安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终557号上诉人（原审原告）：合肥建工集团有限公司，住所地合肥市高新区香樟大道**网讯大厦，统一社会信用代码91340100149038728C。法定代表人：刘国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：常爱民，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈亚庆，安徽天禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海城开集团合肥置业有限公司，住，住所地合肥市东流路**一社会信用代码91340100784930096G。法定代表人：洪帮金，该公司总经理。委托诉讼代理人：方礼杰，安徽深蓝（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文强，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：淮南市毛集佳贝商贸有限公司，住所，住所地淮南市夏集镇陈夏路社会信用代码913404007448574028。法定代表人：洪帮金，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱元吉，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：安徽中贝融资担保有限公司，住所，住所地合肥市包河区淝河路**玫瑰绅城花园**社会信用代码91340100058498120T。法定代表人：岳雷，该公司总经理。上诉人合肥建工集团有限公司（以下简称建工集团）与上诉人上海城开集团合肥置业有限公司（以下简称城开公司）、被上诉人淮南市毛集佳贝商贸有限公司（以下简称佳贝公司）、被上诉人安徽中贝融资担保有限公司（以下简称中贝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年5月27日公开开庭审理了本案。建工集团的委托诉讼代理人常爱民，城开公司的委托诉讼代理人方礼杰、马文强，佳贝公司的委托诉讼代理人朱元吉到庭参加了诉讼。中贝公司经本院依法传票送达未到庭参加庭审。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1、维持安徽省合肥市中级人民法院（2015)合民一初字第00296号民事判决第一项、第三项。2、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2015)合民一初字第00296号民事判决第六项。3、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015)合民一初字第00296号民事判决第二项为：城开公司、中贝公司在本判决生效之日起十日内向建工集团支付工程款61432823.11元及违约金（违约金以61432823.11元为基数，自2016年5月20日起，按照日万分之五的标准，计算至付清之日止），即增加支付工程款人民币9789175.05元。4、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015)合民一初字第00296号民事判决第四项为：城开公司、中贝公司在本判决生效之日起十日内赔偿建工集团停工损失、撤场和遣散人员费用3335500元及利息（利息以3335500元为基数，自2016年5月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），即增加主张赔偿损失合计人民币2335500元。5、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015)合民一初字第00296号民事判决第五项为：建工集团对其施工完成的案涉合肥市玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库工程折价或拍卖的价款在欠付工程款61432823.11元及停窝工人员工资和撤场、遣散人员费用损失3335500元范围内享有优先受偿权，即基于工程款和停窝工损失数额的增加对优先受偿的数额予以调整。6、本案一、二审案件受理费、财产保全费等均由城开公司、佳贝公司、中贝公司承担。事实及理由：1、案涉合同因城开公司违约而解除，合同已明确约定城开公司违约致建工集团解除合同时，城开公司应向建工集团支付合理利润，建工集团主张城开公司支付未完工程的合理利润，符合合同约定和法律规定，应当予以支持。2、因工程停工给建工集团造成的停窝工及撤离和遣散人员费用损失较大，一审判决酌定金额过低，应当按3335500元予以增加赔偿。3、中贝公司作为保证人，自愿对城开公司应支付的工程款和应赔偿的损失提供连带责任保证担保，其应当对上述增加的工程款和损失等向建工集团承担连带清偿责任。4、因案涉工程款数额增加，建工集团享有优先受偿权的范围应相应增加，且建工集团对停窝工人员工资和撤场、遣散人员费用损失3335500元享有优先受偿权。5、案涉工程因城开公司违约而产生纠纷，工程造价鉴定所支出的鉴定费，应由城开公司全部承担，建工集团并无过错，不应承担鉴定费，一审法院判决建工集团承担50%的鉴定费不合理，请二审法院予以调整。综上所述，一审判决对建工集团主张的合理利润及损失赔偿数额处理有误，请求二审法院予以纠正，支持建工集团的上诉请求。城开公司辩称：1、关于预期利润问题。（1）建工集团单方擅自停工并解除施工合同，构成违约，建工集团应承担违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第十一条第2项“乙方必须严格按图纸……等有关规定，精心组织施工、记录、自检、互检，严格把好每道工序的质量关”，第十一条第6项“隐蔽工程由乙方自检合格后，应通知监理公司和甲方检查验收，监理公司及甲方在接到通知后24小时内到场检验，并拍照留存，检验合格后方可进行下一工序施工”，第十一条第8项“乙方应按工程进度，及时向监理单位和甲方提供……试验、试压、测试报告等”，第十三条第2项“工程完工后，乙方应以书面形式向监理单位、甲方申请对工程进行初验，并填写工程验收清单”之规定，工程初验全部合格后，乙方应以书面形式向监理单位、甲方提出竣工验收申请，经甲、乙方及监理公司协商确定验收时间后，由甲方组织有关单位进行竣工验收。然而，监理公司和城开公司至今没有见到建工集团的桩基自检合格报告，也没有申请对工程进行初验，更没有通知城开公司对桩基工程进行验收。建工集团也没有证据证明其书面通知监理单位和城开公司，要求对桩基工程进行验收。由此可见，案涉桩基工程尚未完工。建工集团在桩基没有自检合格、未完工的情况下就擅自停工，违反了桩基工程的最基本的检测程序，明显违背了双方的合同约定。（2）建工集团不应获取后续施工所可能产生的利润。未完工程的利润能否产生、数额是多少，尚取决于其生产状况、原材料、时间、工艺、管理人员以及市场主要材料价格变化情况、工程质量情况等诸多因素，故不能确定是否能产生预期的收益。（3）计算方法无依据。合同未约定发包人违约应向承包人承担合理利润的方式和计算方法。因合同为暂定价，未完工程量无具体金额，且目前国内关于合理利润的计算均没有相关结算依据。