山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终799号上诉人（原审原告）：山西汾阳建筑金属结构设计有限公司，住所地：汾阳市和谐街。法定代表人：李明荣，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：李勇胜，山西汾州律师事务所律师。委托诉讼代理人：原永姬，山西汾州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁县规划局，住所地：祁县东风路政府**楼。法定代表人：张启茂，男，该局局长。委托诉讼代理人：闫立冬，山西祁明律师事务所律师。原审第三人：马师，男，1971年10月20日生，汉族，现住祁县，系祁县规划局工作人员。委托诉讼代理人：裴超，山西祁明律师事务所律师。上诉人山西汾阳建筑金属结构设计有限公司（以下简称：汾阳设计公司）因与被上诉人祁县规划局、马师建设工程合同纠纷一案不服山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初1059号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西汾阳建筑金属结构设计有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人设计费100000元或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决未认定上诉人与被上诉人之间的建设工程设计合同成立并生效，属于认定事实错误上诉人与被上诉人之间约定符合承揽合同的要件，即上诉人（承揽人)按照被上诉人(定作人)的要求完成工作（钢结构设计）并交付工作成果（设计图纸六份)，由被上诉人（定作人）支付报酬的合同，双方之间的协议系典型的承揽合同。本案中，上诉人按照被上诉人的要求设计图纸并已交付被上诉人，根据《合同法》44条规定，依法成立的合同，自成立时生效，故双方之间的合同成立并生效。一审判决未认定该事实属于认定事实错误。二、一审判决适用法律错误虽根据《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。但是在《合同法》总则部分第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。故本案的合同成立并生效。一审依据《合同法》第270条规定作出的判决适用法律错误。三、被上诉人规划局是本案适格的主体首先，杨宗俊的行为代表了被上诉人祁县规划局的行为。杨宗俊在2014年设计图纸这一时间段内是祁县规划局局长，是该局的法定代表人。其一直安排马师与上诉人工作人员郭某进行设计对接工作，且代表被上诉人规划局多次在马师与上诉人工作人员现场测量、核实时到达现场查看;在之后的图纸设计过程中参与了图纸的更改，并召开了人行天桥技术答疑会，最终确定设计方案。杨宗俊一直代表被上诉人参与设计的整个过程，不能因为这份设计没有实际实施，便直接否定自身作为委托设计单位的事实。另外，被上诉人虽未在《建设工程设计合同》盖章、签字，但根据我方提交的设计变更单，尤其是杨宗俊作为祁县规划局当时的法定代表人在该设计变更单建设单位部分的签名，其行为代表被上诉人规划局，不论从杨宗俊局长在委托设计之初对建设地点的考察、从其组织召开答疑会，还是其代表被上诉人规划局在设计变更单上签字确认均可以认定杨宗俊是在履行职务。杨宗俊是当时的祁县规划局局长，前述行为是在行使职权，是以被上诉人祁县规划局的名义对外作出的行为。故杨宗俊的一系列对外行为均让人理所当然的认为其是代表祁县规划局，其意思表示即祁县规划局的意思表示。这一份设计变更单就是祁县规划局出具的设计变更单。既然该设计变更单是祁县规划局出具的，就更加能够印证祁县规划局未盖章的建设工程设计合同的真实性。四、上诉人有权要求被上诉人支付设计报酬依照双方合同第8.1条约定:设计施工图完成后，甲方（即被上诉人）取图时一次性结清设计费100000元整，不留尾款。但甲方并未按照约定履行自己的付款义务。后经上诉人及委托他人多年多次催要，被上诉人答应给付但至今未履行义务明显已经严重违约。根据《合同法》第109条之规定，上诉人有权要求被上诉人履行支付设计报酬10万元的义务。另外，双方约定的设计报酬为10万元，这一点根据合同、结合证人证言均可以证实。综上所述，双方之间的委托设计合同成立并生效，且结合全案证据完全可以证实被上诉人委托设计的事实，被上诉人理应支付上诉人设计费10万元。祁县规划局辩称，一、一审法院认定被答辩人提供的建设工程设计合同未成立时有事实依据的。被答辩人提供的合同没有答辩人前线规划局的盖章确认，合同本身没有效力。另外，被答辩人也未就合同签订过程进行合理说明。首先作为一项政府采购项目，虽因本案标的额较小，并非必须进行招投标，但其仍然需要在选择过程中经过多方磋商比较，择优进行委托设计。但被答辩人并未就此磋商过程合理阐述，且经我们对当时的规划局领导以及规划局的会议记录进行询问查找，并未找到针对此事的会议记录，可见此设计并非由祁县规划局对外委托。其次，该合同条款有明显的修改痕迹，不能证明该合同出自我方，我方也不认可出具过该合同。再次，合同中约定交付图纸结清款项，但被答辩人并不能提供交付图纸时结款所需的发票，因为，政府计算必须开具相应的发票，如果被答辩人确实有交付图纸要求结算的行为，手中必然保存当时的发票底联，但被答辩人不能证明这一点，也说明被答辩人的陈述不实。最后图纸上明确标注的建设单位是祁县建设总公司，而不是祁县规划局，由此也说明委托方不是祁县规划局。故被答辩人提供的建设工程设计合同没有效力，且被答辩人也并非合同相对人。