湖南省平江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0626民初1444号 原告张武松，男，汉族，1966年5月23日出生，住湖南省韶山市。 委托代理人谭伟红，女，汉族，住湖南省韶山市，系原告之妻。 委托代理人庞放军，男，汉族，住，系原告之表兄。 被告成奋林，男，汉族，1961年11月24日出生，住湖南省湘潭市岳塘区。 委托代理人刘雷，湖南谭州律师事务所律师。 委托代理人徐玉莲，湖南谭州律师事务所律师。 被告谭楚坤，男，汉族，1965年3月2日出生，住湖南省韶山市。 原告张武松与被告成奋林、谭楚坤建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日立案受理后，依法由审判员李霞适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及原告和被告成奋林的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告成奋林赔偿原告工程款26，330.53元（103.027立方米×390元/立方米+10吨×615元/吨-20，000元）；2、判令被告成奋林赔偿原告模具修理用工工资2，000元；3、判决被告成奋林依据蒙华铁路劳务合同赔偿原告工程欠款的利息11，332.2元（28，330.53元×20月×2%）；4、判决被告成奋林返还原告质量保证金60，000元（本金55，000元，利息5，000元）；5、判令被告成奋林赔偿原告合同违约金50，000元，被告谭楚坤承担原告全部损失50%的连带赔偿责任，并由被告谭楚坤返还2017年8月9日、15日借支款2，500元；6、判决被告成奋林承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年5月1日，原告与被告成奋林签订蒙华铁路劳务协议，原告向被告成奋林交纳质量保证金70，000元，同年6月25日，双方签订补充协议，约定双方解除蒙华铁路劳务协议，被告成奋林退回原告质量保证金50，000元，剩余20，000元未退，2017年7月2日，原告、被告谭楚坤和被告成奋林签订蒙华铁路劳务合同，约定原告和被告谭楚坤承包蒙华铁路平江段四队、五队、六队、七队、八队内的所有凌型框架梁项目的施工，签订合同当日，原告和被告谭楚坤按合同约定向被告成奋林交付了质量保证金45，000元，加上未退回的20，000元，质量保证金共为65，000元。被告成奋林仅交给原告潘洪村四队的左侧凌型骨架项目施工，2017年9月16日下午，中铁二局完成了原告施工的验收，2017年9月25日，被告成奋林已与中铁二局结清了全部工程款。施工期间，被告成奋林直接插手施工管理，既不给付原告所有的工程款26，330.53元，又侵占中铁二局项目部因提供模板拼装不符合设计要求的模具修理补偿费2，000元，而且被告利用合同欺诈原告，违约不交付原告其他队的施工，骗取原告65，000元质量保证金。 被告成奋林辩称：1、原告未提供任何支持其诉请1、2、3、4的证据，应予驳回。原告未提供任何签字确认或有中铁二局验收的工程结算单和结算资料，无法确认其工作量、工作完成时间，工程款和利息的请求没有依据。原告未提供证实模具是否真实存在、模具的修理确有必要、修理确有发生以及相关费用的证据，被告对该笔费用不知情也不予认可。原告没有提供证据证实其实际交付质量保证金55，000元，且其诉状中陈述的金额相差10，000元，原告称约定利息5，000元亦没有依据，被告成奋林已按补充协议退回了原告质量保证金70，000元，并从原告处收回了借条。2、原、被告之间的合同为无效合同，其违约条款应属无效，被告成奋林不应承担违约金和赔偿责任。案外人徐志东将中铁二局二十八标四队贵州江城建筑公司的项目转包给被告成奋林及案外人王华林，再由被告成奋林转包给原告和被告谭楚坤，三方当事人均无相应的施工资质，所以原、被告之间的蒙华铁路劳务合同应认定为无效。违约条款的性质不属于解决合同争议的条款，不具有独立性。原、被告的合同没有约定违约金的内容，合同履行中是原告两次擅自毁约，收到工程款20，000元后不及时发放，原告要求被告支付50，000元违约金没有依据。 被告谭楚坤辩称：对原告的工程款47，984元，原告已领取20，000元，抵减被告成奋林垫付的费用和工资及原告在徐志东处借支的伙食费3，000元后，原告还应给被告成奋林150元。