广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0404刑初97号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人苏某，男，1981年12月7日出生，汉族，大专文化，户籍地福建省厦门市思明区，因本案于2018年6月5日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人姚剑雄，广东正拓律师事务所律师，珠海市金湾区法律援助处指派。被告人李某池（曾用名李某山），男，1985年5月16日出生，汉族，初中文化，户籍地福建省安溪县，因本案于2018年6月5日被羁押并被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人黄伟彬，广东莱特律师事务所律师，珠海市金湾区法律援助处指派。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2019]95号起诉书指控被告人苏某、李某池犯诈骗罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院检察员钟志林、孙晓红出庭支持公诉，被告人苏某、李某池及辩护人姚剑雄、黄伟彬到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月前，被告人苏某认识林某1（另案处理），林某1出资并传授诈骗方法给被告人苏某。随后，被告人苏某租住了广东省惠州市惠某区人民六路彩虹城花园6A栋1203房，并购买了作案所需的多部手机、1台笔记本电脑、手机卡、身份证等工具。被告人李某池与苏某、“小刚”（均另案处理）陆续应邀加入，被告人李某池还携带了1张姓名为姜某的身份证和建设银行卡（户主姜某，卡号62×××85）用来接收被害人的投注资金。此后，四人按照林某1传授的诈骗方法，在珍爱网里注册多个账户，并找单身女性聊天，聊熟后，再提供给对方准备好的虚假赌博网站（网址：××），并谎称可以修改赔率确保赢钱，以此引诱对方到该赌博网站投注，期间先让对方获得小利以获取信任，当对方投注金额较大时，关闭对方账号，将对方投注金额据为己有。2018年5月至6月初，被告人苏某、李某池等人，共诱骗被害人瞿某1、谢某1、付某、钟某1登陆虚假赌博网站，其中，瞿某1投注人民币100元（以下所涉币种均为人民币），被告人苏某等人让瞿某1赢得20元并转回瞿某1120元，被告人苏某等人让瞿某1继续加大投注时，瞿某1予以拒绝；谢某1两次投注共25,000元，被告人苏某等人让谢某1赢得6276元并转回谢某131,276元，被告人苏某等人让谢某1继续加大投注时，谢某1予以拒绝；付某四次投注共58,600元，被告人苏某等人让付某前两次赢钱并转回付某23,800元，对后两次投注34,600元通过关闭赌博网站的方式让付某无法提现；钟某1三次投注共15,900元，被告人苏某等人通过关闭赌博网站的方式让钟某1无法提现。公诉机关认为，被告人苏某、李某池虚构事实骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任；二被告人系累犯，依法应当从重处罚；二被告人有坦白情节，依法可以从轻处罚；在诈骗瞿某1、谢某1时，因为意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻处罚；本案系利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应当酌情从严惩处；被告人李某池有犯罪前科，可酌情从重处罚；二被告人的家属事后积极赔偿被害人，可酌情从轻处罚。建议对被告人苏某、李某池判处三年以上四年以下有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。被告人苏某提出如下辩护意见：1.其没有诈骗被害人的钱财的主观故意，其提供的网站是正常的赌博网站，其以修改赔率保证能赢的方式吸纳被害人参赌，如果其修改赔率且被害人按照其建议下注，被害人是肯定可以赢钱的，其只是通过此种方式引诱被害人进一步参与赌博，但其向林某1表示，被害人自动参与之后，其就不负责修改赔率了，由被害人自己决定如何赌，如果被害人赌赢了，由庄家赔付，如果被害人赌输了，其按照被害人输钱的数额收取提成。因此其行为应认定为开设赌场罪。2.其被抓获后，赌场被公安取缔，所以被害人的电子筹码无法正常兑汇资金，不是其非法占有；3.