江苏省徐州经济技术开发区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0391刑初210号 公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。 被告人沈安，男，1982年9月29日出生，汉族，高中文化，无业，捕前租住广东省珠海市拱北区（户籍所在地：河北省秦皇岛市经济技术开发区）。被告人沈安因涉嫌犯诈骗罪，2018年8月9日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于徐州市贾汪区看守所。 指定辩护人王勇，江苏苏旭律师事务所律师。 江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2018】206号起诉书指控被告人沈安犯诈骗罪，于2018年12月12日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年3月15日召开庭前会议，于2019年5月24日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员权威出庭支持公诉，被告人沈安及指定辩护人王勇到庭参加诉讼。审理期间，本案由公诉机关建议补充侦查后恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年7月间，被告人沈安冒充周杰伦徐州演唱会协办方，骗取被害人王某的信任，以让王某帮助其出售周杰伦徐州演唱会门票并给其提成为由，骗取王某购票款人民币61250元，后被告人沈安将上述财物用于赌博挥霍。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人沈安以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。庭审中，公诉机关建议对被告人沈安判处有期徒刑三年至五年，并处罚金人民币三万元至六万元。 庭审中，被告人沈安提出公诉机关指控的罪名不成立，其没有诈骗王某的主观故意，其行为不构成诈骗罪。辩称其只是“黄牛”，王某知道其没有周杰伦演唱会门票，其没有隐瞒，在案发前其和王某商量如果没有门票怎么赔偿，拿门票钱的目的不是去澳门赌博挥霍。同时提出公安机关对其非法取证，让其在空白纸上签字、捺印，申请非法证据排除。 被告人沈安的辩护人提出：1、被告人沈安能够如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节；2、被告人沈安是想赚取门票差额利润，主观恶性小，其未向不特定的社会公众进行诈骗，只骗取了王某的款项，未造成严重后果，社会危害性小；3、被告人沈安系初犯、偶犯。综上，请求对被告人沈安从轻处罚。 经审理查明： 2018年7月间，被告人沈安冒充周杰伦徐州演唱会协办方，骗取被害人王某的信任，以让王某帮助其出售周杰伦徐州演唱会门票并给予提成为由，通过微信转账的方式，先后骗取王某购票款合计人民币61250元，后被告人沈安将上述诈骗所得用于个人还款及赌博挥霍。 2018年8月8日，公安机关将被告人沈安抓获归案。 上述事实，有公诉机关当庭举证并经庭审质证的下列证据证实： 1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、发破案经过，证实本案的案发及被告人归案等情况。 2、被害人王某陈述及辨认笔录、照片，证实其2014年在北京认识的沈安，当时沈安在北京从事娱乐行业。2018年7月份，沈安突然加其微信，称2018年7月28日周杰伦徐州演唱会是沈安公司协办的，沈安手里有演唱会的门票，让其帮着代卖,对外卖的价格可以提高赚取差价。其发了微信朋友圈卖演唱会门票，有朋友联系要买，其跟沈安确认是否有票、价格是多少，其收到朋友微信转账的门票钱后再转给沈安。从7月8日到7月26日，其给沈安转账33笔，合计61250元。其要求沈安向其展示周杰伦徐州演唱会的门票，沈安说票主办方控制还没拿到，到7月15日周杰伦大连演唱会结束后给其邮寄过来，一直等到7月20号也没邮寄过来。7月26日，沈安说从重庆坐飞机来徐州给其送门票，但在中午十二点之后其一直联系不到沈安，意识到被骗而报警等情况。王某指认被告人沈安是实施诈骗的男子。 3、收集、提取电子证据笔录及微信聊天记录、微信账单详情截图照片，证实公安机关自被害人王某苹果手机中提取，提取到2018年7月8日至7月26日沈安与王某的聊天及转账记录，其中内容包括沈安谎称周杰伦徐州演唱会是沈安公司协办，让王某帮助出售门票；王某自2018年7月9日至7月26日，微信转账给沈安33次，合计人民币61250元；2018年7月26、27日，王某将其收取的门票款全部微信转账退还购票人等情况。 4、调取证据通知书、中国工商银行卡账户交易明细表，证实2018年7月9日至7月26日，被告人沈安多次将微信零钱转账至其银行卡内提现等情况。 5、护照照片及公安机关出入境查询结果，证实沈安于2018年7月间曾多次往返澳门等情况。 6、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押沈安使用的金色苹果牌手机一部。 7、电子证据检查笔录及电子勘验报告聊天记录节选，证实公安机关对扣押的被告人沈安的苹果手机检查，提取到沈安和王某微信聊天及转款记录，其中王某自2018年7月9日至2018年7月26日，一共给沈安转账33笔，合计人民币61250元。 8、证人苏某证言及微信账单截图照片，证实其看到王某发朋友圈售卖周杰伦徐州演唱会门票，其和朋友通过微信转账给王某共计9140元购票款。2018年7月26日王某说被骗了，将9140元购票款微信转账退还给其等情况。 9、证人李某证言及微信账单详情截图照片，证实2018年7月12日，王某说她朋友是周杰伦徐州演唱会协办方有门票，其4次微信转账给王某共计7840元购票款。