内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终898号 上诉人（原审被告、反某）：纪某，公民身份证号码：×××，个体工商户，现住陕西省榆林市。 上诉人（原审被告、反某）：李某21李某21，公民身份证号码：×××，个体工商户，现住陕西省榆林市。 委托诉讼代理人：杨某，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋某，公民身份证号码：×××，个体工商户，内蒙古自治区鄂尔多斯市鄂托克前旗。 原审被告、反某：徐怀斗，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 原审被告、反某：李军，公民身份证号码：×××，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 上诉人纪某、李某21李某21因与被上诉人蒋某、原审被告（反某）徐怀斗、李忠虎委托合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院作出的（2017）内0623民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人纪某、李某21李某21及其诉讼代理人杨某、被上诉人蒋某、原审被告（反某）李军、原审被告徐怀斗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人纪某、李某21李某21上诉请求：1、撤销内蒙古自治区鄂托克前旗人民法院作出的（2017）内0623民初557号民事判决，改判支持上诉人的反诉请求，由被上诉人蒋某向上诉人支付剩余的办证费用100000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。原审程序错误，应当通知原陕西秦蒙建设工程有限公司法定代表人李晓云出庭作证而未通知。徐怀斗和李军不具备诉讼主体资格，其二人不是合同的相对人。认定事实错误，本案已经超过诉讼时效。适用法律错误，蒋某首先违约的，应当承担违约责任。并按照合同约定给付尾款。原审判决又查明部分缺少法律依据。原审判决适用法律错误，原审原告涉嫌虚假诉讼和恶意诉讼。上诉人依约向被上诉人交付了市政公用工程施工总承包三级资质，而被上诉人蒋某违背约定就该项委托仅向二上诉人支付了150000元，对于剩余的100000元迟迟不予支付。该事实有李军的陈述以及证人高某、李某2的证言可以证实。一审判决错误的认定房屋建筑工程施工总承包三级资质证书中的承包工程范围包括市政公用工程施工总承包三级，而实际上房屋建筑工程施工总承包三级资质证书与市政公用工程施工总承包三级是不同的概念，二者承包范围不一，不是包含与被包含的关系。根据上诉人代理人在陕西省工商局调取的陕西秦蒙建设工程有限公司的工商注册信息档案显示，被上诉人蒋某在收到上诉人代办的全部资质后，在转让公司股权时，亦将上述资质予以转让。涉案的150000元为被上诉人向上诉人支付的代办市政公用工程施工总承包三级的费用，依照约定被上诉人应当继续就剩下的100000元代办费向上诉人支付。 被上诉人蒋某辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由。蒋某是通过徐怀斗和李军找上诉人办证，现在公司法定代表人已经进行了多次变更，是上诉人与别人合伙将蒋某的公司转出去的。就案涉事实蒋某已经向公安局报了案，上诉人给蒋某办证带有诈骗性质，上诉人承诺给多人办证，曾经有人因此事报案，上诉人已经把钱退了。上诉人既没给蒋某办证也没给蒋某退钱。 原审被告徐怀斗述称，蒋某向上诉人办证是徐怀斗介绍的，办证的真假徐怀斗不清楚，徐怀斗是作为担保人签字的。因为此事徐怀斗给双方进行了调解，但是未成功。据徐怀斗所知，建造师证需要自己考。 原审被告李军述称，蒋某提过建造师的证的事情，但是上诉人说的是建造师无法办理，只能办理项目人员证。合同履行完毕之后，双方协商增加了市政公用工程师证，当时李军在场，双方商量的价钱是250000元。 蒋某向一审法院起诉请求：1、依法判令李某21李某21、纪某、徐怀斗、李军退还工程资质办理费880000元及利息176000元，合计1056000元；2、本案诉讼费用由李某21李某21、纪某、徐怀斗、李军承担。 李某21李某21、纪某、徐怀斗、李军向一审法院反诉请求：1、依法判令由蒋某向李某21李某21、纪某支付剩余代办费100000元；2、本案诉讼费用由蒋某承担。 一审法院认定事实：2011年5月29日，蒋某作为甲方与李某21李某21、纪某作为乙方签订《委托代办资质协议书》一份，双方约定：蒋某委托李某21李某21、纪某代办证书：代办证书名称字号为XX建筑工程有限责任公司；代办证书等级为房屋建筑工程的三级总承包资质证书；代办证书的证件为营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、法人证、三级资质证书、安全生产许可证；代办费用及时限：代办费总数为730000元，即日起甲方预付乙方200000元，再按时间阶段分批取证时付款，2011年5月28日至2011年7月28日交付五证（营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证、法人证）。2011年7月28日至2011年9月28日交付三级资质证书时，甲方支付乙方430000元。2011年9月28日至2011年11月28日交付安全生产许可证时，甲方支付乙方100000元；安全生产许可证内所带证件有15人（项目经理10人、安全管理人3人、公司负责人2人）。