江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终993号上诉人（原审被告）：南通美乐通手机销售有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇公园中路640号。法定代表人：黄惠菊。被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。法定代表人：单景华，该公司董事长。委托诉讼代理人：江莱，江苏长三角律师事务所律师。上诉人南通美乐通手机销售有限公司（以下简称美乐通公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2017）苏05民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。美乐通公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或者改判。事实和理由：1.美乐通公司在一审法院开庭时才得知有案涉纠纷存在，一审法院开庭前美乐通公司并未收到一审法院关于案件的起诉状等应诉材料，故一审法院违反法定程序；2.美乐通公司出售的自拍杆购买于他人，不知道侵害了涉案外观设计专利权。源德盛公司以流水作业的方式到处维权，实属恶意。美乐通公司利润微薄，一审判决确定的赔偿额过高。源德盛公司辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回美乐通公司的上诉，维持原判。源德盛公司向一审法院起诉请求：1.美乐通公司立即停止销售侵犯源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利权的行为；2.美乐通公司赔偿源德盛公司经济损失5万元；3.美乐通公司承担一审案件诉讼费用。一审法院认定事实：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，并于2015年1月21日获授权公告，专利号为ＺＬ20142052××××.0。该专利现处于有效期间。依源德盛公司申请，国家知识产权局于2015年2月11日出具实用新型专利权评价报告，初步结论为涉案专利权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。源德盛公司在本案中以该专利权利要求2作为其主张权利的依据，权利要求1为“一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”。权利要求2为“根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”。2017年3月30日，天津市南开公证处公证人员随同申请人北京瀚汇铭知识产权代理有限公司天津分公司的委托代理人展祺来到位于启东市公园中路636号旁的中国移动手机连锁卖场店铺内，在公证人员的监督下，展祺购买了自拍杆两个，取得POS机刷卡小票及该店结算凭证各一张。公证人员对上述购买地点、刷卡小票、结算凭证及所购买产品进行拍照，并对上述购买产品进行封存后连同刷卡小票、结算凭证交由展祺保管。该公证处就此出具了（2017）津南开证经字第357号公证书。上述结算凭证上有“南通美乐通手机销售有限公司”字样并加盖“南通美乐通手机销售有限公司现金收讫”的长方形红章，上述自拍杆的单价为15元，两个自拍杆合计金额为30元。经当庭拆封查验，被控侵权产品无生产厂家信息，经当庭比对，被控侵权产品具有涉案专利权利要求2记载的全部附加技术特征及其引用的权利要求1记载的全部技术特征。美乐通公司成立于2010年3月22日，注册资本200万元，经营范围为手机及数码产品批发、零售等。一审法院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容，权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。因此，专利侵权判定应以被控侵权技术方案与涉案专利权利要求记载的全部技术特征进行比对，当被控侵权技术方案包含与专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征时，即落入专利权的保护范围，构成侵权；当被控侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，即未落入专利权的保护范围，不构成侵权。涉案专利的权利要求2系权利要求1的从属权利要求，被控侵权产品具备了权利要求2引用部分及限定部分的全部技术特征，因而落入了涉案专利权的保护范围，构成侵权。根据涉案公证购买被控侵权产品取得的加盖“南通美乐通手机销售有限公司现金收讫”红章的结算凭证以及美乐通公司的经营范围包括手机批发零售等事实，应认定美乐通公司实施了销售被控侵权产品的行为，美乐通公司应依法停止侵权并承担赔偿责任。关于赔偿数额，由于源德盛公司因侵权行为所遭受的损失和美乐通公司的侵权获利均难以确定，本院综合考虑涉案专利的类型、涉案侵权产品的销售价格、美乐通公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、源德盛公司为制止侵权必然发生的合理费用等因素予以酌定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条规定，一审法院判决：一、美乐通公司立即停止涉案侵害源德盛公司ＺＬ20142052××××.0号、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；二、美乐通公司于判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失25000元；三、驳回源德盛公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由美乐通公司负担。本院二审期间，美乐通公司提交手机销售送货单两份，用于证明涉案被控侵权产品有合法来源。源德盛公司对两份送货单的真实性、合法性和关联性不予认可，认为该证据已超出了举证期限，不属于新的证据，且没有上游企业相应合同、财务往来相印证。送货单上的品名与涉案侵权产品也不能相对应，故不能据此确定送货单上自拍杆的来源。本院认证认为：两份送货单上既没有送货单位的名称，也没有送货单位的盖章，同时也没有相应的财务往来凭证等证据相印证，故本院对该份证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，不能证明涉案被控侵权产品具有合法来源。一审判决认定事实正确，本院予以确认。本案二审争议的焦点是：1.一审法院审理程序是否违法；2.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为:一、一审法院审理程序并无违法之处美乐通公司上诉称，美乐通公司在一审法院开庭时才得知有案涉纠纷存在，一审法院开庭前美乐通公司并未收到一审法院关于案件的起诉状等应诉材料。经查，一审法院于2017年12月25日开庭审理本案，在开庭前已于2017年12月5日通过法院专递向法定代表人黄惠菊（地址：启东市公园中路636号旁中国移动手机连锁卖场美乐通手机大卖场公司，单位名称：南通美乐通手机销售有限公司）邮寄了起诉状、应诉通知书、传票等法律文书。法院专递邮件详情单显示“员工赵新燕”于2017年12月6日签收，故美乐通公司提出“一审法院开庭前美乐通公司并未收到一审法院关于案件的起诉状等应诉材料，一审程序违法”的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。二、一审判决确定的赔偿额并无不当本案中，由于源德盛公司因侵权行为所遭受的损失和美乐通公司的侵权获利以及涉案专利许可使用费均难以确定，一审法院院综合考虑涉案专利的类型、涉案侵权产品的销售价格、美乐通公司的经营规模及其侵权行为的性质、情节、源德盛公司为制止侵权必然发生的合理费用等因素，酌定美乐通公司赔偿源德盛公司经济损失25000元，并无不当。综上，美乐通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费425元，由美乐通公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤茂仁审判员  张长琦审判员  何永宏二〇一九年六月十一日书记员  黄晶焱