广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终3225号上诉人（原审原告）：北京西域风情商贸有限责任公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：王晓明。委托诉讼代理人：王雄金，广东深法律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊妤玲，广东深法律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳市娱动源力信息技术有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：李锦翔。被上诉人（原审被告）：中科电商（北京）信息技术有限公司。住所地：北京市海淀区。法定代表人：胡池新。上诉人北京西域风情商贸有限责任公司（以下简称西域公司）因与被上诉人深圳市娱动源力信息技术有限公司（以下简称娱动公司）、中科电商（北京）信息技术有限公司（以下简称中科公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初3178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西域公司上诉请求:一、撤销原审判决，并依法改判支持西域公司的一审诉讼请求；二、判令娱动公司、中科公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。（一）西域公司与娱动公司、中科公司签订《2015腾讯游戏积分商城实物供应系统服务协议》（以下简称《服务协议》）的目的既包括“进驻域名为××的腾讯游戏积分商城换购平台”，也包括“在该××的腾讯游戏积分商城中享受相应服务”，西域公司与娱动公司、中科公司约定的履行服务的载体和享受的服务都是特定且明确的，原审法院仅认定娱动公司、中科公司是为西域公司进驻了腾讯游戏积分商城实物供应系统，而未认定娱动公司、中科公司未提供服务构成违约完全错误和以偏概全。西域公司与娱动公司、中科公司在《服务协议》中明确约定所提供的“服务”是指由娱动公司、中科公司在腾讯游戏积分商城(××)网上交易平台为商户提供的互联网信息发布、商业推广及与此有关的互联网技术服务，协议的服务内容体现主要基于商户在腾讯游戏积分商城(××)实物系统的产品信息呈现、广告呈现、积分兑换呈现等可准确描述的标准性内容。因此，西域公司与娱动公司、中科公司约定明确而具体的积分商城就是“腾讯游戏积分商城(××)”，原审法院认定“娱动公司、中科公司为西域公司进驻腾讯游戏积分商城实物供应系统提供服务”显然错误；而且西域公司能否在“该××的腾讯游戏积分商城”中享受相应服务才是认定本案是否构成违约和承担违约责任的关键，原审法院认定事实既错误亦不全。（二）原审法院采纳娱动公司的辩解理由并作出的认定存在错误，包括对其辩解理由没有审查清楚，即有没有事实支持、有没有证据证明，同时在举证责任分配和责任承担中存在事实不清，证据不足。西域公司已依法向原审法院提交(2015)深福证字第20765号《公证书》，证明腾讯游戏积分商城(××)不存在的事实，娱动公司对该《公证书》的真实性不持异议，即已确认腾讯游戏积分商城(××)是不存在的，原审法院应当对娱动公司是否为西域公司“进驻腾讯游戏积分商城实物供应系统”、“开通的魔方商城(××)是否就是腾讯游戏积分商城实物供应系统”和“开通魔方商城(××)是否符合约定的《服务协议》”、“魔方商城(××)与约定的在腾讯游戏积分商城(××)网上交易平台为商户提供的互联网信息发布、商业推广及与此有关的互联网技术服务是否相符”等进行认定，原审法院对上述关键焦点根本没有审查。娱动公司的辩解是其已实际开通了与腾讯积分商城对接的实物类供应系统，即是魔方商城，在《服务协议》或入驻商列表中均已注明了是实物类供应系统，该履行本身就符合合同约定，不存在西域公司所说的“开通腾讯游戏积分商城这样的义务”，原审法院应当要求娱动公司进行举证。娱动公司提供的(2015)深前证字第003882号《公证书》只是记录娱动公司工作人员的登录过程，上述《公证书》根本没有表述及证明西域公司与娱动公司、中科公司约定的“××”腾讯游戏积分商城已修改为“××”或“××”的事实，原审法院在娱动公司、中科公司没有任何证据证实的情况下，直接认定西域公司与娱动公司、中科公司约定的“××”腾讯游戏积分商城域名进行修改和调整是完全错误的。