原告所诉模具费用2，000元与被告成奋林无关。原告提出的第一份合同70，000元押金，被告成奋林已分两次返还，原告第二次合同提到的60，000元质量保证金没有交付给成奋林。施工合同履行过程中，违约方为原告。原告在合同履行过程中违反了诚实信用原则，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，双方无争议的事实认定为：原、被告均无建设工程施工资质，双方涉案施工项目为案外人徐志东转包给被告成奋林的中铁二局二十八标四队贵州江城建筑公司预制描杆框架梁施工项目。2017年5月1日，原告与被告成奋林签订《蒙华铁路劳务协议》，约定由原告承包工程的劳务施工，同年6月双方签订《双方补充协议》，约定双方于5月1日签订的劳务协议解除，被告成奋林退回原告参股投资50，000元，剩余20，000元待原告处理好善后工作后由被告成奋林退回。2017年7月2日，原告与二被告签订《蒙华铁路劳务合同》，约定由原告和被告谭楚坤（乙方）承包中铁二局蒙华铁路四队、五队等队的预制描杆框架梁施工项目，合同约定了工程内容和单价，由被告成奋林（甲方）提供材料和设施，乙方负责组织人员施工，甲方保证四队、五队、六队、七队、八队等内所有凌型框架梁项目（不包括描杆）归乙方施工，工程量不得少于5万立方米，如不够5万立方米，甲方必须将已做工程量金额一次性付清，赔偿乙方实际工程量的5%，并承担违约金100，000元。关于工程结算双方约定为，每月25日前对乙方所完成工程进行收方，第二个月20日前结清上月工程款的70%，第三个月开始每个月除结清上月欠工程款外，还要结清本月所得工程款的70%，所有余款当年年底必须一次性付清，若甲方拖欠工程款，除要赔偿经济损失外，还要支付欠款利息（按所欠工程款总数，每月2%的年利率计算）。关于质量保证金的约定为，乙方一次性缴纳质量保证金70，000元给甲方，在乙方返给甲方的提成中扣除。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告和被告谭楚坤是否向被告成奋林交纳质量保证金65，000元。原告提交了补充协议、蒙华铁路劳务合同、证人谭某的出庭证言、湘潭市中级人民法院的庭审记录、公安行政处罚决定书及成奋林、谭楚坤、谭伟红、张武松、徐春林的询问笔录。首先，《蒙华铁路劳务合同》约定了“由乙方一次性缴纳质量保证金70，000元给甲方，在乙方返给甲方的提出中扣除。”，按照交易常理，原告和谭楚坤欲取得承包工程，须以履行了发包方提出交纳质量保证金的要求为条件，双方既已签订、履行合同，可推理出原告和被告谭楚坤已按被告成奋林的要求交纳了约定质量保证金；其次，有多份证据证实原告和被告谭楚坤交纳了45，000元，证人谭某的出庭证言证实其经手给付了被告成奋林40，000余元，证人虽为原告之妻姐，但其证言效力并非全无，而仅是证明力不高，被告谭楚坤在湘潭中院和在本院庭审中的陈述“原告和谭楚坤于2017年7月2日签订劳务合同时共同交纳45，000元质量保证金给被告成奋林，谭楚坤出了10，000元”，因双方发生纠纷在清溪派出所的询问记录中被告成奋林陈述为：“2017年8月13日晚上8点左右，本身我们谈好了，退给张松武55，000元，张武松愿意修改合同，我们先退给张武松40，000元现金，剩余的钱第二天再给。”，被告谭楚坤陈述为：“当时有张武松、张武松老婆谭伟红、成奋林、谭中兵四人在，然后我们就一起协商退张武松65，000元和另外签合同的事。成奋林就说先退40，000元并将这40，000元现金也带过来，剩余的25，000元过一段时间再给他，张武松就坚持说要么65，000元全部给清，要么剩下的25000元就写张欠条。”，多份证据包括被告成奋林本人陈述都能佐证原告和被告谭楚坤在签订2017年7月2日的蒙华铁路劳务合同时交纳了质量保证金，被告成奋林在2017年8月13日双方协商时准备退还保证金；再次，2017年6月《双方补充协议》约定内容为：“原乙方代表张武松参股投资的70，000元，乙方同意退股，甲方（成奋林）同意暂退还乙方股金50，000元，待乙方将已做的工程面完成后，并处理好善后工作，甲方再退乙方剩余的20，000元。”，该份补充协议能证实原告之前的20，000元没有退回，双方是在解除协议后不久的7月2日又重新签订的劳务施工合同，解除协议中的20，000元与上述证据证实的原告和谭楚坤交纳的45，000元相加为65，000元，与双方在发生争议时协商退回65，000元相吻。