广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤13刑终413号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶燕玲，女，1983年3月13日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区。因涉嫌职务侵占罪，于2018年5月24日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局刑事拘留，于同年6月29日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局取保候审，于2019年1月16日被惠州市惠城区人民检察院取保候审。辩护人何大尤，广东人为律师事务所律师。原审被告人叶伟生，男，1976年3月11日出生，汉族，大学专科文化，户籍所在地：广东省河源市连平县。因涉嫌职务侵占罪，于2018年5月24日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局抓获，次日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局刑事拘留，于同年6月29日被惠州市公安局仲恺高新技术开发区分局取保候审，于2019年1月16日被惠州市惠城区人民检察院取保候审。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人叶燕玲、叶伟生犯职务侵占罪一案，于2019年5月13日作出（2019）粤1302刑初430号刑事判决。宣判后，原审被告人叶燕玲不服，提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定：被告人叶燕玲案发时在惠州市德邦实业有限公司担任物料管控部部长一职。2018年5月5日9时许，其与被告人叶伟生共谋，由其通知仓库领班和主管将仓库内一批IC芯片退货放行，随后由被告人叶伟生安排好车辆和司机将货物接货拉走。货物拉出后，被告人叶燕玲、叶伟业在仲恺高新技术开发区陈某一农庄将上述IC芯片共48400个以19.36万元卖给电子产品经销商魏彦峰。经鉴定，上述IC芯片价格共计62.92万元。案发后，上述芯片已退还。另查明，2018年6月12日被害单位惠州德邦实业有限公司出具《谅解书》，表示被告人叶燕玲的家属向其公司进行赔礼道歉，并将本案被盗芯片予以退还，故对被告人叶燕玲、叶伟生予以谅解。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的证人证言、被告人供述、鉴定意见书、视频资料等证据予以证明。原审法院认为，被告人叶燕玲身为公司物料管控人员，利用职务便利，与被告人叶伟生共谋，将公司管理下的财物非法占为已有，财物价值共计人民币62.92万元，数额较大，两名被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人叶燕玲、叶伟生犯职务侵占罪，事实清楚、证据确实、充分，指控罪名成立。被告人叶伟生在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚。被告人叶燕玲的家属对被害单位进行赔礼道歉及将涉案被侵占的IC芯片退还给被害单位，被害单位对被告人叶燕玲、叶伟生予以谅解，故对被告人叶燕玲、叶伟生酌情从轻处罚。被告人叶燕玲、叶伟生归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚并适用缓刑。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：一、被告人叶燕玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月,缓刑二年。二、被告人叶伟生犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年六个月。三、存入惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局保证金账户的赃款193600元依法予以没收，由公安机关上缴国库。上诉人叶燕玲上诉提出，一审认定事实清楚，罪名定性准确，其对量刑部分没有异议，但认为一审判决书第三判项有误，其家属已筹集资金26万余元分两次将所卖芯片48400片又重新购置回来并如数返还给了被害单位，且又另行额外补偿了被害单位德邦电子厂人民币8万元，完全弥补了被害单位的经济损失，故请求二审法院将存入惠州市公安局仲恺分局保证金账户的款项193600元退还给其。