云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终168号上诉人（原审被告）：大理苍海高尔夫度假村有限公司。住所地：云南省大理市银桥镇三塔北路苍海高尔夫度假村。法定代表人:胡兴华，董事长。委托诉讼代理人:李涛，云南欣晨光(大理)律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）:云南白邑建筑工程有限公司。住所地：云南省昆明市盘龙区白云路**。法定代表人：储天才，总经理。委托诉讼代理人：李辉，上海段和段（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人大理苍海高尔夫度假村有限公司（以下简称苍海公司）因与被上诉人云南白邑建筑工程有限公司（以下简称白邑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了法庭调查。上诉人苍海公司的委托诉讼代理人李涛，被上诉人白邑公司的委托诉讼代理人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苍海公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回白邑公司的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一审中，双方对总产值产生争议，一审法官向白邑公司释明其诉讼主张缺乏证据支撑，建议申请司法鉴定，白邑公司以无力支付鉴定费用搪塞，其诉讼请求依法应予驳回。双方对工程总产值产生分歧的原因是工程价款应否按建筑面积进行调差，《补充协议》一、二项对此作了约定，因白邑公司违法分包，拖延工程进度，不具备《补充协议》约定的调差条件，白邑公司完成的工程总产值应认定为41824318.77元，一审认定为48322835.77元缺乏事实依据。2、一审判决第7页第三段认定“宏崛公司判决款4281587元，甲供材1385416元，代缴电费240981.99元，代缴水费60462.22元，已付现金代开发票税金1483555元，酒店消费款390868元，固定资产抵工程款1400000元，房屋抵工程款2808488元，代付毛广杰本金及利息4635000元，质保金2091215.94元”真实性无法核实，不予认可错误，这些费用均实际发生，有合同依据，应从白邑公司应收工程款中扣减。3、一审未查明和认定白邑公司的违约行为：合同约定的竣工日期是2014年4月1日，但工程至今未竣工，截止苍海公司收到起诉状之日，实际延误工期已达811天。根据合同约定，白邑公司应赔偿工期延误违约金4055000元（每天5000元）；补充协议约定，为保证工程顺利进行并达到开盘条件，苍海公司对白邑公司进行了工程价款及工程进度的调差，白邑公司需保证顺利开盘，保证完成预售产值的有效工期为2013年11月10日，但白邑公司未按时完成此工期，截止2014年4月1日，工期延误达142天，白邑公司应赔偿苍海公司工期延误违约金710000元（每天5000元）。白邑公司口头答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、关于苍海公司认为补充协议约定工程价款应按照建筑面积进行调差的主张，白邑公司完成的造价4800多万经过了三份生效判决确认，双方均服判，4800多万的金额是双方最终结算。2、关于苍海公司主张扣减的费用，没有法律依据，是否有事实依据应由另案确认，钢材款是苍海公司因保证合同而承担的责任，与本案施工合同纠纷没有关联，苍海公司向白邑公司追偿是另案法律关系。吴少武、杨勇、张德富三份生效判决确认了白邑公司完成的工程量，确认了苍海公司在拖欠工程款范围内承担责任，扣款有依据。本案中，苍海公司没有提起反诉，扣减不应在本案中主张。3、对于违约行为，一审中苍海公司没有提起反诉，白邑公司的违约不属于本案审理范围。且苍海公司没有按照合同约定的时间、金额、付款比例支付工程款，白邑公司可以中止施工，苍海公司主张的违约不成立。苍海公司应向白邑公司提供停工、窝工及发生实际费用等损失。白邑公司一审诉讼请求：1、判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令苍海公司向白邑公司支付拖欠的工程款31414649.77元；3、判令苍海公司向白邑公司支付自2015年8月20日以本金起算至起诉日2016年5月按银行同期贷款利率计算的利息（本金31414649.77元×5%年息÷12个月×9个月＝1178049.36元）；支付自起诉日2016年5月以本金起算至生效法律文书确定的履行期间届满之次日止按银行同期贷款利率计付的债务利息；4、由苍海公司向白邑公司支付因其未办施工许可引起的停工等损失共计1955000元；5、由苍海公司向白邑公司支付因其未办施工许可而引起的罚款损失20000元；6、由苍海公司承担本案全部诉讼费及白邑公司为实现债权而支付的相关费用。