文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终8664号上诉人（原审原告）：广州渝锦诚建筑工程有限公司，住所地广东省广州市白云区增槎路1103号A、B、C、D栋首层至四层广东一统国际酒类交易中心C1754A。法定代表人：杨华。委托诉讼代理人：刘任男，广东瑞科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈智龙，广东瑞科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东莞市北特工程玻璃有限公司，住所地广东省东莞市沙田镇义沙村三排尾村民小组。法定代表人：舒本川。委托诉讼代理人：刘智，广东秦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱仁昌，该公司股东。上诉人广州渝锦诚建筑工程有限公司（以下简称渝锦诚公司）因与被上诉人东莞市北特工程玻璃有限公司（以下简称北特公司）之间承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初12018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。渝锦诚公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判解除渝锦诚公司与北特公司于2017年7月4日签订的《销售合同》，北特公司向渝锦诚公司支付违约金人民币610000元；2.判令本案一、二审案件受理费全部由北特公司承担。事实与理由：一、一审判决对第一批货的实际到货日期查明不清。一审判决中列表显示：第一批货的实际到货日期为2017年9月2日。但事实上，该第一批货的实际到货日期至少应为2017年9月21日，渝锦诚公司提交的第一批货订单及2017年9月21日送货单等证据可予以证实。例如：第一批货订单中的编号为1BL-2、1BL-3、1BL-15、1BL-26、1BL-34、1BL-44、1BL-53、1BL-54以及1BL-70至1BL-81的玻璃在2017年9月21日的送货单上均有体现，即上述所列玻璃均是在2017年9月21日送货。二、一审判决遗漏了北特公司迟延交货导致渝锦诚公司被业主方扣除455000元延误工期违约金的重要事实。北特公司多次迟延交货，严重拖延了渝锦诚公司的施工进度，导致业主方在2017年12月18日向渝锦诚公司发出《告知函》明确要求渝锦诚公司承担工期迟延的违约责任，并在2018年1月15日与渝锦诚公司办理结算时扣除了人民币455000元的延误工期违约金。上述事实有渝锦诚公司提交的《告知函》和《番禺青少年宫项目幕墙工程结算确认表》为证，对认定渝锦诚公司的实际损失金额起关键性作用，恳请二审法庭予以查明。三、一审判决认定渝锦诚公司亦存在违约行为且违约责任更为严重，而不予解除合同，实属事实认定错误。1、渝锦诚公司不存在拒绝提货并拒不支付剩余货款的行为，而是北特公司未按期交付补货、第七批和第八批货，且故意曲解出货条件而拒绝交货。渝锦诚公司已经多次邮件催告北特公司发货，甚至明确告知其务必在2017年12月20日(交货截止日期)当日交付已下单的全部玻璃，但北特公司仍然迟延交付。渝锦诚公司不可能无期限地等待北特公司送货，不得已只能采取另外采购第三方玻璃的方式进行止损。2、虽然北特公司完成渝锦诚公司要求定作的玻璃，但是北特公司不能证明未出货的玻璃在交货截止日期前已经完成生产或己安排生产，且北特公司也未在交货截止日期当日将未出货的玻璃运送至工地交付给渝锦诚公司。为减损因北特公司拒绝交货而继续延误工期造成的损失，渝锦诚公司已另行采购玻璃并完成安装工程，故双方之间的《销售合同》己因北特公司违约而无法再继续履行，应当予以解除，己履行无法恢复的部分继续有效，而未履行的部分不再履行。四、一审判决按合同总价款的30％来调整违约金，远远低于北特公司给渝锦诚公司造成的实际损失金额，实属滥用自由裁量权。1、渝锦诚公司实际损失包括：因北特公司迟延交货导致工程延误，渝锦诚公司被业主方在结算工程时扣除了延误工期违约金455000元，以及迟延送货期间渝锦诚公司窝工的工资损失。2、北特公司存在迟延交付第一批至第六批玻璃的违约事实，一审判决已予认定。