浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1004号上诉人（原审被告）：浙江维派管业有限公司，住所地嘉兴市秀洲区新塍镇嘉洛公路思古桥段233号。统一社会信用代码91330411MA28BW3T19。法定代表人：郑熙熙，执行董事。委托诉讼代理人：李美萍，浙江圣文律师事务律师。被上诉人（原审原告）：徐德平，男，1968年11月2日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。上诉人浙江维派管业有限公司(以下简称维派公司)因与被上诉人徐德平劳动争议一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初5919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，并于2019年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人维派公司的委托诉讼代理人李美萍、被上诉人徐德平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。维派公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.上诉费用由徐德平承担。事实与理由：一审法院认为维派公司因徐德平打架斗殴而作出开除决定属违法解除劳动合同，系认定事实错误。1.打架斗殴不能因双方协商解决了就能推翻其严重违反公司规章制度的事实。公司《员工手册》第五条第一项明确规定，同事之间打架斗殴给与劝退或辞退处分。维派公司的劝退行为也符合劳动合同法第三十九条的规定及双方《劳动合同》第九条的约定，系合理行使单位单方解除合同的行为，无需支付经济赔偿。2.维派公司给与纠纷事件的另一方当事人罚款的行为，系行使人事管理权利，不能改变被上诉人严重违反公司规章制度的事实。此次打架系徐德平先动手引发，其主观过错程度比较大，另一方当事人系被迫还手，属正当防卫行为。3.徐德平在工作场合、工作时间因一点琐事就大打出手，当时许多工人均在场目睹了事件整个过程，还惊动了警方前来处理，造成的影响比较恶劣，影响了单位日常的生产经营秩序，且事件发生后徐德平在未办理请假手续甚至未电话请假情况下就不再到岗，行为极度恶劣，维派公司据此解除与其的劳动合同，符合法律的规定。被上诉人徐德平辩称，维派公司称打架是本人先动手，这完全是歪曲事实。事实是骆某先动手，对此本人已经向法院起诉，因骆某已赔偿本人的医药费和误工费，故本人已经撤诉。如果是本人先动手，骆某不会支付医药费和误工费的。维派公司如果要证明是本人先动手，应提供可靠的证据证明，否则就要承担不利的后果。请求驳回上诉，维持原判。徐德平向原审法院起诉请求：1.经济赔偿金19545元（6515元×1.5×2）；2.未提前通知金6515元；3.2018年8月份社保1040元；4.承担诉讼费。原审法院认定，徐德平于2017年8月1日入职维派公司，从事电工工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限从2017年8月1日起至2020年7月31日，税前工资为2000元及相应的公司内部制度所规定的各项津贴补贴，实际工资发放以每月工资为准。2018年7月24日，徐德平工作时因琐事与同事发生纠纷，后发生肢体冲突，双方均有受伤，报警后双方协商解决。2018年8月8日，维派公司以徐德平与人打架斗殴严重违反公司规章制度为由，解除了与徐德平的劳动合同，并出具解除劳动合同证明书。另查明，徐德平应发工资2017年8月6000元、9月7111.5元、10月4475元、11月3007元、12月3045元、2018年1月6127.5元、2月5715元、3月6111元、4月6659元、5月6336.49元、6月6097.24元、7月5936.24元，前十二个月平均工资为5551.75元[（6000元+7111.5+4475元+3007元+3045元+6127.5元+5715元+6111元+6659元+6336.49元+6097.24元+5936.24元）÷12]。维派公司未为徐德平缴纳2018年8月社保。徐德平在维派公司的员工培训记录表上签字确认已接受公司关于企业文化和理念、员工规范和要求、公司规章制度等内容的培训。根据维派公司《规章制度》的规定，同事之间打架斗殴，可给予劝退或辞退。徐德平于2018年10月15日向嘉兴市秀洲区劳动人事争议仲裁委员会就其与维派公司劳动争议一案提起仲裁，徐德平提出了如下仲裁请求，请求裁决维派公司支付：1.2018年1月至2018年7月扣留的每月500元工资，7×500=3500元；2.2018年8月1日至8月8日病假工资：6500÷21.75×8=2390.8元；3.公司外贸仓库照明改造工资：6000÷5=1200元；4.经济赔偿金：2.5×6500=16250元；5.未提前通知金：6500元；6.违法开除赔偿金：2.5×6500×2=32500元；7.加班工资：6500÷21.75×4×2×12=28689.6元；8.2018年8月份社保：1040元。仲裁委于2018年12月3日出具了浙嘉秀洲劳人仲案[2018]352号仲裁裁决书，裁决：一、本裁决生效后十五日内，维派公司按照规定的缴费标准向社会保险经办机构补缴徐德平2018年8月1日至2018年8月7日期间的社会基本养老保险费，其中个人缴纳部分依法由徐德平自行承担；二、驳回徐德平其他仲裁请求。因徐德平不服该仲裁裁决，向法院起诉。