江苏省邳州市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0382民初4880号原告：马景玉，男，1966年5月7日生，汉族，住邳州市。原告：马铖，男，1995年1月11日生，汉族，监理，住邳州市运河街道张楼办事处大新庄西邳州市。被告：万宁宁，男，1981年6月10日生，汉族，个体户，住邳州市运河光明东区。被告：邳州市友联玉器有限公司，住所地邳州市运河街道张楼办事处大新庄西。法定代表人：范福建，总经理。委托诉讼代理人：汤波，江苏尊鼎力律师事务所。原告马景玉、马铖与被告万宁宁、邳州市友联玉器有限公司（以下简称友联玉器公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案受理后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告马景玉、马铖，被告万宁宁，被告友联玉器诉讼代理人汤波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马景玉、马铖向本院提出诉讼请求：1、判令被告万宁宁承担脚手架和塔吊租赁费10万元；2、判令被告友联玉器公司支付剩余工程款56万元；3、请求法院依法确认原告对在建工程折价款享有优先受偿权；4、被告承担诉讼费用。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令被告友联玉器公司支付工程款57.55万元；2、判令被告友联玉器公司支付损失1万元；3、判令被告友联玉器公司支付违约金20万元；4、判令被告友联玉器公司支付评估费2.5万元；5、就上述81.5万元范围内，原告就案涉工程5单元301室、4单元301室、402室、501室、502室折价款享有优先受偿权；6、迟延履行利息自2016年12月5日起计算；7、诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告经朋友介绍认识范福建，经过友好协商，2016年4月21日，马铖与邳州市友联玉器有限公司签订施工协议书一份，工程地点：邳州市运河镇张楼办事处大新庄西，承包范围：为施工现场所剩余未完成工程项目（该工程为烂尾楼，框架已完成，框架施工时是有资质单位的，当时找有建筑资质的单位都不愿意垫资，且有资质的单位还要管理费和开票税金，建设单位就没有找有资质单位）。承包方式：包工包料。于4月22日正式施工，在施工期间得知邳州市友联玉器有限公司老板高昌龙欠外偾累累，要账的都来看看工程干的怎么样，心里有些担忧，（这是隐瞒实情，属于欺骗行为），后来，邳州市人民法院于2016年6月2日把邳州市友联玉器有限公司的厂房查封，并要求在建工程停止施工，（被告让我继续施工属于违约），范福建为了他们利益，万宁宁是和公司法定代表人范福建是一伙的，范福建就找我说：重新签订施工合同，让万宁宁和马铖合伙签订一份假合同，以保利益。于是就签订了施工协议书。且马铖的签字不是本人所签，此协议应无效，后去法院执行局之前马景玉特向万宁宁打了电话说交给执行局那份施工协议书（…），万宁宁说就给合伙签订的那份假的。我说那你的和马铖签订一份合伙施工协议书，于是在邳州市人民法院3楼走廊里马景玉就拿出合伙协议书给万宁宁，马铖和万宁宁都签了字。之后就去就到邳州市法院执行局找执行法官说明情况，就把马铖和万宁宁签订的施工协议书复印给了执行局，建设单位法人范福建和施工人马铖都在执行局王书记谈了笔录（申请法官去调查笔录），于2017年1月4日马景玉、马铖与邳州市友联玉器有限公司签订了协议书，邳州市人民法院已于2017年3月1日调解结束，案号：（2016)苏0382民初10741号，调解给付工程款164万元，剩余工程款待工程竣工后，再行结算，调解后，就开始进:砖、砂、水泥等材料。等开始施工时，结果有人不让施工，说是地皮拍卖，被人买走了，为此就没有施工，这就属于甲方原因导致了甲方违约。协议书中约定违约方承担违约金20万元，协议书中己明确规定了未完成工程：外墙涂料（长90米+宽13米）*2*高20.4*16元每平方米=67238元，楼梯扶手（一段3*13段+1)*5个楼梯*90元每米=18000元、窗扇玻璃13.71平方米*(60户-12户）*100元/平方米=65808元，室内水电安装电一户1500元*(60户-12户）=72000元，排水沟、化粪池属于附属工程由万宁宁承担，楼梯间刮大白((5.4+2.4)*2*20.4+5.4*2.4*7)*5间*7元每平方=14314元，计207360元，损失费即防盗门（入户门22堂*800元/堂=17600+单元门1堂*2000元/堂）计19600元，材料损失砖30方*90=2700元，水泥10吨*280=2800元，化粪池2个*2000=4000元，计9500元，施工协议书约定屋面上翻梁、天沟挑檐版未计算，七楼模板未拆，一楼质量问题未处理，即61000元。