重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终1038号上诉人（原审被告）：重庆鹏骏建筑工程有限公司，住所地重庆市开州区，统一社会信用代码91500234709475636Ｂ。法定代表人：向文彬，董事长。委托诉讼代理人：陈联，重庆弘全律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆九弘物资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区肖家湾**钢材市场******，统一社会信用代码9150010658428750XY。法定代表人：张燕琼，总经理。委托诉讼代理人：黄莉，北京市京师（重庆）律师事务所律师。原审第三人：张小华，男，汉族，1976年5月17日出生，住重庆市渝**。原审第三人：袁江，男，汉族，1961年8月10日出生，住重庆市开州区。上诉人重庆鹏骏建筑工程有限公司（以下简称鹏骏公司）因与被上诉人重庆九弘物资有限公司（以下简称九弘公司），原审第三人张小华、袁江买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初18895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏骏公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回九弘公司的原审诉讼请求。事实和理由：1.九弘公司提出的诉讼请求是要求按照《钢材购销合同》的约定判决我司承担责任，且九弘公司在一审审理时并不认可四方签订的《协议书》，而原判系围绕《协议书》进行的评判，改变了九弘公司的请求权基础。一审法院亦未向九弘公司释明是否变更诉讼请求，违背了民事诉讼不告不理的基本原则；2.本案实质系债权转移，而非由第三人履行债务。张小华支付款项的前提是与袁江进行结算，鉴于双方目前并未结算，《协议书》约定的条件尚未成就。原审法院将附条件的合同约定变更为附时间的合同约定，并由此判断《协议书》不能履行明显不当；3.袁江并未收到一审法院送达的传票和起诉状副本，一审法院亦未向袁江的住址邮寄相关诉讼材料，系程序违法；4.原审判决制造了新的矛盾，我司需要起诉九弘公司、袁江、张小华解除《协议书》，还需要起诉袁江归还已经支付的利息。九弘公司在二审中答辩称，原审法院是依据我司提交的证据进行裁判，并未违背不告不理的原则。鹏骏公司并未举示证据证明《协议书》所约定的付款条件已经成就，故债权转移并未达成。关于一审法院的审理程序请法院核实后处理。张小华、袁江未发表答辩意见。九弘公司向一审法院起诉请求：1.判令鹏骏公司支付钢材货款2386015.26元；2.判令鹏骏公司从2015年8月起以未付货款对应的供货数量为基数，按照每吨每天加价3元的标准支付违约金至付清之日止；3.本案诉讼费及保全费由鹏骏公司承担。一审法院认定事实：2014年2月20日，九弘公司（供方）与鹏骏公司（需方）签订一份《钢材购销合同》，约定：双方就需方所建重庆西彭东旺龙品家园工程所需钢材供应签订如下协议。一、螺纹钢、盘螺、工字钢、槽钢、圆钢、盘元，暂定4000元每吨，以实际结算金额为准。四、汽车运送到需方工地或者需方指定地点的所有费用由供方先垫付，需方在支付货款时一并支付，卸车费由需方指定的承建单位自理。七、需方根据项目施工进度，须每月20-25日向供方下达次月的书面供货计划，供方接到书面供货计划并确认后，应立即组织落实货源备货，并在规定时间内将产品送至需方指定地点交需方施工单位，并按需方规定完善相关手续，供方应随货向需方提供产品质量证明书。八、供方钢材进场必须满足现场监理的检验，质保资料、吊牌等必须齐全，按国家现行标准验收，需方须先复检后使用。若有质量和数量异议，需方应在货到现场2日内通知供方，供方在接到通知后24小时内派质检人员到需方现场处理。