湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终365号上诉人（原审原告）：甘肃地质工程有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市城关区红星巷123号。法定代表人：白革学，该公司总经理。委托诉讼代理人：周凯伟，该公司员工。委托诉讼代理人：魏文俊，湖北广众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉市戎和房屋开发有限责任公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区吴家山台商投资区吴南路4号。法定代表人：黄旺喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐化冰，湖北朴诺律师事务所律师。上诉人甘肃地质工程有限责任公司（以下简称甘肃地质公司）、上诉人武汉市戎和房屋开发有限责任公司（以下简称戎和房屋公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初2962号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，公开开庭审理了本案。上诉人甘肃地质公司的委托诉讼代理人周凯伟、魏文俊，上诉人戎和房屋公司的委托诉讼代理人徐化冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃地质公司上诉请求：1、撤销（2018）鄂01民初2962号民事判决第二项；2、改判戎和房屋公司依据《凯旋名居项目桩基工程补充协议》向甘肃地质公司支付工程款130万元整及资金占用费（以工程款130万元为基数，按月息1%自2014年4月8日计算至实际履行之日起止）；3、本案的一、二审诉讼费用由戎和房屋公司负担。事实和理由：甘肃地质公司虽未在约定时间内完工，但依法不应承担约定的违约责任。一审判决认为甘肃地质公司应依照《凯旋名居项目桩基工程补充协议》中约定承担130万元的延期完工处罚，适用法律错误。1、桩基工程延期的原因不在甘肃地质公司。甘肃地质公司在施工中除遇到了与戎和房屋公司提供的工程勘测报告完全不符的地质状况外，戎和房屋公司在原主合同约定的工程范围外还增加了塔吊桩的施工及桩基检测道路的施工等内容。由于戎和房屋公司现场管理人员拒不配合签证，并未在增加工程量的同时延长相应的工期，甘肃地质公司仅仅延期8天完工相对合理。且在双方的前期协商中，戎和房屋公司一直同意支付综合清淤费用130万元，并未对此提出异议。2、甘肃地质公司完成桩基施工后，戎和房屋公司因建设资金不到位及未取得施工许可证在长达一年的时间内并未组织后续施工，甘肃地质公司延期完工虽然违约但并未对戎和房屋公司造成实际损失，该公司也未提出主张实际损失的任何证据。一审法院判决甘肃地质公司依照协议承担高达130万元的延期完工处罚，与《中华人民共和国合同法》规定违约金以损失补偿为原则相悖。3、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。一审法院对甘肃地质公司请求调低违约金不予支持，适用法律错误。戎和房屋公司答辩称：案涉项目工地原系当地养殖场，相关勘察、设计报告对此已予表述。因甘肃地质公司长期拖延工期导致戎和房屋公司贷款不能，戎和房屋公司遂与甘肃地质公司签订《凯旋名居项目桩基工程补充协议》，催促甘肃地质公司尽快完工。甘肃地质公司上诉所称130万元即来源于双方签订的上述补充协议，其本质并非工程款。戎和房屋公司上诉请求：1、撤销（2018）鄂01民初2962号民事判决第一项中关于戎和房屋公司承担利息的判项，依法改判；2、由甘肃地质公司承担一审相应诉讼费用和二审全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院依据无效合同的约定判决戎和房屋公司支付资金占用费，适用法律错误。（1）资金占用费的性质属于违约金，而违约金的支付以合同有效为前提，无效合同则无需支付。（2）即便认定资金占用费的性质为损失，一审法院判决资金占用费均由戎和房屋公司承担，也与法律规定不符。首先，甘肃地质公司一审中未举证证明其损失标准。其次，以工程款为基础的利息，属于预期利益损失，以合同合法有效为前提，甘肃地质公司不应获得赔偿。第三，案涉合同无效，双方当事人均有过错，损失应由双方各自分担一半而非戎和房屋公司一方承担。