福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终815号上诉人（原审原告）：腾龙芳烃（漳州）有限公司。住所地：福建省漳浦县古雷半岛。法定代表人：胡殿选，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈侃，福建中仑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鑫诚有限公司（ChinaHuaDongCorpLimited）。住所地：香港中环士丹利街50号凯利中心16楼F室；上海办事处住所地：上海市静安区北京西路758弄5号。法定代表人：牛立明，该公司董事。委托诉讼代理人：张琮，北京市天亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘彦龙，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：牛立明，男，汉族，1969年1月13日出生，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：张琮，北京市天亚律师事务所律师。上诉人腾龙芳烃（漳州）有限公司（下称腾龙公司）与上诉人鑫诚有限公司因买卖合同纠纷一案，不服漳州市中级人民法院（2015）漳民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。原审原告腾龙公司向原审法院提出诉讼请求：1．判令鑫诚有限公司返还腾龙公司货款人民币5696190元，并向腾龙公司支付逾期付款违约金（违约金截至2015年1月8日为人民币683542.8元；2015年1月9日起至实际还清欠款之日止，应按欠款总额的日千分之五计付）；以上暂合计人民币6379732.8元；2.判令牛立明对鑫诚有限公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由鑫诚有限公司和牛立明共同负担。原审法院查明：1．2014年7月28日，腾龙公司与鑫诚有限公司签订一份《凝析油买卖合同》（A14PEC005A号）；2014年10月27日，腾龙公司与鑫诚有限公司签订一份A14PEC005A号买卖合同之补充协议二。买卖合同及补充协议二就双方买卖凝析油的有关权利义务进行了约定。并对货款支付约定了信用证支付方式。2．腾龙公司为履行上述合同的付款义务，分别在中国银行股份有限公司漳州分行（下称漳州中行）及中国工商银行股份有限公司厦门分行（下称厦门工行）开立了两份信用证，漳州中行开立的信用证编号为LC2850914000535；厦门工行开立的信用证编号为LC35401B400451。两份信用证的金额共计44237930欧元。3．2014年11月24日，因合同履行中双方对船运是否真实及支付货款发生争议，腾龙公司向原审法院提交一份申请书，申请中止支付信用证项下款项。同日,原审法院作出（2014）漳民保字第2号民事裁定书，裁定:中止支付申请人腾龙公司在被申请人漳州中行处申请开立的受益人为被申请人鑫诚有限公司的编号为LC2850914000535信用证项下的全部款项。2014年11月27日，腾龙芳烃（漳州）有限公司向原审法院提出一份书面申请，以腾龙芳烃（漳州）有限公司拟与漳州中行、鑫诚有限公司进行案外和解为由，向原审法院申请解除（2014）漳民保字第2号民事裁定书关于中止支付编号为LC2850914000535信用证项下的全部款项的裁定。同日，原审法院作出(2014)漳民保字第2-1号民事裁定书，裁定解除中止支付编号为LC2850914000535信用证项下的全部款项。4．