河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终3988号 上诉人（原审原告）：薛春刚，男，1987年2月27日生，汉族，现住石家庄市鹿泉区。 委托诉讼代理人：樊玉璇，河北千山恒业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张凯鑫，河北冀港律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司沧州分公司（原大元建业集团股份有限公司石家庄分公司）,住所地：沧州市运河区永济东路**大元建业集团办公楼****，统一社会信用代码91130100777733043H。 负责人：徐达，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：大元建业集团股份有限公司，住所地：，住所地：沧州市运河区永济东路**信用代码911309001095412407。 法定代表人：郝书明，该公司董事长。 二被上诉人委托代理人：李启来，北京市盈科律师事务所律师。 原审第三人：胡玉成，男，1974年10月2日生，汉族，现住沧州市运河区,户籍所在地沧州市新华区黄河东路沧县。 上诉人薛春刚因与被上诉人大元建业集团股份有限公司沧州分公司（原大元建业集团股份有限公司石家庄分公司,以下简称大元集团石家庄分公司）、大元建业集团股份有限公司（以下简称大元集团公司）及原审第三人胡玉成借款合同纠纷一案，不服石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人薛春刚及代理人樊玉璇、张凯鑫，二被上诉人代理人李启来，原审第三人胡玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人薛春刚上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费及其他诉讼支出费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认为,张辉虽为被告大元集团石家庄分公司会计,但是其接收薛春刚和杜露森款项的行为是公司授权还是个人行为,其收到的款是否用于公司生产经营,原告未能提交相关的证据加以证明,这一观点是错误的,与原审庭审查明的事实相悖。1.胡玉成是被上诉人（原审被告）大元石家庄分公司经理（2007年3月至2017年11月）,是经大元集团公司发文正式任命和工商登记确认的分公司负责人,其作为原审第三人参加了诉讼并出席了庭审,胡承认曾数次以大元石家庄分公司的名义向薛春刚借款,大部分款项直接转给会计张辉,少部分现金交给胡玉成,张辉是代表分公司收款。2.张辉收到薛春刚和杜露森的转款后如实记录在分公司的账目中。3.对于大元石家庄分公司向薛春刚借款这一事实的记载,出现在刑事侦查卷的诸多证据之中,例如:在刑事案件侦查过程中,大元石家庄分公司会计张辉为配合侦查机关的侦查于2016年9月2日据实提供了大元石家庄分公司借款来源明细Ｅｘｃ1表（刑事侦查卷宗补充侦查卷一,Ｐ20）、2016年6月21日据实提供了大元石家庄分公司借款资金去向明细（刑事查卷宗补充侦查卷二,Ｐ8）等证据均记载:大元石家庄分公司分七次向薛春刚借款299万元（其中第一笔借款104万已信还）。上述两证据与薛春刚在原审中向法庭提供的很行转账记录相吻合（另有一笔18万元借款是薛春刚直接交给胡玉成）。4.张辉和胡玉成收款行为是职务行为而非个人行为,已被沧州市运河区人民法院的生效刑事判决书所认定:沧州市运河区人民法院（2017）冀0903刑初55号生效刑事判决书,在审理查明部分认定:“2007年3月2日,被告人胡玉成被河北大元建业集团股份有限公司任命为该集团石家庄分公司经理,负责对外承揽建筑施工工程,被告人张辉任石家庄分公司会计。