江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再171号再审申请人(一审原告、二审上诉人):无锡中彩科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁工业集中区。法定代表人：周大荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：周元庆，该公司职员。委托诉讼代理人：王桂峰，江苏致邦（无锡）律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审上诉人):无锡荣能半导体材料有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区玉祁工业集中区。法定代表人：刘耀峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。再审申请人无锡中彩科技有限公司（以下简称中彩公司）因与被申请人无锡荣能半导体材料有限公司(以下简称荣能公司)买卖合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终5139号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月2日作出（2018）苏民申4921号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中彩公司的委托诉讼代理人周元庆、王桂峰，被申请人荣能公司的委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中彩公司申请再审称：一、二审法院认定事实错误。1、从大合同、小合同约定内容看，双方交易的主动权在荣能公司，自提货物和带款提货是交易的固定模式，中彩公司没有通知荣能公司提货的义务。对于双方进一步磋商虽无书面证据，但不能由此推断出中彩公司没有为缔约做准备，更不能由此否定中彩公司对合同签订的期待和信赖。日升公司在明确要求荣能公司暂停供货的情况下，荣能公司不履行缔约中的通知义务，致使中彩公司仍然信赖荣能公司能带款提货，造成中彩公司库存损失，荣能公司应当承担缔约过失责任，赔偿相应损失。2、二审法院认为现有证据不足以证明中彩公司存在40吨备货降价损失，认定事实错误。中彩公司原审中提交了相关证据证明存在损失，损失包括为减少损失而降低部分库存的降价销售损失以及为了保证荣能公司随时可能的提货需要库存产品的市场降价损失。二、二审法院适用法律错误。二审法院对缔约过失纠纷的审理思路和法律适用都是错误的，将违约责任与缔约过失责任不加区分混为一谈，裁判思路上仍属违约责任。相关生效判决认定双方在大合同签订后需要进一步协商，通过签订小合同实现交易目的，在大合同不存在违约责任的情况下，双方在小合同的磋商和信赖利益上有无纠纷和损失存在是另一个法律问题。如果一方没有违约，但其行为造成另一方因信赖而导致缔约准备上的利益损失，当然要承担责任。缔约过失责任是法律直接规定的债，与侵权责任、违约责任、不当得利、无因管理共同构成债的体系，二审法院认为不违约就不形成缔约过失责任是错误的。综上，请求再审后将本案发回重审或依法撤销二审判决，改判荣能公司向中彩公司赔偿多晶硅销售降价损失12693626.394元、库存多晶硅降价损失1880万元，并承担律师费336055元。被申请人荣能公司辩称：1、本案申请人主张缔约过失责任的依据与本院（2014）苏商终字第0054号案件以及最高人民法院（2014）民申字第1683号案件中的主张和依据是一致的。缔约过失责任发生于合同签订的过程中，而违约责任是合同履行过程中发生的责任。上述两案均把没有提货和没有支付货款等界定为合同履行过程中是否属于违约行为的范畴，中彩公司再要求法院确认是否属于缔约过失行为属于重复起诉。在上述两案未被推翻的情况下，其判决认定的事实对本案具有证据的效力。2、上海高院作出的（2016）沪民初3号判决书是基于晶科能源有限公司（以下简称晶科公司）违法解除合同而承担的违约责任，并没有支持中彩公司主张的其他损失，同时从该判决也可以看出晶科公司是中彩公司最大的客户，拥有一份3550吨的大合同，在晶科公司违法解除合同的情况下，上海高院已经判决晶科公司向中彩公司赔偿9320万元，该赔偿包含的损失范围当然包括了库存降价等相关损失，中彩公司已经从另案中获得了9320万元的赔偿，其又向荣能公司主张赔偿，存在重复赔偿的嫌疑。如果申请人继续向其他买方主张权利，其累计获得的赔偿总额将会远远高于实际发生的损失。中彩公司的最大客户是晶科公司，荣能公司的供货总量只有晶科公司的10%，晶科公司和中彩公司的合同中约定晶科公司享受优先供货，中彩公司有库存的情况下，也要优先交付给晶科公司，故中彩公司的库存并非为荣能公司专门准备，中彩公司有上百家的下游企业，其提供库存清单总量应当是为下游所有企业所做的生产储备，不是专门为哪一家企业做的库存。无锡中院2018年1月18日的谈话笔录中申请人明确表示从来没有专门为荣能公司备货，在满足供货的情况下，维持一定数量的备货量也是企业正常储备。因此，申请人所主张的库存损失并非因为荣能公司造成，而是正常的市场价格下调造成。中彩公司提供的库存进发货明细所反映的销售量和库存量与晶科公司案件中查明的事实存在重大出入，存在虚假。因此，中彩公司所做的库存总量是正常的企业滚动生产、滚动销售的合理库存，即便产生损失，也跟被申请人没有必然的因果关系。综上，请求驳回中彩公司的再审请求。中彩公司向一审法院起诉请求：1、判令荣能公司赔偿中彩公司因荣能公司缔约过失而造成的库存产品降价损失18800000元、中彩公司为履行合同造成的设备等损失2309040.59元、中彩公司2011年10月份销售降价差价损失14672876.394元、库存原材料损失6203735.9元，合计41985652.88元。2、荣能公司承担律师费462181元。一审法院认定事实：2011年2月14日，中彩公司与荣能公司签订大合同。双方约定：1、产品名称、规格型号、数量、金额；1.1产品名称：太阳能级多晶硅；1.2供货时间，2011年3月－2011年12月，荣能公司分多次到中彩公司提货，每次供货前由中彩公司电话或者书面通知荣能公司；1.3供货数量，中彩公司同意销售给荣能公司共计400吨多晶硅，平均每月40吨；1.4价格(含税)，双方同意每月商定货品价格，确定价格后一次性支付货款；3、结算方式及期限；3.1荣能公司支付定金30000000元，每月冲抵定金3000000元；4、产品交付，荣能公司负责办理至中彩公司指定地点提货，相关运费及运输风险由荣能公司承担；8、不可抗力，任何一方因不可抗力不能履行合同，应当在事件发生之日起7日内通知对方，并在事件消失后15日内提交有关部门的书面证明，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任；9、争议解决方式，因诉讼而支出的相关费用（含律师费、差旅费、取证费、公证费、诉讼费等）均由败诉方承担；合同还约定了质量标准、质量检验及异议、违约责任等内容。2011年2月21日及2011年2月24日，中彩公司向荣能公司出具收款收据四份，分别确认收到荣能公司款项11812000元、3188000元、11000000元、4000000元，共计30000000元。为履行上述合同，中彩公司与荣能公司于2011年2月28日、2011年4月6日、2011年9月3日分别签订买卖合同各1份。其中，2011年2月28日签订的分合同一约定：中彩公司向荣能公司提供太阳能级多晶硅料40吨，单价为每公斤730元，总价29200000元；结算方式为，合同签订后荣能公司支付全部货款（每月抵扣3000000元预付款）；款到发货，中彩公司工厂，荣能公司自提。该份合同签订后，荣能公司于2011年3月13日至2011年4月9日间支付货款7300000元、7300000元、7300000元、3250000元、1050000元，合计26200000元。中彩公司于2011年3月13日、14日、25日、26日分别供货5吨，4月3日供货10吨，4月9日供货10吨，共计40吨，双方按约预扣定金3000000元。2011年4月6日签订的分合同二约定：中彩公司向荣能公司提供太阳能级多晶硅20吨，单价为每公斤680元，总价13600000元；结算方式为，合同签订后，荣能公司支付全额货款（每月抵扣预付款3000000元），款到发货，中彩公司工厂，荣能公司自提。该份合同未履行。关于未履行的原因，荣能公司认为，中彩公司在履行2011年2月28日合同时，直至同年4月才履行完毕交货义务，可见中彩公司无货可供，故未支付相应货款。中彩公司则认为，合同约定的履行方式为款到发货，荣能公司未履行支付货款的义务。