贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初2934号原告：盘州市光华商品混凝土有限责任公司，住所地，贵州省盘州市翰林街道华屯村，统一社会信用代码91520222577103928C。法定代表人：华再平，盘州市光华商品混凝土有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：熊发珍，贵州永达律师事务所律师，执业证号15202201611963586。委托诉讼代理人：杨辉，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，执业证号32409051102133。被告：四川省营山县城乡建设综合开发公司（四川省营山县第一建筑工程公司），住所地，四川省营山县城北坝横街10号，统一社会信用代码91511322209801757X。法定代表人：郭翔，四川省营山县城乡建设综合开发公司经理。委托诉讼代理人：韩鹭，江西邦联律师事务所律师，执业证号13606201110773179。被告：中铁二十四局集团有限公司，住所地，上海市会文路2号，统一社会信用代码913100001322024481。法定代表人：朱赤，中铁二十四局集团有限公司董事长。委托诉讼代理人：叶伟建，男，1989年10月13日出生，汉族，系中铁二十四局集团有限公司职工，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：王睿，男，1987年10月16日出生，汉族，系中铁二十四局集团有限公司职工，住黑龙江省伊春市南岔区。第三人：张智郎，男，1971年11月17日出生，汉族，住四川省营山县。原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司与被告四川省营山县城乡建设综合开发公司（以下简称“营山公司”）、中铁二十四局集团有限公司（以下简称“中铁二十四局”）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法适用简易程序进行审理，审理过程中，依职权追加张智郎作为本案第三人参加诉讼，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人熊发珍，被告营山公司的委托诉讼代理人韩鹭，被告中铁二十四局的委托诉讼代理人叶伟建、王睿，第三人张智郎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盘州市光华商品混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告营山公司支付原告货款2407410元，并支付原告2017年9月16日至2019年4月10日期间的违约金4131115.56元，2019年4月11日起至货款清偿完毕之日止的违约金以未付货款为基数，按日利率0.3%计算；2.判决被告营山公司赔偿原告因实现债权而支付的律师费250000元；3.判决被告中铁二十四局承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、申请保全费、诉讼保全担保保险费均由二被告承担。事实和理由：2016年7月9日，原告与营山公司签订《砼销售合同》，约定由原告向营山公司承建的位于盘县红果蛾螂铺城市棚户区改造项目一期（翰林片区）25#、26#楼桩基工程提供预拌混凝土，双方对混凝土单价、数量、交货时间、结算付款方式、违约责任等进行了明确的约定。合同签订后，原告依约向营山公司提供混凝土。2019年1月24日，经双方结算，营山公司应付原告的货款为9327410元，但其仅支付了一部分，尚有2407410元未付，经原告多次催要，营山公司均以各种理由拒不支付。原告为追索货款委托贵州永达律师事务所指派律师代为参加诉讼，为此，原告支付了律师费250000元，该笔费用系因营山公司违约给原告造成的损失，营山公司理应赔偿。因为中铁二十四局作为涉案工程的总承包方，其非法将工程分包给营山公司，故其应对营山公司的上述债务承担连带清偿责任。营山公司辩称，1.营山公司确实尚欠原告货款2407410元，但因原告拒不开具税务发票，所以营山公司才一直未支付剩余货款；2.双方结算的时间为2019年1月24日，依照合同约定，营山公司应在结算后一个月内支付货款，故违约金的起算日期应为2019年2月25日，且合同中关于违约金的约定过高，应当按照年利率24%的标准计算；3.营山公司未支付的工程款比例较小，不存在主观上恶意拖欠的情形，原告未开具发票的行为对营山公司而言增加了经营成本，原告主张的律师费明显过高，对于律师费、申请保全费、诉讼保全担保保险费，应结合上述情况予以调整。中铁二十四局辩称，1.案涉买卖合同系原告与营山公司签订，中铁二十四局不是合同当事人，根据合同相对性原则，该合同对中铁二十四局没有法律上的约束力，故中铁二十四局非本案适格被告，不应当承担任何付款责任；2.