2008年至2015年期间,被告人胡玉成以大元建业集团股份有限公司石家庄分公司的名义,以工程急需用款为由,向李秀丽、赵志国、那成新、崔海生、韩志辉等70余人（包括薛春刚）借款总额为62866867.50元,利息不等,所借款项均由出借人汇入胡玉成、张辉的个人银行卡账户,列支在公司的账目中”。法院还查明:“被告人胡玉成、张辉的供述,部分借款人的证言,借款人银行账户与被告人胡玉成、张辉银行账户的交易明细,审计报告等书证能够相互印证证实,被告人胡玉成向其同学、亲属、企业内部职工及与其有业务往来的人员借款,所借款项列支在公司的账目中,并偿还大部分本金及利息”。被上诉人大元石家庄分公司向薛春刚的借款均用于公司的生产经营。大元石家庄分公司会计张辉在沧州市侦查过程中（2016年6月21日）向侦查机关提供的向薛春刚借款资金去向明细表（见刑事补充侦查卷宗二Ｐ8）记载:被上诉人大元石家庄分公司将薛春刚的借款用于支付13号厂房材料费、神玥二次结构、人员工资、备用金及偿还其他借款及利息等支出项目原审判决无视上诉人提供的上述证据,认为上诉人未提供证据证明张辉的行为是职务行为还是个人行为,且没有提供证据证明款项用途明显是错误的! 二、原审判决认为,原告提供的证据是被胡玉成和张辉改写的账册,不是原始账册,不能真实反映被告公司与原告的资金往来情况,该账册不能作为证据被采纳,这一观点是对原告提供证据的误读,是对胡玉成和张辉犯隐匿会计凭证、会计账簿罪犯罪事实不了解而做出的错误判断。首先,要明确胡玉成和张辉到底改写了账册行为涉及哪些内容,沧州市运河区人民法院生效的刑事判决书明确了改写的内容:“2016年元旦左右,被告人胡玉成指使被告人张辉及公司外聘会计赵建芳、张某、刘艳亮对该公司2008年至2015年的账目重新记录,将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金,改成公司工程项目及费用的支出,在新的账目里冲抵”,这360余万元冲抵了哪些具体项目,被上诉人在原审中提交的证据,沧州冀华会计师事务所于2016年3月8日做出的《大元建业集团股份有限公司石家庄分公司胡玉成支现金专项审计报告》（冀华所专项审字（2016）第08号）中有详细而全面的认定,该审计报告显示:自2008年至2015年胡玉成共从分公司支取3726174元,并将上述款项以承揽的各个工程项目的运费、彩板房、搅拌机租赁费、吊车费、塔机租费、塔吊租货费、电梯租货费、木模板、楼方木、胡玉成工资、厂房租赁费等项目中冲抵,这些就是胡玉成、张辉等人改写的账册内容,而其中并不包括对外的借款往来账目。其次,上诉人在原审中提交的证据除了沧州冀华会计师事务所的审计报告外,还有张辉在刑事侦查过程中为配合公安机关的侦查,据实提供的有关分公司对外借款来源明细表及借款资金去向明细表,其中一份借款统计表格上加盖有大元集团公司的印章（刑事侦查卷证据卷1-8,Ｐ32）,此表格记载:借薛春刚299万元,尚欠本金179万元（胡玉成接受的18万元现金未计算在内）。由此可见,上诉人在原审中提供的证据均不属于被“改写的账册”,依法可以用来作为认定案件事实的直接证据使用。 三、上诉人与被上诉人大元石家庄分公司之间的民间借货合同关系不以签订书面借款合同和出具借据、收据、欠条等为成立和生效要件。上诉人提供的出借时的银行转账记录、刑事判决书认定的借款事实及会计事务所的审计报告、第三人的当庭陈述、证人证言等证据己经形成一个完整的证据链条,符合证据的高度盖然性,足以证实了发生在薛春刚和大元石家庄分公司之间的借贷合同关系和借贷事实的存在。 四、被上诉人大元集团公司作为承担被上诉人大元石家庄分公司债务清偿责任的主体明确,有事实和法律依据。被上诉人大元石家庄分公司不具备独立的法人资格,其对外债务应由具备独立法人资格的大元集团公司承担。