宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终420号 上诉人（原审原告）：宁夏华福房地产开发有限公司。住所地：宁夏青铜峡市华福御景小区8-1101室。 法定代表人：游立同，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李桂花，女，汉族，1974年1月1日出生，初中文化，住宁夏固原市原州区南关街99号，系华福房地产公司办公室主管。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：刘仁，宁夏朔北律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：陆亚丽，女，汉族，1995年8月13日出生，大专文化，农民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：祁芳燕，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限：特别授权。 上诉人宁夏华福房地产开发有限公司(以下简称华福房地产公司)因与被上诉人陆亚丽劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华福房地产公司上诉请求：l、依法撤销固原市原州区人民法院(2019)宁0402民初728号民事判决，发回重审或改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实有误，导致判决结果错误。一、上诉人与被上诉人系合法解除合同，不属于违法解除合同，故上诉人依法不应支付经济赔偿金。二、一审法院对被上诉人的销售提成认定错误，上诉人依法不应当向其支付销售提成。(一)销售提成是对完成工作任务后的奖励，但是被上诉人并没有完成销售任务，其仅仅与客户签订了11份认购书，该认购书并不能证明被上诉人销售出去多少房屋，在被上诉人离职时该房屋也未向上诉人支付房款，房屋是否销售成功并不确定，故该笔销售提成不能发放;(二)按照公司合同约定，公司人员提前离职，不能发放提成。被上诉人未完成上诉人工作要求，提前离职，按照合同约定，该笔提成不能发放。三、一审法院对被上诉人离职前12个月的平均工资计算错误，被上诉人的平均工资应为2136元，而不是3007．7元。根据被上诉人提供的银行流水显示其在2017年10月至2018年9月工资收入为25632元，且该工资收入已经包括被上诉人在这期间的销售提成。而关于被上诉人主张的10460元的销售提成，其实按照规定并不应当发放给被上诉人，即使应当发放，该笔销售提成也是在2018年10月份以后才发放，也就是在被上诉人离职以后才发放的，所以这10460元的销售提成并不属于被上诉人离职前12个月的平均工资收入，不能计算在平均工资之内。 陆亚丽辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 华福房地产公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令原告不支付被告销售工资10460.56元；2、请求人民法院判令原告不支付被告经济补偿金24288元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年11月被告陆亚丽入职到原告固原华福御景小区从事房屋销售工作，当时双方口头约定每月工资为1800元的保底工资加销售提成（按总房款的千分之二提成）但并未签劳动合同。直到2018年1月18日双方签订了劳动合同，原告也开始为被告缴纳社会保险，2018年8月至9月，被告连续两月销售业绩排在末尾，同年10月3日，原告以公司管理制度中规定的末尾淘汰制向被告下发了《辞退通知》，要求其离职，在被告离职前8、9月份共销售11套楼房，房屋总价款为5230280元，但原告以被告在离职前销售的楼房款未全部到账为由，依据公司《会议纪要》中‘离职人员银行放款未到账不支付佣金’的规定，拒绝给付销售提成。2018年10月19日，被告向劳动仲裁部门以华福公司在被告劳动用工期间，未与其及时签订劳动合同、未依法为其缴纳社会保险金、无故扣发其劳动报酬及单方违法将其辞退，违反了相关的劳动保障法律法规的规定，向劳动仲裁部门提出了劳动仲裁申请，2019年1月15日固原市原州区劳动仲裁委作出了由华福公司支付被告陆亚丽销售提成工资10460.5元；支付经济赔偿金24288元的仲裁裁决。一审法院认为，1.原告是否应当支付被告销售提成，是否应计发在工资之内；2.原告辞退被告是否合法；3.是否应当支付经济赔偿金。关于原告是否应当支付被告销售提成的问题，被告系原告方的楼房销售员，被告的工资除1800元的底薪外，按公司规定的楼房销售总价的千分之二另行给其计发提成，作为分配激励措施和对其付出劳动的报酬，属于劳动报酬的范围，依据被告提供的工资流水显示2017年10月至2018年9月工资收入为25632元和销售提成10460元，被告陆亚丽的月工资应为3007.7元；原告以销售人员离职前银行发放贷款没有到账为由扣发销售提成的做法，违背了按劳分配原则；关于原告辞退被告是否合法的问题，作为用人单位单方面与劳动者解除劳动关系，我国劳动法、劳动合同法和劳动合同法实施条例都做了明确的规定和严格的限制，禁止用人单位在上述法律法规规定之外与劳动者约定终止、解除劳动合同，否则将构成违法和终止解除劳动合同；而原告将公司制定的‘末尾淘汰制’作为与被告解除劳动合同的条件将被告辞退是没有法律依据的；关于是否应当支付经济赔偿金的问题，依据《劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金”之规定，应向被告支付经济赔偿金。综上所述：劳动用工合同是我国企业的基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位。本案中被告陆亚丽2014年11月入职原告华福公司做销售顾问，直至2018年1月签订书面劳动合同，双方的劳动关系受《中华人民共和国劳动合同法》的保护。劳动法、劳动合同法和劳动合同法实施条例都做了明确的规定和严格的限制，禁止用人单位在上述法律法规规定之外与劳动者约定终止、解除劳动合同，故其按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的标准的二倍向被告陆亚丽支付经济赔偿金。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告宁夏华福房地产开发有限公司的诉讼请求。二、由原告宁夏华福房地产开发有限公司于判决生效后十日内向被告陆亚丽销售提成工资10460.56元；三、由原告宁夏华福房地产开发有限公司于判决生效后十日内向被告陆亚丽支付违法解除劳动合同的经济赔偿金24061.6元（3007.7×4×2）；案件受理费10.0元，由原告宁夏华福房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 二审查明，根据陆亚丽提供的销售认购书、银行公积金客户管理明细表记载，2018年4月至2018年9月期间陆亚丽共销售华福房地产公司楼房11套。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人陆亚丽售房业绩虽连续两月居于末位，但并不代表其不能胜任该项工作或上诉人华福房地产公司安排的其他岗位工作，上诉人公司对此亦未对被上诉人进行正式培训或调整工作岗位，且上诉人依据的管理制度系其公司营销团队制定的内部制度，并非经严格程序以公司名义制定，故华福房地产公司依据其营销团队制定的“末位淘汰制”考核管理制度规定，直接辞退被上诉人陆亚丽，不符合单方解除劳动合同的法定条件，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，华福房地产公司应当按照该法规定的经济补偿标准的二倍向陆亚丽支付赔偿金。对陆亚丽在劳动合同解除前十二个月平均工资的具体数额，双方对2017年10月至2018年9月期间实发工资25632元并无异议，双方争议的焦点是应否将案涉11套楼房销售提成10460元计入被上诉人平均工资基数，根据陆亚丽提供的销售认购书、银行公积金客户管理明细表及双方的当庭陈述，能够确认被上诉人在离职前销售11套楼房并已移送金融机构办理房贷的事实，上诉人亦未提供证据证实该11套已售房屋存在退购的情形，亦无证据证实被上诉人离职前十二个月工资中已包含案涉11套楼房的销售提成，故上诉人应当按照双方劳动合同约定，对该11套楼房销售提成10460元向被上诉人予以支付，亦应将该销售提成计算在被上诉人月平均工资基数内。 综上所述，宁夏华福房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人宁夏华福房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年六月十四日 书记员  成 宁