辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7127号上诉人（原审原告）：辽宁华安建设有限公司，住所地沈阳市浑南区创新路153-15号（3门）309室。法定代表人：王维久，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘佳，女，1989年9月8日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：沈阳冠隆置业发展有限公司，住所地沈阳市于洪区黄海路16号甲。法定代表人：陈喆元，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文博，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人辽宁华安建设有限公司（以下简称华安公司）因与上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司（以下简称冠隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初12848号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。华安公司上诉请求：1、请求法院依法判令被上诉人另支付工程款146830.16元；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。根据双方合同约定“工程造价以政府审计为准，出具审计报告后支付工程款的85%”，由于被告的违约行为导致工程迟迟不能结算，一审时，原告申请工程造价鉴定，案涉工程的整体造价鉴定由辽宁天宏工程项目管理有限公司出具鉴定报告，鉴定金额1468301.59元。由于该工程已鉴定，已经改变了原合同的支付工程款的方式，不应按原合同认定仅支付至工程款的85%，案涉工程已全部竣工，上诉人已实际履行合同义务。冠隆公司辩称：同上诉意见。冠隆公司上诉请求：1.撤销原审判决发回重审；2.被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、案涉工程不符合结算条件，双方在《建设工程施工合同》中对结算有明确约定，一审法院以鉴定结果作为结算依据，系认定事实不清适用法律错误。根据双方合同约定，合同适用固定总价，上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付工程进度款，而被上诉人尚有部分结算资料未向上诉人提交，不具备审计条件，双方无法对工程量确认，一审法院不应当依据摇号鉴定结果为依据裁判。二、被上诉人并未履行完全部义务，消防未验收，工程尚未竣工，不具备约定付款条件。华安公司辩称：一、上诉人称应根据合同约定支付工程款，不应以一审法院摇号鉴定的结果作为裁判的依据，没有法律依据。被上诉人多次上报签证文件，上诉人迟迟不予认定，导致无法上报结算文件，上述事实在一审法院判决中得到了确认，并且鉴定报告出具后，被上诉人未提出复议，系被上诉人认可该鉴定结果。二、上诉人称被上诉人未履行全部义务，案涉工程未消防验收，与事实不符。案涉工程被上诉人已完成合同义务，上诉人已于2017年11月30日认定案涉工程由被上诉人施工部分已全部验收合格。案涉工程未消防验收系上诉人原因，被上诉人承接的是改造工程。案涉工程原本就没有消防建审及消防验收。综上，上诉人认为一审认定事实不清的上诉理由不成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求。华安公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告给付原告工程款660586.71元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。诉讼中，原告变更第1项诉讼请求为给付工程款为514886.51。一审法院查明，原告原名称为辽宁华安消防工程有限公司。2015年12月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，发包方为被告冠隆公司，承包方为华安公司，工程项目地点为沈阳市于洪区于洪街道东民村，工程名称为“隆盛花园”回迁房建设项目（西区）消防工程施工，承包范围为“隆盛花园”回迁房建设项目（西区）消防工程施工，合同工期为计划工期2016年4月1日—2016年4月30日，实际工期是2016年4月1日—2016年9月29日，签约合同价1468301.59元，合同专用条款第23.2合同价格形式为总价合同。合同专用条款26条约定工程款（进度款）付款方式：工程全部竣工验收合格后付至合同额60%，工程最终造价以政府审计为准，出具审计报告后，同年支付至审计额的85%（其中5%为质保金，质保期二年，从交房之日起计时，期满无息返还），剩余工程余款第二年付清。合同专用条款第32.1约定承包人在竣工验收十日内向发包人移交完整的竣工资料及竣工图纸三套及相关的电子磁盘资料，并对其准确性负责。