山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1350号上诉人(原审被告)：张伟，男，1988年6月9日出生，汉族，山西省太谷县村民，住太谷县。委托诉讼代理人：王海燕，山西艾伦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：戴利宝，男，1988年5月24日出生，汉族，山西省太谷县村民，住太谷县。委托诉讼代理人：张献月，山西硕浩律师事务所律师。上诉人张伟因与被上诉人戴利宝合同纠纷一案，不服山西省太谷县人民法院（2017）晋0726民初960号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。张伟上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项判决，依法改判或发回重审。2.一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。主要表现为:一、上诉人与被上诉人、吴娟是于2014年底协商达成合作协议的，上诉人2015年1月租赁场地后开始装修，并非一审法院认定的2015年3月才达成合作协议的。二、山西中和诚信会计师事务所出具的晋中和诚信鉴[2018]0006号审计报告严重违反了《会计法》、《注册会计师审计准则》和《司法鉴定程序通则》的规定，不能作为定案依据。1.根据《会计法》第二条、第九条、第二十五条等规定，会计材料应包括会计凭证、会计账簿、财务会计报告。根据第三十一条“有关法律、行政法规规定，须经注册会计师进行审计的单位,应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。”规定，进行审计应依据会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况进行。2.《注册会计师审计准则》规定,注册会计师审计是对财务报表的审计。3.该审计报告所依据的审计材料仅为2015年5月—2017年6月的凭证，并无会计账簿、财务会计报告等材料。根据《司法鉴定程序通则》第十五条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理:(二)发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的;”等规定，本案送检材料属于鉴定材料不完整、不充分。4.被鉴定机构本质上不属于民间非营利组织，不应依据《民间非营利组织会计制度》进行鉴定。5.审计报告中“八、特别事项说明:由于作为本次送鉴的资料的记账凭证与原始凭证不规范,山此得出的鉴定结论会存在一定程度的误差,故特此提请使用人注意。”,充分说明该报告不能准确的反映被鉴定机构的实际盈亏情况。6.根据《司法鉴定程序通则》第四章“司法鉴定意见书的出具”的规定，该审计报告应为司法鉴定意见书，应当由司法鉴定人签名，应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。但该审计报告并没有鉴定人签名，也未加盖司法鉴定专用章。三、本案诉争的机构为2014年底开始投资，2015年1月开始装修。该审计报告所依据的审计材料仅为2015年5月—2017年6月的凭证，该期间的凭证只能反映该期间的收支实际情况，并不能反映2015年5月之前该机构出资、场地租赁、装修、教学设备购买、日常经营等收支实际情况。作为近1千平米的艺术培训机构，审计该机构会计情况竟然不考虑、不核减前期投资费用，只是片面的审计运营后日常收支,如何能客观、真实、准确的反应该被鉴定机构的实际盈亏情况。四、审计报告出具前,一审法院在上诉人开庭时提供了财务会计报告的情况下并未全部提供给鉴定机构进行鉴定。审计报告出具后上诉人提供相应材料提出审计报告不能真实、客观的反应被鉴定机构实际盈亏情况及其审计依据存在问题的情况下要求重新鉴定,一审法院只是对上诉人就该审计报告提出的部分质疑让鉴定机构进行了解答，该解答根本无法解答该审计报告存在的本质问题。一审法院不进行重新鉴定，仍旧依据该审计报告判决，显失公平，严重损害上诉人合法权益，严重损害司法公信力。被上诉人戴利宝答辩称，一、上诉人所称与被上诉人系2014年底达成的合作协议，于2015年1月租赁场地开始装修，并无证据支持。且在一审诉讼活动中，被上诉人申请法院对“太谷星创华夏现代艺术教育”财务进行审计时，上诉人也仅提供了2015年5月一2017年6月的会计凭证，均充分说明“太谷星创华夏现代艺术教育”的实际开始经营时间为2015年5月。一审法院认定的达成协议时间为2015年3月事实准确。二、对“太谷星创华夏现代艺术教育”财务进行审计系因上诉人绝对掌控着对教育机构的管理，被上诉人为了准确计算投资收益而提出的申请，由法院指定山西中和诚信会计师事务所对账务进行审计，其审计的依据全部为上诉人提供，上诉人现在又主张审计报告的依据有问题，被上诉人认为该理由不能成立。审计报告中也明确指出“原告和被告应对提供本所的相关鉴定证据的真实性、合法性、完整性负责”，上诉人明知其提供的会计凭证的用途，还提供不规范、不完整的账务凭证，应当承担举证不利的后果。三、上诉人在鉴定报告出具后又提供相应材料对审计报告提出质疑，被上诉人无法得知其真实目的，为何不在审计过程中提供相应材料，是否有作假嫌疑。