现有证据不足以确定案涉工程预期利润的数额。因此，建工集团要求城开公司向其支付预期利润的上诉请求，不应予以支持。2、关于停窝工及撤离和遣散人员费用的损失。（1）鉴定机构在没有核实工资签字记录真实性的基础上作出鉴定结论，明显不具有客观公正性。主要理由是：建工集团没有提供员工劳动合同、社保缴费记录、考勤表及对应的工资转账银行流水明细，也没有证据证明其在停工期间派驻留守人员、管理人员及值班人员，因此，鉴定机构不应对该项费用进行鉴定。若该项费用实际产生，应由建工集团提供足够的证据予以证明，否则承担不利后果。（2）鉴定机构仅凭建工集团单方提供的租赁合同和劳务合同作出撤离和遣散人员费用的鉴定结论，明显不具有客观公正性。主要理由是：建工集团没有提供支付相关费用的凭证，且已完工程没有使用塔吊和脚手架，该部分费用没有实际产生，不存在机械设备费用损失。3、停窝工及撤离和遣散人员费用的损失不属于优先受偿的范围。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，能够行使建设工程价款优先受偿权的权利范围不包括因发包人违约导致的损失。本案中，即使承包人存在停窝工及撤离和遣散人员费用的损失，也不属于建设工程价款优先受偿权的权利行使范围。故建工集团的该项上诉请求，无事实及法律依据，应予驳回。佳贝公司同意城开公司答辩意见。城开公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判[不服金额为21991406.11元]；2、本案一、二审诉讼费用由建工集团承担。事实及理由：1、案涉建设工程属于法定必须招标的工程，一审判决认定案涉合同有效并判令城开公司支付违约金及利息是错误的。（1）案涉建设工程项目总投资3.8亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，根据相关法律和地方性法规的规定，案涉工程属于必须招标的建设工程。《招标投标法》第三条第一款第一项、第二款、第三款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”《招投标法实施条例》第三条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”为此，国家发展计划委员会于2000年4月4日经报国务院批准，并于同年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。其中第三条第五项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房。”该规定系国家发展改革部门根据《招投标法》的授权而制定的，其规定的效力等同于《招投标法》的法律效力。2002年11月30日通过的安徽省实施《中华人民共和国招标投标法》办法第二条规定：“在本省行政区域内进行招标投标活动，应当遵守本办法。”第四条第一款规定：“国务院批准、国务院发展计划行政主管部门发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所列范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，应当进行招标:(一)施工单项合同估算价在100万元以上的”。（2）建设部出台的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》的效力层级低于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，且城开公司与建工集团签订《建设工程施工合同》时，安徽省住建厅尚未颁布《关于改革非国有资金投资房屋建设和市政基础设施施工项目发包通知》。《合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《合同法司法解释（一）》第四条明确：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。而建设部2014年下发的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》属于效力层级低于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。另外，从时间节点上看，城开公司与建工集团签订《建设工程施工合同》时，安徽省尚未施行非国有资金投资房屋建设项目由建设单位自主决定是否进行招投标或直接发包。因此，一审判决依据建设部于2014年7月1日下发的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》以及安徽省住建厅于2014年11月1日下发的《关于改革非国有资金投资房屋建设和市政基础设施施工项目发包通知》，认定案涉工程并没有国有资金投入，进而认定案涉合同有效明显错误。案涉合同无效，一审判决认定城开公司需要向建工集团支付工程款违约金、逾期返还履约保证金产生的违约金等缺乏法律依据。2、一审判决对案涉工程停工原因的认定错误。未办理后续主体工程的建筑工程施工许可证，不是导致工程被迫停工的原因，因为后续工程必须建立在前面桩基工程完成的基础上，前面的桩基工程尚未完成，后面的工程也无法开展。建工集团应按照合同约定完成桩基工程，后续主体工程施工许可证的办理与案涉工程停工没有直接关系。本案中，建工集团在施工过程中认为城开公司陷入债务危机，担心城开公司不能向其支付工程款，在案涉桩基工程未完工、未验收的情况下擅自单方停工。案涉桩基工程至今未完工、未验收。按照桩基验收程序，建工集团作为施工单位，应对其施工的桩基工程进行自评，评定其是否符合设计要求及施工质量验收规范要求，并自评出质量等级，然后提交给监理单位。建工集团至今未按照合同约定向城开公司提供桩基工程质量自评报告，也未申请对工程进行初验，监理公司未收到建工集团桩基自检合格报告，也没有出具质量合格评估报告。3、一审判决对建工集团已施工工程价款及停工损失认定存在错误。（1）《鉴定意见书》对图纸及签证鉴定内容造价为45105462.82元，而实际造价为28082592.3元，相差17022933.52元。其中：《鉴定意见书》对回灌井、降水井台班工程量的计算错误。城开公司对《鉴定意见书》统计的基坑支护及工程桩等用电量408424.29度、抽水台班用电量5881084.704度、抽水台班总计金额14759575.87元，该项目实际用电量统计为291789度。该用电量包括基坑支护、基础桩、抽水及其他用电，在不考虑其他用电，全部作为抽水台班用电的情况下，抽水台班费应为：14759575.87*291789/5881084.704=732293.80元。如考虑其他用电，抽水台班费应适当下降，同时应考虑基坑支护、工程桩实际工程量的真实性。《鉴定意见书》中对基坑抢险鉴定的费用明显违背常理。《鉴定意见书》第78页人工费调整一项为73.98万元，反推算出抢险工程总人工费为73.98/40.36*68=124.64万元，而抢险实际都是机械施工，人工占比例很小，该鉴定结论明显违背常理。（2）《鉴定意见书》对临时设施费鉴定为3743991.65元，而实际只有1900126.65元，相差1243865元。《鉴定意见书》中第88页第23项活动板房单价450元/㎡很高，经市场询价约230元/㎡；活动板房工程量为3436.96㎡（其中工人生活区为2550.96㎡，办公区为886㎡），而活动板房现场实测面积为2708.4㎡（其中工人生活区为2220㎡，办公区为448.4㎡）。