2011年9月3日签订的分合同三约定：中彩公司向荣能公司提供太阳能级多晶硅10吨，单价每公斤390元，总价3900000元；结算方式为合同签订后，荣能公司支付2000000元，款到发货，其余1900000元于9月底前付清（每吨抵扣预付款75000元，在预付款中扣除），荣能公司自提。合同签订后，荣能公司支付货款2000000元、1000000元，中彩公司于9月4日供货10吨、0.1吨，双方商定预扣定金939000元。中彩公司与荣能公司除签订上述三份分合同外，未签订其他买卖合同，也未履行2011年2月14日大合同项下约定的其余供货义务。关于大合同未履行的原因，荣能公司认为，由于中彩公司未履行通知义务，在未签订分合同的前提下，荣能公司无法带款提货，中彩公司则认为，荣能公司未先付货款。2012年8月3日，荣能公司向中彩公司发出催货函：鉴于2011年2月14日的合同规定中彩公司每月销售荣能公司40吨多晶硅，至2011年12月最后一次供货20吨以来，一直未供货，荣能公司多次催促供货未果，已严重影响荣能公司的正常生产运营。为维护合同的严肃性，并保证荣能公司的正常生产运营，在荣能公司还存在21945000元预付货款的前提下，请中彩公司依照合同正常发货。特致函中彩公司在2012年8月能正常供货。中彩公司法定代表人之子周大荣于同月4日在该函上签字。关于周大荣的身份，荣能公司提供的无锡市人民政府的“中国无锡”网站于2012年12月13日发布的民营经济一文后附2010年度无锡市杰出民营企业家名单中包括中彩公司总经理周大荣。对此，中彩公司认为，周大荣从未担任过中彩公司的总经理，也未在中彩公司任职。一审另查明：2013年5月6日，荣能公司认为其多次催促中彩公司供货，但中彩公司未履约，中彩公司拒不供货，已构成违约，故诉至无锡中院，请求判令中彩公司双倍返还定金48090000元并承担荣能公司聘请律师的代理费451230元。2013年10月25日，无锡中院出具（2013）锡商初字第0101号民事判决书。该判决书载明：荣能公司与中彩公司于2011年2月14日签订的买卖合同约定，中彩公司自2011年3月至12月间，须完成400吨多晶硅的供货义务，每月不低于40吨，每月商定货品价格，每次供货前由中彩公司电话或书面通知荣能公司，故在履行合同时，中彩公司首先应当履行通知提货的义务；除三份分合同约定的供货数量外，其余未履行部分属中彩公司违约，中彩公司应对未履行合同部分应承担定金罚则；双方签订的合同约定，因诉讼而支出的相关费用（含律师费、差旅费、取证费、公证费、诉讼费等）均由败诉方承担，故荣能公司请求中彩公司赔偿律师费损失应予支持，由于荣能公司部分请求未予支持，中彩公司赔偿律师费损失的数额应根据支持其诉请的标的计算。综上，无锡中院判决：一、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司返还定金42762000元；二、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司支付债权转让款项84000元；三、中彩公司应于判决生效后10日内向荣能公司赔偿律师代理费损失414522元。中彩公司不服上述判决，上诉至本院。2014年5月27日，本院作出（2014）苏商终字第0054号民事判决书，认为合同履行过程中，中彩公司以及荣能公司均不构成违约，不应适用定金罚则。理由为：1、依据2011年2月14日合同约定，在双方当事人就分批供货的具体数量、单价未进行磋商达成一致合意之前，不应认定中彩公司负有先行通知荣能公司提货的义务；双方当事人共计签订4份合同，分别为2011年2月14日的大合同和2011年2月28日、4月6日、9月3日的分合同；因案涉标的物是分批交货，大合同中确定了供货总数量、质量标准、提货方式、付款方式、定金支付等主要条款，而对于每次交货的具体数量、单价并未能直接确定，对此尚需要中彩公司、荣能公司在大合同的履行过程中进一步磋商使交易得以最终完成；而大合同中对于分批供货具体如何磋商并未约定，故中彩公司、荣能公司应依诚信原则和交易惯例及时洽商以确定分批供货的数量和单价；从双方已履行的实际情况分析，双方是以签订3份分合同的方式在分批履行过程中就当期货款单价、供货数量作具体约定，故签订分合同是双方当事人在大合同的履行过程中所达成的交易习惯；只有双方对分批供货数量、价款作了最终确定后，大合同才能付诸履行；在未经磋商签订分合同的情形下，分批供货的具体数量、单价均处于不确定的状态，荣能公司无法确定应付货款金额，中彩公司亦不会通知荣能公司提货的具体数量、地点；综上，案涉大合同签订后，双方当事人就具体如何分批供货还应进一步磋商以确定供货数量、单价，否则大合同的合同目的无法真正实现；故中彩公司不负有先行通知荣能公司前来提货的义务；多晶硅未实际供足400吨系因双方当事人未进一步磋商达成合意所致，中彩公司并不构成单方违约。2、2012年8月4日周大荣在荣能公司发函上的签字行为并不能认定中彩公司认可该函件的内容。一方面，案涉大合同的履行期限截至2011年12月底，而荣能公司于2012年8月3日才向中彩公司发出函件要求继续供货，此时大合同的履行期限已经届满7月有余；另一方面，周大荣的签字行为仅能证实中彩公司收到该函件，并不能得出中彩公司已经认可该函件内容的当然结论；综上，因双方当事人未就分批供货的未履行部分进行磋商达成合意，故不应认定中彩公司单方违约，中彩公司应向荣能公司退还定金余额；律师费用，应当依照2011年2月14日合同第9条的约定，按照荣能公司诉讼请求支持的比例由中彩公司承担。故本院判决：一、维持无锡中院（2013）锡商初字第0101号民事判决第二项，即“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司支付债权转让款项84000元”；二、变更无锡中院（2013）锡商初字第0101号民事判决第一项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司返还定金21861000元”；三、变更无锡中院（2013）锡商初字第0101号民事判决第三项为“中彩公司应于本判决生效后10日内向荣能公司赔偿律师代理费损失205122元”。荣能公司不服本院上述判决，向最高人民法院（以下简称最高院）申请再审。2015年10月23日，最高院出具（2014）民申字第1683号民事裁定书。该裁定书载明：“关于中彩公司在履行买卖合同过程中是否负有构成违约的问题。首先，中彩公司与荣能公司共计签订4份买卖合同。由于是分批交货，双方在每次供货前又达成分合同，进一步确定供货时间、数量、价格、抵扣定金等具体细节。签订分合同是双方当事人在大合同的履行过程中所达成的交易习惯，双方当事人通过签订小合同的方式来实现大合同的目的。在履行合同过程中，没有达到大合同约定每月供货数量，说明双方需进一步在小合同中对供货数量进行磋商。根据查明的事实，每次供货的数量、单价、时间均需双方当事人在小合同中进一步磋商确定，在分批供货没有达成合意的情况下，二审判决认定中彩公司不负有通知提货的义务并无不当。其次，荣能公司是从中彩公司购买多晶硅加工后再进行销售。另案荣能公司与案外人日升公司买卖合同纠纷一案中，浙江省高级人民法院（2014）浙商终字第25号二审判决：日升公司在多（单）晶硅片市场价格下跌的情况下，要求暂缓供货，之后又拒绝接收该批货物，而要求从6月份开始按市场价格履行，违反总合同约定……日升公司依法应承担违约责任，判决赔偿荣能公司损失共计45012240元，律师费300000元。荣能公司在另案上诉理由中自认，为完成生产量，积极向其他公司采购、定购了大量原材料，尤其是与中彩公司签订原材料供应的长单合同，并为此支付30000000元定金。由于多晶硅市场价格剧烈下降，日升公司自2011年3月起未向荣能公司提货，荣能公司因多晶硅需求量降低，未向中彩公司提货，因此中彩公司履行合同中不存在违约行为”。故最高院认为荣能公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定驳回荣能公司的再审申请。一审再查明：2014年8月12日，中彩公司与江苏致邦（无锡）律师事务所（以下简称致邦律所）签订聘请《委托代理合同》。双方约定：中彩公司与荣能公司纠纷事宜，委托致邦律所处理，中彩公司按照《江苏省律师服务收费标准》向致邦律所支付代理费462181元（23109040.6*0.02），致邦律所于合同签订后支付300000元，于代理案件一审判决前支付余款。2014年8月15日，中彩公司向致邦律所支付代理费300000元，致邦律所向荣能公司开具上述金额的代理费发票。