安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1002民初945号原告:蒋江生，男，汉族，1965年4月23日出生，住安徽省桐城市。原告：杜海春，男，汉族，1965年3月9日出生，住安徽省黄山市黄山区。原告：谭世清，男，汉族，1965年4月20日出生，住安徽省黄山市黄山区。上述三原告共同委托诉讼代理人：周丰收，安徽金天都律师事务所律师。上述三原告共同委托诉讼代理人：郑元春，安徽金天都律师事务所律师。被告：黄山市政华保洁服务有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区阳湖西路12号，统一社会信用代码913410000836738164。法定代表人：章建华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王祁林，安徽哲启律师事务所律师。被告：安徽省中信消防工程有限公司，住所地安徽省合肥市徽州大道1071号122栋，统一社会信用代码9134010076685857X1。法定代表人：郑吉清，执行董事兼总经理。原告蒋江生、杜海春、谭世清与被告黄山市政华保洁服务有限公司（以下简称政华保洁公司）、安徽省中信消防工程有限公司（以下简称中信消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜海春、谭世清及其与蒋江生共同委托诉讼代理人周丰收、郑元春，被告政华保洁公司法定代表人章建华及其委托诉讼代理人王祁林到庭参加诉讼，被告中信消防公司经传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋江生、杜海春、谭世清向本院提出诉讼请求：1.政华保洁公司向蒋江生、杜海春、谭世清支付工程款1308441.04元，中信消防公司对政华保洁公司的债务承担连带责任；2.由政华保洁公司、中信消防公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年9月份，中信消防公司承包了屯溪滨江名邸小区的水电、通风、空调和地下室安装工程，政华保洁公司法定代表人章建华为该项目负责人，全权负责施工事宜。中信消防公司施工部分工程后，项目负责人章建华与蒋江生、杜海春、谭世清协商，同意将1-a#、1-15#楼剩余未完成的工程交给蒋江生、杜海春、谭世清继续施工，政华保洁公司于2014年9月17日与蒋江生、杜海春、谭世清签订合同。合同签订后，蒋江生、杜海春、谭世清按约组织人员进场施工，购买的材料款和人工工资均由政华保洁公司在总工程款中予以垫付。政华保洁公司派了王文管理分包的项目，仅做了4个月，2015年春节前其工资由蒋江生、杜海春、谭世清承担，之后政华保洁公司也没有再派其他人员管理案涉项目。章建华将承接的部分工程分包给蒋江生、杜海春、谭世清施工的同时，自行组织人员施工泵房、防火卷帘门、消防弱电、消防控制室、水电井工程。工程完工后，经项目负责人章建华亲自结算，工程总价款6555775.06元，扣除政华保洁公司已给付的4919120元，再扣除施工水电费、税金、交给上一级公司2%的管理费（己付4.2万元）计449070.59元，尚有剩余工程款未付清。政华保洁公司在签订合同前，一直未要求蒋江生、杜海春、谭世清另行承担中铁四局集团建筑工程有限公司16%的管理费，而且所有人工工资、材料税收及2%管理费均由政华保洁公司从已付的工程款中扣除。政华保洁公司法定代表人章建华系案涉工程的项目负责人，擅自将其与第三人签订合同的权利义务转稼给蒋江生、杜海春、谭世清的行为，违反法律规定。另外，合同约定的50万元管理费，蒋江生、杜海春、谭世清以现金方式交了40万元，另10万元由政华保洁公司从已付工程款中扣除。蒋江生、杜海春、谭世清多次与政华保洁公司协商，但其至今未能付清工程款，为了维护自身的合法权益，蒋江生、杜海春、谭世清特提起诉讼。政华保洁公司辩称，双方于2014年9月17日签订合同时，政华保洁公司已提供了中铁四局集团建筑工程有限公司的合同，说明蒋江生、杜海春、谭世清对16%管理费是知晓和认可的。16%管理费是依合同收取的，该款不存在政华保洁公司返还的问题。从蒋江生的说明来看，其并没有提起诉讼的意思表示，杜海春、谭世清涉嫌虚假诉讼。