贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2154号 上诉人（原审原告）：王忠，男，1962年3月8日出生，彝族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李岩珈，贵州水西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万兴丹，贵州水西律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区明湖路19号2栋23号。统一社会信用代码915202006839506025。 法定代表人：蒋中友，公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：王华，贵州兆浮律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘宏军，男，1971年6月26日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。 委托诉讼代理人（特别授权）：熊艺，贵州兆浮律师事务所律师。 上诉人王忠因与被上诉人六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称嘉鑫公司）、刘宏军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4971号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人王忠的上诉请求：1、依法改判由两被上诉人连带返还上诉人总包服务费27.8万元并以100万元为基数自2014年7月30日起按月利率1%向上诉人支付利息至全部款项付清之日止；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定事实部分不清，适用法律不当，将被上诉人支付的利息计算为本金与客观实际不相符，判决被上诉人免息使用上诉人100万元资金长达4年半之久于法无据且显失公正。根据双方的口头约定，被上诉人每月应当付上诉人的利息为1万元，该利率略高于商业银行贷款利率、几乎等于农村信用社的贷款利率，远远低于民间借贷的利率，一审法院仅凭被上诉人豪无诚信可言且与常理不符的一面之词，便判决认定仅支付的17.8万元利息（截止起诉时实际应支付利息52万元。起诉状载明截止起诉欠利息363000元）为偿还的总包服务费本金，甚至将无任何证据辅助证据予以证实的10万元收条也认定为被上诉人返还的总包服务费本金，导致整个判决结果显失公正，明显错误。一、两被上诉人以承包转包工程为借口，恶意串通套取上诉人资金，应承担连带返还责任。纵观整个涉案工程，被上诉人自总承包合同签订到与业主方发生纠纷，被上诉人没有投资过一分钱。上诉人挣钱养家糊口心切，也不懂专业知识，不知道被上诉人根本没有承包工程的资质，才中了被上诉人的套路，上诉人投入的一百万元资金系从银行贷款和民间筹措而来，现已由被上诉人恶意占有和使用近5年之久，按照一审判决，被上诉人不仅不用支付分文利息，甚至可以少还10万元，最终连感谢感恩之心都不需要，如此判决，怎能让当事人在案件中感受到公平正义？在被上诉人向上诉人零零散散支付利息期间，被上诉人刘宏军便将整个公司的股东及法定代表人进行了调整变更，现公司已成为名副其实的空壳公司，这是被上诉人刘宏军实施的金蝉脱壳之计，一审法院对此却视而不见，让被上诉人刘宏军的阴谋轻而易举的得逞，让上诉人近百万元资金打水漂。因此，两被上诉人承包工程是假，转包工程骗取工程转包费用是真，应当连带返还相应款项及利息。二、原判决认定2015年9月10日上诉人收到被上诉人刘宏军退款10万元无事实和法律依据。该10万元收条除了签字是真实的以外，其他均不属实，一审法院并未当庭向刘宏军核实该收条记载的10万元的具体来龙去脉和真正原因，便主观臆断、擅自认定该10万元系刘宏军代表公司支付给上诉人的退款，如此认定并无任何事实和法律依据。上诉人与被上诉人之间相隔数百里，几乎不会见面，全部款项的支付都是通过银行转帐，每次都有相应的银行流水予以佐证，唯独该10万元系无源之水、无本之木，如果上诉人也是不重事实、不讲诚信之人，那么上诉人就该工程而言手中持有被上人加盖公司印章并签字的还有一张200万元的收条，如果法院对无任何凭证佐证的10万元收条都可以认定，那么两份收条相抵扣后被上诉人都还欠上诉人190万元，作为公平公正的法院能这样判、敢这样判吗？三、否认上诉人与被上诉人之间口头约定月利率1%的事实，将被上诉人支付的利息视为退款与常理不符。合同分为口头和书面两种形式，上诉人之间没有口头约定利息不可能任由被上诉人无偿使用资金长达近5年之久，10万元都不可能，何况是100万元。