湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终129号上诉人（一审被告）：荷塘区赵英超市，经营地湖南省株洲市荷塘区裕丰广场******门面。经营者：刘成要。被上诉人（一审原告）：上海飞科电器股份有限公司，住，住所地上海市松江区广富林东路**/div>法定代表人：李丐腾，该公司董事长。上诉人荷塘区赵英超市因与被上诉人上海飞科电器股份有限公司（简称飞科公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。荷塘区赵英超市的经营者刘成要到庭参加诉讼；飞科公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。荷塘区赵英超市向本院上诉请求：1.撤销一审判决；2.一、二审诉讼费由飞科公司负担。事实与理由：1.起诉状没有飞科公司法定代表人签字，起诉不符合法律规定。2.公证机构跨地域公证，没有对购买过程进行录像或拍照，公证员是否到达现场、被诉侵权商品是否在荷塘区赵英超市购买存疑，故涉案公证书不应作为定案依据。3.产品鉴别书的鉴定人没有出庭作证，不应作为定案依据。4.被诉侵权商品有合法来源，荷塘区赵英超市不应承担赔偿责任。5.荷塘区赵英超市获利有限，一审判决确定的赔偿数额过高。飞科公司二审未作答辩。飞科公司向一审法院起诉请求：1.依法判令荷塘区赵英超市立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为；2.赔偿飞科公司经济损失及因制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币25000元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：1.飞科公司系股份有限公司，成立于2006年6月10日，注册资本人民币43560万元，经营范围包括剃须刀及配件，家用电器及配件，金属制品的研发、制造、加工；剃须刀及配件、家用电器及配件、金属制品、针纺织品、服装鞋帽、日用百货、文具用品、体育用品、批发零售；从事货物及技术的进出口业务，绿化工程，水电安装，会务服务等。2015年，飞科公司被上海市名牌推荐委员会推荐为2015年上海名牌。2.第4193798号“FLYCO飞科”注册商标注册于2006年6月28日，核定使用商品为第8类：剃须刀；剃须盒；修指甲工具；个人用理发推子（电动和非电动）；电动或非电动刮胡刀；剪刀；刀具（刀、叉和匙）；手工操作的手工具；刮胡刀片；电力和非电力脱毛器。2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准变更注册人名义为上海飞科电器股份有限公司，经续展，有限期至2026年6月27日。2016年1月，“FLYCO飞科”注册商标被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。3.2018年3月26日，南京维邦知识产权代理有限公司（以下简称维邦代理公司）因原告为诉讼需要，指派王勇向江苏省南京市石城公证处（以下简称石城公证处）申请对购物过程进行保全证据公证。2018年3月31日，石城公证处公证员孙某和公证工作人员李玉随同王勇来到位于湖南省株洲市荷塘区门面，门头名称为“快乐惠燕华便利店”的店铺内，该店铺放有“荷塘区赵英超市”等字样的证照。王勇以普通消费者身份支付45元购买了标有“ＦＬＹＣＯ飞科ＦＳ812”字样的电动剃须刀一只（机身标注：上海飞科电器股份有限公司），并现场取得收款收据一张。离开该店后，王勇使用手机对店铺外观进行拍照，公证员将上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》，后王勇对购买的物品进行拍照，公证员将取得的票据进行复印，拍照后公证员将上述物品进行封存，王勇又对封存后的物品进行拍照。上述票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。为此，2018年4月20日，江苏省南京市石城公证处就上述公证事项出具了（2018）宁石证经内字第3673号公证书。一审法院认为：原告飞科公司作为第4193798号“FLYCO飞科”商标的注册商标权利人，依法在该商标核定使用的商品范围内享有注册商标专用权，该专用权具有排除他人未经其许可在生产、销售过程中擅自使用或销售未经其许可使用该商标商品的权能。本案争议的焦点在于：被告荷塘区赵英超市是否因其销售假冒飞科电动剃须刀应当承担民事侵权法律责任；被告荷塘区赵英超市因侵权而承担损害赔偿的数额应如何确定。