河北省石家庄市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0104民再15号原审原告（以下统称“原告”）：河北燕赵保险销售服务集团有限公司，住所地唐山市路北区。法定代表人：陈宝峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：于水深，男，1973年8月11日出生，汉族，该公司法务部经理，住石家庄市桥西区。委托诉讼代理人：杨春艳，女，1981年7月8日出生，汉族，该公司经理，住石家庄市新华区。原审被告（以下统称“被告”）：张卫东，男，1962年10月16日出生，汉族，河北省市场监督管理局副调研员，住石家庄市新华区。原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司（以下简称“燕赵保险销售公司”）与被告张卫东保证合同纠纷一案，原告燕赵保险销售公司原于2013年5月6日以河北鑫涛建筑装饰工程有限公司（以下简称“鑫涛公司”）、张卫东、孙康、高立科为共同被告向本院起诉，同日本院决定受理。本院受理后，因实际借款人孙康涉嫌诈骗被公安机关立案侦查，本案案件事实与该案有牵连，需以该案审理结果为依据，裁定本案中止诉讼。后原告申请将孙康犯罪线索移送公安机关，并申请撤回对鑫涛公司、孙康、高立科的起诉，本院依法裁定予以准许。后本院依法组成合议庭，对该案开庭进行了审理。被告张卫东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本院(2013)西民二初字第00320号民事判决已经发生法律效力。后经本院审判委员会讨论决定，于2018年9月21日作出（2018）冀0104民监5号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司之委托诉讼代理人于水深、杨春艳，被告张卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审燕赵保险销售公司向本院起诉请求：1、依法判决被告张卫东先按不能清偿款项的三分之一给付原告，计1877333元；2、依法判决被告张卫东先按不能清偿款项所应给付利息的三分之一给付原告，计898245元（按银行同期贷款利率的四倍计算）；3、依法判决被告张卫东承担本案诉讼费用、保全费用。事实与理由：2013年4月16日，鑫涛公司因经营所需向原告借款人民币800万元，原告当日依约向鑫涛公司银行账户转款800万元。2013年4月23日原告与鑫涛公司补签借款合同，被告张卫东为保证人。合同约定借款金额为800万元，借款用途为经营性流动资金，借款期限自2013年4月16日至2013年4月28日，借款利率为日利率0.35%，还款方式为鑫涛公司应按期还款，如未按约定偿还借款本金，原告有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止，按合同约定的利率上浮100%计收违约金，对未归还的贷款利息按合同执行利率水平加收100%计收罚息；如鑫涛公司违约应按借款金额的0.5%支付违约金，不足弥补原告损失的，应赔偿原告实际遭受的损失；合同履行过程中如鑫涛公司违约，原告为实现债权而支出的合理费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）由鑫涛公司承担。合同期满后，鑫涛公司未依约还款，孙康偿还130万元，并出具欠条，确认欠原告800万元人民币，剩余670万元于2013年5月2日偿还，如还不了其愿意将个人全部资产变卖偿还原告，如偿还不了愿意承担一切责任。后鑫涛公司及孙康均未还款，原告诉至本院，要求鑫涛公司、张卫东、孙康、高立科偿还借款670万元及利息68万元，并承担违约及赔偿责任，承担本案诉讼费用、保全费、律师费及办理本案的所有开支。案件审理过程中，原告申请撤回对鑫涛公司、孙康及高立科的起诉，并变更了诉讼请求。原审被告张卫东未到庭答辩，庭前提交书面答辩状称，1、借款合同双方分别为原告及鑫涛公司，根据贷款通则“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相融资业务”的规定，企业间禁止资金借贷，故原告与鑫涛公司签订的借款合同因违反法律强制性规定而无效，担保作为借款合同的从属合同当然无效，且自己不存在过错，无需承担任何民事责任；2、自己作为中间人联系借款完全是出于对鑫涛公司实际控制人孙康和原告的信任和基本了解，孙康是中石化河北石家庄石油分公司正式员工，负责非油品业务销售工作，孙康急用钱找到自己，自己出于善意帮助孙康介绍了原告，在此过程中，自己未获得任何利益，且主观上不存在任何过错，不应承担任何民事责任；3、自己无论事中还是事后始终在积极协调，争取促使孙康尽快还款，后孙康下落不明，原告法定代表人为自保，避免承担责任，请求自己帮忙筹措资金，自己想方设法借予原告89.8万元，原告应返还该款；4、原告所诉偿还资金数额与事实不符，孙康实际已偿还本金167万元、利息23万元，共计190万元，尚欠款项并非原告主张的670万元；5、2013年5月4日原告将鑫涛公司办公室内办公物品全部搬走抵债，所有物品应根据实际价值冲抵借款；6、孙康已因涉嫌诈骗被批捕，本案应终结审理。