浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙09民终264号上诉人（原审被告）：张家港市快乐机械有限公司，住所地江苏省张家港市锦丰镇务本村。法定代表人：张翠亚，执行董事。委托诉讼代理人：赵华，江苏君桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舟山市瑞建机械有限公司，住所地浙江省舟山市定海区金塘镇西堠工业区山潭路**。法定代表人：林娜辉，总经理。委托诉讼代理人：顾兆川，舟山市秉拯法律服务所法律工作者。上诉人张家港市快乐机械有限公司（以下简称快乐公司）因与被上诉人舟山市瑞建机械有限公司（以下简称瑞建公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人快乐公司委托诉讼代理人赵华被上诉人瑞建公司委托诉讼代理人顾兆川到庭就案件事实和法律适用发表自己的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。快乐公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判快乐公司支付瑞建公司138000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、瑞建公司起诉的主要证据为2017年1月21日的对账凭证，证明被上诉人认可该对账单确认的结欠金额为178000元，显然在对账时双方已一致确认欠款金额中已扣除了该（6套螺杆的）76000元。2、案涉争议螺杆是否退回，与上诉人无关。2017年1月21日对账时，双方就退回螺杆所作的约定，是一份新的合同约定，该约定合法有效，该退回义务并不需要第三方同意，因此上诉人无需对第三方是否履行退货义务承担包括举证责任在内的所有责任。3、案涉需退回的螺杆是丝杆厂家使用过程中已经损坏的螺杆，残值无几。因此无论丝杆厂家是否退回相关螺杆，被上诉人主张上诉人应支付该76000元，明显缺乏事实和法律依据。即使丝杆厂家没有退回，也应当评估退换下来的螺杆残值。4、逾期付款利息应从被上诉人一审起诉立案之日起计算。二、原判适用《中华人民共和国合同法》第107条、第159条、第161条，而回避适用《中华人民共和国合同法》第65条、第84条，属适用法律错误。综上，请求依法改判。瑞建公司辩称，瑞建公司与快乐公司发生业务关系，瑞建公司为快乐公司提供配件，至于该配件用于何处与瑞建公司无关。“荆州市荆奇公司”、“湖北蕊鑫公司”系快乐公司的客户，与瑞建公司无合同关系。即使瑞建公司提供的产品存在质量问题，也只对快乐公司承担质保义务，瑞建公司并无义务也从未派人到“荆州市荆奇公司”、“湖北蕊鑫公司”对设备进行维修或更换。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉。瑞建公司向一审法院起诉请求：一、判令快乐公司支付货款214000元并支付自2017年1月22日起至货款付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款逾期罚息利率标准计算的利息损失；二、诉讼保全费1720元由快乐公司承担。一审法院认定事实：瑞建公司长期与快乐公司发生机筒螺杆买卖业务。2017年1月21日，经双方结算确认，快乐公司尚欠瑞建公司货款共计178000元（不包括“姜华65螺杆1套”、“小管65螺杆1套”、“51螺杆1套”、“80机筒螺杆1套”，即对账单中所述“4套65、1套51、80套1套”，价值76000元）。结算后，快乐公司又支付了瑞建公司货款4万元。一审法院认为，一审案件争议焦点在于：对账单中所述“4套65、1套51、80套1套”是否已经退还。瑞建公司主张快乐公司一直未退还，快乐公司虽在对账单中承诺“4套65、1套51、80套1套丝杆厂直接退回”，但之后一直未履行退回义务；快乐公司认为瑞建公司本就对产品存在直接的维修更换义务，对账单中快乐公司的陈述系快乐公司将退货义务转让给第三方丝杆厂家，瑞建公司未提出异议说明认可了将退货义务全部或者部分转移给第三方。另外，丝杆厂家并非快乐公司客户，而是双方共同的客户，且客户证明已经由瑞建公司自行收回，并提供了《证明》两份以证明其主张。《证明》的内容为荆州市荆奇装饰材料股份有限公司、湖北蕊鑫新型材料有限公司陈述上述螺杆已经由瑞建公司自行收回。对该证明，瑞建公司提出异议，认为至今未见到“丝杆厂家”退货，且如果瑞建公司从第三方处自行收回，应该会出具收条，否则第三方是不会将货物交付给瑞建公司的。一审法院认为，根据双方陈述，退回机筒螺杆的行为应属瑞建公司与快乐公司约定的退货行为，根据快乐公司书写的“4套64、1套51、80套1套丝杆厂家直接退回”来看，退货的产品已被快乐公司销售至第三方处，讼争双方关于直接由第三方退货的约定效力应不及于第三方，在没有第三方认可的情况下，快乐公司认为将退货义务全部或者部分转移给第三方并无事实和法律依据。