广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1029号上诉人（原审被告）：潮州市宝华酒店有限公司，住所地广东省潮州市湘桥区花园开发区。法定代表人：谢林莹。委托诉讼代理人：柯仲奕，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地北京市海淀区翠微路********。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司职员。上诉人潮州市宝华酒店有限公司（以下简称宝华公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害著作权纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2018）粤51民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宝华公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并改判为驳回鸟人公司的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由鸟人公司承担。事实与理由：一、鸟人公司主张其是涉案119首歌曲的著作权人，但仅提供了涉案音乐电视作品专辑的封面复印件。此外，根据《中国标准录音制品编码ISRC》、《国家标准实施办法》《音像电子出版物专用书号管理办法》的规定，仅有ISRC编码并不足以证明被诉侵权作品为合法出版物，还需提供申领中国ISRC中心核发的通知。鸟人公司举证的专辑封面上所标识的出版号ISBN978-7-88102-468-4以及ISBN978-7-88102-587-2在国家版权局官网上均查询不到相关信息，鸟人公司也没有提供国家版权局核发的《书号通知书》，无法证明《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》等音乐作品为合法出版物。综上，一审判决认定鸟人公司是涉案119首歌曲的著作权人的证据不足。二、一审判决认定宝华公司侵犯涉案119首音乐电视作品的复制权和放映权的证据不足。1.宝华公司住所地位于广东省××桥区，鸟人公司的住所地位于北京市，北京市国立公证处位于北京市城区。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条、《公证程序规则》第十三条、《公证机构执业管理办法》第十条的规定，北京市国立公证处受理本案公证事项明显超出了其公证执业区域，其出具《公证书》的公证程序不合法，所作的公证事项无效，依法不能作为认定宝华公司侵权的依据。2.上述公证书所附光盘中摄录的涉案侵权音乐电视作品，大部分只录制了每首10秒至60秒左右，无法证明鸟人公司提供的音乐电视作品的词曲画面与鸟人公司所述一致，更何况摄像内容只录制了涉案的音乐作品，并无法证明录制地点就是在宝华公司的经营场所。3.仅凭交易类型只载有“消费”二字的银联POS机签购单复印件并不能证明是到宝华公司所经营的卡拉OK进行了消费，而且银联POS机签购单上所记载的消费金额为889元，但发票上所记载的消费金额却是580元，发票上所列明的购买方也并非公证处人员或者鸟人公司的委托代理人，而是深圳市星源房地产公司，该公司与本案无任何关联。因此，公证书依法不能作为认定宝华公司侵权的根据，也不能认定上述票据记载金额为鸟人公司为调查取证所支付的合理支出。三、宝华公司主张的损失并非实际损失。宝华公司并无侵犯鸟人公司所称的119首电视音乐作品的复制权和放映权，且该些侵权作品并无点播率，鸟人公司不存在所谓的损失。一审法院认定宝华公司赔偿鸟人公司35700元的损失，属于认定事实错误。鸟人公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当依法维持原判。一、鸟人公司作为制片者，在涉案音乐电视作品的画面上以及DVD合集《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》专辑的包装封面、盘片上均以著作权人的身份进行了署名，证明鸟人公司系涉案音乐电视作品的著作权人，鸟人公司所享有的放映权应依法受到保护。二、《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的出版单位北京东方影音公司是具有国家批准的音像出版资质的出版公司，其出具了《音像版权证明》，证明该两合辑系其出版的合法出版物，如宝华公司仍否定鸟人公司是涉案音乐电视作品的著作权人，则应提交相反证据予以证明。三、本系列案争议的焦点是鸟人公司是否系涉案音乐电视作品的著作权人，而不是收录作品的载体是否具有行政出版的瑕疵，这两者不具有逻辑关系。