云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民初181号原告：云南银鹏实业集团有限公司。住所地：云南省昆明市滇池路3公里处。法定代表人：纪蔡，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨楠，云南博凡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李开甫，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：临沧腾达房地产开发有限公司（原临沧腾达房地产开发有限责任公司）。住所地：云南省临沧市临翔区南天路**。诉讼代表人：金卫国，临沧腾达房地产开发有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：高翔，临沧腾达房地产开发有限公司管理人工作人员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：周永林，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。住。住所地：云南省临沧市临翔区财政局**/div>法定代表人：陆光尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：周永林，云南盛天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告云南银鹏实业集团有限公司（以下简称银鹏公司）与被告临沧腾达房地产开发有限公司（以下简称腾达公司）、临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月8日、2019年6月11日公开开庭审理了本案，原告银鹏公司的委托诉讼代理人杨楠、李开甫，被告腾达公司的委托诉讼代理人周永林、高翔，被告城投公司的委托诉讼代理人周永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告银鹏公司向本院提起诉讼请求：1、判令腾达公司支付工程款28000万元；2、判令银鹏公司就施工的“临翔区2012年保障性住房合作项目”及“文林秋苑”项目等工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3、城投公司在抵押（备案）房屋范围内对腾达公司承担连带清偿责任；4、案件受理费、诉讼保全担保费（当庭放弃不再主张该项诉讼请求）、诉讼保全费由腾达公司承担。银鹏公司增加诉讼请求为：解除银鹏公司与腾达公司于2016年5月19日签订的《施工合作协议》及2015年8月29日签订的《补充协议》(当庭放弃不再主张该项诉讼请求)。事实及理由：2012年5月19日，原告与被告腾达公司签订《施工合作协议》，约定被告腾达公司将位于临沧市临翔区，工程名称“文林秋苑”及2012年保障性住房合作项目发包给原告建设施工，施工范围为项目施工图中地下室、基础、主体工程土建、室内给排水电安装、外部装饰，保障性住房普通水泥地坪、地、地面砖砖墙裙、门窗、卫生洁具等。施工合作协议签订后，原告于2012年9月进场施工，因被告腾达公司工程款拨付不到位造成项目停工时间较长，后经政府协调，原告与腾达公司、监管方临沧市临翔区住房与城乡建设局于2015年8月29日签订《补充协议》，约定原告对工程进行复工，现原告负责承建的全部工程基本完成。根据《补充协议》约定，抵押给临沧市临翔区政府融资担保抵押物超过部分的款项，原告享有优先受偿权。“文林秋苑”项目所有未销售的住房和商铺作为抵押物，抵押给原告用作解决工程款。该补充协议由临沧市临翔区住房和城乡建设局作为监管方签字，该协议中抵押给政府的房屋由政府指定备案给城投公司，被告城投公司未支付过相应的对价。扣除腾达公司已支付的工程款外，腾达公司尚欠原告工程款2.8亿元，城投公司的抵押行为损害了原告的工程款优先受偿权，城投公司应承担连带清偿责任。被告腾达公司答辩称：本案的工程未完工，原告未向腾达公司履行交付房屋的义务，原告没有按合同约定在工程完工后，按工程量清单计价方式组织各方审价结算向腾达公司提交结算报告和结算资料（诉讼中通过法院提交结算资料），双方未进行结算。原告诉讼请求2.8亿元工程款没有事实及法律依据，不予支持。