安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）皖民申669号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：游森，男，汉族，1984年4月2日出生，大专文化，住安徽省阜阳市颍泉区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：胡宗良，男，汉族，1964年2月9日出生，高中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张东东，男，汉族，1985年7月19日出生，高中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李子良，男，汉族，1977年3月7日出生，住安徽省阜阳市颍泉区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张洪岭，男，汉族，1977年9月15日出生，初中文化，住安徽省阜阳市颍**。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张冬琴，女，汉族，1984年12月28日出生，初中文化，住安徽省阜阳市颍泉区。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：马涛，男，汉族，1969年10月20日出生，初中文化，住安徽省阜阳市颍**。以上七再审申请人共同委托诉讼代理人：魏斌，安徽弘大（合肥）律师事务所律师。以上七再审申请人共同委托诉讼代理人：张强，安徽弘大（合肥）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽阜阳临沂商城投资发展有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区北三环临沂路**。法定代表人：曹继廉，该公司董事长。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜阳永安人力资源服务有限公司，，住所地安徽省阜阳市颍泉区北三环临沂路**临沂商城展销中心**法定代表人：李春雷，该公司董事长。再审申请人游森、胡宗良、张东东、李子良、张洪岭、张冬琴、马涛（以下简称游森等七人）因与被申请人安徽阜阳临沂商城投资发展有限公司（以下简称投资公司）、阜阳永安人力资源服务有限公司（以下简称永安公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12民终3128号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。游森等七人申请再审称，一、原审认定事实错误。1、原审既已认定游森等七人与投资公司于2010、2011年建立了劳动关系，根据《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一年的当日视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，即游森等七人与投资公司于2012年就建立了无固定期限的劳动合同，用人单位就不能随意变更或解除与游森等七人之间的劳动关系。为了规避相关法律责任，2014年投资公司强迫游森等七人与永安公司签订《劳动合同》，实际上，投资公司一直对游森等七人进行直接管理，双方劳动关系一直未中断。2、从永安公司的工商登记材料和劳务派遣经营许可证可以看出，其成立于2013年，办公场所与投资公司相同，且在2016年10月份才取得劳务派遣资格。永安公司的派遣实际上是无效的。3、2014年投资公司责令包括游森等七人在内的大批劳动者与永安公司签署劳动合同，再由永安公司以劳务派遣的形式将这些员工派遣回到原工作岗位，投资公司的这种做法明显是为了规避法律责任。根据劳动合同法第六十六条的规定，劳务派遣用工只是补充形式，只能在短期性、辅助性或替代性的岗位上实施。原审法院无视该事实，直接认定了劳务派遣合同的效力是错误的。二、原审适用法律错误。本案的基本事实是游森等七人与投资公司的事实劳动关系一直存在，游森等七人的工作期限为：游森2010年1月至2016年7月、胡宗良2010年6月至2016年7月、张东东2010年10月至2016年8月、李子良2011年5月至2016年9月、张洪岭2011年5月至2016年9月、张冬琴2010年10月至2016年5月、马涛2011年2月至2016年8月。因此，游森等七人劳动关系存续期间的的社会保险，投资公司应该予以补缴，但原审却依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定为由，认为劳动者要求用人单位补缴社会保险不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围，驳回了游森等七人的该项请求。2、对于经济赔偿金的请求，应按6个月的工资标准赔偿，而不是原审认定的3个月。3、对于加班工资的请求，本案中游森等七人提供了大量的证据，用以证明其每月上班的情况以及加班的事实，己经完成了举证责任，用人单位保存的大量证据同样可以证明游森等七人存在加班的事实，根据法律规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，应该承担不利后果。4、对于双倍工资的请求，游森等七人与投资公司一直未签订书面劳动合同，原审认为该项请求己过仲裁时效，但在另案诉讼中，游海、李桂林的情况与游森等七人一样，法院却支持了其请求，出现同案不同判的情况。5、关于游森等七人要求解除与投资公司劳动关系的请求，原审判决漏判。综上，根据民事诉讼法第二百条第二项、第六项、第十一项之规定，申请再审。永安公司提交意见称，一、游森等七人的再审申请缺乏事实和法律依据。