安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终572号上诉人（一审原告、反诉被告）：中铁中安建设集团第五工程局有限公司（原安徽聚荣建筑安装工程有限公司），住所地安徽省合肥市蜀山区黄山路与潜山路交口盛景大厦**，统一社会信用代码913401007683194XD。法定代表人：许良发，该公司总经理。委托诉讼代理人：章小毛，安徽正申律师事务所律师。委托诉讼代理人：音海军，安徽云旗律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：涡阳县恒金置业有限公司，住所，住所地安徽省涡阳县高炉镇迎宾路**社会信用代码91341621051471961M。法定代表人：翟春林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王明红，安徽事茂律师事务所律师。上诉人中铁中安建设集团第五工程局有限公司（简称中铁中安第五工程局公司）与上诉人涡阳县恒金置业有限公司（简称涡阳恒金公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省亳州市中级人民法院作出（2016）皖16民初238号民事判决后，双方均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭于2019年5月24日对本案进行了公开开庭审理。中铁中安第五工程局公司的委托诉讼代理人章小毛、音海军，涡阳恒金公司的委托诉讼代理人王明红，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。中铁中安第五工程局公司上诉请求:1、撤销一审判决第一项，改判涡阳恒金公司支付中铁中安第五工程局公司工程款14450351.50元，并自2015年1月2日起按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息至判决确定的给付之日止。2、对涡阳恒金公司欠付中铁中安第五工程局公司上述14450351.50元工程款，中铁中安第五工程局公司在涡阳县香河花园小区项目1—10号楼及相关附属工程的拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权。3、一、二审诉讼费、保全费、鉴定费等涉诉费用由涡阳恒金公司承担。事实与理由：1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定不适用于本案。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定适用于“黑白（阴阳）合同”的情形，针对的是在合法中标后，签订的数份合同均有效的情况下，以中标的备案合同为依据结算工程价款，并未否定合同的效力。本案属中铁中安第五工程局公司与涡阳恒金公司串标中标无效的情形，故，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定不适用本案。2、《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同，安徽中信工程咨询有限责任公司（简称中信公司）依据该合同作出的《香河花园小区项目已完成工程量工程造价鉴定报告》（简称《已完工程造价鉴定报告》）应作为定案依据。中标通知书下发后，双方于2012年11月28日签订《建设工程施工合同》。该合同专用条款47.12条明确约定，该合同之前签署的协议条款与该合同不一致处，以该合同为准。故，《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同。案涉工程因涡阳恒金公司未按约定支付工程进度款而导致停工期间，双方经过协商于2014年11月6日签订的《补充协议（1）》是双方合作过程中为处理和解决出现的纠纷而达成的一致意见，系双方真实意思表示，该协议第八条明确约定，该协议与《建设工程施工合同》相抵触的以该协议为准，该协议没有涉及的部分以《建设工程施工合同》约定为准。故，《补充协议（1）》进一步明确和证实了《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同。涡阳恒金公司在未按《补充协议（1）》约定支付工程款后，为将余下未完工程交由第三方施工而于2016年7月11日向中铁中安第五工程局公司出具《关于限时限地工程量及质量问题确认的催告函》，该函多次提到并要求解除《建设工程施工合同》，亦进一步证实双方实际履行的合同为《建设工程施工合同》。