甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终480号上诉人（原审原告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：王春景，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏清斌，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宏，男，生于1987年3月1日，汉族，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：李树源，甘肃仁泽律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）因与被上诉人陈宏劳动合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2018）甘0402民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人甘肃二建的委托诉讼代理人魏清斌，被上诉人陈宏及其委托诉讼代理人李树源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃二建上诉请求：撤销原判，改判驳回陈宏的全部诉讼请求。事实及理由：一、陈宏不构成工伤。1.陈宏由案外人康健琮临时聘用，其工资是由康健琮发放，未与甘肃二建签订过劳动合同或劳务合同，陈宏与甘肃二建之间没有任何劳动关系。2.陈宏受伤住院期间，是康健琮安排住院、找人陪护、支付10万元的赔偿费用等，甘肃二建并不知情。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，在劳务关系中，若出现提供劳务者人身损害的，由使用劳务的一方承担人身损害赔偿责任。因此，该事件应当由劳务承包人康健琮负责。二、陈宏单方面向白银市仲裁委员会申请做出劳动能力鉴定，程序违法，导致裁决错误。甘肃二建不知情，且未收到《白银市工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》，错失提出异议的时间和机会，最终导致法院作出不合理的判决。三、案发当日陈宏未按照操作规程固定，导致其从高空坠落受伤，陈宏本人也有过失责任。四、本案法律适用错误。本案不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条。综上，案外人康健琮应当承担陈宏的伤残赔偿费用，甘肃二建不承担责任，请求改判支持上诉人的上诉请求。陈宏辩称，1.工伤认定过程中甘肃二建没有提出异议，说明其对陈宏的工伤认定结论无异议。2.陈宏是甘肃二建的员工，双方之间虽未签订劳动合同，但陈宏接受甘肃二建的管理并服从其安排进行工作，工资也由甘肃二建发放，双方之间形成了事实劳动关系，在仲裁时已得到了确认。3.原审中陈宏提出的诉讼请求及主张的数额均有法律支撑，甘肃二建应当承担赔偿数额。案发至今长达五年，陈宏认为这是甘肃二建恶意拖延诉讼时间。综上，原审认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，望驳回上诉，维持原判。甘肃二建向一审法院提出的诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金55000元、一次性伤残就业补助金55000元、护理费24000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年3月至2014年8月，被告陈宏在原告二建公司承建的甘肃凯宏建材有限责任公司厂房上班，工种为焊工，工资为每月5000元。2014年8月12日，被告陈宏在工作时，因彩板断裂从高空坠落受伤，遂被送往白银市第一人民医院住院治疗23天，出院医嘱休3月至6月后在腰围保护下活动。2016年10月19日，被告陈宏在白银市第一人民医院住院8天取除骨折内固定装置，出院医嘱卧床至术后1月。被告陈宏两次住院原告均未派人护理，住院医疗费均由原告付清。2015年2月13日，白银市人力资源和社会保障局作出白人社工伤认2015（032）号《白银市工伤认定决定书》，认定陈宏为工伤。2016年8月2日，被告陈宏向白银市劳动能力鉴定委员会办公室提交了《甘肃省工伤职工延长停工留薪期确认申请表》，经确认陈宏停工留薪期为24个月（自2014年8月12日至2016年8月12日）。2017年4月19日，白银市劳动能力鉴定委员会会议议定，陈宏伤残等级为八级，未达到生活不能自理的程度，不存在医疗依赖。另查明，被告于2017年3月17日先行垫付了伤残等级鉴定费用930元。2013年甘肃省职工月平均工资为3675元，2015年甘肃省职工月平均工资为4537元。另原告已先行支付了陈宏100000元的赔偿，包括护理费、伙食费。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、双方是否存在劳动关系。二、陈宏是否构成工伤且伤残等级为八级，应否按工伤赔偿及相关赔偿项目。关于双方是否存在劳动关系的问题。本案原告作为用人单位，所提供的证据不能证明与被告之间不存在劳动关系，且原告在仲裁时及向该院起诉时并未否认双方有劳动关系，仅仅对仲裁裁决的赔偿项目不服。被告陈宏在原告承建的工地自2013年3月至2014年8月上班，服从原告的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和规章制度，已接受了原告的管理和监督，获得了工资报酬。并且被告在原告承建的工地受伤之后，原告不仅为其支付了全部住院费，而且先行支付了部分赔偿。同时被告也获得了原告投保的意外伤害保险理赔金。双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系。故对原告提出双方不存在劳动关系的意见不予支持。关于陈宏是否属于工伤且伤残等级为八级，应否按工伤进行赔偿及相关赔偿项目的问题。第一，《工伤认定办法》第十七条规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定。”本案中，白银市人社局根据被告陈宏提出的工伤认定申请作出了陈宏系工伤的认定，原告未在法定期限内提出行政复议或行政诉讼，因此原告对该工伤认定是认可的，且已生效。被告又依据《工伤保险条例》申请劳动能力鉴定，鉴定结论为八级。原告以未收到该鉴定为由，在诉讼中提出申请重新鉴定。