海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终367号上诉人（原审被告）：冯志英，女，1976年7月15日出生，汉族，住山西省太原市。委托诉讼代理人：梁智，海南卫伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝志国，海南卫伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：北京中铁第一太平物业服务有限公司三亚分公司，住所地海南省三亚市吉阳区迎宾路**金悦府**楼**。负责人：周士杰，该总公司副总经理。委托诉讼代理人：朱建明，该分公司员工。委托诉讼代理人：郑丕珊，该分公司员工。上诉人冯志英因与被上诉人北京中铁第一太平物业服务有限公司三亚分公司（以下简称“中铁物业三亚分公司”）物业服务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初9746号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。冯志英上诉请求：一、依法撤销一审判决，依法改判或者发回重审。二、判令中铁物业三亚分公司承担本案一审、二审的诉讼费、律师费等以及其他由本案产生的一切合理费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，应当依法撤销。1、一审判决对中铁物业三亚分公司在履行物业服务合同中存在违约过错在先的事实没有认定。冯志英与中铁物业三亚分公司之间签订的《前期物业服务合同》约定，房屋共用设备是指物业管理区域内，属于全体业主或单栋物业的业主，使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窖井、化粪池、垃圾通道等设施设备。依据《物业管理条例》第三十六条，物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。冯志英所在单栋物业的排水管道的维护、保养是中铁物业三亚分公司的物业服务范围。由于中铁物业三亚分公司未能尽到妥善维护的职责，致使本应向下排放污水排水管道向上反水致使冯志英的室内房屋被水浸泡。中铁物业三亚分公司未能按照物业服务协议约定的服务质量履行自己的合同义务，中铁物业三亚分公司违约在先。由于中铁物业三亚分公司未能尽到对共用设施设备排水管道的维护义务，导致排水管道从冯志英室内排污口反水，致使冯志英房屋被浸泡遭到损失，中铁物业三亚分公司应当承担赔偿责任。2、中铁物业三亚分公司在履行物业服务时违反法律规定的费用与服务水平相适应的原则。依据《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定。《物业服务收费管理办法》第五条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。第八条规定，物业管理企业应当按照政府价格主管部门的规定实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置，将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等有关情况进行公示。中铁物业三亚分公司在履行物业服务义务的过程中存在话难听、事难办、收费不办事、收费不透明等违约行为，中铁物业三亚分公司的提供的服务水平与其所收取的服务费用明显不相适应。中铁物业三亚分公司作为提供物业服务方应当按照法律规定将服务内容、服务标准以及收费项目、收费标准等情况在物业显著位置向全体业主公示，并在物业服务合同中明确规定。中铁物业三亚分公司在履行合同的过程中提供的服务与收取的费用不相适应，提供质次价高的服务的行为构成合同违约。3、冯志英并不构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。冯志英与中铁物业三亚分公司之间签订的物业服务合同属于双务合同，冯志英支付物业服务费，中铁物业三亚分公司提供物业服务合同，冯志英与中铁物业三亚分公司之间互负合同债务。中铁物业三亚分公司在没有履行物业服务义务或提供的物业服务义务不符合要求，冯志英有权拒绝履行缴纳物业服务费的义务。