广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初3238号原告：佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：李光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋月仙，广东正念律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭嘉怡，广东正念律师事务所律师。被告：广东金沙百汇商业管理有限公司，住所地：佛山市南海区。法定代表人：刘玉梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄海平，广东金海圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐智，广东金海圣律师事务所律师。原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司与被告广东金沙百汇商业管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院2019年2月2日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月2日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人谭嘉怡，被告的委托诉讼代理人黄海平到庭参加诉讼。诉讼中，当事人申请庭外和解，相应期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即向原告支付拖欠的工程款3250000元及违约金325000元（按合同总价款6500000元的5%计算）；2.被告立即向原告返还履约保证金300000元；3.由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年7月27日，原告与被告签订《广东金沙百汇商业管理有限公司（X广场三期）高低压配电房工程合同》，约定：原告以总价包干的方式承包被告指定的X广场三期高低压配电房工程的施工，合同总价为6500000元，并约定承包范围为X广场三期变配电部分的设计、施工以及本期红线内进线电缆桥架部分。被告须按期支付工程款，其中第三期须在供电部门全部验收通过并通电后组织验收，验收合格后被告一周内支付工程总价款的45%（即2925000元）和履约保证金300000元；第四期工程保修金为工程总价款的5%，三年保修期满后一周内不计息付清。若原、被告任何一方违约终止合同的履行，违约方须支付守约方合同总价5%的违约金。合同签订后，原告按照约定进行施工建设，完成高低压配电房工程，并于2018年1月29日经被告及供电部门验收合格。但被告按合同约定至支付了第一期工程款650000元，工程完工后经原告多次催收，被告才逾期在2018年11月1日、2日支付了工程款2600000元，至今仍拖欠工程款3250000元未付清，且没有按期退还履约保证金300000元。事后，原告曾多次催促，且在2018年12月7日发出律师函敦促，但被告却拒不支付。综上所述，原、被告签订的工程合同是双方的真实意思表示，系合法有效的，原告已按照约定履行配电房工程的施工义务，被告拖欠工程款的行为已构成根本性违约，且损害原告的合法权益，理应承担相应的违约责任。被告广东金沙百汇商业管理有限公司辩称，不同意原告的全部诉请，原告起诉没有事实及合同约定，被告不具备支付工程款的支付条件。第一，原告负责的工程工作没有完成，原告承包的工程范围为合同第2条，原告没有完成其中的f项的预付费低压集抄工程、h项、i项的工程，案涉工程的项目是永久建筑工程，因此案涉工程所涉用电必须是以永久用电作为建筑工程项目的硬性配套，目前，原告并没有按照约定将供电部门提供的电力用永久用电的合同契约方式予以固定，具体体现在供电部门至今没有与被告签订永久用电供电合同。第二，原、被告至今没有对原告的施工工程依据合同约定进行合格验收，在本案中虽然案涉工程已由原、被告双方向供电部门提交了竣工检验申请，并得到了供电部门的审核检验，但根据双方分散在合同中的各条款关于验收的约定内容中（合同第10条1.3约定、第4条第一大点第一小点约定、合同第6条第二大点乙方责任的第12点约定、合同第7条第二大点的第二、五小点约定），原告没有对该工程组织被告进行竣工验收。第三，原、被告双方至今没有对案涉工程进行结算，虽合同约定各期工程进度款是按照工程总价款的百分比支付，但工程最终的工程造价确定价值之时是要原、被告进行工程造价结算，对原告施工工程中的工程量增减项目进行核算，在没有结算前，双方无法核对工程总价款。