湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘03行终84号上诉人（原审原告）欧阳亿武，男，1976年2月26日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区，现住湘潭市岳塘区。上诉人（原审原告）黄启，女，1982年5月24日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。系原告欧阳亿武之妻。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市岳塘区吉安路2号。法定代表人许忠良，局长。委托代理人彭思铭，湘潭市岳塘区城市管理和综合执法局工作人员。委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。法定代表人陈爱民，区长。委托代理人朱柏燃，湘潭市岳塘区人民政府法律顾问工作室工作人员。委托代理人刘朝阳，湖南惟明律师事务所律师。上诉人欧阳亿武、黄启因与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局（以下简称岳塘区执法局）、湘潭市岳塘区人民政府（以下简称岳塘区政府）限期拆除决定一案，不服湘潭市岳塘区人民法院作出的（2018）湘0304行初55号行政判决，上诉到本院。2019年5月14日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人欧阳亿武、黄启，被上诉人岳塘区执法局的委托代理人彭思铭、陈文国，被上诉人岳塘区政府的委托代理人朱柏燃、刘朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定,原告欧阳亿武、黄启一家居住在湘潭市岳塘区，2015年在原有主体建筑旁新建了建筑物。2017年11月29日,被告岳塘区执法局对欧阳亿武、黄启涉嫌违法建设一事进行立案调查。当日，被告执法人员对该案进行了检查、勘验、调查，并向原告发出了询问调查通知书。原告黄启于2017年12月1日接受了执法人员的询问，解释了涉案房屋建设时的相关情况。2018年1月，岳塘区执法局分别向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出了协查函。湘潭市国土资源局出具的复函载明“经调阅建设用地相关审批档案和土地登记信息，未查阅到黄启、欧阳亿武在该处建筑物的行政审批资料”。湘潭市城乡规划局出具了规划专业意见复函，答复“黄启、欧阳亿武所建建（构）筑物在岳塘区××街道下××村铁牛组，该地块属于《湘潭市城市总体规划（2010-2020年）》确定的城市规划区；黄启、欧阳亿武在岳塘区××街道下××村铁牛组建设上述建（构）筑物未向我局申请核发《建设工程规划许可证》，亦未取得建设工程设计方案审查文件；根据《湖南省实施办法》第四十七条的规定，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。2018年1月25日,岳塘区执法局向两原告发出限期拆除告知书，告知拟作出限期拆除决定的事实、理由，及原告享有的陈述、申辩和听证的权利。2018年1月26日，两原告提出听证申请，岳塘区执法局于2018年2月27日组织召开了听证会。2018年4月2日,岳塘区执法局作出潭岳行限拆决字（2018）第Ｇ021号限期拆除决定书，认定黄启、欧阳亿武于2015年9月在湘潭市岳塘区××街道下××村铁牛组内进行建（构）筑物建设，砖木结构一层，建筑面积106.93平方米，未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设行为，且属无法采取改正措施消除影响的情形，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《湖南省实施办法》第四十七条之规定，决定限黄启、欧阳亿武自收到决定书三日内自行拆除该违法建设，并告知行政复议和行政诉讼权利。限期拆除决定书于同日送达。两原告不服，于2018年4月25日向岳塘区政府提出行政复议申请，请求撤销潭岳行限拆决字（2018）第Ｇ021号限期拆除决定书。2018年6月14日，复议机关作出了潭岳复决字［2018］2号行政复议决定书，维持岳塘区执法局作出的限期拆除决定。两原告仍不服，遂向法院提起行政诉讼。原审认为，根据湖南省人民政府对湘潭市调整相对集中行政处罚权的有关批复，以及湘潭市人民政府关于湘潭市城市管理相对集中行政处罚权的规定文件，被告岳塘区执法局具有对岳塘区城市管理行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”同时，《湖南省实施办法》第四十七条第二款规定了无法采取改正措施消除对规划实施影响的具体情形。本案中，两原告未取得建设工程规划许可证，于2015年在原建主体房屋旁建设了面积106.93平方米的建筑物作为车库，应为违法建筑。