四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终883号 上诉人（原审原告）：东方希望重庆水泥有限公司，住所地重庆市丰都县湛普镇燕子村。 法定代表人：李兴华，总经理。 委托诉讼代理人：吴明全，四川仁竞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思伦，重庆百君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国机重型装备集团股份有限公司[原二重集团（德阳）重型装备股份有限公司]，住所地四川省德阳市珠江东路99号。 法定代表人：陆文俊，董事长。 委托诉讼代理人：曹潇尹，四川蓉城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：申波，四川蓉城律师事务所律师。 上诉人东方希望重庆水泥有限公司（以下简称东方水泥公司）因与被上诉人国机重型装备集团股份有限公司[原二重集团（德阳）重型装备股份有限公司，以下简称二重重装公司]承揽合同纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2017）川06民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理，东方水泥公司的委托诉讼代理人吴明全、李思伦，二重重装公司的委托诉讼代理人曹潇尹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方水泥公司向本院提出的上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判二重重装公司支付东方水泥公司2521.95万元违约金；3.本案诉讼费、鉴定费由二重重装公司承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决未查清违约事实。案涉设备由二重重装公司设计并制造，东方水泥公司支付的价款中包含了设备价款和设备专利或专有技术使用费。在东方水泥公司提交的证据能够证明案涉设备存在诸多严重质量问题、且整改不能解决的情况下，一审法院未认定二重重装公司违反了采购合同和技术附件的约定，违背了民事诉讼的公平原则。2.一审判决未查清合同约定的违约金内容。本案中《新型原料立磨设备制造采购合同》(以下简称《A线合同》)、《传统原料立磨设备制造采购合同》（以下简称《B线合同》）、《二期原料立磨设备制造采购合同》（以下简称《CDE线合同》）对违约金的约定不限于合同第十二条“违约责任和赔偿”项下，在合同第五条“质量保证、监造、支付”项下也有相应违约金条款，原因在于案涉设备的质量是合同当事人的核心利益，在“质量保证”条款下予以约定具有正当性和合理性。二重重装公司在制造五套设备时，所配套的20件辊套均为外协生产，其中有12件由北京新火花粉磨设备有限责任公司（以下简称新火花公司）提供，使用三天就出现剥落，新火花公司派员到现场补焊无效，该配件存在不可修复的质量问题。二重重装公司承诺二期三条线不使用外协产品，但仍使用了8只新火花公司磨辊。根据三份合同第五条第一款的约定，二重重装公司应承担支付合同总价款30%违约金的责任，一审法院未查清上述违约金条款约定的适用事实。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条及第二百六十二条的规定，二重重装公司提供的设备未达到采购合同和技术附件的质量约定，应当承担违约责任。一审法院以东方水泥公司主张二重重装公司承担违约责任的方式不当、申请鉴定无意义为由认定诉讼请求不成立，缺乏法律依据，属于适用法律错误。2.东方水泥公司在一审中申请鉴定的事项包括五项：五台设备的振动值、噪音值、系统耗电值、漏风系数以及出现上述质量问题与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系。其中第一至第四项申请事项为案涉设备的质量问题鉴定，第五项为质量问题原因及与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系鉴定。一审法院将东方水泥公司鉴定申请事项错误认定为“仅要求就设备质量问题的产生原因及其与立磨本身构造与工业设计是否存在缺陷的因果关系进行鉴定，此事项对证明本案待证事实并无意义”，并以此为由适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定不予准许鉴定申请，属于适用法律错误。东方水泥公司鉴定申请的前四项涉及设备的质量状况，与本案二重重装公司是否违约进而承担违约责任具有直接的关联性，应当准许鉴定。三、一审程序违法。东方水泥公司共提出了五项鉴定申请，一审法院仅就第五项申请作出了不予准许的决定，对其他四项鉴定申请未作任何评述和处理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，属于程序违法。除以上几方面外，东方水泥公司斥巨资购买的五台设备在存在严重质量问题的情况下，东方水泥公司遭受的损失是明显的。就设备本身而言，因不符合合同约定，设备的价值就大为贬损，损失已经形成，只是损失的具体金额需要在诉讼中通过鉴定设备存在的质量问题后，才能进一步判明设备价值和损失。采购合同第12.6条约定：原材料不符合要求，二重重装公司应承担合同价款30%的违约责任。