江西省高级人民法院刑 事 判 决 书（2019）赣刑终13号原公诉机关江西省抚州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张金辉，曾用名张军辉、军辉，男，汉族，1991年12月14日出生于江西省抚州市，初中文化，农民，家住江西省抚州市临川区。2009年5月4日因犯抢劫罪，被江西省抚州市临川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2013年11月21日，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月，犯故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑八个月，三罪并罚，被江西省抚州市临川区人民法院决定执行有期徒刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年2月28日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人杨斌，江西赣东律师事务所律师。江西省抚州市中级人民法院审理江西省抚州市人民检察院指控原审被告人张金辉犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人吴润生、欧荷香、周毅如、吴静怡、吴旨懿提起附带民事诉讼一案，于2018年11月1日作出（2018）赣10刑初18号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张金辉对判决的刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭审理了本案，江西省人民检察院指派检察员阮某出庭履行职务。上诉人张金辉及其辩护人江西赣东律师事务所律师杨斌、律师助理付小清到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年12月4日晚21时40分许，被害人吴某到抚州市荣誉酒店KTVK18包厢，因敬酒之事与刘凡清、谢双晋发生争吵。为缓解矛盾，被告人张金辉向吴某敬酒，吴某不接受，张金辉认为失了颜面，遂指使包厢内的同伙殴打吴某，谢双晋率先冲上前持酒瓶殴打吴某，随后廖明辉、吴震、范隆鑫、张广兴、章乐伟、辛文华等人用拳脚或酒瓶围殴吴某。围殴中吴震持匕首朝吴某胸、背部等处捅刺数刀。数分钟后，张金辉、刘凡清、吴震、范隆鑫、张广兴、章乐伟、辛文华、廖明辉等人离开包厢。在K18包厢走廊处，张金辉又指使谢双晋、吴震等人返回包厢再次殴打吴某，谢双晋等人又进入K18包厢对吴某再次殴打，致吴某抢救无效死亡。2018年2月28日，张金辉到抚州市公安局高新分局刑警大队投案。原审法院认为，被告人张金辉伙同他人因琐事，故意伤害被害人吴某，致吴某伤重死亡，其行为构成故意伤害罪。张金辉在共同犯罪过程中起领导、指挥作用，系主犯。张金辉曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照有关法律规定，认定被告人张金辉犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；驳回附带民事诉讼原告人吴润生、欧荷香、吴静怡、吴旨懿、周毅如要求被告人张金辉赔偿100万元的诉讼请求。张金辉上诉提出：1、一审法院认定他不构成自首错误。2、他两次是怎样“指使”他人殴打被害人的事实不清，证据不足。3、一审法院没有让他与所有同案人进行质证，在程序和适用法律上存在明显错误。4、原判认定被害人无任何过错错误。