四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1494号 上诉人（原审原告）：汪永强，男，汉族，生于1963年7月10日，住重庆市万盛经开区。 委托诉讼代理人：唐华，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：吴光银，重庆市万盛经开区青年法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川万达建设集团有限公司，住所地：四川省成都市成华区建设南二路**。 法定代表人：胡显华，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢高全，四川毫达律师事务所律师。 上诉人汪永强因与被上诉人四川万达建设集团有限公司（以下简称四川万达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省江油市人民法院（2018）川0781民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 汪永强上诉请求：1．判决撤销四川省江油市人民法院（2018）川0781民初4227号民事判决，改判被上诉人退还上诉人保证金100万元及资金占用利息（从2013年10月16日起，以100万元为基数，按月利率2%计算利息到付清为止）；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。1．上诉人在一审中所举示的证据能够证明：（1）该100万元保证金转至四川万达建设集团有限公司成都第一分公司（以下简称四川万达公司成都第一分公司）的账户上，同时有阎洪平的收条，明确该款为涉案项目保证金；（2）四川万达公司成都第一分公司在上诉人向其支付保证金前已依法成立，并于2012年8月26日前便开始从事江油“上海广场·名仕新苑”项目部相关工作；（3）阎洪平是四川万达公司成都第一分公司的工作人员，是四川万达公司成都第一分公司与被上诉人之间的担保人，又是涉案项目的实际管理人员，还是挂靠被上诉人的涉案项目实际承包人。据此，上诉人完全相信他能够代表被上诉人与上诉人签订相关协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，阎洪平的挂靠无效，其产生的后果由被上诉人承担。2．被上诉人并未提供证据证明该保证金被阎洪平个人支取用作它处，即使能证明，也是被上诉人内部管理问题，与上诉人无关。3．四川万达公司成都第一分公司已于2018年6月19日被工商登记机关吊销营业执照，己无经营资格和偿债能力，依据《中华人民共和国公司法》第四十一条之规定，四川万达公司成都第一分公司的责任由被上诉人承担。 二、原审法院程序错误。原审法院审理前询问上诉人是否追加阎洪平、李娟、四川万达公司成都第一分公司为当事人，但并未向上诉人汪永强释明不追加的利害关系。上诉人认为四川万达公司成都第一分公司不是独立法人，己无经营资格和偿还能力，依法应由被上诉人承担责任。李娟是四川万达公司成都第一分公司负责人，其行为是履行职务，其后果应由公司承担。阎洪平是公司工作人员，又是涉案项目的管理人员，还是四川万达公司成都第一分公司与被上诉人之间的担保人，一审还查明阎洪平是该案涉工程项目实际承包人，阎洪平无论基于是哪个身份的行为后果均应由被上诉人承担。如果原审法院认为他们有可能承担责任，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定追加阎洪平、李娟为本案当事人参加诉讼，原审法院有法不依，明显程序违法。 三、原审法院适用法律错误。1．四川万达公司成都第一分公司不具备独立法人资格，加之四川万达公司成都第一分公司已被吊销营业执照，已不具备承担本案100万元保证金及利息的返还责任，依照《中华人民共和国公司法》第四十一条之规定，四川万达公司成都第一分公司的民事责任由被上诉人承担。2．本案审理中被上诉人不承认阎洪平是分公司工作人员，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由被上诉人举证证明阎洪平的身份问题和四川万达公司成都第一分公司收取上诉人保证金可以不退还的理由。上诉人举示的被上诉人答辩状和生效判决能够确认阎洪平系分公司工作人员、被上诉人在该案涉工程项目的管理人员和涉案工程的实际承包人，原审法院应当适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项和第七十四条之规定，对该事实予以确认。 四川万达公司辩称，1．一审法院审理程序合法，上诉状中提到的追加当事人的问题，汪永强没有提出追加，除非必要共同诉讼参与人，法院没有主动追加符合法律规定。