海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2019）琼01刑终87号原公诉机关海口市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴亚二，男，1987年10月4日出生，公民身份号码×××，汉族,海南省海口市人，小学文化，无业，住海南省海口市。2007年4月9日因犯盗窃罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，2007年5月9日刑满释放；2010年11月25日因犯盗窃罪被海口市秀英区人民法院判处有期徒刑十个月，2011年6月19日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年4月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。海口市龙华区人民法院审理海口市龙华区人民检察院指控原审被告人吴亚二犯盗窃罪一案，于2018年12月27日作出（2018）琼0106刑初813号刑事判决。宣判后，原审被告人吴亚二不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，海口市人民检察院指派检察官周琪晖、检察官助理王丽出庭履行职务，上诉人吴亚二到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年8月4日，被告人吴亚二通过微信社交平台上认识了被害人周某。同年8月22日，吴亚二与周某相约见面，见面后感觉尚可便于8月26日开始以男女朋友关系进行交往，在交往过程中，吴亚二骗取周某信任后获知其手机密码、支付宝密码，并以自己的银行卡被限额不能使用为由借用周某工商银行卡×××。2017年8月26日至8月28日期间，在被害人周某租住的海口市××区一出租屋内，被告人吴亚二在周某未知情的情况下将周某支付宝内的2900元以及与支付宝关联的浦发银行卡（×××）内的20000元转入其支付宝内，据为己有。同时，吴亚二又使用周某的支付宝获取招联消费金融有限公司贷款3200元后，又将该笔款转入其支付宝，据为己有。8月27日，吴亚二以赚取融360软件“贷款介绍费”为由哄骗周某使用手机下载融360软件，后哄骗周某录制了四份说话视频，在周某不知情的情况下，利用周某的工商银行卡×××与视频资料申请并获取了该软件中9种小额贷款，获得审批17091.49元，扣除利息和费用1708.49元后到账金额为15383元，后据为己有。另查，2017年8月29日，周某发现吴亚二盗窃其钱款后报警，后吴亚二在海垦派出所给周某写下保证书。保证在2017年8月26日起，周某的微信、支付宝、融360的所有支出和贷款皆由吴亚二负责偿还，共计50000元，吴亚二承诺在2017年8月30日前还完，若有半点拖欠愿负法律责任。又查，因被告人吴亚二在承诺的期间内未向周某偿还任何款项，周某向海口市龙华区人民法院提起民事诉讼，又于2017年9月12日报警，海口市公安局龙华分局于2017年10月5日决定立案，并于次日通知周某。海口市龙华区人民法院于2017年12月4日作出（2017）琼0106民初13364号民事判决书，基于被告人吴亚二向周某出具的保证书，判决吴亚二退还周某人民币5万元及利息。上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.报案书、到案经过，证实：被害人周某于2017年9月12日向公安机关报案称其被一名男子骗走了53191元；公安机关于2018年4月14日将被告人吴亚二抓获。2.（2017）琼0106民初13364号民事判决书，证实：海口市龙华区人民法院于2017年12月4日对原告周某与被告吴亚二民间借贷纠纷一案进行判决，判决吴亚二在判决生效之日起10日退还5万元及利息给周某。3.支付宝交易记录、浦发银行活期账户明细，证实：周某支付宝账户转走2900元；周某支付宝账户获得招联消费金融有限公司发生贷款3200元（其中一笔是2500元，一笔是700元）后被转走；从周某支付宝账户在2017年8月28日0时3分许分两笔转款15000元和5000元至被告人吴亚二的支付宝账户。4.融360软件小额贷款截图及工商银行卡流水明细，证实：发生九笔小额贷款的情况，分别为：借款1000元，扣利息和费用100元，到账金额900元；借款3191.49元，扣利息和费用191.49元，到账金额3000元；借款2000元，扣利息和费用300元，到账金额1700元；借款1800元，扣利息和费用144元，到账金额1656元；借款2000元，扣利息和费用228元，到账金额1772元；借款1000元，扣利息和费用240元，到账金额760元；借款1000元，扣利息和费用100元，到账金额900元；借款3600元，扣利息和费用180元，到账金额3420元；借款1500元，扣利息和费用225元，到账金额1275元。