河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5779号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：牛炳章，男，1961年11月11日出生，汉族，住石家庄市高新区。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：石家庄市现代经贸中等专业学校，住所地石家庄市桥西区南二环西路203号。 法定代表人：王金霞，该学校理事。 委托诉讼代理人：梁栋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨俊威，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：靳虎，男，1962年9月8日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：梁栋，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨俊威，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 上诉人牛炳章、石家庄现代经贸中等专业学校（以下简称现代经贸学校）因与被上诉人靳虎劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛炳章、上诉人石家庄现代经贸中等专业学校和被上诉人靳虎的共同委托诉讼代理人梁栋、杨俊威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 牛炳章上诉请求：被上诉人应支付上诉人将音乐和填写学生学籍表档案的加班工资费、54中老师的推荐费、两个学生的基础工资和电话费、休息日加班工资、两次诉讼费、合计33459.4元。事实理由，1、担任班主任，同时义务教学生乐谱，发音和电子琴弹奏，教音乐课59个晚上，每晚三节课150元，应支付加班费8850元。加班填学生档案，填学籍表合计284份，等于加班20天，应支付加班费5482元。2、到54中招生，学校承诺推荐一个学生给老师招生费1500元，我一共招生11个，有两个本应登记在我名下的学生，登记给别人了，扣除已领的10400元，还应给我招生费6100元。3、休息日加班工资，6月4-5号、11-12号、18-19号、7月1-3号学校考试，4-9号、13-14号、9月3-4号、10-11号、24-25号、10月4天，均属于休息日加班，应支付加班费87771.2元。4、3002.3元已经扣除了183.87元和348.33元。原审重复扣钱532.2元。 石家庄市现代经贸中等专业学校上诉请求：1、请求撤销撤销原判。2、请求查明案件事实后依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。3、向被上诉人追缴8名新生的招生费及相应奖金。4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由，一、原审法院对被上诉人班主任工资认定错位，上诉人并不拖欠被上诉人任何工资。二、原审法院招工人数、招生费用计算标准错误。三、认定收费奖极其错误。请求二审法院查明案件事实依法改判。 靳虎答辩称，同石家庄市现代经贸中等专业学校的意见。 牛炳章向一审法院起诉请求：1、班主任工资3002.3元；2、新方案班主任加班工资7252元；3、54中老师和吴茜的推荐费6100元；4、招两个学生2000元基础工资和电话费11200元；5、休息日加班工资9319.4元；6、收费奖300元。后原告当庭确认诉讼请求金额共计38471.7元。 石家庄市现代经贸中等专业学校向一审法院反诉请求：1、请求法院判令被反诉人返还反诉人多支付的招生劳务费用7400元。2、本案的诉讼费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：被告靳虎系被告（反诉原告）经贸学校聘用的校长。2016年4月18日，被告（反诉原告）经贸学校聘用退休教师原告（反诉被告）牛炳章担任学校班主任，未签订合同也未约定试用期和休息日。原、被告双方均认可原告（反诉被告）牛炳章担任班主任期间的月工资为2900元，原告在被告处担任班主任的期间为3.5个月，被告（反诉原告）经贸学校已支付原告（反诉被告）牛炳章担任班主任工资7147.7元。原告提交《招生宣传推荐协议书》显示，招生为包干经费，实行分段政策，其中，1—5名为1000元／生，6—10名为1200元／生，11名以上1500元／生。