2．关于保证金的问题。工程没有做成是事实，上诉人未收到保证金应该依照法律规定起诉相关义务人。3．上诉人的上诉理由逻辑不清，上诉人尚未理清四川万达公司成都一分公司是否该承担责任，我方认为不该承担责任，理由如下：上诉人认为有充分理由相信阎洪平是公司工作人员，但是出具借条和协议都是个人签订，如果上诉人认为是职务行为，那么合同对象都应该写为四川万达公司成都第一分公司。本案现在所有的证据均是上诉人与阎洪平个人签订的。上诉人交保证金的时候，其初衷就是认为其是和阎洪平个人进行的交易。到2016年阎洪平还不出钱，就签订了一个协议，上面还加盖了腾中公司的印章，这个公司是阎洪平的。到2016年以房抵款的时候，上诉人也是认为交易对象为阎洪平。我方认为上诉人的思路是混乱的，并非一审法院程序错误。4．从现有证据显示，多年的证据均反映的是汪永强与阎洪平个人之间的交易，没有任何证据反映阎洪平代表四川万达公司或者四川万达公司成都第一分公司。5．上诉人混淆夫妻之间民事主体的问题，阎洪平即便与李娟是夫妻，但是我方只和李娟签订了合同，缴纳养老保险的流水表也显示只有李娟是我公司人员，不能据此认定阎洪平属于我方公司人员。6．虽然当时四川万达公司成都第一分公司已经成立，但是四川万达公司承建涉案项目的时间是2013年。阎洪平向上诉人收取保证金的时候，四川万达公司还没有承建涉案项目。阎洪平在本案中的行为是否属于民事法律关系尚存疑。综上，上诉人的上诉理由不成立，虽然钱是打在四川万达公司成都第一分公司的账户上，但该笔款项并没有用于涉案项目上，而且这笔钱是上诉人依照阎洪平和李娟的指示所进行的转款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的证据不足以支持其主张，请求予以维持。 汪永强向一审法院起诉请求：1．四川万达公司归还汪永强1,000,000元及资金占用利息（从2013年10月16日起，以1,000,000元为基数，按月利率2%计算利息到付清为止）；2．本案诉讼费用由四川万达公司承担。 一审法院认定事实：2012年5月24日，四川万达公司依法设立四川万达公司成都第一分公司，负责人为李娟。2012年7月4日，四川万达公司作为甲方，李娟作为乙方，阎洪平作为丙方共同签订一份《四川万达建设集团有限公司设立成都第一分公司合作经营协议书》，约定：“一、合作期限三年；二、合作原则：乙方承担管理、经营成都第一分公司权利、义务、责任，甲方原则上不直接参与成都第一分公司的经营、管理，成都第一分公司施行单独核算、自负盈亏，一切经营税费由乙方负责承担，按照集团公司财务管理制度执行，成都第一分公司每年承揽、承包的建筑工程按每个项目合同金额的0.46%计收管理费，上交甲方；三、合作经营条件：成都地区总公司不参与的项目成都第一分公司可以以甲方的名义参与，甲方派一名财务人员对乙方的财务进行日常管理、监督，另派一名管理人员负责总公司及成都第一分公司印鉴的管理，以上两名人员的工资、社保及福利由乙方负责，成都第一分公司所有对外合同签订必须交回公司审核后方可签订；四、甲方的权利：对成都第一分公司的经营、管理工作有监督管理权；甲方的义务：1．为乙方在经营过程中提供能基本满足业务需要的各种证书、证照、人员证件及相关业绩资料，以满足乙方的业务开展；2．积极配合尽量满足乙方投标文件要求必需的有关人员到场，其费用由乙方全部承担；3．提供公司法人公章、法定代表人私章及财务章各一枚，确保乙方投标活动正常开展；……6．甲方根据乙方要求，派遣两人分别担任成都第一分公司副总经理及财务负责人，协助乙方管理、经营及印鉴管理；五、乙方的权利：对成都第一分公司的业务拥有经营权，即实行自主经营、独立核算、自负盈亏。乙方的义务：遵守国家法律法规，严格执行建筑及相关技术标准；……十、乙方的丈夫（丙方）阎洪平自愿作为乙方履行本合同的保证人，保证责任方式：连带责任”。 2012年8月29日，汪永强向四川万达公司成都第一分公司的银行账户转账1,000,000元。 2013年9月10日，汪永强（乙方）与阎洪平（甲方）签订《协议》一份，约定：2012年8月26日，因甲方上海广场·名仕新苑项目劳务发包，乙方为获得劳务分包项目，乙方借款给甲方3,000,000元，双方签订了借款协议，约定还款期限为2013年8月26日，并约定以江油上海广场·名仕新苑一标段施工每平方米增加10元作为利息补助；乙方获得江油上海广场·名仕新苑项目一标段劳务后，向甲方公司支付履约保证金1,000,000元；2013年7月10日，因乙方现场管理人员汪树彬携民工工资潜逃，导致项目停工近30天，造成了极为严重的经济和声誉损失；经甲乙双方友好协商，就解除双方借款协议及项目劳务承包相关事宜达成如下协议：1．