陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终3570号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张蕊，女，1983年4月26日出生，汉族，西安智爱教育科技有限公司总经理，住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：姜明军，男，1979年2月1日出生，汉族，西安科朗机电设备有限公司总经理，住西安市未央区。委托诉讼代理人：刘海泉，陕西希友律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵华，男，1976年8月3日出生，汉族，北京探索互动国际文化传媒有限公司技术总监，住山东省日照市东港区。委托诉讼代理人：王德明，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷启明，陕西诺尔律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：凤选妮，女，1986年5月24日出生，汉族，北京探索互动国际文化传媒有限公司技术会计，住陕西省岐山县。委托诉讼代理人：王德明，陕西诺尔律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷启明，陕西诺尔律师事务所律师。第三人：西安浩云房地产营销策划有限责任公司。住所地：西安市经开区。法定代表人：邹强，总经理。上诉人张蕊、姜明军因与被上诉人赵华、凤选妮及第三人西安浩云房地产营销策划有限责任公司（以下简称浩云公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9976号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张蕊、姜明军上诉请求：1、撤销一审判决一、二、三、四、六项改判驳回赵华、凤选妮在一审的诉讼请求并判令赵华、凤选妮支付其二人房屋占有使用费28800元及空调赔偿费3500元。2、本案诉讼费由赵华、凤选妮承担。事实和理由：1、双方签订合同后，其将房屋交付给赵华、凤选妮，赵华、凤选妮并未按照约定按时归还银行按揭贷款，也未按照约定向其二人支付4万元购房款，存在明显违约行为，因赵华、凤选妮怠于履行义务，其二人于2017年3月18日书面通知赵华、凤选妮解除双方签订的《定金首付协议（买卖）》及《定金补充协议》，根据《合同法》第94条、95条、96条的规定，双方签订的《定金首付协议（买卖）》及《定金补充协议》已经于2017年3月18日解除，一审法院再次判令解除合同明显不符合法律规定。2、其二人在履行合同中不存在任何过错，一审法院认定其二人存在过错无任何事实及法律依据。3、合同签订后，赵华、凤选妮未按照约定支付购房款也未按照约定归还银行按揭贷款，构成违约，其二人无需返还定金，对于契税、大修基金，其未收到，且根据双方约定，此费用应由赵华、凤选妮承担，其二人在履行合同过程中并无任何过错。故一审法院判决其二人退还赵华、凤选妮购房定金、购房款，支付溢价损失无事实及法律依据。4、赵华、凤选妮未按照合同约定履行义务，占有房屋长达4年，其二人主张赵华、凤选妮赔偿损失并无不当，其索要房屋占有使用费符合双方合同约定，符合法律规定，应予支持。赵华、凤选妮辩称，1、2014年3月至2016年9月涉案房屋由张蕊、姜明军和浩云公司实际占有和控制并对外出租，所收取的租金由张蕊、姜明军和浩云公司实际支配。张蕊、姜明军称于2014年3月将涉案房屋交付给其二人，但未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。2、张蕊、姜明军和浩云公司均称涉案房屋2014年5月20日至2015年5月19日的租金由浩云公司负责收取后代其二人向张蕊、姜明军支付了2万元购房款的意见与事实不符。3、张蕊、姜明军认可2015年5月至2016年5月期间涉案房屋的租金由张蕊、姜明军收取，进一步印证了2014年3月至2016年5月期间张蕊、姜明军未将涉案房屋交付其二人的事实。4、其二人并未委托浩云公司将涉案房屋对外出租。5、房价上涨后，浩云公司与张蕊、姜明军相互勾结、恶意串通，拒不与其二人见面签订正式房屋买卖合同及办理相关过户手续。6、张蕊、姜明军未向其二人交付房屋，其二人拒绝偿还涉案房屋的银行按揭贷款、物业费属于依法行使先履行抗辩权。7、张蕊、姜明军在房屋价格上涨期间，为了追逐更大的经济利益，违法将涉案房屋出卖给案外人马某某导致其二人无法实现合同目的，涉案的两份协议应予解除。