广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终603号上诉人（原审原告）：袁忠绍，男，1964年8月16日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。上诉人（原审原告）：梅正兵，男，1973年3月16日出生，汉族，住重庆市綦江县。被上诉人（原审被告）：陈川云，男，1966年8月22日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：傅方韦，系北京京师（深圳）律师事务所律师。上诉人袁忠绍、梅正兵因与被上诉人陈川云合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初6797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁忠绍、梅正兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判；判令陈川云配合袁忠绍、梅正兵到工商登记机关进行变更企业法人。事实和理由：（一）一审法院以袁忠绍、梅正兵并未通知陈川云到会,直接以个人名义作出除名决议,违反了合伙企业法,因此,判定袁忠绍、梅正兵请求确认已将陈川云予以合伙除名,于法无据。一审法院以袁忠绍、梅正兵与陈川云之间未对合伙财产、债务进行清算前,合伙企业是否应退还陈川云的合伙份额尚不明确为由剥夺袁忠绍、梅正兵对合伙企业账目审查及被陈川云全部侵占的合伙企业财产去向进行核实的权益。属于严重违背事实颠倒黑白,适用法律错误。本案毋庸置疑的事实是陈川云没有经过任何合伙人的同意私下把中山市小榄镇川达电子电器厂（以下简称川达电器厂）由黄秀平(协议确认与该厂无利益关系)为法人代表转为自家人及自己为法人代表达到独吞川达电器厂全部财产的目的的事实已经非常清楚,(2011)中二法东民一初字第79号案判决内容充分证明陈川云用卑鄙手段将袁忠绍、梅正兵赶出自己的企业川达电器厂，侵占了全部合伙企业财产及导致袁忠绍、梅正兵开始了长期维权的事实。根据《中华人民共和国宪法》第十三条第一款“公民的合法私有财产不受侵犯。”、《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条“合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为;（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起三十日内,向人民法院起诉。”另一方面,《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条第二款明确规定了除名的程序，对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人被除名人自接到除名通知之日起,除名生效,被除名人退伙。而一审法院以袁忠绍、梅正兵并未通知陈川云到会,直接以个人义作出除名决议,定义为于法无据何其荒唐。川达电器厂全部财产及公章等被陈川云霸占的情况下袁忠绍、梅正兵只能以两名合伙人联名的名义将其除名,何况《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条并未规定必须通知被除名人开除名会,而事实上,袁忠绍、梅正兵在完全丧失合伙企业权益情况下也当庭出具了除名律师函等证据。（二）《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定，合伙人退伙,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的,相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的,待该事务了结后进行结算。上述法律明确规定了,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算,而不是一审法院所说的清算,而且在五十一条也明确了对退伙人的的财产份额的结算程序是先扣减对合伙企业造成损失的数额而且等有待了结的事物完事后在进行了结,一审判决书最后一页第二行到六行未对合伙财产、债务进行清算前合伙企业是否退还陈川云的合伙份额尚不明确当作理由来否定袁忠绍、梅正兵要回川达电器厂的营业执照、公章、财务专用章、会计凭证、财务资料及账册、企业合同资料、设备及其它资产全部交还给二人进行合伙企业资产审查的正当合伙权益履行说成于法无据,天理何在?