一审法院确认如下法律事实。2013年3月20日，经过招投标，苍海公司（发包方）与白邑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，工程名称：大理苍海高尔夫一期会员别墅、组团会员别墅，工程总建筑面积39000平方米，暂估工程总价6000万元，双方约定工程款按进度分期拨付，前期按当月完成产值的30%支付工程进度款，前期进度款累计支付到300万元以后的工程按70%支付当月进度款；工程全部完成后达到竣工验收标准，前期完成1000万产值部分付至60%，后期完成产值部分付至80%。竣工验收合格后，竣工资料按甲方（苍海公司）要求移交，竣工结算办理完毕，发包人支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质量保修金，保修期间，乙方（白邑公司）认真履行保修义务，质保期满三十个工作日内付清（无息）。之后白邑公司成立白邑公司项目部对该工程建设进行管理。2013年4月11日，白邑公司项目部作为发包方，案外人吴少武作为承包方，双方签订《劳务承包协议》，约定白邑公司项目部承担的大理高尔夫度假别墅工程项目中的部分工程的劳务工程承包给吴少武。2013年5月23日，白邑公司项目部作为发包方，案外人张德富作为承包方，双方签订《劳务承包协议》，将白邑公司项目部承担的大理高尔夫度假别墅工程项目中的部分土建工程劳务承包给张德富。2013年10月17日、2014年4月23日，白邑公司项目部分别与案外人杨勇签订《劳务承包协议》，将白邑公司项目部承担的大理高尔夫度假别墅工程项目中的部分工程劳务及防水工程承包给杨勇。后大理苍海高尔夫一期会员别墅、组团会员别墅项目因未办理安全报监及施工许可证手续擅自施工、施工现场存在安全隐患，大理旅游度假区建设环保局于2013年11月至2014年12月间，向双方及监理单位发出停工通知书9份，责令项目停工，并给予行政处罚2万元。经白邑公司与吴少武、杨勇、张德富分别进行工程核算并签订协议，双方认可截止2014年12月31日，吴少武总产值14588268.29元，已付款项8562000元，欠款6026268.29元，杨勇总产值4832154.548元，已付款项2039878元，欠款2792276.548元，张德富总产值3936533.72元，已付款项2536875元，欠款1399658.72元。2015年1月15日，吴少武、张德富、杨勇向一审法院提起诉讼，要求白邑公司、苍海公司支付拖欠的工程款。2015年8月4日，一审法院分别作出（2015）大中民初字第10、11、12号民事判决，判决白邑公司支付张德富工程款1399658.72元，支付杨勇工程款2792276.548元，支付吴少武工程款6026268.29元，苍海公司在欠付白邑公司工程价款范围内对张德富、杨勇、吴少武承担责任。截止2016年10月18日，一审法院执行局对张德富案执行1399658.72元，吴少武案执行6026268.29元，杨勇案执行2792276.548元，三案共计执行款10218203.558元。2016年4月29日，苍海公司取得涉案工程的建设施工许可证。白邑公司与苍海公司未对工程总量、已付款及未付款进行核对。白邑公司主张其工程总产值为48322835.77元，苍海公司主张白邑公司工程总产值为41824318.77元。经双方对账，苍海公司认为已付现金款项为17016199.72元，并提交了拨款明细及收据，白邑公司认为已付现金款项为16908161元，未提供相应的证据，一审法院确认苍海公司已拨付现金款项为17016199.72元。苍海公司陈述已向白邑公司支付现金款项为17016199.72元，吴少武、张德富、杨勇法院判决执行款12003636.37元，宏崛公司判决款4281587元，甲供材1385416元，代缴电费240981.99元，代缴水费60462.22元，已付现金代开发票税金1483555元，酒店消费款390868元，固定资产抵工程款1400000元，房屋抵工程款2808488元，代付毛广杰本金及利息4635000元，质保金2091215.94元，总计支付47797410.24元，白邑公司认可苍海公司已付的现金款项为16908161元，对其余款项，认为真实性无法核实，均不予认可。另查明：2014年8月8日，曾良贵以白邑公司项目部名义出具《委托工程款抵房屋凭证》，载明“由白邑公司承建的大理苍海高尔夫一期会员住宅工程款1380万元用苍海公司现房抵给刘爱国、张杰，待苍海公司房屋抵给刘爱国、张杰手续办完后，由白邑公司开1380万元的发票冲给苍海公司”。