湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘09民终860号上诉人（原审原告）：益阳博钢金属材料有限公司，住所地湖南省益阳市高新区迎宾路。法定代表人：张合彬，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王佐良，男，1965年4月21日出生，汉族，住桃江县桃花江镇花桥路富民巷。该公司总经理，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：彭浩，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：陕西建工集团有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区北大街。法定代表人：张义光，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡越，上海市建纬（西安）律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：况力菊，上海市建纬（西安）律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告：李刚，男，1986年11月6日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区北大街。原审被告：刘军，男，1974年1月11日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区金马路。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审被告：夏雄彬，男，1974年11月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区井湾路。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人益阳博钢金属材料有限公司（以下简称博钢公司）因与上诉人陕西建工集团有限公司（以下简称建工公司）、原审被告李刚、刘军、夏雄彬买卖合同纠纷一案，益阳市资阳区人民法院（以下简称资阳法院）于2018年7月3日作出（2018）湘0902民初11号民事判决，博钢公司、建工公司不服，向本院提起上诉，2018年10月16日本院作出（2018）湘09民终1223号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。资阳法院重审后于2019年1月15日作出（2018）湘0902民初1657号民事判决，博钢公司、建工公司不服，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人博钢公司委托诉讼代理人王佐良、彭浩、上诉人建工公司委托诉讼代理人胡越、况力菊、原审被告刘军、夏雄彬共同委托诉讼代理人李攀到庭参加诉讼，原审被告李刚经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。博钢公司上诉请求：1、将一审判决书第二项判决内容中的“违约金计算标准”改判为“从2017年9月24日起至2017年11月1日止，以5111894.66元为基数，按日0.12%的标准计算延期付款违约金；从2017年11月2日起至全部款项付清之日止，以5152093.1元为基数，按日0.12%的标准计算延期付款违约金”；建工公司已支付的违约金176103.29元不予扣除；2、建工公司承担本案一审、二审诉讼费、财产保全费、执行费、交通费、误工费等相关费用。事实与理由：一、违约金按欠款总额以日0.12%的标准计算至付清全部款项之日止。1、双方对延期付款违约金有明确约定。博钢公司与建工公司签订的《建设工程钢材买卖合同》、《建设工程钢材买卖补充合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方在《建设工程钢材买卖补充合同》约定“建工公司（甲方）所欠博钢公司（乙方）款项（包括本金、违约金及利息）在2017年1月28日之前全部付清。如未付清，由甲方承担给乙方造成的全部损失，包括律师费、诉讼费、保全费、执行费、乙方为甲方对外融资的相关利息及违约金等，并按欠款总额，按日0.12%的标准计算违约金至付清之日止”。2、建工公司已多次按照约定标准向博钢公司支付违约金。