北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民再10号原告（反诉被告）：北京建宏装饰工程有限责任公司，住所地北京市丰台区丰台北路**楼**。法定代表人：陈张友，男，1973年5月22日出生，汉族，北京建宏装饰工程有限责任公司员工，住安徽省桐城市。委托诉讼代理人：吴东悦，北京市德润律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京扶桑建筑装饰有限公司，住所地北，住所地北京市朝阳区朝阳路****楼**（3）-v>法定代表人：王全民，董事长。委托诉讼代理人：张雪艳，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹功富，北京市建诚律师事务所律师。原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司（以下简称建宏公司）与被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司（以下简称扶桑公司）承揽合同纠纷一案，本院于2013年12月19日作出（2012）朝民初字第28109号民事判决。扶桑公司不服判决，向北京市第三中级人民法院提起上诉。北京市第三中级人民法院于2014年6月19日作出（2014）三中民终字第06535号民事判决，已经发生法律效力。扶桑公司不服判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2016]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2016）京民抗41号民事裁定，指令北京市第三中级人民法院再审本案。北京市第三中级人民法院于2016年12月21日作出（2016）京03民再73号民事裁定，撤销本院（2012）朝民初字第28109号民事判决及北京市第三中级人民法院（2014）三中民终字第06535号民事判决，本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。建宏公司的法定代表人陈张友、委托诉讼代理人吴东悦，扶桑公司的委托诉讼代理人张雪艳、邹功富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建宏公司向本院提出诉讼请求：一、解除建宏公司与扶桑公司签订的《不锈钢制作供货及安装合同》；二、扶桑公司支付工程款4086868元（金属屏风部分工程款3491984.74元+其他金属工程款2288303.26元-扶桑公司已经支付的工程款1693420元）；三、扶桑公司按照每日150元的标准支付仓储费用（自2012年6月1日起至全部货品取走之日止）。事实和理由：2011年10月27日，建宏公司与扶桑公司就中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢专业分包工程签订《不锈钢制作供货及安装合同》，约定：扶桑公司购买建宏公司的不锈钢产品，并约定了具体的工程量的分项和价格，采用了建宏公司制作的《不锈钢专业分包工程量报价汇总表》，合同总金额为4278068.19元，为暂定价格，最终结算以现场实际安装数量为准，付款时间为合同签订3日内支付预付款的30%（1283420元），每批材料到场并安装合格后3日内，支付到该批完成工程量的85%（同时扣除相应的预付款），完成全部工作量、经验收合格后7日内，支付到结算价的95%，验收合格2年后的7日内，支付剩余的5%的质保金，工期为2011年10月30日到2011年11月30日，但最终工期以扶桑公司书面通知为准，并由双方确定工期。合同签订后，建宏公司按照设计要求完成产品，后因扶桑公司调整工期，致使建宏公司未能全部完工。完工部分已安装完毕，其他工程部分已采购、制成半成品，积压在建宏装饰公司处，为此建宏公司还要承担仓储费用。合同履行过程中，扶桑公司仅支付首付款1283420元和两笔工程款16万元和25万元，违反了付款约定，且扶桑公司已无意履约，还称产品不合格，拟解除合同。故提出上述诉讼请求。扶桑公司答辩并反诉称：不同意建宏公司的诉讼请求。