四川省绵竹市人民法院民 事 判 决 书（2019）川0683民初486号原告：绵竹市统一征地拆迁安置办公室，住所地绵竹市。法定代表人：刘长江，职务：主任。委托诉讼代理人：赵品健,四川豪迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘本强,四川豪迈律师事务所律师。被告：四川省华德润润建设有限公司，住所地：成都市武侯区。法定代表人：王蓉，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨万礼，四川环峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭藐岭，四川环峰律师事务所律师。被告：张仁才，男，1966年7月18日出生，汉族,住四川省简阳市。委托诉讼代理人：钟勇，男，汉族，1962年4月6日出生，住成都市新都区。原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室（以下简称统征办）与被告四川省华德润润建设有限公司（以下简称华德公司）、张仁才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告统征办的委托诉讼代理人赵品健、刘本强、被告华德公司的委托诉讼代理人杨万礼、郭藐岭到庭参加了诉讼，被告张仁才及其委托诉讼代理人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。本案现已缺席审理终结。统征办向本院提出诉讼请求：1、请求判令解除原、被告双方于2012年4月25日签订的《绵竹市清道安置点等三个安置房建设项目一标段施工合同》（以下简称《施工合同》）；2、请求判令被告向原告支付建设项目工期迟延违约金5940000.00元（自2013年8月21起计算至2019年2月20日止共计1980天，违约金计算为：66个月×30元/天×3000.00元=5940000.00元）；3、请求判令被告向原告赔偿施工工地看守费用损失24000.00元（自2018年5月起至2018年12月，即：3000元/月×8个月）；4、本案诉讼费、保全费全部由被告承担。事实与理由：2012年3月27日，被告以中标价40915112.00元中标“绵竹市清道安置点等三个安置房一标段”建设工程施工项目。2012年4月25日，原、被告双方签订《施工合同》，约定：工期总日历天数为300日历天，合同价为40915112.00元；承包人未按招标文件约定的工期竣工，延一天处以3000.00元/天的违约金；承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理；监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可向承包人发出解除合同通知。《施工合同》签订后，被告自2012年10月21日起正式进场施工。施工过程中，由于被告原因导致施工工程未能在约定的工期内完成竣工。自2014年6月13日起处于断续停工状态，后于2014年10月起处于完全停工状态，已完成工程量仅有总工程量的80%左右。根据相关法律规定，原告有权解除与被告签订的《施工合同》，并要求被告按照《施工合同》约定支付违约金。此外，原告在被告撤出工地后为保护工程不受损坏，原告委托人员看守工地，原告自2018年5月起至2018年12月每月向看守人员支付看守费3000.00元。因此，原告为了维护自己的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请依法判决支持诉请。华德公司辩称，案涉工程项目由张仁才承包施工，张仁才是实际施工人，应由张仁才承担责任。原告作为业主单位没有按照国家有关规定及时办理规划许可证和施工许可证，所以工程从中标以后到现在一直都是处于一种不合法的状态，案涉工程风险大，所以一直不敢做。现在案涉工程项目已经做了95%，是因为原告的原因没有验收。原告主张的解除合同及支付违约金没有法律根据。案涉工程项目处于不合法状态，原告方才是违约方，应当驳回原告的诉讼请求。