文书内容广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1776号上诉人（原审被告）：文先凤，女，1985年11月29日出生，汉族，身份证住址江西省九江市九江县，现住广东省中山市。委托诉讼代理人：李力，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖毅，广东国政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢汪山，男，1970年6月8日出生，汉族，身份证住址广东省信宜市，现住广东省中山市。原审被告：周文耀，男，1954年3月8日出生，汉族，身份证住址广东省恩平市。委托诉讼代理人：李力，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖毅，广东国政律师事务所律师。上诉人文先凤因与被上诉人谢汪山、原审被告周文耀民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初18010号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。文先凤上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢汪山的全部诉讼请求。事实和理由：一、谢汪山是“职业放贷人”，一审判决认定本案借款合同为有效错误。1.谢汪山庭审中承认其多次、反复向周文耀提供借款，此外其还向许多其他不特定的对象发放贷款，均收取了高额利息；2.谢汪山的资金并非是其合法收入的自有资金，而是通过吸收或变相吸收他人资金用于借贷，并已被出资方起诉；3.谢汪山曾通过暴力威胁、门口喷漆等非法方式催款；4.谢汪山每次向周文耀发放贷款均先提取首期利息，还在诉讼中故意隐瞒借款人已经全部或部分还本付息的事实。综上，谢汪山“非法从事金融业务”，属“职业放贷人”，而且本案借款属于“套路贷”，其行为明显违法，不受法律保护。二、本案所有借款本金实际上已经还清。2017年5月28日，谢汪山实际上向周文耀转账267000元，周文耀在2017年6月21日至2017年8月14日期间通过转账和现金等方式向谢汪山转账已达291200元。此外，周文耀还通过现金等方式向谢汪山支付了高额“利息”。因此，周文耀实际上已还清借款本息。三、一审判决适用法律错误，对于借款合同、保证合同的合法性作出了错误的判断。1.《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。法院据此可以认定职业放贷人的借贷关系违法，而不予保护。《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》也再次明确禁止高息转贷、暴力追债等行为；2.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。本案中，谢汪山针对有借贷需要的不特定人员出借款项并获取利益，没有经过相关管理机构批准，确系从事非法金融业务活动，其与周文耀签订的借款合同应属无效，所对应的高息约定和保证人担保条款均属无效。四、一审判决适用法律错误，违反了最高法院司法判例所确立的“以借贷为常业的民间借贷合同无效”裁判规则。最高人民法院对大连高金投资有限公司与中国工商银行股份有限公司大连星海支行、大连德享房地产开发有限公司企业借贷纠纷一案，作出（2017）最高法民终647号民事判决书，其中认定“高金公司贷款对象主体众多，除了本案债务人德享公司以外，高金公司于2009年至2011年间分别向新纪元公司、金华公司、荟铭公司、鼎锋公司和顺天海川公司等出借资金，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。”“金融业务活动”系国家特许经营业务，认定案涉《借款合同》无效。同理，本案所涉的借款合同、保证合同均属无效合同。谢汪山辩称，一、谢汪山非职业放贷人，并未向不特定的对象发放贷款，且谢汪山有正当职业，文先凤仅以谢汪山多次向周文耀借款就认为其是职业放贷人，与事实不符；二、周文耀承认本案借款，且未对一审判决提出上诉，谢汪山提交的银行流水也证明双方是存在民间借贷关系的，且涉案借据并不违反法律法规，应认定为有效；三、本案借贷真实有效，文先凤作为担保人在借据上签名也是合法有效的，谢汪山在法定的保证期间提起本案诉讼，文先凤理应承担担保责任。周文耀述称，同意文先凤的上诉意见。谢汪山向一审法院起诉请求：文先凤、周文耀连带清偿谢汪山借款300000元及逾期付款利息（从2017年8月29日起计至实际清付之日止，利率按每月2%计算）。一审法院认定事实：谢汪山与周文耀、文先凤是朋友关系。2017年5月28日，周文耀以交保证金为由向谢汪山借款300000元。周文耀出具一份《借据》给谢汪山，内容为：今借到谢汪山友现金叁拾万元正，小写（300000元），此借款期为两个月，即由2017年5月28日至2017年7月28日归还。利息分两个月支付。如在还款期日未能归还，由超出还款期日起计补偿款按每月叁佰元正支付作违约金，直至还清本息为止。周文耀在借款人处签名、捺指印，文先凤在借款担保人处签名、捺指印。当日，谢汪山通过银行转账将267000元出借给周文耀。谢汪山称余款33000元以现金方式出借给周文耀，周文耀、文先凤对此不予确认，认为仅收到借款267000元。