四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1263号 上诉人（原审原告）：成都蒲江中天置地实业有限公司中天公司，住所地四川省成都市蒲江县鹤山镇飞龙路**********。 法定代表人：陈骏，董事长。 委托诉讼代理人：李文婧，四川恒成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜泽学，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都市青蒲小城镇建设投资有限公司，住，住所地四川省成都市蒲江县鹤山镇朝阳大道**/div> 法定代表人：马彬，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：陈世铭，四川智盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：熊智瑶，四川智盛律师事务所律师。 上诉人成都蒲江中天置地实业有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人成都市青蒲小城镇建设投资有限公司（以下简称小城投公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中天公司的委托诉讼代理人李文婧、杜泽学，小城投公司的委托诉讼代理人陈世铭、熊智瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中天公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初356号民事判决，改判小城投公司支付上诉人违约金40829061．61元;2.判令小城投公司承担本案诉讼费用。事实与理由:一、案涉项目没有按原有计划完成，是由于小城投公司的原因导致的，并非是中天公司迟延履行合同主要义务，原判认定中天公司迟延履行主要义务，从而小城投公司有单方合同解除权没有事实依据。1.中天公司一直在积极履行合同义务，以及完成了进场开展土建施工之前的所有工作。2.土地证办理是小城投公司义务，正是由于小城投公司一直不能办理土地证，才导致工程无法按期开展土建工程。3.小城投公司不审查批准勘查步孔方案和基础开挖方案，有意推延项目进展。二、小城投公司和政府的文件前后矛盾，让中天公司无所适从。小城投公司一直没有办理土地证。小城投公司一方面要求临时设施等方案审批后才能施工，另一方面在没有用地手续和临时设施审批的情况下，又催促中天公司进场施工，这些互相矛盾的指令让中天公司无所适从。三、《备忘录》上约定的文件虽然应由第三方提供，但当第三方没有提供时，应当由合同当事人即小城投公司承担违约责任，中天公司没有收到这些文件，根据约定不应承担违约责任。四、双方签订的《投资合同》约定因行政审批手续没有齐备导致项目无法实施，不视为任何一方违约，故因土地手续不具备导致项目未进场施工，中天公司不应承担违约责任，小城投公司没有合同解除权。五、从主观方面来讲，投资合同的正常履行，能够为中天公司带来经营利润，中天公司没有理由故意不履行合同。相反，正是因为政府换届才导致项目不能顺利开展。六、双方合同已经解除，小城投公司应当按照《投资合同》第7．1条(1)(3)约定向中天公司承担违约责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，希望二审改判支持一审诉讼请求。 小城投公司辩称：一审判决公正合法，应依法予以维持。一、中天公司上诉称“其一直在积极履行合同义务以及完成了进场开展土建施工之前的所有工作”“土地证办理是小城投公司的义务”“小城投公司一直未办理土地证导致工程无法按期开展土建工程”等，既不符合《投资合同》的约定，不符合法律规定，也不符合工程建设的基本流程，更不符合基本事实。1.根据《投资合同》的约定，中天公司应负责项目的投资、融资、建设（含办理相关审批手续）等义务，小城投公司负责整体回购建设工程并支付回购费用以及协助中天公司。2.《投资合同》实际履约过程中，与项目有关的全部审批手续、均是以中天公司名义办理，且事实上也是由中天公司按照双方的真实意思表示具体负责项目有关的全部审批手续。3.截至小城投公司向中天公司发出解约通知之时，中天公司依然尚未办理金鹤花园安置房项目开工建设之前所必须的规划许可证、施工许可证、项目用地手续等行政审批手续，导致安置房项目不具备开工建设条件。4.中天公司上诉认为“小城投公司不审批临时设施和搭建方案导致项目无法推进”，这不符合基本事实，也不属于项目无法推进的根本原因。二、《备忘录》不能作为免除中天公司依法或按照《投资合同》约定承担违约责任的合理依据，中天公司应依法和按照《投资合同》约定承担违约责任；即便依据《备忘录》小城投公司不能追究中天公司的违约责任，但也不能剥夺小城投公司有权按照《中华人民共和国合同法》的规定依法行使法定的合同单方解除权，和按照《投资合同》约定解除合同，且是否依法享有合同解除权与是否承担违约责任并不冲突。1.《备忘录》约定的内容不符合招商文件和投标文件的规定，违反了招标投标法公开、公平和诚实信用的基本原则。2.双方签订的《备忘录》约定的“由蒲江县政府出具的承诺函”违反《中华人民共和国担保法》第八条和财政部的相关规定，属于无效协议，对双方不具有法律约束力。3.