甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)甘05民终204号上诉人（原审被告）：马某，现住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人:刘某，甘肃黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张某，现住甘肃省天水市。被上诉人（原审被告）:解某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：陈某，甘肃鑫盾律师事务所律师。上诉人马某因与被上诉人张某、解某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭,对上诉人马某及其委托诉讼代理人刘某，被上诉人张某、被上诉人解某的委托诉讼代理人陈某进行了询问。本案现已审理终结。马某上诉请求：1.撤销天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初2244号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，确定法律关系不当，据此作出上诉人承担连带清偿责任属主体错误且责任划分不当。2016年12月12日，解某与张某经赵某、马某介绍，签订合作协议，由解某将其承包的秦州区闫（坚）家河路花鸟鱼综合市场项目承包给张某，本案中涉及的工程承包关系发生于解某与张某之间，且承包项目所涉及工程量、施工进度安排、合作协议的磋商及履约保证金的交纳及退还均是由解某与张某协商形成，与马某无关。马某与案外人赵某均是介绍人，并未从中获取任何利益，不具备上述项目工程的发包资格，从未作出任何意思表示。另，合作协议约定，应在本协议签订7日内张某向解某交履约金100万元，对于该100万元是否全额交纳，一审法院并未查明，马某亦不知晓；合作协议能否继续履行、是否具备解除条件，应发生在解某与张某之间，与马某无关。二、马某与解某之间存在频繁的经济往来，且马某收到案外人赵某所转的50万元履约金后，已经按照解某的安排全部返还。马某与解某从未确定任何的指定收款人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条及相关规定，应由张某就马某与其之间存在签约、履约、解约的合意及履约金的受益、退还等承担举证责任，一审法院强行将责任分派于马某，显属不当裁决。另，本着节省司法资源和当事人的诉讼成本，马某与解某之间亦存在经济结算问题，双方可寻求相应的解决途径，一审法院将马某与解某之间的纠纷纳入一审裁决范围，已超出裁决范围，亦在增加当事人诉讼成本，并不能产生更为良好的法律效果和社会效果，亦不能有效的保护上诉人及相关案外人的合法权益。一审法院在解某未到庭的情况下，通过电话对解某做了询问，该通话录音作为定案依据不当，一审法院既认定张某诉马某与本案不是同一法律关系，但又并案审理不当。综上，一审法院裁决上诉人承担部分偿还责任，缺乏根据，违背法律，显失公正。为此，上诉人特提起上诉，请二审法院予以支持。被上诉人张某辩称,答辩人是通过赵某、马某认识的解某，当时答辩人把50万元转给赵某，赵某又转给马某，现因工程没有承包下来，致使合同目的不能实现，答辩人要求解除合同，并要求解某、马某返还50万元履约保证金。被上诉人解某辩称，1.答辩人当初实际考察过位于秦州区闫家河路花鸟鱼综合市场的项目，该项目确实存在，但是因为土地的审批手续未办理下来，故导致该合同无法实际履行，合同目的不能实现，且答辩人在一审过程中已经同意解除合同，故双方的合同解除于法有据。2.答辩人认为被答辩人马某与张某是涉案合同项目的合伙人,虽然合同上没有体现马某的名字，但是合同中约定的履约保证金也确实最终转到了马某的账户中，且综合马某一审提交的证据，可以看出其对于该50万保证金的去向不能提供合理的解释与说明，故马某作为适格的当事人承担还款责任合情合理。3.依据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，马某若主张其将50万元保证金全部转给了答辩人，那么需要提供相应的证据，但是其一审提交的证据只表明张某在与答辩人签订完合同后，也即2016年12月12日以后，通过银行转账方式陆续向答辩人认可的马杏梅、白岷账户中转了共计12.9万元，剩余的转账及现金马某均没有证据证明是向答辩人转的保证金，故其应承担举证不能的后果。4.针对原审法院依职权向答辩人做的通话记录，马某在一审开庭时已进行过质证，且马某也对该通话记录的真实性予以认可。但是一审法院并未依此证据定案，因为具体马某究竟将50万元保证金通过什么方式转给答辩人、以及转了多少，均应当是由马某来承担举证责任，但是马某并未提交相关证据来证实其主张，而答辩人也据实自认了通过马杏梅和白岷转给自己的保证金，而其他的钱款去向还是由马某来举证。基于上述事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故被答辩人的上诉理由不能成立，为了维护答辩人的合法权益，恳请二审法院在审理后，驳回被答辩人的上诉请求，依法维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.依法解除张某和解某签订的合作协议；2.由解某、马某连带返还张某履约金50万元，并赔偿损失4.75万元，共计54.75万元。一审法院认定事实：2016年12月12日，张某经案外人赵某及马某介绍，与解某签订合作协议1份，协议约定，解某将其承包的秦州区闫（坚）家河路花鸟鱼综合市场项目承包给张某。该工程一期共24万平方米，分阶段建设，其中花鸟鱼市场约5万平方米，先行施工花鸟鱼市场（一层）售房部（二层）、大门及广场。并约定合同签订后7日内张某须向解某交履约金100万元，在施工封顶后一月内将履约金全部退还。同日下午5时，张某将履约金50万元转入赵某账户。同年12月13日及14日，赵某分别向马某转款5万元及45万元。后马某于同年12月14日按照解某的要求给马杏梅的账户分两次转款7.4万元。于同年12月15日按照解某的要求给白岷的账户分两次转款5.4万元。