配电房设备（4组315A配电柜）及水电接引40万元估价太高，根据市场行情应按18万元估价。集装箱房（22间）、地磅估价、地磅估价158000元较高行情应按76000元估价。临时设施按未签字的现场平面图计算，且计算了空调、监控等配套设备，与目前现场实际有较大差距。（3）《鉴定意见书》对生活区租地费用鉴定为15万元，该款项无凭证予以证明，不应认定。（4）《鉴定意见书》对扬尘治理设施增加费鉴定为2794193.59元，而实际只有177885元，相差2616308.59元。合同约定扬尘措施费依据合造价（2013）17号文计算，2018年6月6日专家论证会议就扬尘治理措施费进行了论证，现有资料中专家论证会议纪要为复印件，没有看到专家签字。专家只确定了各项的含义，没有给出具体的计算规则。根据专家会议内容应如下计算：第一，已建项目按表第4、5、8项新增扬尘措施费计入，合计2.22%；第二，未建项目：表第1、2、3项专家认为是为工程准备所发生的临时设施费用，该费用已经在临时设施全额计算了；表第4项现场出入口车辆冲洗，专家认为设备费占30%，冲洗费占70%，应按30%计算设备费；表第5项现场污水有组织排放、设置沉淀池，专家认为按合同计，因发现临时设施计算有污水管和沉淀池，存在重复计算；表第6、7、9项专家认为是施工期间的安全文明费用和企业管理费中的教育经费，含在定额组价中，故不应计算；表第8项施工现场安装视频设备和农民工远程教育，专家认为设备费占30%，冲洗费占70%，故应按30%计算设备费；表第10、11项专家认为是施工期间的安全文明费用，含在定额组价中，故不应计算；表第12项施工现场与市政道路连接的施工道路硬化，专家认为是按实计取，没有相关签证，故不应计算。扬尘实施费属于安全文明费，合同中对未完成工程的是否应计算安全文明费没有约定，合同约定承包人安全文明费应专款专用。在没有专款使用证据的情况下，城开公司认为扬尘措施费按暂定合同价减去已完工程造价全额计算依据不足。（5）一审判决酌定案涉停窝工工资及撤场、遣散人员费用100万元，城开公司应根据城开公司与建工集团的各自过错仅承担其中50%，即50万，且不应承担该款项的利息。4、案涉工程在施工过程中产生的水电费用由城开公司实际缴纳，缴费单据显示电费为291789元，水费为166510元，共计458299元，该两项费用应从工程中扣除。建工集团辩称：1、案涉工程签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，合法有效。2014年7月份住建部发布了关于推进建筑业发展和改革的若干意见，明确调整非国有资金投资项目发包人试行由建设单位自主决定是否进行招标发包的。2017年的2月份，国务院办公厅发布国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见，明确缩小严格界定必须进行招标的工程。建设项目范围在民间投资的房屋建筑工程中探索由建设单位自主决定发包人，包括广东省高级人民法院出台的建设工程疑难案件问题的解答当中也提到在民间投资的建设工程项目中是可以由建设单位自主决定发包在确定合同效力的时候要结合国家政策的变化。2018年6月1日,国家发展和改革委员会颁布了必须招标的工程项目规定，该规定已明确排除民间投资的工程项目，必须招投标的范围就不再包括民间投资的工程项目。根据相关规定，本案的项目已经不属于必须招投标的工程。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释一》第三条明确规定了人民法院确认合同效力。本案合同虽然签订于必须招标的工程项目规定生效之前，但在确定合同效力时应当遵循鼓励交易尽量确认合同有效的原则，也就是说在必须招标项目范围调整前属于必须招标的工程，因必须招标范围的调整而改为非必须招标项目的施工承包合同，应认定为有效。因此，国家实行招投标改革已经于2014年7月份开始，而案涉承包合同签订于2014年8月份，2018年6月1日国家又重新确定必须招标的工程项目范围，案涉工程系非国有资金投资项目，不属于必须招标的工程。可由当事人自主协商确定承包人，因此，案涉合同是当事人真实意思表示，并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合法有效。2、案涉工程因城开公司的项目土地及在建工程被查封，评估、处置，且后期工程施工许可证不能办理等违约行为导致工程被迫停工后始终不能复工，已施工基坑工程也被政府主管部门责令恢复回填，因此，工程停工系城开公司原因造成，一审判决认定事实准确。综上，城开公司未依法办理主体工程施工许可证且事实上已陷入债务困境，案涉工程项目土地使用权及在建工程已被法院查封评估处置，造成案涉工程被迫停工，合肥建工与城开公司就案涉工程签订的承包合同早已解除。工程停工至今已四年之久，城开公司仍然债务缠身，始终未能复工，该公司已被合肥市市场监督管理局列为异常经营名单，通过登记的住所和经营场所已经无法联系，进一步证实城开公司根本不具备开发案涉项目的经济实力，致使案涉项目无法正常开发建设。城开公司此项上诉理由与客观事实不符。关于桩基测试问题，在施工过程当中，监理和施工单位都已经验收合格，而且桩基测试也不在合肥建工承包的范围内，这在双方签订的补充协议当中有明确备注。整体验收要建设单位进行测试，出具测试报告后才能进行到下一步的程序。3、已施工工程价款及停工损失是经鉴定机构依法定程序鉴定，城开公司的异议与合同约定和客观事实均不符，也与其自身签字盖章确认的工程量签证明显矛盾。况且鉴定意见已经对城开公司在一审中的异议予以回复、解决。其上诉的观点是重复说明，不能成立。4、关于临时设施费鉴定问题。临时设施费实际上是低于合肥建工的实际投入，鉴定单位也是参照市场价格所做的测算，并没有弥补合肥建工的全部损失。城开公司提到的所谓市场询价没有任何客观基础，且缺乏合理性。5、扬尘治理费是严格按照合同约定和专家论证会纪要以及施工监理建设单位三方签字盖章的工程量证明材料计算的，不存在问题。6、关于停工损失，坚持我们的上诉观点。7、关于水电费问题，城开公司在一审当中没有提供实际缴纳水电费的单据，也没有要求扣水电费，一审没有处理没有问题。二审中，如果城开公司提供的水电费单据能够证明属于总包方承担的水电费，我们核实后解决。如果已经交纳了，我们同意据实扣除。佳贝公司同意城开公司上诉意见。建工集团向一审法院起诉请求：1、判令被告城开公司和中贝公司向原告建工集团支付工程款71342147.48元（含临时设施、扬尘治理设施增加费、合理利润）及利息和违约金3212196.63元（按日万分之五标准，自2015年8月5日起暂计算至2015年11月5日为3212196.63元，之后利息仍按此标准继续计算至付清之日）；2、判决被告城开公司和佳贝公司给付原告建工集团履约保证金2000万元及利息和违约金392万元（利息按同期银行贷款利率的三倍即年利率16.8%标准，暂计算至2015年11月5日，之后仍按此标准继续计算至付清之日）；3、判决被告城开公司和中贝公司给付原告建工集团农民工工资保障金105万元及利息73500元（按同期银行贷款利率计算利息，暂计算至2015年11月5日，之后仍按此标准继续计算至付清之日）；4、判决被告城开公司和中贝公司赔偿原告建工集团停工损失、撤场和遣散人员费用、管理费等损失3794888.9元；5、判决原告建工集团就上述诉讼请求对玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库工程折价或拍卖或其他方式处置的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；6、本案案件受理费、保全费、担保费等由城开公司、佳贝公司及中贝公司承担。