浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙04刑终112号原公诉机关海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵强，男，1977年8月27日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地河北省新乐市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人郑双林，河北谦实律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩志平，女，1986年8月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省石家庄市藁城区。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。上诉人（原审被告人）赵丽贤，女，1983年10月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省定州市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人唐勇辉，浙江凯信律师事务所律师。原审被告人王丹，女，1990年9月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省石家庄市藁城区。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年3月12日被取保候审。原审被告人王红敏，女，1976年11月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地河北省新乐市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年3月12日被取保候审。原审被告人张荣欣，女，1975年8月15日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省承德市鹰手营子矿区。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，2019年3月12日被取保候审。原审被告人杨令，女，1989年1月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省新乐市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。原审被告人张翠丽，女，1981年10月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地河北省新乐市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。原审被告人李哪哪，女，1984年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省新乐市。因本案于2017年4月27日被刑事拘留，同年6月2日被取保候审。原审被告人杨宁，男，1993年11月17日出生，汉族，初中文化，户籍地河北省定州市。因本案于2017年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审。海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人赵强、韩志平、赵丽贤、王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪犯诈骗罪，被告人韩志平、杨宁犯侵犯公民个人信息罪一案，于2019年3月12日作出（2018）浙0481刑初117号刑事判决。被告人赵强、韩志平、赵丽贤不服，分别提出上诉。本院受理后，于同年4月30日将案卷移送嘉兴市人民检察院阅卷，该院于5月30日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人和检察机关的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗2015年12月至2017年4月期间，被告人赵强、韩志平、赵丽贤先后组织被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪及赵某1（另案处理）等人，分别在河北省新乐市，利用被告人韩志平非法获取的公民个人信息，采用拨打电话谎称是收藏公司工作人员，虚构购买收藏品有高额补贴，购买藏品后能获高价回收等事实向被害人推销收藏品，被害人通过顺丰快递货到付款之后，又以中奖需要缴纳税费以及购买股权可参与分红等为由，诱骗被害人继续缴纳钱款。以此方式，共计骗得被害人汤某、徐某等人共计人民币2193589元。其中被告人张翠丽参与时间自2016年3月至2017年4月，涉及诈骗金额159万余元。另查明，被告人王丹获利26088元，被告人王红敏获利75963元，被告人张荣欣获利22959元，被告人杨令获利89096元，被告人李哪哪获利36274元。一审审理期间，被告人王丹退出赃款26088元，被告人王红敏、张荣欣各退出赃款10000元，被告人杨令退出赃款89096元，被告人李哪哪退出赃款36274元。（二）侵犯公民个人信息2016年至2017年4月间，被告人韩志平为实施诈骗活动，通过互联网向被告人杨宁等人联系购买并通过QQ、微信传输的方式非法获取包括姓名、通讯联系方式、住所等内容的公民个人信息。案发后，公安机关依法对被告人韩志平非法获取公民个人信息的QQ聊天记录等进行提取，共计查获公民个人信息37000余条。2017年2月至4月间，被告人杨宁为牟利，通过互联网，以购买的方式非法获取包括姓名、通讯联系方式、住址等内容的公民个人信息，后通过QQ、微信等出售、提供给被告人韩志平等。案发后，公安机关依法对被告人杨宁的QQ聊天记录等进行提取，查获其发送给他人的公民个人信息共计12000余条，获利5000元。审理期间，被告人杨宁退出违法所得5000元。原判认为，被告人赵强、韩志平、赵丽贤、王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪的行为均已构成诈骗罪，被告人韩志平、杨宁的行为均已构成侵犯公民个人信息罪，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百五十三条之一，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十二条之规定，判决：一、被告人赵强犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人韩志平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十一万元。三、被告人赵丽贤犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十八万元。