广东省惠州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)粤13刑终394号 原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐展茂，男，1980年8月9日出生，汉族，中专文化，户籍所在地广东省梅州市五华县，捕前住广东省惠州市惠阳区。曾因犯强奸罪于2006年1月12日被惠阳区人民法院判处有期徒刑三年，于2008年4月11日刑满释放。曾因犯诈骗罪于2013年12月16日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因涉嫌犯有诈骗罪，于2018年3月27日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2018年4月27日执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。 指定辩护人黄慧月，北京市盈科（惠州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张新扬，男，1972年7月4日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省梅州市五华县，捕前住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌犯有诈骗罪，于2018年3月27日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2018年4月27日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。 指定辩护人李丽芳，广东东舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡胜平，男，1967年12月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省梅州市五华县，捕前住广东省梅州市五华县。曾因犯诈骗罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑六个月，2010年3月13日刑满释放。因涉嫌犯有诈骗罪，于2018年5月8日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2018年5月22日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。 指定辩护人李智超，广东汇和律师事务所律师。 原审被告人张亦接，男，1974年5月14日生，汉族，小学文化，户籍地广东省梅州市五华县，捕前住佛山市。因涉嫌犯有诈骗罪，于2018年7月27日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，于2018年8月9日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。 惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控被告人徐展茂、张新扬、胡胜平、张亦接犯诈骗罪一案,于2019年2月22日作出（2018）粤1391刑初376号刑事判决。宣判后，原审被告人徐展茂、张新扬、胡胜平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。 原判认定，2018年1月份，被告人徐展茂、张新扬在被告人张亦接的带领下来到大亚湾区老畲三大屋市场，以购买猪肉为名多次接触被害人袁某1、官素娟夫妇以获取信任。1月31日，徐展茂来到被害人家中声称其系银行的工作人员，负责外币兑换业务，并声称可以帮助被害人的儿子谋得押运员的职位。 2018年2月1日12时许，被告人张新扬冒充工厂主管以介绍生意为由邀请被害人袁某1、官素娟到大亚湾区西区老畲三大屋顺鑫酒楼吃饭。被告人张亦接、胡胜平负责开车载同伙前往。期间，张新扬接到扮演“李财务”的廖蚕容（另案处理）的电话，故意向二被害人透露“李财务”急需将70万的澳币兑换成人民币的信息。二被害人继而想起被告人徐展茂是银行的工作人员，遂向张新扬推荐徐展茂可以兑换。张新杨假装要与徐展茂见面，要求二被害人邀请徐展茂前来共同进餐。