广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂14民终353号 上诉人（原审被告）：山东通达路桥工程有限公司。住所：山东省菏泽市牡丹区人民路。统一社会信用代码：91371700706386988Y。 法定代表人：鹿莹雪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘文光，广东政霖律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：徐素妮，广东政霖律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：茂名市小康路桥劳务工程有限公司。住所：广东省茂名市文明北路**石达小区。统一社会信用代码：91440900682407181C。 法定代表人：蔡水康，该公司经理。 委托诉讼代理人：沈汉，广东民道律师事务所执业律师。 原审被告：广西金港高速公路有限公司。住。住所：广西钦州市南珠东大街**金港大厦一社会信用代码：91450000682148669K。 法定代表人：黄新颜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王勇，广西祥泰律师事务所执业律师。 上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称山东通达公司）因与被上诉人茂名市小康路桥劳务工程有限公司（以下简称茂名劳务公司）、原审被告广西金港高速公路有限公司（以下简称广西金港公司）劳务分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2019）桂1421民初1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。山东通达公司的委托诉讼代理人刘文光、茂名劳务公司的法定代表人蔡水康及其委托诉讼代理人沈汉、金港公司的委托诉讼代理人王勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 山东通达公司上诉请求：1．撤销扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1591号民事判决第一项；2．改判山东通达公司支付茂名劳务公司质量保证金余款217905.82元，并自2018年6月12日起，按照同期银行贷款利率支付利息。事实与理由：一、原审判决认定茂名劳务公司仅承担质量缺陷责任期内的维修责任是错误的。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条的规定，高速公路设计使用年限为20年，即在2012年12月27日钦州至崇左高速公路No10合同段交工验收后的20年内，如发生质量问题的，山东通达公司和茂名劳务公司均应当承担保修责任。并且根据合同的约定，茂名劳务公司应承担的缺陷责任为在质量缺陷期内发现的质量问题，而非在缺陷期限届满前完成保修。原审法院认为质量缺陷期届满后，茂名劳务公司无需承担保修责任是错误的。二、发包方广西金港公司、监理单位、山东通达公司等共同确定的缺陷工程维修金扣款资料客观可信，茂名劳务公司应当按照其施工范围相应扣减质量缺陷款575963.04元。原审法院在确认发包方广西金港公司、监理单位、山东通达公司等共同确定的缺陷工程维修金扣款资料真实性的前提下，却以除了山东通达公司在2014年12月3日向茂名劳务公司发出《工程维修通知单》外，没有证据证明山东通达公司通知茂名劳务公司对其他缺陷工程进行维修为由，对茂名劳务公司施工段内应当承担的修复责任予以免除没有法律依据。山东通达公司与茂名劳务公司签订的合同并没有山东通达公司未在交工后2年内通知茂名劳务公司修复缺陷的，茂名劳务公司免除承担缺陷修复责任的约定，合同法等法律对此也没有相应的规定，原审法院自行创设了该裁判理由，径行免除茂名劳务公司应当承担的法律责任是错误的。三、钦州至崇左高速公路No10合同段审计扣款后，茂名劳务公司施工金额应当扣减722305.14元。山东通达公司认为，工程质量保证金的实质为留用工程款，也属于工程款的一部分，故此山东通达公司要求扣减的工程款与茂名劳务公司主张的质量保证金属于相同性质的债权债务，可以相互抵扣。原审法院认为山东通达公司与茂名劳务公司之间未进行最终结算，而不同意在本案中扣减山东通达公司主张的审计扣款是错误的，如其认为该款项不应扣减而应当另行起诉，则其应当在一审中行使释明权，山东通达公司亦可就审计扣减工程款向茂名劳务公司提起反诉。原审法院不释明的行为严重损害了山东通达公司的合法权益。四、原审法院认定山东通达公司应当在2015年2月2日前将质保金退还给茂名劳务公司没有任何依据。山东通达公司与茂名劳务公司的施工合同第5.3.2款明确约定：“质量保证金待工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到甲方银行账户后7日内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担工程的修复等费用后，余款全部付清给乙方。