甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初6340号原告：甘肃某公司。法定代表人：罗宾，该公司总经理。委托诉讼代理人张国峰，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人王竞，甘肃金致诚律师事务所律师。被告：甘肃某公司。法定代表人：崔虎林，该公司经理。委托诉讼代理人贺耀华，兰州市七里河区秀川法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人席晓丽，甘肃锦荣律师事务所律师。原告甘肃某公司（以下简称：永嘉公司）与被告甘肃某公司（以下简称：虎林公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王竞，被告的委托诉讼代理人贺耀华、席晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告永嘉公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告返还已支付的工程款377200元，并向原告支付拆除及清理围墙工程所需费用60000元整，以上合计437200元整；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年6月20日，原、被告签订《施工合同书》一份，约定由被告负责施工原告开发的位于九州开发区43-1号地块工地围墙工程，工程总价为377200元。上述合同签订后，被告施工作业修建围墙，原告于2014年4月16日、5月27日及2015年6月25日支付围墙工程款377200元。工程结束后不久，原告发现围墙出现侧倾、砖体剥落、墙体裂缝等严重威胁人身及财产安全的重大隐患。随后原告要求被告对围墙工程实施维护或者重新施工以确保工程质量，但被告始终以各种理由推脱。2016年起，被告施工的围墙多处出现坍塌、倾斜，原告要求被告重新施工或实施加固措施，但被告一直未予处理。原告无奈对部分墙体重新盖建和采取加固措施。截止目前围墙墙体已经全部无法正常使用，原告遂与第三方达成协议，围墙墙体全部拆除重新修建，拆除及清理费用为6万元。被告施工的工程存在重大质量瑕疵和安全隐患，原告为维护其合法权益，遂诉至本院。被告虎林公司辩称，1、案涉围墙系临时性构建物，原告在施工时并未取得九州开发区43-1号地块的施工手续，因此修建围墙的用途只是用于圈地。该围墙属于违章建筑，原告起诉的目的是通过法律程序将非法建筑合法化。2、案涉围墙修好后，原告对被告修建的围墙进行验收并支付围墙工程款377200元。此后的四年里，原告从未提出过围墙有质量问题，原告提起本案之诉的目的是因为其就另一工程拖欠了被告工程款。3、该围墙修建时双方签订了《施工合同》，内容是确定修建围墙的事实以及价款。原告对被告围墙的施工要求在合同中没有约定，原告也没有提供施工图纸，由此也可说明被告修建的围墙系临时性的用途，不属于永久建筑，其目的是将开发用地圈起来；合同也没有约定质保期。4、原告诉称的围墙倾斜等重大质量问题没有事实依据，与案件事实不符。围墙的砖体脱落是原告碰撞等原因造成的，并非质量问题。5、根据双方约定，围墙修建完成后原告验收并给付了全部款项，并未扣除质保金，该事实也说明修建围墙的目的仅是为了圈地，围墙不是永久性建筑，现原告为了项目开发也已经拆除了围墙。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及辩称理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告提供的《施工合同书》、转账存根，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：对于原告提供的证据：1、承诺书能够证明原、被告双方对案涉围墙工程的决算价格以《施工合同书》约定的377200元为准的事实，本院对该证据予以确认。