湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0104民初7300号原告：孔某某，男，汉族，1976年10月5日出生，住长沙市岳麓区。被告：长沙市柏宁房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区潇湘南路一段**柏利大厦。法定代表人：邓贺彪，总经理。委托代理人：易妙娴，湖南天地人律师事务所律师。委托代理人：周清泉，湖南天地人律师事务所律师。原告孔某某诉被告长沙市柏宁房地产开发有限公司（以下简称“柏宁公司”）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员徐琼独任审理，由书记员史莉担任本庭记录。原告孔某某、被告柏宁公司委托代理人易妙娴、周清泉均到庭参加诉讼。本案现已依法审理终结。原告孔某某向本院提出诉讼请求：1、补偿2014年至2017年汛期法定节日放假期间晚上值班加班工资：（3天+3天+3天）/年×4年×（10800+2000）元/月÷21.75天/月×200%×2个班/天=84744.83元；2、年底双薪：12800元÷12个月×11个月=11733元；3、补偿2015年至2017年汛期星期一晚上值班加班工资：4天/月×6个月/年×3年×（10800+2000）元/月÷21.75天/月×150%×2个班/天=127117.24元；4、加付赔偿金（140800元+17600元+79448.28元+153011.49元+112993.10元+50611.49元+128000元+84744.83元+11733元+127117.24元）×50%=453029.62元；5、补偿2013年12月至2018年6月的公司应缴未缴社会保险（五险）导致本人不能领取失业保险金的损失：2000元/月×24个月=48000元；合计赔偿724606.69元。事实与理由：原告于2013年11月4日入职被告柏宁公司，于2014年1月10日签订书面劳动合同，约定固定合同期限为2013年11月5日至2015年11月4日，工资为10000元／月。合同期限届满，公司再未与原告签订书面劳动合同。因该公司与工程有关的部门以上管理人员中，只有原告是本地人，其他人均是从东莞派过来的，放假时要回东莞，故从2013年11月4日入职至2017年11月，原告周末和节假日都在处理工程上的事情，为了项目顺利推进，本人经常晚上都在外协调关系。另，2015年至2017年汛期星期一晚上按公司要求值班加班，但公司从未支付过原告任何加班费。且从本人入职公司至今，柏宁公司从未给原告缴纳过社会保险，也未按公司员工手册规定进行过体检。柏宁公司从2016年7月才开始缴纳公积金，每月2000元车补也变成了每月1600元，故柏宁公司存在克扣行为。柏宁公司于2017年10月19日在没有与原告进行任何沟通的情况下给本人下达了终止劳动合同通知书，并于2017年11月停发了原告工资，无故解除劳动关系。原告为了维护合法权益，多次向被告主张权利，但均遭被告拒绝。故原告只能依法于2018年1月22日向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会2018年月22日作出不予受理决定。原告认为原、被告之间劳动法律关系依法成立，合法有效，劳动者的合法权益应受法律保护；被告在履行合同义务过程中存在严重的违法和违约行为，侵害了原告的合法权益，应依法对原告予以补偿和赔偿。为此，原告于2018年2月5日向长沙市岳麓区法院坪塘法庭提起了劳动争议诉讼。现原告就其他事项再次提起诉讼，请求人民法院在查明本案事实后依法支持其诉讼请求。被告柏宁公司辩称，一、本案未经劳动仲裁前置程序属于重复诉讼。原告系在第一次诉讼请求的基础上增加诉讼请求后的再一次起诉，其没有经劳动仲裁前置程序直接提起本次诉讼，应当驳回起诉。二、1、汛期值班表只是用于政府职能部门备案，并无实质加班。原告主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。值班表也明确表述“晚间值班由中建五局安排工人巡逻”，无需原告一天24个小时到岗值守。2、原告第一次起诉已主张要求法定节假日、汛期值班加班工资，现又主张汛期法定节假日晚上、汛期星期一晚上值班加班工资，属于重复诉讼。三、原告主张年底双薪毫无事实和法律依据。