湖南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）湘行终402号上诉人（原审原告）：胡智敏，男，1991年9月5日出生，汉族，住江西省吉安市青原区。委托代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。委托代理人：文宗森，江西文冠律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：湖南岳阳友阿国际商业广场有限公司。住所地：岳阳市岳阳楼区求索西路湖畔新村****。法定代表人：胡子敬，董事长。委托代理人：许国华，该公司员工。委托代理人：缪先进，湖南金顺达律师事务所律被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心。住。住所地：岳阳市岳阳楼区南湖游路**/div>法定代表人：毛召满，该中心主任。委托代理人：艾艳军，该中心工作人员。被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区人民政府。住所地。住所地：岳阳市巴陵中路**iv>法定代表人：黄建文，区长。委托代理人：何清，该政府工作人员。委托代理人：朱媛媛，湖南昌言律师事务所律师。胡智敏诉岳阳市岳阳楼区征收安置工作局（现岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心，以下简称楼区征收安置局）、岳阳市岳阳楼区人民政府（以下简称岳阳楼区政府）、原审第三人湖南岳阳友阿国际商业广场有限公司（以下简称岳阳友阿公司）履行行政协议一案，胡智敏、岳阳友阿公司不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初92号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。原审查明，2016年4月20日，房屋征收部门楼区征收安置局作为甲方，征收实施单位岳阳楼区东茅岭街道办事处作为丙方、土地竞得者作为丁方（该协议签订时尚未确定具体土地竞得者）与被征收人胡智敏（乙方）签订了一份《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》（期房产权调换），协议约定，因东茅岭商业步行街南××道片区旧城改造需要，需要征收胡智敏位于岳阳楼区××办事处××巷居委会，房屋所有权证号为岳阳楼字第273270号，国土使用权证号为岳市国用（2010）第Ｓ4783号，房屋结构为砖混，批准房屋用途为商业，套内建筑面积为537.19平方米的房屋。胡智敏选择产权调换方式对其房屋进行补偿。在协议第二条第（二）款第1项房屋补偿标准及内容中约定，乙方还建房屋为非住宅，批准用途为商业，套内建筑面积为537.19平方米，经双方确认同意按套内建筑面积537.19平方米（净开宽15－16米，长度36米）进行调换。关于停产停业损失，双方在第二条第（二）款第4项中约定，（1）征收生产、经营性用房，造成乙方停产停业直接损失的，每月按房屋合法建筑面积的主体评估价的7‰计算，其中选择货币补偿或现房产权调换方式的，原则上补偿6个月；选择期房产权调换方式的，补偿期限按42个月计算。（2）被征收人认为停产停业损失超过前款规定标准的，应当向房屋征收部门提供房屋被征收前上一年度实际经营效益的相关证明材料，由经法定程序选定的评估机构进行评佔，并按照评估结果给予补偿。（3）被征收人擅自将住宅房屋改变为生产、经营性用房的，征收时不给予停产停业补偿；擅自改变非住宅房屋用途的，按照原依法批准的用途计算停产停业损失。（4）过渡期限延期12个月以内的时段，按照约定过渡期内停产停业损失191667元／月的150％支付；过渡期限延期超过12个月以上（含12个月）的时段，按照约定过渡期内停产停业损失191667元／月的200％支付。给予了停产停业损失补偿的，不再给予临时安置补助。产权人向项目部及评估机构提供租赁合同、银行流水账单，经法定程序选定的征收评估机构出具的岳方房评字【2016】Ｌ093号报告，停产停业损失为191667元／月，停产停业时间42个月，停产停业损失补偿8050014元。