广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂01民终1003号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司，住所地南宁市西乡塘区秀安路4号。统一社会信用代码914500001982216920。 法定代表人:唐农生，该公司董事长。 上诉人（原审被告）：广西建工集团第一安装有限公司第五分公司，住所地南宁市秀安路4号活动室三楼。注册号450107000014067。 负责人：覃加路，该分公司经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨清娟，广西万益律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：易大刚，广西万益律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：衡鹏伟，男，1987年5月12日出生，汉族，住址河南省太康县王集乡前岗行政村前岗村，现住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：梁杰春，广西桂海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万海义，男，1978年7月5日出生，汉族，住址河南省太康县独塘乡安庄行政村万桥村，现住南宁市。 被上诉人（原审被告）：庞廷付，男，1962年8月3日出生，汉族，住广西宁明县。 被上诉人（原审被告）：广西南宁顺雄机械设备租赁有限公司。住所地南宁市兴宁区三塘镇那况村红灯坡红姨岭4号。统一社会信用代码91450102086548471H。 法定代表人：黄远份，该公司经理。 委托诉讼代理人：周向全，男，1987年9月25日出生，壮族，住广西柳江县。该公司员工。 委托诉讼代理人：周巧院，广西超仁律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第一安装有限公司（以下简称“广西建工一安公司”）、广西建工集团第一安装有限公司第五分公司（以下简称“广西建工一安五分公司”）因与被上诉人衡鹏伟、万海义、庞廷付、广西南宁顺雄机械设备租赁有限公司（以下简称“顺雄租赁公司”）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服南宁市邕宁区人民法院（2017）桂0109民初1141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，组织双方当事人到庭对案件争议事项进行了核实、调查、辩论。上诉人广西建工一安公司、广西建工一安五分公司的委托诉讼代理人杨清娟、易大刚，被上诉人衡鹏伟及其委托诉讼代理人梁杰春，被上诉人万海义、庞廷付，被上诉人顺雄租赁公司的委托诉讼代理人周巧院均到庭参加了诉讼。因双方当事人均未提出新的事实与理由，故本院决定不再开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人广西建工一安公司、广西建工一安五分公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求，由被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:庞廷付系顺雄租赁公司为履行租赁合同义务而配备的操作手，与上诉人不存在劳动关系，一审法院认定庞廷付向广西建工一安公司求职并履行职务行为，没有事实依据。根据上诉人与顺雄租赁公司签订的《机械设备租赁合同》中第五条、第十一条第1款第6项的约定，井架配备操作手是原审被告顺雄租赁公司的合同义务，其配备的操作手违章指挥和违章操作引起的损坏和事故由其负责，并承担相应的后果。