湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终227号上诉人(原审被告)：长沙市市场服务中心，住所地湖南省长沙市芙蓉区向韶村77栋1楼。法定代表人：付光辉，该中心主任。委托诉讼代理人：刘小林，湖南淡远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行，住所地湖南省长沙市开福区湘春路260号。负责人：马勇，该支行行长。委托诉讼代理人：夏君，湖南鑫湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱燕，女，汉族，1976年1月17日出生，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审被告）：汪涛，男，汉族，1971年10月25日出生，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人长沙市市场服务中心（以下简称市场服务中心）因与被上诉人湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行（以下简称星沙农商银行）、朱燕、汪涛金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2016)湘01民初2267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月15日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人市场服务中心的委托诉讼代理人刘小林、被上诉人星沙农商银行的委托诉讼代理人夏君到庭参加诉讼，被上诉人朱燕、汪涛经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市场服务中心上诉请求：1.撤销一审判决第三项，将案件发回重审或依法改判驳回星沙农商银行的该项诉讼请求；2.本案诉讼费用由星沙农商银行、朱燕、汪涛承担。事实与理由：（一）李菊华在《抵押承诺书》上的签名不构成表见代理，且不能作为认定合同效力或成立的依据，原审判决认定其属于职务行为，认定事实、适用法律错误。市场服务中心作为事业单位，实施对外担保需领导班子会议同意并上报长沙市商务局和财政局审批后才能确定，《抵押承诺书》上虽有李菊华的签字，但“长沙市市场服务中心”的印章是伪造的，李菊华的签字仅代表个人意见和个人行为，不能代表市场服务中心及上级部门的意见，不能认定为职务行为。（二）涉案抵押合同或抵押条款尚未成立或尚未产生法律效力。《最高额抵押合同》《授权委托书》《房屋最高额抵押登记申请表》《最高额抵押借款合同》上的市场服务中心的公章是伪造的，没有李菊华的签名，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，前述抵押合同尚未成立。《抵押承诺书》仅表明市场服务中心同意提供抵押担保，并不代表双方会签订抵押合同及办理抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条和《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，本案抵押合同未成立，抵押权的设立缺乏合同依据，本案涉及的抵押权应撤销。由于抵押合同未成立，本案抵押合同或抵押条款也尚未生效。另根据《城市房地产抵押管理办法》第十三条、《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十一条规定，事业单位以国有资产对外担保的，应当符合国有资产管理的规定，经过主管部门审核同意，报财政部门审批。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第一项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。（三）市场服务中心在收到司法鉴定意见书后，向一审法院提出变更诉讼请求，一审法院以一审辩论已终结为由不予受理，该行为属于程序违法。市场服务中心在一审第二次开庭前，请求将原诉讼请求变更为：判令《最高额抵押合同》不成立，星沙农商银行将房产证及他项权证原件返还给市场服务中心，并撤销抵押登记手续，承担本案鉴定费、诉讼费。一审第二次开庭时，是针对鉴定结论进行质证，仍然属于法庭调查阶段，当事人有权申请增加或变更诉讼请求。星沙农商银行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：（一）李菊华系市场服务中心的法定代表人，抵押房产登记在市场服务中心名下，其签名和个人印鉴均能代表市场服务中心对于抵押事实的书面确认，故李菊华在《抵押承诺书》上签字构成表见代理。（二）李菊华有权代市场服务中心签订抵押合同，故涉案抵押合同是成立并生效的。另外，市场服务中心印章没有唯一性，故函件、合同上的用印即使不是备案印章也不影响抵押合同成立并生效。（三）星沙农商银行已经就市场服务中心是否履行了批准或登记手续尽到了必要的审核义务，而对于审批报告上使用的主管部门公章是否为备案公章，无专业鉴别能力，另外，市场服务中心系非以公益为目的的事业单位，不属于担保法司法解释规定的以公益为目的的事业单位，其所属财产也不属于法律规定的禁止抵押担保的财产范围。（四）市场服务中心应就《司法鉴定意见书》承担法律后果。（五）本案是星沙农商银行起诉市场服务中心的金融借款合同纠纷，市场服务中心无权提出增加、变更诉讼请求。（六）朱燕系中南投资置业有限公司（以下简称中南公司）的财务人员，李菊华在谈话笔录中说明涉案款项用于中南公司的项目，市场服务中心是中南公司的股东，占股20%，李菊华当时是市场服务中心的法定代表人，也兼任中南公司的法定代表人。