云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终2829号上诉人（原审被告）：陆一拔，男，1978年10月10日生，哈尼族，现住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。上诉人（原审被告）：王鹏，男，1984年9月1日生，彝族，住云南省红河哈尼族彝族自治州蒙自市。被上诉人（原审原告）：张国顺，男，1962年5月18日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：李齐昆、海宇栋，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李学全，男，1972年5月15日生，汉族，住云南省宣威市。委托诉讼代理人：李齐昆、海宇栋，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋柳堂，女，1975年10月16日生，汉族，住河南省泌阳县。被上诉人（原审被告）：陆明，男，1982年4月4日生，哈尼族，住云南省红河哈尼族彝族自治州绿春县。被上诉人（原审被告）：符瑞，男，1987年9月12日生，汉族，现住云南省昆明市。被上诉人（原审被告）：云南华堂投资管理有限公司，住所地：云南省昆明市西山区明波明河路鸿运小区**团****。法定代表人：宋柳堂。上诉人陆一拔、王鹏因与被上诉人张国顺、李学全、宋柳堂、陆明、符瑞、云南华堂投资管理有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2018）云0126民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆一拔、王鹏上诉请求：撤销一审判决并依法改判。二审中，两上诉人当庭明确其上诉请求为：撤销一审判决，改判由被上诉人云南华堂投资管理有限公司承担返还30万元保证金的责任。事实和理由：本案中，符瑞以四川玉腾建筑工程有限公司名义与云南华堂投资管理有限公司签订的合作联营合同以及符瑞与王鹏签订的建设工程合作协议书，均应视为云南华堂投资管理有限公司、符瑞、王鹏都是工程项目合作伙伴，不是工程转包或分包，属于上下级的管理和被管理的方式，只不过对合作伙伴的加入提出了如缴纳保证金等条件，但前述合作联营合同、建设工程合作协议书都是合法有效的，故工程所欠债务，该合同当事人均应承担连带赔偿责任。且前述合同与陆一拔和李学全签订的建设工程合同都具有关联性和从属性，正因如此，符瑞要求陆一拔将保证金转账至宋晓堂的账户，陆一拔才让张国顺将款项转入宋晓堂账户，该30万元保证金实际是支付到宋晓堂的账户，上诉人虽出具收条，但并未实际收到款项，应由实际收款人承担返还责任并支付资金占用费。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人张国顺、李学全辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案中张国顺、李学全并未要求云南华堂投资管理有限公司承担责任。被上诉人宋柳堂、云南华堂投资管理有限公司辩称，其与张国顺、李学全不认识，也没有合同关系，其不应承担责任。被上诉人陆明辩称，在2016年时因张国顺缺钱交保证金而向其借款，陆明就借款给张国顺，后张国顺向其归还了借款。被上诉人符瑞辩称，认可一审判决。张国顺、李学全向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告陆一拔签订的《建设工程合同》；2.判令被告宋柳堂返还保证金22万元，被告王鹏返还5万元，被告陆明返还3万元（后变更为：宋柳堂返还保证金20万元，被告王鹏返还5万元、陆明返还5万元），且被告陆一拔对各被告应返还的保证金承担连带责任；3.判令被告宋柳堂支付资金占用费16749.03元，王鹏支付3806.60元，被告陆明支付2283.96元，以及自2018年6月1日起诉之日起至实际返还完之日止的资金占用费，被告陆一拔承担全部连带责任（参照中国人民银行同期贷款利息计算）；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月9日，被告符瑞以四川玉腾建筑工程有限公司（以下简称：“玉腾公司”）的名义同被告云南华堂投资管理有限公司签订《合作联营合同》，约定云南华堂投资管理有限公司将位于石林县台创园的云南华堂投资管理有限公司项目基地的土方工程和道路工程承包给乙方（玉腾公司）按照甲方提供的图纸和要求来施工；乙方在合同签订后配合甲方做好施工前的准备工作，乙方需向甲方交50万元保证金，开工两个月后退还乙方，进场第三个月退还乙方25万元，第四个月退25万元，签订本联营合同后，乙方在三个工作日向乙方交20万元，余下30万元，甲乙双方签订主合同及甲方开进场通知书给乙方后再补交。双方在合同尾部注明：1.本项目禁止转包；2.合同履约金50万元整，第一笔款20万元整3个工作日到甲方账户，第二笔款6个工作日到甲方账户；3.