贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终1224号 上诉人（原审原告）：李坤，男，汉族，1987年4月3日出生，住贵州省织金县。 上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1980年1月5日出生，住贵州省织金县。 上诉人（原审原告）：李兴江，男，1954年11月14日出生，住贵州省织金县。 三上诉人委托诉讼代理人（特别授权）：唐邦齐，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴学六，男，1977年9月5日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人（特别授权）：秦晓熙，贵州尚恩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州建筑工程联合公司织金分公司。住所地贵州省毕节市织金县三甲乡街道办事处院内。统一社会信用代码91520524065792491L。 负责人：刘定华。 上诉人李坤、李刚、李兴江因与被上诉人吴学六、贵州建筑工程联合公司织金分公司（以下简称联合公司织金分公司）建设工程分包合同纠纷一案，李坤、李刚、李兴江于2018年1月8日向贵州省织金县人民法院提起诉讼，该院于2018年4月8日作出（2018）黔0524民初212号民事判决。宣判后，吴学六不服向本院提起上诉，本院经审理后，于2018年9月18日作出（2018）黔05民终2614号民事裁定，撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初212号民事判决，将案件发回重审。贵州省织金县人民法院重新组成合议庭后，于2018年12月3日作出（2018）黔0524民初4796号民事判决，李坤、李刚、李兴江不服，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李刚及其委托诉讼代理人唐邦齐，被上诉人吴学六及其委托诉讼代理人秦晓熙参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人李坤、李刚、李兴江的上诉请求：一、撤销织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决书，改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案从合同成立到履行完毕已有完整的证据锁链予以证明，诉争工程由上诉人组织施工完毕明确具体。一是本案关于合同的建立，经证人陈某1介绍，被上诉人吴学六从贵州省建设工程联合公司织金分公司处承接了涉案工程，该工程由挡土墙工程和喷浆挂网工程两部分组成，由于其中喷浆挂网及锚杆工程吴学六不会做，吴学六再转包给上诉人李刚、李坤、李兴江做，价格是公司给吴学六多少就给李坤三父子多少，该事实已有证人陈某1一次法庭调查笔录、一次出庭作证予以证实，足以认定。二是关于本合同的履行，涉案工程由李兴江三父子组织施工完毕，已有贵州省建设工程联合公司管理人及相关负责人确认、出租房屋给施工人员居住并供应原材料的证人陈某1、李兴江父子聘请的施工班长王某当庭作证，足以证明涉案工程全部由李兴江父子组织施工完毕，没有其他任何人参与诉争工程的施工。三是涉案工程已经验收合格。从李兴江父子与吴学六合同关系上看，已形成完整的证据链条，从成立到履行到验收合格，上诉人均已严格按照合同履行了义务，理应得到合同款项。二、上诉人实际组织施工为《直接费审计对比表》序号为53项至62项共10项工程内容，一审法院认定上诉人完成工程量仅为护坡排水孔33米×40=1320元、护坡锚杆588×70=4460元、喷射砼539×100=53900元、湿泥土锚杆1155×80=92400元，属认定事实错误。上诉人共完成了所有喷浆挂网、锚杆、泄水孔工程施工，也就是《直接费审计对比表》中序号为53至62项定额名称为单项外脚手架、非预应力锚杆钻孔灌浆（入岩增加费）、非预应力锚杆钻孔灌浆（土层灌注砂浆）、钢筋工程（预应力后张法，钢筋10θ以外）、土钉支护、预应力锚杆钻孔灌浆、锚杆制安（预应力）钢筋锚杆制安粗钢筋钢管、钢筋工程（螺纹钢筋15θ以内）、钢筋工程（螺纹钢筋10θ以内）、安装泄水孔共10个小项定额工程的施工，该10个分项审计合计价为942772.32，被上诉人应按此金额下浮20%后足额支付三上诉人，即942772.32×（1-20%）-188780=565437.86元。