袁忠绍、梅正兵并没有解散合伙企业及其它情形的诉讼请求何来的清算,《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条明确规定了禁止清算前分割合伙财产,何况事实是袁忠绍、梅正兵8年的艰苦维权不就是为了追回被陈川云霸占的属于自己的合法合伙财产，何来的退回陈川云份额一说。袁忠绍、梅正兵只是依据《中华人民共和国合伙企业法》先追回全部财产然后依法对陈川云进行结算，并在一审开庭时说的清清楚楚。《中华人民共和国合伙企业法》明确合伙财产共有性,清算前严禁财产分割,依照退伙结算程序陈川云先交还川达电器厂合伙企业其他合伙人全部财产及公章、账册等再有其他合伙人依法对其结算。一审法院显然违背了《中华人民共和国合伙企业法》的基本原则和程序。（三）一审法院在判决书第六页第七行《中华人民共和国合伙企业法》是第五十条还是第四十九条,判决书的第七页第七行的第五十条以及表述令人费解。如果是笔误,则应及时修正,以维护法律文书的严肃性。（四）一审法院夏法官给袁忠绍、梅正兵电话要求撤销第二项诉讼请求（即强制陈川云配合袁忠绍、梅正兵把川达电器厂变更为合伙性质彰显法律的尊严)，给袁忠绍、梅正兵造成很大的误解。一审于2017年6月13日立案一直拖到2018年11月送达判决书令人费解。综上所述，一审法院明显袒护放纵违法方,漠视弱者的合法民事权益,明显违反了法律的公平原则以及损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律,依法维护法律的尊严,维护袁忠绍、梅正兵的合法权益,请二审法院对本案依法改判。被上诉人陈川云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人袁忠绍、梅正兵向一审法院起诉请求：1.判令确认合伙人袁忠绍、梅正兵一致同意把陈川云从川达电器厂除名的决定合法有效；2.判令陈川云配合袁忠绍、梅正兵把川达电器厂变更为合伙企业，并依法平均分配陈川云除名后的股份比例，袁绍忠按48.19%,梅正兵按51.81%确认股份；3.判令陈川云立即把川达电器厂的营业执照、公章、财务专用章、会计凭证、财务资料及账册、企业合同资料、设备及其他资产等全部交还袁忠绍、梅正兵。一审法院认定事实：2004年2月10日，案外人黄秀平申请设立个人独资企业川达电器厂。同年2月22日，川达电器厂作为甲方（黄秀平作为甲方代表签名）与“陈静坤”、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、赵红波、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等九方签订了一份合作协议书（以下简称九方合作协议书），约定：由“陈静坤”、黄燕平、袁忠绍三方共同投资30万元，合作成立川达电器厂，总股份数100%；其中，“陈静坤”以10万元出资及技术管理出资共占40%的股份，黄燕平以10万元出资及技术管理出资共占30%的股份，袁忠绍以10万元出资占5%的股份，而邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵均以技术管理作价出资各占4%的股份，赵红波以管理公关技能作价出资占6%的股份，袁锦华以技术管理作价出资占3%的股份；川达电器厂由九方独立经营核算、自负盈亏，与法人（实际应为工商登记的投资人）黄秀平无任何关系，即黄秀平不承担任何债务，不参与任何利益分配；合作协议书还就其他事项进行了相关约定。2004年3月29日，川达电器厂被工商行政管理机关核准登记成立。之后，2004年8月1日，“陈静坤”、黄燕平、邓先真、梁小聪、黄灿林、梅正兵、袁锦华、袁忠绍等八方与川达电器厂签订了一份协议书，约定：黄燕平、袁锦华退出川达电器厂的合伙经营，并由川达电器厂于2005年2月1日前支付退股款2万元给黄燕平、袁锦华。在川达电器厂经营期间，其工商登记的投资人经过几次变更，2004年6月28日由黄秀平变更为任廷芬，2005年3月3日由任廷芬变更为达庆军，2005年9月28日由达庆军变更为陈川云。