云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终11号原公诉机关云南省峨山彝族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）马林贵，男，1978年9月15日生，汉族，初中肄业，农民，云南省江川县人，家住云南省玉溪市江川县。因犯抢劫罪，于2001年12月11日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑六年，罚金2000元，于2005年8月15日刑满释放。2017年10月12日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。上诉人（原审被告人）唐红，男，1979年6月10日生，汉族，小学文化，居民，重庆市合川区人，家住重庆市合川区，现住云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县。2018年3月3日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。辩护人施蔼玲，云南滇玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）昌伟均，男，1975年3月22日生，汉族，小学文化，农民，四川省岳池县人，家住四川省岳池县，现住云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县。2018年3月6日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年3月26日被峨山县公安局逮捕。现羁押于峨山县看守所。辩护人谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。辩护人张熙，云南滇玉律师事务所律师。原审被告人罗兴涛，男，1976年7月9日生，汉族，初中文化，农民，湖南省双峰县人，家住湖南省双峰县，现住云南省普洱市孟连傣族拉祜族佤族自治县。2017年10月16日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。原审被告人罗新国，男，1964年12月11日生，汉族，初中文化，居民，湖南省雨湖区人，家住湖南省湘潭市雨湖区。2017年10月17日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于峨山县看守所。原审被告人李三，男，1983年5月17日生，哈尼族，文盲，农民，云南省墨江县人，家住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。2017年9月20日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年10月20日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，于2018年1月18日被峨山县人民检察院取保候审，同年8月2日被峨山县人民法院取保候审。原审被告人许自兵，男，1990年7月7日生，汉族，初中肄业，农民，云南省墨江县人，家住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。2017年9月20日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年10月20日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，于2018年1月18日被峨山县人民检察院取保候审，同年8月2日被峨山县人民法院取保候审。原审被告人李院福，男，1986年12月12日生，哈尼族，初中文化，农民，云南省墨江县人，家住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。2017年9月20日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年10月20日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，于2018年1月18日被峨山县人民检察院取保候审，同年8月2日被峨山县人民法院取保候审。原审被告人杨光海，男，1986年11月10日生，哈尼族，初中肄业，农民，云南省墨江县人，家住云南省普洱市墨江哈尼族自治县。2017年9月20日因本案被峨山县公安局刑事拘留，同年10月20日被峨山县公安局变更强制措施为取保候审，于2018年1月18日被峨山县人民检察院取保候审，同年8月2日被峨山县人民法院取保候审。原审被告人马正，男，1983年11月23日生，汉族，小学文化，农民，云南省江川县人，家住云南省玉溪市江川县，现住峨山县。因犯故意伤害罪，于2007年8月2日被原江川县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，于2009年1月7日刑满释放。2018年1月15日因本案被峨山县公安局取保候审，同年1月18日被峨山县人民检察院取保候审，同年8月1日被峨山县人民法院取保候审。云南省峨山彝族自治县人民法院审理云南省峨山彝族自治县人民检察院指控原审被告人马林贵、罗兴涛、唐红、昌伟均、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年12月11日作出（2018）云0426刑初54号刑事判决。