黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终230号上诉人（原审原告）：金贵善，男，1963年4月1日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市梨树区。委托诉讼代理人：李建国，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨金萍，黑龙江朗信银龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：密山市誉诚房地产开发有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇学府路综合楼。法定代表人：张彦斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵凯东，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张彦斌，男，1960年9月15日出生，汉族，密山市誉诚房地产开发有限公司执行董事，住黑龙江省牡丹江市爱民区。委托诉讼代理人：于青钢，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李成祥，男，1963年6月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：于青钢，黑龙江彤城律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：汪涵，女，1983年12月29日出生，汉族，住黑龙江省密山市。委托诉讼代理人：于青钢，黑龙江彤城律师事务所律师。上诉人金贵善因与被上诉人密山市誉诚房地产开发有限公司（以下简称誉诚公司）、张彦斌、李成祥、汪涵股东资格确认纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2018）黑03民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金贵善的委托诉讼代理人李建国、杨金萍，被上诉人誉诚公司的委托诉讼代理人赵凯东，被上诉人张彦斌、李成祥、汪涵共同的委托诉讼代理人于青钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金贵善上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持金贵善一审的诉讼请求；2.由誉诚公司、张彦斌、李成祥、汪涵承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.将未经庭审质证认证的事情作为案件事实予以认定。李成祥关于开发地块改变的陈述，不是本案争议内容，一审法院错误地将该情况作为案件事实予以认定，并将其作为主要依据来否定金贵善在誉诚公司的原始出资证据。2.一审法院未将誉诚公司实收资本是谁出资的问题作为案件事实审理，所确认的公司股东必然错误。誉诚公司实收资本400万元系金贵善、张彦斌出资，誉诚公司实收资本是其进行开发建设的基础，誉诚公司的开发成果及收益均是400万元实收资本所带来。誉诚公司财务账目显示其实收资本仅400万元，符合金贵善、张彦斌、李成祥在开发建设前成立公司的合意。3.一审法院对金贵善提供的誉诚公司注册资本2000万元没有实际投入的证据及梨光小区三期棚改项目是誉诚公司开发的证据不予认定，违反证据认证规定，必然导致认定事实错误。4.金贵善为誉诚公司租赁办公用房，参与誉诚公司房产开发的土地征收，为开发房产贷款，在誉诚公司财务单据上以公司领导名义签字等诸多事宜，与誉诚公司经营管理有密切关联，一审法院认为金贵善没有参与誉诚公司经营管理，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.以法律禁止事由做为理由驳斥金贵善的主张,适用法律错误。一审判决认定金贵善、张彦斌、李成祥三人之间是合伙协议不成立。合伙协议属于要式合同应当是书面协议,当事人之间均没有主张是合伙关系。根据《房地产开发管理条例》规定,个人不能进行房地产开发,因此,金贵善、张彦斌、李成祥三人不具备合伙的合意。张彦斌、李成祥、汪龙江三人之间应当是股东协议,当事人没有签字,缺少公司的人合性,该协议不成立也未生效。2.一审法院不审理誉诚公司的实收资本构成及去向,仅凭财务列支科目的表面现象,就将实际出资人的出资做为应付款,否认实收资本的出资实质,违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）实收资本的出资实质和会计规范的规定,属适用法律错误。