河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7707号 上诉人（原审被告）：徐义彬，男，1955年10月20日出生，汉族，住石家庄市桥西区。 委托诉讼代理人：戚磊，河北锦泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王冬梅，女，1971年12月6日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：吴建军，国浩（石家庄）律师事务所律师。 上诉人徐义彬因与被上诉人王冬梅民间借贷纠纷一案，不服石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6564号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 徐义彬上诉请求：请求撤销石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6564号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序违法，没有送达举证通知书、开庭传票等权利告知重要文件，没有送达、公告判决书。1、一审法院因被上诉人提供的虚假的通讯方式，故意将上诉人的电话写错，导致法院不能向上诉人送达举证通知书、开庭传票等权利告知文件。一审法院《特快专递邮件该退批条》也证明“电话不是本人”。一审法院在无法送达上述文件时，没有依法进行公告送达，一审法院于2017年5月3日在《法制日报》公告的系王冬梅的另一买卖合同案件；按照公告的时间计算，开庭时间为2017年7月21日，上午第八号审判庭，但是本案开庭时间为2018年8月29日，第四审判庭。2、一审法院没有将判决书向上诉人邮寄送达，也没有公告送达。上诉人的委托代理人在2019年2月15日领取该判决书。二、一审法院认定事实错误。1、不存在被上诉人《借款合同》中借款的发生，《借款合同》内容与实际发生借款内容不符，被上诉人称是本人出借，但是转款是他人（王双印）出借。2、上诉人对他人出借并不知情，也没有提供担保。3、上诉人没有签订过《借款合同》、《还款计划》。4、一审法院认定保证担保范围包括利息是错误的。首先并不存在约定利息，第二，借款合同第五条约定只是对借款的担保保证，并不包括利息。第三，一审法院将管理费用认定为利息没有法律依据。第四，被上诉人也没有提供管理费即为利息的证据。5、被上诉人从没有联系过上诉人，也没有提出过追要任何担保责任，上诉人也没有进行过任何还款。 王冬梅答辩称：一、上诉人认为一审程序违法，本代理人刚接手案件不知晓情况，请法院依法查明。二、认定事实问题，上诉人陈述与事实不符，借款合同项下的借款实际发生，有银行记录收据作为证据，上诉人对借款事实完全知晓并提供担保，在借款合同落款处担保人处上诉人作为担保人签字，还款计划中上诉人同样也签字，根据上述证据及法律规定，该行为属于担保行为，对于签字问题已向当事人询问，当事人说是上诉人本人签字，现在否认应当提交证据。法院认定保证范围利息问题，利息的约定在借款合同中有明确约定，是担保范围之一，管理费问题，借款合同中有管理费字样，借款合同第4条写的是管理费，该管理费用名为管理费，实际是对借款利息的约定，与法律规定不冲突。另第4条还约定，如逾期还要按日千分之五加收利息和管理费，所以这都是利息及逾期利息的约定，虽然总额超过了法律规定，但应在法律规定的界限内支持。被上诉人多次联系上诉人，上诉人以各种理由推脱，鉴于上述事实，我方认为法院应查明一审程序问题，事实问题上诉人陈述均不真实，请驳回上诉，维持原判。 王冬梅向一审法院起诉请求：判令被告偿还借款本金600万元以及利息，诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2014年11月7日，原告王冬梅（乙方）与李长全（甲方）、河北天合冶金机械有限公司（丙方）、衡水冠华工程橡胶有限公司（丙方）、徐义彬（丙方）签订《借款合同》，约定甲方向乙方借款600万元，借款期限自2014年11月7日起至2014年12月16日止。借款管理费为日千分之二，到期一次还本付费。如甲方未按本合同约定偿还借款，乙方有权自逾期之日起至实际偿还之日止，除按约定管理费日千分之二收取外，另按日千分五加收利息和管理费。