辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终118号上诉人（原审被告）：葫芦岛新亚太商砼有限公司（原名称：葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司），住所地：葫芦岛市龙港区连湾街道荒地村。法定代表人：李宝山，该公司董事长。委托诉讼代理人：金子纯，辽宁益行律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵连勇，辽宁益行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葫芦岛市中业房地产开发有限公司，住所地葫芦岛市连山区连山大街11-7号。法定代表人:朱中余，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵强久，辽宁兴连律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雷明，辽宁兴连律师事务所律师。原审被告:刘玉凤，女，1965年7月8日生，汉族，住葫芦岛市龙港区，葫芦岛新亚太商砼有限公司原法定代表人。上诉人葫芦岛新亚太商砼有限公司（原名称：葫芦岛恒远混凝土搅拌有限公司、以下简称恒远公司）因与被上诉人葫芦岛市中业房地产开发有限公司（以下简称中业公司）及原审被告刘玉凤买卖合同纠纷一案，不服葫芦岛市中级人民法院作出（2017）辽14民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人恒远公司的委托诉讼代理人金子纯、赵连勇，被上诉人中业公司的法定代表人朱中余、委托诉讼代理人赵强久、李雷明，原审被告刘玉凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒远公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回中业公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中业公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。2012年7月28日，恒远公司与中业公司签订了《团购商品房预售协议书》，双方约定恒远公司预购中业公司开发的中央商务区钢筋混凝土框架结构的高层12#住宅楼196户及车库196个，协议书中明确了住宅及车库的面积及价款，双方约定恒远公司供应中业公司该工程所需商品混凝土，按现行价格核算抵顶购房款及车库款，不足部分折算商品混凝土用于中业公司后续程。《团购商品房预售协议书》是双方真实意思表示，是依法有效的合同。合同签订后，双方均按合同约定进行了履行，现本合同仍在履行中，并没有法定或约定变更或解除的事由。中业公司诉称“恒远公司自2015年就停止向中业公司的‘宜州新城’项目供应混凝土，并撤走现场机械设备，这些行为表明恒远公司不再履行双方签订的合同义务”与事实不符，“宜州新城”项目是中业公司在外地锦州开发的项目，而恒远公司的主要生产场所在葫芦岛本地，为“宜州新城”项目供应商品混凝土明显会产生人力、运输等大量的额外开支，也必然会造成供应商品混凝土的成本增加，在《团购商品房预售协议书》中也并未明确恒远公司应为中业公司的外地项目供应商品混凝土，在恒远公司供应了价值300万元的商品混凝土之后，因双方协商未达成合意而撤走现场机械设备。但这仅仅是双方合作的诸多项目之一，完全不影响恒远公司继续在其他项目中供应中业公司商品混凝土，因此不能因双方在一个项目中没有合作就全盘否定双方所签的《团购商品房预售协议书》合同效力，上述合同中并未约定后续工程的期限，应视为无限期合同，而恒远公司直至2017年11月仍在进行生产经营，完全有能力继续履行合同，中业公司因自身原因另寻供应渠道则与恒远公司无关，也绝非解除合同的理由。原审判决中对上述事实并未实际查明，中业公司也未提供证据予以证明，仅凭其单方口头主张确认，属于事实认定不请。在本案的诉讼中，中业公司称已交付恒远公司164户房产。