需方可要求对该批货实行双倍复检，若该批次钢材复检不合格，检测费用供方负责，同时供方无条件更换货物，并赔偿由此给需方造成的直接经济损失。若需方使用后才与供方提出材质异议，所造成的一切损失由需方负责。九、盘元、盘螺，按货到当日上午十二点前“我的钢铁网”重庆市场达钢高线、达钢盘螺价格顺加60元执行；冷轧带肋钢按达钢盘元HPB300结算价另加加工费150元每吨；盘螺（校直）按达钢盘螺HPB400结算价另加加工费150元每吨；螺纹钢和圆钢按货到当日上午十二点前“我的钢铁网”重庆市场达钢各种规格实际价格执行；因本合同采用垫资方式，在垫资期间，需方应按照每天每吨加价3元的标准，向供方支付钢材加价款，供方对需方的总垫资期间为六个月内，自从第一批钢材到需方工地之日起处，第一批钢材之后所供钢材的垫资期间，以每批次实际到工地之日到应付款日之间的天数计算实际垫资期间。钢材加价款属于供方垫付资金所产生的资金成本和合理利润，其法律性质为货款，双方对此定义及理解无争议。十、供方在六个月周期内所供所有钢材货款，需方于第一批次钢材到需方工地之日起满180天之日一次性全部付清，每批次货物对应的钢材加价款，由双方于每月25日对当月所供部分应加价款对账，需方于次月10日前付清当月所供钢材对应的钢材加价款；如双方于每月25日对账后，需方于次月10日前付清当月所供钢材对应的钢材款，需方就不再支付供方钢材加价款。十一、需方未能按合同规定的时间支付货款，若延迟三天以上，从第四天起，应以应付款项为基数，向供方支付逾期付款违约金。其中逾期在30日以内的，违约金按日千分之0.83计算，逾期超过30日不足60日的，违约金按日千分之一计算，逾期超过60日的，违约金按日千分之1.333计算，需方支付清违约金时，供方只提供收据作为凭证。十三、交提货时间及地点由需方指定，以双方《钢材订购确认书》中约定的时间及地点交货。签订人供方张亚武，需方彭俊。供方以需方书面指定的现场签收人唐国军、胡向阳签收的收货凭证为结算依据。除非双方另行书面约定，若出现需方逾期付款超过30天的情形，需方后期支付款项优先抵充应付款项的逾期付款违约金。九弘公司、鹏骏公司均在合同后盖章签字。2015年2月9日，九弘公司、鹏骏公司签订一份《西彭东旺龙品家园项目对账单》，载明了2014年6月3日至2014年11月23日九弘公司向鹏骏公司所供的钢材型号、规格、吨数、单价等，共计供货706.406吨，应付货款金额2386015.26元。加盖重庆鹏骏建筑工程有限公司东旺龙品家园项目部章。2015年2月10日，九弘公司、鹏骏公司签订一份《重庆鹏骏建筑工程有限公司（西彭东旺龙品家园）利息结算表》，载明：2014年6月3日至2014年11月23日共计供货706.406吨，金额为2386015.26元，按每天每吨加价3元计算利息金额为385960.94元；钢材货款及违约金款合计应付金额2771976.20元。加盖重庆鹏骏建筑工程有限公司东旺龙品家园项目部章。2015年2月10日，九弘公司出具一份《收据》，载明：兹收到重庆鹏骏建筑工程有限公司交来西彭东旺龙品家园项目钢材利息款385960.94元。2015年7月30日，九弘公司、鹏骏公司签订一份《重庆鹏骏建筑工程有限公司（西彭东旺龙品家园）利息结算表》，载明：2014年6月3日至2014年11月23日共计供货706.406吨，金额为2386015.26元，按每天每吨加价3元计算利息金额为360267.06元。2015年7月30日，九弘公司出具一份《收据》，载明：兹收到重庆鹏骏建筑工程有限公司交来西彭东旺龙品家园项目钢材利息款360267.06元。2017年5月27日，九弘公司（丙方）与鹏骏公司（丁方）、第三人张小华（甲方）、袁江（乙方）签订《协议书》，约定：一、2012年10月22日，甲乙双方签订了《合伙协议》，约定合伙内部承包重庆金科开县中央公园城项目工程（实际工程名称为：重庆金科开县财富中心项目工程）。2014年2月20日丙丁双方签订了《钢材购销合同》，约定丁方向丙方购买钢材，目前丁方尚欠丙方部分钢材款。