江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1503号上诉人（原审被告）：江苏天宇特钢制品有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区（东区）。法定代表人：陆文伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：高枫，江苏高枫律师事务所律师。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁市鑫达城建工程有限公司，住所地江苏省宿迁市湖滨新区紫薇大道17号。法定代表人：范桂东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈光荣，该公司员工。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。上诉人江苏天宇特钢制品有限公司（以下简称天宇特公司）因与被上诉人宿迁市鑫达城建工程有限公司（以下简称鑫达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初6630号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天宇特公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法裁决。后在本案审理中，天宇特公司明确其上诉请求为：1.鑫达公司是否施工道路基础、湾塘回填、厂房内湾塘回填。2.是否违反一事不再理。3.天园公司的鉴定结果应否采信。事实和理由：1.涉案诉讼违反一事不再理原则。鑫达公司本案提起的诉讼在（2015）泗开民初字第01570号案件中已经主张过，在该案中鑫达公司提出鉴定申请，为此该案作出了相应判决。本案鑫达公司主张“其为天宇特公司施工位于天宇特公司院内一期东面平整场地、水潭基础打桩、四号老厂房北侧东侧回填、回填水沟、路基础、厂房土方回填平整、厂房回填、回填湾塘、厂房内湾塘回填的工程款”，根据一审法院（2015）泗开民初字第01570号案件中《工程造价咨询报告书》第四页鉴定的内容：（1）平整场地；（2）水潭基础打桩；（3）四号老厂房北侧、东侧回填；（4）回填水沟；（5）路基础；（6）厂房土方回填平整；（7）厂房回填；（8）回填湾塘；（9）厂房内湾塘回填工程。该9项工程鉴定造价暂为649039.34元，后鑫达公司将诉讼请求由4180801.61元变更为1585308.89元，就是根据4#、5#、6#厂房的工程造价936269.55元加上上述一期东面的9项单位工程造价649039.34元组成。（2015）泗开民初字第01570号案件中，一审法院以鉴定人员不具备鉴定资质，双方未就工程量达成一致意见，鑫达公司也无其他证据证明该部分工程量，故法院对于上述造价不予采用，驳回该部分工程款的诉讼请求。在没有发生新的事实基础上，鑫达公司又以相同的被告、相同的事实和理由、相同的诉讼请求提起本案诉讼，根据民事诉讼法的相关规定，鑫达公司本案的起诉违反了一事不再理原则，属于重复诉讼。一审应对本案裁定驳回起诉，由鑫达公司对之前的案件申请再审。2.鉴定机构不具备鉴定隐蔽工程的资质。（2015）泗开民初字第01570号案件中，中国建设银行股份有限公司江苏省分行（以下简称江苏建行）接受一审法院委托对涉案工程鉴定作出了《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为一期东面9项单位工程鉴定造价暂为649039.34元。因该案庭审中，鉴定人员出庭称该鉴定造价只是暂定，并称其鉴定机构及人员对该工程不具备鉴定资质，后一审法院没有采用该部分的鉴定结论。本案一审法院委托的鉴定机构是江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司），天园公司与江苏建行鉴定资质相同，都没有对与隐蔽工程勘探资质方面的记载，故对于其所得出的工程量无法确定。且鉴定人员没有双方一致认可的材料及未到现场进行勘验，天宇特公司申请鉴定人员接受质询但鉴定人员未到庭的情况下，天园公司的鉴定结论不应作为证据采用。3.涉案工程并非鑫达公司施工。一审中，鑫达公司申请了证人出庭证明其施工及施工涉案工程量的事实，但该证人证言不能证明鑫达公司的主张，且出庭证人与鑫达公司存在利害关系。对于基础道路，五号厂房的基础是2012年6月做好的，南北90米，东西60米，距离六号厂房约10米；六号厂房东西60米，距离东围厂10米，南北长度90米，一审判决中的道路基础在天宇特公司进场时就已存在。