河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6615号上诉人（原审原告）：王书红，男，1956年8月21日出生，汉族，住正定县。委托诉讼代理人：黄金岩，河北刘立杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：正定县南楼中心供销合作社，住所地：石家庄市正定县南楼乡南楼村。法定代表人：王金华，该单位负责人。委托诉讼代理人：张新房，该单位职员。委托诉讼代理人：贾庆荣，河北张哲律师事务所律师。上诉人王书红因与被上诉人正定县南楼中心供销合作社劳动争议一案，不服河北省正定县人民法院（2018）冀0123民初2123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王书红上诉请求：一、请求二审法院依法撤销河北省正定县人民法院作出的（2018）冀0123民初2123号民事判决书，将本案发回重审或依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对上诉人提交的《全员劳动合同书》、《正定县劳动人事局劳动合同制工人续订合同审批表》、《退休证》等证据遗漏审理，这些证据对本案均属认定事实的主要证据，一审判决均未审查，存在严重的认定事实错误。一审开庭审理时，上诉人提交的第一组证据便是《全员劳动合同书》、《正定县劳动人事局劳动合同制工人续订合同审批表》、《合同制职工花名册》、《退休证》，以证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。以上四份证据组合证明，上诉人1984年8月到被上诉人处参加工作，2016年8月21日在被上诉人处办理退休手续。其中，《全员劳动合同书》和《正定县劳动人事局劳动合同制工人续订合同审批表》显示，1995年至2005年，被上诉人与上诉人签订了两次固定期限劳动合同。因上诉人与被上诉人签订了两次固定期限劳动合同且在被上诉人处连续工作满十年以上，根据《劳动合同法》的规定，上诉人与被上诉人形成无固定期限劳动合同关系，故上诉人一直在被上诉人处工作至退休，并办理退休手续。另一事实，被上诉人自1995年实行了企业经营体制的改革，实行企业内部员工承包制。1995年9月25日，上诉人所在的班组与被上诉人签订了《企业内部承包经营合同》期限三年，合同到期后又多次续订，承包合同延续至2017年7月31日。也就是说，自1995年被上诉人实行企业内部承包后，同时与上诉人签订了两份合同，一份是《全员劳动合同书》，一份是《企业内部承包经营合同》。但是，一审判决对上诉人提交的《全员劳动合同书》、《正定县劳动人事局劳动合同制工人续订合同审批表》、《退休证》等证据并未审理，对于该部分证据证明的事实在判决书中未作任何体现和说明，更没有作为审理查明案件事实的依据，属遗漏了本案关键证据。一审判决中，经审理查明部分认定：“原告系被告企业改制前职工”，本院认为部分认定：“《企业内部承包经营合同》与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，虽然原告提交了合同制职工花名册，但原告不受被告规章制度的管理，原告也不在被告处领取工资，因此原告提交的证据不足以证实原被告之间存在事实上的劳动关系，结合本案证据，原告与被告之间实际上为内部承包合同关系”。上诉人已经向一审法院提交了《全员劳动合同书》，证明双方劳动关系的存在，一审判决无视该合同的存在，仍然认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，认定事实严重错误。二、由于一审认定事实错误，导致本案适用法律错误。1995年被上诉人实行企业内部承包，被上诉人与上诉人既签订了劳动合同又签订了企业内部承包合同，对于这一事实，可以说是上世纪八、九十年代全国企业改制的一种普遍现象。改制过程中，不可避免的会涉及到劳动关系的存续问题、工伤事故的处理问题、社会保险的缴纳问题。为此，劳动和社会保障部发布的劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》，对此有明确答复：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益……企业与职工所签订的经营承包合同，不能是“生死合同”，必须符合宪法的规定和劳动保险政策的规定。不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德的，应属于无效的民事行为。上述复函明确说明了即使企业与职工签订有内部承包协议，也改变不了上诉人与被上诉人之间的劳动关系。因为内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，就特定的生产资料及相关的经营管理权达成的双方权利义务的约定。内部承包主要具有以下特征：1、承包人是企业的内部成员、双方存在管理与被管理的关系；2、承包方遵守企业的规章制度；3、承包人承包经营的资产为企业所有；4、承包人独立核算，自负盈亏。具体到本案中，第一、上诉人与被上诉人签订有劳动合同，劳动关系毋庸置疑。