江苏省徐州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏03刑终9号抗诉机关（原公诉机关）徐州市泉山区人民检察院。原审被告单位江苏十龙房地产开发有限公司，地址徐州市泉山区城南大道**维天大厦（翟山农贸市场综合楼）**。诉讼代表人吴珀琥，男，1986年8月4日出生，住徐州市泉山区。原审被告人吴继良，男，1957年5月1日出生，汉族，高中文化，原江苏十龙房地产开发有限公司法定代表人，住徐州市泉山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2016年7月19日被取保候审，2017年8月21日被刑事拘留，2017年9月26日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。辩护人陈卓，江苏红杉树律师事务所律师。徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告单位江苏十龙房地产开发有限公司、原审被告人吴继良犯非法吸收公众存款罪一案，2018年10月31日作出（2018）苏0311刑初272号刑事判决。宣判后，徐州市泉山区人民检察院提出抗诉，徐州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，2019年4月11日公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派检察员庄光胜出庭履行职务，原审被告单位江苏十龙房地产开发有限公司诉讼代表人吴珀琥、原审被告人吴继良及其辩护人江苏红杉树律师事务所陈卓律师到庭参加诉讼。经依法延期审理并经本院审判委员会研究，现已审理终结。原判决认定：2009年4月，徐州市十龙房地产开发有限公司成立，2010年1月，公司名称变更为江苏十龙房地产开发有限公司（以下简称十龙公司），被告人吴继良担任该公司法定代表人。2011年5月，徐州市国土资源局与十龙公司签订《国有建设用地使用权出让合同》及《补充合同》，将坐落于徐州市泉山区翟山西坡的2004-6号地块的土地使用权出让给十龙公司，约定由十龙公司对该地块项目进行开发建设。2010年4月至2014年10月间，被告单位十龙公司及被告人吴继良为实现上述地块的开发募集资金，未经有关部门依法批准，采用口口相传等方式，面向社会不特定公众公开宣传，许以月息2%-5%的高额利息，先后向沈某祥、曹某霞、迟某泽、董某贞、李某安、刘某江、马某、韦某来、谢某勇、徐某朝、许某、于某怀、张某伦、朱某等14名集资参与人吸收存款共计775.3万元，返还上述集资参与人本息合计151.6万元，造成损失合计623.7万元。刑事立案后，被告人吴继良经公安机关电话传唤到案。原判决认定上述事实的证据有：被告人吴继良庭前供述与辩解、涉案集资参与人沈某祥、曹某霞、迟某泽、董某贞、李某安、刘某江、马某、韦某来、谢某勇、徐某朝、许某、于某怀、张某伦、朱某的证言及借款凭证、银行交易记录，证人尚某、伍某、吕某、张某、吴某的证言，书证江苏十龙房地产开发有限公司工商登记信息、《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、《国有土地使用权出让补充合同》、财政收据，协助查封通知书、到案经过及发、结案经过、户籍及现实表现证明等。原审人民法院认为，被告单位江苏十龙房地产开发有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，依法应当判处罚金；被告人吴继良系直接负责的主管人员，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控被告单位江苏十龙房地产开发有限公司、被告人吴继良犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。被告人吴继良具有自首情节，依法予以从轻处罚。综上，为严肃国法，打击犯罪，根据被告单位及被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一、二款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告单位江苏十龙房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人吴继良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、依法追缴涉案违法所得并予发还。