第一批货实际迟延天数33天、一审判决认定第二批货至第六批货迟延天数分别为8天、16天、13天、21天、38天，共计迟延天数为129天。按照双方签订的《销售合同》约定：北特公司未按时交货则按延误一天罚款5000元赔偿给渝锦诚公司，罚款直接在北特公司货款中扣除。北特公司理应支付迟延交货违约金645000元(5000元×129天)，因此渝锦诚公司完全有理由向北特公司主张违约金610000元。3、渝锦诚公司主张的610000元违约金并未超过渝锦诚公司实际损失的30％，即便超过30％，那也应当在超过实际损失的30％的部分进行调整，即认定的违约金不能低于实际损失，否则违约金将不足以弥补因北特公司违约造成的损失。在本案中，一审判决既没有认定实际损失，对迟延交货违约金的调整也没有法律依据，实属滥用自由裁量权。北特公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。渝锦诚公司向一审法院起诉请求：一、解除渝锦诚公司与北特公司于2017年7月4日签订的《销售合同》；二、北特公司向渝锦诚公司支付违约金610000元；三、北特公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月4日，北特公司（乙方）与渝锦诚公司（甲方）签订《销售合同》，合同约定如下：1、种类：8+1.14PVB+8白玻双钢化夹胶、形状：平钢钻孔、报价（元/㎡）：230；2、种类：6+1.14PVB+6白玻双钢化夹胶、形状：平钢、报价（元/㎡）：160；3、种类：8镀膜+1.9PVB+8白玻热弯夹胶、形状：双曲热弯、报价（元/㎡）：1275；4、种类：8镀膜+1.9PVB+8白玻弯钢夹胶、形状：单曲弯钢化、报价（元/㎡）：505；5、种类：8镀膜+1.9PVB+8白玻平钢夹胶、形状：异形平板钢化、报价（元/㎡）：355；6、种类：5LOW-E+9A+5双钢中空（单银）、形状：平钢、报价（元/㎡）：135；7、种类：6LOW-E+12A+6双钢中空（单银）、形状：平钢、报价（元/㎡）：148；8、种类：10mm白玻弯钢化、形状：弯钢化钻孔、报价（元/㎡）：140；9、种类：12mm白玻钢化、形状：平钢、报价（元/㎡）：105；以上产品必须符合施工蓝图技术参数等相关要求，单价为乙方按甲方提供的下料单或加工图纸成品交货给甲方的最终结算价款，甲方不再支付任何费用。要求下单实际尺寸在2440*3660以内，超出另议沟通处理。单片玻璃面积不足0.3㎡按0.3㎡计算，异形按最小距形包容面积计算，乙方免费提供送检所需产品；乙方按甲方提供的下料单或加工图纸。沟通相关方式（邮件或单据原件）；乙方运输、包装方式：铁架包装，运输到甲方指定工地卸货交货；付款方式（现金、支票或转账支付）：合同签订后甲方支付乙方：50000元作为合同订金。以交货货款累计达到25万元时，甲方10天内支付乙方20万元货款后，乙方方能继续出货。在甲方办理支付手续期间乙方不得停止出货，但继续出货金额不得超过5万货值，以此类推。但在最后一批玻璃（货值不低于5万）出货前，甲方应向乙方支付清所有货款后，乙方方才出货。合同订金在最后一批货款结算时冲减；交货日期：以乙方收到甲方每批次下料单后7-10天交齐该批次合格货物及相关验收需要的检验报告、合格证、质保书等资料各3份，其中热弯玻璃品种在10-15天内交齐合格货物。如乙方未按时交货给甲方，则按延误一天罚款5000元赔偿给甲方，罚款直接在乙方货款中扣除。如不够赔偿甲方相关经济损失的，则依法追究乙方应承担甲方相关经济损失责任。（施工途中如有少量增补玻璃产品甲方下单时注明加急，乙方必须在5天内交齐）；货物验收：甲方收到货物之时，应根据国标对货物的数量、规格、外观质量进行验收，如有异议，须在当天以书面或邮件形式通知乙方，否则视为已接收；若对产品其它质量（除外观质量）由异议，须在七天内以书面或邮件形式通知乙方，否则视为产品合格。对不合格产品乙方必须在1天内清走，则不顺延交货日期。备注：1、甲方在付清本合同总款时即拥有本合同中玻璃产品的所有权，甲方不得随意拖欠货款，否则乙方享有随时停止供货和收回已供玻璃的权利；2、如甲方某批次下单货物乙方已生产好，甲方要求暂停送货的，则超过15天的，则按本批次货款总金额的1%每天收取仓储费。上述合同签订后，渝锦诚公司于2017年8月9日、9月3日、9月26日、9月29日、10月15日、10月22日、12月4日、12月11日通过邮件向北特公司发出八批次货品的订单。