湖南省怀化市鹤城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）湘1202民初3388号 原告湖南鸿信建筑有限公司。 法定代表人：皱振健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李伟迪（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。 被告湖南柒星管理集团有限公司。 法定代表人：施方全，该公司经理。 委托诉讼代理人：肖焰壕（特别授权），湖南金州（怀化）律师事务所律师。 原告湖南鸿信建筑有限公司（以下简称鸿信公司）诉被告湖南柒星管理集团有限公司（以下简称柒星公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日立案受理后，依法适用普通程序，组成由审判员杨志勇担任审判长，人民陪审员黄永亮、刘华成参加的合议庭，代理书记员杨沙沙担任庭审记录。分别于2018年12月20日、2019年1月31日、2019年6月13日公开开庭进行了审理，原告鸿信公司委托诉讼代理人李伟迪到庭参加诉讼，被告柒星公司委托诉讼代理人肖焰壕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告鸿信公司向本院提出诉讼请求，1、判决被告支付原告工程款2544162.15元，违约金1885284.55元，返还质保金782370元，赔偿损失80874.61元。小计5292691.31元。2、承担本案诉讼费。事实与理由：2013年5月25日，原告与被告签订合同，承包被告柒星国瑞15-17号楼项目工程建设，2015年1月27日验收合格，并将全部建筑物和档案移交给了被告，原告作为实际施工人完成了合同约定的全部义务。2015年8月结算完成，工程款总额为26476703.4元，被告实际支付22486232.00元，扣除质保金782370元、水电费3921.5元、建安税280017.75元、材料增值税350000元、借款30000元，欠原告工程尾款2544162.15元。经原告多次催要被告拒不支付。根据被告与原告的约定，被告应承担延期支付工程款的违约金1650573.55元，延迟返还质保金违约金164297.7元+70413.3元=234711元。返还质保金782370.00元。因被告行为，原告不能依约支付供货商的材料款和工人工资，承担了违约责任，湖南鸿信建筑有限公司向广州市豪迅机械设备有限公司支付利息26196.88元+诉讼费2710元；湖南鸿信建筑有限公司向谭新益支付劳务款利息17012元，迟延履行期间利息34955.73元，诉讼费13593元；造成直接损失80874.61元。根据《中华人民共和国合同法》和相关法律，请求人民法院依法保护原告利益。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：工程款增加至7134179元，返还质保金782370元，增加利息请求1303898元，违约金增加至5188588元，赔偿损失增加至106275元，原告申请增加诉讼金额总额为14515310元。事实与理由：起诉前被告承诺支付电梯款75万元，代缴全部税费约30万元，现未支付，原涟源市人民法院冻结民工工资65万元，现已经由原告付款。涉案项目管理人员个人向原告借款290万元，月息3分，扣除利息140万元，此款本息与原告无关。以上电梯款、税费、民工工资、个人借款不能计算为已经支付的工程款，要从被告支付项目中扣回作为未支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该解释第552条明确规定：“本解释公布施行后，最高人民法院于1992年7月14日发布的《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”原告申请增加工程款总金额为14516561元。 被告柒星公司辩称，一、被答辩人与答辩人至今未结算完成，答辩人不负有支付被答辩人工程款的义务。被答辩人主张2015年8月结算完成，工程款总金额为26476703.4元与客观事实不符。工程结算不单是简单的将工程量与价格相加形成的。原告提交证明结算的证据均为无原件核对的复印件，真实性无法核对，应当不予采信。被答辩人有未完成的工程及未交付税票，由此双方产生争议，因双方对税票及未完成的工程观点不同而一直没有完成结算。因此，答辩人认为，在结算未完成的情况下，答辩人不负有支付被答辩人工程款的义务。