河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2172号上诉人（原审被告）：杨先进，男，1960年6月25日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：翟建庄，河南天坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司），住所地：国家红旗渠经济技术开发区展示中心，统一社会信用代码：91410581687146814E。法定代表人：李凤海，系公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄红，女，1965年11月20日出生，汉族，住汝南县。系该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘建辉，河南豫上律师事务所律师。上诉人杨先进因与被上诉人河南金华建筑工程有限公司追偿权纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨先进及其委托诉讼代理人翟建庄、被上诉人河南金华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄红与刘建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨先进上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回河南金华建筑工程有限公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由河南金华建筑工程有限公司承担。事实与理由：1、一审判决遗漏张体超属程序违法，河南金华建筑工程有限公司有三位代理人也不符合法律规定。2、在河南金华建筑工程有限公司已经追加张体超为被告参加诉讼的情况下，又明确不要求张体超承担责任，应当视为对张体超追偿权的放弃，本应由张体超承担的赔偿份额，应当由河南金华建筑工程有限公司自行承担。不应当将张体超应当承担的份额判决给其，再由其向张体超追偿。3、史来运因未尽到合理注意义务，应对自己的伤亡承担相应的责任份额，河南金华建筑工程有限公司自愿承担的，不应再向其他方追偿。4、河南金华建筑工程有限公司自行赔偿的62万元，超出了2014年度职工工亡法定赔偿额，超出部分视为其自愿承担，在计算各主体应赔偿金额时应按法定应赔偿额来计算，而不是按实际赔偿的62万元来计算。河南金华建筑工程有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，其依据本案事实和法律规定向杨先进行使追偿权，并要求杨先进承担赔偿义务，证据确实充分，符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。河南金华建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求杨先进、张体超支付其垫付的赔偿款630484元；2、诉讼费用由杨先进、张体超负担。一审法院认定事实：河南金华建筑工程有限公司（原林州市华通建设有限公司，现更名为河南金华建筑工程有限公司）与杨先进（乙方）签订劳务分包合同，约定杨先进以包清工及施工机具（带措施材料及辅材）的方式承包河南金华建筑工程有限公司承建的位于平舆县古槐大道××龙小区××楼工程。另外，该劳务分包合同约定：由于乙方的原因造成自身或他人的安全事故，负责由乙方负责，并承担事故后的一切费用。该劳务分包合同书中载明的日期是2013年11月2日，双方实际鉴定日期为2014年7月，黄红和杨先进分别在该劳务分包合同甲方、乙方处签字。黄红签订合同时系河南金华建筑工程有限公司在平舆县××龙小区××楼的项目经理。在该劳务分包合同签订之前，杨先进已经领人进入平舆县××龙小区××楼工地实际施工。2014年5月10日，杨先进与张体超签订了建筑工程施工劳动包合同，书面约定杨先进将平舆县××龙小区××楼二次结构工程转包给张体超施工。2014年8月4日，张体超所在班组人员史来运在平舆县××龙小区××楼工地提供劳务时被楼上掉落的砖头砸伤，导致其当场死亡。同年8月7日，河南金华建筑工程有限公司项目经理黄红委托李大群（甲方）与死者史来运的家属史俊杰（乙方）达成赔偿协议，其主要内容为：史来运在汇龙小区1号因意外事故当场死亡。现施工方和史来运家属双方达成协议解决：施工方赔史来运伤亡费陆拾贰万元整，一切费用全部赔清，永无半点反复，以后乙方无论发生任何事情都与甲方无关，且乙方收到甲方现金后史来运的尸体必须立即自行拉回。从乙方收到甲方赔偿金起即时生效即2014年8月7日5点生效。当天，李大群将赔偿款62万元支付给史来运的家属史俊杰，史来运的家属史俊杰向其出具了收条。后由于河南金华建筑工程有限公司未按合同约定履行付工程款义务，为此杨先进起诉河南金华建筑工程有限公司要求其剩余劳务分包款及其他损失。2018年8月16日，平舆县人民法院作出（2018）豫1723民初1300号民事判决书（该案是驻马店市中级人民法院撤销之前的一审判决，发回重新审理的案件），判决书中金华公司认可黄红系其公司项目经理，与杨先进签订的劳务分包合同系代表金华公司所签署，并认定杨先进不具备劳务分包工程资质，杨先进与金华公司签订的劳务分包合同无效。在该案中金华公司提出史来运的赔偿款应由杨先进负责，其赔偿款应从工程款扣除，平舆县法院以与本案不是同一法律关系，让金华公司另行主张权利。河南金华建筑工程有限公司对判决不服，提出上诉。2018年12月26日，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民终4432号民事判决，判决：维持平舆县人民法院（2018）豫1723民初1300号民事判决第二项；撤销第三项；变更第一项为河南金华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付杨先进款1212842.87元及利息；驳回杨先进的其他诉讼请求；驳回河南金华建筑工程有限公司的其他上诉请求。