一、本案的合同应当是承揽合同，从合同的约定和实际的名称上看，本案的合同并不是一份买卖合同，而是典型的承揽合同。样品的约定是在合同中的“词语约定”中出现的，其他条款均未出现。合同条款的表述并非按样品交货。二、建宏公司存在很多违约行为。合同明确约定“本项目中的不锈钢材质为304材质”，但建宏公司提供的产品并非不锈钢，出现大量生锈、表皮脱落的情况。出现问题后，建宏公司不予纠正，造成工期延误。三、建宏公司的违约行为造成合同无法继续履行，合同约定未履行的部分应当终止履行，建宏公司所谓已经生产出的产品损失，应当由其自行承担。四、建宏公司主张已安装的产品数量没有证据佐证，其所称已生产出而未安装的产品也仅提供了自行制定的表格，建宏公司有多计算工程款的情况。合同关于安装、施工、交货均有定义，应将产品安装才算施工完毕，建宏公司应当自行保管所有产品。另外，建宏公司在计算工程款时，有多处计算方法不符合合同和事实的情况。故提出反诉请求：一、建宏公司返还合同款1693420元；二、建宏公司支付违约金共计3422453元，其中包括逾期违约金2566840元、惩罚性违约金855613元。建宏公司对扶桑公司的反诉答辩称：延迟供货系因扶桑公司所在工地不具备进场条件导致，建宏公司提供的产品无任何质量问题，完全按照双方封存的样品进行了加工。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对相关证据和事实，本院认定如下：一、双方所签合同及附件的约定情况。2011年10月27日，建宏公司（乙方)和扶桑公司（甲方）签订《不锈钢制作供货及安装合同》。合同第一条为“词语定义”，约定：合同产品指合同以及附件约定的由乙方提供的产品（双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准）、安装、施工材料及条件等。合同第二条为“合同文件及解释顺序”，其中第2.2条约定：本合同及相关文件应能互相解释，互为说明，若双方就该合同的履行产生争议时，其组成和解释顺序如下：2.2.1本合同条款；2.2.2现场实际安装面积及双方签字认可的工程量清单报价汇总表（工程量清单报价汇总表作为合同附件）；2.2.3洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、记录、协议、施工计划等；2.2.4工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸；2.2.5标准、规范和其他有关技术资料、技术要求，当合同文件出现含糊不清或不相一致时，在不影响工程安装进度的情况下，由双方协商解决，双方意见仍不能一致时，按本合同第二十五条约定解决。合同第三条为“图纸”，约定：甲方在乙方中标3日内应向对方提供与工程有关的图纸资料、进行工程文件技术交底，对一方提供的图纸和工程施工过程中的图纸或工程的变更，另一方应签字确认，签字确认方有义务将上述图纸等资料交付给与其相关的施工方，双方的上述确认应为本合同组成部分。合同第五条“乙方责任”部分，约定：乙方代表按甲方批准的施工设计图纸（或施工方案）和依据合同发出的指令、要求组织施工。合同第七条“乙方工作”部分，约定：按照甲方的要求及时完成施工图深化设计或与工程配套设计，经甲方签字批准后使用。合同第八条“合同标的”部分，约定：甲方同意从乙方购买建宏品牌的不锈钢产品（详见合同附件：《工程量清单报价汇总表》），具体项目包括材料、工程服务、售后服务。合同第九条约定，合同总金额为4278068.19元，说明：此为合同暂定金额，最终将以现场实际安装数量为准（施工过程中的增减项，双方应签订简单的补充协议，此协议与合同具有同等法律效力），单价包括但不限于材料款、辅料款、防白蚁、防腐防潮、六面防护费、包装费、运输费、安装费、装卸费、二次搬运费、垂直运输费、交通费、税金、管理费、人员保险等全部费用。合同第十条约定，在合同签订之日起3日内，甲方向乙方支付预付款，支付比例为30%，金额为1283420元，每批材料到现场指定地点并安装合格后3日内支付到该批完成工程量85%（同时扣除相应的预付款）工程进度款，完成产值的55%，乙方全部完成所承担施工部分的工作量时，经业主、监理、甲方最终验收合格后7日内甲方支付到结算价的95%，交货和工期约定合同产品的交货地点为海南省三亚市海棠湾解放军总医院海南分院项目服务保障区E区客房部施工作业面；合同产品的验收以其最终安装完毕，经双方及业主、监理共同验收，并签字确认后为准。