另查，案涉工程于2016年9月29日竣工验收，由建设单位被告冠隆公司、监理单位辽宁方圆建设项目管理有限公司、设计单位辽宁天维纺织研究建筑设计集团有限公司、施工单位原告华安公司等四方盖章出具《竣工验收报告》。涉案工程有施工图纸，在施工过程中支付工程款880000元，原、被告无异议。原告主张签证部分工程款大约有6000元被告未确认签证单，因此工程结算资料也未向被告提交；被告称，原告未提交结算资料导致无法进行结算。诉讼中，原告申请对涉案工程总造价进行鉴定，经沈阳市中级人民法院技术处委托，由辽宁天泓工程项目管理有限公司对涉案合同约定的工程施工内容“隆盛花园”回迁房建设项目（西区）消防工程施工进行整体造价鉴定并出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果：该项目工程造价为壹佰肆拾陆万捌仟叁佰零壹元陆拾肆元伍角玖分（1468301.59元）。原被告双方收到上述鉴定报告后未申请复议。原告支出鉴定费28000元。一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应根据约定的内容全面履行各自的义务。本案原告依约已经履行完涉案项目的施工任务并竣工验收合格，被告除支付工程款880000元，尚欠工程款，应承担违约责任。关于原告主张的工程款。本院依当事人的申请委托鉴定机构对工程总造价进行鉴定，根据鉴定机构出具的《鉴定报告》结论为1468301.59元。该鉴定机构资质合格，鉴定程序符合要求，鉴定报告本院予以采信。根据合同专用条款26条约定，工程全部竣工验收合格后付至合同额60%，工程最终造价以政府审计为准，出具审计报告后，同年支付至审计额的85%的约定，其中5%为质保金，保修期二年的约定，涉案工程2016年9月29日竣工验收，现质保期期满，被告还应支付工程款368056.35元（1468301.59元×85%-已付880000元）。关于原告主张鉴定费。鉴定费用28000元系原告实际支出，应由被告承担。判决如下：一、被告沈阳冠隆置业发展有限公司于本判决生效后十日内给付原告辽宁华安建设有限公司尚欠工程款368056.35元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8948.87元，原告承担2128.02元、被告承担6820.85元，鉴定费28000元，由被告承担。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，二上诉人签订的案涉工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，双方均应当恪守履行。上诉人华安公司依约对案涉工程进行了施工，上诉人冠隆公司应当支付相应工程款。关于上诉人冠隆公司提出案涉工程系固定总价合同，不应当适用鉴定机构出具的鉴定意见的问题。双方在合同中约定案涉工程价格组成形式为固定总价，但是在合同通用条款第12.3.1计量原则中双方约定：工程量按照实际发生结算。本案一审中，上诉人冠隆公司亦认可工程只存在增量，增量是以签证、变更、技术联系单的形式体现。因此，双方虽然约定了固定总价的计价方式，对于施工过程中实际发生的工程量增量应当按照双方合同约定进行据实结算。另外，上诉人对于被上诉人一审中提出的鉴定申请并未提出异议。综合以上情况，一审法院依据鉴定意见判令上诉人冠隆公司支付工程款数额并无不当，本院予以支持。关于争议工程款是否应全额支付的问题。在双方当事人签订的施工合同中，约定了工程最终造价以政府审计为准，同年支付至审计额的85%，剩余工程款第二年付清。案涉工程虽未经政府审计定案，但结算方式的差异并不导致上述合同约定的工程款给付方式的变更，且在本案审理中，上诉人华安公司自认因签证确认事宜，未向上诉人冠隆公司提交结算资料，故其对案涉工程未及时审计定案，亦存在过错责任，故对其要求全额支付的上诉请求，本院不予支持。关于上诉人冠隆公司提出案涉工程未竣工，不具备付款条件的问题。2017年11月30日，包括建设单位、监理单位以及施工单位共同确认《竣工验收报告》，验收结论为合格。我国《合同法》第二百七十九条第一款规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”根据以上条款，案涉工程已经竣工验收合格，上诉人冠隆公司应当依约支付工程款，因此上诉人冠隆公司的该项主张不能成立。另外，对于上诉人冠隆公司提出案涉工程未经消防部门验收合格的问题，双方在合同的通用条款、专用条款中关于竣工验收部分并未对消防部门验收问题进行特别约定，因此，上诉人冠隆公司的该项主张亦不能成立。综上所述，辽宁华安建设有限公司、沈阳冠隆置业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12185.47元，由上诉人辽宁华安建设有限公司负担3236.6元，由上诉人沈阳冠隆置业发展有限公司负担8948.87元。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年六月三日法官助理刘建东书记员陈超杰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。