安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)皖12行赔终10号 上诉人（一审原告）李富友，男，1948年4月18日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托代理人李亚东，安徽徽达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）临泉县城市管理行政执法局，住所地安徽省临泉县城关镇政务新区政府办公大楼，统一社会信用代码11341221MB0W051426。 法定代表人张中勇，该局局长。 委托代理人周卫东，该局副局长。 委托代理人金光，安徽文瑞律师事务所律师。 上诉人李富友与被上诉人临泉县城乡管理行政执法局（以下简称临泉县城管执法局）行政赔偿一案，不服临泉县人民法院于2018年12月3日作出的(2017)皖1221行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李富友向一审法院诉称，2015年4月26日上午，临泉县城管执法局在违法拆除李某的房屋时，李富友被掩埋在倒塌的废墟中，后被送至医院，经诊断李富友椎体连续性骨折，左侧粉碎性骨折。经诉讼，临泉县城管执法局的拆除行为被临泉县人民法院（2015）临行初字第00029号行政判决书确认违法。该违法拆除行为给李富友的合法权益造成了损害，李富友于2017年3月9日向临泉县城管执法局申请赔偿，临泉县城管执法局未给予回复。李富友提起诉讼，请求判令临泉县城管执法局赔偿因其违法行为给李富友造成的医药费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金等各项损失合计暂定25万元，并承担本案诉讼费、鉴定费等各项费用。2018年8月27日，李富友将诉讼请求变更为，判令临泉县城管执法局赔偿因违法行为给李富友造成的医药费109472.36元、误工费207860.2元、营养费36500元、护理费96995元、住院伙食补助费36500元、伤残赔偿金337845元、精神抚慰金16000元、鉴定费2000元、交通费5000元，合计848172.56元。在2018年10月9日庭审中，李富友将赔偿事项变更为医药费104772.36元、护理费96995元、伤残赔偿金337845元；精神抚慰金8000元；鉴定费2000元，共计549612.36元。 一审法院经审理查明，2015年4月26日，临泉县城管执法局在组织对案外人李某（李富友的孙子）房屋进行拆除时，李富友被倒塌的墙体砸伤，送往临泉县人民医院治疗。临泉县城管执法局及时任临泉县城关街道万和社区书记高某分别为李富友垫付4700元、20000元医药费。2017年2月17日，临泉县人民医院向李富友作出出院通知书，告知李富友其经过治疗已痊愈或基本稳定，不需住院治疗等，要求李富友在接到通知七日内办理出院手续，并付清全部医药费用，李富友拒绝出院。2017年3月9日，李富友向临泉县城管执法局提交了请求行政赔偿申请书，临泉县城管执法局收到申请未予答复。李富友于2017年5月27日向本院提起行政赔偿诉讼，并申请本院对其损伤致残程度进行委托鉴定。一审法院经双方当事人同意委托安徽天衡司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年6月15日作出的（皖）天衡司鉴［2018］临鉴字第1244号司法鉴定意见书，载明李富友因外伤致全身多处损伤，其中左肩胛骨骨折愈合后遗留左关节活动障碍，致其左上肢功能丧失10%以上，构成Ｘ（十）级伤残，其Ｌ3椎体骨折行成形术，椎体畸形愈合，遗留腰部活动度丧失10%以上，构成Ｘ（十）级伤残；损伤误工期限、护理期、营养期原则上不超过24个月；后期如产生后续治疗费用，建议以实际发生费用为准。该鉴定经送达当事人，在约定期限内，双方均未提出异议。李富友于2018年8月27日再次向临泉县城管执法局提交请求赔偿申请书，请求赔偿各项费用合计人民币848172.56元，当日临泉县城管执法局以李富友已诉讼为由，答复不予赔偿。 另查明，李某、李富友诉临泉县城管执法局拆除房屋行为违法一案，临泉县人民法院作出的（2015）临行初字第00029号行政判决，以临泉县城管执法局在实施强制拆除行为之前，没有作出责令停止建设或者限期拆除的决定，没有书面催告通知，未将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，未作出强制拆除执行决定，且违反不得在法定节假日实施强拆行为的规定为由，确认临泉县城管执法局拆除行为违法。