（3）一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条判决戎和房屋公司按照月息1%的标准承担资金占用费，适用法律错误。首先，适用该司法解释的前提是合同有效，而案涉合同为无效合同。其次，案涉合同无效，关于资金占用费的约定亦为无效，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2、一审判决认定戎和房屋公司关于无需支付利息的抗辩不能成立，缺乏说理。3、一审判决认定截止到2018年7月20日的利息为4424030元，缺乏计算依据。甘肃地质公司答辩称：1、一审判决认定戎和房屋公司长期差欠甘肃地质公司工程价款事实清楚，证据确实充分。涉案桩基工程已于2014年6月8日竣工验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，甘肃地质公司请求参照合同约定支付工程价款，法律依据充分，戎和房屋公司应该承担拒付工程价款的法律后果。2、一审判决认定戎和房屋公司向甘肃地质公司支付工程欠款利息适用法律正确。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于利息计付标准和支付时间的规定，其权利主体为“当事人”，并未区分施工合同是否有效，应当适用于具有工程款请求权的所有债权人。利息属于法定孳息，除非合同作出特别约定，否则只要存在欠付工程款事实即应支付。其次，如不支付工程欠款利息，则有违背社会公平正义。3、双方在合同中约定的“资金占用费，费率按月息1%计”应为欠付工程款的利息计算标准，且未超出国家关于欠款利息上限的法律规定。一审判决认定戎和房屋公司按月息1%支付工程欠款利息符合法律规定。4、即使涉案建筑施工合同无效，其责任应由戎和房屋公司完全承担。5、戎和房屋公司恶意拒付工程款，目的不当。请求驳回戎和房屋公司的上诉，维持一审法院关于该公司承担工程欠款利息的判决。甘肃地质公司向一审法院起诉请求：1、戎和房屋公司一次性向甘肃地质公司支付剩余工程款人民币7848829元；2、戎和房屋公司一次性向甘肃地质公司支付工程款资金占用费人民币5909338元（暂计算至2018年9月20日）及至实际履行之日的资金占用费（自2018年9月21日起，以7848829元为基数，按月息1%计算资金占用费）（以上两项共计人民币13758167元）；3、判令戎和房屋公司承担本案的全部诉讼费用及保全费。一审法院认定事实：未经招标投标，戎和房屋公司（甲方）与甘肃地质公司（乙方）于2013年11月8签订《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》，约定戎和房屋公司将“凯旋名居”项目所有工程桩发包给甘肃地质公司承建，承包单价（综合单价不分工程桩和抗拔桩桩型）1358元/立方米。工程量的确认以竣工图纸及现场签字认可的施工记录为计算依据，工程量是经过戎和房屋公司审核并经其项目经理签字认可的达到质量要求的实际完成工程量。工程款的支付：暂定工程总价款为3700万元。桩基工程完工，经监理、戎和房屋公司代表现场计量确认并在施工记录上签字后10日内，戎和房屋公司支付工程款1200万元；桩基验收合格八个月内，戎和房屋公司支付工程款至结算总价款的80%；整个房屋工程竣工验收合格后三个月内，戎和房屋公司支付工程款至估算总价款的95%，剩余5%作为工程质保金，返还时间为整个房屋工程竣工验收合格后六个月内；若戎和房屋公司不能按上述节点付款，最长可以延迟一个月付款，从第二个月起戎和房屋公司承担应支付款项的资金占用费用，费率按月息1%计。甘肃地质公司完成承包范围内所有工作内容，经戎和房屋公司和监理、质量监督站验收合格后，方可办理工程结算。双方的责任：戎和房屋公司提供测量控制点，负责施工便道的场平，水源接至现场红线边，成桩后的桩基检测由戎和房屋公司负责，甘肃地质公司安排人员配合检测，所产生的费用由戎和房屋公司承担。甘肃地质公司负责桩试验所有的制样、取样、配合及验收等工作，并及时提供相关试验资料。戎和房屋公司已完成施工现场平整及硬化工作，若需二次进行现场平整及硬化工作，则由甘肃地质公司负责。2013年12月1日，甘肃地质公司提交工程开工报告，建设方及监理方批复同意。甘肃地质公司进场施工。2014年3月18日，双方签订《凯旋名居项目桩基工程补充协议》一份，约定戎和房屋公司与甘肃地质公司签订桩基施工合同后，甘肃地质公司于2013年12月12日正式开工，合同工期50天。