中彩公司为证明其损失，提供了如下证据：1、2011年2至5月，中彩公司与南昌赣宇有机硅有限公司、江西蓝恒达化工有限公司、江西嘉柏新材料有限公司等单位签订的买卖合同18份，2011年3月至2011年5月的《成品库收发明细月报表》、材料入库单20份、增值税发票112份、五金材料入库清单4页、车间耗用明细报表3份、材料领料单4份及收入、发出、结存汇总月报表3份，其中，2011年3月至2011年5月的《成品库收发明细月报表》载明，2011年3月中彩公司规格大于200的多晶硅上期结存为8316.1公斤，生产入库为57148.25公斤，本月销售出库48000公斤，结存17464.35公斤，2011年4月中彩公司规格大于200的多晶硅上期结存为17464.35公斤，生产入库为57129.26公斤，本月销售出库40200公斤，结存34393.61公斤，2011年5月中彩公司规格大于200的多晶硅上期结存为34393.61公斤，生产入库为51012.46公斤，本月销售出库50500公斤，结存34906.07公斤，用以证明中彩公司分别向南昌赣宇有机硅有限公司、江西蓝恒达化工有限公司、江西嘉柏新材料有限公司等单位购买原材料三氯氢硅，具备每月40吨的生产能力，多晶硅的库存充足，有能力履行合同。荣能公司认为：无法核实中彩公司与案外人签订的上述合同的真实性，材料入库单、五金材料入库清单及收入、发出、结存汇总月报表均是中彩公司单方制作，无法确认真实性；增值税发票的真实性予以认可，但不能证明中彩公司具有每月40吨的生产能力；2011年3月至5月的《成品库收发明细月报表》上显示，中彩公司每月结存的型号大于200的多晶硅均不足40吨，不能满足大合同约定的供货量，虽然中彩公司的产能大于40吨，但中彩公司还有大量其他公司的订单需要生产，从上述三个月的当月销量来看，基本上将其能生产出来的多晶硅都销售出去了，没有证据可以证明中彩公司备足了40吨的多晶硅，因荣能公司未提货而造成库存积压。对此，中彩公司认为，因双方在2011年2月28日签订了第一份小合同，供货量为40吨，其中的23吨是在2011年3月份提货的，所以2011年3月份库存20吨不到是正常的；2011年4、5月的库存基本在37吨左右；同时，中彩公司的全资子公司连云港中彩科技有限公司（以下简称连云港中彩公司）有更大的产能和库存，完全可以满足荣能公司和其他客户的需求。2、2007年3月27日无锡市经济贸易委员会出具的《关于年产800吨半导体多晶硅生产线项目的合理用能审核意见》的文件、2008年3月14日的锡化治办（2008）5号《关于认定中彩公司不属于化工行业的意见》的文件、2014年6月2日及2014年8月10日的照片各4张，用以证明中彩公司的年产能为800吨，具有每月生产40吨以上多晶硅的产能且至2014年8月尚有40吨的库存，荣能公司应承担40吨多晶硅的差价损失18800000元，计算方式为（2011年4月的多晶硅单价680000元/吨-2011年12月的多晶硅单价210000元/吨）*40吨。对此，荣能公司认为，无锡市经济贸易委员会的文件只能说明主管部门允许中彩公司按照800吨生产多晶硅的产能进行能耗的使用，对锡化治办（2008）5号文件的真实性没有异议，但两份文件均不能证明中彩公司的产能；照片的真实性无法确认，不能证明中彩公司具有40吨库存，也不能证明照片上展现的是中彩公司的库存，亦不能证明照片上的货物系案涉多晶硅；既然是2011年4月的货，就应当按照2011年4月的市场价格进行计算；多晶硅市场价格不断下降，既然未交货，为了避免损失扩大，应于2011年5月就销售出去，所以即使存在库存产品降价损失，也应该是2011年4月与5月的差价。3、2009年1月14日，江苏省发展和改革委员会出具的《省发展改革委关于核准连云港中彩公司年产2000吨高纯多晶硅材料项目的通知》，用以证明，连云港中彩公司年产能2000吨，可以满足晶科公司、荣能公司及其他客户的购货需求。对此，荣能公司认为，该文件是合同之外，第三方的批文，与本案无关；即使有关联，该文件仅是2009年的一个立项批文，连云港中彩公司在什么时候投产，其产能是多少，没有相应的证据；连云港中彩公司也有自己的客户需要供应，不能以其产能来证明中彩公司的产能。4、2008年7月8日中彩公司与江西晶科能源有限公司（以下简称晶科公司）签订的编号为KKNY20080708-A的《采购合同》、2008年7月28日晶科公司出具的《关于预付款付款说明》及中彩公司出具的《关于同意第一期预付款的说明函》、2009年1月7日晶科公司与中彩公司签订的《补充协议》、2012年4月28日晶科公司与中彩公司签订的《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》。其中，《采购合同》载明，中彩公司同意销售给晶科公司3550吨多晶硅；晶科公司在签订协议后，分四期交付合同总额的10%作为预付款，时间如下：25%，合同生效后3天内，晶科公司先支付10000000元预付款，余款15个工作日付清，25%，第一笔预付款付出后120天内，25%，第二笔预付款付出后120天，25%，第三笔预付款付出后120天内；2009年交货250吨，2010年交货600吨，2011年交货800吨，2012年交货900吨，2013年交货1000吨；所售货物是中彩公司制造的，货物处于良好状态，质量符合双方约定的标准，所生产货物应优先满足晶科公司在本合同项下的采购数量，如果中彩公司有超过约定数量的多晶硅，中彩公司优先考虑向晶科公司供货；自合同生效至2013年12月31日前，非因第10条及第13条所述原因，任一方不得解除本合同。《补充协议》载明，变更采购合同第4.1条的预付，关于预付款可推迟到2009年6月再协商解决，但晶科公司不得以其他理由要求退还预付款。《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》载明，2008年7月8日，晶科公司与中彩公司签署了编号为KKNY20080708-A的采购合同，晶科公司据此已向中彩公司预付货款95600000元，此款至今尚存于中彩公司，现双方同意按以下方式处理，从本协议签订日起，每月硅料购销量100吨，每单议价，每单总货款按一定金额从预付款中抵扣，其余货到付款。用以证明，晶科公司与中彩公司系长期供销关系，晶科公司支付的预付款95600000元不在交易款项中扣除，晶科公司不得以其他理由要求退还预付款，该预付款不能说明中彩公司没有供货能力。对此，荣能公司认为，《采购合同》约定2011年的供货量为800吨，已达到了中彩公司的全部设计产能，同时，该合同约定产品必须是中彩公司制造且中彩公司生产的货物应优先满足晶科公司的合同采购数量，因此中彩公司的产能必须优先满足晶科公司2011年度800吨的供货要求，已超出了中彩公司的产能；《关于执行“KKNY20080708-A”合同执行备忘录》反映了中彩公司收取了晶科公司96500000元的预付款，同时也反映了中彩公司与晶科公司至2012年仍在继续履行长单合同，每次供货，都要在预付款中抵扣一部分金额，而每月100吨，远远超出了中彩公司的产能；《补充协议》说明中彩公司和晶科公司仍需要继续履行长单合同；对《预付款付款说明》及《关于同意第一期预付款的说函》没有异议。5、2012年5月3日，晶科公司与连云港中彩公司签订的《硅料采购合同》，用以证明，一直到多晶硅市场剧烈变动并趋于稳定的2012年5月，晶科公司与中彩公司仍然还在签订合同进行交易，本次交易折抵了2400000元的预付款，晶科公司在中彩公司的剩余预付款为93200000元。对此，荣能公司认为，该合同说明中彩公司如需要以连云港中彩公司的产品来履行中彩公司对外签订的长单合同，需要由连云港中彩公司与客户签订采购合同，中彩公司是不能随意从连云港中彩公司调货的；中彩公司与晶科公司至2012年5月还在履行双方间的长单合同，中彩公司对晶科公司仍有供货义务。6、（2015）沪高民二（商）初字第3号、（2016）沪民初3号民事判决书。其中，（2015）沪高民二（商）初字第3号民事判决书载明：晶科公司认为，2008年7月8日，中彩公司与晶科公司签署了编号为KKNY20080708-A的采购合同，但2012年春节期间，中彩公司停产，连云港中彩公司亦于2012年5月份后也处于无货可交状态，两公司已不具备多晶硅供货能力，总合同事实上已不能履行，故于2013年4月8日提起诉讼，要求判令晶科公司与中彩公司间总合同自2013年2月13日解除，中彩公司返还预付款93200000元，中彩公司支付违约金、利息、律师费等；中彩公司、连云港中彩公司提供了2009年至2012年中彩公司、连云港中彩公司《库存商品明细账》，证明中彩公司、连云港中彩公司具备履行总合同的产能，实际生产数量也满足约定的交易计划数量，不存在无货可供的情形；中彩公司、连云港中彩公司提供了2011年度中彩公司、连云港中彩公司采购多晶硅生产原料汇总表及相关的合同、记账凭证、材料入库单、发票等材料，证明中彩公司、连云港中彩公司供货量完全可以满足晶科公司的采购需求，也印证了中彩公司、连云港中彩公司多晶硅的库存数量；结合双方各自提交的交易期间的市场背景材料来看，多晶硅市场价格在此期间急剧下行，限产停产也是处于防止损失扩大角度考虑，而且根据中彩公司提供的证据可知其留有一定库存，另外，中彩公司、连云港中彩公司均在2012年才开始停产，而双方在2011年10月后停止交易长达7个月左右，直到最后一次交易，停产的时间与双方交易状态相符；判决如下，驳回晶科公司全部诉讼请求。