重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2018)渝0113民初9997号原告：顾丹平，男，1965年2月15日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。委托诉讼代理人：何良平，四川泰宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雨峰，四川泰宇律师事务所实习律师。被告：杭州绿风生态环境建设集团有限公司，住所地杭州市江干区凯旋路****-53，统一社会信用代码91330100739949775C。法定代表人：赵海虹，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋飞祥，重庆炜林律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳红，浙江博方律师事务所律师。第三人：徐峥，男，1969年10月30日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。原告顾丹平与被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司(以下简称杭州绿风公司)及第三人徐峥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月24日受理后，依法由审判员史春亚适用简易程序独任审判，于同年8月24日公开开庭审理。2018年8月27日至2019年1月22日期间，原、被告双方申请5次和解期，本院予以准许。在审理过程中，发现案情复杂，本院于2019年2月12日将本案转为普通程序，由审判员史春亚担任审判长，与人民陪审员徐静、谢光碧组成合议庭，共同负责案件的审判，并向原、被告重新指定了举证期限，期间被告杭州绿风公司申请追加徐峥为第三人，本院予以准许，分别于2019年3月5日、2019年5月16日公开开庭进行了审理，原告顾丹平委托诉讼代理人何良平与被告杭州绿风公司委托诉讼代理人宋飞祥、李艳红到庭参加诉讼，第三人徐峥经本院传唤未到庭，本院依法缺席开庭审理。本案现已审理终结。原告顾丹平向本院提出诉讼请求：判令被告杭州绿风公司支付工程款2605775.19元，并以2605775.19元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。事实和理由：2016年3月30日，被告杭州绿风公司(原杭州绿风园林建设集团有限公司)与原告签订《工程分项承包协议书》（以下简称承包协议书），将其承包的重庆巴南万达广场置业有限公司（以下简称万达公司）开发的巴南万达广场C、D区园林景观工程的土建及铺装部分发包给原告施工，工程款在工程竣工验收合格后结算并付清，原告缴纳履约保证金3万元。随后，被告杭州绿风公司与南充市高坪区丰润园林景观工程有限公司（以下简称南充丰润园林公司）签订巴南万达广场C、D区的绿化工程承包合同，商定绿化工程由原告负责，C区绿化工程由原告与案外人刘锋共同出资，以南充丰润园林公司名义施工，D区绿化工程单独由原告个人出资施工完成。合同签订后，原告依约按时、按质完成巴南万达广场C、D区园林景观工程的土建及铺装工程施工，单独出资施工完成D区绿化工程，与案外人刘锋共同完成C区绿化工程。2017年1月12日，原告与被告杭州绿风公司结算，确认巴南万达广场C、D区园林景观工程硬质铺装及绿化工程总造价为5149512.4元，扣除C区南充丰润园林公司施工的绿化工程款，被告杭州绿风公司尚欠原告工程款2605775.19元。原告遂诉请如上。被告杭州绿风公司辩称，被告于中国建筑第二工程局有限公司处承包重庆巴南项目二期CD区园林景观工程后，以相同的工程价款将全部工程转包给第三人徐峥，其借用被告资质实际施工，独立自主经营，自负盈亏，被告仅收取6%的管理费，未实际施工。被告对第三人徐峥将工程分包给原告顾丹平不知情，系第三人徐峥个人行为，与被告杭州绿风公司无关。原告顾丹平提交的盖有“杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章”的承包协议书、《重庆巴南万达CD区园林景观结算报告(硬质铺装、绿化部分)》（以下简称结算报告）不能对被告产生法律效力，技术专用章不能用于签订带有权利义务的合同以及结算。另，被告于第三人徐峥处得知，原告顾丹平虽然签订了合同，但并未实际施工，无权主张工程款及利息，质保金未到期。被告认为结算报告中结算金额计算错误，应当为5040082.91元，而且结算报告上载明的现场签证部分608882.91元并非最终结算金额，不应当作为结算依据。因业主方对被告硬质铺装、绿化工程款进行扣减，在本案中也应对原告顾丹平的工程款进行扣减。另，被告对原告顾丹平自愿扣除的工程款金额无异议，且还应当扣除第三人徐峥支付的人工工资970694元、材料款206917元、支付原告顾丹平的现金245000元以及胡文斌一案中判决的工程款、利息。第三人徐峥辩称，2016年3月30日，被告杭州绿风公司与南充市嘉禾装饰有限责任公司(以下简称南充嘉禾装饰)签订《重庆巴南万达CD区园林绿化工程土建及铺装分包协议》，2016年4月10日进场施工。