四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民再801号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司广元市分公司，住所地四川省广元市利州区北京路**。 法定代表人：陈乐来，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：曹蕾，四川同益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟媛，四川同益律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：苍溪县宏达物业管理有限公司，，住所地四川省苍溪县陵江镇武当村** 法定代表人：刘陶，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘涌，四川新伦（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯伟，四川诰通律师事务所律师。 再审申请人中国联合网络通信有限公司广元市分公司（简称联通广元分公司）因与被申请人苍溪县宏达物业管理有限公司（简称宏达公司）合同纠纷一案，不服四川省广元市中级人民法院(2017)川08民终1048号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月13日作出（2018）川民申2574号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。联通广元分公司的委托诉讼代理人曹蕾、钟嫒，宏达公司的委托诉讼代理人刘涌、冯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联通广元分公司申请再审称，（一）本案认定事实错误、缺乏证据证明，存在明显的错判。1.一、二审法院对双方法律关系的认定错误，对合同约定认识错误，对联通广元分公司承担回购责任的认定缺乏证据；始终纠缠于端口的价格认定上，审理重点错误。一、二审法院认定双方签订的《中国联通宽带多元合作协议》（简称合作协议）合法有效，该合同现已合法解除，但却完全不考虑双方合同性质、合同内容、违约情形及双方合同解除的原因，不释明联通广元分公司是否应当承担赔偿责任，把审理重点仅仅集中于端口价格的计算方式上。双方签订合作协议的目的是共同投资、分配收益、风险自担，明确各自修建部分的产权归各自所有。一、二审法院在明知宏达公司工程超期施工、至今未完工的情况下，竟然径直判决联通广元分公司回购宏达公司的所有资产。联通广元分公司发解除合同函是由于宏达公司严重违反合同约定。一、二审法院让作为守约方的联通广元分公司承担全部经济责任，既无合同依据，也无法律依据；2.一、二审法院对所谓的争议焦点即端口价格的认定缺乏证据。一、二审法院认定合作协议未约定端口价格，同时采用《广元联通宽带业务多元合作招商书》（简称合作招商书）作为定价证据是没有事实和法律依据的。宏达公司诉称取自联通广元分公司代理商处的合作招商书，并未有联通广元分公司盖章，联通广元分公司也未予确认，该合作招商书不应作为对双方当事人的约束条件。双方正式签订的合作协议中对于回购条件进行了明确约定；3.双方约定宏达公司自行投资、自行提供办公用品，一、二审法院判决联通广元分公司承担回购剩余材料和办公用品损失，违背当事人意思自治原则；4.双方协议设置两项回购的条件，是为了限制宏达公司滥用权利、随意启动回购。首先，宏达公司投资建设的设备和资源产权归其自有，双方从未有任何协议约定要求联通广元分公司支付对价或购买。其次，提出回购申请的时间应当在本协议的有效期内，而宏达公司是在协议被解除后才提出。再次，宏达公司申请回购并不满足约定的回购条件；5.一、二审法院在缺乏证据证明的情况下，根据宏达公司单方陈述径直在一审判决说理部分作出已建设未验收端口数量为7840个的陈述，属事实认定错误，为避免另案错误的引用必须进行纠正。（二）本案适用法律确有错误，存在明显的错判。1.宏达公司违约，联通广元分公司合法行使解除权。依照双方约定，联通广元分公司不需支付对价。