陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终6062号上诉人（原审原告）:陕西德邦实业发展有限公司,住所地西安市碑林区西荷路1号西荷集团办公室12F。法定代表人：乔征平，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵杏花，女，该公司行政人员，住渭南市临渭区。委托诉讼代理人：梁知博，男，该公司法务人员，住西安市雁塔区党校。上诉人（原审被告）:陕西警官职业学院,住所地西安市法定代表人：现未确定。委托诉讼代理人：王亚川，男，该校职工，住铜川市王益区。委托诉讼代理人：王勇，男，该校职工，住西安市碑林区东县。上诉人陕西德邦实业发展有限公司（以下简称德邦公司）、上诉人陕西警官职业学院（以下简称警官学院）因承揽合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初14587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。德邦公司上诉请求：1、撤销(2018)陕0113民初14587号判决第二项，判令警官学院支付电梯设备质保金人民币74.43万，违约金3.7万元，利息24.37万元（共计102.5万元）2、判令警官学院承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院以两部电梯的质保期未满为理由，不支持德邦公司要求警官学院支付电梯设备质保金的诉求缺乏事实及法律依据。德邦公司与警官学院签订的41部电梯设备买卖及安装合同第九条第一款约定：德邦公司（出卖人）出卖给警官学院的电梯质保期为自质量技术监督部门验收合格之日起24个月，如因警官学院原因不能于交货后六个月内完成安装，则保修期从货到警官学院工地现场起算，保修时间不超过三十六个月。该合同同时约定：质保期满一年，警官学院应支付德邦公司质保金。德邦公司移交给警官学院的4l部电梯，其中有2部自2013年8月27日通过质检部门验收（质保期于2015年8月27日届满）；有31部自2015年3月9日通过质检部门验收（质保期于2017年3月9日届满）；有6部自2017年10月11日通过质检部门验收，但自货到现场已经超过36个月（到场日期2013年11月9日），仅有2部电梯的质保金未到期。也是说德邦公司移交给警官学院的39部电梯不仅质保期已经届满，而且届满后超过一年有余，警官学院拒不支付39部电梯的质保金明显违约，一审法院不能因为2部电梯的质保金未届满，不支持德邦公司要求警官学院支付39部电梯质保金及违约金的诉求（每一部电梯价款是可拆分的）。2、原审法院不支持德邦公司要求警官学院因迟延支付电梯设备及安装款项而承担利息及保证金部分的违约金不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件適用法律问题的解释》第17条规定，警官学院未按照合同约定支付合同款项的，德邦公司可以按照同期银行贷款利息主张权利，原审法院说，德邦公司的主张于法无据，德邦公司无法理解。警官学院辩称：其与德邦公司的涉案工程是混同付款方式，应该按照质保金最后一个电梯的质保期届满计算返还质保期的起算时间，现在尚有两部电梯的质保期未届满，不应该退还其百分之五的质保金。根据合同法114条规定，违约金和利息不能同时主张，合同约定了违约金，可按照违约金的规定对德邦公司予以补偿，其利息不应当再予以支付。警官学院上诉请求：1、判决撤销(2018)陕0113民初14587号判决书第（一）项判决，并依法改判驳回德邦公司的诉讼请求；2、请求判令德邦公司承担一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决认定事实不清一审庭审中德邦公司主张合同总价为1554.39万元，但本次交易活动系事业单位采购活动，依据《政府采购法》第六十八条审计机关应当对政府采购进行审计监督。政府采购监督管理部门、政府采购各当事人有关政府采购活动，应当接受审计机关的审计监督，德邦公司对此也无异议，并按要求向审计单位提交了相关的审计资料。为此，警官学院和德邦公司支付合同价款需要以审计核算出的数字作为付款标准，而本次审计尚未结束，不应当按照德邦公司主张确定合同总价。二、原审判决判令警官学院支付工程款无事实依据。