签订合同之日起，8个工作日机械设备进场。但玉腾公司未在该合同上签章，仅符瑞及云南华堂投资管理有限公司签字、签章对合同进行确认。该联营合同签订后，符瑞（甲方）与王鹏（乙方）就云南华堂投资管理有限公司项目基地工程施工合作事宜于2016年7月28日签订《建设工程合作协议书》，约定所涉项目为甲方与建设方2016年7月9日签订的云南华堂投资管理有限公司项目基地合同所包括的全部内容；本项目保证金共计50万，甲方已履行20万元整，剩余30万乙方进场后48小时内履行完成；该工程项目工程为土方和道路，本项工程乙方负责施工……。之后，为履行该《建设工程合作协议书》，被告陆一拔（甲方）作为发包方与原告李学全（乙方）于2016年8月8日签订《建设工程合同》，约定工程名称为云南华堂投资管理有限公司项目基地，工程内容：机械开挖场地土方，开挖出来的土方，有序组织运出土场；承包范围：土石方开挖及1公里内运输；合同量：暂估2000000立方米；机械及人工费综合单价：按8元/立方米（含挖土、清底、运费、管理费等），如遇石方，开挖石方的单价双方另行协商，运输距离超出1公里，甲方按1.5元/立方米/㏎补偿乙方运输费；甲乙双方签订合同后，24小时内乙方要交叁拾万元保证金给甲方，此合同保证金在乙方进场施工3个月内无条件退还给乙方；由于甲方没有及时测量或其他甲方原因造成停工的，在三天内乙方自行解决，三天后乙方的人工费、机械费、运输车辆等费用由甲方按市场价格补偿；本协议经甲乙双方签字盖章并按合同约定交纳了履约保证金后生效。《建设工程合同》签订后，原告李学全通过合作人张国顺的账户以履约保证金的名义于2016年8月9日向陆一拔指定的宋晓堂账户转账150000.00元，2016年8月10日分别向宋晓堂账户转账50000.00元、向王鹏账户打款50000.00元、陆明账户打款20000.00元，于2016年8月12日向陆明账户打款30000.00元，合计30万元；被告王鹏分别于2016年8月10日、11月30日各打款50000.00元，二笔合计100000.00元到宋晓堂账户。被告陆一拔于2016年8月9日、8月12日分别向李学全出具收据，分别载明收到李学全交到云南华堂投资管理有限公司项目工程履约保证金150000.00元，两笔合计300000.00元。之后，二原告组织人员及机械设备于2016年8月22日进场，因无施工图纸及施工面等原因，于2016年8月23日停工。2016年8月25日，原告李学全、张国顺与被告陆一拔、王鹏签订《补充协议》，约定“如2016年10月30日仍不能正常开工，则项目部退还其保证金30万元，并赔偿进出场费10万元……”。另查明，宋晓堂系被告宋柳堂的姐姐，宋柳堂自认宋晓堂名下62×××37的账户系被告宋柳堂代开，该卡平时由宋柳堂持有及管理使用。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；第四条同时规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”。住建部2015年1月31日关于印发《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第（三十三）项规定：“对于原《建筑业企业资质等级标准》中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”根据上述规定，承包人不得将所承建的工程非法转包或违法分包，即便土石方工程的资质要求被取消，但进行专业分包时也应当将工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业，而本案中，签订案涉《建设工程合同》的双方当事人为原告李学全及被告陆一拔，均为自然人，显然违反了上述法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。而解除合同的前提是双方之间合同要依法成立并有效，案涉《建设工程合同》显然不具备解除的前提条件，对原告主张解除该《建设工程合同》的诉讼请求不予支持。原告李学全依照其与陆一拔签订的《建设工程合同》之约定，由其合作人张国顺将300000元履约保证金按照陆一拔的指示转账进入被告宋柳堂持有的宋晓堂名下账号为62×××37的账户，被告陆一拔也向二原告出具了收据，认可收到该300000元保证金。因双方签订的《建设工程合同》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故原告要求被告返还已交纳的履约保证金于法有据，予以支持。关于退还该履约保证金的主体，虽原告主张的部分履约保证金经王鹏、陆明账户，最终到了被告宋柳堂使用的账户（账户名为宋晓堂），但因《建设工程合同》的签订及履行主体是二原告及被告陆一拔，且二原告的打款是按照陆一拔的指示，被告宋柳堂、云南华堂投资管理有限公司、符瑞、陆明与二原告并无直接的合同关系，根据合同相对性原理，原告要求被告宋柳堂、云南华堂投资管理有限公司、符瑞、陆明承担退款责任无充分的事实及法律依据，不予支持。