云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终398号上诉人（原审被告）：董自理，男，1971年1月21日出生，汉族，身份证住址云南省保山市隆阳区，现住云南省西双版纳州景洪市。委托诉讼代理人：王鸿、李艳，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李文，男，1971年11月15日出生，汉族，身份证住址四川省遂宁市安居区，现住云南省西双版纳州勐海县。委托诉讼代理人：肖中云，云南佛海律师事务所律师。特别授权代理。上诉人董自理因与被上诉人李文承揽合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2017）云2801民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人董自理的委托诉讼代理人王鸿、被上诉人李文的委托诉讼代理人肖中云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董自理上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2017)云2801民初410号民事判决第一项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决认定本案六家砌墙、抹灰的工程单价劳务总款为653458.2元存在错误。原审法院委托云南阳光司法鉴定中心对本案六家砌墙、抹灰的工程及工程单价劳务人工费作出云阳司鉴字（2018）第15号鉴定意见书，确定六家砌墙、抹灰的工程量及工程单价劳务总款为653458.2元。上诉人认为鉴定存在错误，因为上诉人是总承包人，工程所有的材料、机械等（包括内、外墙搭架）及管理均由上诉人提供和负责，被上诉人只是单包砌墙、内外墙抹灰劳务，其所完成的工程量仅为劳务人工费，即被上诉人仅能获得劳务人工费，而该鉴定书确定的砌墙单价为153.24元（造价257266.97元）、内墙抹灰单价18.29元（造价290761.98元）、外墙抹灰单价26.29元（造价91950.33元）是包括人工费、管理费和利润等，根据云南省2013版计价标准，管理费和利润等是总承包人所得和其他支出的必要费用，不属于人工费，所以该鉴定书中人工费计取管理费和利润等存在错误，不能作为本案的定案依据。在该鉴定书确定的工程单价劳务总款653458.2元中将相应的管理费和利润予以扣除，即被上诉人的劳务人工费单价应为：砌墙104.9元/m3（造价176111.37元）；内墙抹灰12.52元/㎡（造价199034.45元）；外墙抹灰18元/㎡（造价62955.72元）；地面水泥砂浆找平5.76元/㎡（造价8894.36元）；散水11.33元/㎡；工程单价劳务总款应为447333.08元。二、上诉人认可购买吊机3200元、支付老刘守夜费2000元、请人工施工费60830元、其他劳务工程项目人工费45025.5元及六家砌墙、抹灰工程单价劳务总款447333.08元，合计558388.58元，而上诉人已支付被上诉人劳务工程款609150元，实际已多支付劳务工程款50761.42元（609150元-558388.58元），所以本案应当驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，上诉人未拖欠被上诉人劳务费，原审判决部分事实不清，判决有误，应当予以纠正，谨请二审法院依法审理，并支持上诉人的上诉请求。李文答辩称，被上诉人对鉴定结果是被动接受的，因为比当时约定的价格少了10多万元，上诉人在结算协议中不认可被上诉人帮他请的小工，然而在经济方面被上诉人很困难，但是也尊重一审鉴定结果。希望二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李文一审诉讼请求：判令董自理支付劳务人工费等及利息458932元。一审法院认定事实：2013年2月份左右，董自理承包建盖景洪市嘎洒镇曼洒村四户村民商住楼及景洪市曼龙匡玉应叫九层西丽源商务大酒店、机场老路曼喃新村住房和景洪市星湖湾小区20幢04号三层住宅楼后，口头转包给李文由其从事六家商住楼的砌墙和抹灰（水泥砂浆抹墙）。李文自行在二页纸上记载：“2013年总支现金8000元，大工250个×300元、小工693个×130元、做饭工65个×130元；做工：曼龙匡2850㎡、机场139㎡，另加三个卫生门拆做、星湖湾210㎡；2014年5月水厂粘地板墙砖16.5×43×20、粉水2.8×10元×70水泥1.3×70×5元；帮南糯山杨师付工款3200元春节老刘转盘守夜2000元总借支365000元。总借支365000元所做工程和预支款属实董自理2015.12.18日”。“机件、嘎沙3工地面积、喜外楼1087㎡、村长405㎡、米线家1676㎡，零账：6910元，零工：大工43.5个×300元小工220.5个×130元、总借支244150元围墙、老板娘家①围墙40×2×0.24×180=3456元、粉水40×2×2×12元=1920元、线条40米×2×25=2000元、第一次土基础16.3米×30元=489元、第二次土基础石方40米×1.5深×1.2宽×140元=10080元；②20.5米×50=1025.5元村长家43米×150高=5000元。所做工程和预支款属实董自理2015年12月18日”。2017年2月24日李文向一审法院提起诉讼。董自理在庭审中认可其在李文所书写的二页纸上签字和写明“所做工程和预支款属实”，但不认可李文书写的其他内容。在诉讼过程中，李文申请对六家砌墙和抹灰的工程量计算方式和工程单价进行司法鉴定，一审法院依法委托云南阳光司法鉴定中心鉴定，2017年12月12日，云南阳光司法鉴定中心以申请人未缴纳鉴定费，将鉴定退回一审法院。李文再次申请鉴定，经一审法院委托，云南阳光司法鉴定中心对涉案工程面积进行了鉴定，出具了云阳司鉴字（2018）第15号司法鉴定意见书，六家砌墙和抹灰的工程量及工程单价劳务总款为653458.20元。双方认可李文购买吊机支出3200元。产生鉴定费20000元。