广东省惠州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)粤13刑终368号 原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟华，男，1977年5月15日出生，壮族，初中文化，户籍所在地：湖南省永州市江华瑶族自治县，因涉嫌诈骗罪，于2018年5月14日被抓获，次日被惠州市公安局仲恺区分局刑事拘留，经惠州市惠城区人民检察院批准，于2018年6月20日被惠州市公安局仲恺区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。 指定辩护人刘小婵，广东惠泰律师事务所律师。 惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人钟华犯诈骗罪一案，于2019年4月30日作出（2019）粤1302刑初303号刑事判决。宣判后，原审被告人钟华不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案，惠州市人民检察院指派检察员魏志标出庭履行职务,上诉人钟华及其辩护人刘小婵到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年8月18日被告人钟华通过朋友认识被害人尹某1，被告人钟华谎称自己有能力为被害人招募工人，然后于2017年8月19日至2017年8月28日期间钟华以介绍员工进厂需要交纳保证金为由诈骗被害人尹某1人民币共计30000元，钟华将收到款项用于个人生活开支。2017年9月7日，被害人尹某1联系钟华退款，钟华将其微信拉黑，失去联系。 另查明，被告人钟华在庭审时，表面上说认罪，但仍在编造双方是民间借款等借口，不符合如实供述犯罪事实的情形。 以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的刑事案件受理、立案材料、现场勘验笔录及现场照片、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录和其他相关书证等证据予以证明。 原审法院认为，被告人钟华无视国法，诈骗他人财物30000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，作出判决如下： 一、被告人钟华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三千元。 二、涉案赃款依法予以追缴，并退赔给被害人。 上诉人钟华上诉提出：1、一审认定事实有误，其没有诈骗行为。其没有谎称自己有能力为易某留招募，也没有向易某留承诺给他多少学生工，拉黑易某留是因为其发现对方没有营业执照，一直谎称自己有公司。15000元和30000元是其向易某留借的钱，是为了治病用的，并不是招工的费用；2、原判量刑过重。 辩护人提出：1、上诉人主观上没有非法占有3万元款项的目的，在客观上也没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为；2、上诉人无前科，主观恶性小，其诈骗数额愿意以积极偿还的方式予以支付被害人尹某1，即使上诉人有罪，上诉人也具有以上从轻处罚情节。 出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，2017年8月18日上诉人钟华通过朋友认识被害人尹某1，上诉人钟华谎称自己有能力为被害人招募工人，然后于2017年8月19日至2017年8月28日期间钟华以介绍员工进厂需要交纳保证金为由诈骗被害人尹某1人民币共计30000元，钟华将收到款项用于个人生活开支。2017年9月7日，被害人尹某1联系钟华退款，钟华将其微信拉黑，失去联系。 另查明，上诉人钟华在原审庭审时，表面上说认罪，但仍在编造双方是民间借款等借口，不符合如实供述犯罪事实的情形。二审庭审时，上诉人钟华亦明确表示不认罪。 以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的以下证据予以证明： 1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。 2、户籍资料，证明上诉人钟华案发时均已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。 3、到案经过，证明于2018年5月14日公安机关将上诉人钟华抓获到案。 4、现场勘验笔录及现场照片，证明案发现场及周边情况。 5、接受证据清单、银行流水账单、微信聊天截图，证明钟华诈骗被害人尹某1的微信信息记录，以及被害人向上诉人打款的银行转账记录。 6、辨认笔录 （1）上诉人钟华指认出借条就是其向尹某1借钱所写的借条；指认出微信聊天记录截图就是其跟尹某1的聊天记录。 （2）被害人尹某1辨认出诈骗其45000元的男子就是上诉人钟华。 7、调取证据通知书、医院病人费用明细表，证明上诉人钟华在中国人民解放军第一八一中心医院并无相关病历材料；钟华、黄某格在桂林市人民医院并无相关病例材料，经查无此二人的患者信息。 