贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2572号上诉人（原审原告）：湘潭县运登劳务服务有限责任公司。法定代表人：彭文登。委托诉讼代理人：王依平，湘潭县邵文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐申容，女，1977年11月27日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：杨照勇，贵州于道律师事务所律师。上诉人湘潭县运登劳务服务有限责任公司（以下简称运登劳务公司）因与被上诉人徐申容劳动争议一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。运登劳务公司上诉请求：1.撤销贵州省仁怀市人民法院（2018)黔0382民初7606号民事判决，依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院回避了上诉人与被上诉人之间为劳务关系的事实，未对上诉人与被上诉人之间的法律关系进行查明，认定的事实不清、证据不足。本案中，通过徐申容当庭陈述及相关证人证言，可以证实徐申容提供的短期的劳务服务具有临时性、不稳定性、技术含量低等特征，上诉人向其支付工资的方式为按日结算，在其提供劳务服务的过程当中，徐申容没有工作的管理人员及汇报对象，其与上诉人之间不存在经济及人身附属性。因此，上诉人与被上诉人之间的法律关系为劳务关系，而不是劳动关系。一审中，双方争议的焦点为法律关系的认定，上诉人并未认可“双方的劳动关系已解除”，一审判决关于此问题的描述与实际情况不符。一审法院错误地采纳《工伤认定书》中认定的事实，未对此予以查明，有意回避，导致重要事实认定错误；二、一审法院对被上诉人的工资标准以按天结算工资的方式推算月工资的金额，犯了常识性错误。在一审当中，双方均认可被上诉人的工资结算方式为按天结算。被上诉人提供劳务之前即己约定劳务时间是不确定的，最多不超过20天，故约定了工资支付按天结算。一审法院以“日工资”乘以“21.75天”推算月工资是错误的。在劳务关系当中，劳务人员的月工资应为当月提供劳务的工资之和，被上诉人在第二天即发生事故，因此被上诉人的月工资应为两天的日工资之和(300元)。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请支持上诉人的上诉请求。徐申容辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。运登劳务公司向一审法院起诉请求：1．判令运登劳务公司无须支付徐申容一次性伤残补助金35887.50元、一次性工伤医疗补助金49095元、一次性伤残就业补助金49095元、停工留薪工资29362.50元、住院伙食补助费1910元、生活护理费10800元；2．判令徐申容承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月4日，运登劳务公司招用徐申容从事道路清洁工作，工资为150元/天。2016年6月5日7时30分许，徐申容在工作中因发生交通事故受伤。徐申容受伤后，当即送往仁怀市人民医院住院治疗，诊断为骨盆骨折、胸12椎压缩性骨折、腰1-4右侧横突骨折、骶1-3骨折、闭合性胸外伤、全身多处皮肤挫擦伤等，两次住院治疗共191天。经徐申容申请，2017年11月19日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字﹝2017﹞42040号《工伤认定决定书》，认定徐申容所受之伤为工伤。湘潭运登劳务公司不服裁决，向遵义市人民政府申请复议，遵义市人民政府于2018年5月3日作出遵府行复﹝2018﹞105号《行政复议决定书》，维持遵市人社工认字﹝2017﹞42040号《工伤认定决定书》。2018年9月11日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20181845号《劳动能力鉴定结论书》，评定徐申容为伤残八级。2018年10月26日，徐申容向仁怀市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求解除双方劳动关系，由运登劳务公司付给徐申容一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院期间的伙食补助费、护理费合计219155元。仲裁委员会于2018年11月28日作出仁劳人仲字﹝2018﹞第97号裁决，解除了双方劳动合同关系，由运登劳务公司付给徐申容一次性伤残补助金35887.50元、一次性工伤医疗补助金49095元、一次性伤残就业补助金49095元、停工留薪期工资29362.50元、住院伙食补助费1910元、生活护理费创伤治疗期4050元、康复期6750元，并驳回徐申容的其他仲裁请求。一审法院认为，工伤认定是劳动行政部门依法对职工因事故伤害等是否属于工伤给予定性和行政确认行为，属于具体行政行为，相关人员对工伤认定结论不服的，可以申请行政复议或者提起行政诉讼予以救济。本案中，运登劳务公司招用徐申容从事道路清洁工作，徐申容在道路清洁工作中受伤，依法向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，认定为工伤，运登劳务公司不服，向遵义市人民政府申请复议，遵义市人民政府维持工伤认定。运登劳务公司在诉讼中表示，对工伤认定不服，但在行政复议后未依法行使法律救济权利，现《工伤认定决定书》已经发生法律效力。《工伤认定决定书》生效后，对相关人员具有法律约束力，徐申容主张享有工伤保险待遇，依法予以支持。徐申容被认定为工伤后，向遵义劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，评定徐申容为伤残八级，该《劳动能力鉴定结论书》已经生效，予以采信。徐申容要求解除双方的劳动关系，运登劳务公司未提出异议，且在庭审中双方认可已经实际终止劳动关系，视为双方协商一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”的规定，予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。由于运登劳务公司未在社会保险经办机构为徐申容参加工伤保险，徐申容要求运登劳务公司按照法律规定支付相应费用，依法予以支持。