福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0583刑初210号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人洪培进，男，1987年8月8日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因赌博，于2010年9月27日被南安市公安局处以罚款人民币五百元。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年5月23日被抓获，同年5月24日被刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人洪志新、戴春燕，福建求信律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉〔2019〕145号起诉书指控被告人洪培进犯贩卖毒品罪，于2019年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员林夏梅出庭支持公诉，被告人洪培进及其辩护人洪志新到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控： 2018年4月28日，许某（已行政处罚）通过微信转账人民币200元向被告人洪培进购买甲基苯丙胺（冰毒），后被告人洪培进将甲基苯丙胺（具体重量不详）拿到南安市没盖好的楼房楼顶交给许某，并与许某一起吸食。 2018年4月29日，许某通过微信转账人民币1050元向被告人洪培进购买甲基苯丙胺，被告人洪培进以钱被骗为由，未将甲基苯丙胺交给许某。 2018年5月4日，许某通过微信转账人民币600元向被告人洪培进购买甲基苯丙胺，后被告人洪培进将甲基苯丙胺（具体重量不详）拿到南安市没盖好的楼房楼顶交给许某，并与许某一起吸食。 2018年5月15日，许某通过扫微信二维码转账人民币400元到被告人洪培进让其扫描的微信账户为“ｎｎｂｂ1228”（另案处理）的微信上，向被告人洪培进购买毒品甲基苯丙胺，后被告人洪培进将甲基苯丙胺（具体重量不详）拿到南安市没盖好的楼房楼顶交给许某，并与许某一起吸食部分甲基苯丙胺。 2018年5月23日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人洪培进。 公诉机关提供了证人证言、辨认笔录、电子数据、书证等证据材料，认为被告人洪培进的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，建议在有期徒刑三年至四年的幅度内对其处刑，并处罚金。 被告人洪培进辩称：起诉书指控的第1、2起其是和许某合伙购买毒品后一起吸食的，第2起的1050元买毒品时被上家骗走，没有毒品交给许某；第3起其中300元是许某还钱给其，其和许某合资买毒品一起吸食；第4起二维码不是其发给许某，其没有收到400元，没有实施该起毒品犯罪。其辩护人对公诉机关指控的罪名和起诉书指控的第3、4起犯罪事实不持异议，但提出起诉书指控的第1起是合伙购买、共同吸食，不能认定为贩卖毒品，第2起是犯罪未遂，第3、4起是以贩养吸，可以酌情从轻处罚。 经审理查明： 2018年4月29日，许某通过微信转账人民币1050元向被告人洪培进购买毒品甲基苯丙胺，被告人洪培进因没有买到毒品，未交付毒品给许某。 2018年5月4日，许某通过微信转账人民币600元向被告人洪培进购买毒品甲基苯丙胺，后被告人洪培进将毒品拿到南安市在建楼房内交给许某，许某将少量毒品分给被告人洪培进吸食。 2018年5月15日，许某向被告人洪培进购买毒品甲基苯丙胺，并通过扫微信二维码转账人民币400元到被告人洪培进指定的微信账户上，后被告人洪培进将毒品拿到南安市在建楼房内交给许某，许某将少量毒品分给被告人洪培进吸食。当天晚上，许某在其住处内与吴某一起将剩余的毒品吸食完。 2018年5月23日，南安市公安局民警在南安市抓获被告人洪培进，并向被告人洪培进扣押作案工具灰色苹果手机一部。 上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实： 证人许某的证言、辨认笔录及照片证实：2018年4月28日下午，其通过微信联系洪培进购买冰毒，洪培进说一个700元，其只有200元，洪培进就说可以合买一个再一起吸食，其就与洪培进一起到南安市菜市场，通过微信转账200元给洪培进，并在菜市场85号门口等洪培进去拿毒品，洪培进买来毒品后，就与其一起到南安市没盖好的楼房内一起吸食该毒品。2018年4月29日晚，其通过微信转账1050元向洪培进购买毒品，第二天洪培进告诉其他去找别人拿货时，钱被骗走了，没有交付毒品给其。2018年5月4日下午，其通过微信转账600元向洪培进购买毒品，后洪培进将毒品拿到石井镇林柄村的一栋没盖好的楼房内给其，其分一部分给洪培进吸食。2018年5月15日下午，吴某出资100元与其合伙购买毒品，其通过微信转账400元向洪培进购买，后洪培进将毒品拿到石井镇林柄村的一栋没盖好的楼房内给其，其与洪培进吸食了一部分毒品，当天晚上7点多，其与吴某在其位于南安市的住处内将剩余的毒品吸食完。其知道洪培进的毒品是找水头的一名女子购买的，但其每次找洪培进购买毒品后，洪培进都要求其分他吸食一部分。其从来没有向洪培进借过钱。 证人吴某的证言、辩认笔录及照片证实：2018年5月15日下午，其通过微信转账100元给许某，与许某一起购买毒品，当晚19时许，其到许某位于南安市的住处内与许某一起吸食毒品。 证人郑某的证言、户籍信息证实：洪培进有吸毒也有贩卖毒品给他人，许某有向洪培进购买毒品。 证人黄某的证言、辨认笔录及照片证实：洪培进平时有贩卖毒品，2018年夏天有贩卖毒品给许某，有一次洪培进跟许某说会帮许某买毒品，但是没有把毒品给许某。洪培进曾经让其将二维码给他，其有收到钱，但不知道是谁扫的二维码，其微信账户为“ｎｎｂｂ1228”。 扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片证实：2018年5月24日，南安市公安局民警向洪培进扣押灰色苹果手机一部，向许某扣押灰色荣耀手机一部，向吴某扣押粉色ｖｉｖｏ手机一部。 提取笔录、照片、电子证据检查工作记录、微信交易记录证实：2018年4月28日18:34:14许某向洪培进转账人民币200元；2018年4月29日21:23:02许某向洪培进转账人民币1050元；2018年5月4日17:08:37许某向洪培进转账人民币600元；2018年5月15日15:02:48许某微信账户收入人民币100元，同日16:12:37扫二维码付款人民币400元。 提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书、尿检照片及吸毒成瘾认定书证实：2018年5月23日，经南安市公安局现场检测，洪培进、许某、吴某冰毒检测试剂呈阳性，经南安市公安局认定，洪培进、吴某吸毒未成瘾，许某吸毒成瘾。 通话记录证实：2018年4月28日、5月4日，被告人洪培进与许某有多次通话记录。 微信聊天记录证实：被告人洪培进的微信账号存在与毒品交易相关的聊天记录。 抓获经过报告书、检查笔录及照片证实：2018年5月23日，南安市公安局民警在南安市查获吸毒人员许某，后民警前往南安市抓获被告人洪培进。 户籍证明、公安行政处罚决定书证实：被告人洪培进的身份等基本情况。 被告人洪培进的供述：其供认曾与许某一起去过南安市水头镇桥西菜市场，其毒品来源于微信号为“ｎｎｂｂ1228”、名字中有一个娜字的女子。 上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于公诉机关指控的犯罪事实是否成立。关于公诉机关指控的第1起，证人许某在侦查阶段稳定陈述该起系其出资人民币200元与被告人洪培进合买毒品，并一起到南安市菜市场拿毒品，后又一起到南安市在建楼房内共同吸食，并非被告人洪培进向许某贩卖毒品，被告人洪培进也辩称该起毒品系两人共同购买、共同吸食，被告人洪培进的供述与证人许某的证言能相互印证，因此，被告人洪培进及其辩护人提出该起不能认定为贩卖毒品的辩解和辩护意见适当，予以采纳。关于公诉机关指控的第2、3起，证人许某、黄某的证言和微信交易记录可以互相印证，证实许某向被告人洪培进先后转账1050元、600元购买毒品，被告人洪培进提出该二起犯罪系其和许某合资买毒品的辩解缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。关于公诉机关指控的第4起，证人许某、郑某、黄某的证言证实被告人洪培进平常有贩卖毒品给许某，该微信二维码是黄某所有，系被告人洪培进提供给许某用来收取毒资，被告人洪培进供认其毒品来源于黄某，证人的证言与被告人的供述可以相互印证，证实该起系被告人洪培进贩卖毒品给许某，毒资由谁直接收取并不影响该起犯罪事实的认定，被告人洪培进提出其没有实施该起毒品犯罪的辩解缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。 关于公诉机关指控的第2起犯罪是否既遂。证人许某证实其向被告人洪培进转账人民币1050元向被告人洪培进购买冰毒后，被告人洪培进告知其钱被骗，未将毒品交付给其，被告人洪培进供认该起毒资被上家骗走，未能交付毒品，证人许某的证言与被告人洪培进的供述可以相互印证，证实该起犯罪因被告人洪培进被骗而未能完成毒品交易。因此，被告人洪培进已经着手实行贩卖毒品，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，被告人洪培进的辩护人提出该起犯罪是未遂的辩护意见适当，予以采纳。 本院认为：被告人洪培进以牟利为目的，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人洪培进实施的第1起犯罪已经着手，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人洪培进有赌博劣迹，可以酌情从重处罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人洪培进归案后的认罪、悔罪表现，对被告人洪培进予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人洪培进犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2020年11月22日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。） 责令被告人洪培进退出违法所得赃款人民币2050元，予以没收，上缴国库。 扣押在案的作案工具灰色苹果手机一部予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李炳南 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  郑全定 二〇一九年六月二十四日 法官助理洪爱娥 书记员黄安顺 主要法律条文附页： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”： （一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的； （二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的； （三）向在校学生贩卖毒品的； （四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的； （五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的； （六）其他情节严重的情形。 -6- -5-