在审理过程中，陈川云本人以书面情况说明的形式确认川达电器厂的营业执照、公章、财务专用章均由其本人实际管理掌握，同时，因川达电器厂长时间停工，会计凭证、财务资料仅保留了部分，厂内尚余部分老旧机器设备和一些原材料、半成品库存。另外，袁忠绍、梅正兵于2013年4月12日制作通知一份（通知书由袁忠绍、梅正兵二人签字），内容为：致陈川云阁下。根据本人与阁下于2004年2月22日签订的合作协议第6条及《合伙企业法》第32条之规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务，但阁下违反上述规定，私自成立企业从事与合伙企业相竞争的业务，给其他合伙人造成巨大经济损失，现经合伙人讨论同意决定如下：一、决定从2013年4月15日起将陈川云从中山市小榄镇川达电子电器厂除名；二、陈川云自2013年4月20日起将中山市小榄镇川达电子电器厂营业执照、公章、财务专用章、会计凭证、财务资料及账册、企业合同资料、设备及其他资产等全部移交给袁忠绍、梅正兵。并于2013年4月13日通过邮政快递邮寄给陈川云。另查，袁忠绍、梅正兵针对其二人在川达电器厂所持股份，分别于2010年12月28日和2015年9月21日向一审提起诉讼，一审分别作出（2011）中二法民一初字第79号民事判决和（2015）中二法民一初字第1572号民事判决，后经二审最终裁决，认定袁忠绍、梅正兵和陈川云分别实际占有川达电器厂6.02%、9.64%、84.34%的股份，并确认川达电器厂为合伙企业。再查：本案在审理过程中针对川达电器厂作为个人独资企业，是否可以将企业类型变更为合伙企业的问题向中山市工商行政管理局书面函询，该局书面回函一审意见如下：个人独资企业与合伙企业属于不同类别的企业类型，登记依据分别为《个人独资企业法》、《合伙企业法》，以上两部法律没有关于个人独资企业与合伙企业可以相互变更的条款。同时，国家工商总局、省工商局也未出台个人独资企业变更合伙企业的相关规定。个人独资企业变更为合伙企业无操作依据，我局无法办理。另外，中山市海川数码科技有限公司系由陈川云和任廷芬于2009年9月18日各认缴出资额180万元和20万元注册成立的有限责任公司，经营范围：研发、生产、加工、销售：数码电器产品、音频视频设备、激光读写器、木器制品、塑料制品、五金制品（不含电镀）。一审法院认为，川达电器厂虽然登记在陈川云名下，但该厂实质系由袁忠绍、梅正兵和陈川云三人合伙经营，且三人所占该厂的股份已由法院判决确定。因此，袁忠绍、梅正兵与陈川云之间的合伙纠纷适用于《中华人民共和国合伙企业》。而依《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条关于“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙企业事务时有不正当行为；（四）合伙协议约定的其他事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定，对合伙人予以除名的程序应具备以下条件:一是经其他合伙人的一致同意；二是合伙企业作出除名决议；三是将除名决议书面通知被除名人。条件之一“经其他合伙人的一致同意”，表明被除名的合伙人并无表决权，但为了避免除名权的滥用，从双方权益及合伙的基本属性考虑，应当通知被除名的合伙人出席合伙会议，保障其享有辩解和陈述的基本权利。而袁忠绍、梅正兵并未通知陈川云到会，直接以个人名义作出除名决议，除名程序违反上述法律规定，因此，袁忠绍、梅正兵诉请确认已将陈川云予以合伙除名，于法无据，一审不予支持。同时，除名行为虽然可以强制个别合伙人退出，但根据《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条至第五十四条的规定，合伙人即使被除名退伙的，合伙企业仍应退还其合伙份额，除名退伙与其他退伙情形的在合伙财产上的法律效果并无本质区别。因此，在袁忠绍、梅正兵与陈川云之间未对合伙财产、债务进行清算分割前，合伙企业是否应退还陈川云的合伙份额尚不明确，在此种情形下，袁忠绍和梅正兵诉请陈川云把川达电器厂的营业执照、公章、财务专用章、会计凭证、财务资料及账册、企业合同资料、设备及其他资产全部交还给二人，亦于法无据，一审亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：驳回袁忠绍、梅正兵的诉讼请求。