河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终757号上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄正基房地产开发有限公司，住所地：河北省石家庄市高新区湘江道**。法定代表人：朱亚寇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨嘉麟，河北朗科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘磊，河北朗科律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北鼎吉建材科技有限公司，，住所地：河北省石家庄市裕华区槐安东路**绿源大厦**法定代表人：刘建峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李燕，该公司职员。委托诉讼代理人：刘勇，河北纳达律师事务所律师。上诉人石家庄正基房地产开发有限公司（以下简称正基公司）因与被上诉人河北鼎吉建材科技有限公司（以下简称鼎吉公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石家庄高新技术产业开发区人民法院（2018）冀0191民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石家庄正基房地产开发有限公司上诉请求：1、请求贵院撤销（2018）冀0191民初849号民事判决书，判决驳回被上诉人的诉讼请求；判决被上诉人支付上诉人违约金61982.3元或将案件发回重审；2、一审案件受理费、保全费、反诉费及二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、关于本诉部分。1、剩余工程款尚未达到合同约定的付款期限，一审法院不予认可是错误的。根据双方在2014年9月10日签订的《外墙涂料施工合同》第七条第2项结算方式：（1）外墙腻子施工完毕，底漆进场，验收合格后十日付至合同暂定总价的20%；（2）外墙涂料大面积施工完毕（施工电梯及散水和女儿墙部位等零星部位除外），验收合格后十日付至合同暂定总价款的70%；（3）本合同内容全部施工完毕，十日内甲方、监理单位进行验收，并经建设主管部门验收合格后十日付至最后实际施工总结算价款的90%；（4）政府部门备案验收合格后，付至总款95%。合同第十四条：乙方负责将合同整套的施工资料交于甲方及监理，如乙方不能交付，甲方有权拒付验收，并停止支付工程款。截至目前由于被上诉人未向上诉人提交施工资料，导致该工程至今无法经建设主管部门验收。此时根据合同约定，上诉人只需支付合同暂定总价款的70%，不到68万，而实际已支付867000元，远远超过了合同约定的付款数额及付款比例。因此，在被上诉人未向上诉人提供施工资料、该工程未经建设主管部门验收合格及政府部门备案验收合格前上诉人有权拒付剩余工程款。一审法院对上述事实不予认可，直接判决上诉人支付全部剩余工程款及利息明显是错误的。2、质保金也是由剩余工程款款项转化而来的，只不过这部分款项承担了质量保证的责任，但总体上还是属于剩余工程款款项部分，依据合同约定不应该予以支付。由于剩余款项均未达到付款条件，支持利息更是没有合同或者法律依据。二、关于反诉部分，一审法院没有支持上诉人要求支付延期违约金的请求是错误的。1、监理日志记载工程的开工时间为2014年9月25日，竣工时间为2015年1月13日，实际工期109天。合同约定工期45天，每延期一日承担总价款千分之一的违约金，因此被上诉人应支付延期违约金61982.3元。一审法院对监理日志记载的开、竣工时间不予认可，是在加重上诉人举证责任，对上诉人是不公平的。工程在施工过程中，监理日志是对工程的开、竣工以及施工过程等内容进行记录的重要载体，对于记载内容是否存在轻微瑕疵，其不影响日志中对于工期的记载，一审法院对此不予认可，对上诉人明显不公。2、根据双方签订的《外墙涂料施工合同》第六条第2项，如遇下列情况，经甲方及监理盖章或签字确认后，工期相应顺延：（1）工程量变化和设计变更而影响施工进度；（2）如施工中停电造成一天内连续停工累计超过4小时以上，影响正常施工的或其他非因乙方原因造成无法正常施工的；（3）不可抗力因素（如刮风、下雨、自然灾害等）；（4）乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任。被上诉人在工程施工过程中从未就工期顺延问题向上诉人提交过延期报告申请也就意味着施工过程中没有发生影响被上诉人按期完工的情形。因此，被上诉人延期完工应承担违约责任。3、一审法院认为上诉人在工程结算过程中没有提出工期延误，而是在被上诉人起诉后才提出工期延误，因此没有支持上诉人违约金请求的推论不能成立。工期是否延误是事实存在的，上诉人在何时提出并不影响存在工期延误的事实。而且，上诉人也并非没有提出，在被上诉人支取工程款的批办单上，上诉人曾就违约问题提出过在最后取款时扣除违约金。一审法院以上诉人提出工期延误是在被上诉人起诉时，从而不支持其请求，没有事实及法律依据，明显是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求或将案件发回重审。河北鼎吉建材科技有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，应当予以维持。一、关于本诉部分：1、一审判决支付工程款及质保金认定事实清楚。2、一审判决支付工程款及质保金适用法律正确。二、关于反诉部分：一审判决驳回正基公司要求支付延期违约金的诉求事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本案中，鼎吉公司不存在工期逾期的情况。