广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1284民初1297号原告：广东金东建设工程公司。住所：广州市越秀区东风东路****。统一社会信用代码：91440101190515354U。法定代表人：罗依珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博棋，广东端庆律师事务所律师。被告：天津市振津石油天然气工程有限公司。住所：天津宝坻塑料。住所：天津宝坻塑料制品工业区福义路**91120224735468798N。法定代表人：王立超，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭鹏志，广东安鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓传华，广东安鼎律师事务所律师。第三人：肇庆市中油天然气有限公司。住所：肇庆高新区亚。住所：肇庆高新区亚铝大街中**91441200053740301P。法定代表人：杨文生，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈焕森，该公司员工。原告广东金东建设工程公司（以下简称“金东公司”）与被告天津市振津石油天然气工程有限公司（以下简称“天津振津公司”）、第三人肇庆市中油天然气有限公司（以下简称“肇庆中油公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，适用简易程序公开开庭进行了审理。原告金东公司的委托诉讼代理人林晶晶、张博棋与被告天津振津公司的委托诉讼代理人邓传华、第三人肇庆中油公司的委托诉讼代理人陈焕森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金东公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款8884131.03元，利息2941757.88元(利息自2013年12月29日起按2013年中国人民银行同期同类贷款平均利率暂计至2019年1月29日，之后的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告还清款项时止)，以上合计11825888.91元；2.判令本案第三人对被告拖欠的工程款承担连带责任；3.判令本案的诉讼费、财产保全费由被告与第三人承担。事实与理由：被告成立于2002年，原名为天津市振津工程设计咨询有限公司，2015年正式更名为天津振津公司。2013年11月中旬，被告前身天津市振津工程设计咨询有限公司与原告签订《肇庆市中油液化天然气(LNG)工厂(一期)项目基础工程施工合同》(以下简称“工程施工合同”)。该项目业主系第三人肇庆中油公司，被告是该业主的建设工程之总承包人，原告从被告处分包其中的基础工程部分，并取得了第三人肇庆中油公司及其委托的PMC即项目管理(含监理)公司北京华油鑫业工程技术有限公司的评审确认，2013年10月28日，原告接受被告的指令正式开工，2013年12月28日施工完成。第三人肇庆中油公司工厂已于2015年全面建设完成，并且已开始试生产运行。根据上述工程施工合同第1条约定“暂估合同价为壹仟伍佰万元(15000000元)”，第5条约定工程款付款进度为:“(1)乙方进场正式打桩十天，支付暂估合同价5％的预付款;(2)工程完成40％支付暂估合同价的15％:(3)工程完成80％支付暂估合同价的40％;(4)工程完工，支付暂估合同价的20％;(5)竣工验收合格并办理工程结算后十天内支付至结算价的95％。”但被告实际支付工程款合计8420000元。2013年12月28日，该项基础工程施工已全部完工并且已经移交被告，被告项目员工及工程监理亦在《A包基础工程完成工作量汇总表》、《A包自发电统计表》上签名确认。根据上述所示被告仅支付工程款8420000元，与合同约定的工程款付款进度(数额与时间)，严重不符。根据原告提供的由肇庆中油公司委托的北京安必盛工程造价咨询有限责任公司出具的《肇庆中油天然气A包桩基工程结算审减意见单》，审计后确认工程金额为17304131.03元，被告至今仍欠工程款8884131.03元尚未支付。经原告多次催促，被告与第三人以诸多理由推搪，拒绝向原告支付工程款，第三人作为工程发包方应承担连带责任，被告与第三人的行为已严重损害了原告的合法权益。被告天津振津公司辩称：1.根据原、被告双方签订的施工合同及补充协议的约定并结合被告与第三人之间的工程结算价，原、被告之间的工程结算价总计为10735354.53元，被告已累计支付8420000元，按支付至原、被告双方之间结算价95％的标准计算，还需支付1778586.8元。2.按支付至原、被告双方之间结算价的95％标准计算，被告还须支付的1778586.8元工程价款目前尚未满足付款条件，被告不存在逾期支付工程款问题，更无需承担逾期付利息。根据“原合同”第5条合同付款条款:“竣工验收合格并办理工程结算后10天内支付至结算价的95％”之约定，支付至结算价的95％的工程款部分需在工程竣工验收合格并办理工程结算后10天内才予以支付，而案涉工程通过竣工验收的时间为2018年12月，被告与第三人之间工程结算时间为2019年5月22日，而原告与被告之间则至今仍未进行结算。即截至目前支付至95％进度部分的工程款1778586.8元目前尚未满足付款条件。第三人肇庆中油公司的答辩意见与被告天津振津公司一致。原告金东公司对其诉讼主张提供如下证据：1.