广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终1668号上诉人（原审被告）：王辉洁，男，汉族。，被上诉人（原审原告）：深圳市顺洲建设集团有限公司（原名为：深圳市顺洲装饰设计工程有限公司），住所地：广东省深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******，统一社会信用代码：914403001922256330。法定代表人：李伟，总经理。委托诉讼代理人：邹文中，广东百盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：温祖发，广东百盈律师事务所律师。上诉人王辉洁因与被上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（下称顺洲公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2017)粤0304民初44897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。王辉洁的上诉请求：一、撤销深圳市福田区人民法院（2017)粤0304民初44897号民事判决，驳回顺洲公司的诉讼请求；二、本案一、二诉讼费用由顺洲公司承担。事实与理由：一、一审判决未依法告知合议庭组成人员变更情况，违反法定程序。本案原合议庭组成人员为霍云波（审判长）、覃健增（人民陪审员）、邱卫华（人民陪审员），并于2018年9月11日开庭审理，因在审理过程中，顺洲公司认为对王辉洁当庭提供的证据需要新的举证期限，故需要第二次开庭。但在第二次开庭的时候，合议庭组成人员已经变更为张泽（审判长）、戴京鸣（人民陪审员）、钟惠强（人民陪审员），根据《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条的规定，合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人，一审法院并未将合议庭成员的更换情况依法提前通知王辉洁，违反了法定程序。二、一审判决认定事实错误。1、根据王辉洁提供的证据（2018)粤17民终656号《民事判决书》所查明的事实，顺洲公司已于2018年2月12日变更名称，但一审判决仍以“深圳市顺洲装饰设计工程有限公司”为诉讼主体，认定事实错误。2、一审判决认为本案的借款是“顺洲公司应当支付的管理费而未支付，同时转为顺洲公司自身的资金周转款项”，明显与本案的证据及生效判决查明的事实相违背，认定事实错误。因在本案中，顺洲公司并没有真实交付“借款”给王辉洁，仅认为是由公司应支付的“管理费”而转化为借款。而王辉洁在一审的第一次开庭审理中已对这一虚假的借贷关系明确提出异议，并已提供充分的证据证明，所谓的管理费是广州博意装饰设计工程有限公司挂靠顺洲公司承建“广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程”而产生的挂靠费，因此即使有应支付的“管理费”,其也应是博意公司向顺洲公司支付（实际上博意公司已支付了部分的挂靠费，但在上述生效判决中，声明保留要求顺洲公司返还的权利）,而非是王辉洁个人向顺洲公司支付。因此，本案的基础法律关系应是“管理费”，但一审判决对这一关键事实根本未予审查，竟然认定是“顺洲公司应当支付的管理费而未支付，同时转为顺洲公司自身的资金周转款项”，并当庭作出宣判，判决王辉洁应偿还借款，十分草率，认定事实明显错误，判决错误。三、王辉洁与顺洲公司不存在真实合法的借贷关系，亦从没收到顺洲公司交付的“借款”，顺洲公司要求王辉洁归还借款没有事实及法律依据。1、顺洲公司虽与王辉洁于2015年8月12日签订《借款协议书》，但顺洲公司并没有按《借款协议书》的约定向王辉洁出借款项，顺洲公司自始至终也没有收到顺洲公司的任何借款，双方事实上不存在借贷关系。顺洲公司根据《借款协议书》向王辉洁主张归还借款，没有事实依据。2、《借据》上所载的借款不真实，王辉洁没有收到该借据上的款项，借贷关系同样不存在。虽然2015年8月12日的借据上记载“今收到深圳市顺洲装饰设计工程有限公司交付的人民币372200元”，但顺洲公司又在该借据中特别注明“以上借款是2015年6月1日100万元，6月8日100万元，7月2日30万元，8月10日100万元的管理费未扣除转为王辉洁收到公司的借款，用于工程项目的周转。”，即顺洲公司并没有真实交付借款372200元给王辉洁，只是将工程的管理费未扣除而作为借款。但顺洲公司据以计算借款的管理费与借据中记载的借款自相矛盾，证明借款是不真实的。首先，根据顺洲公司与挂靠方广州博意装饰设计工程有限公司(下称博意公司）签订的挂靠合同《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工目标考核责任书》的约定，顺洲公司收取该工程的管理费的比例为收到的工程款的20%，即100万+100万+30万+100万=330万×20%=660000元，这显然与借据上的372200元不相符。