黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终371号抗诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。一审被告人吴晓玉，女，汉族，1998年4月27日出生于黑龙江省兰西县，初中文化，哈尔滨紫诺商贸有限公司组长，户籍地黑龙江省兰西县，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。羁押于哈尔滨市第二看守所。现已被释放。辩护人马长坤，黑龙江华运律师事务所律师。一审被告人鲁志波，男，汉族，1992年10月26日出生于黑龙江省大庆市，初中文化，哈尔滨紫诺商贸有限公司组长，户籍地黑龙江省大庆市肇州县，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第一看守所。一审被告人张龙，男，汉族，1993年1月11日出生于黑龙江省绥化市，初中文化，哈尔滨紫诺商贸有限公司组长，户籍地黑龙江省绥化市北林区，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗于罪2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，2019年3月4日被取保候审。一审被告人杨宇穹，男，汉族，1999年9月22日出生于黑龙江省海伦市，中专文化，哈尔滨紫诺商贸有限公司组长，户籍地黑龙江省海伦市，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。羁押于哈尔滨市第一看守所。现已被释放。一审被告人被告人车静，女，汉族，1994年4月10日出生于黑龙江省肇东市，小学文化，哈尔滨紫诺商贸有限公司组长，户籍地黑龙江省肇东市，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪2018年9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于哈尔滨市第二看守所。一审被告人闫安，男，汉族，1992年4月9日出生于黑龙江省宝清县，初中文化，哈尔滨市紫诺商贸有限公司业务员，户籍地黑龙江省宝清县，现无固定住址。因涉嫌犯诈骗罪2018年9月6日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。2019年3月4日被取保候审。黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理哈尔滨市香坊区人民检察院指控一审被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安犯诈骗罪一案，于2019年3月28日作出（2019）黑0110刑初7号刑事判决。各被告人服判，不上诉；哈尔滨市香坊区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员金浩出庭支持抗诉，一审被告人鲁志波、吴晓玉及其辩护人马长坤到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：涉案人顾某（已起诉）在从事快递员工作期间得知快递公司有代客户收取邮资的业务后，见有机可乘，遂预谋以快递运输作为媒介，以“免费赠送”礼品的方式骗取收件人的邮费。2015年6月17日，顾某在哈尔滨市道里区注册成立哈尔滨紫诺商贸有限公司（以下简称紫诺公司）并任法定代表人。2017年，该公司办公地点由哈尔滨市道里区迁至香坊区赣水路54号紫诺大厦。公司成立后，顾某通过网络及个人介绍方式从社会上大量招聘业务员并以“业务培训”为名对招聘来的业务员进行网络诈骗技能培训，培训包括如何制作虚假的手机宣传图片、传授诱使被害人受骗的“话术”等内容。后顾某又任命其招聘的涉案人李某、周某（均已起诉）、姜某（另案处理）为大组长，分别负责销售部三个销售组的综合管理，各销售组内又下设组长，负责对新入职业务员进行培训。业务员培训完毕后，顾某、李某、周某、姜某等人便指使业务员将事先制作好的紫诺公司开展“免费赠送耐克鞋”、“免费赠送华某手环”活动的虚假广告通过微信方式向社会公众进行宣传。各业务员虚构“免费赠送”品牌商品的事实，隐瞒实发廉价产品的真相，在骗取被害人信任后，紫诺公司再将顾某事先购买好的假冒伪劣运动鞋、电子表冒充成正品的耐克鞋和华某手环通过快递公司寄递给被害人，被害人签收“免费赠送”的物品时必须先向快递公司交纳29元的“邮费”，快递公司将其正常收取的邮费扣除后再将剩余部分返给紫诺公司。业务员每完成一单业务，其均能从中获取提成，其所在组的组长亦按一定比例提取管理工资。2016年5月，被告人吴晓玉加入紫诺公司担任业务员，工号为J55。