（2016）沪民初3号民事判决书载明：中彩公司认为，2008年7月8日，中彩公司与晶科公司签署了编号为KKNY20080708-A的采购合同，但晶科公司违约后又毁约，给中彩公司、连云港中彩公司造成了巨大损失，于2013年1月30日提起诉讼，要求判令中彩公司不予退还晶科公司支付的预付款95600000元、晶科公司支付违约金、律师费等；为履行总合同，晶科公司与中彩公司自2009年3月23日至2012年5月3日共计签订采购合同40份，实际履行交易总量为1100.096吨，其中，2011年1月6日的采购合同实际交易30吨，2011年3月3日的采购合同实际交易60吨，2011年3月25日的采购合同实际交易20吨，2011年3月30日的采购合同实际交易50吨，2011年5月4日的采购合同实际交易50吨，2011年6月8日的采购合同实际交易30吨，2011年6月17日的采购合同实际交易40吨，2011年6月22日的采购合同实际交易20吨，2011年7月4日的采购合同实际交易30吨，2011年7月12日的采购合同实际交易40吨，2011年7月18日的采购合同实际交易60吨，2011年8月30日的采购合同实际交易20吨，2011年9月8日的采购合同实际交易50吨，2011年10月14日的采购合同实际交易20吨；晶科公司分别于2008年7月28日支付中彩公司40000000元，2008年8月8日支付45600000元，以上，晶科公司共计支付中彩公司预付款95600000元（即第一期）；2011年10月份后，双方履行基本处于停滞状态，直到2012年5月份最后一笔交易，之后又再无交易，这与多晶硅市场趋势一致，虽然双方在实际履行过程中并未完全按照总合同约定履行，但直到晶科公司发函要求解除总合同之前，双方对于总合同的履行状况均未提出异议，证明双方认可这种履行状态，故双方在此期间均不违约；判决如下，一、中彩公司不予退还晶科公司支付的预付款93200000元，二、晶科公司于判决生效之日起十日内赔偿中彩公司律师费500000元，三、驳回中彩公司其余诉讼请求。用以证明，晶科公司于2013年1月11日发函解除双方间的长单合同，构成根本违约；中彩公司不存在无供货能力的事实，晶科公司支付的93200000元预付款无需退还或是交货。对此，荣能公司认为，该两份判决均是未生效判决，不能作为证据使用；该判决审查的是2013年1月11日后中彩公司的供货能力，本案所涉及的时间段是2011年3月至12月；中彩公司在上述案件中提供了2011年度的《库存商品明细账》和采购多晶硅生产原料的相关凭证，以此证明其在该时间段具有供货能力，而在本案中，中彩公司也提供了以上证据，中彩公司区区20、30吨的库存，既要准备晶科公司每月70吨的需求，又要准备荣能公司每月40吨的需求，即使不考虑其他客户，中彩公司也不能同时满足晶科公司和荣能公司，而中彩公司需优先向晶科公司供货，故事实上造成对荣能公司无货可供。7、2008年12月17日无锡银荣板业有限公司与江苏省电力公司无锡供电公司签订的《高压用电合同》、《电费结算协议》及《调度管理协议》、中彩公司2011年3月到5月的电费统计表及2011年3月至5月无锡银荣板业有限公司开具的增值税发票19份，用以证明中彩公司为履行大合同及分合同所产生的电费726668.79元，计算方式为三个月的用电总金额*不生产产品时开机的损耗率4%（一般损耗率为3%至5%，取中间值）。荣能公司认为：《高压用电合同》是第三方签订的，无法核实真实性，中彩公司及荣能公司均不是该合同的当事人，该合同与本案无关；中彩公司主张的电费计算方式也不合理，实际用电量不是一个固定数字，而每月40吨的产品是固定的。8、《固定资产报表》、《销售合同》、增值税发票、入库单、中彩公司制作的2011年1月至2011年12月《制造费用明细账》及对应的记账凭证、材料入库单、买卖合同、维修合同、产品维修验收单及增值税发票，证明荣能公司应承担2011年1月至2011年12月中彩公司为履行合同添置设备的费用1569978.9元以及该期间的制造费用739061.69元，合计2309040.59元。荣能公司认为：对增值税发票的真实性没有异议；《销售合同》系与第三方签订的，真实性无法确定；《固定资产报表》以及入库单系中彩公司单方制作；上述证据涉及的所有设备都是在大合同签订以后形成的，与本案无关；2011年1月以及2月的维修费发生在合同之前，与本案无关，2011年3月至10月的维修费是设备正常运作产生的正常费用，应列入产品成本，不能作为单独的赔偿请求，同时，该费用与案涉合同没有关联性；中彩公司计算损失的方法无事实及法律依据，不予认可。9、2011年6月、7月、10月、11月、12月、2014年8月，中国行业咨询网、中国硅业协会、中国行业研究网、前瞻网、中国硅材料信息研究中心等关于多晶硅价格分析的网络文章，用以证明2011年1月至2014年8月，多晶硅价格剧烈下降，2011年1月至4月的价格为700000元/吨，2014年8月低至160000元/吨。中彩公司主张的降价损失计算的依据为按照双方2011年4月所签合同载明的680000元/吨参考中国硅材料信息研究中心发布的2011年4月多晶硅单价700000元左右/吨的价格，最终按680000元/吨计算，2014年8月多晶硅单价是参考中国硅材料信息研究中心发布的2011年4月160000元/吨的价格，该中心发布的2011年12月底的单价为210000到250000元/吨，降价损失是按2011年12月底大合同届满时的单价还是按2014年8月的单价计算由法院依法裁决。荣能公司认为，该组证据无法确认来源，无法确认真实性。10、2011年4月至12月中彩公司销售汇总表，2011年9月至2011年10月，中彩公司与浙江华友电子有限公司（以下简称华友公司）签订的购销合同2份、中彩公司与常州市万阳光伏有限公司（以下简称万阳公司）签订的购销合同1份及对应的销售结算单、发货单、提单、增值税发票，2011年10月中彩公司与江阴市江海光伏科技有限公司（以下简称江海公司）之间的销售结算单、发货单、提单、增值税发票，共计9次交易，提货日期分别为2011年10月3日、4日、14日、17日、20日、25日、27日、29日及31日，单价分别为300000元/吨、300000元/吨、250000元/吨，240000元/吨，225000元/吨，220000元/吨，200000.0358元/吨，210000元/吨及210000元/吨，共计销售32534.094公斤多晶硅，总金额为7435638.86元，其中，2011年10月29日，华友公司与中彩公司签订购销合同，向中彩公司购买20.357吨多晶硅，单价为210000元/吨，其中9.425吨由连云港中彩公司向华友公司提供。用以证明因荣能公司迟迟未付款提货，致使中彩公司在2011年10月降价销售32534.094公斤多晶硅，按大合同约定的单价680000元/吨计算，差价损失为14672876.394元，中彩公司在2011年8月、9月、11月、12月基本无销售，只有10月份销售达32吨，足以证明中彩公司为周转资金而被迫销售库存。荣能公司认为：对中彩公司2011年10月份销售的多晶硅的数量、单价以及总金额没有异议，但荣能公司不是中彩公司的唯一客户，不能证明这些产品系为荣能公司准备的，不排除上述往来系中彩公司与第三方公司的正常往来；2011年9月30日中彩公司与华友公司的购销合同上备注抵扣500000元预付款，与该合同对应的2011年10月12日的记账凭证上载明预收华友公司货款1500000元，2011年10月29日中彩公司与华友公司的购销合同载明其中2274970元从预付款中抵扣，而对应的2011年11月15日的记账凭证中载明预收华友公司货款4274970元，且相应的发货单及提货单载明货物由连云港中彩公司代发，从这两份合同及记账凭证可以看出，中彩公司与华友公司之间素有业务往来，完成的是有预付款的订单合同，不能证明系中彩公司为了销售库存而降价销售多晶硅；2011年10月29日购销合同销售的是连云港中彩公司的库存而非中彩公司的库存，如果荣能公司依法应承担缔约过失责任，也不应承担该笔损失；2011年10月3日中彩公司与江海公司往来的发货单备注为非免洗料，2011年10月27日中彩公司与万阳公司签订的购销合同中备注为非免洗料，非免洗料与荣能公司要求的材料不是同一种，该销售不应由荣能公司承担。对此，中彩公司陈述：多晶硅降价销售是事实，可以销售给新客户，也销售给已支付预付款的老客户；与荣能公司的交易中，本就可以由连云港中彩公司供货，降价销售的库存中确有部分是连云港中彩公司的库存；免洗料和非免洗料是多晶硅的不同阶段，一开始生产出来的就是非免洗料，经过清洗后变成免洗料，荣能公司需要免洗料，也有公司需要非免洗料。11、中彩公司以及连云港中彩公司2012年1月至2012年12月库存商品明细账、2016年2月的料罐明细表、2015年9月17日至2015年11月18日的发货清单明细表、称重计量单、出门凭证、司机证明、2011年9月至2011年10月文登市和谐硅业有限公司等单位向连云港中彩公司开具的增值税发票，2011年1月至9月文登市和谐硅业有限公司等单位与中彩公司签订的购销合同以及相应的增值税发票、材料入库单。