广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1555号 上诉人（原审原告）：唐琴，女，1964年3月5日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：王荣，广西德恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱顺兴，男，1951年4月14日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：苏明伦，男，1952年4月22日生，汉族，社会科学家杂志社退休职工，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 被上诉人（原审被告）：蔡强，男，1954年11月18日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 上诉人唐琴因与被上诉人朱顺兴、蔡强劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018)桂0305民初2024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐琴及其委托诉讼代理人王荣，被上诉人朱顺兴及其委托诉讼代理人苏明伦到庭参加诉讼。被上诉人蔡强经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 唐琴上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2018)桂0305民初2024号民事判决；2.被上诉人支付上诉人经济补偿金4019.19元；3.被上诉人支付上诉人休息日加班费和法定节假日的加班费38663.96元；4.被上诉人支付上诉人2008年2月1日至9月26日期间的未签订书面劳动合同的双倍工资差额5200元；5.被上诉人赔偿上诉人失业保险金损失11256元。事实和理由：1.原审判决认定事实错误，举证责任分配不当，对于工作年限发生争议应由被上诉人承担举证责任，原审适用法律错误，上诉人在彩色冲印部工作期限应为2001年12月至2008年9月，工作年限为6年10个月。2.因原审认定上诉人的工作年限错误，导致认定上诉人应获得的经济补偿金、失业保险赔偿金、加班费错误，应依法改判。3.原审认定应付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额超过诉讼时效错误，上诉人主张2008年2月至9月未签订书面劳动合同的双倍工资差额符合法律规定。4.上诉人在桂林市七星区申请劳动仲裁时已将朱顺兴、蔡强等股东列为被诉人，有《劳动仲裁申请书》为证。 朱顺兴辩称，1.上诉人关于劳动关系建立及时间等主张无事实依据。2.上诉人关于劳动报酬无时效的上诉主张既无事实依据又无法律依据。3.上诉人已向七星区劳动仲裁委申请劳动争议仲裁，又向法院起诉，不符合法定条件。4.上诉人以被上诉人为诉请对象无法律依据，被上诉人非劳动争议纠纷的适格主体。5.原七星区天鑫彩色冲印部为股份合作制企业，开办、主管并每月收取管理费的单位为七星区东江街道办事处，其应负责企业清算的主要责任。6.上诉人因诉请对象已依法注销，法院应驳回其起诉。7.上诉人与原用人单位（两冲印部）间的劳动合同关系，已于该单位注销前终止。8.原审一审中，上诉人主张的建立劳动关系时间、未签订劳动合同、低于最低工资标准、加班无补休等，无任何事实依据。 蔡强未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 唐琴向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告经济补偿金4690元，并加付50%的额外经济补偿金2345元，合计7035元；2.判决被告支付原告自2001年12月1日至2008年9月26日工作期间休息日加班费34128.11元和法定休假日的加班费4535.85元，合计38663.96元，并加付25%的经济补偿金19665.99元，合计48329.95元；3.判决被告支付原告2004年11月至2008年8月工资低于最低工资标准的差额工资430元，及其25%的经济补偿金107.50元，合计537.50元；4.判决被告依法支付原告2008年2月1日至9月26日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资的未付部分5200元；5.判决被告赔偿原告失业保险待遇15480元；以上各项费用合计76582.45元，诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：桂林市七星区天鑫彩色冲印部于2000年3月27日成立，经济性质为股份合作制，工商登记的股东为廖琼珠、秦世雄、朱顺兴、蔡强、陆容林。