江苏省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏刑终113号原公诉机关江苏省南京市人民检察院。上诉人（原审被告人）季凯捷，男，1957年7月21日出生，汉族，无业，户籍地南京市玄武区，居住地南京市秦淮区。1996年9月，因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，罚金人民币四千元；2004年4月，因犯运输毒品罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二千元，2011年5月29日刑满释放。2017年11月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。指派辩护人蒋旭，江苏博事达律师事务所律师。江苏省南京市中级人民法院审理江苏省南京市人民检察院指控原审被告人季凯捷犯贩卖毒品罪一案，于2019年2月21日作出（2018）苏01刑初91号刑事判决。季凯捷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2017年8月以来，被告人季凯捷多次向吸毒人员汝某英贩卖毒品甲基苯丙胺，每次均通过微信转账方式收取对方毒资。具体事实分述如下：1.2017年8月10日，被告人季凯捷在其住处向汝某英贩卖价值人民币500元的甲基苯丙胺。2.2017年9月29日，汝某英向被告人季凯捷支付毒资人民币1800元，次日，汝某英按约定至季凯捷住处附近，从季凯捷的电动车上的挡风布内取得约4.5克甲基苯丙胺。3.2017年11月8日，被告人季凯捷在其住处向汝某英贩卖甲基苯丙胺约3克，汝某英支付毒资人民币1200元。二、2017年11月23日17时许，被告人季凯捷在其位于南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室的住处楼下被公安机关抓获，后民警在季凯捷的住处内查获四袋白色晶体毒品疑似物。经鉴定，其中两袋毒品疑似物净重分别为422.19克、2.42克，皆检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量依次为63.7%、62.4%。认定上述事实的证据有证人汝某英、王某、颜某等的证言，搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片，电子数据检验报告，采取技术侦查措施决定书、技侦资料，微信转账记录，汝某英的中国工商银行借记卡账户交易明细，抓获经过、现场搜查视频光盘、扣押清单、毒品疑似物称量记录、刑事摄影照片，毒品检验报告，情况说明，手机微信聊天截图，旅客入住信息截图，银行卡交易明细清单，刑事判决书、释放证明书，被告人季凯捷的供述与辩解等。原审人民法院认为，被告人季凯捷明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。季凯捷系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第五十七条、第五十九条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人季凯捷无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。上诉人季凯捷上诉称，其没有向汝某英贩卖毒品，公安机关在其家厨房中查获的毒品并非其所有。辩护人的辩护意见认为，原判决认定季凯捷贩卖毒品的事实不清，证据不足。季凯捷家中查获的422.19克冰毒并非季凯捷所有。汝某英向其转款系归还借款，一审认定季凯捷向汝某英贩卖毒品的证据不足。经审理查明，一、2017年8月以来，上诉人季凯捷多次向吸毒人员汝某英贩卖毒品甲基苯丙胺，每次均通过微信转账方式收取对方毒资。具体事实分述如下：1.2017年8月10日，上诉人季凯捷在其住处向汝某英贩卖价值人民币500元的甲基苯丙胺。2.2017年9月29日，汝某英向被告人季凯捷支付毒资人民币1800元，次日，汝某英按约定至季凯捷住处附近，从季凯捷的电动车上取得约4.5克甲基苯丙胺。3.2017年11月8日，上诉人季凯捷在其住处向汝某英贩卖甲基苯丙胺约3克，汝某英支付毒资人民币1200元。认定上述事实的证据有：1.上诉人季凯捷的供述与辩解，证明其平时一人居住在秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室，其与汝某英是男女朋友关系，汝某英喊其“老公”，两人都吸毒，但其未向汝某英贩毒。