合同第五条约定，丙方同意为甲方在本合同项下的借款提供连带责任保证担保，担保范围为借款本金（包括逾期付款的管理费及追加费用）、甲方应支付的违约金、赔偿金及乙方为实现借款债权而支付的管理费用（包括但不限于律师费、诉讼费、交通费等）。保证期间为自合同生效之日起至本合同履行期限届满之日后两年止。原告王冬梅于2014年11月7日将借款600万元转入被告李长全银行账户，履行了出借义务。被告徐义彬及衡水冠华工程橡胶有限公司法定代表人赵志磊向原告出具书面《还款计划》一份，内容为：“对李长全借王冬梅现金600万元合同提供担保，现做如下还款计划：于2015年4月15日前替李长全还王冬梅现金300万元，于2015年4月25日前替李长全还王冬梅现金300万元”。原告称，李长全于2014年12月16日偿还借款利息40万元，被告徐义彬于2015年5月26日偿还借款利息100万元，其余借款本息至今未还。原告同意借款期间内的利息及逾期利息均按年利率24%计算。 一审法院认为：原告提交的《借款合同》、银行转账记录、借款借据等证据，可证实李长全向原告借款600万元，以及被告徐义彬为李长全的债务提供连带责任保证担保的事实。李长全未按借款合同约定期限偿还原告借款本息，被告徐义彬为连带责任保证人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条的规定，原告要求被告徐义彬偿还借款本息，本院予以支持。原告认可李长全于2014年12月16日还款40万元，被告徐义彬于2015年5月26日还款100万元，并同意借款期间内的借款利息及逾期利息均按年利率24%计算。据此计算，被告徐义彬及李长全偿还原告的140万元款中，其中62.56万元应认定为偿还的借款本金，其余77.44万元款应认定为偿还的借款利息。因此，本院认定，截止至2015年5月26日，被告尚欠原告借款本金数额为537.44万元。自2015年5月27日起的利息，以借款本金537.44万元为基数，按年利率24%计算至借款偿还完毕之日止。被告徐义彬经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，缺席判决如下：本判决生效之日起十日内，被告徐义彬偿还原告王冬梅借款本金537.44万元及利息（利息自2015年5月27日起，按年利率24%计算至偿还完毕之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60100元，由原告王冬梅负担6000元，被告徐义彬负担54100元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院认为，本案争议的焦点问题是，被上诉人是否依据《借款合同》履行了出借义务，上诉人是否应当对案涉款项承担担保责任。根据被上诉人提交的2014年11月7日的《借款合同》，该《借款合同》第八项附则中明确约定，“本合同经乙方（即被上诉人）提供借款并且丙方签字后生效”。被上诉人称已实际履行了给付义务，其提供了王双印光大银行流水，证实已将600万元实际出借给李长全。被上诉人二审庭审中称是委托王双印进行支付，但被上诉人一、二审庭审中均未提供委托王双印进行支付的证据，且王双印在本案审理过程中始终未到庭说明该笔款项性质。另，本案借款人李长全，在本案审理过程中也均未出现，未到庭说明该《借款合同》签订及履行情况。因此本院认为，被上诉人现有证据不能证实王长印转账给李长全的600万元与本案《借款合同》中约定的600万元是同一笔款项，即现有证据不能证实被上诉人实际履行了《借款合同》中的出借义务，在这种情况下，被上诉人无权要求上诉人承担《借款合同》中的保证义务。被上诉人原审称上诉人于2015年5月26日还款100万元，但并未提供证据证明其主张，也未证明曾向上诉人主张过权利。综上所述，上诉人徐义彬上诉理由成立，被上诉人王冬梅现有证据不能证实其实际履行了《借款合同》中的出借义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销石家庄市新华区人民法院（2016）冀0105民初6564号民事判决； 二、驳回被上诉人王冬梅的诉讼请求。 一、二审案件受理费共计人民币118200元，由被上诉人王冬梅负担。 本判决为终审判决。 审判长 申 玉 审判员 于 英 审判员 孙丽娜 二〇一九年六月二十五日 书记员 薛凯轩