湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂96民终379号上诉人（原审原告）：涂文先，女，1969年5月16日出生，汉族，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：王新宁，湖北立丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉大学中南医院，住所地湖北省武汉市武昌区东湖路169号。法定代表人：王行环，该院院长。委托诉讼代理人：郑航，男，该院工作人员。委托诉讼代理人：李红华，湖北鑫卫律师事务所律师。原审被告：天门市第一人民医院，住所地湖北省天门市竟陵人民大道东1号。法定代表人：严想元，该院院长。委托诉讼代理人：刘北涛，男，该院工作人员。委托诉讼代理人：周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。上诉人涂文先与上诉人武汉大学中南医院（以下简称中南医院）、原审被告天门市第一人民医院（以下简称天门一医）医疗损害责任纠纷一案，涂文先与中南医院不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人涂文先及其委托诉讼代理人王新宁，上诉人中南医院的委托诉讼代理人郑航、李红华，原审被告天门一医的委托诉讼代理人刘北涛、周立帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。涂文先上诉请求：撤销原判，依法改判；本案一、二审诉讼费用由中南医院承担。事实和理由：1.一审判决按照农村居民标准计算涂文先的残疾赔偿金，认定事实和适用法律错误。涂文先自2006年开始在靓影秀服饰厂工作至今，该厂于2012年搬迁至武汉市东西湖径河街电犁社区居委会管辖区域内，涂文先一直在泾河电犁社区居委会辖区内工作和生活。2015年9月，涂文先在中南医院就医出院后，又回到靓影秀服饰厂工作和生活至今。涂文先虽系农村居民，但其经常居住地及主要收入来源地均为城镇，故应按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金。2.涂文先的收入来源于其在靓影秀服饰厂工作所得，其每月工资为4000元，一审判决按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其误工费明显不当。即使涂文先无法证明其每月工资情况，依法亦应按照批发零售业在岗职工人均年平均工资收入标准41302元/年计算其误工费。3.涂文先的母亲张群枝仍健在，现年71周岁，无劳动能力亦无其他生活来源，一审判决未认定涂文先的被扶养人生活费，认定事实不清。4.中南医院对涂文先的病情未进行鉴别诊断，未尽到谨慎注意义务而致使不必切除的左肾被手术切除，其对医疗损害后果的过错参与度高达75%，但一审判决仅支持涂文先15000元的精神损害抚慰金，明显过低。中南医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回涂文先的一审诉讼请求；本案全部诉讼费用由涂文先承担。事实和理由：1.一审法院对中南医院提出的重新鉴定申请未予准许，程序违法。一审中，中南医院对浙江大学司法鉴定中心作出的鉴定意见提出异议，要求鉴定人出庭接受质询。因鉴定机构要求的出庭费用过高，中南医院才改为要求鉴定机构进行书面回复。鉴定人利某额出庭费用迫使中南医院放弃要求其出庭的做法，实为逃避其出庭接受质询的义务，说明其作出的鉴定意见缺乏依据。鉴定人在其书面回复中，未正面回答中南医院的合理质疑，且措辞激烈，有违鉴定的专业性和公正性。故该鉴定意见缺乏依据，不能作为定案依据。2.一审判决采信违背基本医学原理的鉴定结论，导致认定事实错误。3.一审判决在认定涂文先的损失时，将其主张的律师和家属参加鉴定听证会的交通、住宿费列入，适用法律错误。中南医院针对涂文先的上诉请求及理由辩称，1.一审判决按照农村居民标准计算涂文先的残疾赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。涂文先未提交有效证据证明其居住生活在城镇，主要收入来源于城镇。2.涂文先系农村居民，一审判决按照农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其误工费，并无不当。