贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终2596号上诉人（原审被告）：陈长云，男，1973年7月7日出生，汉族，住贵州省仁怀市。委托诉讼代理人：胡贵勇，男，1987年1月14日出生，汉族，住四川省古蔺县。被上诉人（原审原告）：黎彪，男，1988年5月6日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审原告）：严忠元，男，1988年11月5日出生，汉族，住贵州省仁怀市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：戴学萍，贵州仁致律师事务所律师。上诉人陈长云因与被上诉人严忠元、黎彪农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2018）黔0382民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈长云上诉请求：1.请求由被上诉人对涉案房屋在三个月内进行修复，待被上诉人修复完毕并经验收合格无质量问题后，上诉人方才支付工程尾款；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在上诉人不懂的情况之下，为达到赚钱目的，擅自偷工减料，造成工程质量不达标，且不按工期完工，给上诉人造成巨大损失。二、根据法院指定的检测报告中星鉴定[2018]第M0212号和中星鉴定[2018]第M0383号检测鉴定报告，足以认定被上诉人给上诉人施工的工程质量不合格，上诉人根本无法承担修复责任和安全责任，因此，应由被上诉人承担修复义务，待被上诉人将房屋修复并验收合格后，被上诉人才能请求上诉人支付工程款。严忠元、黎彪辩称，一审中已经对工程修复费用进行了鉴定，并在上诉人应付的工程款中予以了扣减，上诉人的上诉理由不成立。因此，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。严忠元、黎彪向一审法院起诉请求：1.判令陈长云立即支付黎彪、严忠元工程款720000元（以实际评估为准）及附属设施工程款30260元；2.案件受理费由陈长云承担。一审法院认定事实：2017年3月25日，陈长云作为甲方，黎彪、严忠元作为乙方，双方签订《房屋协议合同》，约定甲方将其位于仁怀市××镇南坳社区××办公室旁的房屋修建工程以“包工包料”的形式发包给乙方承建；价格为每平方米780元，准确面积验收后以每层实际面积为标准；工期为150天，由乙方自带一切建筑所有机器设备，以正负零开始，桩基直过4米算超深，4米以内由乙方自行负责，4米以外算超深，由甲方负责（超出的所有费用）；该工程（2层）地下室为框架，门面层为框架，地下为2.5米，门面4.5米，标准层为3.1米高。4层、5层、6层为砖混；正一层、负二层以0.8钢筋双层双相，其余楼层为0.8钢筋单相结构，混凝土强度为C30；外装饰4方水泥清光；甲方必须按图施工，验收按国家普通标准验收；工程为普通工程，每道工序按图施工，如甲方在对该建筑质量进行检查时，发现有质量问题，甲方有权叫乙方停止施工并按要求及时整改及返工，乙方必须按照甲方要求进行整改或返工，直到合格为止，由此产生的费用由乙方承担，在主体完工之后，甲方不得以任何理由说该房屋质量不达标；乙方修建该房屋每层盖板，甲方必须支付每层以下所有总造价进度的30%支付给乙方，待主体完工后付进度款60%，在农历2017年12月25日以前结清所有账，如不能按时结清尾款，以正一层和正二层每平方1000元的价格将此房屋抵押给乙方等。合同签订后，陈长云未提供施工图纸，黎彪、严忠元根据陈长云口述或者手绘图纸组织工人进行施工，当房屋修建至5层后便停止施工。现房屋状况为：陈长云已搬入房屋居住，未装修；门面房租给他人堆放物品，未装修；套房有出售给他人，未装修。另，在施工过程中，陈长云累计已支付黎彪、严忠元工程款543200元。