湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1671号上诉人（原审原告、反诉被告）：章曙，男，1984年11月21日出生，汉族，住安徽省桐城市委托诉讼代理人：莫昌思，国浩律师（合肥）事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁四局集团第一工程有限公司，住所地：安徽省合肥市庐阳区阜阳北路**。法定代表人：冯善恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：占小娥，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桐城市城北劳务有限公司，住，住所地：安徽省桐城市龙眠东路**/div>法定代表人：雷金来，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊其锋，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慈诚，男，1987年8月7日生，汉族，住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：陈娜，湖北思扬律师事务所律师。原审被告：湖北汉十城际铁路有限责任公司，住所地，住所地：湖北省武汉市武昌区中北路**帅府商通大厦iv>法定代表人：危国俊，该公司董事长。上诉人章曙与被上诉人中铁四局集团第一工程有限公司（以下简称中铁四局一公司）、桐城市城北劳务有限公司（以下简称城北劳务公司）、慈城，原审被告湖北汉十城际铁路有限责任公司（以下简称汉十公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市襄城区人民法院作出的（2018）鄂0602民初1217号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章曙及其委托诉讼代理人莫昌思，被上诉人中铁四局一公司的委托诉讼代理人占小娥，被上诉人城北劳务公司的委托诉讼代理人樊其峰，被上诉人慈城的委托诉讼代理人陈娜到庭参加诉讼，原审被告汉十公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人章曙上诉请求：1.依法裁定撤销（2018）鄂0602民初1218号判决书第一项，查清事实后改判被上诉人支付上诉人工程款307389.51及利息（从2016年12月31日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.依法裁定撤销（2018）鄂0602民初1218号判决书第二项，查清事实后改判慈诚、城北劳务公司、中铁四局一公司向上诉人承担给付责任；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：(一)慈诚系借用城北劳务公司的资质，并非城北劳务公司派驻案涉项目的履约代表，一审认定事实错误。1.章曙提交的慈诚签署的“承诺书”，明确载明“兹有慈诚自愿挂靠桐城市城北劳务有限公司……”，慈诚亦认可承诺人处签字是由其本人书写。2.章曙提交的雷金来录音文件，雷金来明确表示，“我一年收他（指慈逢桂）一万五千块钱……”。3.城北劳务公司没有提交慈诚在其处的社保缴纳证明。(二)点工费用50020元为上诉人章曙工作量之外的工作成果，证据之间可相互佐证，并非无法认定。原审期间，上诉人向原审法院提交了“零星用工签认单”，单据上有工地负责人与工区经理“李树运”与“黄仕康”签字确认，结合被上诉人提交的《劳务分包合同》与《2017年7月20日制作的“劳务分包验工计价联签单”》、《2017年7月20日制作的“中间计量单”》可知，上诉人提交的“零星用工签认单”是在约定的工作范围之外的，且是由被上诉人项目部工作人员签字认可的。假使被上诉人认为“零星用工单”上签字人员非本人签字，在比照其提交的证据上几人签字具有极大相似性但被上诉人又不愿申请笔迹鉴定的情形下，举证不利的责任应当由被上诉人承担，而非上诉人。(三)对于漏、错算的施工结算价24212.5元，证据充足，足以能够认定该部分工程量应归于上诉人章曙所有。1.原审中，上诉人为证明案涉工程的漏、错算工程量提交了视频佐证，视频中是能够清晰分辨慈诚以及案涉项目部的其他工作人员的，视频中慈诚亦是认可上诉人章曙所陈述，但原审法院未仔细审查该证据。2.2017年7月20日制作的《中间计量单》不是城北劳务公司与中铁四局一工公司签订的《劳务分包合同》约定的最终结算。3.