江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终113号上诉人（原审原告）：江苏徐州港务（集团）有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路**。法定代表人：牛保炉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张秀香，江苏众昇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：连云港市国土资源局，住，住所地江苏省连云港市海州区朝阳中路/div>法定代表人：孔令泰，该局局长。委托诉讼代理人：杨尧佐，男，连云港市国土资源局连云分局工作人员。上诉人（原审被告）：连云港市国土资源局连云分局，住，住所地江苏省连云港市连云区中山路**/div>负责人：冯绍国，该分局局长。委托诉讼代理人：杨尧佐，男，该分局工作人员。委托诉讼代理人：刘凤，江苏宏浩律师事务所律师。原审第三人：薛正跃，男，1957年12月22日生，汉族，住江苏省连云港市连云区。委托诉讼代理人：王其付，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人江苏徐州港务（集团）有限公司（以下简称徐州港务公司）因与上诉人连云港市国土资源局(以下简称连云港市国土局)、连云港市国土资源局连云分局（以下简称国土局连云分局）及原审第三人薛正跃建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐州港务公司的委托诉讼代理人张秀香，上诉人连云港市国土局的委托诉讼代理人杨尧佐，上诉人国土局连云分局的委托诉讼代理人杨尧佐、刘凤，原审第三人薛正跃及其委托诉讼代理人王其付到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州港务公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徐州港务公司的诉讼请求，由连云港市国土局连云分局承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决以徐州港务公司在庭审中表示其因没有投资项目，致使无法按照2001年4月3日《会议纪要》（以下简称2001年会议纪要）进行地块置换操作为由，认定徐州港务公司对2001年会议纪要未能实际履行也应承担部分责任，与事实相违背。几方在2001年商谈土地置换时江苏省港航集团邳州港务管理局明确表态有彩钢瓦项目。连云经济技术开发区管理委员会出具的关于江苏港航集团淮海新技术开发分公司在连云开发区用地事宜的书面答复中，也明确承认邳州港务管理局领导表态上彩钢瓦项目。在原一审庭审中，连云港市国土局连云分局申请的证人邵丛仁作证称，2001年会议纪要中调整的地块被第三方占用。而薛正跃向法庭提交的连云区信访局信访专报材料显示：1992年10月14日《连云区国有土地使用权有偿出让合同》（以下简称1992年合同）项下的土地及调整后的土地均因被连云港市国土局连云分局卖给了第三方，导致无法办理土地使用权证给徐州港务公司。经徐州港务公司和薛正跃多年上访，连云港市国土局连云分局又同意将土地再次调整到板桥工业园，但最终无果。故2001年会议纪要中调整的地块又被第三方占有使用，是土地没有置换成功的真正原因。一审判决将2001年会议纪要未能实际履行的过错责任酌情认定由徐州港务公司承担30%，显然错误。二、一审判决以支付给徐州港务公司的评估日期为2001年4月3日涉案土地的土地使用权价值中已包括了土地出让金为由，不予支持徐州港务公司返还土地出让金的诉请错误。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审判决将返还与赔偿损失混同为一个概念，适用法律错误。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，徐州港务公司有权要求赔偿直接损失和间接损失。徐州港务公司主张过去20多年的土地租赁价格，是在合同履行情况下可以获得的最低利益，尽管鉴定机构表示土地租赁价格无法鉴定，法院也应酌情予以支持。四、一审判决以2001年4月3日及2013年7月8日为基准日评估的地价认定损失并扣除代征地部分错误。2013年7月8日是徐州港务公司提起诉讼之日，不应以该日期的地价作为依据认定损失，应以移送鉴定之日即2016年8月5日的地价为依据认定损失。关于代征地问题，徐州港务公司缴纳土地出让金时已交了相应部分的款项，一审判决将代征地部分予以扣减没有依据。即使代征地目前的土地使用权价值部分不予以返还，至少当年相应部分的土地出让金应予以返还。综上，一审判决认定事实和适用法律均错误。国土局连云分局辩称，徐州港务公司应当自行承担不能开发涉案地块的损失。一审庭审质证时国土局连云分局已对土地使用权价值的鉴定意见所依据的鉴定材料提出了异议，一审法院不应采信该鉴定意见。请求驳回徐州港务公司的上诉请求。连云港市国土局的答辩意见与国土局连云分局相同。