山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2495号上诉人（原审被告）：谢超，男，1983年1月13日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：刘建全，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘泽民，男，1962年7月29日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：平现鹏，山东矩量律师事务所律师。上诉人谢超因与被上诉人刘泽民买卖合同纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初7391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢超上诉请求：1.依法撤销原判并改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。1.上诉人购买被上诉人的青贮玉米是事实，但是原审判决认定上诉人与被上诉人之间的结算应该按照每亩630元计算价款错误，属于断章取义。买卖合同明确约定：甲方按照每吨目标价格240元进行收购。虽然上诉人与被上诉人之间有过关于收购玉米按亩还是按吨的协商过程，但是因为双方迟迟未达成一致意见而搁置，一审法院根据微信截图就认定该次买卖过程推定为按亩计算货款属于主观臆断，显失公平。2.一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致可以变更合同”，第七十八条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”的规定，既然变更内容约定不明推定为未变更，那就应该按照书面约定计算，一审法院认定按亩计算没有法律依据。3.一审法院判决上诉人承担保全保险费用800元明显不当。被上诉人的诉讼请求是要求上诉人承担必需的诉讼费及保全费，未要求承担其它相关必要费用，在庭审中被上诉人也未提交相关证据证实这一事实。一审法院裁判超出诉讼请求的范围，违反民事诉讼法的基本原则，依职权认定让上诉人承担该费用有偏袒被上诉人之嫌。综上，恳请二审法院，查明案情，撤销原审判决，依法改判，以维护上诉人的合法权益。刘泽民辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。刘泽民向一审法院起诉请求：1.依法判令谢超支付青贮玉米款158,100元；2.本案必需的诉讼费、保全费由谢超承担。一审法院认定事实：刘泽民与案外人王某、张某共同在东海县山左口乡贤庄村承包247亩土地种植玉米，刘泽民与发包方签订了承包合同，其中刘泽民与王某承包127亩，张某承包120亩。2018年9月21日，刘泽民与被告谢超签订了《青贮玉米购销协议》，约定：刘泽民将种植在东海县山左口贤庄村的约300亩青贮玉米交由谢超收割，价格标准按照每吨目标价格240元进行收购；收购方式和时间，在乙方生产地甲方对玉米产品进行田间质量检验，检验合格后由甲方在规定时间内统一进行收获；兑付方式，甲方在全部收割完毕后兑付全部货款。协议还约定了双方责任及义务、违约事项等内容。协议签订后，谢超组织收割机进入玉米地进行收割，因为刚下过雨收割机进不去，第一次收了30亩，刘泽民嫌麻烦，遂与谢超协商要求谢超按亩收购，刘泽民要求按每亩800元，谢超不同意，刘泽民要求按每亩650元，谢超答应按每亩630元。双方协商后，谢超以雨水较多，机器进不去为由，在刘泽民多次催促下断断续续将玉米收割完毕，直到10月份才收割完毕。谢超陆续将收割的玉米运输到山左口过磅点进行过磅，刘泽民没有到场验磅，谢超称过磅地点是刘泽民指定的，刘泽民不认可。2018年10月25日，谢超与张某结算后，通过转账支付方式支付给张某玉米款41,300元，刘泽民在庭审中征求张某意见后，认可已经收取谢超41,300元，但认为41,300元并不能作为其玉米的所有价款，也不能按吨数计算玉米价款。刘泽民认为谢超一直拖到9月底，后来收割的玉米已经没有水分了，收割玉米时以及在收割玉米后去过磅，刘泽民都没有在场。且最后收割的部分也和张某的混在一起，再按吨计价已经说不清了。刘泽民坚持按每亩630元计算，将其诉讼请求价款中有关张某的部分予以放弃，只请求谢超按每亩650元，支付给刘泽民（含王某部分）玉米款82,550元。本案在立案后，根据刘泽民的申请，一审法院于2018年11月2日依法作出（2018）鲁1322财保940号民事裁定书，裁定：冻结被申请人谢超名下的银行存款16万元。刘泽民为此支付保全费1320元，保全保险费800元，刘泽民要求谢超承担。一审法院认为，刘泽民与谢超签订的青贮玉米购销协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效协议，一审法院依法予以确认。刘泽民代表案外人张某、王某与山左口乡贤庄村委会签订土地承包合同，之后，再次代表张某、王某与谢超签订了青贮玉米购销协议，刘泽民的行为应视为其他二人的授权行为，刘泽民作为合同主体及诉讼主体是适格的，一审法院予以确认。合同在履行过程中，经刘泽民、谢超协商，双方已经对原合同中约定的收购玉米按每吨价格240元计算的内容进行变更，变更为按照亩数计算收购玉米价款，该事实可以从双方认可的协商过程及谢超向刘泽民微信发送的单据中记载的事实予以印证。由于谢超收割的玉米并不是一次性完成，不能将收割的玉米重量及亩数以前期与后期区分开，无法进行玉米结算。另外，谢超在后期对收割玉米时，刘泽民没有在场，在进行过磅称重时，刘泽民也没有到场验磅认可，故谢超对玉米过磅称重的单据不能作为计价的依据。从谢超收割玉米的时间上看，谢超收割玉米时断时续，拖延时间过长，在双方协商已经达成按亩数计价，刘泽民放任谢超自行收割，玉米完全干透的情况下，再改为按收割玉米吨数计价，对刘泽民显失公平。