贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民再35号再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：雷强，男，1972年4月6日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵阳市云岩区。再审申请人（一审被告，二审被上诉人）：周岗，男，1971年2月3日出生，汉族，湖南省长沙市人，住长沙市岳麓区。被申请人（一审原告、二审上诉人）：朱卫兵，男，1967年1月11日出生，汉族，浙江省温州市人，现住凯里市。委托代人：姜桂秦，贵州洲联合律师事务所律师。再审申请人雷强、周岗与被申请人朱卫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2017）黔26民终2341号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于二〇一八年十二月十一日作出（2018）黔民申2571号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人雷强、周岗及被申请人朱卫兵及其委托代理人姜桂秦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人雷强、周岗申请再审请求：请求依法撤销黔东南州中级人民法院（2017）黔26民终23×××1号民事判决，维持一审判决。事实和理由：协议明确约定付款依据是安装完毕验收合格，但木长廊、门寨，钢结构均仅仅是原告告知已备料，实际情况既没有具体双方签字的图纸，也没有完成安装，没有双方验收签证。我方所开具的核算单是在被逼无奈的情况下开具的，雷强也是在被逼迫无奈才写下承诺书的。中院终审判决要求支付捌拾肆万余元完全没有依据，违背了实事求是，且没有说明如何履行合同，木结构和钢结构的交付时间、地点、验收等事宜。我方并不存在二审判决书所写的拒不到庭等行为。原告方提出的所谓的新证据，本着实事求是的原则，我方不能接受，而且原告方在一审并未提供，不是新证据。现申请人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项之规定，特申请再审。请求人民法院依法撤销原审判决，依法改判，支持再审请求。被申请人朱卫兵未提交书面答辩意见，再审时其委托诉讼代理人口头辩称：我们认为二审判决认定事实正确，适用法律恰当，请求维持二审判决。被申请人朱卫兵向一审法院起诉请求：1、连带支付施工费936556元及资金占用损失费3980元（按5.1%的银行利率从2017年×××月15日计至2017年5月15日止）；2、赔偿委托律师提起诉讼的代理费15000元；3、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2017年1月17日，以被告周岗为甲方、原告朱卫兵为乙方就凯里经济开发区百花谷园内项目施工事宜签订了一份《施工协议书》，协议约定：1、周岗将百花谷园内所有项目以包工包料的形式承包给朱卫兵具体施工。2、施工定价以单项项目现场定价为准，方式为：施工方投入成本+利润+管理费用，以项目报价表为依据。3、工期从2016年12月至2017年3月30日止，如遇人力不可抗拒的自然灾害造成停工的可以拖延。×××、工程质量标准，单项已完成的以双方现场验收签字为准，总验收以单项项目双方签字认可的为依据。5、乙方施工到2017年3月15日，甲方支付30%的工程款；工程完工时，甲方支付总工程款的80%，余下的20%在×××0天内付清。6、如单方违约造成一切经济损失，由违约方负责赔偿。协议书签订后，原告朱卫兵组织民工和机械进场施工。因被告周岗在2017年3月15日未能支付约定的工程款，原告与二被告于同月29日对百花谷园内完成的工程量进行核算，结果为：（1）杂项1×××0138元（数量以实际完成双方验收为准）；（2）余下材料36750元（数量以实际剩余为准）；（3）木长廊267168元、寨门110000元（材料已备、未安装）；（×××）钢结构382500元（材料已备、未安装）。同日，被告雷强向原告朱卫兵出具一份《承诺书》，内容为：“本人慎重承诺，于2017年×××月15日以前对该工程进行结算，并按此拨付工程款项。如到期未能支付，所有后果由本人承担。”2017年×××月1×××日，被告雷强在原告朱卫兵与被告周岗未能对涉案工程量进行安装、验收和付款的情况下，再次向朱卫兵出具一份《承诺》，内容为：“因资金未到位，原订于×××月15日付给朱卫兵的工资款不能按时划拨。现跟据资金情况，本人承诺于2017年5月5日前将工程款准时划拨给朱卫兵，钢结构与景观长廊在×××月30日前腾出场地安装。”事后，因二被告未能支付所欠工程款项，原告于2017年5月16日提起诉讼。庭审中，因双方当事人意见分歧较大，案经调解未果。另查明：雷强与周岗系郎舅关系（周岗的妻子系雷强的姐）。同时查明：2017年3月29日，雷强在《工程量核算》单上签名未注明身份。