陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)陕01民终5193号上诉人（原审被告）：中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司，住所地西安市鄠邑区余下镇。法定代表人：米建辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：高瞻，陕西树理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭睿，陕西树理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:中电澄净科技（北京）有限公司，住所地北京市丰台区马家堡西路****楼****01办公室。法定代表人：邱兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王斐，陕西尚文律师事务所律师。原审被告：中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司，住，住所地西安市鄠邑区余下镇/div>法定代表人：李怀忠，该公司总经理。上诉人中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司（以下简称银河电力安装分公司）因与被上诉人中电澄净科技（北京）有限公司（以下简称澄净公司）及原审被告中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司（以下简称银河公司）服务合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2018）陕0118民初2942号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。银河电力安装分公司上诉请求：依法撤销原判，发回原审法院重审，或改判驳回澄净公司的诉讼请求。事实理由：依据双方签订的《合作协议》，澄净公司系为西北公司而非银河电力安装分公司提供技术咨询服务，该协议实质为向第三人履行义务的合同，其性质为委托合同，故银河电力安装分公司与澄净公司并未成立服务合同法律关系。其是否应向澄净公司支付咨询费用取决于澄净公司是否已经履行了向西北公司提供了技术咨询服务，现澄净公司无证据证明其已向西北公司提供了技术咨询服务，故无权要求银河电力安装分公司支付咨询费，原审判决举证责任分配不当，使用法律错误。澄净公司辩称，合同的性质应结合合同全文和当事人的真实意思表示来认定，本案法院认定的案由正确无误。本案涉诉合同的相对方为银河电力安装分公司，在合同约定的付款条件达成时，银河电力安装分公司理应尽到自己的付款义务，并为违反合同约定的行为承担违约责任。其在一审中及之前确认合同效力的案件中均提供了大量的短信记录、电话录音等证据，证明其提供了咨询服务，且银河电力安装分公司在本案涉诉前同意付款更佐证了澄净公司已经提供了服务。原审被告银河公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。澄净公司向一审法院起诉请求：判令银河电力安装分公司、银河公司支付《合作协议》剩余50%咨询费103949元，并支付违约金5万元；本案诉讼费由银河电力安装分公司、银河公司负担。一审法院认定事实：2016年7月12日，澄净公司与银河电力安装分公司约定就银河电力安装分公司委托澄净公司针对国电电力大连庄河发电有限责任公司（以下简称庄河公司）1号机组B级检修工程项目为中国能源建设集团西北电力建设工程有限公司（以下简称西北公司）提供技术咨询服务一事签订合作协议，澄净公司为乙方，银河电力安装分公司为甲方。银河电力安装分公司将经公司代表周斌签字并加盖公司公章的《合作协议》交给澄净公司法定代表人邱兵，邱兵在合作协议乙方项下签名并加盖公司公章。该《合作协议》约定：第一条，甲方委托乙方就庄河公司1号机组B级检修工程项目为西北公司提供技术咨询服务。第二条，合作期限：从双方签订此协议至所有项目执行完毕。第三条，咨询费支付期限：甲方付给乙方咨询费标准为西北公司如最低价中标后与业主方签订合同总额的3.1%，如倒数第二中标后与业主方签订合同总额的3.5%，如倒数第三及以上中标后与业主方签订合同总额的5%。甲方应在西北公司合同签订后五天之内支付给乙方50%咨询费，西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内甲方全额付清给乙方另外50%咨询费，乙方应开具相应发票给甲方。甲方每延期付款一天按西北公司签订合同金额1%赔偿乙方。西北公司没有中标此项目乙方不得要求支付咨询费。西北公司中标此项目甲乙双方明确表示甲方已承认乙方已履行本协议中乙方应该履行的义务。第四条，甲乙方费用的负担，甲乙方活动的费用自行负担。第五条，双方同意以西北公司名义参与此项目。协议还对合同解除条件、违约责任、争议解决方式做出了规定。协议签订后，西北公司以最低价顺利中标庄河公司1号机组B级检修工程项目。2016年11月，西北公司与庄河公司签订《2×600MW超临界机组#1机组B级检修施工承包合同》。庄河公司为甲方即发包方，西北公司为乙方即承包方。合同约定承包方式为包工包料（附在设备上的材料由甲方提供，其他消耗性材料乙方自备）。合同总额为670.6379万元（大写：陆佰柒拾万陆仟叁佰柒拾玖元），含17%增值税。合同还对项目工期及付款方式等进行了明确约定。2017年6月6日，庄河公司向西北公司支付合同款1341275.8元，2018年1月29日，庄河公司又向西北公司支付4692465.3元。银河电力安装分公司未按照其与澄净公司签订的《合作协议》支付咨询费。另查，银河电力安装分公司执独立的营业执照，具有独立的财务账号并进行独立核算。2017年4月11日，澄净公司提起诉讼要求银河电力安装分公司按协议支付第一笔50%的咨询费。审理过程中，银河电力安装分公司又以确认合同效力为由诉至法院，一审法院认为澄净公司不能证明承诺生效情况，因此双方签订的《合作协议》不成立。西安市中级人民法院二审认为双方所订立合同签字盖章真实，银河电力安装分公司是否持有该合同文本，并不能否定其订立该合同并与对方达成意思一致，故撤销一审判决，驳回银河电力安装分公司确认合同无效的诉讼请求。2018年6月7日，澄净公司持前述诉至一审法院，要求银河电力安装分公司、银河公司按照合作协议约定支付第二笔50%的技术咨询费103949元，并支付违约金5万元。