.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终895号   上诉人（一审原告）：刘汉喜，男，1962年7月28日出生，汉族，北方重工特种钢厂退休职工，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：贾双利，内蒙古辰星律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘波，内蒙古辰星律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：龙云波，男，1973年9月12日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：孙磊，包头市广元法律服务所法律工作者。   上诉人刘汉喜因与被上诉人龙云波合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3785号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   刘汉喜上诉请求：撤销一审判决并改判；一、二审案件受理费由龙云波承担。具体理由如下：   一审判决事实认定不清，适用法律错误。2017年4月20日，双方各出资13万元，共26万元，购买大货车一辆进行合伙经营，该车所有权登记于龙云波名下，并签订了《合伙运营协议书》。该协议书明确约定，利益分配、亏损承担是按双方各自比例执行分配。协议签订后，由于龙云波13万元的投资款不能如期到账，龙云波就要求刘汉喜先行垫付，垫付日期一个月，即从2017年4月20日至2017年5月20日。因此，双方又签订《补充协议》，协议明确约定，如不能如期归还垫付款13万元，大货车的所有权就归属于刘汉喜名下。到期后，龙云波并未还款。2017年8月10日，双方又签订了第二份《承包补充协议》，协议明确约定，龙云波于2017年8月10日到2017年10月10日，偿还刘汉喜投资款50000元；双方的经营期为2017年8月10日到2018年8月10日，其中有一个月（30天）卖车时间，即从2018年12月1日到2018年12月30日；从2018年8月10日开始每月给付刘汉喜分成款7000元。协议第9条约定，如任何一方违反本协议任何一条内容，将双方共有的大货车归属于另一合伙人名下。还约定，经营期满，如愿意继续经营者，必须按当时二手车价格，以股资损失共担50%的原则下，15天内将另外一方合伙人出资款全部退还。刘汉喜认为，刘汉喜与龙云波是个人合伙关系，个人合伙意思自治优先，即合伙人的约定优先，只要双方对合伙的财产有约定，就应遵从双方的约定，该约定对双方均有约束力。而双方最后一次签订的《承包补充协议》明确约定，经营期为2017年8月10日到2018年8月10日，经营期内，在2018年12月1日到2018年12月3日双方进行卖车，经营期满，如果继续经营，按二手车市场价格共担损失，如违反协议，违约方将车辆归属于另一合伙人名下。协议约定的经营期并不是双方的合伙期限，在双方约定的经营期满后，有4个月的期限，协议仍在履行，4个月后处理共有财产，而且双方对经营期满共有的财产大货车的处理是有约定的，如果继续经营，继续经营者按二手车市场价格，双方共担损失，如果不经营，就卖车，卖车后共担损失。在庭审中，双方均认可，双方并没有帐目，不存在清算的问题。龙云波一直占有大货车，从行为及事实上说明，龙云波一直在继续履行双方的协议。由于龙云波至今未给付投资款及分成款，还继续占有使用大货车，因此，刘汉喜要求龙云波将大货车登记在刘汉喜名下，给付投资款及支付承包费，既有事实依据，又有证据支持，一审法院要求刘汉喜对合伙财产进行清算的认定是错误的。   综上所述，刘汉喜认为，刘汉喜与龙云波所签订的协是双方真实意思表示，双方均应按协议履行。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。因此，一审法院要求合伙人对合伙财产必须进行清算的事实认定是错误的，请求二审法院在查清事实的基础上作出公正的判决。   龙云波答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当依法驳回上诉。   刘汉喜向一审法院起诉请求：1.判令×××、×××归刘汉喜所有，由龙云波配合办理过户手续；2.判令龙云波支付刘汉喜合伙期间的投资款50000元；3.判令龙云波支付刘汉喜从2017年8月10日至2018年10月10日的承包费98000元（暂计算至2018年10月10日，实际要求计算至龙云波交付车辆止）；4.诉讼费由龙云波承担。   