一审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原告朱卫兵与被告周岗2017年1月17日签订《施工协议书》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，完全系双方当事人的真实意思表示，且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，予以确认。协议签订后，不仅朱卫兵组织机械和民工进场施工，而且双方在2017年3月29日对完成的工程量进行了核算。核算的第一、第二笔款项系土建部分和剩余材料，虽然没有完成工程量的验收签单，但工程未能继续施工是因为周岗没有按时支付工程款和取得土地使用权所致，朱卫兵作为工程承包施工人没有过错责任。第三、第四笔系委托加工的木长廊、寨门和钢结构，仅有原告朱卫兵自称已备料，没有实际交付加工产品，更未安装验收，故其主张支付工程款缺乏事实依据。周岗在履行施工协议中未能提供场地安装木长廊、寨门和钢结构是事实，但未给朱卫兵造成实际损失。被告雷强不是施工协议书的一方当事人，但其先后两次向朱卫兵出具书面承诺，既明确保证周岗在×××月15日前对工程量进行验收付款，又自愿在周岗不能按时履行付款义务时承担责任。结合被告雷强在工程量核算单上的签名未注明身份，其依法承担的是连带保证责任。二被告迟迟未能支付工程款，其行为已违反协议书的约定和书面承诺，应当按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息。原告在多次向被告催收工程款未果的情况下，委托律师提起本案诉讼，故其支付的代理费可视被告违约造成的损失，但3000元的通讯费未开具正式发票，依法不予支持。二被告辩称工程量核算单与书面承诺均是在周岗人身自由受到限制和被威胁、恐吓的情况下出具的，根本不是自己的真实意思表示，但所举证据均未能予以证明，且事后也没有向公安机关报警，故其辩解意见缺乏事实依据，理由不能成立，依法不予采纳。综上所述，原告的诉请部分事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决一、被告周岗在本判决生效之日起十日内支付原告朱卫兵工程款176888元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年×××月15日至2017年5月15日期间的逾期付款利息。二、被告周岗在本判决生效之日起十日内支付原告朱卫兵委托律师的代理费12000元。三、被告雷强对前述被告周岗应支付的款项承担连带清偿责任。四、驳回原告朱卫兵的其余诉讼请求。若义务人未按照本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13360元，减半收取6680元，由原告朱卫兵负担5200元，由被告周岗与雷强共同负担1×××80元。本院二审查明事实与一审一致。二审期间，为查明案件事实，妥善处理本案，本院通知周岗、雷强对朱卫兵二审时所提交的证据进行质证并就部分情况进行核实，周岗、雷强在电话通知后，拒绝出庭，也拒绝一起去现场查看寨门、长廊、钢结构等材料。经电话询问朱卫兵寨门、长廊、钢结构等材料安装所需花费。朱卫兵回复按市场价，寨门、长廊、钢结构等材料安装费需86000元。本院二审认为：朱卫兵与周岗所签订的《施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力并受法律保护，当事人应按照合同约定履行自己的义务。朱卫兵在承接工程后，自己完成了部分工程，并与贵州鸿达工建钢结构工程有限公司、张某签订合同，将寨门、长廊、钢结构等材料交付贵州鸿达工建钢结构工程有限公司、张某加工并预付部分款项。上述事实有朱卫兵所提交的《百花谷钢大棚施工合同》、《简易施工合同》、转账凭证、证人刘某、张某的证言等证据可以证实并经现场查证属实。周岗、雷强虽提出异议，但未提供证据足以反驳。朱卫兵完成了工程并将寨门、长廊、钢结构等材料加工完毕，因周岗未能如期提供场地，导致寨门、长廊、钢结构不能安装，经朱卫兵催告后，周岗在合理期限内依然未能提供场地安装。2017年3月29日，周岗向朱卫兵出具《工程量核算（百花谷）》清单，确认工程价款为936556元（其中，杂项1×××0138元；余下材料36750元；木长廊267168元、寨门110000元（材料已备、未安装）；钢结构382500元（材料已备、未安装）），雷强分别于2017年3月、2017年×××月1×××日向朱卫兵出具承诺书，承诺在2017年×××月15日前支付工程款并承诺在2017年×××月30日前腾出场地安装。但周岗、雷强依然未能兑现承诺。朱卫兵诉请按照双方确认的《工程量核算（百花谷）》清单支付工程价款符合法律规定和双方约定，但寨门、长廊、钢结构工程没有安装，相应安装费用（因周岗、雷强在通知后未能到庭对安装费进行核实，根据对朱卫兵本人的询问并参考市场价格，酌情认定寨门、长廊、钢结构安装费为90000元）应予扣除，一审以朱卫兵“自称已备料，没有实际交付加工产品，更未安装验收，故其主张支付工程款缺乏事实依据……未给朱卫兵造成实际损失”为由驳回朱卫兵诉请的寨门、长廊、钢结构加工费用错误，予以纠正。周岗为完全民事行为能力人，周岗未提供证据证明朱卫兵采取欺诈、胁迫等手段，使其在违背真实意思下的情况下对工程量及工程价款进行了确认，周岗主张《工程量核算（百花谷）》清单不能作为工程量价款认定依据理由不能成立。