内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终623号上诉人（原审原告）：王海昆，男，1981年12月4日出生，汉族，现住内蒙古通辽市。委托诉讼代理人：陈俊颖，内蒙古金利律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海涛，内蒙古金利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：通辽市融城房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区通辽市科尔沁区高尔夫都市花园商业101-102室。法定代表人：陈道庆，职务：董事长。委托诉讼代理人：王超先，内蒙古嘉儒律师事务所律师。委托诉讼代理人：邰杨，内蒙古嘉儒律师事务所律师。上诉人王海昆因与被上诉人通辽市融城房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，审理了此案，现已审理终结。上诉人王海昆的上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付钢管租金1210605元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定“原、被告之间未订立租赁合同,亦无租赁合意”明显是错误的。首先，上诉人是《高尔夫都市花园三期5#、7#楼项目基坑支护工程施工合同》的实际施工人,借用辽宁岩港基础工程有限公司资质与被上诉人签约并履约,被上诉人在事先便明知且认可,租赁协议从始至终均是在上诉人与被上诉人之间产生及履行并具有排他性。双方签订合同时约定“钢管桩施工完成后,5个月内因被上诉人的原因不能回收时,按5元/根/天计算租金”，该约定明确表述了只要五个月期限届满而钢管桩仍因被上诉人原因不能回收,被上诉人便应依约支付租金。其次，上诉人主张的是钢管桩在原定租期届满后2015年2月1日至2017年3月1日期间作用于涉案工程而产生的租金。钢管桩的作用为在基坑挖掘过程中用钢管桩来支撑,防止塌方。基坑挖好后,确认安全才具备基坑内各项施工的条件,待上述工程完成后,基坑回填达到正负零时,才达到拔桩条件。被上诉人通辽市融城房地产开发有限责任公司应在合同约定的钢管桩施工完成5个月内,(钢管桩工程于2014年9月初施工完成),即2015年2月初完成回填，达到拔桩条件。而事实是截至2018年2月6日时,被上诉人与上诉人签订的《协议书》中仍明确记载“有319根尚未拔出”,钢管桩依然作用于涉案工程现场,被上诉人也未通知上诉人现场具备拔桩条件,因此钢管桩的租金也一直持续发生着,上诉人就租金暂主张到2017年3月1日理应得到支持。2.一审法院错误的理解了双方间2018年2月6日签订的《协议书》的基础及内容指向。2018年2月6日,因案涉的钢管桩尚未拔出,上诉人同意将319根钢管桩中的236根卖给被上诉人,64根（已经计入工程款费用）为永久桩不再拔出,剩余的19根由被上诉人拔出后退还上诉人（至今未退)。该协议明确的是今后钢管桩物权的归属,而非针对重新确权前就实际发生的应结未结租金的确认。双方间明确的“工程款支付”也仅指合同原定期间内约定的费用774000元，而非此后五个月期限届满后又持续产生的租金。本案上诉人主张的即为该部分租金。为此，一审法院依此协议认定上诉人失去了主张的权利显然错误。被上诉人通辽市融城房地产开发有限责任公司辩称，一审法院认定事实正确。首先，上诉人与被上诉人从未签订过任何租赁合同，未达成任何租赁费用的合意，上诉人也未提供租赁协议证明自己的主张。其次，上诉人称其是《高尔夫都市花园三期5#、7#楼项目基坑支护工程施工合同》的实际施工人，与本案是否订立过租赁合同无关，上述施工合同已经全部履行完毕，工程款也已全部结算，至于未拔出的钢管造成的损失，双方已于2018年2月6日达成协议。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，双方签订的协议书已经将所有问题解决清楚，不存在其他争议，请求法院依法驳回上诉人的诉讼请求。原审原告王海昆向一审法院起诉请求：请求判令被告立即支付原告钢管桩租金1506615元（2015年2月1日至2017年3月1日，共759天×5元/天×397根）。诉讼过程中，原告王海昆变更诉讼请求为：请求判令被告立即支付原告钢管桩租金1210605元（2015年2月1日至2017年3月1日，共759天×5元/天×319根）。一审法院认定的事实：原告王海昆借用辽宁岩港基础工程有限公司资质承包科尔沁区高尔夫都市××园三期5#、7#楼项目基坑支护工程，并于2014年7月31日与被告通辽市融城房地产开发有限责任公司签订高尔夫都市花园三期5#、7#楼项目基坑支护工程施工合同。该工程已施工完毕，部分钢管桩尚未拔出。2018年2月6日，原、被告签订协议书，载明：“目前5#、7#楼共计有319根钢管没有拔出，其中64根钢管桩为永久性钢管桩（已经计入工程款费用），现就有关事项达成协议：乙方（原告）在甲方（被告）开发的高尔夫都市花园5#、7#楼钢管桩施工完毕后，255根钢管桩没有拔出。经甲、乙双方协商，乙方同意将236根钢管桩（19根钢管桩已经拔出退给乙方）卖给甲方，价格为226560元，其中应扣除拔桩时机械使用费用及人工费用36560元，甲方实际应支付乙方钢管桩的费用计190000元。”另查明，319根钢管评估价值为307218元。