广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终8955号上诉人（原审原告）：深圳市尚荣医疗股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区宝龙工业城宝龙5路2号尚荣科技园1号厂房2楼。法定代表人：梁桂秋，董事长。委托诉讼代理人：黎志琛，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁先锋，男，汉族，1988年6月25日出生，户籍地址广东省阳西县。委托诉讼代理人：张世兵，广东深坪律师事务所律师。上诉人深圳市尚荣医疗股份有限公司（以下简称尚荣公司）因与被上诉人袁先锋劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人尚荣公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额313元；二、依法撤销一审判决第二项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付2018年5月1日至2018年5月30日的工资4644.05元；三、依法撤销一审判决第三项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温补贴1500元；四、依法撤销一审判决第四项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付被迫解除劳动关系的经济补偿金48233.4元；五、依法撤销一审判决第五项，并依法改判上诉人无须向被上诉人支付律师费4390.34元；六、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实及理由：一、原审判决认定基本事实错误。上诉人已经就工资支付方式的变更与被上诉人协商一致，并且提交了相应的证据。一审法院在判决书第3页认为：“原告主张其已就工资支付方式的变更与被告协商一致，但未提交相应的证据予以证明，被告对此亦不予认可，原告应当承拒举证不能的不利后果”系认定事实错误。针对工资支付方式的变更，上诉人提交了《考勤及工资表》作为证据，这些证据足以证明就工资支付方式的变更，已经得到了被上诉人的认可与同意，而不是一审法院认定的上诉人未提交相应的证据予以证明。二、上诉人已经足额支付被上诉人工资，在双方劳动关系存续期间，上诉人不存在任何过错，无需向被上诉人支付经济补偿金。一审法院在判决书第6页认为：“因原告确实存在未足额支付工资的情形，被告据此请求原告支付解除劳动关系的经济补偿金，合法有据”，系认定事实错误。三、上诉人已向被上诉人足额发放2018年5月的工资，并提交相应的银行转账凭证，并不存在未发放2018年5月1日至2018年5月30日工资的情况，且被上诉人2018年5月的工资并非4644.05元。四、被上诉人的工作环境是在室内，职位是组长，且上诉人已经提供足够的降温方式来保证被上诉人在舒适的环境下工作，因此上诉人不应该向被上诉人支付任何高温补贴。被上诉人袁先锋二审辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。尚荣公司向一审法院起诉请求：一、原告不予支付被告2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额4644.05元；二、原告不予支付被告2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温津贴1500元；三、原告不予支付被告被迫解除劳动关系的经济补偿48233.4元；四、原告不予支付被告律师费4390.34元；五、被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理并认为：双方无争议事项：一、仲裁申请时间：2018年6月1日。二、原告入职时间：2008年9月1日。三、工作岗位：2016年1月之后变更为生产部组长。四、签订合同情况：双方签订了劳动合同。五、工资发放形式及发放周期：原告于当月月底前通过银行转账方式向被告发放上月工资。六、考勤方式：打卡。七、双方解除劳动关系的时间及原因：被告于2018年5月30日以EMS快递方式向原告提出解除双方的劳动合同，理由为“原告拖欠克扣被告工资、未及时足额支付劳动报酬”。双方确认于2018年5月30日正式解除劳动关系。八、仲裁请求：一、原告支付被告2018年3月1日至2018年4月30日拖欠及克扣的加班工资差额2485元；二、原告支付被告被迫解除劳动合同的经济补偿53000元；三、原告支付被告2016年6月1日至2017年10月30日的高温津贴1500元；四、原告支付被告2018年5月1日至2018年5月30日的工资5300元；五、原告支付被告律师费5000元。