合同第十一条约定，本工程工期为2011年10月30日到2011年11月30日，但合同项下工程最终工期以甲方实际发出的书面通知为准，并根据双方现场确认的安装进度计划确定具体工程日期，甲方代表在现场具备测量条件后，通知乙方复尺出图纸，经甲方代表签字确认后，乙方在合同约定期限内向甲方交付合同产品并安装到位，如因施工现场暂未具备测量和施工条件，则前述日期将作相应顺延，如涉及顺延，则以双方书面确认日期为准。合同第十二条约定，合同产品的运输费用由乙方负担，货到地后由乙方自行装卸、保管并组织施工。合同第十四条为“产品及施工、安装质量标准”，约定:合同产品的质量标准应符合中华人民共和国国家标准、规范、相应的地方性法规规范，合同产品应符合行业相关标准及双方约定，并以甲方封样及乙方报送之产品相关资料为判别参考依据。合同第十六条为“产品验收异议的处理”，约定:在工程竣工验收结束前，甲方对合同产品提出异议的，应以书面形式通知乙方，乙方在接到甲方书面通知后，应在3日内进行处理，由此而使甲方产生的一切损失由乙方承担；如果甲方异议成立，双方应分清各自的责任，乙方负责对质量有瑕疵产品进行维修或更换直至符合标准。合同第十九条为“设计、现场和材料变更”，约定：自本合同签订之日起到工程深化设计图纸经扶桑公司书面确认之前，扶桑公司可进行设计变更，超过上述期限，扶桑公司进行设计、材料变更的，应承担的因此产生已发生并可核实部分的经济损失，工期相应顺延，反之由建宏公司自行承担损失，工期不顺延（顺延工期原则：建宏公司提出时间不能达到扶桑公司要求，扶桑公司有权更换供货厂家）。合同第二十条为“甲方违约责任及索赔”，约定：甲方不按合同约定履行自己的义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，另按合同总额的1%/天违约金赔付乙方，支付款超出7天未支付的，乙方有权暂停供货与安装，直到甲方的合同款支付到建宏装饰公司，相应顺延工期，由于合同产品是乙方为甲方特定产品，本合同签订同时样品被确认后生成订单，原材料和生产安排已由乙方先期投入，因此：（1）甲方在签订合同后样品确认前，若需变更材料，应对乙方已发生部分进行补偿，补偿额双方应进行合理协商；（2）若因甲方原因，甲方中途部分或全部退货或解除合同，甲方应承担因此给乙方造成的经济损失，在经济损失核定和甲方补偿之前，乙方不退还已收取的货款；（3）因甲方原因导致合同产品在履行合同中产品设计、材料变更的，甲方应承担因此产生的乙方的经济损失，相应顺延工期；由于甲方原因造成工期延误，甲方应按不低于现场所在地政府规定社会平均工资标准支付乙方现场人员工时费。合同第二十一条为“乙方义务”，约定：乙方应按照本合同履行交货及安装义务，同时按照合同约定提供产品的售后服务和技术支持服务；乙方应免费提供合同产品的保养。乙方有义务按甲方要求的生产指令生产合同产品，并对合同产品提供免费保管义务。合同第二十二条为“乙方违约责任及索赔”，约定：如乙方未按照合同约定达到工程竣工验收标准的，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金，逾期30日，仍未达到工程竣工验收标准的，甲方有权解除合同，甲方因该原因解除合同的情况下，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失，并按合同总价的20%向甲方支付惩罚性违约金；甲方超过《工程安装施工计划书》中约定的阶段性工程时间节点，未达到此阶段工程验收标准的，每逾期一日，乙方应向甲方支付合同总价1%的违约金，每逾期30日，仍未达到此阶段工程验收标准的，甲方有权解除合同，甲方因该原因解除合同的情况下，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失，并按合同总价的20%向甲方支付惩罚性违约金；如乙方的施工质量或安装的合同产品的规格、型号、质量不符合合同约定，甲方不同意使用的，由乙方负责包换或退货，甲方同意使用的，双方再行协商价格，乙方经两次换货或退货后所安装的产品仍未达到合同约定标准的，甲方有权免除此部分产品的付款