凤、蔡带、张立多、朱元超、吴远锋、谭进龙、梁谋东、林良健以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人林良健还诈骗他人财物1837000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人黄凤、蔡带起主要作用，是主犯，被告人朱元超、张立多、吴远锋、林良健、梁谋东、谭进龙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人谭进龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人蔡带、谭进龙被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄凤、蔡带、朱元超、张立多、吴远锋、梁谋东、谭进龙、林良健归案后能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚；被告人黄凤、朱元超、张立多、梁谋东、林良健无犯罪前科，是初犯，可以酌情从轻处罚。被告人林良健诈骗被害人陈某1的款项应予退赔，其已退赔10万元，还应退赔1737000元。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人黄凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元。二、被告人蔡带犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。三、被告人朱元超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元。四、被告人张立多犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金一万三千元。五、被告人吴远锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元。六、被告人梁谋东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金八千元。七、被告人谭进龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金八千元。八、被告人林良健犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金四万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金五万元。九、责令被告人林良健退赔被害人陈某1经济损失1737000元。蔡带上诉提出：一、该赌场有老板、管理者，其只是一个打工的，是被管理者，其只是起次要作用，理应是一个从犯。二、该赌场开设时间是2017年1月至2018年1月，而其是2017年9月尾至2017年11月尾在此打工，所得的工资是7000元，该赌场所得的利润与其无关。三、其不是老板，只是在赌场负责杀、赔钱，该赌场其他运作均与其无关，其与本案其他被告人都是挣工资的，不构成以营利为目的。四、其家庭困难，孩子无人照顾，请求二审从轻处罚。蔡带的辩护人提出：一、蔡带在赌场中负责辣摊和做数，按出场次数获得工资，总额约7000元，应认定为从犯。二、一审法院判决蔡带犯开设赌场罪判处有期徒刑四年、罚金三万元刑罚过重，希望二审法院依法进行调整。黄凤上诉提出：其只是在赌场内分牌，每天领取200元工资，并不是合伙人，并非起主要作用，应是从犯。其只是以赌博为业，并不属开设赌场罪，请求判处三年以下有期徒刑。黄凤的辩护人提出：一、对一审法院将黄凤的犯罪行为定性为开设赌场罪没有异议。二、一审法院认定黄凤在本次共同犯罪中为主犯地位是错误的。黄凤只是廖某请来赌场分牌的员工，领取的是固定报酬，并没有参与赌场的管理和分红，是一个打工者的身份，其更加符合从犯的犯罪地位。三、一审判决认定黄凤伙同廖某等人开设赌场获利约190万元的事实是不客观的。朱元超上诉提出：赌场是廖某、余中汞、张某1等人开设的，其只是开车搭载客人参赌的，赌场的获利与其无关，其并没有开设赌场，在本案只是起到次要作用，对社会没有造成太大影响，是初犯，应从轻处理，应处一年二个月以下处罚。朱元超的辩护人提出：一、对一审法院认定朱元超犯罪事实及开设赌场罪罪名的认定没有异议。二、对一审法院认定朱元超如实供述、是初犯，在本次共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚没有异议。三、在同朱元超会见过程中了解到，朱元超提起上诉的理由是他人在相同的罪名的其他案件中，被判刑期低于朱元超一审判决刑期限，经辩护人解释，朱元超表示无异议，服从一审判决。谭进龙上诉提出：其是搭载参赌人员去赌博，没有参与赌场的其他事，犯罪以后又自动投案自首，一审量刑过重，请求二审从轻改判。谭进龙的辩护人提出：一、谭进龙在本案中起次要的较小作用，是从犯，具有法定的从轻、减轻或者免除处罚的情节。二、谭进龙具有自动投案自首的法定从轻或者减轻乃至免除处罚的情节。虽然谭进龙是累犯有从重处罚情节，但三个情节相抵，仍应当对其作从轻或者减轻处罚。原审量刑过重，请求二审依法改判较轻的处罚。