湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘05民再15号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄永祥，男，1972年7月10日出生，汉族，居民，住邵阳市双清区。委托诉讼代理人：曾卫民，邵阳市民通法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：邵阳京都伟业房地产开发有限公司，住所地隆回县政务中心办公大楼二楼。法定代表人：刘炳光，系该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：北京城建五建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区安苑东里三区十号楼。法定代表人：廖安国，系该公司董事长。二被申请人的委托诉讼代理人：许婷，湖南东放明律师事务所律师。再审申请人黄永祥与被申请人邵阳京都伟业房地产开发有限公司（以下简称京都公司）、北京城建五建设集团有限公司（以下简称城建公司）商品房预约合同纠纷一案，不服本院（2017）湘05民终1432号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一八年十二月二十一日作出（2018）湘民申1936号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，于2019年4月29日公开开庭审理了本案。再审申请人黄永祥的委托诉讼代理人曾卫民，被申请人京都公司、城建公司的共同委托诉讼代理人许婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄永祥申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明且适用法律确有错误，双方签订订房单后，京都公司擅自更改规划设计，扩大别墅建筑面积，缩减绿化面积及公共道路的宽度，已经构成违约。邵阳市规划局已对京都公司违反规划的行为作出行政处罚。京都世纪城规划变更的原因是京都公司为了获得更大的商业利润，非政府原因等不可抗力因素。请求：1．撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2017）湘05民终1432号民事判决及湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1023号民事判决；2．支持黄永祥一审的第一项、第二项、第五项、第六项诉讼请求；3．本案的一、二审诉讼费由京都公司和城建公司承担。京都公司辩称，双方签订的预约合同没有对绿化进行约定，对房屋的面积在合同中明确约定“签订商品房买卖合同时以邵阳市房地局预测绘面积为准”，黄永祥已知晓有关事项，京都公司不存在欺诈行为。京都世纪城的规划办理了变更手续，合同约定的面积与办理产权证的面积相当，黄永祥不签订《商品房买卖合同》，已构成违约，且本案的案涉款项已执行完毕，故请求驳回再审申请，维持原审判决。城建公司辩称，城建公司、京都公司系独立法人，黄永祥要求城建公司承担责任没有依据。黄永祥向一审法院起诉请求：1．请求解除黄永祥与京都公司签订的《京都世纪城—订房单》；2．判决京都公司双倍返还黄永祥支付的定金1000000元（500000元×2倍）；3、判决京都公司向黄永祥赔偿因违约导致黄永祥无法购买别墅造成的损失580000元（500000元×2%×58个月）；4．判令京都公司赔偿黄永祥误工费2000元、精神损害抚慰金500元；5．判令城建公司对本案承担连带赔偿责任；6．本案诉讼费由京都公司、城建公司承担。一审法院认定的事实：京都公司与城建公司均系独立法人，财务独立。2011年，京都公司在邵阳市双清区邵阳大道与屏峰路交界处开发、建设京都世纪城住宅小区。2011年4月30日黄永祥出资200000元在京都公司购买了京都世纪城VIP钻石卡一张，作为参与抽签购买京都世纪城别墅的选房资格和优惠凭证。同年12月25日，京都公司经过抽签，确定黄永祥认购的别墅为京都世纪城26栋，并与黄永祥签订了一份《京都世纪城—订房单》，约定别墅面积为359.07平方米，套内单价为7688元/平方米，总房款为2760530元，定金300000元，原VIP卡中的200000元也自动转为购房定金。2011年12月25日，京都公司向黄永祥出具了定金280000元的收款收据。2012年1月12日，京都公司向黄永祥出具了定金220000元的收款收据；京都公司于2011年12月30日时要求黄永祥签订《商品房买卖合同》，但黄永祥拒绝签订。期间，黄永祥发现京都公司更改规划设计图，多次找京都公司协商未果。2013年1月14日，本案诉争别墅取得《商品房预售许可证》。2016年10月31日，黄永祥委托湖南楚信律师事务所邓琼泉律师向京都公司发送律师函，提出解除订房单，后酿成此讼。另查明，2013年12月26日，邵阳市规划局在《邵阳日报》上刊登《邵阳京都伟业房地产公司邵阳京都世纪城修建性详细规划调整方案批前公示》，后对该规划调整方案通过了审批。一审法院认为：本案系定金合同纠纷。黄永祥要求解除与京都公司签订的《京都世纪城—订房单》，京都公司同意解除，故对黄永祥的该项诉讼请求予以支持。