浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终749号上诉人（一审原告）：李凤菊，女，1981年12月30出生，汉族，住嘉善县。委托诉讼代理人：林惠艺、石磊，浙江卢军律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：嘉善罗星阁君亭酒店有限公司，住所地嘉善县罗星街道车站南路**,统一社会信用代码91330421727227599X。法定代表人：陈美林，董事长。委托诉讼代理人：卢杰，浙江嘉深律师事务所律师。上诉人李凤菊因与被上诉人嘉善罗星阁君亭酒店有限公司（以下简称罗星阁公司）劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李凤菊上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判嘉善罗星阁君澜宾馆有限公司（以下简称罗星阁宾馆）立即支付李凤菊节假日加班工资10950元（6200元/月÷21.75天×14.5天×300%-1450元）；三、改判罗星阁宾馆立即支付李凤菊正常工作日加班工资33298元（6200元/月÷21.75天÷8小时×623小时×150%元）；四、改判罗星阁宾馆立即支付李凤菊休息日加班工资63853元（6200元/月÷21.75天×112天×200%元）。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。1.李凤菊在一审中提交了有关加班事实的证据，罗星阁宾馆也承认加班事实，且罗星阁宾馆也存在相关考勤管理制度，根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。罗星阁宾馆一审仅提交了2018年度的出勤统计及考勤表，未提交2016年、2017年度的相关考勤统计及考勤管理制度，应当承担不利后果。2.两份劳动合同均未约定李凤菊的基本工资，罗星阁宾馆在工资条中将李凤菊的工资拆分成基本工资、浮动工资、加班补贴、全勤奖等四块，而这四块每月金额均是固定不变的，此并非真实的工资构成，是罗星阁宾馆为了规避不发加班工资的风险而设定的，实际加班工资均未发放。2018年3月及2017年2月李凤菊领取的一次性工资及奖金补偿费用并非加班费，是留存的50％绩效工资及其他奖金，可以和2017年7月6日人事调动书中的工资组成相对应，一审法院对人事调动书予以了认定。而每月工资条中发放的金额也正好体现了这一事实。3.一审判决在计算李凤菊加班工资时，按基本工资1800元为基数来计算没有事实和法律依据，加班工资应该按李凤菊应发工资总额为基数来计算。综上，请求二审法院在查明本案事实的基础依法改判，支持李凤菊的全部上诉请求。罗星阁公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请驳回李凤菊的全部上诉请求。李凤菊向一审法院起诉请求：罗星阁宾馆立即支付李凤菊节假日加班工资10095元（6200元/月÷21.75天×13.5天×300%-1450元）；2.罗星阁宾馆立即支付李凤菊正常工作日加班工资33298元（6200元/月÷21.75天÷8小时×623小时×150%元）；3.罗星阁宾馆立即支付李凤菊休息日加班工资63853元（6200元/月÷21.75天×112天×200%元）。一审法院认定事实：李凤菊自2015年3月16日进入罗星阁宾馆工作，双方于当日签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2015年3月16日至2017年3月15日，李凤菊从事酒店服务。李凤菊入职后担任前厅副经理。2017年3月16日，李凤菊、罗星阁宾馆另行签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2017年3月16日至2019年3月15日，其他部分主要内容与前一份合同一致。2017年4月1日，李凤菊担任前厅部副经理的月工资由4300元调整至5300元。2017年7月6日，李凤菊由前厅部副经理调整为营销部副经理。2018年6月25日，李凤菊向罗星阁宾馆领取辞职申请书一份，2018年7月19日，罗星阁宾馆通知李凤菊周六、周日休息，无需加班。2018年9月2日，罗星阁宾馆告知李凤菊因节假日工作，尚未在工作日调休休息完毕的天数，请在今年9月份工作日全部调休休息完毕。2018年9月3日，李凤菊以罗星阁宾馆违反劳动合同及劳动合同法第三十八条之规定等为由向罗星阁宾馆发出被迫解除劳动合同通知一份。2018年9月5日，李凤菊离职。2017年2月，罗星阁宾馆向李凤菊发信函一封，内容摘要为：对李凤菊在2016年这一年中的辛劳付出和加班加点表示衷心的感谢，并决定对李凤菊在2016年度给予一次性工资及奖金补偿：11000元，李凤菊的年收入为62494.7元，如无异议请予签名。李凤菊在该信函落款处签名。