涂文先主张其月收入为4000元，但未提交有效证据证明。3.涂文先在一审中未提交证据证明其与张群枝的身份关系，故一审判决未认定涂文先的被扶养人生活费，认定事实清楚。4.一审判决认定的精神损害抚慰金过高。中南医院的医疗行为不以营利为目的，医护人员并无加害的主观过错，涂文先的不良后果系医疗的局限性所致。综上，涂文先的上诉理由均不能成立。涂文先针对中南医院的上诉请求及理由辩称，1.中南医院申请重新鉴定的依据不足，一审判决依据鉴定意见认定事实正确。涂文先转入中南医院治疗，中南医院对其进行左肾切除根治，但术后检查涂文先并非患有肾癌。鉴定机构认定中南医院存在医疗过错，导致不必切除的左肾被切除。鉴定机构系各方当事人共同选定，具有鉴定资质。鉴定机构亦对中南医院的质疑作出了书面回复，中南医院并无证据推翻鉴定意见。因中南医院不愿承担鉴定人出庭费用而致使鉴定人员未出庭，该后果应由中南医院自行承担。中南医院在举证期限届满前，亦未申请具有专门知识的人员对鉴定意见进行质证。2.涂文先在一审中主张交通费及差旅费5000余元，一审法院酌情认定4000元，已将证据不足的费用予以剔除。综上，中南医院的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。天门一医针对涂文先与中南医院的上诉请求及理由述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应驳回两上诉人的上诉请求，维持原判。涂文先向一审法院起诉请求：1.判令天门一医、中南医院共同赔偿因医疗损害给涂文先造成的各项损害费用393489.54元，其中，医疗费45696.41元、残疾赔偿金198816元、被扶养人生活费25055.60元、住院伙食补助费6200元、护理费14721.53元、误工费48000元、交通费5000元、精神损害抚慰金50000元；2.由天门一医、中南医院承担诉讼费。后依据鉴定机构的鉴定意见，涂文先将诉讼请求变更为要求中南医院赔偿医疗费55409元（天门一医的医疗费5000元、中南医院的医疗费41000元、鉴定前支付的医疗费9409元）、残疾赔偿金255112元、被扶养人生活费25055.60元、住院伙食补助费6200元、误工费8000元、营养费3000元、鉴定费12800元、交通费3378元、差旅费2202元、精神损害抚慰金50000元，合计424050.90元，按75%的过错参与度计算，实际应赔偿318038.17元。一审法院认定事实：2015年9月10日，涂文先因发热、肉眼血尿，经武汉市东西湖区人民医院尿常规检查为“尿潜血3+、尿蛋白2+、尿白细胞1+”后，于次日入住天门一医检查治疗，经诊断为“左肾肿瘤，药物性肾损害，急性上呼吸道感染，低钾血症”，拟对其行左肾切除术，涂文先遂要求转院治疗。同年9月15日，涂文先转入中南医院治疗，经诊断为“左肾脓肿，CTU示左肾肿瘤累及筋膜，CA可能性大”，于9月20日在全麻下对其行腹腔镜左肾根治切除术。术后病检示：“慢性化脓性炎伴脓肿形成，局部肾组织坏死”。同年11月11日，中南医院诊断其所患“左肾积脓，双侧胸腔积液，大肠杆菌感染（未指明部位），泌尿道感染”已治愈，涂文先遂办理了出院手续。涂文先为治疗疾病，共住院治疗61天，支付医疗、检查费45696.41元[其中，在天门一医住院4天，支付医疗费4696.41元，在中南医院住院57天，支付医疗费（预付款）41000元]。尔后，涂文先以天门一医对其疾病误诊为左肾肿瘤的诊断结论造成对中南医院的误导，中南医院仅凭CT报告诊断其为肾癌而未进行鉴别诊断、排除泌尿系统感染、未尽到谨慎注意义务将左肾切除，均存在明显过错为由，提起诉讼。诉讼中，一审法院依涂文先申请，按其与天门一医、中南医院共同选定的鉴定机构，依法委托浙江大学司法鉴定中心对：1.中南医院手术科室住院志第3页中，日期为2015年9月17日的“涂文先”的签名是否为本人书写；2.其损害程度、后期治疗费、误工损失日、护理期限、营养费等事项；3.天门一医、中南医院在诊疗其疾病的过程中，诊疗行为是否存在过错，诊疗过错与涂文先的损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。2017年8月28日、2018年7月27日，该司法鉴定中心分别作出浙大司法鉴定中心[2017]文鉴字第107号文书司法鉴定意见书、[2018]临鉴（医）字第18号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为“一、1.