徐州市泉山区人民检察院提出的抗诉意见是：一审判决将集资参与人王某甲、王某乙、代某、王某丙、江某等五人的集资款共计360万元从犯罪数额中扣除，属于事实认定错误，导致量刑不当。理由是在案证据吴继良的供述、证人张某、吴某（系吴继良侄女、张某妻子）、王某甲、王某乙、代某、王某丙、江某的证言、借条、银行交易记录等相关书证，能够证实被告人吴继良因公司资金短缺，指使张某向亲友融资，并许以高额利息。张某遂向王某甲、王某乙、代某、王某丙、江某等五人分别宣传十龙公司及该公司开发的位于徐州市泉山区翟山西坡2004-6号地块的房地产项目，许以高额利息或回报。相关集资参与人亦到十龙公司及涉案地块实地考察，明确知道款项用于十龙公司的项目开发，而将上述360万元集资款由张某投给十龙公司，张某将上述360万元集资款连同其本人的其他资金共计470万元交给吴继良，吴继良及十龙公司向张某出具了470万元的借条，该款由十龙公司及吴继良支配使用，故吴继良授意张某替十龙公司宣传、拉存款，不区分资金来源，一律吸纳作为集资款投资使用，符合了口口相传的非法集资类案件宣传和运作模式。一审法院仅以借条是张某向五人出具、其中一人已向宿州法院提起民事诉讼为由，从而否定该360万元集资款的性质，混淆了民事和刑事法律关系的界限，属于事实认定错误。江苏省徐州市人民检察院支持徐州市泉山区人民检察院上述抗诉意见，并在二审庭审向法庭出示了2018年6月5日泉山区人民检察院对吴继良的讯问笔录以及2019年1月24日出庭检察员对吴继良的讯问笔录，用于证实是吴继良让张某去宿州老家借钱，并认可张某所借数额。原审被告单位提出的主要辩解是：十龙公司不认可张某向王某甲等五人出具的借条及数额，现有证据也不足以证实张某将这些钱款实际交付给了十龙公司。原审被告人吴继良提出的主要辩解是：1、没有让张某回宿州老家借钱，其不认识王某甲等五人，仅向张某借款几万元，公司向张某出具的借条不真实。2、一审判决认定的其他借款中有些人其不认识，数额是虚假的。辩护人提出的主要辩护意见是：一审判决认定事实清楚、证据采信得当、法律适用正确，建议二审维持原判。首先，王某甲等五人所持借条的借款人均为张某，并无十龙公司盖章或吴继良签名，且五人中代某已经提起民事诉讼，要求张某偿还借款，足以证明五人借款性质系张某个人借款而非十龙公司借款；其次，即便张某向五人借款事实存在，现有证据也不足以证实张某将所借款项全部转借给了十龙公司；再次，张某主观恶性较小、具有坦白、认罪悔罪等从轻减轻处罚情节。经审理查明，2009年4月徐州市十龙房地产开发有限公司成立，2010年1月公司名称变更为江苏十龙房地产开发有限公司（以下简称十龙公司），原审被告人吴继良担任该公司法定代表人。2011年5月，徐州市国土资源局与十龙公司签订《国有建设用地使用权出让合同》及《补充合同》，将坐落于徐州市泉山区翟山西坡的2004-6号地块的土地使用权出让给十龙公司，约定由十龙公司对该地块项目进行开发建设。2010年4月至2014年10月间，原审被告单位十龙公司及原审被告人吴继良为实现上述地块的开发募集资金，未经有关部门依法批准，采用口口相传等方式，面向社会不特定公众公开宣传，许以月息2%-5%的高额利息，先后向沈某祥、曹某霞、迟某泽、董某贞、李某安、刘某江、马某、韦某来、谢某勇、徐某朝、许某、于某怀、张某伦、朱某等14名集资参与人吸收存款共计775.3万元，仅返还上述集资参与人本息合计151.6万元，造成损失623.7万元。另查明，2012年4月至2013年5月间，原审被告单位十龙公司及原审被告人吴继良基于上述相同目的，让张某回老家安徽宿州借钱，张某以十龙公司及所开发地块需要资金为由，许以月息2%-5%的利息，先后向王某甲、王某乙、代某、王某丙、江某借款共计人民币360万元，并以个人名义出具借条，后张某将上述钱款交由十龙公司及吴继良支配使用，至案发该360万元未返还。认定上述事实的证据除原判决认定的证据外，还有经过法庭举证、质证的下列证据，本院予以确认：1、被告人吴继良在侦查阶段、审查起诉阶段以及二审出庭检察员提审时所作的供述，证明其一开始借其亲属的钱，借钱时其称房子开发好之后就还钱，主要有其侄子吴某阳、侄女婿张某、侄女吴某玲、外甥任某立、连襟迟某泽等人。2008年以后，主要是通过其干爹侯某华（现已病故）帮其筹划向社会借钱。侯某华最早是搞房地产开发的，他比较有经验，认识社会上一些能收筹集到资金的人，其从李某安、马某、曹某霞、张某伦、沈某祥等人处借过款。