湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘02民再23号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：金本福，男，1958年8月10日出生，汉族，住湖南省株洲市石峰区。委托诉讼代理人：戴志刚，湖南法健律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：株洲市建新房地产开发有限责任公司，住所地湖南省株洲市石峰区红旗北路新新家园1栋13号。法定代表人：郭利华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周定君，女，1964年5月21日出生，汉族，该公司员工，住株洲市芦淞区。委托诉讼代理人：杜南羲，湖南鉴庭律师事务所律师。再审申请人金本福因与被申请人株洲市建新房地产开发有限责任公司（以下简称建新公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服本院（2015）株中法民四终字第310号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2017年12月4日作出（2017）湘民申1721号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金本福及其委托诉讼代理人戴志刚、被申请人建新公司委托诉讼代理人周定君、杜南羲到庭参加诉讼。本案现已审查终结。再审申请人金本福再审请求：1、撤销本院（2015）株中法民四终字310号民事判决；2、判决被申请人建新公司向申请人返还投资款167万元；3、驳回被申请人建新公司的反诉请求；4、由被申请人建新公司承担全部诉讼费用。其事实和理由是：1、一审组织双方当事人对账，但并没有以对账结果作为判决依据。二审驳回申请人进行会计审计申请不当。2、二审时金本福提交了支付刘侣华工程款现金16笔合计1424500元、支付向茂秋工程款6笔合计190000元的收条，以证明部分工程款系申请人直接支付而非被申请人建新公司支付，进而证明一审认定事实有误，但二审拒收再审申请人提交的工程款支付证据。3、一、二审判决少计收入，如：一审已经确认（金国梁）按揭款405000元已经由被申请人建新公司收到，但没有在项目收入中计算；市专线办支付的7500元属申请人的收入，应计入项目收入而没有计入。4、一审在计算项目成本、支出时，扩大了成本、支出金额，二审未予纠正。要查清涉案项目的盈亏情况应当进行财务审计：（1）对建新公司未开具投资款票据的181057.32元直接计算为成本，导致成本增加；（2）《战备项目成本费用支出明细表》中体现的成本支出中有很大部分是再审申请人另行支付的，应该从成本支出金额中予以扣减；（3）一审已经确认项目代办房产证、国土证、维修基金、配套费等费用支出共计1171833元，但同时认定项目代办房产证费用有401060元重复计算的情况下，仍按1171833元计算了支出；（4）一审认定项目建设、销售过程中，再审申请人从被申请人处退款3227586.47元，该部分款项是与所谓的成本和借款重复计算；（5）再审申请人没有从被申请人处借支2986230元，但一审却认定该借款并从项目应得中扣除，变相减少了项目收益。被申请人建新公司辩称：再审申请人的再审请求没有事实和法律依据。本案一审在法庭的组织下对整个工程的全部涉案票据，逐张进行了核对，但再审申请人拒不认可双方对账的相关签名以及费用发生的相关事实。请求依法驳回再审申请人金本福的再审请求。金本福向一审法院起诉请求：1、判令建新公司返还金本福投资款167万元；2、建新公司承担本案诉讼费用。建新公司向一审法院反诉请求：1、金本福归还在房地产开发过程中向建新公司的借款3070658元；2、金本福承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：建新公司承接了中铁十七局集团有限公司株洲战备材料总厂住宅商品房的开发建设工程，与金本福于2005年8月26日签订了《项目承包合同书》，之后又于2005年12月20日签订《项目承包合同书修改补充协议书》。协议书约定，由金本福为原《项目承包合同书》的责任人。根据《项目承包合同书修改补充协议书》和《项目承包合同书》约定由金本福承包建新公司与株洲战备材料总厂协定的该厂区大门侧土地上（战备项目8、9、10栋）相关手续、报建、建设、销售等全部开发工作，包括办理土地手续及费用、报建手续及费用、工程建设及费用、销售策划及费用，以及附属工程中绿化、道路、水、电、气等户内外设施及费用，测量、办证等全部开发工作及费用。