甘肃省高级人民法院民事判决书（2019）甘民终343号上诉人（原审被告）：杨成山。委托诉讼代理人：赵立军，甘肃汇平律师事务所律师。委托诉讼代理人：王燕萍，甘肃汇平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：包致全。委托诉讼代理人：包义峰。委托诉讼代理人：吕成生，凉州区黄羊工业开发区法律服务所法律服务工作者。原审被告：古浪绿洲生态移民扶贫产业开发有限公司，住所地甘肃省武威市古浪县黄花滩乡。法定代表人：李国元，该公司经理。委托诉讼代理人：郑兴波，该公司员工。上诉人杨成山因与被上诉人包致全、原审被告古浪绿洲生态移民扶贫产业开发有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院(2018)甘06民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨成山及其委托诉讼代理人赵立军、王燕萍，被上诉人包致全其及委托诉讼代理人包义峰、吕成生，原审被告绿洲公司的委托诉讼代理人郑兴波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨成山上诉请求：撤销一审判决，在查明案件事实的基础上依法改判扣减1254152.9元、土方开挖回填工程款3525880.67元及董兴海工地费用。事实与理由：1.一审判决认定扣减包致全工程价款的红砖数量为2112374块，认定事实错误。事实上，应扣减工程价款的红砖数量应认定为3583294块（2840380+742914），相应扣款为1254152.9元。首先，杨成山与包致全在签订协议时约定工程采用包工包料的形式，但杨成山供应了所有红砖3693400块，双方对涉案工程已用砖数2840380块均无异议，红砖价款为0.35元/块，合计为994133元，应从应付工程款中扣除。其次，虽然包致全主张其自行拉运红砖1181820块，但其出具的票据均无杨成山或其指定人员签字，即使其拉的砖用于涉案工程建设，也包括在应付工程款当中，不应由杨成山额外承担红砖价款，包致全出具的证据不足以印证其主张，应承担举证不能的不利后果。再次，包致全在2018年从施工现场运出的红砖数量应认定为742914块，而非453814块。2018年5月在法院协调下，双方达成一致，由杨成山委派杨景才、冯有忠、郭天玉三人协调业主方看管人员，由包致全在施工现场拉运剩余红砖并计数，共拉走红砖742914块，均有包致全委托拉砖人签字。一审审理过程中，因杨成山票据管理人郭天玉外出，未及时提交票据，仅出具了杨景才、冯有忠的票据，该组票据经庭审质证证实包致全从施工现场拉运出杨成山红砖453814块。一审组织进行第二次举证、质证时，杨成山提交了票据管理人郭天玉保管的289100块红砖拉运票据，但包致全不认可。因该组票据上拉运人的签字与前述453814块红砖票据上拉运人签名基本一致，亦有证人证言证实，该289100块红砖拉运事实应予认定。2.一审判决由杨成山支付包致全案涉工程土方开挖、回填工程价款3525880.67元，无事实依据与证据支持。首先，双方未就土方开挖、回填事宜及费用签订书面协议或进行口头约定。其次，包致全一审诉请中不包括案涉工程土方开挖、回填的价款及其在庭审的陈述中也从未提及过案涉工程土方开挖、回填的事实。包致全在一审审理过程中申请工程价格鉴定时也未请求对案涉工程土方开挖、回填进行价款鉴定，在工程价格鉴定中包致全补充请求对案涉工程土方开挖、回填进行价款鉴定明显无事实与法律依据。再次，涉案鉴定意见明确案涉工程土方量开挖、回填价款3525880.67元由法院结合证据依法裁判。但一审仅凭包致全提供的测绘报告，将案涉工程土方量开挖、回填工程价款3525880.67元判决由杨成山给付包致全，显属裁判错误。最后，案涉工程土方量开挖、回填、场地平整属于“三通一平”，已由绿洲公司发包给祁正文施工完成。3.一审将包致全给董兴海工地施工费用计算在应付工程价款中，于法无据。首先，包致全在民事起诉状中并未要求杨成山承担其给董兴海工地抹灰费用11328元、提供砂石浆35200元，但一审将该部分费用计算在应付工程款中，侵犯了包致全的处分权。其次，包致全与董兴海之间属于另一民事法律关系，不应在本案中合并审理。