其二人从未收到国卖房人的解除通知，且张蕊、姜明军自身存在严重违约的情况下，无权行使《合同法》规定的法定解除权。8、张蕊、姜明军上诉请求其二人赔偿占有房屋期间的经济损失，及三部空调的请求，无事实依据，应予驳回。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。浩云公司陈述称，违约方是赵华、凤选妮，合同明确约定房款、大修基金及契税是赵华、凤选妮承担，但是赵华、凤选妮只支付10万元房款，大修基金及契税是我们把房子租出去之后拿房租给赵华、凤选妮交的，赵华、凤选妮的违约行为是不配合办理过户手续。赵华、凤选妮在一审法院起诉请求：1、请求判令解除其二人与姜明军、张蕊及浩云公司分别于2014年3月9日、2014年3月10日签订的《定金收付协议（买卖）》和《定金补充协议》；2、依法判决姜明军、张蕊双倍返还其二人定金12万元；3、依法判决姜明军、张蕊退还其二人购房款、大修基金及契税共计4万元，及以4万元为基数自2014年3月11日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止的资金占用利息；4、依法判决姜明军、张蕊赔偿其二人经济损失10万元；5、本案诉讼费、鉴定费、评估费由姜明军、张蕊承担。姜明军、张蕊一审法院反诉请求：1、请求赵华、凤选妮赔偿其二人占有期间的经济损失2.88万元；2、请求赵华、凤选妮赔偿其二人三部空调价值3500元；3、诉讼费由赵华、凤选妮承担。一审法院经审理查明，2014年3月8日，凤选妮与浩云公司签订房屋买卖意向书，欲购买位于西安市未央区XX路XX小区XX幢XX号房屋。2014年3月9日，张蕊（甲方）与凤选妮（乙方）及浩云公司（丙方）签订“定金收付协议（买卖）”，约定张蕊将上述房屋以50.5万元的价格出售给凤选妮，于2014年5月30日在浩云公司店内正式签署《房屋买卖三方合同》，并在该协议中约定：自本协议签订之日乙方须交纳定金6万元，甲方须缴纳1万元作为签约保证金；为切实保障交易安全和各方权益，甲乙双方同意将上述定金或保证金“定金张蕊收，甲方交壹万元（￥10000.00元）保证金，张蕊的大修基金及契税由凤选妮交纳，10-20日后支付房款贰万元（￥20000.00元），2014年4月15日前付贰万元（￥20000.00元）。定金交付甲方交房”；“交房后2014年4月张蕊的银行月供由凤选妮、赵华承担，包括物业费”。上述协议签订后，凤选妮支付浩云公司的法定代表人邹强购房定金2万元，并由邹强将该款支付给姜明军，姜明军及邹强向凤选妮出具收条一张。2014年3月10日，张蕊（甲方）与凤选妮（乙方）及浩云公司（丙方）又签订“定金补充协议”，约定：甲方以50.5万元净拿房款（不含大修基金、契税及房产过户的所有税费，及中介费由乙方承担）将谭家花苑小区2号楼2706室出售给凤选妮；乙方支付甲方6万元定金后，再分期支付4万元房款给甲方。剩余房款以银行贷款方式支付给甲方。如评估公司评估后，银行贷款达不到48万元以上，双方协商解决；房产证办完后，评估公司评估，双方做买卖公证，办理银行按揭。甲方银行按揭款由乙方委托浩云公司垫资还款，费用由乙方承担，甲方收款帐号做资金监管，房款到账后，还浩云公司垫资款。甲方收剩余房款，多余房款乙方还垫资款。该协议签订当日，凤选妮支付浩云公司的法定代表人邹强购房大修基金、契费2万元。2014年3月11日，浩云公司为案涉房屋交纳房屋专项维修资金13328.40元、契税5414元，共计18742.40元。凤选妮支付的购房大修基金、契费2万元尚余1257.60元。当日，凤选妮支付姜明军购房定金4万元。2014年4月8日，张蕊、凤选妮及浩云公司签订垫资撤押借款及担保合同，约定浩云公司为凤选妮提供22.5万元的借款用于偿还张蕊的原贷款行欠款，由凤选妮向浩云公司支付垫资服务费及垫资利息。该合同签订当日，凤选妮、赵华支付姜明军购房款2万元。后该合同未实际履行，张蕊、姜明军自行归还案涉房屋银行按揭贷款。后浩云公司将案涉房屋出租给案外人谭小强，租赁期限自2014年5月20日至2015年5月19日，每年租金1.68万元，押金2000元，并载明：“房屋有3部空调、2个办公沙发、1个小桌子、1个架子床”。浩云公司将收取的租金1.68万元、押金2000元及交纳大修基金和契税剩余的1257.60元，共计20057.60元，支付给姜明军2万元。2014年10月，张蕊取得案涉房屋的房产证。案外人谭小强的房屋租赁到期后，赵华委托赵某某退还谭小强押金2000元，并于2016年9月21日将房屋出租给案外人黄李娜，租赁期限为2016年9月21日至2019年9月21日，年租金1.2万元,由赵某某收取。