陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   裁  定   书 （2019）陕01民初182号原告（案外人）：张丽霞，女，1957年1月17日出生，汉族，住西安市新城区。委托诉讼代理人：倪雅婷，陕西恒达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李捷，陕西恒达律师事务所实习律师。被告（申请执行人）：厦门市卓富商贸有限公司，住所地福建省厦门市翔安区。法定代表人：颜裕朝，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邝文清，男，1973年10月14日出生，汉族，厦门市卓富商贸有限公司职员，住陕西省汉阴县，现住西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘冬云，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。    第三人（被执行人）：西安中汇（国际）发展有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：彭宏辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋庆和，男，1953年12月26日出生，汉族，住西安市碑林区。 原告张丽霞与被告厦门市卓富商贸有限公司（以下简称厦门卓富公司）及第三人西安中汇（国际）发展有限公司（以下简称中汇公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2019年1月10日立案后，依法进行审理。原告张丽霞向本院提出诉讼请求：1.确认张丽霞对位于西安市碑林区XX大街XX号（原为南大街3号）XX城XX广场XX幢XX层XX#E房产享有所有权（价值：59000元）；2.不得执行上述房产；3.诉讼费由厦门卓富公司负担。事实和理由：中汇公司已取得涉案房产市房预售证第96087号西安市商品房预售许可证，所属开发项目五证齐全。1997年3月31日，张丽霞与中汇公司签订《西安市商品房购销合同》（合同编号9700001），约定张丽霞买受中汇公司开发的位于西安市碑林区XX大街XX号（原为南大街3号）西安唐诚精品广场第一幢地上三层115#E号房产，建筑面积5平方米，每平方米价格11800元，总价59000元。合同签订后，张丽霞依约支付了全部购房款，善意取得并合法占有上述房产，且将涉案房产出租给陕西祥和珠宝有限责任公司经营至今，故张丽霞是上述房产的实际所有权人。涉案房产实际交接后，张丽霞多次催促中汇公司履行合同约定的共同向房地产管理部门办理转移过户及产权登记手续义务，但中汇公司一直予以推诿。2002年8月26日，中汇百货代表人王强曾向张丽霞出具书面办证承诺“力争在半年之内给各位办理房屋产权证”，可中汇公司至今仍未依约为张丽霞办理过户登记手续。因此，涉案房产未能办理过户登记手续是由于中汇公司违法造成的，张丽霞对此无过错，中汇公司应承担未完成转移登记的违约责任。中汇公司恶意将包括张丽霞在内的房产抵押给银行等机构，系恶意处分行为，中汇公司所签订抵押合同及抵押登记时间均晚于张丽霞买受、合法占有案涉房产时间，其抵押权不足以对抗张丽霞对案涉房产享有的实际所有权。(2018）陕01执异686号执行裁定适用《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条驳回张丽霞执行异议的请求，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用物权法>若干问题的解释（一）》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”的规定，应当支持张丽霞的诉讼请求。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，张丽霞对涉案房产享有足以排除执行的权利。 被告厦门卓富公司辩称，中汇公司自1996年12月即多次以在建工程抵押方式对西安市XX大街XX号中汇大楼（涉案房屋所在大厦）相关房地产办理了抵押登记，抵押合同和抵押登记效力已经生效判决确认，现厦门卓富公司变更为申请执行人，对中汇公司名下抵押财产依法享有抵押权。