2014年11月25日，鑫诚有限公司开出一份承诺函给腾龙公司，其中第1条承诺“双方依据《凝析油买卖合同》及其补充协议按以下计算/结算约定，在2014年12月15日前，将贵司所开信用证项下超付/超开具的合同价款价额返还贵司：差额部分（美元）返还的计算公式为=[62.83欧元/桶×1.2410（欧元兑美元汇率）-（2014年11月份普氏原油市场每日公布的迪拜每桶原油价格的平均值-4.35美元/桶）]×提单桶数；以上差额金额的确定仅与上述计算公式相关，不因贵司或我司采取的其他保全/补救措施、违约行为等而发生调整变更”；第3条承诺：“…若我司未按照本承诺函第1条及时返还价款差额，则我司愿按照应返还价款差额的0.5%承担每日逾期违约金，我司股东（牛立明）愿承担差额部分返还的连带责任”；第6条约定：“本承诺函构成双方协议项下之补充，原协议与本承诺不一致的，以本承诺函为准，本函未约定内容仍按原协议执行”。此外，承诺函还约定了如发生纠纷，由腾龙公司住所地法院管辖。在该承诺函下方载明：承诺方为ChinaHuaDongCorpLimited（鑫诚有限公司），连带责任保证人为牛立明并附有其身份证号。该承诺函下方有加盖鑫诚有限公司印章及牛立明本人签名。5．腾龙公司收到鑫诚有限公司开出的承诺函后，先后通过厦门工行信用证（LC35401B400451）项下承兑及以T/T电汇方式付给鑫诚有限公司货款。腾龙公司实际支付给鑫诚有限公司货款总额计45421063.30欧元，其中厦门工行信用证项下支付的货款为23309930欧元，通过T/T电汇方式支付了22111133.60欧元。6．腾龙公司与鑫诚有限公司和牛立明对多付应返还货款差额应根据承诺函第1条约定公式来计算均无异议。经计算，鑫诚有限公司应当向腾龙公司返还货款4331758.33美元。截至目前，信用证项下付款的差额已经返还，双方通过T/T方式付款所造成的货款差额，只退了部分；庭审中，鑫诚有限公司确认实际已返还腾龙公司3401008.33美元，还差930750美元未返还给腾龙公司，依据2014年12月15日汇率计算约为人民币5696190元。7．2014年12月1日，腾龙公司与鑫诚有限公司通过签订补充协议三，约定由于货物已按约运抵目的港水域，厦门工行信用证（LC35401B400451）项下已承兑，但漳州中行信用证（LC2850914000535）项下货款未能及时承兑，现变更为由腾龙公司通过T/T电汇方式付款给鑫诚有限公司。其中第3条约定，为方便通过T/T电汇方式付款，双方将另签署一份《采购合同》，但该《采购合同》不具有任何性质法律效力，尤其是不得用于确定买卖双方间的合同权利和义务及责任；买卖双方间的合同权利和义务及责任仍以《买卖合同》及其补充协议的约定为准。第7条约定，其余条款参照原合同不变。8．本案在审理过程中，2015年3月13日，鑫诚有限公司向原审法院提出管辖异议，原审法院于2015年7月27日作出（2015）漳民初字第95-1号民事裁定书，裁定驳回鑫诚有限公司的异议。鑫诚有限公司不服向本院提出上诉。本院于2015年11月4日作出（2015）闽民终字第1768号民事裁定书，裁定驳回鑫诚有限公司的上诉，维持原裁定。9．鑫诚有限公司于2016年1月22日提出反诉，后又以其正与腾龙公司和解为由，要求延期审理。但因双方一直未达成和解协议。原审法院于2017年3月2日向鑫诚有限公司送达预交反诉费通知书，鑫诚有限公司逾期未预交反诉费，并在原审庭审中明确表示撤回反诉。10．腾龙芳烃（漳州）有限公司于2016年11月7日向原审法院提出申请，要求查封、扣押、冻结鑫诚有限公司、牛立明名下财产1200万元人民币，及对牛立明采取限制出境措施。并由福建日鑫担保有限公司提供了相应的财产担保。经审查，原审法院于2016年11月16日作出（2015）漳民初字第95-2号及（2015）漳民初字第95-3号民事裁定书，分别裁定：查封、扣押、冻结鑫诚有限公司、牛立明名下1200万元人民币存款或等值财产；限制牛立明出境。并已实际对牛立明名下1200万元等值财产进行查封保全及限制牛立明出境。牛立明收到原审法院（2015）漳民初字第95-3号民事裁定书后不服，向原审法院申请复议。原审法院受理后，经审查，认为该裁定并无不当，于2016年12月15日裁定驳回牛立明的复议请求。2016年12月23日，牛立明以原审法院对其查封的财产已足以偿还其可能败诉所承担的债务，不会对本案的审理及执行造成不利影响等为由，向原审法院提出申请解除对其采取的限制出境措施。原审法院经审查，认为牛立明的申请理由成立，于2016年12月23日作出（2015）漳民初字第95-4号民事裁定书，裁定解除对牛立明的出境限制。