河北省张家口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀07刑终121号抗诉机关（原公诉机关）河北省张家口市万全区人民检察院。原审被告人李献军，男，1964年11月15日出生于河北省康保县，汉族，高中文化，内蒙古正镶白旗飞达建筑工程队负责人，户籍地内蒙古自治区，现住内蒙古自治区。2016年11月8日因涉嫌犯诈骗罪被张家口市公安局指定居所监视居住，2017年1月22日因涉嫌犯诈骗罪经张家口市人民检察院批准，于次日被张家口市公安局依法执行逮捕，同年3月16日被张家口市公安局取保候审，同年4月5日被张家口市万全区人民检察院取保候审，同年10月19日被张家口市万全区人民法院取保候审。辩护人贾贵宾，河北思洋律师事务所律师。辩护人王春来，河北国器律师事务所律师。原审被告人刘旺，男，1960年8月1日出生于河北省康保县，汉族，小学文化，农民，现住内蒙古自治区。2016年11月8日因涉嫌犯诈骗罪被张家口市公安局指定居所监视居住，2017年1月22日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪经张家口市人民检察院批准，于次日被张家口市公安局依法执行逮捕，同年4月12日被张家口市万全区人民检察院取保候审，同年10月23日被张家口市万全区人民法院取保候审。辩护人袁铸，河北震河律师事务所律师。河北省张家口市万全区人民法院审理万全区人民检察院指控原审被告人李献军、刘旺犯诈骗罪一案，于2018年4月11日作出（2017）冀0729刑初82号刑事判决，宣告二被告人无罪。原公诉机关张家口市万全区人民检察院认为原判决认定事实和适用法律错误，提出抗诉。本院于2018年7月1日作出（2018）冀07刑终94号刑事裁定，撤销原判，发回重审。万全区人民法院于2019年3月21日作出（2018）冀0708刑初56号刑事判决，再次宣告二被告人无罪。张家口市万全区人民检察院再次提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭审理了本案。张家口市人民检察院指派检察员王晓杰、任广鹏出庭履行职务，原审被告人李献军及其辩护人贾贵宾、王春来、原审被告人刘旺及其辩护人袁铸到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2011年8月，被告人李献军、刘旺通过何某介绍以内蒙古正镶白旗飞达建筑工程队（以下简称飞达工程队）的名义承揽了由张北县政府投资建设的张北县中都机场（临时起降点）建设工程，因飞达工程队没有施工资质，由何某协调挂靠山西机械化建设集团（以下简称山西机械）的施工资质。因建设工程的需要，李献军和刘旺二人共同出资38万元在河南省郑州市华某机械设备制造有限公司（以下简称华某公司）购买搅拌站设备一套。因二被告人对合伙人何某只靠技术入股，但占一半股份心存不满，二人经过商议，将购买搅拌站设备的购买合同、收据中的购买价格伪造成138万元，并通过其工程队的会计、出纳将伪造的票据计入内部账目。后张北县政府违约，工地工程停工，建设施工合同终止。2013年9月，张北县政府开始对中都机场建设工程进行审计结算，具体由张北县审计局委托张家口中实工程造价鉴审有限公司（以下简称中实公司）进行造价审计，二被告人遂提出将搅拌站设备进行审计结算，并提交了伪造的购买合同和收据，因未能提供该设备的正规发票，中实公司依据相关规定不能正常通过审计，中实公司将问题上报审计领导小组，并由何某出面协调此事，后县政府、审计部门、监理单位、施工单位共同确认折旧后给予搅拌站设备费用120万元，中实公司按签认单金额计入审计结果。后该笔款项与其他审定资金由张北县财政集中支付中心陆续支付给山西机械，山西机械按约定扣除3%手续费后，全部转入飞达工程队账户。2016年10月，被告人李献军、刘旺得知要调查伪造的138万元票据后到华某公司找到购买搅拌站设备时的销售员禹某，如果有人来调查购买设备的事情，二被告人让禹某谎称该设备价格为138万元。认定上述事实的证据：1.被告人李献军供述，2011年8月，其与刘旺承包上张北县中都机场的工程，这个工程是北京军区空军设计局的何某局长介绍其去干的，其与何某是合伙关系，何某不投资钱，是干股。其的工程队是飞达工程队，挂靠在何某找的山西机械。因工程建设需要，其让刘旺和韩某到华某公司采购设备，经其同意，刘旺与华某公司签订了购买合同，其出资20万元，刘旺出资18万元，最终以38万元的价格在华某公司购买了搅拌站设备。同年9月，搅拌站设备安装完毕。