西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终6367号 上诉人（原审被告）：陕西建工第六建设集团有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。法定代表人：李继涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾宝成，陕西天天法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：屈如意，男，1974年5月4日出生，住陕西省咸阳市渭城区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：曹成耀，男，1968年5月1日出生，汉族，陕西省紫阳县村民，。委托诉讼代理人：邱广，男，陕西省紫阳县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西安市汉长城保护区XX队。住所地：西安市未央区XX街XX村。经营者：方占利 。上诉人陕西建工第六建设集团有限公司（以下简称建工六建公司）因与被上诉人曹成耀、西安市汉长城保护区XX队（以下简称构件安装队）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2018)陕0112民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。建工六建公司上诉请求：1.撤销原审判决,发回重审或依法改判其公司不承担责任；2、一、二审诉讼费用由曹成耀承担。事实与理由：构件安装队与曹成耀之间属于劳动关系，曹成耀受伤一事应按工伤保险条例规定处理，其公司不应对构件安装队承担连带责任；其公司已替构件安装队向曹成耀支付医疗费等各种费用27万元，该费用应从赔偿额中予以扣除。曹成耀辩称，其与构件安装队之间存在雇佣关系，建工六建公司与构件安装队之间存在发包关系，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，建工六建公司应当与构件安装队之间承担连带责任；其伤后花费的巨额医疗费都是从亲戚家借来的，现在都无力偿还，且因伤成为在册贫困户，建工六建公司称其公司已替构件安装队向其支付了医疗费等费用27万元，没有证据证明。请求驳回上诉，维持原判。构件安装队未到庭亦未提交书面意见。曹成耀向一审法院起诉请求：1.判令建工六建公司、构件安装队赔偿其各项损失共计1079403.47元；2.本案诉讼费由建工六建公司、构件安装队承担。。一审法院认定事实：2015年8月17日，曹成耀经朋友介绍，到西安市灞桥区XX工地从事楼房外墙GRC（外墙装饰）安装工作。2015年9月11日13时左右，曹成耀在12号楼外墙，站在7米高的三层脚手架上安装GRC材料时不慎脚踩空坠落受伤。曹成耀立即被送至西安市北方医院治疗，住院10天，被诊断为：1、急性特重型闭合性颅脑损伤：（1）脑挫裂伤（双侧颞叶）；（2）硬膜下血肿（左额颞枕顶部）；（3）蛛网膜下腔出血；（4）颅骨骨折；（5）脑疝形成；（6）头皮血肿（右额及左顶部）。2、肋骨骨折（右8-11）；3、腰1椎体压缩性骨折（粉碎性），腰椎管狭窄；4、腰1、2横突骨折，出院医嘱：建议行腰椎手术治疗，继续抗癫痫及营养神经治疗，1月后复查头颅及胸部CT，3月后行颅骨缺损修补术，不适随诊。曹成耀治疗产生门诊医疗费1438.2元，住院医疗费22778.75元。2015年9月21日，曹成耀入住解放军第四军医大学唐都医院，住院60天，被诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，胸腰段脊髓损伤并截瘫，ASIA残损分级D级，颅脑外伤术后；双下肢深静脉血栓，1期压疮。出院医嘱：出院后继续康复训练，定期复查。住院医疗费177592.16元；2015年11月20日，曹成耀再次入住解放军第四军医大学唐都医院，住院25天，出院诊断：腰1椎体骨折内固定术后；胸腰段脊髓损伤并截瘫，ASIA残损分级D级，颅脑外伤术后，2期压疮（骶尾部）；出院医嘱：继续康复训练，定期复查，产生医疗费23864.91元；2016年1月14日，曹成耀第三次入住解放军第四军医大学唐都医院，住院16天，被诊断为：右侧额颞部颅骨缺损，颅脑外伤术后，腰椎内固定术后。出院医嘱：继续后续综合治疗，加强营养补充，积极康复锻炼，3个月后复诊。住院产生医疗费63088.12元。曹成耀在解放军第四军医大学唐都医院门诊治疗产生医疗费4782元。2017年8月29日，曹成耀入住紫阳县中医院，住院6天，被诊断为：泌尿系感染，臀部褥疮，腰1椎体骨折并截瘫术后。出院医嘱：出院后注意休息，清淡饮食，不适随诊。曹成耀未提交紫阳县中医院的医疗费票据证明具体医疗费花费情况。以上门诊、住院医疗费共计293544.14元。另，曹成耀在外购买导尿管、西药产生27184.03元。