关于杨凌新西北种业有限公司与大荔县盛丰农资经营部、田会芳、王培秀侵犯植物新品种纠纷三案 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终3号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西瑞麟房地产开发有限公司。住所地：陕西省宝鸡市金台区。法定代表人：冯文园，该公司董事长。委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：宝鸡惠沣建筑工程有限公司。住所地：金台区。法定代表人：陈银仓，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨科元，男，汉族，住陕西省宝鸡市金台区，系该公司员工。委托诉讼代理人：姚珠贵，男，汉族，住陕西省宝鸡市金台区，系该公司员工。一审被告：冯文园，男，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。一审被告：闫红，女，汉族，住宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。一审被告：白永宏，男，汉族，住陕西省宝鸡市金台区。委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。一审被告：任强，男，汉族，住陕西省商洛市商州区。委托诉讼代理人：张艺瀚，陕西永佳律师事务所律师。上诉人陕西瑞麟房地产开发有限公司与被上诉人宝鸡惠沣建筑工程有限公司，一审被告冯文园、闫红、白永宏、任强建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院(2017)陕03民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西瑞麟房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张艺瀚，被上诉人宝鸡惠沣建筑工程有限公司的委托诉讼代理人杨科元、姚珠贵，一审被告白永宏及其一审被告冯文园、闫红、白永宏、任强的共同委托诉讼代理人张艺瀚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。陕西瑞麟房地产开发有限公司上诉请求：1.依法撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初第49号民事判决书第三项，发回重审或依法改判驳回被上诉人退还150万元保证金、50万元补偿款、26万停工损失的诉讼请求。（请求减判金额为226万元）2.请求依法撤销宝鸡市中级人民法院（2017）陕03民初第49号民事判决书第七项，发回重审或依法改判被上诉人向上诉人赔偿擅自停工、迟延竣工的损失80万元。（请求增判金额80万元）。3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定事实及适用法律存在错误。（一）上诉人陕西瑞麟房地产开发有限公司与被上诉人宝鸡惠沣建筑有限公司于2012年11月9日签订岐山瑞麟华府小区一号商住楼施工合同，合同约定按照形象进度及完成工程量价款比例支付工程进度款，被上诉人须向上诉人按期上报工程量，而后双方签订一份补充协议，补充协议约定，被上诉人不得单方解除双方之间的工程施工合同。本案中，被上诉人以上诉人违反合同约定不能按期支付工程款为由，要求解除双方之间的施工合同及补充协议。首先上诉人与被上诉人所签订的施工合同及补充协议，均系双方当事人之间真实的意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效合同，合同条款对双方均产生法律约束力。因根据双方施工合同约定，在上诉人支付被上诉人工程款前，被上诉人依约应向上诉人按期上报工程量后，上诉人才可能对工程量进行审核后支付相应的工程款。但被上诉人在原审中所举证据中根本未见其向上诉人上报的工程量证据，事实上被上诉人也未依约向上诉人上报工程量，上诉人作为后履行义务的一方，在被上诉人违反合同约定未按期上报工程量的情况下，上诉人不存在迟延支付工程款的客观事实，故被上诉人要求解除双方施工合同及补充协议的事实基础不能成立。