南宁铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2019）桂71民终51号 上诉人（原审原告，反诉被告）：覃小红，女，壮族，1981年8月4日出生，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：朱颖晖（覃小红丈夫），男，住南宁市。 委托诉讼代理人：莫宗霖，广西诚上金律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南宁市西乡塘区新阳街道办事处雅里村民委员会，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区雅里上坡**。 法定代表人：肖其东，主任。 委托诉讼代理人:栗占武，广西金益律师事务所律师。 被上诉人（原审反诉原告）：李坤烈，男，壮族，1965年10月23日出生，住广西壮族自治区横县。 委托诉讼代理人：刘炳兴，男，住南宁市，系广西坤烈实业有限公司物业经理。 委托诉讼代理人：栗占武，广西金益律师事务所律师。 上诉人覃小红因与被上诉人南宁市西乡塘区新阳街道办事处雅里村民委员会（以下简称雅里村委会）、李坤烈房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人覃小红的委托诉讼代理人朱颖晖、莫宗霖，被上诉人雅里村委会、李坤烈的共同委托诉讼代理人栗占武、李坤烈的委托诉讼代理人刘炳兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃小红上诉请求：1.请求撤销南宁铁路运输法院（2017）桂7102民初944号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由雅里村委会、李坤烈承担。 事实和理由：一、一审法院对本案的主体认定错误。1.覃小红签订的合同所加盖的公章是雅里村委会市场管理部的印章，且该土地及业主就是雅里村委会，李坤烈只是雅里村委会的代表人，且《房屋预租合同书》第九条载明“本合同一式三份，村委执一份”也清楚地表明雅里村委会就是合同的相对方，其就是适格的主体，覃小红交付定金时所开具的收据盖章为“南宁市雅里新街综合楼雅里村委会市场管理部”公章，也进一步证实雅里村委会就是适格的主体。2.覃小红是基于对雅里村委会的信赖才与雅里村委会签订合同。覃小红与雅里村委会甚至街道办也多次协议解决纠纷，并非只是找李坤烈本人。雅里村委会如何发包该项目工程，或是由何人承包管理，都不能作为其不承担合同义务的理由。3.雅里村委会一审答辩中辩称涉案的铺面已交付覃小红使用,产生了场地使用费,定金已经冲抵场地使用费，如雅里村委会不是合同当事人，又怎么会清楚合同事项、权利及义务。退一万步来说即使认定李坤烈作为市场经营管理者，合同与雅里村委会签订，雅里村委会也是适格被告，李坤烈与雅里村委会承担共同连带责任。4.一审期间雅里村委会、李坤烈陈述当时坤烈公司并未成立，事实上坤烈公司成立日期是2011年7月6日。因此，雅里村委会应是适格被告。二、本案中覃小红已在开庭审理前撤销对李坤烈的起诉，李坤烈进行反诉，一审法院将反诉和本诉进行合并审理。本案不具备反诉条件，不能将两案合并审理，程序违法，故应发回重审。三、一审法院认定的事实和适用法律还有以下错误：1.涉案商铺未交付使用，原因有以下几点：（1）覃小红签订合同日期是2011年9月3日，当时合同约定的涉案商铺的工程还未动工，何来交付。（2）《房屋预租合同书》约定了详细的交付时间和条件，而雅里村委会雅里村委会、李坤烈没有合同约定的书面通知或电话通知证据，没有任何相关的交付商铺的移交手续及证据，也没有任何水电费用证明。雅里村委会、李坤烈没有任何证据证明是否交付商铺，应承担举证不能的责任。2.一审判决认定支付占有使用费的起止时间错误。合同约定，乙方从2012年12月31日前免收租金；在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到本市场房屋的30%以上，则开始收取租金,如达不到则再免租6个月，现李坤烈没有证据证明开张营业房屋占到本市场房屋的30%以上，应该再免租6个月，占有使用费的起算时间应该是从2013年6月25日起再免6个月，即占有使用费的起算时间应该是2013年12月24日。一审判决起算时间错误且其所谓收回商铺的时间完全按照李坤烈提供的广西坤烈投资有限公司（以下简称坤烈公司）的一些公告、律师函、相片等，于事实于法律都无据。3.