《备忘录》约定中天公司未取得连带责任保证担保和蒲江县政府出具的承诺函或批复的人大决议之前，不构成中天公司违约。即便小城投公司不能按照《备忘录》的约定追究中天公司的违约责任，但是小城投公司不能按照《备忘录》追究中天公司的违约责任并不能排除小城投公司有权依据《中华人民共和国合同法》的规定和《投资合同》的约定解除《投资合同》，也不能否认中天公司存在严重违约的行为和严重的过错行为。4.中天公司未取得连带责任保证担保和蒲江县政府出具的承诺函或批复的人大决议，并非《投资合同》及金鹤花园安置房项目未能推进的根本原因。三、小城投公司之所以单方解除与中天公司签订的《投资合同》，是因为中天公司在《投资合同》签订后金鹤花园项目在超过两年半的时间内一直未进场施工，中天公司的注册资本金一直未能到位，缺乏实际履约能力，经小城投公司不间断地数次催告后合理期限内，中天公司仍未履行合同主要义务，中天公司迟延履行债务的行为致使《投资合同》目的不能实现。因此，小城投公司单方解除《投资合同》属于依法解除合同，具有合法依据，同时符合合同约定。四、小城投公司在《投资合同》履约过程中无违约行为、无过错的情况下，即便小城投公司按照《中华人民共和国合同法》规定单方解除《投资合同》，也不应向中天公司承担违约金或承担中天公司的任何损失，中天公司要求小城投公司支付违约金欠缺法定或约定的依据。综上所述，一审法院判决结果公正、合法，请贵院依法驳回上诉，维持原判决。 中天公司向一审法院起诉请求：1.判令小城投公司支付因“金鹤花园”安置房项目已实施的投资本金9056483.89元；2.判令小城投公司支付“金鹤花园”安置房项目违约金40829061.61元；3.小城投公司承担本案诉讼费用。中天公司当庭撤回第一项诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年6月6日，蒲江县人民政府与中新房南方有限公司（以下简称中新房公司）签订《蒲江县城区西部片区项目投资意向协议书》，约定中新房公司在蒲江成立注册资金实缴不低于1亿元的项目公司，实施蒲江县城区西部片区一级土地整理拆迁、土地一级整理配套基础设施建设等。 2014年11月5日，小城投公司在成都日报、蒲江县公共资源交易信息网等媒体登载了“蒲江新城基础设施及配套建设项目招商公告（第二次）”，就蒲江新城基础设施及配套建设项目进行招商，公告投资规模约17亿元，建设工期36个月，招商要求投资人具备1亿元以上注册资金。 2014年11月18日，中天公司向小城投公司作出投标响应文件，愿意遵照招商文件投资，在投标响应文件中，中新房南方集团有限公司出具了《关于为中天公司参加蒲江新城基础设施及配套建设项目投标诚信保证的担保函》，为中天公司参与项目提供1.7亿元不可撤销的保证担保。 2015年2月16日，小城投公司为甲方、中天公司为乙方签订了《投资合同》：小城投公司采取公开招商方式确定中天公司为蒲江新城基础设施及配套建设项目投资人，由中天公司完成项目建设，工程建设总投资约15亿元，合同总工期约36个月，项目建设期年财务成本6%，项目投资年回报12%；6.1甲方权利和义务：（1）单个项目竣工验收后15日内负责接收项目，对项目实施回购、按约定向乙方支付合同价款，并自行申办产权手续；（2）按照县政府的安排，协调有关部门协助乙方办理项目相关手续；（3）负责协调相关单位按时完成项目区域内的拆迁补偿安置工作。6.2乙方权利和义务：按照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国招标投标法》及其他有关法律、行政法规及相关规定和操作流程组织项目的实施，包括但不限于（1）按政府投资项目管理的要求，取得项目批文，依法确定招标代理机构…等单位；（2）依法依规按程序确定可行性研究报告编制、图审、工程造价咨询、环评报告编制、地灾评估等中介服务单位，并负责相关协议的签订和履行工作；（3）规划方案报相关部门审批，施工图报行业主管部门进行审查，工程量清单报县政府项目评审中心进行预算评审；（4）严格按照国家及地方相关规范要求，对施工过程…管理，确保工程保质保量按期完工……7.1甲方违约及赔偿：以下情况视为甲方违约，违约赔偿按此约定执行，（1）擅自终止合同工。本合同签订后，甲方无正当理由终止合同的，已实施的项目本金、投资回报、财务成本依据合同条款据实结算，同时向乙方支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金……（3）合同履行过程中，若甲方违反合同其他约定，应支付乙方违约金，违约金金额为在建项目未完成投资（本金）的10%……7.2乙方违约及赔偿……7.3双方不违约情形：若单个项目（标段）报建报批所涉的所有行政许可及相关手续未能办理，导致该单个项目（标段）无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约。7.5合同的变更、解除和终止：（1）本项目实际投资以蒲江县人民政府及相关部门审批通过的项目投资为准，乙方接受因政策调整或规划变更等需要对项目内容及投资额进行的调整，并应根据调整情况变更或终止合同，已实施的项目本金、投资回报、财务成本依据合同条款据实结算，乙方应在合理时间内撤出清场…… 当日，小城投公司还与中天公司签订了《备忘录》：双方于2015年2月16日签订《投资合同》，蒲江县人民政府承诺出具但暂未出具1.蒲江城投公司就《投资合同》项下甲方应向乙方支付的全部款项提供连带责任保证担保；2.