湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘09刑终204号原公诉机关湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）石某，男，1990年出生，汉族，湖南省益阳市人，小学文化，务农，住赫山区。因犯强奸罪，于2009年9月3日被益阳市赫山区人民法院判处有期徒刑三年；又因犯强奸罪，于2013年8月1日被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑三年，于2015年6月3日刑满释放。又因涉嫌犯强奸罪，于2018年12月1日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，同年12月13日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。指定辩护人张某，湖南国纬律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控被告人石某犯猥亵罪、强奸罪一案，于2019年4月23日作出（2019）湘0903刑初96号刑事判决书，石某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，一、猥亵罪2018年11月19日下午16时许，被告人石某骑车至益阳市赫山区时，见被害人符某某独自一人走在路上，遂拦住被害人并将其带至路旁一间烂房子内，石某用手在被害人的胸部和阴部进行抠摸，对其进行猥亵。强奸罪2018年11月23日下午16时许，被告人石某骑车至益阳市赫山区龙，见被害人彭某某独自一人走在路上，起意强奸被害人，遂抓住被害人并威胁其不准做声，被害人挣脱时滚至路边坡下，并将被害人的裤子脱掉后，用阴茎蹭被害人的阴部。其射精后给被害人20元人民币。原判认定上述事实的证据有到案经过说明、户籍信息、刑事判决书、辨认笔录、指认笔录、门诊病历本、被害人符某某、彭某某、证人叶某某、陈某某、彭某、何某某的陈述、被告人石某的供述和辩解等。原判认为，被告人石某强制猥亵，其行为构成猥亵罪；被告人石某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪。在猥亵儿童一罪中，被告人石某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人石某因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人石某一人犯数罪，应并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条，第二百三十六条第一、二款、第六十五条第一款和第六十九条之规定，以被告人石某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年四个月；两罪并罚，合并执行有期徒刑七年。石某上诉提出，他在强奸一罪中没有用其生殖器接触被害人的彭某某的阴部，其行为系犯罪中止，强奸行为情节较轻，对被害人没有造成严重后果，且他当庭自愿认罪，原判量刑过重，请求二审改判。其辩护人持相同意见。经审理查明：一、猥亵儿童罪2018年11月19日16时许，上诉人（原审被告人）石某骑摩托车经过益阳市赫山区时，见被害人符某某（2011年4月25日出生）独自一人走在路上，遂拦住被害人符某某并将其带至路旁一间烂房子内，用手摸被害人符某某的胸部和阴部，对被害人符某某进行猥亵。上述事实，有下列证据予以证实：1.被害人符某某陈述，称2018年11月19日下午四点半的样子从学校往家走到她堂伯伯家时，迎面一个三十多岁骑着摩托车的男子停下来，强行把她拉进路边一房子里，用一只手抱住她的腰，另一只手伸进她的裤子里摸她的下面，她当时吓得不敢动。因她妈妈骑着单车过来，那男的就赶紧跑了。她妈妈从路口返回来的时候还问了那男的一句话。当天，那男的穿的是灰色外套，骑着的摩托车有一部分是蓝色的。她下体没有流血和不适感。2.证人叶某某的证言，证明她是符某某的母亲。