鸟人公司已提供证据证明《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的制作、出版、发行完全符合法律规定，属于正规出版物。宝华公司一再质疑鸟人公司证据的合法性，却没有提交任何能够证明其主张的证据，应承担举证不能的法律责任。四、鸟人公司提供的公证书中详细记载了鸟人公司委托公证机关在宝华公司经营的场所进行了公证取证的全过程，并以附件的形式提供了在宝华公司经营场所公证取证时产生的消费票据、照片和在公证员及公证人员监督下摄录的宝华公司经营场所的卡拉OK点播系统中收录并使用涉案音乐电视作品的侵权事实的视频资料，并由公证员刻录成的DVD光盘，因此该公证书应当作为认定案件事实的根据。鸟人公司向一审法院起诉，请求判令：1.宝华公司立即停止侵权、立即从曲库中删除侵权作品(详见附件侵权作品清单)；2.宝华公司赔偿鸟人公司经济损失35700元；3.宝华公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：鸟人公司是1994年12月6日登记成立的有限责任公司（自然人独资），法定代表人为周亚平，其经营范围为制作音像制品（制作音像制品许可证有效期至2017年11月28日）；文艺表演；演出经纪；制作，发行动画片、专题片、电视综艺、不得制作时政新闻及同类专题、专栏等广播电视节目（广播电视节目及电视剧制作许可证有效期至2018年6月15日）；电影摄制；组织文化艺术交流活动；企业策划；展览服务；设计、制作广告；销售工艺品、文具用品、计算机、软件及辅助设备、通讯设备、电子产品。由北京东方影音公司出版的书号为“ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》及书号为“ISBN978-7-88102-587-2”的《好歌天天唱（二）》音像制品包括《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《如果你嫁给我》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福誓言》、《幸福是什么》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《二皮脸》、《粉红男孩》、《寻水的鱼》、《我们终究会牵手旅行》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《你不配》、《那又怎样》、《DoubleFace》、《其实我很在乎你（电影版）》、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《白狐（谢容儿）》、《坏孩子》、《绒绒草》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱你我就不后悔》、《爱大了，受伤了》、《想你的时候你是否会想起我》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《人一旦变了心》、《一生一世爱能几会》、《泪洒爱情海》、《暗伤》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《尊严》、《太爱了》、《一夜之间》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》、《负心人》、《傻瓜》、《追求》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《茅草屋的女主人》、《乞爱者》、《远古神鹰》、《纤夫的梦》、《和我一起走好吗》、《陪君醉笑三千场》、《让泪化作相思雨》、《笑傲江湖》、《老朋友》、《他乡路》、《热带鱼的邮件》、《我是一只猫》等119首涉案音乐电视作品，上述音乐作品的专辑封面写有“敬告:本合辑全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究。”该出版物外包装还标明:“制作、总经销、著作权人为：北京鸟人艺术推广有限责任公司”。2018年2月1日，鸟人公司的委托代理人刘志敏与北京市国立公证处的公证员杨某公证人员林某起到宝华公司位于广东省潮州市新洋路3号标牌标识为“潮州宝华酒店KTV”的处所，进入“715”房间消费，刘志敏使用房间内的点歌系统，点播了包括涉案119首音像作品在内的歌曲。由刘志敏操作摄像设备对上述音像作品的播放过程进行了摄像，之后，刘志敏将拍摄内容刻录成光盘。公证人员监督了上述点播、摄像以及刻录光盘的全过程。2018年3月12日，北京市国立公证处就上述证据保全事项出具了（2018）京国立内经证字第573号《公证书》。