涉案房屋抵押在先，张丽霞的房屋买卖合同设立在抵押之后，买卖行为未经抵押权人同意，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，张丽霞没有提供足以对抗厦门卓富公司抵押权的证据，不能对抗厦门卓富公司对涉案标的物享有的抵押权。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十七条第一款、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押权可以对抗买受人的合同权利，而涤除抵押权是张丽霞取得合法有效物权的前提条件，但截至张丽霞提出执行异议时，抵押权没有涤除。张丽霞与中汇公司签订的《西安市商品房购销合同》及合同附件，约定15%年保底受益的投资委托，属于《商品房销售管理办法》明令禁止的售后包租。张丽霞所购商铺系中汇公司未按照规划和设计，擅自将整体开发的大型经营性用房分割成若干小面积单元出售而来，属于《商品房销售管理办法》明令禁止的分割拆零销售，系无效合同。涉案房产预售许可证截止期限为1997年12月，部分业主购房时预售许可证已经过期，即五证不全，不能办理房产证。张丽霞购买涉案房屋时未尽到审慎审查义务，忽略了他人权利障碍，其除举证证明2002年曾主张过中汇公司履行办证义务外，未举证在长达十几年时间内主张过权利，因此，张丽霞对无法取得产权证负有过错。西安市XX大街XX号XX层、负一层房屋未发生物权变动，涉案房产在张丽霞提出执行异议时仍登记在中汇公司名下，故张丽霞非涉案房产权利人，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。张丽霞的《西安市商品房购销合同》即使合法有效，其所享有的权利仍是合同债权，张丽霞要求法院确认其对涉案房屋享有所有权，是意图通过司法权使得违反规划法规、行政法规的房屋买卖合法化。据此，厦门卓富公司享有西安市XX大街XX号XX层、负一层房屋的抵押权优先受偿权，张丽霞享有的债权为普通债权，不能排除执行，请求驳回张丽霞的诉讼请求。第三人中汇公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。经审理查明，中汇公司作为借款人（甲方）与中国建设银行西安市朱雀路支行（后更名为中国建设银行西安朱雀路支行）作为贷款人（乙方）于2001年10月31日签订合同编号为2001-031《人民币资金借款合同》，约定甲方向乙方借款人民币4700万元，借款期限为2001年10月31日至2004年10月30日，贷款利率月息5.94‰，合同还对其他事项进行了约定。同日，中汇公司作为抵押人（甲方）与中国建设银行西安市朱雀路支行作为抵押权人（乙方）签订合同编号为2001-031《抵押合同》，约定：甲方以合同第十六条抵押物清单所列之财产设定抵押，抵押担保范围约定为债权本金4700万元及利息（包括复利和罚息）违约金、赔偿金、乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权和抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。抵押物清单作为附件载明抵押物名称为土地使用权，西安国用（外商）字021号，房产分别为西安市房权证碑林区XX号（110XXXXXXXXX-81-1-1）、西安市房权证碑林区XX号(110XXXXXXXXX-81-1-2)、西安市房权证碑林区XX号(110XXXXXXXXX-81-1-3)、西安市房权证碑林区XX号(110XXXXXXXXX-81-1-4)、西安市房权证碑林区XX号(110XXXXXXXXX-81-1-5)、西安市房权证碑林区XX号(110XXXXXXXXX-81-1-7)、西安市房权证碑林区XX号（110XXXXXXXXX-81-1-地下1）、西安市房权证碑林区XX号（110XXXXXXXXX-81-1-地下2）。后双方依据该《抵押合同》向西安市房地产交易管理中心办理了市房抵登字第200112571号抵押登记证，载明：抵押人为中汇公司，抵押权人为中国建设银行西安市朱雀路支行，房屋产权证110XXXXXXX-81-1-7层、5层、4层、3层、2层、1层、地下1层、地下2层共捌件，抵押范围为：国有土地使用证[西安国用（外商）字021号]所载土地使用权及上述房屋所有权证上所载房产，贷款金额4700万元。