现在出现的问题比材料不符合要求更为严重，根本无法满足正常运行的功能需要。即使采购合同第12.5条对质量违约承担责任的大小未作明确约定，但第5.1条有统一的明确约定，二重重装公司按照合同价款30%来主张违约责任也是合法合理的。二重重装公司认为违约金过高，并非认为没有违约责任，一审判决直接免除了二重重装公司的违约责任，显属不当。二重重装公司提供的设备达不到生产正常运行的功能要求，应当承担所有的责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致本案结果明显不公，请求依法改判。 二重重装公司答辩称：一、东方水泥公司的上诉请求无事实依据。1.东方水泥公司在上诉状中提到的耗油、振动、噪音都并非是质量问题，是其一种主观认定，无任何事实和法律依据的。2.东方水泥公司提到的其他多个问题，也并非是因二重重装公司的原因造成的严重质量问题。二重重装公司在一审中提交了证据证明立磨设备在交付之初试运行良好，但是在东方水泥公司后期使用过程中出现了与试运行不一样的情况。二重重装公司现场检查后发现东方水泥公司并没有按照合同约定的标准添加原材料，包括液压油太脏、入磨的原料中混有大量的金属物、入磨的原料颗粒过大。因此东方水泥公司不正确使用设备，对设备造成了损害，这是不争的事实。3.关于合同条款的适用问题，东方水泥公司认为一审法院只适用了合同条款的第12条第6款，但实际是在一审审理过程中，一审法院多次要求东方水泥公司明确其主张的合同依据，是东方水泥公司明确合同第12条第6款是其合同依据，并非一审法院认定。而根据该条款约定，本案不涉及设备主要原材料来源、材质不符合约定的情况，即不存在合同第12条第6款约定的根本性违约。4.东方水泥公司提出的应适用合同第五条第1款的约定，该条约定二重重装公司不得将生产进行转包，但是可以外购配套设备。磨辊属于外购的配套设备，二重重装公司外购磨辊并不违反合同约定；且前期辊套出现使用上的问题，二重重装公司也积极进行处理，未出现合同条款约定的不负责任的情况。5.二重重装公司提供的五台立磨设备在使用中并不存在任何不可修复的质量问题。东方水泥公司在一审中已承认立磨的产能很高，证明二重重装公司不存在根本性违约，也不存在无法满足运行功能需要的问题。而真实情况是从2011年至2017年，五台设备都在正常运行，且给东方水泥公司带来很高的产能。二、双方当事人还有另外一个案子正在二审中，东方水泥公司基于同样的事实与理由要求不支付货款，在两个案件中主张同样具有惩罚性的费用，明显是属于一事二罚，不应得到支持。三、一审法院关于东方水泥公司鉴定申请的认定意见是正确的，且不存在对前四项鉴定申请不予评述的问题。1.设备交付至今六年有余，在此期间东方水泥公司一直在使用设备，设备存在使用下的磨损和消耗。使用六年以后的设备不具备鉴定条件。东方水泥公司在一审中陈述其对设备进行过整改，若陈述属实，那么设备也不具备鉴定条件。本案系东方水泥公司主张二重重装公司违约，因此违约事实以及损失才是本案应当证明的事实。必须在损失明确后，再依据损失形成的原因进行责任的认定。因此东方水泥公司在一审中的鉴定请求无法达到证明目的。四、东方水泥公司曾提出过B线立磨设备没有任何质量问题，原因是B线立磨设备是传统型的，而在本案二审中又主张五台立磨设备都有问题，要求按照合同的总标的来计算违约金。根据禁止反言的原则，应当以东方水泥公司此前陈述的意见为准。 东方水泥公司向一审法院起诉请求：1.判令二重重装公司支付违约金2521.95万元；2.本案诉讼费用由二重重装公司承担。 一审法院认定事实：2009年8月12日，东方水泥公司（甲方）、二重重装公司（乙方）签订《A线合同》，约定东方水泥公司向二重重装公司采购新型原料立磨设备一套，价款1525万元，交货时间为2010年2月12日前。合同第一条合同标的约定：“主要原材料（钢材）来源：宝钢、鞍钢、舞阳钢厂、重钢（钢板）”；第十二条违约责任和赔偿约定：“5.如乙方交付的新型原料立磨设备不符合合同约定和《技术附件》要求的，乙方应当采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，并应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失；6.乙方提供的新型原料立磨设备主要原材料来源、材质不符合本合同及《技术附件》的约定时，乙方应向甲方承担本合同总价款30%的违约金并赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”。 同日，双方又签订《B线合同》，约定东方水泥公司向二重重装公司采购传统原料立磨设备一套，价款1397.5万元，交货时间为2010年4月1日。合同中关于合同标的及违约责任的约定与《A线合同》约定一致。 2009年9月10日，双方签订《C、D、E线合同》，约定东方水泥公司向二重重装公司采购二期原料立磨设备三套，总价款5484万元，交货时间为2010年7月10日前。合同中关于合同标的及违约责任的约定与《A线合同》约定一致。 上述合同签订后二重重装公司履行了交货义务，东方水泥公司已将全部设备投入运行，其中，A、B线设备于2011年1月投入运行，C、D、E线设备于2012年2月投入运行。 2011年1月11日，东方水泥公司向二重重装公司发出贺电，表示二重重装公司生产的国内首台套双传动EZZM56.24-4型立磨已于2011年1月6日在东方水泥公司完成试车，立磨运行平稳，操作方便，各种性能指标优良。