四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川民终227号 上诉人（原审原告）:中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道**。 法定代表人：邓池良，总经理。 委托诉讼代理人：肖方菊，四川润坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁文康，四川通惠律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:广元东合时代房地产开发有限公司，住所地四川省广元市利州区宏福嘉苑小区****。 法定代表人：王静伟，总经理。 委托诉讼代理人：王桂香，北京市开创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冀强，男，汉族，1990年9月6日出生，住河北省遵化市。 上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与上诉人广元东合时代房地产开发有限公司（以下简称东合时代公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院（2016）川08民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭于2019年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人中太公司委托诉讼代理人肖方菊、梁文康，东合时代公司委托诉讼代理人王桂香、张冀强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中太公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1.本案约定的结算和实际上施工图的工程量不一致，换一个角度来说，招标的工程没有施工，施工的工程没有招标，双方在合同中对于工程变更结算的方式进行了明确的约定，依据定额和规范计算。2.本案在一审中委托司法鉴定，鉴定人错将模拟清单约定的结算方式用在了实际施工工程的结算，偷换了概念，所做出的结论明显错误。3.鉴定人没有在公司执业却加盖印章，出具了虚假的鉴定报告。4.本案通过单独的几项对比，钢筋等三项少计算的达6253688.79元。原判将中太公司的诉讼请求5000万元改成了19457110.56元。 被上诉人东合时代公司辩称：1.中太公司所称的事实都是不存在的，招投标是正常进行的，整个开工都是按照法律规定进行的。2.一审法院依据鉴定结论作为本案的定案依据是正确的。一审法院判决计算是错误的。中太公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。一审法院是否更改了中太公司的诉讼请求，与东合时代公司无关。 上诉人东合时代公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，给予改判。事实和理由：1.合同无效，合同的条款也无效，支付违约金、赔偿金是违法的。东合时代公司的违约金不被保护，中太公司的违约损失予以保护。因合同无效，要保护都应当保护，不保护都不应当保护。保护了中太公司的违约金赔偿，属于一个偏袒的行为，是司法不公。法院关于审理建设工程施工合同案件适用的法律规定的解释第二条之规定，合同法第284条之规定。因东合时代公司没有过错，不能承担无效合同的过错责任。特别是对于中太公司的承诺书，放弃索赔的意思是真实意思表示，应该遵守。承诺书在没有被确认无效，也没有被撤销的情况下，又保护了已经放弃权利的违约赔偿是错误的。2.对于鉴定机构做出的鉴定结果是合法有效的。一审法院作为定案的依据，应该是正确的。但是，在一审法院判决中，虽然认定了司法鉴定的结果，但并没有按着工程总造价1.39亿为计算依据，所以计算方式错误。 被上诉人中太公司辩称：1.合同无效的法律依据在本案中是否适用，涉及到合同约定的招标工程的清单不是真实的，是模拟清单。实际施工的工程与清单差别非常大，在一审中已经提交了招标人即本案东合时代公司专门发出的招标文件中说明，待图纸出来后重新核对工程量，表面经过了招投标，实际上没有招标。如果合同招标行为违反了最高人民法院司法解释第二条应当招标的工程未招标合同无效，没有异议。2.合同无效导致的后果不是约定的条款其他都无效，因施工图不存在，施工图与真实施工相比较的工程变更部分应据实计算。3.鉴定人员是一个造价员，因国家已经取消了造价员的资格，不具有鉴定的资质，是工程师在报告上面签字，因此鉴定报告不能采信。 中太公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法认定基于模拟工程量清单投标确定的1205元∕㎡造价无效；2.判令被告立即支付原告工程款19457110.56元和资金利息（利息从竣工验收之日2013年1月1日起至生效法律文书确定的给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率6.40%／年计算，超期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息）；3.