贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）黔03行终188号上诉人（一审原告）汪植霞，女，汉族，生于1966年1月23日，贵州省仁怀市人，住仁怀市。被上诉人（一审被告）仁怀市综合行政执法局。住所地：仁怀市中枢街道办事处国酒新城农贸市场**。统一社会信用代码：11520382736621432Y。法定代表人梁剑云，局长。上诉人汪植霞因规划行政处罚决定一案，不服习水县人民法院（2018）黔0330行初298号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明：原告汪植霞系仁怀市苗家印象酒旅生态庄园的经营者，类型属于个体工商户，经营场所位于仁怀市××厂街道办事处枇杷村八卦园。2018年1月，仁怀市苗家印象酒旅生态庄园修建涉案房屋，主要用于该庄园表演舞台。被告仁怀市综合执法局进行调查后，于2018年5月10日对原告作出仁综执（规）罚字〔2018〕第05-022号《行政处罚决定书》，认定原告在未获得建设行政主管部门审批许可的情况下，在仁怀市××厂街道办事处枇杷社区××组涉嫌违法修建房屋，违反了《城乡规划法》第四十条的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对原告作出如下行政处罚：给予原告违法修建的砖混结构一栋二层（二层为砖围钢架棚），建筑面积为279.46平方米处以限期拆除的行政处罚。原告不服，遂向一审法院提起行政诉讼。另查明，经贵州省人民政府批准，仁怀市综合行政执法局依法集中行使林业行政管理等17项行政处罚权。2011年12月7日，贵州省人民政府黔府函[2011]422号《省人民政府关于仁怀城市总体规划局部调整的批复》，将坛厂镇的枇杷村调整为仁怀市的城市规划区，现坛厂镇已经更名为仁怀市坛厂街道办事处。一审法院院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作规定》规定，经省人民政府批准，被告仁怀市综合局具有对该区域内违反城乡规划行政管理的行为实施行政处罚的职权。《城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。本案中，原告汪植霞系仁怀市苗家印象酒旅生态庄园的经营者，仁怀市苗家印象酒旅生态庄园修建房屋，未按照法律法规的规定向城乡规划主管部门审批，在仁怀市规划区范围内进行违法建筑。根据《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。被告仁怀市综合执法局的执法主体，有权对行政相对人的行为作出调查，在调查后依照法律对原告作出行政处罚，原告作为经营主体，作为处罚的主体并无不当，故被告对其作出处罚决定事实清楚，证据充分，程序合法。对于原告诉称意见，与本院查明的事实不符，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告汪植霞的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。汪植霞不服一审判决，上诉称：一、苗家印象酒旅生态庄园的前身是名为“创业家园”的农家乐，该农家乐于2016年仁怀市筹备旅发大会期间，由政府统一规划授牌。2016年7月，马德江租赁“创业家园”农家乐经营，并更名为“印象苗家饮食文化公司”；后经营者变更为汪植霞后，个体户名称又变更登记为“仁怀市苗家印象酒旅生态庄园”。仁怀市苗家印象酒旅生态庄园已完善并获得了经营许可和相关证件，属合法经营。二、处罚决定书处罚相对人主体错误，上诉人经营的个体工商户有字号，应以字号为处罚对象。三、案涉“违法建筑”由出租人谢明尧、谢明超母亲冯世香居住的旧房改造而成，改建期间无人制止、处罚，经营者变更为汪植霞后，才进行处罚。四、根据《城乡规划法》第六十四条的规定，处罚措施首先应为限期改正，在不能改正的情况下，才能处以限期拆除；被上诉人未对上诉人作出限期改正通知，直接作出限期拆除处罚，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，被处罚主体错误，程序违法。请求撤销一审判决，撤销仁综执（规）罚字〔2018〕第05-022号《行政处罚决定书》。仁怀市综合执法局答辩称：一、上诉人经营的印象苗家商户于2018年1月在仁怀市坛厂街道办事处枇杷社区实施违法建设的事实清楚，有询问笔录、现场勘验笔录、现场图片等证据在卷佐证。二、答辩人作出处罚前，依法进行了调查取证，履行了告知程序，充分保障了上诉人的权利，处罚程序合法。三、上诉人所实施的违法建设行为，不符合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”规定的可采取改正措施以消除对规划的影响的情形，答辩人责令其限期拆除并无不当。四、答辩人以营业执照上登记的经营者为当事人，进行处罚，符合法律规定。综上，上诉人的主张无事实和法律依据，请求驳回其上诉。本院确认一审判决查明的案件基本事实。另查明：1、2018年4月10日，被上诉人对汪植霞丈夫程猛调查笔录中，程猛陈述“我与汪植霞是夫妻关系，因汪植霞出差所以授权委托书圈圈委托我来接受调查……（坛厂街道办事处枇杷社区坛罐组所建建筑物）是仁怀市苗家印象酒旅生态庄园修建的，所建建筑物主要用于仁怀市苗家印象酒旅生态庄园的表演舞台……仁怀市苗家印象酒旅生态庄园法人是汪植霞”。2、上诉人向一审法院提交的《省人民政府关于仁怀市城市总体规划局部调整的批复》载明“坛厂片区为循环经济产业示范基地、特色加工制造业基地”。但没有“坛厂片区”的详细规划或案涉建筑局域用途规划。本院认为，本案争议的焦点有：一、被上诉人将汪植霞作为处罚对象是否合法；二、被上诉人责令汪植霞限期拆除案涉建筑是否合法。关于被上诉人将汪植霞作为处罚对象是否合法的问题，仁怀市苗家印象酒旅生态庄园是经登记的个体工商户，被上诉人所作调查笔录中汪植霞丈夫陈述案涉建筑是仁怀市苗家印象酒旅生态庄园修建，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十五条第二款“个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。”的规定，对案涉违建的处罚，以个体工商户字号，即仁怀市苗家印象酒旅生态庄园为对象更为恰当。关于被上诉人责令汪植霞限期拆除案涉建筑是否合法的问题，根据《城乡规划法》第六十四条的“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”规定，对违法违规建设的处罚，应根据是否能消除对规划的影响而采取不同的措施。本案中，被上诉人未提供案涉建筑所在区域的详细规划，不足以证明案涉建筑是否对规划造成了不可消除的影响，因此，被诉处罚决定证据不足、事实不清，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”，应予撤销。一审判决驳回汪植霞的诉讼请求不当，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，本院予以纠正。关于被上诉人所持上诉人所实施的违法建设行为，不符合住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》规定的可采取改正措施以消除对规划的影响的情形，答辩人责令其限期拆除并无不当的理由，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条的规定，人民法院审理行政案件以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》属于部门规范性文件，不属人民法院审理案件的法定依据；对该指导意见是否适用，应根据个案情况，结合法律效果和社会效果予以考量，不能一概而论，故对被上诉人该理由本院不予采信。综上，仁怀市综合执法局作出的仁综执（规）罚字〔2018〕第05-022号《行政处罚决定书》证据不足、认定事实不清，应予撤销；一审判决适用法律错误，裁判结果不当，应予改判；上诉人所持部分上诉理由于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销习水县人民法院作出的（2018）黔0330行初298号《行政判决书》；二、撤销仁怀市综合执法局作出的仁综执（规）罚字〔2018〕第05-022号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，共计100元，由被上诉人仁怀市综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审判长  黎光勇审判员  方 兵审判员  王 伟二〇一九年六月五日书记员  张枝茂