本案系买卖合同纠纷，是否存在非法分包问题与本案无关，且本案也不存在非法分包的问题，根据建筑法的相关规定，总承包单位可将承揽的工程分包给其他单位施工，且营山公司具有相应的施工资质。另外，根据中铁二十四局与营山公司签订的合同约定，中铁二十四局目前已向营山公司超额支付工程款，原告起诉中铁二十四局的行为属于滥用诉权；3.对于原告主张的违约金、律师费，与营山公司的辩解意见一致。张智郎陈述，其意见与营山公司、中铁二十四局的辩解意见一致。本院经审理认定事实如下：中铁二十四局通过招投标程序中标盘县城市棚户区改造项目（翰林片区）工程，于2015年5月13日与项目发包人贵州宏财投资集团有限责任公司签订《盘县城市棚户区改造项目（翰林片区）EPC（设计-采购-施工）总承包合同书》。后中铁二十四局又将其中部分工程分包给营山公司，双方签订了《贵州省六盘水市盘县城市棚户区改造项目（翰林片区）“设计—采购—施工”（EPC）总承包项目14#—20#楼北侧边坡支护及14—28#楼南侧边坡支护工程施工合同》。2016年7月9日，营山公司与原告签订《砼销售合同》，约定由原告向营山公司承建的位于盘县红果蛾螂铺城市棚户区改造项目一期（翰林片区）25#、26#楼桩基工程提供预拌混凝土。合同第三条第2.1项约定“……项目结束后或供需方合同解除后，根据乙方（原告）最后一次供应单据进行总结算……需方（营山公司）应根据该结算结果一个月之内支付款项”，第九条第3项约定“需方（营山公司）未按本合同第三条约定期限付款，自逾期之日起，每逾期一日应当按日息0.3%计算未付款的逾期违约金，同时承担由于需方违约所导致供方（原告）产生的律师费、诉讼费、交通费等合法费用”。合同签订后，原告依约向营山公司提供混凝土。2019年1月24日，经双方结算，营山公司应付原告货款9327410元，扣除已经支付的6920000元，营山公司确认尚欠原告货款2407410元。结算后，营山公司一直未履行付款义务。原告遂委托贵州永达律师事务所指派律师代为参加诉讼，为此，原告支付了律师费250000元。诉讼过程中，原告申请对营山公司、中铁二十四局名下银行账户中的存款采取保全措施，保全限额为6900000元。本院准许后冻结了中铁二十四局下属的蒙华铁路MHTJ-32标段项目经理部银行账户存款6900000元。为此，原告向本院交纳了申请保全费5000元及向保险公司支付了诉讼保全担保保险费20700元。上述事实有《盘县城市棚户区改造项目（翰林片区）EPC（设计-采购-施工）总承包合同书》、《贵州省六盘水市盘县城市棚户区改造项目（翰林片区）“设计—采购—施工”（EPC）总承包项目14#—20#楼北侧边坡支护及14—28#楼南侧边坡支护工程施工合同》、《砼销售合同》、结算单、对账单、《委托代理合同》、代理费发票、《贵州省六盘水市律师协会律师收费指导意见》、（2019）黔0222民初2934号民事裁定书、财产保全担保保险费发票、律师函及复函、营山公司的营业执照及资质证明、原被告及第三人的陈述在卷予以佐证。本院认为，本案的争议焦点是：1.营山公司尚欠原告的货款是否已经达到支付条件以及营山公司是否应支付原告主张的违约金；2.原告主张的律师费、申请保全费、诉讼保全担保保险费是否应当得到支持；3.中铁二十四局是否应当承担连带清偿责任。关于被告营山公司尚欠原告的货款是否已经达到支付条件以及营山公司是否应支付原告主张的违约金的问题。原告与营山公司签订的《砼销售合同》是双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应属有效，对双方具有约束力。原告向营山公司提供预拌混凝土后，营山公司应依约履行付款义务。营山公司认可其尚欠原告货款2407410元，双方提供的证据证实，原告与营山公司于2019年1月24日完成结算，根据双方的约定，营山公司应在结算后一个月之内即2019年2月24日之前付清货款，但其至今未付，现付款期限已届满，付款条件已成就，原告有权要求营山公司支付上述款项。营山公司虽辩解因原告未开具发票所以其才未继续支付尚欠的货款，但其并未提供有效证据证实双方明确约定原告先提供相应的发票系营山公司支付货款的前提条件，故对其辩解理由不予采信。如营山公司认为原告未开具发票的行为损害了其合法权益，其可以另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约金产生的损失赔偿额的计算方法”。营山公司与原告在合同违约责任部分约定，如营山公司未按约定的期限付款，自逾期之日起，每逾期一日按日利率0.3%计算未付款的逾期违约金。营山公司未按期履行付款义务的行为已构成违约，原告有权要求营山公司按照合同约定承担违约责任，即营山公司应从2019年2月25日起，以其尚未支付的货款为基数，按日利率0.3%支付原告违约金，直到尚欠货款付清为止。对原告主张2019年2月25日之前违约金的诉请，不予支持。截止庭审之日即2019年6月18日，营山公司应支付的违约金数额为823334.22元（2407410元×0.3%×114=823334.22元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。