梁谋东上诉提出：一、本人平时在外打工，在2017年11月搭陈大姐一起去赌博，一共赌了四次，挣得车费600元，本人并没有参加开设赌场从中获利。二、本人在过失犯罪过程中，所起的作用相对较小，且有犯罪中止情节，到案后能积极、主动、如实交代了自己过失的犯罪行为，有坦白情节，悔罪认罪。三、本人一直身体有病，患有严重的痛风症，是初犯、偶犯，请求二审按一年以下量刑。梁谋东的辩护人提出：一、梁谋东在本案中是从犯，依法具有从轻、减轻或免除处罚的情节。二、梁谋东具有坦白和当庭认罪的情节。三、梁谋东家有老小需要照顾，身体患有疾病、犯罪情节轻微、真诚悔改，请求二审减少量刑。经审理查明：原审判决认定上诉人蔡带、黄凤、朱元超、谭进龙、梁谋东、原审被告人张立多、吴远锋、林良健以营利为目的，参与开设赌场；原审被告人林良健还诈骗被害人陈某11837000元，一审庭审后林良健的家属代其退赔陈某1经济损失10万元；上诉人谭进龙有自首情节的事实清楚，证据确实、充分，有原审判决列举的抓获经过、收据、银行流水、汇款凭证、证明、被害人陈述、证人证言、同案人的供述与辩解、各被告人的供述与辩解等证据证实，该证据由原公诉机关提交，经原审庭审举证、质证，来源合法，能相互印证，组成完整的证据链，证明相关的事实，本院予以确认。对于各上诉人提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，结合本案的现有证据和查明的事实，综合评判如下：1、关于本案属开设赌场罪还是赌博罪的问题。经查，本案中廖某等人从2017年6月至2018年1月开设“三公大吃细”赌场，从2017年1月至2018年1月开设“翻摊”赌场，赌场规模大，时间长，参赌人员多，赌场分工明细，有管理者、分牌、抽头渔利、做数、放高利贷、望风、拉客等人员，并非小范围的聚众赌博，因此，本案应认定为开设赌场罪。2、关于赌场非法获利的问题。上诉人黄凤供述“三公大吃细”赌场每天有20人参赌，每盘地庄约7000元，每盘从中抽头渔利50或者100元，少的每天抽头渔利6000元，多的14000元，平均每天抽头渔利10000元，开赌7个月共抽头渔利约190万元。黄凤的供述与同案人的相关供述能组成完整的证据链，足以认定。因此，原判认定“三公大吃细”赌场共抽头渔利190万元并无不当。3、关于本案开设赌场是否情节严重的问题。经查，本案所开设的两个赌场，开设时间长，参赌人员多，抽头渔利共达290万元，社会影响大，应认定为情节严重。4、对于主从犯问题。在本案的共同犯罪中，上诉人蔡带、黄凤虽然受聘于赌场，领取固定工资，但黄凤在“三公大吃细”赌场中负责分牌、抽头渔利、做数，蔡带在“翻摊”赌场中负责杀赔钱、抽头渔利，两人工作时间较长、所起的作用也较大，属主犯；上诉人朱元超、谭进龙、梁谋东、原审被告人吴远锋、林良健只是载客到赌场参加赌，领取报酬，起次要作用，是从犯；原审被告人张立多在赌场内放高利贷，赚取利息，起次要作用，是从犯。5、关于原判量刑是否过重的问题。根据法律规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人蔡带、黄凤在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人蔡带又是累犯，依法应从重处罚；原判对其两人的量刑已是酌情从轻处罚，量刑适当。上诉人朱元超、梁谋东是从犯；上诉人谭进龙是从犯，有自首情节，依法应减轻处罚，但其亦是累犯，依法应从重处罚。原判已对朱元超、谭进龙、梁谋东三人减轻处罚，现三人还提出量刑过重的意见不成立。本院认为,上诉人蔡带、黄凤、朱元超、谭进龙、梁谋东、原审被告人张立多、吴远锋、林良健以营利为目的，参与开设赌场，抽头渔利数额巨大，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；原审被告人林良健诈骗他人财物1837000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，上诉人蔡带、黄凤起主要作用，是主犯，上诉人朱元超、谭进龙、梁谋东、原审被告人张立多、吴远锋、林良健起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人谭进龙犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人蔡带、谭进龙某犯开设赌场罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯开设赌场罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人蔡带、黄凤、朱元超、谭进龙、梁谋东、原审被告人张立多、吴远锋、林良健归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；原审被告人林良健诈骗被害人陈某1的款项应予退赔。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人提出原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卫小玲审判员  余荣灿审判员  胡铃铃二〇一九年六月二十四日()书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。