付某在赢钱后曾提现两次，如果按照诈骗罪定罪，应该扣减该数额。其辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人苏某的行为不构成诈骗罪，应当认定为开设赌场罪，理由如下：1.被告人苏某没有虚构事实，网上赌场是真实存在的，被告人苏某等人通过修改赔率使瞿某1、谢某1、付某赌博获利也是真实发生的，这并不符合“虚构事实”的行为特征。被告人苏某等人为涉案赌博网站担任代理，诱惑瞿某1等人参与赌博投注，通过修改赔率使其获取不法利益的行为，是吸收赌客的常见手法，完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用的法律若干问题的解释》第二条“开设赌场”的行为特征，不是诈骗行为。2.诈骗罪是结果犯，不仅要求要有被害人遭受损失的危害结果，也要求危害结果与犯罪行为有直接因果关系。本案中，瞿某1、谢某1没有遭遇经济损失，不存在危害结果；而被告人苏某等人于2018年6月5日零时被抓获，才导致6月5日上午9时付某、钟某1提现时无人在后台响应，付某、钟某1遭受经济损失并不是因为被告人苏某等人诱赌的行为，而是因为被告人苏某等人被抓获这一客观事实，付某、钟某1遭受经济损失与被告人苏某等人诱赌的行为没有因果关系。（二）被告人苏某有如下从轻、减轻处罚情节：其对事实如实供述，对行为性质的辩解不影响其坦白情节的认定；涉案资金和网站均是由林某1提供，其只是按15%的诈骗违法所得比例收取提成，系从犯；其家属积极退赃、退赔被害人，其没有因为犯罪行为获益。被告人李某池对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，仅辩称是受林某1雇佣参与犯罪，只和钟某1一个被害人聊过天，涉案赌博网站不是针对不特定多数人实施的犯罪，是针对特定人的，因而不应认定为电信诈骗。其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，提出如下辩护意见：被告人为了物色诈骗对象在珍爱网寻找单身女性聊天，在此阶段并未针对他人财物虚构事实行骗，被告人及其同案人是在选定对象后，再有针对性地对被害人实施诈骗，这与同时针对多人发布虚假信息行骗的行为相比，无论是可能造成的危害后果还是对网络社会稳定状态的实质影响都有明显的区别，因此被告人李某池的行为不属于利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的从重处罚情节。此外，被告人李某池有坦白和其家属代其积极退赔等从轻处罚情节。经审理查明，2018年4月，被告人苏某掌握到一种新的诈骗方法，即在珍爱网上寻找女性被害人加为微信好友，通过微信聊天取得被害人信任后，谎称由被告人负责维护的赌博网站有漏洞，可以修改赌博网站赔率确保赢钱，并引诱被害人登录网站，使用事先准备好的测试账户注册、投注，同时告知被害人在投注时告知被告人，由被告人在后台修改赔率；被害人注册后，被告人假扮客服与被害人联系，提供事先准备好的收款、提现转账的银行卡账号给被害人，要求被害人转账，承诺收到被害人的转账后在网站上为被害人充值投注；被害人投注后，被告人通过操作先让被害人赢钱，并将投注的本金和盈余转账给被害人，让被害人确信这个漏洞的真实性，之后吸引被害人通过转账加大投注金额，待被害人投注金额加大到一定程度后，被告人关闭网站，使被害人无法提现，进而非法占有被害人转款。为实施诈骗，被告人苏某确定了网址为××的赌博网站和用于给被害人投注的测试账户，承租了广东省惠州市惠某区人民六路彩虹城花园6A栋1203房，购买了作案所需的多部手机、手机卡、身份证、笔记本电脑等，并使用户名为姜某的中国建设银行卡62×××85作为诈骗时收款和转账的银行账户。2018年5月，被告人苏某邀请被告人李某池和“小刚”加入，被告人李某池又邀请苏某发（另案处理）共同实施犯罪。被告人苏某给被告人李某池和苏某发、“小刚”每人一台用于诈骗的手机，并传授诈骗方法。2018年5月，被告人苏某等人以“李某”“李梓华”等假名在珍爱网上结识被害人瞿某1、谢某1、付某、钟某1，通过进一步聊天获取上述被害人信任后，于2018年6月初诱骗上述被害人登陆虚假赌博网站，截至2018年6月5日，被告人苏某等人合计诈骗51,500元。具体的犯罪事实如下：1.诱骗瞿某1在赌博网站投注100元，使瞿某1赢利20元，并将上述本金和赢利合计120元转账给瞿某1提现。后瞿某1意识到可能受骗，拒绝再投注。2.