山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1102民初2478号原告：日照金钊快递有限公司，住所地山东省日照市东港区丹阳路39号，统一社会信用代码91371102683222840Y。法定代表人：孟宪芝，经理。委托诉讼代理人：张帆，山东正之源律师事务所律师。被告：厉进银，男，汉族，1976年10月27日出生，住日照市东港区。委托诉讼代理人：秦泗强，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：秦晓，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。原告日照金钊快递有限公司（以下简称“日照金钊快递”）与被告厉进银劳动争议一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告日照金钊快递的委托诉讼代理人张帆、被告厉进银及其委托诉讼代理人秦泗强、秦晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日照金钊快递向本院提出诉讼请求：1、依法判决原告与被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告无须支付被告经济补偿金和失业金；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告认为日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字（2018）第911号裁决错误，缺乏事实和法律依据。原告与被告之间不存在事实劳动关系，裁决书要求原告与被告解除劳动关系并支付被告经济补偿金和失业金无事实和法律依据，是完全错误的。一、原告从未雇佣过被告，既未对被告进行过任何劳动和人事上的管理，也从未给被告发过任何福利和劳动报酬，被告提供的劳动不是原告公司业务的组成部分，且被告在劳动仲裁时提交的证据足以证实这一点，原、被告之间不存在事实劳动关系；而劳动仲裁委仅仅凭原告公司的法定代表人孟宪芝个人银行账户与被告之间的银行转款记录就认定原告与被告之间存在事实劳动关系，以偏概全。二、社会保险主要包括“五险”，即：养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。根据《社会保险费征缴暂行条例》第五条、第十三条之规定，追索社会保险应通过行政渠道解决，不属于劳动仲裁受理的范围；而日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会确将失业保险从社会保险中分离并裁决让原告支付被告失业保险金，同时又驳回被告追索社会保险费的请求，裁决内容前后矛盾。综上所述，日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会裁决书认定事实不清，适用法律错误。原、被告之间不存在事实劳动关系，原告更不应该支付给被告经济补偿金和失业金。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求法院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。被告辩称：2011年11月被告到原告处从事外务员工作，一直到2018年8月，因原告未给被告缴纳保险，违法劳动法，被告才依法与原告解除劳动关系。此前7年半，被告一直在原告处工作，由原告法定代表人孟宪芝管理、进行工作安排，并且由原告及法定代表人孟宪芝通过银行流水的形式发放工资，双方之间存在劳动关系明确。根据《劳动合同法》第三十八条、四十七条规定，原告未给被告缴纳社会保险，应当支付被告经济补偿金。根据《失业保险条例》第十七条，原告未给被告缴纳保险，致使被告未能及时的领取到失业保险金，所造成的损失，根据法律规定，原告应当支付失业保险金损失。被告认为东港区仲裁委认定事实清楚，证据合法，裁决结果适当，请求法院予以支持，原告所述，无事实依据，无法律依据，请求依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：被告于2012年2月到原告处工作，双方之间未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。2018年8月31日，被告以原告不缴纳社会保险为由，以特快专递的形式向被告送达《解除劳动关系通知书》，与原告解除劳动关系并离职。被告离职前的12个月的平均工资为3955元。被告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求原告与被告自2018年8月31日解除劳动关系、原告向被告支付工资1800元、经济补偿金27720元、加班费30000元、社会保险损失18540元。该仲裁委员会于2019年3月20日作出东劳人仲案字[2018]第911号仲裁裁决书，裁决原、被告双方于2018年8月31日解除劳动关系、原告支付被告经济补偿金27685元、失业金18540元，驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，于法定期限内向本院提起诉讼。原告提交证据如下：1、原告处原始记账凭证及部分发放表，每月工资表只有孟宪芝与张强二人，被告并非原告处职工；2、原告整月快递单一宗；3、原告与东港区联强配货部签订委托取货协议一份、联强配货部的企业信息一份、联强配货出具的聘书一份，证明联强配合接受其他公司配货并代发至目的地的事实；4、孟宪芝、韩继业的个人账户流水明细一份；5、被告个人微信截图一份，证明被告作为联强配货韩继业的聘用人员；6、孟宪芝的个人微信截图，证明孟宪芝作为韩继业聘用的财务人员，将收款项一一汇总后，转账给韩继业个人；7、联强配合与临沂全一快递签订的物流协议、联强配货2017年7月配货单、联强配货2017年8月至9月考勤表，证明被告系联强配货雇佣员工并且旷工事实；8、联强配货原始凭证，有被告领取工资的签字，及被告收件应收费用的交款卡；9、自2017年5月份起被告在联强配货的接送货清单；10、被告亲笔书写的离职书一份，证明因个人原因要求公司结清工资8920.3元后离职的事实。