被害人吴某有明显过错，应依法减轻他的责任。5、他有立功表现和自首情节，原判对他量刑过重。请求二审法院从轻处罚。张金辉的辩护人提出：1、张金辉没有两次号召他人伤害被害人吴某，未对吴某实施直接伤害行为，对谢双晋等人持凶器伤害吴某的犯罪形成、实施不构成指挥、领导作用。2、一审法院认定“张金辉未如实供述自己两次指使他人伤害被害人的主要事实，不符合自首的构成要件”错误，张金辉否认两次“指使”犯罪事实，是对其行为性质的辩解，并不影响自首的成立。3、被害人有明显过错，依法应减轻张金辉的刑罚。4、原判量刑过重。5、张金辉具有自首、重大立功等情节，认罪、悔罪，请求改判张金辉有期徒刑十五年。江西省人民检察院出庭意见认为，上诉人张金辉犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，一审定性准确，量刑适当。张金辉的上诉理由不能成立。张金辉在二审期间向公安机关提供立功线索，经查证属实，可以认定其有立功情节，依法可以从轻处罚。建议二审法院改判张金辉无期徒刑，剥夺政治权利终身。经审理查明，2014年12月4日21时40分许，被害人吴某（男，殁年32岁）等人到江西省抚州市荣誉酒店KTVK18包厢敬酒。因敬酒喝与不喝的问题，与上诉人张金辉和刘凡清（已判刑）等人发生矛盾，张金辉遂指使包厢内的同伙殴打吴某，谢双晋、吴震、徐赛峰、汪军、李嘉俊、章乐伟、张广兴、范隆鑫、辛文华、徐广飞、廖明辉、戴国泉（均已判刑）等人持刀、酒瓶或用拳脚殴打吴某,数分钟后全部离开包厢。在走廊里，张金辉提出再去打一次吴某，谢双晋、吴震等人便返回包厢再次殴打吴某，后全部逃离现场。吴某经送医院抢救无效当日死亡。2018年2月28日，张金辉到抚州市公安局高新分局刑警大队投案。上述事实，有下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证明2014年12月4日，抚州市公安局高新分局接到报警称：当日21时30分许，在抚州市荣誉酒店KTV娱乐会所K18包厢内，吴某被杀伤后送医院抢救无效死亡。该局民警赶赴现场调查，并于次日立案侦查。2、现场勘验、检查工作记录、照片、提取痕迹、物品登记表，证明从被害人吴某左手食指指甲、左手小指指甲、右手无名指指甲上和头、颈、胸部嵌入的玻璃碎片上及上衣领口处、皮带扣带旁、裤子纽扣旁、内裤松紧带处、左、右脚袜子上、左、右脚鞋子上提取到疑似血迹。案发中心现场位于抚州市荣誉酒店KTV娱乐会所一楼K18包厢，在包厢内的沙发、地毯、音响、包厢大门外侧把手上均提取到疑似血迹，并提取抱枕、浅色外套、沾有血迹的卫生纸团、陶瓷盘、啤酒瓶、清风牌抽纸等物。3、尸体检验鉴定书、法医物证鉴定书、物证检验报告、鉴定机构、鉴定人资格证书，证明：（1）吴某系被他人用锐器刺破心脏死亡，其余部位的损伤加速了死亡过程的发展。(2)吴某左手食指指甲、左手小指指甲、右手无名指指甲上的血迹和头、颈、胸部嵌入的玻璃碎片上血迹及上衣领口处、皮带扣带旁、裤子纽扣旁、内裤松紧带处、左、右脚袜子上、左、右脚鞋子上血迹均支持为吴某所留；K18包厢内沙发座上、地毯上、音箱上、大门外把手上遗留的血迹均支持为吴某所留；抱枕、浅色外套拉链处、血迹浸染的卫生纸团、带油血迹的卫生纸团、陶瓷盘、啤酒瓶、清风牌抽纸外包装上的血迹均支持为吴某所留。（3）吴某的胃组织及胃内容中未检出甲胺磷、敌敌畏、呋喃丹、毒鼠强等成分；血液中未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、MDMA成分。（4）以上鉴定的鉴定单位及鉴定人员具有鉴定资格。4、证人郄志平的证言，证明2014年12月4日9时许，酒店K18包厢有人要打架。