第二、因被上诉人经营体制的转变，对在册职工实行内部承包，自1995年开始与职工签订内部承包协议，但内部承包协议的签订并未改变双方之间的劳动关系，也未改变承包者的劳动身份。然而，一审判决以内部承包协议不属于劳动合同，与劳动合同有很大差别为由，判决上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，属适用法律错误，望二审法院予以纠正。三、上诉人与被上诉人签订的多份内部承包协议中关于“本租赁费不含职工个人养老金，养老金由职工个人负担”、“各班组承包费，不含养老保险金，如职工自愿缴纳养老金，交供销社财务科，由供销社统一交纳”、“供销社提倡职工交纳养老金，如不交，到退休年龄，供销社不负责补交养老金”的约定因违反劳动法律的规定，应属无效条款。《劳动法》第七十条规定：国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《社会保险法》第四条规定：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。可见，为劳动者缴纳社会保险是法律的明确规定，任何单位和个人不能约定排除。另，《劳动合同法》第二十六条对劳动合同无效的情形作了明确规定，其中用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的应属无效条款。因此，上诉人与被上诉人签订的内部承包协议中约定的不负担上诉人养老保险的合同条款因违反法律的规定，免除被上诉人的法定责任，应属无效条款。四、上诉人与被上诉人签订的《全员劳动合同书》合法有效。上诉人与被上诉人签订的《全员劳动合同书》中对上诉人的工资和社会保险待遇有明确约定，双方均应当遵照执行。《全员劳动合同书》第四条：甲方（单位）执行国家和本企业的劳动保险规定，并按国家规定为乙方缴纳养老保险金和待业保险金。第五条甲方（单位）的义务第4小条：根据本企业的工资制度、经济效益和乙方的贡献，发放和调整乙方的劳动报酬。第八条乙方（职工）的权利第5小条有权享受甲方职工的政治待遇、工作待遇和劳动保险福利待遇。上诉人上面已经提到《劳动合同法》第二十六条，该条对劳动合同无效的情形作了明确的规定，也就是说只有符合二十六规定的情形之一的，签订的劳动合同才无效。而本案中，上诉人虽然与被上诉人签订有企业内部承包协议，但是并不能因此否定双方签订的《全员劳动合同书》的法律效力，上诉人与被上诉人签订的《全员劳动合同书》系双方真实意思的表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定，该劳动合同书即合法有效，对双方具有拘束力，企业与员工都应依照约定履行各自的义务。五、被上诉人应当按照《全员劳动合同书》的约定，向上诉人支付工资、为上诉人缴纳养老保险、医疗保险并赔偿因其不按时足额缴纳养老保险以及未给上诉人缴纳医疗保险给上诉人造成的经济损失。上面已经提到，上诉人与被上诉人之间不因内部承包协议的签订而改变双方之间的劳动关系，既然劳动关系存在，签订的《全员劳动合同书》合法有效，那么被上诉人就应当按照合同约定，向上诉人支付工资，为上诉人缴纳职工养老保险和医疗保险。因上诉人代替被上诉人垫付了养老保险费2.45万元，被上诉人应予返还。另，因上诉人的工作年限是32年，被上诉人只为上诉人缴纳了23.4年的养老保险，导致上诉人退休时每月应得养老金与同工龄其他职工相差太多，造成经济损失。再，上诉人工作期间，被上诉人始终未给上诉人参加医疗保险，上诉人现在退休，年老多病，就医均需自费，给上诉人造成经济损失，对于上述损失，被上诉人均应当赔偿。一审判决书认定上诉人与被上诉人之间不存在事实上的劳动关系，被上诉人不存在为上诉人缴纳社会保险的法定义务，故不予支持上诉人要求被上诉人支付上诉人为被上诉人垫付养老保险24500元，该判决内容属认定事实错误，适用法律错误。上诉人提交的上诉状中充分说明和论证了上诉人与被上诉人之间的劳动关系。既然是劳动关系，被上诉人作为用人单位有义务为上诉人缴纳养老保险。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人应就上诉人的各项诉讼请求依法赔偿。现上诉人恳请二审法院，依法查明本案事实，撤销一审判决，将本案发还重审或依法改判。正定县南楼中心供销合作社答辩称，一、一审时上诉人并未要求补缴拖欠的1986年10月到1988年2月的养老保险，且未提供证据证实。事实上自1995年上诉人与刘爱芹两个人组合租赁被上诉人场地开始已不具有劳动关系，在此之前双方没有任何纠纷。从本案双方当事人均认可承包合同书看，双方关系实质上是平等主体之间的租赁关系。承包合同约定，交纳承包费是上诉人一方向被上诉人实行上打租，承包费不包括班组人员养老保险金，养老金由承包班组自行支付。被上诉人向上诉人提供现有的经营场地、设施、家具、用具，上诉人自筹资金自主经营自负盈亏。上诉人有独立开支工资、奖金权利。承包期满，被上诉人不负责接收上诉人的商品及一切往来账目。从承包合同这些内容约定说明双方是平等主体之间租赁关系而不是劳动关系。关于上诉人要求我方支付工资，根据合同约定，上诉人的工资是由承包合同约定好，其有独立开支工资的权利，并未约定我方要另行支付工资。关于上诉人要求我方给付其养老金，按照合同约定其养老金也是上诉人自付的，我方只是代缴。