广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂03民终3149号 上诉人(原审原告)：李进德，男，1968年5月28日生，汉族，住广西桂林市七星区。 上诉人(原审原告)：李云增，男，1967年5月13日生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地：广西柳州市晨华路3号。统一社会信用代码：9145020019860136lX。 法定代表人：潘海洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐燚，上海锦天成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡轩铭，该公司员工。 原审被告：广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司，住所地：广西桂林市瓦窑西路1号1栋。统一社会信用代码：91450300662129735W。 负责人：吴泉，该公司经理。 委托诉讼代理人：胡轩铭，该公司员工。 上诉人李进德、李云增与上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称“二安公司”）、广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司（以下简称“二安桂林分公司”）因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李进德和李云增的共同委托诉讼代理人陆一挺、上诉人二安公司的委托诉讼代理人唐燚到庭参加诉讼。二安桂林分公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李进德、李云增上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初1239号民事判决书第三项，改判二安公司及二安桂林分公司给付上诉人利息606900元；2.本案的一切诉讼费用均由二安公司及二安桂林分公司承担。事实和理由：一审判决在认定本案《内部承包合同》无效后，对于上诉人实际存在的利息损失实体处理有误。根据合同法第五十八条的规定，被上诉人过错程度较上诉人而言，是造成合同无效的主要原因，其应承担主要的过错责任。被上诉人作为建筑施工企业，应知道法律对于个人使用本企业资质证书、营业执照等禁止性的规定。被上诉人是以上诉人先缴纳300万元合同履约保证金作为签订《内部承包协议》的前提条件，将合同履约保证金的风险责任完全转嫁给了上诉人。被上诉人作为专业从事建筑行业的企业，未对涉案施工项目进行过任何查验，导致被他人用虚假工程项目骗取履约保证金。涉案工程项目由于为虚假工程，无法履行。被上诉人在犯罪嫌疑人已被公安机关抓获后，一直没有向司法机关提出刑事附带民事诉讼，怠于行使追索的权利。上诉人要求被上诉人承担利息损失的一半，是符合法律关于无效合同的处理规定的。 二安公司辩称：在刑事判决书事实查证部分2011年6月起李云增、李进德都知道涉案项目不存在至少是无法履行。因此，李云增、李进德的诉权已过诉讼时效。本案项目由上诉人李云增、李进德接洽并介绍承包，其本意是为了规避建筑法相关的行业法规，上诉人二安公司是按照李云增、李进德的授意进行代付，不应当影响李云增、李进德在民事法律关系的主体地位。因此，上诉人不应当承担返还300万元本金及利息的责任。 二安公司上诉请求：1.请求依法撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院(2018)桂0304民初1239号民事判决书第一项、第二项，并改判驳回李云增、李进德所有诉讼请求；2.请求撤销上诉人承担案件受理费15255元的判决；3.本案上诉费用由李云增、李进德承担。事实和理由：一、一审法院认定两被上诉人的诉讼主张未超过法定诉讼时效，系认定事实不清，适用法律错误，应予改判。涉案项目业主鑫鑫铝业公司并非本案诉讼当事人，其刑事案件的处理不能引起本案诉讼时效中断的法律后果。被上诉人在自2010年4月12日知道权利受损的事实起至今已过9年时间，本案不存在诉讼时效中断的情形。二、上诉人与被上诉人之间关于300万元履约保证金性质为委托代付关系，一审法院忽视本案整体关联，判决上诉人返还错误，应予改判。李云增、李进德是涉项实际承包人，与业主鑫鑫铝业公司谈妥项目后挂靠桂林分公司，并委托桂林分公司帮其转300万元履约保证金至鑫鑫铝业公司账户。