陕西省西安市中级人民法院    民事判 决书     （2019）陕01民终2069号   上诉人（原审被告）：陕西普宇集团有限责任公司，住所地陕西省榆林市府谷县。   法定代表人：高菲，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘新林，北京市新辉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中建三局集团有限公司，住所地武汉市。   法定代表人：陈华元，该公司董事长。   委托诉讼代理人：贺盼，男，1988年5月3日出生，汉族，户籍所在地武汉市洪山区，该公司员工。   委托诉讼代理人：张宏东，男，1985年10月17日出生，汉族，户籍所在地西安市雁塔区，该公司员工。   原审被告：西安武隆房地产开发有限公司，住所地西安市。   法定代表人：王文钊，该公司董事长。   委托代理人：傅深钧，陕西赢弘律师事务所律师。   委托代理人：冯春华，陕西赢弘律师事务所律师。   上诉人陕西普宇集团有限责任公司（以下简称普宇集团公司）与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建公司）、原审被告西安武隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9751号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，当事人以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。   普宇集团公司上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2018）陕0116民初9571号民事判决书，驳回中建公司一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中建公司承担。事实和理由：1、陕西普宇实业有限公司（以下简称普宇实业公司）与中建公司在签订合同之前，并未达成任何书面形式或口头形式的合作意向，且在中建公司进场时，普宇实业公司还未取得土地使用权，无权决定是否准予中建公司进场，原审认定错误；2、普宇集团公司法定代表人高菲并未收到中建公司寄送的任何文件；3、中建公司与普宇实业公司仅存在2013年10月11日产生的施工总承包合同关系，双方并未产生任何的债权债务关系，中建公司在双方未达成任何施工协议的情况下因自建行为产生的费用不能认定为是普宇实业公司的债务；4、中建公司临建设施施工不符合工程建设行业惯例；5、普宇实业公司与土地储备中心签订的国有土地使用权回收协议中，“项目在建成本”不能包括临建设施；6、一审判决关于临建设施费用的结算认定错误。综上，请求法庭依法判处。   中建公司辩称：1、中建公司与普宇实业公司达成合作意向有事实依据，中建公司是基于普宇实业公司的要求进行临建设施施工的，准备工作就绪后，因一直未接到普宇实业公司的开工通知，一直处于停工状态；2、普宇实业公司法定代表人高菲收到中建公司报送的结算书有快递单及快递记录为证；3、普宇集团公司明知普宇实业公司与中建公司存在债权债务关系，仍进行清算，清算程序违法；4、中建公司临建设施施工符合工程建设行业惯例；5、临建设施施工产生的费用属于在建成本；6、一审判决关于临建设施费用的结算认定正确，因临建设施费用包括在合同价款中，属于工程总造价的一部分，所以合同的结算条款同样适用于临建设施费用结算。综上，请求法庭维持原判。   中建公司向一审法院诉请：1、判令普宇集团公司与西安武隆房地产开发有限公司向中建公司支付临时设施费用5275004.07元，按照人民银行同期贷款利率承担自2018年1月17日起计算实际给付日的利息；2、案件诉讼费由普宇集团公司与西安武隆房地产开发有限公司承担。   一审法院认定的事实：普宇实业公司是普宇集团公司设立的全资子公司。2013年普宇实业公司与中建公司达成合作意向，由中建公司对普宇实业公司开发的西安普宇瑞士酒店项目进行施工总承包。意向达成后，中建公司于2013年5月进驻现普宇瑞士酒店施工现场开展施工准备工作，中建公司组织了人材机等资源进场对项目部办公区、生活区的XX房、XX道、临时边护等临时设施进行了施工。2013年10月11日，中建公司与普宇实业公司签订了《西安普宇瑞士酒店项目施工总承包合同》，合同载明项目地点在西安市XX基地XX街与神舟三路十字，同时在合同专用条款中明确约定竣工结算方式为“工程竣工验收合格后，承包人应在30天内将完整的工程竣工结算资料（含四套竣工图）报送监理人，监理人应在60日内对所有竣工结算资料的完整性、正确性审核无误并对价款进行初审后报送发包人，发包人在收到竣工结算资料后90天内提出审核意见。若在90天内未提出审核意见，视为同意”，合同还约定了双方其他权利义务。