呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2067号上诉人（原审被告、反诉原告）：王常福，男，无固定职业，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：苏继成，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖振英，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师被上诉人（原审原告、反诉被告）：毛腾亮，男，无固定职业，住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘青山，内蒙古远舰律师事务所律师。原审被告：内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区友谊小区电影院街15号。法定代表人：赵雪英，该公司总经理。委托诉讼代理人：聂原灵，内蒙文义律师事务所律师。原审被告：托克托县文化体育局，住所地内蒙古自治区托克托县双河镇东胜大街玫瑰公园东南侧托克托县全民健身中心3楼。法定代表人：张素清，局长。委托诉讼代理人：樊慧荣，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人王常福因与被上诉人毛腾亮、原审被告内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司（以下简称盛弘公司）、托克托县文化体育局（以下简称托县文体局）建设工程施工合同纠纷一案，不服托克托县人民法院（2017）内0122民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王常福及其委托诉讼代理人苏继成，被上诉人毛腾亮及其委托诉讼代理人刘青山，原审被告盛弘公司的委托诉讼代理人聂原灵，托县文体局的委托诉讼代理人樊慧荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王常福上诉请求：撤销一审判决，改判驳回毛腾亮的全部诉讼请求并支持其全部反诉请求。事实与理由：一、一审法院错误采信鉴定意见。由内蒙古中砺公司所做的《鉴定意见》不应采信。铝板面积未实际测量，不符合合同约定。按照合同约定，结算面积以实际测量为准，但是鉴定公司并没有实际测量所有铝板面积，而是按照图纸进行的计算，与实际面积相差甚远，不应采信。一审庭审时，王常福就重点提出鉴定公司未实际测量面积，故应实测后再确定面积，但鉴定公司说外墙太高，没有设备、缺少条件，无法对所有面积进行实际测量，所以只能是测量了部分。按照法律规定，如果鉴定公司没有鉴定条件，应该指定其他的有条件的鉴定公司鉴定，而不能将错就错使用错误的鉴定意见。王常福提出这一质证意见后，鉴定公司说要补充鉴定，可是补充鉴定后，仍然没有全部实际测量，鉴定结果还是不能使用。一审法院却采信了错误的鉴定意见。《鉴定意见》毫无根据地将有争议的部分列为"无争议部分"。《鉴定意见》中有所谓“无争议部分”，这部分根本就是有争议的。质证时，王常福问鉴定人此"无争议部分"有何为证，鉴定人答：“没有根据，是双方口头表示无争议”鉴定过程中，王常福也积极配合鉴定，但从来没有表示过对此部分无争议，且一直强调争议巨大。《鉴定意见》所谓“有争议部分”不应单列为工程造价。这部分包括玻璃幕包梁铝塑板186103元、玻璃幕与女儿墙封口183682元、伸缩缝铝单板盖板2206元、脚手架搭设费143117元、垂直运输费70471元，合计585579元。玻璃幕包梁铝塑板、玻璃幕与女儿墙封口、伸缩缝铝单板盖板这三部分工程本身就是在综合单价当中，不应单独计价，鉴定公司却将合同当中没有约定的部分列为了工程量。鉴定公司单独计算的脚手架搭设费、垂直运输费，为措施费，应包含在单价中。