广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终330号 上诉人(原审被告)：宁某某卫生室，住所地：某寨圩镇平阳开发区金平街。 业主：宁某某，男，1951年9月8日出生，汉族，住某。 委托诉讼代理人：岳延彬，江苏谊沣宏睿律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：韦某某，女，1964年9月9日出生,汉族，居民，住某。 被上诉人(原审原告)：农某，男，1986年11月13日出生,汉族，居民，住某。 被上诉人(原审原告)：农某1，女，1991年9月10日出生,汉族，居民，住某。 以上三被上诉人的共同委托诉讼代理人：杨尚士，广西惠金律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：某人民医院，住所地：某金浦大道177号。统一社会信用代码：1245xxx。 法定代表人：陆某，院长。 委托诉讼代理人：刘某某，该院医纠办主任。 委托诉讼代理人：袁海强，广西成一律师事务所律师。 上诉人宁某某卫生室（以下简称“卫生室”）因与被上诉人韦某某、农某、农某1、被上诉人某人民医院（以下简称“人民医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服某人民法院（2018）桂0722民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人卫生室业主宁某某及其委托诉讼代理人岳延彬，被上诉人韦某某、农某1及三被上诉人的共同委托诉讼代理人杨尚士，被上诉人人民医院委托诉讼代理人刘某某、袁海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人卫生室上诉请求：1、依法改判或重审广西壮族自治区某人民法院(2018）桂0722民初234号判决中要求上诉人承担10％民事赔偿责任的判决；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院判决由上诉人承担10％的民事损害赔偿责任，不符合事实。遗漏了必须参加诉讼的当事人，认定事实不清。理由是，农某某3因皮疹、发热，首先在上诉人处治疗，治疗时间为1.5天（7月10日下午-7月11日下午止）然后又到被上诉人四处治疗，治疗时间为5天（7月13日上午-7月17日止），最后又到了广西壮族自治区人民医院治疗，治疗时间为10天（7月18日晚一7月27日止），在上诉人处治疗时，病情好转，但未发生危急生命的情况，到了被上诉人四处治疗时，因无法查明病情，经家属要求到广西壮族自治区人民医院诊治，并在出院后的当晚死亡。由此看出，农某某3总共治疗了16.5天，上诉人仅治疗1.5天时间，在这时间里，没有出现任何危险情况，在进入被上诉人四和广西壮族自治区人民医院治疗的15天内农某某3的身体情况不断恶化，直至死亡。审理过程中，一审法院同意被上诉人四的申请，由桂林市正诚司法鉴定中心对上诉人和被上诉人四在农某某3的诊疗行为中是否存在医疗过错以及过错参与度进行鉴定。对治疗时间最长的广西壮族自治区人民医院的诊疗行为是否存在医疗过错以及过错参与度，一审法院既不追加必须参加诉讼的当事人参与诉讼，也不进行任何查明和鉴定，违反了民事诉讼法第一百一十九条的规定。一审法院在遗漏了必须参加诉讼当事人的的情况下，判决上诉人为这1.5天的治疗时间承担10％的民事赔偿责任，不符合权利和义务相对等的原则。二、一审法院依据桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定结论，认定上诉人在用药前未询问患者药物过敏史，从而须承担10％的民事赔偿责任。上诉人认为，桂林市正诚司法鉴定中心的这个认定，缺乏相关的法律证据，而且上诉人在一审时向法庭提供了2017年7月28日某卫生计生监督所的首次询问笔录，在这次询问中，上诉人清楚的表达了在用药前询问过农某某3有无过敏史，当时农某某3回答说没有。这一点可以从某人民医院提供的病历既往史中可以得到印证，而一审法院未采纳某卫生计生监督所的首次询问笔录。即：否认过敏史，预防接种史不详。一审法院在没有对上诉人在用药前是否询问患者药物过敏史的事实进行查证和质证的情况下，仅依据桂林市正诚司法鉴定中心的认定，就认定上诉人在用药前未询问患者药物过敏史，违反了以事实为准绳的基本原则。三、一审法院采纳了桂林市正诚司法鉴定中心意见，对上诉人作出过错参与度为10％左右和对被上诉人四不承担责任的分析意见，判决上诉人承担10％的民事赔偿责任。