因甘肃地质公司自身原因和施工场地淤泥层原因，至2014年3月14日还剩余340根桩基未施工完成，现双方就施工工期和有关费用达成如下一致意见：1、因项目场地为鱼塘填埋形成，近40%区域出现2—3米深淤泥层，为双方不可预见，超合同逾期增加甘肃地质公司施工难度，戎和房屋公司同意一次性包干补偿甘肃地质公司清淤综合增加费130万元，甘肃地质公司不得提出以与此相关的任何增加费用要求；2、甘肃地质公司因自身原因造成工期延误，并书面承诺于2014年3月20日完工，否则自愿承担每延误一天10万元的处罚，现双方约定，若甘肃地质公司在2014年3月31日前完成全部桩基施工，戎和房屋公司免除甘肃地质公司的合同工期延误处罚，否则甘肃地质公司自愿承担130万元的工期延误处罚；3、此笔款项与《凯旋名居项目桩基工程施工承包补充合同》第一次付款同期支付；4、甘肃地质公司在剩余桩基施工期间，必须全力配合桩基检测和基坑支护单位的进场施工作业，并在完成桩基施工后7日内全部退场。一审诉讼过程中，甘肃地质公司认为桩基施工完成日为2014年4月8日，桩基工程验收合格日为2014年6月8日，房屋竣工验收合格日为2017年12月20日，应以该时间节点按照合同约定计算资金占用费。戎和房屋公司对上述时间节点予以确认，但认为不应支付资金占用费。双方确认戎和房屋公司已经向甘肃地质公司支付工程款33453190元。戎和房屋公司向甘肃地质公司发送凯旋名居项目桩基工程结算汇总表一份，甘肃地质公司对该表予以确认，认可工程总价款为37398301.84元。戎和房屋公司对汇总表中工程款的数额均予以确认，但认为该表中第二及第三项塔吊桩的款项应由甘肃地质公司与施工单位办理结算，不应由其支付。一审另查明，2014年1月24日武汉胜翔建设有限公司向戎和房屋公司发出工作联系函，请戎和房屋公司委托桩基公司施工塔吊基础桩，戎和房屋公司在塔吊工程单上建设单位一栏中签署拟按1400元/立方米结算（包干价）的意见。一审法院归纳案件争议焦点为：1、2018年12月13日凯旋名居项目桩基工程结算汇总表中第二、三项塔吊桩费用是否应由戎和房屋公司向甘肃地质公司支付；2、清淤综合增加费130万元是否达到支付条件；3、利息是否应支付及支付标准。一审法院认为，本案中甘肃地质公司与戎和房屋公司签订的施工合同系关于商品住宅的桩基基础工程施工的合同。根据国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目范围。该工程应为《中华人民共和国招标投标法》规定的必须公开招标的工程建设项目。戎和房屋公司违反上述规定未对工程公开招标，应确认合同无效。案涉施工合同虽然无效，但因工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，不影响双方参照合同约定进行工程款的结算。双方就工程款的支付已达成一致部分，即戎和房屋公司已向甘肃地质公司支付工程款33453190元，该院予以确认。针对双方争议的焦点，一审法院评述如下：关于焦点1，戎和房屋公司认为塔吊桩的费用应由施工单位与甘肃地质公司进行结算，甘肃地质公司认为其与施工单位并不认识，是接受戎和房屋公司的指示进行的，该费用应由戎和房屋公司支付。该院认为，虽然塔吊桩不属于桩基工程合同施工范围，但根据施工单位向戎和房屋公司发送的工作联系函，系其请戎和房屋公司委托甘肃地质公司施工塔吊基础桩，戎和房屋公司在塔吊工程单上建设单位一栏中签署拟按1400元/立方米计算（包干价）的意见。戎和房屋公司与第三方的关系不能约束甘肃地质公司，现无证据证明甘肃地质公司与第三方发生直接关系，故甘肃地质公司要求戎和房屋公司支付塔吊桩的费用，于法有据，该院予以支持。因此戎和房屋公司应向甘肃地质公司支付的工程款总额为37398301.84元，戎和房屋公司已经支付了33453190元，还需支付的工程款为3945111.84元，甘肃地质公司确认剩余工程款为3945110元，系其对自身权利的处分，该院予以支持。关于焦点2，《凯旋名居项目桩基工程补充协议》是双方关于清淤费及甘肃地质公司期限内无法完工的惩罚措施的约定，该协议是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。协议对清淤综合增加费作了明确约定，因双方不可预见原因，戎和房屋公司同意一次性包干补偿甘肃地质公司超合同预期增加施工难度清淤综合增加费130万元。但由于甘肃地质公司没有在协议约定的工期内完成施工，按照协议约定应承担130万元的处罚。