薛正跃述称，同意徐州港务公司关于一审判决认定事实及法律适用错误部分的意见。薛正跃在本案中享有独立请求权，应当判令相关权益由薛正跃享有。连云港市国土局连云分局上诉请求：撤销一审判决,依法改判或发回重审，由徐州港务公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定1992年合同约定的涉案土地未能交付的责任在于连云港市国土局连云分局，属认定事实错误。1992年，连云港市土地管理局已批准江苏港航集团淮海新技术开发分公司使用建设用地并颁发了《建设用地许可证》。依据江苏省土地管理局《关于加强建设用地跟踪管理实行建设用地许可证制度的通知》的规定，该分公司领取《建设用地许可证》且未对该证中注明的四至范围提出异议，就表明《建设用地许可证》中所标明的土地已经交付，只是由于该分公司已无力投资涉案地块出让合同中约定的高科技电子项目，未办理土地登记手续并多年无人管理，土地闲置，才造成其他企业强占使用了涉案土地。二、连云港市国土管理局、连云港市连云区国土管理局、连云经济技术开发区管理委员会、江苏省港航集团邳州港务管理局于2001年4月3日达成的会议纪要，解除了1992年合同。参会的四方已经磋商置换土地事宜，只是由于江苏省港航邳州港务管理局没有按会议纪要约定上彩钢瓦项目，没有按约定签订土地出让合同、办理规划及供地等手续，双方未形成正式供、用地关系。连云经济技术开发区管理委员会于2003年才将拟置换地块安排给其他急需土地的招商项目使用，2006年12月31日才办理相关手续，此证明土地置换未成的责任在徐州港务公司。三、连云经济技术开发区管理委员会享有市开发区相关政策，管理开发区内的土地和房地产业。1992年合同亦赋予连云经济技术开发区管理委员会相应的权利。2006年9月12日，连云经济技术开发区管理委员会给江苏港航集团淮海新技术开发分公司回函“两年未开发，无偿收回”，表明已履行书面告知，该函件由薛正跃签收。该分公司对该答复函十多年未提出异议。徐州港务公司起诉时已超过诉讼时效。四、1992年江苏港航集团淮海新技术开发分公司受让地块及2001年江苏省港航集团邳州港务管理局同意置换地块后，未按约定开发建设和办理相关手续是导致本案建设用地使用权纠纷的根本原因。即使有损失，该损失也应由徐州港务公司承担全部责任。况且自2001年4月3日至徐州港务公司提起诉讼期间，徐州港务公司未对置换地块进行实质性投入和开发建设，没有任何投资损失或者采取其他补救措施。故徐州港务公司要求赔偿损失没有事实依据。综上，一审判决认定事实错误导致划分责任错误。二审庭审中，补充上诉理由为：一审时提出要求追加江苏连云经济开发区管理委员会为第三人，一审未予准许，程序不当。现要求追加其为第三人，以查清交地的责任及各方应承担的责任。徐州港务公司辩称，一、1992年合同中的土地未交付。连云港市国土局连云分局依据江苏省土地管理局的《关于加强建设用地跟踪管理施行建设用地许可证制度的通知》，推出其已实际交付1992年合同中的土地没有事实依据。该通知系对市县土地管理局在土地转让中程序上的规定，而本案中土地交付应依据双方1992年合同履行，该合同附件一第二项约定，双方要到现场进行确认，对面积、事实范围确认无误后需要签字，但连云港市国土局连云分局至今没有提供证据证明已按上述约定履行。二、2001年会议纪要约定的土地置换未成并非因为无项目，而是会议纪要对置换的土地没有涉及到具体的范围，也没有完成置换的前提条件，连云港市国土局连云分局没有按程序进行逐级审批，会议纪要中约定的大概置换范围的土地后被第三方占用。故土地置换未成的责任在连云港市国土局连云分局。三、连云港市国土局连云分局关于土地两年未开发、无偿收回的主张，不能成立。2001年会议纪要中置换的土地无具体的范围，不存在交付，当然不能开发。徐州港务公司没有收到2006年9月12日连云经济技术开发区管理委员会所发的关于无偿收回土地的函件。即使该函件存在，开发区管理委员会出具函件程序不合法，故不符合土地回收的法定程序。四、投资损失的问题，徐州港务公司已履行了1992年合同中受让方的义务，全额缴纳了土地出让金，但其权利未得到保障。徐州港务公司可主张的损失包括合同履行后可以获得的利益，该部分同上诉状。至于追加江苏连云经济开发区管理委员会作为第三人的问题，该开发区管理委员会与本案诉求没有利害关系，不应追加为第三人。薛正跃同意徐州港务公司答辩意见，连云港市国土局连云分局将1992年合同及2001年会议纪要中置换的土地分别转让给了案外人，此系导致双方合同不能履行的根本原因，故徐州港务公司不存在过错。徐州港务公司向一审法院起诉请求：1.解除1992年10月14日签订的《连云区国有土地使用权有偿出让合同》；2.连云港市国土局连云分局返还土地出让金492581.25元；3.连云港市国土局连云分局赔偿经济损失500万元；4.连云港市国土局连云分局承担本案诉讼费用。第三人薛正跃向一审法院诉讼请求：1.判令连云港市国土局连云分局履行1992年10月14日签订的《连云区国有土地使用权有偿出让合同》或2001年4月3日形成的《会议纪要》，交付位于连云开发区内的土地10.95亩给薛正跃，并承担违约责任赔偿经济损失520万元；2.