贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3564号上诉人（原审原告既并案原审被告）：重庆佳欧劳务有限公司，住所地重庆市北碚区复兴镇双龙村3社。法定代表人：陈远全，总经理。委托代理人：何勇，员工。被上诉人（原审被告既并案原审原告）：冯道意，男，1972年9月10日出生，汉族，住正安县。委托代理人：王强，贵州山一律师事务所律师。上诉人重庆佳欧劳务有限公司（以下简称佳欧公司）因与被上诉人冯道意劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初5097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳欧公司之委托代理人何勇，被上诉人冯道意之委托代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳欧公司上诉请求：1.撤销原判;2.改判冯道意所受工伤的各种待遇为173523元；3.由冯道意承担一二审诉讼费。事实和理由如下：停工留薪期过长，二个月即可；仅伤左眼，无须护理；工资6260.16元过高，应为4000元；医疗在本地就行了，不需要外出就医，不应当产生住宿费；交通费按包车计显然不合理；已有一次医疗补助不能再支付医药费，垫付的医疗费10000元，应从冯道意主张的医疗费中扣除；治疗时医生并未说冯需要营养，支持营养费不符合规定。因此，原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。冯道意辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。佳欧公司向一审法院起诉请求：1.判决其承担冯道意所受工伤各项待遇总额为173523元；2.诉讼费由冯道意承担。冯道意向一审法院起诉请求：1.判决与佳欧公司解除劳动合同；2.判决佳欧公司赔偿各项费用450776.42元。一审法院认定事实：2016年9月22日，冯道意到佳欧公司从事开挖工作。2016年12月4日，冯道意在佳欧公司承建工程的工地上工作时因砂石溅入致伤左眼。2016年12月22日、2017年1月12日、3月21日、4月5日、6月20日、6月22日、6月28日、10月17日，冯道意在第三军医大学新桥医院门诊检查，支付医疗费746.02元。2017年3月21日至27日，冯道意在第三军医大学新桥医院眼科住院治疗6天。出院诊断为左眼玻切除术后硅油眼，左眼白内障。出院医嘱注意用眼卫生，勿剧烈运动，勿使重力，勿碰伤、揉术眼，定期眼科门诊复查，不适随诊。2017年6月21日，冯道意在第三军医大学新桥医院眼科住院治疗1天，支付医疗费6252.29元。出院诊断为左眼无晶体眼，左眼玻璃体切除+硅油取出术后，左眼视网膜脱离术后。出院医嘱注意用眼卫生，勿剧烈运动、重体力劳动及外伤等，勿碰伤术眼，定期白内障及眼底病门诊复查，不适随诊。2017年9月12日至18日，冯道意在第三军医大学新桥医院眼科住院治疗6天，支付医疗费10202.03元。出院诊断为左眼人工晶体脱位，左眼玻璃体切除术后，右眼年龄相关性白内障。出院医嘱注意用眼卫生，勿剧烈运动，勿使重力，勿碰伤、揉术眼，定期眼科门诊复查，不适随诊。2017年12月13日、2018年1月2日，冯道意在正安县人民医院眼科门诊检查，支付医疗费247元。2018年2月7日，冯道意在遵义市第一人民医院眼科门诊检查，支付医疗费59元。2017年7月19日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字〔2017〕70089号《认定工伤决定书》，认定冯道意在佳欧公司所受损伤为工伤。2018年3月6日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出第20180733号《遵义市劳动能力鉴定结论书》（鉴定费320元），评定冯道意在佳欧公司所受损伤为七级伤残。佳欧公司不服申请再次鉴定，贵州省劳动能力鉴定委员会于2018年7月19日作出第201802127-Z号《贵州省劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为伤残七级。2018年4月19日，冯道意向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求是解除劳动关系，冯道意支付一次性伤残补助金91000元、一次性工伤医疗补助金58398元、一次性伤残就业补助金58398元、护理费21600元、住院伙食补助费2300元、营养费14400元、停工留薪工资84000元、医疗费37691.75元、交通费、住宿费6000元，共计373787.75元。2018年9月7日，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲裁字〔2018〕第138号《仲裁裁决书》，裁决冯道意于2018年4月262018年4月26日解除与佳欧公司的劳动关系合法；佳欧公司一次性支付冯道意停工留薪期工资50081.28元、一次性伤残补助金58398元、一次性伤残就业补助金58398元、住院伙食补助费230元、护理费2415元、医疗费18427.34元、住宿费2000元、交通费3000元，共计256214.12元。一审法院认为，冯道意在佳欧公司受工伤，经鉴定为伤残七级，应享受相应工伤保险待遇。佳欧公司未给冯道意缴纳社会保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应由佳欧公司支付冯道意相应工伤保险待遇费用。对于仲裁裁决的冯道意于2018年4月262018年4月26日解除与佳欧公司的劳动关系合法，佳欧公司应支付医疗费18427.34元，因佳欧公司与冯道意均无异议，原审法院予以确认。对于冯道意受伤前的月平均工资，佳欧公司在仲裁程序中提交的证明中载明冯道意月工资为6000元，冯道意主张其月工资为6260.16元，但提交的证据不能证明其主张，故原审法院认定冯道意受伤前月平均工资为6000元。对于佳欧公司与冯道意有异议的各项费用，原审法院认定如下1.一次性伤残补助金根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，原审法院认定6000元/月×13个月=78000元。2.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项和《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条的规定，应以解除劳动关系时（2018年4月26日）统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算12个月，故佳欧公司各应支付冯道意64549元。