陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕01民终5465号 上诉人（原审被告）:陕西千业房地产开发有限责任公司,住所地西安市碑林区。法定代表人：戴丽玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：马文千，男，该公司员工，住西安市碑林区。被上诉人（原审原告）:杨凌金泰建设有限公司，住所地杨凌示范区。法定代表人：陈涛，该公司总经理委托诉讼代理人：王园园，陕西博硕律师事务所律师委托诉讼代理人：袁强强，陕西博硕律师事务所律师，被上诉人（原审被告）:陕西华美建设有限公司，住所地西安市。法定代表人：王武高，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾向阳，男，该公司员工，住西安市碑林区。 上诉人陕西千业房地产开发有限责任公司（以下简称千业公司）与被上诉人杨凌金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）、陕西华美建设有限公司（以下简称华美公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初12793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终某某。千业公司上诉请求：1、撤销原判决第一、三条；支持千业公司的反诉请求；2、请求判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决对双方当事人的行为同理不同法，违背法律的公正性，应依法改判。一审法院认定：涉案工程于2009年7月23日交付，故返还保修金的诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日即2014年7月22日起算，判决书第8页认定：“最高法《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。2013年金泰公司诉的80%质保金案，2104年9月12日市中院作出终审判决进入执行阶段至今，故诉讼时效亦发生中断。金泰公司对涉案工程80%质保金主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权即本案20%质保金，且不存在金泰公司明确表示放弃剩余债权的除外情形。综上，对千业公司辩称本案己超诉讼时效的辩称意见，本院不予采信”为由，一审判决认定金泰公司诉请未过时效支持了其诉请。因两被上诉人不履行合同约定的保修义务，经千业公司诉讼( 2012)未民二初字第00126号西安市未央区人民法院民事判决“被告陕西华美建设有限责任公司于判决生效后十日内支付原告陕西干业房地产开发有限责任公司防雷、环境检测、人防工程检测费60500元、维修费18万元”，以及承担给千业公司造成的逾期办证违约金1251003.52元，该案已在法院进入执行阶段至今，诉讼时效已发生中断，千业公司对前期保修金的主张，诉讼时效中断的效力及于剩余债权及于本案诉请的保修责任，且不存在千业公司明确表示放弃剩余债权的除外情形。故，同一审支持金泰公司诉请的理由，一审法院却同理不同法，对千业公司的诉请却不予支持，请求二审法院依法支持千业公司的反诉请求。二、千业公司不欠付华美公司保修金，金泰公司无权向千业公司主张保修金34.240767万元。就本诉外墙瓷片脱落，屋面防水及地下室漏水等维修工程的金额远远大于金泰公司诉请的保修金34.240767万元，且正在法院执行的18万元保修款及千业公司正在未央区人民法院诉请的维修工程款182852.87元合计数额早己超过金泰公司的诉请金额。依据最高法《建设工程合同司法解释》第26条规定，千业公司只在欠付华美公司工程款范围内承担给付金泰公司的义务，现千业公司不欠付华美公司工程保修金，一审判决不应违反法律规定任由所谓的“实际施工人”金泰公司扩大法律之外的权利。金泰公司辩称，一、金泰公司主张千业公司、华美公司连带偿还剩余到期质保金，其诉讼时效并未经过，故，千业公司依法应予偿还，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”之规定，本案当中，金泰公司强制执行千业公司已到期80%质保金案件，尚在法院执行过程中，至今仍未执行终某某。故，诉讼时效因此已发生中断，其效力及于剩余到期质保金，因此，金泰公司诉请偿还剩余到期质保金，时效尚未经过，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、涉案工程发生质量问题，千业公司始终未曾通知金泰公司要求进行维修，现，该工程质量保修期均已届满，故，金泰公司有权要求返还剩余到期质保金。涉案工程于2009年7月23日，已交付千业公司，质量保修期内，千业公司未曾向金泰公司主张要求进行维修，截止2014年7月22日，5年保修期已届满。另，涉案工程未经竣工验收，千业公司擅自投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，千业公司提出质量问题，不应得到支持。故，金泰公司依据合同约定及生效判决，要求千业公司偿还剩余到期质保金，于法有据，依法应予支持。华美公司辩称，外墙瓷片脱落等问题并非华美公司的责任，且已经超过保修期，千业公司应当退还华美公司保修金。一审判决正确，应予维持。金泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、华美公司、千业公司连带偿还质保金34. 