关于产权调换房屋的具体位置情况，双方在协议第四条第（一）款产权调换非住宅房屋基本情况中约定，乙方选择产权调换的非住宅房屋位于东茅岭商业步行街南××道片区旧改项目红线范围内（附征收红线图），被征收人选择按套内建筑面积537.19平方米（非住宅房屋净开宽15－16米，长度36米）用途为商业的非住宅房屋进行调换。具体还建位置在南××道××区旧城改造区北面××路××临街门面（××东××步行街临街）一楼予以还建，在临巴陵中路一楼临街门面乙方具有第一选择权，在规划设计方案中应优先考虑到测量号511232090001号102（胡智敏原房屋编号）中的实际非住宅房屋门面宽度，保证乙方还建非住宅房屋净宽度15－16米，长度36米。规划设计方案应优先考虑具体位置（岳阳市东茅岭步行街临街一楼门面予以还建，附图纸），待土地竞得者、乙方、房屋征收部门和东茅岭办事处协商确定后签订产权调换补充协议，确保在项目发售前，乙方第一个选择完成还建手续。上述产权调换非住宅房屋的户型，在充分考虑乙方意见的前提下，由规划部门最终审定规划建筑设计方案。第（三）款约定，本项目土地出让后，根据丙方通知，乙方应将本协议交由丁方签章，待产权调换房屋建设竣工，并经市房产局测绘中心测绘后，由区征收安置工作局与被征收人另行签订《私有非住宅产权调换补充协议书》。关于产权调换房屋交房时间，协议第四条第（五）款第1项约定，产权调换房屋的交付条件为综合竣工验收合格，具体交房时间为2018年12月31日。协议还约定征收胡智敏房屋的征收补偿金额总计为9665915元。甲方楼区征收安置局，乙方胡智敏、丙方岳阳楼区东茅岭街道办事处在该协议上签字盖章确认。2016年11月11日，岳阳市公共资源交易中心发布《岳阳市国土资源局国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》岳市国土资土网挂告【2016】05号，决定对巴陵××以南，城东路以东，南辅道以北的42753平方米商业、住宅用地挂牌出让，宗地编号：岳土网挂【2016】**。在该挂牌公告第四条特别说明中注明，岳土网挂【2016】09号：……（2）土地竞得人在竞得土地后须与楼区征收安置局签订产权调换协议，并将产权调换房按协议约定如期、足额交付给楼区征收安置局，具体产权调换事项为：…④临巴陵中路新建房屋还建给胡智敏、肖芳商业用途房屋套内面积2438.47平方米（建筑面积2575.85平方米）。……（5）本项目被征收人临时安置补助金已补偿至2018年12月5日（具体日期根据各被征收人签订征收补偿协议时间顺延42个月），如土地竞得者未在此期间内交付房屋，逾期临时安置补助及因此发生的一切责任由竞得者负责。胡智敏被征收房屋位于岳土网挂【2016】09号拍卖土地范围内，涉案岳土网挂【2016】09号土地由岳阳友阿公司竞得，竞得土地后，楼区征收安置局、东茅岭街道办事处、胡智敏、并没有与岳阳友阿公司按照《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》第四条第（一）款的约定重新签订产权调换补充协议。岳阳友阿公司系湖南友谊阿波罗控股股份有限公司的控股子公司，岳阳友阿公司成立于2016年7月1日，法定代表人胡子敬。2018年1月6日，岳阳友阿国际商业广场内铺开盘，街铺单价在每平方米145537元-224329元之间。岳阳友阿公司提供了岳阳友阿国际商业广场的概念性方案和户型图，2014年8月8日，岳阳市规划局在该概念性方案和户型图上盖章，并注明“原则同意此概念方案中两栋还建房的布置，具体位置待修建性详细规划按程序审定后确定。”2017年10月24日，岳阳市规划局对建设单位为岳阳友阿公司，项目名称为岳阳友阿国际商业广场，项目地址位于巴陵××以南，总建筑规模608326㎡（其中计容：409691㎡），层数：6Ｆ、7Ｆ、26Ｆ、27Ｆ、44Ｆ、45Ｆ（详见2017年10月18日批复的修建性详细规划）的建设项目作出《建筑方案审查批复》，审核意见为：1、原则同意按此建筑方案实施。初步设计和施工图设计不得突破批准的修建性详细规划确定的相关经济技术指标；2、建筑外墙材料上墙前须报送我局审批。在2017年10月18日岳阳市规划局盖章并注明“同意按此总平面图实施”的总平面图中，岳阳友阿国际商业广场位于巴陵××以南，从东向西分别为Ａ栋（酒店式公寓总45层）、Ｂ栋（办公商务公寓总44层）、主力店（主力店百货总7层）、Ｄ栋（公寓总26层）、Ｃ栋（公寓总27层）。