涉案商铺未通过消防验收，不具备使用条件，一审判决认定涉案商铺存在未通过消防验收的情形，却只认定其对经营存在一定影响并让覃小红承担70%的过错责任，显然也是错误的。4.本案中李坤烈提供所有证据都是坤烈公司的证据，李坤烈与坤烈公司是不同的民事主体，不能以坤烈公司的证据证明李坤烈的主张，本案中应视为李坤烈未提供证据，李坤烈应承担举证不能的责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，为维护覃小红的合法权益，特依法提起上诉，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》之相关规定，查明案件事实，撤销一审法院判决，依法改判或发回重审。 雅里村委会辩称，雅里村委会不应该承担本案的法律责任，尽管预租合同中盖有村委会市场管理部公章，但是合同中法定代表人签的是李坤烈的名字，签合同时交的定金是打入李坤烈的个人账号，预租合同履行过程中都是李坤烈在与覃小红协商，市场管理和收益均是李坤烈个人行为，预租合同中的权利义务均由李坤烈个人享受和承担。所以李坤烈应当是合同相对人。 李坤烈辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，覃小红的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。2.关于是否交付商铺的问题。一审认定李坤烈已经交付商铺，覃小红使用了商铺是有事实依据的。第一，双方的预租合同约定了交付时间。第二，其在一审期间已经向法院提交了覃小红使用铺面的照片和其贴在铺面上的律师公告、催租金函件等证据，覃小红在一审期间质证并未提出异议。第三，从包括覃小红在内的众多铺面承租方发给李坤烈的函来看，每份函都提到覃小红对铺面进行了装修，投入了大量人力物力，说明覃小红是接收了铺面的。第四，覃小红与李坤烈多次协调，包括书面的、口头的，从未提及铺面没有交付的事宜。综上，一审认定李坤烈已经交付铺面事实正确，覃小红以此上诉没有事实和法律依据。3.关于消防问题，铺面在建设初期，即2013年，是有消防许可证的。后面虽存在消防隐患问题但并不影响覃小红对铺面的占有和使用。覃小红在一审提交的证据指出消防部门的答复函，其中明确消防部门是允许铺面经营的，而不是查封。覃小红使用铺面的期间，其经营和使用不受消防的影响。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 覃小红向一审法院提出诉讼请求：1.解除覃小红与雅里村委会签订的《房屋预租合同书》；2.雅里村委会双倍退还覃小红铺面定金共4万元，李坤烈承担连带责任；3.本案诉讼费用由雅里村委会和李坤烈共同承担。诉讼过程中，覃小红撤回诉讼请求第一项，变更诉讼请求“雅里村委会双倍退还覃小红铺面定金共4万元，李坤烈承担连带责任”为：“雅里村委会退还铺面定金2万元及利息损失8180.33元”。诉讼过程中，覃小红申请撤回对李坤烈的起诉，一审法院裁定准许撤诉。 李坤烈向一审法院提出反诉请求：1.覃小红向李坤烈支付房屋占有使用费49617元、物业费2257元、卫生费525元、电梯费787元等费用，总额为53186元；2.诉讼费用由覃小红承担。 一审法院认定事实：2011年9月3日，覃小红（承租人，乙方）与南宁市雅里新街综合楼雅里村委会市场管理部（以下简称雅里市场部）代表李坤烈（出租人，甲方）签订《房屋预租合同书》，约定雅里市场部将位于南宁市铁路边内（雅里古玩茶艺不夜城）4号楼第2层第9号商铺出租给覃小红用于经营花鸟古玩奇石玉器工艺品使用，租用面积为25平方米；租期为20年，从2012年1月1日起至2031年12月31日止；双方签订《房屋预租合同书》当天乙方向甲方交付定金2万元，该款在租赁期满后退回，也可作为房屋租金抵扣，直至扣完，预租房定金和租金存入李坤烈指定银行账户；甲方定于2011年12月31日前将房屋交付给乙方使用，乙方从2012年1月1日前进场试业；2012年12月31日前免收租金，2013年6月25日前如市场开张营业房屋达到本市场房屋的30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。第一年至第三年租金为30元每平方米，第四年起每年递增10%，45元每平方米封顶，在租赁期间的水电费、物业费、电梯费另行收取。合同还就其他事项进行了约定。同日，覃小红向李坤烈支付定金2万元。《房屋预租合同书》签订后，李坤烈向覃小红交付了商铺。 