云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终203号上诉人（原审原告）：刘征，男，1971年1月11日生，汉族，务农，现住西安市周至县。委托诉讼代理人：杨荣钦，云南正旭律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南磊阳水利水电工程有限公司，住所地：云南省昆明经开区阿拉街道办事处香颂时光花园（A1地块）9幢15层1503室。法定代表人：谢冬林，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨荣新，云南圣锦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：山东黄河工程集团有限公司，住所地：山东省济南市青后小区4区1号。法定代表人：马向阳，系公司董事长。委托诉讼代理人：杨文锁，云南圣锦律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人刘征因与被上诉人云南磊阳水利水电工程有限公司（以下简称磊阳公司）、山东黄河工程集团有限公司（以下简称黄河公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服梁河县人民法院（2018）云3122民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘征上诉请求：1.撤销梁河县人民法院（2018）云3122民初392号民事判决；2.对本案关于“管理费2,295,000.00元”部分依法审理并作出判决;3.请求二审法院判决被上诉人承担总工程价款10%的违约责任。事实和理由：1.一审判决对“管理费”部分认定错误。被上诉人在上诉人劳务施工过程中履行了什么职责，需要收取工程款45%的管理费？上诉人施工工程是包工包料，扣除各项成本及管理费后亏尽所有。一审判决忽略了上诉人合法权益，忽略了法律对不合理、不合法约定的调整，从而片面认定双方约定作出显失公平的判决；2.一审法院对违约金部分的判决不符合法律规定。上诉人与被上诉人在合同中约定了上诉人迟延交付工程承担10%的违约金，而被上诉人磊阳公司延期支付工程款是以银行同期存款利息予以支付。上诉人交付工程后，被上诉人未依约定支付工程款，属于违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，如果违约金计算方式明显小于实际损失的，人民法院可以依法予以调整。上诉人提出被上诉人承担合同总价款10%的违约金，并不高于法律规定，且也符合上诉人的实际损失。请二审法院查清事实，作出公正判决。被上诉人磊阳公司答辩称:1.本案所涉的大坝工程尚未竣工验收合格，上诉人刘征作为实际施工人，尚无权主张工程价款，上诉人一审诉请不应得到支持；2.一审法院认定被上诉人磊阳公司支付上诉人刘征工程款1,751,025.05元的事实存在错误，磊阳公司实际已支付1,830,452.05元。一审未确认的款项为：2016年7月17日灌浆队生活开支2,000.00元；2016年12月15日灌浆队人员医疗费开支5,000.00元；2018年2月15日代刘征支付活动板房费5,000.00元；2015年11月至2017年2月项目部为刘征垫付电费67,427.00元，合计79,427.00元;3.2019年1月28日上诉人刘征向一审法院申请先予执行，一审法院已先予执行282,900.00元，二审应当依法予以扣除。综上，一审法院认定部分事实不清，部分事实证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实后，撤销原判或依法纠正一审法院错误，并依法改判。被上诉人黄河公司口头答辩称:同意被上诉人磊阳公司答辩意见。被上诉人刘征向一审法院起诉请求：1、请求判令磊阳公司支付工程款人民币3,313,315.00元及逾期支付的利息（利息从2017年1月起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至实际清偿之日止），黄河公司对该笔工程款承担连带责任；2、判令磊阳公司按合同总价款5,100,000.00元的10%承担违约责任，黄河公司承担连带责任。一审法院认定事实：2014年2月28日，黄河公司作为中标单位与发包方梁河县箐头河水库工程建设管理局签订《梁河县箐头河水库工程施工合同书》，合同名称：大坝工程，合同编号：LHX-QTHSK-3。2015年9月12日，磊阳公司（甲方）与刘征（乙方）签订《坝基灌浆施工劳务承包合同》一份，项目名称：梁河县箐头河水库坝基帷幕灌浆和固结灌浆工程；承包方式：根据本合同的施工内容及主要施工工序，乙方同意按包工包料、以最终实际结算额（乙方承诺最终结算额不低于5,100,000.00元），向甲方上缴管理费的方式进行承包；工程结算方法：合同保底总价5,100,000.00元，乙方向甲方上缴合同保底价的45%作为管理费，共计2,295,000.00元，不足部分由乙方另行补齐。超过5,100,000.00元的部分，每超过200,000.00元甲方将双方约定的45%的管理费降一个点；甲方违约责任：若由于甲方原因，未按照本合同约定的条件和期限付款，承担延误付款部分的同期银行存款利息。刘征于2015年9月9日进场开工，2017年1月23日完工。