其辩护人辩护提出，一审刑事判决第三项违反了《刑法》第六十四条的规定，具体理由如下：2018年5月24日，上诉人被仲恺公安分局抓获后，即配合办案人员分四次将其银行卡内销售手机IC卡所得的193600元全部转入仲恺公安分局保障金账户暂时保管，同时上诉人家属又另外又筹集资金26万余元分两次将所卖芯片48400片又重新购置回来并如数返还给了被害单位，并且又另行额外补偿了被害单位德邦电子厂人民币8万元，完全弥补了被害单位的经济损失。《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责任退赔……”该法律条文明确规定对犯罪分子的违法所得财物，应当予以追缴或者责令退赔，这是个单项选择即二选一的关系，而并非并列关系。上诉人对犯罪所得的财物予以了主动退赔，完全弥补了被害单位的经济损失，而一审法院又重复判决对转入仲恺公安分局保证金账户暂时保管暂扣的人民币193600元予以没收，违反了《刑法》第六十四条的规定，加重了上诉人的刑罚，导致罪刑不相适应。请求二审法院将存入惠州市公安局仲恺分局保证金账户的款项193600元予以返还。经二审审理查明，上诉人叶燕玲案发时在惠州市德邦实业有限公司担任物料管控部部长一职。2018年5月5日9时许，其与原审被告人叶伟生共谋，由其通知仓库领班和主管将仓库内一批IC芯片退货放行，随后由原审被告人叶伟生安排好车辆和司机将货物接货拉走。货物拉出后，上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟业在仲恺高新技术开发区陈某一农庄将上述IC芯片共48400个以19.36万元卖给电子产品经销商魏彦峰。经鉴定，上述IC芯片价格共计62.92万元。案发后，上诉人叶燕玲的家属已将上诉芯片从魏彦峰处回购，上述芯片已退还被害单位。另查明，2018年6月12日被害单位惠州德邦实业有限公司出具《谅解书》，表示上诉人叶燕玲的家属向其公司进行赔礼道歉，并将本案被盗芯片予以退还，故对上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生予以谅解。以上事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的以下证据予以证明：1、刑事案件受案、立案材料，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、户籍信息，证明上诉人叶燕玲及原审被告人叶伟生在犯罪时年满十八周岁，是完全刑事责任能力人。3、到案经过，证实上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生被公安机关抓获的经过及两人不具有自首、立功情节。4、提取笔录、检查笔录，证明公安机关对上诉人叶燕玲的手机微信聊天记录和转账记录进行截图提取；公安机关对上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生的人身进行了检查，未发现相关物品；公安机关对证人魏某1的手机微信账号信息、手机银行转账记录进行了截图提取。5、辨认笔录及照片签供，证明被害单位员工江某辉对其公司于2018年5月5日被盗的手机主板IC进行了辨认；证人魏某1对其转账给上诉人叶燕玲193600元的交易记录、其本人所使用的微信号码、其购买运输叶燕玲芯片所使用的车辆及对叶燕玲、原审被告人叶伟生进行了辨认；证人马某1对原审被告人叶伟生让其把货拉到的地方及对原审被告人叶伟生进行了辨认；证人刘某对2018年5月5日在德邦厂B货台拉走8箱物料的拉货司机（即证人马某1）进行了辨认；上诉人叶燕玲对存放IC的贵重物料仓、存放IC的位置及其和魏某1交易IC的地方、其私自出货卖掉的IC芯片进行了辨认；上诉人叶燕玲对其公安机关在其手机中提取的微信聊天记录和银行交易记录、收购其侵占德邦实业有限公司IC芯片的男子（即证人魏某1）进行了辨认；原审被告人叶伟生对其将物料出售给开丰田的男子的位置、其从德邦科技公司内运出卖掉的IC芯片及2018年5月5日跟其交接货的司机（即证人马某2）进行了辨认。6、接受证据材料清单，证明公安机关接受了被害单位员工江某辉提供的视频资料一份、谅解书、劳动合同复印件2份、证明2张、放行审批单复印件1张、管理体系文件复印件1份及证人麦某提交的IC芯片48400个。7、现场勘验检查工作记录、现场图，证明案发地点的地理位置、特征及周边情况。8、鉴定意见书，证明上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生侵占的涉案IC芯片经鉴定，价值为62.92万元。9、发还清单，证明公安机关将IC芯片48400个发还给被害单位惠州市德邦实业有限公司。10、谅解书，证明惠州市德邦实业有限公司于2018年6月12日对上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生予以谅解。