甘肃省高级人民法院   刑事裁定书   （2019）甘刑终117号   原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）牟香华，女，汉族，1965年1月11日出生于浙江省乐清市，小学文化，甘肃财华新能源开发有限公司监事，住浙江省乐清市。2016年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月28日被逮捕；2017年1月25日被兰州市公安局取保候审；2018年3月6日被兰州市人民检察院取保候审。   辩护人王玲杰，北京市隆安律师事务所律师。   甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人牟香华犯诈骗罪一案，于2019年3月18日作出（2018）甘01刑初84号刑事判决。原审被告人牟香华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2014年8月28日至2014年12月30日，被告人牟香华谎称与被害人韩某1合伙承包兰州新区4号人工湖、汽车博览园工程，以需向发包方海南中水路桥工程有限公司支付保证金为由，先后骗取被害人韩某1工程保证金共计700万元用于偿还个人债务、购置房产后逃匿。   案发后，被告人牟香华向被害人韩某1退回保证金25万元（其中立案前退还20万元及路虎越野车一辆变卖款20万元抵给韩某1）。侦查机关依法查封牟香华在杭州市给其子女购买的房产2套。   原审判决认定上述事实的主要证据有:被害人的报案材料以及刘万、陈某1、李某、陈某2、桑某、曹某等证人证言；辨认笔录、司法审计鉴定结论、评估报告与调取的相关书证；被告人牟香华在侦查阶段的供述。   原审法院认为，被告人牟香华以支付保证金为由，骗取被害人韩某1工程保证金共计700万元用于偿还个人债务、购置房产，其在公安机关立案前向被害人退还40万元（含车辆变卖款20万元），诈骗数额达660万元，其行为已构成诈骗罪。且诈骗数额特别巨大。被告人牟香华在公安机关立案后向被害人退还5万元。公诉机关指控的事实和罪名成立，依法应予惩处。对于被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，经查，被告人牟香华没有考察转包商其发包工作的真实性和合法性、转包商是否真实取得工程项目承包权，即与被害人韩某1协商“合作”，并谎称需向转包商交纳保证金而向被害人收取保证金，收取保证金后又未将款项交给转包商，而是用于偿还个人债务及购置房产等，后来明知工程项目无法进行下去，其不具备履行协议能力，仍以各种借口拒不退还保证金，具有将该笔保证金非法占有的主观故意，其行为已构成诈骗罪。辩护人所提本案公安机关立案前被告人牟香华已归还部分保证金经查属实，但还款的95万元其中50万元系牟香华向被害人韩某1所借款项，与本案保证金无关，且查实已归还保证金的金额为40万元（含车辆变卖款20万元），该40万元可从被告人诈骗被害人700万元的数额中予以扣除；辩护人提出被告人牟香华委托中水路桥将400万元及相关施工工程款转与被害人韩某1，韩某1对此表示不予认可。被告人抵账的路虎越野车作价20万元，牟香华在相关车辆买卖合同中签字认可。自2014年8月28日至9月22日期间，被告人牟香华账户（中国工商银行卡号×××，亦即收取被害人保证金入账及支付杭某的账户）除收到两笔共计31万余元转账，及被害人韩某1三笔共计600万元转账入账外，再无其他入账，而截止2014年9月22日该账户余额仅为1千余元，根据证人证言、被告人供述、银行交易明细及不动产权属信息等证据，足以证明被告人牟香华购买杭州房产的房款240万元亦系从该账户内支出，故被告人所提其购买房产的房款并非出自收取被害人韩某1保证金的辩解理由不能成立。综上，被告人牟香华及其辩护人所提牟香华无诈骗主观故意、本案事实不清、证据不足，牟香华与韩某1之间属民事纠纷，被告人的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人牟香华犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元。