原告与腾达公司签订的《补充协议》约定“复工履约保证”中列明的抵押物是指原告复工后完成建设项目竣工验收，通过结算优先受偿或抵偿，原告至今没有按合同约定完成工程项目，原告不享有优先受偿权。被告城投公司答辩称：原告与腾达公司签订《补充协议》复工履约保证是腾达公司抵押给政府融资抵押物的问题，已明确由其支付处置，城投公司依照政府的指令处理抵押物的行为与本案施工合同无关，城投公司不是本案适格被告，原告要求城投公司在抵押房屋范围内承担连带责任没有事实及法律依据。请求驳回对城投公司的起诉。诉讼中，银鹏公司申请对已完工程造价进行司法鉴定，本院依法委托云南华益工程造价咨询有限公司对银鹏公司已完工程造价进行司法鉴定，2019年5月14日该鉴定部门出具云华价【2019】鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：“银鹏公司已施工完成的临翔区2012年保障性住房合作项目及文林秋苑项目的工程造价为641565880.7元”。银鹏公司质证认为，对鉴定意见的真实性、合法性、关联性予以认可，但鉴定意见存在漏计算工程量及单价定额未调整的问题，针对银鹏公司提出的异议，鉴定部门到庭进行了回复：1、21栋铝合金门窗框MC16未计算工程量688㎡。鉴定人回复：MC16图纸为门联窗，并非门窗框，现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》，银鹏公司明确门联窗未在此次鉴定范围内，双方在询问笔录上签字。2、23栋铝合金门窗框未计算工程量353㎡。鉴定人回复：经复核23栋铝合金门窗框鉴定工程量无误。3、25栋铝合金门窗框未计算工程量353㎡。鉴定人回复：经复核25栋铝合金门窗框工程量无误。4、27栋铝合金门窗框MC16未计算工程量688㎡。鉴定人回复：MC16图纸为门联窗，并非门窗框，现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》，银鹏公司明确门联窗未在施工范围内，双方在询问笔录上签字。5、21、22、23、25、26、27栋室内水泥沙浆楼地面未计算工程量。鉴定人回复：现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》，银鹏公司明确其具体施工内容祥见《复工后政府工作组接管工程施工范围》及《施工范围补充》，室内水泥沙浆楼地面未在施工范围之内。6、21、22、23、25、26、27栋，单价按60/㎡计算低于市场价。鉴定人回复：鉴定时铝合金门窗材料价是根据市场综合价考虑未低于市场价。7、地、地下土石方回填及基坑喷锚未计算工程量价款定人回复：根据质证后的资料不能确认回填高度、回填宽度，无法进行计算。8、基坑喷锚工程量未计算。鉴定人回复：根据质证后资料未明确喷锚厚度，锚杆材质，锚杆材质、钢筋网的规格，无法进行计算。9、资金占用费应属于工程款的范围。鉴定人回复：资金占用费不在本次鉴定范围内。10、高层建筑垂直运输机械C0103064定额应套C0103056定额。鉴定人回复：经复核鉴定资料中未提供施工组织，该项目属于剪刀墙结构，鉴定部门套用建筑垂直运输机械C0103064定额，符合规范要求。11、17、20栋高层建筑超高降效费01130008定额应套用01130009定额。鉴定人回复：经复核，17、20栋建筑的檐高为97.3米，套用01130008定额，符合规范要求。12、商业和多层的装饰垂直运输未计工程造价。鉴定人回复：经复核商业和多层的装饰垂直运进行补正，结果为调整金额＋59649.4元。腾达公司质证认为，1、鉴定意见将案外人临沧市强力建筑有限责任公司（以下简称强力公司）施工的桥架部分工程计入在鉴定造价中。鉴定人回复：现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》中：“银鹏公司称地上桥架部分是银鹏公司和案外人强力公司交叉施工”。由于鉴定资料不完善，无法区分银鹏公司和强力公司各自具体施工的范围。将地上桥架部分工程量暂全部计算并计入本次工程造价中。2、腾达公司没有签字的《旋挖桩施工记录表》不应计入桩基工程进行结算。鉴定人回复：现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》中，“银鹏公司称不能提供现场实际施工桩位，旋挖桩施工记录表与施工图是一致的，桩基数量以旋挖桩施工记录表为准，腾达公司同意银鹏公司的上述意见”，鉴定人经复核后旋挖桩施工记录表与施工图一致。