湖北省黄石市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂02刑终4号原公诉机关湖北省大冶市人民检察院。上诉人（原审被告人）薛正渊，男，1985年2月8日出生，汉族，大专文化，原系云南汇海钢铁物资有限公司总经理，户籍地陕西省旬阳县，住昆明市经开区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年7月23日被大冶市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕，同年10月2日被该局取保候审，经湖北省大冶市人民法院决定于2018年6月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人李雪，湖北宝树堂律师事务所律师。上诉人(原审被告人)赵康，男，1983年9月24日出生，汉族，大学文化，原系云南汇海钢铁物资有限公司销售主管，住陕西省汉中市汉台区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年7月29日被大冶市公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕，同年9月22日被该局取保候审，经湖北省大冶市人民法院决定于2018年6月28日被逮捕。现羁押于大冶市看守所。辩护人占传忠，湖北远帆律师事务所律师。原公诉机关湖北省大冶市人民检察院指控原审被告单位云南汇海钢铁物资有限公司、原审被告人薛正渊、赵康犯虚开增值税专用发票罪一案，湖北省大冶市人民法院于2017年3月27日作出（2016）鄂0281刑初480号刑事判决：一、被告单位云南汇海钢铁物资有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元（罚金已缴纳）；二、被告人薛正渊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；三、被告人赵康犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。四、对被告单位云南汇海钢铁物资有限公司退赃款3371444.30元予以没收，依法上缴国库。对被告人薛正渊、赵康在法定刑以下依法报请最高人民法院核准后生效。判决后，检察机关未提出抗诉，被告单位未提出上诉。对被告单位云南汇海钢铁物资有限公司的刑事判决已发生法律效力；对被告人薛正渊、赵康刑事判决依法报请最高人民法院核准。湖北省高级人民法院于2018年5月23日作出（2018）鄂刑核57009894号刑事裁定，一、撤销湖北省大冶市人民法院（2016）鄂0281刑初480号刑事判决第二、三项（对被告人量刑部分）；二、对被告人薛正渊、赵康的刑事判决部分，发回湖北省大冶市人民法院重新审判。湖北省大冶市人民法院于2018年11月14日作出（2018）鄂0281刑初332号刑事判决，以被告人薛正渊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；被告人赵康犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。判决依法报请最高人民法院核准后生效。在法定期限内，检察机关没有提出抗诉，被告人薛正渊、赵康不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。原判认定，2013年6月28日，云南东岭商贸有限公司出资注册成立云南汇海钢铁物资有限公司，法定代表人常某（挂名，不参与公司管理）。公司经营范围：国内贸易、物资供销、货物及技术进出口业务。被告人薛正渊担任云南汇海钢铁物资有限公司总经理，具体负责公司的全面工作，被告人赵康担任公司业务主管。2014年3月，余某（另案处理）犯罪集团下属云南办事处业务主管李某（另案处理）向被告人薛正渊、赵康提出购买增值税专用发票，并许诺支付价税合计3.5%的开票费。被告人薛正渊为了完成公司全年销售任务，同意出售增值税专用发票，并交给被告人赵康具体经办。