河北省邯郸市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀04刑终358号原公诉机关河北省武安市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某平，男，1971年6月27日出生，汉族，高中文化，农民，户籍地河北省沙河市。2013年7月31日因犯寻衅滋事罪被判处拘役六个月，缓刑一年。2018年9月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于河北省武安市看守所。辩护人张晓亮，河北精剑律师事务所律师。河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人李某平犯诈骗罪一案，于2019年3月20日作出（2019）冀0481刑初125号刑事判决。原审被告人李某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年1月13日，在武安市邑城镇得义村高某1家中，被告人李某平谎称其在武安市邑城镇邑北石料加工厂有股份，石料厂需周转资金为由，骗取高某120万元。高某1从户名为郝召利的农行卡（卡号62×××72）转账20万元给李某平提供的户名为李某2的银行卡（卡号62×××78），后李某平将此款用于还其个人欠款和取现，至今未归还。认定上述事实的证据有：1、被害人高某1陈述，其的石料厂是通过李某平租出去的，当时他和其说是他和别人一起租赁，石料厂有他的股份，石料厂一年租金是二百六十万，先付给二百万。2018年1月5日，谈完承包事宜后，其和闫军辉签订了承包合同，见证人是胡某、李某平。李某平和闫军辉一起走了后，李某平又回来跟其说先签订的那份合同没有他的名字，要签一份有他名字的合同给他妻子看，让他妻子相信他在做正经生意，没有乱花钱，其也没有多想，就签字了。其和李某平签订的合同没有生效，他说是骗他妻子，没有其它任何作用，先前的真合同都是正规签字按手印，当时其姐夫胡某也在场，后来的假合同手印都是胡某按的，上边有其的签字，但其没有按手印。其手里没有那份合同，当时他说是给他妻子看，所以只签了一张合同，他说拿走给他妻子看，其没有留。2018年1月5日，他们谈好承包金是二百六十万，李越向其银行卡分两次转账三十万，郝利朦分四次转账二十万，这五十万是定金。其和闫军辉签订完承包合同后，2018年1月12日，李越向其银行卡转账一百五十万，其共收到承包金二百万，剩下的六十万约定半年后付清。签完合同后，李某平找到其，说石料厂已经租下来了，石料厂需要先进点石头，急需二十万周转，只用一个月，一开始其不想借，他一再到其家找其，就转给他二十万。过了一个月后他也不给钱，其就去石料厂一问才知道石料厂是李某1承租的，李某平只是个中间人，其多次找李某平要钱，他不见面，刚开始还接电话，后来打电话也不接了，那时其才知道是被骗了。有一次其听说李某平在山西，就找李某1和其一起去山西，找到厂子，李某平没在，电话也不接，用别人的电话联系上李某平，他声称自己在陕西延安办事，回来再跟其谈这件事，其跟他说无论如何第二天回来见面谈，可是第二天他没露面，其等不了那么久就回家了，回来后电话再也联系不上他了。2、证人胡某证明，其是高某1姐夫，当时高某1对外承包石料厂时其在场，当时高某1将石料厂承包给闫军辉，其和李某平是见证人。其见过李某平借高某1钱，一开始其协助高某1管理石料厂，石料厂往外承包也是其见证的，合同承包前也是李某平一直在商量，撮合。其跟他见过几次面，承包合同签订后其见李某平找高某1借二十万元，并且说高某1的石料厂实际是他承包的，先交的二百万承包费也是他出的。当时说石料厂备料，急需资金周转，找高某1借二十万，其当时还劝高某1不要借给李某平钱，其感觉李某平有点不靠谱，但是高某1没听其话，把二十万借给李某平。后来到石料厂一问才知道实际李某平只是个中间人，石料厂不是他承包的，也没有他的股份，和李某平没有关系。3、证人李某1证明，2018年一月份，其让其表弟闫军辉从高某1手中承包的石料厂，石料厂是其承包的，是其让闫军辉去签的承包合同，所有费用都是其和其哥李某3出的，是李某平介绍的。李某平去协商承包石料厂的事没说有什么好处，没有提任何要求，谈好条件后，是其让闫军辉和李某平一起去签的承包合同，石料厂跟李某平没有任何关系，其也没有跟他合股，石料厂从承包开始一直是其在经营管理，从开始到现在没有用过李某平一分钱，他也没有说过投一分钱。