安徽省金寨县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1524刑初92号 公诉机关金寨县人民检察院。 被告人陈圣玲，女，1982年4月22日出生于安徽省金寨县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地安徽省金寨县，住安徽省金寨县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年9月4日被金寨县公安局刑事拘留，同年9月17日由金寨县人民检察院批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕，现羁押于六安市看守所。 辩护人徐昊，安徽梅山律师事务所律师。 金寨县人民检察院以金寨检刑诉〔2019〕54号起诉书指控被告人陈圣玲犯开设赌场罪，于2019年3月19日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金寨县人民检察院依法指派检察员吴甜琪出庭支持公诉，被告人陈圣玲及辩护人徐昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2018年8月25日至9月3日，被告人陈圣玲使用账号为24×××20的ＱＱ账号，建立群号为868410330、群名为“开心娱乐”的ＱＱ群，邀集80多人进入该群，并订立游戏规则，组织群成员以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式进行赌博。期间，陈圣玲利用账号为24×××19的“免死”ＱＱ号在群内参与抢红包，变相抽头渔利共计671206.83元。2018年9月3日，陈圣玲被公安机关传唤到案。 公诉机关向法庭提交了下列证据：1.常住人口信息查询前科查询证明等书证；2.证人周某宋某等人的证言；3.被告人陈圣玲的供述与辩解；4.勘验、检查笔录；5.电子数据。 公诉机关认为，被告人陈圣玲以盈利为目的，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人陈圣玲对上述指控罪名和事实均无异议，自愿认罪，但对定案金额有异议，其称指控的67万是“免死”账号抢到红包的流水账，其中95%都作为赔包和福利发给发包者了，自己实际盈利只有一两万元。 辩护人徐昊认为被告人陈圣玲构成坦白，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，并积极退赃，应从轻或减轻处罚；对公诉机关认定的抽头渔利金额认定有异议，认为指控的672511.07元是流水，并非是被告人抽头盈利数字，被告人为发福利以及赔付共计支出645624.34元，故被告人获得的盈利应该为26886.73元；根据被告人的犯罪事实及各种量刑情节，建议对被告人判处缓刑。 经审理查明：2018年8月25日至9月3日，被告人陈圣玲使用账号为24×××20的ＱＱ账号，建立群号为868410330、群名为“开心娱乐”的ＱＱ群，邀集80多人进入该群，并订立游戏规则，组织群成员以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式进行赌博。通过在卷证据及补充证据证实，被告人陈圣玲开设赌场期间，赌场涉案赌资数额为4697115元，其利用账号为24×××19的“免死”ＱＱ号在群内参与抢红包，红包收入共计671206.83元。2018年9月3日，陈圣玲被公安机关传唤到案，如实供述全部犯罪事实。 本案审理过程中，被告人陈圣玲家属代其向本院退赃10000元。 上述事实，被告人陈圣玲在开庭审理过程中亦无异议，且有常住人口信息查询、归案经过等书证；证人周某、宋某等人的证言；被告人陈圣玲的供述与辩解；现场勘验、检查笔录；电子数据等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人陈圣玲以营利为目的，利用移动通讯终端建立QQ群，以抢红包方式组织进行赌博活动，涉案赌资数额达4697115元，情节严重，其行为构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人以抢红包扫雷并给予部分奖励的方式建立QQ群开设赌场进行赌博，在其订立的游戏规则中，“免死”账号抢到的红包，需要按规定支出发福利及赔付跑包等款项，根据在案证据及补充证据难以证实公诉机关指控的671206.83元系被告人抽头渔利金额；被告人及其辩护人认为违法所得应当确定为26886.73元，根据公诉机关当庭变更抽头渔利数额为671206.83元，依照现有证据及有力于被告人的原则，被告人的违法所得数额确定为25582.49元；本案中，被告人陈圣玲经公安机关传唤到案，在公安机关仅掌握线索、尚未掌握其主要或者全部犯罪事实、亦未对其采取任何强制措施前，如实供述全部犯罪事实，构成自首；辩护人关于被告人系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，悔罪态度较好，主动退出部分赃款，应从轻或减轻处罚的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳；本案赌资数额高达4697115元，情节严重，故辩护人关于被告人犯罪情节轻微，建议对被告人适用缓刑的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。综合被告人的犯罪事实和量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第一款，第六十二条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第(二)项，第三条第四款之规定，判决如下： 一、被告人陈圣玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年9月4日起至2021年9月3日止，罚金于判决书生效后三日内缴纳）； 二、追缴被告人陈圣玲违法所得25582.49元，上缴国库（退赃10000元，已上交国库）。 三、依法扣押的被告人陈圣玲黑色iphone7P手机一部，银色iphone6牌手机一部，粉红色OPPOR9S牌手机一部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在收到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省六安市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈玉婷 人民陪审员  冯 华 人民陪审员  单广梅 二〇一九年六月二十八日 法官 助理  桂罗娜 书 记 员  金婷婷 附：本案适用的法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的”开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的”情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定 赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。 对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。 有证据证明被告人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。