广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0605民初20269号原告：广东禹能建设发展有限公司肇庆分公司，住所地：广东省肇庆市端州区。负责人：高适，该公司执行董事。被告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴奕，广东大润律师事务所律师，代理期限至2019年5月30日止。委托诉讼代理人：何梓棋，广东大润律师事务所实习律师，代理期限自2019年5月30日起。第三人：李伟荫，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王菁柏，广东泓磊律师事务所律师。第三人：刘祥勇，男，汉族，住广西壮族自治区灵山县。委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：张颖仪，广东淼鑫律师事务所实习律师。原告广东禹能建设发展有限公司肇庆分公司诉被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月30日立案后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院依法裁定予以驳回，被告不服提出上诉，佛山市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。管辖权异议处理期间不计入审理期限。本院依法追加李伟荫、刘祥勇作为第三人参加本案诉讼，并适用简易程序分别于2019年4月24日、2019年5月31日公开开庭进行审理。原告的负责人高适到庭参加了两次庭审，被告委托诉讼代理人吴奕到庭参加了第一次庭审，被告的委托诉讼代理人龙伟文、何梓棋到庭参加第二次庭审，第三人李伟荫的委托诉讼代理人王菁柏，第三人刘祥勇的委托诉讼代理人陈传炳、张颖仪到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告按照约定向原告支付剩余所欠工程承包合同款397452.95元；2.被告向原告支付利息（以397452.95元为本金，从2018年11月24日起至被告实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.被告承担本案所有诉讼费用。事实和理由：2017年11，原告与被告签订《工程承包合同》，约定原告为被告指定工程，名称《佛山市南海区XX二期防水卷材工程》，“包材料、包运费、包施工、包验收合格，不含税”方式合作，合同约定总价款以实际结算面积为准。上述合同签订后，原告依约提供材料，安排工人现场施工铺设。工程根据现场测量和使用情况，实际结算合同价为754687.22元，原告按照约定履行了全部义务，但被告仅向原告支付了357235元合同款，时至今日，被告仍然拖欠原告合同款397452.95元。原告认为，原告与被告之间的约定合法有效，原告已按约履行合同约定的义务，被告违反双方约定，不履行付款义务，其行为已严重侵害原告合法权益。另，2019年1月25日被告向原告支付了涉案工程款90260.05元，原告同意该款在我方主张的工程款中扣减。被告辩称，1.被告与李伟荫已签订《佛山市南海XX项目合作经营经济责任书》，合同乙方为李伟荫。至于李伟荫有无与其他人签订施工合同，被告不清楚。涉案工程是否由李伟荫实际施工，被告也不清楚。根据另案判决披露，李伟荫与刘祥勇可能存在施工合同关系，因此本案应追加李伟荫与刘祥勇为被告，并由该两人承担连带清偿责任，与被告无关，被告从未见过涉案合同，对涉案纠纷不清楚。2.原告并未举证证明涉案工程的施工情况，被告认为即使涉案纠纷确实存在，也无法确定工程量，原告应承担举证不能的不利后果。3.被告只是被挂靠的一方，挂靠方是李伟荫，根据之前的生效判决，在此情况下，即使合同有被告盖章且所盖公章是真的，应该由李伟荫向原告承担付款责任，无论李伟荫是否承认刘祥勇是其雇员，已有判决查明刘祥勇不是李伟荫的雇员，而是分包人，刘祥勇是实际施工人之一，故刘祥勇应与李伟荫共同向原告承担连带责任，被告最多只应承担补充清偿责任。被告认为工程款的结算方式为同时对被告及业主方、李伟荫进行调查才能查清，被告暂不承认另案中桂城投资所陈述的情况，被告已超额支付工程款给李伟荫。第三人李伟荫述称，目前尚未结算款项为302608.22元。原告分包的项目是包工包料的，到目前为止业主佛山市南海区桂城投资发展公司已经向原告分两笔支付了317498.19元、90105.54元，被告已向原告支付39735.27元，刘祥勇向原告支付了4740元。目前原告共计已收取452079元。原告施工项目存在质量问题，且不履行维护义务，导致李伟荫委托第三方对该项目维护，产生费用3825元，第三方的工程款应当在本案当中予以扣除。