天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0103民初14570号原告：杜燕燕，女，1959年7月31日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：刘桐君，天津师汇律师事务所律师。被告：天津津奥电梯股份有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道与紫金山路交口新世纪城17-3-1201，统一社会信用代码91120103718207510B。法定代表人：陆毅，经理。委托诉讼代理人：于波，天津金洛律师事务所律师。原告杜燕燕与被告天津津奥电梯股份有限公司挂靠经营合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜燕燕及其委托诉讼代理人刘桐君、被告委托诉讼代理人于波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告天津津奥电梯股份有限公司给付原告工程款344166元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告双方因维修案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司（下称“奥的斯”）电梯工程项目建立长期合作关系。原告挂靠被告公司对奥的斯电梯项目进行维修，原告负责电梯项目的维修工作。双方约定：原告根据奥的斯与被告各电梯工程项目合同中的工程总价向被告支付10%的税金，被告向奥的斯开票，工程完成后，奥的斯将工程款支付给被告后，被告应向原告付款。针对2014.4.24陆津房地产项目、2014.8.4陆津房地产项目、2015.3.6英华国际学校项目、2015.3.18北京达明平安项目、2015.3.18天津天房融创置业有限公司项目，合计总价344166元。原告均按照约定向被告支付了每份合同总价10%的税金，被告向奥的斯开具了发票，且奥的斯已经完成了上述各项目对被告的付款，然被告时至今日仍以各种理由拒绝支付原告工程款。原告多次以上门及电话催要的方式向被告主张欠款，但被告均不予理会。原告为维护自身合法权益，故向贵院提起诉讼。被告天津津奥电梯股份有限公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，请求依法驳回。原、被告之间确实曾存在合作关系，但本案涉诉项目为被告与案外人奥的斯的合作项目，与原告无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审过程中，本院对原告提交的如下证据进行了当庭质证：证据1、2014.4.24陆津房地产项目《电梯工程项目合同》、2014.5.6陆晨星《收条》，证明合同项目、合同总价为160920元及被告开票情况，原告将该合同项目总价10%的税金支付给被告。证据2、2014.8.4陆津房地产项目《电梯工程项目合同》、机打发票，证明合同项目、合同总价为132870元及被告开票情况。证据3、2015.3.6英华国际学校项目《电梯工程项目合同》、机打发票，证明合同项目、合同总价为8100元及被告开票情况。证据4、2015.3.18北京达明平安项目《电梯工程项目合同》、机打发票，证明合同项目、合同总价为24036元及被告开票情况。证据5、2015.3.18天津天房融创置业有限公司《电梯工程项目合同》、票号为12468240-8246机打发票，证明合同项目、合同总价为18240元及被告开票情况。证据6、原告个人活期交易明细，证明原告按约定已经将证据2至证据5每份合同总价10%的税金支付给被告。证据7、原告与被告法定代表人手机短信聊天记录截屏，证明原告多次联系被告催要工程款，被告不予理睬。证据8、2015.9.17原告与被告法定代表人陆毅谈话录音材料及光盘，证明双方对原告负责的电梯项目核对无异议，被告自认奥的斯已经支付证据l及证据2的款项合计293790元，原告曾向被告主张给付工程款，被告以各种理由推托。证据9、奥的斯向被告付款凭证回单，证明奥的斯已经按照被告开具的发票号码完成对被告的对应工程付款，被告应向原告支付工程款。证据10、证人证言（证人杨某），证明本案涉诉的五个项目均是由原告实施完成。被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对证据1中的合同及收条的真实性均无异议，对合同总价款及开票的证明目的无异议，不认可原告支付10%税金的证明目的，我方确实收到了该款项，但是该款项并非税金，而是管理费。对证据2到5的真实性无异议，认可证明目的。但是原告支付的是管理费并非税金。对证据6的真实性无异议，不认可证明目的。我方确实收到了该款项，但是该款项并非税金，而是管理费。对证据7的真实性无异议，不认可证明目的和关联性。因为陆毅在短信中并未作出认诺，双方也未就项目进行沟通。对证据8的真实性无异议，为原告与被告法定代表人“陆毅”的谈话，不认可证明目的。该录音音质模糊，在整个交谈过程中，被告法定代表人“陆毅”并未对该五个项目是否是原告实施的进行认可，均提到需要回去落实，也就是对账。不能仅仅依据录音而对该事实进行确认。对证据9的真实性不认可，不认可证明目的。对证据10证人的身份无异议，对证人陈述的真实性不认可，不认可证明目的。庭审过程中，本院对被告天津津奥电梯股份有限公司提交的如下证据进行了当庭质证：证据1、奥的斯向被告付款的凭证6张，证明奥的斯向被告付款时只会注明是分包费，并不注明是某个合同的实施款，本案所涉的五个项目奥的斯是否给被告足额付款现在无法确认，需进一步对账核实。