安徽省池州市贵池区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖1702民初1853号 原告：安徽地矿建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东路115号。统一社会信用代码：91340000149046306H。 法定代表人：高申林，总经理。 委托诉讼代理人：葛德生，北京中银（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鹏，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告：池州徽池市场开发有限公司，住所地池州市永明路1号徽商城，统一社会信用代码：913417007950998327。 法定代表人：朱炯炯，董事长。 委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 被告：安徽徽商城有限公司，住所地合肥市包河区芜湖路258号。 法定代表人：柯耀，董事长。 共同委托诉讼代理人：阮飞，安徽安泰达律师事务所律师。 原告安徽地矿建设工程有限责任公司（以下简称“地矿公司”）诉被告池州徽池市场开发有限公司（以下简称“徽池公司”）、安徽徽商城有限公司（以下简称“徽商城公司”）建设工程施工合同纠纷一案于2017年6月7日立案受理后，依法适用普通程序，于2019年4月17日公开开庭进行审理。原告地矿公司委托诉讼代理人葛德生、彭鹏，被告徽池公司委托诉讼代理人向金涛，徽池公司和徽商城公司的共同委托诉讼代理人阮飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告地矿公司向本院提出的诉讼请求：1.依法判令徽池公司向原告支付欠付工程款暂定22617936元（最终以决算价为准),及利息983880元（暂从竣工验收之日计算至起诉之日直至款清时止）。2.依法判令徽池公司向原告承担逾期付款违约金3521959元（暂计算至2017年6月8日直至款清时止）。3.依法判令徽池公司向原告支付窝工损失暂定50万元（最终以造价鉴定确定损失为准）。4.依法判令徽商城公司对徽池公司欠付原告的上述债务承担连带责任。5、依法判令二被告承担本案诉讼费、保全费、鉴定费用等一切诉讼相关费用。6、依法判令原告对徽商江南世家项目（二期第二批次）工程享有优先受偿权。事实和理由：2013年10月28日，原告和徽池公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同中约定，原告承接徽商江南世家项目（二期第二批次）工程，合同约定暂定价款为51047936元，计价方式为固定合同价±设计变更±现场经济签证±政策性调整。原告按照约定完成了工程，并通过了竣工验收。在施工过程中徽池公司直未按时支付工程款且将大量工程分包造成工期延误，给原告造成巨大损失。目前将该工程早已交付，并由徽商城公司投入使用至今，但是直至今日，徽池公司徽池公司仍拒绝对项目进行决算，尚欠原告大量工程款未付。因徽商城公司徽商城公司是徽池公司徽池公司唯一股东，依据《公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立与股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，徽商城公司徽商城公司对徽池公司徽池公司欠付原告地矿公司的工程款等款项均有连带清偿责任，故诉至法院。 徽池公司辩称：徽池公司一直按照约定向原告履行合同各项义务，不存在任何违约行为。1、《投标书》中工程投标价及《中标通知书》中的中标价均为51047926元，而且《建设工程施工合同》第一部分第四条也明确约定了合同价暂为51047926元（其中暂列金为130万元），合同价格形式为固定合同价±设计变更±现场经济签证。根据原告的要约、徽池公司的承诺，以及此后双方签署的《建设工程施工合同》均作出相同约定，即案涉项目合同总价款为51047926元（包含原告投标书中暂列金额项130万元），如原告无设计变更及增量工程施工且具备结算条件时，则双方应以约定的该固定价款进行结算，退一步说即便存在增量，也必须以合同约定的清单报价的方式予以结算，原告通过审计机构以定额的方式主张涉案工程总价款显然违背客观事实。2、徽池公司为了项目整体推进，履行合同的过程中，在原告不符合验收条件的情形下，配合原告对项目进行了形式上的竣工验收，原告向徽池公司出具了项目尽快整改，直至项目实质性通过验收的书面承诺。但截至即日，原告仍未能对影响竣工验收的严重质量问题予以整改，承诺书中关于验收相关的承诺事项未能兑现。因此，案涉项目至今不具备竣工验收条件。根据双方协议约定“承包方完成承包范围内所有工程量，承包方必须交付合格备案资料并取得工程备案合格证书且交付已竣工验收合格的工程后，30日内付至实际已完成工程量的85%”。结合合同总价款的约定，即便是通过竣工验收，也只应支付至工程量的85%，即43390737元。而徽池公司截至目前已经支付工程款共计45460080元，超过合同约定的应付款数额，徽池公司已经按约定支付了工程价款。