山东省栖霞市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0686民初180号原告：汪雪江，男，1966年9月24日出生，汉族，住山东省栖霞市。委托诉讼代理人：李忠真，浙江天册律师事务所律师。原告：合肥市同创建设工程有限公司，住所地:安徽省合肥市包河区延安路**，统一社会信用代码:91340100149222795C。法定代表人：胡标，公司执行董事。委托诉讼代理人：贾炜，公司工作人员。被告：安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司，住所，住所地:安徽省合肥市新站区三十头镇三元产业园社会信用代码：91340100675880640P。法定代表人：许良前,公司总经理。委托诉讼代理人：刘日明，山东正韬律师事务所律师。原告汪雪江、合肥市同创建设工程有限公司与被告安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。合肥市同创建设工程有限公司申请其作为共同原告参加本案的诉讼，经审查符合法律规定，本院依法通知合肥市同创建设工程有限公司作为共同原告参加本案的诉讼。原告汪雪江，原告合肥市同创建设工程有限公司（以下简称同创建设公司）委托诉讼代理人贾炜，被告安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司（以下简称贝安居建材公司）的委托诉讼代理人刘日明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪雪江、同创建设公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿因其未开具增值税发票而给原告造成不能抵扣税款的相应损失79.5142万元；2、要求在被告应结算的工程款余额中，抵销（扣）原告代被告开具发票应缴纳的税费97.79万元，不足部分另行支付；3、要求在被告应结算的工程款余额中，抵销（扣）原告代被告进行工程质保维修的借款120万元（准确数额以司法鉴定报告为准），不足部分另行支付；4、诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原告与被告2014年3月19日签订的《外墙保温工程施工合同》，被告对其分包的华府名都二期工程楼房进行了外墙保温石漆工程施工。被告实际完成的工程款总额为889.3472万元。原告支付被告722.8562万元，其中包括以现金方式支付598万元，以房抵款124.8562万元，被告在合同履行过程中，因拒绝履行开具发票的法定义务和交付发票的合同附随义务，导致原告已付的722.8562万元工程款，因无发票而产生不能抵扣税款损失79.5142万元。另外，为确保原告的竣工结算支付工作符合我国税收及发票管理的有关规定，在被告拒绝开具、交付发票的情况下，原告后期与被告进行的竣工结算支付工作，只能由原告按照相关法规代被告开具相应的发票，并按照建筑施工企业11%的增值税税率，交付本该由被告承担的97.79万元的税费（889万元×11%＝97.79万元）。对此依据我国《合同法》第九十九条关于债务的抵销的规定，原告有权要求在被告后期应结算的工程款余额中，抵销（扣）原告代被告开具发票应缴纳的税费97.79万元，不足部分被告应另行支付。被告贝安居建材公司辩称，1、答辩人没有义务给原告出具可以抵扣税款的增值税发票。首先双方于2014年3月19日签订的施工合同明确约定了答辩人只需提供80%的材料发票和20%工资单冲账，没有约定开具增值税专用发票，而且本案原告汪雪江在该约定中单独注明了建材发票可以冲账，其次涉案工程于2014年就完工按照国家税务总局的相关规定，答辩人只需开具普通税务发票无需开具增值税专用发票。2、答辩人施工的工程质量没有任何问题，经栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初5号判决书确认，该判决驳回了原告关于涉案工程质量的诉讼请求，因此本案也不存在原告在诉讼请求中关于维修涉案工程要求120万元损失的问题。综上答辩人请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。另外答辩人当庭提起反诉，反诉要求原告返还按照双方按照合同约定涉案工程总价款的5%质量保证金，具体数额是444673.6元，请求法院予以支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告向本院提交如下证据：《外墙保温石漆工程施工合同》一份、《二期许良前外墙保温、石漆工程量》一份、支付工程款明细表一份。被告向本院提交如下证据：（2018）鲁0686民初5号民事判决书、国家税务总局的三份文件、双方合同。原、被告对双方提交的证据进行了质证，上述证据足以证明本案的事实。根据双方当事人举证、质证、庭审陈述及本院的认证，本院确认以下事实：2011年6月17日，宝华置业与同创建设公司签订《建设工程施工合同》，发包人为宝华置业、承包人为同创建设公司，合同并对相关事项进行了约定。2013年9月25日，同创建设公司与汪雪江签订《项目承包合同》，该合同约定：项目名称为华府名都2号地块，项目地点为栖霞市行政新区；第一条约定承包的原则是汪雪江独立核算，自负盈亏，管理费按规定上缴；第三条第四款约定，汪雪江实行独立核算，自负盈亏，工程发生经营亏损，重大质量、安全事故造成的损失由汪雪江自行负责，汪雪江在经营过程中所有债权、债务同创建设公司不承担，应有汪雪江承担；第五条第一款约定，汪雪江不得以公司名义对外签订建筑工程、安装工程、土石方承包、采购材料、人工费用的合同、协议，凡汪雪江的所有欠款、材料、人工费等自行解决，公司一律不予承担经济责任。