但被告提交的证据证明该鉴定作出后，由劳动能力鉴定委员会邮寄送达了原告，原告在签收后未在十五日内提出再次鉴定申请，应视为原告对该鉴定结论认可且无异议。原告在本案中申请重新鉴定不符合法定程序，也不属于劳动争议处理的范畴，故不予支持。因此，被告陈宏属于工伤且伤残等级为八级。第二，被告陈宏依据《工伤认定办法》的规定，在受伤并经工伤认定后，提出了劳动能力鉴定，经白银市劳动能力鉴定委员会会议议定，被告伤残等级为八级，未达到生活不能自理的程度，不存在医疗依赖。现因被告在劳动仲裁时已提出与原告解除劳动合同，因此，应对被告以工伤并以劳动能力伤残八级进行赔偿。第三，依据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工伤残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇:（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤待遇项目和标准支付费用。”本案中，原告未给被告缴纳工伤保险，被告也提出解除双方劳动合同。因此，原告应为被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。第四，依据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”根据上述规定，被告被确认停工留薪期24个月，其受伤前月工资为5000元，原告应支付被告停工留薪期工资120000元。第五，《工伤保险条例》第三十三条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告陈宏2014年8月12日至9月4日，住院23天，出院医嘱病休3月-6月后在腰围保护下活动。2016年10月19日至10月27日，住院8天，出院医嘱卧床至术后1月。原告应按上述住院及出院医嘱休息时间6个月和1个月承担护理费。护理费按双方协议每月3000元计算，原告共支付被告护理费24000元。第六，《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《甘肃省办法》第十五条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付。本案被告陈宏两次住院分别为23天、8天，应按2013年、2015年甘肃省职工月平均工资3675元和4537元的2%计算，应由原告支付伙食补助费总计2416元。第七，《甘肃省实施办法》第十三条规定，参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担。本案中，被告陈宏的劳动能力鉴定费等费用930元已由其先行垫付，因此该鉴定费用应由原告支付给被告。综上所述，原告以双方之间无劳动关系，不应支付被告各项费用，请求依法驳回被告对原告的所有仲裁请求的诉讼请求于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《甘肃省实施办法》第十三条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除甘肃第二建设集团有限责任公司与陈宏之间的劳动关系；二、甘肃第二建设集团有限责任公司向陈宏支付一次性伤残补助金55000元、一次性工伤医疗补助金55000元、一次性伤残就业补助金55000元、护理费24000元、停工留薪期工资120000元、伙食补助费2416元、垫付的鉴定费930元，合计312346元。以上费用除去已支付的100000元，剩余212346元于本判决生效后十五日之内支付。案件受理费按件收取10元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人对证据进行了质证。甘肃二建共提交李万春证言、建设工程施工合同、劳务承包合同、康健琮承包工地考勤表、康健琮承包工地工资表、收条三份等证据欲证明陈宏与甘肃二建之间不存在劳动合同关系，但由于白银市人力资源和社会保障局作出的白人社工伤认2015（032）号工伤认定决定书认定双方之间存在劳动关系，且认定陈宏为工伤，上述证据不足以对抗工伤认定决定书的证明效力，不予采信。本院依职权调取白银市人力资源和社会保障局送达回证及邮政包裹物流信息单，证实该局于2015年3月3日向甘肃二建邮寄送达白人社工伤2015（032）号工伤认定决定书，甘肃二建收发室签收。二审查明的事实和一审基本一致。本院认为，第一，关于陈宏是否构成工伤的问题。其一，2015年2月13日，白银市人力资源和社会保障局作出的白人社工伤认2015（032）号工伤认定决定书，认定陈宏为工伤。该认定为具体行政行为，认定书中告知当事人对该认定不服可以提起行政复议，也可直接提起行政诉讼。该认定书通过邮寄送达的方式向甘肃二建送达，甘肃二建在收到该认定书后并未申请行政复议或提起行政诉讼，故2015（032）号工伤认定决定书能够证明陈宏于2014年8月12日在甘肃二建承建的甘肃凯宏建材有限责任公司扩建厂房上打彩板时彩板断裂，从6米高空坠落受伤，认定陈宏为工伤的事实。甘肃二建关于陈宏与案外人康健琮形成劳务关系，应由康健琮承担人身损害赔偿责任的主张不能成立，不予支持。其二，甘肃二建主张2015（032）号工伤认定决定书程序违法的问题，因2015（032）号工伤认定决定书系具体行政行为，是否存在程序违法不属于民事案件审查范围，本案不予审查。其三，白银市劳鉴2017年021号劳动能力鉴定结论书由白银市劳动能力鉴定委员会通过邮寄方式向甘肃二建送达，甘肃二建并未按照结论书中记载的期限向甘肃省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定。该鉴定结论能够证明陈宏伤残等级为捌级，未达到生活不能自理的程度，不存在医疗依赖的事实。第二，陈宏各项损失数额的问题。1.双方当事人对陈宏受伤前平均月工资为5000元的事实无异议，原审结合陈宏认定为捌级伤残的事实，认定其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为55000元并无不当。2.停工留薪期工资，陈宏提交的职工延长停工留薪期确认申请表能够证明陈宏经手术治疗，因伤较重，脊髓神经损伤恢复期长，确认其延长停工留薪期为24个月，原审据此确定停工留薪期工资120000元并无不当。3.对于护理费、伙食补助费、鉴定费各方均未提出异议，予以维持。综上，甘肃二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘红雅审判员  张军忠审判员  王承林二〇一九年六月二十六日书记员  郭洋宏