江苏省常州市天宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0402民初6534号原告：吕晓杨，男，1966年11月17日生，汉族，南京市人，住南京市高淳区桠溪镇胥河村胥溪19号，现住常州市天宁区。委托诉讼代理人：李军正，山东君晴律师事务所律师。被告：常州枝秀企业管理咨询有限公司，住所地常州市钟楼区美兰花园14-3号。法定代表人：吴逸新，总经理。委托诉讼代理人：王列，江苏九杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春明，公司员工。原告吕晓杨与被告常州枝秀企业管理咨询有限公司（以下简称枝秀公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告吕晓杨及其委托诉讼代理人李军正、被告枝秀公司委托诉讼代理人王列、许春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕晓杨提出以下诉讼请求：1.确认2015年10月16日至2018年3月31日之间双方存在劳动关系；2.判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金22500元；3.判决被告支付原告2015年10月16日至2018年4月1日期间未休年假工资4136元；4.判决被告支付原告夏季防暑降温费1600元；5.判决被告支付原告加班费444910.32元；以上共计473146.32元。事实和理由：2015年10月16日，原告入职被告处工作，岗位为护工，工作地点为常州市德安医院（以下简称德安医院），双方签订了护工协议，但未缴纳社保，工作时间为每天16个小时，每天早晨4点起床直至晚上8点，半夜随时起床，全年不享受节假日待遇，被告未支付加班费。工作期间，原告平均工资为4500元。2018年4月1日，被告在未告知原告情况下单方违法解除合同关系，未支付任何加班费、赔偿金、未休年假工资和防暑降温费。原告据此诉至法院，请求判如所请。被告枝秀公司答辩称，双方不存在劳动关系；由于护工行业的特殊性，被告只是履行中介职能；本案已过诉讼时效；被告仅提取8.5%所有的毛利，不足以发放工资和福利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证。对本案相应事实，本院结合证据及当事人陈述认定事实如下：原告吕晓杨自2010年起在德安医院从事护工工作。2015年12月2日，枝秀公司（乙方）与德安医院（甲方）签订《德安医院服务协议》一份，约定乙方为患者及家属提供可供雇请的护工，为患者提供护理，并对护工进行管理；协议期限自2015年10月1日至2018年9月30日；乙方自行与病人或病人家属签订护工服务协议，收取护工费用，确定收费标准需向甲方备案；乙方按甲方标准支付护工伙食费，并按收费总额扣除护工伙食费后余额的3%向甲方支付综合服务费；甲方与乙方护理人员之间不存在劳动用工关系，乙方护工的工资、福利、社保等与用工相关的责任均由乙方负担；乙方自主管理护工、自主用工、制定相关的服务流程和规范；乙方对员工应严格管理，确保服务质量，并负责对员工进行培训和考核。该协议还对其他事项做了约定。2015年11月4日，原告与枝秀公司签订《护工协议》一份，约定该协议按照劳动合同法等法规制定，合同期限一年，自2015年10月16日至2016年10月15日，乙方（吕晓杨）根据甲方（枝秀公司）的安排进行护工工作，甲方向乙方支付护理费每月1630元，乙方主动要求自己负责社保，双方发生劳动争议可以向劳动仲裁委员会申请仲裁。该协议还对其他劳动合同事项做了约定。2016年10月16日，原告与枝秀公司继续签订协议一份，协议中约定协议期限自2016年10月16日至2017年10月15日，乙方（吕晓杨）根据甲方（枝秀公司）的安排进行护工工作，客户的服务费由甲方收取并按时向乙方支付，甲方提取中介服务费，乙方接受甲方的指令后未按时到达指定地点提供服务应及时联系客户征求客户同意协商一致，否则承担服务费的违约赔偿，协议明确了双方不存在劳动合同关系，甲方仅仅向乙方提供服务信息并提供本协议约定的服务。另查明，2019年1月2日，本院立案受理了德安医院与枝秀公司的服务合同纠纷一案，案号为（2019）苏0402民初55号，该案审理查明枝秀公司与德安医院之间的服务协议已经解除，枝秀公司于2018年3月31日撤出德安医院。该案审理中同时查明，2017年11月，德安医院因护工管理中存在的问题向枝秀公司发出联系单，要求枝秀公司加强对护工的管理，枝秀公司回复表示会加强对护工的管理。2018年2月22日，德安医院通知枝秀公司终止双方的服务协议。枝秀公司撤出德安医院后，原告继续在德安医院从事护工工作。原告认为枝秀公司违法解除双方之间的劳动关系，向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称钟楼仲裁委）提起仲裁，钟楼仲裁委于2018年9月4日出具常钟劳人仲不字﹝2018﹞第67号不予受理通知书。原告不服，向常州市钟楼区人民法院提起诉讼，该院经审查后以不具有管辖权为由将该案移送本院审理。又查明，在另案审理中，患者向法院提交了与枝秀公司之间签订的《护工服务协议》，该协议明确了服务时间为每天24小时，日常护理费1450元/月，不包括休息日和法定节假日加班费。