内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终608号上诉人（一审被告）:通辽长星风力发电有限公司，住所地：通辽市滨河大街东方世纪城商业区**。法定代表人：孙瑞芳，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨天会，通辽市科尔沁区西门街道办事处法律服务所法律工作者。被上诉人（一审原告）：王小文，男，1981年6月8日出生，汉族，工人，现住：通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：张印海，内蒙古通宇律师事务所律师。上诉人通辽长星风力发电有限公司（以下简称长星公司）因与被上诉人王小文劳动合同纠纷一案，不服科尔沁区人民法院（2018）内0502民初6236号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人长星公司的上诉请求为：请求撤销（2018）内0502民初6236号民事判决，依法改判。1.确认上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系；2.上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金41400元；3.不支付被上诉人未签订书面劳动合同二倍工资50666.45元。事实与理由：1.被上诉人主张的2010年至2015年的经济补偿金已超过一年的仲裁时效。被上诉人在2015年10月1日合同终止后，到林业站工作的事实足以证明被上诉人已与新的工作单位建立了劳动关系。从被上诉人工作单位和工作性质上看，不可能再与上诉人建立劳动关系，也没有在上诉人处工作的时间。即使支付工资，双方形成的也只是劳务关系。2.依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金应先由劳动监察处理解决。3.通辽中院（2018）内05民初117号民事裁定书认定被上诉人与上诉人存在的用工形式为非全日制用工，该文书已经生效。依据《中华人民共和国劳动合同法》第69条规定，非全日制用工方式双方可以口头约定，不需要签订书面合同。该法第71条规定，非全日制用工双方可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。综上，被上诉人与上诉人之间没有形成劳动关系，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人王小文答辩称：请求二审法院维持一审判决，理由如下:1.被上诉人是2010年10月1日到2018年2月期间在上诉人处工作，2010年10月1日至2015年10月1日签订了书面合同，之后未签订合同。事实上两者之间的关系是劳动关系，双方之间的诉求应执行劳动法规定。2.2015年10月1日合同期满后，被上诉人在上诉人处工作还是原工种。2018年2月被上诉人方退出工作岗位。2015年10月到2018年2月的这个期间不存在时效的问题，时效的计算是2018年的2月开始计算。3.上诉人未给被上诉人签订劳动合同、未缴纳养老保险，按照法律规定，上诉人必须承担经济补偿，一审判决正确。长星公司向原审法院提出的诉讼请求为：1.请求确认原、被告不存在事实劳动关系；2.判令原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金41400元；3.判令原告不支付被告未签订书面劳动合同二倍工资50666.45元。原审法院查明：被告于2009年3月到原告处从事运营与维护工作，双方于2010年10月27日签订《劳动合同》，合同期限自2010年10月1日至2015年10月1日，并约定被告月工资标准为4000元每月，2014年6月起调整至4600元每月。原告通过银行转账及现金支付方式向被告发放工资。劳动合同期满后，原、被告双方未续签劳动合同，被告继续在原告处提供劳动至2018年2月。因原告未为被告缴纳社会保险，被告于2018年3月与原告解除了劳动关系。被告解除劳动合同前十二个月平均工资为4605.54元，2017年4月至2018年2月被告工资总数为50666.45元。被告于2018年4月9日向通辽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资133400元，解除劳动合同经济补偿41400元、2018年2月工资4269.53元，并补缴2014年1月1日至2018年3月7日期间的各项社会保险费。通辽市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月7日作出通劳人仲决字【2018】57号《仲裁裁决书》，裁决由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿41400元，未签订书面劳动合同的二倍工资50666.45元（2017年4月至2018年2月被告工资总数），并驳回了被告的其他仲裁请求。另查明，被告王小文于2016年11月1日被开鲁县吉日嘎郎吐镇人民政府聘用至林业站工作，月平均工资4600元左右。上述事实，有原告提供的原、被告于2010年10月27日签订的《劳动合同》、开鲁县吉日嘎郎吐镇人民政府出具的《证明》、开鲁县林业工作站出具的《证明》，被告提供的其在原告处2015年2月至2018年1月31日的考勤表（复印件）、2015年2月至2018年2月28日和工资发放明细表（复印件）、莫力庙风电场电费申请表（复印件）、通辽长星风力发电有限公司离职工作交接确认单（复印件）、国家电网东北电力调控分中心传真文件（复印件）、报销申请（复印件）及当事人陈述证明，以上证据相互印证，能够证明原、被告之间签订的劳动合同情况，同时能够证明被告王小文在原告处的工作时间、工作期间的工资发放情况，对其真实性、合法性、关联性予以确认。