广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终5068、5069号上诉人(原审原告)：彭海清，男，1976年3月8日出生，汉族，身份证住址湖南省灃县。委托诉讼代理人：冷海峰，广东鹏鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨坦，广东鹏鼎律师事务所实习律师。上诉人(原审被告)：深圳市佳顺智能机器人股份有限公司，住所地深圳市龙华区福城街道.法定代表人：李特，任总经理。委托诉讼代理人：邓国平，广东智阔律师事务所律师。上诉人深圳市佳顺智能机器人股份有限公司（以下简称佳顺智能公司）因与上诉人彭海清劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2636、3540号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人彭海清上诉请求：1.撤销原审判决第一至六项判决，依法改判；2.依法判决被告承担本案诉讼费。事实与理由：一、原审法院关于提成工资认定错误。佳顺智能公司有四笔提成工资未给彭海清结清，分别是中跃自动化科技有限公司的提成工资14512元、湖南吉利的提成工资15769元和顺络电子的提成工资474元、长盈精密589元，总计提成工资31344元。原审法院认为彭海清应就项目回款情况承担举证责任，且认定彭海清未提供相应证据证明项目的回款情况，因此不予支持上诉人关于提成工资的请求有误。1.关于项目回款的情况，佳顺智能公司作为公司方能更便捷也更准确地了解到项目的回款情况，彭海清作为员工离职后不可能掌握公司的财务往来情况。2.提成工资作为劳动者劳动报酬的一部分，最高院《关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释》（一）第13条明确规定，用人单位作出的减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位承担举证责任。彭海清在一审过程中已经提供了相应的证据证明其参与了项目的签订，佳顺智能公司也予以了认可，但关于项目款项是否收回，佳顺智能公司应当承担举证责任，如果其无法证明项目款项未收回，无法证明提成工资发放的条件未成就，则应该为彭海清结清提成工资。二、原审判决关于彭海清离职前12个月的平均工资认定错误。彭海清的工资结构为：基本工资+佳效薪资+提成工资，但由于原审法院对彭海清的提成工资不予支持，导致彭海清离职前12个月的平均工资认定错误，相应款项也计算错误。上诉人佳顺智能公司对上诉人彭海清的上诉答辩称，关于提成部分，佳顺智能公司认同仲裁阶段和一审法院认定的事实。第一，不认可彭海清所主张的业务费用、业务比例，公司的提成是员工达到公司设立的绩效考核标准则业绩提成比例为合同税前金额的3%，若员工未达到公司绩效考核标准，则业绩提成的比例为合同税前金额的2.6%，公司项目提成结算要求项目回款90%以上。另外湖南吉利项目为彭海清与赵A共同签订的项目，彭海清离职后由赵A独自跟进，该项目应该由该两人共同分享，赵A占多数。第二，关于解除劳动合同协议明确约定业务提成在2017年7月30日前按照回款进度（比例）及时发放。未发放完成的业务提成，在客户对应款项到位后，第二个月及时发放，彭海清主张的业务提成均未达到发放的条件。上诉人佳顺智能公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判佳顺智能公司无须承担2017年5月10日至2017年9月10日停工留薪期工资差额16540.45元。2.判令佳顺智能公司无须退回预先扣缴的社保金余额1823.94元，彭海清应向被佳顺智能公司补偿社保差额部分361.08元。3.判令佳顺智能公司无需向彭海清支付律师费1800元。事实与理由：经彭海清申请，佳顺智能公司、彭海清双方于2017年5月16日签订《解除劳动合同协议》，并于当日解除劳动关系。佳顺智能公司就双方劳动关系解除给予彭海清经济补偿金等费用68650元(包括所有劳动报酬和离职补偿金），该补偿为佳顺智能公司在充分考虑彭海清发生工伤情况给予的补偿（彭海清于2014年2月19日入职，双方协议解除劳动关系，即使按照N+1个月给予经济补偿，补偿金额也仅为4322.7×4.5=19452.15元）。同时根据《解除劳动合同协议》第二段的约定，佳顺智能公司已就彭海清离职的劳动报酬（包括停工留薪工资）、离职补偿等给予充分补偿。原审法院仅因《解除劳动合同协议》中为明确约定停工留薪工资而认定佳顺智能公司未支付该部分工资，与事实不符。