贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3285号上诉人（原审被告）：江苏铸砼建设有限公司，住所地：江苏省新沂市新安镇市府路89-24号。统一社会信用代码913203815546892769。法定代表人：陈杰，该公司经理。委托诉讼代理人：马光宇，江苏圣典（溧水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何光仪，男，1962年8月12日出生，仡佬族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。被上诉人（原审原告）：杨昌宇，男，1972年12月11日出生，土家族，贵州省凤冈县人，住贵州省凤冈县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨衡，贵州顺世律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：任明，贵州顺世律师事务所实习律师。原审被告：中交二公局第三工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路12号。统一社会信用代码91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩学军，该公司员工。原审被告：刘二学，男，1977年3月20日出生，汉族，江苏省新沂市人，住江苏省新沂市。原审被告：杨新阳，男，1975年11月25日出生，汉族，江苏省新沂市人，住江苏省新沂市。原审被告：沈刚，男，1975年1月4日出生，汉族，江苏省新沂市人，住江苏省新沂市。上诉人江苏铸砼建设有限公司（以下简称江苏铸砼公司）因与被上诉人何光仪、杨昌宇及原审被告中交二公司第三工程有限公司（以下简称中交公司）、刘二学、杨新阳、沈刚建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。江苏铸砼公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、何光仪、杨昌宇的诉讼请求无事实与法律依据，不应予以支持。上诉人与原审被告中交公司签订劳务合同，上诉人系清包工，不是承包人，更没有将涉案工程分包给刘二学、杨新阳等人，刘二学、杨新阳是工程路段的实际承包人和实际施工人，其二人是否将工程转包给被上诉人，上诉人不知情，也未与他们签订任何协议，即便上诉人事后知道，也不应当作为承揽合同纠纷中的被告，根据合同相对性，被上诉人无权向上诉人主张权利。2、上诉人已按原施工合同约定按期支付给刘二学、杨新阳等人承包期间的人工工资等费用，本案的责任主体应为刘二学、杨新阳，由二人承担法律后果。3、被上诉人何光仪、杨昌宇在施工过程中故意阻挠施工，损毁施工材料，给上诉人造成损失88346元，被上诉人应予赔偿，原审法院应一并处理。4、上诉人不是本案适格主体，被上诉人与上诉人无任何权利义务关系。根据有关承揽合同的法律规定，若承揽人是被上诉人，定作人应是凤冈县交通局、中交公司，工程施工材料、辅料均是由交通局、中交公司提供的，上诉人仅提供劳务，不涉及其他。5、关于本案工程量问题，被上诉人主张涉案工程款21万余元，无证据证明。上诉人向被上诉人代为支付的款项为37万余元，已超过结算说明中所列明的己支付工程款24万余元，上诉人已提起追偿权诉讼，该案正在审理中。6、被上诉人没有按照施工协议及补充协议、付款说明等要求进行施工，并多次制止施工，给上诉人及其他人员造成了巨大的财产损失，且工程量没有完成。为此，上诉人及其他原审被告均有理由不向被上诉人支付相关工程款。7、刘二学、杨新阳不是上诉人的职工，其行为不是行使公司职权。二人是承包人、实际施工人，在涉案工程期间，刘二学等人无权代表公司，因为2016年11月23日之后，陆敬安才是实际施工人，所有债权债务是由陆敬安负责，其他人包括刘二学等人的行为均应由其个人承担责任。原审认定刘二学、杨新阳系公司职工，行使职务行为，无事实依据和法律根据，违背我国公司法、合同法、民法总则等法律规定。二、原审法院适用法律错误。