广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3773号上诉人（原审被告）：张从福，男，1970年6月15日出生，汉族，住四川省南部县，委托诉讼代理人：邓乃康，广东广和（龙岗）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市思域装饰工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城大道君豪商业中心****。法定代表人：练植斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：温东强，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祝君，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖谋楚，男，1963年10月28日出生，汉族，住湖南省洞口县，委托诉讼代理人：杨紫玲，广东劳维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：练树贵，男，1975年9月17日出生，汉族，住广东省云浮市新兴县，委托诉讼代理人：温东强，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：张祝君，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘希清，男，1965年6月19日出生，汉族，住湖南省武冈市，委托诉讼代理人：潘程，湖北佳哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：周小强，湖北佳哲律师事务所实习律师。原审被告：东莞市塘盛物业管理有限公司，住，住所地：广东省东莞市塘厦镇四村隆福花园****/div>法定代表人：殷广荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁学城，男，1989年8月17日出生，汉族，住广东省东莞市，该公司员工。上诉人张从福、东莞市思域装饰工程有限公司（以下简称思域公司）因与被上诉人肖谋楚、练树贵、刘希清，原审被告东莞市塘盛物业管理有限公司（以下简称塘盛公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10024号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖谋楚向原审法院起诉请求：1、练树贵、张从福、思域公司、塘盛公司支付肖谋楚医疗费24876.55元、误工费40000元、住院伙食费4000元、护理费5880元、交通费1000元、伤残赔偿金205158.31元、精神损害抚慰金31000元、营养费1000元、伤残鉴定费3419元，以上合计316333.86元。原审法院根据张从福的申请追加刘希清作为本案的原审被告，肖谋楚表示同意。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限张从福于判决发生法律效力之日起五日内支付肖谋楚赔偿款200701.6元；二、思域公司对以上款项承担连带赔偿责任；三、驳回肖谋楚对练树贵、塘盛公司、刘希清的诉讼请求；四、驳回肖谋楚的其他诉讼请求。本案一审受理费6045元，由肖谋楚负担2210元，张从福、思域公司负担3835元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初10024号民事判决书。张从福上诉请求：1、撤销原判决，改判张从福不需支付肖谋楚赔偿款200701.6元；2、本案一审、二审诉讼费由刘希清、肖谋楚、练树贵、思域公司承担。主要事实与理由：一、一审法院认定张从福为肖谋楚的雇主属于认定事实错误。首先，根据《证明》可知，2017年9月18日张从福通过王军约刘希清谈分包部分工程事宜，双方约定该部分工程作价5000元承包给刘希清，刘希清当即表示晚上回复是否承包，故张从福与刘希清属于再分包的关系，并非雇佣关系。其次，《证明》亦得到肖谋楚家属签字认可，载明刘希清在未通知张从福的情况下私下通知肖谋楚进行施工，对砖墙进行拆除，肖谋楚进场施工的时间为2017年9月18日下午，该行为应视为刘希清接受张从福转包的工程。因刘希清拒不配合出面协商处理肖谋楚的事故，故《证明》备注“刘姓包工头由伤者家属自行协商调解解决前期垫付治疗费用”。因此，真正应该承担责任的雇主是刘希清。再次，练树贵作为工地现场的负责人，对工地情况最为了解，练树贵及思域公司也确认肖谋楚的雇主为刘希清，而非张从福。最后，刘希清与肖谋楚是同乡关系，事发后虽承诺与刘希清协商赔偿事宜，但肖谋楚在一审中未起诉刘希清，故张从福有理由怀疑肖谋楚与刘希清合谋将责任推给张从福承担。