贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3808号上诉人（原审被告）：张可平，男，汉族，1974年7月15日出生，重庆市长寿区人，住贵州省遵义市汇川区，被上诉人（原审原告）：贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区南京路**城上城综合大楼，统一社会信用代码915203017801745376（1-1）。法定代表人：余文学，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：杨政，男，汉族，1972年8月15日出生，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区，被上诉人（原审被告）：张可群，女，汉族，1971年1月27日出生，重庆市长寿区人，住重庆市长寿区，上诉人张可平因与被上诉人张可群、杨政、贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司（以下简称汇川农商行）金融借款合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张可平上诉请求：1、要求二审改判上诉人承担20万元本利的担保连带责任。2、一、二审诉讼费由上诉人承担。事实与理由：杨政与张可群原系夫妻关系，后因做生意亏损负债较多，便办理了假离婚。后杨政以个人名义向银行贷款180万元，上诉人基于亲情关系提供了房屋担保，但上诉人并不同意，但杨政称其可以在期限内还款并让上诉人作为见证人签字。贷款放出后，杨政与张可群就真离婚了，且再婚。张可群、杨政、汇川农商行二审未做答辩。汇川农商行向一审法院起诉请求：1.判令杨政偿还借款本金205.77万元，（其中本金180万元，利息25.77万元，截止2017年7月20日至2019年2月21日，正常利息按照7.125‰、逾期利息按10.6875‰执行），直至全部欠款结清之日止；2.判令张可群、张可平提供抵押担保的房产享有抵押权并优先受偿；3.判令张可群、张可平对上述借款本息承担连带保证责任；4.判令上述杨政、张可群、张可平承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年3月14日，杨政与汇川农商行签订《借款合同》，约定第一条：杨政向汇川农商行借款180万元，第二条：借款用于“富侨”保健店经营，第三条：借款期限为36个月，即从2016年3月14日至2019年3月13日，第四条：贷款利率为月利率，利率浮动利率，即在基准利率水平上上浮80%，执行利率为7.125‰。在本合同有效期内，如遇中国人民银行调整利率，则由贷款人自次年1月1日起按中国人民银行的规定作相应调整，无须通知或经借款人同意。贷款逾期的罚息利率为在本合同载明的利率水平上加收50%罚息。第六条：按月结息，到期还本，计息日固定为每月的第20日。每半年还本金一次，每次还款金额不低于5万元，到期结清。第十条：借款人违约责任约定：（一）、违反本合同任一约定或违反任何法定义务；（二）、明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的任一义务……出现上述（一）至（十四）项违约事件，贷款人有权行使下述一项或几项权利：（一）有权提前终止合同，停止尚未发放的贷款，宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息及费用……(四)、借款到期后，对借款人未按时还清的利息按本合同第四条约定的贷款利率和结息方式计收复利。（五）、借款逾期后，对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息），自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。借款逾期是指借款人未按期清偿或超过本合同约定的分次还款计划期限归还借款的行为。同日，张可平与张可群分别与汇川农商行签订《抵押合同》，载明为确保汇川农商行与杨政签订的《借款合同》履行，二人自愿提供抵押担保。张可平抵押担保的范围是债权本金20万元及利息等，提供的抵押物为位于贵州省××区纳帕溪谷4-9-5号住房（遵房预监字第××）一套，该房屋未办理抵押登记。张可群抵押担保的范围是债权本金180万元及利息等，提供的抵押物为位于重庆市××区××东路××1-20商业用房（产权证号：**地证2010字第××号），且双方于2016年3月14日在房管部门办理抵押登记（登记证号：2：**地证2010字第××号2016年3月14日，合同首部甲方（保证人）为张可群与乙方（债权人）汇川农商行之间的《保证合同》约定：为确保杨政与乙方签订的《借款合同》的履行，甲方愿意为债务人与乙方依主合同所形成的债务提供连带责任保证。保证方式为连带保证责任，保证担保范围为债权本金180万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金和乙方垫付的有关费用以及乙方实现债权而发生的一切费用，保证期间为自本合同生效之日起至主合同项下的债务履行期满之日后两年止。该合同尾部“甲方：”两字后有张可群签字，“甲方”下一行“法定代表人（负责人）：”字后张可平签字捺印。汇川农商行于2016年3月16日向杨政发放贷款180万元。从2017年7月20日至2019年2月12日，欠汇川农商行利息257610.82元，至今，杨政、张可群、张可平未归还借款本金1800000元及拖欠利息。一审法院认为，汇川农商行与杨政于2016年3月14日签订的《借款合同》系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人都应恪守。汇川农商行按合同约定履行了发放贷款的义务，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。……”及第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”之规定，应按约定的分期履行方式还款付息。