被告质证：1、对证据一有异议，工资发放表未加盖公章，并且证明了两个职工的工资发放，与原、被告之间无关系；2、原告提交的整月快递单并非2017年10月整月的快递单，把被告业务单挑出来的，对此不认可；3、原告与东港区联强配货部签订委托取货协议有异议，不予认可，是原告内部管理规定，与原、被告无任何关系，对联强配货部的企业信息无异议，对联强配货出具的聘书一份有异议，真实性与证明效力有异议，是后补的，在仲裁原告未提交；4、对孟宪芝、韩继业的个人账户、被告个人微信截图、孟宪芝的个人微信截图真实性无异议，与被告无关系，是他们内部转账；5、联强配合与临沂全一快递签订的物流协议与本案无关联性，被告不予认可；6、联强配货2017年7月配货单是被告做的业务，但是是全一的业务，因原告加盟了全一的品牌；7、联强配货2017年8月至9月考勤表有异议，没有加盖公章，系伪造不真实，被告不予认可；8、对联强配货原始凭证配货、交货款项是全一物流业务（未显示联强货运部），是被告本人所做，且交款卡也是被告本人所签，证明效力不认可；9、自2017年5月份以来被告在联强配货的接送货清单系原告伪造，对该证据不予认可，对2018年1至2月接送货单是被告本人所做，是做的全一的业务，是原告公司安排，且被告在之间提交证据中也提交了两份全一物流托运单，托运单中均盖的是原告的公章；10、对被告亲笔书写的离职书是被告本人所写，是写给原告法定代表人孟宪芝的。被告提交证据如下：1、银行流水三份、法定代表人孟宪芝手写的2018年5月、6月工资明细，证实原告与被告之间存在劳动关系，被告离职前12个月平均工资为3960元，并证实被告入职、离职时间；2、孔祥欣、申世杰证人证言两份，二位证人系被告同事，证实被告于2011年11月进入原告处从事快递员工作，工资发放形式为现金和银行转账；3、原告与汇丰电子、三金焊料有限公司、山东比特智能科技有限公司、海恩锯业有限公司、富凯木业有限公司快递单及发票联一宗、物流托运单一宗，证实被告在原告处作为外务员身份去合作公司取件、发货，快递单上均有被告签字，日期也均为解除劳动关系前，发货完成后均由原告出具发票，加盖原告发票专用章，以上证据均可证实被告在原告上班的事实及从事的工作情况，与原告存在劳动关系。原告质证：1、对银行流水真实性无异议，但是对证明内容有异议，从该流水可以显示2012年3月31日至2014年3月31日有显示原告与被告之间有资金上往来，自2014年3月31日至2017年2月16日再无发生资金往来，被告主张原告通过孟宪芝个人账户给被告发放工资，不属实，从银行流水看自2016年5月1日开始有一笔与2016年7月31日有一笔，在一笔是2016年9月2日，2016年9月14日，2016年9月30日，从相隔时间看这不是发放工资，被告提交的银行流水不能证实被告想要证实的目的，退一步讲即使被告与原告在2011年与2014年之间存在劳务关系，也早在2014年12月31日时候解除了这种劳务关系，且现在起诉已经超过诉讼时效，从该流水中无法显示原告通过公户转给被告的就是工资报酬，对该证据不予认可。对2017年2月24日-2018年1月31日的银行流水真实性无异议，但是对证明目的有异议，该数据只能显示被告与孟宪芝个人之间存在资金往来，与原告无关联性，更无法证实双方之间存在事实劳动关系。2、对证人证言真实性、合法性、关联性均有异议，证人需要出庭作证，对证人证言不予质证。3、对发票均为复印件，复印件不能作为证据使用，不符合证据的形式，对关联性、真实性均不予认可。以上事实有东劳人仲案字（2018）第911号仲裁裁决书、银行流水、快递单及发票联、庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，关于原、被告之间是否建立劳动关系的问题，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。确认劳动关系应综合上述证据来判断。原告主张2016年12月1日原告与东港区联强配货部签订委托取货协议，联强配合接受其他公司配货并代发至目的地，并由原告法定代表人孟宪芝作为韩继业聘用的财务人员，且被告作为联强配货韩继业的聘用人员，为东港区联强配货部提供劳务，联强配货提供的原始凭证，有被告领取工资的签字，及被告在联强配货收件应收费用的交款卡，可以看出被告是联强配货韩继业的聘用人员。被告对此提出异议，自被告入职后一直在原告处工作，接受原告法定代表人孟宪芝的管理。被告提交的银行流水显示2012年3月31日至2014年3月31日原告与被告之间有资金上往来，自2014年3月31日至2018年1月31日通过孟宪芝个人账户给被告发放工资。原告未能提交东港区联强配货部与被告的聘用协议。本案中被告于2012年2月到原告处工作，双方虽未签订劳动合同，但符合劳动关系成立的要件，原、被告之间形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。2018年8月31日，被告以原告不缴纳社会保险为由，以特快专递的形式与原告解除劳动关系。双方劳动关系自2018年8月31日解除。原告应支付被告经济补偿金27685元（7个月×3955元/月）。根据《失业保险条例》第十四条规定:“具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记,并有求职要求的。本案中,被告与原告解除劳动关系系因原告未为被告缴纳社会保险费,被告符合领取失业保险金的条件，被告不能享受失业保险金待遇的责任在原告未为其缴纳失业保险费,原告应当支付被告由此造成的失业保险金损失。根据《失业保险条例》第十七条规定：失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满５年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月。本案中，被告的工作期限为2012年2月至2018年8月31日，因原告未为被告缴纳社会保险费，原告应承担被告未能领取失业保险金损失，应自2018年9月起按照日照市失业保险金标准每人每月1030元（日人社发[2017]36号文件）计算,并根据当地失业保险金标准的变化及领取条件而适时调整。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《失业保险条例》第十四条、第十七条，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项的规定，判决如下：一、驳回原告日照金钊快递有限公司要求确认与被告厉进银之间不存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回原告日照金钊快递有限公司要求不支付被告厉进银经济补偿金的诉讼请求；三、驳回原告日照金钊快递有限公司要求不支付被告厉进银失业金的诉讼请求；四、原告日照金钊快递有限公司与被告厉进银之间于2018年8月31日解除劳动关系。五、原告日照金钊快递有限公司在本判决生效之日起十日内支付被告厉进银经济补偿27685元；六、原告日照金钊快递有限公司自2018年9月起每月支付被告厉进银失业保险金1030元至2020年2月，并根据当地失业保险金标准的变化及领取条件而适时调整。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告日照金钊快递有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  安晓辉二〇一九年六月二十四日法官助理王聪媛书记员牟燃