金本福作为项目全部资金投入者、项目盈亏责任人和法律责任者，承包过程中的债权、债务等一切风险的责任者。承包办法及形式：由金本福自行组织资金投入和使用，自行组织人、财、物，遵守行业法规、独立核算，自负盈亏。金本福承担投入费用，建新公司财务部门将金本福投入独立建账，代行财务管理，付出款项必须经金本福签字，建新公司审定后方可付出，未经双方签字不得付款。2006年9月15日，双方又签订了一份《战备材料厂住宅商品房项目承包合同书》补充协议，协议约定由金本福向建新公司缴纳该项目的管理费、工作经费42万元。合同签订后，金本福按照合同约定完成了战备材料厂住宅开发工程（8、9、10栋）的建设及销售工作。在该项目中，金本福共以现金及发票方式向公司交付投资款5160228.45元。项目建设8、9、10栋的房屋共计销售14390095元，另有18套车库、杂屋共计销售425296.93元由建新公司收取，未进入双控账户，即项目销售得款共计14815391.93元。项目代收代办房产证共计收取661944元，项目代办国土证共计收取42700元，项目代办维修基金共计收取235353元，项目代办配套费共计收取509640元，上述代收代办房产证、国土证、维修基金、配套费等费用共计收取1449596元。根据双方对账形成的对账单，项目成本支出16484375.55元，项目代办房产证共计支出317933元、项目代办国土证共计支出42700元，项目代办维修基金共计支出286339元，项目代办配套费共计支出472368元，李建强为办证借走共计230957元，但实际办证费用178482元，尚欠52493元应列入金本福的代办支出费用，上述代办房产证、国土证、维修基金、配套费等费用支出共计1171833元。在项目建设、销售过程中金本福在建新公司处退款共计3227586.47元、借支共计2986230元。金本福应向建新公司缴纳的42万元管理费、工作经费包含在项目成本支出中全部付给了建新公司。一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）金本福的诉讼请求；二、原告（反诉被告）金本福在本判决生效之日起十五日内偿还被告（反诉原告）株洲市建新房地产开发有限责任公司借款人民币792736.64元。案件本诉受理费19830元，财产保全费5000元，鉴定费3000元，由原告（反诉被告）金本福承担；反诉受理费31365元，减半收取15682.5元，由原告（反诉被告）金本福承担4200元，被告（反诉原告）建新公司承担11482.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。金本福不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判由建新公司返还投资款167万元；2、撤销一审判决第二项，改判驳回建新公司的诉讼请求；3、由建新公司承担本案全部诉讼费用。建新公司亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判为金本福偿还建新公司借款2544808.64元，一二审诉讼费用由金本福承担。本院二审认为，本案系房地产开发经营承包合同纠纷，争议的焦点是：1、上诉人金本福诉请返还投资款能否成立；2、上诉人建新公司诉请金本福归还借款能否成立。本案一审中，经法庭反复释明，双方当事人均不申请对涉案项目进行会计审计，一审经过组织双方对账，计算得出该项目的总支出大于项目的总收入。上诉人金本福虽提出部分账目认定错误，遗漏收入，但其未有证据证明该项目存在盈利，故其诉请返还投资款不能得到支持。根据双方合同约定，涉案项目开发系大承包方式，即由金本福自行组织资金投入和使用，自行组织人、财、物，遵守行业法规，独立核算，自负盈亏；建新公司只收取管理费和代管财务，故一审对账计算出来的系账面亏损，并不能确定该亏损款项建新公司已实际承担。虽在项目承包过程中金本福在建新公司出具了借条，但双方均认可因为金本福销售部分房屋时在公司开具了首付款收据，但未实际交款，上述借条是用来抵房屋首付款的，故该借条亦不能说明建新公司实际借款给金本福。建新公司提交的证据不能充分证明其向项目投资或垫付了款项，其诉请金本福归还借款不能得到支持。