江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏11刑终95号原公诉机关江苏省镇江市润州区人民检察院。上诉人（原审被告人）古仁荣，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月5日被刑事拘留，2018年4月26日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。辩护人刘琴，四川鑫天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭逢高，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年4月5日被刑事拘留，同年4月28日被取保候审，同年10月30日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。原审被告人杨某，无业。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年6月1日被取保候审。原审被告人曹某，成都东软学院电子商务专业学生。因涉嫌犯销售假药罪，于2018年7月6日被取保候审。江苏省镇江市润州区人民法院审理江苏省镇江市润州区人民检察院指控被告人古仁荣、谭逢高、杨某、曹某犯销售假药罪一案，因被告人曹某无法出庭，江苏省镇江市润州区人民法院于2019年4月3日决定对被告人曹某中止审理，对其他被告人继续审理，并于2019年4月10日作出（2018）苏1111刑初245号刑事判决。原审被告人古仁荣、谭逢高不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人古仁荣、谭逢高，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2017年12月20日至2018年3月16日期间，被告人古仁荣单独或者与被告人谭逢高以盈利为目的，由被告人古仁荣通过微信等方式联系买家，由被告人谭逢高负责配货，用快递发货，支付宝、微信转账及银行卡转账等方式，向曹某、杨某、董某、邓某、李某、张某（均另案处理）等人出售未经国家进口批准的内、外销“Botulax®100U”白毒、内、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒等各类肉毒素针剂共计1066瓶、麻舒痛乳膏1桶，销售金额为273370元。2018年4月3日，公安机关在被告人古仁荣处扣押各类肉毒素针剂及麻舒痛乳膏等物品，价值人民币418600元，上述假药共计人民币691970元。其中，被告人谭逢高参与销售假药金额为126730元，被查获的尚未销售的假药金额418600元，共计人民币545330元。具体犯罪事实如下：1.2017年12月20日至2018年1月7日，被告人古仁荣向被告人曹某销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒5瓶，内销“MEDITOXIN®100U”粉毒3瓶，“HUTOXINJ.100U”彩毒10瓶，麻舒痛乳膏1桶，销售金额共计人民币4780元。2.2018年3月4日，被告人古仁荣与被告人谭逢高向被告人曹某销售肉毒素针剂内销“Botulax®100U”白毒20瓶，销售金额人民币6600元。3.2018年2月23日，被告人古仁荣向邓某（另案处理）销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒150瓶，销售金额人民币40800元。4，被告人古仁荣与被告人谭逢高向2018年3月16日邓某（另案处理）销售肉毒素针剂内销“MEDITOXIN®100U”粉毒3瓶，销售金额人民币780元。5.2018年3月10日至3月16日，被告人古仁荣与被告人谭逢高向董某（另案处理）销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒48瓶、内销“MEDITOXIN®100U”粉毒200瓶、“MEDITOXIN®100U”（不明内外销粉毒）10瓶、“HUTOXINJ.100U”彩毒200瓶，共计458瓶，销售金额共计人民币99800元。6.2018年2月1日，被告人古仁荣向被告人杨某销售肉毒素针剂内销“MEDITOXIN®100U”粉毒10瓶，销售金额人民币3500元。7.2018年2月28日，被告人古仁荣与被告人谭逢高向被告人杨某销售肉毒素针剂外销“MEDITOXIN®100U”粉毒70瓶，销售金额人民币19550元。8.2018年1月28日，被告人古仁荣向李某销售肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒300瓶，销售金额人民币84000元。9．2017年7月8日至2018年1月24日期间，被告人古仁荣以盈利为目的，用快递发货、微信转账等方式，七次向张某（另案处理）出售未经国家进口批准不明内、外销“Botulax®100U”白毒37瓶，销售金额共计人民币13560元。10，公安机关2018年4月3日在成都市金牛区荷花名都住宅小区内将被告人古仁荣、谭逢高等人抓获，并在荷花名都扣押被告人古仁荣、谭逢高尚未销售的肉毒素针剂外销“Botulax®100U”白毒300瓶（销售单价270元）、内销“Botulax®100U”白毒306瓶（销售单价300元）、“HUTOXINJ.100U”彩毒460瓶（销售单价190元）、“NABOTA®100U”绿毒480瓶（销售单价300元）、麻舒痛乳膏36桶（销售单价400元），未销售货值金额总计人民币418600元。