因此，合同履行过程中，井架操作手的职务行为，应认定为履行顺雄租赁公司的职务行为；庞廷付的工资支付主体仍是顺雄租赁公司，上诉人支付的是包括操作人员工资在内的租赁合同费用，并不因此与井架操作人员形成劳动或者用工关系；顺雄租赁公司并未提供任何上诉人委托其代发工资的证据资料，顺雄租赁公司关于庞廷付的工资由上诉人代付的说法没有事实和法律依据，一审法院采信属于认定事实错误。同时，一审法院分配侵权责任有失公平。衡鹏伟作为具有完全民事行为能力的当事人，在未获得上诉人许可的情况下，擅自使用上诉人租用的井架从而导致其受害，就此事故其应该承担主要责任。衡鹏伟严重违反安全操作规范，其在使用井架运送物料时未及时从井架中退出，直接导致了伤害事故的发生，其对事故的发生存在严重过错。在原审被告庞廷付违规启动井架后，衡鹏伟即从非安全出口的封闭外架中跳出，这是导致其目前伤势的主要原因。根据《民法通则》第一百二十一条以及《侵权责任法》第二十六条的规定，一审法院在进行过错程度认定时仅认定衡鹏伟仅对其自身损害承担10%的民事责任，明显违背相关事实，有失公平。请求二审法院秉承公平、公正的原则审理本案，依法撤销一审判决并改判驳回原审原告对上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人顺雄租赁公司答辩称，二上诉人一审中提供的庞延付的操作证和身份证复印件证明，庞延付提供操作证和身份证向二上诉人求职，二上诉人审核后聘用了庞延付，因此备存了庞延付操作证和身份证复印件。《机械设备租赁合同》第五条明确约定，设备操作工人每人工资3000元/月，由乙方即广西建工一安五分公司负责承担，并约定设备操作工人要服从广西建工一安五分公司的工作安排，遵守广西建工一安五分公司的管理制度。该约定足以反映，庞延付在为上诉人提供劳动时，工资由其支付，工作由其安排，劳动由其管理，如此的劳动控制与支配关系，怎么还能理解为是履行顺雄租赁公司的职务行为?上诉人在上诉中认为其支付给庞延付等人的工资包括在租赁合同中的租金是没有依据的。合同第二条就租金标准及其他附带费用中，没有任何内容显示工人工资包含在租金中，且就租金税票问题，合同第六条明确只就租金开具增值税发票，并未约定工人工资作为租金构成部分要求开票。从以上约定也足以证明，工人工资由广西建工一安五分公司负责，与租金无关。上诉人认为未委托过顺雄租赁公司帮其代发工资与事实不符，租赁合同内外确实没有书面委托顺雄租赁公司帮其代发工资的意思表示，但在合同的实际履行中，上诉人广西建工一安五分公司将工人工资转付至顺雄租赁公司帐户，并要求顺雄租赁公司就帮其代发的工人工资与其进行对帐，其用行动表明了事实上的委托行为，该事实委托行为有二上诉人在一审中提供的《井架司机工资对帐单》可以证明。根据《建设工程质量管理条例》第二条、第七条的规定，上诉人将装修工程交由无资质的万海义承包，违反该条例第七条的规定。衡鹏伟等人进场施工前，二上诉人并未进行事前的安全生产教育，也未就施工中的协同、协作的生产安全问题组织衡鹏伟等人与庞延付对接，事故当时也无生产安全员在场指挥或监督，施工人员进场和退场任由衡鹏伟等人自行随意决定，这是造成事故的主要原因。顺雄租赁公司按合同完成租赁设备的交付后即完成合同义务，租赁设备交付后何时使用、何人使用、如何组织生产、安全生产问题如何预防和监管、现场作业如何指挥等均由上诉人调配、控制、监管、指挥，因此，在上诉人组织或安排的生产作业中发生生产安全事故，其责任后果理应由上诉人承担，上诉人将责任推卸给出租设备的顺雄租赁公司承担明显与法律规定不符，违反法律公平原则。且合同中第八条第3项约定:租赁机械设备在安装、保管、使用过程中，致使第三者遭受损失的，由责任方对此承担全部责任。因此本案责任方当为广西建工一安五分公司和受害人。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实无依据，请二审法院予以驳回，维持一审判决。 被上诉人衡鹏伟辩称，一审查明事实清楚，各方责任认定很明确。我方对一审法院对各方法律责任划分是不认可的，我对本案无需承担责任。请求驳回上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人万海义辩称，坚持在一审期间的答辩意见。 