山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终871号上诉人（原审原告）：李云连，女，1955年5月21日出生，汉族，住山东省临清市，系徐适岭之妻。上诉人（原审原告）：徐学友，男，1980年7月23日出生，汉族，住址同上。系徐适岭之子。上诉人（原审原告）：徐学梅，女，1977年10月20日出生，汉族，住山东省临清市。系徐适岭之女。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：于树勇，山东海扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张传瑞（又名张传宝），男，1983年9月13日出生，汉族，农民，住山东省临清市。被上诉人（原审被告）：临清三和纺织集团有限公司，住所地山东省临清市大桥街**。法定代表人：宛秋生，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢振强，男，1970年4月7日出生，汉族，住山东省临清市。系该公司员工。委托诉讼代理人：滕永亮，山东荣润律师事务所律师。上诉人李云连、徐学友、徐学梅因与被上诉人张传瑞、临清三和纺织集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2018）鲁1581民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李云连、徐学友、徐学梅上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判临清三和公司承担连带赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一审判决临清三和公司不承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。一、一审判决认定涉案工程为“临时性工程”，系以司法审判权取代行政审批、行政确认、许可权，替代行政机关职能，超越法定职权，违反法定程序。未经法庭调查即认定涉案工程系“临时性工程”，将未列为争议焦点的事实作为判决依据，剥夺当事人辩论、质证等诉讼权利。在临清三和公司未以“临时性工程”抗辩的情况下，主动为其寻找免责理由，认定涉案工程系“临时性工程”严重丧失“裁判中立”原则，明显偏袒一方。1、一审判决以司法审判权取代行政审批，违反法定程序。我国《城乡规划法》第四十四条规定:“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准……”由此可见，认定、审批“临时建设”的主体为“市、县人民政府城乡规划主管部门”，一审法院无权认定。2、一审判决剥夺当事人辩论、质证等诉讼权利，有违法定程序。一审判决在未将涉案工程是否属于“临时性工程”总结为争议焦点、并且在该事实将会对判决结果产生重大、决定性影响的情况下，未经法庭调查、质证、辩论，即单方面主观臆断认定，剥夺了上诉人的诉讼权利。如果法官对在事实认定、法律适用方面，在原、被告双方争议观点之外还有第三种、第四种认识和观点，或者在庭审争议以外发现有新的事实争议，并且将会对判决结果产生重大影响的情况下，应当主动阐明，在庭审中听询双方当事人的意见，给双方辩论、说理的机会，以更有利作出正确判决，而不是隐藏自己的观点，在判决中“突然袭击”，导致当事人只能通过上诉程序寻求权利救济。3、一审判决严重丧失“裁判中立”原则，主动为一方当事人寻找免责理由，明显具有“不能让临清三和公司承担连带责任”的预设立场。本案历经一审、二审、重审三个诉讼程序，临清三和公司从未以“临时性工程”为由抗辩免责，更没有提供任何证据加以证明，一审法院却主动为其寻找免责理由，严重丧失“裁判中立”原则。二、涉案工程依法不属于“临时性工程”，不具有“临时建设”的法律特征。该工程建设依法需要相关施工资质。临清三和公司将涉案工程分包给没有施工资质，且严重缺乏安全生产条件的承包人，判决其承担连带赔偿责任有充分的法律依据。首先，“临时性工程”或“临时建设”属于行政管理法方面的法律概念，是否属“临时性工程”依法应由城乡规划主管部门认定,而不是其他机关，更不是人民法院。