义务；因此造成的工期延误依照工期违约中相关规定由乙方承担违约责任；如因乙方施工及产品质量致使合同无法继续履行的，甲方有权解除合同，甲方因该原因解除合同的情况下，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失，并按合同总价的20%向甲方支付惩罚性违约金；合同在履行中的任何增减项、变更、顺延等，甲方和乙方必须签署书面补充协议或书面确认；如乙方在合同谈判及执行期间有有意隐瞒合同产品缺陷，以次充好等欺诈甲方的行为，乙方应承担因此为甲方带来的一切损失，并按合同总价的20%向甲方支付惩罚性违约金；因乙方违约致使合同无法履行的，若双方不欲解除合同，乙方在向甲方承担本协议约定的违约责任后，仍应继续履行合同；因任一方违约致合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同的，应提前10天书面通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。合同第二十八条为“其它约定”，约定：本合同设有多份合同补充文件，为本合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力，合同补充文件的内容与本合同内容不一致时，以合同补充文件内容为准；在合同履行过程中，合同各方可以根据实际情况以协调会的形式对工程施工进度进行适当调整，且双方均应严格遵守工程施工进度及结算和付款期限，如有延误，且无正当理由，则视为违约。上述《不锈钢制作供货及安装合同》后附《中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢专业分包工程量清单报价汇总表》（以下简称《报价汇总表》），约定了项目名称或内容、单位、数量、单价和金额，其中，部分项目名称为：MT01镜面不锈钢立面装饰条、MT02拉丝不锈钢电梯间旁壁灯后饰面板、MT03拉丝不锈钢仿紫铜做旧不锈钢踢脚、MT-04镜面黑钢走廊入口外墙装饰线条、MT-05扁钢做旧装饰条、MT06拉丝铜仿木饰面电梯间上装饰板、MT07镜面钛咖啡色立面装饰条框、MT08演艺大厅入门旁立柱、MT09黑色砂钢电梯间旁壁灯后饰面板、MT10砂钢地面装饰线条、不锈钢玻璃酒架等，在该表末端单价说明中载明：1、此单价为依据现有图纸计算而来，如果现场发生材料的品质、规格、材质等变更，双方协商确定单价及总价；2、本单价项与量《详见单价分析表》，工程量清单为暂估数量，最终总价以现场实际完成数量据实计算；3、本项目中的不锈钢材质为304材质，暂定单价的部分以双方最终协商确认单价为准。合同后附《中国人民解放军总医院海南分院服务保障区精装修二标段不锈钢、玻璃装饰专业分包工程单价分析表》（以下简称《单价分析表》），系针对上述《报价汇总表》的每一种项目费用进行细化后计算其报价。二、封存样品及涉MT-03不锈钢产品的质量情况。合同签订后，双方先后对涉及的样品进行了封样。审理中，扶桑公司称大部分封存样品的材质符合合同约定，但是MT-03不锈钢封存样品不符合合同约定，系非不锈钢材质，且建宏公司在实际施工中在MT-03不锈钢项目中使用的材质均为非不锈钢材质。建宏公司承认施工中凡MT-03拉丝不锈钢项目使用的材质均为非不锈钢材质，但认为由于封样就是非不锈钢，合同约定以样本为准，故其并未违反合同约定。扶桑公司称封样只是对设计样式即外观的确认与封存，不是对材质的确认，不锈钢材质和普通钢板材质的价格相差5倍左右。建宏公司称封样即为对材质的确认，不锈钢材质和普通钢板材质的价格相差3倍。扶桑公司提交2012年4月20日《监理工作联系单》一张，载明监理公司告知扶桑公司，MT03材质生锈严重，质量与设计不符，要求拆除并更换合格品，否则不予验收。扶桑公司称因监理公司发放上述函件，其才知晓MT-03产品的质量问题，其此后于2012年4月29日向建宏公司发出《工作联系单》指出上述问题，但建宏公司不予更换。另外，双方均陈述，所谓“MT-03”系业主对“拉丝不锈钢仿紫铜做旧”这一工艺和材料的编号。三、建宏公司的发货情况。双方签订合同并确认图纸后，建宏公司开始陆续发货。