原审法院认为，本案为买卖合同纠纷，鑫诚有限公司系香港地区法人，本案属于涉港民商事纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条、最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条、第五条的规定，原审法院对本案有管辖权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为解决本案争议的准据法。原审法院归纳本案争议的焦点为：1.鑫诚有限公司是否应当返还多收的货款5696190元并支付逾期返还违约金，如需支付，关于违约金的约定是否过高并予以调整；2.牛立明是否应对鑫诚有限公司应退还的货款及违约金承担连带清偿责任。对此，原审法院分析认定如下:一、关于鑫诚有限公司是否应当返还多收的货款5696190元并支付逾期返还违约金，如需支付违约金，《承诺函》约定的违约金标准是否过高原审法院认为：（1）双方已确认的尚未返还货款人民币5696190元，应予退还。理由：根据已查明事实，本案腾龙公司与鑫诚有限公司在履行买卖合同中，因船运货物的真实性及货款支付方式发生争议，后经协商，鑫诚有限公司向腾龙公司发出一份承诺函，并于2014年12月1日，通过签订补充协议三，对货款支付方式做了补充约定。腾龙公司与鑫诚有限公司在承诺函中一致确认，对腾龙公司多付应返还货款的差额应根据承诺函第1条约定公式计算，经计算，鑫诚有限公司应当向腾龙公司返还多付款4331758.33美元。截至目前，信用证项下付款的差额已经返还，双方通过T/T方式付款的货款差额，只退了部分，还差930750美元未返还给腾龙公司，依据2014年12月15日汇率计算约为人民币5696190元。该货款差额系经双方结算后，腾龙公司多付的货款，在原审诉讼中鑫诚有限公司亦予以认可。故腾龙公司诉求返还该多付货款，应予支持。（2）鑫诚有限公司对多付货款逾期退还应承担违约责任。理由：依据承诺函第1条约定“以上差额金额的确定仅与上述计算公式相关，不因贵司或我司采取的其他保全/补救措施、违约行为等而发生调整变更”及第6条约定：“本承诺函构成双方协议项下之补充，原协议与本承诺不一致的，以本承诺函为准，本函未约定内容仍按原协议执行”可知，腾龙公司与鑫诚有限公司不但约定了货款差额计算方式，还约定不因双方采取的其他保全/补救措施、违约行为等而发生调整变更，以及约定承诺函构成双方合同及协议项下的补充。因此，应视为承诺函与腾龙公司、鑫诚有限公司签订合同及协议一样，对双方具有同等约束力。虽然合同双方于2014年12月1日通过签订补充协议三，约定对漳州中行信用证（LC2850914000535）项下未能及时承兑的货款，变更为由腾龙公司通过T/T电汇方式付款，但该补充协议三第3条约定，买卖双方间的合同权利和义务及责任仍以《买卖合同》及其补充协议的约定为准；第7条约定其余条款参照原合同不变。补充协议三中对T/T电汇方式多付货款的计算及逾期退还的违约责任，并未进行约定。因此，买卖双方关于货款差额计算及逾期退还违约责任仍应适用承诺函中第1条及第3条的约定，鑫诚有限公司因逾期退还应承担违约责任。（3）承诺函第3条关于逾期退款违约金的约定过高，可予以调整。理由：如上述第（2）点分析，本案中逾期退还的货款，鑫诚有限公司虽有在承诺函第3条中承诺按照应返还价款差额的0.5%承担每日逾期违约金。但在本案审理过程中，鑫诚有限公司认为按该承诺约定计算违约金，过分高于因此给腾龙公司造成的损失，要求予以调整。经查，结合本案承诺函，系在双方对货物船运真实性、货款支付存在争议以及腾龙公司申请法院裁定中止支付信用证项下大额货款的背景之下所作出的，且此后双方已通过签订补充协议三变更了原合同及承诺函约定的信用证付款方式，鑫诚有限公司已对信用证支付项下全部货款差额予以返还，未退还的货款系T/T付款项下部分差额，以及双方均未有证据证明该多付货款逾期返还给腾龙公司造成多少实际损失等事实，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定来综合评析，如按承诺函第3条约定按照应返还价款差额的0.5%承担每日逾期违约金，明显过高，且不符合双方履行本案买卖合同的实际情形，故应予调整。