广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂07民终73号 上诉人（一审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地钦州市钦州湾大道**阳光丽城****。 法定代表人：陈汉夫，公司董事长。 委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：钦州市钦南区海特水泥制品厂，，住所地：钦州市钦**沙埠镇桥坪村委会 法定代表人：韦昱羽，厂长。 委托诉讼代理人：黄济钦，广西桂信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方军，广西桂信律师事务所实习律师。 一审第三人：郭伟，男，1977年3月7日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 上诉人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）因与被上诉人钦州市钦南区海特水泥制品厂（以下简称海特水泥制品厂）、一审第三人郭伟买卖合同纠纷一案，不服钦州市钦北区人民法院（2018)桂0703民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人广西华南建设集团有限公司的委托诉讼代理人覃郁，被上诉人钦州市钦南区海特水泥制品厂的委托诉讼代理人黄济钦到庭参加诉讼。第三人郭伟经本院公告传票合法传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人广西华南建设集团有限公司上诉请求：1、请求撤销钦州市钦北区人民法院作出的（2018）桂0703民初50号民事判决，2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。请求的事实和理由为：一、涉案的两个项目部是由实际施工人郭伟自行组建的，华南公司并未设立过该两个项目部，该项目部不具有对外代表华南公司进行民事活动的授权，其私刻的项目部公章对华南公司不产生法律效力，涉案的两个项目部的工作人员也是由郭伟聘请，与华南公司没有签订劳动合同，不是华南公司的员工，华南公司也未出具有载明委托郭伟及其工作人员或者涉案的两个项目部对外签订合同、对账、结算等事项，一审法院认定涉案的两个项目部属于华南公司的内部机构认定事实错误；二、根据项目部与海特水泥制品厂提供的《商品混凝土购销合同书》，盖章是广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、广西华南建设集团钦州市社会养老服务中心工程项目部的章，委托代理人处均是郭伟的签字，但华南公司没有在该份合同签字或者加盖公司备案公章，并不是涉案合同签订主体，华南公司也未实际参与涉案两项工程的施工管理，根据合同相对性的原则，华南公司并非该合同的相对方，且在本案中，一审法院实际突破了合同相对性，违反了法律的规定。此外，由于实际施工人仅仅是挂靠华南公司承担涉案的两个项目，自行组建项目部进行施工建设，郭伟与海特水泥制品厂签订合同以及对账的行为，应由郭伟自行承担，由此产生的款项纠纷应由实际施工人郭伟直接承担责任；三、郭伟及其工作人员在本案中与海特水泥制品厂签订合同、确认对账单的行为，既不是华南公司的职务行为、代理行为，也不构成表见代理，华南公司不需要对郭伟及其工作人员的行为承担任何责任，一审法院认定华南公司与海特水泥制品厂形成买卖关系，并承担支付货款的义务没有任何事实和法律依据；四、海特水泥制品厂所提供的两份对账单作为支持其诉讼请求的依据，根据举证分配原则，海特水泥制品厂既然主张该份对账单的结算相对人为华南公司，就应当对此负有举证责任，但根据现有的证据，虽然购货单位落款处打印有华南公司的名称，但却没有盖华南公司的公章，仅有项目部和经办人莫胤兴的签字，而项目部是郭伟设立的，莫胤兴也不是华南公司的员工，华南公司对该对账单不予追认，因此，该份对账单不能作为海特水泥厂对华南公司主张货款的证据；五、当事人签订合同时能够预见的逾期付款造成守约方的合同损失应当是按照人民银行同期贷款利率计算的利息损失，在本案中，两份《商品混凝土购销合同》中均约定按年利率24%计算逾期付款的违约金，该约定是过高的，一审判决以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，上浮50%计算显然是过分高于实际损失的，依法应予调整。 被上诉人钦州市钦南区海特水泥制品厂答辩称，本案对外工程项目一直都是以上诉人华南公司的名义开展施工建设，对外合同也是以华南公司名义签字的。