案涉工程中标无效，依据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第八条的规定，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。中信公司根据双方实际履行的《建设工程施工合同》所作出的《已完工程造价鉴定报告》所鉴定的工程造价26062351.50元是双方的真实意思表示，应以该造价作为定案依据，一审法院依据中标价20555980.73元进行判决，应属错误。3、中铁中安第五工程局公司对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。中铁中安第五工程局公司与涡阳恒金公司于2012年11月28日签订《建设工程施工合同》，在双方履行合同过程中，因涡阳恒金公司未按约定支付工程进度款，导致工程未完全施工。中铁中安第五工程局公司多次函告涡阳恒金公司催要工程进度款，在涡阳恒金公司无力支付情况下，其擅自于2016年3月28日书面函告中铁中安第五工程局公司解除《建设工程施工合同》，中铁中安第五工程局公司遂于2016年6月诉至一审法院。中铁中安第五工程局公司起诉要求对工程款享有优先受偿权完全符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，遵循诚信原则，尽量促成合同履行完毕，不存在怠于行使权利的情形。案涉工程并未竣工验收，就不存在未在六个月内行使权利之说，一审法院认为上诉人怠于行使权利而丧失了优先受偿权的认定不能成立。涡阳恒金公司答辩称：1、中信公司作出的《已完工程造价鉴定报告》不能作为定案依据。中信公司就已完成案涉工程造价的鉴定结果是：1#楼1868742.29元、2#楼2779509.51元、3#楼2855789.24元、4#楼1944171.62元、5#楼2901819.83元、6#楼1966604.73元、7#楼3687731.76元、8#楼1927399.21元、9#楼3657175.12元、10#楼2438212.4.元，已完工程总造价价为26027156.21元。中铁中安第五工程局公司于2012年10月17日提供的投标文件报价是：1#楼1833179.51元、2#楼2380448.15元、3#楼2380448.15元、4#楼1833179.51元、5#楼238448.15元、6#楼1833179.51元、7#楼1833179.51元、8#楼1833179.51元、9#楼2380448元、10#楼1868290.58元，工程总造价为20555980元。同时，投标函中明确申明，对工程量清单及控制价无异议，愿以20555980.73元投标报价。显然，双方通过招投标程序对总价已经约定明确。国家法律、法规及司法解释规定，确定了中标价款后不得进行实质性变更，而司法鉴定机构在进行审价计价时，不仅要依据合同约定，还要依据国家法律的规定，所以，本案应以中标价20555980.73元扣减未完成工程量，作为计价依据。同时中铁中安第五工程局公司也没有提供证据证明存在设计变更、进行了增项或增加了工作量，故应当按照清单报价，也就是中标通知书价格来确定工程总价。2、中铁中安第五工程局公司依法不享有建设工程价款优先受偿权。《建设工程施工合同》约定的竣工时间是2013年9月30日，法定的行使建设工程优先受偿权的期限是工程竣工或者约定的竣工日之日起6个月。案涉工程不但没有竣工，而且也远远超过了法律规定的自约定竣工之日起六个月的期限，未经竣工验收的原因也系中铁中安第五工程局公司造成。案涉工程自2014年1月25日就停止施工，中铁中安第五工程局公司也于2014年8月1日通知涡阳恒金公司解除了案涉施工合同，中铁中安第五工程局公司显然对案涉工程不享有优先受偿权。综上，中铁中安第五工程局公司的上诉请求不成立，应依法予以驳回。涡阳恒金公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判涡阳恒金公司支付中铁中安第五工程局公司工程款2339472.26元；2、撤销一审判决第二项、第三项；3、一、二审诉讼费用由中铁中安第五工程局公司承担。事实与理由：1、涡阳恒金公司欠付中铁中安第五工程局公司的工程款为2339472.26元。