九、仲裁裁决：一、原告支付被告2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额313元；二、原告支付被告2018年5月1日至2018年5月30日的工资4644.05元；三、原告支付被告2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温津贴1500元；四、原告支付被告被迫解除劳动关系的经济补偿48233.4元；五、原告支付被告律师费4390.34元；六、驳回被告其他仲裁请求。双方有争议事项：一、关于工资支付方式的变更：原告称，因其处订单不均衡，员工每月收入波动较大，故在2015年6月左右，经与被告协商一致，原告变更了向被告支付月工资的方式，即每月超过5000元以上的部分滚动到下个月支付，如有结余则于年底一次性发放。被告对此不予确认，主张双方并未就工资的支付方式进行协商，每月工资的支付方式及数额均由原告自行决定。原告克扣被告工资中超过5000元的部分，没有及时发放。一审认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第五条的规定，用人单位应当按时、足额支付员工工资。原告主张其已就工资支付方式的变更与被告协商一致，但未提交相应的证据予以证明，被告对此亦不予认可，原告应当承担举证不能的不利后果。故对原告关于工资支付方式的变更不予认可。二、被告的工资结构：庭审中，原、被告双方确认被告的工资结构为平时加班工资(18.36元／小时)+周末加班工资（24.48元／小时）+节假日加班工资（35元／小时）+工龄奖（450元）+全勤（100元／月）+工作绩效+正常工作时间工资（深圳市同期最低工资标准）+职务补贴（1370元／月）。三、关于支付2018年3月1日至2018年4月30日拖欠及克扣的加班工资差额：被告主张原告克扣其2018年3月的2172元和2018年4月的313元，并提交了《2018年3月份考勤及工资表》、《2018年4月份考勤及工资表》、《2018年3月份工资表及克扣工资清单》为证。原告确认上述证据的真实性，予以采信。另，原告辩称其未克扣被告的工资，因被告在2018年3月出差，出差期间工资的计算方式与正常上班工资的计算方式不同，2172元为被告出差不在岗的一种计算方式，原告已相应支付了被告出差工资3060元；313元为月工资支付方式变更后的每月预留部分。经查，《2018年3月份考勤及工资表》显示，被告该月正常出勤，周六加班8小时，“周末加班费”195.84元，“工龄奖”450元，“全勤”100元，“正常工作时间工资”2130元，“职位补贴”1370元，“实扣”2172元，“出差工资”3060元，“合计工资”5133元；《2018年4月份考勤及工资表》显示，被告该月正常出勤，平时加班26小时，周六加班24小时，周日加班8小时，“合计工资”5180元。一审法院认为，被告主张2172元是原告克扣的工资，其2018年3月工资应为7305元（5133元+2172元），但按其主张该月工资明显高于出勤时间较多的2018年4月工资，亦高于其2017年5月至2018年2月工资，不符合常理，不予采信。关于313元，在庭审中，被告明确该部分为其2018年3月份的预留下月工资133元+2018年4月份的预留下月工资180元，两个月合计为313元。双方均确认该笔款项的真实性，故对于被告的该部分诉求，予以支持。综上，对于被告要求原告支付其2018年3月1日至2018年4月30日拖欠及克扣的加班工资差额的诉求，支持原告支付被告2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额313元。四、关于支付2018年5月1日至2018年5月30日的工资：被告主张，正常情况下，其工作时间为周一至周四每天上班11小时，周五、周六每天上班8小时，每月上班26天，原告未发放其2018年5月1日至2018年5月30日的工资。被告最后工作日为2018年5月30日。但代理人称不清楚被告2018年5月份的具体出勤情况，被告主张按照其核算的平均工资5300元／月计发其2018年5月工资。原告称不清楚被告的工作时间，不清楚被告该月的工资发放情况，但被告2018年5月25日请假后再也未到原告处上班。在仲裁中，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会要求原告于庭后三个工作日内核实被告的工作时间、2018年5月份的工资发放及考勤情况，并提交工资表及考勤记录。原告逾期未能提交。一审法院认为，原告无论在仲裁中还是诉讼中均未能提交证据证明被告的最后工作时间，应承担举证不能的不利后果。故采信被告关于其最后工作日为2018年5月30日的主张。被告关于其工作时间的主张，经核算，与其提交的《2018年3月份考勤及工资表》、《2018年4月份考勤及工资表》显示的2018年3月及4月的出勤时间相矛盾，故对其主张不予采信。