山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终751号上诉人（原审原告）:王某,又名王兔兔,男,汉族,中阳县宁乡镇庞家会村人。上诉人（原审被告）:毛某,男,汉族,中阳县宁乡镇乔家沟村人,住中阳县,住中阳县。上诉人王某与上诉人毛某建设工程施工合同纠纷一案,山西省中阳县人民法院于2013年11月13日作出（2013）中民初字第258号民事判决。判后,毛利姓不服,向本院提起上诉。本院于2014年9月28日作出（2014）吕民一终字第537号民事裁定,撤销原判,发回山西省中阳县人民法院审理。山西省中阳县人民法院于2018年11月16日作出（2014）中民重字第5号民事判决。王某、毛某均不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。王某、毛某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉请求：1.撤销山西省中阳县人民法院(2014)中民重字第5号民事判决,改判被上诉人支付拖欠工程款40353元及利息（按银行同期同类贷款利率四倍支付,从起诉之日至全部付清欠款之日止）;2.判决被上诉人承担违约责任,赔偿上诉人工程设备搬迁费2000元、停工工人工资损失11440元;3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）2011年6月20日,上诉人与被上诉人以包工不包料的方式签订了建筑工程合同书,于6月22日进入工地施工,工程基础砖做完,打地圈梁时,由于被上诉人30多年前买卖本村村民刘桂枝宅基地没有付清款而发生纠纷,堵挡工程无法施工,前前后后零碎停工不计算,光整天停工就11天,给上诉人造成了给工人包工资11440元的损失（包工人工资花名已提供法庭）。因本工程包工不包料,工人零碎停工已经受了损失,当时工人天天围着上诉人要说法,不然就另找活干,上诉人为了纠纷解决后工程能继续进行,上诉人不得已包了工资。上诉人天天找被上诉人打听消息,被上诉人说让等待。直至11天后还是无结果,被上诉人才放话,让上诉人另找活干,等纠纷解决了再说。临时找活干不容易,刚开始带上设备连工人工资都挣不下来。来回搬运工程设备,又损失2000余元,共计损失13440余元。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十一条规定,被上诉人理应赔偿,承担违约责任。（二）一审认定事实不清。1.上诉人提供的与杨赧青签订的主体建筑合同书合法有效,因为此合同所规定的工程,双方都履行了各自权利和义务,完成交工后,紧接着承包了被上诉人的工程,现在,被上诉人的工程也是完成了主体工程,所以参照同期同类工程内容、工价作为证据合法有效。相比之下,被上诉人提供的证人张某张某、雷凤岐、刘金平在施工期间从未在工地出现过,与本案没有关联。2.上诉人提供的停工支付工人工资名单,真名实姓,本人签名、捺印,被上诉人承认了停工11天的事实,工资名单中的人都可以核实调查。3.原审“查明”其实不明。被上诉人的图纸设计上背面没雨篷,也没设计挡风墙,何来的前后雨篷未按图纸尺寸完成之说?（以被上诉人的背立面图为证）二层层高与后门高低是图纸设计的尺寸（图纸中显现）,在具体施工中,被上诉人与其施工员就像背面雨篷那样,并不是严格按照图纸设计而实施,而是按照被上诉人自己的喜好,图纸成了参考,一层卧室予留采光窗、卫生间地板高低都是这样修改而成的。以上事实证明,做工人员根本做不了主。现在,被上诉人一面以图纸为标准,一面又以现实找差距,这就是手拿双刃剑,推卸责任,克扣上诉人应得工钱。综上,被上诉人因自身原因导致工程不能如期竣工,严重侵害了上诉人的合法权益,理应承担违约责任,不仅应支付所欠工程款及其利息,更应该依法赔偿上诉人在停工期的损失工人工资11440元及工程设备搬迁费2000元。恳请二审依法作出公正判决。毛某上诉请求：1.