他进去看到包厢里面有三四十个人，谢双晋手拿啤酒瓶坐在沙发上敲茶几并时常站起来指责吴某。吴某看上去已经醉了，有一个男子甲劝他喝酒，一个男子乙举着杯子要他喝酒。其感到情况不对，就走到吴某身边想把他带出去。张金辉跳上一张茶几大声指责吴某不给面子，很多人在摔酒瓶。吴某的一个小弟想冲上去护着吴某，被刘凡清的人拖住。一群人涌向吴某，把吴某推倒在沙发转角处殴打。其跑出包厢报警，返回K18包厢途中，看见张金辉等人站在离K18包厢有三四米远的K16包厢附近拦着吴某的朋友谢某、“马仔”等人。其走到包厢门口时，看到一群人往外面走，有人喊了一句“打一餐凑”，这些往外走的人又进到包厢殴打吴某，打了几十秒之后就都跑了。5、证人杨某的证言，证明案发当晚10时左右，K18包厢打完架，她到包厢内打扫卫生时，看到茶几、地毯上都是碎玻璃，还有一件深色带衣领的羽绒服，背上有很多血。6、证人陈某的证言，证明吴某共被伤害两次,有两三个人持刀伤害吴某，好多人拿酒瓶子伤害吴某，他只认识一个叫“矮子”的男子，右手持一把跳刀杈子，左手拿酒瓶子第一个冲向吴某，第一个用杈子在吴某左胸部捅了一刀。第二次至少有七八个人持酒瓶子等凶器伤害吴某。他把吴某抱上沙发，扑在吴某身上，“矮子”在他头上用酒瓶子打了两下，在吴某头上打了几下。7、证人赵某的证言，证明2014年12月4日晚上，他跟吴某到K18包厢敬了一杯酒，就回到自己的包厢。当时K18包厢好多人，22时他听说吴某被杀伤送到医院去死了。8、证人孔某的证言，证明2014年12月4日，他在K18包厢，看到吴某站在茶几上面大声的叫，赵某往包厢外面走，他就跟着出来了。9、证人章某的证言，证明案发当日晚上，他在K18包厢，吴某进来对着包厢内的人说把音响关掉。关掉音响之后，吴某对包厢内的人说：你们都把酒满上，敬他老兄（赵某）的酒，敬不敬你们看着办。这时候谢双晋比较气愤的对吴某说“不敬又怎么样”？刘凡清也跟着说：今天是我过生日，我又没有叫你进来，你来干什么。戴国泉叫都不要吵。赵某出去了，他看见情况不对也跟着离开了包厢站到走廊里。后来吴某被几个人抬了出来。第二天早上听说吴某死了。10、证人谢某的证言，证明2014年12月4日晚，在K21包厢门口，李某对他说吴某在K18包厢和别人搞的好僵，快要打架了。他走到K18包厢门口被“射子”等五六人堵住不让进。他跑到K09包厢叫曹发泉去劝架。曹发泉带他进去时，看到20多个人在里面，有人往K18包厢门口走，吴某趴在K18包厢地上，身上到处是血，他和另外三人一起把吴某抬上车，送到新抚州市第一人民医院抢救。11、证人李某的证言，证明2014年12月4日晚，他看到吴某进入K18包厢后好像要和包厢内的人吵架，就离开了。过了几分钟听说吴某挨了打，被送往医院救治。12、同案人廖明辉的供述，证明2014年12月4日晚上21时许，他在K18门口碰到吴震，吴震发现他外套左内侧口袋有一把匕首，就把匕首抢过去说要防身。在K18包厢，他看见吴某站在茶几上，拿了只酒瓶子往茶几上砸，刘凡清问吴某砸酒瓶是什么意思，说完刘凡清也拿着只酒瓶子往茶几上砸，之后，两人发生口角。接着，谢双晋拿着酒瓶子往茶几上敲破了对着吴某骂，还要打吴某，被吴梦玲、张金辉、戴国泉拦住。刘凡清拿着两杯酒递给吴某一杯想敬酒，吴某一直没有接，张金辉问吴某这杯酒你接还是不接，吴某没做声。张金辉大声对包厢里面的人说：这杯酒敬还是不敬？谢双晋大声说：不敬。张金辉就对着全场说：不敬就不要敬。然后抢过刘凡清手上准备敬吴某的酒，往地上一扔，接着就用手掐着吴某的脖子往后面沙发上推，把吴某推倒在沙发上面，并说：打！往死里打，打完再说！谢双晋持酒瓶冲上去打吴某，范隆鑫、吴震、徐赛峰、汪军、李嘉俊、徐广飞、张广兴、李虎、曾志强和一群他不认识的三中学生也跟着冲上去殴打吴某。