被上诉人认可上诉人全部施工的“浆砌片石水沟、边沟、锥坡（含片石）”，但其提交的《中间计量单》却未按照100%计算上诉人的工作量，只按累计金额96850元的80%计量。可以合理推理出两被上诉人之间是有末次清算协议与封账协议的，若拒绝提供，应当承担举证不利的后果。（四）原审法院认定按照当事人各方无争议的结算价699025元的5%即34951.25元扣留上诉人质保金，在中铁四局一公司与城北劳务公司签订的《劳务分包合同》约定返还条件成就时可请求返还，显然认定错误。1.上诉人与被上诉人、原审被告均未签订书面的合同，各被上诉人亦未提交证据证明其与上诉人约定了质保期，城北劳务公司与中铁四局一公司以及中铁四局一公司与汉十公司之间的约定对上诉人不具约束力。2.根据《建筑法》与《建设工程质量管理条例》等法律法规仅规定基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程以及专业分包工程有质量保证期要求，对劳务分包工程并未规定质保期。况且，上诉人与被上诉人、原审被告之间并未约定质保期。3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，返还工程质量保证金后，不影响根据合同约定或法律规定要求承包单位履行工程保修义务。假使法院认定上诉人需要承担质保义务，返还质保金不影响要求上诉人承担质保义务。（五）上诉人已经将原审法院认定的31根10×10×4米方木、21根4×5×10米方木与40块1.22×2.44竹胶板返还被上诉人处，并有相应的返还签收单据。假使法院认定上诉人应当承担前述领用的材料费，但是计算该领用材料的价值，被上诉人均未举证，原审法院认定该笔材料费用价值的证据显然不足。被上诉人中铁四局一公司答辩称:我公司只与城北劳务公司之间有合同关系，与章曙之间无合同关系，我公司已按合同约定向城北劳务公司支付了工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人城北劳务公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人慈城答辩称：慈城为劳务合同明确约定的中铁四局一公司的驻工地代表，合同双方均予以认可。上诉人所称承诺书是2017年6月8日签署，而案涉工程是在2017年3月1日开工，且桐城公司在汉十铁路承包多项劳务工程，该承诺书和本案无关联。上诉人所称的录音文件，本人在一审中对其真实性、合法性、关联性均未认可。点工费是包含在劳务合同之中的，不应再计算。关于上诉人所称的错、漏算工程造价的问题，城北劳务公司与中铁四局一公司的结算程序符合法律规定，而且双方对该结算均予以认可，不存在错漏算工程造价的问题。关于质保金的问题，在劳务分包合同中有明确约定，发包人对工程交验两年后返还质保金。章曙向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告慈诚立即支付尚欠原告工程款223113.52元及利息（自起诉之日起以欠付工程款为基数按同期同类银行贷款利率计算至款清之日止的利息）；2.判令被告中铁四局一公司、城北劳务公司、汉十公司等被告对被告慈诚欠付原告的工程款承担连带给付责任；3.判令本案的诉讼费由四被告承担。城北劳务公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告章曙返还反诉原告多支付的劳务费141083.22元；2.判令反诉被告章曙支付材料款64699元；3.判令反诉被告章曙支付工程返修费约计16000元；4.判令本案诉讼费由反诉被告章曙承担。一审法院认定事实：被告汉十公司作为发包人，将案涉工程发包给中铁四局集团有限公司，中铁四局集团有限公司将孝感至十堰段HSSG-9标工程交由中铁四局一公司施工，被告中铁四局一公司设立“中铁四局集团第一工程有限公司汉十铁路HSSG-9标项目经理部一分部”（以下简称一分部）。后被告中铁四局一公司项目部一分部将涉案标段项目中软基处理与路基附属工程以劳务分包名义分包给被告城北劳务公司。2016年，一分部（甲方、承包人）与被告城北劳务公司（分包人、乙方）就新建汉十铁路9标一分部软基处理工程签订《劳务分包合同》（合同编号：HSSG-9-1-LWFBHT-092），合同约定，劳务分包内容主要包括CFG桩，详见工程量清单，甲方委派胡柏树、乙方委派慈诚担任驻工地代表，合同总价为1504500元，合同单价见附件一。本合同单价为计件综合单价合同，工程数量增减不调整合同综合单价，综合单价一次性包死，本合同单价中包含乙方应缴纳的各种税费、规费。工程数量详见附件一，附件一中所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时按乙方实际完成和收方确认且经监理工程师签认、并经发包人（业主）认可（或审计）的合格工程数量为准。