《2016年秋季石家庄现代经贸中专牛炳章招生费兑现表》显示，原告（反诉被告）牛炳章共招生9人，被告（反诉原告）经贸学校已于2017年1月9日向其发放招生兑现金额9000元、奖励1400元，共计10400元，原告（反诉被告）牛炳章在领取人处签名。原告（反诉被告）牛炳章还提供《招生动员提纲》显示：“凡我院在校生，经费包干激励办法如下：……每招1-2名，兑付800元／生；3-5名，兑900元／生；6名以上，兑1000元／生……”。原告（反诉被告）牛炳章提供其拍摄的被告（反诉原告）经贸学校部分《会议纪要》照片，该照片显示包括原告（反诉被告）牛炳章在内的人员“不固定地方，保证一个月2个，基础工资2000元，招上来就有，招不上来就没有”，被告（反诉原告）经贸学校认可该照片真实性，其认可教师招收一名学生给予招生费1000元，对于原告（反诉被告）牛炳章的招生费被告（反诉原告）经贸学校已经发放完毕。原告（反诉被告）牛炳章称其在2016年7月份后，共计为被告（反诉原告）经贸学校招生11人，其中最后2人系由尹老师招聘。上述事实有庭审笔录、《招生宣传推荐协议书》、照片等证据在案所证实。一审法院认为，原告（反诉被告）牛炳章退休后应聘到被告（反诉原告）经贸学校上班，被告（反诉原告）经贸学校给其发放工资，双方形成事实上的劳务关系。1、原告主张的班主任工资：被告（反诉原告）经贸学校承诺原告（反诉被告）牛炳章在其担任班主任期间按月工资2900元向其发放报酬，双方均认可原告（反诉被告）牛炳章担任班主任的期间为3.5个月，故原告（反诉被告）牛炳章的担任班主任期间的工资应为10150元，因被告（反诉原告）经贸学校已向其支付7147.7元，故应再向原告（反诉被告）牛炳章支付3002.3元。被告（反诉原告）经贸学校主张原告（反诉被告）牛炳章的工资存在扣减项目，但未对扣减的原因及事实举证予以证明，其主张证据不足，本院不予采信。2、原告主张的新方案班主任加班工资：原告主张其在被告（反诉原告）经贸学校任教期间，每晚为学生加班教授音乐课及加班填写学生档案284份，其虽提供部分学生档案的复印件对其填写档案的事实予以证明，但未提供证据对其主张的加班时间予以证明，其新方案班主任加班工资的主张证据不足，本院不予支持。3、原告主张的54中老师和吴茜的推荐费：原告提交王某、丁桂兰出具的证明，证明其主张的招一个学生给教师1500元的事实。因上述证据属于证人证言性质，而证人未出庭接受原、被告双方质证，不符合法定形式，本院对上述证据不予采信。原告（反诉被告）牛炳章此项主张，证据不足，本院不予支持。4、原告（反诉被告）主张的招两个学生2000基础工资和电话费（共计11200元）：原告（反诉被告）牛炳章主张其2016年7月后共计招收11名学生，但其自认最后两名学生为尹老师招收而来，故原告（反诉被告）牛炳章实际招生人数应为9人。原告（反诉被告）牛炳章提供被告（反诉原告）经贸学校的会议记录照片，被告（反诉原告）经贸学校对此证据真实性予以认可，本院予以确认。该会议记录显示包括原告（反诉被告）牛炳章在内的工作人员招收2名学生兑现基础工资2000元，现原告（反诉被告）牛炳章招收9人，基础工资应计算为9000元。被告（反诉原告）经贸学校虽主张招生期间“包干招生费用”与“招生期间的工资”为同一费用，因未提供证据对此予以证明，本院不予采信，且被告（反诉原告）经贸学校提供《2016年秋季石家庄现代经贸中专牛炳章招生费兑现表》显示的兑现金额未明确为招生基础工资，故其主张已将该费用向原告支付完毕的辩驳，本院不予支持。5、原告（反诉被告）主张的休息日加班工资：原告（反诉被告）提交的其个人书写的加班情况说明，该证明系个人出具，未经被告（反诉原告）经贸学校确认，本院对此不予认可。其提交的考试通知显示其2016年7月1日-3日在学校监考，被告（反诉原告）对该加班三天事实予以认可，本院予以认定。原告（反诉被告）提交的河北文理学院办公室于2016年7月5日出具的证明，因本案被告（反诉原告）为经贸学校，原告（反诉被告）牛炳章未提供证据证明上述二所学校的关联性，故该证明与本案无关，本院对此不予认定。原告（反诉被告）牛炳章提供王某出具的证明用以证实其加班情况，因该证据属证人证言形式，而证人王某未到庭接受当事人的质证，该证据不符合法定形式，本院不予采信。因被告（反诉原告）经贸学校认可原告（反诉被告）牛炳章7月份加班3天、8月份加班5.5天，参照其2900元的班主任工资待遇计算该8.5天的加班工资应为2267元（2900／21.75＊8.5＊2）。因被告（反诉原告）经贸学校已向其支付532.2元（7月份183.87元、8月份348.33元），故应再向其支付1734.8元。6、原告（反诉被告）主张的收费奖：原告（反诉被告）主张收费奖300元，被告（反诉原告）对此项目及发放标准未提出异议，但被告（反诉原告）主张该费用已经在原告（反诉被告）招生奖励中兑现，因被告（反诉原告）对此未提供证据予以证明，本院对此不予采信，故被告（反诉原告）经贸学校应支付原告（反诉被告）牛炳章收费奖300元。