北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初3277号原告：贡茶（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：蔡宏仁，董事长。（未到庭）委托诉讼代理人：钟延红，北京市京都律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：常莎，北京市京都律师事务所律师。（未到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：杨莉华，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：龚丽娟，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第16614号《关于第18514848号图形商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2018年4月9日。开庭审理时间：2018年5月3日。被诉决定认为：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、诉争商标与两引证商标在整体构成、视觉效果等方面差异明显，不应以常见的构成要素认定构成近似商标。二、原告及其关联企业对诉争商标等相关商标进行多年使用，在国内外市场具有相当高的知名度和影响力，相关公众不会造成混淆、误认。三、被告曾在另案中认定含有诉争商标标识的商标与引证商标二不构成近似商标，且诉争商标标识与两引证商标在其他商品类别上已获得共存，案外亦有大量类似商标获准注册，根据审查标准一致性原则，诉争商标应当获准注册。四、引证商标一已连续三年未投入使用，正处于撤销复审程序中，引证商标二存在抢注原告商标的情形，正处于无效宣告程序中，两商标可能不再构成诉争商标的在先权利障碍，请求法院暂缓审理本案。综上，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：18514848。3.申请日期：2015年12月4日。4.标识：5.指定使用商品（第29类，已核准部分，类似群2901-2902；2904；2909-2911；2913）：果冻;豆腐制品;水果色拉;香肠;食用燕窝;鱼制食品;腌制水果;以果蔬为主的零食小吃。指定使用商品（第29类，未核准部分，类似群2907）：牛奶饮料（以牛奶为主）;奶茶（以奶为主）。二、引证商标一1.注册人：深圳市中意喜客贸易有限公司。2.注册号：7100551。3.申请日期：2008年12月8日。4.专用权期限至：2020年7月6日。5.标识：6.核定使用商品（第30类，类似群3001；3003-3005；3018）：黄色糖浆;咖啡;咖啡调味香料(调味品);咖啡饮料;可可;可可饮料;巧克力;巧克力饮料;食用香料(不包括含醚香料和香精油);糖。三、引证商标二1.注册人：东莞市飞扬包装制品有限公司。2.注册号：11151589。3.申请日期：2012年7月2日。4.专用权期限至：2023年11月20日。5.标识：6.核定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3008-3011；3013）：咖啡调味香料(调味品);巧克力饮料;茶;冰茶;茶饮料;谷类制品;谷粉制食用面团;玉米花;豆粉;果汁刨冰。四、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交了媒体报道及原告官网报道、原告已注册含有诉争商标图样的在先商标档案、在先无效宣告决定书、原告订单情况及出货数据等证据，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的商品与两引证商标核定使用的商品构成类似商品。经查，本院于2018年12月7日作出（2018）京73行初10105号行政判决书。根据该判决，引证商标一在“巧克力、黄色糖浆、食用香料(不包括含醚香料和香精油)”商品上予以撤销，在其余商品上予以维持。现判决上诉期已过，该判决已生效。经查，北京市高级人民法院于2018年9月14日作出（2018）京行终3534号行政判决书。根据该判决，引证商标二在核定使用商品上的注册予以维持。该判决已生效。上述事实，有诉争商标和引证商标一、二档案、《商标部分驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、当事人提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标一、二是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。基于上述引证商标一撤销复审行政诉讼已经审结，原告主张的引证商标一连续三年未投入使用的事实未得到生效判决的确认，引证商标一在“咖啡饮料、巧克力饮料”等商品上仍为在先有效商标。基于上述引证商标二无效宣告行政诉讼已经审结，原告主张的引证商标二权利人构成抢注的事实未得到生效判决的确认，引证商标二在核定使用商品上仍为在先有效商标。本案中，鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。本案中，诉争商标为图形商标，引证商标一、二均为图文组合商标。诉争商标由杯子及外溢的香气组成，其中香气呈祥云状螺旋上升图案，引证商标一、二的图形部分亦为杯子与香气的组合图案，上述图案在视觉效果、构图要素、主题特征等方面相近。鉴于引证商标一、二的文字部分亦未构成明显的区别特征，上述商标使用在相同或类似商品上容易造成相关公众的混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。原告主张诉争商标经过使用具有能与两引证商标相区分的显著性，对此本院认为，最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，两引证商标的权利人并未参与诉讼，原告的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。原告的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告曾在另案中认定含有诉争商标标识的商标与引证商标二不构成近似商标，诉争商标与引证商标已在多个类别获得共存，且本类有大量类似商标共存等情况，按照审查标准一致性原则，应予以初审公告。对此本院认为，商标审查具有个案性。一方面，商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；另一方面，商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标近似程度等一系列因素相关。因此，商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，相关商品上在先商标和类似商标获准注册的情况，均非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告贡茶（上海）餐饮管理有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  张晓丽人民陪审员  陶 轩人民陪审员  郭灵东二〇一九年六月三日法官 助理  王彦杰书 记 员  张 凯书 记 员  赵梦杰