一审法院在工程造价中未扣除应由中铁中安第五工程局公司承担的临时设施建设费、文明措施费、水电费合计约56万元；案涉工程最迟于2014年1月25日因中铁中安第五工程局公司单方面停工，对于装饰和安装工程（主要有：塑钢门窗、楼梯扶手、阳台标杆、天台栏杆、空调护栏、外墙保温、外墙涂料及漆面、水电安装、露台防水及面层、室内粉刷），中铁中安第五工程局公司没有施工，该部分工程由涡阳恒金公司另行组织安排施工，一审法院在工程造价中未扣除该部分的工程价款约20万元；2018年5月30日庭审中，中信公司鉴定人员承认未扣除部分工程量，该部分工程款约为50万元，应从工程造价中扣除。中铁中安第五工程局公司一审自认其收到的工程款为14327225元。故，涡阳恒金公司尚欠中铁中安第五工程局公司的工程款为2339472.26元（中标价20555980.73元-未完工程量及需修复工程量造价1717283.47元-中铁中安第五工程局公司自认收到的工程款14327225元-涡阳恒金公司另行支付工程款912万元-56万元-20万元-50万元）。2、中铁中安第五工程局公司支付保证金系其依据与案外人安徽恒金置业有限责任公司（简称安徽恒金公司）签订的协议书，无论涡阳恒金公司是否收到及收到多少保证金，或是否应当返还，中铁中安第五工程局公司均无权向涡阳恒金公司要求返还保证金。3、一审法院判决涡阳恒金公司赔偿中铁中安第五工程局公司50万元，属认定事实和适用法律错误。《补充协议（1）》第六条约定的50万元属补偿性质，并非赔偿性质，无证据证明该50万元系涡阳恒金公司过错赔偿而形成。且《补充协议（1）》约定的是整体履行协议，即中铁中安第五工程局公司履行了进场施工并按节点完工义务，才导致涡阳恒金公司予以补偿，但中铁中安第五工程局并没有依据约定履行其主要义务，一审法院将附条件的补偿约定，作为涡阳恒金公司的赔偿义务进行界定，违背了意思自治原则，也导致双方权利义务的失衡。4、一审法院判令涡阳恒金公司支付工程款利息，应属不当。《建设工程施工合同》第47.8条约定，中铁中安第五工程局公司申请付款需按监理单位及发包人审核批准的《付款申请表》及税务发票支付工程款，第一次申请尚需提供员工意外伤害保险单复件，否则不予付款。中铁中安第五工程局公司从未向涡阳恒金公司提供符合约定的《付款申请表》及税务发票，涡阳恒金公司有权拒绝支付工程款项，一审法院判令涡阳恒金公司支付利息与约定不符。经涡阳恒金公司多次催促，中铁中安第五工程局公司拒绝履行验收及提供验收资料义务，同时，一审法院认定案涉工程已由涡阳恒金公司擅自交付使用与事实不符。在中铁中安第五工程局公司未移交工程，案涉工程未竣工验收的情况下，一审法院判令涡阳恒金公司承担工程款利息，亦与法不合。中铁中安第五工程局公司答辩称：1、经由涡阳恒金公司申请，中信公司对于中铁中安第五工程局公司未做的和需要修复的工程量所涉造价，已作出鉴定报告，该鉴定报告是经多次举证及质证后形成的。2、中铁中安第五工程局公司一审自认的已付款金额为1070万元，并非涡阳恒金公司诉称的14327225元。3、因双方串通招投标，导致案涉工程的招投标及案涉《建设工程施工合同》无效，故应以中信公司依据双方实际履行的《建设工程施工合同》所作出的造价鉴定数额扣减涡阳恒金公司已付款来确定涡阳恒金公司的欠付工程款数额。4、涡阳恒金公司应退还中铁中安第五工程局公司保证金200万元。因当地政府的招商引资政策需要，涡阳恒金公司是安徽恒金公司在当地注册设立的项目公司，安徽恒金公司与涡阳恒金公司之间存在人格混同，两公司的控股股东和法定代表人都是同一的。5、《补充协议（1）》已明确约定50万元的损失补偿，是对已经造成的脚手架租赁费用损失的一种补偿。6、2014年11月6日第一次停工是因为涡阳恒金公司未付工程进度款。2015年1月20日第二次停工也是因为涡阳恒金公司没有按照《补充协议（1）》支付工程款。涡阳恒金公司称不应支付利息的理由不能成立。一审司法鉴定现场勘查时，案涉工程中已使用了，而且在起诉的时候中铁中安第五工程局公司也提供了相应的使用案涉工程的照片。2016年6月17日，安徽聚荣建筑安装工程有限公司（简称安徽聚荣公司）向一审法院提起诉讼，请求判令：1、涡阳恒金公司向安徽聚荣公司支付拖欠的工程款22354096元（最终所欠工程款以司法审计结果为准），返还履约保证金200万元，赔偿损失3075000元以及利息2670908元（暂定以27429096元为基数，自2014年11月6日起按同期银行贷款利率6.15%/年暂计算至2016年6月6日，以后顺延计算）。2、涡阳恒金公司欠付安徽聚荣公司上述30100004元款项，安徽聚荣公司在涡阳县香河花园小区项目1-10号楼及相关附属工程的拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权。3、本案诉讼费、保全费、鉴定费、律师费等涉诉费用由涡阳恒金公司承担。