240767万元、支付逾期付款违约金8.53127元（暂计算至2017年7月25日，要求计算至实际支付之日）；2、华美公司、千业公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2004年12月31日，千业公司就南康村房地产项目与添好公司签订了《联建协议书》，协议约定由添好公司出地，并协助千业公司办理建审、建设、销售、房地产证等手续，参与外围协调；千业公司负责项目开发所有资金，主持项目开发、销售过程。经招投标，添好公司与华美公司于2006年8月18日签订了《建设工程施工合同》，约定由华美公司承建添好花园住宅小区项目1号楼、2号楼及地下车库等工程，合同价款4650.937419万元，开工日期以开工报告为准，竣工日期以批准的竣工报告为准，工期640天。该《建设工程施工合同》第47.7约定：保留总造价5%的保修金，从工程竣工验收合格之日起，保修期满两年时，返还保修金额的80%;满三年时返还10%;满5年时返还10%。以上返还日期均在相应质保期满后20日内，无息返还保修金。同时约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为本合同附件（附件3）。附件3约定：双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设备安装为两年；5、供热与供冷系统为两个采暖期、供冷期。6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为两年；7、其他项目的保修期限约定如下：保修责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计，由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收时，保修期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告并经发包人和监理工程师确认后，工程进入保修责任期。2006年11月23日，添好公司、千业公司和华美公司共同签订了《合同权利义务转让协议书》，三方同意添好公司将其与华美公司签订的《建设工程施工合同》、《施工协议书》以及以后双方签订的补充协议的权利义务，全部转让给千业公司，添好公司不再承担《建设工程施工合同》、《施工协议书》的权利义务。华美公司同意双方转让，《建设工程施工合同》、《施工协议书》的权利义务由千业公司和华美公司继续履行。合同履行时，华美公司将该项目1号楼分包给金泰公司，金泰公司对1号楼进行了实际施工。2009年5月14日，千业公司将华美公司诉至法院，除要求华美公司赔偿损失、承担违约金等，同时还要求交付由金泰公司实际施工的1号楼。经协商，金泰公司于2009年7月23日交付了添好花园1号楼。另查，为涉案1号楼工程款，金泰公司于2009年将添好公司、千业公司、华美公司诉至西安市中级人民法院（以下简称市中院），要求支付1号楼工程款及利息。2011年5月11日，市中院作出( 2009)西民四初字第00342号民事判决，判令华美公司于判决生效后10日内向金泰公司支付工程款670. 247120万元；千业公司在其欠付华美公司工程款524. 744064万元范围内向金泰公司承担给付责任。对此判决，金泰公司及千业公司均提出上诉，陕西省高级人民法院于2011年10月24日作出了驳回上诉维持原判的(2011)陕民一终字第00070号民事判决。根据该生效判决认定：千业公司就涉案工程下欠华美公司工程款712.711788万元，金泰公司属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。上述712.711788万元工程款扣除1号楼质保金171.203834万元、2号楼剩余质保金14.77389万元、千业公司代付劳务费8400元、罚款1.15万元后，为524.744064万元。后金泰公司于2013年将华美公司、千业公司、添好公司诉至一审法院，要求华美公司、千业公司、添好公司连带支付质保金136. 963067万元及利息。一审法院作出(2013)未民二初字第00288号民事判决，判令：一、千业公司向金泰公司支付到期质保金136.963067万元；二、驳回金泰公司其余诉讼请求。千业公司不服该判决，上诉于市中院。市中院于2014年9月12日作出(2 014)西中民四终字第00167号民事判决，认为金泰公司于2009年7月23日交付了添好花园1号楼。依据合同中保修期满两年时返还保修金额80%的约定，金泰公司有权要求华美公司支付已经到期质保金136.963067万元（质保金171. 203834万元X 80%），遂判令：一、撤销(2013)未民二初字第00288号民事判决第二项；二、变更( 2013)未民二初字第00288号民事判决第一项为：华美公司向金泰公司支付到期质保金136.963067万；千业公司在其欠付华美公司质保金136.963067万元范围内向金泰公司承担给付责任；三、驳回金泰公司其余诉讼请求。因华美公司、千业公司未履行该判决，金泰公司遂向法院申请强制执行，目前该案仍在执行过程中。一审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，千业公司系涉案工程的发包人，金泰公司属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”。