案件审理中，北特公司表示，第一、二、三、四、五批次货品金额合计445592.02元，第六批部分补件及第七、八批次即12月4日及12月11日的货品共372块玻璃，货品金额合计为113180.75元。接受渝锦诚公司发出的订单后，2017年8月25日至2017年12月14日期间，北特公司共向渝锦诚公司发送720块玻璃，并制作30张销售送货单。30张销售送货单上载明产品编号、产品名称、送货日期等内容，渝锦诚公司员工陈银叶于30张销售送货单上均签名确认签收。30张销售送货单分为白联、黄联及红联，北特公司持有黄联，渝锦诚公司持有红联。2017年7月4日，北特公司收取渝锦诚公司订金5万元并出具相应《收款收据》。2017年12月5日，北特公司收取渝锦诚公司货款20万元并出具相应《收款收据》。2017年8月19日，北特公司通过邮件向渝锦诚公司发送《备忘录》，表示：“原合同玻璃结构更改胶片厚度：原结构为6mm+0.76PVB+6mm双白玻璃化夹胶；改为6mm+1.14PVB+6mm双白玻璃化夹胶，此部分在原合同单价基础上另加20元/㎡”。同日，渝锦诚公司回复邮件，表示：“玻璃产品下单至今都已10天了，贵司才提出夹胶玻璃有部分无法生产需要增加成本，并非我司要求更改产品结构。现我们公司同意贵司列在清单上那些夹胶玻璃增加费用20元/每平方米结算，但是出货时间不受该增加费用的影响。请赶快出货不要影响我公司工期”。2018年11月6日，一审法院与北特公司、渝锦诚公司的委托诉讼代理人前往东莞市北航玻璃有限公司对涉案玻璃数量进行清点。经清点，现场存放玻璃数量为372块。清点后，渝锦诚公司表示清点的玻璃中的8BL-02、8BL-02A、8BL-01、8BL-01A四个型号8块玻璃存在规格差异。根据图纸设计，开口处尺寸应为120*50及开口倒角为直角，但实际测量尺寸为127*55及开口倒角为圆角。另类型为8mm+1.14PVB+8mm白玻双钢化夹胶玻璃共209块存在厚度差异，下单规格为17.14毫米，但抽样实测为16.7毫米。另查，2018年7月2日一审法院受理北特公司诉渝锦诚公司承揽合同纠纷一案，案号为（2018）粤0111民初8005号。该案中，北特公司主张渝锦诚公司向其支付已出货未付货款、未提货货款、仓储费，共计489901.53元。再查，庭审中经北特公司、渝锦诚公司双方对订单时间及实际到货时间核对确认，一审法院得出下表：            批次              订单日期              应到货日期              实际到货日期                  第一批              8月9日              8月19日              9月2日                      第二批（加急）              9月3日              9月13日              9月21日                  第三批（加急）              9月26日              10月6日              10月22日                  第四批（加急）              9月29日              10月9日              10月22日                  第五批              10月15日              10月25日              11月15日                  第六批（热弯玻璃）              10月22日              11月6日              12月14日      以上事实，有《销售合同》、销售送货单及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，渝锦诚公司与北特公司签订的《销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违法相关法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方之间定作合同关系成立，双方当事人应依合同约定履行各自义务。