二、对于铝单板的单价，一审法院未认定。合同中只约定了穿孔铝板的价格，而没有约定铝单板的价格，铝单板的施工是后加的，合同里没有。在合同未约定的情况下，应如何确定价格，合同法有明确的规定，可是一审法院未说明具体理由，就给铝单板确定了价格。三、一审法院未支持王常福的反诉请求，属适用法律错误。王常福的反诉基于以下两点。第一，毛腾亮延误工期一年，应承担违约责任。对此在庭审中毛腾亮已经自认施工延期，庭审录像也记录。第二，毛腾亮偷工减料，未按合同约定的铝板厚度3mm施工，而是按照2.5m、2mm施工，对此鉴定公司在鉴定意见中明确载明。一审法院不负责任的采信错误鉴定，应予纠正。毛腾亮辩称，不同意王常福的上诉请求。关于本诉部分，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院采纳鉴定意见正确，该鉴定意见在鉴定过程中程序合法，在具体针对各项工程量及价款鉴定中对于工程量鉴定机构前后至少三次去实地测量，并且根据双方都认可的施工图及测量结果对于工程量进行测算符合工程鉴定规则。对于铝板面积没有实际测量不符合合同约定的上诉理由不认可，合同并没有约定以实际测量为准。王常福不认可鉴定意见的工程量、单价及内容，但双方在合同中未就上述内容作明确约定，毛腾亮申请了工程量和工程造价鉴定，一审法院依据鉴定采纳的工程量从而判令工程款具有事实及法律依据。一审法院对脚手架搭设费及垂直运输费等费用的认定正确。合同中未约定综合单价，合同约定了穿孔铝单板价格，毛腾亮申请对于开孔和不开孔的铝单板进行分别的鉴定。一审法院以鉴定意见中铝单板单价以及未包括在单价中的其他措施费，按照定额进行重新组价，该组价过程符合合同约定及工程造价规则。关于反诉请求，王常福的反诉请求没有事实及法律依据。毛腾亮在施工中并不具有延误施工的事实存在，一审中也未自认存在延期施工。毛腾亮只是承包文体局整体工程中的一小部分，而一审中各方认可的竣工时间是根据验收报告文体局整体竣工时间，并不是毛腾亮承包的部分的竣工时间。王常福未提交任何逾期交工及工程质量相关方面的证据，即便存在逾期施工，也没有相应的证据。关于铝单板厚度，施工中存在设计变更，毛腾亮已举证证明，其严格按照变更后的图纸进行施工，不存在偷工减料。鉴定过程中也是依据实际工程量及铝板厚度进行据实鉴定结算。因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确。盛弘公司述称，同意王常福的上诉请求。盛弘公司是建筑公司，王常福挂靠公司并交纳管理费，王常福进行施工，盛弘公司不清楚把工程包给毛腾亮的事情。盛弘公司只与王常福存在法律关系。毛腾亮没有资质，王常福也不能施工，合同无效，最高人民法院关于建设工程施工合同的解释，上诉人与被上诉人是有合同的，但是一审法院没有考虑这个合同。验收是按照设计图纸上报验收的，但是毛腾亮安装的铝合金板的厚度不符合设计要求，一审法院没有查明该事实。既然是2.5毫米的铝板就应按照2.5的计算单价，不能依据4毫米的铝板进行计算。一审法院委托的鉴定机构有些部分不能进行鉴定，应另行委托其他机构进行鉴定。一审法院的判决认定事实不清，应支持王常福的上诉请求。托县文体局述称，涉案工程是托县文体局发包出去的，从该工程施工合同签订到履行到结算，文体局都是针对的盛弘公司，文体局没有与王常福、毛腾亮签订任何的施工合同。涉案工程经过托县财政投资评审中心委托相关的审价机构，对涉案工程最终审定的工程造价总金额是20786718元，在施工中及施工结束后，陆续共计支付了盛弘公司工程款18187950元，由于工程还在质保期中，而且有一个消防的项目还没有经过验收，所以文体局尚欠260万元工程款没有支付给盛弘公司。毛腾亮向一审法院起诉请求：1、判令王常福、盛弘公司支付毛腾亮工程款2361460.50元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向毛腾亮支付逾期付款利息直至付清全部工程款（从2015年11月26日起至实际付清全部工程款之日止，暂计算到2017年4月5日为148375元）；2、判令托县文体局就上述金额向毛腾亮承担连带给付责任；3、判令诉讼费由王常福承担。