被告人赵康在销售钢材过程中，将不带票客户资金集中在自已及公司工作人员尹某、刘某2、刘某1的个人账户，后与李某联系，在没有真实货物交易的情况下，将资金转入余某实际控制的吕某（另案处理）私户内，由余某方（按价税合计3.5%的标准）增加开票费后，将资金汇入余某犯罪集团控制的受票公司大冶市鑫亿惠贸易有限公司公户、武汉市十五冶金通物资设备有限公司公户，再由大冶市鑫亿惠贸易有限公司、武汉市十五冶金通物资设备有限公司公户向云南汇海钢铁物资有限公司公户汇款，云南汇海钢铁物资有限公司收到汇款后，向受票公司虚开增值税专用发票，并提供虚假出库单、购销合同。2014年3月至2014年7月，云南汇海钢铁物资有限公司向大冶市鑫亿惠贸易有限公司虚开增值税专用发票129份，向武汉市十五冶金通物资设备有限公司虚开增值税专用发票146份，价税合计23203469.44元，税额3371444.30元。其中，武汉市十五冶金通物资设备有限公司以过渡方式，将虚开的145份增值税专用发票（价税合计12511099.47元，税额1817852.06元），按进价加价5元/吨的单价虚开给余某犯罪集团控制的大冶鑫亿惠公司、大冶惠某公司、大冶奥鑫公司、广州银灿公司用于对外虚开增值税专用发票。上述公司通过直接或间接方式将虚开的增值税专用发票到所在地国家税务局认证抵扣税款共计人民币3369512.93元。另查明：被告人薛正渊、赵康归案后如实供述自己的犯罪事实。云南汇海钢铁物资有限公司已向公安机关退缴人民币3371444.30元。上述事实，经原审人民法院庭审质证的下列证据证实：一、书证：1、公安机关线索来源、归案经过证明，证实本案线索来源及被告人薛正渊、赵康归案经过。2、常住人口信息，证实被告人薛正渊、赵康出生日期及住址。3、公司章程、开户许可证、营业执照、税务登记证，证实云南汇海钢铁物资有限公司注册成立经过并有一般纳税人资格。4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关扣押云南汇海钢铁物资有限公司记账凭证。5、云南汇海钢铁物资有限公司销售提货单、增值税专用发票、记账凭证，证实云南汇海钢铁物资有限公司在没有货物交易的情况下，向武汉市十五冶金通物资设备有限公司开具增值税专用发票的数量、金额等。6、云南汇海钢铁物资有限公司收款记账凭证及银行付款单据、银行对账资料、应收款汇总表及明细表，证实云南汇海钢铁物资有限公司与大冶鑫亿惠公司往来账目记录。7、增值税专用发票、记账凭证，证实云南汇海钢铁物资有限公司在没有货物交易的情况下，向大冶鑫亿惠公司开具增值税专用发票的数量、金额等。8、销售提货单、增值税专用发票、记账凭证，证实大冶鑫亿惠公司、武汉市十五冶金通物资设备有限公司在没有货物交易的情况下，向云南汇海钢铁物资有限公司购买增值税专用发票的数量、金额等。9、增值税专用发票、记账凭证，证实武汉市十五冶金通物资设备有限公司在没有货物交易的情况下，向大冶惠某公司、大冶奥鑫公司、广州银灿公司开具增值税专用发票的数量、金额等。10、资金明细表，证实大冶鑫亿惠公司、武汉市十五冶金通物资设备有限公司与云南汇海钢铁物资有限公司虚开增值税往来资金情况。11、银行账户交易查询结果，证实吕某、赵康等人私户往来资金记录。二、证人证言：1、证人叶某的证言：“我负责云南昆明地区的统计工作，公司出纳是吕某，公司主要业务是买票，云南汇海钢铁物资有限公司与我方有大量业务往来，直接花钱购买增值税专用发票，有时通过十五冶公司过票给我方，我方取得带票钢材，然后不带票在当地销售，我方取得了进项发票，我方的资金往来在表格和U盘中都有反映。”2、证人宁某的证言：“余某成某家公司，安排我到云南昆明办事处任负责人，李某协助我，吕某是出纳，办事处从云南等地购买或取得进项增值税专用发票，开到大冶或武汉注册的公司，在没有货物交易的情况下，再将增值税发票卖到广东地区。”3、证人李某的证言：“姐夫余某安排我协助宁某的工作。2014年3月，云南汇海钢铁物资有限公司向我方卖增值税专用发票，收取3.5%的开票费，将资金通过赵康的私户向我方出纳吕某私户打款，我方补贴3.5%的开票费后，联系受票公司通过公户将全额资金汇给云南汇海钢铁物资有限公司公户，云南汇海钢铁物资有限公司开具发票、销售合同、出库单等，整个过程没有真实货物交易。”4、证人戴某的证言：“我于2013年在云南省上源建材公司负责材料采购，期间，我公司向云南汇海钢铁物资有限公司购买过不带票钢材，货款打到赵康私户。”5、证人吴某的证言：“我是云南汇海钢铁物资有限公司等三家公司的总负责人，平时监督三家公司完成任务情况，云南汇海钢铁物资有限公司等三家公司都从事钢材贸易，云南汇海钢铁物资有限公司的法人是常某，只是挂名，不参与公司经营，具体由总经理薛正渊负责，我不清楚薛正渊卖增值税专用发票的事。”