黑龙江省牡丹江市爱民区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1004民初341号 原告：代佳凯，男，1969年7月21日出生，住牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：鄂恒志，黑龙江占云律师事务所律师。 被告：黑龙江省东泰建设集团有限公司，住所地牡丹江市西安区西一条路牡丹街信大广场1号8楼。 法定代表人：杜建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张明海，该公司员工。 被告：牡丹江市卫生学校，住所地牡丹江市东地明街纺织二路。 法定代表人：张秋伟，该学校校长。 委托诉讼代理人：邢玉宝，黑龙江湛天律师事务所律师。 原告代佳凯与被告黑龙江省东泰建设集团有限公司（以下简称东泰公司）、牡丹江市卫生学校（以下简称卫生学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月9日公开开庭审理了本案。原告代佳凯及其委托诉讼代理人鄂恒志、被告东泰公司的委托诉讼代理人张明海、被告卫生学校的委托诉讼代理人邢玉宝、证人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 代佳凯向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告人工费、材料费等186000元、利息38970元，共计224970元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：被告卫生学校作为发包方将卫生学校西校区外网换热站房等工程，发包给被告东泰公司施工。在2014年10月17日，被告东泰公司将其承建的西校区外网室外排水管道、化粪池、检查井挖土方、安装回填工程承包给原告，并当场签订工程施工承包合同，对上述工程承包范围、工期、工程承包方式等进行约定，同时明确约定工程价款为一口价196000元。原告按照合同约定垫款施工并如期完成工程项目，工程已交付被告使用。但被告除了在施工中支付10000元费用，余额未付。经原告索要，被告无理拒付。故原告诉至法院，请求如上。 东泰公司辩称：被告东泰公司不是本案的适格被告，东泰公司从未与原告签订工程施工承包合同，原告于2014年10月17日签订的工程施工承包合同是与案外人许某所签，东泰公司对此不知情，该份施工合同与东泰公司无关，案外人许某才是本案的适格被告。 卫生学校辩称：一、原告起诉被告违反了合同相对性原则。原告与被告卫生学校不存在合同关系，原告与东泰公司如果存在施工合同关系，其不能突破合同相对性原则要求被告卫生学校承担合同义务；二、原告如果能确定为实际施工人，其主张被告东泰公司支付工程款的前提是施工质量合格，应由原告负责举证。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承包合同无效”，该解释第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，原告应当承担证明所施工工程为合格工程的举证义务。如果不能证明所施工工程为合格工程，其主张不能得到法律的支持；三、如果适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26的规定向被告卫生学校主张权利，应首先确认其实际施工人的身份，被告卫生学校只在欠付东泰公司工程款的范围内承担责任。被告卫生学校与东泰公司尚没有结算，是否尚欠其工程款不能确定。法院不能直接判决由被告卫生学校支付工程款；四、由于原告是以自然人身份施工，因此其主张的工程款只能是工程的直接费用，不能取费（管理费、规费、安全生产费、利润）；五、原告主张支付利息的起算时间没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案中，原告不能证明其已经提交竣工结算或工程已经交付，只能以起诉之日主张利息损失；六、被告卫生学校认为本案遗漏当事人，两被告均未与原告签署或形成任何合同或合同关系，原告在诉状中称当场签订施工承包合同，签订的对象应当是许某，该合同是否是双方的真实意思表示，是否只支付了1万元钱，都是事实不清，有可能许某支付了18.6万元，许某不到庭，不能查清本案事实。 本案的争议焦点为：一、原、被告诉讼主体是否适格；二、2014年10月17日原告代佳凯与许某签订的《施工承包协议合同》是否有效；三、原告的各项请求是否有事实及法律依据。 