涡阳恒金公司一审反诉请求：1、安徽聚荣公司向涡阳恒金公司支付延期竣工违约金205556元；减少支付工程价款40万元；安徽聚荣公司支付项目经理及技术负责人不到场违约金7万元。2、安徽聚荣公司承担反诉诉讼费用。一审法院查明：2012年6月26日，安徽恒金公司与安徽聚荣公司签订了《香河花园小区建设工程施工合同协议书》，该协议书第一条第1项约定“工程履约保证金人民币200万元……自本协议签订后一周内付50万转至甲方指定账户，正式合同签订后三天内付150万转至甲方指定账户。甲方应按协议到期时间归还工程履约保证金”。安徽聚荣公司于2012年12月5日向涡阳恒金公司转账150万元（附言为工程保证金），于2012年7月5日向安徽恒金公司转账50万元（用途备注为工程保证金）。2012年11月5日，安徽聚荣公司中标香河花园小区工程，中标标价为20555980元。2012年11月28日，涡阳恒金公司与安徽聚荣公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称：香河花园小区项目，合同价款为约贰仟万元。2014年1月，安徽聚荣公司第一次停工。2014年11月6日，涡阳恒金公司与安徽聚荣公司签订《补充协议（1）》，约定“……六、外脚手架钢管租赁费用经过双方协商决定，甲方（涡阳恒金公司）共补偿乙方（安徽聚荣公司）损失伍拾万元，甲方对此无异议……”。2015年1月1日，安徽聚荣公司第二次停工。一审审理过程中，安徽聚荣公司向一审法院申请对其施工的香河花园小区已完成工程量款及停工期间的损失进行鉴定，涡阳恒金公司申请对香河花园小区未完工的工程量款及需修复的工程量款进行鉴定。中信公司于2018年4月2日出具《已完工程造价鉴定报告》[皖中信工鉴字（2018）029号]，鉴定结论为：香河花园小区已完成工程量工程造价为26062351.5元，停工期间的损失因造成停工的责任未确定，未予鉴定。中信公司于2018年4月2日出具《香河花园小区项目未完成工程量及需修复工程量工程造价鉴定报告》[皖中信工鉴字（2018）028号]，鉴定结论为：香河花园小区未完成工程量及需修复工程量工程造价为1717283.47元。因鉴定结论未对未完成工程量及需修复工程量造价作出区分，安徽聚荣公司表示对需修复工程量价款保留另诉的权利，在本案中不再主张。一审法院另查明，2017年1月12日，安徽聚荣公司变更工商登记信息为中铁中安第五工程局公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、案涉《香河花园小区建设工程施工合同协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议（1）》是否有效，涡阳恒金公司的反诉请求应否予以支持；2.、中铁中安第五工程局公司是否支付了履约保证金，如已支付，应否予以返还；3、中铁中安第五工程局公司主张的赔偿损失及利息、律师费应否予以支持；4、案涉工程价款应如何确定，涡阳恒金公司尚欠工程款数额为多少；5、中铁中安第五工程局公司能否在案涉工程的拍卖、变卖等处置中享有优先受偿权。（一）关于合同效力及违约金问题。涉案工程为商品住宅工程，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，属于依法必须进行招标的建设项目。安徽恒金公司和中铁中安第五工程局公司在尚未招投标之前，即签订《香河花园小区建设工程施工合同协议书》，约定由中铁中安第五工程局公司承建案涉全部工程并就工程的价款、质量及工期等实质性内容进行了约定。中铁中安第五工程局公司在以20555980元中标案涉工程后，涡阳恒金公司与中铁中安第五工程局公司又签订了《建设工程施工合同》。安徽恒金公司和涡阳恒金公司的法定代表人均为翟春林，其代表两个公司在标前标后分别与中铁中安第五工程局公司就案涉工程签订协议书系为规避招投标所作，实质上应认定为同一公司的行为，故涡阳恒金公司与中铁中安第五工程局公司属于串通投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”和第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条第二款的规定，案涉工程的中标应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，安徽恒金公司和中铁中安第五工程局公司签订的《香河花园小区建设工程施工合同协议书》、涡阳恒金公司和中铁中安第五工程局公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议（1）》均属无效合同。