四川省天全县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1825民初545号 原告：天全县诚康商贸有限责任公司。住所地：天全县城厢镇建设路****。 法定代表人：高志林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人(特别授权)：罗祥芝，男，汉族，生于1963年6月17日，住四川省天全县。系原告公司员工。 委托诉讼代理人(特别授权)：袁福强，四川同兴律师事务所律师。 被告：四川华远建设工程有限公司。。住所地：成都市金牛区茶店子西街********** 法定代表人：张绍云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人(特别授权)：吴奇伟，男，汉族，生于1963年9月24日，住成都市高新区。系该公司员工。 委托诉讼代理人(特别授权)：刘再美，四川蜀缘律师事务所律师。 被告：祝启洪，男，汉族，生于1973年4月10日，住四川省蓬安县。 原告天全县诚康商贸有限责任公司与被告四川华远建设工程有限公司(以下简称“华远公司”)、被告祝启洪买卖合同纠纷一案，本院于2018年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月13日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人罗祥芝、袁福强及被告华远公司委托诉讼代理人刘再美到庭参加诉讼，被告祝启洪因下落不明，经本院公告送达开庭传票及相关诉讼法律文书，公告期满仍未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。 原告诉称，被告华远公司承建了甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程。因修路需要水泥，该公司于2016年7与原告签订了《水泥购销合同》，约定由原告向该公司提供水泥。该公司委派被告祝启洪作为项目负责人，负责组织现场施工、购买材料、水泥、组织工人等。后经结算，原告共向被告华远公司供应水泥货款共计81万元，被告华远公司仅支付了10万元后，余款71万元至今未再支付。原告多次催收无果。根据双方《结算确认协议书》第四条约定“产生争议的任何一方可向天全县诚康商贸有限责任公司所在地人民法院提出诉讼”和《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，请求法院依法判令二被告连带向原告支付水泥货款71万元，以及从2017年6月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算的违约金(其中计算至2018年3月30日为14.2万元)，并承担本案受理费。 其提供的证据为：1、《合同协议书》复印件；2、《水泥购销合同》；3、甘孜县公路段《情况说明》；4、《承诺说明》；5、2016年11月2日《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》、2016年12月8日《结算协议》、华远公司《情况说明》、《委托承诺书》、《结算确认协议书》、《承诺并协议》；6、《客户收付款入账通知》、《银行流水记录》；7、《说明》、《发货单》、《收条》；8、四川求实司法鉴定所川求实鉴(2019)文鉴1303号《司法鉴定意见书》；9、祝启洪2017年3月16日签注“本委托作废，原件已无效”的《委托书》复印件。申请本院在甘孜县公路段调取被告华远公司与该公路段签订的《甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程建设工程施工合同》及被告华远公司对被告祝启洪的《授权委托书》。 被告华远公司辩称，一、祝启洪向其公司出具《委托书》，罗祥芝向其公司出具的《承诺书》，其公司依据以上《委托书》及《承诺书》付款的行为合法有效，其效力及于原告和其公司及罗祥芝、祝启洪，即便是原告与其公司之间存在债权债务关系，原告也放弃了向其公司主张债权的权利，故原告无权起诉其公司；二、原告与其公司之间不存在买卖合同关系，原告提交的证明双方之间买卖合同关系成立的证据系伪造：1、西南政法大学司法鉴定中心及求实司法鉴定所鉴定意见书有明确说明。其公司实际使用的印章印模与公安机关备案的印模不一致的原因己有第三方四川蜀安印章有限公司予以证明，且其公司已经申请补充鉴定；2、《水泥购销合同》记载内容与客观事实不符：《水泥购销合同》的工程名称是章达村、俄威村、彭达村三个项目及三个项目对应的水泥数量为1000吨，其公司实际中标的只是其中的一个项目，其余项目的中标人不是其公司；3、原告提交的《水泥购销合同》及《结算协议》等配套文件与祝启洪向其公司出具的《委托书》及罗祥芝向其公司出具的《承诺书》相互矛盾。