广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤03民终1688号上诉人（原审原告）：谭笑，女，汉族，1989年12月8日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：钟洁，广东大术律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾建平，男，汉族，1974年10月27日出生，身份证地址江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：江建安，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人谭笑因与被上诉人曾建平民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2018)粤0306民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。谭笑上诉请求：1.撤销原审判决第一、二、三项；2.判令曾建平偿还谭笑借款人民币62万元、美元3万元（美元兑人民币汇率按1:6.55计）及利息（按照中国人民银行同期贷款利息的2倍，从2017年11月17日起计算，至所有款项全部清偿之日为止）；3.判令本案所产生的诉讼费用、保全费用3870元及担保费用3000元均由曾建平承担。事实和理由：一、一审法院漏判谭笑一审诉讼请求中的第二项要求曾建平承担本案的保全费、担保费。本案一审时谭笑依法申请诉前保全，得到一审法院准许，并出具（2017)粤0306财保657号受理书案件通知书和民事裁定书，谭笑交纳诉前保全费3870元及保全担保费3000元。谭笑在起诉状诉讼请求中请求判令曾建平承担，但一审法院没有做出判决。二、一审法院认定事实错误，使用法律不当。1.谭笑一审提交的证据支付宝转账电子回单证明2016年2月21日谭笑依曾建平要求通过支付宝向曾建平员工林某、江某分别转账5万元、4万元，谭笑与两人并无经济往来，根本没有理由向他们汇钱，谭笑在与曾建平在2016年5月左右进行微信联系确认所借款项中，对该笔款项向曾建平主张，曾建平都予以认可。2.一审法院认为谭笑现金给付曾建平3万美金无相关证明，与事实不符。(1)谭笑一审证据显示与曾建平在2017年11月16日电话通话中有对3万美元与曾建平核实，曾建平也予以确认；(2)因曾建平做进出口生意，需要美金，而根据法规，大陆居民每人每年只有5万美金的兑换额度。2016年2月以前，双方都没有金钱往来，在建立朋友关系以后，谭笑没有使用美元的需求，因此曾建平请求谭笑帮忙将谭笑额度兑换出来供其使用。曾建平于2016年2月17日转款6.55万人民币给谭笑兑换1万美元（这也是双方第一次金钱往来），当日美金的兑换率正好是1:6.523,谭笑当日到银行进行兑换并交给曾建平；曾建平又于2016年7月18日转款10万元人民币给谭笑兑换美元，谭笑也按其要求分别在2016年2月18日、2月22日、3月1日、3月2日共兑换4万美元，并交给曾建平。因此根据双方汇款记录、兑换美元记录，及通话录音，可以证明曾建平尚有3万美金没有归还谭笑。3.谭笑一审主张曾建平借款90万，并有汇款记录及通话记录为证，但一审法院认为曾建平2016年2月17日、18日有汇款16.55万元到谭笑账户，属于谭笑借曾建平的，因而进行了抵销，属于事实认定错误。(1)以上第二点已说明曾建平汇款16.55万元为曾建平要求谭笑兑换美金的付款，与本案的借款无关，因此不能抵消。(2)曾建平辩称该16.55万元为谭笑向其的借款，但曾建平的该主张除了银行转账记录，并无借条佐证，且在双方就双方借款往来的通话录音、微信记录、短信记录中都没有提及，于常理不符，也不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》；从谭笑收到该批汇款当日的银行流水中看到，谭笑账户余额日均都在70万左右，谭笑家境较好，自身有稳定工作，当时根本没有大笔支出需要，反观曾建平的账户日均余额只有不到10万，根据一般生活经验，双方刚处朋友一个月，谭笑不可能向曾建平借钱，曾建平作为生意人从感情和经济情况也不可能借出大额资金给谭笑。4.一审法院将曾建平通过微信转账给谭笑的23070元认定为还款，与事实不符，应予以撤销。根据曾建平一审提供的微信交易记录，曾建平分别在2016年2月7日汇款1314元，8月20日汇款2000元，8月26日汇款2000元，9月14日汇款2000元，10月11日汇款15756元，首先谭笑并没有在2016年2月前向曾建平借款，曾建平也没有证据证明谭笑在双方交往期间有向其借款，按照最高院的司法解释，被申请人以转账记录抗辩为还款的，应提供其他证据，因此一审法院的认定错误。