浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙09民初63号原告：联彩能源（浙江自贸区）有限公司，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路727号恒尊大厦12楼（自贸试验区内）。法定代表人：凌耀平，董事长。委托诉讼代理人：贺高峰，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏研宇，上海瀛泰（舟山）律师事务所律师。被告：宁波中基银杉控股有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区雅戈尔大道1号。法定代表人：谢菊妹，执行董事。委托诉讼代理人：陈峰，浙江金汉律师事务所律师。原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司（以下简称联彩能源公司）与被告宁波中基银杉控股有限公司（以下简称中基银杉公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月2日立案，依法适用普通程序，并于2019年3月19日公开开庭进行了审理，原告联彩能源公司委托诉讼代理人贺高峰、夏研宇，被告中基银杉公司委托诉讼代理人陈峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联彩能源公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原、被告间签订的《联彩能源西白莲商业储备库合作协议书》（以下简称《合作协议书》）、《补充协议》解除；2.判令解散项目公司舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司；3.判令被告向原告支付违约金500万元；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年8月21日，原、被告签订《合作协议书》。2018年8月31日，原、被告另行签订《补充协议》，约定被告在补充协议签订后5个工作日内完成项目公司注册，注册完成后3日内完成财务账户设立，同时将3亿元资金打入项目公司户，如未在约定时间内启动注册程序和资金到位，本协议自动废止。第5条约定:如被告违反本协议约定未将3亿元款项打入项目公司账户的，需向原告支付违约金500万元。协议签订后，项目公司舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司于2018年9月4日完成注册，原、被告登记为该公司的股东，但被告未履行将3亿资金打入项目公司账户的义务。原告向被告催讨多次，但被告没有任何履约行为。原告于2018年10月16日向被告发出书面解除协议并支付违约金的通知函。被告中基银杉公司辩称，1.舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司未出现公司法规定的解散事由，同时原告仅持有该公司3%的股权，无权请求解散公司，且股东提起解散公司诉讼应当以公司为被告，故原告要求解散的诉请应予驳回。2.《合作协议书》、《补充协议》因违反国家强制性规定而无效。首先，原告在与被告签订上述协议时，并未取得涉案工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地使用权证和建筑工程施工许可证，根据相关规定应当认定无效。其次，本案工程为必须招标项目，但原告并未按照法律规定进行招标，而是直接与答辩人达成工程总承包合同即上述协议，应当认定为无效。合同无效，违约金条款自然无效，故原告无权向被告主张违约金。3.如果法院认为协议有效，被告主张撤销上述涉案协议。根据《合作协议书》第二条约定，EPC总承包方及分包方原则由乙方即被告推荐按规定程序确定，第四条约定，土石方开采单位需招标后由双方商议确定，但原告在签订上述协议时明显违反诚实信用原则，未如实向被告披露工程真实情况，在2018年8月21日和被告签订《合作协议书》之前，原告已于2018年7月24日将涉案工程的土石方工程分包给案外人宁波金曙矿业有限公司，后因原告违约，宁波金曙矿业有限公司行使不安履行抗辩权，终止履行分包合同。原告又于2018年9月8日将该土石方工程分包给案外人王舟斌，上述分包事实已在舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初3352号民事判决书中予以认定，而在上述协议签订时及签订后，原告自始至终未告知被告该两次分包事宜，存在明显的欺诈行为，如果法院认定涉案合同有效，被告要求撤销上述协议。如果法院认为不能撤销，被告认为原告存在明显的违约行为。《补充协议》第7条明确约定，本补充协议签订时原告将《土地转让协议》等资料交予被告，但截至目前被告未收到《土地转让协议》、涉案工程的“四证”等相关材料，被告有权行使不安抗辩权，中止履行合同，要求解除双方之间的协议，并保留向原告索赔的权利。