各方当事人的争议焦点是：一、京都公司是否应承担双倍返还黄永祥定金的责任；二、京都公司是否应向黄永祥赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金。首先，虽然京都公司在修建诉争别墅时没有完全按照宣传的设计方案进行施工，但京都公司向黄永祥发出的宣传资料明确载明：“本资料仅供参考，一切以政府最终批准文件为准，最终解释权为开发商所有”。且京都公司修建的别墅方案是通过邵阳市规划局审批批准的，在通过审批前，2013年12月26日的《邵阳日报》上对京都公司的规划调研方案进行了公示，公示明确载明：“如利害关系人（小区业主）对该项目的规划调整有异议，请于公示期内向邵阳市规划局书面反应，我局将根据公示情况并综合各方面意见依法依规审批”。但在公示期间，黄永祥对京都公司的规划调整方案并未向邵阳市规划局提出任何书面异议。故京都公司在修建诉争别墅时没有完全按宣传的设计方案施工，不构成违约，不需承担双倍返还定金的责任。由于规划变更导致京都公司修建的诉争别墅已不能达到黄永祥最初购买别墅的目的，导致黄永祥因不能归责于其自身的原因未与京都公司签订商品房买卖合同，亦不构成违约。黄永祥提出解除与京都公司签订的《京都世纪城—订房单》，京都公司对此无异议，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，京都公司应当将黄永祥交纳的500000元定金返还。京都公司在房屋规划变更以后，黄永祥向其提出了异议，京都公司虽然与黄永祥之间有协商，但未将定金返还，而是一直占用该定金，故应向黄永祥支付资金占用利息，即由京都公司按2011年中国人民银行基准贷款利率5年以上6.8%每年的标准支付资金占用费184167元（自2011年12月26日起算至2017年5月25日，顺延照计）。黄永祥要求城建公司承担本案的连带赔偿责任，因城建公司与京都公司均系独立法人，故城建公司不应承担本案的法律责任。其次，由于黄永祥与京都公司均未构成违约，且黄永祥是以合同纠纷起诉，而提出的赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金无相关的合同约定，属于侵权纠纷的审理范围。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”的规定，黄永祥可以向京都公司主张本案合同纠纷的法律责任，但不能同时主张侵权责任。故对黄永祥要求京都公司赔偿损失及误工费、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：（一）解除黄永祥与邵阳京都伟业房地产开发有限公司签订的《京都世纪城—订房单》；（二）邵阳京都伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还黄永祥定金500000元；（三）邵阳京都伟业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付黄永祥资金占用利息184167元（本金500000元，利息按年利率6.8%计算，自2011年12月26日起算至2017年5月25日，顺延照计）；（四）驳回黄永祥的其他诉讼请求。本案受理费19042元，由黄永祥负担11900元，由京都公司负担7142元。黄永祥不服一审判决，上诉请求：撤销邵阳市双清区人民法院2017年5月25日所作的（2016）湘0502民初1023号民事判决，改判支持黄永祥一审时的第一项、第二项、第五项、第六项诉讼请求。京都公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1023号民事判决书第三项诉讼请求，改判京都公司无须向黄永祥支付资金占用利息。二、黄永祥承担本案诉讼费用。本院二审期间查明，根据2010年京都世纪城初始规划图显示，黄永祥向京都公司购买的26栋别墅的面积为224.80平方米，2013年经规划部门重新批准设计的该栋别墅总建筑面积为490.43平方米。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审判决认定的其他事实予以确认。本院二审认为，本案系为购买商品房签订《京都世纪城—订房单》产生的纠纷，属于商品房预约合同纠纷。本案争议焦点为黄永祥与京都公司签订订房单后，京都公司是否存在违约行为，黄永祥是否有权向京都公司主张双倍返还定金。黄永祥主张京都公司违约的行为擅自变更规划设计表现为扩大别墅面积，缩小绿化面积以及缩短别墅之间的公共道路距离。黄永祥与京都公司签订的订房单中主要内容有房屋面积、价款以及定金金额，对绿化面积以及公共道路距离未作约定，现黄永祥主张京都公司缩短了双方约定的面积及距离没有事实依据，不予采信。本案所涉26栋别墅在2010年京都世纪城的初始规划图上显示的面积仅为224.80平方米，而双方于2011年签订订房单时约定的房屋面积为359.07平方米，2013年经规划部门批准京都公司更改设计图，最终26栋的实际建筑面积为490.43平方米，足以证明，双方签订《京都世纪城—订房单》时，京都公司已经对预约的房屋进行了相应的规划变更，可以排除京都公司是在签订订房单后才将预售房屋面积擅自增大，以求实现缩小公共面积，增加销售面积，欺诈预约购房人的可能性。且结合双方约定的“签订商品房买卖合同时以邵阳市房地局预测绘面积为准”条款，可以认定京都公司与黄永祥签订的订房单就购房面积部分不存在欺诈行为。