辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终3464号上诉人（原审被告、反诉被告）：沈阳世纪明珠管理有限公司，住所地沈阳市铁**北滑翔路**。法定代表人：贡丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓霖，辽宁首丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周建楠，辽宁首丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉原告）：沈阳鑫隆建设工程安装有限公司，住所地沈阳经济技术开发区花海路26-13-8F。法定代表人：于广，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鹏，辽宁新霁律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘明栋，男，1986年10月9日出生，汉族，该公司员工。上诉人沈阳世纪明珠管理有限公司（以下简称为世纪明珠公司）因与被上诉人沈阳鑫隆建设工程安装有限公司（以下简称为鑫隆安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院于2018年12月17日作出的（2018）辽0106民初第11146号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。世纪明珠公司的上诉请求为：1、请求撤销（2018）辽0106民初第11146号民事判决，依法发回重审或改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于本诉部分，一审判决没有对案涉工程存在严重质量问题的事实及上诉人要求扣减工程款的抗辩进行实体审理，仅因质保期未届满而驳回给付质保金的诉请，在认定事实、适用法律上存在错误，且程序违法。2、关于反诉部分，因案涉工程严重逾期交工，一审法院驳回上诉人要求支付逾期交工违约金的反诉请求，在认定事实、适用法律上存在错误。3、一审判决关于诉讼费用承担的部分，违反《诉讼费用交纳办法》的规定，适用法律错误。被上诉人鑫隆安装公司答辩称：一、本诉部分，一审中被答辩人提出的质量问题抗辩缺乏事实依据和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，且程序合法。1、法律适用问题，一审法院根据该事实适用《建工合同解释一》第13条之规定驳回被答辩人质量抗辩，适用法律完全正确。2、被答辩人一审提出的质量问题，均属质保范畴。在质保期内相关质量问题属于答辩人原因的，答辩人已经免费维修，属于被答辩人原因的质量问题及双方争议的质量问题，答辩人也在质保期内积极的与被答辩人解决。3、正因为本案无必要就质量问题进行实体审理，也因为被答辩人一审未就质量问题提起反诉，故此本案已无质量鉴定的必要。4、被答辩人上诉状中提出一审法院应当判决给付质保金，这一观点与被答辩人一审答辩时请求法院驳回质保金诉请的观点自相矛盾，被答辩人二审观点不足采信。二、关于反诉部分，一审判决驳回被答辩人逾期交工违约金的反诉请求，这一判决在认定事实和适用法律方面均是正确的。答辩人具备充足的事实及法律依据，来抗辩被答辩人的逾期交工违约金的诉求。1、一审答辩人提交充分证据并以书面说明及视频录像等方式说明案涉工程逾期交工的原因系被答辩人设计变更、增加工程量、图纸提供不及时等因素所致。2、竣工日期推后已经得到了被答辩人的认可，工期变更是双方认可的事实，被答辩人主张延期交工违约金没有事实依据。3、答辩人在施工过程中向被答辩人发出图纸催促函并在函件中表明因图纸未提供延误工期由被答辩人负责。4、双方已形成按造价审计结果结算工程款的共同意思表示，可视为双方已达成结算协议，故此被答辩人已无权就延期交工主张违约责任。三、被答辩人提出的诉讼费承担问题，不属于实体和程序问题，对案件事实认定和法律适用无影响，答辩人不发表答辩意见。原审原告鑫隆安装公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令世纪明珠公司给付鑫隆安装公司工程款7460354.39元；2.