上述贷款15383元均转入周某名下×××工商银行卡，此外还显示该卡有一笔从周某支付宝账户转入的100元，截止到2017年8月28日账户余额为13.06元。5.保证书，证实：被告人吴亚二在海垦派出所向周某承诺：在2017年8月26日起，周某的微信、支付宝、融360的所有支出和贷款都由其负责偿还，共计50000元，并承诺于2017年8月30日前还完50000元，若有半点拖欠愿负法律责任。6.人口基本信息，证实：被告人吴亚二出生于1987年10月4日，案发时已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。7.刑事判决书，证实：被告人吴亚二曾因犯盗窃罪于2007年4月9日被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月；又因犯盗窃罪于2010年11月25日被海口市秀英区人民法院判处有期徒刑十个月。被告人吴亚二具有前科劣迹。8.被害人周某的陈述，证实：2017年8月4日其通过探探社交平台在网络上认识被告人吴亚二，8月22日双方见面后觉得还可以便想发展成男女朋友关系，一直通过微信联系。8月26日二人再次见面，便一起回到其租住的房屋，吴亚二在其出租屋住了两天。在这两天内，吴亚二称其自己的银行卡转账太多被限额，让其借一张银行卡来用，其没有多想就将一张卡内无存款的工商银行卡借给吴亚二用了。期间吴亚二对其说女孩子不要经常玩手机，以此为由保管其手机。8月28日晚上，其看手机时发现微信交易记录不对劲，其便再去看支付宝转账记录，发现支付宝账户内的2900元被转走了，查看支付宝交易记录发现其与支付宝蚂蚁借呗发生贷款10000元，与招联消费金融有限公司发生贷款3200元（其中一笔是2500元，一笔是700元），交易记录上显示其一张浦发银行卡内的20000元也是从其支付宝内转账出去的，但其浦发银行卡原先没有绑定在支付宝上，是吴亚二用其手机将浦发银行卡和支付宝账户捆绑后将钱转走再解绑的，后其点开吴亚二在其手机上下载的融360软件，发现该软件上以其的名义贷款17091元，其发现吴亚二骗其后，其便到派出所报案了。9.被告人吴亚二的供述及辩解，辩称：2017年8月其通过交友软件“探探”社交平台认识周某，其与周某在软件上聊了半个多月后确认男女朋友关系，其用花言巧语骗取了周某的手机密码、手机银行支付密码。2017年8月27日，其用周某的手机交话费，当时周某在卫生间，其直接问周某手机密码和支付密码是多少，当时周某就将开机密码和支付密码告诉其了。8月27日是其和周某同居的第二天，其跟周某说自己的银行卡限额了不能使用，就向周某借了一张工商银行卡，还哄骗周某女孩子不要经常玩手机，让周某将手机交给其保管，后其趁周某不注意，用周某的手机在支付宝上操作贷款、绑定其的工资卡等将周某账号上的钱转到其支付宝账号上。其支付宝账号是×××，昵称是诺。其大概从周某处转了4、5万元到其支付宝，具体如下：（1）其当时在网上赌博“时时彩”，其让周某借钱给其用，经周某同意，其自己操作周某的手机支付宝将支付宝上2900元转到其支付宝账号上。（2）周某蚂蚁借呗上的10000元是在周某同意借钱给其的情况下，周某自己操作支付宝转至其支付宝账号的。（3）其用周某的手机操作在手机支付宝的搜索功能搜索招联消费，其在招联消费有限公司借了3200元，借到后其通过周某的支付宝将该钱转到其支付宝上。（4）8月27日晚上，其和周某去唱歌玩，周某将手机和钱包交给其保管，其为了支付烟钱将周某的浦发银行卡绑定到周某的支付宝上，买完烟其尝试将周某的浦发银行卡里的钱转到其支付宝，第一次其转了15000元成功了，接着其想操作转出10000元但没有成功，其便尝试转5000元又成功了，之后其没再操作这张卡了。（5）其跟周某聊天时提到有一个叫融360平台可以贷款，其哄骗周某说可以介绍人进去赚取介绍费，但需要提供本人的头像拍照和本人录制一段说话视频给贷款公司，周某被其说服配合录制四份说话视频，周某借着这些视频在四个贷款公司贷了四笔钱，但当时都没有从贷款公司提出来，后来其提了2000元买衣服，其他款项其没有使用。其在补充侦查阶段辩解，其教周某从融360软件操作贷款时绑定银行卡，其将工商银行卡绑定好后就将卡还给周某了。原审法院认为，被告人吴亚二无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值人民币41483元，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，公诉机关指控的数额不准确，予以更正。