经张蕊、姜明军及浩云公司同意，赵华在定金收付协议（买卖）、定金补充协议、收条等材料上增加其姓名。2016年至2017年，凤选妮、赵华与姜明军协商相关过户事宜未果。2017年3月，张蕊、姜明军给凤选妮、赵华邮寄“告知声明”，要求凤选妮、赵华在7日内联系解除原协议，限期7日内搬离该房屋并将房屋归还原状交还，最晚于2017年3月28日收回房屋使用权。后张蕊、姜明军让黄李娜搬走，并于2017年5月15日以60万元的价格将案涉房屋出售给案外人马某某。因对相关事宜协商未果，故赵华、凤选妮于2018年6月19日诉至法院，形成诉讼。诉讼中，针对姜明军、张蕊的反诉请求，赵华、凤选妮辩称，案涉房屋自2014年3月至2016年9月期间由姜明军、张蕊及浩云公司控制和占有，并对外出租，要求其支付该期间房屋占有资金没有事实依据；案涉房屋自2016年9月21日后由其对外出租，收取的租金不足以弥补其装修厨房的损失、物业费的损失及替姜明军、张蕊退给承租人押金等损失，故不应退还2016年以后的租金。在签订定金收付协议（买卖）过程中，姜明军、张蕊自愿将房屋内三部使用多年的空调赠予其，房屋出租给黄李娜时还在屋内，事实上是姜明军、张蕊将案涉房屋内的空调再次出卖给了马某某。因此，姜明军、张蕊的反诉请求无事实依据，应予驳回。赵华、凤选妮坚持要求对案涉房屋的溢价损失进行评估。浩云公司辩称，买方违约，卖方没有违约。当时卖房的时候是有三部空调的：一个立式，两个挂式。经与马某某联系，马某某拒绝配合，致使本案评估无法进行。庭审中，凤选妮、赵华否认委托浩云公司将案涉房屋出租并支付给姜明军2万元，并坚持要求对溢价损失评估，并称其主张的10万元为暂估数额，具体数额待评估后再确定。诉讼中，因双方各持己见，致调解未果。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，双方在平等自愿的基础上，经过浩云公司的居间，签订定金收付协议（买卖）、定金补充协议，应属合法、有效，对双方均有法律拘束力，双方均应按照合同约定的内容行使自己的权利、履行自己的义务。因双方对过户事宜协商未果，且张蕊、姜明军将案涉房屋出卖给他人，致合同目的无法实现，现赵华、凤选妮主张解除定金收付协议（买卖）、定金补充协议，于法有据，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，张蕊、姜明军将房屋出售给赵华、凤选妮后，又收回并出售给他人，存在一定的过错；赵华、凤选妮在购买房屋后，未按照约定支付购房款，且未及时办理过户手续，亦存在一定过错。因此，结合合同的履行情况及双方的过错程度，本案不适用定金罚则，对于赵华、凤选妮已经支付的定金6万元，张蕊、凤选妮应返还给赵华、凤选妮。因案外人马某某不配合评估，致本案的评估无法进行。对于赵华、凤选妮主张的房屋溢价损失，根据赵华、凤选妮购买房屋的价格50.5万元、马某某购买房屋的价格60万元与案涉房屋所在小区从2016年至2017年5月的二手房交易价格变化情况，以及在2016年与张蕊、姜明军沟通过户事宜未果，赵华、凤选妮未采取适当措施防止损失扩大等情形，综合考虑赵华、凤选妮为实现合同目的交付的房款及双方过错程度，酌情支持6万元。对于张蕊、姜明军收取的购房款2万元，浩云公司收取的大修基金及契税2万元，因案涉房屋已由张蕊、姜明军处分，现赵华、凤选妮主张张蕊、姜明军返还上述4万元，于法有据，依法予以支持。至于赵华、凤选妮主张的该4万元的资金占用利息属于赵华、凤选妮实际损失的范围，因赵华、凤选妮的损失已在对房屋溢价损失中予以处理，故不予支持。对于张蕊、姜明军反诉主张的占有房屋的经济损失，因张蕊、姜明军已经收取浩云公司缴纳案外人谭小强的房屋租金和押金，且在合同履行中存在过错，故不予支持。至于张蕊、姜明军反诉主张赵华、凤选妮赔偿的三部空调，因赵华、凤选妮不认可，且张蕊、姜明军未提供有效的证据证明该空调被赵华、凤选妮拆走，故不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除赵华、凤选妮与张蕊、姜明军及西安浩云房地产营销策划有限责任公司于2014年3月9日签订的定金收付协议（买卖）、于2014年3月10日签订的定金补充协议。二、张蕊、姜明军于本判决生效后十日内返还赵华、凤选妮购房定金6万元。三、张蕊、姜明军于本判决生效后十日内返还赵华、凤选妮购房款、大修基金及契税共计4万元。四、张蕊、姜明军于本判决生效后十日内赔偿赵华、凤选妮房屋溢价损失6万元。五、驳回赵华、凤选妮其余诉讼请求。六、驳回张蕊、姜明军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5200元（赵华、凤选妮已预交），现由赵华、凤选妮自行承担2000元；其余3200元张蕊、姜明军承担，于支付上款时一并支付赵华、凤选妮。