张某借给其的钱是其让他帮其借的，他是回老家安徽宿州借的，其给张某打的500多万元借条全是本金，利息月息5分，借钱的理由还是这块地，其还让张某开自己的宝马车回去，这样好借钱。2、证人张某的证言，证明其是吴继良的侄女婿，2011年下半年吴继良让其到他公司帮忙。其到公司后帮着跑手续，拉资金。2012年吴继良说公司不太好借钱，让其去老家借钱周转，月息5分。其就帮着吴继良从宿州老家借钱。2012年至2013年间借给吴继良共计470万，2013年10月28日打的总借条。2014年6月13日其借给吴继良86万。钱款来源自己80万左右，其他是借的亲戚朋友的，其中借王某超150万元、王某梅30万元、王某甲20万元、王某雷30万元，季某20万元、代某140万元。2018年6月19日侦查机关从泉山区人民法院调取的张某在该院两起民事诉讼中提供的银行取款凭证，证明张某共取款300余万元，吴继良对上述取款凭证签字确认，认可以上取款是用于公司用款。3、证人吴某的证言，证明吴继良是其亲叔，其从2011年7月份到2014年8月份之间一直在十龙公司的办公室工作。办公室负责人就是其丈夫张某，对外称张经理。公司共二十多人，包括售房部、材料部、办公室等。其主要负责公司来人接待工作、打扫卫生等工作，其和张某都没有拿过工资。2012年5、6月份开始前和张某开始帮吴继良借钱，当时吴继良说公司困难，让其和张某想法借点钱给公司渡过难关。后来其就跟亲戚朋友借了不少钱，借钱的时候吴继良让其和张某开着他的宝马车，说开好车好借钱，有的时候其还拿土地证给他们看，这些亲戚朋友主要是宿州本地的，其姨姐夫陈某某150万元左右、表姐王某某30万元、表妹王某甲20万元、张某朋友代某200万元左右、张某朋友风某20万元左右，借了大约500多万元，这些人都是把钱打到张某的银行卡上，张某给这些人打借条，约定利息5分，张某和我回来以后再取现金交给吴继良，吴继良没有给我们打借条，但是我们都有银行取款单，一直到2013年我们才拿银行小票和吴继良对账，补写了两张借条，这两张借条一张是470万元，一张是86万元，借条打给张某的利息都是月息5分。吴继良一分钱都没有还给我，后来通过泉山法院诉讼，吴继良钱其本金556万元。4、证人王某甲的证言，证明张某的对象吴某是其姨姐，他夫妻俩都在吴某叔的房地产公司工作，其去过他们公司看过，也到工地看过。后来说公司需要资金周转，他们就找其姐夫张某立借钱，其姐夫张某立借给他30万。其姐王某梅就对其说张某工作的房地产公司不错，要是有钱可以借给他。张某就找其借了20万，没约定利息、期限，只写明是徐州工地用款。当时张某说到时候给点利息、肯定不会亏自己人。其没有收到利息，没有见过吴某的叔，也没有去法院起诉，这么近的关系不好意思起诉。借条1份及银行转账凭证，证明：2013年5月27日张某出具“今借王某甲现金20万元，用于徐州工地”借条一张，同日王某甲转账20万元给张某。5、证人王某乙的证言，证明其和张某是关系很好的朋友。其跟他到他对象叔的公司去过，他办公室、工地、他对象叔的办公室都去过。后来张某说公司急需资金周转，其看他对象叔公司有实力，也信任张某，就借给张某20万，当时是取的现金给张某，借条写的是其小名王某雷。大概过了一个多月张某又说他对象叔的公司要用钱，其又借给他10万，张某到其店里拿的，当时没写借条，张某认这个帐。张某没给过利息，其也没有到法院起诉，关系那么好，不好意思起诉。事后他对象叔公司破产了，张某在徐州起诉了他对象叔，其只能等着法院处理了。借条1份，证明2012年5月1日张某出具“今借王某雷现金二十万元整”借条一张。6、证人代某的证言，证明其和张某以前是公交公司的同事，关系非常好，在一起买过搅拌机做过生意。2012年4月份的时候，张某找到其说他在他对象叔的房地产公司工作，公司买了一块地准备盖楼，急需用钱，他说他以个人名义找其借钱，钱是给徐州房地产公司用的。当时其也没到他公司看看，出于对朋友的信任其就借给张某30万现金，约定月息2分，是在2012年4月30日借给他的。之后其就到他对象叔的公司看过，见过他对象吴某的叔一次，只是打了个招呼，去他们公司买的那块地看过。后来张某又提出公司要借款开工，因为其实地看过才放心又借给他100万，利息是月息2分，时间是2013年12月17日，其中71.3万元是从其中国银行账户转给张某的，剩下的28.7万元是凑的现金给他的。2014年4月10日，张某公司说周转不过来了，其凑了10万现金交给了张某，借条注明期限两个月，约定利息还是月息2分。到期后，张某说实话了，说公司出事了。其在宿州法院分两次起诉张云宝。其没收到过利息，钱是我自己做生意挣的。