中国建设银行西安市朱雀路支行与中汇公司之间的借款纠纷，西安市碑林区公证处分别于2002年1月9日、2003年6月24日出具的（2002）西碑证经字第18号公证书及（2003）西碑证经字第1060号执行证书已经发生法律效力，因义务人中汇公司未履行生效法律文书确定的义务，权利人中国建设银行西安市朱雀路支行于2003年6月25日向本院申请执行，本院于2003年6月30日依法立案受理。本案执行中，本院于2003年10月16日作出（2003）西执证字第83号（裁）民事裁定，中止执行（2002）西碑证经字第18号公证书。2009年4月7日，中国东方资产管理公司西安办事处依据中国建设银行西安市朱雀路支行与中国信达资产管理公司西安办事处于2004年6月28日签订的《债权债务转让协议》以及中国信达资产管理公司西安办事处与中国东方资产管理公司西安办事处于2005年2月4日签订的《债权债务转让协议》向本院申请变更其为申请执行人，并请求本院恢复对本案的执行。2009年6月24日，本院向被执行人中汇公司发出（2003）西执证字第83号恢复执行通知书，对本案恢复执行。2009年6月30日，本院作出（2003）西执证字第83-1号执行裁定，查封被执行人中汇公司使用的位于西安市碑林区XX大街XX号国有土地4530.669㎡【国有土地使用证号：西安国用（外商）字021号】；查封被执行人中汇公司所有的位于西安市碑林区XX大街XX号XX楼XX房XX栋【房屋所有权证号：110XXXXXXXXX-81-1-1；110XXXXXXXXX-81-1-2；110XXXXXXXXX-81-1-3；110XXXXXXXXX-81-1-4；110XXXXXXXXX-81-1-5；110XXXXXXXXX-81-1-7；110XXXXXXXXX-81-1-地下1；110XXXXXXXXX-81-1-地下2】。同日，本院作出（2003）西执证字第83-4号执行裁定：变更中国东方资产管理公司西安办事处为本案申请执行人，原申请执行人中国建设银行西安市朱雀路支行的权利义务由中国东方资产管理公司西安办事处继受。2009年7月1日，本院向西安市XX中心送达（2003）西执证字第83-1号协助执行通知书，要求其协助本院查封上述财产。2011年6月29日，本院作出（2003）西执证字第83-2号执行裁定：一、查封被执行人中汇公司使用的位于西安市碑林区XX大街XX号国有土地4530.669㎡【国有土地使用证号：西安国用（外商）字021号】；二、查封被执行人中汇公司所有的位于西安市碑林区XX大街XX号XX楼XX房XX栋【房屋所有权证号：110XXXXXXXXX-81-1-1；110XXXXXXXXX-81-1-2；110XXXXXXXXX-81-1-3；110XXXXXXXXX-81-1-4；110XXXXXXXXX-81-1-5；110XXXXXXXXX-81-1-7；110XXXXXXXXX-81-1-地下1；110XXXXXXXXX-81-1-地下2】。同日，本院向西安市XX中心及西安市国土资源局送达了（2003）西执证字第83-2号协助执行通知书，要求上述两单位协助本院查封上述财产。2012年6月26日，中国东方资产管理公司西安办事处向本院申请变更厦门卓富公司为本案申请执行人，本院经审查于2012年9月13日作出（2003）西执证字第83-4号执行裁定，变更卓富公司为本案申请执行人。2012年6月27日，本院作出（2003）西执证字第83-3号执行裁定：一、继续查封被执行人中汇公司使用的位于西安市碑林区XX大街XX号国有土地4530.669㎡【国有土地使用证号：西安国用（外商）字021号】；二、继续查封被执行人中汇公司所有的位于西安市碑林区XX大街XX号XX楼XX房XX栋【房屋所有权证号：110XXXXXXXXX-81-1-1；110XXXXXXXXX-81-1-2；110XXXXXXXXX-81-1-3；110XXXXXXXXX-81-1-4；110XXXXXXXXX-81-1-5；110XXXXXXXXX-81-1-7；110XXXXXXXXX-81-1-地下1；110XXXXXXXXX-81-1-地下2】。