广东省东莞市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤19行终153号上诉人（原审被告）：东莞市住房和城乡建设局。住所地：东莞市莞龙路下桥路段**。法定代表人：何绍田，局长。委托代理人：吴清海，该局工作人员。委托代理人：李道君，广东闻彰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市常平镇山水雅居第一届业主委员会。。住所地：东莞市常平镇横江厦村山水雅居小区法定代表人：张义峰，主任。委托代理人：杨文林，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。委托代理人：姚林林，北京市惠诚（东莞）律师事务所实习律师。上诉人东莞市住房和城乡建设局（以下简称“东莞住建局”）因与被上诉人东莞市常平镇山水雅居第一届业主委员会（以下简称“山水雅居业委会”）物业行政监督管理纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971行初587号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。2018年7月10日，山水雅居业委会向原审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销原东莞市房产管理局（以下简称“原东莞房管局”）在东房信[2018]18号《关于“常平镇山水雅居开发商及物业违法问题”信访事项的答复意见》中对“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议》结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的行政认定；2.本案诉讼费由原东莞房管局承担。原审法院查明：本案山水雅居项目住宅小区位于东莞市××××村，由东莞市山水雅居房地产开发有限公司（以下简称“山水雅居公司”）开发建设。该小区分二期交付使用，第一期交付时间约为2005年5月，第二期交付时间约为2010年5月。2005年12月，山水雅居公司与东莞市昊岳物业管理有限公司（以下简称“昊岳物业公司”）签订《物业管理委托合同》，约定昊岳物业公司为该小区前期物业管理公司，管理期限自2004年12月29日至2014年12月30日。2017年1月9日，该小区召开业主大会，通过《业主大会议事规则》和《管理公约》，其中《业主大会议事规则》第六条规定业主大会决定以下事项：“……（四）选聘和解聘物业服务企业；……（八）有关共有和共同管理权利的其他重大事项；……。”第七条记载：“本物业管理区域业主人员806人，建筑物总面积110350.37平方米，车位、摊位等特定空间不计入用于确定业主投票权数的专有部分面积。”第十八条记载：“本物业管理区域业主委员会设委员5名，其中候补委员2名。”第二十六条记载：“根据本议事规则规定使用业主委员会印章，具体如下：（一）经业主委员会会议讨论决定的；……（四）业委会印章必须过半数委员签名同意方可使用；……”2017年1月9日，该小区业主大会选举产生业主委员会，即本案山水雅居业委会，2017年2月21日在原东莞房管局处备案，备案通知书记载的山水雅居第一届业主委员会成员名单为：主任张义峰，副主任刘玉燕，委员李志松、黄瑞芳、周广胜。2017年11月24日，该小区第一次业主大会第一次临时会议召开。同日，该小区业主大会和业主委员会发出《业主大会会议结果公告》（有约20人签名），主要内容为：“本小区共有业主票权数806人，面积票权数110350.37平方米。共收回496业主的票权数，面积票权数为60007.3平方米。会议结果如下：1.是否同意续聘昊岳物业公司：“不续聘”选项票数490，得票率60.79%，票权数59106.14平方米，得票率53.56%；“续聘”选项票数6，得票率0.74%，票权数901.16平方米，得票率0.81%；结论为“不续聘”；2.修改《业主大会议事规则》第二十九条……；3.是否同意授权业委会聘请法律顾问和业委会可依法或委托其在但不限于在维护小区业主公共权益时、在处理小区相关事务时、在监督物业服务合同的履行时、在业委会召开或执行业主大会决议时，代为向相关政府机关投诉、向法院提起民事诉讼或行政诉讼等代理：“同意”选项票数494，得票率61.29%，票权数59751.69平方米，得票率54.15%；“不同意”选项票数2，得票率0.25%，票权数255.61平方米，得票率0.23%；结论为“同意”。