二、兰州市公安局依法查封涉案杭州市余杭区闲林街道翡翠城桂雨苑2幢3单元701室【曹明（49.5%）、顾妲泠（49.5%）、牟香华（1%）名下】、702室【曹某（99%）、牟香华（1%）名下】房产依法评估拍卖后，所得款项中655万元发还于被害人韩某1；超出655万元部分扣除罚金后依法予以没收，上缴国库；不足部分继续予以追缴。   上诉人牟香花的上诉理由是：1、一审判决查明“被告人谎称与被害人合伙承包兰州新区4号湖汽车博览园工程，以需要向中水路桥支付保证金为由，先后骗取韩某1工程保证金700万元”系事实认定错误。2、一审判决查明“700万元用于偿还个人债务、购置房产”与客观事实不符。3、一审判决查明公安机关“立案前被告人向被害人退回20万元并将路虎越野车一辆变卖款20万元抵给韩某1”系事实认定错误。4、一审判决认定“后明知工程项目无法进行下去，其不具备履行能力，仍以各种借款拒不退还保证金，具有将该笔保证金非法占有的主观故意”系认定错误。   上诉人牟香华的二审辩护律师的辩护理由多数与牟香华上诉理由重合，不同点有：1、本案牟香华签订履行合同系代表甘肃财华新能源开发有限公司的单位行为，并非个人犯罪。2、牟香华有权自行支配“保证金”，并不需要将保证金支付给海南中水。3、案发前债权转给韩某2的金额以及还款金额，依法应当扣减，牟香华没有非法占有他人财物的行为，不构成诈骗罪。   经审理查明：2014年8月28日至12月30日被告人牟香华谎称与被害人韩某1合伙承包兰州新区4号人工湖、汽车博览园工程，以需向发包方中水路桥支付保证金为由，先后四次骗取被害人韩某1工程保证金共计700万元用于偿还个人债务、购置房产。   本案2016年7月29日公安机关立案前，被告人牟香华向被害人韩某1退还20万元并将路虎越野车一辆变卖款20万元抵给韩某1；立案后，被告人向被害人退回保证金5万元。侦查机关依法查封牟香华在杭州市给其子女购买的房产2套。   认定上述事实的证据有：   1、被害人韩某1报案陈述，证实其通过刘四海结识牟香华。该牟称其手中有5亿元的工程，中水路桥承接的××区工程。中水路桥是总承包方，立项的是兰州新区和美国阳光世纪集团（以下简称“美国阳光集团”），美国阳光集团把整个工程承包给中水路桥，其见过中水路桥的副总刘万与牟香华签订的合同项目。2014年8月28日其与牟香华签订协议，约定4号人工湖和汽车博览园工程(工程价款5亿元)由其承揽，在场人有财华公司法人殷继才。牟香华称需要给中水路桥交纳保证金，让其转入牟的个人账户，再由牟转入中水路桥账户。后牟香华提出还有一个4个亿的工程，再向刘万多要1个亿的工程，合计有10个亿的工程让其做，牟香华收回上述工程协议，又拿来10个亿的工程协议，但该协议为内部协议，系刘万与牟香华签订的。牟香华要求交纳700万元保证金。其于2014年8月28日向牟香华转账200万元，9月9日转账300万元，9月17日转账100万元，12月30日转账150万元，牟香华退还50万元。牟香华收取700万元的保证金后，在其追问下牟香华称保证金已全部转入中水路桥，但牟一直没有让其进场施工，也未退保证金。后牟香华让其找了一个工程队，牟香华随便找了一个山头让他们挖，干了20多天。自2015年一直找牟香华索要保证金，但牟香华的公司搬走，电话也关机。刘万电话告知牟香华在杭州有别墅让其去找，刘万从其处借款50万元。后牟香华分数笔向其归还保证金25万元，并将路虎越野车估价后变卖将20万元还与她。同时证实期间牟香华向其提出借款100万，后归还50万元，剩余50万元折抵成保证金。   2、案件来源、在逃人员登记信息表、抓获经过，证实韩某1于2016年5月31日向兰州市公安局报案称牟香华涉嫌合同诈骗。公安机关于同年7月29日立案侦查，并于8月16日上网追逃。同年10月17日15时30分许，通过情报线索，浙江省三门县公安局亭旁派出所民警在××门总商会附近停车场将逃犯牟香华抓获。   3、合作框架协议书，证明兰州新区管委会（甲方）和美国阳光集团（乙方）于2014年1月21日签订框架协议，甲方同意乙方在兰州新区投资建设4号生态湖及周边区域开发、汽车博览园2个项目。   