因此，市场服务中心为朱燕提供担保，贷款又用于中南公司项目，市场服务中心本身也是贷款受益方。另外，市场服务中心当时授权办理抵押的委托代理人杨非系现任中南公司的法定代表人。星沙农商银行向一审法院起诉请求：1、请求判令朱燕、汪涛向星沙农商银行偿还借款本金人民币2800万元，利息人民币2万元（利息按月利率7.6875‰计算，从2015年4月1日起计算至2015年4月11日），并按合同约定承担逾期罚息人民币6284159.38元（罚息按月利率11.53125‰计算，本金1100万元的暂从2015年4月7日起计算至2016年11月8日，本金800万元的暂从2015年4月11日起计算至2016年11月8日，本金900万元的暂从2015年4月10日起计算至2016年11月8日，实际应当计算至朱燕、汪涛履行完付款义务之日止）；2、请求依法确认星沙农商银行有权就市场服务中心所有的产权证号为长房权证雨花字第××号房产的拍卖、变卖、折价款优先受偿；3、请求判令朱燕、汪涛、市场服务中心承担本案的律师费、诉讼费、保全费、执行费、实际执行费、评估费、拍卖费及其他星沙农商银行为实现债权所支出的合理费用。一审法院认定事实：2013年9月11日朱燕、汪涛共同向星沙农商银行出具《共同借款人承诺书》，载明朱燕、汪涛（共同借款人）因承建工程周转资金短缺需向星沙农商银行申请抵押贷款贰仟万元整，期限18个月，为了简化手续，经协商一致，推荐朱燕作为代表人到星沙农商银行办理借款的有关手续，并承诺：“一、代表人与贵行所签订的借款合同、担保合同（包括抵押、质押、保证合同）都是我们的共同真实意愿表示，对共同借款人均具有同等约束力；二、代表人在贵行立借据而形成的债务是我们的共同债务，我们作为共同债务人自愿对借款的偿还，承担连带清偿责任；三、代表人或其他共同借款人与贵行所签订还款协议（包括贷款展期）对所有共同借款人具有同等法律效力，不需另行承诺。贵行对代表人或其他任何共同借款人送达的催收通知书，均视为我们共同接受贵行的催收和主张权利。四、借款未偿还清楚之前，不论代表人或其他共同借款人出现任何人身或财产关系变化情况或借款人因各种原因而改变经营管理方式或产权组织形式时，共同借款人对所欠支行借款仍承担连带清偿责任。……”2013年9月15日朱燕、汪涛共同向星沙农商银行出具《共同借款人承诺书》，载明朱燕、汪涛（共同借款人）因承建工程周转资金短缺需向星沙农商银行申请抵押贷款壹仟伍佰万元整，期限18个月，为了简化手续，经协商一致，推荐朱燕作为代表人到星沙农商银行办理借款的有关手续。该《共同借款人承诺书》的其他内容与2013年9月11日的《共同借款人承诺书》中的内容一致。2013年9月16日市场服务中心向星沙农商银行出具《抵押承诺书》，载明：“经我中心研究讨论决定：同意我单位以位于长沙市的房屋所有权（房屋产权证号：71××77号，房屋建筑面积2858.63平方米）作为朱燕在湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行借款人民币总金额为叁仟伍佰万元的抵押担保，承担连带偿还责任，在借款本息未全部偿还之前不变卖、转让抵押物等，并配合贵行办理好房、地产抵押登记手续。”该《抵押承诺书》上加盖了“长沙市市场服务中心”的印文和法定代表人“李菊华”的签名。市场服务中心向星沙农商银行提交了《关于申请为朱燕贷款提供抵押担保的请示》（以下简称《请示》）载明：“长沙市商务局：经我中心研究讨论决定：将位于长沙市雨花区商业用房（房屋所有权证号：长房权证雨花字第××号，建筑面积2858.63平方米）作为朱燕向湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行借款3500万元的抵押物，当否？请批示！”该请示上载有“同意抵押”，加盖了“长沙市商务局”的印章。2013年9月27日星沙农商银行与朱燕签订《最高额借款合同》（编号：农商行湘春路最高借字2013第XX号），合同约定：星沙农商银行同意自2013年9月27日至2018年9月27日期间内向朱燕发放人民币贷款，贷款最高限额不超过人民币（大写）叁仟伍佰万元整，其中包括：普通贷款（含个人贷款、流动资金贷款、固定资产贷款、项目贷款）、便民卡、贷记卡、其他信贷业务品种。本合同项下各笔借款，贷款人和借款人双方可以另行逐笔签订单次借款合同，每笔借款的金额、借款期限以借款借据约定为准。借款利率由贷款人、借款人根据单笔贷款发放时的中国人民银行利率政策商定，具体以单笔借款借据为准。本合同约定利息支付方式为按月付息，每月21日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约。本金至借款期限届满时一次性归还，利随本清。未按期归还贷款本金（含展期）从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息。未按合同约定使用贷款，对挤占挪用的贷款在挪用期间按约定利率加收100%的罚息利率计收罚息。2013年9月27日星沙农商银行与朱燕、市场服务中心签订《最高额抵押合同》，约定：为确保债务人朱燕与债权人（即抵押权人）之间签订的编号农商行湘春路最高借字2013第XX号《最高额借款合同》的切实履行，抵押人已阅知并领会上述主合同的内容，自愿为债权人星沙农商银行与债务人朱燕在一定期限内将要连续发生的债务提供抵押担保，连续发生最高额债权的期限为60个月，即2013年9月27日起至2018年9月27日止。债务人履行债务的期限为2013年9月27日起至2018年9月27日止。最高债权额为人民币（大写）叁仟伍佰万元整。包括：普通贷款（含个人贷款、流动资金贷款、固定资产贷款、项目贷款）、便民卡、贷记卡、其他信贷业务品种。在本合同约定期间和最高限额内，抵押权人发放本合同约定的贷款时无须再通知抵押人或与抵押人逐笔办理担保手续，担保人不得以此作为承担担保责任的抗辩理由。