上诉人认为，对农某某3的治疗是一个连续的过程，在上诉人对农某某3案治疗时，除了全身皮肤见散在红斑丘疹、风团外，并无过敏反应，而且被上诉人四当时使用的药物中也有地塞米松等药物，然而桂林市正诚司法鉴定中心对被上诉人四也同样用过地塞米松等药物的事实视而不见，上诉人用地塞米松等药物，承担10％的损害赔偿责任，被上诉人用地塞米松等药物，就不承担任何责任，其偏向性明显。一审法院把有明显偏向性的司法鉴定意见书作为判决上诉人承担损害赔偿责任的依据，不符合《司法鉴定程序通则》第五条，《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第三条所规定的客观公正的原则。四、一审法院认定被上诉人一、二、三的损失标准不符合法律规定。理由是：死者农某某3为农村居民，应当按照农村居民人均纯收入、农村居民人均年生活消费支出计算赔偿。五、一审法院案件受理费、鉴定费、鉴定人员出庭作证费用全部由上诉人承担，不符合该判决中上诉人承担10％民事赔偿责任的判决。理由是：一审法院关于诉讼费用承担的判决违反了现行的《人民法院诉讼收费办法》一审案件诉讼费用的收费原则，即：人民法院判决当事人部分胜诉、部分败诉的，诉讼费用由人民法院根据双方当事人的责任大小，确定双方当事人分担的比例。上诉人认为，诉讼费用应当依据法律和判决规定的责任大小，确定双方当事人分担的比例。综上，一审法院在诉讼费用分担、证据的认定、事实的认定等方面不符合法律的规定，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判或重审。 被上诉人韦某某、农某1、农某答辩称，1、一审没有遗漏参加诉讼的环节，一审经过两次庭审，上诉人没有提出追加自治区医院作为当事人，一审判决上诉人承担10%责任是在第一次庭审三方共同选定的正诚鉴定机构的基础上得出的鉴定意见，正诚中心作出鉴定意见中，上诉人也依法参加了正诚鉴定中心组织的各方对鉴定过程的陈述，并且正诚的鉴定过程中也调取了自治区医院的诊疗病例，所以，司法鉴定的意见是完备的，一审根据司法鉴定意见判决上诉人承担责任是事实清楚，程序合法的。2、死者确实是因为药物过敏导致死亡，上诉人的诊疗过程中给死者服用了头孢等容易过敏的药物，给死者使用药物之前要询问过敏史，还要做皮试，上诉人没有做这个行为，所以，正诚作出认定上诉人存在过错，承担10%的责任是没有违背事实。一审法院采纳鉴定意见符合事实。3、关于上诉人提出的死者是农村居民的观点，根据一审被上诉人提供的死者相关户籍和户口本等资料证明死者是在城镇居住，收入来源是城镇取得，支出也是，不是在农村。4、关于案件受理费、鉴定费和人员出庭费用的问题，上诉人提到法院收费的办法，法院提到了诉讼费用由法院确定当事人的比例，法院在判决中对受理费等分担是有权依据案件的情况作出相应的判决，一审法院根据本案的情况作出的受理费等费用判决没有违反法律规定。综上，被上诉人认为一审法院对于本案的事实认定和适用法律方面是正确的，请二审法院驳回上诉人的请求。 被上诉人人民医院答辩称,关于事实理由的第一点，同意被上诉人韦某某方的观点，第二点是同意韦某某方的观点，司法鉴定是合法的，事实是客观的，是正确的。第三点，上诉人认为答辩人使用地塞米松没有法律依据，鉴定中心没有指出这个药物不能使用，地塞米松不是过敏的药物，是抢救过敏的重要药物，答辩人使用这个药物是规范的，第四和第五同意被上诉人韦某某方观点。综上，一审判决程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人韦某某、农某1、农某向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告损失491137.20元（按照死亡赔偿金566480元、丧葬费30120元、医药费50764.57元、办理丧葬事宜的误工费1260元、住院伙食补助费3000元、精神损害赔偿金50000元，合计701624.57元的70％计算为491137.20元）。 一审法院认定事实：2017年7月10日，农某某3因患感冒而到卫生室门诊治疗，11日再次到诊所就诊无好转。2017年7月13日9时50分，农某某3到某人民医院住院治疗，7月17日出院。出院诊断为：1、双眼角膜溃疡；2、急性过敏性肠炎？3、药疹；4、糖尿病；5、药物性肝损害；6、肾功能不全；7、慢性胃炎。出院医嘱为：继续积极及时治疗。2017年7月18日18时，农某某3因“发热、全身皮肤红斑皮疹9天”而入广西壮族自治区人民医院住院治疗，入院诊断为：1、皮疹查因（药疹？）