2012年12月8日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于建立解决签约纠纷对话协商机制的函》及《关于推荐组成雅里新街综合楼商铺部分租户签约问题协商小组的告知函》，邮寄给李坤烈；2012年12月21日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于协商签订正式的函》，邮寄给李坤烈；2012年12月30日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于支付铺面租金的意见》，反对催交租金，邮寄给李坤烈；2013年雅里新街综合楼部分租户出具《关于再次要求协商签定的函》，邮寄给李坤烈，该邮件被拒收；2013年7月22日，雅里新街综合楼部分租户出具《关于要求加快雅里新街综合楼市场建设工作、尽快按国家相关规定通过竣工验收和消防安全合格审查的函》，邮寄给李坤烈；2015年11月19日、2017年5月16日，坤烈公司通过张贴《律师公告函》及《催欠清场通知》的方式，通知覃小红缴纳租金、物业费、卫生费、电梯费，并表示“我公司决定依据租赁合同有关条款行使权力，定于2017年5月15日终止合同并收回房屋”。 2017年5月15日，李坤烈收回涉案商铺。 另查明，经雅里村委会同意，涉案商铺所在的“雅里新街综合楼”实际由李坤烈向租户收取租金并进行日常管理，后李坤烈成立坤烈公司管理“雅里新街综合楼”。 再查明，2012年6月，雅里古玩茶艺不夜城取得《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（审批范围为西乡塘区雅里上坡2号、2-1号、2-2号楼的1-3层楼，共9390平方米），但该场所因擅自施工改变防火分区、防火间距和疏散条件，物业管理不到位、原有消防设施不同程度被破坏，开业场所超出原有消防开业前审批的经营范围等问题，被南宁市公安消防支队西乡塘大队多次要求整改并被定为重大火灾隐患单位。至2018年11月，“雅里新街综合楼”消防问题仍未能完成整改，并于2018年11月2日被南宁市西乡塘区公安消防大队临时查封。 一审法院认为，关于《房屋预租合同书》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。经查，涉案商铺未取得建设工程规划许可证，故《房屋预租合同书》无效。 关于出租人是雅里村委会还是李坤烈的问题。一审法院认为，覃小红与雅里市场部签订《房屋预租合同书》，出租方加盖雅里市场部印章，李坤烈作为法人代表签名。李坤烈从雅里村委会承租土地开发建设、并承包经营雅里新街综合楼，自负盈亏，在《房屋预租合同书》履行过程中，实际是李坤烈收取定金和租金，并对雅里新街综合楼进行管理。包括覃小红在内的承租人在长期的纠纷协商处理过程中，也都是与李坤烈个人进行协商，向李坤烈主张权利，理应知道李坤烈才是合同权利义务的承担者。因此，《房屋预租合同书》的出租人应是李坤烈，雅里村委会不是合同当事人，不对合同承担权利义务。故对覃小红诉请的雅里村委会返还定金及支付利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于涉案铺面是否交付的问题。一审法院认为，双方签订《房屋预租合同书》明确约定了铺面交付时间；其次，李坤烈提交的占用场地照片证实，2015年11月19日、2017年5月16日，坤烈公司在涉案商铺粘贴《律师公告函》及《催欠清场通知》，通知覃小红缴纳租金及相关费用、终止合同、收回房屋。再次，根据覃小红提交的《关于建立解决签约纠纷对话协商机制的函》《关于推荐成立雅里新街综合楼商铺部分租户签约问题协商小组的告知函》《关于协商签定的函》《关于再次要求协商签定正式的函》《关于支付铺面租金的意见》《关于要求加快雅里新街综合楼市场建设工作尽快按国家相关规定通过竣工验收和消防安全合格审查的函》，租户代表要求尽快签订正式的商铺租赁合同，还就租金交付、加快市场建设、退还定金并继续履行合同等问题进行协商的发函，其中均表述租户已经对商铺进行了装修，投资了大量的人力和资金。覃小红虽提出雅里村委会没有交付商铺的意见，但其提交的证据证明在签订预租合同之后双方多年的争议协商过程中，租户代表们都只提出签订正式商铺租赁合同及调整租金的要求，从未提到商铺未交付的问题。覃小红提出商铺未交付的意见显然与在案证据证明的事实不符，且不合常理。因此，尽管没有书面的铺面交接手续，但上述证据相互印证，足以证实铺面已经交付给覃小红的事实。 