甘肃省礼县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘1226民初75号 原告王某1，住所甘肃省礼县。 被告王某2，住所甘肃省礼县。 第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司，住址：礼县城关镇旧城。 法定代表人王某3，任公司经理。 原告王某1与被告王某2、第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司民间借贷纠纷一案，曾于2018年2月1日向本院以合伙协议纠纷提起诉讼。2018年6月26日本院作出（2018）甘1226民初138号民事判决书，判决驳回原告王某1的诉讼请求。原告王某1不服一审判决，提起上诉，业经陇南中院二审，于2018年11月19日作出（2018）甘12民终750号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。因此，2019年1月9日本院受理本案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王某1、原告证人王某4到庭参加诉讼，被告王某2、第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司经合法送达民事起诉状副本、应诉通知书、举证责任通知书、开庭传票后无故未到庭，本案现已缺席审理终结。 原告王某1诉称，2015年8月，被告经人介绍想和我合伙开汽车修理厂。同年8月底，被告通知我回礼县准备开厂，并表示：“我们现在买东西先各自记账，拿好票据，等厂子办起来我们统一入账”。同年10月1日，我们的汽修厂开业后，因前期事情较多，我一直忙于准备材料，被告在我不知情的情况下将营业执照载明经营人为他母亲王某3。我认为不合适去找他，他说：“这个事情咱们下来再谈，你先做好厂长，工资按照2500元算。”2016年3月，汽修厂会计王某4就我和被告王某2筹备办厂的出资整理入账，并出具了“东捷汽车养护中心投资统计证明”一份，载明：“王某2：统计清单四张，投资现金27.51176万元，王某1：统计清单六份，投资现金16.6917万元”，当时我问被告如何计算我的股份，为什么不是当初承诺的40%-50%，但是被告搪塞之后便离去。2016年4月，被告将厂子公存账号绑定的预留电话及poss机绑定的电话都改了，导致我对财务失去监管。同时，被告又将我们经营的“东捷汽车养护中心”法人变更为他母亲王某3，并更名为“礼县东捷汽车维修服务有限公司”，注册资本为100万元，股东为王某3一人，出资100%，我是监事。2017年8月我知道这件事情之后去问被告，但同样说了冠冕堂皇的话来搪塞我。2017年10月，因我生病去兰州住院治疗，月底回来时被告已经重新找了厂长，我要求被告退回我投资的钱，但置之不理。时至今日，被告依然没有给我退钱，并且我2016年9月至2017年10月共计14个月的工资也没有支付。期间我讨要多次，均未果。综上所述，被告名为与我合伙办厂，实则利用我的技术、资金来为他敛财，厂子经营期间许多事情都是在我不知情的情况下他私自决定的，丝毫没有体现出合伙的意思。我对厂子投入了大量人力、财力，被告白白占用我资金两年多，其所作所为严重侵犯了我的合法权利，使我遭受重大损失。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定诉至法院，请求判令：一、被告和第三人依法返还原告投资款16.6917万元；二、被告和第三人支付原告从2016年9月至2017年10月计14个月工资，共计3.5万元。 被告王某2缺席，未提交民事答辩状，也未提交证据。 第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司缺席，未提交民事答辩状，也未提交证据。 经审理查明，2015年10月1日，本案第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司法人王某3在礼县工商行政管理局注册登记个体工商户营业执照，名称礼县东捷汽车养护中心。原告购置汽修材料及其他费用共计16.6917万元，被告购置汽修材料及其他费用共计27.51176万元。礼县东捷汽车养护中心给付原、被告每月工资2500元。2016年4月19日礼县个体工商户王某3在礼县工商行政管理局变更注册登记为自然人独资企业“礼县东捷汽车维修服务有限公司”，法人王某3。2017年10月原告离开礼县，至今没有在第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司工作。 庭审中，原告书证一、营业执照复印件2张，中国建设银行的印鉴卡片复印件1张。证明目的证明原、被告达成了口头合伙协议，但事后并未按合伙协议经营，被告2015年10月16日在礼县工商行政管理局登记了个体工商户的执照，经营者王某3，2016年4月19日，被告又将个体营业执照变更登记为个人独资企业营业执照，法定代表人王某3。书证二、东捷汽车养护中心投资统计清单1份，附原、被告投资款、购物清单11张，共12张。证明目的证明原、被告达成口头合伙协议之后投资合伙经营的事实，原告出资16.6917万元，被告出资27.51176万元。书证三、借据2张。证明目的证明原告当时作为厂长垫付的汽修厂工人工资6500元，另有吃饭收条2张，金额129元，购物清单1张，金额861元，共计7490元。被告、第三人缺席未质证，经审查认证，原告书证一、二、三能证明本案第三人礼县东捷汽车维修有限公司的前身为礼县东捷汽车养护中心，也证明了原、被告共同出资给第三人购置汽修材料及其他费用的资金，但不能证明原、被告口头合伙协议的成立，因为没有两个以上无利害关系的证人出庭作证所证实，也不能证明原告为工人垫付工资、就餐金额、购物金额共7490元的证明目的，因为原告书证三均为白条，不为合法有效票据。故原告以上书证证明目的部分采信。原告证人王某4出庭证言，虽证人系原告继母，与原、被告、第三人均有利害关系，但该证人曾于2017年3月至11月担任第三人会计，并证人证言与原告书证二相印证，与庭审查明事实相印证，能证明原、被告为第三人工作期间并未按原告诉称的口头合伙协议履行权利义务，而是原、被告给第三人各自购买了汽修材料及其他费用，原告16.6917万元，被告27.51176万元，并证明第三人给原、被告发放固定工资每月2500元。 上述事实有原告陈述、原告书证、原告证人出庭证言，经庭审举证、审查认证，以及庭审查实笔录在卷佐证，足以证实。 本院认为，原告诉称原、被告达成口头合伙协议，因为没有两个以上无利害关系证人出庭作证所证实，所以原、被告口头合伙协议不能成立。事实上原、被告在第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司工作，并各自出资给第三人购置汽修材料以及其他费用。原、被告在第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司工作期间，并没有按原告诉称合伙协议的内容分享利润、共担风险，而是第三人给原、被告每月给付固定工资。显见，原、被告给第三人的出资，实质是没有约定利息的民间借贷。原告请求被告和第三人返还原告的出资16.6917万元，因被告并未持有原告出资，所以第三人应返还原告出资。原告请求被告和第三人给付拖欠的工资3.5万元，因属原告和第三人之间的劳务合同纠纷，与本案民间借贷不为同一法律关系，所以原告第二项诉请在本案不宜判决。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条和《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条的规定，判决如下： 一、第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司返还原告王某1出资金额16.6917万元。 二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。 案件受理费4328元，原告王某1承担736元（原审原告已缴纳4680元），第三人礼县东捷汽车维修服务有限公司承担3592元. 以上给付内容限判决生效后三十日内一次性付清。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审 判 长  南 琥 审 判 员  单文君 人民陪审员  文望子 二〇一九年六月三日 法官 助理  张 宁 书 记 员  杨瑞媛