甘肃省山丹县人民法院   民事判决书   （2019）甘0725民初1295号   原告：刘某1，男，1983年10月8日出生，汉族，山丹县居民，现住山丹县。公民身份号码：×××。联系电话：135XX****XX   委托诉讼代理人：王某，甘肃瑞雪律师事务所律师。   被告:张某，男，1983年4月12日出生，汉族，山丹县居民，现住山丹县。公民身份号码：×××。联系电话：177XX****XX   委托诉讼代理人：刘某2，甘肃锦舒律师事务所律师。   被告：山丹县房地产开发公司。   住所：甘肃省张掖市山丹县北大街。   统一社会信用代码：91620725225383815J。   法定代表人：梁某，系该公司经理。   委托诉讼代理人：李某，系该公司员工。   委托诉讼代了人：甘爱荣，系该公司员工。   被告：黄某，男，1964年10月8日出生，汉族，山丹县居民。公民身份号码：×××。联系电话：151XX****XX   原告刘某1诉被告张某、山丹县房地产开发公司、黄某民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某1及其委托诉讼代理人王某，被告山丹县房地产开发公司的委托诉讼代理人李某、甘爱荣，被告黄某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告刘某1向本院提出诉讼请求，要求：1.要求被告张某偿还借款300000元，利息67000元（2018年5月4日至2019年4月4日），以上两项共计367000元，并息随本清；2.要求被告山丹县房地产开发公司对上述借款本息承担连带清偿责任；3.要求被告黄某对上述债务承担连带保证责任；4.本案律师费10000元由三被告承担；5.本案涉诉费用由三被告承担。事实及理由：2018年5月4日，原告与被告张某签订《抵押借款合同延期协议》一份，约定由被告张某向原告借款300000元，月息2分。该借款用于被告张某挂靠被告山丹县房地产开发公司资质修建的山丹县金脉朝阳小区。同时，由被告黄某为该笔借款承担连带责任保证，担保期限自借款期限截止之日起两年内有效。后签订《抵押借款合同延期协议补充协议》一份，约定被告张某于2019年1月20日偿付150000元，5月24日偿付150000元。协议到期后，原告多次向被告索要，被告以种种理由推诿不付，拖延至今。现原告为维护其合法权益，遂提出上述诉讼。   被告张某辩称，首先，2017年5月4日原告与被告张某签订《抵押借款合同》是客观事实，但原告方应该提交证据证实向张某付款300000元的事实；其次，该借款是张某与原告形成的民间借贷关系与被告山丹县房地产开发公司没有关系；第三，2018年9月7日形成延期协议时，约定借款人是张某与鑫铭物资公司，担保人为黄某，协议形成之后又签订了补充协议，变更了履行期限与履行金额，现借款期限尚未届满。2018年9月7日签订补充协议时借款人变更为张某，担保人黄某变更为见证人，并约定不能按时偿还借款，则抵押的××区，现在抵押物也存在，应该按照协议约定将抵押物处置给原告，故原告的诉讼请求与原被告之间达成的协议内容不符，应该按照协议约定各自履行义务。   被告山丹县房地产开发公司辩称，首先我公司不认识原告，与原告没有任何借贷关系，至于原告与张某之间的借贷关系，应该由借贷双方对借款承担相应的责任，我公司也没有授权张某向原告借款，若我公司委托张某向原告借款，那么该笔借款应该打入我公司的账户，但是我公司也没有收到原告任何资金入账。另外，原告刘某1系公职人员其放贷行为是违反相关规定的。   被告黄某辩称，当时张某向原告借款300000元，同时约定了抵押物，后面协议变更的时候我只是见证人，我并不是该借款的担保人。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。质证情况如下：   原告刘某1为证明自己主张的成立，向本院提交如下证据：   1.《抵押借款合同延期协议》1份，该证据来源于张某、原告、黄某于2018年9月7日签订，证明张某借到原告现金300000元，约定了借款期限并以山丹县朝阳小区的住宅楼为抵押物，月息2分，被告黄某为该笔借款提供全额本息担保，期限为2年，同时证明若被告不按时还款，那么原告为实现债权所产生的一切费用由被告承担；2.《抵押借款合同延期协议补充协议》1份，该补充协议由原告、张某、黄某于2018年9月7日形成，证明该补充协议是对上述延期协议的补充而非变更。