在附近等候的徐展茂接到电话后立即前往饭店，与张新扬汇合。随后，张新扬与袁某德共同接廖蚕容过来商量此事。廖蚕容到场后假装拿出几叠外币给徐展茂鉴别，声称要给工人发工资需要兑换人民币。廖蚕容要求把70万的澳币按照汇率兑换成56万的人民币，徐展茂答应并假装给行长打电话，但表示行长因开会无法及时兑换。徐展茂假称其可以凑20多万，张新扬随即配合表示其可以凑20多万。徐展茂问被害人可否凑钱，并表示给4000元好处费，最后二被害人听信三名被告人虚构的事实。官素娟带领徐展茂到猪肉档拿3万元人民币给徐展茂。袁某1乘坐张新扬驾驶的粤Ｓ×××××套牌黑色长城小汽车到大亚湾区惠阳区的中国银行总共取现71326.18元人民币，并将取得的7万元人民币放在张新扬驾驶的汽车里。张新扬以让袁某1购买烟酒赠送廖蚕容为由支走袁某1，并假称手机没电向袁某1借用手机，随后张新扬驾车离开。与此同时，徐展茂、廖蚕容也离开了顺鑫酒楼，并与张亦接一起搭乘胡胜平驾驶的车辆离开大亚湾。事后徐展茂、张新扬、胡胜平、张亦接、廖蚕容等人将诈骗所得进行分赃。 综上，四被告人诈骗总额共计10万元人民币。 案发后，被告人张新扬的家属向被害人袁某1、官素娟退回赃款共计人民币79000元，二被害人对被告人张新扬的行为表示谅解，并表示不再追究其民事责任。 原判认定上述事实有经原审出示、质证的下列证据予以证实： （一）物证 一部金黄色手机、一部黑色长城汽车、699张秘鲁印蒂、一副车牌（粤Ｌ×××××） （二）书证 1.人口基本信息、户籍证明，证实被告人的出生时间等身份情况，四被告人均已达刑事责任年龄。 2.到案经过，证实徐展茂、张新扬于2018年3月27日在惠阳区秋长镇一出租屋403号房被抓获归案；胡胜平于2018年5月8日在五华县安流镇青江村上小塘其家中被抓获归案；张亦接于2018年7月27日在佛山市里水镇星旗商务宾馆被抓获归案。 3.扣押清单，证实2018年3月27日民警扣押了张新扬的一部金黄色手机；2018年3月27日扣押了黑色长城汽车一部、7叠钱币、一副车牌（粤Ｌ×××××）。 4.随案移交物品清单，证实2018年6月4日民警向大亚湾区人民检察院案管科移交了一部金黄色手机、一部黑色长城汽车、699张秘鲁印蒂、一副车牌（粤Ｌ×××××）。 5.发还物品、文件清单，证实2018年4月17日民警向官素娟、袁某1发还了46000元人民币，系被告人张新扬家属退回赃款。 7.银行流水，证实中国银行账号66×××87户主是袁某1，该账号于2018年2月1日共取款46326.18元；中国银行账号64×××52户主是袁某1，该账户于2018年2月1日取款25000元。 8.电话清单、开户资料，证实手机号为182××××4811在2018年1月31日至2018年2月1日的通话记录详单；131××××3850在2018年1月29日至2018年2月1日期间的通话清单；130××××3851在2018年1月27日至2018年2月1日的通话清单。 9.刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实徐展茂因犯诈骗罪于2013年12月16日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；因犯强奸罪于2006年1月12日被惠州市惠阳区人民法院判处有期徒刑三年，于2008年3月18日刑满释放；因嫖娼行为于2011年12月1日被五华县公安局处以罚款伍佰元。 10.公安网违法犯罪人员信息，证实胡胜平因犯诈骗罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑六个月，2010年3月13日刑满释放。 （三）证人证言 袁某2的证言：2018年1月31日，他爸爸袁某1叫他带一陌生男子到他租的503房的客厅来。到了2月1日11时许，他妈妈官素娟说要去签一个合同把他们的猪肉卖到厂里，过了几分钟，他看见那名男子（到他家里做过客的男子）在市场门口并打电话给他爸妈，他爸妈接完电话后匆忙跑出去了。13时40分许，他妈妈和一名男子（和他爸叫他带到503房谈生意的男子是同一人）来到猪肉档，他妈从猪肉档拿了三万元现金和一张银行卡就和那名男子回到酒楼，15时30分许，他爸妈从酒楼回来，便知道他们被骗了。他爸妈在酒楼一共被骗10万元。 （四）被害人的陈述 1.袁某1的陈述：2018年2月1日，一个身穿黄色衣服的男子（这名男子之前连续几天跟他买过猪肉）向他介绍生意并约了他和妻子官素娟去顺鑫酒店吃中饭。