2018年1月22日至2月5日，山水雅居业委会以书面征求意见形式召开2018年业主大会定期会议（第三次业主大会），会议表决通过了选聘新的物业服务公司东莞市明茵物业管理公司（以下简称“明茵物业公司”）、选举业委会候补委员、修改《业主大会议事规则》等事项。2018年3月14日，山水雅居业委会向该小区开发商发出《关于山水雅居物业管理交接的通知》，要求进行物业管理权的交接。2018年3月19日，中房集团南方置业有限公司和东莞市中房实业有限公司以该小区开发商名义联合向东莞市政府提交《严正投诉及紧急请求书》，主要内容为：1.山水雅居小区业委会召开2018年业主大会定期会议存在严重违法违规行为，投票结果存在造假嫌疑；2.该公司及部分业主提交书面投诉后，常平镇房管所消极不作为，拒不履行监管职能，坐视冲突发生；3.请求责成原东莞房管局依法处理投诉，牵头启动对山水雅居业主大会2018定期会议违法违规行为及统计结果涉嫌造假的调查程序，履行行政监管职能；4.请求责令原东莞房管局撤销山水雅居业主大会、业主委员会于2018年2月5日作出的《业主大会会议结果公告》，并通告全体业主；5.请求责令东莞市房管局在未有处理结果前履行监管职能，要求相关单位暂缓物业服务企业交接。2018年3月25日，山水雅居业委会及约40名业主向原东莞房管局递交《投诉书》，主要投诉内容为：1.两次业主大会表决通过不续聘昊岳物业公司和选聘明茵物业公司作为新物业公司的决定，在两次业主大会中开发商与前物业管理公司不断骚扰业委会及业主，小区业主因监督拍摄，被开发商和物业公司聘请的涉黑人员殴打，致三条肋骨骨折；2.业委会于2017年12月25日和2018年3月14日分别向昊岳物业公司发出《关于山水雅居物业管理交接的通知》，但昊岳物业公司拒不履行交接义务，故意干扰小区业主大会表决结果的执行；3.根据《中华人民共和国物权法》第七十六条、第八十一条和《广东省物业管理条例》第四十二条、第六十三条的规定，业主有权更换建设单位聘请的物业服务企业，前期物业服务合同终止时，物业服务企业应当将相关资料移交业主委员会；业主大会选聘新的物业服务企业后，原物业服务企业不按规定退出的，县级以上政府房地产行政主管部门责令限期退出，逾期不退出的处以罚款，并由颁发其资质证书的房地产行政主管部门吊销其资质证书……现业委会和业主请求上级政府及主管部门依法履行法定职责，责令昊岳物业公司立即办理交接手续、移交相关资料及退出本小区。2018年3月23日，山水雅居业委会及约40名业主向常平镇政府、常平公安分局等机关或部门递交《举报信》，希望政府相关主管部门查处和打击该小区物业管理中的违法活动，保护弱势群体。2018年3月29日，常平镇政府就多方投诉的问题成立调查小组，调查小组由纪检、法制、公安、房管、社会事务、信访以及村委会组成。2018年5月14日，常平镇监察室组织常平镇司法分局、法制办、公安分局、房管所、社会事务局、政法办、站前派出所、横江村委会等有关部门，就案涉小区2018年业主大会定期会议表决所封存的原始投票资料进行开箱查验以及调查中发现的问题召开小组会议，初步认定以下调查事实：(1)公告结果不实，业委会封存的原票共521票，与公告中总收回票数517票不符，公告内容存在数据矛盾；(2)存在重复投票、不按规则投票的情况，例如投票人为非业主、一个业主有N套房投了N票、无效票数计入总票数；(3)业委会在业主大会表决过程中监管缺失，在投票过程中不按议事规则、管理规约、表决规则、票的说明接受投票表决，同时对统计结果没有进行复查便公告，存在审查不严、把关不实的过失；(4)即使计入“拒付”物业管理费及未缴存维修资金的业主票权数，仍未达到专有部分占建筑物总面积半数业主同意。调查小组认为：该小区业主大会、业主委员会作出的《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》（第三次业主大会）无效。2018年5月31日，常平镇人民政府向原东莞房管局报送常府函[2018]127号《关于报送山水雅居与开发商投诉反映问题调查结果的函》，告知原东莞房管局关于常平镇政府初步认定《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》（第三次业主大会）无效的调查结果，并明确要求暂缓交接、原物业方继续提供管理服务，该镇将按业主和业委会提出的合理诉求交由房管所和属地村协助业委会组织召开业主大会表决该小区的共同管理相关事项。