宣判后，原审被告人马林贵、唐红、昌伟均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了上诉人马林贵、唐红、昌伟均及原审被告人罗兴涛、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正，并听取了各辩护人及玉溪市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月的一天，被告人罗兴涛、马林贵、唐红、昌伟均商议决定生产、销售泰国“红牛”饮料，由罗兴涛、唐红、昌伟均出资，马林贵负责生产技术，马林贵、罗兴涛负责销售，罗兴涛、马林贵、唐红、昌伟均每人各占25%的股份。后被告人马林贵、唐红、昌伟均找到峨山县原高平烟叶收购点作为生产场地，到山东、昆明购买机器设备，并由马林贵联系购买包装纸箱、罐子和生产原料。被告人唐红、昌伟均、罗兴涛雇佣被告人罗新国监督被告人马林贵生产。被告人马林贵雇佣被告人李三、许自兵、李院福、杨光海到峨山县原高平烟叶收购点加工生产“红牛”饮料。因生产需要用车，被告人罗兴涛、唐红、昌伟均在孟连购买了一辆号牌为云Ｊ×××××的货车，被告人马林贵雇佣被告人马正运输“红牛”饮料，并将该货车落户于被告人马正名下。2017年9月19日，峨山县公安局联合峨山县市场监督管理局对峨山县原高平烟叶收购站进行检查，通过检查发现，在该收购点查获非法生产“红牛”饮料的机器设备若干，查获非法生产的“红牛”饮料186件，并当场抓获被告人李三、许自兵、李院福、杨光海。经查，被告人马林贵、罗兴涛等十人销售“红牛”饮料8481件。经认定，被告人马林贵等人销售的“红牛”饮料价值为人民币1000758元。被告人马林贵、罗兴涛、唐红、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正被公安机关抓获归案后，如实供述自己的犯罪事实。被告人昌伟均犯罪后，于2018年3月6日主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。另查明，“RedBull红牛”商标是经国家工商行政管理总局核准的注册商标，被告人马林贵等人未经商标所有人许可，在其生产销售的饮料上标有“RedBull红牛”商标标识。被告人唐红按照侦查机关的安排，以打电话方式规劝被告人昌伟均投案自首，后被告人昌伟均到公安机关投案自首。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据在案证实：第一组证据：1.《现场勘验检查工作记录》、现场勘验照片、物证照片、视听资料（视频光盘）等，证实民警依法对生产现场峨山县双江街道原高平烟叶收购点进行勘验检查并予以记录和摄像记录，现场有生产“红牛饮料”的机器设备、原材料和生产出包装好的红牛标识饮料等事实；2.马林贵、罗新国、李三、许自兵现场辨认笔录，证实四人辨认出峨山县原高平烟叶收购点为生产假红牛饮料的地点，以及马林贵辨认出堆放红牛包装箱地点和生产红牛的封装机、烧水锅炉、灌装机等生产设备的事实；3.提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实民警依法从现场提取、扣押包装好的假红牛饮料186件、11236个“RedBULL”内包装盒、16278个红牛空瓶、31231个红牛瓶盖、4612个包装纸箱、果脯糖浆空桶24个、103个白糖空袋、灌装机台、喷气式热收缩包装机台等物品，现场提取扣押许自兵记账用笔记本1本；从马正处扣押云Ｊ×××××号白色货车一辆（含道路运输证、车钥匙3把）；在原峨山县高平烟叶站收购点马林贵住的房间内，提取并扣押了营业执照、委托书各1份，从马林贵处扣押马林贵持有的中国农业银行卡（卡号：62×××79）一张等事实。第二组证据：1.被告人马林贵的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实2017年6、7月的时候，其打电话给被告人罗兴涛说生产红牛的事情，之后其带着从广东一香精公司得到的样品到孟连谈生产的事情，经商谈达成由被告人罗兴涛、唐红、昌伟均负责出资，其负责生产，后其和被告人唐红、昌伟均到峨山租了场地，之后其和唐红、昌伟均到山东、昆明购买机器设备，生产过程中被告人罗兴涛叫被告人罗新国过来监督生产，罗兴涛购买了一辆云Ｊ×××××号白色小货车落户到被告人马正名下，被告人马正帮忙拉了几天材料，被告人李三、许自兵、杨光海、李院福负责生产，其告诉过被告人李三等人可以按照2.5元一件发工资，被告人罗兴涛来拉过2000多件（每件24罐）销售，其把生产出的红牛卖到澜沧、瑞丽，以及被告人马林贵辨认出被告人罗兴涛、昌伟均、唐红等事实；2.被告人罗兴涛的供述及辩解、辨认笔录，证实经被告人马林贵提议生产红牛，并商量决定由其和被告人唐红、昌伟均出钱，被告人马林贵出技术，每人各占四分之一的股份，被告人马林贵、唐红、昌伟均去购买机器设备，其通过一个朋友转了5万元钱给被告人唐红，其因不放心被告人马林贵就安排被告人罗新国过来监督生产，其和被告人唐红、昌伟均商议把各自股份中的5%给被告人罗新国，在孟连购买了一辆货车用于生产，经被告人马林贵提出资金不够，其和被告人唐红、昌伟均又追加投资了10万元，其和被告人马林贵把生产出的红牛对外进行了销售等事实；3.