黑龙江省哈尔滨市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑01刑终461号原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。上诉人（一审被告人）安海娜，女，汉族，1986年2月27日出生，大学文化，哈尔滨市麦凯乐商场滕氏女装店店长，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月30日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现羁押于黑龙江省哈尔滨市第二看守所。辩护人吴晨旭，黑龙江卓峰律师事务所律师。黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人安海娜犯诈骗罪一案，于2018年5月8日作出（2017）黑0102刑初540号刑事判决书，宣判后，一审被告人安海娜不服，提出上诉。哈尔滨市中级人民法院于2018年6月20日作出（2018）黑01刑终384号刑事裁定书，撤销一审刑事判决，发回原审法院重新审判。一审法院于2019年3月29日作出（2018）黑0102刑初609号刑事判决，原审被告人安海娜不服，提出上诉。本院于2019年5月28日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、被告人安海娜因其经营的滕氏女装专卖店存在资金缺口及需要偿还个人信用卡，于2016年7月找到其朋友被害人王某，谎称其在麦凯乐商场卡部的嫂子赵某能买到有折扣的购物卡，其可以低价购进购物卡并以97折的价格卖给王某，王某从2016年7月22日开始，通过其中国建设银行、浦发银行、中国工商银行给安海娜汇款2402690元用于购买购物卡，安海娜得到款项后以卡面额的价格从麦凯乐商场、赵某手中购买购物卡，并以下次一起结算为由拖欠王某部分购物卡钱款，截止2016年8月15日，王某以97折获得价值1927000元的购物卡，拖欠王某533500元，王某获利57810元。王某以9.78折将购物卡卖出，产生利润15416元。于同日安海娜对王某谎称其有大额购物卡外地销路，可以以98折或98.5折高价帮王某卖出，骗取王某的信任，王某从2016年8月16日起，通过中国建设银行、浦发银行又给安海娜汇款共计人民币928607元用于倒卖购物卡。期间安海娜虚构交易，以卖卡所得利润为由给王某汇款共计人民币332400元。综上，安海娜诈骗王某共计1056481元。二、2016年8月27日至9月20日，被告人安海娜谎称其能在麦凯乐商场卡部购买到便宜的购物卡，可以低价购进购物卡并以95折、96折的价格卖给被害人李某1，骗取李某1的信任，期间李某1持续将钱通过银行汇款的形式交由安海娜购买购物卡，安海娜得到款项后以卡面额的价格从麦凯乐商场、赵某手中购买购物卡，并以下次一起结算为由拖欠李某1部分购物卡，截止案发，共骗取李某1人民币972750元，期间李某1所得利润共计282132.75元。安海娜共诈骗李某1690617.25元。综上，被告人安海娜诈骗他人财物共计人民币1747098.25元。经侦查，被告人安海娜于2016年9月29被公安机关在哈尔滨市道里区抓获。上述事实，有经过原审法院当庭质证确认的下列证据证明：1、案件来源、到案经过。2、麦凯乐商场团购中心卢某出具的情况说明。3、户籍证明及现实表现。4、大商卡业务办理申请单。5、安海娜建设银行（6217001140026547437）交易记录、李某1给安海娜汇款及欠款明细。6、赵某建设银行（6229661140131666）交易记录，李某1与赵某及安海娜与赵某的交易记录。7、李某1给安海娜汇款及欠款明细。8、王某汇款凭证、王某浦发银行（6217952700093626）交易记录、王某建设银行（6214661148906868）交易记录、王某工商银行（6222083500002935487）转款记录，被害人王某与安海娜的交易记录。9、安海娜与李某1微信聊天记录。10、安海娜与王某微信聊天记录。11、被害人李某1陈述。12、被害人王某陈述。13、证人赵某、杨某、卢某、孙某、辛某、原某、于某、战春玉、付某、范某、祖某、季某、杨某证言。14、被告人安海娜的供述。15、黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告，未能将安海娜手机微信即时通讯记录全部恢复。16、黑龙江晨旭会计师事务所有限公司司法鉴定意见书。一审法院针对控辩双方对事实及证据的争议，分析论证如下：辩护人提出安海娜将买卡的钱都交给赵某，赵某没有足额支付购物卡，案发前赵某让安海娜删除微信聊天记录，其收到的买卡钱应认定为赃款予以追缴。李某1、王某都有利润，应当从犯罪数额中扣除。被害人的代理人亦提出此观点。经审查认为，被告人安海娜供述，我诈骗王某和李某1的钱，当初以购物卡面值95折卖给李某1，是因为我所在的滕氏女装专卖店多年经营下来存在资金窟窿，我一直在用杨某的信用卡透支来支付，所以需要资金周转，我以购物卡面值97折卖给王某，是当时我手里有一部分卡需要出售，李某1给的95折价格太低，所以我才给王某打电话。我高价来，低价卖卡给李某1，也是想占用他的钱来缓解我的资金周转压力。我与赵某之间的交易有微信聊天记录予以证实。本院已就安海娜与李某1、安海娜与赵某的微信聊天记录退回侦查机关进行补充侦查，经公安机关工作没有恢复成功安海娜与赵某、安海娜与李某1的微信聊天记录并向我院出具情况说明和检验报告；并就安海娜与赵某转账差额问题重新要求公安机关对被告人安海娜、证人赵某予以核实。由于被告人安海娜已于案发前将微信聊天记录全部删除，且无法恢复两人微信聊天记录，从现有证据无法从安海娜、赵某银行转账中区分哪笔汇款是李某1、王某购卡款，且被告人安海娜亦供述其与赵某确实存在借款及买卖关系。故现有证据并不能证明二人资金的差额系安海娜的诈骗所得。辩护人提出安海娜的诈骗数额应当扣除李某1、王某所得利润。经审查认为，被告人安海娜自2016年7月起多次占用王某钱款，期间陆续将部分购物卡交给王某，后虚构交易利润占用王某钱款，王某所得利润405626元，应予扣除。被告人安海娜自2016年8月27日起多次拖欠李某1购物卡、占用钱款，期间陆续将部分购物卡交给李某1，根据资金往来明细及凭证，李某1从中所得利润共计282132.75元，应予扣除。一审法院认为，被告人安海娜以非法占有为目的，采用虚构事实的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予惩处。被告人安海娜如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人安海娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元；责令被告人安海娜于本判决生效后十日内将本案尚未追缴的赃款人民币1056481元退赔被害人王某；责令被告人安海娜于本判决生效后十日内将本案尚未追缴的赃款人民币690617.25元退赔被害人李某1。宣判后，一审被告人安海娜以其没有实际占有骗取的赃款为由提出上诉。辩护人提出，安海娜所转款项系诈骗所得，赵某实属明知，且赵某没有足额支付安海娜购物卡，差额有540多万元，一审确认二者有借款关系而未予认定该差额，在赃款的具体去向没有查清的情况下，一审对安海娜的量刑有失公平。经二审审理查明的事实、证据与一审相一致。本院认为，一审认定安海娜的诈骗数额系被害人向安海娜转款后，被害人未得到购物卡的实际数额。安海娜以高价买进低价卖出为诱饵，以不足额给付被害人所向其购买的购物卡为手段骗取钱财的事实，安海娜并不否认，且该事实得到在案证据的证明，安海娜的行为符合诈骗罪的构成，足资认定。至于安海娜与赵某之间是否存在债务、涉案赃款谁在占有、赃款去向等问题，并不影响对安海娜犯诈骗罪的定性。故上诉人安海娜的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定安海娜犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘洋审判员  陈辉审判员  方涛（）二〇一九年六月十九日法官助理邓禹轩书记员李墅