湖北省随州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂13民初10号之一原告：邓祖保，男，1973年2月12日出生，汉族，住广水市。原告：饶章庆，男，1962年2月15日出生，汉族，住广水市。委托诉讼代理人：戴武超，湖北季梁律师事务所律师。委托诉讼代理人：金梦，湖北季梁律师事务所律师。被告：湖北瑞生建设有限公司，住所地广水市应山办事处三环路**。法定代表人：邱先进，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁太友，湖北神农律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。被告：广水市晟景置业有限公司,住所地广水市应山办事处三环路（南开发区）。法定代表人：朱元华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李芸，湖北印台律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新军，广水市法律援助中心律师。原告邓祖保、饶章庆与被告湖北瑞生建设有限公司（以下简称瑞生公司）、广水市晟景置业有限公司（以下简称晟景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月25日立案后，依法进行审理。邓祖保、饶章庆向本院提出诉讼请求：1.判令瑞生公司支付工程进度款24187409.03元；2.判令瑞生公司支付逾期支付工程进度款的违约金32702709.42元；3.判令瑞生公司返还工程保证金及支付利息至2019年1月10日，合计15392000元；4.判令晟景公司对上述款项承担连带责任；5.确认瑞生公司于2014年4月24日与邓祖保、饶章庆签订的《公司内部工程承包协议书》中第十一条关于工程管理费“邓祖保、饶章庆应向瑞生公司交纳承包范围内的全部工程造价管理费的13%，随工程进度款支付”的约定无效；6.判令瑞生公司、晟景公司负担诉讼费。事实与理由：晟景公司与瑞生公司于2014年3月18日签订一份《建设工程施工承包协议书》。该协议约定，晟景公司将其开发的广水市凤凰城小区工程发包给瑞生公司承建，该工程地上17层，地下**，总建筑面积约49590平方米，承包方式为包工包料。开工时间具体以双方共同确定的开工报告为准，总工期为420天，工程暂定造价为7000万元。工程款的支付方式为：（1）单栋主体结构施工至转换层七日内，晟景公司支付已完工工程量70%的工程进度款；（2）单栋主体结构完成十层后七日内，支付已完成工程量的75%的工程进度款；（3）主体结构封顶后，付至已完工程量的80%。双方约定，因该项目的特殊性，瑞生公司可寻找有资金实力的单位或个人合作经营施工。协议还约定了违约责任：1.因非瑞生公司原因造成工期延误或停工，晟景公司应当赔偿因此给瑞生公司造成的所有损失，同时顺延延误的工期。2.晟景公司未按约定支付工程款的，须承担所欠工程款日千分之一的违约金。另用该工程住宅楼或门面按销售价格八折抵付工程款，由瑞生公司出售。瑞生公司将凤凰城小区主体工程转包给邓祖保、饶章庆施工。2014年4月24日，瑞生公司（甲方）与邓祖保、饶章庆（乙方）各签订了《公司内部工程承包协议书》一份。两份协议内容一致，约定由邓祖保、饶章庆承包凤凰城小区工程，承包方式为包工包料，甲方只提供该工程需要的资格及有关证照。《公司内部工程承包协议书》第九条对工程款支付作出约定：工程款支付以主合同为准，经甲方与晟景公司协商，在主体竣工后内外墙粉刷完成十层工程量后晟景公司增加一个付款节点，另加付已粉刷工程量的70%工程进度款；第十条对工程保证金作出约定：保证金的返还等工程完成转换后甲方退还乙方50%的保证金，完成主体结构竣工后甲方再退还50%，保证金到账之日起二个月之内若不能正常开工，甲方必须退还乙方保证金及利息，按利息的24‰结清；第十一条对工程管理费作出约定：乙方应向甲方交纳承包范围内的全部工程造价管理费的13%，随工程进度款支付；协议其余条款基本与主合同一致。第十二条约定：乙方应享有和无条件服从接受甲方与晟景公司签订的协议书中的一切条款。如与此协议抵触以此协议为准。晟景公司法定代表人朱元华在《公司内部工程承包协议书》上签字，同意瑞生公司将工程分包给邓祖保、饶章庆。同日，邓祖保、饶章庆分别向瑞生公司交纳300万元、500万元工程保证金。协议签订后，邓祖保、饶章庆开始施工。因晟景公司、瑞生公司原因，动工不久，导致工期延误达十余月。后又因故于2015年6月8日停工。