撤销山西省中阳县人民法院（2014）中民重字第5号民事判决,改判上诉人减少承担工程款30500元,并不支付利息；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：在重审开庭期间,双方都没有提交新的证据,对于一审判决的37053元的工程款,没有任何证据能够证明是如何计算的,对于被上诉人提出的问题,只是现场观察,在没有任何法律参考价格的情况下就酌情认定只减少了被上诉人请求中的2500元,对于双方有争议的事实部分没有查清。（一）一审查明被上诉人做的工程不符合约定,仅扣除2500元,对此上诉人不予以认可。1.对于房屋的构造柱,由于没有加密,导致质量不合格,七根构造柱,被上诉人请求每根承担1000元的损失,共计7000元。2.卫生间与地面平齐,导致积水外溢,上诉人对三个卫生间雇佣人工进行下凿3CM,一个支付费用为1000元,三个为3000元。3.六间平房按合同约定,应建高度为3.2米,但实际修建为3.1米,导致整体高度下降,每间应赔偿损失为1000元,六间为1000×6=6000元。4.一、二层雨搭各6间,合同规定为一层1.35米、二层1.45米,但实际修建为一层1.3米和二层1.4米。至下雨窗户受损,每间损失为1000元×6×2层=12000元。5.两个后门超高,合同约定1.98米,实际修的高度为2.7米,至使不能按常规进行修理,要求改变,每个费用为500元,两个1000元。6.一个窗户留错,赔偿损失500元。7.两个后窗的与其他四个大小不一样,偏小,每个损失500元,两个1000元。上述不符合合同约定的共应赔偿损失计为30500元。而一审法律对这样多的不符合合同约定的部分,竟然酌情认定为2500元,没有任何法律依据。（二）对于被上诉人的诉讼请求部分,只有被上诉人自己列明的工程计算,而没有上诉人的签字,其计算标准偏高,一审对其计算方法没有认定对错,就直接予以确认。（三）本案是建设施工合同纠纷,而且由于被上诉人工程质量不符合规定,导致剩余工程款无法支付,过错在被上诉人,而非上诉人,故不应支付利息。王某向一审法院起诉请求:1.判决被告承担违约责任,支付拖欠工程款40353元,并按银行贷款利率的四倍支付从2011年11月1日起至付清全部拖欠款之日止的利息;2.判决被告支付停工工资11440元;3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2011年6月20日,原、被告签订《建筑工程合同书》,约定由原告承建在××村在××村,并对工程的范围、做法、工期、付款方式等均做了明确约定。合同签订后,6月23日原告开始施工,6月30日因原告与邻居有纠纷而停工。被告纠纷解决后,当年9月19日原告再次开始动工,至11月8日完成现浇顶,主体除铺顶、挡风墙和装饰没做以外,其余部分完成。该工程在过年期间停工,过完年后,原告要求工程每平米单价从240元涨到300元,就此事原、被告协商不成,原告也再未做其他工程,双方也未对工程进行结算。被告在原告完成基础及一、二层封顶后付给原告35000元,后又付给原告20000元，一共支付原告5.5万元工程款。审理期间,原、被告于2017年7月26日分别向该院提出建设工程造价鉴定和建设工程质量鉴定,后双方均自愿表示可协商处理,但经协商双方未达成一致意见,2018年5月23日,原、被告双方均撤回了鉴定申请。另查明,原告为被告所建房屋存在一层房屋前后雨篷宽度未按照设计图纸尺寸完成、房屋一层中间套间客厅与卧室间窗户预留错、房屋一层背面两个窗户不一样大、后门修的过高、二层高度低于图纸设计高度、卫生间地板高度未降低的问题。一审法院认为,原、被告既已签订《建筑工程合同书》,就应当按照合同约定履行各自的权利义务,由于各种原因,工程最后并未按照合同约定全部履行完毕,被告应当按照原告已完成工程量给付原告相应的工程款,对原告要求被告支付工程欠款的请求,予以支持。