但冯道意申请仲裁时请求的金额各是58398元，系对自己权利的处分，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会也足额支持了其请求，故原审法院认定佳欧公司应支付冯道意一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金各58398元。3.护理费冯道意未提交证据证明护理期限及护理人员收入，故原审法院参照居民服务业就业人员年平均工资，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.9条的规定和就医具体情况，酌情认定38568元/年÷365天×70天=7396.6元。4.住院伙食补助费冯道意住院治疗13天，故原审法院认定10元/天×13天=130元。5.营养费冯道意未提交证据证明营养期限及医嘱需要加强营养，原审法院根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.9条的规定，酌情认定50元/天×30天=1500元。6.停工留薪工资桐梓县劳动人事争议仲裁委员会根据《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定，裁决停工留薪期8个月并无不当，故原审法院认定6000元/月×8个月=48000元。7.交通费、住宿费冯道意主张治疗之初每次需包车往返正安到重庆，每次需1200元，共计6次。对此，除其中一次佳欧公司认可外，冯道意未提交其他证据证明其主张，相关病历资料中也未体现冯道意主张的只能趴在车上、不能正常乘坐车辆的事实。根据冯道意就医、申请鉴定等事实，原审法院对其申请仲裁时请求的6000元予以支持。对于以下四项费用，虽然冯道意在仲裁程序中未主张，但以下费用与本案劳动争议密不可分，为减少当事人诉累，原审法院就以下四项费用在本案中一并处理，对佳欧公司要求冯道意另行申请仲裁的辩称不予支持。8.残疾辅助器具费冯道意未提交证据证明该费用实际产生，故原审法院不予支持。9.鉴定费冯道意提交的增值税普通发票证明支付了320元，原审法院予以支持。10.经济补偿金冯道意主张经济补偿金的理由是佳欧公司未缴纳社会保险，该理由符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，故原审法院认定6000元/月×2个月=12000元。11.未签订劳动合同的补偿因该主张已超仲裁时效，故原审法院对该请求不予支持。综上所述，佳欧公司应当支付冯道意各项费用共计288569.94元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆佳欧劳务有限公司与冯道意的劳动关系于2018年4月262018年4月26日解除；二、重庆佳欧劳务有限公司于本判决生效后十日内支付冯道意288569.94元；三、驳回重庆佳欧劳务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回冯道意的其他诉讼请求。案件受理费20元，由重庆佳欧劳务有限公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据。本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，原判就涉案住院伙食补助费、残疾辅助器具费、鉴定费、经济补偿金、未签订劳动合同的补偿的认定，双方未提起上诉，视其服判。佳欧公司对冯道意在该公司工作期间受工伤，七级伤残，应享受相应工伤保险待遇，冯道意提出解除劳动关系，依法享有经济补偿金权利等事实并无异议，应予确认。佳欧公司上诉提出冯道意治疗期间该公司垫付了10000元医疗费未从冯道意主张的医疗费中扣除，冯道意未认可，该公司亦未举证证明，不予采纳。佳欧公司在仲裁程序中提供的证据证明冯道意的月工资为6000元，原判认定冯道意的月均工资为6000元的事实清楚，证据充分，应予确认。佳欧公司上诉提出冯道意的月工资为4000元，与其举证证明的事实不相符，不予采纳。冯道意自2016年12月4日受工伤即开始治疗，直至2018年2月，长达一年的时间里其仍在陆续治疗，且治疗并未结束，原判沿引仲裁裁决所依据的《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》的规定因虽然已被新出台的同类规定所替代，应予纠正，但原判认定其应享有8个月的停工留薪期工资，与本案事实相符，符合新出台的规定，应予采信。佳欧公司上诉提出只应计算2个月的停工留薪期工资，于法无据，不予采纳。冯道意治疗工伤，六次到重庆第三军医大学新桥医院眼科治疗的事实，双方并无异议，且佳欧公司认可曾同意其包车往返，原判由此认定其就医及申请鉴定需要6000元的交通及住宿费用，符合本案实际，应予确认。佳欧公司关于冯道意毋需外地就医，不应当支持住宿费，交通费不应当按包车计价的上诉理由不充分，不予采纳。冯道意依法享有的一次性医疗补助，不同于其因工伤发生的医疗费用，佳欧公司因冯道意已享受一次性医疗补助待遇而上诉提出不应当再承担医疗费用的理由，于法无据，不予采纳。冯道意发生工伤后，佳欧公司并未派员护理。冯道意的眼睛受伤已达七级伤残，其需要护理是客观上会发生的事情，原判认定其需要护理并参照相应规范认定护理期，参照居民服务业标准计算护理费合理，应予采信。佳欧公司关于护理问题之上诉无理，不予采纳。冯道意工伤伤情治疗期间或治疗之后，医方并未明确冯道意需要加强营养，工伤法律、法规亦未规定工伤伤情治疗过程或者治疗后应给予伤者营养费用，原判依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第5.1.9条的规定，酌情认定冯道意需要营养，判决佳欧公司支付相应的营养费，于法无据，应予纠正。佳欧公司关于原判支持冯道意营养费不当的上诉理由成立，应予采纳。综上所述，原判佳欧公司应向冯道意支付的营养费1500元从原判认定的各项费用288569.94元扣减。前述费用扣减后，佳欧公司应向冯道意支付287096.94元。因此，原判就佳欧公司向冯道意支付营养费的认定和判决有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初5097号民事判决主文第一项即“一、重庆佳欧劳务有限公司与冯道意的劳动关系于2018年4月26日解除；”二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2018）黔0322民初5097号民事判决主文第二项、第三项、第四项；三、由重庆佳欧劳务有限公司于本判决生效后十日内支付冯道意287096.94元；四、驳回重庆佳欧劳务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回冯道意的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费30元，由重庆佳欧劳务有限公司负担25元，冯道意负担5元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 张 海 波审判员 令狐荣强二〇一九年六月二十五日法官助理杨颜穗书记员罗然