湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘02民再2号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：熊建堂，男，1949年7月24日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：杨立，男，1968年12月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：杨彦琨（杨立之子），男，1994年5月21日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。委托诉讼代理人：朱松梅，湖南湘东律师事务所律师。再审申请人熊建堂与再审申请人杨立因合伙协议纠纷一案，均不服本院（2017）湘02民终54号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月18日作出（2018）湘02民申36号民事裁定，裁定本案进入再审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人熊建堂及再审申请人杨立的委托诉讼代理人朱松梅、杨彦琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。熊建堂再审请求：撤销原判，改判支持一审诉求，诉讼费用由杨立承担。事实与理由：1、有新的证据足以推翻原判决。本人与原判决确认的债务人的谈话录音可证明原判认定共有437453元应收账款未收回错误。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。有证据证实杨立有违约行为，违背合作约定，将所有业务都以个人名义与他人私下交易。3、原审适用法律错误。杨立存在严重违约行为，应承担侵权责任，返还我投资款、支付违约金。4、原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。杨立亦请求法院再审，称：两人均有投入，合伙终止后两人应利润一起分，损失一起担，投资款非债务，不应由合伙人承担连带无限责任；没有违约行为。熊建堂向一审法院起诉请求：1.终止原被、告之间的合作经营合同；2.被告归还原告投资款456400元及占用期间的利息；3.被告支付原告违约金100000元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年8月18日，原、被告签订了合作经营合同书，合伙经营钨钼材料项目，由原告投入周转所需资金，被告负责生产管理工作；所得利润各得百分之五十；任何一方不得将客户资源占为己有，不得避开一方独自操作或者转移到其他单位生产，否则赔偿对方现金100000元。后由于双方发生分歧，遂停止合伙经营，双方共同经营的账目至2014年12月下旬截止。2015年6月16日，双方签订遗留事项处理协议，认可合作期间的账目并未核对清楚，未对经营利润（或亏损）进行分配，合作期间的债权、债务未进行分割。经会计鉴定，原、被告经营期间的还未收回的货款为437453元，杨立留存合伙企业现金60859.54元，原告在合伙期间的投入资金还有419593元没有收回，二人共同经营期间共产生利润85719.54元（总利润，包括未收回货款产生的利润）。原告于2015年7月29日收取了被告的现金20000元。一审法院判决：一、终止原告熊建堂与被告杨立于2013年8月18日签订的合作经营合同；二、被告杨立于本判决生效后十五日内支付原告熊建堂人民币10429.8元；三、驳回原告熊建堂其他诉讼请求。本案案件受理费9364元，减半收取4682元，杨立承担2000元，熊建堂承担2682元；鉴定费5000元，熊建堂承担2500元，杨立承担2500元。熊建堂不服一审判决，向本院上诉请求：依法撤销原判，改判杨立支付熊建堂违约金100000元、返还投资款419593元及利息、支付利润42859.6元。本院二审对熊建堂提交的新证据及一审提交的证据6即材料单予以采信，对一审其他证据的采信和查明的案件事实予以确认。另查明，经湖南中柱有限责任会计师事务所司法会计鉴定，确认双方合伙期间尚有437453元应收账款未收回，具体为：冯阿四欠64850元；李东海欠146950元；肖福祺（周方红）欠172000元；龚明根欠36500元；回德发（旭光交通电器）欠17153元。本院二审认为：熊建堂与杨立之间成立个人合伙法律关系。按照双方签订的合同书约定可以推定，双方对合伙债务应予平均分担，故熊建堂的投资款现不能收回的部分应由二人平均分担。经鉴定，熊建堂有419593元投资款未予收回，核减2015年7月29日杨立给付的20000元，剩余399593元的一半即199796.5元，应由杨立向熊建堂承担偿还责任。