河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0184民初4657号原告：付建喜，男，1956年12月10日出生，汉族，住新郑市。委托诉讼代理人：连书民，新郑市庄法律服务所法律工作者。被告：新郑市宝德高技术有限公司，住所地新郑市城关镇非公有制园区（禄兴公司院内）。法定代表人：高红利，该公司总经理。委托诉讼代理人：崔锴，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郭丹慧，河南豫新律师事务所律师。原告付建喜与被告新郑市宝德高技术有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告付建喜及其委托诉讼代理人连书民，被告新郑市宝德高技术有限公司的委托诉讼代理人崔锴、郭丹慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付建喜向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令被告支付原告养老保险金损失390720元；二、请求依法判令被告支付赔偿金129717元；三、被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原告于1996年在东方××厂（××镇镇办企业）工作，该厂于1998年破产，后该厂全部工人由高增禄（佩奇、禄兴、宝德高公司实际经营人）经营企业接收，在原城关镇工业园区内（现郑新路南段中医院北侧路西200米）工作。原告被高增禄经营企业接手后，一直在其企业或其家族成立企业工作，工作企业为佩奇公司、禄兴公司及被告，均从事电工、机修工作。工作期间，原告多次要求被告与其签订劳动合同并缴纳社保，但被告以各种理由拖延。2018年10月份，被告以企业岗位不缺人为由将原告辞退，并未支付原告任何补偿。原告多次与被告协商补偿、社保损失事宜，但被告以种种理由推脱。后原告诉至新郑市劳动仲裁委，仲裁委以原告超过法定退休年龄为由不予受理。原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望判如所请。新郑市宝德高技术有限公司辩称，原告没有诉讼主体资格，其请求超过诉讼时效，且计算15年无法律依据，原告第一项请求无证据证明其损失;根据劳动争议司法解释规定，原告在仲裁时的请求在本次诉讼中完全变更而非增加，按照法律规定应予驳回，重新仲裁。经济补偿金年限最高计算12年，原告2012年之后才在新郑市宝德高技术有限公司工作，且2019年2月之后因自己原因不去公司上班，其主张经济赔偿金无事实和法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：新郑市宝德高技术有限公司于2005年1月13日注册成立。2012年2月10日，新郑市宝德高技术有限公司（甲方）与付建喜（乙方）签订一份《劳动合同书》，主要内容为：本合同期限类型为无固定期限,自2012年2月10日起；甲方安排乙方从事的工作内容为电工,工作地点为公司内部,乙方应按照甲方安排的工作内容及要求,认真履行岗位职责，按时完成工作任务；甲方安排乙方执行八小时工时工作制；甲方于每月30日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资,工资标准为100元/天；甲方应当按照国家和地方有关规定为乙方缴纳社会保险费,具体项目为劳动保险、工伤保险、失业保险。乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴；甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依照《劳动合同法》的规定向乙方支付赔偿金。2016年12月10日，付建喜年满60周岁。付建喜在新郑市宝德高技术有限公司工作至2019年2月。付建喜在新郑市宝德高技术有限公司工作期间，该公司未依法为付建喜参加基本养老保险。2019年4月12日，付建喜向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、被申请人新郑市宝德高技术有限公司依法依规为其补缴个人社保并办理退休手续；2、依法依规对其进行经济赔偿人民币84550元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审查于当日作出新劳人仲案字〔2019〕104号不予受理通知书，以“主体不适格”为由决定不予受理。付建喜不服该决定，向本院提起诉讼。另查明，1、付建喜提供的邮政储蓄绿卡对账单显示：付建喜2018年4月3日发放工资2677.00元，2018年5月9日发放工资3067.00元，2018年6月6日发放工资3173.00元，2018年7月3日发放工资3280.00元，2018年8月6日发放工资3519.40元，2018年9月5日发放工资3500.00元，2018年10月9日发放工资3606.70元，2018年11月13日发放工资3769.66元，2018年12月3日发放工资3830.00元，2019年1月3日发放工资3809.00元，2019年1月28日发放工资3845.00元，2019年2月15日发放工资3839.00元。2、付建喜当庭陈述：其工资发放“压一个月，上打下”，从2014年之后工资打到银行卡；其未参加基本养老保险、未办理退休手续或享受养老保险待遇。以上事实，有原、被告双方陈述，营业执照，劳动合同书，邮政储蓄绿卡对账单，劳动人事争议仲裁申请书，不予受理通知书及送达回证等证据予以证明。