四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川05刑终44号 原公诉机关四川省叙永县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡勇，男，生于1971年10月19日，汉族，四川省兴文县人，大学本科，案发前系叙永县疾病预防控制中心副主任兼叙永县龙凤镇卫生院院长，住四川省叙永县。因本案于2017年9月24日被刑事拘留，同月30日被取保候审,2018年6月2日被逮捕。现押于叙永县看守所。 辩护人李厚明，四川长松律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘兴华，男，生于1958年2月3日，汉族，四川省叙永县人，初中文化，案发前系叙永县龙凤镇卫生院公卫站站长，住四川省叙永县。因本案于2017年9月24日被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。经叙永县人民法院决定于2018年12月7日执行逮捕，但叙永县看守所以刘兴华患病为由未收押。 辩护人吴昌军，四川结贤律师事务所律师。 四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人蔡勇、刘兴华犯贪污罪一案，于2018年12月13日作出（2018）川0524刑初142号刑事判决。原审被告人蔡勇、刘兴华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员王小平出庭履行职务，上诉人(原审被告人)蔡勇、刘兴华及辩护人李厚明、吴昌军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年7月29日，叙永县发展和改革局以叙发改投资［2015］393号文件向叙永县卫生和计划生育局转下达了2015年中央预算内投资计划的安排，叙永县龙凤镇卫生院根据文件的安排，决定对位于叙永县龙凤镇后安村的原石河卫生院进行扩建。因扩建工作需要向原石河卫生院周围的村民协调使用土地，而时任叙永县龙凤镇卫生院公卫站站长的被告人刘兴华谎称自己有两块土地在此次协调范围内，时任该院院长的被告人蔡勇考虑到该情况，及刘兴华曾在原石河卫生院工作多年,与当地农户比较熟悉，便于与当地农户沟通的情况，决定安排刘兴华负责相关土地协调工作。后叙永县龙凤镇卫生院召开院务会，蔡勇在会上通报了该决定并获得通过。 2015年9月15日，蔡勇代表叙永县龙凤镇卫生院与农户李某2签订了协议，以为其提供工作岗位或者给予42.5元／㎡补偿的条件获取李某2在叙永县龙凤镇后安村原石河卫生院附近70平方米土地的使用权。同时，自2015年下半年开始,刘兴华向张某、李某3、高某1、晚某1四户农户协调土地,并在协调土地期间告知了蔡勇其在后安村原石河卫生院附近没有土地的实情。刘兴华支出共计8000元将上述四户农户的土地协调到位后，向蔡勇作了汇报，并告知了实际协调土地的费用。蔡勇便与刘兴华商量将这些土地一共以15万元的价格提供给叙永县龙凤镇卫生院使用，二人事后再对所得盈余的14.2万元进行分配。2016年5月10日,刘兴华以其子刘某2的名义与代表叙永县龙凤镇卫生院的蔡勇签订了209平方米的土地（包括李某2已转让给龙凤镇卫生院的70平方米土地）转让协议，协议价款为15万元。协议签订后，蔡勇于2016年5月12日主持召开院务会，会议上蔡勇、刘兴华故意隐瞒协调土地所支出的实际费用以及刘兴华在当地没有土地的实情，以院务会讨论的形式通过了叙永县龙凤镇卫生院以15万元的价格从刘兴华手中购买209平方米土地的决议。2016年12月26日，叙永县龙凤镇卫生院将15万元转到了刘某2的农商银行账户上。因害怕被查处，蔡勇、刘兴华一直未将该款取出和分配。 