浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终1848号上诉人（原审原告）：郑光林，男，1960年10月16日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。委托诉讼代理人：孙君慈，北京市天昱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市大业房地产开发有限公司，住所地：浙江省嘉兴市秀洲区蓬莱路181号。统一社会信用代码：91330400757081973N。法定代表人：卢忠，董事长。委托诉讼代理人：钱益波，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜红，女，该公司员工。上诉人郑光林因与被上诉人嘉兴市大业房地产开发有限公司（以下简称大业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑光林上诉请求：改判支持郑光林一审中关于逾期交房违约金的请求。事实和理由：一、一审将郑光林与案外人嘉兴新洲物业经营管理有限公司（以下简称新洲物业公司）签订的《委托经营合同》约定内容与《商品房买卖合同》价格相混淆，并确认自2011年1月1日起按年利率3%计算违约金，无事实和法律依据。委托经营管理期间的损失应按照《委托经营合同》约定收益计算，即自2008年1月1日至2015年12月31日止经济损失为5692886元。截至2017年底，郑光林又损失1493216元，共计7186102元。郑光林主张的违约金总额8927174元并没有高于期得利益的30%。一审酌定违约金按照已付房款年利率3%计算，缺乏事实和法律依据，且不足以弥补郑光林预期利益损失。大业公司辩称，根据《委托经营合同》约定，前三年回报已在《商品房买卖合同》中一次性扣除，故郑光林在2008年1月1日至2010年12月31日期间不存在预期利益损失。《商品房买卖合同》约定逾期交房违约金按已交房款万分之五计算，该标准转化为年利率为18.25%，高于银行同期贷款利率及约定的经营回报收益，约定的违约金过高，一审对违约金进行调整符合法律规定。郑光林在2011年至2015年期间并没有经营回报收益，不存在预期利益损失，郑光林也没有证据证明该损失已经实际发生。请求驳回郑光林的上诉请求，维持一审判决。庭询中，大业公司称一审认定的违约金支付标准正确，如果2008年1月1日至2013年12月31日按照实付房款年利率7%、2014年1月1日至2016年12月31日按照实付房款年利率3%标准计算的话，也予以认可。郑光林向一审法院起诉请求：大业公司交付合同约定的新洲国际大酒店15套房产，办理产权过户登记并支付违约金8927174元。一审法院认定事实：2006年10月24日，双方当事人签订《商品房买卖合同》15份，约定郑光林购买大业公司开发建设的新洲国际大酒店第2幢2-1507、2-1509、2-1511、2-1703、2-1707、2-1710、2-1911、2-2009、2-2109、2-2111、2-2307、2-2309、2-2507、2-2509、2-2511号预售商品房，总价款为7372754元，郑光林于合同签订当日支付40﹪的房款，余款于房屋结顶时付清；大业公司应在2008年1月1日前将符合约定条件的商品房交付郑光林，逾期交付房屋超过90日后，郑光林要求继续履行合同的，合同继续履行，大业公司自合同约定房屋交付日的第二天起至实际交付之日止按日向郑光林支付已交付房款万分之五的违约金，等等。同日，郑光林与新洲物业公司签订《委托经营合同》15份，约定郑光林将案涉房屋委托新洲物业公司经营，委托经营期限为八年，自2008年1月1日至2015年12月31日，大业公司在委托经营期间定期定额向新洲物业公司收取经营回报收益，委托经营期限为8年，总回报为总价款的82﹪，其中前3年回报合计21﹪已在《商品房买卖合同》中一次性扣除，即《商品房买卖合同》的房价款是扣除21﹪后的房价款；2011年1月1日至2015年12月31日期间每年回报总价款的8﹪（5年合计40﹪），分4季度支付，在每季度初5个工作日内支付。新洲物业公司逾期支付经营回报收益，郑光林有权要求新洲物业公司实际履行，新洲物业公司在收到郑光林催函5个工作日内未支付的，逾期每日郑光林可按该经营回报收益的0.3‰向新洲物业公司加收滞纳金，新洲物业公司逾期超过合同规定90天，郑光林有权解除本合同，新洲物业公司应承担违约金5万元整。此后，郑光林于2006年10月27日支付大业公司购房款1744000元，于2007年4月24日支付购房款3500000元，于2007年6月20日支付购房款1192200元，于2008年2月15日支付购房款936554元，合计7372754元。然大业公司未能按期履行房屋交付义务，郑光林遂提起诉讼。