二、本案中雇主责任应由刘希清或者肖谋楚承担。张从福欲将部分拆除工程作价5000元转包给刘希清，肖谋楚是刘希清叫来的人，并未经张从福同意就入厂进行拆除工作，也未与张从福谈过工资的事情，故本案中雇主应为刘希清。肖谋楚认为其雇主应为张从福，因为工资是由张从福发放，而并非刘希清发放。刘希清在一审中提交的个人陈述也认可告知肖谋楚该工程为5000元，可推测若肖谋楚认可刘希清不是雇主，则该工程应视为转包给肖谋楚，工程作价5000元，肖谋楚为承包人，其施工产生的损失应由自己承担。三、肖谋楚存在重大过错，对自身受伤应承担主要责任。肖谋楚进入工地进行拆墙是单人作业，从墙角开始拆除，是存在严重安全隐患的。张从福看到肖谋楚一个人进行拆除，提醒过肖谋楚，告知其这样是不行的，拆墙需要有一个人在旁边看着，但肖谋楚说“我拆了十几年的墙，我自己知道”，然后执意继续作业，后不到一会就发生受伤事故。张从福已经尽到提醒告知义务，且张从福不是肖谋楚的雇主，肖谋楚并未听取张从福的劝告执意单人进行拆除。当时张从福是要求刘希清叫几个人一起施工，但刘希清只叫来了肖谋楚。四、一审法院计算误工费有误。根据肖谋楚提交的证据材料，无法证明其工作属于“建筑行业”，根据刘希清的陈述，工作为零工，无稳定收入，不应按建筑行业计算收入标准，应按东莞市最低工资标准计算其收入。思域公司上诉请求：1、改判原审判决第二项为“驳回肖谋楚对思域公司的全部诉讼请求”；2、维持原审判决第四项；3、本案一审、二审诉讼费由肖谋楚承担。主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对于张从福与刘希清，以及刘希清与肖谋楚之间的法律关系认定不清。案涉事故发生后，关联人员练树贵、张从福、肖谋楚家属经所在地政府信访部门协调于2017年10月1日就“涉案经过以及当事人之间关系”形成书面《证明》。依据《证明》的内容，张从福、刘希清之间拟建立拆旧装饰的“包工关系”，并非“将拆旧装饰工程转包”；张从福、刘希清之间根本未曾建立拆旧装饰的“包工关系”；肖谋楚是刘希清安排到案涉拆旧装饰地进行施工的，且该工作安排是刘希清未与张从福正式建立“包工关系”情况下进行。《证明》经练树贵、张从福、肖谋楚家属签字确认，签字人员显然确认该《证明》内容的真实性、合法性和关联性，且肖谋楚及其家属对于《证明》记载事实过程以及刘希清与肖谋楚间存在雇佣关系是确认无异议的。刘希清与肖谋楚间是雇佣关系，刘希清应当对事故发生存在直接的过错责任。刘希清与肖谋楚是同乡，肖谋楚于本案并未要求刘希清承担责任显然存在念及同乡情，将刘希清排除在赔偿义务人外。一审法院基于上述事实及关系认定错误，继而直接认定“思域公司将案涉拆除旧装饰旧件发包给张从福，张从福雇佣刘希清、肖谋楚”事实错误。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，思域公司承担连带责任的前置条件是肖谋楚于案涉工地受伤，以及该受伤与拆除工程发包或劳务分包存在不间断的承接相连关系，但肖谋楚到涉案工地施工是刘希清私下安排，以及刘希清并未与张从福建立劳务包工关系。客观而言，思域公司根本不清楚肖谋楚被私下安排至案涉工地施工的事实，故思域公司对肖谋楚不存在直接或间接的侵权事实。刘希清未与张从福建立包工关系情况下，私自安排肖谋楚施工存在过错，应当承担侵权责任。肖谋楚在二审法庭调查中口头答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。练树贵在二审法庭调查中口头答辩称，练树贵是思域公司的员工，一审法院对于练树贵的责任认定是正确的。塘盛公司在二审法庭调查中口头答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘希清并未在法庭期限内提交任何证据和答辩意见。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审期间，根据张从福的申请，证人王某出庭作证，陈述：张从福是王某姐夫，王某与刘希清一起做事七八年，王某不认识肖谋楚；案涉工程一开始用机械拆除，后来需要转人工拆除，王某觉得刘希清比较靠谱，当时还有其他人想做，不知道张从福与刘希清具体谈的价格，刘希清称自己下午考虑一下，没有答复，最后，听张从福说刘希清好像叫了个人过去。张文国出庭作证，陈述：张文国介绍王平给张从福做事，最后王平没有做成；那天张从福问张文国有没有打墙的同乡，张文国问了王平，报价4000元，让王平第二天过来打墙；中午吃完饭后，就有人在那里打墙，张文国就问是不是王平安排过来的，并打电话给张从福说“我已经叫人了，怎么你又叫别人来”，然后张从福就过来了，与打墙的人发生了争执。