蒲江县人民政府出具承诺函或批复并附人大决议，将《投资合同》项下小城投公司应当向中天公司支付的所有款项纳入年度财政预算，并出具财政资金安排函。现双方确认在中天公司未取得这些文件前若未按《投资合同》履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任。 2015年3月10日，蒲江县交通重大项目指挥办公司通知小城投公司，要求小城投公司尽快完成“金鹤花园”安置小区的建设工作，于3月底前完成三个车站站前广场配套设施建设规划方案调整，4月底完成施工图读者论坛、图审…2016年9月前全面完工。 2015年4月22日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的用地申请》，就蒲江新城“金鹤花园”安置房项目申请蒲江县国土资源局出具国土意见。2015年4月29日，蒲江县国土资源局出具《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房用地意见》：拟用地符合土地规划，要求中天公司按《土地管理法》的规定和程序办理用地手续。 2015年4月30日，中天公司向蒲江县规划局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见的申请》，申请蒲江县规划局出具规划意见。2015年5月5日蒲江县规划局作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见》：同意选址，请按规定程序完善相关规划手续。 2015年5月26日，中天公司向蒲江县发展和改革局提交《关于申请批复的请示》，请求对蒲江新城“金鹤花园”安置房项目的建设规模、工期、总投资等予以批复。 2015年6月5日，蒲江县环境保护局向中天公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目审查意见》，原则上同意蒲江新城“金鹤花园”安置房项目实施。 2015年6月8日蒲江县发展和改革局向中天公司出具《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告（代项目建议书）的批复》，原则上同意《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目可行性研究报告》，要求做好工程设计、环评等。 2015年7月7日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目前期工作进度安排及需要政府提供相关文件的函》，要求蒲江县政府根据中天公司起草样稿，提供“蒲江县人大常委会关于《蒲江县人民政府关于提请审议蒲江新城基础设施及配套建设项目有关事项的议案》的决议”“蒲江县人民政府关于蒲江新城基础设施及配套建设项目的承诺函”“蒲江县财政局关于蒲江新城基础设施及配套建设项目回购计划列入财政预算的承诺”“蒲江县城乡建设项目管理投资有限公司连带责任保证担保”等材料。 2015年8月13日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于蒲江新城首批实施的“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目需要政府提供相关文件的函》，要求指挥部协调县政府及相关部门为中天公司提供蒲江县2014年地方公共财政预算收支执行情况表、政府性基金预算收支执行情况表、政府显性负债及近两年的还款计划、近两年土地出让情况及未来两年预计出让情况、蒲江县人大出具的人大决议、蒲江县政府出具的承诺函、蒲江县财政局出具的财政资金安排函、蒲江城投公司出具的连带责任保证担保等融资所需文件资料；提供项目规划条件通知书、项目规划红线图、项目划拨土地意见书、项目建设选址意见书、项目国有土地使用证、项目建设用地规划许可证、项目建设工程规划许可证、项目施工许可证等招投标和施工所需文件资料。 2015年8月21日，小城投公司、中天公司签署的《蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同补充协议》，约定将“成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程”从《投资合同》中列出，双方互不因本协议所涉事项承担违约责任。 2016年2月26日，小城投公司向中天公司作出《关于尽快推进蒲江新城基础设施及配套建设项目的催告函》，认为“金鹤花园”安置房项目一直没有过实质性进展，致使群众性上访发生，要求中天公司加快安置房项目建设工作的推进。 2016年2月29日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于提供蒲江新城基础设施及配套建设项目融资亟需的相关文件资料的函》，要求协调提供融资工作进程相关文件。 2016年3月23日，蒲江新城开发建设指挥部向中天公司作出《关于提供蒲江新城基础设施及配套建设项目融资亟需的相关文件资料的函的回函》：经征求小城投公司、蒲江城投公司意见可提供公司身份材料，不能提供其余资料，县财政局可将小城投公司对中天公司应付债务列入年度财政预算按期支付，年度财政预算过人代会后可提供人大决议，蒲江城投公司对小城投公司应付未付款可提供连带担保，其余建设报建材料可协调有关部门协助中天公司办理。 