雷强虽不是施工协议书的当事人，但其先后两次向朱卫兵出具书面承诺，承诺在×××月15日前对工程量进行验收付款，又自愿在周岗不能按时履行付款义务时承担责任，其意思表示真实，为法律上的债务加入或并存的债务承担，应与债务人周岗共同承担该笔债务的连带偿还责任。周岗、雷强未能按照协议书和书面承诺的约定及时支付工程款违约，双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，朱卫兵诉请周岗、雷强按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息并承担实现债权的费用（律师费）符合法律规定，一审予以支持正确。综上所述，上诉人朱卫兵上诉理由部分成立，其相应上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初1956号民事判决；二、周岗、雷强自收到本判决书之日起十日内连带支付朱卫兵工程款8×××6556元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年×××月15日至2017年5月15日期间的逾期付款利息。三、周岗、雷强自收到本判决书之日起十日内连带支付朱卫兵委托律师的代理费12000元。四、驳回朱卫兵的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计18077元，由周岗、雷强负担17000元，朱卫兵负担1077元。再审期间被申请人朱卫兵提交如下证据：第一组证据：《百花谷钢大棚施工合同》、第二组证据：收条和转账凭证、第三组证据：一组照片、二审期间第四组证据：鸿达公司的工商登记信息、第五组证据：《简易施工合同》、第六组：收条和身份证、第七组证据：微信转账记录截图三张，证明张某收到微信×××万元、第八组证据：一组照片、第九组证据：两张照片。第十组证据：证人刘某、张某证言。申请人雷强、周岗对上述证据质证认为：第一、二、三、四、五、六、七、八、十组证据与雷强、周岗没有关系，不予认可。对二审期间第九组证据真实性不予否认。再审期间申请人雷强、周岗未向本院提交证据。经审查，再审期间被申请人朱卫兵提交的十组证据的真实性，雷强、周岗二人并未否认，与本案具有关联性，合法有效，本院予以采信。本院再审查明事实与二审查明事实一致。本案争议焦点：1.申请人是否该支付被申请人工程款。2.应当支付哪些部分的工程款？3.于2017年3月29日有周岗签字的工程量的核算清单是否能够作为支付工程款的依据？本院再审认为：朱卫兵与周岗所签订的《施工协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。2017年3月29日，周岗向朱卫兵出具《工程量核算（百花谷）》清单，确认工程价款为936556元（其中，杂项1×××0138元；余下材料36750元；木长廊267168元、寨门110000元（材料已备、未安装）；钢结构382500元（材料已备、未安装）），雷强分别于2017年3月、2017年×××月1×××日向朱卫兵出具承诺书，承诺在2017年×××月15日前支付工程款并承诺在2017年×××月30日前腾出场地安装。但周岗、雷强依然未能兑现承诺。朱卫兵诉请按照双方确认的《工程量核算（百花谷）》清单支付工程价款符合法律规定和双方约定，但寨门、长廊、钢结构工程没有安装，相应安装费用（综合双方当事人及证人的意见，本院酌情认定寨门、长廊、钢结构安装费为1×××万元）应予扣除。关于周岗主张《工程量核算（百花谷）》系朱卫兵采取欺诈、胁迫等手段，使其在违背真实意思的情况下对工程量及工程价款进行了确认，清单不能作为工程量价款认定依据，但周岗并未提供相应证据予以证明，该意见本院不予采纳。关于雷强是否应与债务人周岗共同承担该笔债务的连带偿还责任的问题，雷强先后两次向朱卫兵出具书面承诺，承诺在×××月15日前对工程量进行验收付款，又自愿在周岗不能按时履行付款义务时承担责任，其意思表示真实，为法律上的债务加入或并存的债务承担，应与债务人周岗共同承担该笔债务的连带偿还责任。朱卫兵诉请周岗、雷强按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息符合法律规定，应予支持。综上，申请人朱卫兵再审理由部分成立，其相应再审请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2017）黔26民终2341号民事判决；二、撤销本院（2017）黔26民终2341号民事判决；三、周岗、雷强自收到本判决书之日起十日内连带支付朱卫兵工程款796556.00元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付2017年4月15日至2017年5月15日期间的逾期付款利息。四、驳回朱卫兵的其他诉讼请求。一、二审案件受理费共计18077元，由周岗、雷强负担15375元，朱卫兵负担2702元。本判决为终审判决。审判长  张爱华审判员  谢文英审判员  李邦华二〇一九年六月三日法官助理曾熠书记员梁静茹