宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事判决书（2019）宁04刑终49号原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。上诉人（原审被告人）雍燕飞，男，1987年9月26日出生于宁夏回族自治区隆德县，汉族，大学文化，中共党员，公民身份号码×××，职工，捕前住隆德县。2014年1月因阻碍国家工作人员依法执行公务，被隆德县公安局行政拘留5日并处罚款200元。2018年5月27日因涉嫌犯组织考试作弊罪被刑事拘留。2018年7月3日经隆德县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）许建峰，男，1986年1月28日出生于甘肃省张掖市甘州区，汉族，中专文化程度，个体户，公民身份号码×××，捕前住甘肃省张掖市。2018年5月31日因涉嫌犯组织考试作弊罪被刑事拘留。2018年7月3日经隆德县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。指定辩护人李林峰，宁夏古雁律师事务所律师。原审被告人毛明斌，男，1983年1月4日出生于甘肃省民乐县，汉族，大学文化，公民身份号码×××，个体户，捕前住甘肃省张掖市甘州区。2013年1月15日因利用无线电发射装备和考试作弊，被甘肃省民乐县公安局行政拘留5日并处罚款500元。2017年4月27日因殴打他人被张掖市甘州区公安局行政拘留5日并处罚款500元。2018年5月31日因涉嫌犯组织考试作弊罪被刑事拘留。2018年7月3日经隆德县人民检察院批准被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。指定辩护人姜修欣，宁夏古雁律师事务所律师。原审被告人杨如波，男，1988年3月15日出生于甘肃省民乐县，汉族，大学文化，居民，公民身份号码×××，捕前住甘肃省张掖市甘州区。2018年5月31日因涉嫌犯组织考试作弊罪被刑事拘留。2018年7月3日经隆德县人民检察院批准被依法执行逮捕。2019年5月28日被本院决定取保候审。指定辩护人刘维玮，宁夏古雁律师事务所律师。原审被告人展河，男，1980年7月13日出生于甘肃民乐县，汉族，中专文化，农民，公民身份号码×××，捕前住甘肃省民乐县?。2018年8月31日因涉嫌犯组织考试作弊罪被刑事拘留。2018年9月30日经隆德县人民检察院批准被依法执行逮捕。2019年5月26日被本院决定取保候审。指定辩护人高飞，宁夏古雁律师事务所律师。宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院指控原审被告人雍燕飞、毛明斌、许建峰、杨如波、展河组织考试作弊、非法销售窃听专用器材罪一案，于2019年2月25日作出（2019）宁0423刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人雍燕飞、许建峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月29日依法公开开庭进行了审理。固原市人民检察院指派检察员马志刚出庭履行职务，上诉人雍燕飞及其辩护人李德隆、上诉人许建峰及其辩护人李林峰、原审被告人毛明斌及其辩护人姜修欣、原审被告人杨如波及其辩护人刘维玮、原审被告人展河及其辩护人高飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，五被告人单独或共同作案，具有以下犯罪事实：1.2016年全国护士执业资格考试时，被告人雍燕飞通过向考生提供考试作弊器材和考试答案的方式，组织考生陶某、刘某2、岳某等十余人在考试时作弊。2016年5月13日，被告人雍燕飞将接收答案的无线耳机交给陶某等人，向每名考生收取300元设备使用费，并教会其使用方式。2016年5月14日考试时，被告人雍燕飞将发送答案的发射器架设在宁夏固原市电力宾馆的四楼楼道窗户上，并通过手机发送答案。后被告人雍燕飞向通过考试的李某3、汪某分别收取4000元、3000元费用。2.2016年天水市事业单位公开招聘工作人员考试时，被告人雍燕飞伙同李某甲（另案处理）组织考生马某2、毛某2、王某1、杨某2等人在考试时作弊。