河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初177号原告：张庭厚，男，汉族，1966年3月29日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：樊朝阳、阎睿，河南九九律师事务所律师。被告：河南国基建设集团有限公司，住所地：郑州市郑花路**。法定代表人：高兴文，该公司董事长。被告：甘友常，男，汉族，1966年9月24日出生，身份证住址：河南省潢川县，住郑州市郑东新区。被告：王海燕，女，汉族，1978年3月15日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区洪湖路**洪湖花园**11E，身份证号：4129321978********，住郑州市郑东新区国际会展中心外环路路劲大厦**金华普智能化有限公司。被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕共同委托诉讼代理人：潘振庆、李金萍，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。被告：漯河陆洲小商品城建设有限公司，，住所地：河南省漯河市郾城区淞江路**法定代表人：钟南生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘洪军，河南强人律师事务所律师。第三人：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所，住所地：郑州市管城区城东路**div>法定代表人：刘明庆，该公司总经理。原告张庭厚与被告河南国基建设集团有限公司（以下简称河南国基公司）、甘友常、王海燕、漯河陆洲小商品城建设有限公司（以下简称漯河陆洲公司）、第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称郑州建达公司）劳务合同纠纷一案，本院2019年1月10日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张庭厚及其委托诉讼代理人樊朝阳、阎睿、被告河南国基公司、甘友常、王海燕共同委托诉讼代理人潘振庆、李金萍、被告漯河陆洲公司的委托诉讼代理人刘洪军到庭参加了诉讼，第三人郑州建达公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称，2014年6月23日，被告河南国基公司（甲方）和郑州建达公司（乙方）签订“漯河义乌国际商贸城劳务分包合同”。工程名称:河南漯河义乌国际商贸城;工程地点:漯河市郾城区淞江路与107交叉口；承包范围:完成甲方提供的漯河义乌国基商贸城(一期)工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程(售楼中心)等；承包方式:劳务大清包，包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚材料及人工费，还包括总包配合、工程管理、安全防护、文明施工、后勤及各种技术等；结算及付款方式为:建筑面积根据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》，合同另对结算时间、付款方式进行了约定。原告作为郑州建达公司的代表签署该合同。2014年8月15日，原告同郑州建达公司签订建设工程施工责任书，约定由原告具体施工并负责郑州建达公司从河南国基公司分包的劳务工程。被告甘友常为河南国基公司承包工程的总承包人，共收取原告交纳的工程保证金1750000元。在原告施工过程中，被告一直不按合同约定支付进度款且不提供建筑主材(钢筋、混凝土等)，导致工程无法继续进行，并同时造成工程停工、窝工，给原告造成了巨大的经济损失，到2016年6月，工程全面停工，至今没有开工可能，合同继续履行已没有必要，应当解除。且被告一直不和原告决(结)算工程款，经原告清算，被告共欠原告工程款10326820元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告作为工程劳务承包人，有权将转包人和违法分包人列为被告并要求其承担责任，由于河南国基公司和甘友常违法转包、分包工程，其应承担支付工程款的义务、退还保证金并赔偿原告的停工、窝工损失，被告漯河陆洲公司作为工程发包方应在欠付工程款范围内承担责任，诉请人民法院依法判令：1、请求解除与被告签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，并要求被告支付工程款10326820.55元（暂定），从停工时起2016年6月按照人民银行同期同类贷款利率支付利