张仁才无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见及证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据交换和质证，原告出示的原、被告双方身份信息、中标通知书、《施工合同》、《安置房守护委托协议书》2份、《安置房守护合同》、绵竹市统征办宗地支出审批表一（支付表）复印件、建设工程规划许可证、照片6张、人民法院诉讼收费专用票据，被告无异议，被告出示的准予变更登记通知书、（2017）川0683刑初161号刑事判决书，原告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，认定如下：一、原告提供证据：《关于清道安置点一标段未下达施工令的情况说明》、监理通知单二份、《绵竹市统一征地拆迁安置办公室关于再次催促你公司实施绵竹市清道安置点等三个安置房建设项目施工一标段完成施工项目的函》、《监理日志》二份、《绵竹市统一征地拆迁安置办公室关于绵竹市第三期安置房建设工程项目提前动工的函》等证据证明开工日期，华德公司认为该组证据不能替代开工令，不应采信。经审查，该组证据真实、合法，与待证事实有关联性，故本院对该系列证据予以采信。对原告提供的《绵竹市国土资源局关于推进孝德新城安置房建设工程项目的函》、《绵竹市国土资源局关于孝德新城安置房建设项目的情况报告》、《关于加快完成孝德新城安置点工程项目的函》等证据用于证明被告停工原因。被告对该系列证据真实性无异议，但认为函件是单方行为，对函件内容表示不知情。经审查，该组证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。对原告提供的《记账凭证》（看守费），被告对该证据真实性及转账过程无异议，但认为现场无人看守，不应支持该费用。本院认为，《安置房守护合同》、支付凭证客观、真实，能够证明原告支付看守费是事实，本院对该证据予以采信。对原告提供的《记账凭证》（农户过渡费），被告对该证据真实性、合法性无异议，但认为与本案缺乏关联性。经审查，该证据显示支付的过渡费除案涉工程项目安置农户外还包括了清华社区、年画社区、石河社区等向其他社区支付的过渡费用，其关联性本院将结合其他证据予以综合认定。二、被告提供证据：《内部承包协议》，证明实际施工人是张仁才，应由张仁才承担责任，原告质证认为该协议系被告华德公司与张仁才之间达成，与原告无关。本院认为该证据真实，能够证明张仁才任项目负责人，其与华德公司建立合同关系，本院予以采信。对被告提供的其他应收款明细账复印件、来账业务回单、中信银行电汇凭证，该组证据被告证明向绵竹市公共交易资源中心缴纳履约保证金情况，要求原告退还。原告对该组证据真实性、合法性无异议，认为与本案无关。本院认为，该组证据与本案无关联性，故对该证据不予采信。就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告华德公司原名称为四川省大昌建筑安装工程有限公司，于2016年1月18日办理名称变更登记，更名为四川省华德润润建设有限公司。2012年3月27日，招标人绵竹市公共资源交易中心、项目业主统征办、招标代理机构四川建科工程建设管理有限公司共同向华德公司发出中标通知书，通知华德公司递交的投标文件已被接受。2012年4月25日，统征办与华德公司签订《施工合同》，《施工合同》第一部分协议书第一条约定：工程名称绵竹市清道安置点等三个安置房建设项目施工一标段；第二条：承包范围：施工图内及工程量清单所示全部工程内容；第三条：工期总日历天数300日历天；第六条：签约合同价40915112.00元。《施工合同》第二部分通用条款第2、4条：发包人应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件；第4.1.9条：工程接收证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程；第11.5条：由于承包人原因造成工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金的计算方法在专用合同条款中约定。承包人支付逾期竣工违约金，不免除承包人完成工程及修补缺陷的义务；第22.1.1条：在履行合同过程中发生的下列情况属承包人违约：……（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；第22.1.2条：承包人发生第22.1.1条（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。《施工合同》第三部分专用条款9.2.2条：承包人未按招标文件约定的工期竣工，延一天处以3000元/天的违约金，并在工程款中扣除，否则，发包人有权拒付工程款。2012年5月20日，统征办向绵竹市住房和城乡建设局出具《绵竹市统一征地拆迁安置办公室关于绵竹市第三期安置房建设项目提前动工的函》（以下简称《提前动工函》），该《提前动工函》说明：“由于征地拆迁农户已在外面过渡长达两年之久，为了尽快完成安置房建设工程，我办特向你局申请同意施工单位提前动工建设”。绵竹市住房和城乡建设局收函后，由该局原局长王周茂在《提前动工函》上批复：“同意先开再补办施工许可手续。