原被告从未约定被告须向原告支付年底双薪，也没有相关的法律规定，其主张毫无事实和法律依据。四、加付赔偿金属于劳动行政部门做出的具体行政行为，并不属于民事案件审判范围。本案并未经劳动行政部门做任何处理，且原告第一次诉讼尚未做出生效判决，不存在被告向原告支付加付赔偿金的情形。五、原告不存在失业保险待遇损失，其主张毫无事实和依据。根据《个人参保情况表》，湖南天顶建筑工程有限公司持续为原告购买社保，导致被告无法再为原告购买社保，且原告并未告知被告湖南天顶建筑工程有限公司已停止为其购买社保，要求被告为其购买社保。原告与湖南天顶建筑工程有限公司在2018年6月7日前一直存在劳动关系，后于2018年6月7日与湖南省轻纺设计院有限公司建立新的劳动关系，不存在失业的情形，不具备领取失业保险金的条件，不存在保险待遇损失的问题。因此，原告主张失业保险金毫无事实和法律依据。经审理查明，2013年11月4日，孔某某入职于柏宁公司。2014年1月10日，孔某某与柏宁公司签订《员工劳动合同》，约定1、孔某某在该公司从事工程部门工程经理一职，试用期后基本工薪为10000元（含税），合同期限为2013年11月5日至2015年11月4日止。2、双方实行标准工作制，在实行标准工作制的情况下，柏宁公司因工作需要必须安排孔某某加班加点的，应与孔某某或者工会协商同意，依法给予孔某某补休或支付加班加点工资。柏宁公司依据劳动法假期待遇相关规定和本企业的规章制度，每年适当安排孔某某休节假日、年假、婚假、产假等带薪假期。3、《员工手册》、《员工考勤管理规定》、柏宁公司的其他规章制度为本合同附件，与本合同具有同等效力。《长沙市柏宁房地产开发有限公司员工手册》规定，1、加班费计算方法如下：平时加班工资=基本工资/21.75/8*加班时数*1.5；周末加班工资=基本工资/21.75/8*加班时数*2；法定假日加班工资=基本工资/21.75/8*加班时数*3。2、公休日上班，原则上应给予调休。因工作情况无法进行调休的，应按《劳动法》之相关规定发放加班津贴。若属调休，公休日上班不作加班情况处理。在孔某某工作期间，柏宁公司通知孔某某于2015年春节（2015年2月14日至2015年3月1日）、2016年春节（2016年2月2日至2016年2月21日）、2016年中秋节（2016年9月15日至9月17日）、2016年国庆节（2016年10月1日至10月7日）、2017年元旦节（2016年12月31日至2017年1月2日）、2017年春节（2017年1月22日至2月7日）、2017年清明节（2017年4月2日至2017年4月4日）值班。2014年和2015年《柏宁项目防汛期间值班表》显示，星期日值班人员为孔某某；2016年《柏宁项目防汛期间值班表》显示，星期一和星期六值班人员为孔某某；2017年《柏宁项目防汛期间值班表》显示，星期一值班人员为孔某某。《柏宁项目防汛期间值班表》要求湘江防汛期间，值班人员必须每天对项目工地进行定期不定期的巡查，发现险情立即报告领导小组成员，并协助组织防汛抢险工作。2014年至2017年，长沙市岳麓区洋湖街道防汛抗旱指挥部与柏宁公司签订《防汛责任书》，要求柏宁公司项目部24小时安排值守人员，确保防汛期间信息畅通。合同到期后，孔某某一直在被告公司工作直至2017年11月4日，但未签订书面劳动合同。因柏宁公司与孔某某签订的合同到期，期满柏宁公司不再续签，故柏宁公司于2017年10月19日向孔某某发出《终止劳动合同通知书》要求孔某某办理离职手续，并到财务部结算工资。2017年11月4日，孔某某正式离职。2017年11月10日，柏宁公司向孔某某发放了最后一次工资。2018年7月25日，孔某某就本案诉讼请求涉及的事项向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，长沙市劳动争议仲裁委员会以不属于劳动人事争议受理范围为由作出不予受理通知书。经查，孔某某的参保单位是湖南天顶建筑工程有限公司，养老保险从2008年缴纳至2015年，失业保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险均从2008年缴至2017年6月。