0黑龙江省克东县人民法院行 政 判 决 书（2019）黑0230行初5号原告：贾桂清，女，1968年2月24日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。原告：李颜波，女，1968年6月7日出生，汉族，无职业，住黑龙江省克东县。被告：克东县人力资源和社会保障局，住所地黑龙江省克东县克东镇保安社区。法定代表人：韩明新，该局局长。行政负责人：韩明新，该局局长。被告：克东县人民政府，住所地黑龙江省克东县克东镇保安社区。法定代表人：刘卫东，该县县长。行政负责人：刘卫东，该县县长。委托诉讼代理人：刘春辉，该县法制办主任。原告贾桂清、李颜波不服被告克东县人力资源和社会保障局（以下简称“县人社局”）、克东县人民政府（以下简称“县政府”）行政答复及行政复议一案，于2019年6月3日向本院提起行政诉讼。本院于2019年6月3日立案后，依法由审判员代世红适用简易程序公开开庭进行了审理。原告贾桂清、李颜波，被告县人社局的行政负责人韩明新，被告县政府的委托诉讼代理人刘春辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告县人社局于2018年11月13日作出《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》，决定对贾桂清、李颜波等“提出的认定工龄诉求不予支持”；县政府于2019年1月7日作出《行政复议决定书》，决定“维持县人社局作出的关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复”。贾桂清、李颜波诉称：1、请求法院撤销县人社局的《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》；2、判令县人社局依法依规补办贾桂清、李颜波的职工档案并认定其1984年至1995年期间视同缴费期工龄，并核改退休待遇；3、请求法院撤销县政府2019年1月7日作出的《行政复议决定书》，依法要求县人社局补办贾桂清、李颜波档案并接续工龄。事实和理由：李颜波、贾桂清1984年1月工作于克东县市场监督管理局原市场综合服务部，后因工商行政管理体制改革等多种原因，于1995年离开工作岗位。分别于2018年6月、2018年2月以小集体待业青年即事实劳动关系身份退休。自2004年以来，贾桂清、李颜波通过各种渠道向多个部门提出希望依法依规补办职工档案并接续1984年至1995年的视同缴费期工龄，但却是屡屡碰壁，最后在贾桂清、李颜波的强烈要求和多次催促下，县人社局于2017年12月5日由疑难档案联审小组出具没有单位公章的《关于工商局小集体人员联审情况的说明》，给出的意见是依据省厅养老保险处批复的克东人社呈[2016]19号文件，批复为“建议以劳动部门审批章为准，认定工龄”，贾桂清、李颜波的“待业证”、“工作证”、工资表上所盖过的章正是劳动部门的公章。2018年6月14日，贾桂清、李颜波将申请递交到克东县人民法院，法院副院长打电话给刘县长进行沟通，刘县长让韩局长抓紧答复，于2018年11月13日收到《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》，贾桂清、李颜波不服该《答复》提出的处理意见，于2018年12月5日向县政府申请复议，2019年1月7日县政府维持了县人社局作出的《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》。县政府、县人社局在贾桂清、李颜波提供了“工商协管员工作证”、“就业失业登记证”、工作期间的“工资支付明细表”、工作期间克东县工商行政管理局工作人员的证人证言、“克东县工商局传票销毁申请”以及原企业主管部门克东县市场监督管理局出具的“小集体人员工龄认定的请示”等多项证据证明身份后，仍一再要求贾桂清、李颜波出具职工档案的原始要件，即“劳动合同制工人劳动手册”或“城镇从业人员劳动手册”，根据《中华人民共和国档案法》职工档案当时是依法由劳动部门保管的，不应也不可由个人保管，县人社局和县政府要求贾桂清、李颜波出具当年职工档案原始要件的行为违反了《中华人民共和国档案法》，同时也是县人社局和县政府适用法律条文错误。