西域公司与娱动公司、中科公司《服务协议》中约定的是进驻腾讯游戏积分商城实物供应系统及在“××”腾讯游戏积分商城中销售商品，约定的服务协议中根本不存在任何关于“魔方商城(××)”的约定，《服务协议》中更没有注明进驻“腾讯游戏积分商城实物供应系统”就是“魔方商城(××)，同时更没有证据证明娱动公司变更《服务协议》约定履行过通知西域公司的义务，原审法院采纳娱动公司“腾讯游戏积分商城实物供应系统就是魔方商城(××)”的辩解错误。（三）娱动公司、中科公司未按约定为西域公司提供“进驻域名为××的腾讯游戏积分商城换购平台”和“在该××的腾讯游戏积分商城中享受相应服务”的违约事实清楚，证据确凿，原审法院认定娱动公司、中科公司已履行服务协议错误。二、原审法院依据娱动公司提供的以下证据材料作为认定本案事实的证据错误。（一）原审法院采信娱动公司提供的《腾讯游戏积分商城合作协议》（以下简称《合作协议》）错误。对该《合作协议》，西域公司均已从真实性、关联性、合法性、证明内容提出过充分理由作为异议，原审法院采信该证据并作为重要证据毫无事实和理由，具体的异议事由有：1.《合作协议》的主体均非西域公司与娱动公司、中科公司，而是案外人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）与泉州市南华管理咨询有限公司（以下简称南华公司），与本案没有任何关联性，且对西域公司不具有法律效力；2.根据《合作协议》第4.8条等内容的约定，娱动公司、中科公司根本不是腾讯游戏积分商城(××)的合法运营主体。3.《合作协议》是否已变更、修改、解除和终止的情况均无法确定，在没有得到腾讯公司的书面答复前，均无法确认合作协议是否得到履行，而从娱动公司、中科公司假冒“腾讯积分商城(××)”的名义招商，提供的却是“魔方商城(××)”这一事实，西域公司认为《合作协议》完全可能已解除或终止，所以对其证明效力不予认可。4.《合作协议》根本不能证实西域公司已“进驻域名为××的腾讯游戏积分商城换购平台”和“在该××的腾讯游戏积分商城中享受相应服务”。（二）原审法院采信娱动公司提供的《项目经营转让授权》错误。根据《腾讯游戏积分商城合作协议》可知，娱动公司、中科公司和南华公司均并非是“腾讯游戏积分商城(××)”所有权人，南华公司转移权利义务给娱动公司、中科公司应当经过腾讯公司的同意。而《项目经营转让授权》只是由南华公司单方出具的材料且没有出庭证实真实性，原审法院采纳《项目经营转让授权》并将其认定为具有法律效力完全错误，违反法律有关证据认定的规定。（三）原审法院采信娱动公司提供的“(2015)深前证字第003882号《公证书》”和显示“本类目产品由实物类合作伙伴娱动公司独家提供，实物类商品的一切责任与服务均由其独家承担”的网页截图，且认定上述证据已“证明腾讯游戏积分商城网址已修改为××，通过魔方商城可为西域公司提供服务，符合合同约定”错误。西域公司认为，根据(2015)深前证字第003882号《公证书》中提到“登陆方式”的内容，足以证明娱动公司、中科公司提供的所谓商城根本不是腾讯游戏积分商城(××)，积分兑换根本无法在与消费者之间直接发生，必须要发生多次跳转链接，更证明娱动公司、中科公司根本没有在腾讯游戏积分商城(××)为西域公司提供服务。三、原审法院适用法律错误。在西域公司与娱动公司、中科公司签署《服务协议》并缴纳服务费后，娱动公司、中科公司在未按双方约定的“腾讯积分商城”(××)为西域公司开通相应的服务，而是提供一个与协议完全无关、完全不符的魔方商城(××)作为履行义务的网站，娱动公司、中科公司的行为已明显构成根本违约行为。娱动公司、中科公司自始自终都并未提供充分有效证据证明其已在腾讯游戏积分商城(××)为西域公司提供了协议约定的服务，因此，西域公司认为在腾讯游戏积分商城(××)共享流量资源、推广产品的合同目的已落空，要求解除协议并返还服务费有事实和法律依据；西域公司在发现娱动公司、中科公司开通的网站与约定不符后，已多次向娱动公司、中科公司主张权利，在权利受到侵害时，作为守约方既可向违约方主张权利，亦可依法向有关法院提起诉讼，我国法律从未规定加重守约方责任的“必须书面协商和书面告知”的法律条文，原审法院认定西域公司“未提交证据证明对该网址与协议不符的问题在起诉前与娱动公司、中科公司进行书面协商，亦未提供证据证明其已书面告知娱动公司要求解除合同”，因此“协议未能继续履行的责任在于西域公司”完全错误。被上诉人娱动公司、中科公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，庭后也未向本院递书面答辩意见。