湖南省保靖县人民法院民 事 判 决 书（2018）湘3125民初783号原告：唐建军，男，1951年10月28日出生，汉族，湖南省邵东县人，户籍所在地为邵东县，现租住保靖县。原告：蒋德贵，男，1965年10月12日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。原告：刘跃进，男，1977年3月7日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。原告：曾月英，女，1964年7月26日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县，系死者陈雅荣之妻）。四原告委托诉讼代理人：李新民，湖南湘楚律师事务所律师。四原告委托诉讼代理人：刘利军，湖南人和律师事务所律师。原告：刘科元，男，1962年10月12日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：陈星平，湖南启航律师事务所律师。原告：李小林，男，1964年9月20日生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。委托诉讼代理人：陈星平，湖南启航律师事务所律师。被告：湘西自治州中大房地产开发有限公司。住所地为吉首市武陵西路**。统一社会信用代码：914331007765505H。法定代表人：吴新财，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭东，湖南金垣律师事务所律师。被告：彭英明，男，1973年7月20日出生，土家族，湖南省永顺县人，住吉首市。委托诉讼代理人：彭瑞翔，湖南四维律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊，男，1958年3月5日出生，土家族，湖南省吉首市人，住吉首市团结西路**，保靖县酉水·金座商业广场工程项目部工作人员。原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英与被告湘西自治州中大房地产开发有限公司（以下简称湘西中大公司）、彭英明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、曾月英及其委托诉讼代理人刘利军，原告刘科元、李小林及其委托诉讼代理人陈星平，被告湘西中大公司委托诉讼代理人郭东，被告彭英明委托诉讼代理人彭瑞翔、李俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六原告请求判令：1、被告支付工程欠款28073833元，自2018年4月19日起至付清之日止按银行贷款利率支付利息；2、被告退还履约保证金500万元，并自2016年1月1日起至付清之日止，按利率2%支付保证金利息；3、原告对上述债权享有优先受偿权；4、被告承担本案的案件受理费、保全费及保全担保费。被告彭英明答辩要点：1、因蒋德贵、李小林未取得建设工程施工资质，故与被告所签订的《合作协议》无效，应各自承担过错责任，主张利息无法律依据；2、到目前为止，已给原告方支付工程价款40151942.60元。另外在原告施工期间，被告给原告方的李小林借款90万元，也应当算给原告支付的工程款；3、之前因承建商即原告方有误工、堵工等行为，给被告方造成经济损失达3000万元以上；4、原告方承建的房屋存在质量问题，应当返工维修；5、原告在工程建设中未按图纸施工，尚有部分工程未能完工，应抵减工程价款，且未达到退还保证金的条件，不具备综合验收及工程结算；6、鉴定报告有问题，存在与实际不相符的情况，不能作为本案处理依据；7、原告不享有优先受偿权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告湘西中大公司答辩意见与被告彭英明答辩意见一致。根据当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、当事人无争议的事实1、2015年1月2日，原告蒋德贵、李小林与被告湘西中大公司、彭英明就保靖县酉水·金座商业广场项目的修建签订书面《合作协议书》。