2016年5月21日，被告人雍燕飞携带考试作弊器材来到甘肃省天水市，将一台发射器和十七个无线耳机交给李某甲，让李某甲在考场附近架设发射器并将无线耳机给马某2等人。2016年5月22日考试时，马某2等人将无线耳机带进考场作弊。3.2017年12月，甘肃省国家税务局事业编公开招聘工作人员。笔试考试前，董某1的父亲董某2联系被告人毛明斌让其帮助董某1考试时作弊，被告人毛明斌又联系了被告人许建峰。被告人许建峰购买了两套作弊器材及考试答案。后被告人毛明斌、许建峰、展河与董某1、董某2一同来到兰州，被告人展河将一套作弊器材交给了董某1并教会董某1使用方法。被告人许建峰将另外一套设备交给了参加考试的被告人杨如波。考试过程中，被告人许建峰联系的卖家将答案转发给董某1和杨如波，后董某1和杨如波通过笔试，董某2付给毛明斌15000元。4.2018年4月21日，在甘肃省公务员考试时，被告人毛明斌与许建峰商量组织考试作弊。被告人许建峰联系购买了作弊器材及答案，并和被告人毛明斌联系了宋某1、许某2等十余名考生。被告人杨如波、展河将作弊器材交给被告人许建峰、毛明斌联系的考生并收取费用。在考试过程中，由于被告人许建峰、杨如波也参加考试，被告人展河将被告人许建峰购买的答案通过许建峰的手机转发给参加考试作弊的考生，后上述考生的试卷被认定为雷同卷。5.2018年全国卫生专业资格考试前，被告人毛明斌和许建峰联系了张某1、邱某、胡某等考生。2018年5月24日，被告人毛明斌向被告人雍燕飞购买了考试答案。2018年5月25日，被告人许建峰和杨如波将被告人毛明斌给的作弊器材交给张某1等人，并将发射器架设在考场附近的孙某家。在考试过程中，被告人杨如波负责望风并观察无线电监测车。被告人雍燕飞在收到被告人毛明斌支付的5000元购买答案的费用后，将其通过网络购买的答案转发给被告人毛明斌，被告人毛明斌、许建峰又将答案编辑后转发给作弊的考生。6.2017年，被告人毛明斌两次联系雍燕飞购买考试作弊器材，被告人雍燕飞收取被告人毛明斌支付的定金后通过QQ群联系出售考试作弊器材的卖家，由卖家通过物流直接将相关器材邮寄给被告人毛明斌。经鉴定，被告人雍燕飞销售给被告人毛明斌的考试作弊器材系窃听专用器材。7.2018年5月，参加2018年全国卫生专业技术资格考试的考生李某4经同事介绍，联系被告人雍燕飞购买考试作弊器材及答案，并支付6000元设备费用。被告人雍燕飞通过QQ群联系出售考试作弊器材的卖家，由卖家直接将考试作弊器材通过德邦物流邮寄给李某4。李某4收到设备后，由被告人雍燕飞联系李某4对设备进行调试。后因被告人雍燕飞与李某4就考试答案费用未达成一致意见及李某4等人放弃作弊，李某4将作弊器材按照被告人雍燕飞的要求寄给苏某，被告人雍燕飞将6000元退还给李某4。经鉴定，该考试作弊器材系窃听专用器材。另查明，2018年5月27日，被告人毛明斌在甘肃张掖市机场被抓获。2018年5月28日临时羁押于甘州区看守所，临时羁押3日。2018年5月30日，被告人许建峰到甘州区公安局东北郊新区派出所投案，并临时羁押于甘州区看守所，临时羁押1日。2018年5月29日，被告人杨如波在甘州区美联国际3号楼24-02室被抓获，并临时羁押于甘州区看守所，临时羁押2日。2018年8月27日，被告人展河到甘肃省民乐县公安局刑事侦查大队投案，并临时羁押于民乐县看守所，临时羁押4日。上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的信号发射器、电子接收器、电话卡、无线耳机配件、答案发射器充电器、信号接收器等物证，受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、到案经过说明、扣押决定书、检查笔录及照片、扣押清单、德邦物流详单、快递单号、全国卫生专业技术资格考试考生报考信息等书证，证人岳某、汪某、赵某1、刘某3、李某5、董某2、董某1、苏某、李某4、鲍某等人的证言，被告人的供述和辩解，辨认笔录及照片、现场勘验检查笔录及照片，鉴定书等证据予以证实。原审判决认为，五被告人以营利为目的，违反国家公平、公正的考试制度，在法律规定的国家考试中，组织考试作弊。被告人雍燕飞、毛明斌、许建峰购买考试作弊器材及答案，积极组织考生考试作弊。被告人杨如波、展河按照被告人毛明斌、许建峰的安排向考生发放作弊器材，收取费用，帮助被告人毛明斌、许建峰组织考试作弊。