江苏省响水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏0921刑初268号 公诉机关江苏省响水县人民检察院。 被告人杨大雨，男，1963年4月27日生，汉族，无业，住江苏省盐城市亭湖区。被告人杨大雨曾因对场所内的卖淫嫖娼不采取措施制止，于2010年6月25日被盐城市公安局经济开发区分局行政罚款人民币1000元；又因涉嫌开设赌场罪，于2017年9月26日被响水县公安局取保候审，2018年5月4日经响水县人民检察院批准逮捕，同年5月5日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于响水县看守所。 辩护人邹正美，江苏锐智律师事务所律师。 被告人何优越，男，1964年7月18日生，汉族，无业，住江苏省盐城市亭湖区。被告人何优越因涉嫌开设赌场罪，于2017年10月12日被响水县公安局取保候审，2018年5月4日经响水县人民检察院批准逮捕，同年5月5日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于响水县看守所。 辩护人张俞，江苏瀛鑫律师事务所律师。 辩护人陈群，江苏瀛鑫律师事务所律师。 被告人仲萍，女，1963年12月18日生，汉族，无业，住江苏省盐城市亭湖区。被告人仲萍曾因为赌博提供条件，于2010年12月16日被盐城市公安局罚款人民币500元；又因涉嫌开设赌场罪，于2018年3月23日被响水县公安局取保候审，2018年5月22日经响水县人民检察院决定对其取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审，2019年4月28日经本院决定逮捕，次日经本院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。 辩护人王如松，江苏力海律师事务所律师。 被告人华如毅，男，1990年1月11日生，汉族，无业，住江苏省盐城市亭湖区。被告人华如毅曾因犯聚众斗殴罪，于2009年被亭湖区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；因赌博，于2016年9月7日被响水县公安局行政拘留十五日（未执行），并处罚款人民币3000元；又因涉嫌开设赌场罪，于2016年9月7日被响水县公安局刑事拘留，2016年10月14日被释放，次日被响水县公安局取保候审，2017年10月15日被该局解除取保候审。2018年5月22日经响水县人民检察院决定对其取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审，2019年6月26日经本院决定逮捕，同日由响水县公安局执行逮捕，现羁押于响水县看守所。 指定辩护人朱建，江苏法理情律师事务所律师。 响水县人民检察院以响检诉刑诉〔2018〕272号起诉书指控被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅犯开设赌场罪，于2018年9月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法由简易程序转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。经盐城市中级人民法院批准，本案依法延长审限三个月。响水县人民检察院指派检察员周秀美出庭支持公诉。被告人杨大雨及其辩护人邹正美、被告人何优越及其辩护人张俞、陈群、被告人仲萍及其辩护人王如松、被告人华如毅及其指定辩护人朱建均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关起诉指控，2014年8月至2016年9月间，被告人杨大雨与何优越、仲萍夫妇合伙经营位于盐城市亭湖区东闸北村57号的建东游戏厅，该游戏厅内设置具有上分、下分功能的游戏机，并以直接给予现金或礼物作为奖品的方式供他人赌博，非法获利43.5万余元。被告人华如毅受雇于被告人杨大雨，在建东游戏厅开业之前将原建东游戏厅内的几台游戏机拆装维修，修好了3台游戏机，并负责购买了电脑、投币器、电子币等相关配件，使得建东游戏厅得以开业经营；在建东游戏厅开业后负责该游戏厅游戏机的日常维护，购买、组装、调试、维修游戏机、招收工并发放员工工资，提供技术支持和其他直接帮助。2016年9月6日，响水县公安局在该游戏厅当场查获6台“海洋之星”赌博机，6台“海洋之星”分别具有6个独立操作单元。经盐城市公安局治安警察支队鉴定，上述6台游戏机（合计36个独立操作单元）为均具有赌博功能的电子游戏设施设备。 案发后，被告人杨大雨、何优越主动投案，并如实供述自己的罪行；被告人仲萍、华如毅如实供述自己的罪行。被告人杨大雨、何优越分别退出赃款人民币150000元，响水县公安局依法扣押被告人仲萍人民币24480元、华如毅人民币35000元。 