广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终502号上诉人（原审被告）：湛江市枫丹白露酒店有限公司，住所地广东省湛江市霞山区海滨大道**。法定代表人：傅腾勇，该公司经理。委托诉讼代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司，住，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾体育中心****/div>法定代表人：怀慧，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。原审被告：芒果网有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市南山区后海大道**芒果网大厦**v>法定代表人：薛晓岗，该公司董事长。委托诉讼代理人：何日芳，女，该公司员工。上诉人湛江市枫丹白露酒店有限公司（以下简称湛江枫丹白露酒店）因与被上诉人深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司（以下简称深圳丹枫白露酒店）、原审被告芒果网有限公司（以下简称芒果网公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湛江枫丹白露酒店上诉请求：1.撤销(2017)粤03民初246号民事判决，改判驳回深圳丹枫白露酒店的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费用由深圳丹枫白露酒店承担。事实与理由：一、一审判决认定湛江枫丹白露酒店侵害深圳丹枫白露酒店注册商标专用权，属事实不清，证据不足，适用法律错误，应当被撤销。1.湛江枫丹白露酒店企业名称中的“枫丹白露”只是字号，不属于注册商标，本案失去了相同、相近似商标比对的基础，一审法院认为湛江枫丹白露酒店构成《中华人民共和国商标法》五十七第二项规定的商标侵权，实属对法条的错误理解，本案的争议焦点本质上属于商标权与企业名称权（字号权）的冲突纠纷。2.湛江枫丹白露酒店企业名称中的字号为中文宋体“枫丹白露”，其来源于法国巴黎的一个市镇及法国最大的皇宫之一枫丹白露宫；而深圳丹枫白露酒店第3577619号注册商标为华文行楷体的“丹枫白露”，第3577620号注册商标为华文行楷体“丹枫白露”和树状标志的组合。从外观上看湛江枫丹白露酒店的企业名称与深圳丹枫白露酒店的商标具有明显的差别。3.深圳丹枫白露酒店获得的金枕头奖只是酒店行业内的奖项，对于社会各行各业的消费群体而言，并不了解该奖项，因此不会因此而获得知名度；深圳丹枫白露酒店提供的国家图书馆关于国内报纸对丹枫白露酒店相关的检索报告，其大部分内容是深圳丹枫白露酒店对自身活动的宣传，并非权威第三方对其知名度的肯定，甚至还有部分检索内容无法证明与深圳丹枫白露酒店相关，该些证据无法证明深圳丹枫白露酒店具有知名度；深圳丹枫白露酒店提供的其在几本杂志的宣传，无法证明该些杂志流传的广度与深度，也无法证明其通过该些杂志取得了知名度。湛江枫丹白露酒店使用企业名称的行为系规范使用，没有突出使用其字号，因此不构成商标侵权。4.湛江枫丹白露酒店使用“枫丹白露酒店”字号，不会给相关公众造成混淆或者误认。深圳丹枫白露酒店没有向法院提交其注册商标受到侵犯后，其商誉受损情况，销售业绩受损情况，利润减少等方面的证据，其主张赔偿事实依据不足。深圳丹枫白露酒店提交的为维权支付的公证费、申请财产保全费、检索费、住宿费等共计15209元，也与商标受到损害没有直接因果关系。综上，深圳丹枫白露酒店现有证据无法证明湛江枫丹白露酒店存在侵犯其注册商标专用权的行为。二、一审判决认定湛江枫丹白露酒店构成不正当竞争，属认定事实不清，证据不足，依法应当予以纠正。湛江枫丹白露酒店从企业注册以来，没有违背诚实守信的原则，依法不构成不正当竞争。1.湛江枫丹白露酒店与深圳丹枫白露酒店从来没有任何生意或其他方面的往来，深圳丹枫白露酒店没有证据表明湛江枫丹白露酒店决定使用“枫丹白露”字号时知道“丹枫白露”注册商标的存在，湛江枫丹白露酒店在注册企业时无从攀附深圳丹枫白露酒店的商誉。2.湛江枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业名称中的字号，是来源于法国巴黎的一个市镇及法国最大的皇宫之一枫丹白露宫，而非攀附深圳丹枫白露酒店商标的商誉。