双方一致同意乙方不再承包江油上海广场·名仕新苑劳务施工项目；……3．甲方无息归还乙方打入甲方公司的保证金1,000,000元及借款3,000,000元；4．还款时间及方式：2013年10月15日前支付乙方3,000,000元，2014年3月31日前支付乙方1,000,000元；……双方一致同意，本方案为双方在江油上海广场·名仕新苑合作及解除双方借款协议的最终方案；若甲方延迟付款，延迟付款部分，每月按总金额的2%支付乙方资金占用利息等。 2014年6月16日，汪永强（乙方）与阎洪平（甲方）签订《抵债还款确认协议》一份，约定：甲乙双方于2013年9月10日签订《协议》，确定甲方归还乙方江油项目保证金及借款共计4,000,000元，截止2014年6月16日，甲方累计已归还乙方320,000元；甲乙双方同意将甲方承包的江油上海广场·名仕新苑项目总面积为328.01平方米的房产抵押给乙方，用于冲抵甲方应支付给乙方的款项；经双方一致协商，就抵债还款相关事宜达成如下协议：一、甲乙双方确认甲方用于抵债的目标房产单价按12,800元/平方米计算，共计4,198,528元，其中乙方已支付定金60,000元，实际抵债金额为4,138,528元；二、甲乙双方确认甲方前期支付给乙方现金及目标房产价值共计4,458,528元；三、甲方承诺乙方获得目标房产的相关款项由甲方与房产所有人进行协商处理，乙方在获得目标房产过程中除定金外不再支付目标房产购买款项等。 2014年6月17日，汪永强与继峰公司签订《商品房买卖合同》，约定汪永强购买继峰公司开发的房地产，交房时间为2015年5月30日等。但直至约定的交房时间，阎洪平、李娟仍未向继峰公司交付购房余款，汪永强未能按时接房。 2016年9月28日，汪永强（乙方）与阎洪平（甲方）签订《解除协议》一份，载明：双方于2014年6月16日签订《抵债还款确认协议》，但因甲方承建的上海广场·名仕新苑未与开发商结算，未能履行以房抵债，双方协商一致，达成协议如下：1．解除双方于2014年6月16日签订的《抵债还款确认协议》；2.甲方向乙方的借款由甲方归还乙方，发生争执由乙方所在法院解决；3．本协议签订后，甲方可凭此解除与继峰公司签订的商品房买卖合同等。 2016年10月31日，汪永强与继峰公司解除了《商品房买卖合同》。之后，四川万达公司、阎洪平、李娟、四川万达公司成都第一分公司未向汪永强返还过保证金。 2016年11月7日，汪永强就借款4,000,000元（其中含本案涉及的保证金1,000,000元）向重庆市綦江区人民法院提起诉讼。重庆市綦江区人民法院作出（2016）渝0110民初8933号民事判决，认为涉案保证金1,000,000元系另一法律关系，未予支持。重庆市第五中级人民法院对该案作出（2017）渝05民终7769号民事判决，维持了重庆市綦江区人民法院的判决。 另查明：2013年1月11日，继峰公司（甲方）、君羊公司（乙方）与四川万达公司（丙方）签订《协议书》，约定：1．甲方与乙方同意解除双方于2012年4月26日签订的关于上海广场项目的《建设工程施工合同》及《补充协议书》，双方互不追究违约及赔偿责任；2．甲、乙、丙三方一致同意，本协议签订前乙方基于履行《建设工程施工合同》及《补充协议书》所产生的所有债权债务全部转让给丙方，丙方同意承接上述乙方向甲方负有的所有债权债务，甲方与乙方之间所有债权债务关系终结；3．甲方与丙方同意由丙方承接上海广场项目后续施工，在原合同框架基本不变的前提下，双方重新签订相关建设工程施工合同，具体条款由甲丙双方另行协商；4．本协议签订后基于本合同解除施工主体变更所产生的所有行政审批、备案等相关手续由丙方负责办理并承担相关费用，若延误办理所产生的一切损失由丙方承担等。 2013年1月28日，四川万达公司（甲方）与四川万达公司成都第一分公司（乙方）签订《项目管理合同》，内容：“甲方与四川继峰房地产开发有限公司签订上海广场·名仕新苑建设工程施工合同及补充合同的全部内容，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，单独承担项目的法律责任。工程总价为3.27亿元，乙方按工程总价0.46%向甲方缴纳企业管理费，按业主付款分期扣除”。 汪永强向一审法院明确表示：仅要求四川万达公司承担本案责任，不要求阎洪平、李娟、四川万达公司成都第一分公司承担本案责任。 四川万达公司向一审法院陈述：江油“上海广场·名仕新苑”项目，在四川万达公司接手该项目后，实际是四川万达公司成都第一分公司在承建。 一审法院认为，汪永强认为阎洪平是代表四川万达公司成都第一分公司与其达成的协议，保证金也是转入了四川万达公司成都第一分公司的账户，四川万达公司应当承担本案责任。