鑫达公司主张的湾塘及厂房内湾塘并不存在，天宇特公司厂内有一个近15亩的湾塘，根据鑫达公司所提供的回填湾塘的数据，其回填的湾塘东西长约199米，东头湾塘的南北距离约80米，湾塘的西头南北距离约40米，该宗地共计80亩，已存在15亩的湾塘，如像鑫达公司所主张还有回填湾塘的话，可利用的土地已所剩无几，故鑫达公司所主张的湾塘并不存在，回填不是事实。鑫达公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。鑫达公司向一审法院起诉请求：天宇特公司支付鑫达公司工程款70万元（暂主张70万元，待鉴定后再行明确）及利息（自起诉之日至实际支付之日止，按年利率6%计算）。一审法院经审理查明：一审法院于2015年12月14日立案受理原告鑫达公司与被告天宇特公司、宿迁市天平金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，鑫达公司向一审法院提出诉讼请求：“被告支付工程款1585308.89元、工程终止后剩余材料款101000元、钢屋架订金60000元、2012年施工工程工程款400000元、停工损失301000元”。该案查明：2012年6月18日，鑫达公司与天宇特公司签订建设工程施工合同，合同第一部分第三条约定：开工日期为2012年6月18日，合同竣工时间为2012年10月18日；第二部分通用条款中1.17约定：图纸由发包人提供或由承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；第三部分23.2条约定本合同价款采用双包方式确定。第24条约定总造价分三年付清，2012年工程交付，付工程款的50%，2013年付25%，2014年付清全部工程款。第47条约定厂房按原有厂房的墙体、层面、结构施工，（平面尺寸21×2+18×1），南北长90米，窗户按原有厂房，办公楼按对面厂的内部构造和外观一致（外观不在内），厂房地坪不在内。厂房造价500元/㎡，办公楼800元/㎡。2015年4月27日，谢友兵、陆文伟、周春亮、陈光荣、陈帅、赵志飞与会，会议内容为：1.因某种原因，天宇特钢二期工程不建；2.由乙方陈光荣提供所建的工程量，由甲方陆总按照定量进行结算；3.场地材料（黄沙、石子、红砖）由甲方收购，乙方已付CH钢订金于2014年6月一次付60000元，甲方核实后认可；4.图纸（全套）由甲方核实后认可（6月前付清）；5.2012年，乙方所做的工程量由乙方提供，也按定量决算，纳入总价400000元整。谢友兵、陆文伟、陈光荣在会议记录下方签字确认。2015年6月13日，天宇特公司（甲方）与鑫达公司（乙方）签订协议书，双方就天宇厂区内工程建设达成如下协议，主要内容为：甲方因多种原因决定厂区内工程停止建设，与乙方结算工程账务；双方在共同协商的基础上确认工程量，于2015年6月15日前完成工程量确认；双方在项目帮办人的监督下，以抓阄的方式确定工程量决算单位，并经双方一起委托该单位依法进行工程决算，所需费用双方各半承担50%。甲方江苏天宇特钢制品有限公司代表陆文伟、乙方项目负责人陈光荣以及项目帮办人谢友兵在协议书上签名确认。涉案工程并未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。2016年7月5日，江苏建行就天宇特公司二期4、5、6号厂房及一期东面九项单位工程的工程造价依据一审法院委托作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1.4#、5#、6#厂房鉴定出工程造价为936269.55元，其中4#厂房鉴定出造价为69111.28元，5#厂房鉴定出造价为746914.11元，6#厂房鉴定出造价为120244.16元；2.天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元；3.2012年鑫达公司施工的工程量40万元未计入本次鉴定造价。该案一审法院经审理认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。天宇特公司与鑫达公司签订施工合同，鑫达公司按照合同施工，天宇特公司应当支付工程款。宿迁市天平金属制品有限公司并非合同相对方，鑫达公司的证据也不能证明宿迁市天平金属制品有限公司同意承担支付工程款，故鑫达公司要求宿迁市天平金属制品有限公司支付工程款的主张，不予支持。庭审中，鉴定人员对“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定造价暂为649039.34元”的结论只是暂定，且鉴定公司及人员对此工程造价并不具备鉴定资质，双方就该部分工程量也不能达成一致意见，鑫达公司也无其他证据证明该部分工程量，故对鉴定公司作出的对天宇特公司内一期东面9项单位工程鉴定出的造价结论不予采用，认可天宇特公司4#、5#、6#厂房的工程造价为936269.55元。