陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终2954号     上诉人（原审被告）：张茂彬，男，1971年8月23日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地四川省资中县。   委托诉讼代理人：周军，四川永祥律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李百性，男，1956年6月16日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市长安区。   上诉人张茂彬与被上诉人李百性劳务合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，当事人以庭外和解为由请求延期审理三个月。本案现已审理终结。   张茂彬上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初5521号民事判决，驳回李百性的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李百性承担。事实和理由：1、一审法院错误的分配了举证责任，民诉法中举证责任分配的基本原则是谁主张谁举证，李百性应对诉讼标的中工程结算款项的数额承担举证责任，且李百性提供的工程结算单不具备合法证据的形式要件，不应采信；2、一审判决事实认定不清，一审判决书认定最终结算金额为947020元不正确，且张茂彬不仅是涉案工程对外承包人、施工人，也是实际的承包人。综上，请求法庭依法判处。   李百性辩称：原审认定事实清楚，证据充足，应予维持。杜家工地的活是张茂彬干的，钱是张茂彬领的，双方有口头协议包价每平方米32元。张茂彬只是负责管理员工，发放生活费。张茂彬只给了34万元，其余的逾期未付。综上，请求法庭维持原判。   李百性向一审法院诉请：1、判令张茂彬向其支付工程款233330元；2、诉讼费由张茂彬承担。   一审法院认定的事实：2010年6月经赵某某介绍，李百性与杨某甲就涉案的杜家11号、12号、14号、15号库房工程进行了洽谈。该工程最终以张茂彬名义承包。施工期间，李百性之子李某某、李耀刚等在工地负责有关管理事宜。2010年12月15日，工程发包方为张茂彬出具了工程结算单，载明工程单价为每平方米50元，总面积19685平方米，合价984250元；备注：“基础未按要求做少做2皮砖、室内地坪未作灰土，以上两项每平方扣除4元，保证金每平方2元，总计扣除6/㎡”；又备注：“现已支付793020元，还应支付15.4万元”。2010年12月25日，张茂彬在其杜家工地记账本中记录“在杜家工地开支如下：买材料11206.5元、李耀借支5.81万元、机械48350元、11月6日在**宾馆给张阿伟回扣2万元、北三环1.2万元，计149650元；苏俊清借支290976元+5000元＝295976元；张茂彬借支347384元；以上总开支793010元”。另查明，发包方向张茂彬结算后，张茂彬向李百性支付了4万元。后李百性以张茂彬未向其支付全部工程款为由，诉至一审法院。诉讼中，张茂彬称发包方结算时扣除其约12万元的工程款，但无法举证证明。李百性认可因施工问题，发包方结算时扣除了部分工程款，但对于具体扣除数额无法准确掌握。   一审法院据此认为，当事人应当对自己的主张提供证据证明，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担举证不能的后果。本案中，根据李百性、张茂彬陈述，双方对涉案工程对外以张茂彬的名义承包并施工的事实均无异议，李百性、张茂彬争议的焦点为双方是否存在内部分包关系，即李百性关于其与张茂彬口头约定以每平方米32元将工程劳务、砌砖等分包给张茂彬，其每平方米获取18元差价的主张能否成立。现李百性就其该主张申请赵某某出庭作证，并申请法庭对杨某甲进行调查核实。根据赵某某、杨某甲及李百性、张茂彬的陈述，首先可以确定赵某某向李百性提供了涉案工程对外承包的信息，并向杨某甲引荐由李百性承包涉案工程，以及此后李百性、张茂彬共同与杨某甲见面洽谈过涉案工程的事实。其次，张茂彬自认李百性曾向其提出过以每平方米32元的价格由其承包工程劳务的方案，亦认可其与李百性同“杨某乙”见面后“杨某乙”提出工程单价为每平方米50元。张茂彬该陈述与李百性陈述的工程单价为每平方米50元能够相互印证，且与发包方为张茂彬出具的工程结算单记载的工程单价相符，可以佐证工程单价由李百性与杨某甲实际谈妥的事实。