湖北省松滋市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1087民初1996号原告：湖北新荥混凝土实业有限公司，统一社会信用代码914210876736761793。住所地：松滋市城北工业园。法定代表人：杜合新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李元华，湖北松之杰律师事务所律师。特别授权代理。被告：宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司，注册号421087000021098。住所地：松滋市新江口镇二环路（言程小区）。负责人：邓年宏，该分公司经理。委托诉讼代理人：邓永解，该分公司办公室主任。一般授权代理。原告湖北新荥混凝土实业有限公司（以下简称新荥公司）与被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司（以下简称博高建筑松滋分公司）买卖合同纠纷一案，于2016年1月25日提起诉讼，本院于2016年7月18日作出（2016）鄂1087民初200号民事判决，博高建筑松滋分公司不服提起上诉，荆州市中级人民法院于2016年12月22日以（2016）鄂10民终1080号民事裁定书裁定发回本院重审。本院重审后于2017年5月5日作出（2017）鄂1087民初171号民事判决，博高建筑松滋分公司不服再次提起上诉，荆州市中级人民法院于2017年9月7日作出（2017）鄂10民终856号民事判决书，判决撤销（2017）鄂1087民初171号民事判决，驳回新荥公司的全部诉讼请求。二审判决发生法律效力后，新荥公司不服，申请再审。湖北省高级人民法院提审后，于2018年10月11日作出（2018）鄂民再66号民事裁定书，裁定撤销（2017）鄂1087民初171号、（2017）鄂10民终856号民事判决，发回本院重审。本案于2018年10月16日立案重收后，依法适用普通程序于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告新荥公司的委托诉讼代理人李元华、被告博高建筑松滋分公司的负责人邓年宏及委托诉讼代理人邓永解到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新荥公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告博高建筑松滋分公司支付下欠货款858665元；2.判令被告从2014年11月22日起以下欠货款金额按年利率24%支付逾期付款违约金（截止2016年1月22日的违约金为240426.20元）；3.由被告承担原告为实现债权所发生的律师费、差旅费4万元。事实和理由：被告因承建位于松滋市××××路“金龙华城”8#楼,于2014年1月22日与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向被告供应预拌混凝土。原告累计向被告供应混凝土货值1358665元，被告仅付款50万元。截止2016年1月25日原告起诉时止，被告尚欠原告货款858665元，上述货款金额经被告工作人员代君波两次签字确认。经原告多次催讨，被告以资金周转困难为由拖延至今。被告博高建筑松滋分公司辩称，第一、原告主张被告下欠货款858665元证据不足。1.送货单不实。原告提供的送货单上的签收人员既不是被告工作人员，也未经被告授权签字，且原告主张的供货量与实际浇筑量差距很大；2.原告计算的混凝土价格偏高，不符合《补充协议》和“关于降价销售混凝土的联系函”〔新荥（2014）8号〕的约定。第二、原告要求被告支付逾期付款违约金240426.20元没有事实和法律依据。1.因原告违约停止供货，“金龙华城”8#楼混凝土浇筑至今尚未完工，合同约定“主体封顶后，2个月内付清所有砼款”的付款条件尚未成就；2.原被告至今尚未对混凝土货款进行结算。因被告并未违约，故不应承担违约责任。原告的违约行为给被告造成了巨大的经济损失，应承担相应责任。第三、原告方伪造证据，应追究其法律责任。原告新荥公司为证明其主张重审时向本院提交了下列证据：证据一、原告营业执照副本复印件、被告工商登记信息。拟证明原被告的主体资格；证据二、《预拌混凝土买卖合同》《补充协议》。拟证明原被告建立了买卖合同关系，并对货款结算及逾期付款违约责任等事项进行了约定；证据三、《应收账款对账函》《金帝置业明细》及代君波户籍证明。拟证明代君波系被告工作人员，经代君波签字确认，截止2014年10月21日，被告尚欠原告货款858665元；证据四、司法鉴定意见书及鉴定人出庭费用发票。拟证明《应收账款对账函》《金帝置业明细》上“代君波”的签名系其本人所签，原告支付鉴定人出庭费用1000元；证据五、《支出证明单》。