依据《2018年3月份考勤及工资表》《2018年4月份考勤及工资表》显示的工作时间，酌定被告2018年5月份的工作时间为正常出勤，平时加班13小时，周六另加班16小时，周日加班4小时。经核算，原告应支付被告2018年5月1日至2018年5月30日的工资4644.05元【2130元÷21.75天×22天＋（1370元+450元）÷31天×30天+18.36元×13小时+24.48元×20小时】。五、关于支付2016年6月1日至2017年10月30日的高温津贴的诉求：被告称其工作场所在室内，但没有空调等降温设施。原告确认被告的工作场所为室内，但主张已配备基本的降温设施。根据《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定：“每月6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作及用人单位不能采取有效措施将作业场所降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”本案中，原告未提交充分的证据证明场所温度降至33℃以下或向被告支付了高温津贴。故对于被告要求原告支付其2016年6月1日至2017年10月30日的高温津贴的诉求，支持2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温津贴1500元【150元／月×10个月】。六、被告离职前十二个月的月平均工资：经查被告提交的且经原告确认的《银行流水账单》，原告在2018年2月份向被告支付了两笔款项，一笔支付日期为2018年2月12日，金额为4922.75元；另一笔支付日期为2018年2月28日，金额为4196.46元。双方确认其中一笔款项为原告一次性支付给被告的2017年度的预留部分工资。因双方并未明确该两笔款项的具体性质，结合其余月份的工资发放时间，认定4196.46元为被告2018年1月份的工资，4922.75元为2017年度的预留部分工资。查《银行流水账单》可知，被告2017年5月至2018年2月期间按月已发的工资数额依次为：4618.85元、4667.88元、4579.88元、4535.88元、4529.88元、4618.88元、4565.03元、4582.03元、4196.46元、2570元。按照原告已执行的工资支付方式，因双方未能明确2017年5月至2017年12月期间每月预留下月的工资数额，亦未能明确该段时间的每月具体工资数额。故将410.23元【4922.75元÷12个月】作为被告2017年每月预留下月的工资。因被告2018年5月为不足月工资，故将被告2017年5月至2018年4月的月平均工资作为其离职前十二个月的月平均工资。经核算，被告离职时十二个月的月平均工资为4823.34元【（4618.85元+4667.88元+4579.88元+4535.88元+4529.88元+4618.88元+4565.03元+4582.03元+4196.46元+2570元+410.23元×10个月+5133元+5180元）÷12个月】。七、关于支付被迫解除劳动合同的经济补偿金的诉求：被告于2018年5月30日以“在劳动关系存续期间，公司经常拖欠和克扣本人超过5000元之外的加班工资，公司拖欠克扣本人2016年5月1日至2018年5月30日期间的加班工资”为由向原告邮寄了《被迫解除劳动关系通知书》。双方确认于2018年5月30日正式解除劳动关系。被告主张，截至庭审之日，原告仍拖欠、克扣其2018年3月1日至2018年4月30日期间的加班工资2485元。根据上述认定，因原告确实存在未足额支付工资的情形，被告据此请求原告支付解除劳动关系的经济补偿金，合法有据，予以支持。经核算，原告应支付被告被迫解除劳动关系的经济补偿48233.4元【4823.34元×l0个月】。八、关于支付律师费的诉求：被告提交了《委托代理合同》《律师费发票》以证明其为本案花费律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额。故，原告应支付被告律师费4390.34元【54690.45元÷62285元×5000元】。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，参照《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，判决：一、深圳市尚荣医疗股份有限公司于判决生效之日起三日内向袁先锋支付2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额313元；二、深圳市尚荣医疗股份有限公司于判决生效之日起三日内向袁先锋支付2018年5月1日至2018年5月30日的工资4644.05元；三、深圳市尚荣医疗股份有限公司于判决生效之日起三日内向袁先锋支付2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温津贴1500元；四、深圳市尚荣医疗股份有限公司于判决生效之日起三日内向袁先锋支付被迫解除劳动关系的经济补偿金48233.4元；五、深圳市尚荣医疗股份有限公司于判决生效之日起三日内向袁先锋支付律师费4390.34元；六、驳回深圳市尚荣医疗股份有限公司的全部诉讼请求。