河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5007号 上诉人（原审被告）：石家庄市滕泰环保设备有限公司，住所地河北省石家庄市新华区联盟路707号中化大厦1103室。 法定代表人：崔贵芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵胜，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：陈桂彬，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北智裕橡胶助剂有限公司，住所地河北省邢台市宁晋县唐邱乡唐邱村西南、宁司线南侧。 法定代表人：王延民，该公司经理。 委托诉讼代理人：林东晓，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：李京聚，该公司员工。 上诉人石家庄市滕泰环保设备有限公司（以下简称腾泰公司）因与被上诉人河北智裕橡胶助剂有限公司（以下简称智裕公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人滕泰公司上诉请求：一、请求撤销石家庄市新华区人民法院作出的（2018）冀0105民初3339号民事判决，将本案发回新华区人民法院重新审理或予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人诉上诉人承揽合同纠纷一案，石家庄市新华区人民法院作出的（2018）冀0105民初3339号民事判决，认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销，具体理由如下：一、一审判决认定“上诉人将制造的设备拆卸运回的条件已经成就”，属于认定事实错误。本案所涉设备被上诉人已经使用，设备中存在大量的危险废物均未进行有效处置。而根据《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第五十三条、第五十五条的规定，危险废物应当是由产生危险废物的单位进行处置，即应由被上诉人处置。也就是说，在被上诉人未进行有效处置危险废物前，上诉人根本无法将设备拆卸运回。一审法院在未考虑危险废物因素情况下，作出关于“上诉人于本判决生效之日起六十日内将其制造的尾气回收设备拆卸运回”的判决，实质根本无法执行，严重侵害了上诉人的合法权益。另外，本案的合同性质不仅涉及到民事法律关系，同时还包含着关于环境保护方面因素。一审法院对于当事人恢复原状的请求应当考虑到危险废物处置的因素，考虑合同性质是否适宜恢复原状、涉案设备是否适宜由上诉人直接拆除等问题。对此，上诉人认为本案的合同性质决定了不宜由上诉人直接将设备拆卸运回，一审判决属于适用法律错误。二、一审判决认定设备运行效果不能达到技术协议标准，由此认定上诉人构成违约，属于认定事实不清。根据双方签订的《尾气吸附治理设备技术协议》第一条约定，被上诉人提供的噻唑尾气排放状况为15批/d，微量，而实际状况的噻唑尾气排放量是大量，即尾气成分的实际情况与技术协议约定存在严重不符。而上诉人所采取的各种调试的改进方案也正是基于此情况，作出的调整与补救措施。也就是说，造成设备运行效果不能达到技术协议标准的原因并不是由上诉人一方原因造成。尾气实际排放状况与实际情况不符，是造成设备运行效果不能达到技术协议标准的重要原因。三、一审判决上诉人承担10万元违约金，属于违约金过高。双方虽在协议中约定违约金10万元，但对于设备运行效果不能达到技术协议标准，被上诉人也具有过错，一审判决未综合考虑被上诉人过错的因素，判决由上诉人承担10万元违约金是错误的，望二审法院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院纠正错误，将本案发回新华区人民法院重新审理或予以改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人智裕公司答辩称，一、本案上诉人解除合同条件完全符合合同法第九十四条第（四）项规定和合同7.2条款，7.3.2条款约定。另，本案所涉设备，上诉人一直没有使用，且也不能使用，也无法使用，这是客观事实。上诉人提出本案所涉设备被上诉人已经使用显然没有依据和道理的。上诉人提出设备中存在大量的危险废物，且要求由被上诉人处置。首先该设备是否存在大量的危险废物，上诉人应向法庭举证，危险废物是什么，从何而来。这个问题应由上诉人来回答。按工艺设计，设备本身功能就是除污净化，设备不应存有危险废物，若有，也只能是调试中，设备不达标造成，完全属上诉人一方产生。因设备始终由上诉人控制中，被上诉人从没有使用过。与被上诉人没有关联，根据合同约定，直到现在，所争设备权属扔为上诉人所有。