湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘09民终281号 上诉人（原审被告）：益阳市资阳区好孩子幼儿园（原名好孩子成长中心），住所地益阳市资阳区。 法定代表人：周家鼎，该幼儿园董事长。 委托诉讼代理人：姚海华，湖南天声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：皮元中，女，1965年3月16日出生，汉族，住益阳市资阳区。 委托诉讼代理人：倪正军，益阳市赫山法律服务所法律工作者。 上诉人益阳市资阳区好孩子幼儿园（以下简称好孩子幼儿园）因与被上诉人皮元中劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1529号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人好孩子幼儿园的委托诉讼代理人姚海华、被上诉人皮元中及其委托诉讼代理人倪正军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 好孩子幼儿园上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回皮元中的起诉请求，好孩子幼儿园无需支付皮元中51616元，一、二审诉讼费均由皮元中承担。事实和理由：一、一审判决事实不清。皮元中起诉的主体与实际被告不符，应以当事人主体资格不适格为由，裁定驳回皮元中的起诉，好孩子成长中心不是好孩子幼儿园的所用名称；二、一审判决适用法律错误，好孩子幼儿园和皮元中之间不存在劳动关系，应为劳务关系，不存在解除劳动关系支付经济补偿金和双倍工资差额的问题；退一万步讲，如果法院认定双方构成劳动关系，皮元中主张的相关赔偿项目均不符合法定标准，均不应予全部支持：1、住院伙食补助费应只有200元；2、交通费因皮元中在本地就医，不应支持；3、伤残补助金应按皮元中实际发放工资1360元计算为9520元，退一步讲，法院主张按2016年益阳市在岗职工月平均工资的60%计算，也是19558元；4、工伤医疗补助金及伤残就业补助金按皮元中实际发放工资1360元计算为1632元，退一步讲，法院主张按2016年益阳市在岗职工月平均工资的60%计算，为3353元；5、停工留薪期计算3个月为宜；6、皮元中已达到法定退休年龄，无需支付经济补偿金。 皮元中辩称，皮元中与好孩子幼儿园于2017年1月开始已建立事实劳动关系，益阳市资阳区人力资源部的工伤认定鉴定书已生效，皮元中虽年满50周岁，其遭受工伤是在劳动关系期间，好孩子幼儿园没有为皮元中购买工伤保险和缴纳工伤保险费，应当承担皮元中工伤损害的赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，好孩子幼儿园的上诉既无事实依据，也无法律依据，请求二审法院维持一审判决。 皮元中向一审法院起诉请求：1、判决解除双方的劳动关系；2、判决好孩子幼儿园支付皮元中经济补偿金1500元、双倍工资7500元；3、判决好孩子幼儿园支付皮元中工伤保险待遇损失共计102025元。 一审法院认定事实：好孩子成长中心系好孩子幼儿园原来的名称，法定代表人均为周家鼎。2017年1月9日，皮元中入职好孩子幼儿园从事保育员工作，双方未签订书面劳动合同书。工作期间，好孩子幼儿园未依法为皮元中缴纳社会保险费。2017年6月15日，皮元中在工作时受伤，伤后即到益阳市中医医院住院治疗20天，花费住院医疗费4706.45元，该款已由好孩子幼儿园支付。次日，皮元中配置胸腰椎矫形器，花费2000元，该款亦由好孩子幼儿园支付。住院期间，皮元中的女儿护理7天，其余时间系好孩子幼儿园派员护理，医院出院医嘱：胸背部支架外固定3周，2周后来院复查照片。2018年3月9日，益阳市资阳区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定皮元中受到的伤害为工伤。同年5月26日，益阳市劳动能力鉴定委员会出具《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》，认定皮元中构成伤残拾级。2018年7月24日，皮元中以工伤保险待遇支付事宜向益阳市资阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该会作出仲裁裁决后，皮元中对仲裁裁决不服，故诉至法院。 2017年1月9日-4月18日期间，好孩子幼儿园以现金方式向皮元中支付1-3月工资3700元，2017年5月27日-7月21日，好孩子幼儿园以银行转账方式向皮元中支付4-6月工资4823元，皮元中在职6个月平均工资为1420元。皮元中自2017年6月15日受伤后一直未为好孩子幼儿园提供劳动，后好孩子幼儿园于2017年8月19日和10月1日向皮元中发放7、8月停工留薪期工资2680元。2017年益阳市职工月平均工资为5063元。皮元中所在统筹地区益阳市资阳区2017年度工伤保险基金缴费基数为每月3546元。 一审法院认为，皮元中、好孩子幼儿园系事实劳动关系，双方的权利义务应受劳动法、劳动合同法等法律规范调整。皮元中供职期间，好孩子幼儿园未依法为皮元中缴纳社会保险费，好孩子幼儿园作为用人单位，其行为违反了《劳动法》、《社会保险法》关于缴纳社保费的法律强制性规定，皮元中以此为由要求解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条的规定，故双方的劳动关系于皮元中申请仲裁之日即2018年7月24日解除。另根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条的规定，好孩子幼儿园应向皮元中支付经济补偿金和双倍工资。皮元中在好孩子幼儿园的工作年限为6个月，好孩子幼儿园应支付的经济补偿金为1420元（1420元/月×1个月）、双倍工资为7100元（1420元/月×5个月）。 皮元中在好孩子幼儿园工作期间遭受工伤，其工伤经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成伤残拾级，皮元中应依法享受工伤保险待遇。因好孩子幼儿园未依法为皮元中缴纳工伤保险费，故根据《工伤保险条例》第三十七条第一项和第六十四条的规定，好孩子幼儿园应支付皮元中一次性伤残补助金24822元（3546元/月×7个月）。