双方于2018年2月14日就案涉工程进行了结算，并签订封帐协议，该封帐协议是各方真实意思的表示，对各方均具有约束力；结算是以各项实际发生的费用为依据，并得到各方认可，现蒋江生、杜海春、谭世清否认知晓16%的管理费有违诚信；封帐协议约定明确，确认结算款为5129807元，扣除已付款后尚欠220687元工程款；说明蒋江生、杜海春、谭世清对中铁四局集团建筑工程有限公司收取16%管理费在总工程款中扣除不持异议；谭世清虽未在封帐协议上签名，但结算时其在场，事实上双方约定每次付款时谭世清也不签字。蒋江生、杜海春、谭世清对封帐协议有异议，应当依法请求撤销封帐协议。封帐协议签订后政华保洁公司向蒋江生、杜海春、谭世清支付了3万元工程款。此外双方签订合同时约定50万元管理费，分三次支付，而蒋江生、杜海春、谭世清仅支付了35万元管理费，其中2015年2月12日收据所涉15万元管理费只收到10万元，剩余15万元管理费未支付。依约蒋江生、杜海春、谭世清须提供2016年5月1日之后所有发票，政华保洁公司才结清剩余尾款，但蒋江生、杜海春、谭世清至今未提供相关发票，致使政华保洁公司至今未收到全部工程款，政华保洁公司收到发票后付清余款。双方于2014年9月17日签订的合同有四页内容组成，而蒋江生、杜海春、谭世清提供的合同仅有三页，说明其没有向法院提供完整的证据材料。蒋江生、杜海春、谭世清的诉请缺乏事实依据，请求驳回其诉请。本院经审理认定事实如下：2014年9月17日，蒋江生、杜海春、谭世清（乙方）与政华保洁公司（甲方）签订合同，约定因滨江名邸项目已动工八个月，前期产生了人工费与材料费，材料费由甲方承担，人工费由乙方承担。所有该项目有关的人工合同、材料采购合同由乙方继承，甲方不参与该项目的管理与施工。乙方须上交甲方管理费用50万元，分三次支付，第一次支付为合同签订日一星期内，支付25万元，第二次支付15万元，支付时间为12月30日之前，如12月份有进度款由公司直接扣除，第三次支付10万元，支付时间为地下室上单体水电安装结束。乙方须承担上一级公司管理费（工程造价的2%），此管理费每次来款时由甲方代为扣除。税金由乙方承担，可由总承包方代扣，也可由乙方自开税票。合同签订后蒋江生、杜海春、谭世清组织人员进场施工。政华保洁公司于2014年9月26日向蒋江生、杜海春、谭世清出具25万元项目管理费的收款收据；章建华于2015年2月12日向蒋江生、杜海春、谭世清出具15万元领（付）款凭证，用途载明按合同条款收到上交公司管理费。蒋江生、杜海春、谭世清于2014年10月10日支付了王文工资6200元，于2015年5月18日支付查继芳工资4000元。2015年2月12日，蒋江生、杜海春领取60万元；2015年5月4日，蒋江生领取24万元；2015年6月11日，蒋江生领取45万元；2015年8月30日，蒋江生领取45万元；2015年9月25日，蒋江生领取17万元；2015年11月10日，蒋江生领取20万元；2016年2月3日，蒋江生、杜海春领取429940元；2016年2月4日，蒋江生领取9000元；2016年2月4日，蒋江生、杜海春领取20万元；2016年2月3日，蒋江生、杜海春领取93万元；2017年1月25日，蒋江生、杜海春领取70万元。章建华以章政名义于2018年春节前就案涉工程拟定了结算汇总表，并在该汇总表上签名。载明“工程名称中铁滨江名邸总包1-a#、1#-15#楼、地下室安装工程，合同价为590万元、签证价138719.83元、漏项部分732960.82元、泵扣除82985.81元、合同内扣除一113101.19元（业主扣多媒体箱、水表组、钢塑管等）、合同内扣除二19818.59元（扣消防调试费1万元），共计工程款6555775.06元。16%管理费1048924.01元、0.7%水电费用45890.43元、4.15%税金272064.66元、2%公司管理费131115.50元（已交管理费42000元），工程决算价为5099780.46元”。2018年2月14日，章建华以章政的名义与蒋江生、杜海生签订封帐协议。载明“现中铁滨江名邸水电、消防工程双方已对账，双方无异议，该工程决算款5129807元，扣除平时累付款4398940元，封帐后支付510180元，该工程余款为220687元，该余款到帐后费用按原合同执行”。当日，蒋江生、杜海生从政华保洁公司领取了510180元工程款，于2019年2月3日领取3万元工程款，截至2019年2月3日政华保洁公司通过转账、现金、代付等方式共向蒋江生、杜海春、谭世清支付了工程款4919120元。其中2016年2月4日，政华保洁公司法定代表人章建华转入杜海春账户141000元。