四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川20民终364号 上诉人（原审原告）：夏勇，男，1973年9月15日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：谭德强，四川深兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莉，四川深兰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省博克建设工程有限公司，住所地成都市武侯区长寿路7号4幢1单元13号，统一社会信用代码91510000765392392G。 法定代表人：卢润生，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓冬，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川蓝光和骏实业有限公司，住所地成都市武侯区一环路南三段22号，统一社会信用代码9151010070928264X7。 法定代表人：余驰。 委托诉讼代理人：任哲，男，1990年9月2日出生，系四川蓝光和骏实业有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：资阳市川绵教育房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区和平路南段14号楼2层202室，统一社会信用代码91512002052167072N。 法定代表人：刘家骥。 委托诉讼代理人：黄成强，男，1993年3月9日出生，系资阳市川绵教育房地产开发有限公司员工。 被上诉人（原审第三人）：卓文彬，男，1975年2月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 上诉人（原审原告）夏勇与被上诉人（原审被告）四川省博克建设工程有限公司、被上诉人（原审被告）四川蓝光和骏实业有限公司、被上诉人（原审被告）资阳市川绵教育房地产开发有限公司、被上诉人（原审第三人）卓文彬建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初6079号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 夏勇上诉请求：1、请依法撤销四川省资阳市雁江区人民法院2019年2月26日作出的(2018)川2002民初6079民事判决书，并依法改判。2、一审、二审的全部案件受理费、诉讼保全费，由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院认为上诉人夏勇与被上诉人四川省博克建设工程有限公司（以下简称“博克公司”）就挖运方量、各倒场价格等未进行结算属事实认定错误。 本案涉及的工程应支付款项包括三个部分，即：土石方挖运总量对应的挖运款项、补贴运费及零星工程涉及的零星人工机械费。上诉人夏勇的现场管理人员与博克公司的项目经理及现场管理人员就土石方挖运总量、补贴运费及零星工程涉及的人工机械费分别进行了书面签证确认或结算，具体为：1、双方人员已对挖运总方量进行确认、结算。2018年11月14日，博克公司现场管理人黄光玉和测量员谭伟经核对在夏勇方提供的《资阳蓝光公园学府土石方结算表》上签字确认：挖运总方量1197924.8m3，扣除其他施工队伍开挖工程量134034.8m3，剩余工程量1063890m3，双方确认、结算107万m3。结合双方约定的挖运单价11.2元/立方米，挖运总价款能够确认1198.4万元。因此一审认定未对挖运土石方总量及其对应挖运总价款进行结算实属认定错误。上诉人挖运的107万立方米土石方中地下室涉及的方量是多少？在此基础上确认挖运地下室挖运涉及的1元/立方米机械补贴数额是多少（即：地下室挖运单价在原有挖运基础上增加1元机械补贴）?虽与挖运总方量有关、与双方总应付款项有关，但毕竟属单独结算款项，属单独结算项目，不能由此否认双方人己对挖运总量的结算、确认，在双方为此未结算或未达成共识前，人民法院可以对此部分不予处理，告知当事人另案处理或协商处理。因此，一审判决双方未进行挖运总方量及价款的确认、结算，实属认定事实错误。2、运费补贴数额同样己进行相关确以、结算。（一）2018年5月21日，卓文彬与夏勇对账确认2018年3月-2018年5月19日主合同之外夏勇垫支的运输费用为1556692元（备注：经双方协商，两公里外土石方倾倒运输由博克公司额外提供运输补贴，以下不再重复说明）；（二）2018年7月13日，卓文彬与夏勇对账确认2018年5月19日-2018年6月19日主合同之外夏勇垫支的运输费用为1117615元；（三）2018年9月4日（在被上诉人博克公司项目经理卓文彬生病后），博克公司的现场管理人（卓文军、任安福、李涛）经核对后在夏勇的会计依据双方人员每天签字确认的数据基础上制作的有关统计的政府倒场和燕城大院2018年6月20日-2018年8月29日的运输车数单上签字，确认：2018年6月20日-2018年8月29日运输弃土的车数及具体运输倒场，即：政府倒场7595车、燕城大院292车(证据P20)。