原判认定上述事实的证据有： 1.中共叙永县卫计局纪律检查委员会案件线索移送函、关于龙凤镇卫生院有关问题的初核情况，受理案件登记表、立案决定书、传唤证、拘留决定书、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、逮捕决定书、逮捕证、户籍证明。证实案件来源、采取强制措施情况及二被告人的基本情况。 2.干部履历表、泸州市事业单位聘用合同书、干部任免审批表、中共叙永县卫生局委员会叙卫委〔2013〕8号文件，叙永县龙凤镇卫生院关于刘兴华的情况说明、叙永县龙凤镇卫生院叙龙卫院〔2015〕15号文件。证实被告人蔡勇、刘兴华的任职情况。 3.叙永县龙凤镇卫生院组织机构代码证、中共叙永县委机构编制委员会叙编发〔2013〕4号附38号文件、叙永县龙凤镇卫生院医疗机构执业许可证。证实叙永县龙凤镇卫生院系事业法人、公益一类事业单位。 4.关于转下达基层医疗卫生服务体系和地市级医院建设项目2015年中央预算内投资计划的通知、四川省发改委关于转下达人口和计划生育服务体系建设2015年中央预算内投资计划的通知，叙永县发展和改革局《关于转下达乡镇卫生院、村卫生室、计生服务站建设2015年中央预算内投资计划的通知》、叙永县乡镇卫生院建设项目2015年中央预算内投资计划表。证实省、县发改委下达文件确定对基层卫生院、卫生室的相关投资计划，其中确定叙永县龙凤镇卫生院对石河门诊部进行扩建，投资经费共125万元。 5.龙凤镇卫生院院务会会议记录、个人笔记。证实叙永县龙凤镇卫生院对改扩建石河卫生院召开了多次的院务会，并成立领导组，被告人蔡勇任组长，被告人刘兴华任副组长，并安排刘兴华负责前期的土地协调、督工、监工等工作，2016年5月12日召开的院务会讨论后同意刘兴华提出的将其自己的209平方米屋基地以15万元的价格卖给龙凤镇卫生院。 6.叙永县龙凤镇卫生院关于改扩建项目征地的请示、叙永县卫计局请示处理签。证实叙永县龙凤镇卫生院于2015年9月28日向叙永县卫计局对石河卫生院改扩建项目征地进行请示，拟使用业务收入15万元用于土地征用，叙永县卫计局审批同意该请示。 7.差旅报销表、叙永县龙凤镇卫生院下乡公务出差审批单。证实刘兴华于2015年11月、2016年3月、2016年6月多次以到石河落实分院土地、房屋修建为由下乡并在叙永县龙凤镇卫生院报销差旅。 8.土地承包合同备案登记表。证实龙凤镇后安村一社村民刘某1、晚某1、李某2、李某3等人在龙凤镇后安村一社均有承包地。 9.协议、收条、协议书、用地遗留问题解决协议。证实龙凤镇卫生院刘兴华与张某于2015年9月3日达成协议，购买土地修建房屋价款为1000元；2015年9月15日，李某2与龙凤镇卫生院签订协议，将其70平方米土地无偿让卫生院使用，但卫生院修建运营后要招聘李某2为伙食团后勤人员，如果李某2不愿意卫生院就以42.5元／平方米的价格购买该土地；2015年11月26日，李某3收到刘兴华支付的占地35平方米的补偿费3000元；2016年3月，龙凤镇卫生院与刘某1就用地遗留问题达成协议，龙凤镇卫生院共支付刘某18000元；2016年4月2日，晚某1收到龙凤镇卫生院刘兴华购买土地修建房屋款1000元。 10.购地协议、示意图。证实2016年5月10日，蔡勇代表龙凤镇卫生院与刘某2签订协议，以15万元价格购买刘某2提供的建房用地209平方米。 11.领款单，刘某2的身份证复印件及农村信用社银行卡复印件，协助查询存款通知书、四川省农村信用社借记卡明细清单。证实刘兴华以刘某2的名义于2016年12月26日向龙凤镇卫生院申请支付石河分院地基征用费15万元，该款于当日转入户名为刘某2的农村信用社借记卡。 12.叙永县龙凤镇后安村村民委员会的证明。证实刘兴华、刘某2的户口未在后安村及二人在该村无承包地。 13.龙凤镇卫生院石河门诊部的照片。