彩色冲印部是七星区东江街道办事处为发展辖区经济从而帮办的企业，为成立该企业七星区东江街道办事处下辖的漓江社区工作人员拿了廖琼珠、秦世雄、朱顺兴、蔡强、陆容林的身份证一起开办了该冲印部，彩色冲印部的实际股东只有两个，分别是被告朱顺兴和被告蔡强,该冲印部的盈利由被告朱顺兴按照35%，被告蔡强按照65%的比例分配。彩色冲印部于2008年9月18日经桂林市工商行政管理局七星（高新）分局核准注销，注销原因为股东会决议解散。彩色冲印部被注销前没有经过清算，未通知、公告债权人，注销后彩色冲印部的财产被出卖后被朱顺兴、蔡强分割。 桂林市天鑫数码激光冲印部于2008年4月16日成立，组成形式为个人经营，经营者为朱顺兴，该冲印部实际为朱顺兴和蔡强二人合伙经营，出资比例为1:2。2008年10月20日数码激光冲印部经桂林市工商行政管理局象山分局城南工商所核准注销。 从原、被告双方提供的日报表来看，原告最早的工作记录是2006年11月20日，日报表上加盖的是桂林市七星区天鑫彩色冲印部的发票专用章。从考勤表来看，考勤表上注明“天鑫数码”。原告本人认可自2006年起至2008年8月底在数码激光冲印部上班，从数码激光冲印部领取工资，未与该数码冲印部签订书面劳动合同，因数码激光冲印部尚未取得营业执照，该冲印部使用的是彩色冲印部的发票专用章。 从原告提供的劳动仲裁收件回执来看，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年9月11日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2008年9月17日作出了桂林市劳仲案字（2008）第142号受理案件通知书；向桂林市象山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年9月11日，2008年12月26日，象山区劳动争议仲裁委员会作出象劳仲定字[2008]42号仲裁决定书，以被申请人数码激光冲印部营业执照被注销，被申请人不具备劳动争议主体资格为由，对该案作撤案处理；向桂林市七星区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年12月29日，七星区劳动争议仲裁委没有做出是否立案的决定。被告朱顺兴在举证期限外提供证据证明原告向法院提交的2008年12月29日桂林市七星区劳动争议仲裁委员会的《劳动争议仲裁申请书收件回执》与七星区仲裁委存档的《劳动争议仲裁申请书收件回执》不符，原告提交的《劳动争议仲裁申请书收件回执》比存档的《劳动争议仲裁申请书收件回执》上面多了“及股东朱顺兴等”七个字，被告朱顺兴认为原告的该份证据存在改动和变造的痕迹，原告针对朱顺兴等股东没有申请劳动争议仲裁。在第二次开庭时原告表示“及股东朱顺兴等”七个字确实是自己加上去的。 从原、被告所提供的日报表和考勤表来看，原告2006年11月上班6天，12月上班8天；2007年1月上班17天，4月上班11天，5月上班16天，6月上班14天，7月上班17天，10月上班14天，11月上班14天；2008年3月上班15天，6月上班11天，7月上班14天，8月上班16天。每天8点上班，21点30分下班，中间早、中、晚三餐各一个小时吃饭，原告每天上班时间为10.5小时，未安排休息及休假，但是原告和彩色冲印部的员工“李”是轮流上班，同期在数码激光冲印部打考勤的人员有5-6人。 从原、被告提供的日报表及工资报销花名册来看，2007年6月-12月，唐琴领取的工资为500元/月；2008年1月-2月，唐琴领取的工资为550元/月；2008年3月-8月，唐琴领取的工资为650元/月。原告在诉状中自认自2006年6月-2008年1月的工资为500元/月。 另查明，桂林市的最低工资标准：2006年9月至2007年10月为500元/月；2007年11月至2008年7月为580元/月；2008年8月至2010年8月为670元/月；2010年9月后为820元/月。 再查明，（2009）星民初字第1046号判决书生效后，原告唐琴向该院申请了强制执行，已经拿到执行款30000元。 一审法院认为，原告在数码激光冲印部工作，在数码激光冲印部领取工资，未与数码激光冲印部签订劳动合同，其与数码激光冲印部形成了事实劳动关系，该冲印部在注销前未经过清算，未清偿债务，被告朱顺兴、蔡强作为冲印部的合伙人应当对原告的损失承担赔偿责任。赔偿范围如下：关于经济补偿金问题。原告于2006年11月20日进入冲印部至2008年9月26日离开，共计工作1年10个月6天，原告应获得2个月的经济补偿金。因在解除劳动合同前一年原告的月平均工资低于桂林市最低工资标准，故原告的经济补偿标准应按照桂林市最低工资标准的平均工资574.17元/月[（500元×2个月＋580元×9个月＋670元×1个月）÷12]进行补偿，原告应得经济补偿金为1148.34元（574.17元×2个月）。关于加班费问题。原告在冲印部工作期间未安排休息、休假，但其与他人轮流上班和休息，上班的时间未超过法律规定的情形，故对于原告要求被告支付其加班费及因未支付加班费加付25%的经济补偿金的诉请，该院不予支持。关于差额工资问题。原告在冲印部工作期间的工资低于桂林市最低工资标准，被告应补足原告的工资差额共计220元，具体为：2007年11月至2007年12月，应补160元[（580元－500元）×2个月＝160元]；2008年1月至2008年2月，应补60元[（580元－550元）×2个月＝60元]。