徐德平对仲裁裁决未支持其每月500元工资、病假工资有异议，但未提起诉讼，对仓库照明改造工资认为自己没有证据。原审法院认为，关于维派公司单方解除与徐德平劳动合同是否符合法律规定。根据《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位有权单方、随时解除劳动合同的，仅限劳动者存在以下几种情形：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。除此之外，用人单位单方、随时解除劳动合同的即构成违法解除劳动合同，应当依法向劳动者支付赔偿金。对照本案，从维派公司出具的《处罚通告》来看，其解除与徐德平劳动合同的事由是认为徐德平“2018年7月24日与骆某因工作发生冲突，打架斗殴，严重违反公司规章制度，影响极其恶劣。”但该起事由系徐德平与同事因工作发生纠纷，虽发生肢体冲突，双方均有受伤，但已协商解决，尚不属严重违反公司规章制度，且同为纠纷事件的当事人维派公司仅给予罚款的处罚，明显不对等。故维派公司解除劳动合同的行为应认定为违法，应当依照《劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条的规定向徐德平支付赔偿金。赔偿金计算方式为5551.75元×1.5个月×2倍=16655.25元。徐德平主张扣留工资、病假工资、未提前通知金均没有事实与法律依据，不予支持。对于徐德平主张补缴2018年8月社会保险的仲裁请求。完整的社会保险指五险一金，即养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险和住房公积金。其中住房公积金不属民事案件审理范围，失业保险、医疗保险、生育保险、工伤保险在劳动关系终止或解除的情况下不存在补缴的可能，唯有养老保险可以补缴，且法定养老保险专指基本养老保险。本案中，徐德平于2017年8月1日至2018年8月8日期间与维派公司形成劳动合同关系，维派公司有依法为劳动者缴纳养老保险的义务。故对徐德平的该项诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、维派公司于判决生效之日起十日内支付徐德平违法解除劳动合同的经济赔偿金16655.25元；二、维派公司于判决生效之日起十日内为徐德平补交2018年8月1日至8日期间的城镇职工基本养老保险费，其中徐德平个人交纳部分由徐德平承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；三、驳回徐德平的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由徐德平负担。二审中上诉人维派公司向本院提供了以下证据：一、骆某、邬某、梁天超的证人证言各一份，证明此次打架是因为徐德平机器没有修好，骆某要其继续维修而发生，打架是徐德平先动手，公司员工都学习过《员工手册》，对其中规定的打架斗殴要劝退或辞退的规定都是知道的。二、证人骆某、邬某出庭作证，证明打架事件发生的经过，以及徐德平先动手打人，公司的《员工手册》都对员工进行过培训，员工对其中的内容都知道。徐德平对上述两组证据质证认为，证人证言以及出庭作证的证人的陈述都是虚假的，都是在做伪证。骆某是纠纷事件的当事人，而邬某也是维派公司的现职员工，其所作的证言都不具有客观性。徐德平在二审中向本院提供了其起诉骆某生命权、健康权、身体权纠纷一案的起诉状、法院传票、撤诉申请书及撤诉笔录各一份，证明骆某是打架事件的过错方，是骆某先动手，且造成徐德平头部外伤，最终以骆某赔偿了相应的款项而撤诉。维派公司质证认为，对上述材料的真实性无异议，但不能据此得出打架时是骆某先动手的事实，当时骆某也受了伤，只是没有去医院检查。本案是以当事人撤诉结案的，因此不能证明过错情况。本院对当事人提供的证据材料审查后认为，对于维派公司提供的证人证言及证人的当庭陈述，由于证人骆某是打架事件的当事人，其他两位证人也都是维派公司的现职员工，其证言的客观性不强，对于该几位证人证言的证明力不予认定。对于徐德平提供的诉讼材料，真实性予以认定，但该组材料本身不能证明打架事件的过错方，故对其证明内容不予认定。本院二审查明的事实与一审已经查明的事实一致。本院认为，本案二审当事人争议的焦点问题为维派公司解除与徐德平的劳动合同是否构成违法解除，应否支付违法解除劳动合同的赔偿金。从本案查明的事实来看，维派公司于2018年8月8日以徐德平与他人打架斗殴严重违反公司规章制度为由，即时解除了与徐德平的劳动合同，属单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会，因此必须要有充分的事实和法律依据。维派公司制定的《员工手册》第五条虽然规定了同事之间打架斗殴公司有劝退或辞退处分的权利，但该规定却忽略了员工在打架事件中是否存在过错以及过错大小等因素，否则，极有可能会引发引诱性处罚等不公平行为，因此维派公司不能单凭该条规定就作出辞退员工的行为。对于徐德平在打架事件中是否先动手，以及是否存在主要过错，维派公司从仲裁至诉讼一、二审中，始终未能提供充分客观的证据加以证明，因此维派公司解除与徐德平的劳动合同并无事实和法律依据，构成违法解除，依法应当支付相应的违法解除劳动合同的赔偿金。因此，维派公司的上诉请求及所依据的事实和理由均不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江维派管业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年六月二十五日书记员  张靖怡-2--9-