该鉴定意见送达李文、董自理双方后，李文、董自理均提出异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心鉴定，但因李文、董自理未交纳鉴定费，云南博信司法鉴定中心于2018年10月23日将鉴定退回。董自理又对云南阳光司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，认为该鉴定书中人工费计取管理费和利润等存在错误，应当在确定的工程单价劳务总款653458.2元中将相应的管理费和利润等予以扣除，并要求该中心对其提出的异议作出书面解释和答复，经一审法院向云南阳光司法鉴定中心发函后，该中心对董自理提出的上述问题进行的回复：(1)我中心出具的“附表二:六家砌墙和抹灰工程单价分析表”中的综合单价只包含人工费、管理费和利润,不包含:措施费及除人工费、管理费和利润以外的其他费用。(2)根据该项目劳务分包实际情况,“六家砌墙和抹灰工程”并非是仅由鉴定申请人李文自己一个人全部施工完成,而是由鉴定申请人组织砌筑、抹灰的劳务工人(具体干活者)进行的劳务施工,李文作为该项目劳务总承包者,对劳务工人的进行统一组织、协调和管理,对李文的施工行为应得到合理的报酬(管理费和利润)。而被申请人提出:“李文的劳务人工费单价应为:砌墙104.9元/m3;内墙抹灰12.52/m2;外墙抹灰18元/m2”,所述“劳务人工费单价”即为砌筑、抹灰的劳务工人(具体干活者)所得,经调查当时当地的砌筑、抹灰劳务市场的劳务单价还高于上述的“劳务人工费单价”,因此,劳务总承包者李文还要从应得到合理的报酬(管理费和利润)中弥补上述人工费单价才有人干活。(3)根据2013计价依据编制工作指导思想中“贴进市场”要求,“定额编制与市场存在着一定差异”,即在本次鉴定的施工内容中单独计算定额人工费与市场劳务单价偏差较大,不符合当地劳务市场单价,结合我中心对市场的调查,我中心分析计算的“综合单价”符合砌筑、抹灰劳务市场的劳务单价。(4)综上所述,我中心出具的“附表二:六家砌墙和抹灰工程单价分析表”中的综合单价(即劳务单价)符合规范要求及当时当地市场劳务单价,我中心维持云阳司鉴字(2018)第15号意见书鉴定结论。另查明，李文庭审中认可董自理先后支付了劳务费609150元。董自理认可李文春节转盘守夜支付给老刘2000元、请工人施工的劳务费为60830元、第5项其他劳务工程项目人工费总计45025.50元。一审法院认为，董自理将其承包工程的劳务部分承包给李文，李文与董自理之间存在劳务承包合同关系，李文雇佣农民工给董自理提供劳务，董自理应向李文支付劳务费。因李文、董自理双方未对工程装修进行结算，经李文申请鉴定，一审法院依法委托云南阳光司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为：该工程造价为653458.2元，该鉴定意见送达双方后，李文、董自理均提出异议，申请重新鉴定，一审法院依法委托云南博信司法鉴定中心作鉴定，但因李文、董自理未交纳鉴定费，云南博信司法鉴定中心于2018年10月23日将鉴定退回。董自理对云南阳光司法鉴定中心的鉴定意见提出异议，认为该鉴定书中人工费计取管理费和利润等存在错误，应当在确定的工程单价劳务总款653458.2元中将相应的管理费和利润等予以扣除，并要求该中心对其提出的异议作出书面解释和答复，经一审法院向云南阳光司法鉴定中心发函后，该中心向一审法院对董自理提出的上述问题进行了回复。一审法院认为，鉴定机构出具的鉴定意见程序、实体合法，董自理虽有异议，但因其未能按期交纳鉴定费，致重新鉴定被退回，其对鉴定意见提出异议，因其未能提供证据或证据不足以证明其事实主张，故对董自理提出鉴定不予采信的意见不予支持。因此李文要求董自理支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院予以支持，但数额为155363.7元（653458.2元+3200元+2000元+60830元+45025.5元-609150元），李文主张的第二、三、四项费用与董自理认可的费用有分歧，但因其未能提交充分证据证实，不予支持。李文要求董自理支付利息，因李文提交的证据不能证明李文与董自理就付款时间及金额达成一致，因此李文要求支付利息的诉讼请求没有法律依据，不予支持。李文主张的鉴定费20000元，是李文为实现债权实际支出的合理费用，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、董自理于判决生效后三十日内向李文支付劳务费155363.7元；二、驳回李文的其他诉讼请求。案件受理费8184元，由李文负担5401元，由董自理负担2783元并迳付李文。鉴定费20000元，由董自理负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，董自理将自己承包建盖的六家商住楼的砌墙和抹灰（水泥砂浆抹墙）工作承包给李文，双方按照工作量进行结算，实际是李文按照董自理的要求完成工作，交付工作成果，董自理给付报酬，双方之间的关系实际是承揽关系，本案案由应确认为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”因本案的承包方式系包工不包料，且工程不是由李文自己一个人完成，而是由李文作为劳务承包者组织工人进行施工，对劳务工人进行统一组织、协调和管理，李文的承包施工行为应得到合理报酬，双方争议的工程款也就是劳务人工费；经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，能够确认案涉工程的劳务总款为653458.2元，加上董自理认可的守夜费2000元、请工人施工的劳务费60830元、其他劳务工程项目人工费45025.50元，董自理应支付的劳务人工费总额扣除已支付的费用609150元，董自理还应向李文支付剩余费用155363.7元。综上所述，上诉人董自理的上诉请求不成立，应予以驳回；根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8184元，由上诉人董自理负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 徐艺华审判员 玉的勒二〇一九年六月十九日书记员 晋迎春