3.湛江枫丹白露酒店企业名称的设计与深圳丹枫白露酒店的商标设计、使用及酒店的外观设计、装潢风格明显不一致，无法令人混淆，所以湛江枫丹白露酒店不存在不正当竞争行为。深圳丹枫白露酒店辩称，一、湛江枫丹白露酒店对“枫丹白露”等相关标识的使用，具备了区分服务来源的作用，属于商标性使用，其标识与深圳丹枫白露酒店“丹枫白露”商标构成近似，容易造成消费者的混淆，侵害了深圳丹枫白露酒店的商标权。二、湛江枫丹白露酒店登记使用含有“枫丹白露”字号的企业名称的行为，构成不正当竞争行为。三、一审判决湛江枫丹白露酒店赔偿深圳丹枫白露酒店经济损失50万元，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。芒果网公司答辩意见与一审的意见相同。深圳丹枫白露酒店向一审法院起诉，请求判令：1.湛江枫丹白露酒店立即停止侵害深圳丹枫白露酒店的商标专用权行为及不正当竞争行为；2.湛江枫丹白露酒店立即变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“枫丹白露”文字，并不得含有与深圳丹枫白露酒店“丹枫白露”构成近似的文字；3.芒果网公司立即停止在其网站上发布有关“湛江枫丹白露酒店”预订业务的商标侵权行为；4.湛江枫丹白露酒店赔偿深圳丹枫白露酒店经济损失、合理维权支出共计5100000元；5.湛江枫丹白露酒店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、深圳丹枫白露酒店涉案商标的相关情况深圳丹枫白露酒店成立于2004年7月2日，经营范围包括酒店管理。第3577619号商标注册证及注册商标变更证明显示深圳丹枫白露酒店是“”商标的权利人。该商标注册有效期限自2005年6月28日续展至2025年6月27日。核定服务项目（第43类）：包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、会议室出租、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。第3577620号商标注册证及注册商标变更证明显示深圳丹枫白露酒店是“”商标的权利人。该商标注册有效期限自2005年6月28日续展至2025年6月27日。核定服务项目（第43类）：包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、咖啡馆、饭店、餐馆、酒吧、茶馆、会议室出租、动物寄养、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。深圳丹枫白露酒店明确在本案中请求保护的注册商标仅为第3577619号“”商标。关于第3577619号“”商标的使用及知名度情况。深圳丹枫白露酒店于2004年成立。2007年10月25日，深圳丹枫白露酒店与武汉市金发置业有限责任公司签订《武汉丹枫白露酒店策划及经营管理协议书》，经营管理武汉丹枫白露酒店。深圳丹枫白露酒店在酒店大楼外侧墙上、酒店正门上部墙上、酒店官网等处均突出使用“丹枫白露酒店”作为标识。所获荣誉包括：1.深圳丹枫白露酒店荣获2006最佳酒店式公寓、最佳室内设计酒店“金枕头奖”。根据百度百科检索“中国酒店金枕头奖”，显示该奖项由中国顶尖财经媒体《21世纪经济报道》于2004年发起主办，是中国乃至亚洲地区最为引人瞩目的酒店行业评选活动，针对全国区域，包括香港、澳门地区的五星级酒店的大型酒店行业评选，每年报名参与的五星级酒店达4—500家之多……。2.第7届中国（上海）国际房地产与建筑科技展览会授予深圳丹枫白露酒店2005年度中国最佳精品酒店公寓、中国最佳投资物业。3.携程旅行网授予深圳丹枫白露酒店2007年度最佳客户感受奖。此外，深圳丹枫白露酒店还获得国际金钥匙组织的认证等奖项。二、湛江枫丹白露酒店、芒果网公司被诉侵权行为的相关情况关于商标侵权，深圳丹枫白露酒店庭审时明确指控湛江枫丹白露酒店、芒果网公司使用的被诉侵权标识包括“”、“”、“枫丹白露酒店”、“湛江市枫丹白露酒店”等。关于不正当竞争行为，深圳丹枫白露酒店庭审时明确为两项内容：其一，湛江枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业字号进行登记和使用的行为。其二，湛江枫丹白露酒店使用“湛江市枫丹白露酒店”既属于商标性使用，又属于对深圳丹枫白露酒店企业名称的使用。