上诉人与被上诉人之间关于300万元证金性质为委托代付关系，并非基于《内部承包合同》产生的债权债务关系。 李进德、李云增辩称：刑事优于民事，本案刑事判决时间在2017年，民事起诉时间在2018年，刑事判决后才能确定民事权益的主张，故本案不存在诉讼时效问题。上诉人李云增、李进德也未放弃对违约保证金的追偿，且没有证据证明300万元是由李云增、李进德委托二安公司代付的，双方之间是承包关系。 李进德、李云增向一审法院起诉请求：1.判令被告二安桂林分公司退还原告合同履约保证金300万元，利息1213800元（从2010年4月16日起算，计至实际付清为止，以300万元为基数，按照同期银行贷款利率分段计算：2010年4月16日至2015年9月期间，平均年利率为5.86%，计息879000元，2015年10月至起诉，按年利率4.35%，计息为334800元）；2.被告二安公司对上述债务承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明，广西建工集团第二建筑设备安装工程有限公司于2011年5月16日更名为广西建工集团第二安装建设有限公司（即被告二安公司）。桂林市天马钢结构安装工程有限公司（以下简称桂林天马公司）于2011年4月11日更名为广西天马钢结构安装工程有限公司。鑫鑫铝业公司于2016年7月27日更名为广西德田鑫鑫精工铂镁铝制品有限公司（以下简称广西德田公司）。 2010年3月，原告李进德、李云增挂靠被告二安桂林分公司承接工程。2010年3月11日，鑫鑫铝业公司（发包人）与二安公司桂林分公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定（节录）：发包人将北海铁山港区年产65000吨铝型材精加工项目钢结构厂房和仓库基础工程发包给承包人，合同履约保证金为300万元，合同签订之日起一周内，承包人需交付给发包人合同履约保证金300万元。合同签订后，原告李云增于2010年3月16日通过桂林市商业银行向被告二安桂林分公司转款150万元，原告李进德通过中国建设银行向被告二安桂林分公司转款145万元，并交纳5万元现金。被告二安桂林分公司认可收到合同履约保证金300万元，并出具加盖该公司财务专用章的《内部收款收据》一份，载明：收李进德交来北海鑫鑫铝业公司新建厂房合同履约金300万元。同日，二安桂林分公司将合同履约保证金300万元转账至鑫鑫铝业公司账户。 2010年4月18日，原告李进德、李云增与被告二安桂林分公司签订《内部承包合同》，约定将鑫鑫铝业公司发包给被告二安桂林分公司的涉诉工程项目委托李进德、李云增承包。该合同落款“承包人”处加盖桂林天马公司公章并有原告李进德签字。广西天马公司出具《说明》，表示其并未参与《内部承包合同》签订，该合同系李进德个人行为，有关该合同的权利义务与公司无关。原告李进德、李云增及被告二安公司桂林分公司、二安公司均认可《内部承包合同》相对方为原告李云增、李进德与被告二安桂林分公司。 《内部承包合同》签订后，因鑫鑫公司原因涉诉工程未能进场开工，合同未得以实际履行。原告李云增向被告二安桂林分公司出具承诺书一份，承诺通过法院起诉广西德田公司方式追回 300万元合同履约保证金。2015年7月8日，二原告以被告二安桂林分公司名义向北海市公安局经济侦查支队报案，并全程跟进该刑事案件审理进程，北海市中级人民法院于2017年7月24日作出（2016）桂05刑初33号刑事判决书，查明鑫鑫铝业公司没有取得铝型材项目在北海市铁山区项目用地的土地使用权，也没有办理铝型材项目的报建手续，在没有实际履行能力的情况下，时任鑫鑫铝业公司法定代表人陈基尤仍将尚不存在的虚假工程发包给二安桂林分公司，骗取受害人二安桂林分公司合同履约保证金300万元，判决陈基尤犯合同诈骗罪承担刑事责任。陈基尤不服该判决提起上诉，广西壮族自治区高级人民法院于2017年10月12日作出（2017）桂刑终381号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，结合原、被告诉辩主张，该院确定本案争议焦点为:一、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效；二、合同履约保证金300万元是否应由二被告返还。 关于争议焦点一。该院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”该案中，二原告在未如约获得涉诉工程的承包权后，即与被告二安桂林分公司协商合同履约保证金返还事宜，且全程跟进被告二安桂林分公司向公安机关报案的整个刑事案件的审理进程。