河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终1934号上诉人（原审被告）：张喜明，男，汉族，1958年12月12日出生，住河南省内乡县。上诉人（原审被告）：张安平，男，汉族，1985年6月25日出生，住河南省内乡县。委托诉讼代理人贾金宁，河南梅溪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：内乡县湍东镇五里堡村符南组。负责人：符全义，男，现任该组组长。委托诉讼代理人：徐海洲，河南大法律师事务所律师。上诉人张喜明、张安平因与被上诉人内乡县湍东镇五里堡村符南组（以下简称符南组）为物权保护纠纷一案，河南省内乡县人民法院于2018年6月1日作出（2018）豫1325民初1745号民事判决，张喜明、张安平不服,提出上诉，本院于2018年10月5日作出（2018）豫13民终3705号民事裁定，撤销原判，发回重审，河南省内乡县人民法院于2019年2月14日作出（2018）豫1325民初4130号民事判决，张喜明、张安平不服,向本院提出上诉，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人张喜明、张安平及共同委托诉讼代理人贾金宁，被上诉人符南组负责人符全义及其委托诉讼代理人徐海洲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张喜明、张安平上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由是，1、上诉人在一审中要求对误工补贴发放清单中的签字进行鉴定，一审法院却在同一天送达判决书及选择鉴定机构通知书，一审程序违法；2、上诉人未参与分地会议、未签名，也未领取钱，一审判决以补贴费用入符南组帐作为认定事实证据错误，一审判决以村委证明认定三级政府批准调整土地无事实及法律依据，况且该证据系发回重审后取得，并非调整土地前取得；符南组并未按照《农村土地承包法》第27条的规定调整土地；3、符全义不是群众选举产生，不能代表符南组。符南组答辩称，符南组经过民主会议及上级政府批准进行两次全面调整本组土地，是客观存在的事实，本案所涉及的土地已被符南组收回，上诉人无偿占有构成侵权；三级部门的证明是2018年出具，证明符南组两次调整进行了报告并获得同意、并非2018年上级才同意；符全义是经过民主选举成为组长，并已任职8年，能够代表符南组主张权利。《农村土地承包法》是调整农村，而符南组已规划为城控区，其土地调整应符合县城统一规划。一审中并无鉴定的必要，程序并无不当；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。符南组向一审法院起诉请求：1.判令被告拆除其使用符南组路边的全部设施，恢复土地原貌，并交付符南组；2、判令被告补交2012年10月起拖欠土地使用费，每年按每亩1000元计算，并支付相应的利息；3、诉讼费由被告承担。庭审中，符南组将请求中的亩数变更为2.1亩。一审法院认定事实如下：符南组所有的位于原312国道内乡收费站处路东的“路边地”中的一部分为村民张喜明家庭承包地，张喜明在所包土地上从事养殖并进行相关设施建设。2011年3月20日，张安平为贷款同符南组签订土地租赁协议，协议约定的土地即其家庭承包地。2011年10月14日下午，符南组召开村民会议，会议决定对本组土地重新承包，张安平所用土地被符南组分配给景玉彬、符全义、符国锋和张喜明四户，此次会议全组37户，44人参加会议，超过法定三分之二村民代表。2011年10月20日，经组长符全义协调，张喜明同景玉彬、符全义、符国锋三户签订《协议合同》，主要内容为：经张喜明与承包户刘武变（刘武变为符全义之妻）、景玉彬和符国锋协商，该三户同意所包土地由张喜明使用，院墙已建高度1.5米，维持原状，不能在原有基础上搞别的建筑物，张喜明每年向刘武变支付500元，景玉彬支付500元，符国锋支付260元。协议签订后，张喜明按约定支付上述三户一年的土地使用费。另查明，因五里堡××委建党群服务中心办公楼需要占用符南组“路边地”，符南组于2012年9月27日召开村民会议，会议决定统一收回“路边地”，交由村委使用，村委分别向各承包户支付赔青款，此次会议全组37户，44人参加，超过法定三分之二村民代表。基于此，张喜明、张安平不再向刘武变（符全义）、景玉彬、符国锋三户支付土地使用费。因村委未使用张喜明、张安平所用土地，张喜明、张安平继续使用。2018年该土地调整报经村镇县三级相关部门批准。一审法院认为，张安平虽与符南组签订土地租赁协议，但所租土地实为其家庭承包地，而租赁的土地与家庭承包的土地具有不同的法律属性，故以家庭承包地为标的物的新租赁协议不能在双方之间产生土地租赁合同的权利义务关系；符南组重新分配土地后，被告向分得其所用土地的三户支付土地使用费，视为二被告同意符南组收回“路边地”，被告在符南组收回“路边地”后停止向其他三户支付费用。显然，原、被告并未因签订土地租赁协议而确立土地租赁合同关系。