参考鑫诚有限公司逾期还款给腾龙公司造成的实际损失情况，可调整为按人民银行同期同类贷款利率计算的利息来支付违约金。综上，原审被告主张违约金过高应调整为人民银行同期同类贷款利率计算的利息来支付的理由成立，可予以支持。关于牛立明是否应对腾龙公司诉求鑫诚有限公司退还多付货款及违约金承担连带清偿责任原审法院认为：首先，承诺函系鑫诚有限公司单方对腾龙公司作出的书面承诺，承诺函第3条明确约定牛立明愿承担差额部分返还的连带责任。其次，在该承诺函下方载明：承诺方为“ChinaHuaDongCorpLimited（鑫诚有限公司）”，连带责任保证人为牛立明及附有其身份证号；并有加盖鑫诚有限公司印章及牛立明本人签名。第三，牛立明作为鑫诚有限公司的法定代表人及唯一董事，其在承诺函上的盖章及签名，并且牛立明签名位置又在承诺函下方连带责任保证人一栏，应视为系牛立明本人熟知承诺内容且系其真实意思表示。综上，腾龙公司主张牛立明应对鑫诚有限公司的上述债务承担连带清偿责任的理由成立，应予支持；鑫诚有限公司及牛立明提出牛立明无须承担连带清偿责任的抗辩理由不能成立，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，原审法院判决：一、鑫诚有限公司应于判决生效之日起十五日内退还腾龙公司货款差额人民币5696190元及相应的逾期退款违约金（从2014年12月15日起，以逾期未退款人民币5696190元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失额支付违约金）；二、牛立明对鑫诚有限公司所负上述全部债务承担连带清偿责任。牛立明承担连带保证责任后，有权向鑫诚有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币56458元，财产保全费人民币5000元，均由鑫诚有限公司、牛立明共同负担。一审判决后，原审原告腾龙公司不服，向本院提起上诉称：（一）原判决认定事实错误。原判决以逾期未返还款人民币5696190元为本金，按人民银行同期同类贷款利率计算的利息金额来计算违约金，明显不符合本案的客观事实及相关法律规定。1.被上诉人于2014年11月25日出具的《承诺函》第3条对违约金已经作出约定，根据合同当事人意思自治原则，被上诉人应按上述合同约定的计算标准计付逾期还款违约金。2.被上诉人主张的逾期付款违约金过高应予调整的抗辩理由，缺乏事实及法律依据。我国立法和司法实践均承认合同法规定的违约金兼具补偿性和惩罚性双重属性。因此，不应单纯以实际损失衡量违约金是否过高或过低，如果仅以实际损失衡量，那么，违约金就等同于损害赔偿金，不能有效地制裁违约方，保护非违约方的利益。其次，被上诉人提出违约金过高，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其负举证义务，但被上诉人并未提供证据证明本案违约金过分高于实际损失，故应承担举证不能的后果。根据最高人民法院对于合同法的解释，不能单纯以实际损失作为衡量的标准。从本案合同的履行情况看，上诉人按约履行了合同的全部义务，但被上诉人却未按约返还货款，构成严重的违约，过错程度较大。被上诉人拖欠上诉人货款至今已长达2年多时间，给上诉人的利益造成的损害较大。被上诉人请求调整违约金缺乏依据，且不符合上述司法解释规定。因此，原审判决单纯以人民银行同期同类贷款利率来计算违约金，显属认定事实错误。（二）原判决适用法律错误。首先《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。在本案中，被上诉人已在其向上诉人出具的《承诺函》中明确约定了违约金计算标准为未付款项的日千分之五，故根据当事人意思自治原则，应按上述标准计算逾期付款违约金。其次，退一步来说，即使上诉人主张的违约金确实存在明显过高的情形，原判决将其调整为人民银行同期同类贷款利率，亦不符合我国相关法律规定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述司法解释规定，即使原判决认定约定违约金明显过高，亦不能以所谓的人民银行同期同类贷款利息损失来计算违约金。