云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终612号原公诉机关云南省文山壮族苗族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）余水境，男，1989年12月1日生，汉族，广东省汕尾陆丰市人，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2017年5月24日因本案被抓获，同月25日至28日被临时羁押于广东省惠州市看守所，同月28日被押解回云南省麻栗坡县看守所。2017年5月29日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于云南省麻栗坡县看守所。辩护人张富华，广东金涌律师事务所律师。指定辩护人李锋，云南大格律师事务所律师。原审被告人孙先江，男，1988年11月12日生，云南省广南县人，小学文化，无业，住云南省文山市亚龙都市。2010年3月因犯绑架罪被广东省惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑6年，2014年1月15日刑满释放。2017年5月8日因本案被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于云南省麻栗坡县看守所。指定辩护人龚钥，云南大格律师事务所律师。云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院审理文山壮族苗族自治州人民检察院指控原审被告人孙先江、余水境犯贩卖毒品罪、妨害公务罪，原审被告人余水境犯贩卖毒品罪一案，于2019年3月11日作出（2018）云26刑初19号刑事判决。原审被告人余水境不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品罪2017年5月4日，被告人孙先江驾驶云Ｈ×××××宝马汽车到广某高铁站将车停放于高铁停车场后，乘高铁至广东购买毒品。同月7日10时，孙先江返回广某县高铁站停车场，在云Ｈ×××××宝马汽车旁被侦查民警抓获，当场从云Ｈ×××××宝马汽车后备箱内的一红色行李箱内查获5袋甲基苯丙胺。孙先江供述5袋毒品是其到广东汕尾以197000元的价格向被告人余水境购买的，欲带至文某进行贩卖。经现场称量，5袋毒品甲基苯丙胺净重4960克。经检验，甲基苯丙胺含量分别为78.17%、79.23%、72.93%、77，56%、74.73%。根据孙先江供述，公安民警于2017年5月24日在广东省陆丰市金豪酒店的停车场将余水境抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1．受案登记表、立案决定书、文某州公安局指定管辖决定书、抓获经过、惠州市看守所出具的羁押证明，证实2017年2月1日,麻栗坡县公安局禁毒大队在工作中发现，被告人孙先江经常在文某寻找人员贩卖毒品甲基苯丙胺。2017年5月4日，发现孙先江驾驶云Ｈ×××××宝马汽车停放在广某高铁站后乘车前往广东，于当日立案侦查。同月7日10时许，侦查民警在广南县宝马汽车旁将刚返回的孙先江抓获，当场从该车后备箱内的一红色行李箱中查获5袋毒品甲基苯丙胺。经讯问，孙先江供述查获的5袋毒品甲基苯丙胺系其2017年5月6日在广东汕尾名叫“昭帝”的男子购买的，欲带至文某进行贩卖。2017年2月1日，文山州公安局指定本案由麻栗坡县公安局管辖。根据孙先江供述，民警经侦查于2017年5月24日在广东省陆丰市金豪酒店的停车场将余水境抓获归案。2．向开远铁路公安处广某站派出所的调取证据通知书、调取证据清单、网络购票单，证实被告人孙先江与刘某通过网络购票，于2017车5月4日孙先江与刘某从广某乘坐D3812次动车前往广州。3.现场勘验笔录及照片、现场勘验检查提取痕迹物品登记表、现场称量记录及照片、文某州质量监督综合检测中心检定证书、辨认笔录及照片、提取毒品可疑物检材记录及照片、物证检验报告，证实现场位于广南县，在该临时停车处停放一辆车牌号为云Ｈ×××××的银白色宝马牌轿车，公安民警在广某县高铁站抓获孙先江时，当场从其驾驶的云Ｈ×××××宝马汽车后备箱内的一红色行李箱中查获两包共5袋毒品甲基苯丙胺。经称量，5袋毒品甲基苯丙胺净重4960克；称量毒品的电子秤III级合格。