云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4259号上诉人（原审被告）：云南金马源房地产开发（集团）有限公司，住所：昆明市白塔路**。法定代表人：周一平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨昆渝，该公司员工。被上诉人（原审原告）：昆明鲁邦建材有限公司，住，住所：昆明市五华区苏家塘云立方小区****/div>法定代表人：高仕斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：李连平，北京盈科（昆明）律师事务所律师。上诉人云南金马源房地产开发（集团）有限公司（以下简称“金马源地产”）因与被上诉人昆明鲁邦建材有限公司（以下简称“鲁邦建材”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人金马源地产的特别授权代理人杨昆渝，被上诉人鲁邦建材的特别授权代理人李连平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人金马源地产的上诉请求：1.二审法院依法撤销（2019）云0103民初537号民事判决书的第二项判决，依法改判；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定有误。上诉人与被上诉人于2015年9月9日签订《汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程合同》，合同中5.4条约定“项目结算总价款的5%作为产品质保金，质保期为两年（自项目竣工甲方验收合格日起算）……”基于此条款及工程竣工验收的时间为2015年12月22日，所以对于逾期支付的质保金，应当从2017年12月21日开始计算，而不是从2017年11月6日起计算。二、一审所判定的违约金过高，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，合同造成损失的百分之三十，属于过分高于造成损失的情形，在本案中，一审法院支持了被告应从2016年1月21日起按照年利率24%支付违约金，虽是分段计算，但是截至2019年4月15日，被告需支付的违约金为人民币138586.62元（以下均为“人民币”），已经远远超过实际损失的百分之三十，违约金过高，上诉人请求下调应得到支持，按照中国人民银行同期贷款利率分段计算违约金。综上，请求二审法院依法撤销原审判决书第二项判决，依法改判。被上诉人鲁邦建材答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告鲁邦建材向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款183713.94元，并支付逾期付款违约金（违约金计算：以183713.94为基数，从2016年1月22日起至款项全部付清之日止，按年利率24%计算）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月9日，原、被告签订《地坪改造工程合同》，约定原告承包汇都国际二期负一层、负三层停车场地坪改造工程；承包方式为包工、包料、包安全、包竣工验收合同；计划工期为2015年9月5日（以甲方书面通知的进场时间为准）至2015年11月5日，总工期60天；合同总价暂定349847元，合同价格为全费用综合单价，全费用综合单价不予调整，如发生变更增项须双方协商一致签字确定后作为结算依据；结算方式为“实际完成工程量”乘以“单价”的结算方式，单价按合同“附表一：汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程价格清单”中的单价执行，工程量按实际发生的项目由双方共同现场收方签证认可；工程外的增加项目，工程量按实际发生的项目由双方共同现场收方签字认可，价格由双方根据市场价格共同确认，作为结算依据；付款方式为合同签订后10天，被告支付原告合同价款的30%作为预付款，本项目完工原告自检合格后，原告应及时通知被告进行验收，被告应在收到原告通知后的5天内组织相关人员进行验收，验收合格的，应出具相关验收合格的证明材料，如被告在5天内不进行验收，原告可视为被告验收合格，验收合格后，被告应在30天内支付原告至合同价款的85%；原告提交结算资料三份经被告审核完毕，双方书面签字确认后30天内支付至结算审定总价款的95%；项目结算总价款的5%作为产品质保金，质保期为两年，质保期届满后经被告验收合格无质量问题后，一次性无息支付给原告；被告派驻的项目经理为罗俊，职务为项目负责人，职权为：现场签证统计汇总，参加项目所有检查和验收，项目管理和验收资料的备档工作，除需要经过被告流程审核核定的有价签证及拨款通知外的一切项目管理权并及时向上级汇报情况等；原告指派项目经理高仕斌；因被告原因未按合同约定按时支付工程款的，被告承担相关违约责任，违约金最高不超过应付未付款的每日5‰；合同还对双方其他权利义务进行了约定，并附有“汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程价格清单”。《汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程竣工验收单》显示，验收期限为2015年12月22日，验收意见为合格，验收单有原告方签章，建设单位（发包方）处有“云南金马源房地产开发（集团）有限公司汇都中心项目部”字样签章及罗俊签字，签字落款时间为2015年12月30日。《汇都二期负三层停车场地坪改造工程竣工工程量确认单》中，有原告签章，罗俊在建设方项目部处签字，日期为2015年10月30日。汇都二期负一层停车场地坪改造工程竣工工程量确认单中，有原告签章，罗俊在建设方项目部处签字，日期为2015年12月22日。2016年9月12日，原告向被告发出对账函，载明汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程结算金额为383713.94元，已付20万元，欠付183713.94元。被告在对账函数额证明无误处加盖财务专用章，并载明“已付20万元工程款，结算金额待上会扣审”。2016年2月1日，被告向原告付款20万元。汇都二期负一层、负三层停车场地坪改造工程已于2015年11月6日交付使用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方当事人自愿签订《供水井施工合同》，是双方真实意思表示，双方均应按约定履行自己义务。被告已经对供水井组织验收并确认施工合格，双方对工程进行了结算，现原告主张546946元的工程价款于法有据，一审法院予以支持。原告庭审中明确主张的650516元费用中含64000元的论证费，但并未提交相应单据，一审法院对该论证费用不予支持。对剩余工程款是否已到支付时间的问题，一审法院认为，双方合同约定验收合格后30日内被告支付价款的85%，结算资料双方确认后30日内支付至结算审定总价款的95%，剩余5%为质保期，质保期限两年。本案中，根据工程竣工验收单，涉案工程已于2015年12月22日竣工验收，故支付85%工程款的条件已成就。被告虽未与原告针对工程总价进行书面结算，但被告已于2015年12月22日前确认本案涉案工程量，且工程单价为合同约定的固定金额，即工程结算价款已明确，故一审法院认为支付95%价款的条件已成就。工程已于2015年11月6日交付使用，现两年质保期限已届满，故剩余5%的质保金的支付条件已成就。综上，双方合同约定的全部工程款支付时间均已届满，原告完成了合同约定的义务，其有权主张被告支付全部剩余工程款，对原告主张被告支付欠付工程款一审法院予以支持。对被告提出工程竣工验收单及工程量确认书真实性无法确认的答辩意见，一审法院认为，工程竣工验收单及工程量确认书中被告方代表的签字人员姓名与双方《地坪改造工程合同》约定的项目经理一致，在双方认可涉案工程已完工交付使用的情况下，被告未提交证据推翻上述证据，故对被告该答辩意见，一审法院不予采纳。对原告主张的违约金，一审法院认为，被告未按约付款确造成原告资金占用损失，原告有权主张违约金，双方合同约定逾期支付工程款的，违约金按每日不超过未付款的5‰计算，现原告主张按年利率24%计算符合双方约定，且非过分高于原告的实际损失，故对原告主张的违约金标准，一审法院予以支持，对被告提出原告主张违约金过高的答辩意见，一审法院不予采纳。对于违约金的起算时间，一审法院认为，工程于2015年12月22日竣工验收并确认全部工程量，故一审法院认为根据合同约定确认自2015年12月22日起30天内，被告应付工程款的95%，即对于剩余工程款的95%，被告应于2016年1月21日前支付，故一审法院支持以174528.24元（183713.94元×95%）为本金，自2016年1月21日起计算违约金；对于剩余5%，工程已于2015年11月6日交付使用，两年质保期限至2017年11月5日届满，故一审法院支持全部剩余本金自2017年11月6日起，按年利率24%计算的违约金。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明鲁邦建材有限公司工程款183713.94元；二、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明鲁邦建材有限公司以174528.24元为本金，自2016年1月21日起至2017年11月5日止，按年利率24%计算的违约金及以183713.94元为本金，自2017年11月6日起至款项付清之日止，按年利率24%计算违约金；三、驳回原告昆明鲁邦建材有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均无新的证据提交。