（二）根据双方补充协议的约定，被上诉人无权单方解除双方之间的施工合同及补充协议，本案中被上诉人起诉要求解除合同，显属违反合同约定违约行为，其擅自停工及未按合同约定工期完成合同约定工程内容的违约行为是导致双方合同解除的根本原因。被上诉人的违约行为所造成的上诉人损失至少80万元，理应予以赔偿。被上诉人主张要求退还150万元保证金的请求，因该保证金系履约保证金，具有履约保证性质，但被上诉人作为违约方，无权要求退回，原审法院判决存在错误，应依法予以纠正。对于50万元补偿的证明以及26万元的停工损失承诺书，上诉人对该两份证据的真实性不予认可，且因被上诉人的严重违约行为给上诉人造成的损失而言，被上诉人所主张的50万元补偿及26万元停工损失，依法不应予以支持，原审判决存在错误，应予以纠正。另外，本案双方合同的签订及履行均是公司的行为，与冯文园个人无关，原审判决冯文园对上诉人的债务承担还款责任，责任主体存在根本错误，原审判决应当予以发回重审。庭审时，还提交补充上诉意见称：（一）一审法院基本事实认定错误。本案的《建设工程施工合同》因违反《招标投标法》第32条第二款：投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，之法律强制性规定，属于《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项中标无效之情形，故应无效。虽上诉人与被上诉人在一审中未对合同效力提出异议，但根据法律规定，合同效力属于法院依职权审查的范畴。因此一审法院基本事实认定错误。（理由见一审判决书第7页第二段的事实查明即可看出在本案进行招投标前，双方已经就工程实质性内容达成过协议，且被上诉人已经交付过施工保证金。）（二）一审关键事实的认定无证据支持。1.一审法院在判决书第9页第4行认定：被告陕西瑞麟房地产开发有限公司没有按照合同约定支付工程款无证据支持。瑞麟地产按约定付款的前提是原告施工至主体封顶，但被上诉人未提供任何经三方认可的工程量确认的证据，以证明其施工至主体封顶，且至今未提交施工资料,一审认定上诉人违约无证据支持。同时一审认定瑞麟公司因拖欠第三方债务导致经营状况恶化以至于被上诉人行使不安抗辩权单方解除合同无证据支持。2.施工合同约定的总价款为30977904元，原告计算其已完成工程量价值为22348731.59元，约占施工合同总价款的72%；被告已付款数额为14695988元，约占已完工程总量的65.7%。在原告未提交任何施工资料未上报工程量的情况下被告的付款符合行业规定。本案合同被一审认定有效，退一步讲即使合同有效，则不符合解除条件。3.一审原、被告认可的已付工程款为14695988元，一审法院认定瑞麟公司已付款为14095988元，少认定的60万元无任何证据支持。4.关于保修金的退还认定错误。本案工程未施工完毕，工程质量也未进行验收，保修金的退还条件为工程质量验收合格后按法律规定年限退还，一审法院无视工程尚未验收，在工程质量待定的情况下判令建设方返还施工方质量保修金明显错误。（三）一审判决上诉人瑞麟公司退还保证金，并赔偿50万元补偿款与26万元停工损失，判令错误。1.上诉人与被上诉人间施工协议签订的时间为2012年11月9日，2012年11月5日上诉人为施工方补偿1号楼的损失50万元不符合逻辑。该认定的来源为一审原告提交的与本案无关的证明一份，该证明系宝鸡惠沣建筑工程有限公司贾村分公司第11工程处出具的签章，一审原告并未提交任何证据证明上述签章主体经其合法授权并成为其内设机构，且工商档案也并未查询到原告设有贾村分公司，因此该证明内容应属无效，不应作为定案的依据。2.在2014年4月15日前，上诉人支付工程款已达1070万元，此后被上诉人怠于施工多次鼓动工人上访，上诉人为保证工程进度受施工方项目经理逼迫无奈之下才在对方书写好的承诺书上盖章。但上诉人签订合同的主体是被上诉人惠沣公司，其对所谓的项目部的承诺无效。3.工程保证金的性质为施工方履约保证金，被上诉人在施工过程中擅自停工，未履行施工义务及工程量上报义务无权要求返还保证金。（四）一审法院以证据不足驳回上诉人之反诉请求，无事实依据。本案施工合同虽应被认定无效，但根据双方真实意思表示及行业规则，被上诉人有义务在每月底或次月初上报经监理方签字认可的已完成工程量数额，被上诉人在施工中未提交任何有效的已完成工程量的资料，导致上诉人无法掌握付款时间节点。