海南省三亚市中级人民法院民事判决书（2019）琼02民终776号上诉人（原审被告）：海南华天龙投资实业有限公司，住所地海南省陵水县椰林镇南干道吴德俊宅基地房屋901室。法定代表人：洪琦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：雷道金，海南万理（陵水）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘春波，男，1974年4月11日出生，汉族，住三亚市。委托诉讼代理人：吴厚盛，海南健和坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴厚琰，海南健和坤律师事务所实习律师。原审被告：黄忠，男，汉族，1983年8月22日出生，住海南省陵水县。上诉人海南华天龙投资实业有限公司（以下简称华天龙公司）因与被上诉人刘春波、原审被告黄忠合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初6056号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华天龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判依法驳回刘春波的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院管辖本案错误。华天龙公司在本案中只是承担保证责任，不是直接的借款人。刘春波直接起诉上华天龙公司主张款项，应该向被告所在地提起诉讼，本案在原告所在地三亚市城郊人民法院受理管辖违反法律规定。本案不管是借款纠纷，还是保证合同纠纷，刘春波都应当将案外人林某列为共同被告，一审法院也应依职权将林某列为第三人以便查明案件事实。一审法院遗漏必要当事人开庭审理并作出判决违反程序正当原则。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。华天龙公司从未授权相关人员向刘春波出具《承诺书》，也未就刘春波与林某之间的债权债务予以确认并承担连带责任。林某作为刘春波的债务人，刘春波应首先向林某主张相关权利。刘春波与林某的债务属于合伙经营产生的债权债务，因林某未列为诉讼当事人参加诉讼，相关案件事实无法查清，一审法院认定事实不清，适用法律错误。综上，请依法支持华天龙公司的上诉请求。刘春波辩称，一、关于法院管辖权的问题在一、二审中已经作了确认。二、关于林某列为共同被告的问题。刘春波与林某互不相识，而林某曾给华天龙公司打过借条，并履行了还款义务。华天龙公司的股东黄忠，同时也是华天龙公司法定代表人洪琦的丈夫，于2017年11月16还款5000元、11月26日还款2万元、另外3万元打入刘春波的建设银行账户。请求二审法院维持原判。刘春波向一审法院提起诉讼请求：一、请求判令黄忠、华天龙公司立即向刘春波偿还垫付款225,034元并支付利息6490.23元（利息自2017年10月31日起按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算，暂计至2018年6月30日，应计至被告实际返还之日止）；二、本案受理费由华天龙公司、黄忠承担。一审法院认定事实：2016年12月8日，案外人林某与黄忠签订借款合同，向黄忠借款15万元，黄忠资金不足要求刘春波垫付出借款，刘春波当日将15万元以银行转账方式支付至林某指定的户名为符小行名下的银行账户。2017年8月20日，黄忠、华天龙公司向刘春波出具《承诺书》，对上述事实进行了确认。该《承诺书》主要内容为：“...兹确认黄忠于2016年12月8日与三亚市天涯镇红塘村村委副书记林某签订借款合同书，并由刘春波当日通过转账借款15万元，由于林某未能兑现承诺，经过沟通刘春波该15万元如林某不能在2017年10月30日前清还，海南华天龙投资实业有限公司愿意承担连带责任并负责偿还刘春波15万元借款。兹确认黄忠与刘春波合作经营中国建筑第六工程局石料供应项目，机票、酒店住宿费等人员开销共计50,802元，石料亏损24232元，合计亏损75,034元，经过双方沟通全部由黄忠自己承担...如以上约定还款人不能按时退还所有垫付款项，则由海南华天龙投资实业有限公司负责偿还。”庭审中，刘春波认可黄忠已于2017年10月26日还款2万元、2017年11月16日还款5000元、2017年12月1日还款3万元，共计55,000元。一审法院认为，本案中，黄忠与案外人林某签订借款合同出借15万元，刘春波为黄忠垫付了该笔15万元出借款并已支付至案外人林某指定的账户中，黄忠、华天龙公司此后在其向刘春波出具的《承诺书》中对该事实进行了确认。另外，黄忠、华天龙公司还在《承诺书》中同意对黄忠与刘春波在合作经营中产生的机票、住宿开销及亏损共计75,034元承担偿还责任。虽然刘春波主张的垫付出借款及合作亏损款属不同法律关系产生的债务，但黄忠、华天龙公司在《承诺书》同意合并结算，不违反法律规定，应予照准。庭审中刘春波认可黄忠已偿还5.5万元，故黄忠、华天龙公司应共同向刘春波偿还款项170,034元。