本案的诉讼费用由连云港市国土局连云分局承担。一审法院认定事实：1992年10月14日，连云港市连云区土地管理局(甲方)与江苏港航集团淮海新技术开发分公司(乙方)签订《连云区国有土地使用权有偿出让合同》1份，合同主要内容为：甲方出让给乙方一块地块位于连云经济技术开发区，面积为10.95亩，土地使用权出让年限为50年，自颁发该地块的《中华人民共和国国有土地使用证》之日起算；出让地块按照批准的总体规划是建立一个中德合资，生产、销售、高科技电子产品项目；该地块的土地使用权出让金和开发费为每平方米67.5元，总额为492581.25元；乙方在实施成片开发规划，并完成全部公用设施建设，形成该项目用地和建设用地条件，生产服务设施等地面建筑物，或投资额达到投资总额的25%后，有权将本合同项下全部或部分地块的余期使用权转让等内容。该合同签订后，连云港市连云区土地管理局就涉案地块征用、出让情况向连云港市土地管理局报批。1993年5月10日，连云港市土地管理局向连云港市连云区土地管理局出具《关于连云区土地局征用、出让土地的批复》[连地管出(1993)17号文］，同意连云港市连云区土地管理局征用连云区云山乡老君堂村耕地10.95亩，出让给江苏港航集团淮海新技术开发分公司用于高科技电子项目。之后，该分公司根据合同约定向连云港市连云区土地管理局缴纳了全部的土地出让金492581.25元。1993年5月19日，连云港市土地管理局就涉案地块向江苏港航集团淮海新技术开发分公司颁发了编号为(93)20#的建设用地许可证。但之后，该分公司一直未实际占用涉案地块，未到连云港市连云区土地管理局办理涉案地块的土地使用权登记手续，未领取国有土地使用权证，也未按合同约定对涉案地块进行投资建设。至于造成这种状况的原因，徐州港务公司主张当时涉案地块上还有农民种的庄稼，不具备交付条件，无法进场，后来连云港市连云区土地管理局也未将涉案地块交付给江苏港航集团淮海新技术开发分公司。连云港市国土局连云分局则主张当时连云港市连云区土地管理局已经将涉案地块交付给江苏港航集团淮海新技术开发分公司，但由于该分公司没有项目，所以没有投资建设。2001年4月3日，连云港市国土管理局、连云港市连云区国土管理局、连云经济技术开发区管理委员会、江苏省港航集团邳州港务管理局就涉案地块置换事宜进行协商并形成以下会议纪要：1.依据连地管出(93)17号关于连云区土地局征用、出让土地的批复，江苏港航集团淮海新技术开发分公司在连云开发区征用一宗地，出让地价为67.5元/平方米，计492581.25元，出让年限50年，出让用途为高科技电子项目，面积10.95亩；2.经过协商，将原有土地位置置换至连云开发区经六路以东，保税库北围墙以北。根据地理位置，原则上作等面积调整，如江苏省港航集团邳州港务管理局项目用地需扩大或减少可相应增减，按规定办理相关手续；3.依据规定，土地证申领过程中所需费用，由江苏省港航集团邳州港务管理局自行筹措；4.本着项目、地方双赢、地方双赢原则进行操作纪要形成后，江苏省港航集团邳州港务管理局未按会议纪要进行操作，涉案地块也未进行置换。另查明：1992年12月20日，江苏港航集团淮海新技术开发分公司(甲方)与第三人薛正跃(乙方)达成《关于购买连云港淮特电子有限公司厂房用地的协议》，该协议内容为：连云港淮特电子有限公司计划厂房用地10.95亩，约需资金50万元，地点连云，地点连云区开发区项投资由江苏港航集团淮海新技术开发分公司出资30万元，连云港薛正跃出资20万元，以江苏港航集团淮海新技术开发分公司办理甲方购置土地的所有手续。2007年5月22日，江苏徐州港务集团邳州港有限公司(甲方)与第三人薛正跃(乙方)签订《土地使用权转让协议书》，协议主要内容为:一、甲方拥有位于连云港市连云区土地的土地使用权，面积约为10.95亩，目前甲方没有土地使用权证，但有取得土地使用权过程中的有关手续。甲方出让该土地使用权，仅以产权现状为准，产权现状及有关手续情况，乙方已经全部谨慎地审核通过，并认可其现状；二、转让总价款为人民币30万元；三、付款方式：乙方于本协议签订时付甲方10万元，其中6万元作为本协议的定金，另外4万元作为预付款。余款20万元，在乙方向甲方要求出具办理土地使用权过户手续前(即提前7日)，一次交付给甲方。四、在乙方未付清余款前，甲方不向乙方移交有关土地手续，本协议约定转让的土地使用权仍归甲方所有。同时，双方约定本协议不能作为乙方直接到政府有关部门办理土地使用权过户的依据。五、过户手续办理由乙方负责，过户费用以及因本交易活动产生的一切税费均由乙方承担。如无法办理过户或需政府审批的有关手续无法办理，因此所产生的一切风险均由乙方承担。六、在乙方付清余款后，如因该土地的使用权问题与第三方发生诉讼，甲方应向乙方提供相应的方便，但甲方对此不承担任何责任。该协议签订的同时，第三人薛正跃向江苏徐州港务集团邳州港有限公司支付了10万元土地使用权转让金。2009年8月6日，江苏徐州港务集团邳州港有限公司(甲方)与第三人薛正跃(乙方)又签订《土地使用权转让补充协议》，该补充协议主要内容为:一、原甲乙双方约定将甲方位于连云港市一土地使用权出让与乙方，土地使用权转让金总价款为30万元，现经双方协商一致，土地使用权转让金总价款变更为28万元。