证明被告张某承诺于2019年1月20日向原告偿还150000元，2019年5月24日偿还150000元，基于第一笔借款未按时偿还，那么被告张某对该借款构成违约，故原告对张某未偿还的剩余借款一并提起诉讼，同时证明张某若未按约定向原告还款，那么抵押的山丹县朝阳小区房屋归原告所有；3.提交原告工商银行尾号为2528的借记卡银行明细一份，证明2016年11月4日原告提供银行转账的方式向张某转账190000元，同时支付现金10000元；2017年5月4日通过农业银行向张某的财务主管李芳的丈夫的银行卡转账90000元。4.告知函1份，2018年11月5日山丹县房地产开发公司向原告刘某1出示，证明山丹县房地产开发公司作为山丹县朝阳小区6、7、8号楼的所有人，要求原告对自己的债权进行告知。被告张某借款的用途是用于山丹县朝阳小区的开发，张某在开发过程中挂靠被告山丹县房地产开发公司的资质，故被告山丹县房地产开发公司负有连带清偿责任；5.兰州市中级人民法院判决书1份，证明在类似的张某的案件中虽然山丹县房地产开发公司并未在借款合同中签字，借款也未进入山丹县房地产开发公司的账户，但是该借款的用途是由于山丹县朝阳小区6、7、8号楼的开发建设，故山丹县房地产开发公司应该承担连带清偿责任；6.甘肃瑞雪律师事务所与原告签订的民事委托代理合同1份、发票1份，证明原告刘某1委托瑞雪律师事务所律师王某代理本案，代理费为10000元，并且在原、被告签订的借款合同中也明确约定；7.保全费、保险费票据2张，证明原告为实现自己的债权进行财产保全而产生的保全费及保险费共计2490元；8.2017年5月4日原、被告签订的《抵押借款合同》1份，证明被告张某借款的用途是用于山丹县朝阳小区的修建，当时是以原告母亲的名义借款给被告张某，但是名字是原告代签的。   被告张某的质证意见为：1.对原告提交的《抵押借款合同延期协议》的真实性无异议，但是对其合法性有异议。首先合同中约定的借款时间是2017年5月4日，借款金额为300000元，约定利息为月息6000元。原告应该证明2017年5月4日之后向张某或其指定的账户足额支付300000元的证据，并且原告应该证明该借款系其自有的合法的资金。同时，该协议约定了还款期限及抵押物，在该协议中被告黄某是作为担保人签字。在抵押物处置后原告无法实现债权时，才能由担保人承担担保责任；2.原告提交的《抵押借款合同延期协议补充协议》，是在前一份合同签订之后，原告、张某、黄某所签订，对其真实性无异议。需要说明的是，该协议对前一份协议的付款方式、担保方式进行了变更，并且约定在按时付款的情况下不再支付利息，协议中再次明确了担保方式是抵押朝阳小区7号楼1单元601室的房屋。在该协议中将担保人黄某的身份进行了变更作为见证人，黄某不再是担保人，根据法律规定，前后合同中约定不一致的，应该以后一份合同的约定为准；3.原告提交的其中国工商银行尾号为2528的借记卡银行明细及打款的事实均无异议。需要说明根据打款记录显示，第一笔借款的打款时间是2016年11月4日，并非2017年5月4日。打款金额是190000元。然后2018年5月4日又打了90000元，共计打款280000元，没有以现金方式支付。原告在不同时期向不同人借款有职业放贷人的嫌疑，借款合同是无效的。4.对原告提交告知函一份，无异议。但是以告知函依据由被告山丹县房地产开发公司承担还款义务不符合法律规定；5.对原告提交的兰州市中级人民法院判决书的真实性合法性均无异议。但与本案没有关联性，个案与个案有不同，兰州市中级人民法院不是山丹县人民法院的上级法院，故不能作为参考；6.原告提交甘肃瑞雪律师事务所与原告签订的民事委托代理合同及发票的真实性、合法性均无异议，但是我们认为原告可以委托代理人也可以不委托代理人，无论以什么理由产生的合法的民间借贷利息不得超过月息2分；7.对原告提交保全费、保险费票据的真实性、合法性无异议，但是对关联性有异议，原告方在诉请中没有该部分诉请，故与本案没有关联性；8.《抵押借款合同》上面出借方是原告的母亲，原告现在提交该证据，如何证明原告的母亲将债权转让给了原告，2017年的时候朝阳小区修建已经基本完成，合同上约定的是在建楼房的修建，也没有写明修建的就是朝阳小区。   上列证据经被告山丹县房地产开发公司质证认为：1.原告提交的《抵押借款合同延期协议》及《补充协议》，上面没有我公司的签字、盖章，与我公司没有任何关系；2.原告提交的银行借记卡明细证明，我公司没有收到原告的款项，原告不应该向我公司主张债权。3.