贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2577号上诉人（原审原告）：熊章勇，男，1968年12月6日出生，汉族，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：罗开全，男，1957年1月20日出生，汉族，住重庆市綦江县。被上诉人（原审被告）：重庆市泰诚建设工程有限公司。住所地:重庆市涪陵区青羊镇安镇西路37号。法定代表人：李建伟。委托诉讼代理人：黄军平，贵州子尹律师事务所律师。原审第三人：中色十二冶金建设有限公司。住所地:太原市杏花岭区胜利街280号。法定代表人：刘瑞平，公司执行董事。委托代理人：杜瑞芳，公司员工。原审第三人：遵义晨星房地产开发有限公司。住所地:遵义市播州区龙坑街道天池大道南侧（麓湖园）。法定代表人：江舟，公司总经理。上诉人熊章勇因与被上诉人重庆市泰诚建设工程有限公司（以下简称泰诚公司）、原审第三人遵义晨星房地产开发有限公司（以下简称晨星公司）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。熊章勇上诉请求：撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7338号民事判决，改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人致残前月工资标准为12,901.83元，上诉人在一审向法庭提交了书面申请调取案卷资料，作为本案证据进行举证质证，一审应该调取而没有调取；导致判决一次性伤残补助金和停工留薪期工资不足应得数额的百分之五十；2.上诉人申请工伤认定差旅费3,644元、劳动能力伤残等级鉴定差旅费和鉴定费703元（仅支持320元），未予支持不当；3.中色公司、晨星公司应当承担连带清偿责任。泰诚公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。中色公司述称：1.我方与泰诚公司签订了《分包合同》，该分包为合法分包，泰诚公司具有专业分包资质和用工主体资格，上诉人与泰诚公司之间成立合法劳动关系，根据《工伤保险条例》规定，上诉人的工伤保险待遇及经济补偿金应由泰诚公司承担，不应由我方承担连带责任；2.人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定的由建设单位、施工总承包单位承担连带责任的前提是建设项目未参加保险，而案涉工程已参加保险，故不再适用该意见，请求维持原判。晨星公司述称：1.我方是案涉工程的开发方，是将该工程发包给中色公司，该公司又分包给泰诚公司，泰诚公司又将其中木工工程部分分包给涂成德。我公司与中色公司签订的发包合同中约定：一切安全责任由中色公司承担，故我公司不承担任何安全责任；2.涉案工程的工程款我公司已经全部付清，合同已经履行完毕，且人社部《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》仅为指导意见，我公司非上诉人的用工单位，故不承担连带责任。熊章勇向一审法院起诉请求：判令泰诚公司向熊章勇支付工伤保险待遇及经济补偿金224,826元（一、7个月本人工资的一次性伤残补助金90,312元；二、6个月上年度在岗职工平均工资的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金32,731元；三、3个月本人工资标准的停工留薪期间工资和1.5个月的取出固定医疗期工资58,058元；四、10天的住院护理工资1,847元；五、10天的住院伙食补助费100元；六、遵义县人民医院医疗费7,768元；七、重庆市××区××水镇中心卫生院取出内固定的医疗费2,387元；八、工伤认定程序的差旅费3,644元；九、劳动能力伤残等级鉴定程序差旅费、鉴定费703元；十、5个月的经济补偿金27,276元）。中色公司、晨星公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：晨星公司系遵义市播州区龙坑街道“遵义麓湖园二期工程”项目24、25号楼工程的开发方，将该工程发包给中色公司后中色公司又包给了泰诚公司。后泰诚公司又将其中的木工工程分包给案外人涂成德，涂成德又委派案外人赵久全负责现场施工管理。2014年2月10日，熊章勇到该项目工地上从事支模工作，双方未签订书面劳动合同，工资计件计酬。2014年9月24日15时左右，熊章勇在做工过程中右手食指被电锯损伤。后被送往原遵义县人民医院住院治疗6天，伤情好转后出院回家休养。2014年11月28日，熊章勇在重庆市××区××水镇中心卫生院再次住院4天，手术取出食指内固定。2015年12月14日，遵义市中级人民法院（2015）遵市法民终字第2561号民事判决确定熊章勇与泰诚公司之间成立劳动关系。2016年4月28日，熊章勇之伤经遵义市人力资源和社会保障局认定为：工伤。2017年11月8日，遵义市劳动能力鉴定委员会经鉴定认为熊章勇之伤构成伤残十级。