其中被告人雍燕飞单独组织考试作弊一次，伙同李某甲组织考试作弊一次。被告人毛明斌、许建峰伙同被告人杨如波组织考试作弊一次，伙同展河组织考试作弊一次，伙同杨如波、展河、雍燕飞组织考试作弊一次。五被告人的行为均构成组织考试作弊罪。被告人雍燕飞通过卖家向毛明斌、李某4出售属窃听专用器材的考试作弊器材，其行为构成非法销售窃听专用器材罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。在被告人毛明斌、许建峰伙同杨如波、展河、雍燕飞组织考试作弊的共同犯罪中，被告人毛明斌、许建峰联系购买考试作弊器材及答案，并组织考试，起主要作用，系主犯。被告人杨如波、展河、雍燕飞为被告人毛明斌、许建峰组织的考试作弊提供帮助，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人展河、许建峰犯罪后，能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人雍燕飞、毛明斌、杨如波到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可从轻处罚。被告人雍燕飞在判决宣告前一人犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十三条第一款、第二百八十四条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人雍燕飞犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，犯非法销售窃听专用器材罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）；二、被告人毛明斌犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）；三、被告人许建峰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（已缴纳）；四、被告人杨如波犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）；五、被告人展河犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元（已缴纳）；六、作案工具信号发射器二台、电子接收器十八个、苹果8plus黑色手机一部、电话卡两个、苹果6s土豪金色手机一部、无线耳机配件十个、答案发射器充电器一个、三星黑色手机一部，予以没收。上诉人雍燕飞的上诉理由是：1.原判对上诉人犯组织考试作弊罪量刑偏重。根据上诉人的犯罪情节、犯罪动机、目的及未对社会造成实际危害后果和有悔罪表现等综合考量，判处有期徒刑一年六个月。2.原判对上诉人犯非法销售窃听专用器材罪定性错误。根据现有事实和证据，不能认定上诉人的行为构成犯罪。上诉人未实际擅自经营该窃听器材，其于2017年、2018年分别介绍给毛明斌和李某4购买考试作弊的行为，不符合该罪的构成要件。其犯罪目的特别明确，而且很特定即达到购买考试作弊设备的目的用于考试作弊。辩护人李德隆的辩护意见是：1.上诉人雍燕飞的行为不构成非法销售窃听专用器材罪。主观上雍燕飞完全系出于毛明斌及李某4二人为达到考试作弊目的而联系出售，并非本罪要求的以营利为目的，上诉人雍燕飞没有以营利为目的。客观上其根本没有“非法销售”的行为，其于2017年、2018年分别介绍给毛明斌和李某4购买考试作弊的行为，是其直接通过QQ群联系出售考试作弊器材的卖家，由卖家通过物流直接将相关器材邮寄给用户，该行为不符合非法销售窃听专用器材罪的构成要件，其犯罪的目的特别明确即达到购买考试作弊设备且用于考试作弊。2.上诉人雍燕飞犯组织考试作弊罪，根据上诉人的犯罪情节、犯罪动机、目的及社会危害性等综合考量，同时考虑到上诉人雍燕飞能如实供述犯罪事实，有悔罪表现及没有造成实际危害后果，加之缴纳罚金，判处有期徒刑一年六个月。综上，请二审法院依法改判。上诉人许建峰的上诉理由是：1.一审法院判决量刑过重。本案涉及的多起犯罪，上诉人参与了三起，其中一起上诉人作为考生参加考试，另外两起也是听从毛明斌的安排实施，所起作用较小，系从犯。2.结合本案实际情况及上诉人在本案中的地位和作用，请求二审法院对上诉人适用缓刑。