2011年6月19日至2015年9月6日期间，东方水泥公司因在使用过程中发现A、B线立磨刮料板强度不足，多次出现脱落问题，维修率高以及A线蓄能器多次损坏；A、B线立磨磨盘、磨辊出现质量问题；A线立磨南侧减速机高速断轴、漏油、渗油，C、D线改进型立磨整体振动大；A线运转率低、设备故障高、不能满负荷生产；新火花公司生产的辊套严重剥落等设备质量问题多次向二重重装公司发函沟通解决，二重重装公司亦回函对部分质量问题予以回应并提出解决方案。2013年6月26日，双方签订两份《委托整改及付款协议》，约定E线设备的液压系统和选粉机下轴承座以及C、D、E线设备的磨辊液压缸无杆腔回路由二重重装公司委托东方水泥公司实施整改，共计费用14万元由二重重装公司承担。 一审庭审中，东方水泥公司明确其诉请的2521.95万元违约金系按照三份合同总价款的30%计算，依据为合同第十二条“违约责任和赔偿”项下的第5条及第6条。同时，东方水泥公司向一审法院提出司法鉴定申请，要求对涉案5台立磨设备的振动值、噪音值、系统耗电值、磨机漏风系数、辊磨摇臂断裂、磨辊轴承损坏、减速机齿轮损坏、漏油等质量问题产生原因及其与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系进行鉴定。 一审审理认为，双方所签《A线合同》《B线合同》《C、D、E线合同》均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，均为合法有效合同，双方当事人应当依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，全面履行自己的义务。 依照《中华人民共和国合同法》的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。买卖合同与承揽合同虽有一定相似性，但在合同目的、标的物是否为特定物、甲方是否有权对组织生产情况进行监督检查、合同订立是否以乙方特殊资质、能力技能为人身信任基础等方面存在本质区别。本案中，双方所签合同名称为《制造采购合同》，但从合同内容来看，实际是二重重装公司按照东方水泥公司的特定技术要求，为其制造、安装、调试五台特定立磨设备，双方权利义务除交付标的物和支付对价外，还包括东方水泥公司有权对二重重装公司的制造进度、质量、工艺等进行监管和检查，二重重装公司确保独立完成特定工作成果，不得擅自转包第三人制作等，此合同订立是以获得特定的工作成果为目的，符合承揽合同的法律特征。因此，本案双方当事人签订的合同在类型上应认定为承揽合同。依照《最高人民法院关于印发修改后的的通知》“5.当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”之规定，本案案由应当变更为承揽合同纠纷。 本案的争议焦点是：东方水泥公司要求二重重装公司支付2521.95万元违约金的诉请能否成立。本案中，双方在三份合同第十二条项下分别约定了不同违约情形下的违约责任，现东方水泥公司依据其中第5项及第6项主张权利。 1.第5项约定的违约情形为“如乙方交付的新型（传统、二期）原料立磨设备不符合合同约定和《技术附件》要求的”，相应的违约责任为“乙方应当采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，并应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”，东方水泥公司若依据此条款主张权利，其应当对二重重装公司交付的标的物不符合合同约定的事实及其由此造成的经济损失具体数额承担举证责任。 2.第6项约定的违约情形为“乙方提供的新型（传统、二期）原料立磨设备主要原材料来源、材质不符合本合同及《技术附件》的约定”，相应的违约责任为“乙方应向甲方承担本合同总价款30%的违约金并赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”；再结合合同第一条合同标的项下第2条“主要原材料（钢材）”的约定，东方水泥公司若依据此条款主张权利，其应当对二重重装公司提供设备主要原材料（钢材）来源、材质不符合本合同约定的事实承担举证责任。但从东方水泥公司在诉前与二重重装公司就质量问题沟通的往来函件内容、东方水泥公司在本案庭审中就质量问题进行的列举说明来看，东方水泥公司所提出的设备质量问题并不涉及主要原材料（钢材）来源、材质问题，其以设备存在其他质量问题径行要求二重重装公司承担2521.95万元违约金，实际上是以第5条约定的违约情形适用第6条约定的违约责任，此主张不符合合同约定，在无充分证据证明其具体损失大小的情况下，东方水泥公司诉请二重重装公司支付2521.95万元违约金，缺乏法律和事实依据。东方水泥公司在诉讼中提出的司法鉴定申请，也仅要求就设备质量问题的产生原因及其与立磨本身构造及工业设计是否存在缺陷的因果关系进行鉴定，此事项对证明本案待证事实并无意义，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，一审法院对东方水泥公司的鉴定申请，不予准许。 综上，东方水泥公司请求二重重装公司按照合同总价款30%承担2521.95万元违约金的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，判决驳回东方水泥公司的诉讼请求。