当事人围绕本案争议焦点举示证据，本院组织双方当事人对证据进行质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告代佳凯举示的证据一、工程施工承包合同书复印件（与原件核对无异）1份、施工图纸复印件（与原件核对无异）1份、施工工程交付验收单1份、照片8张，证明：一、2014年10月17日，原告同第一被告项目经理许某签订施工协议，约定将卫生学校西校区外网室外排水管道、化粪池、检查井挖土方、安装回填工程发包给原告施工，工程采用固定价格，就是一口价工程，价款为196000元，工期为2014年10月17日至2014年11月17日，为一个月；二、工程原告按期完工，并且在2014年11月13日交付给第一被告，事后，第一被告支付了10000元工程款，余额未支付；三、原告同第一被告是直接的承包法律关系，第二被告是工程的发包人，因此，原告向第一被告总承包单位主张权利且因发包方欠付工程款向发包方主张权利是符合法律规定的，本案的原告是工程承包人，不存在名义及实际上的施工人的情况。被告东泰公司对工程施工合同有异议，该施工合同不能证明原告与被告存在合法的承包合同关系，相反，恰恰证明原告承包该工程的发包人为案外人许某，该承包合同中既没有东泰公司的公章确认也没有东泰公司的法定代表人签字认可，该份证据不能证明东泰公司与原告存在施工合同承包关系，图纸的形式要件与本案无关，更不能证明原告与东泰公司存在工程承包关系，对验收单与法定的验收单在项目及形式上都相距甚远，该验收单不能证明原告所承包的工程已验收合格，正常的工程验收单需要有发包人、承包人、监理单位、勘察单位在验收的基础上共同出具，该份验收单不具备以下要件。被告卫生学校对施工合同有异议，该合同中合同双方是许某与原告，二被告在该合同中没有任何意思表示，合同中的双方与二被告没有任何法律关系，原告不能依据其与许某签订的工程施工合同向二被告主张权利，合同中许某的签名真伪不明，许某签字时的身份不明，许某是某单位的职务行为或个人行为不明，即使许某的签字是真实的，许某为某单位工作人员，该证据还需要加强，许某获得过授权，其权利中含有将工程分包出去且确定工期质量及造价的权利，对验收单有异议，工程的验收是行政机关强制行为，由建设行政主管部门直接参与验收，目前是由施工单位提出申请，建设单位组织设计、勘查、建设、施工、监理进行联合验收，并且要加盖单位的公章到行政机关进行备案，本案原告提供的自称的验收及交付单不符合上述标准，没有履行上述程序，通篇为对象不明的用铅笔描画的图形和若干编号，唯一签字的王树东身份不清，综上，该证据不能证明工程已经经过验收及已经交付给第一、第二被告。图纸为复印件，不符合证据标准，不予质证，关于照片被告认为拍摄者及拍摄对象不能证明与本案有关联性，进而不具备客观及合法性，其本身也不能证明工程是由原告直接从第一被告处承包来的，也不能证明图片中的工程是原告施工的，也不能证明合同中的工程已经经过验收且交付。 本院认为，该组证据能够证明原告代佳凯与许某于2014年10月17日签订了工程施工承包合同书的事实，本院对此予以确认。 证据二、（2017）黑1005民初159号民事判决书复印件1份、（2018）黑1004民初1316号民事判决书复印件1份，证明一、第一被告是卫生学校西校区外网换热站工程的总承包人，许某为第一被告的项目经理，且代表第一被告同原告签订了施工合同；二、第一被告在西安法院庭审过程中向法院提供了本案原告证据一所举示的施工合同来证明本案所涉及的工程范围是明确的，价款为196000元，许某应代表第一被告给付原告工程款及西安法院判决书的第7页体现在2014年12月5日案外人许某与第一被告签订了项目部责任书，由此证明许某为第一被告该项目的项目经理，且第一被告在西安法院判决书第八页明确称本案总承包人为第一被告，所有款项都由第一被告拨付给具体施工人，许某对所有施工款没有权利和义务，所有工程款都应是第一被告支付给施工人，许某只是负责人，由此证明，本案同案外人许某无关，许某只是该项目的负责人，所有工程款支付应由第一被告承担责任；三、通过西安法院判决书进一步证明第一被告是认可本案所涉及的合同及工程价款的。被告东泰公司对该组证据有异议，159号判决书已被牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终814号民事裁定书予以撤销，予以撤销的法律文书不具备法律效力，不能当做证据使用，即使能够当证据使用，那么该判决书中显示2014年12月5日，许某与东泰公司签订的1份项目部承包协议书，该协议书中明确约定没有东泰公司的允许、盖章，许某对外签订的一切协议均为无效，进一步证明许某作为项目部承包人，没有权利对外肢解发包工程，许某与原告所签工程承包协议所产生的债权债务应由许某自行负责，与东泰公司无关，（2018）黑1004民初1316号民事判决书有异议，该判决不是生效判决，该判决书中所认定的事实及证据不能当作证据使用。