文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终4058号上诉人（原审原告）：王歧国，男，汉族，1977年7月10日出生，住湖南省新宁县，委托诉讼代理人：覃金花，广东顺航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市腾进精密金属科技有限公司。住所地：广东省东莞市塘厦镇新苑南路2号。统一社会信用代码：914419003455238430。破产管理人为广东启盟律师事务所。委托诉讼代理人：袁沛良，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚明，广东启盟律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：深圳市三合通发精密五金制品有限公司。住所地：广东省深圳市龙华新区龙华街道清祥路一号宝能科技园9栋A座11楼AB单位。统一社会信用代码：91440300564240923Y。法定代表人：翁华伟。上诉人王歧国因与被上诉人东莞市腾进精密金属科技有限公司（以下简称腾进金属公司）、深圳市三合通发精密五金制品有限公司（以下简称三合通发五金公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王歧国向一审法院提出诉讼，请求：（一）腾进金属公司、三合通发五金公司连带支付王歧国：1.2017年4月22日至2017年9月30日工资差额321866元；2.2017年10月1日至2018年1月31日未结工资372071元；3.2017年4月22日至2018年1月31日解除劳动关系的经济补偿100000元；（二）腾进金属公司、三合通发五金公司负担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条等规定，判决：一、腾进金属公司于判决发生法律效力之日起五日内支付王歧国2018年1月份的工资19953元；二、腾进金属公司于判决发生法律效力之日起五日内支付王歧国解除劳动关系的经济补偿13362元；三、驳回王歧国对三合通发五金公司的诉讼请求；四、驳回王歧国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由王歧国负担（已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14427号民事判决。王歧国不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（一）撤销一审判决第一至四项；（二）改判腾进金属公司、三合通发五金公司连带支付王歧国以下款项：1.2017年4月22日至2017年9月30日工资差额21328.8元；2.2017年10月1日至2018年1月31日未结工资112071元；3.2017年4月22日至2018年1月31日解除劳动关系的经济补偿35000元；（三）腾进金属公司、三合通发五金公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）王歧国的月平均工资不低于35000元。用工起止时间、工资支付台账、考勤记录均属于腾进金属公司的举证责任范围，其未能提供王歧国签名的工资表等证据，理应承担举证不能的不利后果。王歧国2017年4月22日入职，当月在职9天，实发工资8788元，可见正常出勤月份工资约为29293元。《个人所得税纳税清单》显示2017年6月的申报收入额（应发工资）为34989元，2017年7月申报收入为35020元，且腾进金属公司的房东东莞大美商标织造有限公司（以下简称大美公司）垫付给王歧国2017年11月的工资为35000元，同时结合个人账户汇总信息清单的转账实发金额，及《王歧国入账一览表》的合理解释，足以证明王歧国的月平均工资不低于35000元。腾进金属公司主张王歧国2017年6月至9月工资仅为13000多元，而王歧国此前2017年4月至5月，此后的2017年10月至12月折算出的应得工资均在30000元以上，显然不合理。（二）王歧国2017年10月和12月的工资尚未发放。个人账户总信息清单显示，王歧国2017年4月工资迟至2017年7月10日发放，2017年5月工资迟至2017年7月28日发放，2017年6月工资迟至2017年8月30日发放，2017年7月工资迟至2017年10月30日发放，可见腾进金属公司长期拖欠工资。结合腾进金属公司的房东大美公司垫付全厂员工工资的客观事实，足以推定腾进金属公司资金周转极其困难，王歧国2017年10月的工资腾进金属公司不可能在次月第一天就发放。腾进金属公司在仲裁期间辩称王歧国2017年10月的工资也是由房东垫付的，但经仲裁庭向劳动监察部门调取房东垫付的《东莞市腾进精密金属科技有限公司工资表》（以下简称《大美垫付腾进工资表》），并未显示垫付了王歧国2017年10月的工资。事实上，翁金伟2017年11月1日转账支付的27928元，只是王歧国2017年8月的工资。综上，腾进金属公司的房东大美公司仅垫付了王歧国2017年11月的工资35000元，腾进金属公司尚拖欠王歧国2017年10月和12月的工资。关于《大美垫付腾进工资表》，腾进金属公司在仲裁庭审中亦确认该表的真实性，在仲裁裁决腾进金属公司支付2017年12月工资的情况下，腾进金属公司亦未在法定期限内起诉，应视为服从仲裁结果。一审判决误将大美公司垫付的该27929元认定为王歧国2017年12月的工资，并超出腾进金属公司的意愿免除其支付王歧国2017年12月的工资有误，偏离客观事实。（三）腾进金属公司应当返还代扣的社会保险费和税金。腾进金属公司在2017年4月至9月期间，每月均以代缴社会保险费和个人所得税为由扣减王歧国工资7061元以上，至今仍未代王歧国将社保费缴纳至社保机构，仅为王歧国足额代缴了2017年6月、7月的个人所得税至税务机关。