营山公司辩解双反约定的违约金过高，请求予以调整，其应当提供有效证据证实双方约定的违约金超过了因其违约给原告造成损失的百分之三十，但其并未提供，应承担举证不能的不利后果，故对营山公司的该辩解意见，不予支持。关于原告主张的律师费、申请保全费、诉讼保全担保保险费是否应当得到支持的问题。营山公司与原告在合同违约责任部分明确约定，如营山公司违约，应承担因其违约导致原告向其主张权利而产生的律师费，故原告有权要求营山公司赔偿律师费损失。对于律师费的计算标准，贵州省六盘水市律师协会制定了收费指导意见，可以参照该指导意见进行计算。根据该指导意见的规定，民事案件涉及财产关系，实行按标的额比例收费，具体依照以下比例分档、累计收取，10万元以下的为6000元，10万元以上至50万元以内的按6%收取，50万元以上至100万元以内按5%收取，100万元以上至500万元以内按4%收取。本案中，原告主张的货款及违约的金额虽为6538525.56元，但本院仅支持了3230744.22元，应以支持的金额为基数按照上述标准计算，营山公司应赔偿原告的律师费损失为144230元（3230744.22元×4%+15000元≈144230元），原告主张的律师费超过该金额部分，不予支持。诉讼过程中，原告申请对营山公司、中铁二十四局名下银行账户中的存款在6900000元限额内采取保全措施，其向本院交纳了申请保全费5000元及向保险公司支付了诉讼保全担保保险费20700元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，原告可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，因营山公司违约引起本案诉讼，原告在诉讼过程中申请财产保全，为此其向保险公司支付的诉讼保全担保保险费20700元系原告支出的合理必要费用，属于原告的损失，其有权要求违约方即营山公司赔偿。根据《诉讼费交纳办法》第六条第二项关于“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费包括：（二）申请费”及第十条第二项关于“当事人依法向人民法院申请下列事项，应当交纳申请费：（二）申请保全措施”的规定，原告申请财产保全需要向法院交纳申请保全费，该费用属于诉讼费用的范畴。根据《诉讼费交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担”的规定，本院已支持原告要求营山公司支付尚欠货款的诉请，原告交纳的申请保全费5000元，理应由营山公司负担。值得一提的是，尽管本案中未能保全到营山公司名下银行账户的存款，但这不是原告所能预见和控制的，毕竟营山公司确实具有向原告支付货款的义务，系本案中的违约方和败诉方，不能据此免除营山公司需承担上述费用的责任。关于中铁二十四局是否应对营山公司的上述债务承担连带清偿责任的问题。营山公司施工的工程虽然系中铁二十四局分包，但营山公司作为一个独立的法人机构，不管其与中铁二十四局之间签订的合同效力如何，也不论其是否具有相应的施工资质，均不影响其与原告签订的买卖合同效力。本案系买卖合同纠纷，签订买卖合同的双方为营山公司和原告，中铁二十四局并不是买卖合同的签订主体，营山公司与原告签订的合同对中铁二十四局不具有约束力。原告要求中铁二十四局对营山公司的上述债务承担连带清偿责任没有相应的事实和法律依据，对其该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四川省营山县城乡建设综合开发公司于本判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司的货款2407410元，并支付2019年2月25日至2019年6月18日期间的违约金823334.22元。从2019年6月19日起，被告四川省营山县城乡建设综合开发公司以其尚未支付的上述货款为基数，按日利率0.3%继续向原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司支付违约金，直至上述货款付清之日止；二、被告四川省营山县城乡建设综合开发公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司支付因主张债权而支出的律师费144230元；三、被告四川省营山县城乡建设综合开发公司于本判决发生法律效力后十五日内向原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司支付因申请财产保全而支付的诉讼保全担保保险费20700元；四、驳回原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29660元，由原告盘州市光华商品混凝土有限责任公司负担14914元，四川省营山县城乡建设综合开发公司负担14746元。申请保全费5000元，由四川省营山县城乡建设综合开发公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员 余 华二〇一九年六月二十八日书记员 包彦龄