2016年3月15日，中天公司向小城投公司作出《的复函》：力保5月底完成安置房项目招标代理等相关工作并进场施工，请小城投公司协调各部门尽快提供推进所需的文件和资料等。 2016年4月28日，蒲江新城开发建设指挥部作出《关于“金鹤花园”安置房项目建设相关事宜的会议纪要》，载明2016年4月25日会议，决定由中天公司作为项目业主单位，采用EPC方式对“金鹤花园”安置房项目的地勘、设计、施工进行公开招标，小城投公司负责监理招标和资金拨付。 2016年5月16日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于重新调整蒲江新城“金鹤花园”安置房项目前期工作进度时间安排的函》，认为招标文件编制和审查工作所需时间超过预期，故对工作进度进行了调整。 2016年6月12日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目下阶段工作计划的函》，说明招投标完成，将及时向中标单位发送中标通知书。2016年6月12日，成都市第六建筑工程公司出具《收到中标通知书的确认函》确认收到中标通知书。2016年6月20日中天公司与成都市蒲江宏宇地籍事务有限责任公司签署《测绘放样合同》，2016年6月21日中天公司与成都兴蜀勘察基础工程公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司、成都市第六建筑工程公司签署《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》。 2016年8月9日，小城投公司向中天公司发出《关于确定监理招标的函》，告知中天公司拟进行监理单位招标。 2016年8月15日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目资金准备情况汇报函》，要求蒲江县政府在2016年8月30日前出具承诺函或批复并附人大决议、将项目款项纳入年度财政预算并出具财政资金安排函，要求小城投公司配合提供公司基础资料、财务报表、回购承诺函等资料，要求蒲江城投公司提供公司基础资料、财务报表、与金融机构面签担保协议，要求蒲江新城开发建设指挥部取得包括《土地使用证》在内的四证。 2016年9月2日，中天公司回复小城投公司《关于确定监理招标的回函》，同意按工作安排，由小城投公司对监理招标授权和资金拨付。 2016年9月12日，中天公司向蒲江县鹤山街道办事处、小城投公司发出《工作联系函》《“金鹤花园”安置房项目基础开挖前临时设施专项施工方案》，告知协调、审核红线范围内土地使用等事务。2016年10月9日，中天公司致函小城投公司协调解决项目红线外临时用地及临时道路。 2016年10月21日，中天公司向蒲江县国土局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房项目用地意见书的申请》，要求申请办理该项目的用地意见。2016年11月3日，蒲江县国土资源局向中天公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房用地意见》,拟报县政府同意后采用划拨方式供地，项目开工建之前，请按相关程序完善用地手续，待相关手续完成后，方可动工实施。2016年11月11日蒲江县规划局就“金鹤花园”设计方案作出了《关于“金鹤花园”设计方案的审定意见》，确定了“金鹤花园”项目的各项经济指标。 2016年12月13日，中天公司同意施工单位成都六建公司报送的《基础开挖前临时设施专项施工方案》，并在《挖方前临时设施专项施工方案》上签字请小城投公司审批，2016年12月19日，小城投公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》：正在审查实施方案，待审核后报蒲江新城开发建设指挥部审定后回复，同时要求中天公司在未取得通知前，不能进场开展地勘及搭设临时设施等工作。 2017年3月6日，小城投公司向中天公司发出《催建通知》，催促中天公司加快项目投资建设进度。2017年3月17日小城投公司向中天公司作出《关于加快推进蒲江新城金鹤花园安置房建设项目的再次催告函》：贵公司2017年2月3日成中实发[2016]15号回复函等表示的“按合同继续开展相关工作”的意思表示，现我公司再次敦促贵公司，按双方合同约定加快项目落实，确保2017年4月16日前开工建设，及时完成项目建设，如期履行交付义务。同时我方将本着恪守合同约定，实现合同目的的原则，为项目的顺利实施做好相关协调配合工作。同日小城投公司还向中天公司作出《关于告知监理单位已确定的函》，告知中天公司已完成监理招标及监理单位，要求中天公司加快工程进度。 2017年3月22日，蒲江县鹤山街道办事处向蒲江县政府反映，因安置房建设滞后、拆迁户长期过渡等问题，引发拆迁户不满，造成不稳定因素。 2017年3月22日，中天公司向小城投公司作出《关于加快推进蒲江新城金鹤花园安置房建设项目的再次催告函的回复函》：我公司需要贵方配合及协调蒲江县政府各相关部门完成如下工作：一、尽快解决项目合法用地问题，落实相关项目土地使用权手续，由合法主体完成相关用地申报及审批手续。二、尽快批准我公司报送的《勘察设计布孔方案》《基础开挖前临时设施专项施工方案》及《项目设计标准》等文件。三、按我中新房集团项目投资风险管控要求及贵我双方项目投资合同备忘录约定，请贵方协调蒲江县政府相关部门及政府平台公司完善该项目的支付保障措施。