河南省封丘县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0727民初3289号原告：刘成松，男，汉族，1963年5月15日生，住封丘县。委托代理人：张平禄，河南循界律师事务所律师。被告：陈祖宝，男，汉族，1973年9月21日生，住封丘县。委托代理人：裴玉国，男，汉族、1967年7月13日生，住封丘县。原告刘成松与被告陈祖宝及奥维斯企业（河南）有限公司、新乡市金石创业投资有限公司民间借贷纠纷一案，原告于2017年5月22日诉至本院。本院受理后，于2017年10月24日作出（2017）豫0727民初1915号民事裁定书，驳回原告刘成松的起诉。原告刘成松上诉至新乡市中级人民法院，2018年3月1日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终549号民事裁定书，一、撤销河南省封丘县人民法院（2017）豫0727民初1915号民事裁定；二、本案指令河南省封丘县人民法院审理。2018年6月13日，本院作出（2018）豫0727民初1411号民事裁定书，驳回原告刘成松的起诉。原告刘成松上诉至新乡市中级人民法院，2018年10月12日，新乡市中级人民法院作出（2018）豫07民终3885号民事裁定书，裁定：一、撤销河南省封丘县人民法院（2018）豫0727民初1411号民事裁定；二、本案指令河南省封丘县人民法院审理。本院于2018年11月9日立案审理，2018年12月26日，原告刘成松向本院提出撤回对奥维斯企业（河南）有限公司、新乡市金石创业投资有限公司的起诉的申请。2019年1月8日，本院作出（2018）豫0727民初3289号民事裁定书，准许原告刘成松撤回对奥维斯企业（河南）有限公司、新乡市金石创业投资有限公司的起诉。2019年5月9日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘成松及其委托代理人张平禄、被告陈祖宝及其委托代理人裴玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘成松诉称：2014年2月23日，被告陈祖宝介绍原告出借给奥维斯企业（河南）有限公司120000元，借期半年，约定月利息1分2厘，按月结算。2014年7月13日，被告陈祖宝介绍原告出借给奥维斯企业（河南）有限公司65000元，借期一年，约定月利息1分2厘，按月结算。上述两笔借款均由新乡市金石创业投资有限公司担保，签订借款担保合同。借款签订后，借款人没有按照约定逐月支付借款利息，奥维斯企业（河南）有限公司通过转账支付部分利息后，不再支付。直到2014年农历12月20日，在原告多次追要下，被告陈祖宝经手，奥维斯企业（河南）有限公司还款10000元。2015年3月14日，被告陈祖宝与原告刘成松达成协议，内容为：“河南奥维斯科技集团借客户刘成松及××陈祖宝还款协议（附合同），现经双方刘成松（客户）、陈祖宝（××）商量，签订一下协议：1、××陈祖宝每年保证为客户刘成松向公司要款贰万元人民币（20000）。2、每年6月20日、12月20日前后给到刘成松手中，××陈祖宝负责办理。3、其余时间，双方遵守协议不得有任何过分要求。4、如果公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还。”协议签订后，陈祖宝没有按约定履行，经原告多次催要，2015年7月，由被告陈祖宝经手支付10000元，2015年农历12月，由被告陈祖宝经手支付2000元，2016年农历腊月26日，由被告陈祖宝经手支付2000元。此后，被告至今未还。请求判令被告陈祖宝偿还借款本金161000元及利息（利息以161000元为本金，按照月息1.2分自2017年1月25日起至还清之日止）被告陈祖宝辩称：一、原被告之间不存在民间借贷关系，原告至今都承认被告没有借过其钱财，因此，从民间借贷的角度看被告不应当承担还款义务。二、就本案协议从任何角度讲被告也不应承担还款义务。该协议并非答辩人的真实意思表示，是可撤销的民事行为。2015年3月14日，原告到被告家不走，并扬言威胁杀人，在此情况下被告的爱人才写下了协议。答辩人无奈按了指印。答辩人不是刘成松与奥维斯企业（河南）有限公司等达成合同中的任何一方，签订此协议答辩人被胁迫承担义务，不是答辩人的真实意思。假设本案协议有效，从协议字面上讲“如公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还”的约定符合《中华人民共和国担保法》第十七条规定，属于一般保证，所保证的主债务是奥维斯企业（河南）有限公司、新乡市金石创业投资有限公司所欠刘成松的债务。