中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再5号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北省教育信息化发展中心。住所地：湖北省武汉市武昌区洪山路****。 法定代表人：邹德智，该中心主任。 委托诉讼代理人：王慧，女，该中心职员，住武汉市武昌区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市西城区茶马南街**。 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：洪强，该局审查员。 再审申请人湖北省教育信息化发展中心（以下简称湖北教育中心）因与国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3500号行政判决，向本院申请再审。本院于2018年6月28日作出（2018）最高法行申2190号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 湖北教育中心申请再审称，第4225120号图形商标（以下简称引证商标三）在争议服务类别上被撤销，不再构成第8965634号“E21及图”商标（以下简称申请商标）的权利障碍，一审、二审判决及国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字[2013]第56319号《关于第8965634号“E21及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定）均失去了事实基础。申请商标已连续使用17年，为防范招生等教育诈骗、维护湖北省中小学师生和家长利益，申请商标应予核准注册。据此请求判令撤销一、二审判决及被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出复审决定。 湖北教育中心向北京市第一中级人民法院起诉称，1.申请商标由湖北教育中心自行创作与设计，具有特定的含义，可以与其他标识区分；2.申请商标经过多年使用及宣传，具有非常高的知名度。且申请商标与引证商标所属行业不同，不会使相关公众混淆误认；3.引证商标二已经被撤销，不再构成申请商标注册的权利障碍。综上，请求撤销被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。 北京市第一中级人民法院一审查明：2010年12月20日，湖北教育中心向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出申请商标的注册申请，指定使用的服务为国际分类第42类：质量检测；计算机硬件与软件的设计与开发；研究与开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）。 2011年11月24日，商标局作出了《商标驳回通知书》，以申请商标与在类似商品上已经注册的引证商标一、二、三近似为由，驳回湖北教育中心的商标注册。湖北教育中心不服该通知，向商标评审委员会申请复审。其主要复审理由为：申请商标与引证商标一、二、三未构成使用在类似服务上的近似商标。申请商标与引证商标所属行业不同，不会使相关公众混淆误认。2013年9月9日，商标评审委员会作出被诉决定。 另查，引证商标一的申请日期为2000年5月19日，2001年12月14日获准注册，核定使用的服务为国际分类第42类：计算机软件设计；计算机硬件咨询等。现该商标因期满未续展已被商标局注销。 引证商标二的申请日期为2003年6月13日，2005年9月28日获准注册，核定使用的服务为国际分类第42类：法律服务；技术研究等。现该商标因连续三年不使用被撤销。 引证商标三的申请日期为2004年8月17日，2008年1月21日获准注册，核定使用的服务为国际分类第42类：包装设计；室内装饰设计；服装设计；工程；法律服务；书画刻印艺术设计；知识产权许可；工业品外观设计；计算机编程；替他人创建和维护网站。该商标专用期限至2018年1月20日。 在本案审理过程中，湖北教育中心明确表示对商标评审委员会作出被诉决定的程序、被诉决定关于引证商标一的认定、申请商标指定使用的服务与引证商标三核定使用的服务构成类似服务以及商标评审委员会关于申请商标在质量检测服务上予以初步审定无异议。 北京市第一中级人民法院认为：因被诉决定的作出时间在《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称商标法）施行期间，故本案应适用2001年商标法进行审理。 鉴于湖北教育中心在庭审中已经明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，一审法院经审查，对被诉决定的作出程序的合法性，予以确认。 本案中，引证商标一因期满未续展已被商标局注销，引证商标二因连续三年未使用被商标局撤销，故引证商标一、二不再构成申请商标注册的在先权利障碍。湖北教育中心的该项诉讼理由具有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于申请商标与引证商标三是否构成近似商标的问题。一审法院认为，首先，申请商标虽然含有文字部分，但图形部分仍然起到比较突出的识别作用，申请商标的图形部分与引证商标三的图形部分在组成、视觉效果等方面近似。其次，申请商标指定使用的“计算机硬件与软件的设计与开发、计算机编程”等服务与引证商标三核定使用的“工程、计算机编程”等服务，在服务的内容、特点等方面较为接近，构成类似服务，湖北教育中心对此不持异议。故申请商标与引证商标三同时使用在类似服务上，相关消费者施以一般注意力，易对商品来源产生混淆，或误认商品提供者存在某种特定联系。再次，湖北教育中心提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，从而使在后的申请商标不会与引证商标三相混淆，能得以注册。 综上，一审法院判决，驳回湖北教育中心的诉讼请求。 湖北教育中心不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。