广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1232号上诉人（原审被告）：中山市亿力贸易有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码9144200006851848XW。法定代表人：罗卫锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭嫦娟，广东登都律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏春庭，广东登都律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘江红，女，1981年7月20日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：李丽丽，广东盈进律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢德言，广东帅毅律师事务所律师。上诉人中山市亿力贸易有限公司（以下简称亿力公司）因与被上诉人刘江红商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初7553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人亿力公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判亿力公司自2017年1月1日起至房屋实际交付之日（即2018年12月5日），每日按刘江红已支付房价款万分之一向刘江红支付逾期交房违约金，逾期交房违约金最高不超过总房款的3%。事实和理由：一、一审法院对逾期交房违约金的事实认定错误。一审法院认定双方合同约定的逾期交房违约金不超过总房款的3%的条款无效，该认定错误，该条款合法有效，是双方真实意思表示。二、一审判决未依据双方合同约定的违约金标准判决不当，只有双方当事人在商品房买卖合同中没有约定违约金条款，人民法院才能参照其规定进行酌定，一审法院酌定不当。三、根据合同法的相关规定，合同约定的违约金主要性质在于弥补、填平一方违约给另一方造成的损失，当事人以约定的违约金低于造成损失为由请求增加的，应当举证证明其所遭受的损失数额，本案中，房屋买受人未提交任何损失的证明，且一审判决未围绕相关问题查明相关事实。被上诉人刘江红辩称，《补充协议》关于违约金最高限额的条款违反公平原则，减轻并免除了亿力公司责任，亿力公司也没有采取合理方式提请刘江红注意，该条款属无效的格式条款。双方约定的违约金标准过低，理应予以调整。刘江红于2018年6月26日向一审法院起诉请求：亿力公司向刘江红支付逾期交房违约金（以购房款434238元为基数，按每日万分之五，从2017年1月1日计至房屋实际交付之日止）。一审法院认定事实：2015年11月2日，刘江红与亿力公司签订《中山市商品房买卖合同》，约定刘江红向亿力公司购买中山市横栏镇顺兴南路沿江街7号万品中心2幢419房。总房价为434238元。买受人按银行按揭方式付款，首期款217238元应于2015年11月2日支付，贷款217000元应于2015年12月2日支付。如任何一笔款项逾期在30日内，买受人应自合同规定的应付款期限的第二天起至实际支付之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。逾期支付超过30日后，出卖人随时有权在无需催告买受人的情况下解除合同。出卖人解除合同的，买受人按总房价的20%向出卖人支付违约金；出卖人同意继续履行合同的，买受人应自合同规定的应付款期限的第二天起至实际支付之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。“出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：……2.买受人未付清购房款或其他应付款项或其他非出卖人所能控制的原因；因暴雨以上（含暴雨）的强降水，或台风以及停水、咸潮、停电、封路等造成施工单位无法正常施工的。3.因政府机关行政行为，或出卖人在合理时间内已将申请验收的所有文件递交各有关部门办理验收，而有关政府因工作安排未能及时办理，或政府部门对验收、市政配套、安装之延误及政策法规发生变化，导致出卖人无法按时交付商品房的。”