浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1194号上诉人（原审原告）：沈永兴，男，汉族，1947年4月20日出生，住嘉善县。委托诉讼代理人：沈思敬，浙江天程律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉善县新顺预制构件公司天凝厂，住所地：嘉善县天凝镇兴贤东路295号。负责人：傅小富，该公司经理。委托诉讼代理人：何寅良，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。原审第三人：金关元，男，1964年11月8日出生，汉族，住嘉善县。上诉人沈永兴因与上诉人嘉善县新顺预制构件公司天凝厂（以下简称新顺公司）、原审第三人金关元侵权责任纠纷一案，不服嘉善县人民法院（2018）浙0421民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。沈永兴上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，维持第一项；二、改判由新顺公司增加赔偿52507.40元；三、诉讼费由新顺公司负担。事实与理由：一审判决适用法律错误。理由是：一、根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若千问题的解释》(以下称解释）第11条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，雇主承担的是无过错责任，一审判决认为单位适用过错责任，是错误的。二、一审判决未适用《侵权责任法》34条错误。该条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，金关元是单位员工，单位应对金关元造成的损害承担无过错责任，一审判决适用过错责任错误。三、本案不适用《侵权责任法》35条，该条只适用个人之间形成劳务关系，本案是单位与自然人间形成的的劳务关系，应适用解释第11条规定，单位应承担无过错责任，一审判决单位承担过错责任错误。上诉人是被他人打伤的，也不符合该法条规定条件，是适用法律错误。四、应适用《第八次全国法院民事、商事审判工作会议纪要》第16条规定“要准确理解适用侵权责任法35条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系的前提下，才能适用该条规定”，一审判决违反该条规定。五、判决第二项超越诉讼请求范围。违反不告不理原则。六、诉讼费承担错误。沈永兴不应承担诉讼费。综上，新顺公司员工金关元，因工作原因，在工作场所打伤上诉人，应由新顺公司承担赔偿责任；新顺公司与沈永兴是雇佣关系，上诉人因工作原因在工作场所被他人打伤，应适用解释第11条规定，由单位承担无过错责任。新顺公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回沈永兴诉讼请求或改判由金关元承担相应责任。事实与理由：一、新顺公司不应承担10%的过错责任，新顺公司与沈永兴签有雇佣劳务合同，合同约定沈永兴的工作职责是机修工，而发生纠纷的原因是维修机器，并未超出沈永兴的职责范围，而沈永兴怠工不干活拒绝修理，是沈永兴自己的过错行为，不存在新顺公司对沈永兴工作职责安排不明，所以上诉人没有过错，新顺公司不应承担10%的过错责任。二、新顺公司不能成为故意违法行为的替代者，沈永兴在中午上班后并未进行雇佣工作，而是互相不愿干活，为此发生口角，继而双方打架及群殴，双方的受伤是在故意打架或群殴中造成，是一种故意违法行为，因此不能认定双方因从事工作活动和雇佣活动而受到伤害。沈永兴的伤害是因沈永兴与金关元的故意打架违法行为共同造成，应当由责任人自己承担相应责任。且最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中雇主的无过错责任已被《侵权责任法》第三十五条改为过错责任，相应第三人侵权下的雇主责任，亦不应排除雇员自身的过错责任。而沈永兴与金关元的过错所造成的伤害又是双方故意违法行为所致，所以这种故意违法行为的责任不能先由新顺公司来替代，而是谁过错谁承担责任。三、双方故意实施违法行为不能成为要求上诉人承担替代责任的合法理由，沈永兴在中午上班后并未进行雇佣工作，而是拒绝修理工作，是沈永兴自己的过错行为，之后双方发生口角，继而双方又故意实施打架，而根据沈永兴右侧有五根肋骨骨折的情况，可想而知当时打架是多么激烈，所以也不能排除沈永兴的伤是在第二次群殴中被他人打伤所致，打架与群殴是故意违法行为，不能成为要求上诉人承担替代责任的合法理由，沈永兴与金关元的故意打架违法行为不能视为在履行工作职责和雇佣活动，应由违法者自负。金关元未作书面答辩。沈永兴向一审法院起诉请求：1、新顺公司赔偿沈永兴医药费等损失110687.55元；2、本案诉讼费由新顺公司承担。一审法院认定事实：2015年4月3日，沈永兴与新顺公司签订一份雇佣劳务合同，合同约定沈永兴（即沈大第）为新顺公司的机修工，月工资3600元，本合同期限自2015年春节后至2016年春节前。金关元则系新顺公司的员工。2015年7月18日中午11时许，沈永兴与金关元在工作时间为谁去维修机器的琐事在新顺公司的机修间内发生争执。金关元用手推了一下沈永兴的肩膀，沈永兴跌倒在椅子的扶手上面，并连人带椅摔倒在地上。沈永兴随即报警，嘉善县公安局天凝派出所民警到场进行调解，并让沈永兴先去医院进行检查。民警离开后，沈永兴打电话叫其女婿沈建新过来，沈建新等四人过来后与金关元又发生冲突。2015年7月18日，沈永兴至嘉善县天凝镇卫生院拍摄X片一张，显示为“右侧多发肋骨骨折”。2015年7月19日，沈永兴至嘉善县第一人民医院就诊，诊断为“右侧6、7、8、9、10多段骨折，段端锐利”。2015年7月28日，沈永兴至嘉兴市中医院就诊，诊断为“右侧6-11肋骨骨折，右肺挫伤”。2015年8月9日至2015年8月17日，沈永兴在嘉善县第一人民医院住院8天，住院费为2973.08元，沈永兴因案涉受伤事件共花费医疗费4649.11元。