2018年1月2日，陈长云委托贵州海平线勘测有限责任公司出具房屋建筑面积确认书，确认陈长云房屋建筑面积为1483.26平方米。另经黎彪、严忠元与陈长云双方确认，贵州海平线勘测有限责任公司测绘的面积未包含楼顶“鸭儿棚”的建筑面积24.96平方米。现黎彪、严忠元与陈长云双方因房屋质量、价款支付发生纠纷，诉至原审法院。本案在审理过程中，陈长云申请对房屋质量进行鉴定，鉴定结论为陈长云房屋所述施工质量不满足国家相关规范要求，应进行维修加固及整改处理。陈长云支付鉴定费18000元。其后陈长云要求对房屋安全性进行鉴定，鉴定结论为陈长云房屋鉴定单元的结构安全性等级评定为Csu级；处理建议1.应对该房屋出现损坏及承载力不足的板构件进行加固处理；2.宜对该房屋出现损坏的部位进行修缮处理；3.房屋所有人或使用人应严格控制该房屋楼面的使用荷载，不能集中堆载，并应对房屋加强检查，若发现异常情况，应及时采取安全措施并报告有关部门。同时，黎彪、严忠元申请对房屋修复费用进行鉴定，鉴定意见为所需修复费用为250737.2元。对房屋安全性及修复费用进行鉴定产生鉴定费24000元，系黎彪、严忠元支付。庭审中，黎彪、严忠元提出房屋存在质量问题，与陈长云未提供的施工图纸有关，修复费用陈长云应承担一半。在双方签订的《房屋协议合同》所涉工程之外，其为陈长云修建了窖坑两个，面积为44.5平方米，按照680元/平方米计算，要求陈长云支付工程款30260元；另其为陈长云修建了长22米、高5米、宽70公分的堡坎，共计77立方米，按照480元/立方米的标准计算，要求陈长云支付工程款36760元。陈长云对窖坑修建不予认可；对堡坎修建的事实及计算金额标准无异议，但认为堡坎修建属于双方签订的《房屋协议合同》包干计价范畴，不应另行计费。一审法院认为，案涉房屋虽为乡镇个人住宅，但房屋层数5层，建筑面积1500平方米左右，已经远超农村房屋的范畴，本案应为建设工程施工合同纠纷。陈长云将其房屋修建工程发包给不具有建筑资质的黎彪、严忠元承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方签订的《房屋协议合同》为无效合同。建设工程施工合同无效，经竣工验收合格，承包人应参照合同约定支付工程价款；经竣工验收不合格的，发包人修复合格后可以请求承包人承担修复费用或者承包人修复合格后再请求发包人支付工程价款。本案审理过程中，经陈长云申请鉴定，结论为案涉房屋存在质量问题。虽然黎彪、严忠元诉称陈长云已经实际使用房屋，应视为认可房屋质量合格，但经原审法院现场查看，陈长云仅仅是临时居住至今未装修，出售房屋、出租门面亦未交由他人装修，不应属于通常意义上的正常使用，陈长云的行为不能认定其对房屋质量认可，亦不足以否定鉴定机构对房屋质量不满足国家相关规范要求的结论，因此，案涉房屋并未竣工验收合格。未竣工验收合格后如何处理，方法并不唯一，具体到本案，因黎彪、严忠元并无建筑资质，黎彪、严忠元与陈长云之间也因本次纠纷丧失了信任基础，故要求黎彪、严忠元继续修复房屋无现实可能性也不具有可操作性，原审法院在向双方阐明这一观点后，由陈长云申请对房屋安全性等级进行评定，严忠元、黎彪先行交付鉴定费并在房屋可修复的情况下申请对加固修复费用计算。综合本案的实际情况，根据鉴定结论和参考意见，案涉房屋可以通过加固修复达到合格，发包人应当支付承包人工程价款，承包人负担工程的修复费用，即承包人的工程应得价款为按照双方约定的单价乘以实际方量扣除修复费用及陈长云已付工程款后计算支付剩余工程款。对黎彪、严忠元所述房屋存在质量问题，与陈长云未提供的施工图纸有关，修复费用陈长云也应承担一半的主张，因黎彪、严忠元属于经常承包房屋修建的人员，相关经验远高于陈长云，对陈长云未提供施工图纸修建房屋的后果预判能力强于陈长云，且根据鉴定结论陈长云在房屋修复后的使用上仍需要控制房屋楼面的使用荷载，表明陈长云在修复后并不能完全绝对的正常使用房屋，再由其承担一半修复费用明显不公，原审法院不予采纳。对黎彪、严忠元所建房屋的面积双方确定为1508.22平方米（1483.26平方米+24.96平方米），原审法院予以确认。