本院二审判决：一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民一初字第381号民事判决第一项，即驳回金本福的诉讼请求；二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2014）株石法民一初字第381号民事判决第二项，即金本福在本判决生效之日起十五日内偿还被告（反诉原告）株洲市建新房地产开发有限责任公司借款人民币792736.64元；三、驳回反诉原告株洲市建新房地产开发有限责任公司的诉讼请求。本案一审案件受理费35512.5元，财产保全费5000元，鉴定费3000元，二审案件受理费57719元，共计101231.5元，由金本福承担50615.75元，建新公司承担50615.75元。再审申请人金本福在再审中提交一组新的证据：15张收条复印件及1张借条复印件。拟证明在2006年6月17日至2006年11月13日期间，金本福个人以现金方式向工程实际施工人刘侣华支付了142.45万元工程款。被申请人建新公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为该组证据并非原件，而是刘侣华事后对收条复印件所作的证明，属于证人证言，且刘侣华未出庭作证，不予采信。被申请人建新公司在再审中提交一组新的证据：《工程承包合同》、《株洲战备材料总厂8、9、10栋工程结算审核定案会议纪要》、《建筑工程结算书》4份。拟证明涉案建筑工程的发包方为建新公司，施工承包方为龙头铺公司，经核定的应付工程款总额（含附属工程）为6913569.28元。再审申请人金本福对合同及应付工程款金额没有异议。本院予以采信。再审中本院组织双方当事人对有争议的账目再次进行了对账，但双方仍未达成一致意见。根据金本福申请，并经建新公司同意，本院依法委托湖南新星会计师事务所有限公司对金本福与建新公司涉案项目的盈亏情况进行审计鉴定。湖南新星会计师事务所有限公司于2019年6月12日出具了湘新会审字（2019）第3-001号专项审计报告。根据该审计报告，项目专账截至2012年11月30日的资产总额为142614.14元，其中：货币资金40121.14元，其他应收款102493.00元；负债及所有者权益总额为142614.14元，其中：应付账款103815.11元、其他应付款1902840.98元、应交税金5.00元；未分配利润为-1864046.95元。成本费用支出金本福签字情况：开发成本14232821.46元，其中：11646874.72元有金本福签字；销售税金及附加991943.61元，以税收票据为依据入账，金本福未签字；销售费用376472.00元，其中：360902.00元有金本福签字；财务费用-11584.73元；营业外支出66060.00元，其中：600元有金本福签字。并在特别说明事项载明：审计注意到，项目专账“现金”科目借方累计发生额10884276.45元（现金收入），贷方累计发生额10857280.15元（现金付出）。除从银行提取备用金的现金收支业务210609元外，其余的现金科目收支均无相关的银行资金流水凭证。在审计过程中，曾要求当事人双方补充提供相关银行资金流水单据或其他相关证据，并特别提示2007.3.2#凭证收郭利华往来款161.8万元、2007.12.19#凭证收郭利华往来款120万元、2007.1.129#凭证支付土地款159万元、2007.3.3#凭证支付拆迁补偿款819770元……等大额现金收支的银行资金流水凭证。除建新公司补充提供2007.1.129#凭证外，当事人双方没有补充其他资金流水凭证等资料。由于部分现金收支没有银行资金流水凭证的支持，对于项目专账中记账依据不充分的部分现金收支业务，审计无法确定其公允性。金本福质证认为：审计鉴定程序合法。对销售税金及附加、销售费用、管理费用中未签字部分列入成本无异议；对开发成本中未签字部分14笔2585946.74元中的12笔合计2432131.63元列入成本无异议。但审计报告同时也进行了特别说明，也就是会计师事务所对十多笔大额支出是否实际发生无法确认。对应付工程款总额6913569.28元无异议，但认为专账中已支付工程款中有一部分是金本福自己另行支付，包括尚未支付的工程款103815.11元均不应列入开发成本：其一、在开工之前整个项目没有收入，是金本福自己实际支付168万元工程款；其二、2007年1月93#凭证支付的100万元、2007年1月97#凭证支付的30万元工程款中分别有40万元、30万元是金本福自己支付的；其三、列入开发成本中的2笔：2012年1月1#支付龙头铺公司质保金50000元、2012年9月3#应付龙头铺公司工程款103815.11元因当时已不欠龙头铺公司工程款，金本福没有签字。