因其与刘旺对合伙人何某不出资，只做技术指导且占一半股份的做法心存不满，其与刘旺商议将在华某公司购买的搅拌站设备38万元票据改成138万元以提高投资成本，最后能多分点钱。其让刘旺和韩某具体操作，后刘旺弄了一张华某公司138万元购买设备的收据并下了其工程队的内部账。2013年，张北县政府违约并中止了施工合同，同年后半年，张北县政府要求其提供账目进行审计结算，其和刘旺将账目提供给政府指定的审计部门，伪造的138万元票据一并报送审计，想着就是多报点钱，以减少损失。在审计过程中，其和刘旺一直都在场，共同参与了工程量上报材料的准备工作。审计结算的120万元是何某跟政府要回的补偿，和其二人没关系，票据也和其二人没关系。后张北县政府将搅拌站设备120万元连同其他结算的工程款转到山西机械的账上，山西机械扣除管理费后将结算款转到其工程队账上。何某拿走了75万元。2016年下半年，张家口市纪委找其和刘旺谈话后，其和刘旺于同年10月到华某公司找到销售员禹某，如果有人来调查购买设备的事情，其和刘旺让禹某谎称该设备价格为138万元。2.被告人刘旺供述，2011年8月，其与李献军承包上张北县中都机场工程。因工程建设的需要，其与韩某到华某公司购买搅拌站设备。经李献军同意，其与华某公司的禹某签订了购买合同后购置了一套38万元的设备，购买合同上“李献军”的名字是其代签的。因对合伙人何某只做技术指导但占一半股份不满，同年9月份，经其与李献军商议，将其出资18万元、李献军出资20万元购买搅拌站设备的38万元票据改成138万元以增加投资，李献军安排其与韩某办理。9月底，禹某到工地要设备尾款时，其跟禹某要了一张华某公司的空白收据，后其将该空白收据交给韩某，由韩某将票据改为138万元后上了工程队内部账。这个项目没有做完，当初机场建设项目部承诺的资金到不了位，其和李献军也垫不起资，项目就搁置了。2013年10月份停工，在离场审计时，搅拌站设备得到了120万元的补偿。搅拌站设备款是何某跟张北县政府谈判的，何某与县政府交涉后，政府同意给搅拌站费用、临建费用、误工费。何某拿走了75万元。2016年10月，其与李献军在知道要调查票据的消息后，遂到华某公司找到销售员禹某，如果有人来调查购买设备的事情，其和李献军让禹某谎称该设备价格为138万元。3.证人何某证实，2010年，其给张北中都机场做的选址、可研、勘查设计施工，其还代表甲方参加了可研和设计审查，当时张北的许某副县长、乔某局长，说是让其代表张北县做技术顾问，但是不给钱，让其找个施工队，从工程中挣钱。2011年8月份张北中都机场开始施工，施工单位是飞达工程队，负责人是李献军、刘旺，因他们没有施工资质，由其协调挂靠山西机械的施工资质。工程施工以后，因资金问题是干干停停，直到2013年，因为张北县政府缺乏资金将该工程卖给了唐山的公司，与飞达工程队解除合作，2013年9月份开始进入决算审计程序，当时退场时，李献军、刘旺送了个决算表上去，审计公司刷下来好多项目，李献军给其打电话说要亏本，其说你们自己谈。又过了一段时间，肖某给其打电话让其协助县里退场决算，让其来做双方工作。到了张北县后李献军、刘旺或是通过电话或是见面多次说起审计后费用不足，工程亏损了很多，搅拌站的花费政府审计决算时没有通过审计，县里对搅拌站设备只给他补偿20%-30%，二人让其和县里协商，提出要其他的项目补偿费用，有退场费、财务资金费、台班费、搅拌站费用等，其参与了审计决算两次会议，第二次会议以后，会下其把这些情况反映给肖主任，其还见了许县长、徐县长，谈的具体问题就是别让施工单位亏本，施工单位的设备花费尽量给解决，主要是搅拌站的费用没有解决，施工单位的工人情绪比较激动，尽快解决费用抚平工人情绪。其参加的肖某主持的那次会议，就是李献军、刘旺提出要补偿，李献军具体提出要求，提出每一项要补偿多少钱，审计部门针对要求发表他们的意见，会议根据他们提供的清单上的要求逐项探讨，这次会议没有作出决定，什么时候作出给搅拌站设备费用120万元的决定其不清楚。结算后其曾口头向施工单位提出要100万元人民币，但施工单位不同意，张北中都机场工程结束后，李献军给了其75万元。在决算期间，工程队多次反映中途退场要亏本，其考虑工程亏本工人会闹事，其劳动也得不到回报，因此，其按施工单位提供的决算表在县里为施工方争取利益。4.证人韩某证实，2011年夏天，因刘旺和李献军合伙承包的张北中都机场的工程需要购买搅拌站设备，其与刘旺开车到华某公司购买设备，刘旺看中一组38万元的搅拌站设备后与华某公司姓禹的销售员签订了合同，办完相关事宜后，其与刘旺就回来了。大概过了十多天，姓禹的销售员到张北施工现场安装上了设备。