《特种设备安全法》第二十二条规定：电梯的安装、改造、修理，必须由电梯制造单位或者其委托的依照本法取得相应许可的单位进行。电梯制造单位委托其他单位进行电梯安装、改造、修理的，应当对其安装、改造、修理进行安全指导和监控，并按照安全技术规范的要求进行校验和调试。电梯制造单位对电梯安全性能负责。从法条本身可以看出，电梯制造单位的委托是必要条件。而在一审诉讼中，德邦公司自始至终未提交电梯生产单位的委托证明，其不具备合法安装资质，无权利要求支付工程款。德邦公司辩称：双方的合同价款是约定明确的，德邦公司履行了全部义务，对方应该按照合同义务支付款项。审计是针对对方的内部行为，与德邦公司无关，合同没有约定明确结论的情况下，德邦公司主张权利不明确的情况下可以委托第三方审计，但是涉案合同是明确的，审计与德邦公司主张权利没有关系。德邦公司拥有制造电梯的相关授权A级资质，如果没有改资质的话，连合同都没有资格签，也不可能中标。德邦公司一审法院提出诉讼请求：1、警官学院支付电梯设备、安装及双方认可的签证费用158.3185万元，违约金7.9万元，利息30.8246元；2、诉讼费由警官学院承担。一审法院认定事实：2012年8月22日，陕西海神实业发展有限公司（以下简称海神公司，乙方、出卖人）与警官学院（甲方、买受人）签订《电梯供货与安装施工合同》（合同号：HS-SUPPLY-20120717），约定电梯共计42台，品牌为蒂森克虏伯，设备制造商为蒂森电梯有限公司；电梯总金额为1546.0万元，合同总价中包含电梯设备的制造费用、运输保险费用、安装调试等费用；交货时间为自接到甲方下达设备交货通知后120日历日；合同约定了电梯工程设备层站、速度、型号、名称、数量；未载明每台电梯的价款；合同第三条约定电梯工程付款条件：第一期款：合同签订7日内甲方支付合同总价的30%即人民币463.8万元；第二期款：乙方将设备生产完毕，具备交货条件发货前7日内甲方支付合同总价的55%即人民币850.3万元；第三期款：设备安装完毕经质量技术监督部门验收合格7日内甲方支付合同总价的10%即人民币154.6万元；第四期款：质保期满一年30日内甲方支付剩余合同总价的5%即人民币77.3万元；合同第九条第1款约定，乙方保证合同设备完全符合国家标准GB7588-03《电梯制造及安装安全规范》以及合同技术附件的要求，在正确安装、正常使用和保养的前提下，自当地质量技术监督部门验收合格之日起二十四个月肉，乙方负责保修，保险期肉依照国家对特种设备安全监察条例的要求及乙方免费维保内容对电梯进行日常的维护保养工作（每月巡检保养两次）；该条第2款约定，若乙方安装调试合格（经甲方验收）15天内，因甲方原因未能进行报检的，则保修开始日期从双方验收合格之日起，共保修二十四个月（期间完成质量技术监督部门验收，电梯保修不再重新计算）。如因甲方原因不能于交货物后六个月内完成安装，则保修开始日期从货到甲方工地现场施工起，保修时间不超过三十个月。合同第十一条第1款约定，甲方由于非不可抗力原因不能在本合同规定的时间内支付合同价款时，甲方应向乙方支付违约金，其支付办法是，每迟延一日，违约金为迟延支付合同价款的万分之四，最多不超过延迟支付合同价款的百分之五。2012年9月21日，双方签订《补充协议》（以下简称《补充协议1》），双方对《电梯供货与安装施工合同》中生活服务中心和图书馆叁部无机房货物电梯进行变更：一、由蒂森电梯有限公司生产制造的“蒂森克虏伯”变更为由杭州西奥电梯有限公司生产制造的“杭州西奥”品牌；……四、甲乙双方按调整变更确认后的合同总价1524.79万元，依照合同的付款比例和时间进行结算；五、本补充协议是合同号HS-SUPPLY-20120717《电梯供货与安装施工合同》的组成部分，具有同等效力。2013年8月30日，双方签订《补充协议》对《电梯供货与安装施工合同》中的继续教育中心A段叁部杂物电梯进行变更：一、合同中由哈尔滨顺达机电设备有限公司生产制造的“哈尔滨顺达”品牌杂物电梯变更为杭州西奥电梯有限公司生产制造的“杭州西奥”品牌（数量由3部变更为2部）；……四、甲乙双方按调整变更确认后的合同总价1554.39万元依照合同的付款比例和时间进行结算；五、本补充协议是合同号HS-SUPPLY-20120717《电梯供货与安装施工合同》的组成部分，具有同等效力。经查，2014年11月27日，“陕西海神实业发展有限公司”名称变更为“陕西德邦实业发展有限公司”。