关于覃小红是否应当向李坤烈支付房屋占有使用费49617元、物业费2257元、卫生费525元、电梯费787元，共计53186元的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。《房屋预租合同书》无效，覃小红使用铺面，应当参照双方约定的租金标准交纳房屋占有使用费。因《房屋预租合同书》第三条约定，乙方从2012年1月1日前进场试业，2012年12月31日前免收租金，在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。因李坤烈未能举证证明在2013年6月25日前市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上的证据，一审法院按照《房屋预租合同书》约定确定免租6个月，房屋占有使用费从2013年7月1日起计算至2017年5月15日。因涉案商铺存在未通过消防验收的情形，对经营存在一定影响，且李坤烈在2015年11月19日书面通知覃小红要求缴清租金并拟终止合同、收回房屋后，直至2017年5月15日才收回商铺，对损失的扩大具有一定的责任，综合本案情形，确定房屋占有使用费参照约定租金的70%支付。具体计算为35662.5×70%＝24963.75元（其中第一年租金为25×30×12＝9000元，第二年租金为25×30×12＝9000元，第三年租金为25×30×12＝9000元，第四年租金为25×33×10.5＝8662.5元，共计9000+9000+9000+8662.5＝35662.5）。使用商铺期间的物业费、卫生费、电梯费，覃小红应当交纳，交费期间为2013年1月1日至2017年5月15日，共计52.5个月。物业费为25×1.5×52.5＝1968.75元，卫生费为10×52.5＝525元，电梯费为15×52.5＝787.5元。 综上，覃小红应当向李坤烈支付房屋占有使用费24963.75元、物业费1968.75元、卫生费525元、电梯费787元，以上费用共计28244.5元。基于《房屋预租合同书》的约定以及李坤烈在给覃小红的书面通知中多次表示，相关费用可以在定金2万元中扣除。因此，上述费用扣除定金2万元后，覃小红还应向李坤烈支付8244.5元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第一款之规定，一审法院判决如下：一、驳回覃小红的诉讼请求；二、覃小红向李坤烈支付房屋占有使用费、物业费、卫生费、电梯费扣除定金2万元之后的余款共计8244.5元；三、驳回李坤烈的其他反诉请求。本诉案件受理费400元（覃小红已预交），由覃小红负担；反诉案件受理费565元（李坤烈已预交），由李坤烈负担478元，覃小红负担87元。 本院二审期间，覃小红向本院提交企业信用信息公示报告1份，证明广西坤烈实业有限公司成立日期是2011年7月6日，该公司变更前的名称分别是广西坤烈投资有限公司、南宁市坤烈商贸有限公司，覃小红签订预租合同在公司成立之后，房屋预租赁合同加盖的是雅里村委会的公章，因此雅里村委会是适格被告，应当与李坤烈承担连带责任。雅里村委会、李坤烈质证意见如下：对证据的真实性无异议，不认可其证明目的。尽管公告登记时间是2011年7月6日，但公司真正成立、刻制公章是之后的事情，与登记时间相差很远，因此李坤烈是以个人名义签订合同，且坤烈公司的股东是李坤烈及其妻子，实质上属于个人公司。本院对证据的真实性予以确认，但不影响李坤烈以个人名义签订涉案房屋预租赁合同的事实；房屋预租赁合同加盖的并非雅里村委会的公章，不能证明雅里村委会是本案适格被告。 覃小红对一审认定的事实提出以下异议：1.商铺没有交付。2.预租房定金和租金本意是指存入雅里村委会指定的银行账户，而不是李烈坤指定的银行账户。3.未收到过律师公告函及催欠清场通知，因未接收商铺，所以不知道要缴纳租金、物业费、卫生费、电梯费。雅里村委会、李坤烈对一审认定的事实无异议。 经审查，一审审理期间李坤烈提交的场地占用照片及坤烈公司在涉案商铺粘贴《催欠清场通知》及《律师公告函》的照片中均有门牌号，覃小红虽提出门牌号是××图”效果，但并未提交证据予以证实，因此照片中门牌号指向的商铺地址明确，可以证明照片中的商铺确为覃小红所承租的商铺；再结合双方多年的争议协商过程及协商函件的内容，覃小红均未提到商铺没有交付的情况，也未要求出租方交付商铺，因此上述证据可以相互印证涉案商铺已经交付，一审法院认定涉案商铺已经交付给覃小红并无不当。根据《房屋预租合同书》的约定，指定的三个账号均是李坤烈的账号，对覃小红的该点异议，本院不予支持。