云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4876号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市万达广场南塔写字楼19、20、21楼。负责人：曹志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：周福玲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马昌德，男，1991年3月16日出生，回族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：唐莹、曾程，云南大朋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛雯，女，1985年12月30日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。被上诉人（原审被告）：吴强，男，1981年7月14日出生，傣族，住云南省昆明市五华区。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：马月、孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司（以下简称“保险公司”）因与被上诉人马昌德、被上诉人薛雯、被上诉人吴强机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初8824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人保险公司的特别授权代理人周福玲，被上诉人马昌德的特别授权代理人唐莹、曾程，被上诉人薛雯及被上诉人吴强的特别授权代理人孟开娜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人保险公司的上诉请求：一、二审法院依法撤销(2018)云0103民初8824号民事判决并依法改判保险公司承担15%赔偿责任；二、由被上诉人承担一审的诉讼费。事实与理由：上诉人与被上诉人机动车交通事故责任纠纷一案，经云南省昆明市盘龙区人民法院审理，做出(2018)云0103民初8824号判决。我司认为一审法院认定事实、证据采纳方面和适用法律上均存在错误，系错误的民事判决，损害了我司的合法权益，故依法提起上诉。理由如下：1.本案事实经过为吴强驾驶我司标的车辆搭载薛雯，薛雯下车开车门时未注意后方来车，车门与后方马昌德驾驶的自行车碰撞，导致马昌德受伤的交通事故，事故认定书中认定薛雯承担主要责任，马昌德、吴强承担次要责任。根据《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条第(二)款机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的由机动车一方承担赔偿责任;证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。判决我司承担90%的赔偿责任明显适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第八条构成要件为:(1)主体的复数性。即对第三人造成侵害的必须是数个机动车发生的侵权行为。(2)侵权行为的共同性。即要求数个机动车在发生事故时主观上需要具有共同的故意或者过失，客观上需要这种共同的故意或者过失行为结合起来导致第三人损害的发生。(3)数个机动车的侵权行为与第三人的损害后果之间具有因果关系。（4）第三人由于交通事故受有损害。本案中，驾驶员吴强与乘客薛雯并无主观上共同的过失行为，本次事故是因吴强靠右停车后薛雯未注意后方来车，开门后车辆与第三者发生碰撞导致，该案不符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条构成要件，审理过程中不应适用该条款。该案应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条法律规定:“两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”进行赔偿。本案吴强与薛雯责任已由交警队划分清楚，应当根据责任大小各自承担赔偿责任，不应当由保险公司承担90%的赔偿责任，保险公司应当承担的赔偿责任为15%。2.原审法院在审理案件时，我司申请伤残重新鉴定，原审法院在未剔除原鉴定机构昆明法医院司法鉴定中心的情况下，再次选定由昆明法医院司法鉴定中心进行重新鉴定，导致鉴定结果与原鉴定结果一样，我司因此赔偿原告伤残赔偿金130183.2元，有失公平。3.因保险合同约定，诉讼费及鉴定费不在保险责任范围内，原审法院判决我司承担鉴定费1800元实属不当。综上所述，请求二审法院依法判决。被上诉人马昌德答辩称，一审判决对本案责任划分比例正确，鉴定程序符合法律规定，案件受理费和鉴定费的认定符合法律规定。被上诉人薛雯是被保险人，肇事车辆造成的后果应由上诉人保险公司承担，一审判决由上诉人保险公司承担相应责任并无不当。