息1545408元，2018年11月7日之后的利息按银行同期贷款利率另行计算，共计11872228.55元；2、请求被告赔偿停工、窝工损失2176022元；3、请求被告退换保证金1750000元；4、本案诉讼费及其他费用由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求为：1、请求解除与被告河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，并要求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕支付工程款11789963.9元，利息1921876.97元（2018年1月18日之后产生的利息另行计算）；2、请求被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕退换履约保证金1750000元；3、本案诉讼费及其他费用由被告河南国基建设集团有限公司、甘友常、王海燕承担。不要求被告漯河陆洲小商品城建设有限公司承担责任，停工、窝工损失2176022元此次不再请求，另行主张权利。被告河南国基公司辩称：1、我方将涉案工程依法分包给郑州建达公司，原告对本案没有诉讼权利，其他判决已经认定郑州建达公司与原告属于工程转包。虽然原告变更了事实与理由部分当中实际施工人的称呼，但其实际权利义务应当由涉案工程的履行情况进行认定，依据建设工程施工合同司法解释一第26条其作为转包工程的承包方，无权要求河南国基公司直接对其承担责任，而应向其直接签订合同的相对方主张，最高院多个案例已经证实了该法条应用的范围。2、原告方的诉请不明确，不符合民诉法规定。原告方对于各个被告具体承担责任的形式和范围没有清晰说明，虽然经过法庭询问，但是其作为转包合同的主体，协议本身无效，其没有权利向郑州建达公司主张，而其不是工程挂靠，更没有权利向我司主张解除合同。3、原告主张的工程应付款总价没有事实和法律依据。其没有完成约定的全部内容，而原告主张的单价是按照完成全部施工内容进行主张，不合法律规定，原告应当提起造价司法鉴定而没有提起，应当承担不利后果。按照我方与郑州建达公司签订的合同，我方已经支付相应节点的应付款，不存在工程款拖欠。4、根据漯河陆洲公司提交的证据可知，原告方的施工存在明显质量问题，其应当修复未修复，按照司法解释一原告没有权利要求工程款支付，5、原告要求另行诉讼赔偿损失与民诉法一事不再理的基本原则违背，而且没有陈述任何法律依据。综上，应当驳回原告对我司的所有诉请。同时我司将依据业主方是否提起反诉和本次庭审的最终结局决定是否提起反诉或另行诉讼。被告甘友常、王海燕辩称：二被告是涉案的协调人，没有实际享有工程的权益，原告方要求二被告承担责任没有法律依据。被告漯河陆洲公司辩称：1、鉴于原告放弃了对我司的诉请，本着不告不理的民事诉讼原则，我司在本案中不应承担责任。2、鉴于工程施工质量确实存在问题，我司今天利用庭审时间向原告以及缺席的第三人提出赔偿300万元施工损失的要求，但不作为本案反诉的诉讼请求。第三人郑州建达公司邮寄的答辩状称：原告挂靠郑州建达公司参与漯河义乌国际商贸城劳务分包施工。实施之前，原告与郑州建达公司有承诺约定：原告为自主经营，自负盈亏，该工程施工出现任何事项或情况，责任全部由原告自己承担解决，与郑州建达公司无关。经审理查明，2014年5月25日，漯河陆洲公司（发包方）和河南国基公司（承包方）签订建筑工程施工合同，合同约定漯河陆洲公司将位于河南省漯河市郾城区107国道西淞江路北的漯河义乌小商品城的工程建造承包给河南国基公司。2014年6月23日，河南国基公司（甲方）和郑州建达公司（乙方）签订漯河义乌国际商贸城劳务分包合同，合同约定河南国基公司将漯河义乌国际商贸城的劳务工程发包给郑州建达公司。承包范围：完成甲方提供的漯河义乌国际商贸城（一期）工程施工图和变更单或核定单等图纸文件内的结构、建筑及附属工程（售楼中心），并与该工程内建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接；承包方式：劳务大清包，包人工及机械设备、措施材料、安全通道、钢筋棚、木工棚、防护棚材料及人工费；包总包配合、工程管理、安全防护、文明施工（含标语等）施工场地及基坑抽排水、材料装卸、后勤及各种技术措施费、现场保卫工作、劳动保障津贴、利润等一切费用，不包括宿舍活动房；结算方式:建筑面积根据GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》计算(以外墙结构面积为准，保温层以外不计算)。变更增减分项工程工程量:不增减建筑面积的不予扣除或增加费用；结算时间：竣工验收合格后,乙方提供结算清单,甲方与业主结算完毕后1月内办理完最终结算；付款方式：本工程按阶段进行支付工程款，具体为:3.1.