案件受理费167898元，由东方水泥公司承担。 本案二审中，东方水泥公司向本院提交了以下新证据： 第一组为四川省德阳市中级人民法院（2014）民二初字第27号案件的卷宗材料，共计26页。1.两份《供货合同》；2.东方水泥公司发给二重重装公司的四份函件；3.新火花公司发送给二重重装公司的七份传真。拟证明：第一，案涉设备中的配套设备存在严重的质量问题；第二，二重重装公司收到了东方水泥公司关于质量问题的报告，且二重重装公司在另案中作为外协合同的一方当事人向新火花公司主张了权利，最后撤诉。 第二组为四川省德阳市旌阳区人民法院（2014）旌民初字第564号案件的卷宗材料。1.《开庭笔录》及二重重装公司的民事答辩状；2.（2014）旌民初字第564号民事调解书；3.两份《购货合同》及两份协议；4.东方水泥公司发给二重重装公司的四份函件；5.新火花公司发送给二重重装公司的七份传真。证明目的与第一组证明目的相同。 二重重装公司的质证意见为：对真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。第一，东方水泥公司提供的证据只针对新火花公司的辊套，同时也证明辊套已经全部更换，A、B线立磨辊套的更换时间是2011年的8月，剩下三套立磨的辊套在2013年的5月份和2013年的7月份更换完毕，即最迟在2013年的7月辊套的问题已经解决。而本案一审的受理时间是2015年的12月，东方水泥公司针对新火花公司辊套是否存在违约已经过诉讼时效。东方水泥公司发给二重重装公司告知D线立磨辊套已自行更换的函，时间是2013年5月6日，新火花公司辊套的问题已开始处理，除斥期间和诉讼时效均应开始计算。东方水泥公司举示的传真及协议能够证明A、B线的辊套都已更换完毕，其中一套辊套系二重重装公司带回进行的拆分重装。该质量问题在2013年11月25日之前已处理完毕。第二，两组证据恰恰证明最初在新火花公司的辊套不能满足高能生产的情况下，二重重装公司积极进行处理，不存在合同第五条约定的不负责任的行为，且该问题最终已实际解决。 本院的认证意见为：该两组证据复印自相关人民法院的卷宗，二重重装公司对真实性也无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，对两组证据依法采信，至于其证明目的将结合本案其他证据综合认定。 二重重装公司向本院提交一组新证据：1.2010年至2013年中国水泥企业熟料产能百强榜；2.2015年全国水泥熟料产能前50强企业排名；3.2016年水泥熟料产能集团企业排名；4.2018年全国水泥企业熟料产能50强。以上证据来源于中国水泥网以及相关网络新闻报道，拟证明：1.东方水泥公司在2011年中国水泥企业熟料产能排名中未进入前100名；2011年1月A、B线投入生产后产能排名至全国第36名；2012年2月C、D、E线投入生产后产能排名至全国第27名；此后东方水泥公司的产能一直维持在全国前30名。2.二重重装公司提供的设备一直在正常使用并为东方水泥公司带来盈利，使其成为水泥行业的高产能企业，不存在严重、不可修复的质量问题。 东方水泥公司的质证意见为：对真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据不能证明其提供的产品不存在质量问题。东方水泥公司在设备的使用过程中，二重重装公司对设备进行了维护、修理，双方多次协商。双方签订的三份合同中，鉴于条款明确了该五台设备所对应的生产线总投资额为20亿元，其中A线B线设备贡献的每天为400万元，CDE线三台设备贡献的为每天为600万元。此情况下更不能证明是由于二重重装公司提供的设备质量合格才导致了东方水泥公司产能排名的提高。此外，二重重装公司所举的证据在一审之前就已公布，不属于新证据。 本院的认证意见为：经核实，该组证据来源于中国水泥网等网站，其真实性本院予以确认；但东方水泥公司在全国水泥企业中的产能排名的提升并不能直接证明是仅因使用了从二重重装公司购买的立磨设备，更不能证明二重重装公司提供的立磨设备不存在质量问题，不能达到二重重装公司的证明目的。 双方当事人对一审查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 本院二审另查明： 1.二重重装公司与东方水泥公司签订的《A线合同》《B线合同》《C、D、E、线合同》第五条第1款均约定：“……未经甲方（东方水泥公司）书面许可，乙方（二重重装公司）不得擅自将新型（传统）原料立磨设备转包给其他单位制作，如部分配套件需分包由其他单位制作，乙方必须提供拟委托单位的资质证明并经甲方书面同意，并应就分包配套件质量问题向甲方负责，保证满足本新型原料立磨设备良好且稳定运行的需要；如乙方违反上述规定，甲方有解除本合同的权利，乙方应向甲方支付合同总价款30%的违约金并赔偿甲方因此产生的全部经济损失”。《B线合同》《C、D、E线合同》第八条第2款中明确约定：“乙方在立磨设备主要原材料全部到厂（全部板材到厂、磨盘毛坯铸造完成）并经甲方确认无异议后，支付乙方合同总金额30%的进度款”。《A线合同》第八条第3款约定：“余款5%作为质保金，甲方在立磨设备质保期满（投入运行12个月或到货后18个月，以先到时间为准）无质量问题时一次性支付乙方；如有质量问题，甲方有权拒付”。《B线合同》《C、D、E线合同》第八条第5款均约定：“余款10%作为质保金，甲方在立磨设备质保期满（投入运行12个月或到货后18个月，以先到时间为准）无质量问题时一次性支付乙方”。 