曾良贵将该凭证交给苍海公司后，苍海公司认为当时其确实尚欠第三人工程款，遂同意该凭证所呈方案。2014年8月8日，张杰与苍海公司分别签订六份《商品房购销合同》，约定张杰向苍海公司购买位于大理市苍海高尔夫会员住宅御海组团2幢1、2、3号，4幢1、2、5号房屋，总价款8280000元，同日，刘爱国与苍海公司签订《商品房购销合同》一份，苍海公司将“大理苍海高尔夫球场”御海组团3幢1、2、3、5号房屋出卖给刘爱国，合同总价款为人民币552万元，苍海公司向张杰、刘爱国出具《收款收据》，载明收到张杰、刘爱国购房款828万元、552万元，并备注为抵工程款。2016年7月20日，张杰、刘爱国向大理市人民法院提起诉讼，要求苍海公司解除商品房购销合同并返还购房款，一审法院支持了张杰、刘爱国的诉讼请求，二审以事实不清将该批案件发回大理市法院重审，重审中，张杰、刘爱国变更诉讼请求，要求苍海公司及白邑公司共同支付其工程款及利息，大理市人民法院于2018年3月20日作出一审判决，驳回张杰、刘爱国的诉讼请求，二审予以维持。关于本案是否属于重复诉讼的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果”，根据本案查明的事实，本案与（2015）大中民初字第10、11、12号三案，当事人不同，诉讼标的和诉讼请求均不相同，故本案不属于重复诉讼。关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。就该项诉讼请求一审法院已于2017年7月10日作出（2016）云29民初59—1号民事判决，先行判决解除了双方签订的《建设工程施工合同》。本案施工工程因行政审批手续不完备而被相关部门责令停工，工程未全部完成，不具备工程验收的条件，但基于白邑公司与苍海公司已经对工程量进行了确认，鉴于本案的特殊情况，支付工程款的条件已经成就，苍海公司应当向白邑公司支付工程款。关于白邑公司工程总产值如何确定的问题。一审法院认为，苍海公司在生效的（2015）大中民初字第10、11、12号民事判决中，认可白邑公司工程总产值为48322835.77元，现主张应根据双方补充协议的约定进行面积调差，但未提供充分有效的证据证实本案具备面积调差的条件，应承担举证不利的后果，故本案白邑公司工程总产值确定为48322835.77元。在执行过程中，苍海公司作为业主，向张德富、杨勇、吴少武三案共计支付工程款10218203.558元，该款应在白邑公司总承包的价款中予以扣除。另外，经双方对账，苍海公司已支付的现金款项为17016199.72元，应予以扣减。关于苍海公司提出白邑公司与张杰、刘爱国存在债权转让的事实，相应的抵房款1380万元应予以扣减的主张，经生效判决查明，白邑公司项目部出具的《委托工程款抵房屋凭证》不能证实刘爱国、张杰与白邑公司之间存在劳务关系，涉及的以房抵款1380万元在本案中不予扣减。故本案应付工程款的数额为48322835.77元－10218203.558元（执行款）－17016199.72元（已付现金款项）=21088432.492元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案工程未完工，双方当事人未进行结算，应以当事人起诉之日为应付工程款时间，故苍海公司应承担以21088432.492元为基数，从起诉之日即2016年5月30日起计算至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。关于苍海公司是否应当支付白邑公司因其未办施工许可引起的停工等损失计人民币1955000元及罚款2万元，结合本案查明的案件事实，对于本案未办理施工许可证，双方均存在过错，故对白邑公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条之规定，遂判决：“一、被告大理苍海高尔夫度假村有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南白邑建筑工程有限公司支付工程款21088432.492元；二、被告大理苍海高尔夫度假村有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告云南白邑建筑工程有限公司支付以21088432.492元为基数，从2016年5月30日起至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告云南白邑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费214638元，由原告云南白邑建筑工程有限公司负担66538元，由被告大理苍海高尔夫度假村有限公司负担148100元。”