但在2016年1月19日，葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第00064号民事判决书，2016年11月8日辽宁省高级人民法院（2016）辽民终394号民事判决书，以及2016年12月29日最高人民法院（2016）最高法民申3620号民事裁定书中，认定葫芦岛市中级人民法院查封并裁定拍卖的XX花园小区12#楼42户房屋，不属于恒远公司所有。葫芦岛XX花园小区12#楼，共计196户房屋，如果其中42户不属于恒远公司，则中业公司根本不可能向恒远公司交付164户房屋，中业公司的诉求本身自相矛盾，其明显是将已经最高人民法院裁定不属于恒远公司的42套房屋，又计算在已交付给恒远公司的房屋中。一审法院对此并未认真核实，仅凭中业公司单方主张就予以认定，明显是认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。一审法院认为：“虽然该公司在庭审中表示能继续履行，但在恒远公司法定代表人刘玉凤不应诉，也未提供任何履行方案的情况下，可以认定恒远公司已以自己行为表明，不再履行合同，根据法律规定……”，并以此为依据判决解除双方之间签订的《团购商品房预售协议书》，属于适用法律错误。事实上，中业公司诉称恒远公司以自己行为表明不履行合同义务，其并未提供任何证据予以证明，也从未要求恒远公司提供任何履行方案，恒远公司多次强调可以继续履行合同。一审法院仅以中业公司单方主张的一次双方没有合作或“恒远公司法定代表人刘玉凤不应诉”等理由来推定恒远公司不履行合同义务没有事实依据，不能以此作为解除合同的法定事由。三、恒远公司不应承担中业公司的营业税损失。第一，如上所述，《团购商品房预售协议书》应继续履行，中业公司主张的70户房屋营业税2,955,959.71元，系中业公司作为房地产开发商销售房屋所应缴税款，是中业公司的法定义务，不应由房屋购买人即恒远公司承担。第二，即使《团购商品房预售协议书》被解除，中业公司与刘玉凤签订的70份商品房买卖合同解除，恒远公司返还案涉房产，但上述房产一直登记在中业公司名下，从未办理过户手续，房产返还后对于中业公司而言实际并未发生销售行为，根据税法相关规定，已签订房地产买卖合同，但未办理房地产权属登记，缴纳营业税后办理退房的原则上给予办理退还营业税。故向恒远公司主张营业税损失没有法律依据。四、恒远公司不应承担保险费用。第一，中业公司申请保全的房产一直登记在其自己名下，从未办理产权过户手续，中业公司申请保全并无实际意义；第二，如上所述，《团购商品房预售协议书》应继续履行，中业公司申请保全是错误的，损害了恒远公司的合法权益，故其办理诉讼财产保全责任保险的保险费35000元应由其自己承担。五、如若解除合同，则恒远公司主张垫付货款的利息损失。双方签订《团购商品房预售协议书》的初衷即是恒远公司垫付货款，供应中业公司开发中央商务区钢筋混凝土框架结构高层住宅楼工程所需的商品混凝土，而中业公司以开发完成的12#住宅楼196户及车库196个抵顶商品混凝土价款，多出部分折算商品混凝土用于中业公司后续工程。现恒远公司以月利2%的利息贷款，垫付货款供应中业公司上述开发所需的商品混凝土，直至上述项目建设完成，虽然合同中约定的196户房屋及196个车库价值超出所供商品混凝土价值，但应按约定以后续工程所需商品混凝土抵顶，此也正是恒远公司签订本合同所期待的利益所在，否则其前期高额投入将无法收回。如若法院判决双方解除合同，恒远公司返还70户房屋及74个车库，则中业公司应赔偿恒远公司自垫付货款之日至交付房产之日期间的利息贷款损失，方能显示公平（利息计算表附后）。综上，请求依法撤销一审判决。中业公司答辩称：一、恒远公司以自己的行为表示不再履行合同是客观事实。中业公司只有葫芦岛市龙港区CBD“领航国际”和义县“宜州新城”两个项目，并存在有其它项目的情况。“领航国际”项目已经建完，不再需要混凝土，目前只有宜州新城项目需要混凝土。恒远公司在供应了价值300万元的商品混凝土之后，就撤走现场的机器设备，这是恒远公司自认的客观事实，这一行为已经明确的表示不再履行《团购商品房预售协议书》，并且时至今日也未再向中业公司提供过任何的混凝土。恒远公司称异地供应混凝土成本增加，才撤出义县，也不符合客观事实。