广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初1281号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人欧云，男，1992年1月3日出生，汉族，高中，户籍所在地湖南省，住湖南省衡阳市常宁市。因涉嫌开设赌场，于2018年7月6日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月14日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人槐瑞锦，广东华商律师事务所律师。辩护人郭纪东，湖北多能律师事务所律师。被告人刘哲，女，1989年10月23日出生，汉族，中专，户籍所在地湖南省，住湖南省衡阳市衡阳县。因涉嫌开设赌场，于2018年7月7日被羁押，次日被刑事拘留，2018年8月14日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人段翱翔，广东牧之律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕1152号起诉书指控被告人欧云、刘哲犯开设赌场罪，于2019年3月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员王文静出庭支持公诉。被告人欧云、刘哲、辩护人段翱翔、郭纪东、槐瑞锦到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年年底，被告人欧云通过网络注册了万金娱乐平台会员，并通过朋友圈进行“投资稳赚不赔”的宣传，使他人通过缴纳会费的方式成为该平台会员。并建立了名为“天堂岛”的微信群，在群里教授会员投资方式，并称在万金平台投注的即使亏损也有返利；欧云还鼓励会员发展下级会员。随后，欧云提供了该平台的备用充值账户及两个中转账户，供会员充值赌博。被告人刘哲系欧云的第三级代理，先后吸纳了魏某等6人成为自己的下级会员，教授他们以同样方式在平台上以对冲的方式进行赌博。2018年5月，万金娱乐平台关闭，魏某遂报警。经查，魏某先后充值人民币6万多元到万金娱乐平台账户进行赌博。另查，备用充值账户共接受充值人民币200多万元；欧云分得的下家亏损返点金额为人民币2万余元，刘哲分得的下家亏损返点金额为人民币1万余元。公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人欧云、刘哲的行为已构成开设赌场罪，请求依法判处。被告人欧云承认公诉机关的指控事实，对部分事实有异议，并辩称：1、自己仅仅是解释第一级代理可返下级赌博投注亏损的10%、二级返3%、三级返2%。2、刘哲系欧云的第三级代理不属实，刘哲不是第三级代理。3、对备用充值账户没有200万元这么多，有一部分是自己做微商的。4、自己没有获利。其辩护人的辩护意见为：一、被告人欧云的行为仅构成赌博罪，不构成开设赌场罪，辩护人认为被告人欧云的行为仅能定性聚众赌博。二、备用充值账户共接受充值人民币200多万元是重复计算；欧云分得的下家亏损返点金额为人民币2万余元有异议。三、被告人欧云没有犯罪前科，是初犯，偶犯，当庭认罪。四、被告人有三个小孩，其妻子没有工作，都靠被告人赚钱，其家里没有人赚钱，其妻子就出去工作，导致其小孩没有人接差点走丢了几次。综上被告人行为不符合开设赌场的犯罪构成，公诉机关指控罪名有误，应按赌博罪定罪，希望在量刑时从轻处罚。被告人刘哲承认公诉机关的指控，无辩护意见。其辩护人的辩护意见为：一、涉案的行为定性为聚众赌博，不符合开设赌场的犯罪构成要件。涉案金额较小。二、刘哲是从犯，应从轻减轻处罚。刘哲是赌博的受害人之一，涉案的举报人魏某和刘哲同属欧云建立的天堂岛微信群会员，魏某和刘哲都是赌客。涉案1万多元返点被告人没有实际取得。刘哲担任网络按代理时间短，参赌人员实际上仅为4人，其中1人是上家分派，数量较小。刘哲认罪态度好，情节小，其没有犯罪前科，是初犯，偶犯，请量刑时予以从轻处罚。刘哲家庭困难，建议从轻减轻处罚。经审理查明，2017年年底，被告人欧云通过网络注册了万金娱乐平台（××）会员，并通过朋友圈进行“投资稳赚不赔”的宣传，使他人通过缴纳会费的方式成为该平台会员。为了方便宣传和发展，欧云建立了名为“天堂岛”的微信群，在群里教授会员投资方式，即以对冲的方式在AB平台（A为万金平台、B为其他赌博网站）上同时购买时某、北京PK10等进行赌博，并称在万金平台投注的即使亏损也有返利；欧云还鼓励会员发展下级会员，称第一级代理可返下级赌博投注亏损的10%、二级返3%、三级返2%。