本案中，渝锦诚公司依据《销售合同》的约定“以乙方收到甲方每批次下料单后7-10天交齐该批次合格货物及相关验收需要的检验报告、合格证、质保书等资料各3份，其中热弯玻璃品种在10-15天内交齐合格货物。如乙方未按时交货给甲方，则按延误一天罚款5000元赔偿给甲方，罚款直接在乙方货款中扣除”主张北特公司迟延交付货品的违约责任。北特公司则抗辩其不存在迟延交付货品的情形，合作过程中渝锦诚公司存在多次更改原材料、设计图纸、玻璃厚度的情况房导致货品交期顺延。但一审法院认为根据渝锦诚公司、北特公司之间的邮件来往、销售送货单记载的送货时间、北特公司庭审中自认的送货时间，北特公司在告知渝锦诚公司第一批货品价格需要变更的时间2017年8月19日时已经为《销售合同》合同约定的最后一天交货日，第二、三、四、五批货品的交货时间亦存在一定时间的迟延，未完全依据《销售合同》及相关的约定如期交货，故一审法院对北特公司的抗辩不予采信。北特公司确存在迟延交付货品的违约行为。但北特公司已经完成渝锦诚公司要求定作的货品，渝锦诚公司拒绝提货并拒不支付剩余货款的行为亦构成违约。在渝锦诚公司、北特公司双方均有违约行为的情形下，一审法院衡平双方违约行为的性质，渝锦诚公司无正当理由拒绝支付剩余货款的违约责任更为严重，渝锦诚公司作为主要违约一方，不能行使单方解除《销售合同》的法定解除权。故渝锦诚公司要求解除合同的诉请，一审法院不予支持，予以驳回。对于渝锦诚公司主张计算违约金的标准，经一审法院核算明显过高，甚至超过《销售合同》的合同总价款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院依法调整迟延交货违约金为《销售合同》合同总价款558772.77元的30%即167631.83元。渝锦诚公司相应的请求一审法院予以支持，超出部分一审法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、于判决生效之日起五日内，东莞市北特工程玻璃有限公司向广州渝锦诚建筑工程有限公司支付违约金167631.83元。二、驳回广州渝锦诚建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9900元，由广州渝锦诚建筑工程有限公司负担7179.4元，由东莞市北特工程玻璃有限公司负担2720.6元。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，北特公司与渝锦诚公司签订的《销售合同》出自双方的真实意思表示，内容无违反国家法律、行政法规的效力性的强制性规定，应为有效，双方均应恪守履行。二审中，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：渝锦诚公司主张北特公司支付迟延交货违约金610000元是否成立？关于上述争议，本院认为，从北特公司与渝锦诚公司对订单时间、实际到货时间等进行核对的情况来看，北特公司交付第一、二、三、四、五、六批次货物的时间，与合同该约定的交货期限，均存在着一定的迟延，且未能举证证实其迟延交货应归责于渝锦诚公司，故应承担相应的违约责任。渝锦诚公司认为北特公司迟延交货导致其工期延误、以致被业主方处罚等，从其提交的告知函等内容来看，并未能说明涉案番禺青少年宫幕墙制作安装工程的工期延误与北特公司的交货行为之间存在着直接关系。渝锦诚公司在已收取上述各批次货物的情况下，仍拒绝支付相应货款，亦构成违约。由于双方在履行合同的过程中均有一定的违约行为，一审法院在衡平双方违约行为性质的基础上，驳回渝锦诚公司提出的解除合同的请求，并以实际损失为基础、兼顾合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素的基础上，依法对渝锦诚公司提出的违约金计算标准予以调整，核定迟延交货违约金以涉案合同总价款5877277元的30%计算，合法合理，本院予以维持。综上所述，渝锦诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人广州渝锦诚建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  汤 瑞二〇一九年六月二十日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