河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终1664号上诉人(原审被告)：新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会，住所地新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村内。法定代表人：李武占，系该村委会主任。委托诉讼代理人：李法坤，该村委会工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：张宏东，河南正安律师事务所律师，特别授权。被上诉人(原审原告)：魏作峰，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人(原审原告)：王英峰，男，1977年1月18日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人(原审原告)：王书涛，男，1973年4月2日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：王祝仁、张宽宽，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。原审被告：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层，统一社会信用代码914101007324600531。法定代表人：杨书岭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨炎、陈世立，河南信行律师事务所律师，特别授权。上诉人新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院依据原告提交的楼房面积表认定施工面积每栋面积3281.92平方米是错误，面积应按《鉴定意见书》附注3“按照《建设工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算面积，每栋面积3216.86平方米”。理由是:第一，该面积表是复印件，该证据不能采纳。虽然被上诉人和一审被告河南隆兴建设工程有限公司均认可，但这个面积表上的面积数额大(按照《建设工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算面积少，详见《鉴定意见书》)，面积表对被上诉人有利，对一审被告隆兴公司其实也是有利的，其才未提异议，因为该公司在本案结束后肯定依据本案判决书认定的面积起诉上诉人。第二，一审法院错误地认为“据实计算”就是据面积表计算，上诉人认为面积表仅是结果，应该查清面积表上的每栋面积3281.92平方米是依据什么标准计算出来的，案涉合同对“据实计算”的标准没有明确约定，依据《合同法》第六十一条的规定，当标准约定不明时，按国家标准履行。因此，本案的“据实计算”的标准恰恰是《建设工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005。一审判决书认为上诉人村委会主张按照《建设工程建筑面积计算规范》GB/T50353--2005计算面积，无法律与合同依据，是错误的。第三，被上诉人在《面积表》和《工程签证单》上的签字明显不是一个人的笔迹，二者至少有一个不是被上诉人所签，鉴定机构依据的鉴材有问题。第四，一审判决书已经认定竣工时间:2#、3#楼是2013年1月15日，4#、5#、是2013年4月19日，面积表下边备注的时间是2013年1月2日，也就是说该面积表是在竣工前做出的。而《合同协议书》约定“本工程面积按竣工后的实际面积计算”，该面积表是竣工前计算的，在时间上不符合合同约定，不能依据这张面积表认定施工面积。第五，面积表上虽然有“李永智”、“姚兴起”2个人的签字，但村委会没有授权“李永智”“姚兴起”对案涉工程丈量面积，这2个人的签字不代表村委会。二、一审适用法律错误，被上诉人不是实际施工人。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款的规定，被上诉人不是实际施工人。本案中的中标公司将工程全部违法、违约转包给被上诉人，收取管理费且包工包料，被上诉人提供的是专业技术工程，而非普通劳务作业，与农民工利益毫无关系。三、利息不应支持。四、上诉人有上诉权。上诉人认为本案一审对施工面积的认定错误，上诉人与施工面积有直接的利害关系，判决一旦生效，本案认定的施工面积即可直接引用，对上诉人权益的影响是巨大的。被上诉人魏作峰、王英峰、王书涛辩称，一、本案不存在认定事实错误的情况，故上诉人的第一、三个上诉理由不成立。在一审判决书第9页第四自然段至11页第一自然段的“本院认为”的论理部分中，无论是施工面积、相关人员签字的效力、还是答辩人的实际施工人身份、以及利息的支付问题，均分析论述的非常清楚、透彻、全面，在此无需赘述，故被答辩人的该上诉理由根本不能成立。二、本案一审不存在适用法律错误的问题，上诉人的第二个上诉理由不成立。根据一审查明的事实，本案存在两个合同关系，一个是答辩人与河南隆兴建设工程有限公司之间签订《单位工程内部承包目标责任书》所形成的合同关系；另一个是上诉人与隆兴公司签订的《合同协议书》所形成的合同关系。一审判决正是严格尊重合同相对性原则，才没有判决上诉人与一审被告河南隆兴建设工程有限公司承担连带责任，故本案一审判决根本不存在违反合同相对性原则的情况。三、在本案一审判决书没有判决上诉人承担责任的请况下，上诉人的上诉显然属于滥用诉权的恶意诉讼行为，故上诉人的第四个上诉理由不能成立。