辩护人李林峰的辩护意见是：1.一审判决认定上诉人许建峰系主犯错误。上诉人许建峰参与三起犯罪，其并未组织、策划，其地位和作用相当较小，系从犯，依法应从轻处罚。2.上诉人许建峰自动投案并如实供述犯罪行为，构成自首，其犯罪情节较为轻微，社会表现一贯良好，具有法定和酌定从轻处罚情节，应从轻处罚。综上，建议对其从轻或减轻处罚，并考虑适用缓刑。原审被告人毛明斌、杨如波、展河对原审判决均无异议。辩护人姜修欣的辩护意见是，对原判定性没有异议，对原审被告人毛明斌的量刑过重，建议对毛明斌判处一年六个月有期徒刑，并考虑适用缓刑。辩护人刘维玮的辩护意见是，原判对原审被告人杨如波的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。辩护人高飞的辩护意见是，原判对原审被告人展河的定罪准确，但量刑过重。展河具有自首且系从犯情节，其实施的考试作弊行为未对考试产生实质性影响，社会危害性不大，犯罪情节相当轻微，无犯罪前科和认罪悔罪，建议对展河免予刑事处罚。出庭履行职务的检察人员认为，一审法院认定案件事实清楚，据以定案的证据确实、充分。审理程序合法。对除上诉人雍燕飞之外的各被告人量刑适当。对上诉人雍燕飞以非法销售窃听专用器材罪定罪错误，量刑不当，建议二审法院予以纠正。二审中，上诉人雍燕飞、许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河及其辩护人、出庭履行职务的检察人员，均未向法庭提供新的证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。有一审举证、质证，二审审查的下列证据予以证实：1.信号发射器（F10黑色长方形）一个、电子接收器十一个、苹果8plus黑色手机一部、电话卡两个、苹果6s土豪金色手机一部、无线耳机配件十个、答案发射器充电器一个、三星黑色手机一部，证明被告人组织2018年全国卫生专业资格考试作弊时使用的作案工具。2.信号发射器一台（黑色）、信号接收器七个（棕色），证明上诉人雍燕飞出售给李某4的作弊器材类型。3.隆德县公安局受案登记表、立案决定书，证明案件来源及该局于2018年5月23日对本案决定进行立案侦查。4.户籍证明，证明上诉人雍燕飞、许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河的个人信息情况及其实施犯罪时均已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。5.抓获经过，证明上诉人雍燕飞、原审被告人毛明斌、杨如波到案的情况。6.到案经过说明，证明上诉人许建峰、原审被告人展河犯罪后自动投案的情况。7.临时羁押证明，证明上诉人许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河被刑事拘留之前被临时羁押及羁押的时间。8.违法犯罪记录证明，证明上诉人雍燕飞于2014年1月因阻碍国家工作人员依法执行职务被隆德县公安局行政拘留5日并处200元罚款。原审被告人毛明斌于2013年1月15日因利用无线电发射装置帮助考生作弊被甘肃省民乐县公安局行政拘留5日并处罚款500元。2017年4月27日因殴打他人被甘肃省张掖市甘州区公安局行政拘留5日并处罚款500元。原审被告人杨如波无违法犯罪记录。9.隆德县公安局隆公（刑）扣字〔2018〕10003号扣押决定书、检查笔录及照片、扣押清单，证明2018年5月29日，隆德县公安局依法对原审被告人杨如波持有的苹果6s手机一部、电子接收器二个予以扣押。10.隆德县公安局隆公（刑）扣字〔2018〕10002号扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，证明2018年5月28日，隆德县公安局对李某4通过苏某退还给上诉人雍燕飞的信号发射器一台、信号接收器七个依法予以扣押。11.隆德县公安局隆公（刑）扣字〔2018〕10001号扣押决定书、扣押清单、搜查笔录及照片，证明2018年5月28日，隆德县公安局依法对原审被告人毛明斌携带的苹果8plus黑色手机一部及其存放在甘州区名门首府13号楼1单元901室内的电子接收器五个、存放在馨宇丽都A区B座4单元201室内的电子发射器一个依法予以扣押。12.