辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)辽01民申199号再审申请人（一审被告）：沈阳鸿铭房地产开发有限公司，住所地：沈阳市沈河区北二经街40号。法定代表人：赵晓军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵刚，男，1975年3月28日出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市皇姑区。被申请人（一审原告）：殷国宪，男，1968年5月14日出生，汉族，住沈阳市和平区。被申请人（一审第三人）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地：沈阳市皇姑区巴山路54号。法定代表人：刘培华，该公司董事长。再审申请人沈阳鸿铭房地产开发有限公司与被申请人殷国宪、沈阳山盟建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院作出的（2017）辽0102民初2582号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。沈阳鸿铭房地产开发有限公司申请再审称:原审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。故再审申请人的再审请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审本案。本院经复查认为，原审查明2007年9月19日，鸿铭公司（甲方、发包方）与山盟公司（乙方、承包方）签订《诚添大厦续建改造项目施工合同》一份，该合同约定，工程名称为诚添大厦续建改造项目，工程内容为外墙封闭、内墙砌筑、钢结构、屋面防水、楼梯门窗、刮大白、上下水管道，电气安装等。工程面积为28232平方米。工程开工时间为2007年9月19日，竣工日期为2008年7月31日。该合同第六条工程结算，约定，甲乙双方商定，该项续建改造工程的结算执行省2004年预算定额，按二类取费结算；工程主要材料均为甲控或甲指。乙方采购材料的品牌、价格必须报请甲方审批。进场材料必须经由甲方及监理公司验收。否则不予计算。施工用水、用电按预算规定执行；拆除工程量以双方现场实物量签证或技术联系单签字为准；第七条付款方式中第二项约定，质保金按工程造价决算款5%扣除，待工程完工并通过竣工验收两年后，据实返还，无利息。同年9月23日，双方签订《补充合同》一份，其中第一条约定，续建改造工程竣工三个月内，甲方不能按合同规定时间支付乙方余下的工程款，甲方同意用未出售的商品房作价折抵工程款；第二条约定，双方共同确认：商品房作价为每平方米（复式）6500元，并不受甲方商品房销售价格变化而变动。同年9月23日，山盟公司（甲方、总承包方）将涉案工程转包与殷国宪并与其（乙方、承包方）签订了《沈阳山盟建设集团有限公司建筑安装工程承包合同》一份，施工内容、施工面积、开、竣工日期与前述的总包合同一致。该合同第五条“管理费及税金缴纳方式”中第1条约定，乙方应按照本工程项目竣工决算总值7.57%的比例向甲方交纳承包管理费。殷国宪依约组织工人进场施工，沈阳鸿铭房地产开发有限公司先后支付了工程款8800000元，据殷国宪及山盟集团称，沈阳鸿铭房地产开发有限公司已付的工程款8800000元，由沈阳鸿铭房地产开发有限公司直接支付给殷国宪，沈阳鸿铭房地产开发有限公司称工程款系支付给山盟集团，但沈阳鸿铭房地产开发有限公司未出具支付凭据予以证明。殷国宪在施工过程中存在停工行为，殷国宪称停工时间从2009年1月1日至2011年3月31日，共计2年3个月。殷国宪述停工系由于沈阳鸿铭房地产开发有限公司资金不到位、变更图纸、设计所致。沈阳鸿铭房地产开发有限公司在庭前质证时称停工系由于多种原因造成的，第二次开庭时又称没有停工，自相予盾。关于涉案工程竣工时间，沈阳鸿铭房地产开发有限公司称为2013年4、5月份。涉案工程业经验收合格。2015年1月30日，沈阳鸿铭房地产开发有限公司（甲方）与沈阳山盟建设集团有限公司（乙方）签订《协议书》一份，第一条约定，双方确认甲方拖欠乙方工程款，在工程竣工验收后一次性结清；第二条约定，在结清工程款前，甲方同意为乙方预留三套坐落于和平区太原南街389号13-9、10、14-10号房间，建筑面积共计255平方米，甲乙双方确认工程款后，十五日内甲方负责付清全部工程款。如不能按期付款，甲方同意用预抵押三套房作价补偿给乙方。