同时也因被上诉人未按照约定期限完成施工，虽施工合同未明确约定违约责任，但按照行业规定，逾期交工的，每逾期一日应承担工程总造价的万分之四的违约金即每日约12000元，上诉人请求承担220万元的违约金（因工程未完工以6个月计算）及80万元的延期交房损失理应得到支持。本补充上诉意见与上诉状陈述不一致的以本补充意见为准。宝鸡惠沣建筑工程有限公司答辩称：（一）被答辩人给答辩人支付工程款一再违约，并且其经营状况不断恶化，答辨人迫于无奈不得不行使不安抗辩权。2012年10月9日答辩人中标被答辩人开发的岐山瑞麟华府小区建设项目，11月9日双方签定岐山瑞麟华府小区1号商住楼《建设工程施工合同》，后又签订《1#商住楼施工补充协议》。其中关于工程款的支付，《建设工程施工合同》的第三部分《专用条款》第30条，明确约定按照形象进度及完成工程量价款的比列给付。即主体2层、10层、17层封顶、砌墙及内外墙粉刷完、楼地面完，各支付实际完成工程量价款的80%等等。此后，双方又签订补充协议，主要约定：主体封顶后将保证金全部返还给答辩人；保修金2年到期后支付总保修金的80%，扣除甲方维修费，5年保修期满后支付剩余的20%保修金；施工单位不能履行合同即视为违约，应承担工程量10%的违约金。上述合同及补充协议签订后，答辩人即开始进行施工建设。但被答辩人却一再违约，总是拖延支付工程款，未能按合同约定的按照形象进度及完成工程量价款的比列支付工程进度款。从一开始答辩人就垫资施工，导致越垫付资金缺口越大，最后答辩人被逼无奈从2014年6月全面停工一直到2015年4月。被答辩人不顾这些客观事实，竟然上诉称“被上诉人依约应向上诉人按期上报工程量后，上诉人才可能对工程量进行审核后支付相应的工程款。上诉人不存在违反合同约定迟延支付工程款的客观事实”等等。答辩人按照合同第30条约定，定期给被答辩人上报施工量，由于被答辩人资金断链，答辩人才被迫不得不停止施工。如果是答辩人违约，被答辩人2015年5月3日能给答辩人出具赔偿26万元停工损失的书面承诺吗？依照双方认可的工程价款2234.873159万元计算，主体封顶后被答辩人应当支付80%工程款，即应当支付工程款1787.89853万元（2234.873159万元×80%=1787.89853万元）。但是直到今天被答辩人仅仅支付工程款1409.5988万元，难道这还不能说明被答辩人违约吗？在被答辩人大量拖欠工程款的情况下，答辩人有权依据合同法第68条之规定，以停工的方式行使不安抗辩权。更令答辩人不安的是，被答辩人的经营状况不断恶化，其开发的房产大多给第三人抵顶了债务，特别是项目所涉土地也被法院查封。答辩人请求解除施工合同及补充协议不仅于法有据，也实属被逼无奈。一审法院根据本案事实，判决解除双方签订的施工合同及补充协议，体现了法律的公正与公平原则。（二）答辩人从来没有违约，被答辩人提出的第一、第二项上诉请求，应当依法驳回。（1）150万元保证金应否返还？2011年2月11日被答辩人收取答辩人210万元工程建设保证金，对此双方无有异议。按照双方《1#商住楼施工补充协议》第六条2款“工程进度到正负0:00时，建设单位向施工单位返还保证金30万元，二层封顶后返还到保证金50%，主体封顶返还其余50%”的约定，保证金应当在主体封顶后全部退还答辩人，但直到今天被答辩人只退还保证金60万元。被答辩人上诉称“该150万元系履约保证金，具有履约保证性质，但被上诉人作为违约方，无权要求退还”。答辩人认为，被答辩人至今没有按照约定返还保证金的事实，就已经证明一再违约的恰恰是被答辩人。答辩人从来没有违约，剩余的150万元保证金被答辩人无理由不如数返还。（2）50万元补偿款支付问题。被答辩人给付答辩人50万元补偿款，有被答辩人2012年11月5日出具的书面证明为证，被答辩人无理由不予给付。（3）关于26万元停工损失费。被答辩人2015年5月3日给答辩人出具的承诺书，说明赔偿26万元停工损失是被答辩人承诺的事实。上述三点足以说明，被答辩人提出减判226万元（150+50+26万元）的第一项上诉请求，没有事实依据，应依法驳回。（4）被答辩人2015年5月3日，给答辩人出具赔偿26万元停工损失的承诺书，证明导致停工的责任完全在被答辩人。因此，其要求答辩人赔偿所谓停工损失、迟延竣工损失增判80万元的第二项上诉请求，亦应当依法驳回。