江西省永丰县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）赣0825刑初17号 公诉机关江西省永丰县人民检察院。 被告人刘水生，男，1962年11月9日出生于江西省永丰县，汉族，高中文化，无业，住永丰县。2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款1900元；2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日；2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日。因本案于2018年8月13日被永丰县公安局刑事拘留，2018年8月27日经永丰县人民检察院批准、次日由永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。 辩护人刘铁春，江西阳丰律师事务所律师。 江西省永丰县人民检察院以永丰检刑诉〔2018〕204号起诉书、永丰检刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书指控被告人刘水生犯合同诈骗罪、伪造国家机关公文罪、伪造企业印章罪向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永丰县人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，被告人刘水生及其辩护人江西阳丰律师事务所律师刘铁春到庭参加诉讼。审理期间，永丰县人民检察院以需要补充侦查为由建议延期审理一次。本案现已审理终结。 公诉机关指控: 一、合同诈骗罪 2008年左右，被告人刘水生与刘某1等人在兴国合伙搞房地产开发。2009年4月21日，永丰县房地产综合开发有限公司兴国永祥园项目部办理注册登记，负责人刘某1。2017年4月4日，刘某1、邹某与被告人刘水生签订协议，确定刘某1与邹某实际拥有永丰县房地产综合开发公司的位于兴国县的兴国用（2012）第2B2905-005号（面积410.63平方米）、兴国用（2014）第2B2905-098号（面积68.47平方米）两宗地的使用权，刘水生若于两个月内办理好该两宗地的规划许可证和工程施工许可证，则可获得三十万元报酬，否则自愿退出该地皮的全部股份，从此与该宗地皮无任何关系。期至，刘水生未办理好相关证件。刘水生伪造一宗“兴国用（2008）第2B2905-054号”（面积410.63平方米）土地证复印件。刘水生将上述三份土地复印件出示给王某1和曾某，邀请两被害人投资130万元入股搞房地产开发。2017年9月15日，王某1、曾某共同决定由曾某与刘水生签订协议书。2017年9月27日，永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目办理注册登记，负责人杜某（王某1妻子）。王某1于2017年7月14日至2018年1月15日陆续通过银行向刘水生转账18.48万元，支付现金1万余元。刘水生向曾某出具收条，金额为19.9万元，落款时间为2017年9月20日。2018年10月8日，被害人王某1出具了谅解书。 二、伪造国家机关公文罪、伪造企业印章罪 2017年9月份，被告人刘水生为了取得王某1的信任，让王某1出资开发赣州兴国县潋江镇的房地产项目，决定注册成立永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目部（以下简称“永吉园项目部”），王某1的妻子杜某担任法人代表，刘水生负责办理公司注册事宜。刘水生伪造永丰县市场和质量监督管理局《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》、伪造永丰县房地产综合开发公司印章、伪造《营业范围登记申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》、永丰县房地产综合开发公司的《营业执照（副本）》复印件、《任命书》，并将上述材料递交至兴国县市场和质量监督管理局审核，并于2017年9月27日注册成立永吉园项目部。经鉴定，办理注册登记材料中的“永丰县房地产综合开发公司”公章与永丰县房地产综合开发公司的公章不一致。