甘肃省瓜州县人民法院   刑事判决书   （2019）甘0922刑初4号   公诉机关甘肃省瓜州县人民检察院。   被告人郭某，个体工商户。2018年5月14日因涉嫌销售伪劣产品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年6月21日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。   被告人杨某，个体工商户。2018年7月1日因涉嫌销售伪劣产品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年8月7日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。   辩护人陈某，甘肃得舍律师事务所律师。   被告人杜某1。2018年8月16日因涉嫌销售伪劣产品罪被瓜州县公安局刑事拘留，同年9月5日被依法逮捕。现羁押瓜州县看守所。   辩护人赵天庆赵某21，甘肃祁连律师事务所律师。   甘肃省瓜州县人民检察院以瓜检公诉刑诉（2018）179号起诉书指控被告人郭某、杨某犯销售伪劣产品罪；被告人郭某、杨某、杜某1犯非法经营罪，于2019年1月4日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瓜州县人民检察院指派检察员谢某出庭支持公诉，被告人郭某、杨某及辩护人陈某、杜某1及辩护人赵天庆赵某21到庭参加诉讼。本案因检察机关补充证据，延期审理。现已审理终结。   甘肃省瓜州县人民检察院指控，1、2017年10月21日至2018年2月春节前夕，被告人郭某、杨某、杜某1三人在未取得成品油经营许可证的情况下，合伙以北京xxxx物资有限公司的名义从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司购进化工产品重芳烃，运至甘肃省××县私自架设的加油点，以0号柴油的名义给附近工地及过路司机进行销售，销售价格明显低于0号柴油市场价格，共计销售26车，937.87吨，销售金额5690905元，非法获利807450元。2、2018年2月22日至2018年3月31日，被告人郭某、杨某二人在杜某1退出后继续合伙以北京xxxx物资有限公司的名义从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司购进化工品重芳烃，运至甘肃省××县私自架设的加油点，以0号柴油的名义给过路司机进行销售，销售价格明显低于0号柴油市场价格，销售14车，前13车共计513.16吨，销售金额3072710元，获利315959元。最后1车销售29.94吨，销售金额181674.5元，获利31974.5元，最后1车柴油经甘肃省产品质量监督检验研究院鉴定为该产品不符合GB19147-2016《车用柴油》标准。   支持公诉的证据有：书证、证人证言、被告人供述、现场勘验笔录及照片、鉴定意见等证据证实。   公诉机关认为，被告人郭某、杨某以不合格的产品冒充合格产品进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，构成销售伪劣产品罪;被告人郭某、杨某、杜某1在未取得成品油零售许可证的情况下，擅自进行成品油经营活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，请依法判处。   被告人郭某提出其以重芳烃的名义对外进行销售，并非柴油，销售数额及获利数额均没有指控的数额大，其构成销售伪劣产品罪，不构成非法经营罪，其主动投案，自愿认罪，构成自首，请求从轻处罚。   被告人杨某辩称其构成销售伪劣产品罪，2018年2月至3月期间，其没有分得销售款，所起作用较小，对2017年10月至2018年2月期间在马莲井销售的实际车数有异议，认为指控的犯罪数额过大，当庭自愿认罪。   辩护人提出被告人不构成非法经营罪，销售的重芳烃属于北京xxxx公司营业执照中载明的经营范围内的石油产品，被告人以该公司名义销售重芳烃的行为并未超出经营范围，该公司有销售资格，若构成犯罪，则应追究该公司单位犯罪，再追究被告人的刑事责任；公诉机关指控被告人销售金额及获利数额证据不足，计算不准确。杨某在共同犯罪中系从犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，具有坦白情节，系初犯，偶犯，认罪悔罪态度好，请求依法从轻处罚。   被告人杜某1对指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪，提出其主观上不清楚其行为涉嫌犯罪。   辩护人提出本案部分事实不清，北京xxxx公司与本案的关系、北京xxxx公司是否具有成品油的销售资质、三被告人在马莲井对外销售是否经过该公司的允许均需进一步查证核实。杜某1案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系自首。