2017年5月2日，马某又按照解某的要求给白岷转款1000元。另查明，解某并未承包秦州区闫（坚）家河路花鸟鱼综合市场项目工程。在审理中，其认为与张某的合作协议已无法履行，应该解除。还查明，张某与解某均无承包相应工程的资质条件。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、张某与解某签订的合作协议是否应该解除。二、马某作为本案被告的主体是否适格。三、履约金是否应该返还，如何返还。四、张某要求马某、解某赔偿损失4.5万元，是否应获支持。一、对于张某与解某签订的合作协议是否应该解除的问题。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十四条第（四）规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，解某实际并未承包秦州区闫（坚）家河路花鸟鱼综合市场项目工程，致合作协议无法履行，张某请求解除合作协议的请求成立。《合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，一审法院在开庭审理此案时，应视为张某要求解除协议的通知到达解某，故张某与解某签订的合作协议于2018年9月4日解除。二、对于马某作为本案被告主体是否适格的问题。一审法院认为，马某作为张某与解某合作的介绍人，在收到赵某所转的50万元履约金后，应全部转给解某。但其并未将50万元的履约金全部转出，仅向解某指定的马杏梅、白岷转款共计12.9万元。对其余款项，虽辩称给付了解某部分现金，并按解某的要求给付蒙强强2万元及给缴丽转款，50万元履约金已全部给付完毕，但解某对该说法并不认可，其再无证据予以证明。对未转出的部分，无合法持有的法律依据。张某在本案中起诉马某，虽与本案属不同法律关系，但可并案审理。故马某作为本案被告，主体适格。三、对于履约金是否应该返还，如何返还的问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，张某与解某签订的合作协议解除后，解某已取得的12.9万元，由解某返还张某。马某未转出的37.1万元，应由马某返还张某。对于张某请求由马某、解某连带返还50万元履约金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。四、对于张某要求马某、解某赔偿损失4.5万元，是否应获支持的问题。本案中，张某与解某在均无承包相应工程资质条件的情况下，谢武林将自己并未承包到的工程承包给张某。而张某在协议签订后亦未按照协议约定交纳100万元的履约金。张某与解某均存在违约行为。故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决如下：一、张某与解某在2016年12月12日签订的合作协议于2018年9月4日解除。二、由马某返还张某履约金37.1万元。三、由解某返还张某履约金12.9万元。四、驳回张某的其他诉讼请求。以上二、三项，于判决生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9276元，因适用简易程序减半收取4638元，由张某负担638元，由解某负担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，马某提交了一份新证据，5张微信转账记录打印件,证明马某给解某转款500元及给解某指定的人转款2695元的事实。张某质证称，对该证据真实性无法确认，且与本案没有关联性，证明目的不认可。解某质证称，该证据真实性无法确认，只是复印件，关联性与证明目的均不认可。本院认为，该打印件显示马某转款给谢总和西安甲方领导，在无其他证据相佐证的情况下，不能认定为马某向解某转帐，故对该证据本院不予采信。二审查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：张某支付的50万元应当由谁返还。首先，张某经马某介绍与解某签订了涉案合作协议，协议约定：解某将承包的秦州区闫家河路花鸟鱼综合市场项目承包给张某。但解某和张某均系个人，并没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,故涉案合作协议无效。其次，张某与解某签订合作协议的目的是解某将所承包的闫家河路花鸟鱼综合市场项目承包给张某，为此合同还约定了合同履约金，但实际上解某并未承包涉案项目。再次，双方签订合同后，张某本着履行合同的目的，虽没有将50万元合同履约金直接交付给解某，但将50万元履约金交给中间人赵某，赵某又将50万元交给马某。马某上诉称其已将50万元全部交付给解某，其仅仅是转款人，并不是合同的相对方，故其不应当承担返还履约金的责任。解某称其并没有让张某将50万元转给马某，但解某认可马某给其指定的人转账12.9万元，还有剩余款项未支付。对此本院认为，涉案合同的相对人为张某与解某，张某基于履行合作协议的目的支付了50万元合同履约金，诉讼中解某虽认为张某将50万元支付给马某的行为并没有得到其授权，但解某认可该50万元的部分款项马某已经向其支付，即解某亦明知马某的身份仅是转款人。根据合同相对性原则，张某与解某签订的涉案合同无效后，解某应将张某支付的50万元返还。至于马某是否将50万元全部支付给解某，与本案不属于同一法律关系，解某认为马某没有将50万元全部向其支付，其可向马某另行主张。关于解某主张其与马某系涉案合同项目合伙关系的问题,解某没有提供证据证明其主张,故解某的该辩称不能成立。综上，马某的上诉请求成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市麦积区人民法院(2018)甘0503民初2244号民事判决;二、由解某返还张某履约金50万元；三、驳回张某的其他诉讼请求。一审案件受理费9276元，因适用简易程序减半收取4638元，由张某负担638元，解某负担4000元；二审案件受理费9276元，由解某负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一九年六月二十四日法官助理 刘 丹书 记 员 周 宇