本院另查明，张从福确认，其有看到肖谋楚进入案涉工地施工，肖谋楚一人施工存在严重安全隐患，但肖谋楚不听劝告执意施工导致事故发生。肖谋楚称，其进入案涉工地时，张从福在场，如果张从福不同意，应当当时就制止，但张从福没有制止，只是尽了提示告知义务。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案二审的争议焦点是：一、各方之间的关系，张从福、思域公司对肖谋楚受伤事故应否承担责任；二、肖谋楚因事故造成的各项损失。本院分析如下：一、关于第一个争议焦点。思域公司承接了位于东莞市××商铺××、××号商铺的装修工程，后练树贵与张从福签订协议书，协议将上述工程的拆旧装饰工程分包给张从福。思域公司主张练树贵签订协议书的行为是履行思域公司的职务代理行为。根据思域公司提供的社会保险个人参保明细、装修施工项目申报表，且思域公司对协议书予以追认，原审法院认定练树贵是思域公司的员工，其代表思域公司与张从福签订协议书，即思域公司将其承接的装修工程的部分拆旧装饰工程分包给张从福，合法有据，本院予以确认。对于张从福、刘希清、肖谋楚的关系。肖谋楚通过刘希清到施工现场进行施工，张从福主张将案涉工程分包给刘希清，刘希清对此不予确认，并主张其只是代为通知肖谋楚到张从福承包的工程施工。《证明》是由练树贵、张从福与肖谋楚的家属签署，刘希清并未签署，而张从福的陈述与《证明》的内容存在矛盾之处，故《证明》不足以证明张从福将案涉工程分包给刘希清。张从福确认看到肖谋楚进入案涉工地施工，但并未有效制止肖谋楚施工，应视为默许肖谋楚施工。肖谋楚表示并非刘希清给付工钱，而是由承包工程的老板给付工钱。结合各方的陈述，可认定肖谋楚经刘希清介绍，到案涉工地施工，因此，肖谋楚与张从福之间存在劳务关系即雇佣关系，张从福是接受劳务一方，肖谋楚是提供劳务一方。肖谋楚作为完全民事行为能力人，明知其不具有相关建筑资质而从事建筑业工作，同时在操作时未能采取有效的防护措施，其自身没有尽到足够的注意义务，对造成自身的损害存在一定过错。张从福未尽审核肖谋楚是否具有相关建筑资质的义务，且并未提供必要的安全保障措施，亦未能采取有效措施避免事故的发生，对肖谋楚的损害存在一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，肖谋楚与张从福应根据各自的过错大小承担相应的责任，原审法院酌定张从福承担70%的责任，肖谋楚自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。刘希清是介绍人，没有证据证明刘希清从介绍中获取利益，故刘希清无需承担赔偿责任，肖谋楚亦未就此提起上诉，本院予以确认。根据现有证据，思域公司的经营范围为室内装饰，案涉拆除旧装饰工程属于室内装饰，故思域公司应为具有相应资质的主体。思域公司未尽审核张从福是否具有相关建筑资质的义务，将案涉拆旧装饰工程分包给张从福，思域公司存在选任过失，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，就张从福对肖谋楚的赔偿部分，思域公司应承担连带责任。二、关于第二个争议焦点。各方对一审认定医疗费34256.17元+3573.55元、住院伙食补助费4000元、护理费4000元、伤残赔偿金205158.31元、交通费500元、伤残鉴定费3419元、精神损害抚慰金15500元均未提出上诉，视为对一审判决服从，本院予以确认。对于误工费。肖谋楚诉请按5000元/月的标准计算误工费，肖谋楚未能提供充分的证据证明其受伤前的平均收入情况，结合2017年建筑业在岗职工年平均工资63890元/年，原审法院采纳肖谋楚主张的计算标准，据此认定误工费为32666.67元，并无不当，本院予以确认。肖谋楚的损失包括医疗费34256.17元+3573.55元、住院伙食补助费4000元、护理费4000元、伤残赔偿金205158.31元、交通费500元、伤残鉴定费3419元、误工费32666.67元，共计287573.7元，张从福、思域公司应连带赔偿肖谋楚216801.6元（287573.7元×70%+精神损害抚慰金15500元），扣除张从福已经支付的6100元和思域公司已经支付的10000元，张从福、思域公司还需连带赔偿肖谋楚200701.6元（216801.6元-6100元-10000元）。原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人张从福、思域公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8621.04元，由张从福负担4310.52元（已预交），东莞市思域装饰工程有限公司负担4310.52元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  李瑞峰二〇一九年六月十一日书记员  何慧玲