2、工程回访联系单、责令限期整改通知书、围墙拆除前后的现场照片、原告交付书面材料要求被告整改的视频符合证据的真实性、合法性，但该组证据仅能证明案涉围墙曾出现倾斜、倒塌等情形，原告永嘉公司于2018年4月以被告承建的围墙倒塌为由向被告送达了工程回访联系单以及2018年6月4日兰州九州经济开发区管理委员会以原告围墙破损、陈旧向其发出通知，要求对围墙进行整修、粉刷、消除安全隐患的事实，不能单独证明案涉围墙系质量问题导致的倾斜、坍塌，本院对该证明目的不予确认，对其他证明目的及证据的真实性予以确认。3、原告举证的甘肃省建材科研设计院有限责任公司司法鉴定意见书、司法鉴定意见书异议书答复系原告申请本院委托鉴定机构鉴定后出具的意见书，与本案被告承建围墙质量是否符合规范要求具有关联性，本院对该证据予以确认。4、围墙拆除清运合同、费用支付凭证能够证明原告委托甘肃永申建筑工程有限公司（以下简称：永申公司）施工永嘉山水居倒塌围墙拆除及土石方清运工程，并向其支付工程款60000元的事实，本院对该证据予以确认。5、土方工程施工合同、民事起诉状能够证明被告施工原告九州项目土石方工程的同时施工了现场围墙工程，但该证据不能证明两项工程属于同一工程的不同内容，且不能证明两个工程的质保金在一并结算时扣除，故本院对该组证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认。对被告提供的证据：1、《施工合同书》是原、被告双方签订，被告对于该证据真实性也无异议，本院对该证据真实性予以确认。但该合同书并不足以证明案涉围墙系临时性构筑物，本院对被告的该证明目的不予确认。2、围墙建设工程款发票能够证明被告建设的围墙已经交付原告，且原告已经支付了工程款的事实，本院对该证据及证明目的予以确认。3、原告起诉后的现场照片虽然反映了破损围墙处停有大型车辆的事实，但不能证明围墙倒塌系原告施工车辆撞击所致，本院对该证据不予确认。4、鉴定报告送达后的现场照片能够反映原告重新砌筑了围墙墙体的事实，但根据本院及原、被告现场勘验的情况，被告修建的围墙地基虽未坍塌，但原告重新砌筑的围墙墙体位于被告围墙的地基外侧，系原告另行打地基修建，故本院对被告认为原告重新砌筑的墙体地基仍为被告所修围墙地基的证明目的不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的上述证据，本院认定事实如下：2014年3月16日，原告永嘉公司与被告虎林公司签订《土方工程施工合同》，原告永嘉公司将其位于兰州市城关区地块的土地平整工程发包给被告虎林公司施工。在施工过程中，原告永嘉公司于2014年4月16日给被告虎林公司支付围墙工程预付款50000元后，并于2014年6月20日双方签订《施工合同》一份，原告永嘉公司将该地块500米左右的围墙工程又承包给了被告施工。双方约定：承建工程量为460米围墙，每米820元；付款方式为被告先进行施工，原告待工程全部竣工验收并合格后，一次性付清全部工程款。合同还约定了其他事宜。该合同签订后，原告又于2014年5月27日向被告支付了围墙工程款90000元。被告于2014年6月开始修建围墙，并于2014年底将修建好的围墙交付原告。2015年6月24日，被告给原告出具承诺书一份，承诺其承包的围墙工程决算中，最终决算价以2014年6月20日签订的合同价款377200元为准，原告对此也予以认可并于2015年6月25日向被告支付了剩余工程款237200元。在原告使用围墙期间，被告修建的围墙部分出现倾斜、砖体剥落、墙体裂缝、倒塌等情形，2018年4月25日，原告向被告送达《工程回访联系单》一份，内容为：甘肃某公司：由贵单位承接我单位永嘉·山水居项目围墙工程及土方削坡工程有以下遗留问题，望及时解决。1、围墙完工并结算后又于2016年4月22日部分倒塌（经丈量共计22米），我单位多次催促你单位负责人重新施工，贵单位一直没有给予处理。后因安全问题，我单位重新发包给其他施工队完成任务。部分围墙又于2017年8月14日倒塌，现存极大安全隐患，望贵公司快速解决为盼。