湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初3992号原告：吴莎，女，1984年5月5日出生，汉族，住长沙市望城区。被告：湖南省丰源体育科技有限公司长沙分公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望岳街道杜鹃路858号奥克斯缤纷广场1栋1502房。法定代表人：王虹力，董事长。委托代理人：刘舒妍，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。委托代理人：马晓斌，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。被告：湖南省丰源体育科技有限公司，住所地湖南省绥宁县长铺乡袁家团工业园。法定代表人：王虹力，董事长。委托代理人：刘舒妍，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。委托代理人：马晓斌，北京市兰台（长沙）律师事务所律师。原告吴莎诉被告湖南省丰源体育科技有限公司长沙分公司、（以下简称“丰源长沙分公司”）、湖南省丰源体育科技有限公司（以下简称“丰源公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月20日立案受理后，依法由审判员刘蜜纯适用简易程序于2019年6月4日公开开庭进行了审理，书记员曾辉担任法庭记录。原告吴莎，被告丰源公司、丰源长沙分公司的共同委托代理人刘舒妍、马晓斌均到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。原告吴莎向本院提交如下诉讼请求：l.被告向原告支付解除劳动关系补偿金7500元；2.被告向原告支付因未签订劳动合同双倍工资差额55000元；3.被告支付原告未休年休假工资7586元；4.被告支付原告周末加班工资20459元；5.被告支付原告除失业保险损失外其他未购买社保的赔偿金14568.8元；6.被告支付原告律师费损失5000元；7.本案的诉讼费用由被告承担；8.两被告共同承担本案的赔偿责任。事实和理由：长劳人仲案字[2018]249号仲裁裁决书部分缺乏事实和法律依据，其理由如下：一、经济补偿金的计算应当以月平均工资5000元为基数，被告应当向原告支付经济补偿金7500元。《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。本案中，原告提供了2018年4月、7月、8月、9月的工资条及原告与被告负责人的聊天记录，足以证明原告每月的基本工资为5000元，其每月应得工资至少为5000元，故经济补偿金的计算基数应当为月平均工资5000元，被告应当向原告支付经济补偿金7500元。二、未签劳动合同的双倍工资应当以原告每月应得工资5000元为基数计算11个月，被告应当支付原告未签订劳动合同双倍工资差额55000元。根据《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过l个月不满l年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”用人单位至少应当向员工支付11个月的工资差额，而《仲裁裁决书》计算的双倍工资显然不足11个月。同时，根据《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中在被告未提供原告工资条的情况下，应当以原告每月的基本工资5000元计算双倍工资差额。三、未休年休假工资应当按应得日工资收入的300%计算。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬。原告每月的工资为5000元，则日工资为229.9元。同时，根据《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工累计工作已满10年但不满20年的，年休假10天，原告在被告处工作13个月，至少应当休11天的年休假，故被告应当支付原告未休年休假工资7586元（5000/21.75×11天×300%）。四、被告应当支付原告周末加班工资20459元。首先，从原告提供的微信工作群聊天记录、工资条、考勤表，均可证明原告的工作时间为:每天8:30-18:00，在2018年6月之前，每周六加班一天，2018年6月之后每周六加班半天，原告共加班44.5天，被告应支付周未加班工资为20459元（5000/21.75×44.5×200%）。其次，根据《劳动争议仲裁调解法》第三十九条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，当事人提供的证据经查证属实的，仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。本案中，原告有证据证明被告掌握了与考勤相关的证据，但被告拒绝提供，应当承担本案的不利后果。五、被告应当赔偿未交社保损失14568.8元。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。被告应当赔偿未缴社保的费用（14个月）共计14568.8元。六、被告应当支付原告律师费损失5000元。