其次，顺洲公司在（2017)粤1721民初1723号案中主张已收取工程建设单位月亮湾公司支付的工程款16264239.30,按约定应支付博意公司13011391.44(16264239.30-16264239.30×20%)，截止到2015年8月26日，实际向博意公司支付了13379336.18元，超付了367944.74元，亦与上述借据上的借款数额不相符；再次，顺洲公司在该案中还提出反诉，要求博意公司返还超领的36799.74元及滞纳金（按银行同期贷款利息计付），且主张返还管理费的主体是博意公司，而非本案王辉洁（顺洲公司起诉状的签著日期为2017年7月12日，该案本诉的立案时间为2017年9月8日），显然顺洲公司是在明知本案借据存在的情况下，仍反诉要求博意公司返还管理费。可见，顺洲公司自认承担支付管理费（包括本案的管理费在内）的主体是博意公司而非顺洲公司，其在本案主张王辉洁返还违背事实。综上，借据上的借款数额是根据2015年6月1日，6月8日，7月2日，8月10日相应的管理费计算，而两者不能对应，足以证明显然借据上的借款是不真实的。3、借款协议书与借据不是同一借贷合同的组成部分，借款协议书的条款不能适用于借据。借款协议书是只有一页的完整的协议，不存在需要在页脚处特意写标注为第1页，共2页。如果存在顺洲公司按协议书交付借款给王辉洁，王辉洁所出具的应是收款收据，而非在当天又同时出具借据作为借款协议的第2页，且两者的字体大小亦完全不同，有违常理。这也证明了两者不是同一借贷合同的组成部分，借款协议书的条款不能适用于借据。四、借据上的借款（管理费）实为“挂靠费”，为法律所明确禁止，顺洲公司根据挂靠人博意公司未交付的“挂靠费”而向王辉洁主张返还借款，以借贷的形式掩盖非法目的，依法不应支持。顺洲公司提供的借据中注明的管理费，实际是博意公司挂靠顺洲公司承建“广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程”而产生的挂靠费，这有2014年10月15日博意公司与顺洲公司签订的《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工目标考核责任书》（约定管理费为收到的工程款的20%)及2014年10月25日，顺洲公司与广东东方月亮湾有限公司签订的《广东月亮湾滨海国际旅游度假区一期启动区1#、5#楼装修工程施工合同》证实，而广东省阳西县人民法院作出的（2017)粤1721民初1723号《民事判决书》已认定博意公司借用顺洲公司的资质承建月亮湾1号楼、5号楼的装修工程，两者之间实际上是挂靠与被挂靠的关系，上述施工合同为无效合同。因此，本案并不是真实的民间借贷关系，其基础法律关系是因工程挂靠所产生的“管理费”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，王辉洁所主张的管理费（挂靠费）是非法的，法院依法可予收缴，顺洲公司当然不能据此向王辉洁主张返还尚未支付的挂靠费。因此，借据中所谓的借款，实际是根据无效的挂靠关系拟收取的挂靠费，属于非法的债务，依法不能向王辉洁主张支付。综上，顺洲公司没有向王辉洁交付借款，其依据非法的“挂靠费”向王辉洁主张偿还借款没有法律依据，一审判决认定事实不清，判决错误，请二审法院依法驳回顺洲公司对王辉洁的诉讼请求。顺洲公司口头答辩如下：1、关于王辉洁所称一审程序问题：第一次开庭时并未就本案实质性内容进行审理。并未就任何事项进行法庭调查。第二次开庭时王辉洁当庭表示对合议庭组成人员无异议且不申请回避。现在又主张一审程序存在问题，王辉洁前后陈述自相矛盾。2、关于本案认定部分，顺洲公司名称变更并不影响主体资格，不涉及案件实质性内容，与本案争议事实无关。借款协议中清晰的载明是王辉洁个人自愿将管理费转为其个人借款，王辉洁作为完全民事行为能力人，应对其行为承担相应法律责任，这是其意思表示自由支配的具体体现。王辉洁与顺洲公司就该借款合同内容已达成一致合意，王辉洁在一审程序中为拖延时间拒不承认签字为其本人所签署，本案从而被迫经历漫长的司法鉴定程序，而经过依法进行的司法鉴定最终结果查明，该签字的确为王辉洁亲笔所签。3、王辉洁始终强调顺洲公司与第三方挂靠合同的问题，根据广东省高级人民法院印发的（2017）151号《建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十六条之规定，挂靠合同涉及管理费、税费应予支持。本案中顺洲公司在与第三方合同中履行大量的管理义务，并缴纳税费。根本不存在王辉洁所坚持强调的无效合同、非法债务等。4、王辉洁声称：借款不真实、没有收到借款。关于本问题一审法院已予以查清。王辉洁该虚假陈述严重违背诚实信用原则，请求二审法院予以查明依法予以惩戒。王辉洁的签字真实有效，其一直主张《借条》不真实，不真实为何签字？而且是连续签署2份，王辉洁认为什么才是真实的借款？本案经司法鉴定证实《借款协议》、《借条》均为王辉洁亲笔签名，且《借款协议》中已载明：该借款系管理费转化而来。借贷行为当然包括债权转化，并不必然强调事实上的银行转款。且王辉洁作为博意公司大股东、实际受益人。已实际得到该借款协议涉及款项的相关利益，应视为顺洲公司已实际履行出借义务。王辉洁以上观点均属于混淆事实，至于王辉洁吹毛求疵指出顺洲公司《借条》页码等问题，顺洲公司可引用任意网上或实践生活中《借条》的范本，但丝毫不影响对本案基本事实的认定。合同关注的是其真实性及其内容，王辉洁无需纠结该载体、细节，进而试图引导法院作出错误的认识。综合以上所述，顺洲公司认为本案基本事实已经查清，一审判决认定事实清楚，公正合理。