后建工集团在本案审理过程中变更诉讼请求为：1、判决解除建工集团和城开公司就合肥市玫瑰绅城北区工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，及建工集团与佳贝公司签订的《担保保证合同》和建工集团与中贝公司签订的《建筑工程履约担保合同》；2、判令城开公司和中贝公司向建工集团支付工程款72,866,638.12元（含临时设施、扬尘治理设施增加费、合理利润）及利息和违约金（利息和违约金分别按同期银行贷款利率5.25%和日万分之五为标准，自2015年8月5日计算至付清之日止）；3、判决城开公司和佳贝公司给付建工集团履约保证金2,000万元及违约金（违约金按同期银行贷款利率6.15%的三倍即18.45%为标准，以1600万元和400万元为基数，分别自2014年8月12日和2014年9月26日计算至付清之日止）；4、判决城开公司和中贝公司赔偿建工集团停工损失、撤场和遣散人员费用、管理费等损失333.55万元及利息（按同期银行贷款利率5.25%为标准，自2015年8月5日计算至付清之日止）；5、判决建工集团就上述诉讼请求对玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库工程折价或拍卖或其他方式处置的价款享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权；6、本案案件受理费、保全费、担保费等由城开公司、佳贝公司、中贝公司承担。一审法院查明事实：2014年8月28日，建工集团与城开公司就合肥市玫瑰绅城北区工程承包施工事宜签订了《建设工程施工合同》二份，约定发包人城开公司将玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼工程施工项目工程交由承包人建工集团施工，工程范围包括土建、安装工程、工程竣工图编制、工程质量保修等内容，工期820天，暂定价合计3.8亿元。双方专用条款第七条履约保证金及返还约定：双方签订合同备案后，城开公司委托佳贝公司向城开公司提供2000万元保证金担保后，建工集团在合同签订一周内将700万元履约保证金交付给城开公司指定的账户，剩余1300万元在接到城开公司通知后2日内打入双方共管账户缴纳土地出让金。保证金退还期限为主体结构16层封顶一周内退还，若逾期未退还履约保证金按同期银行三倍贷款利率计取违约金。双方通用条款7.8.1条规定：因发包人原因引起的暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和延期的工期，并支付承包人合理的利润。通用条款7.8.6条规定：暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于承包人原因引起的暂停施工及不可抗力约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。通用条款16.1.2条发包人违约的责任规定：发包人应承担因其违约给承包人增加的费用或延误的工期，并支付承包人合理的利润。通用条款16.1.3条因发包人违约解除合同规定：发包人违约致暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现发包人约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。通用条款16.1.4条因发包人违约解除合同规定：承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项，并解除履约担保。⑴合同解除前所完成工作的价款；⑵承包人为工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的价款；⑶承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项；⑷按照合同约定在合同解除前应支付的违约金；⑸按照合同约定应当支付给承包人的其他款项；⑹按照合同约定应退还的质量保证金；⑺因解除合同给承包人造成的损失。双方《建设工程施工合同》专用条款3.1条规定：双方约定的工程款支付方式和时间为，本合同项下工程达到以下节点时，基础至16层主体结构完成，甲方支付已完工程量的70%；以后按月进度支付70%，结构封顶后付至已完工程量的80%，外架落完付至85%……。2014年6月，建工集团与城开公司签订玫瑰绅城北区《建设工程施工合同补充协议》，补充协议第十七条就违约责任约定：城开公司逾期支付工程款，从延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止。延期付款超过30天，双方协商解决。双方不能协商一致达成书面意见的，建工集团有权停工，城开公司承担停工责任。城开公司将根据建工集团已完成的工作量给予结算支付，并承担乙方损失。双方对其他权利义务也作了约定。在建工集团与城开公司签订案涉工程合同及补充协议后，建工集团（甲方、保证相对人）、城开公司（乙方、被保证人）、佳贝公司（丙方、担保保证人）签订了《担保保证合同》，该保证合同约定：鉴于甲方与乙方签订的玫瑰绅城北区项目合同（主合同）约定，甲方须向乙方转入履约保证金2000万元整。丙方愿意为主合同约定的履约保证金向甲方提供担保保证。该合同1.4条约定：如被保证人（乙方）未按主合同约定履行义务，甲方可直接向丙方追索其担保保证责任。1.5条约定：本合同丙方保证方式为连带责任保证。2.1条约定：本合同丙方担保保证的主债权为甲方向乙方转入的履约保证金2000万元整所承担的担保义务。3.1条约定：本合同保证范围包括甲方向乙方转入的履约保证金及利息、违约金（包括罚息）、赔偿金等损失及甲方向丙方行使追偿权发生的差旅费、律师费、过户费、诉讼费等实现债权的费用。4.1条约定：本合同担保保证期间为自甲方向乙方转入履约保证金之日起，至乙方按主合同规定归还履约保证金之日届满二年。5.1条约定：丙方承诺如乙方到期未归还甲方转入的履约保证金及利息等，在接到甲方通知时立即无条件代乙方偿还债务。5.2条约定：在本合同保证期间内，丙方未经甲方同意不得用恶意变卖、逃避责任的手段处分自有财产。如丙方违反本约定，甲方可视情况要求丙方恢复其自有财产原状并支付被保证金额的10%的违约金。后中贝公司（甲方、保证人）、建工集团（债权人、乙方）、城开公司（丙方、债务人）又签订了二份《建筑工程履约担保合同》，约定由中贝公司对城开公司应付工程款向建工集团提供连带责任保证。甲方为丙方提供担保的范围是主合同项下的工程价款的40%，数额分别为最高不超过8400万元、6800万元。甲方的保证期间自本合同生效之日起至丙方根据主合同约定应完成除工程质量保修金以外的全部工程款支付之日后30日内。甲方在保证范围内承担连带保证责任。后建工集团依约向城开公司支付履约保证金2000万元，城开公司在2014年8月12日及9月25日向建工集团出具了合计2000万元履约保证金的收据。