重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书（2018）渝0116民初6481号原告：刘勇，男，汉族，1973年4月18日出生，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：张泽志，四川兴岳律师事务所律师。被告：宋世兴，男，汉族，1966年11月5日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：刘松，重庆森吉律师律师事务所律师。第三人：任杰，男，汉族，1966年10月17日出生，住四川省雅安市。原告刘勇与被告宋世兴、第三人任杰合伙协议纠纷一案，经本院审理，本院于2017年11月27日作出(2016)渝0116民初8360号民事判决，刘勇对该判决不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。重庆市第五中级人民法院认为，刘勇与宋世兴合伙期间的会计杨世政出具的情况说明显示，任杰在剥离工程和修公路期间均有投入，且在剥离工程中参与了经营管理。另通过剥离工程的结算账目可以看出，任杰参与了其中大笔账目的支出，任杰向宋世兴转款300万元就是作为剥离工程保证金使用。本案两份《合伙协议》载明的经营范围虽然不一致，但任杰实际参与了剥离工程的投资及经营，本案的处理结果与任杰有法律上的利害关系，应追加任杰为诉讼当事人参加本案诉讼，以确定本案合伙事务的合伙主体。一审判决遗漏案件当事人，存在严重程序问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，裁定如下：一、撤销重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初8360号民事判决；二、本案发回重庆市江津区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告刘勇及委托诉讼代理人张泽志，被告宋世兴及委托诉讼代理人刘松到庭参加诉讼，第三人任杰经本院公告传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，本院依法对第三人任杰缺席审理。本案现已审理终结。原告刘勇向本院提出诉讼请求：1、请求法院对原、被告合伙投资知不拉铜矿土石方剥离工程项目进行结算，调解、判决被告返还原告合伙投资款约159万元（以结算依据为准）；2、调解、判决被告支付原告合伙利润约160万元（最终以双方协商利润或审计结算利润为准）。审理过程中，原告变更诉讼请求：要求被告给付原告利润1320万元。事实和理由：原、被告合伙以被告名义挂靠在绵阳佳成建设有限公司（以下简称：佳成公司），并以该公司名义承包了业主西藏巨龙铜业有限公司（以下简称：巨龙公司）的知不拉铜矿土石方剥离工程项目，于2014年2月7日签订剥离工程承包合同书。原、被告双方于2014年3月1日补签了合伙协议，对合伙双方的权利义务进行了约定。以佳成公司名义承包剥离工程后，原、被告又将该剥离工程转包给其他工程队实施。在施工过程中由于种种原因导致工程进展不顺利，于是最终导致巨龙公司解除了剥离工程承包合同，经巨龙公司与佳成公司协商（实际是巨龙公司与原、被告协商），于2015年4月20日达成了解除协议，除1000万元保证金外，巨龙公司还应当支付给佳成公司退场费5000万元。该款属于原、被告共同享有的工程款，此款巨龙公司现在还欠1700万元左右未支付给佳成公司。巨龙公司解除剥离公司承包合同后，原告多次催促原、被告进行合伙结算，清结债权债务，返还投资款并按合伙协议约定分配利润，可被告一直拒绝结算。故原告诉至法院，请求依法调解、判决。被告宋世兴辩称：对原告的诉求不予认可，理由如下：原、被告宋世兴及其任杰合伙纠纷一案至今未与巨龙公司及佳成公司进行结算。本案中，从原、被告的投入可以看出，原告的大部分的投入800多万均是从被告处领取的费用，至于原告的投入的费用大部分不是在合伙项目中的投入。