除上述特殊情况外，出卖人如未能按本合同和补充协议约定的期限交房，则自本合同和补充协议约定的最后交房期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；若逾期超过180日仍未能交付该商品房的，买受人有权解除合同。“在本合同约定交付商品房的期限届满时，若买受人未按合同约定向出卖人付清房价款……出卖人有权相应推延交付该商品房而无须承担延期交楼的违约责任，……”附件六《合同补充协议》第四条约定，出卖人按合同第九条（即出卖人逾期交房的违约责任）所承担的违约金累计总额最高不超过该商品房总房价款的3%。刘江红与亿力公司又签订了《房屋改造及装修委托协议》，约定刘江红委托亿力公司组织选定有资质的装修施工单位对该商品房进行装修改造。在按上述《中山市商品房买卖合同》及其补充协议的约定将该商品房交付给刘江红前，亿力公司应完成本协议项下的装修改造工作，并按《中山市商品房买卖合同》及其补充协议原约定的交付期限将装修改造后的该商品房交付给刘江红。但若刘江红逾期支付该商品房的购房款，或违反《中山市商品房买卖合同》及其补充协议的其他约定的，亿力公司有权顺延装修改造工作，以及顺延交付该商品房。2015年11月5日，上述《中山市商品房买卖合同》进行了登记备案。刘江红分几次付清了首期款，最后一次支付首期款的时间是2016年8月8日。2015年12月1日，刘江红与上海浦东发展银行中山分行、亿力公司签订《个人购房担保借款合同》，上海浦东发展银行中山分行同意贷款217000元给刘江红用于支付上述商品房的购房款。刘江红已付清了该商品房的全部购房款。亿力公司至今未将该商品房交付给刘江红使用。一审诉讼过程中，刘江红提供了亿力公司《关于2017年12月28日万品业主问题的回复》（以下简称《回复》）复印件及拍摄有《回复》的照片、视频。刘江红称《回复》的原件张贴在亿力公司会议室的公告栏。《回复》对于公寓收楼问题的答复是“公寓收楼时间与上述第3点（项目验收及通过验收时间、收楼问题）同步，按购房合同交付标准所有公寓都为毛坯交付，综合验收通过后可分批交付；带夹层及带装修的，会以安装一间移交一间的形式交付给业主（此部分不在《商品房买卖合同》交付标准内），带装修的房屋最迟会于2018年4月30日前通知业主收楼（以短信通知为准），每延迟一天按售楼价的每日万分之五的标准赔付”。对于延迟交楼的赔偿问题的答复是“延迟交楼的补偿问题会按合同条款及标准执行，具体补偿方式我司会在发出收楼通知前告知，暂定三种补偿方式：补偿管理费、补偿50%现金和50%管理费，全现金补偿，以供业主自主选择”。对于延迟交楼的原因的答复是“因公司股东更换，在资料移交时，部分的档案资料移交不到位，导致后期在验收过程中出现延迟；出现这种情况后我司也积极应对，寻找相关的施工单位及人员进行补救”。亿力公司称因刘江红未提供《回复》的原件，视频中也无法看见《回复》，故对其真实性、合法性、关联性不予确认，且据刘江红所述《回复》是张贴在亿力公司会议室，未对外公开，所以对外不具有法律效力。一审法院认为刘江红提供了拍摄有《回复》的照片及视频，足以证明《回复》的真实性。一审法院认为，本案是商品房预售合同纠纷。首先，关于亿力公司是否存在逾期交房的违约行为的问题，作如下分析。一、亿力公司称涉案楼盘“万品中心”在竣工验收时遭遇政策变化，导致未通过竣工验收，交房时间应当顺延，但亿力公司未提供证据证明其在合理时间内向有关部门提出了竣工验收申请，也未提供证据证明其所说的影响竣工验收的政策变化，故一审法院不予采信。二、关于亿力公司所说的施工期间多次遭遇不良天气，影响施工，交房期限应当顺延的问题，亿力公司作为专门从事房地产开发经营的企业，应当预见施工期间不良天气的影响，并合理确定交房时间。不良天气的出现并非不可预见、不可克服的。亿力公司以此为由主张交房期限顺延，理据不足，一审法院不予支持。而且，亿力公司所称的上述延迟交楼的原因也与其在《回复》中的陈述不一致。三、关于亿力公司能否以刘江红逾期付款为由顺延交房期限的问题，刘江红在亿力公司交房期限届满前已经足额付清了购房款。根据涉案商品房买卖合同的约定，只有在交房期限届满时买受人仍未付清购房款的，出卖人才有权顺延交房时间而无须承担延期交楼的违约责任。所以，亿力公司不能以刘江红逾期付款为由顺延交房期限。四、双方签订的《房屋改造及装修委托协议》约定的交房时间仍为《中山市商品房买卖合同》约定的交房时间，所以，亿力公司无权以此要求延长半年交楼时间。综上所述，一审法院认为亿力公司不存在延期交楼的正当理由。