其次，1314元为2016年2月7日晚转账，从日常生活经验和常理而言，该日为除夕夜，“1314”很明显是“一生一世”的谐音，即该款项为曾建平向谭笑表达感情的赠与，且从具体数字来说，也不可能是还款；再次，三笔2000元的汇款也是双方关系比较稳定，并时常在一起时，曾建平转给谭笑用于日常开销，谭笑也经常给曾建平购买用品和支付日常开销，因此也是赠与；最后一笔11月11日的15756元，是曾建平向谭笑借款90万，谭笑向前海人寿保险股份有限公司贷款481975.9元产生的第一期利息。谭笑于2016年3月2日收到该贷款，3月3日就将该贷款连同账户余额共计90万转给曾建平，该贷款的收取利息的时间是11月13日，而谭笑无力支付贷款利息时，曾建平主动为谭笑偿还利息，也属于赠与。因此一审法院认定以上款项为还款，不是事实，也不合法，请求二审法院依法改判。5、一审判决曾建平应从2018年2月2日起计算借款利息，但谭笑是2017年12月12日向法院提起的诉讼，且之前多次通过电话、微信、短信方式催要借款，因此谭笑认为应从2017年12月12日起计算借款利息。曾建平答辩称：一、本案所涉款项即谭笑向曾建平转款90万元的款项，原始性质并非是曾建平对谭笑的借款，而是谭笑为了归还其在曾建平处的个人借款、谭笑各项开支而支出的款项。在谭笑向曾建平转款之前，谭笑已经向曾建平借款36.55万元，其中银行转账16.55万元，现金20万元，谭笑向曾建平转款90万元这一部分其中就有归还个人借款的款项。另，谭笑转款的部分是用于预付由曾建平为其代为开办美容院的款项，谭笑在宝安开设一家美容院，因房租到期就决定将美容院营业地址搬至罗湖水贝，并要求曾建平为其租房、装修等，为此曾建平花费近30万元。谭笑提供90万元有一部分是因为要求曾建平为其购买个人珠宝首饰等物品的费用，因为曾建平自己从事于珠宝销售，谭笑通过曾建平购买珠宝质量和价格方面有保障，就要求曾建平为其购买钻戒花费12万元，购买了翡翠手镯花费18万元，购买了珍珠首饰花费5万元，共计花费35万元。曾建平应谭笑的要求为其垫付了各类费用共计45万元，垫付各类包箱10万元，服饰20万元，为垫付谭笑装修其宝安房屋15万元。除了上述款项之外，谭笑从曾建平处日常支取人民币458451元，谭笑通过曾建平平安银行支取42万元，通过微信为其支付各类购物、消费23070元，代谭笑支付机票费15381元，曾建平为谭笑共支付各项费用1923951元。当时谭笑通过录音的方式，曾建平自始没有认可谭笑对于剩余款项的主张，曾建平与谭笑之间自始没有进行结算，所以曾建平就误认为谭笑还有剩余款项，即使后面经过结算之后，谭笑的开支远远超过了其存放有曾建平的款项。另，曾建平当时希望能够与谭笑重归旧好，所以企图挽回双方的感情，所以在其与谭笑聊天以及通话的过程中就承诺要给钱，前提是双方能够重归旧好。曾建平在通话中有明确反对原告的主张，没有认可款项是其个人借款，在谭笑提交的通话录音中，曾建平就明确表示“没有答应的是做不到的”，也没有对金额进行确认。另，扣除谭笑的各项消费是本案所涉款发生时的双方本意，也符合了谭笑的个人承诺，更是社会朴素正义观的要求。二、关于本案部分的款项与曾建平是没有任何关联的。谭笑所主张的3万美元事实是不存在的。曾建平自始没有收到这3万美元。谭笑向一审法院起诉请求：1.请求判令被告偿还原告借款人民币67万元（庭前变更为62万元）、美元3万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利息2倍，从2017年11月17日起计算，至所有款项全部清偿之日为止）；2.请求判令案件所产生的诉讼费用、保全费用及担保费用均由被告承担。一审法院认定事实：原、被告曾系恋人关系。原告主张被告以公司经营需要为由，自2016年2月起陆续向其借款，其通过现金、银行转账方式向被告本人及被告公司员工出借款项人民币104万及美金3万元，现尚有67万元人民币和3万美元未归还。原告多次向被告催要借款，但被告一直拖延未还，遂向原审法院提起诉讼。为证明其主张，原告提交了银行转账明细、支付宝转账记录予以证明，其中2016年3月3日通过原告银行账户向被告转账90万元、2017年11月16日通过支付宝账户向被告员工“林某”转款5万元、“江某”转款4万元，共计99万元。另，原告主张的3万美金是在2016年2月21日通过现金方式给付给被告，但未提交书面证据证明。原告还提交了催款短信截图和通话录音（文字摘要），证明其曾催促被告还款，被告认可其欠款的意思表示。被告答辩称，案涉款项并非其向原告借款，而是原告归还被告的借款及用于原告个人的日常开支。为此，被告提交了平安银行及招商银行的账户明细、微信转账记录、代订机票、房租合同、房租转账记录、商品销售单等证据予以证实其曾向原告转款以及为原告租赁房屋开办美容院、代购大件物品等。