四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终10666号 上诉人（原审原告）：四川省汇川送变电建设有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区武科东二中********。 法定代表人：汪晓祥，董事长。 委托诉讼代理人：范峪旖，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁天海，四川建永律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都阳光田园城市投资有限公司。住所。住所地：四川省成都市龙泉驿区同安街道办事处同安路**div> 法定代表人：杨涛，董事长。 委托诉讼代理人：邓菊，四川法之识律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都经济技术开发区建设发展有限公司。住所。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）南京路**div> 法定代表人：周仁全，董事长。 委托诉讼代理人：彭晶，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾理，北京康达（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杨涛，男，1968年2月12日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：邓菊，四川法之识律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈雪松，男，1976年2月20日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：邓菊，四川法之识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市龙泉现代农业投资有限公司。住所地。住所地：四川省成都市龙泉驿区街道董郎路**iv> 法定代表人：秦拥军，董事长。 委托诉讼代理人：王显寿，四川方舟达律师事务所律师， 委托诉讼代理人：王兰颖，四川方舟达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川慧思博通信科技有限公司。住所地：四。住所地：四川省成都市武侯区盛隆街********> 法定代表人：杨涛，董事长。 被上诉人（原审被告）：四川鑫茂源投资有限公司。住所地：四川。住所地：四川省成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道二段** 法定代表人：杨涛，董事长。 委托诉讼代理人：李淑丹，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：范国平，男，1963年3月26日出生，汉族，住四川省成都市郫都区。 上诉人四川省汇川送变电建设有限责任公司（以下简称汇川公司）、成都阳光田园城市投资有限公司（以下简称田园公司）、成都经济技术开发区建设发展有限公司（以下简称建发公司）、杨涛、陈雪松因与被上诉人成都市龙泉现代农业投资有限公司（以下简称农投公司）、四川慧思博通信科技有限公司（以下简称慧思博公司）、四川鑫茂源投资有限公司（以下简称鑫茂源公司）、范国平建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇川公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，改判田园公司在一审判决金额基础上再向汇川公司支付看护及电缆租赁费190500元，并改判农投公司对汇川公司承担工程款支付责任；二、由田园公司、农投公司、建发公司、慧思博公司、鑫茂源公司、范国平、杨涛、陈雪松承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉看护及电缆租赁费金额为516682元，一审判决仅支持326182元，属于事实认定错误。案涉工程于竣工验收合格后近一年才通电使用，汇川公司应田园公司的要求于此期间派专人值守并租赁专业设备对工程采取了除湿、临时供电等维护措施，因此产生的以上费用被《审核报告》确定为工程款外的新增费用，应由田园公司承担，且农投公司与田园公司签订的《“同安综合示范片”项目土地综合整治费用—其他项目》中亦明确显示农投公司就上述费用向田园公司支付了583882.01元。另，汇川公司持调查令要求农投公司出示证据《“同安综合示范片”项目土地综合整治费用—其他项目》的原件时，农投公司以该证据已交由田园公司，其未保留原件为由拒不出具该证据，但其并未否认该证据，故应当认可该证据的真实性、合法性、关联性。