宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终198号 上诉人（原审被告）：宁夏远洲矿业有限公司，住所地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民医院东侧东方世纪城**商业楼。 法定代表人：刘军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：施海智，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志强，陕西秦北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈邦利。 委托诉讼代理人：张涛，宁夏天盛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司，住，住所地宁夏回族自治区灵武市七里沟综合工业园中央大道筹建处/div> 法定代表人：王春玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：原志民，宁夏言成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢生虎，宁夏言成律师事务所律师。 上诉人宁夏远洲矿业有限公司（简称远洲公司）因与被上诉人陈邦利、宁夏河东综合工业园区华能投资置业有限公司（简称华能公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人远洲公司的法定代表人刘军、委托诉讼代理人施海智、张志强，被上诉陈邦利的委托诉讼代理人张涛、华能公司的委托诉讼代理人原志民到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 远洲公司上诉请求：1.撤销本案一审判决并将本案发回重审，或依法改判驳回被上诉人陈邦利对上诉人远洲公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，远洲公司未在涉案《土石方剥离工程承包协议书》及《承诺书》上盖章，更未收到过陈邦利支付的1200万元承包费。一审法院仅以盖有伪造远洲公司印章的《收据》认定事实错误。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决确认的欠款本金和利息的计算认定错误。1.一审认定陈邦利支付1200万元，后仅收到退款200万元，但2011年7月24日陈邦利出具的《承诺书》明确记载其已收到退还的承包费400万元，该款项并非利息或赔偿款。一审认定2012年4月14日《承诺书》出具前陈邦利已收到552万元，在双方对账笔录中亦为陈邦利确认，故截止2012年4月14日时，陈邦利未获清偿的本金应为648万元。一审仅凭《承诺书》的记载就认定欠付本金为1000万元自相矛盾。2.远洲公司并未收到陈邦利支付的本金，依法不应承担偿还其1200万元投资款及利息的义务。即使按一审判决应当返还投资款，但返还投资款并非民间借贷关系，《合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础计算逾期付款利息，而不是参照借款合同的有关规定。三、一审违法缺席审判，严重违反法定程序。一审法院采取公告送达方式致远洲公司对案件审理情况完全不知情。事实上，华能公司与远洲公司在同一期间因另一案件在宁夏高级人民法院应诉，本案一审法院完全能联系到远洲公司，却通过公告方式送达致远洲公司对本案审理完全不知情，丧失了应当享有的诉讼权利。 被上诉人陈邦利辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予以维持。本案在2017年年初起诉至宁夏高级人民法院，第一次送达因为远洲公司注册的地址查无此人，故适用公告程序；2017年6月7日远洲公司提出管辖权异议，要求将该案件移送至浙江省天台县审理，被法院驳回；远洲公司应该知道本案指定银川中院审理，后又联系不上远洲公司。上诉期届满前，远洲公司又出现了，两年多时间远洲公司穷尽一切拖延手段。