2012年6月28日，本院向西安市国土资源局送达了（2003）西执证字第83-3号协助执行通知书，向西安市XX中心送达了（2003）西执证字第83-4号协助执行通知书，要求上述两单位协助本院查封上述财产。2013年6月24日，本院作出（2003）西执证字第83-5号执行裁定：一、继续查封被执行人中汇公司使用的位于西安市碑林区XX大街XX号国有土地4530.669㎡【国有土地使用证号：西安国用（外商）字021号】；二、继续查封被执行人中汇公司所有的位于西安市碑林区XX大街XX号XX楼XX房XX栋【房屋所有权证号：110XXXXXXXXX-81-1-1；110XXXXXXXXX-81-1-2；110XXXXXXXXX-81-1-3；110XXXXXXXXX-81-1-4；110XXXXXXXXX-81-1-5；110XXXXXXXXX-81-1-7；110XXXXXXXXX-81-1-地下1；110XXXXXXXXX-81-1-地下2】。2013年6月25日，本院向西安市国土资源局送达了（2003）西执证字第83-5号协助执行通知书，向西安市住房保障和房屋管理局送达了（2003）西执证字第83-6号协助执行通知书，要求上述两单位协助本院查封上述财产。2016年9月29日，本院作出（2003）西执证字第83-16号执行裁定：一、继续查封被执行人中汇公司使用的位于西安市碑林区XX大街XX号国有土地4530.669㎡【国有土地使用证号：西安国用（外商）字021号地籍号：碑林BL2-17-1】；二、被执行人中汇公司负责保管被查封财产；在查封期间内，被执行人可以使用被查封财产，但因被执行人中汇公司的过错造成被查封财产损失的，由自己承担责任；三、查封期限为三年。2016年9月30日，本院向西安市国土资源局送达了（2003）西执证字第83-16号协助执行通知书，向西安市住房保障和房屋管理局送达了（2003）西执证字第83-15号协助执行通知书，要求上述两单位协助本院查封上述财产。2017年12月21日，本院作出（2003）西执证字第83号之十七执行裁定：指定厦门卓富公司负责保管上述被查封财产；在保管期间，厦门卓富公司应当对被查封财产妥善保管，不得使用，不得有买卖、租赁、承办等处分行为，不得设定权利负担，也不得有其他妨碍执行行为。同时作出（2003）西执证字第83号之十八号公告，将上述裁定内容予以公告。2016年3月3日，西安市碑林区人民法院分别作出（2016）陕0103民特4、5、6、7、8、9号民事裁定：对中汇公司名下的抵押财产[西安国用（外商）字021号国有土地使用权及该宗土地上的地下第一层、地下第二层、地上第一层、地上第二层、地上第三层、地上第四层、地上第五层、地上第七层的房屋，房屋所有权证号依次为110XXXXXXXXX-81-1-F1；110XXXXXXXXX-81-1-F2；110XXXXXXXXX-81-1-1；110XXXXXXXXX-81-1-2；110XXXXXXXXX-81-1-3；110XXXXXXXXX-81-1-4；110XXXXXXXXX-81-1-5；110XXXXXXXXX-81-1-7]准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，由厦门卓富公司对抵押物变现价款优先受偿，优先受偿的金额分别为：35668456.24元、3665252.69元、9243807.37元、1174902.66元、35562705.52元、64203221.85元。本案在恢复执行过程中，案外人张丽霞以其系西安市碑林区XX大街XX号建筑物第一幢地上三层115#E号房产实际所有人为由，向本院提出执行异议，请求解除对该房屋的查封并终止执行。本院经审查认为，涉案查封的土地及房产现登记在被执行人中汇公司名下，且涉案房产及土地已抵押登记给申请执行人厦门卓富公司，厦门卓富公司通过债权转让成为本案债权人，亦即享有抵押权，抵押权及优先受偿金额已经人民法院生效法律文书确认，张丽霞主张查封的涉案房产为其所有并要求排除执行的异议理由依法不能成立，本院于2018年12月14日作出(2018）陕01执异686号执行裁定：“驳回案外人张丽霞的执行异议请求。”张丽霞不服上述执行裁定，向本院提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。    