从上诉人认可的被上诉人曾通知其缴纳1999年到2001年欠缴的养老保险金，也认可上诉人自己缴纳了该部分欠缴的养老保险金，说明他们知道这部分养老保险金是上诉人自己应该缴纳的，跟本案合同基本性质为租赁性质一致。上诉状陈述的承包关系和本案合同内容不相符。王书红向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付拖欠原告的工资20万元；2、依法判令被告支付原告替被告垫缴的养老保险2.45万元；3、依法判令因被告未给原告按期足额缴纳养老保险致原告退休工资极低，赔偿原告损失30万元；4、依法判令因被告原因致使原告不能享受职工医疗保险赔偿原告损失70万元；5、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告企业改制前职工，1984年8月参加工作，2016年8月21日退休。被告单位在1995年实行了企业内部承包，1995年9月25日，原告方所在班组负责人刘爱芹（乙方）与被告（甲方）签订《企业内部承包经营合同》，将南楼棉站门市委托给原告班组经营，该合同约定：承包时间为1995年11月1日至1998年10月30日为期三年，全额抵押承包。乙方每年向甲方交纳承包费3000元，按季交纳，每季度10日内交纳本季度800元，四季度清算，营业执照费用由甲方承担，其他费用由乙方承担等相关事项。原告所在班组承包经营南楼综合批发门市，签订了数份承包合同，承包合同延续至2017年7月31日到期。原告提供了两份合同，一份是2012年1月1日原告和被告签订的南楼中心供销社承包合同，合同约定被告将南楼社综合批发部门市委托原告负责经营，承包期限为2012年1月1日至2012年12月31日止，承包费为1100元，承包费不包括班组人员养老保险金，养老保险金由承包班组自负；承包方式为：被告向原告提供现有的经营场地、加油机、设施及家具用具，原告自筹资金、自主经营、自负盈亏。另一份合同是2012年7月17日原告所在班组与被告签订《门市租赁协议》，约定原告自筹资金、自主经营、自负盈亏，租赁期间自2012年8月1日起到2017年7月31日止为期五年，租赁费为17500元，实行上打租，签订本合同时一次交清，如不按时交清租赁费，本合同自动终止。本租赁费不含职工个人养老金、养老金由职工个人负担及其他相关事宜。以上事实，有原、被告陈述、原告提供的《企业内部承包经营合同》、合同制职工花名册、2012年度承包合同、门市租赁协议等证据为证。一审法院认为，被告实行企业内部承包经营责任制，与原告方签订承包合同，并约定原告每年向被告交纳承包费，自筹资金、自主经营、自负盈亏。此种经营模式是原、被告双方真实、自愿的意思表示，原告的劳动报酬包含在经营收益当中，合同中也并未约定被告需额外向原告支付工资。现原告请求被告支付拖欠工资20万元，没有事实和法律依据，不予支持。关于原告主张被告支付原告为其垫付的养老金24500元，《企业内部承包经营合同》与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，虽然原告提交了合同制职工花名册，但原告不受被告规章制度的管理，原告也不在被告处领取工资，因此原告提交的证据不足以证实原被告之间存在事实上的劳动关系，结合本案证据，原告与被告之间实际上为内部承包经营合同关系，被告不存在为原告缴纳社会保险的法定义务，故对原告该项主张不予支持。关于原告请求因被告未给原告按期足额缴纳养老保险致原告退休工资极低，赔偿原告损失30万元的主张和原告主张其不能享受职工医疗保险应赔偿70万元损失的问题，因原告提供的证据不足以充分证明其主张，故对原告该项诉求不予支持。一审判决：驳回原告王书红的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王书红负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实相一致。本院认为，诉争双方签订的《企业内部承包经营合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定行使权利、履行义务。该合同中约定上诉人每年向被上诉人交纳承包费，自筹资金、自主经营、自负盈亏。双方系承包关系，且合同中并未约定给付工资的事项，故上诉人称应由被上诉人支付拖欠工资的上诉理由，理据不足，不能成立。关于上诉人称承包合同中关于社会保险缴纳的约定因违反法律规定而无效、被上诉人应当赔偿上诉人社会保险待遇损失、被上诉人应当返还上诉人垫付保险费的问题，因上诉人不受被上诉人规章制度管理，不从被上诉人处领取工资，故双方并不存在事实劳动合同关系，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险的法定义务；且双方已在承包合同中就社会保险缴纳的问题进行了约定，上诉人也未提供因社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，故其主张理据不足，本院不予采信。综上所述，王书红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王书红负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 宋广道二〇一九年六月二十四日书记员 许晓琳