广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6167号上诉人（原审被告）：贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司。住所地：贵州省安顺市黄果树风景名胜区新城**（马家坡）。法定代表人：郑锡强。委托诉讼代理人：张金杰，该公司职员。被上诉人（原审原告）：中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司。。住所地：广东省深圳市福田区南园路**五邑大厦**负责人：袁护平，总经理。委托诉讼代理人：鲁畅，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎泰君，广东诚公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈汉荣，男，汉族，1962年9月16日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，被上诉人（原审被告）：陈旭彬，男，汉族，1988年11月24日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，原审第三人：深圳市合泰亨投资有限公司。住所。住所地：广东省深圳市南山区白石洲深圳湾花园盛德苑**202div>法定代表人：谢楚山。上诉人贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司（以下简称安顺琪景公司）因与被上诉人中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司（以下简称华融深圳分公司）、陈汉荣、陈旭彬、原审第三人深圳市合泰亨投资有限公司（以下简称合泰亨公司）保证合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院作出的（2018）粤0304民初5239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。安顺琪景公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、华融深圳分公司不具有诉讼资格，应驳回其起诉；三、判令华融深圳分公司、陈汉荣、陈旭彬承担本案一、二审诉讼费用；四、涉嫌虚假诉讼、合同诈骗等刑事犯罪将案件移交公安机关立案侦查。事实和理由：一、本案一审未经合法的送达程序即做出缺席判决，违反法定程序,应当撤销原审判决发回重审。安顺琪景公司在2018年11月通过深圳法院网上诉讼服务平台查询到本案判决，随即致电本案主审法官助理证实了该案件的真实性。然而安顺琪景公司（送达地址为贵州省××市黄果树新城18号）在此之前并未收到一审法院寄出的任何本案诉讼材料(包括但不限于原告起诉状、原告证据、权利义务告知书、开庭传票等），直到安顺琪景公司主动查询才知晓该案，显示一审法院已对该案作出了缺席判决。一审法院以无法直接送达为由作出了缺席判决，但事实上安顺琪景公司同期的其他诉讼案件材料通过同一送达地址却能及时送达并被签收，表明本案一审程序期间安顺琪景公司并不存在民事诉讼法第八十四至第九十二条所规定的“无法送达”的情形。同时在判决作出后，安顺琪景公司让一审法院通过华融深圳分公司所提供的被告送达地址（地址（地址同为贵州省××市黄果树新城**顺琪景公司寄送一审判决文书，安顺琪景公司在2018年12月16日正常收到该文书，这一情况再次说明了上述安顺琪景公司送达地址是真实的，至今仍可正常送达。民事诉讼法第九十二条明确规定了在穷尽其他送达方式无法进行正常送达时，才能采用公告送达的送达方式，而本案中安顺琪景公司不存在无法送达的情形。一审法院却以无法送达为由作出了缺席判决，剥夺了安顺琪景公司举证、质证和出庭应诉等诉讼权利。因此，一审判决未经合法程序送达，其缺席判决属于违反法定程序。本案一审判决应予以撤销，发回重审。二、华融深圳分公司非本案适格原告，法院应依法驳回其起诉。2014年12月26日，华融深圳分公司与案外人合泰亨公司（转让方）签订《债权转让协议》，同时作为安顺琪景公司实际控制人的陈汉荣、陈旭彬与安顺琪景公司一同为其中两笔债权承担最高额担保责任。但是在《债权转让协议》之后，华融深圳分公司作为债权的受让方直到2018年6月才履行债权变动的通知义务。华融深圳分公司在2017年12月21日起诉安顺琪景公司要求其承担保证责任时，上述债权转让尚未发生法律效力，故华融深圳分公司并非本案的适格原告，法院应驳回其起诉。三、一审判决对《债权转让协议》、《最高额保证协议》的真实性认定事实不清，应撤销原判，发回重审。