证实龙凤镇卫生院石河门诊部修建后的位置等相关情况。 14.证人李某1的证言。证实其系龙凤镇卫生院副院长。为了扩建石河门诊部，龙凤镇卫生院成立了一个领导小组，院长蔡勇任组长，李某1任副组长，刘兴华等人系成员。经院务会讨论，考虑到刘兴华以前是石河乡卫生院的老院长，和周围的群众比较熟悉，决定安排刘兴华具体负责这个扩建项目的实施，蔡勇还特别强调刘兴华到石河开展协调土地、对施工现场的进度和安全进行监督管理等工作的差旅费院里要按时给刘兴华报销。土地协调好后，刘兴华在院务会上说其手里的土地要15万元才卖出来，少一分都不卖。晚某2提出刘兴华的土地值不了15万元，刘兴华说土地一部分是其到周围农户手里征的，还有一部分是自己的门面和土地，要这个价。蔡勇说因涉及了刘兴华的门面，最后大家都没有提出其他意见了，同意了刘兴华提出的15万元。刘兴华协调土地及卫生院与刘兴华的转让协议，都是蔡勇和刘兴华在处理。石河门诊的扩建方案是蔡勇在提，刘兴华具体经办。召开院务会都是蔡勇、刘兴华定好了之后在会议上提出来讨论，实际基本没有什么讨论空间。 15.证人晚某2的证言。证实其系龙凤镇卫生院院务会成员。为了扩建石河门诊部，龙凤镇卫生院成立了一个领导小组，院长蔡勇任组长，李某1任副组长，成员有刘兴华等人。经院务会讨论，蔡勇说让刘兴华负责协调土地、现场管理、工程进度等，便于开展工作。其实，蔡勇在开会说的时候，刘兴华已经在协调土地了。晚某2和李某1提过15万元买土地偏贵，但想到既然土地都协调好了，也只有这样，实际支出多少晚某2没有问。卫生院要花15万元购买土地，给卫生局打报告是蔡勇在负责。晚某2不清楚刘兴华花了多少钱征地，在院务会上蔡勇也没有通报。 16.证人袁某的证言。证实其系龙凤镇卫生院党支部书记，院务会成员。为了扩建石河门诊部，龙凤镇卫生院成立了一个领导小组，院长蔡勇任组长，李某1任副组长，成员有刘兴华等人。医院决定由医院出钱与农户沟通进行征地，由于当地的农户不好沟通，考虑到刘兴华在当地工作多年，群众基础好，就让刘兴华负责协调土地。刘兴华去协调土地，是给其报了出差补助的。蔡勇在开院务会时说刘兴华这些土地要20万元，蔡勇做了刘兴华工作让刘兴华卖15万元，刘兴华说少了15万元不卖，其实是蔡勇和刘兴华定好之后，在院务会上通报的。在院务会上，蔡勇还说这15万元支付到刘兴华儿子刘某2的账户上。袁某还问过手续和程序是否合法，蔡勇和刘兴华说他们晓得去办。袁某也提出价格是否过高，但是蔡勇等人都那样说了，只有同意了。实际上，整个过程是蔡勇在院务会上将其已经决定的事情给袁某等人通报，而不是所谓的讨论。 17.证人黄某的证言。证实其系龙凤镇卫生院办公室主任，院务会成员。为了扩建石河门诊部，龙凤镇卫生院成立了一个领导小组，院长蔡勇任组长，李某1任副组长，刘兴华、黄某等人系成员。院务会决定，蔡勇系该项目的总负责，刘兴华负责协调土地、对施工进度和安全管理等工作。2015年9月15日，蔡勇在院务会议上说，由于刘兴华对当地比较熟悉，让刘兴华督工。在一次会议上，蔡勇提出让刘兴华以私人名义去协调土地要便宜点，为了节约成本，让刘兴华去征地，要给刘兴华报出差补助。土地协调好后，召开院务会，蔡勇说刘兴华把土地协调好了，大家讨论价格，刘兴华开始要价多少记不得了，反正李某1副院长还委婉的提出价格是不是贵了，但最终还是把价格定在15万元。刘兴华协调土地花多少钱，在会议上没有通报过，刘兴华也没有提供协调土地的相关凭证。龙凤镇卫生院与刘兴华的土地转让协议，是蔡勇要求黄某起草的。叙永县龙凤镇卫生院关于改扩建项目征地的请示也是黄某起草的，但向卫计局打这个报告时，没有召开过院务会，蔡勇让黄某打黄某就打了。 18.证人刘某1的证言。证实其系龙凤镇后安村一社村民，原石河卫生院被占地农民。