口头约定达成后，被上诉人只有7次是依约定支付每月1万元利息的，有5次每月只付了5000元，有1次是两个月一起付的，有一次是3个月一起付的，有1次付了6000元，1次8000元，有1次12000元，有1次付了7000元，截止上诉人起诉时，应付利息52万元，但只付了17.8万元。基于被上诉人的不诚实守信，上诉人相信法律的公正才将此事诉诸法律，如果口头约定的利息被视为不存在，如果被上诉人每次支付利息几千元或者一万元都被认定为是偿还或退还本金，那么上诉人手中持有被上诉人签字盖章的收条共计300万元，如此一来，根据被上诉人4年零6个月才实际支付178000元，平均每个月3500元不到，偿还完100万元需要近25年，偿还完300万元需要近80年，将被上诉人依口头约定支付的利息认定为偿还本金明显与常理不符，被上诉人每次偿还的资金大都是1万元，最多一次是一个季度的利息3万元，这不是巧合。法院牵强地认定17.80万元为偿还本金依据仅仅是被上诉人提交的转款凭证上的备注即转款用途“退还定金”“退款”，但该凭证系由被上诉人持有，上诉人只是如期收到相应的进账资金，不是这次提起诉讼被上诉人向法庭提交转账凭证，上诉人根本无法得知被上诉人在转款用途上作如此记载，否则，纠纷早已发生。综上所述，原判决认定事实部分不清，判决结果违反了基平的公平原则。上诉人与被上诉人之间并非因民间借贷发生纠纷，不应适用“没有约定或约定不明的视为不支付利息的规定”，被上诉人以承包实施工程为名设计套取上诉人资金后，又要挟上诉人将资金暂借其使用，每月付1分利息，在利息尚未付清时又恶意串通变更法定代表人和股东，将公司变一成无所有，最终想吃定上诉人的100万元工程款。恳请二审人民法院查清事实，作出公正的裁判，维护上诉人的合法权益。 二审庭询中，上诉人王忠补充上诉请求：请求二审法院维持一审判决的第一、二项，改判第三项为“以100万元为本金支付其利息。” 被上诉人嘉鑫公司二审辩称，上诉人的上诉理由不符合事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。 被上诉人刘宏军二审辩称，上诉人与嘉鑫公司签订合作协议时，刘宏军是嘉鑫公司的法定代表人，刘宏军代表嘉鑫公司的职务行为产生的后果由嘉鑫公司承担，上诉人请求刘宏军承担返还总包服务费的连带责任无法律依据；上诉人主张的利息请求，其在一、二审中均没有提供证据证明，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审在查明事实的基础上，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 王忠向一审法院起诉请求：一、判决确认原告与被告嘉鑫公司签订的《工程施工管理合作协议》及《建筑安装施工安全生产协议》无效；二、判决两被告连带返还原告总包服务费100万元，并自2014年7月30日起按月利率1%向原告支付利息至全部款项付清之日止（截止起诉时欠利息363000.00元）；三、案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实，2014年6月25日，嘉鑫公司作为总承包方与发包方贵州六点半食品有限公司（以下简称六点半公司）签订《总承包施工管理合同》，嘉鑫承包六点半公司建设的大方年产十万吨豆奶建设项目。同年7月29日，嘉鑫公司作为总包方（甲方），王忠作为合作方（乙方），签订《工程施工管理合作协议》，约定，因甲方承接的大方年产十万吨豆奶建设施工管理项目，须融资或多方筹集资金才能完成，根据甲乙双方协商，由有资金和施工技术实力的乙方来合作完成，依照《中华人民共和国合同法》及相关规定，经双方协商一致，签订本合作协议，并严肃执行。合作协议第十一条附则，二、合同附件：附件1.2014年6月25日签订的《总承包施工管理合同》；附件2.双方证件；附件3.现场负责人（王忠）授权委托书。三、双方商定的其他条款，第6条，乙方向甲方支付总包服务费的付款办法：总计包干为220万元，合同签订之日起三日内支付定金100万元，剩余120万元乙方自合同签订之后按有效进度的四个月平均支付给甲方（即每次30万元），乙方在每次收到业主进度款3日内支付给甲方。以上付款方式及金额固定不变，乙方不得以各种理由拒付。若乙方不按约定时间支付甲方约定的上述费用，则甲方有权单方面终止合同，乙方所持合同无效，对乙方已支付给甲方的所有款项不予退回，同时对已做工程进度不予结算付款，有权终止乙方账户。同日，双方又签订《建筑安装施工安全生产协议》，对相关内容进行约定。当日，王忠向嘉鑫公司支付100万元，嘉鑫公司向王忠出具收条，收条上加盖嘉鑫公司印章，刘宏军在收条签名。