经庭审查实,原告初审时请求被告支付的工程款包括基础工价7231元、正负零以上主体工价86772元和二层顶铺砖工价1350元,共计95353元,其中基础和正负零以上主体工价是参照合同约定价格的一半请求的,因原告放弃建设工程造价鉴定,本案只能依据原、被告合同约定的价格作为参照,重审庭审中原告未变更诉讼请求,对原告的该项请求予以支持。经审理查明,被告交付原告工程存在一定的瑕疵,这些瑕疵均需要原告投入人力、物力进行改动,原告对工程瑕疵应当承担责任,鉴于被告放弃建设工程质量鉴定,酌情在被告应付工程款中扣减2500元,故被告仍应支付原告剩余工程款37853元。关于原告请求的逾期支付利息,因本案原被、告未就工程价款的结算达成一致意见,据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定,利息从起诉之日即2013年7月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条规定判决:（一）被告毛利姓在本判决生效后十五日内向原告王某支付工程款37853元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2013年7月17日起算至付清款项之日止）；（二）驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元,由被告毛某负担。二审中，当事人均未提供新证据。经审理查明，2011年6月20日,毛某（甲方）与王某（乙方）签订《建筑工程合同书》,约定：“一、承包范围：甲方把地处乔家沟村阳沟每层六间的二层楼房，主体、装饰、土建工程，以报工不包料的方式承包给乙方，甲方提供原材料，水、电、路三通，乙方在架底用料、设备自带，进入工地后，甲方负责照看。二、工程做法、计价：基础（放大脚做四层砖、上面打0.3m高的圈梁，甲方机械回填）。层高按图纸要求，一层装饰、内墙白灰，铁脚，地板、面则系水泥出面，厨房、卫生间打底灰。二层阳台栏板砖做0.25m，面则、室内墙、铁骨灰抹面，两间地面铺地板砖，其余四间细石砼打垫层，一个卫生间贴内墙砖。甲方负责提供商业砼打顶，以上做法连铺顶在内，以现浇顶计m?，每m?240元。附属工程、楼梯、支、打、抹、连模型每步100元，平台计2步，围墙、高2米以内每米100元，硬化砼地面16元/m?，水泥抹面20元/m?，小房则正负零以上，20m?以内6000元，20m?以外每平米300元（包括20m?）。除此以外，如改变或增加工程项目，按社会现行价，做啥算啥。三、工期120天，具体法则参照《合同法》法规执行。四、质量标准：甲方原材料合格的情况下，按国家标准误差，横平竖直，表面整洁。五、安全：在正常情况下施工造成的安全事故，由乙方负完全责任。六、付款方式：根据进度付款，基础砖做完付5000元，一层封顶付15000元，二层封顶付15000元，铺完顶付30000元，内装饰完付20000元，二层完付20000元，附属工程按进度的70%付款，完工后经甲方验收合格本年度前全部付清，如甲方有困难，可在10000元的范围内推迟至第二年付清，但要给乙方提供欠据。七、违约责任：甲乙双方遵守合同条款规定，如有纠纷，双方法人协商决定，其余人员意见只供参考，不得影响工程进度，如有违约，造成的损失后果自负。八、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，从签字之日起生效，至工程完工，款付清之日止。”合同签订后,2011年6月23日王某开始施工,6月30日因毛某与邻居有纠纷而停工。毛某纠纷解决后,当年9月19日王某再次开始动工,至11月8日完成现浇顶,主体除铺顶、挡风墙和装饰未做以外,其余部分完成。该工程在过年期间停工,过完年后,双方因工价变更未能协商一致，王某再未做案涉《建筑工程合同书》项下其他工程，双方亦未就已做工程进行结算。毛某在王某完成基础及一、二层封顶后付给王某35000元,后又付给王某20000元，一共支付王某5.5万元工程款。