本案中，中铁物业三亚分公司违反合同约定未尽到对共用设施的维护保障义务，导致本应向下排放污水的共用设施排水管道排水不畅，以至于从冯志英室内排污口向上反水，导致冯志英房屋被浸泡返潮，中铁物业三亚分公司违约合同义务在先。中铁物业三亚分公司在提供的物业服务质量与收取的物业服务费用明显不相适应，提供质次价高物业服务，中铁物业三亚分公司提供的服务与合同约定服务不相符，冯志英有权拒绝履行缴纳物业服务费的义务。冯志英延期缴纳物业费是冯志英行使该拒绝缴纳物业费的权利，冯志英将物业费全部缴纳是冯志英放弃权利，因此并不存在违约行为，一审判决认定冯志英构成违约错误。二、一审判决认定冯志英应当缴纳能源费错误。1、一审判决认定的能源费属于重复收费。依据《物业服务收费管理办法》第十一条实行物业服务费用包干制的，物业服务费用的构成包括物业服务成本、法定税费和物业管理企业的利润。物业服务成本或者物业服务支出构成一般包括以下部分：1、管理服务人员的工资、社会保险和按规定提取的福利费等；2、物业共用部位、共用设施设备的日常运行、维护费用；3、物业管理区域清洁卫生费用；4、物业管理区域绿化养护费用；5、物业管理区域秩序维护费用；6、办公费用；7、物业管理企业固定资产折旧；8、物业共用部位、共用设施设备及公众责任保险费用；9、经业主同意的其它费用。本案中，冯志英与中铁物业三亚分公司之间的物业服务合同约定，物业服务费采用包干方式。而法律规定采用包干制收取物业服务费用的，能源费包含在物业服务费之内。物业共用部位、共用设施设备的日常运行、物业管理区域绿化养护费用、办公费用等产生的能源费包含在物业服务费内，一审判决认定冯志英缴纳能源费属于重复收费，应当依法驳回。2、一审判决认定冯志英缴纳能源费缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。中铁物业三亚分公司在一审中提出能源费的诉讼请求，中铁物业三亚分公司就应当向法院提交证据证明收取能源费的证据证明该能源费收取的合法性、合理性。本案中，中铁物业三亚分公司在一审中并未向人民法院提交任何证据证明其诉讼请求。中铁物业三亚分公司既未提交任何国家主管行政机关允许收取能源费的政府文件，也没有提交该能源费属于法律规定包含物业费之外的费用，以及能源使用总量、能源单价、合计能源费总价，以及以什么样的标准在全体业主中进行分摊和每个业主应当分摊多少能源费。综上所述，一审判决认定事实错误，侵犯了冯志英的合法权益。为此，特提起上诉，望二审法院能够支持冯志英的请求，维护司法公正。中铁物业三亚分公司辩称，违约金是根据双方签订协议来收取的，所有的表都有公示过，读数也公示过，冯志英应当支付违约金、能源费及诉讼费。中铁物业三亚分公司向一审法院起诉请求：1、判令冯志英向中铁物业三亚分公司支付拖欠物业费19899.56元，能源费719.52元，逾期支付物业费的违约金（违约金以19899.56元按每日千分之三计算至2018年9月30日）；2.本案诉讼费用由冯志英承担。一审法院认定事实：冯志英购买了中铁子悦薹住宅小区金悦府1-1-6A号房屋，房屋面积为159.49㎡。中铁物业三亚分公司、冯志英双方于2013年8月24日签订《中铁子悦薹前期物业服务协议》，约定中铁物业三亚分公司物业共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安全防范、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理；并已经冯志英与开发商签订的《前期物业服务合同》的规定，向冯志英收取物业管理费用；向冯志英提供房屋自用部位、自用设施、设备维修养护等有偿服务；房屋共用部位是指物业管理区域内属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的门厅、楼梯间、水泵间、电表间、电话分线间、电梯机房、走廊通道、传达室、内天井、房屋承重结构、室外墙面、屋面、架空层等部位；共用设施设备是指物业管理区域内，属全体业主或单幢物业的业主、使用人共同使用的供水箱、水泵、排水管道、窖井、化粪池、垃圾通道、垃圾箱（房）、电视天线、电梯、照明灯具、建筑智能系统、避雷装置、消防器具、防盗门、邮政信箱、娱乐设施等设施设备；冯志英交费时间：从购房合同约定的交付之日起计算，按年度预交，业主或物业使用人应在上次物业服务费期满前五日内交纳下一年度物业服务费。