被上诉人庞廷付辩称，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人衡鹏伟向一审法院起诉请求：五被告连带赔偿原告残疾赔偿金169944元、护理费19796.25元、误工费48478.9元、营养费3600元、住院伙食补助费3800元、原告交通费2500元、亲属处理事故交通费住宿费2000元、精神损害抚慰金20000元、被扶养人生活费59709.6元、鉴定费1800元，合计331628.75元；本案诉讼费用由五被告负担。 一审法院认定：万海义和原告等人均为河南省老乡，万海义在南宁市工作已有十多年，主要以承包楼房外墙涂料、内墙刮腻子等工程为业。事发前，原告和其胞兄衡振委跟随万海义到南宁市从事建筑工已超过一年以上，原告在南宁市兴宁区租住。2015年，广西建工一安五分公司承建广西建工集团建筑机械制造有限责任公司位于南宁市邕宁区鲤生产基地整体搬迁技术改造项目，该项目一期工程包括生产调度楼、库房及1#至7#倒班楼的施工。2015年8月6日，广西建工一安五分公司与万海义签订《外墙涂料与内墙腻子工程承包合同》，约定：广西建工一安五分公司将上述项目1#至7#倒班楼的外墙水性弹性涂料工程、内墙腻子、天棚腻子及天花刮水泥油工程交由万海义承包，承包方式为包工包料；双方还对工程质量、计量方式、单价和付款方式、争议或纠纷处理等事项作了明确约定。其中，约定广西建工一安五分公司需向万海义提供施工所需材料设备放置场地，万海义所需脚手架、水电及住宿以及材料堆放场地进行保管由广西建工一安五分公司解决。万海义承包上述工程后，负责购买施工所需原材料，后将1#至7#倒班楼的涂料、刮腻子、刮水泥油等工程分别分包给原告、衡振委、申明立、万胜利、万方雷等人，由原告、衡振委等人另行组织人员完成施工，其中2#倒班楼由原告和其胞兄衡振委共同承包。针对分包工程事宜，万海义与原告、衡振委等人未签订书面协议，仅口头约定工程楼号、单价等。2015年6月1日，顺雄租赁公司与广西建工一安五分公司签订《机械设备租赁合同》，约定由顺雄租赁公司有偿租赁9台井架物料提升机给广西建工一安五分公司用于案涉项目施工，其中包括完成2#倒班楼施工时所需使用的对应井架物料提升机。该合同约定租用时间自2015年6月1日至2015年8月30日止，合同还对租赁费的支付、机械设备的交货和验收、违约责任等进行明确约定。该合同第五条约定：顺雄租赁公司为租赁机械设备配备操作手1名，每人工资3000元/月（开两台井架），由广西建工一安五分公司负责承担，并负责安排操作手的食宿，其食宿费用由顺雄租赁公司负责承担。顺雄租赁公司配备的操作手要服从广西建工一安五分公司的工作安排，遵守广西建工一安五分公司的管理制度。签订合同后，顺雄租赁公司按约将机械设备交付广西建工一安五分公司。顺雄租赁公司的工作人员向庞廷付提供了广西建工一安五分公司租赁顺雄租赁公司的机械设备、需要操作手的信息，并告知大概的薪酬待遇。之后，庞廷付与广西建工一安五分公司联系、求职。广西建工一安五分公司经核实，确认庞廷付具备建筑起重机械司机（施工升降机）操作资格并将其资格证、身份证复印备案后，对其进行了安全技术交底，安排其负责操作2#倒班楼的井架物料提升机，口头约定工资为3000元/月，但未签订书面合同。庞廷付从2015年6月8日进场操作井架物料提升机直至项目竣工。期间，庞廷付的工作时间、地点、内容等均由广西建工一安五分公司安排、监管。庞廷付的工资由广西建工一安五分公司连同机械租赁费用一并交付给顺雄租赁公司后，再由顺雄租赁公司代为发放给庞廷付。按照操作要求，庞廷付及其他操作员在操控井架物料提升机时，应在使用提升机运送施工物料的人员全部退出提升机并向操作员发出将物料运送至某一楼层、可以操作的通知、指示后，方能操作开关启动提升机。2015年9月5日早晨，原告和衡振委等人开始进场施工，上午7时30分左右，原告等人使用2#倒班楼对应的井架物料提升机运送物料时，原告由工友帮忙在后面推车，由其本人将装有物料的斗车拉进该提升机吊笼内。