山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终925号上诉人（原审被告）：介休市麟盛碳素有限公司，住所地：山西省介休市龙凤镇龙凤村。法定代表人：秦火林，该公司董事长。委托诉讼代理人：张晓远，山西义棠法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：炭基科技（三明）有限公司，住所地：福建省三明市梅列区黄泥岭工业区2-04号。法定代表人：林红萍，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈建敏，山西润瑾律师事务所律师。上诉人介休市麟盛碳素有限公司（以下简称“麟盛碳素公司”）因与被上诉人炭基科技（三明）有限公司（以下简称“炭基公司”）买卖合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初1257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人麟盛碳素公司委托诉讼代理人张晓远、被上诉人炭基公司委托诉讼代理人陈建敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人麟盛碳素公司上诉请求：1、一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人、被上诉人与第三人山西丹源碳素有限公司签订了三方协议，上诉人向第三人山西丹源碳素有限公司送达了37.66吨产品，后被上诉人以自己名义在丹源碳素有限公司提走了8.40吨产品，剩余产品上诉人与被上诉人协商一致要求被上诉人退还给上诉人。一审中，上诉人提供了《收货确认书》证据一份，该证据是原件，但是一审法庭却认定该证据是复印件没有采信。二、一审法院认定上诉人提走8.18吨货物的事实错误，被上诉人存在提交虚假证据的情形。一审中，被上诉人提交了一份《情况说明》，该内容指出上诉人提走了8.18吨合格货物，这明显是提供了虚假事实，因为被上诉人与上诉人之间是合作合同关系，合格货物上诉人本来就是给被上诉人的，如果上诉人提走合格货物却没有拿走不合格货物这显然是不符合交易习惯及事实的。三、一审法院适用法律错误。本案中，根据前面的案件事实，被上诉人以自己名义提走8.40吨合格货物后，上诉人与被上诉人就29.26吨货物进行了协商，根据收货确认书内容显示：被上诉人将29.26吨货物退回给上诉人，上诉人将剩余款项支付给被上诉人。根据《中华人民共和国合同法》第67条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。但是，被上诉人没有按照协议约定退还上诉人29.26吨产品，被上诉人没有履行退还产品的义务，所以无权要求上诉人退还货款。被上诉人炭基公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求。第一，一审中上诉人提交了收货确认书复印件，根据民诉证据的要求，无法与原件核实的复印件不能作为定案依据。第二，我方提供的情况说明一审开庭，上诉人也确认了其真实性，明确写明了上诉人于2016年6月6日到6月23日提走了8.18吨电极，上诉人也进行了盖章确认，这份证据是完全可以采纳的，且本次起诉保全时到丹源公司，丹源公司也出具了证明证实了该事实。第三，本案根本不存在先后履行抗辩权的问题，上诉人上诉状所称的都是基于上诉人提供的收货确认书被采纳的基础上，但该份证据存在瑕疵，不应该被采纳。上面手写字由谁填写，在什么时候，什么情况填写都是未知，先后履行抗辩权一说便更不存在。炭基公司向一审法院起诉请求：1、判令麟盛碳素公司返还预付款229449.64元及相应利息（从2016年2月29日起按银行贷款利率计算到判决确定给付之日止按照同期中国人民银行贷款利率4.75％计算）；2、诉讼费由麟盛碳素公司承担。一审法院认定事实：2015年12月1日，炭基公司、麟盛碳素公司及丹源公司签订三方协议，约定：炭基公司向麟盛碳素公司提供三十万元预付款，麟盛碳素公司为炭基公司生产200吨左右开炉棒合格焙烧品，待麟盛碳素公司生产的焙烧品送到丹源公司100吨后，麟盛碳素公司再向炭基公司支付十五万元货款。合同签订后两个工作日内，炭基公司向麟盛碳素公司支付五万元预付款，待麟盛碳素公司设备完毕后，炭基公司方再向麟盛碳素公司方支付剩余的二十五万元预付款。开炉棒焙烧品送到丹源公司的含税价格为2800元/吨。如麟盛碳素公司不能在合同签订后90日内交完货物，则炭基公司将根据实际收货量，要求麟盛碳素公司退还剩余货物相应的货款。2015年12月1日，炭基公司向麟盛碳素公司付预付款五万元，2015年12月9日，炭基公司向麟盛碳素公司付预付款二十五万元。后，麟盛碳素公司未能按期交货，炭基公司、麟盛碳素公司签订了情况说明载明：2016年5月21日至6月5日，麟盛碳素公司送至丹源公司焙烧电极毛坯37.66吨，2016年6月6日至6月23日，麟盛碳素公司从丹源公司提走8.18吨，实际交付29.48吨。经炭基公司与麟盛碳素公司协商，麟盛碳素公司同意存放于丹源公司厂内的上述焙烧电极毛坯转让给炭基公司。另查明，2017年7月20日，炭基公司将公司名称由福建三明华硅贸易有限公司变更登记为炭基科技（三明）有限公司。