在“宜州新城”项目中，中业公司考虑到恒远公司供应混凝土的成本，主动提高了供应混凝土的价格，以冲抵因在义县供应混凝土而增加的成本，恒远公司即使在义县为中业公司供应混凝土，也不会导致利润减少。恒远公司撤走义县供应混凝土设备，不再供应，是其不守诚信，单方违约行为，依法也不应当得到支持。二、恒远公司继续供应混凝土已经成为不可能。经中业公司到恒远公司处了解，恒远公司已经停产很长时间，并且恒远公司办公楼，混凝土生产线已经被葫芦岛市龙港区人民法院依法查封，恒远公司根本不能再继续履行《团购商品房预售协议书》。已经构成了根本违约。三、因恒远公司违约而导致中业公司营业税、保全费等损失，应当由违约方，也就是恒远公司承担。四、恒远公司主张垫付货款的利息损失，因恒远公司未在本案一审中提出反诉，因此不属于二审受理的范围。综上，请求二审法院驳回恒远公司的上诉请求，维持原判。刘玉凤陈述称：同意上诉人的上诉请求。中业公司向一审法院起诉请求：解除中业公司与恒远公司于2012年7月28日签订的《团购商品房预售协议书》及2013年6月8日签订的《团体商品房预售补充协议书》，并赔偿经济损失;解除中业公司与刘玉凤签订的70份商品房买卖合同;由刘玉凤返还中业公司70户房产及77个车库;由恒远公司、刘玉凤承担本案诉讼费用、担保费用及保全费用。一审法院认定事实：2012年7月28日，中业公司与恒远公司签订《团购商品房预售协议书》，协议书对双方的权利义务进行约定，其中第二条：“恒远公司向中业公司团体预购中央商务区开发的钢筋混凝土框架结构的高层12号住宅楼196户毛坯房及车库……”第三条：“团体预售商品房按建筑面积计算……，总价款为11602.9870万元,第四条：“恒远公司与中业公司双方用现行价格核定商品混凝土抵顶房款商品混凝土总量。在办理入户时核算该工程商品混凝土用量，以及用商品混凝土抵顶房款后，剩余商品混凝土量（按现行价格核算）用于中业公司后续工程……商品混凝土价款抵顶恒远公司在中业公司购房所需房款及车库款，购房款多退少补，折算混凝土用于中业公司后续工程……”2013年6月8日，中业公司与恒远公司签订《团体商品房预售补充协议书》，载明：“鉴于双方已于2012年7月28日签订《团购商品房预售协议书》，恒远公司已购得中业公司开发建设的位于CBD中央商务区XX花园12号楼196户毛坯房，现双方达成如下补充协议，共同遵守执行。1、恒远公司可以对上述房屋进行转让、抵押及变卖，但平均价格不得低于每平方米4200元，如果平均价格低于每平方米4200元，中业公司不予办理任何销售合同和相关登记手续。中业公司同意在法律允许的范围内协助恒远公司办理其中的XX花园12号楼42户楼房的产权登记手续，由恒远公司提供名单，经中业公司审核后，给予办理。”从签订协议之日起至2017年5月17日，中业公司共向恒远公司交付了164户房屋，146.56平方米阁楼，2处小院，119个车库，装修6户房屋，合计价值103,783,572元。2013年至2015年，恒远公司共为中业公司提供价值61,719,870元的混凝土。中业公司多付房屋款项为42,063,702元。2015年，中业公司在义县开发“宜州新城”工程，需要2000余万元混凝土，恒远公司仅提供300余万元的混凝土后，就不再供应混凝土，并将设备撤离施工现场。直至今日，未供应过混凝土，庭审中，恒远公司对没有继续供应混凝土的事实不清楚。案涉70户房屋的商品房买卖合同，以刘玉凤名义签订，发票在刘玉凤名下，相关审批建设手续仍登记在中业公司名下。案涉房屋及车库位于葫芦岛市CBD中央商务区龙湾大街西侧、市文化北侧XX花园X楼X单元,共70户房屋，总面积7480.16㎡，房屋总价款为30,791,247元。两处小院价格为130,000元。77个车库，单价为150,000元，总价款为11,550,000元。以上房屋及车库总价款为42,471,247元。2017年7月11日，中业公司以中国人民财产保险有限公司诉讼财产保全责任保险提供担保，向法院申请财产保全，请求查封恒远公司法定代表人刘玉凤名下的案涉70房住宅及77个车库。中业公司向法院缴纳财产保全费5,000元。法院于2017年7月19日做出财产保全裁定。2017年8月25日中业公司向法院申请追加刘玉凤为被告。