内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民初140号   原告：中国电子系统工程第二建设有限公司。   法定代表人：杨某1。   委托诉讼代理人：杨某2，泰和泰（北京）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘某。   被告：包头东宝生物技术股份有限公司。   法定代表人:王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某，内蒙古瑞安律师事务所律师。   原告中国电子系统工程第二建设有限公司与被告包头东宝生物技术股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨某2、刘某，被告的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告中国电子系统工程第二建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款人民币6505768.86元；2、判令被告支付原告工程款人民币6505768.86元利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2016年12月11日计算至被告实际还清之日止；3、判令被告支付原告违约金人民币347600元（按合同暂估金额11000000元的日0.1‰，自2016年12月11日计算至被告实际还清之日止）；4、判令被告赔偿窝工损失人民币1217440元；5、判令被告赔偿原告其他损失人民币11680779.2元；6、被告支付原告保证金861484.68元；7、案件受理费由被告承担。事实和理由：2016年3月10日，原告（承包人）与被告（发包人）签订了《年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程》，由原告承建被告位于包头市××区的年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程。合同价款采用固定单价，暂估金额11000000元，质保金为结算总额的5%，质保期两年。开工日期为2016年4月15日，工期138天。施工过程中，应被告要求发生了工程变更。合同签订后，原告依约进场，因被告的原因“现场不具备全面施工的条件”造成窝工，给原告造成了很大的损失。目前，案涉工程已竣工，且被告已经投入使用。对于案涉工程变更及新增部分，双方办理了工程签证予以确认。案涉工程最终价款为16012253.54元。   迄今为止，被告仅支付工程款8645000元，除质保金861484.68元外，尚有6505768.86元未支付。   追加诉讼请求部分的事实和理由：依据双方签订的《工程质量保修书》第五条约定，本工程质保金为合同结算总价的5%，质保期为验收合格之日两年。案涉工程在2016年10月26日验收合格，2016年年底被告控制现场并投入使用，至今已经两年多，过了质保期。因本案是在2017年10月起诉，当时未过质保期，申请人未主张质保金，现质保期已过，特申请追加诉讼请求。   原告为证明其诉讼主张提供如下证据：1、《年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程建设工程施工合同》；2、验收记录表；3、巨潮咨讯网站截图（投资者关系活动记录表、关于募投项目试生产的公告）；4、《净化安装工程签证单汇总表》及《报价汇总表》；5、律师函、回函及EMS快递单；6、工程款支付情况；7、窝工损失。8、中国证券监督管理委员会内蒙古监管局内证监信访字[2018]5号关于对举报东宝生物技术股份有限公司募投项目违规的核查回复；9、被告给原告出具的《关于编号CESE2-20161209E工作联络单的回复意见》；10、借记卡账户历史明细清单；11、增值税专用发票三张，共计金额为4325000元；12、证人证言。   被告包头东宝生物技术股份有限公司答辩称：一、答辩人按合同约定超额支付工程款，不存在拖欠被答辩人工程款6505768.86元的事实。答辩人与被答辩人于2016年3月10日签订《建设工程施工合同书》，合同中双方约定由被答辩人承建答辩人明胶车间净化工程与机电安装工程。合同价款暂估1100万元；最终以内蒙古众磊建设项目管理有限公司（以下简称“众磊公司”）审计结果为准。合同结算价款应当按照税后总价基础上，被答辩人让利2%进行结算。众磊公司于2017年11月20日审计最终的工程总价为10777043元，实际结算价款应当为10561502.14（注：扣除2%的让利部分后价款），而非原告在诉状中的工程价款16012253.54元，该款既没有事实依据，也没有法律依据。答辩人共支付被答辩人864.5万元，远远超出合同约定的具备调试条件后支付至合同暂估总额的75%比例。因此，不存在未足额支付工程款的情形，不应当承担违约责任，没有向被答辩人支付利息的义务。二、被答辩人不存在窝工损失。如有“窝工”情形，也是由被答辩人自身造成的，因此造成的延期交付的违约责任和给答辩人造成的经济损失，答辩人将保留追诉的权利。在合同约定的开工时间内，因其他项目影响暂不具备开工条件，答辩人要求被答辩人暂缓进场，但被答辩人坚持要将部分设备拉到现场存放。在此期间，因不具备开工条件，被答辩人并未派员到场，也未开始正式施工，因此，不存在“窝工”一说。三、被答辩人要求答辩人赔偿损失11680779.2元缺乏事实依据和法律依据。综上，被答辩人诉讼请求缺乏事实基础和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。   