安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖02刑终247号原公诉机关安徽省芜湖县人民检察院。上诉人（原审被告人）陶磊，男，1993年4月15日出生于安徽省芜湖县，汉族，中专文化，无业，住安徽省芜湖县。曾因吸毒，于2013年2月4日被安徽省芜湖县公安局行政拘留十日。曾因犯容留他人吸毒罪，于2014年5月5日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元；因犯寻衅滋事罪，于2015年10月27日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑八个月，与先前的容留他人吸毒罪判决所判处的有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币2000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币2000元（2016年1月23日刑满释放）。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月4日被安徽省芜湖县公安局监视居住，同年11月26日经安徽省芜湖县人民检察院批准、次日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。上诉人（原审被告人）陈小君（绰号“狮子”），男，1987年5月10日出生于安徽省芜湖县，汉族，大学文化，个体经营，户籍地安徽省芜湖县，住安徽省芜湖县。曾因犯开设赌场罪，于2011年1月7日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元。曾因犯寻衅滋事罪，于2014年8月19日被安徽省芜湖县人民法院判处有期徒刑三年（2017年1月23日刑满释放）。曾因赌博，于2017年8月4日被安徽省芜湖县公安局行政拘留三日。因涉嫌开设赌场罪，于2019年2月20日被安徽省芜湖县公安局刑事拘留，同年3月15日经安徽省芜湖县人民检察院批准、当日由安徽省芜湖县公安局执行逮捕，现羁押于安徽省芜湖县看守所。安徽省芜湖县人民法院审理芜湖县人民检察院指控原审被告人陶磊犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，原审被告人陈小君犯开设赌场罪一案，于2019年5月29日作出（2019）皖0221刑初77号刑事判决。原审被告人陶磊、陈小君均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。原判认定：（一）开设赌场罪2018年3月至5月间，被告人陶磊为非法获利，分别伙同陶某1及陈某1、余某、崔某（均已科刑）等人在芜湖县湾沚镇等地多次开设赌场；2018年4月至5月，被告人陈小君为非法获利，伙同上述人员开设赌场。其中，被告人陶磊结伙开设赌场，共同抽头渔利27万余元，情节严重；被告人陈小君结伙开设赌场，共同抽头渔利近10万元。具体犯罪事实如下：1、2018年3月间，被告人陶磊为非法获利，伙同陶某1在芜湖县湾沚镇御景湾小区26幢1单元806室租住房屋内开设赌场，邀集人员以“斗牛”的形式参与赌博，并从中抽头渔利。其间，被告人陶磊与陶某1开设赌场十余天十余场，共计抽头渔利10000余元。2、2018年4月初至5月初，被告人陶磊、陈小君等人为非法获利，伙同陶某1、陈某1、余某、崔某、郑某1（另案处理）等人在位于崔某住处附近的一处废弃仓库、御景湾小区附近一饭店等地开设赌场，提供场所及赌具供他人以“斗牛”等形式赌博，并从中抽头渔利。期间，上述人员平均开设赌场二十余天，抽头获利200000余元。其中，被告人陈小君、郑某1参与开设赌场近十天，共抽头渔利近10万元。3、2018年5月中旬，被告人陶磊与余某、陶某1、舒某等人为非法获利，在芜湖县国税局对面一拆迁房内，提供场所及赌具供他人以“二八杠”等形式赌博两三天，并从中抽头渔利约6000元。与此同时，陈某1等人在芜湖县国税局旁边一拆迁房内，提供场所及赌具供他人以“二八杠”等形式赌博一两天，并从中抽头渔利近3000元。4、2018年5月中旬至5月底，被告人陶磊、陶某1、陈某1、余某等人为非法获利，将上述国税局附近两处赌场予以合并经营，（其间，上述人员还至芜湖县烈士墓附近一处场地开设赌场），开设赌场十余天十余场，共计抽头渔利约60000元。被告人陶磊于2018年9月4日主动向公安机关投案，如实供述上述开设赌场的犯罪事实。被告人陈小君主动投案，如实供述上述开设赌场的犯罪事实，且退赃4000元。原判根据证人郑某1、崔某、陶某1、陈某1、余某、舒某、吴某、高某、汪某1、汪某2、陶某2、郑某2、陈某2的证言；书证：户籍信息、归案及抓获经过、情况说明及通话聊天记录、刑事判决书、释放证明、收据及现金缴款单；辨认笔录及被告人陶磊、陈小君供述辩解等证据认定上述事实。（二）寻衅滋事罪2016年11月29日晚，郑某1（另案处理）、“小雷”、“涛涛”（均身份不详）等人在芜湖县湾沚镇世纪广场亚洲蝶KTV内娱乐。