辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终591号上诉人（原审第三人）：阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司。法定代表人：崔亮，系公司公司经理。委托诉讼代理人：郑彩凤，系辽宁方祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周殿利，男，1983年2月1日生，汉族，现住辽宁省阜新市开发区。委托诉讼代理人：贺丽红，系辽宁万策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁中天钛业新材料有限公司。法定代表人：江莆强，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐红军，系辽宁三邦律师事务所律师。原审被告：阜新市清河门区人民政府。委托诉讼代理人：李欣蓉，系辽宁方祥律师事务所律师。原审被告：卜贺新，女，1959年7月4日出生，汉族，现住阜新市细河区。原审被告：刘鹏，男，1969年11月28日出生，汉族，现住阜新市海州区。委托诉讼代理人：李欣蓉，系辽宁方祥律师事务所律师。原审被告：林喜晨，男，1979年1月15日出生，汉族，现住阜新市细河区。委托诉讼代理人：李欣蓉，系辽宁方祥律师事务所律师。原审第三人：辽宁中天国宇运输有限公司。法定代表人：刘志坚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘天义，系该公司职员。原审第三人：安徽翔鹰建设有限责任公司，住所地安徽省铜陵市铜都大道中段2988号。法定代表人：童中权。原审第三人：阜新金鼎建筑工程有限公司，住所地阜新市清河门区乌龙坝镇吴家窑村。法定代表人：司立新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张艳丽，系该公司员工。上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司因与被上诉人周殿利、辽宁中天钛业新材料有限公司，原审被告阜新市清河门区人民政府、卜贺新、刘鹏、林喜晨，原审第三人辽宁中天国宇运输有限公司、安徽翔鹰建设有限责任公司、阜新金鼎建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服清河门区人民法院（2018）辽0905民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司的委托诉讼代理人郑彩凤，被上诉人周殿利及其委托诉讼代理人贺丽红、辽宁中天钛业新材料有限公司的委托诉讼代理人徐红军，原审被告阜新市清河门区人民政府的委托诉讼代理人李欣蓉、卜贺新、刘鹏的委托诉讼代理人李欣蓉、林喜晨的委托诉讼代理人李欣蓉、原审第三人辽宁中天国宇运输有限公司的委托诉讼代理人刘天义、阜新金鼎建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张艳丽到庭参加诉讼，原审第三人安徽翔鹰建设有限责任公司经本院合法传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司上诉请求：1.请求撤销一审判决书，依法改判，驳回被上诉人周殿利对上诉人的诉讼请求。2.由被上诉人承担诉讼费。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、依据合同相对性原则，上诉人与被上诉人周殿利不存在合同关系，无付款义务。二、上诉人与被上诉人中天国宇、中天钛业之间的施工合同合法有效。三、不应该支持滞纳金，无给付依据，滞纳金数额过高。周殿利辩称，一、上诉人在本案中是发包人，被上诉人周殿利是实际施工人，根据2019年《最高院建设工程司法解释二》第二十四条，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际工人承担责任，实际施工人有权向发包人提起代位诉讼，突破了合同相对性原则。故给周殿利工程款的主体应该是上诉人。二、上诉人对被上诉人周殿利施工的诉争工程数量和质量认可，上诉人在诉争工程的施工档案对工程和质量都签字盖章确认。三、给付周殿利工程款的依据应该是周殿利与中天钛业签订的土石方施工合同，诉争工程按期施工并完成的施工人只有周殿利，周殿利实际履行的合同就是上述合同。根据《最高院建筑工程司法解释二》第十一条，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，法院应予支持。综上，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。辽宁中天钛业新材料有限公司辩称：涉案土地是国有土地，并且没有设定没有任何土地使用权，即为政府工程，所需资金由财政拨付，因此该工程招标必须走招投标手续，由于没有履行相应程序，涉及本案的所有合同为无效合同。由于没有有效合同，上诉人第一点的上诉理由缺乏客观基础，中天钛业与国宇运输没有任何关联性。上诉人称中天钛业将工程发包给周殿利未得到上诉人认可，在该材料中有政府三人签字，是以政府项目中人员履行的职务行为。我们两方签订的合同经过上诉方的同意确认。综上，请求法院维持原审判决。阜新市清河门区人民政府、刘鹏、林喜晨辩称：同意上诉人的上诉意见。卜贺新辩称：同意清河门区政府的意见。原审第三人辽宁中天国宇运输有限公司辩称：本案是清河门区政府违规操作，签订合同后，我方将工程包给金鼎公司。政府与金鼎公司就把我放甩开了。政府将我方投入资金返还。阜新金鼎建筑工程有限公司辩称：一审判决正确，应予维持。安徽翔鹰建设有限责任公司未到庭答辩。周殿利向一审法院起诉请求：2015年5月13日，原告与被告辽宁中天钛业新材料有限公司签订了《土石方工程施工合同》，合同约定原告承建被告辽宁中天钛业新材料有限公司（以下简称中天钛业）地块土方工程，工程造价为每立方米7.5元，土方量为590000立方米，根据甲乙双方协商追加乙方工程款118万元，工程总价为560.5万元，合同同时约定了工程期限、付款方式等事项。