新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民 事 判 决 书（2016）新4002民初6153号原告:中国二十二冶集团有限公司，住所地唐山丰润区。法定代表人：张会清，系该公司董事长。委托代理人：张江，新疆天和律师事务所律师，特别代理。被告:伊犁银路工程建设有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁边境经济合作区。法定代表人：颜文照，系该公司总经理。委托代理人：何青山，新疆边塞律师事务所律师，特别代理。原告中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶公司）诉被告伊犁银路工程建设有限责任公司（以下简称伊犁银路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日受理后，依法由审判员张喻景适用简易程序公开开庭进行了审理。原告二十二冶公司委托代理人张江，被告伊犁银路公司委托代理人何青山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二十二冶公司向本院提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告之间的施工合同；2、被告承担违约金180万元；3、被告承担一切涉诉费用。事实理由：2013年3月，原、被告就新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目一期土建工程签订《专业工程施工分包合同》，根据该合同的约定，禁止被告将本工程再行转包或再次分包，否则，被告应承担由此产生的违约责任。2014年11月，朱仁斌自称实际施工人，要求原告履行朱仁斌与被告之间的“工程项目内部协议”，并为此提起诉讼。被告伊犁银路公司辩称：本案涉及的建设工程施工合同被告并未转包或分包，原告的诉求不能成立，理由如下：1、被告与朱仁斌是内部施工合同，是企业内部施工管理的一种方式，朱仁斌对外是以被告的名义进行的施工；2、朱仁斌是被告公司的员工；3、朱仁斌虽然以个人名义起诉但已经撤诉了，并不能证明转包违约。经审理查明，2013年3月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订专业工程施工分包合同，约定甲方将其与中国庆华能源集团有限公司签订的工程施工总承包合同中新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）分包给乙方，工程名称为土建工程，施工地点在新疆伊犁州伊宁苏拉宫工业园，开工日期2013年4月1日，竣工日期2014年12月31日，合同价款1800万元。甲方驻施工现场代表姓名：寇友昌，乙方驻施工现场代表姓名：朱仁斌。履约担保情况为在合同签订的同时，乙方向甲方提交本分包合同价款10%的银行履约保函，作为本工程乙方的履约担保。银行履约保函时效期为本分包工程实际工期加六个月。违约责任为乙方不得将分包工程转包或再次分包，如乙方将分包工程转包或再次分包，甲方有权终止合同，有权对乙方转包和再分包工程部分按70%结算，乙方自行承担由此给实际施工人造成的经济损失；同时乙方承诺，履约担保条款生效，甲方有权执行银行履约保函和扣留履约担保。2013年4月1日，被告（甲方）与案外人朱仁斌（乙方）签订工程项目内部协议，约定由案外人朱仁斌承包新疆庆华煤炭分质综合利用多联产项目（一期）工程，承包范围和内容为包工包料，庆华集团新疆煤化工有限公司煤炭分质综合利用联产项目加氢罐区工程中的土建工程（其中：罐体基础、变压吸附基础、洗脱笨基础等）。工程价款暂定为2000万元，工程期限为2013年4月1日至2014年12月31日。乙方按工程总造价的2%上交甲方管理费（不包括所有税费、所有税费由乙方承担）。该项目的招、投标、定额编制费、城市增容费、管理费、散装水泥押金及工程环保押金，个人赞助证、外来人员就业卡、务工证、卫生、计划生育以及其他规定需交纳的费用，对建设方的承诺均由乙方负责交纳。工程款的支付，按大合同签订的付款方式支付工程款，甲乙双方按工程进度配合收款，款项必须先进入甲方账户，甲方收到工程款时，在扣去管理费、应交税及附加费后，余款部分经甲方经理、财务主管批准后全部拨付乙方，乙方必须每月25日前，向甲方报当月实物工程量和产值以保证公司及时核实。工程竣工及结算，工程具备竣工验收条件，经甲方初验后联系质量监督部门和建设单位，约定具体验收时间，对工程进度进行竣工验收；乙方应在竣工验收后十日内编制完工程竣工结算书，经甲方审核修改后，乙方负责与建设单位结算；在合同履行期间，如遇国家政策的调整或变化，双方应共同遵守执行，依照相应的法律、法规进行调整（建设单位工程造价一次包死除外）。