被告人唐红的供述及辩解、辨认笔录，证实2017年7月其与被告人罗兴涛、马林贵、昌伟均商量达成一起生产红牛饮料，并决定由其和被告人罗兴涛、昌伟均一人出资5万元钱，被告人马林贵提供生产红牛饮料配方并负责生产，每人各占一股股份，由被告人罗兴涛、马林贵负责销售生产出的红牛，后其与被告人昌伟均、马林贵到峨山租房和到山东购买机器设备，马林贵负责峨山的生产事宜，2017年8月经被告人罗兴涛安排罗新国到峨山监督马林贵生产，其和被告人昌伟均、罗兴涛商量决定将各自股份中的5%，共15%的股份给被告人罗新国，大概一共生产了7000多件红牛饮料等事实；4.被告人昌伟均的供述及辩解、辨认笔录，证实2017年7月经被告人罗兴涛邀约，其与被告人罗兴涛、马林贵、唐红协商决定一起生产红牛饮料，被告人罗兴涛告知每人出资5万元，其和被告人罗兴涛、马林贵、唐红每人各占一股，由被告人马林贵负责生产，后其与被告人唐红、马林贵到山东购买机器，2017年8月，被告人罗兴涛叫被告人罗新国到峨山监督马林贵生产，其和被告人唐红、罗兴涛决定把各自股份中的5%，共15%的股份给被告人罗新国等事实；5.被告人罗新国的供述与辩解、辨认笔录及照片，证实被告人罗兴涛打电话给其问要不要过来生产红牛饮料，一个月给5000元至6000元的工资，其于2017年7月10多号的时候从东莞辞职到峨山，被告人唐红、昌伟均、罗兴涛确定让其监督被告人马林贵生产，并且让其对被告人马林贵说其有15%的股份，让被告人马林贵服从其的监督，其从孟连到峨山后厂里还在安装机器设备没有开始正式生产，后其和被告人马林贵、马正一起到孟连提车，其和马正从孟连回到峨山时被告人马林贵已经开始在生产红牛饮料了，其到厂里后就是监督被告人马林贵生产，并将生产情况报告给被告人唐红等人，具体没有对生产出的红牛饮料数量进行记录，因为小工的工资要按件计发，小工对生产数量进行了记录，以及被告人罗新国辨认出被告人昌伟均、唐红等事实；6.被告人李三的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实2017年7月14日，经被告人马林贵电话邀约其和被告人许自兵坐车到峨山，到峨山后参与安装机器设备，安装好后其按被告人马林贵的要求又叫被告人李院福、杨光海到峨山一起生产红牛饮料，其做的“红牛”饮料除了上面写着外文字母以外，其他的跟市面上卖着的红牛饮料一样，生产期间被告人马林贵同意可以按计件发工资或按月发工资，其为了区分按月发工资还是计件发工资划算，就对拉出去的红牛数量进行了记录，红牛饮料的产量就是笔记本记录的8481件加上现场查获的186件，以及被告人李三辨认出马林贵、罗新国等事实；7.被告人许自兵的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实其受被告人李三邀约一起到峨山参与生产红牛饮料，机器设备安装好之后被告人李三又邀约被告人李院福、杨光海来峨山生产红牛饮料，其和被告人李三对红牛饮料产量进行记录，大概就是8000件到9000件，其生产的红牛饮料除了有外文字母和市面上卖的不一样以外其他的都一样，以及被告人许自兵辨认出马林贵、罗新国等事实；8.被告人杨光海的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实经被告人李三电话邀约，其和被告人李院福于2017年8月5日到峨山参与生产红牛饮料，至被公安机关查获，共生产饮料大概8000多件，被告人李三对产量进行了记录，其见过被告人李三所做的记录，以及被告人杨光海辨认出罗新国、马林贵等事实；9.被告人李院福的供述及辩解、辨认笔录及照片，证实经被告人李三电话邀约其和被告人杨光海到峨山参与生产红牛饮料，以及被告人李院福辨认出马林贵、罗新国等事实；10.被告人马正的供述及辩解、辨认笔录，证实2017年8月4日，按被告人马林贵的安排其将云Ｊ×××××号白色小货车从孟连开回峨山，因被告人马林贵没有驾驶证就将该车落户到其名下，其驾驶车辆帮被告人马林贵拉过两次货到昆明，一次发景洪，一次发孟连，一共5、600箱（1500-1800件）左右，其只是帮忙开车，被告人马林贵告诉过其生产这个饮料是违法但不犯法，以及被告人马正辨认出罗兴涛、罗新国等事实；11.证人尹某的证言，证实2017年7月13日一个姓马的江川人向其承租了高平烟叶站的厂房，付了半年的租金人民币1.3万元的事实；12.证人杨某的证言，证实2017年9月初其听村民反映在原高平烟叶收购站内有人生产假饮料，其于2017年9月18日前往查看，上午和中午去查看均因为门锁着没有看到，后其反映给双江派出所，并与双江派出所民警查看发现有人在生产红牛饮料，生产饮料的有4个人，其中1个是湖南人的事实；13.证人徐某证言，证实被告人罗兴涛做百货生意，被告人罗兴涛曾出售过红牛饮料，1件红牛卖61、62元，1件有24罐，被告人罗兴涛曾拿了一件红牛给其喝，其喝了一罐，味道和市面上卖的红牛差不多，但是其喝到不知道是沙子还是白糖的渣子，外包装和市面上的红牛差不多，用黄色的罐子包装的事实；14.证人陈某的证言，证实其和丈夫罗兴涛从2017年8月份开始卖红牛饮料，进货是被告人罗兴涛在管，其不知道进货的情况，红牛饮料全部卖去外国了，被告人罗新国是罗兴涛的堂哥等事实。第三组证据：1.银行流水、调取证据通知书、调取证据清单、罗新国62×××74银行流水、马林贵52×××79银行卡交易记录、陈某农业银行62×××73交易明细、唐红农业银行62×××76交易明细，证实罗新国、马林贵、陈某、唐红上述银行帐户交易流水的事实；2.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、峨发改价认（2017）45号价格认定结论书，证实经峨山彝族自治县发展和改革局价格认证中心价格认定，本案提取涉案假红牛饮料1件（24瓶装）在2017年9月的市场中间价格为每件人民币壹佰壹拾捌元整（￥118元），以及鉴定意见已告知被告人马林贵、罗兴涛、罗新国、李三、李院福、许自兵、杨光海、昌伟均、唐红、马正的事实；2.