为证实上述事实，公诉机关当庭出示了涉案赌博机物证照片，被告人户籍信息、立案决定书等书证，证人张某、杨某、廖某等人的证言，被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅的供述等证据，并据此认为，被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅等人利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅共同故意实施开设赌场犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，系共同犯罪；被告人杨大雨、何优越、仲萍在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，系主犯；被告人华如毅在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人杨大雨、何优越犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人仲萍、华如毅虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人杨大雨辩称：我没有参与经营，我供述的获利中还包括合法游戏机、饮料、香烟等合法收入。这些合法收入应当剔除。 被告人杨大雨的辩护人提出如下辩护意见：1、对获利情况只有供述，没有其他相互印证的证据，起诉指控被告人杨大雨开设赌场非法所得43.5万元事实不清、证据不足。被告人自认的18.8万元获利中，还包括了食品、香烟以及合法游戏机的收入，应当予以剔除。2、赌博机认定机构缺乏公正性，认定人不具备认定资质，认定书缺乏严谨性，不能作为定案依据；3、起诉指控华如毅受雇于杨大雨，无事实依据。华如毅的工资是从游戏厅收入中发放，服务于游戏厅。 被告人何优越辩称：我不是老板，也不是实际经营人，是我老婆仲萍生病以后我才接手的，所以我不是主犯。 被告人何优越的辩护人辩护意见为：1、起诉认定被告人何优越非法获利43.5万元，违背事实，也缺乏证据证实，无法作为定罪量刑的依据；2、建东游戏厅的合伙设立是仲萍和杨大雨商谈的，被告人何优越并没有参与，其是在仲萍生病以后从事游戏厅的抄分、对账、分红等辅助性工作，故应当认定被告人何优越系从犯。被告人何优越且具有自首情节，应当从轻、减轻处罚。 被告人仲萍辩称：对收入有异议，其他事实无异议。 被告人仲萍的辩护人辩护意见为：1、被告人仲萍系自首，可以从轻或减轻处罚。2、被告人仲萍只就其参与的2014年8月至2015年5月期间的行为承担责任。3、起诉指控非法获利数额，事实不清，该收入中还包括了部分合法收入，应当予以剔除。4、被告人仲萍已经退赃，可以酌情从轻处罚。 被告人华如毅对起诉指控的事实与定性无异议。 被告人华如毅的指定辩护人的辩护意见为：1、被告人系从犯；2、被告人如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，请求从轻处罚。 经审理查明：被告人何优越、仲萍系夫妻关系。2014年8月至2016年9月间，被告人杨大雨与何优越、仲萍合伙经营位于盐城市亭湖区东闸北村57号的建东游戏厅，在该游戏厅内设置具有上分、下分功能的游戏机，并以直接给予现金或礼物作为奖品的方式供他人赌博。被告人华如毅经被告人杨大雨介绍到该游戏厅工作，将建东游戏厅内的旧存的几台游戏机拆装维修，装配成3台游戏机，并负责购买了电脑、投币器、电子币等相关配件，使得建东游戏厅得以开业经营。在建东游戏厅开业后，被告人华如毅负责该游戏厅游戏机的组装、调试、日常维护，为该游戏厅提供技术支持和其他直接帮助。被告人杨大雨与被告人何优越、仲萍夫妇分别持有建东游戏厅50%的股份，被告人华如毅从游戏厅按月领取工资。2016年9月6日，响水县公安局在该游戏厅当场查获6台“海洋之星”赌博机，6台“海洋之星”分别具有6个独立操作单元。经盐城市公安局治安警察支队鉴定，上述6台游戏机（合计36个独立操作单元）为均具有赌博功能的电子游戏设施设备。该游戏厅从2014年8月至2016年9月间合计非法获利约435480元，其中被告人杨大雨非法获利188000元，被告人何优越、仲萍合计获利188000元，被告人华如毅获得工资35000元，2016年9月9日响水县公安局从被告人仲萍处扣押尚未分红的游戏厅收入24480元。 案发后，被告人杨大雨、何优越主动投案，并如实供述自己的罪行；被告人仲萍、华如毅如实供述自己的罪行。被告人杨大雨、何优越分别退出赃款人民币150000元，被告人华如毅退出人民币35000元，上述款项均暂存于响水县公安局。 上述事实有下列经举证、质证的证据予以证实，本院予以确认： 1、响水县公安局出具的户籍证明及照片、前科劣迹证明、(2009)亭刑初字第0109号刑事判决书、行政处罚决定书：证实被告人杨大雨、仲萍、何优越、华如毅的身份信息情况及前科劣迹情况。 2、指定管辖决定书、指定管辖批复、指定管辖函：证实本案指定管辖的相关情况。 3、响水县公安局出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过：证实该案案发情况及被告人归案情况。 4、响水县公安局检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单：证实响水县公安局对建东游戏厅检查以及证据保全的情况。 5、游戏机照片：建东游戏厅被查获的6海洋之星游戏机图片。 6、江苏省暂扣款（物）专用收据：证实被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅分别退出人民币150000元、150000元、24480元、35000元，暂存于响水县公安局。 