但经审理查明，四川万达公司成都第一分公司是在2012年5月24日成立，四川万达公司于2013年1月11日与继峰公司、君羊公司签订协议接手江油“上海广场·名仕新苑”项目，四川万达公司与四川万达公司成都第一分公司是于2013年1月28日签订《项目管理合同》，就四川万达公司成都第一分公司在江油“上海城•名仕新苑”项目相关事项进行了约定，而汪永强诉称的在2012年8月和阎洪平、李娟就劳务分包协商及四川万达公司在2012年8月29日转款均是在四川万达公司接手“上海广场·名仕新苑”项目以及四川万达公司与四川万达公司成都第一分公司就该项目签订《项目管理合同》之前，同时，汪永强并无证据证明阎洪平在当时是四川万达公司成都第一分公司的工作人员，能够代表四川万达公司成都第一分公司就该项目与汪永强达成协议，四川万达公司所提交的现有证据不能证明汪永强与四川万达公司成都第一分公司之间就“上海广场·名仕新苑”项目形成了合同关系；虽然汪永强将1,000,000元转到四川万达公司成都第一分公司，但汪永强诉称是按照李娟、阎洪平要求转入四川万达公司成都第一分公司账户，而之后与汪永强之间达成相关协议的均是阎洪平个人，也没有李娟的签字确认，汪永强是履行与阎洪平之间约定，汪永强不能证明是履行与四川万达公司成都第一分公司之间的约定，因此，对汪永强主张四川万达公司承担本案责任的诉讼请求无法支持。 一审法院遂判决：驳回原告汪永强的诉讼请求。一审案件受理费13,800.00元，减半收取6,900.00元，由汪永强承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汪永强在二审中陈述其未与四川万达公司成都第一分公司签订书面劳务分包合同。经二审审理查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为四川万达公司是否应向汪永强返还100万元。 关于阎洪平是否能代表四川万达公司成都第一分公司的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据证明责任分配原则，主张阎洪平能够代表四川万达公司成都第一分公司的汪永强应承担举证责任。汪永强认为应由四川万达公司举证证明阎洪平身份的主张，无法律依据，本院不予支持。 重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初8933号民事判决书中载明四川万达公司在其答辩意见中称阎洪平为四川万达公司下属的成都第一分公司的工作人员，但该陈述所对应的事实并未被生效判决所确认。从本案现有证据来看，既无劳动合同、社保缴纳记录能够证明阎洪平系四川万达公司成都第一分公司的员工，也无授权委托书能够证明阎洪平代表四川万达公司成都第一分公司对外签订协议。虽然《四川万达建设集团有限公司设立成都第一分公司合作经营协议书》中约定阎洪平自愿作为李娟履行该协议书的保证人，但该约定亦不能说明阎洪平具有代表四川万达公司成都第一分公司的权利外观。汪永强主张其相信阎洪平能够代表四川万达公司的上诉理由，事实依据不充分，本院不予采信。 汪永强与四川万达公司成都第一分公司未订立书面合同，无论是2012年8月30日《收据》、2013年9月10日《协议》，还是2014年6月16日《抵债还款确认协议》，以及2016年9月28日《解除协议》，汪永强均是与阎洪平个人签订，且仅有阎洪平个人签字，前述协议中均未见四川万达公司成都第一分公司以及四川万达公司的印章。即从现有证据来看，无法推定前述协议系四川万达公司成都第一分公司以及四川万达公司的意思表示。据此，汪永强所认定的交易对象应为阎洪平个人，四川万达公司成都第一分公司并非前述协议的相对人，依据合同相对性原则，前述协议的履行行为以及相应的法律责任仅能对阎洪平个人产生约束力。虽然汪永强抗辩该款项系转至四川万达公司成都第一分公司，但四川万达公司成都第一分公司并未向汪永强出具该100万元保证金的收据，仅凭该转账凭证不足以认定该100万元系用于涉案工程上以及四川万达公司成都第一分公司应为返还该100万元保证金的责任主体。 上诉人认为原审法院未追加阎洪平、李娟为本案当事人参加诉讼系错误，但原审法院已在审理前询问过汪永强是否追加阎洪平、李娟作为本案当事人参加诉讼，汪永强明确表示仅要求四川万达公司承担本案责任，属于汪永强处分自己民事权利，不违反法律规定，原审法院据此未追加阎洪平、李娟作为本案当事人参加诉讼，并无不当。 综上所述，汪永强的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由汪永强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  骆 军 审 判 员  左 迪 审 判 员  冯安石 二〇一九年六月二十八日 法官助理  潘怡佳 书 记 员  伍静贤