从双方合同关于工程的结算约定条款中明确约定工程结算造价是包含了对原告施工工程中的工程变更材料变更等情况进行增减之后，才能确定工程结算价。至今，原告并没有向被告提供工程结算书，导致被告无法完成与原告进行核减工程的工作。同时，原告没有依照合同约定向被告发出付款通知书及附上相应的工程结算资料，以及没有依照合同第10条第1.3、3点约定提供工程的全额发票，故不具备被告需支付工程结算款的特别约定条件。第四，原告诉请提出应按照325000元要求被告支付工程款，是包含了工程约定的工程质保金，工程质保金占总工程5%，质保金是双方约定工程竣工后三年才予以支付。现原告在此案中请求一同将工程质保金向被告追偿，显然没有合同依据。综上，原告诉请没有事实依据，请求驳回。诉讼中，原告举证如下：1.原告营业执照复印件、被告企业工商信息打印件1份，用以证明原、被告诉讼主体适格；2.合同文件原件1份,用以证明2017年7月27日，原、被告签订合同是双方真实意思表示对双方有约束力，合同约定被告委托原告以大包干方式负责涉案工程施工。合同为固定包干价6500000元，合同第2条约定合同工程承包范围是涉案工程变配电部分的设计、施工以及本期红线内进线电缆桥架部分的施工，不含外线电缆及公共开关房电柜设备的采购及安装、低压柜出现电缆及其配套电箱的辐射安装、电缆及开关房的普建工程。合同约定施工期限是193个日历天被告需按照合同约定的进度分期支付工程款及退还履约保证金。合同14条约定违约方应支付合同总价5%违约金，被告没有按期支付工程款属于根本违约，应承担违约责任；3.客户受电工程中间检查意见书复印件1份、客户受电工程竣工检验意见书复印件1份，用以证明2017年11月28日，原告按照合同约定履行施工义务，就隐蔽工程部分通过自检后，提交给供电部门及被告审核验收，并验收合格。2018年1月29日，原告已按照合同约定履行配电房工程的全部施工义务，经供电部门和被告验收合格的事实。合同工程款的支付条件已经全部满足，被告应按照约定支付工程款；4.记账凭证、付款凭证、结算业务申请书、资金使用审批表、收据原件各1份，用以证明2017年9月5日，原告按照合同约定在收取第一期工程款后将履约保证金300000元支付给被告，但被告未按合同约定在支付第三期工程款时候退还，被告出具收据予以确认收取履约保证金300000元，被告应予以退还；5.临时供电方案申请复印件1份，用以证明涉案工程无法实现永久用电的原因；6.发票原件4份、发票复印件4份。诉讼中，被告举证如下：1.用电报装服务告知书原件1份，用以证明原被告双方在合同约定的系统报装验收通电是按照南方电网规定的用电报装流程表的内容。双方只是做到流程表上的工程竣工检验，原告尚未完成签订供电合同及转表接上永久用电程序；2.《X工程三期高低压配电房工程合同》补充协议原件1份，用以证明原告截止到2018年1月3日，仍提供大沥供电所的临时供电，至今尚未完成项目永久用电供电。没有到达双方合同约定的通电状态；3.X工程10-19栋水电表集抄项目安装施工工程合同书原件1份，用以证明原告并没有完成双方约定的应完成的工程。合同第2条第1点f项中明确约定原告工程承包范围包括预付费低压集抄工程施工，因此在原告尚未完成工程的情况下，被告委托深圳市智元光通讯技术有限公司对该部分进行补充施工，因此该部分发生的费用应在原被告双方的工程结算中予以核减；4.收款收据原件2份，用以证明被告因原告没有负责集抄项目安装施工，向第三方支付的该部分施工费用；5.报价书原件1份、X广场（三期）高低压配电房工程材料价差表复印件1份、照片打印件1组，用以证明在报价书第5页105、106材料项目约定原告应按铝合金桥架材料进行施工，但实际情况是原告是按照镀锌桥架材料进行该部分施工。由于原告擅自变更工程材料，导致该部分的项目产生材料价差。该部分材料价差应在双方工程款结算中予以冲减。经庭审质证、辩证，被告对原告提供的证据1-6真实性无异议，原告对被告提供的证据2、证据5中的报价书真实性无异议，本院对其真实性予以确认；对被告提供的证据1，被告提供了用电报装服务告知书的原件，本院对其真实性予以确认；对被告提供的证据3、4，本院结合案件事实予以综合认定；对被告提供的证据5中的材料价差表，该价差表为被告自行制作，未经原告认可，本院对其证明力不予确认；对证据5中的照片，该照片的拍摄时间和地点无法确认，本院对其证明力不予确认。