河南省驻马店市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫17刑终376号抗诉机关汝南县人民检察院。原审被告人刘华伟，男，1980年10月15日出生于河南省西平县，汉族，大学文化，捕前系西平县人民法院工作人员，户籍所在地及居住地：河南省西平县。因涉嫌执行判决、裁定滥用职权罪、贪污罪于2014年09月11日被刑事拘留，同年09月24日被逮捕。2016年3月10日、2016年11月3日、2017年9月6日被汝南县人民法院取保候审。辩护人张士林，河南新义律师事务所律师。汝南县人民法院审理汝南县人民检察院指控原审被告人刘华伟犯执行判决、裁定滥用职权罪、贪污罪一案，于2015年12月25日作出（2015）汝刑初字第00023号刑事判决；以执行判决、裁定滥用职权罪判处被告人刘华伟有期徒刑一年六个月。宣判后，汝南县人民检察院提出抗诉，被告人刘华伟不服，提出上诉。本院认为原判认定部分事实不清，于2016年9月14日作出（2016）豫17刑终26号刑事裁定；撤销本院判决，发回重审。汝南县人民法院于2018年5月30日作出（2016）豫1727刑初385号刑事判决。宣判后，汝南县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月31日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员朱红亮、袁莉出庭履行职务，原审被告人刘华伟及其辩护人张士林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：李某4开办有明亮冷冻厂（以下简称冷冻厂）。2006年，为贷款需要，李某4委托西平县永信资产评估事务所对冷冻厂的资产进行了评估。2006年9月29日，李某4以冷冻厂价值299612元的机器设备抵押，在西平县农村信用合作联社（以下简称信用社）的柏城信用社借款20万元，利率9.18‰，期限一年。2006年9月19日，抵押财产在西平县工商局办理了抵押登记。该款到期后，李某4偿还利息至2008年5月31日，本金20万元申请展期至2008年9月25日，利率11.07‰。在展期还款协议书中约定，展期后，李某4、柏城信用社、冷冻厂三方的有关权利义务仍按2006年9月29日借款合同条款执行。抵押物未再到工商部门办理抵押登记。信用社于2009年11月11日将李某4、冷冻厂诉至西平县人民法院（以下简称西平法院），该案于2011年3月20日判决：“1、李某4于判决生效后五日内偿还信用社借款20万元及相应利息、罚息；2、西平县明亮冷冻厂在其抵押财产价值范围内对上述第一项承担连带还款责任。”该案于2011年8月16日申请执行。陈某1诉李某4民间借贷纠纷案于2007年10月29日立案，应陈某1申请，西平法院于2007年11月1日作出（2007）西民初字第1216号裁定：对西平县明亮冷冻厂价值17万元的财产予以查封。此案于2008年3月11日判决：“李某4欠陈某115万元于判决生效后五日内履行。”该案于2008年4月9日申请执行。2008年5月4日、6月26日，经执行员张某2先后付给陈某1执行款2万元、3万元。2008年5月13日，应陈某1申请，西平法院作出（2008）西民初字第63号民事裁定：查封老年公寓3393平方米的土地使用权。陈某1又于2010年3月5日提出续查封申请。2010年12月30日，由被告人刘华伟拟稿，白某1签发了（2008）西法执字第63-2号执行裁定：“一、将被执行人李某4所有的位于西平县107国道谭店路口明亮冷冻厂附属物和所有设施作价55万元抵偿给陈某1，所有权自交付时起转移给买受人陈某1。二、申请执行人陈某1可持本裁定到有关机构办理相关产权过户登记手续。此裁定抵顶陈某1债权15万元，陈某1另付40万元”。2011年7月，政府征地拆迁，补偿明亮冷冻厂资产价值89.2164万元。1993年9月1日，李某4租用西平县柏亭街道办事处朱洪社区居委会二组集体土地一宗，以西平县人民政府烟叶生产办公室名义开办西平县东风福利餐具厂，其为法定代表人，经济性质为集体，注册资金15万元。2004年，西平县工商局吊销西平县东风福利餐具厂的营业执照。之后，李某4将东风福利餐具厂更名为西平县西城区老年公寓（以下简称老年公寓），申请办理变更登记未获批准。后原东风福利餐具厂的土地经西平县建设局规划为“西平县西城区敬老院建设用地”（属原址改建）。