该刑事案件经北海市中级人民法院于2017年7月24日作出（2016）桂05刑初33号刑事判决书，认定涉诉工程为虚假工程，合同无法履行；（2017）桂刑终381号刑事裁定书于2017年10月12日作出裁定维持原判。故二被告辩称二原告8年多时间未主张权利，超过诉讼时效的抗辩理由不成立。二原告于2018年5月16日起诉并未超过法定的诉讼时效。 关于争议焦点二。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”该案中，原告李进德、李云增作为没有资质的实际施工人，挂靠被告二安桂林分公司，借用其资质承包涉诉工程，根据上述法律规定，原告李进德、李云增与被告二安桂林分公司签订的《内部承包合同》应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任”，二原告依约定向被告二安桂林分公司支付300万元合同履约保证金，则根据法律规定，被告二安桂林分公司依据该无效合同所取得的合同履约保证金300万元应当返还二原告。其次，在鑫鑫铝业公司法定代表人陈基尤犯合同诈骗罪一案中，经北海市中级人民法院（2016）桂05刑初33号刑事判决书认定骗取300万元合同履约保证金的受害人是二安桂林分公司，而不是二原告，二原告无权向陈基尤或鑫鑫铝业公司追索合同履约保证金。根据合同相对性原则，对于原告李进德、李云增要求被告二安桂林分公司返还合同履约保证金300万元的请求，于法有据，该院依法予以支持。关于原告主张的利息损失问题，该院认为，原、被告作为建筑行业从业者，应当知晓承揽建筑工程需要相应资质，在签订《内部承包合同》时应当预见到可能引起的相应法律后果，故双方对涉诉合同无效的后果均存在过错，应各自承担相应责任。况且被告二安桂林分公司收取的合同履约保证金300万元被陈基尤以鑫鑫铝业公司的名义骗取，并未因此获利。因此，该院对原告要求二被告支付利息的诉讼请求，不予支持。 关于二安公司是否应承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”对该案债务，应由被告二安桂林分公司以其管理的财产承担，不足部分由被告二安公司承担。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七十四条、第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条一款第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司应于本判决生效之日起十日内返还原告李进德、李云增合同履约保证金300万元；二、对本判决第一项确定的债务，被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司管理的财产不足以承担的部分由被告广西建工集团第二安装建设有限公司承担；三、驳回原告李进德、李云增的其他诉讼请求。案件受理费40510元，减半收取计20255元（原告已预交），由原告李进德、李云增负担5000元，被告广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司、广西建工集团第二安装建设有限公司负担15255元。 二审过程中，各方当事人均未提供新的证据。根据李进德、李云增的申请，本院依职权调取如下证据：（2016）桂05刑初33号陈基尤合同诈骗案的卷宗相关材料。 李进德、李云增发表质证意见：对证据的真实性、合法性无异议。从被告人陈基尤的供述卷宗22页第一段，其供述“收取了二安公司300万元履约保证金”；卷宗86-88页，证人李云增的询问笔录证实二安桂林分公司转账300万元给鑫鑫公司后发现被骗；卷宗89-91页证人李进德问话笔录证实二安公司转账300万给鑫鑫公司后发现被骗；卷宗93-94页，二安桂林分公司的报案材料，证实其被鑫鑫公司诈骗300万元；卷宗25页北海中院庭审笔录第8行公诉人出示的第一起合同诈骗事实的证据即诈骗二安公司300万元的证据；卷宗77页北海中院（2016）桂05刑初33号刑事判决书第二段“2010年3月11日，被告人陈基尤以鑫鑫公司的名义与二建公司签订建设工程施工合同，承诺将铝型材项目的钢结构厂房和仓库、基础工程发包给二建公司，骗取二建公司桂林分公司履约保证金人民币300万元”；卷宗81页第二段显示“二建公司桂林分公司的报案材料，证实该公司被鑫鑫公司法定代表人陈基尤以签订虚假工程合同的方式骗取履约保证金300万元的经过”；卷宗83页第二行显示银行转款的过程“2010年3月16日，二建公司桂林分公司汇300万元合同履约金到鑫鑫公司的尾号6958的工商银行账户”；卷宗86页最后一段证人李云增、李进德的证言和辨认笔录，证实其二人于2010年3月挂靠二建公司桂林分公司；卷宗94页倒数第三行北海中院认定被害单位是二建公司；卷宗95页第七行再次认定被害单位二建公司；卷宗96页第八行，北海中院评判真正承包涉案工程及被骗钱的是二建桂林分公司。