福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019）闽06刑终220号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李维进（曾用名：李兴明），男，1985年12月9日出生，汉族，小学文化，无业，家住贵州省松桃苗族自治县。曾因盗窃于2006年12月被福建省厦门市公安局杏林派出所行政拘留五日；因非法携带管制刀具于2007年2月8日被福建省厦门市公安局集美分局行政拘留五日；因盗窃于2008年4月20日被福建省厦门市公安局集美分局行政拘留十四日；因犯抢劫罪于2009年4月17日被福建省龙海市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；因犯盗窃罪于2013年1月10日被福建省永定县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；因犯盗窃罪于2015年1月19日被福建省厦门市集美区人民法院判处有期徒刑一年九个月，并处罚金12000元；因犯盗窃罪于2018年1月14日被福建省安溪县人民法院处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，于2018年3月25日刑满释放；因涉嫌盗窃，于2018年5月11日被南靖县公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 原审被告人李维进犯盗窃、强奸罪一案，福建省南靖县人民法院于2019年3月8日作出（2018）闽0627刑初387号刑事判决。宣判后，被告人李维进不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人。现已审理终结。 原判认定，（一）关于盗窃的事实 2018年5月10日9时许，被告人李维进驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车从福建省厦门市杏林往龙岩市方向行驶，11时许途经南靖县时，萌生盗窃念头，便将车停放在村道旁的水泥操场上，来到上苑××××号柯某居住的房屋外，见四周无人，使用随身携带的多功能折叠刀撬开门锁，进入柯某房屋的杂物间内，并通过杂物间的窗户进入柯某的卧室，尚未盗得财物便被柯某发现，遂逃离现场。逃跑途中，李维进将曾某晾晒的一件Ｔ恤衫盗走进行伪装，后被上苑村的村民抓获，扭送至南靖县公安局龙山派出所，龙山派出所将该案移送南靖县公安局刑侦大队办理。同日，南靖县公安局刑事侦查大队向李维进扣押手机一部、车钥匙一把、多功能折叠刀一把、圆珠形手链一串、闽Ｄ×××××号比亚迪牌轿车。案发后，李维进赔偿柯某、曾某经济损失。 认定上述事实的证据有： 1.被害人柯某的陈述，证实其与儿子居住在南靖县上苑××××号的房屋内。2018年5月10日11时50分许，其打开卧室门发现南侧连接杂货间的窗户被人损坏，透过窗户看到杂货间内有个男子，该人穿着白色短袖、灰色运动裤，手戴白色手套，随后该男子打开杂货间的门跑出去，其就大喊“抓贼啊”，其边追边喊，后来村民都出来帮其抓贼，之后该小偷被抓获，此时他已经穿着一条黑色西裤、白底黑点的长袖Ｔ恤。其没有发现财物被盗。 2.证人曾某的证言，证实2018年5月10日中午，其在南靖县上苑45号的家中听到有人在喊“抓贼”，出门后听说是柯某家被盗，便出门帮忙抓贼，后发现其晾在竹竿上的一件白底深色斑点长袖Ｔ恤、一条黑色西裤不见了。不知道过了多久，村民在村里的老房子附近抓到小偷，其发现小偷身上穿着其被盗的衣裤。 3.受案登记表,证实本案由被害人柯某于2018年5月10日报案至南靖县公安局。 4.立案决定书，证实本案于2018年5月10日立案侦查。 5.人员基本信息表、身份证复印件，证实李维进出生于1985年12月9日，犯罪时已达刑事责任年龄。 6.南靖县公安局龙山派出所出具的抓获经过,证实2018年5月10日，南靖县公安局龙山派出所接到群众报警称在南靖县抓获一个涉嫌盗窃的嫌疑人，该所民警赶到现场后将嫌疑人李维进带至龙山派出所，后将该案移送南靖县公安局刑侦大队办理。 7.扣押清单，证实南靖县公安局刑事侦查大队于2018年5月10日向李维进扣押手机一部、车钥匙一把、多功能折叠刀一把、圆珠形手链一串、闽Ｄ×××××号比亚迪牌轿车。 