另外，Ｆ栋（还建住宅总26层）在Ａ栋正后方，Ｅ栋（还建住宅总26层）在Ｂ栋正后方。另外，主力店和Ｄ栋、Ｃ栋在一个整体区域，主力店为总层为7层的低层商业楼，主力店位于Ｄ栋高层公寓、Ｃ栋高层公寓的正前方。胡智敏原被征收商铺的对应位置位于主力店范围。2018年1月6日岳阳友阿公司开始开盘预售之前，楼区征收安置局、岳阳友阿公司通知胡智敏选房，胡智敏要求选择其原门面对应的友阿主力店位置作为产权调换还建房屋，岳阳友阿公司称主力店不在产权调换还建房屋范围，不同意胡智敏在主力店内选择，后经多轮协商，在Ａ栋西侧靠近主力店的位置在拐角划定一个长宽型的位置给胡智敏，但岳阳友阿公司不同意将西侧拐角面全部开口给胡智敏，要在西侧拐角开口划一部分建一个星巴克，因胡智敏不同意该方案，各方未达成一致意见。之后，楼区征收安置局（甲方）、岳阳友阿公司（丙方）、东茅岭商业步行街南××道片区旧城改造项目部（丁方）拟定了一份《产权调换房屋补充协议》，协议拟还建胡智敏产权调换房屋的位置在南××道××区旧城改造北面××路××临街门面（××东××步行街）友阿国际商业广场Ａ栋西侧，套内净面积为537.19平方米，其中北面临街（即岳阳市东茅岭步行街）净开宽为16米，西侧临内街净宽为9米，具体店面位置以岳阳友阿公司提供的还建平面图上双方确认的红线内签字盖章为准（详见附图），最终还建面积以市房产局测绘为准。（三）延期停产停业损失（过渡费）：原协议第四条第（五）款第1项约定交房时间为2018年12月31日，如未能按期交房，其停产停业损失由丙方按原协议第二条第（二）款第4项第（4）点约定条款，向乙方发放延期停产停业损失。之后，岳阳友阿公司又提出一份新的补充协议，在新的补充协议中，在上述《产权调换房屋补充协议》的基础上将交房时间延期十个月，并且对延期交房期间的损失不予补偿，胡智敏不同意该两份补充协议，未在两份补充协议上签字。岳阳友阿公司称，主力店是岳阳友阿公司为了提升品牌形象，保证商业的整体性和高端性，打造的高端品牌自营店，主力店由友阿公司整体打造，在招商引资时已明确主力店只能由友阿公司来做，后来因为投入产出不能平衡，拿出了少量商业内铺对外销售，大部分交给友阿上市公司，交给上市公司是15000元每平米，主力店巴陵中路一楼临街商铺没有对外销售。在2014年规划局批复同意的概念性方案和2017年规划局审批的《建筑方案审查批复》及总平面图中可知，主力店不属于产权调换还建商铺的选择范围，也没有产权调换商铺还建在主力店中。岳阳友阿公司还称，补充协议中约定的友阿国际商业广场Ａ栋西侧商铺位于南××道××区旧城改造北面××路××临街门面（××东××步行街），该商铺的面积和宽度及具体位置完全符合胡智敏《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》约定的还建房屋条件，主力店不属于产权调换还建房屋选择范围，胡智敏要求在主力店中选择还建房屋没有事实和法律依据，不应得到支持。在庭审中，岳阳友阿公司明确称，主力店和Ａ栋西侧商铺不能在2018年12月31日交房。胡智敏认为被告拒绝按《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定履行合同，企图单方面擅自变更合同，侵犯了其的合法权益。向原审法院提起本案诉讼，请求：1、判令被告和岳阳友阿公司按照《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定，胡智敏有权在岳阳友阿公司开发的岳阳友阿国际商业广场主力店临巴陵中路一楼临街门面选择门面还建，原告具有第一选择权；2、判决岳阳友阿公司超过2018年12月31日交房属于延期交房，延期交房应向胡智敏承担停产停业损失补偿，具体标准为：延期12个月以内，按191667元/月的150%的标准支付，延期交房超过12个月的，按照191667元/月的200%的标准支付，停产停业损失补偿计算至实际交房为止。3、案件受理费由两被告承担。原审认为，本案的争议焦点为：1、胡智敏要求在岳阳友阿国际商业广场主力店的临巴陵中路一楼临街门面选择产权调换还建房屋能否得到支持？2、胡智敏主张的逾期交房停产停业损失补偿能否得到支持？关于焦点一。