山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终2858号上诉人（原审被告）：于凯，男，1973年1月6日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人（原审被告）：李明臣，男，1974年9月9日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。二上诉人共同委托诉讼代理人：周丽，山东兰亭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘超，男，汉族，1973年11月8日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：李丛丛，山东兰友轩律师事务所律师。上诉人于凯、李明臣因与被上诉人刘超买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018）鲁1302民初21680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。诉讼参与人全部到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于凯、李明臣上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。1.一审法院归纳了三个争议焦点，其中焦点二为被上诉人主张的二上诉人曾用涉案五套房屋抵扣货款739640元是否应予支持。根据《民事诉讼法》及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人有义务对自己提出的主张提供证据，否则应承担举证不能的不利后果。但一审中被上诉人仅提供了单方制作的明细及电话录音，并不能明确证明双方要以五套房屋抵顶货款以及抵顶货款的具体数额，双方之间并没有签订以物抵债协议，上诉人不认可，被上诉人没有完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。一审法院认定上诉人用五套房屋抵顶欠款739640元，属认定事实、适用法律错误。2.根据我国民法规定，合同尤其是双方合同应体现平等、等价和公平的原则。涉案五套房产位于临沂市兰山区柳青街道，市场价现在最低27万元，五套共计135万元，上诉人明显不可能同意以低于实际合理价款的百分之五十抵顶货款，不符合常理亦显失公平。退一步讲，双方在债务履行期届满之前即使口头约定了以物抵债，该涉案五套房产应按当前市场价格评估再抵顶货款。二、一审法院判决违反法定程序。本案诉讼标的额巨大，且双方争议意见完全相反，被上诉人未完成举证责任、证据不足、显失公平、争议存在原则性分歧，因此一审法院依法应适用普通程序审理，一审法院按简易程序审理违反法律规定，程序违法。于凯、李明臣补充上诉理由：上诉人于凯和李明臣仅仅是临沂市华丰建筑安装工程公司的收料员，属于职务行为，刘超一审提出的用房子顶货款的行为，是临沂市华丰建筑安装工程公司所为，应由临沂市华丰建筑安装工程公司承担付款责任。刘超答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。上诉人于凯、李明臣只是借用临沂市华丰建筑安装工程公司的资质，他们是实际的承包人，也是适格的被告。刘超向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判决被告支付原告货款359325元及利息；2.本案诉讼费、保全费及其它相关费用由被告承担。一审法院认定事实：二被告系合伙关系。2014年3月26日，原告与被告于凯签订《供料协议》一份，约定原告为二被告承揽的南坊福源社区五期工程供应清水沙和石子，其中沙子每车1450元，石子每车1400元，根据双方协商共定价格，遇涨则涨，遇降则降；付款方式为：双方友好协商，按工程进度预支款，楼验收合格后结清。上述协议签订后，原告依约为二被告供应清水沙和石子。后经结算，原告自述其为二被告供应清水沙和石子的总价款为1687020元，其中二被告用五套房屋抵账739640元，支付了款项588055元，现尚欠359325元；二被告除对其中与合同约定价款以及出库单明确的单价不符的金额28400元不予认可外，对其余的金额均予以认可，但自述与原告之间的款项尚未结清。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告为二被告所供清水沙及石子的总价款应为多少；二、原告所主张的二被告曾用涉案五套房屋抵顶货款739640元是否应予支持；三、原告主张的欠款利息是否应予支持。对于焦点问题一、二被告认可原告所供清水沙及石子总价款为1658620元，对另28400元有异议，因该28400元与合同约定价款以及出库单明确的单价不符，且均没有二被告签字予以确认；原、被告虽然在《供料协议》中约定遇涨则涨，遇降则降，但同时约定价格由双方共同商定，原告并未举证证实与合同约定价款以及出库单明确的单价不符的价格是经过二被告同意的，故法院对该28400元不予认定，并依法认定原告为二被告所供货物总价款为1658620元。焦点问题二、二被告在与原告的通话录音中均明确认可曾用涉案五套房屋抵顶部分货款的事实，同时亦认可尚欠原告货款36万元左右，二被告对原告提交的对账单中载明的房号亦无异议；二被告虽主张当时曾用该五套房屋作为担保，但并未举证予以佐证。