甘肃省白银市中级人民法院刑事裁定书 （2019）甘04刑终71号 原公诉机关白银市白银区人民检察院。上诉人（原审被告人）房志强，男，生于1981年1月10日，白银市白银区人，汉族，初中文化，无业，住白银区。2004年12月曾因犯盗窃罪被白银区人民法院判处有期徒刑一年，2016年7月又因犯故意伤害罪被白银区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2017年5月21日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月2日被靖远县公安局刑事拘留，同年8月9日经靖远县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于靖远县看守所。上诉人（原审被告人）刘智，男，生于1976年8月10日，四川省成都市人，汉族，初中文化，无业，住四川省成都市。2002年11月曾因犯抢劫罪被成都市双流县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2013年4月又因犯招摇撞骗罪被成都市锦江区人民法院判处有期徒刑六年六个月，2017年11月刑满释放。因本案于2018年9月3日被抓获到案并临时羁押于成都市新津县看守所；因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年9月8日被靖远县公安局刑事拘留，同年9月19日经靖远县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于靖远县看守所。白银市白银区人民法院审理白银区人民检察院指控原审被告人房志强、刘智犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月8日作出（2019）甘0402刑初31号刑事判决，被告人房志强、刘智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年4月16日，被告人房志强与杨某(另案处理)商量前往四川省成都市购买冰毒（甲基苯丙胺），到成都市后，被告人房志强又联系到被告人刘智，经三人商量后，同年4月18日3时许，被告人房志强联络促成被告人刘智以6500元的价格卖给杨某冰毒（甲基苯丙胺）21.7克，麻古0.53克。2018年4月20日，杨某携带购买的毒品在白银西高速出口被公安人员查获。原审判决认定上述事实的证据有：刑事判决书、户籍证明等书证，证人杨某的证言；被告人房志强、刘智的供述与辩解；白银市公安司法鉴定中心出具的鉴定意见等。原审法院认为，被告人房志强、刘智违反国家关于毒品管制的规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。被告人房志强、刘智曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法均应当从重处罚。根据被告人房志强、刘智的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人房志强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。二、被告人刘智犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金2万元。三、随案移送扣押的OPPO A57手机一部、OPPO A79T手机一部、VIVO Y55A手机一部，依法予以没收。房志强上诉提出：其居间介绍买卖毒品，并未获利，其行为构成非法持有毒品罪。刘智上诉提出：其并未实施贩卖毒品行为。经审理查明，2018年4月16日，上诉人房志强与杨某(已判刑)预谋后，一起前往四川省成都市从房志强联系的上诉人刘智处以6500元的价格购得毒品35克，杨某在携带毒品返回途中被抓获，并当场查获毒品疑似物一包，净重21.7克；查获毒品疑似物两小片，净重0.53克。经鉴定，从杨某身上查获的毒品疑似物中检出毒品甲基苯丙胺成分。认定本案事实的证据有：（一）书证1.到案经过、羁押证明证明：被告人刘智系成都市公安局电话传唤到案，并于2018年9月3日至9月7日被临时羁押于成都市新津县看守所；被告人房志强系在其家中抓获。2.户籍证明及常住人口登记表证实被告人房志强、刘智的自然人基本情况。3.房志强卡号625**2759的工商银行卡、卡号6217**4735的建设银行卡交易明细证明：2018年4月17日工商银行卡在四川省成都市存入6000元，随后刷出4999元，然后（尾号8691）又存入4000元，又刷出4998元；2018年4月17日建设银行卡进账4968.51元，后消费4004元，后进账4967.51元，后消费5900元，后存入5940元，后取款2000元、2000元、1900元。4.通话记录证明：杨某151xxxxx458的手机号码在2018年4月15日至4月17日与房志强182xxxxx215、刘智139xxxxx771的手机号码频繁通话情况。5.