广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初5589号原告：邱增盛，男，1971年7月3日出生，汉族，住广东省茂名市电白县，委托诉讼代理人：张凯，广东卓信律师事务所律师。被告：潘锦棠，男，1974年6月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，被告：佛山市顺德区华天创富投资有限公司，住所地佛山市顺德区伦教常教振兴路**3A之一，统一社会信用代码：91440606564510188X。法定代表人：何培鎏。委托诉讼代理人：叶志翔，广东泛邦律师事务所律师。第三人：蔡玉燕，女，1973年8月15日出生，汉族，住广东省电白县，委托诉讼代理人：陈启斌，广东义法律师事务所律师。原告邱增盛诉被告潘锦棠、佛山市顺德区华天创富投资有限公司（以下简称：华天创富公司）、第三人蔡玉燕民间借贷纠纷一案，本院于2018年3月21日立案后，依法适用普通程序于2018年5月17日、2019年4月11日公开开庭进行了审理。原告邱增盛委托诉讼代理人张凯，被告华天创富公司委托诉讼代理人叶志翔，第三人蔡玉燕委托诉讼代理人陈启斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邱增盛向本院提出诉讼请求：1、判令被告潘锦棠向原告偿还借款本金4500000元；2、判令被告潘锦棠向原告偿还借款利息暂计2820733元(以450000元为计算基数，按月利率2％计算，从每笔借款到账之日计算，直至被告还清全部款项之日止，现暂计至2018年3月21日，为2820733元);3、判令被告潘锦棠向原告支付保全担保6600元，以上三项费用共计:7327333元。4、判令被告华天创富公司对原告诉请1至3承担连带清偿责任；5、判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告潘锦棠因治谈工程业务相识，自2014年12月起，被告潘锦棠就以需要资金办理佛山市顺德区华天创富投资有限公司建设项目工地的前期报建和施工准备工作为由，陆续向原告请求借款周转。原告根据被告的请求，分别于2014年12月30日通过第三人账户向被告潘锦棠支付借款60万元;2015年2月15日通过第三人账户向被告潘锦棠支付借款40万元:2015年4月30日通过第三人账户向被告潘锦棠支付借款50万元;2015年11月20日向被告潘锦棠支付借款80万元:2015年11月23日向被告潘锦棠支付借款170万元:2015年12月2日向被告潘锦棠支付借款50万元。以上共计借款本金450万元。因项目工地迟迟未进行开工，被告潘锦棠于2016年8月19日向原告出具借款《收据》，承诺项目工地于2016年9月30日前开工，否则，被告潘锦棠将以上借款连本带息一起偿还给原告。但项目工地于2016年9月30日并未开工，原告遂要求被告偿还借款本息，但因被告无力偿还，且原告与被告潘锦棠时任法定代表人的公司有项目合作，被告潘锦棠于2016年11月1日再次向原告出具《债务确认书》，并另行商定项目工地于2017年2月前开工。最终，2017年2月项目工地也并未开工，原告请求被告潘锦棠进行还款，被告潘锦棠于2017年2月23日向原告出具《借款确认书》，并由被告华天创富公司提供连带担保。从二被告向原告出具《借款确认书》之日起至今，被告潘锦棠从未向原告偿还任何借款。原告认为，被告潘锦棠未还本付息的行为，已严重侵害了原告的合法权益，原告有权要求被告潘锦棠偿还借款本金及相应利息。此外，被告华天创富公司对被告潘锦棠的以上借款及本金提供连带担保，故，被告华天创富公司应和被告潘锦棠向原告承担连带清偿责任。有鉴于此，为了维护自身合法权益，特向法院起诉，请判如所请。被告华天创富公司辩称，本案涉案款项不属于借款，是原告向被告潘锦棠行贿的贿赂款。其目的是取得被告华天创富公司位于顺德新城的公司建筑项目。被告华天创富公司对该款项不应承担担保责任。原告本案中提交的收据、债务确认书、借款确认书等证据均是事后与被告潘锦棠恶意串通伪造而来，不符合客观事实。且在2017年2月3日，被告华天创富公司就已经通过召开公司股东会并作出股东会决议，罢免了被告潘锦棠作为被告华天创富公司董事长的职务，已经重新选举了公司董事。同时撤销了被告潘锦棠法定代表人的决议。该决议在2017年2月7日通过珠江商报予以公告，也邮寄给了被告潘锦棠。但是被告潘锦棠依然在2017年2月23日持其掌控的被告华天创富公司的公章向原告出具借款确认书，其串通故意非常明显。被告华天创富公司共有股东三十三人，均为法人股东，其资金实力雄厚。第一期投资款项达到1.45亿元，不存在原告诉状所称建设项目工地前期报建和施工准备为由，向原告借款。因此，对原告的起诉，被告华天创富公司于2018年5月16日向顺德公安局报案，要求公安部门对原告与被告潘锦棠的商业贿赂罪依法追究刑事责任。