吃饭过程中，那名穿黄色衣服的男子接到一个电话，并在电话里跟对方讲澳币兑换人民币的事情，挂了电话后就跟他们说对方叫李财务，有70万澳币想兑换成人民币给工人发工资。官素娟说认识一个在银行上班的人（这名男子在2018年1月31日来过他家做客并自称自己在银行上班，专门做外币，还说能介绍他儿子到银行上班），并打电话给在银行上班的男子，该男子大约十分钟就过来了。于是穿黄色衣服的男子开车载他到深圳燕子岭国药厂旁一厂门口接到了李财务，并一起返回顺鑫酒店。李财务拿出几叠外币（他们说是澳币），说有70万澳币。自称在银行上班的男子确认是真钱，说能兑换成56万人民币，还打电话给行长让留56万人民币，但行长在外开会，提出看能不能在外面凑一点，并拿出5000元给李账务当订金。黄色衣服男子说去厂里凑点钱。自称在银行上班的男子问他能不能帮忙凑一点，他跟官素娟商量后说大概能凑10万左右。穿黄色衣服的男子就载他去取钱，先在西区比亚迪一间中国银行，黄色衣服男子持他的一张中国银行卡在柜员机取了20000元（密码是他告诉对方的），他自己在另一个柜台用另一张中国银行卡取了25000元。穿黄色衣服的男子说这间银行取不了那么多，于是开车载他到间中国银行，在车上时他将他们取的钱都放在车副驾驶座位的抽屉里。到了另一间中国银行，他在柜台取了26326.18元，上车后他又将这25000元放到副驾驶抽屉里，在路上，穿黄色衣服的男子叫他下车买两条烟和一瓶红酒给李财务的老公，说是李财务厂的猪肉也介绍给他送，他准备下车时，该男子又说其电话没电了，借他手机打个电话，于是他将手机给对方后就去买烟酒了，等他买完烟酒回来发现该男子已经驾车离开。他意识到可能被骗，马上拦了一部摩的回顺鑫酒店，发现自称在银行上班的男子和李财务都走了，只剩下官素娟，官素娟说在他去取钱的过程中，她也回家拿了3万现金给对方。他们总共被骗了101326元。 2.官素娟的陈述：2018年2月1日，一个身穿黄色衣服的男子向她和她老公袁某1介绍生意并约他们来顺鑫酒店吃中饭，他们到了顺鑫酒店后，黄色衣服男子接到一个关于澳币兑换的电话，挂后就跟他们说有个李财务有70万澳币要兑换成人民币，她便介绍了银行上班一男子（该男子前天晚上来她家做客，自称在银行工作，负责兑换外币，还说帮介绍她儿子到银行做押运员工作）过来。那名穿黄色衣服的男子和她老公一起去接李财务过来了房间，李财务拿出了几叠澳币，自称在银行上班的男子检验完说是真的，并说70万澳币能兑换成56万人民币，还打电话给行长让留56万人民币出来，打完电话后说行长在外面开会不在银行。李财务准备离开，那名在银行上班的男子将其拦下，并拿出5000元人民币说当订金，剩下的钱在外面凑一下，那名黄色衣服男子也说去厂里看能不能帮忙凑点钱。自称在银行上班的男子打电话问其老婆后说家里剩下10万，就问他们能不能帮忙凑点钱，她和她老公商量后说大概可以凑到10万左右。当时李财务说兑换澳币后会给他们10000元人民币，由他们三方平分。那名黄色衣服的男子就跟她老公回家拿银行卡去外面取钱，那名自称在银行上班的男子跟她回猪肉档拿现金，在猪肉档拿到现金后自称在银行上班的男子说帮忙拿着钱，又一起回去酒店房间，该男子把她的3万现金给了李财务，李财务给了一叠澳币给该男子，接着李财务和自称在银行上班的男子先后离开。过了约十几分钟她老公回来了，说他们上当受骗了。 （五）被告人的供述和辩解 1.徐展茂的供述和辩解： 侦查阶段的供述和辩解：2018年2月1日，他与胡育煌、张亦接、胡胜平、廖蚕容、张新扬在大亚湾西区顺鑫酒楼以兑换外币的方式诈骗了一对夫妇97000元人民币，这件事是张新扬提议的。他扮演银行上班的工作人员、廖蚕容扮演一工厂的财务、张亦接负责寻找目标和带路开车、胡胜平负责开车、胡某负责提供电话卡。 在骗这对夫妇之前，经常去他们家当铺买猪肉，目的是和受害者打感情牌。2018年1月31日晚上他去受害人家里做客，再次和对方说自己在银行上班要拉兑换外币的业绩。2018年2月1日中午张新扬约那两夫妻在顺鑫酒楼吃饭，吃饭时张新扬说他是工厂主管，负责进猪肉，到时可以介绍猪肉生意给那两夫妻，并说公司财务要发工资，但只有外币，需要找银行的人兑换成人民币，这时那两夫妻就想到了他，对方那名男子打电话给他说有业务，他说在附近等等就过去，当时他已经坐在自己的长城小车某等对方打电话给他。接着张新扬和男受害人一起去接廖蚕容，廖蚕容到场后拿出他们事先准备好的外币，说是澳币（其实是不值钱的秘鲁币），他和张新扬假装说不够钱与廖蚕容兑换，让那两夫妻帮忙，事后给4000元人民币好处费给那两夫妻。