新疆维吾尔自治区阿勒泰市人民法院民 事 判 决 书（2018）新4301民初967号原告：冯尔显，男，1952年2月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆阿勒泰市。委托诉讼代理人：刘向阳，新疆振鑫律师事务所律师。被告：阿勒泰市东方好莱坞国际影城，住所地：阿勒泰市。法人代表人：石国萍，系公司董事。委托诉讼代理人：刘斌远，男，1969年6月3日出生，该公司经理，住昌吉市。委托诉讼代理人：杜江平，新疆井然律师事务所律师。原告冯尔显与被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城劳动争议纠纷一案，本院于2018年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯尔显及委托诉讼代理人刘向阳到庭参加诉讼，被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城委托诉讼代理人马志福、杜江平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯尔显向本院提出诉讼请求:1、判令被告支付2018年3月份工资2083.5元；2、违法终止劳动合同经济补偿金5000元；3、法定节假日工资补偿3000.24元；4、支付加班工资15000元，合计25083.74元。事实与理由：原告2017年9月24日与东方好莱坞国际影城签订为期一年的劳动合同，每月2500元工资。但每月都被克扣。原告多次向甲方被告讨要自己的合同，被告以各种借口推托不给。2018年3月22号上午，原告再次向被告方讨要合同时，被告方经理马桂民，刘某某，店长赵祥云对原告辱骂和人身攻击；并要求原告立即离职，称即使是上班也不会发工资。请求判令被告支付夜班与白班的差价，节假日休息差价。原告早已向劳动争议委员会申请调解，无果。向当地劳动局申请仲裁，推诿。万般无奈，特请求法院为原告讨回血汗钱为盼。被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城辩称，一，解除合同关系是2018年3月22日，二，被告同意支付3月份工资1705.06元，三，原告主张的第二，三，四项适用法律错误，其中第四项加班工资被告是支付过的，第三项的加班工资因为被告属于服务行业，法定节假日是高峰期，之后是给予补休的，因此不存在法定节假日的加班工资。原告冯尔显为支持其主张，向本院出示如下证据：证据1，2018年11月8日由阿勒泰市劳动争议仲裁委员会出具的一份不予受理通知书。证明证明原告在起诉前已经向仲裁委员会申请仲裁，原告起诉程序符合法律规定。证据2,2017年9月24日原被告签订的一份劳动合同书。证明第一，证明原被告双方之间具有劳动关系。第二，根据合同第27条规定甲方违法解除劳动合同应当按照经济补偿金标准的两倍向乙方支付赔偿金，根据该条规定被告方与原告解除劳动合同属于违法解除，应当支付经济补偿金5000元。第三，根据该合同第7条约定原告方应当执行标准工作者平均每周工作不超过40小时，而实际原告每周的工作达到80小时以上，应当支付加班工资6个月，每月2500元合计15000元的加班工资。证据3,2018年3月25日原被告双方签订的解除劳动合同证明书。证明第一，被告属违法解除劳动合同，第二，解除劳动合同时间是2018年3月25日，原告履行合同时间于超过6个月，被告单方解除劳动合同关系应当支付双倍的经济补偿金。证据4，被告向原告提供的一份上班考勤记录。证明第一，证明原告在法定节假日均在岗上班，被告方应当按照3倍工资的标准向原告支付法定节假日的加班工资，第二，和证据3相互映证，证实原被告双方解除劳动合同时间是2018年3月25日，双方履行劳动合同的期限已满6个月。证据5，中国建设银行个人活期账户交易明细。证明原告的工资为2500元，但被告实际发放均没有足额支付，被告存在违约行为。证据6，照片一张。证明被告招聘保安的工资是2500元，照片上增加后的工资是2800元，原告当时应聘保安工资是2500元，我们在诉讼请求里要求的各项费用均是按照2500元计算。证据7-1、考勤表；7-2、保安工作待遇。证明原告在被告处工作时间自2017年9月25日至2018年3月25日离职。工作期间已满半年，原告在工作期间的排班班次为0班、W班，这两个班次的工作时间均为每天12小时。保安的工资待遇证明原告的工资是2500元/月。证据8、被告员工排班表。证明被告对单位员工的不同工种所确定的工作时间，可以确定原告的职务是保安，0班次的上班时间是上午10时至晚上22时，时长12小时。W班次工作时间是晚上22时至第二天上午10时，时长12小时。可同时证实原告主张加班费的诉求。经被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城质证，对证据1，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，第一，被告是1952年出生，今年已年满66岁，属于国家法定退休年龄，那么被告方与原告签订的是劳务合同，第二，如果是劳务合同，那么本案使用的法律规定应是民法和合同法，而非劳动合同法，第三，因此本案2,3,4诉讼请求适用法律不正确，第四，证据1证明该案不属于劳动争议纠纷范畴。对证据2，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，第一，该份合同书属于劳务合同。第二，本合同的第27条规定的是赔偿金，而非补偿金，第三，即便本案劳动合同法审理，依据对方的请求是违法解除劳动合同，那么对应的劳动合同第87条，该条款也规定的是赔偿金，而非第47条的经济补偿金，第四，因此第二项诉讼请求，适用基础法律错误，适用法律条款错误。对证据3，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，第一，该解除合同关系是解除劳务关系，因此在选择第七项解除的劳务合同，第二，该法律文书的签收日期是2018年3月25日，实际上签收该文书的时间与实际解除劳务关系时间不同，应是2018年3月22日。