7、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书：证实本案扣押物品、钱款情况以及冻结被告人账户情况。 8、建东游戏厅营业执照及娱乐经营许可证复印件：证实建东游戏厅工商登记的经营者系被告人仲萍。 9、（盐）公机认定字[2016]第70号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书：送检的6台外观标识“海洋之星”游戏机为具有赌博功能的电子游戏设施设备，该6台游戏机分别具有6各能够独立供一人进行赌博活动的基本操作单元。 10、被告人杨大雨的供述：2014年8月，我跟建东游戏厅合作，由我出资购买收银台、电脑、游戏机之类的东西入股，收入我和何优越平分。建东游戏厅的营业执照法人是仲萍，我负责保证游戏厅能正常经营下去，如果出现影响游戏厅经营的事，需要我用关系处理的，就会打电话给我。华如毅是我喊来上班的，负责照看游戏厅运营，比如修理、调试机器的，游戏厅里面的小鱼机都是需要华如毅来负责才行，收银的“小杨”、“小二子”也是华如毅招来的。仲萍在前期就是负责收钱和人员管理、发放工人工资，她生病后就由何优越负责的。 我总共分红138000元左右，加上被扣除购买小鱼机的50000元，我应该分到的是188000元，何优越家分红应该跟我差不多，因为当时谈的是两家各一半。游戏厅经营期间，大概赚了90多万到100万。 11、被告人何优越的供述：杨大雨负责游戏机和游戏厅的经营，应付各部门的检查和开会以及协调游戏厅遇到的矛盾。他出资购买了办公桌、电脑、监控摄像和小鱼机等东西，我家负责房子、营业执照和管账。之前是仲萍和杨大雨对账分红，2016年1月之后，仲萍生病了，就是我和杨大雨合伙经营的，由我负责抄分、对账、分红等等。华如毅负责修理机器、调试机器，机器有大毛病由他联系人来修，他还负责管理其他员工。我每个月拿12000元给他们发工资。 客户到吧台拿钱充值游戏币，拿游戏币投到小鱼机里面，根据小鱼机的设定比例来兑换成游戏分，客户要是不玩了，就退分，拿彩票到吧台按原比例退钱。建东游戏厅一直经营到2016年9月6日被查获。建东游戏厅经营期间，大概赚了一百万。杨大雨和我家大概各分了十六、七万。 12、被告人仲萍供述：游戏厅老板有两个，一个是我老公，另一个是老杨，游戏厅的法人代表是我，后来我生病了，游戏厅就是我老公负责。我家负责收钱、管账分红，提供营业执照和房子，其他都是杨大雨负责，包括经营游戏厅、人员安排、处理矛盾、外围关系之类的，我们两家五五分成，即每个月游戏厅利润除去开销收入平均分配。2014年8月至2016年3月，是我跟杨大雨合伙经营，我老公何优越有空就会帮我收钱算账，我生病以后，我老公负责我之前的事情。 刚开始杨大雨让华如毅购买游戏机、收银台、监控、空调等，游戏厅所有东西都是华如毅置办的，工作人员也是华如毅找的，华如毅负责游戏厅其他事情，包括调试和修机器。如果他修不好，由他请人过来修，“小杨”、“小二子”负责收银，每个月的工资都是直接和华如毅对接，把所有工资交给华如以，由他负责发工资 2014年8月开始，游戏厅是24小时营业的，只经营小鱼机，顾客先去收银员那边兑换电子币，把钱充值到电子币里，然后把电子币投到小鱼机里面，不想玩了就把分留在收银员那边，或者直接按原比例退钱。2016年9月，也是小鱼机最多的时候，一共有6台小鱼机用于经营。两年下来，营业额加起来有一百万，我家一共分了接近20万。 13、被告人华如毅的供述：，2014年8、9月份，杨大雨开建东游戏厅，他请我去帮忙。建东游戏厅房主是何老五，老板是杨大雨跟何老五，杨大雨一般不过问游戏厅事情。之前是仲萍负责抄分对分，后来她生病了，何老五负责抄小鱼机分数，核对现金。刚开始我负责收银，后来我招来杨某、“二子”（廖某）两个人，他们来了负责收银，给顾客上下分，我负责小鱼机能够正常使用，包括小鱼机的维护、调试、故障排除、组装、修理、更换配件等，遇到我不能解决的问题，我打电话给厂里，修不了的发货给厂里修。我每月工资3000元，杨某、“二子”的工资也是我发的，都是3000元一个月。 游戏厅共有6台海洋之星牌的小鱼机，每台均有6个操作单元，都具有上下分功能。顾客到吧台买币，只能买50、100的游戏币，投入到小鱼机里面，每台小鱼机有对应的比例，将游戏机里面的金额转化成游戏分数，顾客不玩的时候，按操作单元上的退分，小鱼机打出一张条形码，顾客拿条形码到吧台按原比例换线。 14、证人杨某证言：是华如毅让我去上班的,我跟廖某（“二子”）是收银的，向玩家出售游戏币和退钱给玩家，有时候帮助玩家退分，还有一个叫“七爷”（彭某）的负责退分、收的。华如毅是员工负责人，专门处理游戏厅矛盾的，机器有时候有问题也找他。建东游戏厅一共有6台具有上分退分功能的游戏机，都叫海洋之星，每台小鱼机有6个操纵杆，可以6个人同时玩。游戏厅老板是杨大雨和何优越，何优越负责在收银员接班的时候，跟我们对账。杨大雨负责游戏厅大事情的处理，比如打架、纠纷之类的，他跟相关部门沟通解决。我们几个人的工资是何老板给华如毅，他再发给我们 15、证人廖某证言：建东游戏厅老板是何优越跟杨大雨，负责人是华如毅，也是他让我去上班的，他平时照看游戏厅，有什么情况我们就打电话给他。我和杨某、“彭七”负责上下分和收银、收币。