本院经审理认定事实如下：2017年7月27日，被告广东金沙百汇商业管理有限公司（发包方）与原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司（承包方）签订《广东金沙百汇商业管理有限公司（X广场三期）高低压配电房工程施工合同》（以下简称涉讼合同），约定：发包人将位于广东金沙百汇商业管理有限公司（X广场三期）高低压配电房工程（以下简称涉讼工程）发包给承包人，承包范围包括X广场三期变配电部分的设计、施工以及本期红线内进线电缆桥架部分的施工，不含外线电缆及公共开关房内电柜等设备的采购及安装，不含低压柜出现电缆及其配套电箱的敷设安装，不含电房及开关房的土建工程，不含红线范围内电缆埋管道及电缆井的土建工程；承包土地内容包括（a）负责本期（3#、4#电房）报装容量调整至12400kVA，（b）3号专变电房及4号专变电房的照明、通风、安健环措施，（c）3号专变电房及4号专变电房的高压柜、直流屏、变压器、低压柜的采购及安装、配套电缆、母线槽采购及安装，（d）开关房的安健环措施，（e）发电机出线柜到低压发电柜之间的母线槽或电缆的采购及安装，（f）电房地坪漆、预付费低压集抄工程的施工，（g）安装设备的试验，（h）低压备案协调及相关的所有手续，（i）整个系统报装、验收、通电、保修；工程承包方式为大包干方式，合同下述的工程造价不因报装施工期间的任何因素、条件变化而调整，工程总造价是固定包干价，即包人工、方案设计、材料、机械、设备、工期、质量、安全、文明施工、安装、调试、通电、报装手续、验收手续；工程总价为6500000元；第1期工程款的付款方式为合同签订并由供电部门出具最终供电方案后，甲方一周内付给乙方工程总价款的10%，即650000元，同时向甲方返还履约保证金300000元，该履约保证金在支付第3期款项时无息返还给乙方；第2期在乙方将相关设备材料全数运到施工地点，并经双方清点验收合格，甲方一周内付给乙方工程总价款的40%，即2600000元；第3期在工程安装调试完毕后，经供电部门全部验收通过并通电后组织甲方验收，验收合格后，甲方一周内付给乙方工程总价款的45%，即2925000元和履约保证金300000元，付此款前乙方须提供全额发票给甲方；第4期工程保修金为5%，三年保修期满后一周内不计息付清，即325000元；合同签订后，任何一方违约终止合同的履行，违约方须支付守约方违约金，违约金额为合同总价的5%，合同终止；免费质保要求为三年，质保期从工程通过竣工验收合格之日起计算。双方并约定其他权利义务。原、被告签订的《广东金沙百汇商业管理有限公司（X广场三期）高低压配电房工程报价书》载明的分部分项工程包含10/0.4KV高低压配电房工程和预付费低压集抄工程，其中预付费低压集抄工程包含的项目内容为采集器20台、集中器6台、485通信电缆7500m。2017年8月，被告出具收据载明收到原告支付的高低压配电房工程施工合同履约保证金300000元，并注明以实际到账为准。原告实际向被告转账300000元。2017年11月15日，被告向广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所出具《关于广东金沙百汇商业管理有限公司X广场三期临时供电方案申请》，该申请写明被告于黄岐开发的X广场三期项目申请报装用电业务，总容量为12400kVA，计划2017年12月底用电，按照原供电方案采用单电源单回路接线方式供电，由海北变电站724备用间隔新出1回电缆，作为主供电源引至金沙百汇新建开关房，由海北变电站711工业园线兴联北路支线#7塔新出一回电缆，作为备供电源引至金沙百汇新建开关房，X广场三期12400kVA由金沙百汇新建开关房供电。现由于外线业扩配套工程高压线行需要横跨武广铁路，因涉及用地问题，现已多次推进电缆通道的建设未有成效，被告因配合项目的综合验收，工期急切。鉴于以上情况，被告申请X广场三期项目供电的临时供电方案，方案采用单电源单回路接线方式供电。2017年11月23日，原、被告向广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所提交《客户受电工程中间检查意见书》，该意见书写明广东金沙百汇商业管理有限公司受电工程已委托有承装（修）电力设施许可证单位安装，隐蔽工程现已施工完毕，经过自检，工程质量符合国家及电力行业验收标准、技术规范的要求，现向供电部门报请中间检查。2017年11月28日，广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所在《客户受电工程中间检查意见书》上盖章确认该隐蔽工程符合设计图纸和施工规范要求。同日，被告在客户意见处签署“同意”并加盖公章；原告在施工单位处签署“同意”并加盖公章。2017年11月30日，被告广东金沙百汇商业管理有限公司（甲方、发包方）与原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司（乙方、承包方）签订《补充协议》（以下简称涉讼补充协议），约定：因外线业扩工程进展缓慢，甲方现场急需用电，现经大沥供电所提出未通永久用电之前的临时方案，乙方承诺临时方案中施工及材料费用、手续办理等全部由乙方承担；乙方必须在工程送电前提交由供电所出具的竣工验收书面报告，不得因变配电工程影响到甲方三期项目的整体验收通过，否则乙方将承担相应的违约责任；经甲、乙双方一致确认，乙方有义务推进外线业扩工程的实施，以满足甲方楼盘的开发进度需求。