贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3504号上诉人（原审原告）：贵阳中泰铝业科技有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区刘庄新村村办公楼，统一社会信用代码91520113795265802R。法定代表人：黎明刚，董事长。委托代理人：付为宗，贵州新长征律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李亚，男，汉族，1994年12月25日出生，贵州省遵义县人，户籍住所地贵州省遵义县。委托代理人：李橙，贵州山一律师事务所律师。上诉人贵阳中泰铝业科技有限公司（以下简称中泰铝业公司）因与被上诉人李亚劳动争议一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2019）黔0321民初215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，中泰铝业公司之委托代理人付为宗，被上诉人李亚及其委托代理人李橙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。中泰铝业公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判双方不存在劳动关系或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李亚承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。（1）李亚并非受我公司管理，两者之间没有任何的隶属关系。李亚不接受我公司的工作安排，工资待遇亦系雇主李安伟发放，公司章程及管理规章制度对其无约束力，其完成的工作成果、业绩也无须向我公司汇报，我公司也无权对李亚是否上班进行严格的考勤制度，所以我公司与李亚之间无论在人身上、经济上、组织上都不具备劳动关系隶属性的特有属性;更何况李亚在仲裁程序及一审中均陈述其是受李安伟安排去做工，我公司与李亚之间根本就没有见过面，也没有订立劳动关系的意向，其依法不具备成立劳动关系的强制性条件。（2）根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，认定劳动关系的成立必须符合法庭规定的具体内容，也就是必须以书面证据与证人证言相结合而进行参考，而仲裁裁决与一审判决均在李亚未提供任何书面证据的前提下，仅凭证人证言这样的孤证便认定李亚的工资为300元/天，更以此认定双方存在劳动关系，系属严重的事实认定错误。（3）既然仲裁裁决与一审判决均查明涉案项目系由上诉人发包给李安伟承建，李安伟作为实际施工人雇佣李亚进行工作，李安伟与李亚之间便存在雇佣关系。经仲裁与一审，涉案项目由李安伟承建及负责组织人员施工已是不争的事实，即便李安伟不具备用工主体资格，那么李安伟作为实际施工人就应当承担雇员遭受损害而引起的侵权责任；根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“用工主体责任”并不等同于劳动关系的成立，也就说明“用工主体责任”与“劳动关系”系不同的法律概念。且在客观上，实际施工人李安伟招用的劳动者与作为发包人的中泰铝业公司并不符合劳动人事管理等必备要素，以此可以说明我公司与李亚之间不存在劳动关系。（4）由于李亚与雇主李安伟有亲属关系，李亚恶意提起确认劳动关系的仲裁，系因雇主李安伟不愿意承担责任或无力承担责任的前提下，妄想通过工伤赔偿程序获得本不该获得的工伤保险待遇。众所周知，提供有偿劳动的用工方式可以是劳务关系，雇佣关系，承揽关系，委托关系，而不仅仅限于劳动关系；《外包单位安全责任协议书》系李安伟一人签订，该《协议书》是作为承包人或实际施工人（即李安伟）向我公司保证施工安全的承诺，而并非是对李亚进行管理的依据；再根据《外包单位安全责任协议书》的含义及约定“发生人生伤亡事故，由乙方自己承担责任”，均能印证我公司根本就没有要和任何人订立劳动关系的意愿，以此更能说明我公司与李亚之间并不存在劳动关系。二、根据2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》“关于劳动争议纠纷案件”规定“发包人将工程发包给承包人、承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人聘用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高院网站“院长信箱”于2014年4月11日刊登，《对2011年第五次第59条作出进一步释明的答复》，对纪要内容作出进一步释明，认为依据实事求是原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应确认双方存在事实劳动关系。综上所述，请求依法改判或发回重审。李亚辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。