四川省简阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0180民初1018号 原告：李龙金，男，1996年3月16日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：赵江龙，四川蜀之锋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉筱睿，四川蜀之锋律师事务所律师。 被告：四川上诚通信工程有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇草金东路****，统一社会信用代码91510000064480816P。 法定代表人：陈寒雨，总经理。 委托诉讼代理人：黄长江，四川高维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代荣，四川高维律师事务所律师。 第三人：罗利刚，男，1973年8月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 委托诉讼代理人：李彬，四川晏州律师事务所律师。 原告李龙金与被告四川上诚通信工程有限责任公司（以下简称上诚通信公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案受理。在案件审理过程中，上诚通信公司申请将罗利刚作为本案第三人，本院予以准许。本案依法适用简易程序于2019年5月6日公开开庭进行了审理，原告李龙金及其委托诉讼代理人冉筱睿、被告上诚通信公司的委托诉讼代理人代荣以及第三人罗利刚的委托诉讼代理人李彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李龙金向本院提出诉讼请求：1．判令上诚通信公司向李龙金支付工程款18万元；2．判令上诚通信公司向李龙金支付违约金2万元。事实与理由：2017年2月1日，李龙金与上诚通信公司签订《工程项目承包合同》、《工程项目安全生产合同》，约定上诚通信公司将其承包的简阳市区域内的通信工程项目分包给李龙金。现工程已经结束，经双方结算，李龙金的工程款总金额为727,067.4元，扣减李龙金在施工时多领取的材料费62,242元，李龙金应收工程款为664,825.4元。上诚通信公司向李龙金转款1,490,331.3元，但李龙金接受上诚通信公司经理罗利刚的指令转款1,008,500元给罗利刚及其他人员，因此李龙金实际收到的工程款为481,831.5元，故上诚通信公司尚欠李龙金182,993.9元，李龙金自愿放弃2,993.9元。后李龙金多次催要未果，故起诉来院，请求判令支持其诉讼请求。 上诚通信公司辩称，1．与李龙金签订合同的罗利刚与上诚通信公司系合作关系，罗利刚负责项目招投标手续、工程施工管理等，上诚通信公司负责项目财务、工程结算等；2．案涉合同上的印章系罗利刚伪造的，要求对印章的真实性进行鉴定；李龙金没有签订劳务合同的资质，案涉合同无效，故李龙金主张的违约金无依据支持；3．《上诚公司材料平衡表》系罗利刚卷款失踪后上诚通信公司本着尊重事实的原则对已经竣工验收的项目按照实际施工人完成的工作量办理部分结算，并非对合同的追认；4．就案涉项目上诚通信公司向李龙金转款1,490,331.3元，工程款早已超付；5．李龙金在施工时多领取的材料费267,242元，应当在工程款中扣减；6．李龙金接受罗利刚的指令退回工程款的说法没有依据，即便转款也仅通过罗利刚电话、微信等指令即转出大额款项，应当是罗利刚与李龙金私下行为，与上诚通信公司无关。综上，请求驳回李龙金的全部诉讼请求。 罗利刚辩称，1．罗利刚与李龙金所签订的《工程项目施工承包合同》是罗利刚代表上诚通信公司行使的职务行为，罗利刚是上诚通信公司的经理，且在公司成立之初还是股东，故与李龙金签订的《工程项目施工承包合同》合法有效，不违反法律强制性规定；2．李龙金在施工时多领取的材料费为62,242元；3．罗利刚指令李龙金向其他人转款，这些钱没有转回上诚通信公司，但是是因为开公司时在其他人处有借资，这也是上诚通信公司的支出。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了举证，并当庭对李龙金提交的身份证、《工程项目施工承包合同》、《工程项目安全生产合同》、《上诚公司材料平衡表》、转款截图，上诚通信公司提交的转账清单、项目物资领用申请单，罗利刚提交的企业信用信息公示报告等证据予以确认并在卷佐证。对罗利刚提交的《证明》两份，真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：罗利刚系上诚通信公司的经理。2017年2月1日，罗利刚以上诚通信公司名义与李龙金签订《工程项目施工承包合同》，约定上诚通信公司将自己向项目建设方承包的通信工程项目指定李龙金作为项目负责人，在接受上诚通信公司对项目总体指标监管的前提下独立完成项目全过程施工和管理工程；承包区域为简阳市；承包方式采用工程费按单位公里数包干的方式；工程承包费以单项工程为结算单位，按建设单位承包合同的付款进度进行支付（1、上诚通信公司在李龙金工程完工核实后次月支付李龙金50%的施工费；2、上诚通信公司在李龙金工程终验后次月支付李龙金30%的施工费；3、上诚通信公司在李龙金终验半年后支付李龙金的尾款）；材料由上诚通信公司提供，李龙金在上诚通信公司仓库领取材料；双方若有不履行本合同规定的行为视为违约，任何一方如有违约，违约方向另一方支付2万元违约金，并赔偿由此造成的一切经济损失等内容。 