二、农投公司作为案涉工程的建设单位，是汇川公司所承接工程的真正发包人，依法应当在欠付田园公司工程款的范围内向上诉人承担责任；一审判决认定农投公司不承担责任，事实认定错误。本案中，川天华基审字【2015】第1150号审核报告（以下简称《审核报告》）明确载明案涉工程的建设单位为农投公司，农投公司亦实际在履行建设单位的相关职责，汇川公司现举示证据可以证明农投公司为案涉工程的建设单位，若农投公司主张其非为案涉工程建设单位，应由其承担举证责任，而一审中其并未提供证据证明，故一审法院应当认定农投公司为案涉工程的建设单位、发包人。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，施工合同虽系田园公司与汇川公司签订，但农投公司为案涉工程的真正发包人，其应在欠付田园公司的工程款范围内向汇川公司承担责任。综上，一审法院认定事实错误，应予以改判。 建发公司辩称，汇川公司的上诉理由与客观事实不符，不符合法律规定，没有任何法律依据，请求二审法院依法予以驳回。 田园公司、鑫茂源公司、杨涛辩称，汇川公司上诉事实不成立，没有合同依据和法律依据，请求二审法院予以驳回。 农投公司辩称，农投公司与汇川公司没有任何关系，不应对其承担相应付款责任。 慧思博公司、范国平未发表意见。 田园公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，改判驳回汇川公司对田园公司的所有诉讼请求。二、判令一审、二审诉讼费由汇川公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据《施工合同》第1.4条、第25.3条和《施工合同补充协议书》第二条的约定，本案争议的工程款最终结算金额应当以田园公司委托的四川永城工程管理咨询有限公司出具的结果为准，《审核报告》与本案无关，一审法院以该《审核报告》作为案涉工程款结算依据错误；2.一审判决认定本案争议工程款的总额为33845460元与事实不符，一审法院判令田园公司应支付工程款7218347元没有事实依据和法律依据。《审核报告》与《施工合同》约定的工程价款计算方式不同，故工程款审核结果必然不同，田园公司对《审核报告》的确认并非是对汇川公司在本案中主张的工程款结算依据、工程款结算计价方式变更以及工程款最终结算金额的认可，且四川永城工程管理咨询有限公司出具的《初步审核报告》与《审核报告》审定的工程总额差额达2244592.33元，故一审法院认定本案争议工程款总额及田园公司应付工程款金额错误；3.田园公司多次催告汇川公司配合进行工程款审核工作，但汇川公司均拒绝配合，且其收到以《初步审核报告》为依据的《竣工结算审核定案表》后也未提出任何异议，故本案应以四川永城工程管理咨询有限公司出具的《初步审核报告》为结算依据；4.合同约定的计价方式为固定包干，故关于一审判决第11页涉及的看守费等三项费用应包含在汇川公司和田园公司所签订的施工合同范围内，不应当重新计算；5.本案未查明《审核报告》的委托主体、依据、标准、性质。二、田园公司各股东不是本案建设工程施工合同纠纷的当事人，一审法院判决田园公司各股东承担补充赔偿责任法律适用错误，田园公司各股东是否应当承担连带责任的问题应当另案处理。1.汇川公司与田园公司之间是否存在到期债权债务尚未依法确定，汇川公司在本案中主张的债权金额尚未依法确定，故其不具备《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）第十三条第二款中规定的公司债权人的主体地位；2.汇川公司主张的债权及债权金额未得到确认，没有经过田园公司履行阶段或强制执行程序，尚不存在田园公司不能清偿汇川公司到期债务的情况，一审判决田园公司各股东承担补充赔偿责任不符合公司法司法解释（三）第十三条第二款“公司债务不能清偿”的前提条件。3.一审判决对各股东的补充赔偿责任没有金额限制，突破了公司法司法解释（三）第十三条第二款对股东责任“在未出资本息范围内”的法定限制条件；4.本案中，法院已采取诉讼保全措施，故汇川公司的债权可以得到清偿。 汇川公司辩称，一审判决对合同未审计工程款及利息的认定正确，关于看守费及出湿费费是工程竣工验收后新产生的合同外费用，应当另行计取，请求二审法院驳回田园公司上诉请求。 建发公司辩称，一、建发公司认为应当以工程合理的依据来确认工程价款。二、关于股东的责任问题，建发公司坚持其上诉意见。 农投公司、鑫茂源公司、杨涛、陈雪松辩称，田园公司的上诉请求成立，请求二审法院予以支持。 慧思博公司、范国平未发表意见。 建发公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，发回重审或改判驳回汇川公司对建发公司的全部诉讼请求；二、判令汇川公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序。1.建发公司未收到管辖权异议上诉二审裁定，也未收到一审开庭传票，未能参加一审诉讼，一审法院违法进行缺席审理和判决；2.