首次物业服务费应自购房合同约定的交付之日起全额交付；收费标准为住宅（高层）3.1元/㎡/月；冯志英违反协议，不按照约定交纳物业管理服务费的，中铁物业三亚分公司可以按照合同约定收取违约金或滞纳金，有权要求冯志英按每逾期一日加收应缴额的千分之三支付滞纳金。合同签订后，冯志英交纳了2013年8月24日至2015年7月23日的物业费。2018年11月3日，冯志英向中铁物业三亚分公司支付了2015年8月24日至2018年12月31日的物业费，共计19899.56元。另查，冯志英房屋每年物业费为5931.6元。一审法院认为，中铁物业三亚分公司与冯志英双方于2013年8月24日签订《中铁子悦薹前期物业服务协议》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，该合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，中铁物业三亚分公司已经履行了物业服务，冯志英未按合同约定向中铁物业三亚分公司支付物业费，构成违约，应当承担相应的违约责任。在中铁物业三亚分公司向一审法院提起诉讼后，冯志英于2018年11月3日向中铁物业三亚分公司交纳19899.56元物业费，中铁物业三亚分公司在庭审中撤回对冯志英主张物业费的诉讼请求，予以认可。冯志英延迟交纳物业费的违约行为，给中铁物业三亚分公司造成了损失，中铁物业三亚分公司诉求冯志英按照合同约定的每日千分之三向其支付违约金为20161.5元。因该违约金的主张过高，予以调整，调整标准按年利率24%计算违约金至2018年9月30日，故违约金为：2015年8月24日至2016年8月23日年度的违约金为4413.11元，2016年8月24日至2017年8月23日年度的违约金为2989.53元；2017年8月24日至2018年8月23日年度的违约金为1565.94元，2018年8月24日至2018年12月31日的违约金为50.51元，以上共计9019.09元。根据《海南经济特区物业管理条例》第三十九条第六款“物业管理区域共用部位和共用设施设备使用的水、电费等，由业主根据实际消费分摊。具体办法由省价格行政主管部门会同省住房和城乡建设行政主管部门制定。”以及海南省物价局、海南省住房和城乡建设厅颁发的《海南省物业管理区域共用水电费分摊办法》的规定，对中铁物业三亚分公司诉求冯志英支付其入住期间小区的能源费（即小区共用区域的水电分摊费），予以支持。按照涉案小区年度能源费的计算，冯志英2015年8月至2017年12月31日应当承担的能源费1221.48元，中铁物业三亚分公司诉求冯志英支付能源费719.52元，系其对自己权利的处分，予以支持。综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：冯志英于判决生效之日起十日内向北京中铁第一太平物业服务有限公司三亚分公司支付能源费719.52元及违约金9019.09元。一审案件受理费423元（中铁物业三亚分公司已预缴），由冯志英负担。本案二审期间，冯志英向本院提交以下证据：1.三亚市吉阳区发改委物价局工作人员到小区座谈的照片，拟证明物价局明确答复应当退还多收的水电费和物业费。2.三亚市住房和城乡建设局撤销《关于物业管理区域共用水电分摊问题的复函》（三亚住建[2017]342号）文件的函，拟证明中铁物业三亚分公司收取能源费用没有合法依据。中铁物业三亚分公司质证意见为：对证据一不予认可；证据二是中铁物业三亚分公司给住建局发函，要求住建局予以答复，且物业管理条例第39条对能源费用有规定。本院对以上证据认定如下：证据1只有照片场景，不能反映会议内容，不足以证明与本案的关联性，不予采信；证据2具备证据的合法性、关联性、客观性，可作为本案定案根据。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、冯志英是否应当支付能源费；二、本案物业公司是否存在违约以及违约金如何处理。关于争议焦点一，2011年海南省人大常委会颁布的《海南经济特区物业管理条例》第三十九条第六款规定：“物业管理区域共用部位和共用设施设备使用的水、电费用等，由业主根据实际消费分摊。具体办法由省价格行政主管部门会同省住房和城乡建设行政主管部门制定。”