广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终17574号上诉人（原审原告）：秦耀洪，男，汉族，1979年11月15日出生，身份证住址：广东省东莞市，委托诉讼代理人：石敏，广东莞安律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴剑敏，广东莞安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑桂龙，男，汉族，1991年11月16日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：温秀庭，广东正品律师事务所律师。上诉人秦耀洪因与郑桂龙合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7780号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。秦耀洪不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判由郑桂龙承担连带责任，支付秦耀洪267000元及利息（自2016年6月1日起，按年利率24%计算至清偿之日起，暂计2018年5月21日为127982元)。二、判令郑桂龙承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、郑桂龙提供的保证方式系连带责任保证，一审法院偷换概念把“违约”等同于“客观上无法履行债务”，以此认定系一般保证是错误的。案涉《还款协议》约定“债务人违约，债权人可向保证人追讨50万元借款”不属于《担保法》第十七条规定“债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任”的情形。（一）“违约”不等同于担保法上“债务人不能履行债务”，二者意思完全不一样。首先，“违约”是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。《合同法》将违约的形态归纳为两类，一是不履行合同义务，二是履行合同义务不符合约定。法律上，违约属于不履行合同义务，包括债务人主观上不履行合同，也包括客观上无法履行合同。其次，《担保法》上“债务人不能履行债务”是指债务人欠缺清偿能力，是指客观上不能清偿债务，而且需司法机关经法定程序才能认定。综上，案涉“违约”包括债务人有履约能力，但主观上不去履行，也包括债务人客观上没能力清偿债务。案涉“违约”属于债务人有履约能力，但主观上不去履行。而“债务人不能履行债务”，是客观上完全没能力清偿债务。由此可知，本案中“违约”与《担保法》上“不能履行债务”意思完全不一样。本案担保方式不应认定为一般保证，应依据《担保法》第十九条的规定认定案涉保证是连带责任保证。（二）《还款计划》中债权人承诺一定期间内不申请执行和不申请保全是附条件的，目的是协助债务人出售名下房产。债务人以卖房款偿还债权人的债务，并有保证人担保。这并不是指债权人放弃对债务人申请执行，申请保全，更不是指等到债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任。而是指只要债务人违约，这里违约包括客观不能、主观不愿意，债权人就会申请执行，并要求保证人承担连带保证责任。郑桂龙担保的是《还款计划》中李某伟、郑某玲的承诺，至于秦耀洪的承诺，完全不需要郑桂龙来担保。二、一审法院认定本案保证方式系一般保证，本案于2017年8月16日开庭审理本案，开庭后，秦耀洪于2017年12月下旬收到东莞市第二人民法院终结本次执行裁定书。秦耀洪二审提交该新证据，证明李某伟、郑某玲无法履行返款义务。郑桂龙答辩称：一、郑桂龙在涉案保证合同纠纷中系一般保证。秦耀洪与郑桂龙签订的《还款协议》清楚且明确表明了郑桂龙提供的系一般保证，而且秦耀洪的上诉理由和上诉行为也清楚表明，秦耀洪在事实上已经认可一审法院认定的事实，即郑桂龙提供的是一般保证。秦耀洪向二审法院提供了三份证据，其中一份是东莞市第二人民法院（2017）粤1972执2145号之一《执行裁定书》。秦耀洪提供该份证据是为了证明案外人李某伟、郑某玲没有向秦耀洪履行归还债务的能力，这份证据及秦耀洪的这一行为证明秦耀洪认可一审法院认定的事实，即郑桂龙向秦耀洪提供的保证系一般保证。二、秦耀洪在向二审法院提供的证据表明，秦耀洪是在2017年12月18日才知道东莞市第二人民法院作出的终结执行程序的裁定，这个时间是在郑桂龙承担担保责任之后，秦耀洪在2017年3月8日就已经起诉法院要求郑桂龙承担保证责任，故一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。三、从秦耀洪提供的三份证据看，案外人李某伟、郑某玲并非没有资产可供执行，裁定书表明案外人李某伟、郑某玲享有股份的股权红利，郑某玲也享有车辆财产。裁定书只是终止本次的执行程序，并不代表李某伟、郑某玲没有偿还债务的能力。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原决。秦耀洪向一审法院起诉请求：1.