建宏公司主张的货款分成以下三部分：一、建宏公司已向扶桑公司发货，扶桑公司在《送货单》上签收确认，货款应当按照《送货单》载明的金额确定；二、建宏公司已向扶桑公司发货，但扶桑公司未予签收；三、建宏公司已经生产，由于扶桑公司拒绝收货而导致未送货，货款应当通过双方在图纸上确认的单价、数量和其他洽商确定。审理中，建宏公司提交了日期分别为2011年12月2日、2011年12月15日、2011年12月28日、2011年12月31日、2012年1月9日、2012年1月13日、2012年3月22日、2012年4月1日的送货单8张，均分项载明“货品名称”“单位”“数量”“单价”“金额”，送货单上有扶桑公司材料员签名并有材料员书写的“到货数量已核实，请其他部门核实”字样。上述8张送货单金额共计2790578.42元。扶桑公司对送货单的真实性不持异议，但认为在送货单上签字的材料员只能审核到货数量，无权对合同单价进行承诺或者确认。扶桑公司还称有的货物数量超过实际用量，已经将超过用量的部分退回，建宏公司对此不予认可。另外，扶桑公司主张由于MT-03拉丝不锈钢产品均系非不锈钢材质，属于不合格产品，不应当支付价款。经查，送货单中涉及MT-03拉丝不锈钢仿铜做旧材质的货款有四笔，合计788707.96元。对于建宏公司主张的已生产但未送货的产品货款，扶桑公司认为有的项目不在双方合同之中，而且建宏公司不能证明其已经实际生产，建宏公司自行提交的2012年5月17日《现场完成情况统计表》中对有的项目已经写明没有生产，如果建宏公司仍继续生产属于扩大损失。故扶桑公司对建宏公司“已生产但未发货”产品货款的主张，均不同意。建宏公司称深化图纸已完成，其按照图纸进行加工生产符合合同的约定。四、合同解除相关情况。建宏公司认为扶桑公司违反合同的付款约定且无意履约，故主张解除合同。扶桑公司则认为建宏公司延误工期且产品存在质量问题（MT-03产品材质为非不锈钢），故主张解除合同。合同履行中，双方有如下函件往来：2011年11月1日，建宏公司向扶桑公司发送《工作联系单》，载明：内容摘要为关于“不锈钢”专业分包工程工期事宜，内容为：在双方履行合同过程中，出现以下问题，请扶桑公司尽快给与解决：一、工程预付款问题，截止2011年11月31日，建宏公司未收到扶桑公司应该支付的工程预付款，给建宏公司加工定货造成了工期延误；二、合同内以外的不锈钢或金属装饰内容，扶桑公司应及时提出增加，并且及时办理洽商变更手续，及时支付增加项目的相应预付款。2011年11月1日，建宏公司及扶桑公司签署《工程技术交底记录》，内容摘要为《关于“不锈钢”专业分包工程技术交底》，载明：一、E区3—6层客房卫生间灯箱门，二、E区3—6层客房走廊，走廊处金属屏风：贵司及时做好基层、预埋等，以便我司现场测量尺寸、加工订货，三、E区、F区公共部分。2011年11月3日，建宏公司向扶桑公司发送《工作联系单》，载明：截止到2011年11月3日，建宏公司还未收到扶桑公司应该支付的工程预付款，自2011年10月28日签订合同以来，已经给加工定货造成了工期延误7天，并且造成了误工损失，如果扶桑公司在2011年11月3日16时之前仍然没有支付预付款，将视为严重违约，并要求解除双方签订的《不锈钢制作供货及安装合同》，后附了《进度计划安排汇报表》。2011年11月12日，建宏公司向扶桑公司发送《工作联系单》，载明：截止2011年11月12日，扶桑项目的施工现场大部分工程仍不具备测量、施工的条件，后附《现场情况统计表》，为保障工期完成，建宏公司已经将E区、F区公共部分的“MT03”金属踢脚板按照合同数量加工完成，如果现场不需要合同约定的数量，建宏公司将按照发货的数量计算，如果现场数量超过合同数量，缺失的货物将尽快补充，按照现场实际需要数量结算。2011年11月12日，建宏公司向扶桑公司发送《工作联系单》，载明：当天上午接收到扶桑公司发送给建宏公司的《关于解放军总院海南分院工程材料加工供货的函》，根据扶桑公司的实际情况，扶桑公司要求建宏公司在2011年11月30日内完工已经没有可能，建宏公司一直在催促扶桑公司的现场进度，但是至今扶桑公司仍然没有前提的加工、施工条件提供。