案外人合泰亨公司（陈汉荣、陈旭彬为其实际控制人）将截至基准日本息合计2686372836.44元的155笔债权全部转让华融深圳分公司时，只对合同号为工银深短借上步字2001第101号、102号这两笔债权进行最高额保证，但这两笔债权本就有深圳石化工业集团股份有限公司作为担保人。陈汉荣、陈旭彬作为安顺琪景公司实际控制人，依然以安顺琪景公司的名义承担最高额保证责任，其目的是想假借交易转移财产。此外，华融深圳分公司在2014年12年26日受让债权后，并没有按照《金融资产管理公司资产处置公告管理办法》的规定时间进行债权公告，而是在2018年6月1日才公告债权转让。显然华融深圳分公司在债权受让时，存在违规行为。受让债权后华融深圳分公司也未向法院申请变更执行人及时清收债权，华融深圳分公司辩称没有向法院申请变更执行人是当时债权转让时协商采用保底清收的模式，但事实证明陈汉荣、陈旭彬也并未将执行款项返还华融深圳分公司。这明显不符合华融深圳分公司作为国有企业处置不良资产的风控规则，且一审开庭华融深圳分公司也自认已收到执行款项6554667元，表明了安顺琪景公司无须对3100万合同债务承担保证责任。故基于上述事实，安顺琪景公司有合理理由怀疑《债权转让协议》、《最高额保证协议》的真实性。该案事实不清，请二审法院撤销原判，发回重审。四、陈汉荣、陈旭彬有恶意串通，故意隐瞒事实，合谋侵害安顺琪景公司利益的犯罪嫌疑，因此安顺琪景公司不仅不应当承担本案《最高额保证协议》连带责任，而且有证据请求法院将本案作为涉嫌刑事犯罪移交公安机关侦查。涉案《最高额保证协议》于2014年12月26日签订，而当时安顺琪景公司的实际控制人正是陈汉荣与陈旭彬（陈汉荣与陈旭彬系父子关系）。上述协议实际由陈汉荣与陈旭彬和华融深圳分公司所签订，用于担保合泰亨公司与华融深圳分公司的《债权转让协议》，而陈旭彬是合泰亨公司的股东（控制人）。此行为实际是陈汉荣、陈旭彬为骗取《债权转让协议》项下钱款，将保证责任转嫁于安顺琪景公司。案外人深圳市铭可达房地产开发有限公司（以下简称铭可达公司）于2016年11月28日与深圳市沅和投资顾问有限公司（以下简称沅和公司）的名义股东林淡娜、陈旭彬（但实际控制人为陈汉荣）以及华融深圳分公司签订《收购贵州琪景公司项目合作框架协议》，在收购项目洽谈时，陈汉荣、陈旭彬本应依照上述框架协议约定披露安顺琪景公司的所有债务，但陈汉荣、陈旭彬为了将保证责任转嫁安顺琪景公司及收购方，在签订《收购贵州淇景公司项目合作框架协议》时，故意隐瞒了为华融深圳分公司华融公司担保3100万的事实，陈汉荣、陈旭彬假借转让公司，实为逃避保证责任的行为严重违反法律法规，二人的合谋串通故意隐瞒事实，已构成虚假诉讼，且陈汉荣、陈旭彬主观有非法占有的目的，侵害了安顺琪景公司利益，有合同诈骗的嫌疑，故请求法院将本案作为涉嫌刑事犯罪移交公安机关侦查。被上诉人华融深圳分公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、原审法院审理程序合法，安顺琪景公司应自行承担放弃答辩权利的法律责任。安顺琪景公司住所位于贵州省××市，原审法院已通过邮寄的方式向安顺琪景公司的法定住所送达了本案的相关诉讼文书，符合民事诉讼法第八十八条的规定。在原审法院通过邮寄送达的方式仍无法送达情况下，原审法院又已通过公告送达的方式向安顺琪景公司送达相关诉讼文书，符合民事诉讼法第九十二条关于公告送达的规定。安顺琪景公司在原审法院公告送达后未如期到庭的情况下，应视为安顺琪景公司自行放弃其答辩权利，原审法院按缺席进行审理符合法律规定。安顺琪景公司主张华融深圳分公司可通过案外人铭可达公司获得“更方便的送达地址及联系方式”。华融深圳分公司认为，铭可达公司不是案件的当事人，铭可达公司也并非案涉《最高额保证协议》的协议方，华融深圳分公司和原审法院均无法定权利或义务通过铭可达公司联系安顺琪景公司。安顺琪景公司的要求无法律依据。三、华融深圳分公司起诉主体符合法律规定，安顺琪景公司主张华融深圳分公司非本案适格原告没有事实和法律依据。案涉《债权转让协议》的第5.4条明确约定，本协议自双方加盖公章后生效，符合《合同法》有关合同生效的要件。并且，华融深圳分公司作为受让人已经按照协议的约定支付完毕全部转让款，合同义务已经履行完毕。在华融深圳分公司与安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬签订的《最高额保证协议》中，安顺琪景公司也已清楚地知悉其担保的债权已转让给华融深圳分公司，可视为债权转让通知已送达。合同法第八十条对于债权转让通知的规定，系规定债权转让未通知债务人的，对债务人不发生效力，目的在于赋予债务人在不知道债权转让的情况，其向原债权的清偿行为依法有效的法律效果。况且，华融深圳分公司在一审开庭前也已经进行了债权转让通知的登报公告，诉讼主体资格符合法律规定。