金泰公司于2009年7月23日交付了添好花园1号楼。依据合同中保修期满3年时返还保修金额10%，满5年时返还保修金额10%约定，金泰公司有权要求华美公司支付已经到期质保金34. 240767万元（质保金171. 2038 34万元x 20%），千业公司依法应当在其欠付华美公司质保金34. 240767万元范围内向金泰公司承担给付责任。对于金泰公司要求支付利息的诉讼请求，因建设工程施工合同约定为“无息返还保修金”，故不予支持。关于诉讼时效一节，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。建设工程施工合同中约定保修金从工程竣工验收合格之日起保修期满两年时返还保修金额的80%，满三年时返还10%，满5年时返还10%。而涉案工程于2009年7月23日交付，故返还保修金的诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日即2014年7月22日起算。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条规定：权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。金泰公司就涉案工程80%的质保金于2013年诉至法院，2014年9月12日作出二审终审判决后案件进入执行阶段至今，故诉讼时效已发生中断。金泰公司对涉案工程80%质保金主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权即本案20%质保金，且不存在金泰公司明确表示放弃剩余债权的除外情形。综上，对千业公司辩称本案已超诉讼时效的辩称意见，依法不予采信。关于反诉部分，涉案建设工程施工合同中约定：承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。建设工程施工合同附件3也对质量保修期进行了相应约定。千业公司所称的外墙瓷片脱落问题属于装修工程，多处漏水问题属于屋面防水工程、有防水要求的房间的防渗漏，保修期为2年和5年。涉案工程自2009年7月23日交付千业公司后起算保修期，截至2014年7月22日5年保修期已届满，故对千业公司要求金泰公司履行上述保修义务的反诉请求，依法不予支持。关于千业公司增加的要求金泰公司维修1号楼1单元、2单元28层全部房屋屋顶漏水的反诉请求，因未补交相应案件受理费，按撤诉处埋。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第十一条之规定，判决：一、华美公司于判决生效后十日内支付金泰公司到期质保金34. 240767万元；千业公司在其欠付华美公司质保金34.240767万元范围内向金泰公司承担给付责任。二、驳回金泰公司其余诉讼请求。三、驳回千业公司的反诉请求。案件本诉受理费7715元，由金泰公司承担1539元，华美公司承担6176元；反诉受理费50元，由千业公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2012年3月5日，西安市未央区人民法院作出（2011）未执字第01100-3号执行裁定书，裁定：千业公司、华美公司双方请求以（2009）未民二初字第569号民事判决确定的执行标的3003141.5元、执行费30545元，抵扣(2009)西民四初字第00342号民事判决书确定的千业公司尚欠华美公司5247440.64元中的部分，予以准许，抵扣后，终某某（2009）未民二初字第569号民事判决的执行。2016年11月29日，本院作出（2012）西执民字第16-7号执行裁定书，裁定：将千业公司所有的七套房产作价3861972元，交付金泰公司抵偿债务。本院(2014)西中民四终字00167号民事判决书确定就诉争工程千业公司下欠华美公司136.963067万元，华美公司应承担千业公司预交的诉讼费18766元。西安市未央区人民法院(2012）未民二初字第00126号民事判决确定就诉争工程华美公司向千业公司支付1508805.52元。以上千业公司与华美公司就诉争工程的债权债务相互折抵后，华美公司下欠千业公司180.615871万元。本院认为，本案的焦点问题是千业公司是否应当对华美公司欠付金泰公司的质保金34.240767万元承担给付责任。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。依据本院查明的事实，本案纠纷期间没有证据证明千业公司下欠华美公司工程价款，因此，原审判令千业公司在其欠付华美公司质保金34.240767万元范围内向金泰公司承担给付责任不当，应予纠正。至于千业公司反诉主张金泰公司承担外墙瓷片脱落、漏水等维修费用的问题，因保修期已届满，原判不予支持并无不当。综上所述，千业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初12793号民事判决第二、三项；二、变更西安市未央区人民法院(2017)陕0112民初12793号民事判决第一项为：陕西华美建设有限公司于判决生效后十日内支付杨凌金泰建设有限公司到期质保金34.240767万元。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费300元，由千业公司负担50元，金泰公司负担250元。本判决为终审判决。   审 判 长  张   熠审 判 员  周 向 红审 判 员  唐 居 文 二○一九年六月十七日  书 记 员  华 罗 庚1