主要上诉理由为：1.一审法院在引证商标已被提起撤销复审的情况下未予考虑湖北教育中心的请求，直接作出判决，程序存在瑕疵，请求二审法院中止本案审理。2.申请商标与引证商标不构成近似商标。3.申请商标为湖北教育中心自行委托创作与设计，具有特定含义，早于引证商标产生版权，未损害他人在先权利。4.申请商标系国内知名品牌，经多年持续使用及宣传具较高知名度。5.引证商标的权利人从未在与申请商标相冲突的领域使用过该商标。6.商标评审委员会经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，影响到一审法院对案件事实的认定。 北京市高级人民法院查明的事实与一审相同。另查，被诉决定初步审定申请商标在指定使用的非类似质量检测服务上的注册申请，驳回申请商标指定使用在其余服务上的注册申请。商标评审委员会于2015年10月12日受理揭阳市南粤科技信息咨询有限公司提出的撤销引证商标三的申请。 北京市高级人民法院认为：湖北教育中心虽有证据证明针对引证商标三连续三年停止使用的撤销复审申请已被受理，但商标评审委员会尚未对此作出裁决，更未进入诉讼程序。因此，作为对被诉决定合法性进行审查的本案行政诉讼，不属于必须中止诉讼的情形。 引证商标三目前仍然为有效的注册商标，构成申请商标获准注册的在先权利障碍。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众混淆误认作为判断标准。申请商标为图文商标，由稍加变形的文字“E21”及波纹图形构成，引证商标三则由波纹图形构成。申请商标的构成要素中虽然有“E21”文字，但其显著识别部分为图形部分。该部分与引证商标三的整体外观、构成要素高度近似。在申请商标与引证商标三共同使用于类似服务的情况下，易使相关公众认为两者来源于同一主体或者其提供者之间具有特定联系，从而对服务来源产生混淆、误认。湖北教育中心提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有较高知名度，从而与引证商标三相区分。因此，申请商标与引证商标三构成商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。 《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”被诉决定并未涉及湖北教育中心关于申请商标早于引证商标三产生版权，未损害他人在先权利的主张，故该主张不属本案审理范围，不予评述。 综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 在本案再审期间，湖北教育中心提交了商标评审委员会于2016年5月25日作出的商评字[2016]第45807号《关于第4225120号图形商标撤销复审决定书》（以下简称第45807号决定），决定引证商标三在“工程、计算机编程、替他人创建和维护网站服务”上予以撤销，在其余服务上予以维持。 本院经向商标评审委员会核实，引证商标三在“工程、计算机编程、替他人创建和维护网站服务”上的注册于2016年10月20日被公告撤销。因商标评审委员会之后收到了被退回的邮寄文书，又于2017年4月20日公告送达了第45807号决定，前述决定已生效，引证商标三目前核准注册在“包装设计；室内装饰设计；服装设计；法律服务；书画刻印艺术设计；知识产权许可；工业品外观设计”服务上。 另查明，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。 商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。 引证商标三在二审判决作出前核准注册的服务类别包括“工程、计算机编程、替他人创建和维护网站服务”，与申请商标指定使用的“计算机硬件与软件的设计与开发；研究与开发（替他人）；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件升级；计算机系统设计；替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）”服务上构成使用在相同或类似服务上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标三的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但二审判决作出后，引证商标三在“工程、计算机编程、替他人创建和维护网站服务”的注册已经被商标局公告撤销。引证商标三目前核定使用的“包装设计；室内装饰设计；服装设计；法律服务；书画刻印艺术设计；知识产权许可；工业品外观设计”与申请商标指定使用的服务类别不构成类似服务。由于本案为商标申请驳回复审行政诉讼，申请商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标三已经不再成为申请商标注册的权利障碍。如果仍依据二审判决作出时的事实来判断申请商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。 综上所述，根据再审程序中出现的新事实，湖北教育中心的部分再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3500号行政判决； 二、撤销北京市第一中级人民法院（2015）一中行（知）初字第1118号行政判决； 三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第56319号《关于第8965634号“E21及图”商标驳回复审决定书》； 四、国家知识产权局就第8965634号“E21及图”商标重新作出驳回复审决定。 本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由湖北省教育信息化发展中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦元明 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一九年六月二十八日 法官助理刘海珠 书记员王沛泽