在本合同约定的期间和最高限额内，抵押人对债务人与贷款人之间发生的所有债务均承担抵押担保责任。抵押担保范围为本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利息损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、抵押物处置费、过户费、律师费、差旅费）和其他应付的费用。市场服务中心同意以其所有的位于长沙市的房产（房屋所有权证编号：长房权证雨花字第××号）作为抵押物。之后办理了房屋抵押登记手续，他项权证号为房他证雨花字第××号。该《最高额抵押合同》的抵押人处加盖了“长沙市市场服务中心”印文及“李菊华”的个人印章。2013年9月30日朱燕与星沙农商银行签订了《个人贷款合同》[合同编号：农商行（湘春路）借字（2013）第XX号]，约定：朱燕向星沙农商银行借款人民币1200万元，借款期限为18个月。借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期一次性还本，利随本清。借款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。合同签订后，星沙农商银行于2013年9月30日向朱燕发放了1200万元的借款。2013年9月30日星沙农商银行与朱燕签订《湖南农村商业银行借款借据》（NOXX），载明：“借款种类：抵押，借款用途：流动资金，借款利率7.6875‰借款金额壹仟贰佰万元整。”2013年10月10日朱燕与星沙农商银行签订了《个人贷款合同》[合同编号：农商行（湘春路）借字（2013）第XX号]，约定：朱燕向星沙农商银行借款人民币900万元，借款期限为18个月。借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期一次性还本，利随本清。借款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。合同签订后，星沙农商银行于2013年10月10日向朱燕发放了900万元的借款。2013年10月10日星沙农商银行与朱燕签订《湖南农村商业银行借款借据》（NOXX），载明：“借款种类：抵押，借款用途：流动资金，借款利率7.6875‰借款金额玖佰万元整。”2013年10月11日朱燕与星沙农商银行签订了《个人贷款合同》[合同编号：农商行（湘春路）借字（2013）第XX号]，约定：朱燕向星沙农商银行借款人民币800万元，借款期限为18个月。借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期一次性还本，利随本清。借款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。合同签订后，星沙农商银行于2013年10月11日向朱燕发放了800万元的借款。2013年10月11日星沙农商银行与朱燕签订《湖南农村商业银行借款借据》（NXX），载明：“借款种类：抵押，借款用途：流动资金，借款利率7.6875‰借款金额捌佰万元整。”2015年6月26日星沙农商银行向朱燕送达三份《催收逾期贷款本息通知书》，分别载明：“截至2015年6月26日，贵方共结欠我社贷款本息合计壹仟壹佰叁拾壹万柒仟壹佰零玖元叁角捌分，本金壹仟壹佰万元整，利息叁拾壹万柒仟壹佰零玖元叁角捌分，请抓紧筹措资金，尽快偿还。……”“截至2015年6月26日，贵方共结欠我社贷款本息合计玖佰贰拾肆万玖仟零柒拾伍元零壹分，本金玖佰万元整，利息贰拾肆万玖仟零柒拾伍元零壹分，请抓紧筹措资金，尽快偿还。……”“截至2015年6月26日，贵方共结欠我社贷款本息合计捌佰贰拾叁万捌仟叁佰贰拾伍元整，本金捌佰万元整，利息贰拾叁万捌仟叁佰贰拾伍元整，请抓紧筹措资金，尽快偿还。……”汪涛在该三份《催收逾期贷款本息通知书》上“签收人”处签字。朱燕向星沙农商银行借款时，市场服务中心的法定代表人系李菊华。关于借款金额为1200万元的借款，朱燕已归还借款本金100万元，借款利息已付至2015年4月11日。关于借款金额为900万元的借款，借款利息已付至2015年4月10日。关于借款本金为800万元的借款，借款利息已付至2015年4月11日。之后星沙农商银行因朱燕及市场服务中心未还款，向法院提起诉讼，请求法院支持星沙农商银行的全部诉讼请求。本案审理过程中，市场服务中心对2013年9月16日《抵押承诺书》、2013年9月27日《最高额抵押合同》、2013年9月27日《授权委托书》、2013年9月27日《房屋最高额抵押权登记申请表》、2013年9月27日《最高额借款合同》上“长沙市市场服务中心”的印文及上述资料上“李菊华”签名笔迹的真实性提出异议，对2013.9.11《关于申请为朱燕提供抵押担保的报告》（以下简称《报告》）上“长沙市商务局”的印文的真实性提出异议，并向法院书面提出鉴定申请。一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行了司法鉴定，湖南大学司法鉴定中心就委托事项作出湖大司鉴中心[2018]文鉴字第401-2号《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》的鉴定过程“（二）‘长沙市市场服务中心’2份样本印文同一性的检验”中载明“倾向性判断样本1与样本2不是同一枚印章盖印形成。”