博钢公司与建工公司每月进行了对账，建工公司亦自愿按照对账单支付了违约金，即从2015年11月24日起至2016年9月23日止，建工公司按欠总额，按月2.1%的标准支付了违约金；从2016年9月24日起至2017年2月23日止，建工公司按欠款总额按月3%的标准支付了违约金，从2017年2月24日起至2017年9月23日止，建工公司按欠款总额按月3.6%的标准支付了违约金。3、约定的违约金计算标准不足以弥补建工公司违约给博钢公司造成的损失。因建工公司拖欠博钢公司货款金额大、时间长，导致博钢公司的资金链断裂，使博钢公司处于经营瘫痪、职工下岗、停产停业的状态。建工公司要求博钢公司对外融资的资金也不能按时偿还，使博钢公司承受了损失和经营风险。4、双方约定的违约金计算标准是建工公司请求博钢公司对外融资时自愿确认的，且建工公司已连续多次按约定标准向博钢公司支付。该违约金计算标准系建工公司为避免在建工程停工，而请求博钢公司帮助向社会融资，并承诺承担由此增加费用的前提下做出的意思表示。以欠款总额为基数，按日0.12%的标准计算支付延期付款违约金，未超过建工公司订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。博钢公司、建工公司、李钢、刘军、夏雄彬签订《建设工程钢材买卖补充合同》约定：因建工公司的严重违约导致博钢公司资金周转困难，建工公司请博钢公司帮助向社会融资，并自愿承担由此増加的费用，在约定的延期付款违约金中体现。约定的延期付款违约金计算标准为：在2017年1月28日之前未全部付清，按欠款总额按日0.12%的标准计算违约金至付清之日止”，故违约金按欠款总额按日0.12%的标准计算至付清之日止并未超过建工公司签订合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。二、2017年2月24日至2017年9月23日，建工公司向博钢公司支付的利息是建工公司自愿按照约定标准向博钢公司支付，系建工公司对自己民事义务的履行和民事权利的处分，建工公司作为企业法人，具有完全民事行为能力和民事权利能力，其民事行为合法有效。因此，建工公司已支付给博钢公司的违约金于情、于理、于法也不应扣除。三、博钢公司在合同履行过程中已按合同约定履行了全部义务。本案是由于建工公司的违约行为所引起的后果，对权利义务关系明确的标的，建工公司为拖欠博钢公司款项导致博钢公司承受了诉累的不利后果。另，博钢公司为向建工公司催讨欠款而支出了交通费、误工费等费用。因此，本案所产生的全部诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、误工费等费用应由建工公司全额承担。建工公司答辩称：一、一审法院将案涉违约金标准调至月3%仍然过高，请求按博钢公司实际损失即中国人民银行同期同类贷款利率并上浮30%的标准继续调低。1、虽然日0.12%的违约金标准是合同约定，但法律规定了违约金调整规则。2、博钢公司认为建工公司前期已自愿、多次按照违约金标准向其支付延期付款违约金，后期就应一如既往的按照约定的违约金标准支付违约金，系逻辑错误。3、博钢公司认为双方约定的违约金计算标准不足以弥补建工公司的违约行为给其造成的损失，但未提供证据证明其损失的存在，博钢公司对此应承担举证不能的法律后果。4、在双方签订的补充合同中，虽然约定“甲方为了工程的延续建设，要求乙方对外融资继续支持甲方度过难关……由此乙方增加的费用由甲方承担，在以下约定的延期付款违约金中体现”，但是这并不等于豁免了博钢公司就是否对外融资、融资多少、对外融资造成的损失等事实承担举证责任，博钢公司未提供任何证据，建工公司有理由认为博钢公司的损失仅仅是未及时收回资金而导致的按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。5、博钢公司要求从2017年11月2日起以5152093.11元为基数计算延期付款违约金与约定不符，不应被支持。二、一审法院扣除项目部已支付违约金的处理方法正确，但不仅未付违约金标准仍须下调，且已付违约金应当全额优先冲抵本金。三、博钢公司上诉主张的误工费及交通费，均无任何法律及事实依据，不应当被支持。博钢公司上诉主张的诉讼费、财产保全费、执行费等费用应当按照《诉讼费用交纳办法》相关规定确定责任承担。刘军、夏雄彬答辩称：1、博钢公司的上诉没有事实和法律依据，博钢公司与建工公司之间是买卖合同纠纷，双方的争议仅是合同履行和付款的时间的约定，焦点就是违约金的支付标准和方式，博钢公司要求的违约金支付标准是按照民间借贷的方式来计算的，从本案事实来看，博钢公司的损失仅是融资所造成的损失，是银行贷款利损失。2、一审法院判决扣除的违约金，应当是扣除本金。3、本案买卖合同的违约责任，应当从主张违约金时开始计算，未主张前所付货款应当冲抵本金。其他同意建工公司的答辩意见。