诉讼中，河南金华建筑工程有限公司申请撤回对张体超的起诉，一审法院裁定予以准许。河南金华建筑工程有限公司向一审法院申请对杨先进的财产进行保全，并提供财产担保，一审法院裁定：将杨先进的存款60万元或等价值的财产予以查封、冻结。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。双方争议的焦点是：一、河南金华建筑工程有限公司与杨先进签订的劳务分包合同中约定的承担安全事故责任条款效力问题。二、河南金华建筑工程有限公司以及杨先进是否应对史来运的伤亡承担赔偿责任问题。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中,杨先进没有建筑施工资质,因此，河南金华建筑工程有限公司与杨先进所签订的劳务分包合同无效。平舆县人民法院已生效判决认定河南金华建筑工程有限公司与杨先进之间劳务分包合同无效，并未认定该合同只是部分条款无效。在合同没被认定为部分有效、部分无效情况下，通常应理解为合同整体无效。合同被认定无效后，合同中双方约定的安全事故责任条款不能作为当事人主张权利的有效依据。因此，河南金华建筑工程有限公司提出无效劳务分包合同中的安全事故责任条款仍然有效的主张，不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。河南金华建筑工程有限公司将建设工程发包给不具备建筑资质的杨先进，在选任上存在一定过错，应承担相应的责任。杨先进作为工程的实际施工人，其不具备建筑工程的资质，对施工现场的安全有管理责任，在工作过程中未采取安全保障措施，未尽到合理注意义务，其对史来运在施工过程中被砸死损害后果的发生应当承担主要过错责任。根据双方的过错程度，结合本案的具体情况，酌定河南金华建筑工程有限公司承担30%的责任，杨先进承担70%的责任。现河南金华建筑工程有限公司已赔偿史来运的家属62万元，该赔偿款杨先进应承担70%的份额即434000元。因此，河南金华建筑工程有限公司向杨先进行使追偿，要求其支付款434000元的请求，予以支持。河南金华建筑工程有限公司诉讼请求超出部分，不予支持。河南金华建筑工程有限公司提交的就餐、住宿及其他开支的小票以证明上述费用共计10484元用于史来运丧葬事宜，但河南金华建筑工程有限公司并没有提交正规的发票且没有提供证据证明上述费用与史来运的丧葬有关联，对此应承担举证不能的法律后果。由于张体超未到庭参加诉讼，其与死者史来运是何法律关系以及事故发生后杨先进是否因此事已让张体超承担相应赔偿责任不明，再加上河南金华建筑工程有限公司与张体超没有建立直接的合同关系、杨先进与张体超建立有合同关系以及河南金华建筑工程有限公司申请撤回对张体超的起诉，张体超在此事故中应分担的责任本案中不宜认定，可待杨先进履行相关义务后另行向张体超追偿时再予以确定。杨先进辩称应由河南金华建筑工程有限公司全部承担赔偿责任的理由不当，不予采纳。杨先进辩称河南金华建筑工程有限公司本次诉讼违反一事不再理的原则，之前河南金华建筑工程有限公司曾在杨先进起诉金华公司追要工程款的诉讼中主张史来运的赔偿从工程款中扣除，但该请求因与法院正审理的案件不是同一法律关系，法院让其另行起诉，因此河南金华建筑工程有限公司本次诉讼不构成重复起诉，对杨先进该辩称意见不予采纳。杨先进辩称河南金华建筑工程有限公司此次诉讼超过诉讼时效不应受到法律保护，河南金华建筑工程有限公司在杨先进起诉金华公司追要工程款案件中主张过相关权利，而追要工程款案件历经一审、二审、二审发回重审，二审作出终审判决的过程，其在工程款中扣除赔偿款的要求才因不是同一法律关系有了最终定论，这一系列诉讼过程引起诉讼时效中断的效果，河南金华建筑工程有限公司本次诉讼没有超过诉讼时效期间，因此对杨先进该辩称意见不予采纳。依据上述理由及法律规定，另根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、杨先进于本判决生效后五日内支付河南金华建筑工程有限公司434000元；二、驳回河南金华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。杨先进未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5052元，保全费3520元，共计8572元，由河南金华建筑工程有限公司负担2572元,杨先进负担6000元。本院二审期间，双方当事人均没有提供新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于一审法院程序是否违法问题。2019年4月17日河南金华建筑工程有限公司向一审法院申请撤回对张体超的起诉，系当事人自愿处分自己的权利且不违反法律规定，一审法院予以准许，符合法律规定。关于河南金华建筑工程有限公司委托三位诉讼代理人的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定当事人可以委托一至二人作为诉讼代理人，河南金华建筑工程有限公司的委托诉讼代理人人数不符合法律规定，但该行为不属于程序严重违法的情形。关于赔偿主体、数额及责任承担比例的问题。河南金华建筑工程有限公司与杨先进签订劳务分包合同。杨先进作为工程的实际施工人，不具备建筑工程的资质，未尽到安全管理义务，应对史来运的死亡承担赔偿责任。河南金华建筑工程有限公司支付史来运的死亡赔偿费用后向杨先进追偿赔偿费用，符合法律规定。一审法院根据河南金华建筑工程有限公司、杨先进的过错程度判决杨先进承担70%的责任比例适当。综上所述，杨先进的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7810元，由上诉人杨先进负担。本判决为终审判决。审判长  侯志安审判员  吕先锾审判员  李 欢二〇一九年六月二十日书记员  朱丛歌