2006年12月30日，西平县人民政府印发西政土【2006】59号文件，将已征用的位于凤鸣大道西侧，原柏亭街道办事处朱洪社区居委会二组集体土地，以协议方式出让给老年公寓使用。经建设局规划，用地面积4593平方米，批准用途为慈善用地，使用期限为50年。出让总地价59.7110万元，扣除已付相关费用35.5518万元，应缴纳土地出让金24.1592万元。2006年12月31日，李某4以老年公寓法定代表人名义与西平县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。2007年12月28日，老年公寓缴纳土地出让金24.1592万元，契税23884.40元。李某4在上述经营活动中，还曾向他人借款，逾期未还，多个债权人陆续向西平法院提起诉讼并申请执行。具体事实如下：一、李某1诉李某4民间借贷纠纷案，西平法院分别于2008年4月20日、2008年6月24日作出（2008）西民二初字第24号民事判决书及第50号民事调解书：李某4于判决生效后五日内偿还李某1借款10万元；李某4欠李某1现金60万元及利息于2008年7月15日前偿还。审理中，应李某1申请，西平法院于2008年2月25日作出（2008）西民二初字第24号裁定：查封老年公寓的土地使用权，又于2008年7月13日作出（2008）西民二初字第50号裁定：查封李某4所有的价值80万元的财产。上述两案于2008年8月1日申请执行。2008年8月13日，经张某2付给李某1执行款2万元。应李某1、陈某1申请，西平法院委托西平永信资产评估事务所对位于老年公寓的建筑物及土地使用权进行评估。2008年8月28日，西平永信资产评估事务所作出西永信评报字（2008）第87号资产评估报告，以2008年7月31日为评估基准日，老年公寓价值1，774，845元，其中：建筑物29，505元；土地使用权1，745，340元，有效期限一年。2008年9月12日，李某1交评估费10000元。2008年9月27日，李某4对资产评估报告提出异议，要求重新评估，2008年10月22日，李某4放弃重新评估。2008年11月12日，西平法院执行局将上述财产移送该院技术室依法拍卖。2008年11月25日，案外人王某1、杨某1以其享有老年公寓的土地使用权为由提出执行异议。2008年11月29日，西平法院执行局向技术室发出执行通知，以遇有依法应当暂缓执行的情形为由，要求技术室立即停止拍卖。2008年11月30日，西平法院作出（2008）西民执字第159-1号民事裁定，驳回案外人王某1、杨某1的异议。2009年2月10日，西平法院执行合议庭就李某1申请执行李某4民间借贷纠纷案是否继续拍卖老年公寓土地进行评议，评议认为“所执行的标的物属于被执行人于2006年12月30日以协议方式取得的，而案外人提出异议的东风福利餐具厂所占用的土地使用权被省政府于2004年征用为城市建设用地，应继续拍卖。”2009年7月2日，执行合议庭就该案再次进行评议，认为“民二庭王某1、杨某1与李某4土地使用权纠纷案件判决书送达双方生效后，所执行的标的物才能继续拍卖。”2009年7月24日，西平法院审判委员会对老年公寓土地使用权是否应继续拍卖进行研究，结论是应继续拍卖。2009年7月29日，西平法院执行局要求该院技术室恢复拍卖。技术室经审查认为，被拍卖的标的物所依据的评估报告有效期如进入拍卖已经超期，是否继续拍卖，请执行局合议庭合议后再通知技术室。2010年2月1日，李某1申请西平法院对老年公寓土地使用权4593平方米及地上附属物继续查封。二、张某1诉李某4买卖合同（2007年12月1日购买福利餐具厂院内2.5亩土地使用权）纠纷案于2008年5月26日立案，应张某1申请，西平法院于2008年5月31日作出（2008）西民二初字第51号民事裁定：查封李某4位于西平县凤鸣路北段路西原福利餐具厂院内土地使用权。该案于2008年9月12日判决：“李某4于判决生效后3日内返还张某1购买土地款40.5万元”，同年12月3日申请执行。三、陈某2诉李某4民间借贷纠纷案于2008年6月10日立案，同年8月1日判决：“李某4于判决生效后五日内偿还陈某2借款8.2万元”，后于2008年10月30日申请执行，应陈某2申请，2008年11月21日，西平法院作出（2008）西法执字第611-1号裁定：将老年公寓面积为4593平方米的土地使用权予以查封。四、耿某1、常某1、陈某3诉李某4民间借贷纠纷案于2008年6月10日立案，同年9月28日判决：“被告李某4于判决生效后三日内分别偿还原告耿某1、常某1、陈某3款5万元、12万元、5.3万元”。