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人刘水生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，情节严重；伪造、使用永丰县市场和质量监督管理局公文，严重妨害了国家机关的正常经营管理活动，损害了国家机关的声誉；伪造全民所有制企业永丰县房地产综合开发有限公司印章，制作虚假资料用于注册永丰县房地产综合开发有限公司永吉园项目部，严重妨害社会公共秩序，影响了企业的声誉，其行为已触犯刑律，应当以合同诈骗罪、伪造国家机关公文罪、伪造企业印章罪追究其刑事责任。 被告人刘水生辩称：一是曾某未实际出资，无权告其；二是其与王某1系民事纠纷，不构成合同诈骗罪，其系与刘某1共有该土地，该地块实际面积有一千多平方米，其跟王某1说的是有八九百平方米，王某1所投的19万余元全部用在了项目上且王某1还派人来参与管理了，其没有用一分钱；三是不构成伪造国家机关公文罪和伪造企业印章罪，申请设立永吉园项目部不是为了骗取王某1信任，因为当时面临征收，需要设立自己的项目部，否则政府征地补偿款将打入永丰县房地产综合开发公司账户内，对此事应参照刘某1对其行政处罚。 被告人刘水生的辩护人提出的辩护意见为：一是被告人刘水生不构成合同诈骗罪。首先，主观方面被告人刘水生不具有非法占有目的。其收取被害人的资金是为了双方合作经营案涉项目、是被害人的投资入股合作款项，并经双方结算出具收条，被告人刘水生主观上并无非法占有该款项的意思，故其不具有合同诈骗罪的主观要件；其次，客观方面被告人刘水生没有实施骗取被害人财物的行为。第一案涉项目真实存在，第二被告人刘水生未虚构案涉项目的土地面积，其事先已言明包括未办土地证部分面积共八九百平方米，且被害人进行了核实、未提出异议，第三被害人通过17次银行转账投资且派人在现场经营管理项目。至于其伪造土地证复印件一事并非以非法占有为目的，该2008土地证已换为2012的证但没有另外建档、只有两本证放在一起才能更好反映问题，且被害人当庭表示该证对其是否参与合作无影响。被告人在本案中没有对被害人实施任何合同欺诈行为，被害人与被告人的投资是在其充分了解案涉项目的情况下自愿与被告人合作投资。所以，被告人不符合合同诈骗罪的主客观构成要件，不构成犯罪，双方系民事纠纷，应通过民事程序来解决，被害人不能为规避自己的民事投资风险而控告被告人诈骗。二是被告人刘水生不构成伪造国家机关公文罪和伪造企业印章罪。现有证据无法证实案涉国家机关公文和企业印章系被告人刘水生所伪造，且其都是为了本案案涉项目的建设使用，也未造成严重后果，情节轻微，故其不构成追加的两个罪名。 经审理查明，自2007年起，被告人刘水生、刘某1等人与钟文祥等人签订《协议书》、缴纳了相关税费，取得了钟文祥等人位于兴国县潋江镇背街居委会三组的房屋及占用范围内的土地使用权并挂靠登记在永丰县房地产综合开发公司，土地使用权证号为兴国用（2008）第2B2905-054（以下简称054号），面积为410.63平方米，该证于2012年变更登记为兴国用（2012）第2B2905-005号（以下简称005号）后失效，但刘水生未将该证上缴或销毁而是私自留存。2014年左右，刘水生等人再次获得土地使用权证号为兴国用（2014）第2B2905-098号（以下简称098号）、面积为68.47平方米的土地使用权并挂靠登记在永丰县房地产综合开发公司名下。之后，刘水生等人想在该地块进行房地产开发，但直至2017年上半年仍未能正常进行。合作期间，刘水生、刘某1等人因开发及权属事宜多次发生纠纷，其中刘某1于2009年4月假借永丰县房地产综合开发公司名义并伪造永丰县工商行政管理局《关于办理分支机构的函》登记注册了“永丰县房地产综合开发公司永祥园项目部”（以下简称永祥园项目部），刘水生则于2009年6月假借永丰县房地产综合开发公司名义向胡长庚借款且至案发尚未归还，之后刘水生还假借永丰县房地产综合开发公司名义起诉其本人及刘某1要求返还土地证原件并被法院依法驳回起诉。2017年4月4日，刘水生与刘某1等人签订书面协议对案涉土地权属及开发办证等问题进行了约定。 2017年上半年，刘水生经人介绍与被害人王某1相识。刘水生故意隐瞒上述事实、对王某1谎称自己与刘某1在兴国县潋江镇共有一块八百多平方米的国有土地，准备做房地产开发但缺少资金，邀请王某1前来合伙，并将其事先用前述未依法缴销的054号土地证伪造的兴国用（2008）第2B2905-3054号（以下简称3054号）土地证复印件和005号、098土地证复印件出示给王某1。王某1信以为真并决定入股共同进行房地产开发。之后刘水生便以办理相关证照、缴纳规费等为由要求王某1出资，自2017年7月至2018年1月15日，王某1陆续通过银行转账或现金方式付给刘水生共计19.9万元，其中18.48万元为转账，1万余元为现金。王某1先后派王某2、曾某至兴国县督促相关工作开展，2017年7月刘水生提供了一份“居民建设用地呈报表”复印件给王某1作为担保。 