四、安顺琪景公司的保证义务并不因为其股东的股权转让行为而免除，案外人铭可达公司与陈旭彬、陈汉荣之间的纠纷与华融深圳分公司无关。安顺琪景公司需要承担保证责任义务的依据是2014年12月26日签订的《最高额保证协议》，安顺琪景公司股东的股东在2017年1月3日将股权转让给铭可达公司并不能免除安顺琪景公司的保证责任。安顺琪景公司作为一个独立民事责任主体，其股东的股东的变更并不会对其本应承担的法律义务产生影响。安顺琪景公司主张陈汉荣、陈旭彬在股权转让时并未披露安顺琪景公司就案涉债权对华融深圳分公司有3100万的保证义务，实则是代铭可达公司在进行抗辩，而非行使安顺琪景公司自身享有的抗辩权。陈汉荣、陈旭彬若有隐瞒未披露债务，铭可达公司可以按照其与各方的相关协议追究出让人的违约责任，该纠纷与华融深圳分公司无关，不能成为安顺琪景公司不承担担保责任的抗辩事由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。安顺琪景公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回安顺琪景公司的全部上诉请求。华融深圳分公司向一审法院起诉，请求判令：一、安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬向华融深圳分公司承担最高额连带保证责任，连带清偿债务本金3100万元；二、安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬承担本案全部诉讼费用包括但不限于案件受理费、财产保全费以及实现债权的费用。一审法院认定事实：2001年6月20日，借款人深圳石化金鑫化工电子仪器有限公司（以下简称石化金鑫公司）与中国工商银行深圳市上步支行（以下简称工行上步支行）签订《流动资金借款合同》（合同号：工银深短借上步字2001第102号）。借款人石化金鑫公司未按约履行还款义务，工行上步支行向深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院作出（2003）深中法民二初字第368号《民事判决书》，确定石化金鑫公司需向工行上步支行偿还借款本金4493万元及利息，担保人深圳石化工业集团股份有限公司承担连带清偿责任。（2003）深中法民二初字第368号《民事判决书》已生效。2001年7月13日，借款人石化金鑫公司与工行上步支行签订《流动资金借款合同》（合同号：工银深短借上步字2001第101号）。借款人石化金鑫公司未按约履行还款义务，工行上步支行向深圳市中级人民法院提起诉讼。深圳市中级人民法院作出（2003）深中法民二初字第369号《民事判决书》，确定石化金鑫公司需向工行上步支行偿还借款本金5000万元及利息，担保人深圳石化工业集团股份有限公司承担连带清偿责任。（2003）深中法民二初字第369号《民事判决书》已生效。就上述两笔债权，工行上步支行向深圳市中级人民法院申请强制执行，因被执行人无可供执行的财产，申请执行人也未能提供被执行人可供执行的财产或财产线索，裁定中止执行。工行上步支行于2005年7月12日将该两笔债权转让给中国东方资产管理公司深圳办事处。2008年5月22日，中国东方资产管理公司深圳办事处又转让给东富资产管理有限公司。2011年3月7日，东富资产管理有限公司又转让给合泰亨公司。2014年12月26日，华融深圳分公司（受让方）与合泰亨公司（转让方）签订《债权转让协议》（编号深圳Y32140082－1号），约定合泰亨公司将债权本金1256807323.67元、欠息1429565512.77元，合计2686372836.44元的债权转让给华融深圳分公司，华融深圳分公司支付转让费用325000000元。该《债权转让协议》的债权明细表列明转让的债权包括：借款合同号为工银深短借上步字2001年第102号的债权，剩余本金为4493万元及相应利息；借款合同号为工银深短借上步字2001年第101号的债权，剩余本金为5000万元及相应利息。上述两笔债权转让已通过登报公告的形式履行了对债务人的通知义务。华融深圳分公司称合泰亨公司推荐华融深圳分公司购买包含案涉债权在内的不良资产包，为了增信其推荐的资产包的清偿率，提供了保证担保。2014年12月26日，华融深圳分公司与安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬签订《最高额保证协议》，约定安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬对《债权转让协议》（编号深圳Y32140082－1号）中两笔转让债权提供连带最高额保证（借款合同号为工银深短借上步字2001年第101号的债权，剩余本金为5000万元及相应利息；借款合同号为工银深短借上步字2001年第102号的债权，剩余本金为4493万元及相应利息）；最高额保证限额为31000000元；担保期限为本协议签署之日起三年；在保证期限内，华融深圳分公司均有权直接要求担保人清偿主协议项下的债务。