随后，欧云提供了该平台的备用充值账户（罗某1，中信银行6217710907459663）及两个中转账户（罗某2，中信银行6217714804934273；石某，中信银行6217681002489782），供会员充值赌博。被告人刘哲系欧云的第三级代理，先后吸纳了魏某等6人成为自己的下级会员，教授他们以同样方式在平台上以对冲的方式进行赌博。2018年5月，万金娱乐平台关闭，魏某遂报警。2018年7月6日、7月7日，公安机关分别在湖南省衡阳市常宁市大堡乡龙凤村一组小斜坡上第一户、湖南省衡阳市衡阳县台源镇紫霞商场304房将欧云、刘哲抓获归案。经查，魏某先后充值人民币6万多元到万金娱乐平台账户进行赌博。另查，备用充值账户共接受充值人民币200多万元；欧云分得的下家亏损返点金额为人民币2万余元，刘哲分得的下家亏损返点金额为人民币1万余元。上述事实，有以下证据予以证实：1.书证：欧云、刘哲社会危险性情况说明、欧云先行羁押证明、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单（扣押刘哲的使用黑色手机、扣押欧云使用苹果手机）、电子证据提取记录及清单（当时从欧云手机上提取了微信账号的截图，包括刘哲、欧云和丹妮的，从刘哲的手机上提取微信账号截图，包括欧云、刘哲、高诵、丹妮的，电子证据清单从刘哲手机上提取的，刘哲和高诵的，刘哲和欧云的，刘哲和丹妮的，刘哲和欧云的聊天记录证实了刘哲向欧云提及魏某有6万元提不出来，会报警，怎么处理，欧云让刘哲注销手机，保留聊天记录，聊天中谈丹妮是刘哲的会员，刘哲还有好几个会员，备用渠道是欧云提供的，第二份是刘哲和高诵的聊天记录，显示双方谈了平台的投资方式是对赌，还交流了一些成功经验及提现的问题，并称有6万多元要报警，刘哲和魏某的聊天记录提及有6万多元未提出）、欧云、刘哲身份信息及违法犯罪经历查询情况、抓获经过、调取通知书、罗某1、石凡、罗某2中信银行的开户信息及交易明细（2018年2月6日到5月10日由石某、罗某2转到罗某1账户上是2384844.92元）、情况说明数份（公安机关称正在核实，没有核实到罗某2和石某的方式，没有找到高诵）、交易流水明细表、魏某提供的清单并经魏某辨认，报案书、魏某提供的充值渠道、微信群聊的聊天记录，备用充值渠道、相关聊天记录、平台宣传介绍、魏某中国建设银行个人活期账户交易明细（魏某自己转账平台65913.95元）；2.证人魏某的证言，报案人，在2018年1月27日微信朋友圈的刘哲把她拉入微信群，说搞投资，我请刘哲帮我注册，注册一个账户一千元，注册完后把我拉到另外一个群，我就跟他们在平台投资，开始的时候可以提现后出现问题，给群主反应，说第三方支付平台的问题，5月1日平台停止，我觉得被骗了，我从1月28日开始投资，共63247元，用银行卡和支付宝充到群主提供的银行卡，并且说了群主的微信号、电话，就是欧云，指出欧云提供三个备用充值账号是罗某1、罗某2、石某，称我事后打电话给欧云，他威胁我报警了钱也回不来，辨认出欧云的肖像，说我充值到平台里面就是欧云发到群里的银行卡，不需要经过刘哲，B平台是刘哲链接给我的，我用账号进去之后显示刘哲是我的上级，欧云在群里说除了自己赚钱还有发展下家，我报警后有些会员提供一些资料给我，我也提供给公安机关；3.被告人的供述与辩解被告人欧云的供述：对犯罪事实供认不讳，承认自己通过网站加入了一个叫万金娱乐平台的，这个平台就是进行对赌，在万金娱乐平台输了也有亏损的返利，我试了几次可以赚钱，客服说要分享，我在微信圈分享平台，我一些朋友看见了问我怎么玩，我也把客服发的资料发给他们，为了方便聊天，我建立了天堂岛的微信群，后来人就越来越多，万金娱乐平台注册需要交1000元，开始交给平台，2018年1、2月，平台就说一千元资格费直接给介绍人，其中500元是学费，500元给上级，平台把新注册的账号放到介绍人下面，每一级代理每人可以收10个，平台会返下属代理的亏损金给上级，一级返10%，二级返3%，三级返2%，这是介绍下级玩法可以拿到的好处，经我介绍有6、7个平台，我下属三级大概50个人，刘哲也是在万金娱乐平台玩的人，他是我的三级之外的玩家，我介绍人没有获利，但是下家返给的亏损有2万元，但是没有提出来，我跟平台没有关系，我之前说跟平台的管理是朋友，是平台的客服教我说的，平台有一个中信银行的备用账户，开户人是罗某1，后来我的下家想要玩大一点就让我帮忙充值，我跟客服沟通后给了罗某1的账户，我又借了朋友罗某2、石某的账户发到群里，让想要充值大笔的会员打到这个账户上，我统一转到罗某1的平台，并且告诉平台每个会员充了多少钱，在公诉机关提审时称客服让我说是管理人的朋友是想要利用我吸引更多人参与，赚更多的钱，他们充值到罗某2和石某的钱我全部转到罗某1那里，这就是我的团队充进去的，辨认出刘哲的微信账号；被告人刘哲的供述：承认通过高诵的人进入了万金娱乐平台的，群主是名字是欧云，欧云在群里给大家介绍了这个平台的玩法及利润怎么算，怎么进行投注的基本规则，承认自己收取了下家返点的收益1万多元，天堂要求我们在朋友圈分享中奖截图，如果有人玩就拉进群，但是不让主动拉，是为了规避风险，天堂说表示是别人主动要来玩的，并且表示下级通过上级注册账户，注册后自己才能使用账户，天堂在群里发出充值的备用账户，一个叫罗某1、一个叫石某，具体记不住了，天堂建立了二个群，发展了一千多人，天堂还会根据往期的开奖情况进行下一期的预判，我们都去万金娱乐平台投资是因为天堂说新的模式，保证投资稳赚不赔，辨认出天堂、高诵、欧云、丹妮及相关聊天记录；4.