2、腹泻查因；3、糖尿病。同年7月25日，农某某3出现腹部腹痛加重，呼吸急促，转入急诊ICU。7月27日，农某某3出现血压低、心率快，病情危重，家属拒绝继续住院治疗，要求自动出院，同日，广西壮族自治区人民医院同意办理出院，出院诊断为;1、药物过敏（重症多形红斑型药疹）；2、急性腹腔感染；3、腹膜炎；4、多器官功能障碍综合症（I型呼吸衰竭、感染性休克、弥漫性血管内凝血、肠麻痹、急性肝功能不全）；5、代谢性酸中毒；6、电解质紊乱；7、××；8、腹泻查因；9、糖尿病；10、脂肪肝；11、双肾结石；12、高酯血症；13、高乳酸血症；14、双肺结节影性质待查；15、腹腔积液；16、胸腔积液。出院医嘱：建议继续住院治疗；不适时请及时到医院就诊。农某某3出院后于当天死亡。2017年7月31日，卫生室和患者家属共同委托了广西金桂司法鉴定中心进行尸体解剖、死因鉴定，鉴定意见为：农某某3符合药物过敏（不良反应）并发多器官功能衰竭死亡。本院在审理过程中，依原告的申请，委托桂林市正诚司法鉴定中心对被告卫生室、人民医院的诊治行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定。2018年10月10日，该鉴定中心作出鉴定意见，分析意见为：（1）宁某某卫生室存在用药前未询问患者是否存在药物过敏史，给予患者用药前未经医务人员审核、核对的过错。本案主要后果系药物过敏及继发的并发症，无论口服或者静脉给药，使用前医务人员应重视询问患者是否有过敏史，尽可能避免不良反应的发生。因此，宁某某卫生室存在用药前未询问过敏史的过错，该过错与患者“药物过敏”存在一定的因果关系。患者药物过敏是造成其后续不良后果（全身多器官功能衰竭死亡）的主因，其自身高敏体质系药物过敏的内在因素，患者应承担主要的风险责任。因此，建议宁某某卫生室过错参与度为10％左右；（2）患者入住某人民医院后，医方在完善相关辅助检查，积极进行抗炎、抗过敏等综合性治疗，因受药物过敏作用，导致肝、肾功能损害，急骤变化并发生多器官功能损害、衰竭死亡。鉴定人认为，其死亡是自身高敏体质，药物过敏反应发生、发展的结果，虽然医方存在未请专科会诊的缺陷，但该缺陷与患者多器官功能衰竭死亡无因果关系。因此，某人民医院不承担过错责任。鉴定意见为：1、宁某某卫生室对患者农盛樂的诊疗行为存在处方书写欠规范、用药前未询问患者药物过敏史的过错，其中“用药前未询问药物过敏史”与患者“药物过敏”存在一定的因果关系，建议其过错参与度为10％左右；2、某人民医院为农某某3的诊疗行为过程中未请专科会诊的缺陷，但与患者病情发生、发展至死亡无因果关系，不承担过错责任。 另查明，原告韦某某、农某、农某1分别是农某某3的妻子、儿子、女儿。农某某3生前是某寨圩镇居民，出生于1964年9月16日。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。桂林市正诚司法鉴定中心认定宁某某卫生室为农某某3的诊治行为存在过错及参与度为10%左右的鉴定意见，该鉴定意见的鉴定机构具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足，予以采信。因此，该院酌定宁某某卫生室对原告的经济损失承担10%的民事赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和2017年《广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》的数据，结合当事人对损失的诉辩意见，一审法院认定原告的损失如下：1、死亡赔偿金：每年28324元，计20年得566480元；2、丧葬费：30120元；3、医疗费：原告主张50764.57元，有某人民医院、广西区人民医院的两份收据证实，予以支持；4、办理丧葬事宜误工费：以居民服务业，按三人三天计算，得47511元/天÷365天×3人×3天=1171.5元；5、住院伙食补助费：患者在某人民医院、广西区人民医院共住院治疗13天，按每天100元计算，得1300元；6、精神损害抚慰金：宁某某卫生室承担10%的次要责任，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”的规定，宁某某卫生室不应承担精神损害赔偿责任，故对原告的主张不予支持。上述1-5项共计得649836.07元，由宁某某卫生室赔偿10%，即64983.61元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、宁某某卫生室赔偿韦某某、农某1、农某经济损失64983.61元；二、驳回韦某某、农某1、农某的其他诉讼请求。