2017年9月15日，刘水生与王某1签订《协议书》，约定双方共同在兴国县潋江镇背街马岭路进行房地产开发，项目暂定名“永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目部”（以下简称永吉园项目部），项目用地为3054号、005号、098号三宗地，双方各按50%的比例分配收益，并约定在办理房地产开发手续时需向有关部门缴交的规费均由王某1出资，同时商定注册永吉园项目部、由王某1妻子杜某担任负责人。之后，王某1提供了杜某的相关身份证明，刘水生则在未获得永丰县房地产综合开发公司授权的情况下、伪造该公司《营业单位登记申请书》《指定代表或者共同委托代理人授权委托书》《营业执照（副本）》复印件、《永丰县房地产综合公司章程》《任命书》《资金数额证明》《企业名称预先核准申请书》等相关文件，伪造永丰县市场和质量监督管理局《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》，假借永丰县房地产综合开发公司名义于2017年9月27日向兴国县市场和质量监督管理局骗取注册了永丰县房地产综合开发公司兴国永吉园项目部，经营范围为在公司授权范围内销售、管理隶属公司开发的楼盘。 至2018年上半年，刘水生一直未如约办理好除营业执照外的其他相关证照，王某1遂起怀疑并经调查发现刘水生所谓入股的土地证系虚假的，决定将其本人的项目合伙人身份改由曾某担任。2018年6月，刘水生与王某1、曾某在永丰县城就出资情况进行了结算，确认王某1共出资19.9万元，刘水生向曾某出具了收条但未提供能够证明相关款项用处的正式票据，还与曾某重新签订了一份《协议书》就合作开发事宜进行了约定，该收条、协议书落款时间均应王某1要求倒签为2017年9月。 2018年7月19日，王某1向永丰县公安局报案。2018年8月13日，刘水生被抓获归案,当日警方从其随身物品中搜出三张落款为“2018年8月15日”、加盖“兴国县国土资源局”红色印章和一张落款为2018年8月15日、加盖“兴国县国土资源局档案管理专用章”红色印章的虚假文件。 2019年4月23日，江西吉安司法鉴定中心作出吉安司鉴中心[2019]文鉴字第02号司法鉴定意见书，认定被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《营业单位登记申请书》、《指定代表授权委托书》、《营业执照（副本）》、《任命书》上盖印的“永丰县房地产综合开发公司”印文与样本“永丰县房地产综合开发公司”印文不是同一枚印章盖印形成。2019年4月25日，永丰县市场监督管理局证实被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》（登记内分字）第137号文书非该单位出具的文书。 本案审理期间，被告人刘水生家属向办案人员提交了在刘水生卧室发现的兴国县国土资源局《情况说明》《会议记录》、永丰县房地产综合开发公司《申请》《协议书》《关于申请容积率的请求报告》《委托书》《证明》和永丰县公证处《公证书》等相关文件。经刘水生辨认其中的永丰县房地产综合开发公司《证明》、兴国县国土资源局《会议记录》和永丰县公证处《公证书》均为虚假资料。 另查明，被告人刘水生2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款1900元，2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日，2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日。 上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，足以认定： 一、书证 1.人口信息全项查某表、前科证明材料、行政处罚决定书、归案情况说明，证实被告人刘水生案发时年满十八周岁、具备完全刑事责任能力，2010年2月22日因赌博被兴国县公安局行政拘留十日并处罚款1900元，2013年12月3日因购买伪造的国有土地证被兴国县公安局行政拘留十四日，2017年10月21日因赌博被吉安市公安局吉州分局行政拘留三日，2018年8月13日被抓获归案。 2.刘水生与王某1《协议书》一份、刘水生与曾某《协议书》一份、收条、银行流水明细清单、吉安市亿都经营有限公司出具的证明等，证实刘水生与王某1签订协议决定共同开发兴国县潋江镇背街“兴国永吉园项目”，并就出资、收益分配等具体事宜进行了约定，王某1从2017年7月至2018年1月陆续通过银行转账、现金支付等方式向刘水生出资19.9万元，刘水生银行流水明细还证实王某1的转账到账后大多都在短时间内被少量多次ATM取款或POS机消费且基本上是其账户余额为百元以内时数日内王某1即有款汇入，如2017年7月14日第一笔2万元到账后，至7月28日即分16次以500-3000元不等金额被支取或消费完毕，仅7月14日当日就有4次取款记录。 