重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0109民初8974号原告:陈卫，女，1970年8月4日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：吕俊，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴凡，重庆百君律师事务所律师。被告：重庆天人节能技术股份有限公司，住所地重庆市合川工业园区城北拓展区成功工业园，统一社会信用代码91500117660897992Y。法定代表人：周志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈瀚，重庆志和智律师事务所律师。被告：周志刚，男，1970年5月11日出生，汉族，住重庆市两江新区。被告：鄢毅，男，1969年11月2日出生，汉族，住重庆市北碚区。陈卫诉重庆天人节能技术股份有限公司（以下简称天人节能公司）、周志刚、鄢毅合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。2019年3月19日，原告陈卫及其委托诉讼代理人吕俊、吴凡，被告天人节能公司的委托诉讼代理人陈瀚到庭参加了第一次庭审，被告周志刚、鄢毅经本院公告送达传票后未在本院确定的开庭时间到庭参加诉讼，本院依法缺席审理；2019年4月11日，原告陈卫及其委托诉讼代理人吴凡，被告天人节能公司的委托诉讼代理人陈瀚到庭参加了第二次庭审，被告周志刚、鄢毅未在本院确定的开庭时间到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈卫向本院提出诉讼请求：1、判令天人节能公司向原告支付入股本金100万元及盈利分红60万元，共计160万元；2、判令天人节能公司向原告支付违约金，违约金以160万元为基数按每日千分之一的标准，自2017年6月22日起计算至债务清偿完毕之日止；3、判令天人节能公司向原告支付因实现债权产生的费用，包括律师费、差旅费等；4、判令周志刚、鄢毅对天人节能公司的上述各项债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实和理由：原告向鄢毅转账100万元作为入股天人节能公司中标的保利观塘保温及涂料专业分包施工工程的资本金，并于2015年12月31日与天人节能公司签订《工程施工入股经营协议》，约定原告以前述100万元入股该工程，占股份比例25%，天人节能公司承诺原告入股本金最晚2016年5月22日退还，最低分红不低于60万元，最晚于2016年12月22日前完成工程结算及分红结算，否则天人节能公司用自有资金垫付原告本金及分红；违约方赔偿守约方损失并承担违约金10万元。2017年6月15日，原告与三被告共同签订《结算协议》，确认原告入股的工程已竣工结算，盈利不低于260万元，按股份比例，原告除收回前期100万元入股投资外，至少应分得盈利60万元。双方约定原告放弃按股份比例应分得的超出60万元的盈利部分，获得优先享受盈利分配的资格，天人节能公司应在协议签订后一周内向原告支付入股本金100万元及盈利60万元，共计160万元，若逾期支付，应以160万元为基数按每日千分之一的比例向原告支付违约金。原告为实现该协议债权所产生的费用由天人节能公司承担，包括律师费、诉讼费、差旅费等。周志刚、鄢毅就天人节能公司前述债务承担连带保证责任，保证期间为2年。前述合同签订后，天人节能公司未按约定履行款项支付义务，周志刚、鄢毅未按约定履行保证责任，特此起诉，望判如所请。天人节能公司辩称，本案原被告间实为借款法律关系，并非法律意义上的合伙关系，合伙协议中双方对盈利分红的约定违反了合伙企业法的规定，应属无效条款。本案中原被告形成的《结算协议》，并不属于有效的结算证明文件，无法作为原告主张结算款项的有效依据。本案中双方存在的是借款关系，故原告第二项诉讼请求中所主张的违约金不应在利息之外重复计算，且该违约金主张亦过高，不应支持。周志刚于2017年4月29日通过建设银行向原告偿还了10万元，原告诉请的金额有误。对第三项、第五项诉请我方不予认可。周志刚、鄢毅未作答辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陈卫于2015年12月17日、29日分别向鄢毅转账500000元，共计1000000元作为入股天人节能公司中标的保利观塘保温及涂料专业分包施工工程投资款。天人节能公司与陈卫于2015年12月31日签订《工程施工入股经营协议》，该协议载明，甲方：重庆天人节能建材有限公司，乙方：陈卫，按照平等互利、团结协作的原则，经甲乙双方友好协商，达成如下工程施工合作协议条款：第一条总则1、本协议为《保利观塘保温及涂料专业分包施工工程》的合作协议。2、合作双方是独立的平等伙伴，按照双方的职责分工进行合作范围内的经济及生产活动。第二条工程项目合作的形式1、甲方负责工程项目承接、主导工程施工管理、负责与业主方的商务联系、负责工程结算及工程保修。2、工程由甲方负责主导施工，但乙方有权全程参与项目的管理和成本核算。3、乙方于2015年12月23日入股现金100万元，其余的资金由甲方负责组织，甲乙方的股份比例为75:25。4、由于甲方独自主导工程的经营，甲方对所承担工程的工期、质量、安全文明施工等承担全部经济及法律责任。5、甲方须通过精心的管理达到双方预算的工程收益，并对乙方的投资做出以下承诺：1）承诺项目入股本金最晚退还时间为2016年5月22日，否则甲方用自有资金垫付乙方。2）承诺乙方最低分红不低于60万元，并且最晚在2016年12月22日前完成工程结算并于乙方进行分红结算，否则甲方用自有资金垫付乙方应得的全部红利。6、甲方的项目商务费用和工程管理成本为工程造价的7%，此费用计入工程管理成本。第三条违约责任任何方不得违约，否则将由违约方赔偿因违约而与对方带有的损失并承担违约责任10万元。本协议一式二分，甲乙双方各执一份，签字盖章后生效。甲乙双方均在该协议上签字、盖章（捺印）。天人节能公司与陈卫、鄢毅、周志刚于2017年6月15日签订《结算协议》，载明，甲方：天人节能公司，乙方：陈卫。