11、情况说明及广东省暂时扣留（或冻结）财物收据，证明公安机关因案件需要现将赃款193600元存入惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局保证金账户暂时保管。12、视频资料，证明上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生作案的经过。13、被害单位工作人员江某辉的报案材料及陈述，证明2018年5月23日许，我到仓库盘点，发现有5万个手机IC不见了，一个价值15元，总价值750000元，手机IC是手机的最重要的一个零部件，韩国生产，品牌是FIDELIX，系列是1448A，型号是FMN1SD5SBJ-501A。于是我问看管仓库的刘某，他说2018年5月5日物料管控部部长叶燕玲叫他发走了。接着我去保安室找放行条，上面写着是KY（宽翼）公司的物料调拨，是2018年5月5日9时15分放行的，接着我询问刘某整件事情况，刘某说这批物料的出货不是物控电脑打单的，而是物料管控部部长叶燕玲叫他手工写的，后放行条给物料管控部主管杨某和物料管控部部长叶燕玲确认并且出货。之后物料管控部部长叶燕玲去找刘某要将全部手工单收回给她，我就感觉叶燕玲私自将这批货卖了，就向厂里汇报并报警。14、证人证言：（1）证人魏某1证言，证明2018年3月份的某一天，叶部长（叶燕玲）电话询问我德邦电子厂有批电子产品出售，问我多少钱回收，我找到买家后问叶部长以每个4元回收，叶部长说要向公司汇报。到了2018年5月初某一天，叶部长打电话给我到德邦电子厂回收，领导同意每个4元出售。第二天12时，我与需求该批IC的工厂老板（黄某发）来到潼侨镇，联系叶部长，叶部长称厂员工下班了，要我们在厂外交易，随后她用微信发送一个仲恺高新技术开发区陈江梅光一号农庄停车手机定位给我，叫我们到该停车场等，她会安排工人送过去。我与买家抵达梅光一号农场等了约20分钟，叶部长自己先到了（怎么来的不知道，当时我在洗手间），然后一辆白色小轿车(品牌型号和车牌号都没注意)将该批手机IC载到停车场，买家清点数量和验货后将货物搬到我车上，我通过手机银行将货款193600元人民币转账到叶部长的银行账号（叶燕玲6013827005010687199中国银行）上。交易完后我和买家离开回到买家的公司进行交易，以每个5.6元出售给买家，当时买家先通过电脑U盾转账200000元到我交通银行卡上，然后再转入70000元到招商银行卡上，交易完后就离开买家公司。是一名中年男子将该批手机IC送到梅光一号停车场，送达之后，买家卸货点数，该男子就开车离开了。2018年5月24日下午叶部长老公打电话给我，称他老婆所出售给我的手机IC货有问题，叫我找回归还德邦电子厂。2018年5月24日我以420000元从买家黄某发手里将46800个手机IC买回交给叶部长老公，接着第二天以17500元向黄某发购买剩余的1600个手机IC给叶部长老公。该批手机IC已经全数退回给叶部长老公，至于有无归还给德邦电子厂我不清楚。此次回收我亏损96100元，具体是我以193600元向叶部长购买，以270000元卖给黄某发，然后以437500元向黄某发购买回来。（2）证人马某1证言，证明2018年5月5日7时45分许，我接到叶伟生的电话说让我来德邦科技厂拉一批货，8时10分许来到德邦科技厂，在门口来访登记后，就到德邦里面的B号仓库，接着一名德邦员工拉了一批货过来，然后让我签名，接着我和该名员工一起把货物装到我车上，然后叶伟生就打电话给我让我跟着他车走。我跟着他的车到陈江镇荷兰，接着叶伟生让我把车上的货搬到他的车上，他通过微信红包支付我50元运费后我就离开了。我开一辆白色吉利轿车（粤L2F4**），他开一辆白色比亚迪宋（粤Ｌ×××**）。（3）证人刘某证言，证明我是德邦科技厂仓库领班。2018年5月4日10时许，PMC部长叶燕玲让我在仓库准备好一批货物，有司机过来拉走。第二天8时30分许PMC部长叶燕玲签好放行条，到了9时10分许PMC部长叶燕玲打电话通知我司机来了，微信发给我车牌号（粤L2F4**），让我交物料给司机运走，然后内保保安签名确认8箱物料就放行。到了2018年5月23日厂里的安全部负责人江某辉问我2018年5月5日放行条那8箱货物情况，我回答是PMC长叶燕玲让我准备这8箱物料的手工出货单和放行条，然后让司机把这8箱物料拉走了，接着安全部负责人跟我说5月5日那8箱货（每箱四小件，每件1600个物料，有7箱是完好的，一箱只有3件完好，约50000个）不见了。（4）证人杨某证言，证明其实德邦科技有限公司的PMC主管，主要负责生产计划和物控，内部的货物运转。从德邦公司内运出一批货物的一般流程首先是仓库的领班刘某先开出一张放行条并在上面签字，再到我在放行条上签字，最后到叶燕玲签字，就可以将货物运出公司，但是叶燕玲可以直接签名就能将货物运出公司。