因操作室的显示器有灰尘、泥浆覆盖，庞廷付无法从监控器屏幕看到提升机吊笼内的全部画面，原告的工友退出提升机吊笼后，在未能确认原告是否已退出吊笼、吊笼内是否还有人，而且原告及其工友均未发出上升提升机吊笼、将物料运送到哪一层楼的指示的情况下，庞廷付即启动开关、上升提升机，原告未从正门安全出口退出吊笼，试图从吊笼安全停靠门方向（出去就是外架，无安全通道，是封闭空间）跨越离开，导致其右大腿因被吊笼与井架角钢夹住而受伤。事发当天，原告被送往广西医科大学第一附属医院住院治疗，至2015年9月22日出院，共住院治疗18天。原告因本次治疗支出门诊治疗和住院医疗费共27523.88元（459.98元+73.48元+8.5元+26981.92元）。出院诊断：右股骨颈骨折。出院医嘱及建议：3个月内避免患肢负重；3个月后返院复诊，如有不适，请及时就诊；全休1月等。2016年6月6日、8月29日、9月28日，原告到医院接受X线检查或CT检查，共支出检查费等门诊治疗费用1159.48元（115.98元+390元+653.5元）。2016年10月13日，原告再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗，至2016年11月1日出院，共住院20天，共支出住院医疗费35945.03元。出院诊断为：右股骨颈骨折内固定术后不愈合。出院医嘱主要内容：出院后避免右下肢过度屈曲活动；卧床休息3个月，继续关节功能锻炼；全休1个月；出院后分别1个月、3个月、6个月回院复诊；如有不适，及时来诊等。出院后，原告根据医嘱先后于2016年12月7日，2017年1月16日、17日及5月22日、23日到上述医院复诊，共支出医疗费1900.88元（168.27元+650元+202.84元+698.78元+180.99元）。至今为止，原告因本案事故受伤后因治疗共支出医疗费66529.27元（27523.88元+1159.48元+35945.03元+1900.88元）。原告住院期间由其妻子李亚丽及其胞兄衡振委轮流护理。原告出院后，由其妻子李亚丽护理。李亚丽的户籍住址位于农村。2017年6月20日，原告委托广西公众司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期的时限进行鉴定，该鉴定中心于2017年6月23日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）衡鹏伟因本次外伤致右髋关节功能丧失76.6%的伤残程度为八级伤残；（二）衡鹏伟因本次外伤所致的误工期为365日，护理期为150日，营养期为180日。原告为此支出鉴定费1800元。2017年8月4日，原告以万海义、广西建工一安五分公司、广西建工一安公司作为被告诉至一审法院，主张由该三被告连带承担本案民事赔偿责任。2017年8月31日，广西建工一安五分公司和广西建工一安公司向一审法院申请追加顺雄租赁公司、庞廷付为本案被告，后一审法院依法追加顺雄租赁公司、庞廷付为本案被告参加诉讼。一审法院追加被告后，原告提交新的民事起诉状，主张五被告连带承担民事赔偿责任，并将其诉讼请求意见变更为前述内容。 另查明：原告的父亲衡忠德于1963年10月20日出生，母亲王悦英于1963年11月22日出生，事故发生时，衡忠德及王月英均将满52周岁。原告提供的贫困户信息表显示，衡忠德户属一般贫困户，主要是因病致贫。原告与其妻子李亚丽于2009年12月14日登记结婚，婚前于2009年6月24日生育女儿衡冰蕾，婚后于2010年10月19日生育儿子衡择宇。事故发生时，衡冰蕾的年龄是6周岁多2个月，未满7周岁；衡择宇的年龄将满5周岁。事故发生后至今，广西建工一安五分公司已垫付原告损失共112000元（其中25000元通过万海义支付给原告），顺雄租赁公司已垫付原告损失2000元。原告主张各项损失按《2017年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算。 一审法院认为，本案案由应为健康权纠纷。关于万海义、顺雄租赁公司、庞廷付是否为本案适格被告的问题。