卓文彬与上诉人夏勇在前述两份土石方挖运明细确认书签字确认，该两份确认书上有运输弃土车数发生的时间、运往不同弃土倒场的单价确认（其中政府倒场确认为：160元／车，见2018年5月21日夏勇与卓文彬签字确认的《土石方挖运明细确认书》），结合2018年6月20日-2018年8月29日的运输车数单载明的政府倒场7595车，2018年6月20日-2018年8月29日政府倒场运输补贴能够简单、直接确认为1215200元；同时该单证涉及的燕城倒场运输车数为292车，虽双方人员未确定运输补贴单价，但结合卓文彬与夏勇签订的有关运输补贴的协议约定精神，可以结合运输距离进行确认，按80元／车计算运费补贴，为23360元（为节省诉讼时间，必要时上诉人可另行主张权利，不在本案中处理）。（四）2018年9月5日-2018年9月19日蓝光学府至政府倒场的车辆数双方人员虽未进行共同对账并共同签字确认，但有博克公司现场管理人李涛签字确认的票据为证，共计329车。结合夏勇与卓文彬签字确认政府倒场运费补贴的土石方挖运明细确认书载明的政府倒场补贴单价为160元／车，可以得出2018年9月5日-2018年9月19日至政府倒场运费补贴为：52640元。综上，上诉人夏勇与被上诉人博克公司相关人员（包括项目经理卓文彬、博克公司现场管理人员）对运费补贴数额涉及的车数、具体倒场、补贴单价、补贴总金额（指前两次有卓文彬签字的两份土石方挖运明细确认书）进行了确认、结算，并非如一审认定未进行确认、结算（且运费补贴不属于土石方挖运款项范畴），一审对此事项消极审理，未积极组织庭审调查，在未查明相关事项的基础上，只错误确认：2018年3月-2018年5月19日夏勇为卓文彬垫支的运输费用为1556692元，其余运费补贴没有确认，明显认定事实错误。3、2018年9月4日，博克公司指定工作对接人尹显辉、现场管理人卓文军、任安福和康四杰在零星工程涉及的人工机械费结算单上签字，确认零星工程涉及的人工、机械费用为23625元，该份单证上不仅有双方多个人员的签字确认，并对涉及的相关事项、明细进行了载明、确认，证据如此充分的情况下，一审也未认定，让人匪夷所思。综上所述，上诉人和被上诉人博克公司已就工程有关事项进行了确认、结算，一审判决认定双方未对挖运方量、各倒场价格（指运费补贴单价）、未对施工工程（指土石方挖运工程）进行结算，属认定事实错误。2、卓文彬何时生病？在卓文彬生病后被上诉人四川省博克建设工程有限公司是否另行派员代替卓文彬项目经理职责？博克公司如何保证土石方挖运工程的进行及有效管理？2、被上诉人四川省博克建设工程有限公司与被上诉人川绵公司、蓝光公司共签订两份土石方施工合同及对应两份补充协议，一审只对两份主合同金额进行了查明确认，而对补充协议约定金额未予以确认并载明，也未对主合同合同附件有哪些予以审查、确认？被上诉人川绵公司、蓝光公司向被上诉人四川省博克建设工程有限公司支付工程款是否按进度支付80%，即：是否严格按双方签订的协议？己支付工程款对应的土石方挖运方量是多少？综上，一审未对上述诸多事项进行法庭调查，消极作为，未尽到最基本的法庭调查职责，致使案件事实未能查清。三、一审判决适用法律错误。一审中上诉人提交了相对充分的证据，以证明上诉人的主张：包括挖运方量已双方人员确认的单证、调取被上诉人博克公司相关人员因涉嫌违法倾倒弃土构成犯罪的询问笔录的申请（以佐证相关单证上的人员系博克公司现场等管理人员）、双方人员有关运输车数的对账确认单等等书证，并申请相关人员出庭作证，但一审消极作为，未积极组织法庭调查，致使能查明的案件辜实未在一审中查明，判决却以上诉人对自身提出的主张未能提供证据加以证明为由，判决驳回上诉人诉请，明显适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，上诉人及其现场管理人员与博克公司项目经理及现场管理人员己对工程量（土石方挖运总量、运费及零星工程签证）进行了确认、结算，如果博克公司对工程量有异议，法院可以根据施工过程中形成的结算单、书面签证等文件进行确认。2、在一审庭审中被上诉人博克公司、蓝光公司、川绵公司均对上诉人夏勇承包该工程土石方施工无异议，且该工程现己完工并移交给博克公司、蓝光公司、川绵公司，现蓝光公司、川绵公司已经开始主体建筑施工，即土石方工程已经发包方验收合格并投入使用。根据《中华人民共和国合同法》第279条：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定，被上诉人博克公司应该向上诉人支付相应的工程款项。3、蓝光公司于2018年1月26日向博克公司出具了《中标通知书》，随后蓝光公司却以其控股公司资阳市川绵教育房地产开发有限公司（下称“川绵公司”）名义与博克公司签订了本案所涉的施工合同及补充协议，且在合同履行过程中，蓝光公司和川绵公司均向博克公司支付过相应的工程进度款项。