陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕01民终4725号 上诉人（原审原、被告）孙丹莉，女，汉族，1989年1月23日出生，籍住陕西省彬县龙高镇高村**。 委托代理人毛朦，陕西唐都律师事务所律师。 上诉人（原审原、被告）中海兴业（西安）有限公司，住所地西安市曲江新区芙蓉南路**中海大厦**11501。 法定代表人郭勇，该公司董事长。 上诉人（原审原、被告）中海鼎盛（西安）房地产有限公司，，住所地西安市曲江新区芙蓉南路**中海大厦**11503 法定代表人郭勇，该公司董事长。 上诉人（原审原、被告）中海兴隆（陕西）房地产有限公司，住，住所地陕西省西咸新区沣东新城红光路****/div> 法定代表人郭勇，该公司董事长。 共同委托代理人董超，陕西海普睿诚律师事务所律师。 共同委托代理人王瑜晨，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人孙丹莉与中海兴业（西安）有限公司、中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司劳动争议一案，各方均不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15607号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审法院经审理查明，2015年5月22日，原告孙丹莉与被告中海兴业公司签订《劳动合同书》，合同期限为3年，自2015年5月22日至2018年5月21日，任职销售顾问，工作时间实行不定时工作制，实行基本工资+销售提成工资模式。2017年5月23日，被告中海兴隆公司作出《关于置业顾问孙丹莉的通报批评》，载明孙丹莉在2017年5月20日昆明路九号销售案场认筹牌号活动中的舞弊行为违反公司管理规定，自2017年5月23日起给予停岗处分，不得接待客户，已认筹排号客户由公司安排交给其他置业顾问跟进的处理决定，5月24日原告被移出工作群。在2016年4月至2017年5月职期间，原告月平均工资为30978.82元。另查，原告在职期间被告中海兴业公司向原告缴纳了2016年8月至2017年12月期间的社会保险，被告中海鼎盛公司向原告支付了2016年4月至2017年1月期间的劳动报酬，被告中海兴隆公司向原告支付了2017年3月至6月期间的劳动报酬。三被告的股东、公司董事长、总经理、监事等主要人员信息均一致。原告先后于三被告公司均担任过置业顾问一职。后原告申请劳动仲裁，请求裁令：1、中海兴业公司为其补缴医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险等相关社会保险及住房公积金；2、中海兴业公司支付未休年休假工资21365元；3、中海兴业公司支付违法解除劳动合同赔偿金69611元；4、中海兴业公司支付拖欠工资32467.5元；5、中海兴业公司支付加班工资296254.4元；6、中海兴业公司出具解除劳动关系证明；7、中海兴业公司、被告中海鼎盛公司、中海兴隆公司承担连带支付责任。2018年7月2日西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出西咸劳人仲案字（2017）第30号裁决书，裁决：一、被申请人中海兴业（西安）有限公司向申请人孙丹莉支付经济赔偿金69611元，被申请人中海鼎盛（西安）房地产有限公司、被申请人中海兴隆（陕西）房地产有限公司承担连带责任；二、被申请人中海兴业（西安）有限公司于本裁决生效之日起15日内向申请人孙丹莉出具解除劳动关系证明；三、驳回申请人孙丹莉其他申请请求。 原审以上事实，有劳动合同书、通报、银行交易流水、社保缴纳明细，裁决书及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对，可以作为认定本案事实的依据。 原审法院认为，原告与被告中海兴业公司签订《劳动合同书》后入职中海兴业公司从事置业顾问职务，双方劳动合同关系依法予以保护。2017年5月23日被告中海公司发出通报，虽未明确解除与原告的劳动关系，但对原告作出停岗处分，工资发至2017年5月，双方的劳动关系因被告中海兴业公司的行为已实际解除。被告中海兴业公司单方行为导致劳动合同解除，应当依法向原告支付经济赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。原告2016年4月至2017年5月的月平均工资为30978.82元，高于2016年度西安市在岗职工年平均工资69611元的3倍，经计算被告应向原告支付经济赔偿金69611元。原告要求被告中海兴业公司向其开具解除劳动关系证明，于法有据，原审法院依法予以支持。根据工商登记信息显示，三被告公司股东、董事长、监事等主要人员信息一致，能够确定三被告之间存在关联关系，且除被告中海兴业公司外，被告中海鼎盛公司、被告中海兴隆公司向原告发放了部分工资，原告亦在三被告公司均担任过置业顾问，由此可见三被告构成混同用工，对上述被告中海兴业公司的赔偿义务承担连带责任。原告主张被告为其缴纳相关社会保险之主张，因社保缴纳的相关争议不属于人民法院管辖范围，故对该项诉讼请求，原审法院依法不予处理。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付未休年休假工资补偿、拖欠的工资及加班工资，但并未提交相关证据予以证明，故对原告以上诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第五十条之规定，判决：一、被告中海兴业（西安）有限公司于本判决生效后十日内向原告孙丹莉支付经济赔偿金69611元；被告中海鼎盛（西安）房地产有限公司、被告中海兴隆（陕西）房地产有限公司承担连带责任；二、被告中海兴业（西安）有限公司于本裁决生效之日起10日内向申请人孙丹莉出具解除劳动关系证明；三、驳回原告孙丹莉其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告承担。 