2016年上半年，刘某1听说龙凤镇卫生院要把原石河门诊拆了重建，便找到龙凤镇卫生院的蔡勇和刘兴华，提出要土地补偿问题，双方通过协商达成协议，龙凤镇卫生院因占用刘某1的土地赔偿刘某18000元，其中老石河门诊按原来刘某1与王元均签的协议约定，赔偿刘某1黄谷折价款6000元，另外龙凤镇卫生院扩建石河门诊占用刘某120多平米菜地，补偿刘某12000元。刘某1的土地继续拿给龙凤镇卫生院修石河门诊。刘兴华在原石河门诊上班时，找刘某1说想借石河门诊后面刘某1的一小块土地来种菜吃，刘某1想到石河门诊本身就占有其土地，医生来上班吃菜不方便，拿给石河门诊用也算做好事，就答应了。刘兴华当时要拿钱给刘某1，刘某1一开始不要，后来刘兴华还是拿了一两百块钱给刘某1作为补偿。刘某1考虑到石河门诊的医生要种菜吃，才借给石河门诊使用的。 19.证人晚某1的证言。证实2015年底，刘兴华受石河卫生院的委托，以石河卫生院扩建需要征地为由找到晚某1协调土地，要征用晚某1家的粮田扩建石河卫生院，刘兴华说拿1000元给晚某1，晚某同意了，之后刘兴华支付了1000元给了晚某1。 20.证人胡某1的证言。证实李某3系其侄女婿，长期在外打工，家里的事情由胡某1办理。2015年下半年，刘兴华到胡家找到胡某1，说龙凤镇卫生院要扩建原石河门诊，需要征用李某3的土地，胡某1打电话给李某3说了后，李某3同意并委托胡某1办理，之后胡某1代表李某3把土地通过刘兴华协调给了龙凤镇卫生院，协调的费用记不得了。 21.证人高某1的证言。证实其系龙凤镇后安村一社村民。大约2016年二三月份，刘兴华到高家找到高某1，说龙凤镇卫生院要扩建原石河门诊，委托刘兴华来找高某1，需要征用高的一小块菜地，并补偿2000元，高某1同意了。刘兴华付了2000元给高某1，高某1还签了字。 22.证人李某2的证言。证实其系龙凤镇后安村一社村民。2015年下半年，刘兴华到李家找到李某2，说龙凤镇卫生院要扩建原石河门诊，委托刘兴华来找李某2，需要征用李某2的粮田。协商后李某2同意无偿转让，但卫生院要让李某2去伙食团当后勤；否则，就每平方米补偿42.5元。李某2告诉刘兴华，地不卖给刘个人，要卖给龙凤镇卫生院。后李某2与蔡勇签订了协议，因李某2后来不想去卫生院当后勤，龙凤镇卫生院于2017年4月付了2900元给李某2。 23.证人高某2的证言。证实其于2007年至2017年3月任后安村一社社长。新建成的石河门诊共占用了刘某1、高某1、李某2、姚远枝（晚老四之妻）、张某、李某3六户人土地，另外占了一部分集体的河滩，新建的石河门诊占用的集体河滩地没有向村上或社里支付费用。在老石河门诊旁边有一块土地是属于李丙先的，刘兴华在老石河门诊上班时与李丙先协商占用了一小块地修了一个厕所，李丙先已经过世十多年，其独子在李丙先之前就因病过世了，家里的儿媳和孙子也早就外出不在本地居住。 24.证人胡某2的证言。证实其时任后安村一社社长。石河门诊用李丙先的土地修厕所，但并没有通过村社签订土地购买协议，厕所修起来之后部分村民有异议，当时胡某2还组织开了群众会，说石河门诊占用的只有王元均房屋的土地面积，如果石河门诊以后再扩大，就再丈量多占的面积。李丙先去世后家里人基本都外出了，没人过问。龙凤镇卫生院扩建占了原来厕所的土地，村民把情况向村社反应过，但村上没有处理。 25.证人魏某的证言。证实其于2000年6月到2003年5月在原石河门诊工作，同去的还有刘兴华、赵琴、李明芳。2000年6月到原石河门诊工作时，门诊用的房子早已修建完毕，龙凤镇卫生院出钱进行装修，去了后就直接使用。原石河门诊是龙凤镇卫生院的下设机构。 26.证人刘某2的证言。证实其系刘兴华之子。2016年5月左右，刘兴华告知已经将扩建石河卫生院的土地协调下来，龙凤镇卫生院要征用这块地扩建石河卫生院门诊部，答应出15万元买这块地，叫刘某2到农商银行办一张卡，把身份证和银行卡一起复印拿给刘兴华。刘某2与龙凤镇卫生院签订的土地征用协议是刘兴华以刘某2的名义签的，在刘某2办卡前就已经签了。