二、其他相关事宜依照2007年5月22日签订的《土地使用权转让协议书》履行。三、本协议一式两份，甲方和乙方各执一份，本协议自乙方付清土地使用权转让金之日起生效。该协议签订后，第三人薛正跃又向江苏徐州港务集团邳州港有限公司支付了18万元土地使用权转让金。2009年8月26日，连云港市连云区发展和改革局批准了薛正跃作为项目法人代表申报的连云港正盛科技开发有限公司新上年产6000吨桑葚饮料项目，批准建设地点为连云开发区泛美路，项目占地面积10.95亩。2010年1月26日，江苏徐州港务集团邳州港有限公司向连云港市土地管理局出具书面告知函，告知其公司已于2009年8月6日将位于连云港市连云区土地[连地管出（1993）17号文，面积约为10.95亩]的土地使用权转让给薛正跃，并请连云港市土地管理局将该土地使用证办至薛正跃名下。2011年3月14日，江苏连云经济开发区管理委员会向薛正跃出具书面证明1份，证明内容为：兹证明薛正跃原项目用地现调整至板桥工业园，具体位置和面积待项目确定后确定。2011年3月25日，江苏徐州港务集团邳州港有限公司分别向连云开发区管理委员会、连云港市土地局连云分局各邮寄了一份《土地使用权转让告知函》，告知其公司已于2009年8月6日将位于连云港市连云区土地[连地管出（1993）17号文，面积约为10.95亩]的土地使用权转让给薛正跃。2008年以来，第三人薛正跃就其在连云区经济技术开发区购买土地一直没有交付向连云区人民政府上访，但至今未能得到解决。涉案地块现已被连云港市永余模板租赁有限公司和连云港市连云区氧气制作厂两家单位占用，相应的国有土地使用权也登记在该两家单位名下。又查明：1992年7月10日，经江苏省交通厅苏交政（1992）第85号文件批准，江苏省港航集团公司开办江苏省港航集团淮海新技术开发分公司，为全民所有制企业，隶属于江苏省港航集团公司邳县港务局，即江苏省港航集团邳州港务管理局。1997年2月27日，经江苏省港航集团邳州港务管理局申请邳港字[（1997）17号]，江苏省港航集团公司同意，注销了江苏省港航集团淮海新技术开发分公司。经江苏省交通厅申请，江苏省国有大中型企业改革与脱困工作领导小组[苏企改（2000）8号文件]于2000月6月26日同意及江苏省财政厅[苏财企（2001）23号文件]于2001年4月23日同意，将江苏省港航集团徐州港务管理局和江苏省港航集团邳州港务管理局以2000年7月31日为改制基准日，改建成江苏徐州港务（集团）有限公司。江苏徐州港务（集团）有限公司于2001年6月8日经工商登记成立。2001年11月26日，江苏徐州港务（集团）有限公司与江苏省邳州港务管理局工会共同出资设立江苏徐州港务集团邳州港有限公司。还查明：连云港市连云区土地管理局于1999年更名为连云港市连云区国土管理局，于2002年更名为连云港市国土资源局连云分局，不再具有法人主体资格。1992年11月9日，连云港市人民政府向连云区人民政府作出关于同意成立连云经济技术开发区的批复[连政复（1992）34号文件]。2006年9月12日，连云经济技术开发区管理委员会出具一份关于江苏港航集团淮海新技术开发分公司在连云开发区用地事宜的书面答复，答复的具体内容为：1.该公司所称连云港市土地管理局（1993）17号文批复的建设用地被连云开发区另行出让给其他单位一事，经开发区初步调查，一是原出让土地具体位置不明确，八年来淮海公司无人和开发区对接。二是进入开发区的企业每次协议出让建设用地时，都是经过市、区土地部门批准同意后，才准予建设的，不存在该公司所称的开发区自行调整属于该公司使用的土地问题。2.关于2001年4月3日下午，由市区国土局、开发区、邳州港务局共同召开的会议，是在四方共同友好协商的基础上召开的，并达成了有关共识，开发区与国土部门和企业对其项目地块的具体位置进行明确，同时市区国土部门和开发区要求企业尽快开工建设，并办理相关土地手续。当时，邳州港务局领导表态将在二月内动工新上彩钢瓦项目，如不动工，视为弃权。开发区在2001年6月后多次与市国土局万海同志联系汇报情况催促邳州港务局方面尽快动工，一直未看到邳州方面的实际行动和答复。根据口头约定，视该公司违约在先，自动放弃土地使用权。同时根据国家有关法律，二年未开发土地无偿收回的规定，该公司也违反了国家法律。该书面答复由第三人薛正跃于2006年9月20日签收。庭审中，徐州港务公司申请对：1.1992年10月14日签订的《连云区国有土地使用权有偿出让合同》约定的交付土地即连云港市连云开发区内的10.95亩或2001年4月3日形成的《会议纪要》约定的更换的等量土地市场价值进行评估；2.上述土地的租赁市场价格进行评估。一审法院委托江苏常地土地房地产评估有限公司（以下简称常地评估公司）对1992年10月14日《连云区国有土地使用权有偿出让合同》约定的交付土地即连云港市连云开发区内的10.95亩土地在2001年4月3日、2013年7月8日、2016年8月5日估价基准日的地价进行评估。