判令被告承担因指定分包施工滞后等原因，致违反《合同》专用条款（1#、2#楼）6.5条、（7#、8#楼）6.3条约定，导致原告工期延误的工程施工索赔款17198660元和资金利息（利息从提交报告之日起28天的2013年1月28日起至生效法律文书确定的给付之日止，并按中国人民银行公布的同期贷款利率6.40%／年计算，超期则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息）；4.被告根本违反《合同》专用条款（1#、2#楼）16.8条、（7#、8#楼）16.9条约定，判令被告按《合同》总价2%,承担违约责任；5、本案诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院查明，东合时代公司通过邀请招标方式于2010年7月19日向中太公司发出《招标文件》，该文件载明：工程名称为“东合·御锦湾”一期工程，建筑面积约180000㎡，本工程采用邀请招标，资金来源为自筹，本次招标为一期工程（分二个标段），一期一标段住宅1#、2#、7#、8#楼，商铺及地下室，一期二标段住宅3#、4#、5#、6#楼，商铺及地下室。实行招标人自行组织开标、评标，约定了总包招标范围。本工程承包方式为施工总承包，计价方式及合同签订方式采用工程量清单计价方式招标，签订固定综合单价总承包施工合同，待施工图纸完善后招投标双方核定各清单子项工程量，并根据已签总承包施工合同对应的固定综合单价确定工程总价，双方签订固定总价的总承包补充协议。并在报价要求中：因施工图纸未到位，招标人在本次招标中所提供的工程量清单是招标人参照类似工程编制的工程量清单，工程量清单中工程量为招标人暂估量，仅作为本次报价评标参考依据，不作为图纸到位后招投标双方核定工程量的依据；但投标人根据此工程量清单编制的综合单价（经招标人确认后），为本工程包干综合单价。本工程综合单价包干，施工图纸具备后确定补充协议合同价款及竣工结算时包干综合单价均不予调整。除中标清单确认的固定综合单价、主材单价、人工费单价、费率及本招标文件规定的其他由招标人确认的价格外，本工程其他辅助价格、机械台班费、模板费（对应综合单价不予调整、面积按施工图实际接触面积计算）、施工组织措施费及施工技术措施费等参照当地定额及清单标准，根据企业自身特点及状况确定相应价格，结算不再调整。合同总造价的二次核定为招标结束且全部施工图纸到位后，招标人与中标人核定工程固定总价款。核定原则：工程量计算原则依据（GB50500-2008）《建设工程量清单计价规范》；川建发（2005）66号关于执行国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的通知，2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》措施项目和规费册的措施项目、其他项目、规费等的说明及相关费用（率）标准。综合单价确定原则：根据总承包施工合同对应的固定综合单价计入，若总承包施工合同中工程量清单附件中没有且经招标人确定其他子目中无法包含的子目项，补项子目综合单价确定原则依据报价清单中类似子目的中标的综合单价、主要材料设备单价、人工费单价、费率、定额含量、定额辅材单价、定额机械台班费、定额施工组织措施费及施工技术措施费等由中标投标人提出，招标人审核后予以确定。根据核定工程量及固定综合单价确定最终工程总造价，并以此为依据签订补充协议，此合同总价一经确定，图纸范围内包干，结算时不再调整。中标综合单价一经确认，可调材料仅限于钢筋、钢管、水泥、电缆及招标人以暂估列入的材料、设备。核定时限为待施工图纸正式提交后，中标人20日历天内完成承包范围内工程量的计算，10日历天内完成与招标人的工程量核对及合同总价款的确定（固定综合单价执行中标固定综合单价）。开工时间：2010年8月9日，竣工时间：2012年4月18日。总工期619日历天。投标单位根据自身情况明确投标工期，投标人如承诺缩短工期，则其合理性应通过其施工组织设计中的具体措施体现。付款方式为无预付款，投标单位垫资至结构四层顶板完，四层后的付款方式请各投标单位自行填报，付款方式作为确定中标单位的重要评分依据之一。 随后中太公司进行了投标，并于2010年8月31日作出投标承诺，同意招标人的计价方式并愿以报价清单中的包干综合单价承担招标文件规定的全部施工内容，若有幸中标，按招标人原则，中标综合单价一经确认，可调材料仅限于钢筋、钢管（不含脚手架钢材）、水泥、电缆。一期一标段暂估总价118489670元（不含模板费用），措施费包干部分固定总价7713705元，同时承诺措施费费率计算，其中分部分项清单定额人工费建筑工程17.425%，装饰、给排水工程、动力照明、预留预埋工程8.165%，机械费75%，综合费50%，商品砼泵送费已包含在清单子目综合单价内，结算时不再另行计算泵送费；计划开工日期2010年9月15日，竣工日期2012年1月12日，总工期485日历天。承诺工程付款方式为：塔楼主体构建至四层时开始支付工程款，付款比例为完成工程量的80%，四层以上按月进度80%支付进度款，竣工验收付至总价90%，审计完成付至95%，剩余5%作为工程维修保证金。投标有效期为开标之日起90天。2010年10月25日东合时代公司向中太公司发出中标通知书，确定中太公司为7#、8#楼及对应地下室中标人，中标综合单价1205元／㎡，面积约24942.27㎡，工期485天，开工时间2010年11月8日，竣工时间2012年3月6日，质量为合格。 2010年11月双方签订了《施工协议书》，约定由中太公司承建“东合·御锦湾”一期7#、8#楼建筑、安装工程，面积约24942.27㎡，开工时间2010年11月5日，竣工时间2012年3月3日，合同工期485天；合同价款每平方米建筑面积综合单价包干，综合单价为1205元∕㎡（不含模板工程费用），暂估合同总价30055435.35元。