原、被告与巨龙公司签订合同后，最开始是与原告在2014年3月1日签订的合伙协议，但在2014年7月24日，原、被告与任杰签订了合伙协议，三方约定了共同投资，共同管理，共担风险，利润三方平均分配，协议签订后，三方均有投资，被告宋世兴投入了大量的款项，实际拿出的有6377.471万元，其中包含发包方支付的3040万元已用于支付民工工资、工程款、挖机款、炸材款等，实际被告宋世兴多投入了3000多万元，因此原告在没有结算，不知盈利的情况下，要求被告宋世兴支付利润，缺乏法律依据，请求法院驳回原告的诉求。第三人任杰未答辩。经审理查明：2014年2月7日，佳成公司与巨龙公司签订了《知不拉铜矿石土石方剥离工程、采矿及运输承包合同书》，承包了西藏墨竹工卡县甲玛驱龙铜多金属矿知不拉铜矿土石方剥离、采矿及运输工程。同日，佳成公司与被告签订《工程项目内部施工管理协议书》，以内部承包的形式发包给被告施工管理，责、权、利由被告享有或承担。2014年3月1日，原、被告对上述承包的工程为合伙施工签订了《合伙协议》。协议约定：第一条：合伙宗旨：双方共同经营，共同发展；第二条：合伙企业经营项目：西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿土石方剥离工程，包括整个西藏的矿山土石方剥离等业务工程，以及陕西的矿山业务工程；第三条：费用支付，盈余分配与债务承担，合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。（一）费用支付：经营项目所产生的费用由双方共同承担，（二）盈余分配：经营项目所产生的盈余由双方平均分配，（三）债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，由双方承担。……以及合伙人的权利义务。《合伙协议》签订后，原、被告各投入部分资金进行施工，并共同聘请杨世政为合伙项目的会计，行使记账工作。2014年7月24日，原、被告宋世兴与任杰签订了《合伙协议》，合伙经营项目为“西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿采矿及运输工程”。2015年4月20日，巨龙公司与佳成公司达成了解除《西藏巨龙铜业有限公司知不拉铜矿剥离、采矿及运输工程承包合同书》的协议。该协议约定：解除原因是由于合同期限于2014年9月30日已经届满，自愿解除合同；巨龙公司退还佳成公司保证金1000万元，支付佳成公司退场费5000万元，合计6000万元；支付时间为：协议盖章或签字之日支付2000万元，协议生效后一个月内支付4000万元。本案在审理过程中，因涉及原、被告在合伙中各自收入及支出费用需要建立账目进行核算，经原、被告同意，本院于2018年12月17日，委托重庆新瑞会计师事务所有限责任公司对原、被告在合伙中的费用建立收支账目。2019年3月14日，重庆新瑞会计师事务所有限责任公司对原、被告提交的票据建立收支账（表）情况的报告书。经本院庭审质证，对于原告刘勇提交的支出单据986.9131万元，被告宋世兴认可99.6246万元（其中包含在原、被告宋世兴与第三人任杰合伙过程中，聘请会计杨世政为合伙人做账的支出中，被告宋世兴认可原告在合伙中支出98.4389万元）在合伙中支出，其余费用支出均不认可。被告宋世兴提交的支出单据费用7673.910195万元中，原告认可758.746295万元在合伙中支出，其余费用支出均不认可。被告宋世兴诉称收到3040万元的在合伙中支出，包含巨龙公司代佳成公司支付爆破公司的炸材款、民工工资等602.3238万元，绵阳佳成建设有限公司代被告支出民工工资等630万元，被告支付的工程款、挖机款、炸材款、民工工资等计1807.6762万元组成。在原、被告宋世兴与第三人任杰合伙过程中，聘请会计杨世政为合伙人做账的支出中，原、被告对于第三人任杰支出的费用646.1822万元认可，原告认为该支出费用不应作为合伙支出，被告认可192.6113万元是在合伙中费用支出，其余的费用不予认可。另查明：2018年12月21日，巨龙公司作出说明：“据不完全统计，截止目前，我司已支付绵阳佳成建设有限公司工程款约计¥72065879.43元（大写：柒仟贰佰零陆万伍仟捌佰柒拾玖元肆角叁分），因工程双方至今未书面及对账，根据我方决算及财务统计，我司应付工程款项已超付。