贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2235号上诉人（原审原告）：贵州加益煤业集团有限公司习水县东皇镇加益煤矿（以下简称“加益煤矿”）。住所地：习水县东皇镇白坭村。负责人：任佳胤，该煤矿董事长。委托诉讼代理人：陈敏，该煤矿员工。委托诉讼代理人：程亚，贵州名城（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯焕强，男，1966年10月9日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。委托诉讼代理人：张健林，习水县中心法律服务所法律服务工作者。上诉人加益煤矿因与被上诉人冯焕强劳动争议纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2018）黔0330民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。加益煤矿上诉请求：一审判决认定事实和适用法律不当，应予改判。事实和理由：一、医疗费11585.31元、护理费3458元，应由工伤保险基金支付；二、一次性伤残就业补助金、解除劳动关系的经济补偿金、停工留薪期工资的计算标准应为冯焕强离职前12个月的平均工资2889元。冯焕强在二审期间未作书面答辩。加益煤矿向一审法院请求：一、判决冯焕强伤残七级医疗费12039.24元由社保基金支付；二、判决冯焕强的本人工资按统筹地区平均工资的60%计算；三、判决加益煤矿不给付冯焕强停工留薪期工资、住院护理费和解除劳动关系经济补偿金。一审法院认定事实：冯焕强系加益煤矿职工。双方自2006年7月建立劳动关系。加益煤矿为冯焕强交纳了2010年1月至2018年5月的工伤保险，其余社会保险未缴纳。冯焕强在加益煤矿工作期间接触粉尘，于2015年8月4日在贵州省第三人民医院体检疑似患职业性尘肺病，此后因检查治疗尘肺病而未上班。2016年11月16日至2016年12月19日，冯焕强在贵州省第三人民医院住院治疗33天。入院诊断“职业性尘肺病待诊”。出院诊断：“接尘作业”。出院当日经该院尘肺病诊断专家小组集体讨论：“考虑患者胸片病灶暂达不到诊断标准”，出院记录随访要求：“一年后我院门诊复查，待达到诊断标准后申请门诊诊断”。2017年8月1日，贵州省第三人民医院以黔职诊字（2017）尘146号《职业病诊断证明书》诊断冯焕强患“职业性煤工尘肺壹期”职业病。冯焕强被诊断患职业病前因检查、治疗职业病支出医疗费用11585.31元。2017年10月13日，冯焕强向遵义市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。该局于2017年11月20日以遵市人社工认字（2017）80375号《认定工伤决定书》认定冯焕强所患职业病为工伤。2018年3月6日，冯焕强所患职业病经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2018年6月27日，冯焕强向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：一、解除加益煤矿与冯焕强的劳动关系；二、由加益煤矿赔偿冯焕强医疗费12039.24元、一次性伤残补助金65149.00元、护理费6360.00元、停工留薪期工资40088.00元、一次性工伤医疗补助金60132.00元、一次性伤残就业补助金60132.00元、解除劳动关系经济补偿金75165.00元、鉴定费320.00元、交通费4000.00元、住院伙食补助费600.00元。该仲裁委员会于2018年8月9日作出习劳人仲字（2018）118号仲裁裁决：一、加益煤矿与冯焕强解除劳动关系；二、由加益煤矿给付冯焕强解除劳动关系经济补偿金60132.00元；三、除社保基金支付的费用外，由加益煤矿给付冯焕强工伤七级伤残待遇84029.24元（此款包括一次性伤残就业补助金8398.00元、停工留薪期工资10022.00元、住院护理费2640.00元、住院伙食补助费330.00元、医疗费12039.24元、交通费600.00元）。一审法院审理认为：冯焕强在加益煤矿工作期间患职业病，经认定为工伤，鉴定为伤残七级，冯焕强依法可以获得工伤保险待遇。关于冯焕强本人工资标准，其于2015年8月起因检查治疗职业病未上班，也没有领取工资，双方也未举证证明与冯焕强相同或相近岗位工资标准，故参照2017年度贵州省采矿业平均工资4715.50元/月的标准计算冯焕强本人工资。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》关于工伤八级伤残保险待遇的规定，用人单位已为职工参加工伤保险的，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费不属于用人单位赔偿范围，用人单位应承担的赔偿项目为住院期间护理费、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金。由于加益煤矿为冯焕强参加了工伤保险，冯焕强主张由加益煤矿支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、住院伙食补助费，不予支持。冯焕强主张解除劳动关系，由加益煤矿给付其住院护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金，符合法律规定，予以支持。加益煤矿主张不给付冯焕强停工留薪期工资、住院护理费的诉讼请求，不予支持。其中：1、一次性伤残就业补助金按照贵州省2017年在岗职工平均工资64549.00元/年计算为64549.00元/年÷12个月×12个月=64549.00元，冯焕强主张60132.00元，遵从其愿；2、住院护理费参照贵州省居民及其他服务业平均工资38246.00元/年计算为38246.00元/年÷365天×33天=3458.00元；3、停工留薪期工资计算为4715.50元/月×4个月=18862.00元。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，冯焕强还主张医疗费，其提供的医疗发票中，属于疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的医疗费用为11585.31元，其主张该费用应由加益煤矿承担，予以支持。对加益煤矿主张医疗费应由社保基金承担的诉讼请求，不予支持。关于经济补偿金，加益煤矿未为冯焕强依法缴纳社会保险费用，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，冯焕强提出解除劳动关系，由加益煤矿给付经济补偿的主张，符合法律规定，予以支持。对加益煤矿主张不给付冯焕强经济补偿金的诉讼请求，不予支持。经济补偿为4715.50元/月×11个月=51870.50元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、加益煤矿与冯焕强解除劳动关系；二、由加益煤矿于本判决生效之日起十五日内给付冯焕强145907.81元（此款包括工伤七级伤残待遇的住院护理费3458.00元、一次性伤残就业补助金60132.00元、停工留薪期工资18862.00元，医疗检查费11585.31元和解除劳动关系经济补偿金51870.50元）；三、驳回加益煤矿的诉讼请求。案件受理费减半收取5.00元，由加益煤矿承担。二审期间，双方均未提交新的证据。本院认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为：根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条第三款关于：“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”之规定，由于本案医疗费11585.31元系冯焕强疑似职业病诊断、观察期间的费用，故一审判决加益公司承担该费用正确，加益公司关于该费用应由社保基金支付的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款关于“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，一审判决加益煤矿承担冯焕强住院期间护理费3458元正确，加益煤矿关于护理费应由社保基金支付的上诉理由不能成立。由于加益煤矿只为冯焕强办理了工伤保险，没有依法为冯焕强办理其他社会保险，故冯焕强请求加益煤矿支付解除劳动关系经济补偿金的理由成立，加益煤矿关于其不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立。对于冯焕强的工资标准问题，虽然加益煤矿提供的工资表显示冯焕强的月工资为2889元，由于冯焕强系井下作业，井下作业的月工资普遍高于该标准，加之本地煤矿企业可能存在采用两份工资表发放工资的现象，故一审判决按行业工资标准认定冯焕强的月工资并无不当，对加益煤矿关于冯焕强工资标准的上诉理由不予采信，故一审判决确认一次性伤残就业补助金为60132.00元、停工留薪期工资为18862.00元、经济补偿金为51870.50元正确。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；加益煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由加益煤矿负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  周亚琼审判员  张海波二〇一九年六月三日书记员  汪建霞