后刘旺拿着一张空白收据找到其，让其填写一张价格为138万元的搅拌站设备一套，收款人为禹某，因其事先得到李献军的授意，其就按照刘旺的意思在空白收据上填写内容，填完后刘旺将收据拿走了。5.证人禹某证实，其为华某公司销售员，2011年8月，张家口一个自称姓韩的人与其联系购买搅拌站设备，并告诉其跟刘旺联系，其和刘旺通过几次电话。同月20日左右，刘旺与一个司机开车到了其公司，经过其与他们商谈，刘旺以38万元的价格购买了一套搅拌站设备，其与刘旺签订了买卖合同。8月31日，刘旺给其公司预付了5万元定金，其于同年9月9日后给刘旺送了设备。其没有给刘旺开过正式发票和收据，价款138万元的合同和收据上的“禹某”不是其本人签的，其公司至今没有卖过超过百万元的设备。有的时候为了业务也会从公司拿盖了章的空白合同，最多不超过两张，有时候客户需要，为了方便其也给过。刘旺和老韩当初来厂里定设备的时候其确定没给过他们收据，之后在张北机场安装设备、空调，催要尾款的时候见过他们，要是他们和其要空白收据，也是后来这两次见面给的。2016年10月21日，李献军和刘旺到其公司找到其称，如果有人来调查搅拌站设备的事，让其说设备购买价格为138万元，剩余的100万元是欠着的。他们走的时候把1万元购买搅拌站设备的欠款给了其。6.证人秦某证实，2011年10月，李献军叫其去张北中都机场工程做出纳，其去的时候中都机场正在建搅拌站。2012年，刘旺给了其一张138万元搅拌站设备的收据让其入账，其做完凭证后给了会计赵某。后其听李献军和刘旺说，购买搅拌站设备的138万元，刘旺和李献军合计出了38万元，剩余的100万元是贷款。7.证人赵某证实，2011年8月，其被李献军、刘旺雇去张北中都机场当会计。同月，李献军、刘旺将购买搅拌站设备的138万元收据给了其，让其入中都机场项目部账薄固定资产科目，李献军、刘旺称该设备花38万元并贷款100万元，其就记在记账凭证上。固定资产科目是记录李献军、刘旺在张北中都机场项目部投资的相关机器、设备钱，不在张北县报销中都机场工程范围内，其没有将该138万元收据提供给审计部门。8.证人李某证实，其为山西机械总经理，2012年5月，何某给其打电话称张北县有个机场工程，问其公司是否愿意合作共同承揽，其当时就表示愿意合作。过了几天，有个叫李献军的人到其公司，其安排项目部的鲍某负责合同及工程的后续工作。9.证人鲍某证实，其为山西机械总经理助理，2012年6月，李某安排其与段某到张北县中都机场商谈机场建设施工合同的事情。同年6月6日，其携带公司合同章开车到了张北县。次日，其和段某与甲方代表乔某、刘某1将工程施工合同内容谈妥，同月8日，其与段某、李献军、乔某一起到张家口市找到张北县领导在合同上签了字。实际上该工程是李献军的飞达工程队挂靠其公司承建的，其公司收取李献军工程总造价3%管理费。2013年8月，中都机场停工，公司安排其与孟某到张北县完成工程结算。到了张北后，其公司按照李献军提供的资料对机场跑道进行了结算，其他工程由孟某和李献军聘请的人员一起进行的结算，该工程结算额为2600多万元，其做完结算书就返回公司了。后李献军拿着审计报告到其公司盖的章，其在审计报告上签的字。其没有对李献军提供的工程量资料的真实性进行核实，后审计报告出具后，其才知道审计结果最后确定为1520多万元。10.证人孟某证实，其为山西机械投资与核算部副部长，主要负责工程造价。2013年（具体时间记不清了）张北中都机场工程停工后，公司领导安排其与鲍某去张北中都机场做工程结算，其负责机场跑道造价部分，工程量是由飞达工程队李献军提供的。张北中都机场工程总结算额为26945995.4元，其负责的机场跑道部分的结算额大概是1400多万元，剩余的1000多万元包括搅拌站设备的120万元是李献军找的造价员做的。11.证人刘某1证实，其为张北中都机场管理处副主任，李献军和刘旺挂靠山西机械为张北中都机场做工程。他们是在2011年8月份以中铁航空港的名义进场施工的，2012年5、6月份，不知什么原因，该工程由山西机械承建，张北县政府与山西机械签订了施工合同，大约干了两、三个月左右时间，县政府决定张北中都机场由企业投资和经营，暂停建设，于2012年8、9月份停止施工。2013年9月，由政府徐某副县长牵头，张北县审计局、中实公司、张北中都机场管理处一起进行的审计工作，成立审计组开始对李献军、刘旺所建的工程进行审计，大约进行了两个月左右审计完毕。