接受证据清单，证明2018年5月30日，冯某、陈某将其考试作弊使用的电子接收器交给隆德县公安局。13.德邦物流详单、快递单号，证明上诉人雍燕飞联系的卖家于2018年5月21日给李某4邮寄了作弊设备。14.扣押清单、2016年护士执业资格考试准考证、身份证复印件、天卓教育培训中心考试辅导培训协议，证明上诉人雍燕飞组织陶某等人参加2016年护士执业资格考试作弊时，以天卓教育培训中心考试的名义与考生签订了辅导培训协议，并复印了考试的准考证及身份证。隆德县公安局于2018年5月27日对以上书证及上诉人雍燕飞携带的三星手机依法予以扣押。15.甘肃省省直事业单位、省国税系统事业单位公开招聘管理岗位工作人员公告（2016年第十期），证明2017年甘肃省国家税务局事业编公开招聘工作人员的考试系法律规定的国家考试。16.《甘肃省2018年度考试录用机关公务员和参照公务员法管理单位工作人员的公告》，证明甘肃省2018年度考试录用机关公务员系法律规定的国家考试。17.《甘肃省2018年度考试录用公务员笔试雷同答卷考生检测报告》，证明宋某1、刘某4、杨如波、许建峰、许某2、宋某2、张某2、赵某2、刘某5九人在参加甘肃省2018年度考试录用公务员笔试时的试卷被认定为雷同卷。18.国家卫生计生委人才交流服务中心关于《2018年度卫生专业技术资格考试考务工作安排的通知》卫人才发〔2017〕131号、《关于2018年度卫生专业技术资格考试有关问题的通知》卫考办发〔2018〕1号、中华人民共和国人社部第12号令《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》，证明全国卫生专业技术资格考试系法律规定的国家考试。19.全国卫生专业技术资格考试考生报考信息，证明张某1、邱某、刘某6、胡某报名参加2018年度全国卫生专业技术资格考试。20.证人岳某、汪某、赵某1、刘某3、李某3、窦某、陶某、刘某2、别某、段某、李某5、李某6、褚某的证言，证明其参加2016年护士执业资格考试时，雍燕飞为其提供考试作弊器材及答案，并向其收取300元设备使用费及雍燕飞向通过考试的李某3、汪某分别收取4000元、3000元费用。21.证人杨某2的证言及辨认笔录，证明其参加2016年甘肃省天水市公开招聘事业编考试时，上诉人雍燕飞为其提供作弊器材供其在考试中作弊。22.证人马某2、王某1、毛某2、康某、马某3、丁某、鲜某、肖某、徐某的证言及马某2、王某1、肖某、康某的辨认笔录，证明其参加2016年甘肃省天水市公开招聘事业编考试时，李某甲为其提供作弊器材并与其签订协议，以及其在考试时将作弊器材携带进考场。23.证人董某2的证言，证明其联系毛明斌让帮助董某1在2017年甘肃省国家税务局公开招聘事业编制工作人员考试时作弊及考试结束后其支付毛明斌15000元。24.证人董某1的证言，证明其参加2017年甘肃省国家税务局公开招聘事业编制工作人员考试时，其父亲董某2联系毛明斌帮助其考试作弊，其和毛明斌、许建峰、展河到兰州后，展河给其一个接收答案的器材并教会其使用方式。25.证人许某2的证言及辨认笔录，证明其系许建峰弟弟，其参加2018年甘肃省公务员考试时通过许建峰介绍，杨如波交给其一套作弊器材，后其行政能力测试卷被认定为雷同卷。26.证人宋某2的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时，向毛明斌购买了因考试作弊器材和答案及其行政职业能力测试卷被认定为雷同卷。27.证人刘某5的证言及辨认笔录，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时，毛明斌给其提供考试作弊器材组织其考试作弊，后其行政能力测试卷被认定为雷同卷。28.证人张某3的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时，许建峰给其一套作弊器材，后其行测试卷被认定为雷同卷。29.证人李某7的证言，证明毛明斌组织其在2018年甘肃省公务员考试时作弊。30.证人田某的证言及辨认笔录，证明毛明斌组织其参加2018年甘肃省公务员考试时作弊及杨如波、展河给其发了作弊器材。31.证人王某2的证言及辨认笔录。证明许建峰为其提供作弊器材，组织其在2018年甘肃省公务员考试时作弊。32.