用以证明中彩公司为了满足荣能公司的需求大量采购原材料，因荣能公司未按约提货，中彩公司将部分原材料出售造成降价损失。损失计算方式为，因中彩公司2011年9月的最后两笔采购数量与中彩公司的现有库存及已售库存之和接近，连云港中彩公司2011年最后三笔采购数量与连云港中彩公司的现有库存及已售库存之和接近，故以中彩公司2011年9月最后两笔采购均价计算中彩公司所有原材料的平均单价，以2011年最后三笔采购均价计算连云港中彩公司所有原材料的平均单价，（销售单价-平均单价）*已销售库存得出连云港中彩公司原材料销售差价损失1552958.58元，中彩公司原材料销售差价损失874193.34元，（现市场价-平均单价）*现有库存得出连云港中彩公司原材料库存损失2694639.96元，中彩公司原材料库存损失1081944.02元，合计6203735.9元。荣能公司认为：中彩公司单方制作的明细表不能证明库存情况；中彩公司已售总额仅有个人签字的发货单和磅码单，没有相应的合同及增值税发票相印证，无法证明销售总额；中彩公司计算平均单价的依据系其与第三方的销售合同，在相关第三方未到庭的情况下，无法确认证据的真实性；连云港中彩公司的原材料与本案无关。12、（2014）浙商终字第24号民事判决书及（2014）浙商终字第25号民事判决书。其中，（2014）浙商终字第24号民事判决书载明：2010年9月25日，日升公司与荣能公司签订购销合同，向荣能公司采购8寸太阳能多晶硅片1800万片，2011年1月至12月每月150万片，6.5寸太阳能多晶硅片600万片，2011年1月至12月每月50万片，日升公司预付总数量的金额30000000元定金，定金从2011年3月货款中开始抵扣，到合同结束即2011年12月，分10期抵扣；2010年10月25日，日升公司向荣能公司支付定金30000000元；2011年1月4日，日升公司与荣能公司签订补充协议，约定2011年1月买卖的硅片数量为150万片，2011年1月7日，日升公司向荣能公司支付货款39750000元，荣能公司于2011年1月9日、1月23日、2月14日、2月20日分别向日升公司交付多晶硅50万片、50万片、30万片、20万片，并于2011年4月21日为日升公司调换多晶硅片464850片；2011年2月16日，日升公司与荣能公司签订购销合同向其购买100万片多晶硅，合同签订后，荣能公司于2011年2月23日、2月25日、3月6日、3月9日分别向日升公司交付多晶硅片各25万片，日升公司于2011年2月21日、3月2日分别支付货款11150000元、17150000元；2011年2月18日，日升公司与荣能公司签订购销合同向其购买30万片单晶硅片，合同签订后，荣能公司于2011年2月20日交付单晶硅片30万片，日升公司于2011年2月25日支付货款5550000元；荣能公司于2011年6月2日向日升公司发送电子邮件，载明，日升公司已经三个月未按合同要求到荣能公司提货，荣能公司的库存越来越多，资金压力相当大；日升公司于2011年8月31日通过电子邮件形式向荣能公司发出一份催告函，载明，2011年3月起，多晶硅片价格开始下跌，直至5月，多晶硅价格跌幅近40%，远远超过双方预期，日升公司提出暂缓供货，符合《合同法》以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条上客观条件发生重大变化情形，日升公司有权按照《合同法》第九十四条的规定请求解除合同，但考虑到双方战略合作关系而提出暂缓履行原合同，日升公司并无任何违约行为；2012年8月29日，日升公司向宁波市中级人民法院提起诉讼，请求判令终止日升公司与荣能公司的总合同等；宁波市中级人民法院宣判后，日升公司、荣能公司均不服，分别向浙江省高级人民法院提起上诉；荣能公司上诉称，为完成生产量，积极向其他公司采购、订购了大量原材料，尤其是与中彩公司签订原材料供应的长单合同，并为此支付30000000元定金。用以证明，荣能公司自认中彩公司系其上游供应商，日升公司系其下游购买商，因日升公司违约，导致荣能公司未履行与中彩公司所签大合同约定的付款提货的义务，日升公司通知荣能公司暂停供货，荣能公司也实际未供货的情况下，未通知中彩公司，导致中彩公司依旧积极备货，荣能公司故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，造成中彩公司损失。对此，荣能公司认为，对该组证据的真实性无异议；日升公司通知荣能公司时暂缓供货而非暂停供货；判决书中也载明，日升公司通知荣能公司暂缓供货后，荣能公司是正常生产的。荣能公司为证明其主张，提供了以下证据。1、（2014）苏商终字第0054号案开庭笔录、（2014）苏商终字第0054号民事判决书以及（2014）浙商终字第25号民事判决书，证明双方约定每月供货数量为40吨；单价以签订分合同当天的三家硅业公司的出厂平均价格确定，无需磋商；2012年8月3日向中彩公司发出催货函；2011年1月至8月，荣能公司一直按约生产硅片，日升公司发函荣能公司是暂缓供货而非暂停供货，暂缓供货不产生荣能公司停止生产的后果。中彩公司认为：对上述证据的真实性均没有异议；（2014）苏商终字第0054号案件的事实应以判决书确定的内容为准；两份判决书均不能证明荣能公司的观点，不管暂缓与暂停在字意上有何区别，荣能公司在日升公司发函后，都应通知中彩公司。2、荣能公司2011年度的审计报告，证明荣能公司2011年生产处于正常状态，产量比上年度增长65%。中彩公司认为：对该证据的真实性没有异议；审计报告与本案无关，即使荣能公司生产正常、产量有所增加，仍需遵守诚实信用原则，在日升公司发函的情况下及时通知中彩公司。3、中彩公司2011年1月、2月、12月、2013年3月的资产负债表以及2011年度的利润表、现金流量表，其中，2011年的资产负债表显示，中彩公司在2011年1月的预收账款为103639060元，在2011年2月收取荣能公司支付30000000定金后预收账款余额为134359060元，2011年12月预收账款余额为118644840元，2013年3月预收账款余额为117585090元，说明这一记账科目是向客户收取的预付款或是定金，荣能公司支付30000000元定金的供货要求是每月40吨，可以推算其余约1.1亿元预收款的每月供货量是巨大的，而中彩公司的最大产能是每月不到60吨，证明中彩公司收取了客户大量预付款但少量供货，供货压力巨大。中彩公司认为：对该证据的真实性没有异议；2008年与晶科公司签订长单合作协议，为此，晶科公司支付了96500000元的合作基金，该款与供货无必然联系，至今还在中彩公司账上；中彩公司的账面一直存有之前与其他客户的合作款，不存在收取大量预收款而不供货的情况。5、中彩公司在（2013）锡商初字第0101号案件中提供的2011年3月的销售合同5份（含2011年2月28日的合同1份）、2011年5月的购销合同2份、2011年6月份的购销合同6份、2011年7月的购销合同6份、2011年9月份的购销合同6份，证明2011年3月、5月、6月、7月、9月，中彩公司与包括荣能公司在内的多家公司签订了购销合同，3月份购销合同的总供货量为80吨，5月份购销合同的总供货量为52吨，6月份购销合同的总供货量为44吨（其中，有一份长单合同未写数量），7月份购销合同的总供货量为31吨，9月份的购销合同的总供货量位23吨，这几个月的供货量远远大于中彩公司的产能。中彩公司认为：对该证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议；中彩公司的产能是年产量800吨，该产能是对高能耗企业能耗的限制，中彩公司当时一直在进行技术改造，在同等能耗的情况下，产能可以达到1200吨/年；连云港中彩公司的产能为2000吨/年，所以，中彩公司可以满足所有购销合同的需求；从以上合同累计的销售量来看，也没有达到荣能公司所称的总供货量远远大于中彩公司产能的程度。6、中彩公司在（2013）锡商初字第0101号案件中提供的2011年9月至12月的成品库收发存明细月报表。该报表上载明：2011年9月中彩公司大于200的生产入库量为20809.5公斤，其中，委托加工出库量为22929.02公斤，可以看出2011年9月中彩公司除委托加工外未进行其他生产，且当月结存量为23434.01公斤，库存不足40吨；2011年10月大于200的生产入库量为127.2公斤，销售出库的量为5427.094公斤，结存量为18134.116公斤，与中彩公司提供的2011年10月销售量明显不符；2011年11月、12月报表中大于200的生产入库均为0。证明中彩公司实际自2011年10月就已经停产，已无履约能力。