因此，一审法院认定的事实清楚，上诉人上诉主张没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人即一审原告钦州市钦南区海特水泥制品厂一审时向法院提起诉讼请求：1、判令被告支付混凝土货款345465元及逾期付款利息829911.60元给原告（利息按年利率24%计算，从2016年12月1日起计至2017年11月30日止，以后利息另计）；2、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理并确认以下法律事实：广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部和广西华南建设集团有限公司钦州市社会养老服务中心工程项目部是由被告华南建设公司设立,属于被告华南建设公司的内设机构。2015年10月18日，原告（乙方）与广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、钦州市社会养老服务中心工程项目部（甲方）签订《商品混凝土购销合同书》，约定：混凝土单价强度等级；交货地点及交货时间；订货与发货方式；甲、乙方双方责任；混凝土质量标准及数量验收方法；结算方法及付款时间，2015年12月18日前付清11月份双方确认签字结算单累计混凝土货款；每个月10日付清上月混凝土货款；违约责任，甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所欠货款的5‰的违约金，延迟超过7日的，乙方有权解除合同，并要求甲方立即偿还本合同项下所有到期及未到期货款及费用，赔偿实际损失等都作出了明确的约定。合同签订后，原告依约向广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、钦州市社会养老服务中心工程项目部供应了混凝土。2016年12月1日，经原告与工程项目部的施工负责人郭伟双方进行结算：从2015年10月至2016年10月止，钦州市社会养老服务中心工程项目部从原告处购买混凝土总方量为4785立方米，货款总金额为1508465元，已付1000000元，尚欠货款508465元；广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部从原告处购买混凝土总方量为969立方米，货款总金额为287000元，已付150000元，尚欠货款137000元；市政府宿舍一区改造工程从原告处购买混凝土总方量为453立方米，货款总金额为151680元，未付款，尚欠货款151680元，三项合计货款总金额1947145元，已付1150000元，欠款797145元。经办人郭伟在该《海特混凝土销售汇总表》盖上“广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、钦州市社会养老服务中心工程项目部”的公章。之后，工程项目部的工作人员朱波于2016年12月23日付款154280元给原告，用于支付钦州市政府宿舍一区改造工程所欠货款（其中混凝土款151680元，水泥款2600元）；2017年1月11日工程项目部支付货款300000元给原告，至今尚欠货款345465元。原告于2018年1月3日向一审法院起诉，提出上述诉讼请求。在审理过程中，依法追加第三人郭伟参加诉讼。 另查明，第三人郭伟挂靠于被告华南建设公司对钦州市救助站业务综合楼工程和钦州市社会养老服务中心工程项目进行施工；第三人郭伟另施工的钦州市政府宿舍一区改造工程并非被告华南建设公司承建的项目。 一审法院认为，原告提交的证据，证明广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、钦州市社会养老服务中心工程项目部分别尚欠货款137000元、508465元，共欠货款655465元，之后该工程项目部支付货款300000元，至今尚欠货款345465元，予以认定。该《海特混凝土销售汇总表》盖有“广西华南建设集团有限公司钦州市救助站业务综合楼工程项目部、钦州市社会养老服务中心工程项目部”的公章，由于该工程项目部是以广西华南建设集团有限公司的名义成立，对外应由被告广西华南建设集团有限公司承担民事责任，且钦州市救助站业务综合楼工程、钦州市社会养老服务中心工程属于被告华南建设公司承建的项目，因此，原告与被告华南建设公司形成了买卖合同关系。原告请求被告华南建设公司支付尚欠货款345465元，予以支持。本案中，被告华南建设公司未按合同“每个月10日付清上月混凝土货款”的约定，构成违约，应承担违约责任，向原告支付逾期付款违约金。但原告请求按年利率24%计算逾期付款违约金过高，应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算从2016年12月1日起至付清货款之日止；对请求超出部分的逾期付款违约金不予支持。