主要约定：第一条工程项目1、工程地点位于保靖县酉水·金座商业广场项目），一至十一层为框剪力墙，十二至二十四层为框架剪力墙结构，总建筑面积约40000㎡。2、承包范围及内容：柱基土建、安装工程（不含院大门前的地下室，开挖回填土方由甲方即湘西中大公司负责，主线由甲方负责进电表），按图纸施工。3、工程承包价格：本工程造价以1420元／㎡的单价价格承发包（一至八层含地下室乙方即蒋德贵、李小林一方全额垫资施工，如果乙方资金不到位，造成一切损失乙方负责，甲方有权终止合同。如乙方垫资八层，甲方不能按时付款，甲方应拿门面作抵押给乙方）。4、一至十一层（含地下室）砖砌，内外抹灰，水电安装，其它一切装修由甲方负责。第二条施工准备1、发包方即甲方做好建筑红线外的“三通”，负责接通施工现场的水源、电源，达到施工现场标准化建设要求。2、办理一切报建手续、取得施工许可证等所有开工手续。3、承包方即乙方负责组织各工种人员、材料、机械进场，做好施工前的一切准备。第三条工程期限如遇下列情况，经发包方现场代表签证后，工期相应顺延，灾害损失相应补偿：重大设计变更（不分施工图范围内外）影响工期；未按合同拨付工程进度款而影响施工。第四条工程质量1、本工程质量按照相应的建设工程验收规范及标准规定，达到合格质量等级。2、承包方在施工过程中，必须遵守下列规定，在施工过程中，按有关规定，对分项、分部工程进行评定验收。工程竣工后，按规定对工程实行保修，保修期为三年，保修期从竣工验收交付使用时算起。第五条工程价款的支付及结算方式1、工程款支付：按工程进度支付工程款，主体工程占总造价的70%，装饰及安装工程占总造价的25%。八层楼面板完成验收合格付总工程价款的28%；十层楼面板完成付总工程价款的7%；十二层楼面板完成付总工程价款的5%；十四层楼面板完成付总工程价款的5%；十六层楼面板完成付总工程价款的5%；十八层楼面板完成付总工程价款的5%；二十层楼面板完成付总工程价款的5%；二十二层楼面板完成付总工程价款的5%；二十四层楼面板完成付总工程价款的5%。装饰阶段：九至二十四层每完成四层支付总价款的5%。余款部分：工程完成经验收合格付足总工程款的98%，扣留2%的质量保修金。第一年返还50%，第二年返还30%，第三年返还20%。2、如发包方即甲方拖欠结算工程款，与承包方即乙方约定期限内没付工程款所造成民工停工，甲方应负责一切经济损失。3、承包方在工程竣工验收后七天内，将竣工结算文件送交发包方审查，发包方在接到结算文件后七天内审查完毕，如到期未审查完毕应向承包方说明正当理由，未说明理由又未提出异议，应视为结算审查完毕。第六条安全施工…。第七条违约责任1、合同签订后，乙方将500万元履约保证金汇入甲方指定的账户，…。2、双方履行合同情况良好，则履约保证金在主体八层（含地下室三层）完成后一次性退还300万元，剩余主体封顶退还200万元。如拖欠保证金即履约保证金按4%月利率计算利息。第八条特约事项1、约定的承包单价，不含任何报建手续费、材料检测费及建安税、个人所得税，以及施工总承包单位的企业管理费用、任何规费，由甲方负责（如乙方施工材料，造成复检由乙方负责）。2、所有的消防及消防设施、安装费均由甲方负责。3、工程保险费由乙方负责。4、发包方项目部岗位人员及工资由甲方负责。5、环保及环评、排污费用由甲方负责。6、安装部分，乙方只负责强电的施工安装。弱电（闭路、电话线、网线及相应的辅助建设）由甲方负责。7、本工程质量等级双方约定为合格，若因政府或建设业主的要求，需要申报优良或更标准等级，其产生的所有费用概由甲方负责。8、具体施工承包内容等设计图纸完善后，双方再协商签订补充条款另行约定。…。原、被告双方未书面约定工程建设期限。协议签订后，原告方依约给被告方交付履约保证金500万元，被告方于2015年1月6日给原告方出具收据一张（所盖印章为湘西州新源商贸发展有限公司）。2015年1月14日，原告方举行开工仪式后正式施工建设。2015年6月份，开发商即被告方对图纸进行变更，但原、被告双方没有就此另行签订书面施工合同。2、原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、陈雅荣（曾月英丈夫，已病故）在蒋德贵、李小林与被告方签订《合作协议书》之前，已就该建设工程达成内部合作协议，并于2015年1月6日签订书面《保靖工程项目》合作协议，约定六原告采取共同投资、共同管理的合作方式完成保靖县酉水·金座商业广场工程建设。