由世纪明珠公司承担本案诉讼费。反诉原告世纪明珠公司提出反诉请求：请求判令鑫隆安装公司向世纪明珠公司赔偿延期交付工程违约金2932477.23元。一审法院查明事实，2017年8月6日，鑫隆安装公司与世纪明珠公司签订《总承包施工合同》，约定鑫隆安装公司承包世纪明珠公司的泰玉宫工程，承包方式为包工包料。合同第一条工程承包范围第3点约定，仅排除消防、消防排烟、与消防有关的设施、吊灯、水箱。与设计有关的费用；合同第二条约定，工程以世纪明珠公司的使用要求及设计要求为依据，工程暂估价1300万元，本估价不作为结算依据；合同第三条约定工期120天，双方协商确认工程施工进度，鑫隆安装公司必须按进度计划施工。开工日期2017年6月6日，竣工日期2017年10月6日，工期每延期一天，扣除工程造价的2‰作为罚金；合同第四条约定，工程竣工后如出现质量问题（人为造成的质量问题除外），属于鑫隆安装公司方责任的，无偿保修，保修期为一年；合同第五条付款方式约定，1、每月按工程量造价的40%支付工程进度款，25号申请，下月5号前审核并支付进度款完成。2、工程交工最低支付到工程造价的40%，交工一个月内世纪明珠公司需组织人员对鑫隆安装公司申报的决算清单进行审核并具审核结果，以审核结果为依据签订结算协议，以此为付款依据。3、尾款双方约定交工后3个月内支付到结算协议中确定的结算余额的95%，即第一个月支付20%，第二个月支付20%，第三个月支付15%，剩余5%作为保证金一年后无息支付。合同签订后，鑫隆安装公司进场施工。2017年6月29日，双方就案涉工程签订《空调采购安装合同》，约定承包方式为包工包料，其中第二条约定，工程以世纪明珠公司的使用要求及设计要求为依据；第三条约定，工程期限100天，开工日期2017年6月29日，竣工日期2017年10月9日。2017年7月27日，双方就案涉工程签订《前门脸钢结构安装合同》，约定承包方式为包工包料，其中第二条约定，工程以世纪明珠公司的使用要求及设计要求为依据；第三条约定，工程期限30天，开工日期2017年7月25日，竣工日期2017年8月25日。2017年8月18日，双方就案涉工程签订《外墙保温合同》，约定承包方式为包工包料，其中第二条约定，工程以世纪明珠公司的使用要求及设计要求为依据；第三条约定，工程期限30天，开工日期2017年7月25日，竣工日期2017年8月25日。2017年8月18日，双方就案涉工程签订《屋面防水整修合同》，约定承包方式为包工包料，其中第二条约定，工程以世纪明珠公司的使用要求及设计要求为依据；第三条约定，工程期限30天，开工日期2017年7月25日，竣工日期2017年8月25日。2017年7月15日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为应世纪明珠公司要求，中央空调工程二层休息大厅部分增加风机盘管设备4台，DN100及DN80镀锌管线各51米，及相关接驳配件，双方未约定竣工日期。2017年8月5日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为应世纪明珠公司要求，按原空调方案二层7-11轴/E-F轴公共区域通道主冷热水管道已吊设完毕部分做拆除，现将管道移位至11轴/C-F、7-11轴/F-G轴吊设，原已完成吊装的空调管道做拆除的工程量为DN80管道39米，DN100管道39米，双方未约定竣工日期。2017年8月5日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为应世纪明珠公司指令，对7-10轴/E-F轴油工已做原棚面大白铲除及石膏修复部分先做建筑结构拆除，双方未约定竣工日期。2017年8月5日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为：由于施工方案变更，应世纪明珠公司要求，1-2/轴E-F轴已完工的鞋吧区排水管道，女淋浴E区排水管道做拆除，重新埋设下水管道，双方未约定竣工日期。