7月26日王某说被骗了，将7840元微信转账全额退还给其等情况。 10、证人崔某证言及微信聊天记录截图照片，证实其通过微信转账给王某2160元，购买2张周杰伦徐州演唱会门票，事后王某告诉其被骗了，将2160元微信转账全额退还给其等情况。 11、被告人沈安供述，证实其在澳门赌博输了钱，借了朋友的钱，就想弄钱还朋友的钱。之前其在北京干过转卖演唱会门票赚取差价的事情，其通过微信联系徐州的王某，以7月28日周杰伦徐州演唱会是其公司协办，让王某帮助卖门票为由骗取钱款。当时其给王某说票卖出去赚的钱分一部分利润给她。王某在微信上给其说需要什么位置的门票，然后王某根据其报的价格给其微信转账。从2018年7月9日至7月26日，王某给其微信转账33次，总计61250元。7月20日左右，王某催票，其说在重庆忙演唱会，拿到票就坐飞机去徐州送票。7月26日其对王某说其从重庆上飞机，中午到徐州把门票给她，说完后其关机，当时其实际在澳门赌博。骗王某的钱其通过手机微信转到其工商银行卡，其中3000多元还了澳门的朋友，剩余的钱在澳门赌博输掉了等情况。 12、户籍证明，证实被告人沈安的自然情况。 上述证据均经庭审举证、质证，证据内容客观且来源合法，具有证明效力,各证据间能够相互印证，本院予以采信。 关于本案是否存在非法证据的问题。被告人沈安提出公安机关让其在空白纸上签字、捺印，申请对本案全部证据进行非法证据排除。为此，本案启动了非法证据排除程序。针对被告人提出的问题，公诉人在庭前会议针对证据搜集的合法性当庭宣读、出示了下列证据： 1、被告人沈安辨认的微信聊天、转账记录截图照片，证实公安机关自扣押的被告人沈安苹果手机中提取，2018年7月8日至7月26日，沈安与王某的聊天及转账记录情况。 2、入所健康检查表、送押人员健康检查表，证实被告人沈安进入看守所时身体正常。 在庭审阶段，公诉机关出示了公安机关出具的《情况说明》，证实公安机关从被告人沈安手机中截取的照片较多，办案时间有限来不及粘贴，民警向被告人沈安出示并经其确认后，让其在空白纸上签字、捺印，后公安机关再将被告人沈安确认的照片粘贴到卷宗上等情况。 关于证据搜集的合法性问题，公诉机关认为，公安机关自被告人沈安手机微信中截取的相关截图照片，是在向被告人沈安出示、确认后，由被告人沈安签字，签字的内容指向性明确，且有客观证据予以佐证，故不属于非法证据，不应予以排除。 关于证据搜集的合法性问题，本院认为，证据搜集合法性的举证责任由公诉机关承担，公诉机关未提供证据，或提供的证据不能或不足以证明证据搜集的合法性，经法庭审理，不能排除以非法方法搜集证据的行为，对有关证据应当予以排除。本案中，针对被告人提出取证的合法性问题，公诉机关提供了被告人沈安辨认的与王某的微信聊天、转账记录截图、情况说明、入所健康检查表、送押人员健康检查表等证据。对于上述证据，本院认为，入所健康检查表、送押人员健康检查表能够证实沈安送押时的身体状况；对被告人沈安提出的辩解，公诉机关虽举证了公安机关出具的《情况说明》，但该《情况说明》所作出的解释得不到被告人沈安的认同，且无其他证据佐证，因此，对沈安所辨认的微信聊天、转账记录截图照片的来源合法性，是否存在违反法定程序的方法收集证据，公诉机关所举证据并不充分，不能排除该证据存在以非法方法收集证据的情形。因此，本院对被告人沈安在2018年8月9日、8月10日签字的相关辨认照片予以排除。对于本案的其余证据来源合法，且相关证据之间可以相互印证，可以作为本案的证据予以采信。 对于被告人沈安及辩护人提出的辩解、辩护意见，综合评判如下： 1、关于被告人沈安提出其没有诈骗王某的主观故意，不构成诈骗罪的辩解意见。经查认为，根据本案查明的事实、证据，被告人沈安谎称是周杰伦徐州演唱会的协办方，虚构能够提供演唱会门票的事实，主观上有骗取他人钱款的故意，客观上实施了骗取被害人钱款的行为，其主客观行为符合诈骗罪的构成要件。故对被告人提出其不构成诈骗罪的辩解意见，本院不予采纳。关于被告人沈安提出其没有隐瞒,被害人王某知道其没有周杰伦演唱会门票，拿门票钱的目的不是去澳门赌博挥霍等辩解意见，经查认为，因缺乏相关证据证明，又与本案查明的事实不符，本院不予采纳。 2、关于辩护人提出被告人沈安具有坦白情节、主观恶性及社会危害性小等辩护意见，经查认为，被告人沈安当庭拒不认罪，其在公诉机关审查起诉环节作为犯罪嫌疑人时即已翻供，故不能认定其具有坦白情节；被告人沈安虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人钱款数额巨大，具有一定的主观恶性及社会危害性。故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人沈安以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人沈安拒不认罪，予以酌情从重处罚。被告人沈安挥霍诈骗财物，致使诈骗财物无法返还，予以酌情从重处罚。被告人沈安系初犯，予以酌情从轻处罚，采纳辩护人该辩护意见。综上，根据被告人沈安的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人沈安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2022年8月8日止；罚金应于本判决生效的次日起三十日内缴纳。) 二、责令被告人沈安退赔被害人王某经济损失人民币61250元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  汪振琦 审 判 员  凌 霞 人民陪审员  孙荣林 二〇一九年六月六日 书 记 员  任晓毅 本案援引法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。