此前，原告放弃了对借款人奥维斯企业（河南）有限公司、新乡市金石创业投资有限公司的诉讼，因此，根据担保法第十七条第二款的规定，担保人也不应承担还款责任。假设本案协议无效，因为本案协议是在原告胁迫下达成的，不是答辩人的真实意思表示，因此，也不应当承担过错赔偿责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。根据原被告的诉辩意见，本院确认本案审理焦点如下：一、原被告签订的协议是否有效。二、原告的诉讼请求是否应当支持。原告刘成松向本院提供的证据材料有：1、协议一份，证明刘成松与陈祖宝2015年3月14日签订协议，陈祖宝应负责偿还奥维斯企业（河南）有限公司欠原告借款185000元的事实。2、合同编号JS201402205号新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同、120000元收据和合同编号JS201406152号新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同、65000元收据。证明陈祖宝收取刘成松两笔现金共计185000元出借给奥维斯企业（河南）有限公司及担保的事实。3、刘成松与陈祖宝通话录音光碟及文字材料。证明陈祖宝承认经办借款事实。被告陈祖宝未向本院提供证据材料。本院依职权调取的证据有：1、调查刘成松笔录。2、调查陈祖宝笔录。3、河南明泰会计事务所豫明会专审字【2018】第789号关于刘清龚控制的8家公司向社会公众吸收存款案专项审计报告。4、封丘县人民法院（2017）豫0727民初1915号案件庭审笔录一份。经庭审质证，被告对原告提供证据1的真实性无异议。但认为协议是在被告家签订的，当时原告情绪过激，被告的爱人怕家人受到伤害写下的协议，被告无奈按的指印。被告对原告提交的证据2不发表意见。对原告提交证据3真实性无异议。但认为在录音中被告反复向原告提出本案协议无效。三份证据不能证明协议有效。被告对本院调取陈祖宝笔录无异议，陈祖宝所垫付的钱是为了配合奥维斯企业（河南）有限公司还钱凑个整数所垫付的，多垫付，法律无禁止，但不履行协议，有充分法律依据。被告对本院调取刘成松笔录无异议，说明非法集资正在处置，原告的债务人依然是奥维斯企业（河南）有限公司未转移。审计报告证明被告也是受害人。被告对（2017）豫0727民初1915号案件庭审笔录无异议。原告对本院调取陈祖宝笔录质证意见为：陈祖宝认可经其手将185000元出借给奥维斯企业（河南）有限公司，又认可奥维斯企业（河南）有限公司不能履行还款义务，陈祖宝与刘成松签订的协议，又认可2015月3月14日双方签订的协议，并且陈祖宝按协议约定分四次支付24000元借款，也说明被告辩称协议无效不应当承担还款义务自相矛盾。关于审计报告质证意见为：审计报告中编号591登记在刘成松名下250000元借款，原告不知情。编号333登记在刘成松名下185000元就是经陈祖宝出借给奥维斯企业（河南）有限公司的借款。审计报告中为何出现原告没有出借给250000元借款，原因不明。对调查原告的笔录没有异议。对（2017）豫0727民初1915号庭审笔录没有异议。本院确认，原告提供的证据及本院依职权调取的证据，形式合法，内容客观真实，与本案待证事实有关联，可以作为本案定案依据，本院予以采信。本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，对本案案件事实确认如下：奥维斯企业（河南）有限公司与新乡市金石创业投资有限公司的实际控制人均为刘清龚。2009年开始以奥维斯企业（河南）有限公司名义、以新乡市金石创业投资有限公司为担保单位，向社会公众吸收存款。原告刘成松经被告陈祖宝介绍。2014年2月23日，原告刘成松将120000元存入奥维斯企业（河南）有限公司，并由新乡市金石创业投资有限公司担保。双方签订了合同编号JS201402205新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同。约定借款期限6个月，借款费率及税费月收益1.2%（按月结算），每月按约定日期将费用汇入刘成松指定账户：信合62×××95刘成松。2014年7月13日，原告刘成松将65000元存入奥维斯企业（河南）有限公司，并由新乡市金石创业投资有限公司担保。双方签订了合同编号JS201406152新乡市金石创业投资有限公司借款担保合同。约定借款期限一年，借款费率及税费月收益1.2%（按月结算），每月按约定日期将费用汇入刘成松指定账户：信合62×××95刘成松。2014年11月，借款人发生社会融资危机，新乡县派工作进驻该企业。2015年3月14日，原告刘成松与被告陈祖宝达成一份协议书。