湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘02刑终291号原公诉机关湖南省醴陵市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨建国，男，1980年7月12日出生于湖南省醴陵市，初中文化，住湖南省醴陵市。2016年8月23日，因犯信用卡诈骗罪被醴陵市人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2017年7月5日被监视居住，2017年11月27日被取保候审。现在家。湖南省醴陵市人民法院审理湖南省醴陵市人民检察院指控被告人杨建国犯信用卡诈骗罪一案，于2018年1月3日作出（2017）湘0281刑初500号刑事判决。被告人杨建国不服，向本院提出上诉。本院于2018年3月29日作出（2018）湘02刑终12号刑事裁定:撤销原判，发回重审。湖南省醴陵市人民法院依法重新组成合议庭进行了审理，于2018年8月7日作出（2018）湘0281刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人杨建国不服，向本院提出上诉。因杨建国对一审认定的事实提出异议，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项之规定，本院决定开庭审理，并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条之规定，于2018年11月21日通知株洲市人民检察院阅卷，该院于2018年12月4日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2018年12月18日在本院刑事审判第六庭公开开庭进行了审理。株洲市人民检察院指派检察员曹青出庭履行职务，上诉人杨建国到庭参加诉讼。因本案部分事实需要补充侦查，株洲市人民检察院于2018年12月21日、2019年3月18日二次出具《延期审理建议书》，建议本院延期审理，2019年4月17日株洲市人民检察院建议本院恢复审理，现已审理终结。湖南省醴陵市人民法院认定：被告人杨建国在其住处经营杨家山南杂商店。2013年4月22日、2013年6月20日杨建国在中国农业银行股份有限公司醴陵支行先后申请了卡号为62×××92（额度为两万元）、卡号为62×××86（额度为四万元）的信用卡。此后，被告人杨建国分别使用该两张信任卡透支，将所透支的资金用于日常消费和家庭建设，未及时补足资金。后中国农业银行股份有限公司醴陵支行的工作人员多次电话催收，并于2015年11月25日通过挂号信的方式进行催收、于2016年7月5日和2016年10月25日两次到杨建国家中当面下达催收通知书。经当面下达催收通知书催收后，被告人杨建国仅于2016年10月17日归还卡号为62×××86的信用卡300元、2017年2月17日归还400元。截止2017年3月24日，被告人杨建国卡号为62×××86的信用卡结欠本金35876.08元、利息10494.76元；卡号为62×××92的信用卡结欠本金19521元、利息4102.56元。后发卡银行向公安机关报案，公安机关于2017年7月4日立案侦查。案发后，被告人杨建国于2017年7月7日归还了发卡银行25000.10元。发卡银行将被告人杨建国归还的款项用于核销了卡号为62×××92的信用卡透支本息24570.34元（其中本金19521元，利息5049.34元），其余429.76元存入被告人杨建国卡号为62×××86的信用卡内。被告人杨建国在公安机关立案后尚欠卡号为62×××86的信用卡本金35446.32元，利息10494.76元。被告人杨建国到案后如实供述自己的犯罪事实。另查明，被告人杨建国曾于2012年8月在中国银行醴陵支行申办了一张卡号为62×××16的长城环球通信任卡，透支额度为6万元。此后，被告人杨建国多次持该卡透支，至2015年12月1日止，共透支本金55898.5元。经发卡银行催收收仍不归还，被告人杨建国因此于2016年8月23日被醴陵市人民法院以（2017）湘0281刑初125号刑事判决以犯信任卡诈骗罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。被告人杨建国不服，提起上诉，株洲市中级人民法院驳回上诉，维持原判。缓刑考验期从2016年12月14日起至2017年12月13日止。上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的如下证据证明：1.户籍证明、刑事判决书、到案说明、催收资料、银行交易流水、报案资料、立案申请报告、银行业务凭证等书证；2.证人周某、汪某的证言；3.被告人杨建国的供述与辩解；4.讯问光盘等。足以认定。