广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终8100号 上诉人（原审被告）：广西正地建设发展有限公司。住所地玉林市桂安街**（原一环东路**）。统一社会信用代码91450900200444546H。 法定代表人：李继孟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李仕钧，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西南宁荣基房地产集团有限公司。住。住所地南宁市金浦路**一社会信用代码914501001984402388。 法定代表人：丘德基，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：广西南宁荣基房地产集团有限公司钦州分公司。住所。住所地钦州市白水塘街**执照注册号450700000008813。 负责人：吴伟，该分公司副总经理。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：丘霞，该公司行政人员。 原审被告：广西正地建设发展有限公司南宁二分公司。住所地。住所地南宁市柳沙半岛柳和路**半岛荔园**楼首层会信用代码914501035768341553。 负责人：余辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：李仕钧，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志鹏，广西创想律师事务所律师。 上诉人广西正地建设发展有限公司（以下简称正地公司）因与被上诉人广西南宁荣基房地产集团有限公司（以下简称荣基公司）、广西南宁荣基房地产集团有限公司钦州分公司（以下简称荣基钦州分公司）及原审被告广西正地建设发展有限公司南宁二分公司（以下简称正地二分公司）借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2015）青民二初字第2319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人正地公司和原审被告正地二分公司的共同委托诉讼代理人李仕钧，被上诉人荣基公司、荣基钦州分公司的共同委托诉讼代理人马清文、丘霞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人正地公司上诉请求：撤销一审判决；改判驳回荣基公司和荣基钦州分公司的诉讼请求。事实和理由：本案是吕碧假冒正地二分公司的名义，向荣基钦州分公司借款100万元并使用的，本案借贷关系发生在吕碧和荣基钦州分公司之间，正地公司和正地二分公司不是本案适格被告，不应承担本案借款偿还责任。本案借款是正地二分公司员工吕碧与丘德基恶意串通，将吕碧个人向荣基钦州分公司的借款100万元，转嫁到正地二分公司，并直接将款项转到吕碧个人账户，由其控制使用。正地二分公司2011年6月13日设立，负责人为丘德基，由其经营承包和控制，而丘德基同时又是荣基公司的控股股东及荣基钦州分公司实际控制人。邓小红是丘德基的老婆，在荣基集团公司任法定代表人，同时也是董事长。丘德基通过其控制的正地二分公司将款项转到吕碧的个人账户，为了确保借款能归还，丘德基便利用正地二分公司的职务便利，在吕碧出具的借条上加盖了正地二分公司的公章。2013年7月8日，吕碧只是正地二分公司的一般员工，当时正地二分公司负责人是丘德基。因此，本案借贷是丘德基与吕碧恶意串通所形成。 被上诉人荣基公司、荣基钦州分公司当庭共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。正地公司在一审期间从未提及上诉的事实和理由，二审法院不应该对此进行审理。2013年7月8日，正地二分公司向荣基集团公司、荣基钦州公司借款100万元，有正地二分公司出具的加盖公司公章并有负责人吕碧签字的《借条》为证。同日，荣基集团公司向正地二分公司指定的账户转入100万元，借款事实成立。根据南宁市质量技术监督局关于正地二分公司的工商登记档案记载，正地公司于2013年7月1日任命吕碧为正地二分公司负责人，因此，吕碧在任职期间所作出的行为，是履行公司职责的行为，正地二分公司、正地公司应当对此承担责任。 原审被告正地二分公司当庭述称，同意正地公司的意见。 荣基钦州分公司、荣基公司向一审法院起诉请求：正地二分公司、正地公司共同偿还荣基钦州分公司、荣基公司借款本金100万元及利息（计算方式为以借款本金100万元为基数，按年利率36%暂计至2015年9月8日为78万元，之后另计至借款本金全部清偿之日止）；本案诉讼费用由正地二分公司、正地公司负担。 