西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0112民初 6334号原告：赵庭忠，男，1955年XX月XX日出生，汉族。委托诉讼代理人：赵渤，男，西安泽照建筑工程有限公司出纳，系原告赵庭忠孙子。被告：西安经发城市发展有限公司。法定代表人：马琳，总经理。委托诉讼代理人：王永，上海锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余祥，上海锦天城（西安）律师事务所律师。第三人：西安市灞桥区建设和住房保障局。     负责人：杜永亮，局长。委托诉讼代理人：王宏安，男，汉族，现住西安市灞桥区建设和住房保障局，系西安市灞桥区建设和住房保障局干部。原告赵庭忠与被告西安经发城市发展有限公司（以下简称经发公司）及第三人西安市灞桥区建设和住房保障局（以下简称灞桥住建局）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵渤，被告经发公司委托诉讼代理人王永，被告灞桥保障局委托诉讼代理人王宏安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵庭忠向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款11.3万元，工程履约金30万元及利息206692.5元（自2009年10月10日起算，利率为银行同期贷款利率，暂计算至2017年12月31日，应至实际支付之日）合计619692.5元；2、第三人西安市灞桥区建设和住房保障局承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：其于2009年1月10日其借用西安市灞桥区拆迁公司（已注销，系第三人西安市灞桥区建设和住房保障局开办企业）资质与被告西安经发城市发展有限公司签订了《动迁、拆迁工程合同》，并作为工程实际施工人交付了履约保证金，履行了部分工程合同内容。后因被告原因合同无法履行，但被告一直拒不支付工程款及退还履约保证金。其长期向被告反映且多次协商无果，故其诉至本院，诉讼请求如前所述。被告经发公司辩称，原告与其无直接利害关系，根据二审裁定，灞桥住建局已明确表示放弃对其公司的诉讼权利，放弃了债权，其对灞桥住建局也不负有债务，原告无权要求其承担责任。另款项中应扣除拆迁残值8500元。第三人灞桥住建局述称，灞桥拆迁公司成立于2004年，原告是拆迁公司下面的一个工队负责人，地铁一号线拆迁完后，原告完成的很好，其作为拆迁公司的相关负责人请示有关人员，把拆迁公司资质借给原告，但债权债务不由拆迁公司承担，由原告自行承担责任，2012年拆迁公司注销了，其与被告没有接触过。其认为被告有责任，没有结算，可以据实结算嘛。连带责任其不会承担的，因为其与赵庭忠写清楚过，由原告承担所有责任，与其无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人交换证据并质证，原告提供如下证据：证据一、《动迁、拆迁工程合同》；证据二、中国工商银行陕西省分行营业部现金汇款专用凭证、中国移动通信集团陕西有限公司专用收据、未央区人民法院（2017）陕0112民初XX号民事裁定书；证据三、上海浦东发展银行公司业务现金缴款单；证据四、录音资料；证据五、灞桥区拆迁公司工商资料及灞桥区人民政府办公室会议纪要；证据六、2017年8月22日未央区人民法院民一（12）室庭审笔录；证据七、证人证言（证人张廷）。被告提供如下证据：证据一、国家企业信用信息公示系统企业报告；证据二、最高法院（2017）最高法民申XXX号民事裁定书；证据三、拆除残值申请。第三人提供如下证据：证据一、《承诺书》。当事人无异议的证据，本院以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述及依法确认的证据，本院认定事实如下：2005年10月14日，灞桥区建筑业协会出资设立西安市灞桥区拆迁公司。2009年原告作为西安市灞桥区拆迁公司代理人与被告经发公司签订《动迁、拆迁工程合同》，承揽经发公司位于西安市XX路东区，拆迁范围南起北二环，北至北三环，位于XX路XX路之间，包括5个住宅小区，75个企事业单位，拆迁面积约53万平方米……4、合同价款……4.2计费标准、计户标准、4.3拆除费用计算标准：按29元/平方米计算……履约担保，西安市灞桥拆迁公司提供人民币30万的履约担保，若西安市灞桥公司未按照合同约定履行了自己的各项义务，经发公司有权扣除其履约保证金。