被告卫生学校对爱民法院的判决书有异议，卫生学校是该案的当事人，该案正在二审阶段，判决书尚未生效，不能作为证据使用，如果该证据合法有效，该证据可以证实原告所承包的工程是与许某签订，许某与第一被告存在挂靠关系，非第一被告的项目负责人，其所签订的合同只能在许某与原告之间发生法律效力。除同意第一被告意见外，补充以下观点，在该次庭审中，第一被告举示的许某与原告签订的合同即本案原告的证据一，该证据证明目的是许某应代表公司支付给原告，但未支付，并不能证明原告要证明的事实，西安法院的案件是案外人执行异议之诉，是被告杨思宁与许某之间发生的民间借贷纠纷进入执行程序后，杨思宁认为许某在第一被告公司有未结工程款，因而要求第一被告协助执行将工程款支付给杨思宁，第一被告认为许某作为实际施工人挂靠第一被告进行施工，第一被告应当将工程款支付给许某，但是实际施工过程中了解到，许某又进行了非法分包，第一被告举示该组证据目的是为了向法庭说清整个案件事实，与本案原告要证明的问题没有关系，原告不能依据该判决书越过许某直接起诉二被告，否则案件就是遗漏主体。 本院认为，（2018）黑1004民初1316号民事判决书正在二审审理过程中，该判决尚未生效。（2017）黑1005民初159号民事判决书已被牡丹江市中级人民法院（2018）黑10民终814号民事裁定书撤销，故本院对原告举示的该组证据不予确认。（2017）黑1005民初159号民事判决书中载明：“原告东泰集团（本案东泰公司）在庭审中为支持其主张，向法庭提供了如下证据：证据一、被告许某与代佳凯于2014年10月17日签订的工程施工承包合同书一份。主要内容为发包人：许某，承包人：戴佳凯（本案代佳凯）。一、工程名称：牡丹江市卫生学校（本案卫生学校）；二、承包范围：图纸范围：图纸范围内室外排水管道、化粪池、检查井挖土方，安装回填工程；三、合同工期自2014年10月17日至2014年11月10日；四、工程承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量；五、工程造价：经双方协商一口价，许某拔给戴佳凯19.6万元；六、工程款支付方式：进入工地材料拉进现场，付工程造价的30%，化粪池安装完毕后再付剩余工程款的50%，剩余部分工程款，经许某验收合格后一周内全部付清。意在证明：牡丹江市卫生学校工程的工程款范围明确，价格为19.6万元，许某应代表公司支付给代佳凯，而未支付。这个工程的实际施工人为代佳凯，而不是许某”。上述内容是被告东泰公司在（2017）黑1005民初159号民事案件中的自认，本院对此予以确认。 证人孙某出庭证实：牡丹江市卫生学校西校区排水工程、化粪池工程是原告干的，该工程2015年春天投入使用。被告东泰公司对该证人证言有异议，认为证人阐述的证言只能证明原告是与许某签订了施工合同，东泰公司与该施工合同没有关联性，该份证人证言不能证明东泰公司与原告具有施工合同承包关系。被告卫生学校对该证人证言有异议，该证人与原告存在重大利害关系，证人或是原告的雇员或是争议工程的劳务分包人，与原告关系密切，不能作为证人出庭，所作的证言可信度存疑，证人本身证言有虚假陈述，前后矛盾，证人一方面称是原告雇员，由原告开工资，一方面又自认，全部人工费由其本人领取，再发放给工人，其身份属劳务分包，证人闪烁其词，证言可信性存疑，同时证人证明了原告是与许某形成了发承包关系，也证明了原告所主张的利息起算时间没有事实依据，证人称是在2015是工程完工第二年春天见到检查井有水流，本身时间就比原告陈述后延，且其本身陈述也不能证明工程交付，检查井有水流动，可能是地表水流入。 本院认为，结合法庭调查，该证人证言能够证明被告卫生学校西校区排水工程、化粪池工程是原告施工，涉案工程于2015年春天交付使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年10月17日，许某与原告代佳凯签订了工程施工承包合同书，主要内容为：发包人：许某（甲方），承包人：代佳凯（乙方），依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、法规、遵循平等、自愿、公平和诚实守信用的原则，双方本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况：工程名称卫生学校，工程地点卫生学校化粪池；二、工程承包范围：图纸范围内室外排水管道、化粪池、检查井挖土方，安装回填工程；三、合同工期，计划形式自2014年10月17日至2014年11月10日；四、工程承包方式：包人工、包材料、包机械、包质量；五、工程造价：经双方协商一口价甲方拔给乙方196000元整；六、工程款支付方式：进入工地材料拉进现场，付工程造价的30%，化粪池安装完毕后再付剩余工程款的50%，剩余部分工程款，经甲方验收合格后一周内全部付清。 