合同签订后，李龙金组织人员进场施工。施工过程中，上诚通信公司陆续转款给李龙金，合计1,490,331.3元。期间，李龙金按照罗利刚的指示，将上诚通信公司转至其账户中的1,008,500元陆续转给与上诚通信公司无关的其他第三方，上述款项也并未回到上诚通信公司账户。2018年10月21日，罗利刚将上述转款情况出具了《证明》，并载明：“兹证明上诚通信公司在付给李龙金工程进度款时，部分款项系李龙金按照该公司总经理罗利刚的指示通过银行转账、微信、支付宝等支付与第三人（包括罗利刚），该款项上诚通信公司应当在已经支付给李龙金的款项中予以扣除，不作为支付给李龙金工程款计算，具体支付时间、方式、金额、收款人明细如下：1、2017年5月17日6226090282874268程某某……以上合计1,008,500元，特此证明！”同时，罗利刚出具一份关于多领取材料费的《证明》，载明：“兹证明由上诚通信公司承包并分包给李龙金的简阳行政村通信工程中，李龙金在施工过程中在上诚通信公司处多领取施工材料折价费用为62,242元，该费用应当在应支付给李龙金的工程款中予以扣除。” 2018年5月22日，上诚通信公司与李龙金对施工项目进行了结算，形成《上诚公司材料平衡表（李龙金）》，载明：“工作量总金额合计727,067.4元。施工队多领材料需补上诚公司约267,242元。”李龙金签字但注明：“简阳行政村工作无误，材料有误，以最终核算双方核算材料为准，简阳飞机场、青北江、龙泉，工作量未核算。” 本院认为，本案首先分析《工程项目施工承包合同》的合同相对方及合同效力问题。罗利刚系上诚通信公司的经理，罗利刚以上诚通信公司名义与李龙金签订《工程项目施工承包合同》，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，《工程项目施工承包合同》的相对方为李龙金和上诚通信公司。至于上诚通信公司辩称合同加盖的并非公司公章，要求对印章的真实性进行鉴定，本院认为罗利刚作为上诚通信公司的经理代表公司对外签订合同属于其职权范围内事项，其签订合同是否加盖公司的公章不影响其职务行为的认定，故罗利刚与李龙金签订合同行为对上诚通信公司发生效力。因此根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院当庭对上诚通信公司要求对印章进行鉴定的申请作出了不予准许的决定。但李龙金作为个人，不具备通信工程分包的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方签订的《工程项目施工承包合同》无效。但李龙金履行了施工义务，理应收取工程款。 关于罗利刚指令李龙金将上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为是否对上诚通信公司发生效力的问题。首先认定该行为是否构成职务行为，如果罗利刚就案涉行为非有权代理，则考虑是否构成表见代理。本院先从是否构成职务行为分析，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力”之规定，而罗利刚指令李龙金转款给其他第三人，这些第三人与案涉工程并无利害关系，罗利刚也明确该款项是为了偿还个人开设公司时的借资，罗利刚的行为不属于公司经理的履职范围，加之罗利刚的该行为并非为上诚通信公司之利益，公司并非为此受益，故本院认为罗利刚指令李龙金将上诚通信公司支付的款项转给其他第三方的行为不是履行职务的行为。其次则分析是否构成表见代理，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”之规定，该条款中的“有理由相信”不仅要求代理具体代理事项和权限应当与代理人身份、职务以及从事的民事活动相适应，而且要求相对人善意无过失。而本案中，罗利刚指令李龙金转出巨大金额款项的行为并非正常公司经理履行职务的行为，明显违反公司财务管理，大量金额超额转入账户再被指令转走的行为理应引起李龙金的合理怀疑，并且罗利刚的指令行为明显损害上诚通信公司利益，但李龙金并未向公司核实就接受罗利刚的指示多次转款高达100万余元，并非绝对善意且无过失，故罗利刚指令李龙金转款的行为对上诚通信公司并不构成表见代理。故而，本院认定上诚通信公司已经向李龙金支付了工程款1,490,331.3元。故即便按照李龙金所述多领取的材料费为62,242元，上诚通信公司也不存在拖欠工程款的情况，本院对李龙金要求上诚通信公司支付剩余工程款的诉讼请求，不予支持。 关于违约金的问题。上诚通信公司不存在拖欠工程款的问题，李龙金也未举证证明上诚通信公司存在其他违约行为，故本院对李龙金要求上诚通信公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，判决如下： 驳回原告李龙金的全部诉讼请求。 案件受理费2,150元，由原告李龙金负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  宋黎 二〇一九年六月二十日 书记员  朱玲