一审法院认定事实：刘汉喜（甲方）与龙云波（乙方）双方经协商，在平等互利的基础上本着利益共享、风险共担的原则签订《合伙运营协议书》，约定：甲乙双方为共同出资经营运输业，购置车牌号为×××欧曼牌重型半挂牵引车一台及车牌号为×××通广九州牌重型仓栅式半挂车一台，该车辆总价款233000元。此次合伙中，甲乙双方共同出资金额260000元，各占出资比例为50%。利益分配、亏损风险承担，车辆折旧及卖家比例按照各自所占股份的比例执行分配。后甲乙双方又签订《补充协议》，约定：本补充协议是在“合伙经营协议书”的基础上经甲乙双方充分协商共同出资购买运输大货车的情况下签订，由于乙方（用房作抵押贷款）投资款不能全部如期到账，为了早日进入运营市场，经甲乙双方协商，乙方投资的不足欠款即壹拾叁万圆整暂时由甲方垫付，垫付日期为2017年4月20日至2017年5月20日止，如乙方不能如期归还甲方为其垫付运营投资款壹拾叁万圆整，从截止日期起六个月所获的全部利润用于归还甲方为乙方垫付的投资款并且甲乙双方共同出资购买的大货车的所有权归甲方。上述两份协议并未注明签订日期，刘汉喜称签订日期为同一日即2017年4月20日，龙云波表示不确定签订日期。   2017年4月20日，龙云波作为借款人向刘汉喜出具借条一张，载明：今借到刘汉喜壹拾叁万元整用于购买半挂车，车牌号为×××、×××，发动机号1414S060299，车架号×××的半挂车暂且过户在龙云波名下，借款日期为一个月（2017年4月20日-2017年5月20日），如不能按期还款，本人龙云波原将车牌号为×××、×××的半挂车股份和本人房本抵押给刘汉喜，如不能还款，龙云波无条件配合刘汉喜过户和买卖车辆×××、×××半挂车任何手续。   同日，龙云波与车牌号为×××、×××的半挂车原车主李东伟签订二手机动车产权转让协议。2017年5月12日办理产权登记，目前该车辆登记在龙云波名下。   2017年8月10日，双方又签订《承包补充协议》，约定：本补充协议是在“合伙运营协议书”和2017年4月20日签“补充协议”的基础上增补的第二份补充协议，经出资人刘汉喜、出资人龙云波协商共同出资购买的半挂大货车×××、×××，暂且过户在龙云波名下，机动车登记证、发票暂且存放在刘汉喜处，购入日期为2017年4月20日，正式运营是4月25日，因各种因素前三个月运营结果不理想，经刘汉喜、龙云波协商由龙云波负责经营半挂大货车×××、×××，直至经营期满，具体内容如下：出资额为刘汉喜出资190000元，龙云波出资73000元，共同出资263000元（注：龙云波必须在两个月内（2017年8月10日-2017年10月10日）先归还刘汉喜50000元，如期不还，刘汉喜有权停止龙云波运营，造成的损失由龙云波负责）。经营期从2017年8月10日至2018年8月10日。该协议生效后，刘汉喜每月应得分成7000元。经营期内所有费用都由龙云波自行承担，包括刘汉喜的一切损失。如违反该协议，合伙购置的半挂大货车×××、×××归属另一合伙人名下，违反协议一方无条件配合另一方办理车辆过户手续。   双方合伙期限已到期，双方在合伙经营期间没有账目，亦未对合伙期间的财产、债权债务等进行清算。刘汉喜称龙云波违反协议约定未向其支付承包款，龙云波不认可，称合伙购置的车牌号为×××、×××半挂大货车虽然由其占有，但是由于没有业务，从签订协议之日起车辆一直处于停运状态，对此，双方均未举证。刘汉喜称龙云波未按期偿还借款，诉争车辆应归刘汉喜所有，龙云波配合办理过户手续，龙云波认为借款不存在，诉争车辆不应归刘汉喜所有。   另查明，刘汉喜于2018年1月17日向该院提起诉讼，要求龙云波偿还借款130000元及利息，该院作出（2018）内0204民初346号民事判决书，判决：1、被告龙云波偿还原告刘汉喜借款本金130000元；2、被告龙云波支付原告刘汉喜借款本金130000元的利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利息计算，从2018年1月17日起，至欠款还清为止。龙云波不服该判决上诉于包头市中级人民法院，包头市中级人民法院作出（2018）内02民终1301号民事裁定书，裁定：1、撤销包头市青山区人民法院（2018）内0204民初346号民事判决；2、本案发回包头市青山区人民法院重审。庭审中，刘汉喜认可本案中请求龙云波支付刘汉喜合伙期间的投资款50000元的诉讼请求与2018年1月17日提起的诉讼实质上一致，2018年1月17日提起的诉讼之所以主张130000元是由于刘汉喜忽略了承包补充协议的约定。   又查明，该院于2017年11月1日作出（2017）内0204民初3785号民事裁定书，查封了龙云波名下的车牌号为×××欧曼牌重型半挂牵引车一台及车牌号为×××通广九州牌重型仓栅式半挂车一台。   上述事实，有相关书证及双方当事人陈述在案佐证。   