胡智敏主张根据其与楼区征收安置局、东茅岭街道办事处签订的《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》第四条的约定，其对还建房屋享有第一选择权，现胡智敏要求在岳阳友阿国际商业广场主力店范围内选择产权调换的房屋，岳阳友阿公司认为主力店不在产权调换还建房屋选择范围内，因此双方争议的焦点实质上是岳阳友阿国际商业广场主力店是否属于产权调换还建房屋选择范围。对此，原审认为，第一选择权并不是法律概念，结合《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的内容理解，第一选择权只是赋予胡智敏相对于其他选房人在顺序上更加靠前的优先选择权。本案中，没有证据证明有其他同等选房条件的人相比胡智敏更加优先选择了其意向的商铺等侵害其第一选择权的情形，在岳阳友阿公司商铺开盘前，楼区征收安置局和岳阳友阿公司通知了胡智敏选房，并多次与胡智敏沟通，因胡智敏坚持要求选择友阿国际商业广场的主力店作为产权调换房屋的位置，双方发生分歧。另外，优先选择权并不是没有任何限制的选择权，该优先选择权是在可选择范围内的优先选择，至于主力店是否属于产权调换还建商铺的选择范围，结合本案事实，本案中，根据岳阳友阿公司向原审法院提交的由规划局审批同意的2014年概念性方案、户型图和2017年《建筑方案审查批复》及总平面图，显示在2014年规划局盖章同意的概念性方案、户型图中已经包含主力店，岳阳友阿国际商业广场包含主力店和A栋、B栋、C栋、D栋、E栋、F栋，其中E栋、F栋部分属于还建住宅部分，并没有明确主力店属于产权调换还建商铺的选择范围，另外，在涉案《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》中也没有约定还建位置位于主力店，而且也没有证据证明岳阳友阿公司在主力店范围内安排有还建商铺，综合上述证据和事实，胡智敏要求选择岳阳友阿公司开发的岳阳友阿国际商业广场主力店临巴陵中路一楼临街门面作为其产权调换房屋，认为被告和岳阳友阿公司侵犯了其第一选择权的主张缺乏依据，与事实不符，不予支持。关于焦点二。对胡智敏主张逾期交房停产停业损失的主张能否得到支持，原审认为，根据原、被告签订的《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》中第四条第（五）款第1项的约定，涉案产权调换房屋的具体交房时间为2018年12月31日，虽然胡智敏起诉至法庭辩论终结前合同约定交房时间尚未届满，但岳阳友阿公司在庭审中明确表示2018年12月31日不能完成交房手续，而且现今涉案产权调换房屋逾期交房事实已发生。根据双方签订的《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》，交房时间为2018年12月31日，该协议第二条第（二）款第4项第（1）点约定选择期房产权调换方式的，补偿期限按42个月计算，岳阳友阿公司认为从协议签订时间2016年4月20日起计算42个月停产停业损失，已经支付到了2019年10月20日，因此即使逾期交房也不应再支付停产停业损失，胡智敏则认为补偿42个月停产停业损失并不是从签订协议之日起算，因在协议签订前就存在损失，各方经过协商达成了在交房前补偿42个月停产停业损失的协议，既然协议中明确约定了交房时间，逾期交房就应当承担违约责任，支付逾期交房造成的停产停业损失。原审认为，若根据岳阳友阿公司的主张，《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》中关于交房时间的约定便丧失了实际意义，不符合合同的原意，而且协议中也并没有对支付42个月停产停业损失的起始时间进行约定并排斥逾期交房后违约损失的承担，另外，实践中存在协议双方约定停产停业损失补偿时间超过实际停产停业时间的情形，再者虽然《产权调换房屋补充协议》因胡智敏没有签字同意未能签订，但该补充协议中第（三）款也对逾期交房应按照《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》第二条第（二）款第4项第（4）点约定条款向胡智敏发放延期停产停业损失进行了约定。