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。参照上述司法解释规定，在合同当事人未约定违约金计算标准的情况下，尚能以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准来计算违约金，而原判决却是在合同当事人已明确约定违约金计算标准的情况下，径直将违约金计算标准调整为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，使得合同约定的违约金计算标准形同虚设。因此，原判决明显适用法律错误，请求二审撤销原审判决第一项，改判被上诉人退还上诉人货款差额本金人民币5696190元及相应的逾期退款违约金（从2014年12月15日起至实际付清款项之日止，以逾期未退款人民币5696190元为本金，按日千分之五计付），并判令本案二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人鑫诚有限公司、牛立明答辩称：被上诉人不存在违约，不应承担违约责任，也就不存在支付违约金的问题。原审被告鑫诚有限公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决依据《承诺函》来确定上诉人鑫诚有限公司应当返还多收货款并承担违约责任是错误的。1.付款方式属于合同实质性条款，被上诉人腾龙公司是以信用证付款还是以现金付款，对上诉人来说存在巨大差别。上诉人就是因为不同意变更支付方式才被迫出具的《承诺函》。首先，双方当事人在买卖合同中约定的就是信用证付款，且上诉人在履行合同的过程中，也已经安排好全部的收款流程和路径。被上诉人腾龙公司改为T/T付款则属于修改了买卖合同的实质性条款，并需要上诉人在极短的时间内，重新梳理付款流程，否则上诉人将面临严重的违约责任。其次，双方产生争议的核心原因，就是因为被上诉人腾龙公司非要上诉人先退还多付的货款否则就让人民法院出具止付令，而上诉人对此种霸王行为不能同意才导致纠纷。第三，上诉人出具《承诺函》的目的就是希望被上诉人能够按照主合同的约定用信用证付款。因为，一旦信用证被废止或拒绝承兑，将直接导致上诉人承担巨大的经济及信誉损失。第四，诉争合同会出现如此大的变化，主要是因为被上诉人腾龙公司让漳州市中级人民法院出具止付令，而双方均没有想到银行会因此拒绝承兑信用证。因此，信用证付款方式为上诉人出具《承诺函》同意退款的核心目的，原审法院忽视这一重要前提是错误的。2.《承诺函》约定的是信用证付款的相关问题，而《补充协议三》约定的是T/T方式的付款问题，二者没有隶属关系。原审判决认定《承诺函》中约定货款差额的计算公式不因其他保全/补救措施或违约行为而发生调整变更，实际履行过程中，上诉人也没有对该计算公式提出过异议，但这并不代表T/T支付的货款退还的前提条件及期限也要依据《承诺函》执行，而《承诺函》明显没有对T/T付款方式的差额退还及逾期损失赔偿进行任何约定。很明显，双方基于信用证项下多付款项的退还约定不应当适用于现金付款的方式。原审判决刻意忽略上述事实，认定现金部分的货款退还也应当遵从《承诺函》的约定，明显属于认定事实不清。3.一审判决以《承诺函》中约定的信用证项下责任分配原则去审理主合同项下其他付款方式所对应的权利义务，这明显是错误的。原审判决认定双方关于货款差额计算及逾期退还违约责任仍应使用《承诺函》的约定，但是，直至《补充协议三》签署之前，双方从未就信用证付款这一方式产生任何争议。所以，《承诺函》签署之时，双方还是在信用证付款的前提下讨论合同履行的问题，因此双方仅仅是约定在以信用证付款的前提下，出现多付货款时的退还问题。上诉人在一审开庭过程中明确阐述，《补充协议三》之所以没有约定如何退款，是因为被上诉人腾龙公司已经构成了对主合同的违约，而双方就被上诉人腾龙公司如何赔偿损失没有达成合意。（二）上诉人因被上诉人腾龙公司的违约行为遭受了实际损失，因此少退货款的行为有理有据。被上诉人腾龙公司依据《承诺函》提起诉讼，属于恶人先告状。