浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终143号上诉人（原审被告）：钟星建设集团有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区雨花经济开发区三鸿路******。法定代表人：袁野，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：励鼎，浙江汉鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省防腐保温开发有限公司，住，住所地河南省长垣县建设路北段**/div>法定代表人：李希让，总经理。委托诉讼代理人：苗培，公司员工。上诉人钟星建设集团有限公司（以下简称钟星集团）因与被上诉人河南省防腐保温开发有限公司（以下简称河南防腐公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。钟星集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判其应支付工程欠款256374.14元，不承担管理人员工资损失60000元，或者发回重审。事实和理由：1.一审采纳证据违反法定程序。河南防腐公司在庭审后向法院提交《工程量统计表》、《说明》，上诉人于2019年1月7日将质证意见《工程量说明》寄至一审法院，但一审在2019年1月4日作出的判决中，却记载“该二份证据材料经被告钟星集团公司书面质证”，并根据河南防腐公司提交的上述二份“证据”确定了工程款总额，程序上存在重大错误；2.一审认定事实错误。一审认定工程款依据不足，其在寄送给一审法院的说明中，逐一对虚增的工程量进行了辩驳，如消防支架底板未做防腐、T1302焊缝补漆重复计算、T1304、T1306焊缝补漆单价40元/㎡已包含所有补漆费用等。一审认定停工期间管理人员工资60000元错误，停工期间无需河南防腐公司安排人员看管工地、材料，即使河南防腐公司工作人员王忠平在现场也是履行其他标段职务，且没有工资发放的转账凭证或现金领取的签字。河南防腐公司辩称，1.《工程量统计表》是根据双方签字认可的《出库单》为基础制作的；2.其安排管理人员不是看护项目部，而是看护其施工场所防腐车间，两者相距几百米远。河南防腐公司向一审法院起诉请求：1.判令钟星集团支付其工程款1373217.04元，支付停工期间管理人员工资损失180000元，合计1553217.04元；2.钟星集团承担自相关工程工程量确认之日起至履行完毕日止的逾期付款利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。一审法院认定事实：2014年7月11日，甲方江苏省钟星消防工程有限公司（2017年11月30日名称变更为钟星集团）与乙方河南威宁工程技术有限公司签订《工程施工合同》，约定：乙方承包甲方舟山外钓岛光汇油库消防工程一消防管道罐体支架防腐工程；工程规模按实际发生的工程量及甲方进料单；承包方式为包工包料；承包范围为乙方所承包的罐体为界；承包内容为油库消防工程消防管道支架防腐以及罐体支架焊缝防腐作业等，具体甲方进料单为依据；防腐材料供应商、管道三公司及业主的三方协调工作由乙方负责；上述未提及的项目详见施工图纸和工程量清单内容；工程量结算按图纸或甲方的进料单为准，其按实际尺寸面积计算，单价按每平方92元计算，包含税金；施工总工期按总包单位的进度一致；因以下原因造成汇期延误，经甲方确认，工期相应顺延：甲方同意工期顺延的其他情况，如不可抗力情况的出现等；乙方于每月25日之前将本月已完工程量报表报至甲方项目部书面盖章授权的专人审核，甲方当月审批的工程量仅作为支付当月进度款的参考，不作为最终结算，最终结算待工程完工验收合格后，按甲方结算办法的管理流程办理，并经甲方相关部门签字盖章审核认定的数额为准；甲方在收到乙方提交的进度款申请后15个工作日内，按审核的计量款的80%进行支付，留20%作为保留金；工程完工并办理好最终结算后付至工程结算总费用的95%，工程完工经验收合格并将所有相关资料按要求上交甲方技术部门，留取工程结算总费用的5%作为质量保证金，12个月后支付；本工程无甲供设备；本工程一切机械设备均由乙方自备，相应的费用己包括在项目综合单价内；本工程施工期间，甲方确定蔡华林为安全生产责任人，渠红波为主管安全员，乙方确定陈烽为安全生产责任人，林国平为安全员等内容。