2.二重重装公司在2009年、2010年与新火花公司签订两份《供货合同》，从新火花公司订购了共计12支辊套，用于生产提供给东方水泥公司的立磨设备。后因二重重装公司未支付完毕货款，新火花公司向四川省德阳市旌阳区人民法院提起诉讼，要求支付剩余货款。二重重装公司在应诉中提交4份东方水泥公司发给二重重装公司的函件以及7份新火花公司发给二重重装公司的传真，拟证明辊套存在质量问题。 其中，东方水泥公司于2012年1月16日及2012年2月27日发出的两份函件载明：东方水泥公司在使用A、B线立磨设备3个月即发现两台设备的立磨磨盘、磨辊出现质量问题，二重重装公司承诺将免费更换，但尚未处理；若二重重装公司不回复，东方水泥公司将请堆焊厂家在线堆焊维修，维修费用由二重重装公司承担。东方水泥公司于2013年4月及2013年5月发出的两份函件载明：东方水泥公司一期采购二重重装公司2套立磨设备，使用后发现外购的新火花公司的磨辊存在严重质量问题，二重重装公司承诺二期三条线将不再提供新火花公司产品；但二期仍然供货8支新火花公司磨辊。东方水泥公司在使用不到2个月就发现D线立磨磨辊外侧耐磨层严重剥落。为减少损失，经二重重装公司现场人员同意后，已委托苏州一家公司现场拆换，请二重重装公司尽快支付苏州一家公司安装费用85000元；辊套已经委托外单位堆焊维修，堆焊产生的费用将从二重重装公司货款中扣除。目前尚有7只新火花公司磨辊也存在同样质量问题，请二重重装公司明确由谁来负责更换，并拿出有效的解决措施。 2011年4月至2012年1月，新火花公司向二重重装公司发送7份传真，主要针对东方水泥公司第一期立磨辊套大端脱落的问题承诺质保期内免费维修，免费作大端处理；对其余磨损部分提出堆焊收费的解决方案。新火花公司于2011年7月13日向二重重装公司发送的传真载明：“……三、据我们了解，东方希望水泥厂两台立磨的订货要求出粉量是410吨/小时，现生产运行实际出粉量是450吨/小时。所以，我公司提供的耐磨产品未影响贵公司设备的设计指标及实际运行指标。基于该点，贵公司提出更换辊套并要求我公司承担费用的提议我方不同意。四、我公司提供的立磨辊套在生产过程中大端出现脱落现象，虽未影响立磨出粉量，但我公司为了从零部件供应商的角度更好地保证设备整机的性能和保护贵公司的设备声誉，从未推卸责任，多次向贵公司承诺：质保期内免费对发生脱落的部位进行修补，并迅速安排工人赶到生产现场，长期驻守，以便在停磨期间及时提供焊补服务，充分履行了我方承诺。即使目前，我公司仍然承诺可以对局部脱落区域进行半自动CO2药芯耐磨焊丝快速修补。磨辊大端局部脱落不是引起立磨震动的原因。虽然磨辊大端出现局部脱落现象，但并未改变锥台型磨辊与平盘型磨盘周向相切直线接触的模式，不会因此产生震动，对于磨辊磨盘组成的碾磨系统来说，只有其中的某一个部件局部凸起而不是局部凹陷才会直接造成磨震动，而且是在没有碾磨料作为缓冲的前提下。可能造成立磨的震动原因有很多，但磨辊一端局部脱落不是原因之一。……”新火花公司于2011年7月20日和2011年8月3日发给二重重装公司的传真载明：大端剥落的根本原因在于大端的碳钢基体和堆焊的耐磨部位的配合结构不合理，并在传真中提出了改进方案和三项建议，一是将拆卸的已使用的4支辊套运回北京，由新火花公司按拟定的技术方案进行加工，并保证重新处理过的辊套大端不脱落且保证耐磨寿命，60天内将其运回二重重装公司备用，费用由新火花公司承担；二是另8支未使用过的新辊套也相应运回北京作大端处理，已重新加工的4支辊套运回二重重装公司备用，以此类推，费用由新火花公司承担；三是新火花公司按以上方案处理所有辊套存在的质量隐患，以保证这些辊套在后续的设备运行过程中可靠运行，二重重装公司按合同付余款。新火花公司于2012年1月17日发给二重重装公司的传真载明：东方水泥公司第一期生料立磨使用已超过一年，生料立磨本身运行的各项性能技术指标均已满足使用方的要求，其配套的磨辊辊套属合格品范围。东方水泥公司第一期生料立磨2011年8月份已取下的1支磨辊辊套新火花公司免费维修。东方水泥公司第一期生料立磨现还在运行的磨内的3支由新火花公司生产的使用已超过一年的磨辊辊套，新火花公司可以以优惠的价格进行在线或离线维修。 新火花公司诉二重重装公司承揽合同纠纷一案，四川省德阳市旌阳区人民法院于2014年4月4日作出（2014）旌民初字第564号民事调解书，确认新火花公司自愿在总货款1205785元中扣除450000元。 3.二重重装公司就新火花公司提供的辊套存在质量问题于2014年向四川省德阳市中级人民法院提起诉讼，要求新火花公司赔偿损失。后二重重装公司以双方已达成和解为由申请撤诉，四川省德阳市中级人民法院于2014年4月9日作出（2014）德民二初字第27号民事裁定，准许二重重装公司撤回起诉。 4.2013年4月17日，二重重装公司工作人员解培杰向该公司何伦志发送主题为《北京新火花磨辊质量问题》的传真，主要内容为：从2011年元月起，安装在A线设备上的2支新火花公司的辊套在开始使用三天即陆续出现剥落，新火花公司现场补焊无效后自行撤离。2011年4月份，安装在B线设备上的2支新火花公司辊套同样出现严重剥落，由于东方水泥公司未预料到新火花公司的产品质量如此不堪，还未采购辊套备件，A、B线设备只能带病运行。由于每台立磨设备使用的4支辊套有2支是新火花公司产品，有2支是成都恒越公司产品，在同样工况下，两台立磨出现剥落的都是新火花公司的产品，直接证明辊套剥落与二重重装公司设计、业主操作无关，纯属辊套产品质量问题。