甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘0503民初2548号 原告：甘肃东南岸贸易有限公司。 法定代表人：赵某，系该公司经理。 委托诉讼代理人：严某，甘肃鑫盾律师事务所律师。 被告：甘肃古典建设集团有限公司。 法定代表人：孔某，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：金某，甘肃融通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：南某，女，系该公司员工。 被告：闫某，住天水市。 原告甘肃东南岸贸易有限公司（以下简称东南岸贸易公司）与被告甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典建设公司）、闫某买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告东南岸贸易公司的委托诉讼代理人严某，被告古典建设公司的委托诉讼代理人金某、南某，被告闫某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃东南岸贸易有限公司的诉讼请求为：1.判令二被告共同支付拖欠原告的货款本金1682230.6元；2.判令二被告共同支付拖欠原告的货款所产生的违约金607021.8元，违约金以拖欠货款本金为基数，按照年利率24%计算至被告实际付清货款之日；3.判令二被告承担本案诉讼费、保全费。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为，判令二被告共同支付拖欠原告的货款本金1680882.6元。事实与理由：原、被告双方于2016年9月9日建立购销合同关系，原告为被告甘肃古典建设集团有限公司承建的甘肃天水岐黄药业有限公司“岐黄药业新厂区工地”提供“木胶板”、“木方”等建筑材料，2016年9月9日至2016年10月31日期间，原告向被告工地供应了价值842199元货款的建筑材料，在此期间，被告闫某共向原告支付货款55万元，2016年11月1日至2016年11月19日，原告共向被告工地供货156510元，2017年1月26日，被告闫某向原告支付10万元，用于支付此前产生的违约利息及部分货款，2017年3月15日，双方补签《购销合同》，将双方的合同权利义务进行了书面约定，后2017年3月15日至2017年5月21日，原告又向被告工地供应了价值1358148元的建筑材料，被告闫某分三次向原告支付货款30万元，用于支付此前货款产生的违约利息，但之后再未支付。期间，2016年11月6日，被告闫某对2016年10月31日前拖欠的货款292199元向原告出具《借条》，约定货款292199元于2016年11月20日前一次性付清，逾期按照每天300元收取违约金，2016年11月28日，被告闫某对2016年11月1日至2016年11月19日拖欠的货款156510元向原告出具《借条》，约定货款于2016年12月5日前一次性付清，逾期按每天300元收取违约金。2018年4月2日，被告闫某对2017年3月15日至2017年5月21日拖欠的货款1358000元向原告出具《借条》，约定该笔货款与2018年7月10日一次性付清本息，如违约按照《购销合同》第二条约定的货款总额日千分之三承担违约责任。被告古典公司作为合同相对方，岐黄药业新厂区工地承建人，建筑材料使用人，应当承担偿付责任和逾期支付货款的违约责任。 被告古典建设公司辩称，一、答辩人所述与实际情况不符。被答辩人与答辩人签订《购销合同》的时间为2017年3月15日，合同签订后被答辩人实际向答辩人供货1194170元（该1194170元为供货单的金额，双方未进行最终的决算，具体供货金额以决算结果为准），答辩人累计向被答辩人支付了32万元货款。因此被答辩人在本案中主张答辩人至今尚欠其货款本金与答辩人提货单据及付款凭证上显示的金额明显不符。因此答辩人对被答辩人诉请的向其支付货款本金及违约金共计2289251.9元没有事实依据。二、被答辩人主张的逾期付款违约金及违约金的计算方式明显过高。虽然合同对违约金有约定，但违约金的约定明显过高，根据《中华人民共和国合同法》114条及《合同法》司法解释二第二十九条的规定，违约金的计算应当按照银行同期贷款利息计算。三、被答辩人错误申请将答辩人银行账户冻结2289251.9元，给答辩人造成巨大的经济损失。因被答辩人错误计算未付货款及违约金，并且向法院申请财产保全，自2018年10月29日将答辩人银行账户存款冻结2289251.9元，冻结期限为一年。答辩人为建筑施工企业，现已因此银行账户被高出未付款项冻结产生了巨大损失。现答辩人要求解除对答辩人高出未付款项金额的冻结，并保留主张被答辩人赔偿因此给答辩人造成的经济损失的权利。综上所述，被答辩人所述与实际情况不符，且被答辩人主张的违约金明显高于法律规定的违约金比例，答辩人请求依法判决。 被告闫某辩称，被告闫某和东南岸贸易公司关系良好，当时闫某有四个工地在施工，四个工地的采购人员为同一人，只是各自的收货单位不同。被告闫某曾给原告付过50万元的预付款，原告不应当诉请违约金。被告闫某给原告打了三张借条，第三个借条的135万多元中已经包含了之前的两张借条金额。原告供货事实合适，但具体数字有差别。