甲方在每次结算时扣除质量缺陷保证金5%、安全风险金1.5%，同时由物资、机械部门扣除当期发生的超耗材料费和实验费、资料费等其他费用。质量缺陷保证金：乙方应于签订本合同前向甲方交纳合同总价款的5%预留保证金，待发包人对甲方工程竣工交验2年后，若无质量缺陷问题，发包人返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。若有质量问题，乙方负责无偿返修，质保期延长，质保金仍由甲方保留。如乙方拒不返修，甲方有权将质保金用于支付返修费，质保金不足支付返修费用时，由乙方补足。安全风险金：按合同价款总额1.5%比例预留，待本合同工程完工后，无安全事故安全风险金予以返还（不计息）。同时，一分部（甲方、承包人）与被告城北劳务公司（分包人、乙方）就新建汉十铁路9标一分部路基防护工程签订《劳务分包合同》（合同编号：HSSG-9-1-LWFBHT-124），合同约定，劳务分包范围以甲方指定里程的路基附属砼防护施工，详见工程量清单。合同总价为873760元，合同单价详见附件一。合同其余约定同新建汉十铁路9标一分部软基处理工程《劳务分包合同》（合同编号：HSSG-9-1-LWFBHT-092）。被告城北劳务公司的驻工地代表慈诚及其父亲慈逢桂口头约定将以上劳务分包合同工程转包给原告章曙，劳务费用按上述合同价格计算，扣除管理费。以上工程2017年3月1日原告正式施工，2017年7月15日左右原告施工结束。2017年8月12日，一分部与被告城北劳务公司对双方签订的一分部软基施工工程劳务分包合同作出“劳务分包验工计价联签单”，确认被告城北劳务公司本期完成工程价款505524元，2017年8月21日，一分部与被告城北劳务公司对双方签订的一分部路基防护工程劳务分包合同作出“劳务分包验工计价联签单”，确认被告城北劳务公司本期完成工程价款193501元。以上共计含税价699025元。后被告共向原告支付工程款592306元(支付477646元工程款＋工人工资款114660元)。一审法院认为，城北劳务公司将其承接的劳务工程转包给章曙，双方形成的劳务分包合同关系无效。案涉劳务分包成果已交付完工近一年，城北劳务公司应向章曙支付工程款。章曙主张被告漏、错算工程款24212.5元以及约定外工程款未结算部分35469元，因无证据证明，不予支持。城北劳务公司应向章曙支付一分部的工程款699025元，扣除已付工程款592306元、应还未还的领料款9754元、5%质保金34951.25元后，因本案系违法分包，双方约定的3%管理费20970.75元，属于非法所得，依法收缴。综上，城北劳务公司应向章曙支付一分部的工程款41043元及其利息。原告起诉慈诚、汉十公司，无事实和法律依据，不予支持。中铁四局一公司与被告城北劳务公司间存在劳务分包合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告中铁四局一公司在其欠付被告城北劳务公司工程款范围内对实际施工人承担给付责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条的规定，判决如下：一、本诉被告桐城市城北劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向本诉原告章曙支付工程款41043元及其利息损失（2018年5月22日至实际给付之日止按年利率6%计算）。二、本诉被告中铁四局集团第一工程有限公司在其欠付桐城市城北劳务有限公司工程款范围内对本诉原告章曙承担给付责任。三、驳回本诉原告章曙的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告桐城市城北劳务有限公司的其余反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费2323元，原告章曙承担1212元，被告桐城市城北劳务有限公司、被告中铁四局集团第一工程有限公司承担1111元。案件反诉费2314元，反诉原告桐城市城北劳务有限公司承担1732元，反诉被告章曙承担582元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：城北劳务公司承包中铁四局一公司涉案标段软基处理与路基附属工程后，其公司驻工地代表慈诚以城北劳务公司的名义将工程转包给没有施工资质的章曙施工，双方之间达成的口头施工合同应认定无效。由于工程完工后，中铁四局一公司已进行工程下道工序，应视为涉案工程已交付使用，章曙参照其与城北劳务公司之间的口头约定向城北劳务公司主张给付工程款，符合法律规定，本院予以支持。