符南组地处内乡县城北工业园区内，地理位置特殊，历年来该组土地被多次征用，造成村民土地分配不平衡，符南组于2012年9月27日召开村民会议，会议决定统一收回“路边地”，参加会议的村民代表符合法律规定，并于2018年该土地调整报经村镇县相关部门批准，符合法律规定。综上，自符南组收回“路边地”至今，被告是在无合法使用依据的情况下使用该土地，符南组请求被告拆除其使用符南组内乡县湍东镇五里堡村符南组路边的全部设施、恢复土地原貌、并交付符南组的理由成立，应予支持。在被告无合法根据使用土地期间，符南组并未要求被告交纳使用费，视为放弃自己的权利，其请求被告按每亩每年1000元补交自2012年10月至腾清土地并交付时的使用费及利息的理由不当，不予支持。被告辩称符全义并非群众选举的符南组组长、属于村委任命及符南组两次调整土地违法因缺乏事实和法律依据，抗辩理由不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第六十条、第一百二十五条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条、第二十八条规定，判决：一、张喜明、张安平于本判决生效之日起三十日内拆除其所使用内乡县湍东镇五里堡村符南组“路边地”的全部建筑设施，恢复土地原貌，并交付内乡县湍东镇五里堡村符南组；二、驳回内乡县湍东镇五里堡村符南组的其他诉讼请求。案件受理费100元，由张喜明、张安平负担。二审期间，上诉人提交选择鉴定机构通知书，证明收到该通知书的时间及一审程序违法。符南组质证意见为，不是新的证据，不能证明一审程序违法。符南组提交内乡县政府文件，证明县城规划范围，2006年五里堡××委已划入城区。上诉人质证意见为，与本案无关联性，证明方向错误。本院对上述证据材料评析如下，选择鉴定机构通知书内容存在涂改内容，况且也不能证明一审程序违法；政府文件应在一审中提交而未提交，依法不属于新证据。二审查明本案争议的土地系上诉人的原承包地及符南组召开两次群众会议的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，双方当事人对本案争议的土地系上诉人的原承包地均无异议，本院对此予以确认。关于符南组能否在承包期内调整或收回承包地的问题，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十条“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理”、第一百三十一条“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定”的规定及《农村土地承包法》第二十七条“承包期内，发包方不得收回承包地”、第二十八条“承包期内，发包方不得调整承包地”、“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业农村、林业和草原等主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”本案争议的土地系上诉人的原承包地，符南组在第一次起诉时，书面起诉状中以五里堡××委建党群服务中心为由需占用本案争议土地，但经本院现场查勘，本案争议土地现位于五里堡××委新建党群服务中心北约三米之外，即新建的党群服务中心并未占用本案争议的土地，况且，该调整、收回本案争议土地的理由与程序与《中华人民共和国物权法》及《农村土地承包法》的上述规定不符，符南组提供的五里堡××委证明不属于上述规定的批准手续，符南组调整、收回土地的程序及理由依法不能成立，其诉讼请求依法应予驳回；一审判决适用《农村土地承包法》第二十七条、第二十八条，但处理结果与上述规定不符，本院依法予以纠正。关于一审程序是否妥当的问题，一审中二上诉人于庭审是申请鉴定，明显不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十一条的规定，况且上诉人提交的选择鉴定机构通知书内容存在部分涂改情形，因此，其上诉称一审程序违法的理由不能成立。五里堡××委出具符全义系符南组组长的证明，且符全义已任职组长多年，二上诉人称其不能代表符南组的理由与客观事实不符，本院对此上诉理由依法不予支持。综上所述，二上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定部分事实清楚，处理不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十条、第一百三十一条、《农村土地承包法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省内乡县人民法院（2018）豫1325民初4130号民事判决；二、驳回内乡县湍东镇五里堡村符南组的诉讼请求。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由内乡县湍东镇五里堡村符南组负担。本判决为终审判决。审判长  屈云华审判员  王 勇审判员  李晓伟二〇一九年六月十八日书记员  温 馨