黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终3931号上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司哈尔滨新发支行，住所地哈尔滨市道里区新发镇机场路**。代表人：王博华，行长。委托诉讼代理人：郎书文，黑龙江中实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马长喜，男，1961年8月1日生，汉族，无业，住哈尔滨市道区。委托诉讼代理人：赵国新，黑龙江超悦律师事务所律师。上诉人中国农业银行股份有限公司哈尔滨新发支行（以下简称农行新发支行）因与被上诉人马长喜委托合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2017）黑0102民初7797号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农行新发支行委托诉讼代理人郎书文、被上诉人马长喜及其委托诉讼代理人赵国新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农行新发支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马长喜的起诉或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定事实不清，农行新发支行与马长喜之间并不存在理财合同关系。1、一审法院在没有有效证据支持的情况下，仅凭马长喜的口述就断定马长喜与孙志英的交易背景是马长喜向农行新发支行购买理财产品不符合法律规定。相反，通过汇款在前，单据在后，以及单据均不是理财产品合同而是保险申购单等书证都能反映出马长喜并非向农行新发支行购买理财产品而是与孙志英之间的民间借贷行为。2、一审证据采信错误。理财保险单上的印章模糊不清，农行新发支行当庭否认该证据的真实性，但一审法院在无任何其他证据佐证的情况下认可了印章的效力和证据的真实性违反法律规定。3、一审对于哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103刑初967号刑事判决的认定有误。该刑事判决书已经被哈尔滨市中级人民法院认定为适用法律错误并指令南岗区法院再审，故该判决效力待定，不应作为定案依据。4、一审对孙志英还款是息还是本的问题认定错误。一审判决对2013年7月的还款未按3%计息并扣除本金是错误的。二、一审法院错误归纳争议的法律关系，导致适用法律错误。1、一审判决错误地归纳了本案争议的法律关系之一：孙志英的行为是否构成法定代表人的职务代表行为。根据民法总则规定，代表制度规定的是法定代表人以公司的名义进行的行为，一般都认为是公司的行为，因此职务代表只适用于法定代表人，除法定代表人之外的员工以公司名义对外进行商事活动时只能是代理，应当适用代理的相关规定。孙志英并非中国农业银行的法定代表人，故其行为法律后果是否归属于农行新发支行，需要审查其是否有授权及授权范围，若没有授权或超越授权范围，对其是否构成表见代理还需证明第三人是否是善意且无过失。2、由于马长喜的行为存在重大过失，因此孙志英的行为不构成表见代理。《最高人民法院关于在当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否应尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否该有相关印章及印章的真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、单位是否知道经办人的行为、是否参与合同履行等各种因素，做出综合分析判断。”依据生活常识，银行作为金融机构，有着相较于普通企业和单位更为严格的内部风险管控制度和流程。马长喜以下诸多行为违背常理，存在明显过失：银行不会将本应收取的客户或储户的资金授权给个人收取，即使收取人为本单位负责人；更不会提前收取尚未形成合同关系的款项；银行没有通知其本人履行签约等一系列手续，之后收到的是代签的本应保险公司留存的保险单，与投资理财到期返本付息意思表示完全不同，却未提出任何异议；款项汇入个人账户后，在没有金融机构出具收款凭证、结算凭证、盖章确认的情况下，仅凭孙志英个人签字出具的欠条和利息支付说明，却未表示怀疑，也未向农行新发支行及任何其他人员予以核实。综上，马长喜的行为明显不符合表见代理善意无过错的标准，孙志英的行为不构成表见代理。马长喜辩称，一审认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。一、一审判决认定农行新发支行与马长喜是理财合同正确。1、双方并非是民间借贷关系。孙志英以农行新发支行的名义与马长喜签订理财投保书，是在银行工作时间工作地点签订，并加盖农行新发支行印章。如果是借款给孙志英，直接让孙志英打欠条即可，不必到银行以理财投保书的形式加盖银行公章。2、保险单上加盖农行新发支行公章，在刑事判决书中予以认定。孙志英明确承认保单上的章是他以退保名义找柜员加盖的，农行新发支行无证据推翻。3、刑事判决书被撤销的理由是适用法律错误，系对孙志英犯罪定性存在争议，是构成挪用公款还是诈骗，并不影响案件事实的认定。4、一审判决按银行同期存款利率支持利息，并不足以弥补马长喜的损失。二、一审判决对争议法律关系认定正确。1、孙志英是农行新发支行的负责人，其以单位名义实施的民事法律行为符合职务代表行为。2、依据民法总则第170条规定，即使因农行新发支行是农行的分支机构，不具有独立法人资格，而认定孙志英的行为不是职务代表行为，其行为也构成职务代理行为，而不是表见代理行为。孙志英作为农行新发支行的负责人执行的是其职权范围内的事项，并以单位名义实施，其行为效力当然及于单位。马长喜向一审法院起诉请求：农行新发支行返回或赔偿其资金100万元及利息（自2015年7月2日起至实际给付日止，按年利率10%计算），并承担案件受理费。一审法院认定事实：孙志英原系农行新发支行行长。2013年7月至2015年7月孙志英向马长喜推荐年收益率10%理财产品，2013年7月1日，孙志英在农行新发支行自动转账机操作，马长喜输入密码，将100万元转出，购买投资理财产品，至2015年7月马长喜实际获得利息共计20万元。