8.领条，证实案发后，李维进分别退赔柯某350元、曾某200元。 9.厦门市公安局集美分局行政处罚决定书、福建省龙海市人民法院（2009）龙刑初字第196号刑事判决书、福建省永定县人民法院（2013）永刑初字第16号刑事判决书、福建省厦门市集美区人民法院（2015）集刑初字第10号刑事判决书、福建省安溪县人民法院（2018）闽0524刑初93号刑事判决书、安溪县看守所刑满释放证明书，证实李维进的前科劣迹情况，最后一次科刑的刑满释放时间为2018年3月25日。 10.由南靖县公安局制作的现场勘查笔录、现场图、照片，证实李维进实施盗窃的地点位于南靖县上苑××××号柯某的家中，以及该现场的基本概况。 11.指认笔录，由李维进对其实施盗窃前停放车辆的地点、实施盗窃的地点、偷盗衣服的地点进行指认，其中停放车辆的地点位于南靖县旁的水泥操场上；实施盗窃的地点位于南靖县上苑××××号柯某的家中；偷盗衣服的地点位于南靖县曾某的住房外。 12.辨认笔录，由柯某辨认出在其住所内实施盗窃的男子为李维进；由曾某辨认出偷盗衣服的人为李维进。 13.接受证据材料清单、北充庙门口监控视频，证实案发当日有人将车停放在该庙门口。 14.被告人李维进的供述与辩解，供认2018年5月10日9时许，其驾驶闽Ｄ×××××号比亚迪小轿车从厦门市集美区杏林出发王龙岩市方向行驶。11时30分许，途经南靖县时，其将车停放在村道旁的一块水泥操场上，走进香蕉林内大便，后其发现香蕉林附近有一排平房，第一间房门已上锁，其认定主人不在家，便从裤子口袋掏出随身携带的多功能折叠刀撬开门锁，进门后发现是一间杂货间，右手边有一个窗户，其走过去用双手推开木窗，从窗口爬进房主的卧室，准备翻找财物时听到有人开门进来，其便从窗口爬出去，沿进来的路线跑出屋外。逃跑途中在一户人家外面晾衣服的地方偷了一件长袖Ｔ恤、一条黑色西裤，并穿在身上避免被认出来，但其最后还是被群众抓获。其驾驶的闽Ｄ×××××号小轿车是其向姐姐李某借用的。 （二）关于强奸的事实 2002年间，被告人李维进在福建省南安市联鑫汽配厂务工。2003年6月16日22时30分许，李维进骑自行车途经福建省南安市路边时，遇见晚自习后徒步回家的被害人郭某（出生于1987年9月28日），李维进从背后捂住被害人郭某的口鼻并将郭某抱至路边一草地上，对郭某实施奸淫。案发次日，郭某报案至南安市，该局于同日立案侦查。2018年5月10日，李维进因盗窃被南靖县公安局民警抓获，并被抽取血样。经泉州市公安局物证鉴定所鉴定，郭某内裤提取的可疑精斑中检出的ＤＮＡ与李维进的血样在Ｄ3Ｓ1358等9个基因座基因型相同，其似然率为1.05×1011。2018年7月18日，南安市公安局将该案移送南靖县公安局并案侦查。 认定上述事实有下列证据予以证实： 1.被害人郭某的陈述，证实2003年6月16日22时30许，其和陈玉玲二人从金桥中学晚自习后走路回家。22时40分左右，走到陈玉玲家路口，陈玉玲拐进她家的小路，其独自一人继续往其家中方向行驶，当其走到一条田间土路中间时，一个人从背后捂住其口鼻，其便假装昏倒向后靠在这个人肩膀，这个人将其拦腰抱起往回走了约十米，将其放在草地上，其偷偷睁开眼睛发现其身边有一堵墙，墙上靠着一辆白色自行车，后其又将眼睛闭上。这个人将其裤头打开，搜其裤子的口袋，发现没有任何东西，便将其裤子和内裤脱到大腿下，将他的裤子脱下并压在其身上，一边用嘴亲其嘴唇，用手抚摸其胸部，一边要用阴茎插入其阴道，因其将双腿夹紧，这个人无法将阴茎插入，就用手将其双腿分开，继续将阴茎插入其阴道，由于其一直用力，这个人没有办法完全插入，就站起来帮其穿好裤子，并将其抱回原来的地方。之后其觉得这个人走远了才爬起来，看到有一个人骑着自行车在土路上走，其就赶紧跑到陈玉玲家门口告诉陈玉玲的父亲，后陈玉玲的父亲等人就驾驶轿车追赶，但没有追到这个人，当晚其将内裤脱下用袋子装着交给家人，至于家人如何将内裤交给警察其记不清了。当时其没有感觉到这个人有射精，这个人应该没有在内裤或者身体留下东西，当时很害怕没有注意到这些。其被强奸的地点离联鑫汽配厂不到一公里。 2.证人陈某的证言，证实2003年6月16日22时40分左右，其与同村村民陈贤文、陈炳贤在家中聊天时，郭某跑到其家中大哭说刚才被一名男子拉住，该男子骑着一辆银白色自行车逃走了，让其替她做主，其与陈贤文、陈炳贤驾车追赶，未找到人。