其在接受公司培训后，积极参与实施诈骗活动。后其升任为组长并按照姜某授意向其组员传授诈骗话术，通过实施“免费赠送耐克鞋”诈骗活动，骗取被害人106,053元，通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人30,218元。以上共计骗取被害人136,271元，吴晓玉非法获利28,364元。在本案审理过程中，吴晓玉将违法所得全部退缴。2017年9月，被告人鲁志波加入紫诺公司担任业务员，工号为J225。其在接受公司培训后，积极参与实施诈骗活动。后其升任为组长并按照姜某授意向其组员传授诈骗话术，通过实施“免费赠送耐克鞋”诈骗活动，骗取被害人101,500元，通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人59,218元。以上共计骗取被害人160,718元，鲁志波非法获利33,741元。在本案审理过程中，鲁志波将违法所得全部退缴。2017年8月，被告人张龙加入紫诺公司担任业务员，工号为J106。其在接受公司培训后，积极参与实施诈骗活动。后其升任为组长并按照姜某授意向其组员传授诈骗话术，通过实施“免费赠送耐克鞋”诈骗活动，骗取被害人17,980元，通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人26,970元。以上共计骗取被害人44,950元，张龙非法获利11,898元。在本案审理过程中，张龙将违法所得全部退缴。2017年10月，被告人杨宇穹加入紫诺公司担任业务员，工号为J241。其在接受公司培训后，积极参与实施诈骗活动。后其升任为组长并按照姜某授意向其组员传授诈骗话术，通过实施“免费赠送耐克鞋”诈骗活动，骗取被害人70,615元，通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人60,813元。以上共计骗取被害人131,428元，杨宇穹非法获利16,208元。在本案审理过程中，杨宇穹将违法所得全部退缴。2016年4月，被告人车静加入紫诺公司担任业务员，工号为J35。其在接受公司培训后，积极参与实施诈骗活动。后其升任为组长并按照姜某授意向其组员传授诈骗话术，通过实施“免费赠送耐克鞋”诈骗活动，骗取被害人91,379元，通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人75,313元。以上共计骗取被害人166,692元，车静非法获利17,913元。在本案审理过程中，车静将违法所得全部退缴。2018年7月，被告人闫安加入紫诺公司担任业务员，工号为J555。其在明知公司实施诈骗犯罪的情况下，接受公司培训并积极参与实施诈骗活动。其通过实施“免费赠送华某手环”诈骗活动，骗取被害人54,375元，闫安非法获利900元。在本案审理过程中，闫安将违法所得全部退缴。2018年9月5日，被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安被公安机关在哈尔滨市抓获。认定上述事实的证据有，案件来源、到案经过，各被告人户籍证明、现实表现；私营企业基本注册信息查询单；涉案人顾某、姜某的供述；证人高某、杜某、的证言；软件购买合同书、商务信息发布协议书、微集控系统技术服务合同书、微集控手机硬件代采协议、收据；项目合作协议书费用报销单、电子回单复印件；物证电子腕表、手环功能演示截图、中通快递单据、宣传图片、微信照片、手机、平板电脑图片、话术截图；商标注册证、情况说明；提货单、出库单、南物流东北隆川转运站单、费用报销单、采购协议、乾翔物流有限公司托运单复印件等单据；鉴定和价格证明；被害人赵某、关某、辛某、魏某等人的陈述；紫诺公司工资表、出单数及签收单数统计表；哈尔滨市公安局香坊分局出具的扣押清单、提取笔录、电子证据检查工作记录及情况说明；紫诺公司人员分布表；被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安的供述。对于控辩双方的争论焦点，一审法院综合分析评判如下：一、关于罪与非罪。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。从客观要件分析，本案各被告人虚构“免费赠送”的事实，隐瞒发送劣质物品的真相，骗取被害人信任，最终由被害人“自愿”交付财产。各被告人的行为符合诈骗罪的客观要件。欺诈是指通过虚构事实或隐瞒真相的行为，使被害人陷入错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。本案中，被告人通过微信向被害人发送多种宣传图片及诈骗话术，内容包括“识别二维码免费领取荣耀手环”、“活动真实有效，仅限三天”、“进入华某官方网站，领取价值498元的华某手环”、“耐克公司你穿鞋我买单活动，价值598元耐克免费赠送”、“NIKE（耐克）中国官方活动正品”等字样，图片中同时附有华某、荣耀、耐克等标识，导致被害人陷入错误认识，进而支付了29元的邮费。