依据原告提交的《水泥购销合同》及《结算协议》等配套文件，本案所涉债务是原告与其公司之间的债务关系，依据祝启洪向其公司出具的《委托书》及罗祥芝向其公司出具的《承诺书》，本案所涉债务是祝启洪与罗祥芝之间的个人债务，与原告和其公司均无关；4、原告的行为违背日常生活法则：《水泥购销合同》、《结算协议》《情况说明》标注的形成时间早于《委托书》及《承诺书》，《结算确认协议书》及《承诺并协议》标注的形成时间晚于《委托书》及《承诺书》，如果原告持有的《水泥购销合同》、《结算协议》、《情况说明》是真实的，原告向其公司出具《承诺书》放弃主张债权违背常理。反之，原告向其公司出具《承诺书》放弃主张债权后被告还向原告出具《结算确认协议书》及《承诺并协议》同样违背常理；三、原告提交的送货单、运费结算单、收货单等证据无法证明原告向其公司履行《水泥购销合同》的事实，证明不了与本案原告及其公司的关联性，而且发货联、收货联、运费联、装车联、结算联均由原告持有本身就违背常理；四、原告称祝启洪借用其公司资质施工的说法无任何事实依据及法律依据；五、原告请求其公司与祝启洪承担连带责任无任何法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 其提供的证据为：1、祝启洪出具的《委托书》、罗祥芝出具的《承诺书》；2、西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》和四川求实司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》；3、成都蜀安印章有限公司出具的《证明》、《情况说明》；4、法院向甘孜县公路段调取的两份《情况说明》；2016年8月19日《项目经理授权委托书》复印件；5、《甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程建设工程施工合同》。 被告祝启洪未提出答辩及提供证据。 本院经审理认定事实如下：2016年，祝启洪挂靠(借用)四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工(集团)有限公司、被告华远公司的资质承包修建甘孜县公路段发包的甘孜县泥柯乡章达村、彭达村、俄威村通村公路通畅工程。在工程施工过程中，被告祝启洪作为该三公司在上述项目工程的负责人，全权负责组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等。因工程施工需要，其从2016年7月至10月共向原告购买水泥2854.5吨，用于该三个工程。2016年11月2日，原告方经办人罗祥芝与被告祝启洪结算后确认，截止2016年10月，甲方罗祥芝向乙方祝启洪供应水泥共计2854.5吨，合计金额2087950元，其中：被告华远公司承建的俄威村公路通畅工程81万元；四川顺程建工(集团)有限公司承建的彭达村公路通畅工程677950元；四川渝大建筑工程有限公司承建的章达村公路通畅工程60万元。罗祥芝和祝启洪分别在《结算协议》、《水泥供应总结算》、《协议书》上签名确认。2017年3月22日、23日，被告华远公司通过银行转账向原告支付水泥款各5万元，共计人民币10万元。后二被告一直未支付原告剩余水泥款71万元，且被告祝启洪下落不明，原告催收未果遂起诉来院，提出上述诉讼请求。 另查明：1、原告提供的《水泥购销合同》载明：甲方华远公司向乙方(原告)购买42.5袋装水泥1000吨，每吨为800元(本合同为可调价合同方式，出厂价和运费变动时，本合同价格作同步调整)，用于甘孜县泥柯乡(章达村、俄威村、彭达村)公路通畅工程；交(提)货月度计划单：根据甲方使用情况由乙方自行安排计划，乙方保障甲方使用进度要求；验收标准和方法：1、袋装数量以收货人验收数量为准。……(略)；付款方式和支付相关：1、双方同意每月25日双方对账，次月5日前支付上月水泥款，工程停用水泥10日内支付完成。2、乙方货款指定账号：……(略)。3、甲方提货完毕，双方根据有效票据办理结算。4、本合同为保障乙方权益，具备排他性，乙方为甲方唯一供应商，甲方不得以任何理由安排另外的供应商供应本合同商品，对此甲方按本合同相关条款承担违约责任；违约责任：甲方无正当理由安排他人提供本合同同样商品的，甲方赔偿乙方10万元违约金，未按合同相关条款进行支付的，按逾期每吨每天2元由乙方收取甲方资金占有费。乙方无正当理由不为甲方提供货物或无法保证甲方使用的，乙方赔偿甲方10万元违约金。合同签订时间为2016年7月19日。合同上盖有原告公司的合同专用章及被告华远公司的印章(合同其他内容详见在卷该合同)。 