一审法院认为，炭基公司与麟盛碳素公司之间订立的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，均应自觉履行。合同约定开炉棒焙烧品的含税价格为2800元/吨。炭基公司按约向麟盛碳素公司支付了购货预付款300000元，麟盛碳素公司未能按约提供货物导致合同履行不能，故炭基公司、麟盛碳素公司签订情况说明视为双方约定解除买卖合同，合同解除后，麟盛碳素公司应当按照合同约定核减实际收货量退还炭基公司剩余货物相应的预付款，麟盛碳素公司抗辩其未提取8.18吨货物，炭基公司不认可，且麟盛碳素公司未能提供相反证据予以推翻情况说明，麟盛碳素公司的抗辩意见不成立，故核减麟盛碳素公司已经交付于丹源公司单价为2800元数量为29.48吨的焙烧电极毛坯，即价值为82544元，麟盛碳素公司应返还炭基公司217456元。关于炭基公司主张麟盛碳素公司支付利息的诉讼请求，炭基公司、麟盛碳素公司未约定违约责任，炭基公司主张的利息损失从炭基公司起诉之日（2018年7月31日）起算，利率参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，麟盛碳素公司应支付炭基公司自起诉之日起按照年利率6％计算的利息。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之法律规定，判决如下：一、限介休市麟盛碳素有限公司于本判决生效之日起十日内返还炭基科技（三明）有限公司预付款217456元，并按6％的利息支付自起诉之日（2018年7月31日）起至判决确定之日止的利息；二、驳回炭基科技（三明）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4742元，由炭基科技（三明）有限公司负担180元，介休市麟盛碳素有限公司负担4562元。本院二审期间，上诉人提交新的证据：1、收货确认书，证明一审认定中此件没有原件是错误的。收货确认书证明被上诉人已经收到了货物，包括合格和不合格的产品，同时记载了被上诉人把不合格的产品退回上诉人公司，上诉人给被上诉人退款。2、由山西丹源炭素有限公司出具的情况说明一份，并且有负责人郭继强签字。主要证明被上诉人于2016年6月6日至6月23日提走了合格产品8.4吨。结合山西丹源炭素出具的情况说明，还有一审中上诉人和被上诉人之间的情况说明，因为山西丹源炭素规定出厂提货必须有送货人的相关手续，本案中上诉人将上述37.66吨货物送至丹源炭素，被上诉人提货时必须以上诉人手续提出货物，所以两份情况说明可以证明被上诉人以上诉人手续提走了合格货物8.4吨。因为合格货物本来就是被上诉人需要使用的货物，如果上诉人提走合格货物却没有拿走不合格货物，这显然是不符合交易习惯和事实的，所以本案中被上诉人确实提走并使用了合格货物，剩余货物在山西丹源炭素的主持下进行了调解，调解结果就是被上诉人退还上诉人不合格产品，上诉人将不合格产品的货款及剩余的货款一并退给被上诉人。被上诉人质证称：首先对收货确认书我们认为不是新证据，在一审庭审中也提供了该证据所以不属于新证据。第二该收货确认书无法证明谁是收货人，在福建三明贸易有限公司前面也没有写到收货人，所以我们认为达不到上诉人所说的证明目的。手写的将不合格产品退还，这个无法核实是谁写的这些字，在什么情况下写的，所以不能将该证据作为被上诉人退还不合格产品双方达成的协议。对情况说明，首先对情况说明的第一点我们是认可的，介休麟盛公司送到丹源炭素公司，和我方提供的情况说明一致。对第二点我们不予认可，因为我们提供的情况说明是上诉人和被上诉人双方确认的，并且上诉人确认了8.18吨是由上诉人提走，和丹源公司出具的情况说明的吨数也不一致。所以我们认为情况说明不具有真实性。郭继强到底是不是该公司的员工或者法定代表人，我们不清楚。本院认为，二审争议的焦点是：在2016年6月6日到6月23日提走合格8.18吨电极的主体如何确定，二审中上诉人提交了与被上诉人双方盖章确认的收货确认书原件，可以佐证系被上诉人提走该合格电极。故上诉人实际交付的是37.66吨电极毛坯，故核减上诉人已经交付于丹源公司单价为2800元数量为37.66吨的焙烧电极毛坏，即价值为105448元，上诉人应返还被上诉人194552元。至于上诉人主张的返还不合格产品问题，涉及到与案外人丹源公司之间的法律关系，可另行解决。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，因上诉人在二审中补强了新证据，故其部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初1257号民事判决第一项为：限麟盛碳素公司于本判决生效之日起十日内返还炭基科技公司预付款194552元，并按6％的利息支付自起诉之日（2018年7月31日）起至判决确定之日止的利息；二、撤销山西省介休市人民法院（2018）晋0781民初1257号民事判决第二项；三、驳回炭基科技公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4742元，二审案件受理费4561.84元，共计9303.84元，由炭基科技公司负担3348.84元，麟盛碳素公司负担5955元，在履行中一并支付。本判决为终审判决。审判长 胡 睿审判员 杨姣瑞审判员 元晓鹏二〇一九年六月十八日书记员 智 慧