杨政未按时支付利息，按约定分期归还借款本金，其行为已构成违约，汇川农商行与杨政签订的合同约定，未按期偿还借款的，汇川农商行有权宣告借款立即到期，即在杨政违约时，履行期限尚未届满的借款加速到期，汇川农商行提起诉讼视为宣告借款到期，故汇川农商行要求杨政立即返还全部借款，原审法院予以支持。关于利息的主张，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，双方约定逾期利息为从逾期之日按贷款利率上浮50%计收，因杨政违约致使其借款提前到期，故逾期利息按逾期利率即月利率10.6875‰支付，即从起诉之次日2019年2月20日起计算逾期利息，逾期前的利息按借期内的利率支付。关于抵押权。汇川农商行与张可平、张可群分别签订的《抵押合同》,系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故《抵押合同》有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中，张可平提供抵押的房屋未办理抵押登记，则抵押权未设定。虽然未设立具有法律效力的担保物权，但汇川农商行与张可平签订的抵押合同有效，张可平具有在《抵押合同》的约定担保债权范围和抵押的价值内进行担保的真实意思表示，则无效的抵押担保转换为有效的保证担保，张可平仍应在合同约定担保范围承担连带保证责任，只是以合同约定抵押物在债权实现时价值为限。张可群提供担保的抵押物已经办理抵押登记，则抵押权成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”之规定，杨政未按时还款，故汇川农商行有权就张可群所有的位于重庆市××区××东路××1-20商业用房（产权证号206房地证2010字第××号）折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。关于保证责任，张可群以保证人的身份在《保证合同》上签名，因此，张可群系本案争议的180万元贷款的连带保证人。关于张可平是否是保证人，张可平辩称只是作为见证人在《保证合同》上签字，因该合同名称和内容均表明合同性质为保证合同，如果张可平是见证人，应有表明其见证人身份的内容，但是该合同中并没有出现“见证人”字样。虽然在该《保证合同》首部甲方（保证人）处只写有“张可群”，而张可平在尾部“法定代表人（负责人）”平行处签字捺印，但是自然人作为法定代表人签字通常是法人或其他组织作为合同当事人时才会出现，而张可群是完全民事行为能力的自然人，显然其作为保证人不可能有法定代表人，则张可平不是作为张可群法定代表人签字。张可平签字的合同名称为《保证合同》，合同首部写明“甲方（保证人）”，已表明合同尾部“甲方”处签名区域限定为保证人，虽然合同首部未写张可平名字，但张可平在合同尾部“甲方”签名的区域签名，其应知晓签字的身份和后果，如其本意不是作为保证人而是作为见证人签名，则显然应特别标明其身份，但张可平并未举证证明其“见证人”身份，故对其抗辩不予支持。虽然杨政说明张可平系见证人，但杨政与张可平在此事实上有利害关系，且其陈述损害汇川农商行利益，其个人陈述无其他证据佐证，原审法院不予采纳。张可平系本案杨政借款的连带保证人，其因抵押权不成立而承担的保证责任纳入此连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款、第一百七十六条之规定，判决：一、杨政于本判决生效后十五日内归还贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司借款本金1800000元及截止2019年2月12日的利息257610.82元，并以尚欠借款本金为基数，按照月利率7.125‰计算支付从2019年2月13日至2019年2月19日的利息；以尚欠借款本金为基数，按照月利率10.6875‰计算支付从2019年2月20日至本金还清之日的利息；二、张可群、张可平对上述第一判决债务承担连带清偿责任；三、如杨政未清偿上述第一判决债务，则贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司对张可群提供抵押担保的（坐落于重庆市××区××东路××1-20商业用房（产权证号：206：**地证2010字第××号拍卖，变卖价款优先受偿；四、驳回贵州遵义汇川农村商业银行股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费23260元，依法减半收取11630元，由杨政、张可平、张可群负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案的《保证合同》中约定保证担保范围为债权本金180万元及利息等,保证方式则为连带责任保证。上诉人主张其当时是作为见证人签字的，但一方面，该份合同明确注明为保证合同且合同中明确担保的是杨政与汇川农商行签订的汇农大坪借字（2016）第0318号借款合同，金额为180万元。另一方面，上诉人签字的地方并未注明是见证人或者具有相近意思的词语。故上诉人作为完全民事行为能力人，应该能意识到签字产生的后果，但其仍然选择签字，其应当承担涉案借款的连带保证责任。此外，虽然杨政的陈述与上诉人一致，但因杨政本身系本案借款人，其与本案有利害关系，在无其他证据予以佐证的情况下，该陈述不能充分证明上诉人的主张。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由上诉人承担举证不能的法律后果，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上所述，张可平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23260元，由张可平负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇一九年六月十日法官助理侯振伟书记员钟永海