本案一审判决书判决承担责任主体的是一审被告隆兴公司，而不是上诉人，隆兴公司尚且服判息讼，不予上诉。上诉人滥用诉权的恶意诉讼行为，明显是为了通过延迟一审判决的生效时间、以期达到延迟自己支付案涉工程款时间的不正当目的，极大的浪费了原本就有限的司法资源。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告河南隆兴建设工程有限公司称其对原审判决无意见。原审原告王书涛、王英峰、魏作峰向原审法院起诉请求：1、判令二被告立即支付拖欠三原告的工程款352985元及利息（以352985元为基数，自2015年2月7日至被告实际清偿之日止按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算利息，截止2017年7月31日利息为41572．44元）；2、判令本案的诉讼费等相关费用由二被告承担。庭审中，三原告变更第一项诉求为：判令二被告立即支付拖欠三原告的工程款306435．8元及利息（以306435．8元为基数，自2015年2月17日至被告实际清偿之日止按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算利息，截止2018年11月30日按年利率4．9％计算为56852．66元）。原审法院查明，2011年5月15日，隆兴公司新乡分公司（发包单位）与王英峰（承包方）签订《单位工程内部承包目标责任书》，主要约定承包范围为关堤乡和旺〈油房堤〉社区二期工程新2﹟、3﹟幢图纸、工程预算编制说明除水电、塑钢窗外的工程，承包方式为包工包料，工期自2011年5月15日至2011年10月24日，建筑面积7000平方米，合同总金额4340000元；本工程垫资至封顶，主体验收合格付工程总量的80%，待工程竣工验收合格后15日内付工程总决算的95%；工程竣工后，公司将从工程结算总额中扣留5%的质保金，作为规定保修期间内的保修费用；公司管理费按工程结算金额的1%提取；公司与承包方所签订的内部工程承包合同各项条款，按照公司与甲方所签订的各项条款执行。2011年5月16日，油坊堤村委会（甲方、发包方）、隆兴公司（乙方、承包方）、新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室（见证方）签订《合同协议书》一份，主要约定将关堤乡和旺（油坊堤）社区二期规划15﹟、31﹟-32﹟、67﹟、新1﹟、新2﹟、新3﹟、新4﹟、新5﹟、62﹟住宅楼及临街商业门面的土建、水、电、暖（暖气丢施工口）发包给乙方施工；包工包料，砖混结构每平方米780元，框架结构每平方米1065元，总价款约2872.5万元，以竣工后的实际面积计算；图纸单项变更内容以甲方监理签字为准，5000元以内不调价，超减5000元部分按定额计算；（正负零以下）3.1米以内不追加工程款，超出3.1米深部分按定额追加；新2﹟、新3﹟楼为砖混结构；本工程不计税金，不得转包；总工期自2011年5月16日至2011年10月25日；楼房主体完工经验收合格后甲方支付乙方本号楼总造价的60%（包括乙方前期借支款），工程全部竣工经验收合格后15天内付工程总造价的95%，余5%作为保修金，一年后无质量问题保修金的所余款项退回给乙方。2011年5月20日，王英峰、王书涛、魏作峰签订《工程合作协议书》，载明鉴于王英峰已与公司签订了工程承包合同，三人均有意向共同投资合作承揽工程，就合作承包关堤乡和旺（油房堤）社区二期工程新2﹟、3﹟楼，约定三人同意以王书涛名义对外开展业务，共同管理共同经营共享利益共担风险；以包工包料形式承包本工程，在扣除各种成本后所获利润按1:1:1比例分配；如工程出现亏损或施工中出现有关处罚，按1:1:1比例承担。之后，三原告开始共同对关堤乡和旺（油坊堤）社区二期新2﹟、新3﹟楼工程进行施工。施工期间，因按图纸设计标高在挖至-2.83米时，新2﹟局部未见原土层、新3﹟未见原土层，监理单位、建设单位、施工单位签署了施工现场工程签证单，其中新2﹟楼签证单尾部手书“注：计算工程量须把深度减3.1M”。2011年6月28日，见证方新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室出具变更说明，其中2﹟、3﹟楼增设圈梁一道。2013年1月2日，隆兴公司李善东与和旺（油坊堤）社区工程办公室李永智、姚兴起签字确认2﹟楼面积为3281.92㎡，3﹟楼面积为3281.92㎡。2013年1月15日，涉案工程竣工验收。2014年底，涉案工程开始有人入住使用。另查明之一，本案审理期间，原审法院根据三原告申请,委托河南永安工程管理有限公司对关堤乡和旺社区二期新2﹟、3﹟住宅楼及施工现场工程签证单涉及的两次增加工程量的价值进行鉴定。2018年11月16日，河南永安工程管理有限公司出具豫永安（2018）第014号工程造价鉴定意见书，载明关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼造价2034790.4元，关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼造价2034790.4元，关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼施工现场工程签证单造价95877.52元，关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼施工现场工程签证单造价100941.48元。该意见书附注：…本次鉴定结论未扣除公司管理费…3、本鉴定意见书鉴定意见是依据法院转送的证据资料《和旺（油坊堤）社区第二期楼房面积表》计算的。