此外，杨立对该司法会计鉴定意见确定的未收回账款437453元有义务负责收回，并对债权的真实性承担责任。杨立留存的现金为60859.54元，其中一半30429.77元，应给付熊建堂。应收账款押金7000元，熊建堂、杨立各享有一半。综上，杨立总计应向熊建堂支付199796.5元+30429.77元＝230226.27元。关于违约金问题。熊建堂未能提交足够证据，证明杨立有合伙协议规定的违约行为，熊建堂要求杨立支付违约金100000元的上诉请求，本院不予支持。本院二审判决：一、维持湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第一项即“终止原告熊建堂与被告杨立于2013年8月18日签订的合作经营合同”；二、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第三项即“驳回原告熊建堂其他诉讼请求”；三、变更湖南省株洲市荷塘区人民法院（2016）湘0202民初352号民事判决第二项为：杨立于本判决生效后十五日内支付熊建堂230226.27元；四、驳回熊建堂其他诉讼请求。本案一审案件受理费9364元，减半收取4682元，由熊建堂负担2745元，杨立负担1937元，鉴定费5000元，熊建堂承担2500元，杨立承担2500元；二审案件受理费9364元，由熊建堂负担5489元，杨立负担3875元。再审中，熊建堂围绕再审请求向本院提交了新的证据，本院组织当事人进行了举证质证。本院对熊建堂提交的证据认证如下：证据1、谈话录音，不符合证据形式，且录音对象不明，本院依法不予采信；证据2、凭证上有杨立的签字确认，应予采用。本院再审查明的事实与二审查明的事实一致。另查明，2014年底至2015年7月间，杨立曾在案外人沈浩辉的工厂内加工和销售钨杆及钨片。本院再审认为，本案系合伙协议纠纷。本案再审争议的焦点一是杨立是否违约及如何承担违约责任的问题，二是熊建堂要求杨立返还投资款456400元是否应予支持。（一）关于杨立的违约问题。熊建堂与杨立在合伙协议中约定任何一方不得将客户资源占为己有，不得避开一方单独操作或者转移到其他单位生产，否则赔偿对方现金100000元。杨立在原审中对其在沈浩辉处加工钨杆和钨片并进行销售的行为予以了认可，但认为自己是受苏德荣委托才去沈浩辉处加工的，并未违反合作协议的约定。从双方在原审中提交的证据来看，12份提货单是杨立在沈浩辉处加工钨杆、钨片，从仓库提出加工产品的凭证，又是沈浩辉工厂的保管员谭铁山提供的，提货单上均有杨立的签字，且谭铁山出具了的书面证明证实了杨立提货出库的事实，并对杨立来料加工没有入库单以及加工费结算的情况进行了说明。杨立虽辩解是受委托加工，但并未提交相关证据证明自己的主张，且苏德荣原本就是合伙体的客户，故杨立应承担举证不能的后果。杨立在与熊建堂合作经营期间，私自将合伙体业务转移至他人工厂进行生产，其行为无论是否以合伙体的名义提货或对外销售、无论是否获利，均与其合伙人的身份不符，既损害了合伙体的利益也违反了合伙协议的约定，故杨立应按照合伙协议的约定向熊建堂支付违约金100000元。原审对熊建堂要求杨立支付违约金的请求不予支持存在不当，应予纠正。（二）关于熊建堂的投资款是否应予返还以及如何返还的问题。熊建堂主张其投资款不能收回的原因是杨立违约而非共同经营不善，故投资款不能收回部分不应由二人平均分担。杨立辩称熊建堂的投资款并非债务不应由合伙人承担连带无限责任。本案中，熊建堂与杨立成立个人合伙法律关系，杨立在合伙过程中虽有违约行为，但目前没有证据证明是杨立的违约行为直接导致合伙的终止，故熊建堂与杨立仍应按分享利润的比例分担债务。考虑到对外债权及应收账款押金目前仍未收回，原二审判决将熊建堂未收回的投资款作为合伙体的共同债务由两人共同分担并判决对外债权及应收账款押金一人一半而未做具体数额判决并无不当。关于熊建堂提出的二审未保障其辩论权。经查，庭审笔录清晰反映了法庭辩论，熊建堂提交的书面辩论意见亦在卷，故原审已保证了熊建堂行使辩论权，对熊建堂的该项再审理由不予支持。综上所述，熊建堂的部分再审请求成立，杨立的再审请求和理由不能成立。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持本院（2017）湘02民终54号民事判决第一、二、三项；二、撤销本院（2017）湘02民终54号民事判决第四项；三、杨立于本判决生效后十五日内支付熊建堂违约金100000元；四、驳回熊建堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9364元，减半收取4682元，由熊建堂负担1937元，杨立负担2745元。鉴定费5000元，由熊建堂负担2500元，杨立负担2500元。二审案件受理费9364元，由杨立负担9364元。本判决为终审判决。审判长  周小军审判员  陈 红审判员  刘卫国二〇一九年六月十日法官助理李酿靓书记员贺双平