3.国有土地使用权证复印件三份、兴国县地方税务局完税证明、地籍调查表、兴国县国土资源局证明二份、兴国县核发国有土地使用证综合登记表、兴国县自然资源局《档案资料公开查阅审批表》等，证实被告人刘水生交给王某1的三份国有土地使用权证复印件中的兴国用（2012）第2B2905-005号、兴国用（2014）第2B2905-098号为真实的，其中兴国用（2012）第2B2905-005号系由兴国用（2008）第2B2905-054号变更登记而来，无兴国用（2008）第2B2905-3054号宗地档案登记号，被告人刘水生于2017年7月12日以永丰县房地产综合开发公司受托人身份向兴国县自然资源局（原兴国县国土局）查阅了兴国用（2008）第2B2905-054号、兴国用（2012）第2B2905-005号、兴国用（2014）第2B2905-098号档案。 4.从兴国县市场和质量监督管理局调取的永吉园项目部和永祥园项目部工商登记材料、永丰县公安局的刘某1伪造印章案行政案卷宗、营业执照复印件（永吉园项目部）、国家企业信息公示系统查某结果（永祥园项目部）、永丰县市场监督管理局《证明》、《关于启用新公章的函》和永丰县房地产综合开发公司与刘水生、刘某1《联合开发兴国县潋江镇背街房地产开发协议书》等，证实刘水生、刘某1与永丰县房地产综合开发公司于2009年3月24日签订协议决定联合开发房地产项目，但2009年4月刘某1假借永丰县房地产综合开发公司名义设立了永祥园项目部、之后于2015年4月因伪造印章被永丰县公安局行政处罚；2017年9月刘水生假借永丰县房地产综合开发公司名义申请设立了永吉园项目部、杜某为负责人，期间使用的《非公司企业法人所属分支机构核转通知函》系伪造的。 5.永丰县公安局《扣押清单》及所附文件四张，证实办案人员从被告人刘水生处依法扣押虚假国家公文四份，内容分别为“证明兴国县城乡规划建设局：兹证明永丰县房地产综合开发公司在兴国县潋江镇背街居委会三组购买一块土地，总面积889.73，并在兴国县国土资源局交易所办理了一切相关手续，土地发票为江西省国有土地使用收入专用票据0007863号，该地皮容积率为4点。特此证明兴国县国土资源局2018年8月15日”“经查实确定与档案相符一、兴国用（2008）第2B2905-054号使用权面积410.63㎡。二、兴国用（2012）第2B2905-005号使用权面积410.63㎡。三、兴国用（2014）第2B2905-098号使用权面积68.47㎡。四、总共面积889.73㎡。2018年8月15日”；刘水生家属提交的“情况说明”等文件共十页，结合提交人刘某5陈述、被告人刘水生供述，可证实其中部分系虚假资料。 6.兴国县气象局证明、兴国县城乡规划建设局情况说明，证实永丰县房地产综合开发公司永吉园项目未办理任何防雷相关业务、未缴纳防雷相关款项、也未办理相关规划许可证件。 7.兴国县人民法院（2014）兴民一初字第1208号民事裁定书、（2018）赣0732民初2767号民事判决书和从兴国县公安局刑事侦查大队调取的《文书检验司法鉴定意见书》、刘某2询问笔录、调取证据通知书、提取笔录以及刘水生与刘某1、邹某的《协议书》等，证实被告人刘水生于2009年6月使用虚假的永丰县房地产综合开发公司公章、假借该公司名义向胡长庚借款且至案发尚未归还；其还于2014年假借永丰县房地产综合开发公司名义起诉其自己及刘某1要求返还土地证原件并被法院依法驳回起诉；2017年4月4日刘水生与刘某1、邹某签订《协议书》，协议明确前述两宗土地实际所有人为刘某1、邹某，并约定如刘水生自协议签订之日起两个月内办理好规划许可证、施工许可证则一次性获得30万元劳务收入，如两个月内未办好则刘水生自愿退出该地皮全部股份。 二、证人证言 1.证人刘某1、邹某、张某、陈某的证言，证实被告人刘水生与刘某1等人于2007年左右开始在兴国县买地准备搞房地产开发、土地面积约480平方米有两本土地证，之后多次发生纠纷、项目未能正常开展，2017年4月4日邹某、刘某1与刘水生签订协议约定如刘水生办好了规划许可证、工程施工许可证且批准建筑面积在3200平方米以上则刘水生占该土地50%股份，如没有办好则退出全部股份；2018年3月曾有一个姓王的人找刘某1打听该项目事宜，刘某1告知了对方刘水生承包审批和只有两本土地证的事情；刘某1等人对刘水生注册永吉园项目部没有参与也不知情。 