云南省曲靖市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）云03刑终172号抗诉机关云南省会泽县人民检察院。上诉人（原审被告人）白云祥，男，1972年12月20日出生，汉族，初中文化，云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司职工，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月1日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。上诉人（原审被告人）谭林，男，1981年2月11日出生，汉族，高中文化，云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司职工，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月30日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。辩护人蒋礼斌，云南兴磊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋敏先，男，1977年9月24日出生，汉族，中专文化，云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司职工，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年1月30日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。辩护人代兴礼，云南在线律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李开林，男，1975年1月28日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月1日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。上诉人（原审被告人）于江，男，1978年2月8日出生，汉族，初中文化，云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司职工，户籍地云南省昆明市西山区，现住会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月1日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。上诉人（原审被告人）顾廷敏，男，1976年4月8日出生，壮族，小学文化，农民，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月5日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。原审被告人李建友，男，1985年2月18日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年2月1日被会泽县公安局刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现押于会泽县看守所。原审被告人徐玉云，男，1981年8月4日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地云南省会泽县。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2018年3月3日被会泽县公安局刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕押于会泽县看守所。2019年1月14日被云南省会泽县人民法院决定取保候审。云南省会泽县人民法院审理云南省会泽县人民检察院指控被告人被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、于江、顾廷敏犯盗窃罪，被告人徐玉云犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一案，于二Ｏ一八年十二月二十七日作出（2018）云0326刑初203号刑事判决。原公诉机关认为原判适用法律错误，影响了对被告人谭林、蒋敏先等的量刑提出抗诉。原审被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、于江、顾廷敏不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日在会泽县人民法院公开开庭审理了本案。云南省曲靖市人民检察院指派检察员王小瑞等人出庭支持抗诉，上诉人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、于江、顾廷敏及原审被告人李建友，辩护人蒋礼斌、代兴礼到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年5月至2018年2月期间，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、于江、顾廷敏驾驶云Ｄ×××××号长安之星微型车（后使用假牌照云Ａ×××××），有分有合的盗窃云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司（以下简称驰宏会泽分公司）的废铅渣及锌精矿，随后卖给被告人徐玉云。被告人白云祥、谭林、蒋敏先参与盗窃12桩，其中11桩既遂的盗窃数额共计人民币360595元；被告人李开林、李建友参与盗窃10桩，其中9桩既遂盗窃数额共计人民币337477元；被告人于江参与盗窃4桩，其中3桩既遂的盗窃数额共计人民币115744元；被告人顾廷敏参与盗窃3桩均为既遂，盗窃数额共计人民币118439元；被告人白云祥、谭林、蒋敏先、于江、李开林、李建友参与盗窃未遂1桩的盗窃数额为人民币29917元。被告人徐玉云掩饰、隐瞒犯罪所得数额共计人民币360595元。另查明，案发后，被告人于江、顾廷敏、徐玉云向某宏会泽分公司退赔被盗锌精矿的损失共计人民币360595元，其中于江退赔18800元，顾廷敏退赔2800元，徐玉云退赔338995元。具体犯罪事实如下：1.2017年5月份的一天，被告人白云祥、蒋敏先、谭林在驰宏会泽分公司铅厂废铅渣堆放处，盗走废铅渣370公斤，后以每公斤10元的价格卖给被告人徐玉云。因该被盗铅渣无法确定含铅品位，无法作出价格鉴定意见。2.2017年8月15日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿2700公斤，随后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币30472元。3.2017年8月21日，被告人白云祥、蒋敏先、谭林、李开林、李建友在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿1700公斤，随后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币21155元。4.2017年8月22日，被告人白云祥、蒋敏先、谭林、李开林、李建友、顾廷敏在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿2680公斤，随后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币32858元。