1、原审认定刘二学、杨新阳系上诉人职工，二人的行为属职务行为，缺乏法律依据，二人系实际施工人，应适用合同法中有关承揽合同的规定，来认定二人的行为性质。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定上诉人系承包人错误。发包人是凤冈县交通局，承包人是原审被告中交公司。3、一审法院认定本案为承揽合同纠纷，应严格依据承揽合同的相关法律规定进行审理和判决，并根据案件事实依法确认涉案纠纷中的承揽人、定作人，而不应该脱离承揽合同的有关法律规定，作出错误判决。三、原审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公，应当裁定撤销原判决，发回重审。综上，请求二审法院查明事实，作出公正合法的判决。何光仪、杨昌宇辩称：一、原审判决认定上诉人承建涉案工程后，指令其员工刘二学、杨新阳与被上诉人签订《施工协议书》，将涉案工程转包给被上诉人的事实清楚。首先，根据查明的事实及各方的陈述、举证质证，充分证明刘二学、杨新阳系上诉人的员工，其二人对外签订协议系履行职务行为。其次，（2018）黔0327民初2894号一案已查明杨新阳是江苏铸砼公司员工，其代表公司就工程单价、管理费、管理人员工资等与钱邦光签订协议。最后，（2018）黔0327民初3078号一案亦查明江苏铸砼公司在施工过程中，安排员工杨新阳负责该工程施工现场的管理，杨新阳在管理过程中与刘运杰达成口头买卖协议。以上事实充分证明刘二学、杨新阳是上诉人员工，且长期以公司名义对外签订施工合同、买卖合同，其履行职务的行为应视为公司的行为。二、原审判决认定上诉人应支付给被上诉人的工程款数额清楚。上诉人与被上诉人签订《施工协议书》后，被上诉人组织工人进行施工，施工至3243米时，因上诉人未按工程进度支付工程款，双方发生纠纷，上诉人员工杨新阳代表公司与何光仪签订结算说明，明确上诉人应支付给被上诉人工程款264535元，其后上诉人支付了5万元，尚欠214535元。三、原审判决上诉人支付工程款，适用法律正确。刘二学、杨新阳代表上诉人与被上诉人签订施工协议、结算说明等，应视为公司的行为，上诉人应对二人的职务行为承担责任。而且，即便《施工协议书》无效，但涉案工程已经验收合格，被上诉人有权向上诉人主张工程款。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。原审被告中交公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人支付被上诉人工程款正确。至于上诉人应支付被上诉人的工程款金额，与中交公司无关。二、中交公司将涉案公路的建设分包给上诉人，是经业主单位同意的，且上诉人具备修建公路的资质，故本案不存在转包和违法分包情形。至于上诉人擅自将工程再次分包给何光仪、杨昌宇，中交公司并不知晓，中交公司在监管过程中，也只知道涉案工程是上诉人在施工，上诉人的行为违反了法律规定，应自行承担法律后果。综上，请求维持原判。原审被告刘二学、杨新阳、沈刚二审未作陈述。何光仪、杨昌宇向一审法院起诉请求：1.判决中交公司、江苏铸砼公司、刘二学、杨新阳、沈刚支付下欠何光仪、杨昌宇的工程款214535.6元；2.诉讼费用由中交公司、江苏铸砼公司、刘二学、杨新阳、沈刚承担。一审法院认定事实：中交公司中标了凤冈县农村公路建设项目后，将绥阳镇砚台至官田撤并建制硬化路路基土石方、防护排水、桥涵、路面（除交安、绿化外）等工程劳务分包给江苏铸砼公司。2017年5月，江苏铸砼公司设立了“江苏铸砼建设有限公司凤冈县绥阳镇农村公路项目部”，刘二学为施工负责人。2017年6月1日，甲方中交公司与乙方江苏铸砼公司签订《劳务合作协议》，约定：乙方进场时间为2017年2月20日，考察期间自2017年2月27日至2017年3月27日，合同工期245天，即从2017年3月27日起至2017年11月27日止；协议第十条第8项约定：乙方不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，甲方有权对乙方的工程数量进行调整，并有权终止合同，由此引起的一切损失均由乙方承担。