盘锦市兴隆台区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1103民初37号原告：裴贵昌，男，1954年9月6日出生，汉族，黑龙江省大庆市人，无业，现住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：闫和军，黑龙江海天庆城（大庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩树伟，辽宁泰来律师事务所律师。被告:盘锦荣盛房地产开发有限公司，住所地盘锦市兴隆台区惠宾大街**。法定代表人：刘迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莹，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：侯光远，辽宁良友律师事务所律师。第三人：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住，住所地沛县沛城镇歌风路**/div>法定代表人：张开文，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐静波，辽宁中康律师事务所律师。原告裴贵昌诉被告盘锦荣盛房地产开发有限公司（以下简称荣盛公司）、第三人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告裴贵昌及其委托诉讼代理人闫和军、韩树伟，被告荣盛公司的委托诉讼代理人张莹、侯光远以及第三人大汉公司的委托诉讼代理人徐静波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告给付原告工程款1100万元（为暂定数额，以司法鉴定为准）及利息，利息起算时间是2014年12月30日至实际给付之日并按人民银行同期贷款利率承担利息损失；二、判令被告承担诉讼费用。2019年6月21日，原告当庭变更诉讼请求：一、请求判令被告及第三人给付原告工程款本金8166601.03元及逾期给付利息1822002.71元（自2014年12月30日暂计算至2019年6月30日），以上合计9988603.74元；二、其余不变。事实和理由：2012年7月，原告挂靠在大汉公司承包了被告开发建设的盛锦花都一期16#楼、17#楼、26#楼、27#楼工程，承包方式是包工包料，当时原告与被告并未签订直接的建设工程施工合同，仅与第三人形成了承包关系。2012年7月初，原告进场施工至2014年9月5日工程竣工，案涉工程质量合格并交付使用，交付时间为2014年12月29日。直到诉前原告仅收到工程款的数额是23034946.62元，同时在施工过程中还存在设计变更、工程量增加的情况。根据原告估算，图纸内施工项目加上签证工程造价在4000万元以上，该数额并没有考虑损失情况，所以被告目前尚欠工程款至少在1100万以上，在司法鉴定作出后才能确定最终数额。原告认为，原告作为实际施工人在工程质量合格的情况下有权获取工程款，因被告与第三人之间的施工合同无效，且原告与被告及第三人目前并没有进行结算，对如何结算也未达成一致意见，所以原告有权主张按照实际工程量以定额为依据来确定。综上，为保护原告合法权益，故诉至法院。被告荣盛公司不承认原告主张的事实和诉讼请求。辩称，1、原告主体不适格，没有直接证据表明其为实际施工人身份，更没有权利申请涉案工程造价鉴定；2、挂靠关系不适用于司法解释第二十六条，该条明确规定发包人只在欠付工程款范围内承担责任，现原告没有证据证明被告欠付工程款；3、对于已经结算并给付完毕工程款的工程，从实体上没有重新鉴定的前提；4、结算单有第三人盖章确认，若原告认为该结算不真实或第三人无权对工程进行决算，原告可以向第三人主张权利。原告变更诉讼请求后，被告辩称，原告的变更没有依据，若变更成立只能说明原告不是实际施工人，这与原告此前庭审中的陈述互相矛盾；另外，从原告之前提供的工程承包承诺书恰恰可以说明原告现在的主体资格不确定，请法院确认。第三人述称，本案原告挂靠第三人承揽案涉工程，由原告完成整个工程的施工，第三人没有实际参与工程施工；对案涉工程的工程量及工程价款应由原告与被告进行核算，与第三人没有直接关系。原告变更诉讼请求后，第三人辩称，原告要求第三人承担给付工程款的责任不属于变更诉讼请求的范围，是诉讼主体的变更，应另案起诉；原告要求本案被告和第三人共同承担给付义务，没有事实和法律依据，原告自认是案涉工程的实际施工人，只能向发包方主张权利；如果法庭认为可以在本案当中审理，应当给第三人相应的答辩、举证的期限和权利，并对之前几次开庭的相关证据重新质证。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告向本院提交了第三人出具的声明、材料清单、民事判决书、协议书、中标通知书、交接钥匙清单、大庆工程造价司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、工程签证单、验收记录表、实际施工面积统计表、工程开工报审表、开工报告、照片、图纸、录音资料、证人高某的证言以及鉴定费发票等，用以证明原告为案涉工程的实际施工人，被告尚欠工程款未付的事实；特别提出，签证上的字是被告项目经理王文全签的，所有签证、变更都是由监理公司总监高某签字盖章生效的，都可以到现场去质证。