建工集团在签订案涉工程合同后，依约在2014年8月28日开工，并完成了基坑支护和桩基工程施工。该基础工程完工后，因城开公司未办理后续主体工程的建筑工程施工许可证等，导致后续工程不能开展施工，工程被迫停工。2015年6月30日，建工集团向城开公司发出《关于要求补偿延期开工造成损失的报告》，载明“贵公司至今仅办理了基坑支护及桩基工程施工许可证，并没有办理主体工程施工许可证，造成我方至今无法按照施工进度计划实施，施工成本大幅加大，此加大的成本应由贵公司承担，并要求城开公司支付增加的相关项目成本及退还保证金。2015年7月16日，建工集团向城开公司发出《放假通知》，载明建工集团发出《关于要求补偿延期开工造成损失的报告》后，经多次催促，城开公司至今仍未书面答复，为减少损失，项目部决定自2015年7月17日放假，等具备开工条件时再行通知复工。2015年7月21日，建工集团向城开公司发出《关于玫瑰绅城北区项目仪式的函》，载明因城开公司对相关通知均没回复，为控制损失扩大，自2015年8月5日起对案涉项目予以停工。2015年10月23日，合肥市建设领域维护农民工权益办公室下发《工程暂停施工通知书》，载明该办在对案涉工程农民工工资专用账户实施情况进行监督检查时，发现建设单位自2015年7月以来，连续三个月不拨付工资性工程进度款，违反相关规定，责令城开公司立即停工整改，经复查符合要求后方可继续施工。2016年4月6日，建工集团向城开公司、佳贝公司、中贝公司邮寄解除《建设工程施工合同》、《补充协议》等相关合同的通知书。该《解除通知书》载明因城开公司违约行为及不能正常开发案涉项目，致使建工集团不能实现合同目的，所签订的相关合同已无法继续履行，现建工集团依法行使合同除权，解除相关合同。在2016年4月7日，一审法院组织双方当事人对本案证据进行证据交换时，建工集团当庭向城开公司、佳贝公司、中贝公司送达了该解除通知并当庭增加诉讼请求要求解除双方之间的合同。2016年5月31日，合肥市建筑质量安全监督站向案涉项目建设、监理、施工等相关单位发出《关于玫瑰绅城花园北区项目深基坑工程加固抢险消除安全隐患的通知》，该通知载明“深基坑工程于2015年4月底开挖至设计标高，而后停工至今，基坑南侧临近多栋高层和多层已有建筑物，经监测基坑多处水平位移监测点累计位移量超出设计预警值，基坑工程已超出安全使用期，存在安全隐患，要求城开公司、建工集团、监理单位根据专家评审会意见对基坑加固抢险”。后建工集团根据建委要求对基杭支护桩内侧进行反压回填。为查明案件相关事实，在本案审理过程中，根据建工集团、城开公司的申请，一审法院委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对建工集团施工的合肥市玫瑰绅城北区已完工工程的造价（含临时设施、扬尘治理设施增加费、合理利润）以及因工程停工、合同解除而造成停窝工损失、撤离和遣散人员费用、管理费等进行了鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）已完工程造价鉴定。1、图纸及签证鉴定内容造价45105462.82元；2、临时设施费3743991.65元；3、扬尘治理设施增加费2794193.59元；4、合理利润按定额的费率测算21222990.06元，按市场实际利润率测算9789175.05元。以上合计61432823.12元（合理利润按市场实际利润测算）。（二）因工程停工、合同解除而造成损失。1、停工期间停窝工人员工资2335500元；2、撤离和遣散人员费用100万元，以上合计3335500元。一审法院认为：（一）关于双方之间的建设工程施工合同是否有效及建工集团是否有权解除合同的问题。关于合同效力问题。根据1999年颁布的《中华人民共和国招标投标法》第三条相关规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。但在2014年建设部下发的《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》关于改革招标投标监管方式中规定，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包。同时2014年安徽省住建厅《关于改革非国有资金投资房屋建设和市政基础设施施工项目发包通知》规定，自2014年11月1日起，在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目，由项目建设单位自主决定是否进行招投标或直接发包，是否进入有形建筑市场开展工程交易活动。而案涉工程并没有国有资金投入。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”故本案根据现行相关法律及法规规定，案涉合同有效，城开公司认为本案工程未经过招投标合同无效的主张，依据不足，不予采信。关于合同解除的问题。从本案现已查明的事实来看，2014年8月，建工集团与城开公司就案涉工程玫瑰绅城北区1#-3#、5#-9#楼工程签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，该合同及补充协议是双方真实意思表示，双方均应按合同约定履行各自的义务。建工集团签订合同后依约组织人员进行了施工，并完成了桩基及基坑支护工程。后期由于城开公司经营不能正常开展，且未能办理建筑工程施工许可证，致使建工集团在2015年8月全面停工；由于建工集团进行基坑施工后城开公司长期无法办理建筑工程施工许可证，致建工集团施工的深基坑被建委要求回填以消除安全隐患。因城开公司存在违约致建工集团合同目的不能实现，现建工集团有权解除与城开公司签订的案涉工程《建设工程施工合同》及《补充协议》。由于建工集团与佳贝公司签订的《担保保证合同》、建工集团与中贝公司签订的《建筑工程履约担保合同》系担保合同，根据建工集团与城开公司签订的合同通用条款16.1.4条“因发包人违约解除合同，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付相关款项并解除履约担保”的约定，故建工集团在解除与城开公司主合同的情况下，其根据合同约定解除与佳贝公司、中贝公司的相关担保合同，符合双方约定和法律规定，予以支持。因建工集团在2016年4月6日向城开公司、佳贝公司、中贝公司发出《解除〈建设工程施工合同〉、〈补充协议〉等相关合同的通知书》，在一审法院于2016年4月7日组织的本案证据交换时，建工集团也将该解除通知书作为证据当庭告知城开公司、佳贝公司、中贝公司。本案开庭审理时城开公司、佳贝公司、中贝公司也明确同意解除合同，故对建工集团诉请解除相关合同的诉请予以支持，一审法院确认建工集团与城开公司、佳贝公司、中贝公司签订的案涉合同解除时间为2016年4月7日。（二）关于建工集团已施工工程价款的问题。根据双方当事人的申请，一审法院委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对建工集团施工的合肥市玫瑰绅城北区已完工工程的造价（含临时设施、扬尘治理设施增加费、合理利润）以及因工程停工、合同解除而造成停窝工损失、撤离和遣散人员费用、管理费等进行了鉴定。该机构出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）已完工程造价鉴定。