那夫妻同意了说他们有10万元人民币。张新扬带着那名男受害人去银行取钱，他就与那名女受害人回猪肉档拿3万元人民币现金，拿到后他把3万元给了廖蚕容，再借口离开。他与廖蚕容是坐胡胜平的车离开，当时他与廖蚕容坐在车后排，胡胜平开车，张亦接坐在副驾驶室住惠阳秋长方向驶去，最后在秋长与张新扬汇合。张新扬具体从那名男受害人手中拿了多少钱他不清楚，反正总共约10万元人民币。 他印象中他分了约3万3千元，廖蚕容分了约2万元，张亦接分了约7000元，胡胜平分了约2500元，剩下的都是张新扬的。胡某没有分到钱，因其没有到现场，只是提供电话卡给他们。他听张亦接说其对三大屋市场比较熟悉，在市场里看到一个卖猪肉的老板是“控哥”（意思是钱多人傻），于是张亦接带着他和张新扬去认人，之后借机接近受害人。胡胜平开的是一部银色丰田卡罗拉，车辆号码粤Ｍ×××××；他的长城汽车使用的车牌是粤Ｓ×××××，这个车牌是张新扬提供的。他们使用的外币是张新扬提供的。 胡胜平是他叫过来的。在诈骗他人的头一天，胡胜平开车载着廖蚕容从五华来到惠州，第二天胡胜平开着他的汽车到他秋长住的地方，当时他、张新扬、张亦接、廖蚕容、胡胜平一齐在房间内安排如何诈骗他人的计划，商量好后，他载着张新扬，胡胜平载着廖蚕容，张亦接坐谁的车他不记得了。他们一起去到三大屋市场后把廖蚕容放在附近一间工厂门口，等到时诈骗时张新扬去接廖蚕容冒充厂里李财务。诈骗完成后他们一起回到秋长他住的地方分赃，他把他诈骗的3万元给张新扬，由张新扬去支配，张新扬给了2万元给廖蚕容，给了2000元给胡胜平作为使用其车的车费。胡胜平是清楚他们要诈骗他人的。当时他们是安排胡胜平冒充财务的，但胡胜平觉得廖蚕容更合适就让廖蚕容冒充财务。 退回补充侦查阶段的供述和辩解：案发前一段时间，张新扬从张亦接那里得知在惠州有一对卖猪肉的夫妇可以对其进行诈骗，过了几天他与张新扬出到惠州与张亦接会面，张亦接带着他与张新扬去到大亚湾老輋三大屋市场，指给他们知道哪个卖猪肉的档口是可以诈骗的。在案发前几天里由他和张新扬轮流与卖猪肉的夫妇进行交易。2018年1月31日胡胜平载着廖蚕容从梅州五华出到惠阳，当晚他、张新扬、张亦接、廖蚕容、胡胜平在惠阳秋长一起商量明天如何对卖猪肉的夫妇进行诈骗。因为梅州五华安流半田村诈骗的历史，所以张新扬一直来都冒充工厂主管，银行工作人员的角色就由他来扮演，廖蚕容是胡胜平推荐冒充工厂财务。诈骗后他们在惠阳秋长进行分赃，当时他们五个人都在一起，由张新扬进行分赃，他分得3万多人民币，廖蚕容分得约2万元人民币，张亦接分得约7000元人民币，胡胜平分得2000元人民币，剩下的就是张新扬的。 他从女受害人那里拿了2万8千元，当时没有清点，受害人说是3万元，拿到钱之后到酒楼他把拿给了廖蚕容，廖蚕容回到分赃的地点之后把钱给了张新扬，张新扬后来对他说廖蚕容给张新扬的钱不足3万，好像只有2万8千元。他听张新扬说其从男受害人那里拿了7万元人民币，后来给了1000元人民币给男受害人去买烟。他们分赃的地点是惠阳秋长张新扬叔公张某1租住的地方，是由张新扬具体操作分赃的，分赃时有他、张新扬、张亦接、胡胜平、廖蚕容、张某1（坐在旁边喝茶），张亦接分得6000元，是提供信息和之前开车载他们去与受害人交易猪肉的费用；胡胜平分得2000元，是为他们开车的钱。 2.张新扬的供述和辩解： 第1、2次讯问笔录：2017年11月份，他和老乡徐展茂一起商量学习电视上的方法跟别人借钱，有钱了再还对方。大约过了一个星期徐展茂开车带他一起去到一菜市场买菜，徐展茂认识了卖猪肉的夫妇并很聊的来，他们就经常到对方的档口买猪肉，他也认识了那对夫妇。直到2018年2月1日，他和徐展茂一起约那对卖猪肉的夫妇到市场旁边的一个饭店二楼吃饭，吃饭时他们说徐展茂有一家厂要急着发工资，但手头上都是澳门币，要部兑成人民币才能发工资，于是他们一起问那对夫妇方不方便借他们几万元，对方说有7万元可以借，于是他跟卖猪肉的男子一起开车去银行取钱（去了两家银行，都是卖猪肉的男子指路的，在第一家银行取钱时卖猪肉的男子直接给了他一张卡，并告诉他密码让他取20000元人民币），取完钱后他回到徐展茂住处惠阳秋长一出租房与徐展茂分钱，他把取得的7万元给了4万元徐展茂，自己拿了3万元。去银行取钱时他驾驶的汽车是一台黑色长城牌SUV，车牌号码：粤Ｌ×××××，徐展茂说车是其姐姐的，平时是徐展茂开。澳币不是真的，是他和徐展茂一起在广州卖冥币的地方买的。 第3至5次讯问笔录：他诈骗的同伙有徐展茂和一名女子，因为是徐展茂安排诈骗他人，所以还有无其他人他不清楚。