2018年1月3日，原告在涉讼补充协议落款处手写注明“乙方在此郑重承诺：该工程必须在2018年1月31日前完工及送电”。2018年1月24日，原、被告向广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所提交《客户受电工程竣工检验意见书》，该意见书写明广东金沙百汇商业管理有限公司受电工程已委托有承装（修）电力设施许可证单位安装，变配电工程现已施工完毕，经过自检，工程质量符合国家计电力行业验收标准、技术规范的要求，现向供电部门报请竣工检验。2018年1月29日，广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所在《客户受电工程竣工检验意见书》上盖章确认该变配电工程符合设计图纸和施工规范要求。同日，被告在客户意见处签署“同意”并加盖公章；原告在施工单位处签署“同意”并加盖公章。2019年5月16日，原告出具四张发票，该发票均载明购买方为被告广东金沙百汇商业管理有限公司，销售方为原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司，金额分别为250000元、1000000元、1000000元、1000000元，内容均为*建筑服务*安装工程。原告陈述该四张发票为原告在本案中所主张的涉讼工程的工程款，对于已收取的工程款3250000元，原告已出具发票给被告。被告确认对于其已付工程款3250000元，已收取相应金额的发票。2019年5月22日，原告将本案所涉工程款3250000元的发票原件4份交付给被告，被告确认收到该发票原件。另查明，原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司具备输变电工程专业承包叁级资质。2019年2月2日，原告提起诉讼。诉讼中，原、被告均确认涉讼工程已通电并由被告实际控制，用电性质为临时用电；被告就涉讼工程已向原告支付工程款3250000元。被告主张X广场10-19栋的住户电表安装工程属于涉讼工程的工程范围；被告主张住户电表安装不属于涉讼工程的范围。原、被告均确认不就涉讼工程申请造价鉴定。原告主张涉讼工程实行总价包干，工程结算价为6500000元；被告主张涉讼工程的结算价应为6500000元减去未施工部分45390元（住户电表安装）、材料价差139679.86元及未到期质保金。本院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告具备相应的建筑工程施工资质，原、被告签订的涉讼合同是双方真实意思表示，其内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依其约定全面履行各自义务。对于工程结算款，原告主张根据涉讼合同约定涉讼工程实行总价包干，故涉讼工程的结算价为6500000元，被告主张涉讼工程的结算价应为6500000元减去未施工部分45390元（住户电表安装）、材料价差139679.86元及未到期质保金，对此本院分析如下：（1）住户电表安装是否属于涉讼工程的范围；原、被告签订的《广东金沙百汇商业管理有限公司（X广场三期）高低压配电房工程报价书》载明的分部分项工程包含10/0.4KV高低压配电房工程和预付费低压集抄工程，其中预付费低压集抄工程包含的项目内容为采集器20台、集中器6台、485通信电缆7500m，该工程报价书中所载明的预付费低压集抄工程并未包含X广场10-19栋的住户电表安装的工程项目，被告认为住户电表安装属于涉讼工程范围需扣除该部分工程款45390元的主张无事实依据，本院依法不予采纳；对被告提供的证据3、4，本院对其关联性不予确认。（2）涉讼工程是否存在材料价差；被告主张原告在涉讼工程施工过程中以镀锌桥架替代铝合金桥架，原告对此予以否认，被告并未提供证据证明原告存在变更施工材料行为，故本院对被告认为结算款应扣减材料价差139679.86元的主张依法不予支持。（3）未到期的质保金是否应从结算款中剔除；质保金属于工程结算款的组成部分，未到履行期限的质保金是原告对被告所享有的未到期债权，被告在支付期限届满前有权拒绝支付该款项，但该款项本身不应从结算款总额中予以剔除，被告主张结算款应减去质保金无事实依据，本院依法不予采纳。综上，本院对原告的主张予以采纳，涉讼工程的结算款金额应为6500000元。