双方共同认可以下事实：一、《地坪改造工程合同》第5.3条约定：乙方提交结算资料三份经甲方审核完毕，双方书面签字确认后30日历天内支付至结算审定总价款的95%。第5.4条约定：项目结算总价款的5%作为产品质保金，质保期为两年（自项目竣工甲方验收合格之日其计算）质保期届满后经甲方验收合格无质量问题后，一次性无息支付给乙方（如有质量问题乙方负责维修，如乙方不进行维修，甲方有权自行负责维修，维修费用由乙方承担，甲方可以从质保金中扣除，不足部分由乙方予以补足）。第10.4条约定：因甲方原因未按本合同约定按时支付工程款项的，甲方承担相关违约责任，违约金最高不超过应付未付款的每日5‰，违约金以现金形式支付给乙方。二、本案涉案工程竣工工程量确认单形成时间及工程竣工验收合格的时间均为2015年12月22日。二审认定其余事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：本案的质保期应当从何时起算；违约金应当如何计算。关于本案的质保期应当从何时起算的问题。双方《地坪改造工程合同》第5.4条约定：项目结算总价款的5%作为产品质保金，质保期为两年（自项目竣工甲方验收合格之日其计算）质保期届满后经甲方验收合格无质量问题后，一次性无息支付给乙方（如有质量问题乙方负责维修，如乙方不进行维修，甲方有权自行负责维修，维修费用由乙方承担，甲方可以从质保金中扣除，不足部分由乙方予以补足）。本案竣工验收合格的日期为2015年12月22日，按照上述约定，本案的质保期为自2015年12月22日起至2017年12月21日止。一审判决认定本案的质保期为2015年11月6日起至2017年11月5日止有误，二审对此予以纠正。关于本案违约金应当如何计算的问题。首先，关于工程款的起算金额及时间的问题。双方当事人对自2016年1月21日起开始计算以剩余工程款174528.24元为本金的违约金无异议；剩余9185.70元为质保金，质保期至2017年12月21日届满，因此174528.24元为本金计算违约金的期间为2016年1月21日起至2017年12月21日止。质保期届满后即自2017年12月22日起至款项付清之日止，上诉人金马源地产应按照183713.94元（174528.24元+9185.70元）为本金向被上诉人鲁邦建材支付违约金。其次，关于应当按照何种标准计算违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方当事人在《地坪改造工程合同》第10.4条中约定：因甲方原因未按本合同约定按时支付工程款项的，甲方承担相关违约责任，违约金最高不超过应付未付款的每日5‰，违约金以现金形式支付给乙方。被上诉人鲁邦建材在双方约定的利率基础上，将利率调低至24%/年不违反规定，本院对此予以维持，上诉人金马源地产上诉要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张与上述规定不符，本院对此予以驳回。综上所述，上诉人金马源地产的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初537号民事判决的第一项，即：“一、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明鲁邦建材有限公司工程款183713.94元”；二、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初537号民事判决的第二项，即：“二、被告云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告昆明鲁邦建材有限公司以174528.24元为本金，自2016年1月21日起至2017年11月5日止，按年利率24%计算的违约金及以183713.94元为本金，自2017年11月6日起至款项付清之日止，按年利率24%计算违约金”；第三项，即：“三、驳回原告昆明鲁邦建材有限公司的其他诉讼请求”；三、云南金马源房地产开发（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付昆明鲁邦建材有限公司以174528.24元为本金，自2016年1月21日起至2017年12月21日止，按年利率24%计算的违约金及以183713.94元为本金，自2017年12月22日起至款项付清之日止，按年利率24%计算违约金；四、驳回昆明鲁邦建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3001.50元及二审案件受理费6003元，均由云南金马源房地产开发（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  李 娜审判员  刘 涛二〇一九年六月十日书记员  闻 怡