经检验，5袋毒品均检见甲基苯丙胺成份，含量分别为72.93%、74.73%、77.56%、78.17%、79.23%。经被告人孙先江辨认，确认现场查获的云Ｈ×××××宝马车系其用于装运毒品的车辆、红色行李箱系其用于装毒品的箱子、5袋毒品甲基苯丙胺是其到广东汕尾叫“昭帝”的男子购买的，并对包装毒品的白色塑料袋及自封袋进行了辨认确认。4．辨认笔录及照片，证实2017年5月10日，经孙先江对公安民警从公安网“全国人口信息查询”系统调取的余水境证件照片进行混同辨认，确认余水境就是贩卖毒品甲基苯丙胺给其的男子“昭帝”。同月24日公安民警在广东省抓获被告人余水境后，即拍摄余水境生活照片。次日，经孙先江对该生活照片进行混同辨认，确认余水境就是贩卖毒品甲基苯丙胺给其的男子“昭帝”。当庭出示上述两次辨认照片给孙先江辨认，其无异议，并当庭确认照片上的人就是卖毒品给其的人；当庭出示孙先江的两次辨认照片给余水境辨认，余水境确认证件照片和生活照片上的人都是其本人。5.扣押决定书及扣押清单、处理清单及随案移送清单，证实侦查人员对被告人孙先江持有的毒品甲基苯丙胺4960克及毒品包装袋、红色行李箱一个、金黄色老式按键电话一部、白色智能手机一部、机身写有Juicll字样的黑色平板手机一部、折叠匕首一把、砍刀二把、棒球棍一根、中国邮政储蓄卡一张（卡号62×××61，余额51.02元）、中国农业银行借记卡一张（卡号62×××08，余额0.23元）、车牌为云Ｈ×××××宝马汽车及汽车钥匙一把、机动车行驶证一本（记录车牌云Ｈ×××××，持有人李某2，车辆型号宝马牌BWW7201DM,车辆识别代号LBV5S110XHSL81258,发动机号2014F036）、现金人民币15000元等物品予以扣押；对被告人余水境持有的机背写有iphone字样的白色触碰手机一部、建设银行卡一张（卡号为62×××95，无余额）等物品予以扣押。6.对孙先江手机内所存号码及微信的提取笔录及照片,证实根据孙先江供述其贩卖的毒品甲基苯丙胺是其到广东汕尾向一名叫“昭帝”的男子购买的。在交易期间，其同“昭帝”是通过电话和微信联系，现其手机内存有“昭帝”的电话号码和微信。为此，2017年6月1日，侦查人员将孙先江的手机提供给其，经孙先江查找后确认手机内联系人为“惠州昭帝”号码157××××6686和“小昭”号码157××××6778，就是与其交易毒品时“昭帝”使用用的手机号码，其通话记录里面有跟“昭帝”通话的记录。确认其手机内所存“昭帝”的微信名字为“小昭”，微信号分别为×××和YZ190111，与“昭帝”的聊天记录已被其删除。7.向移动公司麻栗坡县分公司的调取证据通知书、调取证据清单、通话清单，证实被告人孙先江所持号码184××××1673与157××××6778在2017年4月8日通话一次，为孙先江主叫；同年5月1日、3日各通话一次，均为孙先江主叫；同年5月4日通话两次，均为孙先江主叫；同年5月5日上午通话两次，为孙先江主叫1次，被叫1次，下午通话八次，为孙先江主叫3次，被叫5次。8.余水境手机使用查询证据（1）调取证据通知书、调取证据清单、广东省陆丰市西甲派出所出具的证明、余水境吸毒案受案登记表、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、暂缓收戒通知书、对余水境的询问笔录、责令社区戒毒决定书，证实余水境因多次吸食毒品被行政处罚，其中，2010年6月22日吸食氯胺酮被行政拘留十五日，2014年3月7日吸食冰毒被行政拘留十日并责令社区戒毒三年，2016年5月4日吸食冰毒被行政拘留十五日并被处以强制隔离戒毒三年，但因身体原因暂缓收戒。在2016年5月4日广东省惠东县公安局白花派出所的询问笔录中，余水境留下的其联系电话为157××××6778。（2）广东省惠东县公安局白花派出所出具的嫌疑人信息登记表，证实2016年5月4日16时许，惠东县公安局白花派出所在白花镇广惠调整禁毒设卡时，抓获涉嫌吸食毒品的余水境，后将其传唤至白花派出所接受询问，在制作嫌疑人信息登记表时，余水境所留的其个人电话号码为157××××6778。（3）协助查询财产通知书（回执）及建设银行黄埠支行出具的查询结果，证实经查询，该卡系2016年8月12日余水境持其身份证在该行开户，卡号为62×××95，活期账户余额35.56元，余水境开户时预留的手机号码为157××××6686。