2016年12月，龙凤镇卫生院将15万元打入刘某2的农商银行账户，钱到账后刘兴华特地向刘某2打招呼说这个钱一分都不准动。 27.被告人蔡勇的供述和辩解。供认其在担任叙永县龙凤镇卫生院院长期间，利用修建石河卫生院征地与龙凤镇卫生院公共卫生科科长刘兴华合谋，以征用刘兴华土地的名义套取国家资金15万元。2015年上半年，省发改委下达了对乡镇卫生院的改扩建项目计划，龙凤镇卫生院的计划资金是125万元。经卫生院研究并报镇政府、县卫计局同意，决定将此项目对石河卫生院进行拆后扩建。由于石河卫生院原地基面积太小，向政府报告因面积太小不能立项，政府让卫生院自行和当地农户协商征地。之后龙凤镇卫生院召开院务会商议，因刘兴华和当地农民比较熟悉，再加上刘兴华说自己在石河卫生院旁边有块门面地基，就决定由刘兴华负责协调土地，再将协调到的土地统一转卖给龙凤镇卫生院。在院务会上，还成立了龙凤镇卫生院石河执业点（习惯称呼为石河门诊）修建小组，由蔡勇担任组长，刘兴华具体负责现场监督。李某2家的土地协商问题，蔡勇还让李某2和刘生齐到龙凤镇卫生院蔡勇的办公室签了协议，因李某2不想在石河卫生院上班，蔡勇就让院财务按42.5元每平米的价格共计2900余元补偿款转账给了李某2。其他农户具体都是刘兴华在协调，蔡勇没有出面。大概在2015年9月，刘兴华在蔡勇的办公室找到蔡勇，说石河的土地都征用好了，其中李某2家的土地不要钱，要求到石河门诊上班，其余几家一共用了1万余元。蔡勇问刘兴华所有的地一共值多少钱，刘兴华说至少要值十四五万元或者十六七万元，最低不得少于16万元，蔡勇说15万元差不多了，不要整凶了，就这样都可以整到几个烟钱了。刘兴华说得到钱了就二一添作五，把钱平分了。之后不久，龙凤镇卫生院召开院务会，在会上蔡勇把征地的情况作了通报，说明了刘兴华将自己收拢的土地现在以刘兴华的名义卖给卫生院院，最低价格要求15万元，刘兴华也表态少于15万元不会卖，其他院班子成员表示同意。之后按程序向卫计局申报，并向镇上分管领导作了汇报。2016年6月，所有手续都审批下来了，蔡勇考虑到刘兴华是本院职工，户籍也不在石河，不可能在石河有耕地，所以蔡勇就叫刘兴华以儿子刘某2的名义签协议，蔡勇代表龙凤镇卫生院签字并盖了龙凤镇卫生院的章。2016年12月，蔡勇就通知刘兴华提供刘某2的农商行卡号和身份证复印件以便付款，后安排财务将这15万元转账到了刘某2的卡上。过了几天，刘兴华碰到蔡勇说钱已经收到了，好久把钱给蔡整过来。蔡勇说不要慌，钱先放着不动，之后再说。后来刘兴华又问过蔡勇一两次，蔡勇都说钱先放着不动，以后再说。在刘兴华向农民协调的过程中，蔡勇直接问过刘兴华的门面地基究竟是不是他自己的，刘兴华给蔡勇说这块土地是一个已经过世的老人的土地，老人死后一直没有人过问。另外一块靠河边的土地，是刘兴华向当地一个农民协商来种菜吃的，基本没花钱。刘兴华协调完土地后，在蔡勇办公室向蔡勇汇报的时候，二人就达成了默契，商量从中搞点钱，整个土地的价格就定15万元。因检察院查卫生院查的比较紧，钱到账后蔡勇心里一直不安，觉得风险大，所以一直没有分这个钱。刘兴华到石河协调土地是院里安排的工作，报了出差费用的。刘兴华协调土地的1万元钱没有在卫生院报账，是因为当初蔡勇在院务会上以及对镇上、卫计局的汇报都是说让刘兴华以个人名义将土地协商好后卖给卫生院，如果再将这1万元通过卫生院财务报销，事情就败露了。 28.被告人刘兴华的供述和辩解。供认其于2016年和龙凤镇卫生院院长蔡勇在修建石河医院征用土地过程中，骗取了扩建征地款15万元。大概2016年5月，龙凤镇卫生院石河门诊要扩建，需要向周围农户征用土地，蔡勇说卫生院出面向农户征地比较困难，刘兴华和这几家农户比较熟悉，让刘代表卫生院去和农户沟通征地。于是刘兴华找到卫生院背后五家农户商量，告知卫生院扩建需要土地，希望可以向他们征地。