案涉70户房产产生的营业税损失为2,955,959.71元。中业公司在中国人民财产保险有限公司办理的诉讼财产保全责任保险保险费为35,000元。一审法院认为：中业公司与恒远公司签订的《团购商品房预售协议书》及《补充协议》，系当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效,双方的合法权益均受法律保护，各方皆应依约履行。团购商品房预售协议中约定工程项目完工后，中业公司与恒远公司双方继续保持合作关系，恒远公司供应的混凝土为中业公司承建其他工程所用。关于中业公司诉请的解除与恒远公司的协议，该院认为，恒远公司由于自身原因在2015年就停止向中业公司的“宜州新城”项目供应混凝土，并撤走现场机械设备，这些行为表明，恒远公司不再履行双方签订的合同义务，且时隔二年之久，也未就停止供应混凝土一事向中业公司做出任何解释和说明，虽然该公司在庭审中表示能继续履行，但在恒远公司法定代表人刘玉凤不应诉，也未提供任何履行方案的情况下，可以认定恒远公司已以自己行为表明，不再履行合同，根据法律规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要义务的，当事人可以解除合同，故中业公司诉请解除协议，返还财产并赔偿损失，有事实及法律依据，该院予以支持。关于中业公司主张解除与刘玉凤签订的七十份房屋买卖合同并要求其返还房屋及车库的诉求，该院认为，案涉70户房屋及77个车库是中业公司抵顶恒远公司所供应混凝土款中的部分房屋及车库，发票虽登记在刘玉凤名下，但根据双方所签协议内容可以认定该房屋及车库属于公司资产，虽然刘玉凤主张房产及车库的取得是个人行为，与公司行为无关，却无法对房产取得存在的基础法律关系，是否额外交付过购房款、是否实际占有房屋等情况作出合理解释并提交相关证据证明，故对刘玉凤的辩解意见不予支持。因已解除了双方签订的协议书及补充协议，附随协议书及补充协议的商品房买卖合同也应依法解除。关于中业公司主张的损失部分，即70户房屋产生的营业税损失为2,955,959.71元及在中国人民财产保险有限公司办理的诉讼财产保全责任保险保险费为35,000元，经审查，属于合理诉求，应予支持。因中业公司多付房屋款项共计42,063,702元，低于诉求中要求返还的房屋及车库价值42,471,247元，为公平考虑，恒远公司应予返还70户房屋及74个车库,故对中业公司解除协议后，要求返还房屋及车库的诉求予以部分支持。综上，原告的诉讼请求，该院予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条（二）项、第九十七条之规定，一审法院判决：一、解除中业公司与恒远公司签订的团购商品房预售协议书和补充协议书。二、解除中业公司与刘玉凤签订的70份商品房买卖合同。三、由刘玉凤在判决生效之日起十日内返还中业公司位于葫芦岛市CBD中央商务区龙湾大街西侧、市文化北侧XX花园XX楼X单元的70户房产及74个车库（101室.700号车库、102室.701号车库、201室.702号车库、202室.703号车库、203室.704号车库、301室.705号车库、302室.706号车库、303室.707号车库、401室.708号车库、402室.709号车库、403室.710号车库、501室.711号车库、502室.712号车库、503室.713号车库、601室.714号车库、602室.715号车库、603室.716号车库、701室.717号车库、702室.718号车库、）703室.719号车库、801室.770号车库、802室.771号车库、803室.772号车库、901室㎡.773号车库、902室.774号车库、903室.775号车库、1001室.776号车库、1002室.777号车库、1003室.778号车库、1101室.779号车库、1102室.780号车库、1103室.781号车库、1201室.782号车库、1202室.783号车库、1203室.784号车库、1301室.785号车库、1302室.821号车库、1303室.822号车库、1401室.823号车库、1402室.824号车库、1403室.825号