原告的货物只有一部分是用于古典公司的岐黄药厂的工地，其余用于清水酒厂、机动车检测站、甘谷安远的工地。欠原告的货款是事实，但应当以实际计算的数字为据。违约金没有原告诉请的这么多，双方约定的是以银行同期贷款利率计算。 原告东南岸贸易公司为证明自己的主张，提交如下证据材料： 1.营业执照复印件、身份证复印件、户口本复印件各一份，拟证明原告主体适格，原告法定代表人赵某与赵志平、赵金妹之间的亲属关系；2.购销合同一份，拟证明原、被告于2017年3月15日签订买卖合同；合同约定由原告向被告供应木胶板、木方，其价格随市场价变化以销售清单价格为准；双方约定的付款方式及期限为：乙方自提货日起，于2017年5月10日前向甲方一次性付清全部货款，如乙方货款到期不兑现，应向甲方加付违约期内货款总额的日千分之三的违约金；3.借条三张，拟证明被告于2016年11月6日就剩余货款292199元向原告打下欠条，约定还款期限为14天，即于2016年11月20日一次性付清，逾期不付，按每天300元收取违约金；被告于2016年11月28日就第二笔货款156510元向原告打下欠条，约定于2016年12月5日一次性还清，逾期不付，按每天300元收取违约金；被告又于2018年4月2日就第三笔货款1356800元向原告打下欠条，约定于2018年7月10日一次性付清本息，如不能按时归还，按合同规定付违约金，愿承担一切法律责任；4.阿平建材销售清单一份（84张），拟证明原告于2016年9月9日至2016年10月31日期间向被告供应的木方、木胶板的数量及单价，即总货款为842199元；原告于2016年11月10日至11月19日向被告供应的木方、木胶板的数量及单价，总货款为156510元；原告于2017年3月15日至2017年5月21日向被告供应的木方、木胶板的数量及单价，货款为1358148元，以上货款总计2356857元；5.两张销售清单，拟证明2017年3月23日原告向被告供货61750元、3月25日供货12350元，这两笔供货已经包含在对账单中；6.对账单一份，拟证明原告陆续向被告供货2430957元，被告分七次给原告付款102万元，经对账被告下欠本金1410957元。 经质证，被告古典建设公司对证据1的营业执照真实性无异议，其余证据与本案无关不发表质证意见。证据2真实性无异议，但合同第五条第二款是指定的收货人而非决算人。该合同签订时间是2017年3月15日。证据3与本案无关不发表质证意见。该证据是闫某个人行为。证据4与被告公司实际收到的销售清单不符，客户名称错误，2017年3月15日之前的清单与被告公司无关。被告只认可清单上2017年3月15日之后客户名为“甘肃古典建设集团有限公司（岐黄药业工地）的清单。证据5、6真实性有异议，不认可。对账单没有标题，被告公司也没有委托安某与原告对账，安某并非其员工。被告闫某对证据1、2无异议。证据3真实性无异议，但第三张借条1356800元包括了前两张借条的金额，且2018年4月2日的借条上对违约金约定明确。证据4真实性无异议，但清单应当为74张不是84张。且原告的货物是用于四个工地，并非都用于古典公司的岐黄药业。对证据5、6真实性无异议，安某是被告闫某在岐黄药业项目部的会计，由闫某委托其与李占良、原告公司法定代表人的父亲赵志平即公司管理人员、委托代理人四人一起对账。 经审核，营业执照复印件、身份证复印件、户口本复印件、购销合同与本案有关联性，能证明原告主体适格，原告与被告东南岸贸易公司之间形成买卖合同关系，对以上两组予以认定。三张借条，与本案无关联性，不予认定。证据4、5的销售清单予以认定；对账单的主体不是原告东南岸贸易公司与被告古典建设公司，对该对账单不予认定。 被告古典建设公司为证明自己的主张，提交了销售清单37份、转账凭证4份，拟证明被告实际收到原告货物金额为1194170元（该1194170元为供货单的金额，双方未进行最终决算，具体供货金额以决算结果为准）。被告向原告支付货款32万元，是通过闫某转到原告指定收款人赵志平的卡上。 经质证，原告对销售清单真实性无异议，但只是其中一部分的清单，该清单显示的名称与被告古典公司辩称只认可加注岐黄药业工地的清单不符。被告闫某对以上证据无异议。 经审核，被告提供的销售清单，与原告提供的部分销售清单一致，对被告认可的该部分货款予以认定；转账凭证能证明被告向原告支付货款32万元的事实，对该证据予以认定。 被告闫某为证明自己的主张，申请证人安某出庭作证，拟证明2016年9月9日，被告闫某给原告支付50万元的预付款，没有向原告收取利息，原告向被告收取利息不合理。且证明原告诉请的货款与实际不符，三张借条包含了利息，第三张借条金额包括了前两张借条的金额。 经质证，原告认为该证言基本属实。关于税务发票，被告没有要求，该工程也没有完工，货款本来就是不含税的款项。被告古典公司对证人陈述37张供货单的表述认可，对其余表述与古典公司无关不发表意见。2017年3月15日合同中约定包括了税款，原告与被告双方如果是2016年9月9日至2017年3月15日之间形成了买卖合同关系，公司是会要求原告出具税务发票的，没有税务发票恰好说明这期间没有形成买卖合同关系。 经审核，本院对证人陈述的与其他证明能够相印证的事实予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年6月，被告闫某与被告古典建设公司签订内部承包协议，由闫某以古典建设公司的名义承包古典建设公司承建的甘肃天水岐黄药业新厂区建设工程。