山东省胶州市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0281民初4040号原告：梁明发，男，1977年10月14日生，汉族，住胶州市。委托诉讼代理人：肖古勇，山东东标律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘家兴，山东东标律师事务所实习律师。被告：王桂彬，男，1977年4月2日生，汉族，住胶州市。被告：刘杰，男，1975年12月12日生，汉族，住胶州市。被告：李康宁，男，1970年8月16日生，汉族，住胶州市。被告：王桂琴，女，1971年9月26日生，汉族，住胶州市。被告王桂琴的委托诉讼代理人：冷传武，山东凯恩律师事务所律师。被告：崔娟，女，1977年8月10日生，汉族，住胶州市。被告：青岛旺佳钢结构有限公司，住所地胶州市胶西镇驻地，组织结构代码56470384-4。法定代表人：王桂彬，系该公司经理。原告梁明发与被告王桂彬、刘杰、李康宁、王桂琴、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月11日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁明发及其委托代理人肖古勇、刘家兴，被告李康宁、被告王桂琴的委托诉讼代理人冷传武均到庭参加诉讼。被告王桂彬、刘杰、崔娟、青岛旺佳钢结构有限公司经本庭公告送达，未到庭参加诉讼，现公告期已届满。本案现已审理终结。原告梁明发向本院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金30万元；2.判令被告偿还30万元本金产生的利息，按月利率2%、年利率24%，从2013年11月份计算至本息彻底还清之日；3.被告承担诉讼费及保全费；4.被告承担原告的律师代理费；5.被告承担保全担保保险费。事实及理由：2012年11月13日，被告王桂彬、刘杰因经营紧张向原告梁明发借钱，被告王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司自愿为王桂彬、刘杰提供借款担保，承担无限连带责任。原告遂与被告签订借款合同，约定借款金额为383700元，分四次归还，如不能按期还款违约金按总借款数的日0.2%计算，直至本息还清为止。同时合同约定，被告应当承担原告在追讨借款过程中产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费、保全担保保险费等费用。合同签订后，梁明发将383700元交付给被告，被告亦按合同偿还了原告83700元，但从2013年11月份被告停止还款，剩余30万元及违约金未付。借款到期后，经原告多次催要，被告拒不偿还，故诉至法院，望判如所请。被告王桂琴辩称，第一，借款事实不清，原告所诉借款数额错误，原告应当提交诉讼请求中的借款本金及违约金的计算方法，原告没有证据证明借款事实的存在，借款未实际履行；第二，梁明发以借贷为业，根据最高人民法院银保监发[2018]10号文件，以借贷为业的借款合同无效；第三，从（2015）胶民初字第5662号案件来看，原告自认王桂彬已付款本金380000元，利息25300元，即便该案涉及的借贷关系成立，项下的款项已经偿付，该款已结清。另外，原告第一次起诉开庭时，自认王桂彬还了83700元，王桂彬共偿还489000元。被告李康宁辩称，答辩意见同王桂琴答辩意见。本院组织当事人进行了证据交换和质证，原、被告均提交证据，对于双方没有争议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：1.对于原告提交证据2、3，被告王桂琴、李康宁对该证据真实性提出异议，本院至银行查询，查明原告提供打款记录属实，故本院对该证据真实性予以认可。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2012年11月13日，原告与六被告签订借款合同一份，合同约定被告王桂彬、刘杰向原告梁明发借款383700元，借款期限自2012年11月13日至2013年11月12日，分四笔还款，分别于2013年2月12日还27900元，2013年5月12日还27900元，2013年8月12日还27900元，2013年11月12日还300000元，并约定如不能按时付款，应当承担违约责任，违约金按总借款数额的日0.2%计算，贷款人追回款项过程中花费的代理费、诉讼费及其他必要费用由义务人承担。上述借款由王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司提供连带责任担保，担保期限两年。合同下方，王桂彬、刘杰在借款人处签字捺印，王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司在担保人处签名、盖章、捺印。2.原告称，对于借款本金383700元，原告系通过案外人周兆山的账户汇到王桂彬的账户，本院也向周兆山询问笔录，周兆山称，与原告梁明发系亲戚，因自己从梁明发处借过钱，还钱时按照梁明发的指示打到了王桂彬的账户，上述款项实际都是梁明发的钱，当时原、被告之间为了方便对账，口头约定，还款也打到周兆山的账户，方便对账，周兆山后来直接将银行卡交给梁明发管理使用。原告与被告王桂琴、李康宁对该笔录予以认可。通过原告举证，原告通过周兆山的账户2012年11月13日分两笔向王桂彬转账92100元、180000元，2012年12月28日向王桂彬转账58000元，上述共计转账330100元，对于剩余借款的给付，原告称系现金给付，但未提交证据证明。3.原告称，与王桂彬、刘杰有多笔借款，分别如下：第一笔借款即为本案所诉借款，借款时间为2012年11月13日，借款人为王桂彬、刘杰，担保人为王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司，借款金额383700元，借款期限自2012年11月13日至2013年11月12日，被告已偿还借款本金83700元，其他本息未还。第二笔借款借款人为王桂彬、刘杰，借款金额为386000元，借款期限自2013年1月16日之后三个月，该笔借款王桂彬共偿还借款本息405300元，本息已付清，故原借款合同已收回，原告只能提供2013年1月16日的打款记录，证明当时向王桂彬转账386000元。第三笔借款借款人亦为王桂彬、刘杰，借款金额为480000元，借款期限为2013年3月7日之后的三到五个月，该笔借款二人已偿还借款本金170000元，其余本息均未偿还，该笔借款当时借款时，因与王桂彬、刘杰已比较熟悉，基于信任没有让他们二人写借条，但原告可以提交打款记录证明2013年3月7日向王桂彬转账480000元。