湖南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）湘民申1489号 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：肖昌田，男，1972年10月9日出生，汉族，户籍地湖南省新化县，现租住泸溪县（八什坪柴火饭店旁）。 委托诉讼代理人：刘大，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：刘喜付，男，1972年12月3日出生，汉族，住吉首市。 委托诉讼代理人：田径，湖南生元律师事务所律师。 被申请人（一审第三人）：杨官欢，男，1962年5月5日出生，土家族，住泸溪县。 被申请人（一审第三人）：湖南省第一工程有限公司，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园。 法定代表人：王克祥，该公司董事长。 再审申请人肖昌田因与被申请人刘喜付、杨官欢、湖南省第一工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民终901号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 肖昌田申请再审称，（一）有新的证据和事实，证明湘西自治州锦兴工程造价咨询有限责任公司（以下简称锦兴造价公司）出具的鉴定意见书存在错误。1.本案二审结束后，湖南省第一工程有限公司的竣工结算获得业主单位认可并办理了结算，该工程属于住房保障性工程，经业主单位认可的竣工图纸和竣工结算文件具有更高效力。结果显示，竣工结算文件与本案鉴定意见差别很大。锦兴造价公司采取间接法减法核算造价，属于间接证据，计算方式、图纸依据、价格取费均不合理。2.根据竣工结算文件，3、4、5、6栋地下室实际施工工程量清单变更增项造价为322.8万余元，其中4、6栋地下室人工费用约为47.34万元，此人工费用为肖昌田施工，应予结算造价款，不在原单价内。鉴定意见没有在单价外另行核算，计算错误。（二）原审适用法律错误。1.原审认定肖昌田存在施工质量差、进度慢、安全检查不达标等违约行为，不符合事实，缺乏法律依据。2.本案系固定单价合同，由造价机构适用定额计价没有合同依据，并且人为地划分建筑和装饰两部分，虚高装饰部分价格，违背了合同本意，未得到肖昌田的认可，不符合本案事实。肖昌田对价格取费强烈反对，要求使用市场价，未引起原审法院重视，造成严重不公，适用法律错误。3.原审对肖昌田的重新鉴定申请审查不充分，未组织重新鉴定或者调整鉴定意见的重大错误，适用法律错误。4.原审对肖昌田认为依照固定单位合同不应当鉴定的请求未作出答复。（三）原二审遗漏了肖昌田的诉讼请求。1.肖昌田上诉请求刘喜付承担违约责任的诉讼请求未予审理。2.原二审对肖昌田就工程造价司法鉴定意见书有关合同价格、工程设计变更、鉴定依据材料、已质证认可的相反证据等方面的异议，原二审未对这些具体事实请求进行审查，仅从程序合规上予以概括驳回，属于事实上没有审理、遗漏肖昌田诉讼请求。（四）原审认为锦兴造价公司鉴定意见书核算的造价数额可以采信，缺乏证据支持。1.一审法院明确认可采纳的证据，可以证实鉴定意见书造价数额明显有误，应当予以纠正。湖南省第一工程有限公司于2018年6月27日向一审法院作出相关文件，鉴定机构对此予以回复，瓷砖工程、屋面防水工程造价合计约155469.96元，但在鉴定意见书中，该数额被认定为扣减肖昌田已完工数额，故应当增加肖昌田已完工程造价155469.96元。原审对此认定错误。2.锦兴造价公司采取不适用的鉴定方法、错用计价方式得出严重违背施工现场常识和市场行情的结论。3.合同的效力对鉴定结论造成的影响未予考虑。4.锦兴造价公司在没有项目竣工图、相关证据欠缺的情况出具鉴定意见，清单范围、合同理解存在重大偏差。5.在合同解除责任归属不明情况下，对有关临时设施摊销、工程签证、隐蔽工程认定不当。6.对工程变更、设计变更造成的工程造价调整未予处理。7.鉴定列项违背了施工工艺实际状况。8.价格不公严重降低肖昌田应得款项。请求：1.撤销一、二审判决，依法再审本案；2.请求依法对合同中途解除的责任归属进行公正审理，对肖昌田全部项目前期付出进行合理补偿；3.请求依据《竣工结算报告》及竣工图纸对本案工程造价进行重新鉴定，或按照固定单价合同对肖昌田的劳务施工工程款以市场价格进行重新核算；4.请求判令被申请人给付截止再审申请日尚未给付的民工工资1425784元；5.请求责令湖南省第一工程有限公司暂不予支付刘喜付工程尾款1425784元。 刘喜付陈述意见称，（一）肖昌田的再审申请请求与原起诉请求不符。肖昌田在一审中的反诉请求为“依法判令刘喜付支付肖昌田工资3898144元”，但肖昌田申请再审的请求有5项，明显超出了其一审反诉请求的范围，不属于再审审查的范围。（二）1.原审判决认定肖昌田在本案中已完成工程量及工程价款6035760.29元的事实清楚，该事实有锦兴造价公司的《建设工程造价鉴定意见书》予以确认。2.肖昌田已领取的工程款项为3563400元，双方当事人不持异议。3.原审判决基于已完成工程量扣除领取工程款，加上尚未计价的脚手架拆除款30503.4元，确认本案应付工程款数额为2472360.29元，并无错误。4.锦兴造价公司具备法定鉴定资质，作出的《建设工程造价鉴定意见书》是基于肖昌田的申请、双方共同选定、一审法院委托后作出的鉴定意见，且在鉴定意见作出前，经过双方两次提出异议后修订形成。鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。（三）肖昌田提出的证据材料不属于新的证据，不足以推翻原审判决结果。（四）肖昌田申请再审的请求事项及理由与客观事实不符，于法无据。请求驳回肖昌田的再审申请。 被申请人杨官欢、湖南省第一工程有限公司未陈述答辩意见。 本案在审查过程中，肖昌田提交了三份证据：证据1.湖南省第一工程有限公司结算资料。拟证明鉴定意见书遗漏变更增项、漏算地下室等部位，工程量清单大量缺项少算，不准确。证据2.一审法院（2018）湘3122民初508号民事判决书。拟证明刘喜付在未与肖昌田解除合同情况下即向木工刘时禄付款违反刘喜付与肖昌田之间合同的付款约定，刘喜付构成违约。刘喜付长期拖延应付给肖昌田的款项1617500元，造成民工队伍情绪不稳多次讨要工资，刘喜付直接将钱付给刘时禄，买通木工继续为其做事，方便了其抢夺后续装饰工程。证据3.肖昌田自刘喜付处得款进度表。拟证明自2016年11月后，肖昌田占刘喜付结款比例不断下降，自40%降至30%左右，双方约定的比例是付50%，刘喜付结款后滞扣肖昌田工程款构成违约。 刘喜付质证称，1.对证据1的真实性不予认可，没有任何工程单位签章，且与本案的事实认定没有关联性，认定600余万元工程款，是在工程尚未完工的状态下做出的鉴定，而竣工资料与鉴定时的工程状况没有关联性。2.对证据2的真实性没有异议，但与本案的事实认定没有关联性。木工已付工程款165万元，是计入肖昌田的应付工程款内，我们另案提出抵销之诉，与本案结果没有关联性。3.对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。进度表是肖昌田单方制作，不符合证据形式要求，没有相关凭证予以印证。 本院经审查认为，肖昌田提交的证据1湖南省第一工程有限公司结算资料系工程竣工之后所做出的结算，结算主体、结算依据均不一致，不能达到肖昌田的证明目的。证据2系另案生效法律文书，与本案的事实认定没有关联性，不能达到肖昌田的证明目的。证据3系肖昌田单方制作，对方当事人对其真实性不予认可，且不能达到肖昌田的证明目的。故对肖昌田提交的证据1、2、3的证据效力在本案中不予采信。 刘喜付未提交新的证据。 本院审查查明的案件事实与原一、二审判决认定的案件事实一致。 本院经审查认为，本案再审审查争议的焦点为：1.涉案《泸溪县武溪镇城南保障性住房项目4＃、6＃楼项目工程劳务合同》的效力；2.原审采信锦兴造价公司作出的《建设工程造价鉴定意见书》是否正确；3.原二审是否遗漏了肖昌田的诉讼请求。 关于涉案《泸溪县武溪镇城南保障性住房项目4＃、6＃楼项目工程劳务合同》的效力问题。上述合同中，肖昌田系个人承包，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，为无效合同。原审对合同效力认定正确，肖昌田申请再审称合同的效力对鉴定结论造成的影响未予考虑的理由不能成立。 关于原审采信锦兴造价公司作出的《建设工程造价鉴定意见书》是否正确的问题。因涉案劳务合同无效，且肖昌田在一审中申请鉴定，一审法院根据肖昌田的申请启动司法鉴定程序并无不当。鉴定程序启动过程中，鉴定机构系各方当事人协商一致所确定，鉴定机构在鉴定过程中，听取了各方当事人对《征求意见稿》《调整稿》的意见之后，出具了《建设工程造价鉴定意见书》，鉴定人员出庭接受了各方当事人的质询，程序合法。肖昌田申请再审认为涉案《建设工程造价鉴定意见书》采取间接法减法核算造价，适用定额计价，错用计价方式，计算方式、图纸依据、价格取费不合理，对工程变更、设计变更造成的工程造价调整未予处理，鉴定列项违背了施工工艺实际状况，价格不公严重降低肖昌田应得款项等理由，因鉴定机构在鉴定过程中充分征求了各方当事人的意见，且肖昌田在涉案《建设工程造价鉴定意见书》之后，未书面申请重新鉴定，故原审采信该鉴定意见书并无不当。本案再审审查过程中，肖昌田亦没有提供足以推翻该鉴定意见书的证据。故肖昌田申请再审认为原审采信涉案《建设工程造价鉴定意见书》缺乏证据支持的理由不能成立。 关于原二审是否遗漏了肖昌田的诉讼请求的问题。肖昌田申请再审称二审遗漏其诉讼请求，主要理由为：“1.肖昌田上诉请求刘喜付承担违约责任的诉讼请求未予审理。2.原二审对肖昌田就工程造价司法鉴定意见书有关合同价格、工程设计变更、鉴定依据材料、已质证认可的相反证据等方面的异议，原二审未对这些具体事实请求进行审查，仅从程序合规上予以概括驳回，属于事实上没有审理、遗漏肖昌田诉讼请求。”关于肖昌田的第1点理由。本案中，肖昌田的反诉请求为：“依法判令刘喜付支付肖昌田工资3898144元”。因肖昌田的反诉请求中没有要求刘喜付承担违约责任的请求，故二审未对肖昌田上诉请求刘喜付承担违约责任进行审理并无不当。关于肖昌田的第2点理由。二审法院不仅审查了《建设工程造价鉴定意见书》鉴定程序的合法性，而且根据肖昌田在二审中没有提供足以推翻该鉴定意见书的证据的举证情况，认定“该鉴定意见书能证明本案的有关事实，符合证据的构成要件，应予以采信”，符合法律规定。故肖昌田申请再审认为二审遗漏其诉讼请求的理由不能成立。 综上所述，肖昌田申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回肖昌田的再审申请。 审判长  曾英煌 审判员  刘登辉 审判员  禹爱民 二〇一九年六月六日  法官助理王燕琳 书记员刘鹏