在该合同上，蔡华林作为甲方的委托代理人签名，河南威宁工程技术有限公司盖具公章，苗本杰、林国平作为乙方的委托代理人签名。2016年9月14日，江苏省钟星消防工程有限公司支付河南建科防腐保温工程有限公司（以下简称建科防腐公司）工程款100000元，2016年10月26日，支付50000元，2017年1月23日，支付100000元。上述三笔款项共计250000元，建科防腐公司均在收据上盖具公章，苗本杰均在收款人处签名。2017年8月15日，甲方中国石油管道局工程有限公司第三工程分公司（以下简称中油管道局第三分公司）与乙方建科防腐公司签订《舟山外钓岛光汇油库南岛库区消防工程防腐退场补偿合同》，约定：为妥善解决舟山外钓岛光汇油库消防工程光汇石油储运(舟山)有限公司与原施工单位江苏省钟星消防工程有限公司解除合同后现场遗留问题，为光汇石油储运(舟山)有限公司与中油管道局第三分公司签订的消防施工合同得以顺利实施，确保消防工程与南岛工程整体一同投产，确保施工顺利进行，光汇石油储运(舟山)有限公司、中油管道局第三分公司、建科防腐公司三家单位共同协商，就舟山外钓岛光汇油库南岛库区消防工程防腐退场费用补偿事宜，经协商一致，签订本合同；乙方与原施工单位江苏省钟星消防工程有限公司所签订的合同，由双方另行解决，与业主光汇石油储运(舟山)有限公司及甲方无关；乙方与原施工单位合同执行过程中，发生的包括但不限于停工、窝工等一切损失，乙方应积极向原施工单位索赔，不得以任何理由向业主和甲方提出索赔的要求；为保证施工顺利进行，向乙方补偿退场费用200000元整，此费用为含税价格；乙方向原施工单位索要工程款、索赔相关停窝工费用时，业主和甲方应积极配合，提供相关资料；本合同签订后，乙方不得再以任何理由阻拦甲方和业主其他施工单位的现场施工，不再以任何理由向甲方及业主提出任何性质的赔偿要求等内容。该补偿合同签订后，中油管道局第三分公司支付建科防腐公司退场补偿款200000元。2018年3月19日，建科防腐公司向一审法院起诉，要求钟星集团支付涉案工程款等款项。在该案审理过程中，钟星集团抗辩建科防腐公司不是适格主体，双方之间不存在合同关系；钟星集团是将三项防腐工程发包给河南防腐公司等。一审法院采信钟星集团的说辞，于2018年6月8日裁定驳回建科防腐公司的起诉。建科防腐公司未提起上诉，该民事裁定书已发生法律效力。一审对双方争议的事实查明如下：一、河南防腐公司完成涉案工程量总工程款的金额。河南防腐公司主张完成工程量总工程款金额为840794.14元。其提供钟星集团及工作人员签署的《消防支架工程量清单》、《一万立方油管支架防腐出库单》、《管道/管件防腐成品领用清单》、《消防地埋管道工程量清单》、《分部（分项）工程安全/技术交底记录表》、《工程量统计表》和《针对T1304、T1306协议说明》予以证明。其中，钟星集团工作人员在《消防地埋管道工程量清单》上的签名时间为最晚，注明以上附件均以（注：应为已）完成并交工，落款日期为2017年1月12日。钟星集团提供的协商记录，载明：经双方友好协商，就有关舟山外钓岛光汇油库消防工程防腐工程达成以下共识：双方认可乙方工程量，暂按附件计算，实际数量按实结算，乙方已累计完成工程量37.7076万元，甲方应付进度款18.3953万元等。根据庭审情况反映，该协商记录的形成时间应当在2016年以后。在协商记录中，双方明确工程量按实结算。而该协商记录载明的乙方已累计完成工程量37.7076万元，与河南防腐公司提供的《消防支架工程量清单》、《工程量统计表》等证据相比较，明显与事实不符。在案件审理过程中，河南防腐公司曾主张对涉案总工程款进行鉴定，一审法院认为无此必要，不予准许。确定涉案总工程款为840794.14元。二、河南威宁工程技术有限公司领取的、林国平签名的80000元款项，是否属于钟星集团支付涉案工程的工程款。2014年7月15日，江苏省钟星消防工程有限公司支付河南威宁工程技术有限公司工程款20000元，2014年8月12日支付50000元，2014年10月20日支付10000元，上述三笔款项共计80000元。当初江苏省钟星消防工程有限公司与河南威宁工程技术有限公司签订涉案工程施工合同，现钟星集团认为涉案工程的实际相对人转换为河南防腐公司，河南防腐公司对此也予以认可，故江苏省钟星消防工程有限公司履行施工合同向河南威宁工程技术有限公司支付的80000元工程款，应当在钟星集团拖欠河南防腐公司的工程款金额中扣除。三、河南防腐公司停工期间管理人员工资损失确定。