在和县人社局韩局长数次沟通中，韩局长已经认定了贾桂清、李颜波档案丢失的事实，却不给补办档案。根据《企业职工档案管理工作规定》、《齐齐哈尔市企业职工档案丢失办理补档工作流程》、《齐齐哈尔市企业职工档案丢失损毁认定补办认定办法》规定，劳动部门须在贾桂清、李颜波提供相关手续和事实证明后，帮助补办档案并接续工龄，现在承认弄丢了档案却依然不予以补档，是国家公职人员不作为、乱作为、慢作为的行为。韩局长在视频中所提到的文件也始终未向贾桂清、李颜波公开，县人社局始终说没有文件或文件是不公开的。县人社局根据的浙劳社厅[2005]113号文件“《浙江省职工基本养老保险条例》、国务院国发(1997)26号、省政府浙政发[1993]227号等文件规定，实施个人缴纳基本养老保险费制度之前，参保职工符合国家和省有关规定可以计算为连续工龄的工作时间，经劳动保障行政部门审核，可以视同养老保险缴费年限。目前国家没有政策规定在乡镇企业工作的时间可以计算为连续工龄，据此职工在乡镇企业的工作时间不能计算为连续工龄，也不能视同养老保险缴费年限”的规定，按文件所说，目前国家没有政策规定在乡镇企业的工作时间可以计算为连续工龄，那克东县那些有工龄的人都是根据什么文件接续的呢？这个文件是浙江省出具的，用来说明黑龙江省的问题是不合理的。答复中还提到临时工、合同工、家属工、返城知青、复转军人等小集体人员一律不认定职工身份，不能计算连续工龄，不能视同缴费年限，这是适用文件错误。根据国务院1989年10月5日颁布实施的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》，临时工都应该被认定为连续工龄。综上所述，所有相关文件、法律和证据都证明贾桂清、李颜波向县人社局、县政府申诉的事项事实存在，应该得到支持。贾桂清、李颜波向本院提交了以下证据：1、2012年10月23日“克东县工商局传票销毁申请”，证明贾桂清、李颜波的职工档案已被销毁；2、工资表5张、2018年6月14日“克东县市场监督管理局克东市监呈[2018]15号文件”、孙明山等证人证言、“工作证”、“就业失业登记证”、“退休证”、工资折，证明贾桂清、李颜波的职工身份；3、2018年5月贾桂清、李颜波与原克东县工商行政管理局要求确认工龄的人员共7人与县人社局韩局长的谈话视频资料，证明韩局长承认我们档案丢失，同意我们接续工龄；4、“委托档案保管协议书”。县人社局辩称，1、对计划经济时期未转制的纯粹小集体人员不认定工龄，这是当时的劳动用工政策导向和制度限制造成的历史遗留问题。贾桂清、李颜波自述于1984年1月到原克东县工商行政管理局下属的市场综合服务部参加工作，直到1995年离开工作岗位，曾以城镇待业青年的身份分别办理过小集体工人的审批手续，后因企业经营不善及工商体制变化等原因造成档案丢失，不能计算连续工龄和视同缴费年限，直接导致其在2018年办理退休审批时工作年限缩水、养老金待遇降低。上世纪八十年代是计划经济的末期，市场经济体制的前夜，在这一时期国家的劳动用工政策刚刚从“铁交椅、铁饭碗、铁工资”的固定工制和订立合同短期用工的临时工制向全员劳动合同制试点转变。当时的全民工、大集体、合同制工人等所谓的“长期工”被赋予固定工的身份，而返城知青、待业青年、家属工、五七工、协议工、小集体人员则被划为“临时工”的范畴。固定工与临时工在身份、待遇、工资、福利、工龄计算等方面都有着根本性的差异，对固定工的工龄国家予以承认，而对临时工的工龄特别是没有转变为大集体、合同制、国家干部的纯粹小集体人员的工龄，国家一直不予承认。1983年12月1日劳动人事部《关于合同工或长期临时工考入大学毕业分配后参加工作时间如何确定问题的函》（劳人干局[1983]14号）明确规定，“其参加工作时间应从毕业分配工作后到单位报到之日起计算”，这也就是说对其考入大学之前从事合同工、临时工期间的工龄不予计算。