质量保证金退还时不计利息。”发包方广西金港公司当庭确认，其退还山东通达公司的质量保证金的时间为2018年6月5日。原审法院仅以茂名劳务公司多次发函主张返还质量保证金为由，不顾合同并列约定的质量保证金返还条件，径行判定山东通达公司应自2015年2月2日前应当将质保金返还给茂名劳务公司没有任何的合同依据及事实依据。五、原审法院遗漏查明广西金港公司对缺陷处理组织验收，明确缺陷内容的事实，导致原审关于施工方在缺陷责任期承担责任的认定错误。2015年1月5日，广西金港公司成立验收小组，组织山东通达公司、监理单位等对钦州至崇土建工程No10合同段缺陷责任期内的工程缺陷处置情况进行验收，并形成验收意见，明确：1．在缺陷期内，钦州高速公路运营有限公司协助处理的缺陷金额382716元，费用由No10项目经理部负责，2．验收工程发现的未修复质量缺陷工程548546元，施工单位同意由钦州高速公路运营有限公司负责实施，费用由施工单位负责。以上处理费共计931262元，全部从钦州至崇土建工程No10合同段质量保证金中扣除。以上事实，山东通达公司一审中提供的证据已经证实。一审遗漏查明上述事实认定548546元不适于缺陷期内的工程修复费用错误。六、广西金港公司、山东通达公司、监理方共同确认的缺陷责任扣款931262元客观可信，一审法院仅以山东通达公司发函给茂名劳务公司来确定施工缺陷内容明显错误。七、茂名劳务公司是否应当承担相应的修复费用应当严格按照双方签订的《劳务承包合同》进行确定。该《合同》第一条第1.4.2、第五条第5.3.1已经明确约定，缺陷责任期内，茂名劳务公司施工范围内的质量缺陷修复责任均应由茂名劳务公司负责。综上，山东通达公司认为，山东通达公司应当返还茂名劳务公司的质量保证金余款为217905.82元（1516174元－质量缺陷修复款575963.04元－审计扣减工程款722305.14元），并自2018年6月12日起，按照同期银行贷款利率支付利息。 茂名劳务公司辩称，一、原审判决认定茂名劳务公司承担质量缺陷责任期内的修复责任是正确的。第一，根据双方签订的《劳务承包工程合同》第一条明确约定工程缺陷责任期是2年，也符合《建设工程质量管理条例》相关规定和《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定。根据双方《劳务承包合同》的约定，茂名劳务公司只对缺陷责任期内的工程缺陷，并且是茂名劳务公司原因造成的承担修复责任。第二，山东通达公司引用《建设工程质量管理条例》第四十条规定，要求茂名劳务公司对其劳务施工的高速公路在20年的设计使用年限都要承担维修责任是不符合《劳务承包合同》的约定的和法律规定。首先双方签订的合同性质是劳务合同，茂名劳务公司只承担劳务合同施工这部分责任，因此，山东通达公司要求茂名劳务公司承担主体结构责任是违反法律规定的。第三，双方签订的《劳务承包合同》约定的工程质量保证金条款是违反法律规定的，参照《北京市房屋建筑和市政基础设施施工工程劳务分包合同管理暂行办法》第十条第二款规定：“劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。”因此，本案中山东通达公司扣留茂名劳务公司质保金的行为本身不受法律保护，况且在茂名劳务公司多次要求返还的前提下不予返还。二、广西金港公司、监理单位、山东通达公司共同确定的缺陷工程维修金要求茂名劳务公司支付575963.04元是没有法律依据的。双方的《劳务承包合同》明确约定是工程缺陷期2年的修复内容，而2年缺陷责任期以外的则属于保修期责任。在本案中，茂名劳务公司施工路段除《工程维修通知书》所确认的维修项目是缺陷责任期内的，不区分是茂名劳务公司、山东通达公司、广西金港公司（包括自然灾害等客观原因）所导致的损坏修复，其修复费用一审法院认定83670.88元是由第三方施工所确认的，此费用茂名劳务公司承担合理合法。而山东通达公司所称的575963.04元是保修期的维修费用，保修期的维修费用由山东通达公司承担是符合法律规定的，也符合《合同协议书》中约定。但山东通达公司要求缺陷期以后至保修期满期间的维修费不符合《劳务承包合同》的约定，法院遵守当事人自治原则，判令在缺陷责任期的修复费用由茂名劳务公司承担，之后的保修期维修费与茂名劳务公司无关是正确的。还要说明的是，一审法院审理时广西金港公司与山东通达公司提供的《工程缺陷责任终止证书》将工程缺陷责任期由2014年12月27日推迟至2017年5月12日是违反法律和各方当事人意思自治原则。广西金港公司与山东通达公司签订的《合同协议书》约定的本工程保修期为5年对茂名劳务公司是没有法律约束力的。广西金港公司、监理单位、山东通达公司所确认的《工程缺陷责任终止证书》实际上是《保修期终止责任证书》，该证书所认定的有关事项对茂名劳务公司没有法律上的约束力。因此，一审法院认定茂名劳务公司对缺陷责任期以外的工程维修费不承担责任是符合当事人之间的约定。三、工程价款税务审计对茂名劳务公司没有法律上的约束力，也不符合《劳务承包合同》的约定。