送检的标称日期为‘2015年9月17日’武汉大学中南医院《手术科室住院志》第3页患者姓名处的签名‘涂文先’三字不是涂文先本人书写。2.送检的标称日期为‘2015年9月17日’武汉大学中南医院《手术科室住院志》第3页患者姓名处的签名‘涂文先’三字是涂文先的丈夫王国绪书写。二、1.天门市第一人民医院在涂文先的诊治过程中，彩超检查漏失了重要的阳性发现，是属未尽到充分的注意义务，存在过错。该过错因患者出院而未造成不良后果。2.武汉大学中南医院在涂文先的诊治过程中，没有尽到充分的注意义务，致使不必须切除的左肾被手术切除，医疗行为存在过错。该医疗过错与涂文先所患病症的特异性与涂文先左肾脓肿被错误诊治的后果之间均存在因果关系。建议该院医疗过错在医疗损害后果中的参与度为75%左右。3.被鉴定人涂文先术后左肾缺如，但近期复查肾功能：血尿素、肌酐值均在正常范围，其肾功能尚未达不全代偿。参照《医疗事故分级标准（试行）》相关条款规定，对应构成七级伤残。4.被鉴定人涂文先因武汉大学中南医院医疗过错所致误工期以60日左右为合理（包括住院时间）；护理期以30日左右为合理（包括住院时间）；营养期以30日左右为合理。5.被鉴定人涂文先在武汉大学中南医院住院诊治，因医院医疗行为存在过错，参与其左肾被切除的后果。目前其肾功能代偿在正常范围。嗣后，无需特殊治疗，故无需后续治疗费。”为此，涂文先支付鉴定费12800元；其中，文书鉴定费为2400元。此外，其为治疗及鉴定伤情，还支付了交通费、住宿费4000元。2018年10月8日，中南医院以浙江大学司法鉴定中心作出的法医临床鉴定意见书中关于诊疗过错及过错参与度的鉴定意见明显缺乏依据、前后矛盾、诸多内容与目前的诊疗规范相违背为由，提出申请，要求鉴定人出庭作证。尔后，又变更申请，要求鉴定人书面回复其提出的质疑。同年11月2日，浙江大学司法鉴定中心对其提出的相关质疑事项，作出了书面回复。涂文先系湖北省农村居民。2018年度人身损害赔偿标准规定：农村居民人均年可支配收入为13812元，农业在岗职工年平均工资收入为34150元，居民服务业在岗职工年平均工资收入为35214元，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为每人每天50元。据此，计算涂文先的残疾赔偿金110496元（13812元/年×20年×40%）、误工费5613.70元（34150元/年÷365天×60天）、护理费2894.30元（35214元/年÷365天×30天）、住院伙食补助费3050元（50元/天×61天）。天门一医、中南医院均系依法取得医疗机构执业许可证的非营利性医疗机构。天门一医的诊疗科目为25个，中南医院共24个一级诊疗科目、50个二级诊疗科目。中南医院的诊疗科目中设有外科。一审法院认为，本案系一起因医疗行为引发的医疗损害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。涂文先因患病先后到天门一医、中南医院就诊，即与之形成医患关系，天门一医、中南医院在诊疗涂文先疾病的过程中，均应按照诊疗规范，从保障患者的生命与健康利益出发，履行高度的谨慎注意义务，以避免造成不应有的危险和损害。天门一医在诊疗涂文先疾病的过程中，在行泌尿系CT检查发现左肾实质混杂密度灶，肾脏增强CT示：左肾占位灶，考虑肿瘤××变后，经彩色超声检查而未发现明显异常，漏失了重要的阳性发现，属未尽到充分的注意义务，其诊疗行为存在过错。中南医院在接诊涂文先时，以其患“左肾脓肿”收治住院，在行相关检查后诊断“左肾肿瘤，考虑CA可能性大”，继而诊断为“左肾占位：左肾恶性肿瘤？肾脓肿？”，但其未结合术前检查“左肾功能尚属正常”的客观事实，在未排除其患有肾脓肿的情况下，将可以采取药物治疗的左肾脓肿而予手术切除，属未尽到高度的谨慎注意义务，主观上存在明显过错，依法应对涂文先的损害后果承担主要民事责任。因医学科学是人类不断探索的领域，同一病症在不同体质的个体中的表现特征亦不尽相同，现有的医疗诊断技术并不能完全探明所有疾病的病理结构及直观形态。故根据本案的成因及原因力大小，确定涂文先的损害后果由中南医院承担75%的民事责任；天门一医对涂文先的诊疗行为虽存在一定的过错，但该过错并未导致损害后果的发生，且涂文先在变更的诉讼请求中，已放弃对天门一医主张权利，因此，其不应对涂文先的损害后果承担民事责任。对涂文先合法的诉讼请求，依法予以支持。