被上诉人薛雯及被上诉人吴强共同答辩称，一审判决认定本案为无意思联络的共同侵权是正确的，且被上诉人薛雯本身就是被保险人，肇事车辆不属于免责范围，上诉人保险公司应承担赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告马昌德向一审法院起诉请求：一、判令被告立即向原告支付各项损失共计288102.23元，其中,医疗费12865.83元、后期医疗费25000元、伤残赔偿金130183.2元、误工费81810元、护理费20863.2元、营养费4500元、住院伙食补助费4300元、交通费1000元、住宿费2000元、鉴定费2580元、精神损害赔偿金3000元；二、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月4日7时50分，被告吴强驾驶云Ａ×××××号小型轿车于机动车道内靠右停车后，被告薛雯开启车辆右前侧门过程中，右前侧车门与原告所驾行驶于机动车道内的自行车相撞，致原告受伤，两车部分损坏，造成人员受伤的道路交通事故。此次事故经昆明市公安局交通警察支队六大队出具的第0066081号道路交通事故认定书认定，被告薛雯承担此次事故的主要责任，被告吴强、原告承担此次事故的次要责任。原告受伤后，被送至昆明市第一人民医院甘美医院住院治疗15天，用去医疗费72793.89元（其中，被告吴强垫付62683.89元，被告保险公司垫付10000元）。出院诊断：1、右股骨转子间闭合性粉碎性骨折；2、右肱骨外科颈闭合性粉碎性骨折；3、软组织挫伤;4、贫血；5、低蛋白血症。出院医嘱：1、注意休息、加强营养；2、右下肢6周内避免负重，视复查情况决定是否右下肢负重，右上肢6周内避免持重，避免肩关节外展超过60°；3、卧床行肩关节、髋关节、膝关节、踝关节功能锻炼，避免关节僵硬；4、出院后继续清洁换药隔日1次，观察术口愈合情况，防治感染;5、出院后口服阿哌沙班片1日两次，一次1片，口服至术后35日；6、术后2周视手术切口情况拆除缝线;7、术后6周、9周、12周定期回院复查；8、不适随诊。2017年9月7日，原告在昆明市第一人民医院刷卡支付10000元。2017年9月20日，原告在昆明市第一人民医院治疗，花费30元（由被告吴强垫付）。2017年9月20日，原告在昆明市第二人民医院住院治疗28天，用去医疗费13293.36元（由被告吴强垫付）。2017年9月20日，原告在云南健之佳连锁健康药房有限公司购买轮椅，花费996元（由被告吴强垫付）。2017年10月13日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费828.1元。2017年12月2日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费161.2元。2018年1月31日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费682.88元。2018年3月2日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费392.25元。2018年3月30日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费514.7元。2018年5月28日，原告在昆明市第一人民医院治疗，用去医疗费176.7元。2018年6月28日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，原告的伤残等级评定为一项九级、一项十级伤残，后期医疗费用评估为25000元。被告吴强驾驶的云Ａ×××××号车辆系被告薛雯所有，该车在被告保险公司投保了机动车交通事故强制责任保险及保险责任限额为50万元的机动车商业第三者责任保险，事故发生在保险合同期间。另查明，原告2016年10月至2017年9月的月工资分别为5531.83元、1797.08元、4421.92元、6275.17元、7183.36元、3344.16元、2508.38元、4152.93元、5726.55元、8707.06元、6886.34元、4258.11元，原告近一年月平均工资为5066.07元。原告受伤后，2017年9月至2018年5月的月工资分别为4258.11元、1279.87元、924.67元、149.67元、40.98元、761.38元、559.65元、589.65元、294.48元，原告受伤后工资共计8858.46元。庭审中，原告认可被告吴强垫付原告在昆明市第一人民医院甘美医院门诊费841.9元、医疗费62271.99元、陪护费2720元。原告在昆明市第二人民医院医疗费12893.36元系其自行支付。被告吴强为原告购买轮椅支出996元。被告保险公司垫付原告在昆明市第一人民医院甘美医院医疗费10000元。一审法院认为，机动车在道路上临时停车，应当确保开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行，机动车靠边停车下客需注意避让行人，且乘客开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行。