广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终300号 上诉人（原审被告）：窦亮，男，汉族，1988年3月31日出生，住山西省太原市杏花岭区。 委托诉讼代理人：陈桂中，广西至和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：柳州地下铁饮食管理有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市海关南路6号东堤新都一区69号。统一社会信用代码×××338。 法定代表人：谢继明，董事长。 委托诉讼代理人：李亚，女，汉族，1985年3月20日出生，住广西壮族自治区柳州市柳北区，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈柏屹，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 上诉人窦亮因与被上诉人柳州地下铁饮食管理有限公司（以下简称地下铁饮食公司）特许经营合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院于2018年11月5日作出的（2018）桂02民初46号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年3月6日受理后，依法组成由审判员周冕担任审判长、审判员兰丹丹、宿薇组成的合议庭，于2019年4月15日公开开庭审理。上诉人的委托诉讼代理人陈桂中，被上诉人的委托诉讼代理人李亚、陈柏屹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 窦亮上诉请求：一、撤销柳州市中级人民法院作出的（2018）桂02民初46号民事判决第一项、第二项、第三项，维持第四项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实与理由：1.上诉人不存在一审判决认定的违反特许经营协议第十四条第二款约定的违约行为，被上诉人无权不向上诉人提出警示即解除协议，相反被上诉人的解除行为构成违约;2.上诉人于2018年1月18日之前已停止与地下铁特许经营有关的全部业务活动，有关地下铁标识、标志亦销毁清除完毕，故一审判决第一项内容没有依据;3.一审判决上诉人赔偿因本案证据保全而产生的公证费4000元没有事实法律依据。 地下铁饮食公司口头答辩称：1.上诉人认为不存在违约，提出被上诉人于2017年10月25日至太原地区巡店照片不真实的说法没有事实依据，照片清楚显示所拍摄的是上诉人的直营店和加盟店情况；2.对于一审判决认定上诉人的违约行为，在一审举证、质证及辩论环节双方已充分阐述，一审的最后认定是具体、清楚、正确的；3.上诉人认为一审判决第一项没有事实依据的主张亦不能成立，被上诉人一审提交的两份公证书清晰显示2018年1月17日上诉人管理的太原地区还有两家地下铁奶茶店在使用地下铁的相关标识，上诉人应当立即停止使用。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。 地下铁饮食公司一审起诉请求：1.窦亮立即停止与地下铁饮食公司特许经营有关的任何业务活动(包括停止使用与“地下铁”相同或相似的商品标志、标识、字号或商号，立即拆除停用含有地下铁饮食公司商品标志、标识、字号或商号的招牌、设备、产品)；2.窦亮向地下铁饮食公司支付违约金100000元；3.窦亮承担地下铁饮食公司因本案证据保全而产生的公证费4000元；4.窦亮承担本案的诉讼费。 柳州市中级人民法院查明以下事实：2015年1月30日地下铁饮食公司（甲方）与窦亮（乙方）签订了一份《“地下铁”饮品特许经营协议》（以下简称《协议》），该《协议》第二条第一款约定：本协议生效后，窦亮依据地下铁饮食公司授予享有太原市××××市地区特许经营独占许可权，在太原市××××市地区注册开办“地下铁饮食特许经营太原市××××市经营管理总店”，在本协议授权范围内，参与该地区进行“地下铁”靓饮速递饮品店的经营或者授权他人经营。授权他人经营的，应采用地下铁饮食公司规定的加盟协议范本，并严格执行甲方规定的加盟纪律和条件。第四条约定：地下铁饮食公司授予窦亮特许经营权的期限为2015年1月30日至2018年1月29日止。