二、2018年2月28日至5月15日期间，被告人杨某以盈利为目的，从被告人古仁荣处购得未经国家进口批准的肉毒素针剂外销“MEDITOXIN®100U”粉毒70瓶、内销“MEDITOXIN®100U”粉毒10瓶予以销售。被告人杨某销售金额为22590元和未销售货值金额4180元，共计人民币26770元。1.2018年2月28日至5月15日期间，被告人杨某将从被告人古仁荣处购得70瓶外销“MEDITOXIN®100U”粉毒予以销售。其中56瓶以单价290元售出，10瓶以单价295元售出，2瓶分别卖给业某、徐某用于脸部注射，每瓶收费1500元，剩余2瓶公安机关于2018年5月15日在其住处扣押。被告人杨某已销售假药金额为22190元，尚未销售货值金额为580元，共计人民币22770元。2.2018年3、4月份，被告人杨某将从被告人古仁荣处购得10瓶内销“MEDITOXIN®100U”粉毒中的1瓶以400元的价格卖给其微信好友，剩余9瓶公安机关于2018年5月15日在其住处扣押。被告人杨某已销售金额为400元，尚未销售货值金额为3600元，共计人民币4000元。上述未经国家进口批准的内、外销“Botulax®100U”白毒、内、外销“MEDITOXIN®100U”粉毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒、“NABOTA®100U”绿毒等各类肉毒素针剂，麻舒痛乳膏等物品经镇江市食品药品监督管理局鉴定均应按假药论处。案发后,被告人古仁荣在公安机关退出人民币597547.79元、被告人杨某退出人民币26770元。认定上述事实的证据如下：（一）书证：1.被告人户籍资料：证实被告人古仁荣、谭逢高、杨某具有刑事责任能力。2.案发及抓获经过、逮捕证等证据：证实被告人古仁荣、谭逢高、杨某均被公安机关抓获到案。3.扣押决定书、扣押清单、缴款收据、情况说明等证据：证实公安机关在被告人古仁荣、杨某处扣押到尚未销售的肉毒针剂、麻舒痛乳膏的情况；本案被告人古仁荣退出违法所得597547.49元，被告人杨某退出违法所得26770元的事实。4.微信聊天记录、手机截图、公安机关制作的销售假药数据汇总等证据：证实被告人古仁荣微信下单、收款，向曹某、杨某、董某、邓某、张某、李某等人销售假药的犯罪事实。其中和董某通过微信销售99800元的假药，并要求董某将款项打到其指定的账户，用于支付自己拖欠的货款。（二）物证内、外销肉毒素针剂及黄麻膏、手机截图等物证照片，证实本案所涉物品情况。（三）证人证言1.证人曹某、董某、邓某、张某、李某等人的证言：证实从被告人古仁荣处购买肉毒素针剂、麻膏并予以销售的情况。2.证人刘某的证言：证实其2018年3月19日开始帮古仁荣做事，白天在古仁荣的仓库荷花名都工作，其负责搬货，谭逢高负责把发货单上的药整理出来。知道做的事是不好的事，因为古仁荣交待其做的事不能跟别人说。3.证人业文静、徐某的证言证实：2018年5月13日，两人到镇江万达广场（杨某）处各打了一支瘦脸针，每支1500元。（四）被告人的供述和辩解1.被告人古仁荣的供述和辩解：我是在2017年4、5月份正式开始帮人买卖肉毒素，玻尿酸的，通过转发的方式赚取差价，到2017年7、8月份，我也开始学着人家开始囤货，因为我觉得囤货的利润比较大一点，而且也比较方便。我知道国内允许销售的肉毒素是保妥适和衡力，其他的肉毒素都是被我国列为假药的，我还知道很多人因为销售肉毒素被公安机关处罚了。我通过微信聊天确定买卖的数额及交易方式。我九成以上的货是从我微信朋友“金院长”那边拿的，我跟他拿货一般都是500个或1000个肉毒毒素。我有两个工作人员谭逢高和刘某，刘某是负责收货的，谭逢高负责货物包装。谭逢高来了两个月了，对肉毒毒素应该是有了解的，刘某是才来10天。成都市金牛区荷花名都是我囤放这些假药的地方，公安机关现场也进行了搜查清点和相关物品扣押，我也签字确认了。我是通过微信和董某联系的，董某分两次各五万打到我指定的账户，因为我欠“金院长”货款，我就让董某直接打到我支付给“金院长”货款的叫李某的账户上，打完款后董某截图给我就行。2.被告人谭逢高的供述和辩解：证实古仁荣负责接单，我们有个群，古仁荣接单后发到群里，刘某会去仓库搬货，我负责将这些产品分配好，快递员会把填好的快递单提前给我们，我拿着快递单核对产品后拍照发到底单群，最后等快递员来拿货送货。我知道这些药是属于假药，有销售被抓的，不能卖。3.被告人杨某的供述和辩解：证实其通过微信，一共向“老古”（古仁荣）购买了80瓶肉毒素，除被公安机关扣押的2瓶外销粉毒和9瓶内销粉毒，其余都被我卖了，还帮两个人注射过，每支收了1500元。（五）检查笔录、鉴定意见1.镇江市公安局润州分局制作辨认笔录、检查笔录等证据：证实公安机关对各被告人手机进行检查，打开微信、支付宝等软件进行拍照取证并制作的检查笔录，证明各被告人销售假药金额、数量等情况。2.镇江市食品药品监督管理局出具的鉴定函等鉴定意见、翻译材料等证据：证实由镇江市食品药品监督管理局出具的认定函若干份，证明从被告人古仁荣、杨某等人处扣押的各类肉毒素针剂、麻舒痛乳膏应按假药论处。（六）镇江市公安局润州分局网络安全保卫大队出具的电子数据检查工作记录、手机勘验记录、同步录音录像等证据：证实对本案各被告人手机进行勘验检查，并提取数据及讯问过程合法的事实。原判认为，被告人古仁荣、谭逢高、杨某违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其中被告人古仁荣、谭逢高有其他特别严重情节，其行为均构成销售假药罪。被告人古仁荣、谭逢高共同故意实施犯罪，是共同犯罪。