江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民再65号再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：江西省万载水泵有限责任公司。住所地：江西省万载县工业园创业大道1号。法定代表人：郭洪基，该公司董事长。委托诉讼代理人：龙文兴，江西四强律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：汪小含，男，汉族，1970年1月11日出生，住江西省永新县。委托诉讼代理人：尹祖华，江西同和律师事务所律师。一审被告：永新县农村饮水安全建设工程项目部。住所地：江西省永新县湘赣大道66号永新县水利局。主要负责人：罗忠光，该项目部经理。委托诉讼代理人：彭正荣，永新县禾川法律服务所法律服务工作者。再审申请人江西省万载水泵有限责任公司（以下简称万载水泵公司）因与被申请人汪小含、一审被告永新县农村饮水安全建设工程项目部（以下简称永新项目部）定作合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民终237号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月23日作出（2018）赣民申612号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人万载水泵公司委托诉讼代理人龙文兴、被申请人汪小含委托诉讼代理人尹祖华、一审被告永新项目部委托诉讼代理人彭正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万载水泵公司申请再审称：1.二审判决认定万载水泵公司未提供证据证明其已履行合同约定的调试、验收义务是错误的。二审判决仅以汪小含提供的一份《关于对清水泵分部工程验收的通知》作为本案的定案依据，却对万载水泵公司的复函私毫不加以分析，甚至视若罔闻。本案合同标的物已经调试验收；2.有新的证据，可以证实万载水泵公司已经为卖给汪小含的水泵进行了调试验收；3.原判决遗漏了本案订货合同中的另一当事人。在本案订货合同中的需方一栏中，是江西中发建设工程有限公司（以下简称中发公司），而原判决却遗漏了中发公司。据此请求：1.撤销原判，发回重审。或依法改判汪小含偿付万载水泵公司货款人民币34300元及逾期利息；2.一、二审诉讼费用由汪小含承担。汪小含辩称：1.本案双方的法律关系并非买卖合同纠纷，应该是订做承揽合同纠纷。2.二审庭审后，万载水泵公司又提交了新的证据，二审法院对此不予采信，是符合法律规定的；3.万载水泵公司向再审法院所提交的证据，依据法律的规定，不能认定为新的证据；4.汪小含不是本案适格的被告；5.万载水泵公司至今为止没有提供其交付的产品已经验收合格的证据。永新项目部述称：1.我们当时很重视这个项目，所以特别临时成立永新项目部。本案案涉饮水工程因为没有移交，所以永新项目部至今还存在；2.案涉饮水工程当时是由华恒公司中标，与汪小含无关，永新项目部的资金都是打给华恒公司；3.案涉工程的负责人和案涉工程监理公司有关人员曾多次打电话给万载水泵公司，要求对案涉饮水工程进行验收，但万载水泵公司都不愿意来验收，至今案涉饮水工程都没有交付使用。万载水泵公司向一审法院起诉请求：1.判令汪小含支付万载水泵公司货款34300元及逾期付款违约金5258.19元；2.诉讼费由汪小含负担。一审法院认定事实：2013年10月21日，汪小含与万载水泵公司签订了一份《产品订货合同》，约定汪小含向万载水泵公司购买龙河牌清水泵，规格为：1.ISZ100-2002台，总金额12850元；2.Φ800真空引水罐1只5655元；3.全自动变频控制柜（二用一备22kW）1只19140元；4.ISG80-125(冲水泵)1台2275元；5.全自动控制柜（一控一）1只1170元，安装费按照总价的20%即8210元,合同总价为49300元，在收到预付款15日内发货。合同第二条约定产品质量“三包”，期限壹年。第三条约定交货地点方式：厂门交货代办托运（含税），万载水泵公司负责到工地（包安装）。第四条约定运费含在产品中由万载水泵公司负担。第七条约定验收标准、方法及提出异议期限：安装调试后一星期。第九条约定结算方式及期限：合同签订之日起三日内汪小含先预付总货款30%到供方，验收合格后一星期内付总货款的65%，剩余5%一年后付清。第十条约定如需提供担保，另立合同担保书，作合同附件：此合同由永新项目部担保并签字盖章。第十一条约定合同工期：签订合同后20天内完成。第十三条约定货款未付清前产品所有权由万载水泵公司所有。