鉴定结果为：该所在充分调查、了解和分析估价对象实际情况的基础上，依据规范的评估程序，确定徐州港务公司连云区云山乡老君堂村地块，根据连云港市土地管理局文件连地管出（1993）17号，土地面积10.95亩，合7300平方米，估价设定用途为工业用地，在估价期日2001年4月3日、2013年7月8日、2016年8月5日设定开发程度为宗地外“五通”（即通上水、通下水、通电、通讯、通路）及宗地内场地平整的利用条件下国有出让土地使用权价格。2001年4月3日评估土地使用权总地价1368281元、扣除代征地后总地价1171406元；2013年7月8日评估土地使用权总地价1842619元、扣除代征地后总地价1577494元；2016年8月5日评估土地使用权总地价1937486元、扣除代征地后总地价1658711元。上述土地评估结果的限定条件：1.土地权利限制，估价对象为国有出让土地，本次评估未考虑在待评估宗地上设定抵押、担保、租赁等他项权利对土地使用权价值的影响。2.基础设施条件，宗地外基础设施，通路状况较优；排水状况较优；供水状况较优；电讯条件较优；供电状况较优。宗地内基础设施，场地凭证状况较优。3、影响土地使用权价格的其他限定条件无。一审法院认为，1992年10月14日江苏港航集团淮海新技术开发分公司与连云港市连云区土地管理局签订的《连云区国有土地使用权有偿出让合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。该合同签订后，江苏港航集团淮海新技术开发分公司虽依据合同约定向连云港市连云区土地管理局缴纳了全部的土地出让金492581.25元且取得了连云港市土地管理局颁发的建设用地许可证，但之后并未办理涉案地块的国有土地使用权登记手续，未取得国有土地使用权证，也未实际占有涉案地块进行投资建设。1997年2月27日，江苏港航集团淮海新技术开发分公司经批准后被其主管部门江苏省港航集团邳州港务管理局予以注销，其所有的财产及债权债务依法应由江苏省港航集团邳州港务管理局接收并承担。2001年4月3日，江苏省港航集团邳州港务管理局就1992年合同没有得到实际履行问题，虽与连云港市国土管理局、连云港市连云区国土管理局以及连云经济技术开发区管理委员会经过协商后，达成了《会议纪要》同意将涉案地块与连云开发区经六路以东、保税库北围墙以北相应地块进行置换，但之后由于江苏省港航集团邳州港务管理局长期没有投资项目导致各方未能按会议纪要进行操作，涉案地块未能实现置换。一、关于徐州港务公司是否为本案的适格主体的问题。一审法院认为，2001年6月8日江苏省港航集团邳州港务管理局和江苏省港航集团徐州港务管理局经改制成为徐州港务公司，所以江苏省港航集团邳州港务管理局所有的财产及债权债务依法应由徐州港务公司接收并承担。由此可见，徐州港务公司有权就江苏港航集团淮海新技术开发分公司存续期间拥有的合同权利及债权以自己的名义进行主张，故徐州港务公司作为本案的原告主体是适格的。二、关于连云港市国土局连云分局是否将涉案的10.95亩土地实际交付的问题。连云港市国土局连云分局认为，1992年时需要双方到现场确认后发给江苏港航集团淮海新技术开发分公司用地许可证，许可证上附有明确的四至范围，因当时国土部门对土地交付没有具体的流程，不需要签收。故依据上述规定，涉案土地已交付。徐州港务公司认为，依据双方签订的1992年合同附件1第二项约定，明确了连云港市连云区土地管理局应当向江苏港航集团淮海新技术开发分公司交付土地的流程，合同签订后15天内连云港市连云区土地管理局到现场验明红线所标示坐标的各拐点界桩，面积核定无误后双方在用地红线图上签订确认合同约定的土地，但连云港市连云区土地管理局未按上述要求交付土地，故涉案土地未能交付的责任在于连云港市国土局连云分局。对此，一审法院认为，因连云港市国土局连云分局未能充分举证证明其已经向徐州港务公司交付了1992年合同约定的涉案土地，事实上该土地后来又由另外两家公司使用，若连云港市国土局连云分局已经按照1992年合同约定将涉案土地交付给徐州港务公司，涉案土地将无法再由其他公司继续使用，连云港市国土局连云分局也不会再次与徐州港务公司协商置换土地事宜，并形成2001年会议纪要。故结合上述事实应认定连云港市国土局连云分局未能交付1992年合同约定的涉案土地，且未能交付的责任在于连云港市国土局连云分局。三、关于徐州港务公司要求解除1992年10月14日的土地使用权出让合同或履行2001年4月3日形成的会议纪要交付10.95亩土地能否成立，现在是否具有履行的客观条件的问题。一审法院认为，现由于涉案地块的国有土地使用权早已出让给其他两家公司，客观上不具有交付给徐州港务公司的条件，另外徐州港务公司在庭审中也表示其现在没有投资项目，所以也无法再按2001年4月3日会议纪要进行地块置换操作。在此情况下，徐州港务公司起诉要求解除1992年10月14日《连云区国有土地使用权有偿出让合同》符合法律规定，依法予以支持。四、关于徐州港务公司要求连云港市国土局连云分局承担违约责任赔偿经济损失500万元能否成立的问题。因1992年合同约定的涉案土地未能交付的责任在于连云港市国土局连云分局。故连云港市国土局连云分局对此应当承担违约责任，赔偿徐州港务公司相关损失。关于该损失如何确定的问题。