贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2765号上诉人（原审被告）：马瑜良，男，1975年1月25日出生，汉族，住贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：谢敬涛，贵州驰远律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘波，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓莉，女，1971年4月13日出生,汉族，住遵义市红花岗区。原审被告：红花岗区苏格缪斯酒吧,住所地:贵州省遵义市红花岗区川剧团原王子酒楼一层。经营者：马瑜良。原审被告：成都苏格缪斯企业管理有限公司,住所地:四川省成都市锦江区三圣街66号1栋1楼。法定代表人：邹军。上诉人马瑜良因与被上诉人邓莉及原审被告红花岗区苏格缪斯酒吧（以下简称缪斯酒吧）、成都苏格缪斯企业管理有限公司（以下简称缪斯管理公司）合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。马瑜良上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》系合伙人之间的管理性协议，并不直接等同于书面合伙协议，即便《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》解除，也不等同于合伙关系解除。2.一审判决上诉人退还被上诉人出资款错误。被上诉人以合伙人身份向酒吧出资，在酒吧经营过程中根据其出资比例享有并实际领取分红款，上诉人与被上诉人及其他合伙人合伙经营酒吧的事实是没有争议的。被上诉人在酒吧经营出现亏损的情况下不但不愿承担应承担的经营风险，还要求原价退还出资款没有合同依据和法律依据。《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》并未约定合伙人可以退回出资款。该协议第6.2条约定：“出资人个人解除：若出资人在本协议约定的三个月后单方面解除本协议，出资人不享有当期及以后的酒吧收益，出资款的处置另行商议。”从该条约定可以清楚看出，无论《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》是否解除，合伙人的出资款的处置方式不是直接退还原出资款，而是另行商议，原判决在未对出资款达成处置意见的情况下判决退还出资款没有合同依据。根据法律规定，个人合伙中合伙人应当对合伙经营期间产生的债务共同承担责任，即便是退伙也应承担合伙期间的债务。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合作期间的债权和债务。”从以上规定可以明确看出，合伙人应当对合伙经营产生的债务承担连带责任，即便退伙也应承担合伙期间的债务。在本案中，合伙期间的债权债务从未进行清算，在债权债务都不明确的情况下，仅根据被上诉人诉请就判决退还出资款不仅没有事实依据，而且也不符合法律的规定。3、缪斯酒吧因经营亏损而停业转让系经三分之二合伙人作出的决议，根据法律规定应当属于合伙的终止，应当由全体合伙人在清算后按出资比例对合伙财产及债权债务进行分担。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”本案中，对于酒吧财产的处理，己经有三分之二出资比例以上的绝对多数合伙人形成决议处理，被上诉人作为合伙人应当根据法律规定服从决议意见，将酒吧转让款用于偿还酒吧债务后按股权比例分配给各合伙人，而不是要求全额退还出资款。4.一审判决由上诉人独自退还被上诉人出资款错误，基于合伙产生的纠纷应当由全体合伙人共同承担责任。邓莉辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。邓莉向一审法院起诉请求：1.解除邓莉与缪斯酒吧、马瑜良、缪斯管理公司签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》；2.判令缪斯酒吧、马瑜良、缪斯管理公司向邓莉返还出资款12万元；3.诉讼费及保全费等费用由缪斯酒吧、马瑜良、缪斯管理公司承担。一审法院认定事实：2013年10月15日，邓莉与缪斯酒吧签订了《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》，约定：1.2，出资人管理委员会由出资份额占第一位、第二位的出资人和酒吧法定代表人组成；1.4，由出资人管理委员会委托缪斯管理公司负责经营缪斯酒吧，行使出资人权利；1.6，出资人不得参与和干扰公司的人事管理、日常经营和财务管理活动；1.8，包括出资项目预算在内的全部财务数据和相关资料，均以出资人管理委员会提供的财务结算数据为准，出资人无异议；2.1，出资人和缪斯酒吧共同享有双向选择权，即酒吧正式开业之日起3个月内，出资人拥有随时申请从公司撤资权利，同时公司拥有要求出资人退出出资款，解除本协议的权利，协议解除后，出资人不再享有相应的权力和义务；2.2，出资人按出资份额享有缪斯酒吧利润分配的权利；2.7，出资人在缪斯酒吧终止后，有权依法按出资比例分得剩余资产，剩余资产的估算、结算等事宜由出资人管理委员会指定人员进行处理；6.2，出资人个人解除，若出资人在约定的三个月后单面解除本协议，出资人不享有当期及以后的酒吧收益，出资款的处置另行商议。缪斯酒吧于2013年12月10日注册设立，经营者为马瑜良。2013年12月28日，缪斯酒吧向邓莉出具《出资证明书》，证明邓莉已于2013年11月25日出资12万元，拥有酒吧1%股权。酒吧开始经营后，邓莉取得分红7.5万元。缪斯酒吧于2018年3月16日停止营业。缪斯酒吧经营者曾分别于2018年3月16日、4月9日、4月25日、6月9日分别通知出资人开会，但均因多数出资人没有到场参会未果。后马瑜良将缪斯酒吧已以80万元的价格转让给他人，且已于2018年7月3日经工商部门核准注销。