原告向被告主张本案请求所产生的损失，应当由被告承担。综上所述，原告认为，长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的《仲裁裁决书》部份事实不清，适用法律错误，原告为维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。被告丰源公司、丰源长沙分公司共同辩称：一、原告严重违反公司规章制度，违反劳动合同法的规定，原告主张经济补偿金没有事实依据。原告在工作期间故意违反被告的规章制度，经常迟到，无故缺勤，多次发生严重违纪的情形，其行为严重违反了公司规章制度，原告主张经济补偿无法律依据。另外，原告按月工资5000元主张经济补偿与事实不符。二、原告故意不与被告签订书面劳动合同，其存在重大过错，应承担不利的法律后果，原告主张双倍工资缺乏事实、法律依据。被告多次要求原告签订书面劳动合同，但是原告以各种理由故意拒绝签订，原告作为公司核心人员，且以前从事过行政人事一职。原告明知自己没有与被告签订劳动合同，而不督促被告与其签订书面劳动合同，其本身存在故意，应由其承担不利的法律后果。另外，原告主张双倍工资的计算基数与事实不符，原告月平均工资不足5000元。三、带薪年休假赔偿不属于劳动争议，且原告主张年休假无事实、法律依据。首先，带薪年休假赔偿不属于劳动争议，请求予以驳回。根据《职工带薪年休假条例》第七条规定，“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。”原告主张带薪年休假赔偿不属于劳动争议纠纷;其次，原告已经享受过年休假，故认为原告主张其未休假工资报酬无事实及法律依据;最后，原告累计工作年限不足10年，主张年休假10天无法律依据。四、原告并不存在加班的情形，主张加班工资无事实法律依据，被告无需支付加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告并不存在加班的情形，其提供的证据不能证明存在加班事实，主张加班工资没有任何事实、法律依据。五、未办理社会保险手续的赔偿金不属于劳动争议，且损失金额无事实法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中原告主张未办理社会保险手续的赔偿金不属于劳动争议受理范围。而且原告并不存在实际损失，也无证据证明损失存在，其主张没有事实法律依据。六、主张律师费没有事实、法律依据，应不予支持。原告主张律师费没有事实、法律依据，律师费应当由原告自己承担。综上，被告请求法庭查明本案的事实，充分考虑原告的过错，依法驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：2017年9月7日，原告入职被告丰源长沙分公司处，担任外贸业务员职务。2018年11月1日，原告以两被告未依法签订劳动合同、未缴纳社会保险为由向两被告邮寄解除劳动关系通知书，该邮件被告于11月3日签收。原告在职期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳社会保险。被告以违纪罚款为由扣减了原告2018年9月的部分工资1042元，被告未向原告出具解除劳动关系证明。原告此后向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请劳动仲裁，请求裁定：1.被告向原告支付2017年10月7日至2018年8月6日未签订劳动合同的二倍工资差额55000元;2.被告退还违法扣发原告2018年9月份正常出勤工资1042元;3.被告出具劳动关系解除证明，并支付经济补偿7500元;4.被告支付原告未休年假工资6896元;5.被告赔偿未给原告办理社会保险手续的社会保险待遇损失14568.8元;6.被告支付原告周末加班工资19540元;7.被告支付原告律师费5000元;8.两被告共同承担上述责任。2019年2月3日，仲裁委做出裁决：1.被告丰源公司支付原告吴莎工资差额1042元;2.被告丰源公司支付原告吴莎经济补偿6249元;3.被告丰源公司支付原告吴莎二倍工资差额40643.67元;4.被告丰源公司支付原告吴莎年休假工资4213.89元;5.被告丰源公司支付原告吴莎加班工资2988.51元;6.被告丰源公司支付原告吴莎失业保险待遇损失5056元;7.被告丰源公司向原告吴莎出具解除劳动关系证明:8.对原告的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服仲裁裁决，诉至本院。另查明，原告自入职之日起每周工作六天，上班时间为：夏季作息8:30-17:30，中午休息一个半小时；冬季作息：9:00-18:00，中午休息一个半小时。原告自2006年3月份开始在广州福妮格医疗用品有限公司工作至2014年9月，2016年2月至12月在湖南天安担保投资有限公司工作。原告每月应发工资为5000元，自2017年12月18日起，被告实际分别给原告发放工资3500元、4111元、4327元、6319（2月和3月)、4713元、4935元、4692元、4500元、4903元、3701元（扣罚1042元）、4293元，加上扣罚的工资，原告离职前十二个月的实发平均工资计算为4253元/月。原告已于2019年5月重新就业。