因普宇实业公司始终未下达开工令，导致项目一直停工。在项目停工后普宇实业公司未下达退场通知。2016年2月2日，西安国家民用航天产业基地储备中心（以下简称“土地储备中心”）与普宇实业公司签订了《国有土地使用权收回协议》，双方协商同意由土地储备中心收回乙方受让使用的国有建设用地，该地位于西安市XX基地XX街与神舟三路十字东南角，地籍编号为HT01-25-44-1；双方商定协议收回价格为原成交价格和项目在建成本之和扣除土地出让滞纳金后剩余部分，共计44459431元。随后普宇实业公司按照收回协议将该宗土地移交土地储备中心，土地储备中心依约支付了对价。2017年2月16日，西安市国土资源局委托西安市土地储备交易中心和西安市国土资源局国家民用航天产业基地分局于2017年3月9日至3月22日以通过西安市国有建设用地使用权网上挂牌出让系统的方式出让地籍编号为HT01-25-44-1的土地，符合规定、要求的单位均可参加竞买。随后相关国土资源部门在网上挂出《HT01-25-44-1号国有建设用地使用权网上挂牌出让竞买须知》，该须知对出让地块的基本情况及规划指标要求、挂牌时间、竞买人资格、竞买人要求、挂牌竞买程序等均作出明确说明，并在第九条中明确说明“本次挂牌供应宗地为现状交地，……竞买申请人须全面仔细阅读挂牌出让文件，并实地踏勘宗地现场，……有疑议的，应在申请竞买前提出。……”武隆公司最终成功竞买该土地，支付出让价款后，获得该建设用地的使用权，土地储备中心将该地块“现状交付”于武隆公司。中建公司在得知西安普宇瑞士酒店项目用地被政府收回，合同已实际无法继续履行后，遂于2018年1月15日向普宇实业公司及其公司法定代表人高菲均邮寄报送了临建工程结算费用的函及造价汇总表，报送普宇酒店临建设施工程结算总价为5275004.07元，其公司法定代表人高菲本人于2018年1与22日签收了邮件。此后，普宇实业公司对临建工程结算书未提出过任何审核意见，亦未支付价款。普宇集团公司作为普宇实业公司的全资股东，决定对普宇实业公司进行注销登记，遂于2018年5月16日在西安日报刊登了注销公告，要求普宇实业公司的债权人在45日内向清算组申报债权。在公告期内该清算组未收到任何债权人的申报，普宇实业公司于2018年8月1日经工商部门核发准予注销登记通知书，进行了普宇实业公司注销登记。后经中建公司到项目现场查勘，武隆公司已进入项目所在地并占用由其完成的临建设施。因主张支付临建设施的工程款无果，中建公司遂以诉请诉至本院。   本案在一审审理过程中，中建公司认为普宇实业公司虽未向其发出过开工通知，但开工通知仅存在于正式的建设工程当中，临建设施无需开工通知。其进行临建设施的施工是在与普宇实业公司达成项目工程发承包关系的前提下进行的，且其施工行为符合行业惯例。普宇实业公司在明知与其公司存在合同及债权债务关系的情况下，未直接向其公司发出过任何债权申报的通知，违反公司法及相关司法解释的规定；且法律规定清算时公司应当根据公司的规模、营业地域范围在全国或者注册登记地的省级有影响的报纸进行公告，普宇集团公司仅在西安日报登报不符合法律规定，普宇集团公司在清算过程中未履行公告及债权登记的义务，应当承担普宇实业公司的债务。普宇集团公司认为临建设施系中建公司在无普宇实业公司开工通知及相应要求的情况下自作主张自行建设，费用应由中建公司自行承担；此外，其完全履行股东的清算、公告及注销登记的义务，不应再承担任何责任。武隆公司认为其与中建公司无任何法律关系，在本案中不应承担任何责任。   一审法院据此认为，公司清算时，清算组应当将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司的规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。有限责任公司的股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，法院应予支持。本案中，普宇实业公司在注销前是普宇集团公司（曾用名：陕西普宇煤电冶化集团有限公司）的全资子公司。普宇实业公司未按照法定程序进行清算，并于2018年8月1日在工商管理部门办理了注销登记。普宇实业公司在清算之前已经收到中建公司寄送的确认结算费用的函及结算书，应明知该债务的存在，但其未书面通知中建公司而对公司进行了清算、注销；且其刊登公告的西安日报亦非全国或省级有影响力的报刊，故其清算程序不符合法律规定，中建公司主张普宇集团公司作为普宇实业公司的原股东应当对公司注销前合法的债务承担相应的赔偿责任，于法有据，应予支持。中建公司在与普宇实业公司达成合作意向之后，在项目现场建盖临建设施是符合行业惯例的，且在临建设施开始施工后普宇实业公司不仅对中建公司的施工行为没有提出异议，且与中建公司进一步签订了《西安普宇瑞士酒店项目施工总承包合同》。普宇实业公司虽未就临建施工下达明确的开工通知，但据其行为可以推定其对中建公司建设临建设施的行为已予以认可。