另查明：章建华曾用名章政，系政华保洁公司股东，持有100%股权。章建华在2014年春节后组织人员进场施工，借用中信消防公司名义于2014年9月1日与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包合同，约定鉴于中铁四局置业（黄山）有限公司与中铁四局集团建筑工程有限公司已经签订施工承包合同，双方就分包工程施工事项约定如下，分包工程名称为黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼水电安装工程；分包范围及内容为黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼中电气、通风、空调、给排水、避雷装置、设备等图纸中要求的全部安装工程（不含消防工程及发包人分包工程）。合同总价300万元（估算价格），最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准。按分包人对本工程实行结算总造价扣减上交承包人管理费后的总价承包，分包人按工程结算总造价的16.7%（不含税金和规费）（税金由甲方按规定数额代扣代缴，应向政府主管部门缴纳的规费由乙方自行缴纳或甲方按规定数额代扣代缴）上交甲方管理费（工程结算总价不包括发包单位和承包单位指定分包单位结算价值以及甲供材料费用）。分包方结算价为业主合同价-发包单位和承包单位指定分包单位结算价值-税金）*（1-16.7%）。其中管理费率为16%、税金3.539%（税金由分包人出具统一的建筑安装发票，分包人也可委托承包人代扣代缴，出现政策性调整时相应调整），水电费率为0.7%。按分包人对本工程实行结算总价扣减上交承包人管理费后的总价承包，分包人按工程结算总造价的16.7%（不含税金和规费）（税金由甲方按规定数额代扣代缴，应向政府主管部门缴纳的规费由乙方自行缴纳或甲方按规定数额代扣代缴）上交甲方管理费（工程结算总价不包括发包单位和承包单位指定分包单位结算价值以及甲供材料费用）。分包方结算价=（业主合同价-发包单位和承包单位指定分包单位结算价值-税金）*（1-16.7%）。注：其中管理费率为16%，税金3.539%（税金分包人出具统一的建筑安装发票，分包人也可委托承包人代扣代缴，出现政策性调整时相应调整），水电费率为0.7%。案涉工程于2016年年初竣工验收。再查明：蒋江生于2019年4月19日向政华保洁公司出具说明一份。载明“2014年9月17日蒋江生、杜海春、谭世清三人合伙与政华保洁公司负责人章建华签订合同。在合同签订之时，负责人章建华提供了中铁四局集团建筑工程有限公司与中信消防公司2014年9月1日签订的合同给我方，我们三人均知晓所有合同内容后，才在此合同内容基础上自愿与甲方签订合同。完工后双方亦于2018年2月14日在工程总决算表的基础上签订了封帐协议。对2014年9月1日的合同内容不存在任何异议，对2018年2月14日封帐协议中的总工程款与余额亦认可。政华保洁公司在我方分包工程前进行八个月的施工，并全权负责所有工程工人工资，与工人订立劳务合同，承担工人所有施工风险，并派人全程管理工程施工安全及进度，与业主进行所有对接和为我方提供全方位服务工作。基于此，我方同意给付50万元服务费，但合同中表述为管理费。对此50万元的给付，我方无任何异议。另外，蒋江生未起诉政华保洁公司及相关单位，也未授权杜海春、谭世清对政华保洁公司及相关单位提起诉讼，请法院予以审查，避免虚假诉讼”。蒋江生在说明上另行备注“以上情况属实，我本人也不知晓起诉事宜，也未收到法院通知，希望法院进行调解，不要把事情搞大”。2019年5月8日，蒋江生向本院邮寄一份说明。载明“2019.4.19我本人写的说明对上面具体内容我不清楚，因为我们三人（蒋江生、杜海春、谭世清）分工不同，我本人负责与建设单位、监理、施工单位沟通，杜海春负责财务和合同，谭世清负责工地施工，最后起诉一事他俩口头对我说过，因为我长年在外上班，路途又远，起诉的事由杜海春、谭世清俩人在家全权负责”。为此，本院传唤蒋江生、杜海春、谭世清三人于2019年5月20日到庭核实起诉及本案相关事实。蒋江生称，章建华把书写的内容拟好，去江西赣州找到我，我没有认真看说明，就在说明上签名。手写的部分是我自己写的，对该说明的内容不予认可。起诉前杜海春、谭世清通过电话方式跟我说过，我当时说由他俩对该事负责，并口头委托他俩帮我在授权委托书和民事起诉状上签名，对本案诉讼予以同意。