故，法院对原告主张的二被告已用涉案五套房屋即位于柳青街道福源社区五期26号5单元101室、601室，27号楼1单元502室、2单元101室、5单元102室抵顶欠款739640元的事实予以采信，现二被告尚欠原告货款330925元。焦点问题三、原、被告均认可涉案房屋实际于2016年年底经验收合格交房，根据原、被告所签订的《供料协议》中关于付款方式的约定：楼验收合格后结清，故二被告应于2016年年底前付清所欠原告的款项。现二被告逾期付款，给原告造成了一定的损失，应按照同期中国人民银行贷款基准利率支付原告利息以弥补其损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条之规定，判决：一、被告于凯、李明臣于本判决发生法律效力后十日内偿付原告刘超货款330925元及利息（利息自2017年1月1日起至实际履行完毕之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算，计算的基数为尚未偿还的欠款本金余额。）；二、驳回原告刘超的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3345元，由原告负担264元，二被告负担3081元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。于凯、李明臣提供了2014年收料单复印件18页，用于证明了被上诉人主张的货款中有案外人王宽林、尤文超、王健林，该部分所欠货款与上诉人无关。刘超质证称，王宽林、尤文超、王健林是跟着上诉人打工的，在双方签订供料协议时，虽然是以上诉人于凯的名义签订的，但是在一审庭审中已经查明上诉人于凯和李明臣是合伙关系，并且大部分的单据都是李明臣签收。刘超提供了买房的收据4张，用于证明富源社区其他四位购房人的购房单价及总价，郑云臣购买四楼117平方米，按照单价1800元每平方米房款收了210600元，优惠了600元，收款21万元；裴孝雷购买5楼117平方米，按照单价1500元每平方米收款175500元；王省购买4楼117平方米，按照单价1800元每平方米收款共计21万元；卢言宾购买2楼117平方米，按照单价1900元每平方米。本案中涉案的5套房子平方数均是90.2平方米，有5楼、6楼、1楼，1楼和4楼的单价是一样的，按照数额计算出来是739640元，和我们一审主张完全吻合。于凯、李明臣质证称，该证据的真实性无异议，但对关联性有异议。其中裴孝雷、卢言宾、王省与本案无关。福源社区抵给我方99套房产，被上诉人现在私自占有5套房产，并没有我方开据的收据，且并未与我方实际结算房屋价格，且被上诉人所供沙石对账单也未有我方的签字，因此被上诉人主张的739640元不能成立。郑云臣是朋友介绍买的，已经给优惠，与本案无关。对上述争议的证据和事实，本院认定如下：于凯、李明臣提供的证据中王宽林、尤文超、王健林签字的收料单，仅能证明该三人作为收料人签字，并不能证明该三人的其他身份，因于凯、李明臣一审中对法院认定的涉案欠款总额无异议，现又意图提供该证据对欠款数额提出异议，且该证据亦不能证明，本院不予采纳。刘超提供的证据，其真实性于凯、李明臣无异议，本院予以确认，该部分证据可以证明刘超主张的涉案五套楼房的价格符合当时的市场价格。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点：1.于凯、李明臣应否承担涉案货款偿付责任；2.涉案五套房产是否以物抵债，应否进行清算；3.一审审理程序是否合法。一审中于凯、李明臣认可于凯签字的《供料协议》的真实性，认可二人为该买卖合同的买受人，于凯、李明臣在上诉状中对涉案五套房产是否以物抵债及抵债数额提出上诉理由，说明其对自身为买卖合同当事人是无异议的，现又补充上诉理由予以否认，且无正当理由和依据，违背“禁止反言”的诉讼诚信原则，本院不予支持。于凯、李明臣作为涉案买卖合同的买受人，应对涉案拖欠货款承担偿付责任。刘超向于凯、李明臣出售沙石发生在2015年之前，于凯、李明臣2016年底将涉案五套房产交付刘超，刘超提供的2018年12月10日的通话录音中于凯、李明臣明示将该五套房产抵顶欠刘超货款，由上事实应当认定涉案五套房产双方已达成以物抵债协议。一审中，于凯、李明臣辩称为保障刘超供应沙石而提供房产担保，显然与刘超供应沙石业务于2015年已结束的事实相矛盾，该抗辩不成立；二审中于凯、李明臣又辩称五套房子是顶债还是担保当时没有约定，对完账后据实结算，该据实结算的辩称显然是对以物抵债的认可。对于五套房产以物抵债的数额，刘超提供的2018年12月10日的通话录音中，刘超明确欠款总额为168万元，已付款588055元，加上五套房子，剩余欠款为36万元，李明臣对该账目表示认可，于凯也未提异议，而刘超在本案中主张五套房子抵顶数额为739640元，与该账目扣减后的数额基本相符，亦符合当时的市场价格，一审中于凯、李明臣未主张抵顶数额显失公平，也未要求评估，因此一审法院对刘超主张的抵顶数额予以采信并无不当。于凯、李明臣以现在市场价格上诉主张抵顶数额显失公平，要求以现在市场价格进行评估再结算抵顶款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院适用简易程序审理本案符合法律规定，且于凯、李明臣一审中也未提出异议，现于凯、李明臣以此上诉主张一审法院程序违法，本院不予采纳。综上，于凯、李明臣上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3345元，由上诉人于凯、李明臣承担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年六月十四日书记员王雨