原告顾丹平组织了7、8个工人，采购了部分材料，在C区进行样板铺装，因南充嘉禾装饰未在上述协议上盖章、未派驻现场管理技术人员，原告顾丹平本人无施工经验、管理及技术不到位，无法按生产进度大量组织工人进行生产，被告杭州绿风公司遂于2016年5月起组织工人班组及材料进行施工，于2016年10月30日完工。2016年，被告杭州绿风公司与南充丰润园林公司签订《重庆巴南万达CD区园林绿化工程绿化部分分包协议》，南充丰润园林完成C区后，原告顾丹平对D区施工。原告顾丹平找到材料商胡文斌送苗木后，因施工不力、管理及技术不到位，工程停滞。2016年9月起，被告杭州绿风公司自行组织工人班组及材料进行施工，于2016年10月30日完工。2017年，为向被告杭州绿风公司催讨工程款，第三人在未与业主方完成结算情况下就与南充嘉禾装饰、南充丰润园林公司按合同价结算，实际结算金额应按照业主方审计金额。经审理查明，2015年10月，被告杭州绿风公司为第三人徐峥参加社会保险，原因为新参加工作，于2018年7月停保，原因为开除、除名、擅自离职。2016年4月28日，被告杭州绿风公司(作为甲方)与第三人徐峥作为内部承包人（作为乙方）签订《内部承包责任合同》，约定：为进一步完善内部承包经营责任制、加强施工项目管理，充分调动员工积极性，实现企业与个人共同发展，甲方将重庆巴南项目二期CD区园林景观工程实行内部责任承包，甲、乙双方协商一致同意由乙方本人作为本工程项目负责人，以包工包料包工期包安全文明施工包形象包验收的形式对本工程进行内部责任承包，工程地点、工程内容详见施工合同，工程合同总价7464388.72元；乙方本人作为本工程的内部承包责任人，负责本工程的经营、管理，承担本工程一切经济与民事、刑事责任；本工程由乙方自主经营、自负盈亏；本工程实行项目负责人负责制，实行独立成本核算；乙方同意以业主审定本工程结算款的6%比例支付给甲方管理费，管理费及税金等有关费用在业主支付工程款中扣除；工程款由乙方负责向业主回收，全部汇入甲方银行账户；如经甲方工程管理中心审批并刻制了针对本工程项目的项目技术专用章，应当由乙方派专人负责保管，并由此人签署《项目技术专用章使用协议》，项目竣工结束后连同用章记录一并交归甲方，项目技术专用章的使用必须严格按照《项目技术专用章使用协议》的规定，若因违反《项目技术专用章使用协议》而产生的一切后果均由乙方与印章保管人共同承担；甲方根据项目的需要安排相应的工程管理人员协助乙方完成工程施工任务，甲方安排人员相应的一切费用（工资、补助、差旅、食宿）均应根据甲方工程管理中心收费标准由乙方承担；乙方须负责施工过程中的各节点分项的竣工验收工作，并在竣工后30日内，办妥工程结算相关的基础资料和技术资料并移送原件至甲方审核；关于总工程的竣工验收工作亦由乙方全权负责并及时做好工程进度款和工程尾款的催讨工作；甲方管理联系人为黄一祥，乙方项目联系人、乙方项目技术专用章管理人为徐峥，乙方授权委托工程款领取办理人为赵华强。2016年5月10日，发包方万达公司、总承包商中国建筑第二工程局有限公司与被告杭州绿风公司签订《重庆巴南项目二期CD区园林景观工程分包合同》，中国建筑第二工程局有限公司将重庆巴南项目二期CD区园林景观工程分包给被告杭州绿风公司，开工日期暂定2016年5月10日，完工日期暂定2016年9月20日，本合同为总价包干价7464388.72元。2016年3月30日，被告杭州绿风公司(作为甲方)与原告顾丹平（作为乙方）签订承包协议书，约定：甲方将重庆巴南万达C、D区园林景观工程的土建及铺装部分工程交给乙方施工，承包方式为包工包料，工程总价（付工程量清单）为190万元（含税价）；按业主要求工期2016年6月30日完工；签订合同，进场开工10天甲方预付总工程量的10%备料款，每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还（质保金甲乙双方各承担50%）；甲方按业主工程施工计量认证后的工程量70%支付乙方工程款，工程完工后支付乙方工程总价的80%，余款待工程竣工验收合格审计后结算；乙方向甲方缴纳3万元履约保证金，工程竣工验收合格后如无质量问题、安全事故、材料费和人工费的拖欠等事项发生，甲方即予以退还。承包协议书尾部甲方处有被告杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章，第三人徐峥签字，乙方处有代表顾丹平盖章。随后，原告顾丹平于2016年4月进场施工，2016年10月7日完工。被告杭州绿风公司确认重庆巴南万达CD区园林景观硬质铺装、绿化整体工程于2016年10月20日由万达公司验收合格，原告顾丹平同意以2016年10月20日作为其施工工程验收合格之日。2017年1月12日，被告杭州绿风公司与原告顾丹平作出结算报告，载明：“由被告杭州绿风公司承建的重庆巴南项目二期CD区园林景观工程已于2016年10月7日完工，现双方结算，其中C、D区硬质铺装（含土建）金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元，合计5149512.4元，贵司所有外欠材料账款均办理相关手续，移交到项目部，由被告杭州绿风公司直接支付，从你司工程款中扣除，工程中发生的所有工人工资，均有被告杭州绿风公司项目部代为支付，从你司工程款中扣除（以实际发放工资为准），附件清单中载明：扣除隐形消防通道53492.07元、扣除C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，质保金2.5%为127400.51元”。