河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4562号 上诉人（原审原告）：杜志超，男，1981年8月30日出生，汉族，住石家庄市藁城区。 委托诉讼代理人：周博，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市藁城区张家庄镇人民政府，住所地石家庄市藁城区机场路只甲路口。 负责人：程广宇，该镇政府镇长。 委托诉讼代理人：马彦彬，该镇政府副镇长。 委托诉讼代理人：王景伟，该镇人大副主任。 上诉人杜志超因与被上诉人石家庄市藁城区张家庄镇人民政府社会保险纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2018）冀0109民初3520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人杜志超及其委托诉讼代理人周博、被上诉人石家庄市藁城区张家庄镇人民政府及其委托诉讼代理人马彦彬、王景伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杜志超的上诉请求：请求贵院依法撤销石家广市藁城区人民法院（2018）冀0109民初3520与民事判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求：1、解除劳动合同2、支付因不能补缴社会保险给原告造成的损失42万元：3、支付解除劳动合同的补偿金，或者将本案发回藁城区人民法院重审。事实和理由：1、上诉人的第四项诉讼请求“要求被告为原告补缴养老、医疗、事业等社会保险费用或者支付经济补偿金42万元”，属于诉讼请求不明确。上诉人的意思是被上诉人应为上诉人补缴社会保险费用，但若根据国家政策不能补缴的情况下，则应当由被上诉人赔偿因不能补缴社会保险而给上诉人造成的不能享受社会保险待遇的损失。高城区法院没有让上诉人对并列的互相矛盾的诉讼请求进行选择，而是根据其臆断进行自由选择式判决，侵害了上诉人的诉权。2、藁城法院对诉状用语进行主观臆断，将一项诉讼请求人为分裂开来，一方面单独看待补缴，认为该请求不符合法院审理范围，同时又曲解上诉人的意思，将不能补缴保险的损失，分裂成为解除劳动合同的补偿金。3、被上诉人是否为上诉人缴纳社会保险，应当由被上诉人负举证责任。被上诉人没有提交证据证明已经为上诉人缴纳了社会保险，所以应当认定被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，没有缴纳社会保险，则上诉人无法享受养老、医疗、工商、失业等社会保险待遇是必然的后果，即被上诉人给上诉人造成的损失也是必然的。接下来就是损失数额计算问题，上诉人认为将被上诉人应缴而未缴的社会保险费中其应当负担的部分作为损失计算数额，是计算原告损失的最低值，上诉人以此方法计算出的42万元的数额。4、因为我们双方签订有劳动合同，2016年9月26日后上诉人未上班的原因是被上诉人拒绝为上诉人办理社会保险，过错在被上诉人，而且双方也没有签订解除劳动合同的协议，上诉人也一直没有同意解除劳动关系，所以应当认定双方的劳动合同关系到目前为止仍然存在。综上苏索，高城区法院的判决存在程序错误，而且在认定案件事实及法律适用上均存在严重错误，恳请二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人石家庄市藁城区张家庄镇人民政府答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人提出的上诉请求和理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、上诉人在一审诉状中第四项诉讼请求“要求被告为原告补交医疗、失业、等社会保险费用或者支付经济赔偿金42万元”的诉讼要求混乱。一审法院经过审理按照法律规定，其中“要求被告为原告养老、医疗、失业等社会保险费用”不属于民事诉讼处理范畴，因此法院的民庭不能审理。而另外一项是“支付经济赔偿金42万元”民庭可以审理。而且一审法官在法庭审理过程中已经给上诉人明确说明了这一问题。上诉人在法庭审理过程中也未提出异议，一审法院没有审理超过其审理范围的请求，符合法律规定，一审判决是符合法庭程序的，没有出现违反法定程序的行为。二、一审判决用语准确、客观公正，没有错误理解上诉人的真实意思，也没有对上诉人一审诉状用语主观臆断，而是作出了符合法律规定的判决。三、关于是否为上诉人缴纳社会保险的举证责任问题。一审法院开庭前就将举证责任书给了双方当事人，责任书明确了举证责任的承担问题，民事诉讼坚持谁举张谁举证原则，一审法院在举证责任上没有回避或者遗漏，成俗上符合法律规定，上诉人说一审遗漏了举证责任分配是没有依据的。另外上诉人提出将未缴纳社会保险费数额作为其受到的损失是错误的，计算方法也是错误的，上诉人的请求没有事实和法律依据。四、上诉人与答辩人之间的劳动合同已经解除，上诉人2002年6月到张家庄镇政府计划生育办公室工作，双方建立劳动关系。2016年9月26日上诉人说要辞职，在未得到单位答复的情况一直不上班。答辩人并不知道其手中有劳动合同，所以按口头方式解除劳动关系，于2016年10月对其停发工资。