四、被告人王丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。五、被告人王红敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。六、被告人张荣欣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。七、被告人杨令犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。八、被告人张翠丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。九、被告人李哪哪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。十、被告人杨宁犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。十一、被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、李哪哪退出的违法所得171458元，予以没收，发还被害人；被告人杨宁退出的违法所得5000元，予以没收，上缴国库；被告人赵强、韩志平、赵丽贤、王红敏、张荣欣其余违法所得，予以追缴。被告人赵强上诉及其辩护人辩护提出：原判认定的涉案金额错误，不排除将赵某1给其他犯罪人员提供服务所获取的诈骗金额计算在本案中，根据业务员的工资可以推算出涉案金额远远不到219万余元；赵强只是帮助韩志平租房子，做前期准备工作，且是被韩志平精神胁迫才为之，没有参与实际的经营管理，未获利，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。请求二审对赵强从轻、减轻处罚。辩护人还提供了赵某2等四人的证言等材料。被告人韩志平上诉提出：2016年时诈骗是赵强提出并组织的，2017年是其和赵丽贤管理，但是沿用以前的模式，故赵强是主犯，其是从犯；其没有逼迫赵强提供场所，其与赵强之间的争吵等与本案无关；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。被告人赵丽贤上诉及其辩护人辩护提出：赵丽贤本身有严重的抑郁症，没有起到管理的作用，只是受安排从事一些勤杂事务，也未获利，属于从犯。请求二审对赵丽贤减轻处罚并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确；各涉案人员的获利是在诈骗金额扣除电话费、快递费、收藏品成本、购买数据费用等犯罪成本后，按照事先约定的比例进行分配，犯罪成本同样应计入诈骗数额，原判认定的诈骗金额并无不当；赵强辩护人提供的材料不足以证实赵强系被胁迫实施犯罪；根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位，原判对主从犯的认定并无不当，并结合各被告人的涉案金额、认罪态度、退赃退赔情况等，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人赵强、韩志平、赵丽贤结伙原审被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪等人诈骗的事实，有被害人汤某、徐某等人的陈述以及提供的收藏品照片、刮刮卡照片、快递单、收藏文件、回收合同、股权证书等，同案犯赵某1、田某、史某等人的供述，搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片，电子数据提取报告、电子数据，顺丰快递代收货款结算单，银行交易明细，辨认笔录及照片以及各上诉人、原审被告人的供述互为印证予以证实。原判认定上诉人韩志平、原审被告人杨宁侵犯公民个人信息的事实，有被害人吴某的陈述，扣押清单、扣押物品照片，调取证据清单及照片，电子数据提取笔录、电子数据以及上诉人韩志平、原审被告人杨宁的供述互为印证予以证实。故原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提，经查：1.在案证据证实，被害人通过顺丰快递货到付款的方式支付钱款，顺丰月结账户绑定的赵某1银行卡实际由赵强、韩志平控制并使用，且从上诉人韩志平处扣押的顺丰快递回单，与该代收货款明细中的单号、联系方式等能相互印证，故原判以顺丰代收货款金额认定诈骗金额并无不当。上诉人赵强及其辩护人提出不排除将赵某1给其他犯罪人员提供服务所获取的诈骗金额计算在本案中，并无依据，不予采纳。2.涉案人员的获利金额是在诈骗数额扣除购买收藏品费用、购买数据费用、快递费、房租等犯罪成本后，按照事先约定的比例进行分配；投入犯罪成本的目的是为了最大限度地攫取被害人利某，不应从犯罪数额中扣除。上诉人赵强及其辩护人提出以业务员的工资推算涉案金额，并无依据，不足采信。3.上诉人赵强的辩护人提供的赵某2等人的证言，尚不足以证实赵强系被逼迫参与犯罪；赵强称系被韩志平逼迫，得不到韩志平供述的印证，亦无其他证据证实，不足采信。4.根据各上诉人及原审被告人的供述、同案犯供述，结合银行交易明细及QQ聊天记录，证实赵强2015年至2016年10月间组织王丹、王红敏等人从事诈骗活动，具体由韩志平、赵丽贤负责管理；2017年始，由韩志平、赵丽贤组织人员从事诈骗活动，赵强明知其实施诈骗仍积极提供房屋。综合全案考虑，原判认定上诉人赵强、韩志平、赵丽贤为主犯并无不当。三上诉人及辩护人分别提出三人系从犯的意见，不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人赵强、韩志平、赵丽贤以及原审被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人韩志平、杨宁违反国家有关规定，以其他方法非法获取或提供公民个人信息，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人韩志平一人犯两罪，依法应数罪并罚。在诈骗共同犯罪中，上诉人赵强、韩志平、赵丽贤系主犯，依法应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪系从犯，依法予以减轻处罚。上诉人韩志平、赵丽贤及原审被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、张翠丽、李哪哪、杨宁归案后能不同程度地如实供述自己的基本罪行，可分别依法从轻处罚。原审被告人王丹、王红敏、张荣欣、杨令、李哪哪、杨宁有退赃情节，酌情从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法。根据三上诉人及各原审被告人的犯罪数额、在共同犯罪中的地位和作用、认罪态度、退赃情况等，原判量刑并无不当。三上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见不能成立，请求二审从轻、减轻处罚或适用缓刑，均不予照准。检察意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  范悦审判员  朱凯审判员  徐洁二〇一九年六月二十七日书记员  唐琪