1、图纸及签证鉴定内容造价45105462.82元；2、临时设施费3743991.65元；3、扬尘治理设施增加费2794193.59元；4、合理利润按定额的费率测算21222990.06元，按市场实际利润率测算9789175.05元。以上合计61432823.12元（合理利润按市场实际利润测算）。（二）因工程停工、合同解除而造成损失。1、停工期间停窝工人员工资2335500元，2、撤离和遣散人员费用100万元，以上合计3335500元。关于建工集团已施工工程价款的问题。对于建工集团已完成工程造价，鉴定机构按双方合同约定及共同认可的完成内容及确认的签证情况，结合专家论证情况，鉴定图纸及签证部分的价款为45105462.82元、临时设施费3743991.65元、扬尘治理设施增加费2794193.59元。因以上费用是建工集团已完成工程实际产生的价款，对以上项目的数额予以确认，以上合计51643648.06元（45105462.82元+3743991.65元+2794193.59元）。关于欠付工程款的违约金及利息问题。根据建工集团与城开公司签订的合同通用条款16.1.4条第一款规定：因发包人违约承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付合同解除前所完成工作的价款。因合同解除时间为2016年4月7日，城开公司应在2016年5月5日前应支付建工集团已完工程的价款，但根据建工集团与城开公司签订的《建设工程施工合同补充协议》第十七条违约责任约定：城开公司逾期支付工程款，从延期付款在15个工作日以内，不计取违约金，超过15个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止。在双方合同解除的情况下，城开公司在合同约定的时间内未支付建工集团已完工程的价款，现建工集团主张城开公司支付违约金符合双方合同约定，故城开公司应自2016年5月20日起每日按应付工程款51643648.06元的万分之五向建工集团支付逾期付款的违约金。建工集团在主张延期支付工程款的违约金的同时又主张城开公司支付相关利息，因双方合同并未约定逾期付款的利息，双方约定的逾期付款的违约金数额明显高于同期银行贷款利率，综合考虑城开公司违约行为的情节及程度，对建工集团主张支付逾期付款的利息不予支持。另建工集团主张逾期支付工程款的违约金应自2015年8月5日实际停工之日起计算，依据不足，不予采信。关于合理利润问题。建工集团主张因城开公司违约，致使其只进行了部分工程的施工并导致合同解除，城开公司应支付其合理利润。一审法院认为，鉴定机构在出庭接受质询时明确表示鉴定报告中所载明的合理利润系未完工程测算的合理利润，已完工程的合理利润已计算在工程造价中，因建工集团施工案涉项目后只是进行了部分施工，现其主张城开公司支付未完成工程量的合理利润，依据不足，不予支持。（三）关于工程停工及合同解除造成的损失问题。建工集团主张根据鉴定报告载明的数额，城开公司应支付其相关停工和遣散人员费用。从鉴定机构出具的《鉴定报告》来看，注明停工期间停窝工人员工资2335500元，撤离和遣散人员费用100万元。关于停窝工工资，鉴定机构认为该费用为等待施工期间管理人员、留守人员、值班人员所发放的工资费用，按发放工资的签字记录作为依据，无其他有效的证明文件；撤离和遣散人员费用按租赁合同和劳务合同作为依据，无其他有效的证明文件能证明实际发生的费用，考虑到该费用发生的可能性酌情计取。关于停窝工工资，建工集团庭审时陈述2015年8月5日全面停工后，至今仍有值班人员3个人和负责抽水排水人员3、4个人，留守是为了基坑支护的安全保障，另停工期间还支付了相关管理人员及留守人员工资。城开公司对建工集团停工期间存在留守人员负责后期抽排水事实予以认可。关于撤离和遣散人员费用，建工集团提供了相关在合同履行过程中其与第三方签订的工程机械设备租赁合同、劳务合同予以证明。根据城开公司与建工集团签订的合同16.1.4条约定“因发包人违约解除合同，承包人按照本款约定解除合同的，发包人应在解除合同后28天内支付下列款项：……⑶承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的款项”。从本案现已查明的事实来看，建工集团在完成对案涉工程的桩基和基坑支护工程后，由于城开公司的相关违约行为，导致建工集团停工和合同解除。因城开公司的违约给建工集团造成了停窝工损失和人员工资损失，依照双方合同约定，城开公司应予赔偿。在案涉工程2015年8月5日停工至案涉合同2016年4月7日解除期间，建工集团安排工作人员进行留守，为了避免基坑长期裸露给周边建筑物带来安全隐患，建工集团也组织相关人员对已施工基坑进行抽排水作业。考虑到在停工至合同解除期间建工集团在案涉工地留有相关管理及工作人员的事实，以及建工集团在停工后需向第三方支付相关撤离和遣散人员费用的情况，一审法院酌定城开公司支付建工集团停窝工工资及撤场、遣散人员费用100万元。关于逾期支付停工、撤场和遣散人员费用的利息问题，根据双方合同约定，城开公司应在解除合同后28天内支付建工集团停工、撤场和遣散人员费用，故城开公司应在2016年5月6日支付相关逾期支付款项的利息，建工集团主张按中国人民银行同期贷款利率的标准计算利息，符合法律规定，予以支持。建工集团主张从2015年8月5日停工之日起计算相关利息，无合同和法律依据，不予采信。（四）关于履约保证金问题。建工集团已于2014年8月12日、2014年9月26日将合计2000万元履约保证金支付城开公司，因城开公司违约，导致案涉合同在2016年4月7日解除，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第七条履约保证金及返还约定：保证金退还期限为主体结构16层封顶一周内退还，若逾期未退还履约保证金按同期银行3倍贷款利率计取违约金。合同中虽然约定保证金返还期限为主体结构16层封顶，但由于城开公司违约案涉合同在2016年4月7日业已解除，故城开公司应当在合同解除后及时返还建工集团2000万元履约保证金。城开公司在接到建工集团解除合同通知后未按要求退还保证金，其应承担逾期返还保证金的违约责任，考虑合同解除后建工集团应给予城开公司合理的返还资金准备时间，结合双方合同约定相关工程价款在合同解除28日内支付的相关约定，酌定城开公司应在2016年5月5日前返还建工集团履约保证金，建工集团主张逾期违约金按双方合同约定按同期银行3倍贷款利率计取，不违反法律规定，故建工集团应自2016年5月6日起支付建工集团逾期返还保证金的违约金。建工集团主张该违约金计算时间从其支付履约保证金时开始计算，依据不足，不予采信。（五）关于佳贝公司、中贝公司应承担的责任问题。根据建工集团（保证相对人）、城开公司（被保证人）、佳贝公司（保证人）签订的《担保保证合同》约定，佳贝公司自愿为城开公司收取的2,000万元履约保证金及其利息、违约金等向建工集团提供了连带责任保证，故建工集团主张佳贝公司对城开公司依法应向建工集团返还的履约保证金2000万元及违约金承担连带清偿责任，符合合同约定，予以支持。根据中贝公司（保证人）、建工集团（债权人）、城开公司（债务人）签订的二份《建筑工程履约担保合同》来看，约定由中贝公司对城开公司应付工程款（工程质量保证金以外的全部工程结算款）向建工集团提供连带责任保证。中贝公司为城开公司提供担保的范围是主合同项下的工程价款的40%，数额分别为最高不超过8400万元、6800万元。