双方签订的是提供劳务性质的合同，根据《劳务承包合同》5.1工程结算规定，山东通达公司与茂名劳务公司结算的工程款符合双方合同约定。山东通达公司与广西金港公司约定的结算方法对茂名劳务公司没有约束力。山东通达公司已经收取了茂名劳务公司工程价款27%作为各种不确定的支出，也包括此类支出。茂名劳务公司、广西金港公司、山东通达公司有关本工程的纠纷起诉到法院的有四个案件。前二个案件茂名劳务公司有关“材料差价”补贴的主张均被法院以茂名劳务公司与山东通达公司和广西金港公司所签订的合同没有相对性而驳回。故法院依法应驳回山东通达公司有关扣减工程款的反驳诉求。其次，本案是返还工程保证金的诉请，而山东通达公司提起的是工程款扣减的争议，山东通达公司没有提起反诉，如果山东通达公司认为依法可以扣减工程款可以另行起诉。四、原审法院认定山东通达公司应当在2015年2月2日前将质保金退还给茂名劳务公司是有法律依据的。《劳务承包合同》虽然约定工程质保金退还的时间，但此约定时间不具体，视为没有约定的。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第一款第（二）项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”、《建设工程质量保证金管理办法》第十一条“发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14天内合同承包人按照合同约定的内容进行核实，如无异议，发包人应当按照约定将保证金返还给承包人。对返还期限没有约定或者约定不明的，发包人应当在核实后14天内将保证金返还承包人，逾期未返还的依法承担违约责任，发包人在接到承包人返还保证金申请后14天内不予答复，经催告后14天内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。”的规定，本案茂名劳务公司对保证金的申请有诉讼，更有多次书面申请，山东通达公司和广西金港公司不回复，依据上述规定，视为认可山东通达公司的申请。一审法院以一个月的时间给山东通达公司返还质保金的时间与法律规定相一致，山东通达公司不返还构成根本违约，应承担违约责任。一审法院判决自返还之日起按年利率6%计算对茂名劳务公司来讲是偏低的。山东通达公司在上诉状中提到广西金港公司当庭确认，其退还给山东通达公司的质保金时间是2018年6月5日。本案工程款质保金的纠纷最早于2014年便提出，山东通达公司不积极主动履行法定义务，明目张胆地侵犯茂名劳务公司的合法权益。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同司法解释（二）》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，在工程缺陷责任期满后应当根据当事人申请和法律规定返还工程保证金，山东通达公司与广西金港公司无视法律规定，不依法履行义务，应承担根本违约责任。综上所述，山东通达公司上诉中所提出的上诉请求和事实理由没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持。 广西金港公司述称，对一审法院判决驳回茂名劳务公司对广西金港公司的全部诉讼请求没有异议，其他法律事实的查明和认定尊重法庭的裁决。 茂名劳务公司向一审法院起诉请求：山东通达公司、广西金港公司退还工程保质金1516174元及利息409366元（计至2018年9月），续后利息按应退还保质金总额按银行同期贷款利率计至退清为止。 一审法院认定事实：2009年6月15日，负责工程招投标的广西交通投资集团有限公司向山东通达公司发出《中标通知书》，山东通达公司在广西钦州至崇左高速公路土建工程施工招标中中标。中标合同号为No10合同，中标总价145182031元。2009年7月13日，山东通达公司与作为业主的广西金港公司签订《合同协议书》。合同约定，钦州至崇左高速公路土建工程No10合同段桩号K86＋246.703至K100＋853，工程内容包括路基、桥涵、路线交叉、防护及排水、路面级配碎石垫层及环保等工程由山东通达公司建设；为保证本项目的工程质量，对永久工程用圆钢、螺纹钢、用于隧道永久性支护的工字钢、钢绞线这四类材料由业主通过招标选定供应商负责供应，投标人工程量清单中圆钢、螺纹钢、工字钢、钢绞线这四类材料的报价无须考虑材料费（材料价格），只包括上述钢材材料价格之外的加工费和安装费等的费用；在整个工程缺陷责任期满，提交了工程结算书，并发给了缺陷责任终止证书后14天内，监理工程师签发保留金支付证书，将保留金退还给承包人。2009年7月18日，山东通达公司作为甲方与作为乙方的茂名劳务公司签订《劳务承包工程合同》。