陕西省渭南市中级人民法院    民事判决书（2019）陕05民终987号上诉人（一审原告、一审反诉被告）：西安玉强建材有限公司。住所地：西安市未央区。法定代表人：祁俊强，任总经理。委托诉讼代理人：张青俊，女，系该公司法务。上诉人（一审被告、一审反诉原告）：西安峰阳防水建材工程有限公司。 法定代表人：陈向阳，任总经理。委托诉讼代理人：麻俊华，陕西诺尔律师事务所律师。一审被告：华阴市XX园。住所地：华阴市。法定代表人：李社民，任园长。上诉人西安市峰阳防水建材工程有限公司（以下简称“西安峰阳公司”）因与上诉人西安玉强建材有限公司（以下简称“西安玉强公司”）、一审被告华阴市XX园建设工程施工合同纠纷一案，不服华阴市人民法院（2018）陕0582民初672号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。上诉人西安玉强公司法定代表人祁俊强及其委托诉讼代理人张青俊、上诉人西安峰阳公司委托诉讼代理人麻俊华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安玉强公司上诉请求：1、请求依法撤销(2018)陕0582民初672号民事判决；2、依法改判西安峰阳公司、华阴市XX园连带支付西安玉强公司工程款210200元及违约金76040元，共计286240元；3、或者发回重审；4、一、二审诉讼费用由西安峰阳公司、华阴市XX园承担。事实与理由：一审判决证据认定错误 ，适用法律不当。1、一审法院在审理该案时，除对双方当事人提供的《工程合同》真实性进行审查外，未对合同履行情况审查。玉强公司除提供了双方签订的《工程合同》外，又提供了证据证明玉强公司购买原材料、现场施工的情况，但一审法院未审查相关事实、未组织双方去现场进行实际勘察、未组织三方到现场实际取样和测量。2、西安玉强公司在一审庭审中提供了从合同签订、采购材料、现场施工及停工后与西安峰阳公司现场负责人麻某某的对话录音，上述证据能证明西安玉强公司施工的全部过程，而一审法院却对西安玉强公司提供的证据均不予认可。3、一审适用法律错误，举证责任分配错误。原审中玉强公司提供相关证据证明其已完成大部分工作任务，但一审法院却对我方提供的证据不予采信，属认定证据错误。西安峰阳公司辩称：1、西安玉强公司上诉称已经完工与所述停工自相矛盾；2、西安玉强公司请求现场勘察取样应当提出书面申请；综上，西安玉强公司所持上诉理由不能成立。西安峰阳公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判西安玉强公司因其严重违约给其造成的经济损失158791元；2、一、二审诉讼费用由西安玉强公司承担。事实和理由：西安峰阳公司有证据证明西安玉强公司违约且给其造成经济损失的事实，但原审法院却未采纳，属于适用法律错误。1、涉案合同中涉及的一、二、三层的自流平程序施工及第三层塑胶地板铺设为西安峰阳公司所完成的项目及工程量，西安峰阳公司为此所产生的工程价款损失至少为65400元。该项请求原审未支持属判决错误。2、涉案的幼儿园室外“硅PU”项目西安玉强公司仅做了一层基础工程和部分弹性层后，停止施工。3、由于西安玉强公司拖延施工、停工及部分施工的工程存在严重的质量，按照我方与总包方合同约定，我方应向总包方承担总工程价款20%的违约金10万元。西安玉强建材有限公司答辩意见为：1、我方一审中已提供证据证明一、二层已全部完工，西安峰阳公司只是铺设一层硅胶；2、我方停工是因为西安峰阳公司未及时支付工程款造成的，我方不存在违约的情形。综上，西安峰阳公司上诉理由不能成立。西安玉强公司向一审法院提出诉讼请求为：1、依法请求西安峰阳公司、华阴市XX园支付其工程款210200元及违约金76040元，以上共计286240元；2、诉讼费由西安峰阳公司、华阴市XX园承担。原审判决认定：2017年8月19日，原告（反诉被告）西安玉强公司作为合同乙方与被告（反诉原告）西安峰阳公司作为合同甲方签订了名为《工程合同》，实为承揽合同的标的额为247200元（含损耗3％，即7200元）的“塑胶地板”合同及标的额为133000元的“硅PU”合同，工程地位于华阴市东岳路华阴市XX园。塑胶地板合同约定，塑胶地板数量4000平方，单价60元。硅PU合同约定，硅PU数量1400平方，单价95元。两份合同中均约定，合同签订后甲方付总款20%作为定金，材料到工地，甲方验收后再付总款60%，施工完毕甲方验收后支付剩余的20%。工程按实际面积以现金方式支付工程款。硅PU合同还约定，协议生效后，履行期间，因一方擅自解除协议，使另一方遭受损失，解除协议者应对另一方进行补偿额度为合同总金额的20%。