一审法院认为：涉案第4193798号“FLYCO飞科”商标尚在注册有效期内，飞科公司作为商标权人，对该商标依法所享有的注册商标专用权应受法律保护。2012年1月13日，第4193798号“FLYCO飞科”注册商标经核准转让给上海飞科电器有限公司，故上海飞科公司依法可以自己的名义对涉案被控侵权行为提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。本案中，涉案商品为剃须刀，与“FLYCO飞科”注册商标核定使用的商品属于相同商品。涉案剃须刀有“FLYCO飞科”字样，其文字与涉案“FLYCO飞科”注册商标相同，误导消费者。因此，涉案商品系侵犯“FLYCO飞科”注册商标专用权的产品。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案被告荷塘区赵英超市虽然提供了相关证据，拟证明其销售的涉案产品系通过合法的来源购买，但提交的证据没有上家的签名和盖章，且购买时间系在本案诉讼之后，故其提供的证据不足以证明购买涉案侵权商品的合法来源，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿金额，鉴于原告未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利益或涉案注册商标许可使用费的数额，故一审法院依法可适用法定赔偿。在确定赔偿金额时，一审法院综合考虑以下因素：1.涉案商标的知名度。本案“FLYCO飞科”商标被认定为上海市著名商标，具有较高市场知名度，涉案侵权行为对凝聚在该商标上商品的美誉度以及市场占有率会造成损害，知识产权司法保护的力度应当与其所享有的知名度相吻合。2.被告侵权行为的性质、经营规模以及侵权商品销售价格及其营业时间等其他情节。一审法院确定被告荷塘区赵英超市赔偿原告上海飞科电器股份有限公司经济损失8000元（包括原告为维权而支出合理费用）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告荷塘区赵英超市立即停止销售侵犯涉案第4193798号“FLYCO飞科”注册商标专用权商品的行为；二、被告荷塘区赵英超市于判决生效之日起十日内赔偿原告飞科公司经济损失8000元（包括原告为维权而支出合理费用）；三、驳回原告飞科公司的其他诉讼请求。一审案件受理费425元，由被告荷塘区赵英超市负担。二审期间，飞科公司没有提交新的证据，荷塘区赵英超市提交了如下新的证据：1.2017年12月4日的进货单。2.2017年12月4日的付款单。3.国家企业信用信息公示系统查询打印单。4.微信号为“涂志坚”的手机截屏打印单。5.中国移动株洲分公司收款收据。本院经审查认为，上述证据互相印证，能证明本案有关事实，予以采信。此外，荷塘区赵英超市提交了《原告法人签名申请书》和《调取证据申请书》，鉴于调取申请所涉证据没有必要性，故对该两项申请均不予以准许；荷塘区赵英超市还提交了《调查取证申请书》，本院予以准许，但未调取到相关材料。二审期间，对一审法院认定的事实，飞科公司没有提出异议。荷塘区赵英超市提出异议，认为公证人员没有对店铺内的情况进行拍照，收款收据上没有经营者刘成要的签字。经审查，本院认为该异议不成立，理由在本院认为部分一并予以评述。此外，本院将一审法院认定的事实“……公证员将上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》……”纠正为“……飞科公司的工作人员杨昌吉将上述物品进行鉴别，并出具了《上海飞科电器股份有限公司产品鉴别书》……”。对一审法院认定的其他事实，本院经审查依法予以确认。本院二审另查明，国家企业信用信息公示系统显示：个体工商户“陈凤美”于2009年4月1日注册成立，统一社会信用代码为92430203MA4LXL9M8F，经营者为陈凤美，经营场所为湖南省株洲市芦淞区金三角市场小百货区**。本院认为，本案二审的争议焦点为：（一）飞科公司的起诉是否违反法律规定；（二）涉案公证书和产品鉴别书能否作为定案依据；（三）荷塘区赵英超市的合法来源抗辩能否成立，一审判决确定的赔偿数额是否合理。现评判如下：（一）关于争议焦点一《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，第一，江苏省玖润律师事务所律师毕天基于飞科公司的授权，有权代为提起民事诉讼。第二，飞科公司向一审法院所提交的民事起诉状及其他诉讼材料中已加盖其印章，飞科公司作为法人在民事起诉材料上加盖法人印章，证明其作出了作为一审原告提起本案诉讼的意思表示。综上，在飞科公司的起诉符合法律规定。