万海义以包工包料方式承包了案涉项目包括1#至7#倒班楼在内的外墙水性弹性涂料工程、内墙腻子、天棚腻子及天花刮水泥油工程，并在购买施工所需原材料后，将2#倒班楼的涂料、刮腻子、刮水泥油等工程分包给原告和其胞兄衡振委。原告在该分包工程的运送物料过程中受伤，将万海义列为本案被告，有利于查明事实、分清责任，故万海义是本案的适格被告；顺雄租赁公司是本案事发时的2#倒班楼对应井架物料提升机的所有人和出租人，原告和广西建工一安五分公司、广西建工一安公司均主张庞廷付是顺雄租赁公司员工、庞廷付的侵权责任由顺雄租赁公司承担，因此顺雄租赁公司与本案具有利害关系，将其列为本案被告，有利于查明事实、分清责任，故顺雄租赁公司是本案的适格被告；庞廷付是本案事发时的2#倒班楼对应井架物料提升机的操作员，是直接侵害人，与本案具有利害关系，因此其也是本案的适格被告。 关于原告主张五被告承担民事赔偿责任有无依据、应否支持，本案的民事责任应如何划分的问题。万海义与原告是案涉2#倒班楼的涂料、刮腻子、刮水泥油等工程的分包、承包关系，而非雇佣关系。原告在该分包工程的运送物料过程中，因井架物料提升机的操作员操作失误致伤，万海义对此并无过错，且其与原告的分包、承包关系和原告受伤之间并无因果关联，故原告主张万海义承担本案民事责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《解释》第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”顺雄租赁公司的职工举荐庞廷付到广西建工一安五分公司后，广西建工一安五分公司接受庞廷付的求职，并安排、监管庞廷付的工作，又通过顺雄租赁公司代为支付工资给庞廷付。从庞廷付的工作时间、地点、内容的安排和监管、工作工具和设备的提供、工作报酬的支付方式等方面看，无法得出庞廷付系顺雄租赁公司工作人员的结论。广西建工一安五分公司提出庞廷付是顺雄租赁公司的员工、是顺雄租赁公司指派其到案涉项目工地工作的，庞廷付的侵权责任应由顺雄租赁公司承担的辩解意见，没有事实和法律依据，也未能举证证实，故一审法院对该意见不予采纳。原告主张顺雄租赁公司承担本案民事责任，一审法院亦不予支持。根据广西建工一安五分公司与万海义签订的《外墙涂料与内墙腻子工程承包合同》的约定，广西建工一安五分公司需向万海义提供施工所需材料设备放置场地，万海义所需脚手架也由广西建工一安五分公司解决。事发当天，广西建工一安五分公司依约提供2#倒班楼对应的井架物料提升机供原告及其工友使用、运送物料上楼施工。庞廷付根据广西建工一安五分公司的工作安排，负责操控2#倒班楼对应的井架物料提升机。因操作室的显示器有灰尘、泥浆覆盖，庞廷付无法从监控器屏幕看到提升机吊笼内的全部画面。在未能确认原告是否已退出吊笼、吊笼内是否还有人，而且原告及其工友均未发出上升提升机吊笼、将物料运送到哪一层楼的指示的情况下，庞廷付即启动开关、上升提升机，导致原告受伤，因此庞廷付是本案的直接侵害人。庞廷付操控2#倒班楼对应的井架物料提升机的行为，实际上是广西建工一安五分公司履行上述《外墙涂料与内墙腻子工程承包合同》约定义务的公司职务行为。因此，庞廷付操作提升机出现失误、导致原告受伤的侵权行为，本应由广西建工一安五分公司承担民事责任。 《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”广西建工一安五分公司作为广西建工一安公司的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任。因此，广西建工一安五分公司在本案中应承担的民事责任，依法由广西建工一安公司承担。原告主张广西建工一安公司承担本案民事责任，符合本案事实和上述法律规定，一审法院予以支持。但广西建工一安公司承担本案民事赔偿责任时，应扣减广西建工一安五分公司已垫付原告的款项。原告主张庞廷付、广西建工一安五分公司承担本案民事责任，于法无据，一审法院不予支持。 广西建工一安五分公司辩称其在原告进场前对原告进行了安全交底，告知原告在施工现场应注意的安全事项，但没有提供证据证明，一审法院对其该辩称意见不予采纳。 