合同约定，工程内容为本合同桩号K88＋600—K96＋760段内路基、土石方工程及方排挡配套工程的施工及工程缺陷的修复，包括材料采购的支付、构件养护等相关工作；工程量清单报价表（另附表）；合同以固定单价承包，结算根据《工程量清单报价表》所列的各分项子目综合单价乘以甲方验收乙方实际完成合格工程量计算计量工程款；合同单价为32108472元；如有新增或变更的工程项目，按总监办、业主批准的工程项目综合单价下浮27%后作为乙方变更工程的承包单价；变更工程量以甲方验收乙方实际完成的合格工程量为准；业主不能正常拨款或签证延误的影响，工程设计变更或工程量增加超过工程合同总价的30%以上，由总监办、业主审核批准同意乙方顺延工期；甲方负责总体施工组织设计，制定施工专项技术方案；向乙方提供施工图纸、技术规范文件；建立合同段工地实验室；负责统一制定各项管理目标，组织编制年、季、月施工计、物资需用量计划表；在施工过程中，乙方的施工能力无法满足合同要求时，甲方有权调整乙方的工作内容和工程数量，乙方必须无条件接受，并不得就此向甲方提出如何费用补偿或索赔；甲方有权指令乙方在限定的时间内完成某一阶段性目标任务，或缺陷修复，现场清理等工作，乙方必须组织力量限时完成，否则甲方有权雇佣他人执行该项指令，所有由此直接造成的以及连带发生的费用从乙方工程中扣除；乙方应严格按照施工图纸、技术规范和甲方的施工进度计划进行施工，自觉服从工程业主、监理、甲方及现场代表的指导；未经甲方同意或批准，乙方不得擅自中途退场或撤离、调离任何到场的施工机械设备，否则甲方可认为乙方严重违约；本合同以《工程量清单报价表》分项子目综合单价乘以由甲乙双方共同进行的现场收方核实并签证乙方已完成合格工程量的方式为结算依据。施工过程中如发生工程变更，经监理工程师签发工程变更指令后由甲方通知乙方实施，并提供相应的图纸和说明后方可施工，乙方不得以如何理由推诿或拒绝；工程款每月计量支付一次，乙方完成的工程款由业主拨付到银行账户后五日内，甲方按乙方本次计量工程款的90%支付给乙方，扣留10%的质量保证金，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方的书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给乙方；质量保证金退还时不计利息。缺陷责任期为两年；如果业主、监理或甲方检查发现工程质量不符合质量标准，乙方要在质量整改书规定的期限内返工修复完成，所需费用或损失由乙方负责。否则，甲方有权雇佣他人进行返工修复，所有由此直接造成的以及连带发生的费用均由甲方从乙方工程款扣除。合同工期在山东通达公司持有的合同中书写为28个月，开工日期为2009年7月18日，而茂名劳务公司所持的合同该内容中为空白。双方在合同中还约定了其他的权利义务。作为合同的附件之一，当日，茂名劳务公司负责人蔡水康出具《劳务承包人承诺书》，承诺：保证合同内路段全部工程按业主、监量及甲方制定的工期要求完成；若由于我方原因造成工期延误，每延误一天按合同总价的1%赔偿给甲方，并承担由此原因造成甲方的一切损失。2009年8月3日，双方又签订《劳务承包工程合同》。合同约定，工程内容为本合同段桥梁工程的施工、完成及工程缺陷的修复，包含材料采购的支付、构件养护等所有相关工作；合同单价15193528元，如有新增或变更的工程项目，按总监办、业主批准的工程项目综合单价下浮27%后作为乙方变更工程的承包单价；变更工程量以甲方验收乙方实际完成的合格工程量为准；合同工期21个月；质量保证金的扣留及退还与土建工程合同的约定相同。合同签订后，茂名劳务公司组织民工对各个项目进行施工。期间，因台背回填项目包括涵背和桥背工程，茂名劳务公司由于机械、设备、劳力不足，工程进度达不到要求，2010年7月17日，项目部召集茂名劳务公司、驻地监理等召开现场办公会议，商讨解决存在的问题，决定将茂名劳务公司承包的K96＋500、K96＋310、K94＋210三座涵背返工及K93＋260-K96＋760段其他涵背回填和变更增加的工程由三工区施工，其他事项参照原合同执行，其他工程茂名劳务公司继续施工。2012年12月27日，钦州至崇左高速公路土建工程经交工验收合格；2012年12月28日开始，进入缺陷责任期。山东通达公司和茂名劳务公司均认可暂扣工程质量保证金为1516174元；根据2017年7月15日编制的No10合同段最终结算支付报表审计扣款明细表统计，按合同约定下浮27%，对茂名劳务公司施工路段工程的扣款为722305.14元。2014年12月3日，山东通达公司项目部向茂名劳务公司发出《工程维修通知单》。通知单载明“经业主及业主养护部现场抽检发现你司所完成的工程存在重大质量问题，具体如下：1、K89＋410右幅路基下沉长度20米，下沉幅度7CM；2、K95＋350左幅上边坡塌方7×15米；3、经业主及养护部抽检你公司完成的K88＋600一K96＋760边沟盖板只有三至四条钢筋及混凝土强度不足。