该《司法鉴定意见书》的鉴定结论为：1、2013年9月16日《抵押承诺书》上“长沙市市场服务中心”印文与所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成，“李菊华”签名字迹与所提供样本4、样本5、样本6、样本7、样本8上“李菊华”签名笔迹是同一人所写；2、2013年9月27日《最高额抵押合同》上“长沙市市场服务中心”印文与所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成；3、2013年9月27日《授权委托书》上“长沙市市场服务中心”印文与所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成；4、2013年9月27日《房屋最高额抵押权登记申请表》上“长沙市市场服务中心”印文与所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成；5、2013年9月27日《最高额借款合同》上“长沙市市场服务中心”印文与所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成；6、2013.9.11《关于申请为朱燕提供抵押担保的报告》上“长沙市商务局”的印文与所提供的样本3上对应印文不是同一枚印章盖印形成。市场服务中心支付鉴定费104800元及现场扫描费用3100元。一审法院认为，本案当事人争议的主要焦点为：1、星沙农商银行与朱燕之间借款本金及利息的确定；2、汪涛对本案中朱燕的债务是否承担共同还款责任；3、星沙农商银行对本案中涉及的抵押物是否享有优先受偿权；4、关于律师费等。分述如下：一、星沙农商银行与朱燕之间借款本金及利息的确定。本案中星沙农商银行与朱燕签订了三份《个人贷款合同》，星沙农商银行依约共向朱燕发放贷款人民币2900万元，双方约定借款期限内及展期内的利率为月利率7.6875‰，同时约定借款自实际提款日起按日计息，按月结息。借款到期一次性还本，利随本清。借款逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收100%确定。借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息。对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。本案中朱燕仅偿还星沙农商银行借款本金100万元，至今尚欠星沙农商银行借款本金2800万元，故对星沙农商银行要求朱燕偿还借款本金2800万元的诉请依法予以支持。关于借款利息，借款本金为1200万元的借款，朱燕已还借款本金100万元，借款利息付至2015年4月11日；借款本金为900万元的借款，借款利息已付至2015年4月10日；借款本金为800万元的借款，借款利息已付至2015年4月11日。根据双方的合同约定，星沙农商银行要求朱燕支付逾期利息（其中：借款本金为1100万元的逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为900万元的逾期利息自2015年4月10日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为800万元逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止，逾期利息为三笔借款逾期利息之和），具有事实及法律依据，依法予以支持。二、汪涛对本案中朱燕的债务是否承担共同还款责任。2013年9月11日、2013年9月15日朱燕、汪涛共同向星沙农商银行出具2份《共同借款人承诺书》，朱燕、汪涛（共同借款人）因承建工程周转资金短缺需向星沙农商银行申请抵押贷款叁仟伍佰万元整，期限18个月，为了简化手续，经协商一致，推荐朱燕作为代表人到星沙农商银行办理借款的有关手续。承诺：“一、代表人与贵行所签订的借款合同、担保合同（包括抵押、质押、保证合同）都是我们的共同真实意愿表示，对共同借款人均具有同等约束力；二、代表人在贵行立借据而形成的债务是我们的共同债务，我们作为共同债务人自愿对借款的偿还，承担连带清偿责任；三、代表人或其他共同借款人与贵行所签订还款协议（包括贷款展期）对所有共同借款人具有同等法律效力，不需另行承诺。贵行对代表人或其他任何共同借款人送达的催收通知书，均视为我们共同接受贵行的催收和主张权利。四、借款未偿还清楚之前，不论代表人或其他共同借款人出现任何人身或财产关系变化情况或借款人因各种原因而改变经营管理方式或产权组织形式时，共同借款人对所欠支行借款仍承担连带清偿责任。……”朱燕、汪涛作出的《共同借款人承诺书》，应视为其真实意思表示，故汪涛应对朱燕的借款本金2800万元及相应逾期利息（借款本金为1100万元的逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为900万元的逾期利息自2015年4月10日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为800万元逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止，逾期利息为三笔借款逾期利息之和）承担连带清偿责任。三、星沙农商银行对本案中涉及的抵押物是否享有优先受偿权。据星沙农商银行提交的证据：市场服务中心向星沙农商银行出具的《抵押承诺书》《关于申请为朱燕提供抵押担保的报告》《最高额借款合同》《最高额抵押合同》，虽经鉴定上述材料中《抵押承诺书》《关于申请为朱燕提供抵押担保的报告》《最高额借款合同》《最高额抵押合同》上加盖的“长沙市市场服务中心”印文与鉴定所提供的样本1、样本2上对应印文不是同一枚印章盖印形成，但相关材料上的“李菊华”的个人签名，经鉴定与样本上“李菊华”的签名笔迹是同一人所写，李菊华当时为市场服务中心的法定代表人，李菊华的签字均系以“法定代表人”名义所为，履行的行为属于职务行为，且根据鉴定机构的倾向性意见，作为鉴定样本的样本1、样本2非同一枚印章盖印形成，故市场服务中心的印章不具有唯一性，对此市场服务中心并未作出合理解释。