根据《直接费审计对比表》，光三上诉人完成的锚杆工程中的第54项（非预应力锚杆钻孔、灌浆）单项合价即达到55.87万元，一审法院认定三上诉人全部方量价款仅为188780元，与三上诉人完成的工程量及应得工程款，完全不符，显属认定事实错误，请二审法院查明事实，依法改判。三、被上诉人一再提及的《工程计算清单》只是预付的部分工程款项。被上诉人没有证据证明上诉人仅完成该部分项目、其余项目另有他人完成、上诉人仅能获得该188780元。上诉人完成了全部所有喷浆挂网、锚杆、泄水孔工程施工，已有陈某1、王某、杨秀龙在原一审中当庭予以证明；至于单价已有双方约定，即公司给多少就给上诉人多少，有介绍双方合同成立的直接见证人陈某1出庭作证证明，被上诉人并未提供相反证据予以推翻。而织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决对此视而不见，在没有任何相反证据予以推翻的情况下，认定被上诉人已履行完毕支付义务，完全与事实相悖。综上，织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决完全违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第七条人民法院审理案件必须以事实为根据之规定，导致该判决错误，请二审法院查明事实，分清是非，依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人吴学六二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、陈某1的证言只能证明上诉人与被上诉人及其项目商谈的情况，但是没有具体的价格和清单，上诉人以陈某1的证言来计算价格，没有事实依据。二、上诉人对其履行情况并不清楚，通过一审上诉人与被上诉人当庭确认，被上诉人是将喷浆挂网工程和部分混凝土基础锚杆工程承包给上诉人施工，双方对承包的工程进行结算，实际施工的范围通过结算清单予以明确。上诉人对自己实施的工程模糊不清，一审时主张其所做工程为《直接费对比表》中54至62共九项，现在又改为53至62共十项，证实其牵强附会，随意主张工程项目。三、涉案工程量的验收是被上诉人与联合公司，与上诉人无关。上诉人一审主张的工程款58万元至今仍不能提供正确的计算方式，且被上诉人支付上诉人188780元的事实双方均已认可，该款项即是上诉人承包工程应得全部费用，双方予以两清，无任何经济纠纷。 联合公司织金分公司二审未作答辩。 原审原告李坤、李刚、李兴江一审诉讼请求：1、判令二被告连带支付原告工程款580000元；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告联合公司织金分公司系贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）的分支机构，刘定华系该分公司的负责人。2013年4月18日，被告联合公司织金分公司的负责人刘定华代表联合公司与织金县人民政府签订框架协议，承包织金县人民政府位于织金县××甲街道老牛寨安置点的道路、护坡及围墙工程施工。协议签订后，被告联合公司织金分公司于2013年7月22日与被告吴学六签订《挡墙施工承包合同》，该合同约定：联合公司织金分公司将其承建的前述工程中的挡墙工程分包给吴学六施工，包工包料，工程内容含支架及所有机具工具和附件附料、挡土墙基础、土方回填等，并严格按照联合公司织金分公司提供的《施工设计图纸》进行施工；挡土墙25963.4立方米，工程包干单价（含基础开挖）为每立方米260元，总价款6750718元，填方工程包干单价为每立方米3.60元计算，按实际填方量计算总价款，若能正常砌筑挡墙可以不回填土方。前述合同签订后，由于设计变更，被告联合公司织金分公司的负责人刘定华以贵州省建筑工程联合公司织金县三甲乡老牛寨安置点项目经理部之名（甲方）与被告吴学六（乙方）于同年10月28日签订《挡墙施工承包合同补充协议》，该协议约定：因原合同工程内容和工量发生变化，挡土墙包干单价由每立方米260元上调为每立方米270元，其他新增项目按04定额取费下浮20%后根据经业主方监理、审计认证的工程量计算工程价款给乙方，建安税由甲方承担；其他按原合同执行；付款方式，乙方完成安置点工程左翼挡墙、喷浆挂网护坡工程，以工程验收合格审计后，甲方按应付给乙方工程总价款的80%支付给乙方，余下的20%作为右翼工程的保证金，待右翼上述工程完工交验合格后全额退给乙方；挡墙基础由甲方开挖，基础开挖费用由乙方承担。