李伟荫不存在违约的情形，目前由于李伟荫与业主正在进行诉讼，业主方不支付相关款项，并非李伟荫恶意造成。原告与李伟荫之间因为结算数额没有达成一致意见，在此情况下，李伟荫不可能仅仅跟进原告要求的金额进行付款。原告在还未结算的情况下，都不愿意履行维护义务，答辩人也仅仅是行使不安抗辩权。补充：根据合同相对性，本案应当由被告承担相应责任，至于李伟荫与被告之间存在何种关系，是由李伟荫与被告之间内部另行结算，即便最终认定李伟荫需要对本案的债权债务承担责任，也应当依据法律规定，由李伟荫与被告承担连带清偿责任，而非被告所言的与其无关。李伟荫挂靠被告，也是涉案工程的实际施工人。原告是涉案工程中一个项目的分包人。第三人刘祥勇述称，1.原告起诉贵州三建作为被告承担清偿责任是正确的。根据合同相对性，涉案合同是原被告之间签订的，刘祥勇只是李伟荫的经办人，并非合同相对方，因此刘祥勇无需承担任何清偿责任。2.刘祥勇受雇于李伟荫，李伟荫是XX项目的实际施工人及挂靠人，李伟荫按照挂靠合同的约定对工程项目的债权债务承担清偿责任，刘祥勇只是履行职务行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。原告举证如下：1.原告营业执照、被告企业信用信息公示报告复印件各1份，用以证明原、被告诉讼主体资格。2.《工程承包合同》原件1份，用以证明原被告签订涉案合同，约定相关权利义务。3．结算清单（付款清单）复印件1页，用以证明被告对该结算清单进行确认。4.佛山农村商业银行股份有限公司玫瑰支行小额系统业务凭证原件、账户明细查询（佛山农村商业银行股份有限公司玫瑰支行）原件、账户明细查询（佛山农村商业银行股份有限公司卫国支行）原件各1份，用以证明被告向原告付款的情况。5.资质证书复印件1份，用以证明原告具有施工资质。被告举证如下：1.李伟荫身份证、《佛山市南海XX项目合作经营·经济责任书》复印件各1份，用以证明李伟荫为挂靠被告的工程实际施工人，其应对涉案款项承担直接清偿责任。2.（2018）粤06民终6609号民事判决书复印件1份，用以证明李伟荫挂靠被告，刘祥勇可能是涉案工程的实际施工人之一，其与李伟荫可能存在施工合同关系，其应与李伟荫对涉案款项承担连带清偿责任，与被告无关。被告已超额向李伟荫支付工程款。两第三人应就涉案工程款承担连带清偿责任，被告只应承担补充清偿责任。第三人李伟荫举证如下：1.XX材料已付款明细表复印件1份。2.中国建设银行个人活期账户交易明细复印件1份。证据1-2共同证明高适通过刘祥勇账户收取了4740元工程款。3.XX二期（小学部）工程人工工资汇总表、项目部欠薪明细表原件各1份。4.批量代付入账清单复印件1份。证据3-4共同证明高适通过佛山市南海区桂城投资有限公司账户分别收取了317498.19元及90105.54元，且在该工资汇总表中反映原告没有履行维护义务，故另请其他施工单位进行维护，需要扣除3825元维护费。5.中国建设银行网上银行页面截图打印件1份，用以证明高适通过被告账户收取了39735.27元。6.保证及承诺书原件、高适身份证复印件各1份，用以证明高适对相关款项进行了确认，且相关数额包含当时已发放的工资、工资总量及尚未结算的工人工资，与第三人李伟荫的上述举证相吻合。7.中国建设银行网上银行转账汇款电子回单打印件、收据（NO.0000713）原件、工程量汇总表原件、邹舒倩银行账户信息原件、邹舒倩身份证复印件各1份，用以证明由于原告不履行维护义务，被告另行聘请第三方施工单位进行维护，在工程量汇总表中的1、2项共计3825元，应当在原告主张的数额中予以扣除。第三人刘祥勇举证如下：1.上诉状复印件1份，用以证明李伟荫自认其与刘祥勇之间是雇佣关系，与判决书认定事实相对应，证明了李伟荫雇用刘祥勇。2.关于佛山市南海区XX组建工程项目部、任命项目经理等管理干部的通知原件1份，用以证明被告任命刘祥勇作为工程现场项目安全责任经理，结合项目合作经理经济责任书，刘祥勇受雇于李伟荫。对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《工程承包合同》为原件，被告虽称无法确认被告公章的真实性，但明确不申请公章鉴定，故被告虽有异议但未举证推翻，本院对该证据的真实性予以确认；2.原告提交的结算单虽为复印件，但作为签字确认方刘祥勇对该结算单无异议，本院对该证据的真实性予以确认；3.被告提交的佛山市南海XX项目合作经营·经济责任书》，作为合同签订一方李伟荫对其真实性无异议，本院确认该证据的真实性；4.李伟荫提交的证据7关于维修费用3825元的材料，本院将进行综合认定。根据以上采信的证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：2017年7月12日，原告（乙方、承包方）和被告（甲方、发包方）签订《工程承包合同》，约定甲方委托乙方就南海XX部工程的防水卷材工程进行施工。