云南出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验报告、鉴定资质证明、《关于马林贵等人涉嫌生产销售的假冒“红牛”饮料抽样送检的情况说明》、鉴定意见通知书、峨山县市场监督管理局关于马林贵等人涉嫌生产销售伪劣产品案的说明，证实经云南出入境检验检疫局检验，“RedBull(假冒)及红色双斗牛图”样品所检项目符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》、GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》的要求，上述鉴定意见已告知被告人，以及峨山县市场监督管理局认定被告人马林贵等人的行为构成了无证照生产销售食品和生产销售侵犯注册商标专用权商品、假冒伪劣商品的违法行为的事实；3.提取检材记录、提取检材照片、鉴定聘请书、检测委托（合同）书、检验报告、鉴定意见通知书，证实经云南省产品质量监督检验研究院鉴定，被告人马林贵等人生产出的“红牛”饮料中牛磺酸96.0㎎/10g、肌醇21.7㎎/10g、赖氨酸0.024㎎/10g、维生素B60.221㎎/10g、维生素B12μg/100g、维生素B32.890㎎/10g、维生素B5未检出（检出限0.025㎎/10g）、咖啡因未检出（检出限0.001g/kg），以及上述鉴定意见已告知当事人的事实；4.国家工商行政管理总局商标局中国商标网（网页），证实天丝医药保健有限公司于1994年11月21日向我国提出商标申请，并于1996年10月7日授权保护，经续展“RedBull红牛”商标标识专用期限自2018年5月7日至2028年5月6日，以及商标详情等事实；5.鉴定聘请书、云南红牛维他命饮料有限公司出具鉴定报告、价格认定书、鉴定意见通知书，证实云南红牛维他命饮料有限公司认定本案现场查获的4464罐“RedBull”饮料成品和“RedBull”空瓶非本公司生产，且公司并未授权过马林贵等人生产或者销售上述产品的事实。第四组证据：1.受案登记表、立案决定书，证实峨山县公安局于2017年9月19日受理马林贵等人涉嫌非法生产、销售伪劣产品案，并于9月20日立案侦查的事实；2.被告人身份情况、前科材料，证实十被告人犯罪时均已达刑事责任年龄，以及被告人马林贵、马正具有犯罪前科情况的事实；3.抓获经过、到案经过、采取强制措施情况、犯罪嫌疑人第一次讯问前身体体表检查表等，证实被告人罗兴涛、马林贵、罗新国、马正、李三、李院福、许自兵、唐红、杨光海分别被抓获归案，被告人昌伟均为自首到案，被告人唐红按照公安机关要求配合公安机关规劝同案犯昌伟均到案，以及十被告人被采取强制措施情况等事实；4.关于马林贵等人生产销售伪劣产品案中红牛饮料配方原料及生产使用罐子情况说明，证实公安机关说明对被告人马林贵供述的范某和薛某在调查取证中的事实。原判认为，被告人马林贵、罗兴涛、唐红、昌伟均、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额人民币1022706元，情节特别严重，十被告人的行为已触犯我国刑律，构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人马林贵、罗兴涛、唐红、昌伟均、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正犯生产、销售伪劣产品罪的指控罪名不成立，不予支持。被告人马林贵、罗兴涛、唐红、昌伟均、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正基于共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪；在共同犯罪中，被告人马林贵、罗兴涛、唐红、昌伟均、罗新国起主要作用，系主犯；在共同犯罪中，被告人李三、许自兵、李院福、杨光海、马正起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人昌伟均犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人唐红协助抓捕被告人昌伟均，系立功，予以从轻处罚。被告人马林贵、罗兴涛、唐红、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正虽无自首情节，但到案后如实供述自己的罪行，系坦白，予以从轻处罚。被告人李三、许自兵、李院福、杨光海、马正为获取劳动报酬参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，对其可适用缓刑。据此，依据各被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人马林贵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币110000元。二、被告人罗兴涛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币100000元。三、被告人唐红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元。四、被告人昌伟均犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币100000元。