包头市九原区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0207民初1448号 原告：李某1，男，1971年11月18日出生，个体工商户，现住呼和浩特市。 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古合德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋某，内蒙古合德律师事务所律师。 被告：中国三冶集团有限公司。 法定代表人：代某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，男，该公司法务人员。 第三人：鞍山市屹航建安劳务有限公司。 法定代表人：陈某。 委托诉讼代理人：王某，男，中国三冶集团有限公司法务人员。 原告李某1与被告中国三冶集团有限公司（以下简称三冶集团）、第三人鞍山市屹航建安劳务有限公司（以下简称屹航劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告李某1及其委托诉讼代理人李某2，被告三冶集团、第三人屹航劳务公司的共同委托诉讼代理人王某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告李某1向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告向原告支付工程款3541121.99元；2、判令被告返还原告履约保证金10万元；3、请求贵院依法判令被告承担本案诉讼费用包括鉴定费用。事实和理由：被告作为总包单位承揽包头博发新型电石法乙炔化工80万吨/年PE多联产示范项目3#、4#线整体施工，原告承揽该工程扩大劳务作业施工。被告要求原告以被告关联公司即第三人的名义承揽工程，原告按照被告要求以内部承包的方式进行承揽施工，但原告与被告及第三人均未签订过任何合同。施工中原、被告直接对接施工，并以被告名义进行施工，实际施工中除被告提供钢材、混凝土外，其他材料和人工、机具等均由原告实施。原告还通过第三人给被告交纳10万元履约保证金。原告从2017年7月18日进场施工，完成前期场平、通水电、硬化场地、围墙围挡、临建设施配套等工作。于2017年9月开始对3#预热炉基础工程，冷却车间基础工程进行施工，具体包括降水工程、土方工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程，于11月中旬完成上述工程，于11月底暂停施工。施工期间被告未支付费用。2018年1月原告向被告出具50万元劳务发票。被告于2月14日支付劳务费30万元，剩余工程款至今未支付。之后原告多次申请复工，但因发包方原因造成不能继续施工，原告于2018年5月撤场，被告没有支付工程款，也未退还保证金，为此原告诉至人民法院请求判令支持诉讼请求。 被告三冶集团辩称：关于退还保证金没有意见。关于原告要求工程鉴定意见书确定未鉴定项目总造价，需要原告提供有我公司确认施工量的相应证据，否则我公司不予认可。对于工程鉴定意见书，我公司认为该工程的电费、止水钢板由三冶集团支付，不应计入原告的施工费用当中，签证单中的临时设施费、安全文明施工费不应该同时计算。原告属于提供轻包工和小型器具的劳务分包，其只能提供3%的增值税发票，现实中也只提供了该种税率的发票，但鉴定意见书中的费率是10%，与事实不符。其他认可鉴定意见书的意见。 第三人屹航劳务公司的答辩意见同三冶集团的意见一致。 原告李某1提交以下证据：1、现金交款单，业务收费回单，证明原告为承包该工程，向被告指定的第三人交纳项目投标保证金10万元，原告是涉案工程的实际施工方。被告三冶集团、第三人屹航劳务公司质证认可该证据。 2、工程鉴定意见书一份，证明工程造价鉴定意见值为2461969元，但我方对冷却车间681454元的鉴定部分不同意，因为原告是按全部工程设计实施的施工项目，而意见书的取费只是按现场做的，不是我方不进行施工，是被告违约，因此取费应依法按设计建筑面积取费，鉴定意见应取费而未取费包括基础钎探工程、冬施费，其差额应为183210.05元；对预热炉951131元的鉴定部分不同意，设计及施工的预热炉施工跨度超过30米，按定额应按一类取费，而意见书是按四类取费，合计差额386040.14元；鉴定以外的签证809902.8元应计入。三项差额为1379152.99元。被告三冶集团、第三人屹航劳务公司质证意见同答辩意见。 3、工程概预算书，证明造价鉴定意见值为2461969元之外应增加1379152.99元，证明目的同鉴定意见书一致。被告三冶集团、第三人屹航劳务公司质证认为该证据是原告单方制作的，不予认可。 4、收据一张，明细六张，施工日志一张，照片二张，证明原告购买冬季施工的材料，并产生了直接费用，该部分应当计入工程造价中。被告三冶集团、第三人屹航劳务公司质证该部分材料已经计入工程造价的鉴定意见中，不能重复计算。 5、收据27张，明细31张，入库单1张，对量单1张，照片10张，加油票16张，借款单1张，电子回单1张，证明原告拆除围墙及安装围栏、生活区饮用水拉运、生活区柴油发电等鉴定意见书中第九条特别说明的，因无书面依据的施工部分，该部分施工虽没有办签证，但原告实际产生了直接费，也应当计入工程造价中。被告三冶集团、第三人屹航劳务公司质证该部分材料已经计入工程造价的鉴定意见中，不能重复计算。 6、工程概预算书、收条、决算资、记账凭证等，原告在庭前提交的相关证据，证明原告是本案涉案工程的实际施工方，被告项目经理张宇代表被告在2018年6月11日接收了原告递交的包头项目决算书一份，但是被告至今没有组织原告进行工程决算。三冶集团、屹航劳务公司质证对签证单和模板采购合同予以认可，对其他证据不予认可，需要鉴定工程造价进行确认。 被告三冶集团、第三人屹航劳务公司未提交证据。 本院经审理认定事实如下：1、被告三冶集团承包了包头博发乙炔化工多联产示范项目三、四号线整体施工，将该项目中部分劳务作业施工分包给原告李某1进行施工；2、原告李某1与被告三冶集团及第三人屹航劳务公司之间未签订任何劳务合同或建设工程施工合同；3、在承揽工程之前原告向第三人缴纳10万元履约保证金，第三人随后将该款转入三冶集团公司，现三冶集团公司同意返还该款项；4、停工后三冶集团公司向原告支付施工费用30万元，原告给第三人支付了50万元税金税费后，由第三人给被告开具了50万元发票，双方对以上事实没有异议，本院予以确认。