贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初3529号原告：陈飞，男，1984年7月16日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被告：兴义市赣兴房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东办新联村**。法定代表人：王时榀，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：丁加贵，男，1982年12月30日生，汉族，贵州省兴义市人，系兴义市赣兴房地产开发有限公司职工，住贵州省兴义市。被告：贵州汇源建筑工程有限公司，住所地贵州省兴义市神奇西路**。法定代表人：肖勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：申弋，贵州桥生律师事务所律师。被告：陈正华，男，1962年3月15日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。被告：徐仕贵，男，1990年5月15日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。原告陈飞与被告兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称“赣兴房开公司”）、贵州汇源建筑工程有限公司（以下简称“汇源建筑公司”）、陈正华、徐仕贵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年6月10日公开开庭进行了审理，原告陈飞，被告赣兴房开公司法定代表人王时榀，汇源建筑公司委托诉讼代理人申弋，陈正华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈飞向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告支付原告陈飞工程施工款及资金占用费：328267.8元；2.请求人民法院依法判令被告按月利率2%支付资金占用费从起诉之日至欠款支付完毕之日止；3.诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年1月27日，陈飞向陈正华承包了位于兴义市笔山路××棚户区改造项目外墙涂料及外墙抹灰等施工工程，双方签订《外墙抹灰施工合同》、《外墙涂料施工合同》各一份，合同约定：陈飞承接陈正华工程名称为宏鑫华英苑棚户区改造项目，承包范围为：施工图纸设计范围内的所有外墙抹灰及外墙涂料工程的材料供应和施工。合同签订后，陈飞即带领工人进场施工。2017年11月4日，工程全部结束并由陈正华验收后，双方经过结算，该项目工程款共计人民币419815元，施工期间被告已支付人民币125000元，尚欠工程款人民币294815元。（1）结算当日，陈正华向陈飞出具欠条一张，欠条载明：今欠陈飞兴义市笔山路华英苑棚户区改造项目A栋内外墙装饰工程及其他工程款共计人民币405765元，前期已结人民币125000元整，尚欠陈飞工程款共计人民币280765元，定于2018年1月30日前付196535.5元，剩余84229.5元，于2018年5月30日前付清，从2017年11月4日起至欠款付清前，陈正华自愿按工程欠款总额（280765元）的2%即每月5615.3元支付资金占用费给陈飞至履行完毕之日止，资金占用费在每月30日前支付，并由徐仕贵为担保人在欠条上签字。同时双方签订《抵押还款协议书》一份，约定陈正华以其拥有的位于兴义市笔山路××棚户区改造项目B栋负二层地下室作为其所欠上述工程款及资金占用费的抵押担保。资金占用费：89844.8元（从2017年11月4日起至2019年3月4日止，共计16个月，按欠条上所欠总金额：280765元月利2%计算）；（2）2017年6月20日出具材料损失误工费6000元结算1张、2017年9月2日出具2位小工的工资8050元结算一张。第一笔工程款的履行期限届满后，陈飞多次向被告催要上述欠款，但被告总是以种种理由拒绝支付，期间仅于2017年12月4日支付5000元，2017年12月29日支付5000元，2018年2月12日春节前夕经陈飞多方催讨后，经过劳动局要求第二被告贵州汇源建筑工程有限公司从劳动局退取劳动保证金支付陈飞人民币46392元，共计支付人民币56392元，余款：328267.8元至今未支付。