二审中，苍海公司向本院提交以下证据：第一组：宏崛公司出具的《委托书》、《收据》及汇款回执三份，农村合作银行《汇款回执》，《执行和解协议》，《付款承诺》，（2015）大民二初字第273号民事判决书，（2016）云29民终571号民事判决书。欲证明：白邑公司因承建工程所需，向宏崛公司购买钢材，约定由苍海公司代白邑公司支付钢材款，苍海公司已按《执行和解协议》约定向宏崛公司先后支付了判决确认的4258020元款项，该款项应计算至苍海公司向白邑公司已付款项中。第二组：白邑公司与丰延公司《对账单》6份、（2016）云2901民初2753民事判决书、（2017）云29民终308号民事判决书，白邑公司与光平公司《结算清单》1份及（2016）云2901民初2756号民事判决书，白邑公司签收的南高原公司《发货单》6份及（2016）云2901民初2754号民事判决书，白邑公司与致远公司《对账单》8份及（2016）云2901民初2755号民事判决书、（2017）云29民终379号民事判决书，欲证明：2013年4月至2014年12月期间，苍海公司向白邑公司提供材料（碎石、水洗砂、打夯机）共计1385416.44元，陈道均、谢良成作为白邑公司员工，履行与苍海公司进行材料交接及确认的职务行为，该款项应计算至苍海公司向白邑公司支付的已付款中。第三组：苍海公司旧机械转让明细和售车协议各1份，欲证明：白邑公司承建工程期间，双方达成旧机械抵工程款合同，根据售车协议第四条约定，购车款140万元抵扣工程款，该款项应在应付工程款中扣减或计算至已付工程款中。第四组：苍海公司与白邑公司、徐存斌、周文德劳务班组、地、地产公司签署的《协议书》1份房人周文德、徐存斌身份证复印件各1份，白邑公司出具的《收条》1份，白邑公司与地产公司签订的《协议书》1份，欲证明：在白邑公司承建涉案工程期间，因徐存斌、周文德提供了分包劳务，苍海公司与白邑公司、徐存斌、周文德及大理苍海房地产开发有限公司签订协议，苍海公司将价值3008488元的两套房屋抵给徐存斌和周文德，以折抵苍海公司应向白邑公司支付的2808488元工程款。苍海公司也向徐存斌、周文德交付了房屋，该工程款应在应付款项中予以扣减。经质证，白邑公司对合法性均不认可，认为这些证据均不是一审庭审结束后新发现的。第一组证据三性不认可，该证据是宏崛公司与苍海公司之间的保证合同关系，与本案无关。第二组证据三性不认可，属于另案起诉的范围，不应在本案解决，同第一组证据质证意见一致。第三组证据三性不认可，一审收到的1600多万工程款中已包含了140多万，否则一审的诉讼请求金额要增加这140万。第四组证据三性不认可，质证意见同第一组一致。综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、涉案工程造价的数额；2、已付工程款数额。（一）关于涉案工程造价的数额问题本院认为，第一，双方2013年3月20日签订的《建设工程施工合同》协议书第五.6条约定：“竣工结算①工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本协议书约定的结算方式，进行工程竣工结算；②发包人收到承包人递交的竣工结算报告及竣工资料后3个月内进行核实，提出初步意见；③在承包人及时并完整提供结算报告及竣工资料，并满足发包人要求的结算核对时间及结算核对人员（必须有承包人授权书）的基础之上，发包人在承包人递交最终竣工结算报告及完整的结算资料之日起6个月内完成工程结算工作”，本案中，双方认可白邑公司未向苍海公司报过结算。第二，二审中，苍海公司和白邑公司共同认可双方对工程造价存在分歧的原因是工程价款应否按《补充协议》的约定进行建筑面积调差。苍海公司认为，因白邑公司违法分包、拖延工程进度，不具备《补充协议》约定的调差条件，不应进行调差，白邑公司施工完成的工程造价金额为41824318.77元。白邑公司认为，工程造价应按《补充协议》的约定进行调差，其已施工完成的工程造价金额为48322835.77元。本院认为，双方签订的《补充协议》第一条约定：“现对在建别墅的工程价款进行调差，调差方式为：按建筑面积每平米补价差260元，调差面积按发包方下达后的指令需求及现场实际完成合格工程的建筑面积进行调差，面积核定按现行建筑面积计算规范执行，付款方式执行原合同”，第二条约定：“本工程发包方已对承包方的工程价款进行调整，承包方需根据发包方的整体营销方案指令进行分片区施工（指令以书面形式下达）,确保该工程各分项项目建设均能按期顺利取得商品房预售许可证，满足发包方整体营销策略，保证发包方顺利开盘。若承包方未能按上述条件完成，发包方有权更换施工单位，并追诉其违约责任。其余违约责任执行原合同”，故对白邑公司未完成《补充协议》约定条件所应承担的责任，双方约定“苍海公司有权更换施工单位，并追诉白邑公司的违约责任”，但并未约定因此就不进行面积调差。