（三）被答辩人原法定代表人冯文园，应当对公司支付工程款承担连带责任。被答辩人陕西瑞麟房地产开发有限公司的工商登记档案证明，被答辩人系冯文园一人独资的有限责任公司。是是被答辩人及其法定代表人冯文园的银行账户流水，能够充分证明二者的资产完全混同。按照公司法相关规定，冯文园应当对被答辩人公司的付款承担连带责任。一审法院判令冯文园承担陕西瑞麟房地产开发有限公司支付答辩人工程款的连带责任，符合本案事实也于法有据。被答辩人对此要求改判的上诉请求，应当驳回。综上所述，原审判决审理程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。被答辩人的上诉请求没有事实和合同依据，请求二审法院维持原判，依法驳回其上诉请求，以维护答辩人的合法权益，彰显法律的尊严。另，被上诉人针对上诉人的补充意见答辩称，案涉合同有效。理由：1.合同无效没有事实依据，该合同是经过招投标的合同。2.根据最高院关于民诉证据第74条规定，因上诉人的上诉状第二页倒数1、2、3、4行，当事人或者代理人在上诉状或答辩状中作出对自己不利的陈述作为自认。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一审被告冯文园、闫红、白永宏、任强答辩称：其答辩意见与上诉人瑞麟公司意见一致。宝鸡惠沣建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：判令解除原告与第一被告签订的建设工程施工合同；判令五被告连带支付原告工程款8402743.59元、赔偿逾期付款利息598695.48元、退还保证金210万元、支付保证金补偿款50万元、赔偿停工损失26万元、支付工程造价鉴定费43000元，以上合计11904439.07元；确认原告上述诉请的工程款及利息在折价或者拍卖涉案工程建筑物的价款中有优先受偿权；诉讼费用、保全费用由被告承担。陕西瑞麟房地产开发有限公司反诉请求：判令被反诉人向其赔偿迟延竣工的损失80万元；被反诉人承担解除合同违约金220万元；诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2012年9月29日原告投标岐山瑞麟华府小区建设项目，2012年10月9日被告瑞麟公司给原告颁发瑞麟华府小区建设项目工程中标通知书。2012年11月9日原告与被告瑞麟公司签订岐山瑞麟华府小区一号商住楼施工合同，合同约定按形象进度及完成工程量价款的比例支付工程进度款，双方约定主体一层、十层、十七层封顶、砌墙及内外墙粉刷完、楼地面完，各支付实际完成工程量价款的80％，工程竣工验收前付至合同造价的85％，结算完毕，甲方除留5％保修金外余款支付乙方。随后双方又签订了一份补充协议，主要约定主体封顶后被告将保证金全部返还给原告；保修金2年到期后付保修金总费用的80％，并扣除甲方维修费用，5年保修期满后付剩余的20％的保修金，并扣除甲方维修费用；施工单位不能履行合同即认为违约，应承担工程量10％的违约金。合同签订后，原告开始施工。2013年1月11日被告瑞麟公司出具证明确认其于2011年2月11日收到原告交纳的210万元的工程建设保证金。2012年11月5日原告与被告瑞麟公司签订协议（证明），主要约定原意将协议变更为1号楼施工合同期间，给予原告造成的所有损失，被告瑞麟公司给予50万元补偿。2015年5月3日被告瑞麟公司给原告出具承诺书，承诺内容为：原告承建岐山瑞麟华府1号住宅楼及附楼，因资金原因该工程自2014年6月至2015年4月全面停工，停工期间造成机械费、人工费、材料费、周转费等经济损失，经双方友好协商，瑞麟公司原承担停工期间施工单位各项损失补偿款合计26万元，该补偿款此楼竣工后一并进入决算。原告施工到2016年春节要求被告付款，被告未付，原告停工。2016年8月份，原告以被告外包的上下水安装、电梯、地暖及电气安装消防设施未施工，致使原告的下一道工序无法进行施工；被告陕西瑞麟房产的项目土地被法院查封及其开发的房产大多抵债，被告陕西瑞麟房产资金链断裂为由，原告停工要求解除合同。原告所干工程，经原告与被告瑞麟公司核对，被告陕西瑞麟公司在原告工程造价鉴定意见书中的工程造价扣减75万元后，对工程造价确定为22348731.59元。被告陕西瑞麟房产给原告退还保证金60万元。被告陕西瑞麟房产给原告支付的工程款为14095988元。