经比对，上述公证书所附光盘中的摄像内容大部分只录制并显示涉案音乐电视作品的前面部分，但均包含有片头的歌曲名称、演唱者等作品属性内容，录制的每首音乐电视作品绝大部分并非完整录制，录制的时间大部分为每首10秒至60秒左右。从已录制的每首音乐电视作品的播放画面来看，被控侵权的取证光盘内的音乐电视作品的歌曲名称、署名、词、曲、画面均与鸟人公司主张权利的涉案音乐电视作品相同。被控侵权音乐电视作品均由乐曲及带有相关情节的连续画面组成，画面与音乐作品本身的风格能够协调一致，在情节设置、演员表演、灯光等方面体现了独创性。宝华公司是2009年7月23日登记成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为谢林莹，其经营范围为：特大型餐馆（含凉菜、裱花蛋糕、生食海产品）；国内旅客、港澳台胞、外国人住宿；卡拉OK。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。涉案音乐电视作品属于以类似摄制电影的方法创作的作品。鸟人公司有权以自己的名义进行维权诉讼。鸟人公司提供了北京市国立公证处（2018）京国立内经证字第573号《公证书》以证明宝华公司侵犯了其复制权、放映权的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在宝华公司未提供相反证据的情况下，一审法院依法认定鸟人公司提供的公证书的证明效力。根据该公证书的内容显示，宝华公司在其经营的场所内通过技术设备复制、放映涉案作品计119首音乐电视作品的行为，因未经鸟人公司的授权或同意，侵犯了著作权人的权利，依法应当承担相应的法律责任。鸟人公司要求宝华公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。宝华公司认为鸟人公司主体不适格及侵权依据不足的意见，没有证据支撑，不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。因鸟人公司未能举证证明其实际损失或宝华公司的违法所得，故一审法院参考涉案119首音乐电视作品的使用费标准，综合考虑涉案119首音乐电视作品的类型、知名度及市场价值、鸟人公司为本案支付的相关费用、宝华公司的经营规模、侵权情节、使用侵权作品的获利情况、主观过错等因素，支持鸟人公司的诉讼请求，判定宝华公司赔偿鸟人公司损失35700元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条之规定，判决如下：一、宝华公司自判决发生法律效力之日起立即停止侵犯鸟人公司的《两只蝴蝶》、《你是我的玫瑰花》、《家在东北》、《杯水情歌》、《小眼睛的姑娘》、《如果你嫁给我》、《谁说你长得不是很美》、《忘不了的你》、《爱走远》、《宝贝》、《蹦蹦吧》、《长发》、《吹眼睛》、《放了》、《飞吧，美丽的蝴蝶》、《给爱人的倾诉》、《给我的挚友-火天》、《开始》、《啷咯情歌》、《完美结局》、《遇见你》、《永恒的信念》、《一个人的公园》、《幸福誓言》、《幸福是什么》、《笑容》、《像我一样飞翔》、《午夜玫瑰》、《无情的背叛》、《我要唱》、《我要抱着你》、《我们的初恋》、《往日时光》、《老了》、《突围》、《守候》、《生日》、《人在世上飘》、《秋雪》、《男人》、《丽丽》、《爱情果》、《圆月亮》、《二皮脸》、《粉红男孩》、《寻水的鱼》、《我们终究会牵手旅行》、《关于你的好》、《我设计一万种方式遇见你》、《我们要走遍所有最浪漫的地方》、《新兵日记》、《你是猫儿我是鱼》、《你知道我对你的好》、《爱情城堡》、《年华》、《你不配》、《那又怎样》、《DoubleFace》、《其实我很在乎你（电影版）》、《爱如甲骨文》、《公主》、《小白脸》、《寂寞》、《白狐（谢容儿）》、《坏孩子》、《绒绒草》、《当雪花爱上梅花》、《爱情乞丐》、《爱溜溜》、《一天》、《一错再错》、《心醉》、《鸟巢》、《谁是谁的谁》、《房子》、《那滋味》、《爱情小偷》、《爱你我就不后悔》、《爱大了，受伤了》、《想你的时候你是否会想起我》、《你是我的好朋友》、《愤怒的情人》、《狼爱上羊》、《故乡黑龙江》、《我爱的姑娘你最美》、《人一旦变了心》、《一生一世爱能几会》、《泪洒爱情海》、《暗伤》、《爱在雨季》、《女孩，我爱》、《不要气身体》、《只要你快乐》、《无可救药的爱》、《尊严》、《太爱了》、《一夜之间》、《漂流瓶》、《站着坐着都想你》、《龙》、《负心人》、《傻瓜》、《追求》、《Yesterday》、《千千吻》、《其实我很在乎你》、《我叫车静子》、《茅草屋的女主人》、《乞爱者》、《远古神鹰》、《纤夫的梦》、《和我一起走好吗》、《陪君醉笑三千场》、《让泪化作相思雨》、《笑傲江湖》、《老朋友》、《他乡路》、《热带鱼的邮件》、《我是一只猫》等119首涉案音乐电视作品，并立即从曲库中删除上述119首音乐电视作品；二、宝华公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及合理开支共计35700元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费737.5元，由宝华公司负担。