案件受理费2556元、减半收取1278元，鉴定费32970元，鉴定人出庭作证费用2673元，共36921元，由宁某某卫生室负担。（原告预付21421元、宁某某预付15500元） 本院二审期间，上诉人卫生室向本院提交某卫生计生监督所于2017年7月28日询问宁某某的《询问笔录》一份。 被上诉人人民医院质证认为：这份证据的真实性不认可，对这个新证据是没有异议的，真实性由法院认定。 被上诉人韦某某、农某1、农某质证认为：1、没有原件核对，对真实性不认可。2、询问笔录是在事发后、患者死亡后才询问，此时宁某某意识到的利害关系，回答的事项考虑其个人利益问题，回答内容是否真实没有相关的证据佐证。宁某某陈述患者在卫生室治疗有好转，到了浦北人民医院和自治区医院恶化相互矛盾，患者因感冒在卫生室治疗后，全身皮疹，红斑，患者是在上诉人处的治疗后才有过敏症状，不是先过敏再到上诉人诊所治疗才有好转。因此，这个询问笔录不能证明上诉人的目的。 经本院庭审质证，本院对上诉人卫生室提交的证据作如下确认：《询问笔录》属事后作出，与患者农某某3的病历资料记录不相符，应以病历资料记录作为定案依据。 经本院二审审查查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点是：1、鉴定机构作出的鉴定结论能否作为本案定案依据，一审判决责任分担是否合理，一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人。2、上诉人请求赔偿标准，一审认定是否有依据。 一、关于鉴定机构作出的鉴定结论能否作为本案定案依据，一审判决责任分担是否合理，一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案中，被上诉人韦某某、农某1、农某向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定并作出鉴定报告。桂林市正诚司法鉴定中心鉴定结论认为上诉人卫生室提供的患者农某某3的病历资料记录存在未询问患者过敏史，给患者农某某3用药前未经医务人员审核、核对的，该过错与患者农某某3“药物过敏”存在一定的因果关系。上诉人卫生室对该鉴定结论提出异议，但其提供的证据不足以推翻鉴定结论，并且本案中，替患者农某某3诊疗的其他医院在诊疗过程中，完善相关辅助检查，积极作综合治疗，与患者农某某3的死亡之间不存在因果关系。因此，一审法院将鉴定结论作为本案定案依据，本院予以认可。桂林市正诚司法鉴定中心鉴定意见建议上诉人卫生室过程参与度为10%，一审判决参照该鉴定意见结合本案的实际情况，作出由上诉人卫生室对患者农某某3的损失承担10%的赔偿责任，符合本案实际情况，责任分担合理，本院予以认定。 关于一审是否遗漏必须参加诉讼的当事人的问题。在本案一审案件的审理过程中，被上诉人韦某某、农某1、农某未将广西壮族自治区人民医院作为被告，起诉其承担责任，上诉人卫生室在也未以遗漏必要诉讼当事人为由，向一审法院申请追加广西壮族自治区人民医院作为共同被告。本案中，鉴定机构作出的鉴定结论并不构成共同侵权，广西壮族自治区人民医院并不承担责任，其在本案中不属必须参加诉讼的当事人。一审依据被上诉人韦某某、农某1、农某起诉请求，没有将广西壮族自治区人民医院列为本案当事人，并无不当。 二、关于上诉人请求赔偿标准，一审认定是否有依据的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”患者农某某3户口所在地为某，生前均在该镇生活及居住，属于城镇居民。上诉人没有证据证明患者农某某3属农村居民，其请求按农村居民的收入来计算标准，没有依据。一审法院按照城镇居民人均可支配收入标准予以赔偿符合法律的规定。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1278元，二审案件受理费2556元，合计3834元，由上诉人宁某某卫生室负担1917元，被上诉人韦某某、农某1、农某共同负担1917元；一审鉴定费32970元，一审鉴定人出庭作证费用2673元，合计35643元，由上诉人宁某某卫生室负担24943，被上诉人韦某某、农某1、农某共同负担10700元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄应锐 审 判 员 阮 真 审 判 员 何 海 二〇一九年六月二十一日 法官助理 杨雯民 书 记 员 陆瑞丽