（四）三合通发五金公司应对案涉债务承担连带责任。腾进金属公司、三合通发五金公司存在混同用工，且三合通发五金公司系一人有限公司腾进金属公司的唯一法人股东，两者资产和财务混同，依据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，三合通发五金公司应对案涉债务承担连带清偿责任。腾进金属公司答辩称：（一）王歧国主张其月平均工资不低于35000元缺乏事实依据。首先，根据王歧国折算其2017年4月的工资，应按21.75天计算，故其正常出勤每月实发工资约为21237元。其次，一审判决根据王歧国2017年5月至11月的工资银行流水情况计得月平均工资为19953元并无不当。（二）王歧国从2017年4月至2017年12月的工资已发放完毕。（三）社会保险费和税金不属于人民法院受理范围。腾进金属公司系员工社会保险及个人所得税的代扣、代缴义务人，而欠缴保险费及个人所得税发生的争议，是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。（四）王歧国主张腾进金属公司与三合通发五金公司存在用工、资产、财务混同的情况，并无事实证据予以证明，王歧国对此负有举证责任。本院经审理查明，一审查明事实基本清楚，须纠正的是一审判决第二页第二行“……翁金伟向王歧国转账三次”应为“……翁金伟向王歧国转账四次”，其他查明的事实本院予以确认。本院另查明以下事实：1.东莞市第三人民法院于2018年12月11日向本院发出（2018）粤1973破44号中止诉讼、仲裁通知书，告知本院其已于上述时间裁定受理腾进金属公司破产清算一案，请本院在收到通知书后及时中止对腾进金属公司的民事诉讼。同日，东莞市第三人民法院作出（2018）粤1973破44号决定书，经公开摇珠，指定广东启盟律师事务所担任腾进金属公司的破产管理人。2.东莞市第三人民法院于2019年6月10日向本院发出（2018）粤1973破44号恢复民事诉讼、仲裁通知书，告知本院有关腾进金属公司的民事诉讼、仲裁应当继续进行，由腾进公司破产管理人参加诉讼、仲裁。3.案涉仲裁裁决书第4页第14行查明“王歧国领取了2017年11月份工资27929元”。王歧国二审期间向本院提交了《大美垫付腾进工资表》，称该表系向东莞市劳动人事仲裁院塘厦仲裁庭调取，该表显示王歧国领取的是2017年11月份的工资27929元，12月工资一栏显示为“0”。腾进金属公司破产管理人表示其未参加本案的仲裁阶段，不清楚腾进金属公司仲裁期间的答辩情况。4.二审法庭调查中，本院询问腾进金属公司，为何王歧国在其主张的2017年6月至9月的工资基本上是2017年5月、10月、11月的一半数额，腾进金属公司破产管理人称其不清楚腾进金属公司与王歧国签订劳动合同约定的工资计算方式。本院认为，本案为劳动合同。由于腾进金属公司已经裁定破产清算，根据《中华人民共和国破产法》第二十五条第一款第七项的规定，腾进金属公司破产管理人有权代表腾进金属公司参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对王歧国的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、腾进金属公司拖欠王歧国的工资数额应当如何认定；二、解除劳动合同的经济补偿应当如何计算；三、三合通发五金公司应否与腾进金属公司共同承担连带责任。针对焦点一。首先，腾进金属公司作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，腾进金属公司应当至少保存工资支付台账二年。腾进金属公司未能提交上述证据，应当承担举证不能的不利后果。其次，腾进金属公司破产管理人主张27930元发放的是2017年5月的工资，13977元、13976元、13964元、13964元分别发放的是2017年6月至10月的工资，27928元、27929元则分别发放的是2017年10月和11月的工资。本院认为，从双方确认的《个人账户汇总信息清单》可见，除2017年4月的工资8788元为非正常出勤工资外，其中3笔工资数额均在27928元至27930元之间，其余4笔工资数额13974元至13977元刚好是27928元一半左右的金额，且13977元、13976元的转账均发生在2017年8月。结合腾进金属公司破产管理人不能对其主张的2017年6月至9月的工资为何恰好是2017年5月、10月、11月工资的一半左右进行合理解释，本院认定该8笔款项的发放，对应的是王歧国2017年4月至2017年9月的工资（详见后表）。一审判决未考虑举证责任的分配和数额发放的规律性，将后7笔工资发放笼统地认定为7个月的月平均工资有误，本院予以纠正。综上，剔除非正常出勤月份后，根据王歧国2017年5月至9月的工资发放情况，计得其月平均工资为27934元，计算方式为[27930元+（13977元+13976元）+（13964元+13964元）+27928元+27929元）]÷5个月。王歧国已领取大美公司垫付的27929元，王歧国主张是2017年11月的工资，一审判决视为2018年12月的工资，此处存在笔误，应为2017年12月的工资，但抵扣的无论是腾进金属公司应发放的2017年11月或12月的工资，腾进金属公司均应向王歧国支付的2017年10月至2018年1月的工资为27934元*4个月-27929元＝83807元。针对焦点二。关于解除劳动合同的经济补偿，王歧国主张应按35000元的标准支付，本院认为王歧国的月平均工资为27934元，高于东莞市2017年度职工月平均工资的三倍（4454元×3倍=13362元）。因此，腾进金属公司应当按东莞市2017年职工月平均工资三倍即13362元向王歧国支付解除劳动关系经济补偿。针对焦点三。