后熊章勇向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请解除其与泰诚公司的劳动关系并支付其各项费用213,069元，中色公司、晨星公司承担连带责任。遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月27日作出遵市播区劳人仲字[2018]209号仲裁裁决书，裁决：熊章勇与泰诚公司之间的劳动关系自裁决书生效之日起解除；泰诚公司支付熊章勇各项费用109,678.9元；驳回其余仲裁请求。熊章勇对该裁决不服，于2018年10月12日向法院起诉，提出前述诉讼请求。另查明，遵义市2017年度城镇单位在岗职工平均工资为5,455元/月。熊章勇为证明其月工资为12,901.83元，提交了显示为“赵久全”于2014年9月28日出具的工资结算清单、工天表、工资分摊表、工资汇总表等材料，该组材料均为复印件且部分为自书材料。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”以及《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，泰诚公司未为熊章勇缴纳相应社会保险费用，故熊章勇提出解除劳动合同并主张泰诚公司支付相应工伤保险待遇的诉求，予以支持。对熊章勇享受的工伤保险待遇及经济补偿金认定如下：1.医疗费10,155元（原遵义县人民医院的医疗费7,768元+重庆市××区××水镇中心卫生院的医疗费2,387元），予以确认。2.伙食补助费100元（10天×10.00元/天）；3.护理费：熊章勇住院期间，泰诚公司未安排人员护理，熊章勇也未提供护理人员的收入证明，故参照贵州省遵义市2017年度城镇单位在岗职工平均工资计算护理费为1,818.33元【（5,455元/月÷30天）×10天】；4.熊章勇主张工伤认定程序及劳动能力伤残等级鉴定程序而产生的差旅费，无法律依据，不予支持；5.劳动能力鉴定费320元；6.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）六、七条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月”之规定，泰诚公司应得的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为32,730元（5,455元/月×6个月）。7.一次性伤残补助金：熊章勇主张其本人工资为12,901.83元/月，不予支持。理由:首先，熊章勇提交的工资结算清单、工天表、工资分摊表、工资汇总表等材料均为复印件且多为自书材料，不符合证据的合法要件，在无充分证据予以佐证的情况下无法确认其真实性；其次，熊章勇的工资计算方式为计件计酬，即做得多得得多，根据熊章勇从事职业的性质，熊章勇不可能月月有工可做，也不可能月月都达到12,901.83元的工资收入；再次，熊章勇受伤前在泰诚公司处做工不满12个月，缺乏计算其本人工资的时间基数；最后，虽然生效文书确定熊章勇与泰诚公司之间存在劳动关系，但该劳动关系的成立只是法律为惩治违法分包或非法转包行为而要求行为人承担用工主体责任而拟制的结果，并非社会一般人正常认识下的劳动关系，本案中，熊章勇的工资并非由泰诚公司实际进行发放，泰诚公司也就不可能掌握管理熊章勇的能够反映熊章勇工资收入的证据材料，则熊章勇作为具体诉讼请求的提出方即有义务对自身主张提交相应证据，而熊章勇用以证明其工资收入的证据材料不充分。故对熊章勇的工资收入参照遵义市2017年度城镇单位在岗职工平均工资5,455元/月进行计算，金额合计为38,185元（5,455元/月×7个月）；8.停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工资遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付”和第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，熊章勇主张4.5个月停工留薪期工资待遇的诉讼请求符合规定，予以支持，该笔费用为24,547.5元（5,455元/月×4.5个月）。9.经济补偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，熊章勇从2014年2月到泰诚公司处上班至今已超过4年六个月，故熊章勇主张泰诚公司支付其5个月经济补偿金的诉讼请求，予以支持，金额合计为27,275元（5,455元/月×5个月）。综上，泰诚公司应向熊章勇支付各项费用合计135,130.83元。熊章勇主张中色公司及晨星公司对上述款项承担连带清偿责任，因中色公司、晨星公司并非熊章勇的用人单位，故熊章勇的主张于法无据，对该项诉讼请求，不予支持。泰诚公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案缺席审判。