四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川18民终296号 上诉人（原审原告）：石棉县鼎际商贸有限公司。 住所地：石棉县河北路三段**********。 法定代表人：喜春艳。 委托诉讼代理人（特别授权）：万锦，四川衡宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：雅安伟铭建筑工程有限公司。 住所地 住所地：石棉县河北路水天名城******v> 法定代表人：任文章。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:郑凯，男，1975年7月8日生，汉族，住四川省石，住四川省石棉县> 被上诉人（原审被告）：廖威，男，1991年2月15日生，汉族，住四川省石，住四川省石棉县> 上诉人石棉县鼎际商贸有限公司（以下简称：鼎际商贸公司）因与被上诉人雅安伟铭建筑工程有限公司（以下简称：伟铭公司）、郑凯、廖威买卖合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2018）川1824民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鼎际商贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判由伟铭公司、郑凯、廖威承担连带责任给付鼎际商贸公司水泥款152450元，并要求赔偿违约金89200元，共计241650元。事实和理由：一审判决认定事实错误，本案由伟铭公司投标与业主方签订了施工合同，全权委托郑凯、廖威组织施工，且购销合同也是伟铭公司的代理人郑凯、廖威所签，工程也由伟铭公司领受，伟铭公司不能享有权利却不承担义务。 伟铭公司辩称，原审法院查明该安置点工程系石棉县第三建筑公司承建，并非伟铭公司承建。原审判决认定郑凯、廖威的行为不构成表见代理，以及伟铭公司非买卖合同相对方与客观事实相符。一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。 廖威辩称，一审中，鼎际商贸公司陈述我和郑凯是合伙关系，鼎际商贸公司在一审审判之前没有将我列为被告，而是后来追加，从侧面反映出鼎际商贸公司知道我不是郑凯的合伙人，后面为什么要追加我为被告就不得而知；伟铭公司提供的郑凯的情况说明是水泥用在房建，规避了伟铭公司承担给付货款的责任，现在除去管理费等之外的所有应收款应当归郑凯所有；鼎际商贸公司在举证的时候说明由泰昌水泥出厂的票据均有郑凯签字，在水泥票据上的签字和欠条上的郑凯签字是有很明显的差异，是否可以认为鼎际商贸公司提供的证据的真实性有问题；委托书也出现了同一委托字号不同日期，在鼎际商贸公司提供的证据就有二至三个证据是不真实的。一审判决我承担责任是因为我在合同上有签字，但是我从来没有出现在工地上，对账单、签收单以及欠条都没有我的签名。 郑凯未到庭也未提交书面答辩状。 鼎际商贸公司向一审法院起诉请求：依法判令伟铭公司、郑凯、廖威承担连带责任给付鼎际商贸公司水泥款152450元，及违约金89200元，共计241650元。 一审法院经审理查明：2016年9月，石棉县第三建筑公司中标承建甘洛县石海乡甘东村易地扶贫搬迁安置点建设工程。石棉县第三建筑公司中标后将该工程交由郑凯进行组织施工。 伟铭公司于2017年1月28日中标承建甘洛县石海乡甘东村易地扶贫搬迁场地工程。伟铭公司中标后将该工程交由郑凯进行组织施工。2017年3月1日，鼎际商贸公司与郑凯、廖威签订《水泥购销合同》，该合同约定：一、产品名称、规格、数量、单价。1.产品名称：普通硅酸水泥（“泰昌”水泥）；2.型号规格；3.供货数量：约1000吨，最终以实际供货数量为准。乙方提前5日提供水泥日需用量，甲方按乙方（手机短信）通知数量供货（水泥厂家机器故障及人力不可抗拒除外）；4.单价：“泰昌”牌水泥PC32.5R,390元/吨（含水泥运费及下车，不含税票），此单价原则上不作调整，但如遇运输价格调整或水泥生产厂家涨、跌价格，双方另行商定、调整；5.产品生产厂商：四川泰昌建材集团有限公司；6.供货期间从2017年3月1日开始至工程结束止，供货期间需调整的乙方应当提前30日书面通知甲方。二、交货方式：选择以下第2种方式：1.