请业主敦促施工单位缴纳农民工工资保证金。请质安站提前介入施工质量安全监管”。2012年10月11日，华德公司与张仁才签订《内部承包协议》，由张仁才任项目负责人，组成内部承包项目部，履行华德公司与统征办签订的《施工合同》。2013年9月15日，案涉工程项目监理机构四川元丰建设项目管理有限公司（以下简称元丰公司）向统征办出具《关于清道安置点一标段未下达开工令的情况说明》，该说明上记载，案涉工程项目属于绵竹市9个安置点之一，建设工期紧，任务重，由于安置群体特殊性，政府相关部门要求尽快完成施工交付使用。经元丰公司、业主单位和建设工程安检部门检查验收后，前期准备工作已基本具备开工条件。通过业主单位与有关政府职能部门协调，并征得同意后于2012年10月21日监理正式进场。元丰公司监理日志记录案涉工程项目于2012年10月21日正式开工建设。开工后，案涉工程项目时有停工状况发生，元丰公司分别于2014年5月13日、2015年1月25日向被告华德公司发出《监理通知单》，要求被告华德公司完成后续施工。其中2015年1月25日的《监理通知单》中载明，元丰公司发现工程现场管理人员缺乏资金，无法购买现场材料和支付农民工工资，且主要负责人张仁才电话无法联系，工序处在停工状态。2015年12月1日至2017年8月7日期间，绵竹市国土资源局、统征办、元丰公司多次向华德公司发函责令华德公司尽快完成案涉工程项目建设。2016年12月29日，华德公司向统征办回函称“案涉工程项目负责人为张仁才，因该工程项目存有其他纠纷，公司基本账户被冻结，无资金完成该工程项目建设”。案涉工程项目至今未竣工。另查明，因案涉工程项目未竣工验收，该建设工程项目无人看守，统征办与绵竹市孝德镇人民政府于2018年5月8日签订《安置房守护委托协议书》约定：守护期限自2018年5月起至长期；守护范围为孝德新城安置点，总建筑面积30435.32㎡；守护人员两人；守护费用1500.00元/月·人包干；甲方（统征办）一次性支付守护费用。统征办共计支付案涉工程项目守护费51000.00元。再查明，案涉工程项目于2019年1月18日取得案涉工程项目建设工程规划许可证。本院认为，案涉《施工合同》系当事人双方协商一致的真实意思表示，内容未违反法律规定，《施工合同》合法、有效。合同当事人应当严格按照《施工合同》的约定履行各自的义务。本案存在以下争议的焦点，现分述如下：1、关于案涉工程项目开工日期的问题。华德公司辩称开工日期应当以开工令为准，至今华德公司未收到开工令，且案涉工程项目因统征办未及时办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证至今工程处于违法状态，故本案工程不存在工期延误的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）项：“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：……（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”之规定，结合本案庭审查明事实及双方举证，能够证实案涉工程项目在未取得开工令的情况下，华德公司已实际进场施工并完成了部分建设施工任务。案涉工程项目的监理机构元丰公司向华德公司出具的多份催促施工函件中，对案涉工程项目开工时间作出了相关报告，华德公司未提出异议，能够确认案涉工程项目开工时间为2012年10月21日。2、关于双方当事人在履行《施工合同》过程中是否存在违约的情形及《施工合同》是否解除的问题。根据《施工合同》约定，作为发包人的统征办负有提供施工场地、协助承包人办理有关施工证件和批件、按约支付合同价款等合同义务；而作为承包人的华德公司则负有按约完成承包工作、工程的维护和照管、对施工作业和施工方法的完备性负责等合同义务。现案涉工程自2012年10月21日开工后至今未竣工，工期已超过《施工合同》约定的300日历天，华德公司对未竣工的理由辩称是因统征办未办理工程建设施工规划许可证和建设施工许可证致案涉工程项目不合法，华德公司没有违约，违约方是统征办。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定了未取得建设工程规划许可证而开工建设的，将根据不同情况分别予以处理，其中，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）中规定，对于未取得建设工程规划许可证已进行开发建设，而建设工程又符合规划的，应补办建设工程规划许可证。案涉工程项目于2019年1月18日取得建设工程规划许可证系规划管理部门对建设行为合法性的追认。