李某平借高某1二十万的事开始不知道，后来高某1来石料厂找其问这个事时其才知道的，李某平拿高某1的钱是他个人行为，跟石料厂无任何关系。其没有承诺给李某平百分之十五的股份。其在邢台有个公司，2013年4月份以750万转让给李某平，他只给其打了个欠条，后来他把公司转让出去，其想找他要钱，其哥说做生意赔了钱，先别找他要了，所以其一直没找他要钱。在他们进场的时候，李某平比其先去，当时天冷，他让人往石料厂送了一车取暖用的煤炭，大概2000元。他当时找其要煤炭钱，其说他欠其的钱里扣。2018年6月份高某1去山西找李某平要过钱，山西兴县的石料厂是其哥哥承包的，高某1打听到李某平在山西其哥承包的石料厂，就让其一起去山西，他们到了以后，李某平躲着不见面，就回来了。3、证人李某2证明，卡号为62×××78农行卡是其的，这个卡一直是李某平在使用，其没用过。2018年1月13日，高某1向这张农行卡转账二十万的事其不知道，一直是李某平在使用。4、证人苏某证明，卡号为62×××66的农行卡是其的，2018年1月13日李某平通过银行卡转给其五万元。李某平之前因为做生意，通过其从朋友那拿了十一万，2018年1月13日先还了五万，现在为止还差六万没还。李某平没有说过这五万怎么来的，其也没问。5、证人李某3证明，武安市邑城镇得义村石料厂是其表弟闫军辉跟高某1签订承包合同，其弟弟李某1在管理，承包费用是其儿子转账给高某1的，实际出资人是其和李某1，当时是李某平牵线谈的承包事项，李某平和其是一个村的，他们从小一起长大。李某平和石料厂没关系，李某平做的中间人，其没有承诺承包石料厂后给他百分之十五的股份。2018年2月份在高某1找到石料厂要账时说李某平在石料厂有股份，并且借了她二十万用于石料厂资金周转，其才知道的。2018年2月19日其还给李某平打电话问他找高某1借钱的事，李某平说：其只是打了个欠条，还没拿到钱，因为李某平借钱跟石料厂没关系，后来其也没有管。李某平的钱没有用于石料厂，李某平还差着其弟弟李某1好几百万没有还。2018年6月份，高某1去山西找李某平的事其知道，山西兴县的石料厂是其承包的，其在那投资二百多万，因为之前其感觉李某平也给其帮了忙，其就让李某平在山西兴县那管理，结果他未经其同意收了那边工头刘某2十万元押金挥霍，后来因为不能正常干活，工头想退钱，李某平退不出来，导致刘某2到当地派出所喝农药自杀身亡，后来其去处理后事花了四十多万。山西兴县的石料厂李某平一分钱没投，没有他的股份，其是让他在那帮忙。其见李某平开过冀Ｅ×××××车，其不知道这车是谁的，现在这辆车没有在石料厂。6、证人李某4证明，其是李某平二哥，友联富邦矿业有限公司实际是其六弟李某平的，当时他对其说以其的名义注册公司，其是法人代表，实际是李某平，其没有参与。公司大概是2008至2009年注册的，那时候李某平倒卖精粉时用的，在间房子办公用，没干几天就不干了。7、证人高某2证明，高某1是其妹妹，武安邑城镇邑北石料厂加工场在对外承包前是其看着厂子，其妹妹打电话说让列个清单，李某平到石料厂后，其就把设备清单给了李某平，也没有具体交接，其当时以为承包石料厂的是李某平。8、证人李某5证明，李某平是其叔叔，李某平以前在栾卸村有一处房产，不过离婚后是否有房屋其不清楚。2018年高某1、李某1去山西找李某平时，高某1叫其一起去的。到山西后没看见李某平，后来其用电话和李某平联系了，李某平说去陕西了，他们在兴县县城找个宾馆住了一晚第二天没见到李某平，他们就回来了。当时其和李某平通话时，他没说过让他们在山西等他，很快回来见面的事儿。因为高某1过世的丈夫和其家是亲戚，其姥姥家是得义村的，李某平一开始承包石料厂的时候，最早是其牵的线。其记得李某平说是他自己承包的，但是详细情况其也没有问。9、高某1中国农业银行股份有限公司邢台分行交易明细，证实2018年1月13日转账给李某2账户上20万。10、借条一张，证实李某平于2018年1月13日借高某120万。11、李某平借李某1现金20万元借条、李某平欠李某1750万欠条、李某1与李某平股权转让协议一份、交接清单。12、李某2中国农业银行卡交易明细清单记载，2018年1月13日转入20万元后转账及支取情况。13、沙河市友联富帮矿业有限公司与刘某1、邹某、刘某2签订的协议书、李某平收邹某、刘某210万元收条。14、刘意与李某平签订的协议书、谅解书。