若违约，违约方按协议条款另承担30％的违约金。徐怀斗作为担保人在协议上签字，未明确约定担保人的权利及义务。 协议书签订当日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费200000元，李某21李某21、纪某向蒋某写下收条一支，李军、徐怀斗作为保证人在收条上签字。2011年8月1日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费50000元。2011年9月1日，李某21李某21、纪某向蒋某交付陕西秦蒙建设工程有限公司资质证书副本1本（4／4）、营业执照副本1本、组织机构代码证正本1本、税务登记证正本1本。2011年9月7日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费200000元，印花税3000元，李军作为保证人在收条上签字。2011年10月6日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费300000元。2011年10月19日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费100000元。2011年11月13日，蒋某向李某21李某21、纪某支付代办费30000元。2012年3月18日，张树成代蒋某收取李某21李某21、纪某交来的营业执照副本2个、身份证原件1张。2012年6月3日，李某21李某21向蒋某交付王建帆安全生产考核合格证书1本（B证）、蒋某安全生产考核合格证书1本（A证）。2012年6月4日，蒋某向李某21李某21补写收条一支，内容为“今收到以前由李某21李某21交来的秦蒙公司的营业执照正本1个副本2个税务登记证正副本各1个组织机构代码证、正副本各1个、开户许可证一个，资质证书、（3级）正本1个副本3个，验资报告等所有资料有我收到。补条”。 另查明，除蒋世国项目经理资质证书1本真实性不明之外，以上李某21李某21、纪某向蒋某交付的各项证书均真实有效。 又查明，房屋建筑工程施工总承包三级资质证书中的承包工程范围包括两项：1、房屋建筑工程总承包三级；2、市政公用工程施工总承包三级。 再查明，陕西秦蒙建设工程有限公司，原法定代表人为蒋某，现已变更。 一审法院认为，首先，蒋某与李某21李某21、纪某、徐怀斗签订的《委托代办资质协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该协议书合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。蒋某的辩论意见：其不具有申领证照的基础资质，而李某21李某21、纪某接受委托办理了相应的证书和证件是违反法律禁止性规定的，则双方的委托合同无效。对此，其一，双方约定办理的各项证书和证件，在具备相应条件的情况下，法律无明文禁止不可以代办；其二，根据2007年《建筑企业资质管理规定》（2015年已废止）、《安全生产许可证条例》的规定，若不具备相应条件的企业取得了相关证书及证件，其结果是相应行政机关给予行政工作人员及企业行政处罚。故其辩论意见主要是针对法律、行政法规的管理性强制性规定提出，不能作为合同无效的条件。其次，针对当事人庭审中的争议焦点，作如下认定：（一）按照该协议书的约定，蒋某作为委托方，主要义务是按时间节点支付相应的代办费用，现根据其提供的支付代办费用的四支收据，可以证明蒋某已将代办费用全部付清，且多付153000元（其中包括印花税款3000元），但2011年7月28日至2011年9月28日期间未按约定足额支付代办费用；（二）李某21李某21、纪某作为受托方，主要义务是代办全部真实有效的证书和证件，并按时间节点向蒋某交付。现根据其提供的收取证书及证件的四支收条，可以证明李某21李某21、纪某已办理了大部分证书及证件，但缺少法人证及一本建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书。蒋某辩称李某21李某21、纪某办理的安全生产考核合格证书不是合同中约定的“安全生产许可内所代证件”，但根据《三类人员管理制度》的规定可以确定争议证书确系合同中约定的证件。蒋某提供的建筑施工企业项目经理资质证书一本，李某21李某21、纪某不认可由自己代办，但无论是否李某21李某21、纪某代办，也无论该证书的真假，双方合同中约定的项目经理10人（即10个建筑施工企业项目负责人安全生产考核合格证书）已经齐全，故该证书为多余证书，不影响李某21李某21、纪某合同义务的履行情况；除上述建筑施工企业项目经理资质证书一本之外，已经办理的证书及证件均真实有效；关于交付问题，其一，李某21李某21、纪某提供证据可以证明全部未按双方约定时间节点交付相应的证书及证件，其二蒋某辩称许多证书及证件是由李某21李某21、纪某向公安机关提供的，则可以说明李某21李某21、纪某并未向其交付，因该意见与收取证书和证件的收条内容相互矛盾，且根据2007年《建筑企业资质管理规定》、《安全生产许可证条例》的相关规定及李某21李某21、纪某的陈述，所代办的证书和证件，后一阶段的证书办理需以前一阶段的证书或证件为前提，故可以说明存在办理下一阶段的证书时收回上一阶段已交付的证书或证件的情形，这一点由收条中重复交付某些证件及补写收条的行为亦可以印证。