其在住处楼下被抓获，民警查获了其手机，手机微信绑定的就是平时用的手机号码。其有一张中国银行卡。2.证人汝某英的证言及辨认笔录，证明2017年5月，其通过QQ联系上了“老头”，“老头”说他有好东西，吃一口就不想睡觉，其知道是冰毒，就叫他帮忙买一点。其在“老头”那儿购买过四次冰毒，分别是2017年的6月、8月、9月、11月各一次，具体时间记不清了。第一次6月份，不记得买了多少克；第二次8月份，买了3个货，付600块钱；第三次9月份，在电动车的车衣里拿的10个货，付2000块钱；最后一次11月份，应该是拿了2个货，付400块钱。每个货是0.5克。8月和11月这两次都是电话约好后其到他家里去拿货，只有9月份这一次，因他要去马鞍山，就把毒品放在他的电动车挡风衣服口袋里让其取货。这次10个货分两袋子，一个多一点，一个少点。其每次都是趁休息的时候去“老头”那购买毒品，钱都是通过微信转账到“老头”的微信号里，微信绑定其工商银行卡里的钱。其手机号码132××××****，微信昵称“海英”。“老头”最少有六十岁，一米六左右，偏瘦，住在友谊河路一处只有两层房子的**。汝某英辨认出其所述“老头”即季凯捷。3.证人王某的证言，证明其与季凯捷都是南京人，二人在新疆劳改时相识，劳改回来后常有联系。其找季凯捷买过三次毒品，都是到他家拿毒品。季凯捷住在秦淮区友谊河路，他住在二楼，是那种总共两层楼的老式房子。季凯捷手机号码是133××××****。4.搜查笔录、扣押清单、刑事摄影照片，证明2017年11月23日17时15分至20时14分，民警对季凯捷位于南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室住处进行搜查，民警在该住处查获季凯捷所有的三部手机（小米手机、华为MT7手机及华为荣耀手机各一部）；在床头柜内查获冰壶一个；在床头柜及钱包内查获银行卡七张（其中有尾号15435中国银行卡一张）。上述物品均被拍照固定、扣押。5.江苏省南京市人民检察院宁检技鉴[2018]50号电子数据检验报告，证明季凯捷所有的华为MT7手机的号码为133××××****，微信账户为“jkj123456qq”；汝某英的微信账户为“wxid_r7f2mmxaoc1322(海英)”。6.采取技术侦查措施决定书、技侦资料，证明2017年8月至11月期间，季凯捷（133××××****）与汝某英（132××××****）之间通话情况，具体内容如下：2017年8月9日21时50分，汝某英联系季凯捷“明天到你那边去，东西吃完了”，季“十个货都吃完啦？”，汝“顶多够明天吃一天”，季“我带你称的十个东西给你”，随后，汝某英与季凯捷约定其于次日上午去对方处取毒品，并承诺给付毒资。2017年9月29日16时22分，汝某英联系季凯捷“我明天上午去，能带我买点儿吗？”，季凯捷回复明天不在家，在马鞍山，后又告知明日其会将毒品放在其住处楼下的电动车上的挡风布内，由对方自行拿取；汝又问“买十个，我给你多少钱？”，季“200块钱一个”，汝“嗯，我给许子带六个，分两个装”；16时34分，汝某英再次联系季凯捷称“他（许子）现在没什么钱给我，你给他包3个”，季“总共拿几个？”，汝“（许子）拿三个，给我拿六个，九个，我马上打（钱）给你”。2017年11月6日10时20分，汝某英联系季凯捷“还是老公啊？”，季“对”，汝“我去的时候带人家带六个那个，你心里有数就行了，快要到的时候，我叫人家打钱给我”，季“你什么时候来？”，汝“后天早晨”，季“礼拜几？”，汝“后天早上，礼拜三”，随后双方确定在老地方海福巷（季凯捷住处）交易。7.南京市公安局玄武分局出具的微信转账记录，证明季凯捷“jkj123456qq”的微信账户于2017年8月10日12时35分入账500元，2017年9月29日16时39分入账1800元，2017年11月8日10时01分入账1200元，三次微信转账的付款账户均为“wxid_r7f2mmxaoc1322(海英)”。8.汝某英的中国工商银行借记卡账户交易明细，证明汝某英的尾号53531中国工商银行卡于2017年8月10日支出500元；2017年9月29日支出1800元；2017年11月8日支出1200元。二、2017年11月23日17时许，上诉人季凯捷在其位于南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室的住处楼下被公安机关抓获，后民警在季凯捷的住处内查获四袋白色晶体毒品疑似物。经鉴定，其中两袋毒品疑似物净重分别为422.19克、2.42克，皆检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量依次为63.7%、62.4%。