车库、1501室.826号车库、1502室.827号车库、1503室.828号车库、1601室.829号车库、1602室.830号车库、1603室.831号车库、1701室.832号车库、1702室.833号车库、1703室.834号车库、1901室.879号车库、1902室.880号车库、1903室.881号车库、2001室.882号车库、2003室.884号车库、2101室.885号车库、2102室.886号车库、2103室.887号车库、2201室.890号车库、2202室.891号车库、2203室.892号车库、2301室.893号车库、2302室.894号车库、2303室.895号车库、2401室.896号车库、2402室.897号车库、2403室.898号车库、2501室.899号车库、2502室.900号车库、2503室.901号车库、786号车库、819号车库、820号车库、835号车库）。四、恒远公司在判决生效之日起十日内赔偿中业公司经济损失共计人民币2,990,959.71元。五、驳回中业公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费252,119元，由中业公司负担2,836元，由恒远公司负担249,283元。本院二审中，上诉人恒远公司提供葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第00064民事判决书、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终394号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申3620号民事裁定书及《关于通报财务账目核对的函》，拟证明XX花园XX楼中42户不属于恒远公司所有；根据2014年5月18日对账，中业公司仅交付恒远公司115户房屋，恒远公司欠中业公司1665.46万元。经质证，中业公司对上述证据的真实性不持异议，但主张账目核对函只是双方在履行合同中的初步确认，不代表双方履行的最终结果，上述证据与本案没有关联性。经审查，上述各份裁判文书，虽然涉及中业公司开发的XX花园12#楼中42户房产的权属及执行异议问题，但上述纠纷的诉讼时间发生于2017年之前，恒远公司与中业公司间虽已签订团购商品房预售协议及补充协议，但双方并未进行最终结算，且双方《关于通报财务账目核对的函》中亦未包含该42户房产，故本院判决停止对案涉42户房产的执行、最高人民法院亦裁定驳回再审申请人的申请。此后，双方于2017年5月17日重新进行了对账，确认中业公司向恒远公司交付了包括上述42户房产中14户房产的共164户房产及其他不动产共计价值103,783,572元。对此，一审法院已经查明，恒远公司在二审庭审中亦不持异议。因此，恒远公司关于中业公司仅交付115户房屋，恒远公司欠中业公司1665.46万元的主张本院不予采信。二审中，恒远公司还提供葫芦岛龙港区融盛小额贷款有限公司及葫芦岛融盛典当有限责任公司出具的《证明》，拟证明恒远公司高利率借款进行生产经营。中业公司经质证对该两份证据的真实性不予认可，并主张是恒远公司的生产经营行为与本案无关。由于出具该两份《证明》的公司未出庭作证，且恒远公司拟证明的问题不属于本案审理范围，故对此证据本院不予采信。中业公司为证明恒远公司不能继续履行合同义务，提供恒远公司办公场所及设备被人民法院查封的照片十一张。对该照片的真实性恒远公司不持异议，并承认是2018年9月4日为法院所查封。但主张该查封是其与其他公司的纠纷不能影响本案诉讼之前混凝土的供应。因恒远公司对该照片的真实性不持异议，且在其办公场所及其设备被查封前即已停止向中业公司供应混凝土至今，故对该照片的真实性及中业公司据此所证明的问题本院予以确认。本院另查明：2012年7月6日，案外人孙宝刚与恒远公司签订资金借贷合同，恒远公司以中业公司开发的XX花园10#楼30套房屋作为抵押物，向孙宝刚借款1200万元。并对该合同进行公证，办理了具有强制执行效力的公证文书。后因恒远公司未按期还款，孙宝刚申请强制执行。