综上所述，陈飞认为，被告的行为严重侵犯了陈飞的合法权益，为维护陈飞合法权益，根据相关法律规定，特向人民法院提起民事诉讼，望人民法院秉公执法，依法作出公正判决为盼。被告赣兴房开公司辩称，1.兴义市赣兴房地产开发有限公司不是本案的合同相对人，不应承担责任。2.兴义市赣兴房地产开发有限公司不是该项目工程的受益人。整个项目的全部收益归陈正华，而且陈正华只是借兴义市赣兴房产开放有限公司的名义开发该项目，并且不向兴义市赣兴房地产开发有限公司交一分钱的管理费，也从未交过项目管理费给兴义市赣兴房地产开发有限公司。综上所述，兴义市赣兴房地产开发有限公司不承担责任，应由本案的另外两名被告承担责任。被告汇源建筑公司辩称，汇源建筑公司不是本案项目的承建方，汇源建筑公司只是与赣兴房开公司签订了一份《建设施工合同》，但因赣兴房开公司资金不足后该合同并未实际履行，汇源建筑公司与赣兴房开公司就口头上达成协议终止该份合同；2.汇源建筑公司与赣兴房开公司、陈正华之间并未存在挂靠关系，也没有出具资质与授权委托书，更没有同意陈正华私刻项目章，所以汇源建筑公司与本案涉案项目没有任何权利义务关系，也不是该项目的受益人。根据合同相对性原则，汇源建筑公司不是合同相对人，不应承担合同的付款义务；3.汇源公司从未在劳动局支付过劳动保证金，陈飞领取的46392元不是我公司支付的。另外根据陈飞的诉状，剩余的工程款项应为224373元，请求法庭公正审判本案事实，驳回陈飞的诉讼请求。被告陈正华辩称，1.汇源建筑公司与赣兴房开公司已经终止施工合同，涉案工程与汇源建筑公司无关；2.陈正华系赣兴房开公司全权委托开发涉案是项目的代理人，其产生的一切法律后果由委托人赣兴房开公司承担，陈正华不负任何责任；3.涉案欠条是陈飞组织民工多次打横幅到工地威胁我，逼迫我签字的，陈飞所做的工程质量不合格，工程量也不属实，价款与欠条不相符；4.陈飞起诉按月息2%资金占用费没有法律依据，2%利息是民间借贷的法律依据，不是拖欠工程款的法律依据，请求法庭驳回陈飞的诉讼请求。被告徐仕贵辩称，我与陈正华、陈飞在工程完工的时候到过现场进行收方，并组织双方进行过结算，由于他们签订的合同我不在场，我不知道他们约定的是按图纸计算工程价款，还是现场实际工程量计算工程价款，所以最终没有实际完成收方的事情。最后陈飞的结算是陈飞自己办的，还是陈正华找人帮他量的我不清楚。我签字的部分是我实际进行收方，且是经大家共同认可了的，但是外墙漆不是我本人办的，所以我没有进行签字。陈飞确实组织民工到工地上闹事、打横幅，涉案欠条是2017年11月4日，我当时带着工人在现场进行收方，陈飞和陈正华在现场售楼部协商欠条事情，在计算工程款时我不在场，上面的金额如何计算出来的我不清楚，我在现场收方的时候陈正华打电话让我到售楼部，我就去了，我去的时候他们两人已经协商的差不多了，陈正华也在欠条的欠款人处签字了，就缺一个担保人没有签字，在签担保人的时候，我以为是按每月的资金占用费的情况来进行担保，不是担保全部所有工程款项。陈正华的答辩中第一项，最终他们的合同是否终止我也没有在场，我也不清楚，因为陈正华也没有和我说过。答辩中第二项，没有异议。对汇源公司答辩中的经过劳动局的退取劳动保证金的事情，是由于当时在年底了，陈正华因被法院拘留，所以是由我负责到劳动局退取了保证金支付给农民工。不是劳动局直接打入我账户，是先由劳动局打入汇源建筑公司的账户，由汇源建筑公司转给我，我按比例分给民工。在打款的同时，汇源建筑公司还特意和我签了一个授权委托，才把这笔钱打到我的账户，我才能支付农民工工资。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对以下证据，即原告陈飞身份证复印件、《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》《欠条》《抵押还款协议书》《陈飞支出明细》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》各一份，《建设工程结算表》四份，《工资结算表》七份，《工程量清单》两份，经本院审查，证据来源合法、客观、与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2016年1月27日，宏鑫华英苑棚户区改造项目部作为甲方，陈飞作为乙方，双方签订《外墙涂料施工合同》，合同约定由陈飞按施工图纸及甲方要求负责对宏鑫华英苑棚户区改造项目外墙涂料工程的材料供应和施工，承包方式为包工包料，单价为39元/平方米，并约定按现场实际收方面积进行结算，合同还约定了工程质量、甲方工作、乙方工作、安全文明施工、违约责任等内容，陈正华在该合同甲方代理人处签名，陈飞在乙方处签名捺印，该合同未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。