经询问，得知郭某刚才在三叉路口路段时被一名身穿白色或黄色衣服的男子捂住嘴巴抱进草丛里强奸。当时，同村村民连金龙的女儿从官桥镇区回家途经案发地约100米时有发现一名男子骑着一辆自行车往镇区方向行驶，该男子较年轻，留短发。 3.证人连某的证言，证实2003年6月16日23时许，其骑着自行车从官仙公路拐进金桥居委会往后田自然村的公路行驶，途中遇见一名骑着一辆自行车的男子，该男子约二十多岁，由于当时天很黑，其他特征均没有看清楚。 4.证人王某的证言，证实2003年6月16日22时40分许，其女儿陈玉玲上完晚自习后回到家，大约过了15分钟，她的同学郭某跑到其家门口边哭边说刚才有一个骑自行车的男子拖她。其丈夫陈某、堂弟陈贤文、大伯陈炳贤立即开车出去追赶，没有找到人。经询问，郭某说当晚她和陈玉玲一起到其家门口小路时有看到一个男子骑着自行车从前面驶来，她没在意，当她走到一根电线杆附近时被一男子从后面抱住捂住嘴巴抱到一处厕所边的草地上，该男子脱掉她的裤子和内裤，完事之后又帮她穿上，并把她抱回原处然后离开。 5.证人李某（李维进的姐姐）的证言，证实其父母共生育四个孩子，大哥李维刚，其排行老二，李维强排行老三，李维进排行老四，没有双胞胎兄弟。 6.接受刑事案件登记表，证实该案由被害人郭某于2003年6月17日报案至南安市公安局刑侦大队。 7.重大刑事案件立案报告表，证实该案由南安市公安局于2003年6月17日立案侦查。 8.郭某的人员基本信息表，证实郭某出生于1987年9月28日，案发时年满十五周岁。 9.南安市官桥医院疾病证明书，证实经该院诊断，郭某外阴处女膜环外与小阴唇间3点至6点、6点至9点处有擦伤，处女膜环9点处有裂口。 10.移送案件通知书，证实南安市公安局于2018年7月18日将被害人郭某被强奸案移送南靖县公安局并案侦查。 11.泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴【2018】828号鉴定书，证实2018年7月6日，南安市委托该鉴定所对李维进的血样进行检验，并与郭某内裤上的可疑精斑中检出的ＤＮＡ进行比对分析。经比对，两者在Ｄ3Ｓ1358等9个基因座基因型相同，其似然率为1.05×1011。 12.泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴【2019】26号鉴定书，证实经鉴定，郭某内裤上提取的可疑精斑不是来源于李维强、李维刚。 13.由南安市公安局于2003年6月17日拍摄的现场照片以及于2018年7月5日补充制作的现场勘查笔录、现场图、照片，证实案发现场位于南安市对面空地。 14.2003年6月17日的提取笔录、提取照片，证实南安市公安局刑侦大队水头中队侦查人员于2003年6月17日向被害人郭某提取粉红色内裤一条。 15.2018年6月28日的提取笔录、提取痕迹、物证登记表，证实南安市公安局刑侦大队民警于2018年6月28日在南靖县看守所1号讯问室内对李维进的血样进行提取。 16.辨认笔录，证实郭某无法辨认对其实施强奸的犯罪嫌疑人。 17.被告人李维进的供述与辩解，李维进拒不承认有实施强奸行为，供认其于2002年左右与大哥李维刚、二哥李维强在福建省泉州市南安市旁的联鑫汽配厂务工。当时其和李维强住在厂里的员工宿舍，李维刚在当地入赘。其曾向李维刚借用过自行车。2005年左右，其和李维强离开联鑫汽配厂到厦门务工，李维刚在这之前已离开汽配厂，具体时间不记得。 原判认为,被告人李维进违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪；以非法占有为目的，入户盗窃，其行为又已构成盗窃罪；应数罪并罚。曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；具有多次犯罪前科、劣迹，可酌情从重处罚。强奸未成年人，应当从重处罚；实施强奸犯罪时未满十八周岁，予以从轻处罚。到案后能如实供述盗窃的犯罪事实，可以从轻处罚；采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁,应酌情从重处罚；携带凶器盗窃，可酌情从重处罚；赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人李维进犯强奸罪，判处有期徒刑四年；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三千元。