对证据4，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，无法证实其索要证明的每周长达80小时的工作量，所提供证据最后一行显示都是按时休息的。对证据5，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，根据法律规定劳务合同适用于合同法调整范围，该合同的第12条第3款第2项规定原告与被告约定的基本工资为1700元，其余根据绩效发放，因此根本不可能固定的2500元。对证据6，真实性、合法性、关联性均不予认可。对证据7-1真实性认可，证明目的不认可。原告确实在我公司从事安保工作。对7-2真实性认可。对证据8真实性不认可。被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城向法庭出示如下证据：证据1,2018年3月21日所出示的关于员工劝退通知。证明一，要求原告2018年3月22日完成离职手续，二，证明劳务合同终止时间为2018年3月22日。证据2，原告3月份的工资表。证明原告的3月份工资1705.06元，其中该工资表记载3月23日不听从工作安排，当众闹事，根据合同扣除工资200元。证据3，东方好莱坞影城的9月至12月员工工资表。证明原告的每个月工资是2297.35元并非原告提出的2800元或者2500元，同时证明被告严格执行劳务合同规定。证据4，劳动合同书。证明第一，该合同因为原告年龄已超过法定退休年龄60岁，被告方无法与其签订劳动合同，只能签订劳务合同，并且按照原告的情况社会保险管理局也不能和允许为其按照劳动合同缴纳社保，所以该合同是由合同法范围内调整的，民事主体间的合同，而不属于存在人身隶属关系的劳动合同法调整的范畴。经原告冯尔显质证，对证据1，真实性认可。合法性、关联性，证明目的不予认可，根据这份通知有被劝退人、部门负责人、店负责人签字的地方，但是签字部分均为空白，这份通知并未送达原告，双方解除劳动合同的时间应当以双方签订的解除合同通知书和考勤表确定为2018年3月25日。对证据2，真实性、合法性、关联性均不认可。证明目的不予认可，因为按照原告向法庭提供的证据原告每个月工资是在2500元以上，按照3月份实际工作25天，原告的工资应当为2083.5元，因这份证据除了打印以外的手写部分注明安检工资是2500元，这里面注明原告冯尔显的职务是安检，进一步证实原告的工资为每月2500元。对证据3，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不予认可，这个是原告方提交的证据5交易记录是一致的，也可以证实被告方未按合同约定足额发放工资，属于违约行为。对证据4，真实性、合法性、关联性认可。证明目的不认可，因该合同本身就是劳动合同，应当按照劳动合同法的相关规定审理本案。法庭出示证据阿勒泰市社会保障管理局出具的冯尔显2012年12月至今领取城乡居民养老待遇的回复，每月为153.08元。原告对法院调取的证据质证意见为真实性认可。被告对法院调取的证据质证意见对法院调取的证据认可。进一步确认双方是劳务关系，不是劳动关系。对原告要求的经济补偿及加班待遇不能按照劳动合同对待。本院认证意见，对原告出示的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性、关联性均予以认可，证据6因该照片存在明显的改动，不予认可。证据7的真实性予以确认，但无法证明原告实际每天具体工作时长。证据8不予确认，其真实性无法确认。对被告出示的证据1因无原告签字确认，无法确认其真实性，应当按照原告出示的证据3的时间确定原告离职时间为2017年3月25日。证据2、3、4真实性、合法性、关联性予以确认，与原告提供的证据5相互印证，原告的工资确实按照合同约定基本工资加绩效工资的方式发放，但每月工资是不固定的。对本院调取的证据认可。本院经审理认定事实如下：原冯尔显与被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城于2017年9月24日签订《劳动合同》，原告冯尔显应聘到被告单位任保安一职，合同约定劳动期限自2017年9月24日至2018年9月23日止，基本工资每月为1700元。被告给原告发放工资自2017年9月至2018年2月，2018年3月25日，原被告之间的劳动关系正式解除，被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城未支付原告三月份上班时间的工资。原告提供的建设银行个人活期账户交易明细显示原告2017年12月、2018年1月、2月每月发放工资为2297元，另每月奖金不等。另查明，原告冯尔显已达到退休年龄，且自2012年12月至今在阿勒泰市社会保险管理局领取养老保险待遇。本案争议焦点：一、被告应当支付原告3月份工资是多少；二，是否应当支持原告的其他诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”经本院调查，原告冯尔显已到达退休年龄，并于2012年12月起至今在阿勒泰市社会保险管理局领取养老保险待遇。本案原、被告双方签订的合同名称是《劳动合同》，但应当按照劳务关系处理，故本院对原被告自2017年9月24日至2018年3月25日期间存在劳务关系予以确认。对原告请求支付2018年3月份工资的诉讼请求予以支持。根据原被告签订的合同可确定双方约定的基本工资为1700元，但实际被告方每月给原告发放工资为2297.35元，故被告应当支付拖欠的三月份25天工资为1914.46元。用人单位与离退休人员等之间的劳务关系不适用《劳动合同法》，而是适用《民法总则》、《合同法》，所以解除劳务合同是没有经济补偿金的。故对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城于本判决生效之日起十日内向原告冯尔显支付2018年3月份工资1914.46元；二、驳回原告冯尔显其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告阿勒泰市东方好莱坞国际影城负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阿勒泰地区中级人民法院。审判员 加依那古丽胡那依二〇一九年六月二十八日书记员 张      宁