总计2640000-1640000-207360+29100+61000=882740元。预留222740元审计，现起诉56万元。为了维护我的合法权益，现诉至邳州市人民法院依法处理。被告万宁宁辩称，我和原告签订合伙协议属实，但是我没有赚钱，不同意支付款项。对于原告要求被告友联玉器公司承担工程款无异议，其中包含我的利润，我和马铖是合伙关系。被告友联玉器公司辩称，第一，本案两原告主体不适格。第二，本案原告马景玉已经在邳州市法院起诉过两次，第一次为调解结案，调解的前提是2017年3月17日之前马景玉要将164万元的工程完成，但其并没有完成。第二次起诉已被人民法院裁定驳回起诉。本次为第三次起诉，原告增加了一人，被告也增加了一人，但通过刚才被告万宁宁的答辩，不能作为同一案件共同处理。第三，友联玉器公司一直本着解决问题的态度，所以就本次诉讼而言，我司提出如下合理的请求：将马景玉（包含马铖、万宁宁）所干的全部工程，委托权威部门进行评估，然后出具正式的发票，被告友联玉器公司按票付款。诉讼过程中，被告友联玉器公司补充答辩如下：对鉴定意见书不予认可，理由为1、本案原告退场以后，案外人李跃接着将原告没有完成的工程做完，工程价款为175万元。2、还有一些应当由原告完成的项目没有评估，其中有3项鉴定意见书里已明确表明无法鉴定，还有地下室工程也应当是由原告施工，上反梁工程、天沟工程、室内给水管、6层7层的隔热材料、厨房烟道以及其他附属工程也应当由原告施工。所以对这次的评估意见书不认可。3、原告主张的违约金是不成立的，原告没有资质与被告签订建设工程施工合同，该合同是无效的，所以不存在违约金适用的前提条件。经审理查明：2016年4月21日，案外人马铖与被告友联玉器公司签订施工协议书一份，约定：工程名称为友联玉器公司综合楼，承包范围为以施工图纸为依据，施工现场所剩余的未完成的工程项目，内外墙普通抹灰、外墙普通乳胶漆、露天阳台、普通塑钢窗，（外墙保温不做，楼地面、瓷砖、地下室不算。本工程为毛坯房。不含刮大白、内墙涂料、瓷砖、暖卫器具安装等），屋面上翻梁、天沟挑板未完成未计算、七楼模板未拆、一层质量问题未处理；承包方式为包工包料；承包价格为土建部分直接工程费210万元（不含税费），脚手架和塔吊及司机共计10万元，水电安装（7415平方未计算一层）44万元；开工日期为2016年4月22日，施工工期为90天；工程竣工后，验收合格一次性付清，在施工期间，施工方可以联系购房，所得房款全部归施工方所有，以抵扣工程款；本协议签订时建设方把本工程的三层的1单元301室等房屋以1400元每平方抵押给建设方，作为工程款，施工期间建设方可以此房抵押给建筑材料商等人的欠款；等内容。为履行前述协议，马铖与万宁宁签订合伙施工协议书一份，约定：前述工程土建部分直接工程费320万元（不含税），脚手架、塔吊及司机费用共计10万元，水电安装62.4万元，地下室100万元，附属工程100万元，合计592.4万元；为了双方的利益，分工明确，本工程开工由马铖现金投入建设，负责本工程的土建、水电安装部分造价264万元，签订本协议时把本工程三层1单元301室，2单元301室、302室，3单元301室、302室，四层2单元402室，3单元401室、402室，五层1单元501室、502室，2单元501室、502室，3单元501室、502室，4单元501室房屋抵偿给马铖，并由马铖负责；本工程后期投入由万宁宁负责，负责部分土建地下室附属工程造价328万元，签订本协议时把本工程的三层1单元302室，四层1单元401室、402室，2单元401室,六层1单元601室、602室，2单元601室、602室，3单元601室、602室，七层1单元701室、702室，2单元701室、702室，3单元701室、702室，4单元701室，5单元702室房屋抵偿给万宁宁，由万宁宁负责；等内容。2016年4月22日，马铖、万宁宁再次签订施工协议书，约定：前述工程土建部分直接工程费320万元（不含税），脚手架、塔吊及司机费用共计10万元，水电安装62.4万元，地下室100万元，附属工程100万元，合计592.4万元；本协议签订时建设方把本工程的三层的1单元301室等房屋以1400元每平方抵押给建设方，作为工程款，施工期间建设方可以此房抵押给建筑材料商等人的欠款；等内容。2016年12月5日，马景玉以友联玉器公司为被告起诉至本院，要求被告偿还拖欠的工程款229万元。