合同签订后，原告代佳凯于2014年10月17日进场施工，许某支付原告10000元。被告东泰公司称涉案工程没有验收，不清楚是否使用；被告卫生学校称涉案工程未进行验收和结算，已经使用了，具体时间不清楚。 本院认为：一、关于原、被告诉讼主体是否适格的问题。东泰公司在（2017）黑1005民初159号民事案件中举示了许某与代佳凯签订的合同，表明东泰公司对许某与代佳凯的转包情况知情，结合证人孙某出庭证实，足以证明代佳凯是本案涉案工程的实际施工人。二被告否认代佳凯的实际施工人身份，但未举示反驳证据证实，应承担举证不能的法律后果。另外，许某无建设施工资质，其是以被告东泰公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，且东泰公司自认其与许某之间是挂靠关系，故被告东泰公司应对许某所欠原告的工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案中原告代佳凯作为实际施工人以被告东泰公司与被告卫生学校为被告主张工程款，符合法律规定，本案并未遗漏必要的共同被告。被告卫生学校应在欠付工程款的范围内承担责任。 二、关于2014年10月17日原告代佳凯与许某签订的《施工承包协议合同》是否有效的问题。本案中，被告东泰公司自认是许某挂靠东泰公司施工，根据（2017）黑1005民初159号民事案件中，被告东泰公司作为原告提交了2014年10月17日原告代佳凯与许某签订的《工程施工承包合同书》，可以证实《工程施工承包合同书》是真实存在的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”故2014年10月17日原告代佳凯与许某签订的《工程施工承包合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故代佳凯仍有权依据原告代佳凯与许某签订的《工程施工承包合同书》向二被告主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，被告卫生学校陈述涉案工程已经交付使用，并且未主张过工程质量问题，故被告卫生学校应当按照合同约定向承包人支付工程价款。因原告已自认收到工程款10000元，故卫生学校尚应支付原告工程款186000元。卫生学校虽主张二被告未结算，但涉案工程已经于2015年春天使用，至今已四年有余，二被告均称双方至今未结算不符合常理，且未结算不应成为不承担责任的理由，卫生学校应对其不欠付工程款负举证责任，其未举示证据证实，应承担举证不能的法律后果。 三、关于利息计付的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，证人孙某证实涉案工程已经于2015年春天使用，虽然仅凭证人证言证明效力较低，但被告卫生学校认可涉案工程已经使用，只是具体时间不清楚，二被告亦未举示相关证据证实，故本院认定涉案工程于2015年春天交付使用。因一般学校的开学时间为每年3月1日，故本院从2015年3月1日起，以未支付工程款186000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2015年3月1日计付至2019年4月13日，计36370.75元（186000元×4.75%×4年1个月12天），对于超出部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告黑龙江省东泰建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告代佳凯人工费、材料费186000元及利息36370.75元，共计222370.75元； 二、被告牡丹江市卫生学校在欠付工程价款范围内对原告代佳凯承担责任； 三、驳回原告代佳凯的其他诉讼请求。 如果被告黑龙江省东泰建设集团有限公司、被告牡丹江市卫生学校未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4675元，减半收取计2337.50元，由原告代佳凯负担19.5元，由黑龙江省东泰建设集团有限公司负担2318元。 如果被告黑龙江省东泰建设集团有限公司、被告牡丹江市卫生学校未按本判决指定的期间履行义务，原告代佳凯可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年，从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  刘双喜 二〇一九年六月十二日 书记员  张 羽