二、由南靖县公安局扣押在案的供犯罪所用的工具多功能折叠刀一把予以没收。 上诉人李维进的上诉理由：原审有关盗窃罪量刑过重,其也不认识郭某，不在案发现场，没有强奸郭某的事实,不构成强奸罪。请求重新调查审判。 经审理查明，原判认定上诉人李维进犯盗窃罪、强奸罪一案的事实清楚，证据确实充分。二审认定事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，内容客观属实，本院予以确认。 关于李维进提出其不构成强奸犯罪的上诉理由，经查，原判认定事实有被害人陈述、证人证言、物证鉴定等证据证实，被害人郭某有关李维进强奸的犯罪事实发生的时间节点、相关人物和事件经过等细节的描述均较为翔实，郭某有关受他人强奸后进行求助的事实陈述与证人陈某、连某、王某的证言也可相互印证，郭某的陈述可予采信；公安机关于2003年6月17日提取了被害人郭某案发时所穿的内裤，并对内裤中留存的可疑精斑提取检材进行了基因检测、比对和留存，李维进归案后，经血样检验和ＤＮＡ比对分析,泉州市公安局物证鉴定所作出的泉公鉴【2018】828号鉴定书亦明确郭某内裤上的精斑系李维进所留,相关物证可以作为本案的定案证据；以上证据间可以相互印证，足以认定李维进强奸事实。该上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人李维进以暴力、胁迫手段对妇女实施强奸行为，已构成强奸罪；以非法占有为目的实施入户盗窃行为，已构成盗窃罪；依法应数罪并罚。李维进强奸未成年妇女，应当从重处罚；曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；具有多次犯罪前科、劣迹，酌情从重处罚；采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁,酌情从重处罚；携带凶器盗窃，酌情从重处罚。李维进实施强奸犯罪时未满十八周岁，予以从轻处罚；到案后能如实供述盗窃的犯罪事实，可以从轻处罚；赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第十二条、第十七条第三款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十一条,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十一条第一项、第十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  蔡惠珍 审判员  翁兆聪 审判员  刘红星 二〇一九年六月十三日 法官助理戴维政 书记员沈宝玲 附相关的法律、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。 第三条二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。 非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。 携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械盗窃，或者为了实施违法犯罪携带其他足以危害他人人身安全的器械盗窃的，应当认定为“携带凶器盗窃”。 在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。 第十一条盗窃公私财物并造成财物损毁的，按照下列规定处理： （一）采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚；同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚； （二）实施盗窃犯罪后，为掩盖罪行或者报复等，故意毁坏其他财物构成犯罪的，以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚； （三）盗窃行为未构成犯罪，但损毁财物构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。