云南省彝良县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0628刑初110号公诉机关云南省彝良县人民检察院被告人吴某，男，汉族，辽宁省朝阳市双塔区人，初中文化，公司职员，住辽宁省朝阳市，现住云南省蒙自市。曾因犯贩卖毒品罪于2007年7月5日被辽宁省朝阳市双塔区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2018年10月22日被彝良县公安局刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕，捕前系云南九鼎拍卖有限公司职工，现羁押于彝良县看守所。辩护人田阳，云南泓旷律师事务所律师。辩护人程钰婷，云南泓旷律师事务所律师。云南省彝良县人民检察院以彝检公诉刑诉（2019）84号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪，于2019年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭,于2019年5月24日公开开庭审理了本案。彝良县人民检察院指派检察员周庆、书记员王国山出庭支持公诉，被告人吴某及其辩护人田阳、程钰婷到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月，被害人季某1因其位于彝良县的矿石厂无采矿许可证而被政府关停整顿，为获得采矿许可证得以继续经营该砂石厂，季某1经邵某1介绍后认识了被告人吴某。后吴某在云南省昆明市西山区贵气天成小菜馆内向季某1承诺提供“活动经费”便可以帮忙一个月内恢复生产，三个月内办理采矿许可证，季某1遂先后两次付款110万元给吴某办理采矿许可证。时至案发，经季某1索要吴某未将110万元退还，也未为季某1办理采矿许可证，却将该笔款项部分用于其生活开支。案发后，剩余赃款84.2万元被侦查机关冻结。公诉机关认为，被告人吴某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物数额特别巨大的行为已构成诈骗罪，建议对被告人吴某科处十至十二年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人吴某对起诉书认定的事实不持异议，辩称季某1给的110万元钱是给其帮助季某1办理砂石料厂证照的费用和报酬，自己的行为不是诈骗。辩护人认为，被告人吴某的行为已构成诈骗罪，但没有非法占有为目的，没有故意的、有预谋的占有被害人的财产。其在收到被害人的款项后，确已找过相关人员办事，当被害人希望的结果未能如愿而要求退款时，被告人吴某从未明确表示不予退款。客观上被告人在100万元中花销了15.8万元，被害人季某1交付给被告人吴某的110万元中，100万元是用于办砂厂证照的费用，10万元是给吴某个人的报酬，因此应当认定被告人吴某的诈骗金额为15.8万元。结合被告人吴某在案发后未携款逃跑，其本人及家属愿意以110万元为基数全额退还被害人，审理中坦白认罪，故请求对被告人吴某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。为证明指控的事实和罪名成立，公诉机关当庭出示了下列证据：1、受案登记表、立案决定书，证明案件的线索来源、依法立案的根据和立案时间；2、犯罪嫌疑人正侧面照片、人口信息，证明被告人吴某的体貌特征及其已达刑事责任年龄、具备刑事责任能力，以及其户籍所在地等基本情况；3、抓获经过、拘传证、拘留证、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证及逮捕通知书，证明公安民警依法将被告人吴某在其居所拘传后对其采取强制措施的时问、种类及羁押场所等情况；4、扣押决定书、扣押清单，证明因案件侦查需要，公安民警依法对被告人吴某持有的苹果牌手机一部、农业银行卡（卡号：62×××78）一张、建设银行卡（卡号：62×××05）一张予以扣押的事实；5、协助查询财产通知书（回执）、协助冻结财产通知书（回执）、业务凭证各一份，证明公安人员依法通知中国农