审理中，西平法院应原告申请于2008年6月10日作出（2008）西民二初字第56号裁定：查封被告李某4位于西平县凤鸣路北段路西的25万元的土地使用权（福利养老院）。该案于2008年10月31日申请执行。五、刘某1、韩某1（委托代理人贾某1）诉李某4民间借贷纠纷案于2008年7月11日立案，同年9月27日判决：“李某4于判决生效后五日内分别偿还刘某1借款6万元及利息1万元、偿还韩某1借款2万元。”审理中，应原告申请，西平法院于2008年7月14日作出（2008）西民二初字第61号裁定：查封老年公寓价值10.7万元的土地使用权。该案于2008年10月15日申请执行，应申请人申请，西平法院于2008年10月29日作出（2008）西法执字第222号裁定：查封被执行人李某4所有的豫Ｑ-×××××捷达轿车一辆，同年10月29日李某4付执行款6000元；2009年7月13日，拍卖车辆后经张某2领执行款2.4万元。六、董某1诉李某4民间借贷纠纷案于2008年7月18日立案，同年8月14日判决：“李某4于判决生效后五日内归还董某1借款7万元。”该案于2008年9月17日申请执行，应董某1申请，2008年11月6日，西平法院作出（2008）西法执字第198号裁定：查封老年公寓面积为4593平方米的土地使用权。七、杨某2诉李某4民间借贷纠纷案于2008年9月22日立案，应原告申请，西平法院于立案当日作出（2008）西民二初字第96号裁定：查封老年公寓土地使用权上的所有附属物，冷冻厂的冷库、厂房及机器设备和其住宅楼两层6间。该案于2008年10月8日调解结案，内容如下：“被告李某4欠原告杨某2借款16万元及利息，于2008年12月10日前归还本金16万元及利息2.4万元。”该案于2008年12月16日申请执行，应杨某2申请，西平法院于2009年8月5日作出（2009）西法执字第301号裁定：查封老年公寓价值20万元的土地使用权，期限二年。八、张某3、张某4诉李某4民间借贷纠纷案于2009年7月29日立案，2010年2月4日判决：“李某4、吕某1承担连带责任于判决生效后十日内偿还张某3借款11万元及利息、偿还张某4借款22万元及利息。”该案于2010年4月20日申请执行。2010年5月12日，针对张某1、李某1等人的申请，西平法院作出（2008）西法执字第287号执行裁定，将老年公寓土地使用权予以查封，期限一年。上述查封裁定均依法送达当事人及土地管理部门。西平法院在办理被执行人李某4涉及上述案件中，因李某4下落不明，查封财产未及时处置，部分申请执行人对执行工作不满，到驻马店市中院、市政法委等部门上访。为解决该信访案件，经西平法院分管执行工作的白某1副院长（另案处理）提议，西平法院于2010年初将时任书记员的被告人刘华伟抽调到西平法院执行局专门负责办理该批案件。在白某1安排下，自2010年5、6月份开始，该批执行案件陆续转交给被告人刘华伟办理，白某1直接负责督办、督查。2010年05月25日，王某1、杨某1再次提出执行异议，要求撤销（2008）西民二初字第50号、61号民事裁定，解除对老年公寓土地使用权的查封。西平法院于同年06月08日作出（2008）西民执字第159-2号执行裁定：驳回王某1、杨某1的执行异议。2010年06月18日，应王某1、杨某1申请，驻马店仲裁委员会作出（2010）驻仲裁字第80号裁决，内容如下：1.王某1、杨某1与李某4于2007年10月08日签订的《企业资产转让合同》有效；2.本裁决生效30日内李某4协助王某1、杨某1到有关部门办理转让土地使用权变更登记手续，并承担相关费用。2010年06月26日，案外人王某1、杨某1第三次提出执行异议，提供了（2010）驻仲裁字第80号仲裁裁决书等证据，要求解除对老年公寓的查封。2010年08月16日，李某1等11人反映西平法院未及时拍卖查封的财产，质疑（2010）驻仲裁字第80号仲裁裁决，并向驻马店市中院、市政法委等单位上访。之后，西平法院加大执行力度，于同年09月15日将李某4司法拘留（至12月06日）。期间，围绕老年公寓、冷冻厂资产的处置，白某1与被告人刘华伟多次做部分申请人和李某4的工作，促成案外人王某1、杨某1于2010年11月12日与李某4达成协议：“王某1、杨某1补偿给李某4现金50万元，李某4将老年公寓的一切土地使用权手续过户到王某1、杨某1名下。李某4将该50万元交于法院。”