安徽省阜阳市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）皖12行终163号 上诉人（一审原告）深圳市华晟建设集团股份有限公司，住所地深圳市福田区莲花街道商报路奥林匹克大厦第15层，统一社会信用代码91440300746623159N。 法定代表人庄小专，该公司总经理。 委托代理人朱世贾，安徽中天恒（北京）律师事务所律师。 委托代理人张娜，安徽中天恒律师事务所律师。 被上诉人(一审被告）阜南县住房和城乡建设局，住所地阜南县鹿城镇运河路54号，统一社会信用代码11341225003180895P。 法定代表人张治环，该局局长。 委托代理人卢庆同，该局工作人员。 委托代理人徐付忠，安徽洪淮律师事务所律师。 被上诉人(一审被告）阜南县人民政府，住所地阜南县鹿城镇阜前路8号，统一社会信用代码00318130-2。 法定代表人李云川，该县县长。 委托代理人金鑫，该县人民政府法制办副主任。 委托代理人李平，该县司法局工作人员。 上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司(以下简称“深圳市华晟建设公司”）因行政处罚决定及行政复议决定一案，不服安徽省临泉县人民法院作出的（2018）皖1221行初95号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。 深圳市华晟建设公司向一审法院诉称，2017年8月7日，深圳市华晟建设公司参加阜南县2017年棚户区改造项目（阜东安置区北区）施工招标（二次）活动，按照要求提交了投标书。2018年1月21日收到阜南县住房和城乡建设局（以下简称“阜南县住建局”）出具的南建罚字（2017）第86号行政处罚决定书，认定深圳市华晟建设公司和深圳建筑工程股份有限公司存在串标行为，作出了巨额罚款。深圳市华晟建设公司申请复议，阜南县人民政府作出维持复议决定。深圳市华晟建设公司认为，行政处罚决定及复议决定认定事实不清，程序违法，证据不足，依法应予以撤销。深圳市华晟建设公司在收到行政处罚事先告知书后提出了陈述和申辩，但是阜南县住建局并没有对该陈述申辩进行复核，没有举行听证，没有让深圳市华晟建设公司质证作出处罚决定依据的材料，直接作出处罚决定，违反了法定程序；作出处罚仅依据所谓的电子商务标加密信息异常一致，但该加密锁一致会有许多因素造成，在不能排除技术造成的因素，就简单认定当事人串标，处以巨额罚款明显违法，公司员工吴显军也没有认可串标，是阜南县住建局断章取义；该次招标活动顺利进行，其他单位中标，深圳市华晟建设公司并没有中标，没有对本次招标造成实质影响，因此遭到处罚，明显违法。综上，请求法院依法撤销阜南县住建局南建罚字[2017]第86号行政处罚决定、阜南县人民政府南复决字[2018]8号行政复议决定；诉讼费由阜南县住建局、阜南县人民政府负担。 一审法院经审理查明，阜南县在进行2017年棚户区改造项目（阜东安置区北区）施工招标（二次）时，深圳华晟公司（原深圳市华岳建筑工程有限公司）、深圳市建筑工程股份有限公司均参与了投标，并提交标书。2017年10月12日，阜南县公共资源交易监督管理局向阜南县住建局发移交函称，2017年8月7日在对阜南县2017年棚户区改造项目（阜东安置区北区）施工招标（二次）项目进行监督检查、评委会评审阶段发现深圳市华岳建筑工程有限公司、深圳建筑工程股份有限公司电子商务标加密锁信息异常一致，移交阜南县住建局处理。阜南县住建局进行了相关调查，于2017年12月5日在阜南县公共资源交易监督管理局对上述两公司的提供的加密锁进行核对，发现该加密锁与当时投标该项目时的加密锁不一致。2018年1月21日，阜南县住建局作出南建罚字[2017]第86号行政处罚决定，认定深圳市华晟建设集团股份有限公司、深圳市建筑工程股份有限公司电子商务标密码锁异常一致，符合相互串通投标的情形，存在串标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，罚款3401490元。深圳华晟公司提起行政复议，阜南县人民政府作出了维持处罚决定的南复决字[2018]8号行政复议决定。深圳华晟公司不服，向该院提起诉讼。 另查明，深圳市华岳建筑工程有限公司于2017年9月14日申请变更为深圳市华晟建设股份有限公司，2017年9月28日申请变更为深圳市华晟建设集团股份有限公司。 一审法院认为，根据阜阳市招投标监督管理局阜招管[2016]33号《关于在评标活动中加强串通投标行为认定的通知》内容，对出现加密锁信息或电脑信息一致的投标，视为串通投标。