3、最终结算价应下浮3%。鉴定人回复：鉴定人无法区分复工后施工范围，工程造价未作下浮。4、沙石土单价应按17元/立方米执行。鉴定人回复：现场勘验时鉴定人对双方所作的《询问笔录》，腾达公司称所有开挖弃土运输距离按7.4KM计算，单价按17元/立方米计算。5、1.5毫米厚ZB水泥防水按35元/㎡包干价格偏高。鉴定人回复：材料价根据市场综合水平考虑，价格不存在偏高的问题。6、外墙乳胶漆35.4元/kg材料价格偏高。鉴定人回复：材料价根据2012年云南价格信息（临沧地区）市场综合水平考虑，不存在偏高的问题。7、厨房成品烟道300*400*按70元/米，400*600*按80元/米，500*600按85元/米价格材料偏高。鉴定人回复：材料价根据市场价综合水平考虑。8、直径100PVC材料排水管16.5元/米材料价格偏高。鉴定人回复：经复核材料价格未偏高。9、变形缝70元/米材料价格偏高。鉴定人回复：变形缝材料价根据市场价综合水平考虑。9、第一阶段从2012年9月10日进场至2015年6月2日停工，这一阶段支付工程款的主体为腾达公司。城投公司质证认为，其不是本案适格的被告，对鉴定意见不发表质证意见。本院认为，银鹏公司、腾达公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人到庭进行回复，对银鹏公司提出商业和多层的装饰垂直运的异议，鉴定人复核后认为异议成立，并于2019年5月31日向本院出具云华价【2019】鉴字第002号鉴定意见补正书，补正:商业和多层装饰垂直运输修正工程量为调整金额＋59649.4元。对银鹏公司提出其余的异议及腾达公司提出的异议，鉴定人所作的回复具有相应的事实及法律依据，其异议不能成立。鉴定程序合法、内容客观公正。鉴定意见及鉴定意见补正，即银鹏公司已施工完成的临翔区2012年保障性住房合作项目及文林秋苑项目的工程造价为641625530.1元（641565880.7元＋59649.4元），本院予以采信。根据双方当事人的举证、质证及庭审，本院确认的案件事实如下：2012年5月19日，银鹏公司与腾达公司签订《施工合作协议》，约定腾达公司将位于临沧市临翔区，临翔区2012年保障性住房合作项目发包给银鹏公司建设施工，建设内容：保障性住房、商品住宅、商铺、地、地下车库工范围：地：地下室础、主体工程土建、室内给排水电安装、外部装饰，保障性住房普通水泥地坪、地、地面砖砖墙裙、门窗、卫生洁具等。银鹏公司进场施工，不予支付预付款，代银鹏公司施工进度达到本项目整体二层时，腾达公司给予第一次付款，支付金额为双方认可已完工程量价款的80%。项目工程竣工验收后一个月内，银鹏公司应当向腾达公司提供三套完整的结算资料，腾达公司在收到资料后两个月应当审定结算，并在双方认可结算后两个月内付清质保金外的全部工程价款，保修金为4%。竣工日期为银鹏公司完成全部合同范围内施工内容，并经腾达公司、业主、监理等核验各方验收通过签字的日期。保修期即保修起始日按双方签订的工程承包合同约定执行，具体约定保修期限按保修书执行。《施工合作协议》签订后，银鹏公司于2012年9月10日进场施工。2012年12月28日，银鹏公司与腾达公司签订《桩基工程施工协议》，约定桩基设计有效桩长部分按照1250元每米的综合单价执行；空桩部分按照500元每米的综合包干单价执行。工期：南地块保障性住房的桩基施工必须在2013年1月25日前完成。北地块商业开发部分桩基施工必须在2013年3月31日前完成。北地块商业开发部分必须在2013年5月20日完成地下室所有工程，形象进度达到正负零。本协议是《施工合作协议》的组成部分，对双方具有同等约束力。2013年7月10日，银鹏公司与腾达公司签订《临翔区2012年保障性住房合作建设项目施工补充协议》（以下简称补充协议），约定临翔区2012年保障性住房部分整体于2013年12月30日所有栋号封顶断水，于2014年4月30日竣工验收。“文林秋苑”整体于2013年3月30日所有栋号封顶断水，于2014年7月30日竣工验收。本协议是《施工合作协议》的组成部分，对双方具有同等约束力。2014年3月1日，银鹏公司与腾达公司签订《补充协议》，约定自2013年10月以来腾达公司资金紧缺，工程款不能按约定拨付。银鹏公司承包的该项目中所有住房、商铺、车位、未经银鹏公司同意不得用于借款、贷款抵押和保全。该项目住房、商铺及车位腾达公司只能销售，其销售款必须满足银鹏公司的工程款拨付。