河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终1830号上诉人（一审被告）：张志军，男，汉族，1970年3月27日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：郭峰，河南银辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：徐鹏，男，汉族，1994年1月8日出生，住址河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：方立勇，河南高普律师事务所律师。一审原告：芦智力，男，汉族，1992年8月14日出生，住址河南省信阳市浉河区。上诉人张志军因与被上诉人徐鹏，一审原告芦智力合伙协议纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志军及其委托诉讼代理人郭峰，被上诉人徐鹏的委托诉讼代理人方立勇到庭参加诉讼。一审原告芦智力经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张志军上诉请求:1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人和被上诉人签订《个人投资合作协议》合法有效，上诉人依照合同约定向被投资的项目出资，履行了出资义务。首先，合伙协议的出资对象是信阳市浉河区圣仁谷滨河轩幼儿园。虽然双方在《个人投资合作协议》明确出资对象为信阳市优睿实业有限公司，但是优睿实业公司具体投资项目是什么，一审法庭始终没有查明，也无视上诉人当庭提交的一系列关于出资的证据。上诉人当庭出示了被上诉人投资接洽租赁幼儿园房屋的事实，被上诉人负责幼儿园5楼、6楼办公区域装修的事实，被上诉人对投资对象是明知的，也有充分的事实和证据加以支持，而一审对此视而不见。其次，信阳市优睿实业有限公司是本案的出资对象，上诉人也当庭提交了对优睿实业有限公司的投资证据：2017年9月11日出资60万元的收据。再次，依据双方的合伙协议，上诉人受被上诉人的委托，行使其在优睿公司的表决权。依据优睿公司全体股东的共同意思，将投资的对象确定为信阳市浉河区圣仁谷滨河轩幼儿园，并办理办学许可证是完全合理合法的。综上，一审判决认定上诉人没有按协议约定履行合同义务是没有事实和法律依据的。二、退一步讲，即使上诉人没有按《个人投资合作协议》将优睿公司的股权进行变更，也不构成根本违约，人民法院无权判决解除合同。首先，双方合意对优睿公司投资的对象具体物化于幼儿园这一实体之上，出资人共同出资580万元建成了幼儿园。其次，解除《个人投资合作协议》的前提是根本违约，合同目的落空，现在合同目的已经实现，上诉人没有根本违约行为，只是依据合同行使投资人代表权，把具体的投资对象明确为幼儿园，并取得了全体幼儿园投资人的认可，幼儿园也依法取得了主管部门的证照，合法经营中，根本谈不上根本违约。最后，一审判决适用民事诉讼法第六十四条，是适用程序法判决实体案件。综上，被上诉人违约在先，不按比例出资，违反合同约定，无权要求解除合同。上诉人已经按照约定将被上诉人的出资如实缴付到幼儿园项目；投资不是借款，所有投资人权利义务平等，共担风险。被上诉人作为投资人，在投资项目已经建成并投入运行的情况下，没有要求抽回投资的权利。被上诉人作为投资人，已经取得了项目的相应份额作为对价，没有任何理由要求退还投资款。被上诉人的起诉没有事实和法律依据，要求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐鹏辩称，一、被答辩人未按照《个人投资合作协议》履行义务，已构成违约，应当解除协议书。《个人投资合作协议》第二条第二款约定：甲乙双方协商，甲方在2018年9月9日之前，把信阳市优睿实业有限公司15%股权转让给乙方，并办理股份证明和相关手续。至今，被答辩人未办理相关手续，已构成根本违约，答辩人签订协议的目的不能实现，《个人投资合作协议》应当解除，被答辩人应当返还投资款。二、被答辩人已经按照一审判决返还芦智力投资款，视为被答辩人认可一审判决。被答辩人收到一审判决后，已经按照一审判决返还芦智力投资款225000元，视为被答辩人认可一审判决。三、被答辩人的上诉理由缺乏证据证明。被答辩人的上诉理由缺乏证据支持，仅是被答辩人自说自话，无法作为认定案件事实的依据。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。被上诉人徐鹏、一审原告芦智力向一审法院起诉请求：解除原告与被告签订的《个人投资合作协议》；被告返还原告支付的投资款63万元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月9日，原、被告双方签订《个人投资合作协议》，内容约定：“甲方：张志军。乙方：徐鹏、芦智力。甲乙双方经友好协商，根据中华人民共和国法律、法规的规定，双方本着互惠互利的原则，就甲乙作为合同投资人的方式合作投资优睿实业项目事宜达成如下协议，以期共同遵守。第一条，合伙投资经营项目和范围：信阳市优睿实业有限公司。第二条，投资出资额及方式：1、本合伙投资出资共计人民币玖拾万元。甲方以现金方式出资，计人民币肆拾伍万元，占投资总额的50％：乙方以现金方式出资，计人民币肆拾伍万元，占投资总额的50％。