2018年3月，罗星阁宾馆向李凤菊再次发函一份，对李凤菊在2017年这一年中的辛劳付出和加班加点表示衷心的感谢，并决定对李凤菊在2017年度给予一次性工资及奖金补偿：9000元，李凤菊的年收入为82235.74元，如无异议请予签名。李凤菊在该信函落款处签名。2018年7月10日，李凤菊向嘉善县仲裁委申请劳动仲裁，2018年8月1日，该委以“其他”为由，对李凤菊的仲裁申请不予受理。李凤菊现诉至一审法院，要求罗星阁宾馆支付2016年7月1日至2018年6月30日期间拖欠的节假日、休息日及正常工作日加班工资。另查明，2016年1月至2018年6月李凤菊工资条包含加班补贴及加班费等项，并由李凤菊签名确认。2018年1-6月李凤菊加班天数共21.5天，其中节日加班3.5天，双休日加班18天。2018年1-6月罗星阁宾馆已付李凤菊加班工资2812元。李凤菊工资条中显示李凤菊2016年1月至2018年5月月基本工资为1660元，2018年6月月基本工资为1800元。一审法院认为，法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。用人单位有证据证明应发工资中已经包含正常工作时间工资和加班费的，可以认定用人单位已经支付的工资中包含加班费。结合本案，李凤菊2016年7月至2018年6月的工资条中包含加班补贴、加班费，李凤菊对此亦予以认可，故上述期限内罗星阁宾馆在月工资中已支付李凤菊加班费。同时结合本案查明的事实，2016、2017年两年全年的加班工资不足部分罗星阁宾馆均在次年补发，李凤菊分别于2017年2月、2018年3月对此书面表示无异议并签名确认，且李凤菊事实上亦未就加班工资金额向罗星阁宾馆提出过异议，并在此期间与罗星阁宾馆续签劳动合同。李凤菊现以2018年6月底其向罗星阁宾馆申请辞职、罗星阁宾馆在2018年7月调岗降薪、李凤菊被迫辞职等理由对上述年限的节假日、休息日及正常工作日的加班工资提出异议与其之前确认的意思表示及行为相悖，故对其要求罗星阁宾馆支付2016年7月至2017年12月期间法定节假日、休息日及正常工作日加班工资的诉请不予支持。结合本案查明的事实，2018年1-6月李凤菊节日加班3.5天，双休日加班18天，故李凤菊法定节假日加班工资为1800元/21.75天×3.5×300%=869元，双休日加班工资为1800元/21.75天×18×200%=2979元，故罗星阁宾馆应支付李凤菊上述期限内加班工资总计3848元，扣除罗星阁宾馆已付的加班工资2812元，还须支付李凤菊加班工资1036元。加班工资计算基数为基本工资，不包括各类奖金、津贴、补贴和特殊情况下支付的工资，李凤菊主张的加班工资计算标准有误，予以纠正。李凤菊认为2018年1-6月平时工作日每天加班一小时，对此李凤菊未提供有效证据予以证实，且结合李凤菊为行政管理人员的实际情况，对李凤菊的相关诉请不予支持，对罗星阁宾馆就此所提出的抗辩意见予以采纳。罗星阁宾馆认为其已付李凤菊2018年1-6月加班工资3814元与证据不符，对其就此所提出的抗辩意见不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗星阁宾馆于判决生效之日起五日内支付李凤菊加班工资1036元；二、驳回李凤菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李凤菊负担。本院二审期间，罗星阁宾馆提供证据证明其名称变更登记为嘉善罗星阁君亭酒店有限公司，本院对此予以认定。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是罗星阁公司是否拖欠李凤菊加班工资。首先，李凤菊主张罗星阁公司未支付其加班工资，但未提供相关证据予以证实。根据李凤菊及罗星阁公司提供的2016年1月至2018年6月的工资条，其中包含加班补贴及加班费等项，李凤菊在工资条上签名确认且未提出异议，在此期间内，李凤菊与罗星阁公司续签劳动合同，在无相反证据的情况下，应当认定李凤菊对加班工资的发放不持异议。其次，关于李凤菊的工资构成。李凤菊主张工资条所示基本工资、浮动工资、加班补贴、全勤奖并非真实的工资构成，是罗星阁公司为了规避不发放加班费的风险而设定的。对此主张，李凤菊未提供证据证明，且工资条有李凤菊签字确认，现提出异议与先前行为相违背。李凤菊对于其主张的2018年3月及2017年2月领取的一次性工资及奖金补偿费用并非加班费而是留存的50％绩效工资及其他奖金，亦未提供证据证明，故本院对于工资条所示工资构成予以认定。最后，加班工资的基数应为基本工资，不包括绩效、奖金和物价补贴等，一审计算的加班工资基数并无不当，二审予以维持。综上所述，李凤菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李凤菊负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年六月六日书记员  龙 娇