因徐州港务公司在1992年合同签订后已经支付了全部的土地出让金，现连云港市国土局连云分局未能按该合同约定交付土地致使徐州港务公司遭受损失，故连云港市国土局连云分局应当支付徐州港务公司评估期日为2001年4月3日涉案土地的土地使用权价值。又因徐州港务公司在庭审中表示其因没有投资项目，致使无法按照2001年会议纪要进行地块置换操作，故认为徐州港务公司对2001年会议纪要未能实际履行也应承担部分责任，故酌定徐州港务公司承担2001年4月3日会议纪要至2013年7月8日第一次起诉期间土地使用权价值增值部分30%的责任。关于连云港市国土局连云分局是否应当返还徐州港务公司已经支付的土地出让金492581.25元的问题。因已认定连云港市国土局连云分局应当支付给徐州港务公司的是评估期日为2001年4月3日涉案土地的土地使用权价值，该土地使用权价值中已经包括了徐州港务公司支付涉案土地出让金的价格，故徐州港务公司要求赔偿损失之外再返还土地出让金没有事实和法律依据，依法不予支持。关于代征地费用是否应当扣除的问题。根据1992年合同第五条中关于四至范围的约定，涉案土地面积7297.5平方米，合10.95亩，出让面积包括受让方代征经六路道路用地长70米，宽15米。故根据上述约定，在确定徐州港务公司损失时应当扣除涉案土地使用权价值中的代征地费用。关于连云港市国土局和国土局连云分局是否应当对徐州港务公司诉求共同承担责任的问题。因收取江苏港航集团淮海新技术开发分公司492581.25元土地出让金的是国土局连云分局，现国土局连云分局已成为连云港市国土局的分支机构，不具有法人资格，故对徐州港务公司的该项诉讼请求予以支持。综上，连云港市国土局和国土局连云分局应赔偿徐州港务公司经济损失1455667.6元［1171406+（1577494-1171406）×70%］。五、关于涉案土地是否已经被收回的问题。一审法院认为，2006年9月12日，连云经济技术开发区管理委员会虽出具一份关于江苏省港航集团淮海新技术开发分公司在连云开发区用地事宜的书面答复，在该书面答复中确实存在告知该分公司“根据国家有关法律，二年未开发土地无偿收回的规定，该公司也违反了国家法律。”但徐州港务公司否认收到该份书面答复，且连云港市国土局连云分局也未能举证证明连云经济技术开发区管理委员会向徐州港务公司送达了该份书面答复。另外由于连云经济技术开发区管理委员会不具有无偿收回土地的权力以及该无偿收回的程序不符合相关法律规定，故对连云港市国土局和国土局连云分局的该项抗辩主张不予采信。六、关于徐州港务公司与第三人薛正跃签订的土地使用权转让协议书是否有效，第三人薛正跃在本案中请求将涉案土地的土地使用权证直接交付其能否成立的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”而本案中，徐州港务公司在起诉前未能取得涉案地块的使用权证书，也未能获得有批准权的人民政府同意其将涉案地块的使用权转让给第三人薛正跃。故应认定2007年5月22日、2009年8月6日江苏徐州港务集团邳州港有限公司分别与第三人薛正跃签订《土地使用权转让协议书》和《土地使用权转让补充协议》均为无效协议。在转让协议无效的情况下，第三人薛正跃依据转让协议主张的诉讼请求不能成立，故不予支持。综上，徐州港务公司的诉讼请求部分成立，对成立部分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、解除1992年10月14日江苏港航集团淮海新技术开发分公司与连云港市连云区土地管理局签订的《连云区国有土地使用权有偿出让合同》；二、连云港市国土局连云分局于判决生效后十日内共同向徐州港务公司赔偿损失1455667.6元；三、驳回徐州港务公司的其它诉讼请求；四、驳回第三人薛正跃的诉讼请求。一审案件受理费25150元，鉴定费26000元，合计51150元，由徐州港务公司负担21150元，连云港市国土局连云分局负担30000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。围绕1992年合同中土地交付问题，连云港市国土局连云分局提交1份图纸，上面加盖了连云港市连云区土地管理局的印章，用以证明已将涉案土地交付给徐州港务公司。徐州港务公司质证认为，没有收到该份图纸，即使收到该图纸，也不能证明涉案土地已交付。交付应到现场丈量、确定土地范围，而非仅给1份图纸。本院对该证据真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审法院相同。本院二审另查明：1992年合同第十四条约定，乙方向甲方支付全部土地使用权出让金和开发费，本合同上报经批准后，依照规定办理土地登记手续，并按规定交纳土地出让业务费用，标准按出让金总额的3%收取，领取《中华人民共和国国有土地使用权证》，取得土地使用权。第十五条约定，乙方按政府规定逐年缴纳土地使用费，土地使用费每平方米2元，从取得土地使用权之日起免缴五年，从第六年开始按规定缴纳，缴纳时间为每年6月30日前，今后土地使用费根据政府有关规定可作适当调整。江苏省港航集团淮海新技术开发分公司交纳了土地出让金和开发费计492581.25元，未交纳土地出让业务费用。