2015年4月17日，六点半公司向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》，认为嘉鑫公司不具有总承包施工资质和设计资质，无能力履行合同，通知嘉鑫公司解除《总承包施工管理合同》。嘉鑫公司于5月1日复函六点半公司，不同意解除《总承包施工管理合同》，并于2015年6月4日向本院提起诉讼，请求确认六点半公司发出的《关于解除总承包施工管理合同的通知》无效。一审法院和毕节市中级人民法院经审理后认定，嘉鑫公司与六点半公司签订的《总承包施工管理合同》为无效合同，当事人只能依法予以确认而不能解除，六点半公司向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》本身缺乏事实基础，故嘉鑫公司请求确认缺乏事实基础的通知的效力亦无事实及法律依据，判决驳回嘉鑫公司的诉讼请求。因涉案项目未启动，嘉鑫公司向王忠退还了部分服务费，其中第一次退款时间是2015年9月10日，金额10万元，王忠向刘宏军出具收条，最后一次是王忠提起诉讼后的2018年12月2日，金额为6000.00元，通过银行转账。从2015年9月10日至2018年12月2日期间，嘉鑫公司共计退还了王忠27.8万元。因余款未退还，原告王忠诉来一审法院。 一审法院归纳本案争议焦点为：一、涉案协议的签订原告是否存在过错；二、被告应当返还原告的服务费金额是多少；三、被告是否应当按月利率1%向原告支付利息；四、被告刘宏军是否应当与被告嘉鑫公司连带返还原告的服务费及利息；五、被告已支付的款项是本金还是利息。 一审法院认为，原告王忠与被告嘉鑫公司签订的《工程施工管理合作协议》，虽然名称为合作协议，但根据协议中“乙方在每次收到业主进度款3日内支付给甲方”和“对已做工程进度不予结算付款”的约定内容，故涉案《工程施工管理合作协议》实为建设工程分包合同。而原告王忠作为自然人，不具有承接工程施工的资质；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，涉案《工程施工管理合作协议》为无效合同；而且《工程施工管理合作协议》是来源于被告嘉鑫公司与案外人六点半公司签订的《总承包施工管理合同》，没有《总承包施工管理合同》，也就没有《工程施工管理合作协议》，而《总承包施工管理合同》已经人民法院生效判决认定为无效合同，故涉案《工程施工管理合作协议》亦为无效合同；而庭审中，被告嘉鑫公司对原告王忠请求确认《工程施工管理和协议》及《建筑安装施工安全生产协议》无效的诉讼请求无异议，故一审法院对原告王忠请求确认《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》无效的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该公司取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告要求被告退还所交纳的服务费的诉讼请求，一审法院予以支持。被告嘉鑫公司提出原告对涉案协议无效也有过错，不应当退还原告王忠支付的服务费，但被告作为公司，其比作为自然人的原告具有更多的专业知识，而且被告嘉鑫公司与六点半公司签订的《总承包施工管理合同》无效是人民法院经过审理后进行的认定，原告王忠在此之前是没有能力判断合同的效力的；因此，被告嘉鑫公司的该抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。原告主张与被告达成已支付的100万元由被告暂时使用，被告按每月1%的利率支付利息的协议，但被告对原告王忠主张的该事实不予认可，而原告王忠没有提供证据加以证明，且被告嘉鑫公司提交的银行转账凭证上的备注栏内注明的内容是“退还定金”和“退款”，没有注明是支付利息；因此，原告王忠主张被告向其支付的款项是利息的理由不成立，其要求被告按每月1%的利率支付利息的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。被告嘉鑫公司主张向原告王忠支付的款项为28.8万元，其中27.8万元有原告王忠出具的收条和银行转账凭证为证，另1万元为现金支付给原告王忠，原告王忠仅认可收到17.8万元，对2015年9月10日的收条上载明的10万元及现金支付的1万元不认可，但认可收条的真实性，并当庭提交一份被告刘宏军出具的借条，用以证明被告刘宏军在支付该10万元后，又于当日向其借款11万元，其中1万元为应支付的利息，但该借条上载明的是被告刘宏军向沙涛借款11万元，不是向原告王忠借款；但即使是被告刘宏军向其借款，也是另外的法律关系，与本案没有关联。故一审法院认定2015年9月10日被告刘宏军向原告王忠支付的10万元为被告嘉鑫公司支付给原告王忠的退款；被告嘉鑫公司主张还向原告王忠支付了现金1万元，但原告王忠不予认可，而被告嘉鑫公司未提交证据加以证明，故一审法院对被告嘉鑫公司所主张的该1万元不予认定。