一、二审法院依据合作招商书计价，判决联通广元分公司回购全部工程材料，适用法律错误。截至2014年10月30日2个月的工期届满，宏达公司没有完成剩余地区端口的铺设，也没有再提出验收申请。宏达公司因违反合作协议约定，没有在约定工期内完成施工并提交验收，构成违约行为。本案双方约定了解除权，且约定解除权的条件已成就；2.一、二审法院超越职权，在判决中赋予宏达公司新的权利，属于适用法律确有错误。本案一审诉讼中，宏达公司在法院释明放弃价格评估的法律后果后仍坚持放弃评估鉴定，是其自行处置权利的行为。但一、二审法院却告知可另案主张权利，赋予了宏达公司二次起诉的权利。（三）宏达公司凭借一、二审错误的判决又再次起诉，请求联通广元分公司另外赔偿268万余元，将导致国有资产严重流失，具有恶劣的社会影响。请求：依法判决撤销一、二审判决，驳回宏达公司的诉讼请求；本案诉讼费用由宏达公司承担。 宏达公司辩称，1.一、二审法院判决联通广元分公司向宏达公司支付双方合作期间宏达公司建设宽带互联网的网络工程款（光纤工程款）符合事实和法律依据，判决结果公正，审理程序完全合法。宏达公司建设的已完工的端口与未完工的端口联通广元分公司已经全部照单接收，已完工的部分在未解除合同前已经投入使用，未完工的部分在此基础上继续施工完善后又投入使用。联通广元分公司对已完工的端口验收合格，并向宏达公司出具验收合格书，对未完工的部分在清点工程量时没有提出有什么质量问题。联通广元分公司随意解除合同应向建设方宏达公司支付工程价款；2.合作招商书属于双方事实合同的组成部分，该合作招商书是联通广元分公司当地负责人通过电子邮件的方式发送至宏达公司负责人的电子邮箱，宏达公司按照该合作招商书内容双方达成事实合同关系；3.宏达公司按照合同履行了相应义务，联通广元分公司中途无故解除合同，对宏达公司实际履行完的工程，联通广元分公司应当支付工程款。至于双方签订的合作协议，属于联通广元分公司单方签订，是联通广元分公司自己设计的格式合同，相关协议条款是完全不公平的，应属于无效约定；4.关于合作协议中双方约定“乙方应在2个月内完工并通过甲方验收，否则，甲方有权解除协议”，双方合作2个月后，联通广元分公司并未行使解除协议的权利而是指示宏达公司按照协议继续施工。在约定期满6个月后，2015年5月27日才正式发给宏达公司解除合同函；5.光纤端口造价353元／个是订立协议时双方认可的价格，一审法院对此予以确认有充足的事实与法律依据；6.一、二审法院判决联通广元分公司按照宏达公司购买价回购剩余材料是联通广元分公司单方解除合作协议应当承担的责任；7.一审法院判决对宏达公司的“其他损失70013元各自承担50％即35006元”并无不当。请求：驳回联通广元分公司的再审请求，维持二审判决。 一审原告宏达公司向一审法院起诉请求：1.联通广元分公司赔偿单方解除合同造成的实际损失约3772350元（端口价款3512350元；办公设施及其他设备价款263823元；剩余的光纤线约3万米和分光器约400个等需在仓库清点由联通广元分公司回购支付价款；2万元的保证金返还及可得利益损失按联通广元分公司现有用户计算赔偿）；2.联通广元分公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年5月，宏达公司收到联通广元分公司代理商李会玲发出的合作招商书，该合作招商书面向社会招募宽带业务多元合作单位。合作方式为：（一）共同投资：本地网光交箱（不包含入户线）由宽带接入网合作单位负责投资建设。装机所需的光猫和机顶盒由联通广元分公司提供；（二）长期分成：五年内不超50%，五年后不超20%。技术方案及端口造价：（一）采用目前使用最普遍、最先进的FTTH接入技术。设备为联通入围设备；（二）端口造价约为353元/个，具体视为建设条件所有变化。合作区域：联通广元分公司宽带未成片覆盖区域。合作招商书还对合作单位作出要求，对合作单位效益进行测算。 2014年8月1日，宏达公司（乙方）与联通广元分公司（甲方）签订了《中国联通业务代理协议》，协议约定双方同意依照中国法律法规之相关规定及电信行业管理规定，就乙方代理甲方本协议项下电信业务的相关事宜，达成协议。协议中双方还对其他事宜进行了约定。 