综合《城乡规划法》第四十四条、《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》第二条规定、第三条、第五条第1款规定、第八条、第十二条规定，可以看出所谓“临时性工程”、“临时建设”有以下特征:1、在“临时建设”的审批和认定的主体方面，“临时建设”由城乡规划行政主管部门审批、许可、认定。一审法院未经有权机关认定，即认定涉案工程属于“临时性工程”，属超越法定职权，在民事诉讼中，替代城乡规划行政主管部门行使了行政审批、确认权力。违反法定程序。2、从使用时间、设计使用期限方面，突出临时性，期限不得超过2年，且限期拆除。在本案中，被上诉人临清三和公司并未主张涉案工程系“临时性工程”，或者只使用2年即拆除，恰恰相反，从庭审调查及被上诉人提供的涉案工程图片可以判断，被上诉人将“隔墙”附属建设在“永久性的”钢筋混凝土建筑之上，显而易见是准备长期使用的。3、从外在表现形式上和施工用料上，“临时建设”多表现为铁皮房、建筑工地的临时设施、油毡房、窝棚、遮阳棚、房顶棚屋、棚架、工棚、菜农、果农搭建的临时棚屋等，不采用现浇、钢筋混凝土等永久性或者半永久性建筑物、构筑物等结构形式。本案中，上诉人建设“砖混结构隔墙”，附属建设在“永久性的”钢筋混凝土建筑之上，不符合“临时建设”的特征。综合以上对照分析，本案涉案工程明显不属于“临时性工程”或者“临时建设”。而属于永久性、半永久性建筑。一审判决对该事实认定错误。4、临清三和公司并未举证证明城乡规划行政主管部门批准、认定其为“临时性工程”。三、一审判决仍未纠正本案发回重审时指出的需改正错误，即:认定涉案工程金额不大、高度不高、危险性不大，对施工方无强制性资质要求未引用相关法律依据。首先，一审判决以涉案工程“金额不大”、“高度不高”、“正常情况下工作危险性不大”为由，认定对“承揽人无强制性资质要求”，无任何法律依据，事实上亦无任何法律可引用。明显违背了《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条之规定。“金额不大”、“高度不高”、“危险性不大”不是不需要施工资质的法定理由，与是否需要施工资质没有法律上的因果关系。只要不是法律明确排除的建设工程，依法均需要施工资质。其次，一审“正常情况下工作危险性不大”的理由，更是强词夺理，欲盖弥彰。如果不具备安全生产条件，不遵守安全施工法规，即使再小的工程也会发生危险。本案即是明显例证，临清三和公司及其所选定的承揽人不具备最基本的安全施工条件，虽然工程很小，但却导致徐某死亡的重大事故。四、一审判决对“临清三和公司选任承揽人过失”这一明确的、已经查明的事实，仍然认为“未提供证据证明”，再要求上诉人举证证明，违反举证规则。一审法院已经查明临清三和公司选任的承揽人无施工资质、未对施工人员进行安全生产培训，严重缺乏安全生产条件，连基本的安全施工工具(吊斗)都不能提供，以致发生徐某受伤死亡这一事实。这足以证明临清三和公司选任承揽人有过失。五、本案临清三和公司承担责任的性质、形式，不适用《人身损害解释》第十条“定作人选任承揽人过失”规则，而是属于该解释第十一条第2款规定的承担连带赔偿责任情形。“承揽合同关系”与“建设工程合同关系”亦或是“承包关系”不是区分被上诉人临清三和公司是否承担连带责任的尺度和标准。首先，最高院《人身损害解释》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条第2款规定:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从上述两款法律条文对比可以发现，其所针对的法律关系的主体是不同的。第十条规定是针对承包人对“第三人”造成损害，该第三人指的是与承包人、定作人没有法律关系的人，即该第三人不是承包人的“雇员”。而第十一条第2款针对的是“雇员”造成损害，因发包人选任承包人过错而追及到其承担连带责任，与《安全生产法》100条第1款规定相同，立法目的为了督促生产经营单位确保安全生产。本案中，受害人徐某不是“第三人”，而是《人身损害解释》第十一条第2款规定的“雇员”。因此，依据该条法律规定，临清三和公司应当承担连带赔偿责任。其次，“承揽合同关系”与“建设工程合同关系”不是区分被上诉人临清三和公司承担连带责任的关键。关键是承包人、施工方没有施工资质，且严重缺乏安全生产条件。《中华人民共和国合同法》第十六章关于“建设工程合同”的专章规定中，第二百八十七条明确规定:“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”可见，建设工程合同、承包合同是一种特定的、特殊的承揽合同，建筑工程合同属于广义上的承揽合同，承揽合同包括但不限于承包合同、建设工程合同，两者之间并无明确的法律界限。