中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2057号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陆爱荔，女，1968年4月4日出生，汉族，住山东省济南市。 委托诉讼代理人：魏代京，北京市中银（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：路晓龙，北京市中银（济南）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾文虎,男,1959年11月9日出生,汉族,住北京市朝阳区。 原审被告：山东文正衣品股份有限公司。住所地：山东省莒县经济开发区淄博中路北侧。 法定代表人:陆爱荔，该公司董事长。 再审申请人陆爱荔与被申请人曾文虎、原审被告山东文正衣品股份有限公司（以下简称文正公司）公司增资纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1919号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 陆爱荔申请再审称,（一）本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第一项的规定。2016年4月前后，曾文虎共计出售747500股股份，已收回部分出资本金。在计算股份回购数额及金额时，出资本金应为原始出资本金1035万元减去上述股份转让所获得的投资收益。原审判决未将上述收益扣除，回购金额计算错误。（二）本案符合民事诉讼法第二百条第二项的规定。1.原审判决认定曾文虎不构成违约缺乏证据证明。《股份认购与增资协议》第2.2条通过协议载明的方式对曾文虎授权，且文正公司曾多次口头向曾文虎授权并敦促其为文正公司引进做市商，但其一直未引入，构成违约。即使曾文虎没有授权委托书，曾文虎为文正公司第二大股东，在对外活动中亦有一定公信力，无授权委托书对于寻找做市商不存在任何障碍，不影响曾文虎违约行为的认定。另外，曾文虎未按《股份认购与增资协议》第15.2条约定在定向增发完成后转让50万股给证券公司用于做市，构成违约。曾文虎系专业投资者，投资协议中约定由其先为文正公司寻找到两家以上做市商后，文正公司再向全国中小企业股份转让系统办理相关做市商手续。同时，在投资过程中均由投资者寻找做市商或提供做市服务是行业惯例，这也是曾文虎与陆爱荔签订投资协议约定由曾文虎引进做市商的原因。但曾文虎在2015年完成股份认购后，一直未为文正公司寻找做市商，却通过协议转让的方式大额套现并获得大额收益，现又以文正公司未办理做市商为由提起诉讼要求陆爱荔回购股份，该行为系不诚信行为。根据协议约定，如若做市不成功，包括陆爱荔在内的股东承担的是返还投资本金及利息的义务，而存在实质性违约才承担股份回购义务。做市成功与否不应当被认为是实质性违约的条件。曾文虎以文正公司未能进行做市为由要求陆爱荔承担股份回购义务，于法无据。2.二审判决认定陆爱荔符合股份认购条件缺乏证据证明。首先，《股份认购与增资协议》第13条第一项约定的回购条件未成就。其次，《股份认购与增资协议》第13条第二项约定的回购条件未成就，协议相关条款约定不明，应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第94条关于根本违约的规定。最后，《股份认购与增资协议》第8.2.8条约定的回购条件未成就。曾文虎怠于履行义务，违反协议约定，导致文正公司未实现做市商转让交易，若让陆爱荔回购全部增资股份，违反了公平、公正原则。（3）二审判决认定股份回购数额及金额缺乏证据证明。依据《股份认购与增资协议》第3条及第13条的约定，本次增资的全部股份数额为450万股，文正公司资本公积及未分配利润转增股本后的股份不属于“本次定向增资的全部股份”，不应适用《股份认购与增资协议》。曾文虎曾出售747500股，陆爱荔回购数额应为3752500股。故原审判决判令回购6002500股事实认定错误。（三）本案符合民事诉讼法第二百条第六项的规定。《股份认购与增资协议》未约定实质性违约及其相关条款的具体情形，应适用合同法94条中根本违约的情形。二审判决擅自扩大实质性违约的解释，认定陆爱荔存在违约行为，属适用法律确有错误。陆爱荔两次转让超过3%股份的行为系在曾文虎未履行寻找做市商义务情形下发生，是为了促进公司股份流通性的行为，该行为不影响合同的履行，更不影响合同目的实现。陆爱荔根据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第六项之规定，申请再审。 曾文虎提交答辩意见称，（一）陆爱荔的所谓关键新证据实为其主观编造，原判决认定事实清楚。