广西壮族自治区陆川县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0922民初2361号 原告广州市新业钢结构安装有限公司，住所地广州市白云区太和镇北村西街北一巷6号。 法定代表人廖福琨，执行董事。 委托代理人黄庆华，广州格林律师事务所律师 委托代理人梁静雯，广州格林律师事务所实习律师。 被告贵州淳康颐养产业发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族自治州独山县百泉镇城西村姚家寨环西大道养老服务中心老年养护楼四楼。 法定代表人刘波。 被告陆川县南北物流仓储有限公司，住所地陆川县珊罗镇六燕村十八、十九队。 法定代表人陈业球。 被告刘波，男，汉族，1969年12月8日出生，住广西陆川县。 被告张立华，男，汉族，1956年7月12日出生，住湖南省衡阳市珠晖区。 被告凌义勇，男，汉族，1952年3月9日出生，住湖南省衡阳市石政区。 被告蒋和平，男，汉族，1953年1月20日出生，住湖南省东安县。 原告广州市新业钢结构安装有限公司诉被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司、刘波、张立华、凌义勇、蒋和平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告广州市新业钢结构安装有限公司的委托代理人黄庆华到庭参加诉讼，被告陆川县南北物流仓储有限公司、刘波、张立华、凌义勇、蒋和平经本院合法传唤后均无正当理由未到庭，本案依法缺席审理。现本案已审理终结。 原告广州市新业钢结构安装有限公司向本院提出诉讼请求： 一、判令确认解除原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司签订的《广西玉林南北物流钢架结构施工合同书》和《补充协议书》； 二、判令被告贵州淳康颐养产业发展有限公司向原告退还陆川县南北物流仓储园工程的合同履约金100000元整和利息（利息从合同解除之日即2017年7月11日起按年利率6%计算至全部退还之日止〉； 三、判令被告贵州淳康颐养产业发展有限公司向原告支付2017年4月12日至2017年4月18日已完成的工程量相应的工程款20410.97元［计算方式：（252.308?﹢201.269?）×45元＝20410.97］及利息（利息以工程款20410.97元为基数，从合同解除之日即2017年7月11日起按年利率6%计算至全部付清之日止）； 四、判令被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿原告其他损失共396286.5元。其中l、机械停工损失赔偿224000元，2、工人工资赔偿合计166000元，3、己购材料松木桩（已购但未使用）费用1500元；4、人员机械进退场费用和交通费用4786.5元；具体计算方法详见诉状清单。 五、请求判令被告贵州淳康颐养产业发展有限公司支付违约金。［违约金以总损失425426.45元（即诉请第二项诉请利息和第四项诉请金额之和）为基数，年利率为6%，从合同解除之日即2017年7月11日起计算至付清之日止］； 六、请求判令被告陆川县南北物流仓储有限公司对被告贵州淳康颐养产业发展有限公司就第二至第五项诉讼请求承担连带赔偿责任； 七、请求判令被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平分别在未出资本息范围内对上述债务承担补充赔偿责任。 事实和理由： 原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司于2017年3月18日签订广西玉林南北物流钢架结构《施工合同书》，约定由原告完成陆川县南北物流仓储园工程（含相关配套的基础建设项目施工），工程总价为15000000元，工程系议标，采取包工、包料、所有建设、辅材、部件等均为原告自采；被告负责包括办理土地征用、拆迁、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决上述工作遗留的问题……等职责，指派廖正华为现场技术负责人。同年3月30日，原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司签订《补充协议书》，约定以双方商议的标准，结合2013年广西最高定额取费（以实际工程量结算和审计为准），并变更了支付方式。为保证合同的顺利履行，原告次日按照被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的要求向其转账支付合同履约金100000元，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司出具收据交原告收执。合同签订后，2017年3月15日至3月31日，原告指派四名技术工人进场开展开工前各项准备工作，至2017年4月11日，原告已有十名工作人员进入施工现场开展准备工作。各项准备工作完毕后，原告于4月12日正式组织工人进场施工。同年4月18日，陆川县国土资源局向被告作出陆国土资土监字【2017】1-64号《责令停止土地违法行为通知书》，因被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司未经批准，擅自动工，违反了《土地管理法》第四十四条的规定，责令陆川县南北物流仓储有限公司立即停止违法行为，听候处理。当日，原告被迫停工。其后，经原告多次与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司沟通，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司均未准确恢复报建手续是否完备，能否复工问题，只要求原告继续等待。停工后，原告有十名工作人员在工地留守，至2017年5月19日被告贵州淳康颐养产业发展有限公司仍未通知原告复工。为防止扩大损失，原告撤走了七名工作人员，只留守三名工作人员。