同时，法庭审理过程中，包致全未就主张的给董兴海抹灰、提供砂石浆等事宜进行举证，亦未提供证据该笔费用与杨成山之间的关系。包致全辩称，1.包致全拉入案涉工地的红砖，由其自用了一部分，让董兴海工地拉走了一部分，后拉出工地外453814块，现仍剩余一部分。对包致全拉入工地的红砖1181820块由四位证人的出庭证言与相关的出库单、提货单、收据、发货单充分证实和相互印证。杨成山主张共拉出工地的红砖742914块，证人证言与待证事实之间有矛盾，与提货单不能印证，又无其他相关证据补充证明，故上述所谓289110块红砖不应认定。2.首先，包致全承建的工程必须要在完成“三通一平”的基础上才能施工。双方签订书面协议前，绿洲公司曾将该块土方开挖、回填及免棚建设施工项目承包给杜永山（证人桑润国的老板）经营的武威市众泽商贸有限公司（以下简称众泽公司）完成，而众泽公司经过地形勘查、绘图、预算，因绿洲公司对其预算工程造价认为过高而搁置。后绿洲公司将本案所涉工程全部发包给了杨成山，杨成山又将该工程项目承包给包致全并口头约定由包致全完成，具体工程造价以实际工程量另行商定，鉴于双方存在亲家关系，包致全碍于颜面和当时对杨成山的充分信任未订立书面协议（部分红砖和水泥同样未订立书面协议）。包致全为尽快完工而雇佣装载机、挖机、翻斗车等机械和人工，最终及时完成了土方的开挖、回填、转运工程。具体工程量由证人桑润国（技术员）在一审庭审中当庭作证及其所属众泽公司提供的原始地貌图纸等相关资料和鉴定机构的评定数据予以充分证实。其次，包致全对上述土方开挖、回填工程造价是增加了对应的诉讼请求的，并对此进行了举证。杨成山进行了质证和提供了反证，期间双方有具体的陈述意见。在庭审中，包致全增加的诉讼请求是“要求被申请人向申请人支付工程款9025803元（最终以评估的工程造价金额为准）及利息……”，上述工程款中就包括土方的开挖、回填工程款。再次，一审对此正确使用、审查、核实相关证据，并合理地进行价值判断做出了对该部分事实的认定，进而做出了正确裁判。3.包致全给董兴海工地施工费用包括抹灰费11328元和提供砂石浆35200元，杨成山认可。在一审庭审中杨成山提供的“2013年蔬菜棚工时费、红砖、借款、查考表”中注明“扣董兴海抹灰11328元、给小董工地砂浆35200元”由包致全签字进行了确认。综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。绿洲公司述称，1.发包人绿洲公司将工程承包给了杨成山工程队建设施工，杨成山又把工程转包给了包致全。绿洲公司对他们双方在建设施工合同中发生的纠纷，不持态度，不发表意见。2.包致全在绿洲公司产业园内所建的种植日光温室及兔棚的土方开挖、回填及三通一平，杨成山与包致全既没有签订土方相应的书面协议或进行口头约定，又没有证据印证其主张，另外在2018年5月绿洲公司与杨成山工程队工作人员初验工程勘测时并无事实依据，在工程签订中包致全补充请求涉案工程土方开挖、回填及三通一平进行价款鉴定，没有事实及法律依据。包致全出具的证据不足以印证其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，请求二审依法改判。包致全向一审法院起诉请求：判令杨成山支付包致全工程款9025803.42元及砖款490000元，合计9515803.42元。诉讼过程中，包致全增加诉讼请求：杨成山支付工程款9515803元（最终以评估的工程造价金额为准）的利息，利息从2017年11月26日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算，直至付清工程款为止，绿洲公司承担付款责任；审理过程中，包致全增加要求杨成山、绿洲公司支付保全费5000元、保险费20000元、工程造价评估费45258元。一审法院认定事实：2013年9月5日、2014年5月28日，包致全与杨成山在古浪马路滩长庆经济园签订日光温室种植棚施工协议和兔棚施工协议，约定包致全为杨成山修建60m×52m日光温室种植棚7幢，约定每幢日光温室种植棚工程造价145000元；修建156m×40m兔棚5幢，约定每幢工程造价585000元；建修120m×40m兔棚15幢，约定每幢工程造价450000元。工程价款按工程施工进度相应的给予付款。