山东省青岛市市南区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0202民初字7350号 原告：青岛嘉成伟业能源科技有限公司，住所地青岛市市南区珠海二路1号3单元301户。 法定代表人：姜珍花，总经理。 委托诉讼代理人：李小洁，山东众成清泰（城阳）律师事务所律师。 被告：青岛卫嘉实业有限公司,住所地青岛市市南区东海西路35号青啤大厦13层西户。 法定代表人：徐崇光，执行董事。 委托诉讼代理人：范松建，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张新强，北京市中银（青岛）律师事务所律师。 原告青岛嘉成伟业能源科技有限公司（简称嘉成公司）与被告青岛卫嘉实业有限公司（简称卫嘉公司）合同纠纷一案，本院于2018年12月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序审理。原告委托诉讼代理人李小洁，被告委托诉讼代理人范松建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉成公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付合作工程款3837000元，并支付违约金4400000元，共计8237000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月5日，原被告签订《工程合作协议》，约定：合作工程为珠海路片区既有居住建筑节能改造工程，改造内容为旧楼外墙保温改造，外墙涂料粉刷，工程款为1375万元，并约定违约金。工程已于2016年11月完工并交付，被告尚欠工程款3837000元，应支付违约金4400000元，为维护自身合法权益，故具状起诉，请求依法判如所请。 原告嘉成公司于2019年5月30日向本院提交变更诉讼请求申请书，申请将其上述第1项诉讼请求“判令被告支付合作工程款3837000元，并支付违约金4400000元，共计8237000元”，变更为依法要求被告支付合作的工程款3951248.75元，并依法要求被告支付违约金4285751.25元（暂计算至起诉之日），共计8237000元。事实与理由：申请人依据法院至青岛奥能节能咨询有限公司调取的《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》两本，该两本报告载明青岛奥能建筑节能咨询有限公司是受被告委托对涉案工程的改造工作量进行了评估。评估结果显示涉案工程改造面积共计110137.51平方米，按照协议约定约定单价为每平方米125元，被告应支付原告的款项为13767188.75元，被告实际支付金额为9815940元，还应支付原告工程款金额为3951248.75元。同时根据合同约定，被告还应向原告支付违约金4285751.25元（暂计算至起诉之日）。 被告卫嘉公司辩称，1、原被告不存在合同关系，原告提交的协议系伪造；2、即使该协议真实，但涉案工程为建设工程，原告无相应资质，根据建设法及相关司法解释规定，该合同无效；3、原告主张数额与事实不符，根据被告统计尚欠工程款约160万元，扣除五年后应支付质保金尚欠原告工程款实际不足100万元；4、因协议无效，原告要求支付违约金无法律依据，同时原告主张的违约金过高，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人无异议的事实，本院确认如下： 2015年11月5日，原被告签订《工程合作协议》，载明主要内容为：“一、合作基础：a）甲方为社会投资公司，非建筑行业内专业公司，为了顺利并保质保量的完成有建筑的外墙改造工程，需要与专业服务公司配合，共同完成改造任务；b）乙方是有规模的节能服务公司，公司技术人员专业、齐备、敬业，并长期与行内的各专业公司、材料厂家保持良好的合作关系：经过前期研讨和现场情况调研，公司完全有能力和实力完成甲方的外墙保温和涂料的改造计划；c）甲方的资金拨付遵循如下原则：在工程前期和施工过程中，不拨付乙方任何形式的款项，直至乙方提供工程验收报告后按施工进度以及本协议中规定的结算方式拨付款项给乙方；d）乙方在本合同签订后承诺如下：在工程启动前期和施工过程中的资金运转由乙方自行解状。