判决后双方当事人均未上诉。 一审法院认为，本案的争议焦点是李富友请求临泉县城管执法局赔偿的各项费用是否有事实和法律依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。该法第三十四条规定，侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，临泉县城管执法局在行使行政职权对李某违法建筑进行拆除时，未采取安全防护措施，在没有确保安全的情况下，对违法建设进行拆除，造成李富友被倒塌的墙体砸伤，其行为与损害后果之间存在因果关系，应当给予合理赔偿。李富友作为完全民事行为能力人，明知在拆除房屋时存在一定的危险性，对自己的安全未尽到足够的注意义务，对损害的发生也有过错，也应承担相应的过错责任。根据双方各自的过错，酌定临泉县城管执法局承担70%的赔偿责任。 李富友请求赔偿的事项为医药费104772.36元、护理费96995元、伤残赔偿金337845元；精神抚慰金8000元；鉴定费2000元，共计549612.36元。根据本案庭审查明的事实，参照安徽省公布的2017年人身损害赔偿参照标准及各行业平均工资，作如下分析和认定。 一、关于李富友请求赔偿医药费104772.36元的问题。李富友于2015年4月26日被砸伤，入住临泉县人民医院治疗，临泉县人民医院于2017年2月17日通知李富友出院。根据相关法律规定，该通知出院日期应为李富友医疗费截止日期，李富友医药费损失为65901.49元。2017年2月17日之后，由于李富友拒绝出院，造成的额外费用由李富友个人承担。 二、关于李富友请求赔偿护理费96995元的问题。根据安徽天衡司法鉴定所鉴定意见，李富友护理期原则上不超过24个月。截止临泉县人民医院通知李富友出院日期2017年2月17日，其伤情已痊愈或基本稳定，李富友护理期限应截止到书面通知其出院日期，天数为663天。根据安徽省公布的2017年度城镇非私营单位其他服务业人员平均工资为48500元。李富友护理费应为（48500÷365）元／天×663天=88097.26元。 三、关于李富友请求赔偿残疾补助金337845元的问题。本案李富友两个十级伤残的定残日为2018年6月15日，参照安徽省公布的2017年度城镇居民人均可支配收入为31640元，残疾补助金为31640元/年×10年×11%=34804元。李富友并非在岗职工，其请求按照2016年全国在岗职工年平均工资的五倍赔偿残疾补助金337845元，不予支持。 四、关于李富友请求赔偿鉴定费2000元的问题。由于李富友提供的证据能够证明该费用为实际支出费用，予以支持。 五、关于李富友请求赔偿精神抚慰金8000元的问题。由于李富友经鉴定身体损伤构成两个X（十）级伤残，酌定为5000元。 综上，李富友请求赔偿的医疗费65901.49元、护理费88097.26元、残疾补助金34804元、鉴定费2000元，计190802.75元，由临泉县城管执法局酌情赔偿70%，即133561.93元，另赔偿精神抚慰金5000元，扣除临泉县城管执法局已付的4700元，计133561.93＋5000－4700＝133861.93元。因此，临泉县城管执法局应赔偿李富友上述各项损失共计133861.93元。案外人高某为李富友垫付的20000元，应由李富友予以返还。案经该院审判委员会讨论决定，判决一、临泉县城管执法局赔偿李富友上述各项损失共计人民币133861.93元；二、驳回李富友的其他诉讼请求。案件受理费50元，由临泉县城管执法局负担。 李富友上诉称，1、一审判决适用法律错误，李富友的残疾赔偿金应适用《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，以全国职工年平均工资标准的五倍计算，而不应该参照交通事故赔偿标准计算；2、一审判决认定事实错误，适用法律错误。国家赔偿范围没有过错划分的规定，被上诉人临泉县城乡管理行政执法局的行政行为已经被确认违法，应承担全部赔偿责任。一审判决被上诉人承担70%的责任没有法律依据。 被上诉人临泉县城管执法局未向一审法院提交证据。 