中彩公司认为：对上述证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议；多晶硅一开始生产出来的都是非免洗料，中彩公司生产出来的多晶硅都是大于200的规格，生产厂家把产品即非免洗料交到专业清洗厂家进行清洗就是“委托加工”，通过使用含酸液的溶解性的混合液并通过专业设备进行加工，使多晶硅光亮变成“免洗料”，故“委托加工”不是指委托别的厂家生产多晶硅，只是委托厂家对非免洗料进行清洗使其变成免洗料；9月的成品库收发存明细月报表中大于200的生产入库量是20809.5公斤，委托加工出库量是22929.02公斤，就是将生产出来的非免洗料出库进行委托加工清洗，所以免洗料本月委托加工入库量为21946.46公斤，因进行了清洗，所以数量有所减少；大于200指的是未进行清洗的多晶硅，结存量为23434.01公斤，免洗料就是大于200的多晶硅经过清洗后形成的，结存量为23087.88公斤，其他结存量为6656.1公斤，指的是有瑕疵的多晶硅或废品，所以，9月份的库存量就是三者相加的53177.99公斤，其他几个月的报表内容与9月份一样，则10月的库存量为大于200的18143.116公斤+免洗料16337.88公斤+其他6656.1公斤=41137.096公斤，11月的库存量为大于200的8134.116公斤+免洗料5980.88公斤+其他6656.1公斤=20771.096公斤；中彩公司在（2013）锡商初字第0101号案件中提供的2011年10月报表载明的销售出库量为12177.094公斤，2011年11月报表载明的销售出库量为20357公斤，两者相加为32534.094公斤，这个数字就是中彩公司在本案中主张的2011年10月的销售量，因购销合同的签订与产品实际销售出库有时间差，所以本案中提供的中彩公司销售汇总表记载的2011年10月的销售量为32534.094公斤实际是在2011年10月及11月出库的；因多晶硅市场价格剧烈下降，所以中彩公司从2011年10月中旬开始暂停生产，虽然停产了，中彩公司的生产设备还是处于待机状态，只要客户有要求，可立马恢复生产。一审中，中彩公司陈述：中彩公司对提供的所有证据的真实性负责，如有虚假，中彩公司及其代理人愿意承担相应的法律责任；诉讼请求中主张的库存产品降价损失18800000元是中彩公司自2011年3月为荣能公司准备的2011年4月的货（约40吨多晶硅）一直到2011年12月的损失，这些货物至今还存放在中彩公司，该损失不包含2011年10月的降价销售损失14672876.394元，10月降价销售的多晶硅是40吨库存之外的多晶硅。荣能公司陈述：在（2014）苏商终字第0054号案件中，中彩公司的代理人明确其最大的产能是每月60吨；合同实际履行过程中，确实收到过连云港中彩公司的供货，但是通过三方协议的方式，用荣能公司的预付款支付相应货款，不能说明连云港中彩公司的交货行为是中彩公司与荣能公司之间的履约行为，连云港中彩公司是一个独立法人，其产能与本案无关；1.4亿元在记账科目上是预付款，中彩公司存在相应的发货义务；免洗料和非免洗料的确是多晶硅产品的不同阶段，但非免洗料可以说是半成品，荣能公司需要的是免洗料，所以不应将免洗料与非免洗料合并统计库存。一审法院认为，本案的一审争议焦点为：1、本案是否违反一事不再理原则；2、中彩公司是否具有履约能力；3、荣能公司是否应当赔偿中彩公司的各项损失；4、中彩公司的诉讼是否超过诉讼时效。关于争议焦点1，（2013）锡商初字第0101号案件、（2014）苏商终字第0054号案件以及（2014）民申字第1683号案件解决的均是荣能公司及中彩公司哪一方违约以及是否适用定金罚则的问题，现中彩公司要求荣能公司赔偿损失，不违反一事不再理原则。关于争议焦点2，虽然荣能公司订购的是免洗料，但双方一致确认非免洗料和免洗料是多晶硅产品的两个不同的阶段，非免洗料经过清洗后即为免洗料，故中彩公司将非免洗料和免洗料一起计算为库存并无不当。中彩公司与其他公司签订购销合同、收取其他公司的预付款以及中彩公司账户上存有约1.4亿元的行为并不足以证明中彩公司与其他公司的实际购销数量，也不能证明中彩公司有大量货物未交付，不具有履约能力。且上述约1.4亿元的款项既包含了荣能公司支付的30000000元定金又包括了晶科公司为履行其与中彩公司签订的总合同而支付的96500000元，而晶科公司与中彩公司在履行总合同过程中发生纠纷，实际上未全部履行总合同，以至于该款一直存放在中彩公司。荣能公司在与中彩公司签订大合同时，理应相信中彩公司具有履约能力，否则不会向中彩公司支付巨额定金。而中彩公司为证明其具有履约能力，中彩公司提供了2011年3月至2011年12月成品库收发明细报表，除了因履行双方间第一份小合同导致的2011年3月库存20吨左右外，2011年4月、5月的库存为37吨。且从晶科公司与中彩公司2011年1月至2011年10月的交易状况来看，晶科公司分别于2011年3月3日、2011年3月25日、2011年3月30日向中彩公司采购多晶硅60吨、20吨、50吨，该数量远超荣能公司每月40吨的需求，故中彩公司完全有能力履行其与荣能公司之间的合同，该院对荣能公司提出的中彩公司不具有供货能力的抗辩意见不予采纳。关于争议焦点3，民事主体在从事民事活动时，应当讲诚实、守信用，以善意的方式行使权利并履行义务。诚实信用不仅是道德规范，而且是当事人应当遵循的法律规范。根据诚实信用的原则，当事人在签订合同时负有一定的附随义务，这些义务即为先契约义务，具体有重大事项告知义务、通知义务、协作和照顾义务、保密义务等。荣能公司为了履行其与日升公司之间的合同向中彩公司采购多晶硅而与中彩公司签订大合同，约定向中彩公司购买400吨多晶硅，自2011年3月至12月，每月提货40吨，并为此向中彩公司支付定金30000000元。上述合同签订后，荣能公司与中彩公司分别于2011年2月28日、2011年4月6日、2011年9月3日签订分合同一、二、三，约定荣能公司分别向中彩公司购买多晶硅40吨、20吨及10吨。分合同一、三实际履行，分合同二未履行。荣能公司与中彩公司签订了大合同后支付了巨额的定金，双方为履行大合同签订了三份分合同，且分合同一的内容与大合同的约定完全一致，因此，中彩公司有充分的理由相信荣能公司依约履行大合同从而备足40吨库存。从荣能公司与日升公司2011年的往来来看，2011年1月至2月，日升公司与荣能公司往来正常，后由于多晶硅市场价格剧烈下降，日升公司未向荣能公司提货。2011年6月2日向日升公司发函称日升公司已经三个多月未提货导致荣能公司库存积压，日升公司于2011年8月31日向荣能公司回函称，2011年3月起，多晶硅片价格开始下跌，直至5月，多晶硅价格跌幅近40%，远远超过双方预期，日升公司提出暂缓供货，这一情况，与荣能公司与中彩公司之间未履行分合同二、直至2011年9月双方间往来基本处于停滞状态相符，足以证明荣能公司系因日升公司未按约提货而未向中彩公司提货。而中彩公司并不知晓日升公司暂缓提货一事，为保证大合同的履行，准备约40吨的库存符合常理。荣能公司应赔偿中彩公司因信赖荣能公司而造成的损失。至于中彩公司主张的各项损失：中彩公司提供的有关多晶硅市场价格的报道不足以证明多晶硅的市场价格，且其提供的照片等证据不足以证明其自2011年4月至今一直保持40吨的多晶硅库存，故该院对其主张的40吨多晶硅库存降价损失18800000元不予支持；中彩公司主张其为履行大合同而购买原材料、购买和维修各种机器设备并产生电费的损失应由荣能公司承担，但中彩公司又主张其具有履行大合同的能力，同时，中彩公司在履行其与荣能公司间的大合同时又在履行其与晶科公司签订的总合同，可见，大合同并非独家销售合同，中彩公司向第三人购买原材料、购买和维修各种机器设备、产生的电费损失超过荣能公司订立合同时预见或应当预见到的损失，且中彩公司提供的证据不足以证明其主张的电费损失、原材料库存损失以及连云港中彩公司的原材料降价损失及库存损失、购买及维修各种机器设备的费用与双方之间的交易有关，该院对此不予支持；双方在2011年4月6日签订的分合同二中约定了多晶硅的价格为680000元/吨，中彩公司提供的增值税发票等证据足以证明2011年10月份销售价格远低于该价格，因此造成的降价差价损失应由荣能公司负担；虽然双方的往来过程中，有部分产品是由连云港中彩公司提供，但连云港中彩公司的库存与案涉大合同不存在必然联系，故2011年10月降价销售损失中连云港中彩公司的库存不应由荣能公司承担，该院对荣能公司提出的降价销售损失中有部分非中彩公司库存，不应由荣能公司承担的抗辩意见予以采纳，故2011年10月的降价销售损失应为14672876.394元-9.425吨×210000元/吨=12693626.394元；荣能公司认可败诉方承担律师费，中彩公司主张的律师费462181元计算的标的额高于上述金额，按上述金额得出律师代理费应为253873元，该费用应由荣能公司承担。关于争议焦点4，双方一直通过诉讼的方式处理纠纷，至2015年10月23日最高院出具民事裁定书，才对双方的纠纷作出最终裁定。