（一）湛江枫丹白露酒店的被诉侵权行为湛江枫丹白露酒店成立于2009年11月11日。（2017）粤湛港城第280号公证书记载：2017年1月17日，深圳丹枫白露酒店委托代理人向湛江市港城公证处申请证据保全公证。代理人在公证员及公证处人员的监督下来到湛江市霞山区海滨大道南××号湛江枫丹白露酒店处，委托人对该酒店的外景、酒店服务总台及入住的912房“淑女单人房”内配置的部分用品进行了拍照，得到照片31张，与公证书相粘连的照片共31张为现场拍摄所得。前述照片显示枫丹白露酒店所在大楼的楼顶有大型的“”招牌，大楼外侧墙体上、酒店正门上部均标有“枫丹白露酒店”六个大字。另在酒店住宿登记表、宣传单、酒店内饰及用品上使用“”标识。（2017）深商协时间戳取证字第2号《深圳市商标协会可信时间戳取证报告》记载：深圳市商标协会根据深圳丹枫白露酒店的申请，于2017年1月20日对湛江枫丹白露酒店官网进行截图、录屏及外部录像取证。我会将上述文件保存为原始数据包，在联合信任时间戳服务中心系统进行了时间戳申请。该证据显示湛江枫丹白露酒店在其开办的官网（××）上使用“”、“”标识，并在相关网页下部标示“湛江枫丹白露酒店”的企业名称。（2017）深商协时间戳取证字第3号《深圳市商标协会可信时间戳取证报告》记载：深圳市商标协会根据深圳丹枫白露酒店的申请，于2017年1月20日对湛江枫丹白露酒店微信公众号进行可信时间戳取证。我会将上述文件保存为原始数据包，在联合信任时间戳服务中心系统进行了时间戳申请。该证据显示湛江枫丹白露酒店在其微信公众号上使用“”、“”、“湛江市枫丹白露酒店”等标识。湛江枫丹白露酒店、芒果网公司否认前述证据的真实性，一审法院认为取证过程由相对独立的第三方操作，时间戳证书由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发，证明文件的内容自申请时间戳时起已经存在，深圳丹枫白露酒店无法篡改；且湛江枫丹白露酒店对相关标识的使用可由本案（2017）粤湛港城第280号公证书内容予以佐证，一审法院予以采信。（二）芒果网公司的被诉侵权行为芒果网公司成立于1991年1月30日，经营范围包括代订酒店客房。（2017）粤湛港城第292号公证书记载：2017年1月18日，深圳丹枫白露酒店委托代理人向湛江市港城公证处申请证据保全公证。代理人在公证员及公证处人员的监督下操作公证处计算机，登陆互联网芒果网站（网址××）,截图、打印相关页面内容，与公证书相粘连的图片16张（共8页）为现场截屏保存打印。前述图片显示芒果网上有湛江枫丹白露酒店的预订服务，相关网页显示有湛江枫丹白露酒店的外观图片，图片右侧抬头处标示的“湛江枫丹白露酒店”为加黑加粗字体。（2017）深商协时间戳取证字第1号《深圳市商标协会可信时间戳取证报告》记载：深圳市商标协会根据深圳丹枫白露酒店的申请，于2017年1月20日对芒果网湛江枫丹白露酒店进行截图、录屏及外部录像取证。我会将上述文件保存为原始数据包，在联合信任时间戳服务中心系统进行了时间戳申请。该证据显示芒果网上有湛江枫丹白露酒店的预订服务，相关网页显示有湛江枫丹白露酒店的外观图片，图片右侧抬头处标示的“湛江枫丹白露酒店”为加黑加粗字体。酒店预定价格按房型由268—438元不等。湛江枫丹白露酒店、芒果网公司否认前述证据的真实性，一审法院认为取证过程由相对独立的第三方操作，时间戳证书由国家授时中心负责授时和守时保障的联合信任时间戳服务中心签发，证明文件的内容自申请时间戳时起已经存在，深圳丹枫白露酒店无法篡改；且与本案（2017）粤湛港城第292号公证书内容相符，一审法院予以采信。三、湛江枫丹白露酒店、芒果网公司不侵权抗辩的情况（一）湛江枫丹白露酒店不侵权抗辩的相关情况1.湛江枫丹白露酒店主张使用“枫丹白露”名称来源于法国的枫丹白露小镇和枫丹白露宫，借以延伸其尊贵浪漫的独特气质，带给客人无微不至的管家服务。2.湛江枫丹白露酒店于2017年9月7日对涉案“”商标提出无效宣告请求。2018年6月13日商标评审委员会作出无效宣告请求裁定书【商评字（2018）第0000100033号】载明：我委认为，虽然“枫丹白露”作为法国著名的传统旅游胜地已为中国相关公众所知晓，但争议商标“”与“枫丹白露”存在差异，并未形成对应关系，指定使用在饭店等服务上消费者不会将其作为地名加以识别，故争议商标未违反修改前《商标法》第十条第二款关于公众知晓的外国地名不得作为商标的规定。3.