贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3499号上诉人（原审原告）：赵孝琴，女，汉族，1973年6月20日出生，住红花岗区。委托代理人：杨秀坤，男，汉族，1965年2月28日出生，住红花岗区。系赵孝琴丈夫。被上诉人（原审被告）：遵义市皇室假期酒店管理有限公司,住所地遵义市汇川区香港路**,统一社会信用代码915203003143982186。法定代表人：金维建，经理。上诉人赵孝琴因与被上诉人遵义市皇室假期酒店管理有限公司（以下简称皇室假期酒店）劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初1217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵孝琴之委托代理人杨秀坤，被上诉人皇室假期酒店之法定代表人金维建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵孝琴上诉请求：一、撤销原审判决，改判双方存在劳动关系；二、判决皇室假期酒店支付上诉人未签订劳动合同的双倍工资112000元；三、判决皇室假期酒店违法解除劳动关系经济补偿金并支付上诉人2018年9月份工资15600元（经济补偿10000元+工资5600元）；四、由皇室假期酒店承担一、二审诉讼费。事实和理由如下：一、原审认定事实不清，上诉人从2008年10月起就在皇室假期酒店上班，其工作内容是皇室假期酒店工作的组成部分，其工作受皇室假期酒店管理，上诉人工作的机械也是由皇室假期酒店提供，直至2013年6月30日之前双方均未签订《合同》，双方系管理与被管理、支配与被支配的隶属劳动关系，2013年6月30日才签订《合同》，《合同》期限至2013年12月31日止，如果认定承包关系成立也仅有6个月时间，2013年12月30日合同期满后，双方并未续签《承包合同》，而是恢复到2013年6月30日前的工作受皇室假期酒店管理与支配，一审法院以仅有6个月的承包合同掩盖了上诉人在皇室假期酒店工作9年的工年，这显然是主观倾向于皇室假期酒店，一审判决对上诉人是不公正的。二、依照《劳动法》相关规定皇室假期酒店应提前30日通知上诉人解除劳动关系的情形下，扣发了上诉人2018年9月份的工资5600元，至今也未予支付给上诉人。综上所述：一审认定事实不清，适用法律错误。皇室假期酒店辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。赵孝琴向一审法院起诉请求：1.判令赵孝琴与皇室假期酒店之间因事实劳动关系，皇室假期酒店违法解除劳动关系支付赵孝琴各项补偿金112000元（5600元×2倍×10年）；2.皇室假期酒店承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年6月30日，皇室假期KTV的负责人董杰代表皇室假期KTV作为甲方，赵孝琴作为乙方，双方签订《合同》一份，约定由乙方承包甲方石材打磨，承包费为每月5600元；结算时间为每月10号；乙方在石材保养上达到甲方要求后，甲方不得干涉乙方的用人及工资；打磨石材的工具由甲方提供；如因乙方原因给甲方造成损失的，将由乙方承担甲方的所有损失；合同期限从2013年6月30日至2013年12月31日，如双方合作愉快再行续签。合同履行过程中，皇室假期酒店对赵孝琴上下班时间不作要求，对赵孝琴用人不作干涉，每月支付赵孝琴报酬5600元，赵孝琴需在KTV晚上营业前将石材及地毯清洁干净。赵孝琴领钱时均出具收条，载明收到KTV石材打磨及地毯清洗承包费5600元。2014年8月7日，皇室假期酒店经工商部门登记成立。皇室假期KTV成为皇室假期酒店的内设部门。双方继续按原合同履行。赵孝琴提供清洁期间皇室假期酒店未为其办理社会保险。2018年9月，皇室假期酒店提出因经营不善将导致赵孝琴清洁面积减少，要求将报酬降低至3000元，赵孝琴不同意，皇室假期酒店于2018年9月16日通知赵孝琴离场。赵孝琴未在KTV清洁石材及地毯。后赵孝琴向遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求皇室假期酒店支付违法解除劳动合同赔偿金112000元、法定节假日加班工资36828元。仲裁委于2019年1月31日作出仲裁裁决书，裁决驳回赵孝琴的仲裁请求。赵孝琴不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。一审法院认为，赵孝琴申请仲裁时有两项请求，劳动人事争议仲裁委驳回其申请后，赵孝琴向原审法院起诉只要求支付违法解除劳动合同赔偿金，视为对劳动人事争议仲裁委驳回其加班费请求的认可，原审法院予以确认。违法解除劳动合同赔偿金的前提是双方存在劳动合同关系。故本案争议焦点为赵孝琴与皇室假期酒店之间是否成立劳动关系。劳动合同中，劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位是管理者，劳动者是被管理者，劳动者要接受用人单位的监督与管理。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条第一款规定用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，根据双方的陈述及提交的证据分析，第一，赵孝琴与皇室假期酒店之间未签订劳动合同；第二，皇室假期酒店对赵孝琴不进行考勤记录，对赵孝琴的上下班时间不作规定，对赵孝琴用人不作干涉，赵孝琴在用人时有很强的自主权；第三、皇室假期酒店没有向赵孝琴发放工作证、工作牌、工作服，赵孝琴无须经过招聘程序，也无须遵守皇室假期酒店有关规章制度；第四，赵孝琴以自己的技术和劳力完成工作，在KTV晚上营业前将干净的地面、地、地毯这一劳动结果交付给皇室假期酒店孝琴每月领取的报酬是承包费，不是工资，皇室假期酒店也没有为赵孝琴缴纳社会保险费；第五、赵孝琴的工作不属于皇室假期酒店业务的组成部分。以上事实证明，双方的地位平等，不存在管理与被管理、命令与服务的隶属关系，不符合劳动关系的条件，更符合承揽合同关系特征。故原审法院认定双方之间不成立劳动关系。基于此，双方之间不存在违法解除劳动关系的问题。现赵孝琴以皇室假期酒店违法解除劳动关系为由对皇室假期酒店提出的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告赵孝琴的诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告赵孝琴负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对赵孝琴于2018年9月16日经皇室假期酒店通知离开的事实不持异议，应予确认。双方虽然仅于2013年6月30日签订了一份为期半年由赵孝琴承包石材和地毯等清洁工作的合同，但其在皇室假期酒店工作期间的工作内容相同，即每天负责该酒店的石材打磨和地毯保养等清洁工作，这种负责为其个人承包方式，同时该合同还约定该酒店不得干涉其用人及工资，说明其承包的工作可以找人与其一起完成，待经该酒店验收合格，工作任务即告结束。因此，该事实在双方之间并不产生劳动关系的法律意义。虽然赵孝琴诉称皇室假期酒店对其工作时间有要求，工作中应遵守相应的作息制度，但皇室假期酒店不认可，其也未举证证明。即使赵孝琴诉称皇室假期酒店对其工作任务有时间要求的内容属实，因其所从事的是该酒店固定时间点人流量相对集中的消费场所的清洁工作，其在该时间段完成该工作，也不必然在双方之间产生劳动关系。因此，赵孝琴上诉提出仅与皇室假期酒店签订为期半年的合同，未签订合同的时间与皇室假期酒店之间成立事实劳动关系的理由，与《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的精神不相符，本院不予采纳。赵孝琴在本案中请求未签订劳动合同的双倍工资及违法解除劳动关系的经济补偿金，均需以双方成立劳动关系为前提，故该两项上诉请求的理由不成立。综上所述，赵孝琴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵孝琴负担。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 张 海 波审判员 令狐荣强二〇一九年六月二十四日法官助理杨颜穗书记员罗然