一审法院认为，邓莉与缪斯酒吧签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》是双方真实意思表示，协议合法有效，其性质属于个人合伙，邓莉按约向缪斯酒吧出资12万元，缪斯酒吧也给邓莉分红，双方建立事实上的投资关系。双方争议的焦点是邓莉是否能单方面要求解除协议并退回出资款。庭审查明，双方签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》第2.1条约定，出资人和缪斯酒吧共同享有双向选择权，即酒吧正式开业之日起3个月内，出资人拥有随时申请从公司撤资权利，同时公司拥有要求出资人退出出资款，解除本协议的权利，协议解除后，出资人不再享有相应的权力和义务；6.2，出资人个人解除，若出资人在约定的三个月后单面解除本协议，出资人不享有当期及以后的酒吧收益，出资款的处置另行商议。据此可认定，邓莉（即出资人）在缪斯酒吧开业3个月后仍然具有单方面解除协议的权利,根据《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第46条规定：“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”，第52条规定：“合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的,应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况,确定其应当承担的赔偿责任”本案中，依照协议约定出资人在酒吧开业3个月后可以单方面解除协议的主张，缪斯酒吧并不否认,在双方就退回出资款的数额无法协商一致，且缪斯酒吧并未主张邓莉有过错的情况下，对邓莉要求按照约定解除双方签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》，缪斯酒吧退还出资款12万元的诉讼请求，应予以支持。现缪斯酒吧于2018年7月3日经工商部门核准注销，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，个体工商户应当以个人财产承担民事责任，营业执照注销表明缪斯酒吧丧失经营资格，在营业执照注销前该个体工商户应承担的责任并不会消失，仍应由经营者马瑜良承担。缪斯管理公司经一审法院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《最高人民法院若干问题的意见（试行）》第46条、第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、解除邓莉与红花岗区苏格缪斯酒吧于2013年10月15日签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》；二、由马瑜良在本判决发生法律效力之日起十日内向邓莉返还投资款12万元。案件受理费2700元，由马瑜良负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》是否应当解除；2.邓莉投资款是否应予退回。关于焦点一，邓莉与缪斯酒吧签订《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》的目的系投资该酒吧并参与酒吧的经营，现缪斯酒吧已转让他人，并经工商部门核准注销，《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》已无继续履行的可能。且根据双方协议约定，邓莉作为缪斯酒吧的出资人，有权在协议签订后三个月单方解除该协议，故邓莉请求解除《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》的主张于法有据，应予支持。关于焦点二，首先，《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》中虽约定出资人有权在协议签订后三个月单方解除该协议，但同时约定对出资款的处置另行商议，因双方对投资款的处置并未达成一致意见，故邓莉起诉要求缪斯酒吧返还投资款不符合合同约定。其次，涉案酒吧系邓莉等三十多人共同出资成立，酒吧经营期间邓莉等人均参与了分红。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第46条“公民按照协议提供资金或者实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不提供资金实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人”之规定，邓莉等出资人系涉案酒吧的合伙人，邓莉等合伙人对酒吧的出资应视为合伙财产，邓莉要求退还投资款的请求应视为对合伙财产进行分割。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理”、第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”之规定，本案中邓莉未能举证证明各合伙人对涉案酒吧在经营期间积累的财产以及产生的债权债务进行了清算，也未能举证证明各合伙人之间就合伙财产的处理已达成协议，故对邓莉要求退还投资款的请求，本院不予支持。综上所述，马瑜良的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3855号民事判决第一项即解除邓莉与红花岗区苏格缪斯酒吧于2013年10月15日签订的《苏格缪斯酒吧出资人管理协议》；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2018）黔0302民初3855号民事判决第二项即由马瑜良在本判决发生法律效力之日起十日内向邓莉返还投资款12万元；三、驳回邓莉的其余诉讼请求。一审案件受理费2700元，二审案件受理费2700元，共计5400元，由邓莉负担。本判决为终审判决。审判长  蔡一雷审判员  何 容审判员  刘娟娟二〇一九年六月五日书记员  黎雪梅