如法院判决被告需要支付违约金，则违约金金额过高，要求调整。原告联彩能源公司为证明其主张，提供了以下证据：《合作协议书》、《补充协议》各一份，拟证明原、被告就西白莲商业储备库工程事宜进行了约定。2.《函》、短信截图各一份，拟证明原告于2018年10月16日以短信形式通知被告(许海太)解除合同并要求支付违约金。工商登记信息表一份，拟证明项目公司舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司于2018年9月4日注册成立，股东登记为原、被告。庭后，原告补充提交如下证据：《投资合作协议书》一份，拟证明被告以项目公司名义与浙江鼎丰实业有限公司签订投资协议书，所涉项目与原、被告签订协议所涉项目相同，该行为构成对原、被告合同效力的自认，且被告以投资之名，行诈骗之实，严重损害原告声誉。《建设工程勘察合同》一份，拟证明被告就同一项目对外签订勘察合同并实际履行，同样构成对原、被告合同效力的自认，且被告在西白莲岛进行勘察作业时，严重损害原告声誉。中基银杉公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，关联性有异议，根据《合作协议书》第二条、第四条，同时结合被告提交的（2018）0903民初3352的判决书来看，在原、被告签订协议的过程中，原告未如实告知被告情况，将工程两次分包给案外人，原告明显存在欺诈行为；依据《补充协议》第七条，原告也未按照要求将《土地转让协议》交予被告，也未交予“四证”给被告，是由于原告的违约行为导致协议未履行；对证据2的三性不予认可，被告未收到过《函》，且原告未提供彩信的发送记录和接收记录；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，原告在该公司的股权比例仅为3%，无权提出解散公司的诉请；对证据4的三性不予认可，被告未与浙江鼎丰实业有限公司签订过该份协议，如果真的存在该协议，浙江鼎丰实业有限公司作为违约方，也不可能向原告提供该协议，协议双方均不是本案诉讼主体，与本案没有关联性；对证据5的真实性无异议，关联性不认可。被告认为《合作协议书》无效的原因是其违反了法律强制性规定，且被告同时主张即使协议有效，因原告违约在先，其无权向被告主张违约责任。被告中基银杉公司为证明其抗辩主张，提供了以下证据：工商登记信息一份，拟证明原告在要求解散的公司中仅占3%股份，无权要求解散公司。（2018）浙0903民初3352号民事判决书，拟证明在协议签订前和签订时，原告将涉案工程的土石方分包给案外人，未告知被告，属于违约和欺诈行为。联彩能源公司质证认为，对证据1的三性予以认可，但不能根据该信息决定是否解散公司；对证据2的真实性、合法性予以认可，关联性不认可，该案件原告已提起上诉，在最终判决下来前，该判决书不应采纳。经庭审举证、质证，本院对上述证据认证如下：对原告提供的证据1的真实性予以认可，该证据能够证明双方就原告委托被告成立项目公司，开发联彩能源西白莲商业储备库工程事宜协商一致，并约定各自权利、义务、违约责任等；证据2中《函》系原告自行制作，短信截屏来源、发送载体及发送对象均无法确定，对原告主张已通知被告解除合同及要求其支付违约金不具有证明力；证据3与被告提供的证据1相同，对其真实性予以认可，登记信息显示原告占股3%、被告占股97%，依照公司法相关规定，该证据对被告主张原告无权解散公司具有证明力；证据4系案外人之间签订的协议，且为复印件，真实性无法确认；证据5真实性予以认可，但与本案不具有关联性。对被告提供的证据2的真实性、合法性予以认可，虽然因案件上诉该判决尚未生效，但相关分包事宜系原告诉请中的陈述，本院将结合本案事实在裁判理由中综合评判认定。本院经审理查明，2018年8月21日，原、被告签订《合作协议书》，约定:原告委托被告成立联彩能源西白莲储运开发有限公司（以工商注册为准）即项目公司，由项目公司签订EPC总承包及分包合同，进行联彩能源西白莲商业储备库工程项目建设;协议签订5日内启动公司注册，注册资本10亿元，原告占股3%，被告占股97%，公司注册完成并开户3日内，被告将3亿元资金打入到项目公司账户，如约定时间内被告3亿元资金不能到位，协议自动失效，此外还约定了其他内容。2018年8月31日，原、被告签订《补充协议》，约定:协议签订后由被告负责5个工作日内完成项目公司注册，注册完成后3日内完成财务账户设立，同时将3亿元资金打入项目公司账户，如未在约定时间内启动注册程序和资金到位，协议自动废止;如被告违反协议约定未将3亿元款项打入项目公司账户，需向原告支付违约金500万元，如3个月银行贷款未果，原告应按原协议条款执行并向被告支付违约金500万元;被告认可原告与舟山淞翔化工有限公司于2018年8月14日签订的《土地转让协议书》，并同意待3亿元资金到位后由项目公司支付500万元定金给舟山淞翔化工有限公司，该补充协议签订时原告将《土地转让协议》等资料交予被告。