2、被告华远公司与甘孜县公路段的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程《建设工程施工合同》于2016年8月23日签订，工程内容为长4.135公里、宽3.5米水泥砼路面，计划开工日期为2016年8月25日，计划竣工日期为2016年12月31日，签约合同价为2945145元。原告提供的该合同复印件及被告华远公司提供的该合同原件在“承包人项目经理栏”为空白，但被告华远公司提供的该合同原件里面附有《项目经理授权委托书》，授权毛翀为该工程项目经理。本院经原告申请，在甘孜县公路段调取的该合同上“承包人项目经理栏”载明的承包人项目经理为“刘玉梅”。 3、原告提供的2016年12月8日《结算协议》载明：甲方(需方)为华远公司和祝启洪，乙方(供方)为原告和罗祥芝。一、甲、乙双方委派负责人于2016年7月19日签订水泥购销合同，由乙方供应甲方承建的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程水泥，甲方项目负责人祝启洪与乙方供货责任人罗祥芝于2016年11月2日结算，甲方欠乙方水泥款81万元，双方约定于2016年11月15日前一次性付清水泥款，逾期按每吨每天支付违约金2元；二，由于甲方资金困难，无法付乙方水泥款，甲方承诺2017年业主划拨到甲方公司的工程款，优先支付乙方水泥款，在未付清水泥款项之前，不得向任何单位和个人支付款项，如违背承诺甲方赔偿乙方30万元失信违约金。尾部甲方处盖有华远公司印章和项目负责人祝启洪签名，乙方处盖有原告公司印章和责任人罗祥芝签名。 4、原告提供的2017年1月5日华远公司《情况说明》载明：2016年我公司承建的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程，欠罗祥芝供水泥款81万元，由祝启洪和我公司负责清偿。特此说明。四川华远建设工程有限公司(加盖该公司印章)。 5、被告华远公司提供的《委托书》载明“本人祝启洪现委托四川华远建设工程有限公司将本人与公司结算完毕后所剩余工程款(注：自己应得部分)直接支付给本人债权人罗祥芝，本人予认可。开户行：四川省天全县农村信用合作社开户名：罗祥芝账号：62×××18委托人：祝启洪2017年2月28日”。该《委托书》系打印件，祝启洪在委托人栏签名并按手印，罗祥芝在账号下面签注“账号无误罗祥芝2017.2.27”，并在开户名罗祥芝处按手印。被告华远公司提供的《承诺书》载明“承诺书本人罗祥芝同意祝启洪委托书的所有内容，如祝启洪所得部分不足以支付本人欠款，本人只能向祝启洪主张权利，与四川华远建设工程有限公司无关。特此承诺。承诺人：罗祥芝2017年2月27日”。该《承诺书》为打印件，罗祥芝在承诺人处签注“同意委托。罗祥芝2017.2.27”并按手印。原告提供的上述《委托书》复印件内容与华远公司提供的相同，但祝启洪在该复印件上签注了“本委托作废，原件已无效。祝启洪2017.3.16”，并按手印。该签注字迹凭肉眼观察与《委托书》原件上祝启洪签名字迹一致。该复印件还签注了“原件在公司处吴奇伟186826937892017.3.16”的内容。原告方解释作废的原因是应华远公司的要求签注的，因为华远公司称款不能转给罗祥芝个人，只能转给原告公司，所以才作废的。被告华远公司对该签注真实性有异议，于2019年5月15日向本院提出鉴定申请，要求对上述《委托书》上祝启洪签名字迹手印与复印件上祝启洪签注字迹手印进行司法鉴定，本院经审查认为华远公司该鉴定申请事项对证明待证事实无意义，本院不予准许(另见《不予准许鉴定申请通知书》)。 6、原告提供的2017年3月20日《结算确认协议书》载明：甲方原告和罗祥芝与乙方华远公司和祝启洪，对甲方向乙方承包的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程供应的水泥款项作对账确认，确认2016年6月至12月，总供应水泥款项共计81万元，在2017年5月30日前由乙方一次性向甲方支付完毕。同时约定乙方在发包人处的工程尾款及质保金优先支付甲方水泥款，在清偿完毕甲方全部款项之前，乙方不得向任何人支付款项，否则应向甲方承担违约金30万元；产生争议协商解决，协商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼。尾部甲方盖章签字处加盖原告公司印章，乙方盖章签字处加盖被告华远公司印章以及被告祝启洪签名并签注其身份证号码和手机号码。 7、原告提供的2017年3月20日《承诺并协议》载明：甲方华远公司和祝启洪，乙方原告和罗祥芝。经甲、乙双方协商，2016年11月2日止，乙方向甲方中标施工的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路工程项目供应水泥，共计81万元，双方予确认。