本案款项并非属于合法真实借款，并且因原告与被告潘锦棠之间涉嫌违法犯罪行为，且对原告提交的证据存在虚假诉讼，被告华天创富公司请求法庭对本案中止审理，待本案涉及违法犯罪行为作出判决后再行审理。第三人蔡玉燕陈述意见，有三笔原告汇给被告的款项，共计150万元确实是第三人受原告指示汇给被告潘锦棠，对于原告和被告之间的具体交易细节第三人不清楚。被告潘锦棠无到庭参加诉讼，但在庭前询问笔录中对本案诉讼发表了以下意见：我希望和原告调解，我有法律顾问，法律顾问会帮我请律师应诉，我认为利息不应计算。对于原告提交的证据无异议，我认为证据可以证明借款数额，借款数额以欠款确认书和收据为准。《借款确认书》上所盖华天创富公司的公章不是我盖的，公章不在我这里，我没有告知原告2月3日股东会决议的结果。对于《借款确认书》上所述华天创富公司承担保证责任并没有经过公司股东会决议，因为原告是工程的承包方，我把楼盖好了出售后偿还他的借款，完全不需要公司替我偿还，当时这样写是原告要求公司提供担保，原告也没有要求我出具股东会决议。当时2010年的时候，华天创富公司是我和妻子两人创立的，股东就只有我们夫妻二人，当时用的公章没有办备案，我用这个公章在与甘肃公司的建工合同上盖了章，我是因为混淆而错用了这个没有备案的公章。2012年股东注资的时候有重新制作公章并且在工商局备案，该备案的公章我有用于在补充合同上盖章。《借款确认书》上的章是在我同意的情况下盖的，即使现在我也认为该笔借款由我来偿还，不应由公司偿还。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对证据认定如下：1、原告方提交的证据《借款确认书》，有原件予以核对，被告潘锦棠本人对该证据予以认可。被告华天创富公司抗辩该证据上公章的真实性，但经本院委托的司法鉴定得出结论该证据上公章与被告华天创富公司在工商部门留存备案的公章一致，本院对该证据真实性予以认可；2、原告方提交的其余证据均有原件予以核对，且证据上载明的相对人被告潘锦棠对证据真实性予以认可，本院对上述证据形式上的真实性予以认可；3、被告提交的证据有原件核对，原告对其真实性无异议，本院对上述证据形式性真实性予以认可。本院经审理认定事实如下：（1）2014年12月-2015年12月期间原告通过原告名下账户及第三人蔡玉燕账户向被告潘锦棠汇款共4500000元；（2）2016年8月19日被告潘锦棠出具《收据》确认收到原告通过银行转账的款项4500000元，并注明“用于佛山市顺德区顺德新城创智城片区02-B-009号地块之一、、地块之四项目于2016年9月30日前开工如该项目不按时开工，则按每次银行转账存入资金的时间起算利息（按月利率2.5%计算），并连本带息一次性退还给邱增盛”；（3）2016年11月1日原告与被告潘锦棠签订《债务确认书》，确认潘锦棠借到原告本金4500000元，利息暂计至2016年10月25日1402582元;（4）2017年2月7日被告华天创富公司在珠江商报上刊登《关于佛山市顺德区华天创富投资有限公司临时股东会议决议的公告》，公告内容显示2017年2月3日被告华天创富公司召开临时股东会议并作出以下决议：免去潘锦棠董事职务，且担任董事长任期已届满，决定并要求潘锦棠于2017年2月13日前移交相关证照及营业执照，并决定重制公司公章及公司财务章；（5）2017年2月23日潘锦棠出具《借款确认书》，确认“因潘锦棠需要资金周转，潘锦棠向邱增盛借款4500000元……借款利息按月利率2.5%计算，从每笔款到账之日起算至还清本息日止。佛山市顺德区华天创富投资有限公司自愿对上列借款本息承担连带保证责任”，被告潘锦棠在借款人处签名按指模，担保方处所盖印章名称为“佛山市顺德区华天创富投资有限公司”；（6）2018年3月21日原告向浙商财产保险股份有限公司深圳分公司购买了诉讼财产保全责任险的服务用于为本案申请财产保全提供担保物，支出保险费用6600元；（7）2018年8月27日经原告与被告华天创富公司申请本院委托广东华生司法鉴定中心就《借款确认书》上所盖印章进行比对鉴定，鉴定结论为：1、《借款确认书》担保方处“佛山市顺德区华天创富投资有限公司”印文与委托单位提供的同名样本印文（即《佛山市顺德区华天创富投资有限公司土建主体及安装工程承包专用合同》）不是同一枚印章盖章形成；2、《借款确认书》担保方处“佛山市顺德区华天创富投资有限公司”印文与委托单位提供的同名样本印文（即《补充协议书》与工商备案印章）是同一枚印章盖印形成；原告与被告华天创富公司分别垫付了鉴定费17120.5元。本院认为,本案争议焦点在于，一、案涉往来款项是否为借款；二、被告华天创富公司是否应承担连带保证责任。就上述争议焦点，分析如下：一、案涉往来款项是否为借款《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。