中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申2007号 再审申请人(一审被告、二审被上诉人):湖南屹立房地产开发有限责任公司,住所地湖南省吉首市武陵西路2号。 法定代表人:刘连英,该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘晓林，该公司员工。 委托诉讼代理人:彭祥文,湖南生元律师事务所律师。 被申请人(一审原告、二审上诉人):湖南马王堆建筑工程有限公司,住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路136号。 法定代表人:舒靖弘,该公司董事长。 委托诉讼代理人:楚霞芬,湖南湘晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人:潘鹏,湖南湘晟律师事务所律师。 再审申请人湖南屹立房地产开发有限责任公司(以下简称屹立公司)因与被申请人湖南马王堆建筑工程有限公司(以下简称马王堆公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终92号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议进行了审查，现已审查完毕。 屹立公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审称，原审认定事实和适用法律均存在错误。事实和理由：（一）原判决认定基本事实错误。1.二审判决认定案涉《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》事实上已解除不当。案涉工程主体虽已完成，但案涉工程的门窗、栏杆、水电及装饰工程等还未全面完成，双方对未完工程进行清点和确认，双方之间的往来函件即《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》及《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”回函》可证明后续工程仍应由马王堆公司完成，双方并未达成解除案涉合同的协议。2.原判决对屹立公司应付工程款的结算数额认定错误，屹立公司为马王堆公司垫付的水电费、鉴定费、税费和其他款项没有从屹立公司应付的工程款中扣除。3.案涉合同不存在约定解除和法定解除的情形。屹立公司没有违约行为，案涉合同解除条件没有成就，即使案涉合同已解除，在《民事调解书》存在的情况下，解除案涉合同也无任何意义，马王堆公司要求解除案涉合同只有通过审判监督程序解决。（二）原判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定错误。本案审查的是合同能否解除，工程款的支付是否达到法定条件。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定及双方的约定，案涉工程款支付的前提条件是工程竣工验收合格，本案中案涉工程是否合格尚未确定，屹立公司支付工程款的条件尚未成就。 马王堆公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回屹立公司的再审申请。（一）事实上案涉合同已经解除。（二）案涉工程虽因屹立公司原因未竣工验收，但马王堆公司已经完成的主体工程和地基基础工程已经验收合格，且该工程因屹立公司擅自使用也视为工程质量合格，屹立公司支付工程款的条件已成就。 本案再审审查期间，屹立公司提交了以下七组证据：证据1.《关于要求尽快组织竣工验收的函》，拟证明案涉工程未进行竣工验收，屹立公司支付工程款的条件未成就；证据2.检测费发票，拟证明因马王堆公司停工，拒绝复工，屹立公司委托鉴定机构对案涉工程进行检测的费用为32万元，该款应从工程款中予以扣除；证据3.“州长信箱”留言，拟证明因案涉工程未竣工验收，购房户无法办理房产证向州长进行投诉；证据4.生活区清理、拆除及维修等费用单据，拟证明马王堆公司的留守人员占用商品房产生的水电费、物业费、清理及维修等费用共计269068.5元，该款应从工程款中予以扣除；证据5.《屹立龙城南座、西座防水门施工合同》，拟证明分包工程是经过屹立公司和马王堆公司共同协商同意的；证据6.《合同补充协议》，拟证明双方一致同意对案涉工程加层，马王堆公司主张加层造成工期延误的说法错误；证据7.《证明》《拍卖成交书》，拟证明马王堆公司挪用案涉工程款到其他工程，造成工期延误。马王堆公司提交了以下五组证据：证据1.