河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6457号上诉人（原审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。法定代表人：李广富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘乃标，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨小飞，汉族住河北省遵化市。委托诉讼代理人：王永春，住河北省遵化市。被上诉人（原审被告）：唐山凤辉房地产开发有限公司，住所地河北省唐山市路**西窑电厂工房商业区楼A段。法定代表人：董国柱，该公司董事长。委托诉讼代理人：董雅君，女，该公司财务总监。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司因与被上诉人杨小飞、唐山凤辉房地产开发有限公司执行异议之诉一案，不服石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉请求：1、依法撤销石家庄铁路运输法院（2018）冀8601民初827号民事判决书，依法改判。2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由一、原审法院认定事实不清，证据严重不足，适用法律错误。一审法院对上诉人鉴定申请予以驳回严重违反法律程序，上诉人提出鉴定申请是为证明被上诉人之间恶意串通，证明被上诉人之间签订的《商品房买卖合同》时间是在对涉案房产查封上诉人起诉后形成的，申请鉴定是上诉人依法享有的权利，而一审法院却以鉴定机构不具备鉴定技术为由驳回上诉人的申请明显违法。上诉人请求对《商品房买卖合同》以及房款收据相对应的财务入账手续进行鉴定完全符合鉴定条件需要，况且这些材料在被上诉人处是存在的，如被上诉人拒绝提交，应承担不利后果鉴定结论能否作出和鉴定技术标准是鉴定机构的鉴定范围，不是一审法院的职权。鉴定的作出不是因为时间久远或难度巨大就无法作出。鉴定没有作出，鉴定机构没有对涉案鉴定材料进行鉴定。一审法院就以此为由剥夺上诉人的鉴定权利，是有意偏祖被上诉人，其判决意向明显，严重侵害上诉人的合法权益。与法律规定背道而驰综上。一审法院判决程序违法导致适用法律错误，被上诉人不具有排除执行的权利。请二审法院撤销（2018）冀8601民初827号民事判决书，依法改判。维护法律正确实施，保护上诉人的合法权利。当庭补充：本案系赤峰公司起诉凤辉公司引发的执行异议的上诉案件，一审法院在事实认定错误的情况下，错误的适用最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第28条（以下简称第28条），作出错误的判决，主要有4点：1.本案只有在查明购房价款是否真实支付才能确定本案是因实际房屋买卖合同关系还是因以物抵债关系产生，由此才能认定是否符合第28条第3款排除执行的规定，只有支付价款才是此条款的要件规定，一审法院对于购房款的支付并未实际审查，而真实的情况是被上诉人赵永军等均是以以房抵债的情况获得的房屋，被上诉人与凤辉公司之间没有真实的依据房屋买卖合同关系来履行的房款交付；2.本案所涉及的房产系于2013年被河北省高院查封，说明该房产是登记在被上诉人凤辉公司名下，被上诉人赵永军等20人均未在法院查封之前合法占有该不动产，而被上诉的20人在一审中提交的物业、水电费缴费证据也是在省高院查封之后所形成，不能证明在法院查封之前已经合法占有案涉房屋，依据28条第2款的规定在人民法院查封之前已经合法占有该不动产，因此被上诉人等20人不符合该条款规定，不享有足以排除法院强制执行的权益；3.本案中的被上诉人20人与凤辉公司之间并非房屋买卖关系，实为以房抵债关系，而基于以房抵债而拟受让不动产的受让人不享有物权期待权，不能排除执行，而他们之间只是债务人履行债务的一种变通方式，因此被上诉人之间的该行为不适用第28条的规定；4.依据最高人民法院关于建设工程价款优先授权问题的批复规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第286条的规定，认定建筑工程的承包人优先受偿权优于抵押权和其他债权，对此无论执行异议之诉的异议人和何时签署了购房合同对于不符合第28条情形的均不能对抗上诉人的优先受偿权。唐山凤辉房地产开发有限公司答辩称，所有的购房手续都是在查封以前，一审都已提供证据，上诉人所说物业费水电费和购房日期不发生矛盾，查封之前已经把相关的购房款交全，有些做贷款的都已经提供手续。杨小飞未作答辩。