2015年7月2日，马长喜仍将原本金100万元续投入购买《安邦共赢2号投资型家庭财产保险投保单》，本次投资未给付任何利息。马长喜实际投入本金100万元未返还，孙志英给付马长喜利息20万元，马长喜实得20万元利息。一审法院认为，本案的焦点是孙志英是否构成法定代表人的职务代表行为，马长喜与农行新发支行的委托合同是否成立并有效，农行新发支行是否应承担返还本金及利息损失的责任。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”规定了法定代表人的职务代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”规定了法定代表人的表见代表行为，二者的区别是法定代表人行为是否超越了职权权限，但二者行为的后果均应由法人承受。综合本案证据看，孙志英系农行新发支行原行长，马长喜的投资理财款是由孙志英帮助转款，所有购买行为均发生在农行新发支行内，其实施的民事法律行为具有银行行长职权权限的外观，马长喜有理由相信孙志英具有农行新发支行代表的权限，且马长喜购买理财产品后，孙志英向其出具了盖有农行新发支行业务办讫章的《安邦共赢2号投资型家庭财产保险投保单》。所以孙志英实施的民事法律行为符合法定代表人职务代表行为的构成要件，孙志英的行为应视为代表农行新发支行的行为，行为后果应由农行新发支行承受，故马长喜与农行新发支行签订的委托合同符合合同成立的要件，且不具备合同法第五十二条规定的情形，其购买理财产品的行为应为有效。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”的规定，孙志英没有将收取马长喜的理财款用于购买理财产品，而是自行使用构成犯罪，但农行新发支行应对孙志英职务代表行为的后果承担民事责任。孙志英构成何种罪名，均不影响农行新发支行承担民事责任，所以农行新发支行以孙志英刑事判决提起再审为由主张不承担责任的辩解没有法律依据。关于农行新发支行提出《安邦共赢2号投资型家庭财产保险投保单》未与农行新发支行形成委托合同法律关系的问题。因马长喜认可孙志英提供的投保单，可以认定、马长喜购买理财产品签订合同为其真实意思表示，本案保险公司虽未对农行新发支行代为销售保险产品的行为进行核保，但马长喜有理由相信其与农行新发支行签订理财合同，合法有效。至于理财产品是保险产品还是其他产品并不影响合同的成立，而且马长喜实际支付了合同款项，故马长喜与农行新发支行形成了合同关系。农行新发支行没有将马长喜的投保单主动与保险公司核保，而进一步签订保险合同，致使本案购买的理财产品合同没有实际履行，故应将收取马长喜的理财款退回并赔偿占用款期间的损失。马长喜在支付合同款项时虽是按照孙志英指示交付，但其没有尽到完全的注意义务，将款项支付给个人，对本案购买理财产品合同没能实际履行也有过错，故对购买理财产品合同中约定的10%的利息不予支持，酌定农行新发支行按照中国人民银行一年期定期存款利率3%赔偿马长喜资金占有期间的利息损失。2013年7月1日开始马长喜实际投入100万元购买理财产品，截止至2015年7月1日共返还利息20万元。综上所述，对马长喜的诉讼请求，予以部分支持。判决：一、农行新发支行于判决生效后十日内返还马长喜投资本金100万元及利息（以100万元为基数自2013年7月1日起至实际给付日止，按同期中国人民银行一年期定期存款基准利率3%计算利息）；二、上述款项在计算返还利息数额时，首先扣除马长喜已实得利息20万元后，再返还给马长喜剩余部分的利息款；三、驳回马长喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，由农行新发支行负担（此款马长喜已预交，待农行新发支行返还马长喜投资款时一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。农行新发支行提交的本院（2018）黑01刑申57号、58号再审决定书，可以证明因哈尔滨市南岗区法院（2016）黑0103刑初967号刑事判决适用法律错误，我院指令再审，但该刑事案件并不影响本案案件事实的认定，本院不予采信。马长喜提交的黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终469号民事判决书，可以证明另案生效判决认定孙志英的行为符合职务代表行为，农行新发支行对孙志英的行为承担民事责任，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：马长喜与农行新发支行间是否系委托合同关系、孙志英的行为是否构成职务代表行为、农行新发支行应否返还马长喜100万元本息。关于马长喜与农行新发支行间是否系委托合同关系问题。马长喜购买理财产品后，孙志英向其出具了盖有农行新发支行业务办讫章的《安邦共赢2号投资型家庭财产保险投保单》，虽然农行新发支行对该业务办讫章持有异议，但并未举示相反证据，故一审法院对该公章真实性予以认定，并认定马长喜与农行新发支行之间存在委托合同关系并无不当。关于孙志英的行为是否构成职务代表行为、农行新发支行应否返还马长喜100万元本息问题。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款关于“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”及第一百〇八条关于“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定”的规定，孙志英作为农行新发支行时任行长，向马长喜介绍保险及理财产品，又向马长喜出具《安邦共赢2号投资型家庭财产保险投保单》，其行为具有职务代表行为的外观，一审法院认定孙志英的上述行为系职务代表行为，农行新发支行应返还马长喜100万元及利息，并酌定按年利率3%标准、扣除已经给付的20万元利息并无不当。综上所述，农行新发支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人中国农业银行股份有限公司哈尔滨新发支行负担。本判决为终审判决。审判长  吴立辉审判员  赵红霞审判员  李雪晶()二〇一九年六月二十五日书记员  陈思佳