加之，蒋某曾于2013年以李某21李某21、纪某涉嫌诈骗向鄂托克前旗公安局报案，可以认定李某21李某21、纪某手中的证件是因为办理证书的需要向蒋某收回后，蒋某拒绝接收，故纪某、李某21李某21手中保留的证书及证件未交付的责任应由蒋某承担；（三）徐怀斗作为担保人在《委托代办资质协议书》上签字，双方未约定其是哪一方的担保人，根据徐怀斗的自认，自己起到联系双方的作用，则应视为是双方的担保人，双方也未约定保证方式及担保人的义务，应视为连带责任保证，其义务为委托方与受托方的全部合同义务，但是，徐怀斗与反诉请求中的100000元代办费无关联性，故其不是反诉适格的主体；（四）李军在2015年5月29日的收条上签字“保人：李忠虎”，在2011年9月7日的收条上签字但未表明身份，结合双方的陈述可以认定李军为李某21李某21、纪某的连带责任保证人，其义务是李某21李某21、纪某就该笔收款对应的合同义务。再次，蒋某辩称双方达成口头协议，以150000元的价格委托李某21李某21、纪某办理10个二级建造师证书，但未提供证据予以证明，对该意见本院不予采信。李某21李某21、纪某反诉称双方达成口头协议，以250000元价格办理增加市政公用工程施工总承包三级的项目，但对双方达成此项合意及代办费用金额这两项关键事实未提供充足的证据予以证明，故对该意见本院不予采信。李某21李某21、纪某应向蒋某退还多收取的代办费150000元，徐怀斗与该150000元不具有关联性，故不承担保证责任。另双方就这150000元未约定利息，故对该项利息请求本院不予支持。最后，2011年9月7日，李某21李某21、纪某收取蒋某3000元，用于缴纳印花税，但未提供证据证明已实际缴纳，故应向蒋某退还，双方就该税款未约定利息，故对该利息请求本院不予支持。李军是该笔收款的连带责任保证人，但保证期间已过，不应承担连带保证责任，理由是：连带责任保证的保证期间为主债务履行期间届满后六个月。双方针对该笔税款未约定履行期限，但本案中蒋某向公安局报案后，公安局结案的时间（即2016年8月）可以认定为履行期限届满之日。在此后六个月的保证期间内，蒋某未提供证据证明其向李军主张权利，则保证期间已过。 综上所述，本诉原告蒋某请求确认双方签订的《委托代办资质协议书》无效，继而要求被告李某21李某21、纪某、徐怀斗、李军退还730000元及违约金的诉讼请求，本院不予支持，但李某21李某21、纪某多收取的代办费150000元及印花税款3000元应向蒋某退还。反某李某21李某21、纪某、李军的诉讼请求无事实与法律依据，本院不予支持。徐怀斗不是反诉的适格原告，另裁定驳回其起诉。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《安全生产许可证条例》第十四条第二款、第十八条第（一）项之规定，判决：一、李某21李某21、纪某于本判决生效之日向蒋某退还代办费150000元，退还印花税款3000元；二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求；三、驳回反某李某21李某21、纪某、李军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14304元，由蒋某承担10944元，由李某21李某21、纪某承担3360元。反诉案件受理费2300元，由李某21李某21、纪某、李军承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人李某21李某21、纪某向本院提交了陕西御鼎建设工程有限公司即原陕西秦蒙建设工程有限公司的工商登记档案、企业信用信息、公示报告，拟证明上诉人李某21李某21、纪某依法按照合同约定履行了案涉合同并且按照被上诉人蒋某的要求新增经营范围及资质，被上诉人蒋某应当按照合同履行自己的义务，对新增的经营范围及资质应当给付相应的费用250000元。被上诉人蒋某对上诉人提供的证据质证称，对证据的真实性认可，对拟证明的问题不认可，理由是新增的内容本来就是经营范围之内的，上诉人与被上诉人之间没有协商过新增经营范围及资质的事宜。原审被告（反某）徐怀斗、李军对上诉人提供的证据质证称，对上诉人提供的证据的真实性及证明目的均认可。被上诉人蒋某即原审被告（反某）徐怀斗、李军在二审期间未提供证据。 本院经审查认为，上诉人李某21李某21、纪某提供的上述证据，既不能充分证明其所要证明的问题，也与本案缺乏直接关联性，故本院对上诉人李某21李某21、纪某提供的上述证据不予采信。 二审查明的事实，与原审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，鄂托克前旗人民法院于2018年12月13日作出了（2017）内0623民初557-1号民事裁定书，裁定驳回反某徐怀斗的起诉。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人李某21李某21、纪某针对原审判决驳回其反诉提出的请求判令由蒋某向李某21李某21、纪某支付剩余代办费100000元的诉讼请求而提出上诉，但上诉人李某21李某21、纪某未能向本院提交充分证据证明其与被上诉人蒋某之间就办理市政公用工程施工总承包三级资质以及办理该资质的费用等事项达成协议，故其应当承担举证不利的后果。原审判决驳回其反诉请求是正确的，应当予以维持。 综上所述，纪某、李某21李某21的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李某21李某21、纪某负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭建华 审判员  王 玲 审判员  赵 凯 二〇一九年六月五日 书记员  敖新宇