湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终9237号上诉人（原审原告）：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路**。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：刘景高，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙三远钢结构有限公司，住，住所地长沙市天心区新岭路**/div>法定代表人：李清山，总经理。委托诉讼代理人：张敬东，湖南骄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王嘉英，湖南骄阳律师事务所律师。上诉人湖南省第四工程有限公司（以下简称第四工程公司）因与被上诉人长沙三远钢结构有限公司（以下简称三远钢公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初6422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。第四工程公司上诉请求：1、请求依法撤销长沙市天心区人民法院（2017）湘0103民初6422号民事判决；2、请求三远钢公司退还第四工程公司多余原材料306000元；3、判决至起诉时三远钢公司支付应退还款利息12240元。（利率按银行同期贷款利率6%，自2017年1月10日双方进行材料结算后20天，即2017年2月1日起计算）；4、判决三远钢公司承担自起诉时起至付清上述款项止，按商业银行同期贷款利率，计算的利息；5、判决三远钢公司承担本案的全部诉讼费用（案件受理费和其他诉讼费、鉴定费用）。事实与理由：一、对于第四工程公司放在三远钢公司处加工原材料每吨价格的事实，有证据，应认定，原判决没有认定，第四工程公司提供原材料每吨价格乘以多余材料68.174吨，就得出了多余材料的价格，原判决应当予以认定；二、原审法院没有判定三远钢公司按照剩余材料的价格赔偿第四工程公司的损失，适用法律错误。1、剩余材料是第四工程公司放在三远钢公司处的原材料，是没有使用过的原料，而不是三远钢公司使用过的废料，这在双方的合同和补充的加工结算单中约定得十分清楚；2、三远钢公司诡辩称“剩余材料”是废料，与合同有关条款、合同目的、交易习惯不符，违反了诚实信用原则；3、依据《合同法》第二百六十五条规定，三远钢公司造成剩余材料毁损、灭失，依法应当承担损害赔偿责任；三、本案的司法鉴定是应三远钢公司负责人要求进行，且鉴定费是三远钢公司违约而给第四工程公司造成的损失，理应由三远钢公司承担；四、原审严重违反法定程序。对于鉴定意见第四工程公司向法院提出了异议，依法应当开庭，且鉴定人应当出庭作证，但是没有开庭，鉴定人员没有出庭作证，鉴定意见明显违背常理，却作为了本案认定事实的根据；五、原审判决放纵违约方，严重违背诚实信用原则。原审法院司法鉴定委托书的委托事项，违背法律的规定、上诉人的申请。且原审判决违背法律规定，在不同一意义上使用概念“剩余材料”，司法鉴定中的“剩余材料”不是根据第四工程公司与三远钢公司约定的计算方式进行计算的。故两个“剩余材料”不是同一意义的概念；六、本案“剩余材料”68.174吨已经“毁损、灭失”，三远钢公司不能退还给第四工程公司，68.174吨剩余材料的“毁损、灭失”三远钢公司应当向第四工程公司承担赔偿责任。被上诉人三远钢公司答辩称：一审判决事实清楚，证据确凿，关于材料的使用已经进行了司法鉴定，鉴定结论是三远钢公司完成了加工定做后，没有剩余材料，但是三远钢公司经过合理使用后，实际结余出两个整版的材料及部分边角余料，因此一审判决合理合法，第四工程公司的上诉理由完全不能成立，其提出的诉讼请求要求将材料按照现行价格折价予以赔偿不符合加工合同、承揽合同的性质，没有任何法律依据，将加工承揽的性质变更为材料买卖，属于对合同性质认定错误，请求二审法院维持原判，驳回上诉。第四工程公司向一审法院起诉请求：1、判决三远钢公司退还第四工程公司多余原材料款306000元人民币；2、判决三远钢公司支付应退还款项至起诉时的利息12240元（利率按银行同期贷款利率6%，自2017年1月10日双方进行材料结算后20天，即2017年2月1日起计算）；3、判决三远钢公司承担自起诉时至付清上述款项止，按商业银行同期贷款利率计算的利息；4、判决三远钢公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：一、第四工程公司委托案外人刘克章与三远钢公司签订《钢构件加工定做合同》，约定：由第四工程公司提供钢构件原材料，三远钢公司按第四工程公司提供的图纸和设计总说明要求加工，原材料损耗按3%计算，损耗材料不回收，归三远钢公司自行处理，原材料损耗不计加工费，其它剩余材料退回第四工程公司。合同签订后，第四工程公司向三远钢公司提供各种型号的钢板共计3506.174吨作为原材料。2017年1月10日，刘克章与三远钢公司签订《钢构件加工结算单》，约定：材料用量计算：计算重量3250.37吨，合同损耗97.51吨，双方协商同意增加损耗90吨，第四工程公司应给三远钢公司材料小计3438吨；第四工程公司所供材料双方核对无误后，减去应给三远钢公司材料3438吨后，多余部分材料由三远钢公司退还给第四工程公司。2017年9月，三远钢公司通知刘克章将余料取走。