本案审理中，原告为证明其诉讼请求，向本院提交了以下证据：一、原告自2017年4月至2018年6月的银行流水单，每月有刘玉坚支付4700元左右的工资，证明被告向原告每月发放工资；二、证人魏某,4、杨某,4的证人证言以及原告与被告股东王秀的录音，证明原告每天工作16个小时，全年无休；三、未参加社保证明，证明被告未为原告办理社会保险。被告质证认为，双方不具有劳动合同关系，刘玉坚不是被告员工，被告收到病人或病人家属缴纳的护理费后，出具相应护理费收据（包括被告收的中介费、护工吃饭伙食费、医院管理费、护工每个月的床位费），服务满一个月后，被告委托刘玉坚扣除相关费用后将护工费交给护工，被告只是起中介作用，具体收费标准是医院定的；证人的性质和员工一样，其证言不具有证明效力，电话录音也证明了原告并非接受被告管理，被告撤场后，原告继续在德安医院工作，故上述证据不应采信；因为双方不具有劳动合同关系，无需为原告缴纳社保。被告为证明其与原告不存在劳动合同关系提供了以下证据：一、钟楼仲裁委出具的不予受理通知书1份，证明原告没有事实依据，双方之间不存在劳动争议；二、护工调班书面证明1份，证明护工可以自己找人顶班调休，原、被告之间不存在管理与被管理的关系；三、会议纪要和图片，证明护工服务费用转交方式已经得到双方认可，原告遵守的是医院方面的制度；四、培训图片，证明医院对护工进行的管理和培训，被告只是配合医院进行一定的指导，不存在管理；五、病患卧床图片，证明老人是瘫在床上，不需要那么多时间护理；六、常州市家庭服务业协会、江苏省家庭服务业协会、江苏省老龄产业协会情况说明，证明国情决定了目前本行业只能是中介制服务，企业不可能，也承担不起劳动关系责任。原告质证认为，不予受理通知书只能证实本案已经经过劳动仲裁前置程序，不影响法院正常审理。对其他证据三性均不予以认可。案件审理中，原告明确工资计算方式和标准为：每名患者每月向被告缴纳护理费1500元，被告将其中的1100元作为工资支付原告，原告一般同时护理四名患者，工资就是4400元左右，如果患者还有一些加项服务，按项目收费。被告明确仅从收取每名患者的费用中提取8%的提成，其他费用主要给了护工，医院提取3%的管理费。以上事实有《德安医院服务协议》、《护工协议》、《（2019）苏0402民初55号民事判决书》、《常钟劳人仲不字﹝2018﹞第67号不予受理通知书》、《护工服务协议》、银行流水单、证人证言、未参加社保证明、护工调班书面证明、会议纪要和图片、常州市家庭服务业协会、江苏省家庭服务业协会及江苏省老龄产业协会出具的情况说明、当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案中，从形式上看，原告接受被告安排为患者进行护工护理，每月从被告处领取相对固定的工资，被告对原告的工作内容进行培训，双方之间具有劳动关系的特征。但是，从实质上分析，双方之间属于劳务中介关系。首先，从医疗机构护工行业的发展过程来看，早期医疗机构护工直接和患者达成护工服务协议，由患者或患者家属支付护工护理费。近年来，医疗机构与劳务中介机构签订护工服务协议，由劳务中介机构入驻医疗机构统一对护工及服务进行管理，包括由劳务中介机构与患者签订护工服务协议，收取护理费按比例支付护工工资，安排护工提供患者服务，组织护工培训等。本案中，被告即是通过与德安医院签订协议对在该院提供护理服务的护工人员进行上述管理，此种管理模式相比早期护工服务模式能进一步规范护工管理，提升护工服务水平，相关行业协会对该护理模式的性质也认为是中介劳务性质。据此，并不能仅仅因为存在管理的形式就认定双方存在劳动合同关系，具体还应从管理的方式、工资的性质等方面综合进行分析。其次，从护工的管理方式来看，护工接受了劳务中介机构安排的患者后，主要根据患者的需求对患者进行日常生活照料和护理，护工能够相对自主地安排工作和休息，无需接受被告的考勤制度约束，被告也未对原告进行过考勤，被告的监督检查以及安排培训主要是提高护工服务水平，双方于2016年签订的协议也明确了双方之间不存在劳动合同关系；被告与德安医院解除合同后，原告继续在德安医院从事护工工作，由新入驻的公司采取相同的管理方式进行管理和支付工资，原告的工作和工资支付并没有受到影响，后原告因病休至今未去上班；由此可见，原告的工作并未因被告管理行为存续与否受到影响，被告对原告的管理并不具有劳动关系所要求的人身从属性。最后，从护工工资的性质来看，被告仅从患者缴纳的护理费中提取中介服务费，近76%的护理费作为工资支付给了原告，该报酬计算方式近似于双方对护理费的分成，与一般劳动者领取工资有所不同，事实上，原告的工资由其护理对象数量和患者要求服务的内容决定。从被告所获得的经营收入来看，如果其与原告形成劳动合同关系，被告所获得经营收入并不足以支付其应为护工缴纳的各类社会保险、公积金等费用，对于被告而言也显失公平。综上，本院认为，被告对于护工的管理在于提高护工行业的服务水平，更好的为患者服务，护工的工作内容主要取决于患者的需求，被告对于原告的管理较为松散，不同于用人单位与劳动者之间的管理与被管理性质；被告通过提取部分患者的护理费作为维系其管理的成本和利润，原告通过提供劳务获得患者支付的绝大部分护理费，患者通过支付护理费获得护工服务，三者之间的服务付费与经营分配模式更符合劳务中介关系性质。据此，对于原告要求确认劳动关系及基于劳动关系支付各项费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回吕晓杨的诉讼请求。案件受理费10元，由吕晓杨负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  杨 峰人民陪审员  张小凤人民陪审员  陈建一二〇一九年六月十七日书 记 员  阮雯瑜