被告人吴亚二曾因犯盗窃罪被判过刑，具有前科，可以酌情从重处罚。根据被告人吴亚二的犯罪事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴亚二犯盗窃罪，判处有期徒刑三年七个月；二、尚未追回的赃款人民币41483元继续将被告人吴亚二追缴。宣判后，原审被告人吴亚二不服，提出上诉称，其从周某支付宝中分四笔转走了2900元、3200元、15000元和5000元，共计26100元，一审法院认定数额为41483元错误。从周某融360账户共计15383元的9笔小额贷款不是其所为，不应计入其盗窃数额。请求调取周某账号为×××的工商银行卡于2017年8月27日至8月28日的流水明细清单，以证明其从支付宝账户中转走的15000元和5000元中，包含了15383元这部分款项，公诉机关指控的款项中存在重复。公诉机关指控其在周某不知情的情况下私自贷款15383元不符合事实。请求二审法院依法撤销一审判决，重新做出公正判决。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定上诉人吴亚二犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴亚二的上诉理由不能成立，应不予采纳，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致，并有经一审、二审庭审举证、质证和认证的证据予以证实。二审期间，上诉人吴亚二未提出新的证据。出庭履行职务的检察员向法庭提交了被害人周某的询问笔录，证明×××是周某的工商银行卡卡号，×××是周某的工商银行账户账号，二者为同一账户。上述证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以确认。故对原审判决中认定的事实和经一审、二审庭审举证、质证和认证的证据予以确认。对于上诉人吴亚二提出的上诉意见，经查，吴亚二哄骗周某使用手机下载融360软件并注册成功后，在周某不知情的情况下，获取了该软件9笔小额贷款审批并共计入账15383元，后将该款据为己有的事实，有被害人周某的陈述、融360软件小额贷款交易截图、工商银行卡流水明细清单、保证书等证据予以证实，上诉人吴亚二亦供述是其哄骗周某注册融360平台账户，让周某配合录制了四份说话视频，随后该融360账户发生了9笔小额贷款共计15383元。吴亚二在周某发现其盗窃并报警后，出具保证书，承诺负责偿还周某融360的贷款，可见其实际占有了周某融360账户的贷款。在一审庭审中，公诉机关当庭出示并经庭审质证的周某的账号为×××的中国工商银行活期历史明细清单与卡号为×××的中国工商银行借记卡账户历史明细清单，从上述清单中记载的交易明细显示，两个号码内的交易明细是一致的，与被害人周某的陈述相互印证。从周某的工商银行帐户和浦发银行账户的明细清单记载显示，15383元这部分款项是从周某工商银行账户中转出，另两笔15000元和5000元是从浦发银行卡中转出，现没有证据证明2017年8月27日至28日期间从周某的工商银行卡中有共计15383元的资金转入周某的浦发银行卡中。吴亚二所述其从支付宝账户中转走的15000元和5000元中包含了15383元这部分款项的上诉意见与经审理查明的事实不符，其辩解意见没有证据予以支持。其用周某融360账户贷款所得的15383元应计入其盗窃数额中。故本院对上诉人吴亚二提出的上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人吴亚二以非法占有为目的，秘密窃取他人财物共计人民币41483元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。上诉人吴亚二具有前科情节，酌情从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。吴亚二盗窃数额巨大，依法应在三年以上十年以下有期徒刑、并处罚金的量刑幅度内判处刑罚，原审判决根据吴亚二犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，在法律规定的主刑量刑幅度内判处其有期徒刑三年七个月，主刑部分量刑并无不当，但原审判决遗漏对吴亚二并处罚金不当，根据上诉不加刑原则，二审不得直接适用附加刑，故对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 麦丹碧审 判 员 蒋小马审 判 员 程少辉 二〇一九年六月二十六日法官助理 潘梦扬书 记 员 李 兰速 录 员 侯 静附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。