2017年8月17日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为应世纪明珠公司要求，12-12/C-D轴，对鑫隆公司已建的砌筑抹灰墙体、给排水管线、开关插座变更，其中对已完成做拆除工程量进行确认，双方未约定竣工日期。2017年10月7日，双方就案涉工程签具《现场签证单》，内容为：应世纪明珠公司要求，三层自助餐厅增加排风系统，此系统不包含在原合同范围所列项内，双方未约定竣工日期。2017年9月9日，双方就案涉工程签具《空调增项确认单》，内容为：原合同风盘共计118台，据现场实际情况，应世纪明珠公司要求，现场增加风盘共24台，双方未约定竣工日期。2017年11月13日，双方就案涉工程签具《空调排风增项确认单》，内容为：应世纪明珠公司要求，地下室增加风量5000的排风机组2台，由于方案变更，按照原方案已经加工的风管道为70平米，正常按原合同单价计费，双方未约定竣工日期。2017年7月22日，双方就案涉工程签具《工程指令函》，内容为世纪明珠公司要求鑫隆安装公司对泰玉宫国际水汇项目一层7-10轴/A-B轴一层原有建筑进行拆除，望鑫隆安装公司在保证施工安全条件下，合理安排工期，抓紧施工。2017年7月27日，双方就案涉工程签具《工程指令函》，内容为：世纪明珠公司要求鑫隆安装公司对泰玉宫国际水汇项目一层10-12轴/A-C轴一层原有建筑进行拆除，望鑫隆安装公司在保证施工安全条件下，合理安排工期抓紧施工。案涉泰玉宫洗浴项目于2018年1月26日开始营业至今（24小时），但工程未经验收。后北京坌集信达工程造价咨询事务所辽宁分所就案涉工程进行结算审核，并于2018年6月30日出具该工程《结算审核定案表》，确定工程定案总值14374888.39元，该定案表中载明的竣工时间为2018年1月16日。本案鑫隆安装公司、世纪明珠公司双方均在该《结算审核定案表》中盖章确认，但鑫隆安装公司主张2018年1月16日系泰玉宫开业之日，并非实际竣工之日，实际竣工日期为2017年12月20日。现世纪明珠公司已向鑫隆安装公司支付工程款6919534元，其中2018年1月16日后付款1155000。在案涉工程施工过程中，由于鑫隆安装公司存在违反施工纪律情况，世纪明珠公司给予其罚款处罚，鑫隆安装公司现场负责人潘明栋在部分违纪处罚单上签字确认，经签字确认的罚款共计31700元。另，双方签订《现场确认单》数十份，用以确认材料采购及工程量等问题。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉《总承包施工合同》合法有效，对鑫隆安装公司及世纪明珠公司均具有法律约束力，现鑫隆安装公司已按合同约定完成施工，则世纪明珠公司亦应按合同约定向鑫隆安装公司支付未结工程款，现未结工程款数额为7460354.39元，但双方签订的《总承包施工合同》中约定，工程款5%作为保证金一年后无息支付。案涉工程质保金数额为718744.42元，根据双方合同约定，该款应于竣工一年后无息支付，该工程现竣工未满一年，按约定该款尚不应支付给鑫隆安装公司，因此，扣除质保金后世纪明珠公司现应支付的工程款为6741609.97元。世纪明珠公司抗辩称，案涉工程质量不合格，请求对工程质量进行鉴定，但案涉泰玉宫洗浴项目未经验收，却已自2016年1月16日开始营业（24小时）至今，现世纪明珠公司又以使用部分质量不符合约定为由提出鉴定并拒付工程款，一审法院依法对此不予支持。况双方签订的《总承包施工合同》约定，工程竣工后如出现质量问题（人为造成的质量问题除外），属于鑫隆安装公司方责任的，无偿保修，保修期为一年。现该工程仍处于质保期内，如世纪明珠公司所提质量问题属于鑫隆安装公司的责任，世纪明珠公司应按合同约定，要求鑫隆安装公司进行免费修理，而非扣减工程款。关于世纪明珠公司主张的施工违纪罚款问题，该罚款31700元已经由鑫隆安装公司签字确认，则鑫隆安装公司理应支付，现鑫隆安装公司未支付，则该款项应从未付工程款中扣除，扣除该罚款后，世纪明珠公司现应支付的工程款数额为6709909.97元。关于案涉工程竣工日期的问题，世纪明珠公司依据《泰玉宫改造工程结算审核定案表》主张竣工日期为2018年1月16日，但鑫隆安装公司主张该日期为泰玉宫开业之日，实际竣工日期为2017年12月20日。