2014年9月2日，宏达公司（乙方）与联通广元分公司（甲方）签订了合作协议，该协议约定：“第一条合作范围：苍溪县城及城郊区（填写合作区域名称或商业楼宇名称），地址：北门沟片区、龙王沟片区、东城片区、金穗片区、江南镇片区、肖家坝片区；预计覆盖用户数8000户内共同建立和运营基础通信节点、安装通信设备和有关的配套设施，共同建设宽带互联网的网络工程（简称合作项目），利用该网络平台为合作项目内的企业和个人提供宽带互联网通信服务。双方共同在合作项目内拓展宽带互联网业务，发展甲方用户。第二条合作内容：1、以甲方现用的本地传输光交接箱为界。即甲方现用本地传输光交接箱及以上的本地光缆传输网、城域网、骨干网等由甲方负责投资建设，本地网光交接箱以下至用户端的线路和设备（含ONT等用户终端）由乙方投资建设。2、乙方负责合作项目免跳光交箱以下的投资和建设，具体包括免跳光交箱至用户端。甲方负责投资建设小区免跳光交箱至机房的OLT端口，甲方提供的出口宽带的品质保持与甲方其他宽带用户的标准一致。5、工期应按照快速提供能力为原则。自合作区域经双方商定之日起，除非双方另有约定，乙方应在2个月内完工并通过甲方验收。否则，甲方有权利解除协议，重新寻求合作单位，甲方对乙方投资损失不承担责任。6、乙方建设完工后，向甲方提交验收申请，甲方在5日内组织验收。验收内容和验收标准按照《四川联通客户接入项目验收交维管理办法》规定的内容和标准执行。验收合格的，双方签署《验收合格证书》。如因乙方原因（包括乙方委托的第三方原因）导致项目验收不通过，乙方应当负责整改至验收通过或符合要求，由此产生的费用由乙方承担，乙方并应承担逾期完工的违约责任，造成甲方损失的，乙方应当赔偿全部损失。甲方对项目的验收确认并不免除乙方作为建设责任方根据本协议约定及国家相关规范应当承担的质量保证责任。7、验收合格后，双方签署《验收合格证书》的日期作为合作起始日期。8、乙方应具备项目建设所需的全部资质条件，如乙方不具备相应资质的，乙方应负责委托具备资质条件的第三方承担本项目相应建设工作，费用由乙方承担。乙方应确保第三方遵守法律法规及甲方建设规范，乙方就该部分工作向甲方承担连带责任。未经甲方书面授权，乙方不得以甲方名义与任何第三方建立法律关系，甲方不因任何事由向第三方支付费用或承担其他法律责任。第三条合作收益分配及结算方式：（一）合作收益分配。本协议项下乙方所享有的合作收益为甲方通信产品的折扣。双方签订协议后，还须签订《代理商资金归集协议》作为本协议附件。乙方需在本协议签订后7日内向甲方缴纳20000元保证金；（二）各业务折扣比例和年限。折扣时间按双方签署《验收合格证书》之日起开始计算，与用户入网时间无关；折扣期限最长为10年，根据接入技术和业务不同，折扣比例不同。结算比例时限在本协议履行期内有效，本协议生效前不计分成，5年后的折扣比例可根据合作项目的用户发展规模另行协商，协商达成一致意见，双方另行签订补充协议后执行；履行期届满后是否继续结算、结算方式及比例双方另行签署协议约定。甲方提前回购资产的，自资产回购之日，乙方不再享有本协议所约定的合作项目收益。（三）由于乙方向用户提供宽带接入所需终端，普通宽带安装调测费由乙方自行收取并由乙方向用户出具收费凭据。（四）乙方合作项目发展的用户，甲方将通过系统限定为乙方特定受理，包括业务办理和缴费。乙方发展的用户离网退费只可在乙方的受理点进行业务办理，涉及的退费、剩余额按折扣还原成折扣前金额进行退费，甲、乙双方按折扣比例各自承担相应退费。第四条权利义务：（一）甲方的权利和义务第8条约定：在协议有效期内，如果项目达到约定条件，乙方可向甲方提出由甲方进行合作项目资产回购的申请，甲方根据实际情况决定是否实施资产回购。（1）项目资产回购须同时满足以下条件：A、合作项目的宽带端口实际占有率达到60%及以上；B、合作项目已在网用户最近三个月平均ARPU值不低于甲方自有宽带用户上季度平均ARPU值。（2）回购价确定原则：A、资产回购总价最高限额=合作项目每端口平均造价*回购端口数*折旧率。B、合作项目每端口平均造价按以下原则确定：由双方认可的有资质的第三方评估公司进行造价评估。如果评估单价低于甲方平均造价，则采取评估价，如果评估单价高于甲方上一年平均造价，则采取甲方平均造价。C、合作项目投资资产折旧期为84个月（即7年），折旧起算时点为合作项目竣工验收双方签字时间。折旧率=1-1／84*投产月数。