宁夏回族自治区固原市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）宁04刑终59号   原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。   上诉人（原审被告人）马跟船，绰号“马老五”，男，1980年2月7日出生，汉族，文盲，宁夏隆德县人，农民，户籍所在地宁夏隆德县，住石嘴山市大武口区。2009年9月30日因犯诈骗罪被隆德县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2013年1月30日刑满释放。2018年11月22日被隆德县公安局网上追逃，2018年11月30日被兰州铁路公安局银川公安处民警抓获，并临时羁押于银川市看守所，2018年12月4日被隆德县公安局刑事拘留，2019年1月9日被依法逮捕，现羁押于固原市看守所。   指定辩护人张丽媛，宁夏顺悦律师事务所律师。   宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院提起公诉的原审被告人马跟船犯诈骗罪一案，于2019年1月30日作出（2019）宁0423刑初18号刑事判决。宣判后，原审被告人马跟船不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年6月13日在隆德县人民法院第三法庭公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员梁艳清出庭履行职务，上诉人马跟船及其辩护人张丽媛到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，1.2018年3月2日，被告人马跟船以套养殖项目补贴需购牛为由，约定以6200元价格购买被害人王某某家的母牛一头，许诺待其将牛出售后付款，后被告人马跟船将牛出售，所得牛某某未付给被害人，据为已有。   2.2018年8月27日，被告人马跟船以其叔父套养殖项目补贴需购买母牛为由，约定以15000元的价格购买被害人张某甲某家两头母牛，支付100元定金并许诺第二天付清余款，后被告人马跟船将牛出售，所得牛某某未付给被害人，据为已有。   3.2018年8月27日，被告人马跟船以贩牛为由，约定以12600元的价格购买被害人杨某某杨某甲杨某丙杨某甲杨某丙杨某丙家的一头公牛，支付2600元后许诺第三天付清10000元余款，后被告人马跟船将牛出售，所得牛某某未付给被害人，据为已有。   4.2018年8月28日，被告人马跟船以其叔父套养殖项目补贴需购牛为由，约定以13000元购买被害人张某甲甲张某甲乙张某甲乙饲养的母牛两头，支付7400元后许诺下午付清剩余的5600元，后被告人马跟船将牛出售，所得牛某某未付给被害人，据为己有。   上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实。   （一）书证   1.隆德县公安局受案登记表、立案决定书，证明该案的来源及被害人报案后侦查机关予以立案侦查；   2.户籍证明，证明被告人的基本信息情况及其已达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力；   3.违法犯罪记录证明、(2009)隆刑初字第29号宁夏回族自治区隆德县人民法院刑事判决书、释放证明书，证明被告人马跟船具有犯罪前科，即2009年9月30日被告人因犯诈骗罪被隆德县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金2000元，2013年1月30日刑满释放；   4.归案情况说明，证明被告人马跟船因被网上追逃，2018年11月30日15时30分，被兰州铁路公安局银川公安处民警在银川市永宁县xx乡xx村x队抓获；   5.临时羁押证明，证明被告人马跟船于2018年11月30日18时至2018年12月4日12时临时羁押于银川市看守所，临时羁押4天；   6.通话记录，证明被告人马跟船2018年8月至10月份通话记录情况；   7.驾驶人信息查询结果单、机动车违法记录查询单，证明被告人马跟船未取得机动车驾驶资格及车号牌为宁D60520车辆在2018年期间未在甘肃××庄受过违章处理；   8.情况说明，证明2018年9月4日张某甲某、张某甲甲张某甲乙张某甲乙、杨某某杨某甲杨某丙杨某甲杨某丙杨某丙三人来公安局报案称，其三人被一个自称小马子的人以其三叔套项目补贴款及贩牛为由骗着买走了5头牛。