认定上述事实的证据有：1.南京市公安局玄武分局出具的抓获经过、刑事摄影照片，证明2017年11月23日9时许，颜某拎一枣红色袋子独自前往季凯捷的住处，后离开。当日13时许，颜某再次前往季凯捷住处，后离开。当日17时许，民警将出门的季凯捷抓获，并对季凯捷位于南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室的住处进行搜查，查获疑似毒品冰毒三大袋和一小袋。2.上诉人季凯捷的供述与辩解，证明颜某是其狱友，二人在新疆服刑时认识，颜某的家在四川，二人一直有联系。2017年11月23日中午，颜某到其家，进门后跟其说东西带来了，然后从口袋里掏出一小包冰毒，其用自制冰壶吸了几口，感觉一般，后其跟颜说楼下有人，应该是公安，取消这次合作，之后颜某在其家上厕所，后歇了会就走了。其是同年11月16日开始跟颜某联系这次交易的，其手机短信聊天记录的意思是搞点好货过来，颜说东西贵不好搞，其跟他说有就多弄点，没有就少弄点，南京这边的冰毒不好。警察从其皮夹子里搜到的三克多冰毒就是当天颜某送给其的，警察还在其家厨房橱柜里搜出一包晶体，应该是冰毒，用一大塑料袋装的，其猜很有可能是颜某放在其家里的，因为其家橱柜是大前天新做的，从那到警察到其家期间就颜某到过其家、去过厨房。民警当其面称了重，但其没有碰过那个装有大包毒品的自封袋。颜某这次来南京让其帮他卖酒，当天他带了两瓶泸州老窖，用一深色环保袋装的，上面印着“马明仁膏药铺”字样。其跟颜某联系的号码有133××××****、136××××****，颜某号码是183××××****、181××××****，在其手机里存的分别是“桂玉宝”“产家贵”。3.证人颜某的证言，证明其与季凯捷、邹某提都是在新疆劳改队认识的。2017年11月22日其从重庆坐飞机到南京，下午4点左右到友谊河路跟季凯捷见了面，当晚住在季凯捷家附近一宾馆的202房间，其这次来南京是为打工，顺便想让季凯捷帮其推销一下酒。邹某提是其叫来一起打工的，他是从重庆坐大巴来的，因为其坐飞机不能带酒，所以邹某提帮其带了两瓶泸州老窖。23日9点多，其在友谊河路接到邹某提，从邹某提处拿到酒盒子后去了季凯捷家，把酒给了季凯捷后就离开，两瓶酒是用一个袋子装的。后其在宾馆里跟邹某提说这边不要工人了，只能先回去，12点二人退房呼，后其到季凯捷家和他打完招呼，出门走了一会就被抓。2017年10月20日，其开车撞人，出车祸第二天打电话跟季凯捷借钱，季凯捷汇了3万元到其女儿颜玉娟的建行卡里，收到钱后其一人去泸州江阳区建行钟楼路ATM机取款。其使用的号码是139××××****，季凯捷在其手机里存的是“成龙”，号码是136××××****，邹某提在其手机里存的是“重”，号码是136××××****。民警查获其两部手机。4.证人邹某提的证言，证明颜某是其狱友。其是从重庆坐火车到南京，带了一个蓝色帆布包，里面有一件裤子和一件毛衣，除了包以外就是其随身携带的一部手机、一张招商银行卡、一张其的身份证及700多元现金。2017年11月23日10点多，其在海福巷见到颜某，二人在一旅馆房间里聊了一会，一个小时后就退房，后二人在附近吃午饭。饭后，颜某说他有点事情要去他朋友那一下，让其在附近等他，后来其在海福巷附近一小区河边被民警抓获。其被抓时颜某的一个小皮包在其帆布背包里，皮包里有颜某的驾驶证。其手机号码是136××××****。5.证人汤某的证言，证明其是南京白下物业管理有限公司企业发展部主任，友谊河路保洁员公寓是其物业公司管理的，该公寓205室住的是一个姓季男子，他留的手机号码是133××××****。其去过几次他家，从来没有看到有其他人跟他一起住。6.证人管某的证言，证明季凯捷六、七十岁，个子不高，住在南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓小****。7.证人季某的证言，证明其是季凯捷的姐姐，季莲平是其和季凯捷的妹妹，季莲平有一张建设银行储蓄卡放在其这里。2017年11月20日，季凯捷给其三万元现金要求帮他转钱，因为对方给季凯捷的是建设银行卡，季凯捷没有建行卡，所以才会让其帮他转钱。其在洪武路建设银行先通过ATM机把三万元存进季莲平的卡里，后在大厅的一台机子上把钱转到了季凯捷发给其的建设银行卡号上，记得对方姓颜，三个字，具体名字记不得了。除了这次，其之前有通过其本人的建设银行卡帮季凯捷转过钱，对方也是姓颜。季凯捷就跟其讲对方有急用。8.