5.2017年9月1日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、顾廷敏在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿4000公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币46703元。6.2017年9月2日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友等人在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿2500公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币28562元。7.2017年9月8日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、顾廷敏等人在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿3400公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币38878元。8.2017年9月15日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友等人在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿3800公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币42523元。9.2018年1月16日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、于江在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿1600公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币19418元。10.2018年1月22日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、于江、李开林、李建友在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿2300公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币27167元。11.2018年1月24日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、于江、李开林、李建友在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内，盗走锌精矿5700公斤，后以每公斤5元的价格卖给被告人徐玉云。经鉴定：被盗锌精矿在案发日市场价格为人民币69159元。12.2018年1月29日，被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、于江在驰宏会泽分公司厂区锌精矿仓库内盗窃锌精矿，被发现后将盗窃的2400公斤锌精矿丢弃在现场逃离。经鉴定：被盗2400公斤锌精矿在案发日市场价格为人民币29917元。一审法院根据上述事实，认为被告人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、李建友、于江、顾廷敏以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其中被告人白云祥、谭林、蒋敏先属盗窃数额特别巨大，被告人李开林、李建友、于江、顾廷敏属盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人徐玉云明知是他人盗窃所得的财物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。在共同盗窃犯罪中，被告人白云祥系主犯，其他被告人系从犯。被告人谭林、蒋敏先、于江、顾廷敏、徐玉云具有自首情节。被告人白云祥、李开林、李建友归案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白。案发后，被告人徐玉云、于江、顾廷敏向某宏会泽分公司退赔被盗锌精矿的损失共计人民币360595元。依照刑法相关规定，判决：一、被告人白云祥犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、被告人谭林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。三、被告人蒋敏先犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。四、被告人李开林犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。五、被告人李建友犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。六、被告人于江犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。七、被告人顾廷敏犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币30000元。八、被告人徐玉云犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币100000元。九、作案工具云Ｄ×××××号长安之星微型车，予以没收，由扣押机关会泽县公安局依法处理。宣判后，原公诉机关云南省会泽县人民检察院以原判认定被告人谭林、蒋敏先具有自首情节，与两被告人归案事实及相关法律规定不符属于适用法律错误，影响了对两被告人的量刑提出抗诉，请求二审改判。理由是：首先，公安机关通过侦查确定了两被告人为盗窃犯罪嫌疑人，到驰宏公司大门值班室将两被告人抓获归案；其次，案发当晚是两被告人的正常上班时间，公安机关在两被告人工作岗位上将两被告人抓获，不应当认定两被告人在现场等候，两被告人在工作岗位上上班是抱有侥幸心理。出庭支持抗诉的检察员的意见是，原审被告人谭林、蒋敏先有条件、有机会投案自首，而没有投案。案发后，民警进行了现场勘查并现场提取了作案车辆等工具，公司领导安排谭林将作案车辆开到派出所，在现场勘验、送车过程中，两被告人完全有机会自动投案，但二人均没有投案。两被告人到案的经过不符合司法解释中立法原意上的“明知他人报案而在现场等候”的规定。要求二审依法纠正原判的认定。原审被告人白云祥以其行为构成职务侵占罪，而非盗窃罪；其具有如实供述罪行，系初犯，积极退赔被害人损失的法定或酌定从轻处罚情节；涉案财物价格评估不真实，被害单位存在管理漏洞，其愿意缴纳罚金，要求二审法院对其从轻处罚提出上诉。原审被告人谭林以原判适用法律错误，定性不准，对上诉人量刑畸重为由提出上诉，要求二审法院以职务侵占罪定性，对其判处五年以下有期徒刑。辩护人蒋礼斌辩护提出，抗诉机关认为原判认定被告人谭林具有自首情节属于适用法律错误的抗诉理由不能成立；谭林具备自首成立的条件，具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。本案应当定为职务侵占罪，而非盗窃罪，对被告人谭林只能判处五年以下有期徒刑或者拘役。