章曙与中铁四局一公司之间没有合同关系，依照法律规定，中铁四局一公司只在欠付城北劳务公司工程款的范围内对章曙承担责任，章曙上诉请求中铁四局一公司直接向其承担付款责任，没有合同和法律依据，本院不予支持。慈诚系城北劳务公司涉案工程的的驻工地代表，其以城北劳务公司的名义所实施的与涉案工程有关的行为系履行职务的行为，行为后果依法应由城北劳务公司承担。章曙以慈诚与城北劳务公司之间系借用资质的关系为由，上诉请求慈诚与城北劳务公司共同向其承担付款责任，证据不足，本院亦不予以支持。章曙与城北劳务公司虽未签订书面合同，双方对工程质保期是否有约定质保、期限多长、质保金比例是多少意见也不一致。但章曙作为工程劳务承包人，依法应在一定期限内对所承建的工程承担质量保证义务。章曙上诉主张劳务合同没有质保期、未签订合同就没有质保期，与法不符，不能成立。鉴于章曙与城北劳务公司不签订合同即开始施工，双方均有过错，本院参照城北劳务公司与中铁四局一公司之间关于质保期限、质保金比例的约定，以及建筑市场先验收后结算的惯例，确定章曙与城北劳务公司之间质保金比例为5%，质保期为2年，自城北劳务公司与中铁四局一公司结算（2017年8月21日）开始起算。截止目前，工程尚未过2年质保期。因此，一审法院从总工程款中暂扣5%质保金的处理正确，章曙关于一审法院扣减5%质保金错误的上诉理由不能成立。章曙与城北劳务公司之间的结算，双方均认可按城北劳务公司与中铁四局一公司之间的约定，扣减管理费后作为双方结算的依据。中铁四局一公司在城北劳务公司（实为章曙）2017年7月10日退场后，在2017年8月确认软基劳务分包工程价款为505524元、路基防护劳务分包工程价款为193501元。一审法院以此为基础扣减3%的管理费后确定城北劳务公司应付章曙总工程价款592306元，符合双方的口头约定，本院予以维持。章曙上诉主张中铁四局一公司在与城北劳务公司结算时，漏、错算工程款24212.5元，由于未提供城北劳务公司与中铁四局一公司之间还有末次清算的证据，因此中铁四局一公司根据工程现状对“浆砌片石水沟、边沟、锥坡（含片石）”按80%的比例与城北劳务公司进行的结算，对章曙具有约束力；主张漏算也未提供充分的证据予以证明。故章曙上诉请求增加漏、错算工程款24212.5元，本院不予支持。章曙在施工过程中，以城北劳务公司的名义从中铁四局一公司领用方木、竹胶板等材料，中铁四局一公司根据城北劳务公司材料领取、归还情况制作了《领料（扣款）汇总表》，扣减了城北劳务公司未归还的材料价款，城北劳务公司再向章曙扣减相应材料款，本院予以支持。章曙上诉主张其已归还一审法院认定的31根10×10×4米方木、21根4×5×10米方木与40块1.22×2.44竹胶板，由于所提供的发料单上归还材料的数量与上述数量不符，且该发料单记载的归还情况已在中铁四局一公司制作的《领料（扣款）汇总表》中体现。因此，章曙上诉请求不应扣减材料款9754元，本院不予支持。本案工程施工过程中，中铁四局一公司因其自身工程需要临时用工，城北劳务公司派章曙的工人予以配合，由慈诚和中铁四局一公司工点负责人签字的零星用工签证单为证。该部分费用属于合同外增加的临时用工费用，章曙向城北劳务公司主张临时用工费用，本院予以支持。一审法院对该部分费用未予支持，适用法律不当，本院予以纠正。章曙上诉主张实际用工2501个工时、用工费用50020元，仅提供了299个工时的零星用工签证单，按市场价每小时20元计算，用工费用为5980元，本院对该费用予以支持，对超出部分，证据不足，本院不予支持。综上，上诉人章曙的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市襄城区人民法院作出的（2018）鄂0602民初1217号民事判决第二、四项，撤销第一、三项；二、桐城市城北劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向章曙支付工程款47023元及其利息（自2018年5月22日起至付清之日之日止按年利率6%计付）；三、驳回章曙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2323元，城北劳务公司、中铁四局一公司负担1223元，章曙负担1100元。一审反诉案件受理费2314元，城北劳务公司承担1732元，反诉被告章曙承担582元。二审案件受理费4646元，章曙负担4000元，城北劳务公司负担646元。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 苏 轶审判员 严庭东二〇一九年六月十一日书记员 郭明月