五、被告人罗新国犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。六、被告人李三犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。七、被告人许自兵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。八、被告人李院福犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。九、被告人杨光海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。十、被告人马正犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。十一、随案移送的云Ｊ×××××号江淮牌小货车、冲码机、打码机等物品（详见移送物品清单，包含全部随案移送物品）予以没收。原审被告人马林贵上诉提出，原判认定的产品件数与实际不符，其只生产了3000多件；原判认定的价格太高，李三对件数的记录没有经过其确认，不能用于认定其的生产件数，原判量刑过重，请求二审依法改判，减轻对其的处罚。原审被告人唐红上诉提出，1、其劝昌伟均投案自首，且昌伟均到案后如实供述犯罪事实，其具有立功情节；2、原判认定涉案红牛饮料8481件与实际数量不符，李三记录的数量未经马林贵和罗新国签字确认，不排除李三为了多拿工资而多记录生产件数的可能；3、原判认定销售金额为1000758元过高，其未参与销售，一审认定的零售价格过高；4、从马林贵购买罐体和盖子的付款可以计算出销售量为3661件，与罗兴涛供述的销售量相印证；5、其认罪悔罪，并如实供述犯罪事实，应当从轻处罚；6、原判认定其系主犯与客观事实不符，其系初犯，没有不良记录，一审对其量刑过重，请求二审从轻判处。唐红的辩护人提出，原判认定生产销售金额证据不充分，应从有利于被告人的角度认定生产销售金额；唐红有立功情节，并积极缴纳了罚金，认罪悔罪态度好，应与其他被告人量刑有所区别，对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。原审被告人昌伟均上诉提出，一审法院对涉案假冒注册商标商品的数量认定证据不足，对金额的认定错误，导致使用法律错误；原判认定其为主犯证据不足，其具有从犯、自首、坦白等情节并已缴纳全部罚金，原判对其量刑过重，请求二审对其改判三年以下有期徒刑并宣告缓刑。昌伟均的辩护人所提辩护意见与昌伟均的上诉理由一致。原审被告人李三认为罚金过高；原审被告人罗新国、马正认为量刑过重。原审被告人罗兴涛、李院福、许自兵、杨光海对一审判决无异议。玉溪市人民检察院审查后认为，一审判决认定事实正确，适用法律正确，量刑适当，上诉人马林贵、唐红、昌伟均的上诉理由不能成立，本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条规定的应当开庭审理之情形，建议二审书面审理。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人马林贵、唐红、昌伟均及原审被告人罗兴涛、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，非法经营数额人民币25万元以上，情节特别严重，其十人行为已构成假冒注册商标罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人马林贵、唐红、昌伟均及原审被告人罗兴涛、罗新国起主要作用，系主犯，原审被告人李三、许自兵、李院福、杨光海、马正起次要、辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人昌伟均犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人唐红具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。上诉人马林贵、唐红及原审被告人罗兴涛、罗新国、李三、许自兵、李院福、杨光海、马正到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。在案证据能够印证证实原判认定的事实，原判结合马林贵、罗新国、李三、许自兵等人的供述等证据及现场提取的笔记本记录的数量和现场查获的数量认定生产、销售的数量并无不当，对金额的认定也符合本案事实及法律规定。对于上诉人昌伟均及其辩护人、唐红所提不应认定主犯的意见与审理查明的事实及其二人地位作用不符；对唐红及其辩护人所提立功以及昌伟均及其辩护人所提自首等量刑情节，有理部分一审已作认定并在量刑时予以考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，非法经营数额在25万元以上的属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金，原判结合上诉人马林贵、唐红、昌伟均及各原审被告人的犯罪事实、情节及其各自具有的量刑情节所作判处符合本案事实及法律规定，故对上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不予采纳，对原审被告人所提量刑过重的意见也不予采纳，对玉溪市人民检察院所提意见予以采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  倪海燕审判员  张 萍审判员  崔智鹏二〇一九年六月十九日书记员  方 晴