以上证据充分证实被骗单位（受害人）就是广西建工集团第二安装建设有限公司桂林分公司。 二安公司发表质证意见：对真实性、合法性无异议。2016年4月18日，北海市公安局对李云增询问笔录第二页提到李进德、李云增是经朋友介绍认识的陈基尤并且经过了一段时间的了解且在签订项目施工合同的时候李进德、李云增都亲自参与洽谈看过项目施工图纸等资料;该询问笔录第一页，李云增自称“是二安分公司的项目承包商，在2010年3月挂靠二安分公司”；2016年4月18日，北海市公安局对李进德的《询问笔录》第二页自称李进德、李云增参与了商谈并签订合同，于2010年2月份与陈基尤见面，被陈基尤要求交付保证金;该笔录第三页，李进德述称：我们通过广西二安桂林分公司支付了300万元；2016年1月13日，北海市公安局对陈基尤的讯问笔录第三页陈基尤称300万是李云增的保证金；2011年8月4日，李云增和李进德的报案询问笔录称本案项目是在广西的公告上看到招标信息才进一步接洽陈基尤，这一陈述与其后面的询问笔录中的陈述不一致，前后矛盾。综合以上证据可以证明李进德、李云增是最先接触陈基尤的当事人，300万元也是应陈基尤的要求借用二安公司的名义对外进行支付。 二安桂林分公司的质证意见与二安公司一致。 综合各方质证意见，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条，本院对该组证据予以采信。 双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人二安公司有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院另查明，2010年3月11日，鑫鑫铝业公司（发包人）系与二安公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》，李进德作为承包人的委托代理人签名。 再查明，北海市人民检察院于2016年3月25日对陈基尤的讯问笔录中，陈基尤供述“李云增和李进德是广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司桂林分公司的负责人。2010年3月，我和李云增、李进德商谈签订合同的事，我作为鑫鑫铝业投资有限公司的法人代表与广西建工集团第二建筑设备安装工程有限责任公司签订建筑工程施工合同”；北海市公安局于2016年4月18日对李云增询问笔录中，李云增述称“我是项目承包商，我于2010年3月挂靠二安桂林分公司并担任二安桂林分公司关于北海市鑫鑫投资有限公司铁山港区年产6.5万吨铝型材料精加工项目钢结构厂房和仓库、基础工程建设的项目负责人”……“经朋友的介绍我和李进德认识了陈基尤，经过一段时间的了解，陈基尤自称为香港东京投资（集团）有限公司的法人代表，他本人同时为北海市鑫鑫铝业投资有限公司的法人代表，北海市鑫鑫铝业投资有限公司在广西北海铁山港有一个投资6.7亿元建造6.5万吨铝型材料加工项目，陈基尤当时给我看了北海市鑫鑫铝业投资有限公司与北海市农垦局的相关手续以及铁山港项目的施工图纸等，于是我和李进德就相信了陈基尤。我和李进德两人于2010年3月在陈基尤位于南宁市的办公地址和陈基尤签订了《建设工程施工合同》……”；同日，北海市公安局对李进德的询问笔录中，李进德自称“在2010年2月左右的时候我和李云增跟陈基尤见面，当时他说他是港商，又是北海市鑫鑫铝业投资有限公司的法人，也给我们出示了北海市鑫鑫铝业投资有限公司的营业执照，上面写有陈基尤是该企业的法人代表；还给我们出示了他们公司跟北海市农垦局购地的相关合同和手续。”2016年1月13日，北海市公安局对陈基尤的讯问笔录中，陈基尤供述“我收取赵东文等人项目履约保证金后，我收取的这些项目履约保证金其中有李云增的300万履约保证金是用来交给广西农垦北部湾产业园区开发有限公司用作土地转让金”。2011年8月4日，李云增在向北海公安局报案的询问笔录中称“我公司从国家发改委了解到广西农垦局有一鑫鑫铝业公司投资的钢结构厂房项目，后来我们就到北海找到鑫鑫铝业公司的法定代表人陈基尤商谈施工合同一事”。 