但事实上被告人及紫诺公司向被害人发送的并非华某智能手环或耐克运动鞋，而是价值仅1.78元的电子表和做工粗糙、仿冒耐克标识的鞋子，也从未限定过名额和时间，更非华某公司、耐克公司搞活动，即所谓“免费赠送”的事实是虚构的。从主观要件分析，诈骗罪表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。其一，各被告人主观上存在直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生。本案中，各被告人使用紫诺公司提供的微信号发送虚假宣传图片及诈骗话术，诱使被害人受骗，在此过程中，其使用的微信号经常被投诉，导致微信号被频繁封停无法使用，然而各被告人却仍然坚持频繁更换微信号继续实施违法行为。各被告人明知正品智能手环或耐克鞋实际价值在几百元不等，紫诺公司不可能持续免费、大量赠送真正的手环、耐克鞋，却仍然向众多被害人发送免费赠送的图片和话术；其明知紫诺公司发送的货物的价值并不符合其宣传的金额，却仍然积极追求被害人在其处下单。本案个别被告人辩解称其对推广的产品是否是正品的华某手环、耐克鞋不明知，但根据经验法则，各被告人在一个月的时间内“免费赠送”成百上千的货物，公司还能够给其发放高额工资及提成，是不符合一般人的常识判断的。因此，被告人在主观上存在直接故意。其二，各被告人具有非法占有公私财物的目的。各被告人的工资收入直接与被害人的签收数量相关，被害人每签收一单，被告人即获得相应的提成，因此被告人希望有人领取手环并签收以取得更多的工资，即其具有非法占有被害人邮费的目的。综合分析本案被告人的客观及主观方面，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究其刑事责任。张龙辩护人提出的相关辩护意见与庭审查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。二、关于法律适用问题。关于本案各被告人在共同犯罪中的主、从犯的认定，是控辩双方争议最大的焦点问题。从紫诺公司整体角度而言，本案确系共同故意犯罪，其中，顾某、李某、姜某（另案处理）、周某四人在公司成立初期即已对犯罪模式、公司架构等形成犯意联络，并且李某、姜某、周某作为大组长，行使对下属所有员工的管理职责。上述四人在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要和决定性作用，应认定为共同犯罪中的主犯。然而紫诺公司整个销售部的工作仅为紫诺公司实施诈骗犯罪的一个环节，部门中的组长虽名为组长，但其仅系在公司制定的模式下开展工作，在有新招纳的业务员入职初期对其进行简单的辅导，诈骗话术以及虚假宣传图片也是由公司制作后向其发放，其不参与决策的制定，不负责诈骗方式的构思，其日常从事的活动与普通业务员并无本质上的不同。即便其领取了所谓的管理工资，但是其在公司中没有任何的管理权限，其在公司中的作用和地位与组员并无不同，故应当认定紫诺公司的组长与组员同处于从犯的犯罪地位。三、关于事实认定问题。1.关于犯罪金额的认定问题。共同犯罪是指二人以上共同实行犯罪的情形，对共同犯罪中主犯犯罪数额的认定应按其实施犯罪的总额予以认定。而在共同经济犯罪案件中，能够体现从犯犯罪行为社会危害性的应是行为人的“参与额”，如果对其未参与的数额负责的话，就会违背罪责刑相适应原则。本案中，检察机关指控的组长犯罪金额系将组长自身的犯罪金额与其下属的组员的犯罪金额相加而得。如前所述，如组长对组员没有管理的权限，没有起到组织、策划的主要作用，属于共同犯罪中的从犯，那么其仅应对其本人的犯罪金额负责。综上，关于本案犯罪金额的认定，应以各被告人在涉案六个月内以自己工号实施的诈骗金额为准。2.关于耐克鞋的邮费认定问题。本案部分被告人提出其在推广假冒耐克鞋时，所宣传的邮费是29元，全案各被告人关于假冒耐克鞋的邮资供述不相一致，被害人对该问题的陈述也有出入，两方所述的价格区间在29元至36元不等。公诉机关未能提供快递公司出具的代收邮资金额的相关单据等客观证据予以证实准确的金额，无法认定每单的准确价格。故根据有利于被告人的原则，本案假冒耐克鞋的犯罪金额单价应以每单29元邮资的标准予以计算。3.关于挂单问题本案部分被告人提出其在紫诺公司工作期间具有挂单情况，辩称检察机关指控犯罪金额不准确，但是其未能提供相应证据证明挂单的人员、数量等具体情况，故相关被告人及其辩护人的辩解和辩护意见没有确切证据予以支撑，未能承担该部分的证明责任，不应予以采信。四、关于证据的采信问题本案中检察机关用以证明各被告人的犯罪金额的依据，系由公安机关委托哈尔滨裕隆会计师事务所有限公司所作出的系列鉴定。