广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终658号 上诉人（原审原告）：梁某1，男，2017年7月28日出生，汉族，居民，住平南县。 法定代理人：梁某2（上诉人父亲），1990年8月14日出生，汉族，居民，住平南县。 法定代理人：吴某（上诉人母亲），1987年11月25日出生，汉族，居民，住平南县。 委托诉讼代理人：李军，安徽治邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平南县大坡镇卫生院，地址：平南县大坡镇大坡街。 法定代表人：吕明，该院院长。 委托诉讼代理人：林颂华，广西益国律师事务所律师 上诉人梁某1因与被上诉人平南县大坡镇卫生院医疗损害赔偿任纠纷一案，不服平南县人民法院（2018）桂0821民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 梁某1上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人人身损害损失140025.15元，即在原审判决赔偿49755.62元的基础上，增加判赔90269.53元，具体见二审赔偿清单。事实和理由：原审以鉴代审，事实认定错误，适用法律不当，医疗费、护理费、营养费认定不当，应予纠正。1.广西金桂司法鉴定中心[2018]法鉴字第741号鉴定意见（以下简称741号鉴定意见）程序不当，本案属于争议大，应举行听证会而没有举行。鉴定人不具有本案所涉妇产科学、儿科学、周围神经学等相关医科学领域的医学知识和临床经验，不具有鉴定本案所涉医科学领域的鉴定能力，违反其应当遵守的鉴定方法。本案的鉴定材料不完整、不充分，按照《司法鉴定程序通则》第十五条第二款、第二十九条规定，司法鉴定机构不得受理，或受理后可以终止鉴定。因此，该鉴定意见不具有科学性、合理性，明显缺乏医科学依据，庭审出庭作证的鉴定人所答问题，几乎都是错误的或者与现行规范相悖，该鉴定意见依法不应采信。据鉴定意见书及鉴定人当庭证言，其认为被上诉人在助产方面仅存在没有对产妇进行侧切的过错，并以此认定被上诉人仅负有同等责任。根据现有证据，被上诉人没有采取任何规范的处理措施，其过错不仅限于没有侧切。对照741号鉴定意见书及鉴定人出庭证言，结合本案诊疗事实及相关诊疗规范和医学文献，741号鉴定意见对本案诊疗事实的分析基本上都是错误的。仅以侧切认定被上诉人负有同等责任，也是错误的。741号鉴定意见根本就不具有其应当具备的科学证据属性，且程序违法，依法本不应采信。上诉人请求二审法院重新委托鉴定机构对本案医疗过错、因果关系及其原因力进行重新鉴定。或者，在查清本案事实的基础上，依法改判被上诉人承担全责。2.原判事实认定错误之处。被上诉人于吴某分娩当天没有尽到告知说明义务，原审没有认定这一事实。如果被上诉人告知产妇吴某及其家属，其卫生院不具有剖宫产的资质，不具备处理各种难产的能力，并告知可以选择具备条件的医疗机构。一审法院以住院和门诊天数为据计算上诉人的护理费，使上诉人的此项损失没有得到合理的填补。综上，上诉人认为原审判决在事实认定、法律适用上均存在错误之处，恳请二审法院准许上诉人重新鉴定之申请，或者在查明事实之基础上依法改判被上诉人承担全责。 平南县大坡镇卫生院辩称，上诉人的上诉理由不成立，一审认定的基本实事清楚，适用法律正确。鉴定机构是由双方通过法院委托的，鉴定机构也是双方当事人来签协议的，在程序上没有问题。上诉人认为鉴定意见书程序违法，鉴定意见错误，但是对方没有提供任何的证据证实。所以上诉人要求重新鉴定不符合法定情形。上诉人的诊疗过错在司法鉴定意见书中已经作出的分析说明，也认为被上诉人有一定的过错，作出了参与度为50%的鉴定意见。对一审认定中有异议的部分是上诉人医疗费已经在新农合里面报销，所以其应当扣除在新农合报销里面的部份。被上诉人提出要求支持营养费、护理费的问题，上诉人是婴儿，处在哺乳期，营养就是母乳，一审不支持他的营养费是正确的。上诉人不能提供证据证明他需要什么营养及开支情况。护理费部分一审认定也是正确的，上诉人是婴儿，不管是否发生了医疗纠纷，他都需要人员来陪护，一审支持了他住院、门诊期间的护理费我们认为是正确的。其他坚持一审的意见。 