建工公司上诉请求：1撤销一审判决，并对违约金标准、以5152093.11元为基数计算违约金的起算点以及律师费部分予以改判；2、一、二审诉讼费由博钢公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决对建工公司先前按三个违约金标准向博钢公司支付违约金2988584.66元的时间节点认定与原一审判决认定不一致，与客观事实不符。一审判决载明“建工公司于2015年12月12日至2016年9月9日按每月2.1%向原告给付了违约金；于2016年9月29日至2017年3月16日按每月3%向原告给付了违约金；于2017年4月1日至2017年10月13日按每月3.6%向原告给付了违约金，以上三笔违约金经原、被告对账共计21笔2988584.66元”。原一审判决载明“从2015年11月24日起至2016年9月23日止，被告以欠款总额为基数按月2.1%的标准支付违约金：从2016年9月24日起至2017年3月23日止，被告以欠款总额为基数按月3%的标准支付违约金；从2017年2月24日起至2017年9月23日止，被告以欠款总额为基数按月3.6%的标准支付违约金”，两份判决对于同一事实的认定存在出入。根据建工公司在原一审提供的《钢材货款对账单》，结合建工公司提交的违约金支付凭证和收据来看，建工公司在2015年12月12日至2016年9月29日按月2.1%标准共支付违约金11笔783747.97元；2016年11月8日至2017年4月20日按月3%标准共支付违约金6笔1075186元；2017年6月26日至2017年10月13日按月3.6%标准共支付违约金4笔1129650.69元，违约金总计2988584.66元。即使以一审判决支持的月3%为标准，建工公司在2017年6月26日至2017年10月13日，按月3%的标准应付违约金941375.575元，实付1129650.69元，差额应是188275.115元，与一审判决第二项“被告建工公司已支付的176103.29元违约金应从上述应付违约金中予以扣除”中数字不符，正确数字应是188275.115元。另外，建工公司先前支付了2988584.66元违约金，建工公司所欠货款本金总计515万元，先前支付的违约金已达到了所欠货款本金的一半以上，若该笔款项全额冲抵违约金显失公平，应当优先冲抵本金。2、博钢公司主张的律师费未实际发生，一审判决对此认定错误。一审判决载明“其真实性的责任，应由出票单位承担”系错误划分举证责任，律师费的真实性应当由博钢公司来承担。该律师费并未实际发生，真实性存疑。《委托代理合同》载明“待结案后，甲方再向乙方支付律师费5万元”、“本合同有效期限…本案二审终结止”，故在二审未结案时，博钢公司在2018年4月13日就支付了5万元，该费用的支付违反合同约定，该笔费用未实际发生。博钢公司有一张8万元的收据，日期为2018年1月5日，但发票显示的日期为2018年4月12日，若不存在恶意串通，怎么可能在客户还未支付律师费时就开具收据?博钢公司在一审时就支付了所有律师费，彭浩在案涉合同签订时是博钢公司代理人，对账时是博钢公司经办人，即彭浩系博钢公司工作人员，但在诉讼中又成了博钢公司的代理律师并产生13万律师费用，其真实性存疑。博钢公司与其代理人存在利害关系。博钢公司向律师事务所支付代理费应当是公对公转账，故该笔费用仅凭发票和收据并不能证明实际发生，无法证明博钢公司履行了支付义务，一审判决未依法查明该费用是否实质发生。3、40198.45元货款在发生的当日即开始计息，与约定不符。根据合同约定“甲方按月23日结算后七天内未付清当前所产生的全部款项，则从当月24日起按欠款总额、按约2.1%的标准计算利息”可知款项结算日期为每月23日，项目部虽然于2017年11月2日在博钢公司处买钢材40198.45元，即使项目部未按约付款，这笔款也应当从2017年11月24日才开始计算违约金，一审判决认定5152093.11万元从2017年11月2日即开始计息与合同约定不符，应当从2017年11月24日开始计息。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决确定本案违约金按月3%标准计算，远高于违约给博钢公司造成的实际损失，应按中国人民银行同期同类贷款利率并上浮30%标准予以核减。本案中逾期付款给博钢公司造成的实际损失，仅是货款未按时回笼而产生的利息损失。本案是买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷，审查核心应当是逾期付款给博钢公司造成的实际损失是什么?一审判决按月3%违约金主要考虑到博钢公司对外融资产生了借贷利息而不是利用自有资金进行供货这一重要因素，将借贷利息作为博钢公司的实际损失，进而结合民间借贷利息标准予以确认，博钢公司在原二审中明确表明其实际损失就是融资成本，但博钢公司不能提供对外融资的相关证据，从其工商资料可反映在补充协议签订不久后便进行了增资，说明博钢公司资金状况并不紧张，并未对外融资获取资金供货。