贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2589、2590号上诉人（原审原告及并案被告）：赵玉容，女，汉族，1972年9月15日出生，住贵州省遵义市汇川区。委托诉讼代理人：周明，系贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告及并案原告）：贵州航天天马机电科技有限公司，住所地:贵州省遵义市汇川区航天高新技术产业园。法定代表人：汪晓斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐红灵，系贵州唯通律师事务所律师。上诉人赵玉容因与被上诉人贵州航天天马机电科技有限公司（以下简称天马公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初6656、6697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵玉容上诉请求：1、请求撤销（2018）黔0303民初6656、6697号民事判决书，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决维持解除劳动合同通知直接违反法律强制性、禁止性规定，属重大适用法律错误，并存在事实认定错误，应当予以纠正。原审判决违反《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，该条款全面适用于解除劳动合同的各种情形，其与劳动合同法第四十二条并不冲突。上诉人并无旷工行为，原审认定不符合事实等。天马公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。赵玉容向一审法院起诉请求：1、撤销天马公司2018年7月27日作出的公司人[2018]223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》，继续履行2015年3月21日签订的《劳动合同》；2、判决天马公司自2018年5月起至恢复劳动关系期间的工资每月5000元；3、判决天马公司支付2017年1月1日至2018年4月期间克扣赵玉容的劳动报酬19200元（1200元/月×16个月）；4、案件受理费由天马公司承担。天马公司向一审法院起诉请求：1、不撤销天马公司于2018年7月27日作出的公司人[2018]223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》；2、确认天马公司与赵玉容的劳动关系已于2018年7月28日解除；3、天马公司从2018年8月起每月不支付赵玉容工资1680元。一审法院认定事实：2015年3月19日，天马公司对赵玉容作了上岗前的健康检查。2015年3月21日，天马公司向赵玉容下发了岗位职业接触危害因素告知书。同日，天马公司与赵玉容签订了《劳动合同》，合同期限为2015年3月21日至2022年9月30日，赵玉容的工作岗位为喷漆工，工作部门为材料成型部，天马公司应定期安排赵玉容进行健康检查。合同还约定劳动者严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司可以解除合同。天马公司于2015年至2017年均组织赵玉容作了职业健康检查。2017年6月，赵玉容以其工资被扣为由向天马公司反映。2017年7月12日，天马公司对赵玉容的申请作出书面回复，该回复上载明：“你所在班组为集体作业，调查组查证2017年你班组的工时分配情况，未发现你诉求的2017年近一年对你进行工时克扣的情况”。2018年3月1日，天马公司的工会组织有关人员与赵玉容座谈协商赵玉容反映工时被克扣的问题，但未达成调解意见。赵玉容与天马公司因工时发生争议期间，赵玉容2018年4月旷工6天、5月旷工22天、6月旷工20天，累计旷工48天。2018年7月7日，天马公司向赵玉容下发通知，该通知上载明：“请接本通知书后三日内到公司正常上班”。2018年7月27日，天马公司向赵玉容下发通知，该通知上载明：“公司针对你旷工情况已多次当面指出……。经公司研究决定，从2018年7月27日起依法解除你的劳动合同。请接通知后的三个工作日内到公司进行离职体检，并办理相关手续”。同日，天马公司作出贵州航天天马机电科技有限公司文件公司人（2018）223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》。另查，天马公司发放了赵玉容工作时间的工资。天马公司组织赵玉容学习了《员工奖惩实施办法》。该办法第十九条第一项第（二）项：“……累计旷工5个工作日以上者，按自动离职处理，解除劳动合同……”。天马公司于2015年至2017年均组织赵玉容作了职业健康检查。2018年7月，赵玉容未上班。2018年8月10日，赵玉容在贵阳市××卫生救治中心贵阳市职业病防治医院作了职业健康检查，报告显示“目前未发现相应作业职业病”。2018年9月6日，赵玉容因撤销解除劳动关系通知、支付工资等向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年10月17日作出《遵市劳人仲字〔2018〕第174号裁决书》，裁决撤销天马公司《关于解除赵玉容劳动关系的通知》、继续履行《劳动合同》，并从2018年8月起按月支付赵玉容工资1680元至双方恢复劳动关系时止。庭审中，赵玉容申请证人刘某出庭作证，陈述其与赵玉容2018年7月9日到天马公司时被保安拦下，但证人亦陈述赵玉容仍进入公司且与公司领导谈了半小时后即离开公司。赵玉容申请证人曹某出庭作证，该证人陈述：“我们是集体讨论工时，统一去做，表现好的多得，表现不好的少得……我和赵玉容的工资相比有时她高，有时我高”。一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。职业健康检查应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗卫生机构承担。卫生行政部门应当加强对职业健康检查工作的规范管理，具体管理办法由国务院卫生行政部门制定。”规定了对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同，但《中华人民共和国劳动法》第二十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的……”明确了患职业病不得解除劳动合同的情形仅包括劳动合同法第二十六条：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。”、第二十七条：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。”中规定的情形。