审理期间,双方于2017年7月26日分别向该院提出建设工程造价鉴定和建设工程质量鉴定,后双方均自愿表示可协商处理,但经协商双方未达成一致意见,2018年5月23曰,原、被告双方均撤回了鉴定申请。另查明，案涉工程设计雨蓬宽度为1.35米、二层为1.4米，实修宽度为一层1.3米、二层1.4米；设计一层高度为不含现浇顶3.2米，二层高度同一层，二层实修高度为含现浇顶3.2米；背立面图（北面）载明后门高度为1.98米，有两个后门实修高度为2.7米；背立面图（北面）载明一层6个大后窗中4个的尺寸高度均为1.42米，宽度自东往西依次为1.39米、1.4米、1.4米、1.39米，剩余2个均未标明规格。王某为毛某所建房屋存在一层房屋前后雨篷宽度未按照设计图纸尺寸完成、二层高度低于图纸设计高度、后门修的过高、房屋一层中间套间客厅与卧室间窗户预留错、卫生间地板高度未降低的问题。还查明，案涉房屋已装修并居住。本院认为，本案的争议焦点是：1.案涉工程是否部分存在质量不符合约定的问题；2.如存在质量问题，毛某据以主张扣减工程款应否予以支持；3.王某所主张的工程设备搬迁费、停工工人工资损失、按银行同期同类贷款利率四倍支付欠付工程款利息应否予以支持。关于争议焦点一。1.关于一层房屋前后雨篷宽度未按照设计图纸尺寸完成、二层高度低于图纸设计高度、后门修的过高的问题，对照王某提供且毛某认可的工程图纸与实际修建情况，足以认定。2.关于一层中间套间客厅与卧室间窗户预留错、卫生间地板高度未降低的问题，王某在一审中当庭认可，亦应予认定。3.关于一层背面2个窗户不符合约定的问题，根据背立面图（北面），一层6个大后窗中4个的尺寸不一，剩余2个均则未标明尺寸，毛某主张有2个后窗大小与其他4个不一，但一则其未指明哪两个尺寸存在问题，二则设计尺寸本就不同，况且还有两个根本未标明规格，故该质量问题无充分事实依据，不足以认定。4.关于构造柱未加密的问题，在本案发回重审期间，毛某在2015年11月3日一审法院对其谈话笔录中明确表示不申请对工程质量问题进行鉴定，后又于2017年7月26日向一审法院申请对其房屋质量进行鉴定，但在双方一致向一审法院申请自行协商解决后，又于2018年5月23日以鉴定无意义为由明确表示撤回鉴定申请，其在本院二审中又再次申请对案涉工程质量进行鉴定，纵观其诉讼行为，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”之规定，浪费国家司法资源，致使构造柱质量是否合格这一本来通过专业机构鉴定就能够作出评判的问题，自其应诉至今长达近六年的时间里悬而未决，且其又未提出其他有效证据佐证，应承担举证不力的法律后果，对其主张的该项工程质量不符合约定问题不予认定。关于争议焦点二。虽然王某为毛某所修建房屋存在前述不完全符合约定问题，但毛某对该房屋已装修并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对毛某所提质量抗辩并据此抗辩扣减部分工程款之主张不予支持。关于争议焦点三。关于工程设备搬迁费，王某自认系自行估计，未提供其他证据印证，故不予认定；关于停工工人工资，王某提供《领取停工工资名单》一份，但毛某不予认可，王某亦未提供其他证据佐证，尚不足以认定；关于利息，王某主张按照银行同期同类贷款利率的四倍计算无法律依据，故对其该三项上诉请求不予支持。在本案发回重审期间，毛某明确认可王某就所承建工程“基础、主体做完，封了顶”，亦认可王某所主张的平米数，对照双方合同约定和实际施工情况，王某所主张的计算方式不失合理，一审认定王某完成工程的总价款并无不当，应予确认。综上所述，王某、毛某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。王某预交的二审案件受理费1864元、毛某预交的二审案件受理费826元，均自行负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年六月十二日书记员 张利梅