山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁11民终719号 上诉人（原审原告）：林峰，男，1963年2月6日出生，汉族，莒县电影发行放映公司职工，住莒县。 委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙常日，山东沭章律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：莒县电影发行放映公司，住所地莒县信中路**，统一社会信用代码913711221685305905。 法定代表人：张春峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：朱凤轲，山东文心正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莒县文化和旅游局，住，住所地莒县北坛路**理想大厦**一社会信用代码11371122004317195K。 法定代表人：高树华，该局局长。 委托诉讼代理人：吕德花，山东聚祥律师事务所律师。 上诉人林峰、莒县电影发行放映公司（以下简称莒县电影公司）因与被上诉人莒县文化和旅游局（以下简称莒县文旅局）劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初4761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，本案现已审理终结。 林峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持林峰的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，证据不足。根据《劳动法》第九十九条、《劳动合同法》第三十九条规定，法律允许双重劳动关系的存在。林峰与莒县电影公司保持劳动关系的同时，与莒县文化体育广播电视局（以下简称原莒县文体局）建立了双重劳动关系。而且林峰在原莒县文体局工作期间符合劳动关系的特征。借调并非劳动法意义上的法律用语，需根据具体情况分析。莒县电影公司与原莒县文体局系独立的用工主体，林峰在借调期间从事原莒县文体局安排的各项工作，接受其管理，应属事实劳动关系。二、一审计算林峰在莒县电影公司差额工资时以最低工资标准为依据错误。对于劳动报酬未书面约定的情况下，根据法律规定，对于劳动报酬，用人单位应负举证责任。莒县电影公司应对林峰类似情况的其他职工的工资标准提供法庭，否则应承担不利后果，参照林峰提交的国有在岗职工平均工资标准计算。 莒县电影公司针对林峰的上诉辩称，本案的焦点问题，林峰于2005年3月份借调至原莒县文体局之后的工资待遇问题。林峰在民事起诉状中已说明在借调时，莒县电影公司与原莒县文体局皆承诺不低于原单位的在岗职工待遇，说明林峰在调离时，明知并且同意不低于原在岗职工待遇的方案，那么该方案系处于三方的合意，即林峰的意思自治，一审时莒县电影公司已提交了其与林峰有关以及在岗职工的工资档案，并以此证明林峰在调离期间，与所有的在岗职工待遇一致，不存在任何的差别，林峰无异议，一审判决按照最低工资标准补齐林峰工资错误。 莒县文旅局针对林峰的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，请求维持原判。1.林峰主张其与莒县文旅局之间存在劳动关系与事实不符。林峰系莒县文旅局下属单位莒县电影公司正式职工，后被借用至原莒县文体局工作，林峰的劳动人事关系、组织关系一直在莒县电影公司，养老、医疗保险等一直由莒县电影公司缴纳，林峰与莒县电影公司的劳动关系并未解除。林峰至莒县文旅局上班系经原单位同意，其所从事的工作实质仍为莒县电影公司安排的工作，现林峰又回到莒县电影公司，因此，林峰与莒县文旅局不存在劳动关系。2.林峰关于存在双重劳动关系的主张不成立。林峰的工作调动系在保持劳动关系不变的前提下，主管部门行使系统内部人事管理中不同岗位的调配和调剂的职责，亦是系统内部惯例。 莒县电影公司上诉请求：依法改判上诉人不支付被上诉人林峰工资差额70694元或发回重审；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：第一，本案的焦点问题林峰于2005年3月份借调至原莒县文体局之后的工资待遇问题。林峰在民事起诉状中已说明在借调时，莒县电影公司与原莒县文体局皆承诺不低于原单位的在岗职工待遇，这说明上诉人林峰在调离时，明知并且同意不低于原在岗职工待遇的方案，那么该方案系三方的合意，即林峰的意思自治，一审时莒县电影公司已提交了其与林峰有关以及在岗职工的工资档案，并以此证明林峰在调离期间，与所有的在岗职工待遇一致，不存在任何的差别，林峰无异议，一审判决枉顾事实仍按照最低工资标准补齐林峰工资错误。