二、被答辩人至今未按法律规定及合同约定开具税票及提供税票，在被答辩人未开具税票及提供税票的情况下，答辩人有权拒付工程款。依据规定，建设该项目施工方必须要交纳建筑材料增值税，必须到国家税务机关做材料增值税结算，在工程完工后，施工方也就是被答辩人需将材料增值税票据交付给答辩人，其中涉及该项目材料增值税的税种包括钢筋、商品混凝土、电梯、外墙漆、窗（玻璃）、防水材料、保温材料（以上税率均为17%）、砌体、砂子、门（以上税率为3%），根据以上税种材料的具体金额，被答辩人须向答辩人交付税金约为1800460元税票，但被答辩人至今未交付，因上述税种是在工程完工后就产生的，在被答辩人无上述税票的情况下，税务机关要加收工程完工至实际交付之日的滞纳金（截止至开庭已产生1101881.52元）。根据合同14.7约定：印花税、建安营业税和个人所得税属于乙方（鸿信公司）的税费，在拨付给乙方工程进度款前乙方按国家规定开具湖天税务局二分局的建安税票再进行结算支付。可以看出，答辩人在支付被答辩人工程款前，被答辩人负有向答辩人交付税票的义务，在被答辩人未交付税票的情况下，答辩人有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，拒付工程款。三、依据《柒星国瑞15#-17#楼建设工程施工承包合同》工程承包范围第一条中约定：“乙方负责对本主体工程进行施工总承包，施工范围依据图纸会审后确定的施工图范围”之规定，被答辩人的施工范围为会审后的施工图范围，而根据经审后的施工图可以看出，被答辩人尚有1:6水泥炉渣回填未完成、1：2.5水泥砂浆找平层未完成、五方通话、楼宇监控未预埋及室内电线、开关、插座、灯具未安装。在诉讼过程中，经鉴定，被答辩人尚有798592.17元的工程未完工，因此，在被答辩人未完成上述工程的情况下，答辩人有权拒付工程款，并且有权在工程款结算中扣除上述工程费用。四、被答辩人主张答辩人仅支付了工程款22486232元与客观事实不符，根据答辩人提供的凭证及双方对凭证进行核对后可以确认，答辩人已实际支付被答辩人工程款22916232元。五、被答辩人要求答辩人支付工程质保金782370元无事实与法律依据，在质保期间，工程质量多处存在问题，但被答辩人均拒绝维修，答辩人找他人维修花费154586.2元，按照合同17.4.3约定：如乙方未履行维修义务，甲方可以委托他人代为维修，并加收乙方15%的管理费，答辩人有权加收管理费23187.93元，且工程尚未结算，质保金的具体金额尚未确定及合同17.4.8约定质量保修金的支付需答辩人及物业公司签字同意后，才能支付，被答辩人至今未履行该程序。六、答辩人无违约行为，被答辩人要求答辩人支付违约金明显错误。首先，答辩人与被答辩人尚未结算完成，答辩人不负有支付被答辩人工程款的义务，其次被答辩人至今尚未交付税票，答辩人有权拒付工程款，因此，在支付工程款的条件未成就时，被答辩人要求答辩人支付工程款及违约金明显错误。最后，被答辩人在诉状中主张的违约金是按月利率2%计算明显也与合同24.1条约定的违约责任是按同期贷款利率相悖。七、被答辩人因与案外人谭新益的纠纷，涟源县法院划扣了答辩人15200元，该笔划扣款在被答辩人与答辩人结算后，应当扣减工程款。综上，答辩人认为被答辩人的诉请无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原、被告所提交的营业执照、柒星国瑞15#—17#楼建设工程施工承包合同、竣工备案表、工程竣工结算单、结算单扣除项，被告的授权委托书、承诺书及原、被告核对的目瑞苑15-17栋付款明细表,上述证据能相互应证，本院予以确认并在卷佐证。 根据审理查明的情况及本院采信的证据，本院认定本案的事实如下： 2013年5月25日，原告鸿信公司与被告柒星公司签订《柒星国瑞15#—17#楼建设工程施工承包合同》。2014年1月6日，原告鸿信公司出具“授权委托书”，委托汤海军为原告方代理人，全权代表原告负责与柒星国瑞苑三期工程项目合同谈判与签订、施工建设与管理、资金支借、工程验收与竣工结算等与工程建设有关的一切事务。工程建设资金直接付到收款人户名：汤海军，账号：62**。代理人在上述活动过程中所签置的一切文件和处理与之有关的一切事务，我公司均予以认可。被告委托期限自即日起至本工程竣工、工程款结清之日止。原、被告签订的《柒星国瑞15#—17#楼建设工程施工承包合同》约定，柒星国瑞15#—17#楼建筑面积18570平方米，原告对主体工程进行施工总承包，施工范围依据图纸会审后确定的施工范围。