建新公司对该审计鉴定结论没有异议。关于审计报告中特别说明事项，因本案是10年前发生的，在会计凭证制作过程中虽有所欠缺，但不影响本案事实的认定。本院认为，本次审计鉴定所依据的会计凭证及其他相关资料，均经过双方认可，且审计鉴定程序合法，金本福虽然提出部分异议，但均没有提出足以反驳的相反证据和理由（详见本院再审认为部分），依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，本院对该审计鉴定结论依法予以采信。本院再审查明事实如下：建新公司承接了中铁十七局集团有限公司株洲战备材料总厂住宅商品房的开发建设工程，与金本福、刘侣华、邹文高于2005年8月26日签订了《项目承包合同书》，之后又于2005年12月20日签订《项目承包合同书修改补充协议书》。协议书约定，刘侣华、邹文高退出承包，由金本福为原《项目承包合同书》的责任人。根据《项目承包合同书修改补充协议书》和《项目承包合同书》约定，由金本福承包建新公司与株洲战备材料总厂协定的该厂区大门侧土地上（战备项目8、9、10栋）相关手续、报建、建设、销售等全部开发工作，包括办理土地手续及费用、报建手续及费用、工程建设及费用、销售策划及费用，以及附属工程中绿化、道路、水、电、气等户内外设施及费用，测量、办证等全部开发工作及费用。金本福是项目全部资金投入者、项目盈亏责任人和法律责任者，承包过程中的债权、债务等一切风险的责任者。承包办法及形式：由金本福自行组织资金投入和使用，自行组织人、财、物，遵守行业法规、独立核算，自负盈亏、建新公司监督下的自行管理。金本福承担投入和费用，建新公司财务部门将金本福投入独立建账，代行财务管理，付出款项必须经金本福签字，建新公司审定后方可付出，未经双方签字不得付款。关于施工合同约定的工程款支付，由金本福按《施工承包合同》的付款时间提前15天汇入双控账户，由建新公司核定后拨付给施工承包单位。2006年9月15日，双方又签订了一份《战备材料厂住宅商品房项目承包合同书》补充协议，协议约定由金本福向建新公司缴纳该项目的管理费、工作经费42万元。合同签订后，金本福按照合同约定完成了战备材料厂住宅开发工程（8、9、10栋）的建设及销售工作。根据湖南新星会计师事务所有限公司出具的湘新会审字（2019）第3-001号专项审计报告，涉案项目专账截至2012年11月30日的资产总额为142614.14元，其中：货币资金40121.14元，其他应收款102493.00元；负债及所有者权益总额为142614.14元，其中：应付账款103815.11元、其他应付款1902840.98元、应交税金5.00元；未分配利润为-1864046.95元。再审另查明，2006年6月21日，建新公司作为发包方与承包方龙头铺公司签订《工程承包合同》，由建新公司将中铁十七局株洲战备材料总厂8、9、10栋工程承包给龙头铺公司施工。双方就承包范围、承包方式、工期、质量标准、承包价款、付款方式等均进行了约定，其中付款方式为按工程进度付款，到工程竣工验收合格，支付至工程款总价的85%。工程竣工验收后，建新公司在收到龙头铺公司完成的工程结算书和完整的竣工备案资料后在40天内审定好，并按审定好的结算付足95%的工程款。余下5%作为工程质量保修金，工程保修一年以后，扣除返修费用后，返还剩余工程质量保修金的50%；余下工程质量保修金的50%，五年期满多退少补，一次性付清。2008年5月24日，建新公司、龙头铺公司、金本福及相关各方签署《株洲战备材料总厂8、9、10栋工程结算审核定案会议纪要》，并于同年6月至8月签署战备材料厂8、9、10栋附属工程《建筑工程结算书》，定案工程总造价为6913569.28元（含附属工程）。本院再审认为，本案系房地产开发经营合同纠纷。金本福与建新公司签订的《项目承包合同书》和《项目承包合同书修改补充协议书》系双方真实意思表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，合同双方均应依照合同约定履行相应义务。本案再审的争议焦点是：金本福主张建新公司返还投资款167万元是否有事实和法律依据。现分析如下：根据双方合同约定，涉案项目由金本福自行组织资金投入和使用，独立核算，自负盈亏，由建新公司财务部门将金本福投入独立建账，代行财务管理。据此，金本福主张建新公司返还投资款的前提是涉案项目确有盈余。而涉案项目是否有盈余，以及金本福再审申请理由中关于一、二审是否少计算收入、是否错漏计算扩大了成本支出金额等问题，均应以审计鉴定结论为依据。