第二，一审认定莒县电影公司未提交全部工资表，应由其承担不利后果。但实际上，一审庭审时，因公司会计有事未在公司，且工资表数量太多，公司要求庭后提交全部工资材料，法庭征得林峰同意后，明确表示要求公司等候法庭通知，提交全部工资档案，另行组织质证。但一审始终未通知公司提交，莒县电影公司并未超过举证时间。第三，一审认定集资5000元的利息系双方基于借贷关系达成的合意，并非基于劳动关系支付的工资福利待遇不宜作为工资待遇错误。对于集资的目的，在一审时已经说明，因公司经营困难，没有为职工提供工资待遇的可能途径，为最大程度的保障职工的利益，以集资为由，每月增加600元的工资待遇发给职工。林峰对该待遇亦是明知且认可，庭审中未提出异议。莒县电影公司与林峰之间不存在借贷关系，至于集资本身的合法性问题，与本案无关联。第四，一审认定原莒县文体局发放给林峰的款项并非工资而系补贴错误。本案中，林峰在起诉状中载明，其与原莒县文体局系双重劳动关系，承诺不低于原单位在岗职工待遇。并认可原莒县文体局发放600元工资，足以说明原莒县文体局发放款项的性质为工资。第五，一审认定莒县电影公司支付林峰2017年7月后实发工资和最低工资之间的差额错误。林峰主张其与莒县电影公司、莒县文旅局系双重劳动关系，并于2017年7月与原莒县文体局解除了劳动关系，至莒县电影公司报到。但林峰未能提供其与原莒县文体局解除劳动关系及报到的相关证据。而且，一审认定此期间，莒县电影公司仍按照约定给付林峰与其他在岗职工一致待遇的工资错误。对于差额的计算，一审未能阐明其依据的法律规定及计算依据。 林峰辩称，1.《中华人民共和国劳动法》第四十八条明确规定实行最低工资保障制度。本案中，莒县电影公司低于最低工资标准给林峰发放工资违反了法律强制性规定，应当予以补足差额。2.一审法院查明的林峰的实际工资发放数额与事实相符。一审中上诉人林峰提供了工资银行发放流水，结合莒县电影公司提供的部分工资表予以证实。莒县电影公司主张在一审中要求延期举证并经法庭同意但是没有收到一审法院的通知，不符合事实。在一审庭审笔录的第九页上方明确记录莒县电影公司要求延期举证但未得到一审法院的同意，电影公司未按照一审法院所给的举证期限之内提供证据，应当承担举证不能的法律后果。3.一审法院认定莒县电影公司支付给上诉人林峰的集资款5000元的利息系双方当事人基于借贷关系达成的合意，并非基于劳动关系支付的工资福利待遇正确。莒县电影公司主张的提高工资待遇而并非集资利息没有提供相关证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。4.林峰在借调期间原莒县文体局给林峰发放的款项系基于借调关系自愿给付的补贴认定正确，在一审庭审中莒县文旅局明确认可该款项系补贴。5.林峰与莒县电影公司及原莒县文体局存在双重劳动关系，两用人单位应当分别给林峰发放工资。林峰在被借调期间，劳动关系一直在莒县电影公司并由莒县电影公司缴纳社会保险，所以莒县电影公司应当根据双方的劳动关系，给林峰发放工资待遇。6.一审法院判决认定莒县电影公司支付给林峰工资差额，并根据一审所查明的林峰的实际工资发放数额和当时的最低工资标准而计算，有法律依据。综上，一审判决认定的部分事实正确，仅对林峰所主张的工资标准认定有异议，请求二审法院依法查明本案事实，公正裁判。 莒县文旅局辩称，一审法院对于劳动关系的认定正确，但是对于工资的数额认定，应将原莒县文体局发放的工作补贴作为林峰工资的一部分予以扣除。当时原莒县文体局与莒县电影公司商议，因莒县电影公司系困难企业，才给林峰发放工作补贴，且已向林峰进行过明确说明，故已发放的工作补贴应予扣除。 林峰向一审法院起诉请求：1、莒县电影公司支付林峰2005年3月至2018年6月差额工资508452元；2、原莒县文体局支付给林峰2005年3月至2017年6月差额工资441842元；3、原莒县文体局支付给林峰经济补偿金77412.5元；4、诉讼费由莒县电影公司、原莒县文体局负担。 一审法院认定事实：林峰为原莒县文化体育局下属单位莒县电影公司职工，2005年3月，林峰被借调莒县文化体育局工作。2009年7月，莒县电影公司的主管单位变更为莒县广播电视局。2011年，因机构改革莒县广播电视局被撤销，莒县电影公司的主管单位变更为莒县广播电视台，莒县文化体育局变更为原莒县文体局。林峰被借调到莒县文化体育局（原莒县文体局）后工作至2017年6月30日，期间组织、劳动、工资关系未做调整，依然保留在莒县电影公司处。