福建省莆田市城厢区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0302刑初287号 公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 被告人林相，男，1991年4月14日出生于福建省仙游县，汉族，中专文化，无业，住福建省仙游县。因涉嫌犯销售假药罪，于2017年12月6日被抓获并于同日被刑事拘留，2018年1月12日转取保候审，2019年6月12日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人郑潮平、林莉莉，福建普阳律师事务所律师。 莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉[2018]712号起诉书指控被告人林相犯销售假药罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员黄艾婧出庭支持公诉，被告人林相及其辩护人郑潮平、林莉莉到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市城厢区人民检察院指控：2015年年底起，被告人林相在其位于莆田市城厢区的租住处，通过微信销售“恶魔之夜”、“东京热”、“第五元素”、“玉颜”等迷幻、催情药物，其在微信上收到买家的购买信息后，将钱款转账给上家同案人康凯、刘存良（均另案处理）等人，由上家将产品邮寄给买家。2017年7月28日，同案人刘斌（另案处理）在浙江省龙泉市通过微信以人民币228元的价格向被告人林相购买一瓶“东京热”药水，后同案人叶烁、叶聪（均另案处理）等人将该药水带至龙泉市缤纷时代ＫＴＶ包厢内，将药水秘密兑入酒中，让被害人吴某、张某喝下，致二人昏迷。案发后，龙泉市公安民警对上述药水进行扣押，后以买家身份向被告人林相购买了一瓶“东京热”药水，并将上述两瓶“东京热”药水送检。经鉴定，在送检的两瓶液体中均检出美托咪定成分。2017年12月6日，公安民警在被告人林相租住处将其抓获，并对其租住处进行搜查，查获电脑主机一台、Ｕ盘一个、标有“恶魔之夜”的药水一瓶、塑料瓶子100个，并对上述物品予以扣押。经鉴定，从置于标有“恶魔之夜”字样的塑料瓶中的乳白色液体中检出赛庚啶成分。指控以被害人陈述、有关书证及同案人、被告人的供述和辩解等为证，认为被告人林相的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。 被告人林相对指控的犯罪事实供认不讳且认罪，请求对其适用缓刑。辩护人认为被告人林相归案后如实供述自己的罪行且认罪、悔罪，系初犯、偶犯，可以从轻处罚。被告人林相未囤积药物，也未接触过实物，其在微信上收到买家购买信息后，将钱款转账给上家，并由上家将物品邮寄给买家，被告人林相在其中仅赚取差价，系中间人作用，在共同犯罪中系从犯，可以从轻处罚；其主观恶性极小，犯罪情节轻微，可酌情从轻处罚。建议对其适用缓刑。 经审理查明，2015年年底起，被告人林相在其位于莆田市城厢区的租住处，通过微信销售“恶魔之夜”、“东京热”、“第五元素”、“玉颜”等迷幻、催情药物；其在微信上收到买家的购买信息后，将钱款转账给上家同案犯康凯（已判刑）、同案人刘存良等人，由上家将产品邮寄给买家。2017年7月28日，同案人刘斌在浙江省龙泉市通过微信以人民币228元的价格向被告人林相购买一瓶“东京热”药水，后同案人叶烁、叶聪等人将该药水带至龙泉市缤纷时代ＫＴＶ包厢内，将药水秘密兑入酒中，让被害人吴某、张某喝下，致二人昏迷。案发后，龙泉市公安民警对上述药水进行扣押，后以买家身份向被告人林相购买了一瓶“东京热”药水，并将上述两瓶“东京热”药水送检。经鉴定，在送检的两瓶液体中均检出美托咪定成分。 2017年12月6日，公安民警在被告人林相租住处将其抓获，并对其租住处进行搜查，查获电脑主机一台、U盘一个、标有“恶魔之夜”的液体一瓶、塑料瓶子100个，并对上述物品予以扣押。 2017年12月27日，经鉴定，从置于标有“恶魔之夜”字样的塑料瓶中的乳白色液体中检出赛庚啶成分，未检出其他常见毒（药）物成分。2018年10月25日，莆田市公安局城厢分局就扣押的“恶魔之夜”液体是否系假药聘请莆田市食品药品监督管理局城厢分局进行鉴定。2018年11月20日，莆田市食品药品监督管理局城厢分局复函认为上述“恶魔之夜”的相关图片信息，未发现该产品有宣称可以用于预防、治疗、诊断人的疾病，也未明确标示适应症或者功能主治、用法和用量等内容，不符合药品的含义，无法认定。 2019年1月21日，江苏省南京市秦淮区人民法院作出（2019）苏0104刑初1号刑事判决书，该判决书中认定向同案犯康凯扣押的“第五元素”应按假药论处，被告人林相亦有销售“第五元素”产品。 上述事实，被告人林相在开庭审理过程中亦无异议，且被害人吴某、张某的陈述，搜查证、搜查笔录及扣押物品清单，销售记录材料，微信截图，指认照片，司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书，南京市食品药品监督管理局《关于康凯所涉“妩媚之夜”等产品定性情况的说明》，丽水市公安局司法鉴定中心《检验报告》，莆田市食品药品监督管理局城厢分局关于莆田市公安局城厢分局请求认定相关产品是否为假药的复函，公安机关出具的工作说明、情况说明，刑事判决书，户籍证明，抓获经过及破案报告书，强制措施，同案犯康凯、同案人刘存良、刘斌的供述以及被告人林相的供述等证据证实，足以认定。 本院认为,被告人林相通过微信销售“恶魔之夜”、“东京热”、“第五元素”等迷幻、催情药物，其与买家的微信聊天记录中对所销售药物的功能主治、用法、用量及注意事项已予以说明；在案扣押的“恶魔之夜”液体经鉴定虽不符合药品含义，但并不影响被告人林相宣传、销售假药的事实，且该销售行为已造成危害后果；同时，被告人林相销售的“第五元素”亦被认定为假药，故被告人林相违反国家规定销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林相系独自向买家进行宣传、销售，买家亦是向被告人林相付款，买家并不知道被告人林相有上家的事实，故被告人林相在本案中并非起中间人作用，不应认定为从犯；辩护人关于被告人林相系从犯的辩护意见，缺乏依据，不予采纳。被告人林相归案后能如实供述主要犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法从轻处罚；辩护人关于被告人林相如实供述且自愿认罪，具有从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳。根据本案的犯罪情节及社会危害性，对被告人林相不宜适用非监禁刑，故被告人林相及辩护人请求对林适用缓刑的意见不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、第十五条的规定，判决如下： 一、被告人林相犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月12日起至2020年5月4日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳） 二、莆田市公安局城厢分局扣押的作案工具电脑主机一台、U盘一个、标有“恶魔之夜”的液体一瓶、塑料瓶子100个，均由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  柯清廉 人民陪审员  蔡碧贞 人民陪审员  陈宏斌 二〇一九年六月二十日 书 记 员  林 兵 附所引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。 销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。 第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。 -5-