文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终12347号上诉人（原审被告）：柏海华，女，汉族，住湖北省老河口市张集镇。委托诉讼代理人：刘运波，系柏海华丈夫。被上诉人（原审原告）：佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：牟林，女，公司员工。委托诉讼代理人：曾祺，男，公司员工。上诉人柏海华因与被上诉人佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司（以下简称碧桂园公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏海华上诉请求：1.判令柏海华只赔偿因侵权所获利益；2.判令柏海华只承担十分之一的诉讼费用，碧桂园公司承担十分之九的诉讼费用。事实和理由：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。柏海华因侵权所获利益为597.18元，且有充分证据证明。碧桂园公司辩称，一审法院已对柏海华实施了侵权行为予以认定，柏海华的侵权行为造成碧桂园公司损失，碧桂园公司为制止侵权行为也支出了相关费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决的赔偿数额合理，诉讼费用应由柏海华承担。碧桂园公司向一审法院起诉请求：1.判令柏海华停止侵权并赔偿碧桂园公司损失人民币10万元，在淘宝网删除所有商品链接；2.判令柏海华消除影响，在《广州日报》发布声明，阐明其在淘宝网销售带有碧桂园公司商标的相关商品并未获得碧桂园公司授权；3.判令柏海华承担诉讼费用。一审法院认定事实：碧桂园公司成立于1997年4月2日，经营范围为房地产投资、开发等。碧桂园公司是第6643470、6643473、6643478、6643644号商标的注册人，其中第6643470号“”注册商标核定服务项目为第44类包括园艺、庭园设计、植物养护、风景设计、草坪修整、树林修剪、花卉摆放等，第6643473号“”注册商标核定服务项目为第41类包括文字出版（广告宣传册除外）等，第6643478号“”注册商标核定服务项目为第36类包括不动产管理、商品房销售等，第6643644号“”注册商标核定服务项目为第36类包括不动产管理、商品房销售等，上述商标的注册有效期分别自2010年5月14日至2020年5月13日、2010年8月21日至2020年8月20日、2011年10月7日至2021年10月6日、2010年4月7日至2020年4月6日。2017年9月29日，广东省佛山市顺德公证处依碧桂园公司申请进行了保全证据公证，并出具了（2017）粤佛顺德第47126、47127号公证书。（2017）粤佛顺德第47126号公证书证实，名称为“红苹果物业资料库”、掌柜名为“qqyo1335”的淘宝网店内有15个名称包含“碧桂园”文字的房地产电子资料展示销售，价格在4.98元、12元、36元不等，其中商品名称为“碧桂园内部资料：绿化景观对项目的贡献_工程施工_景观设计_141P”的课件每页右上角均标注“”。（2017）粤佛顺德第47127号公证书证实，输入用户名、密码登录“BIP碧桂园”内部网站（http://bip.countrygarden.com.cn/），在“E-learning”栏目中有《绿化景观对项目的贡献》的视频文件及PDF文件供观看、阅读。碧桂园公司认为，涉案淘宝网店在商品名称链接上使用的“碧桂园”文字、商品上标注的“”标识分别与碧桂园公司第6643470、6643473、6643478号“”注册商标及第6643644号“”注册商标相同。碧桂园公司称其主张100000元经济损失是结合碧桂园公司品牌知名度高、碧桂园公司为涉案的房地产行业经验总结、案例课件付出了大量时间、人力、物力等因素，以及碧桂园公司为本案支出公证费1200元、调查费500元等，请求法院酌定。另查明，名称为“红苹果物业资料库”、掌柜名为“qqyo1335”的淘宝网店系由柏海华注册。2017年10月13日，碧桂园公司向淘宝平台投诉涉案淘宝网店展示销售的15个名称包含“碧桂园”文字的商品涉嫌侵犯其商标专用权，后涉案淘宝网店删除了上述15个商品链接。一审法院认为，碧桂园公司是第6643470、6643473、6643478、6643644号商标的注册人，经核准在第44、41、36类服务项目上使用，上述商标均在注册有效期限内，其专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”首先，涉案淘宝网店展示销售的商品上标注的“”标识突出作为商标使用，该标识与碧桂园公司的“”注册商标均由“凤凰图案+英文COUNTRYGARDEN+中文碧桂园”组成，两者视觉上基本无差别，仅中文“碧桂园”文字大小存在差别，构成商标相同；同时，该标识完全包含碧桂园公司的“”注册商标，两者构成商标近似。