内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2019）内民再122号抗诉机关:内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：徐旺荣，男，1950年6月24日出生，汉族，退休职工，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：宋宏宾，内蒙古晴正律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：郝占权，男，1961年3月25日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：王永亮，内蒙古义盟律师事务所律师。申诉人徐旺荣因与被申诉人郝占权民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第961号民事判决，向内蒙古自治区人民检察院申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监【2018】150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）内民抗78号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、隽郎出庭。申诉人徐旺荣及其诉讼代理人宋宏宾、被申诉人郝占权及其诉讼代理人王永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第961号民事判决违反法律规定剥夺当事人辩论权利。理由如下：二审中徐旺荣提交了中国建设银行2010年5月28日的记账凭证和取款凭条作为向郝占权还款80万元的证据，法院在作出判决前未对徐旺荣进行询问，也没有对徐旺荣提供的证据进行质证认证，没有进行必要的调查和询问而不开庭审理，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”的规定，剥夺了徐旺荣的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第二百零八条的规定，向本院提出抗诉。徐旺荣称，完全同意检察机关的抗诉理由。并补充，郝占权非法吸收公众存款罪一案中查明徐旺荣已经偿还了20万元，该20万元应当认定偿还本案债务。郝占权辩称，不同意检察机关抗诉意见和徐旺荣申诉理由。徐旺荣在2010年5月28日以转账方式给郝占权指定的郝淑香农村信用社账户打款80万元是用于偿还本案三笔借款的利息合计76万元，该80万元利息对应三张借款借据上2010年5月28日的三笔利息，二者是一笔款项，不存在徐旺荣偿还三笔借款利息合计76万元之外，另外还有80万元还款一事。二审法院和再审法院没有采信这两份证据符合法律规定。关于郝占权非法吸收公众存款罪一案中查明徐旺荣已经偿还20万元的问题，二审法院针对上诉人的上诉请求审理，解决的是一审判决对错的问题，刑事判决无法推翻一审判决正确性。郝占权向一审法院起诉请求：徐旺荣给付借款本金6600000元，利息2230097元（利息截止2015年4月3日）以及给付完毕之日的利息，本金利息合计8830097元。徐旺荣承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：徐旺荣对于三笔借款共计6600000元认可，且经法庭询问，该三笔借款已经如数交付，因此应当按照该借款合同约定的时间或郝占权的主张时间还本付息。因本案中双方当事人约定的利息超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，郝占权主张从借款期日始按月利率15‰计算。该月利率不违反法律，该院予以确认，并对超出以上利率所付利息在本金中予以相应核减。对于3000000元借款，郝占权在诉状中认可徐旺荣于2011年7月2日还款900000元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，该院对于徐旺荣对该3000000元借款于2011年7月2日曾还款900000元的事实予以确认。同时，3000000元借款借据上载明，徐旺荣于2011年7月2日还款90000元，因此该院确定2011年7月2日徐旺荣还款990000元。对于2010年1月11日徐旺荣归还的1000000元及2014年1月22日以物抵债的691920元，因郝占权、徐旺荣双方均无证据证明清偿哪笔借款利息，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条之规定，应当对于先到期的予以清偿。对于3000000元借款，截止2015年3月16日，本金为454143元，利息为249325元（见附表一）。对于2600000元借款，截止2015年3月16日，本金为340387元，利息为70460元（见附表二）。对于2000000元借款，截止2015年3月16日，本金确定为463700元，利息确定为332500元。综上，截止2015年3月16日，三笔借款本金共计1258230元，利息共计652285元，共计1962476元。起诉之日（2015年3月16日）至该判决生效之日利息，应当以上述本金按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院判决：（一）徐旺荣于判决生效之日给付郝占权截止2015年3月16日本金1258230元，利息652285元，共计1910515元；（二）徐旺荣于判决生效之日给付郝占权按照本金1258230元，以中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年3月16日起至判决生效之日止的利息。徐旺荣不服一审判决，上诉请求：借款已全部付清，还款凭据已被郝占权毁坏，其和郝占权是合伙关系，请求撤销内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2015）准民初字第544号民事判决。二审法院认定事实与一审一致。二审法院认为，本案借款事实清楚，关系明确，双方当事人应按约定履行权利、义务。郝占权按约定已履行了出借义务，徐旺荣应按约定履行还款义务。徐旺荣上诉称，借款已全部付清，还款凭据已被郝占权毁坏，其和郝占权是合伙关系，但未提供证据予以证实，徐旺荣应承担举证不能的不利后果。徐旺荣的上诉理由不能成立，应予驳回。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实的认定与二审认定的事实一致。另查明，内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第476号郝占权非法吸收公众存款罪一案中，准格尔旗公安局向徐旺荣追回现金200000元。本院再审认为，根据双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：2010年5月28日徐旺荣向郝淑香汇款800000元及准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第476号刑事判决书中认定的向徐旺荣追回现金200000元应否从本案借款中予以核减。关于2010年5月28日徐旺荣向郝淑香汇款800000元问题。根据原审查明的事实，徐旺荣于2009年2月18日向郝占权出具2600000元借据，该借据于2010年5月28日结息234000元；徐旺荣于2009年2月28日向郝占权出具2000000元借据，该借据于2010年5月28日收回利息90000元；徐旺荣于2009年3月3日向郝占权出具3000000元借据，该借据于2010年5月28日收回利息436000元。案涉三枚借据于2010年5月28日共计收回利息760000元，郝占权称徐旺荣2010年5月28日向郝淑香汇款800000元系偿还案涉三枚借据中利息的总和，且多余的4万元以现金方式退还徐旺荣。徐旺荣认为其于2010年5月28日向郝淑香汇款800000元不包含在原审认定的已还款数额中，但没有提供相关证据证明，故二审判决未予核减并无不当。关于准格尔旗人民法院（2014）准刑初字第476号刑事判决书中认定的向徐旺荣追回现金200000元问题。内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2014)准刑初字第476号郝占权非法吸收公众存款罪刑事判决中认定，向徐旺荣追回现金200000元，存入准格尔旗公安局账户。该刑事判决于2015年10月23日作出，徐旺荣认为该刑事判决属于新证据的申诉主张成立，但该200000元追回时不足以偿还到期应给付的借款利息，故应在原审判决给付利息652285元中予以核减。综上，徐旺荣申诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2015）鄂民终字第961号民事判决；二、维持内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2015）准民初字第544号民事判决第二项；三、变更内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2015）准民初字第544号民事判决第一项：“徐旺荣于本判决生效之日给付郝占权截止2015年3月16日本金1258230元，利息652285元，共计1910515元；”为“徐旺荣于本判决生效之日给付郝占权截止2015年3月16日本金1258230元，利息452285元，共计1710515元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费110416元，由郝占权负担28627元，由徐旺荣负担81789元。本判决为终审判决。审判长  王文君审判员  魏 英审判员  萨仁娜二〇一九年六月十七日书记员  王海瑞