涂文先请求以城镇居民的标准计算残疾赔偿金的主张，因法律意义所界定的城镇居民是指在城镇连续居住生活满一年以上，且以在城镇务工收入作为其主要收入来源的人群，涂文先所提交的证据不能证明该事实，属其举证不能，对该项主张，依法不予支持。其请求赔偿在天门一医支付的医疗费4696.41元，因该医疗费属治疗其自身疾病所产生，且其已放弃对天门一医主张权利；其另请求赔偿在鉴定前支付的医疗费9409元，因未提交相关医疗费票据佐证，对该两项费用，依法不予支持。其请求按月收入4000元的标准计算误工费的主张，因其未提交务工单位的工资发放凭证或银行交易记录予以佐证，依法亦不予支持。其请求赔偿两名被扶养人生活费的主张，因其伤情被评定构成残疾时，作为被扶养人的女儿王佳玲（生于2000年6月28日）已年满十八周岁，已丧失被扶养人的资格；其还以张群枝系其母亲，属另一被扶养人，但未提交相关证据佐证张群枝的身份信息及与之的身份关系等事实，对该项主张未能举证的法律后果应由其自行承担。其请求赔偿营养费3000元的主张，结合医嘱及鉴定机构的意见，酌情支持1000元。其请求赔偿鉴定费12800元的主张，因所申请的文书鉴定结论已排除了他人伪造其笔迹在病历上签名的事实，由此产生的鉴定费2400元及相应的交通费由其自行负担；对法医临床鉴定费10400元，依法予以支持。其因医疗过错行为致身体受伤致残，精神损害后果严重，依法应给予精神损害抚慰金，但其请求赔偿50000元的主张过高，酌情支持15000元。中南医院提出的其诊疗行为符合医疗规范，不应承担赔偿责任等两项抗辩理由，均无事实和法律依据，依法不予采纳。综上，涂文先因中南医院的医疗过错行为造成的损害费用为医疗费41000元、住院伙食补助费3050元、营养费1000元、残疾赔偿金110496元、误工费5613.70元、护理费2894.30元、鉴定费10400元、交通及住宿费4000元，合计178454元，由中南医院承担75%，即133840.50元，并另行赔偿精神损害抚慰金15000元，合计148840.50元。余下的损害费用，由涂文先自行承担。判决：一、中南医院在判决生效后十五日内赔偿涂文先医疗费等损害费用148840.50元；二、驳回涂文先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2070元，由涂文先负担1285元，中南医院负担785元。本院二审期间，涂文先围绕上诉请求依法提交了新证据；中南医院、天门一医未提交证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，涂文先提交的武汉市东西湖区径河街电犁社区居民委员会、天门市岳口镇涂阳湾村民委员会分别出具的证明，客观真实，能相互印证，且与本案具有关联性，本院依法予以采信；其提交的涂文先身份信息档案系复印件，无原件予以核对，中南医院、天门一医对其真实性亦不予认可，本院不予采信；其提交的天门市岳口镇涂阳湾村民委员会出具的关于张群枝的个人信息及子女情况的证明及张群枝的户口簿复印件，两者记载的张群枝的信息虽不完全一致，但涂文先能作出合理解释，两者亦能相互印证，且与本案具有关联性，本院依法予以采信；其提交的工资流水记录单，系涂文先自行制作，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。二审中，中南医院向本院提交重新鉴定的书面申请。二审查明，1.涂文先自2006年起在武汉市江岸区靓影秀服装厂工作，该厂于2012年搬迁至武汉市东西湖区申志威工业园内，并更名为武汉市东西湖靓影秀制衣厂，直至2015年9月就医前，涂文先一直在该厂工作并居住在员工宿舍。2.涂文先的母亲张群枝，于1947年11月7日出生，育有涂文先等三个女儿。3.2018年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准确定：城镇居民人均年可支配收入为31889元，农村居民人均生活年消费支出为11633元，批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入为41302元，参照上述标准，依法计算涂文先的残疾赔偿金为255112元（31889元/年×20年×40%），误工费为6789.37元（41302元/年÷365天×60天），被扶养人生活费为15510.67元（11633元/年×10年÷3人×40%）。