4、K99＋660桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落问题如下：K99＋660通道桥：下行，1-1-6支座倾斜，1块；0#桥台支座垫板锈蚀，20块；K96＋755通道桥：下行，1#桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落，20块；下行，0#桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落，20块；上行，1#桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落，20块；上行，0#桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落，20块；柳桥互通匝道桥：0#桥台支座垫板锈蚀，3块；0#桥台支座垫板锈蚀，2块；1#桥墩支座垫板锈蚀，5块；2#桥墩支座垫板锈蚀，5块；3#桥台支座垫板锈蚀，5块；K91＋128.5通道桥：上下行，0#桥台支座垫板锈蚀，80块；上下行，1#桥台支座垫板锈蚀，80块；K89＋890通道桥：上下行，1#桥台支座垫板锈蚀，80块；上下行，0#桥台支座垫板锈蚀，80块；K83＋926.8通道桥：上下行，1#桥台支座垫板锈蚀，80块；上下行，0#桥台支座垫板锈蚀，80块；K87＋142通道桥：上下行，1#桥台支座垫板锈蚀，80块；上下行，0#桥台支座垫板锈蚀，80块。现根据业主要求，限定你司在2014年12月28日前完成以上工程维修或更换。”但茂名劳务公司没有进行维修或更换，山东通达公司自己也没有维修。2014年8月4日，茂名劳务公司向一审法院提起诉讼（合并其他诉讼请求），要求山东通达公司退还工程保质金1516174元。山东通达公司辩称工程保质金起诉时未达到二年缺陷责任期，且一审法院以“由于存在工程质量问题，待工程维修和更换完成后，双方再另行结算”为由驳回茂名劳务公司诉讼请求。过后，双方就工程是否存在缺陷和维修等问题未能达成一致。广西金港公司于2017年5月10日接到落款为2015年1月23日的山东通达公司项目部提出《工程缺陷责任期终止申请书》后出具验收意见，2017年5月12日，监理单位中国公路工程咨询集团有限公司出具《工程缺陷责任终止证书》，里程起桩号为K86＋246.703-K100＋853，路线全长14.61Km。2017年5月26日，山东通达公司与监理单位中国公路工程咨询集团有限公司出具的《缺陷工程维修金扣款审批表》扣款理由为：1、缺陷期限内钦州高速运营有限公司协助处理的质量缺陷工程382716元；2、验收过程中发现的未修复质量缺陷工程费用548546元；合计931262元。2016年11月12日，茂名劳务公司向山东通达公司、广西金港公司邮寄了《关于支付工程款及返还工程保质金函》，要求两支付工程保质金。山东通达公司、广西金港公司收到《函》后没有退还工程质保金。2018年9月19日，茂名劳务公司再次向山东通达公司、广西金港公司提出申请，要求山东通达公司、广西金港公司在收到本申请书之日起7日内将保质金及占用保质金期间的利息（按人民银行同期同类贷款利率计算）退还。山东通达公司、广西金港公司也没有退返保质金及利息。茂名劳务公司认为，工程保质金是施工时的工程价款暂时保留，一旦工程缺陷期满就应退还。按合同约定，工程缺陷期至2014年12月26日。至2018年9月，已经拖延共45个月，山东通达公司、广西金港公司应该支付占用保质金利息409366元。 另查明，2017年12月6日，一审法院向广西金港公司发出（2017）桂1421执719号《协助通知书》，通知广西金港公司协助执行生效的裁判文书内容，将山东通达公司在该处的工程款转入一审法院账户。2018年1月26日、6月5日，广西金港公司两次协助将山东通达公司工程款划入法院账户********.04元。广西金港公司确认其中的工程质量保证金为8378512元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、广西金港公司是否是本案的适格被告；二、茂名劳务公司施工的工程质量是否存在缺陷，如何确定维修费用；三、质量保证金是否应当支付利息；四、是否可以用变更、增加工程项目价款下浮27%的工程款抵扣质量保证金。 首先，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。从茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》的内容上看，明确约定茂名劳务公司承包的内容是工程劳务，建设材料、工程质量及技术管理仍由山东通达公司负责，并不存在建设工程施工转包的内容。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。茂名劳务公司作为具有相应劳务分包的专业性质的企业，其在登记核准的经营范围内以自己的名义与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对其效力予以确认。本案中，茂名劳务公司为山东通达公司承包工程进行了施工，山东通达工程就应当向茂名劳务公司支付工程款。山东通达公司在支付工程款时按照合同的约定扣留工程质量保证金。但在工程质量缺陷期满后，就应该按照合同的约定将质量保证金及时退还给茂名劳务公司。由于山东通达公司没有及时将质量保证金及时退还，现茂名劳务公司诉请退还质量保证金，理由成立，应予以支持。 关于广西金港公司是否是本案的适格被告。 由于广西金港公司是质保金最终提留单位，合同约定其拨付质保金后是茂名劳务公司得到质保金退还的条件。