西安市中级人民法院 西安市中级人民法院民事判决书(2019)陕01民终5007号 上诉人（原审原告、原诉被告）：深圳市同致行顾问有限公司西安分公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：刘正敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘彦林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘天浩，上海市建纬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原诉原告）:陕西天资置业有限公司。住所地：西安市莲湖区。法定代表人：杨逢沛，该公司总经理。委托诉讼代理人：王贵金，西安市莲湖区青年路法律服务所法律工作者。上诉人深圳市同致行顾问有限公司西安分公司（以下简称同致行公司）与上诉人陕西天资置业有限公司（以下简称天资公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2014)字莲民三初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。同致行公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判支持其公司一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由天资公司承担。事实与理由：涉案《全程策划营销、委托销售合同》约定公寓溢价基础价格是7000元/平方米，装修成本本就不应计入其公司的溢价基础价格，即使让装修成本计入溢价基础价格，一审判决让50套公寓承担整个项目的装修成本也是错误的；其公司提交了《全程策划营销、委托销售合同》、《诚礼商铺认购书》以及《房屋买卖合同》能够证明销售给吴某某、李战雄的商业部分房屋是其公司销售的，一审法院认定该商业部分是杨逢沛与吴某某、李战雄洽谈促成的，属认定事实错误。天资公司辩称，评估公司对公寓部分的溢价基础价格出具评估意见后，其公司两次重新申请评估，一审法院在评估机构对第二次重新评估申请尚未作出结论的情况就根据评估报告做出实体判决，程序不当；评估报告是对整个项目的溢价基础价格作出的评估结论，并不是对每一间房屋所进行的具体评估，不能以此认定同致行公司所销售公寓的溢价款。其公司不同意同致行公司提出的上诉意见。天资公司同时提出上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五、六项，发回重审或改判支持其公司全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由同致行公司承担。事实与理由：一审法院在评估机构对其公司第二次重新评估申请尚未作出结论的情况，就根据评估报告做出实体判决，程序存在瑕疵；同致行公司只销售了47套公寓，其中有8套是按揭支付，至今按揭款331万元还没有实际到账，且同致行所主张的由其公司销售的50套公寓中有3套公寓系天资公司自行销售，对于未实际到账的331万元金额及其公司自行销售的3套房屋的销售额，应在计算代理费时予以扣除；《全程策划营销、推广委托合同》约定，同致行公司应于合同签订生效后三日内支付保证金20万元，销售团队进场三日内支付保证金10万元，同致行公司只支付了20万元保证金，已构成违约。同时，同致行公司未按合同约定完成销售任务，使其公司不能及时回款，给其公司造成损失。同致行公司应当向其公司承担违约责任，并支付20万元违约金；一审法院未对鉴定费用6万元进行处理，存在瑕疵。同致行公司辩称，对于天资公司所述评估的程序问题，其公司不清楚，其公司对评估报告也有异议；其公司认为商业部分房屋的销售也应为其公司的销售业绩，应当计算代理费及溢价；签约业主退房系因天资公司未按约向业主交付房屋所致，应由天资公司承担后果；合同履行中双方已经变更了保证金数额，其公司不构成违约； 2018年8月23日，其公司撤场时双方已经进行了撤场交接，并出具了确认函，天资公司此后未向其公司支付代理费构成违约；对于鉴定费问题，其公司不表态，由法院处理。请求驳回天资公司上诉请求。同致行公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天资公司支付销售代理费及溢价款共计5298250元及利息（以5298250元为基数自2011年9月1日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令天资公司承担违约金200000元；3.本案诉讼费用由天资公司承担。天资公司反诉请求：1.解除双方签订的《全程策划营销、推广委托合同书》；2、判令同致行公司向其公司承担违约金2 00000元；3、判令同致行公司返还销售代理费26647元。一审法院经审理查明：2009年5月7日，天资公司名称变更，前名称为陕西青少年发展房地产开发公司。