在《施工协议书》主要条款及通用条款同时约定：合同文件及解释顺序除专用条款另有约定外，组成本合同文件及优先解释顺序为（1）本合同协议书、（2）合同专用条款、（3）中标通知书、（4）合同补充条款及补充协议、（5）招标文件及招标答疑文件、（6）通用条款、（7）中标文件及工程报价预算书、（8）标准、规范及有关技术文件、（9）图纸，合同履行中发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在通用条款中约定，合同价款及调整：招标工程的合同价款由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。工程变更：施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理等相关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更相应图纸和说明，因变更导致和合同价款增加及造成的承包人损失由发包人承担；合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款，变更合同价款方法：合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有价格变更合同价款；合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当变更价格，经工程师确认后执行；双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。索赔约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人在索赔事件发生后28天内，向工程师发出书面索赔意向通知，发出后28天，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料，工程师收到后28天内答复或者要求承包人进一步补充索赔理由和证据，工程师在收到承包人递交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可，当索赔持续进行时，承包人应阶段性发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师递交索赔有关资料和最终索赔报告，答复程序同前述。同时在专用条款5.1中约定工程造价：5.1.计价原则：5.1.1.工程量计算原则依据（GB50500-2008）建设工程量清单计价规范，川建发（2005）66号关于执行国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的通知，零星用工按清单报价中的《零星用工汇总表》的用工工日计算。5.1.2.设计变更、工程签证认价原则：（1）本工程采用建筑面积单平方米综合单价包干方式。该综合单价为招标文件规定的工作界面和工作内容经监理、发包人、承包人图纸会审后的施工图纸范围内的工作内容，施工图会审后发生的经监理、发包人确认的工程变更、设计变更、会议纪要及经济签证按实结算；（2）工程变更、设计变更计价方式为变更部分工程量按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算，价款按2009《四川省建设工程工程量清单单价计价定额》计算…。价款说明：本合同价款及待签的补充协议价款包括但不限于本合同约定工程范围内的所有人工费、材料费、…措施费、扰民费…管理费、风险费用、税金、罚金及其利息等一切为完成本工程施工所应发生的全部费用，承包人就上述费用的全部或任何一项的支付向发包人提出费用增加，发包人均不予采纳；本合同固定综合单价包含承包人履行且完成本工程所需的一切费用，除本合同约定可作调整的一律不予调整；固定综合单价不因人工、材料、机械等市场价格的波动而调整（可条材料除外）。其中可调材料价格仅限于钢筋、钢管（不含脚手架钢材）、水泥、电缆（合同附有可调材料和暂估材料基准价格表）；模板工程费用不包含在本次报价中，工程量为待施工图纸齐全后按图计算出实际工程量，单价及相关费按本合同相关规定执行，模板费用总价并入工程结算价。工程所有安全文明施工措施费用已含在合同总价中。竣工结算：15.2条工程结算价款=建筑面积×合同约定建筑面积单平方米包干综合单价+模板费用±可调材料价差+设计变更、工程变更价款±违约金±违约赔偿。15.4条竣工结算承包人上报的结算金额，不得高出发包人最终审定的结算额的5%，否则发包人收取超出部分10%的违约金，并在结算工程总价款中扣除。16.10条发包人未按合同约定的工程款支付最后期限的第二个工作日起30天内支付工程款，造成承包方损失由发包方负责赔偿并由发包人支付承包人合同总价2%的违约金。 2011年1月12日东合时代公司向中太公司发出中标通知书，确定中太公司为1#、2#楼及对应地下室、、地下车库中标人中标综合单价1205元／㎡，面积约72071.11㎡，工期485天，开工时间2011年1月18日，竣工时间2012年5月16日，质量为合格。