被告嘉鑫公司向原告王忠支付的款项共计为27.8万元，故被告嘉鑫公司现尚应退还给原告王忠72.2万元。原告王忠支付的100万元总包服务费是支付给被告嘉鑫公司，虽然后来向原告王忠退款的是被告刘宏军，收取原告王忠100万元的收条上除加盖被告嘉鑫公司的印章外，也有被告刘宏军的签字，但被告刘宏军当时是被告嘉鑫公司的法定代表人，故被告刘宏军在收条上签字和向原告王忠退款的行为代表的是被告嘉鑫公司；而且，连带责任是严格责任，必须有法律规定或当事人有约定；因此，原告要求被告刘宏军与被告嘉鑫公司连带返还总包服务费的诉讼请求没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、原告王忠与被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司签订的《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》无效；二、被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内返还原告王忠72.2万元；三、驳回原告王忠的其他诉讼请求。一审案件受理费17060元，减半收取计8530元，由被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司负担5510元，原告王忠负担3020元。 二审中，为支持其上诉主张，王忠向本院提交了下列证据： 《贷款情况说明》、《贵州省农村信用社历史流水清单》，拟证明上诉人因涉案项目共向银行贷款80万元，用以偿还100万元中向民间筹集的80万元，并依法承担了利息。至今，二被上诉人仍未向上诉人还清相应款项的本金及利息，二被上诉人应担依约按1%（月利率）向上诉人支付利息。 经质证，嘉鑫公司对该组证据的三性均有异议，认为上诉人没有证据其个人贷款是否属于涉案100万元定金，即使贷款真实，王忠个人与案外人关于利息的约定，并不当然导致嘉兴公司应向其支付利息；提请法院注意，该贷款是2014年9月12日和2014年9月16日，该贷款时间在嘉兴公司和王忠签订本案总承包施工管理合同之后，且当天嘉兴公司即收到王忠100万元款项，嘉兴公司收到款在前，王忠贷款在后。 经质证，刘宏军对该组证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。首先上诉人王忠与嘉兴公司签订工程施工管理协议及建筑安装施工安全协议均未约定总包服务费的利息；其次，上诉人即便将该贷款用于案涉工程项目，但上诉人自行向工程项目募集资金，自行支付该利息，风险应当由上诉人自行承担，其要求两被上诉人承担利息无事实和法律依据。在一审庭审中大方县法院认定的事实，即王忠在2014年7月29日与嘉兴公司签订建筑安装施工安全生产协议及管理协议后，当日即向嘉兴公司支付100万元，故该笔贷款是否用于案涉工程还请法院予以查明。 经审查，上诉人王忠二审提交的证据与本案不具关联性，故对《贷款情况说明》、《贵州省农村信用社历史流水清单》的证明力不予确认。 二审经审理查明，嘉鑫公司与王忠于2014年7月29日签订《工程施工管理合作协议》，王忠于合作协议签订当日即向嘉鑫公司支付“大方年产十万吨豆奶建设项目”总包服务费100万元。2015年4月17日，涉案工程发包方贵州六点半食品股份有限公司（以下简称六点半公司）向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》，后嘉鑫公司于2015年6月4日向大方县人民法院起诉，请求确认六点半公司发出的《关于解除中承包施工管理合同的通知》无效。本院于2016年10月21日作出（2016）黔05民终1943号民事终审判决，认定嘉鑫公司与六点半公司签订的《总承包施工管理合同》无效。 另查明，因涉案工程项目未启动，嘉鑫公司于2015年9月10日至2018年12月2日向王忠退回款项共计27.80万元。付款明细如下：1.2015年9月10日100000元；2.2016年1月15日12000元；3.2016年6月19日30000元；4.2016年9月16日20000元；5.2016年11月12日7000元；6.2016年12月13日10000元；7.2017年1月17日10000元；8.2017年3月20日5000元；9.2017年4月14日10000元；10.2017年6月19日5000元；11.2017年8月3日10000元；12.2017年8月25日10000元；13.2017年9月22日5000元；14.2017年12月19日10000元；15.2018年2月14日10000元；16.2018年4月18日5000元；17.2018年7月11日5000元；18.2018年10月26日8000元；19.2018年12月2日6000元。 