王常福向一审法院提出反诉请求：1、毛腾亮向其承担违约责任30万元；2、本案诉讼费用由毛腾亮承担。一审法院认定事实如下：2014年4月22日，托县文体局作为发包人与承包人盛弘公司签订合同，将托克托县全民健身活动中心工程承包于盛弘公司，工程内容为：土建、水电、内外装修等，计划开工日期：2014年5月1日；计划竣工日期：2014年10月20日；工期总日历天数：173天。王常福作为盛弘公司的委托代理人在合同上签名。2014年5月7日，王常福作为甲方与乙方毛腾亮签订《委托加工安装施工合同》，合同约定：“经甲、乙双方协商，甲方决定委托乙方承担托克托县全民健身活动中心玻璃幕墙、穿孔铝板幕墙球形网架及彩钢屋面工程的制作安装。为明确双方责任，本着互相协作，紧密配合，分工责任的原则，根据《中华人民共和国经济合同法》及有关规定，双方同意就本工程达成以下合同条款，双方共同遵守执行。一、工程名称：呼和浩特市托克托县全民健身中心。二、承包内容：1、全民健身中心的球形网架以及屋面彩钢的制作安装。按设计文件要求的全部项目。2、全民健身中心的玻璃幕墙和穿孔铝板幕墙的制作安装，幕墙与主体间的防火隔断。并负责幕墙上下口处理，清洁及最终交付使用。3、乙方对以上内容实行包工包料。4、竣工资料的整理达到验收要求，试验检测报告齐全。三、工程总价及数量：1、乙方承包该工程的球形网架以及屋面彩钢以64.5万元总价承包。2、乙方承包该工程的玻璃幕墙的单价为：600元/平方米，穿孔铝板幕墙为650元/平方米（注：穿孔铝及其他铝厚度为≥3mm计算）。3、玻璃幕墙和穿孔铝板幕墙的工程量以实际发生工作量及图纸要求厚度计算量为准承包，经甲乙双方认可。4、以上所有承包内容的价格不含税金、不包括验收费用。5、管理费另行计算，管理费由乙方承担。四、工程制作和安装的质量要求：1、所有工程施工图由乙方根据甲方及设计院要求进行设计，图纸经设计院专业负责人审核签字并经甲方认可后方可制作加工及安装。2、安装质量：外观检查应装配牢固、嵌条密实、打胶均匀、附件齐全、整齐美观、表面垂直度、平整度检查须符合国家行业标准《幕墙工程技术规范》（JGJ102-96）的要求。五、工期：1、工期为：120天完成，按主体进度同步施工。2、工程验收按国内现有国家行业标准（JGJ102-96）进行。3、工程竣工后乙方先进性全面自检。4、乙方应积极配合甲方进行验收，直到有关部门验收合格。六、付款方式：1、乙方每个月底报工程量甲方次月10号前支付工程款的70%。2、验收合格后按总工程款的百分之五预留质保金，其余付清。七、双方责任。甲方责任：1、按合同规定及时支付款项。2、协调各方及时解决、处理施工过程中出现的有关问题。3、乙方施工质量问题，甲方有权要求整改，如整改仍不能达到甲方及相关标准要求，甲方有权终止合同。4、提供乙方住宿及加工成品、设备存放用的足够场地。5、督促各单位保护好乙方工具，如发现有意破坏，责任由破坏方承担，由甲方协调。6、监管乙方按安全规范施工。发现违规责令其纠正。7、甲方负责主持验收、交接、签字等手续。乙方责任：1、必须按设计院批准的乙方设计的施工图加工及安装质量，严格按相关验收标准规定的技术要求执行。2、在施工中由于乙方本身原因造成的停工、返工、玻璃和铝板和铝型材放样尺寸错误造成的损失由乙方承担。3、负责未验收前的成品保护。施工中应保护土建工程的成品。4、对超过规范规定的影响本工程安装的土建施工误差，及时报告甲方，沟通协调处理。5、严格遵守工地现场施工管理制度，做到安全施工，文明施工，要严格按照工地有关安全规定及制度进行施工，如发生安全和质量事故，或造成第三方人员财产损失均由乙方负责。6、乙方必须按甲方审定的施工组织设计施工，若由于施工方责任而不能执行，甲方有权给予乙方一定处罚。