根据被告提交的上述证据证实，2016年3月25日至9月25日期间，被告通过平安银行账户转账至原告账户共计37万元人民币，2016年2月17-18日通过招商银行账户转账至原告账户，共计16.55万元；2016年2月7日至2016年10月11日期间通过微信方式支付23070元；以上总计558970元。一审法院认为：案件为民间借贷纠纷，原告作为贷方，应就借贷双方达成借贷合意及款项实际支付承担举证责任。原告主张被告向其借款，仅提供了银行转账凭证予以证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。据此，根据原审法院查明的相关事实，原告诉请被告偿还借款，原审法院予以支持。关于借款金额，原告主张现金支付的款项（含美金3万元）无相关证据证实，原审法院不予采信，关于其汇入案外人账户的人民币9万元无法证实与案件的关联性，原审法院亦不予采信，若收款人无合法理由取得，原告可另诉解决。关于原告汇入被告账户的90万元，原告虽主张该笔汇款均为借款，但被告辩称该款项部分为归还此前原告向其所借的款项16.55万元，提交了银行转账凭证予以证实，原告称上述款项是被告向其兑换美金的款项，但未举证证实，故上述90万元中的16.55万元原审法院不予认定为案涉借款，对其余73.45万元，被告未能就收取的款项性质举证证明，原审法院认定为案涉借款。根据被告提交的银行转账记录明细，原告此后通过银行转账及微信转账方式共计向原告归还款项393070元（其中微信支付23070元、银行转账37万元），故还需归还借款341430元。双方未约定利息，原告主张按同期银行贷款利率的2倍计算利息缺乏依据，原审法院不予支持，但被告应自原告起诉之日起，按年利率6%支付原告资金占用期间的利息至还清款项之日。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告曾建平于判决生效之日起五日内偿还原告借款341430元；二、被告曾建平于判决生效之日起五日内支付原告利息（利息以本金341430元为基数，自2018年2月2日起按年利率6%计算至还清之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。若被告未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12642元，由原告负担7022元，被告负担5620元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审期间的争议焦点为涉案借款的借款数额及还款数额。关于借款数额，谭笑虽然在微信聊天中提及曾建平的借款数额并提及包含美金，但曾建平对此并未明确认可，故不能据此直接确定曾建平的借款数额。对谭笑主张现金支付的款项（含美金3万元），因曾建平不认可，谭笑亦未能提交实际交付的证据，对谭笑汇入案外人账户的人民币9万元，谭笑并未提交证据证明其系受曾建平指示转款，故原审法院对上述款项均未计入借款总数额，并无不当，本院予以维持。谭笑汇入曾建平账户的90万元，曾建平已提交银行转账凭证予以证实其之前给谭笑转账16.55万元，谭笑虽称16.55万元是曾建平向其兑换美金的款项，但未举证证实，故对上述90万元中的16.55万元原审法院不予认定为本案借款，并无不当，本院予以维持。综上，本案借款数额为73.45万元。关于还款数额，根据曾建平提交的银行转账记录明细，曾建平通过银行转账及微信转账方式共计向谭笑转账款项393070元（其中微信支付23070元、银行转账37万元），谭笑主张其中23070元为曾建平赠与其的款项，仅为其自己的分析、推断，并未提交充分、有效证据予以证实，故该款项应认定为曾建平的还款。扣除上述款项，曾建平还需归还谭笑借款341430元。本案的立案时间为2018年2月2日，故原审确定该日为涉案借款利息的起算日并无不当。因谭笑的诉请仅获部分支持，故本院确定保全费3870元由曾建平负担，保全担保费3000元由谭笑负担。综上所述,谭笑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，对原审遗漏处理的保全费及保全担保费，本院直接予以纠正，并对原审处理结果直接予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币5581元,由上诉人谭笑负担。一审诉讼保全费3870元，由被上诉人曾建平负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 叶 艳二〇一九年六月二十一日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。