一审法院认为，案涉高尔夫都市花园三期5#、7#楼项目基坑支护工程施工合同实为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立，合同无效。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原、被告之间未订立租赁合同，亦无租赁合意，原告主张的钢管桩租金实为钢管桩未拔出而产生的损失。双方已于2018年2月6日就未拔出的钢管桩如何处理达成协议，并对价款进行了结算，应按协议履行。原告要求被告支付钢管桩租金1210605元的诉讼主张因证据不足，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告王海昆的诉讼请求。案件受理费减半收取计9180元，由原告王海昆负担。二审中，当事人没有提交新证据，二审认定的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，一、关于本案基坑支护工程施工合同的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业所签订的建设工程施工合同无效。本案中，王海昆未提交证据证明其依法具备对案涉工程的承包资质与经营权利，且其作为无建筑资质的自然人借用辽宁岩岗基础工程有限公司资质承包案涉工程的事实已被生效的（2017）内0502民初1838号民事裁定书认定，故依据前述法律规定，双方当事人签订的基坑支护工程施工合同因王海昆不具备工程承包的主体资格而无效。因该合同无效，合同中关于钢管桩超期使用产生租金的条款对双方当事人亦无约束力。二、关于超期使用钢管桩产生的损失问题。虽然前述合同无效，但通辽市融城房地产开发有限责任公司确实存在超期使用钢管桩的客观事实，对于该损失，责任方不进行任何赔偿，全部由损失方承担，违反法律规定的公平原则。因此，对于超期使用钢管桩产生的损失，应当在确定双方过错责任的基础上，确定具体的赔偿数额。首先，关于双方过错责任的分担问题。本案中，王海昆在钢管桩工程施工完毕后，依照建筑工程常识，给予通辽市融城房地产开发有限责任公司5个月的合理信赖期限。此期限后，如因通辽市融城房地产开发有限责任公司原因不能回收钢管桩，通辽市融城房地产开发有限责任公司就要赔偿王海昆的损失。根据双方提交的证据，钢管桩工程在完工5个月后，施工现场并不具备拔出钢管桩的条件。此时，根据合同法的规定，双方当事人均有协助、通知、防止损失扩大的附随义务。对于王海昆而言，在5个月可信赖延长期届满后应当及时提示通辽市融城房地产开发有限责任公司是否继续使用钢管桩或者终止合同索要钢管桩价款；对于通辽市融城房地产开发有限责任公司而言，应当通知王海昆继续有偿使用钢管桩或者为避免损失扩大而赔偿不能回收的钢管桩。从本案的证据来看，没有充分证据证实通辽市融城房地产开发有限责任公司及时通知王海昆继续履行合同或终止履行合同，王海昆也未对通辽市融城房地产开发有限责任公司进行相应提示，双方对于损害结果的扩大均采取放任态度，均存在过错。鉴于合同的履行具有双务性，本院酌定双方过错程度相等，均对损失承担一半责任。其次，关于损失数额的确定问题。对于延期使用的天数，应当从钢管桩工程完工之日起五个月后开始起算。案涉合同未约定完工日期，王海昆也未提交证据证明钢管桩工程完工日期，但通辽市融城房地产开发有限责任公司在几次庭审中均自认王海昆全部工程施工完毕日期为2015年6月，故认定2015年6月1日为完工日期为宜，延期使用的天数从2016年11月2日至王海昆主张的2017年3月1日合计为485天。王海昆以5元/根/天的标准请求支付损失，该主张与目前建筑市场的同类价格标准相当，且通辽市融城房地产开发有限责任公司未提出合法正当的理由予以抗辩，故本院对该损失计算标准予以确认。综上，通辽市融城房地产开发有限责任因超期使用钢管桩应当赔付王海昆的经济损失为485天×5元/根/天×319根÷2=386787.5元。三、关于2018年2月6日协议书的性质问题。因案涉的319根钢管桩没有拔出，双方当事人于2018年2月6日签订了协议书，王海昆同意将236根钢管桩出售给通辽市融城房地产开发有限责任公司，并在价格评估的基础上，协议出售价款为190000元。该协议书是对未拔出钢管桩的价值补偿，属于买卖合同关系，与超期使用钢管桩产生的损失并非同一法律关系，一审法院对该协议性质的认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人王海昆的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十八条、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2018）内0502民初8544号民事判决；二、被上诉人通辽市融城房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人王海昆经济损失386787.5元；三、驳回上诉人王海昆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审的案件受理费合计27540.00元，由上诉人科王海昆负担18740元；被上诉人通辽市融城房地产开发有限责任公司负担8800元。本判决为终审判决。审判长 巴 雅 尔审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年六月二十七日书记员 赵阿如汗