汉中市汉台区人民法院     民事判决书            (2019)陕0702民初1747号   原告:余金洪，男性，汉族，1970年07月02日出生，住陕西省汉中市汉台区，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   委托代理人：崔海利，汉中市148法律服务所法律工作者。    被告:季汉斌，男性，汉族，1978年08月10日出生，住陕西省汉中市勉县，居民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。   被告:汉中市汉台区谦和装卸有限公司，住所汉中市汉台区粮库内。   社会信用代码：91610702MA6YN27N24。   法定代表人：汪满亭，男，公司经理。    原告余金洪与被告季汉斌、汉中市汉台区谦和装卸有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭审理了本案。原告余金洪及其委托代理人崔海利、被告季汉斌、被告汉中市汉台区谦和装卸有限公司（以下简称谦和装卸公司）的法定代表人汪满亭均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称，2018年4月10日，被告季汉斌因需卸稻米入库，其通过朋友联系了被告谦和装卸公司经理汪满亭，汪满亭指派班长彭某甲带领原告等八人去卸米，原告当时在汽车上往下搬运米袋，因为米袋突然倒塌，将原告砸伤，当即入住汉中市中心医院治疗，住院22天，诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，原告支付了全部医疗费，经司法鉴定对原告的误工、护理、营养期等进行了评定，现具状法院，请求判令二被告赔偿原告：1、医疗费31452.78元，2、护理费13800元，3、误工费20500 元，4、住院伙食补助费1410元，5、营养费2300元，6、交通费300元，7、鉴定费1560元。以上共计71202.78元。   被告季汉斌辩称，原告是被告谦和装卸公司职员，他们之间是事实劳务雇佣关系；被告季汉斌通过朋友张某某联系的是被告谦和装卸公司，与原告不存在任何雇佣关系；原告受伤是其盲目操作导致，本身有责任；带队班长负有管理责任。   被告谦和装修公司辩称，原告确系公司员工，但汪满亭与季汉斌以前并不认识。当日汪满亭因参加婚礼而未上班，也未安排或指令员工出粮一库作业，原告等人出库务工系个人行为，公司不应对原告的损伤承担责任。   经审理查明，原告余金洪是被告谦和装卸公司员工之一，在本市粮一库从事装卸工作，双方未签订书面劳动合同，其工资属计件制，按月或季结算报酬。2018年4月10日下午5:00至晚6:00左右，原告与其工友彭某甲等人在粮一库干完活准备下班时，张某某（系证人，男，在本市汉台区XX路从事粮油经营，经常出入粮一库，与原告等工人认识，另外也与季汉斌相熟）受被告季汉斌电话所托，让其帮忙叫一下工人去卸货入库，包括原告余金洪在内的还有彭某甲等共九人遂一同赶至季汉斌的经营场所为其卸米入库，按市场交易惯例，卸货每吨为¥10元。原告在货车上卸货过程中，因米袋滑塌倒致原告受伤，当即入住汉中市中心医院治疗，诊断为右胫腓骨粉碎性骨折，并于4月21日行切开复位内固定术，2018年5月2日出院，实际住院22天，出院医嘱：出院后两至三天换药一次，术后两周拆线，患肢勿下地负重，定期复诊，据情况去内固定，预防血栓，定期复诊，不适随诊。原告支付门诊费（含物理支架）2796.19元、住院医疗费22656.59元。2018年7月26日，经汉中市148法律服务所申请，陕西汉中汉航法医司法鉴定所出具（2018）法临鉴字第1074号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为，余金洪内固定术后后期医疗费用评估为6000元，住院时间评估为25天左右，其误工期评定为180天，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支付鉴定费1560元。季汉斌当日将330元卸货劳务费交与其中一个叫丁建虎的工人收取，次日，原告由蔡某某处收到当天报酬100元，该费用包括当日上午卸油及下午卸米的费用在内。   上述事实，经当庭举证、质证，认定的证据有：1、原告及被告季汉斌的身份证，被告谦和装卸公司的营业执照工商信息；2、汉中市中心医院诊断证明、病历、门诊及住院医疗费发票；3、司法鉴定意见书及鉴定费票据；4、证人张某某证言，该证言证实是季汉斌让他给粮一库工人说一声，他当时在库里正忙，所以他就给他们工人说了去卸货；汪满亭当时不在库里，他当时也没有给汪联系，以前他也经常找这些工人卸过货，碰到谁或打个电话说一下，工人就会去，工钱给其中一人都可以，干完了平均分。