搜查笔录、现场搜查视频光盘、扣押清单、毒品疑似物称量记录、刑事摄影照片，证明：（1）2017年11月23日17时15分至20时14分，民警对季凯捷的人身及位于南京市秦淮区友谊河路保洁员公寓2号205室的住处进行搜查，民警在该住处厨房油烟机上侧柜子内查获白色晶体一包（编号1）；在厨房下侧台子内查获白色晶体二包（编号3、4）；在卧室查获季凯捷所有的钱包一个，内有白色晶体一包（编号2）。后民警对被查获的白色晶体毒品疑似物外包装上容易遗留DNA的位置分别提取了生物检材。搜查过程全程摄像，上述物品均予以拍照固定、扣押，白色晶体毒品疑似物当场称重，毒品疑似物及生物检材均予以送检。（2）2017年11月23日13时49分至14时02分，民警对颜某的人身及随身物品进行搜查，民警在颜某外套内侧右边口袋内查获棕色钱包1个，内有银行卡四张（其中有尾号为67579建设银行卡一张）；在外套左侧口袋内查获华为手机一部（183××××****），在右侧裤子口袋内查获华为手机一部（139××××****）。（3）2017年11月23日13时50分至14时02分，民警对邹某提的人身及随身物品进行搜查，在邹某提手中查获白色OPPO手机一部（136××××****），在邹某提身上另查获现金若干、招商银行卡一张、身份证一张；在一咖啡色包内查获颜某的驾驶证一张。9.南京市公安局禁毒支队毒品检测室宁公禁毒鉴字[2017]1082号－1检验报告，证明民警从季凯捷住处内查获的四袋毒品疑似物（编号1-4），编号1、2检材的净重分别为422.19克、2.42克，皆检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量依次为63.7%、62.4%；编号3、4检材的净重分别为478.34克、214.33克，皆未检出甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮、替苯丙胺、苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明、美沙酮、四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚、可卡因、吗啡、蒂巴因、可待因、那可汀、罂粟碱成分。10.手机微信聊天刑事摄影照片截图，证明2017年11月16日至11月20日期间，上诉人季凯捷与颜某之间通过微信聊天，具体内容如下：2017年11月16日0时57分，季凯捷联系颜某（139××××****）“质量，注意点，不要太信认（任）别人，生意做不起来，还有下次机会。他们里面有没有线人？如果有好的，价格高点数量不要太多，少弄点，你要是回去，弄点最后一次带来的货，有点黄色，如有这种质量，就可以了”，颜回复“明天决定，回去还有就马上过来”。2017年11月18时40分，季凯捷向颜某发送信息“这次就不要验货吗，质量怎样？”，颜回复“肯定要验，我侄儿联系的，样达标”，随后，颜某向季凯捷发送一张尾号567579中国建设银行卡截图，季问“这个卡是女儿的吗？”，颜确认“是的”，季“名字？”，颜“颜玉娟”。2017年11月19日18时34分，季凯捷与颜某（严家贵，181××××****）微信联系，季“关件事（关键是）样品跟实物要求一样，多了里面渗（掺）东西，注意，千万要注意，我希望能成，不要把我害了，你明白吧？”，颜回复“放心”；23时37分，季“明天上午办好，打电话提示开”，颜“好”。2017年11月20日9时56分，颜某告知季凯捷“收到三万”，季称“这次东西好的话，下次就可以1公”；20时48分，季问颜“事情怎样了？”。上述信息内容均经被告人季凯捷签字、捺印予以认可。11.采取技术侦查措施决定书、技侦资料、通话记录，证明2017年11月14日至11月23日期间，季凯捷（136××××****、133××××****）、颜某（139××××****、181××××****）、邹某提（136××××****）及与17738561420（刘勇）、王某（158××××****）之间的通话情况，具体内容如下：2017年11月14日21时04分，颜某联系刘勇，询问对方“有没有好一点的货？”，刘勇回复有货，颜告知对方其现在重庆，两天后见面谈。2017年11月20日14时54分，颜某联系邹某提，颜“我把东西拿到，你今晚上下来吗？坐高铁，我在隆昌接你”，邹“高铁四五点钟就没了”，颜“那明天一早下来吧”，邹“好”；18时08分，颜某联系刘勇“可不可以马上拿到？”，刘“应该问题不大”，颜“我一个朋友要”；22时34分，刘勇通知颜某，待其联系落实好后，马上到隆昌拿货，颜“是拿样品？”，刘回复“是拿东西”。