西域公司向一审法院提起诉讼请求：一、解除西域公司与娱动公司、中科公司签订的《服务协议》《腾讯游戏积分商城实物供应系统招商入驻协议》（以下简称《入驻协议》）及附属协议；二、判令娱动公司、中科公司共同连带向西域公司返还服务费用60000元及利息2604元（利息按银行同期贷款利率计算，自2015年4月29日起计至娱动公司、中科公司实际返还之日止，现暂计至2016年3月15日止）；三、判令娱动公司、中科公司负担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2015年4月25日，西域公司与娱动公司、中科公司签订了编号为QQGAME2015398号《入驻协议》，协议中西域公司购买产品为积游宝“优推”套餐，服务项目包括商城店铺系统接入、商家账户系统接入、焦点视觉广告位、名品推荐广告位、分类检索钻石展位等内容，价格为2年60000元。另，协议中的服务需知第1条明确了“积游宝”是娱动公司针对参与腾讯游戏积分商城实物供应系统的商户制定的特惠招商礼包，及其他。与此同时，西域公司还填写了《腾讯游戏积分商城实物供应系统商家入驻登记表》。2015年4月25日及4月29日，西域公司向中科公司分别支付了服务费18000元及42000元。中科公司向西域公司出具了对应金额的收款收据。2015年4月29日，西域公司（甲方）与娱动公司（乙方）、中科公司（丙方）签订《服务协议》，协议中约定乙方和丙方合称“服务方”，并由乙方和丙方为西域公司进驻腾讯游戏积分商城实物供应系统提供服务。《服务协议》第2.1条约定，“腾讯游戏积分商城”指由腾讯公司提供技术支持和服务的基于服务腾讯游戏积分用户实物类商品的积分换购平台，网址为××（或依腾讯游戏积分商城根据业务需要不时修改的URL）;乙方是其除游戏道具外的实物类商品独家运营合作方，腾讯游戏积分商城实物供应系统是由乙方开发的与腾讯游戏积分商城对接的实物类电子商务系统，丙方为乙方北京区域的授权招商机构；第2.3条约定，“服务”是指由服务方在腾讯游戏积分商城网上交易平台为商户提供互联网信息发布、商业推广及与此有关的互联网技术服务，本协议的服务内容体现主要基于商户在腾讯游戏积分商城（××）实物系统的产品信息呈现、广告呈现、积分兑换呈现等可准确描述的标准性内容，对于乙方与腾讯公司之间基于数据库组织构架、信息链接及传输、财务流程等细节及标准无必要关联；第2.3.1条约定，“网络信息服务”是指乙方提供的商户根据本协议的规定利用腾讯游戏积分商城实物供应系统平台查询商品信息、发布商品信息、作为卖方与其它用户订立商品买卖合同、参加腾讯游戏积分商城有关活动以及其他由乙方提供的信息服务；第2.3.2条约定，“广告推广服务”是指由服务方向商户提供的在腾讯游戏积分商城实物供应系统体现的商业推广服务；第2.3.3条约定，“市场营销活动”是指由腾讯游戏积分商城实物供应系统向商户提供的由乙方发起的供商户报名参与的相关服务；第2.3.4条约定，“其他服务”是指乙方按发展需求提供的并与本协议不冲突的相关服务或服务功能。西域公司为证明其主张向一审法院提交申请人为北京中安信科科技有限公司（以下简称中安公司），由深圳市福田公证处出具的（2015）深福证字第20765号《公证书》，该公证书记录了2015年7月17日在浏览器地址栏内输入http://××后，浏览器无法显示网页内容，用以证明娱动公司、中科公司承诺的服务平台并不存在。娱动公司对该证据的真实性无异议，但对其关联性不予认可，其认为其已实际开通了以腾讯积分商城对接的实物类供应系统，即是魔方商城，在服务协议或入驻商列表中均已注明了是实物类供应系统，该履行本身就符合合同约定，不存在西域公司所说的开通腾讯游戏积分商城这样的义务。娱动公司为反驳西域公司主张，向一审法院提交了申请人为娱动公司，由深圳市前海公证处出具的（2015）深前证字第003882号《公证书》（以下简称003882号《公证书》）、《合作协议》《项目经营转让授权》《腾讯游戏积分商城声明》。公证书记录了通过登录游戏人生官网（××）进入腾讯游戏积分商城（××/mall）点击商品链接进入魔方商城（××）实物积分兑换平台的操作过程，且腾讯游戏积分商城网站页面显示“本类目产品由实物类合作伙伴深圳市娱动源力信息技术有限公司独家提供，实物类商品的一切责任与服务均由其独家承担”，《腾讯游戏积分商城合作协议》（以下简称《合作协议》）、《项目经营转让授权》对该网页的显示内容进行了证明，另外，公证书的内容也证明腾讯游戏积分商城网址已修改为××，魔方商城是与腾讯游戏积分商城对接的实物兑换服务平台。娱动公司通过该平台为西域公司提供服务，符合合同约定。西域公司对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为根据网页显示的内容足以证明娱动公司、中科公司为西域公司开通的是一个叫“魔方商城（××）”的电商平台，而非协议中明确约定的域名为“××”的腾讯游戏积分商城，足以证明娱动公司、中科公司未按协议约定履行义务，构成违约。