汪小含在需方处签字，永新项目部在合同的签证意见处由龙芳签字并由永新项目部在签证机关（章）处盖章。合同签订后，万载水泵公司依约发货并由汪小含在发货单上签字收到。上述合同货款汪小含只支付了15000元预付款，剩余货款34300元未付。永新项目部系永新县水利局为农村饮水安全工程而设立的。万载水泵公司庭审陈述利息以年利率6%，加罚息30%，从2014年1月1日起计算至2016年7月31日止。一审法院认为，买卖合同系出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中万载水泵公司将合同约定的货物交付给汪小含，虽约定未付清货款前保留货物的所有权，但合同约定的条款以及交易行为均符合买卖合同的特征，万载水泵公司交付货物，汪小含支付货款，合同双方当事人的权利义务所指向的对象都是合同标的物水泵，故对永新项目部辩称本案系承揽合同纠纷的意见不予采纳。通过庭审查明，汪小含在订货合同的需方处以及发货单上签字确认收到货物，其行为表明其系买受人。关于货物的验收，订货合同第七条对验收标准、方法及提出异议期限约定了在安装调试后一星期内，且汪小含未提供相关证据证明货物不合格及在约定的检验期间内将标的物的质量不符合约定的情形通知万载水泵公司，因此在检验期间经过后，汪小含主张标的物质量不符合约定，不予支持。关于永新项目部是否承担保证责任，依据合同第九条“如需提供担保，另立合同担保书，作合同附件：此合同由永新项目部担保并签字盖章”的约定，永新项目部并未与万载水泵公司另立合同，且其在订货合同签证意见处以及签证机关（章）处签字盖章，应当认定为该合同的见证人，因此对于万载水泵公司称永新项目部系担保人的意见不予采纳，对万载水泵公司要求永新项目部承担支付货款的诉求不予支持。综上，汪小含应支付万载水泵公司货款34300元及逾期利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准从2014年1月1日开始计算至2016年7月31日）。一审法院判决：一、汪小含于判决生效之日起十五日内支付万载水泵公司货款34300元及逾期利息（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准从2014年1月1日开始计算至2016年7月31日）。二、驳回万载水泵公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费788元，保全费416元，合计1205元，由汪小含负担。汪小含不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回万载水泵公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由万载水泵公司承担。二审期间，汪小含提供了以下证据：证据一、《关于对清水泵分部工程验收的通知》、《万载水泵公司复函》各1份。拟证明：2016年2月吉安市吉泰水利水电建设监理有限公司第六工程项目部监理站（以下简称吉泰公司第六监理站）向万载水泵公司发送通知，催促万载水泵公司参加对饮水工程项目的联合验收，万载水泵公司对吉泰公司第六监理站作了回复。证据二、证人尹某当庭作证的证言1份、吉泰公司第六监理站《证明》1份。拟证明：万载水泵公司提供的水泵设备用于饮水工程项目，万载水泵公司提供的水泵设备没有合格证，设备安装之后，要试运行三个月之后，由监理机构组织建设单位、施工单位和设备供应单位联合进行验收，验收合格之后监理机构才签发监理单；万载水泵公司提供的水泵设备进行了一次运行，结果无法正常使用，无法抽出水，更换有关部件之后，设备开关和真空棒经常烧毁，之后没有再运行和验收；尹某系2012年永新县农村安全饮水工程建设项目的代理监理，于2016年2月分别向施工单位和设备供应单位发送了通知，要求各单位前来验收。万载水泵公司对上述证据质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性有异议，其中的复函确系万载水泵公司作出，但水泵已经安装3年时间，监理机构于2016年2月来催促万载水泵公司验收，不合理也不合法，已不存在验收问题，水泵已经使用了数年时间，早就进行了安装验收。对证据二尹某的证言，万载水泵公司认为尹某作证没有效力，尹某不具备监理资质，且没有提供证人与本案各方当事人关系的证据，因此，证人不适格。永新项目部对汪小含提交的上述证据没有异议。二审法院对汪小含提交的证据认证如下，万载水泵公司对汪小含提交的证据一《关于对清水泵分部工程验收的通知》、《万载水泵公司复函》的真实性、合法性及关联性虽提出异议，但并未陈述其异议的理由，且同时其认可确系万载水泵公司作出上述复函。