甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终264号上诉人（原审原告）：伏某，住甘肃省秦安县。委托诉讼代理人：王某，住甘肃省秦安县。系甘肃省秦安县安伏镇安伏村村委会推荐。被上诉人（原审被告）：张某1，住黑龙江省牡丹江市。被上诉人（原审被告）：张某2，住黑龙江省牡丹江市。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：常某，住辽宁省盖州市。系黑龙江省牡丹江市西安区火炬街道办事处爱民社区居委会推荐。上诉人伏某因与被上诉人张某1、张某2民间借贷纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2018）甘0522民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伏某的委托诉讼代理人王某，二被上诉人张某1、张某2共同的委托诉讼代理人常某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伏某上诉请求：依法撤销甘肃省秦安县人民法院（2018）甘0522民初814号民事判决书，发回重审或改判支持伏某的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审判决认定本案基础法律关系正确，但事实不清。2013年伏某与张某1口头达成收购苹果款投资分红协议，伏某投资苹果收购款，由张某1自己负责收购销售苹果，每年按伏某投资数额，由张某1给付伏某红利及承担归还投资的本金，伏某于2013年投资张某120万元。2014年张某1给了伏某2013年投资款的红利和一部分本金。本案的10万元借款是2015年张某1向伏某所借，由张某2出具的借据。伏某并于2015年给张某1、张某2给过15万元苹果投资款。因张某1、张某2自2016年8月离开秦安县后慢慢就拒绝联系伏某，伏某这次起诉目的是偿还借款并且让张某1、张某2能到庭应诉，再与张某1、张某2就苹果投资款的本金和红利以及代收的苹果款核算才能解决，暂时无法主张。对于张某1、张某2于2016年6月15日通过银行给伏某转账12万元，是给付的苹果投资款，而且对于红利未算，部分投资本金还未给付，还有伏某给张某1、张某2代购的苹果款未核算给付。张某1、张某2称给伏某转账12万元并非归还的借款。况且10万元借款是2015年10月9日所借的，张某1、张某2是2016年8月才离开秦安县的，按照双方借款时约定的利率计算利息到2016年6月15日，所借的10万元按约定1分利率计算不能为8000元的利息。张某1、张某2称通过银行转账的12万元是归还借款本金10万元，支付利息2万元，又称利息8000元和分红12000元与事实不符，张某1、张某2辩称不符合逻辑，不能成立。2.一审判决对法律条款理解存在不当，判决完全错误。张某1、张某2辩称，1.秦安县人民法院（2018）甘0522民初814号民事判决认定事实不清，张某1、张某2根本就不欠伏某借款。2.张某1与2016年6月15日在中国农业银行向伏某转账12万元其中包括10万元借款，8个月的利息8000元及当时给伏某分得的1.2万元的红利，当时转账时向伏某索要借据，伏某说钱汇过来后就撕了借据，没有想到伏某拿已经作废的借据又索要借款，实属讹诈行为。3.至于双方的投资款，张某1在2016年6月5日己给伏某转账10万元合伙时的投资款，此笔转账是因两人合伙做苹果生意赔钱后，双方商定让张某1给退回10万元投资款，后来因为赔钱，伏某逼迫张某1把赔款给伏某，无奈伏某的纠缠，张某1让常某于2016年7月16日又转账4万元，双方就合伙事宜清算完毕，与本案也无任何法律关系。张某1先后给伏某退还借款及投资款转账共计26万元，根本就不欠伏某任何钱，请求公正判决。伏某向一审法院起诉请求：1.判令张某1、张某2共同归还借款本金10万元；2.判令张某1、张某2共同给付本金10万元的利息，按月利率1%计算，从2015年10月9日起计算到给付本金之日止；3.本案诉讼费由张某1、张某2承担。一审法院认定事实：张某1在秦安县收购苹果时与伏某相识。2013年，双方口头达成个人合伙协议，伏某只投资现金，由张某1自己负责收购销售苹果，每年按伏某投资的数额由张某1决定分给红利。2015年9月底，张某1自称因收购苹果资金周转困难，向伏某借款，并口头承诺待当年苹果收购销售后就还给伏某，鉴于双方已认识多年，且关系尚可，伏某于同年10月9日借给张某1、张某2现金10万元，张某1让张某2出具了借条1张，载明：“今借伏某壹拾万元整（100000.00），利息1分，2015年10月9日，张某2。”同日，伏某在给张某1借款的同时又向张某1与自己合伙收购苹果的生意投资15万元，由张某2拿走投资款并出具收条1张,载明：“今收到伏某苹果投资款壹拾伍万元整（￥150000.00）,2015年10月9日，张某2”。2016年5月1日和6月15日，张某1通过中国农业银行分两次向伏某转账10万元和12万元。伏某认为，已付的22万元为张某1退还自己2013年投资的投资款，并没有归还10万元的借款。为此，向法院起诉。一审法院认为，张某1、张某2向伏某借款的事实清楚，意思表示真实，债权债务关系明确，具有事实与法律依据，双方之间形成了民间借贷关系，依法应予保护。