关于焦点3，对于利息的计算，甘肃地质公司已经将桩基工程施工完毕并交付给戎和房屋公司，戎和房屋公司未支付全部工程款，对于未支付部分应承担给甘肃地质公司造成的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，利息应当从合同约定的应付工程价款之日按照约定的欠付工程价款利息计付标准进行计算。截至2018年7月20日的利息为4424030元，此后的利息以未付的工程款3945110元为基数，按照月息1%计算至付清之日止。综上，一审判决：1、戎和房屋公司应在判决生效之日起十日内向甘肃地质公司支付工程款3945110元及利息（截至2018年7月20日为4424030元，2018年7月21日起至付清之日止的利息以3945110元为本金按照月息1%计算）。2、驳回甘肃地质公司的其他诉讼请求。如果戎和房屋公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费104349元，由甘肃地质公司负担33965元，戎和房屋公司负担70384元；保全费5000元，由戎和房屋公司负担。二审规定的举证期间，甘肃地质公司向本院提交证据一组，包括：该公司于2013年12月31日、2014年1月2日、1月3日出具并由监理公司确认的工作联系单、2014年1月23日第7次监理例会纪要以及施工现场照片若干。拟证明：1、甘肃地质公司在施工中遇到与工程勘察报告严重不符的地质状况，场地上部回填层多为流塑状淤泥、建筑垃圾、废桩头、石块、混泥土块等，施工非常困难，使施工设备处于严重窝工状态，施工成本大幅增加。2、甘肃地质公司要求对增加的工程量进行签证，对前期窝工的设备进行补偿。3、《凯旋名居项目桩基工程补充协议》中的130万元为前期窝工设备的补偿。戎和房屋公司质证认为：对甘肃地质公司二审提交的上述证据的关联性不予认可，该部分证据应于一审提交故不属新证据且与事实不符，戎和房屋公司将地面填平之后甘肃地质公司才开始施工，相关设计图纸亦已表明工地原为当地养殖场。本院审查认为，案涉《凯旋名居项目桩基工程补充协议》业已明确约定因双方不可预见原因，戎和房屋公司同意一次性包干补偿甘肃地质公司超合同预期增加施工难度清淤综合增加费130万元，本院对甘肃地质公司关于上述证据的证明目的不予采信。二审庭审中，戎和房屋公司以涉案建设工程所涉房屋尚未全部竣工验收为由，对一审判决认定事实部分提出异议。同时，戎和房屋公司主张该公司为国有公司，涉案工程项目系使用国有资金投资建设。本院审查认为，一审诉讼中，戎和房屋公司已对涉案桩基施工完成时间、桩基工程验收合格时间以及房屋竣工验收合格时间予以确认，戎和房屋公司对一审判决认定事实部分提出的异议不能成立，本院不予支持。戎和房屋公司虽主张涉案工程项目系使用国有资金投资建设但未在本院指定期限内提供证据予以证实，戎和房屋公司该项主张不能成立，本院不予支持。本院对一审查明的事实予以确认。结合当事人双方的诉辩观点，本案二审争议的焦点问题为：1、案涉《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》、《凯旋名居项目桩基工程补充协议》的效力问题；2、一审法院认定甘肃地质公司承担130万元工期延误处罚是否具有事实和法律依据；3、一审法院认定戎和房屋公司按月息1%计付标准向甘肃地质公司支付利息是否具有事实和法律依据。本院评析如下：（一）关于案涉《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》、《凯旋名居项目桩基工程补充协议》效力认定问题本院认为，根据经国务院批准国家发展和改革委员会公布施行的《必须招标的工程项目规定》第二条“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”、第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”的规定，以及经国务院批准国家发展和改革委员会印发施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”之规定，涉案建设工程系商品住宅桩基工程，且无证据证实其建设资金为国有资金，故不属上述规定中必须招标的工程项目。本案中，案涉《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》、《凯旋名居项目桩基工程补充协议》系甘肃地质公司、戎和房屋公司双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强行性规定，应为合法有效。