刘凡清冲上去的时候被几个大哥拦住了。几分钟后，吴某被打得全身是血躺在沙发上。张金辉说：走哟，在外面等他（指吴某）。打吴某的人就陆续往包厢外面走。在走廊上他看见汪军手的虎口部位受伤了，一直在流血。这时，吴某又坐起来了。张金辉在走廊上说：再进去务给一次凑！张金辉想往里冲，被饶聪博拉住，其他人又到里面拿着酒瓶打吴某。打了一二分钟后，那些人陆续离开现场。戴国泉在张金辉、谢双晋等人打吴某的时候，站在包厢门口拦着吴某的朋友不让他们进包厢。第一次打吴某，吴震持刀朝吴某胸部捅时，有一刀捅到了汪军的右手。第二次有第一次约一半的人数对吴某进行殴打。13、同案人张广兴的供述，证明案发当晚，在K18包厢，一个他不认识的人大声地叫刘凡清跟吴某吃酒，刘凡清没过去，那个人大声训斥刘凡清，刘凡清才走过去举杯敬酒，吴某不吃，并拿起酒瓶子往茶几上面砸，说了几句脏话（意思是不值得吃）。谢双晋用手指着吴某，大声说：今天我哥哥过生日，我哥哥敬你酒，你不吃，你到底什么意思？谢双晋好激动想动手打吴某，被好多人拦到了。张金辉过来劝架，叫刘凡清和吴某吃一杯酒就算了，两人都不吃。谢双晋问吴某想做什么，吴某反问谢双晋想做什么。张金辉问手下的小弟们：这杯酒敬还是不敬，谢双晋带头说不敬，张金辉说不敬就打，出了事我负责，并将酒瓶子往茶几上一扔。当时吴某人是迷迷糊糊的，状态不清醒。谢双晋第一个从茶几上提着瓶子冲向吴某，好多人跟着冲上去打吴某。其用酒瓶子在吴某头上砸了五、六下，用脚踢了吴某背部好几下。吴震用瓶子打了吴某之后，还从腰部拔出一把匕首朝吴某前胸部捅了好几刀。当时有几个人劝架，没有起到作用，因为打吴某的人太多了。打了几分钟后，谢双晋叫走，所有人离开了包厢走到走廊拐角处。这时张金辉停下来说，是我军辉这边的人就再进去打一次凑。谢双晋带头冲进K18包厢，拿了一个啤酒瓶子使劲往吴某头上打，吴某就倒在地下了。第二天，周盼打吴震的电话，其听到意思是说，派出所已经知道是吴震杀的人，现在去自首最多坐三到五年牢，如果被派出所抓到，至少要坐十年牢。进去的人，要说人是被吴震杀的，要跟张金辉撇清关系，要说张金辉一直在劝架，从来没有叫下面的人动手。14、同案人李嘉俊的供述，证明2014年12月4日20时30分许，在K18包厢，刘凡清将一包K粉倒在玻璃茶几上的一个玻璃盘里，辛文华、廖明辉、吴震、徐赛峰、刘凡清、饶聪博等十余人，在用吸管吸食盘子里的K粉。其出去转了一下，返回K18时发现里面在打架，有二十多人围着吴某打了2分钟左右，张金辉离开K18包厢，其他人也跟着离开包厢。不久他听见张金辉说是兄弟的再进去打一餐凑。周盼当时也在现场。谢双晋就冲到吴某身边，坐在吴某身上用拳头殴打吴某，还有一个18岁左右的男子也用拳头打了吴某两下，其他进去的人没有动手。15、同案人汪军的供述，证明案发当日吃完晚饭，张金辉和刘凡清本来想送强哥回去，但是因为他们都吸食了毒品，于是就让其开刘凡清的车去送强哥。回到K18后，刘凡清让其去拿些K粉来，其就到刘凡清车子方向盘下面拿了一小包K粉返回K18包厢交给刘凡清。后来在K18包厢谢双晋喝醉了酒想打吴某。张金辉和吴某站在茶几上，张金辉手上拿着两杯酒，吴某接了酒，张金辉对吴某说他敬一杯酒，这件事就拉倒。吴某不吃，将手里的酒杯扔在茶几上。张金辉见状也很生气，用手推了吴某一下，号召包厢里的人动手打吴某。好多人冲上去围着吴某殴打了几分钟，期间他看到谢双晋拿啤酒瓶往吴某的头上砸，吴震右手拿着一个黑色的杈子，由上向下往吴某的身上乱插了好几下。他用拳头打吴某背上，被吴震用刀刺到右手手背大拇指根部位置，出了很多血，他按着伤口从人群里退了出来。张金辉一伙人从包厢里出来，在走廊上站了一会，张金辉说：再进去打他一餐凑，有一伙人又返回K18包厢。