甲乙双方于2015年12月31日签订的《工程施工入股经营协议》，乙方已支付《工程施工入股经营协议》约定的100万元入股资本金。现根据履约情况签订本协议。一、以甲方名义中标的重庆葆方房地产开发有限公司南岸观塘项目已竣工验收，由重庆求精工程造价有限责任公司一审的保利观塘一期a组团二标段a2-a5号楼外墙保温及地面保温工程审定金额为7175373.22元；报送的a2-a5的外墙漆工程结算金额为5673424.57万元，待同一造价公司审核。经甲乙双方充分预测，除去双方的投入该项目盈利不低于260万元。按照《工程施工入股经营协议》中甲乙方的股份比例，乙方除收回前期投入100万元入股资本金外，至少还应分得盈利60万元。二、重庆葆方房地产开发有限公司审定价格若高于本协议第一条约定金额，或根据双方约定75:25的比例结算乙方应分盈利高于第一条约定金额的，乙方承诺放弃多余部分盈利。以此为代价，乙方获得优先享受项目盈利分配的资格，即甲方承诺签订本协议后一周内退还乙方入股资本金，并支付乙方应分得的60万元的盈利。三、若甲方未按本协议第二条约定退还入股资本金，并支付乙方应分得的60万元盈利的，甲方应以总计金额160万元为基数按千分之一按日向乙方支付违约金。四、若甲方未按本协议履行，乙方实现债权的费用，包括诉讼费、律师费、差旅费等均由甲方承担。五、甲方股东周志刚、鄢毅自愿以个人全部财产，共同向乙方提供无限连带责任保证担保，保证期间为2年。两担保人互为连带关系。六、本协议一式四份，签字盖章后生效，甲乙双方及保证人各执一份，具有同等法律效力。甲乙双方及保证人均在该协议上签字、盖章（捺印）。另查明：2016年4月20日，重庆天人节能建材有限公司名称变更为重庆天人节能技术股份有限公司。还查明，原告陈卫委托重庆百君律师事务所指派律师参加其与天人节能公司、周志刚、鄢毅合伙纠纷一案的诉讼活动，并签订了委托合同，支付了30000元律师代理费。还查明，2017年4月29日，周志刚向陈卫转账100000元。本院认为，本案原被告双方争议的焦点：一、本案应按合伙纠纷还是民间借贷纠纷处理？原告认为，本案纠纷的性质为合伙纠纷，原告陈卫与被告天人节能公司为合伙关系，被告未按《工程施工入股经营协议》与《结算协议》履行约定的付款义务，应当承担相应的违约责任。被告天人节能公司认为，合伙协议中双方对盈利分红的约定违反了合伙企业法的规定，应属无效条款，本案应按民间借贷纠纷处理。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约定力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。尽管原告与被告天人节能公司签订的《工程施工入股经营协议》中，双方对盈利分红的约定违反了有关合伙法律的规定，不能作为双方的结算依据，但是，原被告之间签订的《工程施工入股经营协议》与《结算协议》系双方真实意思表示，本案原被告双方的合伙关系是由《工程施工入股经营协议》与《结算协议》予以确立，原告按约定履行了出资义务，被告天人节能公司也按约定履行了合伙事务，双方最终达成了结算协议，且该《结算协议》不违反合伙法律规定，原被告双方的合伙关系依法成立。因此，被告天人节能公司要求本案按民间借贷纠纷处理的反驳主张，本院不予支持。现被告未按约定向原告履行付款义务，应承担相应的违约责任。二、关于天人节能公司提出周志刚于2017年4月29日支付给陈卫的100000元，是被告周志刚代被告天人节能公司向原告支付的出资款的主张是否成立。对此，原告认为收款属实，但该款是周志刚替鄢毅归还的借款，且付款时周志刚还不是被告天人节能公司的保证人，周志刚代被告天人节能公司付款有违常理。本院认为，周志刚向陈卫付款时，并非原告陈卫与被告天人节能公司合伙的当事人，在原告陈卫否认该款系被告周志刚代被告天人节能公司向其支付的出资款的情况下，被告天人节能公司对其主张并未进一步举证予以证明，被告天人节能公司的主张不成立，本院不予支持。三、天人节能公司抗辩违约金主张过高的问题。本院认为，原告要求判令天人节能公司向其支付违约金，违约金以160万元为基数按每日千分之一的标准，自2017年6月22日起计算至债务清偿完毕之日止的请求，因该违约金约定的比例过高，根据有关规定，本院酌情将该请求调整为：天人节能公司向原告支付违约金，以1600000元为基数，自2017年6月22日起，按中国人民银行同期同种类贷款利率四倍计算至付清为止。本案被告周志刚、鄢毅未在本院确定的开庭时间到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、《中国人民共和国担保法》第十八条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第四十六条、第二十九条、第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆天人节能技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈卫入股本金及盈利1600000元。二、由被告重庆天人节能技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈卫支付违约金，以1600000元为基数，从2017年6月22日起，按中国人民银行同期同种类贷款利率四倍计算至付清为止。三、由被告重庆天人节能技术股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈卫支付律师费30000元。四、被告周志刚、鄢毅对被告重庆天人节能技术股份有限公司所负上述债务承担连带责任。五、驳回原告陈卫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，由被告重庆天人节能技术股份有限公司、周志刚、鄢毅共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  罗代荣人民陪审员  谢远明人民陪审员  彭栋芳二〇一九年六月六日法官 助理  肖文静书 记 员  淦 琼