关于徐申容主张相应费用，根据其主张、查明事实和法律规定，认定如下：1．一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……”。本案中，徐申容所受之伤评定为伤残八级，一次性伤残补助金计算11个月，因徐申容工作第二天受伤，依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号）“月计薪天数=（365-104）÷12月=21.75天”规定，根据双方认可的工资150元/天的事实，认定徐申容月工资为3262.50元（150元/天×21.75天），故徐申容的该项金额为35887.50元（3262.50元/月×11月）。2．—次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第六条规定，“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数……八级伤残为9个月”，由于双方在本案诉讼中解除劳动关系，因此应当按照遵义市2017年度职工月平均工资计算，一次性工伤医疗补助金为49095元（5455元/月×9月）。贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）第七条规定，“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算……八级伤残最高9个月”，按照遵义市2017年度职工月平均工资计算，一次性伤残就业补助金为49095元（5455元/月×9月）。3．停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，结合贵州省人力资源和社会保障厅《关于印发〈贵州省工伤职工停工留薪期管理暂行办法〉的通知》（黔人社发〔2018〕6号）规定，腰部椎骨骨折手术治疗创伤治疗期30天、康复期240天，合计9个月，徐申容停工留薪期工资29362.50元（3262.50元/月×9月）。4．伙食补助费和生活护理费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”；第三十三条规定，“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，所在单位负责”，结合贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》（黔人社厅发〔2011〕27号）规定，住院伙食补助费每天10元，徐申容住院治疗191天，金额1910元（191天×10元/天）。结合遵义市人民政府《关于做好遵义市部分高风险行业及其从业人员工伤保障工作的意见（实行）》（遵府发〔2009〕25号）规定，七至十级工伤职工生活护理费、伙食补助费标准为创伤期为90元/天、康复期为30元/天，创伤治疗期30天、康复期240天，故徐申容生活护理费、伙食补助费创伤期为2700元（90元/天×30天）、康复期为7200元（30元/天×240天）。因此，徐申容应获工伤保险待遇为175250元。据此判决：一、湘潭县运登劳务服务有限责任公司与徐申容解除劳动关系；二、湘潭县运登劳务服务有限责任公司在本判决生效后十五日内付给徐申容一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活护理费、伙食补助费合计175250元；三、驳回湘潭县运登劳务服务有限责任公司的诉讼请求；四、驳回徐申容的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由湘潭县运登劳务服务有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：运登劳务公司与徐申容之间是劳动关系还是劳务关系、徐申容的工资标准应如何计算。针对本案争议焦点，本院认为，2016年6月4日，运登劳务公司招用徐申容从事道路清洁工作，工资为150元/天。徐申容在从事道路清洁工作中受伤，经遵义市人力资源和社会保障局于2017年11月19日作出遵市人社工认字﹝2017﹞42040号《工伤认定决定书》，认定徐申容所受之伤为工伤。湘潭运登劳务公司不服裁决，向遵义市人民政府申请复议，遵义市人民政府于2018年5月3日作出遵府行复﹝2018﹞105号《行政复议决定书》，维持遵市人社工认字﹝2017﹞42040号《工伤认定决定书》。2018年9月11日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出NO：20181845号《劳动能力鉴定结论书》，评定徐申容为伤残八级。运登劳务公司在诉讼中主张对工伤认定不服，但其在行政复议后未依法行使法律救济权利，现《工伤认定决定书》已经发生法律效力，应作为本案认定事实的依据。运登劳务公司主张与徐申容之间不是劳动关系，而是劳务关系。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……。反之，如果是在提供劳务过程中受伤，则不能进行工伤认定。故运登劳务公司主张与徐申容之间系劳务关系，不是劳动关系，理由不充分，本院不予采信。一审法院对徐申容要求享有工伤保险待遇的主张予以支持并无不当，本院予以确认。因徐申容上班第二天即发生交通事故，一审法院依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发﹝2008﹞3号）“月计薪天数=（365-104）÷12月=21.75天”规定，根据双方认可徐申容的工资为150元/天的事实，认定徐申容月工资为3262.50元（150元/天×21.75天）并无不当，本院予以确认。运登劳务公司上诉主张徐申容在第二天即发生事故，因此徐申容的月工资应为两天的日工资之和300元没有依据，本院不予采信。对一审认定的其他事项，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。综上所述，运登劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湘潭县运登劳务服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  易大刚审判员  周亚琼审判员  张海波二〇一九年六月二十一日法官助理李芳书记员张剑