2018年5月22日，东莞市公安局常平分局作出常《关于山水雅居群众信访事项办理情况的报告》，主要内容为：小区业主闵某被打伤，该分局经侦查，已经于2018年1月28日将嫌疑人郭某刑事拘留；闵某与郭某自愿和解，提交了《刑事撤案申请书》和《刑事谅解书》，故公安机关变更强制措施为取保候审继续侦查；关于小区部分业主反映物业公司存在涉黑情况，经研判，暂未发现相关警情，将继续调查，若发现涉黑恶情况，将依法处理。2018年6月5日，原东莞房管局作出东房信[2018]18号《关于“常平镇山水雅居开发商及物业违法问题”信访事项的答复意见》，并于次日向山水雅居业委会邮寄，主要内容包括：一、关于小区开发商及物业涉黑问题……公安机关对上述情况进行研判分析，暂未发现涉黑情况；二、关于责令昊岳物业公司办理交接手续等问题……综合各方证据，山水雅居小区业主大会、业主委员会作出的《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》无效，新选聘的物业服务企业不能进场接管项目；原东莞房管局将加强对业主大会和业主委员会的日常活动的指导和监督工作，同时要求镇政府积极协助和指导业主委员会组织召开业主大会表决该小区的共同管理事项。2018年7月10日，山水雅居业委会向原审法院提起本案诉讼，起诉状加盖山水雅居业委会公章并由负责人张义峰签名，山水雅居业委会委托律师起诉的授权委托书加盖山水雅居业委会公章并由张义峰、刘玉燕、李志松、黄瑞芳签名。2018年8月27日，山水雅居业委会的委员刘玉燕、李志松、黄瑞芳到庭，同意表示使用山水雅居业委会印章提起本案诉讼。诉讼过程中，在原审法院释明后，山水雅居业委会明确表示：不申请也不同意法院追加昊岳物业公司为第三人；不请求法院判决原东莞房管局对昊岳物业公司作出处理，也不请求法院判决原东莞房管局重新处理或答复。原审法院认为：根据《物业管理条例》第五条第二款的规定，原东莞房管局负责其行政区域内物业管理活动的监督管理工作。《涉诉18号答复意见》是原东莞房管局作出，本案争议焦点是：1.山水雅居业委会提起诉讼是否经过业主大会授权？山水雅居业委会是否有权起诉？2.本案是否行政诉讼受案范围？3.在前两项焦点成立的情况下，原东莞房管局该答复是否符合法律规定？原审法院分别予以分析。关于焦点一。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”2017年11月24日，本案小区第一次业主大会第一次临时会议的第3项议题“是否同意授权业委会聘请法律顾问和业委会可依法或委托其在但不限于在维护小区业主公共权益时、在处理小区相关事务时、在监督物业服务合同的履行时、在业委会召开或执行业主大会决议时，代为向相关政府机关投诉、向法院提起民事诉讼或行政诉讼等代理”的表决情况“同意”票数得票率61.29%，票权数得票率54.15%，结论为“同意”，故山水雅居业委会委托律师提起本案诉讼符合该小区业主大会决议。且经原审法院调查，本案起诉有山水雅居业委会的四名委员在授权委托书签名，故山水雅居业委会起诉符合该小区《业主大会议事规则》第二十六条规定的程序，有权起诉。关于焦点二。《物业管理条例》第四十九条规定：“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业服务企业在物业管理活动中的投诉。”第五十九条：“违反本条例的规定，不移交有关资料的，由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正；逾期仍不移交有关资料的，对建设单位、物业服务企业予以通报，处1万元以上10万元以下的罚款。”《广东省物业管理条例》第五十条、第五十一条规定了物业服务企业的选聘、退出、交接等事项，第六十三条规定了房地产行政主管部门对物业服务企业的处罚事项。本案山水雅居业委会《投诉书》的请求事项为“履行法定职责，责令昊岳物业公司立即办理交接手续、移交相关资料及退出本小区”，即山水雅居业委会投诉请求是要求原东莞房管局履行相关事项的法定职责，原东莞房管局具有对相关物业服务企业责令限期改正、罚款的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；……”本案山水雅居业委会的投诉属于“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责”范围，属于人民法院行政诉讼受案范围。焦点三。首先，根据上述焦点二的分析，本案属于当事人申请履行法定职责，原东莞房管局有职责予以处理。