河北省张家口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀07刑终131号原公诉机关河北省张家口市桥西区人民检察院。上诉人（原审被告人）张磊，男，1981年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，捕前住张家口市桥**。2018年2月7日因涉嫌犯合同诈骗罪被张家口市公安局桥西分局刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。辩护人李锦峰、孙旭刚，河北正硕律师事务所律师。河北省张家口市桥西区人民法院审理桥西区人民检察院指控原审被告人张磊犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2019年2月24日作出（2018）冀0703刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人张磊提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2016年12月份，被告人张磊以购买金华怡园商业楼为由向被害人张某1借款500万元人民币，借款期限4个月。之后，张某1将500万元现金给了张磊，张磊给张某1打了一张500万元的收条。借款到期后，张磊无力偿还，张某1要求张磊补签了抵押借款协议，在500万元的收条上补签了用房抵押的内容，张磊将一份假的金华怡园9号商业楼购买合同给了张某1。2017年3月，被告人张磊隐瞒抵押借款的真实目的，谎称用于出行，先后向被害人张某1借到一辆车牌号为冀Ｇ×××**的黑色大众帕萨特轿车（经鉴定该车的市场价格为15.1433万元)、向被害人张某2借到一辆车牌号为冀Ｇ×××**的白色纳智捷牌汽车（经鉴定该车的市场价格为9.4325万元）,后将两辆车抵押给池某，两次共获取借款30万元。案发后，黑色大众帕萨特汽车、白色纳智捷牌汽车已被公安机关追回并发还两名被害人。原审法院经庭审举证、质证，予以确认的证明上述犯罪事实的主要证据如下：1、被害人张某1陈述：2016年10月左右，张磊说在金华怡园购买一套商业楼，想装修，需要资金周转一下，想和他借500万元人民币，用4个月，他就答应了。之后，他分四次将500万元现金给了张磊。给齐后，张磊给他打了一个500万元的收条。借款到期后让张磊还钱，张磊数次推脱，后来他去金华怡园问了一下，张磊所说的商业楼不在其名下。另外，2017年3月，他还借给过张磊一辆黑色大众帕萨特轿车（车牌号冀Ｇ×××**)，当时说借三天，可是开走后到现在也没有还他车,他怀疑张磊把他的车抵押了。2、被害人张某2陈述：其和张磊是朋友关系，2017年3月3日张磊打电话说要去趟北京，想和他借车用一个周末，下周一就还他。他和张磊关系不错，就让儿子将一辆白色纳智捷牌汽车（车牌号冀Ｇ×××**)给张磊开过去了。隔了几天之后，他联系张磊要车，张磊说在北京，后朋友告诉他在张家口见到张磊了，张磊才告诉他其实没去北京，而是把他的车抵押给了他人借款15万元，让他等几天，张磊说资金周转开就把车赎回来还他。过了一段时间，他又找张磊要车，张磊还是说让他宽限几天，张磊还给他打了一张字据，内容是：其向张某2借过一辆车，并在他不知情的情况下把车抵押出去了，他承诺在2017年4月25日把车取回，落款日期是2017年4月21日。可是到了约定的日子，张磊还是没有还车。之后他多次联系张磊还车，张一直拖着。因为以前关系不错，其就打算让张磊资金缓一缓，也没想着报案。后来到春节前就联系不到张磊了，打电话张磊一直关机，他就到公安机关报案了。3、证人张某3证言：他是张某1的司机，2016年10月份，天禧隆饭店的老板张磊和他们董事长张某1借款500万，他和张某1分三次给张磊送了480万现金，三次张磊都没有打收条。后其听张某1说，张磊还去张某1办公室拿过20万元钱。4、证人池某证实：2017年3月份的一天，张磊打电话说和他借15万元用几天，用朋友的一辆帕萨特轿车先押给他，他就同意了。