宣判后，孙丹莉不服提起上诉诉称并辩称：原审法院认定事实错误，上诉人工作期间履行了作为职业顾问的职责，被上诉人应当支付劳动报酬；被上诉人在庭审中承认2017年度未安排上诉人休年休假，依法应当向上诉人支付未休年休假的工资8545.88元；被上诉人未依法为上诉人按期足额缴纳各项社会保险及住房公积金，应依法予以补足；被上诉人安排上诉人周末加班，但未安排补休，应依照法律规定支付加班工资。综上，为维护上诉人合法权益，请求：1、撤销原判决第三项，改判为：被上诉人中海兴业（西安）有限公司为上诉人补缴医疗保险、养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险等相关社会保险及住房公积金；被上诉人中海兴业（西安）有限公司向上诉人支付未休年休假工资8545.88元；被上诉人中海兴业（西安）有限公司支付拖欠上诉人的工资32467.5元；被上诉人中海兴业（西安）有限公司向上诉人支付加班工资296254.4元；被上诉人中海兴隆（陕西）房地产有限公司、中海鼎盛（西安）房地产有限公司承担连带支付责任；2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。 中海兴业（西安）有限公司、中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司不服提起上诉诉称并辩称：1、原审判决事实认定不清，适用法律错误，上诉人并未单方解除劳动合同，无须支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人因严重违反上诉人用工管理制度，单位给予被上诉人停岗处分并非解除劳动合同且继续向被上诉人支付工资。后被上诉人无故不来上班严重违反用工制度。因此，不应当认定上诉人违法解除劳动合同。2、中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司与被上诉人不存在劳动关系，仅为借调用工关系，无须承担连带责任。综上，为维护上诉人合法权益，请求：撤销西安市雁塔区人民法院作出的（2018）陕0113民初15607号民事判决书第一项，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金69611元；上诉人中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司无须承担连带责任。2、本案上诉费由被上诉人承担。 经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。另查，关于未休年休假一节，一审中，孙丹莉称其要求的是2017年度应享有2天年休假补偿；中海兴业、鼎盛、兴隆称孙丹莉2017年实际上班至5月份，孙丹莉无故不上班且没有申请年休假。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，孙丹莉主张系中海兴业（西安）有限公司违法解除劳动关系，中海兴业（西安）有限公司虽未作出书面解除劳动合同决定书，但其在混同用工单位对孙丹莉作出《关于置业顾问孙丹莉的通报批评》，给予孙丹莉停岗处分，不得接待客户，对已认筹排号客户由公司安排交给其他置业顾问跟进的处理决定，将孙丹莉移出工作群但情况下，并未为孙丹莉安排其他工作。其在仲裁庭共同辩称中称“即使存在申请人认为的变相解除劳动关系也是因为申请人本身严重违规造成的”。由此可见，其并未完全否认与孙丹莉解除劳动关系的事实。因此，原审法院认定中海兴业公司单方行为导致劳动合同解除，应当依法向孙丹莉支付经济赔偿金，符合实际情况及法律规定。 对于孙丹莉要求2017年度年休假补偿一节，经审查，孙丹莉2017年度符合享有2天年休假的相关规定，中海兴业、鼎盛、兴隆称孙丹莉2017年实际上班至5月份，孙丹莉无故不上班且没有申请年休假一节，不能作为对抗孙丹莉要求2017年至5月23日期间依法应当享受年休假补偿的理由。故中海兴业（西安）有限公司应当向孙丹莉支付未休年休假工资差额5697.24元（30978÷21.75×2×2）。中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司承担连带责任。至于孙丹莉主张拖欠工资及加班费一节，因没有充分证据，故原审判决驳回其请求并无不当。 一审庭审中，中海兴业（西安）有限公司、中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司的共同代理人称兴业是中海在西安的总的项目公司，孙丹莉在其他两个公司也工作过。孙丹莉的工资大部分是兴业发放，鼎盛、兴隆也发放过。因此，原审法院判决中海鼎盛（西安）房地产有限公司、被告中海兴隆（陕西）房地产有限公司向孙丹莉承担连带责任并无不当。中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司此项上诉理由不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15607号民事判决第一项、第二项； 二、撤销西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初15607号民事判决第三项； 三、上诉人中海兴业（西安）有限公司于本判决生效后十日内向孙丹莉支付未休年休假工资差额5697.24元。由上诉人中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司承担连带责任。 四、驳回孙丹莉其他诉讼请求。 案件受理费一审负担部分不变，二审合计20元，由上诉人孙丹莉负担10元；由上诉人中海兴业（西安）有限公司、中海鼎盛（西安）房地产有限公司、中海兴隆（陕西）房地产有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘志愿 审 判 员 姜 华 审 判 员 陈洁婷 二〇一九年六月十七日 法官助理 冯旭鹏 书 记 员 梁 丹