海南省海口市中级人民法院行政判决书（2019）琼01行终132号上诉人（原审原告）黄桂玲，女，1963年4月25日出生，汉族，住海口市。委托代理人林琳，海南法立信律师事务所律师。委托代理人蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）海口市市场监督管理局琼山分局（原海口市琼山区工商行政管理局），住所地海口市琼山区琼州大道28号。法定代表人文昭徽，该局局长。委托代理人李娜，海口市市场监督管理局反垄断和不正当竞争科工作人员。上诉人黄桂玲因其诉被上诉人海口市市场监督管理局琼山分局（以下简称琼山市监局）工商行政处罚一案，不服海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：琼山市监局于2017年8月17日作出海工商琼处字[2017]29号《行政处罚决定书》（以下简称29号处罚决定），该决定的主要内容为：黄桂玲是海口市琼山区府城镇中山南路南北蔬菜批发市场一级蔬菜批发商，收取返还款的行为属于受贿，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》，对其作出没收违法所得60000元、罚款100000元的行政处罚；短尺少秤的行为违反了《海南经济特区商品交易市场管理条例》，罚款137600元。原审判决查明，琼山市监局针对2016年春节期间，海口市蔬菜价格过高的情况，对海口南北蔬菜批发市场蔬菜销售情况开展调查，在调查中发现，位于海口南北蔬菜批发市场A34、A35档口的经营者黄桂玲，存在涉嫌商业贿赂和短斤缺两的行为，于2016年2月7日对其进行立案调查。通过对黄桂玲进行多次询问及现场收集（相片）证据表等证据，认定黄桂玲为长途贩运蔬菜分别在装有芹菜、西兰花两种蔬菜的泡沫箱内放置2个冰瓶用于保鲜，冰瓶每个重2.5斤，共5斤，其在销售整泡沫箱蔬菜时，仅扣除2斤重量，将剩下的3斤冰瓶重量以和蔬菜相同的价格销售给经销商，其短缺部分价款为13760元，该行为属短尺少秤的行为。同时，琼山市监局根据南北蔬菜公司提供的《摊位返还明细表》和《吨位返还明细表》，认定黄桂玲从2014年9月至2015年9月收到南北公司返还吨位费36000元，返还摊位费24000元，合计返利60000元。该公司返还吨位费、摊位费未计入公司财务帐户，黄桂玲收取返利款后未如实入帐，也未作为交易折扣摊抵经营成本，而是作为生活费用进行开支，该行为构成商业贿赂。黄桂玲的上述行为分别违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条、《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条的规定，属短尺少秤和商业贿赂的违法行为。因此，琼山市监局于2016年3月16日向黄桂玲送达了海工商琼处听告字[2016]13号《行政处罚听证告知书》，告知黄桂玲拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。黄桂玲提出听证要求，琼山市监局于2016年10月13日举行听证会。2017年8月17日，琼山市监局根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”及《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，对黄桂玲作出29号处罚决定即罚没款297600元的行政处罚。并于2017年8月28日将该处罚决定送达给黄桂玲。黄桂玲不服该决定，遂向一审法院提起本案诉讼。原审判决认为，本案的争议焦点是：一、黄桂玲收受南北蔬菜公司返还的吨位费、摊位费60000元是否构成商业贿赂；二、黄桂玲在销售蔬菜时，用冰瓶进行保鲜，批发蔬菜时，不扣除毛重和冰瓶重量是属于交易习惯，还是短尺少秤的行为；三、琼山市监局作出的29号处罚决定，程序是否合法。一、关于黄桂玲收受南北蔬菜公司返还吨位费、摊位费的返利行为是否构成商业贿赂的问题。在本案中，黄桂玲作为蔬菜批发经营者，亦是南北蔬菜公司的一级批发商，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。”规定的经营者，应受该法调整。黄桂玲认可收取返利，亦未入账，而是作为生活费进行开支。黄桂玲收取返利的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。”及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”规定的受贿行为。因此，对黄桂玲提出其不构成商业贿赂的理由，一审法院不予采纳。黄桂玲收取返利60000元的受贿行为，严重扰乱了市场经济秩序，琼山市监局根据《关于工商行政管理机关正确行使处罚自由裁量权的指导意见》第三条第（六）项：“当事人有下列情形之的，可依法从重行政处罚：1.