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：经审理查明，被告三冶集团承包了包头博发新型电石法乙炔化工80万吨/年PE多联产示范项目三、四号线整体施工。之后原告李某1与被告三冶集团口头约定承包该工程部分劳务分包工程。按照被告三冶集团的要求，2017年12月13日原告将10万元履约保证金转入第三人屹航劳务公司账户，之后第三人将该款转入被告三冶集团。三方并未签订任何书面合同。2017年7月18日原告李某1开始进场施工，主要完成了3＃冷却车间部分土建工程、防雷接地，3＃预热炉土建以及其他部分工程。2017年11月17日进入临时停工状态。2018年2月14日被告三冶集团支付原告李某1工程款30万元，原告李某1在给第三人支付相应税金后，第三人给被告三冶集团开具50万元的税票。但双方再未开工。为此原告诉至人民法院请求判令支持诉讼请求。 另查明，在诉讼过程中原告李某1向本院提出鉴定申请，要求对涉案工程造价进行鉴定，经本院委托包头市驰誉工程造价咨询有限责任公司鉴定，鉴定意见为包头博发新型电石法乙炔化工80万吨联产项目中，涉案造价鉴定意见值为2461669元。鉴定意见中对鉴定项目、地点、依据、方法、时间等进行了说明。其中：1、报告中除《包头博发项目甲供材情况说明》注明的临时工程用水、用电未计入报告，工程的主体及井点降水用水、用电均包含在报告中；2、3＃冷却车间，6个杯口基础及相应的基础梁没做，不计入本工程造价。在特别说明部分注明：（一）鉴定意见的金额2461969元是以该工程的施工图纸及相关资料为依据;其中:1、拆除及安装围挡、代建设方提供“电通”、生活区饮水拉运、生活区柴油发电、明沟排水、连接钢管及支墩、甲供材料保管费、模板、脚手板不周转找差等项目无书面依据,故无法鉴定费用;(二)本鉴定金额不涉及工程质量的有关问题。该鉴定涉及的工程分别为：1、3＃冷却车间，金额为681454元；2、3＃预热炉，金额为951131元；3、其他工程签证，金额为829384元。庭审中原告李某1要求鉴定人出庭，要求说明鉴定过程，鉴定人孔小东，鉴定人张艳霞的委托人白守成到庭说明情况，其中对工程造价的取费标准、冬季施工降效费、无工程签证单证实的项目是否计入、工程涉及的税费及管理费取费标准、安全临时施工费等问题鉴定人进行了说明。另外，原告李某1在鉴定过程中支出鉴定费14772元。 本院认为，原告李某1虽未与被告三冶集团签订书面合同，但在双方达成口头协议后，原告李某1积极履行合同义务，交纳10万元履约保证金，并按合同约定进行现场施工，而被告三冶集团也接受了原告的履约行为，因此双方劳务合同关系成立并生效，双方应当全面履行合同内容。原告李某1按约进行了施工，但被告三冶集团未能按约履行付款义务，存在违约行为，应承担相应的民事责任，因此原告李某1主张被告三冶集团支付相应工程款的请求应予支持。关于本案涉及的工程价款，应当按照鉴定机构出具的《工程鉴定意见书》确定的工程造价进行认定，即本案涉及的工程价款为2461969元。关于原告李某1主张的造价取费标准、冬季施工降效费、未提供证据证明的施工部分应当计入工程造价的请求，因其未能提供证据证明，该主张不予支持。关于被告三冶集团主张的税费、管理费取费标准过高，应当按照6%计算的主张，因双方未签订书面合同，对税费标准亦未进行约定，在无证据证明的情况，适用当地行业标准计算并无不当，因此该主张不能成立。关于原告李某1主张鉴定外的施工项目应予计算的请求，其只提供单方制作的账目、凭证以及工程概预算书的证据，而无被告现场施工人员的签证，也没有工程监理部门现场人员的签证，无法确认其真实性、关联性，因此其提供的证据不能证明其主张，故原告李某1的该主张不予支持。对于已支付的工程款应予扣除，扣除后，被告三冶集团应支付原告李某1工程款2161969元。 关于第三人屹航劳务公司是否承担责任问题，庭审中原告李某1明确表示，不对第三人主张权利。 关于原告李某1主张退还履约保证金10万元的请求，因被告三冶集团同意返还，因此该主张应予支持。 综上所述，原告李某1的部分诉讼请求应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告中国三冶集团有限公司给付原告李某1工程款2161969元； 二、被告中国三冶集团有限公司返还原告李某1履约保证金10万元； 三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。 以上执行款项于本判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费42800元，由原告李某1负担16623元，被告中国三冶集团有限公司负担26177元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。 审 判 长  焦 敏 审 判 员  王 荣 人民陪审员  李彦辉 二〇一九年六月四日 书 记 员  郭 静 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定： （一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。 （二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。 （三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 （四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 （五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 （六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。