甲方权力及责任：配合乙方创造良好的施工条件及外部协调工作；保证工程款专款专用，甲方未能将工程款专款专用而造成的工期延误和损失由甲方承担；有与业主及相关单位就本工程直接发生联系的权力；有施工指挥权，现场管理权，质量否定权；若乙方不服甲方上述之权力，甲方有更换施工队伍的权力。乙方的权利及责任：甲方统一指挥下，保证工期、质量、安全和文明施工，并严格执行公司的各项规章制度；遵守甲方施工现场管理的有关规定；搞好综合治理，社会治安与计划生育工作，违反综合治理和计划生育的损失由乙方负担；乙方应积极配合甲方及时向本市或外县工程建设单位收取工程款，工程款必须先进入甲方账户。甲方根据到账款项出具建设安装统一发票。严禁分包乙方直接向工程建设单位收取工程款，如有违约，除按分包乙方直接向工程建设单位收取工程款额全部追回外，直至取消挂靠和分包工程资格，严重者通过司法程序解决；在建设单位未付清工程款之前，乙方无权要求甲方付清工程款；项目所发生的一切债权、债务均由项目经理自行承担。合同还约定工人工资及争议、违约等事项。案外人朱仁斌按照双方合同约定，对合同约定的工程进行施工。2014年9月22日，案外人朱仁斌以被告欠付涉案工程的工程款为由，将被告、原告及案外人新疆庆华集团新疆煤化工有限责任公司诉至新疆自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，要求被告支付工程款，原告及案外人新疆庆华集团新疆煤化工有限责任公司在欠付工程款范围内承担责任。伊犁州分院受理该案后，于2015年12月11日开庭审理，在庭审中质证阶段，朱仁斌代理人举证证实“原告是该项目的实际施工人”。本案被告在庭审中陈述“项目是朱仁斌联系的，2013年3月30日我们和二十二冶签订了一份新疆庆华多联产项目一期的分包合同，现在提交法庭证据2013年3月30日的专业工程分包合同。证明：其中第七条写明二十二冶的驻工地代表是寇友昌，我们的驻工地代表是朱仁斌，也就是实际施工人。”伊犁州分院于2017年9月15日作出（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，该判决书本院认为部分确认“《最高人民法院关于（审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（以下简称《解释》）中实际的施工人专指违法转包、分包合同关系中的承包人。本案中，银路公司承包诉争工程后并未自行施工，而是将该工程转包给无施工资质的朱仁斌个人施工并与其签订《工程项目内部协议》，其只收取固定数额管理费，朱仁斌负责所有的工程投入和承担交纳管理费后的盈亏自负，故朱仁斌是上述《工程项目内部协议》的实际施工人”。朱仁斌对该判决不服，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院，经新疆维吾尔自治区高级人民法院审理，于2018年9月19日作出（2018）新民终168号民事裁定书，裁定撤销（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，并将该案发回伊犁哈萨克自治州分院重审。该案发回伊犁哈萨克自治州分院后，于2019年3月11日立案，朱仁斌于2019年3月12日向伊犁州分院提出撤诉申请，2019年3月12日伊犁州分院作出（2019）新40民初16号民事裁定书准许朱仁斌撤回起诉。庭审中，被告提交2011年至2019年期间被告公司为朱仁斌缴纳基本养老保险的历年缴费单，用以证实朱仁斌与被告公司是劳动合同关系，该缴费单加盖有伊宁市社会保险管理局社会保险征缴专用章。又提交案外人朱仁斌与被告于2010年1月1日签订的劳动合同书，合同约定劳动合同期限为2010年1月1日至2014年12月31日，该合同到期后，双方又分别于2015年1月1日、2016年1月1日续订劳动合同，后续订合同至2020年1月7日。2018年8月30日，原告向本院申请冻结被告250万元资金，并由伊犁有道担保有限公司提供担保函，本院于2018年9月26日作出（2016）新4002民初6153-1号民事裁定书，裁定冻结被告公司在新源县法院应收案款250万元。原告为此交纳保全费5000元，支出担保费11,000元。上述事实，有专业工程施工分包合同，工程项目内部协议，民事诉状，民事裁定书，民事判决书，劳动合同书，缴纳基本养老保险的历年缴费单，当事人陈述等在案佐证，足以认定。本院认为，本案争议焦点一，被告与案外人朱仁斌之间属何种法律关系。原告与被告签订《专业工程施工分包合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在该合同中，案外人朱仁斌系被告的驻工地代表，对此，原告在签订合同时就已明知。