甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘06民终799号 上诉人（原审被告）：武威市人民医院，住所地甘肃省武威市凉州区宣武街北侧。 法定代表人：闫沛云，该院院长。 委托诉讼代理人：徐宇鹏，该院医生。 委托诉讼代理人：张明兴，甘肃金城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张小舟，男，2000年9月15日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：张积巍（张小舟父亲），男，1973年9月7日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 上诉人武威市人民医院（以下简称市医院)因与被上诉人张小舟医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初11919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市医院委托诉讼代理人徐宇鹏和张明兴、被上诉人张小舟委托诉讼代理人张积巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市医院上诉请求：1.撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初11919号民事判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由张小舟负担。事实和理由：甘肃中医药大学司法鉴定所出具的鉴定意见书与客观事实不符，一审法院采信该鉴定意见书错误。一审法院判决残疾赔偿金按30年计算，既超过了张小舟的诉讼请求，又违反了法律规定。一审法院对鉴定费的判处，与双方承担责任比例不符。 张小舟辩称，鉴定意见书系合法鉴定机构出具，合法有效。伤残鉴定费按30年计算符合《医疗事故处理条例》的规定，损失总赔偿额并未超过诉讼请求。原审法院对鉴定费的判决比例充分考虑了市医院的过错程度和张小舟的受损害事实。请求维持原判。 张小舟向一审法院起诉请求：1.判令市医院赔偿张小舟报销后自费住院医疗费及门诊费合计131436.62元；2.住院伙食补助6500元（100元×65天）；3.护理费61402元[300天×73682（卫生行业人均年工资）／360]；4.营养费7200元（20元×360天）；5.交通费6000元；6.住宿费6300元；7.后续治疗费12000元及营养、交通、护理费等；8.精神抚慰金40000元；9.残疾赔偿金55526.8元（27763.4×20×10%=55526.8元）；10.鉴定费15000元；以上损害赔偿共计341365.42元。 一审法院认定事实：2017年7月26日，张小舟因玩滑板时致左小腿受伤，入住市医院骨二科，经该院诊断为左胫腓骨粉碎性骨折，左胫前皮肤擦伤。于7月29日行左胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术，认为已达临床治愈标准后于2017年8月17日出院。花医疗费用22366.22元。出院后因张小舟术后伤口一直未痊愈有渗流液体，故张小舟家人带张小舟在各医院多次检查后，于2017年12月18日，赴西京医院检查治疗，经该院诊断为左胫骨骨折术后骨感染，收住入院，于12月21日行左小腿感染病灶清创、骨水泥点位、内固定+外固定，局部转移皮瓣覆盖术。于2018年1月11日出院，花医疗费用129463.92元。社保核报12754.92元，商业保险理赔30000元。后又于2018年3月26日因基胫骨感染性骨缺失，再次入住西京医院又行左胫骨内置物取出，住院至2018年4月8日出院。花医疗费73166.62元。在社保核报34431.52元，商业保险核报19565.98元。在此期间张小舟在西京医院门诊检查治疗花医疗费602.81元，交通费有票据的为3697.5元。本案在审理期间经张小舟申请，本院委托甘肃中医药大学司法鉴定所对上述医院的诊疗行为是否存在过错及过错参与程度及张小舟是否构成伤残，伤残等级及继续治疗所需费用进行了司法鉴定，经该院甘肃中医药大学司法鉴定所甘中鉴字第LC18083号司法鉴定意见书鉴定认为市医院在对患者张小舟的诊疗过程中存在未充分尽到应有的注意义务、结果回避义务及充分的告知义务的医疗过错。市医院的诊疗行为与张小舟出现左胫骨骨折术后骨感染之间存在因果关系，其原因力考虑为同等作用，参与度为40%—60%。张小舟所受受损伤评定为十级伤残。张小舟“内固定物取出手术”后续治疗费用约1万元至1.2万元（仅供参考）。花鉴定费15000元，鉴定检查费150元。市医院申请鉴定人当庭出庭进行质证，鉴定人出庭花费交通费362元、住宿费596元，出差伙食补助及市内交通补助720元，误工费1200元总计2878元。一审法院认为，张小舟因左腿受伤后入住市医院，在诊疗过程中因主治医生未充分尽到应有的注意义务、结果回避义务及充分的告知义务致张小舟胫骨骨折术后骨感染，在诊疗过程中有过错，该过错行为与后续术后骨感染有因果关系其原因力等同，故市医院应该承担赔偿责任。市医院抗辩其无医疗过错但并未能举证证实其抗辩理由，其对司法鉴定的异议亦不能成立，故其抗辩理由不予采信。张小舟左腿伤残被评定为十级伤残，其应获赔偿额应为医疗费106630.93元（129463.92-12754.92-30000+73166.62-34431.52-19565.98+602.81+150）、护理费4616.43元（居民服务和其他服务业工资标准为年工资44342÷365天×38天）、交通费3697.5元、住院伙食补助费1560元、营养费780元，残疾赔偿金55526.8元（依上一年度城镇居民人均可支配收入27763.4元计算，27763.4×30年×10%）、后续治疗费12000元，以上总计费用184811.66元按市医院过错参与度，应计赔偿额为106287.53元（184811.66元×50%）。对张小舟主张的2017年7月26日至8月17日在市医院的住院费用22366.22元的赔偿，因该住院费用系张小舟自行受伤后所产生的医疗费用，该费用发生在医疗责任事故之前，不属于责任赔偿范围内。对精神抚慰金的要求，因市医院的诊疗过错与张小舟的伤残有因果关系，对张小舟造成了一定的精神损害，应适当的赔偿精神抚慰金，伤残十级可确定为5000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十七条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第八条、第十三条、第十五条、第二十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第二条之规定，判决：一、武威市人民医院赔偿张小舟医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失106287.53元；二、武威市人民医院赔偿给张小舟精神抚慰金5000元；三、驳回张小舟的其他诉讼请求。上述一、二项限于判决书生效后10日内付清。案件受理费2210元，减半收取1105元，由武威市人民医院承担605元，张小舟负担500元，司法鉴定费用15000元，由武威市人民医院承担10000元，由张小舟承担5000元。鉴定人员出庭作证费用2880元由武威市人民医院承担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，因甘肃中医药大学司法鉴定所具有医疗损害鉴定的资质，又是市医院和张小舟在一审中共同选择的鉴定机构，市医院也无相反证据否定该鉴定意见，故原审采信该鉴定意见作为认定案件事实的证据并无不当。关于伤残赔偿金，虽然《医疗事故处理条例》规定最长可计算30年，但本案并非医疗事故纠纷，故本案不应适用《医疗事故处理条例》，且张小舟起诉主张的伤残赔偿金也是按20年计算的，故残疾赔偿金可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定按20年计算，原审按30年计算不当。关于鉴定费的承担，虽然原审根据鉴定结论中市医院的过错参与度判决让市医院承担50%的赔偿责任，但由于鉴定不仅对医疗损害进行鉴定，还对伤残程度及后续治疗进行了鉴定，故原审根据鉴定结论及鉴定内容，判决让双方负分担鉴定费适当。 综上所述，市医院的上诉请求部分成立，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初11919号民事判决第一、三项； 二、维持甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初11919号民事判决第二项； 三、武威市人民医院赔偿张小舟医疗费、护理费残疾赔偿金等各项损失共计92405.83元； 四、驳回张小舟的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费1056元，由武威市人民医院负担756元，由张小舟负担300元。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇一九年六月二十五日 书记员  焦枝秀