被告为证明其主张提供的证据：1、《工程建设工程施工合同书》；2、空调采购合同及清单；3、电缆采购合同及清单；4、《建设工程项目管理合同》；5、《建设工程监理合同》及补充协议；6、基本建设工程结算初审报告；7、付款凭证；8、机电及净化安装工程结算书；9、机电及净化安装工程结算书；10、工程竣工图纸；11、工程联络单2017011501A；12、工程联络单20170117A；13、《工程联络单》回函；14、《关于尽快继续履行明胶车间净化及机电安装工程合同的函》及工程问题汇总；15、工程联络单20170221A；16、关于《工程联络单》所涉及相关问题回复意见；17、关于1月16日管理公司对本项目初步审计结果的情况；18、关于进度报告审核情况的说明。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明的事实：2016年3月10日，原告与被告签订了《包头东宝生物技术有限公司年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程建设工程施工合同》，由原告承建被告年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程。该合同“协议书”部分约定，工程内容：包头东宝生物技术有限公司年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间一二层的净化装修，地面工程，通风空调，照明，动力配电，空调机房机电安装等工程。开工日期为2016年4月15日，竣工日期为2016年8月31日，工期138天。合同价款暂估金额11000000元，最终工程结算价以内蒙古众磊建设项目管理有限公司审计结果为准。   合同通用条款第11.1条约定，因发包人原因不能按照协议书约定的开工日期开工，工程师应以书面形式通知承包人，推迟开工日期。发包人赔偿承包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。合同通用条款第32.3条约定，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。合同通用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出意见。发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程款竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。“通用条款”33.3款约定,发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。专用条款第14.1条约定,本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人除承担同期向银行贷款利率外，发包人承担每日0.1‰（按合同暂估金额）违约金。（合同暂估金额为11000000元）合同专用条款第六条1.1（1）约定，固定单价合同。双方在专用条款内约定合同价款包括的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。即合同综合单价不能因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁布的任何调价文件调整价格，亦不会任何计算错误（不论是算术上的错误，还是其他错误）而调整。承包人承诺在税后总价基础上让利百分之二。双方当事人签订的工程保修书第五条第1项中约定：本工程质保金为合同结算总价款的5%，质保期为验收合格之日起2年。质保金支付如下：工程质保金满2年后的10日内，发包人支付承包人质保金结算总额的5%（无息）。   签订合同后，原告方按约于2014年4月进入施工现场准备施工，但由于被告方的施工现场不具备全面施工条件,导致原告方停窝工，直至同年九月份才进入全面施工，至2016年12月才完成了施工任务，并向内蒙古众磊建设项目管理有限公司提交了项目决算书，内蒙古众磊建设项目管理有限公司向被告提交了项目竣工撤离施工现场的报告。内蒙古众磊建设项目管理有限公司收到原告提交的工程图纸、工程量清单以及项目决算书以后，迟迟未予出具初审报告，直至原告提起诉讼以后才出具了一份《基本建设工程结算初审报告》，其初审值为10777043元。原告对该“初审报告”不予认可，并申请对案涉工程造价进行鉴定。本院司法技术鉴定处委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定，该公司于2018年12月26日出具（2018）建审字第649号《工程鉴定意见书》，鉴定意见值为12454270元。被告至今为止支付工程款共计8645000元，尚欠工程款3809270元（包括质保金）。   原、被告双方签订合同时约定，案涉工程适用固定单价，税率为3.48%，合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。国家实行营改增政策后，被告要求原告开具11%的增值税发票，也就是说被告选择了11%的税率。但是，对案涉工程造价做鉴定的包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司仍然是按照合同约定的3.48%的税率进行鉴定。因此，由于税率发生变化，给原告造成了税率差额的损失，对此被告也表示同意补偿，但对补偿点数未达成一致。   另查明：原告与内蒙古众磊建设项目管理有限公司于2014年12月30日签订《建设工程项目管理合同》，委托内蒙古众磊建设项目管理有限公司对“研发中心和年产3500吨新工艺明胶建设项目”进行管理相关服务。签约酬金估算3300000元。原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款13.2条约定，竣工结算以内蒙古众磊建设项目管理有限公司审定结果为准。承包方严格控制报价误差率，审计方以核减值的6%记取核减审计费。   上述事实,有双方当事人提供的证据、证人证言、双方当事人陈述以及鉴定意见书在案佐证。   本院认为，原、被告双方签订的《包头东宝生物技术有限公司年产3500吨新工艺明胶建设项目明胶车间净化及机电安装工程建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。   