4、合作协议，证实2014年3月3日美国阳光集团与中水路桥签署合作协议，确定中水路桥是美国阳光集团在兰州新区建设4号生态湖及周边区域开发、建设汽车博览园2个项目的总承包施工单位。双方代表分别是李云来和魏金田。   5、4号生态湖及周边区域开发项目合同书，证明兰州新区管委会和美国阳光集团于2014年5月22日签订合同，兰州新区4号生态湖及周边区域开发项目采用政府主导、企业运作的模式，由美国阳光集团按照政府整体授权、统一规划、基础优先、有序进行的原则，实行整体开发与建设。甲乙双方共同组建项目工作领导小组和指挥部，以推进项目顺利实施。同时该合同书约定，为方便项目实施，乙方在兰州新区设立具有独立法人资格的项目公司，对本项目进行实施和管理，接受甲方监督。乙方不得以本合同、本项目进行非法募集资金；乙方必须自主进行本合同项目开发建设，非经甲方同意，不得将项目进行转包分包等活动。如出现上述情况，甲方有权单方面终止合同。   6、工程施工内部劳务合作协议书，记载2014年8月22日被告人牟香华代表财华公司与刘万代表中水路桥签订关于兰州新区4号湖、汽车博览园工程项目的合作协议，其中载明开工时间约为2014年12月30日，竣工时间约为2016年6月30日；协议价款约10亿元。   7、合作协议，证实2014年8月28日被告人牟香华、殷继才（甲方）与韩某1、刘四海（乙方）签订合作协议，约定由财华公司与中水路桥所签订的兰州新区4号人工湖、汽车博览园工程项目（标段工程总价款暂定5亿元），需交纳保证金700万元。现由甲乙双方共同负责管理施工。施工产生的利润甲乙双方约定按甲方45%，乙方按55%分成。   8、涉案现场施工勘察照片，证明被害人韩某1施工地位于经三路以北，现为西部恐龙园项目工地。   9、银行交易明细：   （1）中国银行个人客户境内人民币汇款申请书、跨行人民币汇款凭证、银行交易明细、中国工商银行个人业务凭证，证明韩某1（卡号×××）于2014年8月28日、9月9日、9月17日、12月30日先后分四笔向牟香华（账号×××）转账汇款200万元、300万元、100万元、150万元。用途及附言：“借款”。期间牟香华于2014年11月14日向韩某1（卡号×××）转账（还款）50万元；2015年4月5日向韩某1转账5万元；2015年8月14日向韩某1转账5万元，8月15日向韩某1转账10万元；2017年3月6日向韩某1还款5万元。   （2）中水路桥中国银行兰州市新港城支行银行账户（账号×××）明细，证实牟香华并没有将韩某1700万的工程保证金汇入海南中水路桥的账户。   （3）银行卡开户信息和银行交易信息，证实被告人牟香华与本案涉案人员刘万、魏金田、曹明等个人、单位之间银行账户资金明细流水账的具体情况。其中牟香华（中国工商银行账号×××）于2014年9月4日卡取20万元至曹明账户（6212261202012199049）；同年9月22日牟香华上述账户向杭州翡翠城房地产开发有限公司（账号×××）汇款240万元。   10、收条，记载牟香华于2014年9月9日、2015年1月16日（补签）署名出具收条，分别收到韩某1工程保证金500万元、200万元（均转入牟香华个人账户），用于牟香华承接海南中水路桥工程公司与美国阳光集团所签订的兰州新区工程施工项目，保证金进场三至六个月内退还。   还款计划，2015年8月26日牟香华出具还款计划一份，记载因牟香华欠韩某1700万元，保证于2015年12月31日前全部还清，其中9月30日前还款100万元，10月份还200万元，11月份还200万元，12月份还200元。另承诺承担前款利息损失费150万元和韩某1垫付的差旅费、生活费等各项开支20万元。共计欠款870万元。   11、涉案资金购买的住房相关材料：杭州市不动产权属信息查询记录、浙江省商品房买卖合同、销售不动产统一发票办证联，证实被告人牟香华以其与子女曹明、曹某及顾妲泠（牟的儿媳）名义购买坐落于杭州市××区【按份共有：曹明49.5%、顾妲泠49.5%、牟香华1%名下，售价131.525万元】、702室住房【按份共有：曹某99%、牟香华1%名下，售价133.2323万元】两套，总价264.7573万元。