甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民初71号 原告：甘肃玉泉电梯有限责任公司，住所甘肃省兰州市城关区张掖路街道张掖路351号第2单元第15层1501室。 法定代表人：杨万玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵瑞鹏，甘肃银诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁柏，甘肃银诚律师事务所律师。 被告：武威市第三建筑安装工程有限责任公司，住所武威市凉州区西关中路4号。 法定代表人：周霆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢永德，甘肃河西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡晓丹，甘肃河西律师事务所律师。 第三人：嘉峪关市宝诚置业有限公司，住所嘉峪关市五一南路延伸段。 法定代表人：张喜春，该公司董事长。 原告甘肃玉泉电梯有限责任公司（以下简称玉泉公司）与被告武威市第三建筑安装工程有限责任公司（以下简称武威三建公司）、第三人嘉峪关市宝诚置业有限公司（以下简称宝诚置业公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。原告玉泉公司的委托诉讼代理人赵瑞鹏，被告武威三建公司的委托诉讼代理人谢永德到庭参加诉讼，第三人宝诚置业公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 玉泉公司向本院提出诉讼请求：1.终止对嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区11栋2-101号、9栋1-101号两套房屋的查封、拍卖等执行行为；2.确认甘肃玉泉电梯有限责任公司为嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区11栋2-101号、9栋1-101号两套房屋的物权人；3.依法撤销（2018）甘02执35号执行裁定书、（2018）甘02执异14号执行裁定书。事实与理由：原告系注册于甘肃省兰州市城关区张掖路街道351室的电梯及机电设备销售企业。2013年8月2日，原告与第三人签订《电梯销售安装合同》，约定由原告为第三人位于嘉峪关市胜利中路的城市嘉园小区安装电梯，双方经结算，第三人尚欠原告货款及利息1721447元。后经双方协商，第三人将涉案两套房屋抵顶给原告，双方签订《房屋认购协议》对此事予以确认。2018年1月11日，嘉峪关市仲裁委就武威三建公司与宝诚置业公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）嘉仲裁字第26号裁决书。该裁决书生效后，武威三建公司申请执行，嘉峪关市中级人民法院对涉案两套房屋进行了查封，并准备进行拍卖。原告认为，原告基于工程款抵顶与第三人签订了《房屋认购协议》，原告依法享有对该房屋的所有权，现法院对涉案房屋的执行行为已经严重侵犯了原告的合法权益。 被告武威三建公司辩称，本案是执行异议之诉，并非确认之诉，原告的诉讼请求有误，法院的查封行为于法有据，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人宝诚置业公司未作陈述。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院认定如下：2013年8月2日，原告与第三人签订《电梯销售安装合同》，约定第三人向原告订购客梯27台，并安装在嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区，合同总价款为6420860元。在合同签订7日内第三人向原告支付20万元定金，并对后续货款的支付及电梯的运输、安装、验收等事项作出了具体的约定。后第三人通过银行转账方式分别于2013年8月21日、2014年3月17日、2014年7月2日、2014年7月17日、2014年8月27日及2016年1月21日向原告支付货款20万元、150万元、200万元、100万元、30万元、15万元，总计515万元。2016年8月18日原告与第三人签订《宝诚?中央公馆商品房认购书》两份，第三人将宝诚?中央公馆9栋1单元1层01号房屋及11栋2单元1层01号房屋出售给原告，分别顶账489022元、488978元，未办理不动产过户登记手续。2018年1月11日,嘉峪关仲裁委员会就武威三建公司与宝诚置业公司施工合同纠纷一案作出（2017）嘉仲裁字第26号裁决书。2018年2月6日，武威三建公司向本院申请执行，本院于当日依法立案，经向被执行人宝诚置业公司送达执行通知书等相关材料后，被执行人仍未履行生效裁决确定的金钱给付义务。2018年3月29日，本院以（2018）甘02执35号执行裁定书查封了被执行人宝诚置业公司位于嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区23套房屋、501个地下车位，包括涉及本案的11栋2-101号房屋。本院于2018年8月28日将被执行人宝诚置业公司名下位于嘉峪关市胜利中路城市嘉园小区9套房予以查封，包括涉及本案的9栋1-101号房屋。本院于2018年8月29日作出（2018）甘02执35号之一公告，拟对上述9套房屋进行评估拍卖，限9套房屋的相关案外人、利益关系人于公告发布之日起15日内向本院提起执行异议，逾期不再受理，将在异议期满后进行评估拍卖。2018年10月22日，玉泉电梯公司向本院提出执行异议，请求依法撤销对涉案两套房屋的查封、拍卖，终止对涉案两套房屋的执行行为。本院于2018年12月17日作出（2018）甘02执异14号执行裁定书，驳回玉泉电梯公司的异议请求。 对以下事实，当事人存在争议： （一）原告与第三人是否存在真实的买卖合同关系。首先，原告提交《电梯销售安装合同》原件1份、对外工作联系函复印件6份、银行电子回单复印件6份，证实合同价款为6420860元，合同外增项工程的费用53330元，第三人已付款为515万元。被告对对外工作联系函的真实性不认可，因原告提交的为复印件，故对其主张的合同外增项费用53330元不予认定。本院依职权向相关银行调取了第三人向原告支付货款的凭据，其中2013年8月21日、2014年3月17日、2014年8月27日及2016年1月21日第三人通过中国银行分别向原告转账支付20万元、150万元、30万元、15万元，2014年7月2日第三人通过兰州银行向原告转账支付200万元，2014年7月17日第三人通过中国建设银行向原告转账支付货款100万元。上述总计515万元。结合原告提交的合同及转账凭证，可以认定其与第三人之间存在真实的买卖合同关系。 （二）原告与第三人之间是否存在真实的顶账关系。涉案合同总价款为642.086万元，第三人向原告已付货款515万元，第三人尚欠原告货款127.086万元（642.086万元-515万元=127.086万元）。原告提交其与第三人于2016年8月18日签订的商品房认购书两份，虽然被告对该证据的真实性不认可，但两份认购书均为原件，故对证据的真实性予以认定。认购书载明涉案两套房屋的价格分别为489022元及488978元，折扣栏中记载为顶账房。商品房认购书签订的时间为2016年8月18日，第三人向原告最后一笔转账发生在2016年1月21日，且第三人欠付货款的数额未超过顶账的数额，故认定原告与第三人存在真实的顶账关系。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持；（一）在人民法院查封之前已经签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。因原告不能证明诉争房屋系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，亦未签订买卖合同，不符合上述规定。故原告对涉案房屋不符合能够排除强制执行的情形。 综上所述，原告的诉讼请求依法不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下： 驳回原告的诉讼请求。 案件受理费20815元，由原告玉泉电梯有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长  孟玉娟 人民陪审员  张永兵 人民陪审员  张艳芳 二〇一九年六月二十六日 书 记 员  刘 静