一审中，上述《必须招标的工程项目规定》以及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已经施行，一审法院认定案涉《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》无效没有法律依据，本院予以纠正。（二）关于一审法院认定甘肃地质公司承担130万元工期延误处罚是否具有事实和法律依据问题经一审法院查明，2014年3月18日，由于甘肃地质公司自身和施工场地淤泥层等因素导致桩基工程工期延误，甘肃地质公司、戎和房屋公司经就施工工期和有关费用达成一致而签订案涉《凯旋名居项目桩基工程补充协议》。本院认为，该补充协议为甘肃地质公司、戎和房屋公司真实意思表示，一审法院认定有效并无不当，双方当事人均应按照协议约定全面履行自己的义务。甘肃地质公司上诉提出，该公司在施工中遇到与工程勘察报告完全不符的地质状况以致工期延误，且戎和房屋公司还存在增加施工内容以及现场管理人员拒绝配合签证等情形，戎和房屋公司应向其支付130万元清淤综合增加费。同时，戎和房屋公司并未对工期延误造成的实际损失提交任何证据，130万元工期延误处罚约定过高，一审法院未依甘肃地质公司请求予以调低属适用法律错误。本院认为，根据上述补充协议约定，戎和房屋公司虽同意一次性包干补偿甘肃地质公司清淤综合增加费130万元，但同时约定了若甘肃地质公司未在2014年3月31日前完成全部桩基施工，则该公司自愿承担130万元的工期延误处罚。故，案涉130万元清淤费的支付是以甘肃地质公司能否按期完工作为前提条件。否则，即便戎和房屋公司按约支付了130万元清淤综合增加费，但甘肃地质公司亦应承担130万元的工期延误处罚。本案中，案涉《凯旋名居项目桩基工程补充协议》签订时，甘肃地质公司进场施工已近数月之久，该公司对施工现场的地质状况与有关工程勘察报告是否相符应当知情。同时，甘肃地质公司亦未提交证据证明戎和房屋公司存在另行增加施工内容以及该公司现场管理人员有拒绝配合签证等情形，该公司于2014年4月8日完成涉案工程项目桩基施工已经实际构成延误工期情形，依约应承担130万元工期延误处罚的违约责任。依据民事诉讼证据规则，甘肃地质公司主张案涉130万元工期延误处罚约定过高且未给戎和房屋公司造成实际损失，应由甘肃地质公司对此承担举证责任。在甘肃地质公司对此未能提交证据证明的情况下，甘肃地质公司应为此承担举证不能的不利后果。一审法院认定甘肃地质公司承担130万元工期延误处罚具有事实和法律依据。甘肃地质公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。（三）关于一审法院认定戎和房屋公司按月息1%计付标准向甘肃地质公司支付利息是否具有事实和法律依据问题戎和房屋公司上诉提出，一审法院依据无效合同的约定判决戎和房屋公司支付资金占用费，适用法律错误。同时，一审判决认定戎和房屋公司承担利息缺乏说理及计算依据。本院认为，本案所涉资金占用费实为利息约定。利息作为法定孳息，对于建设工程而言，属于工程价款的价值组成部分。本案中，案涉《凯旋名居桩基工程施工承包补充合同》有效，涉案桩基工程已经验收合格并交付使用，戎和房屋公司对应付未付工程价款应承担因此给甘肃地质公司造成的利息损失。根据合同约定，如戎和房屋公司未依节点付款，则该公司应按月息1%的费率标准向甘肃地质公司计付资金占用费。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”以及该司法解释第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，一审法院认定戎和房屋公司按月息1%计付标准向甘肃地质公司分段支付利息，符合合同约定，具有事实和法律依据。戎和房屋公司的此节上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，甘肃地质工程有限责任公司、武汉市戎和房屋开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，相关上诉请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65496.24元，由甘肃地质工程有限责任公司负担23304元，武汉市戎和房屋开发有限责任公司负担42192.24元。本判决为终审判决。审判长 樊 锐审判员 周常芳审判员 余惠明二〇一九年六月十二日法官助理梁琦果书记员严兆隆