一审法院认定事实：2013年7月8日，正地二分公司向荣基钦州分公司出具一张《借条》，载明：“现借到广西南宁荣基房地产集团有限公司钦州分公司人民币壹佰万元人民币，借期二个月，月息3%。中国农业银行，户名：吕碧，账号：62×××63”，借条落款处有负责人吕碧的签名，并加盖了正地二分公司印章。2013年7月8日，荣基钦州分公司向正地二分公司的指定账户汇入100万元。2015年9月15日，荣基钦州分公司、荣基公司以正地二分公司逾期偿付借款本息为由诉至一审法院，提出前述诉请，并选择荣基公司作为涉案款项的收款人。正地公司则答辩称，涉案借条上的正地二分公司公章不是正地二分公司加盖，双方不存在借款合同关系。正地二分公司未做书面答辩。 诉讼中，正地公司向一审法院申请对涉案借条中加盖的“广西正地建设发展有限公司南宁二分公司”公章是否该公司真实公章进行司法鉴定。一审法院委托广西公明司法鉴定中心对正地公司申请的上述项目进行鉴定。2017年2月7日，广西公明司法鉴定中心作出《退案说明》，称正地公司不交鉴定费，不能出具鉴定结论，并退回了鉴定材料。 一审法院认为，荣基公司、荣基钦州分公司提供的借条、银行转款凭证等证据证实荣基钦州分公司依约交付借款本金100万元，而正地二分公司至今未能偿还借款本息，已构成违约。故，荣基公司、荣基钦州分公司要求正地二分公司偿付借款本金100万元及利息，并指定荣基公司为收款人，一审法院予以支持。正地公司在诉讼中对涉案借条中正地二分公司印章的真实性提出鉴定申请，拟以此证明正地二分公司与荣基钦州分公司不存在借款合同关系。然而，正地公司拒绝预交鉴定费用导致鉴定未果，亦未提供证据证实所主张事实，其应当承担举证不能的责任，故对其抗辩主张，一审法院不予采信。关于利息计算。涉案借条约定的借款利率为月息3%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超出部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，荣基公司、荣基钦州分公司主张的利息计算标准不应超过年利率24%，故利息的计算方式应为以本金100万元为基数，自2013年7月8日起按年利率24%计至实际清偿之日止。对荣基公司、荣基钦州分公司主张超出部分，一审法院不予支持。此外，正地二分公司是正地公司设立的无独立法人资格的分支机构，正地二分公司应以其自有财产偿还上述债务，正地公司应在正地二分公司对于上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告广西正地建设发展有限公司南宁二分公司偿还原告广西南宁荣基房地产集团有限公司借款本金100万元；二、被告广西正地建设发展有限公司南宁二分公司支付原告广西南宁荣基房地产集团有限公司利息（计算方式为以本金100万元为基数，自2013年7月8日起按年利率24%计至实际清偿之日止）；三、被告广西正地建设发展有限公司对上述第一、二项债务在被告广西正地建设发展有限公司南宁二分公司不能清偿的范围内承担补充清偿责任；四、驳回原告广西南宁荣基房地产集团有限公司、广西南宁荣基房地产集团有限公司钦州分公司的其他诉讼请求。 二审期间，上诉人正地公司提交了邓小红的户籍登记证明、正地二分公司工商登记材料、2011年5月10日的承包正地二分公司合同书、荣基公司和荣基钦州分公司以及正地二分公司的企业信用信息公示报告、2017年8月5日吕碧的自述、建设工程施工合同等证据材料,以证明丘德基与邓小红是一家人，荣基公司和荣基钦州分公司的实际控制人都是丘德基；2011年5月10日，丘德基被任命为正地二分公司的经理，而在工商登记材料中，2013年7月16日才申请将该公司负责人由丘德基变更为吕碧，因此本案借条产生时丘德基还是正地二分公司的经理也是实际控制人，其利用职权与吕碧串通，本案100万元是吕碧的个人借款而非公司借款。 本院组织当事人进行了质证。被上诉人对证据的真实性、合法性均无异议，但否定证据与本案的关联性，认为上述证据证明了吕碧在2013年7月1日就已经担任正地二分公司的负责人，本案是公司之间发生的民事行为，工商登记是行政行为，民事法律关系的成立不受工商登记行为的影响，本案是双方公司之间的行为，与丘德基的个人行为无关。 应上诉人正地公司请求，本院出具调查令，向玉林市公安局经济犯罪侦查支队调取了以下证据：2017年8月5日分别对周英秀和吕碧的询问笔录；协助查询财产通知书（回执）；协助查询财产通知书（回执）（玉公（刑）查财字[2017]88号）；银行个人客户信息及周英秀银行卡号为62×××92的银行卡交易明细。 经质证，上诉人对以上证据的真实性、合法性和关联性均无异议，认为证据证实了本案借款系吕碧个人所为，与上诉人正地公司无关。