四川省泸定县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3322民初496号 原告（反诉被告）：浙江中盟新能源有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇后街工业区，统一社会信用代码9133038257294957XL。 法定代表人：南志远，男，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜文强，男，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦祖周，男，四川致高律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川泸定山盛水泥有限公司，住所地：泸定县兴隆镇，统一社会信用代码91513322MA62G0E065。 法定代表人：王柳林，男，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王朝东，男，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖雨豪，男，四川炜烨（乐山）律师事务所律师。 原告（反诉被告）浙江中盟新能源有限公司（以下简称：中盟公司）与被告（反诉原告）四川泸定山盛水泥有限公司（以下简称：山盛公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案，被告（反诉原告）在举证期限内于2018年12月14日提出反诉，本院受理后，依法适用普通程序进行了审理。原告（反诉被告）于2018年11月20日、2019年1月16日两次申请诉讼财产保全，本院以（2018）川3322民初496号民事裁定书、（2018）川3322民初496号民事裁定书之一两次裁定准予诉讼财产保全。并于2019年1月18日和2019年4月12日将本诉和反诉合并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人秦祖周，被告（反诉原告）委托诉讼代理人王朝东、肖雨豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中盟公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程回购款即电费，截止2018年9月30日为4503137.43元；2.判令被告向原告支付违约金，按每日千分之三，按月欠款金额从每月费用逾期付款之日起至履行完毕之日，暂计算至2018年9月30日为8139485.44元；3.由被告承担诉讼费。事实和理由：2013年7月21日，原被告双方签订了《泸定山盛水泥有限公司2000t/d水泥熟料生产线纯低温余热电站项目投资建设与合作合同书》（以下简称投资合同），2013年11月29日，签订了《泸定山盛水泥有限公司2000t/d水泥熟料生产线纯低温余热电站项目投资建设与合作补充协议》（以下简称补充协议）。《投资合同》约定由原告以建设—运营—移交（简称BOT）方式建设2000t/d水泥熟料生产线纯低温余热电站项目，项目名称为泸定山盛水泥有限公司2000t/d水泥熟料生产线配套3MW纯低温余热电站项目。《补充协议》约定了电站建成后，所发的电除自用外全部由被告回购，电费单价为0.41元/千瓦时（含电力服务费），以每月抄表增加数计费，每月结算一次，当月26日至下月25日末一个结算周期，抄表结算一次；当月的15日前支付上月电费。然而，被告未按照《投资合同》和《补充协议》的约定及时、足额向原告支付电费，从2015年5月26日至2018年9月30日连续欠电费4503137.43元，被告应承担合同约定的违约责任，中盟公司认可山盛公司计算的逾期付款违约金7409423.24元。由于山盛公司每月应付电费与实际支付电费并非一一对应，拖欠电费支付属于滚动支付，无法判断每月支付的电费为拖欠的何期电费，因系同一合同约定项下的同一债权原因产生的债务，应认定其具有整体性，以最后履行期限届满之日起算诉讼时效为宜，所以应付电费没有过诉讼时效。双方约定的违约金计算方法按每日千分之三计算，没有违反法律法规的强制性效力性规范，经计算的违约金并非过高。为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼。 被告山盛公司答辩意见：一、差欠电费属实，但2015年9月30日前的挂账电费768616.11元已过诉讼时效，按补充协议约定，电费按月结算，每月15日前付清上月电费，每月电费都是独立的债权债务，2015年8月25日前的电费到2015年9月15日即应付清，至2017年9月15日已超过两年诉讼时效，法院应不予支持。