施工中的所有工程款项先期由乙方代甲方垫付费用，包括但不限于开工进场费、搭建工棚费、生活费、设备租赁费、工厂材料费、工人人工费等等，以上费用垫付后的结算一并包含在甲方第一次保温付费结算当中，不再单独列支；如有金额超出部分，原则上归到甲方下次拨款中，如果金额数较大，双方可协商解决。 二、合作方式：a）甲方责任：负责工程的承接和综合验收，协调建委、财政、市区级政府等各个相关部门的关系和联系，理顺和疏导乙方的相关工程事务；协调供热公司、街道办事处、居委会及业委会等各级基层的关系及工作，配合乙方的工程顺利开展和完工验收；b）乙方责任：全面处理有关项目工程施工中的业务，包括施工方案的定制，各种材料的采购及检验，施工队伍的筛选，工程建筑质量的监督等：充分发挥乙方在节能施工中的专业性和技术优势，全面配合甲方的工作。 三、工程名称：珠海路片区既有居住建筑节能改造工程 四、改造内容：旧楼外墙保温改造，外墙涂料粉刷； 五、改造面积：建筑面积约11万平方米，以最终青岛市建委和财政审计面积数量为准； 六、合作协议的款项分配：1、乙方在签署合同之前己经完全了解工程施工细节和要求，乙方责任范围的内容由乙方全部负责；不得以任何原因额外再向甲方申请任何款项的补助或者补贴。2、甲方需要完全负责和履行本协议范围内的责任，特別是完工后的拨款问题：各级财政拨付的工程款到位后5日内全额支付乙方相应的工程款，不得以任何理由拖延支付乙方的工程款；如果甲方违约，每逾期一天技照全额工程款的0．2%支付乙方违约金。如果因为甲方原因拖欠工程款，造成工人上访等恶性事件，责任完全由甲方负责，与乙方无关；如需要乙方提交的任何文件和单据，甲方需在工程款到位前5日内以书面形式通知乙方。如因甲方原因未及时通知乙方的，责任在甲方，不得做为延迟支付工程款的理由。3、综合以上两点双方的责任，本合作合同约定：甲方按照工程建筑面积每平方米人民币125.00元的价格支付给乙方，此价格为不含发票税价格。4、此次工程总造价：暂时按照工程总建筑面积万平方米计算，约人民币壹仟叁佰柒拾伍万元整（￥1375．00万元整）。 七、工程结算方式：按照2015-2016年度珠海路片区综合节能改造工程的建委立项的外墙保温完工后甲方支付乙方工程总造价的60%（以乙方提供的工程验收报告日期为基准）；外墙涂料完工后甲方交付乙方工程总造价的80％（以乙方提供的工程验收报告日期为基准）；工程验收合格后甲方支付乙方工程总造价的95％；余额5%作为质保金，以验收合格日起5年后的5日内甲方一次性付清给乙方。如因天气变冷不具备施工条件时，双方需要以实际完工的保温及涂料各工序的面积数量结算，甲方不能以未完工的理由不向乙方支付工程款。 八、工程维修：工程施工完毕后，因乙方施工责任造成的质量问题，乙方需限期修复，所发生的费用由乙方承担；工程施工中由乙方责任造成的工程质量不符合要求，乙方必须返修或返工，造成的经济损失由乙方承担，协议工期不予顺延。如果因为非乙方施工质量引起的向题，如成品保护不够产生的墙体破损等人为或自然灾害等问题，由甲方负责；双方可以协商合理的价格由甲方支付维修费用，乙方负责维修或由甲方自行安排维修。 九、协议的生效与终止：a）如违反本协议条款，由违约方负一切经济、法律责任。双方约定，本协议的违约金为工程结算总额的2%，此违约金与本合同约定的其他违约金不重复。b）其他未尽事宜双方另行协商解决。c）本协议自双方签章后生效：协议约定的权利义务履行完毕后自行终止。” 原被告确认涉案工程于2015年初开始施工。 诉讼中，被告提交《付款明细表》，证明其分39笔向原告支付款项总额12149077元，双方对其中编号为1-5、7-19、21、22、25、32笔付款不持异议。被告后自认编号为20、23、24、26-33、37、39笔付款可不计入工程款，要求对编号为6、34、35、36、38笔付款依法裁判。原告确认收到款项9815940元，被告主张已付工程款10360940元。 另查明，原告设立于2015年1月27日，系有限责任公司，经营范围含综合节能保温工程、环保节能减排工程等。