（二）乙方的权利义务第8条约定：无论何种原因合作终止时，乙方在本项目投资建设的线路、设备等全部资产产权归甲方所有，甲方无需支付任何对价。乙方应将相关合同、发票等权属证明、档案资料及时移交甲方。第五条特殊约定：在乙方达不到双方共同商定的市场拓展或市场服务考核要求时，由甲方书面通知乙方并由双方共同制订改进计划。如在改进期间得不到改善，甲方有权直接进行业务拓展或服务，所涉及用户乙方将降低折扣比例到25%。如乙方不提供资源或提供的资源不能满足用户需求时，甲方有权投入自建资源满足用户要求，所涉及用户乙方不享有本协议约定的合作收益。甲方在网用户，因迁址而进入本协议所规定的范围内，乙方不享有本协议所约定的合作收益。在合作过程中，用户出现退费、赔偿等情况，双方应按各自过错程度分担责任；如双方均无过错的，按双方合作收益结算比例分摊处理。第七条协议解除：1、乙方在合作区域内私自与其他宽带业务运营商有同类业务合作；2、乙方提供的终端设备违反国家相关的法律法规，侵犯他人合法权益的；3、有确切证据证明乙方经营情况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务、破产，丧失商业信誉以及丧失或者可能丧失合同履行能力；4、乙方在业务发展中存在非正常宽带用户，即通常所说的黑用户及伪停机用户。5、乙方出现其他严重违反本协议约定或甲方规范的行为，并造成甲方损失。第九条协议期限：本协议有效期自2014年9月1日起至2024年8月31日止。”协议中双方还对协议的变更、违约责任、免责条款、争议解决等进行了约定。联通广元分公司的法定代表人在该协议上签名并加盖公司印章，宏达公司的法定代表人签名，但未加盖公司印章。 2014年10月23日，宏达公司在苍溪县北门沟片区建设的分光箱为147个、FTTH端口1200线通过联通广元分公司验收合格。 2015年5月4日，宏达公司向联通广元分公司发函要求联通广元分公司对已建好的片区尽快安排接入一级、二级光交箱，尽快完善所有光纤的接入及开通。 2015年5月5日，联通广元分公司回函认为宏达公司2015建设的县城部分光纤工程并未按本公司规划施工建设，属不规范工程，要求宏达公司立即停止建设。对宏达公司2014年建设的苍溪北门沟1200个光纤端口截止2015年4月合计发展25户，要求宏达公司加大宣传力度及制定方案将端口发展到30%，才能商议是否开始第二批工程建设。 2015年5月7日，宏达公司向联通广元分公司发函要求联通广元分公司必须下达正式的停工通知书，并承担停工后宏达公司的施工队人员工资、材料费、生活费、劳务费、车费、误工费等费用。 2015年5月27日，联通广元分公司以宏达公司未按合作协议约定履行义务，向宏达公司发出《解除合同函》，通知宏达公司解除2014年9月1日双方签订的合作协议。 在联通广元分公司解除该合作协议前，宏达公司对嘉陵江一桥至三桥的分光箱进行了安装，2016年10月11日经双方现场清点，双方签订了《北门沟未竣工部分工作量明细》，该明细双方确认宏达公司完成了67个分光箱。宏达公司称每个分光箱里已接入16个端口，67个分光箱合计接入1072个端口，联通广元分公司认可67个分光箱，但称分光箱内均没有安装分光器也没有验收，宏达公司对此无异议。 双方还签订了《除北门沟其余未竣工部分工作量明细》，该明细双方确认宏达公司完成了369个分光箱。宏达公司称每个分光箱里已接入16个端口，369个分光箱合计接入5904个端口，联通广元分公司认可369个分光箱，但称分光箱内没有安装分光器也没有验收，宏达公司对此没有异议。 对之前已验收北门沟片区建设的1200个端口，双方再次现场清点签订《北门沟已竣工部分工作量明细》，该明细双方确认宏达公司完成了129个分光箱。宏达公司称，每个分光箱里有16个端口，合计完成2064个端口并非已验收的1200个端口，联通广元分公司不认可称，双方的验收报告已经明确FTTH端口为1200个，多出的部分端口或许是验收之后宏达公司建设的。 对上述安装分光箱的端口单价，宏达公司要求联通广元分公司按合作招商书明确的每个端口按353元计价，端口合计9040个（包括已验收的端口1200个、未验收的端口7840个），合计价款3191120元（9040个×353元/个），扣减436个分光箱（67个分光箱+369个分光箱）未安装的分光器价款69760元（每个分光箱安装2个分光器，每个分光器的单价80元）后，宏达公司在该案审理中诉请联通广元分公司赔偿其端口的损失价款为3121360元（3191120元-69760元）。 