广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终1415号上诉人（一审被告）：深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司，住所地：广东省深圳市福田区红荔西路鲁班大厦2号塔楼10E1（仅限办公），统一社会信用代码：914403006626706871。法定代表人：葛井荣，总经理。委托代理人：吴威，广东泰旭律师事务所律师。委托代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所辅助人员。被上诉人（一审原告）：张忠龙，男，汉族，1974年12月23日出生，住四川省万源市，委托代理人：何晓东，广东信而立律师事务所律师。委托代理人：胡庆华，广东信而立律师事务所辅助人员。被上诉人（一审被告）：徐强，男，汉族，1987年7月15日出生，住河南省正阳县，上诉人深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司（以下简称汇宁公司）因与被上诉人张忠龙、徐强劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初4390号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张忠龙向一审法院起诉，请求：汇宁公司、徐强支付张忠龙一次性伤残补助金差额23056元、一次性工伤医疗补助金差额8384元、一次性伤残就业补助金103500元、停工留薪期工资28520元、住院期间护理费7680元、2017年8月28日至2017年9月11日未发工资3450元、住院伙食补助费4480元。汇宁公司亦向一审法院起诉，请求：1.确认张忠龙与汇宁公司之间不存在劳动关系。2.汇宁公司无需支付张忠龙一次性伤残就业补助金57810元。3.汇宁公司无需支付张忠龙停工留薪期工资15416元。4.汇宁公司无需支付张忠龙住院护理费6400元。5.汇宁公司无需支付张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日期间的工资差额519元。一审法院依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、确认张忠龙与深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司之间的劳动关系于2018年1月22日解除；二、限深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张忠龙一次性伤残就业补助金57810元；三、限深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张忠龙停工留薪期工资15770.39元；四、限深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张忠龙住院护理费7680元；五、限深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日期间的工资差额519.15元；六、限深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付张忠龙住院伙食补助费4480元；七、驳回张忠龙的其他诉讼请求；八、驳回深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审应收诉讼费20元，因张忠龙申请免交被允许，故一审法院不收取其应缴纳的诉讼费10元，剩余的诉讼费10元，由深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初4390号民事判决书。汇宁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判为确认汇宁公司与张忠龙之间不存在劳动关系；徐强向张忠龙支付一次性伤残就业补助金42412.5元，停工留薪期工资11570元，护理费3200元，以上款项合计57182.5元。事实与理由：一、汇宁公司与张忠龙之间不存在劳动关系，张忠龙是徐强雇请的员工，相关赔偿责任依法应当由徐强承担。《深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司沙田碧桂园项目工程结算单》（2份）可以证实汇宁公司将案涉项目的混凝土打磨工程分包给了徐强，徐强是杂工班组的负责人。银行转账凭证显示汇宁公司已经向徐强支付了工程价款，更能印证徐强是案涉项目中负责混凝土打磨工程的杂工班组负责人。《2017年9月份考勤登记表》和《深圳汇宁劳务广东腾越（碧桂园沙田项目）工人工资表》可以证实张忠龙就是杂工班的工人。一审庭审时，张忠龙也承认徐强是其管理负责人。上述分析可以证实汇宁公司将混凝土打磨的工程分包给了徐强，徐强再雇请张忠龙，故徐强作为张忠龙的雇主，依法应当对张忠龙诉请的款项承担支付责任。二、张忠龙的工资是130元/天，按照法定天数计算得月工资为2827.5元，月平均工资并非是3854元。《深圳汇宁劳务广东腾越（碧桂园沙田项目）工人工资表》显示张忠龙的工资为1430元，出勤天数是11天，显然，张忠龙的工资计算标准为130元/天，该工资表上不仅加盖了汇宁公司的公章还加盖了案涉项目施工总承包单位的公章，是呈报给东莞市社会保障局作为工伤认定和工伤待遇发放的计算标准，张忠龙也已向东莞市社会保障局领取了相关工作待遇，应视为张忠龙认可以该工资计算方式。而且，以130元/天为基数，按照法定计算天数计得张忠龙的月工资为2827.5元，这也与《劳动合同》上约定的工资标准相符。三、护理费应按照50元/天的标准计算，不应按照3854元/月计付。张忠龙答辩：一审判决已经确认双方存在劳动关系。工伤认定书也明确写了双方存在劳动关系，而汇宁公司没有在法定期限内提出行政复议，视为认同双方存在劳动关系。张忠龙是2017年9月12日受伤的，根据《工伤保险条例》第十七条第一款及第四款的规定，张忠龙发生事故伤害，汇宁公司应当自事故伤害发生之日起30日内向社保部门提出工伤认定申请，汇宁公司在2017年12月11日申请工伤认定，上述时间内的发生的工伤待遇由汇宁公司承担。徐强未参加二审法庭调查，亦未向本院提交书面答辩意见。本院经审理，确认一审判决查明的事实。另查明：汇宁公司在二审法庭调查中明确表示服从一审法院关于张忠龙工资差额和住院伙食补助费的判决。本院认为，本案系劳动争议。根据各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、汇宁公司主张与张忠龙不存在劳动关系，无需向张忠龙支付工伤待遇是否成立。二、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费的数额。关于焦点一。张忠龙在汇宁公司承包的工地上工作时受伤，而工伤认定材料由汇宁公司填写，工伤认定书认定汇宁公司雇佣张忠龙在该公司承包的工程中从事杂工工作，张忠龙关于其与汇宁公司存在劳动关系的主张初步成立。汇宁公司否认双方之间存在劳动关系，应举证证明。汇宁公司据2017年9月考勤登记表、工程结算单及转账记录，主张其将部分工程分包给徐强，徐强雇佣张忠龙。但考勤登记表显示张忠龙为汇宁公司杂工班成员，徐强为“考勤员”；两份工程结算单抬头的“兰州碧桂园”被汇宁公司手写修改为“沙田碧桂园”，且无原件核对，而转账记录仅显示汇宁公司向徐强转账，两者均无法证明与本案相关。结合汇宁公司已与张忠龙签订书面劳动合同的事实，一审认定汇宁公司与张忠龙存在劳动关系，继而认定汇宁公司需向张忠龙支付工伤待遇，理据充分，本院予以维持。关于焦点二。汇宁公司无法确认深圳汇宁劳务广东腾越（碧桂园沙田项目）工人工资表是否经张忠龙签名，其据上述表格主张张忠龙工资为2827.5元/月，缺乏事实依据，本院不予采信。张忠龙入职不到一个月即发生事故，未经历完整工资支付周期，一审以张忠龙受伤时东莞市上年度职工平均工资3854元/月的标准计算本案一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，并无不当，本院予以维持。关于护理费计算标准，汇宁公司确认其关于50元/天的主张没有依据。一审在张忠龙无法举证陪护人员收入水平的情况下，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照东莞市上年度职工平均工资3854元/月的标准并结合张忠龙的主张数额认定本案护理费恰当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。汇宁公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 徐华毅审判员 杨洁萍二〇一九年六月二十七日书记员 郑惠琼李敏肖