对原告提交的告知函的真实性无异议，但是原告不应该以此要求我公司承担还款责任。虽然涉案抵押借款合同中涉及房产抵押，但是并没有到相关部门进行抵押登记；4.对原告提交的兰州市中级人民法院判决书，因此案现在我公司已经申请甘肃省高级人民法院进行再审，不具有法律效力也不具有参考价值；5.原告提交的甘肃瑞雪律师事务所与原告签订的民事委托代理合同及发票，与我公司没有关系；6.原告提交保全费、保险费票据，均与我公司没有关系；7.原告提交的《抵押借款合同》与我公司没有任何关系。   上列证据经被告黄某质证认为：对原告提交的上列证据均无异议，需要说明的是第二次协议的时候我是作为见证人的身份签的字，但是我不是担保人，张某有钱就还钱，没钱就按照合同约定抵押房产归原告所有。   被告山丹县房地产开发公司为证明自己主张的成立，向本院提供的证据有：（2019）甘民申647号民事申请再审案件受理通知书一份，证明兰州中级人民法院法院审理的（2018）甘01民初17号案件经我公司申请再审，已由甘肃省高级人民法院受理；2.提交庆阳市中级人民法院（2016）甘10民初51号民事判决书，证明在同类案件我公司不承担责任。   原告刘某1质证认为：1.对庆阳市中级人民法院作出的民事判决书真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。在该份判决书中载明的债务主体是高永龙，而非张某，与原告提交的判决书的主体是不一致的，事实情况也是不一致的，故与本案没有关联性；2.对再审受理通知书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据民事诉讼法的规定，当事人申请再审的不影响判决、裁定的效力，可以作为指导性案例作为参考，并不影响本案的审理。   被告张某质证认为：1.对庆阳市中级人民法院作出的民事判决书的真实性、合法性无异议，但这不能作为参考，与本案没有关联性，如原告所陈述兰州市中院的判决主体与本案也是不一致的，故与本案没有任何关系；2.对再审受理通知书的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该证据是对兰州市中级人民法院的判决受理再审的通知书，对本案不具有指导意义，山丹县法院对同类案件已经进行了中止审理。   被告黄某对上述证据均无异议。   根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2017年5月4日，原告与被告张某、黄某达成《抵押借款合同》一份。该合同约定：因被告张某急需一笔资金周转，原告以其母亲赵春香的名义向被告张某借款300000元，被告黄某为该笔借款的担保人。同时，被告张某以其在××县房屋作为借款抵押物（未办理抵押登记手续）。借款用途为在建楼房资金周转；借款期限为1年，即自2017年5月4日起至2018年5月4日；借款利率为月息2分，按月付息6000元。原告于2016年11月4日通过自己在中国工商银行的账户向被告张某转账支付借款190000元、2017年5月4日原告通过自己在中国工商银行的账户向被告张某指定的收款人魏光龙的账户转账支付借款90000元。借款期限届满后，被告张某向原告支付利息71000元，借款本金未予偿还。为此，2018年9月7日，原告与被告张某、黄某形成《抵押借款合同延期协议》，该协议约定：甲方（本案被告张某）因生意周转，于2017年5月4日向乙方（本案原告刘某1）借款叁拾万元整（￥300000.00），约定借款期限一年，借款月利息为2分，按月付息6000元，若逾期还款，甲方承担乙方为实现债权所支出的一切费用（包括律师诉讼代理费）。截止2018年5月4日，甲方已支付乙方利息合计71000元，但因资金确有困难，无法按时全部归还本金300000元，借款期限延长12个月，时间从2018年5月4日至2019年5月4日，借款月利息为2分，按月付息6000元，本息合计372000元。借款期限内提前还款的，利息按月利息折算成天数计取。甲方以山丹县朝阳小区7号楼1单元601室房屋为抵押，被告黄某对该笔借款提供全额本息担保，担保责任期自借款期限截止之日起两年内有效。同日，原告与被告张某、黄某形成《抵押借款合同延期协议补充协议》，该协议约定，经甲（本案被告张某）、乙（本案原告刘某1）双方协商，在丙方（本案被告黄某）见证下，甲乙双方达成如下协议：一、甲方张某于2019年1月20日向乙方归还借款壹拾伍万元（150000.00）；二、甲方张某于2019年5月24日向乙方归还借款壹拾伍万元（15000.00）；三、如甲方按约定向乙方归还借款，则乙方本金叁拾万元（300000.00）不再产生利息；四、如甲方不能按约定向乙方归还借款，则甲方抵押在××区）归乙方所有。