2017年11月21日12时08分，刘勇通知颜某“东西绝对OK”，并让对方“到胡市收费站来拿东西，拿钱”；13时05分，刘勇告知颜某“我出来了，一个宝马”，颜“好了，看见了”；15时02分，颜某叮嘱邹某提“你清一下数量，回去注意安全”，邹“好”；16时34分，刘勇因毒品数量联系颜某，称多给了对方“16个左右”，颜称晚上给回复；19时25分，颜某回复刘勇“只有415，多什么多？口袋都15克，有的还是20克，…，那娃乱说多16克”；20时59分，颜某通知季凯捷“明天晚上我到你那里”，并称“我人过来，（货）后天到，后天下午”，季问对方“带样品过来啊？”，颜回复“不是，我先过来，他有些事情，后天我再去接他，我明天11点的飞机，下午两三点到你那边，明天见”。2017年11月23日9时45分，颜某告知季凯捷“我过来啦”，季“那我下楼”；12时09分，季“你马上还过来啊？”，颜“我吃了就过来”；13时24分，颜“马上下来”，季“嗯”，颜“马上，不要慌”，季“嗯”；2017年11月23日16时21分，季凯捷联系王某，季“那个货，现在哦，跟那个货一模一样的”，王“什么价钱拿？一模一样的？我要瞧什么样子的，你先拿一点，我们试试看”，季“我口袋这块有一点儿”，后双方约定明天见面。17时许，季凯捷被抓获。12.南京市翠雨楼宾馆提供的旅客入住信息截图，证明2017年11月22日19时09分，颜某登记入住南京市翠雨楼宾馆202房间；23日10时31分，邹某提登记入住该房间，当日，二人退房。13.银行卡交易明细清单，证明2017年11月20日，季莲平的尾号42356中国建设银行卡账户通过中国建设银行南京洪武支行向颜玉娟的尾号67579中国建设银行卡账户内转入人民币30000元；当日22时58分、22时59分、23时00分、23时01分，次日02时03分、02时04分、02时04分，该账户先后七次通过ATM取款共计人民币28000元。14.刑事判决书、释放证明书，证明季凯捷前科情况。本案另有受案登记表、立案决定书、传唤证、拘留证、延长拘留通知书、逮捕证、搜查证、行政处罚决定书、协助查询财产通知书、调取证据通知书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、延长技术侦查措施期限决定书、光盘等证据在卷佐证。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，具有证明效力，且证据之间能相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，上诉人季凯捷违反国家毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。季凯捷曾因贩卖、运输毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出季凯捷没有贩卖毒品给汝某英的上诉理由与辩护意见，经查，上诉人季凯捷多次向汝某英贩卖毒品的事实，有公安机关采取技侦措施获取的季凯捷与汝某英交易毒品的通话内容、公安机关调取的微信转账记录、季凯捷手机内提取的微信转账记录、银行卡交易明细、证人汝某英、王某的证言等证据予以证实，上述证据所证实的双方毒品交易的时间、地点、交易毒品的数量、金额等均具体、明确，证据间能够相互印证，足以证明季凯捷与汝某英之间的毒品交易过程，故该上述理由及辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于季凯捷及其辩护人提出公安机关在其家厨房内查获的毒品422.19克并非季凯捷所有的上诉理由与辩护意见，经查，根据公安机关获取的季凯捷与王某在案发当日2017年11月23日16时21分的通话内容，季凯捷主动联系王某称其有毒品，并意图向王某贩卖；公安机关于当日17时许将从家中外出的季凯捷控制，随即在季凯捷及见证人的见证下对季凯捷住处进行搜查并全程录音录像，当场在其家中厨房油烟机上侧柜子内查获到422.19克毒品；证人汤某、管某证实，该住处系上诉人季凯捷一人独居。综上，季凯捷在案发当日下午通过电话沟通企图兜售毒品，后出门时即被公安人员控制，随即在其家中较为隐蔽的位置搜出422.19克毒品，而该处系其一人独居，故上述证据紧密联系并形成证据锁链，足以认定查获的422.19克毒品系季凯捷所有。故其上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决对季凯捷的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王德荣审判员  陈亚鸣审判员  马 达二〇一九年六月二十日书记员  陈德远