一审判决确定月3%违约金无法律法规依据，违反公平原则。本案高额违约金的约定主体是建工公司项目部而非建工公司，建工公司对此不知情，非建工公司的真实意思表示。若按一审判决月3%标准认定本案违约金，暂算至一审判决作出时（2019年1月15日）违约金就已达到了2456020.88元，已达到本金的一半且仍在继续增长，显然该违约金标准过高且极具惩罚性，应当以博钢公司实际损失为基础予以调低。对违约金标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的4倍。2、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百六十条裁判，属适用法律错误。该法条是关于买受人支付价款时间的规定，只有双方对支付时间没有约定或约定不明确时，且达不成补充协议时，才能适用本条要求买受人在收到标的物或提取标的物单证时支付。本案中，双方约定“乙方（博钢公司）凭甲方（建工公司）的签收单于每月的23号到甲方财务办理对账付款手续（甲方经办人在对账单上签字确认当期货款金额并加盖项目部公章交乙方经办人，为甲方当期尚欠乙方款项和计算垫资利息的凭证），甲方须在七日内付清全部款项”，双方对于支付价款的时间和程序有明确约定，该法条不适用于本案。3、一审判决未适用《诉讼费用交纳办法》来确定诉费用的负担。博钢公司诉讼请求的违约金标准是按月3.6%来确认，一审判决是按照月3%标准予以支持，博钢公司主张的违约金标准未被全部支持，属于部分败诉情形。部分败诉应当由当事人各自负担诉讼费，一审判决竟然要求建工公司承担本案所有诉讼费用，显然违反该办法之规定。4、一审判决的诉讼文书样式不符合法定规范。最高人民法院于2016年6月28日下发《最高人民法院关于印发》，并于2016年8月1日施行，要求各级法院认真遵照执行。该规范要求“在诉辩意见之后，另起一段简要写明当事人举证、质证的一般情况”、“当事人举质证一般情况后直接写明人民法院对证据和事实的认定情况”，一审判决在文书内未提及双方当事人的举证、质证情况，未列明双方当事人提交的证据及载明法院对证据的认证意见，对事实的表述和法理的阐述均不充分，无法达到一份合格裁判文书的标准。三、一审判决审判程序违法。一审判决对于未成立的诉讼请求予以支持，违背相关法律规定，系程序违法。根据一审判决“关于原告代理费130000元的问题，应责成原告方补缴诉讼费后，本院予以认定”，该认定说明博钢公司在判决作出时都还未补缴该130000元律师费的诉讼费用。根据《最高人民法院关于适用的通知》第二条规定，博钢公司在诉讼请求中并未明确律师费数额，也未在立案时缴纳对应的诉讼费用，在判决作出时仍未缴纳，视为该项诉讼请求自始不成立，不属于本案审理范围，应按照博钢公司自动撤诉处理，但一审判决却径行对一个视为撤诉的诉请予以支持，违反法定程序。博钢公司答辩状称：一、原审判决认定事实清楚。二、原审判决适用法律正确，但违约金标准应调整为按欠款总额、按月3.6%的标准。1、双方对违约金有明确约定，是双方的真实意思表示。2、建工公司已自愿、多次按照约定标准向博钢公司支付延期付款违约金。3、博钢公司按月3%的标准对外融资用于缓解建工公司资金困难未违反法律的禁止性规定。4、博钢公司要求建工公司按欠款总额按月3.6%的标准计算支付违约金至付清之日止合理合法。5、博钢公司按约定履行了供货及垫资的义务，建工公司对延期付款的事实存在严重过错，应按按欠款总额按月3.6%的标准计算支付至付清之日止确定违约金。三、原审判决审判程序合法。刘军、夏雄彬答辩称：对建工公司的上诉请求及事实与理由无异议。博钢公司向一审法院起诉请求：1、判令建工公司立即偿还博钢公司货款5152093.11元，延期付款违约金以欠款总额为基数，按日0.12%的标准计算至全部付清之日止（其中从2017年9月24日起至2017年11月1日止，以5111894.66元为基数计算。从2017年11月2日起以5152093.11元为基数计算）；2、由建工公司赔偿因违约给博钢公司造成的全部经济损失（庭审中博钢公司已放弃该项诉讼请求）；3、李刚、刘军、夏雄彬对上述尚欠博钢公司货款及违约金承担连带保证责任至货款全部付清之日止；4、建工公司、李钢、刘军、夏雄彬承担本案诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等相关费用。一审法院认定事实：2015年9月18日，建工公司下设的益阳市15号地安置房工程项目经理部与博钢公司签订《建设工程钢材买卖合同》后，博钢公司向该工地供应钢材。