现场勘查笔录、照片及相关辨认。上述证据由公诉机关提供，经当庭质证，证据来源清楚，制作、收集程序合法，具有关联性，均予认可。本院认为，被告人欧云、刘哲无视国家法律，以营利为目的，在计算机网络上为赌博网站担任代理，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。1、关于本案的定性经查，万金娱乐平台系网络赌博平台，其注册会员分别在万金娱乐平台和其他赌博网站同时购买时某、北京PK10等不同号码，进行投注对赌，平台会以不同比例亏损返还给在万金娱乐平台输钱的会员。被告人欧云为赌博网站代理，通过朋友圈、建立微信群的方式，积极拉拢发展下线，并提供备用银行账户和中转账户供会员充值赌博，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘哲系欧云下线之一，且发展吸纳了魏某等六人成为其下线会员，也应认定为赌博网站代理，构成开设赌场罪。辩护人认为二人构成赌博罪的辩护意见，不予采纳。本案不宜定诈骗罪，主要理由有：本案中涉案款项均充值至万金娱乐平台，现有的证据仅可证实二被告人为赌博网站代理，现有的证据无法证实二被告人有非法占有的故意。另外对于平台参与者，其熟知进入被告人推荐的平台是一种对赌方式，其操作的模式就是同时购买时某、北京PK10等不同号码，进行投注对赌，在投注初期参与人可以自由出入金，直至后期才出现出金问题，然而在赌徒心理作用下，越陷越深，最终深陷其中。2、关于二被告人涉案金额问题经查，从被告人欧云提供给平台的备用充值的三个账户交易记录显示，欧云涉案赌资数额累计达30万元以上，属于情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑定罪量刑。被告人刘哲系欧云的第三级代理，先后吸纳了魏某等人成为自己的下级，其涉案赌资数额累计未达30万元以上，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制定罪量刑。二被告人为共同犯罪，其中被告人欧云代理级别高，下线多，并提供银行账户供会员充值，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘哲起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。被告人欧云归案后虽表示认罪，但未能就主要事实如实供述，不具有坦白情节。辩护人的相关辩护意见，不予采纳。鉴于被告人刘哲归案后认罪态度较好，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以采纳。根据被告人欧云、刘哲的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条、第二十六条、第二十七条、第六十七款第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人欧云犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月6日起至2022年7月5日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人刘哲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年7月7日起至2019年9月6日止。罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、扣押的vivo手机一部、白色苹果手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 黄  耀  东人民陪审员 王  翠  芳人民陪审员 姚  锦  桓二〇一九年六月二十四日书 记 员 白  宇  鹏书 记 员 王梦莹（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。