原东莞房管局的证据证明其并没有以自身名义向相关当事人进行调查，而是由其他机关进行调查，并以其他机关的调查结果答复山水雅居业委会，原东莞房管局该行为属于不履行法定职责。且原东莞房管局以信访方式答复山水雅居业委会，形式上也是不履行法定职责的表现。其次，《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业；……”该小区业主大会决定选聘物业服务企业，是《物业管理条例》第十一条规定的权利。业主大会的决定涉及两个法律关系，一个是业主之间的法律关系，一个是业主与物业服务企业之间的的物业管理服务合同关系，两个都是平等民事主体之间的法律关系。《物业管理条例》第十二条第五款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”物业服务企业并无参与业主大会的表决权利，原东莞房管局也没有撤销或认定该决议无效的法定职权。原东莞房管局在本案答辩中也陈述“2018年定期会议是否有效，选聘物业公司有无效，这是民事问题，应当遵循民事诉讼进行救济”，原东莞房管局该陈述符合法律规定，但是，原东莞房管局在给山水雅居业委会的答复意见中却认定“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》无效，新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”，原东莞房管局该认定超越法律规定的职权。退一步讲，即使原东莞房管局有相应职权，也应当依法举证。但原东莞房管局在本案中只提供镇政府的调查结果，并没有向原审法院提供相关投票的原始凭证，原东莞房管局没有证据证明其有听取相关当事人（包括投诉人、被投诉人、证人）的陈述申辩（没有调查笔录），因此，即使原东莞房管局具有相应职权，其作出上述认定的证据也明显不足。原东莞房管局该认定没有引用相关法律依据，不符合依法行政的法定要求。结合上述分析，由于原东莞房管局的上述认定没有法律依据，原审法院依法撤销原东莞房管局答复意见中关于“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》无效，新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的认定。再次，本案山水雅居业委会《投诉书》包括“履行法定职责，责令昊岳物业公司立即办理交接手续、移交相关资料及退出本小区”等请求，但山水雅居业委会在诉讼过程中明确表示不要求法院判决原东莞房管局对昊岳物业公司作出处理，也不请求法院判决原东莞房管局重新处理或答复，因此，在判决撤销原东莞房管局相关答复内容的情况下，无需判决原东莞房管局重新处理或答复。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（四）项的规定，判决：撤销原东莞房管局的东房信[2018]18号《关于“常平镇山水雅居开发商及物业违法问题”信访事项的答复意见》中关于“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议》结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的内容。本案案件受理费人民币50元，由原东莞房管局承担。一审宣判后，原东莞房管局不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决；2.驳回山水雅居业委会的诉讼请求。事实和理由：一、山水雅居业委会对信访回复不服提起一审诉讼，不属于行政诉讼的受案范围，案涉定期会议存在选举事项违规、监管缺失的事实，原东莞房管局依法履行职责作出信访回复并无不当，一审判决认定原东莞房管局不履行法定职责、案涉信访回复不符合法律规定属认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。山水雅居业委会请求撤销案涉信访回复及信访回复中“关于常平镇山水雅居2018年定期会议结果无效、新聘选的物业管理公司不能进场接管项目”的行政认定。山水雅居业委会的一审诉讼请求是针对原东莞房管局的信访回复事项提起的，是对信访回复的异议。一审法院认定山水雅居业委会一审诉讼请求为请求行政机关履行法定职责，从而认定本案属人民法院受案范围，是对事实认定不清，法律适用错误。原东莞房管局对山水雅居业委会的信访事项进行回复，详细说明案涉小区2018年定期会议中投票选聘新物业服务企业存在违规的基本情况，并告知山水雅居业委会案涉定期会议结果无效。