7、乙方现场施工管理人员，必须服从甲方现场管理人员正确指令。对不配合、不称职人员，乙方必须根据甲方要求进行更换。八、工程保修：本工程保修按建筑法规定执行。在免费保修期内，乙方应有专人负责该项目。保修工作应及时，保证甲方能够同乙方取得联系。如乙方更换保修人员或联系电话，及时通知甲方。九、其他：1、合同履行过程中所有经甲方认可的函电和有关资料均为合同附件，并具有法律效力。2、本合同签订后具有法律效力，双方发生不可解决的争执时，可按照法律向当地有关部门起诉。3、本合同履行过程中如有未尽事宜，双方另行解决。”王常福、毛腾亮在合同上签名。合同签订后，毛腾亮开始施工。2015年11月25日，托县文体局对托克托县全民健身中心整体工程进行竣工验收，竣工验收意见为该工程为合格工程，可以交付使用。本案审理过程中，毛腾亮申请对涉案工程（铝单板幕墙含穿孔铝单板幕墙）、铝塑板包梁、外脚手架、防火隔断、垂直运输未进行工程量、工程款进行结算，王常福对于该部分涉案工程量及工程款不予认可，毛腾亮与王常福就工程量及工程造价分歧较大，为查明本案事实，毛腾亮申请鉴定。毛腾亮又提出工程造价鉴定申请补充意见，补充请求为：请求委托专业机构对涉案工程进行鉴定时，将其中的铝板幕墙分成穿孔铝板幕墙和铝单板（未穿孔）分别进行工程量和工程造价鉴定。一审法院应当事人要求指定内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构出具了《托克托县全民健身中心项目外墙铝单板幕墙及其他工程量及工程造价鉴定书》，鉴定结论为：一、无争议部分造价为3054693元，因合同对3mm厚穿孔铝板幕墙综合单价做了明确约定为650元/m，而实际施工的有3mm厚铝单板幕墙（1364.98m）、2.5mm厚穿孔铝板幕墙（1661.22m）、3mm厚铝板格栅幕墙（664.31m）、女儿墙背侧2.5mm铝板幕墙（668.71m）、2mm厚层间隔板幕墙（279.91m）和铝板幕墙侧封口3mm铝单板幕墙（149.30m），因不同面层材料幕墙其他做法基本相同，只是面层价格不同，根据面层价格差价计算出合同没有明确约定的其他铝板类型的幕墙的、综合单价；因该合同为综合单价合同，签订合同时图纸内就有女儿墙普背侧、层间隔板铝板幕墙，合同价应是综合考虑了图纸范围内各部位幕墙施工的综合单价，而不是单指施工外立面的部分。3mm铝单板铝板幕墙侧封口幕墙同虽为施工期签证增加内容，但其属性也是铝板幕墙，因此原图范围内的和签证增加铝板幕墙只根据面层材料不同区分计算工程量，相应套取铝板幕墙综合单价计算；二、争议部分；1、玻璃幕4mm包梁铝塑板：工程量为：1493.13m，申请方意见：此项目为合同未约定项目，要求重新组价计算；被申请方意见：合同内玻璃幕墙综合单价内已经包括此项内容，不另外计算；造价公司意见：原图存在，合同未明确其综合单价，也未约定幕墙综合单价内包括此项内容，现根据定额重新组价列为争议（新组综合单价为：124.65元/m，工程造价为186103元）；2、玻璃幕墙顶与女儿墙顶2.5mm厚封口铝板：工程量为：457.68m，申请方意见：原图存在，做法基本同铝板幕墙，当时与铝板幕墙综合考虑的报价，要求执行合同价计算（按原合同综合单价为：630元/m，工程造价为：28834/元）；被申请方意见：合同内铝板幕墙综合单价内已经包括此项内容，不另外计算；造价公司：原图存在，合同未明确其综合单价，也未约定幕墙综合单价内包括此内容；因其属性区别于铝板幕墙，现根据定额重新组价列为争议（新组综合单价为：401.33元/m，工程造价为：183682元）；3、伸缩缝2.5mm铝单板盖板：工程量为：5.19m；申请方意见：此项为新增内容，依据定额重新确定单价计算；被申请方意见：合同价内已包括，不单独计算；造价公司意见：根据定额重新组价列为争议（新组综合单位为424.84元/m，工程造价为：2206元）；4、玻璃幕墙防火隔层（镀锌铁皮内100厚岩棉保温层）；工程量为：193.142m，申请方意见：合同未约定项目，重新组价计算；被申请方意见：合同内玻璃幕墙定额及计算规则，此部分工作内容已包括幕墙综合单价内，不单独计算；造价公司意见：根据玻璃幕墙定额及计算规则，此部分工作内容已包括在幕墙综合单价内，不单独计算。