持续停工导致原告较大的损失和经济压力，原告遂于同年7月3日向被告贵州淳康颐养产业发展有限公司送达《通知函》和《申请通知单》进行催告，要求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司在七日内向原告回复复工日期并提供合法的报建手续批文等材料。如果在七日内不回复，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司应向原告退回履约保证金100000元、结算已完成的工程量、支付人员机械停工部分补偿、购买材料的费用、人员机械进退场费用，终止双方签订的合同书及补充协议书。被告收到通知后一直未回复，涉案《施工合同书》和《补充协议书》依法在2017年7月11日解除。2017年8月8日，原告撤走最后三名工作人员及所有机器设备。因被告的违约导致本案合同无法履行，应当承担本案的违约责任，赔偿原告的全部损失，本案约定违约金过低，应当根据《合同法》规定按年利率6%计算。而陆川县南北物流仓储有限公司作为涉案工程的所有人，应当对本案被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的债务承担连带清偿责任；而被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平作为被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的股东，未完全履行出资责任，应当在未出资本息范围内对本案被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院处理。 原告围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院记录在案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有对对方提出的证据进行质证的权利，被告方经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法视为放弃质证的权利。本院对原告提供的证据审核、分析后认定如下：第一组证据第1-16项证据及第二组证据1-9项证据均符合证据的“真实性、合法性、关联性”三要件，可作为认定本案事实的参考依据，本院予以采纳。第一组证据17-19项无被告方工作人员签字确认，且上述证据多为原告方工作人员购买日常生活用品之单据，与本案约定损失无关，本院不予采纳。 本案被告均未作答辩亦未提交任何证据材料。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认法律事实如下： 原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司于2017年3月18日签订广西玉林南北物流钢架结构《施工合同书》，甲方为被告贵州淳康颐养产业发展有限公司，乙方为原告广州市新业钢结构安装有限公司。合同主要约定：由乙方完成陆川县南北物流仓储园工程（含相关配套的基础建设项目施工），工程总价未15000000元，工程系议标，采取包工、包料、所有建设、辅材、部件等均为乙方自采；甲方负责包括办理土地征用、拆迁、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决上述工作遗留的问题……等职责，指派廖正华为现场技术负责人。同时在违约责任中约定：在施工过程中，如因甲方的原因造成的乙方的工程不能顺利进行或者停工的，则按如下方式进行赔偿：挖掘机、推土机、铲车误工费按每台1000元/天计算，运输车按每台600元/天计算，连续三天以上工人（普通）工资按200元/天计算，造成的一切直接损失由甲方负责”。同年3月30日，原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司签订《补充协议书》，约定以双方商议的标准，结合2013年广西最高定额取费（以实际工程量结算和审计为准），并变更了支付方式。为保证合同的顺利履行，原告次日按照被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的要求向其转账支付合同履约金100000元，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司出具收据交原告收执。合同签订后，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司通知原告务必于2017年4月10日正式进场开工。为保证按时顺利开工，2017年3月15日至3月31日，原告指派四名技术工人进场开展开工前各项准备工作，2017年4月10日，原告组织十名工作人员（含技术工人四名）进入施工现场开展工作，后陆续组织人员进场。4月18日，陆川县国土资源局向被告作出陆国土资土监字【2017】1-64号《责令停止土地违法行为通知书》，因被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司未经批准，擅自动工，违反了《土地管理法》第四十四条的规定，责令立即停止违法行为，听候处理。当日，原告被迫停工。其后，原告多次与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司沟通，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司均未提供恢复报建手续是否完备，回复能否复工问题，只要求原告继续等待。停工后，原告将两台钩机及十名工作人员（包括四名技术人员）派在在工地留守，2017年5月19日，为防止扩大损失，原告撤走了七名工作人员，只留下三名（普通）工作人员留守。