6、证人尹某、刘某1的证言：“我们在云南汇海钢铁物资有限公司做业务员，公司由薛正渊负责，公司将不带票的钢材发票都卖给了李某联系的受票单位，公司收取3.5%的开票费，具体由赵康教我们操作。”7、证人刘某2的证言：“2014年4月，赵康通知我将压现的货款退还客户，我发现压现的付款方和收款方名字不一样，收款方是吕某，我不同意退款，薛正渊说发票是开给吕某方的公司，后来我将货款退回吕某的私户，我知道吕某是李某所在公司的财务人员。”8、证人常某的证言：“我是云南汇海钢铁物资有限公司的挂名法人代表，不参与公司的日常管理，公司具体由薛正渊负责，不清楚公司卖票情况。”三、被告人供述：1、被告人薛正渊的供述：“云南汇海钢铁物资有限公司成立于2013年，公司股东为云南东岭商贸有限公司，法人代表是常某，是挂名，不参与公司的日常管理，我是公司的实际控制人。公司客户李某向我提出购买增值税专用发票，愿意支付价税合计3.5%的开票费，我考虑公司在销售钢材中，带票钢材销售不动，公司有一些不带票业务，销售价格低，3.5%的开票费可以弥补钢材价格差，又可以完成公司任务考核，我同意出售增值税专用发票，后续操作均由赵康完成。公司开具增值税专用发票，并提供与发票所对应的购销合同、销售单，受票公司记得是大冶的一家公司和武汉市十五冶金通物资设备有限公司。”2、被告人赵康供述：“云南汇海钢铁物资有限公司的实际控制人是薛正渊，我是公司销售部的负责人。公司成立时，通过薛正渊认识了客户李某。2014年2、3月，李某提出支付价税合计3.5%的开票费，从公司直接购买发票，因公司带票钢材不好做，3.5%的开票费可以弥补钢材差价款，又可以完成公司的任务，后薛正渊同意卖票给李某，具体由我操作，公司每次销售不带发票的钢材后，客户将货款打到我的个人农行卡内，我通知李某有多少金额的发票可以开，后将资金汇给李某提供的吕某个人农行卡中，对方加上3.5%的开票费后通过受票公司公户将款项打入我公司公户，我公司再提供发票及虚假的销售合同给李某。”四、鉴定意见：黄石市荆山联合会计师事务所司法鉴定意见书：2014年3月至同年7月，云南汇海钢铁物资有限公司在没有真实货物交易的情况下，通过李某联系，向大冶鑫亿惠公司、武汉市十五冶金通物资设备有限公司虚开共计275份增值税专用发票，价税合计23203469.44元，增值税税额3371444.30元（其中，大冶鑫亿惠公司129份发票，价税合计10661501.17元，税额1549107.03元，武汉市十五冶金通物资设备有限公司146份发票，价税合计12541968.27元，税额1822337.27元）。武汉市十五冶金通物资设备有限公司以过渡方式将虚开的146份增值税专用发票中的145份增值税专用发票（价税合计12511099.47元、税额1817852.06元）按进价加价5元/吨的单价开给了大冶鑫亿惠公司、大冶惠某公司、大冶奥鑫公司、广州银灿公司用于对外虚开。大冶鑫亿惠公司、大冶惠某公司、大冶奥鑫公司、广州银灿公司通过直接或间接的方式将虚开的增值税专用发票到所在地国家税务机关认证抵扣，抵扣的税款为3369512.93元。原判认为，被告人薛正渊、赵康为单位谋取非法利益，违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，致使国家税款流失共计人民币3369512.93元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在单位犯罪中，被告人薛正渊、赵康分别作为直接负责的主管人员和直接责任人员，可不区分主、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。被告人薛正渊、赵康归案后如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人薛正渊、赵康无法定减轻处罚情节，其法定最低刑为十年有期徒刑，鉴于被告人薛正渊、赵康归案后认罪态度较好，云南汇海钢铁物资有限公司已退缴了全部税款，为国家挽回了经济损失，其主观恶性及社会危害性不大，判处其法定最低刑明显过重，对被告人薛正渊、赵康在法定刑以下判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款、第六十七条第三款、第六十三条第二款、第二十五条第一款之规定，作出如下判决，一、被告人薛正渊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年；二、被告人赵康犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年。