原告蒋德贵、李小林于2015年1月2日与被告湘西中大公司、彭英明签订的《合作协议书》，系受工程承包合伙人唐建军、刘跃进、刘科元、陈雅荣的共同委托所签订。3、2015年1月9日，原告方代表蒋德贵、李小林与申军、王有良签订书面《建筑工程劳务总承包合同》，约定，1、乙方申军、王有良进场按图施工，乙方包括泥工、木工、钢筋工、水电工、架子工、机械、模板、钢管租金、剪力墙罗杆以及铁丝、钉子、室内外公共处腻子在内。不包括铝合金、阳台楼梯扶手、防水。2、乙方在施工中，自带施工员、资料员，并负责技术资料到房屋竣工验收合格。3、综合承包价为408元/㎡，此单价包括承包范围内所有费用，增减部分按实际增减工程量计算；2015年7月1日，原告方代表李小林与申军、王有良就保靖县酉水·金座商业广场图纸变更签订《补充协议书》，约定乙方申军、王有良承包整栋楼房为清水毛坯房，单价为430/㎡，其中施工电梯乙方负责（水电一至六层不负责装日光灯）。保温乙方只做天面，其它保温能掺底子由乙方负责，不包括防水，不包括施工费、资料费；2016年9月12日，原告方代表李小林与申军、王有良签订《补充协议》。主要内容：1、因开发商资金未能按时到位，补各班组生活费及钢管租金及所有损失在内，共计补乙方18万元，加上原约定新买塔吊补80000元，共计26万元。分二次付清，标准层、宾馆砖全部完成后十日内付13万元；标准层外架拆完十日内再付13万元，未按期付款，每天支付违约金500元；2、宾馆住宅砖砌完，十天内支付工程总造价5%，如资金不到位（未按时支付），甲方给乙方每天支付1000元损失费。乙方未经甲方同意自动停工，甲方罚乙方每天1000元；3、加气砖改为水泥砖，按墙实际面积补乙方2元/㎡；4、施工电梯由甲方先付定金40000元，货到工地再付21万元，共计25万元；…。4、2015年9月23日，被告方代表签字确认增加工程量金额712688元，项目监理湖南正茂建设管理有限公司、湖南亚安建设工程有限公司（实际为被告彭英明）及原告方代表李小林分别予以书面签字确认。2017年6月9日，在建设单位、施工单位、设计单位、监理单位及工程质量监督单位人员参与下，保靖县酉水·金座商业广场主体建筑经验收合格。2018年3月11日，唐建军因工程款支付问题与被告方发生矛盾，将工地总电空气开关拿走，工地施工人员唐光胜于当日向保靖县公安局报警。2018年4月，原告方正式从本案工程项目中退场，并将被告诉至法院，要求被告支付工程欠款及退付履约保证金。5、2018年11月21日，被告彭英明申请对原告方已施工完成的工程量、工程质量及工程质量的修复费用进行鉴定，本院依法指定湖南湖大土木建筑工程检测有限公司及湖南天勤均正工程造价咨询有限公司专家分别进行检测鉴定。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司专家于2019年3月18日作出质量检测报告，检测结论为：…（8）所检测的住宅十九层、十三层楼板保护层偏低，其余楼板钢筋数量、箍筋间距及保护层厚度满足设计及《混凝土结枃工程施工质量验收规范》GB50204-2015表5.5.3中纵向受力钢筋间距及保护层厚度＋3mm的要求。（9）该房屋裙楼部分楼板底部有较明显开裂现象，且多为纤长型裂缝房屋住宅部分楼板底部有较明显开裂现象，多分布于房间角部；房屋酒店部分楼板底部有较明显开裂现象，呈斜向裂缝分布于阳台端部；房屋裙楼负一层部分楼板底部及住宅十九层、十三层部分楼板底部存在露筋现象；房屋负一层及负二层部分剪力墙开裂，呈多条平行裂缝，且裂缝延伸至楼面…。综合以上检测结果，该房屋13层及19层板钢筋保护层厚度不满足设计及施工质量验收规范要求…。房屋存有部分开裂构件，为确保房屋的安全性及耐久性，建议对房屋保护层厚度不满足要求的楼板及开裂构件进行修复处理；2019年4月16日，湖南天勤均正工程造价咨询有限公司专家作出天勤均正报字﹝2019﹞第01016号鉴定意见书，鉴定结论意见为：保靖县酉水·金座商业广场总建筑面积为40875.14㎡（由于原、被告双方对原告方未完成的工程量有争议，鉴定机构对有争议的部分已分开另列，无法对原告已施工完成的工程量作出鉴定），因该公司没有收到房屋质量不合格的报告及修复方案，无法鉴定修复费用。