被告对证明工程款项的相关证据均提出异议，质证认为，其与大汉公司的工程款已结清；对于工程签证单，其认为原告所称签证单中提到的变更并没有设计院出具的变更单，建设单位王文全的签字不真实，监理单位高某无权代理监理公司，其所作的签证确认对当事人不具有约束力。被告向本院提交了结算单、工程结算清单、投标文件、合同组价书、监理公司的情况说明等，证明工程款已结算完毕。原告质证认为，工程结算单上第三人的盖章不是其真实意思表示，结算单的形成不符合结算程序，结算单上的金额没有充分依据；结算单上没有明确日期，也没有经办人签字，是为了诉讼利益采用不正当方式取得的，不能作为确定工程价款的依据。本院组织双方对收付款情况及相关证据进行质证。原、被告及第三人均向本院出示了收付款明细。大汉公司对荣盛公司的付款明细没有异议，称已将工程款全部支付给原告；17年和荣盛公司对过账，付款和收款是吻合的，有几笔是抵房的，有四笔是荣盛公司直接替原告付劳动局农民工工资；维修费和水电费的数额以实际发生为准。原告对大汉公司的付款明细大致认可，称只要有原告签字的就认，但认为赵明猛的判决部分不应当扣除，不含在原告主张之内。本院对被告出示的付款明细及财务凭证进行了核实。本案审理中，原告申请对案涉工程整体造价（包含签证部分）进行鉴定，本院同意其申请并委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定。本院组织当事人专门对工程造价鉴定报告进行了质证。原告质证认为，鉴定报告在修正部分错误后可以作为确定工程造价的依据，理由如下：一是鉴定数额偏低与原告自行委托鉴定的数额相差近1000余万元，也低于合同价，不符合常理，该鉴定数额不公平；二是原告向法院提交鉴定材料时，其中的实际施工面积统计表能够证实实际施工量相比图纸增加了3394.69㎡；三是鉴定意见中已作出明确数额的除个别项目外都应作为确定工程价款的依据；四是鉴定意见中图纸部分争议项第5-8项保温砂浆应按84167.31元计算造价，图纸及实际施工厚度是30毫米，鉴定意见按10毫米确定工程量是错误的。被告质证认为，本次鉴定结论的无争议项与结算单的结算金额基本吻合，原告不能提供证据证明签证单所载工程量的真实性；未施工项内容真实存在，逾期竣工、交付结算资料等违约金应在结算时一并扣除。第三人未发表质证意见。鉴定人出庭就鉴定报告作出说明：关于原告提出鉴定价格偏低，鉴定人是按照鉴定规范定额标准计价，不是原告所述的市场价；原告提供的签证单所述的工程量绝大部分都是隐蔽工程，现在无法看出是否真实发生；在鉴定中工程量已经双方核对完毕都没意见，有部分商网图纸上有但实际没有施工，没有计入鉴定范围内；关于保温砂浆厚度没有纳入争议项是因为结算时有监理单位盖章并有施工单位人员签字确认是10毫米，但图纸中设计确实是30毫米。另外，在报告中鉴定机构明确说明存在争议项的部分，由法院根据案件情况进行裁量。原、被告双方对关于工程造价的相关证据存在巨大争议，本院认为应以司法鉴定报告为主要依据。对当事人无异议的证据以及鉴定报告无争议的部分均予确认并在卷佐证；其他有争议证据的认定，稍后将会论及。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月1日，原告裴贵昌挂靠大汉公司并以其名义参加荣盛公司建筑工程投标，与荣盛公司签订建设工程施工合同承建其开发的荣盛·盛锦花都一期二批16#、11#、26#、27#楼土建及安装工程。合同约定，资金来源为自筹；工程承包范围为施工图纸范围内所有工程项目（甲方分包项目除外）；合同工期为2012年8月15日至2013年8月10日；合同价款为3400万元，为固定总价；双方还在合同中按照建筑工程规范对工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等事项进行了详细约定。竣工结算后30天内结算价款的95%，剩余5%作为质量保修金；物业公司接管验收合格后2年内支付质量保修金的60%，余款5年后付清。合同上载明承包人的经办人为裴贵昌，监理工程师为宋福昌。合同签订后，原告组织工程所需材料、机械设备和工人进场进行施工。2014年9月5日工程竣工，工程质量合格并于2014年12月29日交付荣盛公司使用。施工过程中，荣盛公司按工程进度向大汉公司拨付了工程款项，并按劳动监察部门要求支付了在案涉工程工地务工的部分上访农民工的工资；同时，大汉公司将收到的款项拨付给原告，也在劳动部门支付了部分农民工工资。因当事人对工程造价及结算存在争议，依原告申请，结合本案具体案情，本院委托司法鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定。鉴定结论为：图纸部分双方没有争议事项造价金额为29431069.69元，有争议部分为921441.56元；签证部分造价金额为1591188.13元，被告均不予确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告与第三人是否成立挂靠关系，是否为案涉工程的实际施工人，是否具备原告的诉讼主体资格；二、本案所涉合同效力以及工程造价鉴定的必要性及对鉴定结论如何采信；三、被告是否还拖欠工程款以及责任如何承担。关于原告身份及主体是否适格问题。第三人大汉公司始终承认原告系挂靠在其名下承揽工程，大汉公司未实际参与工程施工管理，全部由原告投入材料、设备及人力完成案涉工程。被告对此虽不认同，但并未提供相反证据证明其抗辩主张。