原告起诉要求被告支付全部工程价款并支付利息及窝工损失的诉讼无事实和法律依据。二、原告工期延期，使徽池公司遭受巨大经济损失。原告和徽池公司签订的《建设工程施工合同》对于发包人原因引起的工期顺延，明确约定必须由施工监理单位以书面形式报监理、甲方（建设单位）审批，签字、盖章后方为有效。本案中并不存在徽池公司的原因所导致的工期顺延。而恰恰相反，因原告原因涉案工程至今未能通过竣工验收，工期存在严重超期，并导致徽池公司巨大经济损失，安徽省高级人民法院以[2018]皖民终832号《民事调解书》的方式确定原告支付徽池公司工期顺延的赔偿金180万元。因此，本案工程延期系原告延期所致，原告主张工期延期的窝工损失显然无事实基础。因没有看到原告最后一项诉讼请求的书面材料，对最后一项请求不予答辩。三、司法鉴定意见书存在根本性错误。1、“工程款逾期支付利息”的鉴定意见没有事实依据，原告除应提供其所主张的每期付款节点已至的相关证据，还应再提供付款节点到期时，原告实际按合同约定的程序提交付款申请书的相关证据，并有监理公司、建设单位签字确认的单据，除此外，原告还应再提供其发生过因发包人逾期支付工程款而实际发生了停工的这一事实相关，否则其无权主张。但庭审中，原告上述三项任何一项均未能举证证明。而且依据双方合同约定(第二部分通用合同)12.3.3第1款，承包人应于每月25日向监理人报送上月20日至当月19日已完成的工程量报告，并附具进度付款申请单、已完成工程量报表和有关资料。该条约定系原告主张付款的程序性约定，而该审计报告未能依据该条约定进行审查承包人是否每月报送已完成的工程量，而是主观的、片面的站在承包人一方进行审计。故“工程款逾期支付利息”的鉴定意见书脱离了客观事实和合同约定，结论当然错误。2、造价报告中对审计在“清单漏项”的审计超出合同约定，依据招标文件第13.14.2“开标前，投标人应认真对照施工设计图纸等文件核对招标人提供的工程量清单，发现工程量存在项目划分误差、计量单位误差、数量误差、遗漏项目的，必须在清单发放后2日向招标人提出书面异议或修正要求。”第13.14.4“投标人在规定时间内未对工程量清单提出异议的，中标后招标人不再对工程量清单的项目和数量进行校对调整。投标人必须按其报价完成招标文件规定范围内的招标设计图纸规定的所有工程项目。”上述约定已经明确：不存在漏项审计这说法。但鉴定意见书对”清单漏项"进行了审计价计，显然错误。3、对于造价审计报告中提出的“示范工地”奖励异议意见。首先，依据《补充协议》第7条第2款，省级安全生产和文明施工标准化示范工地应以政府主管部门验收颁证为准，地矿公司未能举证。其次，示范工地奖励并非工程款性质，即便符合条件，原告也应以诉讼请求方式在诉请中明确提出，但原告起诉状中并没有就奖励提出诉请，依据“不告不理”原则鉴定机构无权将奖励纳入工程款，法院也无需就奖励而做出判决。最后，原告一方面提出合同无效，一方面又提出依据合同约定应奖励，显然原告前后自相矛盾。因此，请求法院驳回原告诉讼请求。 徽商城公司辩称：徽商城公司的财产是独立的，不存在混同，原告未提供证据证明徽商城公司资金混同，只因徽商城公司公司股东为一人，就承担连带责任，适用法律错误。因此，请求法院驳回原告对徽商城公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院在说理部分予以阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：“徽商江南世家项目（二期第二批次）”于2013年9月25日至9月30日期间进行招投标，2013年9月30日上午，徽池公司“徽商江南世家项目（二期第二批次）”的项目经理虞小伍通过邮件的方式向案外人徐光启发送案涉项目的《池州总承包协议书》（别墅）一份，该协议书中确定了“徽商江南世家项目（二期第二批次）”的工程决算方式为主要按照2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》和2003《安徽省建设工程补充定额估价表》的定额计价，并要求地矿公司向徽池公司支付保证金400万元。2013年10月25日徽池公司和监理公司安徽省利信工程项目管理有限公司向地矿公司作出了项目中标通知书。2013年10月28日签订了“徽商江南世家项目（二期第二批次）”《建设工程施工合同》，后双方又在合同基础上签订了《建设工程施工合同》补充协议书。2013年10月30日，案外人周承太向徽池公司开发案涉项目的合作方安徽省联丰投资有限公司支付了200万元保证金。2013年12月10日，地矿公司和周承太签订《安徽地矿建设工程有限责任公司建设工程内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》）一份，约定周承太为案涉项目的承包人，完全履行地矿公司与建设单位所签订的施工合同及相关补充协议的全部内容和施工方所做的一切承诺。地矿公司按工程总造价的1.5%收取管理费。2013年11月1日，项目开始施工，施工过程中，因徽池公司资金紧张，要求地矿公司不要按月向徽池公司申报工程进度款，而是在工程量较大时合并申报工程款。