2012年11月13日及2013年4月27日，一审法院分别裁定查封了中业公司开发的XX花园X#楼X层29户及X层13户共计42户房屋，并于2014年11月13日开始进行拍卖。2015年1月28日，中业公司提出执行异议。异议被驳回后中业公司提起执行异议之诉。2016年11月19日，一审法院判决驳回中业公司的诉讼请求，中业公司不服，上诉至本院，本院于2016年11月8日判决：撤销一审判决，停止对案涉42套房屋的执行。孙宝刚不服该判决，向最高人民法院提起再审申请，2016年12月29日，最高人民法院裁定驳回了孙宝刚的再审申请。上述案件中所涉及的42户房屋，原为中业公司与恒远公司签订团购商品房预售协议中约定的196户房屋中的一部分，2014年5月16日，双方形成《对账明细》，确认中业公司已经抵顶了115户房屋，不包含上述42户房屋。2017年5月17日，双方再次进行对账确认，中业公司共向恒远公司交付了164户房屋（其中包含上述42户房屋中之14户房屋）、146.56平方米阁楼、2处小院、119个车库、装修6户房屋，合计价值103,783,572元。中业公司庭审中再次明确同意将上述42户房屋中之14户房屋抵顶给恒远公司，且该14户房屋已为恒远公司实际占有。本院还查明，2014年4月29日，刘玉凤、苏宝库（抵债人）与葫芦岛市龙港区农村信用合作联社（贷款人）、郑利群等41人（借款人）签订《抵债协议书》一份，约定：刘玉凤、苏宝库夫妇自愿用其购买的坐落于龙湾大街南延西侧市中央商务区X花园XX楼的1-25层70户房屋及地下72个车库和一楼小院3户房产，折价后代替借款人郑利群等41人偿还贷款人的贷款本息共计40,627,476.24元等。中业公司主张返还的70户房屋没有向刘玉凤实际交付，没有办理入住手续。所抵顶的其他房屋，已由恒远公司出售并办理了入住手续。2017年8月8日，恒远公司名称变更为葫芦岛新亚太商砼有限公司。上述事实有葫芦岛市中级人民法院（2015）葫民初字第00064民事判决书、辽宁省高级人民法院（2016）辽民终394号民事判决书、最高人民法院（2016）最高法民申3620号民事裁定书、《恒远混凝土与中业开发对账明细》、《抵债协议书》、变更情况查询卡及一、二审庭审笔录，载卷为凭，相关证据已经质证，足资认定。一审法院已查明的事实，各方当事人均不持异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是，案涉团购商品房预售协议书、补充协议及商品房买卖合同应否予以解除；恒远公司应否承担中业公司的营业税损失以及承担保险费用；应否赔偿恒远公司垫付货款的利息损失。一、关于案涉团购商品房预售协议书、补充协议及商品房买卖合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”根据上述规定，我国合同法对合同的解除规定了约定解除和法定解除两种情形。根据案涉《团购商品房预售协议书》及《团体商品房预售补充协议书》，双方当事人在协议中对解除合同的事由和条件均未作约定。因此，本案中业公司解除案涉合同的请求，应当根据上述第九十四条规定，考量是否符合法定解除条件进行审查判定。根据案涉事实，中业公司向恒远公司交付的房屋、阁楼、小院、车库及装修的房屋合计价值103,783,572元。但是自2013年至2015年，恒远公司共为中业公司提供价值61,719,870元的混凝土，中业公司多付房屋款项为42,063,702元；2015年，恒远公司仅向中业公司供应混凝土300余万元，此后即撤走机械设备至今再未供应过混凝土。恒远公司上诉称案涉合同并未约定工程期限，其可以继续在中业公司其他项目中供应混凝土。但是，自恒远公司撤走机械设备之时的2015年至今，恒远公司并未依约向中业公司的任何工程项目供应混凝土;且根据中业公司提供的恒远公司不持异议的证据，恒远公司办公楼及混凝土生产设备均已被相关法院查封，其已无继续履行合同的条件和可能。因此，恒远公司撤走相关设备及其自2015年至今未再向中业公司供应混凝土的行为表明其不再履行向中业公司供应混凝土的合同义务，违反了“保证现在及后续商品混凝土的质量及供应”的约定；而其办公楼及混凝土生产设备被查封的事实则证明其亦不能继续履行供应混凝土的义务。而恒远公司的上述行为及相关事实已导致中业公司不能实现以混凝土抵顶商品房价款的合同目的。