3.错误适用公司法第四十三条第二款的规定。金贵善主张是誉诚公司的实收资本的出资人,是原始股东,并未涉及注册资金的增加或减少、企业的分立、合并,一审法院以继受取得股权的规定审理原始股权的事宜,适用法律错误。4.公司股权的审理方式违反公司法规定。按照公司法规定,工商登记机关登记的股东仅具有对抗效力,并非具有实质效力,即工商登记的股东并不一定是公司的实际股东。公司的实际股东应当以向公司出资、与其他股东形成合意等事实做出判断。一审法院将工商登记的股东设定为誉诚公司的真实股东,且认为未经工商登记的股东同意，无法判断金贵善的股权原始取得,适用法律错误。5.金贵善要求确认工商登记的股东不具有股东身份的请求,一审法院予以驳回不符合法律规定。该请求符合公司法关于工商登记股东性质问题，属于誉诚公司股东确认一部分;该主张是对公司股东真实身份的确认,并非是因行政登记错误,一审法院不予审理,认定为行政诉讼，属适用法律错误。综上,一审法院认定事实、适用法律错误,请求二审法院以誉诚公司实际自有资金的出资人来确认誉诚公司的股东身份,将没有出资和没有形成合意的工商登记股东,因缺少资合性和人合性确认其不具有誉诚公司股东身份,依法支持金贵善的一审诉请,维护金贵善的合法权益。誉诚公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持；金贵善上诉理由不能成立，应予驳回。一、关于事实认定问题。1.一审判决不存在“未经庭审质证认证的事情作为案件事实予以认定”的情况。李成祥的询问笔录，是金贵善举示的证据，该证据经过一审庭审质证且得到认定。况且一审判决并未将其作为主要证据来否定金贵善的股东资格，只是作为佐证。另外，从法院调取的公安机关对金贵善、张彦斌、李成祥等人的询问笔录内容看，虽然谈及曾一同商议过共同投资房地产的事宜，因该商议过程仅仅为意向性，并没有最终形成协议，誉诚公司对一审判决将其认定为口头合伙协议并不认同。而且，从商议内容看，仅仅是共同投资房地产，并没有就成立公司事宜进行讨论并达成一致，故即使存在口头合伙协议，性质上也不属于发起人就成立公司而达成的股东协议，不能以此作为确认金贵善股东资格的依据。2.关于实收资本及公司注册资本问题。金贵善将投入公司的资金称为公司的“实收资本”，是混淆概念。实收资本从公司法及会计法上讲，是股东以出资的形式将个人的财产转化为公司财产的过程，应以“实收资本”记入会计科目。同时应具备与其他股东存在合意并作为公司注册资本的组成部分，才能将该资金认定为出资并作为认定股东资格的依据，而对公司的投资并不必然成为出资进而认定其为股东。故即使属于投资性质也只能理解为是金贵善对已成立公司的投资行为，而不能因此投资行为在身份上直接成为公司的股东。金贵善的所谓投资，并没有记入公司实收资本，而是记入往来账，事实上是与誉诚公司之间的往来借款，并已被其收回。金贵善的263万元进入公司帐是在公司成立后的2010年7月27日，而誉诚公司是在2010年6月25日成立。因金贵善在公司成立前并没有与其他发起人就成立公司达成合意，尤其是在公司已经成立之后没有经公司股东的认可缺乏公司的人合性，同时该款也没有经过增资扩股的法定程序转化为注册资本。故金贵善在公司成立后投入的263万元不能成为公司注册资本的组成部分。性质上不能认定为对公司的出资行为，不符合股东出资的实质要件。誉诚公司注册资本2000万元是否虚假出资，不影响股东资格。根据公司法司法解释（三）第17条规定，瑕疵出资股东被记载于公司章程、股东名册或者经过工商注册登记后，如果没有经过合法的除名程序，应当认定该瑕疵出资股东具有公司股东资格，享有股东权利。在股东虚假出资的情况下，该股东并不是丧失其股东资格，股东仅负有补缴出资的责任、对出资到位股东承担违约责任、限制其股东的相应权利，而不是剥夺其股东资格。不论是立法上还是司法实务中，并不否定未出资股东的股东资格，而仅是追究其未出资责任而已。3.关于金贵善是否参加公司管理问题。金贵善签字的誉诚公司财务票据，即使金贵善对誉诚公司有参与管理的行为，也不能认定是在行使股东权利，更何况签字本身也不足以认定就是一种管理行为。梨树区棚户区改造项目，是金贵善假冒誉诚公司名义进行的，并不是誉诚公司的投资行为。况且该项目与认定金贵善是否具有股东资格无关联。二、一审判决适用法律正确。一审法院围绕股东资格认定的法定要件，依据公司法及司法解释的规定驳回金贵善的诉讼请求正确。金贵善对誉诚公司注册的股东资格不予确认的请求，只能向工商登记机关申请撤销。誉诚公司虚假注资以及公司章程虚假签字，不影响工商登记和公司章程的效力。