原告（反诉被告）牛炳章与被告（反诉原告）经贸学校建立劳务关系，被告靳虎系执行职务行为，原告（反诉被告）牛炳章未提供证据证明被告靳虎与之存在劳务关系，故被告靳虎不应承担给付原告（反诉被告）牛炳章劳务费的责任。因原审（2017）冀0191民初1484号民事判决中判令，驳回被告（反诉原告）经贸学校的反诉请求，判决作出后双方均未对此提起上诉，且在本次诉讼中各方对此亦未提出异议，本院予以确认。判决：一、被告（反诉原告）石家庄市现代经贸中等专业学校于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）牛炳章班主任工资3002.3元、招生基础工资9000元、休息日加班工资1734.8元、收费奖300元；二、驳回原告（反诉被告）牛炳章的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）石家庄市现代经贸中等专业学校的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（本诉）762元，由被告（反诉原告）石家庄市现代经贸中等专业学校负担50元，由原告（反诉被告）牛炳章负担712元；反诉费25元，由被告（反诉原告）石家庄市现代经贸中等专业学校负担。 经审理查明与原审查明事实一致。 本院认为，牛炳章退休后被现代经贸学校返聘，担任班主任及招生工作，双方已形成事实上的劳务关系，双方对此无异议，本院予以确认。1、关于教音乐课的问题，牛炳章并非现代经贸学校安排的音乐教师，该学校也没有安排晚上的音乐课，牛炳章自愿利用晚上给学生上音乐课，属于义务教学，其主张现代经贸学校同意为其发放加班费，但没有相关证据，且现代经贸学校不予认可，综上，原审未认定为加班并无不当。关于填写学生档案问题，牛炳章担任班主任工作，填写学生档案是其本职工作，虽然其提交了部分填写其他年级学生学籍表的复印件，但尚不能确定其加班时间，原审不支持该部分加班费，并无不当。2、关于招生费的问题，牛炳章主张招生过程中现代经贸学校承诺给推荐学生的老师费用为每个学生1500元，但现代经贸学校予以否认，虽然牛炳章提供相关证人证言，但证人均未出庭作证，且招生过程中向推荐老师发放招生费行为本身是破坏正常招生秩序的行为，原审不予认定并无不当。招生兑现费，学校已经支付牛炳章，牛炳章主张招生费差额，理据不足，本院不予支持。3、关于休息日加班工资，牛炳章提供了其书写的加班说明，并提交2016年7月5日有孟凡雷、权淼鑫签字的工作记录、证人王某、罗某的证明，初步证明其加班的事实，已尽到初步举证证明责任，现代经贸学校不予认可，但未提交应由学校保存的考勤记录及其他相反证据，应承担举证不能的不利后果，牛炳章的休息日加班时间应认定为26天为宜，休息日加班工资应为6933元，原审认定事实不清，二审应予纠正。4、关于牛炳章班主任工资的问题，因现代经贸学校承诺班主任工资为2900元，在学校提供的《学生处及班主任对应工作任务考核统计表》中仅显示扣减项目，但对扣减原因及事实未提供相应证据，且牛炳章不予认可，原审认定班主任工资为每月2900元并无不当。5、关于招生基础工资，即使按照牛炳章提供的部分《会议纪要》内容“保证一个月2个，基础工资2000元，招不上来就没有。”在牛炳章名下招收9名学生后，其招生基础工资也应为4000元，原审认定9000元，理据不足，二审应予纠正。现代经贸学校主张包干招生费用与招生期间的工资为同一费用，理据不足，本院不予采信。6、关于收费奖问题，双方对该奖励的设置并无异议，且与招生奖励并无关联，现代经贸学校未提供相反证据，其上诉主张不成立。 综上，上诉人牛炳章、石家庄市现代经贸中等专业学校的上诉请求均部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1105号民事判决第二项、第三项，即驳回牛炳章的其他诉讼请求、驳回石家庄市现代经贸中等专业学校的反诉请求； 二、变更河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初1105号民事判决第一项为，石家庄市现代经贸中等专业学校于本判决生效后十日内支付牛炳章班主任工资3002.3元、招生基础工资4000元、休息日加班工资6933元、收费奖300元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费762元，由牛炳章负担342元，由石家庄市现代经贸中等专业学校负担420元。反诉费25元，由石家庄市现代经贸中等专业学校负担；二审案件受理费1524元，由牛炳章负担762元，由石家庄市现代经贸中等专业学校负担762元。 本判决为终审判决。 审判长  郝东霞 审判员  岳桂恒 审判员  李 莉 二〇一九年六月二十七日 书记员  崔 达