广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1687号上诉人（原审被告）：曹建敏，男，1965年11月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：孙振科，广东品政律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯万明，广东品政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山市利和物业管理有限公司，住所地广东省中山市，统一社会信用代码91442000557267546F。法定代表人：陈剑辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：林嘉涛，广东登都律师事务所律师。上诉人曹建敏因与被上诉人中山市利和物业管理有限公司（以下简称利和物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初11269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹建敏上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：利和物业公司迟延交付商铺，曹建敏2017年5月才入场装修，同年10月份开业。在未取得商铺实际控制权或使用权的情况下，曹建敏不应交纳物业管理费。曹建敏应从免租期满后开始实际交纳物管费。曹建敏在2016年3月11日基于与中山市利和置业有限公司（以下简称利和公司）签订的租赁合同而预交的三个月的管理费，该公司收据载明是2016年10月至2016年12月的物业管理费，曹建敏不认同是该期间的物业管理费。曹建敏已预交三个月的物业管理费，本案不存在拖欠物业管理费的情形。双方合同约定的物业管理费收费面积是536.82平方米而非913.55平方米，利和物业公司少计收费面积应视为其放弃权利，一审法院按913.55平方米计算费用不当。利和物业公司提供的《物业管理服务协议》是格式合同，针对曹建敏的违约进行了详细约定，而未对利和物业公司的违约作出详细约定。合同中的违约条款加重了曹建敏的义务，排除了利和物业公司的责任，违约条款是无效的。利和物业公司无权依据违约条款向曹建敏主张违约责任。利和物业公司辩称，物业管理费应从2016年10月1开始计收，由于曹建敏已经预交了三个月的物业管理费，故一审法院认定曹建敏自2017年1月拖欠物管费是正确的。提供物业管理服务的主体是利和物业公司，出租人利和公司对曹建敏的免租期约定不能约束利和物业公司。曹建敏已经按照913.55平方米面积预交了物业管理费，双方关于建筑面积的约定已经发生实际性的变更，故一审法院关于物业管理费的计费面积正确。利和物业公司于2018年9月6日向一审法院起诉请求：1.解除利和物业公司与曹建敏签订的《物业管理服务协议》及其附属文件（包括《临时管理规约》、《装修手册》、《商户手册》、《消防安全责任书》）；2.曹建敏向利和物业公司支付拖欠的物业管理费（自2016年10月1日起按每月每平方米10元之标准计至合同解除之日止，暂计至2018年7月31日为173974.4元）；3.曹建敏向利和物业公司支付拖欠物业管理费违约金（自2016年10月6日起每逾期一天，按所欠物业管理费的3‰之标准分段计算至实际清偿之日止，暂计至2018年7月31日为171200.63元）；4.曹建敏向利和物业公司支付拖欠的空调能源费（自2018年8月1日起按每月每平方米2.3元之标准计至2018年8月31日为2105.35元）。诉讼过程中，利和物业公司变更第2项诉求的起算时间为2017年1月1日，第3项诉求违约金从2017年1月开始以每月所欠物业管理费为基数从每月6日起算，并撤回第4项诉求。一审法院认定的事实：2016年3月11日,利和公司（甲方）与曹建敏（乙方）于签订《房屋租赁合同》及《古镇利和灯博中心商铺租赁补充协议》，约定甲方将位于中山市××××号利和灯博中心1206号、2030卡商铺出租给曹建敏作商业（用途）使用，建筑面积共913.55㎡，租赁期限自2016年3月11日起至2021年9月30日，第四条租金、物业管理费的计算及交纳方式：4.3租金及物业管理费的支付方式：①乙方同意的租赁期的第二年的首月的5日前一次性预交三个月的租金；②每三个月作为一个缴付期，先交费后使用；4.4支付时间：乙方应于每个缴付期前15日向甲方支付当期租金及物业管理费等；第六条租赁物的交付及装修：6.1甲方责任：①本协议签订的当天，甲方向乙方交付商铺，双方签署《租赁物交接确认书》，乙方签署《租赁物交接确认书》，视为该商铺符合交接条件；甲方仅负责将商铺按签协议之日的实际状况（毛坯）移交给乙方，不负责租赁物的其他任何装修装饰工程；甲方或甲方指定的合作方负责在商铺内统一