另查明，磊阳公司已通过其他方式向刘征支付工程款1,751,025.05元（分别为：2015年10月22日支出100,000元；2015年11月6日支出3,000元；2015年12月3日支出200,000元；2015年12月16日支出5,000元；2016年1月21日支出2,000元；2016年1月29日支出30,000元；2016年2月2日支出620,306.26元；2016年5月26日支出20,000元；2016年6月9日支出20,000元；2016年8月18日支出140,000元；2016年10月21支出100,000元；2016年11月16日支出10,000元；2016年11月21日支出50,000元；2016年12月16支出4,000元；2017年1月24日支出325,000元；2017年1月26日代付刘征工人医药费2,323.79元；2018年2月10日代付刘征工人工资119,395元）一审认为，刘征与磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》，名为劳务合同，但根据合同的相关条款，该合同实为建设工程施工合同。经一审核实，刘征未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，其与云南磊阳公司签订的该份合同属于无效合同。该合同虽为无效合同，但经过一审核实，刘征所做工程质量合格，磊阳公司应当按照合同约定向其支付工程款。对于工程款，刘征与磊阳公司在合同中约定的是保底价为5,100,000元，刘征应当向云南磊阳公司支付管理费22,950,000元，扣减应缴纳的管理费后剩余2,805,000元，再扣除磊阳公司已经支付的1,751,025.05元，还应支付1,053,974.95元。完工时间为2017年1月23日，磊阳公司在刘征完工时，应向刘征支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因刘征与磊阳公司在合同中对利息有过约定，故磊阳公司应自2017年1月23日起，以1,053,974.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算向刘征支付利息至实际清偿之日止。对于磊阳公司与山东黄河公司在该项工程中的关系，刘征认为磊阳公司与山东黄河公司系违法分包关系，但无证据予以证实，两公司认为属于联营合作关系，但未向法庭提交相关证据证实是否组成新的经济实体、具备法人条件，是否有合同约定、如何经营，对外如何承担责任，根据两公司陈述的“双方是联营合作关系”。一审认为，即便两公司是合伙型联营关系，依照《中华人民共和国民法通则》之规定，对外也应承担连带责任。故黄河公司应当对磊阳公司的上述债务承担连带责任。对于刘征要求磊阳公司承担违约责任即合同总价款5,100,000元的10%，黄河公司承担连带责任的诉讼请求，因其与磊阳公司在合同无此约定，故对其的该项诉讼请求不予支持。综上，对刘征的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决：一、由被告云南磊阳水利水电工程有限公司于本判决生效后三十日内支付欠原告刘征的剩余工程款1,053,974.95元，自2017年1月23日起，以1,053,974.95元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类存款利率计算向原告支付利息至实际清偿之日止；二、被告山东黄河工程集团有限公司对被告云南磊阳水利水电工程有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告刘征的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33,306.00元，由原告刘征负担22,711.00元，由被告云南磊阳水利水电工程有限公司、山东黄河工程集团有限公司负担10,595.00元。二审中，各方当事人没有提交新证据。二审中，本院组织各方当事人对一审法院依职权向梁河县箐头河水库工程建设管理局调取的《梁河县箐头河水库工程建设管理局关于协助梁河县人民法院的调查事项说明》进行质证。经质证，上诉人刘征对该证据三性及帷幕灌浆工程评定为合格工程无异议，同时认为黄河公司是箐头河水库的中标公司，磊阳公司是箐头河水库的施工单位，黄河公司与磊阳公司无书面合同关系，磊阳公司与刘征签订施工合同，磊阳公司支付工程款给刘征，刘征是坝基灌浆工程施工小组；被上诉人磊阳公司对证据的三性不予认可，认为梁河县箐头河水库工程建设管理局的答复并不能代表进行了竣工验收，并不代表验收合格；被上诉人黄河公司同意磊阳公司质证意见。本院认为，该证据系该工程发包方出具，能反映涉案工程的客观情况，本院予以采信。二审中，除被上诉人磊阳公司认为一审法院遗漏认定:“2016年7月17日支付2,000.00元，2016年12月15日支付5,000.00元，2018年2月15日代刘征支付活动板房费5,000.00元，磊阳公司项目部垫付电费67,427.00元及未扣除先予执行款项282,900.00元”外，各方当事人对一审法院认定事实无异议，对各方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。根据各方当事人一、二审举证、质证及陈述，本院对各方当事人争议的事实认定如下：2018年2月15日磊阳公司代刘征支付活动板房费5,000.00元，磊阳公司项目部为刘征垫付电费67,427.00元。庭审中刘征认可收到磊阳公司、黄河公司先予执行款项282,900.00元。2018年12月18日梁河县箐头河水库工程建设管理局出具说明：刘征是黄河公司在“梁河县箐头河水库-大坝工程项目”中的施工小组长，从事帷幕灌浆施工。帷幕灌浆施工过程中，监理单位在场，工程是经工序检查验收合格后再进行下一个工序施工，工程都属于隐蔽工程，对其工程量进行过结算支付，目前工程已看不出现状，工程质量经打检查孔检查岩心，质量评定为合格。帷幕灌浆工程施工于2015年9月9日进场开工，2017年1月23日完工。根据各方当事人的诉、辩主张，本院归纳本案争议的焦点为：1.对于双方约定的管理费2,295,000.00元应否进行调整？2.被上诉人磊阳公司已付工程款的具体金额？3.被上诉人磊阳公司应否支付上诉人刘征工程总价款10%的违约金？本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。