广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）桂0107民初5052号 原告：赵礼胜，男，1960年4月13日出生，汉族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：陈宇航，广西胜涛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏艳中，广西胜涛律师事务所律师。 被告：凌伟，男，1961年7月15日出生，汉族，住南宁市江南区。 委托诉讼代理人：唐铭，广西广来律师事务所律师。 第三人：广西新兴建筑工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区鲤湾路22号教学楼3楼，统一社会信用代码：914500007114297868。 法定代表人：钟其东，该公司总经理。 第三人：南宁市映红绿化妆品厂，住所地：南宁市科园西九路3号，统一社会信用代码：914501007151715596。 投资人：吴桂学。 原告赵礼胜与被告凌伟合同纠纷一案，本院于2017年9月27日作出（2017）桂0107民初3044号民事判决，被告凌伟对该判决不服，上诉至南宁市中级人民法院（以下简称“市中院”）。市中院于2018年9月3日作出（2017）桂01民终8070号民事裁定，以一审判决认定基本事实不清为由，裁定撤销本院（2017）桂0107民初3044号民事判决，发回本院重审。本院于2019年3月26日立案受理后，依法另行组成合议庭，并依原告赵礼胜的申请，依法追加广西新兴建筑工程有限责任公司（以下简称“新兴公司”）、南宁市映红绿化妆品厂（以下简称“化妆品厂”）作为第三人参加诉讼。于2019年5月23日公开开庭进行审理。原告赵礼胜及其委托诉讼代理人陈宇航、苏艳中，被告凌伟的委托诉讼代理人唐铭到庭参加诉讼。第三人新兴公司、化妆品厂经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告赵礼胜向本院提出诉讼请求：1、被告凌伟给付本金380000元；2、被告凌伟给付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算），从2011年起计算至今；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告凌伟于2004年7月在南宁市高新区接手原告的南宁市映红绿化妆品厂建设工程项目，并签订合作协议书，协议书一式两份，原、被告各执一份。南宁市映红绿化妆品厂建设工程项目的发包方和承包方于2007年10月对南宁市映红绿化妆品厂建设工程项目结算，但原、被告之间的合作因被告原因一直拖赖没有结算。经原告个人结算，被告实际欠原告工程款伍拾贰万元。在2010年4月，被告本人向原告书写了一张欠条，欠条记载被告凌伟共计欠原告赵礼胜工程款380000元，并约定在沙井项目完工还款。到期后，原告多次向被告索要，被告均以各种理由推脱不还。2015年8月左右，为了此欠款事宜，原、被告还争议到南宁市新城派出所，当时被告承诺还款，但至今一直不还。故恳请法院依法判令被告支付欠款380000元及利息。 被告凌伟辩称：原告诉称被告欠款不是事实，双方不是合作关系，是转包关系，原告做了工程的一部分之后将余下的工程转包被告，其收取的4%利润是不合法的。同时，双方对欠款还款期限有过约定，即在沙井项目完工后支付360000元，原告也认可该工程的完工日期，因此本案已超过法定的诉讼时效期间，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人新兴公司、化妆品厂未作陈述。 经审理查明，2003年12月12日，第三人化妆品厂与第三人新兴公司签订《协议书》，由化妆品厂将化妆品厂1#、2#厂房、综合楼项目承包给新兴公司，开工日期为2003年12月26日，竣工日期2004年12月30日，工程内容：建筑、装修、水电安装、电视电话线路、防雷等工程。妆品厂1#、2#厂房、综合楼建设项目由原告赵礼胜负责施工管理，是工程的实际施工人。 2004年7月16日，原、被告签订《工程合作协议书》，约定：1、工程项目：化妆品厂1#、2#厂房、综合楼及其他附属工程；2、工程地点：南宁市高新区科技工业园。3、双方职责：凌伟负责工地全面工作，工地的一切费用开支以及工程款的结算，采取自负盈亏的形式由凌伟承包。工地工人工资、工作安排及人员分配由凌伟全权负责，赵礼胜不参与干涉。赵礼胜负责协助工地做好各方面工作，理顺双方在工地上存在问题，催促发包方及时拨付工程款，施工中存在问题，出卖协助解决等。4、在工程结算利润分配上，赵礼胜按工程总价的4%收取利润，其余款项归凌伟自行安排。《工程合作协议书》还约定了其他事项。 