被告于2001年9月12日成立，系有限责任公司，经营范围涵盖绿色能源开发、节能环保工程、保温建材的销售、施工等。诉讼中，被告自述无建筑外墙保温施工资质，原告未予回复。 还查明，青岛市城乡建设委员会、青岛市国土资源和房屋管理局、青岛市财政局联合下发《关于印发的通知》[青建发(2015)66号]文件第十三条规定：“节能改造项目施工时，应具备：1、节能改造项目受理通知书；2、修缮工程准予开工通知书；3、施工设计图；4、施工、监理合同；5、施工、监理单位资质证书及相关专业技术人员的执业资格证书；、6、施工单位安全生产许可证；7、工人意外伤害险。项目实施过程中，应随时接受项目所在区（市）建设主管部门（节能改造管理部门）、房屋主管部门的监督管理。”诉讼期间，本院依职权到青岛市调取涉案工程相关档案，该部门提供三份书证：《既有居住建筑节能改造项目申报函》、《关于既有居住建筑节能改造的函》、《青岛市城乡建设委员会关于珠海路片区节能改造的复函》，原告未发表意见，被告认为该书证与其陈述相一致，2014年下半年，原告实际控制人王瑞泊称其能取得涉案工程，因无资金故寻被告合作，后被告全权委托王瑞泊与相关部门洽商，2014年12月，青岛市将涉案工程交由被告负责，但具体协商过程不清。 此外，原告申请本院调取涉案工程工作量评估报告。青岛奥能建筑节能咨询有限公司向本院提供《青岛市既有居住建筑节能改造示范项目工作量评估报告》两份，其中“台湾花园小区既有居住建筑节能改造工程”载明设计单位为“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司”，施工单位为“青岛鑫光正建筑节能开发有限公司”，审核单位为“青岛奥能建筑节能咨询有限公司”，改造时间为“2015年10月1日至2015年12月31日”，该公司复核面积为51814.02平方米，该报告内附验收报告，被告、监理单位、施工单位盖章确认，落款时间为2016年1月8日；“珠海路片区既有居住建筑节能改造工程”载明设计单位为“青岛市建筑设计研究院集团股份有限公司”，施工单位为“青岛鑫光正建筑节能开发有限公司”，审核单位为“青岛奥能建筑节能咨询有限公司”，改造时间为“2015年10月1日至2015年12月31日”，该公司复核面积为58323.49平方米，该报告内附验收报告，被告、监理单位、施工单位盖章确认，落款时间为2016年1月8日。 本院认为，原被告诉争焦点有四项：1、诉争合同效力；2、涉案工程造价；3、被告已付款项；4、原告诉求应否支持。 第一，关于《工程合作协议》效力问题。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原被告签订的《工程合作协议》系当事人真实意思表示，不违背法律行政法规的强制性规定，合法有效。被告认为诉争合同系建设工程施工合同，被告无施工资质，且转包，应为无效。本院认为，《青岛市城乡建设委员会既有居住建筑节能改造工程项目管理暂行办法》第六条规定：“本市既有居住建筑节能改造工作以市场运作模式为主，其他模式为辅推进。市场运作模式指由节能改造项目实施单位自筹资金，先行改造，达到标准要求后，申请财政奖励模式。……”从青岛奥能建筑节能咨询有限公司提供的材料及有关职能部门的申报、复函看，被告均以实施单位名义从事涉案工程的相关工作，且施工单位为青岛鑫光正建筑节能开发有限公司。原被告签订诉争合同并不能认定系建设工程施工合同，双方合作行为在法律上亦无禁止性规定，故被告主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 第二、关于涉案工程造价。依据《工程量评估报告》，涉案工程工程总量为110137.51平方米（51814.02平方米+58323.49平方米），按照合同每平方米125元之标准，工程总造价应为13767188.75元。 第三、关于被告已付款项数额。被告共提交39笔付款凭证，主张已付10360940元，原告确认收到9815940元。经双方审核，对清单编号第1-5、7-19、21、22、25、32项总额9815940元无异议，第20、23、24、26-31、33、37、39项不计入工程款项，对第6（15000元）、34（170000元）、35（100000元）、36（100000元）、38（160000元）项存有争议。