2.曾某、王某2、杜某、邓某的证言，证实王某1于2017年7月开始与刘水生在兴国合作开发房地产，邓某曾与王某1、刘水生一块到兴国县核实土地证真伪问题但当时仅查实其中一本是真实的并到现场进行了查看，之后王某1等人就觉得该项目还可以，王某1决定投资并开始陆续出资，期间王某1先后派了王某2、曾某到兴国参与管理，在兴国期间吃住是刘水生负责、但不清楚刘水生花钱的具体去向也没看到其真正办好了相关证照、刘水生也拿不出相关凭证；杜某证实仅知道自己是永吉园项目部的负责人，是王某1拿其身份证去办理的、不清楚具体情况，认为王某1让其作为项目部负责人是想和刘水生互相牵制。 3.刘某2、宋某1、刘某3、高某、宋某2的证言，证实刘水生等人曾借用永丰县房地产综合开发公司名义在兴国县进行房地产开发，之后因发生刘水生等人私刻公章借钱的事情刘某2遂自己保管公司公章，永祥园项目部和永吉园项目部均非经永丰县房地产综合开发公司委托或授权注册成立，该公司仅有宋某1一名宋姓员工，还证实刘水生曾以开发兴国房地产项目为由向宋某2借钱、宋某2对刘水生注册永吉园项目部一事不知情。 4.罗某、刘某4的证言，证实二人系兴国县自然资源局（原兴国县国土资源局）档案室工作人员，查某档案需身份证原件、复印件和被查某单位的委托书并填写查某审批表，如有土地证复印件则查某更方便，刘水生于2017年7月12日到该单位查某了相关档案，查某审批表后所附土地证复印件等资料是刘水生提供的。 5.刘某5的证言，证实其系刘水生兄弟，于刘水生家中卧室的抽屉里发现了兴国县国土资源局的《情况说明》等材料，想着可能跟案件相关遂提交给了检察院，王某1、曾某出具的谅解书是其到找他们商谈说刘水生现在年龄比较大也没钱，商量着先写一个谅解书等案子完了再补5万元的损失。 三、被害人王某1的陈述，证实其经人介绍认识刘水生，刘水生对其称自己在兴国搞房地产开发、有八九百个平方但缺少资金，邀其合伙，并到兴国县土地局查某档案，先是查实了2012年、2014年是真的，说2008年的要去另外一个档案室去查，其看到有两本是真的就以为2008年的也是真的就没去认真核实。之后决定合伙，刘水生以土地入股、其以资金入股，先是王某2带了2万元到兴国但很快就花掉了，后来就派了曾某去兴国，钱则是直接打到刘水生账上，刘水生在兴国时经常以办规划证要到各个部门交税费为由要钱，除了刘水生给了一个3万元的防雷押金简易收据给其看外没见过其他的正式票据，其转钱给刘水生的时候肯定是以为刘水生把钱花到了项目上，前后共给了刘水生19.9万元，全部是其一个人的投资，曾某未出资。曾某出具谅解书和5万元收条是刘水生家属多次来找、实际上并没有收到这5万元钱。其之所以受骗一是第一次给2万元拿了土地呈报表抵押但没想到是无效的，二是刘水生提出先办一个项目部并让其老婆当法人代表取得了其信任但没想到项目部又有可能是假的，三是最吸引其并让其愿意掏钱的土地面积也是假的，如果只有不到500平方米则必然会亏本。办项目部其仅提供了杜某的身份证复印件并在兴国县办证中心待了几分钟，没有经手其他材料，在与刘水生办事期间从未接触过永丰县房地产综合开发公司的人、更不要说他们拿公章出来使用。其笔录出现反复是因为刘水生家属多次来找，其由于公职人员身份不敢太强硬。其和曾某至今为止都未拿到赔偿款也不指望拿到对方的赔偿款，但也不想搞得太僵所以还是原谅刘水生。 四、被告人刘水生的供述与辩解，证实其2018年8月13日到案后先是称自己对虚构土地诈骗曾某19.9万元一概不知，之后多次稳定供述供称其于2008年左右与刘某1一起从兴国县潋江镇村民手中购买和置换了一块土地，到2017年因为资金紧缺就联系王某1入股到其名下并于2017年9月15日和王某1签了一份协议书共同开发该土地做房地产，当时说好项目启动资金和办证费用由王某1负责，项目盈利后一人一半或王某1可以将刘某1手中股份买下来，王某1已投资19.9万元、派了王某2或曾某到兴国管钱，有的是银行转账、有的是现金，这些钱都用在了永吉园项目部上，测绘、画效果图、办规划证、送礼、请客吃饭等，其还辩称该项目土地规划证快办好了；其找王某1合伙时知道土地证面积只有479.1平方米、如果以现有土地证只能批到2.8的容积率建筑面积只有1341.48平方米，但2014年左右就从房管局买了410余平方但没土地证，如果以890平方米、容积率4去批的话建筑面积能到3560平方米，所以其就想尽一切办法去弄好相关手续，当时想的是先批下来再想办法补交钱，所以就用老的兴国用（2008）第2B2905-054号土地证复印件修改成了兴国用（2008）第2B2905-3054号土地证复印件，伪造这个复印件是因为当时没有资金又想盘活这个项目，不想让王某1知道，他知道了不好，不会来合伙。