同时顺洲公司认为，法律不应当鼓励王辉洁混淆事实，不应当鼓励民事主体违背诚实信用的原则，请求二审法院依法予以判决，维护顺洲公司的合法权益。顺洲公司起诉请求：1.判令王辉洁归还拖欠的借款本金372200元及利息；2.判令王辉洁支付律师费15000元；3.判令王辉洁承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：一审法院确认顺洲公司诉状所述事实，即：王辉洁因处理广东东方月亮湾度假村项目资金压力，与顺洲公司签订《借款协议》，约定借款金额372200元，借期一个月，利率每月2%。同日，王辉洁向顺洲公司出具借条，明确表明收到372200元。签订协议后，王辉洁一直未还款，顺洲公司遂诉至法院。一审另查明，在顺洲公司出具的借款借据中注明，上述借款系2015年6月、7月、8月的管理费未扣除部分转为借款。一审法院认为，顺洲公司与王辉洁之间签订的借款协议是双方的真实意思表示，应当认定合法有效。同时，在借款用途中注明该款项仅用于广东东方月亮湾度假村项目，该约定与借款借据中的备注一致，可以认定上述款项系王辉洁应当支付的管理费而未支付，同时转为王辉洁自身的资金周转款项。王辉洁辩称，根据相关民事判决认定，王辉洁办理的公司因挂靠顺洲公司承接项目，由于存在挂靠关系导致施工合同无效，因此王辉洁亦不应当支付管理费。法院认为，王辉洁与他人之间的施工合同效力，不影响顺洲公司是否向王辉洁收取管理费，因此，王辉洁应当将借款本金372200元予以归还。同时，顺洲公司利用自身的应收账款向王辉洁放贷，违反了法律规定。对于借款利息法院调整为人民银行同期贷款利率，同时，利息的支付期限亦应当从顺洲公司起诉之日起开始计算。关于顺洲公司主张的律师费15000元，仅提供增值税发票，证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、王辉洁于判决生效之日起十日内偿还顺洲公司借款372200元及利息（该利息自2017年9月1日起计至王辉洁付清之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回顺洲公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9384元，由王辉洁负担。二审期间，王辉洁提交了下列证据：证据1《招商银行收款回单》流水号为：152RI028T710450；第一份流水单显示的是广东东方月亮湾有限公司付给顺洲公司的工程款（2015年8月18日付款200万元）。证据2《招商银行收款回单》流水号为：15RI028899833。2015年8月19日广东东方月亮湾有限公司付给顺洲公司160万元款项。王辉洁主张根据先扣管理费的习惯，管理费已付清。顺洲公司的质证意见如下：该2份证据不属于新证据。且没有原件，无法证明王辉洁的主张。该两份证据如想作为证据提交，其在一审三次庭审中均未有任何主张。在本案上诉状中也只字未提该2015年8月18日及8月19日的付款过程。结合王辉洁在一审程序中与今天当庭陈述存在严重的自相矛盾之处，顺洲公司合理怀疑王辉洁已然违背诚信原则并作出虚假陈述。另查明，根据深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（网上公开），顺洲公司于2018年2月12日变更名称。一审查明的其余事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议焦点为：1、一审法院是否违反法定程序。2、双方借贷关系是否成立。关于焦点1：经审查，一审法院第二次庭审时已当庭宣布合议庭成员变更，王辉洁也明确表示对合议庭成员的变更无异议。一审诉讼期间，顺洲公司虽两次变更过名称，但并不影响其主体资格及责任的承担。王辉洁主张一审程序违法本院不予采纳。关于焦点2：王辉洁作为广州博意装饰设计工程有限公司的股东，与顺洲公司签订《借款协议》并向顺洲公司出具借条，明确表明收到372200元，并注明，上述借款系2015年6月、7月、8月的管理费未扣除部分转为借款，系用于工程项目的周转。根据广东省江门市中级人民法院（2018)粤17民终656号民事判决的认定，本案管理费所涉的工程系广州博意装饰设计工程有限公司挂靠顺洲公司承建，该工程已完工并交付发包方使用。顺洲公司存在参加相关工程的施工管理的事实，王辉洁在《借款协议》、“借条”中明确确认同意将部分未支付的管理费转为借款，用于公司周转，并明确写明王辉洁为借款人，双方的借贷关系依法成立。王辉洁以挂靠合同无效、管理费的支付义务人为广州博意装饰设计工程有限公司及未收到借款为由上诉主张借款关系不成立，本院不予采纳。王辉洁二审时提交的二张《招商银行收款回单》系复印件，顺洲公司不予确认。且无证据证明该二张《招商银行收款回单》与管理费存在关联性。王辉洁也未提交其他有效证据证明本案所涉管理费已支付。王辉洁一审时主张不应支付管理费、二审时又主张管理费已支付，其陈述前后矛盾。王辉洁上诉主张管理费已支付本院不予采纳。综上所述，王辉洁的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币9384元，由王辉洁负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 罗    巧二〇一九年六月十四日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。