江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏13民终1211号上诉人（原审被告）：陆克友，男，1966年4月5日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：李新杰，江苏厚远律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁维刚，宿迁市宿豫区来龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：丁必华，男，1958年2月7日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：朱义权，宿迁市宿豫区大兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:邹加如，男，1969年11月6日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。委托诉讼代理人：林新富，男，1954年5月4日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。上诉人陆克友因与被上诉人丁必华、邹加如提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陆克友及其委托诉讼代理人李新杰，被上诉人丁必华及其委托诉讼代理人朱义权，被上诉人邹加如的委托诉讼代理人林新富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆克友上诉请求：撤销一审判决，依法改判邹加如承担赔偿责任，驳回丁必华对陆克友的诉讼请求，一、二审诉讼费由丁必华、邹加如承担。事实与理由：一、陆克友与邹加如是十分要好的朋友。2018年4月23日，邹加如找陆克友说家中要拆迁，想接两间房子，让陆克友联系几个人为其建房，让陆克友帮其雇几个人，让陆克友无偿帮忙。当时约定大工170元每天，小工120元每天，待工程结束按此标准结算（实际邹加如也是按此标准结算给6名雇员的），邹加如并未给陆克友一分钱。2018年4月25日，陆克友为邹加如联系了6人施工。2018年4月27日，因邹加如提供的旧水泥桁条有伤断裂，导致丁必华摔落受伤，后被邹加如送到大兴医院救治，费用也都是邹加如支付的。邹加如从未找过陆克友，因陆克友只是义务帮工，未领取邹加如一分钱，一审中邹加如对此是认可的。一审认定丁必华在为陆克友提供劳务过程中受伤，与事实不符。丁必华和陆克友都是受雇于邹加如。邹加如提供有伤的旧水泥桁条是造成本起事故的根本原因，邹加如对丁必华的受伤应负主要责任。邹加如要求丁必华、陆克友等人进行施工的房屋没有经过规划审批，属于违章建筑，邹加如存在一定过失，且邹加如在选择陆克友、丁必华等人进行施工时没有确认丁必华等人是否有施工资质，存在选任过错。即便认定陆克友与丁必华之间存在雇佣关系，因陆克友不具备建筑工程建设资质，邹加如作为发包人也应承担连带赔偿责任。一审认定邹加如不承担赔偿责任与事实不符，于理于法都相抵触。二、一审认定丁必华的误工费按本次建筑的5天临时工标准计算与法相抵触。一审认定丁必华实际年龄已超过60周岁，但其一直从事建筑施工行业，与事实不符。丁必华在本次施工中仅5天时间，是170元每天。根据规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少收入计算，受害人无固定收入的，按照其受伤前3年的平均收入计算。对此丁必华并未举证证明其最近3年的平均收入，且丁必华年龄已超过60周岁，即使赔偿，也应按照上一年度农村居民人均纯收入计算，而不应把5天的算临时工标准作为赔偿标准。三、一审表述邹加如垫付了医疗费，即便按照一审认定的法律关系，邹加如支付的医疗费也属于连带责任人支付的范畴，不应重复要求陆克友进行赔付。丁必华辩称：一、陆克友在一审第一次庭审中认可其雇佣丁必华为邹加如建房的事实，陆克友在一审第二次庭审中提供的证人也证实丁必华是陆克友雇佣的，且近三、四年丁必华都是受雇于陆克友从事农村建筑。二、陆克友主张丁必华已超过60周岁，不应支付误工费不能成立。丁必华虽年满60周岁，但无退休金，仍然正常从事农村建筑，本次受伤导致丁必华产生误工损失。丁必华常年从事建筑业，一审支持丁必华170元每天的误工损失符合实际情况。三、邹加如去看丁必华时支付了500元慰问金，不是赔偿医疗费。