（2008）第2B2905-054号土地证是因为2012年进行了变更但其没有将该证交上去而是一直拿在手上。其和王某1说的是那块土地有八九百个平方，其实只有两本证479.1平方米，主要是想用伪造的土地证复印件去城建局批土地规划证但又不想让王某1知道这个事。2018年6月与王某1、曾某在永丰县城老永丰餐馆算账，当时将之前所有的项目开支算到一起写了个收条，当时王某1提出要改成曾某，所以收条写的曾某并和曾某重新签了一份协议书，落款时间为2017年9月。 五、鉴定意见，证实被告人刘水生注册永吉园项目部所使用的《营业单位登记申请书》《指定代表授权委托书》《营业执照（副本）》《任命书》上盖印的“永丰县房地产综合开发公司”印文与样本“永丰县房地产综合开发公司”印文不是同一枚印章盖印形成。 六、现场勘验、检查、辨认笔录：曾某的辨认笔录证实曾某辨认出被告人刘水生，刘水生的辨认笔录证实其未辨认出其所称的陪其到兴国盖章的永丰县房地产综合开发公司宋姓男子。 根据控辩双方的意见，围绕本案争议焦点，本院评析如下： 一、曾某诉讼地位问题 关于被告人刘水生所提出的“曾某不是本案被害人、无权告其”的意见，本院认为，曾某虽与被告人刘水生签订了一份《协议书》、刘水生还向其出具了收条，但经审理查明该协议及收条系王某1出于个人原因而要求刘水生作此处理，且曾某在本案中既未向刘水生出资、也无证据证实曾某和王某1二人确系合伙，故曾某不宜认定为本案受害人，但根据《刑事诉讼法》第110条“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”之规定，对被告人刘水生该辩解不予采信。 二、关于本案证据采信问题 第一，关于书证、鉴定意见、辨认笔录及证人刘某1、邹某、张某、陈某、杜某、邓某、刘某2、宋某1、刘某3、高某、宋某2、罗某、刘某4、刘某5的证言等证据，首先以上证据均由侦查机关经法定程序依法调取，符合证据三性原则且被告人、辩护人对其中多数证据基本无异议；其次对于被告人提出异议的2017年4月4日所签协议真实性问题，刘水生虽对协议部分内容提出异议但未提供相关证据证实且其对曾签订过该协议无异议，根据现有证据可以确认该案涉土地系刘水生、刘某1等人共同获取且在2017年4月刘水生邀请王某1参与合作开发之前各权利人之间已因相关开发、权属等问题产生诸多矛盾纠纷。第二、关于被告人刘水生的供述与辩解、被害人王某1的陈述及证人曾某、王某2的证言，首先综合全案证据可知刘水生、王某1在侦查阶段对案件事实的描述基本一致且被告人及辩护人均未提起非法证据排除；其次刘水生、王某1等人在审理阶段虽然出现部分反复，但王某1已作出合理解释且结合刘某5的证言不排除其确实受到了一定的案外压力，刘水生则对其翻供无合理解释且部分辩解还存在前后矛盾问题。据此，本院对全案证据依法作出如上认证，辩护人所提出的“采信有利于被告人部分”的辩护意见无法律依据，不予采信。 三、本案是民事纠纷还是合同诈骗 1.关于被告人刘水生是否具备房地产开发资质问题。《城市房地产开发经营管理条例》规定“房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目”，《房地产开发企业资质管理规定》则明确“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”，但现有证据证实被告人刘水生自身不具备房地产开发资质，也并非通过正当手段合法借用永丰县房地产综合开发公司资质，即使是其设立的“永吉园项目部”也无相关资质、经营范围仅为“在公司授权范围内销售、管理隶属公司开发的楼盘”，且该项目部还是使用虚假资料注册而来并非合法设立。永丰县房地产综合开发公司虽然一度与刘水生等人签订了联合开发协议、相关国有土地证亦挂靠在该公司名下，但之后发生了刘水生等人私刻公章向他人借钱、虚假注册项目部及假冒公司名义提起虚假诉讼等诸多问题，该公司员工亦明确表示2017年并未授权其使用公章、开展项目且事实上其用于申请注册“永吉园项目部”的相关材料均系伪造而非经公司正当授权，故可以确认其在本案发生过程中并未获得永丰县房地产综合开发公司的合法授权。 2.关于被告人刘水生是否虚构土地面积及被害人王某1是否知情问题。