广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤知民终153号上诉人（原审被告）：紫金县金聚商务酒店，经营场所：广东省河源市紫金县城城南宝安路**。负责人：陈略。委托诉讼代理人：黄翠红，女，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地：北京市海淀区翠微路********。法定代表人：周亚平，董事长。委托诉讼代理人：沙莎，女，该公司工作人员。上诉人紫金县金聚商务酒店（以下简称金聚酒店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限公司（以下简称鸟人公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省河源市中级人民法院(2018)粤16民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。鸟人公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金聚酒店上诉请求撤销一审判决，改判驳回鸟人公司全部诉讼请求并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案作品经北京雷石天地电子技术有限公司（以下简称雷石天地公司）的许可、授权并支付了使用费，金聚酒店放映涉案作品的行为不构成侵权。2.一审没有追加雷石天地公司参加诉讼，遗漏了必须参加诉讼的当事人，诉讼程序违法，依法应撤销原判、发回重审。鸟人公司提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸟人公司向一审法院起诉，请求判令：1.金聚酒店立即停止侵权，从曲库中删除侵权作品（详见侵权作品清单）；2.金聚酒店赔偿鸟人公司经济损失61500元；3.金聚酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：北京东方影音公司出版了出版号为“ISBN978-7-88102-468-4”的《好歌天天唱》及出版号为“ISBN978-7-88102-587-2”的《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集，该两部合集的封底均载明“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”，“全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”。2017年10月20日，北京市国立公证处根据鸟人公司的申请，安排公证员杨某1工作人员张建国与鸟人公司的委托代理人刘志敏来到位于广东省河源市紫金县保安路1号标识为“金聚俱乐部”的处所“VIP309”房间，在该房间内的点歌系统上点播了《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长的不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱着她，想着她》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》、老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《邂逅》《小小新娘花》《秋天的玫瑰》《遇见》《爱的歌谣》《爱的呢喃》《白狐》（云菲菲）《不说爱》《嫦娥（演唱会版）》《没有人比你更爱我（演唱会版）》《如果可以不爱》《世上没有我这样的人》《痛爱》《无情无名草》《相思的夜里》《相思曲》《谢谢你能嫁给我》《幸福在前方》《般若泪》《曾经》《我是你的女人吗》《烟雨江南》《又见两只蝴蝶飞》《又见烟雨楼》《这样也好》《最后一个情人》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你的好》《爱情城堡》《年华》《你不配》《那又怎样》《DoubleFace》《其实我很在乎你（电影版）》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《小白脸》《寂寞》《我不做你娘娘》《Sweet》《白狐》（谢容儿）《坏孩子》《王子快来》《血娃娃》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《打工十二月》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《再见我的爱人》《六月雪》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》。刘志敏对以上歌曲的播放情况进行了摄像。消费结束后，取得了联系卡片、广东农信POS签购单、账单、广东增值税普通发票各一张。公证人员对刘志敏的上述行为予以保全证据。2017年11月29日，北京市国立公证处对上述证据保全过程出具了（2017）京国立内证字第10701号公证书，证明现场保全证据过程系在公证员杨某2工作人员张建国的监督下完成，与公证书相粘连的照片打印件系现场拍摄后打印所得，证物袋所封存光盘中的视频文件为现场对播放的音乐电视作品进行拍摄后刻录所得。经比对，鸟人公司的委托代理人刘志敏在金聚酒店的经营场所点播的该123首音乐电视作品均系《好歌天天唱》及《好歌天天唱（二）》两部音乐电视作品合集中的作品。一审法院认为，本案为著作权权属、侵权纠纷。本案的争议焦点是：1.鸟人公司对涉案音乐电视作品是否享有著作权。2.金聚酒店是否侵犯了鸟人公司的著作权。3.如果金聚酒店构成侵权，应如何承担侵权责任。根据各方当事人的诉辩意见，一审法院针对争议的焦点作如下分析与认定：关于第一个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，鸟人公司通过北京东方影音公司出版了音乐电视作品合集《好歌天天唱》、《好歌天天唱（二）》，该两部合集均载明鸟人公司为著作权人，金聚酒店没有提供相反证据推翻该事实，故一审法院认定鸟人公司对涉案音乐电视作品享有著作权。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，属于侵犯著作权的行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，鸟人公司提供了北京市国立公证处的公证书及光盘证明了金聚酒店侵害其著作权的事实，金聚酒店未提供证据推翻该公证证明，故一审法院认定金聚酒店未经鸟人公司许可，以营利为目的擅自使用涉案音乐电视作品提供歌曲点播服务，侵犯了鸟人公司的著作权。