证人李某8的证言，证明杨如波给其一套考试作弊器材，其在2018年甘肃省公务员考试时作弊。33.证人宋某1、樊某、张某2的证言，证明毛明斌为其提供考试作弊器材，组织其在2018年甘肃省公务员考试时作弊。34.证人张某4的证言及辨认笔录，证明毛明斌给其提供考试作弊器材，组织其在2018年甘肃省公务员考试时作弊及杨如波、展河给其发了作弊器材。35.证人张某5的证言，证明毛明斌为其和张某4提供考试作弊器材，组织其和张某4在2018年甘肃省公务员考试时作弊。36.证人李某9的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时，许建峰为其提供作弊器材及答案。37.证人赵某3的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时购买了作弊器材。38.证人刘某4的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时其丈夫杨如波给了其一套作弊器材，其在考试时作弊。39.证人任某、赵某2的证言，证明其参加2018年甘肃省公务员考试时，其父亲联系毛明斌购买了一套考试作弊器材，其带进考场考试时作弊。40.证人冯某的证言，证明其帮助毛明斌联系了考生樊某、张某1考试作弊。41.证人孙某的证言，证明2018年5月22日，许建峰以看其房子装修为由将其位于甘肃省张掖市甘州区名门首府13号楼1单元901室房门钥匙拿走。42.证人钱某的证言，证明2018年5月25日下午，许建峰给其一个考试作弊接收器，其将接收器给其同学胡某，用于2018年全国卫生专业技术资格考试时作弊，后胡某将接收器放到考场的楼道，没有带进考场。43.证人胡某的证言，证明其参加2018年全国卫生专业技术资格考试时，钱某给其一个电子接收器，并教会其使用方法，后其因害怕考试作弊被抓，没有将作弊设备带进考场。44.证人张某1的证言，证明其参加2018年全国卫生专业技术考试时通过冯某购买了考试作弊器材。45.证人陈某的证言，证明其帮助邱某联系被告人毛明斌在2018年全国卫生专业技术资格考试作弊。46.证人邱某的证言，证明其参加2018年全国卫生专业技术资格考试时，陈某帮助其联系购买了考试作弊器材和考试答案。47.证人刘某7的证言及辨认笔录，证明其为女儿刘某6向毛明斌购买了2018年度全国卫生专业技术资格考试作弊器材及答案以及杨如波给其送来作弊器材。48.证人刘某6的证言，证明其父亲刘某7帮其联系购买了作弊器材，准备在2018年全国卫生专业技术资格考试时作弊，但其没有将作弊器材带进考场。49.证人苏某的证言，证明其替雍燕飞收了李某4寄来的邮件。50.证人李某4、王某3、白某、周某、罗某、侯某、马某4的证言，证明其参加2018年全国卫生专业技术资格考试前，在微信上联系雍燕飞购买作弊器材。51.证人鲍某的证言，证明其介绍李某4等人在2018年全国卫生专业技术资格考试前向雍燕飞购买考试作弊器材。52.上诉人雍燕飞的供述和辩解，证明2016年5月14日，其通过向考生提供考试作弊器材和考试答案的方式，组织考生陶某、刘某2、岳某等十余人在2016年护士执业资格考试时作弊。2016年6月22日，其伙同李某甲组织考生马某2、毛某2、王某1、杨某2等人在2016年甘肃省天水市事业单位公开招聘工作人员笔试考试中作弊，其负责提供作弊器材和答案，李某甲负责招揽考生、给考生发作弊器材及与考生签订协议。2018年全国卫生专业资格考试时，毛明斌向其购买考试答案，其收到毛明斌支付的5000元后，将其通过网络购买的答案转发给毛明斌以及2017年，毛明斌两次联系其购买考试作弊器材，2018年5月，参加2018年全国卫生专业技术资格考试的考生李某4联系其购买考试作弊器材及答案。53.上诉人许建峰的供述和辩解，2017年12月，甘肃省国家税务局事业编公开招聘工作人员笔试考试前，毛明斌联系了考生董某1，其购买了两套作弊器材及考试答案。展河将一套作弊器材给了董某1，其将另外一套设备交给了参加考试的杨如波。考试过程中，其将购买的答案转发给董某1和杨如波，后董某1和杨如波通过笔试2018年4月21日，在甘肃省公务员考试时，其和毛明斌、杨如波、展河合伙组织考生宋某1、许某2等十余人考试作弊，其负责联系购买作弊器材和答案，并联系考生，毛明斌负责联系考生，杨如波、展河负责给考生发作弊器材。在考试过程中，展河将其购买的答案通过其手机转发给参加考试作弊的考生，后上述考生的试卷被认定为雷同卷。