2002年9月25日国家劳动和社会保障部在《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》（劳社厅函[2002]323号)中明确答复，“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工人的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当地实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”，这也就是说，只有实现了按规定招用且已变为合同制工人的临时工，才能够接续工龄、视同缴费，而未实现身份转制的纯粹小集体人员、计划内临时工、单位自用的合同工则不能计算连续工龄，更不能享受视同缴费的待遇。黑龙江省人保厅在《关于将“五七工”、“家属工”等人员纳入基本养老保险统筹范围的通知》（黑人保发[2009]36号）中进一步明确，“鉴于这部分人员没有国家承认的连续工龄，无视同缴费年限，按照基本养老保险有关规定需缴纳一定的基本养老保险费后，方可纳入基本养老保险统筹范围……在按以上标准缴纳基本养老保险费后，社会保险经办机构按照每月413.00元的标准核定其基本养老金并实行社会化发放”，这也就是说，我省的“五七工”、“家属工”、“合同工”等小集体人员无连续工龄、无视同缴费，只能凭补缴年限和核定的标准按月有条件地领取养老金。浙江省劳动和社会保障厅在《关于原县以下集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》（浙劳社厅字[2007]202号）中也规定，“街道企业、乡镇企业等小集体性质企业和非公有制企业等不属于国有或县以上集体企业的职工，其参加社会保险前在企业的工作时间，不能视作养老和医疗保险的缴费年限，不能计算为连续工龄”。江西省人民政府办公厅《关于妥善解决未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险等遗留问题的实施方案》（赣府厅发[2011]38号）也重申了与我省黑人保发[2009]36号结论一致的规定：“鉴于这部分人员没有国家承认的连续工龄，无视同缴费年限，按实际缴费年限计算其缴费年限”。新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅在《关于当前养老保险工作中几个问题的处理意见》（新劳社字[2000]46号）中也明确：“关于城镇小集体企业职工的退休条件……应以缴费年限为主……只有达到国家规定的退休年龄，缴费年限累计满15年及其以上的，可办理退休手续，按月领取养老金。缴费年限不足15年的，原则上应根据其缴费年限长短，按自治区有关规定作一次性处理……并解除保险关系”。上述国家和省级出台的政策文件，都沿用了对小集体人员不计算工龄、不视同缴费的规定，这是导致贾桂清、李颜波等小集体人员原有的工作年限不被计算为视同缴费年限的政策性原因。2、贾桂清、李颜波职工档案丢失的责任不在于县人社局，而在于其原来的工作单位及原始档案保管部门。1992年6月9日国家劳动部、国家档案局印发的《企业职工档案管理工作规定》（劳力字[1992]33号)第二条规定，“企业职工档案是企业劳动、组织、人事等部门在招用、调配、培训、考核、奖惩、选拨和任用等工作中形成的有关职工个人经历、政治思想、业务技术水平、工作表现以及工作变动等情况的文件材料，是历史地、全面地考察职工的依据，是国家档案的组成部分”，可见职工档案不仅是证明职工身份、计算连续工龄的原始要件，而且是其参与社保统筹、享受社保待遇的重要凭证。《档案法》第七条、《企业职工档案管理工作规定》第五条和第十八条都规定了职工所在企业是其档案的义务保管人和移交转递人，在企业职工档案的制作生成、日常保管、提供利用、移交转递过程中没有尽到妥善保管和及时转递义务的，责任单位及其责任人都应当承担行政责任、纪律责任和法律赔偿责任。