严重危害公共安全、人身健康和生命财产安全或者严重扰乱社会管理秩序、市场经济秩序的违法行为的；”的规定，从重处罚。并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收。”的规定，没收黄桂玲违法所得60000元，对黄桂玲罚款100000元，合计160000元，并无不当，适用法律正确。二、黄桂玲为长途贩运蔬菜分别在装有芹菜、西兰花的两种蔬菜的泡沫箱内放置2个冰瓶用于保鲜，每个冰瓶重2.5斤，共5斤，其在销售整泡沫箱蔬菜时，仅扣除2斤重量，将剩下的3斤冰瓶重量以和蔬菜相同的价格销售给经销商，其短缺部分价款为13760元。黄桂玲认为此作法属于交易习惯，不应认定为短尺少秤，在南北蔬菜批发市场的每个档口立柱和横杠上都已公示告知相应的买受人，批发蔬菜时不扣除毛重和保鲜冰瓶的重量。根据《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”之规定，任何单位和个人从事商业活动，均应当遵循以上原则。黄桂玲在销售蔬菜时，将夹杂在蔬菜中的保鲜冰瓶等同于蔬菜售出，一方面使买受人买到的蔬菜数量短缺，另一方面额外增加了蔬菜成本。即使作为二级批发商的买受人愿意接受，但其为了保证销售利润，势必将这些额外的成本层层转嫁，最后转嫁到消费者身上，最终损害的是消费者的权益。黄桂玲在销售蔬菜时采取的这种所谓的“行业交易惯例”违反了公平、合理和诚实信用的原则，且损害了消费者的合法权益，不应受到法律的保护，故一审法院对黄桂玲此主张不予采纳。黄桂玲将剩下的3斤冰瓶重量以和蔬菜相同的价格销售给经销商，属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项：“市场内禁止下列行为：（三）短尺少秤”规定的短尺少秤行为。黄桂玲销售芹菜、西兰花其短缺部分价款为13760元，琼山市监局依据《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条：“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定，决定责令黄桂玲停止违法行为，并对黄桂玲作出处罚：处以短缺部分价款总额10倍的罚款137600元，并无不当，适用法规正确。三、琼山市监局作出的29号处罚决定，程序是否合法的问题。琼山市监局经对黄桂玲的经营行为进行立案调查后，向黄桂玲送达了《行政处罚听证告知书》，履行了告知义务，且根据黄桂玲要求举行了听证会，听证后对黄桂玲作出29号处罚决定，程序合法。综上所述，琼山市监局对黄桂玲作出的29号处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，处罚恰当。黄桂玲的诉讼主张，一审法院不予采纳，其要求撤销29号处罚决定的请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回黄桂玲的诉讼请求。案件受理费50元，由黄桂玲负担。上诉人黄桂玲上诉称，一、原审判决事实认定错误，没有证据证明上诉人受贿的具体金额。在被上诉人提供的证据中主要是依据南北蔬菜批发市场以及被上诉人的陈述进行数额认定。上诉人在庭审过程中也明确表示了已记不得收了多少钱，当时被上诉人的调查人员明确要求上诉人配合，称该项调查只是例行公事，不会牵连到上诉人，上诉人也就随口说了一个数字。被上诉人只能提供2015年6月份的表格，但没有具体的转账记录及上诉人受贿签字的凭证，不能认定2015年6月以外的金额。被上诉人仅仅依据询问笔录就对上诉人进行处罚，没有其他物证书证进行佐证，认定出来的数额是必然错误的，不能作为处罚的依据，同时仅仅依据询问笔录进行处罚，明显违反证据认定基本规则。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法引导应给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的不得给予行政处罚。二、上诉人收取补贴的行为不属于商业贿赂。首先，南北蔬菜批发市场给予的补贴属于一种让利优惠行为，是对长期在该市场经营蔬菜且生意较大的经营者的一种补贴，若是没有补贴，生意较大的经营者可能存在随着蔬菜价格的变动产生亏损无法继续经营的情况。且这些经营者均几乎是全年无休的在市场进销蔬菜，市场正是针对这一情况对进行的补贴。上诉人本来就已在该市场经营蔬菜多年，双方已形成多年的合作关系，在该市场也有稳定的销售群体，一般不会再搬离该市场而选择其他市场。南北蔬菜批发市场几乎是海口市内最大的批发市场，完全没必要以所谓的“回扣”利诱上诉人以达到交易目的，其根本出发点和最终目的并不是为了达成交易。并且是以明示的、公开的方式给予上诉人折扣，上诉人并没有建立台账，也就不存在入不入帐之说。所以客观上并无干扰其他同业竞争者的公平竞争的影响，被上诉人也并无证据证明其损害了市场公平竞争秩序。