2014年3月19日，同创建设公司项目部与贝安居建材公司签订《外墙保温、石漆工程施工合同》，发包方为同创建设公司项目部，承包方为贝安居建材公司。该合同约定：第一条，承包范围为华府名都二期工程的所有外墙保温工程和真石漆饰面工程（除石材幕墙部位外）；第二条，承包方式为包工包料（包括施工吊篮）；第六条，工期为2014年4月1日至8月20日完成，大面积施工工期为三个月，截止2014年9月10日全部完成；第七条，1、外墙保温工程单价按63元/㎡计价，工程量按实，2、真石漆工程单价按72元/㎡计价，工程量按实，3、仿花岗岩真石漆单价按125元/㎡计价，工程量按实；第八条第一款，进度款支付：①按月完成产值的60%支付，到下月15号前支付。②全部完成（含二套房）支付到85%。③竣工验收后三个月内支付到95%，如全部完工后三个月时还未办竣工验收则按实际完成量支付到90%。④留5%作保约金，2年后退还（不计息）。⑤贝安居建材公司选购两套住宅房，房源8#楼。在工程量达到施工一半时，贝安居建材公司可以取房，房单价以当时售价九六折算。第八条第二款，贝安居建材公司提供80%材料发票和20%工资单冲账。第八条第三款，如同创建设公司项目部延期支付进度款双方约定：同创建设公司项目部补贴贝安居建材公司按所拖欠工程款额度的1%月息计取补偿，拖欠3个月以上的则按1.5%月息计取补偿；但贝安居建材公司不能因资金问题而停工或延期。后发生纠纷，贝安居建材公司以同创建设公司、同创建设公司项目部、汪雪江、栖霞市宝华置业有限公司为被告诉至本院，本院受理后经审理认为，贝安居建材公司与同创建设公司项目部签订《外墙保温、石漆工程施工合同》合法有效。贝安居建材公司按照合同约定完成华府名都2#地块外墙保温、石漆工程，确认贝安居建材公司按照合同约定的价款及实际完成的工程量应得的工程款为8893472元，按95%支付的工程款为8448798.4元，确定同创建设公司已经向贝安居建材公司支付工程款5910000元。同创建设公司经贝安居建材公司同意已经代为支付7万元检测费，同创建设公司已经货币支付贝安居建材公司工程款598万元。同创建设公司项目部作为同创建设公司的分支机构，根据《中华人民共和国民法总则》关于法人分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担的规定。同创建设公司项目部行为的法律后果理应由法人同创建设公司承担。汪雪江个人与同创建设公司签订的《项目承包合同》是两个独立主体之间就工程承包约定的有关权利义务，同创建设公司项目部作为合同一方与原告签订《外墙、保温、石漆工程施工合同》其行为后果由被告同创建设公司承担，而同创建设公司在该项目上的权利义务由汪雪江承担，故可以认定华府名都2号地块工程的实际经营者是汪雪江。宝华置业并非《外墙保温、石漆工程施工合同》的当事人并且宝华置业作为总发包方已经将工程款全额支付给同创建设公司，故要求被告宝华置业承担责任没有法律依据，本院于2018年12月29日作出（2018）鲁0686民初5号民事判决如下：一、合肥市同创建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司工程款2468799元、延期付款利息392241.46元以及承担自2017年6月24日起至欠款实际付清之日止以工程款2468799元为基数、按月息1.5%计算的延期付款利息。二、汪雪江对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回安徽省贝安居建筑节能材料科技有限公司其他诉讼请求。上述判决生效后，合肥市同创建设工程有限公司、汪雪江随提起本案的起诉。被告当庭表示完全可以给原告开具增值税发票，合肥市同创建设工程有限公司、汪雪江没有提供支持其主张的证据。本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定：税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督。单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。《国务院关于修改发票管理办法的决定》第十九条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。第三十五条规定：违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；（二）使用税控装置开具发票，未按期向主管税务机关报送开具发票的数据的；……据此，被告收取原告款项应开具增值税发票是被告的法定义务，被告当庭表示给原告开具增值税发票。由此可见，现并不具备原告需要的增值税发票已无法开具必然造成原告不能抵扣税款的情形，且原告未提交证据证明其因此已缴纳税费等实际已产生了损失。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。原告没有发生损失的证据，原告现在要求被告赔偿损失及税费的请求，明显不当，本院不予支持。本案被告应给原告开具增值税发票。因原告对被告完成的工程质量提出异议，故原告第3项请求与本案审理的关于开具增值税发票抵扣税款的情况不属于同一法律关系，本案对原告的第3项诉讼请求不予审理，原告可另行起诉。除该请求外，依法应驳回原告第1项及第2项诉讼请求。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告汪雪江、合肥市同创建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30584.34元，由原告汪雪江、合肥市同创建设工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  曲明荣人民陪审员  范会强人民陪审员  史桂玉二〇一九年六月十一日书 记 员  王富正