安徽省祁门县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1024民初152号 原告：吴松炉，男，1949年12月18日出生，汉族，安徽省祁门县人，住祁门县。 法定代理人：胡桂音（系吴松炉妻子），女，1956年2月7日出生，汉族，住祁门县。 委托诉讼代理人：操昭澜，安徽昌义律师事务所律师。 被告：黄山市祁门城市建设有限责任公司，住所地黄山市祁门县祁山路**，统一社会信用代码91341024151783751Y。 法定代表人：许建发,系该公司总经理。 委托诉讼代理人：何世坤，安徽昌义律师事务所律师，代理权限系特别授权。 原告吴松炉诉被告黄山市祁门城市建设有限责任公司（以下简称祁门城建公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年2月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法定代理人胡桂音及委托诉讼代理人操昭澜，被告黄山市祁门城市建设有限责任公司委托诉讼代理人何世坤已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴松炉向本院提出诉讼请求：1.请求认定原告吴松炉和被告黄山市祁门城市建设有限责任公司之间自2018年9月11日起至现在存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。 事实与理由：2018年9月11日，原告吴松炉应聘于被告城建公司位于祁门县新城区新城一号工地做事。每天上午6点30分上班，下午6点下班。被告城建公司每天对原告进行出勤考勤，并安排原告具体工作任务。每月预发少许生活费，工资到年底总发放。2018年11月20日6点18分，原告吴松炉驾驶皖Ｊ×××××二轮摩托车前往工地上班在经过新城区祥和华府十字路口时被王俭驾驶皖Ｊ×××××小型客车碰撞，造成原告受伤、两车损坏的道路交通事故。原告被急送至黄山市人民医院进行急救，被诊断为特重度颅脑损伤、脑疝、广泛脑挫裂伤伴脑内血肿、颅底骨折等症状。原告一直仍在重症监护室进行治疗，至今无任何意识反应。2019年1月16日，祁门县公安局交通管理大队作出第341024120180000085号《道路交通事故认定书》并对该起交通事故责任认定如下：王俭承担同等责任，吴松炉承担同等责任。2019年1月30日，原告向祁门县劳动人事争议仲裁委员会提起《劳动人事争议仲裁申请书》对原告与被告之间存在事实劳动关系进行认定。2019年2月1日，祁门县劳动人事争议仲裁委员会以原告申请仲裁时己超过法定退休年龄为理由不予受理，并向原告作出祁劳人仲不字〔2019〕第2号《祁门县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书》。原被告之间虽然未签订书面的劳动合同，但从原告被被告招聘其工地按照其安排进行工作、受其出勤、施工制度等管理以及其它情况综合来看，原被告之间自2018年9月11日起至现在显然存在事实劳动关系！原告在被告工作时虽然超过退休年龄，但原告与被告之间存在劳动关系理由即成立又于法有据。第一、《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第六十一条第一款规定，本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。虽然我国法律规定了法定退休年龄为男年满60周岁，但法律并未禁止超过法定退休年龄继续从事劳动，超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系仍具有劳动关系的特点，超过法定退休年龄的劳动者并未被排除在《工伤保险条例》的调整范围之外。第二、《工伤保险条例》第十四条规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：第（六）款：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。原告受伤情形完全符合该法律规定的应当认定为工伤的情形。如果仅以原告受伤超过法定退休年龄而不能认定其事实劳动关系也就导致原告不能进一步进行工伤认定，那么就会出现超过法定退休年龄而不能与一般劳动者享受同等的社会保险待遇，显然不符合社会保障制度的价值所在。第三、法释〔2010〕12号最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的己经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”原告未享受养老保险待遇或领取退休金，不应认定其和被告城建公司之间为劳务关系，应当根据（2010）行他字第10号批复精神，认定为劳动关系。第四、职工退休年龄有延长的呼声，且农民工进城务工有老龄化的趋势，为了更好地保障依然务工的超过法定退休年龄的人员的合法权益，应当认定超过法定退休年龄的人员与用人单位之间存在着事实劳动关系。综上，原告与被告之间显然存在事实劳动关系。为了维护原告合法权益，根据相关法律规定，原告特向贵院提起诉讼，请贵院支持原告全部诉请。 