首先被告人刘水生提供给王某1的三份国有土地证复印件中的（2008）第2B2905-3054号土地证，经查证无此宗地号、确系伪造，被告人刘水生本人亦承认该复印件系其使用原（2008）第2B2905-054号修改而来、而该证早已变更为（2012）第2B2905-005号且经《兴国县核发国有土地使用证综合登记表》载明并存档，辩护人所提“因没有另外建档、需两本证放在一起才能更好反映问题”的辩护意见，无事实和法律依据，不予采信；其次，被告人刘水生多次供称其跟王某1说该土地有八九百平方米但没有讲清楚土地证只有四百多、其伪造土地证复印件是想办好相关证照但不想让王某1知道、否则王某1可能不会来合作，王某1亦多次陈述称其事先对其中有假证事宜不知情、吸引其参与投资的是该项目最终的利润，且明知对方伪造土地证、虚增土地面积仍参与合作、积极出资明显不合常理，其虽然曾于2017年7月至兴国县查某过相关档案但其当时并未查明该证系虚假的，一方面根据档案查某记录及证人证言可知刘水生当时要求工作人员查某的是（2008）第2B2905-054号而非伪造的（2008）第2B2905-3054号，另一方面现有证据无法证实当时查某后兴国县自然资源局对（2008）第2B2905-3054号真伪进行了明确答复，同时刘水生对该问题也多次反复、甚至在第四次庭审过程中称“还有去查证的事情，都有档案的复印件，还盖章了的，他还拿去办证大厅咨询过是否可以办证”，而该证系伪造、不可能出具盖章的档案复印件，该辩解还与其之前所作王某1对假证事宜知情的辩解矛盾，加之从刘水生随身包内或住处发现了多份加盖有兴国县国土资源局等相关单位公章的肉眼难辨真假的虚假文件，亦可印证王某1对其土地证真实性未持异议符合一般认知标准。综上，可以确认被告人刘水生伪造了土地证复印件、虚增了土地面积且被害人王某1在决定投资时对此并不知情。 3.关于投资数额及资金去向问题。关于投资数额，被告人刘水生和被害人王某1均认可2018年6月曾对投资金额进行了结算，确认总数为19.9万元，根据银行流水可知转入刘水生尾号为7771农行银行卡1.6万元、转入刘水生尾号为0432农商行银行卡16.88万元，另有1万余元通过现金方式支付双方均无异议，对王某1的投资数额确认为19.9万元。关于资金去向，被告人刘水生到案后多次供述称该款主要用于办证、送礼、请客吃饭及自己泡脚、潇洒、打麻将之类，还承认“还有两三万元用于偿还个人债务”，且其既未向被害人王某1或曾某等人提供、出示相关正规票据，也无法向法庭说明具体去向、提供相应证据，被害人王某1所看到的唯一“防雷押金”亦经确认该项目并未缴纳相关费用，王某1、王某2、曾某等人则证实对具体花费并不知情，在2018年6月进行结算时亦未提供相应正规票据，同时从交易习惯而言，如果是正当项目开支一般会有所计划，刘水生银行流水中所出现的的王某1资金一到账在短时间内就多次ATM取款或POS消费不符合一般交易习惯，且在该流水中也未发现POS消费指向的是办证相关单位、且所有POS消费均为百元整数不符合办证缴费常情，故对被告人刘水生所作19万余元全部用于项目的辩解，不予采信。 4.关于被告人刘水生是否具有非法占有目的问题。首先，关于被告人刘水生的履约能力问题。其不具备房地产开发资质也未获得有效授权、不具有进行房地产开发的主体要件，其赖以进行开发的土地则要么存在种种纠纷要么系其伪造证照虚增面积而来、其亦不具有房地产开发的实体要件，同时其连基本的项目部设立也系通过伪造资料骗取注册而来且至案发亦无证据可证明该项目有任何实质性进展，可见辩护人所称“案涉项目真实存在”仅仅是表象，被告人刘水生既无履行协议约定的房地产合作开发的能力，又无具体履约行为，其亦不可能合法合规达成开发案涉项目并最终盈利的协议目的。其次关于被告人刘水生是否有使用欺诈手段的问题，其先是伪造土地证复印件、虚增土地面积、夸大项目前景吸引被害人，之后又隐瞒无开发资质、未获有效授权的现状并使用伪造的虚假资料骗取工商登记以所谓“法人代表”“负责人”身份进一步骗取被害人信任，合作期间对于案涉土地（项目）产生过的诸多矛盾纠纷亦对被害人予以隐瞒，故对辩护人提出的被告人没有使用欺骗手段的辩护意见不予采信。最后，关于财物使用问题。辩护人辩称“其收取资金是为了双方合作经营案涉项目、是被害人的投资入股款项并经结算出具收条，被告人主观上并无占有该款项的意思”，但经查实刘水生在收到相关“投资款”后并未将资金进行正当项目开支而是进行了大量的ATM取现、POS消费且不能说明资金具体去向，被害人出资时确实是内心确信是项目出资，但该出资是基于被告人的欺骗行为而产生的错误认识和错误处置，并不能由此否认被告人主观上非法占有的目的，更不能由此证实其行为具有正当性，辩护人该辩护意见无事实和法律依据，不予采信。以上事实、行为均证实被告人刘水生在该案发生发展过程中具有非法占有目的。 综上，被告人刘水生以非法占有为目的，在无履约能力的情况下，伪造资料、虚构事实骗取被害人王某1的信任进而与其签订合作开发协议并非法处置对方投资款，其行为构成了合同诈骗罪，故对被告人刘水生及其辩护人所作系民事纠纷不构成合同诈骗罪的辩护意见不予采信。 