2015年4月16日由腾达公司出具《欠款归还承诺书》载明：腾达公司因进度款支付不到位所欠钢材款3951万元，腾达公司在2014年1月20日前无力支付所欠钢材款，从该日起按欠条内容和谭成国与腾达小额信贷有限公司的借款协议及结算方式进行结算，所欠资金占用费3144万元。该款项归还日期2015年6月30日，如腾达公司确实资金困难，可逾期3个月到9月30日，但6月30日至9月30日腾达公司必须支付资金占用按月2.5%支付银鹏公司。2015年8月29日，腾达公司与银鹏公司签订《补充协议》，约定银鹏公司于2012年9月10日进场施工，因工程款拨付不到位，银鹏公司于2015年6月2日停工，现双方为保障项目的顺利完工达成如下协议：1、复工预计费用已完工程未付款和复工投入费用预计369871154.57元。2、腾达公司开发的“文林秋苑”所有销售的住房和商铺作为抵押物抵押给银鹏公司用于解决银鹏公司工程款支付及二次房贷欠款清偿。设立监管方（政府工作组），由腾达公司、银鹏公司、政府工作组三方共同监管账户，销售所有收入款项必须进入三方监管账户，每笔款项的使用都必须经三方签字认可才能支付，优先支付工程款。复工时间2015年9月5日，竣工时间2016年2月5日。腾达公司及监管方积极帮助银鹏公司协调已销未收款。原施工合同约定下浮3%，现调整为不下浮，停工费用由双方协商按实际发生计算。其余计算方式按原施工合同约定执行。本补充协议是《施工合作协议》的重要组成部分，具有同等的法律效力。临沧市临翔区住房和城乡建设局作为监管方，在该协议上盖章。该补充协议签订后，银鹏公司于2015年9月5日复工。2015年8月29日，腾达公司向银鹏公司出具的《承诺书》，承诺针对“文林秋苑”项目及临翔区2012年保障性住房合作项目自2014年8月17日至2015年9月5日至停工期间，保障性住房建设停工损失原协商的每月30万元计算，共计12月；“文林秋苑”停工含地下室在内的降排水，按每月30万元计算，共计3个月。另，借款人蒋勇借款1000万元，以工程款的名义分批支付，最终调为工程款内。2016年1月18日，翔昌公司与银鹏公司签订（后续扫尾工程施工合同）（土建零星工程），承包范围：临沧市临翔区2012年保障性住房建设项目（文林秋苑）保障性住房、商品住宅、商品、地、地下车库体内容和工程量以图纸结合现场实际，经双方及监理单位共同认定为准）。2017年5月19日，临沧市临翔区人民政府第24期《会议纪要》主要内容：由翔昌公司作为后期项目的建设主体，继续推进2012年保障性住房建设。同意将2012年保障性住房项目下的住房、商铺和车位资产（总建筑面积142085.66平方米，其中：保障性住房110800平方米，商铺14475.96平方米，停车位13809.7平方米，共843个，占地面积24722.4平方米）划转至翔昌公司名下。由翔昌公司作为贷款主体，根据项目需求的情况，采取政府采购的方式，向中国银行申请贷款2亿元，贷款期限5年，年利率为7%。2018年4月18日，《临沧市临翔区2012年保障性住房合作项目、文林秋苑项目复工后政府工作组接管工程施工范围》，明确银鹏公司第一次复工及第二次复工应完成桥架等施工内容。银鹏公司、监理公司、案外人临沧市临翔区翔昌投资建设有限责任公司及政府工作组相关人员在该施工范围上签章。2018年5月15日，《临沧市临翔区2012年保障性住房合作项目、文林秋苑项目复工后政府工作组接管工程施工范围补充》，明确银鹏公司应完成地下室墙面抹灰、钉钢丝网等施工内容。银鹏公司、监理公司、案外人临沧市临翔区翔昌投资建设有限责任公司及政府工作组相关人员在该施工范围补充上签章。2018年10月30日，《债权申报表》载明，债权人谭成国申报腾达公司及法定代表人鲁汉明于2014年2月21日向其借款1000万元，约定利息为月息5%。2018年12月21日腾达公司管理人向谭成国出具《债权复核通知书》载明:谭成国申报的债务人为腾达公司，确认谭成国的债权本金为950万元，利息为18037333.33元。2013年7月11日至2017年10月30日期间，腾达公司向银鹏公司支付工程款409342262.01元。诉讼中，银鹏公司申请对已完工程造价进行司法鉴定，本院依法委托云南华益工程造价咨询有限公司对银鹏公司已完工程造价进行司法鉴定，2019年5月14日该鉴定部门出具云华价【2019】鉴字第001号司法鉴定意见，鉴定意见：“银鹏公司已施工完成的临翔区2012年保障性住房合作项目及文林秋苑项目的工程造价为641565880.7元”。