2018年全国卫生专业资格考试时，其和毛明斌、杨如波组织考生张某1、邱某、胡某等人考试作弊。在考试之前，其和杨如波将发射器架设在考场附近的孙某家。54.原审被告人毛明斌的供述和辩解，证明2017年12月，甘肃省国家税务局事业编公开招聘工作人员笔试考试前，董某1的父亲董某2让其帮助董某1考试时作弊，其介绍给了许建峰。2018年4月21日，在甘肃省公务员考试时，其和许建峰、杨如波、展河合伙组织考生宋某1、许某2等十余人考试作弊。2018年全国卫生专业资格考试时，其和许建峰、杨如波组织考生张某1、邱某、胡某等人考试作弊，以及2017年其两次联系雍燕飞购买考试作弊器材。55.原审被告人杨如波的供述和辩解，证明毛明斌、许建峰组织考生在2018年甘肃省公务员考试时考试作弊，其按照毛明斌的安排给考生发答案和接收设备及该设备是许建峰给的及毛明斌、许建峰组织考生在2018年度全国卫生专业技术资格考试时作弊，其和许建峰将两个发射器架设到许建峰朋友孙某家，考试的时候，许建峰让其在河西学院门口看无线电监测车，其按照毛明斌的安排给两个考生发了接收器，并向每人收取两千元费用，其将钱给了毛明斌。56.原审被告人展河的供述和辩解，证明毛明斌让其给董某1一套作弊设备及2018年甘肃省公务员考试时，其帮助毛明斌给考生发作弊器材并收取费用。57.辨认笔录及照片，证明被告人对同案犯相互进行辨认，并拍照固定。58.现场勘验检查工作记录（包括现场勘验笔录、现场方位示意图、平面图及现场照片），证明隆德县公安局对上诉人雍燕飞位于隆德县温堡乡杜川村的家东住房内依法进行现场勘验检查，对相关实物提取并拍照固定。59.公安部物证鉴定中心窃听窃照专用器材鉴定书（公物证鉴字〔2018〕QJ43号、〔2018〕QJ44号），证明从苏某处扣押的无线发射器、橡皮擦状无线接收器及从原审被告人毛明斌处扣押的无线发射器、橡皮擦状无线接收器属于窃听专用器材。60.电子物证检查工作记录【固公（网安）检〔2018〕0035号）】及光盘，证明从上诉人雍燕飞持有的黑色三星S8SM-G9550智能手机提取了微信聊天记录及转账记录及给原审被告人毛明斌发送2018年度全国卫生专业技术资格考试答案的记录。61.电子物证检查工作记录【固公（网安）检〔2018〕0037号】及光盘，证明从原审被告人杨如波持有的苹果6s智能手机提取的与原审被告人毛明斌微信聊天记录及转账记录。62.电子物证检查工作记录【固公（网安）检〔2018〕0036号】及光盘，证明从原审被告人毛明斌持有的苹果8plus智能手机提取了微信转账记录等信息。上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性。各证据之间能够相互印证，证实上诉人雍燕飞、许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河实施组织考试作弊罪的犯罪事实，二审予以确认。本院认为，上诉人雍燕飞、许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河以牟利为目的，违反国家公平、公正的考试制度，在法律规定的国家考试中，实施了组织考试作弊行为。上诉人雍燕飞、许建峰及原审被告人毛明斌、购买考试作弊器材及答案，积极组织考生考试作弊。原审被告人杨如波、展河按照毛明斌、许建峰的安排向考生发放作弊器材、收取费用，帮助毛明斌、许建峰组织考试作弊。其中上诉人雍燕飞单独组织考试作弊二次，伙同李某甲组织考试作弊一次。上诉人许建峰、原审被告人毛明斌伙同杨如波组织考试作弊一次，伙同展河组织考试作弊一次，伙同杨如波、展河、雍燕飞组织考试作弊一次。其行为均已构成组织考试作弊罪，依法应追究刑事责任。在上诉人许建峰、原审被告人毛明斌伙同杨如波、展河、雍燕飞组织考试作弊的共同犯罪中，毛明斌、许建峰联系购买考试作弊器材及答案，并组织考试，起主要作用，系主犯。