内蒙古自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）内民申1533号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：李广富，该公司经理。委托诉讼代理人：杨国光，内蒙古三易律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖群，内蒙古大川律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司。法定代表人：段广平，该公司经理。原审第三人：通辽霍林河坑口发电有限责任公司。法定代表人：王旭东，该公司董事长。再审申请人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建筑公司）因与被申请人中国能源建设集团东北电力第二工程有限公司（以下简称东电二公司）及原审第三人通辽霍林河坑口发电有限责任公司（以下简称霍林河坑口发电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区通辽市中级人民法院（2015）通民终字第569号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赤峰建筑公司申请再审称，（一）本案双方争议的工程量差款7540559.46元真实存在。1.双方共同结算4#标段部分单位量差工程造价书系双方工程及财务人员共同核算的结果，且加盖东电二公司项目部的公章，此公章该公司也认可，故此量差款真实存在。2.双方计算此量差在合同中也有约定，依据的是东电二公司与霍林河坑口发电公司施工合同的第17.5条和17.5.3条的约定，以及东电二公司与赤峰建筑公司签订合同第2章第4条约定。3.双方在形成量差工程造价书以后东电二公司于2012年8月25日又出具证明一份，于2012年8月26日双方形成补充协议一份，这两份书面证据更加确定了量差款的真实性。东电二公司通过出具证明的形式再一次确认了本案争议的量差款的客观真实性。4.量差工程款是对原合同内容的延续和补充，故不能以原合同的内容否认变更和补充后形成的量差工程款预算书真实性。另外，原合同的规定内容与上述证据不存在相互排斥的关系。综上，量差工程款真实存在。（二）原审判决以2009年8月18日结算协议书为依据否认量差款的真实性于法无据。1.此协议在先，双方形成的量差造价书在后。量差造价书是双方形成一般结算后针对量差所做的造价，故不能以时间在前的一般结算书否认造价书的真实性。另外，虽然名为造价书，但是，根据其形成时间上看实为结算的内容。结合证明，足以说明量差欠款真实存在，而且是经过欠款一方亲自确认的事实。我们认为证明就是欠条的性质，而造价书相当于详细的说明了一下到底欠的是什么钱。2.量差的计算双方在合同中是有约定的。故2009年8月18日结算协议书否认不了量差款的真实性。（三）原审判决以量差工程预算书没有经过工程公司及监理公司等签章为由，认为此量差不存在于法无据。量差工程款预算书是赤峰建筑公司与东电二公司结算工程款的材料，只需双方认可即生效。此预算书并不是对工程的验收或者对工程作出任何处分，赤峰建筑公司与东电二公司工程款结算与其他工程公司及监理公司等根本没有关系，故不需要他们签章。另外，结合证明，预算书是东电二公司向赤峰建筑公司一方出具的说明量差欠款具体情况的明细，无需双方签字，双方口头确认也是确认。（四）原审判决以鉴定机构没有出具明确意见为由，没有支持赤峰建筑公司的诉讼请求与事实不符。1.鉴定部门己经出具了相关意见。2.鉴定部门意见为，双方对于量差工程款有造价协议及证明，且约定的非常明确，没有必要进行鉴定，应该按照协议及证明约定即可。故鉴定部门意见非常明确，只是原审法院没有采纳，导致判决结果错误。（五）二审审理过程严重超期，导致判决结果错误。此案二审2014年立案，2019年才出具判决书，审理过程严重超期，程序正义的缺失也是导致判决结果错误的一个根本原因。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定，提出再审申请，请求撤销一、二审判决，改判支持赤峰建筑公司全部诉讼请求。