黄忠、华天龙公司主张刘春波诉求的15万元系刘春波与案外人林某合伙经营中产生的债权债务，但黄忠、华天龙公司未能提供相应证据予以证明，不予采纳；本案中，案外人林某向黄忠借款，刘春波是款项垫付人，林某是否还款给黄忠不影响刘春波依据《承诺书》进行主张，华天龙公司认为应追加林某参加本案诉讼没有依据，不予采纳。黄忠占用刘春波的资金出借必然导致刘春波产生利息损失，另由于林某2017年12月1日向黄忠还款3万元后黄忠已还款给刘春波，故刘春波主张的利息损失应由黄忠分段计算给付。刘春波主张合作经营的结算款利息损失没有法律依据，不予支持；华天龙公司在《承诺书》并未同意承担刘春波本案主张款项的利息损失，故刘春波主张华天龙公司承担利息损失也没有依据，亦不予支持。黄忠经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上，一审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄忠、华天龙公司于判决生效之日起十日内共同向刘春波偿还款项170,034元；二、黄忠于判决生效之日起十日内向刘春波支付利息（以150,000元为本金，按照中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率自2017年10月31日起计算至2017年12月1日；以120,000元为本金，按照中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率自2017年12月2日起计算至债务付清之日止）。一审案件受理费4772.86元（刘春波已预交2386.43元），减半收取，由黄忠、华天龙公司共同负担1789.82元，刘春波负担596.61元。二审中，刘春波向本院提交了其与黄忠自2017年7月至2018年2月之间的部分微信聊天记录，拟证明其向黄忠催过款。华天龙公司对该聊天记录的真实性、合法性予以认可，但认为与其没有关联。本院对该证据的认定：该证据来源合法、客观真实，与本案存在关联性，可作为本案定案根据。经查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、本案刘春波的诉讼请求是否应予支持。关于争议焦点一,华天龙公司、黄忠签名确认的《承诺书》中载明黄忠于2016年12月8日与林某签订借款合同书，并由刘春波当日通过转账借款15万元，由于林某未能兑现承诺，经过沟通刘春波该15万元借款如林某不能在2017年10月30日前清还，华天龙公司愿意承担连带责任。从上可知，与林某签订借款合同的是黄忠，刘春波是代黄忠支付借款。因此，黄忠与林某之间存在借款合同关系，刘春波与黄忠之间为代付款关系即事实上的借款合同关系。本案刘春波诉求黄忠、华天龙公司偿还垫付款，是基于其与黄忠之间事实上的借款关系，与林某之间不存在法律上的利害关系，一审未追加林某参加本案诉讼，并无不当。至于华天龙公司主张的一审法院管辖错误。因华天龙公司已在一审提出管辖权异议，在一审裁定驳回其异议申请后，又向本院提出上诉，本院经审查作出（2018）琼02民辖终64号民事裁定，驳回其上诉，维持一审裁定。故对华天龙公司这一上诉主张，本院不再审查。关于争议焦点二，本案存在两笔欠款，第一笔为黄忠欠刘春波的代付款15万元；第二笔为刘春波与黄忠合作的关于中国建筑第六工程局石料供应项目，黄忠自愿承担的机票、住宿费等开销75034元。首先，关于第一笔15万元欠款，该款为黄忠拖欠刘春波的垫付款，黄忠应承担还款义务。华天龙公司在承诺书中承诺“经过沟通刘春波该15万元借款如林某不能在2017年10月30日前清还，海南华天龙投资实业有限公司愿意承担连带责任并负责偿还刘春波15万元借款”。现黄忠、林某未偿还完该欠款，因此华天龙公司应当承担连带保证责任。刘春波认可黄忠已于2017年10月26日偿还2万元、2017年11月16日偿还5000元、2017年12月1日偿还3万元，共计55000元，故该笔15万元欠款中黄忠还拖欠刘春波150000元-55000元=95000元。该款由黄忠承担偿还义务，华天龙公司承担连带清偿责任。其次，关于第二笔机票、住宿费等开销75034元欠款，该款项黄忠已承诺自愿承担，故其应当向刘春波支付。因在涉案《承诺书》的最后一段华天龙公司承诺：“如以上约定还款人不能按时退还所有垫付款项，则由海南华天龙投资实业有限公司负责偿还”。因此对该75034元欠款，华天龙公司应当向刘春波承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”故对该部分债务，华天龙公司承担一般保证责任，即在黄忠的财产不足以清偿该笔债务时，由华天龙公司偿还。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十三条规定：“公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。”黄忠经刘春波催款后，仍未全部偿还欠款，应支付占用期间的逾期利息。对于两笔借款的利息，一审均未认定华天龙公司承担责任，刘春波也未就此提起上诉，视为其认可，应予照准。因刘春波在2017年10月31日前向黄忠催告过还款，刘春波主张从2017年10月31日开始计算利息，应予准许。黄忠已于2017年10月26日偿还2万元、2017年11月16日偿还5000元、2017年12月1日偿还3万元。