文书内容重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0243民初2738号原告：彭水县星天意建材经营部，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道沙沱街。统一社会信用代码：92500243MA5Y94E14L。经营者：余永明，男，1971年9月19日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：尹均顺，重庆市彭水县桑柘法律服务所法律工作者。被告：陈学权，男，1968年2月21日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：覃霞，重庆欣渝律师事务所律师。原告彭水县星天意建材经营部诉被告陈学权劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月27日立案受理后，依法适用简易程序审理。原告彭水县星天意建材经营部经营者余永明及委托诉讼代理人尹均顺，被告陈学权及其委托诉讼代理人覃霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭水县星天意建材经营部请求人民法院依法判决：原告不向被告余永明支付经济补偿金47250元、带薪年休假工资21724元、失业赔偿金23100元；案件受理费由被告承担。事实与理由：原告对重庆市彭水县劳动和人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决不服，该裁决书认定事实、适用法律错误：1、被告在原单位已经购买社会保险，本案属于劳务关系而不是劳动关系。被告与原告约定计件给付报酬，被告是原告的劳务工，被告提供劳务服务，原告核定劳务报酬并支付劳务报酬。原告在被告处从事劳务期间，不签到、不考勤，不受原告制度的约束，被告只需要完成送货、安装、维修业务即可领取约定的劳务报酬，被告与原告无直接的隶属关系。被告提供的劳务不属于原告业务的组成部分，因此，原被告之间是劳务关系而不是劳动关系。2、被告提交的劳务报酬标显示，被告每月报酬不等，支付时间不固定，这充分说明被告是劳务工的计酬方式；同时根据该表，被告离职前12月平均工资为2911.42元。3、根据原、被告的约定，被告只需要完成送货、安装、维修工作，原告即支付报酬，被告不受任何约束、来去自由，也可以接受其他单位和个人的业务，不受上下班限制，双方地位对等，不具有管理与被管理的隶属关系，也无规章制度的约束。被告陈学权辩称：裁决书认定事实清楚，原、被告之间建立劳动关系而不是劳务关系，被告在原告处上班十多年，没有签订劳动合同，请求人民法院按照仲裁裁决内容判决原告承担支付责任。本案经审理认定事实如下：原告彭水县星天意建材经营部系个体工商户，经营建材销售及安装，经营者为余永明，余永明除经营该经营部外，在本县范围内另经营有中宇、欧意（登记经营者为余永明之妻黄英），余永明雇请被告陈学权从事送货，厨具、洁具、水电安装维修。被告2019年2月开始未在原告处继续上班，其中2018年1月至2019年1月期间工资合计34937元（2018年11月至2019年1月工资7512元、2018年10月工资2800元、2018年9月、8月工资5600元、7月2800元、6月3520元、5月3290元、4月3500元、3月3315元、2月2600元）。被告在原告处工作期间，原告未替被告办理社会保险。2019年4月4日，陈学权向重庆市彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金94500元、带薪年休假工资21724元、失业保险金23100元，2019年5月15日，该仲裁委作出渝彭劳人仲案字〔2019〕第75号仲裁裁决书，裁决：彭水县星天意建材经营部一次性支付陈学权解除劳动关系经济补偿金47250元（13.5月×3500元）、带薪年休假工资21747元（10年×5天×200%×3500元÷21.75+3年×10天×200%×3500元÷21.75）、失业赔偿金23100元（22月×1700元×90%×120%）；终止陈学权与彭水县星天意建材经营部之间的劳动关系。原告不服该裁决，向本院提起本案诉讼。本院认为，本案系劳动合同纠纷，本案争议的焦点首先在于原告与被告之间究竟是劳动关系还是劳务关系，本院综合原、被告举示的证据认定原、被告之间系劳动关系，理由如下：1、原告主张被告与原告之间系劳务合同关系，在劳务合同关系中，着眼点在于劳务本身，提供的劳务通常具有一次性、在劳务的内容上具有固定性、在提供劳务的时间上具有规定性的特征，而劳动关系着眼点在于劳动者本人，对于用人单位安排的工作不分时间、地点、内容，均需要服从安排；本案中被告提供的劳动，首先，被告安装、维修业务限于原告出售的卫浴洁具、厨房用具等包安装的商品，但送货业务并不限于上述商品而包含原告销售的所有商品，这体现了被告提供劳动的不特定性，涵盖原告经营范围内各方面；其次，在被告提交的微信聊天记录中，被告的工作还包括代收货款、追收尾款、推荐产品，这通常不属于劳务的内容；综合以上分析，本院认为，原、被告之间的关系更符合劳动关系的特征。2、原告主张被告实行计件工资，多劳多得，但原告并没有举示被告工资组成的相关证据，而根据被告的工资流水，被告工资通常在较长一段时间内数额固定且按月发放，这与原告主张并不相符，且在被告举示的与原告的聊天记录中显示，有被告因为请假两天被扣工资的事实，这与原告主张的计件工资的意见不相符，对于原告主张的被告系计件工资意见不予采信。3、关于原告主张被告已经办理并且正常在缴纳养老保险，因此与原告不属于劳动关系，根据原告举示的被告社会保险信息，被告属于本县“双解人员”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”本案被告是否办理养老保险，与本案认定是否属于劳动关系并无相关，对原告该项意见不予采信。4、关于原告主张被告自由在外承揽水电安装等业务，首先被告在外承接水电安装业务并不能说明被告与其他用人单位之间建立了劳动关系，劳动相关法律法规也没有规定劳动者不能在工作之余通过劳动获得其他收入，且根据原告举示的曹庆英、彭孝琼的笔录，被告每个月在外承接水电安装每月收入在千元左右，与在原告处的工资相比，占比例小，应当不妨害原、被告之间劳动关系的认定。综上，本院认定，原、被告之间系劳动关系。关于劳动仲裁仲裁原告享受的待遇，评述如下：第一、关于经济补偿金，首先，原告主张被告因工资低离开被告，而被告主张是原告未通知被告上班，根据以上陈述，本院认定解除劳动关系的过程是：原告未主动通知被告上班，视为提出解除与被告的劳动关系，被告未要求上班，视为接受解除劳动关系，双方达成解除劳动关系的一致意思；鉴于原告有未按规定办理社会保险的情形，原告应当向被告支付经济补偿金。其次，关于原告的工作年限，被告主张2005年开始在原告处工作，但无证据证明，原告陈述被告工作始于2008年5月，本院以此认定被告的工作年限，至2019年2月劳动关系解除，经济补偿金计算11年，经济补偿金为32026元（34937元/12×11年）。第二、关于带薪年休假工资的问题，根据被告陈述，原告并没有限制被告在外适当承揽水电安装等业务，并获取相应的报酬，本院认为，被告在工作外从事一定的其他业务，必定占用一定的时间和精力，在此情况下仍然支持被告带薪年休假待遇，则对原告显然不公平，本院对被告关于带薪年休假工资的请求，不予支持。三、关于失业赔偿金的问题，原告未按规定替被告办理失业保险，导致被告无法享受失业保险待遇，对此损失原告应予赔偿，失业赔偿金为28800元（1200元×20月×120%），仲裁23100元，视为原告对仲裁的认可，本院按照23100元予以认定。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告彭水县星天意建材经营部在本判决生效后十日内支付被告陈学权经济补偿金32026元、失业赔偿金23100元，以上共计55126元；二、驳回原告彭水县星天意建材经营部的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告彭水县星天意建材经营部已预交5元），减半收取为5元，由原告彭水县星天意建材经营部承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提供副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审判员 黄 宽二〇一九年六月二十五日书记员 豆婷婷