曹某、曹明于2014年9月17日各向杭州翡翠城房地产开发有限公司转账2万元；曹某、曹明于同年9月23日再次分别向上述房地产开发有限公司转账57573元、15万元；牟香华于同年9月22日通过银行转账方式（账号×××）支付240万元。   12、兰州市公安局协助查封通知书，证实该局先后于2016年9月12日、2018年8月30日书面通知杭州市国土资源局不动产登记服务中心要求协助查封上述两套杭州房产，该中心已受理查封。   13、会议纪要及相关文件   （1）中共兰州新区工作委员会专题办公会议纪要[2014]第1期,证实2014年3月4日中共兰州新区工作委员会召开美国阳光集团兰州新区项目协调推进专题会议，确定项目推进领导小组等事项。   （2）兰州新区管委会主任办公会议纪要[2014]第11期,证实2014年3月11日兰州新区管委会召开主任办公会议，就美国阳光集团“兰州高新区园区4号生态湖”、“汽车博览园”2个项目进行专题研究，研究关于项目合同签订和报批工作等事项。   （3）兰州新区管理委员会新政发（2014）25号文件《关于成立新区4号湖及汽车博览园项目工作领导小组和指挥部的通知》，证实2014年3月17日兰州新区管委会成立“兰州新区4号生态湖项目”及“汽车博览园”项目工作领导小组和指挥部。   （4）兰州新区管委会会议纪要第9次，证实2014年4月25日兰州新区管委会召开第九次会议，其中审议了“兰州新区4号生态湖项目”。会议要求，美国阳光集团不得以该项目作为社会募集资金的依据，由自有资金进行建设，不得将项目分包转包。   （5）兰州新区管委会主任办公会议纪要[2014]35号,记载2014年5月22日兰州新区管委会召开主任办公会议，在该办公会上，新区管委会和美国阳光世纪集团就合作建设4号生态湖及周边区域开发项目签署了正式合同，并就项目建设的相关事宜进行了研究。   （6）兰州新区管委会主任办公会议纪要[2014]33号,证实兰州新区管理委员会就美国阳光集团关于4号生态湖及周边区域开发项目开发的相关问题所做的具体决定。   （7）兰州新区规划局《关于兰州新区丝绸之路西部国际商旅文综合生态产业园项目选址情况的函》，证实兰州新区丝绸之路商旅文综合生态产业园项目，是兰州新区重点招商引资项目。2014年10月项目单位与新区达成初步意向，2015年5月项目单位与兰州新区正式签订了招商协议。因地质条件等原因，经2016年该规划局邀请岩土、结构和规划等方面专家，项目单位和游戏设备厂家及新区相关部门，结合拟重新选址用地的工程地质、地基基础、规划情况及周边环境进行了论证，由原来的选址水秦路赵家铺出口以西、豪马驾校以南的低丘缓坡未利用地范围调整新的选址为兰州新区南绕城快速路以北、渭河街以南，龙首山路以东区域。   (8)兰州新区规划和国土资源局《关于4#号湖滨区选址意见的函》，证明该4号湖项目工程的选址情况。   (9)兰州新区管委会《关于终止4号生态湖及周边区域开发项目合同书的通知》新政函（2015）68号，证实2015年7月29日兰州新区管理委员会向美国阳光集团发文，认为4号湖建设现场管理的兰州阳光世纪房地产开发有限公司并非美国阳光集团出资的具有独立法人资格的项目公司，不仅不能代表美国阳光集团，且美国阳光集团存在对本项目转包的嫌疑；美国阳光集团投资数额及工程进度严重违背合同约定。兰州新区管委会以上述两项违约事实致函美国阳光集团，通知解除《4号生态湖及周边区域开发项目合同书》。   （10）兰州新区农林水务局文件兰新农函[2016]103号，证实2016年5月12日该局致函美国阳光集团，因兰州新区管委会与美国阳光集团已终止原合同，要求该美国阳光集团督促各施工方尽快撤出现场并妥善处理其他相关事宜，并不得由此影响兰州新区其他项目的后续建设。   （11）兰州新区国土资源局文件兰新国土函[2016]71号，证实2016年5月12日兰州新区国土资源局致函兰州新区综合执法局要求查办美国阳光集团雇佣的中水路桥等违法开采砂石行为。   （12）兰州新区经济发展局《关于甘肃天昱国际汽车文化产业园有限公司申请天昱国际汽车文化产业园项目予以备案的通知》、《投资项目备案登记表》，证明天昱国际汽车文化产业园项目资料已在新区经济发展局备案。   14、中水路桥营业执照、刻章许可证、企业机读档案登记资料，证实中水路桥于2012年6月26日在海南省工商局注册，法定代表人为汪顺章，投资人魏金田（51%）、汪芳羽（49%），该公司注册资本3亿元人民币。   15、中水路桥甘肃分公司、财华公司的企业信息、法人信息，证实中水路桥于2013年3月5日在兰州市工商局城关分局注册了海南中水路桥工程有限公司甘肃分公司，法定代表人（负责人）卢全伟（变更前为刘春国），以及该公司变更的注册资料。财华公司于2012年11月6日在甘肃省工商管理局登记注册，殷继才为法定代表人（执行董事兼经理）、牟香华为该公司监事。   16、兰州阳光世纪房地产开发投资有限公司企业信息，证实该公司于2014年3月6日在兰州市工商局新区分局登记注册，法定代表人、股东（发起人）均为中国公民等情况。   17、甘肃天昱国际汽车文化产业园有限公司企业信息，证实该公司于2015年10月19日在兰州市工商局兰州新区分局登记注册，以及法定代表人、注册资本等情况。   18、辨认笔录及照片，证明经被害人韩某1分别对两组各16张男性照片进行混杂辨认，确认10号照片男子即为殷继才；7号照片男子即为刘万；被害人韩某1对16张女性照片进行混杂辨认，确认10号照片女子即为牟香华；经刘万对16张女性照片进行混杂辨认，确认15号照片女子即为牟香华。经桑某对16张男性照片进行混杂辨认，确认9号照片男子即为即为刘万；经桑耀华对16张女性照片进行混杂辨认，确认8号照片女子即为牟香华。   19、资产评估报告，证实经甘肃泰华开元资产评估事务所于2018年3月23日对杭州市余杭区闲林街道翡翠城桂雨苑2幢3单元701室、702室住房进行资产评估，评估价值每套均为290.58812万元，共计581.317624元。   专项审计报告，证明甘肃泰华会计事务有限公司对被告人牟香华（中国工商银行卡号×××）诈骗资金的去向进行了审计，反映了上述账户内资金的收入、支出情况，与牟香华、韩某1等人相应银行账户交易明细相印证；2016年3月21日该账户余额为88.33元。   20、证人证言   （1）证人陈某1证明，中水路桥是在兰州新区成立一个项目指挥部，由公司经理魏金田负总责，王开云是办公室负责人，刘万在项目部主要负责协调外围各种关系，后期为公司跑资金。经辨认中水路桥刘万与财华公司牟香华于2014年8月22日签订内部劳务合作协议是虚假的，因该公司项目指挥部及刘万无权对外签订合同，合同专用章亦为虚假的。该公司未向牟香华（财华公司）、韩某1发包过兰州新区工程。但公司曾收取牟香华替韩某1交的400万元工程保证金，项目是4号生态湖和汽车博览园工程。因各种原因该项目无法进行，且政府也决定从美国阳光集团收回该项目。该400万元亦系公司债务认定的，待公司与新区政府结完账给韩某1退还。   （2）证人刘某，其应中水路桥经理魏金田之请到中水路桥工作。美国阳光集团从兰州新区管委会承包了兰州新区4号人工湖开发工程，中水路桥又从美国阳光集团手中承包过来，中水路桥在兰州新区还有一个汽车博览园工程，但一直未开工。2014年6、7月份，其代表中水路桥与牟香华（财华公司）签订一份框架协议，牟香华承包的是4号人工湖的8号地块。项目部成立后，中水路桥收回上述协议，项目部经理桑某与牟香华又签订一份合作协议，财华公司、牟香华、殷继才通过银行转账方式向中水路桥交纳400万元的工程保证金。牟香华承包4号人工湖工程后进场施工，挖了几十万方土方，工程款未付。因为牟香华把4号人工湖的土方工程又转包给韩某1、刘四海等人，收取了保证金。牟香华将刘四海交的保证金交给了中水路桥，韩某1交的保证金她自己用了。因中水路桥资金迟迟不到位，工程开工不久，2014年底在新区政府的要求下停工了，与牟香华的合同亦终止了，向牟香华退还了保证金。工程开不了工，施工队催着不行，她为了应付他们就在4号湖周边开工了，等待中水路桥资金到位，结果中水路桥没有钱。牟香华欠的钱越来越多。其曾借给牟香华320万元，归还20万元，其余未还，亦找不到她。