李云增曾向二安公司出具过一份承诺书，内容为：“贵公司于2010年3月与北海市鑫鑫铝业投资有限公司（现变更为广西德田鑫鑫精工铂镁铝制品有限公司）签订北海铁山港区年产6.5万吨铝型材精加工项目钢结构厂房、仓库和基础工程项目合同。该项目实际承包人为承诺人，北海市鑫鑫铝业投资有限公司要求承诺人在签订合同之前先支付履约担保金3000000元。承诺人付3000000元到贵公司桂林分公司账户后，委托贵公司桂林分公司于2010年3月16日转账支付给北海市鑫鑫铝业投资有限公司，但该项目因业主原因至今未能开工。现承诺人委托广西汇百川律师事务所李哲律师通过法院起诉广西德田鑫鑫精工铂镁铝制品有限公司（原北海鑫鑫铝业投资有限公司）方式追回3000000元履约担保金。承诺人承诺本案诉讼费、律师费等一切费用由承诺人承担，并承担该案件任何结果，不以任何形式要求贵公司承担该案法律后果和责任。” 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.李进德、李云增的诉请是否已过诉讼时效；2.二安公司和二安桂林分公司对300万履约保证金是否承担返还责任。 关于争议焦点一。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，李进德、李云增自2011年6月起打电话与陈基尤和北海鑫鑫公司联系，在与其无法取得联系后，以二安桂林分公司名义报案，并一直跟进整个刑事案件的审理进程。北海市中级人民法院于2017年7月24日作出（2016）桂05刑初33号刑事判决书，认定涉诉工程为虚假工程，受害人为二安公司；广西高院于2017年10月12日作出（2017）桂刑终381号刑事裁定书维持原判。李进德、李云增八年多时间一直在主张权利，于2018年5月16日向一审法院起诉并未超过法定的诉讼时效。 关于争议焦点二。从陈基尤的供述、李进德和李云增询问笔录中的自述内容可以看出，李进德和李云增于2010年2月左右经朋友介绍认识了陈基尤，经过一段时间的了解后，决定向陈基尤（北海鑫鑫铝业公司）承包北海铁山港区年产6.5万吨铝型材精加工项目钢结构厂房、仓库和基础工程项目，之后挂靠二安桂林分公司，并以二安公司名义与北海鑫鑫铝业公司签订《建设工程施工合同》，300万元履约保证金的实际转款人也是李进德和李云增，李云增写给二安公司的承诺书里称自己是实际承包人，300万元履约保证金是委托二安桂林分公司代付。综合本院依职权调取的卷宗材料以及李云增的承诺书，可以认定二安公司及二安桂林分公司只是出借自己的资质给李进德和李云增使用，并受李进德和李云增委托将300万元履约保证金转到北海鑫鑫公司账户，二安桂林分公司转账300万元给北海鑫鑫公司的行为是一种委托代付关系，二安公司并没有实际占有该笔履约保证金，也没有从中获利。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第四百零三条第一款规定：“委托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但当事人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”本案中，北海鑫鑫公司和陈基尤是知道涉案工程的实际承包人的，也知道300万履约保证金的实际转款人是李进德和李云增，因此300万履约保证金被骗的后果应由作为委托人的李进德和李云增承担，李进德和李云增要求二安公司和二安桂林分公司返还该笔履约保证金及相应利息没有事实和法律依据，本院不予支持,二安公司关于对300万履约保证金不应承担返还责任的辩解成立，李进德和李云增在二安公司怠于行使《建设工程施工合同》权利时可以以自己的名义向相关责任人进行追偿。 综上，由于二审期间出现新证据，导致一审实体处理有误，本院依法予以纠正；上诉人李进德、李云增的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、第四百零三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1239号民事判决； 二、驳回李进德、李云增的一审诉讼请求。 一审案件受理费40510元，减半收取20255元（李进德、李云增已预交），由李进德、李云增负担；二审案件受理费40791元（李进德、李云增预交9869元，二安公司预交30922元），由李进德、李云增负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 刘福平 审 判 员 李文练 二〇一九年六月十二日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 文国香