之后，张磊将一辆车牌号冀Ｇ×××**的黑色帕萨特轿车给他，他给张磊的银行卡转了15万元。又过了几天，张磊说再借15万元，再押给他一辆车。后来张磊将一辆车牌号冀Ｇ×××**的白色纳智捷牌汽车给他，他给张磊的银行卡转了15万元。他借给张磊钱是三分的利息，这30万元一直没还，他催过张磊多次，张磊总是说缓一缓之类的话，后来再找张磊也不好找了，打电话张磊总找理由不跟他见面。5、证人王某1证实：他和张磊是朋友关系，两人认识是因为张磊找他借过钱。从2016年4、5月份开始，张磊用他本人和亲戚朋友的名义在开元金融公司陆续贷款800多万元，张磊跟他个人借款160多万元，借款还款非常频繁，张磊借款说经营饭店用，具体情况他不清楚。2017年6月份左右的一天（具体时间记不清了，当时天气已经热了），张磊叫他去桥西一家爆肚馆吃饭，一起吃饭的有一个叫“四哥”的，大名姓张，具体叫什么名字他不知道。在饭桌上听他们说借了500万，借款早就到期了，当时拿出借条让张磊在原来的基础上补了一段话，具体写什么他没看清。后来谈到钱怎么还，当时张磊让他担保签字，他没签（后来听说他表弟担保的），说完张磊和“四哥”两人回张磊的办公室了。当时在饭桌上“四哥”打了张磊，打完之后张磊签的字。6、证人李某、徐某证实：2016年10月1日至2017年7月31日，金华怡园9号商业楼交了首付款后和金华鼎房开签订的购买合同中的购买方名字是张磊。2017年7月31日，奥京公司交完全款后，奥京公司和金华鼎房开签订了金华怡园9号商业楼的买卖合同，之前在张磊名下的合同作废了。7、证人张某4证实：张磊跟他借款240万元，一直未还。8、证人王某2证实：张磊跟他借款60万元，一直未还。9、被告人张磊供述：他跟张某1借500万元是为了买房，当时说借4个月，张某1说给凑钱，他先打的500万元的收条（时间是2016年12月18日），一个月后陆续给的他现金。张某1共给了他380万元现金，剩下的120万元没有给，说是利息。他还给张某1准备过10个苹果手机、50箱舍得酒、50条南京香烟等礼品，都算500万元借款的利息。当时借款时只打了500万元的收条，没有借款协议，没有用房抵押。借款协议是借款到期补签的，是2017年7、8月份张某1打印好，让他签的。手写的那份借条，后面那行字也是借款到期后补上去的。担保人王富某是他表弟，签字时他本人在场。借款到期后无力偿还，张某1要购房合同，开始给了复印件，张某1不行，没办法（张某1打过他）他做了假合同给了张某1。张磊还供述2017年3月的时候，他向张某1借了一辆车牌号为冀Ｇ×××**的黑色大众帕萨特轿车，抵押给了池某，池某给了他15万元借款。2017年春天他还向张某2借了一辆白色纳智捷牌汽车（车牌号冀Ｇ×××**)，当时跟张某2说出门用借车。借上车后，他将该车抵押给了池某，跟池某借款15万元。后来张某2知道了他把车抵押借款的事，向他催要过多次，他还给张某2写过一张字据，内容是：张磊向张某2借了一辆车，在2017年4月25日还款把车取回。后来因为没有钱还池某的借款，两辆车一直在池某那里。10、张磊向张某1借款500万元的收条证实：张磊用粗笔所写内容为：今收到张某1现金伍佰万元整（5000000）。收款人：张磊，时间2016年12月18日。张磊用细笔所写内容为：还款期至2017年4月18日前还清如未还清房屋归张某1所有。担保人：王富某。11、借款协议证实：应张磊购买（金华怡园9号商业楼）共计6840.47平方米（详见合同）装修资金紧张，向张某1借款500万，特用本房屋抵押给张某1，借期4个月，如到期未还清，此房屋（金华怡园9号楼商业）归张某1所有，我自愿无任何异议。借款人：张磊。担保人：王富某。12、广东通济司法鉴定中心文书司法鉴定意见书证实：1、张磊向张某1借款500万元的收条上细笔书写字迹的形成时间晚于2017年2月7日。2、《借款协议》落款处借款人：“张磊”字迹的书写形成时间晚于2017年2月7日。