二、第四工程公司、三远钢公司对于剩余原材料68.174吨均没有异议，但第四工程公司认为，剩余原材料均为形态完整的整块钢板；三远钢公司则认为除剩余两块完整的钢板外（10150mm*2200mm*30mm、10090mm*2200mm*30mm），其余均为已经切割使用后的边角余料。诉讼过程中，经第四工程公司申请，本院委托湖南日升工程咨询有限公司对剩余原料型号及数量予以评估，鉴定意见认为：依据图纸计算没有剩余钢材。一审法院认为，第四工程公司、三远钢公司签订的《钢构件加工定做合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同。当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据双方“损耗材料不回收”“其它剩余材料退回”的约定，三远钢公司应将剩余完整钢板退还第四工程公司。鉴定意见认为依据图纸计算没有剩余钢材，三远钢公司自认有两块完整钢板，三远钢公司应将此退还第四工程公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、三远钢公司于判决发生法律效力后10日内向第四工程公司返还钢板两块（10150mm*2200mm*30mm一块、10090mm*2200mm*30mm一块）；二、驳回第四工程公司的其他诉讼请求。本案受理费6070元，由第四工程公司负担。本院二审期间第四工程公司向本院提交以下证据：1、湖南日升工程咨询有限公司《关于“（2018）长天法委估第53号”司法鉴定要求补充资料的函》，证明本案鉴定按金额分别为6000元和94000元的委托费用，对应鉴定内容是，以是按双方约定，鉴定剩余材料数量，二是按照《湖南省建设工程造价管理办法》等违背双方当事人约定，进行鉴定，这项鉴定是根据被上诉人相关人员的要求进行的鉴定，100000元的鉴定费都应该由三远钢公司承担，6000元的鉴定是因为上诉人第四工程公司实现合法权益而支付的费用，而94000元的鉴定则是三远钢公司自己要求申请，超出了当事人的约定；2、支付给湖南日升工程咨询有限公司款项的银行转账凭证，证明上诉人支付100000元的鉴定费用；3、天心区法院递交材料明细表（2018年8月1日），证明上诉人要求追加当事人，提出了《追加被告和第三人申请书》，原审法院没有给予答复；4、天心区法院递交材料明细表（2018年8月27日），证明上诉人代理人已经到长沙，向法院递交了司法鉴定质证材料，原定于2018年8月29日开庭上诉人代理人能够出庭，但原审法院没有开庭，没有进行质证；5、证人证言，证明1、一审法官以被上诉人不认可剩余材料量为由，以行使释明权名义要求上诉人提出鉴定申请，2、一审法院审理时，原通知的是2018年8月28日开庭质证，后通知不开庭了，说提交质证材料就行了。三远钢公司对上述二审中提供的证据发表如下质证意见：证据1、函件是针对是上诉人的，是司法鉴定机构的职责所在，不存在有瑕疵；证据2，是上诉人申请鉴定，鉴定的要求全部是上诉人提出的，因此鉴定费由上诉人预交，最终根据案件由败诉方承担，本案的鉴定的结果和判决结果是一审法院驳回了原告的诉讼请求，鉴定的理由是不存在的，鉴定结果是没有剩余材料，是我们自认的多余节省的材料承诺给他，所以一审法院判决我们退还给上诉人两块整版，按照鉴定结论我们是可以不退的；证据3、4程序问题由法院进行审查；申请证人出庭作证的申请我们不认可，这属于证据突击。对第四工程公司的证据本院认证如下：证据1、2鉴定费用是谁申请谁先垫付，不能达到第四工程公司的证明目的；证据3、4，一审法院对鉴定结论给予了双方当事人发表质证意见的权利，其情形并不属于程序严重违法。对第四工程公司的证明目的本院不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，第四工程公司与三远钢公司签订的《钢构件加工定做合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。根据《钢构件加工定做合同》中“损耗材料不回收”和“其它剩余材料退回”的约定，第四工程公司、三远钢公司均对剩余原材料68.174吨均没有异议，但第四工程公司认为剩余原材料形态为完整的整块钢板；三远钢公司则认为除剩余两块完整的钢板之外，其余均为已经切割使用后的边角余料。在双方当事人对68.174吨剩余原材料解释存在分歧的情形下，一审法院依据湖南日升工程咨询有限公司作出的图纸计算没有剩余钢材的鉴定结论，以及三远钢公司自认有两块完整钢板，并予以退还第四工程公司的客观事实，判决三远钢公司向第四工程公司返还钢板两块（10150mm*2200mm*30mm一块、10090mm*2200mm*30mm一块），并无不妥。关于鉴定费，第四工程公司主张鉴定费应当由三远钢公司负担，但一审中第四工程公司未提交相应材料及请求，本院二审不宜处理，第四工程公司可以另行主张权利。综上所述，第四工程公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6070元，由上诉人湖南省第四工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 霞审判员 李建新审判员 唐亚飞二〇一九年六月二十四日书记员 卢 沙附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。