另查明，2018年10月16日，西安云聚祥置业有限公司与厦门卓富公司签订《债权转让协议》，将本案执行依据（2002）西碑证经字第18号公证书及（2003）西碑证经字第1060号执行证书中现享有的债权转让给西安云聚祥置业有限公司，并于2018年10月21日向中汇公司送达债权转让通知。厦门卓富公司亦书面确认将本案债权转让与西安云聚祥置业有限公司。2019年1月15日，本院作出（2019）陕01执异30号执行裁定：“变更第三人西安云聚祥置业有限公司为本案的申请执行人。”2019年1月22日，本院作出（2019）陕01执恢34、35、36、37、38、39号执行裁定：一、解除对被执行人中汇公司名下的位于西安市碑林区XX大街XX号的4530.669平方米国有土地使用权【国有土地使用权证号：西安国用（外商）字021；地籍号：碑林BL2-17-1】的查封；二、解除对被执行人中汇公司名下的位于西安市碑林区XX大街XX号房产【房屋面积3053.87平方米，房屋所有权证号110XXXXXXXXX-81-1-1】的查封；三、解除对被执行人中汇公司名下的位于西安市碑林区XX大街XX号房产【房屋面积3141.92平方米，房屋所有权证号110XXXXXXXXX-81-1-2】的查封；四、解除对被执行人中汇公司名下的位于西安市碑林区XX大街XX号房产【房屋面积3190.14平方米，房屋所有权证号110XXXXXXXXX-81-1-3】的查封；……；十二、申请执行人西安云聚祥置业有限公司可持本裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。2019年1月29日，西安云聚祥置业有限公司将西安市碑林区XX大街XX号XX幢XX室（所在层3）建筑面积3190.14平方米房产及1幢1F101室（所在层-1）建筑面积2882.61平方米房产变更登记在其名下。 再查明，1998年9月30日，张丽霞与中汇公司签订《西安市商品房购销合同》（合同编号：9700001），约定张丽霞买受中汇公司开发的位于西安市碑林区XX大街XX号（原为南大街3号）西安唐诚精品广场第一幢地上三层115#E号房产，建筑面积5平方米，每平方米价格11800元，总价59000元。上述事实，有西安市中级人民法院(2018）陕01执异686号执行裁定、（2019）陕01执异30号执行裁定、（2019）陕01执恢34、35、36、37、38、39号执行裁定、西安市商品房购销合同、收据及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，本案为张丽霞对本院(2018）陕01执异 686号执行裁定不服提起的案外人执行异议之诉。本案查明，本案执行过程中，西安云聚祥置业有限公司与厦门卓富公司签订《债权转让协议》，将本案执行依据（2002）西碑证经字第18号公证书及（2003）西碑证经字第1060号执行证书中现享有的债权转让给西安云聚祥置业有限公司，并于2018年10月21日向中汇公司送达债权转让通知；而本案张丽霞与厦门卓富公司及中汇公司的案外人执行异议之诉审理期间，本院于2019年1月15日作出（2019）陕01执异30号执行裁定，变更西安云聚祥置业有限公司为本案申请执行人，又于2019年1月22日作出（2019）陕01执恢34、35、36、37、38、39号执行裁定，解除对中汇公司名下国有土地使用权及涉案房产的查封，并确定西安云聚祥置业有限公司可持该裁定书到登记机构办理相关产权过户登记手续；2019年1月29日，西安云聚祥置业有限公司将涉案房产变更登记在自己名下。从以上事实可知，本案申请执行人主体已变更，涉案执行标的已登记在变更后的申请执行人名下， 导致本案丧失审理的基础，亦即张丽霞不能通过本案执行异议之诉实现其排除执行的诉讼目的，故本案应驳回原告张丽霞的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回原告张丽霞的起诉。原告张丽霞预交的一审案件受理费1275元予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。  审 判 长  刘      琪审  判  员  师      婷审  判  员    秦  燕  燕 二Ｏ一九年六月十八日 书 记 员 杨  雪  薇