江苏铸砼公司承建该公路工程后，又将该公路工程分包给杨昌宇、何光仪施工，并以其员工杨新阳、刘二学作为甲方于2017年9月27日与乙方杨昌宇、何光仪签订了《施工协议书》，协议约定：1.施工内容：要求何光仪、杨昌宇砼施工路宽不低于4.5米（原有基础宽度少于4.5米除外），厚0.18米；2.甲方负责提供水泥到施工现场，水泥款从乙方计量款中扣除，其他所有材料由乙方负责；3.砼面层按67元每平方米计价，施工面积以中交项目部等相关部门验收丈量为准。甲方验收后每月付给乙方工程量80％计量款，余款经中交项目部验收后一月内结清；4.砼边沟按4万元一次计入总价；5.自签字之日起该路60日内竣工完成，发生不可抗力因素除外。协议还约定了其他内容。施工协议签订后，何光仪、杨昌宇组织工人进行施工。当施工到3243米时，因江苏铸砼公司、刘二学、杨新阳未支付工程款，双方遂发生纠纷，致使工程停工。2018年5月，在相关部门的协调下，甲方杨新阳与乙方何光仪于2018年5月31日签订了《关于凤冈县绥阳镇砚台至官田路面结算说明》，结算说明约定：砼面层按64元每平方米计价，垫层、堡坎、管涵等按协商价格执行，所有项目需达到验收标准；结算款暂按完成工程量总价90％给予付款，余款等中交公司结算后一次性付清（中交公司、交通局等相关部门验收合格后45日内结清余款）。同时，杨新阳与何光仪签订了《绥阳砚台村官田路路面结算说明》作为附件一，对工程款进行了结算：何光仪、杨昌宇施工的路面工程量3243米，按工程量的90%计算工程款，总计价为840585.6元。另加何光仪、杨昌宇浆砌石款17420元、垫层款26000元、石粉款8000元、电源线1440元、电上户费1500元、场地租金2700元、涵洞工程款2500元、挖机补助费5000元，共计64560元，何光仪、杨昌宇总计工程款为：905145.6元。减除刘二学、杨新阳的水泥款365010元、误工费6000元、石粉款29600元、预付工程款240000元共计640610元后，刘二学、杨新阳应支付何光仪、杨昌宇工程款264535元。杨新阳与何光仪还签订了付款说明作为附件二载明：第一次付款5万元，第二次付款，路面剩余500米后付款10万元，第三次付款：路面剩余100米后付款114535.6元。后江苏铸砼公司支付了何光仪、杨昌宇工程款5万元，尚欠何光仪、杨昌宇工程款214535元未付。另查明，何光仪、杨昌宇无建筑施工资质。涉案工程已于2018年12月13日经验收交付。中交公司已支付涉案工程款项给江苏铸砼公司。一审法院认为，江苏铸砼公司将涉案工程转包给杨昌宇、何光仪二人，违反了与中交公司的协议约定，且违反法律规定，杨新阳、刘二学作为江苏铸砼公司员工与何光仪、杨昌宇签订的《施工协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，依法应予支持。关于工程欠款多少的问题。何光仪、杨昌宇主张工程欠款为214535元，即按照双方签订的《绥阳砚台村官田路路面结算说明》支付。江苏铸砼公司辩称其已向何光仪、杨昌宇支付37万余元的工程款，但其提供的证据不能完全证明这些款项全部支付给何光仪、杨昌宇。综合全案来看，双方发生纠纷后，绥阳镇政府与派出所处理时，江苏铸砼公司有员工参与，而《绥阳砚台村官田路路面结算说明》便是在纠纷发生后，绥阳镇政府与派出所处理后双方签订的。其后双方未继续履行施工协议，也未重新结算。对结算中约定的“已完成工程量”中的“工程量”应理解为已修建工程的长度，即修建工程的数量为3243米。江苏铸砼公司应按结算的约定全面履行自己的付款义务。关于工程发包方中交公司的责任，按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中交公司已经将协议的款项全部支付给了江苏铸砼公司，对此江苏铸砼公司未提供证据反驳，故中交公司对本案不承担责任。江苏铸砼公司称将工程转包给了杨新阳、刘二学的辩称意见与本案查明的事实不符，对其主张不予支持。杨新阳、刘二学是江苏铸砼公司的员工，其以公司的名义对外签订工程施工合同等民事法律行为应视为公司的行为，江苏铸砼公司不能以没有向杨新阳、刘二学授权或杨新阳、刘二学不是公司法定代表人为由对抗善意第三人的合法权益，相应的法律责任应由江苏铸砼公司承担。