2011年7月，A、B线设备因辊套剥落日益严重已无法继续生产，决定由二重重装公司委托苏州中材公司将两台设备上共4支新火花公司辊套拆卸下来送成都华泰公司处理，拆卸费用12万元。将4支成都恒越公司辊套集中在A线设备上使用，A线设备辊套更换后即重新投入生产。2012年年初，东方水泥公司利用春节放假的机会，将拆卸下来的4支新火花公司辊套委托成都华泰公司进行处理（其中3支辊套在线堆焊，1支剥落严重的离场堆焊），处理后的4支辊套用于B线设备且使用完全正常。鉴于新火花公司的产品质量及售后服务意识令各方不满，东方水泥公司要求二重重装公司在二期的三台新型立磨设备中不得使用新火花公司的辊套并得到二重重装公司外协部的承诺。但由于各种原因，二重重装公司外协部仅仅是要求新火花公司对其剩余的8支辊套进行重新制造，并随后提供用于二期的C线立磨（1支）、D线立磨（4支）和E线立磨（3支）。2013年4月初，经过液压系统改造后的C、D线立磨在投入使用不到一个月时间（E线立磨还在安装阶段），D线立磨的1支辊套就出现了更严重的剥落。东方水泥公司立即委托安装单位苏州中材公司进行拆卸，并更换已经采购的辊套备件。2013年4月17日，在与东方水泥公司协商处理方案时，东方水泥公司决定对已经安装在二期三台立磨设备上的辊套，无论是否出现剥落，均全部下线，由二重重装公司负责处理合格后再交付使用。据了解，对此8支辊套进行彻底处理大概需要近两百万元的费用，加之东方水泥公司已经对A、B立磨的4支剥落辊套进行彻底处理的七十万元处理费用和对10支辊套的拆卸费用（A线立磨2支，费用十二万已支付，C、D、E线立磨的8支辊套拆卸费用预计五十万），总计全部费用预计为332万元，在得知此费用后，新火花公司表示不同意此处理方案，协商完全破裂。 5.2015年6月17日，二重重装公司向东方水泥公司发送《生料立磨遗留问题的解决方案》，载明：“……一、技术方面。从2015年4月下旬回访的情况看，目前生料立磨主要存在以下遗留问题：3#、4#、5#立磨振幅偏大；加压油缸下腔压力不稳定、油缸下腔蓄能器氮气囊寿命短，蓄能器连接法兰密封环、连接螺栓损失较为频繁；磨机水平进风管易堵料，需要定期进行清理；新型立磨大齿轮罩漏油较为严重，大齿轮上端有粉尘进入、大齿轮罩周围传动噪声较大；各台立磨选粉机下轴承使用寿命较短。以下是具体的整改方案……二、整改费用预算……以上1至7项总计价格236.2198万元。其中二重重装公司完成采购和制作设备构件的费用46.183万元、建议东方水泥公司实施整改项目所需费用为190.0368万元。该费用是我公司根据我方设计初步制定的整改方案所做的预算，待具体设计整改方案图出来后，贵我双方再进行详细核算和协商确定整改费用。三、商务方面。截止到2015年5月30日，贵公司还应支付我公司立磨尾款1691.2万元，其中包括验收款和保质金。鉴于我公司目前资金紧缺，本着快速解决问题和贵我双方长此以往的友好合作，我公司提出以下商务处理意见：1.受时间和地域限制，我公司不便于根据贵公司生产计划安排实施设备整改工作。为机动合理安排停机整改时间和整改台机，提前做好相应前期准备工作，把控整改周期以使停机整改立磨尽快恢复生产，我公司建议设备问题的现场施工整改由贵公司实施。针对第二项整改费用预算中的预算金额，其中建议东方水泥公司实施整改项目所需的费用由我公司承担，并由贵公司从应付我公司合同设备货款中扣除。2.希望贵公司根据内部实际生产情况合理安排施工时间和各台立磨的先后整改顺序，逐台进行施工，在8个月时间内全面完成5台立磨的整改工作。请贵公司在实施前一周通知我方，我方将在技术方面给予大力支持及时派遣相关专业技术人员到贵公司进行技术服务。3.合同约定的设备功能考核，由于贵我双方的种种原因导致该项工作没有进行，设备验收款贵公司尚未支付我公司，这5台立磨一直处于生产状态，并给贵公司创造了较为可观的利润，且已超过了质保期限。鉴于我公司目前资金十分短缺，希望贵公司在资金方面能给予支持，向我公司支付验收款1000万元。4.收到贵公司支付货款后，我公司及时付款外购件厂家，负责在15个工作日内向贵公司提交详细的涉及整改方案图，并在1个月内将我方已订购和制作的设备整改所需构建发运至贵方现场。5.贵公司整改完成一台设备，由贵公司负责组织贵我双方人员对设备进行验收，设备验收自整改完成之日起的30个工作日内完成，过期视同验收通过。验收通过后一个月内，贵公司按剩余款项的1/5支付货款给我公司。……针对我公司上述意见，请贵公司尽快给予回复，以便贵我双方进一步商榷，推动问题在尽可能短的时间内得到妥善解决”。 6.2018年3月19日，二重重装公司经四川省德阳市工商行政管理局准予将名称变更为国机重型装备集团股份有限公司。 二审中，东方水泥公司向本院提交了《司法鉴定申请书》，认为案涉五台立磨设备从运行至今一直存在诸多质量问题，给东方水泥公司造成了上亿的经济损失。庭审期间东方水泥公司提交了案涉立磨设备存在诸多质量问题的初步证据，请求对五台立磨设备存在的质量进行司法鉴定。具体申请鉴定事项为：1.五台立磨的主要原材料来源及磨机壳体的材质是否符合合同及技术附件的约定；2.五台立磨的系统耗电值；3.五台立磨的磨机漏风系数；4.五台立磨的噪音值；5.五台立磨频繁出现磨辊摇臂断裂、磨辊轴承多次损坏、减速机大齿轮圈齿面剥落严重、其他齿轮损坏严重、立磨本体漏油严重、大齿圈密封设计缺陷等质量问题，申请对五台立磨频繁出现上述质量问题与立磨存在工业设计缺陷的因果关系进行鉴定；6.