江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终4448号上诉人（原审被告）:王殿武，男，1956年5月6日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：王军雷（系王殿武长子），男，1981年5月26日生，住新沂市。上诉人（原审被告）:刘祥辉，男，1970年7月14日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：张增勉，男，1976年5月1日生，汉族，住江苏省新沂市。被上诉人（原审原告）:蒋开义，男，1933年5月21日出生,汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：朱林，江苏众耕律师事务所律师。原审第三人：蒋如勇，男，1971年5月30日出生，汉族，住新沂市。上诉人王殿武、刘祥辉因排除妨害纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2017）苏0381民初7292号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王殿武的委托诉讼代理人王军雷，上诉人刘祥辉及其委托诉讼代理人张增勉，被上诉人蒋开义的委托诉讼代理人朱林到庭参加诉讼，原审第三人蒋如勇经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王殿武、刘祥辉的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审庭审中，上诉人已经提交了与被上诉人之间的谈话录音，被上诉人一直否认其起诉上诉人，被上诉人长子和次子与上诉人之间的谈话录音均证明涉案宅基地就是蒋如勇的，房屋也是蒋如勇建的。涉案房屋一直都是蒋如勇居住使用，如果涉案房屋是被上诉人的，被上诉人不可能长年对该房不予管理，任由他人居住在内。同时，一审庭审中，上诉人的几名证人证实了涉案房屋是蒋如勇找人承建的，蒋如勇的邻居吴某还证实其在2005年盖房时与蒋如勇商量两家房屋宽度等问题，并证明蒋如勇的妻子告诉其涉案房屋就是蒋如勇的；2、物权法虽然规定房屋应该以登记为准，但该房并没有房产证，仅有土地证，而农村的集体土地证登记的名字并不代表该块宅基地的所有权人就是登记人一个人的，而是该户所有成员的。上诉人一审也提交了宅基地有偿使用登记表，证实涉案宅基地的实际使用人是蒋如勇，那么房屋的所有权不必然是被上诉人。一审庭审查明涉案房屋翻建时被上诉人已经75岁，且无收入来源，长期居住在其长子家，蒋如勇翻建该房屋及翻建后，被上诉人从未对该房实施管理，任由他人长期在涉案房屋中居住，认定涉案房产是被上诉人的显然不符合常理；3、该房地抵偿给刘祥辉时，在合同上蒋如勇承诺该房是他自己的，并将该房产证证书交付给刘祥元，被上诉人除了提交一份80年代的老宅基地使用权证，没有其他证据证实其主张，从证据的高度盖然性来看，应推定该房产实际所有权人系蒋如勇。二、一审适用法律错误。1、一审适用《物权法》第六条的规定，认为土地使用权登记在被上诉人名下，土地使用权人即为被上诉人，这是错误的。《农村宅基地管理办法》第九条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。即农村的宅基地是一户一宅，土地使用权人只是该户的代表，上诉人提交了村委会出具的证明和土地使用审批表，均证实涉案宅基地实际使用人是蒋如勇，一审适用《物权法》第六条认定涉案宅基地是被上诉人的，显然不合适；2、涉案案由是排除妨碍纠纷，那么被上诉人应该举证证明涉案宅基地及房屋的使用权人、所有权人是其一人，但一审庭审中被上诉人未提交任何证据证明涉案房屋是其建造，涉案宅基地是其一人享有使用权，根据谁主张、谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的后果，而一审适用的房地一体规则，显然不适用于农村宅基地及房地产。被上诉人蒋开义辩称：诉争的房产土地是登记在蒋开义名下的，因此在没有其他证据推翻的情况下，涉案的土地及房产应属蒋开义所有，虽然上诉人持有合同，并不意味着通过合同取得了涉案房产和土地的所有权。原审第三人蒋如勇未到庭亦未提交书面答辩状。蒋开义向一审法院起诉的请求为：要求王殿武、刘祥辉停止侵害，搬离涉案房屋。一审法院认定事实：涉案房屋位于新沂市，东面系刘祥安家，其他三面是巷子。房屋目前系四上四下楼房，坐北朝南，系全封闭房屋，没有院落，分为东西两户。王殿武目前使用东面两上两下房屋。涉案房屋的土地登记于蒋开义名下，地籍表上显示该土地上系四间瓦房。