2019年5月31日该鉴定部门向本院出具云华价【2019】鉴字第002号鉴定意见补正书，补正“商业和多层装饰垂直运输修正工程量为调整金额＋59649.4元。另查明，2018年8月22日，临沧市临翔区人民法院以（2018）云0902破1号民事裁定书，裁定：“受理临沧腾达房地产开发有限公司破产重整申请”，并于2018年8月22日以云09**破1号决定，决定：“由云南恒业律师事务所担任临沧腾达房地产开发有限公司的管理人”。根据双方当事人的诉辩情况，本案双方争议的焦点问题：1、腾达公司应向银鹏公司支付的工程款数额是多少；2、城投公司应否承担连带清偿责任；3、银鹏公司是否享有建设工程优先受偿权。一、关于腾达公司应向银鹏公司支付的工程款数额是多少的问题本院认为，腾达公司与银鹏公司签订《施工合作协议》，腾达公司将位于临沧市临翔区，临翔区2012年保障性住房合作项目发包给银鹏公司建设施工，银鹏公司具有相应的施工资质，该合同是双方真实意思表示，内容并不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。银鹏公司实际进行了施工，因腾达公司资金困难，工程未完工，银鹏公司中途退场，双方未结算。对银鹏公司已完成的工程造价，本院根据银鹏公司申请依法委托云南华益工程造价咨询有限公司对银鹏公司已完工程造价进行司法鉴定，该鉴定部门出具云华价【2019】鉴字第001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见：银鹏公司已施工完成的临翔区2012年保障性住房合作项目及文林秋苑项目的工程造价为641565880.7元。针对双方对鉴定意见提出的异议，本院分别评述如下：第一、腾达公司抗辩称鉴定意见中将翔昌公司分包给强力公司施工的地上桥架部分工程量计算在本案工程造价中应暂予扣除。本院认为，首先，鉴定人现场勘验时对双方所作的《询问笔录》中，银鹏公司称：“地上桥架部分是银鹏公司和强力公司交叉施工”。其次，鉴定人到庭回复由于鉴定资料不完善，无法区分银鹏公司与强力公司各自具体的施工范围，将地上桥架部分工程量价款4341882.05元暂全部计算在本次鉴定工程造价中。本院认为，鉴于银鹏公司自认地上桥架部分工程量包含案外人强力公司施工的部分工程量，但因工程量无法区分，涉及到案外人的利益，该部分工程价款暂不在本案中处理，待银鹏公司与案外人强力公司各自确认具体的工程量后另行解决，故鉴定意见工程造价中应扣除地上桥架部分工程量价款4341882.05元，腾达公司该抗辩理由成立，本院予以采信。第二、腾达公司抗辩称鉴定意见将部分《旋挖桩施工记录表》复印件工程量计入本案工程造价中，桩基工程造价9782.09万元，其复印件的部分工程造价3673.63万元不予认可。本院认为，首先，银鹏公司与腾达公司签订《桩基工程施工协议》，约定桩基设计有效桩长部分按照1250元每米的综合单价执行；空桩部分按照500元每米的综合包干单价执行等内容。其次，鉴定人现场勘验时对双方所作的《询问笔录》中，“银鹏公司称不能提供现场实际施工桩位表，其施工的《旋挖桩施工记录表》与施工图是一致的，桩基数量以旋挖桩施工记录表为准，腾达公司同意银鹏公司的上述意见”，双方认可桩基数量以旋挖桩施工记录表为准。再次，腾达公司《旋挖桩施工记录表》（复印件）载明：“施工的时间、桩号、标高、高差、成孔长、钢筋笼全长”，腾达公司未提出实质性的异议，鉴定人到庭回复：《旋挖桩施工记录表》（复印件）具体位置为：南区地下室762.64米，北区地下室所有的工程量及20栋所有的工程量，在同一个整体平面，南区地下除762.64米，在无设计变更或者调整的情况下，从合理性角度，并结合现场实际情况认定《旋挖桩施工记录表》（复印件）应该打桩才符合常理。除20栋外其余的旋挖桩桩基数量与图纸标示数量吻合，20栋《旋挖桩施工记录表》记载420根，但图纸标示仅为132根，鉴定人按图纸标示132根计入本次鉴定造价中。综上，鉴定人所作的回复具有相应的事实及法律依据，鉴定意见其中桩基工程造价9782.09万元，符合本案客观实际，本院予以采信，腾达公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。第三、腾达公司抗辩称银鹏公司未按《补充协议》约定完成工程内容，《补充协议》中取消结算下浮3%的内容不再适用。本院认为，双方签订《施工合作协议》约定：“银鹏公司在总价基础上给予下浮三个百分点为最终结算价”，在履行合同过程中，双方签订的《补充协议》约定：“银鹏公司进场施工后，因工程款拨付不到位，银鹏公司停工，原施工合同约定下浮3%，现调整为不下浮，其余的结算方式按原合同执行”。