后来刘兴华顺利将这几家农户的土地征用下来，其中支付给高某1人民币3000元，支付给李某3人民币2000元，支付给张某2000元，支付给晚铁匠（名字记不清楚）家2000元，支付给刘某1人民币120元。刘兴华去向农户征地属于职务行为，都向单位报销了差旅费的。刘兴华向蔡勇汇报，共花费了近一万元将地买下来了。蔡勇告诉刘兴华村卫生院扩建项目资金已经拨下来了，有150万元。蔡勇问刘兴华这些地按照市场价格能报多少钱，刘兴华大概算了一下告诉蔡勇，按15万元的价格来报应该可以，蔡勇又说这事要经院务会商讨决定，并报上级部门批准才行，让刘兴华将土地以15万元的价格卖给卫生院，到时候就当二人整几个烟钱（意思就是报出来的这15万元征地款就是两人的，只是没有明确说怎么分），刘兴华同意了蔡勇的想法。后来蔡勇召开院务会进行讨论，确定以15万元的价格向上级部门报这笔费用。这笔钱批下来后，蔡勇跟刘兴华说考虑到刘兴华是卫生院的工作人员，以刘兴华的名义容易被相关部门查处，以刘兴华儿子刘某2的名义来签土地征用合同，并将钱转到刘某2的银行账户，刘兴华同意了。在那次院务会上，刘兴华具体花了多少钱买地，蔡勇没有说，蔡勇问刘兴华这些地大概值多少钱，刘兴华说要15万元，蔡勇就喊大家说意见，同意的就签个字，当时所有人都同意了。2016年6月，刘兴华将这事告诉了刘某2，以后可以用这笔钱给刘某2买房，但刘兴华与蔡勇之前协商共同骗取15万元钱的事，刘兴华没有告诉刘某2。这15万元刘兴华是不可能都自己使用的，其中有部分是属于蔡勇的。土地征用合同后来是刘兴华以刘某2的名义签的，刘兴华让刘某2去农商行办了一张银行卡，并把身份证给刘兴华，刘兴华将刘某2办的银行卡和刘某2的身份证复印后提供给了蔡勇。钱打到刘某2的账户后，刘兴华和蔡勇通了电话，刘兴华跟蔡勇说钱暂时都不要动，如果将钱用了很可能被查到，钱二人一人分一半，蔡勇没有否认，只说不关事。同时，刘兴华还告诉刘某2这笔钱不要取出，所以到案发这个钱都还在刘某2的银行账户中。大概在案发前一周，蔡勇找到刘兴华说这段时间纪委和审计在查龙凤镇卫生院，如果相关部门问到这15万元的事，就说这笔钱手续是齐的，通过了院务会讨论，是经政府和卫生局审批了的，是有依据的，这样二人应该不会被查。另外蔡勇还说，如果有相关执法部门问到刘兴华，刘兴华就说是自己一个人想报这15万元使用，没有和蔡勇商量共同分这15万元，刘兴华同意了。向农户征地所花的钱是刘兴华垫资的，没有向单位报账，害怕单位上的人知道了实际开支，就没办法骗这15万元钱了。 原判认为，被告人蔡勇、刘兴华身为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋骗取公共财物14.2万元，非法占为己有，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。蔡勇、刘兴华系初犯，均可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条之规定，判决：一、被告人蔡勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人刘兴华犯贪污罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币十万元；三、对被告人蔡勇、刘兴华的违法所得人民币十四万二千元继续追缴，发还叙永县龙凤镇卫生院。 上诉人蔡勇上诉称：因刘兴华自称在当地有土地，蔡勇并未虚构刘兴华有土地，也未和刘共谋隐瞒低价协调土地；原判认定事实的最主要的证据是二人在侦查机关的有罪供述，但蔡勇在侦查机关受到不公正待遇和诱导作了不实供述，且刘兴华也当庭供述在侦查机关受到了不平等待遇，且刘的供述与蔡勇也不一致，原判认定事实证据不足；直接向村民征用土地村民会漫天要价，需要利用个人感情才能协调土地；14.2万元系为了补偿李丙先土地的使用权，支付到刘某2名下就不属于公共财产了，蔡勇行为不具备贪污罪的构成要件，不构成贪污罪，请求撤销原判。