对鑫达公司主张的剩余材料款及停工损失、钢屋定金均不予支持。遂于2017年1月24日依法作出（2017）苏1323民初1570号民事判决书，判决江苏天宇特钢制品有限公司支付宿迁市鑫达城建工程有限公司工程款1336269.55元；驳回宿迁市鑫达城建工程有限公司的其他诉讼请求。后天宇特公司不服（2015）泗开民初字第1570号民事判决，提起上诉。二审经审理认为，天宇特公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。遂于2017年8月2日作出（2017）苏13民终1562号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院另查明：鑫达公司提起本案诉讼，并申请对天宇特公司院内一期东面平整场地、水塘基础打桩、四号老厂房北侧东侧回填、回填水沟、路基础、厂房土方回填平整、厂房回填、湾塘回填、厂房内湾塘回填等工程的工程款进行鉴定，一审法院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年10月29日，天园公司作出鉴定意见，并作出鉴定说明：因该涉案工程为隐蔽工程，现场已长满杂草，仅有道路基础可以核实，经现场挖开勘测道路基础做法及总长均和鑫达公司提供的资料一致。其他涉案工程现场无法勘测，根据2018年9月12日《现场勘测记录》及鑫达公司提供的相关资料计算，具体由法庭裁定。鉴定意见为天宇特公司院内一期涉案工程造价为1003862.22元。后天园公司根据一审法院要求作出补充说明：江苏天宇特钢制品有限公司院内一期涉案工程中，东面平整场地造价为4132.69元、水塘基础打桩造价为21189.81元、四号老厂房北侧东侧回填造价为19966.15元、回填水沟造价为40331.64元、路基础造价为308971.54元、厂房土方回填平整造价为50674.11元、厂房回填土造价187034.97元、回填湾塘（2014年4月3日工程签证）造价为318850.67元、厂房内湾塘回填工程（2014年3月4日工程签证）造价为52710.65元。天宇特公司对上述鉴定意见质证认为，鉴定机构不具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定结论不能作为证据使用；隐蔽工程的工程量需经勘测，天园公司不具备勘测资质，未对隐蔽工程的工程量进行勘测；鑫达公司提供的资料不能作为鉴定依据；鑫达公司诉称的路基础、各种土方回填等工程均不存在，鉴定的工程量无事实依据；据此，天宇特公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院归纳本案争议焦点为：一、本案是否违反“一事不再理”原则。二、案涉鉴定机构是否必须具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定意见能否作为证据。三、鑫达公司要求天宇特公司支付涉案工程价款及逾期付款利息的主张应否得到支持。关于争议焦点一，本案是否违反“一事不再理”原则问题。一审法院认为，鑫达公司在（2015）泗开民初字第1570号案件提出的诉讼请求中包含本案即“天宇特公司内一期东面9项单位工程”工程款，因鉴定结论对天宇特公司内一期东面9项单位工程鉴定的造价“暂为649039.34元”系暂定，该鉴定结论对于该部分工程造价并不确定，且鉴定机构及人员出庭陈述其对此项工程造价不具备鉴定资质，因此法院对鑫达公司该部分诉讼请求未予支持，（2015）泗开民初字第1570号民事判决在实体上和程序上均无过错。本案鑫达公司另行提起诉讼并申请鉴定，其诉请所依据的鉴定结论与上一个案件不同，那么本案的法律事实以及法律关系亦与上一个案件不同，故本案并不违背“一事不再理”原则。天宇特公司认为本案违反“一事不再理”原则的抗辩理由，一审法院不予采纳。关于争议焦点二，案涉鉴定机构是否必须具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定意见能否作为证据的问题。一审法院认为，所谓的隐蔽工程是指建筑物、构筑物，在施工期间将建筑材料或构配件埋于物体之中后被下一道工序所覆盖，表面上无法看到的施工项目。任何建筑工程都存在隐蔽工程，对于隐蔽工程的工程量进行鉴定，并不仅仅限于通过对隐蔽工程进行现场勘测的途径。故天宇特公司抗辩称案涉鉴定机构不具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，其鉴定意见不能作为证据使用的理由不能成立，一审法院不予采信。