该补充协议由临沧市临翔区住房和城乡建设局作为监管方签章。《补充协议》的效力优于《施工合作协议》，该《补充协议》是双方真实意思表示，对双方均有法律约束力，同时，《补充协议》并未约定银鹏公司应完成何种施工内容后才调整为工程造价不下浮3%，鉴定部门对工程造价不下浮3%，与补充协议约定相符，腾达公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。第四、腾达公司抗辩称工程造价应扣除4%的质保金。本院认为，双方签订《施工合作协议》约定：“项目竣工验收合格后一个月内，银鹏公司向腾达公司提供三套完整的结算资料，腾达公司在收到银鹏公司资料后两个月内应当审定结算，并在双方认可结算后两个月内付清除质保金外的工程价款，质保金为工程造价的4%，保修期即保修起始日按双方签订的工程承包合同中约定执行”。但双方均未签订《工程承包合同》，对保修起始日无约定。本案银鹏公司承建的工程未最终竣工验收，银鹏公司退场后，后续工程由他人继续完成，涉案工程于2018年12月底验收合格，并交付使用，鉴于双方对保修期起始日无约定，质保期应依照法律法规的规定，从2018年12月底验收合格起至今质保期未届满，依法应扣除4%的质保金，质保金为25665021.20元（工程造价641625530.1元×4%），待质保期届满后另行处理，腾达公司该抗辩理由成立，本院予以采信。第五、腾达公司抗辩称土石方单价应按17米/立方米计算，鉴定部门重复计算。本院认为，鉴定部门到庭进行回复，该部分弃方工程量与主体工程弃方工程量属于合同内和签证部分，将合同内与签证部分分开计算。按双方签订《沙、土、石统计表》确认的量及挖、装、外弃的内容及双方认可的运距7.4KM，套用定额综合单价34.19元/立方米计算出的土石方工程价款，不存在重复计算的问题。鉴定部分所作的回复，具有相应的事实及法律依据，腾达公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。第六、腾达公司抗辩称第一阶段从2012年9月10日进场至2015年6月2日停工，支付工程款的主体为腾达公司；第二阶段从2015年9月5日复工至2017年5月7日退场，支付工程款的主体为翔昌公司，应将工程造价按上述两个时间段进行划分。本院认为，首先，从腾达公司提交的2017年5月19日临沧市临翔区人民政府第24期《会议纪要》载明：由翔昌公司作为后期项目的建设主体，继续推进2012年保障性住房建设。其次，腾达公司提交银鹏公司与案外人翔昌公司签订《后续扫尾工程施工合同》，该合同施工内容与2012年5月19日银鹏公司与腾达公司签订《施工合作协议》一致，银鹏公司认为该合同并未实际履行，其签订的目的是为获取政府拨付的工程款；再次，银鹏公司与翔昌公司《后续扫尾工程施工合同》约定“具体工程量以图纸结合现场实际，经过银鹏公司、翔昌公司和监理单位共同认定为准”。鉴定部门回复，鉴定过程中无翔昌公司、监理及银鹏公司三方签字确认的施工签证。故案外人翔昌公司与银鹏公司签订的《后续扫尾工程施工合同》其合同项下的权利义务本案中不作处理，腾达公司该抗辩理由不能成立，本院不予采信。针对银鹏公司对鉴定意见提出的异议，本院分别评述如下：第一、银鹏公司主张资金占用费鉴定部分未予确认。本院认为，银鹏公司提交2015年4月16日由腾达公司出具《欠款归还承诺书》载明：腾达公司因进度款支付不到位所欠钢材款3951万元，腾达公司在2014年1月20日前无力支付所欠钢材款，从该日起按欠条内容和谭成国与腾达小额信贷有限公司的借款协议及结算方式进行结算”。从上述内容看，银鹏公司主张资金占用费涉及案外人谭成国及腾达小额信贷有限公司，且该承诺书明确按欠条及借款协议的结算方式进行结算，该资金占用费属另外的法律关系，本案不作处理。鉴定部门认为资金占用费不在本次鉴定范围内，并无不当，银鹏公司该诉讼请求不能成立，本院不予支持。第二、银鹏公司主张其项目经理谭成国出借给腾达公司的1000万元借款应计入本案工程造价中。本院认为，首先，从银鹏公司提交2014年2月21日《借条》内容：“今借到蒋勇人民币1000万元，资金占用费按月5%支付，借款期限3个月，按时归还，借款人腾达公司，担保人谭成国”；其次，从2015年8月29日腾达公司向银鹏公司出具的《承诺书》内容，“借款人蒋勇借款1000万元，以工程款的名义分批支付，最终调为工程款内”；再次，腾达公司提交《债权申报表》、《债权复核通知书》等主张谭成国就上述1000万元项下的本金及利息向腾达公司管理人进行债权申报，并得到腾达公司管理人的确认。