一审判决查明的其他案件事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，一、浙江大学司法鉴定中心作出的[2018]临鉴（医）字第18号法医临床鉴定意见书能否被采信作为认定本案事实的依据；二、一审判决对涂文先残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通及住宿费的认定是否正确。针对上述争议焦点，分析评判如下：一、关于浙江大学司法鉴定中心作出的[2018]临鉴（医）字第18号法医临床鉴定意见书能否被采信作为认定本案事实的依据的问题。前述鉴定意见系由各方当事人共同选定的具有合法鉴定资质的机构作出，鉴定程序合法。一审中，中南医院对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭，后因考虑鉴定人出庭费用问题，中南医院变更申请，要求鉴定人书面回复其质疑，鉴定机构遂对其质询意见作出书面回复。中南医院对鉴定意见仍不予认可，并申请重新鉴定，但其未提交足以证明异议成立的证据，故一审法院对其重新鉴定申请未予准许，并采信浙江大学司法鉴定中心作出的[2018]临鉴（医）字第18号法医临床鉴定意见书，符合法律规定。二审中，中南医院向本院申请重新鉴定，但仍未提交证据证明其异议成立，故中南医院提出的重新鉴定申请不符合法律规定，本院亦不予准许。二、关于一审判决对涂文先残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通及住宿费的认定是否正确的问题。关于涂文先的残疾赔偿金，涂文先提交的武汉市东西湖靓影秀制衣厂的营业执照复印件及该厂出具的证明、武汉市东西湖区径河街电犁社区居民委员会与天门市岳口镇涂阳湾村民委员会分别出具的证明等证据能够相互印证，证明涂文先自2006年至2015年9月就医前在武汉市东西湖靓影秀制衣厂工作和居住，故涂文先主张按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，具有事实和法律依据，其残疾赔偿金依法计算为255112元（31889元/年×20年×40%）。关于涂文先的误工费，涂文先就医前在武汉市东西湖靓影秀制衣厂工作，但其未提交有效证据证明其实际减少的收入以及最近三年的平均收入状况，故本院参照批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准计算其误工费为6789.37元（41302元/年÷365天×60天）。关于涂文先主张的被扶养人张群枝的生活费，依法计算为15510.67元（11633元/年×10年÷3人×40%）。关于涂文先的精神损害抚慰金，一审法院综合考量中南医院的过错程度、涂文先的损害结果及当地生活水平，酌情支持其精神损害抚慰金15000元，并无不当。关于涂文先主张的交通及住宿费用，因该费用系涂文先为治疗及进行医疗损害鉴定所支出的必要的合理费用，一审法院根据实际情况酌情认定4000元，亦无不当。因涂文先在二审中提交新的证据证明其工作、居住及被扶养人的情况，本院对其上诉主张的残疾赔偿金、误工费及被扶养人生活费予以认定。因各方当事人对一审判决认定的除残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通及住宿费外的其余各项损失的具体数额不持异议，本院二审直接予以认定。涂文先因中南医院的医疗过错行为产生的损失合计339756.34元，由中南医院承担75%，即254817.26元，中南医院另行赔偿涂文先精神损害抚慰金15000元，故中南医院应赔偿涂文先269817.26元。综上所述，涂文先的上诉请求部分成立，中南医院的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初649号民事判决；二、武汉大学中南医院于本判决生效之日起十五日内赔偿涂文先269817.26元；三、驳回涂文先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2070元，由涂文先负担310元，武汉大学中南医院负担1760元；二审案件受理费5347元，由涂文先负担500元，武汉大学中南医院负担4847元。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 颜 鹏审判员 赵湘湘二〇一九年六月十二日书记员 曹志燕