同时，茂名劳务公司还诉请其支付利息。因此，其是本案的适格被告。但其已经对质量保证金拨付完毕，茂名劳务公司与广西金港公司不是合同的相对人，诉请其支付质保金及利息没有法律的依据，一审法院不予支持。 (二)关于工程质量是否存在缺陷，如何确认维修费用。 按照合同约定，工程完工验收合格后，工程质量缺陷应该在合同约定的责任期满内由义务人负责维护；如果超过责任期后，除有正当合法的理由，否则不是合同相对方的维修义务。本案中，2012年12月27日，钦州至崇左高速公路土建工程经交工验收合格。按照合同的约定，茂名劳务公司的工程质量缺陷期是两年，工程质量缺陷责任期应该至2014年12月26日止，期间发生的工程质量缺陷应当由茂名劳务公司负责维修，费用由其负担。2014年12月3日，山东通达公司项目部向茂名劳务公司发出《工程维修通知单》，要求对检查中发现的缺陷工程进行维修或者更换。但茂名劳务公司接到通知后没有提出异议，也没有到现场进行核对确认，也没有进行维修或更换，应该是对通知的事项予以默认。由于该工程维修是在工程质量缺陷期两年内，责任由茂名劳务公司承担，费用应当由其负担，费用应当对照广西金港公司维修清单中的金额计算支付。对于2017年5月26日山东通达公司与监理单位中国公路工程咨询集团有限公司做出的《缺陷工程维修金扣款审批表》扣款理由：1、缺陷期限内钦州高速运营有限公司协助处理的质量缺陷工程382716元；2、验收过程中发现的未修复质量缺陷工程费用548546元；合计931262元。由于工程已经使用了两年，除了2014年12月3日山东通达公司项目部向茂名劳务公司发出《工程维修通知单》外，其余没有证据证明山东通达公司另行发通知要求茂名劳务公司对其他缺陷工程进行维修，或者过后得到其确认的缺陷工程在责任期限内发生。同时，在《缺陷工程维修金扣款审批表》所附的《缺陷责任期遗留缺陷工程确认单》中，所列第4、5、6项已经维修完成的日期为2014年11月至12月9日，维修完成的时间在下达维修通知之前进行了修复。该三项的维修费用不应该再由原告负担。所以，山东通达公司辩称要求茂名劳务公司按《缺陷责任期遗留缺陷工程确认单》所列明的缺陷项目维修费用全部扣减质保金，证据不足，一审法院不予采纳。按照《工程维修通知单》与《缺陷责任期遗留缺陷工程确认单》中基本相对应的工程缺陷内容，应该扣减维修的项目及金额为：1、K89＋410右幅路基下沉对应K238＋600～625的路基下沉48950元；2、K95＋350左幅上边坡塌方对应K244=184浆砌片石修补构筑物4584.84元；3、K88＋600—K96＋760边沟盖板强度不足对应K237＋308—K245＋468的维修191.04元；4、K99＋660桥台支座垫板锈蚀、保护层脱落：桩号K99＋660通道桥下行1-1-6支座倾斜一块对应K234＋989.527～K249＋595.528更换桥梁支座＋368费用3800元；K234＋989.527～K249＋595.529梁板空洞、露筋、剥落修补26145元，共计83670.88元。山东通达公司应退还茂名劳务公司的工程质量保证金为1516174元-83670.88元=1432503.12元。 （三）关于是否支付利息。 合同约定，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，甲方收到乙方的书面退款申请，且业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内，甲方扣除代乙方在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给乙方。按照此约定，山东通达公司应当在工程项目缺陷责任期满时，在扣除修复费后及时退还质保金，不能消极地主张广西金港公司退还质保金而无期限不退还给茂名劳务公司。按照合同约定，2014年12月26日工程项目缺陷责任期满。2014年8月4日茂名劳务公司就起诉要求退还质保金，已经做出了主张。2016年11月12日再次邮寄了《关于支付工程款及返还工程保质金函》，要求支付工程保质金。说明茂名劳务公司的主张一直在持续。山东通达公司以其没有得到业主的质保金退还的抗辩，因其消极主张权利，辩称理由不成立。对于合同关于质保金在退还时不计算利息的约定，应该是指在扣留质保金的工程缺陷责任期限内，超出合同约定的期限造成对方的损失的，依法应当承担赔偿责任。但山东通达公司至今没有退还，拖延期间造成茂名劳务公司损失应当支付利息。按照一般的办理要求，山东通达公司应当在一个月的合理时间内能够向广西金港公司办理退还手续。在扣除业主将质量保证金拨付到银行账户后七天内支付，山东通达公司就应该在2015年2月2日前将质保金退还给茂名劳务公司。茂名劳务公司诉请支付利息，证据充足，理由充分，一审法院予以支持。 （四）关于是否应当用变更、增加工程项目价款下浮27%的工程款进行抵扣质保金。 山东通达公司与广西金港公司工程最终结算时，经审计部门扣减，同意共扣减其工程价款1714782元。山东通达公司单方核算属于茂名劳务公司变更、增加工程项目价款下浮27%的工程款为722305.14元，而茂名劳务公司由于没有得到共同核对表示不予认可。