2011年2月，双方再次签订《施工协议书》，约定由中太公司承建广元“东合·御锦湾”一期1#、2#楼及地下车库建筑、安装工程，面积约72634㎡，开工时间2011年1月18日，竣工时间2012年5月16日，合同工期485天；承包方式为每平方米建筑面积综合单价包干，建筑综合单价1205元∕㎡（不含模板工程费用），暂估合同总价87523970元；合同文件及解释顺序、合同价款及调整、工程变更、工程造价、可调价格材料、安全文明施工措施费、风险措施费用、模板费用、违约金、索赔约定、工程结算价款计算构成均与7#、8#楼《施工协议书》内容相同，但在5.2（5）中约定2011年1月7日以后至工程竣工期间政府更新人工费调整幅度，则结算时按政府文件调差，即合同工期内，政府出台的强制性人工费调整幅度与2010年8月31日四川省绵阳市执行的人工费调整系数的差值，具体见政府出台调整办法；如在合同工期内，政府多次出台人工费调整系数，则按相关规定调整；调整方式以合同期内政府出台人工费调整幅度和相对应的时间段的平均值与2010年8月31日投标时政府出台的人工费调整系数差值计算。人工费调整幅度执行绵阳地区人工费调整幅度和相关规定。增加了需按实单独调价：如装饰用于挂石材（清单有报价的按清单报价计价，没有的双方另行计价，工程量据实结算）；钢材价格确定已施工当月的攀成钢的挂牌平均值另加80元运费进入决算价格（含运费及上下车费），并约定了钢筋含量、混凝土含量量差调整。同时约定合同价款除可调材料及暂估价材料可调整外，其他措施费、总包配合费、包干综合单价等均不作任何调整，不因工资、物价、汇率变动或任何调节计价文件而调整。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行存款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年3月15日双方签订了《北大门工程施工协议书》，合同固定总价216523元。 东合时代公司分别于2010年11月18日、2011年1月7日向中太公司发出《开工令》，要求中太公司对7#、8#楼组织施工。8#楼于2010年11月18日开工，7#楼于2011年1月6日开工，1#、2#楼于2011年1月19日开工，2011年2月28日双方组织了图纸会审。涉案所有工程已于2013年3月23日竣工验收，同年4月15日交房。 在施工过程中，中太公司于2012年12月31日制作《索赔函》，累计向东合时代公司主张各项损失（机械、架料、管理人员工资、施工人员生活补贴、拨付工程款不及时付总价2%违约金、堵门损失）共计17198660元。2013年1月30日中太公司向东合时代公司出具《承诺书》，载明：由于资金压力大，急需解决民工工资及材料款，经双方协商，东合时代公司将1#楼建行上面二层627平方米房屋抵为支付中太公司的工程款940万元，由中太公司出具《借条》，东合时代公司给中太公司指定的购房人开具房款《收据》，另向东合时代公司借支700万元现金，共计1640万元在结算款中偿还东合时代公司；中太公司承诺不再向东合时代公司要求任何索赔，东合时代公司也不向中太公司要求任何索赔。同时承诺2个月内将工程档案资料交档案馆、验收备案，若不配合，每延后一天自愿承担违约金5万元，造成损失由中太公司负责，东合时代公司有权不予结算…。双方均在该承诺书上签章确认。 另查明，双方为了备案，制作了2011年1月5日《中标通知书》（中标价为86594471元），并于2011年1月6日签订广元“东合·御锦湾”商住楼（一期一标段）《建设工程施工合同》，建筑面积约71862.63㎡，合同价款以建筑面积综合单价1205元∕㎡包干（不含模板工程费用），暂估总价86594471元，合同工期485天；价款以“固定平方米单价合同”方式确定，采用固定价格合同，合同固定综合单价包含承包方履行且完成本工程所需的一切费用，合同履行期间除合同约定可作调整外一律不予调整。固定综合单价不因人工、材料、机械等市场价格的波动而调整（可调材料除外），合同价款其他调整因素：变更部分工程量按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算，价款按2009《四川省建设工程工程量清单单价计价定额》计算。可调价格材料、综合单价工作界面和工作内容、工程质量标准、工程量的确认、工程款支付、工程变更、违约索赔等条款约定均与2010年11年30日、2011年2月分别签订的《施工协议书》相同。并于同日双方签订《协议书》，约定以上《建设工程施工合同》只作为备案使用，不作为双方工程造价及工程实施的依据，双方一致同意第一标段1#、2#、7#、8#楼、商铺及地下室以2010年11年30日签订的《施工协议书（7#、8#）合同为准。为解决税务问题，2012年8月10日双方签订《建设工程施工合同补充协议》备案，在主合同基础上增加建筑面积约23573.05㎡，包干综合单价1205元∕㎡（不含模板工程费用），暂估总价28405525元。在原审庭审中，双方均一致表示以上《建设工程施工合同》和《补充协议》只是当时作为备案使用，不作为双方工程造价及工程实施结算的依据。需要说明的是，在原审庭审中提交的三份《中标通知书》显示：中太公司向东合时代公司提交了2010年10月23日投标文件及承诺、2010年12月28日递交的施工投标文件、2010年8月31日投标文件及2011年1月7日承诺（广东合函［2011）］（CB005）号会议纪要）等材料，而本案只有中太公司提交的2010年8月2日投标文件（东合时代公司未予认可）和东合时代公司提交的2010年8月31日投标承诺。基于双方都没有当庭举证，原审法院无法核实具体内容。 还查明，东合时代公司已向中太公司支付工程款（含以房抵款）139577128元。