周盼给了400元钱，叫其找个诊所看病。后来吴梦玲打电话让其躲起来。16、同案人徐赛峰的供述，证明2014年12月4日21时50分，吴某进K18包厢来敬酒，旁边几个老板对吴某说：今天刘凡清过生日，你就给点面子，喝点酒。吴某不喝还拿着酒瓶往地上一砸。刘凡清看到吴某砸酒瓶子后也砸酒瓶子。谢双晋拿酒瓶子敲茶几并对吴某说：我哥哥过生日你装什么疯！你想挨杀是啵。吴某很藐视的看了一下谢双晋。张金辉接着拿了一杯酒问吴某这杯酒你接还是不接？吴某没有接，张金辉就问全场这杯酒敬还是不敬？谢双晋抢着回答不敬。张金辉听到后就把酒瓶往地上一砸，说今天在场的是我兄弟的就打他，往死里打！有事我负责。谢双晋听到张金辉发指令后便持着一个敲碎的酒瓶子冲向吴某砸吴某的头，曾志强、吴震、汪军、李嘉俊和他们带的小弟等人冲上去殴打吴某。吴震手上举着黑色的匕首冲过去打吴某，扎伤了汪军的手。两分钟后大家停手往外面走，吴某好像又快要站起来了，张金辉说：是我兄弟的就再进去打一餐凑。曾志强、吴震、李嘉俊和他们带的小弟又进去对吴某再一次殴打。打完后，他们一群人在大厅内集合，张金辉对着大家说：大家把人叫齐来，到湖南乡集合，等下和吴某务一餐，明天抚州市只有一个老大，不是吴某就是我张金辉。大家就跟着说，军辉抚州最大。17、同案人范隆鑫的供述，证明2014年12月4日21时许，他们在K18包厢内摇头。一个小时后，吴某带了两个朋友进来敬酒。吴某要求包厢内的人都站起来迎接。刘凡清向吴某敬酒，吴某把酒瓶子往茶几上面重重的放下，酒瓶子直接打碎了。刘凡清觉得吴某不尊重他，很气愤的将酒瓶子往茶几上面砸烂。谢双晋觉得自己的老兄受到别人的侮辱，便对吴某说：今天是我哥哥过生日，你来这里装疯的吗？吴某没有说话，只是斜眼看着谢双晋冷笑。这时张金辉站在茶几上，将谢双晋手上的酒瓶子抢过来，对刘凡清说这杯酒敬还是不敬？谢双晋抢着说不敬，张金辉把酒杯一砸，说：今天这杯酒不要喝，在场是兄弟的都上，出了事我负责，说完话之后张金辉就往吴某坐的方向扑过去，大家就开始对吴某进行殴打。在殴打的过程中他听见吴震大声说了一句：“我今天就拿杈子插死你去”。他扔出去的酒瓶子砸到吴某的肩膀后掉到地上，汪军拿着一个酒瓶朝吴某的头上砸去，被吴震的刀划到手出了血。刘凡清大声喊不要打了，大家都停了下来，吴某从地上欲往沙发上爬。他们走到包厢外走廊口的时候，张金辉大喊了一声：是兄弟就进去再打一次凑。好多人便附和着一起冲到包厢里面，他冲进去对躺在地上的吴某脚上踢了两脚。第二天下午，张军辉的老婆周盼、刘凡清的女友吴梦玲来找其，说其是未成年，最多坐两三年牢，要其顶包，说出来以后会带其一起做事赚钱。周盼要其一定要把军辉撇开，就讲军辉拿起酒瓶不是砸人，只是拿起来又放下去。18、同案人吴震的供述，证明案发当日21时50分许，其回到K18包厢，看见里面的人关着灯在摇头，不到一分钟听到有人在吵，叫服务员开灯，关歌。其看到刘凡清拿起酒瓶子在台子上砸，男子甲说干嘛，刘凡清说在自己开的KTV砸几个酒瓶子不可以吗？谢双晋说;我哥哥过生日你还在这里装疯，你今天有本事把我杀了去，你今天不杀了我去，我就杀了你去。刘凡清拿了两个酒杯倒了二杯酒想敬男子甲的酒，男子甲没有喝，张金辉、“射子”走过来说算了，男子甲拿酒杯子砸在地上，谢双晋也拿酒瓶子砸在地上……。打男子甲时其从右边裤子口袋里拿跳刀杈子出来朝男子甲身上插了4下，第一刀插在男子甲的左背上，其余几刀都是朝男子甲前上半身插，具体插在哪个位置不记得了。还有一刀插到汪军的手。19、同案人戴国泉的供述，证明2014年12月4日17时许，刘凡清过生日叫他们去荣誉海鲜楼310包厢吃饭，快结束的时候，张金辉在桌子上给了刘凡清1万元现金，叫刘凡清去荣誉KTV开包厢。