另查，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司2009年9月18日设立时注册资金1000万元，股东为被告冯文园、闫琴，被告冯文园持股比例为80％，闫琴持股20％。2012年9月18日，陕西瑞麟房地产开发有限公司股东冯文园将其股份转让给了朱某甲；闫琴将其股份转让给朱某乙。2016年4月20日，陕西瑞麟房地产开发有限公司股东朱某甲、朱某乙将其持有的股份转让给了被告冯文园，该公司变更为自然人独资有限责任公司。2017年3月10日被告陕西瑞麟房地产开发有限公司股东冯文园将其60％股份无偿转让给被告闫红；20％股份无偿转让给被告白永红；20％股份无偿转让给被告任强。被告闫红、任强称其为该公司名义股东；二股东不了解公司情况；任强称在其名下挂20％股份，属于朋友帮忙，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司每月给点钱。闫红称被告冯文园为其姐夫，只是将其变为股东，其他事物不参与。被告陕西瑞麟房地产开发有限责任公司及其出纳、会计等与被告冯文园的银行账户资金来往超过1千余万元，两被告资产混同。一审法院认为，原告与被告陕西瑞麟房地产开发有限公司于2012年11月9日签订的岐山瑞麟华府小区1号商住楼施工合同及后签订的补充协议，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。在本案中，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司没有按照合同约定在主体封顶后将给原告的工程款支付到总工程量的80％；因被告陕西瑞麟房地产开发有限公司拖欠第三方债务，致使其项目所涉土地被查封；其开发的房产大多抵顶债务，其经营状况恶化。依据以上事实及法律规定，原告要求解除双方签订的合同及补充协议，有法律依据和事实依据，应予以支持。原告中止合同履行并要求解除合同并不违约，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司反诉原告承担220万元的违约金及80万元的损失，依据不足，该院不予支持。原告完成的工程价款经其与被告陕西瑞麟房地产开发有限公司核对数额为22348731.59元，对此该院予以确认。被告陕西瑞麟房地产开发有限公司给原告付款为14095988元，被告陕西瑞麟房产拖欠原告工程款8252743.59元。关于保修金：合同约定5％的保修金，故本案的保修金为1117436.58元，原告施工到2016年3月，因被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的责任，原告停工，两年保修期2018年3月到期，保修2年到期后付保修金总费用的80％，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司应向原告返还893949元的保修金，剩余5年保修期满后付剩余的20％的保修金223487元。故被告陕西瑞麟房地产开发有限公司扣除223487元保修金后应向原告支付的工程款为8029256.59元。对保修金被告陕西瑞麟房地产开发有限公司不承担利息。因被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的违约行为致合同解除，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司应向原告承担拖欠工程款的同期商业银行贷款利息。关于保证金被告陕西瑞麟房地产开发有限公司已退还原告60万元，剩余150万元保证金被告陕西瑞麟房地产开发有限公司应按合同约定在主体封顶后给原告退还。2012年11月5日被告陕西瑞麟房地产开发有限公司给原告出具证明愿意给其补偿1号楼损失50万元；2015年5月3日被告陕西瑞麟房地产开发有限公司给原告出具承诺书，承诺给原告补偿26万元停工损失。被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的以上承诺合法有效，被告陕西瑞麟房地产开发有限公司应按其承诺向原告支付50万元补偿款及26万元的停工损失。因本案鉴定报告属原告单方鉴定，其支付43000元鉴定费要求被告陕西瑞麟房地产开发有限公司承担，依据不足，该院不予支持。