1.请蒲江城投公司就《投资合同》项下的全部支付款项提供连带责任保证，完善相应法律手续；2.蒲江县政府出具承诺函或批复并附人大决议，将支付所有款项纳入相关年度财政预算并出具财政资金安排函；3.请贵公司按投资合同约定的付款期限向我公司出具本项目的回购承诺函。鉴于以上条件不具备，则本项目目前尚不具备开工条件。我公司希望贵公司尽快履行相应职责，完善相应手续，达到开工条件，以便推进施工总承包单位尽快进场动工。符合开工条件后，以便共同确认合同履行期限的起算时间…… 2017年11月15日，小城投公司向中天公司作出《关于解除〈蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同〉的通知》：贵公司原定的施工方进场、设计方案报规的时间为2015年9月18日，贵州公司并未按照合同约定及时组织“金鹤花园”和站前广场施工建设，站前广场及配套设施工程列出后也是由我公司组织实施。自2016年以来，我公司曾多次催促贵公司履行《投资合同》并及时开工建设，但《投资合同》签订后至今超过两年半的时间内金鹤花园安置房项目的施工方仍然未进场施工，由于贵公司注册资本金依然未能到位等原因，此特通知：根据《中华人民共和国合同法》第94条的规定，因贵公司迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行，且贵公司迟延履行债务的违约行为致使不能实现合同目的，故贵公司与我公司之间签订的《投资合同》解除…… 2017年11月30日，成都市第六建筑工程公司以联合体牵头人向中天公司送成了《解除合同通知书》：2016年6月21日成都市第六建筑工程公司与成都兴蜀勘察基础工程公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司作为联合体与贵公司签订了《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》，但因贵方原因工程至今不能正常开工建设。2017年11月16日，我公司收到小城投公司发送的《小城投公司关于解除〈蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同〉的告知函》，告知函明确解除与中天公司签订的《投资合同》及相关其他文件，并要求我公司采取措施减少损失的发生。2017年11月20日，我公司收到中天公司发送的《关于小城投公司〈关于解除蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同的通知〉的告知函》，贵公司表达了因投资合同解除，总承包合同已无法继续履行的意思，要求我公司及其他联合体成员报送实际费用支出及其他合理诉请的相关资料。鉴于《投资合同》解除后，《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》已无法继续履行，我公司及联合体成员作出如下决定：双方签订的《蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同》中天公司自收到本通知之日起解除…… 2017年12月4日，中天公司向小城投公司发出《关于解除〈蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同〉的通知的回函》：贵方所提的解除合同的相关理由与事实不符，不能成为单方解除合同的理由，贵方单方解除合同属于严重的违约行为，应承担擅自终止合同所造成的一切后果和相关法律责任。基于贵方不能依据《投资合同》及备忘录内容提供投资支付保障承诺等必要投资风控措施及项目建设申报审批相关文件的前提下，导致投资合同无法正常履行，以及由此包括但不限于给我方造成的相关赔偿损失（含蒲江新城“金鹤花园”安置房项目EPC总承包合同无法履行所造成的相关赔偿及违约责任）。在双方未正式达成“金鹤花园”安置房项目EPC总承包中标方索赔偿条件的情况下，我方不同意贵方单方面提出的解除合同的要求，由此产生的一切后果由贵方负责…… 2017年12月5日，成都市第六建筑工程公司以联合体名义向中天公司报送了前期费用及损失3042.595041万元的《报告》。 因中天公司与小城投公司对解除合同后的补偿存在争议，中天公司提起诉讼。 2018年5月25日本案开庭审理过程中，中天公司确认双方合同关系已经实际解除。 一审法院认为，小城投公司与中天公司签订的《投资合同》《备忘录》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在涉案合同的履行过程中，小城投公司向中天公司发出《关于解除〈蒲江新城基础设施及配套建设项目投资合同〉的通知》，解除双方之间的投资合同关系，随后中天公司起诉主张解除合同的违约责任且在审理中认可双方合同已经解除，应当认定双方对解除合同形成了一致意见，故本院对《投资合同》已解除的事实予以确认。根据诉辩双方的意见，本案争议的焦点有：1.小城投公司是否有权单方解除与中天合同的投资合同关系；2.小城投公司单方解除与中天合同的投资合同关系是否应当承担违约责任。 关于小城投公司是否有权单方解除与中天合同的投资合同关系的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以根据合同约定或法律规定解除合同。