根据《湖南省实施办法》第二十六、第二十七条的规定，皮元中可享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准均为6个月的本人工资。因皮元中的本人工资低于2017年益阳市职工月平均工资5063元的60%，其距离法定退休年龄不足2年，故好孩子幼儿园应支付给皮元中的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别计算为7291元[（5063元×60%×6个月）×（100%-3年×20%）]，两项共计14582元。 《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作原因遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据皮元中的伤情和出院医嘱，确定皮元中的停工留薪期为3个月，故好孩子幼儿园应支付皮元中停工留薪期工资1580元（1420元/月×3个月-2680元）。皮元中住院期间，其女儿护理了7天，其余时间由好孩子幼儿园派员护理，故皮元中主张的护理费只应计算7天，即812元（116元/天×7天）。皮元中遭受工伤事故后在益阳市中医医院住院治疗，其因工伤治疗所产生的交通费符合客观实际，酌定交通费为300元。皮元中主张的住院伙食补助费，依照《湖南省实施办法》第九条的规定，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法计算为1000元（50元/天×20天）。皮元中要求好孩子幼儿园支付医疗费1171元、后续治疗费2000元和鉴定费1000元的诉求，因该鉴定程序不属于《工伤保险条例》规范范畴，且门诊费1171元无其他有效证据证明，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一项、第六十二条、第六十四条，《湖南省实施工伤保险条例办法》第九条、第二十六条、第二十七条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，判决：一、皮元中与好孩子幼儿园的劳动关系于2018年7月24日解除；二、由好孩子幼儿园支付皮元中经济补偿金1420元、双倍工资7100元、一次性伤残补助金24822元、一次性工伤医疗补助金7291元、一次性伤残就业补助金7291元、停工留薪期工资1580元、护理费812元、交通费300元、住院伙食补助1000元，共计51616元，限好孩子幼儿园在判决生效后十日内一次性付清；三、驳回皮元中的其他诉讼请求。案件受理费10元，由好孩子幼儿园负担。 二审中，双方均无新证据提交。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案二审争议的焦点是，皮元中与好孩子幼儿园之间是否存在劳动关系及一审认定好孩子幼儿园应支付皮元中经济补偿金、双倍工资、工伤保险待遇等共计51616元是否正确。 一、关于皮元中与好孩子幼儿园之间是否存在劳动关系的问题。好孩子幼儿园和皮元中分别是符合法律规定的用人单位和劳动者，皮元中于2017年1月9日入职好孩子幼儿园从事保育员工作，双方之间虽未签订书面劳动合同，但好孩子幼儿园与皮元中之间构成事实劳动关系。好孩子幼儿园上诉提出双方之间不存在劳动关系，应为劳务关系的理由，没有事实根据，本院不予支持。 二、关于一审认定好孩子幼儿园应支付皮元中经济补偿金、双倍工资、工伤保险待遇等共计51616元是否正确的问题。 《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……十级伤残为7个月的本人工资。”第六十四条规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，皮元中在好孩子幼儿园工作期间遭受工伤，其工伤经鉴定构成拾级伤残，皮元中依法应享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤保险待遇。皮元中在职六个月的平均月工资为1420元，2017年度益阳市在岗职工月平均工资为5063元，其本人工资低于2017年度益阳市职工月平均工资的60%。一审认定皮元中的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金正确，但认定皮元中的一次性伤残补助金不当，皮元中的一次性伤残补助金为5063元/月×60%×7个月=21265元。 皮元中与好孩子幼儿园构成事实劳动关系，一审法院根据皮元中的工作年限计算其经济补偿金正确。皮元中虽在本地治疗，一审判决300元交通费符合客观实际，并无不当，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算亦无不当，本院予以维持。一审法院根据皮元中的伤情和医院医嘱，确定皮元中的停工留薪期为3个月并无不当，本院予以维持。一审对皮元中双倍工资、护理费的认定与计算正确，本院予以维持。 综上所述，好孩子幼儿园的上诉理由部分成立，对成立的部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1529号民事判决第一项、第三项； 二、变更湖南省益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1529号民事判决第二项为，由益阳市资阳区好孩子幼儿园支付皮元中经济补偿金1420元、双倍工资7100元、一次性伤残补助金21265元、一次性工伤医疗补助金7291元、一次性伤残就业补助金7291元、停工留薪期工资1580元、护理费812元、交通费300元、住院伙食补助费1000元，共计48059元，限益阳市资阳区好孩子幼儿园在本判决生效后十日内一次性付清； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由益阳市资阳区好孩子幼儿园负担，二审案件受理费10元，由益阳市资阳区好孩子幼儿园负担8元，皮元中负担2元。 本判决为终审判决。 审判长  蔡海鹰 审判员  付 星 审判员  昌 丹 二〇一九年六月二十八日 书记员  张 蕾