从全案来看，沈刚未在合同或协议上签字，故沈刚不应承担责任。杨新阳、沈刚经传票传唤未到庭，依法应缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限江苏铸砼建设有限公司在本判决生效后十日内支付何光仪、杨昌宇工程款人民币214535元。二、驳回何光仪、杨昌宇的其他诉讼请求。案件受理费4518元，减半收取2259元，由江苏铸砼建设有限公司承担。本院二审期间，江苏铸砼公司提交了一份（2018）苏0381民初5702号民事判决书，用以证明涉案工程在2016年11月23日之前由刘二学、乔亚飞、王洪中、陆伯高四人以上诉人名义承包，后四人将涉案工程又转包给案外人陆敬安，刘二学出具承诺书不再参与工程中的任何事务，刘二学、杨新阳无权签订协议及结算等手续。何光仪、杨昌宇对该判决书的真实性无异议，但认为不能达到其证明目的，从该判决书第五页能说明刘二学是上诉人任命的涉案工程施工负责人，其代表公司与何光仪、杨昌宇签订了施工协议。中交公司对该判决书没有意见。刘二学、杨新阳、沈刚未到庭发表质证意见。何光仪、杨昌宇在二审中提交了以下证据：1、（2018）黔0327民初3078号、（2018）黔0327民初3079号民事判决书，用以证明经凤冈县人民法院查实杨新阳是上诉人员工，其代表公司对外与刘运杰签订买卖协议。2、（2018）黔0327民初2894号民事判决书、协议，用以证明杨新阳代表上诉人对外签订建设施工合同。3、何光仪的银行流水明细、2月份实付工资表（168195元）及邵文高的记账明细表，用以证明上诉人支付的37万余元中有11.1万元是挖机款项，该款当时未计入结算工程款中。4、租用挖掘机协议，用以证明江苏铸砼公司向何光仪租用挖机的事实。江苏铸砼公司的质证意见为：1、对三份判决书的真实性无异议，即便杨新阳是该公司员工，也是阶段性员工，无权代表公司对外签订任何手续，不具有现场施工负责人的资质，杨新阳只是一个辅助人员，不能证明杨新阳有权代表公司。2、对银行流水明细和工资表的真实性无异议，但该流水明细可以证明上诉人已支付何光仪、杨昌宇37万余元的费用；至于何光仪是否拖欠邵文高款项，与本案无关；对记账凭证的“三性”均有异议，上诉人已支付37万余元工程款。3、租用挖掘机协议与本案无关，江苏铸砼公司不知情。中交公司的质证意见为，对证据的真实性无异议，三个案件江苏铸砼公司都上诉了，刘运杰和夏国红的案件二审调解结案了，钱邦光的案件还没有结案；对租用挖掘机协议不清楚。刘二学、杨新阳、沈刚未到庭发表质证意见。对于江苏铸砼公司提交的（2018）苏0381民初5702号民事判决书，何光仪、杨昌宇提交的（2018）黔0327民初3078号、（2018）黔0327民初3079号、（2018）黔0327民初2894号民事判决书以及协议、银行流水明细、工资表的真实性，双方未提出异议，本院对真实性予以确认。何光仪、杨昌宇提交的邵文高的记账明细表，因江苏铸砼公司不予认可，也无证据证明该记账明细的真实性，本院不予确认。中交公司、刘二学、杨新阳、沈刚二审未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审中，江苏铸砼公司的代理人在庭审中称江苏铸砼公司与刘二学、杨新阳系转包关系。刘二学提供了一份江苏铸砼公司关于设立“江苏铸砼建设有限公司凤冈县绥阳镇农村公路项目部”暨项目部成员任职的通知，载明项目经理为倪麟，刘二学为施工负责人。二审中，何光仪认可收到江苏铸砼公司支付的37万余元，分别是第一次8万元，第二次168195元，以及11.1万元的挖机款，结算后支付了5万元。对于11.1万元挖机款的产生，何光仪称其与案外人邵文高合伙购买了挖机，江苏铸砼公司因施工需要向二人租赁挖机，每月2.4万元租金，由江苏铸砼公司陆敬安向二人租赁的，第一次租金于2017年7月31日支付5万元，第二次租金于2017年12月25日支付6.1万元。（2018）苏0381民初5702号民事判决书载明的案件为刘二学诉陆敬安、江苏铸砼公司合伙协议纠纷一案，刘二学在该案中主张涉案工程（即本案工程）由中交公司转包给刘二学、乔亚飞、王洪中、陆伯高以江苏铸砼公司名义施工，后四人将工程及设备一并转让给陆敬安，并签订了转让协议，由陆敬安继续以江苏铸砼公司名义施工，后经江苏铸砼公司协调，刘二学参与工程施工并支付了相关款项，要求判决陆敬安返还合伙投资款及利息。