一审法院认为，星沙农商银行提供的证据相互印证，已形成证据链，能够证明本案中市场服务中心以其所有的位于长沙市商业用房（产权证号：长房权证雨花字第××号）作为朱燕在星沙农商银行贷款人民币总额3500万元的抵押担保是市场服务中心的真实意思表示，星沙农商银行也有理由相信市场服务中心以其所有的位于长沙市商业用房（产权证号：长房权证雨花字第××号）为朱燕在星沙农商银行贷款人民币总额叁仟伍佰万元作抵押担保，且办理相应的抵押登记手续。综上，星沙农商银行与市场服务中心设立的抵押权合法有效。星沙农商银行要求对抵押物享有优先受偿权，具有事实及法律依据，依法予以支持。根据星沙农商银行与市场服务中心约定的抵押担保范围包括：主合同中约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，星沙农商银行对市场服务中心所有的位于长沙市（产权证号：长房权证雨花字第××号、他项权证号：房他证雨花字第××号）在上述朱燕所欠借款本金及利息范围内享有优先受偿权。市场服务中心辩称抵押合同无效，证据不足，缺乏事实及法律依据，依法不予采纳。四、关于星沙农商银行主张的律师费等，因星沙农商银行未提交证据证实律师费等费用的具体情况，故对星沙农商银行诉请的律师费等依法不予支持。本案中涉及的司法鉴定系由市场服务中心申请，根据本案的实际情况，司法鉴定费104800元及现场扫描费用3100元，合计107900元，应由市场服务中心承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决：一、朱燕于判决生效之日起十日内偿还星沙农商银行贷款本金人民币2800万元及逾期利息（借款本金为1100万元的逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为900万元的逾期利息自2015年4月10日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为800万元逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止，逾期利息为三笔借款逾期利息之和）；二、汪涛对朱燕上述第一项中借款本金2800万元及相应逾期利息（借款本金为1100万元的逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为900万元的逾期利息自2015年4月10日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止；借款本金为800万元逾期利息自2015年4月11日起按月利率11.53125‰计算至借款本金还清之日止，逾期利息为三笔借款逾期利息之和）承担连带清偿责任；三、星沙农商银行对市场服务中心所有位于长沙市（产权证号：长房权证雨花字第××号、他项权证号：房他证雨花字第××号）拍卖、变卖后所得价款在上述第一项债权范围内享有优先受偿权；市场服务中心在承担担保责任后，有权向朱燕、汪涛追偿；四、驳回星沙农商银行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费213320.8元，由朱燕、汪涛、市场服务中心负担；司法鉴定费104800元及现场扫描费用3100元，合计107900元，由市场服务中心承担。二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院另查明，根据湖南省长沙市雨花区人民法院（2016）湘0111刑初612号刑事判决书认定的事实，案涉贷款用于中南公司的麓南商业广场和长沙报业文化大厦两个房地产开发项目。中南公司于2004年11月24日由市场服务中心51名职工集资成立，注册资金1000万元，委托李菊华等8名自然人持股，2007年3月股东变更为市场服务中心。2010年10月，由潘刃实际控制的长沙嘉能房地产经纪有限公司通过增资扩股成为中南公司的股东，占股75%，市场服务中心占股25%。2015年1月后，市场服务中心在中南公司的股权比例为20%。李菊华在2014年8月22日前一直是中南公司的法定代表人，2014年8月22日至2016年10月13日中南公司的法定代表人变更为潘刃，朱燕是潘刃实际控制的湖南恒顺房地产公司（以下简称恒顺公司）和中南公司的财务人员，潘钰青是潘刃之姐。李菊华在担任市场服务中心主任期间，于2007年与恒顺公司签订合作开发协议，恒顺公司获得中南公司的实际控制权后，市场服务中心多次借款和提供房产证抵押给银行以便于贷款（包括案涉贷款）给恒顺公司控股的中南公司使用。潘刃提供证言证明，李菊华向恒顺公司提供这些帮助均没有向市场服务中心的主管部门和财政部门报告和审批，潘刃和李菊华商量过，李菊华说上级主管部门和财政部门肯定是不会批准的，所以二人商量就不向市场服务中心的主管部门和财政部门报告，直接找中介帮忙违规办理的上级主管部门和财政部门的审批手续。为感谢李菊华的帮助，潘刃安排人员多次送现金给李菊华，李菊华因收受潘刃等人的贿赂，以受贿罪被判处有期徒刑十年。再查明，市场服务中心于2015年以中南公司私刻市场服务中心、长沙市商务局、长沙市财政局印章，以市场服务中心名义将其房屋权证为中南公司从民间借贷提供抵押担保、损害其权益为由，将中南公司作为被申请人向长沙仲裁委员会申请仲裁，要求确认抵押行为无效，撤销抵押登记、赔偿损失。长沙仲裁委员会作出[2015]长仲裁字第971号裁决书，确认抵押行为无效，要求中南公司撤销该案中五本房屋权证上的抵押担保手续，返还该案中五本房屋权证原件（不包括本案中房屋产权证）。后中南公司向一审法院申请撤销仲裁裁决，该院作出（2015）长中民五仲字第02067号民事裁定，以中南公司和市场服务中心之间约定的仲裁事项对涉及案外人（抵押权人）的抵押行为无约束力为由，撤销了长沙仲裁委员会[2015]长仲裁字第971号裁决。