业银行股份有限公司蒙自学海路支行对被告人吴某持有的卡号为62×××78的银行卡进行查询，经查，该卡内存有资金842004.27元，公安人员依法对该卡内存的842000.00元予以冻结的事实；6、调取证据通知书及调取证据清单、中国农业银行银行卡交易明细清单、账户交易明细回单，证明自2018年5月1日起至2018年10月23日止，被告人吴某持卡号为62×××78的农业银行卡进行交易的情况，其中季某1于2018年5月9日向吴某转款10万元的事实；7、被害人季某1的陈述，证实季某1在彝良县砂石厂，于2017年11月29日被县政府有关部门关闭。2018年3月初，季某1之女季某2的男友李某2及其父李某1、母邵某2到季某1家玩时，听季某1讲欲找人办理相关证件使砂石厂恢复生产的事，邵某2称其姑姑邵某1认识一个叫吴某的人能办此事，可以帮季某1联系吴某。2018年5月1日，邵某2电话告知季某1已与吴某联系好了，季某1便于5月2日赶到昆明在黄土坡那边的一个餐馆里同邵某2、邵某1、吴某见面。吴某对季某1讲其可以把砂石厂的手续办下来，保证砂石厂在一个月之内恢复生产，三个月内把安全生产许可证和采矿许可证办好，但要100万元现金，越快越好。季某1答应三天之内筹齐100万元现金给吴某。5月3日李某2开车送季某1回彝良筹款，季某1分别向顾某、颜某等借款筹齐100万元现金后，于5月4日由李某2开车带着100万元现金赶到昆明，在一个餐馆与邵某2、邵某1、李某1、吴某及其妻李某3见面，李某2将车开到停车场内将装有100万元现金的提包交给了吴某。尔后在吃饭过程中，吴某称100万元现金是办证的钱，其还需要10万元做活动经费。季某1答应再给吴某10万元的活动费，并于5月5日返回彝良筹款，于5月9日通过微信将10万元汇给了吴某。2018年7月25日，季某1见砂石厂既没有恢复生产，也没有吴某是否能办得了证的消息，便打电话给吴某讲如果办不了证，就把110万元退回，吴某回答不可能退钱。后季某1多次通过邵某2和亲自用电话与吴某联系退款事宜均被吴某拒绝，为此才向公安机关报案请求查处。8、证人季某2的证言，证实在2018年5月初的一天，其父季某1在电话上告知季某2，其男朋友李某2的姑外婆邵某1介绍了一个叫吴某的人为其家办采石厂的证件，需要100万元钱。到了6月份的一天，听李某2讲已经给了吴某100万元的现金，直到8月份的一天，其父季某1讲办证的事可能办不成了，吴某也不退钱。给吴某办证的钱是110万元，但具体情况不清楚。9、证人邵某2的证言，证实其与季某1是亲家。2018年农历正月初4日，其与丈夫李某1、儿子李某2到季某1家玩，闲谈中季某1讲开的采石厂因手续不齐被政府关闭了，有点着急。其听了后就想到为季某1找人帮忙疏通关系完善采石厂手续，次日回昆明后就通过其姑妈邵某1联系了吴某，并告知了季某1。2018年5月2日，季某1依约赶到昆明市区“1903”一家餐馆同其与邵某1及其女婿张某、吴某、李某2见面，在餐桌上季某1讲了要急办采石厂手续的事后，吴某讲他能找人帮忙疏通关系办证，要100万元钱才能办，并向季某1承诺：钱到位，一个月之内让采石厂开工生产，三个月内把采石厂的证联系办好，你的钱到位得快，我给你办事就快。季某1听后就答应回彝良去借钱。5月3日早上，李某2开车送季某1回彝良。5月4日那天季某1打电话说100万元钱已借到，他们立即上昆明来，要其联系吴某。其就联系吴某来拿钱，并确定在原见面的餐馆会面。当天下午4点半左右，其与丈夫李某1同邵某1、吴某及其妻李某3先到餐馆，在“1903”的停车场门口等到6点左右季某1灿李某2岩就到了。到了吴某彤讲下停车场去拿钱，就看李某2岩拿着从家里带去那个迷彩包装待鼓鼓的，开着车吴某彤就下停车场去了，去了一会儿上李某2岩讲把100万元同装钱的包都提吴某彤的车上了。在吃饭过程中吴某彤季某1灿讲他还要10万元的活动经费季某1灿讲还要回去借吴某彤讲你快我就快。这样过了几天后季某1灿讲又汇了10万元吴某彤，并要其随时催促一吴某彤。开始吴某彤联系吴某彤说正在联系办理，有点复杂，后吴某彤说要季某1灿的运气了，运气不好就办不成。到7月份后联吴某彤时，吴就找各种理由推，到9月20日左右季某1灿讲他吴某彤说气了吴某彤叫季不要打电话了。