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2006年11月20日进入冲印部工作，双方未签订劳动合同，二被告应当支付2006年12月20日至2007年11月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。但由于未订立书面劳动合同二倍工资差额属于赔偿性质，应受一年仲裁时效的限制，原告最早申请仲裁的时间为2008年9月11日，因此二被告应支付2007年9月12日至2007年11月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，原告已领取一倍的工资，被告尚需支付一倍的工资，经计算为1167.3元（500元÷30天×18天＋500元＋580元÷30天×19天）。关于失业保险待遇问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位为劳动者缴纳失业保险费，是用人单位的法定义务。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金……”，第二十条第一款规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放……”，第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的二倍。”本案二被告未为原告购买社会保险，而原告的失业保险已不能补办，因此，二被告应当赔偿原告失业保险损失。原告应当领取3个月的失业赔偿金2814元（3个月/年×1年×670元×2×70%）。因上述经济补偿金、差额工资没有劳动行政部门责令限期支付且被告逾期不支付的情形，故对于原告要求被告支付额外经济补偿金的诉请，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，最高人民法院《关于适用的解释第九十条之规定，判决：一、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴解除劳动合同经济补偿金1148.34元；二、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴低于桂林市最低工资标准差额220元；三、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴因未签订书面劳动合同二倍工资的未付部分1167.3元；四、被告朱顺兴、蔡强赔偿原告唐琴失业保险金2814元；五、驳回原告唐琴的其他诉请请求。案件受理费10元（原告已预付该院），公告费400元（原告已预付该院），由被告朱顺兴、蔡强负担。 二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点是：一、上诉人唐琴的工作年限应该是多少；二、被上诉人朱顺兴、蔡强应支付给上诉人唐琴的经济补偿金、失业保险赔偿金、加班费及未签订书面劳动合同的二倍工资差额应该是多少。 一、关于上诉人的工作年限是多少的问题。 唐琴上诉主张在彩色冲印部工作期间应为2001年12月至2008年9月，工作年限为6年10个月。综观诉辩双方提供的证据，无法直接证实唐琴于2001年就在彩色冲印部工作，而双方一审期间提供的日报表中唐琴最早的工作记录是2006年11月20日，因此唐琴主张自2001年12月起计算工作年限的主张没有相应的证据证实，一审认定唐琴于2006年11月20日进入冲印部至2008年9月26日离开，共计工作1年10个月6天的工作年限并无不当。 关于被上诉人朱顺兴、蔡强应支付给上诉人唐琴的经济补偿金、失业保险赔偿金、加班费及未签订书面劳动合同的二倍工资差额应该是多少的问题。 如前所述，由于唐琴无法证实自2001年12月1日起就与朱顺兴、蔡强建立了事实劳动关系,因此，唐琴认为其经济补偿金、失业保险赔偿金应当按照6年10个月的工作年限来计算的理由不能成立。从日报表记录的情况看，唐琴与另一员工是轮流上班和休息的，因此唐琴的工作时间没有超出法律的规定，唐琴要求朱顺兴、蔡强支付加班费的主张没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因此，因未签订书面劳动合同而应当支付二倍工资是从用工之日起满一个月后开始计算，唐琴要求未签订书面劳动合同工资差额计算的期间是从2008年2月至2008年9月的主张与前述法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，唐琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人唐琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年六月二十五日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