因此，蓝光公司和川绵公司均应认定为本案所涉合同的发包人，博克公司与川绵公司前后签订了两份土石方挖运合同及两份补充协议，合同价款共计32518989.98元。依据合同约定及被告蓝光公司和川绵公司的当庭陈述，截止目前蓝光公司和川绵公司尚有本案涉案合同总价的20%的工程款未支付（目前仅显示付完80%进度款），即尚有650万左右的工程款未支付。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷寨件适用法律问题解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，蓝光公司和川绵公司应在未付工程款范围内对博克公司欠付夏勇的工程款（含运输费及零星工程费）承担支付责任，于法有据。综上所述，一审判决认定事实错误，且存在诸多事项未进行法庭调查，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，撤销原判，并依法改判，维护上诉人的合法权益。 四川省博克建设工程有限公司、被上诉人（原审被告）四川蓝光和骏实业有限公司、被上诉人（原审被告）资阳市川绵教育房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原告夏勇向一审法院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告博克公司向原告支付拖欠的工程款（含挖运费和机械用工费）共计6,436,587.8元；2.判令被告蓝光公司、川绵公司在未付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3.判令被告博克公司向原告支付违约金160万元（本项目总金额10%）；4.诉讼费由三被告承担。 一审法院认定事实如下：第三人卓文彬系博克公司在资阳蓝光.公园学府项目中的项目经理。2018年1月26日，被告博克公司中标“资阳119亩项目首开区（2栋楼）、首批次预选区（4）栋楼、示范区土石方工程”。2018年4月4日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）签订《资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程施工合同》，其中约定由乙方承担资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程的开挖及外运，合同含税总价暂定580万元，乙方指派卓文彬为项目经理等。2018年4月23日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）又签订一份《蓝光.公园学 府土石方开挖工程施工合同》，其中约定由乙方承担蓝光.公园学府土石方开挖工程施工的土石方开挖及外运，合同暂定含税总价20,547,445.98元，乙方指派卓文彬为项目经理等。2018年5月4日和2018年7月18日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）分别签订《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议》和《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议2》，主要内容均为因项目建设需要，新增乙方承包内容等事宜。2018年4月5日，被告博克公司的项目经理卓文彬（甲方）与原告夏勇（乙方）签订《土石方挖运协议》，由乙方承包资阳蓝光集团项目工程土石方挖运，并约定了承包方式、承包单价、付款方式等内容。2018年4月26日，卓文彬（甲方）与夏勇（乙方）签订《土石方挖运补充协议》，补充约定：“1、超过2公里外的运费由甲方支付每车160元给乙方。2、挖方的计量方式：由甲方指定的技术人员进行放线，甲方按放线区域进行挖方并按挖方实际方量进行计算，不按设计图纸计算，按照放线区域进行挖方如造成多挖、少挖或挖错的，由甲方自行承担所有责任，与乙方无关；……。3、违约责任：……（二）甲、乙双方应严格遵守并履行本协议，如一方违反本协议约定事项之一者，应向守约方承担本项目总金额10%的违约金……”。协议签订后，原告组织实施了土石方挖运。其中，2018年5月21日，卓文彬与原告签字确认2018年3月-2018年5月19日挖运承运人夏勇自资阳绵阳中学后蓝光学府至商会站（即搅拌站）、政府倒场、砖厂运输费合计1,556,692元。期间被告博克公司向原告支付了部分款项，但双方未就原告挖运方量、各倒场价格等进行结算。被告博克公司与发包人未进行结算。2018年12月7日，原告夏勇诉至法院如请求目的。