汇川公司要求田园公司和农投公司支付工程款并要求建发公司承担补充赔偿责任，分属不同的民事法律关系，且汇川公司要求田园公司和农投公司支付工程款的纠纷未审理和执行完毕前，汇川公司是否为债权人及“田园公司不能清偿部分”等均无法明确，故汇川公司要求建发公司承担补充赔偿责任的诉讼请求不应在本案中一并审理；3.一审判决超出汇川公司诉讼请求范围。汇川公司仅要求建发公司在未出资本息范围内对案涉债务承担补充责任，其并未在审理过程中变更诉讼请求，而一审法院为汇川公司增加要求承担连带责任的请求并判决建发公司等承担相应的补充赔偿责任，超出了汇川公司的诉讼请求范围，违背中立原则，侵害了建发公司的诉讼权利。二、一审判决认定事实不清和错误。1.一审判决关于案涉建设工程施工合同法律关系的认定不清和错误；2.一审判决关于田园公司各股东的法律地位及各股东出资情况的事实认定不清和错误。汇川公司起诉时，建发公司已退出田园公司并非为公司股东，建发公司在转让股权前已履行出资义务，股权转让后陈雪松也全面履行了出资义务，且杨涛和陈雪松、范国平均已出资到位。三、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实不清和错误，导致错误使用合同法、建设工程施工合同纠纷司法解释、公司法及公司法司法解释三相关规定。综上，一审法院违反法定程序，且认定事实不清、适用法律错误。 汇川公司辩称，一审判决建发公司承担责任事实认定清楚，程序合法，法律使用正确，请求依法驳回建发公司的上诉请求。 田园公司、鑫茂源公司、杨涛、陈雪松对建发公司的上诉理由和基本事实予以认可。 农投公司辩称，请求法院依法认定。 慧思博公司、范国平未发表意见。 杨涛上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，改判驳回汇川公司对杨涛的所有诉讼请求。二、判令一审、二审诉讼费由汇川公司承担。其上诉事实与理由与田园公司相同，其另主张：杨涛在一审判决后已对田园公司完成全部出资。 汇川公司辩称，一审判决认定杨涛承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨涛全部诉讼请求。 田园公司、建发公司、陈雪松、鑫茂源公司辩称，杨涛的上诉请求成立，请求二审法院予以支持。 农投公司辩称，请求法庭审理后依法判决。 慧思博公司、范国平未发表意见。 陈雪松上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决，改判驳回汇川公司对陈雪松的诉讼请求。二、汇川公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、陈雪松不是本案建设工程施工合同纠纷的当事人，田园公司各股东是否应承担连带赔偿责任的问题应当另案解决，一审法院判决陈雪松承担赔偿责任系法律适用错误。1.汇川公司与通宇公司之间是否存在到期债权债务尚无法确定，汇川公司本案中主张的债权金额亦无法确定，故汇川公司不具备公司债权人的主体地位；2.陈雪松在买受建发公司出让的田园公司的股份后，已于2016年2月3日补足了受让股份对应的全部出资金额，即陈雪松已完全履行了股东的出资义务，故一审法院判决陈雪松承担补充赔偿责任违反法律规定；3.汇川公司主张的债权及债权金额未得到确认，没有经过田园公司履行阶段或强制执行程序，尚不存在田园公司不能清偿汇川公司到期债务的情况，一审判决田园公司各股东承担补充赔偿责任不符合公司法司法解释（三）第十三条第二款“公司债务不能清偿”的前提条件。二、一审判决变更案涉工程款结算依据没有法律依据，认定案涉建设工程款金额与事实不符，损害了陈雪松的合法权益，本案争议工程款的最终结算金额应当以田园公司委托的四川永诚工程管理咨询有限公司出具的结果为准。 汇川公司辩称，驳回陈雪松的诉讼请求。 建发公司辩称，同意陈雪松上诉的事实及理由第一点，不同意理由第二点，建发公司认为一审对争议工程款的认定是没有是事实和法律依据的，同时建发公司亦认为《初步审核报告》不能作为工程款结算依据。 田园公司、建发公司、杨涛、鑫茂源公司辩称，陈雪松的上诉请求成立，请求二审法院予以支持。 慧思博公司、范国平未发表意见。 汇川公司向一审法院起诉请求：一、判令田园公司、农投公司向汇川公司支付工程款7508165元及违约利息（利息以所欠工程款为基数按银行同期银行贷款利率1.5倍计算，从2016年1月20日起计算至实际付清时止）；二、由田园公司、农投公司承担诉讼费用。一审诉讼中，汇川公司增加诉讼请求，请求田园公司的股东、建发公司、慧思博公司、鑫茂源公司、杨涛、范国平、陈雪松在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。 一审法院认定事实：2013年11月，汇川公司与田园公司签订了《同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程施工合同》，田园公司将同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程发包给汇川公司施工。