星沙农商银行向一审法院提交了《请示》，一审法院委托鉴定的是从长沙市住房与城乡建设局调取的《报告》。《报告》载明：“长沙市商务局：我中心下属湖南中南投资置业有限公司因进行长沙报业文化大厦、麓南商业广场二个房地产开发项目，资金较为紧张，需在长沙报业文化大厦项目‘四证’办理齐全之前筹集一部分资金，为保证该公司的正常运作，经中心讨论决定，将韶山路092号第001栋第101号（产权证号：长房权证雨花字第××号，建筑面积为2858.63平方米）商业用房作为我中心员工朱燕向湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行借款3500万元的抵押担保物，期限为五年。当否？请批示！长沙市市场服务中心二○一三年九月三日”。《报告》上以“长沙市商务局”名义出具的意见是“同意抵押，报市财政局批复。2013年9月11日”，以“长沙市财政局”名义出具的意见是“同意抵押，相关手续办理完毕后，将复印件交我局备档。2013年9月23日”。《请示》中市场服务中心的申请日期为2013年9月16日，“长沙市商务局”意见的落款日期为2013年9月23日，《请示》中没有“长沙市财政局”的意见。长沙市商务局于2015年8月7日向湖南开阳律师事务所复函，表示从未收到过《关于申请为潘钰青贷款提供抵押担保的报告》《关于申请为朱燕提供抵押担保的报告》《关于申请为中南公司抵押担保的报告》，更未在该三份报告上签字、盖章。长沙市财政局于2015年8月11日向湖南开阳律师事务所复函，表示从未收到过《征询函》所附的4个关于申请抵押担保的报告，也未办理过相关业务。另在前述刑事案件中，长沙市商务局及有关负责人提交证据材料证明，中南公司的股权变更、法定代表人变更，以市场服务中心名下的房产抵押贷款、借款给中南公司等事项，市场服务中心均没有按照规定报请长沙市商务局审批。李菊华在前述刑事案件中供述，2007年市场服务中心和潘刃签订合作协议之后，中南公司实际经营由潘刃负责，市场服务中心进行巡视和联络，主要监管公司有无将资金用作相关的房地产项目，督促房地产开发进度。当潘刃提出股权变更、增资扩股等方面的要求时，李菊华没有拒绝其要求，也没有报请上级主管单位审批，都是按照潘刃的想法配合把手续办好。市场服务中心副主任毛凤雅、工作人员杨小琴在前述刑事案件中提供证言证明，市场服务中心对外出借产权证，需要李菊华同意，再办理出借手续。在2017年9月5月星沙农商银行的委托诉讼代理人与李菊华的会见笔录中，李菊华表示对于潘钰青、朱燕两笔贷款由市场服务中心抵押担保，贷款资金用于中南公司的项目上，是清楚并同意的。又查明，星沙农商银行在二审庭审中自认其对于市场服务中心作为事业单位以国有资产对外提供担保需要经过法定程序经有权部门审核同意并报财政部门审批是明知的。本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉最高额抵押合同是否成立、有效；二、市场服务中心是否应承担抵押担保责任。关于焦点一，案涉最高额抵押合同是否成立、有效。市场服务中心提出李菊华的签字或盖章是个人行为，不是职务行为，星沙农商银行辩称其有理由相信李菊华的签字或盖章是职务行为。本院认为，判断事业单位负责人的行为是个人行为还是职务行为，关键要看其是以个人名义还是单位名义从事该行为。李菊华当时系市场服务中心的法定代表人，其签字、盖章的案涉系列担保文书所载明的内容均是以市场服务中心名义进行的民事活动，而非以个人名义进行的民事活动，抵押的房产是市场服务中心的房产，而非李菊华个人的财产，贷款用于市场服务中心为股东的中南公司项目建设，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定，李菊华的行为应认定为职务行为。市场服务中心提出，其对外担保需领导班子会议同意并上报长沙市商务局和财政局审批后才能确定，且公章是伪造的，不应由市场服务中心承担责任。《抵押承诺书》仅表明同意提供抵押担保，因抵押合同上该中心的公章是伪造的，双方未签订书面抵押合同，抵押合同尚未成立。本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，案涉担保是否经市场服务中心领导班子会议同意，是其内部对法定代表人权利的限制，市场服务中心未提供证据证明星沙农商银行明知该限制，且案涉承诺书、请示、报告中的相关文字表述表明，案涉担保是经过该中心研究决定的，故即使李菊华违反了单位的内部规定，也不能对抗星沙农商银行。关于能否以公章是伪造的否定案涉合同成立。公章真伪问题实质是单位意思表示代表权的问题，而代表权问题取决于代表人行为时是否有代表权外观。在本案中，李菊华以市场服务中心的名义出具了《抵押承诺书》，该承诺书有李菊华的签名，且承诺书中由市场服务中心为案涉贷款向星沙农商银行提供抵押担保的意思表示明确，星沙农商银行基于对该承诺书的合理信赖，与市场服务中心签订案涉《最高额抵押合同》。该抵押合同的主体、内容明确具体，形式上有单位公章并加盖了李菊华的个人印章，李菊华本人对该印章的真实性未提出异议，事后也未对该《抵押承诺书》《最高额抵押合同》的真实性提出异议，故在案涉《抵押承诺书》《最高额抵押合同》是由李菊华签名或签章的情况下，基于李菊华的法定代表人身份，应认定为是市场服务中心的意思表示，星沙农商银行并无实质性审查抵押合同上对方公章真伪的义务，在本案中不能以承诺书、合同上加盖的市场服务中心公章系伪造，来否认其提供担保的意思表示，从而否定案涉抵押合同成立。另《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”因保证和抵押同是担保法规定的担保方式，除承担责任财产范围不同外，法律特征相似，因此有关保证合同成立的司法解释规定可参照适用于抵押合同。