广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终846号 上诉人（一审原告）黄乃伟，男，1970年1月1日出生，壮族，住广西扶绥县。 上诉人（一审原告）廖斌，男，1979年9月10日出生，汉族，住南宁市。 以上两上诉人共同委托代理人方宁，广西志明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）南宁高新技术产业开发区管理委员会。住所地：南宁市滨河路**火炬大厦。 法定代表人李耕，主任。 委托代理人何威强，南宁高新技术产业开发区管理委员会城管局两违办工作人员。 委托代理人王德臻，广西创想律师事务所律师。 上诉人黄乃伟、廖斌因其诉南宁高新技术产业开发区管理委员会（以下简称南宁高新区管委会）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院于2015年11月25日作出的（2015）南市行一初字第456号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：2012年6月份，黄乃伟、廖斌未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市××城××路旁明华村××队建设房屋用于养殖蛇业。2014年7月2日南宁高新区管委会以需要对黄乃伟、廖斌所建房屋进行规划检查为由，对黄乃伟、廖斌发出《综合行政执法检查通知书》，要求黄乃伟、廖斌持《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、施工红线图等有关手续，到南宁××产业开发区规划监察大队接受检查。同日该大队对黄乃伟、廖斌所建的房屋进行现场勘查，并制作了《现场勘验笔录》,确认黄乃伟、廖斌在上述地点建设砖木结构房屋，房屋占地面积及建筑面积均为1443平方米。2014年7月7日南宁高新区管委会以黄乃伟、廖斌未能提供上述房屋的规划审批手续，涉嫌违法建设为由予以立案。2014年7月9日，南宁高新区管委会作出《行政处罚告知书》（处告字[2014]第1046号），告知黄乃伟、廖斌其在上述地点所建设的房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，拟对其作出限期拆除违法建筑的处罚,并告知黄乃伟、廖斌如有异议，收到该告知书后三日内有权提出陈述、申辩和申请复核、听证的权利。2014年7月15日，南宁高新区管委会作出《行政处罚决定书》（南高新管处字[2014]第1046号），认定黄乃伟、廖斌所建的涉案房屋属于违法建筑，要求黄乃伟、廖斌在收到该决定书之日起三日内自行拆除，并告知黄乃伟、廖斌依法享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。2014年7月21日，南宁高新区管委会又作出《限期搬离拆除违法建筑通知书》，责令黄乃伟、廖斌于2014年7月21日14时前，将上述建筑物内的物品搬离完毕并自行拆除上述建筑物。否则，将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条等相关法律法规的规定对上述违法建筑进行强制拆除。2014年7月22日南宁高新区管委会对位于上述地点的建（构）筑物进行了强制拆除。黄乃伟、廖斌对该强制拆除行为不服，诉至法院,请求：一、确认南宁高新区管委会强制拆除涉案房屋及设施设备的行为违法；二、由南宁高新区管委会赔偿强拆行为造成的经济损失1236300元（包括房屋设施530400元，设备72000元，商品蛇600000元，租金33900元）。 南宁市中级人民法院一审另查明：2001年12月28日，南宁市规划管理局与南宁高新区管委会签订了《授权书》，将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的审批以及违章建筑处罚权等授予南宁高新区管委会行使。 南宁市中级人民法院一审认为：一、关于南宁高新区管委会是否具有作出被诉行政强制拆除法定职权的问题。根据《广西壮族自治区高新技术产业开发区条例》第十四条“高新区管理委员会对高新区的管理职责是：（七）履行所在地的市人民政府授予的其他职权。”的规定以及南宁市规划管理局与南宁高新区管委会签订的《授权书》，可以确认南宁高新区管委会具有对本行政辖区内涉及违反城乡规划法的违法建（构）筑物、设施等实施强制拆除的法定职权，是本案被诉强制拆除行为的适格被告。 关于被诉强制拆除行为是否合法的问题。黄乃伟、廖斌未经城乡规划主管部门审批同意，擅自在南宁市××城××路旁明华村××队建设房屋，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，南宁高新区管委会认定涉案房屋属于违法建筑并限期拆除，认定事实清楚，适用法律正确。