浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1014号上诉人（原审原告）：嘉兴卫欣民间融资服务中心有限公司。住所地：嘉兴市南湖区中环南路富润路东四层422室（嘉兴市嘉非贸易有限责任公司内）。统一社会信用代码：91330402344007425K。法定代表人：杨卫东，董事长。委托诉讼代理人：何鑫芳，浙江子城律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔谢桦，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市涅槃贸易有限公司。住所地：嘉兴市南湖区东升东路211号东升大楼1幢1101室-6。统一社会信用代码：330402000171463。法定代表人：尤佳俊。委托诉讼代理人：顾涛，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。上诉人嘉兴卫欣民间融资服务中心有限公司（以下简称卫欣公司）为与被上诉人嘉兴市涅槃贸易有限公司（以下简称涅槃公司）民间借贷纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卫欣公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持卫欣公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由涅槃公司承担。事实和理由：1.倪佳以拿回扣的方式侵占公司财产，构成犯罪，不必然导致借款合同无效。犯罪所涉金额只有50万元，不是全部150万元，涅槃公司、尤佳俊、黄彬、丁传玉未列为共案犯。因此不应认定借款合同无效。2.涅槃公司应承担还款责任。借款合同由涅槃公司盖章，法定代表人尤佳俊签字，借款进入涅槃公司账户，至于涅槃公司支付给谁，卫欣公司无法掌控也不知情。3.倪佳虽是卫欣公司员工，但其收取回扣欺上瞒下，倪佳在借款中的意志不代表卫欣公司。卫欣公司是刑事案件的被害人，不能以加害人倪佳明知涅槃公司、尤佳俊、黄彬、丁传玉串通，而推论卫欣公司知晓。4.即使借款合同无效，涅槃公司因合同取得的财产应当返还。并且因涅槃公司与倪佳共谋骗取借款，存在重大过错，应当赔偿对方所受到的损失，包括卫欣公司按合同可以获取的利息损失，并应对倪佳侵占的损失承担赔偿责任。涅槃公司辩称：案涉借款非涅槃公司所有，实际借款人为黄彬，卫欣公司对此明知，涅槃公司只是媒介。卫欣公司应向实际借款人主张。请求驳回上诉，维持原判。卫欣公司向一审法院起诉，请求判令涅槃公司：1.归还借款本金150万元及利息459600元（自2016年4月16日起暂计算至2018年7月16日止；其中，借期内按照月利率6‰计算，自2016年4月16日至2016年7月20日为28200元；逾期利息按照月利率12‰计算自2016年7月21日起至2018年7月19日为431400元，此后按照未归还的本金为基数，按照月利率12‰计算至实际清偿之日止）；2.支付实现债权的律师代理费77000元；3.负担诉讼费。一审法院认定：2015年7月22日，高炳祥与卫欣公司签订委托出借资金协议，高炳祥委托卫欣公司出借90万元，委托期限为12个月，卫欣公司按照年利率7.2%计算并支付委托方出借资金期间的利息。2015年7月23日，徐兰萍与卫欣公司签订委托出借资金协议，徐兰萍委托出借60万元，委托期限为12个月，卫欣公司按照年利率7.2%计算并支付委托方出借资金期间的利息。2016年1月21日，涅槃公司与卫欣公司签订的委托借款合同约定，涅槃公司向卫欣公司借款150万元，借款期限自2016年1月21日至2016年7月20日止；借款利率按照固定利率计收，月利率为6‰，按月支付，逾期罚息在原借款利率加收50%；借款人未按贷款用途使用贷款的，在原借款利率基础上加收100%作为罚息利率。委托借款服务费按照月利率5‰向借款人收取。融资供应方为高炳祥、徐兰萍。卫欣公司代理人倪佳在合同中盖章确认，涅槃公司法定代表人尤佳俊签字确认。2016年1月21日，高炳祥、徐兰萍账户向涅槃公司账户转账90万元、60万元，合计150万元，转账当天，以上款项均从涅槃公司转出至蒋姓个人账户名下。2017年3月13日，嘉兴市南湖区人民检察院以倪佳犯职务侵占罪、挪用资金罪向一审法院提起公诉，2018年2月9日，一审法院认定倪佳利用管理公司的职务便利，将公司财产非法占为己有，涉及金额较大，又利用审批单位放贷资金的便利，挪用单位资金220元归个人使用，数额较大不退还，分别构成职务侵占罪、挪用资金罪，并判决：一、倪佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑三年六个月；二、责令倪佳退赔卫欣公司2272756.33元。