盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1103民初4号原告：裴贵昌，男，1954年9月6日出生，汉族，黑龙江省大庆市人，无业，现住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。被告:盘锦荣盛房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区惠宾大街116号。法定代表人：刘迎春，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张莹，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：侯光远，辽宁良友律师事务所律师。第三人：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。原告裴贵昌诉被告盘锦荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）、第三人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裴贵昌及其委托诉讼代理人闫和军、韩树伟，被告荣盛公司的委托诉讼代理人张莹、侯光远，第三人大汉公司的委托诉讼代理人徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告给付原告工程款616万元，并按人民银行同期贷款利率承担利息损失；二、被告赔偿1#楼停建548万元及利息，1#楼停建预期利润按司法鉴定结论进行赔偿；三、被告给付工程变更签证工程款327万元，并按人民银行同期贷款利率承担利息损失；四、被告返还合同担保金60万元，并按银行同期贷款利率三倍赔偿损失；五、被告承担诉讼费用。在2019年6月21日的庭审中，原告当庭变更诉讼请求：要求被告和第三人共同给付原告工程款30008993.69元及利息。事实和理由：2012年3月17日，原告裴贵昌作为实际施工人代表江苏大汉实业建筑有限公司参加被告建筑工程投标，进行工程合同洽谈，与盘锦市荣盛房地产开发有限公司签订1#楼、14#建设工程施工合同，合同总价8000万元，建筑面积59217.8平方，其中，1#楼建筑面积35203.7平方米，工程造价3017，7万元，14#楼合同价格3079万元。被告已支付2463万元，尚欠工程款616万元。2012年3月17日合同签订后，原告组织1#楼所需的材料、机械设备和工人进场。几百万元投入后，被告单方违约1#楼不建了。要求被告赔偿原告购买材料费、机构设备租赁费548万元及利息，1#楼停建预期盈利以评估鉴定数额为准。被告单方违约，14#楼不能与1#楼交叉作业，窝工严重。木工干活时，工程进度5天一层楼，因不能交叉作业，10天才能建一层，大大增加工程成本，导致工程延期，请求判令被告给付工程变更签证工程款327万元。经原告与建筑专家反复核对，涉案14#楼工程图纸所标注建筑面积有误，招投标工程量与原告实际完成施工的工程不符，这一过错，造成原告重大经济损失。请求依法委托司法鉴定机构对涉案14#楼工程量进行司法鉴定，根据鉴定结论判令被告赔偿原告相应的经济损失。涉案工程现已竣工验收并交付使用，原告多次主张权利，但被告无理以合同总价下浮10-12%进行结算。原告对此甚为愤慨，经数次协调未果，为此提起诉讼请求公正裁决。被告荣盛公司不承认原告主张的事实和诉讼请求，辩称，1、原告不是本案适格主体；2、该工程已经与第三人完成结算，我公司不拖欠第三人工程款。原告变更诉讼请求后，被告辩称，原告的变更没有依据，若变更成立只能说明原告不是实际施工人，这与原告此前庭审中陈述互相矛盾；另外，从原告之前提供的工程承包承诺书恰恰可以说明原告现在的主体资格不确定，请法院确认。第三人大汉公司述称，本案原告挂靠第三人承揽案涉工程，由原告完成整个工程施工，第三人没有实际参与，工程量及工程价款应由原、被告进行核算，与第三人没有直接关系。原告变更诉讼请求后，第三人辩称，原告要求第三人承担给付工程款的责任不属于变更诉讼请求的范围，是诉讼主体的变更，应另案起诉；原告要求本案被告和第三人共同承担给付义务，没有事实和法律依据，原告自认是案涉工程的实际施工人，就只能向发包方主张权利。如果法庭认为可以在本案当中审理，应当给第三人相应的答辩、举证的期限和权利，并对之前几次开庭的相关证据重新质证。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交了承诺书、第三人出具的声明、材料清单、协议书、中标通知书、交接钥匙清单、大庆工程造价司法鉴定中心的司法鉴定意见书、工程签证单、验收记录表、实际施工面积统计表、协议书、收据、银行交易明细、工程开工报审表、开工报告、施工组织设计、安全施工组织设计、消防应急预案、防水工程施工方案、脚手架施工方案、施工现场临时用地方案、建筑节能施工方案、模板施工方案、工程图纸、民事判决书、大汉公司付款收据、录音资料、证人高某的证言及鉴定费发票等，用以证明原告为案涉工程的实际施工人，被告尚欠工程款未付，并应赔偿1#楼未建给原告造成的经济损失。