本院认为，二审争议焦点问题为：1、本案案由；2、江苏铸砼公司应否对涉案工程款承担责任；3、江苏铸砼公司尚欠工程款数额。关于本案案由的问题。涉案工程为农村公路施工项目，江苏铸砼公司从中交公司处承包工程后，又将砼层面施工分包给何光仪、杨昌宇，故涉案合同应为建设工程分包合同，一审将本案案由定为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，何光仪、杨昌宇不具施工资质，《施工协议书》应认定为无效合同。虽然《施工协议书》无效，但杨新阳代表江苏铸砼公司与何光仪对已施工部分进行了结算，且江苏铸砼公司亦未提交证据证明涉案工程存在质量问题，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，何光仪、杨昌宇有权参照合同约定主张工程款。关于江苏铸砼公司应否对涉案工程款承担责任的问题。根据查明事实，涉案农村公路项目由中交公司分包给江苏铸砼公司，江苏铸砼公司为此设立了项目部，并任命刘二学为施工负责人。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条关于“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，何光仪、杨昌宇有理由相信刘二学、杨新阳是代表江苏铸砼公司将工程分包给其二人施工，刘二学、杨新阳的行为应视为职务行为，对江苏铸砼公司产生法律效力，故江苏铸砼公司应对欠付何光仪、杨新阳的工程款承担支付责任。至于江苏铸砼公司称刘二学、杨新阳是工程路段的实际承包人的问题，江苏铸砼公司在一审庭审中称该公司与刘二学、杨新阳系转包关系，但未提供转包合同等证据予以证明，也不能举证证明何光仪、杨昌宇明知刘二学、杨新阳无权代表江苏铸砼公司对外分包工程，即便刘二学在另案中主张涉案工程是刘二学等人以江苏铸砼公司名义施工的，也属于江苏铸砼公司与刘二学等人内部法律关系，不能对抗外部善意相对人。如江苏铸砼公司认为涉案工程款应由刘二学等人承担，可另案解决。关于江苏铸砼公司欠付工程款数额的问题。虽然何光仪、杨昌宇认可收到江苏铸砼公司支付的37万余元，但二人主张其中11.1万元为江苏铸砼公司另行支付的挖机租金，而不是本案工程款，结合杨新阳与何光仪签订的结算说明中没有计算该11.1万元以及2017年7月31日的5万元支付于双方签订涉案合同前两个月，应认定该11.1万元不是江苏铸砼公司支付的涉案工程款。对于结算说明中确认的已支付24万元，何光仪、杨昌宇称由2017年12月27日的8万元和2018年2月代付的工人工资168195元组成，即二人认可结算时已收到江苏铸砼公司248195元，故结算中只扣减24万元存在漏算，少计算的8195元应当在欠付工程款中扣减，即江苏铸砼公司尚欠工程款数额为206340元。综上所述，江苏铸砼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；但一审认定江苏铸砼公司已支付工程款数额稍有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初83号民事判决主文第二项，即“驳回何光仪、杨昌宇的其他诉讼请求”；二、变更贵州省凤冈县人民法院（2019）黔0327民初83号民事判决主文第一项为“限江苏铸砼建设有限公司在本判决生效后十日内支付何光仪、杨昌宇工程款人民币206340元”；三、驳回何光仪、杨昌宇的其他诉讼请求；四、驳回江苏铸砼建设有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4518元，减半收取2259元，二审案件受理费4518元，共计6777元，由江苏铸砼建设有限公司负担6600元，何光仪、杨昌宇负担177元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 梁华勇二〇一九年六月十二日书记员 魏 莱