乙方自愿用合伙款项（是否有款项、以结算为准）代偿丁方所欠丙方的钢材款。乙方转让给丙方的债权作为丁方向乙方的借款，其偿还方式由乙丁双方另行约定，与甲方、丙方无关。甲方声明：项目合伙清算后，若乙方有可供分配的款项，甲方同意按本协议的约定直接将款项支付给丙方，若乙方没有可供分配的款项，甲方不承担任何责任。二、丁方向丙方购买的钢材总计1236.651吨，依据合同约定，应支付的款项如下：钢材价款4353559.28元、钢材加价款2226895.44元、违约金双方约定免责。本协议签订时，丁方已经向丙方支付各种款项共计2795755.58元，其组成如下：钢材价款1967544.02元、钢材加价款828211.56元、违约金双方约定免责。至本协议签订之日，丁方共欠丙方各种款项共计3784699.14元，其组成如下：钢材价款2386015.26元、钢材加价款1398683.88元、违约金双方约定免责。经丙丁双方协商，对于丁方所欠丙方的款项，丙方同意免除104699.14元，尚欠的各种款项总额仅按照3680000元计算。三、若经项目结算后乙方有利润可供分配，乙方自愿将其合伙款项分配权中的3680000元转让给丙方，用于抵偿丁方所欠丙方的剩余钢材款3680000元。乙方应当积极配合合伙清算，项目清算后若乙方可分配款项超过3680000元，乙方、丙方则同意甲方将应分配给乙方的合伙款项中的3680000元优先直接支付给丙方。本协议签订后，丁方所欠丙方的3680000元货款本息不再计算利息、违约金、加价款，丙方有权以自己的名义向甲方主张乙方的权利（乙方应得款项部分的），但不得计算利息、违约金、加价款。但乙方可供分配款项金额未经合伙各方确认前（合伙清算前），丙方不得向甲方主张任何权利，否则除支付违约金外，还应按月利率2%承担甲方资金占用费，并负担甲方支付的律师费等损失。若经结算后乙方可分配款项不足3680000元，则按照以下原则处理：乙方转让给丙方的债权以乙方未分配的款项额为限，不足部分乙方不承担责任；不足3680000元的差额部分由丁方继续向丙方承担偿还责任，与甲方无关，不足部分不再计算利息、违约金、加价款。四、乙方转让给丙方的3680000元债权作为丁方向乙方的借款，若乙方未分配的合伙利润不足3680000元，则借款金额按照实际金额计算。乙丁双方均明确，本协议一旦签订，乙方即丧失了要求分配3680000元合伙利润的权利，无论丙方何时实现受让的债权，丁方向乙方的借款均从本协议签订之日起按照月息3%计算利息直至还清全部借款为止。五、任何一方违约，应承担违约金50万元。鹏骏公司另举示一份由案外人袁江和张小华签订的《工程合伙协议》复印件，载明：张小华、袁江自愿承包重庆金科开县中央公园城工程的施工任务，张小华出资400万元，袁江出资1600万元，除应支付的费用外，税后利润各方按出资比例（股权比例）分配，从财务领取。第三人举示了《重庆市建设工程竣工验收意见书》复印件、重庆市金科骏耀房地产开发有限公司与重庆海博建设有限公司签订的《协议书》复印件，载明金科开州财富中心已按设计及合同约定内容完成所有工程，各单项验收均已通过，同意该工程验收合格，二标段竣工验收时间为2015年8月26日，质保期起算日期为2015年10月1日；三标段竣工验收时间为2015年11月2日，质保期起算日期为2016年12月8日。《协议书》约定了工程质量保修期、质保金的退还条件等。九弘公司在庭审中陈述，鹏骏公司实际在对账前已经支付了2-5月的货款1967544.02元，双方对账后鹏骏公司未再支付货款本金，仅支付了部分违约金；四方协议并不是债务转移，签订后无法履行，因此现要求鹏骏公司支付钢材款。鹏骏公司在庭审中认可尚欠本金金额，但认为违约金不能按照加价款计算，且双方结算后有垫付周期，就在垫付期满后才计算违约金；九弘公司、鹏骏公司及第三人已通过四方协议对债务进行转让了，不应由鹏骏公司支付涉案钢材款。