四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川知民终121号 上诉人（原审被告）：绵阳科创区川百惠超市，经营地四川省绵阳市科创区园通社区园通二队。 经营者：白义坤，男，汉族，1971年4月17日出生，住四川省绵阳市游仙区。 被上诉人（原审原告）：金利来（中国）有限公司，住所地广东省梅州市江南八号工业区金利来集团中心。 法定代表人：曾智明，董事长。 委托诉讼代理人：张猛超，山东成思律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏荣水，山东成思律师事务所律师。 上诉人绵阳科创区川百惠超市（以下简称绵阳川百惠超市）因与被上诉人金利来（中国）有限公司（以下简称金利来公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，并于2019年5月16日进行了听证。上诉人绵阳川百惠超市的经营者白义坤，被上诉人金利来公司的委托诉讼代理人夏荣水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绵阳川百惠超市上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由金利来公司负担。事实和理由：1.涉案《公证书》违反公证程序，合法性不应得到认可；2.本案的公证费、律师费无相关依据；3.一审判决适用法律错误，本案应适用《中华人民共和国民法总则》的相关规定，且不应适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项；4.金利来公司未提交证据证明此前三年内实际在皮带上使用过涉案注册商标，也不能证明因侵权行为受到损失，绵阳川百惠超市不应承担赔偿责任；5.一审案件受理费分担错误。 金利来公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 金利来公司向四川省绵阳市中级人民法院起诉请求：1.判令绵阳川百惠超市立即停止销售侵犯金利来公司注册商标专用权商品的行为；2.判令绵阳川百惠超市赔偿金利来公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元；3.诉讼费由绵阳川百惠超市负担。 一审法院认定事实：金利来（远东）有限公司是第553926号“”商标的注册人；核定使用商品为第18类：皮革和人造皮革，皮条，皮夹子，靴和鞋皮衬垫，行李箱，旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，公事皮包，公文包，钱包，皮带，皮裤带，人造革箱，人造革包，人造革裤带，背包，公事包，钥匙包，雨伞，手杖；注册有效期：自1991年5月30日至2001年5月29日，后续展至2021年5月29日。2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）认定金利来（远东）有限公司（香港）使用在商标注册用商品和服务国际分类第25类服装、领带、鞋商品上的“”“”“”商标为驰名商标。 2015年3月31日，金利来（远东）有限公司授权许可金利来公司在中国大陆地区使用包括第553926号在内的一系列商标，同时授权金利来公司对在中国大陆地区的任何侵犯上述商标专用权的行为，有权以自己的名义提起诉讼并索赔。 2017年12月8日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司四川分公司接受金利来公司的委托，指派其委托代理人范维同四川省成都市律政公证处公证员及工作人员来到四川省绵阳市的“川百惠购物中心圆通社区店”，由范维以普通消费者身份用刷卡支付方式在该店购买皮带一条，并取得了“绵阳科创园川百惠超市”的银行签购单一张、“川百惠购物中心”机打小票一张。四川省成都市律政公证处对上述购物过程进行监督并对购买现场进行了拍照。购买结束后，四川省成都市律政公证处对所购商品外观及其加贴封条后的状况进行了拍摄，并于2018年3月22日出具（2018）川律公证内民字第17512号《公证书》。 一审法院当庭将公证购买的商品拆封查看，皮带金属扣上使用了与涉案商标相同的图案。正品金利来皮带吊牌信息齐全，售价较高，一般在专卖店销售，正品吊牌上有防伪标贴，刮开涂层有查询真伪的相应电话或相应网站。被诉侵权产品虽有吊牌但吊牌上无任何生产信息，属于三无产品；金属扣上有金利来公司的商标图案“”及英文“GOLDLION”，亦无生产厂家信息。绵阳川百惠超市认可银行签购单和机打小票是其店出具，但认为不能证实被诉侵权产品是其店内销售。 另查明：金利来公司为本案维权支付公证费500元、律师费3000元。 一审法院认为：金利来（远东）有限公司系涉案第553926号“”注册商标专用权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标、在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。根据第17512号《公证书》的记载，公证处对在绵阳川百惠超市处购买被诉侵权产品的过程进行了监督，并对购买现场进行了拍照，《公证书》里显示了商铺照片、被诉侵权产品、封存的被诉侵权产品。绵阳川百惠超市认可银行签购单和机打小票是其店出具，但提出被诉侵权产品未当面封存，不是其店内销售，但其未就此提交相反证据证明其主张，因此，在案证据足以认定销售被诉侵权产品的行为由绵阳川百惠超市实施。 判断商标是否近似应该以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，上述比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。本案中，绵阳川百惠超市销售的被诉侵权产品，金属扣上显示的标识“”与金利来公司主张权利的第553926号商标标识完全相同，在被诉侵权产品与金利来公司主张权利的上述注册商标核定使用的第18类商品为同类商品的情况下，被诉侵权产品属于在相同或类似商品上使用了与他人注册商标相同或近似的标识，绵阳川百惠超市销售被诉侵权产品的行为，易使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认，已构成对金利来公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿经济损失和合理开支的法律责任。 