另,涉及被上诉人大元石家庄分公司的借款系列案中的李炳山、赵志国、徐成龙、邵金喜、景涛等人诉二被上诉人的民间借贷纠纷案,已由石家庄市新华区人民法院立案审理并作出生效判决,该判决依法认定了被上诉人大元石家庄分公司的借款主体身份,并判决大元集团公司承担清偿责任,大元集团公司在收到判决后主动与诸原告达成和解并主动履行了偿还借款本息的义务。综上,请求二审法院查明案情,依法撤销原判,直接改判支持上诉人的一审诉请,应判决被上诉人大元集团公司偿还上诉人借款本金213万元。 被上诉人大元集团公司辩称，原审认定本答辩人(注:在事实和法律适用上亦代表分公司)不是借款合同的主体,上诉人亦没有充分证据证实向本答辩人提供了借款,原审判决认定事实清楚,适用法律正确,二审法院应当维持原审判决。根据《合同法》的规定,借款合同为实践合同,而非诺成合同,在有借款合同的情况下,出借人提供借款时合同生效,《合同法》第一百九十六条规定“借款合同是借款人向货款人借款,到期返还借款并支付利息的合同”,向货款人借即交付款项的行为;《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同,自货款人提供借款时生效,法条文字表述更为鲜明。本答辩人没有收到上诉人的借款是十分清楚的,而上诉人没有任何证据证明原告向本答辩人提供了借款。纵观上诉人的上诉理由,包含了这样的三段论:胡玉成是时任沧州分公司(原石家庄分公司)的负责人,即经理经理的行为是职务行为,所以,经理向上诉人的借款行为就是职务行为。答辩人根据上诉人的上诉状,归纳其错误的表现形式： 一、滥用法律,歪曲事实1.如上诉状第一页下部“胡承认曾数次以大元石家庄分公司的名义向薛春刚借款,大部分款项直接转给会计张辉少部分现金交给胡玉成,张辉是代表分公司借款”,可见,上诉人就是以胡玉成的承认为依据,而本案的事实是,胡玉成不承认,胡玉成在一审庭中明确表示,在任时曾有过,不知道具体数,上诉人提供的证人张某当庭作证“有一次胡玉成支薛春刚处拿过一次钱,拿钱的时间和金额记不清楚了”,原审判决认定了这一事实,这与上诉人在上诉状中所言的“大部分＂小部分”等模糊概念一脉相承。 二、虚张声势、混淆视听1.如上诉状第一页下部,“对于大元石家庄分公司向薛春刚借款这一事实的记载,出现在刑事侦查卷的诸多证据之中”。从其举列的事实来看,一是“张辉为配合侦查机关的侦查于2016年9月2日据实提供了大元石家庄分公司借款来源明细EXCL表,借款资金动向明细”,且不问上诉人标准的张辉“据实提供”是否“据实”该笔录的证据形式是证人证言在民事诉讼中效力极低,且该证言是为刑事侦查为目的的不是对某一民事权利证明为目的,其实也根本无法证明某具体的民事权利。真实的情况是胡玉成、张辉二人,于2017年7月18日沧州市运河区人民法院(2017)翼0903刑初55号刑事判决书判决胡玉成、张辉犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，胡玉成领刑有期徒刑一年大个月和罚金五万元,张辉领刑有期徒刑一年缓刑二年和罚金二万元。2.如上诉状第二页,“4、张辉和胡玉成的收款行为是职务行为而非个人行为,已被沧州市运河区人民法院的生效刑事判决书所认定”,再看上诉人所引用的刑事判决书的内容“2008年至2015年期间,被告人胡玉成以大元建业集团股份有限公司石家庄分公司的名义,以工程急需用款为由,向李秀丽、赵志国……借款……列支在公司的账目中”,这里刑事判决书的表述显然是确认被告人的犯罪行为,即个人行为的认定,“列支在公司的账目中”才是行为人犯罪的后果,否则何须隐匿会计凭证、会计账簿呀而这正是依侦查中的证人证言和被告人的供述为依据的。本答辩人在一审中提交的证据2,即冀华所专审字(2016)第07号《审计报告》,才是证明公司承认分公司借款的事实证据,2007年至2015年累计借入270万元,累计还款270万元,侦查机关也调取了本答辩人公司管理制度汇编《财务会计工作管理细则》,是“严禁坐收坐支、体外循环”的。