塑胶地板合同工期20天；硅PU合同工期10天。后双方变更合同内容，塑胶地板按单价58元结算，工程进行幼儿园教室一层施工完工、二楼自流平完付60％工程款。塑胶地板实际合同标的额应为239200元（含损耗3％，即7200元）；硅PU按90元单价结算，并注明按现在地面平整度做。硅PU实际合同标的额应为126000元。合同签订后，（反诉原告）西安峰阳公司收到了原告（反诉被告）西安玉强公司两份合同项下的全部材料。西安峰阳公司已支付西安玉强公司工程款17万元。另查，本案所涉工程，原告（反诉被告）西安玉强公司和（反诉原告）西安峰阳公司分别干了部分工程量，非一公司独自完成,双方一直未对账及结算，现该工程已投入使用。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原告（反诉被告）西安玉强公司依据合同约定提供材料并负责施工，被告（反诉原告）西安峰阳公司对材料及工程质量负责验收，并按照合同约定的时间节点支付相应的工程款项。（反诉原告）西安峰阳公司收到了原告（反诉被告）西安玉强公司涉案的塑胶地板和硅PU两份合同项下的全部材料，累计合同标的总金额为365200元。由于该工程非西安玉强公司独自完成，互为原被告双方对各自完成的工程项目、工程量存在较大争议，且双方一直未进行对账及结算，双方提交的现有证据无法对各自工程量进行实际核算。原告（反诉被告）西安玉强公司亦未对合同总价款内应包含的材料费、运费、人工费等费用分别提供合法有效的证据，使得本院无法对材料费、人工费分割分段处理。原被告各自主张对方违约的事实，因双方在工程施工的起始时间上约定不明确，以及工程自流平等项目完工主体上争议较大，结合合同约定的内容，尚无法判断实际的违约方，原被告亦均无合法有效的证据予以佐证，故对双方主张对方违约并造成损失的事实不予采信，对该诉讼请求均不予支持。综上所述，本案本诉原告及反诉原告所提交证据均不足以佐证各自诉求，依法均不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）西安玉强建材有限公司的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）西安峰阳防水建材工程有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费5593元，由西安玉强建材有限公司负担；反诉案件受理费1117元，由西安峰阳防水建材工程有限公司负担。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，西安玉强公司与西安峰阳公司签订的两份《工程合同》，内容实为承揽合同，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同。依据合同约定西安玉强公司提供材料并负责施工，西安峰阳公司对材料及工程质量负责验收，并按照合同约定的时间节点支付相应的工程款项。西安峰阳公司收到了西安玉强公司涉案的塑胶地板和硅PU两份合同项下的全部材料，累计合同标的总金额为365200元。因西安玉强公司及西安峰阳公司对各自完成的工程项目、工程量争议较大，双方亦未进行对账及结算，根据双方提交的现有证据无法对各自工程量进行实际核算。西安玉强公司未对合同总价款内应包含的材料费、运费、人工费等费用分别提供有效的证据证明，造成法院无法对材料费、人工费分割分段处理。另外，西安玉强公司及西安峰阳公司各自主张对方违约的事实，但因双方在工程施工的起始时间上约定不明确、工程自流平等项目所完成主体的工程量无法确定，无法判断实际的违约方，以确定违约责任的。一审判决对双方主张对方违约并造成损失的事实均不予采信并无不当。西安玉强公司上诉请求依法改判西安峰阳公司、华阴市XX园连带支付工程款及违约金及西安峰阳防水建材工程有限公司上诉请求依法改判西安玉强公司因其违约给其造成的经济损失但二审审理中西安玉强公司及西安峰阳公司均未提供相关有效证据对各自的主张予以证明，故西安玉强公司及西安峰阳公司所持上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9069元，由西安玉强建材有限公司负担5593元、西安峰阳防水建材工程有限公司负担3476元。本判决为终审判决。 审  判  长       马 开 运审  判  员       雷 晓 宁审  判  员       杨    军 二〇一九年六月二十五日                     书  记  员       闵 珍 珍