广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2017）桂03民初70号 原告：杨才富，男，1975年11月20日出生，汉族，住广东省电白县。 委托诉讼代理人：李华，广州金鹏律师事务所律师。 被告：陆俊杰，男，1978年5月5日出生，汉族，香港特别行政区居民，公司职员，住广东省广州市花都区花城南路12号。 委托诉讼代理人：王莹，广东洛亚律师事务所律师。 原告杨才富与被告陆俊杰合同纠纷一案，本案于2017年9月15日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。被告陆俊杰于2017年11月21日向本院提出管辖异议申请。本院于2017年12月6日作出（2017）桂03民初70号民事裁定，驳回了被告陆俊杰的管辖异议申请。被告陆俊杰不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2018年4月24日作出（2018）桂民辖终28号民事裁定，驳回被告陆俊杰的上诉，维持原裁定。被告陆俊杰于2018年5月8日提起反诉。本院于2018年6月25日公开开庭审理了本案。原告杨才富的委托诉讼代理人李华，被告陆俊杰的委托诉讼代理人王莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨才富向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付所欠工程款1299386.92元，并自2014年7月1日起按每日万分之二计算违约金至款项付清之日止（暂计至2017年6月25日为284000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告向桂林翰林房地产开发有限公司承揽了位于桂林市灵川县北侧的翰林轩商住楼的水电工程。2011年1月3日，被告将此工程的水电安装工程交由原告施工，双方约定工程造价为990万元，工程如有变更，凭变更通知单和签证单计算增减工程量，按新增项目综合单价计算。付款方式按被告与发包方所签合同方式付款（被告与发包方约定如发包人未能按约定支付工程结算款，则对发包人处以从拖欠之日起按拖欠工程款的万分之二每天的罚款给承包人）。原告于2014年施工工程完工并于同年6月17日经验收工程合格，除合同约定工程外，增加工程量工程款为344396.92元，因此，被告应支付总工程款为10244386.92元。自工程施工至起诉之前，被告实际支付工程款为8245000元，尚欠工程款1299386.92元。原告特诉至人民法院，请求判如所请。 为支持其诉讼请求，原告在举证期限内向本院提交以下证据： 1、2011年1月3日原、被告签订的《水电安装分部工程承包协议》。证明原告向被告承包涉案工程的事实； 2、2014年6月17日桂林翰林房地产开发有限公司工程验收合格书。证明涉案承揽工程已经验收合格，被告应支付工程款； 3、工程签证单、工程联系单19页。证明工程量增加总计344386.92元的事实； 4、银行账户清单。证明被告在工程验收后陆续向原告付款的事实。 被告对原告所举证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，其合法性由法庭依法认定，协议与本案有关联性。协议虽是约定合同价是990万元，但是按实际完成的工程量以及增减工程量结算的。所附的被告与桂林翰林房地产开发有限公司签订的协议，其发包给被告的工程与原、被告签订的协议内容一致，但关于违约金的支付则不能按被告与桂林翰林房地产开发有限公司所签协议执行，原、被告签订的协议无此约定；证据2不是被告出具的，被告并未对翰林轩商住楼的水电安装项目的工程量做一个确认以及同意。这是原告与桂林市兴邦物业服务有限公司之间发生的关系，与被告无关，不予认可；证据3的签证单位是建设单位等多方所签，与原告没有关系，不能证明该部分工程是由原告施工完成，且工程总价只有214283.6元，证明所盖公章为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司资料专用章，不能代表广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，其证明事实与原告所称不符；对证据4无异议，被告确实在陆续付款给原告，被告认为全部工程款已支付完毕。 本院对原告所举证据认证如下：虽然被告对证据1、2、4的真实性予以认可，对证据3不予认可，但证据3与本案有关联性，至于是否与被告有关及原告是否实际对该部分工程进行了施工，尚需其他证据予以佐证。