原告的营业执照、法定代表人证明书、法定代表人身份证，证明原告的主体资格。2.被告及第三人的国家企业信用信息公示系统查询结果，证明被告及第三人的主体资格。3.肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同，证明原、被告签订施工合同的事实。4.A包基础工程完成工作量汇总表、A包自发电统计表，证明原告与总承包的监理工程量结算的事实。5.肇庆市中油天然气A包桩基工程结算审减意见单、审计工作底稿，证明第三人肇庆市中油天然气有限公司委托的北京安必盛工程造价咨询有限责任公司对原告工程审计结算的事实。6.中国建设银行联网业务入账通知书、电子汇划收款单、中国建设银行单位客户专用回单，证明被告支付部分工程款的事实。被告天津振津公司、第三人肇庆中油公司对原告提交的上述证据质证意见如下：对证据1-2，由法院依法核实。对证据3，三性无异议。对证据4-5，三性不予认可，这两组证据都是没有给过被告的，被告也不清楚。对证据6，被告只认可累计已经支付的工程款是8420000元，具体对应的是不是这些收款单，我们无法核实。被告天津振津公司向本院提交以下证据：一、肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同补充协议。二、工程结算审核表，以上两组证据证明1.原告完成案涉工程可活动的最终全部工程价款总计为10735354.53元。2.被告与第三人之间工程结算时间为2019年5月22日。三、肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目竣工验收鉴定书，证明案涉工程通过竣工验收的时间为2018年12月。原告金东公司对被告提交的上述证据质证意见如下：对证据1，我方对三性不予认可，理由如下：这份合同是在我方已经签订第一份合同后，我们已经进工地投入大量资金和设备投入建设后，被告方要求我们跟他签订这份合同，否则将中断建设，我们是被迫的情况下签订的。其次，在我方提交的第一份合同，是在被告提交给第三方分包审批程序里面的合同，也就是这份合同在第三方中有备案的，这份协议是审批通过后被告方与我们签订的合同。补充协议对原合同里面的实质性内容已经改变，而且没有在第三方备案，所以我们认为应该以我们提交的合同为准。根据被告提供的证据3也明确确定工程已经完成，我们工程质量是没有问题的，对证据2，被告提交的证据原件并非这个表格的原件，所以我们对三性不予认可，而且该证据形成时间是本案立案后，而且没有经过原告确认。对证据3，三性予以确认。竣工验收鉴定书中已经明确记载了开工和竣工时间，也载明工程符合施工要求的，也就是原告方投入大量的机械设备和精力的情况下，整个工程竣工且没有质量问题，所以我们认为应该按照第一份合同来计算价款。第三人肇庆中油公司对被告提交的上述证据质证意见如下：整个项目是包给被告的，被告与原告的合同我们并不清楚。对结算审核表，我们是认可的。对竣工验收鉴定书，我们也是认可的。对肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同补充协议我们不清楚，也不知道有无在我们公司备案。上述证据经当庭质证，对当事人均无异议的证据予以确认。对原告提供的证据4即A包基础工程完成工作量汇总表、A包自发电统计表及证据5即肇庆市中油天然气A包桩基工程结算审减意见单、审计工作底稿，上述材料由原告方制作并盖原告印章，汇总表及统计表上的总承包及监理栏由个人签名，没有被告及第三人、监理方的盖章，原告亦不能证实签名人为被告及监理方人员，被告及第三人均不予确认，故上述证据的证明力不足，本院均不予采纳。被告提供的《肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同补充协议》，原告确认其真实性，但对合法性、关联性有异议，本院确认该证据的真实性，对其合法性、关联性在下文论述。对被告提供的《工程结算审核表》，该表有被告、第三人盖章，系被告、第三人的结算资料，第三人亦予确认，本院对该证据三性予以确认。根据经审查确认的证据和当事人当庭陈述，本院认定以下事实：原告与被告（原名天津市振津工程设计咨询有限公司，2015年正式更名为天津市振津石油天然气工程有限公司）于2013年11月签订《肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同》（以下简称“工程施工合同”），合同约定：被告将肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目部分分包给原告进行基础工程施工。合同暂估价格为15000000元。工程付款条款，（1）原告进场正式打桩十天，支付暂估合同价5%的预付款；（2）工程完成40%支付暂估合同价的15%；（3）工程完成80%支付暂估合同价的40%；（4）工程完工，支付暂估合同价的20%；（5）竣工验收合同并办理工程结算后十天内支付至结算价的95%；（6）余下5%保修期满后支付等内容。上述工程施工合同签订后，原、被告再签订《肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同补充协议》（以下简称“补充协议”），约定：确定工程总包干价格为10000000元。