2017年7月1日后，林峰回莒县电影公司报到，莒县电影公司未为林峰安排工作岗位。 林峰在原莒县文体局提供劳动期间，原莒县文体局于2006年向林峰发放1100元，于2007年向林峰发放10000元，2010年1月至2017年6月每月发放600元。 2010年5月20日，莒县电影公司收取林峰现金5000元作为购买电影机设备款，约定莒县电影公司每月向林峰支付利息600元，利息自2010年7月起随工资发放。莒县电影公司提供了每年个别月份工资表（未提供全部月份工资表），该部分工资表显示扣个人应负担社保费等费用前林峰应发工资明细如下：2006年1月及12月205元，2007年2月206元，2008年1月207元、2008年5月540元，2009年3月、4月、12月580元，2010年7月1111元（基本工资1080元、年功工资31元）、2010年9月1111元（基本工资1080元、年功工资31元）、2010年另一其他月份（月份不明）1112元（基本工资580元、集资利息500元、年功工资32元），2011年8月1212元（基本工资580元、集资利息600元、年功工资32元），2012年5月1213元（基本工资580元、集资利息600元、年功工资33元）、2012年10月1213元（基本工资580元、集资利息600元、年功工资33元），2013年11月614元（基本工资580元、年功工资34元）,2014年4月615元（基本工资580元、年功工资35元），2015年10-11月1232元（基本工资1160元、年功工资72元），2016年6月617元（基本工资580元、年功工资37元），2017年8月1518元（基本工资1480元、工龄38元），2018年1月至6月工资共计9114元。 林峰曾因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年8月10日该仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2018]第127号仲裁裁决书，裁决：一、莒县电影公司支付林峰2005年3月至2018年6月差额工资6248元；二、驳回林峰的其他仲裁请求。 一审法院认为，林峰虽然在2005年3月至2018年6月期间在莒县文化体育局（原莒县文体局）工作，并接受莒县文化体育局（原莒县文体局）的管理，但其工资和社会保险费用依然由莒县电影公司负担，其劳动人事关系和社会保险关系一直在莒县电影公司名下，说明林峰与莒县电影公司一直存在劳动关系。林峰到莒县文化体育局（原莒县文体局）工作是基于借调原因，系莒县文化体育局（原莒县文体局）借用莒县电影公司的工作人员而不改变林峰的劳动关系的情形，莒县文化体育局（原莒县文体局）与林峰在借调时无建立劳动关系的合意。现林峰要求原莒县文体局支付工资差额并支付解除劳动合同经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。借调期间如借用单位直接向劳动者支付工资的，应由借用单位、借出单位、劳动者三方协商一致，本案中当事人三方均未提供证据证实在借调期间已达成由莒县文化体育局（原莒县文体局）支付部分工资的合意，故不应当认定莒县文化体育局（原莒县文体局）支付给林峰的款项系工资，而应系基于借调原因自愿支付的补贴，不能作为支付的工资处理。 关于莒县电影公司是否应当支付林峰工资差额的问题。莒县电影公司支付给林峰的集资5000元的利息，约定标准虽然超出法律限制性规定，但系双方基于借贷关系达成的合意，并非基于劳动关系支付的工资福利待遇，不受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整，并且本案中不宜作为支付的工资处理。根据双方的陈述及提供的证据可以认定，若无特殊情况，林峰每年度的月工资数额固定。根据莒县电影公司在本案中提供的工资表内容，可以认定林峰2006年应发工资为205元每月，2007年应发工资为206元每月。2008年度林峰的工资前后不一致，因莒县电影公司未提供2008年全部工资表，应由莒县电影公司承担不利的法律后果，故可以认定2008年1月至4月应发工资为207元每月，2008年5月至12月应发工资为540元每月，2009年月应发工资580元每月。根据林峰与莒县电影公司的约定，2010年7月后莒县电影公司每月随工资向林峰发放集资款利息600元。2010年月份不明的工资表中明确载明应发工资中含有利息500元，因此可以认定2010年应发工资为611元每月。2011年8月工资表中明确载明应发工资中含有利息600元，因此可以认定2011年应发工资为612元每月。