2015年2月26日小城投公司与中天公司签订的《投资合同》约定，中天公司完成项目建设合同总工期约36个月，但时至小城投公司2017年11月15日向中天公司发出解除合同的通知时，投资建设项目尚未正常开工建设，中天公司迟延履行合同约定义务的事实存在。中天公司认为系小城投公司“未按《备忘录》未出具相关文件，不按合同约定协调国土、建设、规划部门出具足以进场施工的文件、未发开工令导致施工方未能进场施工”，从《投资合同》看，约定小城投公司仅负责接收项目、实施回购、按约定支付价款、自行申办产权手续、协助中天公司办理项目相关手续等，并未约定由小城投公司为项目负责办理用地手续和施工手续；从《备忘录》看，也未约定小城投公司有义务向中天公司提供相关国土、建设、规划手续和《备忘录》载明的文件，故中天公司认为是因小城投公司的原因导致投资建设逾期无合同依据，其理由不成立。虽然双方在《投资合同》中约定“报建报批所涉的所有行政许可及相关手续未能办理导致无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约”和在《备忘录》中约定“中天公司未取得这些文件前若未按《投资合同》履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任”，但由于取得报建报批所涉的所有行政许可、相关手续和《备忘录》约定中天公司取得的文件材料，小城投公司只是协助，故是否取得报建报批所涉的所有行政许可、相关手续和《备忘录》约定中天公司取得的文件材料，均不属于合同约定的小城投公司的办理义务。由于取得报建报批所涉的所有行政许可、相关手续和《备忘录》约定的文件材料不属于小城投公司的办理义务，因此，中天公司不能以此对抗小城投公司认为中天公司未按合同约定时间履行投资建设的主张。由于中天公司不按约定时间履行义务必然将会导致投资建设项目严重逾期甚至导致合同目的不能实现，而法定解除权是基于法律直接规定而赋予当事人享有的解除合同的救济选择权，该权利只有在当事人知道或应当知道解除事由后才能选择使用或放弃，当事人约定“不构成违约”的意思表示不能排除或否定法律赋予的解除权。因此，在中天公司迟延履行合同义务的情况下，小城投公司仍享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除权。 关于小城投公司单方解除与中天公司的投资合同关系是否应当承担违约责任。一审法院认为，根据《投资合同》7.1的约定，小城投公司无正当理由终止合同的，除据实结算外，同时还应向中天公司支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金。但从前述内容看，因中天公司迟延履行合同义务导致小城投公司依据法律规定单方解除合同，并非“无正当理由终止合同”，故中天公司主张小城投公司承担违约金不符合合同约定，一审法院不予支持。 综上所述，中天公司的诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第六十条、第九十四条第三、四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条、第一百五十二条的规定，判决如下：驳回成都蒲江中天置地实业有限公司的诉讼请求。案件受理费291228元，由成都蒲江中天置地实业有限公司负担。 在本案二审庭审中，双方当事人对一审查明的案件事实没有异议，本院予以确认。 中天公司为支持其上诉主张，提供了以下证据：1.2018年2月7日《蒲江县西部新城安置房建设项目招标公告》、2018年3月6日《蒲江县西部新城安置房建设项目勘察设计施工总承包（EPC）评标结果公布》；2.2018年5月24日《蒲江新规划管理局关于蒲江县西部新城安置房建设项目选址意见书及用地证的公示》；3.案涉项目两张照片（开挖时间为2018年7月7日）。拟证明小城投公司解除合同后即向他方出具了项目选址意见书和用地证，证明土地证办理应由小城投公司负责。 小城投公司质证认为：真实性无法确认、合法性无异议、关联性有异议。该组证据是解除合同通知发出以后发生的事实，不能证明本案用地问题，与本案属不同法律关系。该组证据能够证明项目选址和用地只需要办理项目意见书，并不需要办理土地证。中天公司超期两年半未履约，是其缺乏履约能力导致，项目在资金到位的情况下，小城投公司完全可以配合完成工作。本院认证认为，对该组证据的三性予以确认，对证明力结合其他证据综合认定。 二审另查明： 1.2015年2月16日双方签订的《投资合同》第一章“定义和解释”1.1“术语定义”项目投资：是指中天公司负责投资项目的资金，包括该项目的工程建设的施工及采购、中介服务类费用、项目回购环节的营业税及附加……中介服务类费用：中天公司负责按照相关规定由第三方提供可行性研究报告、规划方案、环评报告、地灾评估、测绘、检测、招标代理、工程造价咨询、勘察、涉及、监理等需要向第三方支付的费用；审批：指中天公司为了能够履行其在本合同项下的义务和行使其在本合同项下的权利，必须从政府获得的任何许可、核准或审批等。7.5“合同的变更、解除和终止”：……（3）在合同履行期限届满之前，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同主要义务、迟延履行主要义务经催告后在合理期限内仍未履行或因其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方有权解除合同。 