五台立磨的振动值。 本院认为，东方水泥公司与二重重装公司签订了《A线合同》《B线合同》《C、D、E线合同》，从二重重装公司订购5台立磨设备，双方签订的三份合同是其真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属合法有效，合同双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。东方水泥公司主张5台立磨设备均存在主要原材料不符合合同约定、钢材材质强度不足、辊套脱落、磨机漏风系数和系统耗电值未达到技术标准等质量问题。二重重装公司则认为东方水泥公司提出的质量问题一些已得到解决，还有一些不属于阻碍正常生产的质量问题。根据双方的主张，本案二审争议的焦点问题主要为：案涉三份合同项下的立磨设备是否存在质量问题、存在哪些质量问题，二重重装公司应否支付东方水泥公司2521.95万元违约金。本院分别评述如下： 一、关于设备主要原材料的来源及材质是否符合合同约定的问题 案涉三份合同第一条第2款均约定立磨设备的主要原材料（钢材）应来源于“宝钢、鞍钢、舞阳钢厂、重钢”四家企业，东方水泥公司认为经其自行查验，发现部分设备上并未显示上述四家企业生产的钢材的铭牌及水印，即主张设备的原材料不符合合同约定。本院认为，首先，《B线合同》《C、D、E线合同》第八条第2款明确约定：二重重装公司在立磨设备主要原材料全部到厂（全部板材到厂、磨盘毛坯铸造完成）并经东方水泥公司确认无异议后，支付二重重装公司30%的进度款。两份合同项下对应的进度款东方水泥公司已经支付，表明东方水泥公司对两份合同项下4台立磨的主要原材料已确认无异议。而《A线合同》虽未明确约定货款的支付以东方水泥公司对主要原材料的确认为前提，但该合同项下仅有总金额5%的质保金未支付，表明A线立磨已安装调试完毕并正常运行了一段时间，东方水泥公司对主要原材料的来源并未提出异议。其次，从常理看，钢材或钢板不可能全部是整块使用，也不可能把钢材的每一部分均贴上铭牌或打上水印，可能会进行切割使用；切割后的部分钢材上未显示铭牌或水印不能说明该部分钢材就不是来源于合同约定的四家钢材生产企业，东方水泥公司并未举示证据证明5台立磨的钢材来源不符合合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，东方水泥公司在收到立磨设备后合同约定的检验期或合理期间内未对主要原材料的来源及材质提出过异议，应当视为立磨设备的原材料符合合同约定。现东方水泥公司对其已使用至少7年时间的5台立磨设备要求对主要原材料及壳体材质是否符合合同约定进行鉴定，该项鉴定申请既不合理也无必要，本院对该项鉴定申请不予准许。因二重重装公司提供的5台立磨设备主要原材料的来源及材质符合合同约定，东方水泥公司依据案涉三份合同第十二条第6款要求二重重装公司承担三份合同总金额30%违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 二、关于5台立磨设备的辊套是否存在质量问题、转购是否应承担30%违约金的问题 1.关于5台立磨设备的辊套是否存在质量问题。 根据二审查明的事实，二重重装公司向新火花公司外购了共计12支辊套用于生产一、二期共5台立磨设备，一期A、B线立磨共使用4支新火花公司辊套，二期3台立磨共使用8支新火花公司辊套。双方之间往来的函件及新火花公司发送给二重重装公司的多份传真表明，A、B、D线立磨在使用不久后即出现辊套大端脱落的问题，各方就如何处理辊套大端脱落的问题进行了多次协商；二重重装公司在2014年与新火花公司承揽合同纠纷案件中明确主张12支辊套存在质量问题，并最终与新火花公司就从其应付货款中扣减45万元达成了一致，表明二重重装公司认可12支辊套存在质量问题，且已就辊套的质量问题向新火花公司主张了权利。新火花公司于2012年1月17日发给二重重装公司的传真载明，东方水泥公司第一期生料立磨2011年8月份已取下的1支磨辊辊套由新火花公司免费维修，表明A线立磨的辊套于2011年8月前已经进行取下；结合二重重装公司工作人员解培杰发送给何伦志的传真中载明的内容，2011年7月已将B线设备上2支成都恒越公司生产的辊套拆卸后集中用在A线设备上，A线设备随即投入生产，说明A线设备的辊套问题已经解决。对于B线传统立磨，二重重装公司员工解培杰发送的传真内容同时载明，A、B线设备拆卸下来的4支新火花公司辊套经成都华泰公司处理后全部用于B线设备且运行正常，B现设备的辊套问题也已解决；加之东方水泥公司在二审中认可经更换辊套后的B线设备运行基本正常，表明B线立磨的辊套问题已经更换处理完毕。对于C、D、E线设备，仅有解培杰发送的传真上载明了2013年4月初D线设备的辊套出现剥落，东方水泥公司随即自行委托安装单位苏州中材公司进行拆卸，并更换已经采购的辊套备件。但D线设备的辊套剥落是设备运行一年之后出现的，已超出合同约定的质保期，按照双方合同的约定二重重装公司已无免费维修的义务。因此，对于A、B线立磨的辊套在质保期内出现的问题，虽已更换解决，但本案中没有证据表明二重重装公司已经就A、B线立磨辊套的质量问题向东方水泥公司承担了更换、维修的费用。因A线设备尚有质保金未支付，本院将在二重重装公司诉东方水泥公司支付质保金的另案中解决A线设备的磨辊质量问题；至于B线设备在质保期内产生的更换维修费用，东方水泥公司可以另行向二重重装公司主张。