2014年海南省物价局、海南省住房和城乡建设厅印发《海南省物业管理区域共用水电费分摊办法》，对物业相关共用水、电费规定按实际发生额由业主、使用人分摊，并就如何分摊进行了规定。因此，中铁物业三亚分公司收取共用部位和共用设施设备使用的水电费具有行政法规的依据。冯志英主张在双方签订的《前期物业服务协议》约定由物业公司对物业共用部位、共用设施进行维护管理。现物业公司再收取共用绿化、设施设备等共用部分的公摊费，属于重复收费。经查，双方签订的《前期物业服务协议》约定，由物业公司对物业共用部位、共用设施设备、绿化、环境卫生、安全防范、交通等项目进行维护、修缮、服务与管理。聘请专业公司对管理区域内的绿化设施进行修剪、浇灌、施肥、除虫等绿化养护。物业公司具有对绿化进行修缮管理、共用部位维修的职责，但其有管理职责不能推定出对共用水、电费也由物业公司自行承担，管理职责与费用承担不能等同。共用部位产生的用水电费，根据上述物业管理条例和共用水电费分摊办法的规定，应由业主分摊。物业公司也向一审法院提交了公摊产生的水电费明细，故一审判决冯志英支付能源费719.2元并无不当，应予维持。关于争议焦点二，经查，冯志英房屋大面积进水的原因是开发商建设施工时泥沙碎石将阳台的下水管道堵塞，阳台的雨水无法排除，倒灌回室内所致。下水管管道堵塞是建设方的原因，与物业公司无关。冯志英本人不常在三亚居住，涉案房屋是否阳台堵塞难以排水，物业公司也无法得知。冯志英以物业公司未维护好下水管道为由拒不交纳物业费没有事实和法律根据，应当承担逾期交纳物业费的违约责任。冯志英因下水管道堵塞造成的房屋损失，可与建设方协商，另行解决。《前期物业服务协议》第六条第四款约定，乙方违反协议，不按照约定缴纳物业管理服务费的，甲方可以依照合同约定收取违约金或滞纳金，有权要求乙方按每逾期一日加收应缴额的千分之三支付滞纳金。物业服务业不是金融行业，一审法院调整为按年利率24%计算仍然过高，违约金应当结合当事人的实际损失，行业盈利水平，平衡各方利益来综合考虑，按日万分之五的标准计算逾期交费违约金较为合理。双方约定物业费按年预交，业主或物业使用人应在上次物业服务费期满前交纳下一年度物业服务费。冯志英每年应交物业费为5931.6元，冯志英自2015年8月24日开始拖欠物业费。中铁物业三亚分公司一审庭审中确认违约金计算至2018年9月30日。故2015年8月24日至2016年8月23日交费年度物业费的违约金从2015年8月24日开始计算至2018年9月30日，共计1133天，违约金为5931.6元×0.0005×1133天=3360.25元；2016年8月24日至2017年8月23日交费年度物业费的违约金从2016年8月24日计算至2018年9月30日，共计767天，违约金为5931.6元×0.0005×767=2274.77元；2017年8月24日至2018年8月23日交费年度物业费的违约金从2017年8月24日计算至2018年9月30日，共计402天，违约金为5931.6元×0.0005×402=1192.25元；2018年8月24日至2019年8月23日交费年度物业费的违约金从2018年8月24日计算至2018年9月30日，共计37天，违约金为5931.6元×0.0005×37天=109.73元。以上冯志英应支付给中铁物业三亚分公司的违约金合计为6935元。综上，一审认定事实清楚，但适用法律处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款规定，判决如下：变更三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初9746号民事判决为:冯志英于本判决生效之日起十日内向北京中铁第一太平物业服务有限公司三亚分公司支付能源费719.52元及违约金6935元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费423元（中铁物业三亚分公司已预交），由中铁物业三亚分公司负担77元，冯志英负担346元；二审案件受理费423元，由中铁物业三亚分公司负担91元，冯志英负担332元。本判决为终审判决。审 判 长 范启鹏审 判 员 李桂祥审 判 员 李 宁 二〇一九年六月十三日法官助理 沈子佳书 记 员 罗少卿附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。