综上，上述原告提交的证据符合证据的关联性、合法性、真实性，能互相印证并形成证据链，本院予以采信。被告成奋林提供的银行存取凭单中的户名不是本案当事人，且交易时间发生在2017年5月1日，不能作为认定被告成奋林已退回原告2017年7月2日交付质量保证金的证据。被告成奋林提交的借条是由成奋林出具，原告不予认可，且签署的时间为2017年5月1日，真实性、关联性存疑，不能作为认定被告成奋林已退回原告2017年7月2日交付质量保证金的证据。认定该部分的争议事实为：2017年7月2日，原告和被告谭楚坤与被告成奋林签订蒙华铁路劳务合同时，原告和被告谭楚坤向被告成奋林交纳质量保证金45，000元，其中包括谭楚坤交纳的10，000元，2017年5月1日原告和被告成奋林签订合同剩余的20，000元转为本次签订劳务合同的质量保证金，原告和被告谭楚坤按合同约定向被告成奋林交纳了质量保证金65，000元。2、关于原告和被告谭楚坤完成承包工程量和应结算工程款的认定。原告提供了调查取证申请书、工程量清单、施工现场照片、与被告成奋林的微信聊天记录，被告提供了徐志东的证言、曾问安、吴怎娥、陈武新、谭楚坤、谭中兵的收条。原告作为承包人应当承担施工工程结算验收的举证责任，否则应自负举证不能的法律后果，其向本院申请对其完成工程量进行调查，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可以申请法院调查取证的条件，本院不予支持。原告提供的工程量清单仅是工程量记录，没有任何一方的签证，本院不予采信。施工现场照片仅能证实施工现场场景，不能作为认定工程量和工程款的证据。被告成奋林在微信记录中认可“工程款实结是24，940元整请查实”，与被告成奋林提供的发包人徐志东证言“2017年10月由成奋林在公司一次结清，最后一次拿现金24，900元”基本一致，且庭审中被告成奋林对微信记录的真实性予以认可，可作为认定案件事实的证据，在原告不能提供证据证明应付工程价款时，应以被告成奋林认可的为准，综合被告成奋林在庭审中“工程验收总款为47，000余元，其中原告领取了23，000元，剩余的24，000多元我已经作为工资发放”的陈述，可认定被告成奋林认可应给付原告和被告谭楚坤的工程款为47，940元。按照《蒙华铁路劳务合同》的约定，被告成奋林为发包人，原告为承包人，原告负责组织民工施工，民工的雇佣和管理及工资的发放是原告的职责，被告成奋林未提供证据证实受原告委托代为支付施工过程中的开支和民工工资，且原告对被告成奋林的支付行为不予追认，被告成奋林提供的支付证据不具有合法性和真实性，本院不予采信。被告成奋林称已支付原告23，000元，原告仅认可20，000元，被告成奋林作为履行义务人对履行事实应承担举证责任，对3，000元的支付被告成奋林不能提供证据，本院不予采信。本院认定该部分的争议事实为：原告和被告谭楚坤按照《蒙华铁路劳务合同》约定进行了劳务施工，被告成奋林于2017年8月23日给付原告工程款20，000元，2017年10月，原告和被告谭楚坤已施工部分通过了验收结算，被告成奋林领取了原告和被告谭楚坤已施工部分的全部工程款，应给付原告和被告谭楚坤的工程款为47，940元。3、关于原告诉请由被告成奋林赔偿原告模具修理用工工资2，000元事实的认定。原告提供了郑永柏的证明，证人未出庭质证，证据来源不明，且证明内容为“经与作业队协商，项目部给予贵公司（四川鸿源劳务有限责任公司）2，000元工费补偿”，与本案的诉讼主体缺乏关联性，本院不予采信。4、关于原告与被告谭楚坤之间的借款事实认定。原告提供了被告签具的两份开支凭证，该证据属于施工过程中的开支账务，且双方之间是否存在的借款关系与本案建设工程施工合同关系不属于同一法律关系，证据不具关联性和合法性，本院不予采信，对原告与被告谭楚坤之间的借款关系不予认定。 庭审期间，本院要求被告谭楚坤到庭接受询问，其不愿到庭，本院通过电话向其释明其作为承包人可以本案原告向被告成奋林主张权利，谭楚坤表明不愿以原告身份参加诉讼，并称不认可与原告张松武有合作关系。 本院认为：1、原、被告于2017年7月2日签订并履行的《蒙华铁路劳务合同》是建设工程劳务施工合同，因非法转包和承包人未取得劳务作业法定资质，违反强制性效力性法律规定，合同无效。