其辩护人的辩护意见为：李丙先土地系刘兴华使用，蔡勇以为土地是刘兴华的，主观上认为钱就该属于刘所有；该部分土地补偿款应当予以扣除，扣除后蔡勇实际贪污数额就在三万元左右，认定贪污数额为14.2万元证据不足；且蔡勇并未实际占有赃款，具有坦白、初犯、偶犯等从轻、减轻处罚情节，建议对蔡勇免予刑事处罚或者发回重审。 上诉人刘兴华上诉称：在侦查阶段办案人员对其进行打骂，让其承认系贪污；院务会一致决定由刘兴华利用良好的人脉关系协调土地后转让给卫生院，其收购村民土地的行为系个人行为而非职务行为，其与卫生院之间系市场交易行为，不应由刑法调整，其并未实施侵吞、窃取、骗取的贪污行为，不构成犯罪，请求撤销原判。其辩护人的辩护意见为：虽然本案的土地买卖行为违法，但刘兴华系利用与当地村民之间的良好情感关系征用土地，并未利用职务关系；14.2万元土地补偿款包含了刘兴华两块土地的价值，刘兴华转让土地的价格也是因为其人身关系而获得，并未利用职权和隐瞒事实真相，其行为不构成贪污罪。 四川省泸州市人民检察院的意见：刘兴华按照卫生院的安排征用土地，其行为系公务行为而非个人行为，而且报销了差旅费，部分土地还由卫生院直接和村民签订协议，刘兴华征用土地的经费没有向院务会通报，只是告知了蔡勇；刘某1的菜地只是为了方便医生种菜吃，李丙先的土地只是无人管理，但刘兴华本人在卫生院周边并没有土地。本案事实清楚，证据确实、充分，二被告人的行为符合贪污罪的构成要件，上诉理由均不能成立，原判适用法律和定性正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理查明的事实和采纳的证据与原判一致。 针对上诉人蔡勇、刘兴华及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，综合评判如下： 1.关于本案被告人在侦查阶段的供述的合法性问题。经审查认为，二上诉人在侦查阶段的多次供述，除2017年9月24日第一次讯问系在叙永县人民检察院讯问室讯问的之外，9月25日至10月9日的四次讯问均系在叙永县看守所进行的，每次讯问侦查人员均告知了相关诉讼权利义务，上述讯问笔录均经二人核对修改、签字捺印确认无误，讯问过程均有同步录音录像证实取证合法，相关讯问并无引诱、打骂逼供等违法取证行为。二上诉人提出其侦查阶段受到了诱供或者逼供的非法取证行为而作出了不实的供述，但并未向法庭提供证明其供述系非法取得的线索或者材料。因此，二上诉人在侦查阶段的供述具有合法性，二人上诉所持在侦查阶段的供述取证不合法的理由不能成立，本院不予采纳。 2.关于刘兴华征用土地的行为系个人行为还是职务行为的问题。 经查，证人张某、李某3、高某1、晚某1、李某2、刘某1的证言、上诉人蔡勇、刘兴华的供述以及叙永县龙凤镇卫生院与李某2、刘某1签订的土地补偿协议以及付款依据等书证，证实刘兴华向张某、李某3、高某1、晚某1协调土地并支付了四人补偿款共计8000元；经刘兴华协调，李某2于2015年9月15日与卫生院签订协议，将其承包土地约50㎡让与卫生院修建房屋并收取2900元补偿款；刘某1的土地之前的确由刘兴华要来用于石河门诊种菜吃，刘兴华也曾经支付了刘某1人民币120元钱，2016年上半年刘某1听说石河门诊要扩建，便找到龙凤镇卫生院蔡勇院长和刘兴华要求补偿，后刘某1和龙凤镇卫生院于2016年3月24日达成用地遗留问题解决协议，由龙凤镇卫生院补偿刘某1人民币8000元。上述事实清楚，证据确实、充分。 