此后原告向甘肃天水岐黄药业新厂区提供木胶板、木方等建筑材料，供货方式为不间断滚动供货。2017年3月15日，原告东南岸贸易公司（甲方）与古典建设公司（乙方）签订购销合同，约定由原告给被告古典建设公司承包的岐黄药业新厂区工地提供建筑材料。价格以销货清单价格为准，古典建设公司应于2017年5月10日前向东南岸贸易公司付清全部货款,如逾期，应向东南岸贸易公司加付违约期内货款总额的日千分之三的违约金。 闫某于2016年9月9日预付货款50万元，2016年10月7日支付5万元，2017年1月26日支付货款15万元，2017年9月13日支付货款10万元，同年11月3日、12月29日各支付货款10万元，2018年4月7日支付货款2万元，以上共计支付货款102万元。 另查明，闫某在承包岐黄药业新厂区工地工程时，同时承包天水宇泰建筑工程有限公司的清水酒厂工地及颍川佳苑工地、甘谷安远工地，以上三个工地部分建筑材料亦在原告东南岸贸易公司购买，工程材料采购员与岐黄药业新厂区工地工程采购员为同一人李占良。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原告各项诉讼请求是否依法支持；二、二被告民事责任的承担。 一、原告各项诉讼请求是否依法支持 关于原告主张的被告所购货物价款金额的认定。《中华人民共和国合同法》第一百四十条规定，“标的物在订立合同之前已经为买受人占有的，合同生效时间为交付时间。”庭审中被告古典建设公司辩称其与原告之间的买卖合同订立于购销合同签订时间，即2017年3月15日，但根据原、被告提交的销售清单及当事人陈述，被告古典建设公司岐黄药业新厂区工地开工时间及二被告内部承包协议签订于2016年6月，原告提交的销售清单能证明原告给该工地供货始于2016年9月9日，且2016年9月9日起至2016年11月19日期间有29张销售清单与被告提供并认可的2017年3月15日至2017年4月23日期间的37张销售清单证据形式一致，均为客户名称为甘肃古典建筑工程有限公司或甘肃古典建筑工程有限公司（岐黄药业工地），供货品名为木胶板、木方，经手人为李占良的销售清单。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证明加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告闫某作为该工地实际施工人、承包人对以上证据无异议，被告古典建设公司无证据证明2016年9月9日至11月19日期间的29笔货物不是岐黄药业新厂区工地所购买，应承担举证不能责任。关于被告古典建设公司辩称已给被告闫某在内部承包协议签订后给其支付8600万元工程款，不应支付原告货款的答辩意见，本院认为，二被告之间支付的工程款是否包括原告货款，以上工程款是否实际支付古典建设公司并未提供证据证明，应承担举证不能的责任。 《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定，“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项规定。”被告古典建设公司认可的2017年3月15日至2017年4月23日期间的37笔销售清单金额合计为1194166元。2016年9月9日至11月19日期间，客户名称为甘肃古典建筑工程有限公司或甘肃古典建设集团有限公司（岐黄药业工地）的销售清单共29笔，合计824879元，予以认定。2017年3月23日购买木胶板61750元、3月25日购买木胶板12350元的销售清单与被告古典建设公司提供并认可的销售清单形式一致，且在合同约定期间，故对以上两笔合计74100元货款予以认定。综上，本院认定被告闫某购买原告货物用于岐黄药业新厂区工地的货款共计2093145元。 对原告提交的客户名称为天水宇泰建筑工程有限公司、清水酒厂工地、甘谷安远工地、甘肃第八建设集团、颍川佳苑均的18张销售清单，与其他68张证据形式不一致，亦与被告古典建设公司承建的岐黄药业工地无关联性。但以上18张销售清单为原告东南岸贸易公司与被告闫某之间的其他买卖合同结算的货款，共计337812元。对该部分货款予以认定。 关于被告尚欠货款及违约金的认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……”2017年3月15日，原告东南岸贸易公司与被告古典建设公司签订的购销合同，合同约定于2017年5月10日前支付全部货款。在合同履行期间，被告闫某于2016年9月9日预付货款50万元，2016年10月7日支付货款5万元，2017年1月26日支付货款15万元。上述已支付70万元均在合同约定的付款期限前支付，应当从应付货款2093145元中扣除，故尚有1393145元货款尚未付清。合同约定：如逾期，按照日千分之三支付违约金。因双方对违约金约定过高，原告诉请按照年利率24%计算。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。”原告主张以年利率24%计算违约金不违反法律规定，对该计算标准予以支持。被告2017年9月13日给原告转款10万元，则2017年5月11日至2017年9月13日的违约金计算为：1393145元×24%÷365天×126天=115421.11元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”被告2017年9月13日给原告转款的10万元应当先支付违约金115421.11元，扣除后尚有15421.11元违约金未付清，货款本金无扣除。