协议签订后，包致全组织工人进行施工，完成日光温室种植棚7幢,完成156m×40m兔棚5幢的基础部分和120m×40m兔棚8幢的基础部分、120m×40m兔棚8幢的基础部分和主体砌墙部分。另外，包致全为10幢日光温室进行了铺砖，为12幢日光温室进行了抹灰。包致全为铺设日光温棚地面拉到工地红砖1181820块，单价0.35元，后拉走453814块，杨成山亦往工地拉入了红砖，后杨成山自用了一部分，给董兴海工地拉走了一部分。双方认可包致全工地使用红砖2840380块，故包致全使用杨成山红砖2112374块（2840380-1181820+453814），价格为739330.90元。杨成山为包致全工地提供人工、机械费110000元，价值65070元的水泥，拉沙运费31440元。施工期间，杨成山支付工程款2346650元，上述费用总计3292490.90元。其余工程款经包致全多次催要，杨成山以无钱为由推诿拒付。审理过程中，经包致全申请，一审法院委托造价机构对涉案工程进行了造价鉴定，一审法院结合其他证据，确认工程量为9826988.72元（6301108.05元+3525880.67元），另外，包致全给董兴海工地抹灰费用11328元，提供砂浆灰35200元，上述应支付费用合计，9873516.72元，扣除已支付的工程款及其他相关费用3292490.90元，尚欠工程款6581025.82元。另外包致全因申请鉴定支付鉴定费45258元，另支付保全费5000元、保险费19000元。一审法院认为，杨成山将其从绿洲公司承包的工程转包给无建筑施工资质的自然人包致全，双方签订的施工合同属无效合同。杨成山未提供有效证据证明包致全已完成的建设工程不合格，杨成山应参照合同约定支付相应的工程价款6581025.82元。因包致全施工所用的红砖已计算在工程款中，所以包致全要求杨成山给付红砖款的请求不予支持，且现场施工剩余红砖应属杨成山所有。包致全和杨成山签订的协议对工程价款的付款时间没有约定，工程尚未交付，工程价款亦未结算，故欠付工程款的利息从包致全起诉之日2018年2月7日起算。因绿洲公司未提供证据证明其已向杨成山付清了工程款，故其应承担举证不能的法律后果，对杨成山应付包致全的工程款及利息在欠付工程款的范围内承担责任。包致全因申请鉴定支付的鉴定费45258元及保全费5000元、保险费19000元，是包致全诉讼中支出的合理费用，属包致全的损失部分，应由杨成山给付包致全，但因包致全主张的涉案工程的工程款为11025803.42元，而实际鉴定结论为9826988.72元，故鉴定费酌情由包致全承担4500元。综上所述，包致全要求杨成山支付工程款6581025.82元及从2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息、鉴定费40758元、保全费5000元、保险费19000元及绿洲公司在欠付工程款的范围内承担责任的请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条第三项、第二十六条的规定，判决：一、杨成山给付包致全工程款6581025.82元及利息（从2018年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本金付清之日止），古浪绿洲生态移民扶贫产业开发有限公司对杨成山的上述给付义务在欠付工程款的范围内承担责任；二、杨成山给付包致全鉴定费40758元、保全费5000元、保险费19000元，合计64758元；上述给付的款项限于判决生效后30日内付清；三、驳回包致全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78411元，由包致全承担18411元，杨成山承担60000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。杨成山提交古浪鑫旺养殖场工程量验收单原件，证明涉案土方开挖、回填工程不是由包致全完成。李某、周某证人证言，证实土地平整部分的工程承包给齐正文，由其于2012年至2013年8月份施工。红砖收条三份证明涉案红砖价款为1254152.9元。包致全质证认为验收单证明2013年8月的情况，涉案土方开挖、回填的时间是2014年，该证据与本案无关联。