关于黎彪、严忠元所主张堡坎修建，陈长云辩称已经包含在双方签订的《房屋协议合同》内，但经现场勘验，该堡坎并不包含在房屋主体框架内，也不属于修建主体工程必然包含的部分，故该部分应另行计价支付。对黎彪、严忠元主张的窖坑修建工程款，陈长云不予认可，黎彪、严忠元提交的证据也不足以证明，原审法院不予支持。庭审中，双方认可堡坎为77立方米，黎彪、严忠元主张按480元/立方米的标准计价为36760元，并无不当，原审法院予以支持。故扣除相关费用后，陈长云还应支付黎彪、严忠元剩余工程款419234.4元（1508.22平方米×780元/平方米+堡坎工程款36760元-已付工程款543200元-修复费用250737.2元）。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陈长云在本判决生效后二十日内一次性支付原告黎彪、严忠元工程款419234.4元。二、驳回原告黎彪、严忠元的其余诉讼请求。案件受理费11303元（缓交），鉴定费42000元，合计53303元，由原告黎彪、严忠元负担45714元，被告陈长云负担7589元。本院二审期间，上诉人陈长云提交了案涉房屋现场照片一张，证明案涉房屋并未完工。被上诉人质证称对该照片真实性不持异议，但该照片系案涉房屋后期的附属设施部分，工程已经完工，因为上诉人未支付工程款而未拆除架设的钢架。且在一审中，双方已对涉案房屋的面积进行了确认，故达不到上诉人的证明目的。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：陈长云是否应当向黎彪、严忠元支付工程款及工程款的数额是多少。关于本案的争议焦点。首先，因黎彪、严忠元并无相应建筑施工资质，双方当事人签订的《房屋协议合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定而属无效协议，同时，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”之规定，本案双方签订的《房屋协议合同》自始无效，对双方当事人均没有法律约束力，因此，陈长云请求黎彪、严忠元继续履行合同，将涉案房屋维修加固修复并验收合格，再由上诉人支付工程款，没有法律依据。其次，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因该房屋现已修建完毕，客观上已不能返还，在此种情况下，发包人应当折价补偿对方当事人。再次，本案中经陈长云与黎彪、严忠元分别申请，一审法院依法委托广东中星检测鉴定有限公司对涉案房屋的质量、安全性及修复费用进行了鉴定，经鉴定，案涉房屋质量不满足国家相关规范要求，结构安全性等级评定为Csu级，应进行维修加固及整改处理，且经鉴定，所需修复费用为250737.2元。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，涉案房屋经双方选定的具有相应工程质量、安全、造价咨询等鉴定资质的鉴定机构鉴定，案涉房屋虽存在质量问题，且现并未竣工验收合格，但可以进行维修加固和整改，且经鉴定，维修加固所需费用为250737.2元，陈长云虽对该金额不予认可，但其既未申请重新鉴定，亦未提供任何证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，故一审判决陈长云在扣除该维修加固费用后支付黎彪、严忠元剩余工程款，并无不当。综上，陈长云上诉所提“由被上诉人对涉案房屋进行修复，待被上诉人修复完毕并经验收合格无质量问题后，上诉人方才支付工程尾款”的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈长云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11303元，由陈长云负担。本判决为终审判决。审判长  李成波审判员  马天彬审判员  袁晶晶二〇一九年六月二十八日书记员  万云龙