根据《工程施工合同》以及《消防支架工程量清单》、《一万立方油管支架防腐出库单》、《管道/管件防腐成品领用清单》、《消防地埋管道工程量清单》、《分部（分项）工程安全/技术交底记录表》、《工程量统计表》等证据，结合涉案工程实际施工跨度时间长达大约二年半，而涉案总工程款不到百万元的情况，可以确定确实存在因钟星集团的原因造成河南防腐公司长期停工的事实。工程施工合同于2014年7月11日签订，根据相关清单等单据确定的工程量签证时间，可以证明2014年下半年施工情况正常，河南防腐公司要求钟星集团支付2014年停工期间管理人员王忠平工资损失，不予支持。在2015年、2016年较长一段时间内，涉案工程因钟星集团原因停工，给河南防腐公司造成了经济损失。中油管道局第三分公司与建科防腐公司（涉及本工程施工合同的权利义务由河南防腐公司承受）签订防腐退场补偿合同约定：建科防腐公司退出舟山外钓岛光汇油库南岛库区消防工程，中油管道局第三分公司补偿建科防腐公司退场费用200000元。该退场费用不包括停工、窝工等损失。故法院酌情确定停工期间河南防腐公司管理人员工资损失为60000元。一审法院认为，河南防腐公司与钟星集团之间的工程施工合同及消防支架工程量清单等均系双方当事人真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力。建设工程没有经竣工验收，但已实际交付钟星集团使用，钟星集团拖欠河南防腐公司工程款的行为，属于违约，应当承担支付工程款、停工期间管理人员工资损失60000元及利息的违约责任。钟星集团合计已支付工程款330000元，该款应当从总工程款840794.14元中扣除。中油管道局第三分公司支付的200000元补偿退场费用，明确约定与河南防腐公司和钟星集团双方之间的工程款无涉，故钟星集团辩称的200000元补偿退场费用应从涉案工程款中扣除的意见，不予采纳。工程款利息应从建设工程交付之日即2017年1月12日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零九条、第一百零七条和《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条规定，判决：钟星集团支付河南防腐公司尚欠工程款510794.14元、停工期间管理人员工资损失60000元，合计570794.14元，并从2017年1月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至履行完毕日止。案件受理费16529元，由河南防腐公司负担8529元，钟星集团负担8000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为：案涉工程造价如何确定及看护管理人员工资应否支付。关于工程造价，河南防腐公司在一审中提供了由钟星集团及工作人员签名确认的《消防支架工程量清单》、《一万立方油管支架防腐出库单》、《管道/管件防腐成品领用清单》、《消防地埋管道工程量清单》等证据，在钟星集团未提供充分反驳证据的情况下，一审据此确定案涉工程的工程量并无不当。根据《消防支架工程量清单》、《消防地埋管道工程量清单》的注明，其附件均已完成并交工。而钟星集团提供的《消防支架焊缝报价表》和《协商记录》，可以反映T1302、T1304、T1306均需焊缝补漆，T1304、T1306消防支架及消防管道的焊缝补口及修补费用也约定另行协商，故焊缝补漆并不当然包括修补费用。钟星集团称T1302重复计算、T1304、T1306焊缝补漆单价已包含所有补漆费用的上诉理由不能成立。河南防腐公司一审庭后提供的《工程量统计表》是在已质证的工程量清单等证据基础上乘以单价汇总统计而成，不是新的事实证据，有无该证据，对工程造价的最终确定并无实质影响。但一审将《工程量统计表》和《针对T1304、T1306协议说明》寄送给钟星集团后，在尚未收到钟星集团书面质证意见的情况下，在判决书表述“该二份证据材料经被告钟星集团公司书面质证”显属不当，本院予以纠正。关于停工期间管理人员工资，由于钟星集团的原因案涉工程工期延迟，为看护相应设备，停工期间产生管理人员工资亦属合理，一审综合各种因素酌情确定停工两年的管理人员工资损失60000元，尚在自由裁量范围之内，并无明显不当，本院予以支持。综上所述，钟星集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6016元，由上诉人钟星建设集团有限公司负担本判决为终审判决。审 判 长 陈立东审 判 员 褚 炅审 判 员 方 燕二〇一九年六月四日法官助理牟聪代书记员 毛 赟