3.上诉人在上诉状第3页第9行开始,说“张辉在刑事侦查过程中为配合人公安机关的侦查,据实提供的有关分公司对外借款来源明细表及借款资金去向明细表,其中一份借统计表格上加盖有大元集团公司的印章……尚欠本金179万元”不论印章是否属实,如上所述是张辉“为配合”公安而提供的,如果有印章是对公安取证来源的证明,说明是张辉编写的,其三如果是账目对外也没有什么约束力。 三、以偏概全,欲盖弥彰。1.上诉人引用刑事判决书“2016年元旦左右,被告人胡玉成指使被告人张辉及公司外聘会计赵建芳、张某、刘艳亮对该公司2008年至2015年的账目重新记录将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金,改成公司工程项目及费用的支出,在新的账目里冲抵。”并引用冀华所专审字（2016）第08号《审计报告》,称“该审计报告显示:自2008年至2015年胡玉成共从分公司支取3726474元,并将上述款项以承揽的各个工程项目的运费厂房租货费等项目中冲抵,这些就是胡玉成、张辉等人改写的账册内容,而其中并不包括对外的借款往来账目。”可见,上诉人的目的很明显,在他们认为,你看,改就改了3726474元,对外借款的往来账目并不包括在内。而恰恰在此却掩盖了关键的、最重要的事实。一是刑事事实的查明来自被告人的供述和辩解,及证人证言等,这个数据的准确性就难以确定,这个情况在以数字准确为己任的《审计报告》的说明中作了明确的说明,第08号《审计报告》明确显示分公司提供的现金流水账没有现金支出,经侦提供的现金流水账有现金支出,就证明公司是不认可的。第05号《审计报告》,十分明确地指出了结论的六大不确定性等。因为刑事侦查的目的是不同的,它以证明被告人、犯罪嫌疑人的行为为特征,不需要对当事人的民事权利义务进行侦查,故侦查机关根据人证锁定行为即终结。二是上诉人以此来掩盖“体外循环的非法性,上诉人在其上诉状中公然声言,其中并不包括对外的借款往来账目”,而这恰恰是应当依法认定职务行为、个人行为的标准。所以,上诉人在上诉状中说本答辩人提供刑事案件的讯问笔录是“试图将原告提供的刑事侦查卷宗中所有的证据囊括在被胡玉成和张辉改写之列”是对本答辩人举证的误解,但是,的确证明了上诉人举证极不充分性,在没有规范的账务凭证下,张辉乃胡玉成的任何记载和说法都是言词证据,都不是直接的民事权利凭证。2.上诉人在上诉状最后一页称涉及被上诉人大元石家庄分公司的借款系列案中的李炳山、赵志国、徐成龙、邵金喜、蒲景涛等人诉二被上诉人的民间借贷纠纷案,大元集团公司在收到判决后主动与诸原告达成和解并主动履行了偿还借款本息的义务”,这里需要澄清事实。作出一审判决的只有李炳山、赵志国、徐成龙三人,邵金喜、最涛二人不是当事人。和解的背景因素主要有是参加和解的人与石家庄分公司均有《借款合同》,尽管我们认为有盗盖公章、空白填写的可能;二是对李炳山等三人案错误判决的错误理解;三是我公司有追偿等其他救济权利,并在行使中。所以,上诉人拿这些来类比,即没有事实基础,更没有法律依据。综上所述,上诉人的上诉理由不能成立,包括上诉状中罗列与行为人之间的证据与本答辩人无关,事实上与行为人之间也是无法说清楚的关系。时任分公司负责人胡玉成的犯罪行为给本答辩人亦造成了巨大经济损失,但这一犯罪行为万万不能成为上诉人谋利的根据,混淆职务行为与个人行为的边界都是对社会秩序的破坏和他人权利的侵害。望二审法院明察,驳回上诉人的上诉。 薛春刚向一审法院起诉请求：1.二被告共同向原告偿还借款本金213万元；2.因本案发生的一切费用由被告承担。。 一审法院认定事实：原告薛春刚分别在2014年4月3日、2014年4月4日、2015年1月14日、2015年4月16日向张辉银行账户上打款1008000元、252000元、10000元、180000元。