周文耀于2017年6月28日支付利息33000元，周文耀在上述借据下方注明“于2017年6月28日至2017年7月28日利息33000元已交清”，谢汪山签名确认。后周文耀未按期还款，经双方协商同意延期一个月，周文耀在上述借据下方注明“双方协商同意继续延期一个月，由2017年7月28日至2017年8月28日”周文耀在下方签名，并注明“（利息计至由2017年7月28日至8月28日共33000元已付）”。上述借款到期后，周文耀未按约定还款，谢汪山遂诉至一审法院，主张前述实体权利。另查，文先凤提交的中国工商银行电子银行回单显示：案外人潘建波于2017年10月25日向谢汪山转账200000元，文先凤认为该款为潘建波代周文耀偿还涉案借款。谢汪山对此不予确认，认为与本案无关，是另外的交易，并提交了一份《借款合同》，内容为：甲方（出借人）：谢汪山；乙方（借款人）：山东一建建设有限公司中山分公司周文耀；丙方：尚建实业有限公司潘建波。乙方为解决工人工资保障金的问题，曾于2017年7月4日向甲方借款叁拾壹万元，要求丙方为乙方作担保。现乙方资金困难，不能按期还款甲方，经三方友好协商达成以下协议：1.乙方叁拾壹万元的借款分两部分归还：第一部分：乙方委托丙方向甲方还款贰拾万元整，乙方委托丙方（潘建波）将贰拾万元整汇款到甲方个人账号；第二部分：剩余未还款的壹拾壹万元由乙方自己还款给甲方；2.丙方已经完成委托，于2017年10月25日将贰拾万元汇款到甲方个人账号，甲方、乙方予以确认；3.乙方未还款的壹拾壹万元每月利息3%；4.乙方承诺于2018年1月30日前还款给甲方，包括未付给甲方的每月利息，一并归还；5.本合同一式三份，甲乙丙各执一份，同具法律效力。谢汪山、周文耀、潘建波分别在甲方、乙方、丙方处签名、捺指印。再查，为证明还款情况，文先凤向一审法院提交了周文耀的建设银行电子回单、广发银行活期对账单、中国工商银行借记卡账户历史明细清单予以证实。其中，建设银行电子回单显示：周文耀于2017年6月17日向谢汪山转账30000元。广发银行活期对账单显示：周文耀于2017年12月2日向谢汪山转账3000元。中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示：周文耀于2017年6月21日、2017年7月6日、2017年7月8日、2017年7月11日、2017年7月11日、2017年7月19日、2017年7月19日、2017年8月6日、2017年8月14日、2017年10月1日向谢汪山转账30000元、50000元、25000元、50000元、15000元、50000元、11200元、10000元、50000元、500元。谢汪山对上述还款不予确认，认为本案借款的时间为2017年5月28日，对账是在2017年7月28日，周文耀仅分别于2017年6月28日、2017年7月28日各支付利息33000元，合计66000元。除了本案借款，双方还存在多笔借贷关系，2017年8月28日前的所有银行流水均不是偿还本金，2017年8月28日之后的交易流水只有一笔500元，是在10月1日转账的，当时刚好是中秋节，给的是节日买月饼的费用500元，属于节日费。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。争议焦点：一、涉案借款的借款本金是多少；二、周文耀是否已全额偿还涉案借款；三、文先凤对本案债务是否需承担担保责任。关于焦点一。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，周文耀称其实际收到借款本金267000元，虽然谢汪山主张涉案借款是通过银行转账及现金支付两种方式出借，并提交借据、建设银行个人活期明细等证据予以证实，但对现金支付借款的事实未提交相关证据予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，谢汪山应承担举证不能的不利后果。且谢汪山确认于2017年6月28日、2017年7月28日分别收取利息33000元，2017年5月28日支付借款时扣除利息33000元的可信度更高，故对周文耀该辩解予以采信，涉案借款本金金额应以银行转账金额为准，应认定涉案借款本金为267000元。关于焦点二。周文耀主张已还清本案借款，但谢汪山不予确认，仅确认周文耀仅支付利息33000元。对此，分析如下：（一）周文耀认为案外人潘建波于2017年10月25日向谢汪山转账200000元为代其偿还本案的借款，但对此未提交其他证据予以证实，谢汪山对此亦不予确认，且该笔转账与谢汪山、周文耀、潘建波签订的《借款合同》中“2.丙方已经完成委托，于2017年10月25日将贰拾万元汇款到甲方个人账号，甲方、乙方予以确认”相吻合，谢汪山的主张可信度更高，本院对周文耀该辩解不予采信。（二）周文耀于2017年7月28日确认本案借款延期至2017年8月28日，周文耀抗辩2017年7月28日前的转账为偿还本案借款，理据不足，本院不予采信。截至2018年8月28日，周文耀已支付126000元（33000元+33000元+10000元+50000元）。《最高人民法院关于人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。经计算，截至2017年8月28日，周文耀应支付的利息为24831元（267000元×36%÷360天×93天），故尚欠借款本金应为165831元[267000元-（126000元-24831元）]。另，关于逾期利息。