2008年，房屋被翻建成目前的状态。房屋翻建后，没有办理产权证书。2014年4月9日，蒋如勇（系蒋开义之子）与刘祥辉签订房屋买卖协议，将涉案房屋的东面两上两下楼房出售给刘祥辉，价格为30万元。合同第3条上载明：“甲方（蒋如勇）此楼房有土地证1份，村镇房屋所有权证1份，证上名字为甲方父亲蒋开义，甲方承诺此房屋产权为自己所有，与父亲兄弟姐妹无任何关系。双方签字时一并交于乙方。”协议签订后，蒋如勇将涉案房屋及相关手续交由刘祥辉。2016年4月29日，刘祥辉与王军雷（王殿武之子）签订房屋买卖协议一份，约定刘祥辉将涉案房屋出售给王军雷，价格为27万元，协议第三条约定：“甲方（刘祥辉）承诺此二层楼房从蒋如勇处购买，此房屋没有其他抵押行为。如有上述行为，甲方自愿承担给乙方（王军雷）造成的损失。”协议签订后，刘祥辉将涉案房屋交由王军雷。王殿武、刘祥辉主张涉案房屋系蒋如勇翻建，因翻建房屋时蒋开义已经75岁，没有能力和必要翻建房屋，为此申请证人马某、陈某、吴某出庭作证。马某（涉案房屋的承建者）称，涉案房屋系蒋如勇找其承建的，包工不包料。建房时蒋如勇在现场指挥，并提供房屋草图，且涉案房屋的劳务费均系蒋如勇支付的。陈某（租房者）称，2014年-2015年，刘祥辉将涉案房屋出租给其使用，其向刘祥辉支付租金，期间从未有人提出异议。吴某（涉案房屋的邻居）称，涉案房屋系蒋如勇所有。证人系蒋如勇的紧邻，证人在2005年盖房时，曾找蒋如勇商量两家房屋宽度等问题，蒋如勇称盖房时间还未确定。蒋如勇的几个兄弟均有自己的宅基地，蒋如勇妻子曾告诉证人，涉案房屋系蒋如勇所有。除上述证人证言外，王殿武、刘祥辉另提供蒋开义、蒋如林、蒋如中、蒋如杰的农村建设用地（宅基地）有偿使用登记表（加盖新沂市新安街道大刘庄社区居民委员会公章），新沂市新安街道大刘庄社区居民委员会出具的证明，拟证明蒋开义的几名子女均有自己的宅基地，涉案房屋虽登记在蒋开义名下，但蒋如勇系共有人之一，对房屋享有权利。蒋开义对证人证言不予认可，对农村建设用地（宅基地）有偿使用登记表不予认可，认为大刘庄居委会无权对土地使用权进行确权。另查明，1.本案在审理过程中，一审法院依职权与蒋开义进行谈话，其称起诉是其真实意思表示，涉案房屋归其所有。王殿武、刘祥辉对该份笔录不予认可。2.刘祥辉、王殿武、蒋如勇均系新沂市新安街道大刘庄社区的居民。3.因孙先科于2012年搬入涉案房屋的西面两上两下房屋，蒋如勇、孙先科于2014年4月9日签订房屋买卖协议一份。2016年3月7日，蒋开义诉至一审法院，要求孙先科搬出房屋，将房屋清理干净后退还蒋开义。一审法院于2016年6月6日作出（2016）苏0381民初1471号民事判决，判决：一、孙先科于判决生效之日起三十日内腾空、搬出占用的房屋;二、驳回蒋开义的其他诉讼请求。该判决现已经发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。本案土地使用权是登记在蒋开义名下，故土地使用权人应为蒋开义。本案中涉案房产所有权未进行登记，房产是附着于土地之上的，不能将二者割裂开来，根据房地一体规则，涉案房屋应推定系蒋开义所有。刘祥辉、王殿武主张涉案房产系蒋如勇翻建，并申请证人马某、吴某出庭作证。但证人证言仅能证明涉案房产在翻建时，蒋如勇参与了翻建的过程，但对于其是否为涉案房屋的所有权人不能予以证实。刘祥辉、王殿武主张本案系以房抵债，并实际占有了房屋。但其占有房屋之后，其一直未办理物权变更手续，涉案房屋的物权仍属蒋开义所有，其有权要求排除妨害或者消除危险。遂判决：一、王殿武于判决生效之日起三十日内腾空、搬出占用的房屋（位于新沂市的房屋中东面两上两下）。二、驳回蒋开义其他的诉讼请求。二审中，各方当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”涉案宅基地使用权登记在蒋开义名下，虽然上诉人王殿武、刘祥辉主张涉案房屋系第三人蒋如勇翻建，但根据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案翻建后的房屋未进行物权登记，王殿武、刘祥辉所举证据不能证明蒋如勇对涉案房屋享有所有权以及王殿武、刘祥辉占有涉案房屋有合法依据。故宅基地使用权人蒋开义有权要求占有其宅基地上房屋的王殿武、刘祥辉排除妨害。综上所述，上诉人王殿武、刘祥辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王殿武、刘祥辉负担。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 孙 庆审判员 吴晓志二〇一九年六月二十五日书记员 吉彬彬