中太公司以综合单价1205元∕㎡为基础向东合时代公司报审工程结算价款172348289.06元，中太公司没有证据显示东合时代公司收到该结算书的具体时间，但东合时代公司认可2014年3月31日收到该结算书和相关结算资料。自2014年4月起,经过双方工作人员长达数月的结算，在2015年1月8日由中太公司造价结算人员唐丽代表中太公司在工程结算书中签具：本结算价136824357.90元为甲乙核对双方已确认认可部分，其中不包含附表“一标段总包结算争议项”（共11项，合计28196170.19元），待争议项在双方领导协商确定后并入结算总价。后因双方多次协商不能达成一致意见，中太公司诉讼到原审法院。在原审审理过程中，经原审法院释明，中太公司申请，双方当事人共同选定四川中衡安信工程管理有限公司按照合同约定鉴定工程款和索赔损失。在整个案件审理过程中，东合时代公司坚持应只针对有争议的11项进行审理，鉴定过程中其仍坚持要求鉴定涉及争议的11项内容，在征求中太公司的意见后，原审法院要求鉴定机构一并就该11项争议项出具鉴定结论。2018年5月8日鉴定机构出具正式鉴定报告书，按照合同约定鉴定合同总价款为139703545元，工程施工损失7634212元；11项争议项金额中（1-8项）工程款费用为4859395.76元，违约索赔（工期延误措施费用、作业人员窝工、管理人员窝工）为7203639元，违约金（结算审减）争议为2478396.69元，已在双方认可结算的136824357.90元中实际扣除2480648.94元；违约金（7#、8#楼优质结构）争议金额为1211177.90元，鉴定金额应扣减承包方1091622元，已在双方认可结算的136824357.90元中实际扣除1210993.04元。本案鉴定费140万元，在鉴定过程中，中太公司已向鉴定机构交纳100万元。 2017年12月，中太公司向原审法院申请调取东合时代公司与其股东河北东合时代房地产开发有限公司、北京东方龙济投资发展有限公司的资金往来资料，作为东合时代公司与股东恶意串通损害中太公司合法权益的证据，以便追加东合时代公司的股东参与诉讼。由于本案审理的案由是建设工程施工合同纠纷，中太公司申请调取证据的范围不属于本案审查和审理的范围，东合时代公司的资金往来情况属于公司内部管理，经原审法院向中太公司释明，中太公司放弃了要求调取该项证据的申请。 原审法院认为，本案审理的争议焦点，首先应确认价款结算依据和计价原则，再行确定东合时代公司是否还应向中太公司支付工程款，以及中太公司主张的工程施工索赔款和2%违约金是否支持，具体金额如何确定。 关于价款结算依据和计价原则问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，本案工程系关系社会公共利益、公众安全的项目，属于必须招投标的建设工程，因此本案法律关系应受招投标有关法律法规的调整约束，双方也应按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定，自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。而本案工程系自主邀请招标，东合时代公司在招标时明示：因施工图纸未到位，工程量清单参照类似工程编制，工程量清单中工程量为暂估量，仅作为本次报价评标参考依据，不作为图纸到位后招投标双方核定工程量的依据；但投标人根据此工程量清单编制的综合单价（经招标人确认后），为本工程包干综合单价。在施工图纸具备后，确定补充协议合同价款及竣工结算时包干综合单价均不予调整；除中标清单确认的固定综合单价、主材单价、人工费单价、费率及本招标文件规定的其他由招标人确认的价格外，本工程其他辅助价格、机械台班费、模板费（对应综合单价不予调整、面积按施工图实际接触面积计算）、施工组织措施费及施工技术措施费等参照当地定额及清单标准，根据企业自身特点及状况确定相应价格，结算不再调整；中标综合单价一经确认，可调材料仅限于钢筋、钢管、水泥、电缆及招标人以暂估列入的材料、设备。合同总造价的二次核定为招标结束且全部施工图纸到位后，招标人与中标人核定工程固定总价款，并对工程量核定原则予以了约定，综合单价确定根据总承包施工合同对应的固定综合单价计入，总承包施工合同中工程量清单附件中没有且经招标人确定其他子目中无法包含的子目项，补项子目综合单价确定原则依据报价清单中类似子目的中标的综合单价、主要材料设备单价、人工费单价、费率、定额含量、定额辅材单价、定额机械台班费、定额施工组织措施费及施工技术措施费等由中标投标人提出，招标人审核后予以确定。根据核定工程量及固定综合单价确定最终工程总造价，并以此为依据签订补充协议，合同总价一经确定，图纸范围内包干，结算时不再调整。核定时限为待施工图纸正式提交后，中标人20日历天内完成承包范围内工程量的计算，10日历天内完成与招标人的工程量核对及合同总价款的确定（固定综合单价执行中标固定综合单价）。实际上，双方在招标、投标及承诺背景下，最终确定了1205元∕㎡的中标固定综合单价，并分别签订了7#、8#楼,1#、2#楼《施工协议书》，两份协议书主要条款基本一致，只存在个别条款费用约定存在些许不同，但其中约定的承包方式均为建筑面积综合单价1205元∕㎡（不含模板工程费用）包干，综合包干单价为按招标文件规定的工作界面和工作内容经监理、发包人、承包人图纸会审后的施工图纸范围内的工作内容，施工图会审后发生的经监理、发包人确认的工程变更、设计变更、会议纪要及经济签证据实结算，且约定了工程变更、设计变更的计价方式，另外还约定了可调价格材料等内容，工程造价的计价原则；对于工程结算价款表述为建筑面积×合同约定建筑面积单平方米包干综合单价+模板费用±可调材料价差+设计变更、工程变更价款±违约金±违约赔偿。