2014年8月4日原告通过杜露森银行卡向张辉银行账户打款190000元。2014年12月9日张辉的银行账户现金存入60000元，原告称该60000元系原告将现金交于张辉，张辉存入账户的。另有，原告与第三人胡玉成之间有过现金借款，原告称借款18万元，证人张某和第三人胡玉成均表示有过借款的事情，但是借款时间和金额记不清了。另查明，第三人胡玉成自2008年至2015年系被告大元集团公司石家庄分公司的负责人，张辉当时任该分公司会计。在此期间胡玉成向其同学、亲属及有业务往来的人员借款。后胡玉成和张辉被指控犯集资诈骗罪、隐匿、故意销毁会计凭证罪，被沧州市运河区人民检察院起诉至沧州市运河区人民法院。法院查明，2016年元旦左右，胡玉成指使张辉及公司其他会计对分公司2008年至2015年的账目重新记录，将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金，改成公司工程项目及费用的支出，在新的账目里冲抵。法院判决胡玉成、张辉犯隐匿会计凭证、会计账簿罪。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案为借款合同纠纷，二被告是否是本案借款合同的借款主体，从原告庭审中提交的证据和陈述来看，证据不足，理由是：1、原告通过银行向张辉打款145万元、通过杜露森向张辉打款19万元，张辉虽为被告大元集团石家庄分公司会计，但是其收款的行为是被告公司授权还是张辉个人行为，其收到的款项是否用于被告公司生产经营还是他人所用，原告未能提交相关的证据加以证明。2、原告另一组证据为被告公司的账册，该账册系胡玉成与张辉改写的账册，并不能真实反映被告公司与原告的资金往来情况，该账册不能作为证据被采纳。3、原告主张与被告之间发生借款合同关系，进行如此大额借款交易，没有被告出具的借据、收据、欠条等债权凭证，也没有原被告双方签订的借款合同，原告仅以原告与胡玉成多年业务往来、比较熟悉为由所以没有让被告出具借据等凭证，明显不符合常理。因此无法确定二被告是借款合同的主体，原告仍应就原被告之间借贷关系的成立承担举证证明责任，原告现有证据不足，一审法院对原告的主张不予支持。综上，判决如下：驳回原告薛春刚的诉讼请求。案件受理费23840元、保全费5000元由原告负担。 本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。对于上诉人与被上诉人之间的民间借贷事实法律关系是否成立的争议焦点问题，逐一分析如下： 一、关于被上诉人偿还借款的大元集团石家庄分公司借款明细及借款用途明细表是否经伪造或篡改的事实认定。 依据审理查明，上诉人提供的刑事案卷卷宗中有关大元集团石家庄分公司借款及借款用途明细表，是原石家庄分公司会计张辉在侦查阶段为配合公安机关侦查，依据银行转账对账单整理的借款事实证据，沧州市运河区法院的刑事审判也采用了卷宗调查证据并依法做出了生效判决，在判决中查明部分指出：“2016年元旦左右，被告人胡玉成指使被告人张辉及公司外聘会计赵建芳、张某、刘艳亮对该分公司2008年至2015年的账目重新记录，将胡玉成平时在公司支取的360余万元现金，改成公司工程项目及费用的支出，在新的账目里冲抵…。”冲抵的事项结合被上诉人提交的公安机关委托沧州冀华会计事务所作出的《大元建业集团股份有限公司石家庄分公司胡玉成支现金专项审计报告》中，对关于改写的账目具体事项都做了专项审计，并不包含对外的借款往来账目。另，对大元集团石家庄分公司借款事实情况，沧州市运河区法院也在判决中予以查明。故，一审法院认为“原告提供的证据是被胡玉成和张辉改写的账册，不能真实反映被告公司与原告的资金往来情况，该账册不能作为证据被采纳”的认定，显属不当。 