5、脚手架搭设费、垂直运输费，申请方意见：脚手架和垂直运输为总包应就为分包施工所需提供应有脚手架和垂直运输服务，合同未约定项目，重新组价计算；被申请方意见：合同内铝板幕墙和玻璃幕墙综合单价内包括所有完成该工作的内容，不另外计算；造价公司意见：合同内未说明综合单价内是否包括脚手架、垂直运输等费用，根据定额重新组价列为争议（脚手搭设费：143117元、垂直运输费：70471元）。毛腾亮支出鉴定费23000元。由于当事人对鉴定结论有异议，认为鉴定过程中对部分工程没有实地测量。一审法院通知鉴定机构重新予以测量。鉴定机构重新测量后，出具了《鉴定补充说明》，内容为：“我公司接受贵处委托对托克托县全民健身中心外墙铝板幕墙装修进行工程量及工程造价鉴定，现有需要补充说明如下：第一、我公司于2017年7月3日指派工程造价人员会同申请方、被申请方及法院工作人员的组织下，到达现场对方该施工实地勘查、测量、复核图纸尺寸和拍照等工作。勘查内容主要是对鉴定资料内施工图纸和签证等进行综合性勘查测量。在测量过程中我们对可以测量的地方均已测量，包括横竖龙骨和牛腿长度，铝板尺寸及对应厚度等；由于当时没有上屋面梯子，也没有对屋顶女儿墙尺寸进行测量。经测量实际尺寸除穿孔铝板厚度实际为2.5mm与施工图纸厚度3mm不一致外，其他与施工图纸基本相符，在对工程进行符合性勘查后，依据施工图纸作为鉴定符合工程造价鉴定规程，因此我公司根据施工图纸作为计算工程量的主要依据做出了鉴定结论。第二、对于屋顶未测量部位我公司于2017年12月6日上午再次到达施工现场对其具体尺寸进行了测量，经测量屋顶女儿墙背侧板高度为2254mm；宽度为654mm，高度比图纸和签证总尺寸减少38mm。因此对无争议项目里面女儿墙背侧2.5mm铝板幕墙造价数据由原来的421290元更正为415893元。其他数据不变（后附计算表勘查照片）。”一审法院将《鉴定补充说明》分别送达了当事人，毛腾亮、托县文体局的质证意见为无异议，王常福、盛弘公司也未提出异议。王常福向毛腾亮先后支付4034454元。各方当事人确认玻璃幕墙的面积为3606平方米。另查明，托县文体局尚未向盛弘公司支付全部工程款。一审法院认为,一、关于本诉部分；1、关于涉案合同的效力。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“违反法律行政法规的强制性规定的合同无效”，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义转包给他人”，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效”。本案中，王常福与毛腾亮签订的《委托加工安装施工合同》为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。因此作为实际施工人的毛腾亮关于支付工程价款的诉讼请求应予支持。2、关于欠付毛腾亮工程款的认定。玻璃幕墙工程款为2163600元；木板塑胶及部分大理石工程价款137400元；铝板幕墙无争议部分工程款为3049296元；争议部分的工程由于双方没有约定单价，应以鉴定结论为准，其中：玻璃幕4mm包梁铝塑板部分为186103元（1493.13m×124.64元/m）；玻璃幕墙与女儿墙顶2.5mm厚封口铝板部分183682元（457.68m×401.33元/m）；伸缩缝2.5mm铝单板盖板部分为2206元（5.19m×424.84元/m）；脚手架搭设费143117元；垂直运输费70471元。