本院认为，原告提交的4份证据的真实性、与本案的关联性可以认定，但其证明目的有待其他证据佐证。 被告陆俊杰辩称：一、我方认为已经全部支付完毕工程款。因合同约定是按实际变更和完成的工程量结算工程款，根据原告在现场完成的工作情况，我方已全部支付相应的款项，不存在欠付工程款。二、关于工程款违约金问题。首先，不存在欠付工程款，其次，违约金的计算起始日期不确认原告所说日期。因为我方一直到2017年还在陆陆续续清理工程款，原告的证据4可以证明这个事实。双方所签水电工程协议中，没有关于违约金的约定。原告诉请的违约金过高。三、根据双方协议第六条第五、八款，原告还需向我方支付挂靠费、被告施工人员的工资应由原告支付。2011年1月－2014年6月17日，原告应向被告支付施工人员薪酬82000元。 被告在举证期限内未提交证据。 庭审结束后，原告杨才富补充提交以下证据： 1、挂靠单位证明、监理公司证明、施工会议纪要各一份及工程质量验收文件资料4本。证明原告挂靠广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，涉案项目水电工程（含增加工程）均由原告实际施工完成并通过质量验收的事实； 2、证人证言及证人身份证复印件。证明质量验收文件所涉及的施工代表为原告所雇请的施工人员在验收文件上签名即代表原告。 被告对上述补充证据的质证意见为：原告举证已超过法定举证期限，是否采纳由人民法院决定。被告对原告补充证据的真实性、合法性均不予认可。对证据的关联性：证据1与事实不符。翰林轩项目的水电部分工程系发包给其他单位而非广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，被告在补充证据中提交予以证明。该份证据落款所加盖的公章为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林翰林轩商住楼工程资料专用章，与落款证明单位“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司”不符，对证据与本案关联性不予认可；关于证据2的关联性，被告从未否认原告与翰林轩商住楼项目的水电工程有关，双方争议的只是工程结算金额。证据2中作为监理工程单位的桂林南方建设监理有限责任公司依法只有代表建设单位对施工质量、建设工期和建设资金使用情况进行监督，工程款结算不属于监理单位职责范围，监理单位无权证明并同意施工单位的工程款结算数额和由谁收取，对该证据不予认可；证据3与本案争议焦点无关联性，不予确认；证据4证明翰林轩项目的给排水工程和电力工程并非全部由原告完成，原告完成大部分工程施工，其他班组也完成大量工程，而被告支付原告大部分工程款，该证据与被告补充提交的证据相印证；证据5没有证明力，被告无法核实证人身份情况，不予认可。 本院认为，原告庭后补充提交的证据已超过本院确定的举证期限，被告虽然否认证据的真实性、合法性，但又对证据与本案的关联性及其证明的部分事实予以认可。因此，原告补充提交的证据1－4可以证明本案基本事实，可以作为本案证据，但是否可以确定原告的工程量以及验收情况，则需要结合案件的其他证据和事实综合评判后方可认定；证据5的证人未出庭作证，不符合民事诉讼证据的形式要求，本院不予认定。 被告陆俊杰在庭后补充提交以下证据： 翰林轩商住楼10/0.4KV配电工程承包合同、发票（号码：00343099、00576654）。证明翰林轩商住楼项目的开发商桂林翰林房地产开发有限公司将部分本该属于原告施工的电力工程另行发包给第三方广州城市电力工程有限公司桂林分公司，该公司完成了该部分工程，开发商依约向该公司支付了工程款，故原告实际施工的工程量少于原、被告所签合同约定的工程量。 原告杨才富对被告陆俊杰补充提交的证据不予认可，认为该证据所指工程与原告与被告所签合同约定的工程是同一楼盘的两个不同部分，所涉工程内容和范围不同，该证据为翰林轩商住楼的配电工程，主要是安装变压器及电缆排管敷设等，而原告所做工程为翰林轩商住楼水电工程，主要是给水，如负一层水池、水泵、主管道、水表等，以及公共照明等，二者完全不存在重复和交叉工程。 本院认为，被告陆俊杰补充提交的证据超过本院确定的举证期限，原告杨才富虽然予以质证，但对证据三性不予认可。经审查，该证据与本案并无关联性，不作为本案证据。 综合双方诉辩意见及举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 2009年12月23日，被告陆俊杰以个人名义向桂林翰林房地产开发有限公司承揽了位于桂林市灵川县北侧的翰林轩商住楼的水电工程，双方签订一份《协议书》，约定了工程承包范围和承包方式、合同工期、质量标准、组成合同的文件等条款，但未约定合同价款，只在组成合同中的《合同专用条款》“26、工程款（进度款）支付进度款按以下方式拨付：1、甲方入场前30个工作天，甲方按乙方（陆俊杰）实际情况协商拨付工程款。