梁某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告各项损失共147728.81元，包括医疗费60526.91元、交通费13392.5元、住宿费14925.4元、伙食费4700元、营养费3000元、护理费51137元，保留残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费等诉权；2、案件受理费、鉴定费8775元由被告负担。 一审法院认定事实：原告母亲吴某怀孕后在被告平南县大坡镇卫生院进行孕检，2017年7月28日9时入住该院，并于12：55分分娩出一体重4600g男活婴梁某。住院诊疗经过：按生理产科临产常规密切观察产程及胎心音变化，于2017年7月28日12时55分经阴道肩难产顺娩一活巨大男婴。产后母亲无特殊，予常规缝合裂伤之会阴等对症及支持治疗，婴儿因重度窒息转至平南县第二人民医院。吴某在大坡卫生院共用医疗费1742.62元。2017年7月28日15时24分，梁某1转至平南县第二人民医院住院治疗。入院诊断为：1、新生儿重度窒息；2、新生儿胎粪吸入综合征；3、巨大儿。2017年8月4日，梁某1出院，出院诊断为：1、新生儿重度窒息；2、新生儿胎粪吸入综合征；3、巨大儿；4、缺氧性心肌损害；5、肝功能损害；6、凝血功能异常；7、新生儿高胆红素血症；8、新生儿缺氧缺血性脑病；9、左臂丛神经损伤？2017年9月27日，原告到广西区妇幼保健院进行门诊治疗。2017年11月2日到2017年11月25日，原告先后到上海华顺医院有限公司、复旦大学附属华山医院、上海医大儿科科技公司进行门诊治疗。2017年11月14日，梁某1到上海复旦大学附属儿科医院治疗，并于同月15日进行左臂丛神经探查修复术，出院诊断为：（左）臂丛神经损伤（2型，C5断裂C67撕脱C8T1正常）。在诉讼过程中经原告申请，一审法院委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定，广西金桂司法鉴定中心于2018年9月18日作出“广西金桂司法鉴定中心[2018]法鉴字第741号”鉴定意见书，结论为：1、平南县大坡镇卫生院对产妇吴某的诊疗过程未尽到应尽的注意义务，告知义务、风险回避义务、医疗处理措施不恰当，存在过错，该过错与新生儿（梁某1）重度窒息、缺氧缺血性脑病、左臂丛神经损伤，存在因果关系，建议参与度为50％左右。2、平南县大坡镇卫生院对梁某1的诊疗行为不存在过错。在上述案件审理过程中，原告于2018年6月4日至2018年7月10日到重庆医科大学儿童医院进行门诊治疗。2018年7月14日，原告到上海市儿童医院进行门诊治疗。 另查明，原告父母梁某2、吴某均为农村居民。 本案的争议焦点是：1、被告应否对原告的损失承担赔偿责任？如何承担赔偿责任；2、原告合理合法的损失是多少。 一审法院认为，1、患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。广西金桂司法鉴定中心作出的鉴定意见：平南县大坡镇卫生院在诊疗过程中存在未尽到应尽的注意义务，存在医疗过错，与梁某1的重度窒息、缺氧缺血性脑病、左臂丛神经损伤结果存在因果关系，建议参与度为50%左右。因此，平南县大坡镇卫生院医疗行为过错的参与度为50%。该鉴定意见书是由双方确定选择的具有鉴定资质的司法鉴定机构所作出，虽原、被告对该鉴定意见均有异议，但双方均未提供证据证明该鉴定机构鉴定存在程序违法、鉴定结论不客观科学情形，且鉴定人出庭接受了原、被告双方的质询，鉴定人出庭陈述的内容没有改变该鉴定意见。鉴定机构的鉴定意见是医学专业知识的人员根据法定程序作出的，对于被告的诊疗行为是否存在过错以及其过错与患者的损害是否有因果关系，具有比较强的证明力，故对该鉴定意见，应予以采纳。确认损害赔偿的比例时应考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害结果中的原因力的比例予以确认，本案综合考虑医方的过失，孕妇出生时婴儿存在巨大儿的特点，确定被告依法应承担50%赔偿责任，其余损失由原告自行承担。原告认为被告平南县大坡镇卫生院对其造成的后果存在100%的过错和被告平南县大坡镇卫生院认为对原告梁某1的诊疗没有过错，因同司法鉴定意见书的鉴定意见不符，不予采信。原告提出要重新鉴定，因原告不能提供证据证明本案存在需要重新鉴定的情形，对原告的该项请求，依法不予准许。 1、关于原告合理合法的损失是多少问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。