但天宇特公司提出鑫达公司提供的资料是否能作为鉴定依据问题，该抗辩理由符合有关法律规定，一审法院将在下一个争议焦点中予以认定。关于争议焦点三，鑫达公司要求天宇特公司支付涉案工程价款及逾期付款利息的主张应否得到支持问题。1.鑫达公司主张天宇特公司院内一期涉案工程东面水塘基础打桩26根，造价为21189.81元，鉴定机构未能进行现场勘验，依据鑫达公司提供的数量进行鉴定；鑫达公司主张平整场地造价为4132.69元、四号老厂房北侧东侧土石方回填造价为19966.15元、回填水沟造价为40331.64元、厂房土方回填平整造价为50674.11元、厂房回填土造价为187034.97元，鉴定机构均依据鑫达公司单方提供的草图、做法、照片等进行鉴定，天宇特公司不予认可。鑫达公司提供证人陈某1、王某1、丁某证言，陈某1当庭陈述：我是2014年3月跟陈光荣干活的，是跟他挖鱼塘的，挖出的土往厂房里面填，还有做路……，施工地点在开发区K8路电厂南边，隔着一道墙，做一个多月结束的。……把鱼塘扩大面积取土垫厂房，做路基都需要上土，把鱼塘淤泥清掉往里面填好泥，厂房独立的柱子回填整平，就是基础回填，……里面的土拿车拖填沟的，用挖机装到四不像车里，然后再把土拖到湾塘或者沟里填起来，……有四不像拉土车大概六辆，有两台挖机，我开一台，另一人开一台，还有干土建的工人，在里面扎钢筋倒混凝土柱子还有地圈，……里面有三个湾塘，后来把湾塘全部填平了，土都是从原有的鱼塘挖的，扩大鱼塘取土的，……就是厂房里面没有土，用大车拉过去抬高厂房，本来基础很低，垫了三个厂房基础，做了三条路，东西路宽一点，南北两条路，……照片上大的挖机是我开的，另一台挖机是工地老板找的，照片上的柱子下面有坑，把坑填起来的，都是在天宇特钢院内做的，承建工程的人是陈光荣……。证人王某1当庭陈述：陈光荣在天宇特钢做工程，我是2014年3月29日跟他干活的，做到4月底，我是跟他拉土垫湾塘的垫路的，……干活具体内容是南北4.5.6厂房垫土，南北两条路垫土、东西一条路垫土，6号厂房底下有两个湾塘，挖土把两个湾塘垫起来，从院内的湾塘挖土然后把6号厂房里面的湾塘垫起来还有一个原来塘小，把它挖大一点，泥垫在厂房下面和路上，还有湾塘里面的泥挖出来然后拖到旁边晒干再拖回去垫起来，我就负责拖土，还有瓦工和两台挖机在里面干活，土方车8辆，把小鱼塘扩大挖出土然后运到4、5、6厂房下面垫厂房、垫路的……，照片是施工现场的照片……。证人丁某当庭陈述：陈光荣是我老板，我在天宇特钢跟他干活的，……，干活的具体内容是挖土机挖好之后下地基，然后做圈梁做独立柱子，我是倒混凝土的，挖土机修三条路，我做整平路，还有整鱼塘的……。对此，一审法院认为，鑫达公司上述请求事项的鉴定意见系鉴定机构依据鑫达公司单方提供的草图、做法、照片等作出，且未能进行现场勘验，鉴定依据不足。鑫达公司提供的证人证言、照片等虽然可以证明鑫达公司对上述工程存在施工的事实，但不能证明实际施工的具体工程量，从照片上也不能反映出施工前的具体情况。鑫达公司所举证据不能充分证明其主张，应承担不利后果，故一审法院对鑫达公司上述请求事项，依法不予支持。2.鑫达公司主张道路基础造价为308971.54元、湾塘回填造价为318850.67元、厂房内湾塘回填工程造价为52710.65元。一审法院认为，道路基础经鉴定机构现场勘测做法及总长均与鑫达公司提供的资料一致，回填湾塘鑫达公司提供有工程签证单，该工程签证单经监理单位监理工程师签名并证实签证单属实，且证人陈某1、王某1、丁某证言亦能够证实该工程系鑫达公司施工。鉴定机构对该委托事项作出的鉴定意见，有鉴定依据，一审法院应予采信。故对鑫达公司此项诉讼请求，依法予以支持。综上，天宇特公司还应当支付鑫达公司道路基础工程款308971.54元、湾塘回填工程款318850.67元、厂房内湾塘回填工程款52710.65元，以上合计680532.86元。鑫达公司应当及时付款，逾期付款，鑫达公司主张自2018年11月7日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息，符合有关法律规定，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，遂判决：一、江苏天宇特钢制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁市鑫达城建工程有限公司工程款680532.86元及逾期付款利息（自2018年11月7日至实际还款之日止，按年利率6%计算）；二、驳回宿迁市鑫达城建工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费13834元和鉴定费9000元，合计22834元，由宿迁市鑫达城建工程有限公司负担3229元，由江苏天宇特钢制品有限公司负担19605元。