根据覃小红在二审中提交的企业信用信息公示报告，可以证明坤列公司成立时间为2011年7月6日，成立时间在涉案房屋预租赁合同签订之前，一审判决认定“后李坤烈成立广西坤烈投资有限公司管理雅里新街综合楼”属事实认定有误，应更正为“坤烈公司于2011年7月6日成立，涉案预租赁合同签订后，李坤烈以坤烈公司名义管理雅里新街综合楼”。对于一审判决认定的其他事实，与二审查明的基本一致，本院依法予以认定。 本院认为，根据各方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：1.雅里村委会是否应承担法律责任？2.一审法院是否存在程序违法？3.本案涉案商铺是否已经交付？覃小红是否应当支付房屋占有使用费、物业费等费用？ 关于雅里村委会是否应承担法律责任的问题。李坤烈从雅里村委会承租土地开发建设、并承包经营雅里新街综合楼，自负盈亏，在《房屋预租合同书》履行过程中，实际是李坤烈收取定金和租金，并对雅里新街综合楼进行管理。包括覃小红在内的承租人在长期的纠纷协商处理过程中，也都是与李坤烈个人进行协商，向李坤烈主张权利，因此，《房屋预租合同书》的出租人应是李坤烈，雅里村委会不是合同当事人，一审法院认定雅里村委会不应承担法律责任并无不当，本院予以维持。 关于一审程序是否违法的问题。经审查，一审法院将本诉与反诉合并审理的决定在覃小红撤回对李坤烈起诉之前已经作出；在合并审理过程中覃小红撤回对李坤烈的起诉后，一审法院仍将本诉与反诉合并审理，并就本诉部分判决驳回诉讼请求。本院认为，一审法院将本诉与反诉合并审理并作出判决属于程序瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项所规定的严重违反法定程序、应予发回重审的情形,且该程序瑕疵并未影响当事人的实体权利，故本院对覃小红的上诉主张不予采纳。 关于商铺是否交付以及房屋占有使用费、物业费等费用的支付问题。本院在事实认定部分已经就商铺交付的问题作出了认定，即涉案商铺已经实际交付给覃小红，理由不再赘述。由于涉案房屋预租赁合同无效，在覃小红已实际占有涉案商铺的情况下，仍需参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费。对于占用费的起算点，覃小红认为房屋占有使用费的起算点为2013年12月24日。根据房屋预租赁合同第三条的约定，2012年12月31日前免收租金，在2013年6月25日前如市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上，则开始收取租金，如达不到则再免租6个月。本院认为，约定该条款是为了保证承租方在使用房屋进行经营时可以享受较为成熟的市场规模与市场氛围，因此出租方收取租金的前提条件与市场开业率密切相关。对于该条款的理解，应为2012年12月31之前是无条件的免租期；如2013年6月25日前市场开张营业房屋占到本市场房屋30%以上时则出租方有权从2013年1月1日起收取租金；如开业率达不到30%以上，则再免租6个月，即2013年1月1日至2013年6月30日仍为免租期。现李坤烈无证据证明市场开业率达到30%以上，所以2013年6月30日之前仍为免租期，故一审法院认定占有使用费的起算点为2013年7月1日并无不当，本院予以维持。涉案商铺虽未经过消防验收，被西乡塘公安消防大队责令整改，但未被责令停止营业，可见涉案商铺经营虽受到一定影响，但经营目的仍可实现，而李坤烈延迟至2017年5月15日才收回商铺，对损失的扩大也具有一定责任，故一审法院酌定房屋占有使用费按约定租金的70%收取，并无不当。至于物业费、卫生费、电梯费等其他费用，覃小红经营使用涉案商铺期间，应当交纳相应的物业费、卫生费、电梯费。综上，一审法院对房屋占有使用费的起算点以及各项费用的计算结果并无不当，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实、审理程序虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对覃小红的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1834元(覃小红已预交），由覃小红负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 岚 审 判 员  袁宇飞 审 判 员  梁耀美 二〇一九年六月二十五日 法官助理  徐小晴 书 记 员  符贵芳