2007年10月15日，原告代表新兴公司与化妆品厂对化妆品厂1#、2#厂房、综合楼及其他附属工程进行结算，并出具《建筑工程结算审核定案表》。 2010年4月18日，被告凌伟向原告赵礼胜出具《欠条》一份，《欠条》载明：“今欠到赵礼胜映红绿工地工程款合计叁拾捌万元正（380000.00元），此据。注：此款沙井项目工程结算支付完毕。欠款人：凌伟，2010年4月18日”。 另查明，《欠条》所记载的沙井项目工程指的是南宁市沙井大道中段小区（B）3#4#5#楼工程。该工程的建设单位案外人为南宁市江南区人民政府，施工单位为案外人南宁市建工建筑安装有限公司。原告主张原、被告双方口头达成协议共同投资沙井项目工程，原、被告是该工程的实际施工人。被告则主张双方在沙井项目中，被告是实际施工人，原告只是被告雇请的工地管理员，双方不存在合作关系。 又查明，2009年7月19日，被告向原告出具《收条》，《收条》记载被告收到原告现金150000元，此款作沙井大道中段社区宿舍楼项目前期开支费用。2009年10月1日，被告向原告出具《收条》，《收条》记载被告收到原告现金32500元，此款用于沙井项目前期投标费用。2012年1月5日，原、被告向案外人张鹏出具《欠条》，欠条记载原、被告欠案外人张鹏水泥材料款20715元。2012年1月5日，原、被告与外案人工人赵汝强对南宁市沙井大道中段小区（B）4#5#楼工程水电工程部分进行结算，《结算单》记载结算人为原告赵礼胜与被告凌伟。 还查明，原告为证明沙井项目未结束，向本院提交了证据沙井项目《工程结算评审审定单》、《B区204户会议纪要》。《工程结算评审审定单》只有施工单位、审核单位加盖了公章，建设单位南宁市江南区人民政府未加盖公章。《B区204户会议纪要》记载了2017年5月25日，沙井项目的住户推选代表与施工方洽谈沙井项目工程尾款等事项。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人新兴公司、化妆品厂经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃答辩和质证的权利。 关于第三人化妆品厂与第三人新兴公司签订的《协议书》效力问题，协议书约定化妆品厂将化妆品厂1#、2#厂房、综合楼项目承包给新兴公司，为此该协议应属于建设工程施工合同。庭审中，原告赵礼胜确认其挂靠在新兴公司名下施工，是实际施工人，为此赵礼胜作为自然人没有施工资质，其借用有资质的建筑施工企业即第三人新兴公司的名义与第三人化妆品厂订立的建设工程施工合同，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，该合同为无效合同。 关于原告赵礼胜与被告凌伟之间的法律关系，原、被告双方签订的《工程合作协议书》，该协议书约定的是被告凌伟对工地的一切费用开支以及工程款的结算采取自负盈亏的形式承包，工地工人工资、工作安排、人员分配、工程进度及工地安全均由被告负责；原告不参与干涉，其仅负责协助工作，催促工程发包人及时拨付工程款等，并收取工程总价4%的利润。原告亦确认化妆品厂1#、2#厂房、综合楼及其他附属设施地基、地桩工程由其施工，余下的工程均是由被告出资施工，原告仅负责协调工作。为此双方实际履行合同的模式是被告承包妆品厂1#、2#厂房、综合楼及其他附属设施的部分工程，原告无权参与被告的具体建设或合伙经营，无论工程建设盈亏及安全问题均由被告负责，原告仅负责收取相应的费用。从该模式可看出双方签订的合同虽名为合作协议，但实为原告将部分工程分包给被告，双方建立建设工程分包合同。由于双方均没有施工资质，并且原告将工程分包给被告是基于其违反第三人化妆品厂与第三人新兴公司签订的《协议书》而补充达成的工程分包合同，该建设工程分包合同亦属于《协议书》的一部分，因此该建设工程分包合同亦无效。本案中，原告主张其与被告之间系合伙共同建设工程的合伙关系并据此提出相关诉讼请求，对于本案的法律关系的性质经本院释明后，原告未在规定的时间内变更诉讼请求，故原告诉请不明确，未有明确的诉讼请求和事实、理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告的诉请不符合起诉条件，本院依法予以驳回。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下： 驳回原告赵礼胜的起诉。 案件受理费7000元（原告已预交），本院予以退还。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审 判 长  陆汉林 人民陪审员  朱进德 人民陪审员  黎细石 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  周小钰