从以上内容可知，两份《施工协议书》对工程价款的约定，与按照招投标应签订的书面合同相比，存在实质性条款不一致，属于违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定为无效合同。由于2011年1月6日签订的《建设工程施工合同》和2012年8月10日签订的《建设工程施工合同补充协议》，除了合同总价外，对于其他约定均与以上两份《施工协议书》内容相同，亦应认定为无效合同。原审法院认为，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案当事人实际履行的合同中，对于工程造价进行了明确约定，即“工程量计算原则依据（GB50500-2008）建设工程量清单计价规范，川建发（2005）66号关于执行国家标准《建筑工程建筑面积计算规范》的通知，零星用工按清单报价中的《零星用工汇总表》的用工工日计算。设计变更、工程签证认价原则：（1）本工程采用建筑面积单平方米综合单价包干方式。该综合单价为招标文件规定的工作界面和工作内容经监理、发包人、承包人图纸会审后的施工图纸范围内的工作内容，施工图会审后发生的经监理、发包人确认的工程变更、设计变更、会议纪要及经济签证按实结算；（2）工程变更、设计变更计价方式为变更部分工程量按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计算，价款按2009《四川省建设工程工程量清单单价计价定额》计算…”，故对中太公司以签订合同时没有施工图，实际施工工程量相对于模拟清单工程量属于工程变更，要求根据以上对工程变更据实结算的约定，确认综合包干单价1205元∕㎡无效，重新按照（GB50500-2008）建设工程量清单、2009《四川省建设工程工程量清单单价计价定额》计量计价的意见，没有事实和法律依据，原审法院不予采纳。囿于中太公司在本案中没有主张按照应签订的招投标合同计算工程价款，且在本案审理中也没有有效的工程量清单进行前后比对，因此对于中太公司提出以中标通知书为基准点，涉案工程的签订均超过30日，已构成独立意思自治另行协商的结果，依法与按模拟工程量清单招投标相比属于两个不同的合同，应按（GB50500-2008）建设工程量清单计价规范、2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》计量计价的观点，原审法院亦不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，以及《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第16号）第六条“对非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价”，第十二条“合同价款的有关事项由发承包双方约定…”的规定，本案应参照双方实际履行的两份《施工协议书》计算工程价款，以建筑面积综合包干单价1205元∕㎡为基础进行计算。北大门工程固定总价216523元，双方当事人无异议，并入总价结算。 关于工程价款的问题。在案件审理过程中，双方当事人对计价方法分歧较大，由此启动了鉴定程序。对于鉴定报告的意见，原审法院在证据认证部分已作详细阐述，在此不作重复赘述。由于不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院对中太公司要求重新鉴定的申请未予同意，并采信法院委托的鉴定机构四川中衡安信工程管理有限公司出具的鉴定报告作为证据之一使用。故经法定程序鉴定,鉴定机构出具鉴定结论，即按照合同约定鉴定合同总价款为139703545元，双方自行结算存在争议的11项事项中涉及工程款费用为4859395.76元。原审法院认为，唐丽作为中太公司的造价结算人员，代表中太公司与东合时代公司结算，履行的是职务行为，对于其签字确认的136824357.90元，既是量的确认也是对价款的确认，应予认定。双方已确认认可结算费用136824357.90元中包含工程价款140515999.92元、违约金3691641.98元，即按照双方当事人自行组织结算工程合同总价款应为（140515999.92元+4859395.76元）145375395.68元。原审法院认为，实际履行的合同承载了双方当事人的真实意思表示，双方当事人自行组织各自工作人员经过长达数月的结算，结算结果也更为符合他们的真实意思表示和工程具体实施实际；在案件审理过程中，东合时代公司对以上鉴定结论均没有异议，也一直坚持应针对争议的11项明细算账，按照诚实信用原则，因此采用145375395.68元作为双方工程价款结算金额更为妥当。扣减东合时代公司向中太公司已支付的工程款（含以房抵款）139577128元，东合时代公司还应向中太公司支付工程款5798267.68元。双方在合同中约定了发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起1#、2#楼按承包人同期向银行存款利率支付拖欠工程价款的利息，7#、8#楼按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。