这种装卸活没有书面协议，谁家有活，碰到谁，叫谁就去干，人员并不固定。5、证人彭某甲证言证实，是2018年4月10号下午下班时，他在粮库干完活，张某某骑三轮车到库里来说有一车货，做了就去。他们包括余金洪在内一共九个人一块儿去卸货，余金洪在车上卸米袋时被砸伤，总共330元钱，九个人分的。他是第二天从蔡某某那里领的。当天汪满亭没有给他打电话直接安排卸货这件事，平时也是几个人干完活把钱一分，不上公司财务账。6、原告的陈述；7、二被告的陈述。   本院认为，原告虽作为被告谦和装卸公司的员工，其对季汉斌货物进行装卸工作，该公司法定代表人汪满亭否认由其指派所为，从证人彭某乙、张某某的证言中得到证实，而原告于此无反证证实其主张；另从原告工作的时间、场所、工作量考核、费用收取、报酬分配等环节及事实比较可以判断，原告在当天给季汉斌卸米这一行为不属于职务行为，被告谦和装修公司对原告的该行为，没有管理及安全责任，于其受伤之后果无过错，不承担雇主责任。原告与其他工友等人，因工作关系彼此认识，未有规约，又自然形成；临时相互抱团，但又不固定，相对松散；虽互相协作、共同受益，但又不存在管理关系，互不隶属，尚不具有独立对外承担责任的主体资格。原告余金洪从事装卸工作多年，应有一定的工作经验和安全防范判断，在其对季汉斌货物装卸作业中却疏于防范和安全注意，本身存在过错，故而应减轻相对责任人的责任，对被告季汉斌庭审辩解意见认为原告自身存在过错的意见予以采纳。被告季汉斌通过张某某找人为其卸货，并未与被告谦和装卸公司形成承揽合同关系，结合本案其他证据亦未能证实被告季汉斌庭审答辩事实，被告季汉斌举证证据不足证时其主张，故对其答辩事实不予认定，对该答辩理由不予采纳，其与原告形成个人劳务关系，对原告提供劳务中所受人身之损害，应按照过错承担赔偿责任。原告诉求的医疗费，包括门诊、住院及二次手术费共计31452.78元，于法有据，予以支持；护理时间采纳鉴定结论意见为90天，护理费分段计算，即住院期间共47天每天100元，计4700元，出院后，在家43天按半护理状态确定为每天50元，计2150元，以上共计6850元；误工费一项，被告季汉斌庭审提出异议认为太长，本院综合司法鉴定分析意见，结合原告伤情，确定为145天，每天按100元计算为14500元；住院伙食补助费1410元，予以支持；营养费一项，被告季汉斌提异议认为太长，本院结合原告伤情及医嘱，确定为60天，计1200元；交通费一项，原告未提交交通费票据，本院酌情按100元确定。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十四条中之相关规定，判决如下：      一、确定原告余金洪的医疗费31452.78元、护理费6850元、误工费14500元、营养费1200元、住院伙食补助费1410元、交通费100元、鉴定费1560元，以上各项共计57072.78元，由被告季汉斌按40%比例承担计22829.11元，限于本判决生效后10日内一次向原告余金洪性付清。   二、驳回原告余金洪的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。      本案受理费712元，证人误工补助费130元，共计842元，由原告余金洪负担505元，由被告季汉斌负担337元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。         审判长 马杰   人民陪审员   段波   人民陪审员   刘群峰      二〇一九年六月二十五日      法 官 助 理  晏旭   书 记 员 辛晨             2019070217471978081024XXXXXXXXXXXXXXXXXX19700702848XXXXXXXXXXXXXXXXXX20184102213145278213800320500414105230063007156071202782018410500600104212018522227961922656592018726148201810746000251809090156033010012345201841033067314527890471004700502150685014510014500141060120010010203517243145278685014500120014101001560570727840228291110712356130486292194      1