浙江省高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙行终352号 上诉人（原审原告）陈潇潇，女，1977年5月21日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托代理人刘济平、朱羿，均为浙江合创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宁海县人民政府，住所地浙江省宁海县跃龙街道县前街**。 法定代表人林坚，县长。 行政机关出庭负责人俞晶磊，副县长。 委托代理人金剑，该府房屋征收办公室工作人员。 委托代理人汪静，浙江海泰律师事务所律师。 陈潇潇诉宁海县人民政府房屋行政补偿一案，宁波市中级人民法院于2019年1月17日作出（2018）浙02行初90号行政判决。陈潇潇不服，向本院提出上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并于2019年3月25日公开开庭审理本案。上诉人陈潇潇及委托代理人刘济平、朱羿，被上诉人宁海县人民政府的负责人俞晶磊及委托代理人金剑、汪静到庭参加诉讼。二审期间，本院主持双方当事人进行了调解，但双方未达成调解协议。调解期间不计入审理期限。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，因旧城区改建的需要，宁海县人民政府于2014年9月22日作出宁政房征决[2014]4号房屋征收决定，决定对城隍庙周边地块项目相关国有土地上的房屋实施征收。同日，宁海县人民政府作出《关于城隍庙周边地块项目房屋征收决定的公告》，对上述决定予以公告。2014年10月13日，宁海县人民政府房屋征收办公室（以下简称宁海征收办）发布《关于房屋征收评估机构确定的公告（投票选定）》，告知经宁海县公证处公证，投票确定众诚宁海分公司为涉案房屋征收项目的房地产价格评估机构。2014年11月5日，众诚宁海分公司出具浙众宁隍估[2014]字第002号《房地产估价报告》，确定宁海县跃龙街道城隍庙周边地块房屋征收项目内落地房住宅的评估比准价格为8258元/平方米。2014年12月5日，众诚宁海分公司出具浙众宁隍置估[2014]字第001号《房地产估价报告》，确定宁海县樟树潭地块住宅小区安置用房的评估比准价格为8443元/平方米。 宁海县跃龙街道桃源南路226弄5号的房屋登记在陈潇潇名下，证载建筑面积300.45平方米，土地使用权面积172.5平方米，房屋用途为住宅。因被征收房屋顶层另有约15平方米的未登记建筑（系与该房屋一体建成），且在被征收范围内另有土地分摊68.45平方米，宁海征收办于2018年1月16日作出《城隍庙周边地块陈潇潇户被征收房屋初步评估结果公示的公告》，核定陈潇潇户建筑面积315.45平方米，土地面积240.95平方米。2018年1月15日，众诚宁海分公司作出浙众宁城隍住征地分户1166号《“城隍庙周边地块”落地住宅用房征收分户估价报告》，确定涉案被征收房屋评估价格为2810138元，并于同月17日向陈潇潇进行送达。同年2月8日，宁海征收办作出《关于陈潇潇户签约搬迁期限的公告》，告知签约期限为2018年2月8日至2月14日。因宁海征收办与陈潇潇就补偿事宜进行协商未能达成补偿协议，宁海征收办报请宁海县人民政府作出征收补偿决定。2018年3月1日，宁海县人民政府作出《关于征求补偿决定方案意见的通知》并向陈潇潇送达，告知其可选择货币补偿、房屋产权调换安置，如逾期未选择补偿方式，补偿方式由补偿决定确定。陈潇潇在规定期限内未选择补偿方式。2018年3月27日，宁海县人民政府作出宁征补[2018]2号房屋征收补偿决定，并向陈潇潇送达。陈潇潇不服诉至原审法院，请求撤销宁征补[2018]2号房屋征收补偿决定。 根据陈潇潇、任亮、钱爱华、陆素娇、薛瑞乐、滕延娟和王双莲户的土地、房屋登记材料、权证、《卖屋绝契》及王德仁户《收款收据》等证据材料反映，王德仁、邬其润（别名邬志杰）、钱爱华、陆素娇、薛亚巧、滕延娟、章伟军和金群标8户与原宁海县城关镇南门村签订协议，共同出资36万元购买城隍庙西边集体房屋十一间及晒场用于建房，四至为：东至北段自墙滴水0.42米，中段与城建办共墙，南段铁钉连线外；南至西段公共厕所墙，东段铁钉连线外；西至北段柴顺敏墙沥水北端0.25米、南端0.27米，中段自墙滴水0.42米，南段房管处墙沥水北端0.21米，南端0.42米；北至西段自墙，中段自墙沥水0.21米和0.42米，东段铁钉连线外。