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”涉案违法建筑一直存在则属于违法行为的连续状态，被告进行查处符合法律规定。原告提出涉案房屋建设时岳塘区执法局与国土局工作人员到现场要求停止改建，在村干部解释相关情况后同意改建，该院认为该情况无有效证据证实，且即使当时存在该情况，但工作人员口头同意改建不符合相关法律规定，原告进行建设仍需获得行政许可，故此次立案处理并无不当。综合本案查明的事实，被告岳塘区执法局认定原告违法建设房屋的事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法。被告岳塘区政府受理复议申请后，保障了行政复议当事人的程序性权利，履行了作为行政复议机关的法定职责，对原行政行为予以维持的理由成立。因此，两原告要求撤销两被告的行政行为的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告欧阳亿武、黄启的诉讼请求。案件受理费50元，由原告欧阳亿武、黄启负担。欧阳亿武、黄启不服一审判决，提起上诉称，一、关于上诉人建设车库的问题，这是在原杂物间的基础上改建而成的。当时被上诉人及国土部门的执法人员都到了现场要求上诉人停止改建。当时村组干部也到了现场向被上诉人及国土部门执法人员解释了相关情况后同意改建，没有强行或者采取相关补救措施，没有下发停工通知书。二、被上诉人承认《限期拆除告知书》的送达方式存在瑕疵，事实上被上诉人没有按法律规定送达，只是发了一个手机彩信，且当时上诉人的电话机都留在被上诉人的执法人员那里，后面的法律文书都是上诉人去接的。三、在城市规划区内众多未办证的杂物间，被上诉人并未去拆除，被上诉人涉嫌选择性执法，早在2015年上诉人建房时被上诉人为什么不采取相关措施？如果当初被上诉人采取相关措施，责令上诉人恢复原貌或者采取不正当手段的话，就不会有今天的事发生，被上诉人涉嫌行政不作为、乱作为。四、此次事件是由于拆迁引起的，如果上诉人同意签订协议或者已经签订了协议，该杂物间会被追加为违法建筑吗？依据法律规定，城市建设应当优先安排基础设施及公共服务设施的建设。五、此次事件发生的根本原因是上诉人未与拆迁指挥部签订拆迁合同，主要原因是补偿费太低。请求撤销原判，撤销被上诉人岳塘区执法局作出的潭岳行限拆决字（2018）第G021号限期拆除决定，撤销被上诉人岳塘区政府作出的（2018）2号行政复议决定。岳塘区执法局答辩称，一、关于本案的事实，答辩人提供的证据充分证实上诉人的违建事实客观存在，违法行为完全成立。二、《移送函》只是证明案件的来源，并不影响答辩人对上诉人违法建设行为的认定和处理。三、在城市、镇规划区内进行建筑物建设应当向所在地城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证，这是必经程序，所在村委会和村干部无该项职权，上诉人所称村干部口头表态“同意改建”的理由不成立。四、《限期拆除告知书》是在上诉人不在现场时就地张贴，并即时发送彩信给上诉人手机，上诉人知道该文书内容进而申请听证的。该送达有效，也未损害上诉人的合法权益。五、上诉人涉案房屋建设于《城乡规划法》生效后的2015年，且一直未办或者补办许可，认定涉案房屋为违法建筑完全正确，并无不当。上诉人所谓“被上诉人涉嫌选择性执法，行政不作为、乱作为”的理由不能成立。六、答辩人对上诉人的违建行为作出处罚决定符合法律的规定。七、上诉人所引用的法律法规与本案事实不符，混淆了概念。八、被上诉人岳塘区政府作出的行政复议决定正确合法，依法应当维持。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决；判令上诉人承担一、二审诉讼费。岳塘区政府答辩称，一、答辩人作出维持原具体行政行为的行政复议决定所依据的事实清楚、适用法律正确。上诉人于2015年在湘潭市岳塘区××街道下××村铁牛组内进行房屋建设，砖木结构一层，建筑面积为106.93平方米，未取得建设工程规划许可证。该涉案房屋所在地属于岳塘区执法局的管辖区域。根据湘潭市城乡规划局出具的规划专业意见复函，上诉人所建房屋位于湘潭市城市总体规划（2010-2020年）确定的城市规划区范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，应当申请办理建设工程规划许可证。上诉人未依法申请核发建设工程规划许可证，且所建房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故岳塘区执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定作出限期拆除决定，认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、内容适当。