在荣誉KTVK18包厢，其看到吴某站在包厢中间的桌子上大声吼：你们谁敢动我？旁边围满了人，看起来像是要打架。他到外面看见曹发泉往K18包厢走，就又跟进包厢，看见吴某趴在地上，一伙人围着用啤酒瓶砸他，之后被四个人抬出来送医院了。张金辉给刘凡清1万元现金开包厢是因为刘凡清是跟着张金辉混的，刘凡清是张军辉的小弟。20、同案人谢双晋的供述，证明2014年12月4日晚上9点多钟，吴某进入他们包厢，因敬酒的事和张金辉发生冲突。他就指责吴某过来装疯，吴某手上提着酒瓶子对他说“叫什么叫”。他听完后很生气，就用右脚对着吴某的左小腿使劲的蹬了一脚，吴某就倒在了地上。他抢走吴某手上的酒瓶子并用这个瓶子在吴某的头部打了一下。张金辉对大家说“今天要物就物（指殴打吴某）”。听到这句话之后，大家就一起冲上来围住吴某殴打了十来分钟左右，吴某头部出血躺在地上，大家就停手了。吴某慢慢爬到旁边的沙发上，双手抱头坐到沙发上面，不知道谁说了一句“散”，里面的人就都走到外面的走廊里。张金辉叫住大家问“这里谁最大”？大家都说张金辉最大，接着张金辉便对大家说是他这边的人就再进去“物”一餐。好多人又冲到包厢里面拳打脚踢，其也跟了进去，用右脚在吴某的腰部踢了两脚并用拳在吴某头上打了两三下，之后全跑了。张金辉说在七里岗汇合。21、同案人徐广飞的供述，证明2014年12月4日晚上，其在荣誉KTVK18包厢玩，因敬酒之事，吴某与谢双晋、刘凡清、张金辉发生争执，张金辉指挥众人殴打吴某，谢双晋第一个冲上去用酒瓶子打吴某的头，吴震、刘凡清等十多人冲上去用啤酒瓶和拳脚打吴某，吴震右手拿着一个“杈子”插吴某，有一刀插到了汪军的手。打了一分钟左右，其用手朝吴某头上、背上打了几下就被人挤出来了。之后，所有人离开包厢。在走廊处张金辉指使大家再次进去殴打吴某，谢双晋、范隆鑫等十多人又冲进K18包厢里面，其没有跟进去，过了两分钟，那些人又打了一次出来了，他们一起上车离开。22、同案人章乐伟的供述，证明2014年12月4日晚，其在荣誉K16包厢，看见廖明辉拿了一把黑色的杈子给吴震，其来到K18包厢，看见因敬酒之事，吴某和张金辉、谢双晋发生争执，张金辉指使众人殴打吴某，张金辉、谢双晋、李虎、吴震、汪军、徐广飞等十余人用酒瓶、拳脚殴打吴某，其也挤进人群用手打吴某，但没有打到就被挤出来了。之后他们离开了包厢。走到走廊拐角处，听到有人提议再进去打一顿，有人进包厢，其没有再进包厢，一分钟左右，一群人离开荣誉，在车上吴震说用杈子插了吴某几下。23、辨认笔录，证明廖明辉、张广兴、李嘉俊、徐广飞、辛文华、范隆鑫、汪军、吴震、徐赛峰、谢双晋均混杂辨认出张金辉是案发当晚在K18包厢里玩、劝架、号召大家打吴某的人。24、张金辉对案现场进行了辨认。25、上诉人张金辉的供述与辩解，证明2014年12月4日晚，刘凡清叫他去荣誉酒店吃饭，吃完饭到楼下KTVK18包厢玩。21时许，吴某带了三名男子到K18包厢，一进包厢就叫他们把音乐关掉，他们没理他。谢双晋和吴某吵了起来，他倒了杯酒劝吴某算了，吴某不听，与谢双晋越吵越凶。谢双晋拿了一个啤酒瓶子朝吴某砸过去，两人就打了起来。吴震、汪军和徐赛峰等人就开始用酒瓶子和手、脚殴打吴某，他说：“劝也劝不住，随便你们怎么样。”他们大概打了2、3分钟，就一起离开包厢。刚走到包厢门口时，他说了一句：“惹了事，赶紧走。”之后他就没管其他人，带着“猪扒”、吴震开着他的宝马730离开荣誉酒店到了湖南乡。他没有殴打吴某，也没有叫人殴打吴某，他们只打了吴某一次。张金辉在二审庭审中供述原判认定他两次指使他人伤害被害人吴某都是事实。26、二审庭审中，检察员出示公安机关移交的举报信、谈话教育笔录、看守所犯罪线索转递函、回复函等材料，证明张金辉二审期间检举他人参与了一起故意伤害致人死亡的犯罪，查证属实。