针对案件事实一审法院已经充分查实。陈邦利与华能置业之间并不是简单的民间借贷，而是基于采掘合同无法实现而转化的债权债务关系。王春玲与王中华夫妇两人当时系远洲矿业及华能置业的实控人及法定代表人，陈邦利有理由相信该二人签字加盖印章的行为系二公司真实意思表示，陈邦利向远洲公司支付了1000多万元，却没有实际采掘，陈邦利收回投资并按照与王春玲、王中华的约定获得利息不违反任何法律规定。综上，请求维持原判。 被上诉人华能公司辩称，涉案款项收取和支付发生在远洲公司与陈邦利之间，由此产生的债务应当由远洲公司承担，华能公司为本案债务的担保人，华能公司对本案债务仅承担担保责任。一审将华能公司认定为本案的债务人，判决华能公司直接清偿债务，该认定与事实不符，应当将本案发回重审。 陈邦利向一审法院起诉请求：1.判令远洲公司和华能公司共同返还陈邦利投资款1000万元，并赔偿陈邦利利息损失1120万元，两项合计2120万元；2.判令远洲公司和华能公司赔偿自2017年2月1日起至陈邦利债权得以清偿之日至每月20万元的利息损失。3.本案诉讼费用由远洲公司和华能公司承担。 一审法院认定，2011年1月18日，远洲公司（作为甲方）与案外人庞虎烈、马维东（作为乙方）签订一份《土石方剥离工程承包协议书》，约定甲方将刘家湾煤矿F1断层北侧露天煤矿土石方剥离工程承包给乙方，承包费为1200万元；协议签订时，甲方保证乙方在15日内进场开工。该协议书上，华能公司一并加盖印章，案外人王中华、王春玲分别作为华能公司、远洲公司法定代表人签字，王中华同时作为见证人，注明：“双方如有争议，给予调解”。2011年1月30日，庞虎烈、马维东给陈邦利出具一份《承诺书》载明：庞虎烈、马维东将《土石方剥离工程承包协议书》项下权利义务全部转让给陈邦利。该《承诺书》上，远洲公司注明“同意转包”并加盖印章，同时华能公司也加盖印章。同日，华能公司、远洲公司共同给陈邦利出具《收据》一份载明：“今收到陈邦利交来土石方剥离工程承包费〈原承包方庞虎烈转〉壹仟贰佰万元整￥1200万”。2012年4月14日，远洲公司给陈邦利出具一份《承诺书》载明：因远洲公司原因，导致陈邦利不能按照《土石方剥离工程承包协议书》如期进场采矿，为此远洲公司于2011年9月27日指派王中华代表远洲公司与陈邦利签订协议，承诺保证陈邦利在2011年11月20日前进场采矿，否则即赔偿由此造成的一切损失。但时至今日，因远洲公司原因，陈邦利仍无法采矿，为此现作如下承诺：1.如远洲公司一旦有条件采矿，则保证陈邦利在2012年6月1日进场采矿（陈邦利仍保留按原协议采矿的权利）；2.如不能保证陈邦利如期采矿，则由远洲公司在2012年6月1日前返还陈邦利投资款1000万元；3.远洲公司如不按期履行上述承诺，愿意以未归还的投资款1000万元为本金，自2012年6月1日起加付逾期付款利息及其他损失（按未归还本金金额的百分之三计算月利息）。《承诺书》另行约定：2012年4月13日前，远洲公司、王春玲、王中华给庞虎烈、马维东、陈邦利以及陈邦利给王尚强所出具的收条、收据、欠条，一律作废。《承诺书》上华能公司也一并加盖印章，并由王中华作为担保人签字确认。 另查明，王中华与王春玲系夫妻关系，王中华现已离世。2016年10月19日，华能公司法定代表人由王中华变更为王春玲。 还查明，远洲公司给陈邦利出具《承诺书》前后，先后由华能公司、远洲公司、王中华、王春玲给陈邦利及庞虎烈、马维东支付款项572.2万元，其中《承诺书》签订之前，合计支付552万元，《承诺书》签订之后，合计支付20.2万元。另，2011年6月30日，针对退还给庞虎烈、马维东的200万元投资款，王中华在庞虎烈出具同意直接打入靳小增个人账户的相关说明上，注明：“同意庞虎烈的承诺，我公司保证在7月6日前退还此款（贰佰万元）”。 一审认为，远洲公司、华能公司给陈邦利出具《承诺书》后，即应当按照承诺内容全面履行义务。但远洲公司、华能公司未能按期返还完毕投资款，已构成违约，应承担民事违约责任。华能公司在《土石方剥离工程承包协议书》、庞虎烈与马维东给陈邦利出具的《承诺书》以及远洲公司给陈邦利出具的《承诺书》中均加盖印章，且与远洲公司共同给陈邦利出具收据，加之王中华以自己名义或华能公司名义参与协调还款或直接还款，王中华与王春玲还存在夫妻关系，故应当承担共同清偿责任。