2.2016年12月19日，小城投公司作出《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》载明：贵公司报送的勘察设计布孔方案、基坑开挖前临时设施专项施工方案及项目涉及标准方案，我公司已收悉。现复函如下：1.勘察设计布孔方案。请贵公司切合项目现场实际情况及按照国家相关岩石工程勘察规范对该项目进行合理布孔，并将书面布孔依据上报我公司审核。 一审证据交换中，中天公司提交了中天公司在案涉项目中已经支付的工程款以及其他费用的证据，小城投公司质证认为不能直接作为认定损失的证据。 本院认为，本案双方争议焦点为：一是小城投公司是否享有单方解除与中天公司的投资合同关系的权利；二是小城投公司单方解除合同后是否应当承担违约责任，如果应当承担违约责任应当怎样承担。 一、关于小城投公司是否享有单方解除与中天公司的投资合同关系的权利问题。 中天公司上诉主张原判认定中天公司迟延履行主要义务，小城投公司享有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的单方解除权缺乏事实依据，案涉项目没有按合同履行，原因如下：一是由于小城投公司一直不办理土地证和项目用地手续，致使项目不具备施工条件无法进行施工；二是小城投公司不审查批准勘查步孔方案和基础开挖方案，有意推延项目进展；三是小城投公司没有按照《备忘录》约定提供第三方承诺出具的文件，中天公司未收到前述文件未按《投资合同》履行义务，不构成违约，小城投公司应当承担不能提供文件的违约责任。因此，案涉项目不能如期完工系小城投公司的原因导致，中天公司未如期完成建设项目，小城投公司不具有单方解除权。 （一）关于小城投公司是否存在违约行为问题。 1.小城投公司是否应当履行办理项目用地手续和土地证的义务。从双方签订的《投资合同》约定的权利义务内容看，中天公司负责项目的投资、融资、建设等义务，包括按照《投资合同》约定完成金鹤花园安置房项目所必须的全部审批手续，小城投公司负责整体回购建设工程并支付回购费用以及协助中天公司办理项目相关手续。因此，合同条款中并未约定小城投公司负责为项目办理用地手续和施工手续。从合同履行的情况来看，2015年4月22日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房的用地申请》，就蒲江新城“金鹤花园”安置房项目申请蒲江县国土资源局出具国土意见；2015年4月30日，中天公司向蒲江县规划局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房的规划意见的申请》，申请蒲江县规划局出具规划意见；2015年5月26日，中天公司向蒲江县发展和改革局提交《关于申请批复的请示》，请求对蒲江新城“金鹤花园”安置房项目的建设规模、工期、总投资等予以批复；2016年10月21日，中天公司向蒲江县国土资源局提交《关于办理蒲江新城“金鹤花园”安置房项目用地意见书的申请》，要求申请办理该项目的用地意见；2015年8月13日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部作出《关于蒲江新城首批实施的“金鹤花园”安置房和成蒲铁路蒲江站站前广场及配套设施工程项目需要政府提供相关文件的函》，要求提供项目规划条件通知书、项目规划红线图、项目划拨土地意见书、项目建设选址意见书、项目国有土地使用证、项目建设用地规划许可证、项目建设工程规划许可证、项目施工许可证等招投标和施工所需文件资料；2016年8月15日，中天公司向蒲江新城开发建设指挥部提交《关于蒲江新城基础设施及配套建设项目资金准备情况汇报函》，要求蒲江新城开发建设指挥部取得包括《土地使用证》在内的四证。前述履行事实足以证明案涉项目的行政审批手续包括用地手续均系中天公司的合同义务，中天公司也以其完成申报的事实表明项目用地申请及审批手续应由其办理，而非小城投公司的合同义务，且中天公司也没有证据证明案涉安置房项目土地证应当办理在小城投公司名下，以及用地证应当由小城投公司负责办理。中天公司在二审中提交的2018年5月24日《浦江新规划管理局关于浦江县西部新城安置房建设项目选址意见书及用地证的公示》也证明项目建设是办理用地证而非办理土地证，且用地证并非办理在小城投公司名下。综上，中天公司主张项目用地手续及土地证办理是小城投公司的义务，项目不具备施工条件无法进行施工应归责为小城投公司的理由缺乏事实依据，本院不予支持。 2.小城投公司是否存在不审查批准勘查步孔方案和基础开挖方案，有意推延项目进展的情形。经审理查明，根据双方《投资合同》约定，双方之间形成的通知等资料需要通过投递的方式签收。2016年12月19日小城投公司作出的《关于蒲江新城“金鹤花园”安置房项目相关方案审查的复函》表明，中天公司并未向小城投公司报送书面勘察设计布孔方案，在小城投公司明确要求提交书面布孔方案便于审核后，中天公司没有证据证明提交了书面的方案以及审查方案所需的相关资料，也没有证据证明小城投公司存在拖延审查有意推延项目进展的情形。事实上，截止小城投公司向中天公司发出解约通知之时，中天公司尚未取得案涉“金鹤花园”安置房项目开工建设之前所必须的规划许可证、施工许可证、项目用地手续等相关行政审批手续，是导致安置房项目不具备开工建设条件的根本原因。