在共同犯罪中作用较小，系从犯，社会危害性小，请求对其从轻处罚。   经审理查明，1、2017年10月21日至2018年2月春节前夕，被告人郭某、杨某、杜某1三人在未取得成品油经营许可证的情况下，合伙以北京xxxx物资有限公司的名义从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司购进化工产品重芳烃，运至甘肃省××县私自架设的加油点，以0号柴油的名义给附近工地及过路司机进行销售，销售价格明显低于0号柴油市场价格，共计销售26车，937.87吨，销售金额5690905元，非法获利807450元。   2、2018年2月22日至2018年3月31日，被告人郭某、杨某二人在杜某1退出后继续合伙以北京xxxx物资有限公司的名义从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司购进化工品重芳烃，运至甘肃省××县私自架设的加油点，以0号柴油的名义给过路司机进行销售，销售价格明显低于0号柴油市场价格，销售14车，共计543.10吨，销售金额3254384.50元，获利347933.50元。案发后公安机关从马莲井服务区加油点扣押未销售的3.44吨柴油，经甘肃省产品质量监督检验研究院鉴定,扣押的3.44吨柴油系不合格的柴油。   上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证的以下证据证实：   一、书证   （1）瓜州县公安局受案登记表、立案决定书、案件来源，证实案件的来源。   （2）郭某、杨某、杜某1人口基本信息，证实三被告人均已满负刑事责任的年龄。   （4）公安机关从中国农业银行瓜州支行、中国邮政储蓄银行瓜州支行调取的银行交易明细，从财付通支付科技有限公司调取的微信交易明细，证实赵某21与郭某、杜某1、杨某等人发生资金往来交易的情况。   （5）从鄯善xxx新能源科技有限公司调取的工商营业执照、安全生产许可证复印件；与北京xxxx物资有限公司合同复印件；北京xxxx物资有限公司重芳烃过磅单复印件、付款凭证、增值税专用发票，证实鄯善xxx新能源科技有限公司与北京xxxx物资有限公司签订油品买卖合同，2017年10月至2018年3月共计向北京xxxx物资有限公司销售60车，2086.33吨，增值税发票记载支付购油款9094429.91元，付款凭证记载的支付购油款9106801.754元。   （6）从中国建设银行新疆自治区分行调取的北京xxxx物资有限公司对公账号：×××的开户信息，自2017年10月1日至2018年5月28日的交易明细及对公信息，证实杨某×××的银行账号将货款转入北京xxxx物资有限公司的对公账户，再由该账户将钱转入鄯善xxx新能源科技有限公司×××的对公账号的事实。   （7）赵某21发给郭某核对账目微信照片31张,证实经统计照片账目，共计进购油品1821.33吨，进购金额9383350元，销售所得10660029元，盈利1276679元，同时也证实郭某、杨某、杜某1对盈利进行分成的事实。   （8）从林某处调取的郭某给林某的柴油原始出场台账（原件），证实郭某向中交三公司的车辆销售柴油的事实。   （9）从哈密市伊州区公安局星星峡公安检查站调取的车号为×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××、×××，以上车辆2017年10月1日至2018年7月7日的登记记录，证实以上车辆从新疆开往甘肃境内运输的事实。   二、证人证言   （1）证人赵某21、覃某、赵某22、杜某1等人杜某12的证言，证实郭某、杨某、杜某1在瓜州县柳园镇马莲井服务区架设加油机，从新疆购进柴油后雇赵某21等人在马莲井服务区销售，赵某21管账，所得销售款给被告人按比例分款打款的事实。   （2）证人赵某23、赵某24、郭某等人的证言，证实郭某、杨某、杜某1从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司进购重芳烃后拉运至甘肃省××县销售的事实。   （3）证人候某、刘某、蒙某、林某等人的证言，证实其在被告人开设在甘肃省××县的加油点购买过柴油的事实。   三、被告人郭某、杨某、杜某1的供述与辩解，证实郭某、杨某、杜某1对其购买重芳烃在甘肃省××县进行销售的事实供认不讳。   四、现场勘验、扣押决定书及照片、称量笔录及照片、辨认笔录及照片   （1）现场勘验笔录及照片，证实郭某等人销售柴油的地点位于甘肃省××县。   （2）扣押决定书，证实公安机关从赵某21处扣押COWW手机1部、黑色小米智能手机1部、现金25500元、销货清单3张、方形油罐1个（内有柴油3.44吨）、从赵某22处扣押白色VIVOY75A手机1部。   （3）称量笔录及照片，证实公安机关从被告人雇佣的赵某21处销售柴油地点发现储存柴油的油罐内的柴油进行扣押称量，经称量，净重为3.44吨。   （4）辨认笔录及照片，证实赵某21对郭某、杨某、杜某1的真实身份进行辨认，杜某1某又叫杜某1；郭某对杨某、杜某1的身份进行辨认，杜某1某又叫杜某1，黄某某另一身份叫杨谋；经赵某23辨认，黄某某另一身份叫杨某。   （5）郭某辨认现场及照片，证实郭某销售柴油的地点位于马莲井服务区东区，在中石化加油站东北方向约300米处的彩板房下面埋有3个油罐，是储存柴油的位置。   五、瓜州县工商行政管理和质量技术监督执法检查抽样单，瓜州县公安局鉴定聘请书，鉴定意见通知书，甘肃省产品质量监督检验研究院检验报告，证实经瓜州县公安局聘请甘肃省产品质量监督检验研究院对被告人处扣押的柴油3.44吨进行检验，该产品不符合GB19147-2016《车用柴油》标准要求。   六、公安机关从赵某21手机中提取的电子数据，证实郭某、杨某、杜某1销售柴油后的收入情况。   七、被告人违法所得的情况说明、获利清单，证实被告人从新疆鄯善xxx新能源科技有限公司购进重芳烃的数额、拉运至甘肃省××县销售的数额、违法所得的数额。   上述证据，经庭审质证，来源合法，内容真实有效，予以确认。   本院认为，被告人郭某、杨某、杜某1无视国家法律，违反国家相关规定，在未取得成品油经营许可证的情况下，非法从事柴油零售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的部分罪名成立。被告人郭某、杨某、杜某1犯罪后能如实供述主要犯罪事实，当庭自愿认罪，郭某、杜某1案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，可从轻、减轻处罚。被告人及辩护人提出不构成非法经营罪的意见，应构成销售伪劣产品罪的意见，经查，三被告人未经行政主管部门许可，无经营许可证，非法经营成品油，扰乱市场秩序，其行为符合非法经营罪的构成，被告人及辩护人所提对外是以重芳烃的名义销售，不是以柴油的名义销售的意见，经查，根据各被告人在公安机关的供述、证人赵某21等人的证言，证实被告人对外是以柴油的名义销售；所提构成单位犯罪的意见，经查，根据在案证据证实虽被告人是以北京xxxx物资有限公司的名义与鄯善xxx新能源科技有限公司签订销售合同，发票也是以北京xxxx物资有限公司名义出具的，但被告人没有北京xxxx物资有限公司出具的委托书及经营许可证，且该公司的法定代表人证实其对被告人销售柴油的情况不知情，是被告人擅自使用该单位的名义实施犯罪，违法所得被被告人私分，根据单位犯罪的相关规定，应系个人犯罪，不构成单位犯罪。各被告人提出指控销售数额及获利数额过高的意见，经查，指控的非法销售数额是以鄯善万顺发新能源科技有限公司出售给被告人重芳烃的数额、从赵某21手机中提取的赵某21发给郭某、杨某、杜某1销售的柴油收入电子数据，结合各被告人的供述，按照有利于被告人的原则，依法所核算；非法获利数额，是以被告人销售柴油的价格减去购进价格所得，符合法律的相关规定，此意见不予采纳。被告人杨某、杜某1的辩护人所提杨某、杜某1系从犯的意见，经查，三被告人在共同犯罪中，分工负责，相互配合，共同实施犯罪，应根据各自参与的次数，所起作用，分赃数额，承担相应刑事责任。被告人及辩护人所提其他从轻处罚意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：   一、被告人郭某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金45万元；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月14日起至2024年5月13日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。   被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金40万元；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月1日起至2023年12月31日止，罚金于判决生效后七日内缴纳）。   被告人杜某1犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金33万元（已缴纳2万元）；   （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月16日起至2022年8月15日止，剩余罚金31万元于判决生效后七日内缴纳）。   二、公安机关从赵某21处扣押的非法所得25500元，依法予以没收，上缴国库。   三、公安机关从赵某21处扣押COWW手机1部，黑色小米智能手机1部，方形油罐1个，内有柴油3.44吨；从赵某22处扣押的白色VIVOY75A手机1部，依法由公安机关处理。   四、被告人郭某违法所得428019元、杨某违法所得404384元、杜某1违法所得322980元，依法予以追缴。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审 判 长 杨春花   审 判 员 张爱勇   审 判 员 汤玉萍  二〇一九年六月十一日   法官助理 马 静   书 记 员 彭 川