王鹏虽然不是《建设工程合同》的签订主体，但原告提交的《补充协议》、《证明》及被告符瑞提交的《建设工程合作协议书》及符瑞、陆一拔的陈述均能相互印证证实王鹏系该项目及合同的实际履行主体，对王鹏称其仅是受陆一拔雇佣及授权与符瑞签订合同的辩解无相关证据予以证实，一审法院不予采纳，一审认为王鹏亦应共同承担退还履约保证金的责任。对原告要求被告陆一拔、王鹏退还履约保证金300000.00元的诉讼请求予以支持。关于被告是否应当向二原告支付资金占用费的问题，因双方在《建设工程合同》中对资金占用费并无明确约定，在原告停工后，双方也仅确认了该300000元保证金属于张国顺、李学全二人所有，但未就该履约保证金的退还具体事宜及资金占用费达成一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，原告可主张对方赔偿因此所受到的损失，在无其他证据加以证实的情况下，原告对该保证金的损失主要为存款利息的损失，且原告作为自然人与被告陆一拔签订案涉《建设工程合同》也具有过错，应承担相应责任，一审法院认为应由被告陆一拔、王鹏承担该300000元保证金按中国人民银行同期存款利率计算所产生的利息的50%；原告主张自起诉之日起计算未超出法律规定，予以支持，但原告起诉的时间是2018年7月18日，而非2018年6月1日，一审予以更正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告陆一拔、王鹏于本判决生效之日起十五日内返还原告李学全、张国顺履约保证金300000.00元，并向原告李学全、张国顺支付该300000.00元履约保证金自2018年7月18日起至本判决确定的履行期限届满之日止期间按中国人民银行同期存款利率计算的利息的50%。二、驳回原告李学全、张国顺的其他诉讼请求。三、驳回原告李学全、张国顺对被告宋柳堂、陆明、云南华堂投资管理有限公司、符瑞的诉讼请求。案件受理费6143元，由原告李学全、张国顺负担1143元，由被告陆一拔、王鹏负担5000元。本院二审期间，上诉人陆一拔、王鹏向本院提交微信截图5份、照片2份及通话清单4页，欲证明是被上诉人符瑞让陆一拔将保证金30万元转账至云南华堂投资管理有限公司的法定代表人使用的账户。经质证，被上诉人张国顺、李学全对真实性认可，对关联性不予认可，认为云南华堂投资管理有限公司与其并无合同关系，两上诉人将保证金转至何处与其无关；被上诉人宋柳堂、云南华堂投资管理有限公司表示其不认识上诉人和张国顺、李学全，对前述证据不予认可；被上诉人陆明对该证据予以认可；被上诉人符瑞对真实性予以认可，并表示其与王鹏就涉案项目是合作关系，双方约定由王鹏出30万元保证金，符瑞出20万元保证金，上诉人的30万元保证金转入宋晓堂的账户。对于两上诉人提交的前述证据形式上的真实性本院予以确认，至于是否足以证明其上诉主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。各被上诉人未向本院提交证据。经征询各方对于一审判决确认事实的意见，各方均表示无异议，对于经一审法院审理确认且各方当事人均无异议的案件事实，本院予以确认，不再赘述。本院认为：首先，因张国顺、李学全并无相应建设工程施工资质，故李学全与陆一拔于2016年8月8日签订的建设工程合同因违反我国法律效力性强制性规定而应为无效，加之工程并未按照双方于2016年8月25日签订的补充协议的约定如期开工，故张国顺、李学全依据前述建设工程合同要求陆一拔返还保证金具有事实和法律依据；另外，两上诉人二审当庭陈述其二人就涉案项目系合作关系，王鹏也一同在前述补充协议中签字并表示不能如期开工则退还保证金，故一审认定王鹏应与陆一拔共同返还保证金并承担该款自起诉之日起按中国人民银行同期存款利率计算的利息的50%符合本案实际，张国顺、李学全亦服判未提出上诉，本院予以维持。两上诉人在诉讼中认可收到张国顺、李学全支付的30万元保证金，同时也认可应当退还，但认为该款实际上是由云南华堂投资管理有限公司的法定代表人宋柳堂所收取，应由云南华堂投资管理有限公司承担返还责任，对此本院认为，在张国顺、李学全已明确表示本案其不要求云南华堂投资管理有限公司承担责任，且云南华堂投资管理有限公司与符瑞并未进行结算以明确是否欠付工程款及欠付工程款金额的情况下，根据合同的相对性原则，两上诉人的上诉主张于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人陆一拔、王鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6143元，由上诉人陆一拔、王鹏负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长 汪 佳审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年六月十四日法官助理王本福书记员黄琰钊