2009年11月5日，甲方天资公司与乙方同致行西安分公司签订《全程策划营销、推广委托合同书》，约定甲方委托乙方对甲方开发的本市莲湖区XX街XX号项目进行策划、推广、联合销售代理服务事宜。项目名称为“派克公馆（暂定名）”。项目规模20220平方米（建筑面积具体以项目最终规划为准）。代理费结算标准为：公寓部分甲方按该项目销售额的2.8%作为结算乙方代理费的支付标准；商业部分按照2. 5%结算（包括广告推广费、销售宣传物料费用）。商业部分甲方客户成交部分乙方收取代理费1%。溢价部分基础价及结算标准为：公寓部分溢价基础价为7000元每平方米，商业部分以商业开盘前甲乙双方确定的价格文件为溢价基础价。溢价部分在基础均价价格上，溢价200元每平方米（含200元及以下部分），溢价分成为甲方七、乙方三；溢价201-400元每平方米，溢价分成为甲方六、乙方四；溢价4 01元每平方米及以上部分，溢价分成为甲乙方双方各五。保证金的支付及返还：保证金为300000元，分二次支付完毕。合同正式签订生效三日内支付200000元，销售团队进场三日内支付1 00000元。住宅销售完成40%、60%、8 0%，甲方各返还100000元。代理费用的结算方式和时间为当月正式签订购房合同销售额为依据，以实际到账为准。甲方根据乙方每月一日上报的上月销售报表于当月7日前审核并支付乙方代理费及溢价部分金额，月清月结。合同期内若已支付代理费的房屋发生退房现彖，则从下期应付代理费中冲减相应部分。若因客户原因发生挞定现象，没收的定金甲乙双方5：5分成。销售任务为项目正式开盘二个月内完成30%，八个月内完成销售80%，十个月内完成销售90%。若任何一方违约，向对方支付违约金200000元。2009年11月6日，同致行公司通过银行转账向天资公司支付保证金2 00000元。2010年3月13日，同致行公司开始进行策划、代理销售工作。2010年7月12日，天资公司取得该项目《商品房预售许可证》。2011年8月2 3日，双方确认同致行西安分公司撤场并完成现场交接工作。撤场时同致行公司共计销售公寓47套，面积为2698.54平方米，价款为23539797元，代理点位按2.8%计659114.32元。天资公司引荐客户为3套，面积为95.92平方米，价款为721020元。上述公寓销售面积共计2794.46平方米，总价款24260817元。同致行公司自购公寓5套，面积为389.98平方米，价款为2300882元。经天资公司法定代表人杨逢沛与吴某某、李战雄多次协商，2011年7月20日，吴某某、李战雄签订《诚礼商铺认购书》，约定购买该项目1-3层商铺4795.36平方米，总价款120843072元，购房人支付天资公司定金6000000元，逾期不签约，已付定金作为违约金处理，不予退还。2011年7月21日，吴某某支付5000000元、李战雄支付1000000元。同年8月19日，天资公司分别与吴某某、李战雄签订《商品房买卖合同》，吴某某购买一至三层商铺4000平方米，李战雄购买一至二层商铺795.36平方米。2012年2月21日，天资公司与吴某某签订《协议书》，约定解除双方于2011年7月20日签订的《诚礼商铺认购书》，吴某某原向天资公司支付的5000000元定金在扣除天资公司损失2100000元后，剩余款项退还吴某某。2012年5月26日，天资公司与吴某某签订《协议书》约定：解除双方《商品房买卖合同》，天资公司退还李战雄已支付的购房款1004. 3072万元及赔偿300万元。2012年7月13日，天资公司与吴某某、颜兆军就该楼盘第一层商铺进行重新买卖并完成网签合同备案，房屋登记机关备案显示，所售一层商铺建筑面积1316.5平方米，每平方米售价40000元，总价款52660000元。天资公司因未按照《商品房买卖合同》约定的期限交房，与公寓买受人白志荣、梁晓耀、张耀、王仙凤解除了买卖合同。2 01 1年1 2月14日，天资公司向同致行公司支付代理费552247元。因项目公寓部分销售时由毛坯毛地变更为精装修，2011年9月7日，同致行公司致函天资公司要求以公寓部分溢价基础价为7800元每平方米、实现均价每平方米8723.16元结算代理费。审理中，天资公司对溢价基础价不予认可，遂申请对涉案房屋装修成本价值进行鉴定。经本院委托，陕西通海资产评估有限责任公司作出陕通海评报字( 2015)025号《评估报告》，评估结论为：所涉房屋装修成本价值为811. 03万元。因天资公司对评估报告提出异议，陕西通海资产评估有限责任公司做出补充调整，确定所涉房屋总建统面积为6836.34平方米，房屋装修成本价值为985.47万元。一审法院认为，天资公司与同致行公司签订的《全程策划营销、推广委托合同书》，双方意思表示真实，约定明确，未违反法律禁止性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。在双方履行合同过程中，同致行公司未按照约定足额支付保证金，天资公司亦未按照合同第四条第（四）款第2项的约定支付代理费，双方均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，对双方均要求对方支付违约金的请求不予支持。