四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川05民终689号 上诉人（原审被告）：胡江，男，1980年4月10日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：刘中，贵州律林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张童江，男，1983年2月5日出生，汉族，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：段明强，四川朝旭律师事务所律师。 上诉人胡江因与被上诉人张童江健康权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2018）川0525民初3636号民事判决向本院提出上诉，本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人胡江及其委托诉讼代理人刘中、被上诉人张童江及其委托诉讼代理人段明强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡江上诉请求，1.撤销四川省古蔺县人民法院（2018）川0525民初3636号民事判决书；依法改判驳回张童江的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费用由张童江承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。在本案中，张童江提供的证人吴某、吴应春的证言仅能证明张童江曾在胡江处务工，且该二人对张童江如何受伤是不知情的，仅是事后听张童江说，在事后二人参与所谓调解，胡江均未认可张童江在为自己工作时受伤的，张童江提供的住院病历、微信转账记录仅能证明张童江受伤及住院的事实，但张童江并未提供其受伤系在为胡江务工时所致的证据。根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证据当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故张童江应当举证证明其伤系在为胡江务工时所致，不能举证则应由张童江承担举证不能的责任。事实上张童江受伤是自己在家做工时所致，与胡江没有任何关联。微信转账是张童江受伤后，请求胡江支付前期的工资及向胡江借款。故一审法院认定事实不清，证据不足。2.一审法院适用法律错误。一审法院在本案一审中适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，然本条款仅适用雇员在从事雇佣活动中所受伤害，故一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合法律对法院职责的要求，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原判决，改判支持胡江的上诉请求。 张童江辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 张童江起诉请求：判令胡江支付张童江误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、未成年人生活抚养费、鉴定费、后续医疗费等共计117502.30元。 一审法院认定：胡江系从事铝合金门窗销售，其经营场所为古蔺县太平镇走马村三组（石亮河新桥）。2017年11月，张童江受胡江的雇请在其经营场所内务工，工资为160元/天。2017年12月2日上午10时许，张童江在胡江处务工时被切割机致伤。伤后张童江前往古蔺县太平镇卫生院治疗，同日转入古蔺县人民医院住院治疗，入院诊断为：1.右桡动脉断裂；2.右侧桡神经损伤；3.右侧正中神经损伤；4.右拇长展肌腱断裂；5.右桡侧腕屈肌腱断裂；6.右侧拇长屈肌腱断裂；7.右侧桡侧腕长、短伸肌腱断裂；8.右桡骨中下段骨缺损；9.右前臂皮肤裂伤。张童江住院18天后出院，出院医嘱为：1.院外继续康复治疗，继续石膏固定至术后3周；2.拆除石膏后加强下肢功能锻炼；3.如有不适，门诊随访。张童江花费医疗费16589.77元，经城乡居民医保报销后个人自付7353.25元，该费用由胡江支付。2018年9月25日，张童江前往西南医科大学附属医院门诊关于神经传导速度测定，花费医疗费360元。2018年9月28日，张童江之伤经泸州弘正司法鉴定所鉴定为九级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日；后期医疗费为壹万元整或按实支付。张童江为此花费鉴定费2600元。庭审中，胡江申请对张童江的伤残等级进行重新鉴定，后经法院依法委托司法鉴定，2019年1月30日，张童江右手损伤经泸州科正司法鉴定所评定为九级伤残。 另查明，张童江伤后，胡江通过现金、微信转账方式支付张童江生活费、医疗费共计3000元。张童江共育有二子女，张俊浩，生于2007年12月30日；张俊熙，生于2010年12月30日。 一审法院认定上述事实有经质证认证的以下证据：一审原、被告的身份信息证明、一审原告子女的户籍信息、古蔺县人民医院的住院病历、出院病情证明书、住院费用结算票据、住院病员费用清单、住院费用结算单、门诊票据、泸州弘正司法鉴定所鉴定意见书、增值税普通发票、泸州科正司法鉴定中心鉴定意见书、吴某1的证明、吴某2的当庭作证证言、微信转账记录等。 