另，环境保护属行政法律关系，无论任何人、任何组织必须遵守，不需要本案民事纠纷来调处，若有危废，也纯系上诉人造成，依照法律规定，也理应由上诉人处置。二、设备运行不达标，基本数据均不达标。造成这样的结果，是上诉人本身不具备生产该设备相关资质。如上诉人一方总工所称，该设备第一次做，试验性，技术不成熟，工艺设计有缺陷（参见一审证据），另从安全角度出发，一审中，被上诉人要求上诉人一方提供该设备所有高压容器、高压阀门相关资质证件，上诉人一直不能提供。三、10万违约金是过低，而不是过高。上诉人迟迟三年不能交付该设备，构成根本违约，导致被上诉人长期生产延误。造成巨大经济损失，这是客观存在。另外，长时间配合上诉人进行调试，需要人力（人员工资）、物力（电费、原材料和配套设备）。也造成了巨大的浪费。因此，违约金10万元违约金过低而不是过高。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由无任何依据，应驳回其上诉请求。 智裕公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的尾气治理回收合同；2、判令被告返还设备款40万元及垫付的材料款13221.1元，并支付违约金10万元；3、判令被告将其制造的尾气回收设备拆卸运回；4、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、2015年1月10日双方签订《尾气治理回收合同》约定，由滕泰公司对智裕公司的排放尾气回收治理设备进行设计、加工、制作，通过分期付款方式回收设备款。本合同期限为设备调试完毕之日起，腾泰公司将尾气回收治理设备款结算完毕合同结束；本项目的建设期为45天，自2015年3月5日始至2015年4月20日；尾气回收治理设备自合同签订之日起，腾泰公司负责设计加工尾气回收设备，设备款共计150万元；智裕公司提供设备安装场地及公用工程；腾泰公司款项回收完毕合同结束时，尾气回收治理设备所有权归智裕公司所有，在款项执行完毕前设备所有权归腾泰公司所有；合同签订后智裕公司首付20万元，设备制作完毕经智裕公司验收确认后，起运前再支付20万元，剩余货款采用分期方式付款，自设备调试完毕起每个日历月付款一次，每次付款91667元整，连续支付12个月，付款日期为下月10日前；项目财产的所有权不因智裕公司违约或者本合同的提前解除而转移；设备安装完毕三个月仍不能正常运行或者设备运行效果不能达到技术协议标准视为违约，如果腾泰公司违约，智裕公司有权选择终止合同或直接进入司法解决程序，退还智裕公司所支付设备款项，并有权要求腾泰公司支付违约金10万元，滕泰公司将设备拆卸运回。其他略。二、腾泰公司安排在智裕公司处进行安装调试设备的工程技术人员王峰于2015年8月3日给智裕公司出具的设备验收资料显示，现状：1、产量只有设计量的十分之一；2、HsS处理尾气不能达标排放；3、S回收为零；4、CS2回收至今生产没有收益，只有一次做实验时能达到一釜回收20kg左右。同时智裕公司向腾泰公司提出要求：1、何时能达到设计产量；2、CS2何时能达到设计回收量；3、S回收何时能达到设计回收量；4、作出详细整改时间表。三、2015年10月30日滕泰公司向智裕公司提出《关于河北智裕公司尾气设备改造调试方案》载明，自2015年5月以来由于设备在该工况中属于首次应用，调试中遇到许多新的不确定因素，致使调试过程比较长，调试进度比较缓慢。2015年12月4日滕泰公司向智裕公司提出《尾气设备调试工作计划安排》，调试工作计划分三步进行。2017年11月29日智裕公司人员与腾泰公司部门负责人赵胜的通话录音及2018年1月24日智裕公司人员与腾泰公司法定代表人崔贵芹的通话录音均显示，直至双方通话时腾泰公司为智裕公司制作的设备仍未调试至正常运行。四、合同签订后，智裕公司依约向腾泰公司支付了设备款40万元。五、滕泰公司的营业执照显示，其经营范围不包括生产制造：排放尾气回收治理设备。 一审法院认为，根据该院查明的事实，针对双方争议的问题，分别论述如下：一、关于双方签订的《尾气治理回收合同》应否解除的问题。根据查明的事实，可以证实自腾泰公司给智裕公司安装尾气回收治理设备后，腾泰公司虽提出过设备改造调试方案并对设备调试工作有过分三步进行的计划安排，也做过调试，但至今已有将近三年的时间却一直未将设备调试到正常运行的状态，智裕公司购买设备的目的根本无法实现，结合诉争设备的安装需智裕公司提供配套公用工程以及诉争设备长期不能使用的情况，给智裕公司造成损失客观存在。依据双方签订的《尾气治理回收合同》约定，设备安装完毕三个月仍不能正常运行或者设备运行效果不能达到技术协议标准视为违约，智裕公司有权选择终止合同。现智裕公司要求解除合同，腾泰公司同意解除合同，故对于智裕公司要求解除双方签订的《尾气治理回收合同》的诉求，予以支持。二、关于智裕公司主张的设备款40万元应否返还及智裕公司主张的违约金10万元应否支付，以及智裕公司主张的腾泰公司应否将其制造的设备拆卸运回的问题。