就公寓销售部分，虽然买受人白志荣、梁晓耀、张耀、王仙凤与天资公司解除了《商品房买卖合同》，但因解除《商品房买卖合同》时同致行公司已完成销售任务并撤场，导致解除合同的原因系天资公司未按约定向业主交付房屋，故天资公司抗辩扣除上述房屋代理费理由不足，不予采信。同致行公司自购5套公寓为双方之间的买卖行为，并非代理销售行为，该5套公寓的费用不应计入销售额内。故同致行公司公寓销售代理费应按照50套计算：根据《全程策划营销、推广委托合同书》约定，公寓代理费用按照销售额的2.8%结算，同致行公司完成公寓代理销售50套，实现销售额24260817元，代理费计679302.88元。因合同履行期间公寓变更为精装修房屋，故对溢价基础价应进行调整。根据双方合同对毛坯房屋溢价基础价每平方米7000元的约定，结合鉴定结论装修成本价为每平方米1441.52元计算，公寓溢价基础价应为每平方米8441.52元。按照50套房屋总面积2794. 46平方米、总价款24260817元计算，实现基础均价每平方米为8681.75元，每平方米溢价240.23元。溢价部分应按照双方合同约定进行结算：溢价200元每平方米分成为“甲方七、乙方三”，计167667.6元；溢价201-400元每平方米分成为“甲方六、乙方四”，计44968. 45元。溢价结算款共计212636.05元。虽同致行公司在撤场前，与吴某某、李战雄签订了认购书及《商品房买卖合同》，但根据证据可以确认该合同系天资公司法定代表人杨逢沛与吴某某、李战雄长期洽谈促成，而同致行公司并无证据证明系其公司代理销售行为促成，故对同致行公司请求商铺销售代理费一项不予支持。鉴于同致行公司已于2011年8月23日撤场，剩余销售由天资公司完成，双方继续履行代理协议已没有必要和基础，天资公司主张解除《全程策划营销、推广委托合同书》，依法予以准许，该合同应于2011年8月23日解除。综上，天资公司应支付同致行公司公寓代理销售费679302.88元、溢价结算款212636. 05元，扣除天资公司已支付的552247元，下余339691. 93元应予支付。因天资公司逾期支付代理费，同致行公司请求自2011年9月1日至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，符合法律规定，予以支持。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条之规定，判决：一、确认原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司与被告陕西天资置业有限公司签订的《全程策划营销、推广委托合同书》已于2011年8月23日解除；二、被告天资置业有限公司自本判决生效后十五日内支付原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司销售代理费及溢价款共计339691.93元；三、被告陕西天资置业有限公司自本判决生效后十五日内支付原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司逾期付款利息：以339691.93元为基数，自2011年9月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；四、驳回原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司要求被告陕西天资置业有限公司赔偿违约金200000元的诉讼请求；五、驳回被告陕西天资置业有限公司要求原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司赔偿违约金200000元的诉讼请求；六、驳回被告陕西天资置业有限公司要求原告深圳市同致行物业顾问有限公司西安分公司返还代理费26647元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53188元，由同致行公司承担49902元，天资公司承担3286元（案件受理费同致行公司已预交，天资公司在执行本判决时一并给付同致行公司）；反诉费2433元（天资公司已预交），由同致行公司承担。二审中，天资公司提交证一，孙永刚、曾江龙、周盛、任启超、白学、温巧萍、杨海超、白志荣等8人的购房合同及其公司自行统计的回款明细，证明孙永刚等八人系按揭购房，其公司至今未收到按揭款的事实。证二，评估费收费凭据，证明其公司申请评估花费6万元的事实。同致行公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。同致行公司认为证一证据不属于新的证据，不能证明孙永刚等八人剩余房款未支付及未支付与其公司有关的事实；认为证二证据没有正式发票，不具备证据的形式要件。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。