（二）关于争议焦点二关于涉案公证书的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，第一，石城公证处对购买被诉侵权商品的全过程进行证据保全公证，对取证过程进行了监督，并出具了涉案公证书，公证书上有公证人员的签名和公证处的公章。第二，涉案公证书明确记载公证人员到达现场，公证所购物品和取得的票据由公证人员封存。荷塘区赵英超市虽怀疑公证人员没有到达公证现场，认为被诉侵权商品不是在荷塘区赵英超市购买，但没有提交任何证据予以证明；没有法律规定要求公证人员取证时必须对店内情况、购买过程进行录像或拍照，本案中公证人员没有对店内情况、购买过程进行录像或拍照并无不当；刘成要未在收款收据上签字是其自身行为，与公证取证行为本身无关，公证人员亦不得干涉；虽然法律法规中有关于公证执业地域的规定，但该规定属于管理性规定，违反该管理性规定并不当然影响该公证行为客观记载的相关事实的真实性，本案中石城公证处异地公证并不必然导致公证行为无效。综上，在无相反证据的情况下，应认定本案公证程序合法，涉案公证书应作为定案依据。关于产品鉴别书的问题。第一，飞科公司作为涉案商标权人，对正品具有辨识能力，其鉴别使用自己商标的商品的真伪，属于行使商标权的行为，并不违反法律规定。第二，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条所规定的“鉴定意见”系具备鉴定资格的鉴定人对民事案件中的专门性问题，进行鉴别和判断后作出的书面意见。飞科公司出具的产品鉴别书不属于上述规定中的“鉴定意见”，而本质上属于证据类型中的“当事人的陈述”，不适用有关鉴定意见的审查规则，故飞科公司的工作人员杨昌吉没有出庭作证并无不当。第三，荷塘区赵英超市主张产品鉴别书不能作为定案依据，但没有说明该鉴别书不能作为定案依据的理由，并提交相应证据加以证明。综上，飞科公司出具的产品鉴别书应作为定案依据。（三）关于争议焦点三《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该规定，销售者免除赔偿责任，除了销售者不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品这一条件外，销售者还须能证明销售的商品是自己“合法取得”，即通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得，销售者可以提交销售合同、销售发票、付款凭据、签字或盖章的进货单等证据证明合法取得；销售者同时还须说明上游提供者的名称、住所等基本身份信息，提交足以证明上游提供者真实存在且确系被诉侵权商品提供者的证据。本案中，第一，没有证据证明荷塘区赵英超市知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品。第二，根据国家企业信用信息公示系统显示的信息，个体工商户“陈凤美”的经营场所等信息与进货单上的信息一致。荷塘区赵英超市提交的手机截屏打印单和中国移动株洲分公司收款收据，可以证明进货单上记载的手机号码152××××****的机主为涂志坚。再结合荷塘区赵英超市提交的进货单和付款单，可以证明被诉侵权商品是荷塘区赵英超市从个体工商户“陈凤美”处购进，收款人是涂志坚。综上，虽然进货单没有上游提供者的签字或盖章，但荷塘区赵英超市提交的证据已经形成完整证据链，可以证明被诉侵权商品来源于个体工商户“陈凤美”，荷塘区赵英超市的合法来源抗辩成立，不应承担赔偿责任。对于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题，不再予以评判。综上所述，荷塘区赵英超市的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定基本事实清楚，但裁判结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初206号民事判决第一项；二、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02民初206号民事判决第二项和第三项；三、驳回上海飞科电器股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回荷塘区赵英超市的其他上诉请求。一审案件受理费425元，由上海飞科电器股份有限公司负担212.5元，荷塘区赵英超市负担212.5元；二审案件受理费50元，由上海飞科电器股份有限公司负担25元，荷塘区赵英超市负担25元。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 邓国红审判员 徐 康二〇一九年六月十七日书记员 肖 彤