原审被告人蒋敏先以原判适用法律错误，导致量刑过重；对涉案财物价值认定不客观，不能作为定案的依据为主要理由提出上诉，要求二审法院以职务侵占罪，改判上诉人五年以下有期徒刑。辩护人代兴礼辩护提出，抗诉机关的抗诉事实及理由不能成立，上诉人蒋敏先的行为符合司法解释的立法精神，依法应当认定为自首。上诉人蒋敏先的犯罪行为应当认定为职务侵占罪，原判认定上诉人蒋敏先的行为构成盗窃罪不能成立，要求二审法院改判，对上诉人作出罪行相适应的判决。原审被告人李开林以其系初犯、偶犯，被朋友引诱上当参与犯罪，到案后如实供述犯罪事实，原判量刑过重为由提出上诉，要求二审法院予以从轻或减轻处罚。原审被告人顾廷敏以其初犯、偶犯，有自首、坦白和积极退赔损失情节为由提出上诉，要求二审法院适用缓刑或减轻处罚。原审被告人于江以原判定性错误，其行为应当定性为职务侵占罪，价格认证依据不足，缺乏科学性，无实物依据，凭主观推测，鉴定意见不能作为定案的依据为由提出上诉，要求二审法院重新认定案件事实，对其予以改判。经审理，二审查明的案件事实与原判认定的一致。并有经过审理查证属实的报案笔录，接处警登记表，受案登记表；户口证明和抓获经过（证实抓获谭林、蒋敏先的经过是，2018年1月29日23时43分，会泽县公安局宝云派出所接到报案电话后，出警并对遗留在现场的微型车进行勘察完结后，让驰宏公司保卫处领导安排人将微型车开到宝云派出所，保卫处领导遂安排在现场的一个保卫部门职工将车开到宝云派出所院内。民警现场勘察完结后回到宝云派出所，调取了云Ａ×××××号微型车近期在驰宏大道卡口经过的记录，经辨认，把案发现场遗留的微型车开到派出所的人为谭林，以前曾开过该辆车盗窃，同时从照片上还辨认出蒋敏先也是参与盗窃的人员。民警遂赶到驰宏公司大门值班室将谭林、蒋敏先抓获）；现场勘验笔录，现场图，现场照片和现场指认笔录及指认照片；辨认笔录及辨认照片；证人陶某、李某1、顾某、朱某1、袁某、郗某、刘某1、陈某、刘某2、撒庭闯、李某2、张某的证言；价格认定结论书，锌精矿网上查询的市场价格，2017年8月、9月及2018年1月被盗当天入库锌精矿化验数据，检验锌精矿情况说明；扣押决定书和扣押笔录、扣押物品清单，发还清单，收据；上诉人白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、于江、顾廷敏和原审被告人李建友、徐玉云的供述和辩解等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）白云祥、谭林、蒋敏先、李开林、于江、顾廷敏与原审被告人李建友，以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，其中被告人白云祥、谭林、蒋敏先属盗窃数额特别巨大，被告人李开林、李建友、于江、顾廷敏属盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人徐玉云明知是他人盗窃所得的财物而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，属情节严重。均应依法追究刑事责任。关于抗诉机关提出，原判认定被告人谭林、蒋敏先具有自首情节属于适用法律错误，导致对二人量刑不当的抗诉理由。经查，本案发生后，公司保卫处职工报警，民警到现场勘查，提取犯罪工具车辆等，并安排上诉人谭林将车辆开至派出所，在此期间，上诉人谭林、蒋敏先有机会、有条件向公安机关的侦查民警投案，但两人没有投案，公安机关通过侦查，调取监控视频，发现谭林、蒋敏先系犯罪嫌疑人，遂到驰宏公司会泽冶炼分公司大门值班室将两人抓获。因此，两上诉人的归案事实，不符合“明知他人报案在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案”的情形，进而不能认定两上诉人具有自首情节。抗诉机关的抗诉理由和出庭支持抗诉检察员的意见成立，应予支持。上诉人谭林、蒋敏先的辩护人关于两上诉人具有自首情节的辩护意见与查明的事实及相关规定不符，不予采纳。关于上诉人白云祥、谭林、蒋敏先、于江和辩护人蒋礼斌、代兴礼辩解、辩护四人的行为应当定性为职务侵占罪，在五年有期徒刑以下判处刑罚的上诉理由和辩护意见。经查，本案中，上诉人谭林、蒋敏先系云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司保卫科职工，其职责是预防失窃，使本公司财产不受损失；上诉人白云祥、于江是云南驰宏锌锗股份有限公司会泽冶炼分公司铅厂的职工，四人对公司厂区锌精矿仓库内的锌精矿没有直接的管理权、经营权，不符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”的要求，他们与上诉人李开林、顾廷敏和原审被告人李建友勾结，盗窃公司厂区锌精矿仓库内的锌精矿，数额特别巨大、数额巨大的行为，符合盗窃罪的构成要件，其行为应以盗窃罪定罪处罚。四上诉人的相关上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持和采纳。关于上诉人白云祥、蒋敏先、于江上诉提出本案价格认证意见不客观、不科学，不能作为涉案财物价格认定依据的上诉理由。经查，涉案被盗财物，侦查机关委托了具有鉴定资质的机构进行了鉴定，鉴定的方法、步骤符合要求，提取的材料、数据客观公正，并考虑了有利于被告人的原则，因此，涉案财物价格认定意见应予采信作为认定本案涉案财物的根据。上诉人的相关上诉理由不予采纳。上诉人白云祥、李开林、顾廷敏多次参与盗窃，不属于初犯或偶犯，三人的相关上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人白云祥、顾廷敏上诉提出其退赔被害人损失的情节，原判已经作了认定和评判，两上诉人要求重复评判的理由不予支持。综上所述，原判认定本案犯罪事实清楚，定罪准确，对上诉人白云祥、李开林、于江、顾廷敏和原审被告人李建友、徐玉云量刑适当，对犯罪工具的处理合法。但原判认定上诉人谭林、蒋敏先具有自首情节属于适用法律错误，导致对两上诉人量刑不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百一十二第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省会泽县人民法院（2018）云0326刑初203号刑事判决第一项和第四至九项对被告人白云祥、李开林、于江、顾廷敏、李建友、徐玉云定罪和量刑。二、撤销云南省会泽县人民法院（2018）云0326刑初203号刑事判决第二、三项，即被告人谭林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元；被告人蒋敏先犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。三、上诉人（原审被告人）谭林犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币90000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2026年7月29日止；罚金限判决生效后30日内缴纳。）（四）上诉人（原审被告人）蒋敏先犯盗窃罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币90000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月30日起至2026年7月29日止；罚金限判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  高卜强审判员  戚乔方审判员  刘 斌二〇一九年六月二十五日书记员  吴河梅