故而中彩公司在2014年提起诉讼，不超过诉讼时效。综上，一审法院判决:一、荣能公司于判决生效之日起10日内向中彩公司赔偿多晶硅降价损失12693626.394元并承担律师代理费253873元，合计12947499.394元。二、驳回中彩公司的其他诉讼请求。一审案件受理费254039.17元，由中彩公司负担175712.17元，由荣能公司负担78327元。中彩公司与荣能公司均不符一审判决，提起上诉，中彩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判荣能公司向其赔偿多晶硅降价销售损失12693632元、库存多晶硅降价损失1880万元，并承担律师费336055元，合计31829681.394元。荣能公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中彩公司的起诉或驳回其全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由中彩公司承担。除一审法院查明的事实外，二审法院另查明，分合同一、分合同二均明确：“本合同自签订日起五个工作日内需方支付供方合同约定款项后成立，如在此期间内未履行则本合同无效。”二审法院认为，缔约过失责任是当事人在订立合同过程中因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任，表现为假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的事实或提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为。该责任产生的基本理由在于当事人为缔结契约而接触、磋商等而由一般关系进入特殊结合的关系，彼此之间信赖随之增加，权利义务关系也有强化之必要。亦言之，双方之间已形成基于合作产生的信赖利益，即缔约一方的行为已使另一方足以相信合同能成立或生效。从相反角度来看，从客观的事实中不能产生信赖，即使已经支付了大量费用，也是因为缔约人自身判断失误所致，而非信赖利益的损失。二审法院认为，本案中，荣能公司不应承担缔约过失责任。理由如下：一、中彩公司不存在月均40吨供货或每月与荣能公司签订分合同的信赖利益，荣能公司不存在缔约过失的前提。1、已生效的（2014）苏商终字第0054号民事判决及最高院（2014）民申字第1683号民事裁定认定，签订分合同是双方当事人在大合同的履行过程中所达成的交易习惯，双方当事人通过签订分合同的方式来实现大合同的目的，案涉货物的数量、价格、交付时间等均需双方通过分合同进一步磋商确定，双方均不存在违约行为。亦言之，大合同确定的供货总量、时间等并不具有合同违约归责的确定性，仍有赖于履行过程中双方共识的进一步达成。2、从双方的履约过程来看，没有证据证明双方就大合同未如约履行提出过异议，特别是在分合同二未实际履行、分合同三与前次供货相距近半年的情况下，双方均未提出相反意见，也未主张赔偿损失。同时，没有证据证明中彩公司在降价销售前后向荣能公司征询意见或在合理期限内主张相应降价损失。故双方履约的客观事实表明，双方均认可这种履行状态。亦言之，在双方未签订分合同的期间，任何一方均未发出主动签订分合同的意思表示且认可这种履行状态，即双方的行为并不能使中彩公司足以相信每月40吨供货分合同能成立或生效。3、荣能公司在大合同及分合同缔结过程中不存在过错。第一，双方与各自其他客户签订的买卖合同显示，支付巨额定金签订大合同系太阳能行业较为普遍的购销模式，双方签订大合同符合行业惯例。第二，如前所述，双方均认可通过签订分合同履约的实际状态，且生效判决已认定双方在未通过分合同达成一致合意的情况下双方均不负有大合同确定的通知或付款义务，即双方均无主动发起缔结分合同的义务。现在也没有证据证明在未签订分合同的月份，任何一方向对方提出签订分合同的意愿。第三，先付款后发货是双方的交易习惯，未有证据证明中彩公司于随后的合理期限内向荣能公司就分合同二未履行提出异议。同时，双方在分合同二中明确约定，五日内不付款合同无效，客观上印证荣能公司未付款不存在过错。综上，虽然大合同已明确400吨的总供货量，但在双方未通过分合同达成进一步共识的情况下，月均40吨的供货或者说双方每月签订月均40吨供货的分合同并不当然成为中彩公司的信赖利益，故双方未签订其他分合同双方均不存在过错。二、现有证据不足以证明中彩公司存在40吨备货的降价损失。1、中彩公司提供的各月库存明细显示，合同标的即多晶硅并非中彩公司定制产品，晶科公司等其他客户也是该种产品的采购方。大合同履行期间，其与荣能公司、晶科公司等多家公司存在多晶硅购销往来，荣能公司的购货量仅占中彩公司总出货量的小部分，故荣能公司并非其独家购买方。中彩公司关于其于价格偏高的月份集中采购多晶硅原材料专门系为履行本案大合同的上诉主张，与其后的销售行为相矛盾。同时，生产企业的采购政策受原材料价格、市场供求关系、市场前景预判、企业资金等多种因素影响，而中彩公司亦未提供其他证据证明其与荣能公司的买卖之间存在严格的以销定产的购销模式，故中彩公司关于其于价格偏高月份购进原材料构成信赖利益损失基础的主张，二审法院不予支持。2、中彩公司提供的证据不足以证明自2011年4月份其一直保持40吨的备货量。其一，双方均已确认且双方的交易习惯显示，并不存在当日签订分合同当日或次日供货的购销模式。同时，中彩公司主张月末库存量包括委托加工出库量，客观上表明其实际库存量与其主张库存量存在时间差，亦佐证双方供销不存在现货现销的紧迫性。故中彩公司提前备足40吨库存的必要性存疑。其二，中彩公司提供的各月库存明细显示，中彩公司的多晶硅每日库存量均存在较大波动，每月月底也未一直保持40吨的库存量。其三，中彩公司提供的产品库存照片，既无法证明系2011年4月的库存，也不能证明其一直保有40吨的库存，更不能证明该库存系为荣能公司专门生产。故一审认定并无不当，中彩公司关于其提供证据已足以证明存在40吨库存的上诉主张，二审法院不予采信。3、中彩公司提供的证据不足以证明其2011年10月销售的多晶硅系分合同二未履行而备货40吨的多晶硅。第一，分合同二约定的供货量仅为20吨，故即便存在大合同月约供货40吨的约定，2012年4月最终达成的20吨供货分合同至多形成中彩公司当月供货20吨的可期待利益。第二，双方的履约情况显示，每次分合同约定的购货量并非一成不变。亦言之，中彩公司亦不存在稳定的每月40吨供货的预期。第三，中彩公司2011年10月出售的多晶硅数量已超过20吨，且不能证明系2011年4月因分合同二未履行所备货的20吨库存。综上所述，二审法院认为，双方的交易习惯显示，大合同确定的月均40吨供货并不能成为中彩公司每月缔约分合同并足额供货40吨的信赖利益，且中彩公司提供的证据不足以证明其存在40吨的库存降价损失，故荣能公司不应承担缔约过失责任。中彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；荣能公司的上诉请求成立，予以支持。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00644号民事判决；二、驳回中彩公司的诉讼请求。一审案件受理费254039.17元、二审案件受理费99485元，合计353524.17元，均由中彩公司负担。本院对一、二审法院查明的事实予以确认。荣能公司再审中向本院提交以下证据：1、连云港中彩公司和荣能公司于2011年11月30日在无锡签订的购销合同、连云港中彩公司的企业登记情况，证明中彩公司在2011年11月30日左右是没有可供货的库存，中彩公司和荣能公司地点相邻，如果中彩公司能够供货，荣能公司没有必要向连云港中彩公司进行采购。连云港中彩公司是中彩公司投资的子公司，中彩公司对荣能公司向连云港中彩公司提货是明知的，其当时也未提出任何损失。2、中彩公司和晶科公司签订的采购合同以及上海市高级人民法院判决书、中彩公司提供的销售及收发存明细统计表，证明晶科公司是中彩公司的最大客户，中彩公司并没有为荣能公司单独备货，荣能公司不是中彩公司最重要的客户，中彩公司的生产和销售也是基本相当的，中彩公司所谓的损失和荣能公司无关，中彩公司提供的进发库存明细不真实。3、无锡市中级人民法院2018年1月18日的谈话笔录第19页、20页，证明中彩公司代理人陈述中彩公司每天保持40吨库存只是大约数量且有变化过程，中彩公司也从来没有说是专门为荣能公司提供货物，中彩公司所谓的库存和生产除要优先满足晶科公司外还要满足其他客户带款提货，中彩公司的备货和荣能公司没有必然关系。荣能公司质证认为：上述证据在本案原审中均已作为证据提供，不属于新证据。对证据1，真实性无异议，但不认可其证明目的，荣能公司因自己供货方便的需要另行与连云港中彩公司签订买卖合同，且该合同标的与本案双方之间买卖合同标的无关，该证据与本案无关联，且该证据在双方违约纠纷案件中即被荣能公司作为证明无锡中彩公司无货可供的证据，但未被生效判决、裁定采信。