第三，原告张德富、杨勇、吴少武诉被告白邑公司、苍海公司建设工程施工合同纠纷三个案件中，白邑公司主张其完成的工程量为5000多万，苍海公司则主张2013年4月至2014年12月，白邑公司完成苍海高尔夫度假村一期会员工程总产值为48322835.77元。一审法院已于2015年8月4日分别作出（2015）大中民初字第10、11、12号民事判决，确认：苍海公司与白邑公司未对工程进行结算，双方对各自主张的工程量及已付款款项均未充分完整举证，根据民事诉讼举证规则及当事人自认，以苍海公司认可白邑公司完成的工程总产值为48322835.77元、白邑公司认可已经收到苍海公司支付的工程款为16908161元计，苍海公司对白邑公司存在欠付工程款，苍海公司作为发包人，应当按照法律规定在其欠付白邑公司工程价款范围内对张德富、杨勇、吴少武承担责任。该三份判决均已发生法律效力。本案中，苍海公司推翻生效判决依据其自认确认的事实，并未提交充分证据予以证实。综上，一审法院确认涉案工程总产值为48322835.77元并无不当，苍海公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。另，苍海公司上诉主张质保金2091215.94元应在应付款中扣减。本院认为，双方在《建设工程施工合同》第六.4.5条约定：“竣工验收合同后，竣工资料按甲方要求移交，竣工结算办理完毕，发包人支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%作为质量保修金，保修期间，乙方认真履行完保修义务，质保期满后三十个工作日内付清（无息）”。但在《工程质量保修书》双方又约定：“四、本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为工程结算总价的3%。五、发包人在土建质量保修期满三年后，若无质量问题，将剩余保修金（无息）全部返还承包人”。本案中，苍海公司和白邑公司一致认可保修期为两年，但苍海公司主张从解除合同时起算。白邑公司主张按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，无论是从竣工之日、结算之日和交付之日起算，均已过保修期。本院认为，对于保修期限双方均认可为2年；保修期的起算时间，涉案工程并未完工，更未竣工验收，但一审中，苍海公司同意白邑公司解除合同的诉讼请求，一审法院已对此先行作出判决，保修期应从解除合同之日（2017年7月10日）起算，故保修期至2019年7月9日届满。对于保修金的金额和返还时间，《建设工程施工合同》和《工程质量保修书》的约定是矛盾的，而《工程质量保修书》属于特别约定，故本院采信《工程质量保修书》的约定，即保修金按工程结算总价48322835.77元的3%计算，金额为1449685.07元。因尚未到返还时间，质保金1449685.07元应在应付工程款中扣减。综上，本院确认苍海公司应向白邑公司支付的工程款为46873150.70元（48322835.77元-1449685.07元），质保金1449685.07元待达到双方约定的返还时间：保修期满三年（2022年7月9日）后再予返还。（二）关于已付工程款数额的问题一审中，苍海公司主张的已付工程款由以下款项组成：1、现金款项17016199.72元，2、吴少武、张德富、杨勇法院判决执行款12003636.37元，3、宏崛公司判决款4281587，4、甲供材1385416元，5、代缴电费240981.99元，6、代缴水费60462.22元，7、已付现金代开发票税金1483555元，8、酒店消费款390868元，9、固定资产抵工程款1400000元，10、房屋抵工程款2808488元，11、代付毛广杰本金及利息4635000元。一审法院确认现金款项17016199.72元和吴少武、张德富、杨勇法院判决执行款10218203.558元为已付工程款。针对一审法院未作为已付工程款确认的其他款项，苍海公司提出了上诉，并主张一审判决后，苍海公司又收到大理市法院作出的（2016）云2901民初1414号《民事判决书》，判决其在欠付白邑公司工程总价款的范围内对袁文武承担责任，这笔款项也应从应付款中扣减。二审中，苍海公司明确表示放弃对代付毛广杰本金及利息4635000元的上诉主张，对甲供材1385416元，调查中苍海公司也表示因证据不充分，放弃该项上诉主张，此系其对自己权利的处分，本院予以准许。对苍海公司上诉主张的其他笔款项本院逐笔认定如下：关于宏崛公司判决款。二审中，苍海公司主张的金额为4258020元。