原、被告及供电所于2018年1月29日在《客户受电工程竣工检验意见书》上盖章确认涉讼变配电工程符合设计图纸和施工规范要求，故涉讼工程质保期应从2018年1月29日开始计算。被告作为涉讼工程的发包人在涉讼工程完工后具有验收工程的义务，其在涉讼工程经原、被告及供电部门竣工检验合格并通电后未进行进一步验收即投入使用应自行承担相应不利后果，故对被告主张涉讼工程尚未验收合格的抗辩，本院依法不予采纳。涉讼合同约定工程保修金为5%，三年保修期满后一周内不计息付清，质保期从工程通过竣工验收合格之日起计算，故至本案判决作出之日，涉讼工程的质保金325000元（6500000元×5%）尚未至履行期限，原告要求被告支付该款项无事实和法律依据，本院依法不予支持。经核算，扣除被告已付工程款3250000元，被告尚需向原告支付工程款2925000元（6500000元-3250000元-325000）。原告对工程款的诉请超出核定部分，本院不予支持。涉讼工程所用电的性质虽为临时用电，但根据涉讼合同关于工程承包范围的约定以及被告向广东电网有限责任公司佛山南海供电局大沥供电所出具的《关于广东金沙百汇商业管理有限公司X广场三期临时供电方案申请》可知，涉讼工程无法实现永久用电并不可归责于原告，被告以此为由认为工程款支付条件尚未成就的抗辩，本院依法不予采纳。在涉讼工程具备永久通电的条件后，被告需要原告予以相应协助的，可另行要求原告给予协助。涉讼合同约定，工程安装调试完毕后，经供电部门全部验收通过并通电后组织被告验收，验收合格后，被告一周内付给履约保证金300000元。现涉讼工程已经原、被告及供电部门竣工检验确认符合设计图纸和施工规范要求，且涉讼工程已通电并由被告投入使用，故依据涉讼合同约定，被告应将履约保证金300000元退还给原告，本院对原告要求被告返还履约保证金300000元的诉讼请求予以支持。对于违约金，涉讼合同约定原告在被告支付第3期工程款时需提供全额发票给被告，现涉讼工程已经竣工检验合格且原告于2019年5月22日将该工程款发票交付给被告，故被告应在2019年5月22日将第3期工程款2925000元支付给原告，被告逾期支付工程款给原告，给原告造成了相应的资金占用损失，被告应赔付相应损失给原告，故被告应以2925000元为本金从2019年5月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以原告。涉讼合同虽约定合同签订后，任何一方违约终止合同履行的，违约方须支付守约方违约金，违约金额为合同总价5%，但涉讼合同所涉及的工程已经竣工验收，被告并不存在致合同终止履行的违约行为，原告要求被告按照合同总价5%计算违约金无事实依据，其对违约金的诉请超出核定部分，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告广东金沙百汇商业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款2925000元予原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司；被告广东金沙百汇商业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金300000元予原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司；被告广东金沙百汇商业管理有限公司应以2925000元为本金从2019年5月23日起至实际付清欠款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司，本项随上列第一项清；四、驳回原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取计18900元，财产保全费5000元，合共23900元（原告已预交），由原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司负担800元，被告广东金沙百汇商业管理有限公司负担21300元，被告广东金沙百汇商业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳21300元，逾期交纳的，本院依法强制执行。对原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司已预交的诉讼费用21300元，在本判决发生法律效力后经原告书面申请，本院退还予原告佛山市南海飞宇电力电器安装有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 赵 燕二〇一九年六月十九日书记员 郑幸莉