倪佳上诉后，嘉兴市中级人民法院二审依法驳回上诉，维持判决。刑事案件审理中，认定涅槃公司向卫欣公司借款150万元中的50万元由倪佳使用，并将该笔款项用于个人还款，属于挪用资金。该案中倪佳、黄彬证言证实，因黄彬与涅槃公司法定代表人尤佳俊系朋友关系，由黄彬通过涅槃公司出面向卫欣公司借款，经倪佳审批后，发放150万元款项，由黄彬操作转账给倪佳50万元，另100万元由黄彬实际使用。黄彬称其中50万元转账给丁传玉。另查明，桐乡市玉洁服饰公司、丁传玉、陈家琴与卫欣公司签订《最高额保证合同》，约定为涅槃公司上述150万元债务承担连带保证责任。2018年9月7日，卫欣公司与上述三担保人签订还款担保和解协议书，约定：三保证人将担保期限延长至2021年9月7日；双方同意由三保证人共同承担合计40万元的保证责任，款项分18个月支付完毕，首期款项于2018年9月30日前支付，此后每月月底前支付一次，前17期每期支付22000元，余款最后一期付清；如保证人按期支付款项的，则卫欣公司放弃本案其他保证责任，各方就本案再无纠纷，如未能按照以上付款承诺承担保证责任履行任何一期款项的，则保证人仍按照全部保证责任承担保证责任；本协议生效后，卫欣公司方应当在本案中撤回对保证人的起诉，并在裁定下达后5日内，申请人民法院解除对保证人的查封。协议签订后，卫欣公司向一审法院申请撤回对保证人的起诉及保全申请。再查明，卫欣公司因本案支出代理费77000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，经审理查明，卫欣公司提供的委托借款合同并非卫欣公司、涅槃公司之间真实意思表示，该合同系原卫欣公司单位员工与他人串通，以合法形式掩盖非法目的，损害他人利益，合同应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案涉及的150万元借款，其中50万元被认定为刑事案件挪用资金罪金额，并已责令犯罪人退赔，不属于民事诉讼范畴。另100万元款项，根据庭审查明的事实，上述借款实际并非由涅槃公司取得，故涅槃公司亦无须向卫欣公司返还，卫欣公司可另行主张。综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）、（三）项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回卫欣公司的诉讼请求。案件受理费23092元，保全费5000元，合计28092元，由卫欣公司负担，于判决生效之日起七日内交纳。二审中，双方当事人未提供新的证据。本院经审理，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，卫欣公司与涅槃公司签订金额150万元的委托借款合同，借款交至涅槃公司账上后，50万元由倪佳实际使用，100万元由黄彬实际使用（黄彬称其中50万元转账给丁传玉）。现卫欣公司向涅槃公司主张还本付息，涅槃公司抗辩认为其不应承担还款责任。委托借款合同由卫欣公司及其授权代理人倪佳盖章、涅槃公司及其法定代表尤佳俊分别盖章签字，委托借款合同应当认定成立。委托借款合同约定借款150万元，其中50万元为卫欣公司员工倪佳利用审批权假借涅槃公司名义意图挪用的资金，在卫欣公司交付150万元后，根据生效刑事判决认定，倪佳实际占有并使用了该50万元，且倪佳的行为已构成挪用资金犯罪，故委托借款合同有关该50万元的约定，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。50万元为倪佳作为员工挪用卫欣公司的资金，倪佳在受到刑事追究的同时，已被责令向卫欣公司退赔该50万元，卫欣公司要求涅槃公司对该50万元承担责任，依据不足。虽然委托借款合同关于50万元借款的约定无效，但不影响委托借款合同对其余100万元借款约定的效力。关于100万元借款事宜，黄彬与尤佳俊商定，由涅槃公司出面向卫欣公司借入给黄彬使用，倪佳对此知晓并同意，倪佳系代表卫欣公司签订委托借款合同的授权代理人，故应当认定卫欣公司知道黄彬与涅槃公司间的委托关系，涅槃公司抗辩委托借款合同有关100万元的约定直接约束实际借款人与卫欣公司，于法有据。故卫欣公司要求涅槃公司承担100万元的借款债务，不予支持。综上，卫欣公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23092元，由上诉人嘉兴卫欣民间融资服务中心有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宁建龙审判员  赵 超审判员  王 浩二〇一九年六月六日书记员  高奇佳