首先，监理日志记录日期不连续，记录内容不完善等，不能真实反映鼎吉公司实际施工日期。其次，合同约定施工期暂定为45天，而非确定工期，属于工期约定不明。最后，正基公司提交的证据并不能证明鼎吉公司存在逾期的情况。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应当予以维持，故请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。河北鼎吉建材科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付工程款101474元，并支付逾期利息（以53054元为基数，自2015年8月22日起至实际偿还完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算利息；以48420元为基数，自2016年8月22日起至实际偿还完毕止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息）；2.本案诉讼费用由被告承担。石家庄正基房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告支付违约金61982.3元；2.提供整套施工资料；3.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：1、合同工签订情况。2014年9月10日，正基公司（甲方）与鼎吉公司（乙方）签订《外墙涂料施工合同》，第一条：工程名称绿朗时光。第二条：工程地点天山大街路西、南二环东延线以南。第三条：工程内容绿朗时光项目外墙真石漆嘴涂。第六条：工程工期1、绿朗时光项目真石漆涂料施工工期暂定为45天，实际进场时间以甲方通知并具备施工条件为准；2、如遇下列情况，经甲方及监理盖章或签字确认后，工期相应顺延（1）工程量变化和设计变更而影响施工进度；（2）如施工中停电造成一天内连续停工累计超过4小时以上，影响正常施工的或其他非因乙方原因造成无法正常施工的；（3）不可抗力因素（如刮风、下雨、自然灾害等）;（4）乙方在以上情况发生后5天内，就延误的内容向甲方代表提出报告，非上述原因，工程不能按合同工期竣工，乙方承担违约责任。第七条：工程单价、数量、结算方式及合同价款1、真石漆单价范围65元/m3，工程暂定总价845000元，（大写捌拾肆万伍仟元整）,（含材料、人工、设备、1%配合配、税金）配合费由甲方扣除并代付给总包单位。2、结算方式：外墙腻子施工完毕，底漆进场，验收合格后十日付至合同暂定总价的20%：外墙涂料大面积施工完毕（施工电梯及散水和女儿墙部位等零星部位除外）,验收合格后十日付至合同暂定总价款的70%，本合同内容全部施工完毕，十日内甲方、监理单位进行验收，并经建设主管部门验收合格后十日付至最后实际施工结算价款90%，政府部门备案验收合格后，付至总款95%：剩余总结算价款的5%作为质保金，自涂料工程竣工验收之日起，质保二年期满后无任何质量问题，甲方须一次性结清，工程结算方式为实际完成工程量乘以单价据实结算。第十四条：乙方负责将合同整套的施工资料交于甲方及监理，如乙方不能交付，甲方有权拒付验收，并停止支付工程款。不可抗力条款，在产品运输或施工期间，遇到不可抗力时，则按《中华人民共和国合同法》之有关规定执行。第十五条：合同期间，待工程具备施工条件后，甲乙双方另行签订一份补充协议，强调施工的起始和竣工时间，再无任何变更前提下，乙方须无条件在规定时间完成，每推迟一天处罚总价款的1%依次累加，如有变更，工期根据建设单位和监理单位共同认可的时间后延……。2、合同履行情况。上述合同签订后，鼎吉公司称根据正基公司的开工《通知》其于2014年9月20日进场施工，具体竣工时间不明确，但依据新闻报道涉案房屋交付业主时间为2015年8月22日。正基公司则称结合《工程报审表》及《监理日志》鼎吉建材公司于2014年9月25日开工，2015年1月13日完工，工期109天，延期64天。经鼎吉公司申请，一审法院调取了由河北冀通工程建设监理有限公司保存的《监理日志》，该日志记录工程名称为绿朗时光，记录时间自2014年9月23日至2015年1月13日，记录人为刘旭强、周春光。鼎吉公司以该《监理日志》记录不完善、没有复工记录、未扣除各种原因造成的停工期间等为由对该日志不予认可。2015年2月3日，正基公司预付鼎吉公司工程款400000元。施工结束后，原、被告双方对工程进行了结算，各自提交一份《结算审定表》均显示：预算部意见为量价已核实；工程部意见为该项工程已完成；财务部意见按合同据实结算；最终结算金额为968400元（签字时间为2015年9月9日）；质保金48420元无质量问题，一年后支付；河北冀通工程建设监理有限公司员工刘旭强2015年8月20日签字“情况属实”。但正基公司提交的《结算审定表》中另有邢贺峰于2017年11月30日的补充签字“据合同1%配合费，扣除配合费9685元”，其盖章时间为2015年9月9日，而鼎吉公司提交的《结算审定表》则显示正基公司盖章时间为2015年9月6日。对于上述“配合费”鼎吉公司认为应根据财务部意见据实结算，不应扣除配合费。正基公司则称其扣除配合费9684元是依据《外墙涂料施工合同》第七条第1项“（含材料、人工、设备、1%配合配、税金），配合费由甲方扣除并代付给总包单位”之约定。正基公司依鼎吉公司的付款申请分别于2016年2月2日、2017年1月21日经过其内部费用支付审批共计支付467000元，该两张《费用支付审批单》“项目负责人意见”栏均签有“最后扣违约金”，其称根据《监理日志》记载工期共计109天，合同约定45天，按合同约定每天违约金968.474元，延期64天，计61982.3元。