从宿州市埇桥区人民法院调取借条3份、银行交易明细清单、民事调解书，证明张某向代某借款140万元的事实。7、证人王某丙的证言，证明其和张某是特别好的朋友，张某借过其和对象季某共20万。其和对象知道张某在他对象吴某叔的房地产公司工作，也去十龙公司和工地看过。张某说公司需要用钱周转，利息给月息2分，因为关系非常好，其就借给他了。其对象季某先给张某10万，借条写的季某；季某后来又给他10万，借条写的其。借条没写利息，但是约定月息2分。后来张某说公司破产了，张某在徐州起诉了，等要回来就还我们。张某没有给过利息，钱是其夫妻二人的积蓄。其夫妻没见过张某对象吴某的叔，主要是信任张某，张某说是他对象叔让借钱用的。借条2份，证明张某2012年10月10日出具“今借王某丙现金十万元”、2012年9月21日出具“今借季某现金十万元”的借条各一张。8、证人江某的证言，证明张某对象吴某是其姨妹。张某和他对象吴某到其公司借钱，说吴某的叔公司有一个房地产项目急需用钱，给月息5分的利息。其对象陈某超跟张某到徐州实地考察了，也见到吴某的叔了。其和对象商量后借给张某150万，借条上没有注明利息，但是约定好的月息5分，除大概38万元现金外，其余的都是转账给张某的。后来公司破产了，张某说他已经起诉，等法院分配完就还给其钱。张某没给过利息，其没去起诉张某，张某起诉吴某的叔了，他要回来钱就能还给其。借条1份，证明2013年3月5日张某出具向江某、陈某伟借款一百五十万元的借条一份。本院认为，原审被告单位江苏十龙房地产开发有限公司非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人吴继良作为该公司直接负责的主管人员，依法亦构成非法吸收公众存款罪。关于涉案的360万元是否应当认定为十龙公司和吴继良非法吸收公众存款的数额问题，经查认为，吴继良供述、证人张某、吴某的证言能够证实张某之所以回宿州老家借钱，是因为十龙公司资金短缺，在吴继良的指使安排下才回宿州老家借钱；证人王某甲、王某乙、代某、王某丙、江某的证言能够证实张某是以十龙公司及该公司所开发项目需要资金为由向他们借钱，同时证实到徐州实地考察了十龙公司所开发项目；该五人所持借条、银行交易记录等相关书证，能够证实五人共计借给张某360万元，对此张某予以认可；吴继良供述、张某的证言以及张某取款记录、吴继良向张某出具的借条能够证实张某将上述所借款给了吴继良，用于十龙公司的经营；对于向张某借钱的事实，吴继良在侦查阶段、一审阶段及二审提审时均予以认可，二审庭审否认借款事实，仅认可向张某借款几万元，该辩解与其之前供述相矛盾，亦与其他证据相矛盾，故不能成立。综上，在案证据能够证实张某是在吴继良指使下，以十龙公司及开发项目需要资金为由对外宣传，向王某甲等五人非法吸收360万元，并交由十龙公司及吴继良支配使用，符合口口相传的非法集资类案件宣传和运作模式。原判决仅以借条是张某向五人出具、其中一人已向宿州法院提起民事诉讼为由，否定该360万元集资款的性质，应当予以纠正。徐州市泉山区人民检察院抗诉意见及江苏省徐州市人民检察院支持抗诉意见成立，本院予以采纳。关于原判决认定的其他非吸数额是否正确问题，经查认为，原判决认定其他非吸数额不仅有集资参与人的证言证实，亦有集资参与人所持十龙公司和吴继良出具的借条以及集资参与人打款凭证予以印证，吴继良提出部分集资参与人其不认识、借款数额虚假等辩解理由与其他证据相矛盾，亦无证据证实，故不予支持。鉴于原审被告人吴继良经电话传唤到案后，能够如实供述主要犯罪事实，依法认定原审被告单位及原审被告人吴继良具有自首情节。综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其认罪、悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院（2018）苏0311刑初272号刑事判决；二、原审被告单位江苏十龙房地产开发有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十五万元；三、原审被告人吴继良犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2021年2月20日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）四、涉案违法所得予以追缴或责令退赔。本判决为终审判决。审 判 长 刘明伟审 判 员 王胜宇审 判 员 孙 妍二〇一九年六月二十八日法官助理 李通达书 记 员 殷千惠