除非本协议已提前终止，协议期满，窦亮要求续签协议的，应在协议有效期满30日内提出书面申请，地下铁饮食公司应在收到窦亮续签协议申请之日起20个工作日内作出续签与否的书面答复，准予续约的，本协议效力延长或者另行签订。第五条第1款履约保证金约定：为确保本协议完全履行，本协议签订时，窦亮应向地下铁饮食公司一次性支付保证金2万元，本协议到期后，窦亮没有违约行为，地下铁饮食公司应于本协议到期后七日内将保证金75%汇入窦亮指定账户，剩余25%在保密期满，未发现窦亮有违反保密行为时，在3天内退还窦亮，窦亮交给地下铁饮食公司的保证金不计利息。本保证金亦不具有定金的性质。第七条第1款约定：窦亮有权在本协议约定的特许经营区域内实行有偿加盟许可经营，收取一定标准的加盟费和保证金。该条第3款约定：加盟店铺的经营活动由窦亮直接管理，并承担管理责任。该条第4款约定：加盟店铺的经营活动受地下铁饮食公司监督，地下铁饮食公司发现加盟店铺的经营活动违反国家法律法规，或者违反地下铁饮食公司规定的加盟纪律和条件时，有权通知窦亮督促整改，并根据违规性质、程度作出处罚。该条第5款约定：为保证地下铁饮食公司监督效力，窦亮收取加盟商的协议保证金，交由地下铁饮食公司统一管理。窦亮应在收到该保证金之日起五个工作日内向地下铁饮食公司移送，地下铁饮食公司应在收到该款之日起五个工作日内向加盟者出具加盖地下铁饮食公司财务专用章的收据。第十四条第二项约定：窦亮发生以下情况之一的，地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除本协议，同时已收取的保证金不予退还。（2）未征得地下铁饮食公司书面同意擅自采购或使用他人配送原料；不按甲方指定的价格对外营业；以及其他严重违反地下铁饮食公司提供的技术标准规范、营运规范的行为。（5）窦亮未经地下铁饮食公司认可擅自在专营店内销售他人商品的或同时从事其他品牌奶茶饮品业务的。该协议第十六条第11款约定：因某一方违约，无论守约方是否解除协议，违约方须视情节轻重向守约方支付1000至100000元的违约金。第十七条第2款约定：自本协议解除或终止之日起，窦亮应立即停止与本特许经营有关的任何业务活动，停止使用与“地下铁”相同或相似的任何商品标志、标识、字号或者商号，并在十日内自行拆除特许企业招牌，从建筑物和其他设备、用品上清除特许企业标志和特定名称等一切营业标识。窦亮未主动拆除的，地下铁饮食公司将申请有权机构执行，发生费用由窦亮承担。特许经营协议签订后窦亮依约向地下铁饮食公司支付了20000元的履约保证金。2017年10月25日，地下铁饮食公司的工作人员李亚走访太原地区太原第一城站、太原观塘站、太原九龙站、太原太和站、太原天后站、太原元朗站，发现以上店铺出现违反特许经营协议约定的情形，并拍摄了店铺经营情况的照片。2017年10月31日，地下铁饮食公司通过邮箱向窦亮发送了柳总通字（2017）53号《关于解除窦亮“地下铁”太原、晋中地区特许经营权的通知》，该通知称：2017年10月公司巡查发现窦亮方存在严重违反双方签订的特许经营协议的行为，该行为符合双方协议中约定的直接解除代理合同的条件，经研究决定，即日起解除与窦亮“地下铁”太原、晋中地区特许经营权，除了将依约没收窦亮所缴纳的全额保证金外，窦亮须在十日内将尚在加盟合同有效期内现有加盟店及相关费用移交公司管理。窦亮于2017年12月31日收到了该邮件。2017年11月1日窦亮通过EMS的形式向地下铁饮食公司发送《关于解除窦亮“地下铁”太原、晋中特许经营权的通知的复函》，对地下铁饮食公司解除特许经营协议提出异议，认为地下铁饮食公司属于违法解除合同，并要求地下铁饮食公司退还做货押金、货款以及加盟店保证金等。2017年11月14日，地下铁饮食公司告知太原地区的全部加盟店，称其已经与窦亮解除特许经营合同，并向各加盟店征求意见是否继续经营，要求不继续经营的加盟店从2017年11月14日起不得从事与地下铁品牌字号相关的任何商业活动。2017年12月25日地下铁饮食公司通过EMS邮件、电子邮件、手机短信等形式向窦亮发送柳总通字（2017）78号《公示》，该公示要求所有不再继续经营“地下铁”品牌的代理商、加盟商、必须立即清除“地下铁”标识，终止经营“地下铁”饮品的相关活动；未清除“地下铁”标识前，地下铁饮食公司将按3000元/天收取不按规定处理者的特许经营使用费，直至门店完成摘牌工作，不再使用“地下铁”品牌经营为止。