综上，原审认为，结合《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定和本案其他证据，胡智敏取得42个月停产停业损失补偿应为交房前补偿42个月停产停业损失，并不排斥逾期交房后应按照协议第二条第（二）款第4项第（4）点，“过渡期限延期12个月以内的时段，按照约定过渡期内停产停业损失191667元／月的150％支付；过渡期限延期超过12个月以上（含12个月）的时段，按照约定过渡期内停产停业损失191667元／月的200％支付”的约定标准承担违约责任。本案中，虽然岳阳友阿公司没有签订《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》，但岳土网挂【2016】09号挂牌公告第四条特别说明第（2）项，第（5）项中已明确了由土地竞得者按照协议如期、足额交付产权调换房屋，并对逾期交房承担全部责任，因此，本案中，逾期交房的违约责任应由土地竞得者岳阳友阿公司承担。综上，胡智敏起诉要求按照《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》（期房产权调换）的约定行使产权调换还建房屋第一选择权，要求在岳阳××国际商业广场××中路北面××（××步行街临街门面）主力店范围内进行选择产权调换还建房屋的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。胡智敏起诉要求支付逾期交房停产停业损失的主张于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十三条之规定，判决：一、由湖南岳阳友阿国际商业广场有限公司按照《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》（期房产权调换）第二条第（二）款第4项第（4）点的标准向胡智敏支付自2019年1月1日至房屋实际交付期间的停产停业损失；二、驳回胡智敏的其他诉讼请求。原审案件受理费50元，由湖南岳阳友阿国际商业广场有限公司负担。胡智敏不服上述判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定上诉人对岳阳友阿国际商业广场主力店临巴陵中路一楼临街门面不具有第一选择权，认定事实错误。2.《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》签订时尚未确定开发商，更未确定栋楼总体布局和门面设计方案，因而无法约定上诉人还建门面的准确位置。只要在临巴陵中路建有一楼临街门面，无论是在主力店还是不在主力店，上诉人均有第一选择权。3.原审判决适用法律错误。综上，请求撤销原审判决第二项，改判岳阳楼区征收安置工作局、岳阳楼区政府、岳阳友阿公司履行《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》约定，保障胡智敏对岳阳友阿国际商业广场主力店临巴陵中路一楼临街门面具有第一选择权；岳阳友阿公司不服上述判决，提起上诉称：1.原审法院判决由岳阳友阿公司向胡智敏承担逾期交房的违约责任错误。2.原审法院判决从2019年1月1日起计算胡智敏的停产停业损失错误，而应当从2019年10月20日起算。综上，请求撤销原审判决第一项，改判驳回胡智敏要求岳阳友阿公司承担延期交房的停产停业损失补偿的诉讼请求，或是发回重审；岳阳楼区政府答辩称：1.岳阳楼区政府不是本案适格被告，依法不承担违约责任。2.胡智敏的第一选择权已依法得到了保障。第一选择权并不是任意选择权，应当是在符合合同约定的范围内予以选择。根据《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定，胡智敏的具体还建位置在南××道××区旧城改造区北面××路××临街门面（××东××步行街临街）一楼予以还建，根据设计规划，满足胡智敏“还建非住宅房屋净宽度15—16米，长度36米”户型的地址有两处，包括南××道××区旧城改造区北面××路××临街门面（××东××步行街临街）友阿国际广场Ａ栋西侧和友阿国际广场Ａ栋东侧。当时，经拆迁项目指挥部多次与胡智敏协商，就选择岳阳市东茅岭步行街临街友阿国际广场Ａ栋西侧达成一致意见并制定了《产权调换补充协议》。后由于胡智敏不予认可签字，才导致此事一直搁置至今。