综上涉案工程欠毛腾亮工程款数额为1901421元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，托县文体局作为发包人在欠付工程价款范围内对毛腾亮承担责任。二、关于反诉部分；1、关于拆除2毫米及2.5毫米铝板并承担偷工减料违约责任20万元的问题；根据《工程量签证单》所附图纸载明，2毫米、2.5毫米厚度的铝单板均符合设计要求，并且发包方托县文体局不同意拆除，该反诉请求无事实依据，一审法院不予支持。2、关于逾期交工违约责任的问题；由于王常福未能提交证明毛腾亮迟延交工的证据，托县文体局也并没有提出因工程延期造成损失的主张，对于该项反诉请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、王常福、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向毛腾亮支付工程款1901421元并且支付欠付工程价款利息（利息从2015年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）。二、托克托县文化体育局对上述债务在欠付工程价款范围内对毛腾亮承担给付责任。三、驳回毛腾亮其他诉讼请求。四、驳回王常福反诉请求。二审中，托县文体局围绕上诉请求依法提交了两组新证据。托县文体局提交的第一组新证据为《关于托克托县文体局全民健身活动中心工程评审结果的通知》，拟证明：涉案工程经托克托县财政投资评审中心委托审价机构审核，最终认定工程造价为20786718元。王常福发表质证意见认为，因托县文体局未出具证据原件，故对该证据的真实性、合法性均不认可，且因该证据与本案争议的事实没有直接关系，对该证据的关联性亦不认可。毛腾亮发表质证意见认为，对该证据的真实性及所证明的问题予以认可。盛弘公司发表质证意见认为，对该证据的所证明的问题予以认可。虽该证据的真实性无法核实，但该证据拟证明的事实与一审法院查明事实一致，故本院对该证据拟证明的事实予以确认，对该证据本院予以采信。托县文体局提交的第二组新证据为《付款凭证》，拟证明：托县文体局作为发包方已向涉案工程的承包方盛弘公司支付工程款18187950元。王常福、毛腾亮以及盛弘公司均发表质证意见认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对托县文体局已向盛弘公司支付工程款18187950元的事实无异议。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对该证据拟证事实予以确认，对该证据本院予以采信。王常福在二审期间申请对毛腾亮在涉案工程中所完成的工程量进行补充鉴定，本院委托内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司对托克托县全民健身中心幕墙铝单板、穿孔铝板的面积进行了补充鉴定。内蒙古科瑞房地产土地资产评估有限公司（以下简称科瑞公司）向本院出具了《测绘报告书》，认定托克托县全民健身中心幕墙铝单板、穿孔铝板的面积为4518.018平方米，其中铝单板2359.947平方米，穿孔铝板为1612.977平方米，格栅板为545.094平方米。王常福对该《测绘报告书》的真实性及测绘结果表示认可。毛腾亮对该《测绘报告书》的真实性予以认可，但因本次测绘未对玻璃幕墙与女儿墙铝板进行测量，故认为该测绘结果作为一审法院所做鉴定的补充，两份结论一并采信。托县文体局对该《测绘报告书》的真实性及测绘结果表示认可。盛弘公司对该《测绘报告书》的真实性及测绘结果表示认可。本次测绘采用RTK、全站仪、三维激光扫描仪、测距仪进行实地数据采集，数据准确性较一审判决认定的《鉴定结论》对本次测绘数据，本院予以采信。本院经审理查明托县文体局欠付盛弘公司案涉工程款2598768元。