一审法院认为，郑光林与大业公司签订的15份《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。大业公司未能按约履行商品房交付义务，应承担相应的违约责任。关于违约责任，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。可见，违约金当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。居住系房屋的基本功能，因而租金损失系大业公司逾期交房造成郑光林的可得利益损失，且为大业公司在订立房屋买卖合同时所能预见。《商品房买卖合同》约定逾期交房违约金按已付房款的每日万分之五计算，较案涉房屋同地段同类房屋租金显然过高，应予减少。按郑光林与案外人新洲物业公司签订的《委托经营合同》，双方明确约定前3年经营回报收益合计21﹪已在《商品房买卖合同》中一次性扣除，即《商品房买卖合同》的房价款是扣除21﹪后的房价款，故大业公司在2008年1月1日至2010年12月31日的前3年内并不存在预期利益损失，故逾期交房违约金应从2011年1月1日起算，至于违约金的计算标准，参照同地段同类型房屋的租金水平，并结合本案实际，一审法院酌定按已付房款的年利率3﹪计算为宜。郑光林已付清房款，案涉房屋也已具备交付条件，郑光林请求交付房屋并办理产权过户登记的诉讼请求，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、大业公司于判决生效之日起十五日内将坐落于新洲国际大酒店第2幢2-1507、2-1509、2-1511、2-1703、2-1707、2-1710、2-1911、2-2009、2-2109、2-2111、2-2307、2-2309、2-2507、2-2509、2-2511号房屋交付给郑光林，郑光林配合收取房屋；二、大业公司于房屋交付后十五日内协助郑光林办理新洲国际大酒店第2幢2-1507、2-1509、2-1511、2-1703、2-1707、2-1710、2-1911、2-2009、2-2109、2-2111、2-2307、2-2309、2-2507、2-2509、2-2511号房屋的产权过户登记手续，郑光林配合办理；三、大业公司于判决生效之日起十五日内支付郑光林逾期交房违约金（违约金以7372754元为基数，自2011年1月1日起按年利率3﹪计算至上述房屋实际交付之日止）；四、驳回郑光林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费119600元、财产保全费5000元，合计124600元，由大业公司负担，于判决生效之日起七日内交至一审法院。郑光林二审中未提供新的证据，大业公司二审中提供《会议纪要》1份及其与案涉房产其他业主签订的《和解协议》、《委托经营管理合同》若干份，共同证明2014年在政府各部门协调下，郑光林作为业主代表参与案涉房产逾期交房及后续委托经营管理等事宜的会议，并在《会议纪要》上签字确认。会后，大业公司与绝大部分业主根据《会议纪要》内容签订了《和解协议》及《委托经营管理合同》，根据《会议纪要》内容，本案逾期交房违约金应以实际购房款为基数，自2008年1月1日至2013年12月31日按照年利率7%计算，2014年1月1日至2016年12月31日按照年利率3%计算。郑光林质证称，对真实性没有异议，郑光林一审中及郑光林的律师在他案中曾提出《会议纪要》的内容，但大业公司不认可该事实且拒绝提交《会议纪要》，现在再提交，其前后陈述矛盾，且根据《会议纪要》第十条，大业公司未按时履行《会议纪要》内容，仍按双方签订的《商品房买卖合同》履行，现在郑光林不同意按照《会议纪要》计算违约金。本院认证认为，对证据真实性、合法性、关联性均予以认定。二审除对一审查明的事实予以确认外，另认定以下事实：案涉房地产项目未如期竣工，导致已售房产全部未如期交房。2014年，在相关行政主管部门主持、协调下，大业公司与十几名业主代表就逾期交房以及后续委托经营管理等事宜达成一致意见，并形成《会议纪要》。《会议纪要》载明：（一）大业公司根据与业主签订的《商品房买卖合同》约定，同意自该合同约定的房屋交付之日起至2013年12月31日止以业主根据《商品房买卖合同》实际向大业公司交付的购房款为基准按照每年利率7%的标准向业主补偿该期间的所有损失，业主同意接受。（二）本会议纪要签署后，业主自愿放弃按照《商品房买卖合同》向大业公司主张逾期交房违约金等权利，2014年1月1日起至大业公司实际向业主交房之日止的逾期交房等所有损失，业主也不再向大业公司主张……（四）本会议纪要签署后，业主应与新洲物业公司办理相关商品房委托经营合同的解除手续。在委托经营合同解除后，《商品房买卖合同》约定的购房款已全部付清的业主可选择与新洲国际大酒店重新签订委托经营合同，新签订的委托经营合同管理期限自2014年1月1日起计算；《商品房买卖合同》约定的购房款未付清的业主，如选择与新洲国际大酒店签订委托经营合同的，委托经营期限自购房款全部付清之日起计算。