综上，上属借款因涉及案外人蒋勇，且该借款与本案建设工程施工合同系两个法律关系本案不作处理，银鹏公司该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，银鹏公司及腾达公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人到庭进行回复，对银鹏公司提出商业和多层的装饰垂直运输的异议，鉴定人复核后认为异议成立，并向本院出具云华价【2019】鉴字第002号鉴定意见补正书：补正“商业和多层装饰垂直运输调整金额＋59649.4元”。对银鹏公司提出其余的异议及腾达公司提出的异议，鉴定人所作的回复具有相应的事实及法律依据，其异议不能成立。鉴定程序合法、内容客观公正，鉴定意见及鉴定意见补正，即银鹏公司已施工完成的临翔区2012年保障性住房合作项目及文林秋苑项目的工程造价为641625530.1元（641565880.7元＋59649.4元），本院予以采信。关于已付款，腾达公司向银鹏公司支付工程款409342262.01元，双方无异议，本院予以确认。尚欠的工程款202276364.84元（工程造价641625530.1元－已付款409342262.01元－桥架工程款4341882.05元－质保金25665021.20元），腾达公司应向银鹏公司履行支付的义务，银鹏公司该项诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。二、关于城投公司应否承担连带支付责任的问题银鹏公司主张2015年8月29日双方签订的《补充协议》约定，其承建的房屋部分抵押给临沧市临翔区政府融资，超过抵押物部分，其享有优先受偿权，但腾达公司将涉案的房屋备案登记在城投公司名下，城投公司未支付过任何款项，其行为损害银鹏公司对工程款优先受偿权，城投公司应承担连带清偿责任。本院认为，首先，城投公司与银鹏公司不存在合同关系，城投公司即不是约定的担保人，也不是法定的担保人；其次，银鹏公司主张腾达公司将涉案的房屋登记备案在城投公司名下，城投公司未支付过任何款项，对此，无证据证实，其要求城投公司承担连带清偿责任，无事实及法律依据，该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。第三、关于银鹏公司是否享有建设工优先受偿权的问题本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定。本案，双方签订的《施工合作协议》，约定“项目竣工验收合格后一个月内，腾达公司应当向银鹏公司提供三套完整的结算资料，腾达公司在收到银鹏公司结算资料后两个月内应当审定结算，并在双方认可结算后两个月内付清质保金外的全部工程款，质保金为4%。施工过程中，因腾达公司资金困难工程停工，涉案工程未竣工验收，银鹏公司中途退场，双方未进行结算，银鹏公司已完成的工程造价诉讼中通过鉴定确定，银鹏公司主张优先权，符合法律规定，该项诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，银鹏公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由临沧腾达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向云南银鹏实业集团有限公司支付工程款202276364.84元；二、云南银鹏实业集团有限公司就其承建的工程在折价、拍卖的价款202276364.84元范围内享有优先受偿权；三、驳回云南银鹏实业集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1441800元，诉讼保全费10000元，由云南银鹏实业集团有限公司负担432540元，由临沧腾达房地产开发有限公司负担1019260元。鉴定费220万元，由云南银鹏实业集团有限公司负担66万元，由临沧腾达房地产开发有限公司负担154万元。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 龚 睿审判员 周惠琼审判员 刘亚东二〇一九年六月二十五日书记员 赵 妍