如法院裁定《和旺（油坊堤）社区第二期楼房面积表》证据有效，则按鉴定意见裁决。如法院裁决按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算建筑面积，则鉴定意见为：关堤乡和旺社区二期新2﹟、3﹟住宅楼及新2﹟、3﹟住宅楼的施工现场工程签证单造价：4185725.40元；其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼造价：1994453.20元⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼造价1994453.20元…4、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把税金单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价税金。故把《施工现场工程签证单》造价内的税金单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单税金3164.30元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单税金3331.43元，如法院裁定税金费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。5、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把利润单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价利润。故把《施工现场工程签证单》造价内的利润单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单利润1674.26元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单利润3977.04元，如法院裁定利润费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。6、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把社保费、住房公积金及意外伤害保险单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价社保费、住房公积金及意外伤害保险。故把《施工现场工程签证单》造价内的社保费、住房公积金及意外伤害保险单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单社保费、住房公积金及意外伤害保险2397.23元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单社保费、住房公积金及意外伤害保险5213.00元，如法院裁定社保费、住房公积金及意外伤害保险费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。7、鉴定意见书计算出新2﹟楼从-2.83M到-3.1M的砂石回填、挖方造价为11019.42元。2﹟楼《施工现场工程签证单》签证单下面，手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”。因《单位工程内部承包目标责任书》未约定超出基础以下3.1以外增加工程造价条款，在《合同协议书》中约定该条款。原告认为手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”无效。被告（新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会）认为应执行《合同协议书》中该条款。故鉴定意见书把该附注影响造价单列。如法院手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”无效，则不用扣减该部分造价。如法院裁定手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”有效，则扣减该部分造价。另查明之二，庭审中，三原告自认隆兴公司已支付工程款3917300元，对此隆兴公司称无法核实。油坊堤村委会称已支付隆兴公司26922081.42元，未具体区分为哪栋楼的工程款项，其与隆兴公司未进行结算，隆兴公司对未结算的事实予以确认，对收款金额以无法核实真实性为由不予确认。王书涛本人对三原告所举证据中所有“王书涛”签名，均确认为由其本人所签。另查明之三，隆兴公司原名郑州弘业建筑工程有限公司，2013年6月27日经工商核准登记为现名称。原审法院认为，在王英峰与隆兴公司新乡分公司签订单位工程内部承包目标责任书后，三人通过签订工程合作协议书实际承建关堤乡和旺社区二期新2﹟、新3﹟住宅楼工程，事实清楚，隆兴公司对此未持异议，故三原告应为新2﹟、新3﹟住宅楼的实际施工人。但三原告均非隆兴公司员工，也不具有相应施工资质，王英峰与隆兴公司新乡分公司签订的单位工程内部承包目标责任书，系隆兴公司将承包的工程非法分包所签，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。因新2﹟、新3﹟住宅楼已经验收合格并实际入住使用，按照该解释第二条的规定，对三原告请求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。