同年12月17日，在未经评估、拍卖程序、未经合议庭评议和审判委员会讨论、未征得全部执行申请人同意的情况下，西平法院以李某4履行了部分债务（王某1、杨某1代交50万元）并提供了担保（李某4之妻吕某1和李某4之子李某5分别为李某4担保55万元）为由，由被告人刘华伟拟稿，白某1签发了解除对老年公寓土地使用权的查封裁定并依法送达；经评估，以2010年12月17日为基准日老年公寓的土地使用权价格为171.4023万元。后老年公寓土地由王某1、杨某1占用并进行了房地产开发。申请人李某1得到执行款45万元，下余15万元未执行；申请人张某1执行案件未执结；申请人陈某2借款8.2万元未执行分文；申请人耿某1、常某1、陈某3得到执行款10万元，余款12.3万元未执行；申请人董某1得到执行款3万元，余款4万元未执行；申请人杨某2得到执行款8万元，下余本金8万元及利息2.4万元未执行；申请人张某3、张某4的33万元本金及利息未执行分文。为此，杨某2、陈某2、案外人王某1、张某5等向有关部门反映违法执行问题，此案案发。认定上述事实的证据有被告人刘华伟的供述，同案人白某1的供述，“9案13人”诉讼卷宗及执行卷宗的相关材料，王某1、杨某1诉李某4企业资产转让合同纠纷案卷宗相关材料，《企业资产转让合同》及资产移交清单，西平法院执行标的款物发放审批表及执行申请人出具的收条，李某4债务纠纷案债权人会议记录，嫘祖文化苑项目征地搬迁补偿协议及领款手续，建设工程施工合同，举报材料，证人杨某2、常某1、李某1、贾某1、李某2、袁某1、张某1、董某1、罗某1、范某1、王某1、李某3等人的证言，（2010）驻仲裁字第80号仲裁裁决书，（2008）西法执字第51-1号民事裁定书，西永信评报字（2008）第87号资产评估报告，汝价证鉴[2015]第02-01号价格鉴定结论书，被告人任职证明及户籍证明等证据证实，足以认定。原审法院认为：被告人刘华伟对冷冻厂资产的处置未经拍卖程序，在变卖时对财产价值未进行评估，将冷冻厂的财产直接抵偿给陈某1，该执行行为违反了相关法律规定。本案有多个申请执行人，均对老年公寓的土地使用权申请了查封，解除查封时，并没有征得所有申请执行人的同意，且西平法院审判委员会已讨论决定，对查封的老年公寓的土地继续拍卖，在审判委员会没有作出新的决定之前，应继续执行审判委员会的决定。被告人刘华伟解除对老年公寓土地的查封，不符合相关法律规定。本案执行中，被告人对执行财产的分配未依法办理，但不是构成本罪的要件。西平法院民二庭的判决主文中也未明确判定信用社对抵押的财产享有优先受偿权，不能认定被告人刘华伟剥夺信用社对冷冻厂机器设备的优先受偿权。被告人刘华伟作案时任西平县人民法院书记员，虽未依法取得审判资格，但在办理李某4涉及“9案13人”执行案件中，其是受主管院长白某1指派具体办理该“9案13人”执行案件的承办人，对当事人而言，其行为同样是在代表人民法院行使执行权，属于在国家机关中依法从事公务的人员，刘华伟完全具备渎职犯罪的主体要件。关于公诉机关指控被告人刘华伟贪污执行款7万元的意见。被告人刘华伟作为李某4涉及“9案13人”执行案件的承办人，经主管院长白某1许可，其具有收取、保管、发放该“9案13人”执行案件执行款的职责。被告人刘华伟收取陈某1执行款40万元是众所周知的，被告人刘华伟将其保管的部分执行款没有及时兑付、全部兑付的事实只能认定被告人刘华伟在执行款发放上违规，且公诉机关也未提供证据证明被告人刘华伟采用虚列申请执行人领取执行款、虚列开支等手段将其保管的部分执行款非法占为己有，因此认定被告人刘华伟非法占有执行款7万元的主观故意不清，本院对公诉机关指控被告人刘华伟贪污执行款7万元的意见亦不予支持。综上，被告人刘华伟作为执行案件的承办人，工作严重不负责任，不履行法定职责，导致部分债权人的债权至今未能实现，给当事人利益造成重大损失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪。被告人刘华伟的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第三款、第三十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（三）项之规定，判决：被告人刘华伟犯执行判决、裁定失职罪，免于刑事处罚。汝南县人民检察院抗诉称，原审被告人刘华伟滥用职权，不制定分配方案各个申请执行人得到多少执行款并不清楚，以此达到浑水摸鱼的目的，无论其占有7万元，还是辩解交给白某1，都是对7万元公款的控制，其辩解给白某1是为了掩盖侵吞7万元的目的，刘华伟的行为构成贪污罪。