第三人张小华陈述其系重庆海博建设有限公司的股东兼总经理，袁江是其合伙人，待金科项目所有的土建、防水质保金退回后才能与袁江进行清算。第三人袁江经合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行了缺席审理。一审法院认为，九弘公司与鹏骏公司、第三人张小华、袁江签订的《协议书》是四方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，系有效合同，四方均应按约定全面履行自己的义务。《协议书》中约定：袁江自愿用合伙款项（是否有款项、以结算为准）代偿鹏骏公司所欠九弘公司的钢材款。由于袁江仅为鹏骏公司替代履行债务，经结算后袁江可分配款项不足3680000元的部分由鹏骏公司继续向九弘公司承担偿还责任，可见鹏骏公司并未退出该债权债务关系，第三人袁江系替代履行债务人。鹏骏公司辩称其与九弘公司之间的债权债务关系已基于债务转移而消灭，没有事实和法律依据，对该辩解意见不予采纳。涉案的金科开州财富中心二标段竣工验收时间为2015年8月26日，三标段竣工验收时间为2015年11月2日，至今已有三年之余，但该项目并未结算，且第三人袁江与张小华亦未进行清算；四方《协议书》亦签订有一年多时间，但替代履行债务人未能向九弘公司清偿债务，因此应视为第三人不履行债务。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。因此，债务人鹏骏公司应向九弘公司承担违约责任。由于四方《协议书》约定九弘公司同意免除104699.14元，尚欠款项仅按3680000元计算，因此鹏骏公司应在3680000元范围内向九弘公司承担违约责任。九弘公司要求鹏骏公司支付钢材款2386015.26元及违约金的诉讼请求，已超过违约责任的范围，仅对3680000元款项予以支持。第三人张小华陈述应待金科项目结算、合伙清算后有余额才能支付款项，由于项目竣工已久，第三人袁江与张小华没有进行清算，涉案债务不能履行，鹏骏公司应对九弘公司承担相应的违约责任，因此对该陈述意见不予采纳。第三人袁江经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己抗辩的权利，依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、鹏骏公司于判决发生法律效力后立即支付九弘公司款项3680000元；二、驳回九弘公司的其他诉讼请求。案件受理费36240元，减半缴纳18120元，由鹏骏公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，九弘公司系基于《钢材购销合同》与鹏骏公司建立买卖合同关系，而本案《协议书》仅为前述《钢材购销合同》具体履行方式的约定，九弘公司据此提出要求鹏骏公司支付货款的诉讼请求于法有据，一审法院对此无需释明。其次，根据本案《协议书》的约定，袁江仅是以其在合伙清算后的可分配款项代鹏骏公司履行支付货款的义务，若可分配款项不足则仍由鹏骏公司继续向九弘公司承担支付义务，可见鹏骏公司并未退出其与九弘公司的债权债务关系，本案《协议书》实质为由第三人代鹏骏公司履行债务。最后，袁江并未就本案的审理程序提起上诉，其是否收到一审法院送达的传票等诉讼材料并不影响鹏骏公司的上诉利益，且各方依据本案《钢材购销合同》以及《协议书》的约定履行债务并不会产生矛盾和障碍。故对鹏骏公司的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人重庆鹏骏建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36240元，由上诉人重庆鹏骏建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  章兴东审 判 员  汪 骞二〇一九年六月五日法官助理  钟 慧书 记 员  韩 秦