8、证人证言 （1）证人蔡某斌证言（广西桂林电子中专职业学校招生办主任），证明广西桂林电子中专职业学校（广西桂林七星区职业中专电子学校）的学生出外做临时工或实习时，不存在收取押金或缴纳保证金的情况，且并未听过有一位叫钟华的男子来该校商量学生实习的事宜，该校自2009年后就不再安排学生至广东实习。 （2）证人吴某刚证言（贵州省贵阳市电子职业学校后勤办主任），其证言与蔡某斌证言基本一致，不认识上诉人钟华，也未与钟华有过联系及合作，该校无“杨老师”、“江某”的人，其问过同事同事也均表示无与钟华有过联系。 9、被害人尹某1陈述 第一次陈述，2017年8月19日16时54分许至今，我在汇佳附近被上诉人钟华通过银行转账及微信转账方式诈骗了45000元人民币。因为我是做劳务派遣的，对方说可以帮我招到最少300人进厂务工，我们可以从中收取利润，我们双方合作，他负责招人进厂务工，我负责去厂里管理他招的员工，所以我支付了定金给他。他说在贵州电子职业学校招200人过来，桂林工业中等专业学校招80人过来，还有在广西南宁招40人过来。我给他打过钱去之后，他一直以各种理由推托我，一直拖着，并没有人过来进厂务农，到了2017年9月7日10时许，我通过手机微信找他，发现他把我拉黑名单，打他的电话，又无法接通，我才发现被诈骗了。 第二次陈述，当时钟华称可以帮我找到学校的学生到我的劳务派遣公司上班，然后就跟我拿走了15000元现金作为费用，随后钟又跟我说需要9万元作为担保金，我提出一人一半，钟华同意后，我就通过农业银行分四次，每次10000元转账给钟华，在第四笔转账的时候，我发现不太对劲，所以就撤了回来，只转账30000元给钟华。 第三次陈述，我共向支付45000元，其中第一笔是2017年8月24日我向他支付了15000元现金，钟华称其在厂内带着四十多个员工需要发放工资没有资金周转为由向我借的，并向我写了一份借条，但实际上钟华并没有在厂内带有员工，他本身也只是厂内的一名普通的临时工；实际上我向钟华转账的是3笔，共3万元，这30000元钱转账是钟华自称需要到贵州、广西等学校请领导吃饭、包红包时需要的费用。除上述45000元，我没有向钟华转账或借款了。 10、上诉人钟华的供述 第一次供述，我和尹某1借了45000元。当时只写了15000元的欠条，其余30000元没写，没有计算我利息。我跟他借来做劳务公司。当时尹某1跟我说过让我去广西桂林招工人，但是我跟他说我没有钱，他就跟我说借钱给我，然后在招工人转钱返还这笔钱。我于2017年5月去的广西桂林七星区桂林职业中专电子学校招工找孟老师。我和我的前女朋友黄某格都生病了，大部分钱都是用于看病了，在广西桂林第一人民医院还有桂林181部队医院内治疗过，我是治疗皮肤病，黄某格治疗阴道子宫病，具体开支我记不清楚，反正45000元全都用完了。 第三次供述，尹某1指认我诈骗其45000元钱，是他借给我的。学校要求交保证金是我虚构的，但我知道在劳务派遣这圈子里，在学校找学生做临时工需要交保证金，所以我先向尹某1提出。当时他只转账了人民币30000元给我，当我拿到30000元钱后，尹某1就怀疑我骗他了，将最后的一笔10000元转账撤回，所以我只拿到了30000元钱。 第二次、第四次至第七次供述均认为其没有诈骗，与第一次证言基本相符。 本院认为，上诉人钟华以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。 关于上诉人钟华的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 一、关于上诉人钟华是否构成诈骗罪的问题。经查，微信聊天截图、银行流水账单、被害人陈述、上诉人供述、证人证言、医院病人费用明细表等证据相互印证，足以证实上诉人钟华谎称自己有能力为被害人招募工人，从而骗取被害人共计人民币30000元的犯罪事实。上诉人钟华关于其没有诈骗行为的上诉意见，及辩护人关于上诉人主观上没有非法占有3万元款项的目的，在客观上也没有实施虚构事实或隐瞒真相的行为的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳；对于出庭检察员关于一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确的意见予以采纳。 二、关于一审量刑是否过重的问题。经查，原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及其行为对社会的危害后果对上诉人进行量刑，原判量刑能与上诉人所犯罪行和应承担的刑事责任相适应，并无不当。上诉人及辩护人关于一审量刑过重，及上诉人钟华在量刑上可以再度予以从轻处罚的上诉意见及辩护意见，理据不足，本院不予采纳；对于出庭检察员关于原判量刑适当的意见予以采纳。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  丁祥雄 审判员  张晓燕 审判员  邱玉薇 二〇一九年六月二十四日 法官助理彭程媛 书记员陈笑芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。