拟证明代君波参与了原被告之间的货款结算；证据六、松滋市鑫泰新型建筑材料有限公司与松滋市金帝置业有限公司买卖合同纠纷案【（2016）鄂1087民初183号】的证据目录、庭审笔录、判决书。拟证明松滋市金帝置业有限公司法定代表人与本案被告负责人均为邓年宏；双方签订的《蒸压加气混凝土砌块采购合同》上，邓年宏指定的联系人为代君波，代君波是为邓年宏服务的；证据七、博高建筑松滋分公司与邹永华建设工程施工合同纠纷一案【（2016）鄂1087民初427号】的诉状、博高建筑松滋分公司提交的工程结算付款单、“金龙华城”小区8#楼工程结算明细等证据。拟证明代君波系博高建筑松滋分公司工程科工作人员，“金龙华城”小区8#楼主体框架混凝土浇筑已经完工；证据八、原告员工全娥与代君波通话录音。拟证明代君波对在《应收账款对账函》上的签字表示认可；证据九、全娥与邓年宏对话录音。拟证明邓年宏承认下欠原告货款八十余万元，并同意用房屋抵偿的事实。证据十、（2016）鄂1087民初200号、（2017）鄂1087民初171号案件庭审笔录。拟证明证据八、九所列录音已经当庭播放，被告及代君波对录音的真实性没有异议；证据十一、《送货单明细》及送货单435张。拟证明原告向被告供货435笔4134立方米。被告方由代君波、廖大寿、章灏钟、张相付、黄代松等5人签收。证据十二、《法律服务委托协议》及律师代理费发票。拟证明原告为实现债权支付律师代理费4万元。证据十三、松滋市金帝置业有限责任公司工商登记信息。拟证明该公司法定代表人与本案被告负责人均为邓年宏。被告博高建筑松滋分公司对原告提交的证据一无异议。对其他证据发表如下质证意见：证据二《预拌混凝土买卖合同》为格式合同，系受胁迫签订。证据三未授权代君波在《应收账款对账函》《金帝置业明细》上签字，且代君波也否认曾经在上面签字。证据四因鉴定机构在鉴定过程中与原告串通造假，对1000元费用不予认可。对证据五《支出证明单》的真实性无异议，但不能达到证明目的。证据六的真实性、合法性无异议，但不能因此证明代君波是被告的工作人员并受被告委托与原告办理货款结算的事实。证据七来源于涉及被告的尚未审结案件，按照规定原告作为案外人不能调阅，且相关材料未加盖法院印章，真实性无法确定，也不能达到证明目的。证据八代君波与全娥的通话内容恰好反证代君波无权签字，《应收账款对账函》《金帝置业明细》是伪造的事实。证据九原告方在通话时有意诱导邓年宏，来源不合法。证据十庭审笔录中邓年宏、代君波均对通话录音提出了异议。证据十一送货单，代君波、廖大寿、章灏钟、张相付、黄代松等五人不是合同约定的被告方收货人，张相付、黄代松不是被告工作人员，“代君波”的签字与代本人的字迹明显不一致，且送货单是原告方单方制作，真实性存疑。证据十二约定的费用不合理，且与本案无关。证据十三与本案无关。被告博高建筑松滋分公司为证明其主张重审时向本院提交了下列证据：证据一、照片6张（分别拍摄于2016年3月6日至4月15日间、2018年12月24日）。拟证明2016年3、4月间“金龙华城”8#楼有多处正在施工，原告未完成供货义务；截止2018年12月24日，该工程仍未完工；证据二、“金龙华城8#楼工程混凝土未完工事项通知”。拟证明原告方没有完成供货义务；证据三、《建筑工程质量监督通知书》《建筑工程质量监督记录》《建筑工程（基础）验收监督记录》。拟证明原告方没有完成供货义务；证据四、《建筑工程施工许可证》《工程项目经理、五大员变更备案表》。拟证明黄代松、张相付不是“金龙华城”项目的组成人员，原告提交的送货单不实；证据五、松建发〔2008〕27号文件、《禁止现场搅拌混凝土承诺书》、松滋市金帝置业有限责任公司致松滋市散装水泥办公室《函》。拟证明原被告签订的《预拌混凝土买卖合同》是原告方单方面拟定的格式合同，双方权利义务不对等。原告新荥公司对被告提交的证据发表如下质证意见：证据一的拍摄时间无法确定，真实性、关联性均有异议；因松滋市金帝置业有限公司与被告是同一主体，证据二的真实性存疑；证据三真实性存疑，且《建筑工程（基础）验收监督记录》不能证明混凝土主体是否完工；对证据四的真实性没有异议，但“金龙华城”项目是博高建筑松滋分公司转包给邹永华实际施工；证据五系复印件，真实性无法确定，且与本案没有关联。下列事实双方当事人没有争议，本院予以确认：2013年12月，被告博高建筑松滋分公司（甲方）因承建“金龙华城”8#楼项目工程即开始向原告新荥公司（乙方）购买预拌混凝土。2014年1月12日，双方补签《预拌混凝土买卖合同》一份，约定：甲方向乙方购买约8000方预拌混凝土，实际供货量以甲方签收的供货单为准。甲方工程预计工期为2013年12月至2014年12月，乙方按照甲方通知的发货时间送货至甲方指定地点，甲方应对混凝土的质量、数量等内容进行确认，并在乙方随车的供货单上签字认可。