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”也明确了未进行离岗前职业健康检查不得解除劳动合同的情形包括劳动合同法第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十一条规定的经济性裁员的情形。本案中，天马公司系根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”规定的员工严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动合同作为解聘的依据，而劳动合同法第四十二条中关于职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同的解聘依据条款中并不包括劳动合同法第三十九条，且天马公司作出《关于解除赵玉容劳动关系的通知》后赵玉容已于2018年8月10日取得职业健康检查报告确定其未发现相应职业病，故赵玉容以天马公司未进行离岗前职业健康检查而解除劳动合同系违法的抗辩意见，原审法院不予采纳。赵玉容对天马公司《员工奖惩实施办法》不予认可，但其在天马公司材料成型部学习前述文件的签到表中签订确认，故在其未提交相反证据的情况下，原审法院采信天马公司《员工奖惩实施办法》的真实性。本案中，赵玉容2018年4月旷工6天、5月旷工22天、6月旷工20天，累计旷工48天，2018年7月后即再未上班，已严重违反公司的规章制度，故与赵玉容解除了劳动合同。根据天马公司提交的《员工奖惩实施办法》第十九条第一项第（二）项的规定，公司可解除劳动合同。综上，赵玉容一年内累计旷工超过5个工作日，天马公司据此以赵玉容严重违纪为由于2018年7月27日作出贵州航天天马机电科技有限公司文件公司人（2018）223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》与其解除劳动合同，事实清楚、程序合法，赵玉容于2018年7月28日收到通知，双方劳动合同应于2018年7月28日解除，解除后的工资不应支付。赵玉容主张其未上班系因其工资被克扣而贵州航天天马机电科技有限公司未予处理，但其在工作过程中因工资报酬产生劳动争议应按合法程序进行主张，即便因正当理由不上班亦应按规定办理请假手续，故对其该项主张原审法院不予支持。赵玉容主张系天马公司不让其上班，但其证人刘某陈述的内容达不到其证明目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由赵玉容承担举证不能的责任，对其该项主张，原审法院不予支持。赵玉容主张天马公司支付其2017年1月1日至2018年4月期间克扣报酬19200元（1200元/月），陈述天马公司在支付其工资报酬时克扣工时，少计工时工资，但仅提供了同班组曹某的工资银行流水以佐证及由曹某出庭作证，但证人已陈述“我们是集体讨论工时，统一去做，表现好的多得，表现不好的少得……我和赵玉容的工资相比有时她高，有时我高”，故赵玉容的证据仍不能达到其每月工资被克扣1200元的证明目的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，应由赵玉容承担举证不能的责任，对其该项主张，原审法院不予支持。据此，判决如下：一、维持贵州航天天马机电科技有限公司于2018年7月27日作出的贵州航天天马机电科技有限公司文件公司人（2018）223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》，贵州航天天马机电科技有限公司与赵玉容的劳动合同关系于2018年7月28日解除；二、驳回赵玉容的其他诉讼请求。（2018）黔0303民初6656号案件受理费5元（依法减半收取）、（2018）黔0303民初6697号案件受理费5元（依法减半收取），由赵玉容负担。本院二审期间，赵玉容提交曾元才在中国建设银行的个人活期账户交易明细，证明赵玉容工资被克扣的事实；天马公司认为该证据已过举证期限，不属于二审新证据，不能达到证明目的。赵玉容申请证人李某出庭作证，证明赵玉容被克扣工资以及其被阻止进入公司的事实；天马公司认为该证人与赵玉容具有利害关系，对该证言的三性均持异议。天马公司提交该公司一届十二次职工代表大会相关文件，证明员工奖惩实施办法系通过工会、职代会协商、制定和修改的；赵玉容认为该证据已过举证期限，且不具合法性。本院认为，赵玉容提交的证据以及证人证言不能达到证明目的，且不符合二审新证据的相关规定；天马公司提交的证据不符合二审新证据的相关规定，故对上述证据均不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，赵玉容于2018年4月、5月、6月期间累计旷工48天，天马公司依据其《员工奖惩实施办法》第十九条之规定，解除双方劳动合同，不违反法律规定，系合法有效的行为，双方劳动关系自贵州航天天马机电科技有限公司文件公司人（2018）223号《关于解除赵玉容劳动关系的通知》送达赵玉容时解除。赵玉容主张天马公司未对其进行离岗前职业健康检查而解除双方劳动关系，违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条之规定，应当认定为无效。天马公司未对赵玉容进行离岗前健康检查，应当依据相关法律规定承担未组织上述体检的责任，赵玉容亦可依据相关法律向天马公司主张。天马公司解除其与赵玉容的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，故对赵玉容的上述主张，本院不予支持。赵玉容主张其并无旷工行为，之所以会产生旷工的事实，系因天马公司有意阻止其进入公司所致。赵玉容仅提供了李某等人的证言，因上述证人系利害关系人且赵玉容未提供其他证据证明其主张，结合天马公司于2018年7月7日向赵玉容下发限期到公司上班的通知等事实，故对该主张，本院不予支持。赵玉容主张天马公司克扣其工资，但其未提供充分证据予以证明，且结合天马公司材料成型部关于“集体作业工时分配管理办法”、双方当事人陈述以及证人证言等，赵玉容所在部门实行集体操作，工时的分配系由班组集体讨论、综合评定的结果，工时的多少不仅取决于工作时间的长短，还与工人的工作效率、责任心、技能水平等有关，故对该主张，本院不予支持。赵玉容主张天马公司依据《员工奖惩实施办法》（以下简称办法）解除双方劳动合同不具合法性。天马公司已组织赵玉容所在部门对该办法进行学习，签到表中亦有赵玉容签名，赵玉容对该办法的具体内容清楚。此外该办法系经合法程序制定且内容未违反法律规定，故对该主张，本院不予支持。综上所述，赵玉容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由赵玉容负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  张海波审判员  周亚琼二〇一九年六月十九日法官助理周晓易书记员王艳莉