2012年10月工资表中明确载明应发工资中含有利息600元，因此可以认定2012年应发工资为613元每月。2013年11月工资表应发工资为614元，2014年4月工资表应发工资为615元，2015年10-11月两个月工资表应发工资为1232元，因此可以认定2013年、2014年、2015年、2016年月应发工资分别为614元、615元、616元、617元。综合分析莒县电影公司的工资表制作习惯，可以认定月应发工资超过1000元的月份均应认定含有集资利息。2017年8月工资表载明应发工资1518元（基本工资1480元、工龄38元），并且工资表中存在多名其他劳动者基本工资为880元的情形，应当认定林峰的应发工资中含有利息600元（1480元-600元），因此应认定2017年月应发工资为918元。同理，林峰在2018年月应发工资1519元中亦应含有利息600元，可以认定林峰在2018年的月应发工资为919元。2006年至2018年（4月份前）林峰的月应发工资为205元、206元、207元，系具备明显每年递增1元的等差序列，可以推定林峰在2005年的月应发工资为204元。林峰主张的2017年至2018年的发放工资数额系扣减社会保险费等费用后的实发工资，非应发工资。综上，莒县电影公司支付给林峰的应发工资均低于年度最低工资，莒县电影公司应按照公布的地区年度最低工资标准及适用期限向林峰补足与2005年3月至2017年6月期间的最低工资之间的差额61946元。林峰回莒县电影公司后，莒县电影公司未安排林峰工作岗位，莒县电影公司提供的审计报告虽说明莒县电影公司长期处于经营亏损状态，但在2017年度尚有营业收入及营业外收入，说明莒县电影公司未停产、停工、歇业，林峰未提供劳动系莒县电影公司未安排工作岗位造成，应按照林峰提供劳动处理，故莒县电影公司亦应支付2017年7月后实发工资与最低工资之间的差额8748元。 综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第八十五条的规定，判决：一、莒县电影公司在判决生效后十日内支付林峰工资差额70694元；二、驳回林峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由莒县电影公司负担。 本院二审期间，莒县电影公司提交与林峰相关的所有的工资档案原件81页及相应的复印件，用以证明：1.林峰在调离期间，其工资待遇与莒县电影公司所有的在岗职工待遇一致，不存在任何差别。2.5000元的集资款系莒县电影公司让林峰缴纳后变相的提高其工资待遇每月600元，而非5000元的利息。 林峰质证后认为，对于2014年以前的工资表没有异议，对于之后的工资表有异议。目前仍在莒县电影公司上班的职工的工资高于工资表记载的数额。林峰曾问过电影公司其他职工工资高的问题，公司解释称，上班的职工晚上要看监控，所以多发了一部分工资。跟林峰一样情况的林祥军，其在莒县电影公司的工资发放情况与林峰在工资表中记载的数额期限一致，但是林祥军在借调到原莒县文体局之后的待遇与文体局的单位内部人员的待遇基本一致，这说明在借调期间电影公司和原莒县文体局都是按照双重劳动关系发放工资，亦是林峰请求支付差额工资按照所有在岗职工平均工资的依据。对于林祥军在原莒县文体局发放工资的证据应当由原莒县文体局提供予以参照。此外，也证明莒县文旅局主张的要求扣除发放数额不能成立。 莒县文旅局对证据真实性没有异议。 林峰提交证据1.录音7份，其中其与莒县电影公司经理张春峰于2018年10月25日交谈录音四份，用以证明林峰已于2017年7月1日至莒县电影公司报到。莒县电影公司职工袁安娟于2019年3月28日电话录音，用以证明莒县电影公司通知林峰到公司领取过节福利、与王君健2019年2月27日、3月28日电话录音，用以证明莒县电影公司通知林峰参加党组织活动。证据2.照片两张，用以证明林峰参加党组织活动。 莒县电影公司质证认为，对于录音，真实性无异议。莒县电影公司从未否认林峰是该公司的原职工，并一直为其缴纳社会和医疗保险、发放相应工资，至于2017年7月份林峰所述报到一事，仅是林峰曾到单位要求上班，但是单位一直未有合适岗位提供，亦没有办理交接手续，对此事单位认可。但从其与张春峰的录音来看，张春峰对林峰到莒县电影公司上班一事未作出任何实质性承诺，因此该录音不能证明林峰的证明目的。对照片，仅能证明林峰是隶属于莒县电影公司党支部的党员，与本案无关。对于林峰反映的福利一事，只要在公司工作过的正式员工，无论在职还是退休，都享受福利，体现工会对工人的关心。 莒县文旅局质证认为，真实性无法核实，被录音的工作人员均系电影公司的工作人员，被上诉人无法确认，且两份证据与被上诉人无关，其他意见同莒县电影公司意见。 