因此，对汪小含提供的证据一的证据效力予以确认，并作为认定本案有关事实的依据。万载水泵公司对证据二尹某的证言不予认可，认为证人未提供其与本案各方当事人关系的证据，不具有作证的资质，其证言不应采信。吉泰公司第六监理站虽出具书面证明，确认尹某系2012年永新县农村安全饮水工程建设项目的代理监理，但尹某未在庭后规定时间内向本院提交监理合同、聘用合同及监理规范等材料佐证其证言，因此，对其所作证言不予确认。二审法院除认定一审法院查明的事实外，另查明：本案所涉水泵设备系用于永新县农村饮水安全工程项目，该饮水安全工程项目系财政资金项目；本案所涉饮水工程项目的监理机构吉泰公司第六监理站于2016年2月向万载水泵公司发送通知，要求万载水泵公司前来对饮水工程项目中所采用的、由万载水泵公司供应的水泵设备进行调试、验收，万载水泵公司回复称已进行安装、调试及验收，不存在设备的调试、验收问题。万载水泵公司未应该通知要求前去验收。二审法院认为：本案的争议焦点为：1.汪小含是否为本案适格的被告；2.双方当事人之间为何种性质的法律关系；3.万载水泵公司是否履行了合同义务，汪小含是否应向万载水泵公司支付剩余款项。1.关于汪小含是否为本案适格被告的问题。汪小含上诉认为，其并非订货合同的买受人，汪小含只是中发公司的施工人员，且未在合同上签字。因此，中发公司才是合同的当事人，汪小含并非本案合同的当事人，汪小含并非本案适格的被告。本案所涉《产品订货合同》中需方虽列中发公司，但在合同签章处，只有汪小含签字。在本案二审庭审中，汪小含承认上述签字是其本人所签，汪小含在本案诉讼中未提供其与中发公司之间关系的证据，亦未提供中发公司授权汪小含代表中发公司签订合同的证据。综上，汪小含关于其并非买卖合同当事人、并非本案适格被告的上诉主张缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，不予支持；2.关于双方之间法律关系的性质的问题。根据汪小含与万载水泵公司签订的《产品订货合同》约定，汪小含对标的物的功率、规格及功能有具体及详细的要求，万载水泵公司并非仅承担标的物的生产和交付义务，万载水泵公司还负有安装、调试及验收的义务。结合本案标的物系用于农村饮水安全工程的事实，汪小含与万载水泵公司签订的上述《产品订货合同》并非仅为水泵买卖，汪小含亦并非仅为取得水泵，万载水泵公司交付水泵仅是其负担的主要合同义务之一，万载水泵公司还同时负有向汪小含交付符合合同约定并经安装、调试和验收合格的工作成果的义务。综上，双方之间的法律关系为定作合同关系，本案案由应为定作合同纠纷；3.关于万载水泵公司是否履行合同义务、汪小含是否应向万载水泵公司支付剩余款项的问题。汪小含与万载水泵公司签订的《产品订货合同》第三条“交货地点方式”约定：厂门交货代办托运（含税），万载水泵公司负责到工地（包安装）。第七条“验收标准、方法及提出异议期限”约定：安装调试后一星期。第九条“结算方式及期限”约定：合同签订之日起三日内汪小含先预付总货款30%到供方，验收合格后一星期内付总货款的65%，剩余5%一年后付清。根据上述约定，万载水泵公司负责合同标的物的运输，并负有在工地上进行安装，以使水泵设备能够正常运转的义务。同时，根据本案查明的事实，万载水泵公司供应的设备系用于饮水安全工程项目，对该水泵设备需进行工程联合验收，且需万载水泵公司参与验收。万载水泵公司称其提供的水泵设备已安装、调试并验收合格，但其在本案诉讼中并未提供证据证明水泵设备已经过调试并验收合格。汪小含在本案诉讼中主张，万载水泵公司未进行调试，且因万载水泵公司拒绝参与导致无法验收，因此，汪小含不应支付剩余设备款项。汪小含的上述主张实际系行使先履行抗辩权。根据双方签订的《产品订货合同》第九条约定，剩余款项应经验收合格之后再支付，因此，汪小含对万载水泵公司支付剩余款项的请求提出的抗辩主张于法有据，予以支持。万载水泵公司应先对水泵设备进行调试并参加对水泵设备的验收，经验收合格之后，汪小含才负有向万载水泵公司支付剩余款项的义务。现万载水泵公司未提供证据证明其已履行合同约定的调试、验收义务，汪小含支付剩余款项的条件尚不成就，故对万载水泵公司要求汪小含支付剩余款项34300元及逾期利息的诉讼请求，应予以驳回。二审法院判决：一、撤销江西省万载县人民法院（2016）赣0922民初93号民事判决；二、驳回万载水泵公司的诉讼请求。一审案件受理费788元，财产保全申请费416元，二审案件受理费788元，共计1992元，由被上诉人江西省万载水泵有限责任公司负担。在本案再审期间，万载水泵公司提交了如下证据：1.《询问笔录》一份，欲证明万载水泵公司提供的水泵设备已经安装、调试。2.