故建工集团主张中贝公司对城开公司依法应向建工集团支付的工程款及违约金、停工及撤场和遣散人员费用及利息承担连带清偿责任，符合合同约定，予以支持。（六）关于优先权的问题。关于建工集团主张就玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼及地下车库工程折价或拍卖或其他方式处置的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。双方于2014年8月28日签订案涉工程《建设工程施工合同》，合同约定工期820天，在合同约定竣工日期前，因城开公司的违约导致案涉合同在2016年4月7日解除，在建工集团在2015年11月2日已向法院起诉主张优先权的情况下，建工集团关于优先权的主张，符合法律规定，予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：1、建工集团与城开公司就合肥市玫瑰绅城北区工程签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、建工集团与佳贝公司签订的《担保保证合同》、建工集团与中贝公司签订的《建筑工程履约担保合同》于2016年4月7日解除。2、城开公司、中贝公司在判决生效之日起十日内向建工集团支付工程款51643648.06元及违约金（违约金以51643648.06元为基数，自2016年5月20日起，按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止）；3、城开公司、佳贝公司在判决生效之日起十日内返还建工集团履约保证金2000万元及违约金（违约金以2000万元为基数，自2016年5月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至实际付清之日止）；4、城开公司、中贝公司在判决生效之日起十日内赔偿建工集团停工损失、撤场和遣散人员费用100万元及利息（以100万元为基数，自2016年5月6日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；5、建工集团对其施工完成的案涉合肥市玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼地下车库有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款51643648.06元范围内享有优先受偿权；6、驳回建工集团的其他诉讼请求；一审案件受理费558964元，由建工集团140000元，城开公司负担330000元，佳贝公司负担38964元，中贝公司负担50000元；鉴定费300000元，由建工集团负担150000元，由城开公司负担150000元；保全费5000元由城开公司负担。二审庭审中，城开公司向本院新提交了三份证据：证据一，水、电费缴费发票，证明涉案工程施工期间的用电总量291789度，与鉴定意见书中所载明的抽水台班费等所需的用电量明显不符，涉案工程的实际工程量明显低于鉴定意见书中所确定的工程量。证据二，报价表(活动板房)，证明鉴定意见书所载明的临时设施费中活动板房单价为450元/㎡，与事实严重不符；活动板房市场实际价格不高于230元/㎡，鉴定意见中搭建活动板房所花费的费用明显高于实际费用。证据三，《对合肥市玫瑰绅城北区已完工程的异议》、项目预算汇总表，证明《工程造价鉴定意见》部分鉴定结果与事实严重不符，其中有22976376.82元是属于虚高部分，鉴定意见书明显与事实不符。建工集团质证称：1.对第一组证据的三性及目的均有异议。首先部分复印件是类似于白纸，该水电费单据不能证明是总包单位所使用的水表电表所使用发生的数量，而且此组证据不属于新证据。本案诉讼过程中，城开公司对水电费的扣除问题未举证，在二审中，新增证据本质上不在本案审理范围，因双方就抽水台班工足量仍在继续发生，尚有未付价款，未进行结算，在后期结算过程中可以一并考虑，没有必要在本案中解决。同时，用水电费的数量来推算工程造价的数额不符合合同约定的计价标准，双方达成的抽水、灌水台班确定的标准，也就是答辩中提到的联系单。2.对证据二的三性及证明目的均有异议。报价单没有单位人员的签名及盖章，按常识可以理解，城开公司单方进行的定向询价不能与鉴定机构所经的市场价格标准确定相提并论，以己方的利益诉求否定鉴定单位意见，无任何合同约束力和法律依据。3.证据三本质上不属于证据，仅仅属于当事人陈述的范围，这是城开公司对工程造价鉴定的己方意见，在一审当中已经反复强调并经鉴定机构复核，未予支持。在一审鉴定过程中，双方已对有关工程量即征求意见稿确定的价格在法院组织下进行了核对。合肥建工与城开公司双方已确认除对征求意见稿中扬尘措施费、临时设施费及合理利润有不同观点以外，其他已经达成共识。城开公司事后否定己方观点，推翻已形成共识的造价，违反了基本的诚信原则，其所主张的内容均不能成立。证据三在一审卷宗中有核对记录，在征求意见稿出来后，鉴定机构按照法院的安排组织双方对征求意见稿进行核对，核对后签署了核对记录，记录对未达成共识的内容进行了列举，未列举内容的是双方无疑部分。佳贝公司质证称：认可城开公司的举证意见。双方所举其他证据及证明目的同一审，相对方的质证意见亦同一审，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，建工集团提供的租赁合同证明生活区租地费用每年租金为15万元，租赁3年，自2014年10月13日开始计算，可以续租。2018年度的租金15万元已经在生活区租地费用计取，但建工集团未提供相应支付凭证。再查明，建工集团认可城开公司主张的水电费458299元，并同意从应付工程款中扣除。本院认为，综合双方举证、质证以及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、城开公司主张案涉合同无效是否有事实及法律依据；2、案涉工程价款数额是多少；3、一审判决对案涉工程停工原因及停工损失、撤场和遣散人员费用的认定是否正确；4、建工集团主张应增加中贝公司的连带担保责任及享有工程价款优先受偿权的范围应否得到支持。（一）关于城开公司主张案涉合同无效是否有事实及法律依据。关于案涉合同效力问题。《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《招投标法实施条例》实施条例第三条规定：依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。国家发展和改革委员会于2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条规定：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会于2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。上述两项规定系国务院发展改革部门依据《招投标法》及《招投标法实施条例》的相关规定制定，依法应作为本案定案依据。依据新规定，本案项目已不属于必须招投标工程。案涉合同虽然签订于上述两规定之前，但在确定合同效力时应当遵循“鼓励交易、尽量确认合同效力有效”的原则，因此，应当认定案涉合同合法有效。（二）关于案涉工程价款数额是多少。