工商登记资料显示，担保人陈旭彬系转让方合泰亨公司的股东及安顺琪景公司的原法定代表人，2017年2月23日安顺琪景公司的法定代表人变更为郑锡强。2014年12月26日，华融深圳分公司向合泰亨公司支付转让款325000000元。另查明，就涉案的两笔债权，第三人合泰亨公司作为债权人向深圳市中级人民法院申请恢复执行，执行案号分别为（2016）粤03执恢214号、（2016）粤03执恢246号。两案共向第三人合泰亨公司支付执行款6554667元，现已终结执行。关于华融深圳分公司作为新债权人为何没有向法院申请变更执行人，而是继续由第三人合泰亨公司作为执行人申请执行，华融深圳分公司的解释为华融深圳分公司与第三人合泰亨公司之间的合作方式为，华融深圳分公司购买第三人合泰亨公司推荐的资产包，推荐资产包的一方提供保底清收，由推荐资产包的一方作为清收方帮华融深圳分公司清收债权。以上事实有华融深圳分公司递交的《流动资金借款合同》（2份），（2003）深中法民二初字第368、369号《民事判决书》，（2009）深中法执恢字第1099-1、1099-2号《民事裁定书》，（2011）深中法执异字第160号《民事裁定书》，（2012）深中法执监字第63号《民事裁定书》，华融深圳分公司与合泰亨公司签订的《债权转让协议》，华融深圳分公司与担保人签订的《最高额保证协议》，《贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司股东会决议》，企业工商登记资料，《恢复执行申请书》，（2016）粤03执恢214号《执行裁定书》，（2016）粤03执恢214、246号《执行裁定书》，（2016）粤03执恢214、246号之二《执行裁定书》，（2016）粤03执恢214、246号之三《执行裁定书》，（2016）粤03执恢214、246号之四《执行裁定书》等证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬为担保华融深圳分公司从合泰亨公司受让的（2003）深中法民二初字第368、369号判决确定的债权得到履行，与华融深圳分公司签署《最高额保证协议》，该协议系当事人真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。华融深圳分公司受让债权后未得到全部履行，现未履行的债权金额超过31000000元。在担保期限内，华融深圳分公司有权要求安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬对上述受让的债权在最高额保证限额31000000元限额内承担连带清偿责任。华融深圳分公司要求安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬连带清偿债务本金3100万元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：安顺琪景公司、陈汉荣、被告陈旭彬应就（2003）深中法民二初字第368号民事判决书、（2003）深中法民二初字第369号民事判决书确定的债权在最高额保证限额31000000元内承担连带清偿责任。如果付款义务人未按判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费196800元（已由华融深圳分公司预交），由安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬负担。一审法院向华融深圳分公司退还案件受理费196800元。本院二审期间，安顺琪景公司提交了新证据：证据一、送达一审判决书的EMS快递单，拟证明一审法院送达程序违法，安顺琪景公司不存在无法送达文书的情形；证据二、安顺琪景公司收到的贵州省镇宁布依族苗族自治县法院的（2018）黔0423民初1047号案传票，拟证明同时期，安顺琪景公司的送达地址是可以收到其他案件法院的开庭传票；证据三、铭可达公司和华融深圳分公司业务中国建设银行网上电子回单、华融深圳分公司在业务往来中提供的深圳增值税普通发票、华融深圳分公司和铭可达公司业务往来快递单（顺丰964301399093），拟证明安顺琪景公司实际控制人和华融深圳分公司一直也有业务往来，实际上知晓安顺琪景公司更方便的送达地址及联系方式；证据四、安顺琪景公司的股东信息，拟证明安顺琪景公司是由沅和公司100%控股的，在铭可达公司收购前陈旭彬为安顺琪景公司的实际控制人；证据五、沅和公司2017年1月3日的变更信息，拟证明铭可达公司收购前陈旭彬为沅和公司股东的事实，并且是沅和公司实际控制人；证据六、合泰亨公司股东信息，拟证明陈旭彬为合泰亨公司股东且为实际控制人，陈旭彬有骗取债权转让款，将保证责任转嫁于安顺琪景公司的嫌疑；证据七、《收购贵州琪景公司项目合作框架协议》，拟证明铭可达公司收购安顺琪景公司前三方曾对安顺琪景公司的债权现状进行洽谈，陈旭彬及林淡娜必须就沅和公司和安顺琪景公司的债务进行披露；证据八、公证书及《股权转让协议书》，拟证明铭可达公司收购安顺琪景公司，但陈旭彬和华融深圳分公司均不披露本案《最高额保证协议》。