原告为处理本诉，已委托湖南龙冠律师事务所余园律师处理，花费5000元。以上事实，有原、被告提交钉钉考勤账号截图、钉钉考勤小助手、考勤通知、劳动关系终止通知、快递单及收件记录、广东个人参保证明及明细、长沙社保个人基本信息、2018年6月-10月周末考记录、律师委托代理合同、仲裁裁决及送达回证、网上银行交易电子回单等证据以及当事人称述在卷佐证。本院认为，被告作为用人单位掌握劳动者入职相关信息，对劳动者入职基本情况具有举证责任，被告不举证或举证不能的，应承担不利后果。故本院采纳原告的请求，认定原告的入职时间为其主张的2017年9月7日，被告并未与原告签订书面劳动合同，应自2017年10月份起支付二倍工资至2018年9月止，其差额计算为46783元（4253元/月×11个月）。被告未为原告缴纳社保，原告以此为由解除与其劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，被告应支付经济补偿，原告每月应发工资为5000元，结合原告的工作年限，计算为7500元（5000元/月×1.5个月）。原告每月工资组成有关的证据由被告丰源公司掌握，对于扣发的工资1042元，原告提交的银行流水显示其2018年9月的工资显著低于其他月份，并提交了工资条和聊天记录佐证被告扣发工资的事实，被告没有提交相反的证据证明原告该月的工资组成及扣发的理由，故本院认定被告扣发的事实及扣发依据不足，应当补发原告的工资1042元。对于未休年休假工资，参照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当对是否实际让劳动者享受带薪年休假或者提供相应待遇负有两年的举证责任。对此，用人单位并未有效证明，应支付劳动者两年内的未休年休假工资差额，原告于2017年9月7日入职，至2018年9月7日已在被告处连续工作满一年，可以享受带薪年休假，原告在入职被告处之前已累计工作9年4个月，至2018年9月已累计工作满10年，故依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，其2018年9月7日之后可享受带薪年休假10天，又因原告于2018年11月3日离职，根据剩余日历天数折算后，原告可享受年休假为1.5天（说明：2018年9月7日至2018年11月3日共计53天，53天÷365天×10天=1.5天），扣除已经支付的工资，被告还应当支付年休假工资差额391元（4253元/月÷21.75天×200%）。对于周末加班工资，原告自入职之日起即每周工作六天，每天的工作时间也没有发生变化，原告在职期间，并未对其每月发放的工资金额提出过异议，在离职后又主张周六属于加班从入职之日起主张加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于失业保险待遇损失，因被告没有为原告缴纳社会保险，导致原告在失业后不能享受失业保险待遇，但根据《失业保险条例》第十四条之规定，履行缴费义务满1年，非因本人意愿中断就业，已办理失业登记并有求职要求的，可以领取失业保险金。但原告没有办理失业登记，不符合领取失业保险金的条件，要求失业保险待遇损失缺乏法律依据，本院不予支持。对于原告请求被告支付原告除失业保险损失外其它未购买社保的赔偿金14568.8元的诉求，该主张系根据社会保险用人单位应承担的部分来主张，社会保险用人单位应承担的部分应当由用人单位向社会保险经办机构缴纳，而并非支付给原告个人，原告要求被告将该部分支付给其个人缺乏法律依据，本院不予支持。原告请求被告支付律师费的诉求无法律依据，本院不予支持。出具解除劳动关系的证明是用人单位的法定义务，被告丰源长沙分公司应当为原告出具解除劳动关系的证明。因被告丰源长沙公司系被告丰源公司的分公司，依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，其不具备承担民事责任之能力，其民事责任由被告丰源公司承担。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条，参照《工资支付暂行规定》第六条、《企业职工带薪年休假实施办法》第一条、第二条、第四条、第五条之规定，判决如下：一、限被告湖南省丰源体育科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴莎工资差额1042元；二、限被告湖南省丰源体育科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴莎经济补偿7500元;三、限被告湖南省丰源体育科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴莎二倍工资差额46783元；四、限被告湖南省丰源体育科技有限公司自本判决生效之日起五日内支付原告吴莎未休年休假工资差额391元；五、限被告湖南省丰源体育科技有限公司自本判决生效之日起五日内为原告吴莎出具解除劳动关系的证明；六、驳回原告吴莎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由被告湖南省丰源体育科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘蜜纯二〇一九年六月十九日书记员  曾 辉