被告在抗辩过程中提出实际施工人郭伟的行为所导致的法律后果应由其个人承担，与被告无关的抗辩理由不成立，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决：被告广西华南建设集团有限公司支付原告钦州市钦南区海特水泥制品厂货款345465元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算：以345465元为基数，自2016年12月1日起，按人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50%计算至付清货款最后一日止）。案件受理费7830元，公告费520元，共计8350元，由被告广西华南建设集团有限公司负担。 二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提供有新证据。 二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于第三人郭伟以及相关人员的行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，表见代理成立必须具备以下条件：1、行为人实施了无权代理的行为，2、行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，3、相对人善意且无过失的相信行为人有代理权，4、行为人与相对人签订的合同，应具备合同有效的条件。在本案中，上诉人华南公司主张其并未设立该项目部，也未对涉案的合同以及第三人郭伟的行为进行追认，第三人郭伟以及项目部工作人员莫胤兴等人签订合同和对账的行为与上诉人华南公司无关，但从本案查明的事实可知，第三人郭伟挂靠上诉人华南公司对涉案的钦州市救助站业务综合楼工程与钦州市社会养老服务中心工程两个项目进行施工，在第三人郭伟实际施工过程中确实是实施了无权代理的行为，且两个项目部确实是为完成该两个项目工程而设立的，对内而言，上诉人华南公司与第三人郭伟之间对于该项工程的承建工作是如何约定，双方的权利义务如何，对外第三人郭伟拥有何种权利，上诉人华南公司并无证据可以证实；对外而言，相对人知晓涉案的两个项目工程为上诉人华南公司所承建，对外公布的项目部以及相关的人员以项目部的名义发生经济往来时，相对人只能根据表象所反映的事实善意的相信该项目部以及相关人员的行为是代表上诉人华南公司的，并且，在本案双方所签订的合同中，载明的购货方为上诉人华南公司，加盖的公章虽为涉案项目工程的项目部，但被上诉人海特水泥制品厂在签订合同时并无法知晓该项目部是否真实为上诉人华南公司所设立，也无法得知第三人郭伟的实际身份，其只能相信该项目部属于上诉人华南公司的项目部以及公章的真实性；此外，在履行合同的过程中，相关的对账单也是加盖了涉案工程项目部的公章，《钦州市建筑工程质量建筑中心混凝土抗压强度检测报告》上的委托单位也是以上诉人华南公司的名义出现，由此，被上诉人海特水泥制品厂是有理由相信与其发生买卖合同关系的为上诉人华南公司，且在实际履行合同的过程中，被上诉人海特水泥制品厂所供应的混凝土均是用于上诉人华南公司所承建的工程，因此，第三人郭伟在实际施工中所实施的行为已构成了表见代理，相应的行为应由上诉人华南公司进行承担。一审法院根据双方的对账，确定由上诉人华南公司向被上诉人海特水泥制品厂支付拖欠的货款18720元是有事实和法律依据的，本院予以维持。 关于违约金的问题，双方在购销合同约定逾期付款利率按照年利率24%的标准进行计算确实过高，对于约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以适当的予以调整。在本案中，对于被上诉人海特水泥制品厂而言，上诉人华南公司逾期付款，导致其无法利用该资金进行周转经营，由此均可能导致其资金周转不合理从而产生相应的损失，一审法院按照中国人民银行同期贷款利率的标准，参照逾期罚息利率进行计算是符合法律规定的，至于逾期罚息应上浮30%还是50%，属于对造成损失的水平进行衡量的问题，也均属于合理的范围，现一审法院按照标准上浮50%，是合理合法的，本院予以维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人广西华南建设集团有限公司的上诉理由及其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7830元，公告费260元，合计8090元，由上诉人广西华南建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李碧珊 审判员  黄载文 审判员  王英佑 二〇一九年六月十三日 书记员  刘 蔚