2017年1月4日，友联玉器公司（甲方）与马铖、马景玉（乙方）签订协议书一份，约定：根据友联玉器公司与马铖签订的施工协议书中约定的义务，签订合同工程款为264万元，目前工程尚未完工，经双方协商，乙方继续完成未完成工程；甲方用1单元301室等17套房产抵偿给乙方作为工程款；未完成工程有外墙涂料、楼梯扶手、窗扇、玻璃、室内水电安装、排水沟、化粪池、楼梯间粉刷等，保证于2017年3月17日完成；如一方违约，应承担违约金20万元；等内容。2017年3月1日，经本院主持调解，双方达成协议如下：一、被告邳州市友联玉器有限公司于2017年2月10日前支付原告马景玉工程款164万元；二、原告马景玉在164万元范围内就涉案工程一单元501室、502室、三单元301室、302室、401室、501室、502室、601室、602室、701室、702室、四单元501室折价或拍卖的价款优先受偿；三、剩余工程款待工程竣工后，再行结算；四、案件受理费减半收取9780元，由原告马景玉负担；五、本调解协议自双方当事人签名或盖章之日起生效。后马景玉未再对剩余工程进行施工。另查明：2017年9月13日，徐州市铜山区人民法院作出（2015）铜复执字第0253-3号执行裁定书，将邳州市张楼办事处大新庄村房屋所有权证号邳公房-090078号房屋及邳国用（2018）第1559号土地使用权及该厂房内七层综合楼自西向东第一至第五间屋裁定归买受人王兴华所有。2017年9月22日，因吴其彬与马景玉建筑设备租赁合同纠纷一案本院作出（2017）苏0382民初2771号民事判决书，判令马景玉偿还吴其彬钢管租赁费6万元及违约金8800元。该判决已生效。2017年11月8日，马景玉以友联玉器公司为被告提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求判令被告给付剩余工程款29万元、违约金20万元，合计49万元，并请求确认对在建工程折价款享有优先受偿权。本院于2018年5月8日作出（2017）苏0382民初9439号民事裁定书，驳回了马景玉的起诉。本案诉讼过程中，原告马景玉申请对其未完成部分的工程造价进行鉴定，经本院委托，江苏彭信建设工程造价咨询有限公司于2019年6月6日作出司法鉴定意见书：未施工部分造价为505033.25元，分别为外墙涂料88394.22元、外墙脚手架及塔吊费用10万元、楼梯扶手26000元、窗户面积79680元、楼梯间刮大白12275.85元、单元入户门10000元、进户门32000元、未施工的墙体10072.5元、未施工的墙体抹灰9850.68元、室内电线开关灯未安装108000元、化粪池5000元、排水地沟23670元，室内给水管、七层顶棚保温板因无资料未予计取。为此，原告马景玉支出鉴定费2.5万元。上述事实，有当事人庭审陈述及施工协议书、合伙协议书、鉴定意见书等证据在卷佐证。本院认为，关于原告主体是否适格的问题。根据2016年4月21日施工协议书，合同双方为被告友联玉器公司及原告马铖，马铖作为原告主体适格。2017年1月4日双方就剩余工程施工及工程款支付所达成的协议书中，合同的乙方为原告马景玉、马铖，马景玉、马铖对案涉工程享有合同权利义务，故二原告主体适格。关于本案是否重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果……”符合上述法律规定的，即为重复起诉。（2017）苏0382民初9439号案件中，起诉的原告为马景玉，被告为友联玉器公司，而本次诉讼的主体与该案并不相同，未满足上述法律规定的条件。本案不构成重复起诉。根据查明的事实，原告马景玉、马铖与被告友联玉器公司之间建设工程施工合同成立，但合同因违反法律、行政法规禁止性规定而无效。鉴于工程原告无法继续施工的原因，是工程被人民法院查封、处置，原告起诉要求被告就已完工的造价支付工程款项，不违反法律规定，应予以支持。关于工程造价确认问题。第一，关于案涉工程，存在被告友联玉器公司与马铖于2016年4月21日签订的施工协议书，以及友联玉器与马铖、万宁宁于2016年4月22日签订的施工协议书，两份协议书对于工程价款的约定存在明显不同，需要先行判断双方履行的为哪份协议书。结合马宁宁与马铖签订的合伙施工协议书内容，双方实际履行的应为2016年4月21日友联玉器与马铖签订的协议书。根据该协议书，马铖的承包范围为：“以施工图纸为依据，施工现场所剩余未完成的工程项目，内外墙普通抹灰，外墙普通乳胶漆，露天阳台，普通塑钢窗，（外墙保温不做，楼地面、地下室不算。本工程为毛坯房。不含刮大白、内墙涂料、瓷砖、暖卫器具安装等）屋面上翻梁、天沟挑板未完成未计算。七楼模板未拆，一层质量问题未处理。”承包价格为：“土建部分直接工程款210万元（不含税），脚手架和塔吊及司机共计10万元，水电安装（7415平方米未计算一层）44万元。”