证据2、河西区地方税务局管理七所税务事项通知书1份、银行端查询缴税凭证1张、原告借被告名义与天津市恒华电梯维修安装有限公司签订的电梯安装合同及发票1组，证明原告用被告资质所产生的税款应当由原告向被告支付。原告对被告提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，不认可证明目的和关联性，与本案涉诉的项目无关。对证据2中税务事项通知书及电梯安装合同、发票真实性无异议，对银行端查询缴税凭证的真实性不认可，该组证据不认可证明目的和关联性。案件审理过程中，为查明案件事实，本院依原告申请向奥的斯电梯（中国）有限调取了本案涉诉五份合同项下工程奥的斯向被告付款的情况，奥的斯向本院出具了情况说明及付款通知1份，奥的斯电梯（中国）有限公司出帐通知2份，意图证明奥的斯就本案涉诉合同项下工程已足额向被告付款。原、被告对上述证据的真实性均无异议。被告对该证据不认可证明目的。理由：1、付款凭证中没有注明具体的合同号、实施项目，被告之前提交的证据中摘要部分显示的内容也是分包费，不能推定为本案涉诉合同的款项。2、付款与合同并非是一一对应的，奥的斯与被告之间还需要对账确认，不能以奥的斯单方出具为准。3、付款凭证中陆津房地产项目的合同签订时间为2014年4月、8月，付款凭证中为2015年1月，时间差异较大。本院对原告杜燕燕证据的认证意见如下：原告证据1-6，被告对其真实性无异议，认可涉诉合同总价款的金额及被告已经向奥的斯开票的证明目的，认可被告收到了原告支付的涉诉合同总金额10%的款项，但不认可该款项为税金的证明目的。本院认为，原告证据1-6客观、真实，与待证事实存在关联性，本院予以采用。至于原告支付给被告10%款项的性质问题，本院不予判断。证据7、8，被告对真实性无异议，本院予以采用。证据9真实性无法判断，本院不予采信。证据10证人与原、被告并无直接利害关系，其陈述与前述证据能够相互印证，故本院对该证据予以采信。本院对被告天津津奥电梯股份有限公司证据的认证意见如下：被告证据1-2与本案缺乏关联性，本院不予采用。本院依法调取的证据，原、被告对其真实性无异议，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明，自2013年年底开始，原告杜燕燕以被告天津津奥电梯股份有限公司名义为客户进行电梯维修，其中一部分为奥的斯的电梯项目。针对于奥的斯的电梯项目原、被告口头约定具体模式为：原告先行对奥的斯的电梯进行维修，完成之后，原告将奥的斯签完的合同交给被告，由被告加盖合同专用盖章后定期转给奥的斯。合同签订完毕后，奥的斯通知被告开具发票，之后，奥的斯向被告付款，被告收款后会将款项全部支付给原告。另外，在被告给奥的斯开具发票前，原告需向被告法定代表人个人账户支付10%的费用。2014年4月24日，原告以被告天津津奥电梯股份有限公司的名义与案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为陆津房地产，工程地址为红桥区小伙巷，合同金额为160920元。2014年5月6日，原告以现金形式向被告支付16092元，被告工作人员向原告出具收条，载明“今收到奥的斯合同及税金16092元。”被告向奥的斯开具相应发票。2014年8月4日，原告以被告天津津奥电梯股份有限公司的名义与案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为陆津房地产，工程地址为红桥区小伙巷，合同金额为132870元。2014年8月19日，原告向被告法定代表人陆毅名下账户转账13287元，被告工作人员在合同复印件上签字确认“税已收。”被告向奥的斯开具相应发票。2015年3月6日，原告以被告天津津奥电梯股份有限公司的名义与案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为英华国际学校，工程地址为武清区雍阳西道，合同金额为8100元。2015年3月11日，原告向被告法定代表人陆毅名下账户转账810元，被告工作人员在合同复印件上签字确认“税已收。”被告向奥的斯开具相应发票。2015年3月18日，原告以被告天津津奥电梯股份有限公司的名义与案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为北京达明平安，工程地址为廊坊万达广场，合同金额为24036元。2015年3月23日，原告向被告法定代表人陆毅名下账户转账2404元，被告工作人员在合同复印件上签字确认“已付税。”被告向奥的斯开具相应发票。2015年3月18日，原告以被告天津津奥电梯股份有限公司的名义与案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为天津天房融创置业有限公司，工程地址为南开区育梁路，合同金额为18240元。2015年3月23日，原告向被告法定代表人陆毅名下账户转账1824元，被告工作人员在合同复印件上签字确认“已付税。”被告向奥的斯开具相应发票。2015年1月23日，2015年6月5日，2015年8月11日，奥的斯向被告依约支付了上述合同所涉及的全部维修款项344166元。但被告未能将上述款项支付给原告，原告多次向被告催要未果，成讼。另查，原告没有电梯维修资质。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉诉五个项目的实际实施方问题。二、原告的诉讼请求是否应予支持。