双方约定合同中标合同价款为43435647元（其中暂列金为3745056元），合同采用固定给定单价方式确定，除风险范围以外的所有风险（含政策性文件），均含在投标报价中，中标后不作调整；工程款支付方式第（3）项为审计并下达批复后，支付至审计金额的95%，质保期满后，支付剩余的合同价款；对于工程竣工结算约定为承包人在竣工验收合格并移交后方可向发包人提交竣工结算报告，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，提交龙泉驿区审计局进行核实，给予确定。2013年12月30日，建设单位田园公司、监理单位四川建鑫工程监理有限公司、施工单位汇川公司签定了工程开工报告，明确了主要工程内容及工程量；后三建设、监理及施工单位签订了工程竣工报告，明确工程实际竣工日期为2014年1月20日和主要工程内容及工程量，验收意见为合格。后汇川公司与田园公司签订了补充协议（具体时间不详），约定合同价款以中标公示合同价款为准，但最终结算以发包人委托的第三方审计机构审计结果为准。2015年12月15日，四川兴天华建设项目管理有限公司向龙泉驿区审计局出具了川天华基审字【2015】第1150号《四川兴天华建设项目管理有限公司关于同安街办丽阳社区安置房一期高低压配电工程竣工结算审核报告》，载明该工程的施工单位为汇川公司、建设单位为农投公司、投资商为田园公司、监理单位为四川建鑫工程监理有限公司，报告载明，工程设计变更和现场签证均由农投公司签字确认，进行了现场踏勘，工程送审竣工结算由投资商编制，已经建设单位审核，经审核，工程送审竣工结算基本真实的反应了该工程的实际竣工状况，但仍存在冒报结算及个别材料认价偏高等问题。该报告同时载明，该审核结果已经三级复核与建设单位、投资商、监理单位共同签定确认，足以公允的反应该工程的结算情况。该报告显示，涉案工程结算送审金额为43051678.00元，审定金额为33845460.00元，审减金额为9206218.00元。成都市龙泉驿区审计局对该报告的真实性予以了确认。一审诉讼中，汇川公司与田园公司均确认，田园公司已支付工程款27020295元。2013年12月24日，田园公司委托四川兴良信造价咨询招标代理有限责任公司对同安街办丽阳社区安置房一期工程进行竣工结算审核，汇川公司于2015年10月26日提交了全部资料，后出具了丽阳社区安置房一期高低压配电工程竣工结算审核定案表（具体时间不详），该表仅有田园公司签字盖章，其中送审金额为外线12215223.10元，AB地块一户一表配电工程、17478140.04元，CD地块一户一表配电工程13358314.83元。2016年9月6日，田园公司致函汇川公司要求签认该结算表。 一审法院同时查明：2010年4月16日，田园公司形成了第一次股东会决议，约定由建发公司出资30000000元（30%）、慧思博公司出资25000000元（25%）、鑫茂源公司出资10000000元（10%）、范国平出资20000000元（20%）、杨涛出资15000000元（25%）共100000000元注册成立田园公司，公司实收资本为50000000元，剩余部分在2010年6月30日前缴足。2010年4月22日，四川雅正会计师事务所有限公司出具了验资报告，审验了田园公司（筹）截至2010年4月20日申请设立登记的资本实收情况。认定田园公司申请登记注册资本为100000000元，认缴注册资本的情况为建发公司出资300000000元（30%）、慧思博公司出资25000000元（25%）、鑫茂源公司出资100000000元（10%）、范国平出资200000000元（20%）、杨涛出资15000000元（25%），实收资本的情况为：建发公司出资15000000元、慧思博公司出资12500000元、鑫茂源公司出资5000000元、范国平出资10000000元、杨涛出资7500000元。2010年4月26日，田园公司取得了企业法人营业执照，载明注册资本为100000000元，实收资本为50000000元。2011年4月15日，田园公司第四次股东会决议，同意将各股东第二期注册资本由2010年6月30日延至2014年12月31日前缴足。2015年5月28日，田园公司股东通过章程修正案约定将第二期出资缴付时间延至2016年12月31日前；2015年6月8日，田园公司股东会决议将建发公司所持30%股权公开挂牌转让，将出资协议和章程所约定的权利、义务、责任全部转让给新股东，包括第二期出资义务。2015年9月30日，陈雪松受让了建发公司在田园公司30%的股权，并由西南联合产权交易所有限责任公司出具了产权交易鉴证书（西南联交鉴〔2015〕第246号），交易价格为25212700元。2015年10月12日，田园公司章程陈雪松出资额为30000000元，出资方式为货币，第二期出资15000000元于2016年12月31日前。2016年2月3日，陈雪松通过成都鑫隆达投资有限公司向田园公司支付了现金15000000元。 