27、常住人口信息、刑事判决书，证明张金辉作案时已达刑事责任年龄，具有完全行为能力。2009年5月4日张金辉因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；2013年11月21日张金辉因犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑八个月，三罪并罚，被决定执行有期徒刑一年。28、归案情况说明，证明张金辉于2018年2月28日自动投案。29、刑事判决书、刑事附带民事判决书、裁定书，证明同案人谢双晋犯故意伤害罪被判处死刑缓期二年执行，剥夺政治权利终身；徐赛峰犯故意伤害罪被判处有期徒刑十一年零六个月；汪军犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年零六个月；李嘉俊犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年；戴国泉犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年零十个月；吴震犯故意伤害罪被判处有期徒刑七年；范隆鑫、张广兴、章乐伟犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年；辛文华、徐广飞、廖明辉犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年零六个月。刘凡清犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年。上述证据，均经一、二审法院庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。关于张金辉及其辩护人提出张金辉没有两次指使同案犯殴打被害人吴某的意见。经查，同案人廖明辉、张广兴、李嘉俊、汪军、徐赛峰、范隆鑫、谢双晋、徐广飞、章乐伟均供认他们听到张金辉说“不敬就打，出了事我负责”之后，一起围上去对吴某实施伤害行为；而且打完之后走出包厢在走廊时，又听到张金辉说进去再打一次后，再次进包厢伤害吴某。虽然同案人对一些细节的供述不完全一致，但两次都是张金辉叫他们殴打吴某的情节能够相互印证，均证明系张金辉指使的。且张广兴、徐广飞、辛文华、汪军、徐赛峰在混杂辨认中，均辨认出张金辉就是指使他们殴打吴某的人。此外，二审庭审中，张金辉当庭供认是他两次指使他人伤害吴某的。故张金辉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张金辉提出一审法院没有让他与所有同案人进行质证，在程序和适用法律上存在明显错误的意见。经查，法律并未规定先期到案的同案人在被判决服刑后必须与后期到案的被告人庭审时同堂对质，一审法院未将同案人传唤到庭与张金辉当庭对质，但对本案同案人的供述及其判决书均在庭审中举证、质证，充分听取了张金辉及其辩护人的意见，并不违反法定程序，符合法律规定。故张金辉的该上诉理由不能成立。关于张金辉的辩护人提出张金辉未对被害人吴某实施任何直接伤害行为的辩护意见。经查，张金辉虽然不是持刀致死吴某的直接行为人，但其两次指使他人伤害吴某，对廖明辉、张广兴、李嘉俊、汪军、徐赛峰、范隆兴、谢双晋、徐广飞、辛文华、刘凡清等人持凶器或用拳脚伤害吴某的犯罪起了组织、指挥的作用，与吴某被伤害死亡的后果具有直接的因果关系，其行为符合共同犯罪中的主犯特征，应承担本案全部责任，故辩护人的该辩护意见不能成立。关于张金辉及其辩护人提出原判认定张金辉不构成自首错误的意见。