被告黄山市祁门城市建设有限责任公司辩称： （一）原告吴松炉诉请的相关事实错误。答辩人黄山市祁门城市建设有限责任公司在承包建设祁门县新城区新城1号建设工程过程中，雇佣原告吴松炉从事劳务事务的情况虽然属实，但原告吴松炉并不是每天上午6点30分上班、下午6点下班的，原告吴松炉经常根据自己的意愿不到答辩人承包建设的新城1号工地从事劳务事务，涉案道路交通事故发生的前第三天至第四天就未经请假而未到新城1号工地从事劳务事务，劳务报酬也是按照从事劳务事务天数支付的。因此，原告吴松炉诉请的相关事实错误。 （二）原告吴松炉在达到退休年龄后与答辩人黄山市祁门城市建设有限责任公司所形成的用工关系应按劳务关系处理。理由如下： 1.原告吴松炉系1949年12月18日出生，于2009年12月18日年满60周岁，达到法定退休年龄。原告吴松炉在年满60周岁前未购买社会保险，没有依法享受养老保险待遇。原告吴松炉在达到退休年龄后，于2018年9月11日至2018年11月19日期间受雇到答辩人承包建设的新城1号工地从事劳务事务，答辩人按照原告吴松炉从事劳务事务天数支付劳务报酬。因此，原告吴松炉在达到退休年龄后与答辩人黄山市祁门城市建设有限责任公司之间所形成的用工关系是劳务关系。 2.劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，涉及签订书面劳动合同、签订无固定期限劳动合同以及解除合同补偿金等诸多劳动法律问题，但不能将各类社会用工关系全部纳入劳动法律关系保护，冲击劳动合同法的法定调整范围，超出劳动合同法对于社会纠纷的调整能力。我国劳动法律法规体系是一个由全国人大及其常委会颁布的法律、国务院行政法规以及各部门行政规章、、地方规章等构成的完整法律体系劳动法律法规的实施，具有多项制度相互配套、体系化实施的特点。对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，劳动法以及劳动合同法虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉及养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。 司法裁判具有被动性与自制性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策，在现行劳动法律法规及其具体实施规章等规范未赋予已达退休年龄劳动者相应保护措施的前提下，司法直接做出劳动关系认定，可能与相关制度发生冲突，不符合司法的固有职能特点。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，该条例第二十一条做出“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，并不与《中华人民共和国劳动合同法》相抵触。 根据国务院制定的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，双方劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止，并没有加以“享受养老保险待遇”作为退休的前提条件。对于已达法定退休年龄人员，明确了劳动合同终止，法律对构成劳动关系并没有把没享受养老保险待遇的情形包括在内。而且，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且，如果作出区别对待，将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员，而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业，与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护务工者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序，有利于实现利益平衡，有助于务工者与用工单位之间关系的协调。 因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。 综上，已达法定退休年龄继续就业者与用工单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。 （三）由于原告吴松炉在达到退休年龄后与答辩人黄山市祁门城市建设有限责任公司所形成的用工关系是劳务关系，而非劳动关系，按现行劳动和社会保险法律法规的规定，答辩人无法为原告吴松炉缴纳“五险”，故原告吴松炉不能享受工伤保险待遇，祁门县劳动人事争议仲裁委员会不予受理原告吴松炉的劳动人事争议仲裁申请事由正确。原告吴松炉于2018年11月20日发生本案道路交通事故造成原告吴松炉受伤的民事赔偿责任，依法按照机动车交通事故责任纠纷途径救济处理。 原告为证明其事实主张，在诉讼过程中提交了以下证据： 证据一、原告及法定代理人身份证复印件、夫妻证明复印件，证明原告身份信息及具有合法主体资格，证明胡桂音为监护人并为法定代理人。 证据二、《不予受理通知书》，证明原告于2018年1月30日对于原被告双方存在事实劳动关系申请仲裁，但因原告年龄超过退休年龄不予受理的事实。 