杨如波、展河、雍燕飞为毛明斌、许建峰组织的考试作弊提供帮助，起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人许建峰、原审被告人展河犯罪后，能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人雍燕飞、原审被告人毛明斌、杨如波到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人雍燕飞及辩护人提出对雍燕飞的行为不构成非法销售窃听专用器材罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人雍燕飞通过卖家向他人销售属窃听专用器材的考试作弊器材，其通过微信、QQ等方式与卖家、买家联系好后，收取相关设备费用或定金，由卖家将设备交给物流公司,邮寄给买家。上诉人雍燕飞通过QQ、微信等方式只是为其组织考试作弊而联系窃听专用器材，目的是为了组织考试作弊，本质不是实施销售行为，其行为不符合非法销售窃听专用器材罪犯罪客观构成要件，故上诉人雍燕飞不构成非法销售窃听专用器材罪，该上诉理由及辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人雍燕飞及辩护人提出从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，原审法院根据上诉人雍燕飞的犯罪事实、情节和社会危害性，综合全案对其量刑并无不当，该上诉理由及辩护人意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人许建峰及辩护人提出对许建峰从轻处罚及适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人许建峰等人所实施的组织考试作弊犯罪行为，违反考试的公正、公平原则，对于其他考生的合法权益造成损害，同时也严重妨害了国家考试制度的管理秩序，其社会危害性不言而喻，故不符合适用缓刑的条件。原审法院根据上诉人许建峰的犯罪事实、情节和社会危害性，综合全案对其量刑并无不当，该上诉理由及辩护人意见均不能成立，本院不予采纳。出庭履行职务的检察人员认为，一审法院认定案件事实清楚，据以定案的证据确实、充分。审理程序合法。对除上诉人雍燕飞之外的各被告人量刑适当。对上诉人雍燕飞以非法销售窃听专用器材罪定罪错误，量刑不当。建议二审法院予以纠正的意见成立，本院予以采纳。据此，原判认定上诉人雍燕飞、许建峰、原审被告人毛明斌、杨如波、展河犯组织考试作弊罪的事实清楚，证据确实、充分。定性准确。量刑适当，审判程序合法。应予维持。但对上诉人雍燕飞以非法销售窃听专用器材罪定罪错误，二审予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423刑初9号刑事判决第二、三、四、五、六项内容，即“二、被告人毛明斌犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元（已缴纳）；三、被告人许建峰犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元（已缴纳）；四、被告人杨如波犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元（已缴纳）；五、被告人展河犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元（已缴纳）；六、作案工具信号发射器二台、电子接收器十八个、苹果8plus黑色手机一部、电话卡两个、苹果6s土豪金色手机一部、无线耳机配件十个、答案发射器充电器一个、三星黑色手机一部，予以没收”；二、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2019）宁0423刑初9号刑事判决第一项内容，即“一、被告人雍燕飞犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元，犯非法销售窃听专用器材罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元（已缴纳）”；三、上诉人雍燕飞犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月27日起至2020年5月26日止。）本判决为终审判决。审判长 赵军万审判员 王继红审判员 陈继国 二〇一九年六月二十四日书记员 纪欣雨附：本判决所适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。