2018年9月4日，舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司核准注册，注册资本10亿元，股东登记为原、被告，其中原告认缴出资额3000万元，出资比例为3%，被告认缴出资额为97000万元，出资比例为97%。被告未在约定时间将3亿元资金打入舟山西白莲联彩能源储运开发有限公司账户。另查明，2018年7月24日，原告与宁波金曙矿业有限公司、西部中油建设工程有限公司签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工分包合同》，约定宁波金曙矿业有限公司在合同签订3个工作日内，将一期200多万立方的土石方矿产资源费3000万元汇入原告指定账户，二期工程约800多万立方的土石方矿产资源费待审批确认后再协商由宁波金曙矿业有限公司补交，后该合同因故未履行。2018年9月8日，原告与王舟斌签订《联彩能源西白莲商业储备库工程土石方施工矿产资源费协议》，约定协议签订30日内，王舟斌将一期和二期1000多万立方的土石方矿产资源费约3000万元一次性汇入原告指定账户。本院认为，《合作协议书》及《补充协议》系原、被告真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效。协议主要约定原告委托被告成立项目公司，进行联彩能源西白莲商业储备库工程开发。具体内容为被告负责注册项目公司，并在注册完成后将3亿元资金打入项目公司，由项目公司签订EPC总承包及分包合同，实施项目建设。被告称涉案协议系EPC总承包合同，既与双方上述约定的内容不符，也和被告关于应由其推荐确定EPC总承包方的陈述相矛盾，涉案协议不是EPC总承包合同，被告以原告签订协议时未取得相关许可证及涉案工程未依法招标为由，主张涉案协议无效没有法律依据，本院不予支持。关于协议撤销问题。被告以原告两次将涉案工程分包给案外人，存在欺诈为由，要求撤销涉案协议。根据审理查明的事实，原告于2018年7月24日签订的分包合同因故未履行，其后于2018年8月21日与被告签订涉案协议，第二份分包合同签订时间晚于涉案协议，现有证据无法证明原告存在欺诈行为。同时，被告自述对于两次分包行为始终不知情，表明被告未按约履行义务在先，知道分包事宜在后，现其以上述事由主张撤销协议以阻却履行义务依据不足，本院不予支持。关于协议解除问题。涉案协议约定了协议解除条款，被告未按约履行资金打入义务，原告有权解除合同，但应依法通知被告，现有证据不足以证明原告诉前履行了通知义务，故不发生单方解除的法律效果。诉讼中，本院依法向被告送达了起诉状副本，被告答辩时表示涉案协议已无履行可能，并要求解除合同，因被告未按约将3亿元注册资金打入项目公司账户，且原、被告均无继续履行的意愿，涉案《合作协议书》和《补充协议》经双方合意解除，本院予以确认。关于被告责任问题。被告称原告未交付《土地转让协议书》等资料存在违约，故其有权行使不安履行抗辩权，中止履行合同。本案中，原告未举证证明其向被告交付了《土地转让协议书》等资料，但该交付行为并非原告的主要义务，且被告在《补充协议》中明确认可该《土地转让协议书》，表明其应当知晓相关内容，现其以原告未交付《土地转让协议书》为由主张不安履行抗辩权的理由不能成立。被告也未提供证据证明原告有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，且其曾要求原告交付相关资料或提供相应担保，现其在答辩中主张不安履行抗辩权亦不符合法律规定，本院不予支持。被告未按约定将3亿元资金打入项目公司账户，显属违约，应当承担相应的违约责任，其提出违约金约定过高，要求法院调整。因原告未提供证据证明其遭受的实际损失，且其自身亦存在一定过错，本院酌情确定被告向原告支付违约金200万元。此外，关于原告诉请解散项目公司，本院庭审时依法向原告释明，该项诉请与第1、3项诉请确认解除合同、支付违约金系基于不同的法律关系，本案不予理涉，对原告该项诉请予以驳回。综上，原告诉请之合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十三条、第九十六条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：确认原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司与被告宁波中基银杉控股有限公司签订的《联彩能源西白莲商业储备库合作协议书》和《补充协议》解除。被告宁波中基银杉控股有限公司于本判决生效之日起十日内向原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司支付违约金200万元。驳回原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告联彩能源（浙江自贸区）有限公司负担28080元，被告宁波中基银杉控股有限公司负担18720元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 杨海涛审 判 员 曹 敏审 判 员 刘燕波二〇一九年六月二十六日法官助理钱静代书记员 张雯雯