他们多次联系小马子不接电话,刑侦大队民警通过外地号码拨通了马跟船电话，马跟船在电话上答应尽快还钱；   9.扣押决定书、扣押笔录及扣押照片;证明公安机关在柳某某处依法扣押被告人现金4000元。   （二）证人证言   1.证人马某某证言，证明被告人马跟船的基本情况及马跟船因诈骗被判刑，2013年出狱后没有在xx乡xx村居住生活，马跟船的绰号叫“马老五”；   2.证人梁某某证言，证明其和马跟船贩草时认识，两人在一起贩过几次香瓜、洋芋，马跟船平时开一辆宁D牌照的白色小货车，其因还银行贷款借过马跟船的4200元钱，马跟船将一辆白色的小货车在隆德县观泉路的废品收购站卖了；   3.证人柳某某证言，证明马跟船是其舅舅，平时很少联系，2018年10月初和一个姓梁的小伙子在一起贩洋芋的时候来过他家一次。马跟船10月13日开始在其家居住，住了一个多月，期间主要是打零工挣钱，还陆陆续续买了十几只羊饲养，马跟船被抓以后，其就把羊卖了4000元，钱全部被公安机关扣押了；   4.证人杨某甲杨某丙杨某丙证言，证明2018年3月份，马跟船在王某某跟前购买了一头牛，价格是6200元，牛某某马跟船没有给王某某；   5.证人聂某某证言，证明2018年7月，马跟船在其开的xx商店买香烟和饮料时和其认识，马跟船说他是贩草的，并给其说装草一天200块钱，其帮着马跟船装了一个月草，马跟船向他借过钱并拖欠工资。2018年7月份，其给马跟船装草的时候听他提过撞坏过别人家的彩钢房，赔了1000块钱；   6.证人赵某某证言，证明其从2018年7月19日开始帮马跟船装草,说好每天工资150块钱，但是马跟船一直没有给其付过工资。其还给马跟船借过1400元钱，马跟船到现在也没有还；   7.证人杨某丙证言，证明2018年农历5月到6月初其跟着马跟船装过草，在2018年农历5月到6月间马跟船拉草时在静宁把一户人家的彩钢房撞了，赔了1200元钱；   8.证人邹某某证言，证明2018年5、6月份的时候有一个白色装有麦草的车撞坏了其家的彩钢房，给其赔偿了1200元钱。   （三）被害人陈述   1.被害人张某甲某的陈述，证明2018年8月份一个自称姓马的人说他三叔套项目补贴需购买母牛，将其两头母牛骗走，约定价格是15000元，支付了100元定金，剩下的14900元一直未支付；   2.被害人杨某某杨某甲杨某丙杨某甲杨某丙杨某丙的陈述，证明2018年8月份一天，被告人马跟船购买其一头公牛，约定价格是12600元，第二天给了其2600元及马跟船以15000元的价格买走张某甲某家两头母牛，约定价格是15000元，支付定金100元。被告人至今未付牛某某，期间马跟船不接其电话，也无法联系；   3.被害人张某甲甲张某甲乙张某甲乙的陈述，证明被告人马跟船2018年8月以套项目补贴为由，约定以13000元的价格购买其家的两头母牛，实际支付了7400元，剩余5600元未支付，后马跟船电话打不通，其知道被骗，后报警；   4.被害人王某某的陈述，证明2018年3月1日被告人马跟船以套项目补贴为由，商量以6200元价格购买其家一头母牛，牛拉走后钱一直未支付，后电话打不通，微信也被对方删除无法联系。   （四）被告人的供述和辩解，证明被告人马跟船虚构事实，骗取张某甲某等人牛并进行买卖及将钱据为己有的事实经过。   （五）辨认笔录及照片，证明经被害人张某甲某、张某甲甲张某甲乙张某甲乙、王某某辨认，在多个照片中辨认被告人马跟船系购买其牛的人。   原审判决认为，被告人马跟船以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相即以其叔父套养殖项目补贴需购买牛或自己贩牛为由，骗取被害人“自愿的”将牛交出，被告人马跟船将牛出卖后，并未归还被害人牛某某，而是自己用于挥霍或用于其他目的，并将被害人电话或微信拉黑，拒接被害人电话，其非法占有的目的明显，被告人的行为符合诈骗罪的主客观要件。且骗取他人财物价值36700元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应追究其刑事责任。被告人马跟船到案后只是避重就轻的供述了自己购买牛的过程，并未供述其虚构事实，诈骗作案的事实，且拒不认罪，不构成坦白。被告人具有犯罪前科，拒不认罪，不能积极退赔被害人的经济损失和缴纳罚金，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告人马跟船犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；二、依法扣押的赃款4000元，退赔给四被害人各1000元；三、责令被告人马跟船退赔各被害人经济损失32700元。   