1#、2#、7#、8#楼工程已于2013年3月23日竣工验收，但从目前证据显示，中太公司没有证据证明提交给东合时代公司结算报告和相关结算资料的具体时间，只有东合时代公司自认收到的时间为2014年3月31日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，中太公司自行承担举证不能的后果。由于东合时代公司没有分别对1#、2#楼、7#、8#楼支付工程款的明细数据举证，亦应自行承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，工程款5798267.68元的资金利息应从2014年4月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止。对中太公司主张利息从竣工验收之日2013年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率6.40%／年计算至生效法律文书确定的给付之日止的请求，缺乏依据，不予支持。 关于中太公司主张的工程施工索赔款和总价2%违约金的问题。2013年1月30日中太公司向东合时代公司出具的承诺函载明“中太公司不再向东合时代公司要求任何索赔，东合时代公司也不向中太公司要求任何索赔”,中太公司认为向东合时代公司发出17198600元事实已经成立，该承诺函表明的是在该时间节点后不再向东合时代公司主张其他任何索赔，其并不影响之前已经成立索赔事项的存在；东合时代公司认为该承诺函实质上是中太公司承诺放弃了所有索赔损失，当然包括已经要求的索赔费用。原审法院认为，中太公司在2012年12月31日发出的索赔函，实际上是依据前期施工过程的报告等资料进行的一个自我数据的汇总，工程直至2013年3月23日竣工验收；临近春节中太公司要求以房抵款并借支700万元（共计1640万元在结算款中一并处理）解决资金问题，中太公司若在此承诺为放弃所有索赔款，其计算的金额已经远远高于1640万元，况且1640万元本身还是需要在结算款中予以一并处理；通过后期双方组织的结算，也列明了该项属于争议项的事实，表明承诺函当时是为解决资金需要承诺放弃之后的各项索赔费用，综合全案，这样理解也更符合常理。在审理过程中，东合时代公司认可收到中太公司的索赔函，在原审中当庭也作为证据出示，但对于索赔事项并没有答复或提出新的要求，因此应认定中太公司的索赔请求成立，原审法院采纳中太公司的意见，但对于索赔的金额17198600元，因未经东合时代公司的确认，应在有事实依据的基础上依法确定。对于中太公司主张的索赔损失17198660元构成为：机械、架料、管理人员工资、施工人员生活补贴13488660元、拨付工程款不及时付总价2%违约金2800000元、拨款不按合同农民工堵门损失910000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，东合时代公司应向中太公司赔偿相应损失。原审法院认为，同样应在双方结算确认基础上就存在的11项争议内容中予以明确，经鉴定，工期延误措施费用1131557元，作业人员窝工5859120元，管理人员窝工212962元，即总损失为7203639元，应予支持，对于其他损失没有证据证明不予支持。对于2%违约金，中太公司再次单独进行了主张，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定，经鉴定因不存在违反合同约定逾期付款的情形，且属于惩罚性约定，不属于实际损失，亦不予支持。由于招标文件中涉案工程质量标准要求为合格，在实际履行合同中约定也是合格，且已经通过竣工验收合格，因此对于东合时代公司扣除7#、8#楼未达优质结构违约金的主张，没有事实和依据，不予支持。对于违约审减金额即“竣工结算承包人上报的结算金额，不得高出发包人最终审定的结算额的5%，否则发包人收取超出部分10%的违约金，并在结算工程总价款中扣除”的约定，属于惩罚性约定，不属于实际损失，不予支持。由于对中太公司主张利息从提交报告之日起28天的2013年1月28日起按中国人民银行公布的同期贷款利率6.40%／年计算至生效法律文书确定的给付之日止的请求，没有依据，不应支持。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，总损失7203639元的利息从本判决确定之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:一、广元东合时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向中太建设集团股份有限公司支付工程款5798267.68元及资金利息（利息以5798267.68元为本金，从2014年4月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；二、广元东合时代房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向中太建设集团股份有限公司支付工程索赔损失7203639元及资金利息(利息以7203639元为本金，自本判决确定之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止)；三、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费289679元，由中太建设集团股份有限公司负担213697元，由广元东合时代房地产开发有限公司负担75982元。