乙方自行到甲方指定的生产厂家或指定地点提货，乙方自行承担装卸费和运输费用；2.甲方将水泥运至乙方指定的地点（甘洛县工地，发生二次转运费由乙方承担），装卸费用由甲方承担，运输费用由甲方承担。三、计量方法：1.袋装水泥按袋重重量为准；2.乙方指派徐术明、张开杰作为收货单证的签字人，乙方指派人员签字的单证作为计算、结算、计算违约金等依据。（如更换收货人，乙方出具委托书）……五、结算及付款：先货后款。1.从签订合同之日起以发货满一个月或200吨结算，以先到为准；2.甲乙双方每月月底对水泥实际供应量核对完毕、计算出水泥货款和运费下车费等后，乙方在三日内支付甲方供应当月水泥的全部款项。六、违约责任：1.如乙方未按合同约定期限付款，甲方有权停止向乙方供货；乙方从约定的付款期限届满之次日起，按每月每吨上涨20元向甲方支付违约金，直至付清所有款项为止；2.如乙方发生违约并产生违约金后，乙方在支付货款前，应当先支付付款前已经产生的违约金，即使用违约金优先支付原则等内容。《水泥购销合同》有鼎际商贸公司加盖印章、郑凯、廖威签名。2017年3月，鼎际商贸公司向工程供应水泥155吨；2017年4月，鼎际商贸公司向其供应水泥160吨。2017年12月5日，经双方进行结算，郑凯向鼎际商贸公司出具《欠条》，该份《欠条》载明：欠到石棉县鼎际商贸有限公司供应甘洛县石海乡甘东村易地移民扶贫工程安置点水泥款￥152450元，大写壹拾伍万贰仟肆佰伍拾元整。欠款人：郑凯，2017年12月5日，身份证5131251975××××××××。 一审法院认为，郑凯、廖威与鼎际商贸公司于2017年3月1日签订的《水泥购销合同》，不违反法律、法规禁止性规定，该合同合法有效。郑凯、廖威作为《水泥购销合同》的签订人，应受合同的约束。合同签订后，鼎际商贸公司已按照合同约定履行供货义务，经鼎际商贸公司与郑凯进行结算后，郑凯欠付货款152450元，并由郑凯向鼎际商贸公司出具欠条。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”之规定，故对鼎际商贸公司要求郑凯、廖威支付水泥款152450元的诉讼请求，一审法院予以支持。 对鼎际商贸公司请求郑凯、廖威支付违约金89200元的问题。一审法院认为，根据鼎际商贸公司与郑凯、廖威签订的《水泥购销合同》第五条结算及付款约定：从签订合同之日起以发货满一个月或200吨结算及实际供应量核对完毕、计算出水泥货款和运费下车费等后，乙方（郑凯、廖威）在三日内支付甲方供应当月水泥的全部款项。根据审理查明的事实，2017年3月，鼎际商贸公司供货155吨，2017年4月，鼎际商贸公司供货160吨。即付款时间分别为2017年4月3日前、2017年5月3日前。伟铭公司、郑凯、廖威未按合同约定支付货款，已构成违约。根据双方之间签订《水泥购销合同》第六条违约责任约定：乙方（郑凯、廖威）从约定的付款期限届满之次日起，按每月每吨上涨20元向甲方（鼎际商贸公司）支付违约金，直至付清所有款项为止。故鼎际商贸公司请求郑凯、廖威按照合同约定每月每吨上涨20元支付违约金符合双方的约定，现鼎际商贸公司请求从2017年5月1日起至2018年3月31日止、2017年6月1日起至2018年3月31日止计算违约金，系鼎际商贸公司自行处分权利，一审法院予以尊重。故郑凯、廖威应向鼎际商贸支付违约金66100元（155吨×20元/月×11月+160吨×20元/月×10月）。故对鼎际商贸公司要求郑凯、廖威支付违约金89200元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 伟铭公司是否承担责任的问题。一审法院认为，首先，郑凯、廖威的行为是否及于伟铭公司。关键是郑凯、廖威的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，郑凯、廖威的行为要构成表见代理，鼎际商贸公司应就郑凯、廖威向其购买水泥并进行结算时，郑凯、廖威具有伟铭公司代理人的表象特征承担举证责任。