第二，根据被告友联玉器公司与二原告于2017年1月4日签订的协议书约定，工程总价款264万元，原告未完成工程为外墙涂料、楼梯扶手、窗扇、玻璃、室内水电安装、排水沟、化粪池、楼梯间粉刷等。在该协议签订后，原告马景玉未能按该约定完成剩余工程的施工。结合施工协议书及协议书，本院认定剩余工程总造价为264万元，二原告未完工的内容为外墙涂料、楼梯扶手、窗扇、玻璃、室内水电安装、排水沟、化粪池、楼梯间粉刷等。第三，基于以上分析，本院应原告的申请委托鉴定机构对未完成工程部分的造价进行鉴定，鉴定机构根据现有证据及现场勘查作出的鉴定结论真实有效，本院予以确认。根据该鉴定结论，未施工的外墙涂料88394.22元、外墙脚手架及塔吊费用10万元、楼梯扶手26000元、窗户面积79680元、楼梯间刮大白12275.85元、单元入户门10000元、进户门32000元、未施工的墙体10072.5元、未施工的墙体抹灰9850.68元、室内电线开关灯未安装108000元、化粪池5000元、排水地沟23670元，合计505033.25元。对于被告提出的上翻梁、天沟挑板未评估问题以及地下室工程100万元未评估问题，结合其与马铖2016年4月21日施工协议书确定的施工范围可知，该三项不包含在工程总款264万元之中，其该项意见不予采信。对于被告提出的7层顶棚隔热材料未评估问题，因被告未提供施工图纸等证据证明该项工程内容属于264万元范围之内，原告又予以否认，其该项意见本院不予采纳。对于被告提出的附属工程100万元未评估问题，因其未提供相应证据证明，本院不予采信。对于室内给水管因无资料未评估问题，鉴于被告未提供图纸等资料以供审计，本院无法查明，鉴于庭审中原告自认该部分价款为1万余元，本院酌情认定为2万元，如被告有新的证据，可另行主张权利。对于被告于异议书中所称的鉴定数字明显过低问题，因无证据证实，本院无法采信。第四，对于脚手架费用，庭审中原告马景玉提供了（2017）苏0382民初2771号民事判决书以证明其实际支付了相应的脚手架费用，本院对该判决书载明的租赁费用予以认可，即认定马景玉支付脚手架费用60000元，对于违约金8800元，属马景玉因自身违约所造成的损失，应由其自行负担。综上，原告马景玉、马铖已完成工程造价数额应为2174966.75元（264万元-505033.25元-2万元+6万元），扣除2017年3月1日调解确认的164万元，被告友联玉器公司尚欠工程款534966.75元。关于原告主张的损失1万元，鉴于原告并未提供证据证明其化粪池、水泥等材料损失，属举证不能，本院不予支持。关于原告主张的违约金20万元，因案涉施工合同属无效合同，原告要求违约金无事实及法律依据，本院不予支持。关于鉴定费2.5万元，系原告为举证证明相关事实而支出的必要费用，应由发包方被告友联玉器公司负担。关于优先受偿权，二原告实际对工程进行了施工，根据法律规定，其有权要求就所建工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但其优先受偿的范围仅限于工程欠款534966.75元。关于逾期付款利息，因双方未明确约定该利率标准，根据法律规定，应参照银行同期同类贷款利率予以支持。又因案涉工程原告并未最终完工，其利息请求本院自徐州市铜山区人民法院作出（2015）铜复执字第0253-3号执行裁定书之日即2017年9月13日起予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告邳州市友联玉器有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告马景玉、马铖工程款534966.75元及利息（以534966.75元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，自2017年9月13日起计算至实际交付之日止）。二、原告马景玉、马铖在工程款534966.75元范围内对案涉友联玉器综合楼5单元301室、4单元301室、402室、501室、502室房屋折价或者拍卖的价款优先受偿。三、被告邳州市友联玉器有限公司给付原告马景玉、马铖评估费2.5万元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告马景玉、马铖的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12372元，由原告马景玉、马铖负担3046元，由被告邳州市友联玉器有限公司负担9326元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  董可伟人民陪审员  汤继银人民陪审员  董雪利二〇一九年六月二十九日书 记 员  王籽皓