上述协议签订后，被告张某未按约定向原告归还借款。原告遂提起诉讼，要求被告张某偿还借款本息，并由被告黄某、被告山丹县房地产开发公司承担连带清偿责任。   本案双方当事人争议事实的分析认定：   1原告出借被告张某借款实际数额确认的问题。   原告以其向本院提交的《抵押借款合同》、《抵押借款合同延期协议》、《抵押借款合同延期协议补充协议》等证据主张，被告张某向其借款金额为300000元。同时提供原告向被告张某账户及张某指定的收款人账户转账的银行交易记录，证明原告以转账方式向被告支付借款280000元，以现金方式支付20000元。被告张某、黄某均认为原告在向被告支付借款时均扣除了利息，实际向被告张某交付借款280000元，原告没有以现金方式向被告支付过借款。原告对其向被告以现金方式交付借款的主张未能提供相关证据，故被告向原告借款的实际数额应认定为280000元。   二.被告山丹县房地产开发公司对被告张某向原告的借款本息是否应承担连带清偿责任的问题。   原告主张被告张某与被告山丹县房地产开发公司在开发山丹县朝阳小区过程中系挂靠关系，且被告张某向原告所借款项亦用于山丹县朝阳小区的建设。被告山丹县房地产开发公司应对被告张某向原告的借款本息承担连带清偿责任。根据原告向本院提交的证据载明，本案所涉的民间借贷法律关系的主体是原告与被告张某，借款也是转入被告张某及其指定收款人的账户，并由被告张某支配使用，属公民个人之间的民间借贷行为。被告山丹县房地产开发公司并非该借贷关系中的共同借款人。原告亦未提供证据证明被告张某与被告山丹县房地产开发公司之间的关系。故原告要求被告山丹县房地产开发公司对被告张某的借款本息承担连带清偿责任的主张事实和法律依据不足，本院不予支持。   三.被告黄某的保证责任是否免除，在本案中应否承担保证责任的问题。根据本案查明的事实，被告黄某在被告张某2017年5月4日向原告借款时即作为借款担保人，对被告张某向原告的借款本息承担连带担保责任。2018年9月7日，原告与被告形成《抵押借款合同延期协议》时，继续对被告张某向原告的借款本息提供担保，担保期限自借款期限截止之日起两年。被告黄某在庭审中辩称，在2018年9月7日形成《抵押借款合同延期协议》后，原告与被告张某又达成《抵押借款合同延期协议补充协议》，在该补充协议中，其只是见证人，并不是借款的保证人，故其不应对借款承担担保责任。据原告提交的证据反映，双方在2018年9月7日签订《抵押借款合同延期协议》时，被告张某及甘肃鑫铭物资商贸有限公司均列为借款人，但在协议尾部借款人处只有被告张某的签名，甘肃鑫铭物资商贸有限公司未加盖印章。被告张某虽为甘肃鑫铭物资有限公司的法定代表人，但在与原告签订协议时，其以个人名义与甘肃鑫铭物资公司为共同借款人。但甘肃鑫铭物资商贸有限公司并未在协议上加盖印章予以确认，事后亦未对该协议效力进行追认。故《抵押借款合同延期协议》中的借款人为被告张某。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”之规定，原告与被告张某形成的《抵押借款合同延期协议补充协议》仅对主合同的履行期限进行了变动，同时，该补充协议签订的主要目的是减轻被告张某的债务，而且被告黄某作为见证人对变更也是知晓的。在该补充协议中，并未约定免除担保人的担保责任。被告张某虽向原告提供房屋进行抵押，但并未办理抵押登记手续，该抵押房屋的抵押权并未设立。原告在本案中不主张抵押权并不影响被告黄某是否对借款承担担保责任。故原告按照合同约定在担保期限内要求被告黄某承担担保责任的主张能够成立。   本院认为，合法的借贷关系受法律保护，原告主张被告张某向其借款的事实，由其提交的《抵押借款合同》、《抵押借款合同延期协议》、《抵押借款合同延期协议补充协议》及银行转账凭证予以证实，被告张某应承担向原告偿还借款本息的民事法律责任。对于原告主张的借款利息，应按照原告向被告出借的实际借款数额280000元，按照月息2分，自借款之日起计算止2019年4月4日止为57800元（280000元×2%/月×23个月-71000元=57800元）。   对于原告主张的律师代理费10000元，原告向本院提交了相应的代理合同及律师代理费票据，双方在合同中也进行了约定。