2018年11月19日下午四点左右，她骑自行车准备接她女儿符某某放学，经过她堂哥家旁边的一烂房子，看到符某某和一陌生男子一起从那烂房子出来，她女儿还在那哭，就赶过去问在干什么，那个男子就骑着摩托车走了。后面追问她女儿，她女儿告诉她说那男的把其拖到烂房子里面，摸了腰和下体，刚好她赶到现场，两人一起出来。3.被害人符某某的户籍信息，证明被害人符某某案发时系未满十四周岁的幼女。4.辨认笔录，通过公安机关组织辨认，证人叶某某辨认出被告人石某就是摸她女儿的人。5.现场指认笔录，上诉人石某对猥亵符某某的犯罪现场进行指认。6.上诉人石某供述与辩解称，其在侦察机关供述称2018年11月中旬一天16时许，他骑着一台蓝色摩托车从赫山区一无名娱乐室回家途中，经过拐进去约20米左右，看到一个背书包的小女孩在走路，并在路边看到一间废弃的平房，就将摩托车停在这小女孩附近，将小女孩牵到烂房子里面，摸小女孩的胸部和阴道。但是因为小女孩还没有发育，摸得没有感觉，就问小女孩的年纪，小女孩告诉她8岁了。看到小女孩哭起来，就离开了，那个小女孩也跟着出来了。他出来的时候还看到一个女的骑着单车经过，喊了小女孩的名字并问小女孩在那做什么事，他就骑着摩托车跑了。二、强奸罪2018年11月23日16时许，上诉人石某骑摩托车经过益阳市赫山区时，见被害人彭某某独自一人走在路上，起意强奸，遂抓住彭某某并威胁其不准做声，彭某某挣扎时滚落至路边坡下。石某跟着到坡下，抱住彭某某，用嘴亲并摸彭某某胸部和阴部，将被害人彭某某的裤子脱掉，用阴茎蹭被害人的阴部。石某射精后，给彭某某20元后，骑摩托车离开现场。上述事实，有下列证据予以证实：7.被害人彭某某陈述，称2018年11月23日下午4时20分，她放学乘坐校车下车到她外婆家经过一个山头时，一个骑着摩托车的男的将摩托车停在路边，朝她走过来，她就赶紧跑，被抓住了，她害怕极了喊了一声奶奶。那个男的威胁她不准叫，她就没叫了，使劲挣脱的时候滚到了路坡下面，面朝天倒在地上，那个男的也跟着到了路坡下面，按住她的身体，对她动手动脚，亲她的嘴，摸她的胸部和阴部，然后将她的裤子的一个裤管脱下来了，另一个裤管和内裤脱到膝盖处，就开始将自己的裤子脱到膝盖处，跪在地上用生殖器在她的阴道口摩擦，还用手摸她的胸部，生殖器还流出了白色的黏稠东西。当时她的阴道口有很强的刺痛感。这个时候，她外婆喊她，那个男的就将她扶起来了，拍掉她头发上的东西和身上的灰尘，给了她20元，让她不要告诉家人，如果有人问她，就说是自己摔了一跤。那个男的一米七的个子，本地口音，中等体型，圆脸，短发，穿黑色夹克和很多洞的牛仔裤，左手腕戴着一块银白色的手表，骑着一台蓝色的男式摩托车。8.证人彭某的证言，证明她系彭某某的母亲。2018年11月23日下午6时许，接到她妹妹电话说她女儿被人侵犯了，赶紧和她丈夫回到她母亲何某某家。回到家后，看到彭某某眼泪直流。彭某某告诉她一个男的摸了其胸部和阴部，还用生殖器往其阴部捅，威胁其不准叫，还给其20元，让其不告诉家长。她带彭某某去医院检查，结果是尿道摩擦红肿，处女膜没破，就带着女儿到公安机关报案。9.证人何某某的证言，证明她系彭某某的外婆。2018年11月23日下午4时40分左右，她在自家地坪模模糊糊听到有人在喊奶奶，还带着哭腔。她以为彭某某回来了，就回了一句，但是又没有听到其他声音了。过了一会儿，又模模糊糊听到一男的声音，没有在意。过了一、二十分钟的样子，彭某某就从外面回来，看到她就哭。她看到彭某某头发有点散乱，还沾了很多碎屑，衣服、裤子上沾了很多泥巴，就问彭某某怎么回事，彭某某告诉她一个男的拦住其不让回家，还捂着嘴巴不让其说话。她就问彭某某那个男的对其做了什么，彭某某开始没有做什么，就一直哭。她把这个事情告诉了她女儿彭某娇，让其告诉彭某某的母亲彭某乙。彭某从外面赶到家里，她和彭某拉着彭某某进房间，彭某某说一个男的摸了她的乳房和阴部，还用阴茎碰了其阴部，用手捂住其嘴巴，威胁其不要叫，强行塞了20元到她衣服口袋里。听了这个情况后，她让彭某带着彭某某去医院检查。彭某某2007年5月8日出生，现在11岁，一直住在她家。听说前两天有一个比彭某某还小的女孩被一个男的拖到一个烂房子被人发现，那个男的就跑了。