一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。该案中，根据刘汉喜提供的书面合伙协议，刘汉喜与龙云波之间为个人合伙关系，双方的合伙期限已届满，合伙关系终止。合伙关系终止时，首先应当进行清算，清算合伙期间的债权债务，有剩余财产时，应当先返还合伙人的出资，仍有剩余时，按合伙人的约定或者法律规定的原则进行盈余分配。该案中，刘汉喜、龙云波双方始终未对合伙期间的债权债务进行清算。因双方无账目，该院亦无法组织双方进行清算。该院认为，刘汉喜未提供证据证明合伙期间的盈利情况，且双方亦未对合伙期间的债权债务进行清算，刘汉喜请求龙云波支付承包费，车牌号为×××、×××半挂大货车归刘汉喜所有，由龙云波配合办理过户手续的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。关于刘汉喜要求龙云波支付投资款的诉讼请求，已由该院作出的（2018）内0204民初346号民事判决及包头市中级人民法院作出的（2018）内02民终1301号民事裁定处理，该案不再作处理。   综上，对于刘汉喜的诉讼请求该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，判决：驳回原告刘汉喜的诉讼请求。案件受理费1630元（原告刘汉喜已预交），由原告刘汉喜负担。   二审中，刘汉喜向本院提交包头市青山区人民法院（2018）内0204民初4239号民事裁定书1份，拟证明刘汉喜诉龙云波民间借贷案件已撤诉，撤诉裁定已送达，一审法院未支持5万元投资款的请求是要求另案处理，现要求就诉状中的请求在本案中处理。龙云波质证称，认可真实性，但不认可证明目的。不存在民间借贷的事实，并且该案件一审法院作出判决后，龙云波提出上诉，包头市中级人民法院裁定发回重审，理由是该款项是借款还是合伙出资无法查清。由于合伙期间没有明确清算，证明目的无法实现。   龙云波向本院提交本院作出的（2018）内02民终1301号民事裁定书1份，拟证明本案一审法院已经查明双方是个人合伙关系，需要双方清算，如果无法清算，对于合伙财产的分配缺乏依据。刘汉喜质证称，真实性认可，证明目的不认可。该裁定书没有确认诉争款项，不能证实龙云波所主张的事实。   本院经审理查明，刘汉喜（该案原告）与龙云波（该案被告）民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月1日作出（2018）内02民终1301号民事裁定，本院认为，关于该案13万元是借款还是合伙出资……，一审判决认定基本事实不清，裁定撤销一审法院（2018）内0204民初340号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2018年10月26日立案后，刘汉喜于2019年4月4日向一审法院申请撤诉。一审法院于2019年4月8日作出（2018）内0204民初4239号民事裁定，准许刘汉喜撤诉。   另查明，龙云波作为原告，向一审法院提起诉讼，以其与刘汉喜签订的两份《补充协议》显失公平为由，请求撤销双方在2017年4月20日和2017年8月10日所签订的两份《补充协议》。一审法院审理后，作出（2018）内0204民初153号民事判决，认定上述两份《补充协议》合法有效，驳回了龙云波的诉讼请求。龙云波不服该一审判决，向本院提起上诉，本院于2018年8月21日作出（2018）内02民终1134号民事判决，驳回上诉，维持原判。   再查明，本案一审审理过程中，刘汉喜向一审法院申请诉讼财产保全，一审法院依法作出（2017）内0204民初3785号民事裁定，查封被申请人龙云波所有的车牌号为×××欧曼牌重型半挂牵引车一台，车牌号为×××通广九州牌重型仓栅式半挂车一台；查封申请人刘汉喜所有的位于包头市××区房屋一套。刘汉喜向一审法院交纳财产保全费1570元。   以上事实有（2018）内02民终1301号民事裁定书、（2018）内0204民初4239号民事裁定书、（2018）内02民终1134号民事判决书、（2017）内0204民初3785号民事裁定书及双方当事人陈述在案佐证。   二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，刘汉喜与龙云波对于双方签订的《合伙运营协议书》及《补充协议》和《（承包）补充协议》的真实性均不持异议，上述协议合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点问题为：1.龙云波是否应当向刘汉喜支付投资款5万元及承包费；2.案涉车辆是否应当归刘汉喜所有。   关于龙云波是否应当向刘汉喜支付投资款5万元及承包费的问题。