根据建工集团及城开公司的申请，一审法院依法委托具有鉴定资质的安徽凯吉通工程咨询有限公司对案涉已完工的工程造价（含临时设施、扬尘治理设施增加费、合理利润）以及因工程停工、合同解除而造成停窝工损失、撤离和遣散人员费用、管理费等进行了鉴定，其出具的鉴定报告经过双方质证，鉴定程序合法，依法应作为认定本案工程造价的依据。其中，鉴定图纸及签证部分的价款为45105462.82元、临时设施费3743991.65元、扬尘治理设施增加费2794193.59元，合计51643648.06元，因该部分款项是建工集团已完成工程实际产生的价款，一审法院认定为案涉工程价款，于法有据。关于2018年度生活区租地费用15万元。二审期间，建工集团未举证其已经实际支付该项费用的相关凭证，故该项费用不应计取。待实际发生时，建工集团可另行主张。对于城开公司上诉提出图纸及签证鉴定的实际造价为27982030.7元、临时设施费实际为2350126.65元、扬尘治理设施增加费实际为177885元等问题，二审庭审中，鉴定机构均一一作出答复，城开公司亦无其他证据证明其上述主张成立，本院不予支持。关于合理利润。鉴定报告载明合理利润按定额的费率测算21222990.06元，按市场实际利润率测算9789175.05元，建工集团据此主张合理利润9789175.05元。根据已经查明的事实，鉴定报告中所载明的合理利润系未完工程测算的合理利润，已完工程的合理利润已计算在工程造价中。虽然案涉合同通用条款16.1.3条约定“因发包人违约，致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同，发包人并应承担由此增加的费用，并支付承包人合理利润”，但并未约定承包人承担合理利润方式和计算方法，且未完工程利润受材料价格、工程管理等诸多因素影响，故对建工集团主张城开公司应根据鉴定报告支付其合理利润9789175.05元，一审法院未予支持，并无不妥。关于城开公司主张的水电费458299元应否从工程款中扣除。二审中，对于城开公司主张的水电费458299元，建工集团明确认可，并同意从应付工程款中扣除，本院予以确认。据上，城开公司应付工程款数额为51035349.06元（51643648.06元-15万元-458299元）。（三）一审判决对案涉工程对停工原因及停工损失、撤场和遣散人员费用认定是否正确。关于案涉工程停工原因。根据一审法院已经查明的事实，建工集团依约完成了桩基及基坑支护工程施工后，分别于2015年6月30日、2015年7月16日、2015年7月21日向城开公司发出的《关于要求补偿延期开工造成损失的报告》、《关于要求补偿延期开工造成损失的报告》、《关于玫瑰绅城北区项目仪式的函》表明，因城开公司未办理主体工程施工许可证致使工程无法按照施工进度计划进行及未对其函件答复，遂决定自2015年7月17日起放假并自2015年8月5日起停工等事实。本案一、二审期间，城开公司均未提供充分证据证明办理主体工程施工许可证须以基坑支护及桩基工程验收为前提，以及未办理基坑支护及桩基工程验收系建工集团所致，且建工集团提供的《钻孔灌注桩报验申请表》、《钻孔灌注桩隐蔽工程验收记录》表明案涉基坑支护及桩基工程进行了相关验收工作。因此，结合合肥市建设领域维护农民工权益办公室于2015年10月23日下发《工程暂停施工通知书》等证据，一审法院认定案涉工程停工系城开公司原因所致，有充分的事实依据。城开公司认为案涉工程停工系建工集团未办理基坑支护及桩基工程自检手续所致，依据不足，不予采信。关于案涉工程停工及合同解除所产生的损失。案涉鉴定报告载明停工期间停窝工人员工资2335500元、撤离和遣散人员费用100万元。该鉴定结论所依据的事实仅有发放工资的签字记录及租赁合同和劳务合同，无其他有效的证明文件，一定程度上存在依据不充分的瑕疵。但根据一审法院已经查明的事实，为了避免基坑长期裸露给周边建筑物带来安全隐患，建工集团组织相关人员对已施工基坑进行抽排水作业，并安排工作人员留守，客观上会产生相关费用，一审法院根据城开公司与建工集团签订的合同第16.1.4条之约定，结合城开公司的违约情形及本案具体案情，酌定城开公司支付建工集团停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用共计100万元，符合本案实际，予以维持。建工集团主张停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用损失3335500元以及城开公司主张仅应承担停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用损失金额50万元，本院均不予支持。关于城开公司应否承担停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用100万元利息的问题。本案中，案涉合同解除系因城开公司原因所致，根据城开公司与建工集团签订的合同第16.1.4条及双方签订的《建设工程施工合同补充协议》第十七条之约定，城开公司在合同约定的时间内未支付建工集团上述停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用，现建工集团主张城开公司应支付该项费用的利息，于法有据。城开公司不应支付利息的主张，缺乏依据，不予支持。（四）关于建工集团主张应增加中贝公司的连带担保责任及享有工程价款优先受偿权的范围应否得到支持。根据前述认定，因城开公司欠付建工集团工程款数额调整为51185349.06元，中贝公司承担连带担保责任的范围及建工集团享有工程价款的数额应作相应调整。至于停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用应计入其享有的工程价款优先受偿权的范围。鉴于案涉停窝工人员工资、撤离和遣散人员费用100万元系酌定数额，且属于因城开公司违约产生的损失范畴，故本院对建工集团此项主张，不予支持。综上，扣除建工集团未提供支付凭证的2018年度生活区租地费用15万元及建工集团同意从工程款中扣除的水电费用458299元外，其余认定同一审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00296号民事判决第一、三、四、六项；二、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00296号民事判决第二项为：上海城开集团合肥置业有限公司、安徽中贝融资担保有限公司在本判决生效之日起十日内向合肥建工集团有限公司支付工程款51035349.06元及违约金（违约金以51035349.06元为基数，自2016年5月20日起，按照日万分之五的标准计算至实际付清之日止）；三、变更安徽省合肥市中级人民法院（2015）合民一初字第00296号民事判决第五项为：合肥建工集团有限公司对其施工完成的案涉合肥市玫瑰绅城北区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#楼地下车库有关工程折价或拍卖的价款在欠付工程款51035349.06元范围内享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费250817.53元，由合肥建工集团有限公司负担10万元，由上海城开集团合肥置业有限公司负担150817.53元。本判决为终审判决。审判长  汪绍平审判员  余乃荣审判员  廖永结二〇一九年六月二十八日法官助理杨福来书记员江亚芸