被告辩称吴某在大坡镇卫生院的费用及梁某1在重庆医治过程中治疗中耳炎和腹泻的费用不应列为原告的合理损失，一审法院认为该三项费用确实不是原告在本案的直接损失，应在原告所用的医疗费用予以扣除。原告的损失经一审法院核对为：1、医疗费，根据医疗费单据载明的部分，原告在第一阶段（起诉前）的医疗费为38615.83元，扣除吴某在原告处生产小孩的1742.62元，原告第一阶段的医疗费共36873.21元。第二阶段（起诉后）共用15906.97元，扣除原告在重庆医治中耳炎的269.34元及治疗腹泻费用135.1元，原告第二阶段共用医疗费15502.53元，原告在本案的实际医疗费为52375.74元；2、住院伙食补助费，原告在本案进行的住院治疗10天，其余37天虽是门诊治疗，但原告及其父母身处外地，确实需要支出该笔费用，依法予以支持，两项合计47天共4700元；3、住宿费，结合本案实际，确实会产生住宿情况，根据原告提供住宿发票予以证实，住宿费为14408元；4、交通费，根据原告提供的票据，确定为13888.5元；5、关于护理费问题，原告住院10天，门诊治疗37天，确实需要护理，但由于原告的出院医嘱及门诊记录均未提出原告出院仍需护理及护理等级的建议，原告也未提供其他相应确需护理的依据，对原告提出暂按一年计算护理费的请求不予支持，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中农、林、渔、牧业年平均工资41654元／年的标准计算，原告的护理费为5364元（41654×47÷365）。6、鉴定费8775元。关于营养费，因医院没有对该部分作出说明原告需要加强或补充营养，原告也不能提供证据证明其需要加强或补充营养，对该项请求，不予支持。以上各项损失共计99511.24元。以上原告请求过高部分，依法不予以支持，因此，按照50%的赔偿责任被告应予以赔偿49755.62元。 一审判决：一、被告平南县大坡镇卫生院赔偿原告梁某1各项经济损失共49755.62元。二、驳回原告梁某1的其他诉讼请求；本案受理费2960元，减半后收取1480元（原告已预交），由原告负担740元，被告平南县大坡镇卫生院负担740元。 二审经审理查明的案件事实除与一审法院查明的案件事实相同外，另查明，上诉人的母亲吴某的一胎曾在被上诉人处待产，因待产时间过长未能生产而转至平南县大安医院待产，最终生产方式是顺产，上诉人是二胎，待产前在平南县卫生院进行产检。 本院认为，关于广西金桂司法鉴定中心所作出的【2018】法鉴字第741号鉴定意见是否能作为本案定案依据的问题。上诉人认为该741号鉴定意见不具有科学证据属性、程序违法，法院不应采信。但其所列举的诸如鉴定过程中未举行听证、鉴定人不具备鉴定能力等理由均是其个人主观意见，并无实质性的证据来推翻该741号鉴定意见。本案鉴定人员均具备相应的鉴定资格并持有司法鉴定人执业证且是否举行听证并无法律规定，因此，在上诉人未能提供充足证据证实其上述主张的情况下，对其该上诉主张不予采纳； 关于在本案中应如何确定各方责任的问题。上诉人上诉所陈述被上诉人未尽注意义务等理由，741号鉴定意见中均已作出充分的论述，一审法院对该鉴定意见亦予以采信并综合被上诉人的过错程度而确定由被上诉人承担50%的赔偿责任是符合本案的实际的，上诉人主张由被上诉人承担本案的全部责任与本案查明的事实不符，本院不予采纳； 关于一审所认定的医疗费、营养费和护理费问题。上诉人主张应支持其所有支出的医疗费用，但经查明，上诉人所主张的医疗费用中包含了吴某生产上诉人的费用1742.62元、治疗中耳炎的费用269.34元及治疗腹泻费用135.1元，因该费用的支出并非是治疗臂丛神经损伤、继发性脑损伤而支出，故上诉人主张该费用由被上诉人承担依法无据。护理费、营养费的支付与否应综合医疗机构出具的疾病证明及患者的病情来考虑，本案中，一审法院根据上诉人的住院天数及实际病情而支持5364元护理费而不支持营养费并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2057元（梁某1已预交2960元），由梁某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈历南 审判员  吴福汉 审判员  梁小宁 二〇一九年六月十八日 法官助理闭静梅 书记员方发清