四、伪造国家机关公文罪和伪造企业印章罪是否成立 首先，对于被告人刘水生第四次庭审所作的“注册项目部是为了拆迁补偿款而非骗取王某1信任”的辩解，其在侦查、审理过程中多次辩称“不出钱怎么会有法人代表当”，被害人王某1则认为“设立项目部是为了相互牵制”，且从2017年9月到2018年8月被告人归案再到目前，尚无任何证据显示该案涉土地亟待征拆，可见被告人刘水生该辩解无事实与法律依据，不予采信。其次，被告人刘水生为达个人目的擅自伪造全民所有制企业授权和函件等相关资料并伪造国家机关公文，骗取工商注册登记，但鉴于该行为系为了骗取被害人信任而实施且发生在合同诈骗过程中，属于牵连犯应从一重处断，故对本案以合同诈骗罪一罪论处，并就伪造公文、骗取工商登记等作为量刑情节予以考虑。 五、犯罪金额及情节认定 本案中，被告人刘水生无履行能力而骗取被害人王某1与其签订合作协议，被害人基于此错误认识而对自己财产进行了错误处置，当银行转账或现金交付一旦完成则犯罪既遂，鉴于双方已就“投资数额”进行了确认且庭审中均无异议，故对犯罪数额依法认定为19.9万元。被告人刘水生以非法占有为目的，使用隐瞒真相、虚构事实等方式骗取被害人王某1与其签订合作协议进行合作开发骗得对方钱款共计人民币19.9万元，诈骗过程中还使用伪造的企业书函、国家机关公文骗取国家机关的工商注册登记，属于情节严重，依法应当在三年以上、十年以下有期徒刑并处罚金幅度内对其判处。其于2018年8月13日被抓获归案，到案后虽如实供述了基本犯罪事实，但在庭审过程中拒不认罪、毫无悔罪表现，不予从轻处罚。其曾因实施违法行为被多次行政处罚，酌情从重处罚。关于谅解及退赃问题，鉴于被害人王某1在审理阶段明确表示虽未退赃但仍然原谅刘水生，现有证据无法查实是否确实退赃且辩护人未就此举证或提出辩护意见，故依法认定被告人刘水生虽尚未退赃但已取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。 本院认为，被告人刘水生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取被害人王某1人民币19.9万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯刑律，构成合同诈骗罪。考虑到被告人刘水生伪造印章、公文并骗取工商登记是为了骗取被害人信任且发生在合同诈骗过程中，属于牵连犯应从一重处断，对公诉机关所作的被告人刘水生还构成伪造国家机关公文罪、伪造企业印章罪应数罪并罚的公诉意见不予采信。被告人刘水生诈骗被害人19.9万元，诈骗过程中还使用伪造的企业书函、国家机关公文骗取国家机关的工商注册登记，属于情节严重，依法应当在三年以上、十年以下有期徒刑并处罚金幅度内量刑。鉴于其曾因实施违法行为被多次行政处罚，酌情从重处罚；虽尚未退赃但取得了谅解，酌情从轻处罚；被抓获归案后虽如实供述了基本犯罪事实但在庭审过程中拒不认罪、毫无悔罪表现，不予认定为坦白。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人刘水生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币40000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月13日起至2023年2月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 二、责令被告人刘水生退赔被害人王某1人民币19.9万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  陈春英 人民陪审员  杨 媚 人民陪审员  李溯华 二〇一九年六月三日 法官助理王涌森 书记员刘鹏飞 附法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： (一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的; (二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的; (三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的; (四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的; (五)以其他方法骗取对方当事人财物的。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。