原东莞房管局作出案涉信访回复意见非具体行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第九项的规定，山水雅居业委会的诉讼请求，不属于行政诉讼的受案范围，应依法驳回山水雅居业委会的起诉。二、原东莞房管局已履行处理案涉业主委员会和物业管理活动投诉的职责，一审判决认定原东莞房管局在本案中不履行法定职责，是对事实认定错误。1.基本情况。2018年3月1日，常平房管所接到案涉小区部分业主提交的《请求书》，主要反映“1.案涉小区召开2018年业主大会定期会议投票存在造假嫌疑；2.请求房管所对投票结果进行封存；3.暂缓小区物业服务企业的交接。同日，案涉小区开发商瞿小华及物业公司王红梅提交《紧急请求书》，反映案涉小区2018定期会议存在严重违规行为，在事件未调查清楚前，要求暂缓物业服务企业交接。2018年3月25日，山水雅居业委会及业主代表向上诉人递交《投诉书》。投诉内容为：1.在两次业主大会表决通过了不续聘昊岳物业公司的决定和同意选聘明茵物业公司作为新公司的决定。在两次业主大会中开发商与前物业管理公司不断骚扰业委会及业主。2.昊岳物业公司拒不履行交接义务故意干扰小区业主大会表决结果的执行。2018年3月29日，常平镇政府批复同意就多方投诉的问题成立调查小组，调查小组由纪检、法制、公安、房管、社会事务、信访以及村委会组成。通过调查、走访业主调查核实情况。2018年5月14日，常平镇监察室在维稳中心调解室组织司法分局、法制办、公安分局、房管所、社会事务局、政法办、站前派出所、横江村委会等有关部门就案涉小区2018年业主大会定期会议表决所封存的原始投票资料进行开箱查验后以及调查中发现的问题召开小组会议，共同研究得出调查结论。与会部门一致认为：（1）公告结果不实，业委会封存的原票共521票，与公告中总收回票数517票不符，公告内容存在数据矛盾；（2）存在重复投票、不按规则投票的情况，例如投票人为非业主、一个业主有N套房投了N票、无效票数计入总票数；（3）业委会在业主大会表决过程中监管缺失，在投票过程中不按议事规则、管理规约、表决规则、选票的说明接受投票表决，同时对统计结果没有进行复查便公告，存在审查不严、把关不实的过失。上述行为严重影响业主大会的公平性、公正性，不能代表业主的意愿。因此与会部门认定案涉小区业主大会、业主委员会作出的《东莞市常平镇山水雅居业主大会2018年定期会议结果》无效。2018年5月31日，针对上述调查事实，常平镇人民镇府向原东莞房管局报送《关于报送山水雅居开发商投诉反映问题调查结果的函》常府函[2018]127号，告知认定《东莞市常平镇山水雅居业主大会2018年定期会议结果》无效的调查情况。2018年6月5日，原东莞房管局根据上述调查结果作出《关于“常平镇山水雅居开发商及物业违法问题”信访事项的答复意见》东房信[2018]18号向山水雅居业委会说明上述调查情况。2.原东莞房管局及房管所与纪检、法制、公安等多个部门联合调查案涉投诉问题，已依法履行处理物业管理活动的投诉的职责。上述基本情况可知，针对山水雅居业委会的投诉，常平镇政府批复同意就多方投诉的问题成立调查小组，调查小组由纪检、法制、公安、房管、社会事务、信访以及村委会组成。通过调查、走访业主调查核实情况。原东莞房管局作为房管部门参与到整个调查活动中，一审法院认定“原东莞房管局没有与自身的名义向当事人进行调查，而是由其他机关进行调查，并以其他机关的名义答复山水雅居业委会，属不履行法定职责。”是对事实认识的错误。案涉调查是联合调查，原东莞房管局不存在直接由其他机关进行调查，不履行法定职责的事实。3.案涉决议存在违规等情形是包括原东莞房管局、纪检、法制在内的多个部门联合调查的结果，具有权威性，在查清事实的基础上，原东莞房管局直接引用并无不妥，原审判决认定原东莞房管局直接引用调查结果属不履行法定职责，是对事实认识错误。三、原东莞房管局在查清案涉决议存在违规事实的基础上作出案涉信访回复事实清楚，证据充分，适用依据正确，程序合法，不存在可撤销的事由。依据上述基本事实可知，案涉业主大会存在数据不符，不按规则投票、业委会在业主大会表决过程中监管缺失等违反《业主大会及业主委员会指导规则》第二十四条、《业主大会议事规则》第八条、第十二条、第十三条、《管理规约》第三十二条规定的事实，投票结果明显与实际投票情况不符。