原告出示的2016年11月1日至2018年3月份考勤记录从证据内容上看是一份电子打印件，上面没有相关考勤记录人员的签名，而对于被告的考勤情况，原告作为用人单位，应持有相应的原件，原告未能提供的，应承担举证不能的法律后果，所以对其真实性不予确认。原告出示的（2017）内0502民初7729号民事判决书及（2018）内05民终928号民事判决书虽为复印件，但经庭后核实，对其真实性予以确认，对其证明问题不予确认。原审法院认为，原、被告于2010年10月27日所签订的《劳动合同》于2015年10月1日到期，合同到期后被告继续在原告处工作，原告应于原合同到期后次日起与被告续签劳动合同，但原告未与被告续签劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应依法向被告支付未签订劳动合同的二倍工资。原告称被告主张未签订劳动合同的二倍工资已超过了一年的仲裁时效，对此原审法院认为，被告于2018年4月向通辽市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，对于在2017年5月前要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资的请求已超出了仲裁时效，但对于此后的未超出法律规定的仲裁时效，仲裁机关在审理后对2017年5月后原告未签订劳动合同应支付的二倍工资作出的认定符合法律规定，原告的该项主张不予支持。原告诉称，被告于2016年11月1日起被开鲁县吉日嘎郎吐镇政府林业站录用，因此其无法继续为原告提供劳务，所以被告提供的关于在原告处的考勤是不真实的。被告虽于2016年11月1日起被开鲁县吉日嘎郎吐镇政府聘用为林业站的工作人员，但被告并非是政府林业站具有相关行政事业编制的人员，其在林业站的工作内容也与在原告处的工作内容不存在竞业限制的情形，而法律也未明确规定禁止聘用人员在业余时间不得有兼职行为，至于被告在兼职期间，原告依据其工作完成情况对其考勤记录是否记录为全勤的行为，属原告内部管理行为，并不影响原、被告之间存在事实劳动关系的事实，因此原告的该项主张不予支持。综上，原、被告在劳动合同期满后，由被告继续为原告提供劳动至2018年2月，双方存在事实劳动关系，通辽市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月7日作出的通劳人仲决字【2018】57号《仲裁裁决书》并无不当之处，原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、驳回原告通辽长星风力发电有限公司的诉讼请求。二、由原告支付被告解除劳动合同的经济补偿41400元；由原告支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资50666.45元（2017年4月至2018年2月被告工资总数）。案件受理费10元，财产保全费1020元，由原告通辽长星风力发电有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人出示新证据：本院于2019年2月27日作出的（2018）内05民初117号民事裁定书，证明该裁定认定双方之间是非全日制用工关系，该文书已经生效。非全日制用工按照规定不需要支付双倍经济补偿金，可以不需要签订书面合同。被上诉人质证认为：对该证据的真实性无异议，证明问题有异议。我在上诉人处工作按时发放工资，没有影响双方的约定。非全日制用工是后来认定的，被上诉人在上诉人处的时间段是事实劳动关系，只是因为后来王小文去乡政府工作的事实，根据内高法【2015】193号文件第三条第一项，双重劳动关系有权向用人单位主张权利。以上证据经审查，（2018）内05民初117号民事裁定书的真实性、合法性，与本案的关联性予以确认。被上诉人在原审时出具的复印件的证据均不予确认，因无法核实其真实性。其他证据与一审认定一致，予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审又查明，本院作出的（2018）内05民初117号民事裁定认定上诉人长星公司被上诉人王小文之间存在非全日制用工关系。本院认为，上诉人长星公司与被上诉人王小文之间存在劳动关系，但是属于非全日制用工关系，已被我院生效的法律文书所确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条的规定，“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行”本案中，王小文自己也陈述只是不耽误在上诉人长星公司的工作，不是全日制上班，其在上诉人长星公司的工作性质也确实符合非全日制工作特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”因王小文与长星公司之间是非全日制用工关系，根据以上法律规定，双方可以订立口头协议，无需签订书面劳动合同。终止用工后，长星公司无需向王小文支付经济补偿。综上，上诉人长星公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条之规定，判决如下：一、撤销科尔沁区人民法院（2018）内0502民初6236号民事判决；二、驳回被上诉人王小文的诉讼请求。一审案件受理费10元，财产保全费1020元，二审案件受理费10元计1040元由被上诉人王小文负担。本判决为终审判决。审判长 刘  娟审判员 张  雷审判员 白  丽二〇一九年六月六日书记员 赵阿如汗