本院认为，本案争议焦点之一蒋江生有无提起诉讼的意思表示。蒋江生前后两次出具说明，第一份是政华保洁公司以证据形式提交，认为其未授权杜海春、谭世清向政华保洁公司提起诉讼；第二份说明是蒋江生本人向本院直接出具的，否认了前一份说明所述内容。为此本院通知蒋江生到庭，向其核实起诉一事。其本人到庭明确杜海春、谭世清曾在起诉前以电话方式告知诉讼事宜，并口头委托杜海春、谭世清在授权委托书和民事起诉状代其签名，对本案诉讼无异议。因此，本案不存在虚假诉讼的情形。本案争议焦点之二2014年9月17日合同的效力问题。章建华并无案涉工程的施工资质，其借用中信消防公司资质与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包工程，承揽黄山中铁滨江名邸地下室、1#、2#、6#、7#、10#、11#楼水电安装工程，其组织人员进场施工八个月后又以其经营的政华保洁公司名义与蒋江生、杜海春、谭世清于2014年9月17日签订合同，将其承接的上述工程交给蒋江生、杜海春、谭世清实际施工。而政华保洁公司及蒋江生、杜海春、谭世清均没有相应的建筑施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司于2014年9月17日签订的合同应认定无效。政华保洁公司认为蒋江生、杜海春、谭世清未向本院提供完整的合同，而政华保洁公司也是该合同的当事人，其亦未向本院提交该份合同的原件供本院核对，且经本院比对蒋江生、杜海春、谭世清提交合同原件中政华保洁公司所盖骑缝章是完整的，未遗漏合同页数，故政华保洁公司的抗辩意见，本院不予支持。合同虽无效，鉴于案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，蒋江生、杜海春、谭世清请求参照合同约定支付相应工程价款的主张，本院依法予以支持。本案争议焦点之三蒋江生、杜海春、谭世清主张未付工程款数额的问题。双方对蒋江生、杜海春、谭世清施工的工程款为6555775.06元并无异议，争议在于中信消防公司与中铁四局集团建筑工程有限公司签订工程施工专业分包工程约定的16%管理费是否应当从蒋江生、杜海春、谭世清应得的工程款中扣除，以及封帐协议是否对双方有约束力的问题。合同约定的管理费虽是当事人真实意思表示，但其法律性质属于诉争工程渔利费用。建设工程施工合同的当事人主张管理费是否支持，应根据案件实际情况和法律规定而定，同时要兼顾当事人利益是否严重失衡。本案中，工程施工专业分包合同约定分包人中信消防公司按工程结算总造价的16%向承包人中铁四局集团建筑工程有限公司上交管理费，而该合同的当事人分别为中信消防公司与中铁四局集团建筑工程有限公司，蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司均不是该合同的当事人。根据合同相对性的原则，该合同的约定对蒋江生、杜海春、谭世清与政华保洁公司均无约束力，政华保洁公司无权依据工程施工专业分包合同的约定主张蒋江生、杜海春、谭世清承担16%管理费。同时，政华保洁公司也无证据证明双方签订合同时约定该16%管理费由蒋江生、杜海春、谭世清承担，或者蒋江生、杜海春、谭世清同意承担该费用。因此，工程施工专业分包工程约定的16%管理费不应由蒋江生、杜海春、谭世清负担。鉴于蒋江生、杜海春、谭世清同意承担2014年9月17日合同约定的50万元管理费、上交中信消防公司2%的管理费、4.15%税金、0.7%水电费，该意思表示系其自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。蒋江生、杜海春、谭世清作为案涉工程的实际施工人，实际承担工程的施工任务，并支付政华保洁公司的管理人员部分工资，政华保洁公司虽对案涉工程进行了施工管理和组织工作，但章建华也在案涉工程现场组织人员施工未分包的工程。章建华作为政华保洁公司法定代表人及股东，其以中信消防公司名义承揽案涉工程，自行组织人员施工八个月，应当了解承包价款，与蒋江生、杜海春、谭世清签订合同前完全能够核对建筑成本，计算承包利润，分析承包风险，从而在合同中确定各方的权利义务。合同约定50万元管理费和上交中信消防公司2%的管理费足以说明政华保洁公司对上述因素予以充分考虑，该两项管理费之和占蒋江生、杜海春、谭世清应得工程款9.63%，足以支付政华保洁公司实际发生的管理费。