因此，职工所在企业及其主管部门在履行职工档案保管义务方面，无论是作为还是不作为，无论是故意还是过失，只要出现了将职工档案弄丢的情形，且已对职工合法权益造成损害的，都应当承担相应的责任。2013年2月22日国家监察部、人社部、档案局联合印发的《档案管理违法违纪行为处分规定》第七条、第八条，分别明确了对责任单位、责任人员的纪律责任和处罚规定。2006年6月13日最高人民法院在《关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》([2004]民立他字第47号)中则进一步明确了丢失职工档案的法律赔偿责任，“保存档案的企事业单位，违反关于妥善保存档案的法律规定，丢失他人档案的，应当承担相应的民事责任。档案关系人起诉请求补办档案、赔偿损失的，人民法院应当作为民事案件受理”。本案中，贾桂清、李颜波自述其职工档案早已丢失，主管部门也承认丢失档案的事实，因而丧失了认定职工身份、计算连续工龄的前提条件和关键佐证。县人社局既不是贾桂清、李颜波的用人单位，也不是其职工档案的原始生成者和保管义务人，且其自述在1995年离开工作岗位后也从未向所在企业了解过档案的去向，反倒将丢失档案的责任无端地推给了非义务人县人社局。原克东县工商行政管理局下属的小集体企业市场综合服务部倒闭后，有关单位未按照《企业职工档案管理工作规定》第十八条明确的“30日之内”的时限要求如期转递、移交档案，人社部门至今也未收到过贾桂清、李颜波的职工档案。3、不予计算贾桂清、李颜波的小集体工龄和视同缴费年限，不是行政不作为，而是行政履责不能。贾桂清、李颜波确系克东县工商系统下属小集体企业的事实劳动关系人员，其通过个体补缴参保后已经享受到按月领取养老金的待遇。其要求认定小集体企业的工龄、认定视同缴费、核改退休待遇的心情相当迫切，作为劳动就业和社会保障的业务主管部门，县人社局对无固定入职手续、无既往人事档案的申请人进行了多方面的查证，原用工单位的主管部门县市监局也出具了《小集体人员工龄认定的请示》，但根据《黑龙江省社会劳动力管理暂行规定》(1990年7月省政府令第12号）第二十五条规定，“待业证是城镇待业人员求职的凭证，城镇从业人员劳动手册是城镇待业人员被集体单位录用或从事临时工作，以及私营企业经营者和个体工商户本人从业的凭证”，第十六条规定：“用工单位录用城镇待业人员时，须由劳动部门收回待业证，发给劳动合同制工人劳动手册或城镇从业人员劳动手册”之规定，贾桂清、李颜波现在持有的“工商协管员工作证”、“就业失业登记证”既不是“劳动合同制工人劳动手册”，也不是“城镇从业人员劳动手册”，也就是说其并不具备临时工转为固定工或小集体变为大集体、小集体变为合同制的正式入职手续。尽管原企业的主管部门县市监局出具了《小集体人员工龄认定的请示》，贾桂清、李颜波也提供了上世纪80年代的“工资支付明细表”，但这些证明事实劳动关系的证据并不是职工档案的原始要件，也不能以此证明贾桂清、李颜波的正式职工身份。2018年10月21日，县人社局专门呈文（克东人社呈[2018]37号)给省人社厅养老保险处，咨询小集体人员身份、工龄、参保资格、待遇核改事项时，省厅口头答复：“对于小集体人员而言，只能承认其当年的事实劳动关系，只能按照1996年1月起补缴参保，只能依据实际缴费年限计发养老金，不能办理职工身份和连续工龄的认证，不能违规认定视同缴费年限，更不能对已退休人员的养老待遇擅自核改变动”。由于贾桂清、李颜波诉求的最终目的是计算连续工龄、认定视同缴费年限并核改退休金待遇，而上述诉求的实现又必须取得省人社厅“金保工程网”信息处理中心的许可，所以在省厅明确表达了否决结论以后，县人社局才不得不告知当事人“对你们提出的认定工龄诉求不予支持”。县政府辩称，贾桂清、李颜波对县人社局2018年11月13日作出的《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》不服，于2018年12月5日向县政府申请行政复议，依法受理后，于2018年12月6日出具行政复议答复通知书，向县人社局告知依法受理了复议申请，同时将行政复议申请书副本发送到县人社局，并书面告知县人社局自收到行政复议申请书副本之日起10日内，对该行政复议申请作出书面答复，并提交当初作出该行政行为的证据、依据和其他有关材料。