河南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫刑终143号原公诉机关河南省郑州市人民检察院。上诉人（原审被告人）李冉，女，1982年4月11日出生，汉族，中专毕业，郑州凤来仪贸易有限公司员工，捕前住河南省郑州市。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。辩护人马德军，北京市盈科律师事务所律师。辩护人陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑坤，男，1976年2月4日出生，汉族，初中毕业，郑州凤来仪贸易有限公司员工，户籍所在地河南省淮阳县，捕前住郑州市院。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。上诉人（原审被告人）朱涛，男，1982年12月1日出生，汉族，高中毕业，郑州凤来仪贸易有限公司员工，捕前住河南省郑州市惠济区。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。辩护人王新强，河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱旭，男，1984年10月24日出生，汉族，专科毕业，郑州凤来仪贸易有限公司员工，捕前住河南省郑州市金水区。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。辩护人吴刚领、马莹莹（实习），河南豫龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵春雷，男，1990年1月10日出生，汉族，高中毕业，郑州凤来仪贸易有限公司员工，户籍所在地河南省淮阳县。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。原审被告人赵江锋，男，1989年2月27日出生，汉族，大学本科，郑州凤来仪贸易有限公司员工，户籍所在地河南省登封市，捕前住郑州市院。2018年3月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋犯假冒注册商标罪一案，于二○一九年三月一日作出（2018）豫01刑初173号刑事判决。原审被告人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年夏至2018年3月16日，被告人李冉伙同郑州凤来仪贸易有限公司法定代表人朱振华（刑拘在逃），雇用被告人郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋，未经注册商标所有人许可，在郑州市南阳寨工业园区8号院仓库，生产假冒“penfolds”、“RAWSON’SRETREAT”注册商标的红酒对外销售。2018年3月16日，公安机关在郑州市南阳寨工业园区8号院仓库、“玛丁堡酒庄”等处当场查获假冒上述商标红酒49894瓶，以及大量注册商标标识、封帽机等造假设备，经鉴定，上述假冒红酒非法经营数额共计12006362元。2017年9月以来，河南省醇诺商贸有限公司法定代表人杨某（已判刑），从朱振华处购进假冒“penfolds”、“RAWSON’SRETREAT”注册商标的红酒对外销售，销售金额达3817745.23元。2018年1月25日，侦查机关从杨某位于金水区花时代小区地下停车场的仓库内，当场查获尚未销售的红酒共计1291瓶。经鉴定均系假冒，非法经营数额为317479元。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人陈某的证言证实，其是广州创品知识产权服务有限公司的员工，其公司接受易富（上海）贸易有限公司委托,进行调查、投诉侵犯“奔富”、“penfolds”商标权的相关事宜。经过市场调查，发现位于郑州市金水区国基路168号普罗旺世塞纳维斯一区1-2层商5号的郑州凤来仪贸易有限公司销售假冒奔富牌的红酒，遂向公安机关报警。2、扣押物品、文件清单证实及鉴定意见证实，公安机关于2018年3月17日在郑州凤来仪贸易有限公司商店内查获“penfolds”品牌的6瓶BIN2、6瓶BIN8、12瓶BIN128、12瓶BIN389、6瓶BIN407、6瓶BIN707红酒；同日在郑州凤来仪贸易有限公司货车送货途中查获的“penfolds”品牌的24瓶BIN2、30瓶BIN128、12瓶BIN389、30瓶BIN407红酒；同日在郑州凤来仪贸易有限公司仓库查获“penfolds”品牌的13000瓶BIN2、6000瓶BIN8、1020瓶BIN28、9000瓶BIN128、3000瓶BIN389、6150瓶BIN407、120瓶BIN707、7800瓶洛神、3660瓶寇兰山红酒，对上述红酒均予以扣押。2018年3月17日，公安机关另扣押了车牌豫Ａ×××××长安面包车一辆及红酒锡帽封装机、红酒瓶口锡帽、防伪标、中文背标等物品。3、商标注册证、注册商标转让证明、注册商标变更证明、核准续展注册证明、商标续展注册证明、营业执照、授权委托书、授权书证实，第8376486号商标注册证“Penfolds”系南社布兰兹有限公司的注册商标；第1225628号“RAWSON’SRETREAT”系南社布兰兹有限公司经受让合法取得的注册商标。上述商标在注册有效期内。经授权委托，广州创品知识产权服务有限公司负责处理侵犯上述注册商标的调查、投诉、真伪鉴定、价格鉴定等有关事宜。