本案中，被告吴强作为驾驶员，靠边停车下客未确保安全，被告薛雯未预见其开门下车时可能导致与后方行驶的非机动车发生碰撞，以及原告的过失，共同导致原告造成身体损害，对此，被告吴强、薛雯应当在事故责任范围内承担对原告的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权的成立必须以各行为人主观上具有意思联络为要件，而意思联络应不仅限于共同故意，共同过失亦可构成共同侵权。本案中，被告吴强与被告薛雯在主观上具有共同过失，双方对自身行为导致损害结果的发生有共同的可预见性，其预见的内容相同，因此两人构成共同侵权，应对受害人原告承担连带责任。由于被告吴强驾驶的车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险以及保险责任限额为50万元的机动车商业第三者责任保险，按照《道路交通安全法》第七十六条的规定，以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，被告保险公司在机动车商业第三者责任保险责任限额内按被告薛雯、吴强的事故责任承担，超出机动车商业第三者责任保险责任限额由被告吴强、薛雯连带承担。原告的损失，一审法院认定如下：医疗费12865.83元、后续治疗费25000元、伤残赔偿金130183.2元、误工费41126.76元、护理费10084.05元、营养费2190元、住院伙食补助费4300元、交通费300元、伤残鉴定及后期鉴定费1800元、精神损害抚慰金2000元，共计229849.84元。其中，残疾赔偿金110000元，由被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿，其余费用119849.84元，根据道路交通事故认定书的责任划分，一审法院认定原告自行承担10%的责任，被告吴强、薛雯连带承担90%的赔偿责任，即107864.86元，由被告保险公司在机动车综合商业保险责任限额内赔偿，鉴于原告的损失未超出机动车综合商业保险责任限额，由被告保险公司赔偿，被告吴强、薛雯不再承担赔偿责任。关于被告吴强垫付的医疗费76007.25元、护理费2720元及轮椅费996元，共计79723.25元，由被告吴强依据保险合同向被告保险公司理赔。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告马昌德110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车商业第三者责任保险责任限额内赔偿原告马昌德107864.86元。”二审中，各方当事人均认可上诉人保险公司支付了鉴定费1000元，本院对此予以确认。二审各方当事人均无证据提交。综上，二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：上诉人保险公司提出其只对吴强驾车造成的损失承担15%的保险赔偿责任的主张能否成立；一审法院对残疾等级的认定及鉴定费的处理是否正确。关于上诉人保险公司对本案交通事故应当承担多大的责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”经审查，首先，本次交通事故经昆明市公安局交通警察支队六大队作出《道路交通事故认定书》（简易程序）认定：薛雯负主要责任，吴强及马昌德负次要责任。马昌德被肇事车辆撞伤，根据上述规定，马昌德在本次交通事故中造成的损失，应由保险公司在交强险责任限额内承担赔偿责任。其次，根据上述事故责任认定及规定，交强险赔偿后的不足部分，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案肇事车辆车主为薛雯，驾驶人为吴强，该两人的行为均通过肇事车辆给马昌德造成了身体损害的后果，又因马昌德对损害存在次要责任，故一审法院判定马昌德自担10%的责任，薛雯及吴强连带承担90%的责任符合本案事实，且趋于公平，本院对此予以维持。保险公司提出只对吴强驾车造成的损失承担15%的保险赔偿责任的主张，基于上述分析，薛雯及吴强的共同行为均系通过肇事车辆所为，两个行为均不可分，而保险公司承保的商业三者险亦是针对薛雯及吴强所应承担的责任即90%的责任承担其赔偿义务。因此，上诉人保险公司的该项上诉主张明显不符合本案事实及上述规定，本院对此予以驳回。关于一审法院对残疾等级的认定及鉴定费的处理是否正确。经审查，一审中，上诉人保险公司以被上诉人马昌德的残疾等级系单方委托等为理由申请重新鉴定，一审法院同意后，并经相应程序作出了鉴定，因两份鉴定结果均一致，一审法院采信了后一鉴定，并确认由上诉人保险公司承担鉴定费符合本案事实，对于上诉人保险公司支出的后一鉴定的鉴定费1000元，因上诉人保险公司在一审及二审中均未对该笔鉴定费提出主张，故该笔鉴定费支出应由上诉人保险公司承担。另，一审判决对其余事项的处理，各方当事人均未提出异议，本院对此予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5622元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司云南分公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年六月二十八日书记员  闻 怡