合同签订后，原告按照合同约定如期完成了土方工程，同时原告又增加两处工程：挖方土方量增加57127.8立方米及树根挖运2356棵，现该工程业已验收合格。经原告与中天钛业结算，原告施工的土石方总款为528.898万元，原告已经收到工程款350万元（其中清河门区人民政府给付200万元），尚欠原告工程款178.898万元。该工程系政府招商工程，请求法院判令：1、被告中天钛业及清河门区政府给付原告拖欠工程款178.898万元及滞纳金（自2016年1月14日至给付之日止）；2、被告刘鹏、林喜晨、卜贺新承担连带给付责任；3、由被告承担本案的诉讼费用及其他费用。一审法院认定事实:辽宁中天钛业项目是阜新市清河门区皮革产业园区招商引资项目。2015年2月15日，阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司与辽宁中天国宇运输有限公司、辽宁中天钛业新材料有限公司签订了《辽宁中天钛业项目土方平整施工合同》，清兴公司将中天钛业项目土石方工程发包给中天国宇及中天钛业并约定由中天国宇先垫付工程款。2015年2月8日中天国宇与金鼎公司签订了《土石方工程施工合同》，中天国宇将辽宁中天钛业新材料有限公司地块土方工程发包给了金鼎公司。2015年6月10日，清兴公司将阜新清河门区钛产业园部分场地平整工程发包给中标单位及安徽翔鹰建设有限责任公司。以上三份合同均未实际履行。中天钛业项目工程由始至终均由原告施工，原告系实际施工人。2015年5月13日原告与被告中天钛业在清河门区政府中天钛业项目建设推进办公室副主任刘鹏及成员卜贺新、林喜晨的见证下签订了《土石方工程施工合同》，合同中明确该工程中标施工单位为安徽翔鹰建设有限责任公司，但由于该公司暂时未与清兴公司办理相关手续，为推进项目的进程，中天钛业与原告协商一致由原告承包该工程，实际施工人为原告并暂由中天钛业代为支付工程款。合同约定土石方单价为每立方米7.5元，工程量按政府监理部门验收量为结算标准，中天钛业追加原告工程款118万元，该土石方工程现已经完成并验收合格。原告施工的总土方量为538440立方米，每立方米7.5元，计403.83万元；双方约定中天钛业额外追加原告工程款118万元；挖运树苗2356棵，每棵酌定按30元结算，计7.068万元，三项合计528.898万元。合同另约定了不按合同约定结算工程款需支付滞纳金。原告已收到工程款350万元，现请求支付尚欠原告的工程款178.898万元。上述事实有原、被告及第三人的当庭陈述、各方出示的证据予以证实，经庭审审查予以确认。一审法院认为：因中天钛业项目工程中标施工单位为安徽翔鹰，故而清兴公司与中天国宇、中天钛业签订的《辽宁中天钛业项目土方平整施工合同》及周殿利与中天钛业签订的《土石方工程施工合同》均属无效合同，但清兴公司与安徽翔鹰签订的合同并未实际履行，该工程实际施工人为周殿利，故周殿利请求按照合同约定支付工程价款及违约金，本院予以支持。本案第三人清兴公司系该工程发包人，周殿利与中天钛业签订的《土石方工程施工合同》亦有政府部门工作人员签字认可，故周殿利请求的工程价款及违约金应由清兴公司予以支付。而被告清河门区政府及刘鹏、卜贺新、林喜晨及第三人中天国宇、中天钛业、安徽翔鹰、金鼎公司均非支付工程价款的主体。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决如下：第三人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司于本判决生效后三十日内给付原告周殿利工程款178.898万元及滞纳金（自2016年1月14日至给付之日止）。案件受理费人民币20901元由第三人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审审理查明：一审判决认定的事实属实。本院认为，案涉的中天钛业项目工程中标施工单位为安徽翔鹰建设有限责任公司，阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司、辽宁中天钛业新材料有限公司签订的《辽宁中天钛业项目土方平整施工合同》及周殿利与辽宁中天钛业新材料有限公司签订的《土石方工程施工合同》均属无效合同，且阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司与安徽翔鹰建设有限责任公司签订的合同并未实际履行，案涉工程的实际施工人为周殿利，本案第三人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司系工程发包人，周殿利与辽宁中天钛业新材料有限公司签订的《土石方工程施工合同》亦由政府工作人员签字认可，原审判决由阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司支付工程价款是正确的，上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司主张其不应承担给付工程款的上诉请求无事实与法律依据，不予支持。上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司主张滞纳金（违约金）日千分之五过高的请求成立，应按照工程总造价支付年利率24%的滞纳金为宜，对上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司的此项请求，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更阜新市清河门区人民法院（2018）辽0905民初1号判决为：上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司于本判决生效三十日给付被上诉人周殿利工程款178.898万元及滞纳金（自2016年1月14日起到给付之日止，按年利率24%计算）。二审案件受理费20901元，由上诉人阜新清兴皮革产业基地发展有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  万孝全审判员  金树密审判员  张行慧二〇一九年六月五日书记员  应 石