天资公司在二审提交的证据一，不属于二审中新的证据，且同致行公司于2011年8月23日就撤场，天资公司提交的证据既不能证明房款未支付的事实，也不能证明其公司未足额收取购房款系同致行公司原因所致的事实，本院对该证据不予采纳。证据二，确系诉讼中产生的费用，天资公司有相应票据为据，本院对该证据予以采纳。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，涉案《全程策划营销、推广委托合同书》合法有效，合同履行过程中，同致行公司未按照合同第四条（二）之约定向天资公司支付保证金，天资公司亦未按照合同第四条（四）之约定向同致行公司结算代理费，一审法院综合合同性质、约定内容及履行情况等因素，认定天资公司、同致行公司均存在违约行为，继而根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，对双方所诉违约金之诉请不予支持，裁量并无不当。关于公寓部分代理费问题。诉讼中，同致行公司主张其公司完成公寓代理销售50套，实现销售额24260817元，天资公司主张同致行公司只销售了50套中的47套，且8套按揭付款的合同仍有331万元未回款，另有3套房屋系其公司自行销售与同致行公司无关，不同意按照销售额24260817元计算代理费。对此，涉案《全程策划营销、推广委托合同书》第四条（一）代理费结算标准中就公寓部分的代理费约定为：甲方（天资公司）按该项目销售额的2.8%作为结算乙方（同致行公司）代理费的支付标准。根据上述合同条款约定，公寓部分的代理费以销售额的2.8%作为结算代理费的支付标准，合同中并未限定以同致行公司完成的销售额为代理费结算标准，且综合天资公司所述事实及其公司举证证据，亦不足以认定其公司所述的按揭款未回款、其公司自行销售3套房屋，以及买受人解约系因同致行公司原因所致等事实，故，一审法院以公寓部分销售额24260817元为据，按2.8%计算代理费，符合合同约定及本案已查明事实情况，裁处适宜。关于商业部分代理问题。主要涉及销售给吴某某、李战雄的商业房屋部分，虽然同致行公司在2011年8月23日撤场前已经与吴某某、李战雄签订了《商品房买卖合同》将涉讼一至三层商铺予以销售，但2011年7月20日天资公司法定代表人杨逢沛与吴某某、李战雄在本院执行局就广厦建设集团有限责任公司西安分公司与天资公司工程款纠纷一案执行谈话笔录中明确，涉讼一至三层商铺系天资公司法定代表人杨逢沛前期与吴某某、李战雄多次协商达成认购协议，洽谈和销售过程中同致行公司没有参与。一审法院基于上述事实，并结合同致行公司没有证据能够证明确系其公司代理销售行为促成该交易行为的事实，认定该商业部分房屋销售行为与同致行公司代理销售行为无关，继而判决驳回同致行公司对商业部分代理费的诉请，亦无不妥。至于溢价部分基础价问题。涉案《全程策划营销、推广委托合同书》第四条（二）项中对公寓部分的溢价基础价约定为7000元/平方米，合同履行期间，对外销售的公寓由毛坯房变更为精装修房屋，天资公司在诉讼中对合同约定的溢价基础价提出异议，并申请对房屋装修成本价值进行鉴定，同致行公司已在诉讼中同意天资公司评估申请。故，公寓部分的溢价基础价应以评估结论确定为宜。现经本院委托，陕西通海资产评估有限责任公司已作出陕通海评报字（20156）025号《评估报告》，评估结论为：所涉房屋装修成本价值为811.03万元。天资公司提出异议后，陕西通海评估有限责任公司做出补充调整，确定所涉房屋总建筑面积为6836.34平方米，房屋装修成本价值为985.47万元。虽然天资公司再次提出异议，但天资公司并没有确凿有效的证据能够证明评估结论通过补充调整后存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，应当确认本院委托鉴定部门作出的鉴定结论的证明力。一审法院结合评估结论认定公寓溢价基础价，并按照合同第四条（二）项之约定，对溢价结算款做出处理，裁处有据，且与公平原则不悖，本院予以确认。至于一审法院对解除《全程策划营销、推广委托合同书》，以及欠付销售代理费、溢价款利息等问题做出的处理，裁判正确，本院亦予以确认。综上所述，同致行公司、天资公司的上诉意见，本院不予采纳。其公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。惟评估费确在诉讼中产生，属于诉讼中的费用范畴，天资公司已在二审提交相应票据，本院判处时一并处理为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56026元，由深圳市同致行顾问有限公司西安分公司负担46468元，陕西天资置业有限公司负担9558元。评估费60000元，由深圳市同致行顾问有限公司西安分公司及陕西天资置业有限公司各负担30000元。案件受理费及评估费于执行时一并清结。本判决为终审判决。 审  判  长   何      强审  判  员   肖  晓  通审  判  员   朱  利  安 二〇一九年六月三日   书  记  员   周      伟 1