.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   林西县人民法院   民事判决书   （2017）内0424民初2719号   原告（反诉被告）徐东锋，男，1967年4月23日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市。   委托诉讼代理人李悦，内蒙古兴林律师事务所律师。   被告（反诉原告）赵会民，男，1976年7月16日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古赤峰市。   被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司，住所地：内蒙古赤峰市巴林右旗。   法定代表人宋杰，该公司经理。   二被告委托诉讼代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。   原告（反诉被告）徐东锋诉被告（反诉原告）赵会民、被告赤峰市巴林右旗永圣建筑有限责任公司（以下简称永圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告徐东锋及其委托诉讼代理人李悦，被告赵会民、永圣公司的委托诉讼代理人王玉成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告（反诉被告）徐东锋诉辩称：2011年7月20日，被告赵会民挂靠永圣公司，使用永圣公司的资质承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，被告将11、17号楼的土建工程发包给原告施工，当时双方未签订书面合同，原告施工的土建工程于2012年6月末完工。   2016年3月6日，被告赵会民向原告出具《学府花园11、17号楼土建组施工费用概算协议书》，协议表明，11、17号楼总建筑面积9928平方米，每平方米施工费58元，施工费合计580000元，其他施工费40000元，已付施工费450000元，尚欠17万元等内容。此外，原告为上述两栋楼房的基础及坡屋顶进行了土建施工，按约定被告应在上述施工面积的基础上加一个标准层的施工面积及费用，即95970元，现被告拒不履行给付义务，因此，要求被告给付施工费265000元，并按同期银行贷款利率支付欠款期间的利息。   对于被告赵会民提出的反诉，赵会民和永圣公司是挂靠和被挂靠的关系，相当于一个主体，赵会民反诉中将永圣公司列为本诉被告不合理。原告在涉案工程施工时提供的仅仅是劳务，在施工现场有被告的技术员、质检员和工程师在场，施工的每一个环节都由上述人员当场验收后才进入下一个环节，否则当场进行纠正，也就是说，原告是按照被告的指示进行工作，不存在工程质量问题。关于墙体拆除问题，原告需要了解，拆除的原因是承包人和质检站的人员发生矛盾，拆除和重建都是原告雇佣的工人进行，不存在浪费的问题。关于第五层楼房返工问题，第五层楼房不是返工，是因为混凝土的厚度没有达到标准，所以才会重新浇筑。17号楼4、5层重新浇筑的问题不存在，不存在延误工期的问题，不存在给被告造成损失的问题。原告只是承包的砌砖和打混凝土，在6月份就结束了，其他工程和原告没有关系。   被告（反诉原告）赵会民辩诉称：被告赵会民挂靠被告永圣公司承包了林西镇学府花园11、17号楼的土建工程，并将部分工程转包给原告施工，包括基础以上部分的工程，混凝土部分是原告施工，其他部分是被告赵会民自己组织人员施工，双方未签订书面合同。原告所述的完工时间与事实不符，原告在2012年年末施工完毕，不是2012年6月份，双方约定在2012年6月末完工，但原告未按约定期限完工，给被告造成经济损失。原告所述的施工费数额与事实不符，单价按照建筑面积计算52元每平米，约定的价款是双方已经对工程做了了解，包括详细研究和分析了工程的建设图纸，知道工程的具体状况，原告要求将基础和顶部造型按一个标准层的施工面积计算施工费没有约定依据。关于被告为原告出具的概算协议书，因当时手头并没有工程的相关资料，相应数额并不准确，不能作为尾欠施工费的依据。   原告施工不负责任，导致11、17号楼各有一层墙体拆除重新砌筑，导致17号楼第五层返工，同时导致17号楼第四层、第五层现浇板重新砌筑等严重质量问题，并延误工期，给被告造成极大损失，应予赔偿，因此提起反诉，要求原告赔偿损失约50000元（具体数额待鉴定结论作出后确定）。   被告永圣公司辩称：永圣公司与赵会民是挂靠和被挂靠的关系，永圣公司在本案中不应该承担责任。对于案件的事实以赵会民陈述的为准。   原告（反诉被告）徐东锋为证明其主张成立，向本院提交学府花园11、17号楼土建组施工费用概算协议书，证明标准层的施工面积为9928平米，单价为每平米58元，其他施工费40000元，以上数据为双方概算，没有把原告施工的基础工程和坡屋顶工程施工费计算在内。   被告（反诉原告）赵会民提交以下证据：   1、房屋面积明细表一份九页，证明11、17号楼建筑面积合计9810.64平方米。   2、原告支取施工费单据复印件14枚，证明原告曾经支取了部分施工费439916元。   