2011年11月14日，扶桑公司出具《工作联系单》，载明：建宏公司发送的《现场统计表》所提“急需确认加工尺寸”问题，除个别问题或图纸方案向技术部门咨询外，所列大部分问题此前均未正式提出，工作联系单所提确认加工尺寸及样式问题，技术负责人付某某将于2011年11月14日全部确认；建宏公司所提“尽快做好基层”问题，落实生产部门于本月15日、16日、17日分别、依次完成E、F、A区未完善基层；关于加工数量问题，在合同第7.1及9.1款中已明确，以确认的图纸部位、加工并安装数量为准，若因后期设计变更造成工程量增减费用由扶桑公司承担，但建宏公司量尺错误导致工程量增减费用不予承担。2011年11月21日，建宏公司向扶桑公司发送《工程技术交底记录》，载明：2011年11月21日，通过与设计单位沟通协商确认对部分区域进行了修改。2011年11月22日，建宏公司发送《工作联系单》，载明：截止到2011年11月22日，扶桑公司的施工现场大部分工程没有做完基层，不具备施工条件，致使已经到场材料无法安装。2011年12月20日，扶桑公司向建宏公司发送《工作联系单》，载明：关于建宏公司负责的A、E、F区不锈钢加工安装工程，扶桑公司要求E区不锈钢要求2011年12月28日全部到场，2012年1月10日前将具备条件的部位安装完毕，A区不锈钢节前完成加工，具体供货时间双方于本月21日前将未到货各部位不锈钢的加工完成时间计划正式书面回函，否则将按违约重新选择厂家，就此造成的损失由建宏公司承担。2011年12月28日，建宏公司发送《工程款申请单》，载明：申请款总金额为2480980元。2011年12月28日，建宏公司发送《工作联系单》，载明：扶桑公司确认做法的项目建宏公司已经全部加工完成并运输到现场，但是现场不具备安装条件，致使无法安装，造成货物堆积在现场；所产生的各项费用合计147560元希望扶桑公司予以补偿；施工现场的内容增加或设计变更应办理价格确认手续；已经到货或加工完成的部分约780万元，现扶桑公司仅支付127万预付款。2012年2月24日，扶桑公司发送《工作联系单》，载明：中国人民解放军总医院海南分院工程建设指挥部的红头文件指出并责令E区1、2层扁铁做旧面层处理效果与封样不符进行整改。后双方签署《工程洽商记录》，载明：根据扶桑项目部要求，A区中餐厅海鲜池铜架和木基层板已经施工完毕，因设计变更全部拆除，并按变更后重新施工，协商内容或批示意见载明：属实，原基层板由甲方提供，建宏只付人工安装费，拆除前后附照片，付某某签字。后签署《4月20日质量检查单》，其中的部分问题涉及建宏公司。2012年4月11日，扶桑公司向建宏公司发送《工作联系单》，载明：E区、F区踢脚线、装饰条与设计图纸上MT-03所要求的材质不符，需更换，若不彻底整改，将不予支付款项，由此造成的工期延误后果由建宏公司承担。2012年4月20日，上海振华工程监理有限公司向扶桑公司发送《监理工作联系单》，主要载明E区一层踢脚应为MT-03，但生锈严重，材质不符，E区1-6层电梯厅不锈钢仿紫铜做旧金属装饰板等生锈严重，材质与设计不符，要求将相关部位拆除并更换合格产品，否则不予验收。2012年4月29日，扶桑公司发送《工作联系单》，载明：1、建宏公司加工的E、F区金属踢脚本应是MT-03不锈钢仿紫铜做旧，但建宏公司没有按此材质要求进行加工，据扶桑公司质检部门初步判定该材质不符合要求，请建宏公司在两天内作出清场重新加工或其他决定，否则扶桑公司将另选厂家进行加工，已安装部分视为不合格品处理；建宏公司加工的F区及其他区域的2cm不锈钢仿紫铜做旧的凹槽使用材质为镀锌钢板与铜复合板，其材质也不符合要求，请建宏公司在两天内作出清场重新加工或其他决定，否则将另选厂家进行加工，已安装部分视为不合格品处理；3、建宏公司已安装的A区一层铁板烧和KTV金属方钢做旧屏风存在两方面的质量问题，一是方钢壁厚，合同应为3mm，但建宏公司已安装的不足2mm，二是做旧后大面积生锈、掉渣，请在两天内作出清场重新加工或其他决定。2012年5月1日，建宏公司向扶桑公司发送《工作联系单》，载明：关于对5月1日《工作联系单》的回复，明确本工程中的“MT-03”材料是指设计单位需要的一种金属饰面效果，是生产工艺比较复杂的金属做旧效果饰面板，不是简单的从材料字面上的名称来断定为不锈钢材质，建宏公司在大批量生产加工以前，均按照设计单位、业主及扶桑公司的要求提供了材料样板，并且得到了签字确认，建宏公司是按照封样的样板加工的，不存在材质的问题；二、合同未约定方钢的材料壁厚为3mm，在本工程加工前，按照合同要求出具了深化设计图纸，这些深化设计图纸得到了设计、业主及扶桑公司的技术人员签字认可；关于做旧后大面积生锈、掉渣的问题，系最后一道工艺还没有处理，等现场具备条件时，将会进行工艺处理；三、其他问题将按照合同约定及形成订单为准，并明确表示将继续加工。