三、关于原告的债权请求权是否超过诉讼时效问题。一、涉诉五个项目的实际实施方问题。原告与被告虽未签订书面挂靠经营合同，但双方均认可就奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司的电梯维修项目，如系原告实际实施，原告会借用被告具备的电梯维修资质并以被告名义与奥的斯签订《电梯工程项目合同》，由被告向奥的斯开具发票，另外，原告需向被告支付10%的费用。因此，原、被告间形成事实上的挂靠经营合同关系。本案中，双方均主张涉诉项目为己方实际实施完成，且实际联系人为奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司前工作人员杨某。对此，本院认为，第一，原告申请杨某作为证人出庭作证，证人陈述本案涉诉项目均系其联系原告进行的分包，原告因没有资质，借用被告资质实际进行的维修。经本院审核确认，证人杨某于1987年12月1日至2017年10月20日在奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司任职，2016年12月14日前，曾任该公司服务主管，与原、被告均无直接利害关系，故本院对其陈述内容予以采信。被告虽然对证人陈述不予认可，但并未提供相反证据予以证明，故本院对其抗辩意见不予采信。第二，原告提交了就本案涉诉项目向被告支付合同总金额10%的费用及被告在对应合同复印件上签字确认收款的证据，被告对收款事实无异议，但对于收款理由无法作出合理解释。第三，原告提交了其与被告法定代表人的谈话录音，被告对于录音的真实性予以认可，但是抗辩不能单独依据录音而对本案涉诉事实进行确认。本院认为，虽然不能仅仅依据录音对本案事实作出认定，但是录音中记录的谈话内容，结合原告提交的其他书证，证人证言，上述证据可以相互印证，形成完整的证据链条，能够达到高度盖然性。据此能够确认原告系本案涉诉项目的实际实施主体。综上，本案涉诉合同涉及的项目实际实施方为原告。二、原告的诉讼请求是否应予支持问题。如前文所述，原、被告间形成事实上的挂靠经营合同关系。原告实际完成了涉诉合同的合同义务，案外人奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司亦依约向被告支付了涉诉项目的全部工程款项344166元。但是就本案来说，原告是在没有电梯维修资质的情况下，借用被告天津津奥电梯股份有限公司的名义对外维修电梯，该行为违反了《特种设备安全监察条例》关于电梯维修许可的强制性规定，影响特种设备维修市场的健康有序发展，影响工程质量，损害了社会公共利益，因此，原告与被告天津津奥电梯股份有限公司之间的挂靠经营合同关系无效。被告天津津奥电梯股份有限公司因原告的维修行为而取得的电梯维修款344166元应当予以返还。至于没有电梯维修资质而开展维修业务应承担的行政责任，应由有关部门依据相关法律法规进行处理。故被告应将电梯维修款344166元返还原告。三、关于原告的债权请求权是否超过诉讼时效问题。本案中，原、被告双方并未签订书面挂靠经营合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行了约定，因此，涉诉合同属于未约定履行期限的合同。就本案诉讼时效问题，首先，原、被告之间并无《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的就履行期限达成补充协议或者根据双方之间的合同有关条款、交易习惯确定履行期限的情形，也无证据证明原告按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定给予了被告明确的履行义务的准备时间，故诉讼时效期间无法从履行期限届满之日起计算；其次，双方不能确定被告履行返还预付款义务的期限，而又无证据证明原告给予被告履行义务的宽限期已届满，故诉讼时效期间无法从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；再次，当原告以短信形式向被告公司法定代表人陆毅以及以当面形式向其主张权利时，陆毅均未明确表示不履行义务，诉讼时效期间无法从债务人明确表示不履行义务之日起计算。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案诉讼时效应自原告起诉之日起算，被告提出原告的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见，无充分的事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《特种设备安全监察条例》第三十一条之规定：被告天津津奥电梯股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杜燕燕支付电梯维修款344166元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6462元，减半收取3231元，保全费2241元，共计5472元，由被告天津津奥电梯股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  王成鑫二〇一九年六月六日书记员  胡晓雯附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《特种设备安全监察条例》第三十一条电梯的日常维护保养必须依照本条例取得许可的安装、改造、维修单位或者电梯制造单位进行。