此款在2017年5月30日前由甲方华远公司和祝启洪承担连带责任，向乙方原告和罗祥芝全额付清款项，并承担合同约定的违约金。尾部甲方处加盖被告华远公司印章，乙方处加盖原告公司印章。 8、原告提供的祝启洪出具的《委托承诺书》载明“四川华远建设工程有限公司：贵公司中标的甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程项目本人是项目的实际负责人，2016年业主实际拨付给公司的款项中已不差任何民工工资，已全部付清。从今日起剩余尾款及业主划拨到公司款项，首先直接全额拨付给天全县诚康商贸有限责任公司，本人承诺如业主划拨工程款不足付清欠该公司水泥款项，由我从其他方面找款项交公司负责不足部份，如有新的民工工资支付，须经罗祥芝本人同意才能支付，本人的承诺保证真实，如有虚假，愿承担法律责任。注（欠天全县诚康商贸有限责任公司款项见双方结算单）。……承诺人：祝启洪……”。 9、2017年3月4日，祝启洪出具书面说明，载明“罗祥芝派车送往我工地的水泥，我指派刘强、扎西等人在收货单上签字，都签有我本人的名字并且在我处有存根联，本人也予以承认其代表我收货”。 10、原告提供的甘孜州公路段2017年12月4日出具的《情况说明》载明：“我单位（甘孜县公路段）于2016年与四川华远建设工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’发包给四川华远建设工程有限公司承建。同年，我单位与四川渝大建筑工程有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’发包给四川渝大建筑工程有限公司承建。同年，我单位与四川顺程建工（集团）有限公司签订了协议书将‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’发包给四川顺程建工（集团）有限公司承建。在签订协议后，上述三公司均委派祝启洪代表三个公司(男，公民身份号码5129261973××××××××)组织现场施工、工程验收签字、购买材料、购买水泥、组织工人等。在工程施工期间，罗祥芝（男，公民身份号码5131261963××××××××)代表天全县诚康商贸有限责任公司曾向上述三个工地供应水泥达2800多吨，均用于了通村公路通畅工程。之后，祝启洪和罗祥芝均代表各自的公司进行了结算”。本院审理中委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调查核实该《情况说明》，甘孜县公路段于2018年12月27日出具《关于四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建甘孜县通村公路通畅工程的情况说明》载明“甘孜县人民法院：贵院关于《四川省天全县人民法院委托调查函》今收悉，经我局主要负责人签发，并经项目负责人调查核实，贵院《委托调查函》附件《情况说明》所述内容不完全属实，2016年我段确与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司签订《施工合同》，将‘甘孜县泥柯乡俄威村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡章达村通村公路通畅工程’、‘甘孜县泥柯乡彭达村通村公路通畅工程’分别发包与四川华远建设工程有限公司、四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司承建，《情况说明》所述当中，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥2800吨之事，我段曾向各施工驻地班组及工人实地调查了解，罗祥芝代表天全县诚康商贸有限公司向以上三公司供应水泥属实，2017年12月情况说明由我段出具并加盖了公章，但水泥实际供应量我段无法查证”。 11、本院根据原告申请委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取被告华远公司对被告祝启洪的《授权委托书》，该公路段于2018年12月28日出具《情况说明》，载明“甘孜县人民法院：2016年年初我单位（甘孜县公路段）在收取到四川渝大建筑工程有限公司、四川顺程建工（集团）有限公司、四川华远建设工程有限公司（以下简称三家公司）提交的合同资料时发现该资料有需要完善的地方，故让三家公司重新完善并提交，后我单位多次催其提交合同资料均以各种理由推脱，在工程基本完工后因祝启洪债务问题已无法和他联系，至今未收到三家公司的合同资料及合同资料中包括的三家公司给祝启洪出具的授权委托书”。 