委托经营管理期间，新洲国际大酒店以《商品房买卖合同》约定的购房款为基准按照每年3%的标准向业主支付收益……（十）大业公司未按时履行本会议纪要的，则仍按大业公司与业主签订的《商品房买卖合同》履行。郑光林作为其中的一个业主代表在《会议纪要》上签字确认。大业公司称，其和绝大多数业主按照《会议纪要》内容进行了和解，但郑光林要求收取比《会议纪要》确定的标准更高的收益加之郑光林未解释清楚房款不齐的原因，故双方未签订《和解协议》；郑光林则称，其没有要求更高的收益，因大业公司称郑光林未付清房款，拒绝与郑光林和解，所以双方未签订《和解协议》。本院认为，本案二审争议焦点为：逾期交房违约金如何调整。《商品房买卖合同》约定的日万分之五的逾期交房违约金标准，转化为年利率达18.25%，远高于银行同期贷款利率，约定的违约金过高。大业公司请求调整，符合法律规定，人民法院应当对此进行审查。关于违约金的调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案应综合考虑以下因素：1.关于大业公司未交付房屋的原因。大业公司迟迟未交付房屋，前期主要系因公司经营存在困难、项目迟迟未竣工验收，后期又因郑光林与大业公司之间资金往来较多，双方对郑光林是否付清房款有争议，故大业公司逾期交房并非出于主观恶意。2.关于《会议纪要》对郑光林是否有拘束力。2014年1月15日在相关行政主管部门主持、协调下，大业公司与业主代表就纠纷解决达成一致意见，郑光林作为业主代表在《会议纪要》上签字确认，该《会议纪要》对郑光林具有拘束力。如上所述，双方对房款是否付清有争议。会后，大业公司未与郑光林签订《和解协议》亦非大业公司单方原因造成。3.关于涉大业公司逾期交房纠纷的处理情况。现绝大多数业主已给予大业公司适度的宽宥和支持，按照《会议纪要》的精神与大业公司进行了和解。而郑光林作为当时的业主代表主张高于《会议纪要》标准计算逾期交房违约金，既与《会议纪要》精神相悖，又不利于平衡广大业主的利益，甚有可能引起不稳定局面，不应得到支持。鉴于大业公司至今未交房，故逾期交房违约金应计算至房屋实际交付日止，大业公司关于逾期交房违约金计算至2016年12月31日的抗辩，理据不足，不予采信。故本案逾期交房违约金参照《会议纪要》内容调整为：2008年1月1日至2013年12月31日逾期交房违约金为3096556.68元（7372754元×7%×6），2014年1月1日后的逾期交房违约金以7372754元为基数，按年利率3%计算至房屋实际交付日止。综上所述，郑光林的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1354号民事判决第一、二项，即“嘉兴市大业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内将坐落于新洲国际大酒店第2幢2-1507、2-1509、2-1511、2-1703、2-1707、2-1710、2-1911、2-2009、2-2109、2-2111、2-2307、2-2309、2-2507、2-2509、2-2511号房屋交付给郑光林，郑光林配合收取房屋”、“嘉兴市大业房地产开发有限公司于房屋交付后十五日内协助郑光林办理新洲国际大酒店第2幢2-1507、2-1509、2-1511、2-1703、2-1707、2-1710、2-1911、2-2009、2-2109、2-2111、2-2307、2-2309、2-2507、2-2509、2-2511号房屋的产权过户登记手续，郑光林配合办理”；二、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1354号民事判决第四项；三、变更嘉兴市秀洲区人民法院（2017）浙0411民初1354号民事判决第三项为嘉兴市大业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付郑光林逾期交房违约金（2008年1月1日至2013年12月31日的逾期交房违约金为3096556.68元，2014年1月1日后逾期交房违约金以7372754元为基数，按年利率3%计算至上述房屋实际交付日止）；四、驳回郑光林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119600元、财产保全费5000元，合计124600元，由郑光林负担29219元，嘉兴市大业房地产开发有限公司负担95381元；二审案件受理费74290元，由郑光林负担38631元，嘉兴市大业房地产开发有限公司负担35659元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年六月二十四日法官助理周倩书记员胡玉婷