被告质证对证明工程款项的相关证据特别是工程签证单等均提出异议，认为与大汉公司的工程款已结清；同时对原告出示的18份签证单质证认为，在现场均无法看出，原告也提供不出当时的施工照片无法还原现场，监理机构也曾向法庭出具情况说明，称从未在签证上盖章，监理高某在离职的情况下代理监理机构盖章的行为属于无权代理，其行为无效。第三人均认为与己方无关，未发表意见。被告向本院提交了结算单、工程结算汇总明细表等，证明工程款已结算完毕。原告质证有意见，申请对案涉工程造价进行司法鉴定。第三人亦认为应以鉴定为准。依原告申请，本院委托司法鉴定机构对案涉工程进行司法鉴定，本院组织当事人对工程造价鉴定报告进行质证。原告质证认为，该鉴定报告在修正部分错误后可以作为确定工程造价的依据，理由如下：1、该鉴定报告鉴定数额偏低与原告自行委托的鉴定机构作出的鉴定数额相差近800余万元也低于合同价，这不符合常理；存在不公平的嫌疑；2、原告提交的实际施工面积统计表，能够证实实际施工量相比图纸增加了1861.83㎡；3、凡是鉴定意见中已作出明确数额的除个别项目外都应作为确定工程价款的依据；4、鉴定意见中图纸部分争议项第一项保温砂浆应按24245.94元计算造价，图纸及实际施工厚度是30毫米，鉴定意见仅按10毫米确定的工程量是错误的，签证部分第14项脚手架钢管租赁费实际发生金额是196万元有生效判决为证，鉴定意见按261260.10计价严重偏低。被告质证认为，1、关于14#楼的造价被告认为该鉴定结果综合分析于双方确定的结算价款基本相同，应当根据双方确定的结算单金额为准，被告方王文全签字的签证单我方不予确认，鉴定机构未支持原告14#楼窝工损失，被告同意该部分鉴定结论；2、没有甲方签字的签证单均没有被告公司签字盖章认可，施工合同中明确约定监理单位委派的工程师总监为宋福昌，也明确了工程变更洽商确认需要监理单位取得发包人批准后才可以行使职权，签证文件在没有被告盖章确认的情况下对被告不发生任何约束力，况且监理公司再次出具情况说明强调高某的签字盖章不能代表监理公司的真实意思表示，签证不应当被采纳。3、被告主张未施工及扣减项真实存在，得到了监理公司的认可，当年在施工后第三人大汉公司及现场负责人刘磊也给与确认并盖章认可；4、关于鉴定机构列出的无争议的数额，结算金额与无争议的鉴定金额基本相同，在原告提供的所有签证单真实性存疑的基础上，在鉴定机构又无法核实签证单工程量的真实性的情况下，即便双方提出的增减项均是事实，那么在结算过程中除了考虑工程量的增减项，考虑钢筋混凝土调差外，在结算时还要考虑施工过程中双方的违约行为，在扣除相关违约金后确定的结算金额；5、关于1#楼的鉴定意见2725758.67元我方不认可，同样没有被告公司的签字以及盖章确认，原告提供的工程承包承诺书，是在2012年7月11日签订的，该承诺书中载明合同价款为3200万元，可以看出原告在签订合同时就已经知道1#楼不在开工范围之内，同样也不存在可得利益。第三人未发表意见。本院组织双方对收付款情况及相关证据进行质证。第三人对对荣盛公司的付款明细没有异议，双方对过账，基本吻合，对发生的水电费、维修款等认为应以实际发生为准，并出具了11份法院判决证明法院从大汉公司账户上执行走了相关款项，应视为支付工程款；原告对大汉公司的付款明细大致认可，但对法院判决不认可，称王景富等人还在其他工地干活儿，无法证明是荣盛工程中发生的农民工工资；被告出示了付款明细表，并当庭带来水电费扣款及应急维修扣款的财务凭证等相关证据，本院进行了核实。本院认为，原、被告双方对工程造价相关证据存在巨大争议，应以司法鉴定报告为主要依据。对当事人无异议的证据以及鉴定报告无争议的部分均予并在卷佐证；其他有争议的证据，稍后进行论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月17日，原告裴贵昌挂靠大汉公司并以其名义参加荣盛公司建筑工程投标，与荣盛公司签订建设工程施工合同承建该公司开发的盛锦花都一期一批1#楼、14#楼土建及安装工程。约定，资金来源为自筹；工程承包范围为施工图纸范围内所有工程项目（甲方分包项目除外）；合同工期为2012年4月15日至2013年12月31日；合同价款为8000万元，为固定总价，建筑面积59217.8平方米。双方在合同中按照建筑工程规范还对工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等进行了详细约定。合同签订后，原告组织工程所需材料、机械设备和工人进场进行施工，但1#楼荣盛公司停建未按合同约定进行施工。2012年7月11日，原告等五人为大汉公司出具了工程承包承诺书，对工程质量、安全生产、配合费与税费、农民工工资、资料及预结算等作出承诺，其上合同暂定价为3200万元。