2018年12月13日县人社局作出了书面答复，2018年12月20日上午县政府法制办召开了案件调查听证会，于2019年1月7日作出了维持县人社局《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》的决定，并于2019年1月9日送达。贾桂清、李颜波是1984年1月被原克东县工商行政管理局市场管理所招录使用，确系原克东县工商系统下属小集体企业的事实劳动关系人员。在1991-1995年陆续解聘离职，贾桂清、李颜波均已通过个体补缴参加了城镇企业职工基本养老保险，已经享受到退休领取养老金的待遇。克人社局根据“劳社厅函[2002]323号文件、并参照浙劳社厅字[2005]113号、浙劳社厅字[2007]202号文件，未经当时劳动部门批准、未办理小集体转为大集体、小集体转为合同制或小集体被招收为全民固定工入职手续的临时工、合同工、家属工、返城知青、复转军人等小集体人员，一律不能认定职工身份，不能计算连续工龄，不能视同缴费年限。县人社局的答复认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，作出了维持克东县人社局的《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》的决定。县人社局向本院提交了以下证据：1、《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》，证明县人社局对贾桂清、李颜波请求事项作出答复的行政行为；2、《中华人民共和国劳动法》第9条、《中华人民共和国社会保险法》第7条，证明县人社局的法定职权；3、劳动人事干部局《关于合同工或长期临时工考入大学毕业分配后参加工作时间如何确定问题给山西省人事局的函》，证明未按规定招用的临时工不计算连续工龄，不视同缴费年限；4、黑龙江省人力资源和社会保障厅、黑龙江省财政厅《关于将“五七工”、“家属工”等人员纳入基本养老保险统筹范围的通知》、江西省人民政府办公厅《印发关于妥善解决未参保城镇小集体企业职工参加城镇企业职工基本养老保险等遗留问题实施方案的通知》，证明没有国家承认的连续工龄，无视同缴费年限；5、《新疆维吾尔自治区劳动和社会保障厅关于当前养老保险工作中几个问题的处理意见》(新劳社字[2000]46号)，证明小集体退休职工应按缴费年限为主，小集体企业职工只承认实际缴费年限；6、《黑龙江省社会劳动力管理暂行规定》第16、25条，证明“待业证”是小集体企业职工求职凭证，不是证明职工身份和年限的原始凭证；7、《中华人民共和国档案法》第7条，国家劳动部、国家档案局《企业职工档案管理工作规定》第5条、第18条，证明机关、团体、企业事业单位和其他组织机构是职工档案的原始生成者，是保管义务人和移交转递人；8、监察部、人力资源和社会保障部、国家档案局《档案管理违法违纪行为处分规定》第7条、第8条，最高人民法院《关于人事档案被原单位丢失后当事人起诉原用人单位补办人事档案并赔偿经济损失是否受理的复函》，证明损毁、丢失档案的法律赔偿责任和纪律处分、行政处罚；9、劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)，证明国家对单纯的小集体职工既不计算连续工龄，也不视同缴费年限，只有当其身份实现了由小集体变为大集体、由小集体变为固定工或由小集体变为国家干部之后，其最后一次在小集体企业的工作时间才可以与转制后的工作时间合并计算为连续工龄，并可视同缴费年限；10、县人社局克东人社呈[2018]37号《关于我县小集体人员参保资格和待遇核改的请求》，证明县人社局为贾桂清、李颜波行政审批和行政确认方面付出过积极努力。县政府向本院提交了以下证据：1、“复议决定书”及送达回证，证明贾桂清、李颜波申请复议，县政府按《中华人民共和国行政复议法》的规定按时受理、通知、答复，召开听证会和送达都是法定程序；2、“听证会笔录”、“签到簿”，证明双方当事人按时参加、答辩和质证。