4、涉案物品价格认定结论书及情况说明证实，经郑州市价格认定中心认定，公安机关扣押的奔富407红酒每瓶610元、奔富128红酒每瓶250元、奔富389红酒每瓶513元、奔富2红酒每瓶164元、奔富8红酒每瓶185元、奔富707红酒每瓶3250元、奔富28红酒每瓶224元、洛神红酒每瓶32元、寇兰山红酒每瓶78元。本案扣押的奔富红酒价值共计12006362元。5鉴定证明证实，公安机关扣押的涉案红酒经广州创品知识产权服务有限公司鉴定，均系为非南社布兰兹有限公司生产的产品，为假冒南社布兰兹有限公司注册商标的产品。6、辨认照片证实，公安机关抓获被告人后，被告人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋分别对南阳寨工业园区仓库照片、假冒“penfolds”、“RAWSON’SRETREAT”等品牌红酒成品、新酒帽、中文背标、封帽机、防伪标等照片及出库单、物流单进行了辨认，确认系其生产的假冒红酒及作案工具、作案现场。7、私营企业基本注册信息查询单、营业执照证实，郑州凤来仪贸易有限公司2016年2月29日成立，住所地郑州市金水区国基路168号普罗旺世、塞纳维斯一区12号楼1-2层商5号，注册资本200万，朱振华为法定代表人，朱振华、李冉为股东、董事会成员。8、全国机动车信息资源库查询信息证实，车牌号码为豫Ａ×××××的小型汽车机动车所有人为朱涛。9、证人冉某的证言及商铺租赁合同证实，朱振华是其普罗旺世门面房的租户，具体位置是国基路168号普罗旺世、塞纳维斯一区12号楼1-2层商5号，朱振华租房以后就开设了一家红酒庄，名字叫玛丁堡。10、证人刘某的证言证实，郑州天峰轴承有限公司在郑州市惠济区南阳寨工业园区8号院,老板是朱振华，老板娘是李冉，朱振华很少到仓库，主要是李冉负责,2016年公司开始进红酒，红酒是贴标,一般都是郑坤、朱涛等几个人负责，配完货后他们把货拉到工业园区附近的物流公司。11、证人张某的证言证实，2017年夏天，其还在仓库做会计的时候，见过老板朱振华拉到仓库的红箱子包装的十来箱“奔富”系列红酒，老板娘李冉是仓库的总负责人，朱涛和邵春雷是司机，负责送货。12、证人顾某、赵某的证言证实，郑州凤来仪贸易有限公司的法人及实际控制人是朱振华，其公司有专一用于储存红酒的仓库，仓库有老板娘李冉负责，大客户订的酒也是从仓库直接发物流。13、证人杨某的证言及辨认笔录证实，其河南省醇诺商贸有限公司仓库扣押的奔富系列的红酒是其从朱振华那里购买的，从2017年9月份开始少量的从朱振华处购买假的奔富系列红酒，10月份开始大批量的购买。按照郑州市价格鉴定中心鉴定单价，2018年1月25日，公安机关扣押杨某奔富、寇兰山、洛神山庄红酒价值共计317479元。根据河南中兴信和会计师事务所出具的报告书及说明，河南省醇诺商贸有限公司通过银行支付朱振华货款645700元。14、被告人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江锋，归案后对销售假冒奔富牌红酒的犯罪事实均予以供认。本案另有户籍证明证实了各被告人的身份情况，受理案件经过、到案经过等证实了本案的发破案过程。根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人李冉犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币6200000元；被告人郑坤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币150000元，追缴违法所得人民币32000元；被告人朱涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零九个月，并处罚金人民币150000元，追缴违法所得人民币40000元；被告人朱旭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，追缴违法所得人民币40000元；被告人邵春雷犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元，追缴违法所得人民币25000元；被告人赵江锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元，追缴违法所得人民币36000元；扣押在案的假冒物品及车辆（豫Ａ×××××）予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人李冉上诉及辩护人辩称，李冉受朱振华的指示开具出库单及从事部分更换商标行为，但没有参与购买注册商标标识、封帽机等造假设备，对假冒红酒的来源、销售渠道、进价及售价均不清楚，在共同犯罪中作用小于朱振华，系从犯，应当减轻处罚；涉案商品销售单价远远低于郑州市价格认证中心认定的价格，原判认定非法经营数额畸高，罚金过高；涉案商品不是伪劣产品，且大部分没有对外销售，社会危害性较小；其系初犯，认罪悔罪，原判量刑重。上诉人郑坤上诉称，其只是普通员工，认罪态度好，系从犯，应减轻处罚，原判罚金过高，刑期过重。上诉人朱涛上诉及辩护人辩称，公安机关从仓库查扣的涉案红酒并没有进行假冒商标的加工，也未进行销售，应认定为未遂；其只是公司的司机，没有参与销售，没有销售提成，每个月4000元的工资是销售轴承的合法收入，不应当追缴；朱涛系从犯，归案后主动认罪认罚，应当减轻处罚，原判罚金过高，刑期过重。上诉人朱旭上诉及辩护人辩称，假冒的商标属同一商品，为同一家公司，不应认定为假冒两种以上的注册商标；其系从犯，应当减轻处罚；每月4000元的工资系作为轴承业务经理的工资，从红酒犯罪中没有获取分文报酬，不应作为违法所得予以追缴；原判罚金过高，刑期过重。