鉴于《泰玉宫改造工程结算审核定案表》系双方盖章确认的结算依据，而其中核定的竣工日期为2018年1月16日，因此，一审法院对竣工日期为2018年1月16日予以认定。关于鑫隆安装公司请求世纪明珠公司支付欠付工程款利息的问题，双方在《总承包施工合同》中关于付款方式约定：3、尾款双方约定交工后3个月内支付到结算协议中确定的结算余额的95%，即第一个月支付20%，第二个月支付20%，第三个月支付15%，剩余5%作为保证金一年后无息支付。可见，世纪明珠公司应在工程竣工（2018年1月16日）后3个月内付清尾款，但其现仍欠鑫隆安装公司工程款7460354.39元，因此，世纪明珠公司应承担违约责任，自2018年4月16日起按中国人民银行规定的同期贷款基准利率向鑫隆安装公司支付欠款利息。关于世纪明珠公司请求反诉鑫隆安装公司向其赔偿延期交付工程违约金2932477.23的主张，双方在《总承包施工合同》中约定的竣工日期为2017年10月6日。鑫隆安装公司向法庭提交了现场签证单、工程指令函、空调增项确认单、空调排风增项确认单、空调采购安装合同等证据，其中，2017年6月29日，双方就案涉工程签订《空调采购安装合同》，约定竣工日期为2017年10月9日，可见，双方于2017年6月29日即已因增项对原竣工日期进行修改,原合同约定的竣工日期已失效。此外，在约定的竣工日期2017年10月6日之后，世纪明珠公司又于2017年10月7日、2017年11月3日对工程进行增项确认，由此可以确认，世纪明珠公司已经实际认可了竣工日期的推迟，同时也可以确认世纪明珠公司在工程施工过程中对施工方案进行了多次变更及增项，这些变更及增项必然导致竣工日期推后，而双方却并未对竣工日期做出新的约定，因此，案涉工程的竣工日期应视为双方约定不明，世纪明珠公司不能依据原约定的竣工日期向鑫隆安装公司主张违约金，对于世纪明珠公司请求鑫隆安装公司向其赔偿延期交付工程违约金的请求，一审法院不予支持。一审判决:一、沈阳世纪明珠管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳鑫隆建设工程安装有限公司支付工程款6709909.97元（不含质保金，已扣除罚款31700元）；二、沈阳世纪明珠管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内向沈阳鑫隆建设工程安装有限公司支付工程款6709909.97元的利息，利息自2018年4月16日起至实际支付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算。三、驳回沈阳鑫隆建设工程安装有限公司及沈阳世纪明珠管理有限公司的其他诉讼请求。如沈阳世纪明珠管理有限公司未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64892元，反诉案件受理费15130元，保全费5000元，由沈阳世纪明珠管理有限公司承担。二审中，上诉人世纪明珠公司提交了一份鑫隆安装公司的资质情况，拟证明被上诉人具有建筑装修工程一级承包资质，即便存在增量在严格约定工期，且有罚金责任并未提出顺延工期请求的情况下也应该完全有能力通过合理安排人工、设备等按时完工，而事实工期逾期三个多月，造成错过了当年的最佳营业期（10月到第二年3月）。上诉人还提交了一份定案表中后附的工程项目汇总表，拟证明案涉工程签证与增项工程款为130151.71元，与工程总价1400万元相比不足1%，不影响工期。上诉人又提交了一份2018年12月4日和2018年12月17日双方微信的截图，拟证明在诉讼过程中双方认可案涉工程的质量问题是客观存在的，被上诉人的消极行为已经表明不可能在维修了，上诉人也不可能等待被上诉人维修，因此本案应该对扣减工程款的抗辩主张予以实体审理。被上诉人鑫隆安装公司质证称：对第一份证据的真实性没有异议，我方具备建筑装饰工程的一级资质，也具备施工能力，但是工程延误的原因完全是上诉人增加工程项目、延期提供图纸、设计变更导致的。对第二份证据的真实性没有异议，数据没有异议，但是不能反映出真实的施工情况，增项工程不止13万元，还有地下室605平方米增加1042.9平方米，工程造价款206万元，13万元的增项款中包含了7次签证、2次指令函、2次设计变更、一次空调增项，13万元中包含了12次的增加、变更、每次变更都会对工期产生影响，导致工期延期最重要的原因是上诉人延期提供施工图纸，也是从数据上体现不出来的。