《旅差费报销单》四份，欲证明万载水泵公司已派龙腾飞、王炳才、郭德云多次前往永新调试验收万载水泵公司提供的水泵设备，万载水泵公司已经调试验收。汪小含质证时对上述证据1的三性均有异议，并称该份询问笔录是在二审开庭之后万载水泵公司的代理人擅自向当事人做的询问笔录，不符合民事诉讼法的要求，也超过了举证期限，不能达到其证明目的。对上述证据2的真实性、关联性有异议，并称旅差费报销单不是因为客观原因不能收集的证据，故不是新证据，不能达到其证明目的。永新项目部质证认为上述询问笔录中的被询问人是万载水泵公司的职工，与万载水泵公司有利害关系，该证据不应当采信。上述旅差费报销单实际上证明万载水泵公司提供的水泵设备一直在调试，同时证明该产品质量达不到要求，所以无法达到其证明目的。在本案再审期间，汪小含提交了两组证据。第一组证据：1.吉安昌泰监理咨询有限公司第六监理部2019年5月26日出具的《证明》，主要内容：监理方多次口头和书面请求设备安装方万载水泵公司前来完善手续并参与进行工程最终验收，但万载水泵公司均无理拒绝，导致本工程无法交付使用，至今闲置；2.永新县水利局2019年5月26日出具的《证明》，主要内容：因万载水泵公司至今未完成初验和终验，未申请组织参建单位业主方、设计方、监理方、施工方、设备安装方等五方联合验收，导致该项目无终验结果，无法交付使用，至今闲置；3.永新县水利局、永新县高桥楼镇人民政府、永新县沙市镇人民政府2018年7月20日出具的《证明》，主要内容：万载水泵公司在供货过程中未完全履行合同，设备安装后也未通过五方验收。欲证明万载水泵公司交付的产品不合格，没有经过验收，这些设备至今闲置在案涉工地。第二组证据：本案案涉饮水工程照片十张。欲证明万载水泵公司交付的产品没有经过验收，一直没有使用，至今闲置在案涉工地。万载水泵公司质证认为上述三份证明的真实性其不知情，对关联性予以认可。对上述照片的关联性予以认可，但不能达到其证明目的。永新项目部对汪小含提交的上述证据没有异议。本院认证如下：万载水泵公司提交的两组证据不足以证明其提供的水泵设备，已经验收合格。对汪小含提交的吉安昌泰监理咨询有限公司第六监理部出具的《证明》和永新县水利局出具的《证明》的三性予以认定。对汪小含提交的永新县水利局、永新县高桥楼镇人民政府、永新县沙市镇人民政府出具的《证明》和本案案涉饮水工程的照片，本院结合本案其他证据综合认定。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，本案再审争议焦点为：1.汪小含是否为本案适格的被告，中发公司是否应当参加诉讼；2.万载水泵公司是否履行了合同约定的义务，汪小含是否应向万载水泵公司支付剩余的款项。关于第一个争议焦点。在本案万载水泵公司产品订货合同首部需方处虽列中发公司，但在该合同尾部需方处只有汪小含签字，且在万载水泵公司产品销售明细表中也系汪小含签字。汪小含未提供其与中发公司之间关系的证据，也未提供中发公司授权汪小含代表中发公司签订合同的证据。故汪小含为本案适格的被告，中发公司不应当参加诉讼。关于第二个争议焦点。汪小含与万载水泵公司签订的万载水泵公司产品订货合同第三条“交货地点方式”约定：厂门交货代办托运（含税），万载水泵公司负责到工地（包安装）；第七条“验收标准，方法及提出异议期限”约定：安装调试后一星期；第九条“结算方式及期限”约定：合同签订之日起三日内汪小含先预付总货款30%到供方，验收合格后一星期内付总货款的65%，剩余5%一年后付清。根据上述约定，万载水泵公司负责合同标的物的运输，并负有在工地上进行安装、调试，以使水泵设备能够正常运转的义务。根据本案查明的事实，万载水泵公司生产的设备系用于饮水安全工程项目，对该水泵设备需进行工程联合验收，且需万载水泵公司参与验收。虽然本案合同约定验收标准，方法及提出异议期限为安装调试后一星期，但在合同履行过程中，本案所涉饮水工程项目的监理机构吉泰公司第六监理站曾通知万载水泵公司前去验收，万载水泵公司无正当理由不去验收的行为存在不当。万载水泵公司提供的证据不足以证明其提供的水泵设备已经过验收合格，汪小含支付剩余款项的条件尚不成就，对万载水泵公司要求汪小含支付剩余款项34300元及逾期利息的诉讼请求，难以支持。综上所述，万载水泵公司向本院提交的上述证据不足以证明其提供的水泵设备已经验收合格，不足以推翻原判决，故万载水泵公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持江西省宜春市中级人民法院（2017）赣09民终237号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  熊 伟审 判 员  黄勇平审 判 员  胡爱菊二〇一九年六月二十八日代书记员  马 悦