娱动公司为证明西域公司已经登录并使用与腾讯游戏积分商城对接的实物兑换服务平台，即魔方商城，向一审法院提交了申请人为娱动公司，由深圳市前海公证处出具的（2015）深前证字第003883号《公证书》(以下简称003882号《公证书》)，该公证书上截取的魔方商城平台信息截图网页上显示，娱动公司已于2015年5月6日为西域公司开通了平台服务，西域公司也实际登陆过，并主动上架商品，但于2015年7月17日将所有商品下架。对该份证据，西域公司承认娱动公司在魔方商城（××）为其开通了服务，但主张因娱动公司、中科公司未按协议约定让西域公司进驻腾讯游戏积分商城（域名为www.××），已构成根本违约，要求娱动公司、中科公司解除协议、退还服务费。一审法院认为，本案为服务合同纠纷，西域公司、娱动公司、中科公司三方签订的《服务协议》《入驻协议》是各方当事人真实意思表示，内容合法、有效，各方均应当按照合同约定履行各自的义务。本案各方争议焦点在于娱动公司、中科公司是否按照《服务协议》《入驻协议》履行了相关义务。首先，《服务协议》明确约定西域公司进驻的是腾讯游戏积分商城实物供应系统，且对“腾讯游戏积分商城”及“腾讯游戏积分商城实物供应系统”两个概念和关系进行了明确界定，其中“腾讯游戏积分商城”是指由腾讯公司提供技术支持和服务的基于服务腾讯游戏积分用户实物类商品的积分换购平台，而“腾讯游戏积分商城实物供应系统”是指由娱动公司开发的与腾讯游戏积分商城对接的实物类电子商务系统，由此可见，《服务协议》已经明确西域公司进驻的是娱动公司开发的与腾讯游戏积分商城对接的电子商务系统，而并非腾讯游戏积分商城。西域公司主张按照协议其应当进驻腾讯游戏积分商城，缺乏事实与法律依据。其次，娱动公司提交的003882号《公证书》、003883号《公证书》及网页截图显示，通过腾讯游戏人生（××）中的商城可以链接到娱动公司开发的魔方商城进行积分实物兑换。腾讯游戏人生中的商城虽与西域公司、娱动公司、中科公司《服务协议》中约定的“腾讯游戏积分商城”域名不同，但《服务协议》已明确约定腾讯游戏积分商城可根据业务需要不时修改URL。通过网页截图显示，娱动公司开发的魔方商城中的商品可在腾讯游戏人生网站进行信息发布，并通过点击商品链接至魔方商城进行积分实物兑换，娱动公司开发的电子商务系统基本具备了协议约定的信息呈现、积分兑换等服务功能。庭审中西域公司承认娱动公司、中科公司为其开通了魔方商城平台服务，同时也承认登陆过该网站并上架过商品，但由于其认为平台网址与协议不符的原因，西域公司将商品下架，并在2015年7月17日停止使用该平台账号。最后，西域公司未提交证据证明其对该网址与协议不符的问题在起诉前与娱动公司、中科公司进行书面协商，亦未提供证据证明其已书面告知娱动公司、中科公司要求解除合同。综上，娱动公司、中科公司按照《服务协议》《入驻协议》履行了义务，双方协议未能继续履行的责任在于西域公司，因此，西域公司提出解除《服务协议》《入驻协议》及附属协议，并要求娱动公司、中科公司返还服务费60000元及利息2604元的诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。中科公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和证据材料，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利，一审法院依法审理及缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:驳回西域公司全部诉讼请求。一审案件受理费1365.2元及公告费450元，由西域公司负担。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查，《入驻协议》的首部有如下内容“本协议由同意并承诺遵守本协议规定使用腾讯游戏积分商城服务的法律实体西域公司、娱动公司及中科公司共同缔结，本协议有合同效力。××（腾讯游戏积分商城）是由腾讯公司提供技术支持和服务的基于服务腾讯游戏积分用户的电子商务平台网站；西域公司是自愿加入腾讯游戏积分商城实物供应系统开展电子商务运营的独立法人机构；娱动公司是腾讯游戏积分商城实物类商品独家运营合作方；中科公司为区域的授权招商及服务机构。再查，一审中，娱动公司为证明其在2014年10月被南华公司授权独家承担“腾讯游戏积分商城”实物供应的运营项目，提交了2014年6月27日腾讯公司与南华公司签订的《合作协议》及2014年10月南华公司出具的《项目经营转让授权》。《合作协议》中将“腾讯游戏积分商城”定义为是指由腾讯公司开设的网址或域名为“××”内的积分商城（××/mall）。