签订合同后，原告按照合同约定时间进入施工场地，但由于被告方施工现场不具备全面施工条件，至同年9月份才进入全面施工，导致原告方施工人员停窝工，造成损失，依据合同通用条款11.1条的约定，被告应赔偿原告因延期开工的损失。原告提供的停窝工损失的证据《班组工资申领汇总表》，虽未经被告方签字确认，但是原告提供的证据、证人证言、双方当事人的陈述等能够证明原告方从2016年4月至8月间发生停窝工，导致人工工资的损失，原告提出的该主张能够成立，本院予以支持。但是，原告方进入施工现场后，在已经开始发生停窝工的情况下，不能再扩大损失范围，其损失应按2016年4月份人工工资损失121450元为标准计算，五个月共计607250元。原告主张的窝工损失1217440元,证据不足，本院不予支持。   原告于2016年12月完成了合同约定的施工任务，并向内蒙古众磊建设项目管理有限公司递交了项目竣工决算书，但内蒙古众磊建设项目管理有限公司没有及时提出初审意见，被告也没有在合同约定的28天内给予确认或提出修改意见，并拒不支付剩余工程价款，已经构成违约，应当按照合同通用条款33.3款及专用条款第14.1条约定,支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。故原告提出的要求被告给付工程款及利息，并承担违约责任的主张能够成立，本院予以支持。原告于2016年12月完成施工任务，并验收合格，所以拖延支付工程款利息以及违约金的给付时间应从2017年2月1日开始计算，原告提出的从2016年12月11日开始计算的主张不能成立，本院不予支持。合同虽约定违约金按合同暂估金额11000000元的日0.1‰计算，但是被告实际拖欠工程款为3186556.5元，根据公平原则和诚实信用原则，按实际拖欠工程款的日0.1‰计算违约金更为公平合理。故违约金应按实际拖欠工程款3186556.5元的日0.1‰计算至付清之日止，但利息和违约金累计总额不得超过拖欠工程款3186556.5元的30%。   双方当事人签订的《工程质量保修书》中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。案涉工程于2016年12月完工，并验收合格，交付被告，故案涉工程质保期最迟应从2017年1月1日开始计算，至今已过2年质保期期限，原告要求被告返还质保金的主张能够成立，本院予以支持。   就案涉工程，双方当事人约定适用固定单价，税率是3.48%，合同综合单价不因工资、物价、材料价格、政府收费、费率、税率的变化和政府颁发的任何调价文件调整价格。国家施行“营改增”政策后，被告要求原告开具11%的增值税发票，因此，双方约定的税率因被告方的原因发生变化，导致原告造成税率差额损失，被告应予赔偿。原告的该主张能够成立，本院予以支持。原告其他诉讼主张证据不足，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：   一、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统工程第二建设有限公司工程款3186556.5元，本判决生效后30日内付清；   二、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统工程第二建设有限公司工程款3186556.5元利息，自2017年2月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算（利随本清）；   三、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统工程第二建设有限公司违约金，按实际拖欠工程款3186556.5元的日0.1‰计算，自2017年2月1日起计算至付清之日止；   （本判决书第二项的利息和第三项的违约金累积总额不得超出3186556.5元的30%）   四、被告包头东宝生物技术股份有限公司返还原告中国电子系统工程第二建设有限公司质量保证金622713.5元，本判决生效后30日内付清；   五、被告包头东宝生物技术股份有限公司支付原告中国电子系统工程第二建设有限公司窝工损失607250元，本判决生效后30日内付清；   六、被告包头东宝生物技术股份有限公司于本判决生效后30日内支付原告中国电子系统工程第二建设有限公司因税率变更后的损失923535.38元（12281058元×11%=1350916.38元-427381元=923535.38元；注：12281058元是工程鉴定汇总表中不含税工程量）；   七、驳回原告中国电子系统工程第二建设有限公司的-其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费154214.85元（原告预交），由原告中国电子系统工程第二建设有限公司负担77107.42元，由被告包头东宝生物技术股份有限公司负担77107.42元；鉴定费69771元（原告预交），由被告包头东宝生物技术股份有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审 判 长 边 学 武   审 判 员 胡 鹏 武   审 判 员 青格乐图     二○一九年六月二十四日   法官助理 张  璐   书 记 员 张  蕾   书记员张蕾   本判决所适用的法律条款;   《中华人民共和国合同法》：   第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。   第六十四条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应履行债务。   第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。   《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。