对其中已验收的1200个端口，联通广元分公司认为其价格应以审计价款为准，不同意合作招商书明确的每个端口按353元计价。至于未验收的端口联通广元分公司坚持由第三方鉴定确认价格。 另查明，宏达公司将与联通广元分公司签订的该宽带网的网络工程合作协议所涉的中国联通苍溪县城区FTTH免跳箱以下所有线路、分光箱及分光器的安装工程施工交由有资质的苍溪县新天地科技有限责任公司（简称新天地公司）具体实施完成,双方还签订了工程施工合同，宏达公司所诉请的分光箱端口均是由该公司完成。 因联通广元分公司解除了与宏达公司签订的合作协议，宏达公司诉请联通广元分公司赔偿的其他损失有70013元（包括：欠房租24000元、装修办公室支付的水电材料款2825元、乳胶漆刷涂料9048元、地板砖7350元、木门6栋4560元、洁具3000元、吊顶8000元、灯具2700元、安装监控8530元）。 宏达公司要求联通广元分公司回购的办公设施设备价款合计85810元（包括：桌椅等办公用品20500元、安装窗帘价款3340元、空调1台29**元、饮水机2台12**元、电脑及打印机38800元、碎纸机及复印机等14870元、购买手叉车1部4200元）。 此外，宏达公司还要求联通广元分公司回购该工程剩余材料的价款合计140425元【经一审法院现场核实其库存剩余材料有：24芯的电缆线2万米，按出售方即武侯区华宇通信设备经营部出具的出货清单显示为3.2元/米，价款应为64000元。48芯的电缆线1万米（5.2元/米），价款为52000元。光纤分线箱9个（85元/个），价款为765元。分光器262个（80元/个），价款为20960元。24芯的光线接续盒60套（45元/套），价款为2700元）】。 对可得利益损失宏达公司要求按宏达公司发展的新用户28户+联通广元分公司原有老用户计算，前5年每户每年最低分成金额330元计算5年；后5年按宏达公司发展的新用户28户+联通广元分公司原有老用户计算，每户每年最低分成金额165元计算5年。因联通广元分公司未提供原有老用户户数的证据，宏达公司请求一审法院在联通广元分公司处提取，而联通广元分公司称，该项目还在投资建设阶段，没有新用户，这个工程没有完成，没有用户数。且《中国联通业务代理协议》并没有履行，不存在分成问题。 该案审理中，宏达公司、联通广元分公司均对合作协议已解除没有异议；此外宏达公司撤回了对2万元保证金的诉请。 一审法院判决：一、联通广元分公司在本判决生效后十日内支付宏达公司端口价款423600元；二、联通广元分公司在本判决生效后十日内支付宏达公司的剩余材料回购价款140425元及其他损失35006元。同时宏达公司向联通广元分公司移交库存剩余材料即24芯的电缆线2万米、48芯的电缆线1万米、光纤分线箱9个、分光器262个、24芯的光线接续盒60套；三、驳回宏达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费36978元，由宏达公司与联通广元分公司各负担18489元。 宏达公司、联通广元分公司均不服一审判决，提出上诉。宏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费由联通广元分公司承担。联通广元分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回宏达公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由宏达公司承担。 二审期间，宏达公司提供2017年7月16日广元永泰司法鉴定所出具的司法鉴定意见书。拟证明6976个端口分光器的结算造价为80302.48元，故6976个未安装分光器的端口扣减分光器后的价款应为2382226元。联通广元分公司质证认为，该鉴定报告系宏达公司单方委托鉴定，不具有合法性，如果需要鉴定应通过法院双方共同委托鉴定机构。二审法院认为，该鉴定报告系一审判决后宏达公司自行委托鉴定，所依据的鉴定材料未经过双方确认，故对该鉴定报告二审法院不予采纳。 