佳顺智能公司与彭海清于2017年5月16日协议终止劳动关系，佳顺智能公司从2017年6月份开始没有义务为申请人购买社会保险，佳顺智能公司为配合申请人工伤申报，为申请人代缴社保，社保金应由申请人承担。2017年6月至2017年11月，佳顺智能公司共计为申请人缴纳社保金额为3361.08元，其中佳顺智能公司从对彭海清应付款项中扣除3000元，彭海清应向佳顺智能公司补偿差额部分361.08元。双方签订《解除劳动合同协议》后，佳顺智能公司遵守协议约定，支付经济补偿金等相关费用并积极为彭海清处理工伤事宜。彭海清在得到佳顺智能公司支付的经济补偿金等相关费用并为彭海清申报工伤后，单方面否认协议内容，违背契约精神，并以仲裁、诉讼方式挑起纠纷，我方不应承担由对方无理挑起纠纷而产生的费用，不应承担诉讼费及对方律师费。上诉人彭海清对上诉人佳顺智能公司的上诉的答辩意见与上诉状一致。佳顺智能公司一审的诉讼请求为：1.撤销深华劳人仲（观湖）案[2018]197号仲裁裁决书，佳顺智能公司无须承担2017年5月10日至2017年9月10日停工留薪期工资差额16540.45元；2.佳顺智能公司无须退回预先扣缴的社保金余额1088.14元，彭海清应向佳顺智能公司补偿社保差额部分361.08元；3.彭海清承担本案诉讼费。原审法院查明以下事项双方无争议：一、入职时间：2014年2月19日。二、工作岗位：项目经理。三、劳动合同签订情况：双方签订的最后一份书面劳动合同期限自2016年2月19日起至2019年9月30日止。四、社保购买情况：已办理。五、受伤时间：2017年5月10日。六、工伤认定情况：2017年10月27日，深圳市人力资源和社会保障局作出深人社认字（龙华）【2017】第821223001号《深圳市工伤认定书》，认定彭海清属工伤，用人单位为佳顺智能公司。该工伤认定书已生效。七、劳动能力鉴定情况：2017年11月29日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴初字【2017】第485270号《深圳市工伤（职业病）劳动能力鉴定结论》，评定彭海清为十级伤残，医疗终结日期为2017年9月10日。该鉴定结论已生效。八、申请仲裁的时间：2018年5月8日。九、申请仲裁事项：与本案彭海清诉求一致。十、仲裁裁决结果：1.深圳市佳顺智能机器人股份有限公司支付：2017年5月10日至2017年9月10日停工留薪期工资差额16540.45元、一次性伤残补助金差额1894.9元、一次性伤残就业补助金17290.8元、退回预先扣缴的社保金余额1088.14元、律师费1739.49元；2.驳回彭海清的其他仲裁请求。双方有争议的为以下事项：十一、关于提成工资。双方均确认的《解除劳动合同协议》明确约定：业务提成在2017年7月30日前按照回款进度（比例）及时发放，未发放完成的业务提成在客户对应款项到位后，第二个月及时发放。彭海清主张提成工资根据项目回款的实际进展参照回款90%计发，佳顺智能公司应在彭海清离职时一次性支付。原审法院认为，项目提成工资应按照双方约定，根据项目回款情况发放，彭海清主张离职时一次性发放无事实依据，原审法院不予支持，彭海清应就项目回款情况举证证明。本案中，根据彭海清提供的证据，东莞中跃自动化科技有限公司向佳顺智能公司支付款项未达到发放提成工资的比例，且彭海清就其主张的深圳市长盈精密技术股份有限公司、顺络电子、湖南吉利等项目均未提交证据证明回款情况，应对此承担举证不能的不利责任。综上，原审法院对彭海清主张的2014年2月19日至2017年9月10日提成工资共计31344元的主张不予支持。十二、离职前12个月平均工资：4322.7元。彭海清诉求中离职前12个月平均工资6118元系包括了其主张的提成工资在内，故原审法院对此不予采信。仲裁庭审中，彭海清、佳顺智能公司双方确认彭海清离职前12个月应发月平均工资为4322.7元，因彭海清未就此提出反证，故原审法院对该金额予以确认。十三、关于工伤各项赔偿。深圳市工伤保险待遇决定书载明的工伤保险计发基数为4052元，结合原审法院确认的彭海清离职前12个月平均工资金额，佳顺智能公司应向彭海清支付一次性伤残补助金差额1894.9元。关于一次性工伤医疗补助金：因一次性工伤医疗补助金系劳动者因工伤被鉴定为伤残的，劳动合同期满或解除时，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用。本案中，佳顺智能公司已为彭海清购买工伤保险，故该费用应由工伤保险基金支付。关于一次性伤残就业补助金：根据彭海清的伤残等级及原审法院确认的彭海清离职前12个月平均工资金额，佳顺智能公司应向彭海清支付一次性伤残就业补助金17290.8元。十四、关于停工留薪期工资。