针对上述违规情况，原东莞房管局依据《物业管理条例》第五条第二款、第十九条第二款、《业主大会和业主委员会指导规则》第四十九条作出案涉信访回复依法依规，正确履行物业管理活动的监督职责履，原审法院认定原东莞房管局案涉回复不符合法律规定是对事实认识的错误，依法应予撤销。综上所述，山水雅居业委会依据信访回复意见提起一审诉讼不属于行政诉讼的受案范围，原东莞房管局作出案涉信访回复事实清楚、证据充分、程序合法。一审判决认定事实不清、适用法律错误，应依法撤销。被上诉人山水雅居业委会答辩称：一、原东莞房管局作出的答复意见为具体行政行为，本案完全属于行政诉讼的受案范围问题。原东莞房管局作出了案涉答复，该答复意见作出了《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议结果》无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目的具体行政行为，并且现因该答复意见，山水雅居业委会无法执行2018年业主大会会议的表决结果，现前物业及相关部门也均以该答复意见为依据不予配合执行业主大会表决结果，该答复意见对山水雅居业委会及小区业主的权利义务产生了实质影响，其答复意见不属于针对信访事项作出的登记、受理、交办、转送、复查、复核意见，原东莞房管局在本案中实际是以信访答复的形式，行使了行政管理职权，作出了认定山水雅居业委会小区业主大会定期会议结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管的具体行政行为，完全属于行政案件的受案范围。根据国务院《信访条例》第十四条规定，信访人对下列组织、人员的职务行为反映情况，提出建议、意见，或者不服下列组织、人员的职务行为，可以向有关行政机关提出信访事项。可见信访事项一般都是当事人对原己作出的行政行为不服，而向有关部门申诉。信访答复是行政机关以书面形式作出的解释、说明，属一种单纯的回复行为，并不创设新的权利义务，信访答复对当事人的权益不产生实际影响。但在本案中，原东莞房管局所作的答复意见对山水雅居业委会、新选聘的物业公司的权益均产生了实质的影响，本案明显非原东莞房管局所述非具体行政行为。二、原东莞房管局作出《东莞市常平镇山水雅居业主大会2018年定期会议结果》无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目的认定无法律依据，且程序违法。原东莞房管局主张其作出的定期会议结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场的依据为《物业管理条例》第十九条，但该条规定是如果发现业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，其是责令限期改正、或者撤销其决定，并通告全体业主。而本案中，原东莞房管局并未依法进行调查，也未听取过山水雅居业委会的意见和辩解，仅凭常平镇调查结果的函就直接作出《东莞市常平镇山水雅居业主大会2018年定期会议结果》无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目的认定，且该认定其也未向全体业主通告，其行为明显违反相关规定。且根据上位法《物权法》第七十八条第二款的规定，如果业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。另最高人民法院在《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条也规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。上述法律及司法解释的相关规定明确规定如小区业主认为业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序均可依法主张撤销。综上，原审判决认定清楚，适用法律完全正确，请二审法院依法维持一审判决，驳回原东莞房管局的上诉，以维护山水雅居业委会的合法权益。本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。另查，根据案涉答复意见所记载的查验结果显示：《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018定期会议结果公告》表决议题及事项，经复验存票，业主委员会封存的原票共521票（与该公告中的总收回票数517票不符），排除存疑票39票后，选聘物业公司、选举业主委员会修补委员、修改议事规则的票权面积得票率均不足50%。