邵某1娟吴某彤一起来其小吃店内邵某1娟讲没办成事，吴某彤将钱退季某1灿吴某彤说怎么退，难道我已经花出去的都要退吗？这样说了后就走了。10、证李某1厚的证言，证实其邵某2荣通过其老邵某1娟开始季某1灿联吴某彤为季办砂石料厂的手续具体情况不知道，2018年5月2季某1灿到昆明吴某彤见面时其没有在场，当季某1灿吴某彤要100万元现金帮忙（办证），第二李某2岩开车季某1灿去彝良弄钱。5月4日季某1灿李某2岩）他们从彝良带了100万现金上来，约在滇池那面的“1903”餐厅和吴某见面，其与妻子邵某2、吴某与妻子一起在餐厅和季某1与李某2见面。吃饭前，季某1与李某2去车库将钱拿给了吴某，在吃饭时，吴某说钱到位了，几天后就有人过问这事，保证他（季某1）厂子一个月内恢复生产，三个月内把所有证照办齐。吴某还说这一百万不够，他去办事需要活动经费。季某1说再凑10万块钱给吴某做活动经费。吴某说那行吧，反正你钱快，我活动就快。饭后季某1第二天就回去了，过了几天就通过银行把十万块钱存给吴某了。由于吴某一直没给季某1办成证照，季某1就催吴某，也打电话给邵某1给吴某说如果办不了就退钱。几天前吴某到其家店子上，其与邵某1等人催吴某把钱退回去，吴某说钱都已经花出去了，自己还搭钱，退什么？后吴某还问了李某2季某1要告他的事。11、证人李某2的证言，证实其老丈人季某1办有一个砂石料厂被政府关停了，季某1就通过其母邵某2、姑姥邵某1请吴某帮忙办理证照。2018年5月2日，其老丈人来昆明在滇池“1903”公园的一间餐厅同吴某见面，其与其母邵某2等人在场，吴某说：你（季某1）这事不算什么，小意思，我很快就能给你解决，几天就有人过问这事了。要100万元钱去活动关系，保证一个月之内恢复生产，三个月内办齐所有证照。第二天，其开车与其老丈人到彝良筹钱，5月3号当天就筹齐了100万现金，用其的一个迷彩手提袋装的。5月4日两人带着钱上昆明，又与吴某约在“1903”那边餐厅见面，有其父母、吴某及其妻儿在场。见面后其与其老丈人和吴某一起去地下车库将钱给了吴某，是放在吴某的车的尾厢里的。后吃饭时吴某对其老丈人说100万不够，还需要几十万的活动经费，其老丈人说最多只能凑10万了。吴某说那行吧，反正你的钱快，我的行动就快。之后其老丈人于5月9日从彝良通过银行给吴某存了10万块钱作为他的活动经费。但时间过了几个月了，吴某承诺的事情一点音讯都没有，打电话催促吴某也没有任何进展，后来就直接要吴某退钱，吴某拒不退钱，最后也没有什么结果。12、证人邵某1的证言，证实的情况与证人邵某2、李某1、李某2的证言证实的内容及被害人季某1陈述的事实一致。13、证人李某3的证言，证实有一天下午，其丈夫吴某叫其带着小孩去昆明与邵某3的亲家季某1吃饭，尔后就开着自家的北京现代车到昆明“1903”一家饭店，有季某1、李某2、邵某3及其丈夫等人在，吃了饭后晚上9时左右就回蒙自了。回去时没有看见车里有东西，尾厢里是否放有东西不知道。邵某3介绍吴某与季某1认识是找吴某帮忙办采石厂的手续，但具体情况吴某没有讲，不清楚，不知道季某1是否给了吴某好处，也没有看见吴某带有现金回家。14、现场辩认笔录及照片，证明被告人吴某、证人邵某2、李某2、邵某1分别带领公安民警对昆明市西山区公园1903贵气天成小菜馆、地下停车场进行辨认，确认贵气天成小菜馆是被害人季某1同被告人吴某及邵某2、李某2、邵某1等人两次见面的地点，公园1903的地下停车库是季某1、李某2将100万元交给吴某的地点。上述辨认人分别辨认的现场为同一现场。15、证人顾某、郑某、李某4、李某5、颜某的证言、借条复印件，分别证实各自借款给季某1的时间、金额的事实。16、随案移送清单、农业银行卡一张，证明公安机关对被告人吴某持有的卡号为62×××78中国农业银行卡一张依法扣押后，已作为物证随案移送。17、发还清单，证明公安机关已将依法扣押由被告人吴某持有的卡号为62×××05的中国建设银行卡一张发还给了被告人吴某之妻李某3。18、辽宁省朝阳市双塔区人民法院刑事判决书、朝阳市看守所收押登记表，证明被告人吴某曾因犯贩卖毒品罪被依法判处有期徒六个月的事实。19、被告人吴某在侦查期间的供述，供认了其以帮忙办理砂石料厂的证照为由，收到被害人季某1两次交给的钱款110万元，并从中拿出部分用于购买药品和日常生活开支了25.8万元的事实。