安装独立电表；6.2乙方责任：①本协议签订后，乙方应在交付之日起1个月内进场装修，并应在交付之日起3个月内完成商铺的全部装修工程及展厅全部商品布展，达到开业经营的要求，如遇特殊情况需经甲方书面同意，否则逾期构成根本违约；本协议项下的进场日为以甲方书面通知为准；⑥本协议项下灯博中心之开业日以甲方书面通知为准；第十一条违约责任：11.2.1乙方迟延交纳租金及其他费用的，则每迟延一天，应向甲方支付相当于欠费金额3‰的迟延履行违约金；迟延超过30天的，甲方有权单方解除合同，合同解除后，甲方有权要求乙方支付拖欠租金，并按本协议约定的租赁期最后一年的月租金六个月租金额支付违约金；第二十二条通知与送达：22.1双方通信地址、电话、传真等联系方法，以本条款载明的信息为准：甲方……乙方曹建敏通讯地址中山市古镇灯都华廷A11-1102电话137××××8181；乙方特别确认：如甲方按照乙方上述通讯地址发出的函件发生退件或拒收情况，乙方身份证上的地址则为乙方永久通讯地址且承担一切法律后果，租赁期限内，上述商铺是乙方的有效通知地址；任何一方发生通讯地址等变更，应在事实发生后5日内通知对方，否则仍以本条款载明的信息为准；怠于通知的一方应当承担对其不利的法律后果，且如甲方按照乙方变更前本合同约定的通讯地址发出的函件发生退件或拒收或他人签收情况的，均视为送达乙方等内容。同年5月5日，利和公司、利和物业公司按上述约定的通信地址及联系电话向曹建敏寄送《进场通知书》，告知上述两商铺已达到交付条件，通知曹建敏于同年5月10日至5月25日办理进场手续，物业服务费从10月1日起计收等内容。5月23日，利和公司、利和物业公司与曹建敏就上述两卡商铺签订《商铺交接确认表》，且手写添加“客户要求不到现场去看楼”的字样，双方均没有明确上述两卡商铺是否符合约定的交付标准。同日，利和物业公司（甲方）与曹建敏（乙方）就上述两卡商铺签订《利和灯博中心前期物业服务协议》及《装修手册》、《商户手册》（以下统一简称物业协议），约定甲方制定相关物业管理制度包括《临时管理规约》、《装修手册》、《商户手册》、《消防安全责任书》；乙方交纳物业管理费用的时间自2016年10月1日起至2021年9月30日，乙方于本协议的管理期限内无论有否实际使用物业的，均需按本协方的约定全额缴纳物业管理服务费及其他应付费用；建筑面积536.82平方米，物业管理费按每月每平方米10元收费；物业管理费先交纳后服务的方式，每三个月为一个计费周期，乙方在签订本协议时需提前预交三个月物业管理费，以后每个计费周期首月5号（含5号）前缴纳，逾期未缴费的按日3‰收取违约金；乙方违反协议及相关物业管理制度，特别是欠缴物业服务费，甲方有权要求乙方限期改正，逾期未改正的，甲方有权采取（包括但不限于停电、停水、法律诉讼处理等措施强制乙方整改），乙方应承担相应的法律责任和所导致的一切费用等内容。7月12日，双方签订《消防安全责任书》。曹建敏已交纳上述两卡商铺2016年10月1日至同年12月31日的物业管理费共27407元。2017年10月，上述商铺正式开业。上述商铺所在的利和灯博中心也全面开业。2018年5月9日，曹建敏交纳当年5月至7月的空调能源费。同年5月24日，利和物业公司按上述约定的通信地址及联系电话通过EMS邮政快递向曹建敏寄送《关于拖欠物业管理费的催促函》，通知曹建敏于2018年5月31日前结清2016年10月21日至2018年4月30日的物业管理费共140715.95元，否则将计收每日千分之三逾期违约金。曹建敏已收悉。9月6日，利和公司以曹建敏拖欠物业管理费等为由，诉至法院，提出以上诉请。另查明：2016年3月22日，利和公司就位于中山市××同××路的建设项目利和灯博中心取得建设工程规划许可证。同年8月5日，广东省中山市公安消防局出具《建设工程消防验收意见书》（山公消验字[2016]第0113号），综合评定由利和公司申报的上述建设工程消防验收合格。9月28日，中山市住房和城乡建设局向利和公司颁发上述建设工程的《中山市建设工程竣工验收备案登记证》（中建验字2016年第2475号）。又查明：诉讼过程中，利和物业公司与曹建敏同意上述物业协议均于2018年11月30日解除。曹建敏于2018年10月15日交纳当年8月至10月的空调能源费，利和物业公司确认曹建敏已结清空调能源费。一审法院认为,利和物业公司与曹建敏形成合法有效的物业服务合同关系。曹建敏关于案涉物业协议中格式条款部分应为无效的辩解，于法无据，故一审法院不予支持。利和物业公司主张曹建敏拖欠物业管理费，曹建敏辩称其实际于2017年5月才接收案涉租赁物，要求其预交的三个月物业管理费自2017年5月后顺延抵扣。关于案涉租赁物的交付问题，虽然双方于2016年5月23日签订商铺交接确认表，但利和公司于同年9月28日才取得竣工验收备案登记证，故应认定利和公司于该日才将符合交付使用条件的案涉租赁物交付给曹建敏。而利和物业公司是从2016年10月1日起计收物业管理费的，故对曹建敏该辩解不予采纳。