工程合同内容及价格（不含税）：4mmAPP改性沥青耐根穿刺防水卷材37元/平方米，3mmSBS改性沥青防水卷材32元/平方米，4mmSBS改性沥青防水卷材37元/平方米（集水井），2mm厚高分子防水涂料（聚氨酯）26元/平方米。施工区域已投入使用的，视为本工程已事实通过验收。结算方式：以包工包料计算，工程完工后付至总工程款的95%，余款待工程完工验收后三天内一次性付清。合同落款处刘祥勇以经办人的身份签字确认。2017年6月9日，刘祥勇向原告转账支付4740元。2017年11月27日，原告负责人高适与刘祥勇签订清单确认涉案工程应付款合计754687.22元。2018年1月26日，佛山市南海区桂城投资发展公司向原告负责人高适转账支付317408.19元。2018年2月11日，被告向原告负责人高适转账支付39735.27元。2019年1月25日，佛山市南海区桂城投资发展公司向原告负责人高适转账支付90105.54元。2016年12月20日，被告出具《关于佛山市南海XX组建工程项目部、任命项目经理等管理干部的通知》，载明：经公司研究决定，组建佛山市南海XX项目部，任命吴有彪同志为项目经理，任命以下人员为项目部管理干部：任命李伟荫为现场项目负责人；任命陆亚彬为现场项目生产经理；任命刘祥勇为现场项目安全质量经理；任命李建海为现场项目技术经理；任命期为从2016年12月20日至工程竣工。被告确认涉案工程已完工并通过验收，且已投入使用。本院认为，关于涉案建设工程合同关系原告的相对方，合同抬头载明发包方为被告，被告在合同抬头和落款发包方处均盖章确认，被告并向原告支付了工程款，被告既是合同载明及签订的主体，也参与了合同实际履行，证明被告是涉案工程的发包方。至于被告和李伟荫、刘祥勇及其他主体之间的内部关系，不影响原告对合同相对方主张权利。关于涉案工程的结算情况，被告出具的任命通知证明刘祥勇为其员工，且系涉案工程项目管理人员。刘祥勇亦在原被告签订的《工程承包合同》中以经办人的名义签名，由此可推定被告知悉并认可刘祥勇的涉案行为，刘祥勇在涉案工程中的行为属于职务行为，可代表被告，被告应对刘祥勇的职务行为承担责任。刘祥勇已与原告进行结算，涉案工程结算价为754687.22元，被告应按该结算价支付工程款予原告。原告收到刘祥勇账户转账支付的4740元，原告称该款为检测费并非工程款但未举证证明刘祥勇需支付该费用予原告及费用性质，本院对原告的该抗辩不予采纳，认定该4740元为工程款。关于林伟荫提出在应付工程款中扣减维护费用3825元的问题，由于未举证证明该费用与涉案工程的关联及必要合理性，本院对李伟荫的该主张不予采纳。综上，扣除原告已收工程款451989元（317408.19元+39735.27元+90105.54元+4740元），被告尚应支付工程款302698.22元。原告明确不向李伟荫、刘祥勇就涉案工程款主张权利，本院对被告的造价鉴定申请及追加李伟荫、刘祥勇为共同被告的申请均不予准许。关于付款条件是否成就的问题，双方约定工程完工后付至总工程款的95%，余款待工程完工验收后三天内一次性付清。被告确认涉案工程已完工、通过验收并投入使用。故涉案全部工程款的支付条件已成就，被告应向原告支付上述未付工程款302698.22元。原告主张从2018年11月24日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，本院予以支持。被告应以302698.22元为本金，从2018年11月24日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程余款302698.22元予原告广东禹能建设发展有限公司肇庆分公司；二、被告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内以302698.22元为本金从2018年11月24日起至上述第一项判决履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息予原告广东禹能建设发展有限公司肇庆分公司；三、驳回原告广东禹能建设发展有限公司肇庆分公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件受理费3753.75元（原告已预交），由原告负担833.51元，由被告负担2920.24元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。原告多预交的2920.24元，本判决发生法律效力后，经原告向本院书面申请，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 孙 秀 娟二〇一九年六月二十一日书记员 孙王成欣