湖南省醴陵市法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人杨建国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；撤销（2017）湘0281刑初125号判决中对被告人杨建国犯信用卡诈骗罪判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元所宣告的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金四万元。二、责令被告人杨建国退赔发卡银行中国农业银行股份有限公司醴陵支行尚未归还的本金35446.32元，利息10494.76元。宣判后，被告人杨建国不服，上诉提出：没有实施信用卡诈骗，不构成信用卡诈骗罪。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经二审开庭审理查明：上诉人（原审被告人）杨建国于2013年4月22日、2013年6月20日在中国农业银行股份有限公司醴陵支行先后申请了卡号为62×××92（额度为两万元）、卡号为62×××86（额度为四万元）的信用卡。杨建国分别使用该两张信任卡透支，将透支资金用于在其住处经营的杨家山南杂店流动资金及日常消费和家庭建设，未及时补足资金。中国农业银行股份有限公司醴陵支行工作人员多次电话催收后，2015年11月25日通过挂号信的方式进行催收、2016年7月5日和2016年10月25日两次到杨建国家中当面下达催收通知书。杨建国于2016年10月17日归还卡号为62×××86的信用卡300元、2017年2月17日归还400元。截止2017年3月24日，杨建国卡号为62×××86的信用卡结欠本金35876.08元、利息10494.76元；卡号为62×××92的信用卡结欠本金19521元、利息4102.56元。2017年6月29日杨建国向卡号62×××92存入24570.34元，账户余额显示为0。2017年7月3日发卡银行向公安机关报案，公安机关于2017年7月4日立案侦查。另查明，杨建国曾于2012年8月在中国银行醴陵支行申办了一张卡号为62×××16的长城环球通信任卡，透支额度为6万元。此后，杨建国多次持该卡透支，至2015年12月1日止，共透支本金55898.5元。经发卡银行催收收仍不归还，杨建国因此于2016年8月23日被醴陵市人民法院以（2017）湘0281刑初125号刑事判决以犯信任卡诈骗罪，判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元。杨建国不服，提起上诉，株洲市中级人民法院驳回上诉，维持原判。缓刑考验期从2016年12月14日起至2017年12月13日止。上述事实，有经一审举证、质证并查证属实的户籍证明、刑事判决书、到案说明、催收资料、银行交易流水、报案资料、立案申请报告、银行业务凭证等书证；证人周某、汪某的证言；被告人杨建国的供述与辩解等证据证明。二审庭审中，对一审庭审举证、质证的银行流水、交易明细、业务凭证再次质证，以上证据具有真实性、关联性、合法性，本院予以采信。本院认为，上诉人杨建国在公安机关刑事立案前62×××92账户余额显示为0，62×××86银行流水中显示结欠本金35876.08元，利息10494.76元。从银行流水的交易类型中显示有银行收取的滞纳金、利息、手续费，因为没有经过审计，35876.08元不知是纯本金还是包括银行的其他费用。因此事实不清，证据不足。如果说35876.08元全部是本金，亦未达到两高法解（2018）19号解释第八条，恶意透支数额较大的刑事立案标准。检察起诉指控杨建国犯信用卡诈骗罪没有法律依据和事实依据，指控的罪名不能成立。杨建国上诉提出“没有实施信用卡诈骗，不构成信用卡诈骗罪”的理由，经审理查明其理由成立，予以采纳。原判认定事实不清，证据不足适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）、（三）项之规定：一、撤销湖南省醴陵市（2018）湘0281刑初102号刑事判决，即“一、被告人杨建国犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金二万元；撤销（2017）湘0281刑初125号判决中对被告人杨建国犯信用卡诈骗罪判处拘役六个月，宣告缓刑一年，并处罚金二万元所宣告的缓刑部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑八个月，宣告缓刑一年，并处罚金四万元。二、责令被告人杨建国退赔发卡银行中国农业银行股份有限公司醴陵支行尚未归还的本金35446.32元，利息10494.76元。”二、上诉人杨建国无罪。本判决为终审判决。审 判 长  羊 敏审 判 员  万自力审 判 员  张晓玲二〇一九年六月六日法官助理  何 健书 记 员  盘 嘉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。