2016年11月21日，曹成耀自行委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对其伤残等级等进行鉴定，西安交通大学法医学司法鉴定中心于2016年12月21日出具的司法鉴定意见书认定曹成耀伤残等级为六级，二次手术费约1万元，误工期限建议评定至评残前一日，护理期限建议评定至评残前一日，营养期评定为7个月，产生鉴定费4000元，鉴定前，在西安交通大学第一附属医院进行检查，产生医疗费640元。另查，2015年5月，陕西六建集团公司长乐府项目部（甲方）与构件安装队（乙方）签订《GRC构件安装合同》约定，工程内容：长乐府项目1#-6#住宅楼及7#-16#商业楼的GRC构件装卸、保管、安装、养护、验收、质保等全部工作；工程范围：长乐府项目1#-6#住宅楼及7#-16#商业楼的GRC的安装。工期：以甲乙双方确定的工期为准，乙方自本合同签订后十日内开始进场施工，4#、5#、6#住宅楼及12#、15#、16#商铺工期三十天，1#、2#、3#楼及7#、8#、9#、10#、11#、13#、14#商铺工期四十天等。2015年7月26日，陕西六建集团公司长乐府项目部（甲方）与构件安装队（乙方）签订《施工单位与分包单位安全管理协议》约定，甲方项目部安全管理责任：甲方有权要求乙方提供各项安全管理制度，各工种安全操作规程，安全管理组织机构人员名单；甲方有权要求乙方按照建设厅有关文件精神，根据劳务分包从业人数情况，配备安全员上岗证、安全考核合格证齐全有效的专职安全员；甲方必须对乙方全体从业人员组织进行项目一级的安全教育培训；甲方必须对向乙方分包的劳务工程中安全技术措施向乙方管理人员进行书面交底、履行签字；甲方有权监督乙方认真抓好班组班前安全教育活动；甲方按照劳务分包合同内容向乙方提供符合法律标准的个人劳动防护用品，并监督其正确使用等。再查，2016年2月，曹成耀曾将建工六建公司诉至咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会，要求确认劳动关系，咸阳市渭城区劳动人事争议仲裁委员会驳回曹成耀的仲裁请求，曹成耀不服，诉至咸阳市渭城区人民法院，咸阳市渭城区人民法院作出的（2016）陕0404民初1373号民事判决书判决驳回原告曹成耀的诉讼请求。曹成耀不服上诉至咸阳市中级人民法院，咸阳市中级人民法院作出（2016）陕04民终1639号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，曹成耀与建工六建公司均认可曹成耀系构件安装队的雇员，唯对构件安装队是否具有安装资质，是否具有安全生产条件无法达成一致意见。曹成耀称建工六建公司未要求构件安装队提供资质，属于违法分包，建工六建集团公司不予认可，称咸阳市中级人民法院认定构件安装队具有安装资质。对于施工现场是否具备安全生产条件，曹成耀称其在脚手架上作业，脚手架没有护栏，身上没有安全带，没有提供安全措施，没有进行安全教育培训。建工六建公司不予认可，称安全带应由曹成耀自行提供，其公司不提供，曹成耀安全意识淡薄，不按照操作规程办事，其公司对工人进行了安全培训和教育，但未提供证据予以证明。曹成耀还提交住宿费票据，证明其在唐都医院住院期间，因医院催促出院，而治疗尚未终结，其在外租房产生10520元；提交交通费票据，证明其因治疗产生的交通费1885.30元；提交医疗辅助器具费票据，证明其购买助行器、轮椅、拐杖等产生1200元，建工六建公司对曹成耀提交的住宿费票据、交通费票据、医疗辅助器具费票据真实性、证明目的均不认可。曹成耀对其主张的误工费未提交证据予以证明，曹成耀称其安装GRC时，每天工资200元，由王纯海代建工六建公司发放。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，构件安装队雇佣曹成耀从事GRC构件安装工作，曹成耀在从事雇佣活动中受伤，构件安装队应依法承担赔偿责任。对于雇佣双方的过错情况，曹成耀作为成年人，从事高空作业应当特别小心、谨慎操作，尽到基本的注意义务，曹成耀不慎脚踩空坠落受伤，曹成耀具有很大的过错。构件安装队作为雇主，并未为操作人员提供基本的安全生产条件，致使曹成耀受伤，具有很大过错。参照双方过错程度酌情按照三七比例承担。建工六建公司作为GRC构件安装工程的发包方，已经与构件安装队签订了《施工单位与分包单位安全管理协议》，但并未按照该协议严格履行，该协议中明确约定建工六建公司应要求构件安装队提供各项安全管理制度，对构件安装队全体从业人员组织进行项目一级的安全教育培训，向构件安装队分包的劳务工程中安全技术措施向构件安装队管理人员进行书面交底、履行签字，向构件安装队提供符合法律标准的个人劳动防护用品等等，建工六建公司并未提供任何证据证明其履行了上述安全管理责任，还称安全带由曹成耀自行提供或由构件安装队提供，明显与该协议约定相悖。建工六建公司未尽到安全管理责任，将工程发包给明显不具备安全生产条件的构件安装队，应依法承担连带责任。