东电二公司提交意见称，赤峰建筑公司诉争的工程量差款是虚假的根本不存在，客观事实是：工程竣工结算后，赤峰建筑公司认为因其投标报价中的部分综合单价过低导致利润未达到原预期，以借口可以从霍林河坑口发电公司处取得部分单价量差调整款且不给东电二公司造成任何损失为由，欺骗东电二公司形成“补充协议”、“证明”及“4#标段部分单位量差调整等工程预算书”等证据（以下简称“不利证据”)，在同张某诉霍林河坑口发电公司遭到断然拒绝后，为了索要不正当利益，提起本案诉讼。（一）诉争的所谓工程量差款客观不存在。1.正如原审判决查明事实一样，案涉合同计价原则是固定总价、固定综合单价方式。案涉合同确实约定了调整工程量的方法，但合同约定的调整范围仅限于工程量差，而不是调整单位量差。工程量差与单位量差在工程量清单计价合同中是两个完全不同的概念，不能混为一谈。建设部颁布的国家标准《建筑工程工程量清单计价规范》（下称“计价规范”)2.0.5款将“工程量偏差”定义为：承包人按合同签订时图纸施工，完成合同工程应予计量的实际工程量与招标工程量清单列出的工程量偏差。而是否应予计量应按双方合同约定执行。赤峰建筑公司所有证据(尤其是“4#标段部分单位量差调整等工程预算书”）指向的量差均为“单位量差”或“单价差量”。结合计价规范2.0.4款对于“综合单价”的定义，“完成一个规定计量单位的分部分项工程和措施清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机具使用费和企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”，我们得出的结论是，赤峰建筑公司主张的调整实质是“综合单价”所包括的量差调整，而依据双方当事人施工合同约定的结算条款，综合单价固定不调。综上，赤峰建筑公司故意将上述两个概念混淆，以合同约定的调整工程量差条款来调整单位量差，不应得到支持。2.《4#标段部分单位量差调整等工程预算书》并不是赤峰建筑公司与东电二公司之间共同形成，仅是东电二公司呈报霍林河坑口发电公司的预算文件，是独立于赤峰建筑公司与东电二公司合同关系而存在的，依据合同的相对性，该文件不对赤峰建筑公司产生任何法律效力。同时该文件首页明确标明：“该标段工程结算已按合同约定结算完毕，此项单位量差调整工程款不存在。”综上，该预算书不应视为对东电二公司的任何权利束缚性文件，也不能视为东电二公司向赤峰建筑公司做出任何拖欠款项的承诺。3.赤峰建筑公司以“补充协议”及“证明”认定东电二公司拖欠工程量差调整款证据不足。“补充协议”和“证明”的主要内容及目的是确认管辖变更及由赤峰建筑公司向霍林河坑口发电公司主张量差工程款。中心思想是由赤峰建筑公司若从霍林河坑口发电公司处主张到量差工程款，利益归赤峰建筑公司。为此，该两份证据仅能证明赤峰建筑公司一厢情愿的认为霍林河坑口发电公司拖欠其量差款，且由赤峰建筑公司自行向霍林河坑口发电公司主张的结论，而断不能得出东电二公司拖欠赤峰建筑公司量差款的必然结论。为什么在该两份文件中不能得出这样的结论，正如赤峰建筑公司的代理人在庭审中所述，东电二公司是不同意给付量差款，也就说明东电二公司并没有确认并同意给付量差款的意思表示，双方亦没能达成这样的意思一致。（二）2009年8月18日签署的结算协议可以确认按合同约定及计价规范要求的应予计量的工程量差已实际调整完毕，且因超出除斥期间依法不可变更或撤销。1.“结算”一词，顾名思义就是工程价款的最后清理，这也是工程施工领域普遍被公认的行业习惯和统一作法。双方的结算协议签署于案涉工程竣工后，系在对应予计量的工程量进行调整和确认的前提下进行，为此，双方在结算协议中明确“结算款6181.2934万元已包含赤峰建筑公司实际完成的全部工程量，结算款不因任何原因调整，双方再无任何债权债务”。已经结算的工程，在客观情况未发生任何变化的情况下，不可能还会有再计算的工程价款，更不存在“延续和补充”。2.赤峰建筑公司主张支付工程量差款实质是要求对已经结算的工程重新进行结算，变更或撤销结算协议。退一步讲，假使结算协议确实存在重大误解等情况导致赤峰建筑公司意思表示不真实，那么依据《中华人民共和国合同法》第五十四条关于合同撤销权的规定，赤峰建筑公司主张权利的除斥期间为一年，而赤峰建筑公司于结算协议签署五年之后才提出这样的主张，显然己严重超出除斥期间，不应予以支持。3.