14#楼竣工后于2014年12月29日交付荣盛公司。施工过程中，荣盛公司向大汉公司拨付了大部分工程款项，并按劳动监察部门要求支付了原告雇用的部分上访农民工的工资；同时，大汉公司将收到的款项拨付给原告，也在劳动部门支付了部分农民工工资，法院按判决执行了大汉公司账户的资金用于支付农民工工资。因原、被告双方对14#楼的工程造价及1#楼未建造成的损失发生纠纷，原告以荣盛公司为被告、大汉公司为第三人向本院提起诉讼。依原告申请，结合本案具体案情，本院委托辽宁中财工程造价咨询事务所有限责任公司对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：图纸部分双方没有争议事项造价金额为29046621.89元，有争议部分为437792.69元；签证部分被告均不予确认，该部分造价鉴定为3465515.52元。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告裴贵昌是否为案涉建设工程的实际施工人，进而是否具备原告诉讼主体资格；二、被告及第三人是否还拖欠原告工程款。关于原告的身份及主体是否适格。原告挂靠施工以及投入材料、设备及人力完成案涉工程的事实，第三人大汉公司始终承认且并未实际参与施工管理，荣盛公司虽不认同，但并未提供充分证据证明其抗辩主张；而且，近年建筑市场挂靠施工现象极其普遍，本院对此予以确认。因此，原告具备建筑工程合同司法解释中规定的因挂靠施工形成的实际施工人身份，进而可以认定原、被告之间形成事实上的建设工程施工合同关系，原告具备诉讼主体资格。关于被告是否还拖欠工程款。挂靠施工是建筑法及相关法律规定严格禁止的行为，由此导致大汉公司与荣盛公司签订的合同无效，工程款应以原告实际完成的工程量为准。本院本着公平原则，准许进入司法鉴定程序，亦系力求通过司法程序维护当事人各方的合法权益。鉴定中，原、被告主要争议的是工程签证单是否应予采信。原告方提交的签证单位上有大汉公司的签章和监理机构项目部盖单及监理人员高某的签字确认，除部分签证单上有被告工作人员签字外，无被告单位盖章，且被告对其上工作人员签字及全部签证单均不予认可，认为不能证明其实际发生。本院认为，工程签证单系发包方和承包方就施工过程中涉及的合同价款之外发生的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿所达成的补充协议，应经双方同时签章确认。本案原告提供的签证单虽有监理人员签字盖章，但无被告方签章，监理公司对此亦予以否认；同时，鉴定人出庭时也明确说明按原告提供的签证单所述的工程量绝大部分都是隐蔽工程，无法看出是否真实发生。本院认为，监理人员未及时向发包人报告合同外事项而签证单上签字盖章，不符合监理规范的要求，原告亦不能证明签证单系在施工过程中形成，故原告出示的工程签证单均无法采信。关于1#楼的损失赔偿问题，该楼未按合同约定施工属实，但原告仅以工程签证单证明自己遭受损失，亦无法认定。庭审中，被告出示付款明细及相关凭证，证明其已付大汉公司26694008.93元，其中包含银行付款、以房抵顶工程款、支付农民工工资、水电费扣款以及应急维修扣款等，大汉公司对此予以认可；原告在起诉时也自认被告已支付工程款2463万元，按合同价格3079万元尚欠616万元，与被告主张的付款数额差距不大，本院认为被告主张的付款数额可以采信。虽然大汉公司与原告之间收付款数额存在争议，但原告在起诉时列大汉公司为第三人，并未要求其承担责任，其最后变更诉讼请求要求大汉公司与被告共同承担责任，本院认为无法合并审理，双方纠纷应依挂靠关系另行解决。另外，因挂靠施工合同无效，按定额计算的规费98472.6元及管理费765927.78元应予扣除。双方无争议部分的鉴定数额为29046621.89元，扣除前述两项后为28280694.11元。因被告已经扣除了应急维修费用，故质保金不再核减，如再发生维修费用，双方可另行解决。综上，被告还应给付原告工程款1586685.18元，并自2014年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息；驳回原告要求大汉公司承担责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告盘锦荣盛房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付原告裴贵昌工程款1586685.18元，并自2014年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114860元，被告负担19080.17元，原告自行负担95779.83元；鉴定费309700元，被告负担14913.42元，其余由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  黄劲松人民陪审员  张晓忠人民陪审员  王素平二〇一九年六月三十日书 记 员  杨 捷