后原告根据合同约定，完成涉案项目工程。2014年西安市灞桥拆迁公司注销，其公司权利义务由第三人灞桥住建局承担。因原告向被告索要工程款及履约保证金未果形成诉讼。原告曾于2017年7月18日起诉被告要求支付履约保证金，后于2017年8月22日申请撤回起诉，经本院作出（2017）陕0112民初裁定准许原告撤诉。2018年1月24日，原告再次以同一诉讼请求诉至本院，被告认为原告主体不适格，经本院作出（2018）陕0112民初XX号民事裁定认为原告并非《动迁、拆迁工程合同》合同相对方，亦非西安市灞桥区拆迁公司注销后权利义务承受主体为由，以原告主体不适格，裁定驳回原告起诉。原告不服上诉于西安市中级人民法院，灞桥住建局在二审庭审表示涉案工程全部由原告施工完成，西安市灞桥区拆迁公司并未实际参与，其不愿以灞桥住建局名义起诉被告经发公司索要工程款，明确表示放弃对经发公司的诉讼权利，西安市中级人民二审裁定认定，原告与被告系事实上施工合同关系，原告有权起诉被告索要工程款，遂作出（2018）01民终XX号民事裁定：一、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初XX号民事裁定；二、指令西安市未央区人民法院对本案继续进行审理。庭审中，被告提出原告诉讼请求中的工程款，应扣除拆迁残值8500元，并提供《支付拆除残值的申请》予以证明，原告及第三人均无异议。同时，关于涉案合同工程履约保证金30万元，原告表示系其向被告缴纳，被告称其账务上确实挂账30万元，但因曾经有他人亦向其公司主张退还履约保证金，故其无法明确退还对象。第三人称西安市灞桥区拆迁公司仅向原告出借过资质，且涉案的《动迁、拆迁工程合同》中委托代理人系原告赵庭忠签字，履约保证金系原告向被告缴纳，应由被告退还原告即可，与他人无关。另，被告在本院规定的期限内对涉案合同的工程项目量及款项结算数额进行答复如下：“1、截至目前，涉案合同项下工程尚无人向委托人提交竣工验收、工程款结标等文件；2、委托人发包时初测朝雄印务拆迁面积1214.98㎡，张武彦拆迁面积798.94㎡。目前新建围墙109米，其中围墙涂料由委托人另行指定第三方分包施工，涂料款已支付。3、据以上数据，如验收合格，依合同拆除每平方米29元，则拆除费用为：2013.92*29=58403.68元，围墙每平米243（不含涂料）*109米=26487元，合计金额84890.68元”。本院认为，本案争议的焦点：一、原告赵庭忠是否能以个人名义向被告西安经发城市发展有限公司主张工程款及工程履约金。涉案《动迁、拆迁工程合同》系西安市灞桥区拆迁公司与被告西安经发城市发展有限公司签订，后西安市灞桥区拆迁公司在注销后由第三人承继该公司权利义务，现第三人明确表示不愿以其名义起诉被告，原告系涉案工程实际施工人，故原告具备事实上施工合同关系的相对方起诉被告索要工程款。二、关于工程款的具体金额。原告主张支付被告工程款11.3万元，但在庭审中认可应扣除拆迁残值8500元，故被告应支付原告工程款104500元。关于被告称至今无人与其结算，被告作为涉案工程《动迁、拆迁工程合同》的发包方，在涉案工程完工后，应当对工程进行验收并及时与施工人进行结算，同时双方在签订涉案合同中也载明拆除费用的计算，且被告向本院答复涉案合同工程量及款项进行并未提供有效且关联性证据，故本院应以原告主张上述104500元的工程款予以认定。三、关于履约保证金退还的对象。原告表示履约保证金30万元系其向被告缴纳，第三人对该事实予以认可，现涉案工程早已完工结束，足以认定被告应向原告退还履约保证金30万元。因本案系西安市灞桥区拆迁公司注销后引起的纠纷致被告无法支付工程款及退还履约保证金，故原告要求支付利息无事实依据，原告要求第三人承担连带责任亦无法律依据，故依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、被告西安经发城市发展有限公司于本判决生效之日起支付原告赵庭忠工程款104500元、退还履约保证金30万元；二、驳回原告赵庭忠其余诉讼请求。案件受理费9996元（原告已预交），现由被告西安经发城市发展有限公司承担，于判决书生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在裁定书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。  审  判  长    林  娜人民陪审员    孙新爱人民陪审员    崔新会二〇一九年四月四日 书  记  员   黄珍祯 1