当时他与徐展茂俩人坐着徐展茂的长城汽车出发，徐展茂先载他到离三大屋市场比较近的一间厂门口，并且对他说到时来这里接一个女的。说完后他们到回三大屋市场，他独自进到市场里面约卖猪肉的两夫妻吃饭，吃饭过程中他带男受害人开着徐展茂的汽车去到之前徐展茂指给他的厂门口接到了一名女子，那名女子就假装是公司的李财务。回到饭店后李财务拿出所谓的“澳币”说要兑换成人民币给员工发工资，那两夫妻上当后他就带着那名男受害人去银行一共取了7万元人民币的现金，最后他用为李财务老公买烟酒为由让男受害人下车，他就开车离开了，且在秋长一红绿灯附近与徐展茂汇合，当时他只看见徐展茂一人，他把7万元人民币给了徐展茂，徐展茂给了其中2万8千元人民币给他，最终他把车交回给徐展茂就回五华了。 补充侦查阶段讯问笔录：是徐展茂组织诈骗的，在案发前一个星期左右，徐展茂打电话让他去五华一山庄聊天，他去到山庄后看到胡胜平和廖蚕容。徐展茂说过段时间一起去做生意（意思就是诈骗他人），并安排他们每个人在诈骗中的角色，其中他负责扮演一个工厂买东西的主管，胡胜平扮演幕后指挥，廖蚕容扮演工厂的财务，同时徐展茂打电话给张亦接，让张亦接到时负责开车。徐展茂还说如果到时出事了，在诈骗中使用的车牌就说在车辆废品厂捡的，“澳币”就说在广州冥币市场购买的。过了一段时间，徐展茂就开车载他来到惠阳秋长徐展茂租住的出租屋，他在徐展茂的安排下与受害人购买了两次猪肉。直到2018年2月1日，徐展茂让他们出发前往大亚湾区老輋三大屋市场，当时他坐徐展茂的汽车，廖蚕容、张亦接坐胡胜平的汽车。诈骗完后他们五人一起回到徐展茂的出租屋，他把与男受害人一起去银行取的7万元给了徐展茂，由徐展茂负责分赃，当时他分得2万8千元，在他坐胡胜平的汽车回五华的路上，徐展茂打电话给他说胡胜平拿了3万元，其他人分得多少他不清楚。诈骗他人之前徐展茂、张亦接有一起去老輋三大屋市场与受害人交易了两到三次猪肉生意，张亦接是知道他们先前交易猪肉的目的是为了诈骗他人时做铺垫。一开始徐展茂安排张亦接开车，但案发当日张亦接没有开车，只是跟着他们一起到达现场。 审查起诉阶段讯问笔录：他载被害人老公去银行拿了70000元，听说还取得了30000元现金，具体多少他不知道。 3.胡胜平的供述和辩解： 第1次讯问笔录：他没有在2018年2月份到广东省惠州市大亚湾实施过诈骗行为。 第2次讯问笔录：他有诈骗他人。2018年2月1日7时许，他接到徐展茂的电话叫他过去玩，于是他就驾驶车牌为粤Ｍ×××××的小车和廖蚕容一起来到徐展茂家里（惠阳秋长某出租房），在出租屋门口他看到徐展茂、张新扬、张亦接已经在那里等，当时他没有下车，不知道谁跟他讲“走，一起去赚钱”，他就知道他们所说的“赚钱”是去诈骗他人的钱财（因为他们老家所说的“赚钱”多数都是去诈骗他人钱财），他说他不想去，徐展茂就叫了廖蚕容去（诈骗），廖蚕容就上了徐展茂的小车（车某坐着张新扬、廖蚕容、徐展茂、张亦接），他们叫他不用去，在下面等着就行，于是他开车跟着徐展茂的车，走到一个市场时，徐展茂的车停下来，他也在离那个市场不远处停下来，张新扬、廖蚕容、徐展茂往那个市场方向走，张亦接走过来坐他的车某等其他人，等了约几个小时，廖蚕容和徐展茂过来他车上，他就载着他们三人回到徐展茂家中，没过多久，张新扬驾驶黑色长城小车回到出租房，回来之后张新扬给了他1万多元给廖蚕容，并对他说给廖蚕容的钱他们二人自己处理，后来他也没有从廖蚕容手中分其所得的1万多人民币。 第3次讯问笔录：他没有诈骗他人，只是负责开车。他去到徐展茂家后将要走的时候才知道徐展茂等人要去诈骗他人，一开始徐展茂让他在诈骗时冒充财务，他拒绝了，最后徐展茂让廖蚕容冒充财务。是他载廖蚕容到一间厂门口的，地点是徐展茂、张新扬选择的，徐展茂、张新扬、廖蚕容在诈骗时，他在离市场有一段距离的路边自己的车上坐着，张亦接与他一起在车上等着，最后他就在他停车的地方接到徐展茂、廖蚕容、张亦接。 第4次讯问笔录：他没有诈骗他人，一开始他不清楚徐展茂、张新扬、廖蚕容去干什么，回到徐展茂租住的地方分钱时他才知道他们去诈骗他人。他没有分到钱。一开始他和廖蚕容去到秋长徐展茂住处时看到他们急急忙忙要走了，于是廖蚕容上了徐展茂的汽车，当时他自己车上就他一人，到了大亚湾区域，廖蚕容和张亦接就上了他的汽车，并且徐展茂或者张新扬对他讲把廖蚕容载到一个厂门口后把廖蚕容放下就行了，他把廖蚕容放到他们指定的厂门口后就载着张亦接回到三大屋市场，等了好久徐展茂、廖蚕容就上了他的车，他载着他们三人离开大亚湾。 4.