《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。广西建工一安五分公司、广西建工一安公司、顺雄租赁公司和庞廷付均辩称原告未按要求从井架物料提升机的正门安全出口退出，而是试图从提升机吊笼安全停靠门方向跨越离开，导致受伤，原告自身存在一定过错。上述四被告的该项辩解意见符合本案事实，一审法院予以采纳。原告作为从事建筑行业多年的施工人员，应当明确知晓井架物料提升机的正门安全出口的用途及施工人员应从正门安全出口退出吊笼的规定、要求。事发当天，原告未按要求从井架物料提升机的正门安全出口退出，而是试图从提升机吊笼安全停靠门方向跨越离开，导致受伤，原告自身存在轻微过错，应自行承担一定民事责任。综上，根据本案事实及当事人的过错程度，一审法院酌情确认：广西建工一安公司承担本案90%的民事责任，原告自行承担本案10%的民事责任。万海义、顺雄租赁公司、广西建工一安五分公司和庞廷付无需承担本案民事责任。 原告因本案事故造成如下损失：残疾赔偿金196249.65元（含被扶养人生活费26305.65元）、护理费15093.31元、误工费48479元、营养费3600元、住院伙食补助费3800元、交通费2500元、鉴定费1800元、医疗费用66529.27元，共计338051.23元；此外还有精神损害抚慰金10000元。上述338051.23元，扣减顺雄租赁公司已垫付、不要求原告退还的2000元后，尚有损失336051.23元（338051.23元-2000元）。该336051.23元应由原告自行承担10%即33605.12元（336051.23元×10%），由广西建工一安公司赔偿原告90%即302446.11元（336051.23元×90%）。至此，广西建工一安公司共应赔偿原告损失312446.11元（302446.11元+精神损害抚慰金10000元），扣减广西建工一安五分公司此前已垫付原告的损失112000元后，广西建工一安公司尚应赔偿原告200446.11元（312446.11元-112000元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第八条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告广西建工集团第一安装有限公司赔偿原告衡鹏伟因本案事故造成的损失共计200446.11元；二、驳回原告衡鹏伟其他诉讼请求。案件受理费3137元（已按适用简易程序审理案件的收费规定减半收取，原告已预交），由原告衡鹏伟负担984元，由被告广西建工集团第一安装有限公司负担2153元。 二审期间，上诉人广西建工一安公司提交了庞廷付书写的工资收据和工资证明各一份，以证明庞廷付自认其工资是顺雄租赁公司而非上诉人承担，顺雄租赁公司对是否发放庞廷付工资及具体支付比例具有决定权。各方当事人对该证据的真实性无异议，本院予以确认。 部分当事人对一审认定的事实存在异议，上诉人广西建工一安公司、广西建工一安五分公司对工资支付主体存在异议，主张庞廷付是在合同签订后由顺雄租赁公司派遣到广西建工一安五分公司履行合同项下的劳务，工资是由广西建工一安五分公司连同机械租赁费一并交付给顺雄租赁公司后，再由顺雄租赁公司决定发放的时间和比例；被上诉人衡鹏伟对一审判决认定原告未采取从安全出口退出吊笼的方式存在异议，认为当时是推拉车挡住了安全出口，导致其无法从安全出口退出，也没有任何反应时间能够跨出安全门；被上诉人庞廷付仅对一审判决中原告一方的自述存在异议，主张原告是可以在当时的情况下从安全门撤出的；被上诉人万海义、顺雄租赁公司对一审判决认定的事实均无异议。两上诉人坚持认为自己是基于劳动派遣而不是因其与庞廷付之间的劳务关系而承担责任，因此请求调整其承担的责任比例。 经核实，各方当事人对原审法院认定的证据均无异议。据此，二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于：上诉人广西建工一安五分公司与庞廷付之间的关系是劳务派遣关系还是劳务关系，上诉人请求调整其承担比例责任有无充分的事实和法律依据。 