原审经审理查明，2013年4月16日原告向鑫涛公司银行账户转款800万元及2013年4月23日原告与鑫涛公司补签借款合同，被告张卫东为借款提供担保的事实同原告起诉的事实。另查明，鑫涛公司的实际控制人为孙康。原告出借资金后，被告张卫东积极帮助原告向孙康催要借款本息。2013年4月23日孙康偿还原告借款利息11.8万元，28日偿还利息11.2万元、本金130万元，并向原告出具欠条一份，确认其向原告借款800万元，已偿还130万元，承诺剩余670万元于2013年5月2日还清，如还不了其愿意将个人全部资产变卖偿还原告，如偿还不了愿意承担一切责任。5月2日孙康还款30万元，3日孙康父亲代其还款4万元，孙康妻子代为还款3万元。共偿还借款本金167万元，利息23万元。此后原告再无法找到孙康。因孙康未依约全部偿还原告借款本息，被告张卫东自2013年5月3日至18日陆续代为偿还原告11万元、28万元、30.8万元、20万元，共计代为还款89.8万元。另因无法找到孙康，2013年5月4日原告将鑫涛公司部分办公用品、迈腾汽车、自行车、画等物品搬走，鑫涛公司员工向公安机关报案，且主张上述物品中包含员工个人物品。原告搬走的上述物品未经公安机关处理，原告与鑫涛公司、孙康等人亦未就上述物品抵顶欠款进行协商。2013年5月6日他人以孙康涉嫌诈骗向公安机关报案，石家庄市公安局长安分局以孙康涉嫌诈骗立案侦查，并对孙康进行网上追逃，后孙康被抓获归案。其涉嫌刑事犯罪现尚未处理完毕。本院原审认为，原告基于对被告张卫东作为中间人及鑫涛公司的信任，与鑫涛公司签订借款合同，并实际出借资金，该行为不属《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的合同无效情形，应为有效。其与鑫涛公司签订的借款合同除利息及违约金超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不受法律保护外，其余条款对双方具有约束力。孙康作为实际用款人对合同内容应为明知，且承诺承担还款责任，即应依约偿还借款本息。被告张卫东在借款合同担保人栏签字确认，且明知实际借款人为孙康，其自愿承担担保责任，符合法律规定。双方未约定担保方式，应为连带责任保证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定，原告可以要求借款人偿还借款，也可以要求保证人承担保证责任。实际借款人孙康虽涉嫌犯罪，但不影响保证人依法承担相应的民事责任。故对被告关于本案应终结审理的主张，本院不予支持。原告现出于尽快处理纠纷的考虑，在本案中仅主张被告承担借款人不能清偿部分的三分之一的责任，系其对自身权益的处分，该行为符合法律规定。关于借款人尚欠借款金额。除本院查明的已还167万元本金外，孙康另还23万元利息，因自2013年4月16日原告出借资金，至4月23日孙康还款，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，利息应为83155.55元，则尚欠借款本金应为7916844.45元。至孙康2013年4月28日再次偿还利息11.2万元，此期间产生利息应为24630.18元，则超出部分亦应抵作本金，故偿还本金数额应为87369.82元。故扣减原告认可的孙康另偿还的本金数额167万元，原告未能收回的本金数额应为6159474.63元。原告要求被告负担不能偿还款项的三分之一，则为2053158.21元。被告已代为偿还的89.8万元应予扣减。扣减后为1155158.21元。原告主张自2013年5月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，应予支持。关于原告自行从鑫涛公司拉回物品，因鑫涛公司员工已经报案，并主张包含员工个人物品，上述物品权属不明，且未经公安机关处理，原告取得上述物品无合法依据，被告主张据实际价值冲抵欠款无事实依据，本院对此不予支持。本院原审判决：一、被告张卫东于本判决生效之日起十日内对河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康所欠原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司的借款本金中的1155158.21元及以该借款本金为基数，自2013年5月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息承担连带责任；其承担保证责任后，有权向河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康追偿（追偿范围包含其已代为偿还的89.8万元）；二、驳回原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司其他诉讼请求。