其次，上诉人更没有因此以提高蔬菜价格方式加重二级批发商的负担，蔬菜价格不仅仅取决于上诉人的批发价格，更多是取决于二级、三级经销商以及市场价格的波动，上诉人的批发价格对市场价格影响是有限的，市场蔬菜价格的变动与上诉人收受补贴返还款并没有直接或间接的关系，上诉人并没有扰乱市场经济秩序。再次，如前文所述，南北蔬菜市场给予的这种补贴让利完全是基于上诉人的生意大进货量多，全年无休进货时间长的情况，上诉人没有必要再将补贴作为交易折扣摊低成本，若再摊低成本，就与给予补贴避免亏损的目的相违背，故上诉人将补贴作为生活费用开支是合理的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为，实质就是以排斥竞争对手为目的，以不正当的利益争取交易机会的行为。无论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，就构成商业贿赂。另根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，经营者是可以在交易活动中，以明示方式向交易相对方支付折扣的。故南北蔬菜批发市场并无排除同业竞争者的行为更无以利诱争取交易的行为，仅仅是对生意较大的经营者的一种明示支付的折扣，不构成商业行贿行为，上诉人不存在受贿行为，被上诉人认为上诉人构成受贿行为没有事实与法律依据。三、短尺少秤认定短缺数额不准确。被上诉人没有证据证明将冰瓶成本计入批发价格会出现额外成本。商品销售过程中是会存在成本加上利润才能等于销售价格，被上诉人没有查清上诉人的成本是如何计算，利润是多少的前提下，就认定上诉人额外增加了蔬菜批发的成本，没有前提是不可能出现结论的，出现只能是谬论。短斤缺两是指买受人不知情的情况下，出卖人将不足份额的货物出售给买受人，属于欺诈行为。本案中买受人均已知晓蔬菜批发市场中批发蔬菜时不除包装、皮重（包括保鲜冰瓶），也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，知情则不构成短斤缺两。综上，原审法院判决事实不清、证据不足，被上诉人明显存在程序违法，处罚依据事实不清、证据不足，请求二审法院：1.撤销海口市琼山区人民法院（2018）琼0107行初11号行政判决；2.发回重审或者改判支持上诉人一审全部的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人琼山市监局答辩称：一、上诉人提出不构成商业贿赂理由不成立。（一）上诉人是商业贿赂违法行为适格主体。1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争。是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益。扰乱社会经济秩序的行为”，第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，本案中上诉人的行为明确受《中华人民共和国反不正当竞争法》的规制，跟个体工商户的规模和大小没有关系，故上诉人主体适格，符合法定的商业贿赂的主体条件。（二）根据1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”海口南北蔬菜批发市场有限公司为巩固其市场份额，留住大客户，压制竞争对手，赢得竞争优势，达到其销售租赁服务的目的，又选择性以现金返利方式账外暗中的给付上诉人返利款，一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，损害了其他竞争者的公平竞争的权益，导致市场秩序被打破，因此上诉人收受返利款行为构成受贿行为。（三）符合商业贿赂的主客观要求。调查表明，海口南北蔬菜批发市场有限公司对市场内业户返还吨位费，仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐。接受返利的经营户收取返利后也未作为交易折扣摊低经营成本，而是作为生活费用进行开支，存在主观上的认同及故意，因此上诉人的以上行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条所称商业贿赂行为。海口南北蔬菜批发市场有限公司为了巩固其市场地位，对市场内经营主体进行差异化对待，采取暗中给付现金的方式，笼络市场内主要蔬菜一级批发商，导致了同一市场内，竞争条件不公的客观事实，破坏了市场上商品交易基于质量、价格、服务等方面而开展的公平竞争秩序。该公司作为行贿方已被海口市工商局查处，本案被上诉人对上诉人受贿的处罚，完全合乎《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业贿赂违法当事人规制的规定，并无不当。二、琼山市监局对上诉人作出的短尺少秤行政处罚认定事实清楚，程序正当合法。2016年1月海口市菜价大幅度上涨，临近春节，部分蔬菜品种价格甚至出现了“天价”。