本院查明其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、毛腾亮请求王常福、盛弘公司向其支付工程款2361460.50元并支付逾期付款利息，同时由托县文体局对上述付款承担连带给付责任的诉讼请求是否成立；2、王常福请求毛腾亮向其承担违约责任30万元的反诉请求是否成立。关于争议焦点一。本案中，王常福与毛腾亮签订的《委托加工安装施工合同》因违反建设工程施工合同禁止非法转包、违法分包而属无效合同，但因案涉工程已经竣工验收合格且已实际使用，故毛腾亮请求王常福向其支付工程款的诉讼请求应予支持。经与双方当事人核实并结合双方当事人认可的事实，同时依据中砺公司出具的《托克托县全民健身中心项目外墙铝单板幕墙及其他工程量及工程造价鉴定书》、《鉴定补充说明》和科瑞公司出具的《测绘报告书》，王常福应付毛腾亮的工程款具体如下：玻璃幕墙3606平米，应付工程款2163600元；3毫米铝板幕墙1360.145平米，应付工程款884094元；2.5毫米穿孔铝板幕墙1612.977平米，应付工程款1016176元；3毫米铝格栅板幕墙545.094平米，应付工程款354311元；女儿墙背侧2.5毫米铝板幕墙594.023平米，应付工程款374234元；铝板幕墙层间隔板2毫米铝单板297.524平米，应付工程款181490元；铝板幕墙侧封口3毫米铝单板105.221平米，应付工程款68394元；玻璃幕包梁铝塑板应付工程款186103元；玻璃幕墙顶与女儿墙顶2.5毫米封口铝板应付工程款183682元；伸缩缝2.5毫米铝单板盖板3.034平米，应付工程款1287元；塑胶木地板、大理石工程款137400元。其中将中砺公司测绘确定的铝单板幕墙面积、穿孔铝板幕墙面积和铝格栅板幕墙面积调整为科瑞公司测绘确定的面积。王常福已支付毛腾亮工程款4034454元。因此王常福欠付毛腾亮的工程款为1516317元。托县文体局因其未完成对盛弘公司的付款义务，故托县文体局应在其欠付的2598768元范围内对毛腾亮承担连带给付责任。关于争议焦点二。本案中，王常福未提交证据证明毛腾亮存在违约行为，故对王常福的反诉请求，本院不予支持。关于王常福上诉主张的脚手架搭设费、垂直运输费应包含在综合单价中的上诉理由，本案中，王常福与毛腾亮在签订的《委托加工安装施工合同》中约定案涉工程实行包工包料，因此，毛腾亮主张的脚手架搭设费143117元和垂直运输费70471元，应由毛腾亮自行承担。王常福的该上诉理由成立，本院予以支持。综上，王常福的上诉理由部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持托克托县人民法院（2017）内0122民初487号民事判决第四项；二、撤销托克托县人民法院（2017）内0122民初487号民事判决第三项；三、变更托克托县人民法院（2017）内0122民初487号民事判决第一项为王常福、内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向毛腾亮支付工程款1516317元并且支付上述工程价款利息（以1516317元为基数，自2015年11月26日起至实际付清之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、变更托克托县人民法院（2017）内0122民初487号民事判决第二项为托克托县文化体育局对上述债务在其欠付工程款2598768元范围内对毛腾亮承担给付责任；五、驳回毛腾亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26878元，一审鉴定费23000元，共计49878元，由王常福负担31922元，由毛腾亮负担17956元；二审案件受理费26878元，二审鉴定费32000元，共计58878元，由王常福承担37682元，由毛腾亮承担21196元。审判长 戴玉英审判员 李婷婷审判员 苏 毅 二〇一九年六月二十四日书记员 蔡曦琛