第一，上诉人在履约过程中不存在任何过错，更不涉及信用证欺诈，这是被上诉人腾龙公司在向法院申请止付令的时候就明确知道的。第二，本案纠纷的产生，是因为被上诉人让原审法院在一天的时间内就出具止付令，还让该法院在一天内就裁定撤销止付令。根据最高人民法院的有关司法解释，倒签提单并不必然构成欺诈。而双方都没想到即使人民法院撤销了止付令，银行也拒绝承兑。第三，上诉人与第三方签署了一份付款协议，在被上诉人腾龙公司依照合同以信用证方式按期付款的情况下，能够得到总货款3.5%的折扣（约150万欧元）。而上诉人之所以会扣留75万欧元（即5696190元人民币）的费用，就是因为上诉人认为该损失至少应当由双方平均分担。（三）原审判决既然认定上诉人的股东牛立明是代表其个人在《承诺函》上签字，就应当认定《承诺函》未经上诉人签署，不能根据《承诺函》的内容认定上诉人违约。1、《承诺函》上只有一个签字，不可能同时代表两个主体，一审判决就《承诺函》签约主体的事实认定自相矛盾。上诉人作为香港公司，没有公章。公司对外签署合同时均是以公司授权签字章配以被授权人签名的形式来确定合同效力的。只有公司授权签字章与被授权人牛立明的签字同时存在，才能证明该文件是上诉人签署的，才会对上诉人产生法律效力。因此，如果一审判决认定这是上诉人单方出具给被上诉人腾龙公司的，则应认定牛立明是在上诉人授权签字章的范围内签字，该签字行为代表上诉人。但原审判决还认定《承诺函》上连带责任保证人一栏有牛立明的签字确认，说明其认可《承诺函》的内容，应当承担连带保证责任。但是，《承诺函》上明明白白只有一个签字，而一个行为当然只能被评价一次，如果认定该《承诺函》上的签字系代表牛立明本人，则应当认定鑫诚有限公司并未签署该《承诺函》。2、知情不等于认可，不应将牛立明签字所代表的真实意思做扩大解释，从而将一个签字行为认定为两个主体在同时进行承诺。为此，请求二审撤销原审法院判决第一、第二项，驳回被上诉人腾龙公司全部诉讼请求，判令本案一审、二审诉讼费用由被上诉人腾龙公司承担。被上诉人腾龙公司答辩称：上诉人鑫诚有限公司认为被上诉人误导原审法院作出错误的止付令，但没有提交任何证据，应承担举证不能的法律后果。若其认为法院的止付令错误，完全可以行使其它救济手段，如在法定的复议期提出复议申请，但其未提出复议申请。关于上诉人应当返还多少超付的货款，其在原审提出的管辖权异议书以及提交的证据5中均已自认，其应返还的货款总额为4331758.33美元。从时间上看，承诺函的出具时间为2014年11月25日，而被上诉人腾龙公司分别于2014年11月27日和2014年12月2日分别通过信用证及T/T方式向上诉人全额支付了货款，两张付款方式都已付款完毕。上诉人也于2014年12月2日确认其应返还的超付货款总额，故其认为承诺函仅约束信用证付款部分，而T/T付款部分不能算数，显然缺乏事实和法律依据，自相矛盾。二审中，上诉人鑫诚有限公司向本院提交如下证据：1、鑫诚有限公司与伊朗ASRE-POUYA公司签署的《付款协议》公正件及中文翻译件；2、鑫诚有限公司与伊朗ASRE-POUYA公司关于终止《付款协议》的函件公证件及中文翻译件；3、ASRE-POUYA公司注册信息公正文件及中文翻译件，拟证明鑫诚有限公司为了完成与伊朗国家石油公司的凝析油贸易，与伊朗ASRE-POUYA公司于2014年11月18日签署了付款协议，约定由ASRE-POUYA公司代替鑫诚有限公司向伊朗国家石油公司支付4000万欧元的货款；鑫诚有限公司如果于2014年11月26日前向ASRE-POUYA公司指定银行支付货款，则可以获得由ASRE-POUYA公司提供的3.5%的付款折扣。共计140万欧元；由于鑫诚有限公司未能依照约定付款，因此ASRE-POUYA公司解除了付款协议，导致鑫诚有限公司遭受140万欧元的实际损失。4、一审证据18的中文翻译文本，其一审证据18证明鑫诚有限公司以邮件附件的形式明确告知腾龙公司如何查询货船信息，拟证明货运正常，不存在欺诈行为。原审判决以附件没有中文翻译为由未能认定证据效力。因此二审特向人民法院补充翻译文本。腾龙公司对上述证据1－3的三性均有异议，认为该证据无法证明鑫诚有限公司实际遭受损失。对于证据4，鑫诚有限公司一审证据18只是证明贸易过程中未出现找不到船的情况，故与本案无关。