邹加如辩称：陆克友一审庭审中对其承揽邹加如房屋建设以及雇佣丁必华的事实予以认可。涉案房屋施工过程中的施工工具也是陆克友提供的。陆克友长期承揽工程组织人员施工。工程结束经结算，邹加如将承揽报酬3900元已全额付给陆克友，陆克友已分发给参与施工人的。上述事实也说明邹加如的房屋建设是陆克友承揽。陆克友组织施工过程中未采取安全保护措施，施工过程中未对水泥桁条采取支撑稳定加固，一次性输送的混凝土过多，致使屋面超负荷，水泥桁条断裂。本案事故的后果应由陆克友承担。陆克友主张水泥桁条存在质量问题没有证据证实。邹加如给丁必华的500元是慰问金。综上，请求驳回上诉，维持原判。丁必华向一审法院起诉请求：判决陆克友、邹加如赔偿丁必华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等合计23662.42元，并赔偿丁必华残疾赔偿金和精神抚慰金，本案诉讼费、鉴定费由陆克友、邹加如承担。一审第二次庭审中，丁必华将赔偿数额变更为40702.5元。一审法院认定事实：2018年4月27日，丁必华受雇于陆克友为邹加如建设房屋，丁必华不慎从桁条上摔落受伤，伤后丁必华被送至宿迁市宿豫区医院救治，共住院10天，产生医疗费1722.42元，出院医嘱为：1、继续予伤科药物运用；2、石膏托外固定6周，注意患肢末梢血运；3、加强营养、注意休息、功能锻炼；4、定期复查；5、不适随诊。本案审理过程中，丁必华申请对其伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限进行司法鉴定，一审法院依法委托宿迁子渊司法鉴定所进行鉴定，该所于2018年11月8日出具司法鉴定意见书，载明：1、被鉴定人丁必华所受损伤不构成人体损伤伤残等级；2、被鉴定人丁必华的误工期限以180日为宜，护理期限以90日为宜，营养期限以90日为宜。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，丁必华为陆克友提供劳务中受伤，陆克友应承担赔偿责任，故对于丁必华要求陆克友赔偿其损失的请求予以支持。丁必华受伤系不慎坠落，结合其自身未尽谨慎义务，也存在一定过错，酌情减轻陆克友30%的责任。丁必华要求邹加如承担赔偿责任，没有事实及法律依据，不予支持。陆克友辩称其与丁必华并非雇佣关系，故不应承担赔偿责任，因陆克友在第一次庭审中认可系雇佣丁必华从事建筑施工，后又在第二次庭审中予以否认，违反了禁止反言的诉讼规则，故对陆克友该辩解不予采信。陆克友还辩称与邹加如系义务帮工关系，因陆克友第一次庭审中认可承包邹加如的建房工程，第二次庭审中又予以否认，违反了禁止反言的诉讼规则，故对陆克友该辩解不予采信。陆克友还辩称：丁必华受伤系邹加如提供的建筑材料存在质量问题导致，但未提供充分证据证明其主张，故对于该辩解，不予采信。陆克友还辩称丁必华的部分损失已由邹加如赔偿，不应重复赔偿。对此，陆克友系赔偿义务主体，其应根据法律规定赔偿丁必华的相关损失，邹加如是否赔偿以及赔偿多少均不应免除或减轻陆克友的赔偿义务，故对陆克友的该辩解，不予采信。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。丁必华因本次受伤造成的损失如下：医疗费：1722.42元；住院伙食补助费：18元每天计算10天，合计180元；营养费：10元每天计算90天，合计900元；误工费：虽丁必华实际年龄已超过60岁，但其一直从事建筑施工行业，并非以农业收入作为主要生活来源，故对丁必华主张的误工费予以支持，丁必华主张误工费标准按照170元每天计算，符合其实际收入情况，予以支持，误工费为170元每天计算180天，合计30600元；护理费：参照当地护工标准70元每天计算90天，合计6300元；交通费：酌情支持100元；以上合计39802.42元，陆克友承担27861元（保留整数）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、陆克友于判决生效后十日内赔偿丁必华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等合计27861元；二、驳回丁必华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，鉴定费2100元，合计2500元，由陆克友负担1750元（丁必华已预交，待陆克友履行义务时一并给付），丁必华负担750元。