临清三和公司应否承担连带责任，其关键不在于涉案法律关系是承揽合同关系还是承包合同关系或者是建设工程合同关系，而在于涉案工程建设活动是否需要法定资质、承包人、施工方是否具备安全生产条件。一审判决的上述一至四项错误，从其改变原审判决中过错和赔偿责任划分错误、认定徐某不承担过错责任，这一对事实的精细认定、对法律本意的精准把握来看，已足以说明并非因为法律或者认知水平局限造成。而是明显有“无论如何不能让临清三和公司承担赔偿责任”的预设立场。六、被上诉人临清三和公司承担连带赔偿责任有充分的法律和事实依据，并有相应典型案例予以支持。综上所述，一审判决临清三和公司不承担赔偿责任无事实和法律依据；本案涉案工程不属于“临时性工程”范围，属于《建筑法》、《安全生产法》调整范围；临清三和公司选任没有施工资质、不具备安全生产条件的承包人，依据最高院《人身损害解释》第11条第2款、《安全生产法》第100条第1款规定，依法应当承担连带赔偿责任。一审判决认定事实有失偏颇，适用法律确有错误，请求二审法院依法予以纠正。临清三和纺织集团有限公司辩称，原审根据案涉工程的实际情况(室内隔断墙，金额不大、高度不高，正常情况下危险性不大)，认为其属临时性工程，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款的规定，不适用该法及该法规定的资质要求，对承揽人并无强制性资质要求，判决驳回上诉人对答辩人的诉讼请求完全正确。上诉人的上诉理由错误，上诉请求不能成立。上诉人引用《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条:“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。”及《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》第二条、第三条、第五条第一款、第八条、第十二条的规定，认为案涉工程不属于临时性工程的上诉理由不能成立，上诉人犯了基本的逻辑错误，是在偷换概念。上述规定是国家在城乡规划区内对有关临时建设在规划领域内所作的管理规定，违反上述规定的相关临时建设是不符合规划的临时建设，但不能说违反上述规定的临时建设不是临时建设。就好比《中华人民共和国宪法》规定“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律”，但不能说“违反宪法和法律的公民不是公民”是一个道理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。张传瑞经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。李云连、徐学友、徐学梅向一审法院起诉请求：1、要求被告张传瑞赔偿医药费233050.25元，误工费33400元，护理费62244.24元，住院伙食补助费9000元，交通费1000元，营养费8400元，死亡赔偿金578204元，伤残器具等费用20000元，精神抚慰金50000元，鉴定费1900元，以上费用合计1032507.49元，扣除被告张传瑞以及案外人葛敬华支付的70000元，尚需赔偿962507.49元。2、判决被告三和纺织公司对上述款项承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：徐适岭经被告张传瑞雇佣到被告三和纺织公司工业园区干打灰工作，具体工作为向吊斗内装砖、灰等建筑材料，工资每天100元，由张传瑞发放；施工所用吊斗设备亦为其所有，由其他雇员操作。被告张传瑞与被告三和纺织公司口头约定承揽工程内容是：为新纺三附房东段打隔断墙，墙高约3米，墙宽约7米，工程费用约72000元。2016年5月25日下午，徐适岭向吊斗内装完料后，向吊斗操作人员示意起吊。吊斗在吊起过程中脱落，吊斗及材料坠落将徐适岭砸伤。后“120”救护车将徐适岭送到临清市人民医院急救，因病情严重又转入聊城市第二人民医院救治。2016年7月4日，转入临清市人民医院康复科治疗至2016年8月18日，共计住院86天，花费医疗费用233050.25元。住院治疗期间，被告张传瑞给付徐适岭4万元医疗费用。