上述事实，有原、被告双方当事人的当庭陈述，当事人提交并经双方质证的长沙市柏宁房地产开发有限公司员工劳动合同、长沙市柏宁房地产开发有限公司管理制度汇总、终止劳动合同通知书、东莞银行（个人账户）交易明细、放假通知、个人参保情况表、柏宁项目防汛期间值班表、证明、防汛责任书等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点以下：一、如何认定原告孔某某汛期法定节假日晚上值班以及汛期星期一晚上值班的性质。孔某某认为防汛期间值班系加班，并提供了要求值班人员必须每天对项目工地进行定期不定期的巡查的证据。本院认为，值班通常是指用人单位为其安全、防火、防盗或其他处理突发事件等原因安排本单位人员在夜间、休息日、法定节假日等非工作时间内从事如看门、接电话等非生产经营性工作。加班是指劳动者根据单位的要求或者根据工作的需要，在标准工作时间之外或者标准工作日之外继续从事生产劳动而提供工作的行为。加班和值班的区别在于，标准工作时间之外或者标准工作日之外继续从事的生产劳动是否属于正常的工作范畴。本案中原告孔某某在柏宁公司的主要职位是工程经理，负责工程日常管理、组织参与招标投标等与建设工程相关的工作，而汛期值班的内容是协助防洪抢险救灾，发现险情及时上报。故本院认为，原告孔某某汛期值班的工作内容与其本职工作有明显区别。虽然《柏宁项目防汛期间值班表》要求值班人员必须每天对项目工地进行定期不定期的巡查，但是孔某某未提供有效的证据证明其个人在汛期期间24小时参与了值岗，另原告孔某某主张法定节假日清明、五一、中秋晚上值班的加班费，但原告也未提交证据证明上述期间属于汛期，故本院对孔某某在2015年至2017年汛期星期一晚上值班加班工资以及原告主张的汛期的法定节假日晚上值班加班工资，均不予支持。二、关于原告主张的年底双薪。原告认为被告2016年1月25日向原告发放了工资8000元，2016年1月30日发放了工资9255元，2017年1月6日发放了工资9191元，2017年1月16日发放了工资9895元，故被告柏宁公司应当向原告发放最后一年的年底双薪11733元。本院认为，无论是原告和被告签订的《劳动合同》还是被告发放的《员工手册》、《员工考勤管理规定》上均未就年底双薪进行约定，原告银行流水上显示的工资不能证明属于年底双薪，且原告也未能提交证据证明2018年初被告单位已经向员工发放了年底双薪，故本院对原告要求被告支付年底双薪的诉讼请求不予支持。三、关于原告主张的加付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，用人单位支付加付赔偿金必须先由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿后，逾期不支付的，再由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，加付赔偿金不属于民事案件审理范围，且原告也未提供证据证明劳动行政部门已经责令被告限期支付，故本院对原告要求被告支付加付赔偿金的诉讼请求不予支持。四、关于不能领取失业保险金的损失的诉讼请求。原告要求被告补偿2013年12月至2018年6月的公司应缴未缴社会保险导致其不能领取失业保险金的损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，领取失业保险金的条件为：（一）、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年；（二）、非因本人意愿中断就业的；（三）、已经进行失业登记，并有求职要求的。原告并未提交证据证明其已经进行了失业登记，也未能证明因不能领取失业保险金而产生损失，另原告的社会保险一直由湖南天顶建筑工程有限公司缴纳，在湖南天顶建筑工程有限公司为原告缴纳社保期间，被告也无法为原告购买社保，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第八十五条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，判决如下：驳回原告孔某某的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告孔某某承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  徐琼二〇一九年六月二十五日法官助理谷李军书记员史莉附法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。