对第三份证据的真实性没有异议，但是微信图片记载的质量问题我方已经进行了维修，有些问题不属于被上诉人的原因，属于是上诉人自行使用的原因，双方存在争议，被上诉人也协调了相关的材料商予以解决，被上诉人一直承担着免费维修的义务。被上诉人提交了工程图纸催促函、工程催促函各一份，拟证明2017年7月29日及2017年7月31日我方向对方发出了催促函，因对方未提供图纸，严重影响了我方施工，故要求提供10份图纸。这两份催促函是通过现场给上诉人方的项目经理关磊，工程催促函也发送过邮件给关磊，一审已经举证了。被上诉人还提交了2017年7月29日的电子邮件，拟证明我方向关磊发出图纸催促函要求对方尽快提供图纸，如果因此延误工期由对方负责。上诉人世纪明珠公司发表质证意见称：对图纸催促函和工程催促函的真实性有异议，如果被上诉人陈述现场交给上诉人的施工人员，应该有签字确认，工程催促函如果交给我方的工作人员，被上诉人不应该原件，原件应该是我方的。原审中被上诉人出示了相当多的证据证明逾期责任在我方，但是并没有出示该两份证据，是被上诉人单方形成的证据材料，不具有法律上的证明力。对第二份证据的邮箱，是我单位工作人员的邮箱，但是邮件内容现在无法打开，无法证明其所证明的问题，由于双方在合同中约定图纸不全的情况下陆续发放，这一事实被上诉人是完全认可的，而且事实上图纸也确实是陆续给付被上诉人的。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，鑫隆安装公司与世纪明珠公司针对泰玉宫工程签订了《总承包施工合同》以及《空调采购安装合同》、《前门脸钢结构安装合同》、《外墙保温合同》、《屋面防水整修合同》等，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。双方当事人均应依据合同约定履行各自义务。关于上诉人上诉提出的涉案工程存在严重质量问题以及应扣减相应工程款的问题。上诉人已于2018年1月16日对涉案工程进行实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人不能以质量问题为由拒付工程款。上诉人称所主张的质量问题发生于质保期之内，因一审法院判决给付的工程款并不包含质保金，且上诉人在原审中未对质量问题提起反诉，故针对其主张的质保期内发生的空调排风系统等质量问题，可由上诉人另行解决。关于上诉人上诉提出的被上诉人严重逾期交工应支付违约金的问题。虽然双方当事人在《总承包施工合同》中约定的竣工日期为2017年10月6日，但针对涉案工程双方还形成现场签证单、工程指令函、空调增项确认单、空调排风增项确认单、空调采购安装合同等，可认定涉案工程施工中存在大量设计变更以及增项工程，后续相关安装合同也涉及对原施工合同所约定的竣工时间有所变更。审理中，被上诉人亦提交相关证据证明上诉人在施工中存在不能如期交付图纸的情形，亦影响了施工进度。另外，通过双方均盖章确认的《结算审核定案表》中确定的总工程款数额和已付款数额的对比，上诉人存在近50%的工程款没有支付，故上诉人现向被上诉人主张逾期交工的违约金问题，本院不予支持。关于上诉人上诉提出的诉讼费用承担问题。因被上诉人作为原审原告的本诉诉讼请求并未全部获得法院支持，故本院对一审本诉部分诉讼费数额进行调整。鉴于一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费64892元，由沈阳世纪明珠管理有限公司负担58364元，沈阳鑫隆建设工程安装有限公司负担6528元；保全费5000元，由沈阳世纪明珠管理有限公司负担。二审案件受理费80022元，由沈阳世纪明珠管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 冬审 判 员  孙菁蔓审 判 员  王 纪二〇一九年六月十七日法官助理  吕志真书 记 员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。