.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1222号   上诉人（原审原告、原审被告）：佛山市三水健力宝食品有限公司。   法定代表人：叶红汉，该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗蕴恩，该公司员工。   被上诉人（原审原告、原审被告）：马国文，男，1973年7月26日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古呼和浩特市。   上诉人佛山市三水健力宝食品有限公司（以下简称三水健力宝公司）与被上诉人马国文劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初2623号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。   三水健力宝公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、七项，驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；支持上诉人一审的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：1、一审认定上诉人与被上诉人于2002年11月即存在劳动关系是错误的。依据被上诉人提交的社保缴纳记录，被上诉人于2006年3月才在上诉人处任职，并由上诉人代缴社保。上诉人公司于2004年12月6日成立，根本不能于2002年11月就与被上诉人存在劳动关系。“人员信息表、行政审批表”是被上诉人自行制作的两份文件，根本就不是真实存在的。对于事实上并不存在的所谓文件，上诉人根本不可能举证证明其不存在。一审将理应由被上诉人举证的义务强加给上诉人，于法不合。社保缴费记录显示了被上诉人于2006年3月才与上诉人建立劳动关系。被上诉人与前公司广东健力宝集团有限公司存在劳动关系期间不应计算在其与上诉人的劳动关系期间内。2、一审认定上诉人未与被上诉人协商一致即单方面调动被上诉人工作地点的认定与事实不符。依据劳动合同约定，被上诉人的原约定工作地点在陕西省全省，后经被上诉人同意，工作区域变更为属于宁夏管理范围的西蒙区域的乌海地区和呼和浩特地区。由于双方变更工作地点后没有补签书面的变更劳动合同，对于工作地点的区域范围没有重新明确。依据合同一致性原则，原劳动合同关于工作地点的约定原则理应适用于新变更的劳动合同。由于被上诉人属于省级调动，因此其调整后的区域范围也应该理解为省级辖属区域。从被上诉人提交的《员工调动申请表》栏目中可以看出上诉人向被上诉人征求意见计划调动的区域也只是在宁夏辖属区域内的西蒙区域内调动，并没有超出该区域。当初上诉人对被上诉人进行升迁，由陕西省的××区客户经理，根据权利义务对等原则，被上诉人接受该职位就应该承担原合同基于相同原则的工作地点范围的约束。一审将权利义务分割理解，在工作地点上采用了极其狭义的理解，极端的将其工作地点定为呼和浩特，既不尊重客观事实，也不合理合法。被上诉人提交的《员工调动申请表》为一份空白表格，上面只有被上诉人签署的不同意调动的意见，但并没有任何上级管理人员意见和批复。被上诉人仅以一份空白的《员工调动申请表》即认为上诉人已经将其调动到乌海地区显然属于个人臆测。上诉人对于公司任一员工的调动，均会由人事部出具《岗位调动通知书》，被上诉人声称已经被强行调往乌海地区的主张既没有事实依据，也没有法律依据。3、一审对被上诉人年休假的认定适用法律错误，未休年休假的天数计算错误。职工年休假要单位根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人意愿。被上诉人属于不定时工作制，工作时间完全由其本人根据销售工作的实际情况自主安排，被上诉人的所有年休假申请均获得了批准。对于被上诉人出于提高销售业绩增加收入的目的主动放弃年休假投身销售工作的行为，上诉人不能强令禁止，也无法强制被上诉人休假。被上诉人工作年限大于10年不足20年，根据《员工考勤请休假管理办法》规定，被上诉人享有每年10天的年休假，被上诉人自称近两年合计共休息16天年假，只有4天年休假未休，一审法院确认还有9天年休假没有休息是认定事实错误。4、一审认定被上诉人向微信朋友发红包属于上诉人公司罚款行为既没有事实依据，也没有法律依据，是明显的认定事实错误。综上，请求二审法院查清事实，依法支持上诉人的各项诉讼请求。   马国文一审起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金84506元；2、判令被告向原告支付加班工资23068元；3、判令被告向原告支付未休年假工资30810元、4、维持仲裁裁决的第三项“被告退还非法收取原告的罚款400元”；5、维持仲裁裁决的第四项“被告为原告办理解除劳动合同的相关手续”；6、本案诉讼费由被告承担。   