往后工程进度款按月拨付。……2、工程竣工经发包人、监理验收合格二个月内结算完毕并于7日内再支付至工程结算总价的98%，余下2%为质保金。……33、竣工结算：工程竣工验收合格后，承包人提交壹套完整的结算资料（主要包括但不限于合同、工程量结算书、结算书、变更设计通知单、签证单、竣工图、竣工资料）经监理初审、发包人审核，监理及发包人在收到竣工结算资料后60天内审核完成。双方认为需经有资质的中介审核单位确定结算造价时，在发包人收到结算资料后40天内，双方确定审核单位并在3日送交审核单位，审核单位在收到结算资料15天内完成审核。因监理、发包人或审核单位原因，该结算未能在上述时间内审定，可视为发包人已同意承包人的送审造价。”该条款还约定如发包人未按合同约定拨付工程进度款，发包人需按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并处以从拖欠之日起每天按拖欠的工程价款的万分之二罚款给承包人。 2011年1月3日，被告陆俊杰与原告杨才富签订一份《水电安装工程承包协议》被告将上述水电安装工程交由原告施工。双方约定工程造价为990万元，工程如有变更，凭变更通知单和签证单计算增减工程量，按新增项目综合单价计算。付款方式按被告与发包方所签合同予以付款，被告将获得本协议工程总数佣金70万元，协议还约定了双方其他权利和义务，并将被告陆俊杰与桂林翰林房地产开发有限公司签订的《协议书》、《合同专用条款》《建筑工程质量保修书》作为协议附件交给原告杨才富。协议签订后，原告杨才富进场施工。原告杨才富在举证期限内提交的证据2，包括部分《翰林轩商住楼安装工程签证单》，有工地代表廖樟明签署“工程质量属实”，加盖“南方建设监理有限责任公司项目监理部”公章并签署“属实”，加盖“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司桂林翰林轩商住楼工程资料专用章”。签证单记录的主要工程内容为业主要求改变房屋结构、改变卫生间位置、增加排水立管等工程。上述签证单记录的工程即为原告杨才富所称增加工程量，经原告自行统计，该部分增加工程量工程款为344396.92元。原告杨才富未提交该部分工程结算书及验收合格书。原告提交证据2为对涉案合同约定的“桂林翰林房地产开发有限公司工程验收合格书”，该验收合格书载明“甲方会同乙方就翰林轩商住楼水电安装工程项目进行验收，经甲方对工程质量检查后，认定该项目的工艺及质量符合甲方要求，同意接收使用，乙方在甲方同意后方可退场”并加盖“桂林市兴邦物业服务有限公司”公章，签署时间为2014年6月17日。庭审结束后，原告杨才富提交的补充证据1中落款为广西建工集团第二建筑工程有限责任公司出具的证明，记载：桂林翰林房地产开发有限公司于2009年开始建设的翰林轩商住楼房地产项目合同中约定的水电工程及增加的水电工程均由杨才富队组实际施工完成，加盖“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司资料专用章”。桂林南方建设监理有限责任公司出具的证明，证明上述工程由杨才富实际施工完成，整个合同项目中约定的水电工程款为990万元，增加工程量工程款为344386.92元，均由杨才富实际施工完成。增加工程量的签证单由该公司盖章，该公司同意工程款由杨才富收取。证明加盖该公司公章。证据1的《工地会议纪要签到表》有原告杨才富的签名。证据1中的工程验收资料4本。卷名：分部工程质量验收文件（建筑层面分部工程）（建筑给排水与采暖分部）（建筑电气分部工程）；工程地址：桂林市灵川县八里街开发区25号地块；开工时间：2010.11.18；竣工时间2017.8.18；建设单位：桂林翰林房地产开发有限公司；设计单位：岳阳市建筑设计院；勘察单位：建材桂林地质工程勘察院；监理单位：桂林南方建设监理有限责任公司；施工单位：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司。验收内容包括原、被告所签协议施工内容，验收结果为合格。但验收文件对验收部分是否是原告杨才富全部施工的工程，没有说明，也没有总验收结果、验收合格书、工程质量保修书、工程结算报告。 被告陆俊杰从2016年开始，陆续向原告杨才富支付工程款共8245000元，被告陆俊杰承认已得到700000元佣金。 