本案中，深圳华晟公司与深圳市建筑工程股份有限公司在投标中的电子商务标密码锁异常一致，且在阜南县住建局进行调查时，要求两公司提交密码锁进行核对，该两公司并未提交投标时的密码锁，由此产生的不利后果应由其自身承担，结合证人证言，能够认定阜南县住建局作出的南建罚字[2017]第86号行政处罚决定认定事实的主要证据充分，程序合法，适用法律正确。阜南县政府作出的南复决字[2018]8号行政复议决定，程序合法。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回深圳市华晟建设公司的诉讼请求。案件受理费50元，由深圳市华晟建设公司负担。 深圳市华晟建设公司上诉称，一、一审法院以上诉人与深圳市建筑工程股份有限公司未提交投标时的密码锁，结合证人证言认定行政处罚所认定事实的主要证据充分，系明显错误。二、上诉人制作项目投标文件使用的是从市场上购买的盗版新点公司造价清单软件及加密狗，并不是从新点公司购买的正版价清单软件及加密狗。上诉人在一审阶段已经当庭提交了技术层面的验证加密狗信息操作方法及流程。请求当庭验证，目的是从技术层面证明制作投标文件使用盗版的软件和加密狗能产生加密狗信息异常一致或大面积一致的情形。一审法院未查证该关键事实。三、一审法院没有履行合法的调查程序查清招投标法实施条例第四十条第（一）项的规定的投标文件为同一单位或个人编制视为串标行为的事实。两被上诉人均未就同一单位或个人编制的串标事实向一审法院提交合法有效的证据证明行政处罚依据的充分性与合法性。四、被上诉人以阜阳市招投标监督管理局阜招管（2016）33号《关于在评标活动中加强串通投标行为认定的通知》为适用依据进行违法事实的认定显属错误，以此作出的具体行政行为依法应予撤销。五、我国现行法律法规及司法解释、规范性文件均未规定投标文件的加密狗信息异常一致，可以直接认定为串标行为。故提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判撤销阜南县住建局作出的南建罚字[2017]第86号建设行政处罚决定和阜南县人民政府作出的南复决字[2018]第8号行政复议决定，本案诉讼费由被上诉人承担。 阜南县住建局答辩称，一、阜南县住建局对上诉人处罚事实清楚，证据充分，处罚时以及一审诉讼时提交了2017公共资源管理局第57号回复，江苏国泰公司的说明，阜招管（2016）33号文件，吴显军的询问笔录，吴显军作为公司的代理人，其代理权限包括陈述申辩，所以其在行政处罚时作出的陈述完全代表上诉人的意志。二、上诉人诉称的加密狗是否为盗版无法核实，在对上诉人处罚时，阜南县住建局要求上诉人提供投标时的加密锁以便核对，而上诉人拒不提供，造成无法核对。三、阜南县住建局在对上诉人处罚时已经充分考虑上诉人行为的性质、危害程度，对上诉人诉称的理由已经综合考量。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 阜南县人民政府答辩称，阜南县人民政府作出的南复决字[2018]第8号行政复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 深圳市华晟建设公司向一审法院提交的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证；2、南建罚字[2017]第86号行政处罚决定书；3、南复决字[2018]8号行政复议决定书；4、2018年7月8日《2017-11-15笔录过程情况说明》；5、关于使用盗版新点造价清单软件及加密狗制作投标文件说明；6、关于两份投标文件投标总价及单项工程造价不一致的说明。以上证据证明受处罚的两家公司的报价总价相差1400多万，单项的工程报价也没有异常一致情况，不存在串标情况；本次投标深圳市华晟建设公司投标使用的加密狗的狗号长度为32位，是由阿拉伯数字以及英文字母组成，而正版的软件所生成的加密狗长度为16位，且组成只是阿拉伯数字，深圳市华晟建设公司投标使用的加密狗确实是从市场购买的盗版加密狗；吴显军调查时承认加密锁异常一致的事实，但是未承认串标，阜南县住建局曲解了笔录意思；阜阳市招标局的阜招管[2016]33号文件没有法律效力。 阜南县住建局在法定举证期限内向一审法院提举的证据有：一、主体资格方面的依据：《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条。