上诉人自认主动不再去单位上班，其以行为表示了解除劳动合同的意思，答辩人以上诉人不再前来上班为由，停发2016年9月份以后的工资，系以行为方式接受了与上诉人解除劳动合同，因此双方之间应视为已经一致同意在2016年9月26日解除了劳动关系。因此上诉人提出双方之间的劳动关系仍然存在，是没有法律和事实依据的，是与一审双方都已认可解除劳动关系相互矛盾的。 杜志超向一审法院起诉请求：1、解除原被告之间的劳动合同关系；2、确认被告不按照劳动法给原告缴纳社会保险费用的行为违法；3、判令被告支付给原告少发以及拖欠的工资64800元；4、要求被告为原告补缴养老、医疗、失业等社会保险费用或者支付被告经济赔偿金42万元；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院查明认定的事实：原告杜志超于2002年6月份到被告石家庄市藁城区张家庄镇人民政府计划生育管理办公室工作，双方之间建立劳动关系。2016年9月份，原告以被告不给其安排工作为由，不再去上班。被告以领导在没有给原告答复情况下，原告就不再来上班，在10月份停发了原告的工资。 一审法院认为，一、原告自认主动不再去被告单位上班，系以行为表示了解除劳动合同的用意，被告以原告不再前来上班为由停发了2016年9月份后的工资，系以行为的方式接受了与原告解除劳动合同，应视为双方一致同意解除劳动合同，原告最后一天上班时间为2016年9月26日，故双方劳动关系应在2016年9月27日解除。二、原告主张被告支付拖欠工资，一项为自2016年10月份到开庭日，因为直到现在被告仍未与原告出具解除劳动通知，计64800元。一项为按照被告单位在职员工高海涛的工资标准补发13956元，因为应该同工同酬，同样的工作岗位应该同样的待遇。被告认为原告自2016年9月份开始不再到被告处上班，劳动关系已经解除，故不应在补发16年至今的工资。原告自2002年至2016年离职工资一直按月发放，并不存在拖欠，双方对此均无异议。原告主张按照被告单位的其他在职员工工资标准发放无法律依据，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。原告主张均无事实与法律依据，本院不予支持。三、原告请求被告赔偿用人单位因未依法缴纳社保费用给原告造成的经济损失42万元。原告主张2002年原告自被告处工作，被告一直没有缴纳社会保险，原告认为其应该缴纳的数额相当于原告的损失范围。被告有异议对经济赔偿金不认可，在镇政府上班15年应该按照他离职时的工资标准计算。原告主张将应缴纳社会保险费以赔偿金形式补偿给原告无事实及法律依据，本院不予支持。另原告认为被告解除劳动合同，被告应该给原告予以补偿的主张，解除劳动合同虽系原告主动提出，但被告未依法为其缴纳社会保险也是解除劳动合同的原因，故应当支付解除劳动合同补偿金。原告解除劳动关系前12月平均工资为2301.84元，工作期间2002年3月至2016年9月26日应给付赔偿金33376.68元。四、本案原告向本院提出的诉讼请求中“确认被告不按照劳动法给原告缴纳社会保险费用的行为违法”及第四项中“要求被告为原告补缴养老、医疗、失业等社会保险费用”均不属于民事诉讼处理范畴，对该部分请求本院不予审理，原、被告对此均无异议。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，一审判决如下：一、确认原告杜志超与被告石家庄市藁城区张家庄镇人民政府于2016年12月26日解除劳动关系。二、被告石家庄市藁城区张家庄镇人民政府给付原告杜志超解除劳动合同补偿金33376.68元。三、驳回原告杜志超的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告杜志超承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审查明事实。 本院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人要求被上诉人赔偿因未为其办理社会保险手续而使其遭受的损失，其应就所遭受的具体损失及其数额进行举证，但上诉人未提供相应证据证明自己的主张，其认为应当以被上诉人应缴而未缴纳的社会保险费中被上诉人应当负担的部分即42万元作为其损失数额，该主张无法律依据，一审不予支持，并无不当。关于上诉人主张双方未签订解除劳动关系的协议，被上诉人亦未向其发出解除劳动合同的通知，故双方依然存在劳动关系的问题，因上诉人自认主动不再去被告单位上班，系以行为表示了解除劳动合同的用意，被上诉人据此停发了上诉人2016年9月份后的工资，系以行为的方式接受了与上诉人解除劳动合同，应视为双方一致同意解除劳动合同，故双方劳动关系已在上诉人不再上班的次日即2016年9月27日解除，上诉人关于应当认定劳动关系依然存在的主张，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应当向其支付解除劳动合同的补偿金的问题，原判已经进行了处理。综上所述，杜志超的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人杜志超负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年六月二十五日 书记员  张 林