至于C、D、E线设备在质保期外出现的问题，应由双方协商解决。本案中，东方水泥公司既未主张二重重装公司支付更换维修费用，也未举证证明因磨辊质量问题给其造成了其他损失并提出具体赔偿损失的诉讼请求，其直接要求二重重装公司承担合同总金额30%违约金，其该项诉讼请求不符合上述合同约定。 2.关于二重重装公司未经过东方水泥公司的书面同意外购辊套是否应否承担合同总金额30%违约金的问题。 案涉三份合同的第五条第1款约定：如部分配套件需分包由其他单位制作，二重重装公司必须提供拟委托单位的资质证明并经东方水泥公司书面同意，并就分包配套件质量问题负责，否则东方水泥公司有解除合同的权利，二重重装公司应向东方水泥公司支付合同总价款30%的违约金并赔偿损失。二重重装公司向新火花公司外购辊套未经过东方水泥公司的书面同意，一期设备的辊套出现质量问题后，东方水泥公司虽然曾要求二重重装公司二期设备不再使用新火花公司生产的辊套，但在二重重装公司二期设备仍使用新火花公司经改造辊套的情况下，东方水泥公司并未选择解除合同，各方实际解决该质量问题采取的是现场堆焊、拆卸更换辊套等补救措施，双方以实际行动对外购辊套出现质量问题的违约责任承担方式进行了变更，即由二重重装公司承担修理、更换的违约责任。且东方水泥公司在二重重装公司诉其支付货款及质保金的另案诉讼中也就辊套质量问题提出了抗辩，本院将在另案中审查判断是否扣减质保金。现东方水泥公司以此为由要求二重重装公司支付合同金额30%的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。 三、关于案涉五台立磨设备是否存在其他质量问题 根据二审查明的事实，二重重装公司于2015年6月17日发送给东方水泥公司的《生料立磨遗留问题的解决方案》中认可案涉五台在2015年4月还存在加压油缸下腔压力不稳定、二期立磨振幅偏大、新型立磨大齿轮罩漏油较为严重等等多项遗留问题，但这些遗留问题是否均系产品质量问题现并无证据证明。从东方水泥公司一审的起诉请求看，其要求二重重装公司承担案涉三份合同总金额30%的违约金，所依据的合同条款为三份合同第五条第1、2款和第十二条第3、6款，相关合同条款涉及的是设备转包、设备制造进度、主要原材料来源材质不符合合同约定、擅自解除合同或不履行合同等违约情形。对于东方水泥公司认为不适格履行合同系不履行合同、符合三份合同第十二条第3款约定适用30%违约金情形的主张，本院认为，案涉三份合同第十二条第3款约定，二重重装公司擅自解除合同或不履行合同的，应返还东方水泥公司已支付的全部价款及其利息，按合同价款的30%支付违约金并赔偿全部损失。首先，从该条约定的内容看，将不履行合同与擅自解除合同的违约情形置于同一条款中，说明不履行合同应当是与擅自解除合同违约程度相当的严重违约情形；其次，第十二条第5款还同时约定了设备不符合合同约定和技术附件要求时的违约责任，即该款对二重重装公司不适格履行的违约情形已作约定。因此，第3款约定的“不履行合同”应当是指根本不履行的情形。本案中，二重重装公司已向东方水泥公司交付了五台立磨设备，不存在根本不履行合同的违约情形。东方水泥公司以案涉五台立磨设备存在其他质量问题、系不适格履行合同为由主张适用第十二条第3款的违约责任，其主张不符合合同的约定，不能成立。 对于应否同意东方水泥公司申请鉴定事项第2至第6项的问题，经本院咨询东方水泥公司提供的苏州一家鉴定机构及本院技术室推荐的两家鉴定机构，相关鉴定机构均认为只能对设备的现状进行鉴定，例如设备现在运转时的噪音值、系统耗电值等，至于设备现在的一些数值与技术附件中约定的不一致是由什么原因造成、设备曾经出现的一些问题是否为质量问题，相关鉴定机构有的认为可以鉴定，有的则认为无法判断。更为重要的是，即使能够对设备是否存在质量问题进行鉴定，东方水泥公司要求二重重装公司直接支付合同总金额30%违约金所依据的合同条款并不涉及其申请鉴定事项的第2至第6项，换言之，东方水泥公司申请鉴定的后五项鉴定事项与其诉讼请求之间并无关联性。案涉三份合同第十二条第5款约定：“如乙方交付的立磨设备不符合合同约定和《技术附件》的要求的，乙方应采取改进和补救措施直至设备验收合格并承担相关成本和费用，并应赔偿因此给甲方造成的全部经济损失”。根据该约定，若设备存在质量问题，也应当是由二重重装公司采取改进和补救措施并赔偿东方水泥公司的损失，且东方水泥公司应当就损失的范围及具体金额承担基本的举证责任，而非直接主张其他违约情形所对应的支付合同金额30%违约金的违约责任。因此，在东方水泥公司既未举证证明其是否因此遭受损失和损失的具体金额，也未提出要求二重重装公司赔偿损失诉讼请求的情形下，其申请鉴定的后五项事项并无鉴定的必要，本院对东方水泥公司的第2至第6项鉴定事项申请依法不予准许。因东方水泥公司在二重重装公司诉其支付货款及质保金的另案诉讼中也就设备的其他质量问题提出了抗辩，本院将在另案中审查判断是否扣减质保金；至于东方水泥公司若因设备质量问题遭受了其他损失，其仍然可以另行向二重重装公司主张。 综上，东方水泥公司的上诉请求缺乏事实及合同依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费167898元，由东方希望重庆水泥有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓长玉 审判员  兰 娟 审判员  许 静 二〇一九年六月二十四日 书记员  向 静