诉讼期间，根据原告申请和一审法院委托，聊城临清市人民医院司法鉴定所于2016年11月15日作出聊临司法鉴定所【2016】临鉴字第302号关于徐适岭的误工期限等司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人徐适岭的误工期限为评残前一日；其护理期限为终身护理，护理人数为2人。2、被鉴定人徐适岭内固定取出的二次手术费用为20000-23000元。”同日，聊城临清市人民医院司法鉴定所作出聊临司法鉴定所【2016】临鉴字第302号关于徐适岭的人体伤残等级等司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐适岭胸腰椎多发骨折，脊髓损伤并双下肢截瘫伴大小便失禁，评定为Ⅰ级伤残；右眼球破裂，右眼球缺如，评定为Ⅶ级伤残；双侧多发肋骨骨折，评定为Ⅸ级伤残。2017年4月15日至2017年4月19日，徐适岭在临清市人民医院住院治疗。2017年4月23日，徐适岭死亡。原、被告双方对被告三和纺织公司是否应当承担连带赔偿责任存在争议。原告方重审时提交了被告三和纺织公司的企业信息公示报告和从其网站打印的图片介绍，用以证明被告三和纺织公司经济实力非常强，对选择合格的承包人以及具备安全生产条件的施工人应有更高的注意义务，也有经济实力。根据最高院人身损害解释第11条第2款，建筑法第2条、第13条、第22条、第50条、第83条，安全生产法第100条，特种设备安全法第2条，第14条，国务院特种设备安全监察条例第99条，住房和城乡建设部建筑施工特种作业人员管理规定第2条，第3条第3至5款规定，零星建筑工程也需要相应资质，特别是从安全生产法第100条出发，应判决建设方承担连带赔偿责任。被告三和纺织公司对原告方所举证据真实性无异议，但不认可原告主张和其关于法律适用的主张，称本案定做的隔断墙是室内隔断，高度不高，危险性不高，工作量不大，这一基本案件事实证明三和公司并没有选任承揽人的过错，不应承担赔偿责任，徐适岭在装完砖后没有撤离到安全区域，致使被脱落的砖砸伤，其本人负有一定的责任；徐适岭死亡同受伤不存在因果关系。所以，原告主张不能成立，三和纺织公司不应承担赔偿责任。一审法院认为，本案确定赔偿责任的前提与基础是双方当事人之间法律关系的性质。根据查明事实可以确认：被告三和纺织公司工业园纺纱三厂需打隔断墙，口头约定由被告张传瑞以包清工方式承揽，墙高约3米，墙宽约7米，初步约定砌墙40元/㎡，抹灰13元/㎡，工程费用约72000元。之后，被告张传瑞通过葛敬华找到徐适岭共同到三和纺织公司工地工作，工资由被告张传瑞发放，故徐适岭与被告张传瑞之间存在劳务合同关系，张传瑞系雇主，徐适岭系其雇员。张传瑞自带设备与施工工具、自行组织人员为三和纺织公司修建隔离墙，三和纺织公司接受最终的工作成果并按照约定支付报酬，双方之间不存在控制、支配和从属关系，其行为符合承揽合同的特征，故三和纺织公司与张传瑞之间形成事实上的承揽关系，三和纺织公司系定作人，张传瑞系承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。据此，徐适岭作为雇员在雇佣活动中遭受人身损害，被告张传瑞作为雇主且系致害施工工具（吊斗）的提供者，依法应当承担赔偿责任。徐适岭在提供劳务过程中，对自身工作存在的风险虽应当尽到安全谨慎的注意义务，但其受伤系因施工工具吊斗坠落所致，是设备发生瑕疵致人损伤，具有偶然性，正常工作情况下不会发生，此不可预料的原因不应归咎于受害人，故徐适岭对自身受伤不存在过错，不应当减轻被告张传瑞的赔偿责任。被告张传瑞与被告三和纺织公司系承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”由此可见，定做人即三和纺织公司承担赔偿责任的前提是“对定作、指示或者选任有过失”。本案中，原告虽称三和公司存在选任过失，但并未提供充分证据证明。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”的规定，涉案承揽工程为室内隔断墙，属临时性工程（厂房早已建成），故不适用该法及该法规定的资质要求，且从工程金额不大、建筑高度不高，正常情况下工作危险性也不大等方面综合考虑，应当认定对承揽人并无强制性资质要求，被告临清三和纺织集团有限公司作为定作人不应承担赔偿责任。关于赔偿数额。