前述合同签订后，被告吴学六经陈某1介绍，于2014年2月与原告李刚达成口头协议，约定将其所承接工程中新增加的喷浆挂网护坡工程（含护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼）交予原告李刚施工，但双方至今未签订书面协议。当月月底，原告李刚开始组织施工，之后，其弟即原告李坤、其父亲即原告李兴江先后参与了该工程的施工和管理，三原告在施工过程中亦对混泥土锚杆工程进行施工。同年约5月，三原告施工完毕。同年7月18日，织金县××甲街道办事处对本案所涉工程进行验收，工程合格。经被告吴学六与联合公司织金分公司协商同意，吴学六不再对右翼工程进行施工。2016年2月6日，原告李刚代表三原告与被告吴学六对原告方施工的工程进行结算，经结算，原告李刚在被告吴学六提供的《工程计算清单》上签字予以确认，该清单载明：护坡排水孔33米×40元=1320元、护坡锚杆588米×70元=41160元、喷射砼539平方米×100元=53900元、混泥土锚杆1155米×80元=92400元，总合计为188780元。被告吴学六的工地管理人员吴学政亦在该清单上签字。结算后，被告吴学六累计向原告支付了工程款188780元。2016年3月18日、2016年4月10日，原告李刚与被告吴学六通过电话联系，确认了工程款188780元已支付完毕。2016年9月23日，织金县××甲街道办事处委托有关部门对联合公司承包的前述工程进行审计。同年9月30日，被告吴学六与被告联合公司织金分公司的负责人刘定华进行结算，经结算，吴学六承包的工程总价款为4696778.744元，其中，毛石砌体挡土墙部分为2123612.10元、喷浆挂网部分按04定额取费下浮20%计算为109877.784元、毛石混凝土挡土墙部分按04定额取费下浮20%计算为2413288.86元、回填50000元。 三原告起诉时，称其应获工程总款为96万余元，扣除原告与被告吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及双方先期部分结算已支付的188780元，被告还应支付其工程款580000元。本案在举证、质证阶段，原告又称，其施工完成的工程项目及工程量不仅仅是《工程计算清单》上载明的项目和工程量，而是《直接费审计对比表》中序号为54-62号所列明的项目及工程量，故根据该对比表所列明的项目及工程量，其应获工程总款为1070267元。后在审理过程中，原告又称，根据审计报告及《直接费审计对比表》所载明的内容，其所完成的工程应获工程总款为921588.94元，扣除原告与被告吴学六口头约定下浮20%计算工程款的部分及被告吴学六已支付的188780元，被告吴学六还欠其工程款580000元（921588.94元×80%-188780元）未支付。 经原告李坤、李刚、李兴江申请，一审法院于2018年1月16日作出（2018）黔0524民初212号民事裁定，冻结了被告联合公司织金分公司的银行存款580000元。 另查明，2016年，本案被告吴学六以联合公司、联合公司织金分公司为被告向一审法院提起诉讼要求联合公司、联合公司织金分公司连带支付其工程款1082778.70元及逾期利息，一审法院经审理后作出（2016）黔0524民初3119号民事判决。宣判后，联合公司及联合公司织金分公司均不服，向毕节市中级人民法院提起上诉。毕节市中级人民法院经审理后于2017年8月4日作出（2017）黔05民终1627号民事判决，判决由联合公司与联合公司织金分公司连带支付吴学六工程款1056778.70元及逾期利息。毕节市中级人民法院在审理该案期间，李坤申请作为第三人参加诉讼，称吴学六将其承包工程中的喷浆挂网工程转包给李兴江、李刚、李坤三父子做，但双方只有口头协议，且双方约定工程款的结算以吴学六和联合公司签订的合同为依据，按照合同约定计算得多少就是多少，李坤三父子所做的工程总款为74万元，扣减吴学六已支付的10多万元，李坤三父子还应再得工程款580000元，毕节市中级人民法院经审查后未同意李坤的申请。 一审法院认为，联合公司向织金县人民政府承接工程后，其分支机构即被告联合公司织金分公司将其中的挡墙工程交与被告吴学六施工，双方签订的《挡墙施工承包合同》及被告联合公司织金分公司负责人刘定华以“贵州省建筑工程联合公司织金三甲乡老牛寨安置点项目经理部”的名义与被告吴学六签订的《挡墙施工承包合同补充协议》虽系双方的真实意思表示，但因前述工程系建设工程，故双方签订的合同实质上是建设工程施工（分包）合同。