同日，宏鑫华英苑棚户区改造项目部作为甲方，陈飞作为乙方，双方另签订了一份《外墙抹灰施工合同》，合同约定由陈飞对宏鑫华英苑棚户区改造项目施工图纸设计范围内的所有外墙抹灰进行施工，承包方式为包工不包料（只包含钢丝网及钢钉），单价为31元/平方米，并约定按现场实际收方面积进行结算，合同还约定了工程质量、甲方责任、乙方责任、安全文明施工等内容，陈正华在该合同甲方代理人处签名，陈飞在乙方处签名捺印，该合同未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。2017年1月10日，陈飞与陈正华对A栋外墙踢打爆模混泥土工程量进行确认，并制作《工程量清单》2分，分别载明：“A栋踢打爆模屋面及女儿墙飘窗板及整个外墙爆模处，泥工班补出工程价款2500元整”及“A栋屋面及女儿墙飘窗板混泥土踢打、拆模，木工班补出工程价款5000元整”，陈正华在上述两份《工程量清单》建设单位处签字：“代付陈正华”，并加盖手印。2017年6月20日，陈正华向陈飞出具《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》，载明：“2017年6月20日笔山路华英苑项目A栋区域，内外墙装饰班所堆放的腻子粉，在没有接到任何形式通知的情况下，被外来物品挤压、污染，造成材料损失3吨：3600元，人员误工8人：2400元，共计损失6000元”，陈正华在该清单的“责任人”处签名。2017年8月8日，陈正华与陈飞对A栋外墙抹灰进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为135098元，陈飞在施工班组处签名并捺印，陈正华在审核及审批处签名并捺印，该《建设工程结算表》未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。同日，陈正华与陈飞另对A栋外墙乳胶漆进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为171444元，陈飞在施工班组处签名并捺印，陈正华在审核及审批处签名并捺印，该《建设工程结算表》未加盖宏鑫华英苑棚户区改造项目部公章。2017年8月22日，陈正华与陈飞对A栋楼梯间内墙磁粉进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为22095元，陈飞在施工班组处签名并捺印，徐仕贵“编制”处签名，并加盖贵州汇源建筑工程有限公司兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目部章。同日，陈正华与陈飞另对涉案项目B栋入口处陈正华舅家外墙抹灰进行结算并制作了《建设工程结算表》，该结算单载明该工程的造价为5712元，徐仕贵在“编制”处签名，陈正华在审核及审批处签名并捺印，并加盖有贵州汇源建筑工程有限公司兴义市宏鑫华英苑棚户区改造项目部章。2017年7月21日至2017年8月29日期间，陈正华与陈飞共同确认了7份《工资结算表》，分别为：1.2017年7月21日的《工资结算表》3份，金额分别为：7755元、12804元、27478元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；2.2017年7月23日的《工资结算表》1份，金额为195元，陈正华在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；3.2017年8月21日的《工资结算表》2份，金额分别为660元、2640元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印；4.2017年8月29日的《工资结算表》2份，金额分别为9322元、1562元，陈正华、徐仕贵在该《工资结算表》甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印。陈飞认为上述工资系其与其工人替陈正华做点工的钱款，而陈正华则认为其签字仅系确认该费用属实，但款项并不应由其支付，而是由各施工班主（木工班、泥工班等）进行支付。