黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑01民终3606号 上诉人（原审原告、反诉被告）：汪小双，男，1972年12月13日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：佘圣男，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冉，北京岳成（黑龙江）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区中兴大道******。 法定代表人：马涛，总经理。 委托诉讼代理人：黄文江，男，1971年6月4日出生，满族，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司项目经理，住哈尔滨市双城区。 上诉人（原审被告）：赵洪发，男，1969年12月1日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市阿城区。 原审被告：黄文江，男，1971年6月4日出生，满族，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司项目经理，住哈尔滨市双城区。 上诉人汪小双、黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司（以下简称华西公司）、赵洪发因与原审被告黄文江建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初5482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪小双及其委托诉讼代理人佘圣男、张冉，上诉人华西公司的委托诉讼代理人黄文江，上诉人赵洪发，原审被告黄文江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪小双上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项;2.请求将一审判决第一项改判为华西公司给付汪小双工程款84159.35元;3.请求将华西公司法定代表人马涛的住址以及身份证号码写入判决书中。事实和理由：一审判决认定事实错误，应当予以改判。汪小双将哈尔滨市道里区建国街76号维也纳三好酒店一至四层楼厕所瓷砖贴完,彻底完工并验收合格。整栋大楼的管线槽以及贴瓷砖的辅助工程全部完工。16310元贴瓷砖辅助工程是一至四层之外的。《瓦工施工承包合同》第六条第3款约定第一次付款的时间是粘完四层验收合格后按工程量支付80%。汪小双向黄文江申请支付干完四层的钱，但黄文江拒绝支付。确认单证据是整个工程交付使用后给汪小双开的，是在工程完工交付使用后2017年9月10日在公司副总马瑜主持下,由黄文江签字的确认单，单上有抹线槽及地面找平层等用瓦工技工21人次，价款21×350=7350元;力工21人次，价款21×160=3360元;上料35人次，价款35×160=5600元;合计16310元。此款项是一至四层之外的其他楼层华西公司不要汪小双粘瓷砖的辅助工程款，所以黄文江打了这个确认单。一审没认可这个确认单是错误的。2017年9月10日黄文江给汪小双开的确认单其他所有款项都已经确认，不应该不认可。一审证据足以证明剩下没干的活是经华西公司同意认可的，自始至终违约的是华西公司。因此，汪小双实际完成的工作量为:哈尔滨市道里区建国街76号维也纳三好酒店一至四层楼卫生间的粘砖工程（包含粘砖前辅助工程),以及地下室、五至七层粘砖前的辅助工程,即抹线槽、地面找平、地面找平层等,产生用工费用合计16310元。一审法院认为:“《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》约定卫生间墙地砖每平方米45元,其中包括上料及水电沟粘砖前抹平”,但该项辅助工程的工程量并非包含在汪小双已实际完成的一至四层粘砖工程中,而是属于汪小双完成的地下室及五至七层的粘砖前辅助工程。所以该辅助工程产生的用工费用应当由华西公司另行向汪小双给付。且卫生间墙地砖粘贴的价格是在汪小双与华西公司签订的《瓦工施工承包合同》中约定，并非在《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》中约定。故一审法院认定事实错误，应依法予以改判。 华西公司辩称，因为汪小双没有完成工作量，华西公司不认可该16310元款项。 赵洪发辩称，与赵洪发无关。 黄文江辩称，一层、三层、五层、六层的窗口、门口，消防箱等施工量，华西公司有清晰的明细工程款总价格及汪小双的签字，这一部分工程款华西公司早已支付给汪小双，在明细上还清晰地显示出汪小双工程没有完成。 华西公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项。2.请求将一审判决第一项改判为华西公司给付汪小双工程款46519.35元。事实和理由：一审判决认定事实错误。2017年5月11日，华西公司与汪小双签订《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》，2017年5月28日，华西公司与汪小双签订《瓦工施工承包合同》。由于汪小双完成其中部分工程后私自停工,延误工期，4层中有五个房间，汪小双另雇佣其他施工队施工，建筑材料亦是由华西公司另雇他人运送楼上。