2012年5月6日，扶桑公司再次向建宏公司发送《工作联系单》，明确表示建宏公司在5月20日前应完成所有合同内的不锈钢制品的加工和安装，并提供生产计划明细表，否则将承担损失。另查，扶桑公司于2012年5月26日与案外人佛山市南海风景线金属制品有限公司签订《金属制品供货及安装合同》，将涉案的部分工程项目发包给该公司。经询，建宏公司表示自2012年5月6日扶桑公司向其发送最后一次《工作联系单》提出不再收货，而且在2012年5月16日、17日左右提出降低价格，双方协商无果，故建宏公司已经生产的产品就没有向扶桑公司送货。扶桑公司表示由于建宏公司未在2012年5月20日前将不合格产品进行更换，故其不再接收建宏公司的其他产品。审理中，建宏公司提交其自行制作的落款日期为2012年6月27日的《金属屏风工程量清单造价汇总表》和《其他金属装饰工程实际完成工程量清单汇总表》，载明建宏公司已经实际加工完成的金属屏风工程总造价为3491989.74元，金属及玻璃装饰工程总造价为2288303.26元。建宏公司称其本案的诉讼请求即以上述两个表中载明的各项工程款为准。建宏公司在原审中还提交了其自行制作的落款日期为2012年5月17日的《金属装饰工程生产情况统计表》，其中一些项目备注为“已经下单，尚未加工”或者“没有下单，尚未加工”，但也同时被列入2012年6月27日的《金属屏风工程量清单造价汇总表》和《其他金属装饰工程实际完成工程量清单汇总表》之中。五、扶桑公司的付款情况。合同履行过程中，扶桑公司于2011年11月3日向建宏公司支付预付款1283420元，于2012年1月20日支付工程款16万元，于2012年3月6日支付工程款25万元，共计支付工程款1693420元。另外，建宏公司和扶桑公司在本案审理中对存放于建宏公司仓库中的建宏公司所称“已生产、未发货”的产品进行了清点，并制作了清单。上述事实，有当事人陈述及以上列明的各项证据在案为证。本院认为：依法成立的合同受法律保护，合同各方均应依约履行。对于本案合同的性质问题。建宏公司与扶桑公司签订合同的名称为《不锈钢制作供货及安装合同》，建宏公司的合同义务既包括提供产品也包括进行安装，其向扶桑公司交付的是在相应施工部位加装金属装饰这一工作成果，而非仅以交付的金属装饰作为合同标的。故双方所签合同应当属于承揽合同而非买卖合同，也相应的不属于凭样品买卖合同。对于合同涉及的“封样”问题。建宏公司认为其提供的MT-03不锈钢仿紫铜做旧产品材质虽系非不锈钢材质，但与封样一致，故符合合同约定；扶桑公司则认为产品材质应当以合同载明的“304不锈钢材质”为标准，封样仅为对产品外观的确定。双方合同在“词语定义”条款中约定合同产品指合同及附件约定的产品，双方对合同约定的产品产生争议的，应以业主封样的样品为准。同时，在合同关于“产品及施工、安装质量标准”的条款中约定，产品的质量标准应符合国家标准、规范、地方性法规规范、行、地方性法规规范，并以封样及产品相关资料为判别参考依据。双方在作为合同附件的《不锈钢专业分包工程量清单报价汇总表》中明确，不锈钢材质为304材质。而且，建宏公司在上述《报价汇总表》中列明的MT-03产品单价明显高于建宏公司实际供货的普通钢板材质。上述证据说明，双方在合同中已明确约定MT-03项目的材质为不锈钢材质，合同的“产品及施工、安装质量标准”条款亦约定产品质量应符合合同约定，并以封样为参考依据。由于涉案产品系定作，需要对造型、颜色等外观予以固定，故双方才确定了封样程序。合同在“词语定义”条款中虽对封样有所涉及，但该条款系为定义“合同产品”这一词语而设置，并非产品质量标准条款，在确定产品材质时不应适用该条款。故建宏公司交付的MT-03产品应属不符合合同约定的产品。对于建宏公司送货情况及扶桑公司应付货款认定的问题。建宏公司提交了8张送货单，通过本院审查，送货单中涉及MT-03产品的项目，由于材质并非不锈钢，应属不符合合同约定的产品，扶桑公司无需对该类产品支付货款。送货单上载明的其他产品，本院将通过核对合同、图纸、双方陈述等证据对产品的数量、单价予以审核并认定扶桑公司应付货款金额。