湛江枫丹白露酒店经过多年宣传推广【赞助2016年“湖光岩杯”全国滑水锦标赛既“枫丹白露杯”第二届中国滑水巡回大奖赛（湛江站总决赛）】已具有广泛知名度。（二）芒果网公司不侵权抗辩的相关情况芒果网公司提交其作为甲方与乙方【北京艺龙信息技术有限公司、艺龙网信息技术（北京）有限公司、艺龙网信息技术（北京）有限公司上海分公司】于2012年1月4日签订的《酒店业务合作协议》及后续的《补充协议》，主要内容为芒果网公司提供酒店预订网络平台，乙方提供预订酒店对接系统，用户的酒店预订订单系在乙方的后台直接进行。此外，芒果网公司提交的网页截图显示其已下架了与湛江枫丹白露酒店有关的预订服务。深圳丹枫白露酒店庭审时对此予以确认。四、其他情况深圳丹枫白露酒店提交的维权费用票据包括:1.公证费共计2040元；2.申请财产保全的担保费10200元；3.向国家图书馆支付涉案商标的检索费2701元；4.在湛江枫丹白露酒店公证取证时产生的住宿费268元。前述费用共计15209元。另深圳丹枫白露酒店针对涉案赔偿金额主张法院参照其估算的湛江枫丹白露酒店获利金额进行酌定。以上事实有双方当事人提交的各项证据及庭审笔录予以证实。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，深圳丹枫白露酒店是第3577619号注册商标“”所有人，该商标处于有效状态，依法应予保护。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湛江枫丹白露酒店、芒果网公司的被诉行为是否侵害深圳丹枫白露酒店对“”注册商标专用权。二、湛江枫丹白露酒店是否构成不正当竞争。三、侵权若成立，湛江枫丹白露酒店、芒果网公司如何承担相应的法律责任。关于焦点一，首先，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。经查，湛江枫丹白露酒店在其经营场所、酒店内饰及用品、微信公众号、官网均突出使用“”、“”、“枫丹白露酒店”、“湛江市枫丹白露酒店”等标识，芒果网公司在官网上突出使用“湛江枫丹白露酒店”的标识，上述使用系将相关标识与湛江枫丹白露酒店所提供的酒店服务紧密联系，会使相关公众产生服务来源的认知，依法构成商标性使用。其次，根据商标法第五十七条第二项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵害注册商标专用权的行为。本案中，湛江枫丹白露酒店、芒果网公司系在酒店服务中使用被诉侵权标识，与深圳丹枫白露酒店注册商标核定使用的服务项目相同。在判断被诉侵权标识和注册商标是否近似的问题上，按照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当考虑二者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色是否相似。将被诉标识“”、“”与深圳丹枫白露酒店“”商标比对，对国内消费者来说，被诉标识中最具显著性部分是“枫丹白露酒店”的汉字，而其中“酒店”为行业通称，不具有识别作用。“枫丹白露”与“”均非日常用语且为相同的汉字，仅首两字调换了顺序，并未产生新的含义和形成区分度。一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认。另将被诉标识“枫丹白露酒店”、“湛江市枫丹白露酒店”、“湛江枫丹白露酒店”与深圳丹枫白露酒店“”商标比对，“湛江市”、“湛江”为地名，“酒店”为行业通称，均难以起到识别作用，显著部分“枫丹白露”与“”的比对同前述意见。一般公众在视觉与听觉上易产生混淆或者误认。综上，湛江枫丹白露酒店、芒果网公司的行为构成侵害深圳丹枫白露酒店注册商标专用权。芒果网公司抗辩涉案行为系案外人借用其平台发布并提交了证据证明，深圳丹枫白露酒店、湛江枫丹白露酒店均予确认，一审法院对此予以采信。关于焦点二，修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日开始实施，修法前的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品”规定，已被修法后“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”规定取代，本案湛江枫丹白露酒店的行为跨越《中华人民共和国反不正当竞争法》新旧法，所以对其行为可以使用新旧法进行评判。