其次，涉案淘宝网店展示销售的“碧桂园”资料，内容为房地产项目管理、绿化景观等的经验、案例课件或文章，与碧桂园公司第6643470号“”注册商标核定使用的园艺、庭园设计等服务项目，第6643478号“”、第6643644号“”注册商标核定使用的不动产管理服务项目属于相同服务，与碧桂园公司第6643473号“”注册商标的核定服务项目既不相同也不类似。因此，涉案淘宝网店展示销售标注“”标识的商品，已侵害了碧桂园公司第6643470、6643478号“”注册商标及第6643644号“”注册商标的专用权。此外，涉案淘宝网店在商品名称链接上使用的“碧桂园”文字虽未突出作为商标使用，但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”的规定，本案侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称来识别商品来源，柏海华上述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认，即容易认为涉案商品经碧桂园公司授权销售、来源于碧桂园公司等，同样侵害了碧桂园公司第6643470、6643478号“”及第6643644号“”注册商标的专用权。综上，柏海华作为涉案淘宝网店的注册经营者，其未经碧桂园公司许可，使用被控侵权标识并展示销售标注被控侵权标识的商品，其行为已侵害了碧桂园公司上述三个注册商标专用权。柏海华辩称涉案商品是其从网络下载搜集所得，有合法来源而无需承担侵权赔偿责任，对此，一审法院认为，柏海华对其展示销售的涉案商品并非来源于碧桂园公司及其未取得碧桂园公司许可是明知的，即使涉案商品确实存在于公开网络，也不是柏海华进行侵权并以此免责的理由，柏海华从网络下载并非合法取得，不符合商标法第六十四条第二款的规定，因此，柏海华提出的合法来源抗辩理由不充分，一审法院不予采纳。关于柏海华的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。鉴于柏海华已删除了侵害碧桂园公司商标专用权的商品链接，侵权行为已实际停止，故一审法院对碧桂园公司要求柏海华停止侵权并删除相关商品链接的诉讼请求不再予以支持。对于碧桂园公司要求柏海华在《广州日报》发布声明以消除影响的诉讼请求，因本案侵权行为主要发生在淘宝网，在《广州日报》上刊登相关声明与柏海华侵权行为的情节、影响范围等不相符，且柏海华已于起诉前停止侵权，影响范围有限，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。碧桂园公司主张柏海华赔偿损失，理由充分，一审法院予以支持。损失赔偿额方面，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，因当事人对碧桂园公司因侵权所受到的实际损失、柏海华因侵权所获利益等均未举证证实，难以确定，故结合柏海华侵权行为的性质、主观过错程度、期间、后果等情节（柏海华通过淘宝网店实施侵权行为，销售侵权商品价格低），碧桂园公司注册商标的知名度情况，以及碧桂园公司为制止侵权行为的合理开支（已举证证实支出1700元）等因素，一审法院酌定柏海华赔偿碧桂园公司经济损失及为制止侵权行为的合理开支共计9000元。碧桂园公司超出该数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、柏海华于判决发生法律效力之日起十日内赔偿碧桂园公司损失9000元；二、驳回碧桂园公司其他诉讼请求。如柏海华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给碧桂园公司。案件受理费2300元，由碧桂园公司负担700元，柏海华负担1600元。二审中，柏海华向本院提交了一份公证书作为证据，拟证明被诉侵权文档的销售收入数额。碧桂园公司未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对柏海华提交的证据的真实性予以确认。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是柏海华请求仅赔偿碧桂园公司597.18元是否应予支持。（一）关于柏海华的行为是否侵害碧桂园公司注册商标专用权的问题根据碧桂园公司的主张，柏海华的被诉侵权行为包括两类，一是在涉案淘宝网店的商品名称链接上使用了“碧桂园”三字，二是在部分文档中使用了“”标识。