审计结束后，在审计组与李献军、刘旺关于审计结果进行交换意见时，李献军、刘旺提出了他们在修建机场时建了一个搅拌站，共花费138万元，要求政府收购，审计组要求他们提供原始发票，过了一段时间，政府召开协调会时，李献军和刘旺将购买搅拌站设备的票据给了张北中都机场管理处副主任张某1，由张某1提供给审计组协调会上，在会上这个票据进行了传看，其也看过，是一张收据，不是正规税票。当时审计公司称该票据不是正规发票，但政府相关领导考虑到是政府中止的合同，属于政府违约，所以就进行了审计。搅拌站设备经政府相关领导确定为120万元，这120万元最后都在审计报告里，由山西机械的代表、北京颐和监理公司和其三方在确认单上签字。后120万元设备款和其他的款项分几次由张北县财政局支付中心转给了山西机械。每次审计协调会李献军和刘旺基本都参加，他们就工程量、误工补、违约金、台班费、搅拌站、水井等十多项内容进行交涉。12.证人张某1证实，其为张北中都机场管理处副主任，张北中都机场工程是李献军和刘旺负责施工，用山西机械的资质做工程。工程开工约在2011年9月份，2012年6月份停工。2013年的冬天，审计局张爱国股长让其提供搅拌站设备票据，其给李献军或刘旺打电话（具体是谁不清了），要求他们提供搅拌站设备的相关材料，后在县政府招待所院内，李献军和刘旺给了其一份价格为138万元的购买搅拌站设备的合同和收据，其拿到合同和收据后就给了张爱国。同年12月，其在审计报告上看到搅拌站项目折合款项是120万元，该120万元设备款和审定的1500多万元一起由张北县财政局支付中心陆续转到山西机械的账上。会议记录是其个人记录的，就是简要的记录，没有具体参会人，没有具体会议内容，没有正式的会议记录。13.证人乔某证实，其为张北中都机场管理处主任，2011年春季，张北县中都机场管理处成立后，在8、9月份，李献军和刘旺以中铁航空港建设集团的名义进行施工。2012年3、4月份，山西机械与张北县政府签订施工协议，具体变更原因不太清楚，继续由李献军和刘旺施工到2013年8月份，因政府招商引资，政府终止了山西机械施工合同，之后县政府成立机场工程决算审计领导小组，该小组由县领导牵头，参加部门有政府办、纪检委、审计局、机场管理处、审计公司等部门，对已完工程量进行审计。中都机场管理处负责相关材料的收集报审工作，具体是由刘某1、张某1负责，工程的相关票据是李献军和刘旺提供的，以李献军为主。最后支付了1500多万元工程款，包括一套报价为138万元的搅拌站设备，该套设备补偿费与违约金、台班费一起由机场工程决算审计领导小组决定。在审计过程中，李献军、刘旺提出该套搅拌站设备是工程投资，因政府违约在先，要求一并审计补偿，并将搅拌站设备购买票据交到机场工程决算审计领导小组。经领导小组开会讨论一致同意，以折旧方式将该设备定价为120万元，由中都机场管理处、山西机械、北京监理公司共同出具签认单后递交给审计公司并通过审计。其见过138万元的票据，这个票不是正规发票，只是简单收据，李献军和刘旺称没有发票，政府当时是违约在先，本着给予对方一定赔偿的想法，而且他们的搅拌站设备也真实存在，所以就通过了审计。每次审计协调会李献军和刘旺基本上都参加，他们两个人在会上就工程量、误工补、违约金、台班费、搅拌站、水井等十多项内容和审计组交涉。单独审计搅拌站设备的参与人除了其以外，还有徐某副县长、政法委许某书记、政府办肖某主任，审计部门、纪委等部门的人。何某是最后一次拍板的时候参加的会议，他是张北县政府聘用的技术顾问，但是在最后一次会议中，他是代表施工方参会。施工方认为政府终止协议，提出了600万元-800万元的退场费，并提供了相关费用清单和票据，最后政府和施工方根据他们提供的清单和票据，逐项的进行研究，该删减的删减，最后确定18万元的打井、水灾、耕地补偿，120万元的搅拌站费用，返场费50万元，机械台班费50万元共计238万元，之后将会议内容上报县政府领导由县领导做出的决定。给予补偿款是依据他们提供的清单，逐一研究每个请求事项，后确定的每个事项的补偿款。审计完以后，将工程款转给山西机械，李献军和刘旺退场。14.证人肖某证实，其为张北县城镇化办公室主任，张北县政府终止了与施工方的合同后，2013年9月份开始审计，在审计过程中，有甲方中都机场（代表的就是政府），有乙方，审计公司，其受徐某县长委托，第一负责协调施工单位抓紧时间退场，第二就是如果施工单位不退场，其就督促审计部门赶紧审计。审计完之后，施工单位对审计结果很不满意，说是他们亏了钱，李献军还有一个和他一起搞施工的人借政府让其提前退场为理由，以不退场为手段，拉出诸多赔偿清单，要求增加机械误工台班费、临建费、搅拌站费用等要求政府赔偿，其找徐某汇报，之后还开了一个会，成员有乔某、其、审计公司、审计局副局长等，没有施工单位，会上就施工方后来提出的增加搅拌站设备等费用碰了头，一方面基于在审计之前施工单位已经停工很长时间了，另一方面是要求施工单位没有施完工中途退出现场，便通过了给他们提出的搅拌站设备等费用给予适当的补偿，票据是补偿的一个依据，没有票据的话，会实地考察，看看他们到底投入了多少钱。