游戏厅一共有6台小鱼机，都具有上分退分功能，客户要先买游戏币，正常50元、100元一枚，退彩票就是客户不玩小鱼机了，按小鱼机退分按钮，小鱼机打出一张条形码，客户拿着条形码到吧台按原比例兑换人民币。 16、证人彭某证言：建东游戏厅老板是杨大雨和住二楼姓何的，游戏厅里面有6台小鱼机供玩家玩，每台机子都是6个操作单元。玩家到建东游戏厅先花钱买游戏币，玩结束会叫收银员下分，下完分拿着条码找收银员兑钱。 17、证人张某、徐某甲、徐某乙、陈某证言：均证实其在建东游戏厅参与赌博情况。 18、辨认笔录及照片：证实被告人、游戏厅工作人员、参赌人员辨认的情况。 上述证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，与本案关联，且证据间相互印证，均具有法律证明效力，本院予以确认。 对于被告人的辩解以及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、（盐）公机认定字[2016]第70号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书是否合法的问题，根据《最高人民法院、最高人民法院检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第六条的规定“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告”，故盐城市公安局治安警察支队作出的（盐）公机认定字[2016]第70号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，符合相关规定，该认定书应当作为本案的定案依据。 2、关于被告人何优越的辩护人提出被告人何优越系从犯的辩护意见，经查，被告人何优越系建东游戏厅的股东并参与该游戏厅的分红，还参与游戏厅的日常经营、管理，在犯罪过程中起主要作用，应当认定为主犯，对该辩护意见不予采信。 3、关于被告人杨大雨、何优越、仲萍及三被告人的辩护人提出获利中有合法游戏机、零食、饮料等合法收入应当予以剔除的辩解以及辩护意见，经查，建东游戏厅摆放赌博机供他人赌博以营利，被告人杨大雨、何优越、仲萍系该游戏厅股东，所获得的分红系非法所得，对相关辩解以及辩护意见均不予采信。 4、辩护人提出被告人杨大雨、何优越系自首，被告人仲萍、华如毅如实供述自己的罪行，被告人华如毅系从犯的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采信。 本院认为，被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪。公诉机关起诉指控被告人杨大雨、何优越、仲萍、华如毅犯开设赌场罪的罪名成立，且属共同犯罪。被告人杨大雨、何优越、仲萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人华如毅在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人杨大雨、何优越犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人仲萍、华如毅如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨大雨、何优越退出大部分赃款，被告人华如毅退出全部赃款，均可以酌情从轻处罚。为打击刑事犯罪活动，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杨大雨犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年五月五日起至二○二二一年十一月四日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人何优越犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一八年五月五日起至二○二一年十一月四日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人仲萍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人华如毅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一九年六月二十六日起至二○二○年五月十八日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。） 五、响水县公安局从被告人仲萍处扣押的24480元、被告人杨大雨、何优越、华如毅分别退出的150000元、150000元、35000元，上述款项均予以没收，上缴国库；扣押赌博机由扣押机关依法处理；对被告人杨大雨剩余非法所得38000元、被告人何优越、仲萍剩余非法所得合计38000元继续予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  沈 利 审 判 员  杨 帆 人民陪审员  赵四海 二〇一九年六月二十八日 书 记 员  王远翔 附录法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。