经再审审理查明，同原审查明的事实。另，2013年4月16日、17日，原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司分别向河北鑫涛建筑装饰工程有限公司转款300万元和500万元，共计800万元，注明用途为“借款”。2013年4月28日，孙康向原告出具“欠条”一张：“本人孙康向河北燕赵保险销售服务有限公司借款人民币800万（捌佰万元整），已偿还130万（壹佰叁拾万元整），剩余670万（陆佰柒拾万元整）于2013年5月2日还清，如还不了钱本人愿意将个人全部资产变卖偿还河北燕赵保险销售服务有限公司，如偿还不了本人愿意承担一切法律责任”。被告张卫东对孙康及鑫涛公司向原告借款800万元的事实认可，但对原告提交的借款合同及2013年4月16日两份收据的真实性不认可。被告认为该借款合同保证人落款处“张卫东”签字是复印件。关于借款经过，被告张卫东称原告打款前要求鑫涛公司带上公章到原告公司财务，因当时孙康停车不方便，原告财务人员称被告带上公章过去即可，当时原告财务人员让其在一份材料中签了字，说是走账用，认为借款合同不是当时原告财务人员拿给其签字的合同。另，孙康于2013年4月16日向被告张卫东出具借条一张，内容：“今借张卫东现金人民币1300万（壹仟叁佰万元整）于2013年4月19日还清”，被告称该1300万元中包含了案外人张东生借给孙康的500万元。被告张卫东对该借条真实性认可，称孙康为了让其放心而出具的借条。后其将该借条原件给了原告法人陈宝锋。原告主张被告张卫东在原告和鑫涛公司之间的借款合同中存在赚取利息情况，存在过错。又查，原告提交接受证据材料清单，证明孙康名下的迈腾轿车一辆已从原告控制下转移给了公安机关。关于代偿的89.8万元，被告主张系原告以威胁、恐吓的方式取得的，为此提交通话录音、光盘及手机短信为证。原告称被告是2013年5月2日开始还款，发生这些行为是在还款之后，出借人向有权机关反映情况属于合法途径，并没有威胁被告。庭审结束后，本院调取了（2019）冀刑终145号河北省高级人民法院刑事裁定书，省高院认为：“上诉人孙康以高额利息为诱饵，虚构经营石油产品、建油库、工程招标、验资缺少资金之事实，向他人借款，将钱款用于个人消费，并在催要债款时逃跑之行为已构成诈骗罪，且犯罪数额特别巨大。本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予惩处。”，并裁定驳回孙康的上诉，维持原刑事判决。本院再审认为，原告与鑫涛公司、张卫东签订的借款合同中未约定保证人张卫东的保证方式，根据我国担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”，故原告将被告张卫东作为被告提起诉讼，符合法律规定。根据河北省高级人民法院民事裁定书终审认定的事实，实际借款人孙康在与原告签订借款合同时，并非真实意思表示，该行为属以合法形式掩盖非法目的，且孙康主观动机为非法占有为目的，故案涉借款合同无效。本案，根据孙康刑事案件的供述“其借过段瑞波、张卫东、……等人的钱。其是以做生意的理由向其们借钱的，并答应给其们10%-20%的利息，借款期限基本上都是一个月……”，张卫东作为保证人，仅出于朋友之间的帮忙而不予取得相应对价的保证，不符合常理。且原告系出于对被告的信赖而出借款项的客观事实，导致原告款项被骗，被告张卫东具有一定的过错。根据我国担保法解释第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”，故原告的主张，本院应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第一百二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）西民二初字第00320号民事判决；二、被告张卫东于本判决生效之日起十日内对河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康所欠原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司的借款本金中的1155158.21元及以该借款本金为基数，自2013年5月3日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的利息承担连带责任；其承担保证责任后，有权向河北鑫涛建筑装饰工程有限公司、孙康追偿（追偿范围包含其已代为偿还的89.8万元）；三、驳回原告河北燕赵保险销售服务集团有限公司其他诉讼请求。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费并提交缴费收据原件（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  姜 蕾人民陪审员  魏艳萍人民陪审员  贾巧玲二〇一九年六月二十八日书 记 员  刘亚欣