赤峰建设建筑（集团）有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判令许可对遵化市11-1-2101号房产的继续执行；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年3月19日，杨小飞与凤辉公司签订了《商品房买卖合同》，合同载明：出卖人为凤辉公司，买受人为杨小飞，所购房屋基本情况为河北省遵化市玫瑰园一区第11幢1单元2101号房产，房产建筑面积101.48平方米，总金额423952元；付款方式及期限为一次性付款。该合同具有出卖人签章和买受人签字，合同中“杨小飞”签字均为其本人所签。同日，杨小飞向凤辉公司支付了全部房款及维修基金。并于2016年11月20日向凤辉公司支付热表安装费1533元及燃气安装费3200元，于2018年7月19日向遵化市建华物业管理有限公司缴纳2018年物业费1800元。现杨小飞已入住该房屋。另查明，河北省高级人民法院在审理赤建公司与凤辉公司建设工程合同纠纷一案中，根据赤建公司的财产保全申请，2013年7月30日作出（2013）冀民一初字第9号民事裁定，查封了凤辉公司总计7600余万元的房产、财产及银行存款（含本案争议房产）；2014年9月9日作出（2013）冀民一初字第9-1号民事裁定，查封了凤辉公司107套房产。2016年3月21日河北省高级人民法院作出（2016）冀执10号执行裁定，指定本院执行。根据赤建公司的续封申请，本院2016年4月5日作出（2016）冀8601执15号执行裁定，对凤辉公司的107套房产进行了续行查封。2016年5月30日，本院裁定拍卖凤辉公司位于遵化市的房产（含本案争议房产）。在执行过程中，案外人杨小飞提出案外人执行异议，称遵化市11-1-2101号房产系其合法财产，法院裁定对其拍卖存在错误，请求停止对该房产的执行，并提交了其与凤辉公司签订的《商品房买卖合同》及房款交款收据等材料。本院于2017年12月18日作出（2017）冀8601执异154号执行裁定书，中止对遵化市11-1-2101号房产的执行。一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的主要争议焦点在于杨小飞对本案争议房产是否享有足以排除法院强制执行的权益。杨小飞购房时间为2013年3月19日，河北省高级人民法院查封涉案房产的时间是2013年7月30日。本院认为杨小飞与凤辉公司的购房行为，合法有效，购房在人民法院查封房产之前。杨小飞已交纳了全部房款，名下无其他用于居住的房产。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。根据最高人民法院的司法解释，被告杨小飞的购房行为符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其对争议房产享有能够排除法院强制执行的权益。因此，原告赤峰公司请求判令许可对遵化市11-1-2101号房产继续执行的诉讼请求不符合相关法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：驳回原告赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担（已交纳）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人杨小飞作为案外人是否享有阻却执行标的房屋的实体权利。综合当事人一审提交的证据及一审法院查明事实，案外人杨小飞的异议申请符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定情形，本院予以支持。另，上诉人主张其鉴定申请一审法院予以驳回严重违反法律程序问题。本院认为，根据《最高人民法院司法行政装备管理局》：对外委托文件制成时间鉴定时，应要求送检单位提供比对的样本，目前只有少数鉴定机构用多次鉴定法能鉴定三个月以内的制成文件；极个别公安部门的鉴定机构能鉴定六个月以内的制成文件，由于受各种客观因素的影响，送检鉴定的检出率不高。对此，人民法院的司法技术人员应对委托案件的鉴定条件和鉴定机构的资质、能力进行审查，对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本。依据上述规定，一审法院认为，由于检材与样本在纸张、墨水、油墨、保存环境等方面的不同都会对鉴定结果产生决定性影响，而本案涉案证据的记载时间均在2012年，故涉案证据形成怀疑时间远超于六个月，不仅相关样本难于收集且鉴定难度巨大，结合上述规定及案件实际情况，一审法院决定对相关涉案材料不予鉴定，驳回赤峰建设建筑(集团）有限责任公司鉴定申请并无不妥。综上所述，赤峰建设建筑(集团）有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人赤峰建设建筑(集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  褚玉华审判员  杨根山审判员  卢 亮二〇一九年六月二十一日书记员  马 莹