本院认为，新郑市宝德高技术有限公司辩称付建喜仲裁时的请求在本次诉讼中完全变更，按照法律规定应予驳回，付建喜仲裁时请求“依法依规为其补缴个人社保并办理退休手续”，本案第一项诉求为“支付养老保险金损失”，因付建喜于2016年12月10日已达到退休年龄，其社会保险已无法再进行补缴，其仲裁请求与本案第一项诉求具有不可分性，且基于同一事实，本院应当予以审理，故本院对新郑市宝德高技术有限公司的该抗辩意见不予采纳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。付建喜主张其1998年后在高增禄企业工作、2005年之后在新郑市宝德高技术有限公司工作，但其提交的证据不足以证明其主张的入职时间，且新郑市宝德高技术有限公司成立于2005年，鉴于新郑市宝德高技术有限公司认可付建喜2012年2月10日至2019年2月期间在其公司工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受养老保险待遇的；……”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”之规定，判断已经达到退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系，主要标准是劳动者是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金。付建喜出生于1956年12月10日，虽然于2016年12月10日已达到法定退休年龄，但付建喜主张其未办理退休手续或享受养老保险待遇，新郑市宝德高技术有限公司亦未能提交相关证据予以反驳，故本院确认付建喜2012年2月10日至2019年2月期间与新郑市宝德高技术有限公司存在劳动关系。付建喜与新郑市宝德高技术有限公司之间劳动合同关系于2019年2月解除，其于2019年4月12日向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，付建喜的请求不超过仲裁时效，新郑市宝德高技术有限公司辩称付建喜超过诉讼时效与本院查明事实不符，本院对该抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第一款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金”之规定，只有累计缴纳养老保险费15年的劳动者才能享受基本养老保险待遇。鉴于付建喜2012年2月10日之前无参保记录，即使2012年2月10日至2019年2月期间新郑市宝德高技术有限公司已为付建喜参加基本养老保险，但是付建喜在达到法定退休年龄时仍将因实际缴费年限不满15年而无法享受按月领取基本养老金的待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第十六条第二款“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。”之规定，新郑市宝德高技术有限公司未依法为付建喜参加城镇职工基本养老保险且未予以补缴，应承担付建喜在其单位工作期间年限的相应损害赔偿责任。鉴于养老保险具体缴纳办法具有政策性、地区性，劳动者退休后养老保险待遇亦受其工作年限、退休时间、缴费金额、政策变化等因素影响，难以精确界定，且目前劳动者社会保险损失的核算亦没有法律明确规定的情形，参照《中华人民共和国劳动合同法》有关经济补偿的法律精神，新郑市宝德高技术有限公司应按每满一年赔偿付建喜一个月工资的标准赔偿付建喜养老保险金损失，六个月以上不满一年的，按一个月计算；不满六个月的，支付半个月工资的赔偿。根据付建喜提交的邮政储蓄绿卡对账单其工资发放情况，付建喜在双方终止劳动合同前平均工资为3810.52元，其在新郑市宝德高技术有限公司工作7年，应计养老金损失为26673.64元（3810.52元/月×7月）。付建喜在达到法定退休年龄后仍继续在新郑市宝德高技术有限公司工作，新郑市宝德高技术有限公司辩称付建喜因自己原因不去上班证据不足，其作为用人单位，未能举证证明付建喜存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可解除劳动合同的情形，且未能提交证据证明其已根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第五十条之规定，事先将解除劳动劳动合同的理由通知工会，征询工会意见，亦未在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，故应视为其违法解除与付建喜的劳动合同关系。付建喜请求新郑市宝德高技术有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，本院予以支持。付建喜在新郑市宝德高技术有限公司工作7年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，按照付建喜解除劳动合同前平均工资3810.52元/月的标准，应计赔偿金为53347.28元（3810.52元/月×7月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十四条、第四十七条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决如下：一、被告新郑市宝德高技术有限公司应支付原告付建喜养老保险金损失26673.64元、赔偿金53347.28元,于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告付建喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告新郑市宝德高技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 员  郭磊二〇一九年六月十二日代理书记员  聂颖