2018年1月17日下午14:10,地下铁饮食公司的授权代理人陈柏屹与山西省太原市城北公证处的公证人员一同来到山西太原市××区××中学学生公寓楼门面房（后铁匠××北××楼）7港9奶茶店，购买了3杯奶茶，该3杯奶茶使用的是“地下铁”标识的杯子及袋子。同日15:00，地下铁饮食公司的授权代理人陈柏屹与山西省太原市城北公证处的公证人员一同来到陕西省太原市××财经大学坞城××南院北门财大立信餐厅内地下铁奶茶店，购买了3杯奶茶，该奶茶杯及奶茶包装袋上有“地下铁”的标识。 地下铁饮食公司及窦亮均主张双方之间签订的特许经营协议已于2017年10月31日解除。地下铁饮食公司拥有第17251420号地下铁汉字与字母组合的注册商标。注册日期2016年8月28日，有效期至2026年8月27日。 柳州市中级人民法院审理认为：2015年1月30日地下铁饮食公司与窦亮签订《协议》，合法有效，且双方已实际履行，属有效协议。案件一审争议焦点为：1.地下铁饮食公司要求窦亮立即停止与地下铁饮食公司特许经营有关的业务活动是否有事实和法律依据；2.地下铁饮食公司请求窦亮支付违约金100000元是否有事实和法律依据；3.地下铁饮食公司要求窦亮承担证据保全而产生的公证费4000元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一。《协议》第十七条第2款约定：自本协议解除或终止之日起，窦亮应立即停止与本特许经营有关的任何业务活动，停止使用与“地下铁”相同或相似的任何商品标志、标识、字号或者商号，并在十日内自行拆除特许企业招牌，从建筑物和其他设备、用品上清除特许企业标志和特定名称等一切营业标识。窦亮未主动拆除的，地下铁饮食公司将申请有权机构执行，发生费用由窦亮承担。因地下铁饮食公司及窦亮均主张双方之间签订的特许经营协议已于2017年10月31日解除，且双方未有其他关于解除协议后停止本特许经营相关业务活动的约定，故合同解除3个月后地下铁饮食公司要求窦亮立即停止与地下铁饮食公司特许经营有关的任何业务活动有事实及法律依据，应予以支持。关于争议焦点二。《协议》第十四条第二项约定：窦亮发生以下情况之一的，地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除本协议，同时已收取的保证金不予退还。（2）未征得地下铁饮食公司书面同意擅自采购或使用他人配送原料；不按甲方指定的价格对外营业；以及其他严重违反地下铁饮食公司提供的技术标准规范、营运规范的行为。（5）窦亮未经地下铁饮食公司认可擅自在专营店内销售他人商品的或同时从事其他品牌奶茶饮品业务的。地下铁饮食公司的工作人员曾于2017年10月25日至太原地区巡店，窦亮经营的直营店和管理的加盟店具体存在大量违约情形，情形最为严重的两种情形体现在：第一城站销售麻辣烫、火锅粉、蛋蛋面、肉夹馍等食品；观塘站、九龙站采购非地下铁饮食公司原料及使用非地下铁杯子的情况；太和站、天后站售卖非地下铁饮食公司产品；元朗站未按地下铁饮食公司要求使用指定包材售卖产品（爆谷），冰箱存放非“地下铁”使用的鲜果等情形。以上情形符合特许经营协议第十四条第二项约定地下铁饮食公司有权不向窦亮提出警示即可解除协议的情形，故地下铁饮食公司因窦亮存在违约行为而提出解除特许经营协议。特许经营协议第十六条第11款约定：因某一方违约，无论守约方是否解除协议，违约方须视情节轻重向守约方支付1000至100000元的违约金。本案中窦亮存在违约行为，故综合双方特许经营合作时间、窦亮违约行为的多少、严重程度、地下铁饮食公司的备货要求及对窦亮提出解除合同时的时间要求等情形，酌情认定窦亮应向地下铁饮食公司支付20000元的违约金。关于争议焦点三。地下铁饮食公司为证明窦亮在双方的特许经营协议解除之后未按约定停止使用与地下铁饮食公司特许经营有关的任何业务活动而申请公证，该公证的内容与地下铁饮食公司的主张相符，并得到采信，故地下铁饮食公司要求窦亮承担该公证费4000元有事实与法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十三条第二款、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决如下：一、被告窦亮于本判决发生法律效力之日起立即停止使用原告柳州地下铁饮食管理有限公司特许经营有关的业务活动（包括停止使用与第17251420号注册商标相同或相似的任何商品标志、标识、字号或者商号；停用含有地下铁饮食公司商品标志、标识、字号或商号的招牌、设备、产品）；二、被告窦亮于本判决生效之日起十内向原告柳州地下铁饮食管理有限公司支付违约金20000元；三、被告窦亮于本判决生效之日起十内向原告柳州地下铁饮食管理有限公司支付公证费4000元；四、驳回原告柳州地下铁饮食管理有限公司的其他诉讼请求。 