张亦接的供述和辩解：他认识张新扬，张新扬叫他叔；徐展茂、胡胜平是去年农历十二月份时通过张新扬认识的。去年十二月份，他与张新扬、徐展戊、胡胜平和一名女子一起去过大亚湾，他们开两部车，一部是黑色长城小汽车，一部是胡胜平开的车。他不知道去大亚湾做什么，他是帮张新扬开车（尾数为266的长城小汽车），张新扬叫他去哪里他就去哪里。一开始是他开车（车牌266）载着张新扬和一名女子从惠阳秋长出发往惠阳西湖方向行驶，行驶到半路时张新扬叫他坐胡胜平的车，他坐上胡胜平的车后胡胜平载他去哪里他不清楚。 他帮张新扬开了大概两个星期左右的车，去了淡水、大亚湾等地方。张新扬在去年农历十二月份（2018年2月1日，也就是张新扬回五华那天）给过6000元人民币给他，说是这两个星期开车的工资钱。他与徐展茂一起去大亚湾买猪肉有几次，但都是徐展茂自己进入市场买的。 审查起诉阶段的供述和辩解：当时他确实跟他们在一起，帮他们开车，去的时候刚开始是他开车（尾号为266的黑色长城汽车，车应该是徐展茂的），半路他们叫他下车去坐胡胜平的车，走的时候是坐胡胜平开的车，载着他和廖蚕容离开。他们让他帮忙开车，并说会发工资给他，他知道他们是去诈骗的，但具体怎么骗他不清楚。开车回来当天吃中午饭后，张新扬拿了6000元给他，当时吃饭时有张新扬、徐展茂、胡胜平、廖蚕容、张某2和他，分钱的时候他们都在，他先分了钱就去洗碗了，其他人分钱的情况他不清楚。 （六）鉴定意见 中国人民银行货币真伪鉴定书，证实经鉴定，冠字号码B8884791R、B1569932R、B1569638R、B1569506R、B1569449R、B4396406Q、B1569745R钞票是秘鲁印蒂，该币种在我国境内不可自由兑换。 （七）相关笔录 1.辨认笔录，袁某1辨认出张新扬、徐展茂是诈骗其的男子，其中张新扬跟着他一起去银行取了20000元现金，徐展茂自称在银行上班。 官素娟辨认出张新扬、徐展茂是诈骗其的男子，其中徐展茂自称在银行上班。 徐展茂辨认出张新扬、廖蚕容、张亦接、胡胜平、胡某，辨认出官素娟、袁某1是受害人。 张新扬辨认出徐展茂，辨认出袁某1是男受害人。 胡胜平辨认出廖蚕容、徐展茂、张新扬、张亦接。 张亦接辨认出徐展茂、张新扬、胡胜平、廖蚕容（与其一起过大亚湾的女子）。 陈某连辨认出徐展茂。 袁某2辨认出徐展茂。 2.提取笔录，证实2018年3月27日15时30分至2018年3月27日15时40分，民警提取了张新扬的一部手机号为130××××3851的金黄色手机；2018年3月27日14时30分至2018年3月27日14时50分提取了徐展茂与张新扬的出租屋内的一部粤Ｌ×××××黑色长城SUV以及该车后排座位底下的粤Ｌ×××××车牌和后尾箱7叠钱币。 3.退赃笔录，证实2018年4月17日张新扬的妻子陈某连退赃46000元给受害人袁某1、官素娟。 4.现场勘验检查笔录，证实案发现场基本情况。 （八）视听资料 1.视频光盘及截图，袁某1指认出视频监控中诈骗他的2名男子和1名女子及自己；指认出粤Ｓ×××××的黑色汽车。 官素娟指认出诈骗她的2名男子和1名女子及袁某1。 徐展茂指认出廖蚕容、张新扬、袁某1及自己；指认出他的粤Ｓ×××××的黑色汽车，驾驶人是张新扬；指认出粤Ｍ×××××，车主是胡胜平，副驾驶位是张新扬。 张新扬指认出自己、袁某1、徐展茂、官素娟、诈骗他人当天驾驶的车，主驾驶位是他本人（粤Ｓ×××××）。 胡胜平指认出他的车（粤Ｍ×××××），主驾驶位是他本人。 张亦接指认出驾驶粤Ｍ×××××的胡胜平、副驾驶位上的他自己、他开过的黑色汽车（粤Ｓ×××××）。 陈某连指认出张新扬、徐展茂。 2.相关照片，袁某1、官素娟指认出两男一女诈骗他们时所使用的澳币。 张新扬指认出他与徐展茂在报废厂捡的粤Ｌ×××××的车牌、他与徐展茂一起买的钱币、徐展茂的车（粤Ｌ×××××）、他自己所使用的一部电话卡为130××××3851的金黄色手机。 徐展茂指认出他的黑色汽车（粤Ｌ×××××）、张新扬提供的7叠钱币和车牌（LP6315）。 张新扬、徐展茂指认出顺鑫酒楼、玫瑰轩房间、他们各自在玫瑰轩房间所坐的位置。 3.现场照片，证实案发现场基本外观情况。 以上证据由原公诉机关提供，来源合法，经原审庭审质证，可以作为认定本案事实的根据。 原审法院认为,被告人徐展茂、张新扬以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，共同骗取他人财物，数额巨大。被告人胡胜平、张亦接明知他人实施诈骗行为而为其提供帮助，系共犯。