对于建宏公司主张已生产、未发货的产品是否应当支付货款的问题。首先，合同约定建宏公司按照扶桑公司批准的设计图纸或扶桑公司发出的指令、要求组织施工，故建宏公司在图纸通过审核后即购买原材料、安排生产，符合合同的约定，并非扩大损失。其次，扶桑公司以MT-03产品材质不符合合同约定为由解除合同，但对于扶桑公司通知建宏公司解除合同之前建宏公司已生产出的其他产品，依据诚实信用原则，仍应接收并使用。再次，对于建宏公司已经生产但因扶桑公司拒收而无法送货产品的价款，其性质并非买卖合同的货款，而是建宏公司在履行合同过程中发生的损失，故此不发生建宏公司还需将现存于库房内的产品再向扶桑公司送货，并由扶桑公司支付对价的情况。对于建宏公司主张的已生产产品是否实际生产一节，建宏公司作为履行合同的一方，应当对其履约行为举证。本院将根据双方确认的库房清点情况、建宏公司在2012年5月17日制作的《金属装饰工程生产情况统计表》、洽商记录、建宏公司向厂家的订货单等证据予以确定。就此部分产品作为建宏公司损失的具体金额，本院将结合双方所签合同、图纸，并考虑运输费、安装费、建宏公司已进行的工序、建宏公司留存的产品残值等因素予以确定。对于合同解除及违约责任问题。扶桑公司作为承揽合同的定作人，提出解除合同，符合法律规定，对双方合同已解除的现状，本院予以确认。双方在履行合同之时均有未严格按合同执行的情况，建宏公司未按照工期施工，扶桑公司未及时支付阶段性款项、未充分提供作业面等，但即使存在上述情况，双方仍在往来函件中给予对方延期并维持合同的履行。而建宏公司交付的MT-03产品材质与合同约定不符，属于根本违约行为，扶桑公司要求建宏公司支付违约金，符合合同约定。但扶桑公司主张的违约金数额过分高于其实际损失，本院将对违约金数额予以酌定。对于建宏公司主张的仓储费用一节，因该款项的支出并非履行合同所必须，故对其此项诉讼请求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、确认原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司与被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司于二〇一一年十月二十七日签订的《不锈钢制作供货及安装合同》已解除。二、被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司货款及赔偿款共计八十万元。三、原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内给付被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司违约金十万元。四、驳回原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费四万二千七百七十四元，由原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司负担三万零九百七十四元（已交纳），由被告（反诉原告）负担一万一千八百元[原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司已预交，被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司]。反诉案件受理费二万三千八百零六元，由原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司负担一千一百五十元[被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司已预交，原告（反诉被告）北京建宏装饰工程有限责任公司于本判决生效后七日内给付被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司]，由被告（反诉原告）北京扶桑建筑装饰有限公司负担二万二千六百五十六元（已交纳）。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长 李 戈审判员 杜宗杰审判员 田丽丽二〇一九年六月二十八日书记员 李 想