华能公司关于其仅作为保证人且保证期间已经经过的抗辩意见，不予采纳。 对于陈邦利诉请的本金及利息，经审查：1.截止2012年1月17日的已付款552万元，发生在《承诺书》签订之前，不应在本案中予以扣除；2.《承诺书》中约定的利息过高，故酌定以年利率24%为准核定；3.《承诺书》签订之后的还款，均不足以清偿当期已经产生的利息，故不存在冲抵本金情形。经核算，自2012年6月1日起至2017年1月31日即陈邦利主张的暂计之日，产生的利息为11210958.9元（1000万元×24%÷365天×1705天），减去被告已付款20.2万元，尚欠利息11008958.9元（11210958.9元-20.2万元）。远洲公司经法院依法传唤未到庭应诉，视为放弃相应的权利。综上，陈邦利的诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：华能公司、远洲公司于判决生效后十日内向陈邦利返还投资款1000万元，并赔偿利息损失11008958.9元（利息暂计至2017年1月31日）及2017年2月1日起至判决确定给付之日止的利息（利息按年利率24%执行）；如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费147800元，由华能公司、远洲公司负担146845元；由陈邦利负担955元。 本案二审期间，远洲公司提交证据七份。证据一：《远洲公司“关于启用公司印章的通知”》（宁远矿字[2008]1号，原件）一份、远洲公司在2010年期间签订的《保安合同》（复印件）一份，证据二（均为复印件）：《企业法人刻制公章通知书》、准刻证明（银公治字0001504号）及其《存根》、银川市公安局兴庆区分局留存备案的远洲公司公章、合同专用章、财务专用章，证据三（均为复印件）：中卫市中级人民法院判决书（2014）卫民初字第13号、天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所司法鉴定意见津天鼎宁[2014]物证鉴字第160号，证据四（复印件）：远洲公司股东会决议、远洲公司章程修正案、远洲公司在宁夏日报刊登的公告，证据五：银川市兴庆区法院（2011）兴民商初字第1211-1号民事裁定书、协助执行通知书、银川市兴庆区法院（2011）兴民商初字第1211-2号民事裁定书、协助执行通知书、宁夏回族自治区人民政府行政复议决定书宁政复决字[2011]第246号，证据六：股权转让合同（复印件），上述证据欲证明2010年9月20日至2011年9月25日期间，王春玲伪造远洲公司印章在《土石方剥离工程承包协议书》和三份《承诺书》上使用，远洲公司没有收到《收据》上载明的1200万元人民币。王春玲承担由其在远洲公司担任法定代表人期间以远洲公司名义签订的一切法律文件的法律责任。基于上述事实已经过公告，陈邦利不是本案善意相对人，远洲公司不应对陈邦利承担任何法律责任。证据七：宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民初第62号民事判决书，欲证明本案华能公司代理人与远洲公司在同一期间因另一案件在宁夏高级人民法院应诉，华能公司代理人完全了解远洲公司的联系方式，该案中宁夏高级人民法院能够顺利向远洲公司送达，而本案一审法院通过公告方式送达，严重违反法定程序。 陈邦利质证称，对于第一组、第四组、第六组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，对于第二组、第三组、第五组、第七组证据的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的均不予认可。王春玲在签订《土石方承包合同剥离协议》时系公司法定代表人，其丈夫王中华系实际控股人，无论印章真伪，合同均系远洲公司与陈邦利之间及案外人庞虎烈、马维东之间形成真实意思表示，事实上远洲公司举证构成自认，同时说明涉案印章在其他合同中也早已被启用，不是为了本案所涉的合同单独刻制，企业印章并非只有一枚，只要曾经使用过，就拥有代表公司发生法律关系的效力。