要想否定公司登记和公司章程的效力，必须由利害关系人履行向工商登记机关申请撤销登记或提起确认公司章程无效的诉讼，非经上述法律程序，不能否定工商登记和公司章程的效力。张彦斌、李成祥、汪涵共同辩称，同意誉诚公司的答辩意见。金贵善自始至终没有与张彦斌、李成祥、汪涵达成股东合意。誉诚公司在设立的整个过程中，金贵善始终没有参与，也没有出资，不能成为誉诚公司的股东。张彦斌、李成祥、汪涵均不承认也不认可金贵善的股东身份，请求驳回金贵善的上诉请求，维持一审判决。金贵善向一审法院起诉请求：确认金贵善为誉诚公司股东,并拥有誉诚公司60%的股权。一审法院认定事实：金贵善是鸡西市梨树区国有资产经营总公司干部。金贵善与李成祥系同学关系，李成祥与张彦斌系朋友关系，金贵善通过李成祥介绍与张彦斌相识。誉诚公司于2010年6月25日设立，工商注册登记股东为汪龙江、张彦斌和李成祥，各持股50%、25%、25%，公司注册资本2000万元，经营范围房地产开发，法定代表人汪龙江。2015年11月20日,汪龙江将其股份全部转让给女儿汪涵，2015年11月30日，誉诚公司变更工商注册登记，公司股东变更为汪涵、张彦斌、李成祥，持股比例为50%、25%、25%，法定代表人张彦斌。2016年6月8日，李成祥在公安机关的询问笔录载明：“2010年初，金贵善在梨树区准备投资梨树棚改三期二组团项目，我跟金贵善称：密山地方不错去考察一下（指投资房地产），金贵善同意了，在上密山考察时，我和金贵善找到张彦斌，我们三人在密山的一家旅店商量项目谈成后如何投资，金贵善称他家哥们多要占大股，我们三人协商后初步定金贵善占百分之六十的股份，张彦斌占百分之三十的股份，我不用拿钱占百分之十的股份，我们三人刚开始考察了密山市六中附近的一块地，但是因为这块地被密山市政府批给了别人，后来张彦斌通过朋友在密山市老电影院附近批了一块地，地批下来后，张彦斌找到我要成立公司，我俩商量谁当法人，最后张彦斌提出让汪龙江当公司法人，我表示同意，之后2010年6月份，在密山市工商局注册成立了誉诚公司，公司执照上体现股东为汪龙江、张彦斌和我，公司成立后，我们在密山市租了3个房间办公，2012年9月份，公司搬到誉诚房地产开发公司临时售楼处，售楼处是由金贵善的儿子装修，金贵善交付了售楼处的租金10万元。”誉诚公司成立后，只开发了密山市明珠家园项目。金贵善向誉诚公司支付款项263万元，2010年7月27日，誉诚公司给金贵善出具的收据中载明为投资款，在同日的另一张票据上载明：6月8日5万元，6月29日10万元，7月27日200万元，8月23日30万元，8月31日8万元，9月2日10万元。誉诚公司将该款计入该公司与“金贵善鑫泰”往来帐，会计科目计为“其他应付款”。关于该款金贵善主张为入股资金，誉诚公司主张系往来借款，收据上写明投资款系会计应金贵善的要求写的，当时张彦斌不知情。金贵善提交的资金显示金贵善与张彦斌共同签字的票据有4张，分别是：2010年8月20日办公用品发票，2010.9.7费用收据，2010.9.16联通话费发票，2010.9.28日打印机发票。关于金贵善与张彦斌共同签字的原因双方各执一词，金贵善主张系其当时在明珠家园项目主持工作所签，誉诚公司主张因会计凭证账簿曾在金贵善手中，不排除金贵善事后添加签名的可能。2011年6月27日，金贵善、李成祥以誉诚公司的名义与梨树区煤矿棚户区改造工程办公室签订梨光小区三期棚改工程协议，誉诚公司主张该协议上加盖的公章不是公司的公章。2017年7月3日至2014年12月9日，金贵善以梨树鑫源小区的名义收取誉诚公司现金13笔，上款系写明收到密山誉诚现金。誉诚公司及第三人主张因与金贵善自2010年7月至2015年1月互有往来借款发生，金贵善投入誉诚公司的263万元已陆续返还，且金贵善尚欠誉诚公司685.54万元，誉诚公司已就此向密山市人民法院提起诉讼，该院已经受理此案。2015年11月20日，金贵善找到张彦斌商谈，金贵善对此次谈话进行了录音，谈话内容仅涉及金贵善系合伙人，对于具体合伙对象、合伙内容以及公司的股东身份均未涉及。后金贵善在对账过程中将誉诚公司的账簿拿走，不予返还。誉诚公司于2015年12月27日在黑龙江立江律师事务所召开会议，参加人：汪龙江、张彦斌、金贵善、李成祥、李晓明、赵胜春、刘立江。汪涵未参加，也未委托他人参加。会议未确定金贵善的出资数额、持股比例。2000万元注册资金有相应的银行票据，但款项未进入誉诚公司账户。汪龙江现居住在加拿大。一审法院认为，本案争议焦点是金贵善是否是誉诚公司的股东。最高人民法院《关于适用公司法若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。”