郑桂龙承担连带责任，支付秦耀洪267000元及利息42720元（自2016年6月1日起，按年利率24%计算至清偿之日，暂计起诉之日为42720元）；2.郑桂龙承担本案诉讼费。一审法院认定事实：案外人李某伟、郑某玲与秦耀洪民间借贷纠纷一案，东莞市第二人民法院作出（2015）东二法民一初字第2003号民事判决，判令李某伟、郑某玲偿还借款111万元及利息。该判决于2016年7月25日生效。2016年3月13日，李某伟、郑某玲(甲方)、秦耀洪(乙方)与郑桂龙(丙方)签订《还款协议》，约定甲方承诺于2016年5月30日前偿还乙方借款50万元，乙方承诺此期间不申请执行，不申请保全，协助甲方顺利出售过户房产；丙方愿以自己名下物业和资产为甲方担保此款项的归还，如甲方违约，乙方可向丙方追讨50万元借款，担保期为一年。秦耀洪称，本案起诉之前，李某伟、郑某玲支付了秦耀洪233000元，尚欠267000元。一审法院认为：根据《还款协议》的约定，郑桂龙愿以自己名下物业和资产为李某伟、郑某玲担保50万元款项的归还，如李某伟、郑某玲违约，秦耀洪可向郑桂龙追讨50万元借款。该约定表明，郑桂龙提供的系一般保证，即债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。本案中，虽然秦耀洪与李某伟、郑某玲的债务已经法院生效判决确认，但秦耀洪并未提交证据证明其向法院申请强制执行后李某伟、郑某玲仍不能履行债务，因此，秦耀洪主张作为一般保证人的郑桂龙对李某伟、郑某玲的债务承担连带清偿责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回秦耀洪的全部诉讼请求。案件受理费5946元，由秦耀洪负担。二审期间秦耀洪向本院提交东莞市第二人民法院（2017）粤1972执2145号之一执行裁定书、（2017）粤1972执2145号《通知》、《支付方案告知书》、《执行款支付方案》，以证明李某伟、郑某玲无法履行还款义务。经质证，郑桂龙对上述证据的真实性、合法性无异议，郑桂龙认为上述证据可以证明李某伟、郑某玲有能力偿还债务，执行裁定书只能说明法院告知当事人终结当次强制执行程序，并不是裁定李某伟、郑某玲没有履行还款义务的能力。而且，因已超过协议约定的保证期间，应当免除郑桂龙的担保责任。本院经审理查明，一、2015年12月29日东莞市第二人民法院作出（2015）东二法民一初字第2003号民事判决，判决查明：李某伟与郑某玲系夫妻关系；李某伟与秦耀洪在2015年分别签订三份《借款协议》，约定李某伟向秦耀洪借45万元、40万元及26万元，借款到期日分别为2015年6月23日、2015年7月9日及2015年10月5日。二、二审期间秦耀洪确认收到东莞市第二人民法院执行款10452.8元，合共收到郑某玲支付的款项为243452.8元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：上诉人秦耀洪与案外人李某伟、郑某玲之间存在民间借贷关系。被上诉人郑桂龙在秦耀洪与李某伟、郑某玲的债务到期后共同签订了《还款协议》，郑桂龙作为担保人承诺以自己名下物业和资产为李某伟、郑某玲的50万元借款提供担保责任。该《还款协议》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人具有法律约束力。尽管《还款协议》字面上记载郑桂龙的身份为担保人，但鉴于各方签订《还款协议》时，李某伟、郑某玲所负之债务均已到期，已为实际发生的债务，郑桂龙向秦耀洪做出的承担担保责任的承诺，实际是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。郑桂龙与秦耀洪之间形成了新的债权债务关系，郑桂龙应当按照其承诺在50万元范围内承担连带清偿责任。原审认定郑桂龙系一般保证人不当，本院予以纠正。鉴于《还款协议》对郑桂龙偿还债务的履行期限没有作出明确约定，故对诉讼时效的起算应自债权人向债务人主张权利时起算，即应自秦耀洪向原审法院提起本案诉讼时起算。郑桂龙主张秦耀洪向其主张权利超过保证期间，其依法应当免责，于法无据，本院不予采纳。二审期间秦耀洪确认郑某玲已支付243452.8元，故郑桂龙应对李某伟、郑某玲尚欠秦耀洪的款项256547.2元承担连带清偿责任。秦耀洪主张郑桂龙自2016年6月1日起按年利率24%支付利息，没有合同依据，本院不予支持。综上，秦耀洪的上诉理由部分成立，对其请求成立部分，本院予以支持。原审查明事实清楚，但适用法律及实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初7780号民事判决；二、被上诉人郑桂龙应对案外人李某伟、郑某玲尚欠被上诉人秦耀洪的款项256547.2元承担连带清偿责任，限于本判决生效之日起十日内向上诉人秦耀洪付款；三、驳回上诉人秦耀洪的其他诉讼请求。如未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5946元，由秦耀洪负担1021元，郑桂龙负担4925元。二审案件受理费5946元（秦耀洪已预交），由秦耀洪负担1021元，郑桂龙负担4925元。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇一九年六月二十八日书记员 周相宜（兼）