本案中，鼎际商贸公司未提交证据证明郑凯、廖威曾以伟铭公司代理人的身份向其购买水泥，鼎际商贸公司也未提交证据证告郑凯、廖威购买的水泥用于伟铭公司承建的工地，或者伟铭公司曾向鼎际商贸公司出具过“授权委托书”，或者对郑凯、廖威向其购买水泥的行为予以认可，故郑凯、廖威的行为不构成表见代理，该行为的法律效力不能及于伟铭公司；其次，从鼎际商贸公司向一审法院提交的《欠条》内容来看，该《欠条》明确载明“欠鼎际商贸公司供应甘洛县石海乡甘东村易地移民扶贫安置点水泥款152450元”，根据审理查明的事实，甘洛县石海乡甘东村易地移民扶贫安置点工程系石棉县第三建筑公司承建，并非伟铭公司承建；最后，虽伟铭公司是甘洛县石海乡甘东村易地扶贫搬迁场地工程的承包人，但一审法院根据现有的证据，不能认定伟铭公司系买卖合同的相对方，鼎际商贸公司请求伟铭公司支付货款突破合同相对性原则。故对鼎际商贸公司请求伟铭公司支付货款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零九条，《最高人民法院》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、郑凯、廖威于本判决生效之日起十日内支付石棉县鼎际商贸有限公司货款152450元及违约金66100元；二、驳回石棉县鼎际商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4925元，由郑凯、廖威负担。郑凯、廖威负担的部分已由鼎际商贸公司预交，在本案执行时由郑凯、廖威一并支付给鼎际商贸公司。 二审中，廖威提交了新的证据材料。郑凯书写的《情况说明》，拟证明廖威和郑凯在甘洛县所有的工程都不是合伙关系，之所以在合同上签字是因为鼎际商贸公司的代表人曾家红供应了一段时间后要求补签合同，廖威是郑凯的侄子，作为亲属见证人在合同上签字；郑凯本人录制的《光盘》，拟证明上述《情况说明》是郑凯本人书写，是真实的。 鼎际商贸公司质证意见为，郑凯出具的《情况说明》是一个复印件，对其真实性、合法性、关联性有异议，是否是郑凯书写无法确定，如果是证人必须出庭作证，郑凯和廖威是本案被告，郑凯应该到庭当面说明，接受询问，且郑凯和廖威是亲属关系，故不能达到证明目的。对《光盘》的真实性、合法性、关联性不予认可。 本院认为，《情况说明》与《光盘》均为郑凯自行制作，《情况说明》未提供原件，不具有真实性、合法性、关联性；《光盘》是否系郑凯本人制作、是否是郑凯的陈述，因郑凯一、二审未到庭参加庭审，无法确认《光盘》的真实性、合法性、关联性。故郑凯提交的二份证据材料，本院不予采信。 鼎际商贸公司未提交新的证据材料。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据审理查明的事实，首先，郑凯、廖威虽然在《水泥购销合同》中伟铭公司的委托代理人处签字，但鼎际商贸公司未举证证明郑凯、廖威是以伟铭公司代理人的身份向其购买水泥，也未提交郑凯、廖威持有伟铭公司的授权或委托的证据；其次，郑凯出具的《欠条》明确载明“欠鼎际商贸公司供应甘洛县石海乡甘东村易地移民扶贫安置点水泥款152450元”，甘洛县石海乡甘东村易地移民扶贫安置点工程系石棉县第三建筑公司承建，并非伟铭公司承建，故一审法院认为根据现有的证据，不能认定伟铭公司系买卖合同的相对方，由郑凯、廖威支付鼎际商贸公司货款152450元及违约金66100元，并无不当，本院予以确认。 关于廖威提交的郑凯的书面陈述和郑凯录制的视听资料，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十条“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。……负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（三）存有疑点的视听资料；”、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，本案一、二审中，人民法院均要求郑凯到庭就案涉工程的施工及相关事项接受询问，但郑凯拒绝到庭、拒绝接受询问，且郑凯、廖威未能提供其他证据证明廖威在《水泥购销合同》中的签字不应承担责任，对其主张与案涉工程无关的理由，本院不予采纳。 综上所述，鼎际商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4925元，由鼎际商贸公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 付 屹 审判员 汤 玉 审判员 陶明钢 二〇一九年六月五日 书记员 赵 楷