一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受法律保护。本案争议焦点主要有二，首先，张童江是否在胡江处务工时受伤。其次，胡江应承担张童江受伤损失的赔偿比例。 首先，关于张童江是否在胡江处务工时受伤的问题。张童江主张其系在胡江处务工时受伤，提供了证人吴某1、吴某2的证言、住院病历、微信转账记录等证据，该组证据已形成证据锁链证明其待证事实。胡江亦对张童江曾在其处务工、微信转账记录、吴某2曾参与调解胡江受伤理赔事宜予以认可。胡江辩解张童江并非在其处务工时受伤，但未向一审法院提交证据对其辩解予以佐证，故应由其承担举证不能的法律后果。一审法院结合在案证据及双方陈述，依法认定2017年12月2日，张童江系在胡江处务工时受伤。 其次，关于胡江应承担张童江受伤损失赔偿比例的问题。胡江系从事铝合金门窗销售，属于经营活动，其因经营活动所需而雇佣张童江，不属于个人之间的劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，故胡江应对张童江的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，张童江作为一名具有完全民事行为能力的人，其明知自己系初次使用切割机，对该机器操作不熟练，而未尽注意义务，导致在操作过程中不慎被致伤，其对造成自身损害存在一定过错，故应承担相应的责任。根据本案实际，一审法院酌定由张童江承担30%的责任，胡江承担70%的赔偿责任。 张童江主张胡江支付住院伙食补助费540元（18天×30元/天）、残疾赔偿金48908元（12227元/年×20年×0.2）、被抚养人生活费21654.30元【（8年+11年）×11397元/年×0.2÷2】、精神损害抚慰金8000元（40000元×20%），计算合理，一审法院予以支持。主张误工费18000元（180天×100元/天），因张童江未提供证据证明其误工180天，一审法院结合住院病历，支持1800元（18天×100元/天）；主张护理费6000元（60天×100元/天），因未提供充分证据证明其伤需院外护理，故护理费支持1800元（18天×100元/天）；主张营养费1800元（60天×30元/天），因未提供证据证明其伤需加强营养，对此主张未予支持；主张后续医疗费，因该费用未实际产生，双方关于该费用亦未达成一致的调解意见，一审法院暂未支持。张童江可待该费用实际产生后另行与胡江协商解决或起诉处理。主张鉴定费2600元，因未支持其误工期、护理期、营养期及后续医疗费的鉴定意见，故鉴定费支持致残程度鉴定费用1000元。 综上所述，一审法院对张童江主张的各项损失确定为83702.30元。因胡江已支付张童江住院期间医疗费7353.25元及生活费、出院后的医疗费等共计3000元，故胡江应另行赔偿张童江48238.36元（83702.30元×70%-7353.25元-3000元）。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：由胡江于一审判决发生效力后十日内另行赔偿张童江误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计48238.36元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费988元，减半收取计494元，由张童江负担294元，胡江负担200元。 二审中双方均未举出新的证据，本院二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：张童江是否在为胡江工作时受伤，胡江是否应当对张童江受伤承担赔偿责任及其责任比例。胡江上诉认为，张童江并未提供证据证明其受伤系为胡江工作时所致，胡江不应当对张童江受伤承担任何责任。在案查明，胡江系从事铝合金门窗销售，张童江在受伤前在胡江处务工，工资按天计算。一审中张童江已经举出证人吴某1、吴某2的证言、住院病历、微信转账记录等证据加以证明，其中，微信转账记录显示，从张童江在胡江处务工期间到张童江受伤后治疗期间，胡江陆续向张童江转出金额不等的款项，对此张童江述称包括胡江应付的工资和支付的医疗费、生活费。胡江辩称除了支付张童江受伤前务工的工资还有借支张童江的钱，但对于借给张童江的是何款项以及为何借款均未作出明确说明并提供相应依据，接合一审庭审中出庭作证的吴某2证实，胡江对张童江提出的赔偿金额不予认可，但并没有辩称不是在其处务工受伤，以及借支张童江款项的事宜的情况。因此，胡江对微信转账的款项组成的解释没有提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应当其承担举证不利的后果。本案中，张童江所举证据能够相互印证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定,一审法院根据张童江所举证据经审查并结合在案查明事实，认定张童江系为胡江工作时受伤的事实正确。据此，一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的规定，判定胡江应对张童江的损失承担赔偿责任，确定由胡江承担张童江损失的70%的责任,张童江未上诉，并无不当。胡江的上诉理由均不能成立，不予采纳。 综上所述，胡江的上诉理由均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费988元，由上诉人胡江承担。 本判决为终审判决。 审判长  余 琦 审判员  赵 娜 审判员  刘 颖 二〇一九年六月二十九日 法官助理  胡云双 书记员  王博浪