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中，谢汪山主张按月利率2%计付逾期利息，符合上述法律及司法解释的规定，一审法院予以支持。因周文耀于2017年8月29日至2017年12月2日期间支付了3500元（3000元+500元），即已支付21天[3500元÷（168531元×36%÷360天）]利息，故应从2017年9月19日起计付逾期利息。关于焦点三。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十六条第一款规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，文先凤在涉案借据的担保人处签名，而涉案借据对保证方式及保证期间没有约定，故根据上述法律的规定，文先凤应对本案债务承担连带保证责任，保证期间应为2017年7月28日起的六个月。虽然涉案借款原约定的借款期限（即2017年7月28日）届满后，周文耀与谢汪山两次变更借款期限，文先凤作为担保人对此未签名确认，故保证期间不发生延期变更的情形，但由于谢汪山已于2017年9月22日提起本案诉讼，向文先凤主张权利时并未超过保证期间，文先凤应对本案债务承担连带保证责任，故对谢汪山该诉请予以支持。综上所述，谢汪山诉求合法部分，予以支持。周文耀、文先凤抗辩合理之处，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、周文耀于判决发生法律效力之日起七日内向谢汪山清偿借款本金168531元及支付逾期利息（逾期利息计算方法：以168531元为本金，按月利率2%从2017年9月19日起计至借款清偿之日止）；二、文先凤对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回谢汪山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，诉讼保全费2020元，合计7820元(谢汪山已预交)，由谢汪山负担2541元，由周文耀、文先凤负担5279元（周文耀、文先凤负担的部分于判决生效之日起七日内径付谢汪山）。二审期间，当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，有证据、笔录在卷予以佐证，本院予以确认。本院认为，本案是民间借贷纠纷。各方对于一审判决认定本案借款本金为267000元，均未提出上诉，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、涉案借据效力的认定；二、周文耀尚欠谢汪山借款多少；三、文先凤是否应对本案债务承担连带清偿责任。关于争议焦点一。涉案借据是各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规，应属合法有效。文先凤认为本案涉嫌职业放贷、暴力追债、非法吸收公众存款、高息转贷、套路贷故借据无效的上诉意见，首先，文先凤提交的证据只能看出谢汪山有多次向周文耀出借款项，并不能看出谢汪山有向社会不特定对象反复、经常性地提供资金，故文先凤主张谢汪山是职业放贷人的理由不成立；其次，文先凤并未举证证明谢汪山存在非法吸收公众存款、暴利追债、套路贷、高息转贷的行为，其应承担举证不能的不利后果，综上，文先凤以前述理由抗辩涉案借据无效的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。关于争议焦点二。从涉案借据内容看，谢汪山与周文耀于2017年7月28日对本案借款约定展期一个月，且该借据载明谢汪山确认收到周文耀归还本案的款项只有2017年6月28日至2017年8月28日的利息共计66000元，可见，截止到2017年7月28日，双方确认周文耀的还款属于归还本案借款的只有66000元，再结合双方存在多笔借贷关系且周文耀向谢汪山转款未标注是归还哪一笔借款的情况下，一审判决认定周文耀于2017年7月28日前向谢汪山的转款都不属于归还本案借款正确。从文先凤提供的银行转账凭证可看出，周文耀于2017年7月28日之后共向谢汪山转款63500元，再加上谢汪山确认的周文耀于2017年7月28日之前偿还本案借款66000元，周文耀共向谢汪山偿还本案借款129500元，扣减相应的本息后，一审判决认定周文耀尚欠谢汪山借款本金为165831元及自2017年9月19日起按月利率2%计算的逾期利息正确，本院予以维持。关于争议焦点三。谢汪山与周文耀对本案借款期限进行展期属于重大变动，且未征得保证人文先凤的书面同意，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第二款“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，谢汪山在原借据对应的法定保证期间内提起本案诉讼，故文先凤仍应承担相应的保证责任。一审判决以此认定文先凤对周文耀尚欠谢汪山的本案债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。综上所述，文先凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（上诉人文先凤已预交），由上诉人文先凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 军审 判 员  卢俊廷审 判 员  胡怡静二〇一九年六月二十八日法官助理  谢文婷书 记 员  刘丽云