其后金群标并未出钱购买，其余7户出资购买上述房屋及晒场用于建房，王德仁名义支付过15.2万元作为地基费。后王德仁将房屋转让给陈潇潇，薛亚巧将房屋转让给薛瑞乐，章伟军将房屋转让给王双莲，邬志杰将房屋转让给任亮。陈潇潇户土地使用权面积172.5平方米，建筑占地面积129.43平方米；任亮户土地使用权面积127.2平方米，建筑占地面积77.8平方米；钱爱华户土地使用权面积145.5平方米，建筑占地面积91.06平方米；陆素娇户土地使用权面积88.4平方米，建筑占地面积52平方米；薛瑞乐户土地使用权面积124.4平方米，建筑占地面积124.4平方米；滕延娟户土地使用权面积126平方米，建筑占地面积65.9平方米；王双莲户土地使用权面积115.8平方米，建筑占地面积87.2平方米。该7户另有未经登记土地使用权面积324.4平方米。经宁海县东泰房地产咨询测绘公司测绘，陈潇潇等7户一层建筑占地面积分别为：陈潇潇户120.17平方米，任亮户75.3平方米，钱爱华户73.4平方米，陆素娇户54.4平方米，薛瑞乐户121平方米，滕延娟户66.77平方米，王双莲户58.5平方米。2016年10月9日，宁海县征收办经审核认定，钱爱华户另有房管处房屋与公共厕所交界夹弄15平方米未经登记土地。 原审法院另查明，陈潇潇等7人因不服宁政房征决[2014]4号房屋征收决定，于2015年2月3日提起诉讼要求撤销该房屋征收决定，原审法院经审理作出（2015）浙甬行初字第35号行政判决，驳回陈潇潇等7人的诉讼请求。陈潇潇因不服宁海县人民政府于2017年4月7日作出的宁征补[2017]1号房屋征收补偿决定向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年11月13日作出（2017）浙02行初89号行政判决，撤销宁征补[2017]1号房屋征收补偿决定并责令宁海县人民政府重新作出征收补偿决定。 原审法院又查明，宁海县国土资源局认定上述未经登记的面积为324.4平方米土地属于房屋周边的道路附属用地，使用权性质为国有土地使用权，在7户未就上述324.4平方米土地的分配方案达成一致情形下，从最合理最大保护各户合法权益出发，按照7户一层建筑占地比例分配确定陈潇潇户分摊使用面积为68.45平方米。 原审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。宁海县人民政府作为涉案被征收房屋所在地的县级人民政府，依法有权作出被诉房屋征收补偿决定。 涉案房屋征收决定已经法院生效判决确认效力，可以作为宁海县人民政府作出被诉征收补偿决定的前置依据。宁海征收办组织被征收人按照少数服从多数的原则投票确定了众诚宁海分公司为涉案项目的房地产价格评估机构，程序符合《浙江省国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《省条例》）第十八条的规定，陈潇潇对评估机构的选择亦未提出异议。故众诚宁海分公司是经法定程序确定的涉案项目的评估机构，其按照相关规定确定被征收房屋的评估比准价格，在无证据可以否定其合法性的情况下，应予认可。 陈潇潇与任亮、钱爱华、陆素娇、薛瑞乐、滕延娟、王双莲等7户人家在其土地使用权证登记之外尚有未登记使用权土地324.4平方米，双方对此均无异议。陈潇潇认为，城隍庙于1996年修建围墙时，占用上述324.4平方米未登记使用权土地中的部分土地。因城隍庙属于文保单位不能被拆迁，不在征收范围内，故可分配的未经登记使用权土地面积不足324.4平方米。原审法院认为，根据征收红线图反映，城隍庙及陈潇潇等7户人家均在征收范围内，城隍庙的文保单位性质只影响征收后房屋土地的使用，对本次征收的面积并不产生影响。因此，陈潇潇等7户人家享有的未经登记使用权土地面积并未发生变化，仍为324.4平方米。 上述324.4平方米未登记土地使用权属陈潇潇等7户共有，陈潇潇等7户对各自所占份额并未作出约定。