二、认定事实方面的证据：1、建办字[2017]30号文件及送达回证；2、南公馆[2017]57号函；3、营业执照（变更前）；4、建筑业企业资格证书（变更前）；5、安全生产许可证（变更前）；6、变更（备案）通知书；7、营业执照（变更后）；8、建筑业企业资格证书（变更后）；9、安全生产许可证（变更后）；10、授权委托书；11、任职证明；12、法定代表人及受委托人身份证复印件；13、询问笔录；14、评委询标函；15、中标结果公告；16、关于要求提供加密锁的函及快递单；17、关于咨询加密锁信息异常一致的函；18、关于咨询加密锁信息中硬件信息生成说明；19、阜招管[2016]33号；20、行政复议决定书南复决字[2018]8号。以上证据证明阜南县住建局对该违法行为具有处罚权，深圳市华晟建设公司有违反法律规定进行串标的行为。三、处理程序方面的证据：1、移交函及移交材料明细表；2、案件受理登记表；3、立案审批表；4、关于要求配合调查的函及快递单；5、调查终结报告；6、审议笔录；7、南建告字[2017]第86号及送达回证；8、邮寄南建告字[2017]第86号快递单；9、关于南建告字[2017]第86号的回复；10、建设行政处罚（经陈述、申辩、听证）审批表；11、南建罚字[2017]第86号；12、邮寄南建罚字[2017]第86号快递单。以上证据证明阜南县住建局处罚程序符合法律规定。四、适用法律方面的依据：《中华人民共和国投标法》第三十二条、五十三条；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、六十七条。证明深圳市华晟建设公司违法的事实及阜南县住建局适用该法律进行处罚。 阜南县人民政府在法定期限内向一审法院提供的证据有：第一组：行政复议法第3条。证明阜南县政府具有办理行政复议案件的职权。第二组：1、2018年2月22日行政复议案件受理审批表；2、2018年2月8日行政复议申请书；3、申请人以及委托人的身份证明和授权委托书；4、申请人提交证明清单及证据材料；5、2018年2月22日行政复议案件受理通知书（存根）；6、2018年2月22日行政复议答复通知书；7、建设行政处罚案卷封面；8、2018年2月22日行政复议决定审批表；9、2018年3月23日行政复议决定书及送达回证。以上证据证明阜南县政府依法履行了行政复议的法定职责，程序合法。 经庭审质证，一审法院对上述证据作如下认定：阜南县住建局、阜南县人民政府提举的证据具有三性，予以确认；深圳市华晟建设公司提举的1、2、3号证据具有三性，且阜南县住建局、阜南县人民政府无异议，予以采信；4、5、6号证据，不能证明深圳市华晟建设公司与深圳市建筑工程股份有限公司不存在串标行为，对其证据证明目的不予采信。 经审查，本院认为，一审法院对证据的分析认定符合法律规定，本院予以确认。依据采信的证据，本院经审理查明的事实与一审无异。 本院认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条第二款规定，县级以上人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招投标活动实施监督，依法查处招投标活动中的违法行为。县级以上人民政府对其所属部门有关招投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。国务院办公厅国办发（2000）34号《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》第三条规定，对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。据此，阜南县住建局具有作出涉案行政处罚决定的主体资格。《阜阳市招标采购监督管理暂行办法》第四条规定，市招投标监督管理局负责集中招投标活动的监督管理。阜阳市机构编制委员会阜编（2012）7号《关于调整市招投标管理体制的通知》规定，阜阳市招投标监督管理局的主要职责是制定有关招投标交易规则，负责对全市招投标市场统一监督管理，受理交易投诉，指导县市区集中招投标机构业务。据此，阜阳市公共资源交易监督管理局具有对本市招投标活动进行监督管理的法定职权，有权作出阜招管(2016)33号《关于在评标活动中加强串通投标行为认定的通知》。《阜南县公共资源交易监督管理暂行办法》第四条规定，县公共资源交易监督局负责公共资源交易活动的综合管理。