被告人古仁荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人谭逢高在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人古仁荣、谭逢高、杨某犯罪以后均能如实供述自己的罪行，且全部退出赃款，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条及法释［2014］14号《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第（七）项、第十一条第一款、第十二条、第十五条之规定，以销售假药罪判处被告人古仁荣有期徒刑十一年，并处罚金人民币一百万元；以销售假药罪判处被告人谭逢高有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元；以销售假药罪判处被告人杨某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万五千元；被告人古仁荣退出的违法所得人民币273370元、被告人杨某退出的违法所得人民币22590元，予以没收，上缴国库；扣押在镇江市公安局润州分局的假药予以销毁；禁止被告人杨某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。上诉人古仁荣及其辩护人的上诉理由、辩护意见是：1.未销售的假药是“金院长”的，相应的货值金额应当从其犯罪数额中扣减；2.销售给董某10万元的货物是其为“金院长”代发的，该笔10万元不应计入其犯罪数额;3.原判对其量刑过重。上诉人古仁荣的辩护人另提出原判不应认定古仁荣为主犯的辩护意见。上诉人谭逢高的上诉理由是：1.其是给古仁荣打工的，仅负责包装、发货，不应对仓库中未销售的假药承担责任，原判对其量刑过重。本院经审理查明的上诉人古仁荣、谭逢高以及原审被告人杨某销售假药的事实与原判认定的事实一致。原判所列证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。关于上诉人古仁荣及其辩护人提出的“未销售的假药是“金院长”的，相应的货值金额应当从其犯罪数额中扣减”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人古仁荣在侦查阶段多次供述证明其于2017年7、8月份开始囤货销售，最后一次囤积的货物是从“金院长”处购买的，成都市金牛区荷花名都是其存放货物的仓库，仓库内的假药都是其的，上诉人谭逢高的供述、证人刘某的证言亦印证了上述事实。可见公安机关从仓库扣押的未销售的假药是古仁荣为销售而囤积的，该批未销售的假药的货值金额依法应当计入古仁荣的犯罪数额。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人古仁荣及其辩护人提出的“销售给董某10万元的货物是其为“金院长”代发的，该笔10万元不应计入其犯罪数额”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人古仁荣、证人董某的证言以及微信聊天记录证明，2013年3月份，董某向古仁荣购买了共计约10万元的假药，因古仁荣欠“金院长”的货款，其就让董某直接将10万元货款支付到“金院长”的账户，用于偿还其欠“金院长”的货款。因此，古仁荣提出的其代“金院长”发货给董某的辩解与在案的证据相悖。故上述上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人古仁荣的辩护人提出“原判不应认定古仁荣为主犯”的辩护意见，经查，古仁荣、谭逢高均明知销售的货物是假药，仍然共同实施销售假药的行为。古仁荣为了获取非法利益，积极进货、囤货并通过微信予以销售假药，同时其还雇佣谭逢高等人为其配货、发货，可见其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人谭逢高提出的“其是给古仁荣打工的，仅负责包装、发货，不应对仓库中未销售的假药承担责任，原判对其量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人谭逢高明知上诉人古仁荣销售假药，仍然接受古仁荣的雇佣，参与销售假药，其加入了古仁荣为了销售假药组建的底单号群、下单仓库群、进货群等微信群，其不仅知道仓库内的假药是古仁荣购进用于销售的，还根据微信群的订单内容从仓库内配货、发货，可见其和古仁荣具有共同销售假药的故意，对于已销售的假药和仓库内未销售的假药均应承担刑事责任。原判在量刑时，考虑谭逢高在共同犯罪中起帮助作用，已对其减轻处罚，量刑并无不当。故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人古仁荣、谭逢高、原审被告人杨某违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其中上诉人古仁荣、谭逢高有其他特别严重情节，其行为均构成销售假药罪。上诉人古仁荣、谭逢高共同故意实施犯罪，是共同犯罪。上诉人古仁荣在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人谭逢高在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人古仁荣、谭逢高、原审被告人杨某犯罪以后均能如实供述自己的罪行，且退出全部赃款，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人古仁荣及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  俞江虹审判员  丁力田审判员  张 莹二〇一九年六月十七日书记员  徐 冰