福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终967号 上诉人（原审被告）：福州市仓山区乐美佳便利店，经营场所福建省福州市仓山区建新镇长埕**。 经营者：叶东海，男，1969年1月18日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路**。 法定代表人：罗文贵，董事长。 上诉人福州市仓山区乐美佳便利店（以下简称乐美佳便利店）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2019)闽01民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐美佳便利店上诉请求：一、撤销福建省福州市中级人民法院一审作出(2019)闽01民初l31号民事判决；二、依法改判上诉人无须承担责任；三、依法查明被上诉人委托的调查人员购买案涉产品的监控录像及交通费用证据的真实性；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人称其发现上诉人出售的“蓝月亮”洗衣液系假冒产品，上诉人的店铺位于居民生活区，旁边是长埕工业区，有较多工厂，人流量大，以上主张均不属实。根据谁主张谁举证原则，被上诉人主张其损失达25000元缺乏法律依据，但未提交相关证据证明，一审仅判赔7000元，也证明被上诉人主张的侵权损失缺乏真实性、关联性与合理性。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照权利人因侵权所获得的利益确定。被上诉人不能证明其因本案侵权所遭受的实际损失，那么，商标侵权赔偿数额就应按照上诉人因侵权所得的利益进行赔偿，而上诉人侵权所得利益也明显低于25000元，一审判赔7000元仍然缺乏依据。被上诉人自称其为制止侵权行为支出合理费用5000元，但却始终没有提供其委托人从上海到福州的全程监控录像及交通票据凭证等证明。一审中上诉人已提供2017年7月泽斌贸易《批发价格表流通》及《泽斌贸易商品销售单》证明其商品有合法来源，被上诉人若及时告知上诉人案涉产品是侵权产品，即可有效防止侵权损失的扩大，但其并未采取有效措施，而任由侵权行为延续，达到其索取侵权损失赔偿的目的，存在诈骗嫌疑。综上，上诉人没有侵犯案涉商标专用权的事实，被上诉人不能证明其因商标侵权所遭受的实际损失，也未提交相关监控录像及车票等交通凭证等证实其本案实际支出，请求二审查明事实后依法予以改判。 蓝月亮公司未提交答辩意见。 蓝月亮公司向一审法院提出诉讼请求,请求判令：1.被告立即停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标权益的商品；2.被告支付商标侵权赔偿款25000元及原告为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计30000元；3.被告承担本案的案件受理费。 一审法院认定事实： 蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，注册有效期限为2010年11月7日至2020年11月6日，商标核定使用商品类别为第3类：肥皂；洗发液；香波；浴液；洗手膏；抑菌洗手液；漂白剂（洗衣用）；漂白水；洗涤剂；洗衣剂；清洁制剂；去渍剂；抛光制剂；皮革洗涤剂；研磨材料；磨光粉；香精油；烟用香精；化妆品；摩丝；牙膏；香；宠物用香波（截止）。 2017年11月17日，上海玖泽欣律师事务所向上海市东方公证处（以下简称公证处）申请对其委托代理人购物的过程办理保全证据公证。2017年11月22日，申请人的委托代理人随公证人员来到位于福州市仓山区建新镇长埕村长埕119号旁的“美佳乐超市”，该店内挂着名为“福州市仓山区乐美佳便利店”字样的烟草专卖零售许可证。在公证人员的监督下申请人的委托代理人以普通消费者身份在该便利店购买了两瓶外包装印有“蓝月亮”字样的同批号洗衣液，支付了40元后当场取得收银小票一张。公证人员某购买的其中一瓶实物、购物小票进行了封存。2017年12月22日，公证处出具（2017）沪东证经字第33665号公证书对上述过程予以证实。 2018年3月23日，蓝月亮公司出具《鉴定报告》一份，针对前述公证保全的产品，经过该公司质量部门鉴定，认定被控侵权产品与公司正品相比，在外观属性标签、打码字体格式方面与该公司产品存在明显差异，证实为假冒商品。庭审中经现场拆封保全的证据，内有一个塑料袋、一张小票、一瓶“蓝月亮”洗衣液，瓶身正面及瓶身背部标签均标注有“蓝月亮”图样，与涉案商标相同。 一审法院认为，蓝月亮公司系涉案第7613055号“蓝月亮”注册商标权人，其合法权益依法受法律保护。乐美佳便利店未经商标权人许可，在经营场所内销售使用了与涉案“蓝月亮”商标相同文字的洗衣液，其行为侵犯了蓝月亮公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于乐美佳便利店辩称其产品具有合法来源不应承担赔偿责任的问题，该院认为，乐美佳便利店提供的证据不足以证明其产品的合法来源，故其合法来源抗辩不能成立，应承担相应的赔偿责任。关于赔偿数额，因蓝月亮公司未能举证证明其遭受的具体损失、乐美佳便利店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费，故该院综合考虑案涉注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、乐美佳便利店的经营规模并酌情考量蓝月亮公司为制止侵权行为所支出的合理费用，确定乐美佳便利店应赔偿蓝月亮公司7000元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告福州市仓山区乐美佳便利店立即停止销售侵害原告广州蓝月亮实业有限公司享有的第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的商品；二、被告福州市仓山区乐美佳便利店应于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州蓝月亮实业有限公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计7000元；三、驳回原告广州蓝月亮实业有限公司的其他诉讼请求。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.乐美佳便利店是否销售了被控侵权产品？2.原审认定的赔偿数额是否合理？ 1.关于乐美佳便利店是否销售了侵权产品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。蓝月亮公司在一审中提供了上海市东方公证处（2017）沪东证经字第336655号《公证书》，该《公证书》证明了案涉被控侵权产品来源于上诉人。蓝月亮公司作为商标权利人，对被控侵权产品的真假具备鉴别能力，其出具的《鉴定报告》对被控侵权产品与正品的差异作了详细描述，在乐美佳便利店未能就上述情形作出合理解释，也未能就被诉侵权产品的来源作出合理性说明的情况下，《鉴定报告》可以作为认定被诉侵权产品为假冒伪劣品的依据。乐美佳便利店一审中虽提交了《泽斌贸易商品销售单》及《批发价格表流通》，但上述单据均未加盖制作主体公章，且没有其他证据与之印证，真实性无法确认，并且乐美佳便利店没有提供准确的供货者信息，故原审法院对于上述证据不予采信，并无不当。乐美佳便利店主张其销售的商品有合法来源，缺乏事实依据，本院不予支持。 2.关于原审判决的赔偿数额是否适当问题。 乐美佳便利店未经许可，销售使用了讼争商标的洗衣液产品，其行为构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。鉴于本案现有证据无法确定蓝月亮公司因本案侵权所受到的损失或乐美佳便利店因侵权所获得的利益，也没有可以参照的商标许可使用费，一审法院适用法定赔偿方式，在综合考虑被诉侵权行为的性质、情节、后果、涉案商标的知名度以及蓝月亮公司维权的合理开支等因素，确定由乐美佳便利店赔偿经济损失（含合理费用）共计7000元并无不当。乐美佳便利店主张蓝月亮公司应当提供其委托人从上海到福州的全程录像或车票证明其合理费用，但是蓝月亮公司系委托上海市东方公证处到福州进行证据保全，必然会产生一定的交通费用，故其否提交相关出行录像或车票凭证，并不影响原审法院对本案合理费用的认定。 综上所述，乐美佳便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由福州市乐美佳便利店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 扬 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一九年六月二十七日 书 记 员  王琦春