二审法院认定事实：2014年10月23日，联通广元分公司对宏达公司在苍溪县北门沟片区建设的分光箱147个，1200个端口进行了验收。庭审中，宏达公司提出有864个已安装分光器的端口未进行验收，已建设还没安装分光器的端口为6976个。联通广元分公司对上述已验收的端口数量和未验收的端口数量无异议，但提出双方合同约定两个月内完工的，宏达公司只完成了1200个端口，其余工程量都没有完工验收，且对已验收和未验收的端口工程价款应当由第三方评估机构进行评估确认。 二审法院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。 二审法院认为，因联通广元分公司需在苍溪县城及城郊区发展建设宽带互联网，遂对外发布合作招商书。其后，联通广元分公司与宏达公司经过协商签订合作协议。该协议中双方对各自负责投资建设的网络宽带的部分区域，以及工程建成后根据发展用户后的收益分配等问题进行了约定。该合作协议应为双方的投资行为，对其发展网络市场的前景及收益应当有所预见。现在宏达公司进行了部分工程施工时，联通广元分公司提出了解除合作协议，双方对合作协议的解除均无异议，但对合作履行期间已完成工作量的价款、剩余材料的处理、宏达公司的投入以及是否存在利润分成等问题发生争议。 关于在合同履行期间已由宏达公司建设的1200个端口经验收合格的事实，双方并无异议。虽联通广元分公司提出对验收合格的端口单价应由第三方机构进行价格评估，但在其发布的合作招商书中载明了端口价格为353元/个，其约定具体、明确，宏达公司也是基于此而签订了合作协议并投入施工建设，故该合作招商书所确认的价格内容符合要约的规定，一审法院确认已验收的端口单价为353元并无不当。 关于未验收的7840个端口价款问题。宏达公司称已经完工没有验收的端口为864个，6976个端口仅未安装分光器。联通广元分公司则称该部分工程未验收及结算，其价格无法认定亦应由第三方评估机构进行价格评估。一审法院在一审时向宏达公司释明应进行评估确认价格，但因宏达公司未采纳该意见，导致一审法院不能进行确认。宏达公司在一审诉讼中放弃评估是对自己权利的处分，因其处分行为导致本案不能确认该部分价款。其在一审判决后自行委托评估并以该评估报告作为主张权利的依据，联通广元分公司对该评估结果不认可，故宏达公司应另案主张权利。同时，宏达公司提出的收益分配问题。因双方协议所约定的工程项目并未整体完工，仅部分进行了验收。实际双方的合作项目并未得到顺利开展，是否有合作利益，有多少的合作利益，宏达公司未提供证据证实，故二审法院不予确认。 关于材料回购问题。在2015年5月27日，联通广元分公司通知宏达公司解除合同时，宏达公司为建设施工已购置的材料及为履行合同的其他必要开支的事实存在，因联通广元分公司在工程未完工时提出解除合同，也没有证据证实导致双方合作事宜未能继续履行归责于宏达公司的原因，故一审法院确认对剩余材料的回购及双方分担必要开支并无不当。同时，宏达公司一审诉请损失3121360元，其依据是其建设的端口价值。一审法院就双方已验收合格的端口价款进行处理，并未超出宏达公司的一审诉讼请求。 综上，宏达公司、联通广元分公司的上诉请求，二审法院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19580元，由宏达公司与联通广元分公司各负担9790元。 本院再审庭审中，联通广元分公司向法庭出示以下证据材料作为新的证据：第一份证据材料为现场照片，拟证明宏达公司主张的光纤端口并没有安装，只是安装了分光箱，箱内没有内容。第二份证据材料为苍溪县公安局东城派出所接（报）处警登记表，拟证明宏达公司反复干扰联通广元分公司光缆改造施工的事实。针对上述证据，宏达公司发表质证意见称，对第一份证据的三性均有异议，未反映出真实的情况，现场照片反映的情况与四方确认书相比无可比性；第二份证据与本案无关，不予质证。 宏达公司亦向法庭出示以下证据材料作为新的证据：第一份证据材料为四川省成都市国力公证处出具的公证书，拟证明联通广元分公司向宏达公司负责人邮箱发送了合作招商书，宏达公司是特定的邀约对象，双方合作的方式约定为长期分成，光纤端口的造价约定为每个353元。第二份证据材料为新天地公司出具的证明，拟证明新天地公司具备相应的资质，且该公司还继续与联通广元分公司合作。