另查明：莒县文旅局陈述，原莒县文体局已注销，该单位的职能由三个单位承接，分别是莒县文旅局、莒县教育和体育局、莒县广播电视台。现在正在机构改革中，人员和业务对接还没有完成，暂时由莒县文旅局来应诉。其他当事人对莒县文旅局应诉无异议。 二审调查时，各方当事人表示对一审认定的林峰工资实发数额均无异议。 本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，对于林峰与莒县电影公司存在劳动关系，曾借调至原莒县文体局工作的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案的焦点在于：1.林峰与原莒县文体局是否存在劳动关系；2.莒县电影公司是否应支付林峰工资差额以及数额的计算问题。 对于焦点1，劳动关系是劳动者和用人单位之间建立的民事法律关系，是用人单位和劳动者之间相互有建立劳动关系的意思表示、且达成合意的结果。本案中，从形式上看，林峰与原莒县文体局未签订书面劳动合同，不具备建立劳动关系的形式要件。从实质上看，林峰与原莒县文体局不存在建立劳动关系的合意。各方当事人均认可因原莒县文体局工作需要，经过莒县电影公司、原莒县文体局、林峰三方协商，莒县电影公司将林峰派至原莒县文体局工作。可见，林峰至原莒县文体局工作系基于莒县电影公司、原莒县文体局的工作安排，并非基于其与原莒县文体局建立劳动关系的合意。结合林峰可自主决定并主动要求回莒县电影公司工作的事实，一审认定林峰与原莒县文体局之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。因此，林峰要求原莒县文体局支付工资差额以及解除劳动合同经济补偿金无事实和法律依据，本院不予支持。原莒县文体局虽向林峰发放部分款项，但系原莒县文体局自愿补贴，并不能因此认定双方之间具备劳动关系，仍应从上述劳动关系的本质特征上分析，故林峰关于原莒县文体局向其发放工资，双方之间存在劳动关系的主张不能成立。 对于焦点2，劳动报酬是劳动者和用人单位建立劳动关系对劳动条件的约定，系双方意思自治的内容，在不违反法律规定的前提下，应尊重双方之间关于劳动报酬的约定。本案中，对于林峰在莒县电影公司的工资数额，林峰主张应按照国有在岗职工平均工资计算，但未能提供证据证实双方存在关于工资按照国有在岗职工平均工资计算的约定，莒县电影公司亦不予认可，且莒县电影公司提供的工资表中亦显示莒县电影公司未按照国有在岗职工的平均工资向林峰发放工资，故林峰关于其工资数额应按照国有在岗职工平均工资计算并以此计算工资差额的主张不成立。对于一审认定的林峰的实发工资，各方当事人均无异议，本院予以确认。对于集资款5000元的利息的性质，因对5000元的集资原因，双方当事人说法不一，莒县电影公司虽主张系为增加职工工资而集资，但林峰不认可，主张该利息不应为工资，故在莒县电影公司未能提供证据证实其主张的情况下，该集资款的利息不宜认定为工资，一审认定并无不当，本院予以维持。 根据我国劳动法规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。劳动者与用人单位之间关于工资低于当地最低工资标准的约定，违反法律的禁止性规范应为无效。本案中，根据莒县电影公司提供的工资表可以看到，林峰每月发放的工资数额少于相对应时期的最低工资标准，违反法律规定，一审认定莒县电影公司应按照公布的地区年度最低工资标准及适用期限向林峰补足2005年3月至2017年6月期间工资差额符合法律规定。对于2017年7月之后的工资，原莒县文体局、林峰陈述林峰从原莒县文体局交接工作并到莒县电影公司报到，莒县电影公司亦认可林峰曾到电影公司要求上班，但未有合适岗位提供、未办理交接手续。可见，林峰未提供劳动系莒县电影公司未安排工作岗位造成，一审认定莒县电影公司支付2017年7月后实发工资与最低工资之间的差额并无不当，林峰亦未有异议，本院予以维持。 因莒县电影公司虽主张林峰与其他职工之间的工资待遇相同且林峰对发放工资无异议，但不影响其因违反法律强制性规定而向林峰补充工资差额的法定义务，故其关于不应支付工资差额的上诉理由不能成立。 综上所述，林峰、莒县电影公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人林峰、上诉人莒县电影发行放映公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  王义宽 审判员  李 红 审判员  刘玉玉 二〇一九年六月三日 法官助理王莹莹 书记员宋欢