本院认为，关于庞廷付与广西建工一安五分公司及顺雄租赁公司之间的关系认定问题。劳动关系与劳务派遣关系的区别，在于用人与用工发生分离，即派遣单位用人，劳务单位用工，因此，判断劳动关系或劳务派遣关系，不能简单地以受哪一方的管理，由哪一方支付工资来确定。本案中，根据双方租赁合同的约定，顺雄租赁公司应为其出租的机械设备配备操作手一名，月工资3000元由广西建工一安五分公司承担，负责安排其食宿，食宿费用由顺雄租赁公司承担，操作手要服从广西建工一安五分公司的工作安排，遵守公司的管理制度。之后，庞廷付根据顺雄租赁公司职工的介绍，到广西建工一安五分公司进行面试。广西建工一安五分公司经查验庞廷付具备特种作业操作资质后，向庞廷付作了安全技术交底，由其负责操作顺雄租赁公司提供的井架物料提升机。合同履行过程中，双方于2015年9月、12月先后对进退场费、月租金和操作司机工资进行了对账。二审中，庞廷付承认，顺雄租赁公司至今仍扣发其11200元的工资。可见，广西建工一安五分公司安排庞廷付操作从顺雄租赁公司租赁的井架物料提升机，是基于顺雄租赁公司指派并经该公司审核其特种作业操作资质后作出的决定。庞廷付的劳动过程由广西建工一安五分公司管理安排，其工资福利由广西建工一安五分公司与顺雄租赁公司结算后，再由顺雄租赁公司支付给庞廷付，其用工方式符合劳务派遣方式，故庞廷付与广西建工一安五分公司之间的关系应属于劳务派遣关系。一审判决根据庞廷付的工作时间、地点、内容安排和监管，工具和设备的提供、工作报酬的支付方式，认为无法得出庞廷付是顺雄租赁公司的员工的结论，不符合法律规定，本院予以纠正。 关于本案责任认定问题。本案中，因庞廷付未能严格按照操作规程，认真清点进入吊篮内的人数，等待其中的施工人员全部退出后再启动井架物料提升机，导致事故的发生，因庞廷付系在履行职务过程中发生事故损害，故依法应先由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，再由有过错的派遣单位承担补充责任。广西建工一安五分公司作为用人单位，虽已对庞廷付进行了安全生产教育，但对施工现场的安全负有监督、管理责任，依法仍应对庞廷付的损害行为造成的后果承担侵权责任；因广西建工一安五分公司不具备法人资格，故该公司在本案中的民事责任，依法应由广西建工一安公司承担；作为派遣单位，顺雄租赁公司应依据《特种设备安全监察条例》第三十九条的规定，对庞廷付进行特种设备安全教育和培训，但顺雄租赁公司未能提供任何证据证明其已尽到这一责任，故顺雄租赁公司对事故的发生亦有过错，依法应承担补充责任。 综上所述，上诉人广西建工一安公司、广西建工一安五分公司关于顺雄租赁公司应承担民事责任的主张，符合法律规定，应予以支持。但两上诉人要求据此调整赔偿责任比例，没有法律依据，本院不予支持。一审判决认定上诉人广西建工一安公司应承担本案90%的民事责任，由被上诉人衡鹏伟承担10%的民事责任，合情合理合法，虽对两上诉人与庞廷付之间劳动关系性质认定错误，但该错误不足以影响本案责任认定，故予以维持，但应判令顺雄租赁公司对事故承担补充责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定，判决如下： 一、维持南宁市邕宁区人民法院（2017）桂0109民初1141号民事判决第一项； 二、撤销南宁市邕宁区人民法院（2017）桂0109民初1141号民事判决第二项； 三、被上诉人广西南宁顺雄机械设备租赁有限公司对上诉人广西建工集团第一安装有限公司承担的200446.11元赔偿费用承担补充责任； 四、驳回被上诉人衡鹏伟其他的诉讼请求。 二审案件受理费6274元，由被上诉人广西南宁顺雄机械设备租赁有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦美云 审 判 员 梁世平 审 判 员 许 威 二〇一九年六月十四日 法官助理 邢桂枝 书 记 员 李佳萍 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。