首先，陆爱荔提交的新证据在一、二审中已多次提及，不属于新证据范围；其次，曾文虎虽在持有标的公司股份期间转让了部分股份，但该行为并不违反双方所签署的《股份认购与增资协议》约定；再次，一审判决已将陆爱荔必须回购的股份数量认定为曾文虎起诉时所实际持有的股份6002500股，准确无误；最后，曾文虎没有因转让股份获益。该747500股的对外转让不是真正的市场交易，交易对手都是曾文虎的其他账户和几位同事账户。曾文虎转让文正公司的股份，既为合同所允许，也根本没有获得过收益。（二）关于曾文虎未引入做市商违约的问题。1.达成做市交易的主体为文正公司，陆爱荔应履行该项义务；2.陆爱荔认为曾文虎没有给证券公司即做市商打款50万元违约，但陆爱荔没有告知做市商在何处，无法打款。3.陆爱荔认为引入做市商是投资者的职责且为行业惯例，无事实根据；4.陆爱荔认为回购股份只应计算本金的银行同期贷款利息错误。判令陆爱荔支付曾文虎投资款本金及利息合计11044359.90元，对陆爱荔已极大照顾，曾文虎未提异议。如果按贷款利息计算，则自2015年初到2019年至今，应支付利息累计至少为25%以上。5.陆爱荔从起初持股86.91%到现今持股49.83%，大部分都是私下转让，其转让比例20%以上，严重违约；6.原判决认定的回购股份数及金额正确，陆爱荔计算错误。综上，原审法院适用法律准确，裁决公正，请求法院依法驳回陆爱荔全部再审请求。 本院经审查认为，本案争议焦点有三：一是本案是否存在足以推翻原判决的新证据；二是本案是否认定基本事实缺乏证据证明；三是原判决适用法律是否确有错误。 （一）本案是否存在足以推翻原判决的新证据 再审审查中，陆爱荔提交了“2015年半年度权益分派实施公告”、“2015年股票发行情况报告书”及“2018年09月18日股东名册”作为新证据。从来源看，上述材料均系原审庭审结束前已形成的证据，且不存在逾期提供证据的法定理由；从内容看，上述证据均不足以推翻原判决。故上述材料不属于民事诉讼法规定的新证据，陆爱荔的再审申请不符合民事诉讼法第二百条第一项之规定。 （二）本案是否认定基本事实缺乏证据证明 1.关于曾文虎是否构成违约的问题。本案所涉《股份认购与增资协议》系陆爱荔、文正公司与曾文虎的真实意思表示,内容不违反法律法规的强制性规定,合法有效。依据《股份认购与增资协议》第14.1条约定，文正公司作为标的公司，须出具授权委托书，授权曾文虎筹备公司做市转让事宜，而文正公司并未向曾文虎出具相关授权委托书。陆爱荔称该协议第2.2条的约定即视为通过协议载明方式对曾文虎进行了授权，且其后多次口头向曾文虎进行授权，但并未提供相应证据予以证明，本院不予支持。陆爱荔关于曾文虎凭借文正公司第二大股东身份即可寻找做市商，无需授权委托书的主张亦未提供相关证据予以证明，本院不予支持。 2.关于是否符合股份回购条件的问题。本案所涉《股份认购与增资协议》第8.2.8条约定，如若不能实现做市商转让交易,管理层股东承诺回购投资方所持股份,回购价格按照投资方支付的全部增资款确定,并返还等同该笔款项银行同期贷款产生的利息。第8.2.9条约定,在投资方按照本协议完成股份认购与增资事项后,标的公司应按照有关法律法规的规定在60天完成本次定向增发股份的备案和股份登记以及做市交易手续(由于全国股转系统审核方面原因或不可抗力的因素情形除外)。第9.1.(3)条约定,各方认为有必要的关键股东进行股权转让时,不得超过其所持有标的公司股份的3%(投资方书面同意可进行的股权转让除外)。第13.1条约定，发生下列情形之一,管理层股东于签署本协议一年后,须回购本次定向增资的全部股份。(2)管理层股东或标的公司实质性违反本协议的相关条款。本案中,文正公司并未在约定时间内完成相关做市交易手续,陆爱荔作为控股股东分别在2016年5月26日和2016年7月29日转让其股份3.08%和3.14%,均超过3%,并未经过曾文虎的书面同意,文正公司及陆爱荔的行为违反了上述合同约定,构成违约。同时，文正公司未向曾文虎出具授权委托书，亦构成第13.1.（2）条约定的回购条件。陆爱荔主张本案没有满足回购条件没有事实及法律依据，本院不予支持。 3.关于股份回购数额及金额的认定问题。原审判决根据协议约定认定股份回购数额及金额并无不当。陆爱荔一审时对曾文虎持股数量和每股价格并无异议且二审期间亦未对该部分数额及金额提出上诉。陆爱荔关于原判决认定的股份回购数额及金额错误的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 （三）原判决适用法律是否确有错误 陆爱荔违反《股份认购与增资协议》第13.1.（2）条约定，存在违约行为，其关于应当适用合同法第九十四条来认定违约行为，原判决适用法律错误的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，陆爱荔的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回陆爱荔的再审申请。 审判长 张 雪 楳 审判员 阿依古丽 审判员 潘 勇 锋 二〇一九年六月二十四日 法官助理孙亚菲 书记员 李  婧