对证据2，真实性无异议，但不认可其证明目的，荣能公司的供货与晶科公司的供货涉及的主体不同，供货周期不同，交易的方式也不同，荣能公司以中彩公司与晶科公司的交易说明中彩公司无货可供缺乏依据，也不符合另案生效判决查明的事实。对证据3，真实性无异议，但是不认可其证明目的。多晶硅系属通用产品，产品上面不可能贴上标签说是为谁专门准备的，对于通用产品买卖备货与损失之间讲究的是一种因果关系，而不能按专门或专属的概念认定。本院再审认为：一、关于本案是否构成重复诉讼问题。本院（2014）苏商终字第0054号案件系荣能公司一审作为原告以被告中彩公司未按2011年2月14日《购销合同》（以下简称214合同）约定履行义务为由，主张中彩公司承担违约责任，双倍返还定金。本案系中彩公司作为原告，向荣能公司主张分合同的缔约过失责任，两案的请求权基础不同，且中彩公司本案主张缔约过失责任的依据亦非要推翻（2014）苏商终字第0054号生效判决关于违约责任的认定。因此，一审法院关于中彩公司提起本案诉讼不构成重复起诉的认定符合法律规定，荣能公司的该项主张本院不予支持。二、关于诉讼时效问题。中彩公司与荣能公司于2011年2月14日签订买卖合同后，荣能公司向中彩公司缴纳了定金，后双方对交易产生争议，直至本院（2014）苏商终字第0054号案件判决前，双方之间的权利义务仍处于不确定状态，双方关于合同履行的争议尚在诉讼中，中彩公司并非属于怠于行使权利，故在本院（2014）苏商终字第0054号案件于2014年5月27日作出终审判决后，中彩公司于2014年8月21日提起本案诉讼，未超过诉讼时效。三、关于中彩公司主张的缔约过失责任问题。1、关于荣能公司是否存在缔约过失行为问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，或存在其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，中彩公司与荣能公司签订的214合同约定荣能公司向中彩公司购买多晶硅共计400吨，平均每月40吨，双方每月商定货品价格后付款提货。从该合同约定内容以及双方后续实际交易行为看，214合同系双方对多晶硅购买意向及购买总量等进行的初步约定，该合同并未对多晶硅价格、结算方式等进行具体约定，双方实际系以另行订立分合同的方式约定商品具体价格、结算方式、提货方式等进行交易。分合同与214合同既有联系，又具有独立性，在订立有214合同的情况下，双方对能够继续进行磋商、订立总计400吨多晶硅买卖分合同具有合理预期。但双方在214合同签订后，仅订立了三份分合同，总计约定的提货量远低于214合同约定的400吨总量，虽然从本院（2014）苏商终字第0054号案件认定情况看，荣能公司与中彩公司未再进一步订立分合同不构成对214合同的违约，但同时根据最高人民法院（2015）民申字第169号民事裁定的认定，双方未订立分合同的具体原因为，荣能公司（卖方）与其下游厂商日升公司（买方）多晶硅片买卖合同履行过程中，日升公司在多（单）晶硅片市场价格下跌的情况下，要求荣能公司暂缓供货，之后又拒绝接收货物，由于多晶硅市场价格剧烈下降，日升公司自2011年3月起未向荣能公司提货，荣能公司因多晶硅需求量降低，未向中彩公司提货。以上事实，直接影响到荣能公司实际能否再与中彩公司继续正常订立分合同，亦影响到中彩公司基于对双方能够继续订立分合同的合理预期产生的信赖利益，且在多晶硅市场价格急剧下跌的情况下，如需货方不能按预期缔约提货，显然容易造成供货方备货降价损失的风险，故上述情况显然属于合同法第四十二条规定的与订立合同有关的重要事实，荣能公司根据诚实信用原则应当及时告知中彩公司。然而，荣能公司在自身发生以上情况后一直到214合同期满的长达几个月时间里，并未向中彩公司履行告知义务，反而在214合同期限届满后，以中彩公司拒不供货为由要求中彩公司承担违约责任，明显违反诚实信用原则。综上，在分合同缔约过程中，荣能公司存在违反诚实信用原则的缔约过失行为，如因此给中彩公司造成损失，应当承担损失赔偿责任。2、关于中彩公司主张的损失如何认定问题。中彩公司主张，因荣能公司未履行告知义务，导致中彩公司在214合同约定荣能公司共计购买400吨多晶硅的情况下，对能够与荣能公司签订分合同始终具有信赖，并保持必要的库存备货，最终因签订分合同的期待落空导致库存降价、降价销售等损失。另外，荣能公司向其下家日升公司主张库存降价损失，其主张损失的依据便包括与中彩公司签订了原材料供应长单合同并向中彩公司支付了3000万定金，浙江高院根据荣能公司与日升公司的合同直接按三个月供货量认定库存降价损失，荣能公司因此从日升公司获得了4500余万元的赔偿，按照同样的裁判尺度，在中彩公司与荣能公司之间也只需按一个月40吨备货量就可推定损失，且中彩公司本案还提供了相应证据证明其备货量，故于情于理荣能公司都应当向中彩公司进行赔偿。荣能公司对中彩公司的主张不予认可，认为中彩公司实际不存在备货损失，且即使存在，也与荣能公司无关，荣能公司与日升公司之间的案件不能作为中彩公司主张损失的依据。本院认为，首先，中彩公司虽提供多晶硅原材料采购合同、多晶硅成品库存收发明细月报表、固定资产报表、多晶硅销售合同、销售汇总表、增值税发票、入库单等证据证明其存在40吨多晶硅库存降价损失1880万元，多晶硅降价销售损失12693626元，但其提交的证据虽反映存在因提货量低于生产备货量而形成库存余额，但不足以证明始终存在40吨的余额量，且其中还需考虑中彩公司向其他企业滚动生产销售过程中可能产生的部分余额，因此，中彩公司提交的证据不足以证明其为荣能公司备货损失高达三千余万元。其次，中彩公司提供的证据能够反映其存在多晶硅的生产备货行为，且基于对与荣能公司能够签订分合同的合理期待，中彩公司的生产备货中包含为荣能公司的备货亦符合生产交易惯例，不能因中彩公司还与其他公司存在供货关系就一概否定其生产备货与荣能公司的关联性。再者，从另案生效判决查明的日升公司（买方）与荣能公司（卖方）2011年交易情况看，2011年1月至2月，日升公司与荣能公司交易正常，后日升公司未向荣能公司提货，2011年6月2日荣能公司向日升公司发函称日升公司已经三个多月未提货导致荣能公司库存积压，日升公司于2011年8月31日向荣能公司回函称，2011年3月起多晶硅片价格开始下跌，直至5月，多晶硅价格跌幅近40%，远远超过双方预期，日升公司提出暂缓供货。以上情况与荣能公司与中彩公司2011年2月签订履行了第一份40吨多晶硅买卖分合同后，2011年4月6日签订第二份单价为每公斤680元分合同时数量降为20吨且荣能公司仍未向中彩公司付款提货的情况相符，直至2011年9月3日，荣能公司才又以每公斤390元的价格向中彩公司采购10吨多晶硅，同时中彩公司提交的证据表明2011年9、10月份其向其他多家公司降价销售了部分多晶硅。综合以上情况能够认定中彩公司一定程度上存在与荣能公司相关的备货降价损失，荣能公司认为中彩公司不存在与其有关的任何损失之主张亦不符合本案实际，本院不予采信。再次，中彩公司在交易过程中亦应对市场行情有所预见，分合同约定付款才生效，中彩公司基于合理信赖的同时亦应考虑商业风险并及时调整备货以减少损失，故中彩公司自身亦存在一定责任。综合以上考虑，本院酌情认定中彩公司损失金额以2011年4月6日第二份分合同约定的20吨数量，按该合同每公斤680元单价与9月3日第三份分合同每公斤390元产生的总价差的80%计算，总计464万元，对中彩公司主张的其他损失本院均不予支持。对于中彩公司主张的律师代理费，荣能公司原审中认可由败诉方承担。根据中彩公司胜诉标的464万元，结合委托代理合同约定的收费标准、律师费发票等证据，荣能公司应承担的律师费金额为9.28万元。综上所述，二审法院判决驳回中彩公司的诉讼请求系属认定事实不清，适用法律错误，一审法院对中彩公司主张的损失认定金额过高，缺乏充分依据，本院均予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第二项、第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民终5139号民事判决及无锡市惠山区人民法院（2014）惠商初字第00644号民事判决；二、无锡荣能半导体材料有限公司于本判决生效之日起十日内向无锡中彩科技有限公司赔偿损失464万元并承担律师代理费9.28万元，合计473.28万元。三、驳回无锡中彩科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费254039.17元，由无锡中彩科技有限公司负担226094.86元，由无锡荣能半导体材料有限公司负担27944.31元。二审案件受理费99485元，由无锡中彩科技有限公司负担88542元，由无锡荣能半导体材料有限公司负担10943元。本判决为终审判决。审判长 高 洪审判员 杨 雷审判员 秦岸东二〇一九年六月二十一日书记员 陈婷婷