（4）向惠东县第二人民医院的调取证据通知书、调到证据清单、惠东县第二人民医院住院病人基本情况登记表、劝阻住院患者外出告知书、出院小结、住院病历,证实2016年3月，余水境在惠东县第二人民医院做过脾破裂切除手术，住院时患者家属签名由余某2签名，余某2所留的联系电话为139××××1011。（5）向移动惠州分公司、汕尾分公司的调取证据通知书、调取证据清单、客户开户信息表,证实余水境的父亲余某12017年11月8日向侦查民警提供的其所使用的手机号码137××××4886的激活时间为2017年6月24日，与其所称使用该号码十多年的说法不符合，证明其向侦查人员作了虚假陈述。该号码系余水境被抓后其换用的号码。而用余某1的身份证所注册的另一个号码158××××8650的激活时间是2007年12月29日，该用户信息与蔡某、余水境的陈述即该号码为余某1所有的事实能相互印证，说明余水境案发前多年余某1一直使用该手机号码。（6）麻栗坡县公安局出具的《话单分析说明》及通话清单，证实麻栗坡县公安局在办理“孙先江涉嫌贩卖毒品”一案中，抓获余水境，经侦查发现，余水境在贩卖毒品时所使用的嫌疑号码为157××××6686、157××××6778。通过调查后获取余水境父亲余某1所使用的号码158××××8650、余水境的妹夫蔡某所使用的号码158××××2773、余水境的哥哥余某2使用的号码139××××1011，经用余某1、蔡某、余某2的号码同余水境使用的嫌疑号码的通话清单进行比对，在案发前与孙先江所供述的余水境使用的157××××6686、157××××6778两个号码都有通话记录；蔡某所用的电话号码158××××2773同157××××6686联系时，被机主数次被呼叫转移到157××××6778的号码接听，故可证实157××××6686、157××××6778应为同一人使用，且余某1、余某2、蔡某都认识该机主。9.向惠州市移动公司的调取证据通知书、调取证据清单、中国移送通信客户详单、陈小丹证言，证实号码157××××6686的客户姓名为陈小丹，号码157××××6778的客户姓名为孙某。陈小丹证实，其不认识余水境，也没有使用过157××××6686这个号码。2013年其在黄埠“鑫隆钱柜”KTV上班时提供过其的身份证复印件，辞职时没有要回。其每次出去打工都交了身份证复印件，走时都没有要回来。2016年其在稔山时丢失过一部手机，曾用这部手机拍过其的身份证，但不确定手机丢失时身份证是否还存在手机里。其不认识孙某这个人。10.证人证言⑴刘某的证言，证实孙先江约其去广东玩两天。2017年5月3日中午，孙先江驾驶一辆宝马车带其一同来到广某住下，第二天11时，其和孙先江就坐高铁去广州市，途中孙先江说要带其做事情苦钱。来到广州东莞找宾馆住下后，孙先江叫其跟他去汕头市拿东西，并说以后这边的事就交给其做，从他说话中知道他叫其做毒品生意，其拒绝第二天就先回文某了。⑵蔡某的证言、提取笔录及照片，证实余水境是其妻余某3的哥哥，其和余某3与余水境平时基本没有联系。其与妻子在惠城区义乌小商品城经营地毯生意，店里只有一个叫蔡锦镇的员工。2016年余水境来其这里帮过几次忙。因余水境的电话经常打不通其就删了，只记得余水境用过的号码里面有好几个是6的数字。余水境父亲的电话号码是158××××8650，哥余某2的电话是134××××0909，但余某2的号码好像是另外换的。其的电话号码是158××××2773已使用六七年了。公安民警对蔡某手机内所存的其妻余某3父亲余某1的电话号码进行了拍照提取。⑶余某2的证言，证实（第一次陈述）其是余水境的哥，其使用过两个电话号码，一个是现在使用的134××××0909，另一个是139××××1011；其父亲余某1的电话号码是137××××4886，其妹夫蔡某的电话号码是158××××2773。（第二次陈述）其现在使用的电话是158××××8707，另一个号码是134××××0909已没有用了，其它号码就没有用过了。⑷余某1的证言，证实余水境是其儿子，其使用的电话号码是137××××4886，其已使用十几年了，没有用过其它号码。158××××8650这个号码不知道是谁的，也不知道余水境使用的电话号码。不知道157××××6686、157××××6778号码是谁的。⑸李某2的证言,证实其和孙先江离婚后仍在一起同居。2016年５月其购买亚龙都市花园Ａ1幢1804室，二人搬至该房居住。