河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5749号 上诉人（原审被告、申请执行人）：赤峰建设建筑(集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市新城区八家组团天义路东应昌街北综合办公楼01五层。 法定代表人：王庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱英宗，北京融开律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人、被执行人）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路北区西窑电厂工房商业楼A段。 法定代表人：董庆柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董雅君，女，1963年11月8日出生，汉族，住唐山市路北区。系该公司财务总监。 被上诉人（原审原告、执行案外人）：张起，男，1965年3月2日出生，汉族，住河北省遵化市。 上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司（以下简称赤建公司）因与被上诉人张起、唐山凤辉房地产开发有限公司（以下简称凤辉公司）执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司、被上诉人张起、被上诉人唐山凤辉房地产开发有限公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赤建公司上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初619号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果，鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权，鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出，鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定，一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏袒被上诉人，其判决意向明显，石家庄市中级法院为此己经将本案发回重审，但一审法院又故意对此作出违反法律规定和法律程序的判决，严重侵害上诉人的合法权益,与法律规定背道而驰。综上，一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利，请二审法院撤销原审民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。二、第一、因为本案系上诉人与凤辉公司工程款问题而引起的执行，所以导致被上诉方提出执行异议。我方认为根据合同法第286条规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权。而本案应适用房屋买卖人若需要排除建设工程款的优先受偿权，必须符合最高人民法院关于人民法院审理执行异议和复议的相关问题的规定第28、29条。一审法院没有查清被上诉人方是否真实的支付了购房的相对价款，由此不能确定是实际上房屋买卖合同关系还是以物抵债的关系。只有在确认上述关系的基础之上，才能认定是否符合执行异议和复议的规定的第28、29条。支付相应的房屋对价款才是此条的要件规定，一审法院对此没有实际审理。第二、关于以房抵债取得房产不属于不动产无过错买受人的物权期待权的保护范围。本案中，王树春等人从被上诉人公司以抵债形式获得房屋，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29条之规定，不属于对买受人物权期待权的保护范围。 凤辉公司答辩称，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人在没有任何有效证据的情况下一再起诉，严重的影响了我公司的正常工作秩序也影响了广大业主的正常生活，我们与相关业主不存在虚假诉讼，在一审、二审当中，我们都提供的是原始证据。 张起答辩称，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张起向一审法院起诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2017）冀8601执异27号执行裁定书；2、确认位于遵化两套楼房属于原告所有。 一审法院认定事实：原告称2012年8月27日凤辉房地产公司以抵工程款的形式抵给沈某遵化玫瑰园一区15栋2门2502室楼房一套，2013年4月13日抵给沈某遵化玫瑰园一区15栋2门2602室楼房一套，因保管不慎购房收据丢失，2014年8月27日补办收据票号为分别为2502室购房票号0003542、维修基金票号000168、地下室票号0002886，2602跃2702室票号1023494。证人沈某的证言称2012年的收据丢失，凤辉公司没提交原存根原件，当时也没有买卖合同。据此，一审法院认定事实如下：2012年8月27日凤辉房地产公司以抵工程款的形式抵给沈某遵化玫瑰园一区15栋2单元2502室楼房一套，2013年4月13日抵给沈某遵化玫瑰园一区15栋2单元2602跃2702室楼房一套，张起于2014年12月28日从沈某的名下购买玫瑰园一区15号楼2单元2502室和15号楼2单元2602跃2702室楼房两套，凤辉售楼处在原沈某购楼收据上改名为张起，加盖了售楼处公章，并与张起签订了商品房买卖合同。2017年1月6日，张起提起执行异议，2017年2月22日被石家庄铁路运输法院驳回。 一审法院认为，关于房屋所有权问题，本案是执行异议之诉而非确认之诉，原告要求确认争议房屋享有所有权的诉讼请求不属于本案的审理范围，本案争议的焦点在于是否存在能够排除法院执行的情形。关于遵化玫瑰园一区15栋2单元2502室房产，凤辉公司与沈某顶账时间为2012年8月27日，关于遵化玫瑰园一区15栋2单元2602跃2702室房产，凤辉公司与沈某顶账时间为2013年4月13日。河北省高级人民法院查封涉案房产的时间是2013年7月30日。一审法院认为沈某从凤辉公司获得顶账房产的时间在法院查封该房产之前。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据最高人民法院的司法解释，原告的顶账购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》二十九条规定，其要求停止对遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元2502室和15号楼2单元2602跃2702室房产强制执行的诉讼请求应予支持。原告张起要求撤销石家庄铁路运输法院（2017）冀8601执异27号执行裁定书，应当依照审判监督程序办理，不应当在执行异议之诉中提起，本案不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九规定，判决如下：一、驳回原告张起要求确认遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元2502室和15号楼2单元2602跃2702室为其所有的诉讼请求；二、不得执行遵化市西二里玫瑰园一区15号楼2单元2502室和15号楼2单元2602跃2702室房产。案件受理费100元，由原告张起负担50元，由被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担50元（于本判决生效后七日内向法院交纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院审理查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案审理的焦点为：1、原审对上诉人鉴定申请予以驳回是否违反法律程序；2、张起作为案外人是否享有能够排除执行标的房屋的权利。 关于第一个争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，一审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤建公司鉴定申请并无不妥。 关于第二个争议焦点，综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人张起的异议申请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定情形，本院予以支持。 综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100.0元，由上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年六月三日 书记员  毕 彤