贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0103民初3449号原告：贵阳市美术广告有限公司，地址贵阳市云岩区中华中路**。法定代表人：吴枫林。委托代理人：罗一博，北京大成（贵阳）律师事务所律师。委托代理人：王飞，北京大成（贵阳）律师事务所律师。被告贵州黔来鸟广告有限公司（以下简称黔来鸟公司），，地址贵阳市云岩区公园北路****法定代表人：李伟毅。委托代理人：王岩，该公司员工。第三人贵州天马传媒有限公司（以下简称天马传媒公司），地址贵，地址贵阳市南明区神奇路**iv>法定代表人：吴健。委托代理人：张国平，该公司员工。原告贵阳市美术广告有限公司诉被告黔来鸟公司、第三人天马传媒公司合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告贵阳市美术广告有限公司的委托代理人罗一博、王飞，被告黔来鸟公司的委托代理人王岩，第三人天马传媒公司的委托代理人张国平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2013年8月30日，原告与被告黔来鸟公司签订《合作经营协议书》，约定：由原告以自身的无形资产及自有产权建筑物墙面广告位资源与被告黔来鸟公司进行广告合作经营，期限六年（2013年9月28日至2019年9月27日），被告黔来鸟公司按每月5万元的合作经营固定分成支付给原告，每半年一付，先付后用；协议书同时约定如果被告黔来鸟公司要转让LED屏的经营权，应提前两个月书面通知原告，并需要召集各方协商，达成一致后另行签订协议；如果被告黔来鸟公司擅自转让LED屏的经营权或者拖欠支付原告的合作经营分成累计30天以上的，原告的权解除本协议，收回该墙面广告位及附属LED广告屏。协议签订后，双方一直依约履行。直到2018年8月30日，被告黔来鸟公司应付下半年的30万元时，却一直拖欠，至今未付，已严重违约，且被告黔来鸟公司未经原告允许，已将LED屏的经营权转让给第三人贵州天马传媒有限公司实际经营，亦构成严重违约。原告认为，被告黔来鸟公司的行为已构成严重违约，故原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告黔来鸟公司于2013年8月30日签订的《合作经营协议书》；2、被告黔来鸟公司支付其本应于2018年8月30日支付给原告的合作经营分成资金30万元及滞纳金（以30万元为基数，从2018年8月31日起按月利率2%的标准计算至支付完毕之日止，现暂计至2019年1月31日，共6个月，金额为3.6万元）；3、被告黔来鸟公司按2019年2月27日之后实际占用广告位的天数支付合作经营分成资金，直至被告停止占用之日止（按每月5万元的基数据实计算）；4、本案诉讼费由被告承担。被告黔来鸟公司辩称：涉案合作协议书约定“为确保LED屏的正常经营，甲方应积极协调政府机关及相关部门，负责办理LED屏正常经营所需的《贵阳市户外广告设施设置许可证》，但自2018年4月以来，原告未能提供《贵阳市户外广告设施设置许可证》，也没有提供任何足以证明该广告位具有合法性的相关文件，因此，原告的行为违反了双方协议约定，致使我公司在对外经营中，因遭受客户质疑广告位的合法性，致使我公司业务无法正常经营，遭受经济损失不低于60万元；我司在自主经营的过程中，向其它广告公司授予广告销售代理权，是正常的商业行为，未违背我方与美术广告公司的任何约定，甚至将我公司客户列为第二被告，引起我公司客户的恐慌，严重影响了我公司的商誉，造成我公司的严重经济损失。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求，判令自2018年后美术广告公司的合作经营分成在原基础上降低50%。第三人天马传媒公司述称：我方与被告达成协议后，一直都是按照协议履行的，我方没有违约。经审理查明：2013年8月30日，原告（甲方）就其自有产权建筑物墙面的广告位资源与被告（乙方）签订《合作经营协议书》，协议书主要约定：一、甲方保证双方合作经营的广告位所在建筑物是甲方的自有资产，同时保证合作经营的墙面广告位符合国家的有关广告设置及管理规定，并具有合法的广告设置审批手续，墙面广告位面积为157平米，广告位设施类型为LED电子显示屏，合作经营期间，LED广告屏由乙方自行建设、自行维护、自主经营、自负盈亏，甲方不参与具体经营，只收取每月5万元的固定分成，全年共计60万元；二、合作经营期共计6年，自2013年9月28日起至2019年9月27日止，协议期满后，甲方收回该墙面广告位，LED屏及其附属设备、设施（不含专用变压器及开关柜）产权归甲方所有；三、乙方每年分两期向甲方支付合作经营分成，第一期为每年8月30日前，一次性支付分成总额的50%即人民币30万元；第二期为每年2月26日前，一次性支付分成总额的50%即人民币30万元，即付款时间为自2013年8月30日至2019年2月26日期间，每年的8月30日和2月26日，甲方在收款项前应开据正规发票给乙方；四、1、为确保LED屏的正常经营，甲方应积极协调政府机关及相关部门，负责办理LED广告屏正常经营所需的《贵阳市户外广告设施设置许可证》的年审并承担相关费用；2、合作经营期间乙方在确保甲方权利的前提下有权依照法定程序转让LED屏的产权和经营权，但是乙方必须保证转让后新的LED屏所有人履行本协议规定的甲方权益，同时确保乙方所有义务的继续履行；3、甲方若转让房屋或乙方转让LED屏的产权和经营权，应提前2个月书面通知对方，为维护双方的利益，确保本协议的执行，转让方应召集相关各方进行协商，达成一致后另行签订协议；4、为LED广告屏提供电源的变压器、开关柜等设备虽以甲方名义报建，实为乙方独立出资建设，产权属乙方所有；五、在合作经营期内，因甲方主观延误致使相关行政审批手续不能按时办理而导致乙方LED广告屏不能正常经营的，甲方除应及时补办相关手续外，还需全额承担乙方由此造成的损失，乙方逾期向甲方支付本协议约定合作经营分成时，每逾期一日，乙方则按应支付合作分成总额的5%向甲方支付滞纳金，滞纳金直至乙方支付完所欠的合作经营分成为止；六、双方合作经营期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除本协议，收回墙面广告位及附属LED广告屏：1、违反本协议约定，擅自转让该LED广告屏的产权或经营权的；2、拖欠支付甲方的合作经营分成累计30天以上的。