6、保靖县酉水·金座商业广场项目系被告彭英明借用被告湘西中大公司房地产开发资质进行开发，承建商为湖南亚安建设工程有限公司，但实际也为被告彭英明借用该公司工程建设资质，仅起合同备案作用，湖南亚安建设工程有限公司并未参与该工程的建设，也未派员参与工程建设的管理。原告方与申军、王有良均无建筑施工资质。被告彭英明个人无房地产开发资质及建筑施工资质。二、当事人有争议的事实1、原告方未完成的工程量及应抵减的工程价款。原告方认为，因为被告彭英明没有支付工程款，原告方在房屋主体完成之后，于2018年4月16日停止施工，并委托注册造价工程师曾艳红对已施工完成的工程进行工程结算。其中，认定已完成工程量为40716.93㎡（39719.8㎡＋增加建筑面积997.13㎡），未完成部分工程的材料费共计为1553157.71元，原告方实际已完成总工程量的工程总价款为56977570.89元（40716.93㎡×1420元/㎡－1553157.71元＋增加工程量金额712688元）。并提交《工程现场签证单》、《酉水金座增加工程量金额》、《建筑安装工程结算书》证据证明；被告认为，对原告方自认有铝合金中空玻璃窗、防盗门、金属卷帘（闸）门、水泥砂浆楼地面找平、电梯门套、块料楼地面、不锈钢楼梯扶手、配线、单（双）联单控开关、单联双控开关、声光延时开关等项目没有施工安装无异议，但由于原告未按图纸建设施工，尚有其他地方的工程量未完成。如负二层、负一层、一层、二层、三层、四层、五层、六层、住宅、公寓部分及其它部分均有未完成工程量（详见未完成工程量表），也应当抵减相应工程款，且工程没有经过竣工验收，达不到给付工程款的条件。并提交证据《承建商未完成工程量表》11张、《平开窗、楼梯护手、阳台栏杆合同》、《玻璃幕墙施工合同》、《保靖酉水金座商业广场配电安装工程施工合同》、《预算书》、《建筑工程施工协议》（施工单位：保靖县自来水公司）、《产品销售安装合同》（不锈钢无负压供水设备）、《保靖县酉水金座商业广场刚挂石材承包合同》、《建设工程施工合同》（外墙真石漆）、《纸皮砖供货合同》（住宅楼及公寓外墙采用米黄色纸皮砖）、《建设工程施工合同》（住宅走廊地板砖铺设）、《建设工程施工合同》（散水明沟化粪池）予以证明；本院认为，原、被告双方对原告方未完成的工程量有分歧意见，就此事实的举证责任应归于工程发包方即被告湘西中大公司和彭英明一方承担，被告方有责任提交证据加以证明，但其提交的上述证据显然不能充分印证己方主张，本院对被告的上述证据不予采信。按照《民诉法》相关规定，被告方应自行承担举证不能的法律后果，本院对被告的主张不予采纳。在原告方提交的《建筑安装工程结算书》中，就原告没有施工安装的铝合金中空玻璃窗、防盗门、金属卷帘（闸）门、水泥砂浆楼地面找平等项目类别已作认定，原告方已自行认可。注册造价工程师就原告方未完成的工程量部分依照湖南省内相关行业标准计算出工程费、材料费、机械费、总价措施项目费、规费、税金共计1553157.71元，但不包括未完成工程量的人工费用开支。对人工费用是否需要列入计价，本院依法责令原告予以补充证据。原告方于2019年5月20日向本院递交《单位工程竣工结算汇总表》，证明包括人工费用及上述费用在内，原告方未完成工程量总金额为1890077.93元。原告方虽然没有委托中介机构对承建工程进行未完成工程造价结算，但因保靖县酉水·金座商业广场工程项目在合同签订、工程建设施工、工程款支付等方面存在不规范具体，且房地产开发商湘西中大公司直接将工程项目违法发包给不具有建设资质的个人承建施工。本院认为，在本案工程项目图纸变更后，原、被告未就工程项目的具体建设施工另行订立书面协议，导致原、被告对原告方未完成的工程量存在争议。且被告方作为该事实的举证责任方，未能提交充分证据证明。如果原、被告就原告方未完成的工程量始终不能形成一致意见，势必造成未完成工程量无法认定，原告亦无法通过法律途径维护自身权益，显然对原告垫资修建施工不公平。在此情况下，本院对注册造价工程师作出的原告方未施工安装完成的工程量总金额1890077.93元予以采纳，对能证明该内容的上述证据予以采信，此款应相应抵减被告欠付的工程价款。