经查，张金辉自动投案后未如实供述自己两次指使他人伤害被害人吴某的犯罪事实，且在一审庭审中当庭否认自己有指使行为，这不是对其行为性质的辩解，而是不如实供述罪行。张金辉在二审庭审中当庭供认是他两次指使他人伤害吴某，属于二审期间认罪态度较好，可以酌情从轻处罚，但不构成自首。故张金辉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。关于张金辉及其辩护人提出被害人吴某有过错的意见。经查，吴某从荣誉KTVK21包厢到K18包厢来敬酒并无恶意，在敬酒的过程中因言语不和与刘凡清、谢双晋发生争执，吴某并没有过激的言行，并不是严重的纠纷，不存在刑法意义上的过错。故张金辉及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立。关于张金辉提出二审期间他有立功表现，其辩护人提出张金辉有重大立功表现，请求从轻处罚的意见。经查，二审期间，张金辉举报他人参与了一起故意伤害致人死亡的犯罪，抚州市公安局临川分局刑事警察大队出具书面材料，证明查证属实。张金辉的该行为可以构成立功，但不属于重大立功。故张金辉的上诉理由成立，其辩护人的辩护意见不能成立。关于张金辉及其辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，上诉人张金辉曾因犯罪两次被人民法院判处刑罚，不思悔改，又指使他人殴打被害人致其死亡。张金辉在共同犯罪中起领导、指挥作用，系主犯。刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判综合张金辉犯罪的事实、性质、情节、主观恶性和对社会的危害程度，对其判处死刑，缓期二年执行，量刑并无不当。故张金辉及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。但张金辉在二审期间当庭认罪并积极检举他人犯罪，具有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。本院认为，上诉人张金辉指使他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。张金辉在共同犯罪过程中起领导、指挥作用，系主犯。且系累犯，依法应当从重处罚。张金辉及其辩护人提出张金辉没有两次指使同案犯殴打被害人吴某，张金辉有自首情节，被害人吴某有过错，张金辉提出一审法院在程序和适用法律上存在错误，其辩护人提出张金辉未对被害人吴某实施任何直接伤害行为，有重大立功表现，请求对张金辉从轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。江西省人民检察院的出庭意见正确，本院予以支持。鉴于二审期间张金辉有立功表现，依法可以从轻处罚，可予改判。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十八条、第五十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10刑初18号刑事附带民事判决第一项的定罪部分。二、撤销江西省抚州市中级人民法院（2018）赣10刑初18号刑事附带民事判决第一项的量刑部分，即被告人张金辉犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。三、上诉人张金辉犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。本判决为终审判决。审判长  方丽娟审判员  孙 毅审判员  王松山二〇一九年六月六日法官助理岑丽琼书记员俞琳祎