深圳丹枫白露酒店与湛江枫丹白露酒店均从事酒店服务，且经营住所地都在广东省。深圳丹枫白露酒店的“丹枫白露”商号登记、使用在先，从所获得的荣誉、宣传推广来看，深圳丹枫白露酒店的商号已在行业具有一定的影响力。湛江枫丹白露酒店在后将“枫丹白露”登记为自己的商号，并在经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称。商号具有表彰经营者或其提供的商品或服务来源的作用，“枫丹白露”与“丹枫白露”构成近似商业标识，湛江枫丹白露酒店在经营活动中使用“枫丹白露”商号，会导致相关公众对深圳丹枫白露酒店与湛江枫丹白露酒店提供酒店服务的来源或二者之间的经营关系产生混淆。综上，湛江枫丹白露酒店的行为构成不正当竞争，应立即停止在酒店经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称。关于深圳丹枫白露酒店要求湛江枫丹白露酒店立即变更企业名称，且变更后的企业名称不得包含“枫丹白露”及近似文字的诉请。一审法院认为：该项诉请涉及的事项属于相关行政管理机关为维护企业登记管理秩序而依法做出具体行政行为所要解决的事项，对该类请求，深圳丹枫白露酒店应向相关行政管理机关请求处理，不属于民事诉讼处理的纠纷范畴，一审法院对该项诉请不予支持。针对深圳丹枫白露酒店主张湛江枫丹白露酒店突出使用“湛江市枫丹白露酒店”既属于商标性使用，又属于使用其企业名称的不正当竞争行为。一审法院认为：由于商标法和反不正当竞争法系专门法和特别法的关系，凡是知识产权专门法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。鉴此，一审法院对前述行为已依据商标法作出了侵权认定，故对该项诉请不予支持。关于焦点三，湛江枫丹白露酒店在其经营场所、酒店内饰及用品、微信公众号、官网均突出使用“”、“”、“枫丹白露酒店”、“湛江市枫丹白露酒店”等标识，构成对深圳丹枫白露酒店注册商标“”专用权的侵害。深圳丹枫白露酒店诉请湛江枫丹白露酒店停止侵权行为，理由正当且符合法律规定，一审法院予以支持。鉴于深圳丹枫白露酒店确认芒果网公司已下架涉及湛江枫丹白露酒店的预订服务，故一审法院对深圳丹枫白露酒店主张芒果网公司停止发布有关“湛江枫丹白露酒店”预订服务的请求无须再作处理。关于赔偿数额问题，深圳丹枫白露酒店主张法院按湛江枫丹白露酒店的侵权获利予以酌定。深圳丹枫白露酒店提交的数据中显示湛江枫丹白露酒店所处行业的最低利润率为55.7%明显不当，且相关数据难以反映湛江枫丹白露酒店获利与侵权行为之间的直接因果关系，一审法院仅作参考。一审法院将综合考虑涉案商标的知名度及在湛江枫丹白露酒店所在地的影响力、湛江枫丹白露酒店的主观过错、湛江枫丹白露酒店获利与侵权行为之间的直接因果关系、湛江枫丹白露酒店经营规模、经营时间等因素后酌情判定。此外，商标法所规定的合理开支系指权利人因为制止侵权行为而进行调查取证、委托律师代理诉讼等所产生的合理维权费用，此为法律所规定的法院在确定赔偿数额时应当考量的因素。本案中深圳丹枫白露酒店提交了公证费、维权检索费、住宿费、担保费等票据，一审法院将酌情确定并计算在赔偿损失数额范围之内。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第六十三条、修改前《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、修改后《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第二款、第十条、第十六条第一款及第二款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，一审法院判决如下：一、湛江枫丹白露酒店立即停止侵害深圳丹枫白露酒店第3577619号注册商标专用权的行为；二、湛江枫丹白露酒店立即停止在酒店经营活动中使用含有“枫丹白露”字样的企业名称；三、湛江枫丹白露酒店于判决生效之日起十日内赔偿深圳丹枫白露酒店经济损失及合理维权费用共计500,000元；四、驳回深圳丹枫白露酒店的其他诉讼请求。湛江枫丹白露酒店如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费47500元，由湛江枫丹白露酒店承担17500元，由深圳丹枫白露酒店承担30000元。