但被告方今后如有新的证据予以证明，可另案主张。2、被告方已给付原告方工程款的具体金额。被告彭英明在庭审中认为已给付原告工程款项共计40151942.60元，且由于原告方误工、堵工等行为造成被告方3000万元以上经济损失。并提交证据《直接经济损失明细》（附件二、三）、施工队付款表12页及借据、领据、送货单、发票等凭证共计149张。经本院组织核对上列工程款支付凭证，原告方对签署“唐建军、李小林、刘科元、蒋德贵”及签署“唐三、麻绍周、向发旺、唐光胜”的各类凭证104张予以认可，金额共计28244013.4元。2019年5月22日，经本院组织原告方代表唐建军与唐光胜共同核对签署“唐光胜、唐三”凭证，唐建军对其中11张共计金额914900元予以认可。原告确认收到被告方工程款29158913.4元（28244013.4元＋914900元），对被告彭英明提交的其余34张凭证，原告方认为不应抵减欠付工程款，理由为：1、凭证并非原告人员签名。2、有部分凭证系原、被告合同之外材料开支，与原告方无关。3、有部分凭证属原告未完成工程量支出，但原告在《建筑安装工程结算书》中已相应抵减金额。4、有部分凭证属于重复计算，不应再次抵减工程欠款，原告没有提交证据。本院认为，就被告方具体给原告所支付的工程款，原告方不予认可的34张凭证1825835元，因均不是原告一方人员签名，原、被告双方有争议。按照民事诉讼证据规则，该事实的举证责任应为付款方被告承担。被告提交的上列证据，不足以证明已给付原告方款项40151942.60元。本院对原告确认的上列证据会计凭证予以采信，对原告方未签名认可的34张会计凭证不予采信，认定被告方已给付原告工程款等款项共计29158913.4元。3、关于承建方领款未开票金额287万元问题。被告方认为，承建方领款未开票价金额287万元（材料款均为被告方垫资，因工程尚未完工，暂时未与材料方索取相关票据），即销售3套住房金额90万元，沙、砖材料款共130万元，水泥款为30万元，瓷砖和电线款约为37万元，被告方没有提交证据予以证明；原告认为，被告销售已抵押给原告方的3套住房，但只给付原告方62万元，尚有28万元没有给付。沙、砖材料款只有110万元，且原告方已付材料供应商20000元，实际只欠108万元。水泥款只欠供应商66880元。瓷砖款只欠供应商184560元，电线款只欠供应商53206元，原告方亦未提交证据予以证明；本院认为，关于被告销售已抵押给原告方的3套住房，原告自认已收到被告给付房款62万元，本院予以认定，应抵减工程价款。被告认为已全部付清90万元房款给原告，无证据加以证明，本院对被告的主张不予采纳。因原、被告双方对上述材料款的具体金额有异议，且均未向法庭提交证据予以证明，故本院对上述欠付材料款金额不予认定，待今后给材料供应商付清材料款项之后，凭收付款票据抵减原告应付工程款。4、关于欠付周波混凝土等材料款问题。被告认为欠付周波材料款约300万元（包含利息），该款项属原告工程建设的材料款开支，应抵减工程款，被告没有提交证据证明；原告认为，2017年1月20日，经唐建军与周波下属人员结算，共计欠付周波材料等款项2149595元，并提交证据书面结算单一张予以证明；本院认为，所欠付周波材料款尚未结算，原、被告双方对欠付金额有争议，被告亦无证据证明欠付的材料款已支付。故被告上述主张无证据证明，本院不予采纳。本院认为，本案焦点有四：一、原、被告签订的《合作协议书》是否有效；二、原告建设施工的工程项目是否符合国家建筑质量要求标准，是否达到原、被告约定的工程质量等级；三、被告实际欠付原告工程款金额，被告是否应退付原告交纳的工程履约保证金；四、本案欠付工程价款是否享有优先受偿权。焦点一，根据《招标投标法》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标，本案被告方在没有对本工程项目进行招投标的情况下，即与原告签订合同施工，违反法律强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义、建设工程必须进行招标而未招标的，建设工程施工合同无效。