三水健力宝公司一审起诉请求：1、判令原告无需向被告支付经济补偿金57948.87元；2、判令原告无需向被告支付未休年假工资3806.17元；3、判令原告无需向被告支付罚款400元；4、本案诉讼费由被告承担。   一审法院审理查明，原告马国文系被告三水健力宝公司的员工，其自2002年11月1日入职，2018年3月离职。期间，双方于2006年、2009年签过固定期限的劳动合同。2012年11月1日，双方签订无固定期限劳动合同，合同约定工作岗位为销售管理岗位，工作地点为陕西省，实行不定时工作制。2015年10月，原告马国文被调到乌海担任客户经理，2017年被调到呼和浩特市担任客户经理，2018年1月降职为渠道代表。2018年2月被告三水健力宝公司拟将原告由呼市块区调至乌海块区，工作区域由呼和浩特市调至巴彦淖尔。后原告对调动有异议，故作为申请人于2018年3月申请仲裁，2018年4月26日，包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院作出昆劳仲字[2018]第113号仲裁裁决。马国文、三水健力宝公司均不服该裁决，分别作为原告先后提起诉讼，本院以（2018）内0203民初2623号及（2018）内0203民初6357号案件立案受理。2018年11月7日，本院作出（2018）内0203民初6357号民事裁定，裁定将“本案并入（2018）内0203民初2623号案件审理”。另查明，经佛山市三水区人力资源和社会保障局批准，被告三水健力宝公司自2013年1月1日起至2015年12月31日、2016年1月14日至2019年1月13日，实行不定时工作制。原告马国文离职前12个月平均应发工资为5451.58元。原告工作期间，被告通过其员工郭文华收取原告罚款400元。   一审法院认为，庭审中双方均同意解除劳动合同，不违反法律规定，故一审法院予以支持。对于仲裁裁决的“由三水健力宝公司为马国文办理解除劳动合同相关手续”，双方均无异议，一审法院予以确认。关于双方争议的被告三水健力宝公司变更原告马国文的工作地点是否违法的问题，双方签订的无固定期限劳动合同，虽然约定原告的工作地点为陕西省，但在实际履行中，2015年10月，原告马国文被调到乌海，2017年被调到呼和浩特市，原告对此无异议，视为双方达成一致，此后双方均应按照最终变更后的劳动合同的内容来履行。现被告欲将原告的工作区域由呼和浩特市调整为巴彦淖尔，属于再次变更劳动合同的内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”，故被告调整原告的工作区域应征得原告马国文的同意，并签订书面合同。现被告三水健力宝公司在未履行上述程序的情况下，采用单方面下通知的形式调整原告的工作地点违反法律规定。现原告以此为由要求解除劳动合同，故被告应为原告支付经济补偿。关于被告三水健力宝公司抗辩称原告马国文以前在乌海工作，将其从呼和浩特市调到乌海属于调到以前的工作地址，一审法院认为，被告对原告工作地点的每一次异地变更都属于变更劳动合同的内容，都应征得原告同意，故对被告的抗辩主张不予支持。关于经济补偿的数额，原告工作期间为2002年11月至2018年3月，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日实施行，该法施行前，原告与被告的劳动关系已建立，根据该法施行前《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，致使劳动者解除劳动合同的，用人单位应支付经济补偿，本案属于该情形，故根据该规定，原告在2008年1月1日前的工作年限也应计算在内。原告月平均应发工资为5451.58元，未超过上年度本市职工月平均工资三倍，故按照该标准，自2002年11月计算至2018年3月共计计算15.5个月，被告应支付原告经济补偿84499.49元（5451.58元×15.5月）。被告不认可原告离职前12个月的月平均工资，但其作为用人单位应对劳动者的工资具体构成情况及数额进行举证，现其未提供相反证据证明，应承担举证不能的后果，对其抗辩主张不予支持。关于加班工资，原告主张2014年至2018年的加班工资，参照《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第十一条第一款的规定，“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存2年。”原告于2018年3月申请仲裁，故被告三水健力宝公司对2016年3月前的工资支付情况不负举证责任，现原告未举证证明被告未支付其2016年3月前的加班工资，故对其主张的该期间的加班工资不予支持。对于2016年3月后的加班工资，参照《工资支付暂行规定》第十三条、《内蒙古自治区劳动者工资保障规定》第十八条的规定，用人单位无需向实行不定时工作制的劳动者支付加班工资。原、被告于2012年4月1日签订无固定期限劳动合同，约定实行不定时工作制，其中2016年1月14日至2019年1月13日被告已经佛山市三水区人力资源和社会保障局批准实行不定时工作制，故对2016年3月后的加班工资，一审法院亦不予支持。