上述合同签订后，至2018年2月26日期间，被告均按约向原告支付了合同约定的款项。2018年3月26日，因涉案显示屏的《贵阳市户外广告设施设置许可证》将于2018年4月27日到期，原告根据规定，提前一个月向贵阳市城市管理局申请办理涉案LED的年审手续。2018年8月16日，原告将被告2018年第二期应付款项30万元的发票开具，并于同年8月30日，向被告交付了发票。2018年9月13日，因被告黔来鸟公司未按时交纳合同约定的款项，原告向其发出了催款《通知》，要求黔来鸟公司在7日交纳该30万元款项。2019年1月28日，原告以被告违反合同约定为由向被告发出《告知函》，主要载明：一、我公司决定解除与贵公司于2013年8月30日签署的《合作经营协议书》（协议编号：MG－HZJY－2013－01）；二、请贵公司在本告知函送达之日起五日内，与我公司取得联系，协商处理欠付合作经营分成金以及合同解除后续事宜。……。另查明，《贵阳市户外广告设施设置审批规定》于2001年12月24日经贵阳市人民政府发布实施；于2014年1月21日被《贵阳市人民政府关于修改部分规章的决定》修订；于2018年8月29日被贵阳市人民政府令第62号《贵阳市人民政府关于废止部分规章的规定》废止。另查明，涉案广告位一直在使用，未被有关机关处罚过。庭审中，原被告均认可2018年8月30日之前的款项已支付完毕。庭审中，原告提供涉案广告位播放照片8份，拟证明被告已将广告位经营权转给第三人，属严重违约行为。庭审中，被告提供了报价书一份、电费发票一组、代理合同复印件一份，拟证明其垫资LED屏超过60万元并负责LED屏日常维护和管理，以及与第三人天马传媒公司系代理关系的事实。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，相关书证及本院庭审笔录在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。本院认为，根据原告贵阳市美术广告有限公司与被告贵州黔来鸟广告有限公司之间签订的《合作经营协议书》约定的内容来看，原告并不参与涉案广告位的经营管理，也不承担广告位经营管理的任何风险，只收取固定分成，不符合合作经营共担风险的本质，根据涉案合同的约定，原告收取分成是凭借自有资产，符合租赁的性质，故双方的关系实质是租赁关系。庭审中，原被告双方均认可租赁费已交至2018年8月30日，本院对此予以确认。本案中，原告已在规定时间内向主管机关申请办理LED屏的《贵阳市户外广告设施设置许可证》的年审手续，但主管机关据以办理年审手续的《贵阳市户外广告设施设置审批规定》因被发布机关废止，因而未能办理广告位的年审审批，也即涉案LED广告屏年审手续未能办理并非原告的主观原因导致，且被告的LED屏一直在正常使用，未被有关机关处罚过，故被告应对其使用原告资产的行为支付租赁费，现合同约定的2018年第二期租赁费的使用期间即2018年8月30日至2019年2月26日期间已届满，因被告已实际使用且未有损失，故被告应支付该期的租赁费，现原告主张被告支付该期间的租赁费30万元，本院予以支持。关于原告主张解除与被告签订的《合作经营协议书》及支付滞纳金的诉讼请求。涉案合同约定的租赁期限为6年，付款期数为12期，系先付款后使用合同，被告已按期支付了5年共10期租赁费，现因未按期支付第11期租赁费，双方发生纠纷，原告主张按约定解除双方合同。本院认为，在本案合同履行d过程中，因政府行为导致双方履行合同的具体条件、权利义务及承担义务的风险等已发生了变化，故原告主张被告仍应按原合同约定的日期支付租赁费且解除合同，显然对被告是不公平的；其次，原告仅依据LED屏上的署名就认定被告转让经营权，证据不足；其三，兼顾被告涉案合同前五年的履行情况，本院从公平角度出发，对原告主张解除合同的诉讼请求，不予支持。对原告主张的按月利率2%支付滞纳金的诉讼请求，本院酌情从第二期租赁期限届满次日即2019年2月27日开始计算。关于原告主张被告从2019年2月27日之后按实际占用广告位的天数支付租赁费直至停止占用之日的诉讼请求。涉案合同约定的租赁期限至2019年9月27日止，在涉案合同未解除且未到期的情形下，被告有权使用该广告位，但亦应对此支付合同约定的租赁费，但因涉案合同未到期，故原告可待合同到期且被告未支付的情况下再行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，判决如下：一、被告贵州黔来鸟广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵阳市美术广告有限公司2018年8月30日至2019年2月26日的租赁费30万元及相应滞纳金（滞纳金以30万元为基数，从2019年2月27日开始计算至款项付清之日止）；二、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6340元，减半收取3170元，由原告贵阳市美术广告公司负担340元，由被告贵州黔来鸟广告有限公司负担2830元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审判员  刘晓莉二〇一九年六月五日书记员  安 平