在施工过程中，2013年12月25日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款25569864.672元，2014年1月7日，徽池公司审核确认完成工程量1500万元。2014年6月24日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款19837226.44元，8月28日徽池公司同意支付635万元。2014年11月13日，地矿公司向徽池公司申请支付工程进度款22668225.75元，12月1日徽池公司同意审核确认应支付1200万元。2014年12月4日，地矿公司向徽池公司申请支付1473.8万元。徽池公司未予审核。徽池公司截止诉讼时向地矿公司支付工程款45460080元,其中转账支付2843000元、经地矿公司委托支付给史明450000元（其中2000000元由徐尚勇代徽池公司转给史明）、经地矿公司委托支付给周承太80000元、经地矿公司委托支付农民工工资450000元、以承兑汇票支付4400000元、抵房款11650080元。地矿公司在收到上述款项后将收到的大部分款项转给了周承太。根据竣工验收报告，案涉工程D20#、D21#楼于2015年10月10日竣工验收，B1#-B12#楼于2016年5月12日竣工验收，地下车库4于2016年7月10日竣工验收。2017年7月，徽池公司以案涉工程存在质量问题、工期延误等原因将地矿公司诉至池州市中级人民法院，因徽池公司不服并上诉，经安徽省高级人民法院调解作出[2018]皖民终832号《民事调解书》，确定地矿公司支付徽池公司工期、延期交房的赔偿金180万元。因双方对工程价款有争议，本案在审理过程中，本院委托了安徽省建生工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价、逾期支付工程进度款结算款给申请人造成损失进行了鉴定，鉴定结论为：按《建设工程施工合同》（按安徽省2005年清单定额）的鉴定结果为：58319931.99元，逾期付款利息为1546789.60元（计算至2016年5月12日）；按谈话笔录约定的结算方式（按2000年安徽省综合估价表），其鉴定结论为62583271.75元，逾期付款利息为1655601.98元（计算至2016年5月12日）。地矿公司支付鉴定费750000元。因双方对工程款结算及利息损失负担、优先受偿权等产生分歧，以致成讼。 本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，经双方对账确认，对涉案工程款池州徽池市场开发有限公司已付安徽地矿建设工程有限责任公司45460080元，双方无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书是否有效；二、双方应该按照何种方式进行结算；三、逾期付款损失是否应当支持；四、地矿公司对案涉工程是否享有在建工程优先受偿权；五、徽商城公司是否应当承担连带责任；六、司法鉴定意见书是否存在根本性错误。焦点一，双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议书是否有效？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中周承太和地矿公司签订了《内部承包协议》，地矿公司在收到工程款后也按照《内部承包协议》的约定将工程款直接转给了周承太，徽池公司负责案涉项目的项目经理虞小伍在确定中标单位之前将案涉项目的承包协议通过电子邮件发送给徐光启，周承太按照承包协议的约定向联丰公司缴纳保证金的行为均可以认定案涉工程是没有资质的实际施工人周承太借用地矿公司的资质承建的，徽池公司对此知情并默许。因此，地矿公司和徽池公司签订的《建设工程施工合同》及由此衍生的《建设工程施工合同》补充协议书无效。徽池公司辩称周承太和地矿公司的法律关系不影响《建设工程施工合同》的效力，不符合上述司法解释的规定。故徽池公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。焦点二，双方应该按照何种方式进行结算？《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”本案中，虽然地矿公司和徽池公司在《建设工程施工合同》和补充协议书之外并未签订书面合同，但本院依地矿公司的申请对虞小伍所做的《谈话笔录》中虞小伍作为徽池公司负责案涉项目的项目经理明确表示案涉项目在施工过程中履行的结算工程款的方式是依据2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》、并约定按上述定额总价款下浮4个点作为结算依据。在施工过程中，地矿公司向徽池公司申请支付工程款均是按照2000定额进行计算后申请，其中2013年12月15日的工程款支付申请表（GK-002）中，在建设单位意见中明确为“工程量属实”，由徽池公司项目部副经理和现场代表签字确认。2014年7月13日工程联系单（LX-140713-024）的工程量由徽池公司盖章，专业技术负责人签字确认按定额计价。