本院认为，关于第6项15000元费用问题，原始凭证为《费用报销单》，载明文件柜10000元、墨盒5000元，在原告提交的书面质证意见及2019年3月14日开庭时，对该笔款项均未提出异议，后又否认，前后矛盾。且双方系工程合作关系，原告不能提交有效证据该款项独立于涉案工程之外的他项费用，对该笔款项本院予以采信；关于第34项170000元费用问题。原告认为该为屋顶改造款，非合同约定产生的工程价款，并提交电话录音予以佐证；被告主张电话录音仅进行大致对账，未形成统一意见。本院认为，从内容看，可确认双方已经就该款项属于屋顶改造款不持异议，依据诉争合同，施工内容为外墙保温改造和外墙涂料粉刷，该款项的发生原因非诉争合同行为，本院不予采纳；关于第35项、第36项、第38项三笔共36万元，原告主张系被告偿还垫付费用；被告则不予认可。本院认为，从合同约定看，涉案项目实施期间，由原告自行筹集资金垫付，被告按照每平方米125元标准予以支付；从录音内容看，虽提及款项数额与该三笔数额一致，但无法确定系被告偿还垫付费用；从举证责任看，原告主张该费用系垫付款，应就垫付原因、垫付时间等承担证明义务，但原告现有证据尚不足以认定其主张，本院对此不予确认。综上，被告已付款项总额为10190940元（9815940元+15000元+100000元+100000元+160000元）。 第四、原告诉求应否支持。原告诉求分为工程款3951248.75元和违约金4285751.25元。首先，诉争合同存有两处付款约定，即第六条“甲方需要完全负责和履行本协议范围内的责任，特別是完工后的拨款问题：各级财政拨付的工程款到位后5日内全额支付乙方相应的工程款，不得以任何理由拖延支付乙方的工程款；如果甲方违约，每逾期一天技照全额工程款的0．2%支付乙方违约金。”和第七条“按照2015-2016年度珠海路片区综合节能改造工程的建委立项的外墙保温完工后甲方支付乙方工程总造价的60%（以乙方提供的工程验收报告日期为基准）；外墙涂料完工后甲方交付乙方工程总造价的80％（以乙方提供的工程验收报告日期为基准）；工程验收合格后甲方支付乙方工程总造价的95％；余额5%作为质保金，以验收合格日起5年后的5日内甲方一次性付清给乙方。”相较而言，前者适用于财政资金拨付后付款问题，后者系双方对涉案工程付款条件和付款期限的具体约定，本院认为应当依照后者执行；其次，涉案工程总造价13767188.75元，涉案工程于2016年1月8日竣工验收，则被告应按照95%比例支付工程款13078829.3元，扣除被告已经支付10190940元，尚余2887889.3元应予支付，另外5%工程款项因付款条件未予成就，本院对该部分诉求不予支持；再次，原告主张以工程总价为基数，要求被告支付30%违约金；被告认为合同无效不应计算违约金，即使有效，原告亦未提交验收报告，且违约金为工程总造价的2%。本院认为，诉争合同第九条约定：“本协议的违约金为工程结算总额的2%，此违约金与本合同约定的其他违约金不重复。”因本院已确认不适用前述关于财政资金拨付后付款之约定，则应按照该约定执行，被告在工程验收后未依约支付工程款，则应承担违约责任，向原告支付违约金275343.8元（13767188.75元*2%），原告关于工程总价30%的诉求于法无据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告青岛卫嘉实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告青岛嘉成伟业能源科技有限公司支付工程款2887889.3元及违约金275343.8元。 二、驳回原告青岛嘉成伟业能源科技有限公司的其他诉讼请求 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费69459元，保全费5000元，原告负担42613元，被告负担31846元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长 程 凯 人民陪审员 潘 蕾 人民陪审员 秦玉娟 二〇一九年六月二十日 法官 助理 邱 山 书 记 员 韩 露