2、土方削坡工程西北角及北坡西端不到红线位置，没按照我单位所给图纸施工，现达不到测绘院放线打点要求，给我公司造成不必要的麻烦，为下道工作不受影响，我单位委托另外一家土方公司重新削坡，发生二次费用（特别是二次支付机械进出场费等），望贵公司给与我公司适当经济补偿。”但被告收到该联系单后对上述工程未作处理。2018年6月4日，因原告永嘉公司位于九州开发区915道路沿街围墙破损、陈旧，严重影响市容市貌，兰州九州经济开发区管理委员会向原告永嘉公司发出《责令限期整改通知书》，要求原告永嘉公司于2018年6月25日前对围墙进行整修、粉刷，消除安全隐患。后原告认为被告修建的维墙存在严重质量问题，遂诉至本院。在诉讼过程中，原告申请本院委托甘肃省建材科研设计院有限责任公司对被告修建的围墙质量进行鉴定。经鉴定机构2018年10月29日现场勘查，原告位于兰州市城关区地块工地围墙局部存在不同程度的裂缝，墙体地梁局部外露，墙体局部歪闪，采用木棍临时支承。后鉴定机构根据现场检测结果，依据《砌体结构设计规范》、《建筑地基基础设计规范》等标准，作出鉴定意见，认为围墙工程墙体基础埋深浅，不满足《建筑地基基础设计规范》GB50007-2011的要求；墙体砌筑砂浆强度低，抗剪承载力弱，不满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011最低砂浆强度等级对应的抗剪承载力要求；墙体砌筑施工质量差，砌筑质量不符合《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011的规定。原告为此次鉴定支付鉴定费30000元。另查明，2018年6月28日，原告永嘉公司与案外人永申公司签订《围墙拆除清运合同》，约定由永申公司施工原告永嘉山水居倒塌围墙拆除及土石方清运工程，合同总价款为6万元，先期预付3万元，等待工程完工后再付剩余款项；开工日期由原告永嘉公司指定，工期为15日内。合同签订后，原告永嘉公司于2018年9月10日先行向永申公司支付了工程款3万元。甘肃省建材科研设计院有限责任公司对围墙进行现场勘查后，因围墙裂缝、局部歪闪等问题影响周边安全，原告遂通知永申公司对被告修建的围墙进行了拆除。2019年3月，原告委托他人重新修建了围墙，并于2019年3月5日以转账形式向永申公司支付了工程款30000元。又查明，经本院组织原、被告双方现场勘查，兰州市城关区地块呈不规则长方形，北侧靠一小山丘，故被告原修建的围墙整体呈“U”型。小山丘西侧为地块施工的侧门，侧门西边现约有2米左右墙体及墙垛系被告修建，其余被告修建的围墙已全部被拆除。场地西侧围墙系在被告修建的墙体地梁外重新修建；地块南侧因原告修建了施工用房等无法查看围墙情况；东侧的围墙也被拆除，因原告地基开挖施工无法近距离查看详细情况，但原告对东侧也未重新修建围墙，仅用蓝色挡板遮挡。经现场查看，原告修建的围墙主要是为了将其享有使用权的43-1号地块与其他地块、公共道路等区域分隔开。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉围墙是否属于违章建筑及临时构筑物，其应否符合相关的质量标准及要求？2、案涉围墙出现的质量问题是原告还是被告造成的？3、原告要求被告返还工程款并支付墙体拆除费用的主张有无事实及法律依据？一、案涉围墙是否属于违章建筑及临时构筑物，其应否符合相关质量标准及要求。本案被告辩称其修建围墙时原告并未取得合法的施工手续，因此围墙系违章建筑，原告诉讼的目的系通过法律途径将非法建筑物变为合法建筑物。本院认为，兰州市九州开发区43-1号地块系原告取得开发建设权的土地，原告修建围墙的目的在于将其享有开发权的土地与其他土地区分，该行为符合日常的施工习惯，且规划建设主管部门并未认定原告的围墙系违法建筑，该围墙是否属于违法建筑与本案审理亦无关联性，本院对被告的该项辩称不予采纳。虽然案涉围墙的修建目的仅是用于围圈土地，但其也属于砌体，系对建筑主体有辅助作用、具有一定功能性的构筑物，其安全性与否对于周边的人、物等都有影响，因此即使原、被告双方对于围墙的质量标准未进行约定，围墙属于临时修建，该围墙的建设也必须符合国家关于构筑物、砌体的设计及施工标准，达到砌体的验收质量标准和要求，以避免有关损害的发生。