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、1992年合同约定的土地是否已交付给徐州港务公司；如果未交付，未交付的责任如何认定。二、2001年会议纪要约定的置换土地事宜未实现的原因和责任应如何认定。三、涉案土地是否已被收回。四、徐州港务公司主张返还已付土地出让金492581.25元并赔偿损失500万元能否成立。一、关于1992年合同约定的土地是否已交付给徐州港务公司；如果未交付，未交付的责任如何认定的问题。本院认为，1992年合同应属合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。徐州港务公司已按合同约定交付了土地出让金和开发费，连云港市国土局连云分局未能提交证据证明履行了交付土地的合同义务。连云港市国土局连云分局关于其已交付该土地的上诉理由不能成立，理由是：1.虽然连云港市土地管理局已于1993年5月19日将用地许可证办至江苏港航集团淮海新技术开发分公司名下，但该用地许可证不能证明涉案土地已交付。连云港市国土局连云分局二审中作为新证据提交的涉案地块图纸也不足以证明土地已实际交付的主张。2.连云港市国土局连云分局主张徐州港务公司没有经济实力开发，导致土地闲置，后被案外人占用土地，但徐州港务公司是否开发及如何开发系土地交付后的事宜，以此证明涉案土地已交付不能成立。3.如1992年合同中土地已交付，则涉案土地将不可能再由其他公司使用，连云港市国土局连云分局也不会于2001年4月与徐州港务公司协商达成会议纪要同意置换土地。基于上述理由，一审法院认定连云港市国土局连云分局应承担未交付1992年合同土地的责任，并无不当。二、关于2001年会议纪要的置换土地事项未实现的原因和责任应如何认定的问题。本院认为，原一审2013年10月22日庭审中连云港市国土局连云分局申请的证人邵某,4出庭作证，邵丛仁在证言中确实提及2001年会议纪要置换的地块在2-3年后由另一单位使用。但其陈述了原因，系因徐州港务公司在2001年会议纪要后未能上彩钢瓦项目，2003年又明确表示不能上彩钢瓦项目，在此情况下才将置换的地块给其他单位的。综合邵丛仁的证言、各方当事人的陈述及本案其他证据，可认定徐州港务公司在2001年会议纪要后不能上彩钢瓦项目了。故一审法院认定2001年会议纪要中置换土地事宜未实现，徐州港务公司应承担部分责任，并无不当。三、关于涉案土地是否已被收回的问题。本院认为，1992年合同中土地及2001年会议纪要中置换的土地因闲置被无偿收回，应以交付土地为前提，且实施了无偿收回土地的法定程序。如上所述，连云港市国土局和国土局连云分局未能提交证据证明已交付了1992年合同中的土地。2001年会议纪要中置换的地块因尚未签订正式的土地出让合同，更不可能交付。连云港市国土局和国土局连云分局提交的2006年9月12日连云经济开发区管理委员会发给江苏港航集团淮海技术开发分公司的书面答复，虽载明：“法律规定二年未开发土地无偿收回，该公司也违反了法律”，但仅凭此答复意见不能证明土地已被无偿收回，因为程序上并不符合法律规定。且该开发区管理委员会于2011年3月14日又向薛正跃出具书面证明称，薛正跃原项目用地现调整至板桥工业园。如土地已被无偿收回，就不存在原项目用地调整的问题。故连云港市国土局连云分局关于涉案土地已被收回的主张，缺乏证据证明，本院不予采信。四、关于徐州港务公司主张返还已支付的土地出让金492581.25元及赔偿损失500万元能否成立的问题。本院认为，徐州港务公司主张其500万元损失由1992年合同中土地20多年的租金与当前该土地的土地使用权价值组成。一审法院根据徐州港务公司的申请，委托鉴定机构对1992年合同中土地的现使用权价值及租赁价格进行鉴定。鉴定机构出具了土地使用权价值的鉴定意见，但对土地的租赁价格以无法鉴定为由予以退回。针对双方争议，本院作如下认定：1.土地使用权价值的鉴定意见如何认定。常地评估公司具有资质，鉴定程序合法，涉案土地的土地使用权价值鉴定意见已经各方质证，连云港市国土局和国土局连云分局虽不认可鉴定意见，但并未提交足以推翻鉴定意见的证据，一审法院采信鉴定意见并无不当。鉴定报告分别列出了2001年4月3日、2013年7月8日起诉之日及移送鉴定日2016年8月5日为基准日的含代征地和不含代征地的土地使用权价值。双方在应否扣除代征地问题上存在争议。因1992年合同及1993年所发的用地许可证显示，出让土地面积7297.5平方米中包括受让方代征的经六路道路用地长70米、宽15米，征用耕地为工业用地等状况下需建造公共道路，该1050平方米土地用于建造涉案土地外的公共道路。根据1992年合同中“该地块的土地使用权出让金和开发费为每平方米67.5元，总额为492581.25元”的约定，徐州港务公司当年所交的492581.25元虽称土地出让金，但实际包含了公共道路部分的代征地费用，徐州港务公司对该部分用于公共道路的土地无权独立占有、使用。据此，一审法院将扣除代征地后的土地使用权价值作为确定徐州港务公司损失的依据，并无不当。徐州港务公司关于代征地不应扣除的上诉主张，本院不予支持。