湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘01民终6842号 上诉人(原审被告）：长沙众恒机械制造有限公司，住所地：长沙县双江镇双江村罗代街。 法定代表人：谭钢帅，总经理。 上诉人（原审被告）：谭钢帅，男，1958年9月13日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 上诉人（原审被告）：郭沙，女，1957年6月21日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：曹翔，湖南卓越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周兴，男，1974年1月12日出生，汉族，住湖南省冷水江市。 委托诉讼代理人：贾晴，湖南星邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周玲（系周兴妹妹），1976年11月9日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。 上诉人长沙众恒机械制造有限公司（以下简称众恒机械公司）、谭钢帅、郭沙与被上诉人周兴民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第2116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 众恒机械公司、谭钢帅、郭沙上诉请求：撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第2116号民事判决，改判驳回周兴的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院送达存疑。一审法院没有依法通知三位上诉人，违反缺席审判剥夺三位上诉人的诉权。众恒机械公司虽处于停产阶段，但一直有留守人员，在其留守期间未接到一审法院的应诉通知及开庭通知。一审法院送达判决送达给郭沙的母亲但应诉通知及开庭传票却没有用该送达方法。鉴于一审传票送达不符合法律规定，一审判决认为上诉人无正当理由未到庭属于错误，由于一审程序不合法，导致了实体审判违背事实、违背法律规定，出现错误判决。2、周兴的起诉已超过诉讼时效，应当驳回起诉。3、即使不考虑诉讼时效，上诉人与被上诉人目前并没有民间借贷关系及担保关系，先前的往来均已结清或判决并执行。 周兴答辩称：1、一审送达程序合理合法，一审立案后法官先后两次上门送达。2、关于诉讼时效的问题。1992号案件没有时效问题，本案与1992号案件是完全独立的案件，2013年7月29日上诉人向周兴还款转账20万元，诉讼时效中断，周兴于2015年5月25日提起诉讼，没有超过诉讼时效。3、借款协议书已经实际履行，签订协议后周兴已经按照上诉人的要求支付14349432.17元，这笔钱不是一次性支付，是每个月分期支付的，且在一审中已经提交了付款14349432.17元的证据，借款协议已经实际履行。4、双方有1400余万元的债权债务，周兴基于起诉费用大，对方没有偿还能力，将其中的987057元本金、利息提起诉讼，51万元是双方有多次借款，可能计算中有重复，2010年10月1日支付30万元、2010年10月3日支付10万元、1万元、2010年10月16日支付10万元，是有转账凭证的。请求二审法院按照一审判决支持的金额来判决。 周兴向一审法院起诉请求：1、众恒机械公司偿还周兴借款本金987057元及利息（按同期银行贷款利率的4倍计算至本息还清之日止，其中2015年6月16日前为1056527.5元）；2、谭钢帅、郭沙对上述债务承担连带保证责任；3、由长沙众恒机械制造有限公司、谭钢帅、郭沙共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：一、2010年2月前后开始，众恒机械公司因资金周转困难，数次向周兴借款。本案所涉2010年9月1日前的借款情况为：（1）2010年8月10日，众恒机械公司向周兴出具付款申请单，申请借款25000元，借款用途为采购废钢用以加工借款，周兴依照众恒机械公司要求以银行转帐方式向供货方陈建军帐户付款25000元；（2）2010年8月24日，众恒机械公司向周兴出具领款单，申请借款5000元，借款用途为采购焊丝材料等配件，由众恒公司财务人员杨军在周兴处领取现金；（3）2010年8月28日，众恒机械公司向周兴借款510000元，借款用途为众恒机械公司日常开销，周兴于当日以银行转帐方式分两次向谭钢帅个人帐户汇款两笔，分别为450000元、60000元；（4）2010年8月28日，众恒机械公司向周兴出具付款申请单，申请借款28257.6元，借款用途为采购生铁8.12吨，周兴依照众恒机械公司要求以银行转帐方式向谭钢帅个人帐号支付该笔借款；（5）2010年8月29日，众恒机械公司向周兴出具领款单，申请借款3500元，借款用途为购买半自动切割机等材料，由众恒公司财务人员杨军在周兴处领取现金；（6）2010年8月31日，众恒机械公司向周兴出具借支单，申请借款3500元，借款用途为购买黄油、机油等材料，由众恒公司财务人员杨军在周兴处领取现金;二、2010年9月1日，周兴与众恒机械公司签订了《借款协议书》，约定众恒机械公司向周兴借款17000000元，借款利率按银行同期最高贷款利息的四倍计算，借款期限从2010年9月1日至2011年8月31日止，借款用途为众恒机械公司的工程建设、设备购置、日常经营支出等进行了约定。《借款协议书》同时约定谭钢帅、郭沙系该笔借款的担保人，为上述借款提供连带担保，担保的范围包括借款本金及利息、违约金、实现债权和担保权的费用等。该《借款协议书》签订后，周兴分次给付众恒机械公司借款本金，其中本案所涉《借款协议书》中所约定的借款情况为：（1）、2010年9月1日，众恒机械公司向周兴借款10000元，借款用途为交职工养老保险，由谭钢帅在周兴处领取现金；（2）、2010年9月3日，众恒机械公司向周兴借款400000元，借款用途为偿还众恒机械公司欠款，周兴依照众恒机械公司要求以转帐方式向田松清支付40000元，向贺卫锋支付50000元，向廖海英支付110000元，向蒋平支付200000元;三、众恒机械公司、谭钢帅在《2010年9月计息表》上明确载明上述借款具体时间及金额，即：2010年8月10日借款25000元、2010年8月24日借款5000元、2010年8月28日借款510000元、2010年8月28日借款28257.6元、2010年8月29日借款3500元、2010年8月31日借款3500元、2010年9月1日借款10000元、2010年9月3日借款400000元。