快乐公司提供的两份《证明》实质系证人证言，因证人未到庭作证，其证言不能作为定案的依据。且在瑞建公司与第三方没有发生直接关系的情况下，即使第三方直接退货给瑞建公司，根据常理，第三方亦会让瑞建公司出具收条等。综上，对于是否已经完成退货应由快乐公司承担举证责任。现快乐公司提供的证据不足以证明其已经完成退货义务，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为，除本案争议焦点涉及的部分产品外，快乐公司尚欠瑞建公司货款138000元事实清楚，快乐公司应当在欠款确定之日起及时支付。现快乐公司未履行付款义务，对于瑞建公司要求快乐公司支付货款及支付自欠款确定之日第二日起支付逾期利息损失的，应当予以支持。对于本案争议焦点涉及到产品退货，实际上系双方就之前的买卖合同关系所作的退货约定，现快乐公司未按约定履行退货义务，已属违约，瑞建公司主张按照快乐公司确认的价格支付价款，应予支持，上述金额确定为76000元。对于瑞建公司主张的以该部分价款为本金由快乐公司支付自2017年1月22日起至付清日止的逾期利息损失，法律依据不足，应自瑞建公司起诉后快乐公司收到民事起诉状次日起计算较妥，即自2019年1月19日起计算利息损失。另外，瑞建公司要求快乐公司承担诉讼保全费的诉讼请求符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《诉讼费用交纳办法》第三十八条之规定，判决：快乐公司于判决生效之日起三日内支付瑞建公司货款214000元，并支付上述款项至付清日止按中国人民银行公布的同期同类贷款逾期罚息利率标准计算的利息损失（其中本金138000元自2017年1月22日起计算，本金76000元自2019年1月19日起计算）；支付瑞建公司诉讼保全费用1720元。案件受理费4536元，减半收取2268元，由快乐公司负担。二审期间各方当事人没有提供新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为，快乐公司是否应支付对账单所载“4套65、1套51、80套1套”货品的价款。对此，快乐公司主张讼争双方已在2017年1月21日对账单中约定上述货品由“丝杆厂家直接退回”，其不再承担上述货品的退还或付款责任。瑞建公司则主张第三方“丝杆厂家”并未将上述货品退还给瑞建公司，快乐公司作为与瑞建公司发生买卖合同关系的相对人，应承担上述货品的付款责任。根据审理查明的事实，瑞建公司与快乐公司直接发生买卖合同关系，瑞建公司提供的螺杆等货品由快乐公司装配于其生产的设备中然后销售给其客户。现无证据证明快乐公司的客户“丝杆厂家”与瑞建公司间存在直接的合同关系或业务关系。虽快乐公司在对账单中签注“4套65、1套51、80套1套丝杆厂直接退回”，但诉讼中，快乐公司并未提交证据证明在对账当时，快乐公司已向瑞建公司移交了可以据以向第三方“丝杆厂家”主张权利的相关凭证，或已向第三方“丝杆厂家”指示向瑞建公司退货；现有证据也不足以证明第三方“丝杆厂家”已实际向瑞建公司退回了相应的货品。因此，瑞建公司仅凭快乐公司在对账单上的签注而直接要求第三方“丝杆厂家”向其退货，显然缺乏相应的合同依据。快乐公司上诉称，该“4套65、1套51、80套1套”系瑞建公司履行其应尽的维保义务后更换下来的损坏螺杆，残值无几。但从对账单所载的货物品名、数量、单价、总价等内容看，可以抵扣快乐公司应支付货款的应是瑞建公司提供的、快乐公司尚未使用的（新的）货物，而非是更换下来的产品（残值）。诉讼中，快乐公司也未提交双方贸易关系发生以来，其指令瑞建公司对其出售的产品进行维保且由瑞建公司无偿提供更换新的螺杆的证据。因此，瑞建公司陈述对账当时双方约定，若“姜华65螺杆2套、小管65螺杆2套、51螺杆1套、81螺筒螺杆”退还给瑞建公司，则可抵偿快乐公司应支付的货款，具有可信性，本院予以采信。一审期间，快乐公司提交荆州市荆奇装饰材料股份有限公司、湖北蕊鑫新型材料有限公司出具的《证明》各一份，拟证明瑞建公司已收回对账单所载“4套65、1套51、80套1套”货品的事实。二审中，快乐公司确认该二份证明《证明》系其打印后交由荆州市荆奇装饰材料股份有限公司、湖北蕊鑫新型材料有限公司盖章，然后再作为证据提交给法院的。因该两份《证明》不符合证据的形式要求，不应采信。原审认定快乐公司提供的证据不足以证明其已经完成退货义务，应当承担举证不能的不利后果，应为正确，本院依法予以支持。综上所述，快乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1700元，由张家港市快乐机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许旭涛审判员  熊俊杰审判员  刘燕波二〇一九年六月二十五日法官助理桂婷婷书记员赵璐华