本院认为，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动等建筑活动，与人民的生命财产息息相关，因此，我国制定专门的法律以加强对建筑活动的监督管理、维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业的健康和发展。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备以下条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”可见，为了保证建筑工程的质量和安全，我国建筑法律制定了严格的条件，不符合条件的，不得参与建筑活动。同时，上述法律还规定了建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包、禁止分包、转包。本案中，综合从原、被告的诉辩意见、举证情况及质证意见，原、被告为自然人，双方均未提交相应的承包建筑工程的资质证明，不具有承揽建筑工程的资质。根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，无论是被告陆俊杰与桂林翰林房地产开发有限公司签订的《协议书》还是原告杨才富与被告陆俊杰签订的《水电安装分部工程承包协议》均因其不具有建筑资质而应当认定为无效合同。但根据上述司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”原、被告签订的合同无效，如果原告实际施工的工程竣工验收合格，可以按双方所签合同约定的工程总价支付工程款。但是，原告直到本案庭审结束后，补充提交证据也未能提交其对与被告签订的合同内容实际施工的工程验收合格书。原告举证期限内提交的证据2工程验收合格书，为原告所称之增加工程量的工程验收合格书，该工程验收合格书为桂林市兴邦物业服务有限公司签署。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”技术经济资料即是由建设单位与勘察、设计、施工、工程监理等单位签署对建设工程验收后的质量合格文件，同时还应有施工单位向建设单位签署的工程质量保修书，也就是说，只有建设工程的勘察、设计、施工、工程监理单位以及建设单位才具有验收工程的资格，桂林市兴邦物业服务有限公司不具有验收建筑工程的资质和能力，因此，上诉人提交的上述工程验收合格书不符合法律规定，不具有工程验收效力，不能因此认定原告增加工程已竣工并通过验收。至于原、被告所签合同涉及的工程部分，原告在庭审结束后虽然提交了4本分部工程质量验收文件，但该4本文件是对建筑层面分部工程、建筑给排水与采暖分部、建筑电气分部工程的验收文件，无法确定是否是原告实际施工工程的全部、工程总价多少，而且该验收文件是由建设单位桂林翰林房地产开发有限公司、设计单位岳阳市建筑设计院、勘察单位建材桂林地质工程勘察院、监理单位桂林南方建设监理有限责任公司、施工单位广西建工集团第二建筑工程有限责任公司联合验收，原告杨才富未举证证明其与上述单位的关系。虽然原告杨才富在庭审后提交的补充证据，超过本院确定的举证期限，被告也进行了质证，但原告杨才富仍不能提交其施工的全部工程验收合格书或者建设工程移交使用证明，其中证据1有广西建工集团第二建筑工程有限责任公司出具的证明，但该证据加盖的是“广西建工集团第二建筑工程有限责任公司资料专用章”，显然证明并非该公司出具，不能证明原告杨才富与其的挂靠关系，更不能证明原告施工完成并通过验收、交付使用的事实。虽然建设单位及被告陆俊杰按合同约定支付工程进度款的方式向原告杨才富支付了部分工程款，但原告杨才富未能提交工程验收合格书，不具备诉请工程结算的条件，不符合我国民事诉讼的起诉条件，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告杨才富的起诉。 一审案件受理费19050元（原告杨才富已预交），由本院退还原告杨才富。 如不服本裁定，原告杨才富可在本裁定书送达之日起10日内，被告陆俊杰可在本裁定书送达之日起30日内，向本院或者广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时于上诉期届满之日起7日内预交上诉费19050元（户名：广西壮族自治区高级人民法院；开户行：农行南宁市万象支行；账号：20×××77)，逾期未交又未提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 宿健慧 审 判 员 潘文华 审 判 员 刘媛媛 二〇一九年六月二十七日 法官助理 王国裕 书 记 员 叶菁华