德邦公司提交涉案41部电梯的《电梯监督检验报告》（41份）检验结论均为“合格”；其中，生活服务中心北（4层4站）、生活服务中心南（4层4站）2部电梯的检验日期为2013年9月4日；培训中心餐厅北梯（4层4站）、培训中心餐厅南梯（4层4站）、培训中心A区北梯（4层4站）、培训中心A区南梯（3层3站）、培训中心B区北梯（3层3站）、培训中心B区南梯（3层3站）、培训中心C区北梯（5层5站）、培训中心C区南梯（6层6站）8部电梯的检验日期为2017年10月11日，其余电梯的检验时间均为2015年3月9日。警官学院对该组《电梯监督检验报告》的真实性均予以认可。关于已付款，德邦公司、警官学院双方均称系混同付款，金额为1396.0715万元。关于质保期，德邦公司称，涉案合同中继续教育中心A段2部、继续教育中心c段2部、继续教育中心E段2部，共计6部电梯的质保期应自设备到场安装日期2013年11月9日起算三十个月；其余电梯按验收合格之日起计算质保期；上述6部电梯由于警官学院土建工程不具备特种设备验收的条件，所以验收较晚。德邦公司为了证明其上述主张提交《特种设备安装改造维修告知书》（复印件）6份，载明设备地点继续教育中心A段2部、继续教育中心C段2部、继续教育中心E段2部，载明安装改造维修日期2013年11月9日；未加盖警官学院单位印章。德邦公司未提交证据证明警官学院土建工程不具备验收条件。警官学院对6份《特种设备安装改造维修告知书》（复印件）真买性均不认可，称未收到过。警官学院称，质保期应按合同第九条第2款约定，从双方验收合格之日起计算24个月。德邦公司提交《电梯移交申请书》（2013年9月25日）、《电梯项目竣工移交书》（2015年4月16日、2017年11月6日），证明涉案41部电梯德邦公司已经全部按期移交给警官学院使用。其中，《电梯移交申请书》载明：生活服务中心项目的2部电梯设备，于2013年8月27日通过政府部门的验收，申请向警官学院移交。《电梯项目竣工移交书》（2015年4月上6日）载明：共计31部电梯设备于2015年3月9日经所在地技术监督检验部门检验合格，与警官学院进行电梯设备及管理移交，该移交书附“移交清单”，其中第四项为“特种设备安装改造维修告知单”1份。《电梯项目竣工移交书》（2017年11月6日）载明：其完成8部电梯的安装和调试工作，并于2017年10月11日经所在地技术监督检验部门检验合格，与警官学院进行电梯设备及管理移交，该移交书附“移交清单”，其中第四项为“特种设备安装改造维修告知单”8份。警官学院对该组证据均予以认可。德邦公司明确其诉请：违约金系依据涉案合同第十一条第1款约定，以欠付工程款为基数乘以5%；利息系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，以欠付工程款为基数，从2015年5月1日算至2018年12月1日，按中国人民银行同期贷款利率计算。德邦公司未提交证据证明双方约定的违约金低于其实际损失。一审法院认为：德邦公司、警官学院签订《电梯供货与安装施工合同》、《补充协议1》、《补充协议2》系双方当事人真实意思表示，各方应按合同约定履行己方义务。双方协商一致，在《补充协议2》约定合同总价为1554.39万元，根据《电梯供货与安装施工合同》第三条约定的电梯工程付款条件，能够证明涉案合同41部电梯价款为固定总价。警官学院辩称，工程必须经第三方审计，并非合同约定的付款条件，对警官学院的该项辩称，依法不予采信。德邦公司提交41份《电梯监督检验报告》，检验结论均为“合格”，警官学院应按合同约定支付工程款至第三期，总工程款的95%即1476.6705万元。关于质保金是否达到付款条件，根据《电梯供货与安装施工合同》第九条第1款约定，自当地质量技术监督部门验收合格之日起二十四个月内，乙方负责保修。德邦公司称，涉案合同中继续教育中心A段2部、继续教育中心c段2部、继续教育中心E段2部，共计6部电梯的质保期应自设备到场安装日期2013年11月9日起算三十个月；其余电梯按验收合格之日起计算质保期；上述6部电梯由于警官学院土建工程不具备特种设备验收的条件，但德邦公司未提交相应证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。故对德邦公司该项陈述，依法不予采信。