结算报告尾部甲方处有被告杭州绿风公司重庆巴南项目二期CD区园林景观工程技术专用章，第三人徐峥签字，乙方处有代表顾丹平盖章。嗣后，原告顾丹平以被告杭州绿风公司未付清工程款为由诉请如上。另查明，(2018)川1303民初3194号原告胡文斌、被告顾丹平、杭州绿风公司及第三人徐峥买卖合同纠纷一案，四川省南充市高坪区人民法院判决：一、（被告）顾丹平、杭州绿风公司在本判决生效后五日内一次性支付（原告）胡文斌苗木款189000元及资金占用利息（利息计算方式：从2019年9月6日起，以所欠金额为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至款付清止，利随本清）；二、驳回（原告）胡文斌的其他诉讼请求。该案正在上诉过程中，判决尚未生效。另查明，原告顾丹平确认其实际施工内容包括：重庆巴南万达C、D区园林景观工程的土建及铺装部分工程、D区绿化工程(以下简称涉案工程)。原告顾丹平于代理词中陈述，结算报告中载明的劳务工人工资300000元已包含在结算报告C、D区硬质铺装（含土建）、绿化、小品、现场签证（设计变更）部分、零星用工部分工程款中。原告顾丹平、被告杭州绿风公司确认结算报告中包含的案外人南充丰润园林公司施工的C区绿化工程款为785392元，均同意于结算报告工程款中扣除，原告顾丹平还确认被告杭州绿风公司已代为支付工程款1958853.14元，同意扣除结算报告中载明的隐形消防通道53492.07元、C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，同意扣除（2018）川1303民初3194号（原告）胡文斌、（被告）顾丹平、杭州绿风公司及（第三人）徐峥买卖合同纠纷一案中判决的（被告）顾丹平、杭州绿风公司支付原告胡文斌苗木款189000元。被告杭州绿风公司对原告顾丹平同意扣除上述金额无异议。另查明，2017年3月8日，杭州绿风园林建设集团有限公司名称变更为杭州绿风生态环境建设集团有限公司，即被告杭州绿风公司。上述事实，有双方当事人陈述及原、被告提交的以下证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定：原告顾丹平提交：承包协议书、结算报告及附件清单、声明、借记卡账户历史明细清单、(2018)川1303民初3194号民事判决书、欠条、结算条；被告杭州绿风公司提交：《内部承包责任合同》、《重庆巴南项目二期CD区园林景观工程分包合同》、工程结算造价确认书及附件(CD)区、（2018）川1303民初3194号民事判决书。本院调取的：徐峥参保证明。本院认为，1、本案中，第三人徐峥系被告杭州绿风公司重庆巴南项目****园林景观工程的项目负责人，其以被告杭州绿风公司名义与原告顾丹平签订承包协议书，原告顾丹平依据该合同约定进行了施工，被告杭州绿风公司代原告顾丹平支付工程款项1958853.14元，被告杭州绿风公司亦就重庆巴南项目二期CD区园林景观工程包括原告顾丹平的施工内容在内与其发包单位万达公司办理结算，已对第三人徐峥的行为进行了确认，故第三人徐峥的行为能够代表被告杭州绿风公司，后果应由被告杭州绿风公司承担。2、原告顾丹平系自然人，不具有施工资质，其与被告杭州绿风公司所签的承包协议书应属无效，但被告顾丹平作为实际施工人，在涉案工程已经完工、重庆巴南项目二期CD区园林景观工程已验收合格、且作为涉案工程项目负责人的第三人徐峥已代表被告杭州绿风公司办理结算的情形下，原告顾丹平有权就剩余工程款向被告杭州绿风公司主张权利。关于涉案工程的结算总金额，结算报告中载明的C、D区硬质铺装(含土建)金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元，其中C、D区硬质铺装（含土建）、绿化、小品、零星用工部分金额均与结算报告附件清单一致，附件清单中载明的“二、未确定部分，审核金额为718312.4元”，而结算报告中载明“现场签证（设计变更）部分608882.91元”，结算报告产生在后，系对附件清单中“未确定部分”工程金额的最终结算，本院对结算报告中“现场签证（设计变更）部分608882.91元”予以确认，结算报告中C、D区硬质铺装（含土建）金额1900000元、绿化2025000元、小品431200元、现场签证（设计变更）部分608882.91元、零星用工部分75000元经计算为5040082.91元，结算报告中载明的合计结算金额5149512.4元，计算有误，本院确认原、被告双方结算的涉案工程价款应当为5040082.91元。