华融深圳分公司对安顺琪景公司提出的上述证据发表如下意见：对证据一、证据二的真实性、合法性无法确认，关联性不予确认，该两份证据仅能证明安顺琪景公司的登记地址为有效送达地址，不能证明一审法院未进行合法有效送达。对证据三转款凭证没有原件，对真实性不予确认，发票的真实性予以确认，对快递单真实性不予确认，对该组证据的关联性均不予认可，理由如下：安顺琪景公司有公示的公司注册地址和联系方式，华融深圳分公司并不知道安顺琪景公司有“更方便的送达地址和联系方式”；铭可达公司与安顺琪景公司是两个独立的民事主体，铭可达公司不是本案当事人，华融深圳分公司并无通知铭可达公司或要求铭可达公司提供安顺琪景公司联系方式的义务，法院也没有相关的法定义务。证据四、五、六真实性、合法性予以认可，关联性不予确认，案涉《最高额保证协议》签订于2014年12月26日，而铭可达公司于2017年1月3日收购了安顺琪景公司股东沅和公司的股权，安顺琪景公司股东的股东进行股权转让而产生的纠纷，不能对抗华融深圳分公司（担保权人），也不影响《最高额保证协议》的效力。对证据七真实性确认，关联性不确认：1.协议中所涉的2.1亿债权转让与本案无关，是另外的法律关系；2.协议第四条明确约定，安顺琪景公司公司债务披露条款约束的主体是原来的股东林淡娜、陈旭彬、铭可达公司及沅和公司，与安顺琪景公司和华融深圳分公司均无关，即便义务方违约，也不影响本案的担保合同的效力。对证据八真实性无法确认，关联性不予确认，华融深圳分公司并未参与各方股权转让协议的签订，华融深圳分公司对安顺琪景公司的债务披露无任何责任。本院经审理查明：一审法院向安顺琪景公司邮寄案件材料，EMS邮单号为1036973368924，收件人为“安顺琪景旅游资源开发有限公司”，寄件内容为“举证、起诉状”，退改批条显示“经两次投递，并张贴通知便条且保存期满”并有“2018年3月26日贵州黄果树”邮戳。一审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为保证合同纠纷。安顺琪景公司抗辩《最高额保证协议》系陈旭彬与华融深圳分公司恶意串通所签订的，但未能陈述恶意串通的具体情况并提供相关证据，安顺琪景公司二审期间提交的证据仅证明各主体之间的其他法律关系，与此抗辩主张不具有关联性，未能证明陈旭彬与华融深圳分公司恶意串通，故对该主张不予支持。华融深圳分公司与安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬签署《最高额保证协议》，华融深圳分公司与合泰亨公司签订的《债权转让协议》上的公章与签订人的签名均真实有效，该协议系当事人真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，债权转让方依法公告通知债务人，合法有效。华融深圳分公司是涉案协议的合同主体，依合同约定向安顺琪景公司主张权利，是适格原告，本院予以确认。安顺琪景公司主张本案涉嫌虚假诉讼、合同诈骗等刑事犯罪应将案件移交公安机关立案侦查无事实依据，理由不能成立。关于一审法院送达问题，一审法院已向安顺琪景公司邮寄起诉状、举证通知书、传票，退改批条显示“经两次投递，并张贴通知便条且保存期满”，并有“2018年3月26日贵州黄果树”邮戳，故一审法院送达程序符合法律规定，安顺琪景公司主张程序违法而要求发回重审的理由不成立。华融深圳分公司受让债权后未得到全部履行，现未履行的债权金额超过31000000元，华融深圳分公司要求安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬对上述受让的债权在最高额保证限额31000000元限额内承担连带清偿责任，有合同约定为据，事实清楚，依据充分，安顺琪景公司、陈汉荣、陈旭彬应向华融深圳分公司连带清偿债务本金3100万元。综上所述，上诉人安顺琪景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费196800元，由贵州安顺琪景旅游资源开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年六月十二日书记员 严冬（兼）