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。被告陕西瑞麟房地产开发有限公司在合同履行过程中，其变更为自然人冯文园独资的有限责任公司，通过被告陕西瑞麟房地产开发有限公司及冯文园的银行账户流水证明被告冯文园的资产与被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的资产混同；被告冯文园将其公司股权无偿转让时，并没有将其与被告陕西瑞麟房地产有限公司的资产进行清理；通过被告闫红及任强的证言，被告冯文园将其在陕西瑞麟房地产开发有限公司的股份无偿转让给被告闫红、任强、白永宏的目的为逃避债务。故原告要求被告冯文园对被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的股权被转让之前的债务承担连带责任的请求有法律和事实依据，应予以支持，不能因被告冯文园将其在被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的股权转让他人而免除其在本案中的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予以支持；……。按照以上法律规定，被告白永宏、闫红、任强应承担的是补充赔偿责任。现被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的资产并没有进入强制执行程序，其资产能否清偿本案债务不清，故原告要求被告白永宏、闫红、任强承担本案连带责任，依据不足，应予以驳回。原告依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，对涉案工程享有优先受偿权。依据《中华人民共和国合同法》六十八条、九十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款规定，遂判决如下：一、解除原告宝鸡惠沣建筑有限公司与被告陕西瑞麟房地产开发有限公司于2012年11月9日签订的建设工程施工合同及补充协议。二、被告陕西瑞麟房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告宝鸡惠沣建筑有限公司偿付拖欠的工程款8029256.59元，并承担利息（其中6911820.01元从2016年9月8日至2018年4月1日止；8029256.59元从2018年4月2日至款清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。）三、由被告陕西瑞麟房地产开发有限公司向原告宝鸡惠沣建筑有限公司退还150万元保证金；赔偿经济损失50万元、停工损失26万元。四、被告冯文园对以上债务承担连带责任。五、原告宝鸡惠沣建筑有限公司在被告陕西瑞麟房地产开发有限公司拖欠其上述债务范围内，对涉案工程享有优先受偿权。六、驳回宝鸡惠沣建筑有限公司的其他诉讼请求。七、驳回被告陕西瑞麟房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93173元，由原告宝鸡惠沣建筑有限公司承担2900元，由被告陕西瑞麟房地产开发有限公司承担90273元；保全费5000元由被告陕西瑞麟房地产开发有限公司承担。反诉费15400元由被告陕西瑞麟房地产开发有限公司承担。本院二审审理期间，被上诉人宝鸡惠沣建筑工程有限公司向本院提交五组证据。证据一：瑞麟华府1号商住楼施工补充协议。一审没有提交的原因是对方提交了，就没有提交该组证据。欲证明：1.上诉人按约定应当将工程保证金分三次返还给被上诉人，到主体封顶应当全部返还完毕。2.上诉人至今尚欠被上诉人的150万元保证金，应当立即返还。证据二：2012年11月5日双方签字盖章的《证明》。一审没有提交的原因是一审时有个210万元的收到条，所以没提交。欲证明：1.被上诉人主张上诉人给付50万元补偿款，具有约定依据。2.上诉人应当按照约定向被上诉人支付该补偿款。证据三：工程进度款支付申请及形象进度结算书。一审没提交是因为以前提供，对方是认可结算书的。上诉当中他们又提出异议，因此这次提交这组证据。欲证明：1.被上诉人并没有违反《建设工程施工合同》第三部分专用条款第30条的约定。2.由于上诉人资金断链，导致被上诉人被迫停工。