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张要求被告博克公司支付拖欠的工程款，但双方并未就原告所施工工程进行结算，原告也未提出有效的证据证明实际发生的工程量与被告博克公司应付工程款数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告对其主张不能提供证据证明，应承担举证不能的后果，故原告夏勇的诉讼请求不能获得支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告夏勇的诉讼请求。案件受理费68,056元，财产保全费5000元，合计73,056元，由原告夏勇负担。 二审在一审法院认定的事实基础上，另查明，2018年11月14日，博克公司现场管理人黄光玉和测量员谭伟经核对在夏勇方提供的《资阳蓝光公园学府土石方结算表》上签字确认：挖运总方量1197924.8立方米，扣除其他施工队伍开挖工程量134034.8立方米，剩余工程量1063890立方米，双方确认、结算107万立方米。结合双方约定的挖运单价11.2元/立方米，挖运总价款能够确认1198.4万元。 2018年5月21日，卓文彬与夏勇对账确认2018年3月-2018年5月19日主合同之外夏勇垫支的运输费用为1556692元。2018年7月13日，卓文彬与夏勇对账确认2018年5月19日-2018年6月19日主合同之外夏勇垫支的运输费用为1117615元；2018年9月4日（在被上诉人博克公司项目经理卓文彬生病后），博克公司的现场管理人（卓文军、任安福、李涛）经核对后在夏勇的会计依据双方人员每天签字确认的数据基础上制作的有关统计的政府倒场和燕城大院2018年6月20日-2018年8月29日的运输车数单上签字，确认：2018年6月20日-2018年8月29日运输弃土的车数及具体运输倒场，即：政府倒场7595车、燕城大院292车。2018年6月20日-2018年8月29日政府倒场运输补贴为1215200元；2018年9月5日-2018年9月19日蓝光学府至政府倒场的车辆数，博克公司现场管理人李涛签字确认的票据为329车。2018年9月5日-2018年9月19日至政府倒场运费补贴为：52640元。 博克公司已经支付1000万元工程款。 本院认为，本案上诉人所从事的工种属于简单劳务，在双方认可数量的基础上，按照合同约定应当就可以计算出金额，不存在必须通过专业人士进行评估定价的问题，本院依据相关证据予以认定。 关于挖运价款的问题。博克公司现场管理人黄光玉和测量员谭伟核对了夏勇方提供的《资阳蓝光公园学府土石方结算表》，并认可结算方量为107万方。作为现场管理人黄光玉和测量员谭伟的行为，应当认定为代表博克公司的行为，按照合同约定的单价，可以确定挖运价款1198.4万元。 关于运输补贴的问题。有博克公司的委托人卓文彬签字认可的数量，有现场管理人李涛签字认可的数量，根据数量，结合双方合同约定的单价，可以认定运输补贴3942147元。 关于承担责任的主体问题。夏勇作为实际施工人，博克公司作为承包人，博克公司和夏勇作为合同的相对方，博克公司理应向夏勇支付工程款项。资阳市川绵教育房地产开发有限公司以发包人的身份与博克公司签订了合同，资阳市川绵教育房地产开发有限公司为发包人，依据司法解释的规定，资阳市川绵教育房地产开发有限公司应当在未付工程款的范围内承担责任。蓝光公司虽然发出了中标通知，但蓝光公司未与博克公司履行中标通知的约定，蓝光公司与博克公司之间没有合同关系，蓝光公司向博克公司支付的款项是得到川绵公司认可的，故蓝光公司在本案中不能以发包人身份承担责任。 关于付款条件是否成就的问题。本案土石方工程所涉及的建设工程已经处于修建状态，作为基础的土石方工程已经竣工是后期修建的基础和前提，故应当认定土石方工程已经完工，并得到业主认可，否则就不存在后续工程的开工建设。故付款条件已经具备，付款主体应当支付相应的工程价款。 关于违约金的问题。因夏勇不具备建筑资格，其与博客公司签订的合同无效，工程价款可以参照合同约定支付，但不存在违约金的支付问题。 关于地下室的挖方补贴以及燕城大院292车的运输费问题,因证据不足,本院依法不予支持,当事人可以另行主张。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2018）川2002民初6079号民事判决； 二、四川省博克建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向夏勇支付工程款5926147元； 三、资阳市川绵教育房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担给付责任。 四、驳回夏勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68056元,保全费5000元,二审案件受理费68056元,由四川省博克建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇一九年六月二十六日 书记员 李听原