再查，根据《东莞市机构改革方案》和东莞市委深化机构改革领导小组办公室下发的部门机构编制职数框架以及机构改革涉及事业单位机构编制调整及人员转隶表，按照政府口专项小组有关要求，经双方单位协商一致，东莞市自然资源局已向东莞市住房和城乡建设局划转有关职责，并转隶相关人员。将原东莞市房产管理局（东莞市不动产登记中心）涉及房地产市场、租赁市场以及住房制度改革有关职能划入东莞市住房和城乡建设局。本院认为：本案为物业行政监督管理纠纷。二审争议焦点归纳如下：一、案涉答复意见是否属于行政诉讼受案范围；二、案涉答复意见中“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议》结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的内容应否予以撤销。关于争议焦点一。《物业管理条例》第十九条第二款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”本案中，山水雅居业委会投诉要求责令案外人昊岳物业管理公司立即办理交接手续、移交相关资料及退出小区，系基于其认为业主大会2018定期会议结果合法有效所提出，原东莞房管局作为房地产行政主管部门在处理该投诉时，若发现会议结果存在违反法律法规的情形，当然有权依法予以撤销。原东莞房管局在案涉答复意见中认定山水雅居业主大会2018定期会议结果无效，与其行使前述撤销权的法律效果相当，均为对会议结果合法性的否定，故案涉答复意见当属行政诉讼受案范围。关于争议焦点二。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”纵观全案证据材料，原东莞房管局针对其在案涉答复意见中认定山水雅居业主大会2018定期会议结果无效，所提供的核心证据主要是常平镇政府制作的常府函[2018]127号《关于报送山水雅居业主与开发商投诉反映问题调查结果的函》，但该函仅为常平镇政府根据所封存的原始投票资料进行开箱查验复核后所得出的初步调查结果，并不包括诸如投票资料等基础事实依据。尤其是案涉答复意见所排除掉的39张存疑投票，直接关系到会议结果所涉表决事项能否达到法定同意比例，原东莞房管局既没有将其作为证据提交，也无对存疑投票最终如何定性以及定性的证据和所依据的规范性文件进行举证。据此，原东莞房管局认定山水雅居业主大会2018定期会议结果无效的主要证据不足，依法应予撤销。原东莞房管局以信访方式作出案涉回复意见，并不影响其履行法定行政监督管理职责的本质，其在案涉复函中认定山水雅居业主大会2018定期会议结果无效的同时，指出“新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”，实为对会议结果被认定无效后之具体法律后果的进一步明示，亦不存在超越职权。原审法院撤销案涉答复意见中“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议》结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的内容，虽无不当，但其认定原东莞房管局不履行法定职责且又超越法定职权，与事实不符，本院予以纠正。需要特别指出的是，依照《物业管理条例》第十九条第二款之规定，原东莞房管局有权对案涉会议结果所涉决定事项予以撤销，其在答复意见中表述为会议结果无效，法律用语不严谨，今后工作中应当注意规范。此外，本院认可原审法院撤销案涉答复意见中“《东莞市常平镇山水雅居小区业主大会2018年定期会议》结果无效、新选聘的物业服务企业不能进场接管项目”的内容，主要系因原东莞房管局在诉讼过程中未能充分举证，能够支持其作出上述处理意见的主要证据不足。虽然山水雅居业委会撤回了要求原东莞房管局就其投诉重新作出处理答复的诉讼请求，原审法院裁定予以准许而未就该项诉请进行审查，但东莞住建局于本案诉讼终结后，依然可根据前述条例之规定依职权主动作为，在充分调查取证的基础上，重新作出处理。综上所述，东莞住建局上诉请求缺乏事实与法律依据，不能成立。原审法院认定原东莞房管局不履行法定职责且又超越法定职权虽有不妥，但并不影响其处理结果的正确性，本院仍予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由东莞住建局负担（已预交）。本判决为终审判决审判长  孙立凡审判员  韦艳芹审判员  张志强二〇一九年六月十九日书记员  李添伟