证据四：惠沣建司收发文件登记簿。（收发文本第3页序号1、4、11，第四页序号5、7、8、11、12，第五页序号2，最后一页序号1）一审时双方对此没有争议，所以没有提供该组证据。欲证明：1.被上诉人并没有违反《建设工程施工合同》第三部分专用条款第30条的约定。2.由于上诉人资金断链，不能按约定支付工程款。3.上诉人要求被上诉人赔偿停工损失80万元的请求，没有事实依据。证据五：上诉人大量违约的证据8份：1.上诉人于2013年11月21日出具的《承诺》；2.被上诉人于2014年3月24日向上诉人及监理单位发送的《主体部分工程验收申请》；3.上诉人于2015年5月3日《承诺书》及双方签订的《协议书》各一份；4.2016年2月23日出具的《承诺书》一份；5.被上诉人于2016年5月12日向上诉人发送的《关于施工进度声明》一份；6. 被上诉人于2016年5月17日向上诉人发送的《郑重声明》一份；7.被上诉人于2016年6月25日向上诉人发送的《情况说明》一份。一审没有提交的原因是一审时双方对此没有争议。欲证明：1.由于上诉人资金断链，不能按约定支付工程款的大量事实。2.上诉人要求被上诉人赔偿停工损失80万元的请求，没有事实依据。3.一审判决解除合同符合本案实际事实。陕西瑞麟房地产开发有限公司对被上诉人宝鸡惠沣建筑工程有限公司提交的五组证据发表如下质证意见：首先，被上诉人提交的证据不属于新证据。被上诉人提交的书证制作时间均系一审开庭前，一审被上诉人作为原告，就应对工程进度款的支付是否达到条件提出证据证明，但一审未提交任何证据；一审中双方对工程价款支付时间节点存在重大争议，一审原告应在举证期限届满前提出上述证据，故不属于新证据，不应被作为新证据采信。其次，为了最大限度维护上诉人诉讼权益，上诉人代理人仍然就该五组证据的真实性、合法性、关联性也即证明目的逐一发表质证意见，但该质证意见的发表并不视为上诉人对被上诉人提交证据行为的认可。对第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议。施工协议因违反招投标法之强制性规定而无效，补充协议也应无效。合同无效后除法律规定的合同清理条款及争议解决条款外，其他条款则对双方均不具有约束力。补充协议并不能作为证明上诉人返还保证金的有效证据。对第二组证据真实性有异议。证明目的有异议。该证明签章的主体为惠沣公司贾村分公司第11项目部。上诉人未见任何有关贾村分司第11项目部的有关授权，也未查询到任何相关备案资料，该证明属于无效证明，不能作为上诉人应给予被上诉人50万补偿的证据被采信。且双方间施工合同的签订时间为2012年11月9日，2012年11月5日上诉人给予被上诉人50万的经济补偿金也不符合逻辑。对第三组证据真实性有异议。证明目的有异议。只有被上诉人单方制作的没有任何第三方签字的工程进度支付申请不应被认可；另，事实上被上诉人的施工是否达到其签发的工程进度支付程度无任何证据予以考量。故该证据不能作为证明被上诉人实际施工进度已经达到上诉人应付工程款的标准，更不能证明因上诉人资金断链导致被上诉人停工。对第四组证据真实性有异议。陈少婷是上诉人方的资料管理人员，但其未向公司交付任何资料，目前失联，对其签字真实性无法判断。证明目的有异议。即便上诉人的确签发了申请资料，但其实际施工是否达到进度要求或验收标准应该由监理方签字认可，故该证据不能作为证明被上诉人实际施工进度已经达到上诉人应付工程款的标准，不能证明上诉人违约及因上诉人资金断链导致被上诉人停工。对第五组证据（1）2013年11月21 日的《承诺书》，真实性无异议，但对证明目的有异议。承诺书书写的时间分别为年底和麦收前，被上诉人利用上诉人着急工期的心理，鼓动工人上访闹事，逼迫上诉人在承诺书上盖章。同时从承诺书内容可以看出系被上诉人项目部自己书写让上诉人签章，因上诉人和惠沣公司签订合同，而不是某项目部，上诉人不可能为某项目部书写承诺。（2）31页《主体部分验收申请》真实性不予认可，为被上诉人单方制作，该证据未能证实其实际施工达到验收标准。（3）2015年5月5日《协议书》真实性有异议，证明目的不认可，协议书签订主体不是被上诉人。（4）2016年2月23日《承诺书》没有瑞麟公司签章，为被上诉人项目经理张晓堂书写，同时印证了上诉人对前两份承诺书的质证意见。对证明目的不予认可。