2017年5月3日15时许，孙先江驾驶云Ｈ×××××宝马车去广某后，从4日至6日，孙先江先后打电话叫其帮送过三次共170小袋装的有点像冰糖的“东西”给别人，共收得12350元，当时不知道送的“东西”是毒品。孙先江每月都会给其几千到万余元不等用于还车贷和房贷，云Ｈ×××××宝马车辆落户是其的名字。但平时都是孙先江在使用。11.被告人孙先江供述，2009年其因犯绑架罪被广东省惠州市惠城区人民法院判刑6年，2014年刑满释放后回文某。2014年10月其和李某2结婚，2015年年底离婚，2016年两人未复婚生活在一起。2016年２月其开始做毒品买卖，当年2月和5月先后两次去广东惠州跟狱友林营深买得冰毒后，分装成１克１袋在文某贩卖，两次共赚得10万余元。当年林营深被抓后其在跟狱友汪林聊天时，汪林把甲子镇“昭帝”的号码告诉其。12月其到广东以12万元向“昭帝”买得3000克冰毒，在文某分装后出卖，这次赚得13万元。2017年5月4日，其开李某2的车牌为云Ｈ×××××的宝马车约刘俊一起从文某到广某高铁站把车停高铁站后买票到广州，当晚其联系“昭帝”说明天过去，叫他帮其准备5个“东西”。“昭帝”说5个要20万，可以优惠其3千，具体的等其到了再联系。第二天下午其和刘俊到达广州东莞，其与“昭帝”联系后，他说第二天再说，到时候他联系其。2017年5月6日，刘俊说他在学车要回去考试就走了。中午“昭帝”打电话给其说可以过去拿东西了。其即租车开往汕尾，途中“昭帝”用微信发地址，叫其到汕尾“豪门大酒店”。其和“昭帝”在“豪门大酒店”门口见面后，“昭帝”坐一个男子的摩托车把其带到10多公里外的一个海边进行交易。他将装着被查获的5袋毒品的一个白色装米袋子交给其，其把事先用黑袋子装好的197000元钱交给“昭帝”，两人没有说话就各走各的了。交易完后其把外面那个装米的袋子丢在海边了，里面放着两个塑料袋，一袋里面放着2袋冰毒，一袋里面放着3袋冰毒，共5袋冰毒。其开车回东到莞后在宾馆将五袋冰毒放在其事先带去的一个红色有拉手的行李箱里面，当天下午乘客车于2017年5月7日早上回到广某，到广某高铁站刚把装有毒品的红色行李箱放在云Ｈ×××××宝马车后备箱里面后就被抓了。2017年5月4日其去买毒品后，家里还剩下98包冰毒，就叫李某2拿去卖给罗哥和李宝了。其虽然没有告诉她是冰毒，但她应该是知道的。云Ｈ×××××这辆宝马车落的是李某2的户，首付19万办车贷买的，每月月供5800元，供了４个月都是其在供，月供的钱是其卖冰毒赚得的钱，车实际是其在用，这次被抓其就是准备把冰毒放在这辆宝马车上从广某拉回文某。“昭帝”其只见过两次，但互相有对方的微信，“昭帝”以前用微信发过他的照片给其，所以其对他印象深，能辩认得出他来，但是“昭帝”的照片已经被其删了。“昭帝”有两个号码都存在其手机里面，一个存为“小昭”号码为157××××6778，另一个存为“惠州昭帝”号码为157××××6686。其联系购买毒品时打的是“小昭”这个号码，“昭帝”这个号码平时打去他都不接。12．前科劣迹查询记录、调取证据通知书、调取证据清单、刑事判决书、释放证明，证实被告人孙先江于2010年3月因犯绑架罪，被广东省惠州市惠州城区人民法院判处有期徒刑6年，并处罚金5千元，于2014年1月15日刑满释放。13．户口证明，证实被告人孙先江、余水境的自然身份情况，二人均为完全刑事责任能力人。（二）妨害公务罪2018年7月2日10时25分，麻栗坡县看守所所长李某1与民警冉某在对麻栗坡县看守所12号监室在押人员进行列队谈话时，因在押人员孙先江不按规定站队，其行为不符合看守所监规要求，李某1口头纠正孙先江的行为。孙先江闻言后突然从队列中冲出用拳头向李某1左眼部打击一拳，导致李某1左眼受伤流血，所戴眼镜破碎。后民警冉某、徐某二人赶到12号监室制止了孙先江的行为，但其出言仍然嚣张，不服从民警管理、不遵守看守所监规。案发后对其犯罪行为拒不供述。经鉴定，李某1的损伤评定为轻微伤。上述事实，受案登记表、立案决定书、现场勘验检查笔录及照片、接受证据材料清单、伤情鉴定书、被害人陈述。证人证言等证据在卷子证实；被告人孙先江在庭审中亦供认不讳、足以认定。