二审中，深圳丹枫白露酒店提供了以下4份新证据，分别为（2019）深商协时间戳取证字第199、200、201、202号可信时间戳取证报告，拟证明湛江枫丹白露酒店至今为止，仍然在官方网站、微信公众号上使用“枫丹白露”标识，并且在官方网站、微信公众号、携程网、艺龙网上向消费者提供酒店预订服务，可见湛江枫丹白露酒店在一审判决之后侵权行为依然在继续，侵权的主观恶意明显，侵权持续的时间长，侵权情节严重，一审判决湛江枫丹白露酒店赔偿深圳丹枫白露酒店50万元，合理合法。湛江枫丹白露酒店对该4份证据的真实性、关联性无异议，合法性由法庭认定。芒果网公司对该4份证据的三性均认可。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，湛江枫丹白露酒店主张其使用“枫丹白露”名称来源于法国的枫丹白露小镇和枫丹白露宫，并提供通过“360百科”查询的“枫丹白露”的信息来支持其主张。该查询信息显示如下内容：“枫丹白露(Fontainebleau)，是法国巴黎大都会地区内的一个市镇，位于巴黎市中心东南偏××55公里(34.5英里)处。枫丹白露属于塞纳-马恩省的枫丹白露区，该区下属87个市镇，枫丹白露是区府所在地。枫丹白露是法兰西岛最大的市镇，也是该地区仅有的比巴黎市还大的市镇。‘枫丹白露’由朱自清先生译得，而徐志摩将它译为‘芳丹薄露’。枫丹白露与毗邻的4个市镇组成了拥有36,713名居民的市区，是巴黎的卫星城之一。”“枫丹白露宫是法国最大的王宫之一，在法国北部法兰西岛地区赛纳-马恩省的枫丹白露宫，具体坐标为48°24'7.50"N2°41'57.40"E，从12世纪起用作法国国王狩猎的行宫。”“‘枫丹白露(fontainebleau)’由‘fontainebelleeau’演变而来，‘fontainebelleeau’的法文原义为‘美丽的泉水’。枫丹白露宫风景绮丽，森林茂盛，古迹众多，是著名的旅游胜地。最美的是弗朗索瓦一世的画廊。室内有众多的寓意画、水果装饰品、花环彩带和丰富的石膏花饰、雕塑品，是带意大利风格的法国文艺复兴艺术的典范。在西方博物馆中，收藏和展览圆明园珍宝最多最好的要数枫丹白露宫，宫中的中国馆可以说是圆明园在西方的再现。这座16世纪的宫殿，直到19世纪它的修缮扩建都未停止过，各个时期的建筑风格都在这里留下了痕迹，众多著名的建筑家和艺术家参与了这座法国历代帝王行宫的建设。”“枫丹白露宫是一座大型的皇家宫殿，始建于12世纪，是法国历代王朝君主的城堡和宫殿。1528年开始，文艺复兴从这里被引入法国。枫丹白露宫1981年被联合国教育科学文化组织认定为世界遗产。枫丹白露是受欢迎的旅游地。每年约有30万人到枫丹白露宫参观，枫丹白露森林每年吸引约一千三百万游人。”本院还查明，深圳丹枫白露酒店一审时提供的“武汉丹枫白露酒店”官方网站显示“酒店开业时间2011年12月1日”。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。综合湛江枫丹白露酒店的上诉理由和深圳丹枫白露酒店、芒果网公司的答辩意见，本案二审争议焦点主要在于：湛江枫丹白露酒店是否侵害了深圳丹枫白露酒店涉案商标权；湛江枫丹白露酒店登记并使用含有“枫丹白露”字号的企业名称是否构成不正当竞争；一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于湛江枫丹白露酒店是否侵害了深圳丹枫白露酒店涉案商标权的问题本案中，深圳丹枫白露酒店明确请求保护第3577619号“丹枫白露”商标，该商标核准注册日为2005年6月28日，核定服务项目为第43类中的住所（旅馆、供膳寄宿处）、饭店、餐馆等服务。深圳丹枫白露酒店明确指控湛江枫丹白露酒店、芒果网公司使用的被诉侵权标识包括“”、“”、“枫丹白露酒店”、“湛江市枫丹白露酒店”等。2013年修正的《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”湛江枫丹白露酒店在其酒店大楼外侧墙体上、酒店正门上部、酒店内部场所、酒店用物品、官方网站、微信公众号等处、芒果网公司在其网页中使用上述被诉侵权标识，明显起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。上述被诉侵权标识使用在酒店服务项目上，与深圳丹枫白露酒店涉案商标核定使用的服务项目相同；一审判决认定被诉侵权标识的主要部分为“枫丹白露”，与深圳丹枫白露酒店涉案商标构成近似，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国商标法》第十条第二款的规定，公众知晓的外国地名，不得作为商标。