四被告人的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。 在共同犯罪中，被告人徐展茂、张新扬负责扮演虚构的主要角色，多次与被害人接触从而获取被害人信任，并直接取得被害人财物，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。被告人胡胜平、张亦接在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人徐展茂、张新扬归案后如实供述自己的主要罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人胡胜平归案后未如实供述自己的罪行，不构成坦白，但当庭认罪，酌情从轻处罚。被告人张亦接当庭认罪，酌情从轻处罚。案发后，被告人张新扬家属代为退赔了被害人损失，被害人对被告人张新扬的行为表示谅解，酌情对被告人张新扬从轻处罚。被告人徐展茂曾因犯罪被判处缓刑，缓刑考验期满后重新犯罪，不构成累犯，起诉书认定被告人徐展茂是累犯，属于适用法律错误，予以纠正。被告人徐展茂、胡胜平有前科，酌情从重处罚。缴获的作案工具，依法予以没收。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决如下： 一、被告人徐展茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金一万元。 二、被告人张新扬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。 三、被告人胡胜平犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金四千元。 四、被告人张亦接犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三千五百元。 五、责令被告人徐展茂、胡胜平、张亦接共同退赔被害人袁某1、官素娟经济损失人民币共计21000元。 六、缴获的一部金黄色手机、699张秘鲁印蒂、一副车牌（粤Ｌ×××××），依法予以没收。 上诉人徐展茂上诉提出一审量刑过重，具体理由如下：1、其在本案中只是协助、听从张新扬的安排，诈骗的全过程是张新扬策划和分工的，犯罪的动机是张新扬提议的，诈骗用的秘鲁币、车牌、住处也是张新扬准备的，其在本案中起到次要作用，应认定为从犯；2、其家属代其退赃33000元；3、一审判决认定各被告人分得款项总额合计89500元，最后定罪却认定为10万元，事实不清，证据不足；4、其家庭生活困难，无力承担罚金，其认罪、退赃，具有悔罪表现。 其辩护人对一审法院认定徐展茂犯诈骗罪不持异议，但认为上诉人具有如下从轻或减轻处罚的情节：1、诈骗金额应根据证据不足时有利于被告人原则，扣除上诉人徐展茂称该3万元清点后少了的2000元，认定为9.8万元；2、上诉人具有坦白情节，且自愿认罪；3、上诉人徐展茂家庭情况较为困难。 上诉人张新扬上诉提出一审量刑过重，其有从轻、减轻处罚的情节，具体如下：1、整个案件的布置和安排都是徐展茂策划的，其只是从旁协助，听从他的安排，在本案只是起到辅助作用，应认定为从犯；2、其文化程度低，归案后认罪态度好，如实供述自己的罪行；3、其有主动退赃、退赔，并取得被害人的谅解。 其辩护人提出对一审判决认定张新扬的基本犯罪事实没有异议，但对部分案件事实及量刑有异议。具体如下：1、上诉人张新扬不是主犯，不应以主犯量刑，上诉人虽有犯意，但是其缺乏犯罪必要的工具和人员，用于诈骗的外币、车牌以及人员均是徐展茂提供，且徐展茂负责分赃，且分赃所得款项数额来看，徐展茂获得最多赃款。2、上诉人积极退赃，依法应从轻处罚。 上诉人胡胜平上诉提出一审法院查明的事实不清，量刑过重。理由如下：1、其在本案中只为同案人诈骗提供了简单的帮助行为，并未意识到会构成犯罪，主观恶性小，且其并未直接参与本案的谋划和实施行为；2、其有悔罪表现，有委托家属联系被害人对其进行赔偿，请求取得谅解；3、现有证据不足以证明其有分得2500元的赃款；4、其如实供述案情，具有坦白情节。 其辩护人辩护提出：1、上诉人胡胜平认为其并未与同案其他被告人存在提前合谋的情形，上诉人是后面才知晓同案人在诈骗被害人，上诉人胡胜平的参与算是临时起意；2、上诉人在本案中所起作用较小，应属于从犯，相较于主犯可从轻或减轻处罚，在案证据也不足以证明上诉人分得2500元；3、上诉人认罪、悔罪，有坦白情节，在量刑时可对其从轻处罚；4、上诉人胡胜平家庭困难。