故本院对于被告称案涉工程项目未取得建设工程规划许可证工程不合法的辩解不予采纳。对于未取得建设施工许可证的情况，根据原、被告提供的证据及本案查明的事实，案涉工程项目系为安置在外过渡长达两年的征地拆迁农户，建设任务具有紧迫性，作为业主单位的统征办经函告建设主管部门绵竹市住房和城乡建设局并征得其同意案涉工程项目可先开工再补办建设工程施工许可手续。况且《中华人民共和国建筑法》第六十四条中规定，对未取得建设工程施工许可证或开工报告未经批准擅自施工的，由主管部门责令改正。案涉工程项目提前开工经主管部门同意，华德公司施工期间，绵竹市住房和城乡建设局未因案涉工程项目无相关建设施工许可证责令华德公司改正或停工。故统征办尽到了保障华德公司及时进场施工的义务。事实上，华德公司与统征办签订《施工合同》后，于2012年10月11日与张仁才签订《内部承包协议》，由张仁才任项目负责人。案涉工程项目开工后于2014年6月13日经元丰公司检查发现处于停工状态，元丰公司于2015年1月25日向华德公司发出的监理单中对停工原因记录为：近半个月时间我方发现管理人员由于缺乏资金，无法购买现场材料和支付农民工工资，且主要负责人张仁才电话无法联系通，工序处在停工状态。统征办、绵竹市国土资源局、元丰公司多次致函华德公司责令其尽快施工后，华德公司在向统征办的回函中却明确表示，案涉工程项目的其他纠纷造成公司涉及大量诉讼，基本账户被查封，无资金完成该项目。综上，可以认定，华德公司停工的原因系自身管理问题导致无资金继续履行施工义务，华德公司亦明确表示无法完成案涉工程项目，并非华德公司所称是未办理施工许可证所致。华德公司不履行《施工合同》义务，导致《施工合同》目的不能实现，其行为构成根本违约，统征办要求解除《施工合同》的条件已成就，《施工合同》应当解除。3、关于违约责任的承担问题。关于逾期竣工违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，依照《施工合同》约定，统征办有权主张相应的逾期竣工违约金，华德公司辩称逾期竣工违约金过高应当进行调整。本院认为，逾期竣工违约金是否过高取决于华德公司违约对统征办造成的实际损失。华德公司依照《施工合同》完成了大部分施工任务，后因华德公司内部管理原因造成停工。统征办提供的证据不能确认该过渡费就仅是为安置本案在建工程的过渡农户，但延期竣工支付的确存在为安置并支付过渡费的情况。现被告提出违约金过高，本院依照本案案情，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及实际可能造成的损失等综合因素，根据公平和诚实信用原则，酌情确定本案违约金为1088000.00元。4、关于工地看守费的问题。根据《施工合同》第二部分通用条款第4.1.9条约定，工程接收证书颁发前，华德公司负有工程维护和照管的义务。华德公司对工程未安排人员看守未尽到工程照管义务，统征办因代为照管工程而支付的看守费应由华德公司承担。统征办支付看守费共计51000.00元，本案中，统征办仅主张看守费24000.00元系其对自身权利的处分，内容不违反法律规定，本院予以支持。5、关于被告张仁才是否承担责任的问题。本案统征办诉请要求解除《施工合同》并要求承担合同约定的违约金责任，张仁才不是案涉《施工合同》当事人，仅是被告华德公司的内部承包人，且统征办未要求张仁才承担合同责任。故，本院对华德公司辩称应由张仁才承担责任的主张不予采纳，本案应由华德公司承担合同责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室与被告四川省华德润润建设有限公司于2012年4月25日签订的《绵竹市清道安置点等三个安置房建设项目一标段施工合同》于本判决生效之日起解除；二、被告四川省华德润润建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室支付逾期竣工违约金1088000.00元；三、被告四川省华德润润建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室支付工程看守费24000.00元；四、驳回原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53548.00元、保全费3570.00元，共计57118.00元，由原告绵竹市统一征地拆迁安置办公室负担5711.80元，由被告四川省华德润润建设有限公司负担51406.20元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审 判 长  杨三荣人民陪审员  欧丽武人民陪审员  黄开明二〇一九年六月二十一日法官 助理  向 颖书 记 员  兰敏毓