山东省枣庄市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁04刑终78号抗诉机关枣庄市峄城区人民检察院。原审被告人吴晓君（曾用名吴睿，别名吴磊），男，1987年11月14日出生，汉族，初中文化，无业，住枣庄市峄城区。2007年11月7日因盗窃罪被枣庄市峄城区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金二万四千元；2011年7月12日因交通肇事罪被枣庄市市中区人民法院判处有期徒刑一年缓刑一年；2014年7月3日因诈骗罪被枣庄市市中区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，2015年5月29日刑满释放。2017年10月27日因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被枣庄市公安局峄城分局刑事拘留，2017年12月1日经峄城区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。辩护人刘强，山东榴园律师事务所律师。枣庄市峄城区人民法院审理峄城区人民检察院指控原审被告人吴晓君犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年2月2日作出（2018）鲁0404刑初41号刑事判决。宣判后，枣庄市峄城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。枣庄市人民检察院指派检察员王延政、张攀出庭履行职务。原审被告人吴晓君及其辩护人刘强到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品罪1、2017年7月至10月间，被告人吴晓君多次贩卖给汪某（已起诉）冰毒约6克，具体事实如下：（1）2017年7月的一天，被告人吴晓君以500元的价格卖给汪某冰毒0.3克。（2）2017年10月的一天，被告人吴晓君以500元的价格卖给汪某冰毒0.2克，汪某给其0.1克冰毒做好处。（3）2017年国庆节期间，被告人吴晓君以2000元的价格卖给汪某冰毒4克，获利300元。（4）2017年10月9日，被告人吴晓君以1000元的价格卖给汪某冰毒1.5克。2、2017年6、7月的一天，被告人吴晓君以500元的价格卖给孙某冰毒0.2克，获利0.1克冰毒。约一星期后，被告人吴晓君以500元价格卖给孙某冰毒0.3克，被告人吴晓君“蹭吸”。3、2017年10月25日晚上，被告人吴晓君以400元的价格卖给林某冰毒0.2克。二、容留他人吸毒罪1、2017年10月25日晚上，被告人吴晓君卖给林某冰毒后，在其峄城峄都水岸租住的房子内容留林某共同吸食冰毒。2、2017年6月的一天，被告人吴晓君在峄城文昌小区家中容留汪某、孙军、刘晓宇共同吸食冰毒。以上事实，有经原审庭审质证并确认的证人汪某、孙某、林某等人证言，微信转账记录照片，案件侦破情况说明、办案说明、户籍证明、办案说明等书证，被告人吴晓君供述和辩解等证据予以证实。原审法院认为,被告人吴晓君明知系甲基苯丙胺（冰毒）而贩卖给他人6.7克左右；二次容留多人吸食毒品，其行为构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为，被告人系累犯，应从重处罚，本意见予以采纳。被告人及其辩护人针对起诉书指控第一笔犯罪事实的辩解，经查，该笔事实有证人刘某证言证实其卖给吴晓君冰毒12.5克左右，被告人吴晓君2017年11月14日在看守所被讯问时对此笔事实予以认可，但在审查起诉阶段及其两次庭审中，被告人均辩解此次讯问不是真实意思表示，对事实予以否认。辩护人要求提供相关讯问的录音录像资料，侦查机关出具办案说明，称该次讯问因讯问室监控设备存在故障，视频资料无法拷取。依照公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定，对严重毒品犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像，因技术故障等客观原因不能录音录像的，应当中止讯问，并视情况及时采取调换讯问室，更换设备等措施。尽管侦查机关对该次录音录像故障问题作出说明，但不符合该规定精神，故该次讯问笔录存在瑕疵，不能作为有效证据使用，该笔犯罪事实的指控证据不足，不予支持。辩护人该项意见予以采纳。