其中，后期支付款多为法院协助执行款项及当地人社部门划拨农民工工资。”2019年5月6日，佳成公司向本院作出的说明“…我司签合同承包的西藏巨龙铜业知不拉铜矿矿山剥离开挖运输工程实施过程中，宋世兴在该工程实施中身份。因该工程涉诉较多，各司法机关对该工程所涉案由的认识也不一致，且部分案件又被启动重审并在审理过程中，故对贵院的问询我司不便准确回复。”上述事实，有《知不拉铜矿石土石方剥离工程、采矿及运输承包合同书》、《工程项目内部施工管理协议书》、合伙协议两份、说明两份、重庆新瑞会计师事务所有限责任公司的报告书、四川省绵阳市中级人民法院（2017）川07民终1965号民事判决书以及当事人陈述等证据材料，经庭审质证，在卷佐证，予以确认。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在合伙过程中，刘勇与宋世兴合伙期间的会计杨世政出具的收支账目说明显示，任杰在剥离工程和修公路期间均有投入，且在剥离工程中参与了经营管理。另通过剥离工程的结算账目可以看出，任杰参与了其中大笔账目的支出。本案两份《合伙协议》载明的经营范围虽然不一致，但任杰实际参与了剥离工程的投资及经营，因此任杰应是合伙人。原告刘勇诉称任杰不是合伙人的理由不能成立，本院不予支持。当事人诉请合伙人清算并分配合伙盈余的，可以先由当事人双方自行清算或共同委托第三方进行清算。当事人双方无法就自行清算或委托清算达成一致意见的，均可以申请人民法院通过司法审计等方式进行清算。因原、被告无法自行清算，经原、被告同意，本院委托重庆新瑞会计师事务所有限责任公司对于合伙中，合伙人在合伙中的收支及支出部分建立收支账目进行清算。重庆新瑞会计师事务所有限责任公司依据原、被告提供了在合伙中的支出费用建立收支账目（除被告诉称收到的3040万元外，未提供合伙体其他的收入账目）。对于重庆新瑞会计师事务所有限责任公司对原、被告在合伙中建立支出账以及合伙人共同雇请的会计杨世政向本院交出合伙人的支出费用，经庭审质证后对合伙人的支出费用可以作为合伙体费用支出的部分证据认定。对于被告诉称收到3040万元，该支出费用包含巨龙公司代佳成公司支付爆破公司的炸材款、民工工资等602.3238万元，佳成公司代被告支出民工工资等630万元，被告支付的工程款、挖机款、炸材款、民工工资等计1807.6762万元组成，该事实有银行转款凭证、工资表、收据等在案作证，结合本案的交易习惯以及被告在合伙体中作为承包该工程的实际实施人，对于被告在承包该工程中支出3040万元符合客观事实，应作为合伙人之间的支出，因此被告诉称在工程中支出3040万元，本院予以采信。被告宋世兴诉称已收到3040万元的工程款后已支付完毕，但从巨龙公司与佳成公司作出的说明以及原、被告在庭审时的陈述可以证实，巨龙公司与佳成公司并未结算，佳成公司与被告之间的挂靠关系是否成立，盈亏如何等都未有结论，因此合伙人之间权利义务尚未明确，该事项直接导致合伙人之间不能清算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案中，原告并未向本院举示被告或者其他合伙人已与巨龙公司、佳成公司已结算的证据，即合伙人之间应在该工程中收到的工程款或亏损的证据，因此本院无法对合伙人之间的合伙账目的盈亏进行认定，合伙之间的账目目前无法清算，原告诉请合伙人请求返还投资款、清算并分配合伙盈余的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，为维护社会主义经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，本案经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回原告刘勇的诉讼请求。案件受理费101000元、鉴定费143000元（该鉴定费原告已付）由原告刘勇负担。原告已缴纳案件受理费16160元，其余案件受理费84840元限原告刘勇在本判决生效后七日向本院支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 王 勇人民陪审员 周 瑜人民陪审员 谢红珊二〇一九年六月二十日书 记 员 袁城城