上列证据经当庭质证，被告人吴某及其辩护人对证据的合法性、客观性不持异议。被告人吴某辩称不认识邵某2，没有对季某1诈骗。其辩护人提出被告人与被害人见面的时间较短，是基于对介绍人的信任而筹款交给被告人。不能认定被告人吴某讲过一个月内恢复生产，三个月内办齐证照的语言以及要求退款被吴某拒绝的事实。本院评判认为，公诉机关当庭提供的证据是公安机关在侦查本案过程中依法获取，来源合法。证据内客观真实，证据之间能相互印证，且与起诉书指控的事实相关联，本院确认证据有效并采信，作为本案的定案证据。综上，确认本案事实如下：被害人季某1开设于彝良县的砂石厂因证照不齐被政府关停，为获得采矿许可证等相关证照使砂石厂继续开办，季某1通过邵某2、邵某1介绍认识了被告人吴某。2018年5月2日，季某1与邵某2、邵某1等人在昆明市西山区“公园1903”的“贵气天成”小菜馆内同被告人吴某见面商谈办理砂石厂证照事宜，被告人吴某向季某1提出要100万元作为办理证照的费用，并承诺在一个月内让季某1的砂石厂恢复生产，三个月内办齐证照。2018年5月4日下午，被害人季某1与李某2携现金100万元赶到昆明市西山区“公园1903”的“贵气天成”小菜馆同被告人吴某及邵某2、邵某1等人见面，季某1与李某2在地下停车库内将100万元现金交给了被告人吴某。之后在“贵气天成”小菜馆吃饭过程中，被告人吴某提出要季某1再拿出一笔款项作“活动经费”，季某1答应再出资10万元，并于2018年5月9日从彝良县通过银行汇给被告人吴某人民币10万元。被告人吴某两次从被害人季某1处获取人民币110万元后，没有按其承诺的时间使季某1的砂石厂恢复生产，也未为季某1办理到砂石厂的相关证照，并将110万元中的25.8万元用于生活开支。被害人季某1因被告人吴某久未为其办理砂石厂的证照，便多次向被告人吴某提出要求退还其110万元，被告人吴某以各种理由加以拒绝，时至案发，被告人吴某仍将季某1给其的110万元占有。案发后，公安机关将剩余赃款84.2万元予以冻结。本院认为，被告人吴某以非法占有为目的，明知自己不可能为他人办理只能由政府有权机关办理的相关证照，仍虚构事实，骗取他人钱财数额特别巨大，其行为符合诈骗罪的法定构成要件，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人吴某诈骗数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于其在审理中尚能如实供述犯罪事实，且在庭审后由其亲属向本院代为退缴了其用于生活开支的赃款25.8万元，依法可以给予从轻处罚，对被公安机关依法冻结的被告人吴某诈骗所得赃款84.2万元和被告人吴某的亲属代为退缴的赃款25.8万元应依法收缴发还被害人。公诉机关建议对被告人吴某判处十至十二年有期徒刑，并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人吴某辩称自己的行为不是诈骗及其辩护人认为被告人吴某的诈骗数额只能认定为数额较大，请求对被告人吴某判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩解、辩护意见，与经法庭审理查明的事实和法律规定不符，理由不能成立，本院不予支持。为了维护社会治安秩序，保护公民的财产权利不受非法侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币200000.00元。罚金限于判决发生法律效力后三个月内缴纳。（刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月22日起至2028年10月21日止）二、对被告人吴某犯罪所得赃款人民币1100000.00元予以追缴，发还被害人季某1。三、对随案移送的物证中国农业银行卡号为62×××78的银行卡一张予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  代 辉审 判 员  刘高云人民陪审员  潘忠芬二〇一九年六月十三日书 记 员  王 健