虽然陈潇潇提交的《卖屋绝契》及王德仁户《收款收据》反映，陈潇潇等7户向宁海县南门村购买土地总金额为36万元，王德仁支付15.2万元。但7户分摊相应地块的金额并非单纯土地本身的价格，还包含坐落位置的优劣、出路是否方便等因素的价格。因此，在各户对共有份额未达成一致的情形下，不能仅以王德仁户的出资额度来直接确定陈潇潇享有的共有土地份额。 对上述324.4平方米未登记使用权的土地，若按照7户均分，陈潇潇户可分得土地面积为46.34平方米；若按照7户土地使用权证面积比例分，陈潇潇户可分得土地面积为62.19平方米；若按7户土地使用权证材料上建筑占地面积比例分，陈潇潇户可分得土地面积为66.83平方米；若按7户一层建筑占地比例分，陈潇潇户可分得土地面积为68.45平方米。因此，在陈潇潇等7户就未登记使用权的土地分配方案未达成一致的情形下，按照7户一层建筑占地比例分配土地使用权面积的方法，确实最大程度上保障了陈潇潇的实体权益。且其余6户均按7户一层建筑占地比例计算未经登记土地使用权面积签订补偿安置协议并已安置完毕。本案审理过程中，宁海县国土资源局在7户未就上述324.4平方米土地的分配方案达成一致情形下，认定陈潇潇户未经登记使用权土地面积为68.45平方米。宁海县国土资源局作为具有土地权属认定职权的部门，其对陈潇潇户土地使用权面积的认定具有法律效力，且至今陈潇潇未提交其未经登记土地面积确非68.45平方米的其他证据，故原审法院采信宁海县国土资源局对陈潇潇户享有共有土地的份额的认定。根据钱爱华户《未经登记建筑（土地）登记表》反映，其在324.4平方米之外尚有15平方米未经登记土地，在本次拆迁中也予以补偿。故陈潇潇提出的钱爱华户土地补偿的面积超过按照7户一层建筑占地比例分割41.8平方米的主张不能成立，原审法院不予采信。 宁海县人民政府在作出被诉房屋征收补偿决定时，未先行由职能部门对未经登记土地性质及未经登记土地面积作出认定，而直接对陈潇潇户未经登记使用权土地面积作出认定，存在程序瑕疵。但被诉房屋征收决定认定陈潇潇户享有共有土地的份额与宁海县国土资源局认定的享有共有土地的份额一致的情形下，上述瑕疵并不足以否定案涉未经登记土地使用权面积的认定结果，对陈潇潇权益也未造成减损。且宁海县国土资源局和宁海征收办在《关于城隍庙西侧无证土地的情况说明》中也作出承诺，如陈潇潇等7户就未经登记使用权土地自行协商后有更优分配方案的，征收部门将确保按其分配方案足额补偿或调产安置。因此，从节约社会管理成本和避免当事人讼累角度出发，责令宁海县人民政府重新作出相同结果的房屋征收补偿决定实无必要，原审法院对宁海县人民政府的上述程序瑕疵予以指正。 《省条例》第三十三条第三款规定，因被征收人原因无法调查、评估被征收房屋装饰装修价值的，补偿决定不包括对被征收房屋装饰装修价值的补偿。虽然陈潇潇多次要求评估机构对其房屋进行入户评估，但现有证据反映因无法满足陈潇潇提出的补偿要求而未实际进行入户评估。宁海县人民政府在其作出的被诉征收补偿决定中明确表述对装修及附属物经评估后按规定予以补偿。故被诉征收补偿决定中并未包含室内评估等费用，符合上述的规定。评估机构作出两份出具日期不同但编号相同的评估分户报告，征收部门及宁海县人民政府审核时并未发现，工作上存在瑕疵。但被诉征收补偿决定所依据2018年1月15日的浙众宁城隍住征地分户1166号《“城隍庙周边地块”落地住宅用房征收分户估价报告》已依法送达陈潇潇，陈潇潇在收到该评估分户报告后，在法定期限内未向评估机构书面提出复核申请，故该份分户评估报告可以作为被诉房屋征收补偿决定的依据。对征收部门及宁海县人民政府工作上的瑕疵，原审法院予以指正。 《省条例》第三十二条第二款的规定，设区的市、县（市、区）人民政府应当对补偿决定方案进行审查，将补偿决定方案送达被征收人。被征收人应当自补偿决定方案送达之日起十五日内，提出意见并选择补偿方式。设区的市、县（市、区）人民政府送达补偿决定方案时应当书面告知被征收人，其逾期不选择补偿方式的，补偿方式由补偿决定确定。陈潇潇在规定期限内未选择补偿方式，被诉房屋征收补偿决定仍提供货币补偿和调产安置两种补偿方式供陈潇潇选择，充分保障了其补偿利益。 综上，宁海县人民政府作出的被诉房屋征收补偿决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈潇潇的诉讼请求。