上诉人刘征与被上诉人磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》因被上诉人刘征不具备施工资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案涉案工程经梁河县箐头河水库工程建设管理局出具说明证实属合格工程。因此，被上诉人磊阳公司应参照合同约定支付工程款。各方当事人对工程总价款为5,100,000.00元事实无异议，本院予以确认。关于双方约定的管理费2,295,000.00元应否进行调整的问题。上诉人刘征认为一审判决认定被上诉人收取工程款45%的管理费显失公平，请求对管理费予以调整。被上诉人不予认可。本院认为，施工企业管理费属于建设工程造价的重要组成部分，作为建设工程施工合同约定管理费并不违反法律法规禁止性规定。但本案中上诉人刘征与被上诉人磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》约定刘征向磊阳公司上缴合同保底价的45%作为管理费，计人民币2,295,000.00元。双方约定的管理费明显超过建筑行业习惯做法，明显过高。本院综合双方合同履行情况、预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则，对双方当事人约定的管理费比例予以调整为合同总价款5,100,000.00元的25%，计人民币1,275,000.00元。上诉人刘征的主张本院予以支持。关于被上诉人磊阳公司已付工程款具体金额的问题。本院认为，一审法院认定被上诉人磊阳公司已支付上诉人刘征工程款1,751,025.05元及一审法院先予执行282,900.00元的事实各方当事人均无异议，本院予以确认。对于被上诉人磊阳公司认为其于2016年7月17日支付刘征工程款2,000.00元，2016年12月15日支付刘征工程款5,000.00元的主张，因其提交的证据不能充分证实该款系上诉人刘征收取，本院不予支持。对于被上诉人磊阳公司认为其于2018年2月15日代刘征支付活动板房费5,000.00元，垫付电费67,427.00元的主张，上诉人刘征认可使用电，认为因磊阳公司撤除其电表和电路保护装置，其不应承担电费;板房费若已代付，同意从工程款中扣除。本院认为，上诉人刘征认为其不应承担电费的理由不能成立，本院不予支持。对于代付板房费5,000.00元磊阳公司已提供证据予以证实，本院予以确认。对于被上诉人磊阳公司的这一主张，本院予以支持。综上，被上诉人磊阳公司已支付上诉人刘征的工程款为2,106,352.05元（1,751,025.05元+282,900.00元+5,000.00元+67,427.00元）。故，被上诉人磊阳公司应支付上诉人刘征的工程款为1,718,647.95元（5,100,000.00元-2,106,352.05元-1,275,000.00元）。对于逾期付款利息问题。本院认为，上诉人刘征与被上诉人磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》无效，双方当事人对延期付款违约责任的条款随之无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中上诉人刘征施工的帷幕灌浆工程于2017年1月23日完工。根据上述规定被上诉人磊阳公司应承担支付上诉人刘征自2017年1月23日起，以1,718,647.95元为基数，按同期银行贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止的利息。上诉人刘征要求被上诉人磊阳公司按银行同期贷款利率支付利息的主张本院予以支持。关于被上诉人磊阳公司应否支付上诉人刘征工程总价款10%的违约金的问题。上诉人刘征认为按该合同的约定，其迟延交付工程时应承担工程总价款10%的违约责任，因此，其主张被上诉人磊阳公司支付其工程总价款10%的违约金不高于法律规定。本院认为，上诉人刘征与被上诉人磊阳公司签订的《坝基灌浆施工劳务承包合同》为无效合同，因此，双方当事人对违约责任的约定无效，故上诉人刘征的主张无事实依据，本院不予支持。对于被上诉人磊阳公司、黄河公司认为双方属联营关系，但没有签订协议，也未成立新的企业法人。因此，双方的联营应视为合伙型联营，一审法院认定黄河公司对未付工程款及利息承担连带责任并无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人刘征的上诉请求本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销梁河县人民法院（2018）云3122民初392号民事判决；二、由被上诉人云南磊阳水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘征工程款人民币1,718,647.95元，并支付自2017年1月23日起，以1,718,647.95元为基数，按同期银行贷款利率计算至工程款清偿完毕之日止的利息;被上诉人山东黄河工程集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回上诉人刘征的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币33,306.00元，由上诉人刘征负担16,030.00元，由被上诉人云南磊阳水利水电工程有限公司、山东黄河工程集团有限公司负担17,276.00元；二审案件受理费人民币33,306.00元，由上诉人刘征负担16,030.00元，由被上诉人云南磊阳水利水电工程有限公司、山东黄河工程集团有限公司负担17,276.00元。本判决为终审判决。审判长 高  立审判员 包  洋审判员 王  军二〇一九年六月二十日书记员 格任相伴