甲方如对供货单载明的数量有疑义，应即时通知乙方核实，并由双方以书面形式确认供货数量。乙方以甲方签字确认的供货单编制结算明细表提供给甲方作为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内以书面形式提出，否则视为确认。乙方垫资2000方后，双方每月25日对账，甲方5个工作日内付清上月所供砼款，主体封顶后2个月内付清所有砼款。甲方如不按约定付款，乙方有权停止供货；合同项下工程非因乙方原因中途停工或者甲方单方面停用乙方混凝土时，甲方应自停用乙方混凝土之日起15日内付清全部货款。如甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付下欠货款2‰的违约金，并承担乙方为实现债权所发生的一切费用。合同还对预拌混凝土的质量标准、技术指标、价格等进行了明确约定。同日，甲乙双方对《预拌混凝土买卖合同》约定的混凝土价格进行调整并签订《补充协议》一份，约定：C10—280元/m3、C15—290元/m3、C25—310元/m3、C30—320元/m3、C35—335元/m3、C40—350元/m3，抗渗P6加15元/方。上述价格均含运输及泵送费20元/m3，如乙方自卸则减20元/m3。廖大寿代表甲方、全娥代表乙方分别在《预拌混凝土买卖合同》《补充协议》上签字并加盖各自单位印章。合同签订后，原告陆续向被告供应混凝土，至2014年8月20日止。期间，博高建筑松滋分公司于2014年4月1日、5月22日、6月5日、6月30日、7月15日、8月7日六次分别向新荥公司支付货款10万元、5万元、5万元、10万元、10万元、10万元，共计50万元。邓年宏除担任被告博高建筑松滋分公司的负责人外，同时还是松滋市金帝置业有限责任公司的法定代表人。本案所涉金龙华城商住小区8#楼由松滋市金帝置业有限责任公司开发建设。下列事实原被告双方存在争议，本院根据当事人提交的证据，结合双方的诉辩意见认定如下：第一、《应收账款对账函》《金帝置业明细表》上“代君波”的签名系代君波本人书写。被告博高建筑松滋分公司及代君波本人否认上述签名的真实性，本院委托湖北军安司法鉴定中心进行了笔迹鉴定，鉴定人刘某2016年6月15日还出庭接受了双方当事人的质询。经审查，湖北军安司法鉴定中心及鉴定人均具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，本院依法采信该鉴定中心出具的【2016】文鉴字第40号司法鉴定意见书，认定原告方提交的《应收账款对账函》《金帝置业明细表》上“代君波”的签名为代君波本人书写。第二、关于被告施工现场收货人。博高建筑松滋分公司在《预拌混凝土买卖合同》中并未明确指定收货人，原告方提供的送货单上显示被告方的收货人为廖大寿、代君波、黄代松、章灏钟、张相付，但被告方当庭以其未授权上述人员签收送货单为由予以否认。对于上述人员的身份，邓年宏在2016年3月15日本案原审开庭时承认廖大寿是博高建筑松滋分公司的工作人员，代君波是松滋市金帝置业有限责任公司的工作人员，代君波是否代表被告签收过混凝土需廖大寿确认，章灏钟系其小女婿。代君波在2016年6月15日本案原审第二次开庭接受原被告双方质询时承认其是松滋市金帝置业有限责任公司员工，如果需要混凝土就直接和新荥公司的全娥联系，并认可编号为0086132的送货单上是其本人签字，同时证实章灏钟曾在松滋市金帝置业有限责任公司上过班。结合松滋市金帝置业有限责任公司、博高建筑松滋分公司分别为金龙华城商住小区8#楼的发包方和施工方，且二家公司均由邓年宏负责经营的事实分析，廖大寿是原被告双方签订《预拌混凝土买卖合同》时被告方的代表，其签收行为当然可以代表被告。代君波自认在施工现场签收过混凝土，且2014年5月21日博高建筑松滋分公司向新荥公司支付金龙华城8#楼商砼款5万元的支出证明单上，除邓年宏、廖大寿的签名外，代君波也作为经手人签字确认，说明代君波在送货单上签收是代表被告且得到被告认可的。基于章灏钟与邓年宏的特殊关系，且其曾在松滋市金帝置业有限责任公司工作的事实，应认定其签收可以代表被告。原告方提交的送货单显示，张相付共签收10批次送货单，黄代松共签收7批次送货单，除2014年8月15日、8月20日各1车混凝土由黄代松单独签收外，张相付、黄代松再未独自签收过某一批次的混凝土，而是分别与廖大寿、代君波、章灏钟等人交替签收。如：2014年2月27日，原告计划向被告供货700m3，当日原告方共向被告送货二批次，第一批次21车由代君波签收9车，张相付签收12车；第二批次59车由代君波签收47车，张相付签收12车；2014年7月7日至8月7日，原告向被告供货五批次78车，由代君波签收40车，廖大寿签收27车，黄代松签收11车。