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。楼区征收安置局口头答辩称：1.根据《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定，只要保障还建房屋的位置是面向巴陵路的门面并且面积达到要求就符合协议约定。2.第一选择权不是法律概念，上述协议对优先选择权进行了说明，胡智敏的第一选择权是第一还建权。目前证据证明岳阳友阿国际商业广场主力店不在还建的选择范围。3.上述协议将岳阳友阿公司作为丁方列入协议，土地出让后丁方应加盖公章，后因纠纷未加盖。根据土地出让公告，岳阳友阿公司应承担相关责任。综上，应驳回两上诉人的上诉，维持原判。各方当事人原审提交的证据已随案移送本院。经审查，原审法院采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院查明：原审判决将岳阳楼区政府作为本案原审适格的被告。原审法院没有通知岳阳楼区东茅岭街道办事处参加本案诉讼。根据《岳阳市岳阳楼区委机构编制委员会关于印发的通知》（岳楼编〔2019〕3号）文件，岳阳市岳阳楼区征收安置工作局更名为岳阳市岳阳楼区拆迁安置服务中心。本院认为：第一，本案上诉人胡智敏所诉的是由岳阳楼区政府、房屋征收部门岳阳楼区征收安置工作局、岳阳友阿公司履行岳阳楼区征收安置工作局、胡智敏、岳阳楼区东茅岭街道办事处三方签订的《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定：“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第一款规定:“市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。”本案中，岳阳楼区政府不是《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的签订方，该协议是房屋征收部门岳阳楼区征收安置工作局依法定职权作出，履行该协议是岳阳楼区征收安置工作局的职责。根据上述规定，岳阳楼区征收安置工作局是本案的适格被告。胡智敏将岳阳楼区政府作为本案的被告，属于错列被告。原审法院应告知胡智敏岳阳楼区政府不是本案适格的被告，再根据胡智敏是否坚持将岳阳楼区政府列为被告，依法作出处理。原审判决错误的未予释明并将岳阳楼区政府作为本案适格的被告，违反了法定程序。第二，原审判决在没有证据证明胡智敏的产权调换房已经根据《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》的约定确定不在岳阳××国际商业广场××中路北面××（××步行街临街门面）主力店一楼临街门面范围内的情形下，将符合《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》约定的胡智敏产权调换房还建位置的上述主力店一楼临街门面排除在胡智敏可选择的产权调换房之外，事实不清。第三，本案所诉的是《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》这一行政协议的履行，该协议是岳阳楼区征收安置工作局、胡智敏、岳阳楼区东茅岭街道办事处三方签订，原审判决未将所诉协议的签订方岳阳楼区东茅岭街道办事处列为本案的当事人，属遗漏必须参加诉讼的当事人。第四，原审判决将履行《岳阳市国有土地房屋征收补偿协议》中约定的支付被征收人的停产停业损失的义务，判决由未参加该协议签订的企业岳阳友阿公司履行，没有法律依据。综上，原审判决认定事实不清，程序明显不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条第一款第（十三）项之规定，裁定如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初92号行政判决；二、本案发回湖南省岳阳市中级人民法院重审。审判长  万向东审判员  赫荣生审判员  张少波二〇一九年六月十四日法官助理刘柯岑书记员刘威附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条裁定适用于下列范围：……（十三）提审、指令再审或者发回重审；……