本案受理费5元，由深圳市尚荣医疗股份有限公司负担。二审中，尚荣公司提供了一份工资表，拟证明尚荣公司已将2018年5月份的工资2986.4元发放给袁先锋，经质证，袁先锋认为该份工资表系尚荣公司单方制作，没有袁先锋的签字确认，没有提供考勤表印证，对该份证据的合法性、真实性、关联性不予确认。本院认为，该份工资表具备合法性、真实性、关联性，且工资表上的金额与袁先锋在二审调查时认可收到的工资金额一致，故予以采纳。二审另查明，尚荣公司主张关于工资支付方式的变更曾与包括被上诉人在内的员工一方口头协商，并以《考勤及工资表》签字确认的方式予以变更，袁先锋认为双方对工资的支付方式并未进行协商变更，袁先锋在工资表上签字仅是对工资数额的确认。尚荣公司已于2018年6月将袁先锋的2018年5月份的工资2986.4元支付给袁先锋，该月工资已包含预留的2018年3月、4月的工资313元。其余事实与一审认定一致。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、尚荣公司是否存在拖欠工资的情形；二、尚荣公司是否应向袁先锋支付2018年5月份的工资；三、尚荣公司是否应向袁先锋支付2018年3月1日至2018年4月30日的工资差额313元。四、尚荣公司是否应向袁先锋支付2016年6月1日至2016年10月30日、2017年6月1日至2017年10月30日的高温津贴；五、尚荣公司是否应向袁先锋支付解除劳动合同经济补偿金；六、尚荣公司是否应承担袁先锋支出的律师费。关于焦点一，尚荣公司主张将袁先锋每月工资超过5000元的部分滚动到下个月支付，如有结余则于年底一次性支付，双方已协商一致，且袁先锋对《工资汇总表》签名确认即视为认可和同意，故尚荣公司并未拖欠工资。本院认为，《深圳市员工工资支付条例》第五条规定：“用人单位应当按时、足额支付员工工资”。本案中，尚荣公司并未足额向劳动者发放工资，劳动者虽然在《工资表》上签字，但亦不能证明其同意用人单位变更工资支付方式，故一审认定尚荣公司存在拖欠工资的情形正确，本院予以确认。关于焦点二，因袁先锋已确认收到尚荣公司支付的2018年5月份工资2986.4元，尚荣公司亦提供了工资表对袁先锋2018年5月的工资情况予以佐证，故袁先锋再次向尚荣公司主张2018年5月份的工资没有事实依据，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。关于焦点三，根据尚荣公司提供的袁先锋2018年5月份工资表可以看出，2018年5月份的工资中已包含预留的2018年3月、4月的工资313元，该工资已随2018年5月份的工资一并发放，故尚荣公司不应再向袁先锋支付。关于焦点四，当事人对自己的主张应当举证证明。尚荣公司未提交证据证明袁先锋的工作环境符合无需支付高温津贴的情形，应承担举证不能的法律后果，其应当支付袁先锋该期间的高温津贴，一审对此处理妥当，本院予以维持。关于焦点五，因尚荣公司存在拖欠袁先锋工资的情形，袁先锋诉请被迫解除劳动合同的经济补偿有事实和法律依据，一审支持袁先锋经济补偿金的请求正确，本院予以维持。关于焦点六，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。故一审判令尚荣公司承担袁先锋支出的部分律师费处理正确，本院予以维持。综上所述，尚荣公司的上诉请求和理由部分成立，本院部分予以支持。原审认定部分事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、《广东省高温天气劳动保护法》第十三条、第二十五条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14098号民事判决第三、四、五、六项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初14098号民事判决第一、二项。本案一审受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，均由上诉人深圳市尚荣医疗股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 吴 志二〇一九年六月十二日书记员 肖丹婷附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《深圳市员工工资支付条例》第五条用人单位应当按时、足额支付员工工资。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。