关于第三个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款规定，金聚酒店未经鸟人公司授权或许可，以盈利为目的，放映涉案的音乐作品，侵害了鸟人公司的著作权，依法应当承担相应的民事责任。鸟人公司要求金聚酒店停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品的理由充分，一审法院予以支持。又根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵害著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鸟人公司未能证明其实际损失，也未能举证证明金聚酒店的违法所得，一审法院结合本案的具体情况、金聚酒店的经营规模、侵权行为的方式、本地的经济发展水平、涉案作品的流行程度等因素综合考虑，酌情判令金聚酒店赔偿鸟人公司经济损失和合理费用支出共36900元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第六款、第十一条第四款、第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、金聚酒店应于判决发生法律效力之日起立即停止侵权，从曲库中删除《两只蝴蝶》《你是我的玫瑰花》《家在东北》《杯水情歌》《小眼睛的姑娘》《如果你嫁给我》《谁说你长的不是很美》《忘不了的你》《因为是你》《爱着她，想着她》《爱走远》《宝贝》《蹦蹦吧》《长发》《吹眼睛》《放了》《飞吧，美丽的蝴蝶》《给我的挚友-火天》《开始》《啷咯情歌》《完美结局》《遇见你》《永恒的信念》《一个人的公园》《幸福誓言》《幸福是什么》《谢谢你祝我生日快乐》《笑容》《像我一样飞翔》《午夜玫瑰》《我要唱》《我要抱着你》《我们的初恋》《往日时光》《老了》《突围》《守候》《生日》《人在世上飘》《秋雪》《男人》《丽丽》《爱情果》《圆月亮》《邂逅》《小小新娘花》《秋天的玫瑰》《遇见》《爱的歌谣》《爱的呢喃》《白狐》（云菲菲）《不说爱》《嫦娥（演唱会版）》《没有人比你更爱我（演唱会版）》《如果可以不爱》《世上没有我这样的人》《痛爱》《无情无名草》《相思的夜里》《相思曲》《谢谢你能嫁给我》《幸福在前方》《般若泪》《曾经》《我是你的女人吗》《烟雨江南》《又见两只蝴蝶飞》《又见烟雨楼》《这样也好》《最后一个情人》《你是猫儿我是鱼》《你知道我对你的好》《爱情城堡》《年华》《你不配》《那又怎样》《DoubleFace》《其实我很在乎你（电影版）》《绒绒草》《爱如甲骨文》《公主》《小白脸》《寂寞》《我不做你娘娘》《Sweet》《白狐》（谢容儿）《坏孩子》《王子快来》《血娃娃》《放心宝贝》《当雪花爱上梅花》《打工十二月》《爱情乞丐》《爱溜溜》《一天》《一错再错》《心醉》《鸟巢》《一间小屋》《洗洗睡》《谁是谁的谁》《七仙女》《房子》《那滋味》《爱情小偷》《爱你我就不后悔》《爱大了，受伤了》《想你的时候你是否会想起我》《你是我的好朋友》《愤怒的情人》《狼爱上羊》《故乡黑龙江》《我爱的姑娘你最美》《微笑的力量》《谁让我爱上了你》《人一旦变了心》《一生一世爱能几回》《泪洒爱情海》《再见我的爱人》《六月雪》《暗伤》《爱上孤独的我》《爱在雨季》共123首音乐电视作品。二、金聚酒店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失及合理开支共计36900元。三、驳回鸟人公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1337.5元，由鸟人公司负担535元，金聚酒店负担802.5元。鸟人公司多预交的802.5元由一审法院予以退回，金聚酒店应向一审法院缴纳802.5元。本院二审期间，金聚酒店向本院提交《雷石KTV战歌及收银系统合同》复印件，用以证明点歌系统是金聚酒店有偿向惠州市弘森网络传媒有限公司（以下简称弘森公司）购买的，侵权责任应由点歌系统的供应商承担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合金聚酒店的上诉请求，依据的事实和理由，以及鸟人公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.金聚酒店是否侵害了鸟人公司著作权；2.一审是否遗漏当事人构成程序违法。一、关于金聚酒店是否侵害了鸟人公司著作权的问题。金聚酒店以点播系统有偿购自雷石天地公司，已向弘森公司支付安装费用为由，主张被诉行为不构成侵权。本院认为，行使他人作品的著作权，应当得到著作权人的许可。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，构成著作权侵权。第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本案中，金聚酒店未就其复制、放映被诉侵权作品获得了著作权人许可进行举证，也没有证据证明点播系统的供应商享有或者有权行使涉案音乐电视作品的著作权，即使点播系统的供应商与金聚酒店之间存在物的买卖合同，物权与物权承载的著作权是不同的权利，亦不能成为金聚酒店获得著作权人授权的依据。金聚酒店在未获得涉案音乐电视作品著作权人许可的情况下，以营利为目的，向公众提供点播涉案音乐电视作品的服务，侵害了鸟人公司对涉案音乐电视作品所享有的著作权。金聚酒店二审向本院提交的合同复印件，不具有推翻涉案音乐电视作品权利人为鸟人公司的证明力。金聚酒店认为其不构成侵权的主张缺乏证据支持，本院不予采纳。二、关于一审是否遗漏当事人构成程序违法的问题金聚酒店主张一审法院应当追加雷石天地公司为被告或第三人而未追加，违反法定程序，应当撤销原判发回重审。对此，本院认为，不告不理是民事诉讼法的基本原则，鸟人公司并未起诉雷石天地公司，亦未要求追加雷石天地公司为被告或第三人，鸟人公司是否向雷石天地公司提起诉讼，是其对自身诉权的处分。根据现有的证据，能够查清金聚酒店未经合法授权，以营利为目的向公众提供点播服务的事实，点播系统是否来自雷石天地公司，不影响金聚酒店侵权民事责任的承担。雷石天地公司并非本案必要共同诉讼当事人，本案不存在必须追加其为被告或第三人的情形。故对金聚酒店的该项主张，本院不予采纳。综上所述，金聚酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费722.5元，由上诉人紫金县金聚商务酒店负担。紫金县金聚商务酒店已向本院预交二审案件受理费1337.5元，其多预交的615元，本院予以退回。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  欧丽华审判员  林恒春二〇一九年六月二十一日法官助理张绪春书记员严思敏