但南宁高新区管委会拆除黄乃伟、廖斌的养殖用房违反了以下法律规定的法定程序：首先，南宁高新区管委会未能提供证据证明在对涉案房屋实施强制拆除前进行过催告及作出过行政强制执行决定,其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”及第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”的规定；其次、南宁高新区管委会于2014年7月21日发出《限期搬离拆除违法建筑通知书》，即要求黄乃伟、廖斌在当日14时自行拆除涉案房屋，没有给予黄乃伟、廖斌自行拆除房屋所需的必要时间，违背了行政适当原则，且该通知书没有告知其陈述、申辩的权利，也没有告知其申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；再次，南宁高新区管委会于2014年7月15日作出《行政处罚决定书》后，于同年7月22日即对涉案房屋进行强制拆除，而该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定。综上，南宁高新区管委会强制拆除黄乃伟、廖斌的养殖房屋违反了法定程序，其实施的强制拆除行为应认定为违法行政行为。黄乃伟、廖斌主张涉案的养殖房屋为合法建筑，因没有证据支持不予采信。 关于黄乃伟、廖斌应否获得赔偿的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，当事人获取行政赔偿应以被诉具体行政行为违法且合法权益受到损害为前提。涉案的养殖房屋属于违法建筑物，不属于合法财产的范畴。南宁高新区管委会强制拆除行为程序上虽然违法，但拆除的是违章建筑，黄乃伟、廖斌就违章建筑要求赔偿没有法律依据。至于黄乃伟、廖斌主张南宁高新区管委会在强制拆除过程中，损坏生产设备、设施等造成损失请求赔偿的问题。根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十七条第（三）项：“在一并提起行政赔偿的诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实，原告承担举证责任。”的规定，黄乃伟、廖斌在行政赔偿中对自己的主张应当承担举证责任，黄乃伟、廖斌提交的养殖场照片因无制作说明，没有注明照片的原始出处及拍摄时间，无法确认是否为涉案现场及其养殖的蛇种，其提供的收款收据不属正式发票，且所购物品是否用于涉案养殖场,因无其他证据相互印证，故对该赔偿主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、确认南宁高新区管委会于2014年7月22日对黄乃伟、廖斌建设的位于南宁市××城××路旁明华村××队的养殖房屋实施强制拆除的行为违法；二、驳回黄乃伟、廖斌要求赔偿其经济损失1236300元的诉讼请求。 上诉人黄乃伟、廖斌上诉称：1、涉案养殖用房属于农村集体土地上的农业生产用房，无需批准，是合法建筑，一审判决认定为违法建筑是错误的。2、被上诉人没有依法送达《行政处罚决定书》，被诉强拆行为没有执行依据，一审判决没有对被诉强拆行为的依据进行合法性审查是错误的。3、被上诉人违法强拆行为造成了上诉人财产损失，应承担赔偿责任。因被上诉人强拆前未履行清点和保全义务，造成上诉人无法举证，责任应由被上诉人承担。上诉人已就财产损失提供了初步证据，一审判决要求上诉人承担全部举证责任是不公平的。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判支持上诉人一审提出的赔偿请求。 被上诉人南宁高新区管委会答辩称：1、涉案房屋位于南宁市城市规划区内，至被强拆时都未能办理规划许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，生效的《行政处罚决定书》认定涉案房屋构成违法建设事实清楚。2、上诉人提出的赔偿请求没有事实和法律依据。涉案建筑物为违法建筑，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，依法不应赔偿。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定，上诉人未能提供证据证明强拆行为给其造成的损失，其要求赔偿1236300元没有事实和法律依据。3、本案一审判决书已经在2015年12月送达上诉人，一审判决书已明确交代了交纳上诉费的期限，上诉人没有按期交纳上诉费用，应当按撤回上诉处理。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 经审查，本院认为，对于上诉人在一审提供的部分照片能否作为定案证据的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损失提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”的规定，本案南宁高新区管委会未能提供证据证明其在强拆过程中对涉案建筑物室内物品依法进行处置并保全证据。