案件受理费1300元，由袁忠绍、梅正兵共同负担。本院二审期间，当事人未向本院提供新的证据。双方当事人对一审查明的事实，除其中的“确认川达电器厂为合伙企业”外，双方当事人对其余事实没有异议，本院予以确认。另查，生效的一审法院（2015）中二法民一初字第1572号民事判决及本院（2016）粤20民终1328号民事判决并未直接认定川达电器厂为合伙企业，只是确认川达电器厂最终由袁忠绍、梅正兵、陈川云三人基于九方合作协议合伙经营，九方合作协议中的其他合伙人因自愿退伙或者未实际出资等原因，法院确认袁忠绍、梅正兵、陈川云三人合伙在川达电器厂最终的股份比例分别为6.02%、9.64%、84.34%。其中川达电器厂的营业执照显示,川达电器厂为个人独资企业，经营范围及方式为：加工、生产、销售：音响设备、激光视盘机、电器开关（与环保许可文件同时使用）。川达电器厂的最终三名合伙人袁忠绍、梅正兵、陈川云并未另行签订合伙协议，九方合作协议书除约定各方的投资额及股份比例等条款外，还包括：第三条，合作期限暂定为两年，从2004年2月22日至2006年2月21日止，合作期满后，如九方对履行本协议无异议，本协议可自动顺延两年。第六条，在合同期内没有乙方（即陈静坤）同意的情况下任何一方都不能给同行企业效劳及私自经营同类企业。本院认为，个人独资企业与合伙企业属于不同类别的企业类型。本案中，根据生效的法院判决，虽然川达电器厂实质系由袁忠绍、梅正兵和陈川云三人合伙经营，但川达电器厂在工商行政管理机关登记的为个人独资企业，不应认定为合伙企业。故，袁忠绍、梅正兵与陈川云三人之间的关系应属于《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙，这种形式的个人合伙由两个以上的自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，本案三名合伙人之间发生的纠纷，不属于合伙企业纠纷，而是合伙协议纠纷，本案应为合伙协议纠纷。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的主要焦点是袁忠绍、梅正兵一致同意把陈川云从川达电器厂除名的决定是否合法有效？现分析如下：个人合伙以合伙协议为成立前提，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。本案中，袁忠绍、梅正兵与陈川云并未另行签订合伙协议，因川达电器厂是基于九方合作协议而成立，故九方合作协议应认定为袁忠绍、梅正兵、陈川云三方个人合伙的合伙协议。从九方合作协议的内容来看，其中第六条虽然约定“在合同期内没有乙方同意的情况下任何一方都不能给同行企业效劳及私自经营同类企业”，但第三条同时约定了合同期，即2004年2月22日至2006年2月21日止，再自动顺延两年至2008年2月21日，而陈川云成立中山市海川数码科技有限公司的时间为2009年9月18日。因此，并不能据此认定陈川云违反了九方合作协议。另，从川达电器厂与中山市海川数码科技有限公司的经营范围比较来看，虽有部分重合，但并未完全一致，仅从两个企业的经营范围不足以认定陈川云违反了合伙人竞业禁止；且袁忠绍、梅正兵也未提供其他证据佐证陈川云存在违反《中华人民共和国合法企业法》第三十二条规定的合伙人违反竞业禁止的行为。因此，袁忠绍、梅正兵以陈川云违反了合伙协议及合伙企业法中的竞业禁止规定将陈川云从个人合伙中除名，理据不足，本院不予支持。根据中山市工商行政管理局的书面回函，袁忠绍、梅正兵请求判令陈川云配合将川达电器厂变更为合伙企业并重新确认股份，没有事实和法律依据，本院也不予支持。至于袁忠绍、梅正兵请求判令陈川云立即把川达电器厂的营业执照、公章、财务专用章、会计凭证、财务资料及账册、企业合同资料、设备及其他资产等全部交还问题，涉及个人合伙的知情权、清算分割、合伙终止等问题，基于本院上述认定，在对陈川云合伙除名不成立的情形，袁忠绍、梅正兵的该请求也理据不足，本院不予支持。综上所述，袁忠绍、梅正兵的上诉请求，理据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由上诉人袁忠绍、梅正兵负担。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  陈亦和审判员  姜新林二〇一九年六月十日书记员  黄铭怡