因案涉合同均被认定为无效合同，故对涡阳恒金公司反诉主张的违约金，不予支持。涡阳恒金公司以工程存在质量问题，需修复为由反诉要求减少支付工程价款40万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，故对其该项反诉请求，亦不予支持。（二）关于履约保证金是否已支付及应否予以返还问题。中铁中安第五工程局公司举证的两份共计200万元的转账凭证从时间及数额上均与《香河花园小区建设工程施工合同协议书》中的约定相吻合，且缴纳保证金的行为亦符合商业惯例，能够证实中铁中安第五工程局公司已就案涉工程缴纳了履约保证金200万元。因协议书无效，故对其要求返还履约保证金200万元的诉求予以支持。（三）关于中铁中安第五工程局公司主张的损失赔偿及利息、律师费应否予以支持问题。涡阳恒金公司与中铁中安第五工程局公司就案涉工程的两次停工原因各执一词，在第一次停工后，双方于2014年11月6日达成了《补充协议（1）》，该补充协议中约定脚手架钢管租赁费用50万元，对该项损失予以支持；除外脚手架钢管租赁费用50万元外，双方未有关于其他停工损失如何承担的相关约定，应视为双方就该次停工损失除外脚手架钢管租赁费用50万元外，互不追究民事责任。关于第二次停工损失，因鉴定机构未对此作出鉴定结论，暂不予认定，中铁中安第五工程局公司可另行主张。中铁中安第五工程局公司诉求的律师费因其未提供相关证据予以证明，不予支持。（四）关于工程价款及尚欠工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，涡阳恒金公司举证的中标通知书中载明案涉工程总价款为20555980.73元，故应以此认定案涉工程总价款。中信公司于2018年4月2日出具皖中信工鉴字（2018）028号鉴定报告，鉴定结论为：香河花园小区未完成工程量及需修复工程量工程造价为1717283.47元，故中铁中安第五工程局公司已施工的工程款应为18838697.26元（20555980.73元-1717283.47元）。除去中铁中安第五工程局公司认可的1070万元外，经证据审查认定，涡阳恒金公司另向中铁中安第五工程局公司支付了工程款912000元（40万元+82000元+20万元+3万元+20万元），故涡阳恒金公司尚欠工程款数额为7226697.26元（18838697.26元-1070万元-912000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，中铁中安第五工程局公司要求按照银行同期同类贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持，利息应从2015年1月2日（即中铁中安第五工程局公司第二次停工次日）起开始计算。（五）关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称批复）规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，《建设工程施工合同》约定的竣工之日为2013年9月30日，但该合同履行过程中未能如期竣工，双方于2014年11月6日达成《补充协议（1）》，并继续施工至2015年1月。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条强调的是当事人不按合同约定，逾期不支付工程款时，才能行使优先权，故根据意思自治原则，应以双方当事人约定的债务履行期届满之日作为行使优先权的起算点。本案中，中铁中安第五工程局公司于2015年1月第二次停工后，其明知涡阳恒金公司未按协议约定支付工程款，双方的债务履行期已届满，且于2015年3月1日向涡阳恒金公司致律师函要求涡阳恒金公司支付工程款，但直至2016年6月17日方提起本案诉讼，中间长达一年多的时间，显然已超过批复中所规定的期限6个月，批复之所以要对承包人行使优先受偿权的期间进行规定，目的是促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定，从而保护并衡平发包人与承包人及其他利害关系人的利益。