宣判后，原审被告人马跟船不服，向本院提起上诉称，1.上诉人马跟船和张某甲某等4人系正常的民事买卖关系，因其他原因没有正常履约，即偿还张某甲某等4人的牛某某，系民事违约行为，上诉人主观上并无非法占有张某甲某等4人牛的目的，不构成诈骗罪。2.上诉人马跟船到案后如实供述了自己向张某甲某等4人购买牛的过程，只是不认为构成诈骗罪，对罪名有异议，上诉人具有坦白情节。上诉人马跟船由于家庭贫穷，文化程度低，法制意识淡薄，经不住诱惑，走上了违法犯罪道路，现上诉人对自己的行为非常后悔，愿意支付张某甲某等4人牛某某，一审法院对上诉人马跟船量刑过重。3.上诉人马跟船2018年11月30日被兰州铁路公安局银川公安处民警抓获，并临时羁押于银川市看守所，原审法院判决从2018年12月4日起计算刑期错误。请求二审法院依法改判。   上诉人马跟船的辩护人对原判认定上诉人马跟船犯诈骗罪的罪名、犯罪事实及证据均无异议，但认为上诉人马跟船具有坦白情节，上诉人无法向被害人赔偿系因家庭贫困的客观原因，并不是主观上不愿意赔偿，公安机关在柳某某处扣押了马跟船所有的4000元，已经挽回了部分损失。希望法庭对上诉人从轻处罚。   出庭履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人马跟船的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。   经二审审理查明，原判认定上诉人马跟船犯诈骗罪的事实清楚，有经庭审举证、质证，原判认定事实所列证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，本院予以确认。   本院认为，上诉人马跟船以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物价值36700元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人马跟船有犯罪前科，应酌情从重处罚。   关于上诉人马跟船提出其不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，上诉人马跟船虚构事实，谎称其叔父套养殖项目补贴需购买牛或自己贩牛，向各被害人支付少部分定金，取得被害人的信任，使得被害人“自愿的”将牛交出，后上诉人马跟船将牛卖出得款用于他处或挥霍，并拒接被害人催款电话，逃避债务，足以认定上诉人马跟船具有非法占有他人财物的主观故意，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人马跟船的上诉理由不能成立，本院不予支持。   关于上诉人马跟船及其辩护人提出上诉人具有坦白情节，案发后挽回了部分损失，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人马跟船到案后只供述了自己购买牛的过程，对其非法占有的主观目的、赃款去向并未如实供述，且拒不认罪。其行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，不构成坦白。侦查人员将上诉人马跟船抓获后，从其外甥女柳某某家依法扣押上诉人现金4000元，不属于上诉人积极退赔，不作为上诉人从轻处罚的情节。上诉人马跟船骗取他人财物价值36700元，数额巨大，原判根据上诉人马跟船犯诈骗罪的犯罪事实、性质、情节，对其判处有期徒刑四年，并处罚金五千元，系在法定幅度内处刑，量刑适当。上诉人马跟船的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。   关于上诉人马跟船提出原判计算刑期错误的上诉理由。经查，原判确定上诉人马跟船刑期自2018年12月4日起至2022年11月29日止，已将上诉人马跟船被临时羁押期间折抵了刑期，并无不当。上诉人马跟船的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。   综上，原审判决认定上诉人马跟船犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人马跟船的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。     审判长   姜丽华   审判员   马亚妮   审判员   赵 奇       二〇一九年六月十九日     书记员 杨晓霞    附本裁定适用的法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。