案件受理费50元，由宁海县人民政府负担。 陈潇潇上诉称：一、一审判决驳回陈潇潇的诉讼请求，案件受理费50元，却由宁海县人民政府承担，存在不当。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条规定：“人民法院……不得为证明行政行为的合法性调取被告作出行政行为时未收集的证据”。一审法院调取《关于城隍庙西侧无证土地的情况说明》，与法律相悖。且上述情况说明存在拼凑数据、弄虚作假的嫌疑。三、一审判决认为被诉房屋征收补偿决定存在程序瑕疵，应当撤销。四、被上诉人因自认为“无法满足上诉人提出的补偿要求而未实际入户评估”，可见，未入户评估的责任应该在被上诉人。五、上诉人收到第二份评估报告后就向宁海征收办致函，询问初步评估结果有几次，以哪次为准，宁海征收办收到后，没有回应。宁海征收办并未告知上诉人复核程序，上诉人未在法定期限内向评估机构书面提出复核申请的责任在宁海征收办。六、建筑占地面积有误。一审查明，经宁海县东泰房地产咨询测绘公司测绘，陈潇潇户一层建筑占地面积120.17平方米，但《宁海县东泰房地产咨询测绘有限公司房屋登记表》显示，陈潇潇一层建筑面积为123.11平方米，《审批表》显示陈潇潇的建筑占地面积为129.43平方米，现上诉人陈潇潇自己聘请的浙江省工程勘察院勘查，被征收房屋的建筑占地面积为139.71平方米。七、根据《中华人民共和国物权法》第一百零四条，分摊面积应当按照出资额来确定。八、城隍庙虽在征收红线范围内，但属于保留建筑。而七户人家被城隍庙侵占的172.08平方米土地，仍在城隍庙的围墙内。对于没有被征收的172.08平方米，现在要求按照8258元一平方米予以补偿，被上诉人应当提供法律依据。九、钱爱华户的分摊面积超过7户一层建筑占地比例。十、根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，对未登记土地（建筑）进行“调查、认定及处理”的时间点是在作出房屋征收决定之前。十一、浙江众诚房地产评估事务所有限公司在宁海征收办、被上诉人尚未作出“认定、处理结果”前，先行一步出具评估报告，次序颠倒，程序有误。十二、被上诉人涉嫌滥用职权。综上，请求二审法院：1.撤销宁波市中级人民法院（2018）浙02行初90号行政判决；2.撤销宁海县人民政府宁征补[2018]2号房屋征收补偿决定。 被上诉人宁海县人民政府答辩称：一、被上诉人作出的宁政房征决[2014]4号房屋征收决定合法有效，可以作为被诉房屋征收补偿决定的前置依据。二、被上诉人作出的被诉房屋征收补偿决定认定事实清楚，适用法律正确。1.被诉房屋征收补偿决定以陈潇潇作为被征收人，符合规定。2.由于陈潇潇的被征收房屋顶层另有约15平方米的未登记建筑，系与300.45平方米的登记房屋一体建成，被诉房屋征收补偿决定认定上诉人被征收房屋的建筑面积为315.45平方米，符合规定。3.除上诉人陈潇潇外，其他6户均按一层建筑占地面积比例对未经登记的324.4平方米共用土地使用权面积进行分摊，该分摊方法合理，且不损害上诉人陈潇潇合法权益。4.涉案评估机构的选定符合规定。上诉人陈潇潇在收到该分户评估报告后，未提出解释要求，也未提出复核申请。评估机构出具后一份分户评估报告是对前一份分户评估报告的修正，评估结果应以后一份分户评估报告为准。宁海征收办两次发布评估结果公示公告，与两次分户评估报告相对应，并不损害上诉人陈潇潇异议权利。因被征收人拒绝入室评估，只能采用外围评估方法进行评估。5.被诉房屋征收补偿决定提供了货币补偿和现房产权调换两种方案，符合规定。因上诉人未在签约搬迁期限内签订房屋征收补偿协议，被诉房屋征收补偿决定未为其提供签约搬迁奖励费，行为适当。三、被上诉人作出被诉房屋征收补偿决定程序合法。被上诉人经审查后，于2018年3月1日向上诉人陈潇潇送达了《关于征求补偿决定方案意见的通知》及补偿决定方案，告知其应在15日内对补偿决定方案提出意见并选择补偿方式，但上诉人陈潇潇未予反馈。被上诉人后于2018年3月27日作出被诉《房屋征收补偿决定书》，送达上诉人，并予以公告，程序合法。综上，一审法院判决驳回上诉人陈潇潇诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，上诉人陈潇潇提交如下证据：1.