审理中，澄净公司向法庭提交一份盖有“庄河公司”公章的证明一份，载明：我公司与西北公司于2017年1月签订了关于庄河1号机组B级检修工程项目的合同，合同金额为：6706379元。我公司已于2017年6月7日前支付给西北公司该合同的第一笔款项”。对此，银河电力安装分公司不予认可，认为澄净公司所持证明印章系伪造，银河电力安装分公司向法庭提交庄河公司办公室主任袁春峰出具的证明一份，证明澄净公司所持“证明”所盖印章系伪造章。针对双方当事人的不同意见，经庄河公司确认，银河电力安装分公司所述情况属实澄净公司提交“证明”所盖印章为伪造章。澄净公司伪造证据行为，涉嫌刑事犯罪，一审法院已将相关线索移交公安机关。银河电力安装分公司称澄净公司未按照合作协议约定履行技术咨询义务，对此，澄净公司不予认可，称其已经向西北公司提供技术咨询服务。银河电力安装分公司未向法庭提交证据证明。一审法院认为，澄净公司与银河电力安装分公司自愿签订《合作协议》，双方意思表示真实，且不违反法律强制规定，该合作协议为有效协议，澄净公司与银河电力安装分公司均应按照协议约定履行各自义务。该协议第三条约定，西北公司如以最低价中标，甲方付给乙方咨询费标准为与业主方签订合同总额的3.1%，甲方应在西北公司合同签订后五天之内支付给乙方50%咨询费，西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内甲方全额付清给乙方另外50%咨询费。现西北公司以最低价中标庄河公司1号机组B级检修工程项目，且与庄河公司已于2016年11月签订合同，合同总额为670.6379万元。后庄河公司分别于2017年6月6日、2018年1月29日，向西北公司支付合同款1341275.8元及4692465.3元。银河电力安装分公司亦应按照协议约定向澄净公司支付咨询费。故澄净公司要求银河电力安装分公司支付第二笔50%咨询费，于法有据，应予支持。澄净公司还要求银河电力安装分公司支付违约金5万元，按照协议约定甲方每延期付款一天按西北公司签订合同金额1%赔偿乙方，澄净公司与银河电力安装分公司合作协议关于违约金的约定不明确。现调整为银河电力安装分公司迟延支付期间按应付金额年利率24%向澄净公司支付违约金。银河电力安装分公司应向澄净公司支付第二笔咨询费的日期为西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内即2017年6月11日前，故银河电力安装分公司应支付澄净公司咨询费103948.87元自2017年6月11日起按照年利率24%计算的违约金。澄净公司要求银河公司对上述款项承担共同给付责任，因银河电力安装分公司具有独立的营业执照、独立的财务账号，并进行独立的核算，故其对外以自己名义进行的民事活动，应由其自己独立承担法律后果。故对澄净公司此项请求，不予支持。银河电力安装分公司辩称澄净公司未按照协议约定向西北公司提供技术咨询服务，对此，澄净公司不予认可，银河电力安装分公司亦未提交证据证明。故对银河电力安装分公司此项辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司于判决生效后十日内支付原告中电澄净科技（北京）有限公司技术咨询费103948.87元，并支付该款自2017年6月11日起至本判决确定给付之日按照年利率24%计算的违约金。二、驳回原告其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3380元，中电澄净科技（北京）有限公司负担1380元，中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司负担2000元。因中电澄净科技（北京）有限公司已预交，故中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司应将负担之受理费2000元连同上述给付之款一并给付中电澄净科技（北京）有限公司。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。银河电力安装分公司（甲方）与澄净公司（乙方）签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。该协议第三条约定，西北公司如以最低价中标，甲方付给乙方咨询费标准为与业主方签订合同总额的3.1%，甲方应在西北公司合同签订后五天之内支付给乙方50%咨询费，西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内甲方全额付清给乙方另外50%咨询费。经查，西北公司以最低价中标庄河公司1号机组B级检修工程项目，且与庄河公司已于2016年11月签订合同，合同总额为670.6379万元。庄河公司分别于2017年6月6日、2018年1月29日，向西北公司支付合同款1341275.8元及4692465.3元。据此，银河电力安装分公司应按照协议约定向澄净公司支付咨询费。一审对澄净公司要求银河电力安装分公司支付第二笔50%咨询费予以支持，有事实和法律依据，本院予以确认。银河电力安装分公司未按协议约定支付咨询费已构成违约，应当承担违约责任。因澄净公司与银河电力安装分公司合作协议关于违约金的约定不明确，一审认定为银河电力安装分公司迟延支付期间按应付金额年利率24%向澄净公司支付违约金，与法不悖，并无不妥。银河电力安装分公司应向澄净公司支付第二笔咨询费的日期为西北公司收到业主方支付第一笔款项后五天内即2017年6月11日前，故银河电力安装分公司应支付澄净公司咨询费103948.87元自2017年6月11日起按照年利率24%计算的违约金。因银河电力安装分公司具有独立的营业执照、独立的财务账号，并进行独立的核算，故银河电力安装分公司对外以自己名义进行的民事活动，应由其自己独立承担法律后果。澄净公司要求银河公司对上述款项承担共同给付责任，依法不应支持。银河电力安装分公司辩称澄净公司未按照协议约定向西北公司提供技术咨询服务，对此，澄净公司不予认可，银河电力安装分公司亦未提交证据证明。故对银河电力安装分公司此项辩称，本院不予采信。综上所述，银河电力安装分公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3380元，由中国能源建设集团陕西银河电力线路器材有限公司电力安装分公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜亦君审判员  赵羽嘉审判员  林 瀚二〇一九年六月十日书记员  姬凯华