本院认为，首先，苍海公司提交的证据能够证明：宏崛公司(全称昆明宏崛贸易有限公司)与苍海公司保证合同纠纷一案，一审法院已于2016年11月20日作出（2016）云民终571号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。即：一、苍海公司于判决生效之日起10日内支付宏崛公司货款3760000元，并承担违约金521587元，合计4281587元。二、驳回宏崛公司的其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。执行过程中，宏崛公司与苍海公司已于2017年3月9日达成《执行和解协议》，约定：至2017年6月20日止，案款为4258020元。双方同意由苍海公司分批支付到宏崛公司指定账户。实际履行中，苍海公司已向宏崛公司支付了全部执行款4258020元。其次，前案中，宏崛公司诉称，2014年6月26日，宏崛公司与苍海公司签订《担保协议》，要求宏崛公司向白邑公司供钢材1200吨，于首次供货起三个月内由苍海公司一次性付清货款。宏崛公司所供钢材用于白邑公司负责施工的由苍海公司开发的大理苍海高尔夫度假村项目。2014年6月28日，宏崛公司与白邑公司签订《钢材购销合同》，并按合同约定向苍海公司投资建设的项目供应钢材。本案中，白邑公司认可其向宏崛公司购买的钢材已用于涉案工程。本案中，白邑公司并未提交证据证明其主张的工程造价48322835.77元中已扣减了该部分钢材款。综上，苍海公司主张其实际向宏崛公司支付的钢材款4258020元应作为本案已付工程款的上诉理由有事实依据，本院予以确认。关于代缴电费240981.99元和代缴水费60462.22元。本院认为，本案中，苍海公司提交的2015年11月21日其发给白邑公司的《通知单》、《大理苍海高尔夫一期会员住宅施工用水量》均系苍海公司单方制作，2013年3月至2015年12月缴纳电费的发票24份和苍海公司缴纳的抽水费单据的客户名称亦均为苍海公司，苍海公司主张白邑公司用电和用水均有单独水表和电表，使用量均来自于独立电表和水表的抄录，但并未提交白邑公司对其用水用电量进行过确认的证据。故虽然白邑公司对水电费由其承担的合同约定没有异议，但苍海公司提交的证据并不能证明白邑公司施工中实际使用的用电量和用水量，故苍海公司认为电费240981.99元、水费60462.22元应作为已付款扣减的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于已付现金代开发票税金1483555元。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第六.4.6条约定：承包人向发包人出具全额建安工程发票，发包人按税务机关要求代扣代缴税金。白邑公司对该合同约定无异议。二审中，苍海公司提交的《工程计算及税金发票开具清单》记载：苍海公司确认的工程结算金额为41824318.77元，白邑公司已开具了1600107.18元的发票，未开票金额为40224211.59元，按税率5.39%计算，白邑公司应交发票税金为2168085元，苍海公司已代扣税金674058.54元（包含在已付款中），还应交发票税金1494026.46元。本院认为，双方合同明确约定了苍海公司根据税务机关要求代扣代缴税金。实际履行中，苍海公司实际代扣代缴的税金金额为674058.54元，但苍海公司一审提交的已付现金款项17016199.72元的明细和二审提交的《工程计算及税金发票开具清单》均证明这674058.54元已包含在17016199.72元的已付工程款中进行过扣减。本案中，对于已付现金代开发票税金1483555元，苍海公司并未提交已实际代扣代缴的证据予以证实，故其认为1483555元应作为已付款扣减的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于酒店消费款390868元。本院认为，苍海公司提交的证明2013年9月至2015年1月期间，白邑公司在苍海公司酒店进行住宿、餐饮消费共计390868元的三份酒店消费账单均系苍海公司单方制作，既无白邑公司人员的签字确认，也无白邑公司事后确认作为工程款抵扣的证据。本案中，白邑公司不予认可。故苍海公司认为酒店消费款390868元应作为已付款扣减的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于固定资产抵工程款1400000元。本院认为，首先，苍海公司提交的《售车协议》和《旧机械转让明细》能够证明：白邑公司承担苍海公司工程期间，双方达成旧机械抵工程款的合同，购车款项140万抵扣工程款，该款项应作为已付工程款在应付工程款中予以扣减。其次，二审中，白邑公司陈述，白邑公司现场负责人曾良贵认可这140万元应当扣除，并向本院提交一份《大理苍海高尔夫度假村一期会员住宅各期工程付款》，证明白邑公司认可收到的工程款16908161元中已经把这1400000元加进去了。