诱骗谢某1在赌博网站先后投注5000元、20,000元，使谢某1分别赢利1000元、5276元，并将上述本金和赢利分别转账给谢某1提现。谢某1意识到可能受骗，拒绝再投注。3.诱骗付某在赌博网站投注3000元，使付某赢利800元，并将本金和赢利3800元转给付某。付某再次投注21,000元后，提现了20,000元。2018年6月3日、4日，付某再次分别投注21,000元、13,600元，被告人苏某在收款后转入户名为王某622908576854472811的账号30,000元。付某于2018年6月5日欲登录该网站，发现无法登陆，其转账的34,600元及之前未转出的100元因而无法提现。4.诱骗钟某1先后于2018年6月3日、4日在赌博网站投注合计15,900元，被告人苏某等人在收款后转入户名为王某622908576854472811的账号18,550元。钟某1于2018年6月5日欲登录该网站查看盈余，发现无法登陆，其转账的15,900元因而无法提现。另查明，事发后，被害人报警。公安机关经侦查发现被告人苏某等人有重大作案嫌疑，于2018年6月5日在1203房将被告人苏某、李某池和苏某抓获，并从苏某居住的房间查扣联想牌笔记本电脑1台、手机9台（其中A3sM666型手机6台、苹果手机2台、魅族手机1台）、中国建设银行卡3张（其中1张户名为姜某）、福建省农村信用社银行卡1张、中国工商银行卡2张、中国银行卡2张、身份证3张、U盾2个及保密卡1张；从被告人李某池居住的房间查获手机4台（苹果X手机、苹果6S手机、苹果5S手机、A3sM666型手机各1台）；从苏某处查获手机2台（苹果6S手机、A3sM666型手机各1台）、中国农业银行卡2张（户主均为苏某）、中国交通银行卡1张（户主为林某2，苏某妻子）。在案件侦查期间，被告人苏某、李某池的家属分别向公安机关退赃35,000元、15,900元，公安机关分别发还给付某、钟某1。还查明，被告人苏某曾因犯诈骗罪，于2013年2月3日被北京市第二中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，2015年4月10日刑满释放。被告人李某池曾因犯寻衅滋事罪，于2006年2月27日被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年三个月；因犯妨害信用卡管理罪，于2012年10月17日被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，2015年12月16日刑满释放。上述事实，有被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、微信账号、微信聊天记录、银行流水、提取笔录、微信转账明细、微信和支付宝账单详情、搜查笔录、扣押笔录及清单、发还清单、支付宝转账电子回单、电子证据检查笔录、《检验报告》、办案情况说明、违法犯罪经历查询情况说明、户籍证明、《刑事判决书》、罪犯档案资料、释放证明书、到案情况说明等证据予以证实。本院认为，被告人苏某、李某池伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，利用互联网骗取他人财物，数额巨大，两被告人的行为已构成诈骗罪，且系网络诈骗。公诉机关的指控犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。1.关于本案定性。被告人苏某、李某池和苏某在侦查阶段均多次供述，通过在珍爱网上虚构身份骗取女性被害人信任后，向被害人提供赌博网站，谎称可以修改赔率，保证赢钱，先让被害人在赌博网站上赢钱加深被害人的信任，待被害人加大投注后直接关闭网站，以此非法占有被害人钱财，上述供述和被害人陈述、转账记录等证据印证，足以认定公诉机关指控的两被告人以吸引被害人参赌确保获利为手段、实际骗取被害人大额投注款的诈骗犯罪事实，对被告人苏某在庭审中提出的仅诱骗被害人投注的辩解不予采纳，故本案不以开设赌场罪定罪处罚，对被告人苏某及辩护人关于罪名的辩护意见不予采纳。2.本案是否属于电信网络诈骗。电信网络诈骗，是指利用电信网络技术实施的、非接触性的、针对不特定人实施的诈骗犯罪，犯罪涉及面更广，作案手段更加隐蔽。就本案而言，被告人苏某等人诈骗行为的实施始于其在珍爱网上注册并虚构身份，找女性作案对象聊天，终于将被害人转账至其指定的银行账号的款项占为己有这一整个过程，不可割裂开来看。被告人苏某等人利用珍爱网虚拟身份，针对不特定女性寻找作案对象，在取得初步信任后引诱作案对象去涉案赌博网站投注，是连续的诈骗过程，符合网络诈骗的犯罪特征，对被告人李某池及其辩护人的相关辩解意见不予采纳。