浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终163号上诉人（原审原告）：舟山市普济老人公寓，住所地浙江省舟山市定海区临城街道东荡田定沈路929号。法定代表人：李立晃。委托诉讼代理人：张杰，浙江隽杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄金明，男，1976年3月7日出生，汉族,江苏省常州市金坛区薛埠新汇通建材店经营者，户籍地福建省莆田市秀屿区，现住江苏省常州市金坛区。委托诉讼代理人：殷涛，江苏六友律师事务所律师。上诉人舟山市普济老人公寓（以下简称普济老人公寓）因与被上诉人黄金明装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初5012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。普济老人公寓上诉请求：请求二审撤销一审判决，改判驳回黄金明的一审诉讼请求。事实和理由：一、1.一审采信证据违反谁主张谁举证的原则。《1#楼施工项目单》中上诉人未签字确认的工程量不予认可，且刘仁建的标注将价格和已签的合同项目排除在外，不在其确认权限之内，其确认属实的仅是零星增加的小项目及所购材料。四楼感应门没有安装、一楼多处门窗实际面积与清单不一致等。2.《2、3、4#楼清单》和《舟山市普济老人公寓零星工程》清单虽有刘仁建、李立晃签字，根据《1#楼施工项目单》标注内容，价格和已签的合同项目也不在其确认权限之内，仅能视为对工程项目的确认，不能视为对工程价款的确认。3.《普济老人公寓零星工程合同》及附属《清单》，只是对权利义务的约定，是否履行及履行结果还要其他证据证明，不能以此证明黄金明已完成清单所列工程量。二、一审错误采信证据导致事实认定出现严重偏差。1.一审将《1#楼施工项目单》尾页的含税总价扣除136207元作为工程价款明显有误，前四页的工程款没有普济老人公寓工作人员签字确认，不足为凭。2.其支付给黄金明的85551元属于已付工程款。3.一审将李立晃于2017年12月10日在四份单据上签名，视为这一天对工程款最后结算时间，确认自2017年12月11日起支付违约金错误，李立晃签字不能算最终结算。4.黄金明主张的工程款包含了税费，在其未举证已提供工程款发票的情况下，一审判决按税后的工程款金额予以支付，于法相悖。黄金明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其中《普济老人公寓零星工程合同》及附属《清单》是工程先做好后补签的，故合同总价和附属清单的合计金额是相同的。感应门做好后消防验收通不过就拆掉了，放在普济老人公寓。黄金明向一审法院起诉请求：1.判令普济老人公寓立即支付其工程款427098.30元，并承担自2017年1月20日起至实际还款之日止按日0.1%计算的违约金；2.本案诉讼费由普济老人公寓承担。一审法院认定事实：2015年11月，黄金明作为乙方，普济老人公寓作为甲方，双方签订了《舟山市普济老人公寓部分物品采购合同》（以下简称《采购合同》）和《舟山市普济老人公寓部分零星工程合同》（以下简称《零星工程合同》）。《采购合同》约定：材料送达地点为舟山市临城新区定沈路999号（舟山市普济老人公寓内）。采购材料名称：舟山市普济老人公寓1#楼水电物件（配件）采购、1#楼护角线。采购材料详细内容、数量、规格品牌和价格（略）注明：以上物品数量根据现场需要可能会有一定的变化，结算时按现场实际使用数量进行结算。采购物品总价1#楼水电物件（配件）总价：人民币105952元（不含税），1#楼护角线总价：人民币3040元（不含税）。注明，以上物品总价结算时按现场实际使用数量进行结算。付款方式：自合同签订之日起付30%作为预付款，总材料进场付款60%，安装完成验收通过后付款10%。违约责任：甲方不能按合同约定支付货款，每天按合同总额0.3%向乙方支付违约金。乙方不按合同约定时间内交货，按合同总额0.3%向甲方支付违约金。《零星工程合同》约定：1.1#楼一层自动不锈钢感应门施工工程，工程造价72750元；2.1#楼四层自动不锈钢感应门（带门禁）施工工程，工程造价29662元；3.1#楼一层四层铝合金门、窗户（改造）等施工工程，工程造价9731元；4.1#楼一层四层钢化玻璃牛腿雨篷等施工工程，工程造价10022元；5.1#楼户外广告设置等施工工程，工程造价28200元；6.1#-4#楼安全隐形防护网施工工程，工程造价44154.70元；7.2#-4#楼实木门工程、钢木门等施工工程，工程造价169444元。上述工程约定了数量、面积、采用材质等，并约定承建形式为包工包料、安装调试到位，以及保修期限。工程造价共计363963.70元（不含税），付款方式自合同签订之日起付30%作为预付款，总材料进场付款40%，安装完成验收通过后付款30%。合同签订后，黄金明开始进场采购及施工。