同时，由于山东通达公司与茂名劳务公司的工程款项是否已经最终结算双方没有确认，合同也没有约定需要经过审计核算，茂名劳务公司不同意抵扣。因此，山东通达公司用变更、增加工程量价款下浮27%的工程款抵扣的辩驳理由不成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、山东通达公司在本判决生效后十日内退还茂名劳务公司工程质量保证金1432503.12元及支付利息（利息计算：以工程款1432503.12元为基数，按年利率6%计算；自2015年2月2日起，计至生效判决确认债务履行期限的最后一日止）；二、驳回茂名劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费22130元。由山东通达公司负担22080元；茂名劳务公司负担50元。 本院二审期间，茂名劳务公司补充提交了证据。对其补充提交的证据，本院认定如下：1．山东通达公司钦州至崇左高速公路No10合同段项目经理部与中国公路工程咨询集团有限公司盖章确认的变更设计登记表可证实施工单位与监理单位对钦州至崇左高速公路No10合同段变更设计内容进行确认的事实，但是与本案返还保质金的事实没有关联性；2．山东通达公司钦州至崇左高速公路No10合同段项目经理部与中国公路工程咨询集团有限公司盖章确认的工程交工结算分析表可证实对相关工程进行结算的事实，但是该事实与本案返还保质金的事实没有关联性；3．（2014）扶民初字第115号民事判决书、（2016）桂14民终514号民事判决书、（2014）扶民初字第720号民事判决书、（2015）崇民终字第387号民事判决书，其中（2014）扶民初字第720号民事判决书在一审中已经提供，二审不再重复进行认定，其他判决书可证实茂名劳务公司曾向山东通达公司与广西金港公司主张要求退回保质金被法院驳回的事实，对该事实，本院予以认定。 就一审判决认定的事实，山东通达公司、广西金港公司认为一审遗漏查明2015年1月5日，广西金港公司组织山东通达公司、监理单位共同对No10合同段缺陷处置情况进行验收，共同确认缺陷期内修复费用共计931262元的事实。本院认为，首先，2014年2月3日，山东通达公司向茂名劳务公司发送《工程维修通知书》，要求茂名劳务公司在2014年12月28日前对《通知书》中所列的存在问题进行维修或更换，2015年1月23日，山东通达公司向崇钦高速公路第IV总监办提交《工程缺陷责任期终止申请书》，申请书内容为“由我单位施工的土建工程No10合同段，工程于2009年9月1日开工，于2012年12月27日交工。2014年12月26日该工程达到合同规定的工程缺陷责任期终止日期。缺陷责任期内调查发现的缺陷工程已整改完毕，并通过相关部门检查验收，符合规范规定的质量检查标准，现申请土建工程No10合同段工程缺陷责任期终止”，可推知在缺陷责任期内发现的问题已经整改并已经进行验收的事实；其次，除了广西金港公司出具的《关于钦州至崇左高速公路土建工程No10合同段工程质量缺陷验收意见》中陈述其曾于2015年1月5日组织山东通达公司及监理单位对涉案工程进行验收外，并没有其他证据证实验收的时间，故山东通达公司、广西金港公司的异议不成立，本院不予采信。 综上分析，一是查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点是：1.山东通达公司应退还茂名劳务公司 保质金是多少;2.应付保质金的利息应从何时开始计算，按何种标准计算。 本院认为，劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，以提供劳务为目的的分包。茂名劳务公司与山东通达公司签订的《劳务承包工程合同》，明确约定茂名劳务公司承包的内容是工程劳务，建设材料、工程质量及技术管理仍由山东通达公司负责，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持”的规定，双方签订的《劳务承包工程合同》，系双方的真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，各方应该按照合同全面履行权利义务。 一、对于山东通达公司应退还茂名劳务公司保质金是多少的 问题。 根据双方自认的事实，山东通达公司暂扣茂名劳务公司的保质金为1516174元，事实清楚，应予确认。根据山东通达公司一审提交的《工程维修通知书》与《缺陷责任期遗留缺陷工程确认单》相对应的缺陷期内工程质量问题，一审确定缺陷期内的修复费用为83670.88元并无不妥；根据双方合同的约定，山东通达公司在退还茂名劳务公司保质金时，有权扣除茂名劳务公司在缺陷责任期内对所承担工程的缺陷修复费用，故茂名劳务公司应对上述缺陷期内的修复费用83670.88元承担责任，山东通达公司应返还工程保质金1432503.12元（1516174元-83670.88元）给茂名劳务公司。山东通达公司称缺陷期内的修复费用共计为575963.04元，审计扣减工程款722305.14元，茂名劳务公司应该对此承担责任。