曹建敏辩称物业管理费应从2018年9月开始计算，但其相应辩解理由理据不足，故一审法院不予采纳。曹建敏未按约支付物业管理费，构成违约，应承担相应违约责任。利和物业公司有权解除案涉物业协议。关于物业协议解除时间，因双方于诉讼过程中同意案涉物业协议于2018年11月30日解除，故一审法院予以认定。曹建敏应向利和物业公司支付2017年1月1日至2018年11月30日的物业管理费共210116.5元（913.55×10×23）。利和物业公司有权要求曹建敏从2017年1月至2018年11月以每月所欠物业管理费为基数从每月6日起至清偿之日止计付违约金。关于违约金的标准，利和物业公司要求按日3‰计算，曹建敏辩称过高。因曹建敏拖欠物业管理费的行为给利和物业公司造成的直接损失是相应款项的利息损失，且利和物业公司并没有提供其他充分证据证实有造成其他的损失，故利和物业公司主张的违约金过分高于造成的损失，应予以调整。一审法院考虑到协议履行情况、曹建敏违约事实给利和物业公司造成的实际损失及协议完全履行后利和物业公司的预期利益等因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定曹建敏按年利率24%计付违约金。曹建敏的有理抗辩，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：一、确认利和物业公司与曹建敏于2016年5月23日签订的《利和灯博中心前期物业服务协议》及其附属文件（《临时管理规约》《装修手册》《商户手册》《消防安全责任书》）于2018年11月30日解除；二、曹建敏于判决发生法律效力之日起七日内向利和物业公司支付物业管理费210116.5元，并按年利率24%计付违约金（具体计算方式：从2017年1月至2018年11月每月以9135.5元为基数分别从每月的6日起，均计至清偿之日止）；三、驳回利和物业公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6510元，减半收取计3255元，利和物业公司负担1285元（利和物业公司已预交），曹建敏负担1970元（该费用利和物业公司已预交，一审法院不予退还，曹建敏于履行中迳付利和物业公司）。二审期间，当事人没有向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。二审双方争议的主要焦点为：合同约定的违约金条款是否有效，以及一审法院确定的物业管理费起计时间及面积是否正确。2016年5月23日，利和物业公司与曹建敏签订《利和灯博中心前期物业服务协议》，约定：无论曹建敏是否实际使用物业，曹建敏应自2016年10月1日起缴纳物业管理服务费；物业管理费按建筑面积536.82平方米、每月每平方米10元收费；逾期未交物业管理费的按日3‰收取违约金。上述约定是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。曹建敏关于违约金条款无效的主张，本院不予支持。一审法院根据双方约定自2016年10月1日起计物业管理费并无不当，曹建敏关于物业费起计时间的主张本院不予采纳。同理，上述协议明确约定物业管理费按536.82平方米收费，一审法院按913.55平方米计算确有不当，本院予以纠正。曹建敏自2017年1月至2018年11月30日应交物业管理费数额为123468.60元（536.82×10×23）。曹建敏之前按913.55平方米交纳的2016年10月1日至同年12月31日的物业管理费27407元，亦属曹建敏自愿范畴，本院予以照准。综上所述，曹建敏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初11269号民事判决第一项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初11269号民事判决第二项、第三项；三、上诉人曹建敏于本判决发生法律效力之日起七日内向中山市利和物业管理有限公司支付物业管理费123468.60元，并按年利率24%计付违约金（具体计算方式：从2017年1月至2018年11月每月以5368.2元为基数分别从每月的6日起，分段计至清偿之日止）；四、驳回被上诉人中山市利和物业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6510元，减半收取计3255元，中山市利和物业管理有限公司负担1367元，曹建敏负担1888元（该费用中山市利和物业管理有限公司已预交，曹建敏迳付中山市利和物业管理有限公司）；二审案件受理费4452元（曹建敏已预交），由中山市利和物业管理有限公司负担1870元，由曹建敏负担2582元。本判决为终审判决。审判长  李少民审判员  张群立审判员  刘 通二〇一九年六月十四日书记员  杨婉婷