琼山市监局成立“专案组”对海口市南北蔬菜批发市场开办者海口南北蔬菜批发市场有限公司（市场管理方）以及市场内经营49个档口的33家蔬菜一级批发商展开调查，在调查过程中，琼山市监局依法依次对被市场管理公司方、上诉人及关联批发商进行询问调查，市场公司及上诉人也配合提交了相关材料。黄桂玲贩运蔬菜过程中，在装有芹菜、西兰花两种蔬菜的泡沫箱内放置2个冰瓶用于保鲜，冰瓶每个重2.5斤，共5斤，当事人在销售整泡沫箱菜时仅扣除2斤重量，实质每箱短缺的3斤重量按照该箱蔬菜当日售价（元/斤）计价售出，经核算上诉人2016年1月1日至2月3日销售账簿，其短缺部分价款为13760元。结合相关证据资料及调查事实，被上诉人认为上诉人行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条所指的受贿行为。同时，上诉人黄桂玲销售整泡沫箱菜时在重5斤冰瓶中仅扣除2斤的重量，多出3斤重量则随菜价波动而使当事人获得额外收益，而对于购买方则意味着要支付更多的费用，明显缺斤短两，其行为属于《海南经济特区商品交易市场管理条例》第二十六条第（三）项所指“短尺少秤”违法行为。全面调查后，琼山市监局综合全部调查取证的事实结果及相关证据资料，拟对上诉人作出涉案处罚，为充分保障上诉人的陈述权和申辩权，琼山市监局依法向上诉人送达了《行政处罚听证告知书》，根据上诉人提出的听证要求依法举行了听证会。之后，琼山市监局作出维持拟作出的处罚认定，依法对上诉人作出涉案《行政处罚决定书》并送达至上诉人。综上所述，被上诉人对上诉人所作的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、定性准确、处理恰当、程序合法。请法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：一、上诉人黄桂玲的行为属于收受商业贿赂。1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。海口南北蔬菜批发市场有限公司为留住大客户、巩固其市场份额、赢得竞争优势，选择性以现金返利方式账外暗中给付仅限于市场内经营规模较大、经营时间较长、业务量较大的蔬菜一级批发商，且该公司返还吨位费不计入公司财务帐，对市场内经营主体进行差异化对待，导致了同一市场内竞争条件不公的客观事实；而上诉人收取返利后既未入帐，也未作为交易折扣摊低经营成本，实际上比不接受返利的其他经营者获得了更多的收益，存在主观上收受商业贿赂的故意，在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，因此上诉人收取返利未入帐的行为属于上述法律规定的受贿行为。2被上诉人琼山市监局确认上诉人收受贿赂的金额是否正确。上诉人作为一个完全民事行为能力人，在接受被上诉人的调查时应如实陈述，并对自己的陈述承担相应的后果。由于上诉人在调查笔录中已经自己认可返还摊位费和吨位费的金额，被上诉人结合上诉人的陈述及2015年6月的返还明细表，确认上诉人所收受的返还摊位费和吨位费的数额正确。3被上诉人对上诉人短尺少秤的认定数额准确。《海南经济特区商品交易市场管理条例》第四十三条规定，“违反本条例第二十六条第（三）项规定，短尺少秤的，由工商行政管理部门责令其补足缺少部分，并处以短缺部分价款总额10倍的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”本案中，上诉人黄桂玲在采用整箱称重方式销售涉案蔬菜的过程中，知晓箱内所含冰瓶重达5斤，却仅扣除2斤冰瓶重量，实质上每箱短缺3斤以上蔬菜。被上诉人琼山市监局根据上诉人的销售单据和询问笔录，以每箱短缺3斤为标准，以上诉人提供的2016年1月1日至2月3日的销售帐簿为依据，计算出短缺部分的价款，认定事实清楚，证据确凿。琼山市监局经过调查、行政处罚事先告知等程序后，才作出29号处罚，事实清楚，程序合法。上诉人称买受人知道蔬菜批发市场中批发蔬菜时不除包装、皮重（包括保鲜冰瓶），也自愿接受出卖人这种销售蔬菜的计重、计价方式，因此不构成短斤缺两，但是短尺少秤是指出卖产品时的分量短缺，无论以何种方式明示、买受人是否接受，均无法改变上诉人出卖的蔬菜实际重量减少，售价变相上升这一事实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄桂玲的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄桂玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 张莲凤审 判 员 吴 茜审 判 员 张珂瑜 二○一九年六月二十八日法官助理 文 静书 记 员 江 楠附相关法律法规条文：中华人民共和国行政诉讼法第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。