王歧国主张腾进金属公司与三合通发五金公司存在混同用工，两者资产和财务混同，但未提供证据证明。王歧国诉请三合通发五金公司对案涉债务承担连带责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。另，王歧国诉请腾进金属公司返还代扣而未缴纳的社会保险费和个人所得税，不属于法院的受理范畴，一审判决对此处理恰当，本院不再赘述。综上所述，上诉人王歧国的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及上述法律、地方性法规的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14427号民事判决；二、东莞市腾进精密金属科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付王歧国2017年10月至2018年1月的工资83807元；三、东莞市腾进精密金属科技有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付王歧国解除劳动关系的经济补偿13362元；四、驳回王歧国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由王歧国负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年六月十三日书记员  郭惠球王垚丹            工资的主张与认定一览表                  编号              发放日期              发放金额              发放来源              仲裁认定              一审认定              王歧国主张              腾进主张              本院认定                  1              2017.7.10              8788              腾进转账              4月工资              4月工资              4月工资              4月工资              4月工资                  2              2017.7.28              27930              同上              5月工资              2017年5月至11月的平均工资为19953元              5月工资              5月工资              5月工资                  3              2017.8.16              13977              同上              6月工资              6月一半工资              6月工资              6月工资                  4              2017.8.30              13976              同上              7月工资              6月一半工资              7月工资                  5              2017.9.30              13964              翁金伟      转账              8月工资              7月一半工资              8月工资              7月工资                  6              2017.10.30              13964              同上              9月工资              7月一半工资              9月工资                  7              2017.11.1              27928              同上              10月工资              8月工资              10月工资              8月工资                  8              2017.12.28              27929              同上              遗漏查明              9月工资              11月工资              9月工资                  9              2018.2.6              27929              大美垫付              11月工资              12月工资              11月工资              12月工资              11月或12月工资      备注：上诉月份均为2017年度。相关法律条文（节选）：1.《中华人民共和国破产法》第二十五条管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。本法对管理人的职责另有规定的，适用其规定2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。3.《广东省工资支付条例》第十六条第一款用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。