工程造价为含税单价1380元/㎡计算，合同工期为12个月，工程结算为：在通过工程竣工验收、办理完工程交接手续及竣工资料移交手续后30天内，原告向被告递交工程结算报告，被告收到竣工资料后60天内审核完毕，双方签订结算协议书。2015年1月27日该工程经勘察、设计、施工、监理、建设共同验收合格，取得竣工综合验收备案表。2015年8月27日原告出具工程竣工结算单，送审金额为26898936.83元，经被告审核金额为26476703.40元，核减了422233元后。该结算单由被告项目部赵宏志及工程部倪文良及原告方代理人汤海军签字认可。2019年3月9日原、被告双方经核算，对被告己付22916232元工程款无异议，但原告认为其中汤海军的借款及利息是其个人行为，不应抵扣原告工程款，并对被告以房扺款不予认可。本院委托湖南恒基项目管理有限公司对被告所述未完工程进行鉴定,2018年11月19日作出建设工程造价鉴定书认定，原告未完成的工程造价为791368.95元，花鉴定费50000元。原告认为该鉴定书没有加盖资质公章，鉴定资质无效为由不予认可。 本院认为，原、被告是在平等、自愿、合法、协商一致的情况下，签订的柒星国瑞15#—17#楼建设工程施工承包合同，该合同对工程范围、工程单价、建筑面积、工程期限、结算方式等均进行了约定，该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，该合同依法成立并生效。该工程于2015年1月27日经勘察、设计、施工、监理、建设共同验收合格，原告承建该工程的义务己全部履行完毕。2015年8月27日原告按该施工承包合同第十六条工程结算的约定，书面向被告递交了竣工结算单，被告工作人员赵宏志及倪文良经审核扣减422233元后，确认该工程总金额为26476703.40元，本院予以确认。被告辩称，原告尚有部分工程未完工，并申请了鉴定，但根据该合同对工程结算的约定，被告方在收到原告竣工结算资料后60天内审核完毕。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”故被告工作人员的签字认可，应认定为对工程款的审核及认定。故被告认为原告尚有工程未完工的抗辩理由本院不予支持。 2019年3月9日双方对己付22916232元工程款进行核对，但原告认为其中汤海军的借款及利息是其个人行为，不应抵扣原告工程款，并对被告以房扺款不予认可。但原告出具的“授权委托书”明确了汤海军在工程项目中有资金支借、工程验收与竣工结算等授权。故原告的这一理由本院不予支持，本院确认被告己支付工程款22916232元。 原告提出应返还质保金，拖欠工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条第一款第一项“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”之规定。原告该二项请求本院予以支持。故被告应支付原告工程款为26476703.40元-22916232元=3560471.40 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南柒星管理集团有限公司在判决生效之日起15日内支付原告湖南鸿信建筑有限公司工程款3560471.40元，并自2015年8月27日起，以欠付的工程总款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至该工程款付清之日止； 二、驳回原告湖南鸿信建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费98801元，保全费5000元，合计103801元，由原告湖南鸿信建筑有限公司负担49952元，由被告湖南柒星管理集团有限公司负担53849元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  杨志勇 人民陪审员  黄永亮 人民陪审员  刘华成 二〇一九年六月二十九日 代理书记员  杨沙沙 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间: (一)建设工程已实际交付的，为交付之日; (二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日; 第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。