本院认为，上述证据与本案货款纠纷无直接关联，对其真实性与合法性亦不作认定。上诉人腾龙公司、被上诉人牛立明均未提交新证据。各方当事人对原审法院认定的本案基本事实无异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点在于：1.鑫诚有限公司是否应当返还多收货款5696190元；2.原审法院认定鑫诚有限公司应支付的逾期还款违约金标准是否有误；3.牛立明对于腾龙公司所应退还的货款以及相应的违约金是否应承担连带清偿责任。对此，本院分析认定如下：关于鑫诚有限公司是否应向腾龙公司返还多收货款5696190元本院认为：鑫诚有限公司在其出具给腾龙公司的《承诺函》中明确承诺将腾龙公司所开信用证项下超付或超开具的合同价款差额返还给腾龙公司并具体列明差额部分返还的计算公式，且声明“以上差额金额的确定仅与上述计算公式相关，不因贵司或我司采取的其他保全/补救措施、违约行为等而发生调整变更”，上述承诺说明鑫诚有限公司对于腾龙公司超额支付合同价款的事实已经予以确认，该事实并不因腾龙公司付款方式的改变而变更。因此，鑫诚有限公司主张《承诺函》不适用于《补充协议三》，其对腾龙公司以T/T付款方式支付的货款不负有退还差额及损失赔偿责任，缺乏依据，不能成立。原审法院判令鑫诚有限公司向腾龙公司返还货款人民币5696190元，并无不当。关于原审法院认定鑫诚有限公司应支付的逾期还款违约金标准是否有误本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。案涉《承诺函》系在双方对货物船运真实性等存在争议以及腾龙公司申请法院裁定中止支付案涉信用证项下货款的背景之下作出的，鑫诚有限公司已经返还腾龙公司通过信用证支付部分的全部货款差额，其未退还的货款系以T/T方式付款的部分差额，原因在于漳州中行开具的信用证（LC2850914000535）项下货款未能及时承兑，双方签订《补充协议三》变更了原合同及《承诺函》约定的信用证付款方式，由此对《承诺函》是否适用于《补充协议三》产生争议，原审法院根据上述合同的履约情况，结合腾龙公司的实际损失，将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息标准，并无不当。关于牛立明对于腾龙公司所应退还的货款以及相应的违约金是否应承担连带清偿责任本院认为：首先，牛立明对于原审法院判令其对上述债务承担连带清偿责任并未提起上诉；其次，鑫诚有限公司原审对于其向腾龙公司出具《承诺函》的事实并无异议，该承诺函第3条载明：“…若我司未按照本承诺函第1条及时返还价款差额，则我司愿按照应返还价款差额的0.5%承担每日逾期违约金，我司股东（牛立明）愿承担差额部分返还的连带责任”，该承诺函中载明的承诺方为ChinaHuaDongCorpLimited（鑫诚有限公司），违带责任保证人为牛立明并附有其身份证号，且加盖鑫诚有限公司印章及牛立明本人签名，故鑫诚有限公司及牛立明共同出具《承诺函》的事实是清楚的，牛立明对鑫诚有限公司的债务愿意承担连带保证责任的意思表示是明确的，其作为鑫诚有限公司的法定代表人及唯一董事在承诺函上的盖章并签名，既代表鑫诚有限公司，也代表其个人。因此，牛立明对于腾龙公司所应退还的货款以及相应的违约金应当承担连带清偿责任，鑫诚有限公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人腾龙公司与上诉人鑫诚有限公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币56458元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担6049元，由鑫诚有限公司负担50409元；本案一审案件受理费人民币56458元，由腾龙芳烃（漳州）有限公司负担6049元，由鑫诚有限公司、牛立明共同负担50409元，财产保全费人民币5000元，由鑫诚有限公司、牛立明共同负担。本判决为终审判决。审判长  林泽新审判员  黄志江审判员  林欣宇二〇一九年六月十三日书记员  李龙霞