2017年9月10日，汪小双提供计量、计价明细，要求黄文江确认。但黄文江签字时明确注明“以上部分工程量可以确认，剩余部分需要李经理、马经理三方共同会审。”计量计价明细上的签字不能表明黄文江对计量计价进行认可,同时不能表明华西公司对计量计价进行认可，且最终该计量计价明细未经过三方会审。因此，汪小双提交的2017年9月10日带有黄文江签字的工程量及计价明细，无法直接确定所欠工程款项。不能通过该证据直接认定华西公司欠汪小双工程款21330元。 汪小双辩称，一审法院认定2017年9月10日黄文江签字确认的工程量及计价明细，应为21330元，该事实清楚，华西公司的上诉请求无事实依据，应当予以驳回。 赵洪发辩称，华西公司砌筑抹灰活，整个工程量是每平方米68是包给赵洪发的，华西公司的上诉请求与赵洪发没有关系。 黄文江无答辩意见。 赵洪发上诉请求：撤销一审判决，改判赵洪发不给付汪小双工程款。事实和理由：一审判决认定事实不清。赵洪发于2017年5月11日与汪小双签订抹灰合同，每平方米13元，施工面积2269.64平方米，工程款为59101.64元。此工程款赵洪发已支付给汪小双，其中22000元,赵洪发直接给付汪小双,汪小双出具收条，其余37101.61元华西公司已给付汪小双。汪小双在一审时承认收到华西公司给付的72500元，其中含有赵洪发已支付的22000元。汪小双否认收到的72500元含有上列抹灰工程款理由是这是贴砖和华西公司未签订工程量的工程款,根据建筑工程施工顺序应是抹灰在先，贴砖在后，汪小双收到工程款72500元中59101.64元(含赵洪发支付的22000元)是华西公司代赵洪发付的抹灰工程款,其余系汪小双与华西公司其它工程的工程款。赵洪发与华西公司于2017年12月6日对账，华西公司已将汪小双抹灰工程款扣除，虽然多扣将近4万元，但这是赵洪发与华西公司争议，与本案无关。 华西公司辩称，华西公司已把工程款支付给汪小双，因为工程是先抹灰才能粘砖，它是有一个流程的，不能先粘砖后抹灰。这笔款是通过赵洪发直接支付给汪小双手里，都有明细、签字。 汪小双辩称，原审法院认定赵洪发应给付汪小双工程款37101.64元，认定事实清楚，赵洪发的上诉请求无事实依据。华西公司支付给汪小双的款项系华西公司履行与汪小双之间的付款义务，与赵洪发无关，如果赵洪发认为该笔款项为华西公司代赵洪发支付，应当提供充分的证据加以证实，否则应当承担举证不能的不利后果。 黄文江辩称，华西公司已经支付给汪小双3.7万元，由华西公司当时的项目经理李艳江支付。 汪小双向一审法院起诉请求：1.判令华西公司给付汪小双工程款121260.53元；2.华西公司、黄文江、赵洪发对上述工程款的给付承担连带责任。 华西公司向一审法院反诉请求：1.判令汪小双承担粘贴瓷砖因拖延工期产生的违约金33000元；2.判令汪小双承担抹窗门口因拖延工期产生的违约金34000元；3.判令汪小双承担因擅自停工为华西公司造成的经济损失32764元。 一审法院认定事实：哈尔滨市道里区建国街76号维也纳三好酒店建国街店装修工程由华西公司承包。黄文江系华西公司的项目经理。赵洪发系上述装修工程抹灰承包人。2017年5月11日，甲方赵洪发与乙方汪小双签订《抹灰协议书》，协议约定：“一.甲方将一层至七层所有砌筑面积抹灰活承包给乙方，作价人民币每平方米13元。二.乙方必须保证质量，经甲方验收合格后，才可以交工，如有不合格地方，乙方及时返工。三.乙方不能误甲方规定时间，甲方须配合乙方有利条件。及时供乙方灰水使用。四.乙方经甲方验收合格后，甲方才能向公司申请资金，支付给乙方。五.施工期间甲乙双方安全问题各自负责。六.协议至签订起生效。双方同意可以签字。七.自签订日期起乙方必须8天完工，如不完工乙方负责。黄文江作为证明人在《抹灰协议书》上签名。2017年5月11日，甲方华西公司与乙方汪小双签订《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》。合同约定：“一.窗口一面35元（每个窗口2面共计70元）；二.管道井口每个35元；三.消防箱每35元；四.门口每个100元（个别需挂网）。五.以上工程甲方约定8天完成，如完不成晚一天罚款2000元。六.如因甲方误乙方施工进度，由甲方负责（例如水泥、沙子、水、尺杆、脚手架、灰槽子）；七.完工后经甲方质量验收合格后，向公司申请资金一次性付清乙方。”2017年5月28日，甲方华西公司与乙方汪小双签订《瓦工施工承包合同》。合同主要约定：甲方将位于哈尔滨市道里区建国街76号室内（外）装修项目中的瓦工施工交给乙方，承包方式为包轻工。工程价款按实际施工面积乘以单价为准，门窗口面积扣除。卫生间墙地砖每平方米45元，包括：上料砂子、水泥，返料使用的砂子、水泥及使用后的渣土；防水上侧保护层制作；水电沟粘砖前抹平（电管、线盒、水管、弯头由水电自行固定）；负责使用材料及材料上楼工作。合同生效后，通过甲方质量验收、签证后，甲方分期支付乙方工程款。第一次付款：四层楼粘贴完成验收合格，支付四层楼粘瓷砖工程量价款80％；第二次付款：另外四层楼粘贴完成验收合格，支付另外四层楼粘瓷砖工程量价款80％；第三次付款：瓷砖粘贴完成甲乙房验收完成合格签字，支付粘砖总价款20％。2017年9月10日，汪小双提供计量、计价明细，要求黄文江确认。