经庭审质证，1、贾桂清、李颜波对县人社局的证据1至证据9没有异议，对证据10有异议，理由是没有见到过。2、贾桂清、李颜波对县政府的证据没有异议。3、县人社局和县政府对贾桂清、李颜波的证据1真实性无异议，但只能证明销毁了一定期限内的财务传票，不代表销毁了贾桂清、李颜波的职工档案；对证据2没有异议；对证据3有异议，认为是偷拍的涉嫌侵权；对证据4没有异议，但这份协议不是职工档案的组成要件，是参保的有效证据，从按灵活就业人员补费参保，到退休享受养老保险待遇。4、县人社局和县政府对相互间的证据没有异议。本院对上述证据认证如下：对贾桂清、李颜波、县人社局、县政府提交的证据依法予以认定。经审理查明，贾桂清、李颜波于1984年1月参加工作，工作单位为原克东县工商行政管理局市场综合服务部，属小集体企业职工身份，于1995年解聘离职。贾桂清、李颜波在2011年10月左右已按照事实劳动关系人员参加了城镇企业职工基本养老保险，现已享受到退休领取养老金的待遇。2018年贾桂清、李颜波向县人社局提出申请，要求对其以小集体职工身份在原克东县工商行政管理局市场综合服务部工作期间认定工龄，2018年11月13日县人社局作出了《关于贾桂清李颜波等要求认定工龄事项的答复》，对贾桂清、李颜波等提出的认定工龄诉求不予支持。2018年12月5日贾桂清、李颜波不服，向县政府申请行政复议，县政府于2019年1月7日作出了《行政复议决定书》，决定维持县人社局的答复。贾桂清、李颜波不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定，县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作，县级以上地方人民政府社会保险行政部门负责本行政区域的社会保险管理工作，故县人社局依法具有作出本案争议行政行为的法定职权。2002年9月25日劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)的内容为“对按照有关规定招用的临时工，转为企业劳动合同制工作的，其最后一次在本企业从事临时工的工作时间与被招收为劳动合同制工人后的工作时间可合并计算为连续工龄。在当时实行养老保险社会统筹前的临时工期间的连续工龄，可视同缴费年限；在当地实行养老保险社会统筹后的临时工期间的连续工龄，要按规定缴纳养老保险费，计算缴费年限，没有缴纳养老保险费的，不能计算视同缴费年限或缴费年限”。本案中，贾桂清、李颜波在原克东县工商行政管理局市场综合服务部工作期间属小集体企业职工身份，对此各方当事人均无异议，但双方对小集体企业职工属于临时工、还是正式工存有争议。虽然以上复函中没有明确小集体企业职工是否属于临时工的问题，但从浙江省劳动和社会保障厅《关于原县以上集体企业工作年限能否视作缴费年限问题的批复》(浙劳社厅字[2007]202号)，“实行基本养老保险社会统筹前，县以下集体企业单位工作人员，如随该企业单位转入全民所有制企业的职工，他们在小集体企业工作的年限可以计算连续工龄”的规定可以看出，小集体企业职工不能等同于全民所有制企业正式职工或企业劳动合同制工人。本案中贾桂清、李颜波没有转入全民所有制企业正式职工或企业劳动合同制工人，根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动合同制职工工龄计算问题的复函》([2002]323号)规定，其在小集体企业工作期间不能计算为工龄。综上，县人社局、县政府的行政行为事实清楚、程序合法、适用法律规范正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回贾桂清、李颜波的诉讼请求。案件受理费50.00元，由贾桂清、李颜波负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院。审判员  代世红二〇一九年六月二十七日书记员  孙亚楠