依据《最高人民法院关于审理院建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，结算协议已是双方当事人真实意思表示，一旦达成，不能随意变动。（三）如第二点所述，《4#标段部分单位量差调整等工程预算书》仅是东电二公司的单方意思表示行为，并没有项目公司、工程公司及监理公司盖章予以认可，这也进一步说明该预算不具有客观性。（四）如前所述，依据合同约定，非专业人员亦可以直接得出赤峰建筑公司主张的工程量差款客观上不存在的结论。那么，作为专业的鉴定人员更是可以对是否有工程量差得出专业结论。现在的客观事实是专业的鉴定机构不能出具结论，原因只能有一个，即所谓工程量差客观不存在，否则，鉴定机构一定是可以得出正面结论的。综上，所谓对东电二公司不利的证据并不能得出东电二公司应付赤峰建筑公司工程量差款的结论，原审程序适当，事实清楚，适用法律正确，赤峰建筑公司的再审请求应予以驳回。本院经审查认为，根据东电二公司与赤峰建筑公司签订的《建设建筑工程施工分包合同》，赤峰建筑公司承包的涉案工程合同价格采用固定总价方式确定，承包方式为包工包料。双方还约定，合同价款原则上不予调整，但遇特殊情况可予调整，如工程量差调整，依据工程量清单约定的计划规则，施工图纸对实际工程进行计量，与“投标报价工程量给定的数量比较计算工程量差，调整工程量清单中的工程量，并以此计算工程结算款”。据此，赤峰建筑公司主张工程量差款的前提应为该公司实际施工过程中存在超出合同约定的施工范围，增加了施工量。工程施工完毕后，双方于2009年8月18日签订结算协议，经结算，包含另委蓄水池工程在内，工程款合计为60574534元，东电二公司已经超额支付了全部工程款，双方在结算时明确确认双方已无任何债权债务。此后数年，赤峰建筑公司亦未向东电二公司提出过该公司存在施工量增加，东电二公司尚欠该公司工程量差款的主张。根据相关的法律法规及建筑行业惯例，在建设工程施工过程中，如发生工程量增加，应由发包人与施工人签署相应的工程量确认单，对增加部分做出确认。仅凭承包人或施工人单方编制的《预算书》显然不能确认施工的工程量存在增加的事实。本案中东电二公司与赤峰建筑公司对工程量的调整问题，亦明确约定“如工程量差调整，依据工程量清单约定的计划规则，施工图纸对实际工程进行计量”。本案中东电二公司出具的《4#标段部分单位量差调整等工程预算书》未经该《预算书》首页明确载明的项目公司、工程公司、监理公司签章确认，且从内容上看亦不能证实调整的价格系超出原施工合同范围而对增加的工程量予以计价。因赤峰建筑公司与东电二公司明确约定的承包方式为包工包料，该预算书中对钢材用料量等列明的调价项目，显然不属于工程量差调整的范围。对于通辽立新工程造价咨询有限公司给通辽市中级人民法院出具的函形式上并非鉴定报告，就委托鉴定的事项该公司的意见为“没有必要进一步鉴定”。该公司认定根据相关证据可以证明双方诉争事实，但对于进入诉讼程序的当事人间诉争事实如何认定，如何采信证据的问题，属人民法院司法权范畴，鉴定机构在函件中认为相关证据可以证明诉争事实的表述并不能约束法院审判权的行使。故原审法院根据本案双方提交的证据、发表的质证意见等对诉争事实做出认定，并无不当。对于基于何种原因出具《4#标段部分单位量差调整等工程预算书》《补充协议》《证明》的问题，东电二公司给出了合理说明。且该公司说明的情况与前述书面材料所反映出的事实，以及赤峰建筑公司将相应债权让与案外人张某后，张某所出具的《承诺书》，及另案诉讼情况等能够相互印证，证实东电二公司所作说明符合常理。如赤峰建筑公司所述工程量增加确实存在，该公司在施工结束后与东电二公司进行结算的过程中对七百余万元的工程量差调整款不进行结算确认，并明确在结算协议中写明双方结算款不因任何原因调整，并确认双方已无任何债权债务，结算后数年赤峰建筑公司又不申请撤销该结算协议，不向东电二公司主张权利，明显有悖常理。人民法院在办理民事案件的过程中，可以办理延长、扣除审理期限事宜。赤峰建筑公司提出二审审理超过法定审理期限导致判决结果错误的再审申请理由缺乏法律依据。综上，赤峰建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的再审申请。审判长  米继红审判员  范 智审判员  贺海虹二〇一九年六月二十六日书记员  蔚霄蒙