同时，在普宇实业公司与土地储备中心签订的国有土地使用权收回协议中也明确记载收回价格包括了“项目在建成本”，因此可以认定土地储备中心在收回该地块时已向普宇实业公司支付了包括临建设施在内的在建部分的对价。综上，中建公司施工建设了临建设施，普宇实业公司未向其支付相应价款，但普宇实业公司却从土地储备中心取得了临建设施的对价，故中建公司要求普宇集团公司支付相应对价有事实及法律依据，予以支持。普宇集团公司认为临建设施系中建公司自行建设，应当自担费用的抗辩，不予采信。就临建设施工程价款一节，参照双方合同专用条款第37条的约定及相关法律规定即“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。中建公司在报送结算书后，普宇实业公司未在约定日期内提出审核意见，即可以认定普宇实业公司同意了中建公司报送的临时设施费5275004.07元。综上，中建公司要求普宇集团公司向其支付临时设施费5275004.07元，有事实及法律依据，予以支持。就利息一节，因双方合同中对利息并无明确约定，中建公司该主张无依据，不予支持。武隆公司与中建公司并无任何法律关系，其在受让本案涉案地块时依法、依程序缴纳了足额的土地受让金，其在本案中不承担任何责任。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条及相关民事法律法规之规定，判决如下：一、被告陕西普宇集团有限责任公司于本判决生效后15日内支付原告中建三局集团有限公司临时设施费用人民币5275004.07元。二、驳回原告其余诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费49649元，原告已预交，由被告陕西普宇集团有限责任公司承担。   本院二审期间，普宇集团公司围绕上诉请求提交下列证据材料：1、邮件全程跟踪查询单、公证书，以证明普宇实业公司并未收到中建三局寄送的费用结算函。2、中共西安国家民用航天产业基地工委会议纪要，以证明普宇实业公司与土地中心的土地回收协议中的价格，不包括临建设施费用。中建公司认为上述证据材料1的邮件全程跟踪查询单、公证书不属于新证据，且形式要件不合法；上述证据材料2中的会议纪要与本案无关，因此不发表质证意见。   对上述证据材料，本院认定如下：该两组证据材料均不属于新证据，且在本案中，中建公司提供的快递单显示“2018年1月22日09:38:07，签收人：本人收”，普宇集团公司二审提供的邮件全程跟踪查询单显示“2018年1月22日09:38:07，处理说明：本人收办公室武玉廷收”。同时，普宇集团公司提供的公证书关于武玉廷的证言主要内容为：其应邮局工作人员要求代高菲签收，因不认识高菲，亦无联系方式，故该邮件未给高菲。根据现查明的事实，中建公司向普宇实业公司的法定代表人高菲邮寄结算单，可视为向该公司邮寄，双方提供的邮政查询单均显示已签收。而武玉廷本人未到庭接收质询，且其证言内容违背基本的诚信和思维逻辑，根本不足以采信，故本院对该组证据不予采纳。普宇集团公司提供的第二组证据材料与现查明的回购合同内容不符，本院亦不予采信。   经本院审理查明，原审判决查明的事实无误，本院予以确认。   本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：   一、普宇集团公司是否是本案适格的诉讼主体。   本案中，普宇实业公司在已经收到中建公司寄送的确认结算费用的函及结算书的情况下，未书面通知中建公司进行债权申报，而对公司进行了清算、注销，故普宇实业公司的原股东普宇集团公司应当对注销前合法的债务承担相应的赔偿责任，故普宇集团公司是本案适格的诉讼主体。   二、普宇集团公司应否支付中建公司临时设施费5275004.07元。   本案中，根据普宇实业公司与中建公司的合同专用条款第37条的约定及相关法律规定，中建公司在报送结算书后，普宇实业公司未在约定日期内提出审核意见，即可以认定普宇实业公司同意了中建公司报送的临时设施费5275004.07元。因此，中建公司要求普宇集团公司向其支付临时设施费5275004.07元的诉请于法有据，应予支持。普宇集团公司关于其未收到结算书、未收到临建设施费用的上诉理由均与现查明的事实不符，没有法律和事实依据，本院不予采纳。   综上所述，普宇集团公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费48725元，由上诉人陕西普宇集团有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长  田勤耕   审判员  孙    敏   审判员  岳新文                           二○一九年六月二十日           书 记 员  张蒙蒙          1