15.证人徐某证实，2013年1月，其任张北县政府副县长。2013年7、8月份，张北县政府与唐山的一家公司谈定收购中都机场，经张北县委县政府决定，让其负责张北中都机场工程新建工作，同时配合常务副县长刘某2完成以前施工工程审计结算工作。同年9月，张北县政府聘请张家口市一家审计公司开始对机场工程进行审计结算，审计结果与施工方的决算金额差距较大，施工方对此结果存在争议。协商工作是由当时的常务副县长刘某2、政法委书记许某、乔某与施工方参加的，施工方除了姓何的（何某）外，还有两个负责人参加，施工方的两个负责人对补偿数额提出异议，其与姓何的在他住宿的宾馆里见过一面，姓何的向其表示别让施工单位亏本，施工单位设备的花费尽量给解决了，其答应给政府主要领导汇报后尽量解决。后经过施工方与中都机场管理处和县政府有关部门协商在审计的基础上，针对搅拌站设备、误工费、附属设施费达成一致意见，经过县政府审计领导小组会议通过决定给予搅拌站设备120万元折旧费、附属设施和误工费118万元的补偿，共计238万元补偿款。16.证人杨某证实，其在张北县审计局工作，其参与了张北县中都机场审计工作，中都机场的审计是由张北县审计局委托中实公司审计的。中实公司在对工程队报审资料进行审计过程中发现有一套搅拌站设备报价140万元（购买设备是138万元，加上安装费2万元），就要求施工方提供相关材料，因为施工方只提供了购买搅拌站设备的138万元收据和购买合同，未能提供该设备的正规发票，审计公司依据相关规定不能正常通过审计，审计公司将该情况报告至审计局，其与中都机场管理处相关人员进行沟通，要么由施工方提供正规的票据，要么就由管理处与施工方、监理方进行协商拿出意见出具签认单。这件事张北中都机场管理处多次与施工方进行协商，经过了大概40多天才有了结果，最后由县政府领导出面召开审计领导小组会议，会上张北中都机场管理处人员依据合同和收据，将与施工方协商的搅拌站设备以120万元的补偿结果报到会议上，最后会议认可了这个结果，会后由张北中都机场、施工单位、工程监理三方共同出具了签认单，审计公司依据签认单最终通过审计。120万元是依据施工方提供的138万元的合同和收据确认的。审计领导小组有徐某副县长、刘某2副县长、政府办、中都机场管理处、审计等部门。审计过程中施工方由李献军等三、四个人配合审计公司进行审计，从一开始配合到审计结束。17.证人张某2证实，中实造价是其2006年个人独资成立的，其全程参与了张北中都机场工程中期退场结算审核。第一次审计结果是在现场计算之后，得跟对方核对并确认，当时对方很不配合，经过反复核对和反复协商之后才定了最终的金额。工程施工造价是其公司审计的，搅拌站和临建费用等后面的238万元，是其他三方进行后续协商补充进去的（有县政府、审计部门、监理单位、施工单位四方参与，总包方、监理方、政府三方签字盖章认可）。其公司审计工程造价，搅拌站只是工程中的措施费用，在审计工程的时候可以计算出来，不会将购买设备的金额算进审计结果中，因为这是中期退场结算审核，所以才将搅拌站算进去。搅拌站费用如何计算不在其业务范畴之内，所以就上报审计局说这一项没有审核依据，只能审核其他项目，其中搅拌站费用140万元没有任何资料，当时他提供的手续只有合同和收据，无法作为审计依据，其公司不予认可。于是其公司将问题上报审计领导小组，当时县政府、审计部门、监理单位、施工单位共同签字确认后形成签认单，给其公司这个数额，让其公司按签认单金额计入审计结果，他们的协商过程其公司没有参与，所以签认单没有其公司的签字。18.证人安某出具的证明证实，其为华某公司法人代表、总经理，华某公司2011年出售的搅拌站设备的合同价款从未超过40万元，未签订过价款为138万元的买卖合同，亦未出具过138万元的票据。19.买卖合同、记账凭证、收据照片，中共张家口市纪律检查委员会和张家口市公安局的情况说明证实，被告人李献军、刘旺伪造的买卖合同、收据上购买搅拌站设备金额为138万元，该伪造的收据，张家口市公安局已移送到张家口市纪律检查委员会用于另案证据。20.建设施工合同、合作施工协议书、个体工商户营业执照证实，2012年6月6日，山西机械承揽了张北中都机场（临时起降点）工程并与张北县政府签订了施工合同。同年7月1日，该工程由山西机械承包给飞达工程队并签订了施工协议书。21.