曹成耀的损失有：医疗费，曹成耀门诊、住院医疗费共计293544.14元，属于实际花费，予以确认；曹成耀在外购买导尿管、西药产生27184.03元，亦属于实际花费，予以确认，后续治疗费参照鉴定意见认定为1万元；曹成耀为鉴定、检查产生医疗费640元，属于实际花费，予以确认；住院伙食补助费，曹成耀要求按照每天30元计算111天，计3330元，符合法律规定，予以认定；营养费，曹成耀要求按照每天20元计算7个月，计4200元，符合法律规定，予以认定；护理费，按照每天100元，护理期参照鉴定意见从事故发生之日计算至定残前一日共466天，计46600元；误工费，曹成耀未提交证据证明其因事故造成收入减少，鉴于曹成耀受伤严重，确实误工，参照2017年陕西省私营单位分行业就业人员年平均工资酌定每天100元,计算466天，计46600元；残疾赔偿金，曹成耀系农村户口，曹成耀未提供证据证明其在城镇居住一年以上，故应按照农村标准计算，计算为102650元；住宿费，参照实际住院治疗情况，酌情认定4000元；交通费酌情认定1500元；残疾辅助器具费1200元，曹成耀因伤致残，购买轮椅、助行器等符合常理，予以支持；鉴定费4000元，属于实际花费，予以确认。以上包括医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计545448.17元，由构件安装队承担381813.72元。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第二款，第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告西安市汉长安城保护区XX队于本判决生效之日起十日内赔付原告曹成耀医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计381813.72元。二、被告陕西建工第六建设集团有限公司对上述款项承担连带给付责任。三、驳回原告曹成耀其余诉讼请求。案件受理费14515元，缓交14515元，由构件安装队和建工六建公司连带负担5806元，曹成耀负担8709元，构件安装队和建工六建公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付曹成耀，缓交部分在执行中扣缴该院。二审中，建工六建公司提交证人王某某书面证言，并申请证人张某某到庭作证，证明其公司已向曹成耀支付医疗费及各种费用27万余元的事实。曹成耀、构件安装队未提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。曹成耀认为建工六建公司没有向其支付款项的凭证，根据证人证言并不能认定建工六建公司向其支付27万余元的事实。构件安装队未到庭亦未发表意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。对于建工六建公司提交的证人证言，曹成耀否认收到建工六建公司支付27万余元的事实，建工六建公司不能提交其公司所主张款项的支、付款凭证，根据证人证言并不能认定建工六建公司已向曹成耀垫付27万元款项的事实。另查，建工六建公司表示其公司上诉不针对一审判决第一项，其公司对一审法院认定的赔偿项目及各分项数额无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建工六建公司将涉案GRC构建安装工程发包给构件安装队，曹成耀受雇于构件安装队从事GRC构建安装工作时受伤，构件安装队作为曹成耀的雇主应当承担赔偿责任，建工六建公司与构件安装队之间订有《施工单位与分包单位安全管理协议》，其公司没有按照协议严格履行安全管理义务，亦对曹成耀受伤具有过错，亦应当承担相应责任。一审法院综合考虑曹成耀、构件安装队、建工六建公司之间的法律关系，以及各方对曹成耀受伤的过错程度等因素，酌情判令曹成耀与构件安装队按照三七比例分担损失，并判令建工六建公司对构件安装队赔偿责任承担连带给付责任，裁量符合《最高人民法院关于审理人身件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判处并无不当。建工六建公司提交的证据，既不能证明曹成耀与构件安装队之间具有劳动关系的事实，也不能证明其公司已在涉案施工过程中尽到安全管理义务的事实，本院对其公司就连带赔偿责任问题提出的上诉意见不予采纳。至于建工六建公司上诉认为其公司已替构件安装队公司向曹成耀支付27万余元医疗费用问题，曹成耀当庭予以否认，根据建工六建公司提交的证据不足以认定建工六建公司所主张的事实，建工六建公司应当承担举证不能的不利后果。本院对建工六建公司该项上诉意见，亦不予采纳。综上所述，建工六建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7027元，由陕西建工第六建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长  何    强审  判  员  肖 晓 通审  判  员  王 慧 芳 二〇一九年六月二十一日  书 记 员 周    伟