被上诉人作为受害者，在会计事务所审计时并未对被告所提供的凭证提出质疑，上诉人更应当对自己提供的资料负责。且针对上诉人提出的异议，一审法院己向山西中和诚信会计事务所发函询问，对其异议进行了逐项解答。四、对于被上诉人的所占比例，事实约定为20%，但由于未签订书面协议，一审法院按照上诉人所述认定为10%。被上诉人己为自己的不规范行为承担相应的法律后果，上诉人不应当再以各种无理要求继续逃避责任。“太谷星创华夏现代艺术教育”机构的实际盈利情况被上诉人并不知晓，上诉人也未提供充足的证据说明，根据第三方出具的审计报告确定盈利数额，客观准确。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。戴利宝向一审法院提出诉讼请求:1．判令因被告违约解除原、被告签订的太谷星创华夏现代艺术教育合作协议，并返还原告合作投资款200000元;2.判令被告支付拖欠原告合作协议履行期间的盈利126232.38元;支付鉴定费18000元;3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月，原、被告与吴娟三人达成创建“太谷星创华夏现代艺术教育”机构的口头合作协议，约定初步投资为100万元。原告出资20万元，吴娟出资10万元。三方最初商定名称为“太谷县华夏未来艺术中心”，后商量改成“太谷星创华夏现代艺术教育”，该教育机构运营期间一直未能办理相关手续，2018年1月1日，该机构办理了民办学校办学许可证，名称变更为太谷县星创华夏现代音乐教育中心，校长为被告张伟，该机构现由张伟继续经营。运营初期，大部分事情由原、被告协商进行，2016年后半年原告不再参与该机构的具体运营，吴娟只负责投资。被告张伟于2016年暑期将其前期投资的运营费20万元撤回。2016年年底被告将吴娟的投资款10万元退回，吴娟撤出合作。后原告申请对被告张伟经营“太谷星创华夏现代艺术教育”期间的账务进行审计，被告提供了2015年5月至2017年6月期间的会计凭证、凭证。2017年11月16日，晋中市中级人民法院证据技术中心委托山西中和诚信会计师事务所对太谷星创华夏现代艺术教育2015年5月—2017年6月期间的账目进行审计，该事务所出具审计报告认为，涉案机构上述期间盈利为616311.91元。被告张伟对审计报告提出异议，并向原审申请重新鉴定。针对被告张伟提出的异议，本院向山西中和诚信会计师事务所发函询问，该所对异议逐项进行解答。原、被告针对原告所占股份各执一词，原告主张占股份20%（其中投资股15%，管理股5%）；被告主张当时与原告商量的投资款10万占5%，原告投资20万所以占10%的股份；原、被告双方对投资比例所占股份均无证据提供。一审法院认为：原、被告双方对解除太谷星创华夏现代艺术教育合作协议不持异议，予以确认。被告对审计报告提出异议，要求重新鉴定，但该鉴定程序合法，鉴定机构具有相应资质，且鉴定机构对被告的异议已进行逐项解答，故原审对被告的重新鉴定申请不予支持。原告要求被告返还出资20万元，并按20%的比例支付该机构的盈利，被告对原告出资20万元无异议，现双方解除合作协议，原告要求被告返还出资20万元，本院予以支持。原告虽主张其占股20%，但被告张伟仅认可其占股10%，原告未提供相应证据予以证明，故被告应按10%的比例向原告支付该机构盈利。综上，被告张伟应予退还原告戴利宝投资20万元，并支付盈利的10%，即616311.91元×10%=61631.19元。被告辩称投资7万元与原告合伙成立太谷串串家园交校店，目前处于盈利状态，与本案无关，本院不予认定。一审法院判决：一、解除原告戴利宝与被告张伟之间的口头合作协议。二、被告张伟于判决生效后十日内支付原告戴利宝投资款20万元。三、被告张伟于判决生效后十日内支付原告戴利宝盈利61631.19元、鉴定费18000元。二审期间，上诉人张伟向本院提交其与美宝商场租赁合同一份，拟证明场地合同是2015年1月22日由张伟和美宝商场签订的，合同有效期是5月1日，中间给留有免租装修期。被上诉人质证称，可以看出合同的有效期是2015年5月1日-2021年4月30日，因此装修是从5月1日开始的。双方对该证据的真实性均无异议，本院对该证据予以确认。其余事实与一审一致。本院认为，本案二审期间双方的争议焦点是：上诉人应当返还被上诉人的投资款和盈利额如何确定。双方对在合作期间，被上诉人出资20万元并无异议，现双方解除合作协议，被上诉人要求上诉人返还出资20万元，应予以支持。二审期间，上诉人张伟向本院申请对太谷星创华夏现代艺术教育培训机构成立起至2017年6月期间的经营盈亏情况进行重新鉴定，因案涉审计报告系法院委托有相应资质的鉴定机构依法定程序作出，上诉人并无相应证据反驳该审计报告，故对该申请本院不予准许，原审据此审计报告认定盈利额并无不当。关于被上诉人持股比例，因双方为口头约定，并无书面证据可考，故原审依据上诉人方陈述认定被上诉人持股比例为10%，亦无不妥。综上所述，上诉人张伟的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6149元，由上诉人张伟负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  王 雪二〇一九年六月四日书记员  张 晶