针对上述证据，联通广元分公司发表质证意见称，对公证书的真实性无异议，但是对公证书想要证明的目的不予认可。登录的邮箱不能确定是宏达公司的，发邮件的人也不是联通广元分公司。双方于2015年5月解除合作协议，联通广元分公司发合作招商书没有事实背景，对公证书与本案关联性不予认可。新天地公司出具的证明内容由李波签字，无公司盖章确认，对该份证据的三性均不予认可。如果要证明公司的资质，就应直接提供资质证明。 针对上述证据，经本院审查，联通广元分公司出示的现场照片所反映的内容不完整，其真实性存疑；出示的接（报）处警登记表所反映的内容与本案待证事实缺乏关联性，均不能作为认定本案事实的根据。宏达公司出示的公证书内容不能证明联通广元分公司向宏达公司发送了合作招商书，出示的新天地公司出具的证明无公司负责人签名，也未加盖公司印章，不符合法律规定形式的证据种类。宏达公司出示的证据亦均不能作为认定案件事实的根据。 本院再审查明，1.涉案合作协议第二条合作内容第（一）项项目建设载明：“……3、乙方网络部署（包括设备部署、箱体设置、分光方式以及分光器放置方式、光缆建设、光纤接续与成端、质量指标控制等）应当符合《四川联通宽带接入网合作模式建设管理规范》的要求。……” 2.涉案合作协议第四条权利和义务第（二）款乙方（宏达公司）的权利义务载明：“1、乙方投资建设的设备和资源产权归乙方所有。……” 本院审理查明的其他事实与二审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.联通广元分公司是否应当赔偿宏达公司主张的相关损失；2.宏达公司请求回购相关剩余材料是否符合双方约定的回购条件；3.涉案合作协议是否存在格式条款，并且存在无效事由。 关于联通广元分公司是否应当赔偿宏达公司主张的相关损失的问题。经查，宏达公司向一审法院起诉称，2014年9月，宏达公司经与联通广元分公司多次协商，双方签订了合作协议以及《中国联通业务代理协议》，协议约定由宏达公司投资建设苍溪县城及城郊区相关片区本地网光交接箱以下至用户端的线路和设备并发展联通宽带用户，并按协议约定分成。协议签订后，宏达公司依据联通广元分公司的规划进行了施工。至2014年10月，经联通广元分公司验收合格建设的FTTH端口1200线。其他小区完工后，宏达公司多次通知联通广元分公司，但联通广元分公司一直未验收。对验收合格的端口，联通广元分公司不及时接入光交箱，严重影响了宏达公司发展用户。2015年5月初，宏达公司发函给联通广元分公司，要求尽快接入一级、二级光交箱。5月27日，联通广元分公司给宏达公司送达解除合同函。截止此时，宏达公司投资300万余元，在约定区域内已安装光交箱672个，建设端口9950个。由于联通广元分公司单方解除合同，宏达公司为履行合同购置的车辆、材料、办公设施及租用的办公用房实际支出26万余元，现均闲置无用。宏达公司多次与联通广元分公司沟通，要求按合作招商书确定的端口造价支付已建端口价款350万余元并赔偿实际支出损失约26万余元及可得利益损失，均无结果。根据宏达公司起诉提出的事实、理由和诉讼请求，宏达公司向联通广元分公司主张的请求权应为违约损害赔偿请求权。经本院审理认为，宏达公司要求联通广元分公司承担违约责任，赔偿给其造成的相关损失的主张不能成立，其理由如下：首先，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”涉案合作协议第二条合作内容第5款载明：“工期应按照快速提供能力为原则。自合作区域经双方商定之日起，除非双方另有约定，乙方应在2个月内完工并通过甲方验收。否则，甲方有权利解除协议，重新寻求合作单位，甲方对乙方投资损失不承担责任。”根据该约定，宏达公司应当在两个月内投资建设完成合作项目，即完成本地网光交接箱以下至用户端的线路和设备的投资建设。而宏达公司在协议的两个月内仅建设完成FTTH端口1200线。宏达公司在约定的期限内未完成合作项目的投资建设，已违反双方协议的约定，联通广元分公司享有双方协议约定的单方解除权。联通广元分公司通知宏达公司解除双方所签订的合作协议，符合双方协议的约定，也符合法律的规定。