浙江省勘察院测绘图，拟证明被上诉人出具的测绘数据有误；2.滕延娟的补偿协议书以及货币补偿核算单，拟证明腾延娟实际补偿分摊面积数为37平方米；3.桃园南路226弄七户关于324.4平方米分摊面积表，拟证明宁海征收办、国土局和测绘公司对于桃园南路226弄七户数据不一致。被上诉人宁海县人民政府对上述证据的关联性均提出异议，对证据的真实性、合法性无异议。被上诉人认为证据1中的测绘面积将附属设施门楼的投影面积也一并计入一层占地面积，而被上诉人提交的《房屋分（幢）层分户平面图》等材料中反映的测绘面积是以一层建筑面积进行测绘；证据2滕延娟户实际补偿分摊面积与上诉人无关；证据3反映相关面积不一致的问题，系因精确度不同及按照《浙江省房屋建筑面积测算实施细则》第4.1.2条等规定进行调整计算等原因导致。本院对上诉人提交的证据认证如下：对于上述证据2、3，因上诉人未能提供其在第一审程序未提供上述证据而在第二审程序中提供的正当事由，故对该两份证据依法不予接纳。对于证据1，该测绘图的作出日期为本案二审期间，且系上诉人单方委托测绘机构所作，不足以否定在案《房屋分（幢）层分户平面图》等证据而作为确定涉案补偿面积的依据，故对于该证据，本院不予采信。 经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是涉案324.4平方米未登记土地使用权的分摊问题。上诉人陈潇潇主张该未登记土地使用权应当按照王德仁等7户购买城隍庙西边集体房屋十一间及晒场用于建房时的出资额来确认份额。根据原审查明的事实，上述未登记的324.4平方米土地使用权由上诉人陈潇潇等7户共有。但陈潇潇等7户并未就该未登记土地中各自拥有的份额作出约定，也未诉至法院要求分割。陈潇潇亦未举证证明其实际占有上述未登记土地的具体面积。同时，购房时的出资额还可能涉及土地位置优劣、交通出行是否方便、是否靠近公共设施及出资人之间的特别约定等其他因素。被上诉人按照该7户一层建筑占地面积的比例分配案涉未登记土地使用权面积，较大程度保障了上诉人陈潇潇的实体权益，且其余6户均采用该方法计算其未登记土地使用权面积，签订补偿安置协议并已安置完毕。故上诉人陈潇潇以购房时的出资额来确认未登记土地使用权份额的主张，难以成立。 本院注意到，被上诉人在未对涉案未登记土地性质及上诉人陈潇潇所占份额先行作出认定的情况下，直接在被诉房屋征收补偿决定中确定补偿面积，程序存在瑕疵。原审法院基于上述认定并未减损上诉人的实际权益，且宁海县国土资源局和宁海征收办在《关于城隍庙西侧无证土地的情况说明》中亦承诺，如上诉人等7户自行协商后有更优分配方案，将确保按其分配方案足额补偿或调产安置的事实，从节约社会管理成本和避免当事人讼累角度出发，对被上诉人的上述程序瑕疵予以指正，并无不当。 《省条例》第三十三条第三款规定，因被征收人原因无法调查、评估被征收房屋装饰装修价值的，补偿决定不包括对被征收房屋装饰装修价值的补偿。本案中，因无法满足上诉人提出的补偿要求，入户评估并未实际进行。被上诉人在其作出的被诉征收补偿决定中明确对装修及附属物经评估后按规定予以补偿，符合法律规定。因被诉征收补偿决定所依据的浙众宁城隍住征地分户1166号《“城隍庙周边地块”落地住宅用房征收分户估价报告》已依法送达上诉人，且上诉人并未在法定期限内提出复核申请，原审法院认为该份分户估价报告可以作为被诉房屋征收补偿决定的依据，并无不当。但评估机构作出了两份日期不同但编号相同的分户估价报告，征收部门及被上诉人审核时并未发现，工作确有瑕疵，原审法院对此已予以指正。在上诉人陈潇潇在规定期限内未选择补偿方式的情况下，被诉房屋征收补偿决定仍提供货币补偿和调产安置两种补偿方式供陈潇潇选择，亦已充分保障其合法权益。 综上，上诉人陈潇潇的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决驳回陈潇潇的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈潇潇负担。 本判决为终审判决。 (此页无正文) 审判长  徐亮亮 审判员  马国贤 审判员  刘家库 二〇一九年六月三日 法官助理 穆咏梅 书记员  刘 芳