故综合上述事实，谢超辩解在合同履行期间再次变更为前期按亩数后期按吨数计价的意见，既无事实依据，也不符合常理，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，依据上述规定，一审法院对刘泽民、谢超双方关于收购玉米计价方式按吨数计算变更按亩数计算的事实予以确认，对谢超主张的变更后再次变更为前期按亩数计价，后期按吨数计价的内容不明确，推定为未变更。因谢超已经与张某进行结算，并将玉米款41,300元支付给张某，刘泽民根据该事实，将诉求数额中有关张某的部分剔除，只请求谢超支付本人与王某的127亩玉米款，是刘泽民对其诉权的自主处分，一审法院予以准许。综上，刘泽民请求谢超支付玉米款，一审法院按127亩每亩630元计算80,010元予以支持。刘泽民因申请保全谢超财产而实际支付的保全费1320元、保全保险费800元，是因谢超未履行合同义务，刘泽民为实现其合同债权造成的经济损失，应当由谢超承担，刘泽民请求谢超承担该部分损失，一审法院依法予以支持，一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条的规定，判决：一、谢超于本判决生效之日起五日内支付给刘泽民（含王某）青贮玉米款80,010元；二、谢超于本判决生效之日起五日内支付给刘泽民保全费、保全保险费合计2120元。如果谢超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3465元，由刘泽民负担1732元，由谢超负担1733元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交证据：1.证人王某出庭作证，证人陈述称：“2018年农历8月15之前，阳历大约在9月底，上诉人第一次收割，他收割的时候我和刘泽民都在现场。张道斌是否在现场想不清了，当时因为接玉米的车跟不上，掉的玉米太多，所以刘泽民和上诉人商定的按亩收，口头约定我和刘泽民的一亩650元，张道斌的苗不好，按一亩630元算。现场并没有量地，因为我们三个人承包地的时候，村里是量好的，我和刘泽民是127亩，张道斌是120亩。”第二次收割是“过了半个月左右，是在2018年10月10日左右上诉人第二次去收割，这一次是全部收割完毕。而且上述两次收割之间上诉人又去收割过一次，但是我们都不在现场。我们是在2018年10月10日左右再去收割的时候发现有少的，上诉人说他又来收割过一次。”此外，王某同意刘泽民在本案中代其一并主张玉米款。2.证人张某出庭作证，证明涉案土地的承包合同系张某代刘泽民、王某一起同江苏省东海县山左口乡大贤庄村委签订的，涉案玉米购销合同系刘泽民代王某与张某与谢超签订，其中张某种植玉米170亩左右。刘泽民与谢超商定的价格一开始是按吨收，大约260元钱一吨。后来因刚下完雨，收割机陷到地里，且过磅需要到隔壁的乡镇，因此刘泽民和上诉人商议不要按吨收了，按亩收。刘泽民和王某的可能是按680元一亩，张某的按640元一亩。第一次收完之后上诉人又过了20天才来收第二次，当时玉米都干了。后来一个姓徐的给张某通过微信发来结算的照片，说老板要求按吨收，共175.61吨。3.张某与江苏省东海县山左口乡大贤庄村委签订的东海县农村土地经营权流转合同及银行汇款凭证各一份，证明刘泽民与王某一共耕种127亩。上诉人经质证认为：1.对证人证言的真实性有异议。针对证人王某所说接玉米的车跟不上，因为当时刚下完雨，车子很容易掉进泥里。至于价格问题，第一次收割2018年9月30日我们谈过关于按亩的问题，主要因为当时收割土地容易陷车，当时谈现在已经收的30亩左右按630元一亩，后期再收的话再另谈价格。到2018年10月7日晚再次收割，与刘泽民谈定当时收割的10多亩地按630元一亩结算。2018年10月8日—9日两天全部收割完成。没有证人所说的拖了20多天之久，也不是我们故意拖延，主要是天气原因造成地里没法收割。后期刘泽民要求按亩，但是我要求在合同的基础上每吨加10元，他同意我们就收割，不同意我们就不收了。2.对承包合同和汇款凭证的真实性无异议，对关联性有异议。合同中并没有注明刘泽民和王某种植的亩数，而且上诉人是按吨收割，亩数和上诉人没有关系。对当事人二审争议的证据，本院认证如下：1.对被上诉人所提交的两名证人证言，因上诉人认可双方在第一次收割时确曾变更计价标准为按亩计价，因此对于证人证言中关于变更计价标准的部分陈述的真实性予以确认，但对于每亩的价格，两名证人陈述不一致，对该部分陈述的真实性不予确认。2.被上诉人所提交的“土地经营权流转合同”和银行汇款凭证，上诉人对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，对其关联性结合本案其他证据予以认定。本院认为，本案二审的争议焦点在于：上诉人谢超与被上诉人刘泽民之间所形成的玉米购销合同约定的计价标准系按亩计价还是按吨计价的问题。根据双方当事人认可的协商过程及被上诉人在二审中提供的证人证言来看，涉案玉米购销合同在履行过程中，经刘泽民、谢超协商，双方已经对原合同中约定的按每吨价格240元收购玉米的内容变更为按照收割亩数计算玉米价款。上诉人谢超主张在最后一次收割时双方对于收购玉米的计价方式又从按亩数计算变更为按吨数计算，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，谢超对其主张计价标准再次变更为按吨计价的事实承担举证责任。上诉人谢超在一、二审过程中对这一事实未提供证据予以证实，本院不予采信。上诉人关于涉案玉米购销合同的计价标准系前期按亩、后期按吨计价的上诉理由，因举证不足不能成立，本院不予支持。关于一审判决中的保全保险费800元，系被上诉人主张权利所必然支出的费用，且被上诉人在一审中已提供相应单据予以证实，上诉人作为败诉方应予承担。综上所述，上诉人谢超的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3465元，由上诉人谢超负担。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  姚玉蕊审判员  田开玉法官助理朱萱萱二〇一九年六月二十七日书记员  王 雨