本院认为，首先，如前所述，2014年2月3日，山东通达公司向茂名劳务公司发送《工程维修通知书》，要求茂名劳务公司在2014年12月28日前对《通知书》中所列的存在问题进行维修或更换，2015年1月23日，山东通达公司向崇钦高速公路第IV总监办提交《工程缺陷责任期终止申请书》，申请书内容已载明缺陷期内发现的问题已经整改完毕，并已经通过相关部门验收，可推知在缺陷责任期内发现的问题已经整改并已经进行验收的事实；其次，除了广西金港公司出具的《关于钦州至崇左高速公路土建工程No10合同段工程质量缺陷验收意见》中陈述其曾于2015年1月5日组织山东通达公司及监理单位对涉案工程进行验收外，并没有其他证据证实验收的时间，所附的《缺陷责任期遗留缺陷工程确认单》并没有显示验收的确认时间，也未经过茂名劳务公司签字确认，同时也没有其他证据予以佐证《确认单》中所列所有问题是发生在茂名劳务公司与山东通达公司合同所约定的缺陷责任期内，所以《确认单》中除了与山东通达公司向茂名劳务公司发送《工程维修通知书》中所陈述问题一致、应由茂名劳务公司承担修复费用之外，其他缺陷由于没有其他证据证实是在缺陷期内发生，山东通达公司要求茂名劳务公司承担没有事实和法律依据，本院不予支持。对于审计扣减费的问题，由于双方在合同中已经约定了明确的结算方式，山东通达公司单方核算属于茂名劳务公司变更、增加工程项目价款下浮27%，且没有得到茂名劳务公司认可，也未有证据证实山东通达公司与茂名劳务公司已就工程进行了最终的结算，故山东通达公司要求茂名劳务公司承担上述费用没有依据，本院不予支持。 对于应付保质金的利息应从何时开始计算，按何种标准计算的问题。 根据双方合同约定，保证金待工程完工验收合格、工程项目缺陷责任期满，山东通达公司收到茂名劳务公司的书面退款申请，且广西金港公司将质量保证金拨付到山东通达公司银行账户后七天内，山东通达公司扣除代在缺陷责任期内对所承担的期限修复等费用后，余款全部付清给茂名劳务公司。双方在合同中约定广西金港公司将保质金退还以后，山东通达公司才向茂名劳务公司返还，但是广西金港公司向山东通道公司返还保质金由二者之间的合同进行约定，所以上述关于返还保质金的期限不明，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项“当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”的规定，山东通达公司于2015年1月23日已经向山东通达公司向崇钦高速公路第IV总监办提交《工程缺陷责任期终止申请书》已经载明涉案工程已于2014年12月27日交工并已经通过验收，且由于双方没有提供确凿证据证实验收时间，故应视2014年12月27日为验收合格时间，即山东通达公司应于2016年12月26日前向茂名劳务公司返还保质金，但是其至今未返还，已经违反法律规定，应承担由此给茂名劳务公司造成的损失，即资金占用损失，故其应按照中国人民银行同期贷款利率给付逾期返还保质金的利息，即从2016年12月27日起按照中国人民银行同期贷款利率给付逾期返还保质金的利息。茂名劳务公司一审中要求山东通达公司按中国人民银行同期贷款利率计付利息，一审按年利率6%计付，超出了茂名劳务公司利息支付的请求范围，应予以纠正。茂名劳务公司要求山东通达公司支付利息至保质金实际退清之日止，一审判决计至生效判决确定债务履行期限的最后一日止，茂名劳务公司没有提起上诉，本院对此予以维持。山东通达公司以广西金港公司未退其质保金未有进行抗辩，但是其明知道缺陷责任期届满的情况下未积极向广西金港公司提出过返还保质金的要求，属于消极主张权利，该理由不成立，本院不予采信。 综上所述，山东通达公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但是适用法律错误，应予更正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 变更广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初1591号民事判决为山东通达路桥工程有限公司向茂名市小康路桥劳务工程有限公司返还保质金1432503.12元并支付利息（利息的计算方式为：以1432503.12元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年12月26日起计算至本案生效判决确定的债务履行期限最后一日止）。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22130元，由山东通达路桥工程有限公司负担22080元，茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担50元；二审案件受理费4569元，由山东通达路桥工程有限公司负担4500元，茂名市小康路桥劳务工程有限公司负担69元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨德清 审 判 员 韦金彪 审 判 员 杨凤莲 二〇一九年六月四日 法官助理 黄海健 书 记 员 李红霞