2018年5月5日8时许，仓库领班刘某拿着1张放行条让我签字，因为我每天都要钱很多张放行条，放行条上面写着8箱货物（没有看到有无注明货物名称），我看到放行条有刘某的名字，就在放行条上签名，刘某就拿着放行条找叶燕玲了。（5）证人麦某证言，证明我是被告人叶燕玲的丈夫。自从我妻子侵占了德邦厂的手机IC芯片共484000个被抓获后，我才知这批货被卖给深圳市一个叫魏某2的人。我开始联系魏某2，2018年5月25日从魏某2那里以250000人民币买回468000个芯片，接着以15000元人民币买回1600个，共计以265000元人民币买回484000个芯片。我不知道妻子侵占的目的，她也没向我提起。现我全数归还芯片，希望从轻处理我老婆叶燕玲。15、上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生的供述能与上述证据相互予以印证。本院认为，上诉人叶燕玲身为公司工作人员，利用职务上的便利，与原审被告人叶伟生共同商量，将公司财物非法占为己有，财物价值共计人民币62.92万元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原审被告人叶伟生在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法从轻处罚；上诉人叶燕玲的家属对被害单位进行赔礼道歉及将涉案被侵占的IC芯片退还给被害单位，被害单位对上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生予以谅解，酌情从轻处罚；上诉人叶燕玲、原审被告人叶伟生归案后能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。对于公安机关扣押的19.36万元，应返还给上诉人叶燕玲。对于上诉人叶燕玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，谅解书、发还清单、情况说明及广东省暂时扣留（或冻结）财物收据、上诉人供述、证人麦某证言等证据相互印证，证实上诉人叶燕玲的家属案发后已将本案被盗的芯片购回后全部退还给被害单位的事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，对犯罪分子的违法所得财物，应当予以追缴或者责令退赔。本案中，上诉人叶燕玲违法所得的财物为48400个芯片，然后其将该批芯片以19.36万元的价格销售给他人，而该批芯片的实际价值为62.92万元，此时，上诉人的违法所得表现为其销赃所得的19.36万元，该款项案发后被公安机关扣押。但案发后，上诉人已通过家属利用合法财产将其职务侵占所得的48400个芯片全部购回并退还给被害单位，即上诉人已经将其违法所得的财物全部退赔给被害单位，此时上诉人销售芯片所得的19.36万元已转化为其合法财产，且不属于违禁品和供犯罪所用的本人财物，在此情况下，原审法院仍根据刑法第六十四条判决将该19.36万元予以没收，系适用法律不当，应予以纠正。故上诉人及辩护人关于请求二审法院将上述19.36万元退还给上诉人的上诉和辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对涉案财物的处理适用法律不当，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第二百七十一条，最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十四条、第三百六十五条第二款、第三百六十九条第二款的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初430号刑事判决的第一项、第二项；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初430号刑事判决的第三项；三、扣押在惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局保证金账户内的人民币193600元，由扣押机关返还给上诉人（原审被告人）叶燕玲。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  丁祥雄审判员  张晓燕审判员  邱玉薇二〇一九年六月二十日法官助理彭程媛书记员陈笑芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十四条法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。第三百六十五条涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人；财物未随案移送的，应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。