二审中，上诉人陆克友申请证人徐某出庭作证，以证明陆克友未承包邹加如房屋建设工作，丁必华等人与陆克友并非雇佣关系。徐某作证称，邹加如找陆克友建房，陆克友没有同意，邹加如第二次打电话给陆克友让陆克友找几个人帮忙建房，陆克友就让徐某几人一起去的。邹加如对陆克友说建好后按照小工100元每天，大工170元每天给钱。邹加如找陆克友建房时徐某不在场，前述内容是干活结束后陆克友告诉徐某的。丁必华、邹加如对徐某的证言均不予认可。本案二审争议焦点为：1、邹加如是否将涉案房屋发包给陆克友施工，丁必华是否是受陆克友雇佣，陆克友是否应对丁必华在本案中的损失承担赔偿责任；2、邹加如是否应当对丁必华在本案中的损失承担赔偿责任；3、丁必华是否存在误工损失，一审判决确定的误工费数额是否正确；4、邹加如支付给丁必华的费用是否应当从陆克友应当赔偿的数额中扣除。本院认为，双方当事人对一审认定的丁必华受伤治疗情况以及鉴定机构对丁必华损伤的鉴定意见均没有异议，本院依法予以确认。关于邹加如是否将涉案房屋发包给陆克友施工，丁必华是否是受陆克友雇佣的问题。丁必华一审诉称邹加如将房屋建筑工程发包给陆克友，陆克友雇佣丁必华做工。陆克友在一审第一次庭审中陈述，丁必华所述是事实。即陆克友在一审第一次庭审中认可了其承揽邹加如房屋建设工作并雇佣丁必华施工的事实。陆克友在一审第一次庭审中也认可是其本人接收了邹加如所付款项。陆克友在一审第二次庭审中提供的证人证言与陆克友在第一次庭审中的陈述相矛盾，且无其他证据相印证，证人证言不应被采信。徐某关于陆克友与邹加如在涉案房屋建设中的关系的陈述，直接来源于陆克友转述，无其他证据相印证，依法不应被采信。陆克友一审提交的工资发放清单产生于本案事故发生之后，且制作时间不明，也不足以否定陆克友在一审第一次庭审中所作的陈述。并且，陆克友二审陈述，丁必华多年来一直跟陆克友从事农村建筑施工。故根据本案现有证据，应认定陆克友承揽邹加如的房屋建设，并雇佣丁必华等人施工。丁必华在为陆克友提供劳务过程中受伤，陆克友未尽到安全保障义务，对丁必华受伤存在过错，陆克友依法应对丁必华的损害后果承担赔偿责任。根据双方对损害后果发生的过错，一审判决陆克友对丁必华的损害后果承担70%的赔偿责任并无不当。根据当事人陈述，邹加如是将层高2米多的一层农村房屋发包给陆克友建设，面积共40多平方米，该房屋建设无需法定的施工资质。而陆克友从事农村房屋建设多年，具有农村房屋建设的经验，故邹加如并不存在选任过失。陆克友主张邹加如提供的水泥桁条存在质量问题导致本案事故发生，但未能提供充分的证据证实。邹加如建房是否取得规划许可与本案责任承担无关。故陆克友关于邹加如应承担赔偿责任的主张，无充分的事实和法律依据，依法不应得到支持。丁必华虽然已年满60周岁，但并无退休工资，也不享受养老保险，也未丧失劳动能力，需要从事生产劳动以获得生活来源，在本案事故发生前经常随陆克友从事农村建筑工作。故丁必华的误工损失客观存在。关于丁必华误工费标准问题，因丁必华的收入并不固定，170元每天并非丁必华的固定收入，故不宜按170元每天确定误工费。二审中，丁必华主张其误工费按110元每天计算。结合丁必华收入来源主要为非农业生产以及当事人陈述的丁必华的收入情况，对丁必华二审主张的110元每天的误工费予以支持。对丁必华的误工费数额调整为19800元。邹加如并非丁必华损失的赔偿义务主体，且现有证据不足以证明邹加如付给丁必华的费用为赔偿款。故陆克友主张应将邹加如付给丁必华的款项从陆克友应承担的赔偿款中扣除，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人陆克友的上诉请求部分成立。一审关于误工费数额确定不当，对一审判决陆克友赔偿的数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初3289号民事判决第二项；二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2018）苏1311民初3289号民事判决第一项为：陆克友于判决生效后十日内赔偿丁必华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等合计20301元。一审案件受理费400元，鉴定费2100元，合计2500元，由陆克友负担1750元，由丁必华负担750元；二审案件受理费400元，由丁必华负担200元，由陆克友负担200元。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年六月二十四日书记员  汤媛媛