2017年9月2日，陈正华向陈飞出具《承诺》一份，载明：“本人承诺在2017年9月10日下午14:00整支付陈飞的2个小工工资8050元”，陈正华在该承诺书的承诺人处签名捺印。2017年11月4日，陈正华作为欠款人，徐仕贵作为担保人共同向陈飞出具《欠条》一张，载明：“今欠陈飞在兴义市笔山路××棚户区改造项目A栋外墙装饰工程及其他工程款共计405765元（明细见建设工程结算表、工资结算表），前期已结125000元，现下欠280765元，约定于2018年1月30日前付196535.5元，下欠84229.5元于2018年5月30日付清。即日起到工程欠款付清期间欠款人自愿按工程欠款总额的2%作为每月补偿的资金占用费给陈飞”，陈正华在欠款人处签名捺印，徐仕贵在担保人处签名捺印，该《欠条》未约定保证期间及保证方式。同日，陈正华作为甲方，陈飞作为乙方，双方签订了《抵押还款协议书》，该协议书主要内容为：1.截止至本协议签订之日，甲方（陈正华）累计欠乙方（陈飞）280765元；2.甲方（陈正华）承诺于2018年1月30日前付196535.5元，下欠84229.5元于2018年5月30日付清。即日起到工程欠款付清期间欠款人自愿按工程欠款总额的2%作为每月补偿的资金占用费给陈飞；3.甲方（陈正华）愿意以其拥有的位于兴义市笔山路××棚户区改造项目B栋负二层地下室作为本协议下欠款本息、违约金的抵押担保。陈正华在甲方处签名捺印，陈飞在乙方处签名捺印。庭审中，1.陈飞自认收到陈正华支付的181392元，其中46392元为徐仕贵代为支付，其与款项均为陈正华支付；2.陈飞陈述涉案《欠条》包含了《建设工程结算表》四份、《工资结算表》七份、《工程量清单》两份、《陈飞支出明细》中载明的金额以及其另外帮陈正华做点工的工资1500元，但并未包含《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》中载明的6000元赔偿款以及《承诺》中载明的8050元小工工资。庭审后，陈飞到庭陈述，陈正华出具《欠条》前陈正华已付金额为125000元（欠条已载明），陈正华出具《欠条》后，陈正华于2017年12月4日支付5000元，2017年12月29日支付5000元，陈飞表示陈正华支付的该10000元付的是《欠条》载明的资金占用期间利息。2018年2月12日徐仕贵工程退保证金代陈正华向其支付46392元，陈飞表示，该46392元支付的是《欠条》中包含的工资。另查明，2018年4月19日，陈飞以陈正华、徐仕贵为被告，以建设工程合同纠纷为案由向本院提起诉讼，后于2018年7月5日向本院书面提出撤诉申请，本院作出（2018）黔2301民初3321号民事裁定书，准许其撤回起诉。2019年1月14日，陈飞以兴义市赣兴房地产开发有限公司、贵州汇源建筑工程有限公司、陈正华为被告，以劳务合同纠纷为案由向本院提起诉讼，后于2019年3月25日向本院提交了书面撤诉申请，本院作出（2019）黔2301民初870号民事裁定书，准许其撤回起诉。本院认为，涉案的《外墙涂料施工合同》及《外墙抹灰施工合同》，约定陈飞对宏鑫华英苑棚户区改造项目外墙涂料、外墙抹灰工程施工，但陈飞作为没有施工资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。因此，涉案《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》无效。虽然涉案的《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》无效，但陈飞已经履行了涉案工程的相关合同义务，且已与陈正华进行结算，并由陈正华向其出具了《欠条》及相关结算凭证，故陈飞要求支付工程款的诉请，于法有据，应予以支持。关于本案承担责任的主体问题。首先，案涉《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》虽然首页甲方处均载明宏鑫华英苑棚户区改造项目部，但涉案合同并未加盖该项目部公章，陈飞认可涉案合同一直系陈正华与其洽谈并对接的，且整个过程中陈正华并未向其出具赣兴房开公司或者汇源建筑公司的授权委托书；其次，陈飞认可其已收到的款项除了徐仕贵到劳动局退保证金支付的46392元，其与款项均系陈正华支付的；第三，工程结束后，由陈正华与陈飞进行了结算，双方签字确认了《建设工程结算表》《工资结算表》《工程量清单》《陈飞支出明细》，并由陈正华向陈飞出具了《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