京都公司虽然在建筑过程中有更改规划设计的行为，且被规划部门予以行政处罚，该行为并不影响黄永祥的权益，京都公司被行政处罚的事实不能当然的认定在本案中构成了违约，黄永祥主张京都公司违约并要求双倍返还定金的请求，不予支持。双方对本案的纠纷一直进行协商，现双方一致同意解除订房单，京都公司亦同意向黄永祥退还定金，因京都公司对黄永祥的定金占用，导致了黄永祥资金被占用的利息损失，该利息应当由京都公司在返还定金时一并予以支付，其上诉提出不支付占用资金利息的请求，亦不予支持。综上所述，黄永祥与京都公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费10019元，由黄永祥负担6037元，京都公司负担3982元。再审期间，黄永祥提交《关于转发〈认真开展加快经济发展方式转变构建邵阳和谐建筑发展机制调研活动的通知〉的通知》和京都世纪城2012年的台历，拟证明京都公司就独栋别墅的建筑面积、绿化面积（私家庭院）、庭院环境的宣传具体详实，是订房合同的重要组成部分，对业主做出订购别墅的决定具有主导性作用。京都公司、城建公司质证意见是：对《关于转发〈认真开展加快经济发展方式转变构建邵阳和谐建筑发展机制调研活动的通知〉的通知》的真实性没有异议，对证据来源有异议，同时该文件未做出实际承诺，故对其关联性和证明目的有异议；对京都世纪城2012年的台历的真实性无异议，该台历仅是房屋的简介没有对房屋做出实质性的承诺。本院经审查认为，对《关于转发〈认真开展加快经济发展方式转变构建邵阳和谐建筑发展机制调研活动的通知〉的通知》和京都世纪城2012年的台历的真实性、合法性予以认定，其内容只是对京都世纪城项目的概括性描述，故不能达到黄永祥的证明目的。再审经审理查明的事实与原审认定的事实一致，予以确认。本院再审认为，本案争议焦点是：1．《京都世纪城—订房单》是本约还是预约；2．京都公司是否存在违约行为，是否应当承担双倍返还定金的责任；3．城建公司是否应当承担连带责任。一、关于《京都世纪城—订房单》是预约还是本约的问题。预约系当事人之间约定将来订立一定合同的合同，是以将来当事人之间缔结一定之合同为内容。黄永祥与京都公司签订的《京都世纪城—订房单》第五条第二款约定“认购人签订本订房单后应于售楼处电话或短信通知后七日内至出卖人售楼处签订《商品房买卖合同》……”，该约定表明了双方签订《京都世纪城—订房单》是为了签订《商品房买卖合同》，《京都世纪城—订房单》具有缔结合同的目的，具备预约的实质内容。判断《京都世纪城—订房单》是预约还是本约，需看《京都世纪城—订房单》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即是否具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、公共配套建筑的产权归属等条款。黄永祥与京都公司签订的《京都世纪城—订房单》上虽然约定了姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、单价等，但双方对房款的支付时间、商品房的交付时间及办证时间等诸多直接影响双方权利义务的必要条款未做出明确约定。这些对双方权利和义务产生影响的必要条款需双方在签订《商品房买卖合同》时进行约定，《京都世纪城—订房单》缺少商品房买卖合同必备条款的条件下，其性质为预约。黄永祥提出《京都世纪城—订房单》属本约的理由不成立，本院不予采纳。二、关于京都公司是否存在违约行为，是否应当承担双倍返还定金责任的问题。订立预约合同的目的，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定＂商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。京都公司在《邵阳京都世纪城项目介绍》、台历、宣传单上注明“坐拥240-540平米私家庭院”，“绿地率40%”，“超宽楼栋间距”系京都公司对京都世纪城项目的一种概括性描述，未对案涉房屋及相关设施作出具体明确的说明或者允诺，不能视为要约。故黄永祥主张京都公司更改规划，导致房屋间距减少、房屋面积增加、绿地面积减少，京都公司存在违约行为的理由不成立，本院不予采纳。黄永祥认可2011年12月30日京都公司即打电话通知认购人签订《商品房买卖合同》，黄永祥因规划变更而拒绝签订《商品房买卖合同》，属于因不可归责于当事人双方的事由，导致未能订立商品房买卖合同的情形，原审判决京都公司返还定金并支付其占用资金利息，符合法律规定。黄永祥要求京都公司双倍返还定金，没有事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于城建公司是否应当承担连带责任的问题。城建公司与京都公司彼此系独立法人。城建公司是京都公司的投资人，可对京都公司进行必要的监督，京都公司的对外责任应由京都公司自行承担，城建公司不应对京都公司的对外责任承担连带责任。故黄永祥提出城建公司应与京都公司承担连带责任无事实及法律依据，应不予支持。综上所述，黄永祥的再审请求不能成立；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2017）湘05民终1432号民事判决。本判决为终审判决。（本页无正文）审 判 长  李铁英审 判 员  宁少军审 判 员  何 芳二〇一九年六月四日法官 助理  张红丽代理书记员  唐佳丽附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。……