涉案商品房买卖合同约定亿力公司应当在2016年12月31日前，将该商品房交付买受人使用，而亿力公司至今未交房，构成违约。其次，关于亿力公司应当承担多少逾期交房违约金，分析如下。首先，涉案商品房买卖合同的补充协议约定，逾期交房违约金最高不超过总房款的3%。该条款是亿力公司提供的格式条款，不适当地限制了亿力公司的违约责任，变相排除了购房者要求亿力公司交付房屋的主要合同权利，故该条款无效。其次，涉案商品房买卖合同约定如出卖人逾期交房的，应自逾期交房之日起，每日按已付房款的万分之一支付违约金至实际交付之日止。而刘江红主张亿力公司每日按已付房款的万分之五支付违约金，理由是1.《回复》中提到逾期交房违约金按每日万分之五赔付；2.涉案商品房买卖合同约定的逾期付款违约金是每日万分之五，根据公平原则，逾期交房违约金也应按每日万分之五计算；3.逾期交房违约金按每日万分之一计算过低，不能弥补刘江红的使用、转让等损失。对此，一审法院认为，其一，《回复》只是亿力公司在和部分购房者协商过程中提出的方案，并非刘江红、亿力公司协商一致达成的补充协议。且《回复》虽然提到“每延迟一天按售楼价的每日万分之五的标准赔付”，但同时又表示“延迟交楼的补偿问题会按合同条款及标准执行”，故其表意不明。刘江红以《回复》的内容主张逾期交房违约金按每日万分之五计算，理据不足。其二，涉案商品房买卖合同是刘江红、亿力公司双方自愿签订的，双方的权利义务对等并不必然要求逾期交房违约金与逾期付款违约金的计算方式完全相同。考虑到刘江红的损失和亿力公司目前仍无法确定涉案商品房交付时间的情况，一审法院酌定亿力公司应支付的逾期交房违约金为以434238元为基数，按中国人民银行逾期贷款利率即在中国人民银行同期同类贷款利率基础上上浮30%，从2017年1月1日起计算至房屋实际交付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、亿力公司于一审判决发生法律效力之日起十日内向刘江红支付逾期交房违约金（以434238元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%，从2017年1月1日起计算至房屋实际交付之日止）；二、驳回刘江红的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1299元（刘江红已预交），由刘江红负担854元，亿力公司负担445元，亿力公司负担的部分于支付上述款项时迳付刘江红。二审期间，亿力公司向本院提交如下证据:1.《中山市建设工程竣工验收备案登记证》一份，拟证明涉案工程已于2018年9月17日竣工验收，具备房屋交付条件；2.收楼通知书、快递单及物流记录，拟证明收楼通知书已发给业主，业主应按收楼通知书确定的时间（2018年12月5日）收楼，违约金也应计至该日。刘江红对上述证据的质证意见为：对于证据一的真实性、合法性、关联性均予以确认；对于证据二的真实性不予以确认，也不确认其关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点是涉案合同约定的逾期交楼违约金标准是否应当调整。双方的房屋买卖合同约定亿力公司逾期交楼的，则按已付房价款每日万分之一且最高额不超过商品房总价款的3%支付违约金，该违约金约定既不能匹配时间长短所造成守约方的损失动态变化，也不足以督促违约方尽早履行交房义务，亦不能充分体现违约金所应当具备的惩罚性。房屋买受人虽未能举证其所受损失的具体金额，但因亿力公司逾期交楼必然影响其居住使用的基本权利，由此造成的损失客观存在，属于商品房买卖合同纠纷司法解释第十八条第二款规定的“损失数额难以确定”的情形。按照合同法第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，在房屋买受人一审明确提出对违约金进行调整的情况下，涉案合同约定的逾期交房违约金标准应予调整。现本案一审判决依据该条规定参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率上浮30%的标准计算逾期交房违约金，并无不妥，应予维持。综上所述，亿力公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2598元（中山市亿力贸易有限公司已预交），由中山市亿力贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  刘 通二〇一九年六月六日书记员  杨婉婷