陈邦利不可能时刻掌握上诉人股东之间的纠纷，故只要有王春玲的签字及印章，法律关系即生效。至于其他法院的判决，和本案有巨大不同，是否生效无从得知。 华能公司质证称，对于第一组、第四组、第六组证据三性及证明目的均不予认可，对于第二组、第三组、第五组、第七组证据真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的均不予认可，华能公司认可一审法院认定的由远洲公司承担还款责任，但是对一审认定的由华能公司承担债务人的责任有异议。 本院认为，结合双方的举证、质证意见，可以认定本案远洲公司在签订《土石方承包合同剥离协议》及出具《收据》时，王春玲系远洲公司的法定代表人；二审庭审中远洲公司明确表示该公司于2012年9月25日将法定代表人由王春玲变更登记为高海洲，故对远洲公司的证明目的不予采信。 二审庭审中，远洲公司对一审查明的事实有异议，主张远洲公司未与案外人签订《土石方剥离工程承包协议书》，也没有在2011年1月30日与庞虎烈、马维东出具的《承诺书》盖章，更没有在远洲公司出具的《收据》上加盖财务印章；2012年4月14日的《承诺书》不属实并非远洲公司出具，上述证据上加盖的远洲公司印章不真实，远洲公司没有收到1200万元的协议承包费。因华能公司王春玲、王中华等人向陈邦利退还相关款项，系双方之间的债权债务关系。陈邦利和华能公司对一审查明的事实均无异议。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.原判认定远洲公司收取陈邦利1200万元的事实是否正确；2.原判关于利息的判决是否适用法律错误。 关于远洲公司的印章问题。最高法院(2017)最高法民再176号生效民事判决对此已有定论，在协议、收据形成时间王春玲系远洲公司的法定代表人，涉案《协议》和《承诺书》是以远洲公司的名义签订并加盖远洲公司的合同专用章，有法定代表人王春玲的签字，《收据》亦加盖远洲公司的财务专用章，王春玲以远洲公司法定代表人的身份从事的上述行为应当认定为职务行为，远洲公司对此应承担相应民事责任。王春玲在本案中使用的合同专用章、财务专用章即使为私自刻制，基于其法定代表人的身份，也不影响其职务行为的成立和远洲公司对外责任的承担。至于远洲公司和王春玲内部的权利义务关系，可另行解决。远洲公司主张其未在《土石方剥离工程承包协议书》、《收据》及《承诺书》上加盖公司印章、上述证据上加盖的公司印章系王春玲私刻，远洲公司未收到《收据》上记载的1200万元，并申请鉴定上述证据上加盖的印章的上诉请求及理由均不能成立。 关于本金和利息。远洲公司于2012年4月14日出具的《承诺书》已约定当日前的收条、收据、欠条作废，陈邦利与远洲公司之间的权利义务关系由该《承诺书》进行了固定，确认远洲公司欠陈邦利款项为1000万元，如逾期支付，应以1000万元为本金自2012年6月1日起加付逾期利息，利息按月息3%计算。一审法院对该《承诺书》前已支付的552万元不予扣除正确；对该《承诺书》后支付的20.2万元，因双方在《承诺书》中未约定还款付息顺序，一审法院按先息后本顺序将该20.2万元视作清偿部分利息，并无不当。对双方约定的过高利息一审法院比照民间借贷的利率上限予以调整符合法律规定。远洲公司主张本案本金数额认定错误、利息标准适用法律错误的上诉理由不能成立。 关于一审审判程序。本案一审由宁夏回族自治区银川市中级人民法院受理，即使同时期另案在本院受理，也不影响一审法院依照法律规定给远洲公司送达，故远洲公司上诉主张一审法院未通过本院途径给远洲公司进行送达，公告送达系违法缺席审判的上诉理由不能成立。 因华能公司未上诉，故其二审主张华能公司不是承担债务人责任，仅应承担担保责任不属于二审审理范围。 综上所述，远洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费146845元，由宁夏远洲矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王利芬 审判员  张梅芝 审判员  周丽娟 二〇一九年六月二十四日 书记员  张雯雯