二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审的争议焦点是：一、被上诉人嘉鑫公司向上诉人王忠支付款项的金额及性质应如何认定？二、上诉人王忠主张的利息应如何认定？三、被上诉人刘宏军应否承担连带支付责任？ 本院认为，关于被上诉人嘉鑫公司向上诉人王忠支付款项的金额及性质应如何认定的问题。王忠认为嘉鑫公司仅向其支付17.80万元，其理由为：2015年9月10日，嘉鑫公司的法定代表人刘宏军向其出具“借款”，该借条金额为11万元（10万为借款，1万为利息）。经查，刘宏军出具的“借款”载明出借人为“沙涛”，故该笔借款与本案无关联性，王忠的上述主张不成立，本院不予采纳。对于“27.80万元”性质的认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”嘉鑫公司与王忠未就总包服务费的利息作出约定，王忠又未举证证明“27.80万元”系总包服务费的利息，且嘉鑫公司提交的“银行业务委托凭证”备注标明了“退还定金”或“退款”，故一审认定“27.80万元”为“100万元总包服务费”的退款并无不当，本院予以确认。 关于上诉人王忠主张的利息应如何认定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或被撤销的法律后果”之规定，嘉鑫公司与王忠签订的《工程施工管理合作协议》为无效合同，嘉鑫公司作为涉案工程转包方存在过错，其应向王忠承担《工程施工管理合作协议》无效的损害赔偿责任，故王忠要求嘉鑫公司支付其“总包服务费”利息的上诉请求成立，本院予以支持。如前所述，嘉鑫公司已支付“总包服务费退款”27.80万元，尚欠72.20万元（100万元-27.80万元）。本案中，无证据证明当事人就利率及计息时间作出约定，案外人六点半公司系于2015年4月17日向嘉鑫公司发出《关于解除总承包施工管理合同的通知》，且王忠作为自然人，不具备承包案涉工程资质，其对合同无效亦存在过错，故王忠认为利息应从其向嘉鑫公司支付总包服务费之次日起（2014年7月30日）按月利率1%计算的主张于法无据，不予支持。本院参照中国人民银行同期同类贷款利率，以72.20万元为基数，从王忠向一审法院主张权利之日（2018年11月23日）起开始计付利息。 关于被上诉人刘宏军应否承担连带支付责任的问题。本案中，王忠认可其与刘宏军签订《工程施工管理合作协议》时，刘宏军的身份系嘉鑫公司的法定代表人，且其未举证证明嘉鑫公司与刘宏军存在人格混同的情形，故刘宏军在《工程施工管理合作协议》、“100万总包服务费收条”上的签字行为均代表嘉鑫公司，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条的规定，《工程施工管理合作协议》、“100万总包服务费收条”产生的法律后果应由嘉鑫公司承受。故王忠认为刘宏军应承担连带支付责任的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，上诉人王忠的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4971号民事判决第一项，即“原告王忠与被告六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司签订的《工程施工管理合作协议》《建筑安装施工安全生产协议》无效”； 二、撤销贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4971号民事判决第三项，即“驳回原告王忠的其他诉讼请求”； 三、变更贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4971号民事判决第二项为：六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十五日内返还王忠72.20万元，从2018年11月23日起以72.20万元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至还清本金之日止； 四、驳回王忠的其他上诉请求。 一审案件受理费17060元，减半收取8530元，二审案件受理费1529.93元，共计10059.93元，由王忠负担2018元，由六盘水嘉鑫建筑装饰工程有限公司负担8041.93元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 可 审 判 员  张 晶 审 判 员  唐 琳 二〇一九年六月三日 法官助理  曾 建 书 记 员  龚佳玲