根据前述法律和司法解释规定，即使是按照市场服务中心所主张的双方未签订正式的书面抵押合同，因案涉《抵押承诺书》中市场服务中心向债权人星沙农商银行提供抵押担保的意思表示明确，星沙农商银行接受该意思表示，办理了抵押登记，本案《最高额抵押合同》亦应当成立。故市场服务中心仅以案涉抵押合同上该中心的公章是伪造的认为合同不成立，缺乏法律依据，本院不予支持。市场服务中心提出，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条第一项规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效。本院认为，该司法解释条文中所称的对外担保，是指国内民事主体为境外民事主体提供担保，案涉抵押担保不属于涉外担保，不能适用该条判断案涉合同是否有效。根据《事业单位资产国有资产管理暂行办法》第二十一条规定，“事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。”该规定的目的旨在保护国有资产的安全，意味着事业单位以国有资产对外提供担保并非该单位及法定代表人所能单独决定的事项，事业单位法定代表人对外担保，必须以有权机关审核、审批同意作为授权的基础和来源。该规定属于行政规章对事业单位担保权利行使的特别限制，故案涉抵押合同虽已成立，但其是否有效，需要审查合同相对人是否知道或应当知道该限制。本案中，星沙农商银行表示知道对事业单位以国有资产提供担保需要经过相关部门审核、审批同意，故判断案涉担保合同是否有效，应审查星沙农商银行对于市场服务中心以国有资产对外提供担保是否经过主管部门同意和财政部门批准，已尽到善意相对人必要的审查义务。具体就本案而言，星沙农商银行对市场服务中心提供的有关部门同意其对外提供抵押担保的文件审查是否符合必要的形式要件，决定了其信赖利益是否在善意无过失的范围内。本院认为，星沙农商银行对于案外中介机构伪造的市场服务中心上级主管部门和财政部门审批同意案涉抵押担保文件的真实性、合法性未尽到必要的审查义务。首先，案涉《报告》和《请示》在形式上不是符合规范要求的同意担保的审批文件，在外观上存在重大瑕疵。该《报告》和《请示》仅为市场服务中心向长沙市商务局的申请，并非法定形式的批复文件，且案涉《报告》和《请示》中并无向长沙市财政局请求审批的内容。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十一条和《湖南省行政事业单位国有资产管理实施暂行办法》第二十四条规定，对于提供案涉抵押担保，市场服务中心应当事先经长沙市商务局审核同意后，再向长沙市财政局提交书面申请、可行性论证报告、合同、意向书或草签的协议、房屋所有权证等资料，办理审批手续。在相关规章已对案涉担保的审核审批办理有明确规定，且在市场服务中心并未提交向长沙市财政局书面申请的情况下，却以“长沙市财政局”的名义作出审批意见，在形式上明显不符合事业单位办理国有资产对外担保审批手续的要求，也不符合常理。另该《报告》和《请示》在形式上体现为内部申请文件，长沙市商务局、长沙市财政局作为行政机关对外出具批复文件有规范的公文载体和形式要求，如果市场服务中心的申请获得同意，应当由长沙市商务局、长沙市财政局出具以市场服务中心为行文对象，以“长沙市商务局”“长沙市财政局”函头形式体现并加盖公章的公文，作为审核批复的正式文件。该批复文件应发给市场服务中心，市场服务中心未能提交，明显不符合常理。其次，即使将该《报告》和《请示》作为内部审批文件，亦有明显瑕疵。如果长沙市商务局、长沙市财政局办理案涉担保审核审批事项不对外出具公文，而是以内部审批文档形式作出审核批复，按照行政机关处理审核审批事项的通常做法，也应当先由经办部门或经办人审查签署意见后，报负责人审签。案涉《报告》和《请示》中没有经办人和审批人的签名，不符合通常内部审批文件的形式要求。另星沙农商银行未提交长沙市商务局、长沙市财政局以前审核审批市场服务中心或其他事业单位国有资产对外担保事项不需要对外作出正式的批复文件，而是采用了与本案《报告》或《请示》相同的审核审批方式，出具过与本案类似的函件，使该行有理由相信案涉抵押担保已得到有权部门审核审批同意的证据。星沙农商银行在二审中提出，市场服务中心投资入股中南公司时，没有主管部门和财政部门的审批意见，长沙市商务局和财政局至今未提出异议，说明主管部门和财政部门并没有执行《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十一条规定，在实际经营中赋予了市场服务中心自主权利，对本案抵押持放任态度。本院认为，根据本案查明的事实，对于中南公司的股权变更、以及案涉抵押贷款等事项，系市场服务中心未按照规定报请长沙市商务局、长沙市财政局审批，且在市场服务中心提供案涉抵押担保时，李菊华明知主管部门和财政部门不会批准，与潘刃商量不向主管部门和财政部门报告，直接找中介帮忙违规办理主管部门和财政部门的审批手续。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，主管部门和财政部门并未表示市场服务中心对外投资、担保无需经过审批，该未审批行为亦不符合法律规定的默示表示情形。星沙农商银行的该抗辩理由不能成立，本院不予支持。再次，从星沙农商银行向一审法院的举证情况看，星沙农商银行签订案涉抵押合同时审查的是《请示》，其认为根据《请示》，市场服务中心的上级机关已经同意了案涉抵押。但根据本案查明的事实，在《请示》中并无市场服务中心向长沙市财政局申请对案涉抵押事项进行审批的内容表述，亦无以“长沙市财政局”名义签署的审批意见，从该《请示》中不能得出财政部门已审批同意市场服务中心提供案涉抵押担保的结论，星沙农商银行对该《请示》的审查存在明显过失。虽然一审法院委托鉴定时从登记部门调取的《报告》中有以“长沙市商务局”“长沙市财政局”名义出具的意见，但该《报告》亦是市场服务中心向长沙市商务局的申请。