二审期间，各方当事人没有新证据提交，对一审判决查明认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审判决认定上诉人窦亮构成违约，判令其向被上诉人地下铁饮食公司支付违约金2万元、公证费4000元，并立即停止与地下铁饮食公司特许经营有关的业务活动，是否有事实和法律依据。双方当事人对本院归纳的上述争议焦点均无异议，本院予以确认。 经查，本案地下铁饮食公司为证明上诉人窦亮的违约行为，提交了地下铁饮食公司工作人员于2017年10月25日到上诉人管理的太原地区6个地下铁饮品店面巡店的照片、违约明细情况记录等证据，相关证据来源真实合法，内容相互印证，能够充分证实太原地区各店面的违约情况。从地下铁饮食公司提供的“太原地区巡店违规明细”记载看，太原地区总共6个店铺，其中的第一城站店、太和站店、天后站店均存在售卖非地下铁产品的行为，构成严重违约，属于《协议》第十四条第二款规定的无须地下铁饮食公司提出警示即可解除协议的的情形，其他店面亦存在如制作饮品时未按照要求佩戴口罩、佩戴工作帽、使用公司已下架杯子等违反地下铁饮食公司运营规范的行为，地下铁饮食公司为此于2017年10月31日以发送邮件方式通知上诉人窦亮解除涉案《协议》，符合双方约定，一审判决据此认定因上诉人存在违约行为导致涉案《协议》解除，并无不当。上诉人窦亮上诉认为一审判决认定其存在违约行为缺乏证据证实的主张没有依据，不能支持。又依据《协议》第十六条11项“因某一方违约，无论守约方是否解除协议，违约方须视情节轻重向守约方支付1000至100000元的违约金”的规定，地下铁饮食公司起诉主张窦亮应对其违约行为支付一定违约金的请求，有合同依据，一审判决在综合考量双方合作时间、违约行为程度等因素的基础上，酌情确定窦亮应支付的违约金数额为20000元，亦无不当。但根据本院另查明的事实，上诉人窦亮在履行合同过程中向地下铁饮食公司一次性支付了20000元的履约保证金，依据《协议》第十六条13项“因乙方违约，甲方解除协议时，同时没收保证金。乙方应支付甲方的违约金从保证金中抵扣，不足部分，甲方有权要求乙方补足。”，即本案上诉人窦亮（乙方）存在违约、应支付违约金的情况下，违约金的支付应先从履约保证金中予以抵扣，故上诉人窦亮因为违约行为应向被上诉人支付的违约金20000元从其已支付的履约保证金20000元中抵扣，一审判决遗漏了该事实的审理，没有将两项费用相互抵扣，在本案中直接判令窦亮支付20000元违约金明显不当，本院予以纠正，即撤销一审判决第二项，因窦亮应支付的违约金已与履约保证金相互抵扣，故不应当再另行作出判决。 关于公证费4000元的问题。经查，涉案《协议》已于2017年10月31日解除，而2018年1月12日，地下铁饮食公司工作人员与山西省太原市城北公证处公证人员到太原地区九龙站和天后站店铺进行公证证据保全时，发现两家店铺仍在使用地下铁饮食公司的商品标识和商号字号。该项公证费用与上诉人未依约停止与地下铁饮食公司特许经营有关的业务活动有关，且有相应票据证实，一审判决依据《协议》第十七条2项“自本协议解除或终止之日起，乙方应立即停止与本特许经营有关的任何业务活动。并在十日内自行拆除特许企业招牌、营业标识。乙方未予主动拆除的，甲方将申请有权机构执行，发生费用由乙方承担”规定，判令上诉人向被上诉人支付该项费用，同时判令上诉人立即停止与地下铁饮食公司特许经营有关的业务活动，并无不当。 综上，上诉人窦亮的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下： 维持柳州市中级人民法院（2018）桂02民初46号民事判决第一项、第三项、第四项； 撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初46号民事判决第二项。 二审案件受理费400元，由被上诉人柳州地下铁饮食管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 冕 审判员 兰丹丹 审判员 宿 薇 二〇一九年六月二十一日 书记员 黄子珍