地上3层及以下部分为垫资部分，垫资部分的工程款付款方式如下:a.三层封顶后30天内支付20%，b.商场六层主体封顶后30天内支付30%，c.商场六层主体封顶后90天内支付30%，d.工程竣工验收合格后30天内支付15%，剩余5%为质保金，3.2.四层主体完成后20天内支付该层的80%，3.3.五层以上按月进度每月20号支付上月工程款的80%，本工程竣工验收合格并办理完最终结算后30天内一次性付至合同总价款的95%，余下5%为工程质保金，质保金的返还依照甲方退保时间；乙方权责：乙方指定魏国宪为现场总负责人，乙方指定崔术杰为现场材料负责人，乙方指定的文件有效签收人为魏国宪；其他事项：《质量管理办法》《安全和文明施工管理办法》《材料管理办法》构成合同的一部分，同等有效；以上条约自履约保证金缴纳完毕，双方签字、盖章之日起生效；合同解释顺序：1、本施工合同书。2、甲方与乙方签订的相关《补充协议》（如有时）。3、合同附件-管理办法。4、本合同工程建设标准、图纸及有关技术文件（合同单价及金额以补充协议中为准）。河南国基公司和郑州建达公司分别在合同尾部甲方和乙方处盖章，原告张庭厚在乙方代表处签字。2014年1月22日和2014年6月25日，原告张庭厚分别以银行转账的方式共计向被告甘友常账户转入1250000元，2014年4月29日向被告王海燕账户转入500000元，被告甘友常向原告出具金额共计1750000元的保证金收据三张。甘友常、王海燕称其是代河南国基公司进行收款。河南国基公司称甘友常、王海燕是其承包涉案工程的协调人，在公司没有任职，该款已用于工程建设。2014年8月15日，第三人郑州建达公司（甲方）和原告张庭厚（乙方）签订建设工程施工责任书，约定发包方未能按照合同约定日开工时，根据发包方实际情况延期开工。乙方若有意解除甲方或发包方合同时，乙方务必作出书面文件，以便确认甲乙双方责任关系。2015年1月22日和2015年6月10日，原告张庭厚和被告甘友常分别签订补充协议和二次结构补充协议，约定劳务大清包单价为每平米300元+二次结构成本+二次结构利润15元，二次结构单价为成本加利润，二次结构总体单价为每平米85元。补充协议第八条约定：所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价+二次结构单价，主楼斜面按投影面积计算。2019年1月10日，郑州建达公司出具情况说明，其上显示：河南漯河义乌国际商贸城项目工程是由原告张庭厚全额垫资并实际施工，张庭厚与我公司为挂靠关系，是该项目的实际施工人。与河南国基建设集团有限公司签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同是张庭厚作为我公司代表签订的，因张庭厚与我公司系挂靠关系，劳务分包合同的权利义务由张庭厚享有并承担。在我公司和张庭厚签订的建设工程施工责任书中，已约定张庭厚对漯河义乌国际商贸城劳务分包合同享有合同解除权，我公司同意张庭厚的意见。原告提供了7张漯河义乌国基商贸城施工图纸，图纸上显示：地下室：地下室**到地上**面积分别为65.11㎡，11847.96㎡,12605.59㎡，12520.99㎡,12520.99㎡，12520.99㎡,7800.15㎡，1046.75㎡。被告河南国基公司提供了62笔共计23107279元向原告付款的凭证，大部分是由原告向河南国基公司出具的收据。原告提供的工程款及利息计算明细单上显示：总付款23129000元，该款应包括支付售楼部的工程款665152元，减去售楼部的工程款后，实际支付的工程款应为22463848元。原告对该62笔共计23107279元付款凭证的质证意见与其提供的工程款及利息计算明细单上显示的情况一致。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付材料、人工等费用共计75008.6元，并提供了收据、收款收据、入库单、销货清单、证明等，原告称不能证明以上费用实际发生，也不能证明以上费用系河南国基公司支付，原告也未签字认可，该费用不应当从工程款中扣除。被告河南国基公司称其代郑州建达公司垫付电费23笔共计134700元，并提供了16份收据，16份收据总计107700元，原告对有收据的107700元予以认可。河南国基公司提供处罚通知单101份，其中经原告或郑州建达公司代表魏国宪签字的有9份，共计6000元。另查明，河南省水利基本建设工程质量检测中心站2015年8月28日出具的义乌国际商贸城（一期）混凝土检测报告上显示：工程名称漯河义务国际商贸城（一期），工程地点漯河市107国道与淞江路交叉口西700米，建设单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、委托单位漯河陆洲小商品城建设有限公司、设计单位长宇（珠海）国际建筑设计有限公司、施工单位河南国基建设集团有限公司、监理单位河南兴建建设管理有限公司、结构形式框架剪力墙、检测项目（一）疑似混凝土冷缝（二）混凝土强度，检测结论：六层梁疑似混凝土冷缝：疑似混凝土冷缝处波速与对应无缝处波速基本一致，雷达检测未发现明显异常信号，综合判断疑似混凝土冷缝处结合基本密实。