对出库单真实性认可，但对没有包致全签字编号3293496、3293477、0004173、0004172不予认可，第一张收条是真实的，一审中在工程款中已经做了扣减，后面两张2019.3.2、2019.3.27的收条不予认可，没有包致全一方的签字。认可证人证言所证明2012-2013年有过场地平整工程，证明土地有大的落差，包致全于2014年进行了平整。绿洲公司对杨成山提交的证据无异议。包致全提交证据一照片11张，证明案涉施工场地原始地貌高低落差较大，平整后地面平坦并在其场地上修建成型棚舍的事实；证据二，土方开挖、转运、回填、场地平整装载机各班组账务汇总表1份，聂某、丁某、王某、丁某、张某装载机施工班组结算单5份，本组证据证明聂财元等五人的装载机在案涉施工场地进行土方的开挖、转运、回填等平整作业的事实；证据三，民事调解书1份，和解协议1份，古浪县鑫旺农业生态循环经济园设计变更及现场签证1份，古浪县鑫旺农业生态循环经济园古浪县鑫淼精细化工（集团）有限公司工程项目劳务承包劳务人工费及工程造价结算意见1份，本组证据证明甘肃第九建设集团公司六分公司承建古浪鑫旺农业生态循环经济园有限公司、古浪县鑫淼精细化工（集团）有限公司育肥肉牛养殖棚、公共租赁住房、办公楼等工程项目，该工程项目包括上述工程场地土方的开挖、回填、转运、平整工程施工的事实。证据四证人证言，证人王万龙、张龙年证明王万龙、张龙年等五人的装载机在案涉场地具体进行土方的开挖、回填、转运、平整施工的事实，证人桑润国证明2014年度甘肃省第九建设集团第六分公司承建古浪鑫旺农业生态循环经济园有限公司、古浪县鑫淼精细化工（集团）有限公司及绿洲公司育肥肉牛养殖棚、公共租赁住房、办公楼等工程项目，该工程项目包括上述工程场地土方的开挖、回填、转运、平整工程施工的事实。另证明上述证据三的4份书证是客观存在的事实，以及案涉兔棚的前期测量、定位、放线、预算等均由甘肃省第九建设集团第六分公司完成的事实。杨成山质证认为包致全提交的证据没有证据来源，对证据真实性和证明目的有异议，其主张的300多万元已经包括在民事调解书中。对王某，张某证人证言，没有相应证言印证，不可能300多万的工程量仅有5台挖掘机完成，对桑某的证人证言，他之前做的工程量在民事调解书中已经包含了，其提供的资料不仅仅是75座土棚的，而是所有工程的量，其表述没有证实由包致全完成的施工。绿洲公司没有质证意见。本院认为，工程量验收单记载在2013年8月6日验收时硬化路面、铺垫沙路18厘米至0.45米，平整场地4730亩，无法证明就是涉案土方开挖、回填工程。李林生和周辉的证人证言证明在2012年至2013年进行了场地平整，但无法证明所施工工程量就是本案包致全主张的土方开挖、回填的施工。红砖出库单等证明在一审中已经提交，包含在一审法院核算红砖数量的证据内。对包致全提交的证据结合一审提交的证据及本案事实综合予以认定。二审中，涉案工程鉴定人向法庭陈述，其在现场勘验时，工地现场没有落差，工地上已经修建了兔棚的基础和结构。一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程款中应扣减红砖数量如何确认；二、杨成山应否向包致全支付工程土方开挖、回填工程款3525880.67元；三、包致全给董兴海工地施工费用应否计算在涉案应付工程款中。一、关于扣减红砖数量如何确认的问题。经审查，2019年1月3日，在一审法院的主持下，杨成山与包致全对涉案红砖数量进行核算形成《红砖数量确认表》，双方在此表上签字确认。该确认表中对杨成山向包致全工地供应红砖数量、包致全拉入工地红砖数量、包致全从工地拉走的红砖数量进行了确认，杨成山对包致全拉入工地的红砖数量有异议。一审法院根据当事人提供的出库单、收据、证人证言等证据认定应扣减红砖价款739330元，并无不当。在二审中，杨成山为证明其上诉理由而提交的有关红砖数量证据，均在一审中提交并经质证，已经包含在一审法院核算红砖数量的证据内，对杨成山该项上诉请求，本院不予支持。二、关于杨成山应否向包致全支付工程土方开挖、回填工程款3525880.67元的问题。杨成山认为该项工程不包含在包致全的诉讼请求范围之内，且该项工程由案外人施工，不应由其支付。