内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内05民终1072号上诉人（一审原告）：包双杰，女，1971年11月15日出生，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区二连浩特市，公民身份号码：×××。被上诉人（一审被告）：沙哈茹，女，1966年9月14日出生，蒙古族，无业，现住内蒙古自治区通辽市，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：王国军，内蒙古恒俊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：库伦旗库伦镇金玉投资理财咨询服务部，住所地：内蒙古自治区通辽市库伦旗库伦镇。经营者：苏要勒图，男，1958年10月3日出生，蒙古族，户籍所在地：内蒙古自治区通辽市库伦旗国营养畜牧林场，公民身份号码：×××。上诉人包双杰因与被上诉人沙哈茹、库伦旗库伦镇金玉投资理财咨询服务部（以下简称金玉理财服务部）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区库伦旗人民法院（2018）内0524民初2116号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人包双杰上诉请求：1、撤销（2018)内0524民初2116号之一民事裁定书，发回重审。诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、裁定适用法律错误。上诉人报案是事实，但是公安机关没有立案。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》和《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》的规定:公安机关接受报案、控告、举报、自首的刑事案件的立案审查期限：一般情况下，在七日以内决定是否立案。重大、复杂线索，经县级公安机关负责人批准，立案审查期限可延长至三十日。特别重大、复杂线索，经地(市)级公安机关负责人批准，立案审查期限可延长至六十日。上诉人2014年5月26日向库伦旗公安局经济犯罪侦查大队报案，已过去四年多的时间，远远超出公安机关立案的期限，所以本案不属于裁定所述的“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定,“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”的这一规定。二、本案应适用我国《民法通则》等相关法律法规。《民法通则》第29条规定:“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”委托投资中，双方仅约定固定回报而不承担风险，为借贷关系;受托人未将委托人出资用于投资，而是按约定给付收益，为借贷关系。《最高人民法院关于印发〈关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第四条第一款、第二款的规定：“名为投资，实为借贷”指两种情形:一是投资方参与共同经营，分享盈利,但不承担亏损责任，即使存在经营亏损，仍要收回其出资和收取固定利润；二是投资方不参加共同经营，也不承担风险，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润。根据上述规定，被上诉人金玉理财服务部经营人苏要勒图应当返还上诉人余下的投资借款及利息。根据《合同法》相关规定,委托合同是指委托人与受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托合同为不要式合同,合同的形式可以是书面也可以是口头，以委托人是否向受托人支付处理委托事务的报酬为标准,委托合同可以分为有偿合同和无偿合同。根据《合同法》第406条“有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失”的规定，无偿的委托合同，受托人只有在存在故意、重大过失或超越权限的情形下造成委托人损失，才需向委托人承担赔偿损失的责任。被上诉人沙哈茹作为上诉人的“动态”上线，通过发展上诉人从金玉理财服务部领着红利，作为上诉人的口头委托人没有对金玉理财服务部的情况全面了解，让上诉人出现目前的困难情况，有重大过失，理应对上诉人的投资借款承担连带清偿责任。三、一审裁定与法律设定裁定驳回起诉的立法目的不符。法律设定裁定驳回起诉的一个很重要的立法目的,就是双方当事人之间的关系不是民事法律关系，人民法院不能或者不宜通过民事审判手段来处理，当事人可以通过行政手段或者刑事手段来解决,或者通过上述手段来解决更合适。就本案来看，如果人民法院裁定驳回起诉，那么上诉人和二被上诉人之间的债务纠纷将没有任何其他的救济途径，势必会剥夺上诉人的程序权利和实体权利,不符合法律设定裁定驳回起诉的初衷。望二审法院指令一审人民法院审理本案。被上诉人沙哈茹辩称，一审法院适用法律正确，裁定正确。上诉人包双杰于2014年5月26日向库伦旗公安局经济犯罪侦查大队报案，公安局已接受包双杰的报案，并进行了初查。上诉人与被上诉人之间不存在委托关系，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。双方不存在委托关系已经查清。被上诉人不是动态上线，被上诉人并没有劝说上诉人进行投资，上诉人系成年人，应当理性投资，市场上理财产品很多，上诉人也是看到金玉理财服务部的红利可观，且上诉人本人也到金玉理财服务部实地考察，领完红利表示满意还宴请公司经理苏要勒图、员工及被上诉人，此时投资公司与上诉人之间已经建立了投资与理财的关系，不是任何人欺骗或强迫上诉人建立此关系。合法的民事权益受法律保护。上诉人与被上诉人金玉理财服务部的投资系双方真实意思表示，可金玉理财服务部涉及刑事案件与沙哈茹没有任何关系，被上诉人沙哈茹不应承担任何责任。被上诉人金玉理财服务部未出庭未作答辩。上诉人包双杰向一审法院起诉请求：判令沙哈茹、金玉理财服务部返还包双杰投资借款97338元及2013年9月20日至给付之日止按年利率24%计算的利息。诉讼费用由沙哈茹、金玉理财服务部承担。一审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定,“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关”。本案的相关事实存在非法集资犯罪嫌疑,且原告包双杰就本案的相关事实已于2014年5月26日向库伦旗公安局经济犯罪侦查大队报案,库伦旗公安局经济犯罪侦查大队已接受包双杰的报案，并进行了初查。综上，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款之规定,裁定如下:驳回原告包双杰的起诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人包双杰要求被上诉人沙哈茹、金玉理财服务部偿还借款，但在审理中发现，本案存在非法集资犯罪嫌疑，上诉人包双杰已就本案相关事实向公安机关报案，公安机关亦进行了初查，上诉人未提交公安机关不予立案或撤销案件的通知。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条：“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关，公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”的规定，一审裁定驳回上诉人包双杰的起诉正确。综上所述，包双杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李  雁  北审判员 刘     娟审判员 石     莹二〇一九年六月十九日书记员 包额尔敦必力格