3.两被告人的诈骗犯罪数额。本案的诈骗行为分为以下步骤，先在珍爱网上寻找单身加微信聊天，聊熟后虚构通过赌博网站修改赔率的方式赚钱的事实，诱骗被害人设立账号转款，被害人转款后假冒客服人员帮助被害人投注，假意修改赔率让被害人赢钱，并将本金和营利转回被害人，以此诱骗被害人转大额款项进行投注。上述过程中，各被告人并没有严格分工，也不是各自负责全部流程，而是互相都有参与，故被告人苏某、李某池均需对本案的四单犯罪承担法律责任，犯罪数额均为50,600元。在第一、二、三单犯罪中，三被害人合计获利的7096元系被告人苏某等人吸引被害人继续投注及加大投注金额的犯罪成本，不应在诈骗数额中予以扣除，对被告人及辩护人相关辩护意见不予采纳。4.本案各单犯罪的既未遂问题。在第一、二单犯罪中，两被害人意识到可能被骗，在被告人苏某等人要求被害人继续加大投注时予以拒绝，致使被告人苏某等人实施的诈骗犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。在第三单、第四单犯罪中，被告人苏某及其辩护人辩称其应涉案诈骗团伙的出资人林某1的要求将被害人的钱款转给林某1用于周转资金，随即被抓，导致其无法返还款项给被害人，因而被害人的财产遭受损失是因为其被抓这一客观事实，而不是因为其关闭赌博网站的积极行为，其行为和被害人的损失没有因果关系。对此本院认为，依据现有证据，尚不能认定本案诈骗团伙的出资人是林某1，被告人苏某在收取付某、钟某1转款后，随即转至其他账户，从而实现了对被害人财产的非法占有，客观上导致被害人的财产遭受损失，已经构成犯罪既遂。对被告人苏某及其辩护人相关辩护意见不予采纳。5.两被告人的其他量刑情节。被告人苏某、李某池积极参与犯罪，亲自实施犯罪行为，均系在犯罪中起主要作用的主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，对被告人苏某提出的其系从犯的辩护意见不予采纳；本案中既有既遂又有未遂，根据既遂、未遂的情节，应按照犯罪既遂定罪量刑，未遂情节在量刑时予以体现；被告人苏某、李某池分别因故意犯罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人李某池有犯罪前科，该情节在量刑时应予以体现；两被告人到案后，对所犯罪行基本如实供述，系坦白，依法可以从轻处罚，被告人苏某对行为性质的辩解不影响其坦白情节的认定，对该辩护意见予以采纳；被告人苏某、李某池的家属分别代两被告人赔偿付某35,000元、赔偿钟某115,900元，可对两被告人酌情从轻处罚；被告人苏某邀约被告人李某池参与犯罪，在犯罪中作用稍大于被告人李某池，在量刑时予以体现。6.本案扣押财物的处理。被告人李某池所有的苹果X手机、苹果6S手机、苹果5S手机各1台，和苏某所有的苹果6S手机1台、农业银行卡2张、林某2的交通银行卡1张无证据显示供犯罪所用，本院不予处理，由公安机关自行处理；在被告人苏某处查扣的联想牌笔记本电脑1台、A3s牌M666型手机6台、苹果牌手机2台、魅族牌手机1台、在被告人李某池和苏某处扣押的A3s牌M666型手机各1台，依法予以没收，上缴国库；在被告人苏某处查扣的身份证3张、U盾2个及保密卡1张、银行卡8张系供犯罪所用，作为物证附卷。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人李某池犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期均从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月5日起至2021年12月4日止。罚金均从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）三、在被告人苏某处查扣的联想牌笔记本电脑1台、A3s牌M666型手机6台、苹果牌手机2台、魅族牌手机1台、在被告人李某池和苏长发处扣押的A3s牌M666型手机各1台，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  曹文艳人民陪审员  肖晓丽人民陪审员  赵鹏健二〇一九年六月二十五日法官助理袁晓燕书记员梁逸翩附：《中华人民共和国刑法》相关法律条文第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。