12、本案审理中，被告华远公司对原告提交的《水泥购销合同》、《结算协议》、《结算确认协议书》、《承诺并协议》签字笔迹的形成时间以及与其提交的《委托书》、《承诺书》签字笔迹的形成时间有异议，申请进行司法鉴定。经本院委托西南政法大学司法鉴定中心进行司法鉴定，结论为上述证据材料签字笔迹的形成时间是否相同及先后顺序均不能确定。被告华远公司因该鉴定交纳鉴定费6600元。 13、本案审理中，被告华远公司还对原告提交的2016年7月19日《水泥购销合同》、2016年12月8日《结算协议》、2017年3月20日《承诺并协议》上加盖的“四川华远建设工程有限公司”印章真实性有异议，申请对上述印章印文以及GF-2013-0201号《建设工程施工合同》(华远公司提供的与甘孜县公路段的施工合同原件)上加盖的“四川华远建设工程有限公司”印章印文与其公司在公安机关备案的印章印文的同一性进行司法鉴定。原告申请对被告华远公司2018年10月31日提交的鉴定申请书上加盖的“四川华远建设工程有限公司”印章印文与华远公司在公安机关备案的印章印文的同一性，以及与2016年7月19日《水泥购销合同》上盖有的“四川华远建设工程有限公司”印章印文的同一性进行司法鉴定。经本院委托四川求实司法鉴定所进行司法鉴定，结论为：(1)2016年7月19日《水泥购销合同》、2016年12月8日《结算协议》、2017年3月20日《承诺并协议》、GF-2013-0201号《建设工程施工合同》、2018年10月31日《申请》5份检材上加盖的“四川华远建设工程有限公司5101060032910”印章印文与公安机关备案的“四川华远建设工程有限公司5101060032910”印鉴式样印文，不是同一枚印章盖印；(2)2016年7月19日《水泥购销合同》上加盖的“四川华远建设工程有限公司5101060032910”印章印文与2018年10月31日《申请》书上加盖的“四川华远建设工程有限公司5101060032910”印章印文，不是同一枚印章盖印。原告因该鉴定交纳鉴定费6000元，被告华远公司因该鉴定交纳鉴定费8500元。 被告华远公司对该鉴定结论有异议，以成都蜀安印章有限公司上传至公安机关的印章信息系统是其公司的初始印模而不是其公司实际使用的印章印模，导致此次鉴定结论错误为由，申请对2016年7月19日《水泥购销合同》、2016年12月8日《结算协议》、2017年3月20日《结算确认协议书》、2017年3月20日《承诺并协议》、2017年1月5日《情况说明》、华远公司2018年10月31日提交的鉴定《申请书》、华远公司向刘再美律师出具的《授权委托书》上的华远公司的印章印文与公安机关印章信息系统中备案的华远公司印模的同一性进行司法鉴定。其提供了成都蜀安印章有限公司的《证明》和《情况说明》。经审查，其鉴定申请的事项对证明待证事实无意义，本院不予准许(另见《不予准许鉴定申请通知书》)。 以上事实，有双方当事人陈述及所提供的证据、《司法鉴定意见书》、本院委托甘孜县人民法院向甘孜县公路段调取的《建设工程施工合同》、《情况说明》等证据证明，经庭审质证，合议庭评议认定，本院予以确认。 本院认为，国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。本案中，被告华远公司将建筑施工资质挂靠(借用)给被告祝启洪承包修建工程，违反上述行政法规的规定，依法应承担相应的法律责任。被告祝启洪承建工程后，以被告华远公司的名义向原告购买水泥，进行结算，依法构成表见代理。该代理行为有效，其行为后果依法应由被代理人被告华远公司承担。原告要求被告华远公司支付所欠水泥款71万元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告要求支付违约金，符合法律规定和合同约定，但其要求从2017年6月1日起至实际支付之日止每月按欠付金额2%计算支付违约金(其中计算至2018年3月30日为14.2万元)，请求金额过高，本院根据本案实情酌情予以支持。被告祝启洪因在《结算确认协议书》中确认的欠款人(即债务人)为华远公司和其本人，且出具的《委托承诺书》中称其为案涉工程的实际负责人，承诺如业主划拨工程款不足付清欠原告水泥款项，由其从其他方面找款项交公司负责不足部份，故原告要求其承担该欠款支付责任，符合法律规定和双方约定，本院予以支持。 关于被告华远公司提出的基于祝启洪向其公司出具的《委托书》、罗祥芝向其公司的出具的《承诺书》，原告也放弃了向其公司主张债权的权利，故原告无权起诉其公司；原告与其公司之间不存在买卖合同关系，原告提交的证明双方之间买卖合同关系成立的证据系伪造；原告提交的送货单、运费结算单、收货单不能证明与其公司存在关联性，且发货联、收货联、运费联、装车联、结算联均由原告持有违背常理；原告称祝启洪借用其公司资质施工无事实法律依据等问题。本院认为，一、被告华远公司将自己的施工资质违法挂靠(借用)给被告祝启洪承包工程，就应当知道里面潜在风险隐患。