对此，本院分别评述如下：关于柏海华在涉案淘宝网店的商品名称链接上使用了“碧桂园”三字是否构成商标侵权的问题。柏海华在商品名称链接中使用“碧桂园”三字的方式具体可分为两种情况。第一种情况是将“碧桂园”作为文档标题的一部分使用，如“碧桂园物业管理全套流程”等。本院认为，一行为构成商标侵权的要件之一，是存在对商标的使用行为。在此种使用方式中，“碧桂园”三字是作为文档标题的一部分使用，“碧桂园”三字并未作为商标标识使用，不存在商标使用行为，故柏海华以此方式使用“碧桂园”三字不构成商标侵权。第二种情况是将“碧桂园”作为文档名称的前缀使用，如“碧桂园_2013年碧桂园工程质量评分办法培训_课程_教程”“碧桂园内部资料：绿化景观对项目的贡献_工程施工_景观设计”等。对于此种使用方式，由于“碧桂园”或“碧桂园内部资料”是突出使用于文档标题前，独立于文档的标题，以相关公众的一般认知判断，“碧桂园”三字所标示的是该文档来源于碧桂园公司，即“碧桂园”三字具有指示商品来源的功能。虽然碧桂园公司在文字出版服务项目上注册了第6643473号“”商标，但以相关公众的一般认知判断，一般情况下文档的来源与文字出版服务的来源并不相同，二者不存在特定关系，故文档与文字出版服务不属于类似商品与服务，柏海华以此方式使用“碧桂园”字样不构成在类似商品与服务上使用“碧桂园”三字，故其行为不构成对碧桂园公司第6643473号注册商标专用权的侵害。碧桂园公司还主张柏海华的行为侵害了其第6643470号“”注册商标专用权、第6643478号“”注册商标专用权和第6643644号“”注册商标专用权。本院认为，上述注册商标核定使用的项目是第44类的园艺、庭园设计、植物养护、风景设计、草坪修整、树林修剪、花卉摆放以及第36类的不动产管理、商品房销售等服务项目。柏海华在本案中仅实施了在销售商品的过程中使用“碧桂园”三字的行为，即柏海华仅将“碧桂园”三字作为商品商标用于指示其销售商品的来源，柏海华并未在前述注册商标核定使用的园艺、不动产管理等服务项目中使用“碧桂园”三字，故柏海华以此方式使用“碧桂园”三字也不构成对碧桂园公司第6643470号、第6643478号以及第6643644号注册商标的侵害。关于柏海华销售部分文档使用了“”标识是否构成商标侵权的问题。本案中，碧桂园公司确认柏海华销售的被诉侵权文档均为其公司的文档，故可认定该标识的使用者是碧桂园公司而非柏海华，柏海华未实施在被诉侵权文档中使用“⺡”标识的行为，此其一。其二，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成侵害注册商标专用权的行为，如果销售的商品并非侵害注册商标专用权的商品，该销售行为不构成商标侵权。本案中，由于被诉侵权文档中的“⺢⺣”标识是碧桂园公司使用的标识，使用该标识文档不构成侵害注册商标专用权的商品，故柏海华销售该文档的行为不构成商标侵权。综上，柏海华的行为并未侵害碧桂园公司的注册商标专用权，一审法院认定柏海华的行为侵害了碧桂园公司的注册商标专用权适用法律错误，本院予以纠正。（二）关于柏海华应如何承担民事责任的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”由于柏海华的行为不构成对碧桂园公司注册商标专用权的侵害，依法不应承担赔偿责任。但因柏海华上诉主张其仅应赔偿597.18元，即柏海华对一审判决确定的赔偿数额中的597.18元未提起上诉，故本院对一审法院判令柏海华支付的该部分赔偿数额予以维持，对碧桂园公司超出该部分赔偿数额的诉讼请求予以驳回。一审法院判令柏海华向碧桂园公司赔偿9000元有误，本院予以纠正。综上所述，柏海华的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4220号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4220号民事判决第一项为：柏海华于本判决发生法律效力之日起十日内向佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司赔偿597.18元；三、驳回佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司的其他诉讼请求。柏海华如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司负担2286.26元，柏海华负担13.74元。二审案件受理费50元，由佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇一九年六月二十六日本件与原本核对无异法官助理 彭振宇书 记 员 覃心怡