2017年9月23日，项目部与博钢公司对账结算，项目部欠博钢公司货款5111894.66元，并约定于2017年9月24日起，按欠款总额按月利率3.6%标准计算延期付款违约金；后博钢公司又向该工地供货40198.45元，项目部未给付货款。2016年9月5日，博钢公司与项目部就货款逾期给付签订了补充协议，主要约定延期付款违约问题及李刚、刘军、夏雄彬为货款进行担保的事实。建工公司于2015年12月12日至2016年9月9日按每月2.1%向博钢公司给付了违约金；于2016年9月29日至2017年3月16日按每月3%向博钢公司给付了违约金；于2017年4月1日至2017年10月13日按每月3.6%向博钢公司给付了违约金。以上三笔违约金经博钢公司、建工公司对账共计21笔2988584.66元。另外，博钢公司方向法院递交了130000元（一张80000元，一张50000元）律师事务所出具的代理费票据。庭审中，建工公司多次提出约定的违约金月3.6%过高，应按实际损失情况调整。一审法院认为，博钢公司与建工公司下设的益阳市15号地安置房项目经理部签订买卖合同合法、有效，且已实际履行，建工公司应偿还双方无争议的钢材货款前后两笔共计5152093.11元；李刚、刘军、夏雄彬对货款给付提供了担保，应承担保证责任。争议较大的后阶段违约金计算标准问题，每月3.6%的标准给付逾期违约金约定虽系合同双方真实意思表示，但项目部未及时报请建工公司审批，约定标准确实过高。法院根据钢材市场涨跌、供需双方经济损失、给付能力、本案的实际违约时限与状况，参照同期同类案件的裁判标准，酌情予以调整，调整为每月3%标准较为适宜。关于博钢公司代理费130000元的问题，应责成博钢公司补缴诉讼费后，予以认定，其真实性的责任，应由出票单位承担。综上所述，博钢公司的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条规定，判决：一、由建工公司于本判决生效后十五日内向博钢公司支付钢材款5152093.11元及律师费130000元；二、由建工公司于本判决生效后十五日内向博钢公司支付违约金。违约金计算标准：从2017年9月24日起至2017年11月1日止以5111894.66元为基数按照月利率3%计算违约金；从2017年11月2日起至货款付清之日止以5152093.11元为基数按照月利率3%的标准计算；（建工公司已支付的176103.29元违约金应从上述应付违约金中予以扣除）；三、由李刚、刘军、夏雄彬对以上款项承担连带担保责任。李刚、刘军、夏雄彬承担担保责任后，有权向建工公司追偿；四、驳回博钢公司的其他诉讼请求。本案案件受理费48774元，财产保全费5000元，共计53774元，由建工公司、李刚、刘军、夏雄彬共同负担。二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。经审理查明，2015年9月18日建工公司与博钢公司签订《建设工程钢材买卖合同》约定，建工公司按月23日结算后七天内未付清当前所产生的全部款项，则从当月24日起按欠款总额、按约2.1%的标准计算利息。另查明，博钢公司于2019年2月25日就其主张的律师费向一审法院交纳了相应的诉讼费。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审判决由建工公司向博钢公司支付的钢材款、律师费及违约金是否正确。一、关于违约金计算标准的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，博钢公司与建工公司签订的《建设工程钢材买卖补充合同》约定，建工公司截止2016年8月23日止欠博钢公司货款本金5312974元，原合同约定应在2016年8月30日前付清，因建工公司资金紧张，要求博钢公司（代建工公司）对外融资帮助建工公司缓解困难，从2016年8月24日起，该欠款建工公司自愿按月3%的标准计算（每月159389元）延期还款违约金给博钢公司，计算至还清全部款项之日止；建工公司所欠博钢公司款项在2017年1月28日之前全部付清。如未付清，由建工公司承担给博钢公司造成的全部损失，并按欠款总额，按日0.12%的标准计算违约金至付清之日止。合同签订后，建工公司未依约付清所欠全部货款。博钢公司起诉请求建工公司支付货款5152093.11元，延期付款违约金按欠款总额按日0.12%的标准计算至全部付清之日止。一审法院根据建工公司调低违约金的请求，将违约金标准下调至月利率3%，符合双方约定和法律规定。故博钢公司请求按日0.12%的标准计算违约金、建工公司请求按中国人民银行同期同类贷款利率并上浮30%标准计算违约金的上诉理由均不能成立，本院不予支持。2017年2月24日起至2017年9月23日止建工公司超过月利率3%向博钢公司支付的违约金，应从后期应付违约金中予以扣除。二、关于已付违约金2988584.66元计算时间节点的认定。