》，对尚欠工程款金额进行了确认，并对付款期限，逾期付款违约金的支付进行了约定，《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》均系以陈正华个人名义出具，汇源建筑公司、赣兴房开公司并未在《欠条》《抵押还款协议书》《关于材料的挤压、污染、误工明细清单》《承诺》上加盖公章，并表示对此不知情，综上，本院认为涉案《外墙涂料施工合同》《外墙抹灰施工合同》合同相对方为陈正华，与陈飞结算并出具《欠条》等凭证的亦为陈正华，故陈正华应承担涉案工程款的支付义务，陈飞请求汇源建筑公司、赣兴房开公司承担案涉货款的给付义务无事实和法律依据。关于工程款数额的问题，经陈飞与陈正华结算，涉案工程款应为405765元（《欠条》载明的工程款），另陈正华向陈飞承诺支付材料损耗的赔偿款6000元及小工工资8050元（该两笔款项未含在《欠条》内），即陈正华应付陈飞的款项为：工程款405765元、赔偿款6000元及小工工资8050元。庭审中，陈飞自认收到陈正华支付的181392元，由于本案涉及的款项是三笔款项即工程款405765元、赔偿款6000元及小工工资8050元，经与陈飞核实，陈飞认可该181392元均系支付《欠条》载明的工程款款项，但表示其中10000并非支付本金，而是支付资金占用期间利息，但陈飞其诉请的金额为328267.8元，该款项的构成为：工程款224373元、资金占用期间利息89844.8元、赔偿款6000元、小工工资8050元，其诉请的工程款为224373元（405765元-181392元），其并未将该10000元作为资金占用费进行扣除，而是作为本金进行抵扣，这是当事人对自身权利的处分，本院予以支持。综上，本案尚欠的金额为：工程款224373元（405765元-181392元）、赔偿款6000元及小工工资8050元。至于陈正华在庭审中陈述其需要庭后核实其具体支付的金额数据，但其在本院给予的期限内其并未提交任何证据证明其支付的具体金额，本院以陈飞自认的金额为准。关于陈飞诉请的资金占用费89844.8元（从2017年11月4日起至2019年3月4日止，以欠条上所欠总金额：280765元为基数，按月利2%计算）以及以280765元为基数按月利率2%从起诉之日计算至欠款支付完毕之日止的资金占用费的问题。陈正华与陈飞双方在《欠条》中约定了从出具《欠条》当日起按月利率2%支付资金占用费，该约定未超过法律保护的范围，本院予以支持，但由于陈正华在出具《欠条》后又支付了部分款项，现陈飞要求仍以《欠条》上载明的尚欠金额280765元为基数计算资金占用费无法律依据，本院不予采纳。鉴于陈正华在出具欠条后又支付了部分款项，但其支付的具体时间仅有陈飞自认，并无其他相关依据，且陈飞自认的支付时间均为《欠条》约定的付款时间之前，故本院为了便于计算，确认以224373元为基数，从2017年11月4日起计算资金占用费至款项付清之日止。至于徐仕贵是否应对上述款项承担担保责任的问题。徐仕贵在《欠条》的担保人处签名捺印，其应承担保证人的责任，但由于涉案《欠条》并未约定保证期间及保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，徐仕贵应承担连带担保责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。《欠条》约定款项分期支付，于2018年1月30日前付第一笔款项，余款于2018年5月30日付清，陈飞已于2018年4月19日向陈正华、徐仕贵提起诉讼主张了权利，故本案保证期间未过，徐仕贵应在本案《欠条》载明的工程款担保的范围内承担保证责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞工程款224373元及资金占用费（从2017年11月4日按月利率2%计算至款项付清之日止）；二、徐仕贵对上述款项承担连带清偿责任，徐仕贵承担保证责任后，有权向陈正华追偿；三、陈正华于本判决生效之日起十五日内支付陈飞赔偿款6000元及小工工资8050元；四、驳回陈飞对兴义市赣兴房地产开发有限公司、贵州汇源建筑工程有限公司的诉讼请求；五、驳回陈飞的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6224元，减半收取3112元，由陈正华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。审判员 夏 玥二〇一九年六月二十日书记员 杨贞玮