上述费用已由鸟人公司预交，宝华公司应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还鸟人公司。二审中，当事人没有提供新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，鸟人公司在一审法院同期受理的其他案件中提供了《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》合辑的原件。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。综合宝华公司的上诉理由和鸟人公司的答辩意见，二审当事人争议焦点为：鸟人公司是否享有涉案作品著作权；涉案公证书能否作为认定案件事实的依据；宝华公司是否侵害了鸟人公司涉案作品著作权。一、关于鸟人公司是否享有涉案作品著作权的问题根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人。”本案中，鸟人公司提供的两张专辑《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》的外包装上封面、盘片上均标注“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”“本合集全部音乐电视作品著作权属于北京鸟人艺术推广有限责任公司”“出版单位：北京东方影音公司”，并注明了ISBN版号。北京东方影音公司也出具了《音像版权证明》的证明文件，证明《好歌天天唱》、《好歌天天唱二》为其出版的合法出版物。中国音像著作权集体管理协会是依法成立的著作权集体管理组织，其有权根据著作权人或与著作权有关的权利人的授权行使著作权或者与著作权有关的权利。根据鸟人公司与该协会签订《音像著作权授权合同》及后续变更协议的约定，虽然鸟人公司将涉案作品的著作权信托该协会进行管理，但鸟人公司保留对于未经合法授权使用其音像作品的卡拉OK经营主体起诉的权利。综上，一审法院据此认定鸟人公司为涉案作品的著作权人，并无不当。宝华公司虽然否定鸟人公司是涉案作品的著作权人，但没有提供相反证据予以证明，本院对其主张不予支持。二、关于涉案公证书能否作为认定案件事实依据的问题《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，鸟人公司提供了北京市国立公证处出具的公证书，详细记载了鸟人公司委托该公证机关在宝华公司经营的场所进行公证取证的全过程，并以附件的形式提供了在宝华公司经营场所公证取证时产生的消费票据、照片和在公证员及公证人员监督下摄录的宝华公司经营场所的卡拉OK点播系统中收录并使用涉案作品的侵权事实的视频资料，并由公证员刻录成DVD光盘。根据上述规定，该公证书应当作为认定本案事实的依据。宝华公司上诉认为该公证处违反规定进行跨区域公证，公证程序不合法，银联POS机签购单与发票上所记载的金额不一致，但上述问题并不足以推翻涉案《公证书》所记载的相关事实的客观性、真实性，本院对此不予支持。三、关于宝华公司是否侵害了鸟人公司涉案作品著作权的问题根据《中华人民共和国著作权法》的规定，播放或者复制他人以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者的许可，并支付报酬。根据北京市国立公证处出具的（2018）京国立内经证字第573号《公证书》的记载，宝华公司未经著作权人许可，为经营目的在其歌曲点播机内复制、储存并擅自播放鸟人公司享有著作权的119首音乐作品，侵害了著权人鸟人公司的合法权利，至于涉案作品中个别作品属于录像制品还是类似摄制电影的方法创作的作品，不影响宝华公司侵权事实的认定，仅涉及侵犯的具体权益是放映权抑或复制权的问题。一审法院据此判令宝华公司停止侵权行为并删除被诉侵权作品、赔偿鸟人公司经济损失35700元，并无不当，本院予以维持。宝华公司上诉认为被诉侵权作品并无点播率，鸟人公司不存在所谓的损失，宝华公司不应承担赔偿责任，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，宝华公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费737.50元，由潮州市宝华酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年六月四日法官助理李艳书记员简紫君