中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2019）最高法行再8号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：上海幻电信息科技有限公司。住所地：上海市中国(上海)自由贸易试验区祖冲之路2277弄1号905、906室。 法定代表人：徐逸，该公司首席执行官。 委托诉讼代理人：张迪，上海力帆律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市西城区茶马南街1号。 法定代表人：申长雨，该局局长。 再审申请人上海幻电信息科技有限公司（以下简称幻电公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终5230号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。本院于2018年6月25日作出（2018）最高法行申4137号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 幻电公司向本院申请再审称，第9778042号“BILIWILI及图”商标（以下简称引证商标一）、第9778094号“BILIWILI”商标（以下简称引证商标二）因连续三年停止使用，已被撤销注册，依情势变更原则，鉴于第19068432号“bilibili”商标（以下简称诉争商标）获准注册已无在先权利障碍。请求撤销一、二审判决及商评字[2017]第55238号《关于第19068432号“bilibili”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），并责令国家知识产权局重新作出被诉决定。 幻电公司向北京知识产权法院起诉称，1.诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标。2.幻电公司已对引证商标一、二提起连续三年不使用撤销申请，请求法院暂缓审理。3.诉争商标经过长期使用形成了较高的市场声誉，有特殊的受众群体并形成了稳定的市场，受众能够由诉争商标联想到幻电公司，不会混淆误认，因此诉争商标应依法予以核准注册。综上，请求撤销被诉决定。 北京知识产权法院一审查明：诉争商标由幻电公司于2016年2月3日申请注册，指定使用在“制香肠用肠衣；家具用皮装饰；皮制带子；仿皮革；手杖；动物外套；书包；购物袋；钱包(钱夹)；伞套”商品上。 引证商标一于2011年7月28日申请注册，申请人为案外人株式会社杰塔高雅，专用期限2012年9月21日至2022年9月20日，核定使用在“仿皮；钱包；背包；手提包；公文包；旅行包(箱)；伞；手杖；马具；购物袋”商品上。 引证商标二于2011年7月28日申请注册，申请人为株式会社杰塔高雅，专用期限2012年9月21日至2022年9月20日；核定使用在“仿皮；钱包；背包；手提包；公文包；旅行包(箱)；伞；手杖；马具；购物袋”商品上。 国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)初步审定了诉争商标在“制香肠用肠衣、家具用皮装饰、皮制带子”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在“仿皮革、手杖、动物外套、书包、购物袋、钱包(钱夹)、伞套”商品上的注册申请。 幻电公司明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品。 诉讼期间，幻电公司向法庭提交了5份新证据，用以证明诉争商标经使用已获得一定知名度，及幻电公司已针对两引证商标提起了连续三年停止使用撤销申请。 北京知识产权法院一审认为：诉争商标与两引证商标若共存于同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品的来源产生误认，故诉争商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。因幻电公司的证据均为单方证据，其提交的证据不足以证明诉争商标在复审商品上经使用已可与两引证商标相区分。因截至本案开庭审理时关于两引证商标的撤销程序尚未结束，对于引证商标稳定性尚无定论，不属于暂缓审理的当然依据，截至本案审理时引证商标一、二仍为有效商标，仍构成诉争商标获准注册的障碍。 综上，一审法院判决，驳回幻电公司的诉讼请求。 幻电公司不服，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由为：1.诉争商标与引证商标一、二未构成近似商标；2.幻电公司已对引证商标一、二提起连续三年不使用撤销申请，请求法院等待撤销结果作出后再行审理本案；3.诉争商标经过长期使用形成了较高的市场声誉，不会导致相关公众混淆误认；4.被诉决定适用商标法第三十条的规定错误，应适用第二十八条的规定。 北京市高级人民法院二审确认一审法院查明的事实。 北京市高级人民法院认为：法律并未规定在商标申请驳回复审案件中需等待引证商标的撤销三年不使用决定作出后诉讼才可以继续进行，在案证据亦不能证明两引证商标已经无效，故其仍然构成诉争商标申请注册的权利障碍。在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经具有较高知名度并能够与引证商标相区分，当诉争商标与两引证商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认，故诉争商标与两引证商标分别构成商标法第三十条规定的相同或类似商品上的近似商标。而且一审法院并不存在法律适用错误。 综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。 在本案再审期间，幻电公司提交了商标局于2017年12月21日作出的《关于第9778042号第18类“BILIWILI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》及商标局于2018年1月9日作出的《关于第9778094号第18类“BILIWILI”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，分别撤销引证商标一、二在全部核定使用商品上的注册。 本院经向商标评审委员会核实，上述两撤销决定均已生效，引证商标一、二在全部核定使用商品上已被撤销。 本院另查明，根据中央机构改革部署，原商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。 本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标是否因与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。 商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”由此可见，构成商标法第三十条所规定的诉争商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的商标。 引证商标一、二在二审判决作出前仍为有效的注册商标，与诉争商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标一、二的权利状态，对诉争商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但二审判决作出后，引证商标一、二因三年不使用已被商标局撤销。由于本案为商标驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，因此，本案中引证商标一、二已经不再成为诉争商标注册的权利障碍。如果仍依据二审判决作出时的事实来判断诉争商标是否应予注册，显失公平，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。 综上所述，根据再审程序中出现的新事实，幻电公司的再审申请理由成立，被诉决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终5230号行政判决； 二、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4975号行政判决； 三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2017]第55238号《关于第19068432号“bilibili”商标驳回复审决定书》； 四、国家知识产权局就第19068432号“bilibili”商标重新作出驳回复审决定。 本案一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，由上海幻电信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦元明 审判员  马秀荣 审判员  郎贵梅 二〇一九年六月二十八日 法官助理刘海珠 书记员王沛泽