彭海清、佳顺智能公司于2017年5月16日签订了一份《解除劳动合同协议》约定：佳顺智能公司于2017年7月30日前支付彭海清其他经济补偿金等费用合计68650元，其中7400元为经济补偿金，50000元冲抵2015年2月彭海清本人借款、11250元为彭海清个人项目垫付资金。佳顺智能公司辩称根据上述协议，佳顺智能公司已就彭海清离职及工伤等事宜给予了充分的补偿。原审法院认为，上述协议仅就经济补偿金、借款及项目垫付资金等事宜进行约定，佳顺智能公司未提供证据证明已足额支付彭海清2017年5月10日至2017年9月10日期间停工留薪期工资，故应予以支付。经核算，佳顺智能公司应向彭海清支付上述期间停工留薪期工资差额16540.45元。十五、关于预先扣缴的社保费用。双方均确认佳顺智能公司预先扣缴彭海清3000元用以缴纳2017年6月至11月的社保，其中个人每月应缴社保金额为196.01元。根据彭海清提交的深圳市社会保险参保证明，佳顺智能公司已为彭海清购买社保至2017年11月，根据彭海清个人每月应缴社保金额核算，彭海清在此期间应缴社保金额为1176.06元，故佳顺智能公司尚需退还彭海清1823.94元。十六、关于律师费。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，依据彭海清的胜诉比例，佳顺智能公司应向彭海清支付律师费1800元。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审判决：一、深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于判决生效之日起十日内支付彭海清一次性伤残补助金差额1894.9元；二、深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于判决生效之日起十日内支付彭海清一次性伤残就业补助金17290.8元；三、深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于判决生效之日起十日内支付彭海清2017年5月10日至2017年9月10日期间停工留薪期工资差额16540.45元；四、深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于判决生效之日起十日内退还彭海清预先扣缴社保费用余额1823.94元；五、深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于判决生效之日起十日内支付彭海清律师费1800元；六、驳回彭海清的其他诉讼请求；七、驳回深圳市佳顺智能机器人股份有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由深圳市佳顺智能机器人股份有限公司负担。二审审理中，上诉人彭海清的委托诉讼代理人向法庭出示其手机内的东莞中跃自动化科技有限公司的转账记录图片，显示东莞中跃自动化科技有限公司向佳顺智能公司转账如下：2016年9月12日转账169800元，2016年12月23日转账169800元，2018年1月24日转账10万元，2018年2月2日转账41800元。庭后上诉人彭海清又提交了2019年4月29日转账52600元的付款回单，欲证明东莞中跃自动化科技有限公司向上诉人佳顺智能公司已支付了所有合同款项。上诉人佳顺智能公司当庭质证称，对方仅提供了手机照片，无法核实真实情况，且该交易是否与佳顺智能公司有关，是否是彭海清的项目，是否与彭海清有关均无法确认。庭后上诉人佳顺智能公司对庭审中彭海清出示的转账记录书面质证称，上述回款总额为481400元，未达到合同总金额的90%，未达到发放业务提成的条件。上诉人佳顺智能公司对庭后彭海清出示的付款回单书面质证称，该份证据的真实性认可，关联性不予认可，根据双方签署的《解除劳动合同协议》，彭海清的劳动报酬、离职补偿和债权债务均已结清，即使东莞中跃自动化科技有限公司的项目汇款达到合同总金额的90%，但彭海清不是享受业务提成的主体，此项目未达到公司绩效考核的最低条件，仍不具备发放提成的条件。退一步讲，即使公司参照销售管理制度考虑给上诉人发放奖励，因上诉人已离职，该项目的进展情况和款项均是由其他员工跟进完成的，上诉人应分的极少。本院二审查明，上诉人彭海清在佳顺智能公司工作期间所做的东莞中跃自动化科技有限公司项目，合同金额566000元，目前已经回款534000元。彭海清一审提交离职费用结算清单，主张上述项目回款90%时其应得提成11112元（7338.67元+3773.33元），其中，20%的业务提成给李宝文经理。