协议内容为：“河南奥维斯科技集团借客户刘成松及××陈祖宝还款协议（附合同）现经双方刘成松（客户）、陈祖宝（××）商量，签订一下协议：（1）××陈祖宝每年保证为客户刘成松向公司要款贰万元人民币（20000）。（2）每年6月20日、12月20日前后给刘成松手中，××陈祖宝负责办理。（3）其余时间，双方遵守协议，不得有任何过分要求。（4）如果公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还。协议人：陈祖宝、刘成松、2015、3、14日”。2014年12月21日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松10000元，2015年2月5日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松2000元，2015年6月21日，被告陈祖宝给付原告刘成松10000元（其中5375元是陈祖宝自己的，4625元是借款人偿还），2017年1月25日，被告陈祖宝给付原告刘成松2000元（其中1665元是借款人偿还，335元是陈祖宝自己的）。因涉嫌非法吸收公众存款被立案后新乡县公安局委托审计。2018年10月9日，河南明泰会计事务所豫明会专审字【2018】第789号关于刘清龚控制的8家公司向社会公众吸收存款案专项审计报告显示，2009年11月—2014年11月，原告刘成松共计存款250000元，已支付本金65000元、利息19560元，未兑付本金185000元。原告刘成松请求判令被告陈祖宝偿还借款本金161000元（扣除已支付24000元）及利息（利息以161000元为本金，按照月息1.2分自2017年1月25日起至还清之日止）。本院认为：本案主合同是借款合同，借款人已涉嫌非法吸收公众存款罪被司法机关正在处理，主合同应为无效合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定，按照约定。故原被告之间订立协议作为从合同，也应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。协议第1条约定××陈祖宝每年保证为客户刘成松向公司要款贰万元人民币（20000）。第2条约定每年6月20日、12月20日前后给刘成松手中，××陈祖宝负责办理。第4条约定如果公司不能按约偿还，陈祖宝负责偿还。根据双方的协议内容，双方对保证方式约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告陈祖宝对该笔借款负连带责任保证。根据河南明泰会计事务所豫明会专审字【2018】第789号关于刘清龚控制的8家公司向社会公众吸收存款案专项审计报告显示，2009年11月—2014年11月，原告刘成松共计存款250000元，已支付本金65000元、利息19560元，未兑付本金185000元。2014年12月21日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松10000元，2015年2月5日，被告陈祖宝自己给付原告刘成松2000元，2015年6月21日，被告陈祖宝给付原告刘成松10000元（其中5375元是陈祖宝自己的，4625元是借款人偿还），2017年1月25日，被告陈祖宝给付原告刘成松2000元（其中1665元是借款人偿还，335元是陈祖宝自己的）。原告刘成松自认陈祖宝给付的24000元折抵本金，借款人尚欠原告借款本金161000元。本案主合同无效导致从合同无效过程中被告陈祖宝作为借款××（协议中保证人）应当能知道主债务人大量吸收存款的行为涉嫌违法而介绍刘成松存款，存在过错，现主债务人已被司法机关处理中，导致债务不能清偿。按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本院酌定被告陈祖宝支付原告刘成松（185000元-4625元-1665元）÷3-10000元-2000元-5375元-335元=41860元。对原告刘成松要求判令被告陈祖宝偿还借款利息的请求，因主合同及担保合同均无效，本院不予支持。依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告陈祖宝于本判决生效之日起二十日内支付原告刘成松人民币41860元。二、驳回原告刘成松的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3850元，由原告刘成松负担2849元，被告陈祖宝负担1001元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新乡市中级人民法院。审判长 张 杰审判员 童永奎审判员 鲍丽霞二〇一九年六月十一日书记员 李小龙