由于中盟公司未尽到管理义务，导致山盛公司高额经济损失，多次停机断电，致使山盛公司能够合理怀疑中盟公司能否能够继续履行合同，根据合同法规定，山盛公司有权行使不安抗辩权，终止支付电费，请求贵院驳回原告全部诉讼请求。二、对中盟公司提出的第二条诉讼请求，双方约定的逾期付款违约金每日按千分之三计算明显过高，经计算的违约金明显超过实际损失，山盛公司逾期付款给中盟公司造成的损失应当为利用该资金产生的合法收益，中盟公司不能提供证据证明，逾期付款与民间借贷的标的相同，可以参照最高人民法院适用民间借贷司法解释29条规定，双方逾期利率有约定的就其约定，但不应超过24%利率的规定，中盟公司提出的逾期利率明显超过24%，应参照双方过错程度及逾期收益综合衡量，在银行基准利率基础上进行调整。从另一角度来讲，中盟公司怠于行使自己的权利，坐享高额回报，将严重违背公平正义的法律精神。 反诉原告山盛公司提出诉讼请求为：1.判令反诉被告赔偿违约损失5269281.88元；2.判令终止《泸定山盛水泥有限公司2000t/d水泥熟料生产线纯低温余热电站项目投资建设与合作补充协议》;3.判令反诉被告将2000t/d水泥窖纯低温余热发电电站的所有权无偿移交给反诉原告；4.判令反诉被告承担本案全部诉讼费。诉讼中，由于反诉原告山盛公司未补交反诉诉讼请求第2、3项案件受理费，本院以（2018）川3322民初496号民事裁定书之二裁定按自动撤回反诉诉讼请求第2、3项处理。事实和理由：2013年7月21日，反诉原被告双方签订了《投资合同》，2013年11月29日，签订了《补充协议》。《投资合同》约定由反诉被告以建设—运营—移交（简称BOT）方式建设2000t/d水泥熟料生产线纯低温余热电站项目。项目范围包括余热发电站及配套设施的建设、运营管理和维护；项目承包方式实行BOT承包方式，即乙方（反诉被告）负责本项目资金筹措、电站建设、经营和管理。然而反诉被告并未尽到对电站设施的合理管理和维护义务，导致部分设施损坏、电站工作异常、停机等不良后果。一、由于在故障后重新运作需要停机点火等操作，给反诉原告造成了损失；二、反诉原告和反诉被告进行项目合作的目的是余热电站建成后，电站所发电能全部由反诉原告回购自用，用于水泥厂的生产经营活动。而因反诉被告未能合理管理和维护电站设施导致了电站无法供电，进而影响到反诉原告的生产经营，给反诉原告造成损失。综上所述，反诉被告没有尽到合理管理和维修义务，构成违约，给反诉原告造成损失，反诉原告完全有理由基于不安抗辩权拒绝支付电费，让反诉被告先行赔偿反诉原告的损失，并请求贵院判如所请。 反诉被告中盟公司答辩意见：一、中盟公司不应赔偿山盛公司的相应损失。双方合同没有约定中盟公司未尽到管理和维护的义务，就构成对山盛公司的违约，也没有约定此行为的损害赔偿，山盛公司诉请赔偿无合同依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。山盛公司认为中盟公司对其造成了损失，应当举证证明中盟公司有违约行为、存在过错、违约行为与损害结果有因果关系，否则应承担举证不能的法律后果。二、中盟公司建设的余热发电站停止生产，并不导致山盛公司停止生产，山盛公司停止生产，必然导致中盟公司停产，余热发电是利用山盛公司水泥窑头余热，加热锅炉产生水蒸气推动汽轮机做功发电，按照余热发电设计技术方案，当余热发电站出现故障，打开窑头锅炉旁路阀门，然后关闭窑头锅炉进出口阀门使烟气经过水泥厂生产线，不会影响水泥正常生产，更不会造成山盛公司的损失。对于烟气收尘器损坏与中盟公司无关，原水泥生产线的设备由山盛公司建设提供，收尘器耐热有一定的限度，山盛公司超标准排放、超标准生产，没有按工艺要求操作，使用喷水降温或其他工艺降温，放任收尘器进口温度超温，从而导致收尘器滤袋损坏，后果应由山盛公司自己承担。由于山盛公司余热没有达到合同约定的窑头温度380°窑尾温度350°，导致中盟公司发电量不足，山盛公司生产原料水分过大，长期打开窑尾锅炉旁路阀门20%，用于原料烘干，导致山盛公司窑尾余热风量减少，致使中盟公司实际发电功率只有500-1600KW/时左右，低于正常发电功率2400-2600KW/时。由于山盛公司设备原因时常停产，导致中盟公司发电站停产，发电量减少，造成在中盟公司严重经济损失。综上，请求驳回山盛公司的反诉诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求和反驳对方的观点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：山盛公司所举证据：第一组，中控操作电脑超温显示截图、窑头滤袋损坏照片、窑头滤袋质检报告及单价、窑中控停机原始记录表、余热发电锅炉设备故障检修记录表，拟证明中盟公司未尽合理的维护及检修义务，导致设备不能正常工作发电，造成山盛公司的损失；第二组，点火用柴油出库记录/数量/单价、原煤购销合同、烧成系统电耗、滤袋直接损失，拟证明由于中盟公司的停机断电，给山盛公司的正常生产造成影响，山盛公司采取合理的替代发电措施产生的支出，该部分金额应认定为山盛公司的直接损失。