答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定作出维持的复议决定，事实清楚、适用法律正确。二、答辩人作出维持原具体行政行为的复议决定程序合法。答辩人收到上诉人的行政复议申请书后，严格按照《中华人民共和国行政复议法》的相关规定在法定期限内受理，将行政复议申请书副本发送给岳塘区执法局，要求其提交书面答复并提交作出具体行政行为的证据、依据和有关证据材料。岳塘区执法局提交了书面答辩状及相关证据材料。经认真审查全案事实、证据和适用的法律，经集体讨论研究后决定维持原具体行政行为，作出行政复议决定书，并依法送达当事人，整个行政复议程序合法。综上，答辩人岳塘区政府作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求。二审中，上诉人提交以下证据材料：1.报警案件登记表1份；2.霞城派出所出具的证明；3.拆除房屋的照片；4.湘江风光带征地拆迁项目指挥部拆除施工队出具的道歉书；5.人民调解协议书；6.湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务管理办公室，上述六份证据拟证明在拆迁工作开始1-2年后，有关部门才告知上诉人涉案房屋属于违章建筑。7、上诉人申请证人杨某、胡某、唐某出庭作证证言，拟证明涉案房屋拆除翻修时，有关部门均到场，未书面告知上诉人涉案房屋为违章建筑及停建，或者采取相关措施。被上诉人岳塘区执法局和岳塘区政府质证认为：证据1和证据2与本案不具有关联性，所以不能够作为认定本案事实的证据；证据3真实性有异议，照片没有时间、地点，所证明的损毁问题并非被上诉人所为，与认定本案事实不具有关联性；证据4三性均有异议，没有签名，也没有盖章，不予认可；证据5关联性有异议，调解书没有盖章，不能作为本案定案的依据；证据6征收拆迁与被上诉人对涉案房屋进行拆除是两个不同的概念，所以不能作为认定本案事实的依据。对证据7，认为证人杨某、胡某的证言与本案无关联性，证人唐某的证言证明了上诉人建房时有关部门进行了制止。本院认证认为，上诉人提交的证据在一审中并未提交，不属于二审阶段的新证据，且上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，一、根据湖南省人民政府《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）、湘潭市人民政府《关于印发的通知》（潭政发[2013]9号）的规定，已明确湘潭市、区两级城市管理和行政执法局行使规划方面法律、法规、规章规定的对未取得建设工程规划许可证进行建设行为行使行政处罚权。故被上诉人岳塘区执法局具有对上诉人涉案房屋依法作出行政决定的职权。二、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分十以下的罚款。”《湖南省实施办法》第四十七条规定：“违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没有实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；……”。本案中，上诉人所建涉案房屋，位于城市规划区内，其未办理建设工程规划许可证，并经规划部门认定属于无法采取改正措施消除影响的情形，依法应限期拆除。且涉案房屋的违法状态一直处于连续状态，被上诉人岳塘执法局对其进行处理未超过处罚时效。故被上诉人岳塘区执法局作出涉诉限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。三、被上诉人岳塘区政府作出的涉案行政复议决定合法。被告岳塘区政府在行政复议程序中，从复议申请的受理、延期审理、调查与审理至作出行政复议决定并送达，均按照《中华人民共和国行政复议法》及《中华人民共和国行政复议法实施条例》的相关规定，履行了相关的法定程序，充分保障了复议申请人的合法权益。其作出的涉案行政复议决定，事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理适当。四、上诉人欧阳亿武、黄启称当地有许多无证房屋并未被认定为违章建筑限期拆除，被上诉人岳塘区执法局是因拆迁问题而对上诉人涉案房屋作出限期拆除决定，涉嫌选择性执法、行政不作为、行政乱作为，本院认为，该问题不属本案审理范围，上诉人如对此不服，可以另行向有关部门申诉。综上，上诉人欧阳亿武、黄启的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人欧阳亿武、黄启负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 翔审 判 员  秦泽湘审 判 员  康 婷二〇一九年六月二十五日法官助理谢彬代理书记员  刘弈延附：本案适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……