证据三、《建筑工地渣土处置知示牌》及吴松炉的记事本，证明原告受聘于被告工地等事实。 证据四、住院病历，证明黄山市人民医院对原告病情诊断为特重度颅脑损伤、脑疝等，现原告为植物人状态。 证据五、道路交通事故认定书，证明该起交通事故吴松炉承担同等责任，王俭承担同等责任。 证据六、证明，证明原告没有退休金事实。 被告黄山市祁门城市建设有限责任公司为证明其反驳事实主张，在庭审中提交了以下证据： 证据一、营业执照、法定代表人身份证明，证明被告主体资格。 证据二、班组考勤表，证明原告吴松炉2018年9月11日初次到被告单位提供劳务，于2018年11月20日后未提供劳务的事实。 本院在祁门县社会养老保险基金管理中心和祁门县城乡居民社会养老保险管理中心调查取得的证明，证明吴松炉已享受城乡居民社会养老保险待遇并领取养老保险金且不享受企业职工养老保险待遇。 针对原告提供的证据，被告祁门城建公司在庭审过程中提出如下质证意见：对证据1、2的三性无异议，对证据3《建筑工地渣土处置知示牌》三性有异议，从知示牌中无法说明被告招聘原告的事实，知示牌既无原告的名称，也没有招聘的事实。原告方当庭提供的吴松炉的记事本。记事本的三性及证明的目的均有异议，该记事本只是吴松炉单方面的记录，没有被告方的签名认可。且该记事本中没有注明交通事故发生前两天未提供劳务的事由。对证据4、5的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。该两份证据仅仅证明其受伤治疗和发生交通事故的事实，与本案的确认劳动关系没有关联性。对证据6的三性均有异议。 针对被告祁门城建公司提供的证据，原告在庭审过程中提出如下质证意见：对证据1的三性无异议，对证据2的考勤表三性无异议。但是考勤表证明的是劳动关系，而不是劳务关系。 针对本院在祁门县社会养老保险基金管理中心和祁门县城乡居民社会养老保险管理中心调查取得的证明，原告认为被告没有给原告购买职工养老保险违法，被告无异议。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据《建筑工地渣土处置知示牌》，与本案没有关联性，不予采信。原告提供的证据吴松炉记事本，该记事本记载的事项与被告提供的班组考勤表记载的内容相吻合，可以证明吴松炉受被告聘用做木工的事实，予以采信。原告提供的证据住院病历和道路交通事故认定书，与本案存在关联性，予以采信。原告提供的证据村委会证明材料，不符合单位证明文书的形式要件，故不能作为有效证据采信。祁门县社会养老保险基金管理中心和祁门县城乡居民社会养老保险管理中心证明，原告和被告对证据三性未提出异议，本院予以采信。 根据当事人的诉辩主张及庭审过程中举证、质证，本院确认案件事实如下：2018年9月11日，被告黄山市祁门城市建设有限责任公司聘用原告吴松炉在位于祁门县新城区新城一号工地做木工,每天由班组考勤，报酬每天按实际工作的时间计发，双方未签订书面劳动合同。2018年11月20日6点18分，原告吴松炉驾驶皖Ｊ×××××二轮摩托车前往工地上班途中发生交通事故，造成原告受伤及车辆损坏。当日，原告被急送至黄山市人民医院进行急救，被诊断为特重度颅脑损伤、脑疝、广泛脑挫裂伤伴脑内血肿、颅底骨折等症状。 另查明，原告吴松炉于1949年12月18日出生，在被告黄山市祁门城市建设有限责任公司聘用时，已超过法定退休年龄，且享受城乡居民社会养老保险待遇并领取养老保险金，不享受企业职工养老待遇。原告吴松炉于2018年11月20日受伤后一直在治疗，未再继续工作。2019年1月30日，原告吴松炉向祁门县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委员会以吴松炉已超过法定退休年龄，不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》受理范围，决定不予受理。 经当事人确认，本案争议的焦点为：吴松炉超过法定退休年龄，但未依法享受企业职工养老保险待遇，在用人单位工作，是否与用人单位之间存在事实劳动关系。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，对于已超过法定退休年龄的劳动者，其继续就业与用人单位形成的用工关系应当按劳务关系处理。原告已享受城乡居民社会养老保险待遇且不享受企业职工养老保险待遇，其受聘于被告黄山市祁门城市建设有限责任公司时就已超过法定退休年龄，其与被告之间所形成的用工关系应属于劳务关系，被告的抗辩理由成立，予以采信。原告诉请确认与被告之间所形成的用工关系存在事实劳动关系，缺乏法律依据，依法不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告吴松炉的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告吴松炉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  朱英俊 审 判 员  汪卫红 人民陪审员  沈翠萍 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  郑 琼