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七第一款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第六十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、熊章勇与重庆市泰诚建设工程有限公司之间的劳动关系自本判决生效之日起解除。二、由重庆市泰诚建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付熊章勇一次性伤残补助金38,185元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金32,730元、停工留薪期的工资24,547.5元、护理费1,818.33元、住院伙食补助费100元、医疗费10,155元、鉴定费320元以及经济补偿金27,275元，合计135,130.83元。三、驳回熊章勇的其余诉讼请求。案件受理费10元，由重庆市泰诚建设工程有限公司承担。结合双方当事人在一、二审陈述及举证，本院认定事实如下：一、2015年1月13日，刘贤刚、翁光洋出席原××县劳动人事争议仲裁委员会庭审，证实刘贤刚、翁光洋、熊章勇三人由赵久全安排工作，工资由赵久全结算发放；2014年9月28日，三人在赵久全处结算并领取工资，其中刘贤刚96,484.2元、翁光洋97,570.8元、熊章勇96,763.72元。二、其余事实与一审判决认定相同。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，双方当事人对解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金32,730元、护理费1,818.33元、住院伙食补助费100元、医疗费10,155元、鉴定费320元以及经济补偿金27,275元无异议，异议确认。结合双方当事人二审诉辩主张，本案二审争议焦点是：1、熊章勇致残前月工资标准是多少，一次性伤残补助金和停工留薪期工资数额是否正确；2、熊章勇工伤认定差旅费3,644元、劳动能力伤残等级鉴定差旅费383元（703-320）是否应当支持；中色公司、晨星公司是否应当承担连带清偿责任。对于争议焦点一：根据查明的事实，熊章勇在本案中实际领到工资为96,763.72元，结合其2014年2月到该工地工作至2014年9月受伤共计8个月，则其月平均工资为12,095.47元（96,763.72元÷8），熊章勇主张的12,901.83元支持12,095.47元。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”之规定，熊章勇的一次性伤残补助金为84,668.29元（12,095.47元×7）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款关于“职工因工资遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工作福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第二款关于“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇”之规定，熊章勇的停工留薪期工资为54,429.62元（12,095.47元×4.5）。一审法院认定熊章勇月平均工资错误，导致计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资错误，予以纠正。对于争议焦点二：因《工伤保险条例》中并未规定在工伤保险基金中或者用人单位应当支付工伤职工申请工伤认定及劳动能力伤残等级鉴定的差旅费，故熊章勇所提工伤认定差旅费、劳动能力伤残等级鉴定差旅费的上诉请求于法无据，不予支持。因中色公司、晨星公司并非熊章勇的用人单位，故熊章勇所提中色公司、晨星公司应当承担连带清偿责任于法无据，不予支持。综上所述，熊章勇的部分上诉请求成立，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7338号民事判决第一项；二、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初7338号民事判决第二项；三、由重庆市泰诚建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付熊章勇一次性伤残补助金84,668.29元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金32,730元、停工留薪期的工资54,429.62元、护理费1,818.33元、住院伙食补助费100元、医疗费10,155元、鉴定费320元以及经济补偿金27,275元，共计211,496.24元；四、驳回熊章勇其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由重庆市泰诚建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  李宗洪二〇一九年六月十四日法官助理周正平书记员欧菊