但是原告主张的逾期利息及律师代理费的总计数额超过了年利率24%，原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告主张的财产保全申请费4590元，系原告为实现自己的债权向法院申请财产保全而必然产生的费用，应由被告承担。对于原告主张的保险费2490元，并非原告为实现债权而必然发生的费用。在诉讼保全过程中，原告既可以自己所有的财产作担保，也可以他人所有的财产作担保，还可以向保险公司投保诉讼财产保全责任险，具有选择性。而且是为了履行在诉讼财产保全中向法院提供担保的自身义务所产生的。原告为了自身利益而选择诉讼财产保全责任险，因此产生的费用，应由选择该项诉讼保全担保方式的原告承担。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十六条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条第一款、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下：   一、被告张某偿还原告刘某1借款本金280000元，承担借款利息57800元，本息合计337800元，限于本判决生效后三十日内付清。2019年4月4日以后所产生的利息，由被告张某以所欠借款本金为基数，按照年利率24%向原告刘某1计付，息随本清；   二、被告黄某对被告张某的上述债务承担连带清偿责任；   三、被告黄某在承担保证责任后，有权向被告张某追偿；   四、驳回原告刘某1要求被告山丹县房地产开发公司承担连带清偿责任的诉讼请求；   五、驳回原告刘某1的其他诉讼请求。   案件受理费6955元，由原告刘某1负担723元（已交纳），被告张某负担6232元；保全费4590元，由被告张某负担，均限于本判决生效后七日内交纳。被告黄某承担连带交纳责任。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。   审判员 孟儒海     二〇一九年六月二十四日   书记员 周洪昌   附法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。   第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。   《中华人民共和国担保法》   第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。   第16保证的方式有：   （一）一般保证：   （二）连带责任保证。   第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。   连带责任保证的债务人在主合同的规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。   第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》   第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。   经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。   第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。   第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。   《最高人民法院关于适用若干问题的解释》   第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。   债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。   债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   申请执行事项告知   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。   第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。   前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。