阜南县机构编制委员会南编委（2017）33号《关于印发和的通知》规定，阜南县公共资源交易监督管理局的主要职责是：1、贯彻执行公共资源交易领域有关法律、法规、规章等规定，执行巿公共资源交易监督管理部门制定的相关管理办法、规则和制度；2、监督管理、指导协调交易平台的建设、运行和服务；3、对进入县公共资源交易中心的招标（采购）人、中介服务机构、评标专家、投标企业（供应商）等交易主体依法进行监督管理；对进入县公共资源交易中心的各类交易活动从项目受理至合同签订实施全过程监督；对收到的质疑、投诉事项及时转交项目建设单位和行业主管部门，监督过程中发现的违法违规行为及时移送有关行政主管部门；4、根据相关规定向招标（采购）人和有关单位提出投标保证金不予退还、限制一定期限投标的意见、建议、通报、提醒等；5、配合各项目建设单位及行业主管部门处理各类公共资源交易活动中的违法违规行为，对全县公共资源交易活动中出现的违规企业进行信息披露和发布；6、配合各行业主管部门和项目建设单位做好标后履约监管工作，指导各乡镇公共资源交易机构开展公共资源交易活动；7、承办县委、县政府交办的其他工作。据此，阜南县公共资源交易监督管理局具有对本县招投标活动进行监督管理的法定职权，有权作出南公管[2017]57号《关于咨询对淮南祥瑞建设工程有限公司等5家企业相关问题的回复函》。 鉴于串通投标行为隐蔽性强、认定难、查处难，为有效打击串通投标行为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条采用了“视为”这一立法技术。对于有某种客观外在表现形式的行为，评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构可以直接认定投标人之间存在串通行为。阜阳市公共资源交易监督管理局作出阜招管(2016)33号《关于在评标活动中加强串通投标行为认定的通知》，告知各评标专家，对出现加密锁信息或电脑信息一致的投标，视为串通投标，评标委员会否决其投标，并将结果记录在评标报告中，该通知并无不当。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第一项规定，不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制的视为投标人相互串通投标。不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制有很多表现形式，如：不同单位的投标文件出自同一台电脑，不同单位的投标文件的编制者为同一人等，在本案中的具体表现形式即为不同单位的电子商务标加密锁信息异常一致。阜南县公共资源交易监督管理局作出南公管（2017）57号《关于咨询对淮南祥瑞建设工程有限公司等5家企业相关问题的回复函》，进一步明确告知阜南县住建局，深圳市华晟建设公司、深圳市华晟建设集团股份有限公司的电子版投标文件经评审委员会评审及询标确认，符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（一）项及招标文件规定的视为投标人相互串通投标之情形，该回复函并无不当。本案中，评标委员会作出的评委询标函及附表、阜南县住建局对深圳市华晟建设公司委托代理人吴显军的询问笔录、江苏国泰新点软件有限公司作出的《安徽省阜南县评标系统V5.0关于投标信息中硬件信息生成说明》等证据相互印证，结合阜阳市公共资源交易监督管理局作出的阜招管（2016）33号《关于在评标活动中加强串通投标行为认定的通知》及阜南县公共资源交易监督管理局作出的南公管（2017）57号《关于咨询对淮南祥瑞建设工程有限公司等5家企业相关问题的回复函》，足以证明深圳市华晟建设公司与深圳市建筑工程股份有限公司的电子商务标书密码锁异常一致的行为符合《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条第（一）项及招标文件规定的视为投标人相互串通投标的情形，存在串标行为。阜南县住建局据此对深圳市华晟建设公司作出的南建罚字[2017]第86号建设行政处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确、量罚适当；阜南县人民政府作出的南复决字[2018]第8号行政复议决定亦合法。一审判决并无不当，应予维持。深圳市华晟建设公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人深圳市华晟建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  周海龙 审判员  杨 柳 审判员  郭 敏 二〇一九年六月五日 法官助理凡昊明 书记员王硕 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。