第四笔借款借款人为王桂彬、刘杰，担保人为李康宁、王桂琴等，借款金额为100000元，借款时间为2014年2月28日，双方均认可该笔借款已全部还清。被告对原告所述不予认可，认为原告即使有对王桂彬的转账记录，但也不能证明款项的实际用途，不能证明转账系借款，对原告所称二、三笔借款均不认可。4.原告于2015年4月8日就本案曾起诉至胶州市人民法院，案号为（2015）胶民初字第5662号，后原告撤回起诉。5.原告提交委托代理协议书一份、律师费发票一份，证明原告花费律师费18000元。6.原告提交诉讼财产保全责任险发票一份，证明原告因诉讼保全需要提供担保，原告向保险公司购买保险，花费1500元。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，被告王桂彬、刘杰向原告借款，出具借款合同并签字捺印，双方形成的民间借贷关系内容合法，双方当事人意思表示真实。被告王桂琴、李康宁虽称原告以借贷为业，主张双方签订的借款合同无效，但未提交有效证据，本院对二被告的该主张不予认可，原、被告之间的借款合同为有效合同。但借款合同系实践性合同，合同的生效以原告的实际给付借款为准，虽然双方借款合同约定金额为383700元，但原告仅就330100元提交了转账明细，剩余借款称现金给付但未提交证据证明，故本院认定原告的实际出借金额为330100元，减去原告自认还款本金83700元，尚欠借款本金246400元。原告在庭审中自认被告王桂彬、刘杰实际给付原告远超于本案借款金额的还款，但原告认为上述还款多为其他借款的还款，而被告认为上述还款即为本案借款的还款，因此，对王桂彬、刘杰的还款是否认定为本案借款的还款即是本案争议的焦点。对此，本院作如下分析：第一，原告所述的四笔借款，对于第一笔、第四笔均无争议，本案不再赘述，故对于第二笔、第三笔是否存在，举证责任在于原告。庭审中，原告提交了四笔借款的转账记录，并附说明一份，对每一笔借款发生时间、还款情况等进行了详细说明，虽第二笔借款因已全部履行完毕而借款合同已被借款人收回，原告无法提交，第三笔借款双方系口头约定而无书面合同，但本院认为，原告提交的转账记录及说明，对四笔借款是否真实存在已初步履行了证明责任，若借款人不认可，亦有提交证据反驳的义务，而本案中的借款人经多次开庭，均逃避责任，拒不到庭，在原告已尽自己的能力进行举证的情况下，本院对原告所述的四笔借款予以认可。第二，通过原、被告举证及陈述，可以认定原告共向王桂彬打款330100元、386000元、480000元、91000元，合计1287100元。而原告自认四笔借款分别收到83700元（本金）、405300元（本息）、170000元（本金）、140000元左右（本息）。上述还款，除最后一笔140000元左右的还款已履行完毕双方无争议之外，其余皆有争议。因为庭审中，原、被告均无证据证明争议的还款到底系哪笔借款的还款，根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条之规定，几项债务均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。因第二笔、第三笔借款均无担保人，原告可以认为对王桂彬、刘杰的还款，优先抵充第二、三笔借款的还款。因此，本案所涉借款，实际偿还借款本金83700元，而原告所称405300元的还款、170000元的还款系第二、三笔借款的还款。对于原、被告约定的违约金，已高于法律规定，本院调整为月利率2%，被告应自违约之日2013年11月13日起至实际付清之日止，以实际尚欠本金为基数按月利率2%向原告偿还。原告主张律师费18000元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张诉讼保全保险费用1500元，符合法律规定，本院予以支持。被告王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司作为担保人，因在借款合同上明确约定担保方式为连带责任担保，根据法律规定，其应对该笔借款承担连带保证责任。需要说明的是，被告王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司对该借款在承担连带清偿责任后，有权向被告王桂彬、刘杰进行追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王桂彬、刘杰于本判决生效后十日内偿还原告梁明发借款本金246400元及以实际尚欠本金为基数自2013年11月13日起至实际付清之日止，按月利率2%计算的违约金。二、被告王桂彬、刘杰于本判决生效后十日内给付原告梁明发律师代理费18000元。三、被告王桂彬、刘杰于本判决生效后十日内给付原告梁明发诉讼保全保险费用1500元。四、被告王桂琴、崔娟、李康宁、青岛旺佳钢结构有限公司对上述一至三项内容承担连带清偿责任，若担保人承担清偿责任后，有权向被告王桂彬、刘杰进行追偿。五、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由六被告负担5141元，由原告负担659元。案件保全费2020元，由六被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  刘丰文审 判 员  姜燕燕人民陪审员  王宝友二〇一九年六月八日书 记 员  冷传玉附1：本案证据目录原告提交证据和证明目的如下：1.借款合同一份，证明被告从原告处借款383700元，合同上有借款人和担保人的签字，合同也约定了，已经足额给付借款人全部借款，借款人也签字，借款合同生效；2.银行转账明细两份，证明2012年11月13日，原告向王桂彬转账92100元，同日，又转账180000元；3.打款记录一份，证明原告于2012年12月28日，通过周兆山账户给王桂彬打款58000元；4.原告自己整理的借、还款说明一份，银行流水明细三份，结合证据二、三证明原告先后向借款人出借四笔款项；5.委托代理合同、律师费发票各一份，证明原告花费律师费18000元；6.保全费保险发票一份，证明原告申请保全花费保险费1500元。被告未提交证据附2：本案适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循城实行用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均已到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。