在案的干部履历表、聘用合同书、干部任免审批表、情况说明、关于叙永县龙凤镇扩建石河门诊的相关书证、龙凤镇卫生院的院务会记录、个人笔记、证人李某1、晚某2、袁某、黄某的证言，证实石河门诊扩建项目系中央预算内投资项目，属于公共事务，相关款项属于公款；其次，龙凤镇卫生院国属于事业单位，刘兴华作为该单位职工，接受卫生院安排负责前期的土地协调、督工、监工等工作，履行的当然也是与扩建项目有关的公务行为和职务行为，属于在国有企事业单位中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。因此，上诉人刘兴华所持其征用土地的行为属于个人行为而非职务行为的上诉理由不能成立。 作为一名国家工作人员，既然从事的是公务，不管其人际关系有多好，其行为就应当严格按照履行公务的相关纪律规范和法律规定进行，行为所带来的结果和便利均应当由单位享有而不能归功于个人，更不能利用职务之便谋取个人私利。本案中，刘兴华利用自己与周边村民熟悉、人际关系好的条件，在为单位征地过程中，不是将征用的土地直接交由单位处理，反而先置于自己名下，甚至将以单位名义征用的土地都归于自己名下，然后卖与单位，从中赚巨额差价。刘兴华辩称自己拥有周边两块土地的使用权，但实际上其所称的两块土地系周边村民李丙先和刘某1的承包地，刘兴华不是该村村民，也不能拥有该土地的使用权。上诉人蔡勇为了方便征地而安排与周边熟悉的职工刘兴华去征地本身无可厚非，但其明知刘兴华不拥有石河门诊周边土地使用权，不但放任刘兴华将土地至于自己名下后卖给单位赚取巨额差价，更为甚者与刘兴华合谋将赚取的利润予以私分而共同从中牟利，二人行为均侵犯了公共财产的所有权和国有企事业单位的正常活动和公务人员的廉洁性，属于国家工作人员利用职务便利侵吞、窃取国有财产的行为，符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。上诉人蔡勇、刘兴华及刘兴华的辩护人所持二人行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。 3.关于贪污数额的认定。本院认为，刘兴华最终共获得15万元，扣除其为征地付出的费用为8000元，其最终获利14.2万元，应当认定为二上诉人的贪污数额。由于刘兴华本身并不拥有石河门诊周边土地的使用权，其对李丙先的土地也未支付任何费用，原来支付刘某1的120元也系其为了使用刘某1的土地种菜，并非因征用土地而支付，刘某1的土地补偿已经由龙凤镇卫生院予以支付，因此不能从刘兴华所得扣除上述两块地的费用或者所谓的补偿款。蔡勇的辩护人所持扣除刘兴华土地的补偿款之后蔡勇实际贪污数额为三万元左右，认定贪污数额为14.2万元证据不足和刘兴华的辩护人所持14.2万元土地补偿款包含了刘兴华两块土地的价值等辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，本院认为，上诉人（原审被告人）蔡勇、刘兴华身为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋侵吞、窃取公共财物14.2万元的行为，已构成贪污罪，依法应当承担相应刑事责任。在共同犯罪中，蔡勇作为单位负责人，具有安排、管理职责，刘兴华作为贪污行为的直接实施者，二人作用相当，不宜划分主从，但蔡勇作用稍大于刘兴华，在量刑时应予考虑。原判认定事实清楚、证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑时充分考虑了二被告人的犯罪事实、犯罪情节、性质、社会危害性以及认罪悔罪态度，所判处刑罚并无不当，依法应予维持。二上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳；四川省泸州市人民检察院的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 陈 刚 审判员 徐翻翻 审判员 刘 颖 二〇一九年六月十日 书记员 杜宏丽