2、甲、乙双方协商，甲方在2018年9月9日之前，把信阳市优睿实业有限公司15％股份转让给乙方，并办理股份证明和相关手续。3、乙方全权委托甲方行使在信阳市优睿实业有限公司股东投票表决权。4、甲、乙双方协商，合资投资信阳市优睿实业有限公司九十万元，占信阳市优睿实业有限公司30％股份。第三条，利润分享和亏损分担。1、甲、乙双方按各自出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损。第四条，纠纷的解决。1、甲、乙双方之间如发生纠纷，应共同协商，本着有利于合伙投资事业发展的原则予以解决。如协商不成，可以向法院提起诉讼。第五条，其他。1、本协议未尽事宜由共同投资人协商一致后，另行签订补充协议。2、本协议经全体共同投资人签字盖章后即生效。本协议一式两份，甲乙双方各执一份”。合同签订以后，原告徐鹏向张志军支付投资款405000元，原告芦智力支付被告张志军投资款225000元。被告张志军收到投资款后，并未办理股权转让变更手续。一审法院认为，原、被告双方签订的个人投资合作协议书，系双方真实意义表示，内容合法有效，不违反法律、法规的禁止性规定，一审予以确认。现因被告未按照协议履行的内容履行相关合同义务，故原告诉请要求解除原、被告双方签订的协议书及返还投资款的诉讼请求，一审予以支持。被告辩称原告未按照协议约定的内容履行出资义务及所谓的代替原告具备持股权利，因被告在庭审中一再辩称及举证证明的公司为信阳圣仁谷养成教育咨询有限公司，和本案原、被告双方签订的投资约定的公司为信阳市优睿实业有限公司并非同一个公司，且两个公司的经营范围及性质均非被告辩称的所属同一性质的公司，故一审对被告这一辩解理由，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、解除原、被告双方之间签订的《个人投资合作协议》；二、被告张志军于判决生效之日起十日内一次性返还原告徐鹏投资款共计405000元；三、被告张志军于判决生效之日起十日内一次性返还原告芦智力投资款共计225000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10100元，减半收取5050元，由被告张志军负担。二审中，上诉人提供证据1.微信聊天记录，用于证明《个人投资合作协议》实体投资的具体项目是幼儿园；证据2.信阳市优睿实业有限公司出具的《证明》，用于证明上诉人在2017年9月11日向信阳市优睿实业有限公司汇款60万元，投资指向的对象是滨河轩圣仁谷幼儿园，结合一审提交的证据向优睿实业投资60万元的收条，证明投资的指向对象；证据3.《收条》复印件，用于证明在一审判决后，上诉人向一审原告芦智力退还股金225000元，是双方的合意，不是法院的判决。被上诉人质证称，对证据1.证明目的有异议，上诉人发的微信聊天记录是圣仁谷幼儿园，并不是优睿实业公司。优睿实业公司作为建筑公司无法取得办学许可，两个公司之间没有投资关系。证据2.没有经手人签字，没有法定代表人身份证明，也没有营业执照，不符合证据形式，即使有这笔60万元汇款，也没有证明上诉人投资了。证据3.真实性无异议，收条写得很清楚。上诉人称退还芦智力的股金225000元是双方的合意，不是法院的判决，显然不能成立。二审审理查明的案件事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同缔约方均应按照合同约定享有权利、履行义务。上诉人张志军与被上诉人徐鹏以及一审原告芦智力在2017年9月9日签订的《个人投资合作协议》明确约定合伙投资经营项目和范围、投资出资额及方式、利润分享和亏损分担等合同主要条款，缔约各方应当按照《个人投资合作协议》有关条款履约。按照该协议第一条、第二条约定，甲方张志军与乙方徐鹏、芦智力合伙投资经营项目和范围是信阳市优睿实业有限公司，甲方张志军在2018年9月9日之前，把信阳市优睿实业有限公司15%股份转让给乙方徐鹏、芦智力。本案相关证据证实，被上诉人徐鹏以及一审原告芦智力已经按照该协议约定将合伙投资款出资到位，而上诉人张志军却未能按照该协议约定将股份转让给被上诉人徐鹏以及一审原告芦智力，并办理股份证明和相关手续。上诉人张志军主张双方合意对优睿公司投资的对象具体物化于幼儿园这一实体，经工商登记查询，信阳市优睿实业有限公司经营范围为建筑装饰和其他建筑业，而信阳市浉河区圣仁谷滨河轩幼儿园经营范围为幼儿教育，系两个不同的营利法人，且被上诉人徐鹏否认将案涉投资经营项目和范围用于设立幼儿园，上诉人张志军提供的证据既不能充分证明被上诉人徐鹏以及一审原告芦智力出资的款项，用于投资协议约定的信阳市优睿实业有限公司；亦不能证明系受被上诉人的委托，将出资的款项用于投资信阳市浉河区圣仁谷滨河轩幼儿园。因此，被上诉人徐鹏以及一审原告芦智力以合同目的未能实现为由，主张解除《个人投资合作协议》并返还投资款，依法应当予以支持。关于本案虽然适用程序法处理实体纠纷不当，但是并未影响判决主文实体判决内容的作出。综上所述，上诉人张志军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，仅适用程序法不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10100元，由上诉人张志军负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  吴 斌审判员  张 伟二〇一九年六月二十一日书记员  刘 唱