原告必须保证被告就该项目与业主（即本案第三人）结算价按《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010版）》并依据广东省或肇庆市2013年第四季度信息价计算价格经业主审查并认可在15000000元以上；该项目施工结束后，被告跟第三人按照原告现场实际工作量进行结算，结算价格超出15000000元部分，被告与原告各占50%；原合同付款方式变更为按基数10000000元比例进行支付；超出部分付款方式：工程结束后，超出部分第三人支付给被告后，被告支付给原告30%，剩余20%待整个工程验收交接后支付。上述工程原告于2013年12月28日施工完成，并已移交被告。2018年12月12日，肇庆市中油天然气有限公司液化天然气（LNG）工厂（一期）项目竣工验收委员会出具《竣工验收鉴定书》，同意通过肇庆市中油天然气有限公司液化天然气（LNG）工厂（一期）项目验收。被告与第三人于2019年5月22日进行了工程结算审核，审定肇庆市中油天然气有限公司液化天然气（LNG）工厂（一期）项目主装置及公用工程总承包（PEC）桩基础部分金额为16470709.06元。被告在2013年11月13日至2016年9月18日期间，共向原告支付工程款8420000元。另根据原告向本院提出的财产保全申请，本院于2019年5月21日作出（2019）粤1284执保145号执行裁定书，裁定冻结被告天津振津公司、第三人肇庆中油公司银行账户内存款********.91元或者查封、扣押相同价值的财产。本院认为，原、被告签订的《肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同》，合同内容不违反法律强制性规定，意思表示真实，依法成立并生效，对原、被告双方均有约束力。对双方有争议的《肇庆市中油液化天然气（LNG）工厂（一期）项目基础工程施工合同补充协议》的效力问题，该协议是原、被告双方对原合同的补充约定，内容不违反法律规定，无证据证明原告所称的是受被告胁迫签订，补充协议符合自愿、合法原则，自签订之日起具有合同及法律效力。经查明，原告已按合同约定完成工程施工并将工程交付被告，工程亦已验收交付使用。按照补充协议的约定，原告承包工程总包干价为10000000元，原告施工结束后，被告与业主（第三人）按照原告现场实际工作量进行结算，结算价格超出15000000元部分，原、被告各占50%，原合同付款方式变更为按基数10000000元比例进行支付，超出部分在工程结束业主支付给被告后，被告支付给原告30%，剩余20待整个工程验收交接后支付。被告在2013年11月至2016年9月期间已支付原告工程款8420000元。原告虽已完成工程施工，但被告在2019年5月才与第三人进行了结算。被告与第三人结算审核原告完成的肇庆市中油天然气有限公司液化天然气（LNG）工厂（一期）项目主装置及公用工程总承包（PEC）桩基础部分金额为16470709.06元，按照合同及补充协议的约定，工程价额16470709.06元超出15000000元部分由原、被告各占50%，即原告的工程款计算为10000000元+（16470709.06元-15000000元）×50%=10735354.53元。原告认为涉案工程合同应当备案，补充协议没有备案，不具有效力，应当按照原合同约定的工程价额进行结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告系涉案工程的分包方，其与被告签订的工程分包合同非中标合同，该合同并无备案，亦无需备案，原、被告签订的工程施工合同及其他补充协议不适用上述规定，原告的上述主张依法无据，本院不予采纳，本案工程施工结算应受补充协议的约束。原告主张按其提供的工程量汇总表、统计表、审核意见、审计稿结算工程价款，上述证据不能采纳。原、被告双方对工程价款约定按固定价结算，原告现申请对工程造价进行鉴定没有充分的理由及依据，本院不予支持。涉案工程已竣工验收，被告亦与第三人进行了结算，被告应按合同及补充协议约定向原告支付工程款。按上述计算，原告的工程款为10735354.53元，工程已验收结算但未过保修期（地基基础工程保修期为设计文件规定的合理使用年限），被告应支付的工程款为10735354.53元×95%=10198586.80元，被告已支付8420000元，即尚应支付原告1778586.80元。原、被告约定最终工程款按被告与第三人结算价进行计算，被告与第三人在2019年5月才进行了结算，被告亦已按合同约定支付了大部分工程款，据此，原告请求被告支付欠款从2013年起计的利息理由不充分，本院不予支持。原告请求第三人对被告欠付工程款承担连带责任，第三人并无异议，该请求亦不违反法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二十二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告天津市振津石油天然气工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告广东金东建设工程公司支付工程款1778586.80元；二、第三人肇庆市中油天然气有限公司对上述第一判项确定的债务承担连带责任；三、驳回原告广东金东建设工程公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计46378元、保全费5000元，合计51378（原告已预交），由原告广东金东建设工程公司负担43671元，被告天津市振津石油天然气工程有限公司、第三人肇庆市中油天然气有限公司负担7707元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  何海波二〇一九年六月十日书记员  梁始延