该判决依法报请最高人民法院核准后生效。原审被告人薛正渊上诉提出：1、云南汇海钢铁物资有限公司已退缴了全部税款，为国家挽回了经济损失，其主观恶性及社会危害性不大，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。2、其接到公安机关核实身份的电话后，主动在其公司等待公安人员调查，其行为应视为自动投案，构成自首。其辩护人提出上述相同的辩护意见，并提出上诉人薛正渊在共同犯罪中应属于从犯，因具体虚开增值税专用发票操作事项均是由赵康负责，涉案资金往来流程亦均是走赵康的账户；薛正渊在本案中只是为了完成销售业绩。综上，建议对其适用缓刑。原审被告人赵康上诉提出：其仅为云南汇海钢铁物资有限公司的业务主管，对公司经营模式无决定权，其涉案虚开增值税专用发票只是听命于公司负责人薛正渊的安排，且未牟取私利，应认定其为从犯，原判量刑过重。其辩护人提出：1、原审被告人赵康主观上不存在骗取国家税款的目的，其仅是云南汇海钢铁物资有限公司市场部的销售主管，其虚开增值税专用发票只是为了完成公司销售任务,不应以虚开增值税专用发票罪对其作犯罪论处；2、赵康只是参与了对外虚开增值税专用发票的部分环节，应认定赵康为从犯，对其从轻处罚，要求对其适用缓刑。经二审复核查明，原判认定原审被告人薛正渊、赵康犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人薛正渊及其辩护人提出薛正渊接到公安机关核实身份的电话后，主动在其公司等待公安人员调查，其行为应视为自动投案，构成自首的上诉理由及辩护意见，经查认为，根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干问题的解释》等规定，关于“自动投案”的具体认定，应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据原审庭审质证的云南省昆明市公安机关出具的抓获经过及湖北省大冶市公安局出具的归案情况具体说明分别证明：2015年7月23日上午9时30分云南昆明警方配合湖北省大冶市公安民警在云南汇海钢铁物资有限公司办公室将犯罪嫌疑人薛正渊抓获；大冶市公安局民警于2015年7月23日前往云南省昆明市准备抓捕犯罪嫌疑人薛正渊。其中一组民警前往云南汇海钢铁物资有限公司，另一组民警前往当地公安机关请求协助。先期到达该公司的民警看见公司内有多名男子，通过观察不能确认薛正渊，于是公安人员拨打薛正渊手机问其是否在公司，同时观察公司内接听手机的人员，薛正渊接听电话并回答其在公司。带队民警在其未电话挂断的情况下，带领其他民警进入办公室，对薛正渊表明身份，要求其配合工作，之后云南当地公安人员会同大冶市公安人员将薛正渊带离办公室。从上述公安机关出具的抓获经过及归案情况说明均证明原审被告人薛正渊归案时没有体现其投案的主动性和自愿性，不属于上述法律规定自动投案的情形，不符合自首的构成要件。该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人薛正渊辩护人提出薛正渊在虚开增值税专用发票犯罪中属于从犯的辩护意见，经查认为，2014年3月，余某犯罪集团下属云南办事处业务主管李某向原审被告人薛正渊、赵康提出购买增值税专用发票，并许诺支付价税合计3.5%的开票费。原审被告人薛正渊为了完成公司全年销售任务，同意出售增值税专用发票，并交给原审被告人赵康具体经办，虚开给余某犯罪集团控制的大冶鑫亿惠公司、大冶惠某公司、大冶奥鑫公司、广州银灿公司用于对外虚开增值税专用发票。上述公司通过直接或间接方式将涉案虚开的增值税专用发票到所在地国家税务局认证抵扣税款共计人民币3369512.93元。原审被告人薛正渊伙同赵康在虚开增值税专用发票共同犯罪中，薛正渊属于犯罪活动计划的制定者，不属于从犯，该辩护意见不予采纳。关于上诉人赵康的辩护人提出原审被告人赵康在本案中并非以骗取国家税款为目的的虚开行为，不应以虚开增值税专用发票罪对其作犯罪论处的辩护意见，经查认为，虚开用于抵扣税款发票应当是指以骗取抵扣税款为目的，有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。