再次，一审中，苍海公司提交的已付款17016199.72元《苍海公司支付白邑公司一期会员住宅工程款明细》中并未包含这1400000元。综上，苍海公司认为1400000元应作为已付款扣减的上诉主张成立，本院予以支持。关于房屋抵工程款2808488元。本院认为，本案中，苍海公司提交的苍海公司、白邑公司、徐存斌、周文德劳务班组、大理苍海房地产开发有限公司四方签订的《协议书》能够证明：苍海公司和白邑公司于2013年3月签订了大理苍海高尔夫一期会员住宅项目工程施工合同，白邑公司同意用部分工程款购买商品房，并转让给徐存斌、周文德，徐存斌、周文德知道商品房是白邑公司从苍海公司以工程款抵付方式取得。白邑公司同意苍海公司以位于大理苍海高尔夫球场内“苍海.云境”组团的房号：17栋7号、17栋8号房屋抵付工程款3008488元，抵付方式为双方互开发票，价款与《商品房预售合同》的房款一致，对房屋情况和房款均作了明确约定。实际履行中，2014年11月4日，曾良贵向苍海公司出具了《收条》，确认收到苍海公司支付工程款28008488元。2016年3月22日，大理苍海房地产开发有限公司分别向徐存斌、周文德出具两份《收据》，确认收到徐存斌云境组团17栋7号房款（抵款）1504244元，收到周文德云境组团17栋8号房款（抵款）1504244元。2016年6月9日，徐存斌出具《更名申请》，要求将17-7号房屋买受人姓名变更为陈道熊、林忆筑。2016年11月27日，周文德出具《更名申请》，要求将17-8号买受人姓名变更为曲子重。2016年6月12日，大理苍海房地产开发有限公司与陈道熊、林忆筑签订17幢1-2层7号房《商品房购销合同》，并于同日进行了备案登记（合同登记号GC2016061200379）。2016年11月30日，大理苍海房地产开发有限公司与曲子重签订17幢1-2层8号房《商品房购销合同》，并于同日进行了备案登记（合同登记号GC2016113000696）。审理中，白邑公司对“白邑公司大理苍海高尔夫一期工程项目部”印章的真实性无异议。故四方签订的《协议书》约定的两套房屋抵工程款金额3008488元应作为已付工程款予以扣减。本案中，苍海公司认可实际履行中徐存斌支付了20万元，主张以房抵工程款的金额为2808488元，对此本院予以确认。故苍海公司认为房屋抵工程款2808488元应作为已付工程款扣减的上诉主张成立，本院予以支持。关于苍海公司上诉主张的袁文武执行款项。本院认为，本案中，苍海公司主张大理市法院作出的（2016）云2901民初1414号《民事判决书》判决其作为建设方在欠付白邑公司工程总价款的范围内对袁文武承担责任，法院下了执行通知书，但认可还没有实际支付，故苍海公司主张扣减的该笔款项尚未实际发生，其上诉要求作为已付工程款扣减没有事实依据，本院不予支持。综上，本院确认苍海公司已向白邑公司支付的工程款为35700911.28元（已付现金款项17016199.72元+实际支付的杨勇、吴少武、张德富执行款10218203.558元+实际支付的宏崛公司执行款4258020元+固定资产抵工程款1400000元+房屋抵工程款2808488元）。应付款和已付款两相折抵后，苍海公司还应向白邑公司支付尚欠工程款11172239.42元。另，对于苍海公司上诉主张白邑公司存在违约行为，应分别向其赔偿工期延误违约金4055000元和710000元的问题。本院认为，本案中，苍海公司并未提起反诉，故本案对此不予审理。综上所述，一审法院认定事实部分错误，苍海公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29民初59号民事判决；二、由大理苍海高尔夫度假村有限公司于本判决生效后10日内向云南白邑建筑工程有限公司支付工程欠款11172239.42元三、由大理苍海高尔夫度假村有限公司于本判决生效后10日内向云南白邑建筑工程有限公司支付工程欠款利息（以11172239.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年5月30日起计算至本判决履行期限届满之日止）；四、驳回云南白邑建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费214638元，由大理苍海高尔夫度假村有限公司承担81562元，由云南白邑建筑工程有限公司承担133076元；二审案件受理费214638元，由大理苍海高尔夫度假村有限公司承担81562元，由云南白邑建筑工程有限公司承担133076元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年六月四日书记员  熊 悦