但是，王英峰与隆兴公司新乡分公司签订单位工程内部承包目标责任书时间在隆兴公司与油坊堤村委会签订合同协议书之前，且目标责任书中约定“公司与承包方所签订的内部工程承包合同各项条款，按照公司与甲方所签订的各项条款执行”，而合同协议书中约定据实结算，三原告在鉴定中对按620元／㎡据实结算也予以认可，故三原告实际施工的新2﹟、新3﹟住宅楼也应据实结算。三原告实际施工的面积，在隆兴公司与和旺（油坊堤）社区工程办公室相关人员签字确认的面积表中已予以确定，油坊堤村委会主张按《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353-2005计算建筑面积，无法律和合同依据，不予采信。对于税金、社保费、住房公积金及意外伤害保险费用，隆兴公司与王英峰签订的目标责任书中未约定代收、代扣，应当支付三原告后由三原告再依法缴纳。对于变更签证的价款，在2﹟楼《施工现场工程签证单》签证单下面，明确备注“计算工程量须把深度减3．1米”，故对应款项应当扣除。综合以上几点，三原告实际施工应得价款为新2﹟住宅楼造价2034790．4元＋新3﹟住宅楼造价2034790．4元＋新2﹟住宅楼施工现场工程签证单造价95877．52元＋新3﹟住宅楼施工现场工程签证单造价100941．48元-新2﹟楼签证单应扣减的11019．42元=4255380．38元，应向隆兴公司缴纳的1％管理费金额为42553．80元。三原告自认隆兴公司已支付3917300元，隆兴公司又无证据证明存在其他已付款项，涉案工程质保期至本案庭审时已届满，故扣减管理费后，剩余295526．58元隆兴公司应当支付三原告。对于利息，三原告主张按中国人民银行同期同种类贷款利率计算，符合法律规定，且其主张的起算时间已超出保修期限，故对利率、起算时间予以支持。同时，三原告主张的截止2018年11月30日按年利率4．9％计息，仅为现行五年期以上贷款基准利率，系对自己合法权利的处置，亦予以支持。对于油坊堤村委会的责任问题，因三原告为新2﹟、新3﹟住宅楼的实际施工人，按照现行司法解释的规定，油坊堤村委会作为发包人应当在欠付工程款范围承担责任，对其相关辩解不予采信。但是，因油坊堤村委会尚未与隆兴公司进行结算，三原告实际施工的工程又仅为隆兴公司承包工程的一部分，对于新2﹟、新3﹟住宅楼工程款欠付的金额无法确定，本案对三原告相关诉求不予支持，三原告可在油坊堤村委会欠付工程款金额确定后再行主张。对于油坊堤村委会的鉴定申请，面积表上李永智、姚兴起签字时间并不影响二人对面积表签字确认的事实，且隆兴公司对该面积表已予以确认，该鉴定结论并不影响本案的处理结果，故对鉴定不予准许；签证单上王书涛的签字真实性，因王书涛本人到庭对签名的真实性予以确认，对该鉴定申请不予准许；申请上李永科签字的真实性，因该申请未作为有效证据采信，进行司法鉴定的结论并不影响本案的处理结果，故对鉴定不予准许。综上所述，对王书涛、王英峰、魏作峰的诉讼请求予以部分支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、河南隆兴建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付王书涛、王英峰、魏作峰工程款295526．58元及利息二、驳回王书涛、王英峰、魏作峰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元，由王书涛、王英峰、魏作峰承担241元，由河南隆兴建设工程有限公司承担6509元。鉴定费30000元，由河南隆兴建设工程有限公司承担。本院经审理查明事实与原审认定事实一致。本院认为，上诉人新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会系案涉关堤乡和旺（油坊堤）社区二期新２#、３#住宅楼的发包方，一审虽未判决上诉人实际承担付款义务，但一审判决关于案涉工程面积的认定与其有着直接关系，并会对上诉人与原审被告河南隆兴建设工程有限公司之间的工程承包款项结算有着直接影响，上诉人提起上诉系合法行使诉权，故对于被上诉人的第四项上诉理由，本院予以支持。本案中，上诉人主要对一审关于案涉工程面积的认定有异议。关于案涉工程面积目前存在两种算法，一是根据原审被告河南隆兴建设工程有限公司及案外第三人和旺（油坊堤）社区工程办公室李永智、姚兴起签字确认的面积表而计算出的每栋3281.92㎡；一是《鉴定意见书》按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算出的建筑面积每栋3216.86㎡（造价1994453.2元÷620元/㎡＝3216.86㎡）。本院认为，原审被告河南隆兴建设工程有限公司及案外第三人和旺（油坊堤）社区工程办公室李永智、姚兴起签字确认的面积表应视为双方对被上诉人所建案涉工程面积的确认，且原审被告河南隆兴建设工程有限公司对此予以承认，一审中，上诉人也仅对案外第三人和旺（油坊堤）社区工程办公室李永智、姚兴起的签字时间提出异议，并未对该二人的身份予以否认，故对于上诉人在二审中对该二人身份予以否认，并要求按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算案涉工程面积的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5733元，由上诉人新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  崔海成审判员  刘强平审判员  王大鹏二〇一九年六月二十七日书记员  冯 毅