张北县政府投资建设项目工程造价审核委托协议书、承诺书、审计通知单证实，2013年6月12日，张北县审计局委托中实公司进行造价审计。22.中实公司关于张北中都机场（临时起降点）已完工程结算审核报告书及所附建设项目造价审核确认表、张北中都机场已完工程项目审计结果汇总表、签认单、其他项目审核明细证实，2013年12月14日，张北中都机场（临时起降点）已完工程，结算送审额为26945995.4元，审定额为15221271.4元，审减额为11724724元。其中，张家口中都机场临建房、搅拌站工程（不包括管理利润规费、搅拌机费用）报审金额为882214元，审减额339437元，审定金额为542777元（机场临建房386584元+机场搅拌站156193元）。签认单确认的内容为因张北中都机场工程甲方违约，所建搅拌站设备计138万元，经县政府、审计部门、监理单位、施工单位共同确认，新建搅拌站设备未使用，折旧后给予搅拌站设备费计120万元。张北中都机场其他项目报审金额2383838.4元，审减额0，审定金额为2383838.4元，其中包括搅拌站设备费用120万元，甲方违约金补偿50万元，各种机械误工台班费50万元，小型机井、石料试验费、脚手架停工补偿租赁费、水灾损失、占地补偿费、税金等费用183838.4元。23.证人张某3出具的证明、河南荥阳农村商业银行股份有限公司新区分理处与中国建设银行股份有限公司郑州上街区支行的银行流水证实，2011年8月31日，李献军向华某公司转账购买设备定金5万元，9月11日、12日分两次共计转账30万元设备款。24.山西机械提供的财物收支汇总表，往来明细账，记账凭证，银行业务票据、交易流水，建筑安装工程结算书，税收完税证明，付款明细证实，张北县财政集中支付中心向山西机械结算工程款共计15324871.4元，山西机械向飞达工程队结算工程款共计14865125元。25.张某1会议记录本复印件证实，2013年10月21日记录如下：许某发言“负责与何某联系”；徐县长发言“许某书记协调何某，不能协调一致，争取早日出结果”、“赔偿费用，领导协调”、“正式移交手续后，不用审计费用（临建、搅拌站、便道）”。2013年11月4日记录如下：参加人有审计局（杨局长、张建国）、中实造价（王岩、张经理）、机场管理处（乔、刘、张）、北京颐和监理（崔某）、山西机械化（李献军、刘旺），审计结果1378万元，机场临建房432728元，机场搅拌站199403元。2013年11月19日记录如下：参加人有审计局（张局长、杨某、张）、中实造价（王岩、米卫东）、城镇化（肖某）、政府（徐某、许某、刘某2）、中都机场（乔、张），杨某发言“临建房、搅拌站57659元”。2013年11月30日会议地点在肖某办公室，记录如下：何某星期一到张北。2013年12月2日肖某主持会议，参加人有审计局（杨某）、中实造价（米卫东）、城镇办（肖某）、中都机场、山西机械化公司，记录如下：李献军发言“两次出的数据不一样，这样的问题不清楚”；何某发言“实事求是把问题解决好，认识上的一致性”。2013年12月3日记录如下：参加人有审计局、中实造价、山西机械化、肖某、机场管理处，刘工发言“工程量无问题”。2013年12月6日肖某主持会议，记录如下：中都机场签字后的事项，①打井、水灾、耕地补偿18.3万元，②搅拌站120万元，③退场费50万元，④机械台班费50万元，⑤中都机场出签证，⑥支付情况（资金请示）。26.物证照片证实了涉案搅拌机及其设备的概貌。27.辨认笔录及照片证实了禹某对被告人刘旺、李献军的辨认情况。28.张家口市公安局物证鉴定所张公物鉴文字[2017]7、8号文件检验鉴定意见书及照片证实，伪造的138万元收据上的字迹为韩某所写，伪造的138万元收据上的“郑州市华某机械设备制造有限公司发货结算专用章”与华某公司的印章是同一枚印章盖印形成。29.到案经过证实，二被告人均系被公安机关传唤到案。30.常住人口基本信息证实了二被告人的身份情况，系完全刑事责任能力人。万全区人民法院认为，被告人李献军、刘旺主观上以非法占有为目的，客观上提出将搅拌站设备进行审计结算，并提交了伪造的购买合同和收据，2016年10月，二被告人在得知要调查伪造的138万元票据后，到华某公司找到购买搅拌站设备时的销售员禹某，试图让禹某谎称该设备价格为138万元，采用了虚构事实、隐瞒真相的方法，可见二被告人欺诈意图明显，但成立诈骗罪要求欺诈行为使对方产生错误认识，并在陷入错误认识后作出财产处分。