上诉人邵春雷上诉称，其没有从红酒业务中得到任何工资和报酬，每个月的工资是从事轴承业务的合法收入，不应当追缴；其系从犯，应当减轻处罚，原判罚金过高，刑期过重。经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人李冉上诉及辩护人辩称“原判认定非法经营数额错误，其系从犯”的上诉理由及辩护意见，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”本案中，各被告人均供称不清楚假冒红酒的销售价格，公安机关提取的账本中也没有记载销售价格，也没有提取到能够证实假冒红酒的标价或销售价格的其它书证，后委托价格认证中心对被侵权产品的市场价作出价格认证符合该司法解释的规定，原判以价格认证中心出具的价值认定本案的非法经营数额并无不当。李冉和朱振华系夫妻关系，系涉案公司的股东、董事，仓库的负责人，属于管理人员，其和朱振华分工负责，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯，亦无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人朱涛上诉及辩护人辩称“公安机关在仓库中扣押的红酒尚未进行商标更换，系犯罪未遂”的上诉理由及辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第七条规定“在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。”本案中，公安机关从仓库扣押的部分红酒虽然没有更换酒瓶封口、商标，但朱涛等人的目的也是更换被侵权商标标识后对外销售，该价值应当计入非法经营数额。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人朱旭上诉及辩护人辩称“原判认定侵犯两种注册商标错误”的上诉理由及辩护意见，经查，“penfolds”、“RAWSON’SRETREAT”均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，两商标分别注册，各自独立，表现形式完全不同，均在有效注册期内，依法受法律保护。故，原判认定本案侵犯两种注册商标正确。该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人朱涛、朱旭、邵春雷上诉及朱涛、朱旭的辩护人辩称“销售红酒没有任何报酬，工资是销售轴承业务的合法收入，不应当追缴”的上诉理由及辩护意见，经查，郑州天峰轴承有限公司的老板朱建华因轴承业务销路不好，成立郑州凤来仪有限公司销售红酒，两个公司虽然名称不同，但实际是一套人员，因此，原判认定朱涛、朱旭、邵春雷销售红酒期间的工资收入为非法所得，并予以追缴并无不当。关于上诉人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷上诉及李冉、朱涛、朱旭的辩护人辩称“原判罚金过高、量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，本案查获的未销售的假冒红酒的货值金额高达1200余万元，已向杨某销售的假冒红酒金额达64万余元，非法经营数额巨大；本案系食品犯罪，且各被告人在明知购买其假冒红酒的杨某已被公安机关查处的情况下，仍然对外销售，主观恶性和社会危险性较大。郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷系员工，在共同犯罪中起次要作用，一审均认定为从犯，依法可以从轻或减轻处罚，但根据上述情节，原判对其从轻处罚适当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释二》第四条“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应担综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定”之规定，原判根据李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷在共同犯罪中的地位、作用以及非法所得数额所作出的罚金数额适当。综上，原判根据李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作出的刑事判决并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、原审被告人赵江峰伙同他人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，李冉起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷、赵江峰起次要作用，系从犯，依法对郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷从轻处罚、对赵江峰减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李冉、郑坤、朱涛、朱旭、邵春雷的上诉理由及李冉、朱涛、朱旭辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋旺兴审判员  梁培栋审判员  赵留华二〇一九年六月二十四日法官助理郑峥书记员刘芙熔