混凝土强度:采用回弹法对混凝土强度进行检测，检测结果如下：1、六层柱梁交汇处、墙板交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均不满足设计强度等级要求；2、六层柱中下部、墙中下部混凝土强度共检测21个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；3、六层梁混凝土强度共检测29个构件，设计强度为C35,所检构件现龄期混凝土强度推定值28个满足设计强度等级要求，1个不满足设计强度等级要求;4、五层柱梁交汇处部位混凝土强度共检测24个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值3个满足设计强度等级要求，21个不满足设计强度等级要求;5、五层柱中下部混凝土强度共检测7个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;6、四层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;7、三层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；8、二层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求；9、一层柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件，设计强度为C50,所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求;10、地下室、地下室柱梁交汇处混凝土强度共检测5个构件度为C50，所检构件现龄期混凝土强度推定值均满足设计强度等级要求。在本院问及涉案工程的停工时间及停工原因时，原告称工程2016年6月份全面停工，停工原因是沙石、钢筋、混凝土等主材本来是由河南国基公司提供，施工过程中河南国基公司不再提供无法施工。漯河陆洲公司代理人称核实后，3日内书面回复，但一直未回复。河南国基公司代理人称停工时间核实后，3日内书面回复，但一直未回复。停工原因是漯河陆洲公司资金没有及时到位，同时又发现郑州建达公司的施工存在质量问题，导致工程强度不足，不进行修复不能进行后续施工。本院认为，被告河南国基公司承包漯河陆洲公司发包的漯河义乌国际商贸城项目工程后，原告以第三人郑州建达公司名义与被告河南国基公司签订了劳务承包合同，被告河南国基公司和原告、第三人郑州建达公司形成了劳务分包合同关系，以上事实有2014年5月25日漯河陆洲公司和河南国基公司签订建筑工程施工合同、2014年6月23日河南国基公司和郑州建达公司签订漯河义乌国际商贸城劳务分包合同、2014年8月15日第三人郑州建达公司和原告张庭厚签订建设工程施工责任书、2019年1月10日郑州建达公司出具情况说明和原告的陈述为证，本院予以确认。合同签订后，原告履行了交纳保证金的义务，支付了保证金1750000元，甘友常出具了保证金收据。后原告与甘友常签订补充协议和二次结构补充协议，对劳务单价进行了约定。甘友常收取原告保证金并签订补充协议和二次结构补充协议是代河南国基公司行使相关权利，产生的法律后果应由河南国基公司承担。对于原告要求甘友常、王海燕承担责任的请求，本院不予支持。原告与郑州建达公司系挂靠关系，劳务分包合同中的相关义务实际由原告履行，河南国基公司直接将劳务费支付给原告而未支付给郑州建达公司，说明原告实际享有和承担劳务分包合同的权利义务，原告和河南国基公司形成事实上的劳务合同关系。庭审中，原、被告均认可涉案工程现已停工，郑州国基公司提出工程存在质量问题并要求本案中止审理。从漯河陆洲公司提供的河南省水利基本建设工程质量检测中心站2015年8月28日出具的义乌国际商贸城（一期）混凝土检测报告可知，部分混凝土强度不足。由于混凝土等主材属于河南国基公司提供，与劳务承包没有直接关系，故本院不予处理，河南国基公司要求中止审理的理由不能成立。从该混凝土检测报告也可知，涉案工程六层已完工。关于合同解除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。从漯河义乌国际商贸城劳务分包合同第五条第三款约定可知，河南国基公司应在商场六层主体封顶后90天内支付已完工程的80%。