根据相关法律规定，被告吴学六系自然人，不具有签订该类合同的资质，故双方签订的合同违反了法律的强制性规定，系无效合同，但合同签订后，被告吴学六承包的工程竣工后经验收合格，故其应获得相应的工程款。同理，三原告以原告李刚的名义与被告吴学六达成口头协议从被告吴学六处分包所得施工的工程部分也应获得相应的工程款。 关于三原告施工的工程项目问题。三原告诉称其施工的工程不仅仅是《工程计算清单》中载明的护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆，而应是《直接费审计对比表》中所列明的工程项目序号为54-62号共计9项项目，但对该诉称，原告未能举证证明。其诉称与被告吴学六在《工程计算清单》的结算仅是对原告施工的部分工程进行结算，并称被告吴学六在与原告李刚进行结算时告知李刚因涉案工程还未进行审计，故暂且对原告的部分工程款进行结算，但被告吴学六对该诉称不予认可，原告亦未能举证证明。相反，原告与被告吴学六提供的《工程计算清单》却清楚载明了双方于2016年2月6日进行结算时确认原告方施工的工程项目名称、工程量、单价及总价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告未能举证证明其诉称属实，原告应对其诉称承担举证不能的法律后果。结合涉案工程于2014年7月18日竣工验收、原告与被告吴学六于2016年2月6日对涉案工程进行结算（结算所得的《工程计算清单》载明：工程项目有护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆）、原告提供的证人王某的证言（王某称为原告施工的工作内容有挂网喷浆、锚杆、泄水孔）及被告吴学六提供的证人证言，可以综合认定三原告施工的工程项目为护坡排水孔、护坡锚杆、喷射砼、混泥土锚杆。 关于被告吴学六是否已支付完毕三原告工程款问题。三原告称与被告吴学六达成口头协议时，双方约定原告的工程款按被告吴学六与联合公司织金分公司结算的相应的工程款为准全部支付给原告，即按工程审计后的工程款下浮20%进行计算支付，被告吴学六不作扣留和提成，但对该诉称，原告仅提供了证人陈某1的证言予以证明，且证人陈某1称其不清楚原告与吴学六之间如何结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，及第一百零八条规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”，原告诉称及其提供的证人陈某1的证言与其提供的《工程计算清单》及被告吴学六提供的证据内容相矛盾，且未能推翻被告吴学六提供的证据内容，而原告又未能提供其他证据加以佐证，故对其诉称，一审法院不予采信。结合被告吴学六与被告联合公司织金分公司对工程进行结算所得的《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》载明的喷浆挂网工程款按04定额取费下浮20%后计算为109877.784元，与原告和被告吴学六在《工程计算清单》中结算所得的喷浆挂网工程合计数额96380元（含护坡排水孔1320元、护坡锚杆41160元、喷射砼53900元）接近，且依原告诉称其与被告吴学六约定原告工程款按被告吴学六与被告联合公司织金分公司结算的数额为准，故可综合认定，关于喷浆挂网工程部分的工程款，被告吴学六与原告李刚在《工程计算清单》中的结算即是对原告施工的喷浆挂网工程的总结算。对于混泥土锚杆部分，原告称应按审计报告审计的数额下浮20%计算，但原告亦除了提供证人陈某1的证言外未能提供其他足以证明应按该方法及标准计算工程款的证据，且原告李坤在毕节中院审理的（2017）黔05民终1627号案（联合公司、联合公司织金分公司为上诉人，吴学六为被上诉人）中申请作为第三人参加诉讼时称，关于涉案工程，其与李刚、李兴江应获总工程款为74万元（含吴学六已支付的188780元），在本案原审时原告在其起诉状中称三原告应获总工程款为96万元，在举证、质证阶段，其又称根据《直接费审计对比表》所载明的序号为54至62号的工程项目，三原告应获总工程款为1070267元，但在本案被毕节中院发回一审法院重新立案开庭审理时，原告又称其工程总款应按《直接费审计对比表》中序号为54至62号所对应的工程项目计算为921588.94元，但按其主张的计算标准、方法（即下浮20%后计算后再扣减吴学六已支付的188780元）及最后陈述，原告所称其还应获得的工程款为548491.152元（921588.94元×80%-188780元），这也与原告起诉时及本案被发回重审开庭审理时原告主张要求被告支付的工程款金额580000元不符，故原告对其所主张的工程款数额亦是模糊不清。