庭审中，原告顾丹平对被告杭州绿风公司举示的已付工程款项包括相关材料款及人工费共计1958853.14元均予以确认，同意扣除该部分款项，亦同意扣除结算报告中载明的隐形消防通道53492.07元、C区西侧苗木未完部分及中庭苗木死亡补苗（人工费及苗木款）75000元、劳务费税金9900元，共计138392.07元，同意扣除（2018）川1303民初3194号（原告）胡文斌、（被告）顾丹平、杭州绿风公司及（第三人）徐峥买卖合同纠纷一案中判决的（被告）顾丹平、杭州绿风公司支付原告胡文斌苗木款189000元，同意扣除案外人南充丰润园林公司施工的C区绿化工程款为785392元，本院均予以确认，被告杭州绿风公司还应支付原告顾丹平工程款1968445.70元。被告杭州绿风公司辩称还应当扣除第三人徐峥支付的人工工资、材料款以及直接支付给原告顾丹平的现金，其举示的第三人徐峥支付人工工资的证据均为复印件，对于其支付人工工资及材料款均未提供原告顾丹平委托付款的凭证，关于材料款的相关合同及结算亦均非由原告顾丹平签署，对于其主张支付原告顾丹平现金亦未举示证据，故本院对被告杭州绿风公司辩称应当于结算款中扣除上述费用不予支持；对于其主张扣除（2018）川1303民初3194号民事判决书判决的利息，因该判决书尚未生效，被告杭州绿风公司亦尚未支付该利息，故对被告杭州绿风公司在本案中扣除利息的辩称不予支持。另，对于被告杭州绿风公司辩称涉案工程由第三人徐峥施工完成，与庭审查明事实不符，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”及承包协议书约定“每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还（质保金甲乙双方各承担50%）”，涉案工程于2016年10月7日完工，于2016年10月20日通过验收，原、被告双方于2017年1月12日办理结算，依据承包协议书约定，质量保证金于结算后两年退还，返还期限已届满，故现被告杭州绿风公司应当退还质保金，本院对原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司支付全部剩余工程款1968445.70元予以支持，对于超出部分，本院不予支持。3、关于原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司以2605775.19元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付”，本案中，承包协议书约定“每月30日为结算日，按乙方实际完成工作量70%结算进度款，并于下月10日前支付，工程完工结算至80%，60天审计期结算至95%，余款为质量保证金，为期两年退还(质保金甲乙双方各承担50%)”，与结算附件清单中载明“质保金2.5%”一致，因涉案工程结算总造价已确认为5040082.91元，故质保金应为126002.08元（5040082.91元×2.5%）元，因原、被告双方于2017年1月12日结算，被告杭州绿风公司应当于2017年1月13日支付原告顾丹平工程款1842443.62元，于2019年1月13日返还原告顾丹平质保金126002.08元，故本院对原告顾丹平诉请被告杭州绿风公司以1842443.62元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息、以126002.08元为基数自2019年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予以支持，对于超出部分不予支持。另，第三人徐峥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不妨碍本院依法判决。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司支付原告顾丹平工程款1968445.70元；二、被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司向原告顾丹平以1842443.62元为基数自2017年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，以126002.08元为基数自2019年1月13日至款清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；三、驳回原告顾丹平的其他诉讼请求。上述第一、二项限本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27600元，保全费5000元，合计32600元，原告顾丹平承担5084元，被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司承担27516元，此款已由原告顾丹平自愿垫付，限被告杭州绿风生态环境建设集团有限公司于本判决生效后10日内径付原告顾丹平，本院预收的案件受理费不作清退。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交上诉案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员  史春亚人民陪审员  徐 静人民陪审员  谢光碧二〇一九年六月十八日书 记 员  王 倩