广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤53刑终97号原公诉机关新兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）莫玉庆，男，1981年8月12日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县车岗镇。因本案于2018年12月19日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现押于新兴县看守所。指定辩护人林剑飞，广东航衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）莫健明，男，1992年4月30日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，住新兴县车岗镇。因本案于2018年12月19日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月18日被逮捕。现押于新兴县看守所。新兴县人民法院审理新兴县人民检察院指控原审被告人莫玉庆、莫健明犯盗窃罪一案，于2019年3月26日作出（2019）粤5321刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人莫玉庆、莫健明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，提审上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定：2018年12月17日凌晨1时许，被告人莫玉庆驾驶车牌号码为粤XXXXX号小轿车搭载被告人莫健明经过新兴县新洲大道新洲大桥绿化带时，因为觉得绿化带上的绿化树非常好看，于是两人起了贪念，就想偷树回家栽种。因为绿化树刚栽下去，泥土较松，两人一用力就将绿化树拔起，两人将绿化树偷走后放入小轿车的后尾箱内，之后驾车回到莫玉庆位于车岗镇相塘村委对面一铲车工场。后莫玉庆将其中一棵绿化树栽种在工场后面的工地处，莫健明则将另外一棵绿化树栽种在其父亲位于车岗镇蕨村汕湛高速出口的鸡场门口的位置。12月19日，公安民警在工场处抓获两被告人，起回两棵绿化树并发还给事主邝某。经鉴定，两棵绿化树为小叶榕绿化树，总价格为3834元人民币。原审另查明，公安机关扣押到用于作案的黑色北京现代牌小型汽车1辆（车牌号为粤XXXXXX，已随案移送），车辆所有人为被告人莫玉庆。被害人邝某对二被告人的犯罪行为表示谅解。被告人莫玉庆、莫健明此前均无犯罪记录。上述事实，有经原审庭审出示、质证的下列证据予以证实：书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、无犯罪记录证明、收据、发还清单、谅解书、车辆信息查询等；被害人邝某的陈述；现场勘验、检查、搜查、指认、辨认笔录、现场图及照片；鉴定意见；被告人莫玉庆、莫健明的供述与辩解；视听资料等。原审法院认为，被告人莫玉庆、莫健明以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二被告人归案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被盗绿化树已被追回，二被告人取得被害人谅解的情节，在量刑时予以考虑。在共同犯罪中，二被告人各有分工配合，作用相当，本案不宜区分主从犯。扣押的黑色北京现代牌小型汽车1辆系作案工具，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：（一）被告人莫玉庆犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。（二）被告人莫健明犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。（三）没收作案工具粤XXXXXX黑色北京现代牌小型汽车1辆（发动机号：XXXXXXXXX，车辆识别代号:XXXXXXXXXX），依法上缴国库。上诉人莫玉庆称：一审判决量刑过重，错误认定粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车为作案工具。理由如下：1.粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车是上诉人用于生活、工作的交通运输工具，不是本案的作案工具;2.上诉人归案后如实供述犯罪事实，并已赔偿受害人损失且获得谅解，依法可以从轻处罚;3.上诉人有悔罪表现，且是初犯、偶犯。上诉人莫玉庆的指定辩护人认为：1.上诉人莫玉庆具有坦白情节，依法可以从轻或者减轻处罚;2.上诉人莫玉庆自愿认罪，且是初犯、偶犯，依法可以酌定从轻处罚;3.粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车不应当作为犯罪工具没收，该车不是专门用于犯罪的工具。上诉人莫健明称：一审判决量刑过重，上诉人具有自首情节，又得到受害人的谅解，也有认罪、悔罪表现，依法可以从轻或者减轻处罚。经审理查明：原判认定上诉人莫玉庆、莫健明犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。关于上诉人莫玉庆的上诉意见及其指定辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1.关于量刑问题。上诉人莫玉庆将道路绿化带上的两棵小叶榕绿化树盗走，经鉴定价值为3834元人民币，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；……”的规定，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，原判对莫玉庆处以有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元，在法律规定的量刑幅度内。上诉人归案后如实供述犯罪事实，并已赔偿受害人损失且获得谅解，一审在量刑时已作评价。悔罪表现和初犯、偶犯是酌定从轻处罚情节，一审在对量刑进行综合考虑时已有体现。2.关于粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车应否没收的问题。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”的规定，供犯罪所用的本人财物，是应当予以没收的。粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车的所有人是莫玉庆，上诉人莫玉庆在实施盗窃过程中使用该车将盗窃所得的小叶榕绿化树运输回家中，属于作案使用的工具，依法应予以没收。关于上诉人莫健明的上诉意见，本院评判如下：上诉人莫健明与莫玉庆共同实施盗窃，在盗窃过程中分工合作、作用相当，量刑也应当基本一致。上诉人莫健明是被新兴县公安局抓获归案，并非自动投案，依法不构成自首。上诉人莫健明归案后如实供述犯罪事实，并已赔偿受害人损失且获得谅解，可从轻处罚。原审已充分考虑上诉人莫健明具有的从轻或酌定从轻处罚情节，在量刑时予以从轻处罚，原判量刑符合法律规定。本院认为，上诉人莫玉庆、莫健明以非法占有为目的，盗窃他人财物，价值人民币3834元，属数额较大，二人的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，二人分工配合，作用相当，可不区分主从犯。二上诉人归案后均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被盗绿化树已被追回，二上诉人取得被害人的谅解，可酌定从轻处罚。粤XXXXXX号黑色北京现代牌小型汽车属于作案工具，依法予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。上诉人莫玉庆、莫健明的上诉意见，理由不成立，本院不予采纳。上诉人莫玉庆的指定辩护人提出的辩护意见，理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈伟扬审判员  罗 杰审判员  韦志远二〇一九年六月十一日书记员  陈淑雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。