关于赔偿经济损失的数额。金利来公司未提交证据证明其因侵权所受损失或绵阳川百惠超市因侵权所获利益，故一审法院综合考虑涉案商标的声誉和知名度，绵阳川百惠超市侵权行为的性质、主观过错程度、后果及其经营规模等因素予以酌情确定。金利来公司为本案诉讼支出的公证费、律师费属于为制止侵权行为的合理开支，予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条的规定，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民初158号判决：一、绵阳川百惠超市于判决生效之日起立即停止侵犯金利来公司第553926号注册商标专用权的行为；二、绵阳川百惠超市于判决生效之日起十日内赔偿金利来公司经济损失和维权费用共计7000元；三、驳回金利来公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费550元，由绵阳川百惠超市负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 另查明：2017年12月8日，北京瀚汇铭知识产权代理有限公司四川分公司接受金利来公司的委托，指派其委托代理人范维以普通消费者身份用刷卡支付方式在该店购买皮带两条，并取得了“绵阳科创园川百惠超市”的银行签购单两张、“川百惠购物中心”机打小票两张，而非一审判决查明的购买皮带一条，银行签购单一张、机打小票一张。 本院对一审判决查明的其他案件事实，依法予以确认。 本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、涉案《公证书》是否应予采信；二、本案的公证费、律师费是否有依据；三、本案的法律适用是否正确；四、绵阳川百惠超市在本案中是否应承担赔偿责任；五、一审案件受理费的分担是否错误。 一、关于涉案《公证书》是否应予采信的问题 本院认为，公证购买被诉侵权产品是常见的权利人通过公证程序获取证据的方式，该行为实际上是一种公证见证。涉案《公证书》如实记录了销售过程，有实际经营地址和明确的销售主体、存在客观的销售行为、指向特定的被诉侵权产品。涉案《公证书》记载的内容当场性强、固定证据的目的性明确、被公证对象记载清楚，该《公证书》具有证明被诉侵权产品来源于本案的经销商的效力。因此，无论涉案第17512号《公证书》是否存在程序瑕疵以及其效力如何认定，都不足以否定公证事实的客观存在。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因绵阳川百惠超市无相反证据推翻已公证的事实，因此，涉案《公证书》应当作为认定案件事实的依据。 二、关于本案的公证费、律师费是否有依据的问题 经查阅一审卷宗，金利来公司向一审法院提交了其支付涉案公证费及律师费的发票，并非绵阳川百惠超市所谓的所有案件的发票均为同一发票，故绵阳川百惠超市认为一审判决查明金利来公司为本案维权支付公证费500元、律师费3000元的事实无证据证明的主张，不能成立。 三、关于本案的法律适用是否正确的问题 《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）于2017年10月1日起施行，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）现仍然有效。《民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项承担民事责任的方式与《民法总则》第一百七十九条中对应的承担民事责任的方式并没有变化，在两部法律均有效且新法和旧法规定一致的情况下，一审法院适用《民法通则》的相关规定，并无不当。本案为商标侵权纠纷，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项的规定，以此判断被诉侵权产品是否侵犯了金利来公司的第553926号注册商标专用权，同时，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，判断作为销售商的绵阳川百惠超市，销售被诉侵权产品的行为构成侵权，法律适用正确。绵阳川百惠超市关于一审判决适用法律错误的上诉理由，不能成立。 四、关于涉案注册商标是否在此前三年内未使用，绵阳川百惠超市在本案中是否不应承担赔偿责任的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，国家商标局于2004年11月12日认定使用在服装、领带、鞋商品上的“”“”“”商标为驰名商标。经过金利来（远东）有限公司及其相关被授权公司长期的经营，包括皮带在内的产品已被广大消费者熟知，在各大型商场、专卖店都有销售，且上网查询金利来官方旗舰店均能搜索到相关产品，在此情况下，本院认为，无需再要求金利来公司就近三年商标的使用情况进行举证。故绵阳川百惠超市关于涉案注册商标此前三年内未使用，其在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由，亦不能成立。 五、关于一审案件受理费的分担是否错误的问题 本案中，金利来公司诉请绵阳川百惠超市赔偿其经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支共计30000元，一审法院已认定绵阳川百惠超市的销售行为侵犯了金利来公司的注册商标专用权，绵阳川百惠超市应当对其侵权行为承担相应的民事赔偿责任。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，一审法院确定本案诉讼费由败诉方绵阳川百惠超市负担，并无不当。 综上所述，绵阳川百惠超市的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人绵阳科创区川百惠超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘小红 审判员  林 涛 审判员  余 静 二〇一九年六月二十四日 书记员  唐 渝