13、张磊给张某2写的借车条证实：本人张磊借张某2纳智捷汽车，车号为冀Ｇ×××**，从3月3日借用抵押（在对方不知情的情况下抵押），本人承诺在2017年4月25日还款把车取回，张磊签名，落款日期是2017年4月21日。14、张家口市公安局文件检验鉴定书证实：被害人张某1提供的金华怡园9号楼商业买卖合同中甲方处“张家口金华鼎房地产开发有限公司”的印某与张家口金华鼎房地产开发有限公司提供的“张家口金华鼎房地产开发有限公司”的印某不是同一枚印章盖印形成；“冀海之印”的印某不是同一枚印章盖印形成。补充协议中甲方处“张家口金华鼎房地产开发有限公司”的印某与张家口金华鼎房地产开发有限公司提供的“张家口金华鼎房地产开发有限公司”的印某不是同一枚印章盖印形成；“冀海之印”的印某不是同一枚印章盖印形成。15、张家口市物价局价格鉴定书证实：黑色大众帕萨特汽车价格为151433元；白色纳智捷牌汽车价格为94325元。16、扣押、发还清单及照片证实：黑色大众帕萨特汽车、白色纳智捷牌汽车已发还被害人。17、金华怡园9号楼商业买卖合同、伪造的金华怡园9号楼商业买卖合同、民事调解书、银行交易明细、汇款凭证、收据、辨认笔录、抓获经过、破案报告、户籍证明等相关书证在案佐证。桥西区人民法院认为：被告人张磊给被害人张某1出具的借款500万元收条的日期是2016年12月18日，而依据广东通济司法鉴定中心文书司法鉴定意见书：借款协议和收条中关于用房抵押借款的内容书写时间晚于2017年2月7日，证明张磊向张某1借款时未约定房屋抵押。因此，被告人张磊供述及证人王某1的证言中关于借款协议和收条中用房抵押借款的内容是借款到期后补签的，予以认定。被害人张某1陈述借款500万元时张磊就用金华怡园9号楼商业楼进行抵押，不予认定。被告人张磊与被害人张某1借款500万元时未约定房屋抵押，双方为民事借贷关系，借款到期后虽然张磊提供给张某1的金华怡园9号楼商业楼买卖合同是假的，被告人的行为也不构成合同诈骗罪。因此，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪，罪名不成立。被告人张磊隐瞒真实目的，将借来的汽车用于抵押借款，且无能力偿还借款，导致被害人的汽车无法归还，造成被害人财产损失24.5758万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。案发后赃物汽车已被追回，发还被害人，可对被告人酌情从轻处罚。综合本案具体的犯罪事实、犯罪情节及对社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币3万元。原审被告人张磊上诉与辩护人均提出张磊不构成诈骗罪，请求二审法院改判无罪。本院审理查明的事实与一审法院审理查明原审被告人张磊犯诈骗罪的事实相一致，一审法院在判决中所列举的证据能真实、客观的反映案件的事实并均经一审庭审举证、质证予以确认，经本院审查后继续采用。对于原审被告人张磊上诉与辩护人提出张磊不构成诈骗罪，请求二审改判无罪的理由和意见，经查，一审法院认定上诉人张磊以隐瞒事实真相，采取欺骗方法将借他人的汽车用于抵押借款，并给他人造成财产损失24.5758万元的诈骗事实清楚，证据确实、充分，足以认定。一审法院在量刑时已充分考虑其退脏等从轻情节。综合其犯罪性质、手段及危害后果，量刑适当。二审期间辩护人提交了谅解书，拟证实张磊在二审期间得到被害人谅解，但综合全案情节不足以对其从轻处罚，故上诉人理由与辩护人意见不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人（原审被告人）张磊采用隐瞒事实真相的手段，在已无力偿还欠款的情况下，仍以欺骗的方法将借他人的汽车用于抵押借款，给他人造成财产损失24.5758万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张磊的上诉理由及辩护人意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵 洁审判员 韩 涛审判员 李肖实二〇一九年六月十二日书记员 高 洁