经辨认2014年8月22日《合作协议》是其签名。   （3）证人桑某证明，其于2013年6月到兰州新区，为其他公司管理项目，直至2014年2月。因资金不到位，工程无法做下去，准备将项目部撤销，但由于项目部有现成设施，接手即可使用，故通过朋友赵瑾、雷旭介绍，中水路桥董事长魏金田、副总经理刘万以20万元接手项目部，魏、刘也承诺给其一部分项目做，其无施工队，但有管理经验，故他们聘请其为项目部经理。上述两项工程是魏金田、刘万（中水路桥）于2014年3月3日与美国阳光集团签订合作协议。中水路桥承包工程后，刘万聘其作项目经理，其即在中川镇马家山租用一个校园作为项目部，管理4号湖工程、汽车博览园工程，项目部有两块牌子，一块是第一项目部，另一块是指挥部的牌子。刘万是项目指挥长，总体代表中水路桥负责整个项目，王开云是副总指挥长，协助刘万工作；其是项目经理，周永建、雷旭是项目副经理，赵瑾是财务总监。2014年4月17日刘万与牟香华《兰州新区开发项目合同书》，这只是意向性邀标协议书，工程量是4个亿。这份合同已经作废，当时其让刘万通知牟香华持协议书来更换《兰州新区开发项目合同书》，但牟一直没来。经辨认落款为2014年8月22日刘万与牟香华签订的《兰州新区开发项目合同书》，不知刘万何时签订的，也没在他这里备案。其未与牟香华签订过正式项目合作协议书。   (4)证人陈某2证明，其以承包土方工程为生。牟香华称她可以从美国阳光集团拿到土方工程，故一直与她联系，亦将自己的一辆华泰圣达菲越野车给牟使用，自己给她开车，但最后也没有拿到土方工程。牟香华在收取韩某1、刘四海的工程保证金后，并没有交给中水路桥，刘四海的500万元保证金打入财华公司用作他用，而韩某1的700万元保证金打入牟香华个人账户被用于偿还自身债务、为子女购买房产、为女儿曹某投资加盟双语学校，其中240万元用于在杭州购买两套房产，50万元归还李佳俊借款，200万元给了北京的蔡部长。2014年底，许多交了保证金的施工队都到中水路桥要求开工，牟香华也去了，刘万让牟香华先让施工队垫资开工，开一部分，等2015年春节后，中水路桥的资金到位后再全面开工。因此牟香华就让韩某1组织施工队去施工，平整土地。施工的地点是4号湖旁边的一块地，不是4号湖，也不是汽车博览园。2015年春节前韩某1断断续续干了十多天。2015年春节后中水路桥资金一直没有到位，工程也没有继续开工，2015年3月份牟香华对其称4号湖、汽车博览园的工程干不起来了。4、5月份牟香华、殷继才一起离开了兰州，保证金没有退还于韩某1。   （5)证人李某证明，其所在的甘肃丝绸之路文化商业旅游开发有限公司在兰州新区开发“西部国际商旅综合生态园”项目，该项目是于2016年4月22日选址的，此前有很多人在此偷沙、采沙，没有正常施工的，经向采沙人了解，韩某1施工的地点在西部国际商旅综合生态产业园项目指挥部后面，并非美国阳光集团4号湖工程项目的施工地。   （6）证人曹某证明，位于杭州市××区、702室分别登记于其与弟曹明、弟媳顾妲泠及母亲牟香华名下。为了将母亲的户口迁至杭州，故房产证上亦写有母亲的名字。该两套房产均系牟香华支付的房款。房款出自韩某1打给牟香华的保证金。韩某1曾到杭州向母亲追讨要钱，才知母亲在兰州做的工程不合适了（欠款）。   21、上诉人牟香华供述，2014年其通过刘四海结识韩某1，与韩某1签订合作协议，共同合作承包兰州新区4号人工湖、汽车博览园的土方工程，其投资200万，韩某1投资700万。韩某1以参股55％的方式将700万元分多次汇入其工商银行卡号为×××的账户。其将韩某1多次汇入其账户专门用来投资兰州新区4号湖、汽车博览园的共计700万元的工程保证金用于偿还跑工程产生的花销和一些个人债务，保证金没有汇入中水路桥，其中在未告知韩某1的情况下，用韩汇入其×××账户的部分保证金购买杭州市××区两套房产。4号湖、汽车博览园开工建设20多天就被中水路桥叫停。工程停下后其返还韩某165万元，并用一部路虎车抵销20万元，其余保证金没有偿还。   上述证据，经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实有效，经本院二审查明属实，予以确认。   