刘华伟未对查封的财产进行拍卖，滥用职权任意分配财产，其行为应构成执行判决、裁定滥用职权罪，且量刑畸轻，请求依法改判。出庭检察员的出庭意见，支持汝南县检察院的抗诉理由。原审被告人刘华伟辩称，案件没有执行完毕，没有贪污的主观故意，按照法律规定，执行中双方协商同意，可以以物抵债。李某4不具有老年公寓土地使用权，王某1、杨某1早在2007年已经交付价款并实际占有，查封属于违法。其是书记员，不具有办案权。请求驳回抗诉。其辩护人意见，陈某1交付的40万元是所有申请执行人都知道的，刘华伟在检察院立案后经计算才知道相差4万元，无证据证实刘华伟具有非法占有的目的，按照《民诉法》第303条规定，经双方同意，可以直接抵偿债务。指控刘华伟滥用职权违法解封老年公寓的行为是滥用职权无事实依据，此案由于上访才集中交给刘华伟。建议驳回抗诉，依法公正处理。经二审庭审查明的事实和证据与一审相同。另查明，根据张某1出具的收条及张某1的证言，证实张某1领取执行款26万元，原审在审理查明部分认定为23万元，本院予以纠正。其他事实与原判认定相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，予以确认。关于西平柏城信用社的抵押权，经查，李某4于2006年9月29日，以明亮冷冻厂价值299612元的机器设备为抵押向西平柏城信用社贷款20万元，利率9.18‰，期限一年，并于2006年9月19日就抵押财产在西平县工商局办理了抵押登记，有财产共有人签字，后申请展期，展期期间，未再次做抵押登记，也没有财产共有人签字，展期至2008年9月25日。西平柏城信用社于2009年11月11日将李某4、明亮冷冻厂诉至西平法院，该案于2011年3月20日判决。根据相关法律规定，该抵押权应为有效。刘华伟等人在既未听取抵押权人意见，又未经合议庭评议把关或者报请审判委员会讨论决定的情况下，即认为该抵押权已经失效，作出以物抵债的执行裁定，存在失职行为。刘华伟的失职行为造成的损失应包括西平柏城信用社受到的损失，及给李某4造成的损失；西平信用社的损失应为贷款本金及利息，罚息属于债务人未及时履行债务而给予的惩罚，故不应包含罚息。根据西平法院（2009）西民二初字第152号民事判决，利率依合同约定，西平柏城信用社起诉的月利率为9.18‰，判决中利息的起止时间为2008年6月1日至2011年6月9日共计66646.8元，本息合计266646.8元。刘华伟未认真审查，在以物抵债时，少收取陈某15万元，致使李某4损失5万元。关于老年公寓土地使用权问题。经查，西平法院审判委员会已讨论决定，对查封的老年公寓的土地使用权继续拍卖。在没有申请提交审委会重新讨论的情况下直接裁定同意解除对老年公寓土地使用权的查封，应认定刘华伟等人擅自改变审委会决定，具有滥用职权行为。但根据卷宗材料，李某4与王某1、杨某1早在2007年已签订转让协议、支付转让金的收据，并实际交付，且期间对老年公寓土地使用权进行两次鉴定，鉴定价格均低于实际转让价格，故是否存在损失无法确定。关于执行款分配问题。经查，本案中，因“九案十三人”为信访案件，为安抚信访案件当事人，刘华伟对执行财产的分配未严格依照相关法律规定办理，虽有滥用职权行为，但该执行案件仍未结案，也无相关证据证实未实现的债权确定无法实现，故不能将申请执行人未获得的执行款认定为造成的损失。关于原审被告人刘华伟占有7万元的问题，公诉机关未提供证据证明刘华伟采用虚列申请执行人领取执行款、虚列开支等手段将其保管的部分执行款非法占为己有，因此认定被告人刘华伟非法占有执行款7万元的主观故意不清，根据现有证据不足以认定刘华伟有罪。本院认为，原审被告人刘华伟在执行过程中，未尽审查义务，以物抵债时既未通知西平柏城信用社也未将所得价款提存，致使西平县柏城信用社对该抵押权丧失优先受偿权，且未发现少收陈某15万元执行款，存在失职行为，造成法人或者其他组织财产经济损失26万余元，李某4个人财产经济损失5万元，损失合计31万余元，属于给当事人造成重大损失，其行为已构成执行判决、裁定失职罪，但犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。原判认定西平柏城信用社的贷款在展期期间抵押合同不生效错误，予以纠正。抗诉机关的抗诉意见不能成立。综上，原判认定基本事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马洪涛审判员  傅云峰审判员  曹黎萍二〇一九年六月二十七日书记员  陈 醒