2017年11月3日给原告转款10万元，则2017年9月14日至2017年11月3日的违约金计算为：1393145元×24%÷365天×51天=46718.07元，被告2017年11月3日支付的10万元应当先支付2017年9月13日之前剩余的违约金15421.11元及2017年9月14日至2017年11月3日违约金46718.07元，违约金合计62139.18元，转款剩余37860.82元支付货款本金，被告尚拖欠原告货款本金1355284.18元。2017年12月29日给原告转款10万元，则2017年11月4日至2017年12月29日的违约金计算为：1355284.18元×24%÷365天×56天=49904.16元，被告2017年12月29日支付的10万元应当先支付2017年12月29日之前违约金49904.16元，转款剩余50095.84元支付货款本金，被告尚拖欠原告货款本金1305188.34元。2018年4月7日给原告转款2万元，则2017年12月30日至2018年4月7日的违约金计算为：1305188.34元×24%÷365天×108天=92686.25元，被告2018年4月7日支付的2万元应当先支付违约金，剩余72686.25元违约金未付，剩余本金1305188.34元尚未付清。2018年4月8日至被告实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34为欠款本金，以年利率24%计算。 另外十八笔（自2016年9月30日至2017年5月21日期间）共计337812元的货款为原告东南岸贸易公司与闫某之间形成的买卖合同关系，双方就以上买卖行为，未签订买卖合同，亦未约定付款期限及违约条款。被告闫某就以上货款是否支付给原告未能提供证据证明。故被告闫某尚欠原告货款337812元。参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，“未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;”故原告要求被告清偿货款的违约金按24%计算无约定及法律规定，应当按照年利率6%予以计算。则2017年5月22日至2018年9月20日（原告诉讼请求计算的违约金期间）的违约金为：337812元×6%÷365天×487天=27043.47元。2018年9月21起至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算。 二、关于二被告的责任承担。 《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，闫某施工期间由原告供应部分施工所需建筑材料，原告提交的购销合同的需方虽为古典建设公司，但实际买受人为被告闫某，闫某与原告东南岸贸易公司之间为实际买卖合同相对方，应当承担支付货款的责任。被告古典建设公司将其承建的岐黄药业新厂区工地工程承包给闫某，由闫某以古典建设公司名义实际施工，二被告之间形成挂靠关系。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”古典建设公司对共同诉讼人闫某承包的岐黄药业新厂区工地拖欠的货款承担连带责任。即被告古典建设公司对货款1305188.34元，违约金72686.25元，以上合计1377874.59元，2018年4月8日至实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34元为欠款本金，以年利率24%计算的货款承担连带清偿责任。 除岐黄药业新厂区工地之外的货款337812元，违约金27043.47元，2018年9月21起至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算的部分与被告古典建设公司无关，由被告闫某承担清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、由闫某清偿甘肃东南岸贸易有限公司欠款1305188.34元，违约金72686.25元，以上合计1377874.59元，2018年4月8日至实际付清之日止的违约金应以货款1305188.34元为欠款本金，以年利率24%计算。由甘肃古典建设集团有限公司对以上债务承担连带清偿责任，于判决生效后十日内履行完毕； 二、由闫某清偿甘肃东南岸贸易有限公司欠款337812元，违约金27043.47元，以上合计364855.47元，2018年9月21日至实际付清之日止的违约金应以货款337812元为欠款本金，以年利率6%计算，于判决生效后十日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25114元，已按照简易程序减半收取12557元，保全费5000元，由闫某、甘肃古典建设集团有限公司负担14544元，由甘肃东南岸贸易有限公司负担3013元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 李惠芳 二〇一九年六月二十日 法官助理 宋 晶 书 记 员 蔡中梅