根据《建筑法》与《合同法》有关规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告彭英明个人没有房地产开发资质，却采用借用的形式借用被告湘西中大公司房地产开发资质开发保靖县酉水·金座商业广场工程项目，将该工程项目发包给不具有建筑施工资质的原告施工建设。根据《城市房地产管理法》等有关法律规定，原、被告签订的《合作协议书》违反国家法律强制性规定，自始无效。原告主张解除原、被告签订《合作协议书》的意见，于法律不相符，本院不予采纳。焦点二，房屋主体封顶建成之后，在建设单位、施工单位、设计单位、监理单位及工程质量监督单位人员参与下，通过实地查看检测，认定保靖县酉水·金座商业广场主体建筑验收合格。2019年3月18日，经湖南湖大土木建筑工程检测有限公司专家质量检测，该房屋13层及19层板钢筋保护层厚度不满足设计及施工质量验收规范要求。房屋存有部分开裂构件，为确保房屋的安全性及耐久性，建议对房屋保护层厚度不满足要求的楼板及开裂构件进行修复处理。进一步证实房屋主体结构符合国家建筑质量标准，并无安全质量问题，所建房屋达到原、被告约定的工程质量合格等级。被告方主张工程有质量问题，且房屋尚未竣工验收，于客观事实不符，本院不予采纳。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司专家作出建议对房屋部分保护层厚度不满足要求的楼板及开裂构件进行修复处理意见，在本院书面通知被告方提供修复方案并释明后，被告方至今未予提供，导致中介鉴定机构无法对需修复处理的房屋部位鉴定修复费用。按照民事诉讼证据规则，应由被告承担举证不能的法律后果。但被告方可在今后提供修复方案、中介鉴定机构作出房屋修复费用后，另行主张房屋修复费用并抵减工程欠款。同时，因鉴定结论意见未达到被申请人彭英明的申请鉴定目的，依照法律规定，由此产生的鉴定费用应由申请人彭英明自行承担。被告认为鉴定报告有问题，存在与实际不相符的情况，但不要求重新进行鉴定。本院认为，被告的该意见无证据证明，本院不予采纳。焦点三，2017年6月9日，在建设单位、施工单位、设计单位、监理单位及工程质量监督单位人员参与下，保靖县酉水·金座商业广场主体建筑经验收合格，且上述单位在场人员已进行签字，确认保靖县酉水·金座商业广场主体建筑工程合格，达到原、被告约定的工程合格质量等级。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告方作为本案工程项目的实际施工人，有权要求被告方按双方约定的固定价1420元/㎡给付所欠工程价款，及退付原告交纳的履约保证金500万元。故原告要求被告支付工程欠款及退付履约保证金的诉请，于法律和客观事实相符，本院予以支持。被告认为本案未达到退还履约保证金的条件，与客观事实不符，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。故原告要求被告按银行贷款利率支付所欠工程款利息的诉请，于法无据，本院不予采纳。就原告要求被告按利率2%支付履约保证金利息的诉请，本院认为，因原、被告签订的《合作协议书》无效，原告方明知己方无建筑施工资质，仍与被告方就本工程项目的建设签订施工合同，自身存在过错，过错行为与本案结果具有法律上的因果关系。依法无权依据《合作协议书》约定条款主张履约保证金利息。原告要求按利率2%支付500万元的利息于法无据，本院不予采纳。《合作协议书》属自始无效，被告收取原告的履约保证金无法律依据，应从收取之日起给付原告资金占用费。但原告要求被告自2016年1月1日起计算，并不违反法律规定，本院予以采纳。被告依法应按中国人民银行发布的1至5年期同类贷款利率4.75%支付履约保证金的资金占用费，补偿原告500万元的利息损失。被告主张《合作协议书》无效，双方应承担过错责任，原告要求支付利息无法律依据的意见，于法律和客观事实相符，本院予以采纳。被告主张工程目前暂未完工，不具备综合验收及工程结算条件，于法无据，本院不予采纳。就本案原告方施工完成的实际面积，湖南天勤均正工程造价咨询有限公司专家鉴定意见书已鉴定保靖县酉水·金座商业广场总建筑面积为40875.14㎡，故本院采纳该公司专家建筑面积鉴定意见。原告主张因被告未履行按时支付工程款义务，给原告造成的经济损失应由被告承担，及被告主张因原告误工、堵工等行为，给被告造成经济损失达3000万元以上，应抵减工程款的意见。