刑事判决书、刑事裁定书证明：甘肃省靖远县人民法院于2018年10月11日以被告人杨某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年。6.刑事判决书及释放证明书证实：被告人房志强因犯盗窃罪于2004年12月被白银区人民法院以（2004）白刑初字第190号刑事判决书判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪于2016年7月被白银区人民法院以（2016）甘0402刑初304号刑事判决书判处有期徒刑一年二个月。于2017年5月21日刑满释放。被告人刘智因犯抢劫罪于2002年被四川省双流县人民法院以（2002）双流刑初字第252号刑事判决书判处有期徒刑三年六个月。因犯招摇撞骗罪于2013年4月被成都市锦江区人民法院以（2013）锦江刑初字第277号刑事判决书判处有期徒刑六年六个月。于2017年11月刑满释放（二）证人证言1.杨某证明：2018年4月16日，其与房志强一起到四川省成都市俾县，经房志强介绍从刘智处以6500元的价格购得毒品冰毒35克。购买冰毒的目的主要是自己吸食，剩余的想卖出去挣点钱。在成都其给房志强6900元买冰毒房志强获利400元，刘智送其10个麻古，其和房志强吸了一些，后将剩下的5个放在手提袋夹层中带回来了。2.杨某1证明：2018年4月20日，其在兰州拉上姓杨的开车到白银高速路口被公安人员抓获，并从姓杨的身上查获了毒品。（三）鉴定意见1.白银市公安司法鉴定中心（白）公（司）鉴（理化）字[2018]24号理化检验鉴定报告证明：被告人杨某随身携带的毒品疑似物中含有甲基苯丙胺成分。2.甘肃省公安司法鉴定中心（甘）公（刑）鉴（理化）字[2018]151号检验鉴定意见书证明：从被告人杨某持有的咖啡色手提包夹层内查获的红色药片中含有甲基苯丙胺成分。（四）勘验、检查、辨认等笔录1.现场勘验笔录及照片证明：2018年4月20日，公安人员在白银市白银区高速公路收费站抓获杨某。2.搜查笔录、扣押笔录、称重取样笔录及照片等证明：从杨某所穿的蓝色夹克左上侧口袋内发现冰毒疑似物一袋，净重26.3克，从持有的咖啡色手提包夹层内查获的红色药片两片，净重0.53克。3.辨认笔录及照片证明：经辨认，刘智指出杨某系向其购买毒品的“杨总”；房志强系贩卖毒品的男子；杨某指认房志强系向其介绍购买毒品的“小房”；杨某1指出杨某系乘车携带毒品的人。（五）被告人的供述与辩解1.房志强供述：2018年4月16日杨某和其一起到成都俾县，其联系刘智，杨某从刘智处以6500元的价格购买毒品35克，其和杨某吸食了一些毒品。4月18日6时许，杨某回白银，其当时在招待所房费是刘智支付的，后其向杨某要钱，杨某通过微信给其转了407元，2.刘智供述：2018年4月中旬一天晚上，其朋友姓房的胖子和一起来的“杨总”联系其购买毒品，其联系朋友白刚，于建福贩卖给姓房的和“杨总”掺加了辅料的毒品，姓房的将钱交给于建福，共卖出辅料大概18、19 克，冰毒大概3克多，共计22克左右。（六）电子证据检查工作记录证明：2018年4月15日至2018年4月21日，杨某151xxxxx458手机号码，房志强182xxxxx215，181xxxxx446手机号码，刘智139xxxxx771手机号码相互通话的情况。以上证据已经一审庭审举证、质证，经审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定本案事实，本院对其法律效力予以确认。本院认为，上诉人房志强、刘智违反国家关于毒品管制的规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺22.23克，其行为均已构成贩卖毒品罪。对于上诉人房志强提出其居间介绍买卖毒品并未获利，构成非法持有毒品罪的上诉理由，经查，在案证据证实杨某、房志强商议购毒，房志强联系刘智购买毒品，杨某将购毒款交给房志强，房志强向刘智支付购毒款，事后杨某向房志强转账，房志强直接参与毒品交易并从中获利。根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的精神，同时与贩毒者、购毒者共谋，联络促成双方交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪。故其行为构成贩卖毒品罪，且与刘智构成共同犯罪，在共同犯罪中，二上诉人所起作用相当，不宜区分主从犯。对上诉人房志强提出其并未获利及构成非法持有毒品罪的上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人刘智提出其并未实施贩卖毒品行为的上诉理由，经查，房志强、杨某供述均证实从刘智处购毒的事实，且有通话记录、辨认笔录、鉴定意见、扣押笔录等证据予以佐证。故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定被告人房志强、刘智犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。 审 判 长  邹 涛审 判 员  杨志宇审 判 员  李军霞二○一九年六月二十四日书 记 员  陈佐龙