而且，近年建筑市场挂靠施工现象亦相当普遍，从当事人陈述并结合相关证据来看，足以认定原告系挂靠施工的实际施工人，进而可以认定原、被告之间形成事实上的建设工程施工合同关系，原告具备诉讼主体资格，并未突破合同相对性原则。关于合同效力以及工程造价鉴定的必要性和结论采信问题。虽然挂靠施工是建筑法等相关法律所严格禁止的行为，并由此导致大汉公司与荣盛公司签订的合同无效，但确系由原告按合同履行完成了案涉工程，原告有权按照实际完成的工程量向被告主张工程价款。原、被告双方对工程造价存在巨大争议，本院认为基于公平原则，在赋予原告诉权的前提下，应准许本案进入司法鉴定程序对工程造价进行鉴定，籍此来平衡当事人各方的合法权益。在鉴定中，原、被告的主要争议集中在承包方是否按要求施工以及工程签证单应否采信。对图纸有争议部分，被告提供了监理公司在监理过程中对未施工项核查反馈的明细并附有照片及相关说明，监理公司加盖公章，本院认为被告对上述未施工项提出的异议成立，对原告该部分造价主张不予支持。工程签证单的性质系发承包双方就施工过程中涉及合同价款之外发生的费用补偿、工期顺延以及损失赔偿等所达成的补充协议，为避免事后发生争议原则上必须经双方及时进行确认。被告对全部签证单均不予认可，认为不能证明其实际发生。原告方提交的签证单上虽有大汉公司的签章以及监理单位项目监理部盖单和监理工程师高某的签字，但除部分签证单上原告称系有被告工作人员签字外，均无被告单位盖章。高某在法庭上称，签证单是裴贵昌交给他，其核实后签字的；他于2015年6月从监理公司离职，章是他盖的，现在章还在他手里。监理公司对高某的签字盖章行为不予认可，称该项目监理部印章不是公章，仅在管理中收发文件用，不能作为公司意思表示；高某2014年即已离职，离职后无权代表公司签字，离职前的签字也不能代表公司行为；另外，合同中记载的监理工程师为宋福昌。再有，鉴定人出庭时也明确说明，原告提供的签证单所述的工程量绝大部分都是隐蔽工程，无法看出是否真实发生。综上，本院认为，监理人员未及时向发包人报告合同外事项而在签证单上签字盖章，不符合监理规范的要求，发包人亦未签章，原告也没有提供有力证据证明签证单系在施工过程中形成，故原告出示的工程签证单不具有相应的证明力，本院不予采信，对图纸部分双方没有争议事项的造价金额29431069.69元予以确认。关于被告是否还拖欠工程款以及责任承担问题。三方的工程款流向为：被告付给第三人，再经第三人付给原告。庭审中，被告出示付款明细，证明其已付大汉公司29219396.56元，其中包含银行付款、以房抵顶工程款、支付农民工工资、水电费扣款以及应急维修扣款等，大汉公司作为工程承包方对发包方付款予以认可,但认为水电费和维修费扣款应据实结算；原告当庭承认收到款项23843209.62元，但其在起诉时自认被告已支付2720万元，庭审中又称收到工程款23034946.62元，前后数额不一致，被告的主张更有说服力。关于电费及维修费扣款，虽然双方在施工合同中有约定，但原告对此有异议，本次审理中双方就此并未进行当庭质证，对该两项扣款本院在本次诉讼中不予审理，双方应另行核对处理。本次诉讼中应在被告主张的付款金额中扣除该部分数额1729262.96元，故本院认定被告已付款金额为27490133.60元。大汉公司主张其已付给原告工程款24541291.22元，与原告主张的收款数额也不一致；原告在起诉时列大汉公司为第三人，并未要求其承担责任，但其最后变更诉讼请求要求大汉公司与被告共同承担责任，本院认为当事人之间分属不同的法律关系无法合并审理，双方纠纷应依挂靠关系另行解决。原告个人借用资质挂靠施工系无效的民事行为，对原告个人施工的实际损失可予以补偿，但定额中对建设施工单位计取的规费和企业管理费部分应在工程造价中予以扣除。本院认定图纸部分双方没有争议事项造价金额为29431069.69元，扣除规费106606.35元及管理费746612.30元后为28577850.35元。按双方约定，截至目前5年保修期未过，还应留工程价款的2%作为保修金，故被告现应付工程款为28006293.34元（28577850.35元×98%），被告已支付27490133.60元，被告还应给付原告工程款516159.74元，并自2014年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息；同时，驳回原告要求大汉公司承担责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第五十八条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告盘锦荣盛房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内给付原告裴贵昌工程款516159.74元，并自2014年12月30日起至给付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费122892元，被告负担8962元，原告自行负担113930元；鉴定费303662元，被告负担15692元，原告自行负担287970元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省盘锦市中级人民法院。审 判 长  黄劲松人民陪审员  张晓忠人民陪审员  王素平二〇一九年六月三十日书 记 员  杨 捷