庭审中，被告出具与案外人朱仁斌之间自2010年1月1日至2016年12月31日止的劳动合同书及为朱仁斌交纳养老保险的缴费单证实朱仁斌系其公司员工。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包和承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》）第八条“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的。”本院认为，案外人朱仁斌作为涉案工程被告方的驻工地代表，被告已经提交劳动合同书及社会养老保险缴费单，足以证明案外人朱仁斌与被告之间系劳动合同关系。本案争议焦点二，关于被告与案外人朱仁斌签订《工程项目内部协议》的法律性质。原告在庭审中对被告提交养老保险缴费单有异议，认为即使被告与案外人朱仁斌之间存在劳动合同关系，也不能否认被告与案外人朱仁斌可以在劳动关系之外签订转包合同的事实。因此，本院对《工程项目内部协议》内容进行了审查。该协议约定了工程情况，承包上交基数及各项费用划分，工期，质量标准，安全施工，工程款的支付，材料采购周转材料及设备供应，工程竣工与结算，甲方权力及责任，乙方权利及责任，工人工资，争议违约，生效条款，补充条款等内容。在工期部分约定：如因工程出现重大设计变更……经甲方及监理方确认，办理相关手续后，工期相应顺延。在安全施工部分约定：乙方在施工中必须严格遵守安全操作规程和建筑施工安全监察标准JGJ59-99进行操作，杜绝一切安全事故的发生，必须服从甲方质量安全检查员检查，对不安全隐患必须消除；对工地存在的安全隐患，经公司质安人员提出的整改意见不执行的，公司有权处以罚款。在工程款的支付部分约定：甲乙双方按工程进度配合收款，款项必须先进入甲方账户，甲方收到工程款时，在扣去管理费、应交税及附加费后，余款部分经甲方经理、财务主管批准后全部拨付乙方。在材料采购部分约定：工程部配合监理方负责监督合格建筑材料进入施工现场，对不合格产品必须清退出场，严禁使用。在工程竣工与结算部分约定：工程具备竣工验收条件，经甲方初验后联系质量监督部门和建设单位，约定具体验收时间，对工程进度进行竣工验收。在甲方权力部分约定：甲方有与业主及相关单位就本工程直接发生联系的权力，有施工指挥权，现场管理权，质量否定权，若乙方不服甲方上述之权力，甲方有更换施工队伍的权力。在补充条款部分约定：工程完工，30天以内，将该工程的决算报公司预审，在公司的监督下，送相关部门进行决算，应在2-3个月，将该工程的定案单报公司备案。从以上约定可以看出，被告作为甲方对涉案工程的工程材料、工程质量、安全生产，以及工程款项的支付等各方面都享有监督、管理的权力，且在案外人朱仁斌否定其监督、管理权力时具有更换施工队伍的权力。案外人朱仁斌作为施工人是在被告公司的监督、管理之下对涉案工程进行施工。本院认为，该《工程项目内部协议》内容体现了明显的管理与被管理关系，应当认定该协议签订双方之间系内部承包关系，该协议性质为对内部承包关系的约定，而不是非法转包。原告又提交（2014）伊州民一初字第95号民事判决书及（2018）新民终168号民事裁定书，认为在以上两份裁判文书中上级法院已经确认了被告将工程转包给朱仁斌的事实。但（2018）新民终168号民事裁定书已经撤销了（2014）伊州民一初字第95号民事判决书，并将（2014）伊州民一初字第95号案件发回重审，在该案重审过程中，朱仁斌向伊犁州分院提出撤诉，伊犁州分院作出（2019）新40民初16号民事裁定书准许朱仁斌撤回起诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。原告所提交的（2014）伊州民一初字第95号民事判决书由于已经被（2018）新民终168号民事裁定书撤销未生效，该案涉及纠纷由于朱仁斌撤诉而结束，因此，不能据此认为被告将工程转包给朱仁斌。而原告也未提交其他足以认定被告与案外人朱仁斌系转包关系的证据。故对原告以被告将涉案工程转包给案外人为由认为被告存在违反双方合同约定非法转包的事实，本院不予认可。由于原告无法证实被告违约，被告又不同意解除合同，原告也未证实有其他符合法律规定的可以解除合同情形的事实，本院认为，原告与被告之间合同应当继续履行，对原告主张解除合同及要求被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告中国二十二冶集团有限公司的诉讼请求。案件受理费21,000元，减半收取10,500元，由原告中国二十二冶集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 员 张 喻 景二〇一九年六月二十四日法官助理 左   雷书 记 员 祖丽胡玛尔