根据原告提供的施工图纸及补充协议和二次结构补充协议约定，所有基础和屋面补地下室面积的一半，所补面积单价为主体单价+二次结构单价，即地下室一半面积应计入原告的施工面积，故地下室至六层施工总面积为88814.33㎡（12665.11㎡+11847.96㎡+12605.59㎡+12520.99㎡+12520.99㎡+12520.99㎡+7800.15㎡+6332.55㎡）。虽然庭审中河南国基公司提出原告提供的施工图纸没有设计院加盖印章，证据来源不明，由于河南国基公司作为涉案工程的总承包单位没有提供施工图纸以证明原告所提供的图纸不真实，故对河南国基公司所称不予采信，对原告提供的施工图纸予以采信。原告称涉案工程2016年6月份全面停工，河南国基公司和漯河陆洲公司一直未回复停工时间，本院采信涉案工程2016年6月份全面停工。全面停工90天即2016年9月30日，河南国基公司应支付的劳务费为27354813.64元（88814.33㎡×385元/㎡×80%），从河南国基公司提供的支付表可知，此时河南国基公司支付了22244000元，尚欠5110813.64元（27354813.64元-22244000元）。河南国基公司没有按约定支付劳务费，构成违约，且涉案工程停工多年，故对原告要求解除劳务分包合同的请求，本院予以支持。关于保证金返还问题。甘友常收取原告保证金的行为是代河南国基公司行使权利，庭审中，河南国基公司也称，该款已用于工程建设，因此劳务分包合同解除后，被告河南国基公司负有返还1750000元保证金的义务。关于应支付的劳务费和利息问题。本案中，虽然涉案工程未完工，但劳务分包合同解除后，已经实际产生的劳务费应据实结算。由于七层尚未完工，七层已经完成的面积尚未确定，双方存在争议，对该部分暂不处理，原告可另行起诉。已完成的七层以下工程，被告河南国基公司应当支付劳务费。由于地下室至六层施工总面积为88814.33㎡，单价为385元/㎡，故河南国基公司应支付劳务费34193517.05元（88814.33㎡×385元/㎡）。河南国基公司计算的已支付劳务费为23107279元，原告认可已收到劳务费23129000元，本院以原告认可的数额予以确认。河南国基公司欠付劳务费为11064517.05元（34193517.05元-23129000元）。原告主张售楼部（中心）的费用为665152元，虽然劳务分包合同中原告的施工范围包括售楼部（中心），但售楼部（中心）的费用双方未确认，对于该部分费用暂不处理，原告可另行主张。劳务分包合同中虽约定了河南国基公司有权进行罚款，但罚款通知单应当经原告方确认，因大部分罚款通知单没有经原告或原告代表签字，且原告也不予认可，故该部分不应扣除。经原告或郑州建达公司代表魏国宪签字的有9份，共计6000元，因此该部分费用从应付劳务费中予以扣除。河南国基公司称其代郑州建达公司垫付电费23笔共计134700元，并提供了16份收据，16份收据总计107700元，原告对有收据的107700元予以认可，因此该部分费用从应付劳务费中予以扣除。河南国基公司应付原告劳务费数额10950817.05元（11064517.05元-6000元-107700元）。利息从应付工程价款之日计付，建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日，因此利息从原告向本院主张之日2018年11月12日开始计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。庭审中，原告明确表示不要求被告漯河陆洲公司承担责任，视为对其权利的处分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告张庭厚、第三人郑州建达建筑劳务分包有限公司与被告河南国基建设集团有限公司2014年6月23日签订的漯河义乌国际商贸城劳务分包合同。二、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告张庭厚保证金1750000元。三、被告河南国基建设集团有限公司于本判决生效后十日支付原告张庭厚劳务费10950817.05元及利息（自2018年11月12日开始计算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，至清偿完毕之日）。四、驳回原告张庭厚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费114570元，原告张庭厚负担16565元，被告河南国基建设集团有限公司负担98005元，保全费5000元，由被告河南国基建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  刘 晓人民陪审员  刘贵志人民陪审员  王黎明二〇一九年六月十三日书 记 员  史文博