反诉费303元（张蕊、姜明军已预交），由张蕊、姜明军自行承担。二审中，姜明军提供了2016年6月27日、2016年7月1日及2016年11月3日其与凤选妮三次通话的录音。2016年6月27日的通话中凤选妮明确表示其不买房了并认可是其构成违约。2016年11月3日的通话中凤选妮承认违约，并与姜明军协商，由姜明军给其退还4万元，双方就把此事解决，姜明军同意给凤选妮退还4万元。后因凤选妮告知赵华时，赵华不同意该解决方案，故姜明军未实际向凤选妮退款。另查，张蕊、姜明军于2014年3月10日向赵华、凤选妮交付了涉案房屋。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，凤选妮、赵华购买张蕊、姜明军的房屋，双方签订《定金收付协议（买卖）》和《定金补充协议》，根据约定，凤选妮、赵华向张蕊、姜明军支付了6万元定金和2万元购房款并承担了涉案房屋的大修基金和契税，张蕊、姜明军也向赵华、凤选妮交付了房屋。赵华、凤选妮委托浩云公司将涉案的房屋出售并收取租金，用收取的租金和押金又向姜明军支付了2万元，至此，凤选妮、赵华才完成了合同约定的首付款及定金的付款义务。赵华、凤选妮主张张蕊、姜明军未向其交付房屋的理由与事实不符，本院不予采信。因涉案房屋在双方签订合同时仍有银行按揭贷款未还完，根据双方约定，2014年3月10日张蕊、姜明军向赵华、凤选妮交付房屋后涉案房屋的按揭贷款由凤选妮承担，但凤选妮并未支付，交房后的按揭贷款仍由张蕊、姜明军按期偿还，且在涉案房屋房产证办理完成后凤选妮、赵华一直不办理涉案房屋买卖的后续手续，导致合同没有继续履行，凤选妮已构成违约。2016年6月27日凤选妮明确表示其不买房了，此时，在凤选妮已经明确表示不愿继续履行合同的情况下，张蕊、姜明军将涉案房屋于2017年3月28日收回，并于2017年5月15日另行出售的行为并不构成违约，故一审法院认定凤选妮、赵华违约是正确的，但认定张蕊、姜明军将涉案房屋另售他人的行为也存在过错明显不妥，本院予以变更。凤选妮、赵华违约，根据定金罚则，其二人向张蕊、姜明军支付的定金6万元无权要求返还。同时，凤选妮、赵华基于合同占有张蕊、姜明军的房屋并出租收益，收取占有了2014年5月20日至2015年5月19日期间的租金1.68万元，及2016年9月21日之后的租金1.2万元，现因凤选妮、赵华违约导致合同解除，凤选妮、赵华基于合同占有的房屋租金应向张蕊、姜明军返还。但在合同履行过程中，凤选妮、赵华承担了涉案房屋的大修基金和契税共18742.4元，现涉案房屋已由张蕊、姜明军收回并另售他人，凤选妮、赵华所支付的大修基金、契税客观上已添附在房屋的价值上，张蕊、姜明军收回房屋的同时也取得了该大修基金、契税的利益，对该部分利益，张蕊、姜明军应向凤选妮、赵华支付。凤选妮、赵华因违约已经承担了不予返还定金的违约责任，故其二人所支付的4万元购房款应由张蕊、姜明军返还。张蕊、姜明军在向凤选妮、赵华交付房屋时涉案房屋内有三部空调，但张蕊、姜明军收回房屋时涉案房屋的三部空调是否还在，双方陈述不一致。因涉案房屋已另售他人并交付，一审法院无法进入房屋内调查，张蕊、姜明军也未提供其他证据证明三部空调被凤选妮、赵华占有，故对张蕊、姜明军要求赔偿三部空调3500元的请求，无证据证明，本院不予支持。综上所述，一审判决认定违约责任错误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9976号民事判决第一项；二、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初9976号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；三、本判决生效后十日内张蕊、姜明军返还赵华、凤选妮购房款、大修基金及契税共计58742.4元；四、本判决生效后十日内赵华、凤选妮赔偿张蕊、姜明军房屋占有期间的经济损失2.88万元；五、驳回赵华、凤选妮的其余诉讼请求；六、驳回张蕊、姜明军的其余反诉请求。一审案件受理费5503元，赵华、凤选妮预交5200元，张蕊、姜明军预交303元，由赵华、凤选妮承担4403元，张蕊、姜明军承担1100元；二审案件受理费4146元，张蕊、姜明军已预交，由张蕊、姜明军承担1146元，赵华、凤选妮承担3000元。赵华、凤选妮连同判决款项一并支付张蕊、姜明军2203元。本判决为终审判决。   审 判 长  王   宏审 判 员  侯 新 省审 判 员  张   伟 二○一九年六月十八日  书 记 员  袁   萱 1