当晚11时许，待郑某1欲结账离开时，与被害人孙某发生碰撞，继而发生口角。后郑某1为逞强耍横，邀集被告人陶磊、“小雷”、“涛涛”等人佩戴帽子、口罩、手套等物品，并携带武士刀、长矛等凶器伺机寻找被害人孙某报复泄愤。后被告人陶磊、郑某1等人在亚洲蝶KTV附近的“鑫岸便利店”内找到正在该店购物的被害人孙某，上述人员便持凶器对孙某进行追砍。其间，被害人孙某逃至该便利店二楼杨某2、罗某1等人居住的卧室内，并将房门反锁。后郑某1将房门踹开，被告人陶磊、郑某1等人继续持凶器对孙某进行殴打。其间，被害人罗某1因上前阻止而被郑某1、陶磊等人所持凶器划伤。上述人员的行为造成被害人孙某头部、左肩部、四肢受伤，被害人罗某1手部受伤以及鑫岸便利店内部分物品损坏。经鉴定，被害人孙某的损伤程度评定为轻伤二级。案发后，郑某1等人的朋友支付杨某2人民币1000元,后郑某1的亲友又赔偿了“鑫岸便利店”5000元，取得谅解。2019年1月22日，公安机关就已掌握的本起寻衅滋事犯罪事实对被告人陶磊讯问时，其才如实供述。原判根据被告人陶磊供述辩解、被害人孙某、杨某1、杨某2、罗某2的陈述、证人郑某1、凌某等人的证言、户籍信息、归案及抓获经过、刑事判决书及释放证明、出院记录、法医学人体损伤程度鉴定书等证据认定上述事实。辨认笔录；视听资料：监控视频光盘一张等证据证实，足以认定。原判认为，被告人陶磊伙同他人多次开设赌场，情节严重；持械随意殴打他人，致一人轻伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项之规定；被告人陈小君伙同他人开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，分别构成开设赌场罪、寻衅滋事罪和开设赌场罪，依法应予惩处。被告人陶磊在开设赌场及寻衅滋事犯罪过程中，被告人陈小君在开设赌场犯罪过程中，与他人具有共同的犯罪故意，且有具体行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，应当以共同犯罪论处；其中，被告人陶磊、陈小君在各自开设赌场共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，系主犯，应当按照其所参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陶磊、陈小君均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，应当从重处罚。被告人陶磊判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人陶磊、陈小君主动投案，如实供述开设赌场犯罪的事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人陶磊在公安机关就已掌握的寻衅滋事犯罪事实对其讯问时，才如实供述，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，可以从轻处罚。庭审过程中，被告人陶磊、陈小君自愿认罪，认罪态度较好，且“鑫岸便利店”的损失又得到了赔偿，被告人陈小君退出赃款4000元，可酌情从轻处罚。为维护社会管理秩序，保护公民的人身权利不受侵犯，惩罚犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第六十五条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人陶磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零五个月，决定执行有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人陈小君犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币15000元。三、违法所得予以追缴，上交国库。上诉人陶磊、陈小君提出上诉理由：一审量刑过重，请求二审从轻处罚。二审查明事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。本院认为：上诉人陶磊伙同他人多次开设赌场，情节严重，持械随意殴打他人，致一人轻伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成开设赌场罪和寻衅滋事罪；上诉人陈小君伙同他人开设赌场，其行为构成开设赌场罪，原判定罪正确。原判根据二上诉人犯罪事实、性质及在本案中地位作用和量刑情节，对其定罪量刑均适当，应予以维持。二上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴建平审判员 吴金华二〇一九年六月二十八日法官助理江群书记员童静附本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。