二审中，上诉人天宇特公司为支持其上诉请求，申请证人杨某,王某2、郑某、陈某2、史某到庭作证。证人杨某,王某2证言主要内容为：我们是天宇特公司的员工，与鑫达公司建房时认识的；6#厂房东北角是洼地，长了点小芦苇，不能种麦子，6#厂房东南角也是洼地，长了点小芦苇，没法种麦子，现在上面长了一下草，我们也不知道建的什么东西；现在4、5、6#厂房山头这条路的路基是谁做的我们不知道；取土的大洼塘，是陈光荣在那盖的，我不知道谁取的土。证人郑某证言主要内容为：我是为天宇特公司一期施工的，不认识鑫达公司；一期工程2008年左右结束的，在结束之前，厂的东南角有个大洼塘，在大洼塘的北面没有其它类似的湾塘。证人陈某2证言主要内容为：我是为天宇特公司一期施工的，不认识鑫达公司；在4、5、6号厂房山头东西路有路基我都不知道，我没垫过。证人史某证言主要内容为：我是为天宇特公司一期施工的，不认识鑫达公司；当时我们进场的时候只有砖头等建筑垃圾铺的施工便道，没有石子和渣土铺的路基，4、5、6号厂房有一条东西15米宽的路基不是我们施工的。对此，天宇特公司质证意见为：对五证人证言的真实性、合法性、关联性均予认可，现在厂区就一个湾塘，没有三个湾塘；虽然证人说长过芦苇，但并不是湾塘；在回填土的问题上，4、5、6三厂房都存在回填土；对于道路，东西向的道路，证人证明在鑫达公司施工前，便道就存在，由建筑垃圾铺成可通行的道路。鑫达公司质证意见为：对证人杨某,王某2证明洼地长芦苇我们认可，与郑某的证言能够印证，史某证明的事实是认可的。本院认证意见为:对五证人证言，天宇特公司均予认可，鑫达公司只认可部分证言内容，本院对五证人证言在本案中将予综合认定关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.鑫达公司主张其施工了道路基础、湾塘回填、厂房内湾塘回填是否有事实依据。2.天园公司对涉案工程中道路基础、湾塘回填、厂房内湾塘回填所作出的造价鉴定一审法院予以采信是否正确。3.天宇特公司主张鑫达公司本案起诉系重复起诉能否成立。关于第一争议焦点。本院认为，关于道路基础，天园公司经现场核实确有道路基础，且经现场挖开勘测道路基础做法及总长与鑫达公司提供的资料一致，故可以确认天宇特公司内确有道渣垫层的道路基础。对于该道路基础，天宇特公司称其公司进场时就已经存在，认可其公司没有进行道路基础施工。而天宇特公司申请的证人史某则证明其施工了一期工程，其离开时还没有道渣垫层的道路基础，故道路基础应系二期工程施工的。鑫达公司施工二期工程，其申请的证人陈某1、王某1、丁某到庭证明鑫达公司施工了道路基础，因天宇特公司并无反证证明道路基础不是鑫达公司施工，故应认定道路基础是鑫达公司施工。关于湾塘回填及厂房内湾塘回填，鑫达公司提供了两份《工程签证单》，该两份《工程签证单》上均有邵以路签名。邵以路称其系天宇特公司的张传松安排去现场看看施工质量的，天宇特公司向其发放工资，两份《工程签证单》系张传松让其签的，天宇特公司虽然否认其向邵以路发放工资，但认可系其公司的工作人员张传松安排邵以路到施工现场帮忙照看的，故可以认定邵以路系受天宇特公司委托在两份《工程签证单》上签名，以确认鑫达公司施工了《工程签证单》上的施工内容。根据两份《工程签证单》的内容，及证人陈某1、王某1、丁某到庭证言，足以证明鑫达公司施工了湾塘回填及厂房内湾塘回填。关于第二争议焦点。本院认为，本案中，一审法院委托的鉴定机构天园公司及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结果也并无不当，故鉴定结论依法应予采信。天宇特公司上诉称天园公司不具备鉴定隐蔽工程的资质，其鉴定结论依法不应采信，未提供证据证明，该上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于第三争议焦点。本院认为，在（2015）泗开民初字第1570号案件中，因鉴定机构对9项单位工程造价作出的鉴定结论为“暂为649039.34元”，且该案中鉴定机构及人员出庭陈述其对此项工程造价不具备鉴定资质，故该案中系因九项工程造价不能确定，而致法院对鑫达公司关于上述工程款项请求未予审理。本案中，对该争议问题审理，不属于重复诉讼。综上，上诉人天宇特公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10291元，由上诉人江苏天宇特钢制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 万 焱审判员 庄云扉二〇一九年六月二十五日书记员 沈飞耀