二、案涉围墙出现的质量问题是原告还是被告造成。根据甘肃省建材科研设计院有限责任公司出具的司法鉴定意见，被告修建的围墙工程墙体基础埋深浅，墙体砌筑砂浆强度低、抗剪承载力弱，墙体砌筑施工质量差，不满足相应的质量规范要求，因此案涉围墙在原告使用期间部分出现倾斜、砖体剥落、墙体裂缝、倒塌等情形，主要是被告施工不满足质量规范要求所致。至于被告辩称案涉围墙出现问题系原告私埋管线、车辆碰撞所致的主张，因其提供的照片证据仅能反映围墙周围存在管线以及有车辆停放在破损围墙处的事实，并不足以证明围墙出现的倾斜、局部倒塌系原告自身原因造成，本院对被告的该项辩称不予采纳。三、原告要求被告返还工程款并支付墙体拆除费用的主张有无事实及法律依据？关于原告要求被告返还工程款的主张。原告庭审中陈述其诉请被告返还工程款的理由是被告建设的围墙不符合标准，建设后多处坍塌，原告无法使用并最终予以拆除，且原告在原址处重新委托他人重建围墙，遭受损失并支付了费用，被告应当将围墙工程款全额返还。本院认为，我国合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据上述规定，被告作为施工人交付的工程质量不合格、违反合同约定时，原告作为发包人有权要求被告对质量不合格工程采取修理、返工、改建等补救措施或者赔偿损失，但无权主张被告返还全部工程款，原告主张返还全部工程款缺乏法律依据。退一步讲，即使《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（三）项规定承包人已经完成的建设工程质量不合格，并且拒绝修复的，发包人可以请求解除建设工程施工合同，但本案原、被告之间签订的《施工合同书》中并未对围墙质量进行明确约定，被告将修建好的围墙交付原告后，原告也履行了支付全部工程款的义务，双方的施工合同已经履行完毕，原告再行要求解除合同或返还工程款缺乏事实及法律依据。至于之后围墙出现质量问题时的维修问题，属于被告作为承包人附随义务，原告可要求其履行相应的维修、重建、赔偿损失义务，但不能以此主张合同解除或返还工程款。此外，虽然围墙出现的裂缝、倾斜、局部坍塌等情形与被告修建围墙质量不符合要求有关，但被告于2014年底即将围墙交付原告，截止2018年10月原告已经使用围墙近四年；而根据原告提供的证据，其在使用近4年后，才以围墙质量出现问题为由向被告发出维修通知，故原告现要求被告返还全部工程款也不符合我国民法确定的公平原则，本院对原告要求被告返还工程款377200元的诉讼请求不予支持。关于原告要求被告支付拆除及清理围墙工程所需费用60000元的主张。经鉴定机构鉴定，被告修建的围墙工程存在墙体基础埋深浅、墙体砌筑砂浆强度低、抗剪承载力弱、墙体砌筑施工质量差等情形，质量不符合建筑地基设计规范及砌体结构设计、施工质量验收规范要求。被告作为围墙工程的承包人，对修建的围墙因上述原因导致的裂缝、倾斜、坍塌负有质量保修义务，该义务属于法定义务。但原告因围墙出现坍塌等问题向被告发出维修通知后，被告并未履行维修义务，导致原告另行委托他人实施了墙体拆除清理工程、另行修建了围墙，并支付了60000元的施工费用。原告支出的该部分费用系被告拒不履行维修义务给原告造成的损失。根据前述我国合同法的规定，被告应当向原告承担损失赔偿责任，故本院对原告要求被告支付拆除及清理围墙工程费用60000元的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十一条之规定，判决如下：一、被告甘肃某公司于本判决生效后十日内向原告甘肃某公司支付拆除及清理围墙工程费用60000元；二、驳回原告甘肃某公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3929元（已减半），保全费2706元，以上合计6635元，由原告甘肃某公司负担5725元，被告甘肃某公司负担910元；鉴定费30000元，由被告甘肃某公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 祝 静二〇一九年六月五日书记员 张燕冰