关于张某1、张某2转账给伏某22万元转账的性质应如何认定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。根据上述规定，伏某与与张某1、张某2对10万元的借款是否已经返还存在争议，伏某提供借条1张，明确证明了张某1、张某2欠款10万元的事实，张某1虽向法院提供了中国农业银行银行卡交易明细清单2份，对伏某的诉讼请求进行了反驳，证明其分两次通过银行转账的方式向伏某转账共计22万元，但再无其他关联证据能够明确证明这两笔转账哪一笔返还的是借款，哪一笔归还的是投资款。因此张某1通过农业银行转账的两笔款项应当认定为是张某1归还伏某2015年的投资款15万元和借款本金7万元。另外，伏新平在庭审中提出这两笔转账是张某1归还2013年投资的20多万元投资款的主张，因无任何证据能够证明其主张的事实，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款；对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案中，由于双方当事人未约定还款期限，根据该法规定，伏某有权随时要求张某1、张某2履行还款义务。故对伏某要求张某1、张某2返还借款本金3万元及利息（从借款日起至还款日止）和已经返还的7万元借款本金的利息5753.42元（（70000×0.12）÷365×250天=5753.42元，从2015年10月9日起至2016年6月15日止）的诉讼请求应予支持，对超过部分的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张某1、张某2于本判决生效之日起十日内一次性返还伏某借款本金30000元及利息（按照年利率12%计算，从2015年10月9日起至实际归还之日止，利随本清）和已经返还的本金70000元的利息5753.42元；二、驳回伏某的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由伏某负担1610元，张某1、张某2负担690元。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伏某提交了以下证据：1.2016年10月26日伏某媳妇杨芳萍与张某1的通话录音；2.2016年11月10日伏某与张某1的通话录音。拟证明至2016年10月张某1仍未归还伏某借款的事实。张某1、张某2质证对真实性认可，对双方通话时间与张某1未归还伏某借款的事实不认可，认为录音中双方说的算账的事情。张某1、张某2提交了中国工商银行明细清单1份，拟证明张某1通过常某于2016年7月16日给伏某的账号×××转账4万元的事实。经审核认为，伏某提交录音资料的日期为给电脑中备份的日期，不能证明实际通话的日期，故对该录音资料的真实性予以确认，对证明力不予采信。张某1、张某2提交了中国工商银行明细清单为直接证据，能够证明张某1通过常某给伏某又退了4万元的事实，故对该证据予以采信。二审对一审查明的事实依法予以确认。另查明，2016年7月16日，张某1通过常某给伏某转账4万元。本院认为，本案的争议焦点是：张某1、张某2是否已归还伏某借款10万元本金及利息。关于张某1、张某2是否已归还伏某借款10万元本金及利息的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，首先，双方对于先归还借款还是先归还合伙投资款并无约定。虽然伏某在上诉主张张某1、张某2于2016年5月1日转账的10万元是退还的2013年的合伙投资款，2016年6月15日转账的12万元是退还的2015年10月9日的15万元合伙投资款，但是伏某对于张某1、张某2还拖欠其2013年的合伙投资款的事实并未提交证据证明,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，伏某主张张某1、张某2于2016年5月1日转账的10万元是退还的2013年的合伙投资款无事实和法律依据，其应承担不利的后果。其次，根据查明的事实，伏某与张某1、张某2之间既存在借款法律关系，也存在合伙法律关系。对于张某1、张某2提出其2016年6月15日转账的12万元是归还的2015年10月9日借款本金10万，加8000元利息以及12000元红利的主张，因张某1、张某2于2016年5月1日和6月15日通过中国农业银行分别向伏某转账10万元和12万元，2016年7月16日通过中国工商银行给伏某转账4万元，共计转账26万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，张某1、张某2已完成了举证责任，故本院认为张某1、张某2既归还了借款，又退还了投资款的陈述更加符合常理，张某1、张某2向伏某借款10万元本金及利息已还清。故对伏某提出应由张某1、张某2归还2015年10月9日借款10万元及利息的请求，不予支持。虽然一审判决先扣减合伙投资款，再扣减本金的计算方法无事实与法律依据，但张某1、张某2并未提出上诉，本院不再予以变更。综上所述，伏某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由伏某负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 周俊英二〇一九年六月二十日法官助理 周碧彤书 记 员 耿 丽