结合涉案工程于2014年7月18日竣工验收、原告与被告吴学六于2016年2月6日进行结算、双方于2016年3月18日和2016年4月10日通过电话联系确认工程款188780元已支付完毕及双方陈述和举证、质证意见，可以综合认定《工程计算清单》系原告方与被告吴学六对涉案工程的总结算，而被告吴学六依据双方结算的《工程计算清单》已累计向原告方支付了工程款188780元，其已履行完毕支付义务，故原告要求被告还应支付其工程款的主张，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，一审判决：驳回原告李坤、李刚、李兴江的诉讼请求。一审案件受理费9600元，保全费3420元，由原告李坤、李刚、李兴江负担。 二审中，三上诉人李坤、李刚、李兴江向本院申请调取涉案工程的施工图和竣工图，申请对该公司员工杨秀龙调查核实案件情况并申请证人陈某2出庭作证。 本院依三上诉人申请到被上诉人联合公司织金分公司处调取涉案工程的施工图和竣工图，因图纸存放在分公司项目部，而涉案工程施工后房屋倒塌，工程施工图、竣工图等资料遗失，故未调取到涉案工程的施工图和竣工图。 本院对被上诉人贵州建筑工程联合公司织金分公司会计杨秀龙调查并制作《调查笔录》。三上诉人质证认为杨秀龙的所说的喷浆、挂网工程系其所做，对应《直接费审计对比表》中的53-62共10项工程，当时和吴学六签订结算清单时审计报告还没有出来，故计算清单不能作为结算的依据，应以《直接对比表》和审计结果进行结算。被上诉人吴学六的委托诉讼代理人秦晓熙对《调查笔录》的真实性、合法性无异议，认为涉案工程系由吴学六承包施工，吴学六又将其中的喷浆挂网和部分锚杆工程转给李刚等人施工是事实，但双方对工程款的约定听说只是口头约定，具体的付款情况也不清楚，该工程的结算款项应当以双方的结算单为准。因《调查笔录》没有体现实际工程量，故达不到三上诉人的证明目的。 证人陈某2所作证言的主要内容为：我是帮王某做工（代班），负责打锚杆、钢管架、钻孔、注浆、喷浆挂网、排水孔、锚杆制作，喷浆和锚杆是我们完成的，由于时间太长，具体工程量记不清楚了。《直接费审计对比表》中对应的53-62项目全部由我带队施工，其他工程我们没有做，施工队进场时间为2014年9月或10月，2015年施工结束。 经质证，三上诉人认为陈某2的证言属实。被上诉人吴学六认为陈某2的证言不属于二审新证据，且其对完成工程量的情况记不清楚，虽有李刚进行补充，但是不能证明其完成工程量的事实。 2019年5月29日，本院通知吴学六提交其手机录音原文件以作核对，在拷贝过程中，发现一段“李小刚_160318_132530.m4a”录音（以下简称李小刚录音）的内容与吴学六一审提交的手机录音内容不一致。故本院通知当事人于2019年6月3日对该段录音进行补充质证。 三上诉人质证认可“李小刚录音”系李刚与吴学六的手机通话录音，但认为即使是李刚的声音，也是模糊的，且录音未经李刚允许，也没有提到整个工程的结算，所以对该录音的合法性、关联性不予认可。 被上诉人吴学六质证对“李小刚录音”的真实性无异议，认为该录音系其与李刚的通话，其向李刚每次打款时都有录音。该录音提到的“下一步争取”是指涉案工程产生的电费。 被上诉人联合公司织金分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭对上述证据进行质证。 对杨秀龙的《调查笔录》、陈某2的证言及“李小刚手机录音”本院分析认证如下： 杨秀龙的《调查笔录》与陈某1、王某的证言能够相互印证，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。 陈某2的证言所提由其带队的施工队系于2014年9月或10月入场进行施工，2015年工程施工完毕。而三上诉人委托代理人一审庭审明确表示“双方（三上诉人与吴学六）于2014年的2月达成口头协议，达成口头协议后于同月月底进场施工，2014年约5月完工，同年7月10日验收。”也即陈某2的证言与三上诉人一审的陈述存在矛盾，对其证言本院不予采信。 “李小刚手机录音”虽不是吴学六主动提交，但该录音系保存在吴学六的QQ云空间，李刚、吴学六认可系双方通话，且与本案待证事实具有关联性，故对该录音本院予以采信。 二审经审理查明，吴学六经陈某1介绍，与李刚达成口头协议，约定将其向贵州建筑工程联合公司织金分公司承建工程中新增加的喷浆挂网护坡工程交由李刚施工。 另查明，吴学六向一审法院提交的电话录音共两段，其主要内容为：（结合吴学六提交的同步通话文字记录整理）第一段（160318-132719，吴学六主叫）:吴学六（以下简称“吴”）：那天我们算的账，你照起的有相。李刚（以下简称“李”）：188870嘛，188870嘛。吴：嗯，188870。李：嗯，减去15，再减去24000。吴：哦，减24000，对的，14780哈。李：哦，对对对。吴：好的。李：麻烦你，吴总。 第二段（17784122416-160410-194316，吴学六主叫），吴：喂。李：喂，你好，吴总。吴：嗯，我已经给你打过来了，你收到没有？李：哦，感谢，感谢，我马上去看一下。吴：那么是这个，李老板，你给我们打的这个锚杆这个款基本，我们已经给你结清了哈。李：嗯，谢谢，谢谢了哈。吴：嗯嗯，好，再见了哈。 再查明，吴学六个人QQ云空间保存的“李小刚手机录音”内容主要为：吴：你好，李老板。李：你好，吴总。吴：你好，你好。嗯，我说我这里、要不我喊请朋友帮我……一万三千……一万三千。李：144……。吴：什么？李：一万四哦。吴：听不到。李：喂，听到听到。吴：我讲现在，我看下，要不我把它……我找不你，是一万三千几？李：一万四千八嘛。吴：13780哈？李：等我看，15……是13780还是14780。吴：13780。李：哦，13780。吴：嗯，我就先把这个转过来给你，然后我们两个的帐就告一段落，然后至于说是电费我能给你争取到好多，那是下一步的事情。李：可以，可以。吴：那么你看哈，等会我喊朋友给你转出来，是一万三千……我拿本子翻一下，你对一下，是的，13780。李：哦，也行。吴：13780，那么我们两个的帐是基本就告一段落了。李：唉，对，那就告一段落了。吴：嗯，好嘛，好嘛。李：好，不好意思哈，吴总。吴：嗯，不存在。 以上事实有当事人的庭审陈述，陈某1、王某的证人证言，杨秀龙的《调查笔录》及手机通话录音证明，可以认定。 二审查明的其他事实与一审无异，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、三上诉人所做工程范围应如何认定？二、三上诉人应得工程价款应如何认定？三、本案应由谁承担支付责任？ 本院认为，关于三上诉人所做工程范围应如何认定的问题。本案中，结合三上诉人及被上诉人吴学六提供的证据及陈某1、王某的证言、杨秀龙的《调查笔录》，可以确认吴学六与联合公司织金分公司于2013年7月21日签订《挡墙施工承包合同补充协议》，后经陈某1介绍，吴学六将其承包的喷浆挂网护坡工程交由李刚组织施工，双方未就喷浆挂网护坡工程所含具体项目、工程量、材料人工以及结算方式等作出书面约定。再结合《工程计算清单》、《直接费审计对比表》、王某的证言（王某称其为三上诉人施工的工作内容有挂网喷浆、锚杆、泄水孔）、吴学政的证言（大约开工40多天后我才来，之前都是孙茂林做，没几天孙茂林就走了，是吴学六与孙茂林之间结算，我不知道他们之间的价钱怎么商谈。当时做的工程内容有安装泄水孔、单项外脚架、非预应力锚杆钻孔、钢筋工程、土钉支护、预应力锚杆钻孔、锚杆制安钢筋等），案涉喷浆挂网护坡工程的具体项目应为《直接费审计对比表》对应的53-62项目。三上诉人在二审中认为其实际组织施工完成的工程即是《直接费审计对比表》对应的53-62项目共十项，但在一审庭审中，三上诉人特别授权委托代理人多次主张三上诉人完成的工程系《直接费审计对比表》对应的54-62项目共九项，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外”之规定，本院认定三上诉人所做工程的具体项目系《直接费审计对比表》对应的54-62项目，具体如下：1.非预应力锚杆钻孔、灌浆：入岩增加费；2.非预应力锚杆钻孔、灌浆：土层灌注砂浆强度等级M30；3.钢筋工程：预应力后张法，钢筋θ25以外；4.土钉支护：喷射混凝土护壁、素喷、初喷；5.预应力锚杆钻孔灌浆：土层关注砂浆强度等级M30；6.锚杆制安（预应力）钢筋锚杆制安粗钢筋（钢管）；7.钢筋工程：螺纹钢筋θ16以内；8.钢筋工程：圆钢筋θ10以内；9.安装泄水孔：塑料管。被上诉人吴学六认为在三上诉人施工之前，有部分工程系由案外人孙茂林所做，但其并未举证证明孙茂林所做工程的实际工程量，故对被上诉人吴学六的该抗辩意见，本院不予采纳。 