10.证人陈某某的证言，证明他负责接送学校的学生。2018年11月23日下午3时50分左右，彭某某从学校上了他的车，4时30分左右下车。彭某某和石某乙走了100多米后，一个人走一条路回家。彭某某从下车的位置到家里还有约400米的距离。11．被害人彭某某的户籍信息，证明被害人彭某某案发时系未满十四周岁的幼女。12.门诊病历本，证明被害人彭某某案发当天到医院检查，经诊断为阴道口及处女膜6点处有轻度擦伤。13.辨认笔录，通过公安机关组织辨认，被害人彭某某辨认出上诉人石某就是对她进行性侵犯的人。14.现场指认笔录，上诉人石某对强奸彭某某的犯罪现场进行指认。15.物证20元人民币一张，证明上诉人石某强奸彭某某后给其的20元人民币。16.上诉人石某供述与辩解称，2018年11月中旬的一天，他骑着蓝色摩托车去找朋友，路上看到一个提着包的小女孩在路上走，见这个小女孩长得比较乖，停下摩托车，搂着小女孩，用手摸小女孩的胸部和阴部，感觉小女孩已经发育了，就继续摸小女孩。这个小女孩很紧张，喊了一声，他赶紧用手捂住小女孩的嘴巴，并要小女孩不要出声。小女孩被他吓住了，他继续把手伸到衣服里面去摸小女孩的胸部，但是小女孩不配合他，身体一直在扭动，结果不小心掉到公路边上的一个坡下面去了。他也跟着跳下去，双手抱着小女孩，继续用手摸，用嘴亲小女孩的嘴。然后把那个小女孩的裤子脱了，摸小女孩的阴部。摸了一阵后，将自己的裤子脱了，把小女孩压在地上，用自己的阴茎伸到小女孩的大腿内侧，在小女孩的阴道边缘摩擦了几秒钟。小女孩一直夹紧自己的双腿不配合他，屁股一直扭动，搞得他不舒服，他就让小女孩给他手淫射精了。他穿好裤子后，给了小女孩20元，然后骑摩托车离开了。2018年11月30日，上诉人石某被抓获归案。证明全案的证据还有：17.到案经过说明，证明上诉人石某于2018年11月30日在资阳区一居民房内被公安民警抓获归案。18.户籍信息，证明上诉人石某的身份情况。19.益阳市赫山区人民法院（2019）赫刑初字第263号刑事判决书和湖南省益阳市资阳区人民法院（2013）资刑初字第94号刑事判决书各一份、释放证明书，证明上诉人石某于2009年9月3日因犯强奸罪被益阳市赫山区判处有期徒刑三年，于2013年8月1日又因犯强奸罪被益阳市资阳区人民法院判处有期徒刑三年，于2015年6月3日刑满释放。上述证据，均已经原审庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）被告人石某强制猥亵儿童，其行为构成猥亵儿童罪；上诉人石某奸淫不满十四周岁的幼女，其行为构成强奸罪。在猥亵儿童一罪中，上诉人石某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。上诉人石某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人石某一人犯数罪，应数罪并罚。关于石某上诉及其辩护人辩护提出，石某在强奸一罪中没有用其生殖器接触被害人彭某某的阴部，其行为系犯罪中止，强奸行为情节较轻，对被害人没有造成严重后果，且当庭自愿认罪，原判量刑过重的意见，经查，根据被害人彭某某的陈述及被告人石某在侦查机关的供述，均共同指向上诉人石某脱掉被害人彭某某的裤子，用其生殖器在被害人彭某某的阴部处摩擦的事实，能证明双方生殖器已经接触，强奸既遂，不属于犯罪中止的情形。上诉人石某对未满十四周岁的幼女进行强奸，应从重处罚；其停止强奸行为是因为被害人彭某某不配合并进行反抗致其不舒服，不能认定为犯罪情节较轻。上诉人石某当庭否认了强奸罪中的部分事实，不能对其酌情从轻处罚。原审法院根据全案事实，以上诉人石某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年；犯强奸罪，判处有期徒刑五年四个月；两罪并罚，合并执行有期徒刑七年，系在法定幅度内量刑，并无不当。故上述辩解辩护理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 练川南审 判 员 雷 蕾审 判 员 邹 隽二〇一九年六月三日法官助理 李嘉馨书 记 员 郭趋韫