本案中，中实公司发现二被告人提供的购买搅拌站设备的票据仅为收据，无法作为审计依据而层报到审计领导小组，张北县政府及其相关领导明知涉案票据不符合规定而没有核实，故张北县政府及其相关领导并未因二被告人提供的伪造票据而陷入错误认识，也并未因陷入错误认识作出财产处分，二被告人的危害行为并没有直接引起最终危害结果的发生。在本案发展过程中介入了两个因素：第一，政府违约；第二，何某。阐述为：山西机械承揽了张北中都机场工程并与张北县政府签订施工合同，该工程又由山西机械承包给飞达工程队并签订施工协议书，后张北县政府单方终止合同，要求施工方提前退场，刘某1证实，因政府违约在先，所以将涉案票据通过了审计，乔某证实，由于张北县政府违约在先，本着赔偿的想法将搅拌站设备款通过了审计，肖某证实，一方面基于在审计之前施工单位已经停工很长时间了，另一方面是要求施工单位没有施完工中途退出现场，便通过了给他们提出的搅拌站设备等费用给予适当的补偿。何某证实，2010年，其给张北中都机场做的选址、可研、勘查设计施工，其还代表甲方参加了可研和设计审查，当时张北的许某副县长、乔某局长，说是让其代表张北县做技术顾问，但是不给钱，让其找个施工队，从工程中挣钱。2011年8月份张北中都机场开始施工，施工单位是飞达工程队，负责人是李献军、刘旺，因他们没有施工资质，由其协调挂靠山西机械的施工资质。在决算期间，工程队多次反映中途退场要亏本，其考虑工程亏本工人会闹事，其劳动也得不到回报，因此，其按施工单位提供的决算表在县里为施工方争取利益，事后，其从施工单位李献军、刘旺处拿到75万元。可见，张北县政府及其相关领导主观上因为违约愿意给予施工方补偿（赔偿），客观上，因何某的劳动报酬是由施工方提供，何某为施工方争取利益，亦是为自己争取利益。从会议记录可以看出，最初审计的总金额为1300多万元，而后审计的张北中都机场其他项目审定金额为2383838.4元，系由何某协调后确认的金额，搅拌站设备费用120万元只是2383838.4元中的其中一项费用。虽120万元是根据伪造的票面金额138万元得来的，但若没有介入的两个因素，120万元的结果便不会发生，二被告人确实实施了危害行为，但危害行为与本案危害结果之间不具有刑法上的因果关系，介入因素却在本案发展过程中起了重要作用，故公诉机关指控二被告人犯诈骗罪罪名不能成立。本案事实清楚，证据确实、充分，依据法律应认定二被告人无罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人李献军无罪；二、被告人刘旺无罪。万全区人民检察院抗诉提出：1.原判决认为张北县政府所赔搅拌站设备款不是因陷入错误认识而作出的财产处分，属于认定事实错误；2.原判决认为120万元如果没有政府违约和何某两个介入因素便不会发生，介入因素在案件中起了重要作用，故危害行为和危害结果不具备刑法意义上的因果关系，属于逻辑错误。综上，原判决认定事实、适用法律错误，应予纠正。张家口市人民检察院除支持万全区人民检察院的抗诉意见外，另提出：1.李献军、刘旺的行为符合诈骗罪的构成要件，且数额已达刑事追诉标准，只有既遂和未遂之分，没有有罪和无罪之别；2.原判决认定李献军、刘旺的行为属于民事欺诈而非诈骗，属认定错误；3.本案中政府违约、何某两个因素并不具有刑法中介入因素的特征。综上，认为原判决认定事实、适用法律错误，应予纠正，应当以诈骗罪判处李献军、刘旺十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人李献军、刘旺均辩称自己的行为不构成诈骗罪。李献军的辩护人发表辩护意见如下：1.李献军虽然伪造了票据并向张北县政府隐瞒了该事实，但其主观上没有诈骗政府的故意，客观上未使政府陷入错误认识；2.张北县政府对于搅拌站设备发票不合规是明知的，同意补偿120万元并非基于伪造的票据，不能排除是政府基于违约赔偿考虑和何某争取的结果，即李献军的行为与政府支付120万元这一结果之间没有刑法意义上的因果关系；3.本案还存在诸多待证疑点。综上，认为李献军的行为不构成诈骗罪。刘旺的辩护人发表辩护意见如下：1.刘旺、李献军获得120万元的赔偿款是多种原因造成的，其伪造发票行为与获得补偿后果之间的关系不属于刑法上的因果关系；2.本案是在张北县政府单方违约给刘旺、李献军造成巨大经济损失的情况下发生的，刘旺的行为虽有不当之处，但主观上不具有诈骗故意。综上，认为抗诉机关的抗诉理由不能成立，刘旺不构成诈骗罪。经审理查明，本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。