持续停工导致原告较大的损失和经济压力，原告遂于同年7月3日向被告贵州淳康颐养产业发展有限公司送达《通知函》和《申请通知单》进行催告，要求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司在七日内向原告回复复工日期并提供合法的报建手续批文等材料，并告知其如果在七日内不回复，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司应向原告退回履约保证金100000元、结算已完成的工程量、支付人员机械停工部分补偿、购买材料的费用、人员机械进退场费用，终止双方签订的合同书及补充协议书。被告于2017年7月5日收到通知，但一直未回复。2017年8月8日，原告撤走最后三名工作人员及两台钩机及其他设备。 另查明，原、被告双方约定技术工人的工资单价为400元/天，普通工人为200元/天。合同签订后，技术人员4名提前进场处理准备工作17天（2017年3月5日-4月9日），停工后留守30天（2017年4月19日-5月18日）；普通工人6人停工后留守30天（2017年4月19日-5月18日），5月19日后普通工人3人留守至撤离之日82天（2017年5月19日-8月8日）；钩机两台停工至撤离之日112天2017年4月19日至8月8日）；购材料松木桩（已购但未使用）费用1500元；人员机械进退场费用和交通费用4786.5元；在此期间原告完成的工程量为（252.308?﹢201.269?）×45元＝20410.97元。上述材料均为被告贵州淳康颐养产业发展有限公司方负责人廖正华签字确认。 再查明，贵州淳康颐养产业发展有限公司于2016年12月28日由刘波、张立华、凌义勇、蒋和平四位股东发起成立。该公司注册资本为人民币30000000元，其中刘波占股51%、张立华占股17%、凌义勇占股16%、蒋和平占股16%。全体股东的认缴出资在2036年12月30日前缴足。 本院认为，原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司签订的广西玉林南北物流钢架结构《施工合同书》及《补充协议书》双方主体适格，意思表示真实，且未违反法律规定，本院认定合法有效，应当受国家法律保护。合同签订后，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。本院认为，原告按照合同的预定交纳了100000元的施工保证金，并提前进场开展准备工作，在指定的日期组织工人进场施工，履行了合同的义务。被告贵州淳康颐养产业发展有限公司在未经国土、建设等相关部门批准的的情况下发包给原告施工，导致工程违法被停止，造成原告的损失，具有明显的过错，应当承担违约责任。本案的审理应当解决以下几方面的问题：一、本案合同是否已经解除、原告的100000元合同履约金及利息是否应当退还、原告已完成部分的工程款20410.97元及利息是否应当支付的问题；二、关于原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿原告的其他损失的问题；三、原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司按诉请第二项利息和第三项、第四项诉请之和按年利率6%支付违约金的问题；四、陆川县南北物流仓储有限公司是否应当对本案债务承担连带清偿责任以及被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平是否应当在未出资本息范围内对被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司不能清偿的债务承担补充责任的问题。 一、关于本案合同是否已经解除、原告的100000元合同履约金及利息是否应当退还、原告已完成部分的工程款20410.97元及利息是否应当支付的问题。 1、因被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的违约行为导致本案合同已无法继续履行、合同目的无法实现，原告于2017年7月3日向被告贵州淳康颐养产业发展有限公司送达《通知函》和《申请通知单》进行催告，要求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司在七日内向原告回复复工日期并提供合法的报建手续批文等材料，并告知其如果在七日内不回复，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司应向原告退回履约保证金100000元、结算已完成的工程量、支付人员机械停工部分补偿、购买材料的费用、人员机械进退场费用，终止双方签订的合同书及补充协议书。被告贵州淳康颐养产业发展有限公司于2017年7月5日收到通知，但一直未回复。被告贵州淳康颐养产业发展有限公司不回复，应视为默认原告的请求，双方所签订的签订的《广西玉林南北物流钢架结构施工合同书》和《补充协议书》于2017年7月11日解除。 2、因原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司双方签订的《广西玉林南北物流钢架结构施工合同书》和《补充协议书》已经解除，故原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司退还原告交纳的合同履约金100000元整及利息，符合法律规定，本院予以支持，但利率应当从被告违约之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。 3、合同解除之前原告完成的工程量折算工程款为20410.97元。因此，原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司支付20410.97元工程及利息，合法有理，本院予以支持。利息起算时间应从合同解除日次日起计算即从2017年7月12日起；利率根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 二、关于原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿原告的其他损失的问题。 