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第二百七十七条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以贩卖毒品罪判处被告人孙先江无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪判处被告人余水境无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺4960克，公安机关扣押被告人孙先江的红色行李箱一个、金黄色老式按键电话一部、白色智能手机一部、机身写有Juicll字样的黑色平板手机一部、折叠匕首一把、砍刀二把、棒球棍一根、中国邮政储蓄卡一张（卡号62×××61）、中国农业银行借记卡一张（卡号62×××08）、现金人民币15000元；扣押被告人余水境的iphone字样的白色触碰手机一部、建设银行卡一张（卡号为62×××95），依法没收。上诉人余水境以其不认识孙先江，没有贩卖毒品为由提出上诉，要求二审宣告无罪；其二辩护人提出本案无直接证据能够证明余水境参与贩卖毒品的行为，证据存疑，根据疑罪从无的原则，二审应宣告其无罪的辩护意见。原审被告人孙先江的辩护人提出孙先江归案后主动提供上线联系方式，积极协助办案人员辨认被告人余水境，属坦白认罪，可以予以较大幅度的从轻处罚，原判对其量刑过重，二审应从轻改判的辩护意见。经审理查明，原判认定被告人孙先江、余水境贩卖毒品甲基苯丙胺4960克以及孙先江打伤执勤民警李某1的事实清楚，据以定案的证据均经庭审质证、认证，提取程序合法，内容客观真实，能够证实犯罪，应予采信。关于上诉人余水境的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，2017年5月10日、24日，孙先江分别对余水境的证件照和生活照进行混同辨认后，确认余水境就是贩卖毒品给其的“昭帝”，并一审庭审时对两次辨认情况再予确定，余水境亦当庭确认两张照片上的人都是其本人。虽然157××××6686及157××××6778这两个手机号码的机主是均不是余水境，且余水境及其父亲余某1、哥哥余某2均称余水境从未使用过该两个卡，均不认识使用该两的人和从未与该两卡联系过，但公安机关通过对通话清单进行比对查明，案发前余某1、余某2及余水境的妹夫蔡某与157××××6686、157××××6778两个号码都有通话记录；且蔡某所用的电话号码同157××××6686联系时，被机主数次呼叫转移到157××××6778的号码接听。2016年5月4日，被告人余水境因吸食冰毒被广东省惠东县公安局行政拘留十五日，当日在广东省惠东县公安局白花派出所对余水境的询问笔录中及嫌疑人信息登记表中，余水境所留的其个人电话号码均为157××××6778；2016年8月12日，余水境持其身份证在建设银行黄埠支行开户，卡号为62×××95，余水境开户时预留的手机号码为157××××6686。一审庭审中，余水境称其只有这一张银行卡，是其自己开户自己使用的，但却不能对其为什么要在自己唯一一张银行卡上留下该号码及不能对为何要在广东省惠东县公安局的相关材料中留下该号码作出合理解释。现有证据能够形成锁链，足以证实余水境就是贩卖毒品给孙先江的人。综上。上诉人余水境的上诉理由及辩护人的辩护意见与查证的相悖。关于原审被告人孙先江的辩护人提出的辩护意见。经查，原判已认定孙先江坦白认罪的情节，并根据其犯罪事实、性质及悔罪表现，在法定量刑幅度内对其予以从轻处罚。辩护人要求二审对孙先江再予从轻处罚，缺乏依据。本院认为，原审被告人孙先江，上诉人余水境无视国家法律，为牟取非法利益贩卖毒品甲基苯丙胺净重4960克的行为已构成贩卖毒品罪，孙先江暴力阻碍民警依法执行职务的行为还构成妨害公务罪，应依法惩处。孙先江、余水境贩卖毒品数量大，二人为毒品交易的买方和卖方，地位作用相当，不分主从。孙先江一人犯数罪，应数罪并罚。孙先江曾因犯绑架罪被判处有期徒刑6年，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，其在因贩卖毒品罪被抓获后能如实供述自己及同案被告人的犯罪事实，坦白认罪，综合全案情况，可以对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。余水境的上诉理由及本案辩护人为各自当事人所提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 杰审判员 汤 宁审判员 罗 成二〇一九年六月二十八日书记员 马慕冉