中铁中安第五工程局公司怠于行使权利，由此产生的不利后果应由其自行承担，对其要求确认优先受偿权的诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十一条规定，判决：一、涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内支付中铁中安建设集团第五工程局有限公司尚欠工程款7226697.26元，并自2015年1月2日起按照银行同期同类贷款利率支付逾期付款的利息至判决确定的给付之日止；二、涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内返还中铁中安建设集团第五工程局有限公司履约保证金200万元；三、涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中铁中安建设集团第五工程局有限公司损失50万元；四、驳回中铁中安建设集团第五工程局有限公司的其他诉讼请求；五、驳回涡阳县恒金置业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费192300元，保全费5000元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担130160元，涡阳县恒金置业有限公司负担62140元；反诉案件受理费5278元，由涡阳县恒金置业有限公司负担；鉴定费548000元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担534000元，涡阳县恒金置业有限公司负担14000元。二审中，涡阳恒金公司向本院新提交了一份欠款抵押协议及领款函，证明：涡阳恒金公司为中铁中安第五工程局公司另行代付74.99万元，该款应从欠付工程款中扣除。中铁中安第五工程局的质证意见：真实性、合法性无法确定，对关联性及证明目的有异议，欠款抵押协议反映的是涡阳恒金公司与第三人之间的行为，没有中铁中安第五工程局公司的盖章，与中铁中安第五工程局公司无关。本院认证意见：涡阳恒金公司新提交的证据反映的是涡阳恒金公司与案外人杨光之间的法律关系，无法直接反映与本案的关联性，在中铁中安第五工程局公司不予认可的情况下，本院对其证明目的不予确认。涡阳恒金公司二审所举其他证据及证明目的同一审，中铁中安第五工程局公司的质证意见亦同一审。中铁中安第五工程局公司二审所举证据及证明目的同一审，涡阳恒金公司的质证意见亦同一审。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程造价及涡阳恒金公司欠付工程款数额应如何确定；2、涡阳恒金公司欠付工程款数额利息应如何确定；3、中铁中安第五工程局公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权；4、涡阳恒金公司应否退还200万元履约保证金；5、涡阳恒金公司应否支付损失50万元。（一）关于案涉工程造价及涡阳恒金公司欠付工程款数额的确定问题。在案涉工程招投标之前，安徽恒金公司的法定代表人翟春林、中铁中安第五工程局公司的法定代表人许良发分别代表安徽恒金公司、中铁中安第五工程局公司就案涉工程已签订《香河花园小区建设工程施工合同协议书》，约定由中铁中安第五工程局公司承建案涉工程，并就工程造价、工程款支付、工期等内容进行了明确约定。后安徽恒金公司通过其法定代表人翟春林等在案涉工程所在地设立的项目公司涡阳恒金公司（该公司的法定代表人亦为翟春林）实际履行《香河花园小区建设工程施工合同协议书》约定的招标程序。经由招投标程序后，翟春林、许良发亦分别代表涡阳恒金公司、中铁中安第五工程局公司签订了案涉《建设工程施工合同》，该合同与《香河花园小区建设工程施工合同协议书》在工程造价、工程款支付、工期等实质性条款内容方面的约定基本一致。依据现有证据可以认定，涡阳恒金公司与中铁中安第五工程局公司存在明显的串通招投标、规避招投标程序的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第四十三条的强制性规定，故，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，案涉工程的中标应属无效。因此，涡阳恒金公司与中铁中安第五工程局公司经由无效中标程序而签订的案涉《建设工程施工合同》亦应依法认定为无效。2012年11月28日，案涉双方签订的《建设工程施工合同》就案涉工程的施工内容、双方的权利义务及工程造价结算等事宜进行了全面具体的约定，并在补充条款中特别约定，该合同之前签署的协议条款与该合同不一致处，以该合同为准；2014年11月6日，双方就损失补偿等事宜签订了《补充协议(1)》，该协议约定，本协议与《建设工程施工合同》相抵触的以该协议为准，本协议没有涉及的部分以《建设工程施工合同》的约定为准；涡阳恒金公司一审举证的其于2016年7月11日向中铁中安第五工程局公司邮寄的《关于限时限地工程量及质量问题确认的催告函》载明，涡阳恒金公司依据《建设工程施工合同》第35.2条约定及《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，正式通知解除与中铁中安第五工程局公司于2012年11月28日签订的《建设工程施工合同》及有关类似性质的补充协议；2016年7月，涡阳恒金公司依据《建设工程施工合同》的相关约定而提起本案反诉，要求中铁中安第五工程局公司支付违约金等。