因被告贵州淳康颐养产业发展有限公司违约，造成原告其他损失共计390686.5元，该损失经被告贵州淳康颐养产业发展有限公司工地负责人廖正华签字确认，具体项目及计算清单如下： l、机械停工损失1000元／天×2台×112天（2017年4月19日-2017年8月8日）=224000元； 2、工人工资赔偿合计160400元： （l）技术人员提前入场准备的工资损失400元／天×4人×17天（2017年3月15日-3月31日）=27200元； （2）停工后的工资损失合计133200元： ①技术人员4人留守30天：400元×4人×30天（2017年4月19日-2017年5月18日）=48000元； ②普通工人6人留守30天：200元×6人×30天（2017年4月19日-2017年5月18日）=36000元； ③留守3人至撤离之日：200元／天×3人×82天（2017年5月19日－2017年8月8日）=49200元； 3、己购材料松木桩（未使用）费用1500元； 4、人员机械进退场费用和交通费用4786.5元. 上述损失原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿合法有理，本院予以支持；因本案双方约定的正式开工进场日期为2017年4月10日，且当日原告已派10人到场施工，故4月10日-11日不能作为入场前准备日，原告所述该部分工人工资5600元为提前进场准备损失，本院不予支持。 三、原告请求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司按诉请第二项利息和第三项、第四项诉请之和按年利率6%支付违约金的问题。本院认为，根据我国《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，违约金和赔偿损失计算方法是选择性适用的，不能一并适用。本案原告与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司在《施工合同书》第九条已对违约责任及损失赔偿的方法进行了约定，并计算损失要求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿，其要求被告贵州淳康颐养产业发展有限公司再行支付违约金不符合法律规定，本院不予支持。 四、原告请求陆川县南北物流仓储有限公司对本案债务承担连带清偿责任以及请求被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平在未出资的本息范围内对被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、陆川县南北物流仓储有限公司不能清偿的债务承担补充责任的问题。 1、原告为本案实际施工人，被告贵州淳康颐养产业发展有限公司为转包人，被告陆川县南北物流仓储有限公司为本案发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程范围内对实际施工人承担责任。因此，被告陆川县南北物流仓储有限公司只在未支付20410.97元及利息范围内承担责任。 2、被告贵州淳康颐养产业发展有限公司登记信息情况显示了该公司股东成员为刘波、张立华、凌义勇、蒋和平四位股东，公司注册资本为30000000元，其中；刘波占股51%、张立华占股17%、凌义勇占股16%、蒋和平占股16%。全体股东的认缴出资在2036年12月30日前缴足。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，原告请求被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平对被告贵州淳康颐养产业发展有限公司本案债务承担补充赔偿责任，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、确认原告广州市新业钢结构安装有限公司与被告贵州淳康颐养产业发展有限公司签订的广西玉林南北物流钢架结构《施工合同书》及《补充协议书》于2017年7月11日已解除； 二、被告贵州淳康颐养产业发展有限公司退还合同履约金100000元及利息给原告广州市新业钢结构安装有限公司（利息计算方法：以100000元为基数，从2017年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本项债务付清之日止）； 三、被告贵州淳康颐养产业发展有限公司支付原告已完成的工程款20410.97元及利息给原告广州市新业钢结构安装有限公司（利息计算方法：以20410.97元为基数，从2017年7月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本项债务付清之日止）； 四、被告贵州淳康颐养产业发展有限公司赔偿390686.5元的损失给原告（其中：机械停工损失224000元、工人工资损失160400元、己购材料松木桩[未使用]费用1500元、人员机械进退场费用及交通费用4786.5元）； 五、被告陆川县南北物流仓储有限公司对本判决第三项债务即在未支付20410.97元工程款及利息范围内承担连带清偿责任； 六、被告刘波、张立华、凌义勇、蒋和平在未缴足股权出资范围内对本判决中被告贵州淳康颐养产业发展有限公司的债务承担补充赔偿责任； 七、驳回原告的其他诉讼请求。 本案受理费9363元（原告已预交4682元），由被告贵州淳康颐养产业发展有限公司、刘波、张立华、凌义勇、蒋和平共同负担。 上述债务，义务人应当于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息直至债务清偿为止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的数量提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  何玉森 人民陪审员  黄文胜 人民陪审员  陈春燕 二〇一九年六月二十五日 法官 助理  陈 波 书 记 员  罗海权