一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应全面履行合同约定的义务。汇川公司与田园公司签订了施工合同，按合同进行了施工，于2014年1月20日经田园公司、监理公司以及汇川公司进行了竣工验收。田园公司应支付相应的工程款。因汇川公司与田园公司所签订的合同与农投公司无关，农投公司对该合同不承担任何权利义务，故对于汇川公司要求农投公司承担付款责任的请求，一审法院难以支持。 关于当事人争议的工程款的认定问题。一审法院认为应当以审计部门确认的川天华基审字【2015】第1150号审核报告所确定的金额作为认定工程款的依据。理由是：一、双方在合同中在施工合同中约定了合同采用固定综合单价方式确定，除风险范围以外的所有风险（含政策性文件），均含在投标报价中，中标后不作调整。发包人收到承包人递交的合格竣工结算报告及结算资料后，委托具有资质的造价咨询机构进行审计，给予确认；最终工程结算价款以龙泉驿区审计局出具的审计报告为准。双方的价款应以审计局出具的审计报告为准。龙泉驿区审计局接受农投公司委托，于2015年12月15日收到四川兴天华建设项目管理有限公司的审核报告，并确认了报告的真实性，该审核报告不违反法律规定及当事人的意思；二、川天华基审字【2015】第1150号审核报告载明，工程设计变更和现场签证均由农投公司签字确认，该工程竣工结算由投资商（田园公司）编制，已经建设单位审核。审核结果已经四川兴天华建设项目管理有限公司三级复核，与建设单位（农投公司）、投资商（田园公司）、监理单位共同签字确认，足以公允反应该工程的结算情况。可以推定，川天华基审字【2015】第1150号审核报告送审竣工结算由田园公司编制，审核结果亦由田园公司进行了确认，也无证据证实该结果不符合法律规定，现田园公司不认可由自己编制并由建设单位审核的结算送审资料，不认可自己签字确认的审核结果，不符合法律规定。三、审计行为不同于建设工程造价咨询行为，不能以建设工程咨询造价代替审计行为。双方在合同及补充协议均约定以审计结果为准，审计结果只能由审计部门作出。因此审计部门确认的审计结果，不违反法律规定。四、田园公司所提交的竣工结算审核定案表，无造价公司的确认，无施工单位的意见，送审金额亦与田园公司自己所作的送审计局的金额不符合，田园公司自述送审材料不全。以这份竣工结算审核定案表作为认定工程款的依据，不符合法律规定，亦不符合当事人的合同约定。结合工程竣工验收的时间及审核报告出具的时间，一审法院认定工程款总额为审核报告所确认的33845460.00元。田园公司应于审计结果后30日内支付至结算总价款的95%。质保金在工程满且无任何违约的情况下15个工作日内无息退还。工程约定的缺陷责任期限为24个月。工程于2014年1月20日经竣工验收合格，其缺陷责任期限至2016年1月20日。田园公司应于15日内无息退还该5%的质保金，逾期则应承担资金占用利息。扣除田园公司已支付的工程款27020295元，剩余工程款6825165元，应予支付并承担资金占用利息。汇川公司提交了田园公司与农投公司的整治费用单以证实其费用的产生，即使单据真实，也不能证实该费用即为汇川公司实际产生的费用，结合田园公司提交的报告，田园公司在自己提交的审核定案表中列出了看守费及电缆租赁费、除湿费，视为田园公司自认，一审法院确定产生的看守费及电缆租赁费为326182元、降潮除湿费为67200元，对于该两项费用应予支付，但双方对于支付的时间未进行约定，一审法院确定从汇川公司起诉之日计算。 关于田园公司股东是否承担连带责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十六条“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”的规定，田园公司的注册资本应当由股东在公司成立之日起两年内缴足。田园公司于2010年4月26日登记设立，股东建发公司、慧思博公司、鑫茂源公司、范国平、杨涛应于公司成立之日起两年内缴足所认缴的资本，但上述股东未在法定时间内缴足。按《公司法解释（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿”的规定，汇川公司请求未全面履行出资义务的股东承担对公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，符合法律规定，应予支持。陈雪松通过法定的机构受让了建发公司的股份，从陈雪松自己提交的材料可以证实，陈雪松在受让时已知建发公司未全面履行出资义务，根据《公司法解释（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，陈雪松应对汇川公司的债权承担补充赔偿责任。