涉案41部电梯的质保期应依据《电梯供货与安装施工合同》第九条第1款约定，自当地质量技术监督部门验收合格之日起计算二十四个月，即《电梯监督检验报告》中检验日期为2017年10月11日的8部电梯（培训中心餐厅北梯（4层4站）、培训中心餐厅南梯（4层4站）、培训中心A区北梯（4层4站）、培训中心A区南梯（3层3站）、培训中心B区北梯（3层3站）、培训中心B区南梯（3层3站）、培训中心C区北梯（5层5站）、培训中心C区南梯（6层6站）），质保期未（满），其余电梯已过质保期。又，《电梯供货与安装施工合同》、《补充协议1》、《补充协议2》为整体总价，无法确定上述8部未到质保期的电梯单价，故不符合《电梯供货与安装施工合同》第三条约定第四期款的支付条件。德邦公司可在所有41部电梯质保期到期后，另行向警官学院主张质保金。关于已付款，双方均认可金额为1396.0715万元。警官学院应向德邦公司支付欠付工程款80.599万元（不含质保金）。关于德邦公司诉请主张的违约金，德邦公司未提交证据证明双方约定的违约金低于其实际损失，根据合同第十一条第1款约定，违约金应为4.0299万元（80.599万元X5%）。关于德邦公司诉请主张的利息一节，无论是利息，还是违约金，均是对违约行为造成损失的一种衡量和计算标准，本质上均属于违约损失的范畴。双方在《电梯供货与安装施工合同》已经明确约定了违约金的计算方式，德邦公司又以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，无法律依据，故对其该项诉请，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、警官学院于判决生效之日起十日内支付德邦公司工程款80.599万元，违约金4.0299万元。二、驳回德邦公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22534元，由德邦公司承担10234元，警官学院承担12300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定的事实基本准确。本院认为，德邦公司、警官学院签订《电梯供货与安装施工合同》、《补充协议1》、《补充协议2》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，各方当事人均应当切实履行各自的义务。德邦公司提交了41份《电梯监督检验报告》，检验结论均为“合格”，警官学院应按合同约定支付工程款至第三期，即总工程款的95%。警官学院上诉主张工程必须经第三方审计方能够付款，因第三方审计并非合同约定的付款条件，对该上诉主张，不予支持。德邦公司上诉主张2017年10月11日通过质检部门验收的6部电梯，已经货到现场已经超过36个月，应当认定质保期届满。德邦公司并不能证明系警官学院原因导致不能于交货物后六个月内完成安装，对该主张本院不予采信。由于尚有8部电梯质保期未满，双方间合同为总价合同，无法确定8部未到质保期的电梯单价，加之《电梯供货与安装施工合同》第三条约定第四期款的支付条件为：“质保期满一年30日内甲方支付剩余合同总价的5%即人民币77.3万元”，因此，原审判令德邦公司可在所有41部电梯质保期到期后，另行向警官学院主张质保金并无不妥。德邦公司上诉还主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件適用法律问题的解释》第17条的规定，原审未判令警官学院支付利息，其不能接受。首先，本案系承揽合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷；其次，一审法院已经就警官学院迟延付款判令其承担了违约责任。因此，一审法院未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条判令警官学院支付利息，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，德邦公司、警官学院的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26623元，由德邦公司负担14360元，警官学院负担12263元。本判决为终审判决。 审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年六月二十五日  书 记 员  华 罗 庚1