且根据该条款的约定，联通广元分公司依约行使单方解除权后，对宏达公司的投资损失并不承担责任；其次，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”根据该法条的规范内容，具体到本案中，有权要求赔偿损失中的当事人，应当是指守约方，即守约方在合同解除后，有权要求违约方因违约给守约方造成的损失，承担违约损害赔偿责任。根据本案查明的事实，涉案合作协议系因宏达公司违反该协议的约定，未在规定的期限内完成合作项目的投资建设，联通广元分公司行使协议约定的单方解除权而解除。联通广元分公司系守约方，宏达公司系违约方，因此，宏达公司并不享有违约损害赔偿请求权。最后，根据本案查明的事实，联通广元分公司与宏达公司之间形成的法律关系是以双方合作，各自投资建设合作项目，分享合作项目收益，长期分成为内容的法律关系，而非以联通广元分公司为发包方，宏达公司为承包方，宏达公司完成建设工程施工项目，联通广元分公司支付工程价款为内容的建设工程施工合同法律关系。本案并不存在宏达公司主张的其完成相应的工程项目，联通广元分公司即应支付相应工程价款的事实依据。且涉案合作协议第四条权利和义务第（二）款第1项亦约定，宏达公司投资建设的设备和资源产权归宏达公司所有，并不归联通广元分公司所有。综合查明的上述事实，在宏达公司不能提供证据证明联通广元分公司存在违约的情况下，其要求联通广元分公司承担违约损害赔偿责任，赔偿其相应损失的主张依法不能得到支持。一、二审法院在未查证联通广元分公司是否存在违约的情况下，即判决联通广元分公司就宏达公司起诉主张的相关损失承担赔偿责任，既缺乏事实依据，也缺乏法律依据，本院应当予以纠正。 关于宏达公司请求回购相关剩余材料是否符合双方约定的回购条件的问题。经查，联通广元分公司与宏达公司签订的合作协议第四条权利义务第一款甲方的权利和义务中第8项约定：“在协议有效期内，如果项目达到约定条件，乙方可向甲方提出由甲方进行合作项目资产回购的申请，甲方根据实际情况决定是否实施资产回购。（1）项目资产回购须同时满足以下条件：A、合作项目的宽带端口实际占有率达到60%及以上；B、合作项目已在网用户最近三个月平均ARPU值不低于甲方自有宽带用户上季度平均ARPU值。（2）回购价确定原则：A、资产回购总价最高限额=合作项目每端口平均造价*回购端口数*折旧率。……”从双方约定的内容来看，宏达公司提出项目资产回购的申请，一是必须在双方协议有效期内提出，二是必须达到约定的回购条件，三是回购的项目资产应为光纤端口，四是是否同意宏达公司的回购申请由联通广元分公司作出决定。一、二审法院在未查证宏达公司是否有证据证明其已符合约定的回购条件，且在协议有效期内向联通广元分公司就项目资产提出过回购申请，联通广元分公司也作出了同意回购决定的情况下，即判决联通广元分公司对宏达公司库存的剩余材料进行回购，既缺乏事实依据，也缺乏法律依 据，本院亦予以纠正。 关于涉案合作协议是否存在格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，合作协议并非为重复使用而预先拟定，且宏达公司在起诉状中亦称，宏达公司经与联通广元分公司多次协商，双方才签订该协议。同时，宏达公司亦未提交能够证明涉案合作协议存在法定无效情形的依据。因此，宏达公司申请再审称，合作协议存在格式条款且无效的理由不能成立。 综上所述，一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。再审申请人联通广元分公司提出的再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、第九十三条、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市中级人民法院(2017)川08民终1048号民事判决和四川省广元市利州区人民法院(2015)广利州民初字4057号民事判决； 二、驳回苍溪县宏达物业管理有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费36978元，二审案件受理费19580元，均由苍溪县宏达物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 羊 斌 审判员 冯一平 审判员 曾 蕾 二〇一九年六月六日 书记员 赵诗依