因此，中业公司请求解除案涉《团购商品房预售协议书》、《团体商品房预售补充协议书》及为履行上述协议及补充协议而与刘玉凤签订的《房屋买卖合同》，具有事实和法律依据。根据一、二审查明的事实，虽然双方当事人在协议中约定恒远公司向中业公司团购196户房屋，但经双方于2017年5月17日对账确认，实际履行中，恒远公司共向中业公司供应混凝土价值61,719,870元，中业公司共向恒远公司交付了164户房屋、146.56平方米阁楼、2处小院、119个车库、装修6户房屋，价值共计103,783,572元。中业公司多付房屋款项为42,063,702元，相关房产应当予以返还。一审法院因中业公司主张返还的70户房屋和77个车库的价值高于应返还的价值，故判决返还70个房屋、74个车库具有事实和法律依据，符合公平原则；且70户房屋买卖合同是刘玉凤与中业公司间基于并为履行中业公司与恒远公司间抵顶混凝土事宜而订立，刘玉凤对此判决亦未提起上诉，故本院予以维持。恒远公司主张，因中业公司曾在另案的执行异议之诉中对其中42户房屋主张了权利，故应将该42户房屋从164户中剔除。但该执行异议之诉发生于2017年前，双方是于2017年5月17日对账确定以164户房产抵顶的混凝土价款，且所包含的仅是已经实际向恒远公司交付的42户中的14户，其他28户并不包含在164户抵顶房屋中，而恒远公司对该14户房屋已实际向外销售。对此，恒远公司在二审庭审中明确予以认可。因此，该执行异议之诉对双方以房屋抵顶混凝土价款没有障碍，恒远公司该相关理由不能成立。二、关于上诉人应否承担被上诉人的营业税损失以及承担保险费用的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”中业公司所主张的营业税2,955,959.71元，是基于履行双方订立的案涉协议及补充协议而缴纳，但因恒远公司违约导致案涉协议及补充协议的解除，从而造成中业公司将在销售该部分房产时重复缴纳该部分营业税款项，故该已缴纳的营业税款项属于因合同解除而给中业公司造成的损失。根据上述规定，中业公司有权要求赔偿。中业公司因恒远公司拒不履行双方签订的团购商品房预售协议和补充协议而提起的本案诉讼，并为保障自身债权实现而申请财产保全，中业公司的该保全申请符合法律规定，原审法院已经依其申请作出保全裁定，且恒远公司、刘玉凤及案外人对此均未提出异议，故不存在中业公司申请保全错误的问题。因此，中业公司为提供保全担保而向保险公司交纳的保险费35,000元，亦属于因恒远公司违约导致相关协议解除而造成的损失，恒远公司的该相关上诉亦不能成立，一审法院判令恒远公司给付该部分款项亦无不当。三、关于应否赔偿恒远公司垫付货款的利息损失的问题。恒远公司主张其为供应中业公司混凝土而以月2%利息贷款生产混凝土，故中业公司应赔偿恒远公司自垫付货款之日起至交付房产之日期间的利息贷款损失。但是，恒远公司为中业公司供应混凝土所履行的是双方团购商品房预售协议和补充协议的约定，恒远公司是否贷款生产混凝土均属其自身经营行为，且本案解除双方间的案涉协议系因恒远公司违约导致，故即使存在相关损失其也应自行承担；且对此问题恒远公司并未提起反诉，故恒远公司的该相关上诉，本院不予审理，其该项主张本院不能支持。至于刘玉凤提及的其已将中业公司主张返还的70户房屋抵债给葫芦岛市龙港区农村信用合作联社，葫芦岛市农村信用合作联社已构成善意取得，中业公司无权要求返还的问题。一则，一审判决后刘玉凤并未提起上诉；二则根据《抵债协议书》，刘玉凤用于抵债的70户房屋是“XX花园7-8#楼的1-25层”的相关房产，而本案一审判决根据中业公司的诉请判令返还的是“XX花园12#楼2单元的70户房产及74个车库”，两者并非同一标的，故刘玉凤所提及的相关问题与本案无关，亦不属于本案的审理范围。综上，恒远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费266,211元，由葫芦岛新亚太商砼有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  华 锋审判员  陈 建二〇一九年六月十九日法官助理张静书记员李婷