综上所述，本着刑法惩罚和教育相结合的原则，请求二审法院再度对上诉人从轻或减轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平及原审被告人张亦接以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，共同骗取他人财物，数额巨大的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平及原审被告人张亦接以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，共同骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人徐展茂、张新扬负责扮演虚构的主要角色，多次与被害人接触从而获取被害人信任，并直接取得被害人财物，二人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯。上诉人胡胜平、原审被告人张亦接在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。上诉人徐展茂、张新扬归案后如实供述自己的主要罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚；上诉人胡胜平当庭认罪，可酌情从轻处罚；原审被告人张亦接当庭认罪，酌情从轻处罚。上诉人张新扬家属代为退赔了被害人损失，被害人对上诉人张新扬的行为表示谅解，可酌情对上诉人张新扬从轻处罚。上诉人徐展茂、胡胜平有前科，作量刑考虑。缴获的作案工具，依法予以没收。 对于上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平的上诉理由及各辩护人的辩护意见，综合评判如下： 一、关于本案的诈骗数额。一笔是由徐展茂跟随被害人官素娟到猪肉档拿的现金3万元，诈骗该3万元的事实有上诉人徐展茂的供述、被害人官素娟的陈述、证人袁某2的证言相互印证，可以认定。另一笔是由张新扬驾车载被害人袁某1到银行取现所得，根据银行流水、被害人袁某1的陈述，被害人袁某1和上诉人张新扬在中国银行支取了三笔现金合计71326.15元，将7万元留存车上，然后张新扬叫袁某1去买烟酒，且徐展茂、张新扬均供述称张新扬带被害人去银行取现7万元，综合全案证据，可认定张新扬驾车载被害人袁某1到银行取现后诈骗所得金额为7万元。综上，原判认定本案的犯罪总额为10万元无误，故上诉人徐展茂及其辩护人提出一审认定的诈骗数额有误的上诉意见及辩护意见，无事实理由和法律依据，本院不予采纳。 二、关于一审判决的量刑是否过重的问题。经查，二审期间，上诉人徐展茂、胡胜平及其二人的辩护人均无提交有效证据证实其二人主动退赃、退赔或取得被害人的谅解，故关于上诉人徐展茂、胡胜平辩称其通过家属退赔被害人上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。上诉人徐展茂、张新扬在共同犯罪中积极参与犯罪，均起主要作用，是主犯，故关于上诉人徐展茂、张新扬及其辩护人提出二上诉人是从犯的上诉理由和辩护意见，理据不足，不予采纳。原判根据上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害后果，并充分考虑了上诉人徐展茂、张新扬归案后如实供述自己的主要罪行、上诉人胡胜平当庭认罪、被害人对上诉人张新扬的行为表示谅解、上诉人胡胜平在共同犯罪中起次要、辅助作用等情节已对上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平从轻处罚，原判对上诉三人所作的量刑在法律幅度内，并无不当。故上诉人徐展茂、张新扬、胡胜平及其辩护人关于原判量刑过重，请求二审再予对上诉人从轻处罚或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，不予采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  丁祥雄 审判员  张晓燕 审判员  邱玉薇 二〇一九年六月二十七日 法官助理彭程媛 书记员陈笑芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。