综上，对原告主张的加班工资，不予支持。关于未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定：单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告无证据证明原告放弃享受年休假，故其应在未支付原告年休假报酬的范围内，向原告支付未休年休假工资。原告主张2002年11月到2018年3月期间的未休年休假工资，其于2018年3月申请仲裁，故被告三水健力宝公司对2016年3月前的工资支付情况不负举证责任，现原告未举证证明被告未支付其2016年3月前的未休年休假工资，故对其主张的该期间的未休年休假工资不予支持。关于2016年3月后的年休假工资，被告对2016年3月至2018年3月的工资支付情况承担举证责任，现其未举证证明已支付了原告未休年休假工资，应承担举证不能的后果。原告举证2016年至2018年的请假公出表可证明其在该期间内共计有9天未休年假，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，日工资收入的300%其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故被告应支付原告未休年休假工资4511.65元（5451.58元÷21.75天×9天×2）。关于400元罚款，原告工作期间，被告实际收取原告罚款400元，但未举证证明该处罚的合理性及合法性，故应予以返还。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，判决：一、解除原告马国文与被告佛山市三水健力宝食品有限公司的劳动合同；二、被告佛山市三水健力宝食品有限公司支付原告马国文经济补偿84499.49元，于本判决生效后三十日内付清；三、被告佛山市三水健力宝食品有限公司支付原告马国文未休年休假工资4511.65元，于本判决生效后三十日内付清；四、被告佛山市三水健力宝食品有限公司返还原告马国文罚款400元，于本判决生效后三十日内付清；五、被告佛山市三水健力宝食品有限公司为原告马国文办理解除劳动合同的相关手续；六、驳回原告马国文其他诉讼请求；七、驳回被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（原告马国文已预交），由被告佛山市三水健力宝食品有限公司负担；（2018）内0203民初6357号案件受理费10元[被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司已预交]，由被告（原告）佛山市三水健力宝食品有限公司负担。   经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，被上诉人马国文原审提交的养老保险缴费明细一览表显示，2002年11月至2006年2月马国文养老保险缴费单位为广东健力宝集团有限公司；2006年3月至2018年2月缴费单位为佛山市三水健力宝贸易有限公司。原审中，上诉人佛山市三水健力宝食品有限公司提交的佛山市三水区市场监督管理局核准变更登记通知书载明，2018年2月9日佛山市三水健力宝贸易有限公司变更为佛山市三水健力宝食品有限公司即本案上诉人。被上诉人马国文陈述其入职以来的工作内容及职责为从事销售业务，未发生过变化。对此，上诉人三水健力宝公司并未提供反驳证据。在马国文工作内容及职责未发生变化的情况下，可以认定先后为马国文缴纳养老保险的广东健力宝集团有限公司与上诉人三水健力宝公司属于关联企业。一审法院根据马国文请求自2002年开始计算马国文工作年限正确。上诉人三水健力宝公司与被上诉人马国文签订的《劳动合同》附页十一（三）7约定，“甲方采用网络办公，在甲方内部网络发布（OA）通知、公告，乙方承诺定期阅览……。”上诉人三水健力宝公司通过网络办公系统向马国文作出的《员工调动申请表》调动类别载明“岗位调动”，但三水健力宝公司将被上诉人马国文的工作区域进行调整，并未提供证据证明与马国文协商一致并办理了书面变更手续。故一审判决认定被上诉人马国文提出解除劳动合同，上诉人三水健力宝公司应向马国文支付经济补偿正确。上诉人三水健力宝公司提出被上诉人马国文未休年休假计算天数错误以及不认可对马国文进行400元罚款，均无事实依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。   综上所述，上诉人佛山市三水健力宝食品有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人佛山市三水健力宝食品有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王雪冰   审判员 张 宽   审判员 高阿韬     二Ｏ一九年六月二十八日   书记员 何 欢   本判决所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。