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为,上诉人彭海清离职时与上诉人佳顺智能公司签订《解除劳动合同协议》，上诉人佳顺智能公司依约向彭海清支付68650元，系结清彭海清的经济补偿金、借款、垫付工资等事宜，协议备注中特别约定“工伤事务待工伤鉴定结果确认后依照相关法律办理”、“业务提成，在2017年7月30日前按照回款进度（比例）即使发放，未发放完成的业务提成，在客户对应款项到位后，第二个月及时发放。”因此，对于工伤保险待遇和未发放完成的业务提成，彭海清离职后仍享有主张的权利。原审根据深圳市工伤保险待遇决定书载明的工伤保险计发基数4052元，结合彭海清离职前12个月平均工资金额，认定佳顺智能公司应向彭海清支付一次性伤残补助金差额1894.9元、一次性伤残就业补助金17290.8元、停工留薪期工资差额16540.45元，事实清楚，依据充分，本院予以认可。关于提成工资，彭海清二审补充提供的证据已证明东莞中跃自动化科技有限公司向佳顺智能公司回款已达534000元，超过合同金额566000元的90%，达到发放提成工资的比例，根据彭海清一审提交离职费用结算清单，扣除20%后其应得提成8889.6元（11112元×80%），本院照此予以支持。上诉人佳顺智能公司一审和二审庭审中称该项目回款金额未达发放业务提成的比例，在彭海清提交证据证明回款已超过合同金额的90%以后，上诉人佳顺智能公司又称彭海清不是享受业务提成的主体，该主张与其在《解除劳动合同协议》备注中关于业务提成于回款后次月发放的承诺相悖，本院不予采信。上诉人佳顺智能公司还主张东莞中跃自动化科技有限公司项目不具备发放提成的条件，彭海清离职后该项目由其他员工跟进完成，彭海清应分极少，但均未举证予以证明，本院不予支持。上诉人彭海清上诉主张将提成工资计入离职前12个月平均工资，但因提成的金额和时间不固定，彭海清的该主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人佳顺智能公司预先扣缴彭海清3000元用以缴纳2017年6月至11月的社保，其中彭海清个人缴交部分为1174.6元，彭海清停工留薪期满后即2017年9月、10月和11月单位代其缴交1092.6元，故佳顺智能公司尚需退还彭海清732.8元（3000元-1174.6元-1092.6元）。原审此项计算有误，本院予以纠正。依据彭海清的胜诉比例，佳顺智能公司应向彭海清支付律师费2100元。综上，上诉人彭海清和佳顺智能公司均有部分上诉理由成立，本院予以支持。原审判决部分事实认定有误，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2636、3540号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2636、3540号民事判决第六项和第七项；三、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2636、3540号民事判决第四项为：上诉人深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于本判决生效之日起十日内退还彭海清预先扣缴社保费用余额732.8元；四、变更广东省深圳市龙华区人民法院（2018）粤0309民初2636、3540号民事判决第五项为：上诉人深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭海清律师费2100元；五、上诉人深圳市佳顺智能机器人股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付彭海清业务提成8889.6元；六、驳回上诉人彭海清的其他诉讼请求；七、驳回上诉人深圳市佳顺智能机器人股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由深圳市佳顺智能机器人股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年六月二十日书记员  陈 娃附相关法条：《广东省工伤保险条例》第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十四条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地社会保险经办机构办理工伤保险变更登记。企业破产、解散和其他原因终止而清产核资或者拍卖、变卖财产的，在破产清算时按工资同等顺序优先拨付应当由用人单位支付的工伤保险待遇，清偿欠缴的工伤保险费及其利息和滞纳金《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。