永安公司系2013年10月15日成立，2013年10月12日就已经取得劳务派遣资质（有效期至2016年10月11日），到期后于2016年10月12日又取得劳务派遣资质（有效期至2019年10月11日）。游森等七人认为永安公司与他们签订《劳动合同》时不具有劳务派遣资格缺乏事实依据。另外，阜阳市临沂商城有很多家公司在此办公，不能因为永安公司的办公场所在阜阳市临沂商城就认定永安公司与投资公司有关联。2014年1月1日、2月24日，游森、张东东、马涛分别与永安公司签订《劳动合同》，约定游森被派遣到阜阳临沂商城从事市场服务工作，张东东、马涛从事保安工作，聘用合同期均为24个月，从2014年1月1日至2015年12月31曰，其中试用期为1个月，游森工资为3000元，张东东工资为1800元，马涛工资为1700元，同日游森、张东东、马涛分别与永安公司签订一份《劳动合同补充协议书》，约定永安公司将社会养老保险、医疗保险、工伤保险等资金分年度一次性支付给游森、张东东、马涛，该资金用于游森、张东东、马涛自行购买各项社会保险，不得另作他用。2014年1月1日、2月24日，张冬琴、胡宗良、李子良、张洪岭分别与永安公司签订《劳动合同》，约定张冬琴、胡宗良、李子良、张洪岭被派遣到阜阳临沂商城从事保洁、保安工作，聘用合同期为24个月，从2014年1月1日至2015年12月31日，其中试用期为1个月，双方约定张冬琴工资为900元，在庭审中张冬琴认可现月工资为1050元。阜阳市2015年11月公布阜阳市的最低工资标准为1250元。双方约定李子良工资为1900元，张洪岭工资为1900元，胡宗良工资为1800元。2015年12月20日，永安公司发出通知一份，通知所有在阜阳市临沂商城劳务派遣人员七日内到阜阳市临沂商城展销中心403室续签合同，过期不来者视为续签处理。原合同到期后，仅有马涛一人续签合同。其他人均是视为续签合同处理。永安公司依法于2016年8月31日与张洪岭、张东东、李子良解除劳动关系，于2016年11月30日与张冬琴、游森、胡宗良解除劳动关系，于2017年1月26日与马涛解除劳动关系。原审判决永安公司向游森等七人支付经济赔偿金认定事实清楚、适用法律正确。二、关于加班工资问题。游森等七人并未提供任何证据证明工作期间存在加班的事实，因此，原审判决驳回其该项诉讼请求正确。三、关于双倍工资问题。永安公司依法与游森等七人签订了书面的《劳动合同》，不存在双倍工资的问题。即使2014年之前，游森等七人与投资公司之间具有劳动关系，其主张双倍工资也早已超过一年的仲裁时效。四、关于社会保险问题。永安公司与游森等七人签订《劳动合同》之前，为张洪岭、李子良、张冬琴、胡宗良购买2014、2015、2016年度居民养老、新农合及意外伤害险。永安公司与游森、张东东、马涛签订了《劳动合同补充协议书》，约定永安公司将社会养老保险、医疗保险、工伤保险等资金分年度一次性支付给张东东，该费用用于张东东自行购买各项社会保险，不得另作他用。另外，为落实阜阳市颍泉区人力与社会保障局阜泉人社监令〈2018>7号劳动保障监察限期整改指令书意见，永安公司以书面的方式通知游森等七人将个人社保缴纳部分及2014年至2016年永安公司为游森等七人办理居民养老保险、新农合、意外伤害保险费用转入永安公司账号，并由游森等七人持银行回单到永安公司办理相关社保事宜。然而，游森等七人在接到通知后均未办理，导致永安公司无法为其补缴社会保险。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，游森等七人的再审申请缺乏依据，应予驳回。本院审查认为，（一）关于劳务派遣协议与劳动合同的效力。永安公司2013年取得劳务派遣经营许可证，游森等七人分别于2014年1月1日、2月24日与永安公司签订劳动合同，2014年3月21日，永安公司与阜临公司签订劳务派遣协议。劳务派遣协议与劳动合同均不存在无效情形，应认定有效。（二）关于经济赔偿金的计算。游森等七人被派遣到阜阳阜临市场管理有限公司（以下简称阜临公司）工作，在与阜临公司建立劳动关系的同时，与投资公司的劳动关系已自动终止，因此无需再行解除其与投资公司的劳动关系，游森等七人一审提出该项诉讼请求，原审判决驳回游森等七人的其他诉讼请求，对此已作回应，并不存在漏判。阜临公司作为投资公司的子公司，具有独立法人资格，2014年之后游森等七人系与阜临公司之间建立了用工关系，因此其主张与投资公司的事实劳动关系一直存在，并主张经济赔偿金应合并计算其在投资公司的工作年限，理由不能成立。（三）关于加班工资、未签订劳动合同的双倍工资。游森等七人主张2014年之前的加班工资、未签订劳动合同的双倍工资，原审认定超过仲裁时效，适用法律正确。至于游森等七人主张2014年之后的加班工资，游森等七人主要从事的是保安、保洁工作，其工作性质及时间均具有特殊性，劳动强度与工作时间明显不一致，或者长期处于等待状态，等待期间可以休息，因此仅凭考勤表记载的天数认定工作时间并不合理，且保安如果从事与其本职工作有关的值班任务，不能认定为加班。（四）关于补缴社保问题。最高法院法研［2011］31号答复：“根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。”皖人社发[2018]17号《关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的实施意见》规定：对于用人单位已为劳动者办理了社会保险手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者劳动者对缴费年限、缴费基数有异议等发生的争议，不作为劳动争议处理。原审认为因用人单位欠缴、拒缴社会保险费与劳动者发生的争议，属于行政管理范畴，应当由社会保险管理部门解决处理，并无不当。综上，游森等七人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回游森、胡宗良、张东东、李子良、张洪岭、张冬琴、马涛的再审申请。审判长  王惠玲审判员  胡小恒审判员  王 彪二〇一九年六月二十五日法官助理曹晗书记员杨宇