中泰铝业公司向一审法院起诉请求：1.判令中泰铝业公司与李亚之间不存在劳动关系。2.判令李亚承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，经黎昌伟介绍李安伟、李欧等人负责承建中泰铝业公司的铝灰厂房整改及地面硬化项目。李安伟、李欧就召集了李亚等人施工，工资为技工300元／天，杂工150元／天，李亚的工资为300元／天。2018年6月6日，李亚及李安伟等人进入中泰铝业公司的施工场地工作，李亚及李安伟等人与中泰铝业公司签订了《外包单位安全责任协议书》。中午12时左右，李亚在楼顶搭建彩钢瓦时跌落在地，致其腰椎部位摔伤。李安伟等人将李亚送往遵义市播州区人民医院治疗，后李亚被转至遵义医学院附属医院治疗，李亚经诊断为：胸12椎体爆裂性骨折；胸12髓节损伤并截瘫；骶4.5椎体骨折。李亚的医疗费系自己支付。李亚向遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决中泰铝业公司与李亚双方的劳动关系成立。2018年12月21日，遵义市播州区劳动人事争议仲裁委员会作出遵市播区劳人仲字【2018】第430号仲裁裁决，裁决：中泰铝业公司与李亚之间的劳动关系成立。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”和第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，劳动双方存在劳动关系时可参照下列凭证……（五）其他劳动者的证言等”和第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将贯穿（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，虽然中泰铝业公司将铝灰厂房整改及地面硬化工程交由李安伟负责组织人员施工，但李安伟是自然人，不具备用工主体资格。李亚在中泰铝业公司场地从事技工工作，工资为300元／天。中泰铝业公司与李亚均具备法定的主体资格，李亚为中泰铝业公司提供的是有偿劳动，且根据双方签订的《外包单位安全责任协议书》约定，中泰铝业公司与李亚之间存在管理关系。综上所述，中泰铝业公司与李亚之间的劳动关系成立，故对中泰铝业公司的主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下：一、驳回原告贵阳中泰铝业科技有限公司的诉讼请求。二、原告贵阳中泰铝业科技有限公司与被告李亚之间的劳动关系成立。案件受理费减半收取5元，由原告贵阳中泰铝业科技有限公司承担。本院二审期间，双方均没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，李亚受伤后，李安伟、李欧等人便再未到厂棚施工。本院认为，中泰铝业公司与李亚之间存在事实劳动关系。首先，中泰铝业公司与案外人李安伟不属于承包关系。其一，《外包单位安全责任协议书》来看，该协议并无承包内容、承包期限、承包价格等承包事项，仅约定了李安伟方需承担的义务，无任何权利约定，不符合承包合同的基本特性。且该协议上明确载明“甲乙双方经协商达成协议……特签订本安全责任协议书”，表明该协议非承包协议而仅系安全责任协议书。其二，李安伟本人在仲裁庭审中陈述“维修厂棚并不是被申请人发包给我的”，李安伟不认可其与中泰铝业公司系承包关系。其三，在李亚受伤后，李安伟等人便再未到该工地施工。协议上的抬头乙方处虽只有李安伟一人签名，但在协议的“二、安全事项乙方：”处有李亚等人的签名捺印，虽李亚的签名系由李安伟代签，但李亚对此表示认可，中泰铝业公司亦在该协议上盖章表示确认。故表明该协议系由李安伟作为工人代表与中泰铝业公司签订的安全责任协议书。原审法院适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将贯穿（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定有误，本院予以纠正。其次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但是具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，其一中泰铝业公司、李亚均符合法律、法规规定的主体资格；其二根据《外包单位安全责任协议书》约定，李亚作为乙方成员受中泰铝业公司管理、考核，李亚为中泰铝业公司提供有偿劳动；其三中泰铝业公司的经营范围包括建筑安装，李亚提供的铝灰厂房整改及地面硬化劳动系中泰铝业公司的业务组成部分。因此，中泰铝业公司与李亚之间存在劳动关系。综上所述，中泰铝业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中泰铝业公司负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 张 海 波审判员 令狐荣强二〇一九年六月二十五日法官助理杨颜穗书记员罗然