该法第五十九条第一款也明确规定注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。湛江枫丹白露酒店主张其使用“枫丹白露”名称来源于法国的枫丹白露小镇和枫丹白露宫，借以延伸其尊贵浪漫的独特气质，带给客人无微不至的管家服务，并提供通过“360百科”查询的“枫丹白露”的信息来支持其主张。本院对此认为，第一，“枫丹白露”“枫丹白露宫”是法国著名的历史、文化、旅游“Fontainebleau”名镇和及其宫殿的中文翻译，不仅在法国而且在我国都均有较高的知名度，已经成为公共领域的资源，不能被个别人独占享有。第二，将深圳丹枫白露酒店第3577619号“丹枫白露”注册商标与“枫丹白露”相比，二者仅仅是前面两个汉字的排列顺序不同，对相关公众而言并不会产生显著性区别。深圳丹枫白露酒店与武汉市金发置业有限责任公司于2007年10月25日签订《武汉丹枫白露酒店策划及经营管理协议书》，经营管理武汉丹枫白露酒店，但该酒店于2011年12月1日才开业，晚于湛江枫丹白露酒店2009年11月11日成立的时间；深圳丹枫白露酒店虽然获得《21世纪经济报道》授予的2006最佳酒店式公寓、最佳室内设计酒店“金枕头奖”、第7届中国（上海）国际房地产与建筑科技展览会授予的“2005年度中国最佳精品酒店公寓、中国最佳投资物业”称号、携程旅行网授予的“2007年度最佳客户感受奖”等荣誉，但是上述证据并不足以证明在本案被诉侵权行为发生之前，深圳丹枫白露酒店通过持续的使用和广告宣传，使得其“丹枫白露”注册商标在相关公众中产生了较高的知名度。第三，湛江枫丹白露酒店使用的被诉侵权标识的主要部分即汉语部分与法国著名“Fontainebleau”地名的中文翻译完全一致，被诉侵权标识的其余图案部分与深圳丹枫白露酒店涉案注册商标不同也不近似。综上，深圳丹枫白露酒店无权禁止他人正当使用“枫丹白露”这一外国地名，湛江枫丹白露酒店使用被诉侵权标识并不侵害深圳丹枫白露酒店涉案注册商标权。湛江枫丹白露酒店该上诉理由成立，本院予以支持。二、关于湛江枫丹白露酒店登记并使用含有“枫丹白露”字号的企业名称是否构成不正当竞争的问题深圳丹枫白露酒店明确指控湛江枫丹白露酒店构成不正当竞争的行为包括：1.湛江枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业字号进行登记和使用的行为；2.湛江枫丹白露酒店使用“湛江市枫丹白露酒店”既属于商标性使用，又属于对深圳丹枫白露酒店企业名称的使用。本院对此认为，正如前面所述，深圳丹枫白露酒店的企业字号与法国著名“Fontainebleau”地名的中文翻译高度近似，而湛江枫丹白露酒店企业名称中的字号“枫丹白露”与法国著名“Fontainebleau”地名的中文翻译一致，因此，深圳丹枫白露酒店同样无权禁止他人正当使用“枫丹白露”作为企业名称中的字号，湛江枫丹白露酒店将“枫丹白露”作为企业名称中的字号进行登记和使用，并没有侵害深圳丹枫白露酒店的企业名称权和商标权。因湛江枫丹白露酒店、芒果网公司没有侵害深圳丹枫白露酒店涉案注册商标权和企业名称权，因此湛江枫丹白露酒店、芒果网公司无需承担侵权责任，深圳丹枫白露酒店的诉讼请求应予驳回，故本院对争议焦点三即一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题不再进行评述。综上所述，湛江枫丹白露酒店的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初246号民事判决；二、驳回深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费分别为47500元、8800元，均由深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司负担。湛江市枫丹白露酒店有限公司已向本院预交二审案件受理费8800元，本院予以退回；深圳市丹枫白露酒店投资管理有限公司应自本判决发生法律效力之日起7日内向本院缴纳二审案件受理费8800元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇一九年六月十三日法官助理李艳书记员简紫君陈颖