被上诉人对周秀英询问笔录的真实性、合法性和关联性提出异议，对吕碧询问笔录的内容予以部分认可，对其他证据的真实性没有异议，但认为与本案无关，并主张案涉款项已打到正地二分公司指定的账号内，正地二分公司收到借款后如何使用与荣基公司无关。 综合双方当事人的质证意见，本院认为，正地公司二审提供的证据，双方当事人对其真实性、合法性均无异议，应予确认；本院调取的证据中，周英秀的询问笔录与吕碧的询问笔录，仅系个人陈述，且公安机关对该二人亦未立案侦查，在无其他证据相佐证的情况下，该两份证据与本案的关联性不予确认；协助查询财产通知书（回执）、协助查询财产通知书（回执）（玉公（刑）查财字[2017]88号）以及银行个人客户信息及周英秀银行卡号为62×××92的银行卡交易明细，与本案事实无关，故对其与本案的关联性不予确认。 对一审判决认定的事实，除正地公司对借条载明的借款人及指定收款账号的主体有异议，认为出具借条和指定收款账号的均是正地二分公司吕碧而不是正地二分公司外，对一审判决查明的其他事实，各方当事人均无异议。经核实，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2011年5月10日，正地公司与丘德基、刘德勤签订《承包广西正地建设发展有限公司南宁二分公司合同书》，其中第一条第1点设立约定，正地公司将在南宁市建设局备案登记的南宁二分公司企业资质承包给丘德基、刘德勤负责经营、管理。第一条第2点经营范围约定，依据法律法规及有关规章制度规定，丘德基、刘德勤在正地公司企业施工资质范围内开展经营活动，不得超越该范围从事其他经营活动，否则由丘德基、刘德勤承担全部法律责任。第三条第（二）项第7点约定，分公司实行独立核算、自负盈亏、自行作好分公司财务账簿，并承担投标期内及工程施工中所发生的债权债务。该承包合同的期限为八年。2011年5月10日，正地公司任命丘德基为正地二分公司经理（负责人），2013年7月1日正地公司免去丘德基的正地二分公司的负责人，同时任命吕碧为正地二分公司负责人。2015年10月16日，正地公司免去吕碧正地二分公司的负责人。 再查明，2013年7月8日，荣基钦州分公司根据《借条》内容，向吕碧的农行账号62×××63汇入100万元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：吕碧于2013年7月8日出具《借条》并加盖正地二分公司公章的行为，能否认定为履行职务的行为。 本院认为，公司作为组织体，需要特定自然人的签字或盖章才能实现其意志，而自然人本身同时也是独立的法律主体。在此情况下，确定该自然人的行为是其自身的行为还是代表公司的行为，应以其是否具有代表权或代理权为准。2013年7月1日，正地公司已任命吕碧为正地二分公司的负责人，并于2013年7月16日申办工商变更登记手续。根据法律规定，公司工商登记的变更属于公司自治事项，与社会公共利益无关，且只要法律、行政法规未明文规定登记为民事行为的生效要件，该民事行为的生效就不受是否已经登记的影响。因此，在正地公司任命吕碧为正地二分公司的负责人后，工商登记材料是否变更，不影响吕碧以正地二分公司负责人身份从事民事活动的效力。故吕碧自2013年7月1日起以正地二分公司名义从事的经营活动，属于履行职务的行为，其有权代表正地二分公司作出意思表示，其行为的法律后果，依法应由正地二分公司承担。 在吕碧代表正地二分公司出具借条，签名并加盖正地二分公司公章后，荣基钦州分公司依约将借款汇入指定账号，履行了合同约定的义务，正地二分公司亦应依约按时还款。正地公司主张借款系丘德基与吕碧恶意串通形成，没有充分的证据证明，且吕碧与周秀英的陈述内容也不能推翻吕碧作为正地二分公司负责人这一事实，故本院对正地公司上述主张不予认定。至于吕碧在履职过程中是否存在失职行为，属于另一法律关系，本案不予处理。 正地二分公司是正地公司设立的无独立法人资格的分支机构，正地二分公司应以其自有财产偿还上述债务，正地公司应对正地二分公司就上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任。荣基钦州分公司选择荣基公司作为案涉借款的收款人，并未违反法律规定，故一审判决正地公司、正地二分公司履行义务并无不当，本院予以维持。 综上所述，正地公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20820元（已由广西正地建设发展有限公司预交），由广西正地建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一九年六月二十四日 法官助理 邢桂枝 书 记 员 李佳萍