“商户”定义为由南华公司引进的、在腾讯游戏积分商城发布产品信息、进行商品或服务经营活动的商家。还查，案涉《服务协议》还约定如下内容：“……十、协议的终止：10.1自然终止：本协议到期自然终止……”“十一、协议期限：本协议在符合本协议第一条（三）款约定的条件时即告生效，以一年整即365天为自然协议期，双方另有约定的除外”。案涉《入驻协议》载明西域公司购买的积游宝“优推”套餐价格为6万元/2年。本院认为，本案系服务合同纠纷。二审期间本案的争议焦点问题是案涉协议所约定的服务平台是“腾讯游戏积分商城”还是魔方商城。西域公司上诉主张其签订《服务协议》的目的是进驻域名为××的腾讯游戏积分商城换购平台”及“在网址为××的腾讯游戏积分商城中享受相应服务”，即其认为双方约定的娱动公司提供服务的平台应在“腾讯游戏积分商城”。一审中娱动公司的抗辩是，服务内容体现主要基于西域公司在腾讯游戏积分商城（××）实物系统的产品信息呈现、广告呈现、积分兑换呈现等可准确描述的标准性内容，故约定提供服务的平台是“腾讯游戏积分商城实物供应系统”，是由娱动公司开发的与腾讯游戏积分商城对接的实物类电子商务系统，该系统即是后来娱动公司开发的魔方商城。对此，本院认为，案涉《服务协议》签订于2015年4月29日，其中将“腾讯游戏积分商城”定义为实物类商品的积分换购平台，网址为“××”，但娱动公司提交的2014年6月27日腾讯公司与南华公司签订的《合作协议》已对“腾讯游戏积分商城”进行过定义，该积分商城是指网址或域名为“××”内的积分商城（××/mall），与娱动公司此后展示给商户的《服务协议》上记载的“腾讯游戏积分商城”网址××并不一致，案涉公证书亦展示不存在××这一域名，娱动公司主张《服务协议》约定的“腾讯游戏积分商城”网址××后变更为××不符合事实，本院不予采信。根据《服务协议》和《入驻协议》，西域公司有权享受“积游宝优推套餐”服务，其作为商户加入腾讯游戏积分商城实物供应系统，参与实物供应，则娱动公司基于其被南华公司的授权，理应在引进西域公司后，为其提供在腾讯游戏积分商城发布产品信息的服务，便于西域公司进行商品或服务等经营活动。娱动公司一审确认是在域名为××的魔方商城上为西域公司开通合同约定的服务内容，其主张根据公证书，通过登录游戏人生官网（××）进入腾讯游戏积分商城（××/mall），点击商品链接即可进入魔方商城（××）实物积分兑换平台，证明其已履行《服务协议》的约定，因其陈述的该内容并未在《服务协议》中明示，故即便其所述属实，也系其单方解释，仅能证明其展示的是用户进入魔方商城的路径，娱动公司依约应在腾讯游戏积分商城网上交易平台为西域公司提供互联网信息发布、商业推广及与此有关的互联网技术服务，其在魔方商城上为西域公司提供产品信息服务系单方面变更合同主要内容，因此导致西域公司寄望于借助腾讯游戏积分商城流量优势和品牌效应推广产品的合同目的落空，已构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，西域公司享有法定解除权。《服务协议》约定“以一年整即365天为自然协议期，双方另有约定的除外”，并约定“本协议到期自然终止”，西域公司购买的积游宝“优推”套餐价格为6万元/2年。截止目前服务期已届满，《服务协议》已自然终止，故再本院无需再判决解除合同。娱动公司、中科公司未履行合同义务，西域公司上诉请求其返还服务年费6万元并支付相应利息，于法有据，本院予以支持。综上所述，上诉人西域公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，判决如下：一、撤销深圳南山区人民法院（2016）粤0305民初3178号民事判决；二、被上诉人深圳市娱动源力信息技术有限公司、中科电商（北京）信息技术有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人北京西域风情商贸有限责任公司返还服务费用60000元并支付利息（以60000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2015年4月29日起计至款项付清之日止）；三、驳回上诉人北京西域风情商贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1365.2元及公告费450元、二审案件受理费1365.2元，均由娱动公司、中科公司负担。西域公司预交的二审案件受理费本院不予退还，由娱动公司、中科公司在履行生效判决时迳付。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 陈 朝 毅二〇一九年六月十三日书记员 黄纯（兼）