二、张辉接收转账的行为是公司授权行为还是个人行为的认定问题。 本院审理查明，接收转账的张辉时任原大元集团石家庄分公司会计，胡玉成任原大元集团石家庄分公司经理。另有沧州市运河区人民法院（2017）冀0903刑初55号刑事生效判决书审理查明：“2008年至2015年期间，被告人胡玉成以大元建业集团股份有限公司石家庄分公司的名义，以工程急需用款为由，向李秀丽、赵志国、形成新…等70余人借款总额62866867.50元，利息不等，所借款项均由出借人汇入胡玉成、张辉的个人银行账户，列支在公司的账目中，出借人员大多都是被告人胡玉成的亲属、朋友、业务上的合作伙伴及大元集团员工。”正是出于对该事实的认定，沧州市运河区人民法院刑事判决做出了对胡玉成不构成集资诈骗罪行为的认定，上诉人同时提供了大元集团石家庄分公司会计张辉，在侦查阶段为配合公安机关侦查，依据公安机关调取的银行转账凭证，整理的大元集团石家庄分公司借款明细及借款用途等证据均能够相互印证，张辉作为原大元集团石家庄分公司的会计，接收借款转账是代表公司实施的借款行为，所借款项也都用于大元集团石家庄分公司的业务支出中，故应认定张辉接收转账的行为是公司授权行为。 三、上诉人与被上诉人借贷事实关系成立及借款数额的认定问题。 上诉人提供了借款银行转账凭证用以证实其履行了出借款项的义务，大元集团石家庄分公司会计张辉代表公司也收到了借款，并列支在分公司的业务支出中，另有原大元集团石家庄分公司经理胡玉成作为第三人也参与了庭审，其对大元石家庄分公司借款的事实进行了说明，承认公司与薛春刚的借款事实是真实的。就此本院认为，民间借贷关系应以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，结合上诉人与被上诉提交的转账凭证、第三人当庭陈述、生效的刑事判决、刑事案卷卷宗等证据及庭审查明情况形成了完整的证据链，足以证实上诉人与被上诉人之间形成借贷关系的合意，公司会计张辉代表公司接收了借款，大元集团石家庄分公司在借款期间也支付了部分借款利息，故对上诉人与被上诉人之间存在借贷关系的基本事实本院予以确认。 关于上诉人主张的借款数额，本院确定如下：上诉人主张还款金额为213万元本金，但依据上诉人提交的2014年4月到2015年4月银行转账凭证显示实际出借金额为170万元，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”之规定，本院对实际转账的170万借款本金予以确认。 结合上述分析本院认为，上诉人与二被上诉人借贷关系成立，上诉人薛春刚支付了借款人民币170万元，被上诉人已接受借款，因被上诉人未能及时偿还借款，应按照法律规定向上诉人偿还借款。因被上诉人大元集团石家庄分公司不具有法人资格，故其民事责任应由具有法人资格的被上诉人大元集团公司和大元建业集团股份有限公司沧州分公司共同承担。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初978号民事判决书； 二、大元建业集团股份有限公司沧州分公司（原大元建业股份有限公司石家庄分公司）、大元建业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同偿还薛春刚借款170万元； 三、驳回薛春刚的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23840元、保全费5000元，由大元建业集团股份有限公司沧州分公司、大元建业集团股份有限公司共同负担。二审案件受理费23480元，由大元建业集团股份有限公司沧州分公司、大元建业集团股份有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 任 磊 审判员 陈 路 审判员 李坤华 二〇一九年六月五日 书记员 陈 畅