二审期间，张家口市人民检察院向本院提交张家口中实工程造价鉴审有限公司工作人员张某2的证言一份，搅拌站设备买卖合同、收据、签认单复印件各一份，拟证实审计公司对搅拌站设备和收据进行审计的情况以及工程各方共同确认折旧补偿搅拌站设备费120万元的事实。上述证据经原审被告人及辩护人质证无异议，本院予以确认。对于抗诉机关所提抗诉理由及张家口市人民检察院出庭意见、李献军、刘旺辩解理由及辩护人意见，本院结合全案事实和证据，综合评判如下：一、李献军、刘旺在以38万元购买了搅拌站设备后，为了稀释未实际出资却占有施工队一半股权的何某的分红比例而伪造了138万元的收据计入内部账目，该行为系施工队内部权益纠纷，李献军、刘旺的行为虽然不当，但伪造收据在开始时与诈骗张北县政府并无必然联系。二、在张北县政府单方违约终止了建设施工合同并委托审计部门对施工队的前期投入进行审计时，李献军、刘旺明知138万元搅拌站设备收据系伪造，仍提交审计，意图骗取巨额钱财（100万元），且在参加相关会议时故意隐瞒事实真相，诈骗的主观故意较为明显，但由于审计部门以收据形式不符合要求为由将其排除出审计范围，致使李献军、刘旺的诈骗意图未能得逞，应认定为诈骗未遂。三、由于政府审计结果与施工队的内部审计结果存在较大出入，李献军、刘旺向何某说明了情况，何某既是从施工队分红的股东，又是张北县政府的技术顾问，在其出面协调下，张北县政府同意对施工队进行一定补偿，其中包括将搅拌站设备作价120万元予以补偿。在何某协调补偿过程中，政府起主导作用，伪造的搅拌站收据并非促使县政府决定补偿的根本原因和唯一原因，在判断行为与后果的关系时不能不考虑“政府违约”和何某的协调这两个重要因素，且补偿数额的确定并不严谨。故虽然从表面上看，是李献军、刘旺提供的伪造票据导致张北县政府错误处分财产，但李献军、刘旺的行为与政府补偿这一客观结果之间并不存在一一对应的必然因果关系。四、张北县政府单方违约终止施工合同，该行为给李献军、刘旺及其施工队造成被动和预期利益损失，故张北县政府基于违约赔偿的考虑在正常审计之外给予施工队一定补偿符合情理和公平正义，在案多份证人证言也证实县政府决定对施工队补偿主要是基于违约赔偿的考虑。另，在本案中，何某具有多重身份，其既是政府技术顾问，又曾代表施工方与政府谈判协调包括搅拌站设备补偿在内的补偿问题，由于整个谈判过程没有政府会议纪要等证据证实，故何某在谈判中到底起了什么作用无法准确认定，但其事后从施工队支取75万元属实，不能排除其借协调补偿问题为己谋利的可能性。综观全案，张北县政府向施工队支付包括搅拌站设备款在内的补偿款这一客观结果是多种原因导致的，仅因为李献军、刘旺曾向审计部门提供过伪造的票据即让二人承担诈骗罪（既遂）的全部刑事责任不符合刑法关于犯罪行为与犯罪结果之间因果关系的规定，也不符合本案实际和公平正义。故对二人的行为认定为诈骗未遂更为妥当。综上，本院对抗诉机关及张家口市人民检察院关于原审被告人李献军、刘旺的行为构成诈骗罪的意见予以采纳，对抗诉机关及张家口市人民检察院关于原审被告人李献军、刘旺的行为构成诈骗既遂、应判处十年以上有期徒刑的意见不予采纳；对李献军、刘旺及辩护人关于李献军、刘旺提供伪造收据的行为与政府支付补偿款这一客观结果之间不存在刑法意义上的因果关系的辩解（辩护）意见予以采纳，对李献军、刘旺及辩护人关于李献军、刘旺不构成诈骗罪的意见不予采纳。本院认为,原判决认定原审被告人李献军、刘旺以非法占有为目的，将伪造的搅拌站设备收据提交审计，意图骗取巨额钱财，后因未通过审计而未得逞的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定二被告人的行为不构成犯罪错误，应予纠正。对李献军、刘旺应当以诈骗罪（未遂）追究刑事责任，可比照既遂犯减轻处罚。李献军、刘旺系共同犯罪。二人到案后能够如实交代犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。经社区调查，对二人适用非监禁刑对所在社区无重大不良影响。综上，根据本案实际情况，二被告人犯罪的主观恶性和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一款之规定，判决如下：一、撤销河北省张家口市万全区人民法院(2018)冀0708刑初56号刑事判决。二、原审被告人李献军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）三、原审被告人刘旺犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 赵 洁审判员 李肖实审判员 韩 涛二〇一九年六月二十六日书记员 栗 智