本院认为，就原、被告各自上述意见，均无充分证据证明，本院不予采纳。双方今后如有证据证明，可依法另行主张权利。被告方已给付原告卖房所得款项62万元应抵扣所欠工程价款。被告主张已给付原告各项工程款40151942.60元，与客观事实不符，本院不予采纳。被告彭英明主张给李小林个人借款90万元，应抵扣应付原告工程款。本院认为，被告未提供证据予以证明，不予采纳。被告实际欠付原告具体工程价款金额，应以鉴定机构鉴定的保靖县酉水·金座商业广场工程总建筑面积40875.14㎡，按原、被告约定的固定价1420元/㎡计算，抵扣原告认可的被告所支付的工程款、原告未完成的工程量价款及应由原告承担的材料款等工程开支，具体认定为27086395.47元（40875.14㎡×1420元/㎡＋增加工程量金额712688元—被告方已给付原告工程价款29158913.4元—原告未施工安装完成的工程量总金额1890077.93元—原告自认已收到被告给付房款62万元）。焦点四，根据《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本院认为，原告方作为工程项目的实际施工人，被告方欠付的工程价款也系本案工程项目的工程价款，原告依法有权就被告方欠付的工程价款在保靖县酉水·金座商业广场项目价款中优先受偿。故原告主张欠付工程款项享有优先受偿权，于法有据，与本案客观事实相符，本院予以采纳。被告主张原告就本工程不享有优先受偿权，于法无据，本院不予采纳。被告彭英明个人无房地产开发及建筑施工资质，却采用挂靠的形式借用被告湘西中大公司房地产开发资质，并将该工程项目的建设发包给不具有建筑施工资质的原告方。被告彭英明作为借用人与借用单位湘西中大公司对此负有重大过错，过错行为与本案具有法律上的因果关系，两被告理应对欠付的工程价款及未予退付的履约保证金负有连带支付责任。综上，本院对原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英的诉讼请求，部分予以支持。其他诉讼请求无证据证明，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第（二）款、第二条、第六条第（三）款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）、第三条、第十四条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告湘西自治州中大房地产开发有限公司支付尚欠原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英工程款27086395.47元；二、被告湘西自治州中大房地产开发有限公司退付原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英履约保证金5000000元及资金占用费（自2016年1月1日起至付清履约保证金之日止，按中国人民银行发布的1至5年期同类贷款利率4.75%计算）；三、被告彭英明对上述第一、二项义务承担连带责任；四、确认原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英就判决第一项在原告施工的保靖县酉水·金座商业广场工程折价或者拍卖所得的价款享有建设工程价款优先受偿权；五、驳回原告唐建军、蒋德贵、刘跃进、刘科元、李小林、曾月英的其他诉讼请求。上列给付义务，限两被告于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费207169元，保全费5000元（原告已预交），共计212169元，由被告湘西自治州中大房地产开发有限公司、彭英明负担207232元，由原告负担4937元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  王文兵审 判 员  彭文昕人民陪审员  彭英胜二〇一九年六月二十七日书 记 员  刘和妮附页本判决适用法律条文如下：《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。