山东省日照经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1191民初663号原告：山东玉轩建设工程有限公司，住所地日照市兖州路南段迎宾路南侧，统一社会信用代码91371100726225153U。法定代表人：许志波，总经理。委托诉讼代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：许峰瑞，山东世纪星律师事务所实习律师。被告：费洪井，男，1967年7月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：申友好，山东天祥信合律师事务所律师。原告山东玉轩建设工程有限公司（以下简称玉轩公司）与被告费洪井工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年4月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告玉轩公司的委托诉讼代理人葛均云，被告费洪井的委托诉讼代理人申友好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玉轩公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告不向被告支付停工留薪期工资19838元；2.判决原告不向被告支付护理费3360元；3.判决原告不向被告支付一次性伤残就业补助金68080.8元；4.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告费洪井要求原告支付工伤待遇纠纷，已经日照经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出非终局裁决。原告认为不应支付上述待遇，理由是：1、原告已将劳务分包给案件人，原告与被告之间不存在劳动关系，原告是依据日照市城乡建设局、安监局、人社局、总工会四部门联合发布文件及山东省人社厅、国家人社部相关文件规定，以总包单位为工伤保险代缴人及工伤申请人，按工程项目为包括分包单位在内的所有民工办理的工伤保险。以建设项目为基础的建筑行业工伤保险与以劳动关系为基础的职工工伤保险有本质区别。原告的义务仅为及时申报增减人员，确保在参加项目人员享受工伤保险待遇，此种待遇仅限工伤保险基金支付的待遇，并非作为用人单位应当支付护理费、停工留薪期工资及一次性就业补助金等待遇。原被告之间不存在劳动关系，原告不能承担以劳动关系为基础的上述待遇。2、即使原被告存在劳动关系，原告要求按照法律规定办理，并非默认被告主张的损失，被告受伤发生在2017年，解除劳动合同时间为2017年，按照《工伤保险条例》规定，以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残就业补助金，解除合同前的上一年度，即2016年度统筹地区职工月平均工资为5211元，另被告的伤情对应的停工留薪期达不到七个月。被告费洪井辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：玉轩公司作为施工总承包单位，承包建设山东日拓环保科技有限公司环保机械设备一期项目1-B#综合楼、1-A#、2-A#厂房，并于2017年4月1日为上述项目参加工伤保险并缴纳工伤保险费用。2016年10月20日，玉轩公司（发包人、甲方）与周洪波（承包人、乙方）签订《劳务分包合同》，将上述工程中的模板搭拆工程分包给周洪波。2017年5月9日，周洪波让费洪井到其承包的上述模板搭拆工程工地从事模板工工作。费洪井在工地工作当日从高处坠落受伤，被送往日照市中医医院住院治疗，经诊断为骨折伤筋、气滞血瘀、右侧肋骨骨折（8-11肋骨）、右侧液气胸、左侧少量胸腔积液、双侧创伤性湿肺、胸椎棘突多发骨折（T9-11）、L1椎体楔形变、脑震荡。费洪井2017年6月6日出院，共计住院28天，花费医疗费18778.22元。2017年6月7日，玉轩公司向日照经济技术开发区社会保障事业局为费洪井申报工伤职工医疗费18727.72元。经玉轩公司申请，日照经济技术开发区人力资源和社会保障局于2017年8月1日出具日开人社工认字[2017]第048号认定工伤决定书，认定费洪井受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2017年9月13日，玉轩公司为费洪井报销工伤人员伙食费420元。2017年12月28日，日照市劳动能力鉴定委员会出具日劳鉴[2017]541号初次鉴定结论书，认为费洪井的劳动功能障碍程度为九级，无生活自理障碍。2018年9月，日照经济技术开发区社会保障事业局向费洪井发放一次性工伤医疗费36481.06元、一次性伤残补助金46904.22元。2018年7月23日，费洪井向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与玉轩公司解除劳动关系，并要求玉轩公司支付交通费500元、护理费3720元、停工留薪期工资72000元及一次性伤残就业补助金68080.8元。2018年12月16日，日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出日开劳人仲案字[2018]第116号仲裁裁决书，裁决确认双方于2017年12月9日解除劳动关系，玉轩公司在本裁定生效之日起十日内支付费洪井停工留薪期工资19838元、护理费3360元、一次性伤残就业补助金68080.8元，驳回费洪井其他仲裁请求。费洪井、玉轩公司均对该仲裁裁定不服，分别向本院提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给上具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，玉轩公司将其所承包的涉案工程中模板搭拆工程分包给不具备相应资质的周洪波，构成违法分包。费洪井系周洪波在涉案工程中所招用的人员，根据《山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条第一项规定的：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故，上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。”及《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕2号）第四项规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条第一款第（四）项规定的“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”及第二款规定的“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”玉轩公司系案涉工伤保险责任主体和用工主体，应承担向费洪井支付相应工伤保险待遇的责任。本案争议的问题在于，玉轩公司应否向费洪井支付护理费3360元、一次性就业补助金68080.8元、停工留薪期工资19838元。本案分析如下：关于玉轩公司应否支付费洪井护理费3360元的问题。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位负责。”第三十四条规定:“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、或者30%。”本案中，根据费洪井的伤情，其住院治疗期间确需人员护理，玉轩公司未提交证据证明其派人护理或已向费洪井支付相应的护理费，玉轩公司应承担费洪井住院期间的护理费为3360元（28天×120元／天）。关于玉轩公司应否支付费洪井停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享有伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享有工伤医疗待遇。”日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见第六条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”本案中，费洪井自2017年5月9日受伤至2017年12月28日被评定为九级伤残，根据其伤情、治疗情况、残疾程序及劳动功能障碍程度，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，本院确定费洪井的停工留薪期为7个月。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”费洪井因工作当日受伤，尚未发放工资，费洪井虽主张其每天收入最少为240元，但未提交有效证据证明，其停工留薪期工资的计算标准应参照费洪井受伤时统筹地区上年度职工平均工资计算，每月为5211.58元（62539元／年÷12个月）。玉轩公司应支付费洪井的停工留薪期工资为36481.06元（5211.58元／月×7个月）关于玉轩公司应否承担费洪井一次性就业补助金68080.8元的问题。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级八个月。”本案中，费洪井因工受伤构成九级残疾，参照该条规定及日照经济技术开发区社会保障事业局向费洪井发放一次性伤残补助金36481.06元的标准，玉轩公司应按费洪井受伤时统筹地区上年度职工月平均工资支付费洪井12个月的一次性伤残就业补助金，为62539元〔（62539元／年÷12个月）×12个月〕。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、第二款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第六十四条第二款，《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款，日照市人民政府关于贯彻《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》的意见第五条、第六条第一款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项，《山东省高级人民法院与山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一条第一项之规定，判决如下：驳回原告山东玉轩建设工程有限公司要求不支付被告费洪井停工留薪期工资、护理费、一次性伤残就业补助费金的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由山东玉轩建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  吕咏梅二〇一九年六月二十八日法官助理许阳书记员丁文