本院经审查认为，杨成山的该项上诉主张不能成立，理由分述如下：其一，包致全与杨成山就土方开挖、回填工程事宜及费用没有签订书面协议。包致全的诉讼请求标的额为1102万余元，其在一审诉讼中提交《调取证据申请书》，载明：“由于申请人提交的全部证据中不能体现所涉工程的全部工程量，尚需对上述地面工程占用地施工前的地形高程图，以便于评估机构核算土建工程垫、挖方工程价格……”。一审法院依申请向众泽公司调取了涉案20座兔棚前期定位、放线、高程测量、百格网络图测量等资料。经法庭质证，杨成山和包致全对上述材料的真实性无异议。一审法院将上述证据移交鉴定机构作出造价鉴定为3525880.67元，杨成山对此数额本身未提出异议。由本案已经查明的上述事实可见，虽然包致全与杨成山就土方开挖、回填工程未签订书面合同，在民事起诉状中也没有明确提出土方工程项目，但在诉讼中，包致全以其证据不能体现土建工程垫、挖方工程价款为由申请法院调取该项工程的证据并交由鉴定机构确定造价，鉴定总价没有超出其诉讼请求数额，说明包致全的诉讼请求中包含了此项工程，杨成山主张包致全诉讼请求中未包含土方开挖、回填工程的理由不能成立。其二，杨成山主张土方开挖、回填工程由业主方另行施工，并提交的2013年8月6日工程量验收单和证人证言以证实其主张，证明在2012年至2013年8月6日前作了硬化路面、铺垫沙路、平整场地的面积。但杨成山没有提供证据证明2012年至2013年8月6日平整场地4730亩的具体工程概况及内容。相反，一审法院从众泽公司调取的证据材料，显示：开挖、回填土方量239642.4立方米，平均开挖回填高度1.21米；A排至D排落差6.53米；C排至D排落差2.44米；D排至B排落差4.57米；2013年6月4日的照片显示原始地形地貌，证实在2013年6月4日拍现场勘查照片时场地还未经平整；证人桑润国证言证实上述高程测量、百格网络图测量等资料于2013年6月至2014年初制作形成；包致全提交的场地平整装载机各班组账务汇总表和证人证言证实其施工队在2014年对场地进行了开挖、回填；鉴定机构在诉讼中进行现场勘查，发现众泽公司高程测量材料中显示的场地落差已经不存在，这几组证据能够证实在2013年6月以后到诉讼前进行了土方开挖、回填工程施工的同时，也否定了杨成山在二审开庭审理中陈述“没有将土地落差进行开挖、平整，涉案兔棚应地势修建”的真实性。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，本案双方当事人对土方开挖、回填工程是否由包致全施工的事实分别举出相反的证据，本院结合当事人的陈述及案件情况认为，一审法院调取众泽公司的证据、包致全提供的证人证言、鉴定机构陈述内容的证明力明显大于杨成山提交的工程验收单和证人证言的证明力，本院对包致全提交的证据予以确认，可以证明土方开挖、回填工程由包致全进行了施工。其三，按照建筑工程中平整场地的相关规范，平整场地是指室外设计地坪与自然地坪平均厚度在正负30cm以内的挖、填、运、找平；平均厚度在正负30cm以外执行土方相应定额项目。本案中，根据众泽公司出具的材料显示，地面落差在6.53米与2.24米之间，该土方开挖、回填工程应当单独按相应定额计算造价，而不应当包含在兔棚的单位工程造价中，杨成山在二审开庭审理中主张土方开挖、回填的工程量应当包含在兔棚工程量的理由不能成立。综合上述三方面分析，包致全请求土方开挖、回填工程款的主张成立，杨成山应当向包致支付此项工程的工程款。杨成山的该上述理由不能成立，本院不予支持。三、包致全给董兴海工地施工费用应否计算在涉案应付工程款中的问题。经审查，杨成山向一审法院提交的《包致全工地2013蔬菜棚工时费、红砖、借款备考》中载明，“给小董工地抹灰合计11328元，给小董工地砂浆灰合计35200元”。证明杨成山认可包致全给董兴海工地施工的费用，该部分费用应当计算在涉案应付工程款中。一审判决由杨成山向包致全支付该部分工程款并无不当，杨成山该项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，杨成山的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45412元，由杨成山负担。本判决为终审判决。审判长 马巧玲审判员 李 静审判员 李元博 二Ｏ一九年六月二十日书记员 马 杰