双方签订的《尾气治理回收合同》约定，设备安装完毕三个月仍不能正常运行或者设备运行效果不能达到技术协议标准视为违约，如果腾泰公司违约，智裕公司有权选择终止合同或直接进入司法解决程序，退还智裕公司所支付设备款项，并有权要求智裕公司支付违约金10万元，智裕公司将设备拆卸运回。根据本案查明及认定的事实，因腾泰公司给智裕公司制造的设备虽经改造调试，但始终不能正常运行，设备运行效果不能达到技术协议标准，按约定腾泰公司已构成违约，故双方约定的腾泰公司退还智裕公司设备款项40万元、支付智裕公司违约金10万元并由腾泰公司将其制造的设备拆卸运回的条件已经成就。依据合同法规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求回复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故本案双方约定的违约金应视为腾泰公司违约的损失赔偿。因此，对于智裕公司要求腾泰公司返还设备款项40万元、支付违约金10万元并将制造的设备拆卸运回的诉求，予以支持。三、关于智裕公司主张的材料款13221.1元腾泰公司应否返还的问题。智裕公司提供材料出库单及所列材料明细清单主张腾泰公司返还材料款，腾泰公司不予认可。首先，智裕公司主张的材料费用如何承担，双方并没有约定；其次，智裕公司在明细清单中所列每一项材料的价格是如何确定的，智裕公司未能举证证明。最后，智裕公司以其单方所确定的材料价格来主张材料款，缺乏事实和法律依据。故对于智裕公司的该项诉求，不予支持。四、腾泰公司关于解除合同后应该扣除合理的折旧、磨损等费用，以及合同履行不能是因为智裕公司尾气成份与最初设计不符合当地环保、监察、阅兵等原因综合造成，不是腾泰公司单方原因所致的抗辩主张能否成立的问题。双方签订合同并引进设备的目的是腾泰公司制造安装的设备能够正常使用，且按约定达到设备运行的技术标准，结合本案查明及前述认定的事实，可以确认自腾泰公司给智裕公司安装设备至今长达近三年的时间设备始终不能正常运行，按合同约定腾泰公司已构成根本违约，正是因为合同目的不能实现，智裕公司依约主张解除合同，基此也就谈不上存在折旧和磨损的问题；腾泰公司主张合同履行不能是因为智裕公司尾气成份与最初设计不符以及当地环保、监察、阅兵等原因综合造成，不是腾泰公司单方原因所致，而腾泰公司对其主张的事实未能举证证明。因此，对于腾泰公司的上述抗辩主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，一审法院判决为：一、原、被告双方签订的《尾气治理回收合同》解除。二、被告石家庄市滕泰环保设备有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告设备款40万元并支付原告违约金10万元。三、被告石家庄市滕泰环保设备有限公司于本判决生效之日起六十日内将其制造的尾气回收设备拆卸运回。四、驳回原告河北智裕橡胶助剂有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（减半收取）4466元，由原告负担66元，被告负担4400元。 本院二审期间，上诉人腾泰公司围绕上诉请求提交了一组现场设备照片，证明：1、目前设备在被上诉人厂里的一个现状；2、设备中存在大量危险废液，一审判决将设备拆卸运回的条件不能成就；3、被上诉人对危废的处置驻存均有义务，在危废未进行有效的处理前，上诉人无法实现直接将设备拆卸运回。 被上诉人智裕公司质证称，1、该证据不属于法律规定的新证据类型；2、根据合同约定这套设备权属还属于上诉人，涉案设备没有交付给被上诉人，设备一直处于调试中，截止到起诉之日被上诉人也没有使用过，是否存在大量的危废，我方不清楚，按照设计的工艺要求设备里面不应该有危废。如果有危废不是上诉人产生的，谁产生谁负责。 本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人给被上诉人制造的设备无法达到合同约定的技术标准，无法正常运行，上诉人明显已经构成违约。在上诉人违约后应当按照合同约定承担违约责任。上诉人主张违约金过高，但并未向本院提供证据证明其主张，因此不予支持。上诉人主张设备中存在危险废物，事实上无法拆运，但被上诉人否认对设备进行过使用，不存在危险废物。在上诉人不能提供其他证据证实涉案设备中存在危险废物导致事实无法履行的情况下，应当承担举证不能的不利后果。 综上所述，滕泰公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由石家庄市滕泰环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王秀华 审判员  张国顺 审判员  史亚宁 二〇一九年六月二十六日 书记员  谷云丽 ——