明细具体内容为：“贴瓷砖为规方加厚抹灰面积27平方米，27×15=405元；公司外墙抹灰85×15元=1275元；公司内墙抹灰1991.41×15=29871.15元；马总要求加夜班，用技工6个、力工3个，技工6×350=2100元，力工3×160元=480元，合计2580元；老黄安排抹窗台下暖气窝两侧用技工4个、力工2个，技工4×350=1460元，力工2×160元=320元，合计1720元；6月9日抹地下室至一层楼梯间面积合计62平方米，62×15元=930元；5月14日公司找零用技工3人、力工2人，3×350＋2×160=1370元；1-4层铺贴墙地瓷砖面积798.8平方米，798.8×45=35946元；抹线槽及地面找平层（厕所）用技工21个，21×350元=7350元，力工21个，21×160元=3360元；上料（水泥、沙子、墙地瓷砖）用工35个，35×160元=5600元；老赵砌筑面积以外的抹灰面积（81＋109）×2=380，1、2层（81＋109）×2×13=4940元；七楼管井口墙加厚全抹10×2×15=300元；抹门口、窗口、管井、消防箱、暖气窗子：门口109×100=10900元，窗口180面×35=6300元，消防箱16个×35=560元，暖气窗62个×35=2170元，管井口40×35=1400元；楼梯间拆除全砌筑重新抹灰90平方米，90×15=1350元。”黄文江在计量计价明细的第一页上注明“二页一起”，在第二页上注明“以上部分工程量可以确认，剩余部分需要李经理、马经理三方共同会审”并签名。2017年10月19日，黄文江书面确认：“建国街76号维也纳三好酒店①1至7层砌筑面积1828.36平方米；②剩余墙体砌筑抹灰面积62.37平方米（2层4个卫生间）；③原始墙体抹灰面积（不包括砌筑）21.2平方米，每米15元；④一层、地下室、、地下室红砖砌筑抹灰面积351平方米；⑤二层后改房间红砖墙10.81平方米；⑥管道井3至6层红砖墙17.1平方米。总砌筑抹灰面积2269.64，抹灰21.2×15=318”。同日，黄文江还出具另一分书面确认，具体内容为“建国街76号维也纳三好酒店粘砖总面积3047平方米，汪小双额外抹墙面积128.91平方米。”2017年11月4日，黄文江出具《汪小双抹灰工程量明细》，具体内容：“①一层384平方米、二层140平方米、三层175平方米、四层196平方米、五层185.64平方米、六层216平方米、七层111平方米、地下室5、地下室583米，老赵砌筑面积2层，剩余是给公司抹的灰②马三叔带人砌筑面：红砖墙62.57平方米、陶粒45.34平方米、卫生间21平方米、陶粒砖17.44平方米，合计146.35平方米。146.35×2=292.7平方米×15=4390.5元。”2018年4月，黄文江给汪小双出具《协议》一份，内容为：“华西公司将建国街76号维也纳三好酒店1至7层粘砖工程承包给汪小双，双方以合同为准达成共识，施工中途汪小双停工，只粘1至4层卫生间墙砖面积，合计1010.43平方米，剩余工程由甲方华西公司另雇他人施工。华西公司承认汪小双粘砖1至4层卫生间墙砖面积1010.43平方米。”华西公司先后支付汪小双工程款共计72500元，其中包括赵洪发与汪小双签订的《抹灰协议书》工程款22200元。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：（一）汪小双与赵洪发、华西公司签订的合同是否有效；（二）汪小双完成的各项工程量及工程款的认定；（三）华西公司、黄文江、赵洪发应否承担连带责任；（四）华西公司的反诉请求是否成立。（一）关于合同是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，无论是赵洪发与汪小双签订的抹灰合同还是华西公司与汪小双签订《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》、《瓦工施工承包合同》，因汪小双系个人承包，没有法律规定的建筑施工企业资质，故合同依法均为无效。（二）关于汪小双完成的各项工程及工程款的认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，虽然存在汪小双粘砖中途撤场的问题，但其已完成抹灰及部分粘砖工程，且施工成果已被华西公司接收，故应参照合同约定计算工程价款。关于砌筑抹灰工程量及价款，各方对施工面积2269.64平方米，每平方米单价13元，双面抹灰的事实无异议，故该部分工程款可以确定，为59101.64元。关于未签订合同而实际施工部分的工程款，汪小双的主张与黄文江的答辩意见一致，为51550元。关于抹窗口、门口、消防间、管道口工程款，按照汪小双提交的2017年9月10日黄文江签字确认的工程量及计价明细，应为21330元。关于粘砖的工程量及价款，黄文江2018年4月出具的《协议》显示，汪小双粘砖1010.43平方米，按照每平方米45元计算，工程款应为45469.35元。以上工程款合计177450.99元。扣除赵洪发、华西公司已给付的72500元，现欠付工程款为104950.99元。（三）华西公司、黄文江、赵洪发应否承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，赵洪发应付给汪小双的抹灰工程款为59101.64元，各方当事人均承认已付22000元，对剩余工程款37101.64元的部分，华西公司、赵洪发应承担连带责任。而对于华西公司发包给汪小双的其他工程，与赵洪发无关，赵洪发不应承担给付责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”按照该规定，黄文江与汪小双签订合同、给汪小双出具相关工程量确认单的行为系履行职务行为，故对工程款的给付，应由华西公司承担责任，黄文江不承担责任。