二、一审法院认定被答辩人提供的建设工程设计合同未成立时有法律依据的。被答辩人主张依据《合同法》第36条规定，认定合同成立是错误的。本案中，答辩人作为祁县城乡规划的主管行政单位，其具有对设计图纸进行审查审定的行政职能，因查到没有相关工程备案，答辩人工作人员将该图纸及时移送图纸标注单位祁县市政建设总公司，故答辩人系基于行政职能接收该图纸，而并非基于合同义务。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人并非本案适格被告，希望二审法院依法驳回被答辩人上诉请求，依法予以维持原判。马师述称，马师作为工作人员，履行的是职务行为与个人无关，其出具的手续是事后补签的。汾阳设计公司向一审法院起诉请求：判令祁县规划局结付其设计费100000元并承担诉讼费。一审法院认定事实：汾阳设计公司于2014年7月开始设计编号为2014-07-15的祁县北环路过街人行天桥钢结构工程图纸，在图纸的建筑设计说明中载明：一、工程概况，1、工程名称：山西祁县天桥工程；2、建设地点：祁县；3、建设单位：祁县市政公用建设总公司。2014年8月14日，杨宗俊在该天桥设计变更单中的建设单位一栏处签字，但祁县规划局并未盖章。2014年8月28日，第三人马师出具图纸收条一张，收条载明：今收到郭某送到的祁县北环路人行天桥施工图纸六套。施工图纸名称：祁县北环路东、西过街人行天桥钢结构施工图。建设单位：祁县市政总公司。设计单位：山西汾阳建筑金属结构设计有限公司。收图单位：祁县规划局（未加盖公章）。收图人：马师（签字），2014年8月28日。后祁县规划局将该图纸转交给建设单位祁县市政公用建设总公司。在庭审过程中，汾阳设计公司提供了合同编号为2014-07的建设工程设计合同（二）一份，合同载明：发包人：（简称：甲方）祁县规划局，设计人：（简称：乙方）山西汾阳建筑金属结构设计有限公司，发包人委托设计人承担祁县北环路人行天桥钢结构工程设计，工程地点为祁县。合同第四条：本合同项目的名称、规模、阶段、投资及设计内容（根据行业特点填写）1、平面尺寸：主桥46.2（长）×2.468（宽），桥面标高6.63m；2、两部上桥钢楼梯；3、施工图设计；第六条：费用，7.1双方商定，本合同的设计费为人民币100000元整（大写：壹拾万元整）；第八条：支付方式，8.1设计施工图完成后，甲方取图时一次性结清设计费100000元整，不留尾款；第十二条：合同生效及其他，12.7本合同双方签字盖章即生效。一式肆份，发包人贰份，设计人贰份。本合同：发包人名称及法定代表人、委托代理人处无签字盖章；设计人名称山西汾阳建筑金属结构设计有限公司（加盖单位公章），郭德全（签字），2014.10.12。经当庭举证、质证，认定上述事实的证据有：汾阳设计公司、祁县规划局、马师的陈述；汾阳设计公司提供的证据有：山西汾阳金属结构设计有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证明及身份证复印件、设计资质证书、全国建筑市场监督公共服务平台查询信息、建筑工程设计合同一份、设计变更单一份、收条、催款通知函、EMS快递单据、EMS快递物流信息、证人李某证明材料及身份证复印件、证人郭某证明材料及身份证复印件；祁县规划局提供的证据有：图纸复印件、祁县规划局规划图出图登记表。该院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。建设工程合同应当采用书面形式。汾阳设计公司针对其已经履行了主要义务、对方已接受、合同成立并生效，要求祁县规划局支付设计费的诉求，提供了建设工程设计合同、设计变更单、第三人马师出具的图纸收条、两份证人证言予以证实，以及祁县规划局辩称其仅收到了图纸，但未委托汾阳设计公司设计图纸，且对汾阳设计公司提供的两份证人证言持有异议的辩称理由，该院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，汾阳设计公司提供的设计变更单和第三人马师出具的图纸收条中均未加盖单位公章，汾阳设计公司的设计图纸中建设单位也明确载明为祁县市政公用建设总公司，且建设工程设计合同明确约定本合同双方签字盖章即生效，但该合同中仅有设计方签字盖章，发包方未签字盖章，因此，据汾阳设计公司提供的现有证据：建筑工程设计合同、设计变更单、图纸收条及证人证言无法形成完整的证据链证实该建设工程设计合同成立并生效，故对汾阳设计公司主张的要求祁县规划局支付设计费100000元的诉讼请求依法不予支持；汾阳设计公司可在证据充分时另行主张。一审法院判决：驳回山西汾阳建筑金属结构设计有限公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为,上诉人山西汾阳建筑金属结构设计有限公司原审的诉讼请求系基于被上诉人与其订立的《建设工程设计合同》生效并履行而提出，结合原审双方提交的《建设工程设计合同》、《设计变更单》、《收条》等证据可知，《建设工程设计合同》中没有被上诉人祁县规划局盖章、《设计变更单》仅有时任被上诉人法定代表人签字，而《收条》也仅能体现被上诉人收到设计图这一事实。以上证据不仅形式上存在瑕疵，不符合诉讼中对证据的形式要求，进一步从证明效力来说，也无法达成高度盖然性的证明标准，无法认定被上诉人与上诉人就祁县北环路人行天桥钢结构工程形成订立设计合同的合意，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人山西汾阳建筑金属结构设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 郭东星二〇一九年六月二十四日书记员 商思慧