2016年5月5日，晟景公司、邓祖保、饶章庆、瑞生公司签订了一份复工协议书，随即复工。复工后，因晟景公司无力付款，导致工程再次停工至2016年7月底。2017年7月4日，晟景公司、瑞生公司与担保人朱海清三方又签订了一份复工协议，约定开工期为2017年7月6日至同年9月6日。凤凰城小区1、2、3号楼主体工程于2016年9月2日全部封顶。按照合同约定，瑞生公司应于封顶后支付80%的工程进度款。根据随州市精致建设工程造价师事务有限公司的结算汇总报告，凤凰城小区1、2、3号楼主体工程转换层及住宅部分，瑞生公司应支付的工程进度款为：1号楼16282710.33元、2号楼6166966.45元、3号楼12811830.25元，合计35261507.03元。经邓祖保、饶章庆多次索要，瑞生公司支付11075098元，剩余24187409.03元未支付。按照合同约定，瑞生公司还应支付所欠工程款日千分之三的违约金为：1号楼11989313.29元、2号楼8409539.76元、3号楼12303856.37元，合计32702709.42元。另外，邓祖保、饶章庆交纳保证金800万元。根据协议，工程完成转换后应当返还50%，主体结构竣工后再返还50%。而转换层工程于2014年12月7日完工，2016年9月10日工程全部封顶，但瑞生公司至今未按上述时间节点返还保证金。故应按月利率2.4%计算利息至2019年1月1日，即4000000元×2.4%×49个月=4704000元，4000000元×2.4%×28个月=2688000元，合计7392000元。保证金及利息合计15392000元。瑞生公司已经通过诉讼从晟景公司获得部分款项及房屋。邓祖保、饶章庆索要上述款项未果。瑞生公司与邓祖保、饶章庆签订协议中有关工程管理费的约定，违反了建筑法、合同法的有关规定，依法属于无效规定。在一审庭审中，邓祖保、饶章庆变更诉讼请求：1.变更第一项诉求为判令瑞生公司支付工程进度款25629013.96元；2.变更第二项诉求为判令瑞生公司支付逾期支付工程进度款的违约金35268672.47元；其余诉求不变。理由为：根据结算报告及瑞生公司提交的证据，经核算，邓祖保、饶章庆诉状中计算的工程进度款及违约金需要增加，故变更上述诉求。本院经审查认为，本案应驳回起诉，有关问题评判如下：关于瑞生公司与邓祖保、饶章庆之间签订的《公司内部工程承包协议书》的效力。2014年4月24日，瑞生公司与邓祖保、饶章庆各签订了《公司内部工程承包协议书》一份。两份协议内容一致，约定由瑞生公司将其承包的凤凰城小区工程交付给邓祖保、饶章庆施工，但邓祖保、饶章庆并非瑞生公司职工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”瑞生公司与邓祖保、饶章庆之间签订的《公司内部工程承包协议书》明确约定承包方式为包工包料，且承包内容为工程的主体工程，瑞生公司只提供该工程需要的资格及有关证照。邓祖保、饶章庆不是该公司员工，故该协议书不是内部承包协议，而是转包协议，且邓祖保、饶章庆并无建筑资质，故上述协议暨合同属于无效合同。关于本院释明及后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院在庭前会议时向当事人释明：合同无效，当事人可以在庭前会议结束后五日内书面提出变更诉求的申请。邓祖保、饶章庆并未按照上述期限提出变更诉求的书面意见。第一次开庭时，邓祖保、饶章庆依据瑞生公司、晟景公司（庭前会议时）提供的证据，认为瑞生公司、晟景公司支付的工程进度款数额比邓祖保、饶章庆主张的少，以及根据邓祖保、饶章庆自行委托制作的工程结算报告，要求增加支付工程进度款及逾期付款的违约金，并坚持不改变其他诉求。第二次开庭时，邓祖保、饶章庆还是坚持上述诉求。邓祖保、饶章庆现在提出的有关诉求（按照约定支付工程进度款、违约金、按约定时间返还保证金、利息等）建立在合同有效的基础之上，其拒绝变更诉求导致人民法院难以审理和支持其有关诉讼请求。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”的规定，因邓祖保、饶章庆拒绝按合同无效变更其诉讼请求，本院依法裁定驳回其起诉。邓祖保、饶章庆可以在变更诉讼请求后，依法再次提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回邓祖保、饶章庆的起诉。邓祖保、饶章庆预交的案件受理费423248元，予以退还。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇一九年六月十二日书记员 何沛俊