根据湖南新星会计师事务所有限公司的专项审计报告，涉案项目专账的“未分配利润”为-1864046.95元，即涉案项目专账没有盈利。虽然审计报告出具了特别说明事项，对项目专账中记账依据不充分的部分现金收支业务无法确定公允性，但也并未予以否定。因此在所有列入成本的凭证均有金本福签字，或是通过双控账户支出，或是金本福对列入成本无异议（除2012年1月1#、2012年9月3#凭证），且金本福没有提出足以反驳的相反证据和理由的情况下，本院应予采信上述审计结论。故金本福主张建新公司返还投资款167万元没有事实和法律依据，本院不予支持。金本福主张专账工程款中有168万元是自己另行支付，2007年1月93#凭证、2007年1月97#凭证支付的工程款中分别有40万元、30万元是自己支付，包括尚未支付的工程款103815.11元均不应列入开发成本。本院认为，该主张不能成立。理由如下：一、关于金本福主张自己另行支付168万元工程款，2007年1月93#凭证、2007年1月97#凭证支付的工程款中70万元是金本福自己支付是否应计入开发成本的问题。首先，金本福没有提交由其自行支付上述工程款的相关证据；已提交的刘侣华出具的合计金额1424500元的收据、借据在形式上属于证人证言，证人未出庭作证，不属于有效证据，不能达到其证明目的；根据《项目承包合同书》中双方约定由金本福按《施工承包合同》的付款时间提前15天汇入双控账户，由建新公司核定后拨付给施工承包单位。金本福虽然提交了向茂秋（含李金平）出具的合计金额180000元的收据原件，但因未经过双控账户，未经过建新公司审核，也不是直接支付给施工承包单位龙头铺公司，故该证据也不能证明金本福已按合同约定支付了180000元工程款给龙头铺公司。其次，根据审计报告，涉案项目专帐中除2012年1月1#、2012年9月3#凭证没有金本福签字外，支付工程款的其余凭证全部有金本福签字或通过双控账户支付。如果是金本福拿发票报账，而建新公司没有开具投资款收据或给付现金，按其通常做法理应要求建新公司财务人员开具收到发票的收条，如2006年5月2日41949.36元、2009年7月1日181558元的相关票据若干即由建新公司财务人员出具了收到票据的收条，而金本福向建新公司提交工程款发票，建新公司没有开具投资款收据或给付现金的情况下，金本福不索要相关收条，不符合常理。二、关于2012年1月1#支付龙头铺公司质保金50000元、2012年9月3#应付龙头铺公司工程款103815.11元是否应列入开发成本的问题。建新公司作为涉案项目工程发包方根据工程进度支付相应比例的工程款，符合其与承包方龙头铺公司签订的《工程承包合同》以及与金本福签订的《项目承包合同书》中关于工程款支付的约定，否则，建新公司将需要承担相应的违约责任。因此建新公司在没有龙头铺公司确认应付工程款已全部支付完毕之前，均有义务按照《工程承包合同》约定的付款进度进行付款，或将尚未经建新公司审核付出的应付工程款列入涉案项目的开发成本。金本福主张涉案项目的工程款已全部支付完毕，但没有提交充分有效的证据予以证明。相反，建新公司提交了龙头铺公司于2013年6月28日出具的证明：至2013年6月底止，该工程累计支付工程款6859651.00元，欠付该公司工程款53918.28元。至于金本福是否重复承担了涉案项目的工程款，不属于本案的审查范围，金本福应与龙头铺公司核实后，可另行向相关单位或个人主张权利。金本福主张二审驳回申请人会计审计申请不当，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。金本福在二审中申请进行司法审计已超出举证期限，本院二审在建新公司不同意进行司法审计的情况下驳回金本福的该项请求并无不当。至于金本福再审请求驳回建新公司反诉请求的问题，本院二审已作出判决，驳回了建新公司的诉讼请求，且建新公司并未申请再审，故金本福的该项再审请求不属于本案再审的审理范围。综上，金本福的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原二审判决虽对部分事实认定不清，但适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：维持本院（2015）株中法民四终字第310号民事判决。本案再审鉴定费100000元由再审申请人金本福负担。本判决为终审判决。审判长  周小军审判员  陈 红审判员  刘卫国二〇一九年六月二十四日法官助理邹梅元书记员贺双平