鼎吉公司认为合同约定施工工期暂为45天，而非确定工期；正基公司所述竣工时间为2015年1月13日，而2015年2月3日的《费用支付审批单》中未注明扣违约金，故2016年2月2日、2017年1月21日的两张《费用支付审批单》中“最后扣违约金”意见为后补充签字，不予认可；双方结算时未提出延期竣工问题，已超诉讼时效；《监理日志》记录不完善且未将各种原因造成的停工时间扣除，对其真实性、关联性不予认可。鼎吉公司称《结算审定表》中有甲方、监理签字确认，涉案工程已验收结算并于2015年8月22日交付业主使用，应认定其已提交整套的施工资料，且质保期已过，故要求被告支付工程剩余款及质保金。正基公司则称依合同第七条第2项及第十四条之约定，鼎吉公司至今未交付复检报告、进场材料验收记录及工程施工资料，导致涉案工程无法报经建设主管部门验收，故不应支付剩余工程款。又查明：鼎吉公司分别于2016年1月18日、2016年2月24日、2016年4月25日向正基房地产公司分三次共计开出968400元的发票。另，依鼎吉公司申请，一审法院于2018年6月7日作出（2018）冀0191民初849号民事裁定，冻结正基公司银行存款112628元或查封其同等价值的其他财产。一审法院认为，鼎吉公司与正基公司于2014年9月10日签订的《外墙涂料施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律及行政性强制性规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。首先，关于本诉部分。根据双方提交的《结算审定表》，可以认定涉案工程已经竣工并结算完毕，结算金额为968400元，由于双方对已付款867000元无异议，故尚欠工程款为101474元，其中包含5%的质保金48420元。现双方争议的主要是1%配合费（合款9684元）应否扣除问题。由于双方在《外墙涂料施工合同》第七条中明确约定配合费由正基公司扣除并代付给总包单位，故鼎吉的公司主张无事实和法律依据，不应得到支持。另鼎吉公司主张的质保金，已达到合同约定的时间和条件，正基公司应当一并支付。综上，正基公司应当给付鼎吉公司的工程款（含质保金）应为91716元，同时支付自结算之日和质保期满后的相应利息。其次，关于反诉部分。对于工期问题，虽然正基公司提交了《工程报审表》及《监理日志》，认为鼎吉公司施工日期为2014年9月25日至2015年1月13日，延期64天，但由于该《监理日志》记录日期不连续，记录内容不完善，亦多处记载因工人讨要工资拉闸停电、质检贴封条等问题停工，不能真实反映实际施工日期，另《工程报审表》系石家庄三间建业集团有限公司报河北冀通工程建设监理有限公司的，与双方之间的施工日期无关。综上原因，并结合双方在结算过程中，反诉原告及监理公司均未对施工延期提出异议，直到原告起诉工程款时，反诉原告才提出，故对反诉原告要求扣除逾期竣工违约金61982.3元的请求，不予支持。对于施工资料的交付问题。工程竣工后，发包人应当及时进行验收，验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。虽双方没有书面的验收报告，但从双方的《结算审定表》中可以看出，反诉原告已认可了涉案工程已完成，并承诺一年后支付质保金，且已经实际使用，故反诉被告应当按约定向反诉原告交付合同整套的施工资料。反诉被告所称已将全部的施工资料交付反诉原告，未提供证据证明，不予采纳。一审判决：一、自本判决生效之日起十日内，石家庄正基房地产开发有限公司向河北鼎吉建材科技有限公司支付工程款91716元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，其中以43296元为基数，自2015年9月10日起计算至实际给付之日；以48420元为基数，自2016年9月10日起计算至实际给付之日）；二、自本判决生效之日起十日内，河北鼎吉建材科技有限公司向石家庄正基房地产开发有限公司交付涉案合同的整套施工资料；三、驳回原告河北鼎吉建材科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告石家庄正基房地产开发有限公司其他反诉请求。案件受理费2553元，由石家庄正基房地产开发有限公司负担2093元，由河北鼎吉建材科技有限公司负担负担460元；保全费1083元、反诉费675元，合计1758元，由石家庄正基房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明认定的事实与原审法院查明认定的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《外墙涂料施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同签订后，被上诉人依约入场施工，上诉人支付工程款867000元，后双方签订《结算审核表》，对工程量及价款进行结算；且在庭审中，上诉人认可案涉工程已于2015年8月22日交付使用，故被上诉人已经按照合同约定履行了主要合同义务，上诉人应当按照《结算审核表》确定的价款支付工程款。现上诉人仅以被上诉人未依约交付整套施工资料而拒付工程款理据不足，本院不予采信。关于被上诉人是否延期完工的问题，上诉人提交的《监理日志》记录日期不连续，记录内容不完善，且多处记载停工情况，故上诉人提供的证据不足以证实实际施工日期；且在《结算审核表》中，也没有双方关于逾期完工天数及违约金数额的相关记载，故上诉人提供的证据不足以证实被上诉人延期完工，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，石家庄正基房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2553元，由上诉人石家庄正基房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 靖审判员 李 祥审判员 李 曼二〇一九年六月十日书记员 许晓琳