辩护人关于其他几笔犯罪事实的辩解意见不符合客观，不予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第五十二条、第六十五条、第六十九条之规定，判决：被告人吴晓君犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币一万三千元。宣判后，枣庄市峄城区人民检察院提出抗诉，其抗诉意见是：1.一审判决未贯彻落实《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（简称武汉会议纪要）精神，对贩毒人员未以其购入毒品数量认定贩卖数量，系认定事实错误。2.一审法院以未能提供同步录音录像为由，违反法定程序排除原审被告的有罪供述和辩解，混淆了“瑕疵证据”和“非法证据”的区别，一审法院适用法律错误，致量刑畸轻。枣庄市人民检察院支持枣庄市峄城区人民检察院的抗诉意见，其支持抗诉意见是：1.起诉书指控的第一起犯罪事实已达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，依法应当予以认定。2.一审判决错误的事实认定导致量刑畸轻。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于抗诉机关提出的“一审法院以未能提供同步录音录像为由，违反法定程序排除原审被告人的有罪供述和辩解，混淆了瑕疵证据和非法证据的区别”的抗诉理由，本院认为，在本案中，吴晓君曾于2017年11月14日在台儿庄区看守所供述2017年9月从刘某手中购买12.5克冰毒的事实，在此后的审查起诉阶段及庭审中，吴晓君对于此事实予以否认，虽然公安机关在2017年11月14日讯问吴晓君时没有制作同步录音录像，但现有证据证实，吴晓君的本次供述并非以非法方法收集，原审被告人吴晓君在讯问结束时对本次讯问笔录进行了核对并签字，对于没有制作同步录音录像的原因公安机关作出了说明，此外，吴晓君虽然对于本次供述的内容予以否认，但不能合理说明翻供原因，而吴晓君本次供述的内容与刘某供述的内容能够相互印证，因此，原审法院以没有制作同步录音录像为由认定吴晓君的本次供述不能作为有效证据使用不当。关于枣庄市峄城区人民检察院提出的“一审判决未贯彻落实《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要（简称武汉会议纪要）精神，对贩毒人员未以其购入毒品数量认定贩卖数量，系认定事实错误”的抗诉意见以及枣庄市人民检察院提出的“起诉书指控的第一起犯罪事实已达到事实清楚，证据确实充分的证明标准，依法应当予以认定”的支持抗诉意见，本院认为，《武汉会议纪要》中关于毒品数量认定问题规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸毒毒品的情节；购买的数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量”。根据该规定的精神，认定有吸毒情节的贩毒人员的贩毒数量时，如果购买毒品的数量能够查清，按照其购买毒品的数量认定，在购买毒品的数量无法查清时，按照能够证明的贩卖毒品的数量以及查获的毒品数量认定，一般不能同时按照购买毒品的数量和出售毒品的数量认定贩毒人员贩卖毒品的数量，因为在购买毒品和出售毒品的时间出现交叉时，可能会重复计算贩卖毒品的数额，除非有确切证据证明贩毒人员出售的毒品确非出自其购入的毒品。本案中，枣庄市峄城区人民检察院起诉书指控的第一起贩卖毒品的事实是吴晓君在2017年9月的一天以3750元的价格从刘某处购入冰毒（甲基苯丙胺，俗称“冰毒”）12.5克，吴晓君在该起事实中购入毒品的时间与起诉书指控的第二起、第四起贩卖毒品时间出现重合，吴晓君在起诉书指控的第二起、第四起事实中出售的毒品来源何处，是否有吴晓君在起诉书指控的第一起事实中购入的毒品，这一事实在本案中除吴晓君供述外，无其他任何证据予以佐证，因此，在吴晓君购买的毒品数量无法查清的情况下，根据《武汉会议纪要》的规定，应当按照能够证明的吴晓君出售毒品的数量认定其贩毒数额。原审判决根据现有证据能够证明的吴晓君出售毒品的事实认定吴晓君贩卖甲基苯丙胺6.7克并无不当，抗诉机关的抗诉意见不能成立，不予采纳。综上，本院认为，原审被告人吴晓君明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 勇审判员 杨 光审判员 来守梅二〇一九年六月三日书记员 王 莹