关于三上诉人所做工程的价款应如何认定的问题，三上诉人与被上诉人吴学六的争议焦点主要是能否以2016年2月6日《工程计算清单》作为最终结算依据。首先，吴学六与李刚就喷浆挂网护坡工程仅有口头约定，对具体的施工范围以及相对准确的工程名称、工程量等与工程价款的厘定有密切关系的基本事实并未确定，对于案涉较为大型的基础建设施工工程而言（仅吴学六与联合公司织金分公司结算的工程价款就为4696778.744元），不可能仅基于一份简略的《工程计算清单》而对案涉工程量及造价做出相对准确的计算，即便是吴学六与联合公司织金分公司负责人刘定华签订的《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》，也仅列出“喷浆挂网部分”而未具体列明锚杆钻孔、土钉支护等工程项目。对比《直接费审计对比表》，仅“非预应力锚杆钻孔、灌浆”项目的审定价格就为558741.96元，两相对比，《工程计算清单》所列工程款与审计结果差距明显。其次，在二审核查吴学六向一审提交的手机录音内容时，发现其手机QQ云空间还存储其他与李刚的通话录音，也即吴学六没有提供其与李刚的全部通话录音，其提供的录音中含“我们的账就告一段落、至于电费我能给你争取到好多那是下一步的事情、锚杆这个款基本都已经给结清了哈”等内容，虽吴学六主张下一步争取的仅是电费，即便其主张成立，但其与李刚签订的《工程计算清单》并未包含电费，故吴学六认为手机通话录音可以证明其欠付李刚的工程价款已全部结清的抗辩不能成立。第三，如前所述，吴学六认为在三上诉人施工之前，有部分工程系由案外人孙茂林所做，但其并未提供证据予以证明，又根据吴学政的证言，案涉工程含有安装泄水孔、单项外脚架、非预应力锚杆钻孔、钢筋工程、土钉支护、预应力锚杆钻孔、锚杆制安钢筋等，故一审以《工程计算清单》、手机通话录音、《织金县三甲乡老牛寨挡土墙工程结算表》认定吴学六已付清三上诉人所做工程价款不当，本院予以纠正。因喷浆挂网护坡工程系新增工程，按照吴学六与联合公司织金分公司关于“按04定额取费下浮20%后根据业主方监理、审计认证的工程量计算工程款”的约定，参照审计报告中《直接费审计对比表》对应的54-62九个项目审计价921588.94元为基数，扣除吴学六已付工程款188780元，三上诉人应得工程价款计算为921588.94元×（1-20%）-188780元=548491.15元。 关于本案应由谁承担支付责任的问题。本案中，联合公司织金分公司将案涉工程通过分包的方式交由吴学六承建，因吴学六与联合公司织金分公司不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，因此，联合公司织金分公司将案涉工程分包给吴学六，系违法分包，双方之间的《挡墙施工承包合同》、《挡墙施工承包合同补充协议》系无效合同。同样，吴学六与三上诉人之间关于喷浆挂网护坡工程的“口头协议”亦属无效。案涉工程已经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，三上诉人作为实际施工人，其可以请求吴学六参照“口头协议”的约定支付工程价款。联合公司织金分公司系案涉工程的承包人、违法分包人，本院于2017年8月4日作出的（2017）黔05民终1627号民事判决，已判决由联合公司与联合公司织金分公司连带支付吴学六工程款1056778.70元及逾期利息，亦即就案涉工程款，联合公司织金分公司应向吴学六承担支付责任，故在本案中三被上诉人认为联合公司织金分公司应就案涉工程款向其承担支付责任的主张于法无据，本院不予支持。 综上，上诉人李坤、李刚、李兴江的上诉请求部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 一、撤销贵州省织金县人民法院（2018）黔0524民初4796号民事判决； 二、吴学六于本判决生效之日起十五日内一次性支付所欠李坤、李刚、李兴江工程款548491.15元； 三、驳回李坤、李刚、李兴江的其他上诉请求。 一审案件受理费9600元，保全费3420元，二审案件受理费9600元，共计22620元，由上诉人李坤、李刚、李兴江负担2620元，被上诉人吴学六负担20000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  可 审 判 员 张  晶 审 判 员 唐  琳 二〇一九年六月六日 法官助理 ： 曾 建 书 记 员 ：龚佳铃