故本案第一笔欠款的利息计算方法为：以13万元为本金从2017年10月31日起计算至2017年11月15日止，以125000元为本金从2017年11月16日起计算至2017年11月31日止，以95000元为本金从2017年12月1日起计算至实际付清之日止；第二笔欠款75034元的利息计算方法为：以75034元为本金从2017年10月31日起计算至实际付清之日止。利率均按照中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率计算。综上，华天龙公司上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=pfnl&gid=1970324848341290&ix=3&w=H4sIAAAAAAAEAAA2Acn+AAEAAAD/////AQAAAAAAAAAMAgAAADxDbGlWNSwgVmVyc2lvbj0xLjAuMC4wLCBDdWx0dXJlPW5ldXRyYWwsIFB1YmxpY0tleVRva2VuPW51bGwFAQAAACtDbGlWNS5Db21tb25DbGFzcy5TZXJpYWxQYXJhbStTZWFyY2hfU3RydWN0BgAAAAhEYXRhYmFzZQVXaGVyZQRTb3J0B0tleXdvcmQHSXNHcm91cAlJc1N1bW1hcnkBAQEBAAABAQIAAAAGAwAAAARwZm5sBgQAAAA257G75YirPTAwMiBhbmQgICjmoYjkvovmoIfpopg9JyXmiafooYzlvILorq7kuYvor4klJykgBgUAAAANLee7iOWuoeaXpeacnwYGAAAAEuaJp+ihjOW8guiuruS5i+iviQAACwEAAP//javascript:SLC(297379,0))》第一百七十条(http://148.0.9.212:8080/FullText/fulltext_form.aspxdb=pfnl&gid=1970324848341290&ix=3&w=H4sIAAAAAAAEAAA2Acn+AAEAAAD/////AQAAAAAAAAAMAgAAADxDbGlWNSwgVmVyc2lvbj0xLjAuMC4wLCBDdWx0dXJlPW5ldXRyYWwsIFB1YmxpY0tleVRva2VuPW51bGwFAQAAACtDbGlWNS5Db21tb25DbGFzcy5TZXJpYWxQYXJhbStTZWFyY2hfU3RydWN0BgAAAAhEYXRhYmFzZQVXaGVyZQRTb3J0B0tleXdvcmQHSXNHcm91cAlJc1N1bW1hcnkBAQEBAAABAQIAAAAGAwAAAARwZm5sBgQAAAA257G75YirPTAwMiBhbmQgICjmoYjkvovmoIfpopg9JyXmiafooYzlvILorq7kuYvor4klJykgBgUAAAANLee7iOWuoeaXpeacnwYGAAAAEuaJp+ihjOW8guiuruS5i+iviQAACwEAAP//javascript:SLC(297379,170))第一款第二项规定，判决如下：一、撤销三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初6056号民事判决。2黄忠于本判决生效之日起十日内向刘春波支付欠款95000元及利息，利息按照中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率，以13万元为本金从2017年10月31日起计算至2017年11月15日止，以125000元为本金从2017年11月16日起计算至2017年11月31日止，以95000元为本金从2017年12月1日起计算至实际付清之日止；华天龙公司对该95000元欠款本金承担连带偿还责任。华天龙公司偿还后，有权向黄忠追偿。3黄忠于本判决生效之日起十日内向刘春波支付欠款75034元及利息，利息按照中国人民银行同期同类一年期流动资金贷款基准利率以75034元为本金从2017年10月31日起计算至实际付清之日止。如果黄忠的财产不足以清偿欠款本金75034元，由华天龙公司偿还该欠款本金。华天龙公司偿还后，有权向黄忠追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2386.43元（刘春波已预交），由黄忠负担；二审案件受理费3700.68元（华天龙公司已预交），由华天龙公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 范启鹏审 判 员 扆成塘审 判 员 李 宁 二〇一九年六月十八日法官助理 沈子佳书 记 员 罗少卿附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。……第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。……《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十三条公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。