因此，尽管案涉工程的中标及中标后签订的《建设工程施工合同》均无效，但综合上述相关事实，可以认定《建设工程施工合同》是双方实际履行的合同。《建设工程施工合同》专用条款第47.2条约定，案涉工程造价按实结算，主体工程按工程类别取费，附属工程按四类取费，项目工程执行定额为土建《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》（2000年）、装饰《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》（1999年）、安装《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》（2000年）安装定额常用册及2003年版补充定额。案涉工程虽为未完工程，但鉴于涡阳恒金公司已实际接收案涉工程，并将案涉工程另行委托第三方继续施工，且对一审法院判令其支付工程款未提出异议，仅对一审法院认定的欠付工程款数额及支付工程款利息提出异议，故可视为涡阳恒金公司已认可案涉工程质量是合格的。故，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，案涉工程造价应参照《建设工程施工合同》约定的结算方式进行据实结算，在案涉工程中标无效的情况下，一审法院仍以中标价作为确定工程造价的定案依据应属不当。因此，中信公司受一审法院委托，依据《建设工程施工合同》、施工图纸、中铁中安第五工程局已完工程量影像资料等并结合现场勘测情况，对中铁中安第五工程局公司已完工程造价据实鉴定而作出的《已完工程造价鉴定报告》应作为确定案涉工程造价的定案依据。中信公司二审向本院出具的《情况说明》称：临时设施费、文明措施费、施工用水电费均属按定额套取应计入中铁中安第五工程局公司施工成本的费用，在涡阳恒金公司未举证证明相关费用是由其实际承担支付的情况下，相关费用应计入中铁中安第五工程局公司已完工程造价；中信公司主要是依据经过质证且双方均无异议的已完工程量现场影像资料来确定已完工程量范围，鉴定过程中，一审法院组织各方对现场进行实际勘查、测量所形成的勘测资料只是作为经质证的影像资料的补充，中信公司依据鉴定规程作出的《已完工程造价鉴定报告》仅是将中铁中安第五工程局公司已实际完成的工程量计取工程造价，并未将中铁中安第五工程局公司公司未实际施工的工程量计入工程造价，经核实，涡阳恒金公司诉称的工程造价中尚存在应予扣减部分工程造价的情形，仅是其单方诉称，并无相关依据，不符合实际情况。综上，本院认为，应以中信公司作出的《已完工程造价鉴定报告》作为确定案涉工程造价的定案依据，依据该鉴定报告，中铁中安第五工程局公司施工的已完工程造价应为26062351.5元。因此，涡阳恒金公司欠付中铁中安第五工程局公司的工程款为14450351.50元（已完工程总造价26062351.50元-中铁中安第五工程局公司自认收到的工程款1070万元-涡阳恒金公司另行支付的工程款912000元）。（二）关于涡阳恒金公司的欠付工程款利息问题。案涉工程为未完工程，无法参照适用《建设工程施工合同》约定的应付款时间节点，虽双方之间的建设工程施工关系已实际终止，但双方未办理正式的退场移交手续，退场及工程移交时间不明，双方亦未对已完工程造价进行结算，故，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，应以中铁中安第五工程局公司提起诉讼之日2016年6月17日作为涡阳恒金公司的应付款时间。因双方对欠付款利息的计付标准未作约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。即，涡阳恒金公司应从2016年6月17日起，以14450351.50元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款清之日止。