（交易价格甲乙双方认定每平方米6500元。）待甲方结算工程款后，乙方须将预留房屋返还给甲方。关于涉案工程的工程款，殷国宪主张金额为18093620元。殷国宪制作了建筑工程（结）算书、工程概（结）算书，山盟集团已盖章确认。依据殷国宪结算，殷国宪施工的2008年前土建工程造价为9788645元，2008年后土建工程造价为1823759元，电气工程的工程造价为1145049元，水暖工程的造价为1187947元，2009年至2011年停工损失费为2206256元，工程签证的工程造价为1233881元，砌筑、抹灰人工费调差的工程造价为708083元，总计工程造价为18093620元。对于停工损失费明细如下：1、看守人员工资：27个月X2人X1500元/月=81000元；2、管理人员：按27个月X1/4X1人X3000元/月=20250元；3、上人电梯台班：820天X50%X700=287000元；4、安全网局部换两次：14868平方米X5.8元/平方米X2次=172469X30%=51740元；5、脚手架架杆租赁费：70166米X0.02元/天X820天=1150722元；6、卡扣：31182个X0.01元/天X820=255692元；7、跳板：1000块X0.3元/天X820天=246000元；计2092404元。规费：388250X10.4%=40378元，税金：2132782X3.445%=73474元，合计2206256元。山盟集团对结算金额无异议，沈阳鸿铭房地产开发有限公司有异议，认为曾委托鉴定部门鉴定，鉴定金额大约为7500000元，但沈阳鸿铭房地产开发有限公司在庭审中未提交该鉴定结论。同时沈阳鸿铭房地产开发有限公司认为，殷国宪施工未完毕，并提交2013年委托他人施工的签证予以证明，对此殷国宪予以反驳，称沈阳鸿铭房地产开发有限公司所提签证部分施工，殷国宪未列入结算。诉讼中，殷国宪申请对工程造价进行鉴定，原审法院依法委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司进行造价鉴定，但双方均未能提供涉案工程改造的设计图纸，原审法院依殷国宪申请至设计单位沈阳城市建筑设计院调取，因沈阳鸿铭房地产开发有限公司欠付该设计院设计款，该设计院未向本院提供，原审法院多次联系沈阳鸿铭房地产开发有限公司偿还设计费以取回图纸，但沈阳鸿铭房地产开发有限公司一直未予偿还，图纸亦未能调取。因无改造图纸，鉴定部门仅能对双方签证部分作出鉴定，对其他工程，无法鉴定。鉴定部门于2018年6月26日作出辽光造价审字（2018）065号沈阳市诚添大厦续建改造项目施工工程款金额-签证部分工程量价款鉴定报告，鉴定结论为：经鉴定，沈阳市诚添大厦续建改造项目施工工程款金额-签证部分工程量价款是：295932.30元。其中：1、双方确认的工程量价款是：292953.27元；2、沈阳鸿铭房地产开发有限公司不确认的工程量价款是：2979.03元（对于沈阳鸿铭房地产开发有限公司所不确认的工程量项为一张设计变更通知书，归档编号为C1-5-2，该通知书上设计单位李良、刘秀敏签字确认）。双方对该鉴定报告书均提出复议申请，辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司作出辽光造价审字（2018）065号沈阳市诚添大厦续建改造项目施工工程款金额-签证部分工程量价款鉴定报告复议申请答复，对双方异议进行答复，结论为原鉴定报告结论不变。殷国宪支付鉴定费7694元。据此原审判令沈阳鸿铭房地产开发有限公司给付殷国宪工程款、利息损失、停工损失等费用并无不当。关于申请人提出原审认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律确有错误的主张，经查原审认定事实清楚，在本案复查期间，申请人未能提供新的证据材料，案件基本事实未发生变化。在此情形下，申请人仅主张原审没有查清事实，计算拖欠工程款数额、利息损失计算起始日期、停工损失等没有证据支持缺乏事实依据。原审依据已经查明的事实，适用法律正确，故申请人的上述主张。本院不予支持。综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人沈阳鸿铭房地产开发有限公司的再审申请。审判长 孟 雷审判员 姚 军审判员 郝梦思二〇一九年六月十八日法官助理李佳书记员董畅本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。