15、武安市邑城镇邑北石料加工厂与闫军辉签订的石料厂承包合同书。16、高某1中国工商银行股份有限公司邢台阳光支行明细青清单，证实收取50万定金及余款150万情况。17、沙河市白塔镇栾卸村村民委员会出具的证明，证实李某平在栾卸村其名下没有房产。18、河北省邢台市桥东区人民法院（2013）邢东刑初字第247号刑事判决书，证实被告人李某平在2013年7月31日因犯寻衅滋事罪，被判处拘役六个月，缓刑一年。19、武安市公安局邑城派出所情况说明，高某1被诈骗一案，派出所民警多次联系证人胡某，其因在外打工，无法配合询问。20、被告人李某平供述，其在高某1家里拿了她二十万，其让高某1用手机转账到其朋友李某2的农业银行账户上，其给高某1打的欠条。其拿钱之前对高某1说，承包她的石料厂其干的，之前石料厂的承包先付给高某1二百万，其说先借高某1二十万用于石料厂周转，拿钱时其说只用一个月。实际上高某1石料厂是李军方承包的。其没有股份，但是承包之前一直是其在找高某1协商承包事宜，李军方也承诺过给其百分之十五的股份。其说承包费交了高某1二百万，其也不知道是谁交的，其没交钱。李军方当时答应给其百分之十五的干股。没有协议，是口头约定的，其拿高某1的二十万实际干什么用了，记不清了，还了一些前期谈承包的费用了，其在山西做生意，有一次高某1听说其在山西，到山西找过其，其当时到陕西去了，没见到其。另有被告人李某平户籍证明、尿检报告等证据证实，相互印证，足以认定。辩护人当庭提供了：1、邑北石料厂设备清单；2、高某1收据；3、生产合作补充协议（复印件）；4、协议书（复印件）；5、微信转账记录、另一起案件的谅解书等（复印件）。原审法院认为，被告人李某平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人合法财务，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李某平有犯罪前科，应酌情从重处罚，故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十四条、第五十五条、第六十四条之规定，认定被告人李某平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；追缴被告人李某平违法所得人民币二十万元，返还被害人高某1。上诉人（原审被告人）李某平及其辩护人提出，原判决认定李某平虚构是石料厂股东的证据不足，李某平未虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有借款的目的，不构成犯罪；李某平另提出，其并没有躲避与被害人见面，原判决认定其外债较大没有证据。经审理查明，上诉人（原审被告人）李某平犯诈骗罪的事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。对于上诉人（原审被告人）李某平及其辩护人所提原判决认定李某平虚构是石料厂股东的证据不足，李某平未虚构事实、隐瞒真相，没有非法占有借款的目的；以及李某平所提其并没有躲避与被害人见面，原判决认定其外债较大无真实证据的理由和意见，经查，原审法院根据被害人高某1陈述、证人胡某、李某1、李某3证言及李某平在侦查机关和当庭的供述等证据，认定上诉人李某平作为中间介绍人，明知武安市邑城镇邑北石料加工厂是他人承包的情况下，仍虚构本人是该石料加工厂的股东，使被害人高某1陷入错误认识，骗取高某120万元，用于归还个人债务等，并未在约定期限内归还款项，经高某1多次联系躲避见面的主要事实清楚。故对所提前述上诉理由和辩护意见，均不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）李某平以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人合法财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。李某平上诉及其辩护人所提李某平不构成犯罪的理由和意见，无法律依据，不能成立，本院不予采纳。李某平有犯罪前科，可酌定从重处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建民审判员  张耀旗审判员  闫 艳二〇一九年六月十日法官助理闫真书记员彭紫阳