中盟公司质证意见：对真实性、合法性、关联性三性均不予认可，理由是：1.无形成时间、地点及位置，无法确定拍摄的地点、时间等；2.即便是真实的，中盟公司对设施设备进行正常维修维护，并不会导致山盛公司停产，山盛公司不会产生损失；3.中盟公司停止生产山盛公司照样可以正常生产，中盟公司停止生产与山盛公司停止生产无关，不会导致山盛公司产生损失，由于山盛公司未按照工艺要求进行操作，超标准排放、超标准生产，放任收尘器进口温度超温，不采取喷水降温和其他降温措施进行降温，导致收尘器滤袋的损坏与中盟公司无关，不应由中盟公司承担赔偿或补偿责任；4.不能证明是由于中盟公司的原因导致温度过高，损坏滤袋，滤袋、煤炭、柴油等属于属于水泥生产企业的必须损耗材料。本院认为，山盛公司要求中盟公司赔偿违约损失，山盛公司需要证明有违约行为，有损害后果，违约行为与损害后果存在因果关系，而山盛公司提交的上述证据不能证明中盟公司未尽到合理维护及检修义务，存在违约行为，山盛公司证据不足，对山盛公司上述证据不予采信。中盟公司所举证据：1.山盛公司水泥厂窑尾提升机损坏及维修照片、余热发电运行日报表；2.山盛公司水泥厂生料磨减速箱损坏及维修照片、余热发电运行日报表；3.盛公司水泥厂值班记录表及余热发电运行日报表；4.山盛公司水泥厂值班记录表及余热发电运行日报表；5.山盛公司水泥厂生料磨减速箱损坏照片及余热发电运行日报表；6.余热电站运行期间照片及余热发电运行日报表；7.国茂减速机集团有限公司、常州市国茂文博减速机有限公司购销合同；8.工矿产品购销合同；9.汽轮机油购销合同，以上证据拟证明因山盛公司原因导致中盟公司停产，余热发电不足，并积极履行了维护和维修义务。山盛公司质证意见：对真实性、合法性、关联性不予认可，未提供原始载体，日运行报表系单方制作，合同内容不能证明与本案具有关联性，无法核实真实性。本院认为，上述证据能够证明中盟公司进行了日常管理维护维修工作，具有合法性、真实性、关联性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月21日，中盟公司与山盛公司双方签订了《投资合同》，2013年11月29日，双方又签订了《补充协议》。《投资合同》约定由中盟公司以建设—运营—移交（简称BOT）方式建设2000t/d水泥熟料生产线配套3MW纯低温余热电站项目。项目范围包括余热发电站及配套设施的建设、运营管理和维护；项目总投资3000万元，基础配套设施投资500万元，中盟公司发电设备投资2500万元，项目承包方式实行BOT承包方式，即中盟公司负责本项目资金筹措、电站建设、经营和管理。《补充协议》约定了电站建成后，所发的电除自用外全部由山盛公司回购，电费单价为0.41元/千瓦时（含电力服务费），以每月抄表增加数计费，每月结算一次，当月26日至下月25日末一个结算周期，抄表结算一次；当月的15日前支付上月电费。电站建成后，于2014年9月与国网并网，于2014年10月开始发电，山盛公司从2015年6月开始拖欠中盟公司电费，至2018年9月30日共拖欠电费4503137.43元，按合同约定计算出逾期付款违约金为7409423.24元。 本院认为，中盟公司与山盛公司双方签订的《投资合同》和《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规，《投资合同》和《补充协议》真实有效。本案的争议焦点，一、从2015年6月至2015年9月15日前差欠电费718616.11元是否过诉讼时效问题。山盛公司答辩意见：按《补充协议》约定，电费按月结算，每月15日前付清上月电费，每月电费都是独立的债权债务，2015年8月25日前的电费到2015年9月15日即应付清，至2017年9月15日已超过两年诉讼时效，法院应不予支持。中盟公司辩解意见：每月应付电费与实际支付电费并非一一对应，拖欠电费支付方式属于滚动支付，无法判断每月支付的电费为拖欠的何期电费，因系同一合同约定项下的同一债权原因产生的债务，应认定其具有整体性，以最后履行期限届满之日起算诉讼时效为宜，所以应付电费没有过诉讼时效。本院认为，山盛公司从2015年6月至9月15日拖欠电费，时间计算到2017年9月15日，已过两年时间。但从山盛公司支付电费情况来看，没有每月一一对应付清上月电费，属于滚动支付，无法分清当月支付电费就是上月应付电费，本院确认从2015年6月至2015年9月15日前差欠电费718616.11元没有过诉讼时效。二、逾期支付电费的违约金是否过高问题。中盟公司主张按合同约定每日千分之三月欠款金额从每月费用逾期付款之日起至履行完毕之日，暂计算至2018年9月30日为7409423.24元，双方约定的违约金计算方法按每日千分之三计算，没有违反法律法规的强制性效力性规范，经计算的违约金并非过高。