原一审判决是以建工公司与博钢公司结算后形成的《钢材货款对账单》载明的日期分段计算的违约金，一审判决是根据建工公司的付款审批单和博钢公司出具的收据分段计算的违约金，两种计算方式，路径不同，但计算所得的已付违约金数额均为2988584.66元，双方对此也无异议。故建工公司关于一审判决对支付违约金时间节点认定与原一审判决认定不一致，且与客观事实不符的上诉理由不能成立。三、关于40198.45元货款计息起止时间的认定。2015年9月18日建工公司与博钢公司签订《建设工程钢材买卖合同》约定，建工公司按月23日结算后七天内未付清当前所产生的全部款项，则从当月24日起按欠款总额。2017年11月2日建工公司在博钢公司处买钢材40198.45元，未按约付款，该货款应从2017年11月24日起计算违约金，一审判决认定该货款从2017年11月2日开始计算违约金错误，本院予以纠正。违约金应计算为从2017年9月24日起至2017年11月23日止以5111894.66元为基数，按照月利率3%的标准计算；从2017年11月24日起至货款付清之日止以5152093.11元为基数按照月利率3%的标准计算（建工公司已支付的176103.29元违约金应从上述应付违约金中予以扣除）。四、关于律师费、诉讼费、财产保全费、执行费、交通费、误工费的认定。博钢公司提起本案诉讼时，主张的律师费并无具体的金额。2018年1月5日博钢公司与湖南大民律师事务所（以下简称大民律所）签订《委托代理合同》，大民律所接受博钢公司的委托，指派该所律师彭浩为本案诉讼代理人。收费标准为前期缴纳律师费8万元，结案后另支付5万元，合同有效期至二审终结止。合同签订后，博钢公司在原一审、二审中分别提交了大民律所开具的落款日期为2018年1月5日、8月22日的8万元、5万元的律师费收款收据各一张，本案发回重审后，博钢公司向一审法院提交了大民律所开具的落款日期为2018年4月13日的8万元、5万元律师费发票各一张。但至一审庭审结束，博钢公司就其主张的律师费未向一审法院交纳相应诉讼费。另，代理合同约定，律师费前期支付8万元，结案后另支付5万元，证明支付第二期律师5万元是附条件的，该条件不成就，博钢公司没有支付该律师费义务。此外，博钢公司提起本案诉讼前，彭浩均以博钢公司员工身份与建工公司对账，并在形成的系列《钢材货款对账单》签名。从博钢公司起诉请求、代理合同约定支付律师费的时间、大民律所开具收款收据、发票的时间、彭浩诉前以博钢公司员工身份与建工公司对账以及一审庭审结束时博钢公司就其主张的律师费仍未交纳相应的诉讼费的情况可以认定，本案律师费并未实际发生。故建工公司无须支付博钢公司13万元律师费。国务院《人民法院诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案博钢公司的诉讼请求，未得到一审法院全部支持。一审判决由建工公司负担全部诉讼费、财产保全费不当，本院在决定本案诉讼费、财产保全费负担时，予以纠正。博钢公司主张建工公司支付执行费、交通费、误工费，但未提供证据证实上述费用已实际发生，本院不予认定。综上所述，博钢公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。建工公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1657号民事判决第三项；二、撤销益阳市资阳区人民法院（2018）湘0902民初1657号民事判决第一项、第二项、第四项；三、由陕西建工集团有限公司于本判决生效后十五日内向益阳博钢金属材料有限公司支付钢材款5152093.11元并支付违约金。违约金从2017年9月24日起至2017年11月23日止以5111894.66元为基数，按月利率3%的标准计算；从2017年11月24日起至货款付清之日止以5152093.11元为基数，按月利率3%的标准计算（陕西建工集团有限公司已支付的176103.29元违约金应从上述应付违约金中予以扣除）；四、驳回益阳博钢金属材料有限公司的其他诉讼请求；五、驳回陕西建工集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48774元，财产保全费5000元，共计53774元，由益阳博钢金属材料有限公司负担2408元，陕西建工集团有限公司、李刚、刘军、夏雄彬共同负担51336元。二审案件受理费59278元，由益阳博钢金属材料有限公司负担13564元，陕西建工集团有限公司、李刚、刘军、夏雄彬共同负担45714元。本判决为终审判决。审判长  夏立群审判员  徐高龙审判员  刘文煜二〇一九年六月十日书记员  史 权附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；