3、转账单据复印件4枚，共计12000元。   4、记账单两页，证明涉案的工程最初是由邱建国的施工了一部分，原告从邱建国接手继续施工，在此期间原告从邱建国处借支14000元。   5、工票2枚，证明被告为原告垫付王春华工资7200元，江春和工资2900元。   6、原告的搅拌工吴国祥从被告处支款单据三枚，证明被告替原告支付工资5000元。   7、吴国祥出具的工票一枚，证明被告代原告支付吴国祥工资8056元。   被告永圣公司未提交证据。   根据原告徐东锋的申请，本院依法调取了中标通知书、施工合同、图纸；根据被告赵会民的申请，本院依法调取了11、17号楼质检验收材料，原、被告双方对真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。   原告徐东锋提交的学府花园11、17号楼土建组施工费用概算协议书，被告对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。   被告赵会民提交的房屋面积明细表，原告有异议，该证据未经测绘部门签字盖章，本院不予确认。被告赵会民提交的支取施工费单据、转账单据均为复印件，未经原件核对，本院不予确认。被告赵会民提交的记账单、工票、吴国祥的支款单据，原告有异议，该证据未经原告签字确认，本院不予确认。   本院经审理认定事实如下：2011年7月20日，被告赵会民挂靠永圣公司，使用永圣公司的资质承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，并将11、17号楼的土建工程转包给原告施工，双方未签订书面合同。原告施工结束后，被告赵会民给付了原告工程款450000元。2016年3月6日，被告赵会民为原告出具了学府花园11、17号楼土建组施工费用概算协议书，内容为：由徐小锋负责土建施工的学府花园11、17号楼总建筑面积为9928平方米，土建施工费为每平方米58元，施工费合计580000元，其他施工费合计为40000元，总计施工费为约620000元，已付施工费约450000元，未付施工费约170000元，以上数据为双方概算，工程实际施工费用待双方以实际结算票据为准。此后，双方未进行结算，被告未再向原告支付工程款。诉讼中，原告表示在本案中不再主张坡屋顶及基础工程施工费；反诉原告赵会民撤回反诉请求。   本院认为：被告赵会民挂靠被告永圣公司承包了林西镇学府家园小区11、17号楼的建设工程，并将土建工程承包给原告施工，原告没有施工资质，双方施工合同无效。原、被告之间的施工合同虽然为无效合同，但双方对施工的工程进行了概算，并签署了概算协议书，根据概算协议书内容，原告施工工程量及工程单价数额具体明确，施工费经计算应为615824元，原告认可已经支付450000元，现尚欠165824元未付，被告应当承担给付责任。被告以自己的名义将土建工程违反转包给原告施工，并非以永圣公司的名义转包，原告要求被告永圣公司承担给付责任，没有法律依据，本院不予支持。   关于原告主张的利息，原告对所承包的工程施工完毕后，被告即应履行给付工程款义务，被告未履行给付义务，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担支付利息的责任。关于利息的起诉时间，原告庭审陈述双方口头约定工程款最迟于2012年年末支付，被告陈述代开发商给付被告工程款后被告再给付原告，双方对此均未提交证据证明，但被告认可原告于2012年12月末施工完毕，原告主张自被告出具概算协议书之日起即2016年3月6日起计算，不违反法律规定，本院应予支持。   被告反驳称，双方约定的施工单价为52元每平方米，概算协议书数额不准确，但被告出具的概算协议书中施工面积、单价数额明确，只是对于计算的总工程款以及给付工程款的数额未明确计算，因此，被告的该反驳理由不能成立，工程款应按概算协议书中的施工数量、单价进行计算。   被告庭审中反驳称，被告已经支付工程款550000元，原告认可支取450000元，被告对于已经支付了550000元工程款未提交有效的证据证明，应以原告认可支取的数额为准。   诉讼中，原告表示在本案中不再主张坡屋顶及基础工程施工费；反诉原告赵会民撤回反诉请求，均系对自己民事权利作出的处分，本院应予准许。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、被告（反诉原告）赵会民给付原告（反诉被告）徐东锋工程款165824元并支付利息，利息自2016年3月6日起，按按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付之日止，限判决生效后十日内给付。   二、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5340元，原告承担2000元，被告赵会民承担3340元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于赤峰市中级人民法院。   审 判 长 刘则民   审 判 员 柴玉翠   人民陪审员 常 璐     二〇一九年六月二十四日   书 记 员 王 贺