上诉人一审提供拆除后的照片显示拆除现场有被破坏保温设备的面板，上诉人已经完成了初步举证责任，而南宁高新区管委会未能提供证据证实拆除时室内动产已清空，故对上诉人提供照片证实有保温设备在拆除时损坏的事实，本院予以采信。一审法院对上述照片不予采信错误，本院予以纠正。除此之外，本院确认一审判决确认的其他证据合法有效，可以作为本案的定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院另查明：南宁高新区管委会实施强制拆除行为时给上诉人的部分保温设备造成损失。 本院认为：关于本案被诉行政强制拆除行为的合法性问题。其一，南宁高新区管委会在实施强制拆除前未催告、未作出行政强制执行决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”及第三十七条第一款“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”的规定。其二，南宁高新区管委会于2014年7月21日作出《限期搬离拆除违法建筑通知书》，责令上诉人在当日14时自行拆除，没有给予上诉人自行处理的合理期限，违反了行政适当原则。其三，南宁高新区管委会于2014年7月15日作出《行政处罚决定书》，于2014年7月22日对涉案建筑物进行强制拆除，而该行政处罚尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的规定。一审判决确认南宁高新区管委会对涉案房屋实施强制拆除的行政行为违法有事实依据和法律依据。 关于上诉人提出的赔偿请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。因涉案房屋已被生效的南高新管处字[2014]第1046号《行政处罚决定书》认定为违法建筑，故其请求对涉案建筑物给予国家赔偿没有法律依据，本院不予支持。对于上诉人主张的其他经济损失赔偿，首先，上诉人提出强拆行为造成其屋内养殖蛇的损失问题，养殖蛇属于危险品，上诉人主张被上诉人在强拆前没有搬离养殖蛇，不符合常理，且从上诉人提交的强拆后的照片看，亦未显示强拆现场有养殖蛇，故对上诉人该项主张，本院不予支持。其次，对于涉案房屋内保温设备损失的问题，上诉人提交的强拆后的照片显示有保温设备的面板被破坏，由于强拆现场已不存在，不具备估价的条件，本院根据本案实际情况，结合上诉人的诉讼请求，酌定该损失额为人民币1万元，由南宁高新区管委会予以赔偿。一审判决对该事实未查清，本院予以纠正。至于上诉人主张的土地承包租金损失，与被诉强拆行为不具备因果关系，上诉人该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于上诉人提出南高新管处字[2014]第1046号《行政处罚决定书》送达不合法并未生效的问题。参照当时施行的2012年《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”的规定，本案南宁高新区管委会提交的证据送达文书回执单，可证实南高新管处字[2014]第1046号《行政处罚决定书》已被留置送达，故上诉人主张《行政处罚决定书》未送达与事实不符。 关于被上诉人提出上诉人逾期交纳诉讼费应视为撤回上诉的问题。经核实，上诉人在法定上诉期限内向一审法院递交上诉状，根据《诉讼费用交纳办法》第二十二条第二款“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的，分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的，人民法院应当通知其在7日内预交。”的规定，人民法院有义务通知上诉人交纳诉讼费用，由于本案一审法院在收到上诉状后未及时履行通知交费的义务，上诉人在本院通知交费后已及时交纳诉讼费，其未在上诉期内交费的后果不应由上诉人承担，本院予以受理并无不妥，被上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，南宁高新区管委会作出本案被诉的强制拆除行为违法，一审判决确认违法以及驳回上诉人对涉案建筑物、养殖蛇、土地承包租金的赔偿请求正确，本院予以维持。但南宁高新区管委会实施拆除时造成上诉人的保温设备损失，应当予以赔偿。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第456号行政判决第一项； 二、撤销南宁市中级人民法院（2015）南市行一初字第456号行政判决第二项； 三、由南宁高新技术产业开发区管理委员会赔偿黄乃伟、廖斌被拆除建筑物室内保温设备损失1万元； 四、驳回黄乃伟、廖斌的其他赔偿请求。 一、二审案件受理费各50元，由被上诉人南宁高新技术产业开发区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 谭刘宽 审 判 员 张丽丽 二〇一九年六月二十五日 法官助理 李华思 书 记 员 孙宇欣