上述借款共计985257.6元。该《2010年9月计息表》上有众恒机械公司盖章予以确认，该公司法人谭钢帅亦签名予以认可。周兴主张2010年8月27日众恒机械公司借款1800元，在该《2010年9月计息表》中未有记载;四、2012年1月5日，众恒机械公司与周兴因借款事项产生纠纷，双江镇综治办对双方的纠纷进行了调解处理。 一审法院认为，一、合法的借贷关系受法律保护。本案中，众恒机械公司向周兴借款，有周兴所提供历次借款相对应的付款申请单、领款单或借支单、银行转帐单等证据为凭，且周兴提供的《2010年9月计息表》中，对本案所涉历次借款均有详细记载（除周兴主张2010年8月27日借款1800元外），因《2010年9月计息表》中有众恒机械公司加盖的印章及该公司法人谭钢帅的签字，故该院确认本案中，众恒机械公司尚欠借款本金985257.6元。对周兴主张2010年8月27日通过银行转帐给付众恒机械公司1800元，因周兴仅提供一张模糊不清的银行转帐单复印件，没有提供其他证据加以佐证，故对周兴主张2010年8月27日借款本金1800元，该院不予支持；二、关于利息如何计算的问题，本案中，周兴在庭审中主张利息以尚欠本金为基数，按月利率2%计算，从2010年9月4日算至实际清偿之日。该院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。周兴提供的《2010年9月计息表》中已明确载明利息按月利率6%计算，该利率标准已明显高于年利率24%，现周兴主张按月利率2%计算（即年利率24%），并无不当，该院予以支持；三、关于谭钢帅、郭沙担保责任的承担。谭钢帅、郭沙以担保人身份在《借款协议书》上签字，承诺为众恒机械公司于2010年9月1日后的借款本金、利息及其他费用提供连带担保，故谭钢帅、郭沙应对众恒机械公司于2010年9月1日的借款10000元、2010年9月3日借款本金400000元及其相关利息承担连带清偿责任；周兴要求谭钢帅、郭沙对众恒机械公司所欠2010年9月1日之前借款本金575257.6元及相应利息承担连带清偿责任的主张，因周兴未向该院提供证据证明谭钢帅、郭沙是上述债务的连带担保人，故对周兴主张谭钢帅、郭沙对2010年9月1日前所产生的借款本金575257.6元承担连带保证责任的主张，该院不予支持；四、众恒机械公司、谭钢帅、郭沙经该院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃其诉讼权利，不影响该院依据查明事实依法作出判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、众恒机械公司自判决生效之日起十日内偿还周兴借款本金985257.6元及利息（利息以985257.6元为基数，按月利率2%计算，从2010年9月4日起算至实际清偿之日止）；二、谭钢帅、郭沙对众恒机械公司上述借款本金中的410000元及其利息承担连带清偿责任；三、驳回周兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23149元，由众恒机械公司、谭钢帅、郭沙共同负担。 二审中，上诉人提供（2011）长县民初字第1992号民事判决书，证明2010年8月28日借款510000元已经审理完毕，故本案中510000元系重复计算。被上诉人对该判决书三性没有异议，但主张众恒机械公司还欠周兴近1400余万元借款，即使重复计算，也可以从没有起诉的金额中进行补充。本院对上诉人提供的该份证据予以采信。二审查明，湖南省长沙县人民法院（2011）长县民初字第1992号民事判决已对2010年8月28日周兴向谭钢帅账户打款510000元借款进行了审理，并判决谭钢帅予以偿还。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，周兴与众恒机械公司、谭钢帅签订《借款协议书》是双方真实意思表示，双方形成民间借贷关系，周兴提供历次借款的领款单或借支单、转账凭证等证据证明借款实际发生，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，但其在起诉时提供的利息计算表及付款凭证中，有510000元已经被人民法院生效判决进行审理，《借款协议书》是借款合同的形式要件，认定借款的实际发生应当以银行转账凭证或者收款单为准，而一审法院依据已经生效的判决中审理过的转账凭证认定本案的借款本金实有不妥，应予纠正。对众恒机械公司、谭钢帅、郭沙的该项上诉请求，本院予以支持。 关于一审送达程序的问题，一审法院穷尽所有直接送达的方式仍无法送达的情形下，采取公告送达方式符合法律规定。关于本案的诉讼时效，本案是连续性的债务，到期后周兴多次催要，且谭钢帅最后一次还款是2013年7月29日，周兴于2015年6月25日起诉，没有超过诉讼时效。对众恒机械公司、谭钢帅、郭沙主张程序违法及超过诉讼时效的上诉主张，本院不予支持。 综上所述，众恒机械公司、谭钢帅、郭沙的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省长沙县民初字第2116号民事判决第二、三项； 二、变更湖南省长沙县民初字第2116号民事判决第一项为“长沙众恒机械制造有限公司自本判决生效之日起十日内偿还周兴借款本金475257.6元及利息（利息以475257.6元为基数，按月利率2%计算，从2010年9月4日起算至实际清偿之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费23149元，二审案件受理费23149元，共计46298元，由长沙众恒机械制造有限公司、谭钢帅、郭沙负担36298元，周兴负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 霞 审判员 李建新 审判员 唐亚飞 二〇一九年六月四日 书记员 卢 沙 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。