根据庭审双方举证及陈述显示，原告所主张的案涉借款合同相对方为原告与被告潘锦棠，从原告与第三人的银行款项往来记录显示原告于2014年至2015年间向潘锦棠给付款项4500000元，汇款后被告潘锦棠通过书面形式及在询问笔录中自认的方式确认上述款项性质为借款，并对借款数额无异议。被告华天创富公司在庭审中抗辩案涉款项往来为商业贿赂，并提交报警回执与《佛山市顺德区华天创富投资有限公司土建主体及安装工程承包专用合同》以证明原告通过贿赂被告潘锦棠的方式取得上述施工合同的承包权。本院认为：首先，虽被告华天创富公司对原告与被告潘锦棠之间款项往来的行为产生质疑并报警，但从报警至今公安部门并未就被告华天创富公司所主张的事实进行立案侦查，被告华天创富公司的质疑因而未到达合理推定的标准，不能以报警行为作为认定款项性质的充分依据；其次，虽从被告潘锦棠开具的《收据》上表述该款项用于新城创智地块，但款项用于工程可存在多种用途，不能因此推出原告取得上述地块施工合同承包权即为商业贿赂。综上，对于被告华天创富公司关于往来款项并非借款的抗辩，本院不予采纳。案涉借款合同双方均确认借款事实及借款数额，并书面约定了借款期间的利息，符合民间借贷互相融资的特性，对原告请求被告潘锦棠偿还借款本金并从实际到账之日起按月利率2%计算利息的主张，于法有据，本院予以支持。另，原告请求被告潘锦棠支付因提供财产保全担保而产生的保险服务费6600元，在本院就原告诉讼请求及证据向被告潘锦棠进行询问时，被告潘锦棠表示无异议，结合本案情况，原告确实因提供财产保全担保而购买了诉讼财产保全责任险支出费用，本院对原告该项诉请予以支持。二、被告华天创富公司是否应承担连带保证责任《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据原告与被告华天创富公司的庭审陈述，结合本院对被告潘锦棠的询问笔录，三方均确认在签订《借款确认书》的时候原告未要求提交就案涉借款提供担保的股东会决议。原告认为作为被告华天创富公司外部人员，因其企业信息于《借款确认书》签订后才变更，因此签订《借款确认书》时被告潘锦棠仍显示为登记的法定代表人，作为善意相对人认为被告潘锦棠有权代表被告华天创富公司为公司行为。本院认为，判断被告华天创富公司是否应承担连带保证责任即认定被告潘锦棠是否构成表见代理。首先，虽被告华天创富公司在地方报纸上刊登了免去被告潘锦棠董事职务的股东会决议，但并未在签订《借款确认书》日期前进行工商变更登记，原告作为公司外部人员通过公示查询的方式无法得知该变更事项，对于其认为签订《借款确认书》时被告潘锦棠仍为法定代表人的主张，本院予以采纳。其次，原告作为担保权人负有审慎的审查义务。根据上述法律规定可知，法律对于公司担保的决策机构、权限等进行了明文规范，即具有普遍适用效力，担保权人在签订担保合同时，就应当注意到法律的既有规定。这种法定决策程序既是对公司的限制和要求，也是对担保权人的限制和要求，因此，担保权人对于其在订立合同时已经对公司章程、董事会、股东会决议等与担保相关的文件进行审查负有举证责任。从庭审陈述及询问笔录中可知，原告在签订《借款确认书》时并无进行上述形式审查，原告未尽合理谨慎义务，不能认定为善意相对人，被告潘锦棠在《借款确认书》担保方处盖章的行为不构成表见代理，被告华天创富公司其后并未对该行为进行追认，该担保行为对被告华天创富公司不发生效力。原告请求被告华天创富公司承担连带担保责任的主张，本院不予支持。另，关于鉴定费用的承担，结合本案审理情况，原告与被告华天创富公司均对己方待证事实负有举证责任，且鉴定结论均未支持原告与被告华天创富公司各自的主张，因此原告与被告华天创富公司已垫付的鉴定费用由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告潘锦棠应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告邱增盛偿还借款本金4500000元及利息（计算方式：利息计算至2018年3月21日为2820733元，其后利息以实欠借款本金为基数，从2018年3月22日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；二、被告潘锦棠应在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告邱增盛支付诉讼保全保险费用6600元；三、驳回原告邱增盛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63091.33元，保全费5000元，合计68091.33元，由被告潘锦棠负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  严 婧人民陪审员  黄木华人民陪审员  黄 琰二〇一九年六月十八日书 记 员  杨 翀陈建豪