因刘汉喜就本案中诉争的5万元在与龙云波民间借贷纠纷案中提出请求，故一审法院对该5万元未予处理。一审法院就本案双方纠纷作出判决后，刘汉喜对其与龙云波民间借贷纠纷案撤回起诉，一审法院准许了其的撤诉申请，且在本案二审中双方当事人均认可该5万元是因双方的合伙关系而产生的纠纷，故因该5万元所涉的纠纷应在本案中一并处理。   双方在2017年8月10日签订的《（承包）补充协议》第1条中约定，刘汉喜出资190000元，龙云波出资73000元，并注明龙云波必须在两个月内（2017年8月10日-2017年10月10日）先归还出资人刘汉喜50000元，刘汉喜每当收到还款都要出具收条，如期不还，刘汉喜有权停止龙云波运营，造成的损失由龙云波负责；结合双方2017年4月20日《合伙运营协议书》第1条的约定，能够认定刘汉喜代龙云波垫付了合伙投资款5万元。龙云波辩称其不欠刘汉喜该5万元，但其提交的证据不足以反驳该《补充协议》的证明力，不能证明其抗辩主张。故本院认定龙云波应当依约向刘汉喜支付由刘汉喜代其垫付的合伙投资款5万元。刘汉喜的该项请求成立，本院予以支持。   关于龙云波是否应当向刘汉喜支付承包费的问题。双方签订的《（承包）补充协议》第3条约定：经刘汉喜、龙云波协商至本协议签字生效起，出资人刘汉喜每月应得分成7000元，该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，且本院作出的并已发生法律效力的（2018）内02民终1134号民事判决书认定该协议的约定并不存在明显违反公平、等价有偿原则的情形，故该约定合法有效。龙云波作为合伙车辆的占有人和经营管理人，其对车辆的运营情况及是否盈利或亏损应当承担相应的举证责任，但龙云波对此并未提供相应证据，故其应当按照该协议的约定履行向刘汉喜支付每月7000元的义务。双方在协议中约定的经营期限为2017年8月10日至2018年8月10日，共计12个月，故龙云波应当向刘汉喜支付经营期内的车辆承包费84000元（7000元×12个月）。   关于刘汉喜提出的龙云波应向其支付经营期限届满后直至将涉案车辆交付给刘汉喜之日每月7000元的分成款的请求。本院认为，双方在协议中虽然约定在2018年12月1日至12月30日卖车期间在不影响卖车的情况下可正常运营所得利润按经营期规定分成，但刘汉喜并未提交符合上述条件的相关证据，故其该项主张证据不足，本院不予支持。   二、关于案涉车辆是否应当归刘汉喜所有的问题。双方在2017年8月10日签订的《（承包）补充协议》中约定，如合伙人一方违反该协议的任何一条内容，涉案车辆将归属于另一合伙人。本院认为，该约定实质上是双方对于合伙经营期间因合伙一方违约给对方造成损失补偿方式的约定。合伙双方的经营期限内，龙云波从未向刘汉喜给付分成款，但刘汉喜并未按照该约定提出主张，直至双方约定的经营期限届满，而对于合伙经营期限届满后如何处理涉案车辆，双方在协议中有明确约定，现双方对于涉案车辆是对外转让还是由合伙一方继续经营未予以确定前，刘汉喜提出将涉案车辆判令归其所有的主张依据不足，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定基本事实清楚，但因刘汉喜在二审中提交了新证据，致一审法院处理结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初3785号民事判决；   二、被上诉人龙云波于本判决生效后十日内向上诉人刘汉喜支付由刘汉喜代其垫付的合伙期间投资款50000元；   三、被上诉人龙云波于本判决生效后十日内向上诉人刘汉喜支付2017年8月10日至2018年8月10日期间的承包费84000元；   四、驳回上诉人刘汉喜的其他诉讼请求。   一、二审案件受理费4890元，由上诉人刘汉喜负担440元，由被上诉人龙云波负担4450元；财产保全费1570元，由被上诉人龙云波负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 乔瑞全   审判员 邢海峰     二〇一九年六月十八日   书记员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国合同法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》   第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，由书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资不等的，可以按出资占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。