（三）关于中铁中安第五工程局公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定:“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”,第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，本案中，涡阳恒金公司的应付款之日为其向一审法院提起本案诉讼之日，故中铁中安第五工程局公司主张行使建设工程价款优先受偿权并未超过六个月的法定行使期限，中铁中安第五工程局公司在涡阳恒金公司欠付的14450351.50元工程款范围内，对其承建的案涉涡阳县高炉镇香河花园小区1#-10#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。（四）关于涡阳恒金公司应否向中铁中安第五工程局公司退还200万元履约保证金问题。在案涉施工合同无效，且双方已实际终止建设工程施工关系的情况下，涡阳恒金公司理应将其收取的履约保证金退还给中铁中安第五工程局公司。虽中铁中安第五工程局公司向涡阳恒金公司直接支付的履约保证金仅为150万元，50万元履约保证金是支付至安徽恒金公司的账户，但考虑到涡阳恒金公司系安徽恒金公司的案涉项目公司，已概括继受了安徽恒金公司在《香河花园小区建设工程施工合同协议书》中的权利义务，故，涡阳恒金公司应向中铁中安第五工程局公司退还的履约保证金数额应为200万元（150万元+50万元），一审法院判令涡阳恒金公司向中铁中安第五工程局公司返还履约保证金200万元，应属妥当。（五）关于涡阳恒金公司应否支付中铁中安第五工程局公司损失50万元问题。在《补充协议(1)》中，案涉双方一致确认，涡阳恒金公司应补偿给中铁中安第五工程局公司的外脚手架钢管费用损失50万元，此系双方的真实意思表示，据此，一审法院判令涡阳恒金公司向中铁中安第五工程局公司支付外脚手架钢管费用损失50万元，并无不当。综上，中铁中安第五工程局公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初238号民事判决第二项、第三项、第五项，即：“涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内向中铁中安建设集团第五工程局有限公司返还履约保证金200万元”、“涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿中铁中安建设集团第五工程局有限公司损失50万元”、“驳回涡阳县恒金置业有限公司的反诉请求”；二、变更安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初238号民事判决第一项为：涡阳县恒金置业有限公司于判决生效之日起十日内向中铁中安建设集团第五工程局有限公司支付尚欠工程款14450351.50元及利息（以14450351.50元基数，从2016年6月17日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至款清之日止）；三、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2016）皖16民初238号民事判决第四项，即：“驳回中铁中安建设集团第五工程局有限公司的其他诉讼请求”；四、中铁中安建设集团第五工程局有限公司在14450351.5元范围内，对其承建的涡阳县高炉镇香河花园小区1#-10#楼工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回中铁中安建设集团第五工程局有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费192300元、财产保全费5000元，共计197300元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担67794元，由涡阳县恒金置业有限公司负担129506元；反诉案件受理费5278元，由涡阳县恒金置业有限公司负担；鉴定费548000元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担274000元，由涡阳县恒金置业有限公司负担274000元。二审案件受理费125876元，由中铁中安建设集团第五工程局有限公司负担15876元，由涡阳县恒金置业有限公司负担11万元。本判决为终审判决。审判长 程 敏审判员 余乃荣审判员 廖永结二〇一九年六月二十八日法官助理吴辉书记员徐珍妮附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。