上诉人李富友向一审法院提交的证据有:1、临泉县人民法院（2015）临行初字第00029号行政判决书，证明临泉县城管执法局实施的强拆行为被法院判决确认违法，双方系本案的适格主体；2、现场照片，证明临泉县城管执法局实施拆除行为没有架设安全防护栏，没有张贴公告疏散群众，没有拉警戒线，意图将墙体倒向东侧，却倒向西边，致西边墙体倒向巷子，砸伤无辜李富友，该违法行为具有重大过错，李富友受伤与其具有因果关系，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第五款规定的国家赔偿的范围，应当承担赔偿责任；3、鉴定意见书、鉴定费发票，证明当事人同意由法院委托鉴定机构参照道交规定，对李富友的伤残程度进行鉴定，经鉴定临泉县城管执法局实施的违法行为，造成李富友两个十级伤残，存在24个月的误工期、护理期、鉴定费用及后续治疗费用的事实；4、医药费用清单，证明李富友住院产生医药费109472.36元，预交费用24700元，尚欠84772.36元的事实；5、劳务合同、营业执照、误工证明，证明李富友在受伤前有月工资3000元的劳务工作，其受伤住院产生误工没有领取工资的事实。6、证人李某出庭作证，2015年4月26日，一百多人开着执法车辆，认为我家房子违法，强行进入我家，用很粗的绳子从里边把墙体拉倒，致墙体连环倒塌砸倒李富友。7、证人高某出庭作证，听讲执法局从东头拆除房屋，连环倒塌的房屋砸中站在西头的李富友，李富友被送到县医院做手术，我时任万和社区书记，为他交了20000元治疗费用。 一审法院依职权调取如下证据：1、对临泉县力王商品混凝土有限公司法定代表人韩力士及员工晏中其的询问笔录。证明李富友不是临泉县力王商品混凝土有限公司员工，受伤前并非在该公司有3000元的工资收入。2、对临泉县人民医院骨脊柱创伤科护士长冯晓静的询问笔录及其提供的李富友医疗费用清单；临泉县人民医院于2017年2月17日向李富友作出的出院通知书。证明李富友入院治疗、治疗费用及通知李富友出院的情况。 上述证据均已随案移送本院。 经审查，一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。依据采信的证据，二审认定的事实与一审判决认定的事实无异。 本院认为，临泉县城管执法局在拆除违建房屋时未尽审慎注意义务，造成李富友身体受伤，该拆除行为已被确认违法，故临泉县城管执法局应对李富友的损害承担赔偿责任。李富友作为完全民事行为能力人，应当预见拆除房屋时存在一定的危险，从而远离拆除现场，但其并未远离拆除现场，对自己的安全未尽到足够的注意义务，放任损害结果的发生和扩大，对损害结果也应承担相应的过错责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十七条的规定：原告或者第三人的损失系由其自身过错和行政机关的违法行政行为共同造成的，人民法院应当依据各方行为与损害结果之间有无因果关系以及在损害发生和结果中作用力的大小，确定行政机关相应的赔偿责任。一审法院根据双方各自的过错，酌定临泉县城管执法局承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。一审法院对医药费、护理费、鉴定费、精神抚慰金的认定合法有据，本院予以确认。关于残疾补助金，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项的规定：造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第（二）项规定，造成公民身体伤残的赔偿，应当根据司法鉴定的伤残等级鉴定确定公民丧失劳动能力的程度，伤残等级七至十级的，残疾赔偿金幅度为国家上年度职工年平均工资的五倍以下。本案上诉人李富友的伤残等级经鉴定为十级，应当在国家上年度职工年平均工资的五倍以下范围内计算伤残赔偿金数额。一审法院未参照该司法解释，而是按照交通事故责任纠纷的相关规定计算伤残赔偿数额，属适用法律错误，但其判决确定的赔偿金额在上述司法解释规定的计算范围内，本院予以维持。综上，一审判决并无不当，依法应予维持，上诉人李富友的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  郭 敏 审判员  杨 柳 二〇一九年六月十一日 法官助理凡昊明 书记员李炳彤 附：适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;