第三，张茂彬对其与李百性口头协商其每平方米向李百性支付2元的机械设备费、2元的管理人员费用及不超过3%信息介绍费的主张，无法提供证据证明。而根据张茂彬提供的2010年12月25日“杜家库房工程开支”的账单，张茂彬将在北三环相关工程中李百性欠其的1.2万元劳务费及给张阿伟的2万元回扣进行了扣除，又列明了自己在涉案工程中的借支，且自称该账单经过李百性之子签字确认。如工程确为张茂彬实际承包，李百性无须指派其子在工地管理、放线，张茂彬亦无须要求李百性确认其在涉案工程中的预支情况以及工程总开支，张茂彬该行为明显与日常生活经验不符。现综合以上事实，一审法院对李百性主张其以每平方米32元将涉案工程劳务等分包给张茂彬的主张予以采信，对李百性、张茂彬之间关于涉案工程的内部分包关系予以认定。民事活动应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照约定履行各自义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合法律规定，应当承担继续履行、采取补救措施等违约责任。本案中，根据每平方米50元的工程单价及李百性以每平方米32元向张茂彬分包劳务的情况，李百性实际应得工程款354330元。根据工程结算单、“杜家库房工程开支”的账单及当事人陈述，可以确认张茂彬未就全部工程款向李百性清偿，故李百性请求张茂彬向其支付工程款应予支持。张茂彬还应向李百性支付工程款的具体数额认定如下：按照工程结算单，工程总造价为984250元，但该结算单明确备注存在扣除部分及扣除方式。根据该备注的扣除方式计算发包方应扣除工程款118110元，应支付866140元。而该结算单又备注“现已支付793020元，还应支付154000元”，二者共计947020元。即结算单中出现三个不同的结算金额。现考虑张茂彬系工程款的直接结算人，应当就发包方实际支付的工程款进行举证，但张茂彬就发包方扣除其12万元工程款的主张，不能提供证据证明，故该12万元一审法院不予认定。又因李百性认可存在施工问题，发包方未实际按照984250元结清全部工程款，且结算单中现已支付793020元的数额与“杜家库房工程开支”的账单中列明的工程总开支793010元基本吻合，故在李百性、张茂彬均无法提供发包方实际结算金额的情况下，实际结算金额一审法院酌定按照工程结算单备注的已付款金额与还应付款金额之和即947020元予以确定。对于应结算金额984250元与实际结算金额947020元之间的差额37230元，因李百性存在管理问题、张茂彬存在施工问题，由双方各承担18615元。现扣除“杜家库房工程开支”的账单中列明的买材料11206.5元、李耀借支5.81万元、机械48350元、北三环工程李百性欠付张茂彬的1.2万元，张茂彬已向李百性支付的4万元，以及李百性应承担的18615元，张茂彬还应向李百性支付166058.5元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告张茂彬于本判决生效后三十日内向原告李百性支付工程款166058.5元。如未按本判决指定的期限给付金钱债务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元（原告已预交），现由原告负担1420元，被告负担3480元，被告负担部分于上述付款时一并支付原告。   本院二审期间，各当事人未提交新的证据材料。经本院审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：一、李百性是否为实际承包人，将涉案工程转包给张茂彬。根据原审判决认定的事实，足以认定；同时，本院二审过程中，张茂彬当庭认可其自己记录的《在杜家工地开支如下》上，不仅有李百性的付款情况，还有其自己的借支情况，并由李百性之子签字确认，由此可侧面证实，如其不是从李百性处转包的工程，则无需将自己的借支情况由对方确认，故可认定李百性将涉案工程转包给张茂彬。二、张茂彬应否支付李百性工程款166058.5元。关于此数额，原审判决已做了详细论述和准确的认定，同时根据本案实际情况对差额部分酌情予以分配，并最终确定了166058.5元，计算并无不当，本院不再赘述，予以确认。   综上所述，张茂彬的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3621元，由上诉人张茂彬负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                           二○一九年六月十九日           书 记 员  张蒙蒙          1