对上诉人牟香华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，2014年8月28日上诉人牟香华、殷继才作为甲方与作为乙方的韩某1、刘四海签订合作协议，约定由财华公司与中水路桥所签订的兰州新区4号人工湖、汽车博览园工程项目，需交纳保证金700万元后由甲乙双方共同负责施工。同时收条证实，牟香华个人账户所收到的700万元是用于海南中水路桥公司与美国阳光公司所签订的兰州新区工程施工项目，保证金进场三至六个月内退还韩某1，经查证中水路桥的银行账户明细，上诉人牟香华并没有将韩某1的700万元保证金汇入海南中水路桥的账户。韩某2账户内的700万元是作为项目保证金交给海南中水路桥的，但牟香华欺骗韩某2已将700万元交给了海南中水路桥公司，而实际上牟香华私自占有了700万元。自2014年8月28日至9月22日期间，上诉人牟香华账户（中国工商银行卡号×××，亦即收取被害人保证金入账及支付杭某的账户）除收到两笔共计31万余元转账，及被害人韩某1三笔共计600万元转账入账外，再无其他入账，而截止2014年9月22日该账户余额仅为1千余元，证人陈某2证明，韩某2的700万元保证金打入牟香华个人账户被用于偿还自身账务、为子女购买房产、为女儿投资加盟双语学校，其中240万元用于在杭州购买两套房产；上诉人之女曹某证明，杭州的两套房产均系牟香华支付的房款。房款出自韩某2打给牟香华的保证金，韩某2曾到杭州向母亲追讨要钱，才知母亲在兰州做的工程不合适了。上诉人牟香华供述，韩某2将700万元汇入其工商银行帐号，是用来投资兰州新区4号湖、汽车博览园的保证金，保证金没有汇入中水路桥，在韩某2不知情的情况下，用韩汇入其账户内的部分保证金购买了杭州市××区两套房产。涉案资金购买的住房相关资料证明，上诉人牟香华于2014年9月22日通过转帐方式支付了240万元两套房产款。因此，牟香花用诈骗韩某1购买两套房产及归还部分欠债的事实清楚，应予认定。2015年春节前后，上诉人牟香华明知中水路桥的资金一直没有到位，更没有将实际工地交与韩某2，工程项目无法进行下去，之后，上诉人牟香华失踪，当被害人韩某2找到牟香华提出用变卖房产的方式归还其所交的保证金时，牟香华不予同意，因此，牟香华非法占有他人财产的故意明显。在被害人韩某2的多次追讨下只是象征性的归还了20万元现金，另外一辆路虎越野车作价20万元，上诉人牟香华在相关车辆买卖合同中签字认可，另外50万元系上诉人牟香华向被害人韩某1所借款项，不包括在保证金700万元之内，与本案保证金无关，现有证据证实上诉人牟香华在案发前只归还了40万元。案发前，牟香华与中水路桥商量过欲将中水路桥所收刘四海的400万元转给韩某1，但据韩某2陈述，她曾找过中水路桥，中水路桥认为，其公司是与牟香华、殷继才签订的合同，不欠韩某2的保证金且与牟香华出具的还款协议相矛盾。上诉人牟香华注册有甘肃财华新能源开发有限公司，实际上是一个空壳公司，上诉人牟香华承诺的要将700万元用于工程保证金，但牟香华并没有把700万元保证金交与相关公司或专门的工程保证金帐户上，而是挪作私用，用于购置房产、归还个人债务，上诉人牟香华本来可以用变卖房产的方式将保证金归还给被害人，但上诉人牟香华却予以拒绝，上诉人牟香华虚构给海南中水路桥700万元保证金的事实，主观上有非法占有他人财产的故意，并非民事纠纷，依法构成诈骗罪。上诉人牟香华在公安机关立案前，经查实已归还保证金40万元（含车辆变卖款20万元），该40万元已从上诉人牟香华诈骗的700万元中已扣除，所谓的牟香华400万元的债权，被害人韩某1不予认可，且海南中水路桥公司也拒绝返还。故上诉人牟香华及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳，   本院认为，原审判决认定上诉人牟香华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 唐庆华   审判员 顾新龙   审判员 张嫣婷     二0一九年六月十四日   书记员 杨紫涵