现汇川公司请求陈雪松承担连带责任，符合法律规定，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十六条第一款、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第一款、第二款、第三款，第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条，第一百四十二条的规定，判决：一、田园公司于判决生效后10日内向汇川公司支付工程款7218347元（含工程款6825165元，看护及电缆租赁费326182园，降潮除湿费67000元）并承担资金占用利息（利息计算方式，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息付清为止，其中的5132892元，从2016年1月29日起算，质保金1692273元，从2016年2月5日起算，其中的393182元从2016年7月20日起算）；二、建发公司、慧思博公司、鑫茂源公司、杨涛、范国平、陈雪松对判决第一条确定的债务承担补充赔偿责任；三、驳回汇川公司的其余诉讼请求。一审案件受理费64357元，减半收取计32178.5元，由汇川公司承担1242.5元，由田园公司负担30936元。财产保全费5000元，由田园公司负担。 二审中，汇川公司、农投公司、慧思博公司、鑫茂源公司与范国平均未举示新的证据。 二审中，杨涛举示了以下新证据：1.田园公司记账凭证；2.杨涛对成都鑫隆达投资有限公司（以下简称鑫隆达公司）出具的《付款委托书》及中国光大银行电子回单8张；3.国家企业信用信息网页截图打印件；拟证明杨涛已履行7500000元的出资义务。田园公司、建发公司、鑫茂源公司、农投公司、陈雪松对上述证据的关联性、合法性、真实性无异议；汇川公司对8张中国光大银行电子回单的真实性无异议；但对记账凭证、《付款委托书》和网页截图的真实性不认可。本院认为，1.记账凭证系田园公司的内部会计资料，因田园公司对其真实性无异议，本院予以确认；2.《付款委托书》虽为复印件，但其与转款人鑫隆达公司在中国光大银行电子回单上用途一栏中备注“代杨涛支付验资款”的内容相互印证，本院对《付款委托书》的真实性予以确认；3.各方当事人对8张中国光大银行电子回单的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；4.国家企业信用信息网页截图打印件，经当庭电脑操作及各方确认，网页截图打印件与网页内容一致，本院对其真实性予以确认。 二审中，建发公司举示了以下新证据：1.2011年4月《公司备案申请书》《田园公司第四次股东会决议》《田园公司章程修正案》，拟证明田园公司经股东会决议，将注册资本缴付时间延长至2014年12月31日；2.2015年5月《公司登记（备案）申请书》《田园公司股东会决议》《田园公司章程修正案》，拟证明田园公司经股东会决议，将注册资本缴付时间延长至2016年12月31日；3.《公司登记（备案）申请书》《田园公司股东会决议》《成都市龙泉驿区国有资产和机关事务局关于区建发公司转让所持阳光田园股权方案的批复》《产权交易合同（股权类）》《西南联合产权交易所交易鉴证书》《田园公司章程》，拟证明建发公司将其持有的田园公司股权转让给陈雪松，建发公司的第二期出资缴付期限在转让股权时尚未届至，股权转让不存在瑕疵。田园公司、鑫茂源公司、杨涛对上述证据的真实性无异议；农投公司表示对上述证据的真实性无法确认；汇川公司对上述证据的真实性无异议，但认为不具有关联性，并认为上述证据恰恰证明建发公司没有履行出资义务，其转让给陈雪松的股权存在未足额出资的情形。本院对建发公司所举上述证据的真实性予以确认。 二审中，田园公司与陈雪松举示了以下新证据：1.四川省高级人民法院（2018）川民终1331号，拟证明建发公司与陈雪松均已履行出资义务；2.成都市中级人民法院（2018）川01执异1841号1841执行裁定书，拟证明范国平已经履行对田园公司的出资义务。鑫茂源公司、慧思博公司、范国平未到庭发表质证意见。汇川公司、杨涛、农投公司对上述证据的真实性、合法性无异议，本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。 本院审理查明的事实与一审查明的除“2016年2月3日，陈雪松通过鑫隆达公司向田园公司支付了现金15000000元”以外的其他事实一致。 二审中，汇川公司与田园公司均确认《施工合同》是经招投标后备案的合同。 本院另查明：1.2016年2月3日，鑫隆达公司分2笔向田园公司共计转款15000000元，转款附言为“代陈雪松支付验资款”；2.2018年4月16日，鑫隆达公司分8笔向田园公司共计转款7500000元，转款附言为“代杨涛支付验资款”；3.本院作出的（2018）川01执异1841号执行裁定书在“经审查查明部分”载明：“2018年4月15日，范国平委托案外人鑫隆达公司向阳光公司转款10000000元用于支付验资款”，并据此驳回了案外人成都川商融信小额贷款有限责任公司在执行阳光公司、鑫茂源公司一案中追加范国平为被执行人的申请。