（5）2016年5月12日的《声明》及2016年5月17日的《声明》及2016年6月25日的《说明》真实性不予认可，为被上诉人单方制作且推卸责任的行为。一审被告冯文园、闫红、白永宏、任强质证意见与瑞麟公司意见一致。庭审后，被上诉人又补充提交《案涉工程阶段验收资料一套》、《宝鸡惠沣建筑有限公司岐山瑞麟华府工程完成施工内容汇总》，欲证明其已完成的工程均经监理单位验收为合格，并将已完成的工程移交给了上诉人；瑞麟公司质证称，对基础结构部分的验收表的真实性无异议，对证据真实性不认可。本院认为，因被上诉人在二审期间所提交的证据均有被上诉人或其委托的监理单位人员的签字，故对上述证据的真实性予以确认。 本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，案涉工程在施工过程中，被上诉人于2013年5月8日、2013年8月10日、2013年10月15日、2014年5月7日、2014年11月15日向上诉人报送了《工程款支付申请》，且上诉人委托的监理单位工程师在分阶段工程验收表中签字，均称“验收合格”。2017年4月18日，上诉人的工作人员张某某、邢保林在《宝鸡惠沣建筑有限公司岐山瑞麟华府工程完成施工内容汇总》单签字，对被上诉人已完工程进行了确认。 本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，并经双方确认，本案的焦点问题：1.案涉施工合同及补充协议是否合法有效；2.一审判决上诉人向被上诉人退还150万元保证金、赔偿50万元补偿款及26万元停工损失有无事实和法律依据；3.上诉人要求被上诉人向其赔偿延期竣工损失80万元的上诉理由是否成立。关于焦点问题1：上诉人依据被上诉人在招投标前已交付案涉工程保证金210万元的事实，认为双方违反《招投标法》规定，主张案涉施工合同及补充协议无效。就此，本院认为，因案涉工程项目属商品房住宅项目，不属于必须招标的建设项目，况且仅凭其主张的事实尚不足以认定双方有违反《招投标法》强制性规定的情形，加之，双方在签订合同时又无意思表示不自由情形的事实，而案涉合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，原审认定案涉施工合同及补充协议合法有效正确，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。关于焦点问题2.上诉人认为其不应退还150万元保证金、赔偿50万元补偿款及26万元停工损失的理由主要是被上诉人未按合同约定申报工程进度，其不存未按进度支付工程款的违约事实，被上诉人不享有合同单方解除权，工程未亦竣工验收，故其不应支付前述款项。经查，因被上诉人提交的《惠沣建司收发文件登记簿》能够证明，上诉人的资料员所签收的资料，不但含有被上诉人分期多次报送付款申请，而且上诉人的数份《承诺书》记载的内容也能证明上诉人未按合同约定支付工程款的事实。另外，上诉人确认的被上诉人已完的工程清单以及上诉人提交的各阶段工程验收表能够印证被上诉人已完工程质量为合格。至于案涉合同是否应予解除的问题，因上诉人未按合同约定支付进度款构成违约且导致停工，加之，上诉人对被上诉人已经停工撤场，上诉人安排其他施工单位进场的事实并无异议，因此，原审判决解除案涉合同并无不当。据上所述，原审依据合同约定以及上诉人的承诺书内容，判决上诉人向被上诉人退还150万元保证金、赔偿50万元补偿款及26万元停工损失有相应的事实依据，上诉人的该项上诉理由依法不能成立。关于焦点问题3.依据查明的事实看，被上诉人中止合同履行并要求解除合同并不违约，况且上诉人接受被上诉人已完工程时并未涉及延期竣工损失的问题，相反，上诉人承诺向被上诉人补偿26万元的停工损失，因此，上诉人要求被上诉人向其赔偿80万元的延期竣工损失依据不足，原审对其该项请求不予支持并无不当。综上所述，陕西瑞麟房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费 31280元，由陕西瑞麟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长     曹文军  审  判  员     刘立革审  判  员     张润民                      二〇一九年五月三十日    书  记  员     王  瑞1