2014年9月16日工程认价单（RJ-140910-009）中的工程量由徽池公司盖章,负责人签字确认按定额计价。2014年11月19日工程认价单（RJ-141119-013）的工程量由徽池公司盖章,负责人签字确认按定额计价。上述证据和虞小伍的说法相互印证足以证明双方在工程施工过程中是按照2000定额进行计价的，也就是说双方虽然没有签订书面合同，但是在结算工程价款时按照2000定额进行结算达成了事实上的合意并实际履行。徽池公司辩称虞小伍在《谈话笔录》之后作出的“说明”，证明《谈话笔录》中的内容存在歧义，而且不能仅凭《谈话笔录》中的内容证明双方实际履行的结算方式是2000定额。但是由于虞小伍未能到庭，该“说明”的真实性无法核实，而且虞小伍在《谈话笔录》后作出的“说明”的内容和本院对其作出的《谈话笔录》的相关内容前后不一。因此该“说明”即便是虞小伍本人作出，其在没有理由的情况下推翻其在本院《谈话笔录》中的陈述，虞小伍在《谈话笔录》中的关于工程量按照2000定额结算的表述，和徽池公司确认的多份工程款支付申请表、工程联系单、工程认价单可以相互印证。故徽池公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。徽池公司同时辩称依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，即便双方实际履行的结算方式是2000定额，仍应当按照《建设工程施工合同》进行结算。该法条适用的前提是《建设工程施工合同》有效，由于本案中《建设工程施工合同》无效，故不能适用该条法律规定。因此，徽池公司的该抗辩意见也不能成立。综合本案及有关证据，案涉工程应按照2000年安徽省综合估价表定额进行结算，根据鉴定机构的鉴定结论工程造价为62583271.75元。焦点三，逾期付款损失是否应当支持？结合虞小伍的《谈话笔录》、工程款支付申请表、付款情况，徽池公司确实存在拖欠工程款的情况，地矿公司确实存在逾期付款的损失。徽池公司辩称因安徽省高院作出的调解书中明确地矿公司向徽池公司承担工期延误和延迟交房的赔偿金，故逾期利息损失不应当支持，但是安徽省高院的调解书只能证明工期延误的责任在于地矿公司，地矿公司主张的与工期相关的窝工损失不应当得到支持，和地矿公司主张的逾期支付工程款的损失并无关联。在工期内完工和按时支付工程款分别是地矿公司和徽池公司的责任，地矿公司未在工期内完工已经对徽池公司承担了责任，徽池公司拖欠工程款也应当对地矿公司承担责任。因此，徽池公司的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。根据鉴定机构的鉴定结论利息损失（应付进度款工程款至2016年5月12日竣工应拨工程款）为1655601.98元。焦点四，地矿公司对案涉工程是否享有在建工程优先受偿权？《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》规定：“第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”而案涉工程一直未结算，故地矿公司的诉请并未超过法定期限，地矿公司对徽池公司欠付的工程款范围内享有优先受偿权。焦点五，徽商城公司是否应当承担连带责任？虽然徽商城公司是徽池公司的唯一股东，但是徽商城公司提供的徽商城公司的验资报告等财务资料可以证明徽商城公司的财产独立于徽池公司，因此徽商城公司对徽池公司欠付地矿公司的债务不承担连带责任。焦点六，司法鉴定意见书是否存在根本性错误？因为鉴定机构是在本院技术室主持下双方共同选定的，至于鉴定过程中，如存不同意见可提出异议，由鉴定机构甄别。徽池公司提出司法鉴定意见书存在根本性错误，因未提出该作出鉴定意见书鉴定机构鉴定人员出庭接受质询，徽池公司此节辩称理由不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、池州徽池市场开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付安徽地矿建设工程有限责任公司工程款17123191.75元及利息（利息从2016年5月13日起按人民银行同期贷款基准利率计算至款清之日止）、逾期支付工程进度款利息1655601.98元。 二、安徽地矿建设工程有限责任公司在享有的17123191.75元工程价款范围内对案涉项目“徽商江南世家项目（二期第二批次）”工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 三、驳回安徽地矿建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费179919元，由安徽地矿建设工程有限责任公司负担53838元，由池州徽池市场开发有限公司负担126081元，保全费5000元、鉴定费750000元由池州徽池市场开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省池州市中级人民法院。 审 判 长  杜志鹏 人民陪审员  江光萍 人民陪审员  吴志红 二〇一九年六月十日 书 记 员  施 颖