若16%管理费还由蒋江生、杜海春、谭世清负担，势必会造成双方利益的严重失衡，激发新的矛盾，也不符合法律精神。章建华将应由中信消防公司承担的16%管理费转稼给蒋江生、杜海春、谭世清，并据此结算工程款，与蒋江生、杜海春于2018年2月14日签订封帐协议，确定截至2018年2月14日未付工程款为220687元。蒋江生、杜海春、谭世清对封帐协议有异议，认为其是在未取得工程结算汇总表的前提下签订协议的，仅是对政华保洁公司支付510180元予以确认，并不清楚决算款是如何组成的，且谭世清未签字。依据现有证据和双方庭审陈述来看，封帐协议所涉决算款、累计付款的金额均与现有证据证明的事实不符。其中封帐协议的决算款5129807元与工程结算汇总载明的决算价5099780.46元不一致，而章建华均在封帐协议和工程结算汇总表上签名，蒋江生、杜海春、谭世清未在工程结算汇总表上签名；依据政华保洁公司提交的领款凭证的金额确认截至封帐协议签订时已付款为4378940元，而封账协议载明的累计付款额却是4398940元，两者相差2万元；政华保洁公司既未提交封帐协议原件，也不能明确封帐协议的决算款5129807元是如何构成的，且确认决算款存在计算错误。另外，谭世清未在封帐协议上签名。因此，封帐协议中工程价款的结算方法违反了合同相对性原则，与双方签订的合同约定不符，且有相反证据足以推翻封帐协议，该封帐协议对蒋江生、杜海春、谭世清无约束力。蒋江生、杜海春、谭世清认为合同约定的50万元管理费已付清，2%管理费中的42000元政华保洁公司也收取，同意从未付的工程款中抵扣剩余管理费。而政华保洁公司仅认可收到50万元管理费中35万元，2%管理费中的38200元，但其在2015年2月12日出具15万元的领（付）款凭证的用途栏明确收到该笔资金，也在工程结算汇总表中确认收到2%管理费中的42000元，且章建华均在领（付）款凭证和工程结算汇总表上签名；蒋江生、杜海春、谭世清对2015年2月12日的15万元管理费予以说明，并提供银行流水予以佐证，而政华保洁公司未提交其他证据对反驳意见加以证明，应视为政华保洁公司收到40万元管理费及2%管理费中的42000元。蒋江生、杜海春、谭世清无证据证明政华保洁公司在支付4919120元工程款时扣除了50万元管理费中剩余10万元，鉴于蒋江生、杜海春、谭世清同意承担该笔管理费，10万元管理费应从政华保洁公司未付清的工程款中抵扣。因此，政华保洁公司应付蒋江生、杜海春、谭世清工程款为1129584.47元【6555775.06元×（1-4.15%-2%-0.7%）+42000元-4919120元-10万元】。本案争议焦点之四中信消防公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。此条规定表明，多手转包、违法分包合同关系中，后手实际施工人应当依据合同关系以上一手转包人、违法分包人为被告提起以不突破合同相对性为原则的诉讼；原则上讲，后手实际施工人不能突破合同相对性提起与其没有合同关系的总承包人、业主为被告的民事诉讼。该条第二款规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据此规定，即使在欠付劳务分包工程款等特定条件下，适用突破合同相对性的第二款规定时，发包人也只是在欠付工程价款范围内承担民事责任。现无证据证据中信消防公司与政华保洁公司存有合同关系，蒋江生、杜海春、谭世清无权依据该条规定主张中信消防公司承担连带责任。综上所述，本院对蒋江生、杜海春、谭世清的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告黄山市政华保洁服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告蒋江生、杜海春、谭世清工程款1129584.47元；二、驳回原告蒋江生、杜海春、谭世清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8288元，由蒋江生、杜海春、谭世清负担805元，由黄山市政华保洁服务有限公司负担7483元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  程巧云二〇一九年六月二十四日书记员  刘 倩附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。