2016年5月17日，由普济老人公寓当时的法定代表人刘仁健在“1#楼施工项目单”上签名确认，项目单上共计载明采购安装项目133项以及数量、规格、单价、总价，每一项目的负责人，共计工程款592335.80元，税点17770.074元，总计610105.874元，刘仁健在项目单尾部注明：以上所做的项目（除价格和已签的合同项目）以外，零星增加小项目施工内容以及所购材料均属实。2017年8月4日，李立晃在项目清单背面载明：与实际数量相符。应扣除瓷砖采购款（我方付）和隐形护栏（未安装）两项，共计136207元。2017年12月10日，李立晃注明：1号楼的施工前期是李徇负责，后期由林总负责，现场管理和安全由郑纪文、刘仁健（本人）参与。情况属实。同日刘仁建还对“2#、3#、4#楼的清单”进行确认，清单载明：涉及卫生间门、子母门、单门等项目25项，税后总金额232654.14元，由刘仁健、郑纪文签名确认，2017年12月10日李立晃在清单签名。2017年1月12日，黄金明与普济老人公寓又达成《舟山市普济老人公寓零星工程合同》并附零星工程合同清单一份，载明：经甲乙双方友好协商，工程总造价161332.3元，包含材料及工资，工程保质期一年、解决合同该纠纷方式双方协商。合同未盖普济老人公寓公章，由当时的法定代表人刘仁健在合同上签名，现任的法定代表人李立晃于2017年12月10日在合同上再次签名确认。所附零星工程合同清单涉及项目34项，包括洗脸盆下水、马桶刷、烤漆实木门、楼梯防滑条、不锈钢门等内容，均在清单上注明了数量、单价、价格以及总价，含税总价161332.3元。2017年7月25日，双方确认《舟山市普济老人公寓零星工程》清单，涉及工程项目为旗杆、洗脸盆下水等11个项目，含税价8557元，刘仁健在清单下方签名确认：以上所施工项目及所购零配材料均属实。另一名为单俊铭的普济老人公寓工作人员也签名确认情况属实。2017年12月10日，李立晃签名确认情况属实。以上四项工程清单黄金明庭审中陈述均由其制作完成后，经普济老人公寓确认，税后总价1012649.30元。黄金明于2015年11月收到普济老人公寓支付的30万元，2016年6月收到10万元，2017年1月收到10万元。黄金明庭审中陈述2015年10月22日收到的85551元，系在合同订立之前收到，代为普济老人公寓购买瓷砖。一审法院认为，双方签订的《采购合同》和《零星工程合同》系双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，应受法律保护，双方均应依约履行合同。争议焦点之一，本案的案由。黄金明以《采购合同》和《零星工程合同》为依据起诉普济老人公寓，两份合同实际系两个不同的法律关系，但基于双方将两份合同所涉及的标的合并进行了结算，结合黄金明实际采买及施工情况，系对建筑物外表、内部进行修饰处理的工程建筑活动，本案案由应确定为装饰装修合同纠纷。争议焦点之二，工程价款。在施工过程中，增加了工程量，双方进行了结算，由普济老人公寓连续两任的法定代表人在结算清单上标注签名确认，但未盖普济老人公寓公章。普济老人公寓对签名的真实性无异议，但认为签名确认工程款超出权限范围。法院认为，法定代表人系代表法人行使职权的负责人，法定代表人验收工程、确认工程款的行为均是履行法定代表人职责的职务行为，体现法人的意思，应视为普济老人公寓对工程价款进行了结算确认。关于“1#楼施工项目单”，普济老人公寓抗辩刘仁健标注内容说明价格和已签合同项目不在其确认权限之内，属实的仅为零星增加的小项目和所购材料，且很多项目存在多算不属实的情形。法院认为，结合项目单内容，刘仁健标注的字面意思应确认为1#楼施工项目单中在已签合同项目范围内的确认价格和合同价格一致，零星增加的小项目施工内容以及所购材料均属实按清单载明价格数量结算，李立晃标注的1#楼施工项目单中应扣除瓷砖采购款和隐形护栏两项共计136207元。黄金明庭审中也明确系其主动提醒应扣除项目，说明其也认可该两项工程款不在总价之内，应予以扣除。至于黄金明补充提供的隐形防护栏定金6500元的收据，双方在结算时未约定应支付给黄金明，且该收据也不能证明黄金明已实际支付了款项，其不能另行向普济老人公寓计算，确认“1#楼施工项目单”应付的税后工程款金额为473898.87元。关于“2、3、4#楼清单”和《普济老人公寓零星工程合同》及《清单》2份，普济老人公寓仅提出抗辩认为刘仁健和李立晃仅系普通工作人员，清单及合同内容不在其确认权限范围之内。刘仁健和李立晃法定代表人的身份明确，普济老人公寓该抗辩不足以推翻黄金明提供的证据，故不予采信。确认该部分应付税后工程款金额402543.44元。综上，普济老人公寓应支付黄金明工程价款总计876442.31元。至于普济老人公寓提出黄金明提交证据所反映的工程量与施工现场实际工程量严重不符，要求对工程量进行鉴定一节。经庭审查明，黄金明提供的现有证据经普济老人公寓两任法定代表人确认，足以认定工程量、工程价款。普济老人公寓辩称因法定代表人或工作人员的原因错误出具结算单无证据证实，且其已实际使用标的物，有争议的事实范围也无法确定，故对其申请司法鉴定工程量的请求不予准许。