2、原、被告之间的蒙华铁路劳务合同虽然无效，但原告和被告谭楚坤施工的部分已交付使用，而且被告成奋林认可结算领取了工程款，应视为施工工程已通过竣工验收，现原告请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。因原告不能提供完工工程量的证据，应自负举证不能的法律后果，对应付工程款的认定，应以被告成奋林自认的47，940元为准，抵减原告认可领取的工程款20，000元，被告成奋林还应给付27940元，原告仅主张26，330.53元，本院予以支持，对少于应付款的数额本院不作裁判。被告成奋林以代为支付施工开支抵扣应给付原告剩余工程款的事实和理由不能成立，本院不予支持。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；”，承包人向发包人请求支付的拖欠工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，与是否支付工程款有关，所以，原告请求被告成奋林支付工程款利息的请求应予支持。因合同中约定的工程款给付时间是当事人真实意思的表示，所以利息的起算时间和标准可以参照双方的约定确定，双方在合同中约定“每月25日前对乙方所完成工程进行收方，第二个月20日前结清上月工程款的70%，第三个月开始每个月除结清上月欠工程款外，还要结清本月所得工程款的70%，所有余款当年年底必须一次性付清，若甲方拖欠工程款，除要赔偿经济损失外，还要支付欠款利息（按所欠工程款总数，每月2%的年利率计算）”，原告不能提供每月被告成奋林进行收方的证据，每月结清上月工程款的事实不能确定，但被告成奋林在2017年10月结算了全部工程款，被告应当当年年底一次性付清余款、欠付工程款自2018年1月1日开始逾期的事实能予确定，所以，本院对原告要求按约定月利率2%计算利息的请求予以支持。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一的，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。”，本案双方关于质量保证金的约定为：“乙方一次性缴纳质量保证金70，000元给甲方，在乙方返给甲方的提成中扣除”，该约定关于质量保证金的返还期限应理解为结算工程款之时，被告未提供原告完成施工工程有质量问题的证据，现施工工程已通过验收并结算，原告和被告谭楚坤交纳的质量保证金应予返还，本院认定原告和被告谭楚款交纳的质量保证金为分别为55，000元、10，000元，原告主张自己交纳部分的55，000元可予以支持，但原告没有提供双方约定质量保证金计算利息的证据，对原告主张5，000元利息的请求不予支持。被告成奋林以未收取保证金和保证金已交付给介绍人的理由进行抗辩，没有事实和法律依据，本院不予采信。5、因合同无效，合同中约定的违约条款亦应无效，被告成奋林非法承包施工合同又非法转包给无任何资质的原告和被告谭楚坤，双方对合同无效都有过错，且原告既未提供被告成奋林在施工过程中有过错的证据，也未提供原告有实际损失的证据，对原告要求被告成奋林赔偿合同违约金50，000元和模具修理用工工资2，000元的请求，本院不予支持。6、原告请求作为共同承包人的被告谭楚坤承担赔偿责任的请求没有法律和事实依据，本院不予支持。原告请求被告谭楚坤偿还借款的请求与本案的审理没有关联性，本院不予支持。被告谭楚坤明示不以原告身份参加诉讼，本院予以许可，原告和被告谭楚坤之间的法律关系可另行主张权利。 综上理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条之规定，判决如下： 一、由被告成奋林给付原告张武松工程款26，330.53元及逾期利息，逾期利息自2018年1月1日起按月利率2%计算至工程款完全偿还之日止。 二、由被告成奋林返还原告张武松质量保证金55，000元。 三、驳回原告张武松的其他诉讼请求。 上述两项给付内容限被告成奋林在本判决生效后十日内给付。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费人民币3，343元，因适用简易程序减半收取1，671.5元，由被告成奋林负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审判员  李霞 二〇一九年六月十九日 书记员  湛莺