上述送货单虽由原告单方制作，但除签收人外，其他内容均为电脑打印，编号连贯，且廖大寿、代君波、黄代松、章灏钟、张相付等人签收时间相互交叉，可以排除原告方在向被告方供应同一批次混凝土过程中虚开部分送货单或者未将货物送到被告指定工地的可能性。因此，应认定张相付、黄代松的签收行为系代表被告。第三、关于原告向被告供应混凝土的数量及价款。根据被告签收的送货单，2013年12月14日至2014年8月20日，新荥公司共向博高建筑松滋分公司供应混凝土4134m3。其中，C15号80m3、C25号5m3、C30号2263m3、C35号999m3、C35P6号787m3，除12m3C30号混凝土由被告自卸外，其他混凝土均由原告泵送。按照原被告双方约定的价格，上述混凝土价款为1358785元（C15号23200元、C25号1550元、C30号723920元、C35号334665元、C35P6号275450元）。冲减被告已支付货款500000元，尚欠858785元，多于原告主张欠款金额120元。现原告方只主张858665元，本院予以照准。故，认定截止2014年8月20日被告下欠原告货款858665元。博高建筑松滋分公司认为新荥公司计算的混凝土价格偏高，并在本院第一次重审时提交了“关于降价销售商品混凝土的联系函”〔新荥（2014）8号〕予以佐证，但新荥公司在该联系函中声明享受混凝土单价平均下调50元/m3的客户必须满足下列条件：在购买商品混凝土时先款后货且无历史遗留欠款。根据本案查明的事实，博高建筑松滋分公司不符合上述条件，故应按双方签订的买卖合同、补充协议据实计算货款。第四、关于原告方主张的律师费40000元及证人出庭费用1000元。上述费用，原告方提交了“法律服务委托协议”及相关费用票据，足以证明，应予认定。本院认为，原被告2014年1月12日签订的《预拌混凝土买卖合同》《补充协议》是双方真实意思表示，除约定的违约金过高应予调整外，其他内容不违反法律规定，应予维护。合同签订后，原告新荥公司按约定履行了供货义务，而被告博高建筑松滋分公司仅付款50万元，违反了合同约定，应承担继续履行货款并支付相应违约金及原告实现债权费用的民事责任。新荥公司要求博高建筑松滋分公司支付下欠货款858665元、律师费40000元的诉讼请求于法有据，应予支持，但违约金应依法计算。原被告约定的违约金计算标准折合月利率6%，过分高于逾期付款给原告造成的损失，本院酌定以实际下欠货款为基数按月利率2%的标准计付违约金。本案中，被告博高建筑松滋分公司最后付款时间为2014年8月6日，原告新荥公司最后供货时间为2014年8月20日。按照合同约定，原告应按照被告的计划供货，如被告未按约定付款，原告有权停止供货。被告作为需方未提交原告违约停止供货的证据，故被告以原告违约在先主张其不应承担违约责任的辩解理由不能成立，不予采纳。关于货款结算，原告提供双方办理结算的依据为2014年11月21日代君波签字确认的《应收账款对账函》，因代君波无权办理货款结算，该对账函不能作为双方结算的依据。此时，被告尚可以货款尚未结算作为拒付货款的抗辩理由，但2016年1月25日原告提起诉讼后，被告应及时配合原告办理结算。而至今未能办理结算的责任不在原告，且本院查明的下欠货款金额与原告主张的金额基本一致，因此，可以原告向本院提起诉讼的时间作为被告应履行支付货款义务的起算时间。虽然原被告双方约定“金龙华城”8#楼封顶后2个月内付清全部货款，但该工程何时封顶的主动权在被告，按照被告方的主张，该工程直至2018年12月24日尚未封顶，与合同载明的预计工期相隔近四年。按照诚实信用原则，该工程迟迟未封顶非因原告造成，不能成为被告拒付货款的抗辩理由。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司货款858665元，并从2016年1月25日起以858665元为基数按年利率24%的标准支付逾期付款违约金；二、由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付原告湖北新荥混凝土实业有限公司律师代理费40000元；三、驳回原告湖北新荥混凝土实业有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项判决内容自本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15052元，由被告宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省荆州市中级人民法院，账号：17×××30，开户行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  佘习华审判员  王峥嵘审判员  张兴文二〇一九年六月二十六日书记员  覃 阳