根据原告提交的证据及被告举证、质证情况，结合相关法律规定，原告的经济损失如下：医疗费233050.25元，误工费16213.32元（根据鉴定意见计算至评残前一日，城镇居民标准，93.18元/日×174日），护理费62244.24元（根据鉴定意见徐适岭受伤后需终身护理，护理期限为徐适岭受伤之日起至其死亡之日止，共计334日，护理人数为2人，城镇居民标准，93.18元/日×334日×2人），住院伙食补助费2700元（30元/日×90日），交通费1000元（酌情予以支持），鉴定费1900元，营养费2700元（酌情给付），死亡赔偿金578204元（34012元/年×17年），丧葬费31781元，精神抚慰金5000元（酌情给付），共计934792.81元。扣除被告张传瑞已支付的40000元，被告张传瑞应再赔偿原告894792.21元。原告自愿撤回对葛敬华的起诉，系其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许。被告张传瑞经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席判决。综上，本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告张传瑞（又名张传宝）于判决生效后十日内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等共计894792.21元。二、驳回原告李云连、徐学友、徐学梅的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告申请执行的期间为本判决生效后自动履行期限届满之日起二年。案件受理费13120元，由被告张传瑞负担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院认为，关于一审判决将涉案工程认定为“临时性工程”是否超越职权,违反法定程序的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”涉案工程的性质关系到三和公司应否承担连带责任的争议焦点，一审法院在审查当事人提交的涉案工程的证据后将涉案工程认定为“临时性工程”是履行民事诉讼法赋予的认定事实和适用法律的权力，并无不当。上诉人认为人民法院无权认定涉案工程为“临时性工程”没有法律依据。涉案工程的性质是一审争议焦点（即三和公司应否承担连带责任）范围内的问题，一审中，双方当事人对涉及三和公司是否承担连带责任的证据和适用法律问题进行了质证和辩论。上诉人关于剥夺其辩论、质证权利的主张，本院不予支持。关于被上诉人临清三和公司是否应承担连带责任的问题。本案系一般侵权纠纷，上诉人依法应对临清三和公司承担连带责任的主张承担举证证明责任。涉案工程系厂房内做隔断墙，属于装饰装修工程范畴，原审认定被上诉人张传瑞与临清三和公司之间系承揽合同关系符合实际情况。判断临清三和公司是否应承担连带责任的关键在于临清三和公司将涉案工程交由张传瑞施工是否违反法律和行政法规的禁止性规定。本案所涉工程属于室内隔断墙工程，投资额为72000元，上诉人没有证据证明涉案工程的施工单位需要强制性的资质要求。原审从工程金额、危险性等方面认定涉案工程对承揽人无法律和行政法规强制性的资质要求，并无不当。雇主张传瑞在徐适岭受伤死亡上具有过错不等于临清三和公司存在过错。上诉人未能证明临清三和公司将涉案工程交由张传瑞施工违反了法律和行政法规的禁止性规定，因此，在上诉人不能证明临清三和公司具有过错的情况下，原审判决驳回上诉人关于临清三和公司承担连带责任的诉讼请求并无不当。上诉人提交的（2015）粤高法审监民提字第57号民事判决和（2015）粤高法民一提字第10号民事判决中工程均涉及房屋及附属设施的拆除，建设单位将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位是法律和法规的明确规定。上诉人提交（2015）吉民提字第35号民事判决中，涉案工程为农村两层楼房，《村庄和集镇规划建筑管理条例》对此也有明确规定。综上，上诉人提交的案例所涉的工程与本案工程有实质的不同，其关于上述案例可以支持临清三和公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13120元，由上诉人李云连、徐学友、徐学梅负担。本判决为终审判决。审判长  刘育颖审判员  李曙霞审判员  王玉东二〇一九年六月二十七日法官助理陈闪书记员王芳