本案保全费5000元,由广元东合时代房地产开发有限公司负担。本案鉴定费140万元，由中太建设集团股份有限公司负担104万元，由广元东合时代房地产开发有限公司负担36万元。 二审中，双方均没有提交新证据。东合时代公司提交四份《投标承诺书》证明整个工程的招标是合法的，本院认为该证据不是新证据，原判亦没有认定案涉工程招标违法。双方均对原判查明的事实没有异议，予以确认。本案二审的争议点：一是原判确定的结算依据和计价原则以及确定的工程款是否正确；二是原判确定的损失以及利息是否正确。 关于原判确定的结算依据和计价原则以及确定的工程款是否正确的问题。 原审法院认为，当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，工程经竣工验收合格，当事人请求按照合同约定结算工程款，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。本案应参照双方实际履行的两份《施工协议书》计算工程价款，以建筑面积综合包干单价1205元∕㎡为基础进行计算。原判的认定，并无不当，予以维持。中太公司认为在签订合同时没有施工图实际施工工程量相对于模拟清单工程量属于工程变更要求对工程变更据实结算的主张，合同和法律依据不足，不予支持。 双方已确认认可的结算工程款136824357.90元，双方均认为以上确认的工程款不包含结算争议项（共11项，合计28196170.19元），争议项在确定后并入结算总价。原判认为，东合时代公司扣减7#、8#楼未达优质结构违约金（实际扣减金额为1210993.04元，经鉴定金额为1091622元即争议项的第11项）没有合同依据；扣减违约审减（实际扣减金额为2480648.94元，经鉴定金额为0元即争议项的第10项）依据的“竣工结算承包人上报的结算金额，不得高出发包人最终审定的结算额的5%，否则发包人收取超出部分10%的违约金，并在结算工程总价款中扣除”的约定，属于惩罚性约定，不属于实际损失，不应扣减。东合时代公司实际扣减3691641.98元（1210993.04元+2480648.94元即争议项的第11项和第10项，经鉴定为1091622元+0元），原判认为以上款项属于工程造价款不应扣减。原审法院认为在11项争议项中4859395.76元（即第1项至第8项）应当计入工程款中，案涉工程总价款应为145375395.68元（140515999.92元+4859395.76元）。原判的认定并无不当，予以维持。东合时代公司认为原判没有采信经鉴定未达优质结构违约金为1091622元（即第11项）而对经鉴定的施工损失予以认可不当的主张，与原判认为不应当扣减该项金额的认定，没有关联性，事实依据不足，不予支持。 关于原判确定的损失以及利息是否正确的问题。 原审法院认为，承诺函是为解决资金需要承诺放弃之后的各项索赔费用，综合全案，这样理解也更符合常理。在原审过程中，东合时代公司认可收到中太公司的索赔函，在原审中当庭也作为证据出示，但对于索赔事项并没有答复或提出新的要求，因此应认定中太公司的索赔请求成立。但对于索赔的金额17198600元，因未经东合时代公司的确认，应在有事实依据的基础上依法确定。原审法院认为，应在双方结算确认基础上就存在的11项争议项中经鉴定的第9项金额7203639元（工期延误措施费用1131557元+作业人员窝工5859120元+管理人员窝工212962元）予以确认，对于其他损失没有证据证明不予支持。对于2%违约金，经鉴定因不存在违反合同约定逾期付款的情形，且属于惩罚性约定，不属于实际损失，亦不予支持。原判的认定并无不当，予以维持。东合时代公司认为原判对于中太公司已经放弃的违约赔偿予以保护是错误的主张，事实依据不足，不予支持。 原判对双方存在的11项争议项中第10项、第11项不予认可，认定其中第9项的损失为7203639元，利息从本判决确定之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止。 综上，原判在双方已确认认可的结算工程款136824357.90元（不包含争议的11项）的基数上，同时认定东合时代公司不应扣减未达优质结构违约金1210993.04元（经鉴定为1091622元即争议项的第11项）、违约审减金额2480648.94元（经鉴定为0元即争议项的第10项），争议项中第1项至第8项的工程款费用4859395.76元应当计入工程款中，因此认定案涉工程总价款应为145375395.68元。原判认定争议项中第9项的损失为7203639元。因案涉工程的11项争议项之间是独立的并没有关联性，原判的认定不存在重复计算违约金的情形。东合时代公司认为案涉工程的总造价是139703545元因485余万元是重复计算原判认定工程款不应加该款的主张，事实依据不足，不予支持。 中太公司认为原审法院书写的诉讼请求的金额有误，可以申请补正。 中太公司认为鉴定机构的鉴定行为违法的主张，因没有提供足够的证据证明，事实和法律依据不足，不予支持。 综上所述，中太公司、东合时代公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费324480元，由中太建设集团股份有限公司负担224669元，由广元东合时代房地产开发有限公司负担99811元。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 伟 审 判 员  刘 云 审 判 员  蔡源原 二〇一九年六月五日 法官助理  何 龙 书 记 员  文小平