因鉴定机构在评估土地使用权价值时设定开发程度为宗地外“五通”及宗地内场地平整的利用条件下的土地使用权价格，宗地外通路是决定涉案土地使用权价值的因素，故徐州港务公司关于代征地部分的土地出让金应予返还的主张，本院不予支持。双方对应否以移送鉴定日的土地使用权价值作为认定损失的依据问题上亦存在争议。因徐州港务公司2013年7月8日起诉时系要求履行1992年合同或2001年会议纪要，当在审理中发现上述两地块均已出让给案外人后，才变更诉讼请求要求解除1992年合同。因此，将土地使用权价值的增值计算至移送鉴定日即2016年8月5日更符合本案实际情况，一审法院计算至2013年7月8日起诉之日不妥。徐州港务公司该项上诉请求成立，本院予以支持。2.关于徐州港务公司主张的土地租金损失。一审法院根据徐州港务公司的申请委托常地评估公司对1992年合同中土地的租赁价格进行鉴定，但该评估公司回函表示由于时间久远、相关资料收集困难无法进行鉴定。在此情况下，根据《最高人民法院关于适的解释》第九十条规定，由于徐州港务公司对土地的租赁价格，未能提供证据证明，应承担不利的法律后果。故一审法院未予支持其赔偿土地租金损失的诉讼请求，并无不当。1992年合同中的土地未交付责任在连云港市国土局连云分局。2001年会议纪要内容显示各方均同意在原土地位置附近按原价置换一块土地，表明1992年至2001年4月3日期间涉案土地的增值应由徐州港务公司享有。故一审判决认定连云港市国土局和国土局连云分局应当支付徐州港务公司评估日为2001年4月3日涉案土地的土地使用权价值，并无不当。2001年会议纪要约定的土地置换事宜由于徐州港务公司的项目出现问题导致未能实现，对此徐州港务公司负有责任。但该会议纪要仅是连云港市国土局和国土局连云分局在无法交付1992年合同中土地情况下与徐州港务公司协商后达成的意向措施，并未解除1992年合同。如确实因项目等原因无法置换土地，连云港市国土局和国土局连云分局应与徐州港务公司协商解除1992年合同，但连云港市国土局和国土局连云分局未采取上述措施。在此情况下，一审法院酌定对2001年4月3日后的土地使用权价值增值部分，徐州港务公司承担30%的责任，连云港市国土局和国土局连云分局承担70%的责任，并无不当。如前所述，一审法院将增值截止日计算至本案起诉之日不妥，故本院认定，连云港市国土局和国土局连云分局应承担2001年4月3日会议纪要至2016年8月5日移送鉴定日期间土地使用权价值增值部分70%的责任。关于492581.25元应否返还给徐州港务公司的问题。一审法院认定连云港市国土局和国土局连云分局应当支付给徐州港务公司评估日为2001年4月3日涉案土地的土地使用权价值1171406元，该1171406元中包含了土地出让金和开发费492581.25元，故徐州港务公司再要求返还492581.25元，本院不予支持。综上，连云港市国土局和国土局连云分局应赔偿徐州港务公司的损失为1512519.5元[1171406元+（1658711元-1171406元）×70%]。关于薛正跃二审庭审中提出的其应当享有涉案相关权益的问题，因其未对一审判决提起上诉，故本院对其该主张不予理涉。对于连云港市国土局和国土局连云分局在二庭庭审中所提出的一审法院应追加江苏连云经济技术开发区管理委员会为第三人的补充上诉理由，因该开发区管理委员会非必要的共同诉讼当事人，一审法院未予追加该开发区管理委员会为第三人，并无不当。综上所述，徐州港务公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；连云港市国土局和国土局连云分局的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于一审案件受理费，徐州港务公司一审诉讼请求数额为5492581.25元，应交纳案件受理费50248元；薛正跃作为有独立请求权的第三人，提出520万元的诉讼请求数额，应减半交纳案件受理费24100元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00075号民事判决第一项、第四项；二、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00075号民事判决第三项；三、变更江苏省连云港市中级人民法院（2015）连民初字第00075号民事判决第二项为连云港市国土资源局、连云港市国土资源局连云分局于本判决发生法律效力之日起十日内共同向江苏徐州港务（集团）有限公司赔偿损失1512519.5元；四、驳回江苏徐州港务（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74348元，鉴定费26000元，合计100348元，由江苏徐州港务（集团）有限公司负担55252元，连云港市国土资源局、连云港市国土资源局连云分局负担20996元，薛正跃负担24100元。二审案件受理费50248元，由江苏徐州港务（集团）有限公司负担32347元，连云港市国土资源局、连云港市国土资源局连云分局负担17901元。本判决为终审判决。审判长  葛晓明审判员  薛爱娟审判员  陈 皓二〇一九年六月六日书记员  朱亚萍