争议焦点之三，已支付的工程价款。庭审中确认普济老人公寓支付共计585551元。对于2015年10月22日汇付的85551元，双方有异议，黄金明认为该笔款项系进场前因普济老人公寓要求其代为采购瓷砖而支付的款项，双方在“1#楼施工项目单”中扣除了瓷砖采购款，不应再计算在应付工程价款内。普济老人公寓认为系支付工程价款，黄金明是先进场施工后订立合同。法院认为，涉案的合同双方于2015年11月签订系事实，在合同订立前普济老人公寓支付工程价款且有零头，不符合常理，普济老人公寓也无合理解释及相关证据，应不属于本案已付工程款。确认普济老人公寓已付本案工程价款500000元，尚应支付工程款376442.31元。争议焦点之四，逾期付款违约金如何计算。黄金明请求自2017年1月20日起至实际清偿之日按日0.1%计算违约金。《采购合同》和《零星工程合同》对逾期付款违约金以及付款时间约定不明，事后也未达成补充协议，本案系装饰装修合同纠纷，对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算。普济老人公寓已实际使用案涉的工程，但双方无法确认工程实际交付使用时间，已付款项也未明确支付的系哪一笔结算款，结算单上由李立晃签名确认的结算时间2017年12月10日，四份单据上一致，可视为双方在该天对工程款进行了最后的结算，普济老人公寓理应在结算后及时支付价款，并自2017年12月11日起按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算应付工程款逾期付款违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、普济老人公寓于判决生效后10日内支付给黄金明工程款（税后）376442.31元，并自2017年12月11日起至款项清偿之日止按中国人民银行同期同档次基准贷款利率计算逾期付款违约金；二、驳回黄金明的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3853元，由黄金明负担380元，普济老人公寓负担3473元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案双方争议主要是工程价款问题，对于黄金明案涉工程完成的工程量，均由普济老人公寓的法定代表人及工作人员在施工项目单清单签名确认。法定代表人代表法人行使职权，法定代表人对案涉工程订立合同、工程验收、工程款结算的行为对外均是履行职责的职务行为，其行为后果应由法人承担。《1#楼施工项目单》中的除零星工程单价外，与合同约定报价一致，且普济老人公寓对该项目清单最后一页载明的总计610105.874元及最后第二页扣除136207元的金额均未提出异议，后李立晃对此书写“与实际数量相符”并签名确认，故一审将1#楼工程造价两者相抵后确定为473898.87元，并无不当。普济老人公寓称刘仁建的标注将价格和已签的合同项目排除在外，不在其确认权限之内的上诉理由，本院不予采纳。2#、3#、4#楼完成的工程款232654.14元、零星工程8557元，亦有普济老人公寓的法定代表人及工作人员的签名确认，应予认定。《普济老人公寓零星工程合同》合同总造价与附属《清单》总计金额完全一致，该合同2017年1月19日订立，李立晃于2017年12月10日在该合同上的签字行为，系在该部分工程施工完毕后，对工程价款的确认，应予认定。普济老人公寓主张该部分工程是否履行及履行结果还要其他证据证明的上诉理由，亦不予采纳。普济老人公寓称其支付的85551元是工程款，黄金明认为该款系代购瓷砖已在项目清单中扣除。从所有工程清单项目来看，扣除的136207元项目包含瓷砖款和未作的隐形护栏，故一审认定系代购不予认定为支付的工程款并无不当，普济老人公寓称该部分工程款重复计算的上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方对工程款付款时间有的约定在验收后，有的则没有约定，而案涉装修装饰工程未正式办理过验收交付手续，实际交付时间亦无法确定。鉴于李立晃在2017年12月10日签名确认的四份单据结算时，案涉工程已实际完工交付，一审以李立晃最后签字的次日即2017年12月11日作为应付工程款违约金及利息起付时间，黄金明对此亦未提起上诉，故本院予以确认。双方确认的工程款包含税款，开具工程款或销售发票是黄金明法定的附随义务，普济老人公寓有权要求黄金明提供正规税务发票，但不能以此作为拒付工程款的理由，一审判决普济老人公寓按税后工程款予以支付，并无不当。综上所述，普济老人公寓的上诉请求部分成立，二审基于新证据予以增判。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7706元，由上诉人舟山市普济老人公寓负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈吉审 判 员 褚炅审 判 员 方燕二〇一九年六月五日法官助理王丽民代书记员 毛赟