中盟公司提出辩解理由：双方约定的逾期付款每日按千分之三计算明显过高，经计算的违约金明显超过实际损失，山盛公司逾期付款给中盟公司造成的损失应当为利用该资金产生的合法收益，中盟公司依据《电力供应与使用电条例》相关规定不适用本案，本案应适用合同法相关规定，逾期付款与民间借贷的标的相同，可以参照最高人民法院适用民间借贷司法解释29条规定，双方逾期利率有约定的就其约定，但不应超过24%利率的规定，中盟公司提出的逾期利率明显超过24%，应参照双方过错程度及逾期收益综合衡量，在银行基准利率基础上进行调整。本院认为，山盛公司逾期支付中盟公司电费属实，应当承担逾期支付的违约责任，双方《投资合同》约定了每日按千分之三计算方法，计算逾期支付电费的违约金没有违反法律法规的相关规定，《中华人民共和国合同法》第182条规定：“用电人应当按照国家有关规定和当事人约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。”《电力供应与使用条例》第39条规定：“用户逾期未交付电费的，供电企业可以从逾期之日起，每日按照电费总额的千分之一到千分之三加收违约金，具体比例由供用电双方在供用电合同中约定。”中盟公司按约定每日千分之三计算逾期支付电费违约金，从2015年6月至2018年9月30日计算的违约金为7409423.24元，明显过高，本院综合考虑合同履行情况、当事人过错以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情予以减少为4000000元。三、关于山盛公司提出中盟公司违约并要求赔偿损失的问题。山盛公司的理由：中盟公司未尽到对电站设施的合理管理和维护义务，导致部分设施损坏、电站工作异常、停机等不良后果。停产115.5小时，可以生产水泥熟料1500吨，以计算每吨价格和产量计4551421.88元；停机点火需要柴油点火，损失411860元；温度过高损坏滤袋3060根*100元/根，损失306000元。中盟公司辩解理由：因为是水泥生产余热发电，水泥生产停产必然导致余热发电停止发电，发电厂停产并不必然导致水泥生产停止生产，中盟公司电站设备检修没有导致山盛公司水泥生产停产，也没有损坏山盛公司的收尘滤袋，全是因为山盛公司生产余热温度过高，没有进行设备降温，造成自己设备损坏，山盛公司的水泥烧制窑停机点火本身就需要柴油，是正常生产需要，不是中盟公司造成停产的损失。双方合同没有约定中盟公司未尽到管理和维护的义务，就构成对山盛公司的违约，山盛公司不能举证证明中盟公司有侵权行为、存在过错、侵权行为与损害结果有因果关系，应承担举证不能的法律后果，请求驳回山盛公司的诉讼请求。本院认为，山盛公司提交的证据，不能证明中盟公司对电站设施没有尽到合理管理和维护义务，也不能证明中盟公司有违约行为以及违约行为与损害后果有因果关系，本院对山盛公司要求中盟公司赔偿损失的诉讼请求不予支持。 综上所述，合法有效的合同受法律保护，山盛公司拖欠中盟公司电费4503137.43元，依法应当支付，因逾期支付构成违约，依法应当承担支付违约金4000000元，共计8503137.43元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）四川泸定山盛水泥有限公司于本判决生效后三十日内支付原告（反诉被告）浙江中盟新能源有限公司电费及逾期付款违约金8503137.43元（2015年6月至2018年9月30日期间）； 二、驳回原告（反诉被告）浙江中盟新能源有限公司本诉的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川泸定山盛水泥有限公司的反诉诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费97656元，由原告（反诉被告）浙江中盟新能源有限公司负担26335元，由被告（反诉原告）四川泸定山盛水泥有限公司负担71321元；反诉案件受理费48685元（已经由四川泸定山盛水泥有限公司预交），减半收取24343元，由被告（反诉原告）四川泸定山盛水泥有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘孜藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  于新平 审 判 员  常 雪 人民陪审员  余先敏 二〇一九年六月四日 书 记 员  余 婷 附：本判决所引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条第一款当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》 第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。