《协议书》、资料交接单，拟证明双方在审理过程中达成协议，马王堆公司愿意配合屹立公司办理竣工验收手续，并将竣工验收资料提交给屹立公司，但屹立公司一直不组织竣工验收；证据2.《关于屹立龙城结算书接收函及南座工程的告知》《关于湘西“屹立龙城”擅自交付使用的报告》、2014年拍摄的屹立龙城交付使用的照片、《屹立龙城南座西座情况》，拟证明屹立龙城的多套房屋已经销售，自2013年11月已由屹立公司擅自使用，2014年一层门面已经住满并经营多年，高层也有许多房屋已经装修；证据3.《桩基施工合同》、分部工程质量验收记录，拟证明屹立龙城桩基础由屹立公司直接发包，该部分工程质量由屹立公司负责，且地基基础已经验收合格；证据4.《建设工程施工合同》《建筑工程施工补充协议》，拟证明2012年12月30日，屹立公司与马王堆公司签订了未完成工程量统计表后将剩余工程全部委托给第三方万溶江建筑公司施工；证据5.《工作回函》，拟证明案涉工程已由双方协议解除。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马王堆公司对屹立公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为不能达到证明目的。屹立公司怠于组织竣工验收，马王堆公司已经将竣工验收的资料交给了基础工程质量站；对证据2形式的真实性无异议，但对内容的真实性、合法性、关联性均有异议，认为与本案无关，据马王堆公司了解，屹立公司委托了鉴定机构对案涉工程进行检测，是否支付相关费用不清楚；对证据3的“三性”有异议，认为该证据在另案中已经提交，且从该证据载明的内容看，2013年案涉项目就已经交付使用；对证据4的“三性”有异议；对证据5的真实性无异议，关联性有异议，认为与本案无关；对证据6的真实性无异议，关联性有异议；对证据7的“三性”均有异议。屹立公司对马王堆公司提交的证据发表如下质证意见：对证据1，认为不属于新证据，该证据在原审中已经提交并质证；对证据2-4，认为未提交原件核对，真实性无法核实，对其真实性不予认可；对证据5的真实性予以认可。 本院经审查认为，关于二审判决认定案涉合同已协议解除是否正确的问题。从双方实际履行情况看，双方就案涉未完工程已进行了统计和协商，双方于2012年12月30日达成《屹立龙城南、西座马王堆未完成的工程量统计》，屹立公司分别于2013年6月18日、6月20日、7月8日向马王堆公司发出《工作联系函》《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》《工作回函》，马王堆公司于2013年6月26日向屹立公司发出《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”的回函》，结合屹立公司分别于2011年9月1日、2013年1月1日与吉首市万溶江建筑安装公司签订的《建设工程施工合同书》《建设工程施工补充协议》及屹立公司在本案二审庭审时陈述的后续未完工程已由其自行组织施工、本案再审审查询问中发表质证意见时陈述的未完工程在马王堆公司未施工的情况下是由屹立公司委托吉首市万溶江建筑安装公司进行的施工的情况考虑，可认定案涉合同在2013年7月8日前事实上已经解除。二审法院认定屹立公司与马王堆公司事实上已经对案涉施工合同及补充协议进行了协议解除，并无不当。屹立公司主张案涉合同并未解除的理由不能成立。 关于马王堆公司请求屹立公司支付工程款的条件是否成就的问题。本案中，案涉工程主体工程已经竣工验收合格，双方已经事实上协议解除了案涉合同，就案涉后续未完工程双方已达成协议由屹立公司自行组织施工，事实上屹立公司亦认可后续未完工程已委托第三人施工完成。二审法院认定案涉合同解除后应当对工程进行结算，并无不当，马王堆公司请求支付工程款的条件已成就。屹立公司主张马王堆公司请求支付工程款的条件未成就的申请理由，不能成立，本院不予支持。 关于屹立公司申请再审主张垫付款项应从应付工程款中予以扣除的问题。本案一审判决驳回了马王堆公司的诉讼请求。屹立公司未提起上诉。二审中，屹立公司主张抵扣的垫付费用仅为379497.48元。现屹立公司申请再审主张，其为马王堆公司垫付的水电费、保险费等费用共计1642744.07元应从工程款中予以扣除。屹立公司的该项主张超出了其一、二审的答辩意见。由于原审对于屹立公司是否为马王堆公司垫付相关费用的事实未予审查认定，屹立公司对此可另行通过合法途径主张权利。 综上，屹立公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回湖南屹立房地产开发有限责任公司的再审申请。 审判长 高 燕 竹 审判员 奚 向 阳 审判员 肖  芳 二〇一九年六月二十八日 法官助理：王智锋 书记员 ：陈文波