“长沙市商务局”在《报告》中的意见为“同意抵押，报市财政局批复”，在《请示》中的意见为“同意抵押，相关手续办理完毕后，报我局备案”，并无要求报财政局批复的意见。《报告》申请的日期为2013年9月3日，“长沙市商务局”审核同意的日期为2013年9月11日，而《请示》的日期为2013年9月16日，“长沙市商务局”审核同意的日期为2013年9月23日。根据《报告》，“长沙市商务局”已于2013年9月11日审核同意案涉抵押担保，市场服务中心却于2013年9月16日又向长沙市商务局请示，且该《请示》中签署意见的部门和内容均与《报告》不同，明显不符合常理。综上，星沙农商银行作为专业的金融机构，对于其所涉及的具体金融业务应当比一般市场主体负有更高程度的审慎义务，且银行比一般市场主体在贷款审查担保人提供担保的有关资料是否真实合法等方面更有能力和经验，在明知市场服务中心提供案涉抵押担保需要经过有关行政机关审核、审批同意的情况，理应要求市场服务中心提供以有关行政机关名义对该中心出具的正式文件，其对于相关审核、审批文件的真实性、合法性没有尽到必要的形式审查义务，其信赖利益范围并不是完全善意无过失。市场服务中心作为事业单位以国有资产对外提供担保，应当事先取得主管部门和财政部门审核、审批同意，在实际并未取得审核、审批部门同意的情况下，以虚假的有权部门已同意为由，以市场服务中心名义加盖法定代表人名章签订案涉最高额抵押合同，并办理抵押登记，属于越权提供担保，且相对人星沙农商银行对该越权行为未尽到必要的审查义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，对于李菊华超越权限签订的案涉最高额抵押担保合同，在星沙农商银行应当知道，长沙市商务局、长沙市财政局未追认的情形下，本案最高额抵押合同应当认定为无效合同。一审判决认定案涉抵押合同有效并判决星沙农商银行对案涉抵押房产有优先受偿权，适用法律错误，本院予以纠正。关于焦点二，市场服务中心的责任承担问题。由于案涉抵押合同无效，市场服务中心不应依据抵押合同承担担保责任。但市场服务中心对于抵押合同无效和办理抵押登记具有过错，应当承担相应的赔偿责任。一是从担保法、物权法和《事业单位国有资产管理暂行办法》的规定看，法律和相关规章均不禁止经营性事业单位对外提供担保，而是要求按规定程序提供担保。在案涉贷款用于市场服务中心任股东的中南公司项目建设情况下，市场服务中心为星沙农商银行出具《抵押承诺书》并不违反法律禁止规定，依据诚信原则，市场服务中心在已承诺向星沙农商银行提供担保的情况下，理应依法履行报请有权部门审核、审批的义务，但其不按规定程序履行相关报批义务，而是由其法定代表人与案外人商量找中介办理虚假的审批手续，具有明显过错。二是案涉抵押房产属于市场服务中心所有，房屋产权证应由市场服务中心持有和保管，根据本案查明的事实，市场服务中心的房产证只有经李菊华同意才能借出，同时在办理抵押登记时还需提供单位及负责人的证照等资料。在明知未获得有权部门审批同意情况下，李菊华同意以案涉房屋抵押提供担保，放任他人以市场服务中心名义与星沙农商银行办理抵押登记，对该登记行为，市场服务中心亦具有过错。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十二条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为”的规定，《中华人民共和国担保法》第五条第二款和《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”的规定，市场服务中心的行为在其过错范围内具有可归责性，应承担相应的赔偿责任。星沙农商银行作为专业的金融机构在明知事业单位以国有资产对外提供抵押担保需要必要的审批手续的情况下，没有尽到必要的形式审查义务，亦有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，基于星沙农商银行和市场服务中心各自的过错，本院确定对于案涉主债权不能清偿的部分双方各自承担一半的损失。至于市场服务中心上诉提到的程序问题，因在本案中市场服务中心并未提起反诉，没有诉讼请求，亦不存在对诉讼请求的增加或变更，故对其这一上诉理由依法予以驳回。综上所述，市场服务中心的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2267号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2267号民事判决第四项；三、变更湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初2267号民事判决第三项为：长沙市市场服务中心在上述第一项债权不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任；长沙市市场服务中心在承担赔偿责任后，有权向朱燕、汪涛追偿；四、驳回湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行的其他诉讼请求。本案一审案件受理费213320.8元，由长沙市市场服务中心、朱燕、汪涛负担170656.8元，由湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行负担42664元；司法鉴定费104800元及现场扫描费用3100元，合计107900元，由长沙市市场服务中心负担。二审案件受理费213320.8元，由长沙市市场服务中心、朱燕、汪涛负担170656.8元，由湖南星沙农村商业银行股份有限公司湘春路支行负担42664元。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 邓志伟审判员 张 隽二〇一九年六月十四日法官助理罗荇书记员罗仁泽