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、农投公司是否应对汇川公司承担付款责任；二、案涉工程结算价应如何认定；三、租赁费、看守费和除湿费是否应另行计算；四、建发公司、杨涛、陈雪松是否应当承担责任。 一、关于农投公司是否应对汇川公司承担付款责任的问题，本案中，汇川公司与农投公司之间并未建立合同关系，汇川公司以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条作为其要求农投公司承担责任的依据，本院认为，《解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的实际施工人是指转包人或违法分包人，而汇川公司与田园公司所签的《施工合同》并非转包或违法分包合同，汇川公司亦认可该《施工合同》为有效合同，故汇川公司在案涉工程中并不具有实际施工人地位，本案不存在适用《解释》第二十六条的事实基础，汇川公司要求农投公司承担付款责任的依据不足，本院不予支持。 二、关于案涉工程结算价应如何认定的问题，《施工合同》专用条款第17.2.3条约定“最终工程结算价款以龙泉驿区审计局出具的审计报告为准”，《施工合同补充协议书》（以下简称《补充协议书》）约定“最终结算以发包人委托的第三方审计机构审计结果为准”、“与施工合同不一致部分以本协议”为准，本院认为，《施工合同》是汇川公司和田园公司经招投标后备案的合同，《补充协议书》以补充协议的方式对《施工合同》的结算依据作出了变更，结算依据的不一致属于实质性不一致，故虽然双方约定不一致的部分以《补充协议书》为准，但根据《解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，应以《施工合同》约定的结算方式作为案涉工程的结算依据。《施工合同》约定“最终工程结算价款以龙泉驿区审计局出具的审计报告为准”，本案中，成都市龙泉驿区审计局出具了《关于对真实性的复函》，认可该局委托四川兴天华建设项目管理有限公司审核案涉工程，并对兴天华公司出具的川天华基审字【2015】第1150号审核报告（以下简称《审核报告》）的真实性予以确认，故《审核报告》应视为龙泉驿区审计局的审计报告，一审以此作为案涉工程的结算依据并无不当，本院予以确认。 三、关于租赁费、看守费和除湿费是否应另行计算的问题，汇川公司主张租赁费、看守费和除湿费属合同外费用，应当另行计算，本院认为，汇川公司与田园公司均认可《审核报告》中不包括租赁费、看守费和除湿费，由此可见上述三项费用确实属于价外费用，虽然汇川公司未提供相应签证等有关增加工程内容的文件，但田园公司在与农投公司签订的《同安综合示范片项目土地综合整治费用-其他项目》（以下简称《整治费用》）中结算并收取了租赁费、看守费和除湿费，且从《整治费用》的内容来看，在租赁费、看守费的“乙方”一栏注明为汇川公司，田园公司解释“乙方”是指实际施工人，由此可见田园公司认可租赁和看守项目系由汇川公司实际施工，而从田园公司发给汇川公司的《竣工结算审核定案表》来看，田园公司亦认可应当向汇川公司支付除湿费，故在《审核报告》未将租赁费、看守费和除湿费计入造价的情形下，汇川公司可以向田园公司另行主张上述费用。关于汇川公司应当收取的租赁费、看守费和除湿费的具体金额，《整治费用》反映的是田园公司与农投公司就上述费用的结算金额，因田园公司与农投公司、汇川公司之间分属不同的法律关系，两者之间的结算依据和结算方法不尽相同，故不能以田园公司与农投公司之间就上述费用的结算金额作为汇川公司计取的依据。因汇川公司不能证明其与田园公司之间就租赁费、看守费和除湿费的结算依据，故一审以田园公司在《竣工结算审核定案表》中认可的看守费、租赁费及除湿费金额计算并无不当，本院予以维持。 四、关于建发公司、杨涛、陈雪松是否应当承担责任的问题，从查明的事实来看，建发公司、杨涛对田园公司的认缴出资分别为30000000元、15000000元，其在田园公司成立时的实际出资分别为15000000元、7500000元，田园公司设立于2010年4月26日，虽然当时《中华人民共和国公司法》第二十六条规定“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足”，但2018年10月26日修改的公司法第二十八条规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额”，取消了自成立之日起两年内缴足的规定，因2018年10月26日修改的公司法自2006年1月1日开始施行，故本案的股东缴纳出资的期限应以田园公司的公司章程为据。从本案现有证据来看，田园公司章程约定的第二期出资缴付期限为2016年12月31日前，而慧思博公司、鑫茂源公司、范国平、建发公司、杨涛均未在法定期限内足额缴纳出资，应视为其未全面履行出资义务。 从本案查明的事实来看，杨涛于2018年4月16日通过鑫隆达公司向田园公司转款7500000元，鑫隆达公司备注该款为其代杨涛缴纳的验资款，转款金额与杨涛未履行出资义务的金额一致，且现有证据不能证明该笔支付系基于出资外的其他法律关系所发生素，故本院认为杨涛已补足出资。