根据双方当事人陈述及原告提供的一系列证据，足以形成证据锁链证明原告与华远公司实际存在买卖水泥合同法律关系的事实，故原告提供的《水泥购销合同》、《情况说明》《结算协议》、《结算确认协议书》、《承诺并协议》上盖有的“四川华远建设工程有限公司”印章印文是否与华远公司在公安机关备案的印章印文一致，并不影响该事实的认定。因原告陈述该印章是华远公司的工作人员吴奇伟所盖，但华远公司予以否认，而华远公司主张系原告伪造加盖，原告也予以否认，加之被告祝启洪又下落不明，本案民事审判中无法查明上述印章是何人加盖。该印章有可能是原告方伪造加盖，也可能是被告祝启洪伪造加盖，也不排除被告华远公司使用多枚印章的可能。故本案即使经过补充鉴定，结论为上述印章印文与华远公司在公安机关的真实备案印章印文不一致，也不能证明原告私刻加盖其公司印章，伪造证据。因此，本院对被告华远公司的补充鉴定申请不予准许。如果华远公司认为原告方、或祝启洪、或他人伪造其公司印章，可向公安机关报案，由公安机关立案查处。而正因为华远公司违法将施工资质挂靠(借用)给祝启洪承包工程，由其全权负责组织现场施工、工程验收签字、购买材料(含水泥)、组织工人、进行结算等，才有可能出现华远公司答辩中提出的貌似不合常理，实际上又符合常理的情况。二、根据祝启洪2017年2月28日《委托书》和罗祥芝2017年2月7日《承诺书》可知：祝启洪委托华远公司将其与公司结算完毕后剩余工程款(自己应得部分)直接支付给罗祥芝，罗祥芝承诺同意该《委托书》上所有内容，如祝启洪所得部分不足以支付其欠款，其只能向祝启洪主张权利，与华远公司无关。而本案华远公司并未提供证据证明祝启洪与其公司已经结算完毕，祝启洪应得的部分剩余多少工程款，且罗祥芝是否具有代表原告公司作出放弃向华远公司主张水泥欠款的处分权还有待确认，故原告向华远公司主张水泥欠款并不违反法律规定和上述约定。因此，即使祝启洪2017年3月16日未在《委托书》复印件上签注“本委托作废，原件已无效”，也不影响原告向华远公司主张水泥欠款。何况华远公司后来实际并没有转款给罗向芝，而是分两次向原告公司账户转款共计10万元。故华远公司申请对该《委托书》及复印件上的祝启洪签名及手印进行司法鉴定，对证明待证事实无意义，且并不影响该案的处理结果，本院不予准许。三、本案案涉工程发包方甘孜县公路段的《情况说明》、祝启洪《承诺说明》、《委托书》、《委托承诺书》等证据足以证明祝启洪是案涉工程的项目实际负责人，被告华远公司提交的该工程《建设工程施工合同》原件中虽附有华远公司对毛翀的《项目经理授权委托书》，以及本院在甘孜县公路段调取的《建设工程施工合同》上载明项目经理为“刘玉梅”，但并无其他证据证明该二人在该项目工程中实际在履行项目经理职责，以及证明其公司与祝启洪存在何种法律关系。而综合本案祝启洪与华远公司在案涉工程的各种表现形式，符合建筑领域中普遍存在的挂靠借用资质的表现特征，故本院予以认定。综上，被告华远公司明知将施工资质违法挂靠(借用)给祝启洪承包工程，由祝启洪全权负责该工程所有事宜违反法律规定且存在巨大风险而不顾，存在过错，依法应对祝启洪在工程施工中实施的购买水泥材料及进行价款结算行为承担责任。而其并无充分证据证明原告与祝启洪在该水泥买卖交易、结算过程中存在恶意串通、虚假不真实的情形，也无证据证明其公司在案涉工程施工过程中不是向原告购买水泥，而是向他人购买水泥，故其公司不承担本案水泥欠款及违约金支付责任的辩解意见，证据不足，理由不成立，不符合法律规定，本院不予采纳。 被告祝启洪因下落不明，经本院公告查找，公告期满仍未到庭参加诉讼，依法应承担相应不利的法律后果。 审理中，因双方各持己见，致本案调解无效。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条的规定，判决如下： 由被告四川华远建设工程有限公司、祝启洪于本判决生效后十日内支付原告天全县诚康商贸有限责任公司水泥欠款71万元、违约金8.5万元，合计人民币79.5万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12320元，由原告承担1000元，被告华远公司、祝启洪承担11320元。原告和被告华远公司各自交纳的鉴定费由各自承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审 判 长  王 军 审 判 员  牛燕军 人民陪审员  高庆云 二〇一九年六月二十日 书 记 员  杨妤婕 附适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 第一百零九条当事人一方未履行价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。