在没有任何真实货物交易的情况下，原审被告人薛正渊、赵康与余某犯罪集团控制的云南昆明办事处工作人员李某共谋，虚开增值税专用发票，最终被受票单位用于非法抵扣税款，原审被告人赵康主观上骗取国家税款，客观上造成国家税款损失，其行为符合虚开增值税专用发票罪的全部构成要件，应以虚开增值税专用发票罪对其定罪处罚。该辩护意见不予采纳。关于上诉人赵康及其辩护人提出应认定原审被告人赵康为从犯的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人赵康受原审被告人薛正渊的安排，积极实施虚开增值税专用发票犯罪活动，其不属于起次要或者辅助作用的从犯，但其罪责相对于薛正渊较轻，可酌情从轻处罚。该上诉理由及辩护意见部分予以采纳。关于原审被告人薛正渊、赵康及其辩护人均提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查认为，原审被告人薛正渊、赵康在本案中所涉及的虚开增值税专用发票行为主观目的并非为本人谋取非法利益，其动机是为完成公司全年销售任务，而同意向余某犯罪集团出售增值税专用发票及向余某犯罪集团虚开增值税专用发票，二原审被告人其主观恶性相对较小，为体现罪责刑相一致原则，在原判对原审被告人薛正渊、赵康在法定刑以下判处刑罚的基础上予以从轻处罚，量刑予以调整，并逐级报请最高人民法院核准。上诉人薛正渊、赵康及其辩护人关于量刑方面的上诉理由及辩护意见部分予以支持，要求适用缓刑的上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，本院认为，原审被告单位云南汇海钢铁物资有限公司及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员即原审被告人薛正渊、赵康违反增值税专用发票的管理规定，在没有真实交易的情况下，虚开增值税专用发票税额3369512.93元，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人薛正渊、赵康归案后如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人薛正渊、赵康无法定减轻处罚情节，其法定最低刑为十年有期徒刑，鉴于被告人薛正渊、赵康归案后认罪态度较好，能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，云南汇海钢铁物资有限公司已退缴了全部税款，为国家挽回了经济损失，其主观恶性及社会危害性不大，判处其法定最低刑明显过重，可对被告人薛正渊、赵康在法定刑以下判处刑罚，根据罪责刑相适应原则，原判对原审被告人薛正渊、赵康的量刑过重，对本案原审被告人的量刑予以调整。依法逐级报请最高人民法院核准。根据原审被告人薛正渊、赵康犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十三条第二款、第二十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项和最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干的解释第二百六十八条第（二）之规定，判决如下：一、维持湖北省大冶市人民法院（2018）鄂0281刑初332号刑事判决中对被告人薛正渊、赵康的定罪部分；二、撤销湖北省大冶市人民法院（2018）鄂0281刑初332号刑事判决中对被告人薛正渊、赵康的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）薛正渊犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一八年六月二十八日起至二〇二一年十月十六日止）；四、上诉人（原审被告人）赵康犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二〇一八年六月二十八日起至二〇二一年五月一日止）。本判决依法报请最高人民法院核准后生效。审判长  习少婷审判员  贾华斐审判员  宾 欣二〇一九年六月二十七日书记员  付 晓