根据《公司法解释（三）》第十三条“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，杨涛仅应在逾期出资的利息范围（2017年1月1日至2018年4月16日）内承担补充赔偿责任。 至于建发公司将其股权转让给陈雪松后、建发公司、陈雪松是否应当承担补充赔偿责任的问题，本院认为，虽然《公司法解释（三）》第十九条对股权受让人的责任进行了规定，但该条股东和受让人承担责任应以股东和受让人在转让股权后仍然未履行出资义务为条件，如股东和受让人在转让股权后履行了出资义务，则不应再承担补充赔偿责任和连带责任。从查明的事实来看，建发公司将其股权转让给陈雪松以后，陈雪松于2016年2月3日向田园公司缴纳了剩余出资15000000元，原建发公司认缴的出资额在转让后已由陈雪松在田园公司章程约定的缴纳出资期限内补足，该部分股权所对应的实收资本已经充足，故建发公司、陈雪松不应承担补偿赔偿责任。 另外，本院作出的（2018）川01执异1841号执行裁定书审查查明范国平已于2018年4月15日向田园公司补缴了出资10000000元，本院予以确认。根据范国平已补缴出资的事实，应对其原被判决的责任范围予以相应缩小，否则将损害其权益。故虽然范国平未提起上诉，本院根据一审判决作出后发生的新事实，对其责任范围予以限缩。由其在逾期缴纳出资的利息范围（2017年1月1日至2018年4月15日）内承担补充赔偿责任。 综上，一审的部分事实认定和法律适用错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决第一项“成都阳光田园城市投资有限公司于本判决生效后10日内向四川省汇川送变电建设有限责任公司支付工程款7218347元（含工程款6825165元，看护及电缆租赁费326182元，降潮除湿费67000元）并承担资金占用利息（利息计算方式，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本息付清为止，其中的5132892元，从2016年1月29日起算，质保金1692273元，从2016年2月5日起算，其中的393182元从2016年7月20日起算）”； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初3428号民事判决第二、三项，即“成都经济技术开发区建设发展有限公司、四川慧思博通信科技有限公司、四川鑫茂源投资有限公司、杨涛、范国平、陈雪松对本判决第一条确定的债务承担补充赔偿责任”、“驳回四川省汇川送变电建设有限责任公司的其余诉讼请求”； 三、对成都阳光田园城市投资有限公司就本判决第一条所确定债务的不能清偿部分，四川慧思博通信科技有限公司在未出资本息（本金为12500000元，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日计算至缴纳本金之日止）范围内承担补充赔偿责任； 四、对成都阳光田园城市投资有限公司就本判决第二条所确定债务的不能清偿部分，四川鑫茂源投资有限公司在未出资本息（本金为5000000元，利息按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日计算至缴纳本金之日止）范围内承担补充赔偿责任； 五、对成都阳光田园城市投资有限公司就本判决第二条所确定债务的不能清偿部分，范国平在逾期出资的利息（利息计算方式为：以10000000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日计算至缴2018年4月15日止）范围内承担补充赔偿责任； 六、对成都阳光田园城市投资有限公司就本判决第二条所确定债务的不能清偿部分，杨涛在逾期出资的利息（利息计算方式为：以7500000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率自2017年1月1日计算至缴2018年4月16日止）范围内承担补充赔偿责任； 七、驳回四川省汇川送变电建设有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32178.5元，由四川省汇川送变电建设有限责任公司承担2925.5元，由成都阳光田园城市投资有限公司负担29253元。财产保全费5000元，由成都阳光田园城市投资有限公司负担。二审案件受理费123170元（四川省汇川送变电建设有限责任公司、成都阳光田园城市投资有限公司、成都经济技术开发区建设发展有限公司、杨涛、陈雪松各自预交64357元），由四川省汇川送变电建设有限责任公司负担42724元，由成都阳光田园城市投资有限公司负担64357元，由杨涛负担16089元。 本判决为终审判决。 审判长  王果 审判员  李俊 审判员  赵韬 二〇一九年六月二十五日 书记员  罗菲