因此，即使小城投公司未及时审查批准勘查步孔方案和基础开挖方案，也不是导致案涉项目未能开工建设的主要原因，中天公司以此主张小城投公司存在违约行为的理由不能成立。 3.中天公司未收到《备忘录》上约定的文件是否视为小城投公司违约。双方签订的《备忘录》约定“蒲江城投公司就《投资合同》项下小城投公司应向中天公司支付的全部款项提供连带责任保证担保以及蒲江县人民政府出具承诺函或批复并附人大决议，将《投资合同》项下小城投公司应当向中天公司支付的所有款项纳入年度财政预算，并出具财政资金安排函”，该内容并非系蒲江县人民政府对案涉项目支付款项的担保，并未违反法律法规强制性规定，故小城投公司主张无效的理由不能成立。蒲江县人民政府出具承诺函或批复将案涉资金纳入年度财政预算，系蒲江县人民政府为确保案涉项目顺利推进而向中天公司单方作出的资金保障承诺，非小城投公司的合同义务，案涉双方当事人也未与蒲江县人民政府、蒲江城投公司达成相关履行协议，因此，中天公司未收到《备忘录》上约定的相关文件不能视为小城投公司违约。 （二）关于小城投公司是否享有合同解除权的问题。 双方签订的《投资合同》有效，双方均应当严格按照合同约定履行义务。一审法院是基于法定解除权即中天公司不履行主要义务经催告仍不履行时，认定小城投公司有权单方解除合同。已查明，2015年2月16日双方签订的《投资合同》约定案涉合同总工期约36个月，但时至小城投公司2017年11月15日向中天公司发出解除合同通知时长达两年半的时间，投资建设项目尚未正常开工建设，一审法院认定中天公司存在迟延履行合同约定义务与客观事实相符。但中天公司主张其迟延履行合同约定义务，依据双方签订的《投资合同》7.3和《备忘录》约定，不能视为其违约，小城投公司无权以此为由解除合同。本院认为，双方签订的《投资合同》7.3“若单个项目（标段）报建报批所涉的行政许可及相关手续未能办理，导致该单个项目（标段）无法实施建设，不视为甲乙任何一方违约”和《备忘录》“中天公司未取得这些文件（蒲江县政府的承诺函以及蒲江城投公司对小城投公司应向中天公司支付的全部款项提供连带责任保证担保）前若未按《投资合同》履行义务，不构成违约，小城投公司无权追究中天公司违约责任”明确约定中天公司不构成违约的情形。换言之，中天公司在未办理到案涉项目报建报批所涉的行政许可及相关手续，以及未取得《备忘录》载明的文件之前，可以不履行其投资建设义务，中天公司没有实施项目建设和履行合同义务，不能视为其违约。而本案查明事实是中天公司截至小城投公司发出解除函时均未办理完毕符合开工的报建报批所涉的行政许可及相关手续，也未顺利取得《备忘录》约定的相关文件，因此中天公司有正当理由不履行投资建设义务，也就不符合法律规定以及双方合同约定的一方当事人无正当理由迟延履行主要义务经催告后仍不履行，另一方当事人可以解除合同的情形，小城投公司无权单方解除合同。一审法院认定小城投公司有权单方解除合同不当，本院予以纠正。 二、关于小城投公司单方解除合同后是否应当承担违约责任，如果应当承担违约责任应当怎样承担的问题。 本案审理中，双方当事人均确认《投资合同》已经解除。中天公司主张小城投公司无正当理由解除合同，应当根据《投资合同》7.1第（1）（3）款的约定，除对已实施的项目据实结算外，还应向中天公司支付在建项目未完成投资（本金）10%的违约金。本院认为，小城投公司无权单方解除合同，其应当依法承担违约责任，中天公司主张小城投公司承担违约责任的理由成立。二审中，对于中天公司主张的违约金，小城投公司抗辩金额过高，并认为在建项目是以开工令发布开始，本案没有发布开工令，不存在在建项目，中天公司主张的违约金条款条件不成就。就此，本院认为，虽然本案工程没有发布开工令，安置房项目主体工程没有开工建设，但中天公司已经完成前期准备工作，实际投入部分建设资金，应当认定为安置房工程已在建，由于未进入安置房主体建设，小城投公司主张按照安置房项目未完成投资（本金）10%支付违约金过高应当予以扣减的理由成立。参照中天公司提供的损失证据，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金调整应以违约造成的实际损失为基础兼顾合同履行、当事人过错程度、预期利益等因素综合判断。同时违约金具有补偿性和惩罚性，结合本案事实，中天公司诉请的违约金明显过高，本院对违约金予以调整，酌定小城投公司支付中天公司违约金600万元。 综上所述，中天公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分理由不成立，本院不予支持；一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院(2018)川01民初356号民事判决； 二、成都市青蒲小城镇建设投资有限公司在本判决生效后三十日内向成都蒲江中天置地实业有限公司支付违约金600万元； 三、驳回成都蒲江中天置地实业有限公司的其他诉讼请求。 若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费291228元，成都市青蒲小城镇建设投资有限公司负担42806元，成都蒲江中天置地实业有限公司负担248422元。二审案件受理费245945元，成都市青蒲小城镇建设投资有限公司负担36151元，成都蒲江中天置地实业有限公司负担209794元。 本判决为终审判决。 审判长  汪秀兰 审判员  杨鲁静 审判员  林 薇 二〇一九年六月十九日 书记员  曹馨月