该组鉴定署名的鉴定人出庭接受质询时，对于辩护人提出的问题无法作出合理解释。由此可以断定，该鉴定人并非实际作出鉴定报告的人。根据《最高人民法院关于适用司法解释》第八十五条的规定：鉴定意见违反有关规定的其他情形，可能影响鉴定意见的真实性、客观性的，不得作为定案的根据，对该份证据不予采信。被告人吴晓玉、鲁志波的辩护人的相关辩护意见客观，予以采纳。综上，一审法院认为，被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。本案系共同故意犯罪，吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安在其中均起辅助作用，均系从犯，应对其减轻处罚。吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安到案后均能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可对其从轻处罚。各被告人家属均能代其退缴赃款，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条和第六十七条之规定，认定被告人吴晓玉犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币34,000元；被告人鲁志波犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币40,000元；被告人张龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币11,000元；被告人杨宇穹犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币33,000元；被告人车静犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币42,000元；被告人闫安犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；在案扣押被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安退缴违法所得人民币109,024元，依法没收，由扣押机关哈尔滨市公安局香坊分局上缴国库。宣判后，检察机关抗诉认为，1、本案系共同犯罪，被告人吴晓玉、鲁志波应当认定为主犯。2、吴晓玉、鲁志波应对所有成员犯罪数额承担责任。3、一审对吴晓玉、鲁志波量刑畸轻。一审被告人吴晓玉、鲁志波辩护称，其在公司中没有管理权限，不是主犯；吴晓玉的辩护人提出，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑得当。经二审审理查明的事实和证据与一审相一致。针对庭审中控辩双方争论焦点，结合本案相关事实、证据，现概述并裁断如下：关于对一审被告人吴晓玉、鲁志波主、从犯的认定以及犯罪数额如何计算的问题。检察机关认为，吴晓玉、鲁志波系小组长，来公司的时间相对较长，二人对新招录的业务员进行话术培训，赚取业务员业绩提成，因此应认定其为主犯，并应将吴晓玉、鲁志波及其小组成员的实际参与数额全部认定为犯罪数额。一审被告人吴晓玉、鲁志波辩护称，其在公司中没有管理权限，不应认定为主犯；吴晓玉的辩护人提出，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑得当。本院认为，在本案中，顾某、李某、姜某、周某四人在公司成立初期即已对犯罪模式、公司架构等予以明确，上述四人在共同犯罪中起组织、领导、策划、指挥等主要和决定性作用，应认定为共同犯罪中的主犯。部门中的组长在公司制定的模式下开展工作，在有新招纳的业务员入职初期对其进行简单的辅导，诈骗话术以及虚假宣传图片也是由公司制作后向其发放，其不参与决策的制定，不负责诈骗方式的策划，在公司中没有任何的管理权限，其在公司中的作用和地位与组员并无不同，故应当认定紫诺公司的组长与组员同处于从犯的犯罪地位，且仅应对其本人的犯罪金额负责。一审法院对上述事实的分析和认定意见正确，对检察机关的抗诉意见不予支持。本院认为，一审判决认定一审被告人吴晓玉、鲁志波、张龙、杨宇穹、车静、闫安犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。一审根据各被告人犯罪的社会危害性、认罪态度等情节，所作判罚适当，对检察机关提出一审对吴晓玉、鲁志波量刑畸轻的抗诉意见不予采纳。原审的审判程序亦符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洋审判员  陈辉审判员  宣剑（）二〇一九年六月十四日法官助理邓禹轩书记员李墅