故判定金贵善是否誉诚公司的股东问题的关键在于以下方面：一、关于金贵善投入誉诚公司的资金263万元性质问题。本案中金贵善在誉诚公司成立时对誉诚公司的在工商注册的股东及注册资金的具体情况并不知情，这与李成祥在公安机关的询问笔录中载明的“地批下来后，张彦斌找到我要成立公司，我俩商量谁当法人，最后张彦斌提出让汪龙江当公司法人，我表示同意”可相互佐证证明金贵善并未参与成立誉诚公司的相关事宜，本案也没有证据证明金贵善与李成祥、张彦斌达成关于誉诚公司的股权分配及出资协议，故三人达成的协议应当属于三人之间的合伙协议。虽然预计开发的地块没有拿到，但在张彦斌拿到另外地块后，金贵善仍然自2010年6月陆续向密山市明珠家园开发项目投入资金，誉诚公司给金贵善出具的收据也写明投资款，故该款应当认定为投资款。二、金贵善是否向誉诚公司出资问题。由于本案存在两个协议，即李成祥、张彦斌、金贵善之间的合伙协议和李成祥、张彦斌、汪龙江之间的成立誉诚公司协议，两个协议的产生过程在公安机关对李成祥的询问笔录中已清楚说明，在誉诚公司注册成立的过程中，金贵善没有参与协商，没有认缴出资，金贵善投入密山市明珠家园开发项目的资金未经过验资机构验资并出具证明，誉诚公司也没有为金贵善出具出资证明书，故金贵善也没有实缴出资。金贵善主张其与张彦斌、李成祥协商成立誉诚公司并出资263万元的主张，不予支持。三、关于金贵善是否参与誉诚公司管理的问题。金贵善在誉诚公司没有职务，本案没有证据证明金贵善掌握誉诚公司的管理权，也没有证据证明金贵善参与了誉诚公司的管理事务。四、关于金贵善以视听资料主张股东身份问题。张彦斌与金贵善2015年11月20日的谈话，仅在二人之间进行，没有公司其他股东参加，张彦斌当时尚未成为公司法定代表人。谈话内容仅涉及金贵善系合伙人，对于具体合伙对象、合伙内容以及公司股东身份均未涉及，不能据此录音内容确认金贵善的股东资格。五、关于2015年12月27日股东会议问题。此次股东会议与会人员同意金贵善是股东，但什么原因成为股东没有说明，会议也没有决定股权转让及股权比例的重新划分问题，从会议记录的内容看，金贵善承认合伙的事实，会议记录有要求金贵善交还会计账目的内容。依照公司法第四十三条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”汪涵没有参加此次会议，故此次会议具有表决权的股东未超过三分之二，会议通过的金贵善是股东的决议内容不具有法律效力。且第三人主张在会议召开之前，金贵善将公司账册拿走拒不交还，以此逼迫公司成员承认其股东身份，股东会议确认金贵善股东身份的表述不是股东的真实意思表示，故金贵善以此次股东会议记录主张确认其股东资格，不予支持。综上所述，金贵善要求确认其系誉诚公司股东并在誉诚公司持有60%的股份主张，无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回金贵善的诉讼请求。案件受理费191800元，保全费5000元，共计196800元，由金贵善承担。本院对一审法院认定事实部分予以确认。本院认为，本案争议焦点是应否确认金贵善为誉诚公司股东。根据公司法有关规定，有限责任公司股东资格的取得方式包括原始取得和继受取得。誉诚公司成立时，公司章程及工商登记的股东中均没有金贵善，亦无证据证明金贵善在誉诚公司成立时作为发起人出资或认缴出资，从而成为誉诚公司的实际股东。金贵善虽向誉诚公司交付款项263万元，但交付时间系在誉诚公司成立之后，双方对该款用途并无特别约定，收据注明为投资款，计入公司往来账，故该款不能认定为誉诚公司的注册资金，金贵善亦不能因该交付款项行为而当然成为誉诚公司股东。2015年12月27日的股东会议的参加人虽同意金贵善为誉诚公司股东，但因持股50%的股东汪涵未参加且不予追认，故不能形成具有法律效力的公司决议，不能确认金贵善为誉诚公司股东。此后，誉诚公司亦未通过增资扩股或其他形式吸收金贵善为股东。金贵善举示的签字票据等只能证明其参与了誉诚公司经营，不能依此即确认其为誉诚公司股东。至于誉诚公司设立时是否存在虚假出资问题，与应否确认金贵善为誉诚公司股东无必然联系。金贵善如认为相关行为侵害其权益，其可向有关部门或机关反映或举报。综上，金贵善未能提供有力证据证明其原始取得或继受取得誉诚公司股东资格，一审判决对金贵善要求确认其为誉诚公司股东并拥有60%股权的诉讼请求予以驳回，并无不当。综上所述，金贵善的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191,800元，由金贵善负担。本判决为终审判决。审判长  武铁军审判员  黄世斌审判员  樊 琦二〇一九年六月十一日法官助理孙希书记员金鑫