2016年1月21日，经嘉兴新联司法鉴定所鉴定，出具嘉联司鉴所（2016）临鉴字55号司法鉴定意见书，鉴定意见为沈永兴因外伤致右侧第6、7、8、9、10肋骨骨折，评定为人体损伤九级伤残，休息期限建议四个月（包括住院时间），护理期限建议二个月（包括住院时间）、营养期限建议一个月，沈永兴因此已花费鉴定费2040元。2016年11月24日，沈永兴向一审法院起诉，请求判令新顺公司赔偿医疗费等各项损失共计116687.55元（应扣除金关元已支付的医药费6000元，实际新顺公司应偿付110687.55元）。案经一审法院主持调解，因双方分歧较大无果。一审法院认为，根据我国《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。（其中提供劳务一方即指雇员，接受劳务一方即指雇主。）沈永兴上班期间因与金关元为工作上的琐事发生肢体冲突并致身体受伤，属于在从事雇佣活动中遭受人身损害。沈永兴现主张新顺公司承担雇主责任，则根据上述法律规定，新顺公司作为雇主应承担两部分的责任，一部分为自身的过错责任，一部分为替代金关元所应承担的赔偿责任。就前一部分而言，沈永兴与金关元系因双方谁去维修机器而发生冲突，与新顺公司工作职责安排不明有关，应承担相应的责任，一审法院酌定该责任比例为10%；就后一部分责任而言，沈永兴与金关元作为两个具有完全民事行为能力的人，在工作场所发生肢体冲突，双方均有过错，一审法院酌定双方各负45%的民事责任。以上合计新顺公司应承担55%的责任。沈永兴诉请的医疗费4649.11元，均与本次受伤事件密切相关，属合理花费，故一审法院予以确认。沈永兴诉请的其他各项费用，尚在合理范围之内，一审法院予以确认。新顺公司认为其无需承担雇主责任的抗辩意见，一审法院不予采纳。金关元的陈述意见，与案涉受伤事件相关部分一审法院予以采纳。依照最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《2016年浙江省交通事故损害赔偿项目参照标准》及沈永兴诉请审核核定其的损失如下：1、医药费4649.11元；2、住院伙食补助费8天×15元/天=120元；3、交通费366元；4、护理费60天×113元/天=6780元；5、误工费3600元/月×4个月=14400元；6、营养费30元/天×30天=900元；7、残疾赔偿金43714元/年×10年×20%=87428元；8、鉴定费2040元；以上合计116683.11元。综上，新顺公司应偿付沈永兴因身体受伤造成的各项损失共计116683.11元×55%=64175.71元，扣除金关元已支付沈永兴的医药费6000元，新顺公司尚应偿付沈永兴因身体受伤造成的各项损失共计58175.71元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第二款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、新顺公司偿付沈永兴因身体受伤造成的损失58175.71元，于判决生效后的3日内履行完毕；二、新顺公司承担赔偿责任后，有权向金关元追偿52507.40元；三、驳回沈永兴的其他诉讼请求。如果新顺公司未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1799元，由沈永兴负担809元，由新顺公司负担990元，其负担完毕后有权向金关元追偿。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沈永兴与金关元在工作时间和工作场所，因该由谁去修理机器而发生争执，进而引发肢体冲突，导致沈永兴受伤。其间，沈永兴与金关元作为两成年人，以打斗的方式来处理纠纷，主观上均存在过错，应承担相应的责任。新顺公司在工作职责上安排不明，是两人发生争执的原因之一，也应承担与其过错相适应的责任。比较各方过错内容和过错大小，一审酌定由沈永兴、金关元各承担45%的责任，新顺公司承担10%的责任，责任分配合理。新顺公司上诉认为其不应承担责任，理由不能成立，本院不予支持。沈永兴主张依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，由新顺公司对其损失承担无过错责任，理由亦不能成立。在《侵权责任法》施行前，雇主责任适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，确为无过错责任，但在《侵权责任法》施行后，雇主（接受劳务一方）承担的即不再是无过错责任，而是过错责任。其上诉状中所引《第八次全国法院民事、商事审判工作会议纪要》不正确，其中并无“只有两个自然人之间形成的劳务关系才适用《侵权责任法》第三十五条”的规定。而有关追偿，一审在判决新顺公司替代金关元承担责任后，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条下半句的规定，告知新顺公司可以向金关元追偿，符合法律规定，且不影响沈永兴的实体权利，沈永兴主张该项判决违反不告不理的原则，本院不予采纳。至于沈永兴主张依照《侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故金关元承担的责任部分应由新顺公司承担，一方面此涉及金关元的实体权利，金关元在一审判决后未提出上诉，视为服判；另一方面该条规定与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条下半句的规定亦不矛盾，前者是用人单位承担责任的依据，后者是雇主承担责任后追偿的依据。综上所述，沈永兴与新顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费485元，由上诉人沈永兴负担218元，由上诉人嘉善县新顺预制构件公司天凝厂负担267元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 刘 春二〇一九年六月二十一日书记员 苏 轶