（四）关于华西公司的反诉请求是否成立的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案中，因合同无效，故华西公司依据合同违约条款提起的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。关于华西公司要求汪小双承担因擅自停工为其造成的经济损失32764元的反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。判决:1.黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付汪小双工程款67849.35元；2.赵洪发于本判决生效之日起十日内给付汪小双工程款37101.64元；3.黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司对本判决第二项承担连带责任；4.驳回汪小双其他的诉讼请求；5.驳回黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2725元，由汪小双负担367元，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担1524元，赵洪发负担834元，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司对被告赵洪发负担的834元承担连带责任；反诉费1147元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。 本院认为，本案的争议焦点为2017年9月10日黄文江签字确认的工程量及计价明细中部分工程款的确认问题、赵洪发是否拖欠汪小双工程款问题以及华西公司对赵洪发给付汪小双工程款是否应当承担连带责任问题。 2017年9月10日黄文江签字确认的工程量及计价明细系华西公司对汪小双施工量的确认，其中载明：抹线槽及地面找平层（厕所）用技工21个，21×350元=7350元，力工21个，21×160元=3360元；上料（水泥、沙子、墙地瓷砖）用工35个，35×160元=5600元。以上合计16310元，汪小双主张以上确认款项是5-7层和地下室的抹线槽及地面找平层（厕所）及上料款，是贴瓷砖的辅助工程，与1-4层的工程款无关，华西公司虽对此不认可，但未举示证据予以反驳，故本院对汪小双的主张予以支持，华西公司应当支付汪小双此笔款项，一审对此未予认定不当，本院予以纠正。关于华西公司提出的抹窗口、门口、消防间、管道口21330元工程款，按照黄文江签字确认的工程量及计价明细为21330元，与双方签订的《抹窗口、门口、消防间、管道口承包合同》约定的价格相符，且黄文江对汪小双施工量的确认，系履行职务行为，应视为华西公司的确认，故华西公司提出的工程量及计价明细无法直接确定所欠工程款项，不能通过该证据直接认定华西公司欠汪小双工程款21330元的主张不成立，本院不予支持。一审对此予以确认并无不当。 赵洪发与汪小双签订合同部分工程价款为59101.64元，赵洪发已支付给汪小双22000元，对此双方均无异议。对剩余工程款37101.64元，赵洪发主张已由华西公司支付给汪小双，对此，赵洪发未举示证据证明。华西公司虽支付给汪小双的部分款项，系华西公司履行与汪小双之间的合同付款义务，现无证据证明华西公司替代赵洪发支付了剩余工程款，故赵洪发的上诉请求证据不足，本院不予支持。同时，华西公司不能证明其与赵洪发之间的工程款已结清，一审判决华西公司对上述款项承担连带责任并无不当。 综上所述，汪小双的上诉请求成立，本院予以支持；黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司、赵洪发的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初5482号民事判决第二项、第三项、第五项； 二、变更黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初5482号民事判决第一项为：黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付汪小双工程款84159.35元； 三、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑0102民初5482号民事判决第四项； 四、驳回黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司、赵洪发的上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2725元，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担1891元，由赵洪发负担834元，黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司对赵洪发负担的834元承担连带责任；反诉费1147元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费1376元，由黑龙江省华西建筑装饰工程有限公司负担542元，由赵洪发负担834元。 本判决为终审判决。 审判长  万迎 审判员  柳波 审判员  宋凯 二〇一九年六月二十一日 法官助理张智慧 书记员于文娟